河北省滦平县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）滦刑初字第60号
公诉机关滦平县人民检察院。
被告人徐某某，出生于河北省围场满族蒙古族自治县，原任河北省国营御道口牧场场长，住围场县。2014年11月3日因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪被承德市人民检察院依法刑事拘留，同年11月20日因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪经河北省人民检察院批准被依法执行逮捕，同年12月5日被变更强制措施为取保候审，2015年3月11日经滦平县人民检察院决定被取保候审。2015年4月13日经本院决定被取保候审。现取保候审。
辩护人洪继瑞，河北山庄律师事务所律师。
辩护人周慧女，河北山庄律师事务所律师。
滦平县人民检察院以滦检公诉刑诉（2015）52号起诉书指控被告人徐某某涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪，于2015年4月9日向本院提起公诉。承德市中级人民法院依法指定本院管辖。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，滦平县人民检察院指派检察员李立新出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人洪继瑞和周慧女到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
滦平县人民检察院指控，2012年，被告人徐某某在任国营御道口牧场场长时，廊坊市建业房地产开发有限公司在围场县御道口牧场暖泉子一带投资开发“御道口草原森林风景区温泉城”项目。2012年5月下旬，廊坊市建业房地产开发有限公司总经理马某某为其公司在温泉城项目上得到徐某某的照顾，将以个人名义办理的存有5万元的银行卡送给徐某某，徐某某将此钱支取后用于生活支出。案发前，徐某某已将涉案款5万元退回。
2012年12月6日，被告人徐某某在任国营御道口牧场场长期间，私自将御道口牧场的公款20万元借给田某某使用。案发后，徐某某已将挪用的公款20万元归还。
公诉机关认为，被告人徐某某身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益；挪用公款归个人使用，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪、挪用公款罪追究其刑事责任。被告人徐某某一人犯数罪，应当依法数罪并罚；被告人徐某某到案后能够如实的供述受贿罪的犯罪事实，依法可以从轻处罚。
被告人徐某某辩解称，对公诉机关认定的案件事实没有异议，受贿问题的事实我承认。在2014年7月25日市纪委给我单位班子成员开廉政会时，把受贿的事交代了。对认定我犯挪用公款罪有异议，我认为借给田某某20万元的行为不构成犯罪。
辩护人的辩护意见是，对指控被告人犯受贿罪不持有异议，被告人犯受贿罪有自首情节；在案发前，已经退还涉案赃款；被告人系初犯，认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻或者减轻处罚。关于指控被告人犯挪用公款罪，辩护人认为被告人的行为不构成挪用公款罪，因为田某某的家属多次上访，被告人为了稳定单位的秩序和稳控上访人员，才将20万元借给田某某的，不符合挪用公款罪的构成要件。
经审理查明，一、指控被告人涉嫌犯受贿罪的事实
2012年，被告人徐某某在任国营御道口牧场场长时，廊坊市建业房地产开发有限公司在围场县御道口牧场暖泉子一带投资开发“御道口草原森林风景区温泉城”项目。2012年5月下旬，廊坊市建业房地产开发有限公司总经理马某某为其公司在温泉城项目上得到徐某某的照顾，通过司机安某某从公司借出5万元，以个人名义办理了5万元的银行卡，后将5万元银行卡送给了徐某某，徐某某将此钱支取后用于个人生活支出。2014年7月25日徐某某向承德市纪检委递交的“有关情况说明”中如实陈述了收受马某某5万元的事实，并将涉案款项退回给马某某。
公诉机关为支持自己的主张，向法庭出示了如下证据材料：
1、被告人徐某某的供述与辩解，2012年廊坊市建业房地产开发有限公司经理马某某与牧场签订了开发温泉城项目协议，但协议签完后因土地指标没有审批，很长时间开不了工。为此马某某给我5万元卡，让我帮其跑跑土地指标的事。后来我为他温泉城项目用地的事也给跑过，但是因为土地指标紧张没有跑下来。过了几个月我把钱取出存到我工行的银行卡里了。
2、证人证言
（1）证人马某某的证言证实，2012年5月29日我让我的司机安某某在财务借了10万元，存到了两张我户名的银行卡上，每张卡5万元，放在信封里，信封里一张小纸条写着我的姓名和卡的密码，一张送给徐某某，一张送给刘某甲，目的是让他们尽快把温泉城的土地指标给我办下来。
（2）证人刘某甲、敖某某、王某甲的证言均证实，御道口草原森林风景区温泉城项目需要先往县里报规划，由县规划委员会审批通过后再争取土地指标。这几年土地指标挺紧的，如果不到县里市里甚至省里去跑，根本拿不到指标，所以需要牧场去争取指标。
（3）证人安某某、董某某、刘某乙的证言证实，安某某从公司财务处借款10万元的时间及经过，以及后分两次还款的事实。
另外，本院从承德市纪检委调取的被告人徐某某的有关情况说明证实，2014年7月25日徐某某向承德市纪检委反映单位账外资金去向时如实反映了自己收受马某某5万元的事实。
二、指控被告人涉嫌犯挪用公款罪的事实
2012年12月6日，被告人徐某某在任国营御道口牧场场长期间，私自将御道口牧场的公款20万元借给田某某使用。案发后，徐某某已将挪用的公款20万元归还。
