广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终3596号上诉人(原审原告)：广州市陆运有限公司，住所地广州市番禺区。法定代表人：苏展华，该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：陈志敏，广东金本色律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾喜燕，广东金本色律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：广州市鑫源番锦投资担保有限公司，住所地广州市番禺区。法定代表人：黄锦玲，该公司董事长。上诉人(原审被告)：黄锦玲，女，1964年2月26日出生，汉族，住广州市番禺区。上诉人(原审被告)：梁焯辉，男，1979年9月12日出生，汉族，住广州市番禺区。上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：刘运全，北京大成（广州）律师事务所律师。上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：黄国华，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人广州市陆运有限公司（以下简称陆运公司）、广州市鑫源番锦投资担保有限公司（以下简称鑫源公司）、黄锦玲、梁焯辉合同纠纷一案，均不服广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民二初字第780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陆运公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项对于利息部分的判决，改判鑫源公司以6384641.96元为本金从2013年6月1日起至清偿之日止，按月息3%向陆运公司支付滞纳金（暂计至起诉之日2014年7月31日，按月息3%计算滞纳金为2681549.62元）；2.本案诉讼费、保全费由鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉承担。事实和理由：一审法院就鑫源公司逾期还款计收滞纳金的条款理解错误。（一）根据陆运公司与鑫源公司签订的《临用合作贷款资金补充协议书》第5条约定：“如乙方2011年8月19日未将临用贷款资金余款归还给甲方，可有15天宽限期，但甲方按乙方未还本金金额月息3%收取滞纳金。”双方签订该补充协议时的真实意思表示为鑫源公司有15天的还款宽限期，如在宽限期后仍未能归还贷款的，则鑫源公司自宽限期届满后按照未还本金金额月息3%向陆运公司支付滞纳金。而非一审判决认定的“按乙方未还本金金额月息3%收取滞纳金”是针对15天的宽限期而作出，超过宽限期后，双方没有再就鑫源公司逾期问题约定新的违约责任，故只能按照银行同期贷款利率计至清偿之日止计算利息。（二）基于黄锦玲与陆运公司原法定代表人何某根是夫妻关系。涉案1200万元款项是陆运公司以其名义向银行借款，以关联企业名下资产作为抵押担保取得，基于何某根与黄锦玲夫妻关系，故当时双方约定在鑫源公司借用该笔投资款期间，陆运公司应向银行支付的利息及相关费用由作为资金借用人的鑫源公司承担；后由于鑫源公司未能按期还款，陆运公司以自有资金归还了该笔借款。陆运公司与鑫源公司再签订补充协议，明确约定了鑫源公司的还款期以及给予15天的还款宽限期。基于鑫源公司为投资担保公司，主要从事资金营运业务，如鑫源公司未能在宽限期还款，继续占用陆运公司的上述贷款资金用于其资金运作经营，则应按照现行民间借贷市场利率月息3％计收滞纳金。此才是符合双方当事人签订该补充协议的真实意思表示。（三）双方于2011年7月19日签订的上述补充协议第一条明确，鑫源公司同意于2011年8月19日前将临时使用的贷款资金余款划回陆运公司账户；第二条约定，鑫源公司用款期间的贷款本息按银行实际扣付的数额划回陆运公司，由陆运公司归还银行；第五条在上述约定还款期限的基础上，明确如未能按期还款，给予15天宽限期，但要按未还本金金额月息3％收取滞纳金。此条实际是约定未按期还款(含宽限期)的违约责任；第六条再明确，如鑫源公司未在15天宽限期处理完毕贷款事宜，陆运公司将追究鑫源公司法律责任。即按上一条约定的“月息3％收取滞纳金”标准追究鑫源公司逾期付款的违约责任。即双方就逾期还款的违约责任承担已作了明确的约定。综上，一审判决对于鑫源公司逾期还款应承担的违约责任问题认定事实不清，对双方约定理解错误。鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉辩称：不同意陆运公司的上诉请求。鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉认为，陆运公司计收滞纳金的条款解释是强行解释，一审判决对此分析和论述符合该条款的本意，一审对该条款的处理所认定的事实和适用法律正确，请求二审驳回陆运公司的诉讼请求。鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉共同上诉请求：1.将一审判决第一项的欠款本金改判为2227981.84元、利息计算日期改判为从2014年7月16日起开始计算；2.撤销一审判决第二项；3.本案诉讼费由陆运公司承担。事实与理由：一审判决选择性认定事实，导致认定事实不清、适用法律错误。