福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终3440号上诉人（原审原告、反诉被告）：泉州高速公路经营开发有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区北峰街道肖厝社区福建高速公路泉州管理分公司办公楼二层。法定代表人：黄胜辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑维俨，福建中言律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪达思，福建中言律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：永春县达埔新汇龙餐厅，住所地福建省永春县达埔镇泉三高速永春达埔服务区A区。经营者吕杰勇，男，1979年9月27日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。委托诉讼代理人：李典忠，福建正成功律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玉琼，福建正成功律师事务所实习律师。上诉人泉州高速公路经营开发有限公司（下称高速公路公司）与上诉人永春县达埔新汇龙餐厅（下称新汇龙餐厅）企业承包经营合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初1158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高速公路公司委托诉讼代理人倪达思、上诉人新汇龙餐厅经营者吕杰勇及其委托诉讼代理人李典忠、陈玉琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人高速公路公司上诉请求：1、维持一审判决第一、二、五项，撤销第三、四项，改判支持高速公路公司一审诉讼请求第二、三、四项；2、新汇龙餐厅承担一、二审本诉、反诉费用。事实和理由：根据《经营承包合同》第七条第三点，新汇龙餐厅经营过程中用水用电，按表计量，其中电费单价根据当地电力、物价部门核定的基准上另加10%的电损；水费单价按服务区供水的核算成本由高速公路公司按月核定并在此收费的基准上另加40%的公摊。上述费用，新汇龙餐厅应于收到高速公路公司缴交通知单之日起5日内支付高速公路公司。新汇龙餐厅在履行合同期间，在收到缴款单后未缴交相应水电费。另第四点：新汇龙餐厅同意承担服务区内公共设施（包括厕所、停车广场）保安、保洁、垃圾清运、停车广场维修费等公用费用每月600元，2015年12月的费用600元，高速公路公司已代垫给泉州市美尔美家政服务有限公司，该费用应由新汇龙餐厅支付给高速公路公司。《承包经营合同》第十五条第三点约定：新汇龙餐厅逾期支付承包管理费用或其他应交费用的，逾期超过30天以上的，高速公路公司有权解除本合同并要求赔偿损失，尚未返还的履约保证金不予返还，新汇龙餐厅必须无条件退场。新汇龙餐厅在履行期间，确实存在逾期缴纳承包管理费用超过30天以上的情况，符合约定的没收履约保证金情形。依照合同约定，新汇龙餐厅应当补足履约保证金6000元。在履约过程中，新汇龙餐厅在高速公路公司不定时的安全卫生检查时，多次发现新汇龙餐厅经营场所存在安全卫生隐患，为此，高速公路公司曾两次对新汇龙餐厅进行处罚，合计扣款60000元，高速公路公司发函要求新汇龙餐厅在收函之日起5日内补足保证金，但其迟迟不予履行。针对高速公路公司上诉，新汇龙餐厅辩称，水电费没有提供计费单据，也没有明确是否发生，数额也不明确，不能由新汇龙餐厅负担。保安保洁费用，应当支付给家政公司，而非支付给高速公路公司。高速公路公司要求补足履约保证金时合同已经终止，没有必要。