江西省南昌县人民法院民 事 判 决 书(2015)南民初字第332号原告：刘国庆，男，1967年8月28日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托代理人：余奕，江西中慧律师事务所律师。。被告：洪宇建设集团公司，地址：江西省南昌县。法定代表人：傅锋锐，该公司董事长。委托代理人：吴光华，江西翘楚律师事务所律师。第三人：雷小宇，男，1963年1月12日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。第三人：陈世和，男，1957年8月10日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。第三人：张指箭，男，1969年9月17日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。第三人：陈钦杰，男，1979年7月8日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。原告刘国庆与被告洪宇建设集团公司（以下简称洪宇公司）、第三人雷小宇、陈世和、张指箭、陈钦杰建设工程分包合同纠纷一案,本院于2015年2月5日立案受理，依法组成合议庭，于2016年5月6日公开开庭进行了审理。原告刘国庆及其委托代理人余奕、被告洪宇公司委托代理人吴光华、第三人雷小宇、陈世和、张指箭、陈钦杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告刘国庆诉称：南昌公交红谷客运配套中心由被告洪宇公司作为施工单位进行承建。被告于2010年7月将该项目的室外地面和路面发包给原告进行施工，口头约定以96元/M2的价格进行施工包工包料。但2010年11月底，原告已经完成了加油站区域2898.2M2的施工。之后因被告的各种原因导致工期拖延，到2011年材料价格迅速上涨，商品砼C30从2010年7月的200元/M3上涨到300元/M3，导致每施工一平米要增加22元成本。在此基础上，2011年5月25日、2011年6月18日，被告代表陈钦杰、张指箭前后两次与原告签订承包协议书，约定已完成的加油站区域地面按照96元/M2计算，其他区域按照118元/M2计算，但同时约定C30单价以310元/M3计算，从原告的工程款中扣除。也就是说，第二次原、被告所约定的施工价格仅仅在原价格中加入因C30而上涨的22元每平米，增加系以C30混泥土300元/M3计算，增加的22元/M2要从C30中扣除。也就是说，虽然各种材料上涨，但是原、被告的承包协议书中并没有给原告施工价格进行上涨。在协议中协定：在施工过程中若遇水泥、砾石、沙的价格上涨或下跌，本工程单价以2011年4月份南昌市材料信息价颁布的材料信息价格为基价相应调增或调减计算。各项材料上涨如下：2010年7月砾石75元/铲上涨到2011年11月砾石140元/铲；2010年7月水稳信息价38.22元/M2上涨到2011年11月水稳信息价58.45/M2；2010年7月商品砼C30从200元/M3上涨到375元/M3。原告已按照协议约定全部完成施工，施工总面积32864.4M2，其中加油站区域2898.2M2，其他区域29966.3M2。2012年1月被告作为施工单位与建设单位（南昌市公共交通总公司）、监理单位、测绘单位进行了共同测量并验收合格投入使用。被告现仅支付原告工程款1386483.5元，尚有剩余工程款1342874元未支付（包含利息）。为此，原告诉至法院，请求判令被告支付原告工程款及利息合计1343909元，并要求被告承担本案诉讼费用。案件审理过程中，被告洪宇公司于2015年3月13日申请追加雷小宇、陈世和、张指箭及陈钦杰为本案被告，本院依法追加雷小宇、陈世和、张指箭及陈钦杰为本案第三人。原告因此更改诉讼请求为：请求判令被告洪宇公司及第三人雷小宇、陈世和、张指箭、陈钦杰共同支付原告所拖欠工程款及利息合计1343909元，并要求被告及第三人共同承担本案诉讼费用。被告洪宇公司辩称：一、原告与被告没有任何直接的建设工程施工合同关系，原告企图突破合同相对性，向被告主张权利，没有任何法律依据和事实依据；二、原告诉请不符合合同约定及本案事实，原告已完成工程量，应当以司法鉴定为准，请求法庭依法予以纠正。第三人雷小宇、陈世和、张指箭、陈钦杰与被告答辩意见一致。