黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）黑27执复1号
复议申请人（异议人）:大兴安岭地区加格达奇区永信小额贷款有限责任公司，住址大兴安岭地区加格达奇区。
法定代表人：公明淑，该公司董事长。
委托代理人：公雪峰，大兴安岭地区加格达奇区永信小额贷款有限责任公司职工。
委托代理人：迟俊斐，大兴安岭地区加格达奇区永信小额贷款有限责任公司职工。
申请执行人：中国工商银行股份有限公司呼中支行，住址大兴安岭地区呼中区呼中镇。
负责人：侯喜贵，职务行长。
被执行人：关庆林，男，1976年12月28日出生，汉族，惠邦木业业主，住西安市北三环大明宫建材家居批发市场板材D区*排*号。
被执行人：关伟德，男，1950年8月1日出生，汉族，退休职工，住呼中区呼源镇河南街*组**号。
复议申请人大兴安岭地区加格达奇区永信小额贷款有限责任公司不服黑龙江省大兴安岭地区呼中区人民法院（2017）黑2704执异1号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
黑龙江省大兴安岭地区呼中区人民法院（下称呼中法院）在办理申请执行人中国工商银行股份有限公司呼中支行（下称呼中工商银行）与被执行人关庆林、被执行人关伟德借款合同纠纷一案中，案外人黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区永信小额贷款有限责任公司（下称永信贷款公司）对呼中法院作出的对申请参与分配的债权人是否适合的认定不服，提出异议。呼中法院于2017年12月25日作出（2017）黑2704执异1号执行裁定，驳回永信贷款公司的异议请求，复议申请人永信贷款公司不服向本院提出执行异议复议申请。
呼中法院查明：2016年4月13日呼中区人民法院受理中国工商银行股份有限公司呼中支行申请执行关庆林、关伟德借款合同纠纷一案，申请执行款为145.88569万元。2015年7月7日呼中区人民法院财产保全查封关伟德廊坊房产。2015年12月8日呼中区人民法院调解结案，由关庆林给付呼中工商银行贷款，关伟德承担连带责任。2016年12月7日廊坊房产售出170万售房款汇入呼中区人民法院执行账户。
2016年1月25日加格达奇区人民法院作出（2016)黑2701民初137号、138号二份民事调解书，分别由卢长福、陈淑清各承担给付加格达奇区永信小额贷款公司贷款本金80万元及利息、律师代理费、案件受理费等的责任，呼中区呼源华源木业加工厂在二份调解书中均承担连带责任。加格达奇区人民法院执行案件中的被执行人为卢长福、陈淑清及呼中区呼源华源木业加工厂。2016年5月20日关伟德、卢长福、陈淑清与加格达奇区永信小额贷款公司签订连带担保协议，2016年7月10日、2017年1月5日加格达奇区人民法院与关伟德谈话笔录，关伟德均愿意承担加格达奇区永信小额贷款公司的贷款的担保责任。2016年7月8日加格达奇区人民法院轮候查封关伟德名下的廊坊房产。2016年12月3日加格达奇区人民法院裁定追加关伟德为被执行人。
呼中法院认为：加格达奇区永信小额贷款公司申请分配财产无“执行依据”（加格达奇区人民法院追加关伟德为被执行人的裁定不能作为永信小额贷款公司申请分配财产的“执行依据”）。其所追加的被执行人关伟德是因执行担保而追加的。在关伟德为加格达奇区小额贷款公司承担执行担保前及加格达奇区人民法院追加关伟德为被执行人裁定前，关伟德名下的廊坊房产已经被呼中区人民法院查封，根据《担保法》第三十七条（五）项、《物权法》第一百八十四条（五）项规定，依法被查封、扣押、监管的财产不准做抵押。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”。