新汇龙餐厅上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、五项；2、维持一审判决第四项；3、改判驳回高速公路公司一审诉讼请求或将案件发回重审，支持新汇龙餐厅的一审反诉请求；4、一、二审诉讼费由高速公路公司负担。事实和理由：新汇龙餐厅已于2015年12月31日前停止营业，并于2016年1月10日通知高速公路公司撤出诉争的场所，一审判决要求新汇龙餐厅进行所谓的场所移交是强人所难。诉争移交物是开放的、无法移动的不动产及相关设备，新汇龙餐厅所采用的移交方式符合移交物的特点。新汇龙餐厅通过在诉争场所张贴公告，并将张贴公告的照片以发信息的形式告知高速公路公司的法定代表人黄胜辉：新汇龙餐厅已经于2016年1月10日完成清场。就诉争场所的特点，接收与否，是高速公路公司自主行为，只要新汇龙餐厅自行清场并予以通知即尽到了新汇龙餐厅所能做到的一切，而无法要求强迫新汇龙餐厅一定出具接收凭证。新汇龙餐厅所采用的方式符合合同的约定。双方签订的《经营承包合同》第十八条第4款移交时乙方应做到设施（备）运行正常，设施（备）功能和外表完整，因此本案中新汇龙餐厅为了避免产生新不必要的纷争，没有对现场进行破坏式的清场，也只能是带走个人的物品及通知高速公路公司方面。此外，根据《经营承包合同》第四条“如逾期未清场的，视为乙方放弃经营场所内的所有资产物品的所有权，甲方有权代为清场抛弃，由此产生的清场费用由乙方承担”的约定，即使存在乙方没有清场的情况下，也是由甲方代为清场抛弃。新汇龙餐厅在清场后通过张贴公告并通知高速公路公司的情况下，如果存在高速公路公司不需要的物品，根据合同约定也应由高速公路公司主动代为抛弃，而一审判决认定新汇龙餐厅仅为单方意思表示的说法也与合同约定的不符，同时也强加给新汇龙餐厅进行移交且无法完成的举证责任。请求二审法院尽早安排到现场进行确认，避免无谓的争议造成新汇龙餐厅承担不必要的责任。现有的一些证据，也可以表明诉争的场所实际不可能存在经营的情况。高速公路公司通知新汇龙餐厅于2016年1月7日即需完成清场，但即于2016年1月4日停水停电，因此不可能在诉争场所进行正常经营。关于这一点，有关是否存在停水停电，高速公路公司缴交水电的票据也可以说明。此外，高速公路公司至今在该段的一些公告栏通知“达埔服务区餐厅、超市暂停营业”，也可以说明诉争的场所未存在经营的情况。高速公路公司在一审时提交了一些照片与录音，但布告栏的照片仅能证明原来存在过这些员工，不能证明上述员工还在；即使现场有一些人员在零星的兜售物品，也与新汇龙餐厅无关。退一步讲，在合同期满之后，依据合同第四条第3款的约定新汇龙餐厅尚有60天的移交期，一审法院未将移交期的日期扣除，其计算也是明显错误的。一审法院要求新汇龙餐厅支付占用期间的经营管理费，并按每年413272元进行支付没有事实依据。如前所述，新汇龙餐厅已于2016年1月10日通知高速公路公司撤出诉争的场所，并未实际占用诉争的场所，为此也不产生占用期间的经营管理费。退一步讲，新汇龙餐厅在收到诉状之后即已经向高速公路公司主张已经完成清场，即便存在高速公路公司没有接管诉争场所的问题，其主要责任也系高速公路公司没有要求一审法院及新汇龙餐厅进行移交，是其自身存在过错。诉争场所五年总的承包费是1878716元，按每一年的费用平均计算为375743.2元，一审判决按按每年413272元进行支付没有事实依据。诉争场所在合同期满前，高速公路公司委托在泉州产权交易中心项目编号QT2015030的竞标公告显示其年承包费的挂牌价才为年250000元，而本案高速公路公司却要求需按每年413272元显然极其不合理。在承包经营期间，高速公路公司存在严重的违约行为，给新汇龙餐厅造成严重的损失，根据先履行抗辩权，在高速公路公司改正其行为前，新汇龙餐厅有权延迟付款，一审判决新汇龙餐厅支付逾期违约金是错误的。