广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法审监民撤终字第1号
上诉人（原审原告）：广东顺德农村商业银行股份有限公司均安支行，住所地佛山市顺德区。
负责人：ＸＸ强，该行行长。
委托代理人：叶宗坚，广东禅都律师事务所律师。
委托代理人：叶少桂，广东禅都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佛山市顺德区永耀建筑工程有限公司，住所地佛山市顺德区。
法定代表人：黄子明，该公司董事长。
委托代理人：罗永东，广东瑶琨律师事务所律师。
委托代理人：杨健海，广东瑶琨律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广东顺德迪升制衣有限公司，住所地佛山市顺德区。
法定代表人：欧阳德棉，该公司董事长。
委托代理人：唐飚，广东国强鸿业律师事务所律师。
委托代理人：杨琨，广东国强鸿业律师事务所律师。
上诉人广东顺德农村商业银行股份有限公司均安支行（以下简称农商行均安支行）、佛山市顺德区永耀建筑工程有限公司（以下简称永耀公司）因与被上诉人广东顺德迪升制衣有限公司（以下简称迪升公司）第三人撤销之诉一案，不服佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法审监民撤初字第1号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修订）第五十六条第三�、第六十四条第一款的规定，作出如下判决：驳回农商行均安支行的诉讼请求。案件诉讼费101696.8元，由农商行均安支行承担。
上诉人农商行均安支行上诉提出：一、原审判决认定事实不清。
原审判决对第二个争议焦点的分析不符合事实。农商行均安支行主张的是迪升公司、永耀公司虚增工程款债务，致使迪升公司的偿债顺序发生改变，侵害农商行均安支行的权益，但原审判决仅从金额上进行分析，枉顾债务性质，混淆普通债务和优先债务之间的区别，认定事实与实际不符。
二、原审判决适用法律错误。
原审判决认为农商行均安支行的利益是否受到损失亦未确定，理由是尚有保证人对迪升公司的债务承担连带保证责任，而农商行均安支行没有证据显示迪升公司及其他债务人经法院强制执行仍不能清偿债务。但是，迪升公司作为债务人，其所欠工程款优先于普�债权和抵押债权，此种优先已经损害了农商行均安支行的权益。
三、永耀公司向迪升公司退还707万元的口头协议是以合法形式掩盖非法目的，依法属于无效合同。
根据农商行均安支行与迪升公司签订的《借款合同（固定资产贷款专用）》第四条第（七）项的约定，迪升公司先以自有资金支付应付款项的35%或以上并提供相应的付款凭据，再向农商行均安支行申请贷款支付剩余应付款项。而迪升公司和永耀公司在一审期间已确认双方之间以口头协议约定永耀公司对迪升公司以自有资金支付的款项予以退还，双方之间对迪升公司支付的707万元款项并不存在真实的支付工程款的意思表示，是双方为顺利获取农商行均安支行贷款而相互配合完成的手续。由此可见，迪升公司和永耀公司关于退还相关款项的约定属于以合法形式掩盖非法目的，依照《中华人民共和国合同法》�五十二条的规定，该约定属于法定无效情形，依法应当认定无效。另依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条的规定，无效合同自始没有法律效力，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，根本不存在永耀公司需要向迪升公司退款的情形，其向迪升公司退还的707万元应当认定属于迪升公司向永耀公司支付的工程款。
四、永耀公司退还的250万元属于涉案厂房工程造价的一部分，应当认定属于迪升公司已支付的工程款。
迪升公司主张永耀公司向其退还250万元是由于桩基工程实际由第三方施工，因迪升公司与农商行均安支行签订的合同约定只能以永耀公司作为收款人，但永耀公司收到上述250万元后却退还给迪升公司，再由迪升公司向实际施工的第三方支付。虽然检测中心的报告显示涉案厂房的桩基工程确实由第三方施工，但迪升公司和永耀公司并�能提供证据证明上述250万元已经实际向第三方支付。因此，迪升公司的上述主张仅有该公司及永耀公司的陈述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”的规定，迪升公司的上述主张应当不予采信。
