湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）怀中刑二终字第37号
原公诉机关湖南省怀化市洪江人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1966年8月5日出生于湖南省洪江市，汉族，高中文化，原系洪江市社会福利日用化工厂承包人。因涉嫌犯逃税罪，于2013年6月20日被怀化市洪江公安局刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于洪江区看守所。
辩护人禹秀，怀化市洪江区法律援助中心律师。
湖南省洪江人民法院审理湖南省怀化市洪江人民检察院指控原审被告人刘某犯诈骗罪、逃税罪一案，于二〇一四年三月十二日作出（2013）怀洪刑初字第43号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员沈婷出庭履行职务，上诉人刘某及其辩护人禹秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省洪江人民法院判决认定：（一）诈骗
原洪江市石油化工厂在清算过程中，刘某以8万元的价格从洪江市石油化工厂清算小组手中购买了该厂的房地产及设备，并于2003年7月3日签订了一份转让协议书，刘某在签订协议时向清算小组交付了3.5万元价款，并占有和使用原洪江市石油化工厂在洪江区雷打岩4、5号的房地产。2005年5月26日，刘某又支付了7000元价款，剩余的价款刘某至今未付清，交易的房地产至今没有办理变更登记。此外，由于其它原因，洪江区雷打岩4、5号房地产没有查找到房地产登记手续。2005年12月，刘某因欠向胜友的4万元债务无力偿还，用雷打岩4、5号房地产及设备作抵押，向其合伙人韩某、李某甲借了4万元偿还该债务。后刘某没有按照约定向韩某、李某甲偿还4万元借款，就将原来与洪江市石油化工厂清算小组签订的协议书交给了韩某、李某甲，由韩某、李某甲占有雷打岩4、5号房地产。韩某、李某甲占有雷打岩4、5号房地产后，先后将雷打岩4、5号房地产租赁给怀化市和鑫化工有限公司使用（韩某、李某甲、刘某都是该公司股东），2011年怀化市和鑫化工有限公司又将雷打岩5号房地产转租给刘某。
2008年3月10日，刘某因欠张某乙、杨某丙的债务无力偿还，在张某乙、杨某丙的要求下签订了一份转让协议，双方在协议中约定：刘某将雷打岩4、5号房地产以70万元的价格转让给张某乙、杨某丙，其中雷打岩5号房地产于2008年3月10日起完全转让给张某乙、杨某丙，雷打岩4号房地产于2008年10月交付给张某乙、杨某丙，刘某负责办理房地产证并以杨某丙、张某乙为房地产的所有权人。协议签订后，刘某没有按照协议的约定向张某乙、杨某丙交付房地产，也没有给张某乙、杨某丙办理相关登记手续，雷打岩4、5号房地产继续由刘某占有、使用。
2012年6月，刘某因需要周转资金，提出向周某借款50万元的要求，周某通过考察后同意了刘某的请求，并向其好友肖某借了50万元转借给刘某。当月底，因生产还需要资金，刘某又与周某协商，并提出将雷打岩的厂子卖给周某抵债的想法，周某将刘某的想法讲给肖某听，肖某到雷打岩厂里看过后，同意将厂房买下。2012年7月1日，经协商刘某与肖某签订一份厂房买卖协议，双方约定：刘某将洪江区雷打岩4、5号厂房及生产设备、生活设施以人民币105万元的价格卖给肖某，刘某保证上述房地产的完整所有权及没有任何瑕疵，并协助肖某在2012年11月办理房地产的过户登记手续。协议签订后，刘某又将其与原洪江市石油化工厂签订的另一份协议交给了肖某。2012年7月30日，刘某给肖某出具了一张收到肖某105万元价款的收条（该收条中的105万元包括之前周某借给刘某的50万元借款）。2012年8月5日，肖某又与刘某签订一份厂房租赁协议，肖某将从刘某手中购买的雷打岩4、5号房地产及设备租赁给刘某，刘某继续使用雷打岩厂房及设备进行生产经营。
另查明，刘某交给肖某的刘某与原洪江市石油化工厂清算小组签订的关于洪江区雷打岩4、5号房地产的协议书，系刘某购买该房地产时，因清算小组公章丢失，刘某同时又是该清算小组成员，于是其自己到怀化刻了一个公章后，于2003年制作的。