《经营承包合同》第十二条第（一）项第5款的规定“承包期间，甲方不得在服务区经营或授权第三方在乙方合同规定的经营范围以内的经营项目”，以及2010年5月17日就《关于达埔服务区AB区餐厅超市招投标文件》回复投标人福泉高速公路驿坂服务区新海龙餐厅：“服务区内加油站、加水等经营单位不得在服务区内经营餐饮和超市”的承诺，高速公路公司允许加油站、加水等经营单位经营超市的行为违反了合同的约定，背弃了承诺，是一种严重的违约行为，造成新汇龙餐厅严重的损失。新汇龙餐厅在反诉中所提交的照片，以及在诉争场所内2015年12月3日所开具的中化加油站购物发票均能说明高速公路公司存在相应的违约行为，该违约行为是一种持续不断的状态，即便是在本案诉讼阶段，相关场所也在持续经营超市与餐饮。《经营承包合同》对新汇龙餐厅按期付款规定了严格的违约责任，根据合同约定逾期时间在5天以上30天以内的按日万分之五缴交滞纳金，逾期超过30天则由高速公路公司行使解除权，解除合同。本案部分的付款时间逾期达到30天时，权利人行使的是解除合同的权利，而不是继续要求计算违约金。新汇龙餐厅已经全部付清合同约定承包期间的所有应付承包经营费，不存在任何的欠款行为。2010年5月17日就《关于达埔服务区AB区餐厅超市招投标文件》回复投标人福泉高速公路驿坂服务区新海龙餐厅“待承包期结束，中标人可以享受优先续约权”，因此按双方达成的一致意见，新汇龙餐厅对诉争的场所投入了400万元左右的装修及设备，装修及设备采购标准即按一轮投资，两轮使用，分摊成本，合理经营的原则进行的。但高速公路公司却违背其承诺，不予通过福泉高速公路驿坂服务区新海龙餐厅的投标申请，显然是一种严重的违约行为。新汇龙餐厅作为原投标人的关联企业，因此有权向高速公路公司因其违背承诺的行为给上诉人或关联的企业造成的损失主张赔偿损失。新汇龙餐厅仅按装修的评估价值的15%请求予以要求赔偿合情合理。一审法院以新汇龙餐厅与诉争场所的剩余价值评估没有利害关系为由，没有安排进行评估是程序违法。高速公路公司在合同期间允许其它经营主体经营超市、餐饮违反合同约定及承诺是违约行为。新汇龙餐厅所主张的损失是合情合理的，整个合同期间为五年，总计下来50万元，每天分摊下来损失的金额才273.97元。基于常理判断，高速公路公司所允许的经营主体每天所经营超市便利店及餐饮的利润所得不可能只有273元。2010年5月17日高速公路公司就《关于达埔服务区AB区餐厅超市招投标文件》回复投标人福泉高速公路驿坂服务区新海龙餐厅“待承包期结束，中标人可以享受优先续约权”，在合同期间前，福泉高速公路驿坂服务区新海龙餐厅已向泉州产权交易中心提交了投标申请并向指定账号汇入保证金，但高速公路公司却公然剥夺上诉人的关联企业的投标权。针对新汇龙餐厅的上诉，高速公路公司辩称，诉争场所至今没有清场。该场所不是开放式的，新汇龙餐厅至今仍在经营。诉争合同应该从2016年1月1日开始计算经营管理费，按上一年的基础加上5%，2015年度为413247元，挂牌价25万元是不包含超市的。高速公路公司没有自营或授权加油站经营与新汇龙餐厅相关的业务，黄沙加水站距离服务区50公里，不会影响新汇龙餐厅经营。经营期满后，设施设备应无偿移交给高速公路公司，因此，没有评估必要。新汇龙餐厅没有按时缴纳承包费，因此没有优先续约权，并且，新一轮投标是通过交易中心竞标，没有不让新汇龙餐厅进行投标，要求高速公路公司赔偿没有依据。新汇龙餐厅的上诉缺乏依据，应当予以驳回。高速公路公司向一审法院起诉请求：1、新汇龙餐厅立即对经营场所进行清场并移交高速公路公司；2、新汇龙餐厅支付尚欠高速公路公司的水电费41964.7元、2015年12月份保安、保洁、垃圾清运、停车广场维修费等公共费用600元；3、高速公路公司没收新汇龙餐厅缴纳的履约保证金181871.6元；4、新汇龙餐厅补足履约保证金6000元；5、新汇龙餐厅支付拒不清场，占用期间的经营管理费，按413272元/年的标准计付自2016年1月1日起至实际返还之日止；6、新汇龙餐厅承担逾期付款违约金36181.05元。