甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终739号
上诉人（原审被告）：甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：黄彦春，该银行董事长。
委托诉讼代理人：冯伟，男，该银行转渠口支行行长。
委托诉讼代理人：姚志清，甘肃飞天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张敬生，男，甘肃省敦煌市人，住敦煌市。
委托诉讼代理人：周广建，酒泉阳关律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：敦煌市转渠口镇雷家墩村村委会。
法定代表人：雷建，该村委会主任。
上诉人甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司因与被上诉人张敬生、敦煌市转渠口镇雷家墩村村委会侵权纠纷一案，不服敦煌市人民法院(2015)敦民初字第1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司委托诉讼代理人冯伟、姚志清，被上诉人张敬生及其委托诉讼代理人周广建到庭参加了诉讼。被上诉人敦煌市转渠口镇雷家墩村村委会经合法传唤未到庭应诉，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。
甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司上诉请求：依法改判驳回一审原告的全部诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、2008年12月16日，被上诉人张敬生和上诉人敦煌农商银行签订抵顶协议，当时抵顶金额184679.4元，包含养殖场设施的转让金额及土地使用权剩余期限对应的预期收益金额。2、2013年5月24日，上诉人与樊再新签订的合同属于租赁关系，而非一审法院认定的转让关系。3、养殖场征用补偿款包含张学礼修建的机井、王营光的地坪和水池，但未对上诉人土地使用权剩余9年的预期收益进行评估。二、一审法院对部分证据确认存在错误，导致上诉人对以下三组证据认定存在异议。1、一审法院认定上诉人与樊再新之间发生合同关系的事实，却不予认定上诉人与樊再新签订的协议书，是相互矛盾的，上诉人要求二审法院对该协议书的真实合法性重新予以认定。2、一审法院对上诉人提供的与王营光签订的协议，因张敬生与雷家墩村委会不予认定而不予采信不当，且王营光在经营期增加了设施。请求二审法院对其真实合法性重新予以认定。3、一审采信敦煌市价格中心价格评估明细表不当。上诉人虽对价格明细表的真实性没有异议，但对”养殖场在市场征用中地上附着物及8棵树评估价为541116元”的合理性有异议，因为评估金额中未涉及养殖场土地使用权的预期收益。三、结合本案事实和证据，上诉人认为二审法院应当认定以下事实：1、依据物随地走原则，上诉人和被上诉人张敬生签订抵顶协议时，不可能将养殖场和土地所有权分离，若分离，不论上诉人将养殖场对外承包、出租或者出卖，则无法抵顶张敬生当时所欠的18万余元债务；2、被上诉人张敬生自愿将养殖场所有权及土地使用权抵顶所欠上诉人贷款本息，上诉人将养殖场租赁给王营光、后转租给樊再新使用10年均是合法有效行为；3、上诉人与樊再新签订的协议实际上是2013年5月24日生效的；4、被上诉人雷家墩村委会作为征收补偿部门，在未查清征用土地地上附着物所有权的情况下，且未对剩余12年土地使用收益进行评估，就与樊再新签订补偿安置协议，并将补偿款中的400000元付给樊再新。养殖场的所有权、土地使用权如何确定，补偿款如何分配的责任完全在于被上诉人雷家墩村村委会。上诉人没有责任和义务承担返还责任。5、在征收过程上始终没有任何单位和个人通知上诉人参加过协商、谈判、评估及评估报告签收的过程，而且上诉人也未实际领到该款。因此，一审判决直接判由上诉人返还没有事实依据。6、征收时被上诉人张敬生既不是养殖场的所有权人，又不是养殖场的使用经营人，所以张敬生无权主张养殖场征收补偿款。综上，请求二审法院查清事实并依法改判，驳回一审原告的全部诉讼请求。
张敬生答辩称，地上附着物的补偿款应该归所有人所有，此款应该支付给张敬生。补偿款没有拿到，张敬生有权主张利息。
敦煌市转渠口镇雷家墩村村委会未提出答辩。
