陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终12747号
上诉人（原审被告）刘丹茵，女，1978年11月26日出生，汉族，住北京市海淀区，现住北京市朝阳区。
委托代理人何江涛，陕西标典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西安科迅机械制造有限公司，住所地西安市经济技术开发区泾渭工业园东西三号路南。
法定代表人耿锋，该公司董事长。
委托代理人雷欢，该公司员工。
上诉人刘丹茵因与被上诉人西安科迅机械制造有限公司（以下称“科迅公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2017）陕0117民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年8月1日刘丹茵与科讯公司签订《劳动合同书》一份，约定科讯公司聘用刘丹茵在副总经理岗位从事工作，工作地点为北京市，期限为2013年6月1日起至2015年5月31日止等。同日，科讯公司作为甲方与刘丹茵作为乙方又签订《保密协议》一份，约定：第四条双方同意，乙方离职之后仍对其在甲方任职期间接触、知悉的属于甲方或虽属于第三方但甲方承诺由保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，而无论乙方因何种原因离职。乙方离职后承担保密义务的期限为自离职之日起六个月内。乙方认可，甲方在支付乙方的工资报酬时，保密费为月度劳动报酬中的一部分，在确定岗位、职务工资时已一并列入，已考虑了乙方离职后需要承担的保密义务，故而无须在乙方离职时另外支付保密费；第七条乙方承诺，无论何种原因离职，离职后六个月内不得到甲方有生产、经营竞争关系或可能形成竞争关系的单位就职。无论因何种原因离职，离职后六个月内不自办与甲方有生产、经营竞争关系或可能形成竞争关系的企业或从事与甲方商业秘密有关的产品的生产；第十一条乙方如违反本合同任一条款，应当一次性向甲方支付违约金伍万元……。科讯公司提供的科迅油服进出口（北京）有限公司人员工资表显示，自2013年7月、9月、2014年5月、2015年6月、9月，科讯公司向刘丹茵发放保密工资为2300元、副总经理3000元。刘丹茵自2016年2月18日与科讯公司解除劳动关系，并办理完全部离职手续。山东陆海石油技术股份有限公司（以下称“陆海石油公司”）《对外投资公告》、《董事会决议公告》显示，陆海石油公司与刘丹各出资750万元、250万元，分别占注册资本的75%、25%，共同出资设立陆海德润能源技术（北京）有限公司（以下称“陆海德润公司”），注册地址为朝阳区××里××号院时间国际A座2101，经营范围：石油钻采设备及工具、配件及配套产品的设计、制造、销售；石油探勘开发、测井、录井、试油、钻井液、完井液技术服务及相关化学材料的销售；提供石油钻井、完井、采油工程设计、技术咨询服务；石油、天然气、煤层气钻井作业、定向井作业、井下作业（古井、射孔、修井、压裂）；石油钻采设备及工具、修井工具、固井完井工具及配套产品的租赁及维修；深层地热供暖工程系统、地源热泵中央空调系统及配套设施的设计、销售及安装；深浅水井、地热井钻井施工维修及供热；给排水工程；经营上述产品及技术的出口业务和本企业所需的机械设备、零备件、原辅材料的进口业务（最终以工商行政管理机关核定的经营范围为准）。科讯公司提交的陆海石油公司企业信用信息公示报告显示：该公司经营范围与陆海德润公司上述经营范围基本一致。陆海德润公司在北京市朝阳区工商登记档案资料显示：该公司于2016年3月17日登记设立，住所为朝阳区××里××号院时间国际A座2101，股东为刘丹茵与陆海石油公司，经营范围为技术推广服务；销售机械设备、五金交电（不从事实体店铺经营）、电子产品、机械零配件、化工产品（不含危险化学品）；货物进出口。科讯公司提供的营业执照中经营范围为货物与技术的进出口业务；经营本企业和代理其他企业的产品、来料加工和“三来一补”业务的资格及环保设备、管道施工专用设备、盾构设备、工业废水处理设备、水电矿山设备、分离设备、石油钻井设备、化工设备、制药专用设备、淀粉专用设备、钻井废弃物处理设备、防爆电器的设计、制造、销售；给排水处理设备；不锈钢、碳钢非标准机械零件销售；水处理工程咨询、设计、安装、调试；机电设备（除小轿车）的维修、机械设备的租赁、化工产品的销售。庭审中，科讯公司自愿放弃第二项要求刘丹茵赔偿损失人民币20万元的诉讼请求。以上事实，有当事人陈述、劳动合同书、保密协议、营业执照、工商登记档案等相关证据在卷佐证。
