广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第968号
上诉人（原审原告）王小溪，女，1981年6月23日出生，汉族。
委托代理人何荣新，广东环球经纬律师事务所律师。
委托代理人姚惠惠，广东环球经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）云南绿A生物工程有限公司。
法定代表人卢欣，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）深圳市绿爱生物工程有限公司广州分公司。
法定代表人史焱。
被上诉人（原审被告）深圳市绿爱生物工程有限公司。
法定代表人胡志祥，该公司执行董事。
三被告共同委托代理人马平川，广东环宇京茂律师事务所律师。
上诉人王小溪因肖像权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第2973号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：王小溪主张云南绿A生物工程有限公司（下称云南绿A公司）违法使用其肖像，提供了如下证据：1、2010年2月期的《中国民航》杂志，证明云南绿A公司该期第93页“送绿A爸妈身体好全家没烦恼”的“绿A天然螺旋藻精片”产品广告中使用了王小溪的肖像；2、2011年12月21日南方都市报A16-17版，证明云南绿A公司、深圳市绿爱生物工程有限公司广州分公司（下称深圳绿爱广州分公司）于2011年12月21日在该报纸上刊登的“怕生病吃绿A”的广告宣传中违法使用王小溪的肖像；3、云南绿A公司、深圳绿爱广州分公司的产品宣传资料
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高物价下的健康省钱攻略及城市经营健康计划，证明深圳绿爱广州分公司在其2012年度的产品宣传手册中违法使用王小溪的肖像；4、（2013）粤广南方第012590号公证书，证明云南绿A公司至今仍在淘宝网站产品宣传中使用带有王小溪肖像的宣传资料；5、（2013）南公证内字第012592号公证书（主要内容是广州市南方公证处工作人员与申请人王小溪的代理人何荣新于2013年1月9日到位于广州市中山三路8号首层的一家门口标有“绿A天然螺旋藻专卖店”的店里。何荣新在该店内以“王小溪”的名义购买了“绿A天然螺旋藻精片”共壹盒，并从该店内当场取得了号码为06481917的《广东增值税普通发票发票联》壹张、购物小票壹张及宣传册壹本。何荣新的购物过程由公证员现场监督。购买行动结束后，公证员对该店门口进行了拍摄，共拍摄照片壹张，公证员将上述购买物品带回公证处后，对所购物品进行拍摄及封存，共取得照片四张。公证处证明与公证书相粘连的《广东增值税普通发票发票联》、购物小票及部分宣传册之复印件与申请人留存的原件内容相符，公证书所附照片共五张（三页）为本公证员拍摄，与实际及实物情况相符。公证书所附的城市精英健康计划手册中有使用王小溪肖像的广告）及公证书中物品“绿A天然螺旋藻精片”，证明深圳绿爱广州分公司至今仍在其专卖店摆放印有王小溪肖像的宣传资料并销售相关产品；6、广州市南方公证处出具的发票（金额为5000元）及广东环球经纬律师事务所出具的发票（金额为20000元）、没有加盖公章的收据（金额为2000元，上面只有经手人签名），证明王小溪为办理公证支出公证费及外出现场费7000元、律师费20000元；7、光碟，证明云南绿A公司于2010年9月15日在广州健民西湖路药店、2012年4月4日在丽江机场、2012年7月18日昆明机场产品宣传中使用王小溪肖像的事实；8、王小溪向云南绿A公司、深圳绿爱广州分公司发出的律师函及邮寄证明、投递证明，证明王小溪于2013年3月21日向两被告发出律师函，要求两被告停止侵权及赔偿，两被告未予理会。9、王小溪与其他广告公司签订的平面拍摄协议书、肖像授权书、演员聘用劳务合同书，证明王小溪在2010年度-2011年度许可他人使用肖像权费用为4万至5万元／年，在2012年度许可他人使用肖像权30日的费用为4万元（免税）以上，王小溪2013年度许可他人使用肖像权费用为7万元／年；10、王小溪的百度快照（网上下载）、近期影视作品及所获聘书、获奖证书，证明王小溪享有较高的社会知名度。
