云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民二终字第105号
上诉人（原审被告、反诉原告）金自德，住丘北县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）殷海青，住丘北县。
委托代理人陈加泽，诚实法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
原审第三人田实新，住丘北县。
上诉人金自德因与被上诉人殷海青建设工程施工合同纠纷一案，不服丘北县人民法院作出（2015）丘民初字第61号民事判决，向本院提出上诉。本院2015年3月18日受理后，依法组成合议庭于2015年4月13日组织双方进行法庭调查，上诉人金自德、被上诉人殷海青及其委托代理人陈加泽到庭参加法庭调查，原审第三人田实新经传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理后确认的本案事实是：2014年2月13日被告金自德及第三人田实新签订建房合同，由田实新承建金自德位于丘北县曰者镇打磨山村民委山林村的三层砖混结构房屋，后因田实新承接的建房工程较多做不了，田实新便介绍原告殷海青为金自德承建，并欲将与被告签订的建房合同转给原告，但原告未接收。2014年3月份，双方口头约定，由殷海青承建主体工程，包工不包料，包括粉墙、贴地板砖、贴瓦，外墙两面贴瓷砖，一、二层220元/㎡，三层斜顶280元/㎡。其余事项未具体约定。双方约定后即开始施工，被告没有施工图纸，施工过程中被告自己监工。主体工程完工后，被告分数次共支付原告工程款61000元。其余工程尚有部分未完成时，因原告认为被告不及时支付伙食费，而被告认为原告每次领取预付工程款后不连续施工，双方发生纠纷，原告停工。被告另行找工人对原告未完成的工程继续施工，原告起诉时尚未完工。
原是认为，原、被告虽未签订书面合同，但双方就合同的主要内容达成了口头协议，原告履行了主要义务，被告也支付了相应的价款，故双方的建房施工合同成立，双方应按约定和行业习惯全面履行义务。原告应按约定完成工程量，被告应按原告完成的工程量支付价款。但当事人对自己的诉讼主张有责任举证证明，没有证据证明或所举证据不足以证明其主张的，将承担不利后果。本诉中，原、被告虽在庭审中认可有部分工程未完成，但双方不能确认余下的工程量及确定工程造价，又拒绝申请鉴定，且原告的诉讼请求并没有具体的计算依据，故原告的诉讼请求本院不予支持。反诉中，被告以与第三人签订的建房合同作为依据，而原告不是该合同的相对人，也未接收该合同，对该合同的具体内容并不清楚，不属于该合同权利义务的受让人，不受该合同的约束，不能以此证明原告违约。被告在未提供施工图纸，又作为工程监工，是否漏浇柱子责任不在原告，从支模板到浇灌有一个监理过程，且被告未举证证明已要求原告浇注，但原告拒绝按要求施工。对原告未完成的工程量及工程造价因双方不能确定，且双方均拒绝申请鉴定，被告也不能提交实际结算支付凭据。被告支付的工程款在认证阶段已有确认。故被告在反诉中所举证据不能证明其反诉主张，其反诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回原告殷海青的诉讼请求。二、驳回反诉原告金自德的反诉请求。本诉受理费175元减半收取计88元，由殷海青负担；反诉受理费2399元减半收取计1200元，由金自德负担。
原审判决宣判后，原审被告金自德不服，向本院提出上诉称：丘北县人民法院于2014年12月29日由审判员刘伟独任开庭审理本案，经审理查明，认为原被告虽未签订书面合同，但双方就合同的主要内容达成了口头协议，原告履行了主要义务，被告也支付了相应的价款，故双方的建房施工合同成立。虽然已经承认合同成立，总要有履行承担合同纠纷主次责任，但丘北县人民法院（2015）丘民初字第61号判决书来一个快刀斩乱麻的战述，驳回原告殷海青的诉讼请求，驳回反诉原告金自德的反诉请求，各打五拾大板，这种不负责任的判决，想来不是法官的性格吧，另外最主要的是法院认为，被上诉人于2014年6月26日领工程款叁万伍仟元，2014年9月7日领伍万柒仟元，2014年领肆仟元人民币，共计玖万陆仟元整，这是三张领条，自纸黑字的证据，任何人部改变不了的事实，为什么丘北县人民法院、法官硬要为被上诉人解释，只收到陆万壹仟，说什么2014午6月26日领叁万伍仟元的工程款，己包含在2014年9月7日领的伍万柒仟元中，这种解释更让上诉人想不通，三张领条，就是三张领条，怎么会那张领条己包含那张领条，还有被上诉人严重不履行合同在浇灌第三层主体工程时，居然浇漏了一恨柱子，要求赔偿50000.00元，这就证明一审法官明显偏向被上诉人一边，不尊重事实真相，纯属是显示不公平，所以上诉人不得不上诉于文山州中级人民法院查明本案事实，依法作出公正的判决，把被上诉人从上诉人手中多领走的叁万伍仟元人民币返还上诉人为谢。
上诉请求，请求上一级人民法院依法撤销（2015）丘民初字第61号民事判决书，重新作出公正的判决，诉讼费由被上诉人承担为谢。依法判决返还被上诉人从上诉人手中多领走的工程款35300.00元，赔偿浇漏一根柱子50000.00元。