(一)鑫源公司在一审时向法庭提交的由陆运公司出具的《广州市鑫源番锦投资担保有限公司借用1200万元贷款使用归还情况明细》上并没有盖章，不存在鑫源公司盖章确认的问题，只是在司法审计机构的要求下在向其提交审计材料时才在该明细的复印件上盖过章，一审判决却对鑫源公司当庭陈述的该《还款明细》并不齐全、少计了200多万元并提交了相关证据予以证实的情况置若罔闻，对陆运公司自己盖章出具的《企业询证函》所确认的欠款金额也仅凭陆运公司的陈述就予以排除。本案一审时，鑫源公司向法庭提交的由陆运公司出具的《广州市鑫源番锦投资担保有限公司借用1200万元贷款使用归还情况明细》并没有盖章，不存在鑫源公司盖章确认的问题，当时鑫源公司提交该明细时就其要证明的内容时就强调——该明细只是部分的还款明细，该明细并不齐全，少计了200多万元，该证据应该与2014年4月份陆运公司所出具的询证函相互印证，以询证函确认的欠款金额为准。（二）本案应以陆运公司自己盖章出具的《企业询证函》所确认的欠款金额为准，同时黄锦玲丈夫何某根死亡后三天内陆运公司的财务及股东擅自转走其银行存款达1903317.83元，在本案诉讼中被黄锦玲发现后报警、陆运公司称钱款已入陆运公司，那理应与欠款相抵扣，本案的实际欠款应为2227981.84元。本案中陆运公司自己盖章出具的《企业询证函》所确认的欠款金额为4131299.67元，而2012年5月8日何某根向陆运公司账户转账了200万元，这就是《还款明细》中少计的200万元，陆运公司认为是何某根还的欠陆运公司的钱，但却连基本的借条也拿不出来，其款项往来的陈述也漏洞百出，但对于2012年6月27日何某根又向陆运公司账户转账了25万元，这个在陆运公司自己出具的《还款明细》中有记录，陆运公司承认是何某根替鑫源公司还本案借款。（三）本案欠款利息的计算日期没有理由从2013年6月1日起算，一审判决也没有对起算日期进行解释说明就直接支持对方下判，鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉认为只能从2014年7月16日开始计算。本案中陆运公司没有任何证据能证明其2013年5月31日向鑫源公司等主张过还款权利，无论是2014年3月21日陆运公司向鑫源公司出具《还款明细》、还是2014年4月11日向鑫源公司出具《企业询证函》，都仅仅是告知鑫源公司欠款详情，没有任何催款的意思表示，只在2014年6月向鑫源公司发的《律师函》中明确要求鑫源公司的还款日期是2014年7月15日。因此，本案欠款利息的计算日期依法只能从2014年7月16日开始计算。（四）本案所涉纠纷实为陆运公司与鑫源公司之间的公司纠纷，鑫源公司与其他第三方的款项往来也是其公司行为，根本不存在股东抽逃出资的情形，《专项审计报告》也明确指出——未发现鑫源公司的资金转入黄锦玲或其他指定人的私人账户的情况，一审判决却让作为股东的黄锦玲和梁焯辉承担连带清偿责任，更何况梁焯辉的出资额只有250万、却要其承担600多万的欠款本金及利息，因此退一步说，即使有证据证明梁焯辉存在抽逃出资的情形，依法也只能在250万的出资额范围内承担责任。陆运公司辩称：不同意鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉的上诉请求。理由如下：1.鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉上诉没有事实依据，根据最高院民商事审判指导案例第5、6号指导案例，分别是（2011）民二终字第30号、（2010）民提字第122号民事裁定书，对某一阶段的欠款数额未能达成一致意见的情况下，不能仅凭企业询证函作为确定企业债务数额的唯一证据；2.鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉错误曲解一审关于还款明细表的质证意见；3.何某根于2012年5月8日归还的款项属于归还个人欠陆运公司的借款，并非代鑫源公司还借款；4.鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉主张何某根名下的1903317.83元应在所欠本金予以扣减，如鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉认为涉案四账户（分别用于风险金账户、奖惩金账户、益利达现金账户）中每一笔款项均与陆运公司提供账册对应，如主张是何某根的个人财产的话，应予以举证；5.黄锦玲、梁焯辉应对鑫源公司的欠款及利息承担连带清偿责任的问题。（1）鑫源公司注册资本5000万元首期的1000万元的会计师事务所的验资报告已作废，验资账户不存在，股东未履行1000万元的出资义务；（2）鑫源公司第二笔4000万元注册资本的记账凭证显示的账务处理与汇款单不一致，且次日抽逃；（3）根据（2014）民二他字第19号司法观点，2010年1月4日投入并于2010年1月5日通过同一账号转账4000万元给海南棉栋公司，但未有充分理由证实转账的理由及依据，根据公司法解释（三）第十二条及十四条规定，故可认定为该股东抽逃出资。补充：鑫源公司在2015年开始未年检，已达到法定吊销营业执照的条件，股东未履行清算义务，应对公司债务承担连带法律责任。陆运公司向一审法院提出的原诉讼请求为：1.判令鑫源公司向陆运公司返还投资款本金6384641.96元及自2013年6月1日起以6384641.96元为本金按照月息3%计收滞纳金，暂计至起诉之日2014年7月31日止，滞纳金总额为2681549.62元）；2.黄锦玲对鑫源公司的上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.