广西壮族自治区贵港市覃塘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）覃刑初字第27号
公诉机关贵港市覃塘区人民检察院。
被告人杨乃衡，男，1966年7月28日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年7月1日被刑事拘留，同年7月12日被执行逮捕，现羁押于贵港市看守所。
辩护人杨昭焕，广西金益律师事务所律师。
贵港市覃塘区人民检察院以覃检刑诉（2014）18号起诉书指控被告人杨乃衡犯诈骗罪，于2014年2月25日向本院提起公诉，本院于同月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。贵港市覃塘区人民检察院指派检察员谭健威出庭支持公诉，被告人杨乃衡及其辩护人杨昭焕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵港市覃塘区人民检察院指控，2009年6月30日、7月12日，被告人杨乃衡利用陆某某对其信任，两次以收购大米的方式，骗取陆某某大米共计85.5吨，价值人民币326674元，所得货款用于赌博和挥霍。案发后，被告人杨乃衡已退赔130000元给陆某某。
对上述事实，公诉机关提供相应的书证、被害人陈述、证人证言、被告人的供述与辩解等证据，认定被告人杨乃衡以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，应受刑罚处罚，提请依法判处。
被告人杨乃衡对公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名和犯罪事实均有异议，其不认罪。认为其与被害人陆某某是正常的大米生意往来，其行为只是拖欠货款行为，并不是诈骗行为，不构成犯罪。其辩护人杨昭焕提出，被告人得到货款后没有告知被害人并不是虚构事�，其认为双方当事人属于正常的大米生意往来，不符合诈骗罪的构成要件，故对公诉机关指控被告人构成诈骗罪有异议。另，本案被告人的行为对社会危害性较小，建议法院对被告人从轻处罚。
经审理查明，被告人杨乃衡于2001年开始与被害人陆某某以口头协议购销大米，合同已生效并实际履行。被告人杨乃衡在合同履行过程中，利用陆某某对其信任，以支付部分货款的方式，骗取被害人陆某某大米货款共计306674元（其中2009年6月30日全部货款148986元，已经支付部分货款20000元，实际骗取128986元；同年7月12日骗取全部货款177688元），用于赌博和挥霍并逃匿，无正当理由拒不支付给被害人陆某某。案发后，被告人杨乃衡已退赔110000元给被害人陆某某。
另查明，被告人杨乃衡因涉嫌诈骗，于2013年6月18日被贵港市公安局列为网上追逃人员，同年7月1日，在广州市广园西路�台大街广东省金金典当行有限责任公司三元里分公司一带被广州市公安局越秀区分局矿泉派出所抓获。被告人杨乃衡在接受公安机关讯问时，如实供述了自己的犯罪事实。本案在审理过程中，被告人杨乃衡及家属与被害人陆某某达成经济损失196674元的分期还款协议，被害人陆某某表示谅解，请求法院对被告人从轻处罚。
上述事实，有经过庭审举证质证的下列证据材料证实：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实2009年7月23日，被害人陆某某到公安机关报案称，2009年6月30日和同年7月12日，杨乃衡以收购大米的方式骗取其大米80.2吨，大米货款价值306674元。同日，覃塘公安分局以诈骗罪立案侦查。
2、抓获经过及到案经过，证实被告人杨乃衡于2013年6月18日被贵港市公安局列为网上追逃人员，同年7月1日，在广州市广园西路瑶台大街广东省金金典当行有限责任公�三元里分公司一带被广州市公安局越秀区分局矿泉派出所抓获。次日，被押回贵港市公安局。
3、户籍证明，证实被告人杨乃衡出生于1966年7月28日，案发时已达应负完全刑事责任年龄。
4、在逃人员登记／撤销表，证实被告人杨乃衡因涉嫌诈骗于2013年6月18日被贵港市公安局列为网上追逃人员，同年7月1日，被广州市公安局越秀区分局矿泉派出所抓获。
5、承运单，证实梁某某受被告人杨乃衡的委托从被害人陆某某米厂处承运大米到广州市海珠区粮油城的某米厂，分别是2009年6月30日承运桂小米801包×100斤×1.86元=148986元；2009年7月7日承运桂小米860包×100斤×1.86元=159960元；2009年7月12日承运桂小米308包×100斤×1.86元=57288元、九七香米602包×100斤×2.00元=120400元，合计177688元。
6、银行流水账单，证实1、2009年7月20日，在中国邮政储蓄银行被告人杨乃衡账号6062xxxxxxxxxx7217有现�转入171300元，并于当日分两次领取110000及同月22日分两次领取60000元，领取的现金没有支付大米货款给被害人陆某某；2、被告人杨乃衡中国农业银行账号6228xxxxxxxxxxx7813，分别于2009年7月7日、8日通过转账的方式，转出大米货款60000元、159900元给被害人陆某某，并经被害人陆某某确认。
7、收条、谅解书，证实2014年1月16日，被告人杨乃衡退赔了110000元的大米货款给陆某某，陆某某收到货款后，出具书面谅解书。
二、被害人陈述