新汇龙餐厅向一审法院反诉请求：1、高速公路公司向新汇龙餐厅返还履约保证金169107.2元；2、高速公路公司对新汇龙餐厅在承包经营期间投入的装修、附属设施进行合理的补偿（按评估机构评估价格的15%进行补偿暂计为60万元）；3、高速公路公司向新汇龙餐厅赔偿其允许加油站在承包经营区范围内开设超市等违约行为给新汇龙餐厅造成的经营损失50万元；4、高速公路公司与新汇龙餐厅续签承包经营合同。一审法院认定事实：高速公路公司与新汇龙餐厅就泉三高速泉州段达埔服务区A区餐饮、超市经营承包事项达成协议，签订有《经营承包合同》一份。合同约定：1、第一条第1点高速公路公司将达埔服务区A区餐饮、超市经营场所及相关后勤部分职工宿舍和办公室等相关附属设施财产承包并移交给新汇龙餐厅使用；2、第六条承包期自2011年1月1日起至2015年12月31日止。若新汇龙餐厅履约情况良好（履约期间均按时缴交承包管理费用，且经营期间均通过福建省高速公路文明路段达标考评），在承包期内的最后一年，新汇龙餐厅可享有同等条件下优先续约；3、第七条承包管理费总额为1878716元，承包费缴交时间为：（1）2011年1月5日前交纳170000元；（2）2011年7月5日前交纳170000元；（3）2012年1月5日前交纳178500元；（4）2012年7月5日前交纳178500元；（5）2013年1月5日前交纳187425元；（6）2013年7月5日前交纳187425元；（7）2014年1月5日前交纳196797元；（8）2014年7月5日前交纳196797元；（9）2015年1月5日前交纳206636元；（10）2015年7月5日前交纳206636元；4、第八条履约保证金为187871.6元。若新汇龙餐厅责任终止合同，新汇龙餐厅应缴足实际经营期承包管理费，高速公路公司有权没收履约保证金；5、第十一条为确保未来服务区环境质量及服务质量，新汇龙餐厅承诺对服务区每平方米装修投资金额不低于2000元，总投资不少于人民币192万元；6、第十二条固定的装修（除例如厨房设备等可拆卸物外），于合同期满或合同解除后无偿移转交给高速公路公司；7、第十五条新汇龙餐厅逾期支付承包管理费用或其他应交费用的，逾期时间在5天以上30天以内的，新汇龙餐厅按每逾期一天按年承包管理费的万分之五标准向高速公路公司支付违约金。逾期超过30天以上的，高速公路公司有权解除本合同并要求新汇龙餐厅赔偿损失，尚未返还的履约保证金不予返还；8、第十八条承包期满后新汇龙餐厅不再继续承包，在承包期满日，或合同提前终止的，在高速公路公司确定的合同终止日，新汇龙餐厅应将属于高速公路公司的场地建筑物、构筑物及附属设施（备）按合同规定要求移交高速公路公司，新汇龙餐厅不能以任何理由拒绝办理移交。移交时新汇龙餐厅应做到：设施（备）运行正常。设施（备）功能和外表完整。吕杰勇另经营在永春县达埔汇龙餐厅（下称汇龙餐厅），高速公路公司与汇龙餐厅就泉三高速泉州段达埔服务区B66区餐饮、超市经营承包事项达成协议,合同内容与案涉《经营承包合同》一致。2014、2015年的承包费，新汇龙餐厅及汇龙餐厅的经营者吕杰勇分别于2014年4月3日、2014年7月8日、2014年9月11日、2014年9月14日各交纳196797元，于2015年3月11日、2015年5月29日、2015年10月13日各交纳206636元。高速公路公司分别于2014年3月27日、2014年6月27日各开具了金额为98398.50元的税务发票，于2015年3月27日、2015年5月29日各开具了金额为103318元的税务发票、于2015年10月28日开具了金额为206636元的税务发票给新汇龙餐厅。另查，高速公路公司于2010年5月17日就《关于达埔服务区AB区餐厅超市招投标文件》回复福泉高速公路驿坂服务区新海龙餐厅：1、待承包期结束，中标人可以享受优先续约权；2、目前还没有对现有服务区引进西式快餐的计划；3、服务区内加油站、加水等经营单位不得在服务区内经营餐饮和超市。一审法院认为：高速公路公司与新汇龙餐厅签订的《经营承包合同》，系双方的真实意思表示，内容并未违反法律法规的效力性强制性规范，双方均应按照合同约定行使权力履行义务。