山东省烟台经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0691民初1922号原告：于殿兴。委托诉讼代理人：慕秀超，山东福阳律师事务所律师。被告：烟台东诚药业集团股份有限公司，住所地烟台经济技术开发区长白山路7号。法定代表人：由守谊，董事长。委托诉讼代理人：董芹芹，山东平和（烟台开发区）律师事务所律师。原告于殿兴诉被告烟台东诚药业集团股份有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年7月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及诉讼代理人慕秀超、被告诉讼代理人董芹芹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告于殿兴向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告立即向原告支付赔偿金152606.40元、加班工资55564.50元、带薪年休假工资9300元，共计217470.9元。事实与理由：原告于2003年到被告处工作，双方签订了书面劳动合同。2016年2月23日，被告以原告严重违反规章制度为由单方解除劳动合同，被告的行为严重损害原告的合法权益。为此，原告向烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出烟开劳人仲案字（2016）第389号裁决。原告不服该裁决，诉来本院。被告辩称：一、因原告于殿兴在工作期间严重违反公司规章制度，被告依法与其解除劳动关系符合法律规定。原告于殿兴要求被告支付152606.4元赔偿金无事实和法律依据;二、原告于殿兴在劳动关系存续期间无加班事实，要求支付加班工资55564.5元无事实和法律依据;三、原告于殿兴已享受带薪年休假，其要求被告支付带薪年休假工资无事实和法律依据。综上，请法院查明事实，依法驳回原告于殿兴的诉讼请求。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2003年9月通过应聘到被告（被告原名烟台东诚生化股份有限公司，于2014年6月11日变更名称为烟台东诚药业集团股份有限公司）基建管理岗位从事工程土建工作，2003年9月1日双方订立第一次书面劳动合同，合同至2004年9月1日，第二次合同签订时间为2004年9月2日至2008年11月29日，第三次合同签订时间为2008年11月30日至2013年11月29日，2013年11月30续订为无固定期限劳动合同，双方在劳动合同附件中订立保密协议。自2003年9月至2016年2月，被告为原告依法缴纳社会保险费。2016年2月23日被告人力资源部部长王平给原告送达书面的员工违规违纪通知书，以严重违反公司规章制度，按照公司员工违规违纪处理办法的员工违规、违纪处理条款C条款与原告解除劳动合同，原告于当天本人签字领取。被告已为原告出具解除劳动合同证明书，双方解除劳动合同手续已办理完毕。原告解除劳动合同前12个月平均工资：应发为7770.23元，实发为6314.08元。另查，原告与被告在劳动合同附件中订立保密协议，协议第六条第二款规定，未得到被告允许不得私自使用或披露给他人（包括单位）使用，包括但不限于下述内容：“······招投标中的标的及标书内容”。原告对员工违规违纪处理办法、员工廉洁奉公行为准则、管理文件编制、审核、发放管理规定培训计划的签到表中的签字及廉洁奉公承诺书中的签字，称记不清楚是否自己所签，但不申请笔迹鉴定。员工违规违纪处理办法的员工违规、违纪处理条款C条款中的C18规定：“违反与公司签订的保密协议”，C28规定：“参与涉及利益冲突的业务的，且不主动报告的。”烟台创盛装饰工程有限公司于2015年10月7日中标被告的肝素钠项目职工食堂室内装修工程施工及保修等工作，标的143.8万。被告与烟台创盛装饰工程有限公司于2015年10月13日签订施工合同书。原告为被告肝素钠项目职工食堂内装修工程的评标评委，也是该项目的评标小组成员。原告在2016年1月6日之前是烟台创盛装饰工程有限公司的股东发起人之一，2016年1月6日烟台创盛装饰工程有限公司的股东变更为于某。原告未向被告主动报告该事实。原告称股东中出现原告的名字是错误登记，是因该公司设立需要资质而向其借用资质证书及身份证，并申请证人烟台创盛装饰工程有限公司经理于某出庭作证，于某称与其原告系老乡关系，很多人都知道，烟台创盛装饰工程有限公司2014年12月成立时借用了原告的身份证和资质证书，但原告没有出资不是公司股东。原告出事后打电话给他，他到工商管理部门将公司股东进行了变更。原告对证人证言无异议。被告质证称，原告在烟台创盛装饰工程有限公司创立过程中出借身份证及资质证书，现其主张其没有在公司章程上签字和出资，不能否认其股东身份及与该公司存在利害关系。被告提交的2014年考勤表中没有记载休息日、法定节假日出勤情况，2015年考勤表中记载原告在2015年周六、周日出勤56.5天，原告2014年12月至2015年11月实发工资数总和扣除加班费后的平均数为6079.59元。