原判认定上述事实的证据有：1、被害人张某乙的陈述、刘某与张某乙、杨某丙签订的《转让协议》证明：⑴刘某因从2004年开始陆续从张某乙手中借款、同时又欠杨某丙的借款未还，2008年3月10日，刘某与张某乙、杨某丙签订《转让协议》，双方约定由刘某将雷打岩4、5号（原再生油厂，共4800平方米）房产及地产以70万元的价格转让给张某乙、杨某丙；⑵刘某签订转让协议时，没有给张某乙、杨某丙办理房地产所有权证，也没有给张某乙看该房地产属于刘某的依据。
2、证人周某的证言、被害人肖某的陈述、刘某与肖某签订的《厂房买卖协议》、收条、《厂房租赁协议》证明：⑴2012年3月，刘某提出向周某借款50万元，周某在考察刘某化工厂的效益后，向肖某借了50万元转借给了刘某；⑵2012年3月底，刘某又主动和周某提出，因其扩大生产需要融资，愿意将雷打岩的化工厂卖给周某，周某带肖某到雷打岩厂里考察后，同意购买该厂。2012年7月1日刘某与肖某签订厂房买卖协议，双方约定，刘某将其于2003年7月从洪江市石油化工厂清算小组购买的洪江区雷打岩4、5号厂房及生产设备和生活设施，以人民币105万元的价格转让给肖某；⑶2012年8月5日，肖某又将其购买的洪江区雷打岩4、5号厂房及生产设备租赁给刘某经营。
3、证人韩某、李某甲的证言、李某甲与怀化市洪江和鑫化工有限公司签订的《厂房租赁合同》、刘某给韩某、李某甲出具的借条证明：⑴2005年12月，韩某、李某甲帮刘某偿还了刘某欠向胜友的债务，刘某将原洪江市石油化工厂雷打岩的厂房抵押给了韩某、李某甲，因刘某没有在约定的时间内还款，韩某、李某甲就将该厂房收回，2006年4月，韩某、李某甲将此厂房租给和鑫化工有限公司使用（韩某、李某甲都是和鑫化工有限公司的股东），2011年和鑫化工有限公司又将此厂房租给刘某使用；⑵刘某关于洪江区雷打岩厂房的手续原件都在韩某、李某甲手中。
4、刘某的供述与辩解：⑴2008年3月9日，刘某因欠杨某丙30万元、欠张某乙100多万元的钱未还，被一个叫何建的人带到洪江桥头宾馆，何建要求刘某还杨某丙的钱，并限制刘某自由，刘某只好答应还钱，次日，杨某丙、张某乙与刘某签订一份协议，刘某将属于自己的雷打岩4号原洪江市再生油厂（又名洪江市石油化工厂）以70万元的价格转让给杨某丙、张某乙，签订该协议不是刘某真实意思表示；⑵2006年底，刘某向韩某借了4万元还向胜友，将洪江区雷打岩原洪江市石油化工厂担保给了韩某；⑶2012年，为了融资盘活企业，刘某将雷打岩厂（原洪江市石油化工厂）转让给了肖某；⑷刘某手中有原洪江市石油化工厂手续4至5份，刘某提供给韩某的协议在前，提供给肖某的协议系刘某购买该房地产时，因清算小组公章丢失，刘某同时又是该清算小组成员，于是其自己到怀化刻了一个公章后制作的。
5、洪江市石油化工厂清算小组与刘某签订的《协议书》两份证明，2003年7月3日洪江市石油化工厂清算小组将洪江市石油化工厂房地产及设备一次性作价8万元卖给刘某，但该两份协议的内容不完全一致，洪江市石油化工厂清算小组的印章不同的事实。
6、怀化市洪江和鑫化工有限公司《企业法人营业执照》、选举书证明，怀化市洪江和鑫化工有限公司的法定代表人为李铁、住所为洪江区雷打岩4号，韩某、刘某、李某甲等均是公司股东的事实。
（二）逃税
洪江市社会福利日用化工厂是一家集体性质的社会福利企业，数年前刘某承包该企业，并于2004年11月12日起任该企业法定代表人。2012年5月，刘某因在银行有不良贷款记录，将洪江市社会福利日用化工厂的法定代表人变更为刘某的前妻张某甲（另案处理），但该厂的实际决策者、经营者及控制人都是刘某，张某甲只是名义上的法定代表人。根据财政部、国家税务总局《关于促进残疾人就业税收优惠政策的通知》的规定，社会福利企业在符合下列条件的情况下，可以享受税收优惠的政策：⑴依法与残疾人签订劳务合同；⑵月安置残疾人比例占单位职工总数的25%，并且人数实际不低于10人；⑶给残疾人按月足额实际缴纳基本养老保险、失业保险、工伤保险、医疗保险、生育保险；⑷通过银行给残疾人实际发放的工资不低于当地的最低生活标准。社会福利企业符合上述条件后，可凭相关职能部门的证明资料，根据税务机关核定的额度，向税务机关申请退还已经缴纳的增值税。洪江市社会福利日用化工厂于2007年2月28日获得湖南省民政厅颁发的社会福利企业证书，取得享受社会福利企业税收优惠政策的资格。