一、《经营承包合同》约定，承包期限至2015年12月31日止。高速公路公司起诉时，承包期限已经届满，高速公路公司有权要求新汇龙餐厅立即将经营场所清场并移交高速公路公司。新汇龙餐厅作为经营人，依照法律规定及合同第十八条约定负有将经营场所移交给高速公路公司的举证证明责任。新汇龙餐厅主张其已于2016年1月10日完成清场工作并将场所移交高速公路公司，但其提供的新汇龙餐厅工作人员于2016年2月19日发送给名为“胜辉（泉州高速经营公司董···）”的微信图片聊天记录仅能证明服务区内张贴了一则公告，公告内容为“本餐厅经营权于2015年12月31日到期，现已完成清场，今日起，餐厅和超市的经营与本餐厅无任何关系，特此公告。达埔服务区汇龙餐厅2016年1月10日”。该内容是达埔服务区汇龙餐厅的单方意思表示，未能证明新汇龙餐厅已将案涉的经营场所移交给高速公路公司。而高速公路公司提供的光盘、照片及整改通知书证明服务区内的餐厅、超市仍在经营，且新汇龙餐厅的工作人员仍在内工作。综上，对新汇龙餐厅关于案涉经营场所已于2016年1月10日移交的主张，不予采纳。二、高速公路公司主张新汇龙餐厅尚欠的水电费41964.7元、2015年12月份保安、保洁、垃圾清运、停车广场维修费等公共费用600元。关于水电费，根据《经营承包合同》第七条第3点约定，水电费新汇龙餐厅应于收到高速公路公司缴交通知单之日5日内支付给高速公路公司。根据约定，电费单价为电力部门收费标准的基础上另加10%的电损，水费单价由高速公路公司依据核算成本按月核算并加40%的公摊。高速公路公司虽在本案中主张水电费为41964.7元，但未明确水电费各自的数额、计算方式及计算标准，也未提供供水供电部门相应的计费单据。综上，高速公路公司主张水电费为41964.7元，证据不足，且高速公路公司在本案庭审中陈述水费是由自来水厂自行向新汇龙餐厅收取，其陈述前后矛盾，故对高速公路公司主张的水电费不予支持。关于2015年12月份的保安、保洁、垃圾清运、停车广场维修费600元，根据《经营承包合同》第四条第4点的约定，该费用应由新汇龙餐厅直接支付给泉州市美尔家政服务有限公司。高速公路公司请求新汇龙餐厅支付上述费用600元，没有合同依据，不予支持。三、高速公路公司主张新汇龙餐厅逾期缴纳承包管理费，并要求不予返还新汇龙餐厅缴纳的履约保证金，但根据《经营承包合同》第十五条第4点规定，不予返还履约保证金的前提系新汇龙餐厅逾期缴纳承包管理费用或其他应交费用的超过30天以上，高速公路公司选择解除合同并要求新汇龙餐厅赔偿损失。新汇龙餐厅虽多次存在逾期缴纳承包管理费用超过30天以上的情况，但高速公路公司并未因此向新汇龙餐厅提出解除合同，故高速公路公司主张不予返还履约保证金，没有合同依据，不予支持。四、高速公路公司要求新汇龙餐厅补足履约保证金6000元。案涉《经营承包合同》已因期满终止，新汇龙餐厅已缴纳的履约保证金依约在结算时应予返还。高速公路公司主张新汇龙餐厅应补足履约保证金，没有事实依据。另高速公路公司主张该6000元系高速公路公司两次向新汇龙餐厅罚款所扣，但高速公路公司对此仅提供一份《关于国庆节前餐厅超市安检情况的函》及另一份《关于达埔服务区餐厅、便利店整改的通知》，未提供上述函件送达新汇龙餐厅的相应证据，新汇龙餐厅庭审时亦陈述未收到上述函件，对该扣款不予认可。综上，高速公路公司要求新汇龙餐厅补足履约保证金6000元，没有事实依据，不予支持。五、案涉《经营承包合同》于2015年12月31日到期终止后，新汇龙餐厅未依约移交经营场所，高速公路公司请求按照2015年承包经营管理费的标准即413272元/年计算自2016年1月1日起至实际移交之日止占用期间的承包经营管理费，于法有据，予以支持。六、关于高速公路公司主张的截至起诉之日止的逾期付款违约金。高速公路公司主张吕杰勇于2014年1月1日起至2015年6月30日止的承包费系按每次交纳的承包费由汇龙餐厅及新汇龙餐厅各分得一半的方式缴纳，而吕杰勇于2015年7月3日支付的206636元系支付新汇龙餐厅自2015年7月1日起至2015年12月31日的承包费，对此高速公路公路并提供了税务发票为证。