安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖07刑终24号
原公诉机关铜陵市铜官山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1952年4月20日出生于安徽省颍上县，汉族，无业，户籍地铜陵市铜官山区。2014年8月6日因涉嫌犯诈骗罪被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年9月11日经铜陵市铜官山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
原审被告人陶某，女，1970年3月4日出生于安徽省南陵县，汉族，无业，户籍地安徽省铜陵市，现住铜陵市铜官山区。2014年8月20日因涉嫌犯诈骗罪被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年9月11日被取保候审。
铜陵市铜官山区人民法院审理铜陵市铜官山区人民检察院指控原审被告人赵某某、陶某犯诈骗罪一案，于2015年3月5日作出（2015）铜官刑初字第00013号刑事判决。赵某某不服，提出上诉。本院受理后，于2015年6月18日作出（2015）铜中刑终字第00044号刑事裁定，以部分事实不清，撤销原判，发回重审。原审法院重新审理后，于2016年1月26日作出（2015）铜官刑初字第00171号刑事判决。赵某某不服，提出上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人），认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2010年铜官山区园林新村棚户区改造征迁过程中，被告人赵某某单独或伙同被告人陶某利用他人身份证、户口本，持虚假居住证明等材料，以自己自建房中某一处房屋冒充他人的住房，借他人名义与铜陵市铜官山区建设局签订七份《房屋拆迁产权调换安置协议》，申购六套面积为65平米的回迁安置房、享受一次房屋货币化补偿待遇，共套取非法利益937560元（未遂），骗取房屋拆迁补助费（搬家费、奖励款）、过渡期房租补贴41680（既遂），具体事实如下：
（一）2010年12月29日，被告人赵某某利用陶某提供的戚国锋身份证和户口本，持虚假的居住证明，以戚国锋的名义与铜官山区建设局签订安置协议，申购面积65平米的回迁安置房一套，获取非法利益156260元（未遂），骗取房屋拆迁补助费5600元以及过渡期房租补贴1440元。后赵某某将该户回迁安置房申购权按10万元的价格转让给吴敏，收取转让费5万元（另欠5万元）。
（二）2011年1月28日，被告人赵某某利用陶某提供的胡永平身份证、户口本，持虚假的居住证明，以胡永平的名义与铜官山区建设局签订安置协议，申购一套面积65平米的回迁安置房，获取非法利益156260元（未遂），骗取房屋拆迁补助费5600元以及过渡期房租补贴1440元。后赵某某将该户回迁安置房申购权按5万元的价格转让给杨靖，收取转让费5万元。
（三）2011年3月25日，被告人赵某某利用陶某提供的胡海敏身份证和户口本，持虚假的居住证明，以胡海敏的名义与铜官山区建设局签订安置协议，申购一套面积65平米的回迁安置房，获取非法利益156260元（未遂），骗取房屋拆迁补助费5600元。后赵某某将该户回迁安置房申购权按12万元的价格转让给吴某，收取转让费12万元。
（四）2010年8月13日，被告人赵某某利用张小娟身份证和户口本，持虚假的居住证明，以张小娟名义与铜官山区建设局签订安置协议，申购一套面积65平米的回迁安置房，获取非法利益156260元（未遂），骗取房屋拆迁补助费5600元以及过渡期房租补贴2160元。后赵某某将该户回迁安置房申购权转让给李昊。
