湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂28行终87号
上诉人（原审原告）石自君，男，生于1960年1月6日，汉族，小学文化，住宣恩县。
被上诉人（原审被告）宣恩县工商行政管理局。住所地：宣恩县珠山镇贡水路**号。
法定代表人赵明金，局长。
主要负责人熊琼，副局长。
委托代理人李清安，湖北正典律师事务所律师。
上诉人石自君因工商行政处罚一案，不服宣恩县人民法院（2016）鄂2825行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年4月18日，石自君、杨先菊夫妇与李珍云、候建军夫妇签订《合作建房协议》，协议载明：石自君、杨先菊在宣恩县××××组有旧瓦房三间，李珍云、候建军有旧石混结构房屋二层且紧邻石自君、杨先菊房屋，都属危房，被宣恩县珠山镇人民政府列为紧急避险范畴。为符合城市规划的需要，双方协商由石自君、杨先菊出资，李珍云、候建军出自家旧房屋全部土地共同修建。双方协议如下：双方共同修建房屋173.61平方米，其中石自君、杨先菊占106.41平方米，李珍云、候建军占67.2平方米；房屋由石自君、杨先菊出资建成后，李珍云、候建军享有四楼邻街两套、一楼梯间右侧门面一间、一楼梯间后小屋一间并有权在楼顶安装太阳能；修建的其余房屋归石自君、杨先菊享有。2011年9月26日，李珍云办理了建设用地规划许可证，用地面积93.6平方米，用地项目建住宅；2011年10月21日，李珍云办理建筑工程施工许可证，批准建设规模655.20平方米，工程名称住宅；2011年7月16日，李珍云办理建设用地批准书，批准划拨地93.59平方米，建设项目名称住宅。2011年9月26日，杨先菊办理了建设用地规划许可证，用地面积106.4平方米，用地项目建住宅；2011年10月21日，杨先菊办理建筑工程施工许可证，批准建设规模744.80平方米，工程名称住宅；2011年7月16日，杨先菊办理建设用地批准书，批准出让地106.4平方米，建设项目名称住宅。合同约定开工日期为2011年10月24日，合同约定竣工日期为2012年6月24日。2012年11月13日杨先菊、李珍云办理了房屋建设工程竣工验收备案证明书，修建房屋七层十二套三个门面，建筑面积为1667.82平方米。在房屋修建的2011年10月至2012年7月间，石自君、杨先菊先后将分得的七套房屋向外出卖，卖出的房屋面积为814.16平方米，七套房屋均办理房产证和土地使用权证。2016年3月30日，宣恩县工商行政管理局以石自君的售房行为属于无照从事商品房开发并经营销售商品房的行为，违反了《无照经营查处取缔办法》第二条、《城市商品房预售管理办法》第六条、《房地产管理法》第三十二条第二款、《商品房销售管理办法》第三十六条和《城市房地产开发经营管理条例》第三十四条之规定，对石自君作出宣工商处字（2016）135号《行政处罚决定书》，决定没收违法所得1094603元。
原审法院另查明，2011年4月25日，宣恩县人民政府办公室作出（2011）23号文件，该文件载明：私人以出让等方式取得的土地，建房面积在1000平方米以上且对外出售的，从发文之日起一律纳入商品房管理范围，严格按相关要求准入。2013年12月14日石自君向宣恩县工商局支付现金人民币50000元，以暂扣款入账。2015年5月6日，当事人向宣恩县国土资源局补交了36平方米的土地出让金33000元。石自君、杨先菊与购房者缴纳了买卖房屋的相关税收。
原审法院认为，宣恩县工商行政管理局是负责查处本辖区无照经营行为的职能部门。2011年10月至2012年7月间，石自君在没有办理房屋销售营业执照的情况下，以合作修建自住房为名从事商品房开发经营，先后将自己修建的七套房屋向外进行出卖，该行为违法了中华人民共和国《无照经营查处取缔办法》的相关规定。宣恩县工商行政管理局对石自君无照经营房地产开发的行为，作出宣工商处字（2016）135号《行政处罚决定书》，该处罚决定书认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故原告石自君要求撤销宣恩县工商行政管理局作出的宣工商处字（2016）135号《行政处罚决定书》这一行政行为的证据不足，理由不充分，其请求本院不予支持。经院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告石自君的诉讼请求。案件受理费50元，由石自君承担。
石自君上诉称，宣恩县工商行政管理局所作行政处罚决定认定事实错误，本案出售的是私人住宅而非商用房。处罚决定适用法律错误，适用法律的主体是房地产开发企业，而非个人。处罚决定只处罚石自君，而不处罚杨先菊，处罚主体不适格。请求撤销原判，并撤销宣恩县工商行政管理局作出的宣工商处字（2016）135号《行政处罚决定书》。
被上诉人宣恩县工商行政管理局答辩称，从石自君自签订《合伙建房协议》及出售（预售）房屋的行为来看，石自君修建房屋的目的即以营利为目的，其修建多套房屋的行为远远超过其自身住房的需要。石自君修建住宅楼，后以市场价格向社会不特定人出售，其行为具有商品房开发的属性，特别是以预收取房屋定金的方式投入工程建设，工程竣工后交付购房人，其行为是一种典型的商品房预售行为，更是以获利为目的的从事房地产开发经营行为。石自君在未经过登记亦未取得营业执照的情况下，从事房地产开发经营，宣恩县工商局有权根据《无照经营查处取缔办法》第二条、《商品房销售管理办法》、《城市房地产开发经营管理条例》的相关规定，对其作出行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点应当为石自君出售房屋的行为是否是一种经营行为。所谓经营行为，是指从事商品经营或者经营性服务的活动。经营行为有两个构成要素；一是行为的内容是提供商品或者服务；二是行为的目的是为了营利，即提供商品或者服务的目的是为了赚取利润。本案中，石自君投资修建房屋的性质从所申请办理许可审批的各项手续来看，系“个人住宅”，但是石自君在房屋在修建过程中就已对外销售，并且以预收取房屋定金的方式投入房屋建设，房屋竣工后交付购房人，且明显具有营利的目的，应认定石自君销售房屋的行为属经营行为。根据《无照经营查处取缔办法》第二条的规定：任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。石自君在未办理相关证照的情况下，从事经营行为，宣恩县工商行政管理局有权对其无照经营行为进行处罚。虽然行政领域中不同行政部门对“违法所得”如何计算有不同规定，但工商部门已有适用工商的专门规定。国家工商行政管理总局令《行政处罚案件违法所得的认定办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入和扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”第九条规定：“在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。”宣恩县工商行政管理局认定本案违法所得的计算方式为“售房所得-
建房成本-
税费=违法所得”，符合上述规定，计算方法无误。故宣恩县工商行政管理局对石自君的行政处罚并无不当，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，上诉人石自君的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人石自君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 野
审 判 员 彭 文
审 判 员 聂礼刚
二〇一七年十一月二日
法官助理 廖 静
书 记 员 屈 璐