云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终2556号
上诉人（原审原告）北京恒兆伟业投资有限公司（以下简称恒兆伟业公司）。
住所：北京市西城区香炉营头条**号院*号楼**号。
法定代表人刘文武，执行董事。
委托诉讼代理人金正中，云南震中律师事务所律师，一般诉讼代理。
委托诉讼代理人赵琼，云南震中律师事务所律师，一般诉讼代理。
被上诉人（原审被告）云南辰源投资有限公司（以下简称辰源公司）。
住所：云南省昆明市五华区北市区银河大道西侧郡城小区**幢裙楼第***层*号商铺。
法定代表人段慧丽，总经理。
委托诉讼代理人杨雨，云南上义律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人恒兆伟业公司因与被上诉人辰源公司房屋租赁合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案。并依法报经本院院长批准延长本案审理期限三个月。本案现已审理终结。
一审情况：
原告恒兆伟业公司起诉称：2011年11月30日，原、被告签订《房屋租赁合同》，约定原告将位于昆明市江东和谐家园A1、A2座地上三层的房屋出租给被告使用，租期六年，首期租金支付以后的租金每六个月为一期，于该期开始前15个工作日前付清。被告迟延支付租金超过15天的，原告有权解除合同。原告以被告迟延支付租金超过15日为由行使合同解除权的，被告还应当支付相当于合同解除时当年租金标准6个月的租金额作为违约金。双方因本合同发生争议，败诉方承担对方因此产生的费用包括但不限于诉讼费、取证费、律师代理费。依约定，被告应于2015年7月16日前向原告交纳第八期（2015年8月1日至2016年1月31日）六个月的房屋租金800663.72元，但被告未按约交纳租金。2015年9月24日，原告向被告发出解除合同的《通知函》，通知被告解除双方签订的《房屋租赁合同》并要求被告依约承担违约责任。因此，请求法院判令：1、确认原、被告双方于2011年11月30日签订的《房屋租赁合同》于2015年9月25日解除；2、被告支付2015年8月1日至9月25日期间的租金244647.25元；3、被告向原告支付违约金800663.72元；4、被告支付原告实现债权的费用（律师代理费）30000元；5、被告承担本案诉讼费。
被告辰源公司答辩称：1、根据合同约定，被告享有单方解除权，而被告已于2015年6月30日向原告送出单方解除的告知函，故双方所签合同已于2015年7月9日解除。2、原告要求被告支付租金无事实及法律依据，被告无继续支付租金的义务。3、被告认为违约金计算标准过高，要求予以调整，被告两次积极与原告协商解除，但原告均消极对待不予理会，故被告请求用答辩人支付的保证金予以冲抵。4、被告多次与原告协商，但原告均不予理会，故律师费不应由被告承担。5、诉讼费由法院依法裁决。
一审判决确认：2011年11月30日，原、被告签订《房屋租赁合同》，约定原告将位于昆明市江东和谐家园A1、A2座地上三层的房屋出租给被告使用，面积为1746.42平方米；租期六年，自2012年2月1日至2018年1月31日止。还约定：每个支付租金的周期为六个月；被告同意在租赁合同有效期内，接受由原告委托的“云南德龙物业服务公司”对租赁房屋及其所在物业的公共区域提供物业服务，承诺与该公司签订《物业服务公约》，按照该合同约定的收费标准交纳相关的物业服务费用。双方对合同解除也进行了约定：被告迟延支付租金超过15天的，原告有权解除合同。在本合同租期第四个租约年开始起，被告要求单方面解除本合同的，按本合同约定的当年租金标准支付给原告6个月的租金额作为提前终止合同的补偿金，可以解除合同。一方违约致合同被解除的。如解除时间在本合同租期第四个租约年开始后，应向对方支付相当于合同解除时当年租金标准6个月的租金额作为违约金。另约定：如因本合同发生争议，双方应首先尝试通过友好协商解决争议。如双方不能通过友好协商解决争议，则任何一方均可将争议提起诉讼，约定的管辖法院为原告住所地法院，败诉方应当承担对方因此产生的费用，包括但不限于诉讼费、取证费、律师代理费。庭审中，被告认可交纳的15万元保证金冲抵违约金。原、被告一致认可：1、2012年6月12日被告交纳履约保证金15万元；2、被告已将2015年8月1日前的租金全部付清。还查明，2016年3月24日，云南江东房地产集团有限公司出具证明，载明：“我公司开发的江东和谐家园项目，自2011年起一直委托北京恒兆伟业投资有限公司经营管理，经营管理的方式包括但不限于自营、出租、承包等”。另查明，被告陈述2015年6月30日向原告发出解除房屋租赁合同的告知函，由于原告拒收，便张贴于其办公室大门上。2015年7月6日被告通过中国邮政EMS的方式向原告邮寄解除房屋租赁合同的《告知函》，该函件以拒收为由被退回。2015年9月18日，原告向被告发出《通知函》载明：由于被告未按合同约定履行义务，要求解除合同，同时追究被告违约产生的一切经济损失和法律责任。并于同年9月24日通过中国邮政EMS的方式向被告邮寄《通知函》。原告陈述现租赁房屋处于闲置状态。
