福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终282号
原公诉机关福州市台江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴洪波，男，1970年6月16日出生于福州市，汉族，本科文化，原系台江教育局计财科工作人员，户籍地鼓楼区。因涉嫌受贿罪于2014年12月29日被刑事拘留，2015年1月9日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人苏清杰、吕寅生，福建三瑞律师事务所律师。
福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控原审被告人吴洪波犯受贿罪、利用影响力受贿罪一案，于2016年12月26日作出（2015）台刑初字第643号刑事判决。原审被告人吴洪波不服，提出上诉。本院审查后，认为符合开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2017年6月14日公开开庭审理了本案。福建省福州市人民检察院指派代理检察员陈钊、刘绍炳出庭履行职务。原审被告人吴洪波及其辩护人吕寅生律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定:
一、受贿事实
1、2007年上半年，被告人吴洪波通过台三小教导处副主任林某1,帮助陈某1的女儿陈某7甲违规入学台三小，并收取了陈某1给予的好处费1万元；
2、2008年上半年，被告人吴洪波接受蒋某的请托后，通过台三小教务处副主任叶某的帮助,将蒋某朋友的女儿郑某某违规入学台三小，并收取了蒋某给予的好处费3万元，后交给叶某1.2万元；
3、被告人吴洪波在台江教育局计某工作期间，利用工作之便，帮助林某4拿到台江教育局的修缮、基建等工程，并在工程款拨付、工程验收等方面给予帮助。2012年春节前夕，被告人吴洪波收受林某4贿送好处费5000元；
4、2012年上半年，在福州务工的卓某为了让儿子卓某某违规就读台三小鳌峰分校，通过他人找到被告人吴洪波，被告人吴洪波同意给予帮助并收取了卓某父亲给予的好处费6000元，之后被告人吴洪波通过台三小鳌峰分校校长林某2,帮助卓某某违规入学，被告人吴洪波将其中的3000元送给林某2；
5、2013年上半年，台江区居民李某1为了让女儿李某4能违规入学国货路小学，通过他人找到被告人吴洪波帮忙，被告人吴洪波通过国货路小学校长罗某1,帮助李某4违规入学，并收取了李某1给予的好处费1万元；
6、2013年上半年，在福州务工的郭某为了让儿子郭某某违规就读台三小鳌峰分校，通过他人找到被告人吴洪波帮忙，被告人吴洪波通过台三小鳌峰分校校长林某2,帮助郭某某违规入学台三小鳌峰分校，并收取了郭某给予的6000元购物卡，被告人吴洪波将其中的3000元购物卡送给林某2；
7、2013年上半年，台江区居民吴洪为了让自己侄子阮某某违规入学台实小，通过他人找到被告人吴洪波请其帮忙，并答应给予好处费，被告人吴洪波通过台实小校长齐某,帮助阮某某违规入学，后吴洪给予被告人吴洪波沃某购物卡5000元；
8、2011年至2013年，被告人吴洪波在台江教育局计某工作期间，利用工作之便，对深圳华德体育设备有限公司经理王某5在承接台江区义洲园、苍霞园、后洲园、鳌峰园四个幼儿园的教学玩具采购项目的设备验收、拨款等方面给予帮助，2011年至2013年，被告人吴洪波每年收受王某5贿送的好处费5000元，合计1.5万元。
9、2014年上半年，在福州务工的饶某为了让儿子黄某某违规就读台四小，通过台江区居民郑某1找到被告人吴洪波帮忙，并答应给予好处费。之后被告人吴洪波通过台四小教导处工作人员,帮助黄某某违规入学，并收取了饶某请郑某1转交的好处费5000元；
二、利用影响力受贿事实
1、2010年9月，台江教育局工作人员陈某4找到被告人吴洪波，请其帮助朋友的小孩陈某7乙从福清转学到仓一小，并答应给予好处，被告人吴洪波同意给予帮助。之后被告人吴洪波通过仓山教育局组宣科科长曹某,帮助陈某7乙违规转入仓一小，并收取了陈某4给予的好处费1.5万元；