原告为支持其诉讼请求向法庭提供了以下证据：证据1：被告企业基本信息表，拟证明被告诉讼主体资格；证据2：第三人张指箭、陈钦杰与原告签订的《承包协议书》2份，拟证明原告与被告、第三人之间存在建设工程分包合同关系，并约定了工程项目、单价以及参照信息价格调整单价等内容；证据3：《南昌公交红谷客运配套中心混泥土路面硬化面积测量报告》复印件1份、《工程竣工验收报告》复印件1份，拟证明被告为该项目的施工单位，承建面积为32864.5平方米，陈钦杰代表被告作为施工方在测量报告上签字，陈钦杰可以代表被告，该工程已经检测合格并投入使用；证据4：原告致被告的《律师函》1份及被告的《回复函》复印件1份，拟证明原告曾要求被告支付工程款，被告在回复函中确认了被告与原告间存在建设工程分包合同关系，并确定原告实际使用商品砼为5930M3；证据5：南昌市2011年4月建设工程材料信息价格表1份、南昌市2011年11月建设工程材料信息价格表1份，拟证明原材料价格上涨；证据6：原告与江兴混凝土制品有限公司签订的《预拌混凝土供需合同书》1份、发货单5份，拟证明原告在建造该涉案工程时自己购买了600M3商品砼；证据7：《混凝土路面硬化面积测绘报告》1份、图片打印件3份，拟证明原告除加油站区域外施工的硬化面积为29669.95M2，硬化后有部分区域被告占用开挖。被告洪宇公司及第三人雷小宇、陈世和、张指箭、陈钦杰为支持其诉讼主张，共同向法庭提供了以下证据：证据1：2009年12月13日《承包工程责任协议书》1份，拟证明本案工程系洪宇公司与业主签订后，洪宇公司再与雷小宇、陈世和、王扬签订《承包工程项目责任协议书》，由雷小宇、陈世和、王扬内部承包施工，原告向洪宇公司主张权利无法无据。证据2：2011年5月25日、2011年6月18日原告刘国庆与第三人张指箭、陈钦杰签订的《室外地面承包协议书》，拟证明原告系从张指箭、陈钦杰处承接本案工程，与洪宇公司不存在任何合同关系，原告违反合同相对性原则向洪宇公司主张权利无法无据，根据该协议书第五条的约定，原告施工的本案工程面积应以现场丈量为准，根据该协议书第六条规定，原告应提供工程量总额的30%的卵石、沙发票及40%的水泥发票。证据3：2014年9月23日《南昌市公交红谷客运配套中心工地班组材料用量及借款核对表》，拟证明原告从本案第三人处领取使用的商品砼C30为司法鉴定结果为6442.72立方米，总价为199.7243万元，应予抵扣原告工程款；以5930立方米商品砼C30除以施工厚度22厘米，可算出施工面积为26954.5平方米，而不是原告所说的29966.3平方米；筑检查井用砖费用，原告应承担一半为24203.5元；筑检查井和路缘石用水泥、沙应按定额含量套信息价为39090.68元，应予以抵扣原告的工程款；原告从第三人处借款136.228万元，应予以抵扣原告的工程款。证据4：2014年12月15日收条1份，拟证明原告从第三人处领取14235元，应予抵扣。证据5：2014年9月25日《回复函》及2014年10月27日《函》复印件，拟证明原告施工存在不符合图纸设计要求，应当返工，但原告至今未整改，应承担保修责任。证据6：司法鉴定费发票2万元，拟证明本案工程量造价司法鉴定费2万元，应由原告依法承担。庭审中，被告及第三人均对原告所举证据1无异议，本庭对原告所举证据1予以确认；被告及第三人均认为原告所举证据2中2011年5月25日的《协议书》已经作废，2011年6月18日的《协议书》是真实的，但不能证明原告的诉求，本庭对该证据中2011年6月18日的《协议书》的“三性”予以确认，对2011年5月25日的《协议书》的真实性予以确认；被告对原告所举证据3的真实性有异议，认为该证据系复印件，实际上案涉工程至今未竣工验收，《工程竣工验收报告》是修理厂的验收报告，不是案涉工程的，从内容看是业主与施工单位的，与原告无关，因被告提出异议，本庭对原告所举证据3不予确认；被告对原告所举证据4中回复函的真实性有异议，认为该证据不能证明原告与洪宇公司存在合同关系，因该组证据能相互印证，且被告也将回复函作为己方证据提交，故本庭对原告所举证据4予以确认；被告及第三人均对原告所举证据5的真实性有异议，认为该证据只是打印件，没有盖章，来源不清，也不具有关联性，因被告及第三人均提出异议，本庭对原告所举证据5不予确认；被告及第三人均认为原告所举证据6与本案无关，公司没有签收确认，商品砼是否用于案涉工程不能确定，因该组证据为原件，且能相互印证，本庭予以确认；被告及第三人均认为原告所举证据7中的面积测绘报告没有法律效力，图片也不能证明与本案有关，因工程量及造价已进行司法鉴定，图片内容与本案的关联性无法确认，故本庭对原告所举证据7不予确认。原告对被告及第三人共同举证的证据1、证据的“三性”均有异议，因上述证据1、证据4是原件，原告虽提出异议，但未提出反证，故本庭对上述证据1、证据4予以确认；原告对被告及第三人共同举证的证据2、证据3、证据5、证据6的“三性”均无异议，但对证明目的有异议，且对证据3中划除金额部分不认可，本庭对被告及第三人共同举证的证据2、证据3、证据5、证据6的“三性”予以确认。