山东省青州市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0781民初2023号原告殷振志，男，1965年4月29日出生，汉族，居民。委托代理人卜祥鸿，山东闻法律师事务所律师。被告青州安信置业有限公司。法定代表人王桂美，董事长。委托代理人关俊萍，女，满族，系该公司员工。委托代理人贾化毅，山东九州天衡律师事务所律师。原告殷振志诉被告青州安信置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月1日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。第一、二、三、四次开庭时，原告殷振志及其委托代理人卜祥鸿，被告青州安信置业有限公司的委托代理人关俊萍、贾化毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年6月，原告借用青州市益都建筑工程有限公司的资质承建被告开发的青州市颐德花园第25幢、26幢回迁楼工程，该工程于2013年5月施工完毕并完成房屋交接。被告仅付部分工程款，尚欠原告工程款5000000元未付。为维护原告的合法权益，诉至法院，请求法院判令被告支付原告工程款5000000元；支付自2013年6月1日至工程款付清之日止利息；本案的全部诉讼费用由被告承担。被告青州安信置业有限公司辩称,1、案涉第25幢、26幢楼施工工程是青州市博雅房地产开发有限公司所签订的建设工程施工合同项下的工程，原告承建该2幢楼的施工任务应当视为接受承包合同的所有内容，与原告所称的其借用青州市益都建筑工程有限公司的资质无关。2、第25幢、26幢楼的材料价格表、楼座明细表作为承包合同的附件，对楼房的材料价格、工程总造价均作了明确约定，该约定对案涉楼房具有约束力，原告同时施工还有第10幢楼。3、原告施工的3幢楼工程造价在扣除甩项后为10770000元左右，被告已付原告工程款9840000元左右，被告实际欠付原告3幢楼工程款不到1000000元，该工程款未结算的原因是原告不与被告进行结算，亦未提供竣工资料。4、案涉工程施工开始时间为2011年2月，交工时间是2013年10月。经审理查明，根据青州市人民政府和青州市经济开发区人民政府规划要求，青州市博雅房地产开发有限公司承建弘润陈于张安置区村庄拆迁安置工程（又名青州市颐德花园）。2011年1月5日，青州市博雅房地产开发有限公司与青州市建筑安装公司签订工程承包合同（合同中青州市博雅房地产开发有限公司为甲方，青州市建筑安装公司为乙方），合同约定：第一期工程为29幢楼，承包方式为包工包料，甲方提供水泥，一次性总价承包；工程名称为青州市颐德花园安置楼；工期从2011年1月5日至2011年10月12日；工程价款按建筑面积计算，工程一次承包价：每平方米为856元（特殊组合每平方米增加9元）。阁楼不计算面积，阳台不封闭，按二分之一面积计算；合同第九条约定：施工过程中的变更部分，由甲、乙双方与监理公司共同办理变更工程洽商，三方签字后生效；涉及工程技术变更的，由设计单位出具变更单；涉及经济问题，由甲方、乙方代表及监理算清价款，当时签字生效。按96定额，丙级IV类，潍坊2002估计表结算;并约定了付款方式、违约责任等权利义务。同时合同约定所附材料价格表、楼座明细表作为主合同的组成部分，该楼座明细表载明第25幢、26幢楼单价均为865元，面积均为5054平方米（据实结算），总价均为4371770元。合同签订后，原告以实际施工人身份（借用青州市建筑安装公司资质）承建青州市颐德花园第10幢楼房工程。施工期间，原告以实际施工人身份（开始借用青州市建筑安装公司资质，后借用青州市益都建筑工程有限公司资质，该公司承认原告为第25幢、26幢楼房实际施工人）与被告闫兴泉商定由原告承建青州市颐德花园第25幢、26幢楼房工程，但原告与青州市博雅房地产开发有限公司就案涉楼房工程进度款拨付、工程款结算标准、施工日期以及违约责任等事项均未签订合同予以明确约定。2011年9月17日，青州市博雅房地产开发有限公司法定代表人李信与被告委托代理人闫兴泉签订转让29幢楼房开发权协议，被告根据该协议取得青州市颐德花园开发权（原为合作开发）。案涉第25幢、26幢楼房以及第10幢楼房甲方供材以及工程进度款均由被告与原告进行处理。2012年1月11日，原告在被告制作的“颐德花园工程款支付申请表”签名确认，载明内容为：“公司名称“青州建安公司”楼号25号、26号、10号时间2012年1月11日施工项目经理殷振志预支金额300000元备注：本款用于25号、26号、10号楼工程人工费支付绝不拖欠人工工资造成工人上访事件殷振志”。