广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终23182号
上诉人（原审被告）：广州嘉刚物流有限公司，住所地:广州市黄埔区黄埔东路3601号103房（仅限办公用途）。
法定代表人：肖卫刚。
委托诉讼代理人：屈华，女，1981年7月9日出生，汉族，住湖南省浏阳市，该司员工。
委托诉讼代理人：盘枫，男，1977年2月17日出生，瑶族，住湖南省ＸＸ瑶族自治县，该司员工。
被上诉人（原审原告）：邹兆雄，男，1963年10月21日出生，汉族，住广东省大埔县。
委托诉讼代理人：刘鹄、王群，分别为广东四方三和律师事务所律师和实习人员。
被上诉人（原审被告）：肖卫刚，男，1983年1月9日出生，汉族，住陕西省洋县。
上诉人广州嘉刚物流有限公司与被上诉人邹兆雄、肖卫刚民间借贷纠纷一案，上诉人广州嘉刚物流有限公司不服广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初4985号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人广州嘉刚物流有限公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判上诉人不承担还款责任。事实理由:一、一审查明事实不清、证据不足、适用法律不当。1、2015年9月，上诉人无经济周转需要，也未特别给肖卫刚进行对外的借款行为，案涉借款合同是肖卫刚自己书写的，上诉人与邹兆雄之间并未直接发生实际借贷关系。只是在借款合同上盖了一个上诉人的公章。但是从邹兆雄提供的收条上可以看出，收款人是肖卫刚个人，其收取的是现金，且收条上并没有加盖上诉人公章，该借款也没有到过上诉人的公司公用账户，这完全可证明此借款上诉人是没有真正收到和使用，不是公司借款。2、肖卫刚与邹兆雄的交易行为不符合单位金融交易规定。个人与个人之间的借款行为可以为现金交易，但是作为公司借款行为，经手人在收取款项后应及时公用帐号中。本案中肖卫刚以收取39万元现金的形式不符合公司企业进行职务金融行为的特征，此39万元收取后也未入上诉人公用账号。虽然企业对其法定代表人的经营活动应当承担民事责任，并不意味对法定代表人任何行为一律承担民事责任。39万元现金并非小数目，从肖卫刚和邹兆雄订立借款合同的内容、借款方式、借款支付形式以及后来肖卫刚个人还款方式可以确定该笔借款完全是肖卫刚个人借款。3、原审法院认定的借款违约金明显过高。肖卫刚借款尚有130000元没有偿还给邹兆雄，实际损失只有这130000元，违约时间也就一年，根据《合同法》第114条和《合同法解释二》第29条，原审法院判决上诉人承担100000元违约金明显过高，应当适当予以减少。4、肖卫刚原审未出庭也未提交答辩状，其缺席对本案事实查清有一定反作用，不排除肖卫刚与邹兆雄恶意串通损害上诉人合法权益。2017年1月，肖卫刚就开始下落不明，同样的案子一审法院都有公告，本案一审法院也应该公告，因为肖卫刚的其他传票都是代收的，这样的情况一审法院应该进行公告肖卫刚。上诉人在举证期内提出申请肖卫刚为第二被告，一审法院并未作出书面裁决，就做出了缺席审判的判决，程序不合法。
被上诉人邹兆雄辩称：一审判决认定事实正确，法律适用正确。1、本案借款有借款协议、有法定代表人的签名、有公司的公章，也出具了收据，证据充分。借款时，肖卫刚既是公司的法定代表人也是公司控股的股东，因此肖卫刚签订的借款协议和出具的收据完全是代表上诉人的，至于上诉人所说的肖卫刚是否将借款用于公司的经营，这是肖卫刚与公司内部的事务，我方无法控制当时肖卫刚将该笔借款用作何种用途，上诉人也没有证据证实肖卫刚将这笔款项挪作他用，因为当时肖卫刚与其妻子都是上诉人公司的股东；2、对于违约金，完全是按照借款协议来履行的，并未违反法律相关规定，一审法院违约金判决正确；3、关于程序违法问题，肖卫刚并不是个人借款，我方起诉的实际借款人也就是上诉人，所以肖卫刚个人跟借款没有关系，不应承担还款义务，所以没有必要追加为本案的第二被告；且追加被告不一定要下裁决书；一审法院在判决书说明已经是合法传唤了肖卫刚，所以一审判决并无不当；两份上诉人股东会决议（分别是在2017年1月4日，1月22号）不能对抗我方在2015年9月30号与上诉人签订的借款协议，股东决议没有溯及力，法定代表人的变更和股东的变更不能终结消灭公司作为法人承担的还款责任。
被上诉人肖卫刚未出庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
邹兆雄向一审法院起诉请求：1.广州嘉刚物流有限公司十日内支付所借款项人民币130000元及其违约金100000元，合计230000元；2.判令广州嘉刚物流有限公司承担诉讼费用。
一审法院查明事实：2015年9月30日，广州嘉刚物流有限公司因经济周转需要，向邹兆雄借款390000元，并与邹兆雄签订书面《借款协议》一份，协议载明：广州嘉刚物流有限公司特向邹兆雄借款390000元，此款分十二期，十二个月，每期32500元，在每月30日前归还。在2016年9月30日前全部还清借款。另本公司不按时按期归还欠款，愿意另赔偿100000元的违约金给邹兆雄。协议由广州嘉刚物流有限公司加盖公章，邹兆雄和时任公司法定代表人的肖卫刚签字后生效。协议签订后，邹兆雄通过现金方式将款项支付给了广州嘉刚物流有限公司，由时任广州嘉刚物流有限公司的法定代表人肖卫刚出具《收条》给邹兆雄收执。借款发生后，广州嘉刚物流有限公司依约向邹兆雄归还部分借款，现尚余130000元未还。
