安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖08民终1371号
上诉人（原审被告）：徐良忠，男，1960年7月11日出生，汉族，经商，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市动力区，经常居住地安徽省宿松县安徽宿松经济开发区。
被上诉人（原审原告）：程周，男，1969年5月4日出生，汉族，农民，住安徽省宿松县。
委托诉讼代理人：何华军，安徽皖松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张国学，男，1967年10月30日出生，汉族，农民，住安徽省宿松县。
上诉人徐良忠与被上诉人程周、张国学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2017）皖0826民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐良忠、被上诉人程周的委托诉讼代理人何华军、被上诉人张国学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐良忠上诉请求：撤销原判或发回重审。事实与理由：其与程周、张国学系承揽合同关系而非雇佣关系。其是定作人，程周、张国学等人系共同承揽人。程周、张国学等人没有接受其管理、支配，是独立地提供劳务，并以自己的技术、经验、劳动来满足定作人的要求，均符合承揽关系特征，故其在本案中不应承担责任；程周系长期居住在宿松县××××组的农民，在县城从事装卸工作是早出晚归，故一审按照城镇居民和其他服务行业计算误工标准错误。
程周辩称，其长期在宿松城务工，误工费按照城镇居民和其他服务行业计算正确；其从事的劳动没有技术含量，属于简单的体力劳动，和张国学等工友的报酬分配是平均分配，装卸过程中听从上诉人的安排，其与徐良忠不属于承揽合同关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张国学辩称，不同意徐良忠的上诉意见。
程周向一审法院起诉请求：判令徐良忠赔偿其医疗费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失合计154991.99元。
一审法院认定事实：徐良忠在安徽宿松经济开发区祥誉工业园租赁厂房从事塑料藤椅组装业务。程周、张国学长年从事装卸工业务，并多次为徐良忠卸货。程周、张国学等人卸货后，由张国学从业主处领取报酬，再按参与卸货的人数平均发放报酬。2016年11月25日上午，徐良忠的业务员打电话给张国学，叫张国学带人去卸货。张国学就带了程周等7人去徐良忠处卸货。由徐良忠提供切割机等卸货设备，按照徐良忠要求摆放货物。在卸货过程中，程周不慎从车上摔下受伤。程周当即被送往宿松县人民医院住院治疗，诊断为：一、内开放性颅脑损伤（重）1、左侧硬膜下血肿；2、蛛网膜下腔出血；3、枕骨骨折伴颅内积气；4、蝶骨骨折、蝶窦积液伴蝶鞍区积气。二、头皮擦伤。三、全身多处软组织损伤。四、两肺继发性××。五、肺右叶囊肿？遵医嘱于2016年11月26日转至中国人民解放军第一七一医院（下简称171医院）住院治疗，住院14天于2016年12月10日出院。并于2016年12月11日转至宿松中医院住院治疗，住院29天于2017年1月9日出院。后又于2017年2月17日转至171医院住院治疗，住院17天于2017年3月6日出院。出院诊断为脑外伤术后左侧额颞顶部分颅骨缺失。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，近期避免体力劳动、驾驶车辆、高空作业等；2、如有不适随诊。上述4次住院治疗计61天，共花去医疗费用78658.19元。2017年3月17日经江西九江司法鉴定中心作出九司鉴中心（2017）临鉴字第134号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、程周伤残等级评定为十级；2、程周后续治疗费用评定为贰仟元；3、程周误工时间评定为180日、营养时间评定为120日；4、程周不构成护理依赖程度。程周交纳鉴定费2100元。另查明，程周母亲余带枝出生于1947年6月4日，育有三子女。程周幼子程鹏出生于2005年7月21日，现在宿松马塘学校读六年级。2016年度安徽省农村常住居民人均可支配收入11720元，人均生活消费性支出10287元。2015年度安徽省居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资为41690元。
