山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终6697号
上诉人（原审原告）：刘海峰。
委托诉讼代理人：焦明爱、徐海英，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：青岛城阳顺通加油站。
投资人:王萍，该公司经理。
委托诉讼代理人：綦斐，山东国人律师事务所律师。
上诉人刘海峰与上诉人青岛城阳顺通加油站（以下简称城阳顺通加油站）因财产损害赔偿纠纷一案，均不服山东省青岛市城阳区区人民法院（2015）城民初字第1768号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘海峰上诉请求：1、依法维持山东省青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第1768号民事判决第一项、第二项，撤销第三项。2、依法判决城阳顺通加油站支付刘海峰2012年3月15日至2014年12月23日的营运损失738760元（795700-56940=738760元）。3、一、二审诉讼费用由城阳顺通加油站负担。事实与理由：一审法院认定事实错误，刘海峰提供了充分的证据证明了自己的车辆被扣押的事实，一审法院竟然未予认定，属于认定事实错误。
城阳顺通加油站辩称：刘海峰起诉无事实依据，一审法院认定加油站占有车辆并赔偿营运损失没有根据。请求驳回刘海峰的诉讼请求。
城阳顺通加油站上诉请求：1、依法撤销青岛市城阳区人民法院(2015)城民初字第1768号民事判决书，并驳回刘海峰的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由刘海峰承担。事实与理由：一、一审法院判决认定城阳顺通加油站占有涉案车辆无事实依据。涉案车辆属刘海峰与刘海英合伙经营，经营期间共计欠城阳顺通加油站250000元油款，后二人因无力经营及办理车辆营运审验，便自行将车辆送至城阳顺通加油站处并留置作为偿还欠款的担保，因影响加油站经营，车辆被移至停车场存放，后因拒不支付停车费，停车场未能让其提走车辆，为达到逃避停车费的不正当目的，刘海峰采取恶人先告状的手段，起诉城阳顺通加油站要求返还车辆，并通过向法院申请执行的方式将车辆从停车场强制提走，但从刘海峰留置车辆至通过法院从他人经营的停车场提走车辆均与城阳顺通加油站无关，城阳顺通加油站从未对刘海峰的车辆采取任何强制措施，更无任何证据证明城阳顺通加油站对该车辆存在侵权行为，因此一审判决认定城阳顺通加油站占有涉案车辆无任何事实及法律依据，判决城阳顺通加油站赔偿营运损失是违法的，应予撤销。二、一审法院依据评估报告作出的损失认定违反法律规定。城阳顺通加油站一审中已提出书面异议，认为该报告确认损失无法律依据。1、被评估的重型自卸车属非法改装且无法通过年检的营运车辆，因此报告中第六项第(四)条载明，刘海峰提供车、车证为复印件，第十一项第(五)条载明，刘海峰提供的运输经营许可证和道路运输证均为复印件，上述复印件并不真实，因此评估机构对车辆的营运以复印件为依据进行评估，其结论是错误的，不能作为判案的依据。2、营运车辆侵权案对车辆所有权人的实际损失应以车辆的日净收益为依据，但刘海峰却申请对日营运损失进行评估，该损失未能扣除油款、人工费及车辆维修费等费用，因此该评估结论不能反映当事人的实际经济损失，对赔偿请求无参考价值。该评估报告的评估结论不客观真实，不能作为法院判决该案件侵权损失的依据，营运车辆的实际损失应按净收益损失进行鉴定。3、评估机构按日评定损失，应同时评定该类车辆的实际使用率，否则无法确认损失的计算天数，因此无法核算总损失。综上，城阳顺通加油站认为，一审判决认定事实不清，证据不足，判决城阳顺通加油站侵权并赔偿无法律依据，应予撤销。
刘海峰辩称，城阳顺通加油站的上诉请求无事实与法律依据。根据事实与理由第一条所述，与一审所承认的被扣车事实相矛盾，二审不应支持。根据事实与理由第二条，一审法院依据评估报告作出的认定刘海峰部分损失是错误的，应该赔偿全部损失。一审法院认可了报告，但认定的天数减少了，一审认定错误，应当支持刘海峰的主张。