（五）2010年8月7日，被告人赵某某利用陈尚文身份证和户口本，持虚假的居住证明，以陈尚文名义与铜陵市铜官山区建设局签订安置协议，申购一套面积65平米的回迁安置房，获取非法利益156260元（未遂），骗取房屋拆迁补助费5600元以及过渡期房租补贴1440元。后赵某某将该户回迁安置房申购权按12万元的价格转让给顾某，收取转让费12万元。
（六）2010年8月13日，被告人赵某某利用赵守明户口本和虚假的身份证及居住证明，以赵守明的名义与铜陵市铜官山区建设局签订安置协议，申购一套面积65平米的回迁安置房，获取非法利益156260元（未遂），骗取过渡期房租补贴1440元。后赵某某将该户回迁安置房申购权按10万元的价格转让给张某，收取转让费9万元，另1万元被陶延红收取。
（七）2010年9月25日，被告人赵某某利用王守春身份证和虚假居住证明，以王守春名义与铜陵市铜官山区建设局签订安置协议，骗取房屋拆迁补助费3600元以及过渡期房租补贴2160元。
原判另认定：2014年8月6日，铜官山区纪律检查委员会将被告人赵某某涉嫌犯罪一案移送至公安机关，同日，铜官山区清房办工作人员联系赵某某后，赵自愿提供家庭住址并在家等候，配合工作人员到办案点接受调查，主动上缴随身携带的定期存单、存折、银行卡等涉案物品，表示案件查清后愿意进行退赔，如实交代了主要违法违规事实。2014年8月20日，被告人陶某在其住所铜陵市铜官山区南山新村38栋301室被公安机关传唤到案。
原判认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证：
1.案件移送函、立案决定书证实：2014年8月6日，公安机关接铜官山区纪委案件移送，于当日予以立案。
2.到案经过证实：2014年8月6日，铜官山区纪委将赵某某连同本案移交公安机关。2014年8月20日，公安机关在陶延红南山新村38栋301号家中，将其传唤到案。
3.铜官山区清房办出具的情况说明证实：2014年3月13日，赵某某主动到清房办专案组反映部分拆迁户及相关工作人员违法违规问题，相关线索正在核实中；2014年8月6日区清房办联系赵某某后，其自愿提供家庭住址并在家等候，配合接受调查，主动上缴涉案定期存单、存折、银行卡并表示愿意退赔，主动交代了主要违法违规问题，并提供相关涉案人员的违法违规线索。
4.扣押、移交清单：2014年10月30日，公安机关扣押赵某某持有的中国银行存折8张、铜都农村合作银行存折3张、安徽农村信用社及中国银行银行卡10张、胡海敏、胡永平、赵守明身份证3张（均系假证）、赵守明户口本一本。
5.天桥派出所出具的情况说明证实：从赵某某处扣押的赵守明身份证，证件信息与本人照片不符，实际采集的照片系王守春。
6.胡永平、胡海敏身份证复印件及人员信息登记表证实：从赵某某处扣押的胡永平、胡海敏的身份证为假证。
7.房屋拆迁征地档案（含产权调换安置协议、房屋拆迁登记分户表、常住人口登记表、户口本、身份证、居住证明等材料）证实：2010年至2011年间，铜官山区建设局分别与戚国锋、胡永平、胡海敏、张小娟、陈尚文、赵守明、王守春等七户签订房屋产权调换安置协议。王守春户是货币化补偿，其余六户均申购面积65平米的安置房，申购价2600元／平米。
8.转让户头承诺书、转让协议书、房屋搬迁序号、收条等书证证实：赵某某将戚国锋、胡永平、胡海敏、张小娟、陈尚文、赵守明的房屋申购权分别转让给吴敏、杨靖、吴某、李昊、顾某、张某。
9.收条4张证实：（1）2011年10月26日，赵某某收杨靖现金5万元，载明房条交于杨靖将收条收回。（2）2011年4月30日，赵某某收顾某房屋转让费12万元。（3）2011年10月20日，陶延红收张某转让费1万元。（4）2011年10月3日，赵某某收吴某现金2万元，银行承兑汇票10万元。
10.拆迁补偿款发放表及补偿款存单存取款凭证、铜官山区政策性住房清查办出具的情况说明证实：戚国锋、胡永平、胡海敏、张小娟、陈尚文五户的搬家费、奖励款均为5600元，王守春户为3600元，赵守明户无。除胡海敏户补偿款尚未取出外，其余补偿款均已被赵某某支取。
11.中国银行房租补贴存折及关联银行卡证实：戚国锋、胡永平、胡海敏、陈尚文、赵守明房补金额均为1440元，张小娟、王守春补贴金额均为2160元。
