湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）湘高法民一终字第390号上诉人（原审被告）贺维安。上诉人（原审原告）长沙经济技术开发区投资担保有限公司，住所地：长沙经济技术开发区三一路2号。法定代表人郭汉辉，董事长。委托代理人艾超，湖南成法律师事务所律师。委托代理人钟洁琼，住湖南省平江县南江镇钟家村135号，系该公司职员。上诉人贺维安与上诉人长沙经济技术开发区投资担保有限公司（以下简称经开担保公司）抵押权纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法院于2015年9月1日作出（2015）长中民三初字第00013号民事判决。贺维安不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人贺维安，上诉人经开担保公司的委托代理人艾超、钟洁琼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。经开担保公司诉称：案外人肖文求与北京银行股份有限公司北京银行长沙分行（以下简称北京银行长沙分行）签订《个人经营性贷款借款合同》，借款500万元。经开担保公司依据与肖文求签订的《委托保证合同》，与北京银行长沙分行签订《保证合同》，为肖文求的该笔贷款提供连带保证责任担保。经开担保公司又与贺维安签订《最高额抵押反担保合同》，约定贺维安以自有房屋为肖文求的该笔贷款向经开担保公司提供抵押反担保。北京银行长沙分行依约发放贷款后，因肖文求偿债能力恶化，于2014年3月11日向肖文求发出《全部收贷通知书》，要求其偿还贷款。因肖文求未履行偿债义务，北京银行长沙分行于2014年５月22日向经开担保公司发出《全部收贷通知书》，要求其承担连带保证责任。经开担保公司于2014年5月23日、6月24日、7月23日、8月23日、8月25日分别向北京银行长沙分行代偿532500元、517855.83元、1800000元、14951.30元、2226964.60元，合计5092271.73元。扣除肖文求与罗虹交纳的各项费用及第三人车辆抵偿费用后，经开担保公司实际代偿3842271.73元。经开担保公司遂向法院起诉请求判令：贺维安以其所有的长沙市天心区黄兴南路445号130处房产，优先偿还经开担保公司承担连带保证责任的垫付款3842271.73元、截至2014年12月2日的利息94010.16元及罚息216613.27元、实现债权的费用1413.50元，合计4154308.66元。2015年4月16日，经开担保公司向原审法院递交《增加诉讼请求申请书》，请求判令：1、贺维安以前述房产优先偿还经开担保公司承担连带保证责任的垫付款利息（以垫付款3842271.73元为基数，按0.0217%/天的标准，自2014年12月3日计算至实际清偿之日）；2、贺维安以前述房产优先向经开担保公司支付罚息（每日按代偿款万分之五的标准、自2014年12月3日计算至实际清偿之日）；3、贺维安以前述房产优先偿还经开担保公司因实现债权发生的车辆保险费3082元。原审法院经审理查明：2014年1月10日，肖文求因资金周转需求，与北京银行长沙分行签订35001b130314号《个人经营性贷款借款合同》，约定肖文求向北京银行长沙分行借款人民币500万元作为经营流动资金，贷款利率为放款日同期基准利率上浮30%，借款期限自首次放款日2014年1月10日至最终到期日2015年1月10日，同时约定首次实际放款日推迟的，最终到期日相应顺延。《个人经营性保证贷款放款通知书》载明的首次实际放款日为2014年1月23日，故该笔贷款期限实际为2014年1月23日至2015年1月22日。2014年1月17日，肖文求与经开担保公司签订2014-db-肖文求-017号《委托保证合同》，委托经开担保公司向北京银行长沙分行为该笔贷款提供连带责任保证担保；该合同第8.4条约定，受托人因履行保证责任而代偿的，有权向委托人及反担保人追偿收回代偿资金本息及相关费用，并自代偿之日起，有权每日按担保债权金额万分之五比例向委托人收取罚息。依据肖文求的委托，经开担保公司与北京银行长沙分行签订35001b130314-1号《保证合同》，为肖文求的该笔贷款提供连带保证责任担保。2014年1月17日，罗虹、肖能群、湖南鑫美格新型装饰材料有限公司、湖南植野集成家居有限公司与经开担保公司签订《最高额保证反担保合同》，约定四保证人为肖文求的该笔贷款向经开担保公司提供连带责任反担保。