广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终1690号
上诉人（原审被告）：乐昌市乐昌小学，住所地：广东省乐昌市昌山西路***号。
法定代表人：邝淑群，校长。
委托诉讼代理人：曾翠萍，副校长。
委托诉讼代理人：张剑波，广东周和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成某1，男，汉族，住广东省乐昌市。
法定代理人：成某2（成某1的父亲），住广东省乐昌市。
法定代理人：童某（成某1的母亲），住广东省乐昌市。
被上诉人（原审被告）：陈某1，男，汉族，住广东省乐昌市。
法定代理人：陈某2（陈某1的父亲），住广东省乐昌市。
法定代理人：徐某（陈某1的母亲），住广东省乐昌市。
被上诉人（原审被告）：陈某2，男，汉族，住广东省乐昌市。
被上诉人（原审被告）：徐某，女，汉族，住广东省乐昌市。
上诉人乐昌市乐昌小学（以下简称乐昌小学）因与被上诉人成某1、陈某1、陈某2、徐某之间身体权纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2016）粤0281民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人乐昌市乐昌小学的委托诉讼代理人曾翠萍、张剑波，被上诉人成某1的法定代理人成某2、被上诉人陈某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乐昌小学上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判乐昌小学无需对成某1的身体伤害承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由成某1、陈某1、陈某2、徐某负担。事实和理由：一审判决事实认定不清，法律适用错误。
一、乐昌小学不存在监管的过失，已完全尽到教育管理职责。第一，本案所涉安全事故发生虽然是在乐昌小学组织体育教学时发生的，但该体育教学是乐昌小学依照教学大纲的规定和要求组织教学的，教学内容符合教学规范，属于正常的教育行为;第二，乐昌小学在2013年8月30日就组织了班主任对学生成某1、陈某1及他们的家长学习校园安全教育，当时学生成某1、陈某1及他们的家长还与班主任签订了《乐昌小学班主任与家长及学生责任书》，该《乐昌小学班主任与家长及学生责任书》其中有一条就明确在上体育课时，应严格按照体育老师的要求进行训练、不能胡冲乱撞；第三，在上体育课事故发生之前，体育老师就相关安全事项、课堂纪律对全班的每个学生提了要求、进行了讲解，并课堂安全提供了必要的保护措施。同时在男生跳绳考试完后，乐昌小学的体育老师是明确要求男生在旁边观看女生考试，并未让男同学们进行自由活动。另外，陈某1从爬上升旗台斜面滑行到撞倒学生成某1的时间仅为几秒钟而已，事发突然，时间非常短，老师根本就是没有时间跟空间去反应并采取措施制止陈某1的滑行行为，因而此次安全事故的发生不是老师之过，而是学生陈某1根本就没有按照课堂纪律、按照体育老师的安排和管理自己造成的，因为本次安全事故中，全班同学除陈某1同学外，遵守课堂纪律、听从老师安排的学生都未发生任何的安全事故；第四，在本案所涉事故发生后，乐昌小学的老师在第一时间安排学生成某1到医院治疗并且及时通知了学生成某1、陈某1的家长，协助两家长处理治疗赔偿事宜，同时在学生成某1住院期间，乐昌小学还组织了老师、学生对成某1进行了慰问，并帮助成某1补习功课。因此，从乐昌小学的教育管理行为以及本案安全事故发生的过程来看，乐昌小学并不存在一审认定的“监管上存在过失，未完全尽到管理职责”的过失责任，乐昌小学已尽到了法定的教育管理职责，在整个安全事故中无过失、无过错行为。
二、相对于乐昌小学，成某1的监护人成某2、童某存在过错，他们应当对成某1本人左尺桡骨骨折承担过错责任。第一,根据粤法正司鉴所[2017]临鉴字第45号鉴定意见书鉴定意见:“2014年7月13日发生的左尺桡骨骨折对成某1于2014年9月25日发生的左尺桡骨骨折起了次要作用，参与度是25%”，可以证明成某1属于特异体质或具有不良病史的学生，其左尺桡骨比较其他正常学生是容易发生骨折伤害。第二,根据成某1的监护人成某2、童某与乐昌小学签订的《乐昌小学班主任与家长及学生责任书》第二条家长的责任第7点约定：“学生由不良病史，不适应参加剧烈运动的，家长应在刚入学时主动向班主任反映，否则后果自负。”，成某1的监护人成某2、童某在成某1开学之时就应当向乐昌小学报备其2014年7月13日发生的左尺桡骨骨折的情况。然而，成某1的监护人成某2、童某并未向乐昌小学报备告知，故按该约定，成某1的监护人成某2、童某对2014年9月25日成某1发生的左尺桡骨骨折后果应当承担全部责任。另外，《学生伤害事故处理办法》第10条也明确规定：“学生或者未成年学生监护人由于过错，有下列情形之一，造成学生伤害事故，应当依法承担相应的责任:(三)学生或者其监护人知道学生有特异体质，或者患有特定疾病，但未告知学校的。”成某1的监护人成某2、童某应当对成某1本人左尺桡骨骨折承担过错责任。