12.园林新村棚户区改造项目拆迁补偿安置方案载明：（1）补偿安置对象为具有合法手续的房屋所有权人和土地使用权人。（2）拆迁区域内散户有户口，房屋没有权属证明的（需有公安派出所出具的居住证明），经审核在本市区域内没有其他住房的，原房屋不予补偿，可按照建造成本价2600元／㎡购买65㎡。
13.户籍资料证实二被告人的身份情况。
（二）证人证言
1.戚国峰的证言：2010年左右，陶延红找其借户口本、身份证去园林新村办拆迁户头，称其只需提供证件，别的事都由她去办，承诺办好后给5000元好处费。后陶延红带其和爱人章礼霞到园林新村一个姓赵的老头子家（赵某某），赵作出相同承诺，当时姓赵的就拿2000元给其老婆。
2.吴敏的证言：其在赵某某家租住有四五年，拆迁时赵某某到其家说看他们家庭困难，有一回迁户头卖给其，价格10万元。其母亲说钱不够，赵说先付5万元，另打一份5万元欠条（房子拿到后再付），其付了5万元给赵某某。赵某某给其一份戚国峰户的安置协议和一份搬迁序号（户名已改为吴敏）。
3.胡永平的证言：2010年前后，陶某找其借户口本、身份证说是去园林新村办拆迁户头，办下来就给6000元好处，其将证件借给她用了十多天，后来她说没办下来，所以也没给钱。其不认识赵某某。（出示身份证）这张“胡永平”的身份证照片不是其本人，但登记信息真实。
4.杨寅生的证言：赵某某是其老婆周仕英的舅舅。2010园林新村拆迁时，其夫妻俩跟赵某某提出想为儿子杨靖搞回迁户头，赵某某同意并叫他们提供证件复印件，说买户头要花5万元，后他们将5万元送至赵某某家，赵打了收条。之后跟赵某某签订了转让胡永平户头的合同，上面签的是杨靖名字。
5.胡海敏的证言：2010年左右，陶延红找其老婆陶云说园林新村拆迁，能帮他们家办一个户头，搞好了要户头就给她几万，不要她就给其几万。其老婆跟陶延红一起跑过一次，后来其因害怕不同意，再后来他们就没跟陶延红接触了。其老婆把户口本、身份证给陶延红用过几天。其不认识赵某某。（出示身份证）这张“胡海敏”身份证上的照片、号码都是假的。
6.陶云（胡海敏的妻子）证言与胡海敏的证言基本一致，另证实陶延红带其去黑天鹅旁一个办公室办理登记，具体做什么不清楚。
7.吴某的证言：2011年9月底，其通过王玲找到赵某某买户头，赵说户头是他亲戚胡海敏的，要价13万元，最后谈好价格12万元。10月3日，赵某某告知房屋搬迁号已办好，其遂带2万元现金和一张10万元承兑汇票到赵某某家小店交付给赵，与赵某某签订了转让协议，内容是花了12万元购买胡海敏的回迁户头，赵作为其法定代理人签订协议。因开始约定付现金，为此，赵还多找其要了2000元，相当于手续费。后赵某某交给其一份安置协议及房屋搬迁号。
8.张小娟的证言：其老公经常在赵某某棋牌室打麻将，认识赵某某。2010年园林新村拆迁时，其夫妻俩商量找赵某某买回迁房户头，赵同意并叫其提供身份证和户口本。之后，其与赵某某一起将材料和证件交至拆迁办办理登记，并丈量房子。赵某某叫他们拿4万元，其在向家人借钱时遭到反对，然后他们就跟赵某某说不搞了，但送到拆迁办的材料未收回，加之赵某某说不办了，那些材料也没用了，他们也就没有多想。
9.李萍的证言：2010年，为给小儿子李昊买婚房，其找赵某某买回迁户头，谈好价格11万元。其去邮蓄或农行共取了11万元现金送到赵某某家。过了几天，赵某某给了一份张小娟户的安置协议，还有房屋搬迁号（户名改为李昊名字）。
10.李昊的证言：赵某某与其是叔侄关系。其母亲李萍为买赵某某家户头花了11万元，因是亲戚没打收条。
11.顾某的证言：2011年，其托哥哥顾允飞跟赵某某买户头，赵同意转让陈尚文户的回迁户头，要价12万元。4月份时，赵把房屋搬迁号给其（户头改成顾永巧名字），约第二天赵到其家拿钱，其付给赵某某12万元，赵打了一张12万元收条。
12.顾允飞的证言：其和赵某某是同事兼邻居关系。2011年园林新村改造时，其帮妹妹顾永巧从赵某某处买了一个回迁户头，顾永巧付给赵某某12万，付钱时其在场，赵打了收条。
