安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民终2364号
上诉人（原审原告）：陆汝明，男，1952年12月16日出生，汉族，安徽陆汝明律师事务所专职律师，住安徽省宿州市灵璧县，
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司灵璧支公司，住所地安徽省宿州市灵璧县灵城镇奥泰克中央广场奥泰克9栋9幢114、115、116铺房，统一社会信用代码9134132374487769XH（1-1）。
主要负责人：范景志，该支公司经理。
委托诉讼代理人：王丽君，安徽龙庭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵新甜，安徽龙庭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋文好，男，1970年12月11日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市灵璧县，
委托诉讼代理人：宋文号，安徽鑫光律师事务所律师。
上诉人陆汝明、中国平安财产保险股份有限公司灵璧支公司（以下简称平安财险灵璧公司）因与被上诉人宋文好机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2017）皖1323民初1332号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陆汝明、平安财险灵璧公司的委托诉讼代理人王丽君，被上诉人宋文好的委托诉讼代理人宋文号到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陆汝明上诉请求：判决平安财险灵璧公司给付误工费12420元、护理费4500元、营养费3000元，合计19920元，宋文好承担连带赔偿责任。事实和理由：安徽永泰司法鉴定所对误工期、护理期、营养期作出鉴定，平安财险灵璧公司未提出异议，应依据安徽永泰司法鉴定所对误工期、护理期、营养期的鉴定意见及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决支持陆汝明的上诉请求。
平安财险灵璧公司辩称：陆汝明在事故发生后，没有住院治疗，没有医嘱证明，主张误工费、护理费、营养费没有事实依据。
平安财险灵璧公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，由陆汝明承担本案二审诉讼费用。事实和理由：陆汝明的损伤经重新鉴定，与本次交通事故受伤之间存在“临界型因果关系”，是自身腰椎间盘突出、自身骨退行性变等疾病，年龄较大，与本次交通事故共同作用下形成。一审仅认定陆汝明构成十级伤残，未依据鉴定的参与度对伤残赔偿金、精神损害抚慰金作出判决错误。
陆汝明辩称：陆汝明虽然患有腰椎间盘突出、自身骨退行性变，但与交通事故造成的损伤没有关系。
宋文好对陆汝明、平安财险灵璧公司的上诉一并辩称：宋文好驾驶的车辆在平安财险灵璧公司处投保了交强险和商业三者险，应由平安财险灵璧公司赔偿。陆汝明经重新鉴定，损伤系自身疾病与本次交通事故共同造成，应根据鉴定的参与度作出判决。
陆汝明向一审法院起诉请求：判令宋文好、平安财险灵璧公司赔偿医疗费145元、误工费10616元、护理费4680元、营养费900元、交通费1000元、伤残赔偿金49565.20元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1500元，合计73406.20元。后当庭变更护理费4500元、营养费3000元、误工费12420元，变更后合计76721元。平安财险灵璧公司在交强险范围内优先赔偿各项损失。
一审法院认定事实：2016年4月7日11时32分，陆汝明骑自行车沿灵城三环南路南侧非机动车道，由西向东行驶至奇石公园南门附近，与停放在该路段的宋文好驾驶的皖Ｌ-×××××号轿车开门时发生碰撞，造成陆汝明受伤、车辆受损。后宋文好驾车逃逸。经灵璧县公安局交警大队认定，宋文好负本次事故全部责任。陆汝明受伤后，经灵璧县人民医检查，诊断结果为：L4-5间脊柱轻度滑脱、腰椎退行性改变，支出医疗费145元。后至徐州医科大学附属医院和中国人民解放军第九七医院等复诊，结果基本相同。宋文好驾驶的皖Ｌ-×××××号轿车，在平安财险灵璧公司投保了交强险，事故发生在保险期间内。2017年1月9日，陆汝明自行委托安徽永泰司法鉴定所鉴定，构成十级伤残，误工期60日、护理期45日、营养期30日。鉴定费1500元。本案审理过程中，平安财险灵璧公司申请对陆汝明的伤残等级重新鉴定，同时对陆汝明原发性疾病与伤残之间的参与度进行鉴定。2017年5月10日，安徽为民司法鉴定所鉴定，陆汝明因交通事故致伤腰部构成十级伤残；陆汝明的伤残后果与本次交通事故受伤之间存在“临界型因果关系”，车祸外伤在陆汝明十级伤残中的参与度为50%。鉴定费3000元。
一审法院认为：本案双方的主要争议焦点是：1、车祸外伤在陆汝明十级伤残中的参与度；2、陆汝明诉请的各项损失是否符合法律规定。