根据怀化市洪江区企业社会保险局与洪江区医疗保险管理局的规定，企业职工和城镇居民基本养老保险费、医疗保险费、生育保险费的征缴流程为：首先参保企业申请参保登记；其次是参保企业负责缴费的人向企业社会保险局、医疗保险管理局报送企业当月员工人数异动表，企业社会保险局、医疗保险管理局在系统里登记企业当月人员的异动情况；接着由负责征缴的人员测算出该企业当月需缴纳的保险费金额，并打印出一张征缴结算单，交由参保企业去银行缴费，企业缴费后必须凭银行凭证到企业社会保险局、医疗保险管理局开具湖南省社会保险基金收款收据；最后企业社会保险局、医疗保险管理局再将企业缴纳的基本养老保险费、医疗保险费、生育保险费划拨到职工的个人账户。
洪江市社会福利日用化工厂为了得到2012年4-12月份的增值税退税，刘某安排张某甲分别找到怀化市洪江区企业社会保险局和洪江区医疗保险管理局的工作人员，承诺事后补缴保险费，在没有实际缴纳相关费用的情况下，从怀化市洪江区企业社会保险局取得了该厂2012年度4-12月108946.80元养老保险费的收款收据，从洪江区医疗保险管理局取得了该厂2012年7-12月76266元医疗保险费和5338.62元生育保险费收据。洪江市社会福利日用化工厂取得上述票据后，刘某又安排张某甲到税务机关办理退税。张某甲按照刘某的安排，先后到怀化市洪江区国家税务局办理了洪江市社会福利日用化工厂2012年4-6月的退税352604.21元、2012年7-12月的退税491571.39元。怀化市洪江区国家税务局得知洪江市社会福利日用化工厂实际没有缴纳2012年4-12月的养老保险费和2012年7-12月的生育、医疗保险费后，于2013年5月23日向洪江市社会福利日用化工厂下达税务事项通知书，追缴上述退税款，并责令洪江市社会福利日用化工厂于2013年5月28日前补缴上述税款，洪江市社会福利日用化工厂至今没有补缴税款。
原判认定上述事实的证据有：1、《怀化市洪江区河滨路街道办事处关于变更洪江市社会福利日用化工厂法定代表人的批复》证明，2012年5月30日洪江市社会福利日用化工厂的法定代表人变更为张某甲。
《企业法人营业执照》、张某甲的身份证复印件证明，洪江市社会福利日用化工厂住所地为洪江市杉木湾44号，法定代表人为张某甲，注册资本为39万元，经济性质为集体所有制，经营方式为制造、销售，营业范围为生产五氧化二偏钒酸铵等化工助剂类产品。
2、怀化市洪江区国家税务局出具的洪区国税移（2013）1号《涉税案件移送书》证明，洪江市社会福利日用化工厂涉税一案系洪江区国家税务局移送至怀化市洪江公安局，该厂不为残疾人缴纳或少缴纳社会保险费，骗取增值税退税。
怀化市洪江区国家税务局出具的《湖南省洪江市社会福利日用化工厂2012年退税计算详细说明》证明，洪江市社会福利日用化工厂2012年每个月应退、已退税款额。
怀化市洪江区国家税务局出具的《湖南省洪江市社会福利日用化工厂享受残疾人就业税收优惠政策退税情况说明》证明，洪江市社会福利日用化工厂的退税基本流程，申请退税所需资料，该厂2012年退税基本情况。
怀化市洪江区国家税务局出具的《2012年社会福利日用化工厂享受残疾优惠政策人员花名册》证明，洪江市社会福利日用化工厂享受残疾优惠政策的人员名单及享受优惠政策的月份为1-12月。
怀化市洪江区国家税务局出具的《内资企业税务登记表》证明，洪江市社会福利日用化工厂于2001年4月核准税务登记，法定代表人刘某，并证明该厂的主营范围等基本情况。
怀化市洪江区国家税务局出具的《变更税务登记表》证明，洪江市社会福利日用化工厂的法人代表由刘某变更为张某甲。
