安徽省淮北市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）皖06刑终182号抗诉机关淮北市相山区人民检察院。上诉人（原审被告人）鲁昌江，男，汉族，1957年4月27日出生于安徽省巢湖市，大专文化，2008年7月至2012年2月任皖北煤电集团有限责任公司万锦置业公司毛郢孜物业管理分公司总经理（副处级），住淮北市相山区。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪于2015年6月4日被淮北市人民检察院决定刑事拘留，同日由淮北市公安局执行刑事拘留，同月17日经安徽省人民检察院决定逮捕，次日由淮北市公安局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。辩护人张杰，安徽北方之光律师事务所律师。辩护人朱健钊，安徽北方之光律师事务所律师。淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人鲁昌江犯贪污罪、国有企业人员滥用职权罪一案，于2016年10月18日作出（2015）相刑初字第00329号刑事判决。淮北市相山区人民检察院提出抗诉，鲁昌江提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月7日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派代理检察员任雪红、刘冬梅出庭履行职务，上诉人鲁昌江及辩护人张杰、朱健钊到庭参加诉讼。期间淮北市人民检察院建议延期审理一次。本院审理过程中，淮北市人民检察院申请撤回抗诉。现已审理终结。原审法院依据相关书证、证人证言及被告人的供述等证据查明：一、关于国有企业人员滥用职权事实2008年6月至2012年2月期间，被告人鲁昌江在担任国有独资企业皖北煤电集团有限责任公司万锦置业公司毛郢孜物业管理分公司负责人期间，违反国有企业财物管理规定，将皖北煤电集团万锦置业公司调拨给毛郢孜分公司的自用煤出售给其外甥郑某（另案处理）及王发祥500吨，致使国家利益损失107.49万元。二、关于贪污事实2008年6月至2012年期间，被告人鲁昌江利用职务之便，通过虚列奖金发放名单冒领公款、私自处分国有资产用于抵偿个人债务、违规发放奖金等形式贪污公款151.647万元。原审法院认为：被告人鲁昌江的行为已构成贪污罪、国有企业人员滥用职权罪，依法应数罪并罚。鲁昌江归案后，如实供述主要犯罪事实，对其所犯两罪依法均可以从轻处罚；其在案发后被提起公诉前能退缴大部分违法所得，对其所犯贪污罪可以酌情从轻处罚；其徇私情，违规将国有资产处置给其侄子郑某，对其所犯国有企业人员滥用职权罪依法应从重处罚。综合全案情节，决定对鲁昌江所犯两罪均予以从轻处罚。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二、三款、第一百六十八条第一、三款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条，经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人鲁昌江犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元；犯国有企业人员滥用职权罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人鲁昌江违法所得一百六十五万三千八百二十元予以追缴（已在纪检机关退缴违法所得一百二十一万零八十元，缴纳罚款一万元）。鲁昌江上诉提出：其出售的煤属于福利，不是国有资产，其不构成国有企业人员滥用职权罪。一审认定其贪污中的48.458万元其未领取，72.55万元是其应得的福利，其未用铲车抵偿其借款，1.8万元卖煤款其已购买油卡交给财务，其不构成贪污罪。