同日，经开担保公司、肖文求及贺维安签订《最高额抵押反担保合同》，约定贺维安以登记在其名下、位于长沙市天心区黄兴南路445号130房屋一套提供抵押反担保，担保范围包括肖文求的该笔贷款本金及其利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及为实现债权的全部费用等。2014年1月20日，双方依据合同约定办理了房屋抵押登记，并取得房他证天心字第514007**号《房屋他项权证》，载明的房屋他项权利人为经开担保公司，债权数额为1000万元，抵押人为贺维安，债务人为肖文求、罗虹。2014年1月17日，肖文求与经开担保公司签订2014db-肖文求-017w01号《违约诉讼准备金收取合同》，约定肖文求向经开担保公司交纳50万元违约诉讼准备金。同日，罗虹与经开担保公司签订2014db-罗虹-016号《委托保证合同》，约定罗虹委托经开担保公司为其向北京银行长沙分行申请的500万元贷款提供连带责任担保，并与经开担保公司签订《违约诉讼准备金收取合同》，约定罗虹向经开担保公司交纳50万元违约诉讼准备金。2014年1月20日，肖文求、罗虹分别向经开担保公司交纳50万元违约诉讼准备金，罗虹另交纳了15万元担保费及25000元评审费。2014年3月11日，北京银行长沙分行发现肖文求偿债能力恶化，无力偿还到期债务，遂向其发出35001b1130314号《全部收贷通知书》（××），通知全部贷款提前到期。2014年5月22日，因肖文求未履行偿债义务，北京银行长沙分行向经开担保公司发出35001b1130314号《全部收贷通知书》（适用于担保人），要求其履行担保责任。应北京银行长沙分行的要求，经开担保公司于2014年5月22日、7月23日、8月23日、8月25日分别向北京银行长沙分行代偿532500元、517855.83元、1800000元、14951.30元、2226964.60元，合计代偿金额为人民币5092271.73元。2014年5月22日，经开担保公司与肖文求及案外人廖兵签订《车辆抵偿协议》，约定廖兵以其所有的湘k-×××××宝马轿车为肖文求抵偿10万元代偿款。经开担保公司为此发生车费、餐饮费、住宿费等共计1013.50元。2014年6月11日，前述车辆所有人变更登记为经开担保公司，发生上牌费、检测费、过路费等共计410元。另查明，贺维安与案外人段绍译于1998年9月28日登记结婚。贺维安所持有的长房权证天心字第××号房屋所有权证上注明房屋所有人为贺维安，共有情况为单独所有。再查明，肖文求因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2014年7月17日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年8月21日被娄底市娄星区人民检察院批准逮捕。原审法院认为：案件争议焦点为：1、是否应该追加肖文求、罗虹、肖能群、湖南鑫美格新型装饰材料有限公司、湖南植野集成家居有限公司为共同诉讼参加人参与诉讼；2、是否应当中止审理；3、经开担保公司是否可以对贺维安名下房产行使抵押权。针对以上争议焦点，原审法院评判如下：关于是否应追加肖文求、罗虹、肖能群、湖南鑫美格新型装饰材料有限公司和湖南植野集成家居有限公司为共同诉讼参加人参与诉讼。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中肖文求系债务人，经开担保公司则为债权人，而罗虹、肖能群、湖南鑫美格新型装饰材料有限公司、湖南植野集成家居有限公司和贺维安为债权担供了担保，其中贺维安提供了物的担保，因此，经开担保公司可以单独主张抵押权，无须追加肖文求、罗虹、肖能群、湖南鑫美格新型装饰材料有限公司和湖南植野集成家居有限公司为共同诉讼参加人参与诉讼。关于案件是否应当中止审理的问题。《最高人民法院》第一条规定：同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。肖文求因涉嫌非法吸收公众存款罪而被娄底市娄星区人民检察院批准逮捕，但贺维安并不能提交证据证明肖文求从北京银行长沙分行借款涉及经济犯罪，因此，贺维安主张因肖文求涉嫌经济犯罪而本案须中止审理的抗辩理由不能成立，不予支持。关于经开担保公司是否可以对贺维安名下位于长沙市天心区黄兴南路445号的130房行使抵押权的问题。首先，北京银行长沙分行已出具保证人代偿说明：2014年1月23日，北京银行长沙分行向肖文求发放个人经营性贷款500万元。经开担保公司作为借款人肖文求的连带保责任担保人，至2015年5月18日已代偿到期借款本金500万元，利息92103.48元，罚息168.25元。