13.张某的证言：2011年9月，其通过朋友罗瑞找陶延红买回迁房户头，陶说户头是那卖户头人（赵某某）的儿子的，因没有经济能力买，所以想卖掉，并提出要10万元，当时其就同意了，并且跟陶延红一起去赵某某家了解情况。其付给陶延红1万元，房屋搬迁号下来后余款9万元付给了赵某某。再后来就没见过陶和赵了。陶某1万元打了收条，赵某某9万元没打收条，因为搬迁号上名字已改过来了，所以就没让赵某某打条子。其与赵某某签有转让协议书，另赵某某写了一份转让赵守明户头给其的书面承诺。
14.王守春的证言：2010年园林新村拆迁前几个月，其房东赵某某说他儿子赵守金要当兵，年龄不够，带其去天桥所拍了照，其不知道拍照的用途。有一天，赵某某叫其帮他去签个协议，说帮他签协议能搞个几千块，因租他房子，平时对其不错，便同意了。但后来没给其任何好处，拆迁补偿款其也没领取。
15.钱实（拆迁办工作人员）的证言：2010年园林新村拆迁改造过程中，其主要负责宣传、动员、房屋丈量、安置协议的签署。签订安置协议，除被拆迁人在拆迁范围内有房屋，还需提供户口本、居住证明、身份证等材料。赵某某本人持别人的户口本、身份证在其处办理了多份回迁安置协议，未见有他人陪同。
16.马永飞（原园林新村社区主任）的证言：赵某某为办理申购房，找其开过居住证明，具体多少次记不清了。
（三）被告人的供述及辩解：
1.赵某某的供述及辩解证实：（1）其在园林新村建有30多间无证房，根据拆迁方案，无证房是不享受国家安置政策的。2010年拆迁改造过程中，其利用自建无证房违规办理了多套申购房。经事先商议，陶延红提供身份证、户口本材料，其提供房屋及到社区开具虚假居住证明，材料齐全后由其交到拆迁办，戚国锋、胡永平、胡海敏的户口本、身份证是陶延红为其提供的。戚国锋、胡永平、胡海敏、张小娟、陈尚文、赵守明、王守春等七户拆迁协议都是其一手经办（王守春户是货币化补偿），拆迁补偿款都由其领取，补助卡都在其手上。（2）其找王守春冒充赵守明到派出所拍照办假身份证，没有找任何人帮忙。（3）陈尚文经常到其棋牌室打牌，拆迁时陈尚文找其搞房屋办拆迁户头。（4）被拆迁人居住证明是回迁安置必须材料，上述人员的虚假居住证明是其找社区主任开具的。（5）戚国锋、胡永平、胡海敏、张小娟、陈尚文、赵守明共六户回迁安置房申购权分别转让给了吴敏、杨靖、吴某、李昊、顾某、张某，转让价格每户10万以内。其收取吴敏（5万元）、张某（9万元）、吴某（9万元）转让费没打收条，收取杨靖（5万元）、顾某（12万元）钱款出具了收条。吴敏另出具了一张5万元转让费欠条。（6）愿意退赔所领取的拆迁补偿安置款和转让费。
2.陶延红的供述及辩解证实：（1）其为能从赵某某处搞到一个户头，三次帮助赵某某借户口本和身份证用于骗取政府申购房。先后向戚国锋、胡永平、胡海敏借身份证、户口本提供给赵某某签订安置协议使用。赵某某给付戚国锋夫妇2000元好处费。事后，赵某某称该三户均不符合条件，回迁户头办不了，真实情况不清楚。（2）其收取张某转让费1万元，并打了收条。
（四）鉴定意见
房地产估价报告证实：2010年园林新村棚户区改造回迁房市场价格5004元／平米。
原判认为：被告人赵某某单独或伙同陶某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物价值979240元，其中未遂937560元，既遂41680元，数额特别巨大。其中，陶延红参与作案三起，骗取财物价值488460元，其中未遂468780元，既遂19680元，数额巨大。赵某某、陶某的行为均构成诈骗罪。本案中，涉案的拆迁补偿款41680元以及6套回迁安置房申购权均系犯罪所得，依法予以追缴或追回；转让回迁安置房申购权的获利属于违法所得，应予退赔，发还受让人。陶延红对与赵某某共同骗取的三套回迁安置房申购权的转让所得，负共同退赔责任，对收取张某的1万元转让费，理应退赔。二被告人因意志以外的原因骗取回迁安置房未得逞，系犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因本案诈骗未遂的处罚重于既遂部分，根据有关司法解释的规定，应按未遂部分定罪量刑，对诈骗既遂部分，可作为量刑的酌定情节予以考虑。