另一方面，即使迪升公司已将250万元实际支付给第三方，也仅仅是迪升公司与永耀公司对于涉案厂房的相关工程是否分包以及如何分配工程款的问题。迪升公司主张该250万元不属于已支付工程款，显然是强词夺理。只要农商行均安支行依照合同约定及时足额发放贷款，无论该款项最终的收款人是谁，均不能改变该款项为涉案厂房工程款的一部分。所以，上述250万元应当认定属于涉案厂房工程款的一部分，依法应从迪升公司应付未付的工程款中扣减。
五、迪升公司及永耀公司没有充分证据证明永耀公司已向迪升公司退还957万元。
从原审判决查明的事实及已确认的证据可知，永耀公司主张其已向迪升公司退还957万元的证据主要是相关的银行凭证等。该部分凭证仅能证实该957万元是从永耀公司的账户转入其法定代表人黄子明或李碧云的账户，黄子明再通过李碧云、黄彩雯的账户转入迪升公司员工欧阳秀葵的账户。虽然迪升公司确认欧阳秀葵为其员工，但迪升公司及欧阳秀葵均没有提交相关的证据证实欧阳秀葵已将该957万元交还给迪升公司，因此，欧阳秀葵收到957万元的事实并不能等同于迪升公司已收到该957万元。值得注意的是，永耀公司将高达数百万元的巨款转至欧阳秀葵的私人账户，既没有与迪升公司履行任何确认手续，更没有要求欧阳秀葵提交任何可以证实其有权代迪升公司收取如此巨额款项的书面文件。永耀公�的上述一系列行为明显与交易习惯不符，更与客观事实相悖。
六、作为本案证人的欧阳秀葵与迪升公司存在利害关系，在不存在无法出庭作证的情况下仅向法庭提交书面证言，其证人证言依法不能作为认定本案事实的依据。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第五十六条的规定，证人除因健康原因、路途遥远交通不便、自然灾害等不可抗力以及其他正当理由不能出庭外，均应当出庭作证，接受法庭以及原被告双方的询问。欧阳秀葵在一审期间没有提供证据证明其属于法定不能出庭情形的前提下，仅向法庭提交书面证言而没有出庭接受法庭及原被告双方的询问，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项“无正当理由没有出庭作证的证人证言不能单独作为�定案件事实的依据”的规定，欧阳秀葵的证人证言在本案中没有其他证据加以佐证，依法不能作为认定本案事实的依据。
另一方面，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项的规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。在本案中，欧阳秀葵是以迪升公司员工的身份向法庭提供证人证言，其作为迪升公司的员工明显与迪升公司存在利害关系，依法不能单独作为认定本案事实的依据。
综上所述，原审判决认定事实错误，应予以纠正。请求二审法院根据事实和法律，撤销原审判决，改判支持农商行均安支行的诉讼请求。
针对农商行均安支行的上诉，永耀公司辩称：农商行均安支行的上述上诉意见中，除了第一、二点外，其余意见均为当庭提交的补充上诉意见，未在法定上诉�限内提出，依法不属于二审审理范围。
就农商行均安支行在上诉状中的两点上诉意见，永耀公司认为其与迪升公司没有虚增工程款，工程款债务的多少由永耀公司与迪升公司依法签订合同并确定，工程款数额与工程施工合同及实际情况相符，不存在虚增工程款债务的情形。建筑工程款优先于抵押权也是法定的顺序，不存在偿债顺序改变，原审判决适用法律是正确的。农商行均安支行未提供任何证据证明其权益受到实际损害。
本案不存在以合法形式掩盖非法目的，判定民事合同的非法应当是法律、行政法规的效力性规定，本案永耀公司与迪升公司关于工程款支付与结算的协议没有违反任何一项法律、行政法规的效力性规定，该合同属合法有效合同。且农商行均安支行在原审中未提出合同无效的主张，其在二审提出，应不予审查。
原审出现了三份工程施工合同，�中向建设行政部门报建用的合同以及向农商行均安支行申请案涉在建工程贷款合同，永耀公司的承包范围包括了桩基工程，而在永耀公司与迪升公司实际履行的工程施工合同中不包括桩基工程。建筑行业由于专业分工的原因，已经产生了专门从事该作业的专业分包公司。实践中绝大部分建筑工程，都是由上述专业桩基公司施工。
原审判决认定957万元款项已按有效合同退回给迪升公司，该认定正确。除了有银行交易记录上述款项已实际转至欧阳秀葵的银行账户外，还有下列事实证实：1.欧阳秀葵是迪升公司的主要财务人员，且农商行均安支行知道欧阳秀葵是迪升公司的财务人员；2.原审中永耀公司提供了三本整本收据，按此三本收据记载，已返还迪升公司的957万元，收据完好无损地存放在永耀公司的收据本上，而永耀公司按双方合同已实际收取的750万元工程款所涉及的收据付款人联交付给了迪升公司，两种收据的记载有明显的不同。