对高速公路公司关于上述付款顺序的主张，予以采纳。综上，新汇龙餐厅依约应于2014年1月5日、2014年7月5日各交纳196797元的承包经营管理费，于2015年1月5日、2015年7月5日各交纳206636元的承包经营管理费。新汇龙餐厅分别于2014年4月3日、2014年7月8日、2014年9月11日、2014年9月14日各交纳98398.5元，于2015年3月11日、2015年5月29日各交纳103318元，于2015年10月13日交纳206636元。其中应付款项为196797元的逾期共计156天（2014年1月5日起至2014年4月3日止共计88天、2014年7月5日起至2014年9月11日止共计68天）、应付款项为98398.5元的逾期共计99天（2014年4月4日起至2014年7月8日止共计96天，2014年9月12日起至2014年9月14日止共计3天）、应付款项为206636元的逾期共计165天（2015年1月5日起至2015年3月11日止共计65天、2015年7月5日起至2015年10月13日止共计100天）、应付款项为103318元的逾期共计79天（2015年3月12日起至2015年5月29日止）。根据《经营承包合同》约定按照日万分之五计算，新汇龙餐厅共计应支付泉州高速公司的逾期付款违约金为41349.43元（15350.17元+4870.73元+17047.47元+4081.06元）。高速公路公司请求新汇龙餐厅支付逾期付款违约金36181.05元，予以支持。七、案涉《经营承包合同》到期终止，新汇龙餐厅有权请求高速公路公司退还履约保证金。新汇龙餐厅请求高速公路公司退还履约保证金169107.2元，系其自行处分其民事权利，予以照准。八、新汇龙餐厅主张高速公路公司应对其在承包经营期间投入的装修、附属设施进行合理的补偿。根据案涉《经营承包合同》约定的第五条第2点约定，承包期满新汇龙餐厅对经营场所内的装修以及固定在建筑物体上的设备、设施、物品应连同经营场所等一并无偿移交给高速公路公司，所有权归高速公路公司所有。本案新汇龙餐厅取得承包经营权系通过招标投标方式，双方签订《经营承包合同》系双方的真实意思表示，新汇龙餐厅主张该条款无效并请求高速公路公司对其在承包经营期间投入的装修、附属设施进行合理的补偿，没有法律依据，不予采纳。新汇龙餐厅申请对案涉经营场所内投入的装修、附属设施的剩余价值进行评估，与本案的审理结果没有利害关系，不予准许。九、新汇龙餐厅请求高速公路公司赔偿其允许加油站在承包经营区范围内开设超市等违约行为给新汇龙餐厅造成的经营损失50万元。因新汇龙餐厅提供的照片及发票未能证明案涉服务区内的加油站、加水等经营单位在服务区内有经营餐饮和超市的行为，且其主张的50万元损失也未提供证据证明。故对新汇龙餐厅的该项请求，不予支持。十、新汇龙餐厅请求高速公路公司与其续签《经营承包合同》。新汇龙餐厅的该项诉讼请求与新汇龙餐厅要求高速公路公司对其在承包经营期间投入的装修、附属设施进行合理的补偿的诉讼请求存在矛盾。经法院释明，新汇龙餐厅虽当庭要求变更诉讼请求为高速公路公司应赔偿新汇龙餐厅未取得优先续约权的损失，但对诉求的损失数额未能明确且未在法院指定的期限内提交明确该项诉讼请求。故对新汇龙餐厅要求高速公路公司与其续签《经营承包合同》的诉讼请求，不予处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、新汇龙餐厅应于本判决生效之日起十日内将位于泉三高速泉州段达埔服务区A区餐饮、超市经营场所及相关后勤部分职工宿舍和办公室等区域移交给高速公路公路公司；二、新汇龙餐厅应于本判决生效之日起十日内按413272元/年的标准向高速公路公司支付自2016年1月1日起至移交之日止的承包经营管理费及逾期付款违约金36181.05元；三、高速公路公司应于本判决生效之日起十日内退还新汇龙餐厅履约保证金169107.2元；四、驳回高速公路公司其他诉讼请求；五、驳回新汇龙餐厅的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费6819元，由高速公司负担670元，由新汇龙餐厅负担6179元。