3、《承包合同》及洪江市社会福利日用化工厂监管委员会成员及监管委员会代表选举名单证明，⑴洪江市社会福利日用化工厂设立监管委员会，并选举龚红宾为监管委员会代表，负责维护全厂职工及退休人员利益；⑵2010年1月25日洪江市社会福利日用化工厂职工代表龚红宾与刘某签订承包合同；⑶承包合同的主要内容：刘某自2010年1月续租洪江市社会福利日用化工厂，租期5年，至2014年12月31日止，刘某在承租期间负责洪江市社会福利日用化工厂在职和退休职工工资以及残疾人职工的生活费、社保、医保、失业保险等。
4、湖南省社会保险基金收款收据证明，洪江区医疗保险管理局、工伤保险中心等为洪江市社会福利日用化工厂开具的湖南省社会保险基金收款收据及收据金额、日期等情况；洪江区企业社会保险局为洪江市社会福利日用化工厂开具的2012年4-6月、2012年7-12月养老保险收款收据，金额分别为57798元、51148.80元，后来又将票据收回作废。
洪江区医疗保险管理局出具的《关于社会福利日用化工厂医保情况的说明》证明，洪江市社会福利日用化工厂为其职工缴纳医疗保险至2012年6月，2012年7月至2013年2月的医疗保险费未缴纳，但医疗保险局为该厂出具了相关收款收据的事实。
洪江区企业社会保险局出具的《关于为洪江市社会福利日用化工厂出具养老保险缴费收据的情况说明》证明，洪江市社会福利日用化工厂养老保险缴至2012年3月，2012年4-12月的养老保险费未缴纳，共计57798＋51148.80=108946.80元。
5、洪江市社会福利日用化工厂社会养老保险明细表证明，该厂应为24名职工缴纳2012年7-12月的养老保险，每名职工缴款金额为2131.20元，共计51148.80元。
6、洪江区国家税务局提供的《税收收入退还书》，证明洪江市社会福利日用化工厂2012年度办理退税的金额情况，其中2012年4-12月退税844175.60元。
7、洪江区国家税务局出具的洪区国税通（2007）235号《税务事项通知书》证明，洪江市社会福利日用化工厂从2007年7月起，可享受促进残疾人就业税收优惠政策。
8、社会福利企业证书及洪江区国家税务局出具的《证明》证明，洪江市社会福利日用化工厂经过审核，符合福利企业条件，并颁发福利企业证书。
洪江区国家税务局出具的洪区国税通（2013）100号《税务事项通知书》证明，洪江市社会福利日用化工厂2012年度实际享受的退税款1171749.22元应全部追缴，并指定其在2013年5月28日前将已享受的增值税退税款及滞纳金缴纳入库。
洪江区国家税务局出具的《湖南省洪江市社会福利日用化工厂2012年应纳税款、已纳税款》证明，洪江市社会福利日用化工厂2012年度12个月，每月应缴纳的税款及已经缴纳的税款额。
洪江区国家税务局出具的《湖南省洪江市社会福利日用化工厂2012年退税资料》证明，⑴2012年度洪江市社会福利日用化工厂每月的退税资料，包括：退税申请审批表、福利企业退还增值税计算表、代发工资转账凭证、工资明细表、社会保险基金收款收据、社会养老保险明细表、职工花名册等；⑵2012年度每月退还洪江市社会福利日用化工厂税收收入的金额，其中1月份148750.17元，2月份136314.78元，3月份42508.67元，4月份97256.54元，5月份94328.48元，6月份161019.19元，9月份52407.01元，10月份35247.31元，11月份152473.39元，12月份251443.68元，总计1171749.22元。
9、洪江人民法院（2013）怀洪刑初字第19号刑事判决书证明，2013年12月19日，经洪江人民法院判决，湖南省洪江市社会福利日用化工厂犯逃税罪，判处罚金人民币五万元，张某甲犯逃税罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。
10、证人张某甲的证言证明，⑴张某甲于2012年5月左右任洪江市社会福利日用化工厂法定代表人，但洪江市社会福利日用化工厂的管理和经营者仍然是刘某；⑵刘某安排张某甲到人社局下属相关单位开具收款收据并办理退税共计117万元左右；⑶洪江市社会福利日用化工厂2012年4-12月社保未缴、7-12月医保未缴；⑷张某甲明知办理“五金一保”的流程，但因为2012年洪江市社会福利日用化工厂没有资金缴纳“五金一保”，刘某让张某甲先开缴款收据，办理退税，等过了年再补缴“五金一保”；⑸退税款被刘某用于归还欠款；⑹张某甲只是挂名的法人代表，洪江市社会福利日用化工厂的实际经营、决策、营销、管理者都是刘某。