针对农商行均安支行的上诉，迪升公司辩称：本案中农商行均安支行没有证据证明其已经遭受实际损害。首先，农商行均安支行认为工程款优先于土地抵押权，司法实践中，这两种优先权互不干涉，建筑工程款的优先权范围针对在建工程，不针对土地，因此，农商行均安支行完全可以在执行阶段就该土地抵押部分申请参与分配，而不用提起本案诉讼。其次，除了土地抵押优先权外，农商行均安支行的普通债权部分有相应的保证人，在没有要求相关保证人承担保证责任之前不能确定农商行均安支行无法完全收回债权。据此农商行均安支行没有理由提起本案诉讼，本案不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条。
上诉人永耀公司上诉提出：一、原审判决认定农商行均安支行是（2013）佛顺法民�初字第448号案的第三人，该认定不当。本案查明农商行均安支行发放的1000万元在建工程贷款已用于结付案涉工程款，则应认定（2013）佛顺法民一初字第448号案的结果与农商行均安支行没有法律上的利害关系。
首先，原审判决以迪升公司与农商行均安支行成立贷款法律关系时，向农商行均安支行提交了迪升公司与永耀公司的建设工程施工合同，农商行均安支行发放贷款亦是通过“受托支付”方式直接将案涉的1000万元在建工程贷款转入永耀公司银行账户为由认定农商行均安支行是（2013）佛顺法民一初字第448号案的第三人，该认定不当。原审判决此项认定的逻辑恰恰证明了原审庭审中永耀公司的主张成立，即任何权利均有边界，农商行均安支行对（2013）佛顺法民一初字第448号案的权利边界限于其发放的1000万元贷款范围内，而本案已经查明，农商行均安支行发�的1000万元在建工程贷款已用于结付案涉工程款，故应直接认定（2013）佛顺法民一初字第448号案的结果与农商行均安支行没有法律上的利害关系，驳回农商行均安支行本案诉讼请求。
其次，农商行均安支行与（2013）佛顺法民一初字第448号案没有法律上的利害关系，还可从以下几方面理解，即（2013）佛顺法民一初字第448号案没有使农商行均安支行任何权益受到直接的损害，或让农商行均安支行享有的权利义务直接发生变动；无论（2013）佛顺法民一初字第448号案是否存在、结果如何，迪升公司应对农商行均安支行承担怎样的责任不变。
再次，（2013）佛顺法民一初字第448号案是债权纠纷，债权具有相对性、隐蔽性、相容性等特点，与物权的对世性、公开性、排他性特性不同，不能成为第三人撤销权之诉的诉讼标的。若债权可为第三人撤销权标的，则同一债务人的多个债权人，均可以其他债权存在影响其债权受偿为由，相互成为对方债权纠纷的第三人，这将严重破坏、颠覆债权的基本规则，更将严重浪费司法资源。套用本案中农商行均安支行的逻辑及其起诉状格式、内容，则永耀公司有权对农商行均安支行案涉1460万元贷款提出如下主张：永耀公司与迪升公司签订的建设工程合同，迪升公司尚欠永耀公司工程款13316133．75元，但农商行均安支行作为商业银行、专业的风险防控机构，无视迪升公司经营不善、偿债能力恶化，甚至资不抵债的事实，与迪升公司合谋虚增贷款达1460万元，其中2013年11月8日一天内的放贷金额达900万元，贷款期限1年，放贷后于2014年1月7日诉求提前还贷，两者相差仅60天，农商行均安支行上述行为属严重违规放贷，将严重影响永耀公司的权益，永耀公司是（2014）佛顺法民二初字第42号案的第三人，有权就该案生效判决提起第三人撤销权之诉。
最后，第三人分为有独立请求权的第三人、无独立请求权第三人。（2013）佛顺法民一初字第448号案是永耀公司与迪升公司的建设工程款纠纷，属债权纠纷，依债权相对性原则，农商行均安支行对该案不可能有独立请求权。无独立请求权第三人，又可分为辅助性第三人、被告型第三人，综观（2013）佛顺法民一初字第448号案，既不需要农商行均安支行辅助查明任何案件事实，也不需要其承担任何责任。据此，农商行均安支行不属于任何一种第三人的范畴。
二、原审判决采信证据、认定事实基本正确、准确，但有少量遗漏，即未认定农商行均安支行在2012年8月即知道或应当知道迪升公司与永耀公司除案涉l000万元贷款外，剩余707万元款项交易不是用于结付工程款，而仅是为获得案涉l000万元贷款。
首先，迪升公司法定代表人欧阳德棉先�冒着被农商行均安支行刑事控告的风险，当庭指证农商行均安支行“知道”，该指证具有较高的可信度。此外，基于贷款法律关系，农商行均安支行监管了迪升公司银行账号，以其专业素养、内控规定，应当从迪升公司银行账号的资金往来情况知道迪升公司案涉707万元所谓自有资金，实为“自筹”，除2013年1月16日的l08万元来源于1月14日入账的500余万元货款外，其余均为当日向他人借款，即需向农商行均安支行申请发放贷款时，当日借入迪升公司银行账户后即转永耀公司，上述短期借款迪升公司需及时归还，迪升公司不能用707万元结付案涉工程款。