刘海峰向一审法院起诉请求：判令城阳顺通加油站支付刘海峰营运损失人民币795700元；城阳顺通加油站支付刘海峰鉴定费3000元；诉讼费由城阳顺通加油站承担。事实与理由：2012年3月15日，城阳顺通加油站因与案外人有纠纷而强行扣押了刘海峰的车号为黑Ｍ×××××的重型营运自卸货车，经过城阳法院于2015年3月11日才返还该车辆，刘海峰向城阳顺通加油站讨要营运损失，城阳顺通加油站未予给付。
一审法院认定事实：车牌号为黑Ｍ×××××重型自卸货车的登记所有人为刘海峰。刘海峰及弟弟刘海英于2013年11月2日向一审法院提起诉讼称自2011年始在城阳顺通加油站处加油，截止2012年3月份共计欠城阳顺通加油站加油款24万元。并称黑Ｍ×××××号重型自卸货车于2012年3月15日在城阳顺通加油站处加油时遭城阳顺通加油站强行扣押。城阳顺通加油站则称涉案车辆系刘海峰、刘海英自愿放于城阳顺通加油站处，并承诺给付所欠城阳顺通加油站的加油款时把车辆开走，其在保护自己的权利，行使自助行为。该案经一审法院审理后于2014年12月2日作出（2014）城民初字第44号民事判决书，判决青岛城阳顺通加油站将黑Ｍ×××××号重型自卸货车返还刘海峰及刘海英。青岛城阳顺通加油站于2014年12月5日签收该民事判决书。刘海峰、刘海英于2014年12月8日签收该民事判决书。该案双方均未提出上诉，该民事判决书于2014年12月24日发生法律效力。该民事判决书发生效力后，刘海峰、刘海英向一审法院申请强制执行，城阳顺通加油站在执行过程中于2015年3月11日将涉案车辆返还刘海峰、刘海英。
另查明，本案审理过程中，刘海峰申请对涉案黑Ｍ×××××车辆自2012年3月15日起至车辆返还之日（2015年3月11日）的日营运损失额进行评估，一审法院委托青岛广信资产评估事务所有限公司对刘海峰上述申请事项进行了评估，该所出具了青广评鉴字（2015）第21号评估报告，评估结论：在实施了规定的评估程序和上述评估方法后，青岛市城阳区人民法院委托评估的黑Ｍ×××××重型自卸车的日营运损失在评估报告书给定的评估目的下，于评估基准期间2012年3月15日至2015年3月11日所表现的公开市场价值的评估值为730元/天，大写人民币：柒佰叁拾元/天。刘海峰为此支出评估费3000元。
又查明，一审法院依法向黑龙江省绥化市北林区道路运输管理站就涉案车辆道路运输许可证和运输证的情况进行了函询，该道路运输管理站向一审法院做出了情况说明：经我站调查核实，黑Ｍ×××××号重型自卸货车，车架号：LZZ5EXNC4AN448412。车主姓名：刘海峰。道路运输许可证和道路运输证于2010年7月30日初次申领，证件号码为2312022100390。并已于2014年7月25日换发新证。换发后的许可证和运输证号码为：231202136728。发证日期：2014年7月25日。有效期为2018年7月25日。以上情况属实，特此说明。
一审法院认为，本案的争议焦点系如何计算涉案车辆营运损失的问题？本案中，双方当事人对涉案黑Ｍ×××××号重型自卸货车于2012年3月15日如何留在城阳顺通加油站处各执一词，但双方均未提交充分的证据推翻对方的陈述，对此双方应各自承担举证不能的法律后果。一审法院（2014）城民初字第44号民事判决书判决城阳顺通加油站于判决生效后10日内将涉案车辆返还刘海峰。该判决书发生法律效力后，城阳顺通加油站仍未按照该判决书所确定的义务将涉案车辆返还。城阳顺通加油站自该判决生效之日起无权占有涉案车辆，城阳顺通加油站自此时起给刘海峰就涉案车辆造成的营运损失应依法予以赔偿。城阳顺通加油站在该判决书的执行过程中于2015年3月11日将涉案车辆返还刘海峰，故涉案车辆营运损失应计算至2015年3月11日止。根据青岛广信资产评估事务所有限公司出具的评估报告的结论，涉案车辆的营运损失应计算为56940元（78天×730元/天，2014年12月24日至2015年3月11日），超出部分一审法院不予支持。评估费3000元，该费用系刘海峰评估营运损失所实际花费的费用，一审法院予以支持。城阳顺通加油站虽对该评估报告书有异议，但该次评估系一审法院依法委托，评估过程中双方及评估车辆均在现场，城阳顺通加油站亦未提交证据证实其在评估过程中就该评估车辆并非涉案车辆向评估机构及一审法院提出异议，且刘海峰庭审中亦对此做出了解释，综上分析，城阳顺通加油站异议不成立，一审法院不予采纳。一审法院判决如下：一、青岛城阳顺通加油站于判决生效之日起10日内赔偿刘海峰黑Ｍ×××××号重型自卸货车自2014年12月24日至2015年3月11日期间的营运损失人民币56940元。二、青岛城阳顺通加油站于判决生效后10日内给付刘海峰评估费人民币3000元。三、驳回刘海峰的其他诉讼请求。案件受理费11787元，由刘海峰承担10902元，由城阳顺通加油站承担885元。城阳顺通加油站在履行上述义务时将应承担的案件受理费一并给付刘海峰。