加格达奇区人民法院执行案件中的被执行人卢长福、陈淑清及呼中区呼源华源木业加工厂（保证人)有财产；2016年7月10日、2017年1月5日加格达奇区人民法院与关伟德谈话笔录中证实关伟德也有财产10台斗车。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》九十条、九十一条、九十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百零八条、第五百零九条、第五百一十条，加格达奇区永信小额贷款有限责任公司无资格参与关伟德财产的分配，只有等呼中区人民法院执行完后，剩余财产按轮候查封顺序给付加格达奇区人民法院。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一)项规定，裁定驳回大兴安岭地区加格达奇区永信小额贷款有限责任公司的异议请求。
复议申请人永信贷款公司向本院申请复议称：请求1、撤销呼中区人民法院2017年12月25日作出的（2017)黑2704执异1号执行裁定书；2、申请人参与财产分配；3、判令呼中工商银行先以抵押财产受偿，不足部分用被执行人关伟德的房产拍卖价款受偿。事实和理由：
一、呼中区人民法院（2017)黑2704执异1号执行裁定书适用法律错误。
2017年12月20日，呼中区人民法院向加格达奇区人民法院及申请人发函（落款公章为呼中区人民法院执行局），称“加格达奇区永信小额贷款公司及加格达奇区人民法院无资格参与关伟德执行款的分配，只有等呼中区人民法院执行完后，剩余财产按轮候查封顺序给付加格达奇区人民法院。加格达奇区永信小额贷款公司及加格达奇区人民法院如有异议应于2017年12月22日前向本院提出。”针对该函第三条所指出的问题，申请人于2017年12月22日向呼中区人民法院递交异议申请书。呼中区人民法院于2017年12月25日作出（2017)黑2704执异1号执行裁定书，裁定驳回申请人的异议申请。
呼中区人民法院该裁定书适用法条为《民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项，属于适用法律错误，理由为：
《民事诉讼法》第二百二十五条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条：人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议不成立的，裁定驳回异议。
显然上述法律条文均是针对当事人、利害关系人对法院的执行行为不服提出异议所作出的规定，而呼中区人民法院并未作出任何执行行为，只是以非正式公文的方式，对申请人及加格达奇区人民法院下发“函”，申请人按照该函的要求，向呼中区人民法院递交异议申请书。该函不是执行行为，呼中区人民法院裁定书适用法律错误。
二、呼中区人民法院裁定书认定申请人无资格参与关伟德执行款的分配，没有事实根据及法律依据。
(一）申请人请求参与财产分配，具有合法的执行依据，即加格达奇区人民法院2016年12月3日的执行裁定书。该裁定书是加格达奇区人民法院作出的合法裁定书，呼中区人民法院无权否定加格达奇区人民法院作出的生效裁定书的合法效力。
(二）关伟德承诺将其廊坊的房产作为其在申请人处贷款抵押的事实，均发生在呼中区人民法院查封之前。
首先，关伟德早2014年10月26日给异议申请人出具的还款计划中，就已声明廊坊的房产在廊坊信用社抵押，到期后，由关伟德抵押给异议申请人。2015年6月关伟德与异议申请人签订的协议书中再次体现，因关伟德在廊坊的房产在当地信用社贷款抵押，暂无法给异议申请人办理抵押手续，关伟德同意在其廊坊贷款抵押到期后，将该房产抵押给异议申请人。上述协议均已提交加格达奇区人民法院。关伟德的承诺均发生在呼中区人民法院2015年7月7日查封前。其次，异议申请人与关伟德之间于2016年5月20日达成的协议，是关伟德同意对被执行人的债务承担连带还款责任，并非是抵押协议。因此本案不应适用《担保法》三十七条、《物权法》一百八十四条及《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十条的规定。
(三）呼中区人民法院裁定书认定事实不清。