三被告对上述证据的质证意见为：对于证据1的真实性、合法性、关联性予以认可，这也证明王小溪在2010年2月已经知道被告使用其肖像广告事实；对于证据2的真实性、合法性、关联性予以确认，但只是南方都市报的赠送版面，只有一期；对证据3的真实性不予认可，并非被告制作，被告在2012年的宣传资料中并未使用王小溪肖像；对证据4、5的真实性予以认可，被告在2013年3月接到王小溪律师函前已经撤掉有王小溪肖像的广告，在2013年之前也只是偶尔使用有王小溪肖像的广告；对证据6中关于公证费的发票真实性认可，但不认可关联性，发票开出时间是2013年2月28日，但王小溪进行公证的时间是2013年1月9日，而公证书是2013年1月31日作出，根据公证法规定应当是先受理再交费后作出公证书，且王小溪还起诉了其他案件，也提出公证费和律师费，存在重复提出；对于收据的真实性、合法性、关联性均不予认可，没有印章，也没有表明是哪个单位或部门收取；对于律师费的发票真实性认可，关联性不认可；对证据7中关于2010年9月15日在广州健民西湖路药店拍摄的视频的真实性、合法性、关联性予以认可，这也证明王小溪在2010年9月就知道被告使用有其肖像的广告的事实；对于2012年4月4日在丽江机场、2012年7月18日昆明机场产品宣传中使用王小溪肖像的事实，予以认可，但被告已经自行撤下了有王小溪肖像的相关广告。对证据8的真实性予以认可，但不认可王小溪想证明的事实；对证据9的真实性、合法性、关联性均不予认可，签约主体是否存在、有无资质，合同是否真实、有无实际履行均难以证明，且合同内容主要是拍摄的劳务费而非肖像权使用费；对证据10中的百度快照的真实性不予认可，其资料都是个人提供，百度并不对其进行审查，无法保证其真实性，与本案也没有必然联系，对证据10中的聘书、获奖证书的真实性予以认可，但都是发生在2013年，有些是起诉后才形成的。
王小溪称其是在2011年10月左右与朋友聚会时，朋友告知在坐飞机时发现了有王小溪肖像的广告，王小溪才知道侵权事实，进而进行证据收集，并非是2010年2月就知道被告侵权，且被告的侵权行为是持续状态，诉讼时效应当从被告终止侵权之日开始计算，故王小溪的起诉并未超过诉讼时效。对于公证费，公证处表示要根据打印公证书的数量确定公证费用，所以王小溪是在2013年2月28日交费后取得公证书。
三被告称在2012年之前已没有使用有王小溪肖像的产品广告，并提供如下证据：1、云南绿A公司与广东平成广告有限公司签订的《影视广告制作合同》；证据2、平成广告有限公司外请人员酬金签收单，上述证据证明被告于2007年8月2日委托广东平陈广告有限公司拍摄“绿A螺旋藻”影视广告以及现场平面摄影，广告片版权归云南绿A公司所有，并包含影视广告及平面广告主角两年的肖像使用权。王小溪担任模特，并领取了拍摄费和肖像使用权两年使用费总计4000元；证据3、亚洲飞航杂志有限公司合同；证据4、2010年《中国民航》杂志第1、6、8、9、10、11期，证据3、4证明云南绿A公司在2010年《中国民航》杂志刊登“绿A天然螺旋藻精片”广告共7期，只有1、2两期使用了有王小溪肖像的广告；证据5、2011年9月1日、9月15日、9月22日、9月24日、12月21日的《南方都市报》复印件，证明云南绿A公司在2011年的《南方都市报》刊登关于“绿A天然螺旋藻精片”的广告，仅在2011年12月21日使用有王小溪肖像的广告；证据6、2012年7月的“绿A健ＸＸ活馆”宣传资料，证明被告在2012年的宣传材料