2013年2月1日，原告在被告制作的“颐德花园工程款支付申请表”签名确认，载明内容为：“公司名称“青州市益都按装有限公司”楼号25号、26号、10号时间2013年2月1日施工项目经理殷振志预支金额50000元”。2012年3月，青州市益都建筑工程有限公司就其施工第25幢、26幢楼房工程向青州市建筑工程质量监督站出具了建设工程整改报告。原告完成第25幢、26幢、10幢楼房施工工程后未与被告办理楼房交接手续，但根据青州经济开发区颐德花园工程指挥部的要求与回迁住户办理交接手续。2013年7月19日，青州经济开发区颐德花园工程指挥部、青州广大监理有限公司、青州市新宇物业有限公司、青州市何官镇花桥张村村民委员会于2013年7月19日就原告施工第10幢、25幢、26幢楼房工程存在质量问题给原告下发了限期整改通知书。后因工程结算价格以及工程款支付数额等事宜，原告与被告形成纠纷。原告以及承建青州市颐德楼房工程的部分施工人组织工人上访，青州市经济开发区管委会于2014年9月16日出具了信访事项处理（答复）意见书。2015年11月10日，青州市益都建筑工程有限公司以青州市安信置业有限公司为被告要求被告支付其工程款5000000元。2016年1月4日，本院作出(2015)青民初字第1381号民事裁定书裁定准许青州市益都建筑工程有限公司撤回起诉。后作为案涉工程实际施工人的原告诉至本院要求处理。同时查明，原告因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被青州市公安局执行强制措施为取保候审，该刑事案件现在法院审理中。诉讼中，原告与被告就被告为案涉楼房以及第10幢楼房垫付材料数量进行结算并共同制作了明细表。被告为原告拨付10号楼工程进度款1650000元、拨付第25幢、26幢楼工程进度款3360000元，未明确具体楼房拨付工程款共计1100000元。被告对原告主张案涉楼房工程量有异议并申请鉴定，后撤回工程量鉴定申请。另查明，原告在本院庭后制作的证据质证笔录中对被告提交的2011年1月5日施工合同项下14幢楼房施工合同以及结算证据不予质证，该宗证据证明青州市颐德花园同期已经结清工程款的14幢楼房施工单价为865元。经本院释明，原告不同意按照同期同地段青州市颐德花园其余楼房结算单价进行鉴定。原告在证据质证笔录中坚持主张案涉工程按照2003定额结算工程款。本院所确认的上述事实，有原告提交的青州市人民检察院青检公诉刑诉【2016】31号起诉书、青州市益都建筑工程有限公司说明材料、颐德花园工程款支付申请表、工程签证单、2012年6月14日建筑业统一发票记账联、山东省非税收收入收款收据、青州市人民法院（2016）鲁0781刑初49号案卷卷宗材料、楼房入住交接书、青州市经济开发区管委会信访事项处理意见书、原告自行委托鉴定单位出具的第25幢和第26幢楼建筑工程决算书、拨款明细表，被告提交的付款凭证、垫付材料款凭证、2011年9月17日协议书、建筑工程整改报告、2013年7月19日通知书、2014年9月16日意见书，本院根据原告申请从本院刑事卷宗调取的材料，本院调查笔录、庭审笔录等证据在案为凭，以上证据已经庭审质证及本院审查，可以采信。本院认为，《中华人民共和国合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。该法第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经实际履行主要合同义务，对方接受的，该合同成立。根据原、被告所举证据以及发表的质证意见，结合本院从刑事案件卷宗中调取的材料（刑事卷中的笔录供述等证据经质证后可以作为民事诉讼证据使用），可以确认原告作为案涉工程（第25幢楼、26幢楼）的实际施工人完成了施工任务并将工程移交给被告。虽然双方未就案涉楼房单独签订书面施工合同，但从案涉施工合同实际履行情况看，原告已经履行主要合同义务，被告已经接收原告承建的青州市颐德花园案涉工程，双方当事人的实际履行行为不违反法律的规定，亦不损害国家利益、社会公共利益和第三人利益，因此，本院认定原告与被告之间建设工程施工合同关系成立。根据建筑领域惯例，原告与被告不论采取何种合同方式，双方应对合同施工方式、结算标准以及工程款支付方式等有明确约定，双方为了诉讼需要向本院作出有利于自己的陈述。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。