11、证人杨某甲的证言证明，洪江市社会福利日用化工厂从2012年4月以后的社保金都未缴纳，杨某甲为洪江市社会福利日用化工厂开具的2012年4-6月的社保金收款收据，金额为57798元。
12、证人宁某的证言证明，宁某为杨某甲代班，给洪江市社会福利日用化工厂开具2012年7-12月社保金收款收据，金额为51148.80元，洪江市社会福利日用化工厂未缴纳该款项。
13、证人杨某乙的证言证明，洪江市社会福利日用化工厂2012年7-12月的医疗保险76266元、生育保险5338.62元未缴纳。
14、证人李某乙的证言证明，福利企业享受税收优惠政策必须符合五项条件，其中一项是必须为每位残疾人按月足额缴纳养老、医疗等保险。
15、湖南省新时代恒信司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，证明洪江市社会福利日用化工厂涉及的逃税税种、税额及逃税比例。
16、刘某的供述和辩解，⑴因贷款需要，洪江市社会福利日用化工厂于2012年6月将法人代表变更为张某甲，但实际的经营和管理者仍是刘某本人；⑵洪江市社会福利日用化工厂因经营困难，2012年6-12月刘某安排张某甲到医保、社保等部门先开具相关收款收据，然后到税务机关办理退税；⑶办理退税的117万多元，刘某用于偿还别人的欠款，2012年的“五金一保”的相关款项，刘某无力缴纳。
该院认为，刘某以非法占有为目的，明知自己没有雷打岩4、5号房地产出卖的权利，虚构其拥有该房地产完整的所有权及没有任何瑕疵的事实，将该房地产转让给肖某，骗取肖某财物达105万元，数额特别巨大的行为构成诈骗罪。洪江市社会福利日用化工厂在没有给职工缴纳2012年4-12月的社会保险费及2012年7-12月的医疗保险费、生育保险费等费用的情况下，利用洪江区企业社会保险局、洪江区医疗保险管理局开具的相关保险费收据，谎称已经缴纳上述费用，欺骗洪江区国家税务局，骗取该厂上述期间缴纳的全部税款844175.60元，在税务机关下达追缴税款的通知后，没有补缴税款，造成国家税款流失的行为构成逃税罪。刘某作为洪江市社会福利日用化工厂实际决策者、经营者及控制人，安排他人实施骗税行为，是本案的直接责任人，依法应当承担逃税罪的刑事责任。公诉机关指控刘某犯诈骗罪、逃税罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以支持。刘某辩称其行为不构成逃税罪的意见，与查明的事实不一致，不予支持。公诉机关认为刘某与张某甲的行为构成共同犯罪，刘某系主犯的指控，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯的批复》中关于人民法院在审理单位犯罪的案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚之规定，本案中不宜认定刘某为主犯。《中华人民共和国刑法修正案（七）》将偷税罪的罪名修改为逃税罪，并未对逃税罪数额巨大的标准作出具体规定，是因为在经济生活中，逃税的情况十分复杂，同样的逃税行为在不同时期对社会的危害程度也不同，法律对数额不作具体规定，具体标准由司法机关根据具体情况作出解释并适时调整；到目前为止，关于逃税罪数额巨大的标准最高人民法院没有明确的司法解释规定，洪江市社福利日用化工厂的逃税额虽然达到了80余万元，但考虑到洪江市社福利日用化工厂实际只是因为欠缴20余万元的保险费致不能享受优惠政策造成的，且洪江市社会福利日用化工厂没有按照程序缴纳税款，是由于企业经营亏损造成的，并非企业恶意逃税，因此，本案中的逃税额应不认定为数额巨大为宜；况且洪江市社会福利日用化工厂犯逃税罪一案的（2013）怀洪刑初字第19号刑事判决已经发生法律效力，该判决中认定洪江市社会福利日用化工厂的逃税情节不构成数额巨大，刘某作为洪江市社会福利日用化工厂犯逃税罪的直接责任人，其逃税情节也不应当认定构成数额巨大。综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第二百零四条、第二百一十一条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯逃税罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，决定合并执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万五千元。