何海棋在遗产继承范围内对鑫源公司第一项诉讼请求承担连带清偿责任；4.鑫源公司、黄锦玲、何海棋承担本案诉讼费、保全费。本案在审理过程中，陆运公司撤回了对何海棋的起诉，另行追加了梁焯辉为本案被告，故诉讼请求变更为：1.判令鑫源公司向陆运公司返还投资款本金6384641.96元及自2013年6月1日起以6384641.96元为本金按照月息3%计收滞纳金至清偿之日，暂计至起诉之日2014年7月31日的滞纳金总额为2681549.62元）；2.黄锦玲、梁焯辉对鑫源公司的上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉承担本案诉讼费、保全费、审计费。一审法院认定事实:2010年7月19日，陆运公司（即甲方）与鑫源公司（即乙方）签订了《合作协议书》一份，约定：根据企业发展的需要，甲、乙方双方本着平等、互助、友好协商，就近期市交委招标200台出租车经营合作事宜，达成如下协议：一、新成立出租车公司（下称新公司）总投资金额约肆仟万元正。二、新公司的股份分配：甲方占新公司52%股份，乙方占新公司48%股份。新公司为独立法人机构，依法自主经营，公司的债权债务按投入股比承担责任。自负盈亏，共担风险。三、新公司注册资金按政府要求注资。四、企业类型为有限责任公司。五、新公司所有运作资金由乙方筹集及投入，甲方同意用属下机构“广州市番禺区陆发商场有限公司”的物业作为抵押给乙方，并协助乙方办理好银行贷款事宜。六、新公司使用资金产生的费用计算为：乙方筹借转入新公司当月的资金余额乘以1%，为新公司的财务费用支出，按乙方投放资金实际到达新公司账户之日起开始计算支付给乙方，至偿还本金之日，该费用结止。七、资金运作要求：获得正当合法的批准文件之日起十天内，乙方按文件批准投入营运车辆指标数向甲方缴交10万/台的投标总费用50%；再过十个工作日内结清余款50%。一个月内乙方解决新公司所需资金，由甲方购买出租车投入营运。六、公司设董事会，股东会为新公司最高决策机构。日常经营事务，由双方股东派员协议解决。七、新公司总经理由甲方派出担任，副总经理由乙方派出担任。双方直接委派担任新公司的经营管理者，重大事项由股东会审批，日常经营管理由董事会领导下的总经理负责制实施管理。新公司管理架构按《广州市客运出租汽车企业经营资质条件规定》而设立。八、甲、乙双方合作经营期限按政府批文期限执行，合作经营期满前三个月内，双方共同努力再申请下一期经营权，延长合同经营期限，再另签订新协议。九、若因项目批准文件无效，本协议自动失效。十、本协议一式捌份，甲、乙双方各执一份，其他送有关部门存查。本协议未尽事宣按《中华人民共和国合同法》的有关规定，双方协商做出补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。2011年3月3日，陆运公司（即甲方）与鑫源公司（即乙方）签订《合作补充协议书》，约定：根据企业未来发展需要。甲、乙双方本着平等，互助，友好协商支持的原则。据2010年7月19日双方签订合作经营广州市200台出租车项目的基础上。双方协商达成协议：一、由于各方面因素影响，200台出租车项目暂未实施，现为继续等待。二、乙方于2011年1月31日已筹集贷款800万元到户。三、在等待项目期间资金闲置，经双方协商同意，资金闲置期间为乙方使用。四、乙方使用贷款期间发生的费用（本息）及手续费由乙方负责（转入甲方账户）支付银行。五、待项目落实时，乙方将贷款资金退还甲方，界时贷款发生的费用（本息）及手续费由甲方支付。本协议一式两份，甲、乙双方各持一份。2011年7月19日，陆运公司（即甲方）与鑫源公司（即乙方）签订《临用合作贷款资金补充协议书》，约定：由于200台出租车项目现已搁置，甲乙双方最终决定取消2010年7月19日签订的《合作协议书》、2011年3月3日签订的《合作补充协议书》及归还项目贷款资金（乙方临时使用贷款资金）等事宜，经双方协商一致，达成约定如下：1.乙方临时使用的贷款资金1200万元（其中2011年2月1日收到甲方划付贷款800万元正，为等额还款。2011年4月29日收到甲方划付贷款400万元正，为按月付息一次性还本还款）。乙方同意于2011年8月19日将临时使用的贷款资金余款划回甲方账户；2.乙方用款期间的贷款本息按银行实际扣付的数额时间划回甲方账户，由甲方归还银行，乙方使用资金时间：800万元贷款资金（2011年1月31日-2011年8月19日），乙方使用400万元贷款资金（2011年4月29日-2011年8月19日）3.筹借项目资金所有费用为1178306.00元（总费用明细情况由乙方提供）。甲方应承担实际分摊费用的52%，合计金额为612719.12元（其中已支付抵押办证费用50006.00元），实际分摊金额为562713.12元，（甲方已支付给乙方460593.27元，余102119.85元）；乙方应承担48%，合计金额为565586.88元（计算分析详情见附表）。4.乙方必须按约定时间2011年8月19日结清用款本息后将临用贷款资金余款为11021432.07元（其中本金10954665.94元，400万元的利息为26081.33元，800万元的利息为40684.8元）划至甲方账户。5.如乙方2011年8月19日未将临用贷款资金余款归还给甲方，可有15天宽限期，但甲方按乙方未还本金金额月息3%收取滞纳金；6.乙方15天后仍未将贷款事宜处理完毕，甲方将追究乙方法律责任；7.乙方2011年8月19日将临时使用的贷款资金余款11021432.07元划归甲方账户后，甲乙双方所签订的关于200台出租车的《合作协议书》、《合作补充协议书》及本《临用合作贷款资金补充协议书》一同作废，终止合作。