其次，重点分析、梳理永耀公司于原审提交的第五组证据，证实农商行均安支行“知道或应当知道”。2012年8月8日，迪升公司曾同行转300万元给永耀公司，永耀公司立马同行转回给迪升公司财务欧阳秀�尾号5714的农商行银行账户，上述交易被农商行均安支行审贷否决，要求以跨行方式重新履行300万元的往来，重新履行时间是2012年8月13日，从欧阳秀葵尾号5714的账户中将8月8日转回的300万元转给迪升公司，迪升公司马上转给永耀公司，永耀公司跨行转回给欧阳秀葵。后续往来均跨行完成。
再次，农商行均安支行庭审陈述矛盾，隐瞒对己不利的证据，表现在：1.对永耀公司提供的农商行均安支行本行的交易回单、交易流水等证据，否认证据的真实性，能提供拒不提供反驳证据；2.对监管迪升公司银行账户的行为，初时违反行业常识、交易习惯，态度坚定地不予承认，后在充足的证据面前不得已承认；3.若查看庭审录像，分析第二次庭审笔录，以及现有商业银行对电子交易系统的应用程度，可知农商行均安支行庭审中手持迪升公司案涉银行账户精确到分秒的交易流水，�拒不向法庭提供。据此，综合全案，应采信永耀公司在本案中提供的涉及农商行均安支行的全部单证，其中包含交易流水，并采信永耀公司主张的上列单证载明的证明内容，即依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，推定农商行均安支行隐瞒对己不利的证据。
综上所述，为维护永耀公司合法权益，倡导商事诚信，特提起上诉，请求判决维持原审判决，确认农商行均安支行不是已发生法律效力的（2013）佛顺法民一初字第448号案的第三人，农商行均安支行无权提起本案诉讼。
针对永耀公司的上诉，农商行均安支行辩称：原审判决认定农商行均安支行具有申请撤销（2013）佛顺法民一初字第448号调解书的权利，该认定是正确的。永耀公司上诉意见中的第二点是不能成立的，因为原审判决认定永耀公司退还了957万元，该认定是错误的，上述款项是属于另外的法律关系。
针对永耀公司的上诉，迪升公司辩称：基本赞同永耀公司的上诉请求，同意维持原审判决。虽然在原审中迪升公司认为农商行均安支行无权起诉，应当直接驳回起诉，但因与原审判决的后果一致，故无异议。
各方当事人在本案二审期间均未提交新证据。
对原审判决查明事实部分，各方当事人均无异议，但农商行均安支行认为原审判决未对关键事实的时间点进行认定，具体如下：永耀公司与迪升公司于2013年11月16日签订结算书，2013年11月27日永耀公司已经提起诉讼，间隔仅11天，且9天后已调解；调解书约定2013年12月30日给付第一期款，次日即申请强制执行；从签订结算书到申请强制执行仅隔45天，与常理不符，迪升公司和永耀公司开始就有欺骗农商行均安支行骗取涉案贷款的目的，利用工程款优先于抵押债权的法律漏洞，妄图侵害农商行均安�行的合法权益。
本院经审理认为，对原审判决查明事实部分，各方当事人均无异议，本院予以确认。农商行均安支行补充认为原审判决未对关键事实的时间点进行认定，属于其对本案有关问题发表的意见。
本院认为：本案二审争议焦点为：第一，农商行均安支行提起第三人撤销之诉，即本案诉讼，是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条关于提起第三人撤销之诉的规定；第二，（2013）佛顺法民一初字第448号民事调解书是否应被撤销。
关于第一个争议焦点。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决�担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”本案中，农商行均安支行与永耀公司均对迪升公司享有债权，在已经发生法律效力的（2014）佛顺法民二初字第42号民事判决中，法院判令迪升公司向农商行均安支行支付未归还的贷款本金19259997.85元及各期贷款利息、逾期利息、复利；在（2013）佛顺法民一初字第448号民事调解书中，迪升公司应向永耀公司支付到期未付工程款13316133.75元。上述案件均已进入执行程序，而迪升公司的财产可能不足以清偿其所欠全部债务，债权人的债权利益可能受损，故农商行均安支行与（2013）佛顺法民一初字第448号案有法律上的利害关系，属于前述规定的无独立请求权的第三人。另，本案无证据证明农商行均安支行知道（2013）佛顺法民一初字第448号案而未申请参加诉讼或法院已通知其参加诉讼其非因客观原因未参加诉讼，因此农商行均安支行在知道（2013）佛顺法民一初字第448号案后六个月内提起本案诉讼，符合前述法律规定。据此，永耀公司上诉认为农商行均安支行无权提起本案诉讼的主张不成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，结合农商行均安支行的上诉意见，论述如下：