根据上述确认事实，一审判决认为：原、被告签订的《房屋租赁合同》合法有效，双方当事人均应诚信履行各自义务。本案关键是原、被告2011年11月30日签订的《房屋租赁合同》是否解除？如已解除时间是何时？原告主张已经解除，时间是2015年9月25日。被告主张已经解除，时间是2015年7月9日。对原、被告双方均认可合同已经解除的事实，一审法院予以确认。根据双方合同约定，原、被告均有单方解除合同的权利。通过庭审查明的事实来看，被告将解除房屋租赁合同的《告知函》张贴于原告办公场所的租赁部，同时还于2015年7月6日向原告办公地址邮寄送达《告知函》，据此认为按合同约定同年7月9日为合同解除日。一审法院认为被告的辩解理由有合同约定并有证据证明，故确认原、被告2011年11月30日签订的《房屋租赁合同》于2015年7月9日予以解除。合同解除后，原告再主张双方合同解除时间为2015年9月25日于法无据，一审法院不予支持。合同解除后，原告要求被告支付2015年8月1日至2015年9月25日的租金于法无据，一审法院不予支持。原告认为被告违约不予退还保证金的主张，由于双方在合同中对保证金如何退还是有约定的，现原告主张不予退还于法无据，一审法院不予支持。因违约金的性质以补偿性为主，惩罚性为辅，根据我国《合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原告主张违约金800663.72元，被告认为违约金过高要求调整，一审法院综合考量合同履行情况、当事人的过错程度及原告的实际损失等，酌情由被告支付原告违约金人民币192159元（年租金1601327.44元×12%）。庭审中，被告认可愿意以其交纳的保证金150000元予以冲抵，因此，被告实际应该支付原告的违约金数额为42159元（192159元-150000元）。关于原告主张的律师代理费30000元，该费用在双方的合同中明确约定由败诉方承担，一审法院酌情确定由被告承担原告支付的6000元律师代理费。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百三十五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、被告云南辰源投资有限公司于本判决生效后5日内支付原告北京恒兆伟业投资有限公司违约金人民币42159元；二、被告云南辰源投资有限公司于本判决生效后5日内支付原告北京恒兆伟业投资有限公司实现债权的费用人民币6000元；三、驳回原告北京恒兆伟业投资有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人恒兆伟业公司不服原审判决，向本院提起上诉，称：1、一审判决认定事实不清。被上诉人提交的照片、快递单和物流查询截图并不能证实其已向上诉人送达了解除租赁合同的“告知函”，且如被上诉人主张其于2015年7月9日通知上诉人解除租赁合同，则应按合同第十三条的约定在解除通知送达后7日内腾还房屋，双方履行交房手续，但被上诉人至今未按约履行交房手续，故被上诉人主张2015年7月9日解除合同腾还房屋没有事实依据；并且，被上诉人违约是双方认可的事实，不论从上诉人主张的合同解除日（2015年9月25日）还是被上诉人主张的合同解除日（2015年7月9日），租赁房屋至一审开庭时均已空置超过6个月，如正常履行租赁合同上诉人应获取的租金可达400多万元，远远超过本案主张的违约金800663.72元，故一审判决未查明被上诉人违约给上诉人造成的实际损失。2、一审判决法律适用错误。双方租赁合同约定被上诉人提前解除合同的条件是按当年租金标准支付6个月租金作为补偿，故即便被上诉人曾向上诉人送达过解除租赁合同的“告知函”，也因未支付该补偿费而不能成就合同解除；上诉人主张的违约金800663.72元远远低于上诉人正常履行合同所应获得的租金收益，而我国法律规定法院调整违约金的权利是“适当调整”，应以实际损失为基础兼顾公平原则和诚实信用原则予以衡量，在双方合同明确约定了以6个月租金作为违约金，且“双方约定的违约金标准已经充分考虑了相关违约情况发生后可能造成的经济损失，当发生实际违约行为后，一方不得在违约金之外向对方主张实际经济损失或预期利益损失”的情况下，一审判决却考量了在本案中并不存在的《房地产使用权有偿使用合同》，以及不知从何而来的年租金12%的标准，确定被上诉人应承担的违约金仅为192159元，故一审判决强行且大幅裁减违约金既违反了法律规定又违背了双方约定。