8.本协议一式两份，甲乙双方各持一份，自签订之日起生效。《合作协议书》《合作补充协议书》签订后，陆运公司分别于2011年2月1日，3月7日、3月16日、4月29日通过转帐方式向鑫源公司转帐了400万元、100万元、300万元、400万元，共1200万元。《临用合作贷款资金补充协议书》签订后，黄锦玲通过自己的帐户及现金方式和通过鑫源公司的帐户共向陆运公司归还了7034912.49元（黄锦玲的帐户归还了6090732.61元，鑫源公司的帐户归还了644179.88元，现金归还了30万元。该款项其中归还本金为5615358.04元，归还利息为1419554.45元）（注：审理中，鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉认为在排除何某根帐户的归还款项外，鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉共归还了7288988.49元，陆运公司与鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉的还款差额在于黄锦玲通过银行卡转账的254076元。据此，一审法院要求鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉必须在庭审后5个工作日内向法庭提交2012年12月6日卡转账的254076元的卡号信息以便于一审法院查明事实，逾期不提交的，则视为鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉举证不能处理，一审法院将对该254076元支付数额不予确认。但至今，鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉并没有向一审法院提供该转账的254076元的卡号信息）。现陆运公司以鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉尚欠本金6384641.96元及利息而诉至一审法院要求解决。另查明：鑫源公司的注册资本5000万元，股东为黄锦玲（占注册资本比例95%）、梁焯辉（占注册资本比例5%）。再查明：陆运公司的原法定代表人为何某根，其占该公司注册资本比例12.2%。何某根与黄锦玲是夫妻关系。何某根于2014年4月20日死亡。何某根死亡前由陆运公司保管着以其名义开设的四个银行存折，分别：1、开户行：广州农商银行光明支行,户名：何某根，账户：01×××97；2、开户行：广州农商银行光明支行,户名：何某根，帐户：01×××06；3、开户行：广州农商银行富华分理处，户名：何某根,帐户：01×××20；4、开户行：广州农商银行光明支行,户名：何某根，帐户：01×××27。上述四个帐户中均存在与陆运公司、公司财务人员资金往来情况。何某根死亡后，陆运公司的财务人员从该四个帐户中转出了剩余款项190多万元至陆运公司或财务人员帐户。本案在审理过程中，陆运公司认为因鑫源公司未能按时归还欠款，而鑫源公司的实际经营者为黄锦玲，因此，向一审法院申请对鑫源公司的帐册进行司法审计（陆运公司申请审计事项为：1.陆运公司于2011年2月1日至2011年4月29日分四次汇入鑫源公司合计1200万元的资金使用情况；2.鑫源公司的注册资本5000万元使用情况；3.鑫源公司的收入是否转入黄锦玲或其指定的其他私人账户？鑫源公司的资金是否与黄锦玲资金混同使用？4.鑫源公司账户与黄锦玲私人账户的往来情况；5.鑫源公司归还陆运公司部分借款的资金来源）。经一审法院委托广东广汇会计师事务所有限公司进行司法审计，该公司向一审法院出具了广汇专字[2016]第0127号《广州市鑫源番锦投资担保有限公司专项审计报告》，审计结果为：1.陆运公司于2011年2月1日至2011年4月29日分四次汇入鑫源公司银行账户合计人民币1200万元的资金使用情况为：转账汇出到其他单位10899250.00元；归还陆运公司借款644179.88元；取现及其他零星支付443150.01元。2.关于鑫源公司注册资本（实收资本）5000万元的使用情况，其中：注册资本（实收资本）1000万元于2009年12月31日前投入，如报告第10-13页股东首次投入注册资本l000万元的使用情况所述，鑫源公司提供的资料不足以证明上述注册资本（实收资本）已到位。注册资本（实收资本）4000万元，由黄锦玲、梁焯辉于2010年1月4日分别投入鑫源公司3800万元、200万元。该注册资本（实收资本）4000万元于2010年1月5日通过同一账号汇入海南锦栋实业有限公司。同时我们注意到鑫源公司2010-5-10-2#、2010-6-10-2#、2010-7-15-1#、2010-7-20-3#、2010-8-25-7#、2010-9-25-6#、2010-10-25-2#记账凭证反映4000万元注册资本（实收资本）去向为：提取备用金900万元，付往来款—其他应收款—深圳市创金投资公司100万元，付投资款—短期投资—广州市中鋆纸制品有限公司3000万元，我们通过送审资料，未发现上述账务处理的依据。另外，经函证，无法找到广州市中鋆纸制品有限公司收件人和地址，函件已退回；未查询到深圳市创金投资公司的商事登记情况，且凭证后附支票头，银行流水明细末发现这四笔支出，3100万元目前尚在账上反映。3.鑫源公司的资金是否存在转入黄锦玲或其他指定人的私人账户的情况、及鑫源公司与黄锦玲的账户资金往来情况。黄锦玲通过个人两个银行账户共计转款给陆运公司6090732.61元，鑫源公司账上处理作为还陆运公司欠款，同时减少鑫源公司的现金，鑫源公司账务处理显示，鑫源公司将黄锦玲上述两银行账户作为公司的出纳账户。