一审法院认为，本案的争议焦点一是程周与徐良忠、张国学之间是何法律关系；二是致程周损害的赔偿责任主体应如何认定；三是程周损失应如何确定。关于争议焦点一。程周、张国学均自称与石先保、石群瑶等人自由组合在一起，谁联系到装卸业务后，就邀大家一起去装卸，报酬平均分配。因此应认定程周、张国学之间系同事关系，而不是雇佣或承揽关系。程周、张国学等人应徐良忠要求而给徐良忠卸货，并由徐良忠提供切割机等卸货设备，按照徐良忠要求摆放货物，听从徐良忠的安排而卸货。因此程周、张国学与徐良忠之间形成劳务法律关系，程周、张国学系提供劳务一方，徐良忠系接受劳务一方。故徐良忠辩称其与程周没有劳务关系以及其与张国学之间为承揽法律关系，不符合客观事实，对其该项辩称依法不予采信。关于争议焦点二。经审理查明，程周、张国学等人在为徐良忠卸货时，徐良忠并未提供安全帽、安全带等安全工具，程周、张国学等人亦未要求徐良忠提供安全帽、安全带等安全工具。程周在未配带安全帽和携带安全带的情况下仍然同意予以卸货，在卸货过程中又未谨慎操作致不慎从车上摔下而受伤。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，应认定程周、徐良忠均有过错。根据原因力大小，一审法院确认按3：7确定程周、徐良忠的责任比例，即程周的损失，其自己承担30%责任，徐良忠承担70%的赔偿责任。张国学对程周没有侵权行为，对程周的损害，不承担赔偿责任。程周诉请徐良忠承担全部的侵权责任，不符合法律规定，依法不予支持。徐良忠辩称张国学亦应承担侵权责任，无法律依据，不予采信。关于争议焦点三。1、医疗费用：程周先后四次住院治疗计61天，共花去医疗费用78658.19元，予以认定。2、护理费：住院61日，按2015年安徽省居民服务和其他服务行业年平均工资41690元计算，计护理费6967.37元（41690元/年÷365日×61日）。3、误工费：司法鉴定意见评定程周伤后误工期180日，按2015年安徽省居民服务和其他服务行业年平均工资41690元计算，计误工费20559.45元（41690元/年÷365日×180日）。4、住院伙食补助费：住院累计61日，按30元/日计算，计1830元（30元/日×61日）。5、营养费：司法鉴定意见评定程周营养期120日，按30元/日计算，计3600元（30元/日×120日）。6、交通费：酌定916元（住院期间陪护人员市内交通费10元/天×61天＋宿松至九江交通费用306元）。7、后续治疗费：按司法鉴定意见评定2000元确认。8、残疾赔偿金：按2016年度安徽省农村常住居民人均可支配收入11720元计算其残疾赔偿金，计23440元（11720元/年×20年×10%）。9、精神损害抚慰金：鉴于程周的伤残等级为十级伤残，支持其诉请的精神损害抚慰金5000元。10、鉴定费：2100元。11、被抚养人生活费：程周母亲余带枝出生于1947年6月4日，至程周定残之日2017年3月17日已满69周岁，育有三子女，按三人计算其抚养义务人，按2016年度安徽省农村常住居民人均生活消费性支出10287元计算，计被抚养人生活费3771.9元（10287元/年×11年×10%÷3）；程周幼子程鹏出生于2005年7月21日，至程周定残之日2017年3月17日已满11周岁，其就读的宿松马塘学校地处农村，应按2016年度安徽省农村常住居民人均生活消费性支出10287元计算其抚养费，计被抚养人生活费3600.45元（10287元/年×7年×10%÷2）。各项损失总计152443.36元。综上所述，程周因涉案事故受伤所产生的各项损失计152443.36元，对超过该金额的部分不予认可。程周自行负担30%即45733.01元，徐良忠赔偿70%即106710.35元。对程周超过该金额的诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、被告徐良忠赔偿原告程周损失106710.35元,于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告程周案件受理费3400元，减半收取1700元，由原告程周负担527.5元，被告徐良忠负担1172.5元。
二审期间，当事人未提交新证据。本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为,关于本案法律关系。程周、张国学等人应徐良忠要求而给徐良忠卸货，并由徐良忠提供切割机等卸货设备，按照徐良忠要求摆放货物，听从徐良忠的安排而卸货。程周、张国学等人自由组合，报酬平均分配，所从事劳动属于体力劳动，无专业技术要求，也不需具备相应资质。因此，应认定程周、张国学与徐良忠之间形成劳务关系，程周、张国学系提供劳务一方，徐良忠系接受劳务一方。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。对徐良忠主张其与程周、张国学之间形成承揽法律关系，承揽人应对发生的危险和意外自行承担后果的上诉理由，本院不予采纳。
关于误工费计算标准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，受害人无固定收人的，误工费按照起最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中程周长期在宿松城从事装卸工作，原审按2015年度安徽省居民服务和其他服务行业年平均工资41690元计算程周的误工费，并无不当。
综上，徐良忠的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2434元，由上诉人徐良忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 张文军
审判员 张秀珍
审判员 黄 谷
二〇一七年九月二十八日
书记员 朱 彤
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。