江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终1361号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司，住所地南通市。
负责人：高峰，总经理。
委托诉讼代理人：成曦，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：李瑾瑾，女，1977年4月23日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。
被上诉人（原审被告）：朱汇，女，1978年9月30日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人李瑾瑾、朱汇机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2017）苏0602民初6333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：请求二审法院依法改判或发回重审。事实和理由：1.对于误工费的金额有异议，李瑾瑾主张要扣除5月份的绩效5772元，理由是该绩效是上半年的绩效，那同样的道理，7月份补发的绩效4082.6元也应扣除，一审未予扣除。2.对于31800元奖励，一审法院已经认定在事故发生时不存在，却又判决支持，上诉人对此有异议。3.非医保用药不应由上诉人赔付，保险合同对此约定明确，获得投保人的认可，一审法院理应作相应扣除。4.对一审判决支持的5300元护理费也有异议，该护理费发票由房产中介开出，出具时间是2017年11月21日，上诉人要求提供护理人员的身份信息和护理资格证明，否则只能按照90元每天计算。
李瑾瑾答辩称：1.误工损失有具体明细，一审法院对4082.6元在绩效中已经扣除。2.31800元在其公司提供的证明上说得很清楚，该项目从2015年8月开始，由其负责对接。因为行业的特殊性，该奖励必须在用户入网后才能发放，如果没有受到本次事故伤害，是其必得利益。3.对于护理费，2016年是200元每天，2017年是220元每天，现在都是这个行情。对于发票问题，因为其住院时并未想到会诉讼，2017年的发票是因诉讼需要而补开。故请求驳回上诉，维持原判。
朱汇答辩称：保险合同条款中虽有非医保用药约定，但并未写明什么药该用，什么药不该用，且该条款是霸王条款。而事故发生后，保险公司也没有说明什么药能用，什么药不能用，实际上，伤者救治用药是医院根据伤情确定的。投保人买保险就是要有一个保障，否则没有必要去买。故请求驳回上诉，维持原判。
李瑾瑾向一审法院起诉请求：1、判令保险公司、朱汇赔偿损失117126.38元；2、诉讼费由保险公司、朱汇承担。
一审法院认定事实：2016年8月31日，朱汇驾驶苏Ｆ×××××轿车在人民中路近莲花苑支路联通公司西门路口由南向北行驶时，碰到由西向东步行的李瑾瑾，发生交通事故，致李瑾瑾受伤。交警部门认定朱汇负事故全部责任。肇事车辆苏Ｆ×××××轿车在人保南通分公司投保了交强险及商业三者险100万元，且投保了不计免赔，事故发生于保险期间。2016年9月1日，李瑾瑾因“外伤致左足疼痛一天余”入南通大学附属医院，行骨折切开复位内固定术，于2016年9月21日出院。2017年8月14日，行内固定取出术，于2017年8月19日出院。2017年10月28日，南通三院司法鉴定所出具通三司法鉴定所[2017]临鉴字第3380号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李瑾瑾因交通事故致左足第2-4跖骨基地粉碎性骨折伴2-5跖跗关节脱位；误工期限为180日，护理期限为75日（其中2人护理15日，1人护理60日），营养期限为90日。李瑾瑾主张相关损失的具体构成：1.医疗费:李瑾瑾主张36768.38元，朱汇支付医疗费1517.38元。保险公司认可凭票计算，医疗费金额为35936.38元，但应扣除伙食费708元，扣除10%非医保用药。2.住院伙食补助费：李瑾瑾主张450元，朱汇及保险公司认可。3.营养费：朱瑾瑾主张900元，朱汇及保险公司认可。4.护理费：李瑾瑾主张10970元（4200元+1100元+90元/天×63天）。朱汇及保险公司认可按照鉴定意见鉴定的护理天数，以每天90元的标准计算。5.