黄锦玲关于《黄锦玲个人账户资金使用说明》则认为是替鑫源公司归还陆运公司款项，我们在鑫源公司账上未发现鑫源公司借黄锦玲个人款项的记录。在鑫源公司提供的资料中，未发现鑫源公司的资金转入黄锦玲或其他指定人的私人账户的情况（鑫源公司2009年注册资本1000万元，其中鑫源公司2009年明细账登记黄锦玲提业务用款500万元，梁焯辉借支业务用款190万元，李磊借支业务开拓款45万元，2010年明细账没列上述明细，也未见归还），注册资本（实收资本）1OOO万元使用情况详见报告第11-12页。从黄锦玲个人银行账户转入陆运公司6090732.61元，鑫源公司账上记录减少公司现金及还陆运公司借款，未记载借黄锦玲款项。4.鑫源公司归还陆运公司的资金来源。鑫源公司账上记载归还陆运公司9288988.49元，其中通过黄锦玲个人账户转账6090732.61元，何某根个人账户转账2000000元（陆运公司不承认该款项为鑫源公司归还借款），黄锦玲卡转254076元（陆运公司不承认），鑫源公司通过公司银行账户转账644179.88元，现金还款300000元。同时，该《专项审计报告》特别指出“审计中发现如下情况提请诉讼各方关注”：通过审计鑫源公司提供的资料发现：1、鑫源公司未提供2015年账册，数据除银行流水外，债权债务及报告上列示的科目数据，均为2014年12月31日；2、鑫源公司未正常经营，账上没有营业收入；3、公司资金到账后绝大部分在几日内转账到其他单位，鑫源公司银行流水（广州农村商业银行，账号36×××43）显示，2009年12月28日至2014年8月6日鑫源公司银行进账13410115.64元，转出13510002.10元，账上显示收到陆运公司借款12000OOO元，收回往来款l051040元，还陆运公司借款644179.88元，其他转出款项目前仍挂账上。鑫源公司银行流水（中国工商银行股份有限公司广州维多利广场支行，账号36×××91）显示转账到海南锦栋实业有限公司40000OOO元鑫源公司未记账。鑫源公司未提供与上述单位资金往来或投资的合同，同时我们向上述单位函证，基本未得到上述单位回应（详细函证情况见报告第22页）；4、鑫源公司账务处理不规范，很多账务处理没有足够的原始单据支持。如：黄锦玲个人银行账户转账给陆运公司，公司会计凭证作减少现金及还款处理，显示鑫源公司将黄锦玲个人账户作公司出纳账户管理，而黄锦玲则认为是替鑫源公司归还债务；凭证附件有支票头而银行流水没有记录的分四笔银行转账共计3100万元，分三笔提现共900万元等等，以上会计处理说明鑫源公司账务处理不规范、随意、不能真实地反映鑫源公司财务状况。5、作为民营小公司，往往具有业务简单、内部管理制度不完善、股东参与经营、股东特别是股权集中度高的大股东对公司有绝对掌控权等特点，鑫源公司也不例外。公司的经营情况、资金往来、投资等经济事项能不能真实在账上反映，往往不在于财务人员的业务水平，而大多体现为股东或控股大股东的意思表示，有些公司还会出现公司财产和股东财产混合使用情况。对小公司的正常审计，我们往往通过与管理层沟通、内部控制调查问卷、检查合同、函证、抽查凭证、分析性复核等审计程序以支持我们的审计意见。本次审计因其特殊性，我们通过法院转送的资料进行审计，一些资料没有提供，与管理层沟通不能进行，函证结果也不理想，很多审计程序不能进行，我们仅就送审的资料发表意见。又再查明：2014年4月11日，陆运公司向鑫源公司发出《企业询证函》，内容：“广州市鑫源番锦投资担保有限公司：本公司聘请的广州和悦事务所有限公司正在对本公司会计报表进行审计。按照中国注册会计师审计准则的要求，应当询证本公司与贵单位的来往账项。下表所列出数据出自本公司账薄记录，如与贵单位记录相符，请在本函下端“数据证明无误”处签章证明，如有不符，请在“数据不符”的下端列明不符金额。贵单位在填好本函后请直接回寄至广州和悦事务所有限公司。回函地址：番禺区清河东路石岗东村段52号收件人：陈焯华1、本公司与贵公司的往来款项列示如下：截止日期2013年12月31日，贵公司欠4131299.69元。2、其他事项本函仅为复核账目之用，并非催款结算。若款项在上表截止日期后已经付清，仍请及时函复为盼，并注明付款的情况，以便查对。”但鑫源公司最后并没有在该《企业询证函》上盖章确认。庭审中，陆运公司认为根据《专项审计报告》的附表显示，陆运公司在2014年3月21日向鑫源公司发出的《广州市鑫源番锦投资担保有限公司借用1200万元贷款使用归还情况明细》，该明细中鑫源公司已盖章确认截止至2014年3月21日鑫源公司拖欠陆运公司的欠款本金是6384641.96元，对账的时间比《企业询证函》的时间还早，而2014年3月21日发出的该情况明细至2014年4月11日发出的《企业询证函》期间，鑫源公司没有任何的还款记录。因此，该《企业询证函》不能作为认定案件事实的依据。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、鑫源公司至今为止实欠陆运公司的金额是多少。二、鑫源公司的欠款应否按月息3%计算滞纳金。三、黄锦玲、梁焯辉应否对鑫源公司的上述债务承担连带清偿责任。针对第一个争议焦点，一审法院认为，鑫源公司至今为止实欠陆运公司的本金金额是6384641.96元。理由：本案中，根据双方提供的证据及广东广汇会计师事务所有限公司出具的广汇专字[2016]第0127号《广州市鑫源番锦投资担保有限公司专项审计报告》显示，陆运公司与鑫源公司在签订《临用合作贷款资金补充协议书》后至今为止，黄锦玲通过自己的帐户和通过鑫源公司的帐户及现金方式共向陆运公司归还了本金5615358.04元、利息1419554.45元，共7034912.49元（其中黄锦玲的帐户归还了6090732.61元，鑫源公司的帐户归还了644179.88元，现金归还了30万元）。