原告主张被告提交的考勤表是被告故意伪造，其公司有多份考勤表，其中被告考核职工午餐补贴的考勤表最能真实有效反映加班情况。对此，被告予以否认，原告对其主张未提交充分证据予以证明。被告提交的员工考勤管理制度的第五条第二项第一款规定，“公司不鼓励临时加班，因生产计划安排或紧急任务需要安排员工加班的，需要填写加班审批单，经审批后方可计入考勤。”第三款规定，“主管及以上管理人员因工作性质不同，不予计算加班，如果因需要可以安排调休。”被告主张加班审批应当有部分负责人及分管副总依次审核批准，随考勤表报至人力资源部，且原告作为基建部项目经理，根据其工作性质及岗位，按照员工考勤制度的规定不应计算加班，在2015年度的考勤表中虽然原告有周末出勤的情况，但原告并未填写加班审批单也未经管理人员审核，因此其在周末出勤的情况不属于加班，不应计算加班费。被告提交2016年1月和2月的考勤表记载原告在2016年1月18日至22日、1月25日至29日,2016年2月1日至6日、2月14日至19日、2月22日至26日、2月29日期间休带薪年休假，被告给原告发放2016年1月工资5760.84元、2016年2月工资6268.59元，原告认可上述实发工资数额及2016年1月及2月发放的是全额工资。被告主张上述工资就是向原告发放原告在职期间的带薪年休假工资。原告主张上述期间不是休带薪年休假工资，而是被被告放假回家待岗，原告对其上述主张未提交证据。2016年5月，原告向烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金152606.40元、加班工资55564.50元、2014年-2015年带薪年休假工资9300元。烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月17日作出烟开劳人仲案字（2016）第389号裁决书：一、被告自本裁决生效之日起10日内支付原告2015年的周六、周日加班费31585.9元；二、驳回原告的其它申诉请求。原告不服该裁决诉至本院。上述事实，有当事人陈述及提供的相关证据在案为凭。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，原告为被告肝素钠项目职工食堂内装修工程的评标评委，也是该项目的评标小组成员，同时原告也是烟台创盛装饰工程有限公司工商登记的股东发起人之一。庭审过程中原告主张其没有在该公司章程中签名，其不是该公司股东，并就此到烟台市芝罘区人民法院提起诉讼，但无论原告是否是该公司股东，其在该公司创立时向公司出借身份证及相关资质证书是事实，该事实足以说明其与该公司存在利害关系。该公司最终中标被告的职工食堂内装修工程，原告在该项目招标过程中未向被告主动报告该事实。被告提交的证据形成了完整的证据链条可以证明原告违反了员工违规违纪处理办法的员工违规、违纪处理条款C条款中的C28：“参与涉及利益冲突的业务的，且不主动报告的”。原告对员工违规违纪处理办法、员工廉洁奉公行为准则等培训计划的签到表中的签字及廉洁奉公承诺书中的签字，称记不清楚是否自己所签，且不申请笔迹鉴定，应承担不利后果。因此应认定原告违纪事实存在，2016年2月23日被告以严重违反公司规章制度，按照公司员工违规违纪处理办法的员工违规、违纪处理条款C条款与原告解除劳动合同的行为合法。所以对原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的申诉请求，本院不予支持。关于原告主张被告支付2014年1月至2015年12月周六周日加班工资的诉请，参照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告提交的证据尚不足以证明其2014年周六周日加班的事实，应承担举证不能的不利后果；对于2015年加班费，被告提交的2015年考勤表可以看出原告存在加班情况，但被告主张根据员工考勤管理制度第五条第二项第一款规定“公司不鼓励临时加班，因生产计划安排或紧急任务需要安排员工加班的，需要填写加班审批单，经审批后方可计入考勤。”并且加班审批应当有部分负责人及分管副总依次审核批准，随考勤表报至人力资源部，并且对于公司的主管及以上管理人员因工作性质不同，不予计算加班。本院认为，被告提交的员工考勤管理制度第五条第二项第一款规定“公司不鼓励临时加班，因生产计划安排或紧急任务需要安排员工加班的，需要填写加班审批单，经审批后方可计入考勤。”本案中，被告将原告2015年周六、周日的出勤计入其考勤表，可以证明被告认可原告2015年周六、周日的出勤为加班。故对原告2015年周六、周日加班费的主张，本委予以支持。被告提交的2015年考勤表中记载原告在2015年周六、周日出勤56.5天，原告2014年12月至2015年11月实发工资数总和扣除加班费后的平均数为6079.59元。故被告应支付原告2015年的周六、周日加班费为6079.59元/21.75天×56.5天×200%=31585.9元。