山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）同商终字第159号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司,住所地天镇县东街。
法定代表人许吉元，该公司经理。
委托代理人赵剑辉，山西若谷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李存利，男，1962年1月18日出生。
委托代理人王小红，男，天镇县法律服务中心法律工作者。
原审被告吴福瑞，男，1971年6月10日出生。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司因保险合同纠纷一案，不服天镇县人民法院（2013）天民初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人赵剑辉、被上诉人李存利及其委托代理人王小红、原审被告吴福瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年10月10日至10月18日，被告吴福瑞以其妻子史爱花的名义将其所有的冀G8×××、冀GV×××挂号重型半挂牵引车在被告天镇县保险公司投有四份保单，保期为一年，其中一份里含车上人员责任险（司机），责任限额为150000元，而原告李存利是被告吴福瑞雇佣的司机，在2012年10月23日21时15分，原告李存利持证驾驶被告吴福瑞所有的冀G8×××、冀GV×××挂号重型半挂牵引车，沿大忻线由东向西行驶至出事地点时，尾随碰撞前方王振水持证驾驶冀R6×××、冀RR×××挂号重型半挂牵引车后，造成李存利受伤、双方车辆不同程度受损的道路交通事故。该事故经交警队认定原告李存利负事故的全部责任；原告李存利受伤后，被送入朔州市第三人民医院急诊治疗，被告吴福瑞垫付医药费1612.64元，后原告转回本地天镇县人民医院，住院治疗87天，花去医药费13931元，被诊断为：右足软组织重度挫伤，右足第二、三骨骨折，右侧胸部第4、5、6、7、8肋骨骨折，闭合性颅脑损伤；原告的伤残经山西大同大学附属医院人身伤害司法鉴定中心鉴定为一处十级伤残。
原审法院认为，被告吴福瑞妻子史爱花与被告天镇保险公司签订的机动车强制保险单（两份）和机动车保险单（两份），是双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效，依法予以保护，双方应当按照合同约定享受权利，履行义务。原告李存利是参保车辆投保的车上人员责任险（司机）的受益人，参保车辆发生保险事故后，被告天镇保险公司应当就原告李存利在此次交通事故中所受损失承担赔偿责任。同时根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”涉案肇事冀G8×××、冀GV×××挂号重型半挂牵引车系被告吴福瑞所有，李存利系吴福瑞聘请的驾驶员，涉案交通事故发生在李存利根据吴福瑞的指派从事雇佣活动的过程中，对李存利造成的人身损害，应由吴福瑞承担赔偿责任，因被告吴福瑞所有的冀G8×××和冀GV×××挂车在被告天镇保险过失投有一份车上人员乘员险（司机150000/人），故被告天镇保险过失应在投保150000元内予以赔偿，超出的由被告吴福瑞承担。对被告天镇保险公司辩称的原告主张的损害赔偿首先应在原告所撞另一车辆冀R6×××、冀RR×××车所投保的两个交强险无责赔偿限额2.2万元内赔付，不足部分由答辩人在司乘投保范围15万元内承担的意见，原审法院认为车上人员责任险系机动车第三者责任险的附加险，我国现行法律法规并未将保险车辆上的人员排除在“第三者”之外，虽系不同的险种，但均属保险法第五十条规定的“以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的”的责任保险，符合责任保险的范围，故认为原告有选择起诉的权利，天镇保险公司的辩称意见于法无据，不予采信。被告吴福瑞在事故发生后曾给原告垫付医药费1612.64元，因此该费用如没有超出被告天镇保险公司赔付的150000元，应由被告天镇保险公司返还被告吴福瑞。根据法律的规定和2012年山西道路交通事故赔偿项目计算标准，原告李存利的损失金额如下：一、医药费13931元；二、误工费12530.68元；三、护理费5414.73元；四、住院伙食补助费1305元；五、营养费1305元；六、残疾赔偿金36247.8元；七、精神抚慰金5000元；八、交通费1500元；九、鉴定费800元；以上原告的损失赔偿费用共计78034.21元。原告的损失赔偿金额没有超出被告天镇保险公司车上人员责任险150000元的限额，故应由被告天镇保险公司赔偿原告李存利的各项损失，并赔付被告吴福瑞垫付的医药费1612.64元，被告吴福瑞不承担赔偿责任。另对于被告天镇保险公司辩称的不承担鉴定费和诉讼费的意见，因两被告之间订立的四份保险单中未特别约定，故对被告天镇保险公司的该辩称意见不予采纳。依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条第一款、第二款、第四款第六十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司在判决生效之日起十日内一次性在车上人员责任险赔偿限额范围内赔偿原告李存利医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、护理费、交通费、误工费、鉴定费计78034.21元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司在判决生效之日起十日内一次性在车上人员责任险限额范围内赔偿被告吴福瑞垫付的医疗费1612.64元；三、驳回原告李存利其他诉讼请求。上述判决给付款项，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2079元，被告中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司承担1791元，原告李存利承担288元。
判后，中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司上诉，要求撤销原判，改判上诉人少承担31305元的赔偿责任并由被上诉人承担诉讼费。理由为：1、原审认定的交通费、营养费不合理。2、原审认定的精神抚慰金、鉴定费、案件受理费由上诉人承担于法无据。3、原审判决没有将对方车辆交强险的无责赔偿2.4万元扣除不合理。
被上诉人辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告吴福瑞认为其不应当承担责任。
经审理查明，双方当事人对一审判决认定的事实无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，车上人员责任险保险保险条款明确约定精神抚慰金不属理赔范围，上诉人要求不承担精神抚慰金5000元符合合同约定，其该项上诉理由成立，对其该项上诉请求予以支持。上诉人要求先由对方车辆的交强险承担责任，但并未提供对方车辆投保交强险的证据。上诉人认为交通费、营养费不合理，但未提供证据予以证明，对其此项上诉请求本院不予支持。上诉人认为鉴定费、案件受理费不应由其承担于法无据，本院不予支持。原审法院在被告吴福瑞没有提起诉讼的情况下，判决中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司在车上人员责任险限额范围内赔偿吴福瑞垫付的医疗费1612.64元于法无据，本院对此予以纠正。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律有误，判决结果失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销天镇县人民法院（2013）天民初字第78号民事判决；
二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司在本判决生效之日起十日内一次性在车上人员责任险赔偿限额范围内赔偿被上诉人李存利医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、护理费、交通费、误工费、鉴定费共计73034.21元；
三、驳回被上诉人李存利的其他诉讼请求。
一审案件受理费2079元，二审案件受理费583元，共计2662元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司负担2133元，由被上诉人李存利负担529元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗建萍
审 判 员 王艳宏
代理审判员 郑 翔
二〇一三年十月十日
书 记 员 郭丽琼