福建省莆田市荔城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0304刑初393号
公诉机关福建省莆田市荔城区人民检察院。
被告人张炳华，男，1977年8月27日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，经商，住所地福建省莆田市城厢区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。
辩护人叶小舟、陈宝华，福建众益律师事务所律师。
福建省莆田市荔城区人民检察院以荔检公刑诉（2016）396号起诉书指控被告人张炳华犯开设赌场罪，于2016年7月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。福建省莆田市荔城区人民检察院指派代理检察员杨微微出庭支持公诉，被告人张炳华及其辩护人叶小舟、陈宝华到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省莆田市荔城区人民检察院指控：被告人张炳华于2014年5月至2014年7月间，分别在莆田市城厢区凤凰山街道吉祥街一租赁店铺和莆田市荔城区万科3期3号楼居住地，利用互联网计算机和移动通讯网络终端，担任“秋源”、“快乐8”时时彩网络赌博网站的代理。被告人张炳华从上线吴某、“阿四”（均另案处理）处取得上述时时彩网络赌博网站的代理账户，根据信用额度可以自己设定多个子账户，按赌资的2.8%抽头渔利，并将所收取的赌资汇往上线吴某。
经查，被告人张炳华将“秋源”、“快乐8”时时彩网络赌博的账户提供给同案犯戴淑林（已判刑），再由同案犯戴淑林招引同案犯林上雨（已判刑）、蔡某1等人投注赌博。被告人张炳华借用蔡某2、杨某的银行账户与同案犯戴淑林、林上雨进行赌资流转，赌资共计人民币6865185元，抽头渔利共计人民币192225.18元。
被告人张炳华于2015年10月25日10时许在莆田火车站被福州铁路公安处福州车站派出所民警、莆田火车站派出所民警抓获。
指控上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人张炳华的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应以开设赌场罪分别追究刑事责任。
被告人张炳华对起诉书指控的罪名及犯罪事实无异议，但辩解其与上线有约定抽水比例，但返水返利均在赌博账号内，其帮戴淑林投注转账仅获得戴淑林免去其2万元的债务的利益，没有现金交易。
被告人张炳华的辩护人对被告人犯开设赌场罪没有异议，但认为：1.被告人张炳华为赌博网站担任代理证据不足，仅是为赌博网站提供赌资流转和结算，在共同犯罪中起辅助作用，应当认定为从犯；2.被告人张炳华无前科，申请的赌博账户除了提供给同案犯戴淑林外未再提供他人，未造成其他社会危害后果且当庭认罪，依法可从轻处罚；3.被告人张炳华抽头渔利的数额系推算，依法不能认定，建议对被告人张炳华从轻、减轻处罚。
经审理查明：2014年4月间，被告人张炳华向同案人吴某、“阿四”（均另案处理）申请并取得了时时彩赌博网站的代理账户，并约定退水返利的比例为赌资的2.8%。该代理账户可以根据信用额度设定多个子账户。同年5月至7月间，被告人张炳华分别在莆田市城厢区凤凰山街道吉祥街一租赁店铺和莆田市荔城区万科3期3号楼居住地，利用互联网计算机和移动通讯网络终端，担任“秋源”、“快乐8”时时彩赌博网站的代理，并将赌博网站的账户提供给同案犯戴淑林（已判刑）投注赌博，同案犯戴淑林招引同案犯林上雨（已判刑）、蔡某1等人投注赌博。被告人张炳华借用蔡某2、杨某的银行账户与同案犯戴淑林、林上雨进行赌资流转，银行赌资往来流水共计人民币6865185元。被告人张炳华从同案犯戴淑林处获利人民币2万元。
被告人张炳华于2015年10月25日10时许在莆田火车站被抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
1.抓获经过、破案经过，证明被告人张炳华于2015年10月25日10时许在莆田火车站被抓获。
2.户籍证明、常住人口基本信息表、违法犯罪人员信息表、在逃人员信息表、刑事判决书，证明被告人张炳华经刑拘上网追逃后到案，同案犯戴淑林、林上雨判刑情况以及被告人张炳华、同案犯、证人身份信息。
3.福建省公安厅物证鉴定中心检验报告、福建省公安厅物证鉴定中心电子物证室数据光盘，证明从送检的检材一（所有人林某的iphone5s手机一部）中提取出与赌球、押生肖、转账等相关信息；检材二（所有人戴淑林的iphone4s手机一部）中提取出开奖、输赢，汇款等相关短信息。
4.关于张炳华短信来源的说明、短信打印确认单，证明公安机关依法提取的戴淑林手机185××××5555短信，经戴淑林、张炳华辨认后确认并解释，系张炳华向戴淑林发送赌博相关的短信内容，内容如下：