原告对该加班费数额无异议，被告对此有异议，但未提交相关证据予以证明，也未在仲裁裁决书送达后的法定期限内向本院提出诉讼，所以对原告要求被告支付2015年加班费31585.9元，本院予以支持。关于原告要求被告支付2014年至2015年带薪年休假工资的请求。关于带薪年休假工资，因为劳动者获得酬薪时并未付出相应的劳动作为对价，故而带薪年休假实质属于福利，由于带薪年休假是基于法律的规定，故属于法定福利。用人单位确因工作需要而无法安排劳动者休假时，实际上剥夺了劳动者的上述法定福利，故应当支付相应的补偿，法律规定需支付劳动者300%的工资。由于劳动者在本应休假时却继续工作，其中有一部分报酬便属于劳动者的对价，因而真正对于因剥夺年休假这一法定福利的补偿实为200%的工资。该补偿只不过是以工资为基础进行折算，其性质为法定福利，不属于劳动报酬的范围，基于该福利发生的争议，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定，而适用该法第二十七条第一款规定的仲裁时效，即“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”职工未休带薪年休假的工资报酬应按年度分别计算仲裁时效，仲裁时效期间从应当安排休假年度结束之次日起计算。根据《职工带薪年休假条例》第五条第一款和第二款的规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”，在年休假的安排上尽管需要考虑劳动者本人的原意，但是用人单位居于主导地位，用人单位可以在1个自然年度内安排年休假，因生产、工作特点确有必要，还可以跨年安排，且在进行跨年安排时，并不需要履行相应的批准程序，仍然是用人单位自行决定即可，劳动者并不参与这一过程。故应由用人单位举证证明其规章制度中明确规定年休假必须在当年度休完，不得跨年度使用，而劳动者对此亦是明知的。如果用人单位不能证明，则当年度应休未休年休假的仲裁时效应当从其后第二年的1月1日起算，到第二年的12月31日时仲裁时效届满。另外，安排年休假是用人单位的义务，劳动者不提出年休假申请的不能视为自动放弃，即使劳动者未提出申请，用人单位亦应当主动安排。只有劳动者书面提出不休年休假的，才可以视为劳动者放弃带薪年休假。原告关于2014年未休年休假工资的主张，仲裁时效应从2016年1月1日起计算，到2016年12月31日届满，之后依此类推。因原告于2016年5月即因为年休假工资纠纷申请劳动争议仲裁，所以其关于2014年至2015年未休年休假工资的主张并未超过仲裁时效，依法应予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”、第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”、原告2003年参加工作，其2014年、2015年带薪年休假各为10天。关于被告主张2016年1月、2月已安排原告休年薪年休假问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。可见，安排职工休法定年休假是用人单位的义务。所以，关于是否安排职工休法定年假的举证责任应由用人单位承担。被告提交考勤表显示原告自2016年1月18日至2016年2月23日未再到被告处工作（其中2016年2月8日系春节），考勤表显示2016年2月24日至2月29日原、被告已解除劳动合同关系后仍记载为休年休假，该证据不足以证明被告已安排原告2014年、2015年带薪休假。被告未能举证证明为原告安排休年假，应承担举证不能的责任，应向原告支付2014年、2015年年休假工资。原告剔除加班工资后的月平均工资为6079.59元，原告带薪年休假日工资为6079.59元/21.75天=279元，原告主张2014年、2015年年休假工资日工资分别按220元、245元计算未超出法定数额，本院予以支持。原告带薪年休假为工资220元×10天×200%+245元×10天×200%=9300元。经本院主持调解，双方未能达成和解，现依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条及相关法律之规定，判决如下：一、被告烟台东诚药业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告于殿兴2015年加班费31585.9元。二、被告烟台东诚药业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告于殿兴2014年-2015年带薪年休假工资9300元。三、驳回原告的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告烟台东诚药业集团股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于烟台市中级人民法院。审 判 长  韩 刚人民陪审员  赵通海人民陪审员  张福印二〇一七年一月六日书 记 员  王 琳