其辩护人提出：原判认定鲁昌江滥用职权造成损失107.49万元事实不清；原判认定鲁昌江贪污罪中的48.458万元不应认计入其贪污数额。经审理查明：一、国有企业人员滥用职权事实2008年6月至2012年2月期间，上诉人鲁昌江在担任国有独资企业皖北煤电集团有限责任公司万锦置业公司毛郢孜物业管理分公司负责人期间，违反国有企业财物管理规定，将皖北煤电集团万锦置业公司调拨给毛郢孜分公司的自用煤以每吨480元到600元不等的价格出售给其外甥郑某（另案处理）4642.7吨，以550元每吨的价格出售给王发祥500吨。皖北煤电集团运销公司对外销售上述调拨自用煤的价格在每吨600元至780元之间，鲁昌江违规销售自用煤的所得价款与皖北煤电集团对外销售该煤的价格相差共计107.49万元。上述事实，有下列证据证实：1、皖北煤电纪[2007]6号文件《关于认真贯彻执行集团公司“十条禁令”规定有关问题的通知》、万锦置业党纪（2011）1号《关于重申严格执行集团公司“三条红线”、“十条禁令”的通知》：皖北煤电集团及下属的万锦置业公司下发文件制定相关规定，要求“严禁私自卖煤和采购物资，严格执行集团公司煤炭销售、物资供应集中管理规定”。2、皖北煤电集团有限责任公司纪律检查委员会出具的情况说明及集团公司划拨锅炉用煤置业毛郢孜分公司实际使用及私自出售情况统计表：2011年底，皖北煤电集团有限责任公司纪委接群众举报反映皖北煤电集团万锦置业公司毛郢孜分公司总经理鲁昌江存在违纪情况。接举报后，其公司纪检人员对此问题进行了调查，之后找相关人员谈话，并去皖北煤电集团运销公司、任楼矿、孟庄矿、毛郢孜分公司翻阅了相关记录。经调查，鲁昌江存在私自低价出卖集团公司划拨自用煤给其外甥郑某及王发祥的情况。具体出卖自用煤的情况后附表格予以说明，鲁昌江对公司纪委调查情况表示认可，并签名确认。统计表注明自2008年8月至2012年1月，毛郢孜分公司私自卖煤所得与集团挂牌价应得相差107.49万元。鲁昌江于2012年3月29日在该表格上签字“属实”。3、安徽恒源煤电股份有限公司销售分公司出具的情况说明：该公司的地销煤是指销售往附近地区，以汽车方式运输的煤炭。地销煤按照元/吨定价销售，不以元/卡/克的方式计算价格。在某一时段内，煤炭质量变化时，价格不变。该公司内部使用的煤炭均为地销煤。4、毛郢孜分公司2007-2012年自用煤购煤明细表、地销煤价格表、安徽恒源煤电股份有限公司销售分公司地销煤调拨单：毛郢孜分公司2007-2012年从安徽恒源煤电股份有限公司使用的自用地销煤的调拨吨数、价格，内容与表格一致。5、毛郢孜分公司部分原煤申请报告、地销煤发煤通知单、调拨单、发煤提煤记录及毛郢孜分公司部分煤款收据、煤款交款明细表：毛郢孜分公司自2009年开始有从总公司申请拨付煤炭的记录，且将拨付煤炭出售并收取部分煤款，其中2008年郑某与王发祥共交付452540元、2009年胡某交付382700元、2010年胡某交付198000元、2011年郑某交付453500元、2012年胡某交付150000元，五年合计交付煤款1636740元。6、皖北煤电集团有限责任公司集团纪委记账凭证：2012年3月16日，皖北煤电集团有限责任公司集团纪委收缴违纪款905080元。7、证人胡某的证言：2009年左右，鲁昌江安排其将单位未用完的锅炉用煤卖给他外甥郑某，其拿着上级单位的自用煤调拨单去矿上签出门证，等买家安排的运输车队装满煤过磅后，其在写有装煤吨数的出门证上签字。前两年的煤钱都是鲁昌江交给其，让其交到财务，财务给其开单子。具体卖煤的事是郑某和鲁昌江商量的，2012年纪委调查时其才得知卖煤的价格是480元/吨。这些年单位经其手卖出去的自用煤有：2009年卖出去约1300吨，2010年卖出去1380吨，2011年卖出去约1360吨，2012年卖出去约300吨，这些数据都是其签出门证的时候记下来的，2012年纪委调查时其都提供给纪委，并协助纪委统计出详细的卖煤吨数。