误工费：李瑾瑾主张84438元（8773元/月×6月+31800元），其认为工资分成基本工资和绩效提成两项，损失体现在绩效提成，且提成发放的时间为当月绩效次月发放，同时11月份的绩效工资应该扣减上半年补发的绩效工资5772元，李瑾瑾受影响的为绩效，应该计算其绩效损失。同时2015年8月的项目因为李瑾瑾发生交通事故而交由他人负责，李瑾瑾损失奖励金31800元。朱汇及保险公司认可20814元，认为31800元的误工损失为间接损失，不属于误工费范畴。后保险公司庭后提交补充质证意见，认为李瑾瑾没有提供事发后的银行流水，且单位没有明确证明李瑾瑾事发后有误工减少，故请求误工损失由法院酌定。6.交通费：李瑾瑾主张600元，朱汇及保险公司认可300元。7.残疾器具费：李瑾瑾主张100元，朱汇及保险公司认可。事故发生后，保险公司垫付10000元，朱汇垫付9517.38元。
一审法院认为，一、关于赔偿责任问题。交警部门作出的朱汇负事故全部责任，李瑾瑾无责任的认定，事故双方均无异议，法院予以确认。法院认定，对于李瑾瑾的损失由朱汇承担全部的赔偿责任。依据《最高人民法院〈关于道路交通损害赔偿司法解释〉》第十六条的规定保险公司应先在交强险赔偿限额内对李瑾瑾的损失承担赔偿责任；超出交强险赔偿限额的损失，由保险公司根据保险合同约定及责任比例在商业三者险限额内予以赔偿。二、根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定李瑾瑾的损失如下：1、医药费。依据病历、医疗费发票，核定医疗费用为38005.76元，其中伙食费708元，保险公司抗辩扣除10%的非医保用药，但未能提供证据证明有医保替代性药物，故法院认定李瑾瑾的医疗费损失为37297.76元。2、住院伙食补助费。各方一致确认为450元，法院依法予以准许。3、营养费。各方一致确认为900元，法院依法予以准许。4、护理费。参照鉴定意见，护理期限为75日（其中2人护理15日，1人护理60日），依据李瑾瑾提交的发票，其2016年9月1日至2016年9月21日（共21天）护理费用为4200元，2017年8月14日至2017年8月19日（共6天）护理费为1100元，法院认定为9620元[90元/天×（75天-27天）+4200元+1100元]。5、误工费。根据李瑾瑾提交的单位出具的工资证明，其基本工资未因误工受影响，其因交通事故影响误工损失体现在绩效提成上，而其绩效工资的发放为次次月。依据鉴定意见，李瑾瑾的误工期限为180日，故其绩效工资的减少体现在2016年11月、12月、2017年1月、2月、3月、4月。李瑾瑾主张2016年11月份补发的绩效应该从该月绩效总额中予以扣除，根据李瑾瑾单位出具的绩效证明，其绩效补发的奖金通常为之前业务的收入提成，故对李瑾瑾的该主张法院依法予以准许，且在计算李瑾瑾绩效工资时将补发的绩效都予以扣除。故法院按照其事发前半年的平均绩效减去其事发后的平均绩效之间的差额，认定在此期间的误工损失为20353.2元[（11538.06+7608.08+9673+6023.4+7062.4+5885.05-5772-4082.6）÷6-（10480.67+2382.19+2203.72+2331.32+3083.25+3487.84-5928-458.76）÷6]×6。后李瑾瑾又提交中国联合网络通信有限公司南通市分公司出具的说明一份，证明2015年8月份的项目一直由李瑾瑾负责，后因为交通事故，该业务调整为他人负责，该项目的奖励金为31800元。朱汇及保险公司认可该说明的真实性。法院认为在李瑾瑾发生交通事故时，该笔项目奖金尚不存在，但在通常情况下，如果李瑾瑾不受到侵害，这一财产权益必然或极有可能获得，该损失为李瑾瑾受到侵害时的可得利益的损失，法院予以支持。故法院认定误工损失为52153.2元。6、交通费。考虑到伤情、治疗以及检查、鉴定的地点、时间、次数，法院酌情认定为300元。7、残疾器具费。各方一致确认为100元，法院依法予以准许。综上，李瑾瑾因本起交通事故造成的损失为：医疗费37297.76元、住院伙食补助费450元、营养费900元、护理费9620元、误工费52153.2元、交通费300元，残疾器具费100元，上述损失合计100820.96元。对于上述损失，由保险公司予以赔偿，扣除其已先行垫付的10000元，其尚需赔偿90820.96元。由朱汇垫付的9517.38元，李瑾瑾应当予以返还，此款可由保险公司直接代为给付。