张敬生向一审法院起诉请求：二被告未经原告同意将该款项全部交由被告敦煌农商银行领取占有，侵犯了原告的合法权益。现起诉要求二被告返还原告养殖场补偿款541116元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1994年11月3日和1995年8月31日，原告张敬生向原敦煌市吕家堡农村信用合作社（后更名甘肃敦煌农村合作银行转渠口支行吕家堡分理处、现甘肃敦煌农村商业银行转渠口支行）分别贷款50000元，截止2006年12月21日，原告共欠本金98900元，利息85779.4元，合计184679.4元。1995年5月5日，原告张敬生与张学礼共同与被告雷家墩村委会签订雷家墩村综合养殖场租用三荒地的协议书，租赁期限30年，其中租用场内地共7亩，每亩每年交租费50元，合计每年交纳350元，租用的其他场外地10亩，亦约定了租费及费用交纳时间。后原告张敬生在租用土地上修建了养殖场并一直经营。2008年12月16日，原告张敬生以个人名义与被告雷家墩村委会签订补充协议，对1995年5月5日的协议进行补充约定：2008年以前张敬生一次性交纳5000元租赁费，从2009年起每年递增费用，被告雷家墩村委会作为监证方在补充协议上盖章、签名。同日，原告张敬生交清了5000元土地租赁费，并与甘肃敦煌农村合作银行转渠口支行签订协议书一份，载明：原告张敬生（乙方）与甘肃敦煌农村合作银行转渠口支行（甲方）就乙方在甲方所欠贷款本息184679.4元（息止2006年12月21日），甲乙双方协商，乙方自愿将修建在原吕家堡乡雷家墩村占地面积约7亩的养殖场土地使用权一次性转让给甲方抵清乙方在甲方结欠的贷款本息，甲方不再向乙方追偿；乙方于原吕家堡乡雷家墩村民委员会签订的综合养殖场30年土地使用权，从2009年1月1日开始至2025年4月1日止由甲方代为行使租用权，土地租赁费由甲方负担；至2008年12月31日前乙方与原吕家堡乡雷家墩村民委员会所签土地租赁合同中的债权债务由乙方承担，与甲方无任何连带关系。协议签订之后，甲方依据该协议接手管理该养殖场，并依据原告张敬生与雷家墩村委会的土地租用协议向被告雷家墩村委会交纳土地租赁费。2013年5月24日，甘肃敦煌农村合作银行转渠口支行将该养殖场土地7亩及设施一次性转让给樊再新，转让费一次性交清，价格为180000元，同时约定使用期限为10年，土地租赁费交纳金额按照雷家墩村与原租赁人张敬生签订的交纳租赁金额为主。2013年10月，因龙德胜市场的修建需征用雷家墩村部分土地，其中包括养殖场所占用的土地。2014年5月5日，被告雷家墩村委会作为征收补偿部门与被征收人樊再新签订敦煌市果蔬批发市场房屋征收货币补偿安置协议，由被告雷家墩村委会对樊再新被征收房屋进行补偿，被征收房屋价值的评估金额及政府补助金额为543149元。2014年4月，被告雷家墩村委会把先期到账的400000元付给了樊再新。2015年7月28日，被告雷家墩村委给原告出具证明证实养殖场在市场征用中地上附着物及8棵树共计评估价金额为541116元。
另查明，甘肃敦煌农村合作银行现已改为甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司，甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司具备法人资格，对外承担原敦煌市吕家堡农村信用合作社、原甘肃敦煌农村合作银行转渠口支行吕家堡分理处，现甘肃敦煌农村商业银行转渠口支行的民事责任。支付给樊再新4000**元补偿款后，剩余141116元仍然由被告雷家墩村委会掌握、保管。
一审法院认为，原告张敬生与被告敦煌农商银行之间签订的协议书实为债务抵顶协议书，即原告用自2009年1月1日至2025年4月1日的养殖场占地面积约7亩的土地使用权来抵顶其在被告敦煌农商银行所贷贷款本息184679.4元（息止2006年12月21日），被告享有土地使用权的方式是代为行使原告与被告雷家墩村委会签订的租用土地协议，至原告与被告敦煌农商银行达成该债务抵顶协议，被告即在约定期间内享有该土地使用权，原告的债务则消灭。该协议以土地使用权抵顶债务，原告修建的养殖场所有权并未转移给被告敦煌农商银行，仍然属于原告所有，即在土地使用期限届满，被告敦煌农商银行应当原物返还，在这个期间内，被告敦煌农商银行对养殖场的地上附着物应当负有合理经营、妥善保管的义务，被告敦煌农商银行在使用过程中将养殖场转让给第三人，一并将土地使用权以继续沿用原租用协议的方式交由第三人使用，但是在养殖场征用过程中，并未按照合同履行维护原告养殖场所有权的义务，现养殖场灭失无法恢复，造成原告不能达到期满后原状收回养殖场的目的，被告敦煌农商银行应当赔偿原告的损失，原告的损失应当以养殖场在征收过程中的评估金额计算，评估金额应以被告雷家墩村委会出具证明中的541116元为准。被告雷家墩村委会虽与原告就养殖场本身无合同关系，但是其与原告签订租用三荒地的协议并未终止，被告敦煌农商银行一直在沿用，在养殖场征用中，其以征收补偿部门的名义在未能查实养殖场所有权的情况下，即与第三人签订补偿安置协议，且未对剩余年限的土地使用收益进行评估，造成与原告的土地租用协议单方终止的法律后果，并造成补偿款部分被第三人领取、部分仍由其保管的事实后果，故对造成原告的损失亦应承担责任。被告敦煌农商银行辩称租用三荒地的主体除了原告张敬生还有张学礼，根据2008年12月16日的租用三荒地补充协议，承租方只有原告张敬生，监证方被告雷家墩村委会亦盖章确认，如涉及张学礼的权利，应由张学礼主张，本案不予涉及。