8、证人陈某1的证言：其是毛郢孜分公司装车队副队长。2008年7、8月，其去皖北煤电集团运销处开了1000吨煤，单位自用约200吨，鲁昌江让其以每吨600元的价格卖给郑某300吨，郑某共给其17万余元，其交到财务科，财务科有记录。至11月左右，鲁昌江让其以每吨550元的价格卖给王发祥500吨煤，他给其27万余元，其将钱交到财务科。其他年份的煤都是队长胡某去开的。9、证人杜某的证言：其在毛郢孜分公司负责财务工作。公司总经理鲁昌江安排公司运销部部长胡某将皖北煤电集团拨付的自用煤销售给他外甥郑某，由胡某拿着划拨单去矿上直接发给郑某，之后胡某、郑某来交煤款，每次他二人交钱之前，鲁昌江都会给其打个电话让其收一下煤款，其收钱后便在账里登记卖煤收入。卖煤的价格都是鲁昌江定的，每吨480元，出售吨数与郑某交款数账上都有。鲁昌江之所以定的卖煤价格比市场挂牌价低是想让郑某从中赚点钱。其单位出售自用煤的事上级领导不知道，因为出售自用煤是不允许的。10、证人郑某的证言：2008年下半年，其舅舅鲁昌江到毛郢孜分公司当总经理。不久，其去找鲁昌江想做煤炭生意，鲁昌江安排胡某将皖北矿务局调给他矿上的自用煤出售给其。其找到做煤炭生意的朋友牛某，讲有任楼矿的煤让他按照现行市场价报价，牛某报价后其把价格告诉鲁昌江，鲁昌江同意后安排胡某去任楼矿去开出门证，其把煤直接从矿上拉走。牛某说要扣税，还要交一些费用，所以报的价格会比集团公司的挂牌价低很多。其记得卖煤的价格是三四百元一吨。2010年和2011年，煤质不好时，牛某不报价，先把煤炭拉走，卖掉后再根据卖的价格给钱。卖煤的货款有时交给财务杜某，有时交给胡某、鲁昌江。牛某说拉一吨煤炭给其5元好处费，但始终未落实。鲁昌江曾叮嘱其卖煤的事不要对外说，影响不好。11、证人牛某的证言：2008年冬天，郑某讲在任楼矿能联系便宜的煤，因其不要增值税发票，所以价格低于挂牌价扣掉17%的税，其每吨给他提5元的好处费。郑某带人去任楼矿办出门手续，办手续的人一个姓陈、一个姓胡，办好手续其把煤拉走卖掉，断断续续拉了几年，每次拉煤的价格都是按照集团公司挂牌价去掉增值税。后来煤的质量越来越差，其赚不到钱，最多时欠郑某约30万元煤款。最后两批煤有千把吨，郑某让其直接拉走卖，能卖多少看情况再给他钱，这两批煤其未给郑某钱。后来皖北煤电集团纪委找其调查，其才将欠郑某的约87万元还给他。货款第一次结算是郑某让其交给姓胡的和姓陈的，剩下的全都交给郑某。12、证人万某的证言：2007年1月其调入毛郢孜分公司工作，担任班子成员、副经理。其单位锅炉房所用的煤是上级单位调拨的任楼矿的地销煤，质量还可以。其未拉过残次煤，这种内部调拨的自用煤不可能是残次煤。其不知道每年调拨给单位的煤是否用完，开会时也未讨论过卖煤的事，只有锅炉房煤快用完时，其开会向鲁昌江汇报，然后他安排人去外面拉。13、证人严某的证言：其于2006年至2009年担任万锦置业公司党委书记、总经理，毛郢孜分公司是万锦置业公司的下属单位，毛郢孜分公司锅炉房的自用煤是万锦置业公司调拨的，不存在残次煤。集团不允许毛郢孜分公司将锅炉用煤向外卖，鲁昌江未向其汇报过他在毛郢孜分公司卖自用煤的事。14、证人李某1的证言：其于2009年开始担任万锦置业公司党委书记、总经理，毛郢孜分公司是万锦置业公司的下属单位，现在改名叫毛郢物业管理处。毛郢孜分公司锅炉房的自用煤是万锦置业公司拨付的热量为5000大卡的煤，不存在残次煤，由其公司在皖北煤电集团按内部价结算。皖北煤电集团明文规定，由运销公司往外卖煤，其他单位不允许私自卖煤，毛郢孜分公司不能把这些锅炉用煤自行往外卖，鲁昌江未向其汇报过他在毛郢孜分公司卖自用煤的事。15、证人李某2的证言：其是皖北煤电万锦公司的财务部长，毛郢孜分公司锅炉房的自用煤是万锦置业公司拨付的热量为5000大卡左右的煤。