中没有使用有王小溪肖像的广告；证据7、2012年2月9日云南绿A公司与昆明市普琳特印刷有限责任公司签订的印刷品合同书、高物价下的健康省钱攻略宣传资料、城市精英健康计划手册，证明云南绿A公司在2012年2月后正式使用的是新版宣传手册，宣传手册上没有再使用有王小溪肖像的广告；证据8、2012年12月27日云南绿A公司与云南空港雅仕信息传媒有限公司签订的广告发布合同及云南绿A公司在昆明长水机场Y指廊通道灯箱发布广告的验收报告，证明被告在2012年12月后在昆明长水机场使用的广告中不含有王小溪的肖像；证据9、药监局和人民网截图，证明被告产品符合国家标准，没有给王小溪造成不良影响。
王小溪对被告提供的证据质证意见如下：对于证据1的真实性予以确认，但证明内容不予确认，王小溪并未许可在平面资料上使用王小溪的肖像，王小溪当时只是拍摄宣传片；对证据2的真实性、合法性、关联性不予确认，王小溪是收到了拍摄宣传片的8000元，但没有在被告或广告公司签收，也没有同意使用王小溪肖像在平面资料上；对证据3、4的真实性予以确认，但被告只是提交了部分月份的杂志，对于2010年2月-5月、12月杂志没有提供，因为按照被告提供的证据3显示被告与亚洲飞航杂志有限公司合同约定的是在《中国民航》杂志九期中进行广告发布，故被告对于2012年3月、5月、12月有无发布使用有王小溪肖像的广告难以证明；对于证据5只确认2011年12月21日报纸的真实性，其余几期被告未提供原件，不予确认；对证据6的真实性、合法性、关联性予以确认，对证据7的真实性无异议，但对被告要证明内容不予确认，因为王小溪提供的被告深圳绿爱广州分公司使用的高物价下的健康省钱攻略、城市精英健康计划手册的主要内容与该证据基本一致，而被告提供的是上海店使用的，因此不排除云南绿A公司印制的宣传资料没有使用有王小溪肖像，但是其他分公司的宣传资料则有使用王小溪肖像的情况存在；对证据8的广告发布合同真实性予以确认，但对于验收报告因为没有印章，难以确认真实性，且在昆明机场使用王小溪肖像的广告主要在大厅，被告提交的证据证明的是机场指廊通道灯箱，两者场所不一致，故对于被告证明的内容不予确认；对证据9的真实性、合法性、关联性均不予确认，无法显示材料来源。
王小溪称其拍摄“绿A天然螺旋藻精片”广告短片是应广告公司的要求，没有与广告公司签订合同，拍摄完毕后获得了8000元报酬，广告公司并没有告知王小溪8000元的组成。至于被告是如何与广告公司约定、短片的年限是多久，王小溪均不清楚。
诉讼中，王小溪变更公证费、律师费的请求，要求被告赔偿公证费4500元，律师费10000元。
原审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。本案被告称王小溪的起诉超过诉讼时效，对此该院认为，王小溪主张被告“绿A天然螺旋藻精片”产品的宣传资料上刊登有其肖像的广告，侵犯其肖像权，要求被告赔偿，应从王小溪知道或应当知道其权利被侵害时起两年内提起诉讼。虽然根据王小溪提供的证据显示王小溪在2010年9月15日已知道被告的侵权事实，但是王小溪主张被告在2013年1月9日的侵权行为仍在进行，王小溪知道其权利在此时仍被侵害，而就被告此时的侵权行为于2013年7月向该院提起诉讼，要求被告停止侵权及赔偿，并未超过法律规定的两年的诉讼时效，故该院对被告的辩解不予采纳。