上诉人刘某上诉及在庭审时提出：上诉人符合相关法律规定，依法享有法律援助及人民法院指定辩护的权利，多次申请法律援助被司法部门拒绝，也未得到人民法院开庭指定辩护的法律援助，没能依法合理行使诉讼辩护权，一审判决有失法律的公平公正；逃税罪的认定缺乏上诉人依法申请复议及行政诉讼判决，即判上诉罪名成立，有失行政诉讼法与刑事诉讼法同等法律的公平公正，洪江市社会福利日用化工厂在法定期间是缴纳了税款的，没有欠任何税款，且只退了30多万元税款；诈骗罪的判决，定罪证据没有尊重事实，有重大出入，其没有任何非法所得，不构成诈骗罪。一审判决认定上诉人诈骗罪、逃税罪的办案程序不当，证据质证程序不全，请求二审法院撤销一审判决，宣告上诉人无罪。刘某的辩护人提出：上诉人刘某主观上缺少以非法占有为目的的要件，其借款的目的是用于企业经营，因投资亏损无法偿还，一审法院认定刘某诈骗金额为105万元，包括此前向周某借款50万元，该50万元系周某与刘某之间的正常借贷关系，是一般债务，不符合诈骗罪的犯罪构成，刘某的具体诈骗金额没有经过审计，无法认定。
湖南省怀化市人民检察院检察人员发表出庭意见提出：本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，上诉人刘某的行为构成逃税罪、诈骗罪，刘某提出不构成逃税罪、刘某及其辩护人提出不构成诈骗罪的理由均不能成立，一审判决适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，请依法驳回刘某的上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决认定上诉人刘某骗取肖某财物105万元，安排他人骗取退税844175.60元的事实清楚，与二审查明的事实一致，一审判决中采信并经庭审质证而据以认定本案事实的证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某以非法占有为目的，虚构自己对洪江区雷打岩4、5号房地产拥有完整的所有权，将该房地产以105万元出卖给肖某，骗取他人财物数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。刘某作为洪江市社会福利日用化工厂的实际决策者、经营者及控制人，安排单位人员在洪江市社会福利日用化工厂未实际缴纳2012年4-12月职工社会保险费和2012年7-12月职工医疗保险费、生育保险费等费用的情况下，利用洪江区企业社会保险局、洪江区医疗保险管理局违规开具的相关保险费收据，骗取上述期间的国家退税款844175.60元，税务机关下达追缴税款的通知后，在指定期限内没有补交税款，造成国家税款流失，系直接责任人，其行为构成逃税罪。刘某一人犯有数罪，应予并罚。上诉人刘某上诉及在庭审时提出“逃税罪的认定缺乏上诉人依法申请复议及行政诉讼判决，即判上诉罪名成立，有失行政诉讼法与刑事诉讼法同等法律的公平公正，洪江市社会福利日用化工厂在法定期间是缴纳了税款的，没有欠任何税款，且只退了30多万元税款；诈骗罪的判决，定罪证据没有尊重事实，有重大出入，其没有任何非法所得，不构成诈骗罪。