至于黄锦玲认为其通过银行卡转账的254076元及陆运公司在何某根死亡后从其四个帐户中转出的190多万元和之前何某根于2012年5月8日向陆运公司帐户转帐的200万元也应认定为鑫源公司还款的抗辩，一审法院认为，首先，黄锦玲认为其通过银行卡转账了254076元给陆运公司，但陆运公司对此予以否认，而鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉亦未能在举证期限内举证证明该款项确实是向陆运公司的帐户进行了实际支付，因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，在举证不能的情况下，对该抗辩理由，一审法院不予采纳。其次，关于何某根于2012年5月8日向陆运公司帐户转帐了200万元及陆运公司的财务人员在何某根死亡后从其四个帐户中转出了190多万元也应认定为鑫源公司还款的问题，一审法院认为，何某根与黄锦玲虽是夫妻关系，但何某根在死亡前一直是陆运公司的法定代表人且占公司最大股份，因此，何某根的四个帐户内的款项究竟是属于陆运公司财产亦或是属于何某根的个人财产，这与本案属于不同的法律关系，并不能在本案中进行审理。若黄锦玲坚持认为何某根的该四个帐户内的款项确是属于何某根个人财产的，则可通过其他途径另行予以处理。至于《企业询证函》上显示截止日期2013年12月31日止鑫源公司欠款金额为4131299.69元的问题，一审法院认为，该《企业询证函》虽确实是陆运公司于2014年4月11日向鑫源公司发出，但该《企业询证函》上内容与陆运公司于2014年3月21日向其发出的《广州市鑫源番锦投资担保有限公司借用1200万元贷款使用归还情况明细》上盖章确认截止至2014年3月21日鑫源公司拖欠陆运公司的欠款本金是6384641.96元存疑，而鑫源公司在2014年3月21日至2014年4月11日期间并没有任何还款记录，故在现有证据不足以证明鑫源公司在2014年3月21日至2014年4月11日期间存在还款记录的情况下，一审法院对《企业询证函》的关联性不予确认。综上，鑫源公司至今为止实欠陆运公司的本金金额是6384641.96元。针对第二个争议焦点，一审法院认为，鑫源公司对陆运公司的欠款本金6384641.96元无需要按月息3%计算滞纳金，而应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。理由：根据陆运公司与鑫源公司签订的《临用合作贷款资金补充协议书》第4条“乙方必须按约定时间2011年8月19日结清用款本息后将临用贷款资金余款为11021432.07元（其中本金10954665.94元，400万元的利息为26081.33元，800万元的利息为40684.8元）划至甲方账户。”第5条：“如乙方（鑫源公司）即2011年8月19日未将临用贷款资金余款归还给甲方，可有15天宽限期，但甲方（即陆运公司）按乙方未还本金金额月息3%收取滞纳金”的约定，鑫源公司本应在2011年8月19日前归还所有欠款，而根据15天的宽限期，最迟也应在2011年9月3日前全部还清。该约定中“按乙方未还本金金额月息3%收取滞纳金”是针对15天的宽限期而作出。其后，鑫源公司并没有按约定期限还款，但陆运公司却没有及时提起诉讼予以解决，而陆运公司与鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉之间也没有再就鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉逾期还款问题约定新的违约责任，达成新的合意，因此，“按乙方未还本金金额月息3%收取滞纳金”并不适合15天宽限期后的约定，故鑫源公司拖欠陆运公司的本金6384641.96元应从2013年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项全部清偿之日止。针对第三个争议焦点，一审法院认为，黄锦玲、梁焯辉应对鑫源公司的欠款本金6384641.96元及利息承担连带清偿责任。本案中，黄锦玲、梁焯辉是鑫源公司的股东，而根据广东广汇会计师事务所有限公司出具的广汇专字[2016]第0127号《鑫源公司专项审计报告》显示“注册资本（实收资本）4000万元，由黄锦玲、梁焯辉于2010年1月4日分别投入鑫源公司3800万元、200万元。该注册资本（实收资本）4000万元于2010年1月5日通过同一账号汇入海南锦栋实业有限公司。同时我们注意到鑫源公司2010-5-10-2#、2010-6-10-2#、2010-7-15-1#、2010-7-20-3#、2010-8-25-7#、2010-9-25-6#、2010-10-25-2#记账凭证反映4000万元注册资本（实收资本）去向为：提取备用金900万元，付往来款—其他应收款—深圳市创金投资公司100万元，付投资款—短期投资—广州市中鋆纸制品有限公司3000万元，我们通过送审资料，未发现上述账务处理的依据。另外，经函证，无法找到广州市中鋆纸制品有限公司收件人和地址，函件已退回；未查询到深圳市创金投资公司的商事登记情况，且凭证后附支票头，银行流水明细末发现这四笔支出，3100万元目前尚在账上反映。