短信内容为：“2014-5-27上午1:24已汇叫马上加”，意思是戴淑林将赌资汇给张炳华指定的账户上，叫张炳华帮忙马上授权信用额度；
短信内容为：“2014-5-28上午1:58，汇380630,存150”，意思是戴淑林汇了380630元给张炳华指定的账户上；
短信内容为：“2014-5-28上午4:38，这星期全部清”，意思是张炳华告诉戴淑林这个星期全部赌资要结清；
短信内容为：“2014-6-2上午7:49，网址fl.ff68.us安全号7799账号X密码X”，意思是张炳华将时时彩赌博网站的网址、登入密码发给戴淑林；
短信内容为：“在加80己汇”，意思是戴淑林汇了80万元给张炳华，叫张炳华帮忙再授权信用额度给戴淑林使用；
短信内容为：“已加”，意思是张炳华回短信给告诉戴淑林授权信用额度已加；
短信内容为：“2014-6-9上午9:46，快乐8已清”，意思是快乐8的时时彩账户已结账清楚；
短信内容为：“2014-6-9下午11:21,秋源网址1.5868.US，安全号50638，快乐8网址1.5868.US安全号81236其他不变”，意思是张炳华将时时彩赌博网站的网址、登入密码发给戴淑林。
短信内容为：“已转70万元少362590晚点再转”，意思是戴淑林于2014年5月8日16时09分发短信告诉被告人张炳华，已经转给张炳华赌资70万，晚点再转36.259万元的赌资。
5.关于“宽610398”短信来源的说明、短信打印确认单，证明公安机关依法提取的戴淑林手机短信，经蔡某1辨认，“宽610398”的短信内容系蔡某1向戴淑林发送的关于时时彩赌博的短信投注及账户、密码情况。
6.戴淑林与杨某的银行账户流转的账户汇总，证明戴淑林转入杨某账户的资金总额转出为1219103元，转入为4596892元，共计5815995元，并被告人张炳华确认。
7.林上雨与蔡某2银行账户流转的情况汇总，证明经林上雨辨认，其中2014年6月16日、2014年6月20日有两笔786600的转出交易是其利用戴淑林提供的时时彩账户赌博输钱后，按照戴淑林要求汇入蔡某2的账户。
8.戴淑林建设银行账户与蔡某1建设银行账户交易流转情况汇总、银行卡交易明细，证明经蔡某1辨认，其和戴淑林（卡号尾数6669）之间的账户往来于2014年7月22日-2014年7月28日之间的往来均是赌资往来。
9.账户交易清单，证明戴淑林与上线账户杨某、蔡某2；下线账户林上雨等人的账户往来情况；张炳华借用蔡某2、杨某银行卡账户往来情况；戴淑林涉案工商银行卡交易情况；张炳华涉案建设银行卡交易情况。
10.调取证据通知书、银行账户交易清单——证实吴某尾号555的账户与戴淑林尾号6669账户赌资往来情况；戴淑林尾号6669账户与郑某账号赌资往来情况。
11.辨认笔录，证明戴淑林辨认出张炳华就是向其提供时时彩账户人、未能辨认出郑某、吴某；杨某、蔡某2辨认出张炳华就是向其借用银行卡的男子；吴某辨认出张炳华，未能辨认出郑某、戴淑林。
二、证人证言
1.证人蔡某1的证言，证明戴淑林提供了两个时时彩账户给其并进行赌博，也是戴淑林通知结账，通过手机对账结算其输了1074490元，后通过自己的建设银行账户4778尾数的银行卡把钱转到了戴淑林尾号6669的的建设银行账户上。其确认汇总表中其尾号4778建行卡和戴淑林尾号6669建行卡交易往来都是赌资往来，其中一笔1074490元也就是对账中的数额，并辨认短信息“1635000*0.024=39240+1035250=1074490”中，1635000是赌资，*0.024是戴淑林按照约定案投注金额的2.4%进行返利，这样核算就是返利39240元，再加上其欠1035250元，结账后就要汇款给戴淑林1074490元。
2.证人杨某的证言，证明2014年1月份，张炳华叫其在建设银行办理了一张尾号为7969的银行卡，然后借给张炳华使用，其从来没有用过这张银行卡，绑定的手机号码也是张炳华的号码。
3.证人蔡某2的证言，证明其在建设银行办理了尾号为2993的银行卡，刚开始其自己使用，2014年4月14日后因打算和张炳华合作汽车租赁生意，就把卡交给张炳华使用，不知道张炳华从事时时彩赌博。
三、同案犯的供述
1.同案犯戴淑林的供述，供认：其有一个朋友叫“亚通”，他说张炳华从事网络赌博代理，提供赌博账户给他人赌博，经“亚通”介绍认识后，张炳华提供时时彩会员账户给其，其将账户给蔡某1、林上雨等人投注赌博。其确认手机短信截图就是其与张炳华之间联系时时彩网址、密码及投注金额的内容。其不认识杨某和蔡某2，也和该二人之间没有生意合作或者借贷资金往来。其所收取的赌资通过这些银行账户进行流转。其所收取赌资是因为其跟上线约定其账户输赢情况由其负责担保收取赌资。经辨认，其尾号为6669的银行卡和郑某、吴某之间的资金往来属于张炳华借用其银行卡进行资金往来的数额。