经审理查明：2009年被告洪宇公司承建了南昌公交红谷客运配套中心工程，2009年12月25日，被告洪宇公司作为甲方，雷小宇、陈世和、王扬作为乙方，双方签订《承包工程项目责任协议书》，约定：工程由乙方承包实施施工，乙方系该工程的项目承包负责人；乙方按工程结算总造价的百分之一上交甲方纯管理费；建设工程款实行专款专用，全部进入甲方指定的银行账户；甲方对乙方的人事、资金使用、工程质量、安全生产、施工进度实行检查监督，定期或不定期进行全面检查，五大员由甲方统一分配（乙方自配五大员必须征得甲方同意后方可上岗）。2010年7月，原告刘国庆入场进行室外地面硬化施工，在完成加油站区块室外地面施工及部分其他工作后，2011年5月25日，第三人雷小宇、陈世和委托第三人张指箭、陈钦杰以项目部名义与刘国庆分别作为甲、乙方签订了《室外地面承包协议书》，该协议书未约定商品砼供应事项。2011年6月18日，双方废除2011年5月25日签订的《室外地面承包协议书》，并重新《室外地面承包协议书》，协议将公交红谷客运配套中心工程室外道路地面承包给刘国庆施工，承包方式为包工包料，协议书第五条就工程单价和结算约定如下：1、按现场丈量乙方实际完成砼地面面积计算118元/M2（包工包料、包质量、包机械设备、包安全文明施工费用等全部费用），在施工过程中若遇水泥、砾石、砂的材料价格上涨或下跌，本工程单价以2011年4月份南昌市材料信息价颁布的材料信息价格为基价相应调增或调减计算，甲乙双方每月现场丈量面积签单作为结算依据，水稳层厚度为30cm，商品砼店面厚度为22cm，加油站室外地面按乙方实际完成砼地面面积计算96元/M2，乙方购买的钢筋、路沿石不做调整，若业主要划拨部分地面建4S店本工程单价不变；2、本工程地面C30商品砼由甲方提供，商品砼单价按310元/M3计算，数量按商品砼供应数量计算，商品砼款由甲方从乙方工程款中扣除支付给商品砼供应站，商品砼数量若超出甲乙双方现场丈量C30商品砼地面面积、厚度22cm计算的数量，超出部分由乙方自己承担相关费用。施工完成后，2014年9月4日，原告委托江西致力律师事务所发函给被告洪宇公司，要求被告向原告刘国庆支付剩余工程款1102566.36元。2014年9月23日，案涉工程项目部与原告刘国庆进行核算，制作了《班组材料用量及借款核对表》，并由原告签字确认，该核对表主要内容为：1、2010年9月21日至2013年7月29日，原告刘国庆共支取工程款1362280元；2、用于路面C30商品混泥土共计5930.0M3（加油站除外），款项已由甲方支付给供应商，待结算时抵扣工程款；3、砌筑检查井用砖共计48407元，甲乙双方各承担一半即乙方应承担24203.50元，此款从乙方工程款抵扣，砌筑检查井和路沿石用水泥、砂定额含量套信息价计算抵扣乙方工程款。2014年10月27日，被告洪宇公司发函回复江西致力律师事务所，确认原告实际使用C30商品砼为5930M3，并要求原告返工，认真负责任地履行合同。2014年12月15日，原告从工程项目部领取工程款14235元。另查明，签订《室外地面承包协议书》之前，原告刘国庆自己购买了600M3商品砼用于案涉工程加油站区域的地面施工。本案审理过程中，被告洪宇公司于2015年8月15日向法院申请工程量及工程造价评估鉴定，本院委托江西建诚司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2016年3月3日出具了赣建诚司鉴[2015]（造）鉴字第008号《司法鉴定意见书》，鉴定结论如下：室外道路地面工程量包括调度楼面积2114.921M2、停车场面积26595.932M2、加油站面积2845.659M2，共计31556.512M2；室外道路地面造价包括合同单价内造价3614535.42元、合同约定抵扣费用（甲供砼）1997243.20元、合同内材料调差24554.69元，共计1641846.91元；需要法院裁决的内容包括停车场东面被挖除的部分517.36M2、检测中心正门与碟子湖大道交汇出喇叭口300M2，合计817.36M2，合同单价内造价96448.48元、合同约定抵扣费用56858.77元、合同内材料调差319.22元，合计39908.93元。根据《司法鉴定意见书》中的《工程（预）结算表》及《工程造价取费表》，需要法院裁决的合同内材料调差319.22元，均产生于检测中心正门与碟子湖大道交汇出喇叭口300M2范围内。被告及第三人对鉴定结论没有异议，认为应以司法鉴定为准。原告对此发表意见如下：一、施工面积应以《南昌公交红谷客运配套中心混泥土路面硬化面积测量报告》为准；二、鉴定结论中甲供砼的数量系经计算得出的理论需求量，并没有扣除原告自行提供的加油站区域和其他区域商品砼数量，被告向原告发的函确认的数量是5930立方米；三、合同材料差价计算失误，调整价格与实际施工价格不一致。