三、本案中，乐昌小学承担的民事责任是一种侵权民事责任，应适用侵权法的基本规则。第一，根据《中华人民共和国民法意见(试行)》第160条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条、《学生伤害事故处理办法》第8条，乐昌小学承担责任的前提都是学校存在安全教育、管理、保护上的过错，有过错才有责任，无过错即无责任。第二，学校责任承担不适用过错推定责任原则。过错推定虽然在实质上是过错责任，因为学校与学生是一种法定的教育管理关系，如果适用该原则，过错推定责任将会加重学校负担，且根据《学生伤害事故处理办法》的规定，学校在校园伤害案件中不适用过错责任推定原则。第三，学校责任也不适用无过错责任原则和公平责任。无过错责任原则的适用范围应以法律的明确列举为限，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，无过错责任包括职务侵权责任、产品缺陷致害责任、高度危险作业致害责任、环境污染致害责任、动物致害责任，只有中小学校行为构成上述责任时，才属于无过错责任范畴。学校作为事业单位法人，依法被禁止从事盈利活动，几乎不会构成上述责任。公平责任实质上是特定情况下的损失补偿责任，不属于侵权责任的范畴，因此，适用公平责任原则应严格界定其范围，只有当未成年学生在校为了学校利益或者共同利益受到损害且双方都无过错的情况下，学校才应承担损失补偿责任。第四，本案中虽然发生了学生的人身伤害事故，但结合《中华人民共和国侵权责任法》第三章规定的不承担责任或者减轻责任法定情形，依法也是应当免除学校的责任。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实并予以改判。
成某1辩称：乐昌小学应该要承担一部分责任，学校对学生应该要承担监护责任，而且成某1是在学校教职员工的陪同下发生人身伤害事故，不能接受学校不承担责任的说法。
陈某1、陈某2、徐某称没有答辩意见陈述。
成某1向一审法院起诉请求：1.依法判令乐昌小学、陈某1、陈某2、徐某赔偿成某1医疗费、住院伙食费、护理费、残疾赔偿金等各项费用共计46619.07元（其中治疗费127.87元；护理费4000元；残疾赔偿金4491.2元；鉴定费用2000元；精神损害赔偿费3000元）；2.本案诉讼费用由乐昌小学、陈某1、陈某2、徐某负担。
一审法院查明：成某1与陈某1在事发时均为乐昌小学二年级同班学生。2014年9月25日下午，上体育课跳绳考试期间，男生先考，考完后体育老师要求男生在旁边休息并观看女生考试。在女生考试过程中，男生陈某1私自爬上旁边的升旗台玩耍，从阶梯边缘滑下来，撞到了正在观看女生考试的男生成某1的手臂，造成其左尺桡骨骨折。事发时，体育老师正在组织女生跳绳考试。事发后，学校老师及时通知成某1和陈某1的家长，并把成某1送往乐昌市人民医院进行救治。
成某1于2014年9月25日至2014年10月17日在乐昌市人民医院住院治疗18天。入院当天，成某1左尺桡骨正侧位做了两次DR检查，行外固定术前影像所见“左手尺桡骨中段骨质中断，其中桡骨断端错位、成角。尺骨断端对位对线良好周详见片”，行外固定术后影像所见“原‘左桡骨中上段远骨折’外固定术复查见骨折端相互重叠、错位，余各骨未见明显骨折，无阅片对比。”入院诊断：左尺桡骨中段骨折。2014年9月30日，乐昌市人民医院针对成某1左尺桡骨骨折行切开复位内固定+石膏托外固定术。出院医嘱：1、左肘关节给予石膏托外固定，定期复查；2、骨折愈合后来院取出内固定；3、随诊。此次住院费用及检查费用合计为12427.87元。第一次住院，陈某2垫付了3400元的医疗费用。成某1分别于2014年11月3日，2015年5月1日到乐昌市人民医院，乐昌市中医院复查伤情，花费复查费用249.3元，由陈某2全额垫付。2015年5月13日至2015年6月3日，成某1在乐昌市中医院第二次住院治疗22天，入院诊断：左尺桡骨骨折术后骨性愈合。出院医嘱：左上肢1月内勿负重活动，3个月勿重体力劳动及剧烈运动，注意观察伤口情况，不适门诊随诊。此次住院医疗费用为5844元，由陈某2全额垫付。在成某1两次住院期间，陈某2总共垫付医疗费用9244元，复查费用249.3元。