反诉受理费8111元，由高速公路公司负担1081元，由新汇龙餐厅负担7030元。二审审理中，上诉人高速公路公司与上诉人新汇龙餐厅对一审判决查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院另查明：2017年8月8日，本院组织双方当事人到诉争场所进行现场勘验，双方确认餐厅、超市没有营业，宿舍房门锁着，在诉争场所的前方路段黄沙加水区有经营餐厅、超市，但都已停业。在本院责令下，新汇龙餐厅同意在2017年8月10日前将属于自己的可移动物品搬离，在2017年8月20日前将空调、厨房用具等搬离。本案争议焦点为：新汇龙餐厅是否已经向高速公路公司移交诉争经营场所；2、新汇龙餐厅是否拖欠承包费；3、高速公路公司要求新汇龙餐厅支付代垫的水电费、保安保洁费、垃圾清运费等是否成立；4、高速公路公司要求没收新汇龙餐厅履约保证金能否成立；5、新汇龙餐厅要求高速公路公司赔偿损失能否成立。二审期间，高速公路公司提供：1、视频资料，证明新汇龙餐厅未依约在2016年1月7日前清场，2016年1月8日，高速公路公司欲代为清场时，经营者吕杰勇纠集多人进行阻碍，达埔派出所出警进行调解；2、视频资料，证明2017年8月1日，新汇龙餐厅、超市仍在继续营业；3、达埔服务区餐厅、超市未缴交费用明细表，证明新汇龙餐厅尚欠电费、水费、垃圾清运费等；4、福建省人民政府专题会议纪要、福建省高速公路有限责任公司泉州管理分公司会议纪要，证明福建省人民政府要求增设黄沙加水区。新汇龙餐厅质证认为：证据1、2的三性无法确认；证据3系高速公路公司单方制作；证据4真实性无异。本院认为：高速公路公司与新汇龙餐厅签订的《经营承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，合法有效。合同第六条承包期限约定“承包期从2011年1月1日至2015年12月31日”，和第四条资产的移交与返还约定“合同期满，乙方应将服务区财产及其附属设施在期满后60天内交付甲方”，由于合同期满后，双方未再签订承包合同，故新汇龙餐厅应在承包期满后60天内将经营场所移交给高速公路公司。新汇龙餐厅主张该经营场所是开放性的，其以张贴公告方式和向高速公路公司法定代表人黄胜辉发短信通知的方式将经营场所移交给了高速公路公司，但根据本院于二审期间组织双方进行现场勘验现场，确认新汇龙餐厅并未将经营场所腾空和将属于自己的可移动物品，特别是厨房设备、空调等搬离，宿舍房门还上锁，结合二审期间高速公路公司提供的视频资料，可以认定新汇龙餐厅于2016年1月7日在高速公路公司要求清场时进行阻挠，并且在2017年8月1日前仍在经营，因此，本院认定新汇龙餐厅未按合同约定将经营场所移交给高速公路公司。《经营承包合同》第十五条第8款约定“乙方未在上述期限内以及租赁期满未按时将经营场所资产等返还给甲方，应按日向甲方支付违约金人民币10000元”，高速公路公司要求新汇龙餐厅支付承包期满后按2015年标准支付占用期间的经营管理费，远远低于上述约定，是其对自己权利的处分，可以准许，但一审判决未考虑合同第四条约定的60天移交时间，本院依法予以纠正，即新汇龙餐厅应自2016年3月1日开始支付占用期间的经营管理费至本院确定移交的日期止。新汇龙餐厅在合同期内存在未按期缴纳承包费，根据《经营承包合同》第十五条第3款约定“乙方逾期支付承包管理费用或其他应交费用的，逾期时间在5天以上30天以内的，乙方按每逾期一天按年承包管理费的万分之五标准向己方支付违约金；逾期超过30天以上的，甲方有权解除本合同并要求乙方赔偿损失，尚未返还的履约保证金不予返还，乙方必须无条件退场”，因高速公路公司在合同履行期间并未提出异议或要求解除合同，现合同已经届满，高速公路公司要求没收履约保证金、补足履约保证金，本院不予支持。