综上，保险公司在交强险及商业险范围内应当赔偿李瑾瑾81303.58元，给付朱汇9517.38元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）、（二）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，一审判决：一、保险公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿李瑾瑾81303.58元。二、保险公司于本判决生效之日起十日内一次性给付朱汇9517.38元。三、驳回李瑾瑾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费493元（已减半）、鉴定费1180元，合计1673元，由朱汇负担。
二审中，被上诉人李瑾瑾提交《南通市人力资源和社会保障局全民参保项目合作协议》及李瑾瑾所在单位签订该协议的内部合同审批流程单复印件，以证明其在交通事故发生前就已促成订立了合作框架协议，本应必然取得相应奖励。上诉人保险公司质证认为，该协议及流程的真实性由法院核实，该证据并不能证明李瑾瑾主张事发后的提成减少。被上诉人朱汇认可李瑾瑾所证明事实的真实性。本院经审查，对《南通市人力资源和社会保障局全民参保项目合作协议》的真实性予以认定，合同审批流程单因为是复印件，真实性无法确认，对该流程单的证明效力不予认定。原审法院认定的基本事实清楚，本院予以确认。
二审中，关于上诉人主张一审未扣减4082.6元的问题，经上诉人核实确认，一审判决中在计算误工损失时已作相应扣减，相应处理并无不当。
本院认为，二审中的争议焦点：1.一审法院将31800元作为误工损失予以支持是否正确？2.上诉人主张扣除非医保用药费用是否有据？3.一审法院对护理费的处理是否恰当？
关于争议焦点1，案涉31800元是李瑾瑾所在公司在合作项目发生实际收入后给具体负责项目的业务人员计提的奖金，具有专项业务提成的性质。而专项业务提成能否作为机动车交通事故责任纠纷案件中的误工损失，应当看该专项业务做成的可能性，交通事故的发生与失去业务提成的因果关系关联度，以及当事人在交通事故中的过错情况综合认定。首先，从李瑾瑾提交的中国联合网络通信有限公司南通市分公司的说明以及二审中提交的项目合作协议来看，李瑾瑾在交通事故发生之前已经对上述项目合作投入劳动并取得阶段性成果，且该合作协议其后确实得到履行，也即在交通事故发生之时，李瑾瑾主观上具有极大预期、客观上也具有极大可能做成该笔业务并获得实际收入。其次，李瑾瑾因交通事故的发生所丧失的不仅仅是订立合作协议或者促成项目合作的机会，更包括本来按部就班跟进项目就极有可能获得的业务提成。本案中，项目合作双方在交通事故发生前已经达成了书面框架协议，处于等待实际履行的状态，正因为李瑾瑾发生交通事故受伤休养，其所在公司不得不更换业务人员进行工作对接，导致公司业务奖励未再发给李瑾瑾，可见交通事故的发生与李瑾瑾不能获取业务提成之间的因果关系关联度非常紧密。第三，从交警部门的责任认定书来看，李瑾瑾对本起交通事故的发生并无责任，不存在适用过失相抵原则或者按比例支持的问题。综上分析，案涉31800元奖励属于专项业务提成，认定为李瑾瑾因交通事故无法从事正常工作而实际减少的收入具有充分的证据支持及高度的盖然性，一审法院将该31800元作为误工损失予以支持并无不当。
关于争议焦点2，保险公司虽主张扣除10%非医保医疗费用，但既未能证明有基本医疗保险范围之外的医疗费用，又未能证明该费用在基本医疗保险范围中有无同类药品或替代用药，也未能证明非医保用药与医保范围内同类药品的具体价格差异，其对此应当承担举证不能的法律后果。保险公司关于原审未扣除非医保医疗费用不合法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点3，为证明实际发生了护理费用，李瑾瑾提交了中介服务合同（家政服务）及发票予以证明，对于发票出具时间与实际护理期间存在的差异，李瑾瑾称其本来并不需要对方开具发票，系因诉讼收集证据而补开，该解释合乎情理。而保险公司虽质疑该护理费用的真实性，却未能提供任何有效证据予以反驳，其上诉主张缺乏证据支持，一审法院对护理费用的处理具有事实和法律依据，并无不当。
综上，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费986元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 杨
审判员 符东杰
审判员 陆炜炜
二〇一八年五月三十日
书记员 姚玮琦