皖北煤电集团明文规定，皖北煤电公司的煤由运销公司往外卖，其他单位不允许私自卖煤。16、证人陈某2的证言：其是毛郢孜分公司办公室主任。集团每年都调拨给毛郢孜分公司煤炭用作锅炉房自用煤，这项工作鲁昌江安排运销部胡某、陈某1负责。其不知道毛郢孜分公司将调拨的煤炭卖给他人的事。17、证人赵某、周某、欧某的证言：赵某先后任万锦置业毛郢孜分公司副经理、书记，欧某是万锦置业毛郢孜分公司副经理，周某是万锦置业毛郢孜分公司工会主席。鲁昌江任经理期间，皖北集团每年都给毛郢孜分公司调拨煤炭用于锅炉房，是鲁昌江安排运销部胡某负责的。其不知道皖北集团每年给毛郢孜分公司调拨的煤炭是否卖给了别人，公司也未开会研究过此事。18、上诉人鲁昌江的供述：2008年其调到毛郢孜分公司担任总经理，其外甥郑某说想从其这里买煤，集团公司每年给其单位拨付一些煤用于烧锅炉，其单位通过缩减洗澡天数等手段，每年都能节约一些煤，其让胡某将多余的煤卖给郑某。后陈某1给其汇报分别以每吨600元、550元的价格卖给郑某、王发祥一些煤，具体多少吨记不清了。从2009年批的煤开始，都是胡某卖给郑某的，卖煤的价格是郑某和胡某商量好后报给其，由其拍板决定的，之所以卖给郑某的价格低是想让他赚些钱，另外集团批给其单位的都是残次煤。按照皖北煤电集团的规定，其单位不能私自出售调拨煤，私自出售调拨煤的事其未向上级单位汇报，但单位内部开会讨论过，参加班子会议讨论卖煤事情的有赵某、万某、周某、欧某、马新龙。集团公司纪委调查其后，会计杜某告诉其郑某欠煤款90余万元，其就让郑某把钱交了。二、贪污事实2008年6月至2012年期间，上诉人鲁昌江利用其担任国有独资企业皖北煤电集团有限责任公司万锦置业公司毛郢孜物业管理分公司总经理的职务之便，将本单位结余的工资等收入不入基本账，通过虚列奖金发放名单冒领公款、私自处分国有资产用于抵偿个人债务、违规发放奖金等形式贪污公款共计人民币151.647万元。具体事实如下：（一）2008年6月至2012年2月期间，上诉人鲁昌江授意毛郢孜分公司财务负责人杜某（另案处理）从本单位40、50工资结余款、违规处置调拨煤的所得款等款项中给鲁昌江个人及毛郢孜分公司领导班子成员违规发放“奖金”。杜某按照鲁昌江安排，制作奖金发放表，将共计72.55万元公款发放给鲁昌江个人；按照鲁昌江的安排，虚构王子民、张厚友、黄夫峰、彭振军、孙以山、孔令飞、王传斌、林森、王飞、张亚喜、李建付等人名单，制作不实的奖金发放表，将共计48.458万元公款发放到虚构的人员名下，并将上述款项取出后交给鲁昌江；按照鲁昌江安排，制作奖金发放表，向毛郢孜分公司领导班子成员发放奖金，其中鲁昌江个人从中领取108390元。上述事实，有下列证据证实：1、皖北煤电集团万锦置业公司毛郢孜物业管理处出具的证明：王子民、张厚友、黄夫峰、彭振军、孙以山、孔令飞、王传斌、林森、王飞、张亚喜、李建付均不是毛郢孜物业管理处的职工。2、邮储银行账户交易明细：以李建付、王传斌、林森、王飞、张亚喜、王子民、张厚友、黄夫峰、彭振军、孙以山、孔令飞名字在中国邮政储蓄银行萧县毛郢支行所开的账户于2008年至2012年期间分别存入（摘要：工资）9000元、375041元、7300元、7300元、7300元、3300元、1500元、1500元、1500元、57000元、8700元，上述款项均被取出。3、毛郢孜分公司财务负责人杜某所做的“奖金发放表”及记账凭证：杜某在其制作的“奖金发放表”上列有李建付、王传斌、林森、王飞、张亚喜、王子民、张厚友、黄夫峰、彭振军、孙以山、孔令飞等人的奖金发放数额，与银行交易明细一致；杜某制作的领款人为鲁昌江个人的奖金发放表上列明了领款人鲁昌江及领款数额，鲁昌江均在领款人处签字，奖金合计72.55万元；杜某制作的毛郢孜分公司领导班子成员“奖金发放表”，列明了领款人及领款数额，毛郢孜分公司领导班子成员在领款人处签字领取奖金，其中鲁昌江个人签字领取奖金合计108390元。