在2015年6月8日庭前会议中，原、被告及第三人对原告刘国庆的施工区域进行了确认，检测中心正门与碟子湖大道交汇出喇叭口300M2在确认区域内，而停车场东面被挖除的部分517.36M2不在确认区域内。故本院确认检测中心正门与碟子湖大道交汇出喇叭口300M2为原告施工，该部分合同内单价造价为300*118＝35400元、合同内材料调差319.22元，合计35719.22元。对于停车场东面被挖除的部分517.36M2本院不予确认。本院认为：被告洪宇公司与第三人雷小宇、陈世和及王扬签订《承包工程项目责任协议书》，约定由该三人作为南昌公交红谷客运配套中心工程项目承包负责人。后第三人雷小宇、陈世和以项目承包负责人身份委托第三人张指箭、陈钦杰与原告刘国庆签订《室外地面承包协议书》，上述第三人的行为系履行职务行为，被告洪宇公司应承担由此造成的法律责任。被告洪宇公司辩称原告向其主张权利没有法律及事实依据，本院不予采信。原告要求第三人雷小宇、陈世和、张指箭、陈钦杰与被告洪宇公司共同承担付款责任，于法无据，本院不予支持。因原告刘国庆不具备相应的建筑资质，故其与第三人签订的《室外地面承包协议书》属无效协议，因原告已按协议约定完成了相应的工程量，故被告洪宇公司应当按照价格及相关约定，向原告支付工程款。根据《司法鉴定意见书》，原、被告双方没有异议的施工面积为31556.512M2，该部分合同单价内造价为3614535.42元、合同内材料调差为24554.69元，合计为3639090.11元。本院确认检测中心正门与碟子湖大道交汇出喇叭口300M2为原告施工，该部分造价合计35719.22元。原告主张应按32864.5M2计算，并认为《司法鉴定意见书》中的合同材料差价计算失误，认为增加工程款应为489239.66元，证据不足，故本院不予支持。原告要求被告支付砖块款900元，没有证据证明，本院不予支持。根据协议约定，工程项目部提供的C30商品砼款项应从原告工程款中抵扣，《司法鉴定意见书》中认定的C30商品砼数量系根据协议约定厚度与实际施工面积计算所得，而原、被告及第三人确认的项目部实际提供的C30商品砼数量为5930M3，故本院确认《室外地面承包协议书》中约定的甲供砼数量为5930M3。根据该协议，C30商品砼抵扣单价按310元/M3计算，故该部分应抵扣款项为1838300元（5930*310＝1838300）。原告主张C30商品砼按300元/M3计算，证据不足、理由不充分，本院不予支持。另外，原告在核对表中认可承担的砌筑检查井用砖24203.50元，应予抵扣。综上，被告应支付给原告的工程款共计1812305.83元（3639090.11+35719.22－1838300－24203.50＝1812305.83）。原告在诉状中承认已领取工程款1386483.50元，本院予以确认，故被告尚欠原告工程款425822.33元（1812305.83－1386483.50＝425822.33）。被告洪宇公司还要求扣减原告于2014年12月15日领取的14235元，因被告未能证明该款不在原告自认领取的工程款范围外，故本院不予支持。被告要求扣减砌筑检查井和路沿石用水泥、沙按定额含量套信息价所得39090.68元，证据不足，本院不予支持。被告要求原告承担司法鉴定费20000元，于法无据，本院不予支持。被告主张根据《室外地面承包协议书》第六条约定原告应提供工程量总额30%的卵石、砂发票及40%的水泥发票，如果原告不开具发票，相应税额应从原告工程款中扣减，因《室外地面承包协议书》不具有法律效力，本院对被告该主张不予支持。原告要求被告支付2012年1月至2015年1月期间按年利率6%计算所得利息205003元，因其未能证明工程竣工日期或交付日期，根据相关规定，本院确定自双方核算之日即2014年9月23日起按银行同期同类贷款利率6%计算，按此计算至2015年1月利息为9099.76元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、地五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、限被告洪宇建设集团公司在本判决生效后十日内向原告刘国庆支付工程款人民币425822.33元及利息9099.76元。二、驳回原告刘国庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16895元，鉴定费20000元，合计36895元，由原告刘国庆负担25205元，由被告洪宇建设集团公司负担11690元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  汪晓东人民陪审员  魏 沫人民陪审员  徐福弟二〇一六年九月六日书 记 员  涂 旻