山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁03民终83号上诉人（原审被告）：山东天威煤业有限公司。住所地：山东省临沂市罗庄区高都街道办事处科技项目部（冉庄村）。统一社会信用代码：913713006722149173。法定代表人：肖树东，经理。委托诉讼代理人：周丽晔，山东隆泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淄博凌志五金磨具有限公司。住所地：山东省淄博市淄川区龙泉镇韩圣村北。统一社会信用代码：913703027402222585。法定代表人：吴志国，总经理。委托诉讼代理人：吴辉，男，1984年2月7日出生，汉族，系单位工作人员，现住山东省淄博市淄川区。委托诉讼代理人：赵增云，山东明镜律师事务所律师。原审被告：山东天成建陶有限公司。住所地：山东省临沂市罗庄区高都街道办事处工业园（常旺村）。法定代表人：刘雪梅，经理。委托诉讼代理人：贾秀任，山东隆泰律师事务所律师。上诉人山东天威煤业有限公司（以下简称“天威公司”）因与被上诉人淄博凌志五金磨具有限公司（以下简称“凌志公司”）、山东天成建陶有限公司（以下简称“天成公司”）承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2016）鲁0302民初1681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人天威公司的委托诉讼代理人周丽晔，被上诉人凌志公司的委托诉讼代理人吴辉、赵增云，原审被告天成公司的委托诉讼代理人贾秀任到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天威公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并改判驳回凌志公司对我公司的诉讼请求；2、一二审案件受理费，由凌志公司负担。事实和理由：1、我公司从未向他人出借公章，涉案合同中的“合同专用章”不是我公司公章，签订合同的孙墨红也不是我公司工作人员，且我公司也未参与涉案合同的履行，一审判决认定我公司承担本案连带责任不当；2、一审期间，我公司申请对涉案合同中的合同专用章的真伪进行鉴定，但一审法院以我公司未提供合同专用章样本的《刻章许可证》及备案证书为由拒绝进行鉴定，并直接认定涉案合同中加盖公章真实，属于程序违法和认定事实不清；3、本案在立案后，一审法院承办人查封我公司多个账户，并主动调取相关证据，我公司推测其与凌志公司存在私下接触，并提出回避申请，但一审法院并未答复，并径行开庭审理，属于程序错误。凌志公司答辩称，1、涉案业务系与天成公司进行，但因在签订合同时天成公司尚未注册，在我公司要求加盖正式公章情况下，孙墨红就到天威公司加盖了涉案合同章，且孙墨红本来就是天威公司工作人员，只是在天成公司筹建时调到天成公司工作，天威公司的陈述与事实不符；2、天成公司系使用天威公司财产设立，双方存在关联关系，且在一审中，双方均认可系借用公章情况，且合同中有天威公司两个工作人员签字，所以，借用公章签订合同的事实存在；3、涉案公章系天威公司加盖，其真伪我公司不清楚，且在鉴定时我公司按时到场，天威公司和天成公司则均没有去，因此，一审程序并未违法。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。天成公司述称，1、天威公司和我公司均系独立法人，涉案合同中的印章是合同专用章，不是一审判决及开庭中提到的公章，孙默红为我公司员工；2、整个合同业务包括加工销售付款及质量扣款等由我公司与凌志公司履行；3、我公司并没有伪造其他单位印章的情形，对于相关货款也是由我公司支付，与天威公司无关。凌志公司向一审法院起诉请求：1.要求天成公司偿还抛光砖加工款2232094.00元。对其中所欠加工款1853846.00元，由天威公司承担连带偿还责任；2.本案诉讼费用由天成公司及天威公司承担。一审法院认定事实：2013年11月2日，凌志公司与天成公司签订抛釉生产线整线承揽加工合同一份，根据合同约定了凌志公司为天成公司加工抛光砖产品的型号、价格等，其中加工价格计算方式为每平米2.58元。2014年1月5日，凌志公司与天威公司订立加工承揽合同一份，该合同约定的内容与天成公司的合同基本一致，其中价格约定为每平米2.48元。上述两份合同对凌志公司加工的抛釉砖计算加工费方式是月总产量乘以单价。天成公司签订的合同有天成公司总经理吕加东签字、孙墨红盖章；天威公司签订的合同盖有公司合同专用章，同时有该公司孙墨红、刁志利签字。根据第一份合同，与天成公司发生的加工欠款是根据凌志公司日报表，在2013年凌志公司为天成公司加工产品合计加工费为1976571.00元，扣除天成公司的付款1598322.00元，天成公司尚欠378249.00元；根据第二份合同为天成公司加工产品加工费是1913846.00元，在扣除质量罚款6万元，与天威公司签订合同后发生的加工欠款是1853846.00元，合计是2232094.00元，凌志公司只主张1343794.00元。2013年9月所加工的168134平米×2.70元=453960.00元，天成公司于2013年10月15日已支付。另查明，凌志公司提交的两份合同在第一次庭审记录中天成公司予以认可，天威公司陈述是凌志公司与天成公司借用天威公司的公章签订的合同，后来又对天威公司合同专用章提出了异议，并申请了司法鉴定，因天成公司在法定期限内未提交公安机关依法出具的《刻章许可证》、备案证书及质证的样本，无法进行鉴定，其鉴定申请终止进行。一审法院认为，凌志公司与天成公司签订的抛釉生产线整线承揽加工合同一份，与天威公司签订的抛釉生产线整线承揽加工合同一份，该两份合同是双方在真实自愿的情况下签订，合法有效，予以确认。