本案事发前，成某1曾因外伤在乐昌市人民医院治疗时的2014年7月13日X线检查显示：左尺桡骨中段骨折（左尺桡骨中段可见横行骨折线，骨折端稍向掌侧成角）。
2015年11月23日，成某2委托广东北江法医临床司法鉴定所对成某1的伤情进行鉴定，2015年11月26日，该所出具广北司鉴所[2015]临鉴字第487号鉴定意见书鉴定：成某1的损伤与本次意外事故存在直接因果关系；成某1左尺桡骨干骨折内固定术后评定为X(十)级伤残。成某1为此花费司法鉴定费2000元。
陈某2认为成某1本次受伤骨折部位在两个月前也曾有过骨折现象，其损伤与本次事故发生存在直接因果关系，故陈某2向一审法院书面申请对成某1十级伤残是否是前次骨折所形成以及本次受伤程度与前次骨折之间的因果关系进行鉴定。经依法摇珠确定委托广东法正司法鉴定所对原告成某1十级伤残是否是前次骨折所形成以及本次受伤程度与前次骨折之间的因果关系进行鉴定。2017年4月10日，该所出具粤法正司鉴所[2017]临鉴字第45号鉴定意见书分析说明：经对比两次外伤当天的X线片显示，其两次受伤的部位均为左尺桡骨中段的同一处部位。鉴定意见：成某1左尺桡骨骨干骨折内固定术后构成十级伤残是针对2014年9月25日外伤所致损伤进行的伤残程度评定，对于其2014年7月13日外伤所构成的伤残等级不予评价；成某1左尺桡骨骨干骨折内固定术后主要是由于2014年9月25日外伤造成，参与度为75%，2014年7月13日外伤起次要作用，参与度为25%。陈某2为此花费司法鉴定费3300元。
一审法院另查明，2014年9月29日,成某1家长与陈某1家长达成《协议》，内容为“因2014年9月25日陈某1不小心撞伤成某1一事，双方达成协议如下：1.成某1的所有医疗费用，由农村合作医疗报销后，剩余部分由陈某1的家长支付。2.陈某1的家长现暂时支付给成某1家长人民币叁仟肆佰元整，作为应急医疗费用。以上为协议的全部内容。本协议一式两份，由双方家长各执一份。”2013年9月16日，韶关市人民政府下发韶府规审[2013]6号《韶关市城乡居民基本医疗保险实施办法》，该办法第三十四条规定“下列医疗费用不纳入城乡居民医保基金支付范围：……（二）应当由第三人负担的；……”。
一审法院认为：本案争议的焦点是乐昌小学、陈某1、陈某2、徐某对成某1所遭受的人身损害是否需要承担民事赔偿责任，责任应如何承担的问题；成某1请求的各项损失是否有合法的依据，应当如何认定的问题。
关于责任承担的问题。成某1在上体育课期间，站在一旁观看女生考试，但陈某1未能听从体育老师的教学安排，无视学校安全管理教育，私自爬上升旗台玩耍并滑下来撞伤成某1，主观上存在过错，其行为直接造成成某1左尺桡骨骨折的损害后果，故应承担主要的赔偿责任。陈某2、徐某作为陈某1的法定监护人，因未能履行监护职责，陈某1应承担的赔偿责任依法应当由其监护人陈某2、徐某承担。乐昌小学作为对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的教育机构，其在制定、实施学校安全管理制度上虽已尽职责范围内的相关义务，也与成某1家长签订了责任书，声明了免责的事项，但在组织体育教学过程中，未能及时发现并制止学生所实施的具有危险性的活动，以致学生成某1遭受人身损害，其监管上存在过失，未完全尽到管理职责。综合本案事故发生经过、当事人年龄状况、过错程度等情节，该院依法确定陈某2、徐某对成某1的损害后果承担90%的赔偿责任，乐昌小学承担10%的赔偿责任。
关于损失计算的问题。本案的两次司法鉴定意见有法律法规和事实依据，程序合法，对成某1的伤残鉴定结论以及两次外伤造成损伤的各参与程度的鉴定意见，该院依法予以采信。参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，成某1损失确定如下：1.医疗费：依据医疗机构出具的住院费用结算单及医疗发票确定成某1两次住院总共花费医疗费18271.87元。因成某1所遭受的人身损害属于第三人侵权造成，不属于城乡居民基本医疗保险报销的范围，故成某1家长成某2与徐某达成的《协议》中关于医保报销的条款属于无效条款，陈某2、徐某应按责任比例承担成某1上述医疗费用。另外，成某1花费的复查费用249.3元因陈某2已垫付，且成某1未有起诉，故本案不作处理；2.护理费：成某1住院期间虽未有医嘱证实需要人员护理，但根据成某1的年龄状况再结合伤情，其住院期间确需人员护理，参照成某1住院期间本地护工从事同等级别护理的报酬，酌情按80元/天/人计算40天的护理费为3200元；3.住院伙食补助费：根据两次住院天数共计40天，以100元/天计算，成某1住院伙食补助费为4000元；4.