2、2010年，台江教育局工作人员陈某5找到被告人吴洪波，请其帮助朋友小孩刘某某违规入学麦小，被告人吴洪波同意给予帮助。之后被告人吴洪波通过仓山教育局组宣科科长曹某,帮助刘某某违规入学麦小，并收受了刘某某父亲给予的好处费3万元；
3、2011年7、8月左右，台江区瀛洲街道工作人员李某3找到被告人吴洪波，请其帮助朋友王某1的小孩王某7甲违规入学鼓实小，并答应给予好处。被告人吴洪波通过台江教育局党政办主任吴某1找到时任鼓实小校长林某3,帮助王某7甲违规入学鼓实小，并收取了王某1给予的好处费3万元，被告人吴洪波将其中的2万元送给吴某1，被告人吴洪波个人得款1万元；
4、2012年上半年，被告人吴洪波的朋友王某2为了让表弟王某3小孩王某7乙能违规入学群小，找到被告人吴洪波请其帮忙，并答应给予好处。被告人吴洪波通过福州市教育局未保办科员詹某1等人,帮助王某7乙违规入学群小，并收取了王某2给予的好处费5万元，被告人吴洪波将其中的4.5万元送给詹某1，被告人吴洪波个人得款5000元；
5、2013年上半年，被告人吴洪波的朋友王某2找到被告人吴洪波,请其帮忙让朋友谢某亲戚小孩潘某某违规入学群小，并答应给予好处。被告人吴洪波通过福州市教育局未保办副处长张某1等人帮助潘某某违规入学群小，并收取了王某2给予的好处费5万元，被告人吴洪波将其中的4.5万元送给张某1，2014年9月，张某1又将4.5万元返还给被告人吴洪波；
6、2013年，台江教育局工作人员王某4找到被告人吴洪波，请其帮忙办理亲戚小孩赵某某违规入学三附小，被告人吴洪波表示同意。之后被告人吴洪波因故未能办成赵某某违规入学福州市三附小事宜，便通过仓山教育局组宣科科长曹某,帮忙赵某某寄读在水都小学，并收受王某4转送的好处费4.3万元，被告人吴洪波后分别送给三附小副校长杨某12万元、水都小学校长游某3000元；
7、2013年，王某4找到被告人吴洪波，请其帮朋友的小孩林某某违规入学三附小，被告人吴洪波答应了。之后被告人吴洪波找到三附小副校长杨某1，办理好林某某违规入学三附小，为此，王某4转送给被告人吴洪波4.6万元，被告人吴洪波将其中的2万元送给三附小副校长杨某1，其个人得款2.6万元；
8、2013年，王某4找到被告人吴洪波，请其帮朋友小孩黄某某违规入学星语学校，被告人吴洪波答应后找到福州市教育未保办副处长张某1，通过张某1办理好黄某某违规入学星语学校事宜，为此，王某4转送给被告人吴洪波1.8万元，被告人吴洪波将其中的1.2万元送给张某1，个人得款6000元。
另查明，被告人吴洪波于1988年9月至2005年8月在台三小等台江教育局下属学校担任教师；2005年8月至2007年9月，被告人吴洪波在台三小鳌峰分校任办公室主任；2007年10月起，被告人吴洪波借调到台江教育局，分别在社管办、基础教育科、计某等部门工作，承担过社区学院管理、基础教育等工作，在台江教育局计某期间，台江教育局范围内校园固定资产管理、店面、公房管理、学校零星修缮、幼儿园基建、教学设备采购等工作。2012年3月起，被告人吴洪波还负责协调幼儿园建设、联络学校并做好各类数据统计上报等工作。
原判认定上述事实有经原审法院质证、认证的下列证据予以证实：户籍证明，被告人吴洪波干部履历表、基本情况、工作简历、台江教育局会议纪要、情况说明、台三小鳌峰分校的证明等，赵某某寄读申请书、个人信息、户口簿复印件，林某某、林某6、赵幼羚个人信息、户口簿复印件、房产证，福州市教育局（榕教初[2013]14号）关于2013年秋季特殊教育招生工作意见，银行清单等，黄某1、王某6、黄某某个人信息、户口簿复印件、星语学校查询记录、黄某某预防接种证、残疾人证、仓山区小海豚语训康复中心证明、福建省福州儿童医院疾病证明、星语学校新生面试评分表（2013年秋季），郭某、林某8、郭某某个人信息、户口簿复印件、房产证复印件、台三小鳌峰分校证明，阮某某学校查询记录、齐某出具的情况说明、阮某劳动合同书、（阮某、张某2、阮某某）户口簿复印件、阮某及张某2暂住证及身份证复印件，潘某1、刘某3、潘某某户口簿复印件、群小学籍卡片、情况说明，王某7甲转学证明回执、转学