因此，在贺维安未提交充分证据否定经开担保公司已为肖文求履行代偿义务的情况下，其主张经开担保公司未履行代偿义务的抗辩理由不能成立，不予采信。其次，虽然段绍译作为贺维安的配偶未在《最高额抵押反担保合同》签名，但《最高额抵押反担保合同》关于抵押人陈述与声明中约定：抵押人对抵押物享有充分的处分权，若为共有的，其处分已获得所有必要的同意。同时，贺维安所持有的长房权证天心字第××号房屋产权证上注明房屋所有人为贺维安，共有情况为单独所有。经开担保公司有理由相信贺维安签订《最高额抵押反担保合同》时已经得到段绍译的同意。最后，双方当事人签订的《最高额抵押反担保合同》系其真实意思表示，并未违反法律的强制性规定，合法有效，且涉案房屋已在房屋产权登记部门办理了他项权证，根据物权的公示公信原则，经开担保公司作为债权人对抵押物享有优先受偿权。故此，经开担保公司主张其对贺维安所有的长房权证天心字第××号房屋所有权证下的长沙市天心区黄兴南路445号130房享有抵押权符合法律规定，对此予以支持。根据《最高额抵押反担保合同》第3.1条约定，抵押反担保范围为经开担保公司为肖文求担保的基础合同债权，包括本金人民币500万元及其利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及《委托保证合同》与《最高额抵押反担保合同》项下的违约金、损害赔偿金及经开担保公司为实现权益的全部费用，因此，经开担保公司主张优先受偿的范围应以前述约定范围为限。经开担保公司已经为肖文求代偿5092271.73元，扣除肖文求与罗虹交纳的各项费用及案外人廖兵车辆抵偿费用后，经开担保公司实际代偿3842271.73元，肖文求应偿还经开担保公司的垫付款为3842271.73元。经开担保公司根据《最高额抵押反担保合同》和《委托保证合同》的约定要求贺维安支付以垫付款为基数、按0.0217%/日计算的利息94010.16元及按0.05%/日计算的罚息3842271.73元，其实质为违约金，而根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，原审法院确定以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为限。贺维安应向经开担保公司支付违约金（以3842271.73元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍自2004年8月26日计算至清偿之日止）。经开担保公司为实现本次债权发生的汽油费、餐饮费、住宿费、上牌费、检测费、过路费等共计1426.50元，因经开担保公司仅主张1413.50元，多余部分视为经开担保公司对权利的自由处分，原审法院予以支持。对于经开担保公司主张的3082元的强制保险费、商业保险费，因不属于为实现债权所产生的费用，不予支持。经开担保公司有权以贺维安所有的长房权证天心字第××号房屋所有权证名下位于长沙市天心区黄兴南路445号130房屋折价或者拍卖、变卖所得的价款在垫付款3842271.73元和违约金（以3842271.73元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍自2004年8月26日计算至清偿之日止）、实现债权所产生的费用1413.5元的范围内优先受偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第四条、第五十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十九条之规定，判决：一、贺维安在判决生效后10日内以其所有的长房权证天心字第××号房屋所有权证名下位于长沙市天心区黄兴南路445号130房屋折价或者拍卖、变卖所得的价款优先偿还经开担保公司的垫付款3842271.73元、实现债权所产生的费用1413.5元及违约金（以3842271.73元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍自2004年8月26日计算至债务清偿之日止）二、驳回经开担保公司的其他诉讼请求。案件受理费40034元，财产保全费5000元，合计45034元，由经开担保公司负担2034元，贺维安负担43000元。上诉人贺维安不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院判决严重违反程序，本案应当发回重审；2、原审法院适用法律错误；3、原审法院认定事实错误。请求：1、撤销原审判决改判担保协议书无效并解除房屋产权抵押手续；2、由经开担保公司承担诉讼费。