因原告系借用资质施工，案涉施工合同无效，但原告已将劳动和建筑材料物化到建设工程中，原告有权向被告主张相应的工程价款。本案争议焦点是案涉工程款的结算标准问题即原告主张按照2003定额结算工程价款是否成立的问题。首先，原告与被告对案涉工程结算标准各自陈述不一，解决工程结算标准是解决本案纠纷的关键。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该《解释》第二条对于无效合同的工程价款结算原则上是采取了参照合同约定结算的补偿方式，该条并未赋予承包人选择参照约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算，否则，一般应参照合同约定支付工程价款。其次，原告庭审中对被告所举2011年1月5日合同以及所附楼房材料明细表、楼座清单予以认可，该清单载明了材料价格计付标准、青州市颐德花园第1-26幢楼座施工面积、工程单价以及工程量采取据实结算等项内容，原告作为第10幢楼房的实际施工人对该幢楼房施工要求、施工单价以及工程量计算标准应明知，并且根据该材料明细表、楼座清单确认其余楼房施工要求亦应清楚。原告在履行施工合同中根据合同约定完成施工并交付给作为青州市博雅房地产开发有限公司权利义务的承继者的被告。施工中，原告与被告代表闫兴泉达成同时施工第25幢楼、26幢楼房工程的口头协议。合同实际履行中，被告对3幢楼房（第10幢、25幢、26幢）工程支付材料款、工程进度款以共同拨款和分项拨款的方式拨付给原告，原告作为3幢楼房施工人在会议签到表以及拨款申请表亦签有“青州建安公司”该项内容，原告移交被告工程后亦接收了被告以及相关部门共同出具的质量整改意见书进行整改，原告借用施工单位资质名称的更换并不能否认施工合同的实际履行情况，青州市益都建筑工程有限公司庭审中承认仅出借资质而未参与合同商定和实际履行。上述情况可以确认原告与被告在实际履行第25幢、26幢楼房施工合同中采用的标准与原告施工的第10幢楼施工标准相同，从本院查明事实可以确认原告在施工中对案涉工程按照2011年1月5日合同约定标准履行未提出异议。根据建筑工程领域的惯例，通常采用据实结算作为折价补偿的标准，与2011年1月15日合同约定据实结算一致。再次，在本院制作的证据质证笔录中，原告虽对被告提交的青州市颐德花园其余工程施工合同和结算凭证（14座楼）材料不予质证，但该宗证据与原告认可的2011年1月5日施工合同约定单价计付标准相互印证，实际结算标准与合同约定标准基本一致，该宗证据进一步印证花园同期同地段楼房施工单价未超过合同约定标准。最后，经本院释明后，原告明确表示不能提交其与被告就案涉工程结算标准按照03定额进行结算的相关证据，原告庭审中以及在本院制作的证据质证笔录中坚持申请按照2003定额结算工程款，而拒绝采用上述合同约定结算工程款亦拒绝采用同期同地段青州市颐德花园其余楼房结算单价进行鉴定，但原告作为实际施工人应当明知案涉工程为居民回迁安置房，当地政府确定的拆迁安置标准与2011年1月5日施工合同约定标准是密切相关的，青州市博雅房地产开发有限公司以及被告作为花园楼房的开发商，不可能将楼房工程已超出总合同项下约定的标准让施工人进行施工，本案应按照实际履行情况确认工程结算标准，在被告不同意原告鉴定采用标准的情况下，支持原告鉴定申请违背了诚实信用原则和公平原则，因此本院对原告主张按2003定额进行工程价款的计算标准的申请不予批准。综上，原告与被告应遵循诚实信用和公平的原则协商解决工程施工中所出现的问题（工程款结算标准、材料款、支付的工程款在3座楼房中各自所占的比例），在案涉施工工程量存有异议的情况下，特别是在本院对原告按照2003定额鉴定工程价款的申请不予批准的情况下，本院无法确认原告与被告诉争工程价款总额，亦无法扣除被告支付的材料款和工程款，从而无法确认原告应得工程价款的余额。因此，本院对原告要求被告支付原告工程价款5000000元及利息的要求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院》第一条、第二条、第二十六条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零四条及有关民事法律政策之规定，判决如下：驳回原告殷振志的诉讼请求。案件受理费46800元，由原告殷振志负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  张恩厚人民陪审员  牛英春人民陪审员  周顺民二〇一七年三月三日书 记 员  文桂梅