2.同案犯林上雨的供述，供认：其在2014年6月份利用戴淑林提供的账户赌博，一共输了70多万元，戴淑林叫其转账到一个叫蔡某2的账户上，其用自己的银行卡分两次把这70多万元转到蔡某2的账户上，经其辨认银行交易清单上2014年6月16日其汇给蔡某2的386600元和2014年6月20日其汇给蔡某2的40万元是赌资往来，其和蔡某2不认识。
3.同案人吴某的供述，供认：2014年年初其利用汕头朋友提供的时时彩账户进行赌博，2014年4月，张炳华有向其申请了一个时时彩代理账户，其告诉张炳华其是做庄的，可以帮忙介绍给老板，后来张炳华经其介绍认识股东阿四，阿四就在网站中给张炳华设置了一个共代理账户，张炳华使用代理账户大约2个月左右就停止不再使用了。张炳华的代理账户一般是按照2.8%返水返利，不过账户的投注倍率不同有时返水率也不同。在张炳华的代理账户中有信用额度，张炳华根据信用额度可以自己设定多个子账户。其是自己的银行卡和股东阿四指定的一个建设银行汕头卡户名郑某的银行卡跟张炳华进行资金往来。上述银行卡中的交易都是赌资往来数额。其不认识戴淑林，其知道张炳华有将所授权的账户提供给一个叫戴淑林的人投注赌博，上家阿四让其跟戴淑林通过银行结账。
四、被告人张炳华的供述，供认：手机号码185××××5555是其本人在使用，并使用该号码和戴淑林的137××××6333手机号码联系。2014年5月，其先是向戴淑林拿了“银河”时时彩赌博网站的口令和密码赌博，输赢的款项由戴淑林和其结算，结算后其欠了戴淑林大约80万元。后来其在互联网上联系了时时彩赌博网站服务商客服，然后申请了时时彩赌博账户，提供给戴淑林用于赌博。建设银行户名为蔡某2尾号为2993银行卡和户名为杨某尾号为7969的银行卡其向蔡某2和杨某借用的，用于进行赌资往来结算。戴淑林把时时彩赌资汇到上述其借用的蔡某2和杨某的银行卡内，其基本上都直接汇给上线庄家指定的账户，不过有时因为其也有利用这个时时彩账户进行投注赌博，有赢钱，其就直接扣减其赢的钱后，把剩余的汇给上线指定的银行账户。其对戴淑林手机上提取的相关短信息进行确认。另供述，其拿到的赌博网站的账户有按照赌资的2.8%退水，但退水是直接退在账户内的，其只有获得戴淑林免除2万元债务的利益。
被告人张炳华的辩护人提出“被告人张炳华为赌博网站担任代理证据不足，仅是为赌博网站提供赌资流转和结算，在共同犯罪中起辅助作用，应当认定为从犯”的辩解意见。经查，戴淑林与张炳华手机短信截图与福建省公安厅物证鉴定中心检验报告中戴淑林的手机短信息恢复截图相互印证，可证明同案犯戴淑林使用的赌博账户是通过被告人张炳华授权信用额度。同案人吴某能够辨认出被告人张炳华，且明确供述被告人张炳华在赌博网络中开设的是一个代理账户，该代理账户一般是按照2.8%返水返利，账户中有信用额度，张炳华根据信用额度可以自己设定多个子账户。手机对账短信、调取证据通知书、银行账户交易清单，可证明被告人张炳华为赌博网站提供赌资结算、流转。综合上述证据，被告人张炳华系为赌博网站担任代理，接受投注并提供赌资流转和结算。其次，被告人张炳华在共同犯罪中，提供赌博网址、安全码、账号、密码，授权信用额度，输赢结算，流转赌资等，其并非起次要或辅助作用，故不是从犯。故辩护人的上述辩解意见，与查明事实不符，不予采纳。
被告人张炳华及其辩护人提出“起诉书指控的被告人张炳华抽头渔利192225.18元系推算，依法不能认定”的辩解意见。经查，被告人张炳华的供述，供认其拿到的赌博账户有按照赌资的2.8%退水，但退水是直接退在账户内的，其只有从戴淑林处获得2万元债务免除的利益。故公诉机关指控被告人张炳华从中轴头渔利192225.18元的证据不足，被告人及其辩护人的上述辩解意见，予以采纳。
本院认为，被告人张炳华为赌博网站担任代理，接受投注并提供赌资流转和结算，情节严重，被告人的行为已构成开设赌场罪。福建省莆田市荔城区人民检察院指控被告人张炳华犯开设赌场罪成立。被告人张炳华案发后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。辩护人据此建议对被告人张炳华从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、被告人张炳华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年十月二十五日起至二○一八年十月二十四日止；罚金限从判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
二、责令被告人张炳华退缴违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林雪野
审 判 员 陈智华
人民陪审员 宋益清
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 黄晓丹
蔡欢欢
附：本案引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。