广西壮族自治区容县人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0921民初1425号原告：广西容县伟诚混凝土有限公司，住所地广西容县容州镇杨叶村。法定代表人：林少扬，该公司董事长。委托代理人：陆剑枝，广西千剑律师事务所律师。委托代理人：鲍善军，广东致善律师事务所律师。被告一：广西大业建设集团有限公司，住所地广西北流市永安路11号。法定代表人：龙海盛，该公司董事长。被告二：龙海盛，男，1969年6月18日生，汉族，住广西北流市。被告三：蒲冬梅，女，1975年12月27日生，汉族，住广西北流市。被告一、二、三共同委托代理人周吉英，广西广为律师事务所律师。被告四：刘成卫，男，1963年1月1日生，汉族，现住广西百色市右江区。委托代理人：卢振宁，男，1962年1月5日出生，汉族，广西容县。原告广西容县伟诚混凝土有限公司（下简称伟诚公司）诉被告刘成卫、广西大业建设集团有限公司（下简称大业公司）、龙海盛、蒲冬梅买卖合同纠纷一案，本院于2016年6月28日立案后，于2016年12月27日作出了（2016）桂0921民初1584号民事判决，原告不服判决提起上诉。玉林市中级人民法院以原一审判决认定基本事实不清，可能影响本案的公正处理为由，于2017年7月7日作出（2017）桂09民终731号民事裁定，裁定撤销原判决，发回本院重审。本院于2017年9月12日重新立案受理后，依法另行组成由审判员覃勇坚担任审判长、代理审判员李宏江、人民陪审员李燕萍参加的合议庭，于2017年10月25日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陆剑枝、鲍善军和被告大业公司、龙海盛、蒲冬梅的共同委托代理人周吉英到庭参加诉讼。被告刘成卫经本院合法传票传唤，无正当理由不到庭。本案现已审理终结。原告广西容县伟诚混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告大业公司、刘成卫立即支付货款1820154元、逾期付款违约金132416.20元（违约金从2015年7月16日起暂计至2016年7月10日，后期据实计算），合计1952570.20元；2.被告龙海盛、蒲冬梅在虚假出资范围内对本案债务承担连带还款责任；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告刘成卫存在混凝土买卖合同关系，根据约定，原告向被告承建的容县物流园天地楼项目供应商品混凝土，双方定期签署《商品混凝土销售确认书》。合作期间，因被告刘成卫存在严重逾期付款情形，截至起诉时尚欠货款1820154元，故提起本案诉讼。因被告大业公司与被告刘成卫存在挂靠关系，故被告大业公司应就上述货款承担连带责任。另，被告龙海盛、蒲冬梅为被告大业公司股东，从工商内档资料查明，他们均显示出资不到位，根据《最高人民法院关于若干问题的规定（三）》第十三条第二款和第二十一条规定，被告龙海盛、蒲冬梅应就其履行出资行为承担举证责任，否则公司债权人可就其未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。被告大业公司、龙海盛、蒲冬梅辩称，1、刘成卫是本案混凝土所涉及项目的实际施工人，其作为实际施工人有可能是被告刘成卫向原告购买混凝土，就应当是刘成卫与原告构成买卖合同，他们双方建立的是买卖合同的法律关系，这个合同关系是他们真实意思表示，没有违反法律、法规强制性或者禁止性规定，其是有效合同，他们双方应当全面履行各自的义务，刘成卫作为实际施工人，作为买受人欠付原告的混凝土款，原告应依法向刘成卫主张权利。2、（1）大业公司与刘成卫签订有涉及本案项目的《内部移交转让工程协议书》三份，刘成卫和大业公司建立了建设工程转包合同关系，转包合同与混凝土买卖合同是两个分别独立的合同，三方当事人分别建立了不同的合同关系和法律关系；（2）目前没有任何的法律法规规定我方大业公司作为承包人对于实际施工人所欠的材料款承担连带支付的义务。3、作为被告的龙海盛和蒲冬梅，其作为大业公司的股东，原告要求两自然人被告承担连带支付责任是没有依据的，依据最高法院关于公司法的解释（一）第二十二条第二款，其前提在于第一款的公司解散时的情形，而我方大业公司不存在这样的情形，原告要求被告龙海盛和蒲冬梅承担连带责任没有事实和法律依据。被告刘成卫未到庭应诉亦没有提交书面答辩意见和提供任何证据，视为其放弃答辩、举证和质证的权利。原告根据诉讼请求依法提交的证据，本院组织双方进行质证，双方对《施工合同》、《关于庞文东同志的任职通知》均无异议，本院予以确认并在卷佐证。