被害人陆某某的陈述，证实其与杨乃衡于2001年开始就有大米生意往来，主要是其加工好的大米，杨乃衡购买后再转卖给广东。2009年6月30日、7月7日、7月12日杨乃衡分别向其购买了三车大米，均是雇请渝BCxx**货车司机梁某某承运。2009年7月7日，杨乃衡通过转账的方式支付了60000元给其，其中有20000元是第一车大米的货款，剩下的40000元是偿还之前所欠的大米货款，同月8日，杨乃衡通过转账的方式又支付了第二车大米的全部货款159900元给其。在第三车大米装车过程中，其打电话给杨乃衡催要第一车大米余款时，杨乃衡说正在桂平一农业银行排队汇钱，叫其先装货上车。货装得一半时，其又打电话给杨乃衡，杨乃衡说广东老板要到第二天才打钱过来，当天汇不了款给其。其见大家合作生意多年，出于信任，就装好第三车大米给他拉走了。到了第二天，其催货款，杨乃衡还是说广东老板没有打款过来，当时其天天打电话催他要货款，他都没有支付货款。一个星期后，杨乃衡手机关机，其就到他家里找他，他家人及邻居都说他出远门了，之后就一直无法联系杨乃衡，考虑后，其就到公安机关报案了。2014年1月16日，杨乃衡的亲属赔偿了110000元的货款给其，其以书面的方式表示对杨乃衡的行为表示谅解。
三、证人证言
1、证人梁某某的证言，证实其与杨乃衡是老乡，其经营一辆东风霸龙大货车，车牌号渝BCxx**，从2005年开始帮杨乃衡拉米下广东。2009年（时间相隔太长，具体不记得什么时候），拉这两车大米间隔的时间大约一个星期，杨乃衡打电话给其说已经联系好陆某某米厂，就其去拉米，其驾驶车辆到那装好车，清点好大米包数告知杨乃衡后，杨乃衡就告知其将大米拉到广东省广州市海珠区粮油城的某米厂。直到2009年7月份后，杨乃衡就不再联系其帮拉大米，但陆某某还一直叫其帮忙拉大米，后听陆某某说才知道杨乃衡骗了陆某某的两车大米货款，没钱支付，现在连人都不见了。在老家也听说杨乃衡赌输了很多钱。
2、证人黄某甲的证言，证实其从2003年开始与杨乃衡做大米交易，交易习惯是由杨乃衡联系其，说好有什么大米，大家确定好大米价格后由杨乃衡发货过来，其�到货后，通过银行转行的方式支付货款给杨乃衡，货款快则两三天，慢则一个星期左右，一直合作到2009年，其没有欠过货款。
3、证人黄某乙的证言，证实杨乃衡是其丈夫，其听说杨乃衡诈骗了黄练陆某某的大米货款，但其认为应该属于债务纠纷。长期以来杨乃衡从事大米买卖生意，平时同其他米贩老板打麻将，但不清楚打多少钱。案发后，陆某某到过家中两次追债，当时杨乃衡已离开家中，不知去向，打电话回家也是用公用电话。2014年1月16日，其和婶谭某某代杨乃衡退赔了110000元的大米货款给陆某某，陆某某收到货款后，出具书面谅解书，并请求法院免予杨乃衡的刑事处罚。
4、证人谭某某的证言，证实杨乃衡是其亲侄子，在案发前，杨乃衡从事米贩生意已有7、8年，平时杨乃衡没有什么不良生活习惯，就是喜欢赌博，他从2006年开始赌麻将，赌输了就去借高利�，2008年因欠高利贷还将他在寻旺河南村的房子卖给了其。案发后，其听杨乃衡妻子说陆某某到过家中追讨大米货款，2014年1月16日，其代杨乃衡退赔了110000元的大米货款给陆某某，陆某某收到货款后，出具书面谅解书。
四、被告人供述和辩解
被告人杨乃衡的供述，证实其与陆某某从事大米生意往来已经好几年，交易习惯是其从陆某某处贩米后打电话给其老乡梁某某装货，清点数量后发往广东卖给某米厂的黄某甲，赚取其中差价。平时生意往来也偶有拖欠货款的情况，但一般不会很久都如期归还。2009年6月、7月份，其赌博输了六、七十万，且在外面还欠有别人的钱，由于欠债太多，其在陆某某那里拉了三车大米发往广东卖给某米厂的黄某甲。第一车大米发货后不久，其通过银行转账的方式支付了60000元给陆某某，其中有20000元是第一车大米的货款，剩下的40000元是�之前所欠的大米货款。第二车米得到货款159000元后通过银行转账的方式支付给了陆某某。第三车大米是7月中旬，记得当时其已经赌输了很多钱，没钱再翻本和做生意了，当时陆某某主动电话联系其，说要清仓并告知大米的品种、数量，其为了得到货款去赌博翻本，就答应陆某某做这笔大米生意。这一车大米也是由梁某某负责承运，同时也是卖给广东某米厂的黄某甲。货到后，黄某甲说这批米的质量比较差，就压低价格，几天后，黄某甲把这批米的货款连同之前的货款一起转给其，约260000元。其得款后部分赌博输掉了，部分被其挥霍光了。后来没有钱偿还陆某某的大米货款，只好逃到广东躲起来。
五、现场方位图，证实被告人杨乃衡对被害人陆某某实施诈骗的地点位于贵港市覃塘区黄练镇某米厂。
上述证据取证合法，内容客观、真实，证据之间能互相印证、吻合�已形成证据链，足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人与被害人虽然没有订立书面合同，但双方就大米的品种、数量、价格、交货日期等合同要素均达成了口头协议，且双方按照口头协议的约定履行多年，已形成交易习惯。而被告人杨乃衡在履行合同过程中，以非法占有为目的，采用支付部分货款的方式，骗取被害人陆某某财物价值人民币306674元后逃匿，所得货款用于赌博和挥霍。其行为符合《刑法》第二百二十四条第（四）项规定的“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或担保财产后逃匿”之情形，及《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告人杨乃衡的行为已构成合同诈骗罪，应受刑罚处罚。公诉机关指控被告人杨乃衡犯诈骗罪，与本案查明的事实不符，应予变更，以本案查明的合同诈骗罪定罪量刑。