广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终22597号上诉人(原审被告)：靳山乐,男,1986年4月26日出生,汉族,住黑龙江省齐齐哈尔市建华区。委托代理人：王博，广东慕诚律师事务所律师。委托代理人：梁舒聪，广东慕诚律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：卢应龙，男，1988年2月28日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：李靖维，广东敬思律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲜雨佳，广东敬思律师事务所律师。上诉人靳山乐因与被上诉人卢应龙合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初2980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。靳山乐上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回卢应龙的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由卢应龙承担。事实和理由：1.靳山乐已经履行了合伙投资设立项目公司的义务。卢应龙提交的《项目投资合伙协议》、《收据》是在靳山乐喝醉酒的状况下，被卢应龙蛊惑后签订；同时，签订该份的时间是2016年09月04日，双方投资的项目公司主体“广州山乐会投资有限公司（以下简称山乐会公司）”早在同年7月份成立，与双方约定的投资协议地址均一致，说明双方投资设立的经营主体系有限公司，而非合伙企业，协议是对双方投资关系在有限公司成立之前的暂时关系的追认，这种关系已随着“山乐会公司”的成立转变为正常的股东发起人之前的关系，而非一成不变的合伙关系；靳山乐已经提交了证据证明企业发起之前所做的前期准备工作，包括租房（天河区兴盛路6号四楼全层）、设计、装修等事项，足以说明靳山乐一直在从事有限公司成立前的启动事宜，这些事宜正是前期合伙事项的反映，已然充分证明了两者的关联性。2.卢应龙未取得股东身份的原因在于其自身。靳山乐代理人在一审时就专门就该疑问进行了说明，当时成立“山乐会公司”时，由于尚东君御（兴盛路6号）一楼外摆被本地城管取缔，直接影响整栋尚东君御的人气氛围及后续投资资金的跟进，卢应龙对该项目没有信心，意欲退出，但靳山乐不同意的情况下，卢应龙不愿意提供其身份信息、股东签名，导致靳山乐无法按照之前约定将其名字纳入股东名册，但这并不代表靳山乐没有从事项目公司成立的工作；同时，靳山乐的代理人也当庭表示可以按照协议的约定将“山乐会公司”相应份额的股份转至其名下，这些都说明靳山乐承认并愿意履行当初的承诺，是卢应龙自身原因导致了其未被登记在股东名册中。3.卢应龙未举证证明靳山乐存在欺骗、掩盖合作事宜的情形。一审法院并没有查明卢应龙所述的靳山乐有关欺骗、掩盖合作事宜进度、不履行合同义务等状况，而这些说法均是卢应龙在合作项目公司运营出现不理想局面后找借口退出的理由罢了，反倒是靳山乐提交的证据恰恰可以证实靳山乐一直在为项目公司的设立、运营努力履行当初的承诺。投资合伙成立公司本身就是从事商业的行为，必定会有各种各样的风险，共担风险是双方合作的基础，不能单让靳山乐一人承担全部投资的风险。靳山乐投资转账的时间是2016年2-5月份，而项目公司登记的成立时间是7月份。公司发起人在公司成立前是合伙关系，公司成立后转化为股东关系。之前的投资款项转为公司法人的财产。靳山乐二审提交3份情况说明，证明卢应龙对于合伙投资成立项目公司的目的是很明确的，而且山乐会公司核准名称的材料也体现了卢应龙是发起人。发起人之一的欧影峰的情况说明中也证明卢应龙有参与公司的发起和设立过程，靳山乐并未隐瞒情况。卢应龙未取得股东身份是其自身的原因，是因为他想退出但未能得到同意。而且公司在2016年7月份已经成立，合伙协议是9月份签订的，这说明项目公司就是双方合伙的主体。卢应龙辩称，同意一审判决。靳山乐提交的核准名称通知书虽然有卢应龙的名字，但该通知书仅限于企业预先登记使用。而且一审也查明了山乐会公司的股东不包括卢应龙。靳山乐以该公司是双方协议成立的项目公司为由认定双方的合作关系缺乏法律依据。在项目投资合伙协议中，卢应龙现金出资45万元，占5%的股权，但靳山乐未能证明将卢应龙的45万元转入山乐会公司或其他主体，且靳山乐的转账未得到卢应龙的允许。靳山乐没有证据证明将卢应龙的投资款转入双方预先约定好的合伙体。合伙协议中约定的总投入是900万元，根据靳山乐的陈述，该900万元完全亏损掉，才会导致卢应龙不能取回款项，这与实际的情况不符。靳山乐的上诉理由没有事实和法律依据。