被告大业公司、龙海盛、蒲冬梅对原告提交的《汇总表》、《销售确认书》有异议，认为没有大业公司盖章确认，刘成卫也并非大业公司员工，与大业公司没有关联性；对苏燕梅的录音录像以及《委托书》有异议，认为不清楚苏燕梅身份，委托书系刘成卫签订，与其没有关联性；对大业公司的银行历史明细无异议，但其属于公司正常流水；对大业公司的工商材料，认为与本案无关；对重审中原告提供的《广西大业建设集团有限公司文件—项目部组建[2013]45号》的真实性无法确认；对2013年3月8日、10月8日、11月28日签订的三份《内部移交转让工程协议书》的真实性无异议，对其所证明的内容有异议，协议书证明了大业公司将本案所涉及的建设项目转包给被告刘成卫，刘成卫是实际施工人，是我方拿下项目后转包给刘成卫进行施工。原告对被告大业公司、龙海盛、蒲冬梅在重审中提供的2013年3月8日、10月8日、11月28日签订的三份《内部移交转让工程协议书》的真实性无异议，对关联性不认可，本案大业公司将建设工程转包给无资质的刘成卫就是挂靠；对《中国工商银行个人业务凭证》的真实性无异议，该证据恰恰证明大业公司与刘成卫是挂靠关系。本院认为，原、被告对均作为证据提供的三份《内部移交转让工程协议书》的真实性无异议，本院对其真实性予以认可。原告提交的《销售确认书》、银行历史明细和工商材料来源真实、合法，本院对其证据真实性、合法性依法予以认可。对苏燕梅的录音录像，结合作为证人的苏燕梅在庭审中的陈述，本院对其证人证言依法予以认可；对《广西大业建设集团有限公司文件—项目部组建[2013]45号》，虽为复印件，内容有“庞文东在2014年4月5日由被告大业公司任命为广西容州物流商贸产业园一期工程（3#、5#—7#、13#、15#楼）项目经理部项目经理”，被告大业公司、龙海盛、蒲冬梅对其真实性不认可，但庭审中又承认庞文东为整个容州物流商贸产业园的项目经理，对该证据内容本院依法予以认可；对委托书，其内容为隆源学府项目工程，非物流园天地楼项目工程，与本案无关联性，本院不予认可。被告大业公司、龙海盛、蒲冬梅提供的中国工商银行个人业务凭证，原告对其真实性无异议，本院予以认可。本院经审查认定事实如下：2013年3月6日，被告大业公司与广西容州物流产业园有限公司签订《承包合同》，约定由大业公司承包其位于容县经济开发区内广西容州物流产业园一期商业街3#、5#、13#、15#商住楼建筑工程。2014年6月9日，被告大业公司与广西容州物流产业园有限公司签订《承包合同》补充协议，约定由大业公司承包其位于容县经济开发区内广西容州物流产业园一期商业街6#、7#商住楼建筑工程。2013年3月8日，作为甲方的庞文东与作为乙方的刘成卫共同签订一份《内部移交转让工程协议书》，其内容“经双方共同协商一致，将13#、5#楼项目土建工程转让给乙方总承包施工，乙方在头脑清醒并充分了解本项目自愿签订如下协议，为了明确双方责任和义务，特订立如下协议：一、按甲方与业主签订的正本合同内容执行施工与结算。二、乙方进场施工，甲方配合乙方，在现场理顺整个项目的有关事宜。三、工程转让费：按甲方与业主签订的正本合同及增加工程量造价总和的12%，签订《内部移交转让工程协议书》第一次支付给甲方10万元整；第二次开工三天内再支付给甲方10万元；最终在业主拨付第一笔进度款支付清余款，乙方按合同造价的12%（即总造价×12%=0.00元）支付完毕给甲方。如有增加工程量款在最后结算造价中再支付12%给甲方。四、甲方必须配合乙方及时追拨款项及进度以免影响工程进度；乙方在拨款前要处理好关于农民工工资及材料商的款项事宜，所有欠款必须支付清楚，否则甲方有权不支付工程款和进度款，有权监管乙方将工程款支付给农民工工资及材料商。将业主每次拨款总额（扣除税金及管理费、工程转让费外）足额拨入乙方账户。五、甲方项目经理在工地工资双方协商。六、乙方进场施工，必须按业主与甲方签订的合同施工内容及条款，乙方精心施工及管理好。七、对于乙方进场工程施工后，所发生的影响大业公司形象及一切事故或盈亏由乙方负责与甲方无关。八、本协议如有未尽事宜，双方协商解决。九、本协议一式两份，双方各执一份，协议经双方签字后生效，至本工程结束付清甲方款项后失效。”。2013年10月8日，作为甲方的庞文东与作为乙方的刘成卫又签订一份《内部移交转让工程协议书》，该协议书内容除了约定转让的土建工程是3#与15#楼外，其余内容与双方于2013年3月8日签订的《内部移交转让工程协议书》一样。2013年11月28日，作为甲方的庞文东与作为乙方的刘成卫再次签订一份《内部移交转让工程协议书》，该协议书内容除了约定转让的土建工程是6#与7#楼外，其余内容与双方于前两次签订的《内部移交转让工程协议书》一样。2014年4月5日，被告大业公司以“项目部组建[2013]45号”文件任命庞文东等八人为广西容州物流商贸产业园一期工程3#、5#—7#、13#、15#楼的项目经理部人员，其中任命庞文东为项目部经理。2015年5月26日，被告大业公司以“大业字[2015]013号”文件任命庞文东为其公司承建的广西容州物流商贸产业园一期工程8#、9#楼项目经理，全权负责该项目的建设管理工作。2013年4月至2015年6月期间，原告开始给被告大业公司承包的上述物流园天地楼项目工程供应商品混凝土。