高速公路公司在合同履行期间为保证过往车辆行车安全，根据福建省人民政府的要求，在泉三高速公路泉州段达埔服务区的前方（约28公里）设立黄沙加水区，加水区同时还经营餐厅和超市，客观上使新汇龙餐厅的经营受到一定的影响，并且新汇龙餐厅拖延缴交承包费时间不长，故对高速公路公司主张的逾期缴交承包金的违约金，本院不予支持。关于水电费，《经营承包合同》第七条第3款约定“乙方经营过程中用水用电，按表计量，其中电费单价根据当地电力、物价部门核定的收费标准的基准上另加10%的电损；水费的单价按服务区供水的核算成本由甲方按月核定并在此收费的基准上另加40%的公摊。上述费用乙方应于收到甲方缴交通知单之日起5日内支付给甲方”，高速公路公司主张汇龙餐厅尚欠水电费41964.7元，但未能提供当地电力、物价部门核定的收费标准，并且二审时提供的未缴交费用明细表系单方制作的，且数额与其主张的金额不一致，因此，高速公路公司对水电费的主张存在举证不充分，本院不予支持。关于保安、保洁、垃圾清运、停车广场维修费等费用，《经营承包合同》第七条第4款约定“……直接向泉州市美尔家政服务有限公司支付乙方所分摊的垃圾清运费”，高速公路公司主张其代垫2015年12月费用600元，该事实并未得到泉州市美尔家政服务有限公司的证实，对该项主张，本院亦不予支持。新汇龙餐厅主张高速公路公司允许其他经营主体经营超市、餐饮违反合同约定，根据《经营承包合同》第十二条第（一）项第5款约定“承包期间，甲方不得在服务区经营或授权第三方在乙方合同规定经营范围内的经营项目”，新汇龙餐厅并未举证高速公路公司允许他人在服务区经营同类项目的证据，相反，高速公路公司提供的《加油站经营租赁合同》约定的经营范围为销售汽油、柴油、润滑油即汽车用品，并未存在与新汇龙餐厅经营范围相同的项目，因此，高速公路公司不存在违约行为，新汇龙餐厅反诉主张高速公路公司违约应赔偿其经营损失，缺乏依据，本院不予支持。《经营承包合同》第五条第2款约定“承包期满或甲方依照约定提前终止本合同时，乙方对经营场所内的装修以及固定在建筑物体上的设备、设施、物品应连同经营场所资产等一并无偿移交给甲方，所有权归甲方所有”，新汇龙餐厅要求对装修等进行评估后高速公路公司赔偿其损失，缺乏依据，本院亦不予支持。《经营承包合同》第六条约定“若乙方履约情况良好的（履约期间均按时缴交承包管理费用，且经营期间均通过福建省高速公路文明路段达标考评），在承包期内的最后一年，乙方可享有同等条件下优先续约”，因新汇龙餐厅未按时交纳承包费，不享有同等条件下优先续约权，新汇龙餐厅对此上诉，本院依法不予支持。综上，高速公路公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。新汇龙餐厅的上诉请求部分成立，本院依法予以相应支持。一审判决认定事实基本清楚，但对占用期间的经营管理费用起算时间以及违约金认定不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初1158号民事判决第一、三、五项；二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初1158号民事判决第二、四项；三、永春县达埔新汇龙餐厅应于本判决生效后十日内按413272元/年的标准向泉州高速公路经营开发有限公司支付自2016年3月1日起至2017年8月10日止的承包经营管理费；四、驳回泉州高速公路经营开发有限公司其他诉讼请求。二审案件受理费14930元，由高速公路公司负担4930元，新汇龙餐厅负担10000元。一审案件受理费按一审判决收取。本判决为终审判决。审判长  陈慧瑛审判员  黄海清审判员  李 芳二〇一七年九月二十九日书记员  吴艳蓉速录员  金雅琳适用的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。