…”“3、公司资金到账后绝大部分在几日内转账到其他单位，鑫源公司银行流水（广州农村商业银行，账号36×××43）显示，2009年12月28日至2014年8月6日鑫源公司银行进账13410115.64元，转出13510002.10元，账上显示收到陆运公司借款12000OOO元，收回往来款l051040元，还陆运公司借款644179.88元，其他转出款项目前仍挂账上。鑫源公司银行流水（中国工商银行股份有限公司广州维多利广场支行，账号36×××91）显示转账到海南锦栋实业有限公司40000OOO元鑫源公司未记账。鑫源公司未提供与上述单位资金往来或投资的合同，同时我们向上述单位函证，基本未得到上述单位回应（详细函证情况见报告第22页）；4、鑫源公司账务处理不规范，很多账务处理没有足够的原始单据支持。如：黄锦玲个人银行账户转账给陆运公司，公司会计凭证作减少现金及还款处理，显示鑫源公司将黄锦玲个人账户作公司出纳账户管理，而黄锦玲则认为是替鑫源公司归还债务；凭证附件有支票头而银行流水没有记录的分四笔银行转账共计3100万元，分三笔提现共900万元等等，以上会计处理说明鑫源公司账务处理不规范、随意、不能真实地反映鑫源公司财务状况。”，以上内容足以认定黄锦玲、梁焯辉存在抽逃公司资金的事实，那么，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十四条第二款“…公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”的规定，现陆运公司要求黄锦玲、梁焯辉对鑫源公司的欠款本金6384641.96元及利息承担连带清偿责任，因符合上述法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十四条第二款的规定，一审法院于2017年11月8日作出判决：一、鑫源公司应在判决发生法律效力之日起十天内支付陆运公司欠款本金6384641.96元及利息（利息以6384641.96元为本金从2013年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项全部清偿之日止）；二、黄锦玲、梁焯辉应对鑫源公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回陆运公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75263元，财产保全费5000元，审计费90000元，共170236元，由陆运公司负担22261元，鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉负担148002元。二审中，各方均无向本院提交新证据。另查明：《广州市鑫源番锦投资担保有限公司专项审计报告》显示，关于鑫源公司归还陆运公司借款的资金来源（鑫源公司账载情况）中，通过黄锦玲个人账户转账6090732.61元，其中2012年6月27日还款25万元，是先从黄锦玲工行账户转到何某根建行账户，再转入陆运公司指定的张帼清农商行账户，陆运公司认可该25万元为鑫源公司归还陆运公司借款。2012年5月8日何某根个人建行账户转账2000000元，陆运公司不承认该款项为鑫源公司归还借款。又查，鑫源公司2009年6月18日成立时股东为李磊、黄锦玲，验资报告显示首次出资1000万元，其中李磊出资950万元、黄锦玲出资50万元。《广州市鑫源番锦投资担保有限公司专项审计报告》显示，上述验资报告已由广州源友会计师事务所申请作废。再查，陆运公司二审中主张欠款利息从2013年6月1日起算的依据是其考虑到何某根是前公司法定代表人，欠款利息从2013年5月31日最后一次还款的次月起算，之前的利息放弃。经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，按照《最高人民法院关于印发修改后的的通知》，不存在“合作经营协议纠纷”这一案由，陆运公司主要依据《临用合作贷款资金补充协议书》提起本案诉讼，并以鑫源公司股东黄锦玲、梁焯辉损害公司债权人利益为由，要求二人对公司债务承担连带清偿责任，故本院将本案定为合同纠纷。根据二审双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.鑫源公司欠款本金如何认定？2.鑫源公司欠款利息的计算标准及起算时间？3.黄锦玲、梁焯辉是否应对鑫源公司的债务承担清偿责任？关于争议焦点一，陆运公司于2014年3月21日向鑫源公司发出《广州市鑫源番锦投资担保有限公司借用1200万元贷款使用归还情况明细》，该明细记载截至2013年5月份为止，欠款余额6384641.96元，陆运公司据此认为鑫源公司欠款本金为6384641.96元。鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉将上述明细作为证据提交，并认为该明细记载的部分还款明细并不齐全，少计了200多万元，应以陆运公司于2014年4月11日出具的《企业询证函》所确认的欠款金额4131299.67元为准，同时扣除何某根死亡后陆运公司的财务转走其银行存款1903317.83元，本案实际欠款应为2227981.84元。本院认为，第一，2014年3月21日《广州市鑫源番锦投资担保有限公司借用1200万元贷款使用归还情况明细》与2014年4月11日《企业询证函》所记载的欠款差额为2253342.29元。虽鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉主张情况明细上的印章为提交资料给审计机构时加盖，不能认为是鑫源公司对情况明细记载欠款本金的盖章确认。但无论鑫源公司是否在情况明细上盖章确认，均不影响该证据所反映的事实的认定，因为鑫源公司只是认为该明细记载的部分还款明细并不齐全，少计了200多万元，而不是否认该明细。