被告刘成卫定期以大业公司名义与原告签订《销售确认书》，对该段时间原告供应给该项目工程的商品混凝土立方数、本期结算砼货款、泵送费、运费金额以及应支付总货款、累计拖欠货款予以明确。上述销售确认书均有原告盖章予以认可，以大业公司名义一方则由被告刘成卫签名认可，被告大业公司未予以盖章确认。经统计，原告供应给被告刘成卫总货款为3012281.5元、已付款1192127.5元，尚欠货款1820154元。另查明，被告龙海盛、蒲冬梅系被告大业公司的股东。大业公司原注册资本为10666.8039万元。后该公司申请追加注册资本12400万元，由股东龙海盛认缴12400万。根据广西冠瑞会计师事务所有限公司出具的验资报告，截至2012年9月16日，被告大业公司收到龙海盛缴纳的新增注册出资12400万元。缴存账户为大业公司在南宁市区农村信用合作联社建政分社开立的人民币账户17×××55。根据原告的申请，本院对《验资报告》中载明的大业公司所属的上述账户自2012年9月16日至2013年3月16日的资金流动情况向南宁市区农村信用合作联社建政分社进行了查询。龙海盛于2012年9月16日从其账户17×××00分两笔6000万元、6400万元共12400万元转入到大业公司账户17×××55，转账摘要为投资款；2012年9月17日，大业公司账户17×××55向账号为17×××05、17×××59、17×××51、17×××13、17×××97的账户分五次分别转入3000万元、3000万元、2000万元、2000万元、2400万元，合计12400万元，转账摘要为归还集资款。2013年7月，被告大业公司再次申请增加注册资本17000万元，股东龙海盛认缴9303.3314万元，股东蒲冬梅认缴7696.6686万元。根据广西南宁富力鸿会计师事务所有限公司出具的验资报告，截至2013年7月21日，被告大业公司收到龙海盛、蒲冬梅缴纳的新增注册出资17000万元。缴存账户为大业公司在南宁市区农村信用合作联社建政分社开立的人民币存款账户17×××22和在南宁江南国民村镇银行开立的人民币存款账户60×××17内。本院对《验资报告》中载明的大业公司所属的上述账户自2013年7月21日至2014年1月21日的资金流动情况向南宁市区农村信用合作联社建政分社进行查询情况：龙海盛于2013年7月21日从其账户17×××28转入5103.3314万元到大业公司账户17×××22，蒲冬梅于同日从其账户17×××70转入3496.6686万元到大业公司账户17×××22。2013年7月22日，从大业公司账户17×××22转入5103.3314万元到龙海盛账户17×××28，转入3496.6686万元到蒲冬梅账户17×××70。本院对《验资报告》中载明的大业公司所属的上述账户自2013年7月21日至2014年1月21日的资金流动情况向南宁江南国民村镇银行进行查询情况：2013年7月21日，龙海盛、蒲冬梅分两笔4200万元、4200万元共8400万元转入到大业公司账户60×××17内；2013年7月2日，又从大业公司账户60×××17内分两笔转出了4200万元、4200万元共8400万元。2013年8月29日，有现金4770万元转入大业公司账户60×××17内，同日，该款项又全部转出，当日该账户余额显示为零。本院认为，原告与被告刘成卫定期签订的《销售确认书》系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，原告与被告刘成卫之间买卖合同关系成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九规定，买受人应当按照约定的数额支付价款。原告已依约提供货物，被告刘成卫亦应依约支付所欠货款1820154元，故，本院对原告主张被告刘成卫支付货款依法予以支持。关于逾期违约金的标准，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故，原告主张以逾期货款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金，合法合理，本院依法予以支持。关于逾期违约金的起算点，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条和第一百六十一条规定，买受人对支付时间没有约定，不能达成补充协议又不能按照交易习惯确定的，买受人应当在收到标的物同时支付；履行期限不明确的，买受人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案原告与被告刘成卫双方未约定付款时间及履行期限，原告没有提供足够证据证明其于起诉前请求被告刘成卫履行支付货款义务，故，本院依法从起诉之日起支持原告关于逾期付款违约金的主张。关于被告大业公司应否承担连带责任方面。从大业公司派驻容州物流商贸产业园项目经理庞文东与刘成卫签订的三份《内部移交转让工程协议书》约定内容可知，被告刘成卫工程承包内容是依照被告大业公司与发包方广西容州物流产业园有限公司签订的《施工合同》内容执行施工与结算。