根据查明的事实，农商行均安支行将1000万元贷款直接付给了永耀公司，迪升公司也转给永耀公司707万元，共计1707万元，但（2013）佛顺法民一初字第448号民事调解书确认永耀公司仅收到750万元工程款，对此，迪升公司与永耀公司主张永耀公司从前述1707万元款项中退回了957万元给迪升公司，而农商行均安支行上诉认为无充分证据证明永耀公司已向迪升公司退还957万元。本院认为，首先，永耀公司将其收到的迪升公司支付的707万元以及农商行均安支行发放的工程贷款中的250万元，分别通过黄子明、李碧云、黄彩雯的账户转给了迪升公司的员工欧阳秀葵，迪升公司确认转入欧阳秀葵账户的资金是永耀公司退给迪升公司的资金，欧阳秀葵亦出具书面意见确认转入其名下的957万元属于迪升公司；其次，永耀公司在收到迪升公司支付的707万元款项后的1-3天内又按转入的金额依前述方式转回，永耀公司提供的三本收据显示永耀公司转回款项的三联收据均装订在册，并由永耀公司保管，永耀公司并未�第二联顾客联的收据交给迪升公司作为收款凭证；再次，对于永耀公司退回农商行均安支行于2012年8月17日发放的贷款250万元，因迪升公司的桩基础工程确实已由其他单位承建，且2012年8月桩基础工程正在施工，而迪升公司与永耀公司还在就合同内容进行磋商，又因农商行均安支行与迪升公司就工程建设签订借款合同时，迪升公司提交的其与永耀公司之间的建设施工合同约定了永耀公司承建的范围包括桩基础工程，工程款的收款人仅有永耀公司，在合同发生变更后，迪升公司并未与农商行均安支行协商变更工程款的收款人，在此情况下，永耀公司配合迪升公司取得贷款，再返还给迪升公司支付桩基础工程款，符合常情。至于农商行均安支行提出欧阳秀葵与迪升公司存在利害关系，且未出庭，其书面意见不能作为认定本案事实依据的主张，本院认为，欧阳秀葵虽为迪升公司员工，且未出庭，但欧阳秀葵的书面意见系对其本人不利，且其意见能与前述其他事实相印证，故可作为认定本案事实的依据。据此，本院确认永耀公司已经退回957万元款项给迪升公司，该款项依法不能认定为已向永耀公司支付的工程款。农商行均安支行否认永耀公司已向迪升公司退还957万元的上诉主张，因该主张无证据证实，本院不予支持。
农商行均安支行上诉认为永耀公司向迪升公司退还707万元的口头协议是以合法形式掩盖非法目的，依法属于无效合同。本院认为，虽然农商行均安支行与迪升公司签订的《借款合同（固定资产贷款专用）》约定迪升公司先以自有资金支付应付款项的35%或以上并提供相应的付款凭据，再向农商行均安支行申请贷款支付剩余应付款项，但该合同的双方当事人为农商行均安支行与迪升公司，而永耀公司向迪升公司退还707万元的�头协议的双方当事人为迪升公司和永耀公司，两份合同的当事人不完全相同，农商行均安支行与迪升公司签订的《借款合同（固定资产贷款专用）》对永耀公司并无约束力，故农商行均安支行上诉认为永耀公司向迪升公司退还707万元的口头协议属于无效合同的主张，本院不予支持。
对于农商行均安支行上诉主张永耀公司与迪升公司签订结算书至提起诉讼间隔仅11天，且9天后已调解，调解书约定给付第一期款的次日即申请强制执行，从签订结算书至申请强制执行仅隔45天，与常理不符等。本院认为，前述事项均符合法律规定，农商行均安支行提出异议，本院不予支持。
据此，关于第二个争议焦点，农商行均安支行请求撤销（2013）佛顺法民一初字第448号民事调解书，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。农商行均安支行、永耀公司的上诉理由均不能成立，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费203393.60元，由广东顺德农村商业银行股份有限公司均安支行负担101696.80元，佛山市顺德区永耀建筑工程有限公司负担101696.80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳建辉
审 判 员 钱 伟
代理审判员 吕 振 云
二〇一五年三月十七日
书 记 员 谭 子 娆
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