在共同犯罪中，赵某某起主要作用，系主犯；陶某起辅助、次要作用，系从犯，对从犯依法减轻处罚。赵某某具有自首情节、认罪悔罪，并主动表示愿意退赔全部违法所得，社会危害性得以减轻，有悔罪表现，可依法减轻处罚。综合赵某某、陶某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人赵某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；二、被告人陶某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人赵某某单独及伙同陶延红骗取的拆迁补偿安置款四万一千六百八十元予以追缴；四、责令被告人赵某某退赔吴敏转让费五万元、杨靖转让费五万元、吴某转让费十二万元、顾某转让费十二万元、张某转让费十万元；被告人陶某对张某转让费一万元，对吴敏、杨靖、吴某的转让费负共同退赔责任。
上诉人赵某某提出的上诉理由：在共同犯罪中，非其提出犯意，户口本、身份证关键材料系陶某提供，转卖拆迁户头是双方共同商量的，吴某、顾某、张某三户转让费其仅得款每户1万元，其余款项全部给了陶某，请求二审撤销原判第四项中责令其退赔吴某转让费十二万元、顾某转让费十二万元、张某转让费十万元部分。
经审理查明：原判认定上诉人赵某某、原审被告人陶某犯诈骗罪的事实，有经一审庭审出示、质证的书证、证人证言、被告人供述和辩解及鉴定意见等证据证明，证据之间形成锁链，足以认定，本院予以确认。
对于上诉人赵某某提出共同犯罪中非其提出犯意的意见。经查，赵某某辩解在共同犯罪中由王家顺提出犯意，因王家顺尚未到案而无法证实。本案中，赵某某除利用陶某提供的戚国锋、胡永平、胡海敏三户身份证和户口簿套取国家拆迁安置房外，其还以张小娟、陈尚文、赵守明、王守春之名套取国家拆迁安置房。在共同犯罪中，虽然戚国锋、胡永平、胡海敏三户的身份证和户口簿系陶某提供，但其本人提供了用于拆迁的房屋和虚假证明文件等材料并与铜官山区建设局签订协议，且拆迁补偿款以及大部分回迁安置房申购权转让所得也由其收取，原判认定其在共同犯罪中起主要作用系主犯，并无不当。
对于上诉人赵某某提出吴某、顾某、张某三户转让费其仅得款每户1万元的意见。经查，原判认定赵某某收取吴某、顾某、张某三户转让费的事实，有书证收条、证人吴某、顾某、张某等人证言、赵某某本人的供述和陶延红的供述等证据证实，证据间相互印证，足以认定。赵某某的此节辩解，无其他证据印证，不予采信。原判判令赵某某退赔吴某、顾某、张某等人经济损失数额与查明事实相符，予以支持。
本院认为：上诉人赵某某以非法占有为目的，单独或伙同原审被告人陶某采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物价值937560元，数额特别巨大；原审被告人陶延红参与作案三起，骗取财物价值468780元，数额巨大，二人行为均构成诈骗罪，二人因意志以外原因未得逞，属犯罪未遂，均应依法惩处。此外，赵某某还有诈骗犯罪既遂数额41680元，陶某还有诈骗犯罪既遂数额19680元，对二人犯罪既遂数额在量刑时应当酌情考量。在共同犯罪中，赵某某起主要作用系主犯，陶某起次要作用系从犯。鉴于赵某某犯罪未遂，有自首情节；陶某犯罪未遂，系从犯，依法对二人予以减轻处罚。赵某某、陶某转让骗取的国家拆迁安置房申购权违法所得，应当予以退赔。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人赵某某提出的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郜 源 安
代理审判员 张 宇
代理审判员 刘 伟 玲
二〇一六年四月十九日
书 记 员 李辉（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……