4、皖北煤电纪[2007]6号《关于认真贯彻执行集团公司“十条禁令”规定有关问题的通知》、万锦置业党纪（2011）1号《关于重申严格执行集团公司“三条红线”、“十条禁令”的通知》、皖北煤电集团有限责任公司万锦置业公司出具的情况说明：“各矿承包集体成员的所有工资、奖金都从集团公司总部领取，不得在矿上以任何理由、任何形式领取一分钱”。各矿承包集体成员系各物业管理处班子成员。5、证人杜某的证言：其是毛郢孜分公司的财务负责人。公司总经理鲁昌江安排其将皖北煤电集团拨付的自用煤的销售收入、集团拨付的40、50工资补差结余及一些小项收入单列一套账，不入公司基本帐，处理奖金及烟酒等不好处理的支出。40、50工资补差结余是指，毛郢矿关闭时内退了三百多职工，都未到正式的退休年龄，他们一旦退休，拿到的退休金比工作时的工资少，集团公司针对这一情况出台政策，在这批职工正式退休前，退休金和在岗时工资的差额由集团公司补贴，由于补贴是提前做预算，一年内金额不变，而获得补贴的职工在一年内陆续有人到达正式退休年龄，不再领取补贴，结余部分就是40、50工资补差结余。公司自己发的奖金分为三部分。第一部分是鲁昌江安排其将奖金发在虚构的王子民、张厚友、黄夫峰、彭振军、孙以山、孔令飞、王传斌、林森、王飞、张亚喜、李建付的邮储银行名下，其将钱从卡上取出来交给他，合计有484580元。鲁昌江不干之后这些虚构的人的卡其都销毁了。第二部分是鲁昌江安排其单独发给他的奖金，钱数都是他自己定的，这几年合计有725500元。这两部分奖金只有其和鲁昌江知道。第三部分是单位全体人员都有的，鲁昌江从中拿了245740元。在奖金发放表中鲁昌江签字的是领的现金，没有签字的是打到他的工资卡里的。公司不允许处级领导干部在批准范围以外领取奖金和其他收入，其公司也未开会研究过发奖金的事，鲁昌江是单位一把手，他这样安排其只有这样做。6、证人赵某、欧某的、周某、万某的证言：赵某先后任万锦置业毛郢孜分公司副经理、书记，欧某、万某系万锦置业毛郢孜分公司副经理，周某系万锦置业毛郢孜分公司工会主席。毛郢孜公司每个月都发放奖金，发奖金的事没有经过班子成员会议研究，其不知道奖金的来源。7、证人严某、李某1的证言：严某于2006年至2009年担任万锦置业公司党委书记、总经理，李某1于2009年开始担任万锦置业公司党委书记、总经理。毛郢孜分公司是万锦置业公司的下属单位。根据集团规定，毛郢孜分公司班子成员不能在本单位领取奖金，鲁昌江未向其二人汇报过在毛郢孜分公司领取奖金的事。8、上诉人鲁昌江的供述：其到毛郢孜分公司担任总经理时，公司就有自己发奖金的情况，发奖金是班子成员研究同意，其签字决定发放的，其用单位出售自用煤及上级拨付的40、50工资结余发奖金。毛郢矿关闭时内退了三百多职工，都未到正式的退休年龄，他们一旦退休，拿到的退休金比工作时的工资少，集团公司针对这一情况出台政策，在这批职工到正式退休年龄之前，退休金和在岗时工资的差额由集团公司进行补贴，这一部分的补贴是提前做预算，一年内金额不变，而获得补贴的职工在一年内会陆续有人到达正式退休年龄，不再领取补贴，所以就会结余一部分，就是40、50工资补差结余。其拿到的奖金分三种，第一种是全体班子成员都有的，其领了245740元；第二种是只有其自己有的，是杜某讲要在其二人名下单做一份奖金，其同意，杜某每次单做两张只有其和他名字的奖金表，由其签字后把其的那一份以现金形式交给其，其共领了725500元；第三种是其让杜某虚构了一些假职工，把奖金发到这些假职工名下，杜某把钱取出后交给其，其共领了484580元。第二、三种奖金只有其和杜某知道。其名下的奖金和虚构职工的奖金其都拿到了，奖金被其用于家庭生活等支出，在集团纪委调查时都退给集团纪委了。皖北煤电集团不允许下属单位班子成员在本单位领取奖金，其给自己和班子成员发放奖金未向上级单位汇报。（二）2011年11月，上诉人鲁昌江向萧县王典村主任梁某及陈某3借款购买奥迪A6轿车一辆。