《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，云南绿A公司2007年8月2日与广东平成广告有限公司签订的《影视广告制作合同》中约定了“绿A螺旋藻”的影视广告及平面广告中主角的肖像使用权为两年，即云南绿A公司使用王小溪的肖像期限至2009年8月2日，但根据王小溪提供的证据显示，云南绿A公司直至2013年1月仍使用有王小溪肖像的平面广告宣传资料。作为一家营利性机构，云南绿A公司未经王小溪同意而擅自使用王小溪的肖像照片，该行为不属于法律许可的合理使用肖像行为，已构成对王小溪肖像权的侵犯，依法应当承担相应的民事责任。深圳绿爱广州分公司使用有王小溪肖像的产品宣传资料，亦应承担相应的责任。由于深圳绿爱广州分公司没有法人资格，应由其总公司深圳绿爱公司予以赔偿。云南绿A公司称王小溪在拍摄广告时没有与广告公司约定肖像权使用的期限和范围，故被告使用王小溪肖像合法及被告从2012年开始已经没有使用有王小溪肖像的产品宣传资料，不应承担赔偿责任的理由不充分，该院不予采信。由于被告的侵权行为，给王小溪精神上造成了一定的损害，故王小溪请求被告赔偿精神损害抚慰金，该院予以支持，但王小溪诉请30000元金额过高，该院综合王小溪的职业及被告使用王小溪照片的数量等过错程度、被告承担责任的经济能力以及被告实施侵害的手段、场合、行为方式等具体情节酌定为5000元。王小溪主张被告赔偿经济损失250000元，未提供充分证据予以证实，故该院对此不予采纳。王小溪提出公证费共支出7000元【包括本案公证费4500元、（2013）穗越法民一初字第2974号案件中提出的2500元】，要求被告赔偿本案公证费4500元，由于其中的2000元王小溪不能证明是由公证处收取，故要求被告赔偿，依据不足，该院不予支持。王小溪要求的律师费10000元于法无据，该院亦不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第二十条、第二十二条及参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条的规定，于2013年10月23日作出如下判决：一、被告云南绿A生物工程有限公司、深圳市绿爱生物工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起停止使用、侵害王小溪的肖像。二、被告云南绿A生物工程有限公司、深圳市绿爱生物工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿王小溪精神损害抚慰金5000元、公证费2500元。三、驳回王小溪的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1018元由王小溪负担968元，被告云南绿A公司、深圳绿爱公司负担50元。
判后，王小溪不服，向本院提起上诉称：一、原审判决将精神损害抚慰金酌定为5000元明显与被上诉人侵害我方肖像权的损害结果不符，应予以纠正。本案中，被上诉人侵犯我方肖像权时间长达三年多，侵害范围广，在宣传短片、机场宣传资料、实体店面广告及《航空杂志》等都有使用我方肖像，而且被上诉人在淘宝网店使用我方肖像，造成全国范围内的影响。原审对被上诉人使用我肖像的恶意没有充分考虑，我方也没有直接与被上诉人订立《影视广告制作合同》，被上诉人也不能提供我方已经许可其在平面广告中使用肖像的证据。而且，被上诉人与广告公司签订的合同明确宣传短片使用年限为2年，被上诉人对丽江机场、昆明机场使用的宣传短片肖像权已经过期的事实清楚，对平面广告中没有使用肖像权也知情，但仍辩称是合法使用。被上诉人对广州专卖店及淘宝网店中使用我方肖像的事实没有否认，但辩称广州专卖店的图片非其制作，淘宝店图片是播放错误，被上诉人对其侵权行为是恶意，在侵权后的态度也是不诚恳的。二、原审认定我方未提供充分证据证明遭受了经济损失与事实不符。我方提供的与广东富艺广告有限公司订立的合同等证据可以证明我方在2010-2011年许可他人使用肖像权的费用是每年4万元至5万元，2012年为5万元，2013年为7万元。换言之，如果被上诉人与我方洽谈肖像权使用事宜，也必将按照该标准确定被上诉人应当支付的费用。即使按照2012年每年4万元的标准计算，我方损失就达16万元左右。再退一步讲，按照我方与广告公司签订的《影视广告制作合同》中8000元的标准，我方也应当得到被上诉人支付的肖像权使用费。我方损失是可以量化的。