关于车祸外伤在陆汝明十级伤残中的参与度问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；……”本起交通事故，系宋文好打开车门时，未尽到安全注意义务，发生碰撞所致，交警部门认定陆汝明对本起事故不负责任，虽然陆汝明的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是法律规定的过错。陆汝明椎间盘突出与自身骨退形性变有一定关系仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系，不应以鉴定结论中陆汝明个人体质状况“损伤参与度评定为50%”来否定伤残等级，故平安财险灵璧公司关于陆汝明年龄较大，椎间盘突出与自身骨退形性变有一定关系，对陆汝明十级伤残等级不予认可的主张，没有法律依据，不予支持。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第二款明确规定，道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。除此之外，法律再无规定其他保险公司可以在交强险范围内免责的情形。因此，保险公司不能因为陆汝明个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而拒绝在交强险限额内承担赔偿责任，故平安财险灵璧公司应当在交强险赔偿限额内，对陆汝明承担赔偿责任。
关于陆汝明诉请的各项损失是否符合法律规定问题。本起交通事故经灵璧县公安局交警大队认定，宋文好负事故全部责任，根据《安徽省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第五十四条的规定，宋文好应当承担100%的赔偿责任。宋文好驾驶的车辆在平安财险灵璧公司投保了交强险，事故发生在保险期间。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，对陆汝明的损失，应由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定，结合陆汝明的诉讼请求，各项损失的计算标准及数额，认定如下：1、医疗费145元。根据陆汝明提供的医疗费发票予以确定；2、残疾赔偿金49565.20元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。原告构成十级伤残，事故发生时满63周岁，按照17年计算，其残疾赔偿金应为29156×17×10%=49565.20元；3、精神损害抚慰金5000元。事故给陆汝明造成了一定的精神伤害，应给予精神抚慰。陆汝明要求赔偿5000元较为适宜，予以支持；4、鉴定费1000元。陆汝明为确定伤残等级而申请鉴定，其鉴定费为合理支出。平安财险灵璧公司申请重新鉴定，伤残等级鉴定结论相同。由于对司法鉴定意见书部分采纳，相应鉴定费1500元应当合理扣减，酌定以1000元为宜。以上合计为55710.20元。平安财险灵璧公司应当在交强险医疗费赔偿限额内赔偿陆汝明医疗费145元，在伤残赔偿限额内赔偿陆汝明残疾赔偿金、精神损害抚慰金54565.20元，合计54710.20元。由于鉴定费1000元不属于交强险的赔偿范围，应当由宋文好赔偿。陆汝明未住院治疗，提供关于误工期、护理期、营养期的“三期”鉴定意见，因该鉴定结论依据的是行业标准，并不是法律依据，不予采纳。故陆汝明要求赔偿误工费12420元、护理费4500元、营养费3000元的主张，不予支持。陆汝明要求赔偿交通费1000元的主张，因未提交交通费证据予以证明，不予支持。
综上，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条的规定，判决：一、宋文好应于判决生效后三日内赔偿陆汝明鉴定费1000元；二、平安财险灵璧公司应于判决生效后十日内赔偿陆汝明医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各种损失54710.20元；三、驳回陆汝明的其他诉讼请求。一审案件受理费1636元，减半收取818元，鉴定费3000元，合计3818元，陆汝明负担224元，宋文好负担10元，平安财险灵璧公司负担3584元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、应否支持陆汝明主张误工费、护理费、营养费的赔偿请求；2、应否依据安徽为民司法鉴定所鉴定意见的参与度裁量陆汝明对伤残赔偿金、精神损害抚慰金的请求。
（一）关于应否支持陆汝明主张误工费、护理费、营养费的赔偿请求的问题
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条中规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”，第二十一条中规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，第二十四条中规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”陆汝明一审提供的灵璧县人民医院2016年4月8日门诊病历虽然记载：片示：腰4-5脊柱滑脱、腰椎退变；治疗：暂以腰围保护、卧床休息、对症治疗、门诊随访，但陆汝明一审提供的该院当日DX检查报告单载明：L4-5间脊柱轻度滑脱、腰椎退行性改变，且陆汝明一审提供的医疗费票据仅为2016年4月8日检查支出费用的票据，中国人民解放军第九七医院门诊病历、CT诊断报告单、徐州医科大学附属医院神经电生理检查报告单均为检查、诊断的依据，均不能证明陆汝明已遵灵璧县人民医院医嘱采取“暂以腰围保护、卧床休息、对症治疗”等方式接受治疗，故陆汝明提供的证据不能确定灵璧县人民医院等医疗机构为陆汝明接受治疗的医疗机构，灵璧县人民医院及中国人民解放军第九七医院门诊病历记载“卧床休息”不能作为确定陆汝明存在误工、生活不能自理需要护理的依据。同时，陆汝明是否需要加强营养亦无相关医疗机构出具意见可供参考。综上，一审对陆汝明请求赔偿误工费、护理费、营养费未予支持正确。陆汝明以鉴定机构鉴定的误工期、护理期、营养期为据，上诉请求赔偿误工费、护理费、营养费，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的上述规定不符，不予支持。