此外，双方合同已明确约定败诉方应承担对方的律师代理费，上诉人提交的代理合同、发票和银行转账凭证足以证实上诉人已支付律师代理费30000元，一审判决却无视双方约定将该费用调整为6000元，于法无据。3、一审判决程序违法。被上诉人提出其承担违约金时应扣除所交保证金15万元，而该请求应是一个独立的诉求，应由被上诉人提出反诉请求，由法院对是否应退还保证金加以审理裁判，且双方合同约定退还保证金的条件是“本合同中止且乙方结清所有费用，承担了应尽义务及责任后15日内”，但被上诉人并未结清所有费用并承担应尽义务，本案退还保证金的条件尚未成就。故一审判决上诉人退还被上诉人保证金并冲抵应付违约金的做法严重违反法定程序。综上，请求二审法院判令：1、撤销一审判决；2、改判确认双方签订的《房屋租赁合同》于2015年9月25日解除；3、改判被上诉人支付2015年8月1日至9月26日期间的租金244647.25元；4、改判被上诉人向上诉人支付违约金800663.72元；5、改判被上诉人支付上诉人实现债权的费用30000元；6、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人辰源公司答辩称：被上诉人根据合同享有单方解除权，被上诉人已举证证实向上诉人送达了解除合同的告知函，故双方合同已于2015年7月9日解除，且被上诉人对一审判决根据本案实情酌情调整违约金予以认可。综上，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的法律事实与一审判决确认的法律事实一致，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、双方所签《房屋租赁合同》是何时解除的；2、被上诉人是否应向上诉人支付2015年8月1日至9月25日的租金；3、被上诉人向上诉人支付的违约金及实现债权的费用是否应调整及多少金额为宜；4、一审程序是否符合法律规定。
本院认为：上诉人与被上诉人于2011年11月30日签订的《房屋租赁合同》是双方当事人在平等自愿的基础上意思表示一致达成的契约，且不违反我国法律、行政法规的效力性强制规定，也未侵害第三人和社会公共利益，该合同及补充协议合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，即双方当事人应当按照该协议书的约定全面、认真、诚实地履行自己的义务。
首先，关于双方所签《房屋租赁合同》是何时解除的问题。上诉人主张双方租赁合同于2015年9月25日解除，被上诉人则主张双方租赁合同于2015年7月9日解除。根据双方所签租赁合同第11.3.2条的约定，被上诉人在合同租期第四个租约年开始起有权单方解除本合同，而通过被上诉人在一审中提交的图片、中国邮政快递单、物流查询截图，足以证实被上诉人已通过合法途径向上诉人送达了不愿继续承租并单方解除双方租赁合同的意思表示，根据我国《合同法》第九十六条关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，被上诉人主张其因行使合同约定的单方解除权导致双方租赁合同已于2015年7月9日解除，有事实和法律依据，一审法院对此认定正确，本院予以维持。至于上诉人提出双方租赁合同是因其于2015年9月25日行使解除权才解除的主张，基于前述分析评判理由，因被上诉人已于之前行使了单方合同解除权，故上诉人要求确认其之后再行的合同解除权不成立，本院不予支持。
其次，关于被上诉人是否应向上诉人支付2015年8月1日至9月25日的租金的问题。基于前述分析评判理由，虽然双方租赁合同因被上诉人行使单方解除权于2015年7月9日解除，但被上诉人作为本案所涉租赁房屋的承租人和实际控制人，并未能提交任何确实有效的证据证实其已于6月底将本案所涉租赁房屋交还给上诉人实际占有、管理，上诉人则对被上诉人主张的房屋交还时间不予认可，并自认其是于2015年10月初才实际占有、管理本案所涉租赁房屋，由此，被上诉人应就未能完成于2015年6月底交还房屋事实的证明责任，承担举证不能的不利法律后果，并且，双方租赁合同第13.1条约定“本合同租期届满或本合同无论何种原因被解除时，乙方应在租期届满的次日或本合同被解除后的七日内将租赁房屋清扫干净后按房屋届时的现状交还给甲方，乙方不得破坏已有的装修。同时双方进行结算，相互抵消应付款后将一方多付的余款于10日内返还给该方”，故本院根据上诉人的自认，确认上诉人是于2015年10月初实际占有、管理了本案所涉租赁房屋。进而，由于被上诉人从2015年8月1日至10月初仍实际占有、管理本案所涉租赁房屋，而根据双方当事人共同确认的租金支付事实，即被上诉人已向上诉人支付的租金截止2015年7月31日，基于权利义务对等和等价有偿的基本原则，被上诉人在2015年8月1日后就占有、管理本案所涉租赁房屋的期间内，应按双方租赁合同约定的原租金标准向上诉人支付该期间的房屋占用费，故上诉人要求被上诉人支付2015年8月1日至9月25日的租金244647.25元，有事实和法律依据，本院予以支持。