购车后，鲁昌江将毛郢孜分公司所有的徐工ZL50G型轮式装载机以10万元的价格出售给梁某用于抵偿购车时向梁某的借款。2012年初，皖北煤电集团纪委对鲁昌江违法违纪问题开始调查后，鲁昌江向梁某要回铲车，并指使梁某补造借车申请及借据，编造涉案装载机系梁某借用的虚假事实。经鉴定，涉案装载机价值人民币18万元。上述事实，有下列证据证实：1、淮北市价格认证中心（淮）价证鉴[2015]156号价格鉴定意见：经鉴定，徐工ZL50G型轮式装载机价值人民币18万元。2、记账凭证及发票：涉案的徐工ZL50G型轮式装载机系毛郢孜分公司于2008年购买，价格为27.25万元（含税）。3、机动车购车发票：被告人鲁昌江于2011年11月购买奥迪A6轿车一辆，价格为39.5万元（含税）。4、借条及借车凭证：借条内容为：陈某3人民币合计贰拾肆万柒仟元，借款人鲁昌江，2011年11月6日，借条另注明：2012年3月14日鲁昌江还款贰拾万元整。萧县龙城镇王典村委会出具的文书显示“毛郢物业分公司，贵公司废旧的铲车一台、钻床一台等支援其村维修后回填路使用，确保地矿关系和谐稳定，2011年9月10日”，该文书上有鲁昌江的“为保证对外运煤畅通、同意支援、鲁昌江，2011年9月11日”的签字。5、证人梁某的证言：其系王典村委会主任。2011年11月份左右，王典村修路，其去置业公司找鲁昌江借铲车用，鲁昌江讲先别说铲车的事，其奥迪车买的便宜，让先帮他买一辆车，其给徐州奥迪4s店的朋友打电话。后与鲁昌江、陈某3一起去的徐州奥迪4s店，鲁昌江选好车，付款时讲他的钱在股市，让其先帮他垫上，最多10天还其钱，其就替鲁昌江付了约39万的车钱。这是其和陈某3一起开窑厂的钱，当时鲁昌江说10天就还，其未让他打借条。买车的当天下午，其和陈某3找鲁昌江借铲车，鲁昌江讲也别借了，这个铲车卖给其，从他欠其的钱里扣掉10万，其和陈某3觉得价钱合适就同意了。次日，其安排人将徐工集团50G铲车开走。后鲁昌江先还了其6万元，又陆陆续续还了一些，及铲车抵的10万元，鲁昌江还欠其14.7万元。2012年春节前后，鲁昌江找到其讲铲车现在不能卖了，铲车抵的10万元还给其，让其打个借铲车的条，其也让鲁昌江给其打了个24.7万元的借条。2011年9月10日王典村借铲车借条是其出具的，实际出具该借条时间为2012年春节前后，是鲁昌江讲铲车不能卖给其时让其出具的。鲁昌江出具的2011年11月6日的借条实际是2012年春节前后写的，和其出具借铲车借条时一起出具的。6、证人陈某3证言：其与王典村主任梁某合伙开了个窑厂。2011年11月左右，其与梁某、鲁昌江到徐州奥迪4s店购车，付款时鲁昌江讲他的钱股市里，让其和梁某先垫上，他把股票卖掉就还钱。其帮鲁昌江付了24.7万元，剩下的是梁某付的，当时未让他打借条。买车的当天下午，其与梁某去找鲁昌江借铲车，鲁昌江提出铲车以10万元卖给其和梁某，抵偿他欠的购车款，其和梁某同意。2012年春节前后，鲁昌江找到其和梁某讲铲车不能卖了，铲车抵的10万元还给其和梁某，让其给他打个借铲车的条，梁某以王典村的名义写了一张借铲车的借条，时间按鲁昌江的要求写到2011年9月，鲁昌江给其打了一张24.7万元的借条，时间写到2011月11月，实际这两张借条都是2012年春节前后补的。7、证人陈某1的证言：其单位有一辆2008年买的徐工集团铲车，2011年时听工人说卖出去了，2012年初集团公司纪委调查总经理鲁昌江时这辆铲车又追回来了。8、证人胡某的证言：2011年10月，鲁昌江安排其将单位于2008年1月买的徐工集团铲车借给萧县王典村。2012年2月，王典村将铲车还回。按规定，外借铲车需总公司批准，但鲁昌江是一把手，他让其外借其不敢不借。9、证人杜某的证言：其单位没有购买和处置固定资产的权力，固定资产的购买、处置、外借要给万锦置业公司打报告，万锦置业公司再报皖北煤电集团批准。