第二，对黄锦玲主张其通过银行卡转账的254076元，因无法显示对方账号及相关信息，陆运公司亦否认收到该款，在黄锦玲未能举证证明该款项确向陆运公司的帐户进行了实际支付的情况下，应承担举证不能的责任。黄锦玲该笔还款的主张，应不予采纳。第三，对何某根于2012年5月8日向陆运公司帐户转帐的200万元，陆运公司对该款已作出详细说明，认为该200万元属于何某根归还其个人欠陆运公司的借款，而且从还款的资金来源看，该200万元直接来源于何某根建行账户，与其他转账还款均来源黄锦玲个人账户不同。而2012年6月27日还款25万元，是从黄锦玲工行账户转到何某根建行账户，再转入陆运公司指定的张帼清农商行账户，故陆运公司认可该25万元为鑫源公司归还陆运公司借款，并不代表2012年5月8日何某根向陆运公司账户转帐的200万元亦是鑫源公司归还陆运公司借款，一审不存在选择性认定事实。第四，2014年4月11日发出的《企业询证函》，鑫源公司未在该函上盖章确认，而且2014年3月21日发出的《广州市鑫源番锦投资担保有限公司借用1200万元贷款使用归还情况明细》至2014年4月11日发出的《企业询证函》期间，鑫源公司确实没有任何的还款记录。故一审法院未将该《企业询证函》作为认定案件事实的依据，并无不当。第五，对何某根死亡后陆运公司的财务转走其四个账户内190多万元，陆运公司提供证据证明该四个账户的性质及使用情况，一审认为何某根的四个帐户内的款项不管是属于陆运公司财产还是属于何某根的个人财产，均与本案属于不同的法律关系，并不能在本案中进行审理，并无不当。鑫源公司要求在本案中扣除上述1903317.83元，本院不予支持。综上，一审认定鑫源公司实欠陆运公司的本金金额为6384641.96元正确，本院予以维持。关于争议焦点二，对欠款利息的计算标准，根据《临用合作贷款资金补充协议书》，双方将“鑫源公司2011年8月19日未将临用贷款资金余款归还给陆运公司，可有15天宽限期，但陆运公司按鑫源公司未还本金金额月息3%收取滞纳金”的约定与“鑫源公司15天后仍未将贷款事宜处理完毕，陆运公司将追究鑫源公司法律责任”的约定分列为协议的第5条及第6条，对15天宽限期后的法律责任并未明确约定，一审认定“按月息3%收取滞纳金”是针对15天的宽限期而作出，并不适用15天宽限期后，符合双方真实意思表示，陆运公司上诉主张按月息3%计算滞纳金，缺乏依据，本院不予采纳。对欠款利息的起算时间，鑫源公司未按约定期限还款，相当于占用陆运公司资金，陆运公司主张欠款利息从2013年5月31日最后一次还款的次月起算有理，鑫源公司上诉主张应按《律师函》，从2014年7月16日起算，依据不足，本院不予采纳。故一审判决鑫源公司支付拖欠陆运公司的本金6384641.96元的利息从2013年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项全部清偿之日止正确，本院予以维持。关于争议焦点三，《广州市鑫源番锦投资担保有限公司专项审计报告》显示，鑫源公司注册资本（实收资本）4000万元，由黄锦玲、梁焯辉于2010年1月4日分别投入鑫源公司3800万元、200万元。该4000万元于2010年1月5日通过同一账号汇入海南锦栋实业有限公司。而鑫源公司对上述4000万元去向的账务处理并无相应依据，以上情形符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第二项规定的情形，足以认定黄锦玲、梁焯辉存在抽逃出资的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”的规定，黄锦玲、梁焯辉作为抽逃出资的股东，应分别在抽逃出资3800万元、200万元本息范围内对鑫源公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。从本案现有证据来看，尚不足以构成公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任的情形。陆运公司要求黄锦玲、梁焯辉对鑫源公司的债务承担连带清偿责任，依据不足。一审判决黄锦玲、梁焯辉对鑫源公司的欠款本金6384641.96元及利息承担连带清偿责任，属于对上述司法解释的规定理解有误，在处理结果上存在不当之处，本院予以纠正。综上所述，陆运公司上诉请求不能成立，应予驳回。鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民二初字第780号民事判决第一项及诉讼费用负担部分；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民二初字第780号民事判决第三项；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民二初字第780号民事判决第二项为：上诉人黄锦玲在抽逃出资3800万元本息范围内、上诉人梁焯辉在抽逃出资200万元本息范围内对上诉人广州市鑫源番锦投资担保有限公司的债务不能清偿的部分，承担补充赔偿责任；四、驳回上诉人广州市陆运有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费66899元，由上诉人广州市陆运有限公司负担24439元，由上诉人广州市鑫源番锦投资担保有限公司负担42460元。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  张朝晖二〇一八年六月五日书记员  尤志华陶智斌