被告敦煌农商银行辩称第三人将原告所欠贷款一次性清偿后被告才与第三人签订转让使用协议、原告如主张补偿款应当重新清偿贷款本息，因原告与被告敦煌农商银行签订的是债务抵顶协议，对原告产生的法律效果就是债务至此消灭，被告如何收回贷款不在原告的合同义务之内，故被告敦煌农商银行以此作为与第三人签订协议合理性的辩解，不予采信。被告敦煌农商银行辩称将养殖场租赁与王营光经营、王营光在此基础上增加设施，因原告不予认可，二被告亦不能确定属王营光增添设施的评估金额，在本案中不予涉及。被告雷家墩村委会辩称受被告敦煌农商银行指示，与第三人就养殖场征收签订补偿协议并向第三人兑付补偿款，但是被告雷家墩村委会明知与张敬生的租用土地协议并未终止，在审查被征收人过程中，并未从最初修建养殖场的实际情况出发确定被征收人的资格，亦未审查被告敦煌农商银行提供的现有被征收人的合同以及如何从修建人到被征收人的资格来源，故对该辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司、被告敦煌市转渠口镇雷家墩村村民委员会共同返还原告张敬生养殖场地上附着物评估款541116元（其中141116元由被告敦煌市转渠口镇雷家墩村村民委员会支付），限于判决生效后30日内履行。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：1、甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司与樊再新签订的《合同》约定：乙方（樊再新）因经营需要，现租赁甲方上诉人养殖场一处，包括机井一眼，经双方协商将养殖场土地7亩及设施一次性转让给乙方；使用期限10年即2015年5月5日至2025年4月1日；转让费一次性交清，价格180000元，本协议签订时交清租赁费。二审其余事实与一审认定的事实一致，并有甘肃敦煌农村合作银行转渠口支行与张敬生签订的协议书、甘肃敦煌农村合作银行转渠口支行与樊再新签订的协议书、雷家墩村村委会证明、雷家墩村委会与樊再新签订的房屋征收货币补偿安置协议及当事人陈述等证据证实。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定,因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。张敬生作为养殖场地上附着物及8棵树的所有权人，认为甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司在履行与其签订的协议书时，使其财产权益受到侵害，有权要求甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司承担侵权责任。张敬生认为上诉人甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司与被上诉人雷家墩村委会未经其同意将其养殖场地上附着物及8棵树的补偿款占有，侵犯了其合法权益，引起诉讼，故本案应为侵权纠纷，一审法院定性为合同纠纷错误，应予纠正。从上诉人与张敬生签订的协议书可以看出，双方约定，张敬生将其养殖场2009年1月1日至2025年4月1日使用权转让与上诉人甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司使用、收益，抵顶其欠上诉人的贷款本息。该协议中并未约定养殖场地上附着物及8棵树的所有权归上诉人所有，故上诉人称双方商定以包括养殖场所有权和土地使用权抵顶债务的理由不能成立。在履行合同过程中，上诉人有义务对属于被上诉人的财物进行妥善保管、维护，由于上诉人的疏忽，未尽到应有的注意义务，致使养殖场地上附着物及树木未经张敬生同意、认可的情况下灭失，且部分补偿款被他人领取，对此，上诉人应承担赔偿责任。上诉人与案外人樊再新签订协议书的事实存在，至于双方在该协议中约定对养殖场土地及其他财产是租赁还是转让，因涉及到案外人樊再新的利益，本案中不宜作出审查认定，对一审法院认定为转让关系的表述应予纠正。上诉人要求对樊再新与其签订的协议书的合法性进行确认的理由不能成立。上诉人提出张敬生主张的541116元中未涉及土地使用权剩余9年的预期利益，一审法院采信证据不当的问题，因对土地使用权剩余9年的预期利益各方当事人并非行使请求权，故非本案处理的范围，依法不予审查。上诉人提出的张敬生主张的541116元中包括张学礼、王营光增加的设施，但未向法庭提供证据，故该理由不能成立，相关人员待有证据后可另行主张。因王营光系案外人，上诉人要求对与王营光签订合同的真实合法性进行确认的主张，不予支持。
综上所述，甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9212元，由上诉人甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 丽
审 判 员 崔莉娟
代理审判员 胡国丽
二〇一六年十一月九日
书 记 员 侯学聪