公诉机关指控被告人杨乃衡的涉案金额是326674元，包含被告人杨乃衡已经支付的20000元货款，本案被告人的涉案金额应以其实际骗取的数额认定，合同标的数额仅作为量刑情节予以考虑，公诉机关认定涉案金额不当，予以更正，应按查明的306674元作为本案的涉案金额。被告人的涉案金额属数额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑内进行量刑。被告人杨乃衡在侦查阶段和审查起诉阶段均如实供述了其犯罪事实，本属坦白，但在案件开庭审理过程中，其对得到货款后用于赌博及挥霍的事实进行翻供，因该事实涉及本案的定罪量刑，故对其坦白情节不予认定。到案后，被告人杨乃衡主动赔偿被害人的部分经济损失共110000元，尚未赔偿的经济损失也已和被害人达成分期还款协议，并取得了被害人的书面谅解，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。对被告人杨乃衡尚未退赔的196674元经济�失，责令被告人杨乃衡予以退赔。
被告人杨乃衡提出，其与被害人陆某某是正常的大米生意往来，其行为只是拖欠货款行为，并不是诈骗行为，不构成犯罪的辩护意见。首先，按照当事人双方多年的交易习惯，平时虽然是先发货后付款，但拖欠货款时间不会太长，短期内结清。从本案来看，被告人已经违反了双方交易习惯，长时间拖欠货款不予支付，且有意躲避支付货款而逃匿广东；其次，广州市海珠区粮油城的某米厂老板黄某甲证实已经通过转账的方式支付了大米货款，被告人杨乃衡也供述其已经收到黄某甲支付的大米货款，且被告人在银行流水账户有现金存款，但其无正当理由拒不支付其余货款；另，有证人证实被告人平时有赌博的恶习，且被告人在侦查阶段和审查起诉阶段均供述其所得货款部分用于赌博、部分用于挥霍。综上，被告人挥霍对方当事人交付货物所得货款后逃匿，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同诈骗。因此，被告人杨乃衡提出的辩护意见与本院查明的事实不相符，本院依法不予以采纳。
对于被告人杨乃衡的辩护人杨昭焕提出，被告人得到货款后没有告知被害人并不是虚构事实，其认为双方当事人属于正常的大米生意往来，不符合诈骗罪的构成要件，故对公诉机关指控被告人构成诈骗罪有异议。另，本案被告人的行为对社会危害性较小，建议法院对被告人从轻处罚的辩护意见。本院认为，尽管合同诈骗与合同纠纷有许多相似之处，但行为人主观上有无非法占有他人财物的目的，是区别两者的关键。如上所述，被告人收受对方财物后无正当理由拒不支付货款，且用于赌博或用于挥霍，致使无法返还，应认定其行为属于以非法占有为目的。被告人杨乃衡的行为符合合同诈骗罪的构成要�，构成合同诈骗罪。因此，对被告人杨乃衡辩护人提出的辩护意见与本院查明的事实不相符，本院依法不予以采纳。
综上，被告人杨乃衡符合适用缓刑的条件，可以适用缓刑。根据被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度以及认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人杨乃衡犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金30000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效之日起十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）
二、责令被告人杨乃衡退赔被害人陆某某的经济损失196674元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向贵港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 胡 献
审 判 员 张婷婷
人民陪审员 蔡 坚
二〇一四年五月五日
书 记 员 陈银梅
附适用法律情况：
《中华人民共和国刑法》：
1、第二百二十四条：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（�）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
2、第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
3、第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
4、第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
5、第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确�有困难的，可以酌情减少或者免除。
6、第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
7、第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
8、第七十三条第二款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款：缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。