首先，该裁定书称卢长福、陈淑清、呼中区呼源华源木业加工厂尚有其他财产，并无相关证据证明。其次，该裁定书称关伟德有10台斗车的事实，仅是关伟德自己的陈述，并无其他证据证实。第三，作为承担呼中工商银行给付责任的关庆林，是否还有其他财产可供执行，未予以查明。
(四）本案是申请人申请参与财产分配，不存在加格达奇区人民法院参加财产分配的问题。
三、申请人请求参与财产分配，具有事实根据及法律依据。
申请人与陈淑清、呼中区呼源华源木业加工厂及与卢长福、呼中区呼源华源木业加工厂借款合同纠纷两案，在加格达奇区人民法院申请执行。因关伟德同意代被执行人履行生效法律文书确定的债务，因此异议申请人依据《关于民事执行中变更追加当事人的若干问题的规定》第24条的规定，申请追加关伟德为被执行人。加格达奇区人民法院于2016年12月3日作出裁定，追加关伟德为被执行人。加格达奇区人民法院已经将关伟德追加为申请人执行案件中的被执行人，申请人与呼中工商银行对于债务人关伟德而言，均是普通债权人，在呼中区人民法院对关伟德的财产尚未执行完毕前，申请人当然有理由以加格达奇区人民法院的该生效裁定书作为申请参与分配的合法依据。依照《民诉法司法解释》第五百零八条、五百零九条、五百一十条、五百一十一条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》的相关规定，申请人申请参与分配，具有事实根据及法律依据。
四、呼中工商银行贷款发生时，对被执行人的财产进行了抵押登记，呼中工商银行应以该抵押物优先受偿。
呼中工商银行贷款发生时，被执行人以其呼中区呼源木业加工厂在呼中区呼源镇的厂房进行了抵押，依照《物权法》、《担保法》的相关规定，呼中工商银行作为抵押权人对抵押财产享有优先受偿权，不足部分才能用被执行人的其他财产受偿，否则，将会侵害其他普通债权人的合法利益。对此，申请人已向加格达奇区人民法院递交申请，请求呼中区工商银行以该抵押财产优先受偿。加格达奇区人民法院已将申请人的该申请转交呼中区人民法院。现该抵押财产仍然存在，而呼中工商银行却对该抵押财产只字不提。其怠于行使抵押权优先受偿的行为，已经侵害了申请人的合法利益。因此，申请人再次请求人民法院判令呼中工商银行先以抵押财产受偿，不足部分用被执行人的房产拍卖价款受偿。
综上，申请人执行案件中，加格达奇区人民法院已作出裁定，将关伟德追加为申请人执行案件中的被执行人，而关伟德的财产不足以清偿全部债权，依照《民诉法司法解释》第五百零八条、五百零九条、五百—十条、五百—十—条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》的相关规定，申请人向加格达奇区人民法院递交了参与分配申请书，并提交了相关证据材料。在呼中区人民法院对关伟德的财产尚未执行完毕前，申请人申请参与分配，具有事实根据及法律依据。呼中区人民法院（2017)黑2704执异1号执行裁定书认定事实不清，适用法律错误。请求贵院撤销呼中区人民法院该裁定书，判令申请人参与财产分配。同时，判令呼中工商银行以贷款发生时的抵押财产优先受偿，不足部分用被执行人的房产拍卖价款受偿。
本院审查查明的事实与呼中法院查明的事实基本一致。
本院认为，呼中法院对加格达奇区人民法院及参与分配申请人作出的呼中区人民法院函及执行裁定书，违反了法律规定和程序，确属不当，应予纠正。关于申请人参与分配以及如何分配问题，呼中法院应依据有关参与分配等相关法律规定进行审查，依法处理。
综上，呼中法院应依照相关的法律规定和程序，查清事实和相关证据，依法处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的的规定》第二十三条第四项规定，裁定如下：
撤销黑龙江省大兴安岭地区呼中区人民法院（2017）
黑27**执异1号异议裁定；
二、发回黑龙江省大兴安岭地区呼中区人民法院重新审查。
审判长 孙 海
审判员 王志英
审判员 张甲平
二〇一八年一月十八日
书记员 刘 鑫