再者，被上诉人在全国范围内广泛销售的“绿A天然螺旋藻精片”宣传中使用我方肖像，对其产品当然有促销作用，被上诉人从中获得利益。我方提供的公证书显示“绿A天然螺旋藻精片”单价146元，暴销34964盒，销售金额高达510余万元，还没有计算被上诉人在全国范围内六七十家店的销量，我方主张的25万元虽然不是精确的数字，但我方主张绝对没有超过被上诉人因此获得的利益。三、对被上诉人上述侵权行为，原审仅判处5000元的赔偿，十分不利于保护我方合法权益。据此，王小溪上诉请求为：一、撤销原审判决第二项，改判云南绿A公司、深圳绿爱公司赔偿我方经济损失250000元、精神损害抚慰金30000元、公证费4500元、律师费10000元，共计294500元。由云南绿A公司、深圳绿爱公司承担本案诉讼费。
云南绿A公司、深圳绿爱公司、深圳绿爱广州分公司共同答辩称不同意王小溪的上诉请求、事实和理由。一、我方没有侵犯王小溪的肖像权。我方委托广告公司制作、印制平面广告，委托广告公司物色演员，拍摄广告后通过广告公司向王小溪支付酬金。当时王小溪与广告公司没有就肖像权使用进行约定，那么在王小溪以律师函明令禁止使用肖像权之前，我方均有权使用其肖像。二、王小溪的诉讼请求已经超过诉讼时效。证据显示2010年2月王小溪即已知悉我方使用其肖像的事实，但直到2013年3月才向我方发出律师函主张权利，已经超过诉讼时效。三、王小溪有滥用权利的嫌疑。其作为演员，比较一般民事主体对肖像权有更为清醒的认识，其取证手段也显示其对民事诉讼相当熟悉，其在2010年即不断收集证据，直到2013年身价暴涨后才提出巨额索赔请求。四、王小溪主张的金额过高。案涉过高使用了五名演员，是为了营造家庭和睦的气氛，不是突出王小溪个人形象，不是对其知名度的使用。
二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为：本案中，云南绿A公司、深圳绿爱公司侵犯王小溪肖像权的事实清楚，证据充分，云南绿A公司、深圳绿爱公司对此虽有异议，但未提出上诉，视为服从一审判决。在此情形下，审查王小溪提出的各项诉讼请求，本院认为：关于经济损失250000元，王小溪提供的证据不足以证实其存在经济损失，原审对王小溪该项诉讼请求未予支持得当，本院予以维持。关于公证费，王小溪主张4500元，但王小溪未能举证证实其中2000元是由公证处收取的，原审予以支持2500元正确，本院予以维持。关于律师费10000元，王小溪该项诉讼请求于法无据，原审未予支持正确，本院予以维持。关于精神损害抚慰金，根据云南绿A公司、深圳绿爱公司侵犯王小溪肖像权的时间、范围及违法使用王小溪肖像权的目的，王小溪请求云南绿A公司、深圳绿爱公司赔偿精神损害抚慰金30000元合法合理，本院予以支持。原审判决精神损害抚慰金5000元过低，本院予以调整。综上所述，王小溪关于精神损害抚慰金的上诉请求成立，本院予以支持；其他上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第2973号民事判决第一项、第三项判决。
二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第2973号民事判决第二项为：云南绿A生物工程有限公司、深圳市绿爱生物工程有限公司应于本判决送达之日起五日内赔偿王小溪精神损害抚慰金30000元、公证费2500元。
一审案件受理费1018元，由王小溪负担906元，云南绿A生物工程有限公司、深圳市绿爱生物工程有限公司共同负担112元；二审受理费1572元，由王小溪负担1399元，由云南绿A生物工程有限公司、深圳市绿爱生物工程有限公司共同负担173元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷丰民
审 判 员 年 亚
代理审判员 康玉衡
二〇一四年四月××日
书 记 员 李颖仪