另查，广州嘉刚物流有限公司向一审法院提交公司开户许可证一份，主张邹兆雄的款项未入账该公司账户。广州嘉刚物流有限公司另提供公司股东会决议二份，证明肖卫刚的个人行为已经损害了公司的权益，肖卫刚已从2017年1月4日起其应有的权利在股东决议中就已经被剥夺，故肖卫刚从2017年1月4日后涉及来往经济的职权已经被限制，肖卫刚不得再以公司名义进行对外经济活动，若有对外经济活动也与公司无关。2017年7月后便作股东股权变更，肖卫刚不再拥有对该公司的任何股权。同时在股权变更之前，所有的债权债务由肖卫刚承担。邹兆雄对公司开户许可证的质证意见为：真实性无异议，与本案借款没有关联，邹兆雄借给广州嘉刚物流有限公司的借款不一定是打到公司账户上，邹兆雄当时把借款给了公司的法人；对二份公司股东会决议的质证意见为：真实性无法确认，股东之间对于公司债权、债务是公司内部事情，不能对抗第三人，公司应对公司债权债务承担法律责任。
肖卫刚对上述事实无举证抗辩。
以上事实有借款协议、收条以及当事人当庭陈述等证据予以证实，上述证据经过庭审质证，符合证据规则，一审法院予以采信。
一审法院认为：债务应当清偿。广州嘉刚物流有限公司收取邹兆雄提供的借贷资金后，未按约定的期限归还借款已构成违约，依法应承担偿还借款本息的违约责任。邹兆雄与广州嘉刚物流有限公司约定的借款违约金未超出法律允许的利息限度，一审法院予以支持。广州嘉刚物流有限公司提供公司股东会决议等证据证明肖卫刚自2017年1月4日起已丧失股东资格，其所欠邹兆雄借款应由肖卫刚个人负责，经查，涉案借款发生在2015年9月，系邹兆雄与广州嘉刚物流有限公司签订借款协议确定借款关系后，邹兆雄才将借款交付给时任法定代表人肖卫刚的，至于肖卫刚收取借款后是否用于公司事务与本案属不同法律关系，一审法院不作调处，广州嘉刚物流有限公司的股东会决议发生在借款发生后，对邹兆雄与广州嘉刚物流有限公司之间发生的法律关系没有溯及效力，故广州嘉刚物流有限公司的抗辩无理，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第八条第一款之规定，判决如下：
一、广州嘉刚物流有限公司应于判决生效之日起十日内向邹兆雄归还借款130000元；二、广州嘉刚物流有限公司应于判决生效之日起十日内向邹兆雄归还借款违约金100000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2375元，由广州嘉刚物流有限公司负担。
本案二审中，当事人均未提交新证据。经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，第二审案件审理应当围绕当事人的上诉请求范围进行。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、广州嘉刚物流有限公司是否应当承担本案借款的清偿责任；2、案涉违约金是否过高。针对第一个争议焦点：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”案涉《借款协议》的内容和签章可以相对充分证明邹兆雄与广州嘉刚物流有限公司之间存在借款关系，广州嘉刚物流有限公司主张案涉借款系肖卫刚个人行为，本案中广州嘉刚物流有限公司没有提交充分证据证明其主张，对于广州嘉刚物流有限公司的该上诉请求，本院不予支持。针对第二个争议焦点：广州嘉刚物流有限公司主张案涉约定违约金过高，请求依法予以减少。根据本案查明事实，邹兆雄诉请广州嘉刚物流有限公司尚欠本金130000元（每月32500元×4个月），而《借款协议》约定的100000元违约金数额过高，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失”的规定，广州嘉刚物流有限公司请求予以调整合理，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，本案违约金应从逾期还款之日2016年6月30日起以本金130000元为基数，按照年利率24%计算，计至实际清偿之日止，总计不超过100000元。
另外，一审法院依法传唤肖卫刚到庭参加诉讼，肖卫刚未到庭亦未提交书面意见，是其对自己诉讼权利的处分，一审法院依法缺席审理，符合相关法律法规的规定。
综上所述，一审法院查明事实基本清楚，适用法律和处理结果有误，本院予以纠正。广州嘉刚物流有限公司的部分上诉理由成立，本院予以支持；部分理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初4985号民事判决第一项；
二、变更广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初4985号民事判决第二项为：广州嘉刚物流有限公司应于判决生效之日起十日内向邹兆雄归还借款违约金（从2016年6月30日起以本金130000元为基数，按照年利率24%计至实际清偿之日止，总计不超过100000元）；
三、驳回邹兆雄的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2375元，由广州嘉刚物流有限公司负担1570元，由邹兆雄负担805元。二审案件受理费4750元，由广州嘉刚物流有限公司负担3135元，由邹兆雄负担1615元。
本判决为终审判决。
审判长 林 萍
审判员 汪 婷
审判员 王泳涌
二〇一八年一月二十八日
书记员 戴瑜霞
陈清秀