再次，关于被上诉人向上诉人支付的违约金及实现债权的费用是否应调整及多少金额为宜的问题。
第一，针对违约金。双方租赁合同第11.3.2条约定“在本合同租期第四个租约年开始起，乙方要求单方面解除本合同的，按本合同约定的当年租金标准支付给甲方6个月的租金额作为提前终止合同的补偿金，可以解除合同”，第12.1条约定“……。如解除时间在本合同租期第四个租约年开始后，应向对方支付相当于合同解除时当年租金标准6个月的租金额作为违约金”。即上诉人主张的以6个月租金标准计算的违约金（或补偿金）显系当事人约定违约金。对于当事人约定违约金，我国《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予以支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。由此可见，在被上诉人明确请求法院对该约定违约金予以适当减少的情况下，本案违约金的调整应以上诉人遭受的实际损失为核心基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素公平考量。由于双方当事人之间建立的是房屋租赁合同关系，租赁房屋的收回并不会导致上诉人对该不动产享有的所有权权益造成减损，而结合本院前述分析评判理由，双方租赁合同是因被上诉人依约行使单方解除权而导致合同权利义务被提前终止，而非是因被上诉人履行合同不当的违约行为所解除，故上诉人以尚未履行的租赁期间的租金总额作为其实际损失的依据，显与本案实情不符。进而，在上诉人并未能提交确实有效的证据证实其实际损失数额且双方约定违约金明显过高的情况下，一审法院结合本案租赁合同的实际履行情况，考虑本市同地段房地产租赁市场的价格现状，酌情按双方租赁合同约定的年租金的12%，将双方当事人的约定违约金调整为192159元，该违约金已足以弥补上诉人因租赁合同提前解除所遭受的损失，故上诉人的该项上诉诉求不成立，本院不予支持。
第二，针对实现债权的费用。根据双方租赁合同第16.2条约定“……，败诉方应当承担对方因此产生的费用，包括但不限于诉讼费、取证费、律师代理费”，即被上诉人应承担的律师代理费应与其败诉部分相对应。进而，虽然上诉人为其主张的律师代理费30000元提交了相应的合同及收费发票，但上诉人的诉讼请求并未全部得到法院的支持，因此，一审法院根据上述合同约定，结合上诉人诉求获得支持的情况，酌情保护上诉人的律师代理费6000元，并无不当，故上诉人的该项上诉诉求不成立，本院不予支持。
最后，关于一审程序是否符合法律规定的问题。根据双方租赁合同第14.1条约定“……。保证金将于本合同终止且乙方结清所有费用、承担了应尽义务及责任后15日内，甲方不计利息退还给乙方”，由此，不计利息向被上诉人退还保证金是上诉人应承担的合同权利义务终止后的约定义务。结合本院前述分析评判理由，即双方租赁合同已因被上诉人依约行使单方解除权而导致权利义务终止，且现上诉人也已实际收回并管理本案租赁房屋，故上诉人当依约将保证金退还被上诉人。根据我国《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”而被上诉人在本案一审中已明确抗辩要求将该应退保证金进行抵销，即被上诉人主张抵销的意思表示已经通知上诉人，在上诉人与被上诉人互负到期金钱债务的情况下，且结合节约诉讼资源和减少当事人诉累的基本原则，一审法院对被上诉人在抗辩中主张保证金抵销其应负违约金予以支持，并无不当，亦未违反法定诉讼程序，故上诉人的该项上诉诉求不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持；而一审判决对本案处理部分不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初344号民事判决；
二、由被上诉人云南辰源投资有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人北京恒兆伟业投资有限公司支付租金人民币244647.25元、违约金人民币42159元、实现债权费用人民币6000元，共计人民币292806.25元；
三、驳回上诉人北京恒兆伟业投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币28956元，由上诉人北京恒兆伟业投资有限公司负担人民币20269.20元，由被上诉人云南辰源投资有限公司负担人民币8686.80元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审 判 长 余 锋
代理审判员 符圆圆
代理审判员 邓林春
二〇一六年十月十六日
书 记 员 寸杨杰