被上诉人答辩称：我根本没有拿着上诉人的96000元，实际我只拿了61000元的工程款。
二审中双方均未提交新的证据。
经征询双方对一审认定事实的异议。
上诉人对一审认定的“主体工程完工后，被告分数次共支付原告工程款61000元”有异议，理由是上诉人实际上付款是96000元。
被上诉人对原审认定事实无异议。
本院认定本案法律事实与原审认定事实一致。
另查明，上诉人金自德与原审第三人田实新20**年2月13日签订《建房合同》后，田实新并未实际施工，而是将该工程介绍给被上诉人殷海青，由殷海青按照第三人与上诉人签订的《建房合同》进行施工的行为得到了上诉人的认可。
综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点是：被上诉人实际收到的工程款是多少；上诉人主张由被上诉人返还多领取的工程35300元及赔偿漏浇一根柱子50000元的请求是否成立。
关于被上诉人收到的实际工程款是多少的问题。
本院认为，2014年2月13日金自德与原审第三人田实新签订《建房合同》，约定由田实新承建金自德的位于丘北县曰者镇打磨山村民委山林村的三层砖混结构房屋。后田实新将建设工程介绍给殷海青承建，该行为得到金自德的认可。殷海青完成该房屋的主体工程建设。在建设施工过程中殷海青分三次写了三份条子给金自德收执，第一份是建房款，内容为“2014年6月26日领取叁万伍仟元（35000）”；第二份是收条，时间是2014年9月7日，内容为“设房款共计57000元（伍万柒仟元整）三层”；第三份内容为“2014年11月1日领取4000元”。为此金自德主张是支付给殷海青是96000元建房款。殷海青主张实际只收到了建房款61000元，其中的2014年6月26日领取的35000元的收条金自德说是遗失掉了，金自德让其写个总的条子，所以在其写给金自德的第三收条中的57000元建房款中已包含了第一张条子中的35000元，所以在第二份收条中才写了“三层”，也就是三层房屋的总建房款是57000元，加上后来领的4000元，总的是61000元。金自德在一审答辩兼反诉称“答辩人的房屋占地面积135平米，二层127平米，共计262平米，按每平方220计算，工费57640元，三层107平米，按280元计算为29960元，两项加起来，如果完工的话，应为87600元，但答辩人已经支付了原告96000元，已超出预期工费8400元。原告却只将主体工程完工后，不履行合同第四条第（三）款装修职责，不做内外墙面、地板、厨房、卫生间等装修，而且原告在浇灌第三层主体工程时，居然漏浇了一根柱子，同时，大门客厅处的柱子不做到垂直平整，严重凸出，整栋房子歪斜可怕，工程存在严重质量问题。”根据上诉人在一审中的陈述，按照上诉人与田实新签订的《建房合同》约定的单价，如殷海青完成该房屋的全部施工，总工程款应为87600元。殷海青所从事的建设施工是由金自德自行监理，在殷海青未完成内外墙面、地板、厨房、卫生间等装修等工程之前，上诉人金自德没有理由支付96000元建房款给殷海青。且殷海青写给金自德第二张收条的内容为“设房款共计57000元（伍万柒仟元整）三层”。从该收条的内容明确了三层的工程款是57000元，可以确认收条中的57000元已含了2014年6月26日殷海青领取35000元，加上2014年11月1日领取的4000元，殷海青共领取了61000元建房款。故被上诉人实际收到的工程款是61000元。
关于上诉人主张由被上诉人返还多领取的工程35300元及赔偿漏浇一根柱子50000元的请求是否成立的问题。
本院认为，因双方当事人并未就殷海青所做建设工程进行结算，上诉人认为其已支付了96000元的工程款给被上诉人殷海青，已多支付了35300元。多支付的35300元应由被上诉人返还给上诉人，通过对前一问题的评判，本院已确认上诉人金自德实际支付给被上诉人殷海青的工程款是61000元，且双方未进行结算，故上诉人要求被上诉人返还多支付的35300元工程款的上诉人理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人要求被上诉人赔偿漏浇一根柱子50000元的问题，上诉人认为被上诉人在浇灌第三层主体工程时漏浇了一根柱子，并要求被上诉人赔偿50000元，因上诉人在一审及二审并未提交基所建的房屋的图纸及相应证据，故上诉人不能证明被上诉人在施工建设中该房屋漏浇一根柱子。且在一审中经原审法院释明，上诉人也未提出对被上诉人建设施工的房屋的价格及质量进行鉴定。故对金自德要求殷海青赔偿漏浇一根柱子50000元的请求本院不予支持。
综上所述，本院认为，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，实体处理正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2399元，由上诉人金自德负担；一审案件受费，按一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 熊 祥
审判员 秦永兴
审判员 陆正义
二〇一五年四月二十八日
书记员 林 川