原审法院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，科讯公司与刘丹茵在签订《劳动合同书》同时签订《保密协议》，科讯公司、刘丹茵均认可真实性，不存在法律规定的欺诈、胁迫或重大误解等情形，系双方真实、自愿的意思表示；虽刘丹茵辩称《保密协议》未约定离职后竞业限制经济补偿，科讯公司亦未实际给付该经济补偿，这只是双方约定不明，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。可见在双方对经济补偿约定不明及无法事后协商时，劳动者有权依照法定标准主张经济补偿，未明确约定经济补偿标准和支付方式并不是法律规定合同无效之情形，刘丹茵的上述辩称于法无据，不予采信。故《保密协议》中有关保密义务、竞业限制义务、违约金等约定未违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方应按约定履行各自义务。刘丹茵在科讯公司担任总经理职务，承诺负有保密及竞业限制义务，其于2016年2月18日起与科讯公司解除劳动关系，遂于2016年3月17日与陆海石油公司共同出资设立陆海德润公司，成为陆海德润公司股东，在离职后六个月内，根据相关工商登记档案、营业执照、《对外投资公告》等证据，科讯公司与陆海石油公司、陆海德润公司的经营范围存在一致与重合之处，刘丹茵显然违反了《保密协议》约定的竞业限制义务，依约应承担违约责任。科讯公司请求刘丹茵支付违约金50000元，符合《保密协议》第七条、第十一条之约定，于法有据，予以支持。综上，根据《中华人民共和国共和国劳动合同法》第三条、第二十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条之规定，判决：刘丹茵于本判决生效后十日内支付西安科迅机械制造有限公司违约金人民币50000元。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由刘丹茵承担，在履行本判决时一并支付西安科迅机械制造有限公司。西安科迅机械制造有限公司已预交的10元，原审法院退付5元。
宣判后，上诉人刘丹茵不服一审判决，向本院提起上诉称，1、劳动合同法第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。本案中，科讯公司与刘丹茵在《保密协议》中未约定离职后竞业限制经济补偿的数额、支付方式、支付时间等内容，科讯公司在刘丹茵在离职后，也未实际支付经济补偿，因此科讯公司与刘丹茵之间竞业限制的约定因违反劳动合同法第二十三条规定而无效。刘丹茵无需承担竞业限制义务，无需支付违约金。2、如本案认定竞业限制有效，将导致科讯公司在不支付竞业限制经济补偿的情况下，仍然有权约束劳动者的自由择业权，对劳动者不公平。3、刘丹茵设立的陆海德润公司与科讯公司不存在同业竞争，不违反《保密协议》第七条的约定。从经营范围可见，陆海德润公司是销售型公司，科讯公司主要是生产型公司，二者不存在同业竞争的情形。刘丹茵无需支付违约金。4、陆海德润公司的股东陆海石油公司的经营范围与科讯公司也不一致，不存在同业竞争。综上，上诉人请求：1、撤销一审判决，改判刘丹茵不向科讯公司支付违约金5万元；2、一、二审案件诉讼费用由科讯公司承担。
被上诉人科讯公司答辩称，双方签订《保密协议》，刘丹茵违约在先，未按照《保密协议》第七条规定，在离职后不足一月的情况下，就成立了与科讯公司存在竞争关系的公司。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于离职竞业限制经济补偿金约定不明是否导致竞业限制条款无效的问题，刘丹茵与科讯公司在《保密协议》中约定，刘丹茵离职后仍应承担六个月的保密义务，且科讯公司给刘丹茵在职期间的工资报酬中包含了保密费，故无需在刘丹茵离职后另外支付保密费。虽然科讯公司与刘丹茵之间对离职竞业限制经济补偿金未作出明确约定，但是科讯公司与刘丹茵对保密义务及离职竞业限制的约定系双方真实、自愿的意思表示。因此竞业限制条款对双方仍有约束力。刘丹茵诉称竞业限制的约定无效的主张不能成立，本院不予采信。关于是否存在同业竞争的问题。根据工商登记档案、营业执照、对外投资公告等材料证据，足以证明刘丹茵离职后投资成立的陆海德润公司、陆海德润公司的另一股东陆海石油公司与科讯公司之间在经营范围上存在重合，部分业务相同或类似，可能构成直接或间接的竞争关系。刘丹茵的行为已经违反了其与科讯公司之间签订的《保密协议》第七条关于离职竞业限制的条款。科讯公司主张刘丹茵依照《保密协议》第十一条的约定支付违约金五万元，与法不悖，应予支持。综上所述，刘丹茵的诉请理由不能成立，于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘丹茵承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
审 判 员 韩 娟
代理审判员 姜 华
二〇一七年十一月二十二日
书 记 员 李娇娇