10、证人周某的证言：2012年皖北煤电集团纪委调查时，其才知道鲁昌江把工程车辆以报废的名义借给外面人，领导班子会议未讨论过这方面的内容。其单位没有购买和处置固定资产的权力，固定资产的购买、处置、外借要给万锦置业公司打报告，万锦置业公司再报皖北煤电集团批准。11、上诉人鲁昌江的供述：毛郢孜分公司坐落在王典村内。2011年10月份左右，王典村村主任梁某找其借铲车，其说想买台奥迪车，梁某讲买车时给其10万元，铲车算卖给他了，其同意。次日，其与梁某、陈某3一起到徐州买车，其自己带了18万元，付款时梁某帮其付了10万，其找陈某3又借了十几万元。后梁某找人将其单位的徐工集团生产的50G铲车拖走。后有人举报，纪委调查其时，其主动把这件事情告诉纪委，并找到梁某将铲车要回。2011年9月10日王典村借铲车的借条实际出具时间为2012年过年时，是纪委调查其时，其找梁某补的借条。2011年11月6日鲁昌江和陈某324.7万元借条也是2012年过年时，其知道纪委调查其时找陈某3补的借条，实际其只欠陈某314.7万元，梁某替其付的10万元是买铲车的钱，为了从梁某处拿回铲车，其只有把10万元还给他，之所有把时间提前到买车前是为了让借条看起来比较真。其单位没有购买和处置固定资产的权力，固定资产的购买、处置、外借要给万锦置业公司打报告，万锦置业公司再报皖北煤电集团批准。（三）2011年8月，毛郢孜分公司从皖北煤电集团雪纳公司拉回一批无烟煤自用，上诉人鲁昌江将该煤以1.8万元的价格出售给郑某，鲁昌江收取煤款后未告知他人，亦未将该款入公司账目。2012年年初，皖北煤电集团纪委对鲁昌江违法违纪展开调查后，鲁昌江于同年2月15日向毛郢孜分公司的加油卡中充值1.8万元，并于同年3月5日将加油卡交给毛郢孜分公司办公室主任陈某2。上述事实，有下列证据证实：1、皖北煤电集团有限责任公司万锦置业公司出具的情况说明：户名为皖北煤电集团置业公司毛郢孜煤矿物业分公司、卡号10×××61的中石化加油卡为鲁昌江2012年初集团公司对其开展调查后上缴其公司的加油卡。鲁昌江称出售雪纳公司遗留的无烟煤所得的18000元用于充值该张加油卡。2、中石化IC卡台账对账单：中石油IC卡台账对账单上显示2012年2月15日，卡号为10×××61的中石化加油卡充值18000元。3、证人杜某的证言：雪纳公司是皖北煤电集团的下属单位。2011年7、8月份，雪纳公司倒闭时给毛郢孜发了50多吨煤。2012年集团纪委调查鲁昌江的问题，2012年3月初，办公室主任陈某2交给其一张18000元的加油卡，说是当时卖雪纳公司煤的货款，充成加油卡了，其拿到后交给出纳了。4、证人陈某2的证言：2012年3月5日，集团公司纪委找其谈话的前一天，鲁昌江给其打电话，让其到朱圩子高速路口，一个出租车司机给其一张加油卡，鲁昌江讲是卖无烟煤的钱购买的，发票金额是18000元。几个月后，毛郢孜分公司新来的经理吕延清从其这将加油卡拿走交给万锦置业公司。5、证人郑某的证言：2011年下半年，毛郢孜分公司有几十吨无烟煤通过其卖给了牛某，没几天其拿到1万多元的煤款就及时交给了鲁昌江。6、上诉人鲁昌江的供述：2011年8月，雪纳公司关闭时留给其公司四五十吨无烟煤，因单位的锅炉烧不着，其让胡某把煤处理掉。后胡某告诉其以18000元把煤卖给了其外甥郑某。一星期后，郑某将卖煤款交给其，其放在自己的办公室后就把这件事忘了。在集团纪委调查其后，其想起来这笔钱，因纪委要求其单位不再收任何钱，其就买了一张18000元的油卡交到办公室主任陈某2处。之后其把这件事情主动告诉了纪委。证明本案事实的其他证据：1、淮北市人民检察院出具的到案经过、鲁昌江到案情况说明：2012年，皖北煤电集团纪委接到群众举报鲁昌江，局纪委即对鲁昌江进行查处，后作出结论。2015年4月，皖北煤电集团纪委将鲁昌江涉嫌违法线索移交淮北市人民检察院，淮北市人民检察院于同年6月4日通过皖北煤电集团纪委通知鲁昌江到该院，鲁昌江按时到达，并如实供述了主要犯罪事实。