（二）关于应否依据安徽为民司法鉴定所鉴定意见的参与度裁量陆汝明对伤残赔偿金、精神损害抚慰金的请求的问题
陆汝明的伤残后果经安徽为民司法鉴定所鉴定，陆汝明腰部为十级伤残的损害后果，系在脊柱退行性变的基础上加之本次车祸外力共同作用下所致，车祸外力参与度50%。陆汝明对该鉴定意见无异议，该鉴定意见应当作为本案证据采信。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任；第七条规定：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定；第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金；第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿；第四十八条规定：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款中规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款规定：被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；第二款规定：道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。上述规定，损害由侵权人造成的，侵权人、保险公司才依照法律规定承担赔偿责任。陆汝明所患脊柱退行性变原发性疾病与本次交通事故不具有因果关系，即陆汝明因脊柱退行性变所致的损害后果并非宋文好侵权行为所致。陆汝明请求宋文好承担陆汝明因脊柱退行性变所致的损害后果所造成损失的赔偿责任，无法律依据。一审以《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第二款规定为据，认定除受害人故意造成的道路交通事故的损失，保险公司不予赔偿外，其他损失均不属于交强险范围内的免责情形，但未厘清其他损失是否道路交通事故造成的事实。平安财险灵璧公司上诉提出应依据安徽为民司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定外力所致陆汝明伤残后果的参与度来裁量陆汝明伤残赔偿金、精神损害抚慰金具体数额的理由成立，应予采纳。
综上所述，陆汝明的上诉请求不能成立，应予驳回；平安财险灵璧公司的上诉请求能够成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律及所作判决错误，应予纠正。陆汝明因本次交通事故造成的损失如下：1、医疗费145元；2、残疾赔偿金24782.60元（29156元/年×17年×10%×50%）；3、精神损害抚慰金3000元；4、鉴定费1000元。由平安财险灵璧公司在交强险责任限额内向陆汝明直接赔偿医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计27927.60元，宋文好赔偿陆汝明鉴定费1000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省灵璧县人民法院（2017）皖1323民初1332号民事判决第一项，即：“被告宋文好于本判决生效后三日内赔偿原告陆汝明鉴定费1000元”；
二、撤销安徽省灵璧县人民法院（2017）皖1323民初1332号民事判决第二项、第三项，即：“被告中国平安财产保险股份有限公司灵璧支公司应于本判决生效后十日内赔偿原告陆汝明医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失54710.20元”、“驳回原告陆汝明的其他诉讼请求”；
三、上诉人中国平安财产保险股份有限公司灵璧支公司于本判决生效后十日内一次性赔偿上诉人陆汝明医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计27927.60元；
四、驳回上诉人陆汝明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1636元，减半收取818元，鉴定费3000元，合计3818元，由上诉人陆汝明负担1800元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司灵璧支公司负担2000元，被上诉人宋文好负担18元。二审案件受理费1636元，由上诉人陆汝明负担1000元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司灵璧支公司负担636元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏鸿超
审 判 员 许劲松
审 判 员 张虹良
二〇一七年十一月十六日
法官助理 朱珊珊
书 记 员 陈明明
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。