卢应龙向一审法院起诉，请求判令：1.解除卢应龙、靳山乐双方于2016年9月4日签订的《项目投资合伙协议》；2.靳山乐向卢应龙返还投资款45万元；靳山乐承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月4日，卢应龙（甲方）与靳山乐（乙方）签订《项目投资合伙协议》，载明：投资项目场所地点为广州市天河区兴盛路6号四楼全层，项目为餐饮娱乐；上述企业由合伙人共同共资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任；项目拟定总投入为900万元；卢应龙现金出资45万元、占该项目5%的股权，等。同日，靳山乐向卢应龙写具《收据》，载明：靳山乐收到卢应龙关于兴盛路6号四楼全层餐饮综合娱乐体项目投资款45万元。案涉地址广州市天河区兴盛路6号四层已于2016年7月14日注册成立山乐会公司，法定代表人王小凯，股东为熊伟、张万山、靳琳琳、靳山乐、甘俊华。一审另查明：2016年2月3日，卢应龙向靳山乐转账汇款20万元；2016年3月15日，卢应龙向靳山乐转账汇款27万元、30000元；2016年4月12日，卢应龙向甘俊华转账汇款20000元；2016年4月19日，卢应龙向靳山乐转账汇款13万元；2016年5月3日，卢应龙向靳山乐转账汇款10万元、20万元，等。2016年3月26日靳山乐向卢应龙退款20万元；2016年3月27日靳山乐向卢应龙退款10万元；2016年5月10日靳山乐向卢应龙退款20万元。卢应龙、靳山乐双方均确认。一审再查明：2016年1月26日，卢应龙与广州山乐文化传播有限公司（法定代表人为靳山乐）签订《酒吧合作协议书》，约定双方协商一致经营酒吧项目，项目实际经营地址为广州市珠江新城兴盛路6号尚东君御雅苑商铺项目一层11号、二层10号、二层11号铺位，项目总投资为300万元，卢应龙出资90万元，等。靳山乐提交2016年4月19日《补充协议》，载明靳山乐向物业租赁公司承租案涉场地；靳山乐提交其《招商银行账户历史交易明细表》、视频片段、案涉场地施工效果图片、室内设计装修合同、装修收据，主张其已交租房押金54万元、支出装修费用、进行了部分装修等；靳山乐提交网易新闻截图、南方快报网络截图，载明兴盛路整治情况，靳山乐据此主张道路整治影响目标企业的经营情况。卢应龙对此均不予确认。一审法院认为：卢应龙向靳山乐等人付款投资包括案涉项目在内的两个项目，后卢应龙与靳山乐补充签订《项目投资合伙协议》，卢应龙、靳山乐双方之间的合伙协议关系成立。靳山乐已收取卢应龙合伙投入款项45万元。合伙协议约定的地址已注册成立山乐会公司，并非为合伙企业，且卢应龙并非为该公司股东。靳山乐虽抗辩并提出证据主张收取卢应龙合伙资金后已经投入租房、装修等事项，且由于政府整治行为影响了目标企业的运营，但卢应龙对此不予确认且靳山乐证据不足以证明与合伙事项的关联性，一审法院对靳山乐的抗辩不予采信。卢应龙投入合伙资金后至今未取得合伙权益，卢应龙诉请解除《项目投资合伙协议》并退款45万元有理，一审法院对此依法予以支持。一审法院判决：一、解除卢应龙、靳山乐于2016年9月4日签订的《项目投资合伙协议》；二、靳山乐于判决发生法律效力之日起向卢应龙返还投资款450000元。如果靳山乐未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8050元，由靳山乐负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：靳山乐提交以下证据：1.欧颖峰、甘俊华、谢加创出具的三份《情况说明》及三人的身份证件；其中欧颖峰亦为原投资人，确认卢应龙也是投资人，由于前期投资已经花光又没有人跟进，后来欧颖峰退出。甘俊华与谢加创的情况说明均提及卢应龙想退出但未达成一致，其遂拒绝办理山乐会公司登记手续，卢应龙的名字没有出现在山乐会公司的股东名册上等内容。2.工商注册（其他业务）代理协议及代理机构的营业执照；3.山乐会公司的企业名称预先核准通知书，显示卢应龙、欧颖峰、靳山乐均为该公司投资人。以上证据拟共同证明靳山乐与卢应龙约定成立项目公司，均为股东身份，靳山乐不存在隐瞒欺骗行为。4.与案外人的聊天记录，拟证明卢应龙也一直参加项目公司设立事宜。卢应龙质证认为：卢应龙是与靳山乐等人合伙，但靳山乐对资金的使用情况一直未能说明，当靳山乐告知900万元亏损完后，卢应龙怀疑才要求退款。卢应龙基本确认欧颖峰情况说明中的情况。甘俊华的情况说明中除了说卢应龙要退出及拒绝办理登记手续的内容以外，卢应龙确认。卢应龙不认识谢家创，不确认其情况说明。营业执照不予确认。卢应龙知道有名称预先核准通知书，当时说赶紧办一个公司。当时资金都是个人对个人操作项目。卢应龙要求办公司，是为了清除资金的往来情况，把投资款项都打入公司。