残疾赔偿金：成某1主张按照12245.6元/年×20年×10%＝24491.2元计算残疾赔偿金符合法律规定，该院予以确认；5.鉴定费：成某1主张2000元伤残鉴定费有发票予以证实，该院予以确认；6.精神损害抚慰金：成某1因本案所涉事故造成十级伤残，给其精神造成一定的损害，其主张3000元，符合实际，该院予以确认。成某1上述损失总计54963.07元，再加上陈某2申请重新鉴定所花费的司法鉴定费3300元，总计费用为58263.07元。由于成某1第一次外伤并非陈某1所造成，该次外伤在本案成某1的损伤中起次要作用，参与度为25%，因此，成某1自身应承担上述费用的25%的损失。余下75%的损失即43697.30，由乐昌小学、陈某2、徐某按各自承担的比例赔偿给成某1，即陈某2、徐某负担90%为39327.57元，扣除其垫付的住院期间医疗费用9244元及花费的司法鉴定费3300元，尚应支付26783.57元；乐昌小学负担10%为4369.73元。陈某1、陈某2、徐某提出应扣减成某2向其所借款项400元的抗辩主张，因属另一法律关系，本案不作处理。
据此，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第三十二条第一款、第四十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2017年8月15日作出（2016）粤0281民初1115号民事判决如下：一、乐昌小学应在判决书发生法律效力之日起5日内赔偿成某1损失4369.73元；二、陈某2、徐某应在判决书发生法律效力之日起5日内赔偿成某1损失26783.57元；三、驳回成某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费965.48元，由成某1负担320.29元，乐昌小学负担90.50元，陈某2、徐某负担554.69元。
二审中，各方当事人没有提交新证据。对一审查明的相关事实，本院予以确认。
本院认为，本案系身体权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，针对本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：乐昌小学是否应对成某1所遭受的人身损害承担赔偿责任。
本案中，成某1、陈某1在事发时均未满八周岁，属于无民事行为能力人，而成某1其所遭受的人身损害是在乐昌小学上体育课期间发生的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到的人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”的规定，乐昌小学对于成某1所遭受的人身损害承担的是过错推定责任，如乐昌小学认为其不存在过错，应由乐昌小学承担举证证明责任。而从乐昌小学的上诉意见来看，首先，虽然乐昌小学提出其在事发前已与学生家长签订了《乐昌小学班主任与家长及学生责任书》，责任书中已经约定，在上体育课时，学生应严格按照体育老师的要求进行训练，不能胡冲乱撞，但乐昌小学也应考虑到不满八周岁的学生缺乏自我约束及自我保护的能力，其仍应该在其组织教学活动时注意对学生的行为进行教育和引导。该责任书的约定并不能证明在本次事故发生时，该校教学人员对于学生的行为已尽教育引导责任，而乐昌小学也不能因责任书的签订免除其在组织体育活动时的管理、教育责任。其次，从乐昌小学提出事发时间太短，体育老师发现了情况，但来不及制止的主张也可以侧面反映出，该校教学人员未能及时发现并制止学生所实施的具有危险性的活动，存在监管缺失的情况。最后，由于成某1的损伤并非因身体不适宜参加体育活动造成的，而是因陈某1在体育课上的不当行为造成的，且经专业机构的鉴定，成某1的旧伤对于此次成某1所受的损害起次要作用。因此，对于乐昌小学以成某1家长未及时告知成某1之前有骨折情况为由，主张应由成某1的家长承担全部责任的抗辩，本院不予采纳。在乐昌小学并未有充分的证据证明其在事发时已尽管理、教育的责任的情况下，一审法院认定乐昌小学应对成某1遭受的人身损害承担10%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，乐昌市乐昌小学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由乐昌市乐昌小学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈俊东
审 判 员 神玉嫦
审 判 员 李 罡
二〇一七年十二月二十七日
法官助理 杨 瑜
书 记 员 林子峻