针对贺维安的上诉请求，经开担保公司答辩称：对于贺维安应承担担保责任的问题，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。只是原审判决认定的利息起算时间错误，应予以更正。上诉人经开担保公司不服原审判决，向本案提起上诉称：原审法院利息起算时间认定错误，应从实际还款日开始计算利息。请求：撤销原审判决第一项，将利息起算时间改判为2014年5月23日。贺维安对经开担保公司的上诉请求无异议。二审中，贺维安向本院提交了胡深源出具的《说明》1份，拟证明贺维安与经开担保公司进行过协商，需由贺维安配偶签字后方可发放贷款之事实。该份证据经当庭质证，上诉人经开担保公司对证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为证人未出庭作证，且证人证言内容与本案并无关联。本院对上诉人贺维安二审提交的证据认证意见如下：该份证据为案外人胡深源手写的《说明》，且案外人胡深源未作为证人出庭作证，故对于该份证据，本院不予采信。经开担保公司在二审期间未向本院提交新的证据。本院经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为：本案的争议焦点为：1、经开担保公司是否可以对贺维安名下的抵押房屋行使抵押权；2、原审法院是否程序违法；3、原审判决利息起算时间是否错误。一、关于经开担保公司是否可以对贺维安名下的房屋行使抵押权的问题。贺维安作为长沙市天心区黄兴南路445号130房的房屋产权登记人，与经开担保公司签订《最高额抵押反担保合同》，对以该房屋为经开公司所担保的债权、利息及实现债权的费用等进行反担保进行了约定，同时在抵押人陈述与声明中约定：抵押人对抵押物享有充分的处分权，若为共有的，其处分已获得所有必要的同意。经查，该抵押房屋产权证上注明的房屋所有人为贺维安，房屋产权情况为单独所有。经开担保公司作为抵押权人，根据以上合同约定及产权登记情况，有理由相信贺维安对于该抵押房屋系有权处分，故贺维安称其配偶未在合同上签字则《最高额抵押反担保合同》无效的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。《最高额抵押反担保合同》系双方当事人在自愿的基础上签订，贺维安在二审庭审中也陈述，签订合同时，其确信丈夫亦会在合同上签字，只是在放款前补签字即可，且合同签订后，贺维安亲自协助办理了抵押登记。可见《最高额抵押反担保合同》系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律的强制性规定，贺维安并以其行为积极促成抵押权的设立和公示，故该合同合法有效，根据诚实信用原则，贺维安应履行合同约定之权利义务，在经开担保公司为债务人肖文球代偿了到期借款的情况下，经开担保公司有权对合同约定的抵押物行使抵押权。故对于贺维安上诉称经开担保公司对该抵押房屋无优先受偿权的上诉请求，本院不予支持。二、关于原审法院是否存在程序违法的问题。贺维安上诉称，原审法院未追加主债务人肖文球、房屋共有人段绍译及担保人罗虹、肖能群等为当事人等系程序严重违法。本院认为，经开担保公司偿还了债务人肖文球的借款后即对反担保人享有债权，其可向贺维安单独主张抵押权，无需追加主债务人和其他担保人参与诉讼；贺维安配偶段绍译与本案并无关联，亦无需追加为第三人。故原审法院并无严重程序违法行为，对贺维安的该项上诉请求，本院不予支持。三、关于原审判决利息起算时间是否错误的问题。经开担保公司认为，其分别于2014年5月23日、6月24日、7月23日、8月23日、8月25日代偿借款合计5092271.73元，根据《最高额抵押反担保合同》和《委托保证合同》之约定，原审法院应当以第一次代偿之次日起算利息，而不是最后一次代偿之次日计算利息。本院认为，《最高额抵押反担保合同》和《委托保证合同》中约定自代偿之日起收取的为罚息，并非利息。而双方约定的利息及违约金过分高于实际损失，原审法院以最后一笔代偿款之次日起按银行同期同类贷款利率四倍计算违约金至债务清偿之日并无不妥。故对于经开担保公司的该项上诉请求，本院不予支持。综上，贺维安及经开担保公司的上诉请求均无事实及法律依据，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40034元，由上诉人贺维安负担35734元，由上诉人长沙经济技术开发区投资担保有限公司负担4300元。本判决为终审判决。审 判 长  曾志红代理审判员  樊 航代理审判员  向 英二〇一六年一月二十二日书 记 员  吕 晶