公诉机关为支持自己的主张，向法庭出示了如下证据材料：
1、被告人徐某某的供述与辩解，关于20万的挪用问题，不是出于个人的因素和田某某家庭困难的因素才借给他的钱，是因为维护稳定息诉罢访才借给田某某的。
2、证人证言
（1）证人田某某的证言证实，我姑爷赵某某原是御泉乳业公司经理，因为三聚氰胺事件被判刑了，赵某某在任时买设备借我33万元，2010年12月份公司进入破产程序，为这33万元的事我就找徐某某很多次，要这笔钱，他也不给我，直到2012年12月6日我又去找徐某某，他才从财务借给我20万元，其实他应该从乳业公司给我这笔钱，应该给我33万，他之所以从牧场财务借20万元，就是想以后让我还，当时他还让我出具了借款申请。
（2）证人王某乙的证言证实，借给田某某20万元的事单位班子成员没有开会研究过。当时田某某就是找的徐某某，徐某某把这事和我一说，我们俩同意签字后，就把这20万元借给田某某了。
（3）证人李某某的证言证实，当时财务科长王某乙把田某某和他家属领到我办公室，说田某某要借20万元钱，让我帮着打的借款申请，打完我让他看看是不是他的意思，看完他说行就给拿走了。
（4）证人敖某某的证言证实，田某某的姑爷赵某某承包经营乳品厂期间，因为购置设备借田某某30多万元。2010年赵某某出事以后，法院把设备给拍卖了，拍卖的钱还信用社贷款了。田某某说这笔钱是应该给他的，为此田某某一直去上访。事后有一次我去徐某某的办公室商量别的事，徐某某顺便和我说了田某某借钱的事，借钱时我也不在场。
（5）证人张某某、刘某甲、黄某某、王某甲、曹某某等证言均证实，徐某某借给田某某20万元的事没有开过班子会研究。
辩护人向法庭出示了如下证据材料：
（1）御道口牧场职工关于减免徐某某处分的请求和徐某某的各种奖励证书证实，徐某某在担任场长期间为御道口牧场所做贡献。
（2）2014年12月11日河北省国营御道口牧场关于田某某张某甲信访情况的说明证实，自2010年以来，田某某夫妇为了索要乳业公司所欠的30万元，无数次找场长和敖某某书记，多次辱骂领导，严重影响办公秩序。
（3）2015年5月9日敖某某关于借给田某某20万元钱的情况说明证实，借钱之前徐某某与其沟通过，没有提出反对意见。
公诉机关出示的全案的综合书证如下：
（1）被告人徐某某户籍证明证实，被告人徐某某系完全刑事责任能力人。
（2）承德市人民政府的免职通知证实，徐某某被任命为御道口牧场场长的时间。
（3）河北省行政事业单位资金往来结算票据证实，廊坊市建业房地产开发有限公司5万元涉案款已收缴。
（4）银行存款信息查询结果单证实，户名为马某某，卡号尾号为52625的银行卡存款取款情况；户名为徐某某，账号尾号为57191的银行卡存款时间及金额。
（5）御道口草原森林风景区温泉城项目合作协议书复印件、补充协议复印件、协议书（二期）复印件、补充协议（二期）复印件证实，河北省国营御道口牧场与建业开发公司合作事项的情况。
（6）关于省属农（牧）场管理体制改革的指导意见、河北省人民政府关于承德市御道口牧场管理体制改革方案的批复证实，御道口牧场是由承德市直接管理的国营牧场。
（7）御泉乳业公司查账证明和御泉乳业公司债权申报表证实，御泉乳业公司与田某某无债权债务关系。
（8）御道口牧场记账凭证和银行交易明细证实，田某某在御道口牧场借款20万元的事实存在。
（9）御道口牧场证明材料证实，徐某某已替田某某向御道口牧场偿还20万借款。
以上证据均经当庭举证、质证，结合被告人的供述与辩解，能够证实本案认定的事实，本院予以确认。
本院认为，第一、受贿罪。被告人徐某某作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。滦平县人民检察院指控被告人徐某某犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人徐某某在向市纪检委反映牧场账外资金去向时如实供述了收受马某某5万元的事实，应认定为自首。辩护人提出被告人系自首，案发前涉案款项退还，且被告人系初犯，认罪和悔罪态度好，依法可以从轻或减轻处罚的辩护意见，有法律和事实依据，本院予以采纳。根据我国刑法规定，对被告人应在“五年以上有期徒刑，可以没收财产”的法定刑幅度以内处以适当刑罚。在对被告人徐某某量刑过程中，本院充分考虑以下量刑情节：1、被告人徐某某系自首，依法可以减轻处罚；2、被告人徐某某在案发前将收受的赃款已主动全部退还，依法予以从轻处罚。
第二、挪用公款罪。被告人徐某某之所以将本单位的公款借给田某某，其目的是维护本单位的正常工作秩序，化解信访案件，徐某某作为单位负责人为了单位的利益，决定将公款借给个人使用，依据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》的规定，其行为不构成挪用公款罪。故公诉机关指控被告人徐某某犯挪用公款罪的罪名不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项的规定，被告人徐某某不犯有挪用公款罪。
综上所述，被告人徐某某作为行政单位第一负责人，收受他人财物，严重损害了党政领导干部的廉洁性，但鉴于被告人确有悔罪表现，且其受贿行为没有给国家造成损失，适用缓刑不至于再发生社会危害，依法可以适用缓刑。对被告人徐某某犯受贿罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人徐某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向承德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 李双利
审判员 赵芬然
审判员 初 伟
二〇一五年六月五日
书记员 李朋园