后来卢应龙和欧颖峰一直等不到公司何时成立的消息，所以才要求退出，但卢应龙没有拒绝配合办理公司成立的手续。如卢应龙的股权和公司的资金能配合上，卢应龙是乐意配合办理手续的。对微信聊天记录的三性不予确认。二审庭审中，靳山乐申请甘俊华到庭，甘俊华陈述如下内容：甘俊华是通过卢应龙认识靳山乐的。甘俊华是做项目策划和管理的。知道靳山乐和卢应龙在兴盛路有一个项目，双方让甘俊华做项目管理并送2%的干股给甘俊华，以公司整体的名义送2%的干股给甘俊华。甘俊华收了前期的顾问费2万元，是卢应龙划给甘俊华的。费用是按月收取的，按照项目时间跨度计算。后来因为兴盛路经营环境改变，项目就搁置了，工作没有推进。双方就停止了投资，项目一直搁置，甘俊华就没有继续提供相关的服务。甘俊华只是在项目运营上提供服务。甘俊华没有参与公司设立。除了顾问费外，公司设立还有场地租金、押金、间隔、隔音等土建项目都产生了费用支出。做墙和间隔要几十万元。山乐会公司的工商登记中没有卢应龙的原因不清楚。这应该是公司股东协商的结果。甘俊华不清楚为何登记的时候没有写卢应龙的名字。但后来甘俊华听双方谈的时候有说起过双方之间产生矛盾。甘俊华不过问其他股东的情况。双方谈退出时，甘俊华偶尔会在场。办理股东登记，甘俊华应该是提供了原件，但没有亲自到工商局签名办理手续。甘俊华在办公室中通过靳山乐和卢应龙的聊天得知卢应龙要求退出。卢应龙要求退出的原因可能与兴盛路的氛围有关，而且项目挺大，继续做下去集资可能存在困难。股东间在工作上的磨合可能也是退出的原因之一。现在酒吧或公司一直搁置，没有开业。公司没有开业，没有要求甘俊华承担费用。做了前期投入后未达到开业的条件，应该就与业主协商中止了项目。不清楚山乐会公司有无清理清算，没有通知甘俊华参加清理清算。卢应龙拒绝办理登记手续，当时三方都在办公室，靳山乐和卢应龙商谈时甘俊华也有在听，卢应龙有表示要求退出。本院认为，靳山乐二审提交的证据能够证明卢应龙参加山乐会公司设立的过程，但是对于靳山乐主张的卢应龙不配合办理工商变更登记，自行退出了山乐会公司，根据靳山乐提交的证据以及甘俊华的证言均不足以认定。另查，一审庭审中，靳山乐陈述：“……双方的合作中，原告提到经济紧张，先将投资款打回去。5月已经和被告协商解除合伙协议关系，为何在9月的时候又签订空白协议，这与事实不符，原告对房屋租赁合同真实性、合法性、关联性不予认可，又称对情况不了解，为何又到物业管理了解情况，这是在狡辩。有关广州山乐会投资有限公司的登记情况没有原告的登记是因为原告要求将当时投资的款项拿回来，但是款项已经投资了，无法退回，当时办理工商登记的时候原告不愿意配合办理，被告只能找几个挂名的，先将公司成立。……”。经审理，本院确认一审法院认定的其他事实。本院认为，靳山乐与卢应龙对于签订《项目投资合伙协议》均无异议。靳山乐认为是喝醉了之后，卢应龙要求其签订该协议以给卢应龙父母一个说法的意见缺乏证据证实，该主张本院不予采纳。本案二审争议的焦点是：卢应龙是否有权要求靳山乐退回所有出资？涉案《项目投资合伙协议》约定，双方投资兴盛路6号四楼全层，项目为餐饮娱乐。经查，约定的地址在涉案合伙协议签订之前已经成立了山乐会公司。靳山乐是公司股东。基于合同约定的是合伙，但事实上是存在山乐会公司，靳山乐上诉状中也认可最终投资设立的是公司并不是合伙。卢应龙对此亦无异议。可见，无论是合伙还是公司，卢应龙签订该协议的目的是参与到建立于相关地址的餐饮娱乐项目中，从中获益。则卢应龙和靳山乐约定在同一地址投资，应理解为卢应龙加入到山乐会公司的经营。但本案中，并无证据显示卢应龙成为山乐会公司的股东，或者参与了经营。虽然靳山乐提交的预先核准通知书等证据显示卢应龙亦为山乐会公司的出资人，但最终的成立的山乐会公司并无卢应龙的名字。靳山乐认为是卢应龙不予配合办理公司成立工商登记手续的结果并无证据证实。此外，靳山乐提交的其他证据显示山乐会公司投入了资金用于酒吧的设计、装修，该些开支如属实，最终也由山乐会公司并非卢应龙享受设计、装修的成果。且本案争议的并不是项目有无开展的问题，而是卢应龙签订合同的目的有无实现的问题。从现有证据分析，靳山乐并无完成举证责任证明卢应龙投资之后已经参与涉案地址上餐饮项目的经营。即使卢应龙、靳山乐、欧颖峰前期投入已经花完，亦应当进行清理清算，在此之前并不必然等于卢应龙退出。综观本案，卢应龙签订涉案合同的目的不能实现，其有权要求解除合同。本案中，并无证据显示卢应龙就其投资享受了利益，一审判令解除涉案《项目投资合伙协议》并判决靳山乐向卢应龙返还剩余的45万元并无不当，应予维持。综上所述，上诉人靳山乐的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人靳山乐负担。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  刘革花审判员  练长仁二〇一七年十二月二十六日书记员  罗永娟潘威陶智斌