根据合同约定，凌志公司为天成公司加工抛釉砖加工费计款1976571.00元，扣除天成公司已支付的1598322.00元，天成公司尚欠凌志公司加工费378249.00元。根据凌志公司与天威公司的合同，凌志公司为天成公司加工抛釉砖加工费为1913846.00元，扣除质量罚款6万元后，尚欠凌志公司加工费1853846.00元。对于天成公司主张的凌志公司方的业务员吴立钊用瓷砖顶账888300.00元，凌志公司对该请求暂不主张并已从起诉的数额中予以扣除，天成公司欠凌志公司加工费共计为1343795.00元，凌志公司实际主张1343794.00元，天成公司对该款应负清偿的民事责任。天威公司出借公司合同专用章，应承担连带清偿责任，凌志公司的诉讼请求，予以支持。对于天威公司提出的对合同书中“山东天威煤业有限公司合同专用章”的鉴定申请，因未提供鉴定所需的公安机关依法出具的《刻章许可证》、备案证书及组织质证的样本，致使鉴定无法进行，本次鉴定申请终止。而且在第一次庭审中，天威公司在答辩中对该公章予以认可，且天成公司承认是借用天威公司的公章签订的合同，故对天威公司的抗辩主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，最高人民法院《关于适用的解释》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）山东天成建陶有限公司于本判决生效之日起十日内支付淄博凌志五金磨具有限公司加工款1343794.00元；（二）山东天威煤业有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24657.00元，财产保全费5000.00元，合计29657.00元，由淄博凌志五金磨具有限公司负担7763.00元，山东天成建陶有限公司负担21894.00元。本院二审期间，凌志公司提供山东省高级人民法院（2015）鲁执复字第15号执行裁定书一份，以证明天威公司通过法院拍卖方式取得山东皇朝陶瓷有限公司的资产，但现在实际使用人是天成公司，因此，两公司存在关联关系。天威公司对于将拍卖取得地产交给天成公司使用的事实无异议，但对于裁定的真实性提出异议，且认为仅凭该裁定并不能证实两公司存在关联关系。天成公司对裁定真实性无异议，但认为两公司相互独立，不存在业务上的往来。另外，庭审中，天威公司认可只是推测认为一审法院承办人可能与凌志公司存在私下接触，但并无相关证据。其他事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决认定天威公司出借公章应当承担本案连带清偿责任是否正确；2、一审判决程序是否违法。一、关于一审判决认定天威公司出借公章应当承担本案连带清偿责任是否正确问题1、各方当事人对于涉案合同实际系天成公司与凌志公司签订的事实均无异议，且合同内容并未违反法律法规的强制性规定，一审判决确认其合法有效，并无不当。另外，各方当事人对于一审判决确认天成公司应当按照合同支付相应货款并未提出异议，本院亦予以确认。2、依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，天威公司在一审庭审期间关于系凌志公司与天成公司借用天威公司公章签订2014年1月5日合同的陈述，属于自认不利事实，而天成公司及凌志公司对此也无异议。其后，天威公司虽然反悔并主张涉案合同加盖公章并非其公司“合同专用章”，但其提供的合同专用章样本并未经公安部门备案，真实性无法确认。在此情况下，仅凭该合同专用章样本尚不足以推翻天威公司的庭审陈述，依据上述规定，一审判决确认天威公司将其公章出借给天成公司与凌志公司签订涉案合同，并无不当。另外，公司公章是指公司处理外部事务的印鉴，其既包括公司章，还包括合同专用章、财务专用章、发票专用章等其他印章。因此，一审判决将涉案合同中加盖的“合同专用章”论述为“公章”，也并无不当。天威公司关于一审判决故意混淆“公章”与“合同专用章”概念的主张，与事实明显不符，本院不予采信。3、最高人民法院《关于适用的解释》第六十五条的规定，借用合同专用章的，出借单位和借用人为共同诉讼人。据此，一审判决天威公司在本案中承担相应的连带清偿责任，并无不当。二、关于一审判决程序是否违法问题1、从一审审理情况看，在天威公司提出公章鉴定申请后，一审法院已经启动鉴定程序，并将相关材料转交给专门负责鉴定的司法技术部门，但由于天威公司不能提供其出示合同专用章样本的《刻章许可证》及备案证书，造成样本真实性无法确认，鉴定程序无法进行的结果。天威公司关于一审法院拒绝进行鉴定的主张，与事实明显不符，本院不予采信。另外，公司刻制公章应当经公安部门许可及备案，是为常识。一审法院要求天威公司提供相关证件，符合相关规定，并无不当。天威公司据此主张一审判决程序违法，本院不予支持。2、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，人民法院认为审理案件需要的证据，可以自行予以调取。而采取保全措施也是《中华人民共和国民事诉讼法》规定的人民法院应当进行的正常工作。天威公司仅凭一审法院承办人进行了以上工作，就推测其与凌志公司有私下接触并应进行回避，事实依据不足，本院不予采信。对于天威公司据此主张一审判决程序违法，本院亦不予支持。综上所述，天威公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24657.00元，由上诉人山东天威煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 鹏审 判 员  边存鑫审 判 员  孟庆红二〇一八年二月二十六日法官助理  汪燕飞书 记 员  李 飞