上述协议书及合同包含了工程范围、施工工期、合同价款、承包方式、权利义务、工程款支付等内容，其中承包方式为包工包料，全额承包，自负盈亏。由上内容可知，刘成卫即系广西容州物流产业园项目工程的实际施工人，因其没有资质借用了有资质的建筑施工企业，即被告大业公司的名义从事上述工程施工活动。参照建设部《关于若干违法违规行为的判定》第四条挂靠行为规定：“根据《建筑法》第二十六条的规定，凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属于挂靠承建工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。其判定条件是：（一）有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）连系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管理，不能以‘承包’等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。”。故，在本案中被告刘成卫以大业公司名义进行的上述项目工程的施工活动，符合上述规定的挂靠条件，本院认定刘成卫与大业公司之间存在挂靠关系。大业公司作为该工程的合同总承包方，主张其与刘成卫是工程转包关系，不承认是挂靠关系的理由不成立，本院不予支持。又根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，被告刘成卫与大业公司作为共同诉讼人。因挂靠行为产生的对外债务，被告大业公司亦应对外承担连带责任。关于原告主张被告龙海盛、蒲冬梅在虚假出资范围内对本案债务承担连带还款责任问题。本院认为，根据《公司法》的相关规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，并且在公司合法设立后不得抽回出资款。大业公司原注册资本10666.8039万元。后大业公司申请两次追加注册资本共29400万元，根据本院查询大业公司在相关银行账户的资金流动情况，上述追加的注册资金均是当天验资进账，第二天则以返还集资款或还款等名义全部从验资账户转出。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”的规定，在被告大业公司、龙海盛、蒲冬梅未能合理解释上述转款事由及是否符合相应法定程序的情况下，可以认定，被告龙海盛、蒲冬梅作为大业公司的股东，在履行出资义务后，即将其认缴的增资款从公司账户抽逃。该抽逃出资的行为应当认定为股东出资不实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，在龙海盛、蒲冬梅出资不实的情况下，如果大业公司现有的资产不足以清偿原告的涉案债务时，原告有权要求被告龙海盛、蒲冬梅在不实出资数额的范围内向债权人承担补充清偿责任。综上，原告的诉请除违约金的起算点本院不予认可外，其余诉请均合法有据，本院依法予以支持。被告刘成卫经本院合法传唤，无正当理由不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决如下：一、被告刘成卫、广西大业建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内连带清偿货款1820154元给原告广西容县伟诚混凝土有限公司；二、被告刘成卫、广西大业建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付违约金（计算办法：从2016年6月28日起至本案生效判决规定的履行期间届满之日止，以1820154元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）给原告广西容县伟诚混凝土有限公司；三、被告龙海盛对被告广西大业建设集团有限公司的上述债务承担补充清偿责任；四、被告蒲冬梅对被告广西大业建设集团有限公司的上述债务承担补充清偿责任；五、驳回原告广西容县伟诚混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期间届满之日起二年内向本院申请执行。本案收取受理费22373元，由四被告共同负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院，于上诉期限届满之日起七日预交上诉人案件受理费22373元（受理费户名：广西壮族自治区玉林市中级人民法院，开户行：中国农业银行股份有限公司玉林城东支行，账户：20×××57），逾期不交也不提出缓交、免交申请的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长  覃勇坚代理审判员  李宏江人民陪审员  李燕萍二〇一七年十二月十日书 记 员  梁倩宁