一审判决认定上诉人诈骗罪、逃税罪的办案程序不当，证据质证程序不全，请求二审法院撤销一审判决，宣告上诉人无罪”的理由，以及刘某的辩护人提出“上诉人刘某主观上缺少以非法占有为目的的要件，其借款的目的是用于企业经营，因投资亏损无法偿还，一审法院认定刘某诈骗金额为105万元，包括此前向周某借款50万元，该50万元系周某与刘某之间的正常借贷关系，是一般债务，不符合诈骗罪的犯罪构成，刘某的具体诈骗金额没有经过审计，无法认定”的意见，经查，刘某作为洪江市社会福利日用化工厂的承包人，为该厂能够得到2012年4-12月份的增值税退税，虚构已缴纳2012年4-12月职工养老保险费、2012年7-12月职工医疗保险费和生育保险费的事实，骗取所缴纳的税款84万余元，依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第二款的规定，适用《中华人民共和国刑法》第二百零一条的规定定罪处罚，而《中华人民共和国刑法》第二百零一条第四款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”，洪江市社会福利日用化工厂收到税务机关的追缴通知后，在指定期限内未补缴税款及滞纳金，没有受行政处罚，依法应予追究刑事责任。虽然洪江市社会福利日用化工厂在法定的期间内缴纳了应纳税款，但此后采取欺骗手段，骗取了2012年4-12月所缴纳的税款共计844175.60元，有税务机关提供的税收收入退还书等证据在卷证明，足以认定，依法应以逃税罪追究刘某的刑事责任。刘某明知自己对洪江区雷打岩4、5号房地产没有完整的所有权，虚构事实与肖某签订买卖协议，骗取了肖某的105万元价款，其非法占有的目的明显，有刘某与肖某签订的《厂房买卖协议》、收条、被害人肖某的陈述、证人周某的证言等证据证明，足以认定。刘某骗取的105万元系肖某购买洪江区雷打岩4、5号房地产的价款，并非借款，其中包括抵扣刘某向周某的借款50万元，周某证明该50万元又是其向肖某所借，与被害人肖某的陈述相印证，虽然该50万元系周某与刘某之间的正常借贷关系，是一般债务，但在刘某与肖某签订厂房买卖协议后，已经将该50万元的债权折抵入厂房购买总价款内，刘某不再负有偿还周某50万元借款的义务，有刘某于2012年7月30日出具给肖某的“今收到肖某购雷打岩4号、5号全部款项，计币105万元整”的收条在卷证明，无须进行审计，故刘某的诈骗犯罪数额应认定为105万元。原判认定刘某诈骗、逃税犯罪事实的证据已经庭审质证，程序合法，刘某提出的理由及辩护人提出的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人刘某上诉提出“上诉人符合相关法律规定，依法享有法律援助及人民法院指定辩护的权利，多次申请法律援助被司法部门拒绝，也未得到人民法院开庭指定辩护的法律援助，没能依法合理行使诉讼辩护权，一审判决有失法律的公平公正”的理由，经查，根据2012年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十四条的规定，被告人提出法律援助申请的，人民法院不得直接指定律师为被告人辩护，而是通知法律援助机构，由法律援助机构审查决定是否给予法律援助，一审法院在收到刘某的法律援助申请后，向洪江区法律援助中心发函，并将刘某的申请转交该法律援助中心，洪江区法律援助中心经审查认为刘某不符合法律援助条件，决定不予法律援助，且将该决定送达了刘某本人，程序合法，其上诉提出的理由不能成立，本院不予采纳。湖南省怀化市人民检察院出庭检察人员提出“本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，上诉人刘某的行为构成逃税罪、诈骗罪，刘某提出不构成逃税罪、刘某及其辩护人提出不构成诈骗罪的理由均不能成立，一审判决适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，请依法驳回刘某的上诉，维持原判”的意见成立，本院予以采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第二款、第二百零一条第一款、第二百一十一条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵洪超
审 判 员 周少文
代理审判员 杨斌刚
二〇一四年六月十日
代理书记员 李鸣军