经本院审理查明，一审法院认定的事实属实。
另查明，已经生效的一审法院（2014）城民初字第44号民事判决认定刘海峰系涉案车辆的所有权人，刘海峰、刘海英共同经营该车辆，对该车辆享有占有、使用、收益和处分的权利。二审时，双方均认可一审法院（2014）城民初字第44号民事判决的生效时间为2014年12月24日。
二审时，刘海峰提交如下证据，以证明城阳顺通加油站扣其涉案车辆。证据一、刘海峰处的会计人员作的日记，内容为“顺通加油站15／3把2811扣在加油站点”。经质证，城阳顺通加油站辩称：对真实性不予认可，该证据是刘海峰会计单方书写的，无法确认真实性。如果是车辆情况日记，应该是比较系统的，不是这么一张纸，城阳顺通加油站认为这是后补的。一审时对方也没有提交该证据，且该证据是刘海峰的单方证据，法院不应认可。证据二、证人田某1的证言“刘海英的车被加油站扣了。那天去加油，司机给刘海英打电话说车被加油站扣了，我们第二天去要车，加油站没给。我和刘海英是一起干活的，和刘海英是朋友。”证据三、证人孙某2证言“当天司机反映加油站把车扣了，车去加油，没有加油就扣了。第二天我和刘海英等四、五个人去要车。我和刘海英是合作关系，刘海英联系活干，我们是车主，大家一起干。”经对两个证人证言质证，城阳顺通加油站辩称：对证人证言不予认可。因为证人是刘海英的朋友，有利害关系，而且证人并不是在现场，都是听刘海英说的车被扣了，且两人叙述去天津的过程有相互矛盾的地方。该证人证言不可信，法院不应采信。
本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。已经生效的一审法院（2014）城民初字第44号民事判决认定刘海峰系涉案车辆的所有权人，刘海峰、刘海英共同经营该车辆，对该车辆享有占有、使用、收益和处分的权利。刘海峰主张城阳顺通加油站强行扣留了其名下的涉案车辆，城阳顺通加油站则主张刘海峰、刘海英因欠油款自愿将涉案车辆放在加油站。双方各持己见，并分别举证证明自己的主张。刘海峰在一审法院（2014）城民初字第44号案中提供的证人倪某、孙某1、王某1的证言，城阳顺通加油站在本案一审中提供证人董某、李某、王某2的证言。但上述证人均分别与各方当事人有利害关系，不应予以采纳。因此一审法院认为双方均未提交充分的证据推翻对方的主张并无不当。本案二审时，刘海峰提交的其会计人员的日记，因系单方记录，且有利害关系，也不属于新证据，本院不予采信。刘海峰提供的证人田某2、孙某2，亦因与刘海峰、刘海英有利害关系，且不属于新证据，其证言相互矛盾，本院亦不予采信。因此，刘海峰以城阳顺通加油站强行扣押其涉案车辆为由，请求城阳顺通加油站赔偿其自2012年3月15日至已生效的一审法院（2014）城民初字第44号民事判决确定还车最后时间的停运损失，证据不足，本院不予支持。一审法院（2014）城民初字第44号民事判决生效后，城阳顺通加油站应当按照该判决履行返还刘海英、刘海峰车辆义务，城阳顺通加油站未按照该生效判决按时还车辆造成的合理停运损失，城阳顺通加油站应予赔偿。城阳顺通加油站请求驳回刘海峰诉讼请求，不符合上述（2014）城民初字第44号民事判决，本院不予支持。城阳顺通加油站对营运损失评估报告所提异议，因无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人刘海峰、上诉人青岛城阳顺通加油站的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人刘海峰交纳的二审案件受理费11188元，由上诉人刘海峰负担。上诉人青岛城阳顺通加油站交纳的二审案件受理费885元，由上诉人青岛城阳顺通加油站负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 范黎强
审判员 毕 威
二〇一七年十一月三日
书记员 肖梦琦