2、皖北煤电集团有限责任公司及安徽省皖北煤电集团有限责任公司万锦置业公司营业执照：安徽省皖北煤电集团有限责任公司系国有独资有限责任公司性质，万锦置业公司成立于2007年1月25日，系安徽省皖北煤电集团有限责任公司的分公司。3、皖北煤电集团有限责任公司干部任免表、皖北煤电集团有限责任公司纪律检查委员会提取的毛郢孜分公司原班子成员分工情况：鲁昌江于2008年6月始任皖北煤电集团有限责任公司万锦置业毛郢孜分公司总经理，分管财务、办公室、运销部、保卫部及征迁办等部门工作。4、煤电集团公司置业公司万锦置业干任（2008）5号、万锦置业党组（2008）5号《关于鲁昌江、耿广忠两位同志任职的通知》：鲁昌江于2008年7月10日被任命为皖北煤电集团有限责任公司万锦置业公司毛郢孜物业管理分公司党总支部书记、总经理。5、中共皖北煤电集团有限公司纪律检查委员会出具的情况说明：鲁昌江向该委退缴违法所得121.008万元，并交纳罚款1万元，共计122.008万元，截至2013年3月31日，上述款项已全部上缴至皖北煤电集团指定账户。6、皖北煤电集团有限责任公司纪律检查委员会出具的关于毛郢孜关井破产后各类人员安置意见、毛郢孜矿2007年-2011年40、50人员工资补差汇总表：在岗人员中，凡办理提前退休的员工，经淮北市社保局审核后发的养老金与现岗位应发工资的差额，由企业补齐，补差部分到员工办理正式退休时停发。2007年-2011年40、50人员工资累计补差10258418.3元。本院认为：上诉人鲁昌江身为国有企业从事公务的人员，利用职务之便，私设单位小金库，通过虚列奖金发放名单冒领公款、私自处分国有资产用于抵偿个人债务、违规发放奖金等形式将公款非法据为己有，数额巨大；其违反国有公司的规定，越权违规处置国有资产，造成国有资产流失，损失重大，其行为已分别构成贪污罪、国有企业人员滥用职权罪，依法应予以数罪并罚。对鲁昌江及其辩护人关于鲁昌江不构成国有企业人员滥用职权罪的上诉理由、辩护意见，经查，皖北煤电集团有限责任公司文件等书证、证人胡某、陈某1、杜某、郑某等人的证言及鲁昌江在侦查阶段的供述等证据能够相互印证，证实鲁昌江任国有企业负责人期间，违反国有公司的规定，向郑某、王发祥处置国有资产，造成国有资产损失金额达107.49万元，造成国家利益遭受重大损失，其行为符合国有企业人员滥用职权罪的犯罪构成要件，故此上诉理由、辩护意见不能成立。对鲁昌江关于其不构成贪污罪、其辩护人提出原判认定鲁昌江贪污罪中的48.458万元不应计入其贪污数额的上诉理由、辩护意见，经查，相关鉴定意见、皖北煤电集团有限责任公司文件、银行账户交易明细等书证、证人杜某、陈某1、胡某、陈某2、梁某、陈某3等人的证言及鲁昌江在侦查阶段的供述等证据能够相互印证，证实鲁昌江身为国有企业负责人，利用职务之便，私设单位小金库，安排毛郢孜分公司财务负责人杜某违规为自己发放奖金；将毛郢孜分公司所有的一台装载机出售用于抵偿借款；将私自出售煤炭的收入不入公司账目等形式将公款非法据为己有，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件，故此上诉理由、辩护意见不能成立。原判在量刑时已综合考虑了鲁昌江如实供述主要犯罪事实、被提起公诉前退缴大部分违法所得的从轻处罚情节，及徇私情违规处置国有资产的从重处罚情节，量刑并无不当。淮北市人民检察院申请撤回抗诉，符合法律规定，应予准许。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许淮北市人民检察院撤回抗诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵媛媛代理审判员  赵 威代理审判员  田沼西二〇一七年五月五日书 记 员  孙 雨附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。