联系表、接收证明、（王某7甲、王某1及王某8）个人信息、户口簿复印件，王某3、陈某6、王某7乙个人信息、群小学籍卡片、情况说明，李某1强、李某4、李某1户口簿复印件、房产证、国货路小学学籍卡片、情况说明，卓某、江某2、卓某某个人信息、户口簿复印件、卓某暂住证、台三小鳌峰分校证明，陈某7甲、陈某1、杨某4个人信息、台三小学籍卡片、台三小证明，郑某某台三小学籍卡片、台三小证明，林某5户口簿复印件、陈某7乙申请转学报告、转学证明书、个人信息、港澳通行证，刘某1、潘某2、刘某某个人信息、户口簿复印件、刘某某学生基本信息，福州兴华夏建筑工程有限公司（以下简称“兴华夏公司”）、福州日晖建筑工程有限公司（以下简称“日晖公司”）、福建汇福建设工程公司（以下简称“汇福公司”）出具的证明共三份，汇福公司、日晖公司出具的由林某4负责施工的工程名称及造价，以兴华夏公司、日晖公司、汇福公司名义开出的发票、银行转账凭证等证据，经林某4签字的工程内部承本核算单，由台江教育局提供的福州市亚峰小学（以下简称“亚峰小学”）门窗改造工程相关书证，由台江教育局提供的台江区义洲街道幼儿园装修工程相关书证，由台江教育局提供的台江区苍霞街道幼儿园装修（局部）修缮工程相关书证，亚峰小学围墙、危墙改造工程相关书证，亚峰小学门口基建工程相关书证，黄某2、饶某、黄某某户口簿复印件、身份证复印件、暂住证、饶某劳动合同书、申请黄某某入读台四小的报告、黄某2饶某婚姻情况协查说明，扣押清单，台江区纪委出具的函，关于王某9受贿罪的讯问笔录、逮捕材料、起诉意见书、起诉书，证人林某4、陈某1、蒋某、林某1、叶某、陈某2、李某1、罗某1、卓某、郭某、林某2、吴洪、齐某、饶某、郑某1、陈某3、李某2、陈某4、林某5、曹某、肖某1、江某1、刘某1、郑某2、李某3、王某1、吴某1、林某3、王某3、詹某1、罗某2、谢某、王某2、张某1、沈某、杨某2、赵某、游某、林某6、黄某1、肖某2、杨某1、吴某2、杨某3、王某4、王某5、范某的证言，被告人吴洪波的供述。
原判认为，被告人吴洪波身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋利，非法收受财物5000元；同时，被告人吴洪波利用其在台江教育系统工作形成的便利条件，利用他人职务上的行为谋取不正当利益，非法收受财物合计8.7万元，被告人吴洪波个人非法获利6.9万元，上述受贿款合计9.2万元，数额较大，其行为已构成受贿罪；被告人吴洪波利用本人与其他国家工作人员的密切关系，通过其他国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职务和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员为他人谋取不正当利益，非法收受财物计28.2万元，数额巨大，个人从中非法获利16.2万元，其行为又构成利用影响力受贿罪。被告人吴洪波到案后如实供述所犯利用影响力受贿罪的事实，庭审中亦认罪，系坦白，依法可从轻处罚；被告人吴洪波到案后还主动如实供述办案机关尚未掌握的其受贿的事实，庭审中亦认罪，系自首，依法可从轻处罚。被告人吴洪波当庭认罪并主动退赃1.5万元，可酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十八条之一、第十二条第一款、第六十七条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十条第一款、第十二条、第十五条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，作出判决：一、被告人吴洪波犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人吴洪波退出的违法所得人民币1.5万元予以没收，由扣押机关福州市台江区人民检察院依法上缴国库；继续追缴被告人吴洪波违法所得人民币22.1万元予以没收，上缴国库。
上诉人吴洪波及其辩护人的诉辩意见：1、上诉人不具有本人职权或者地位形成的便利条件，不构成利用影响力受贿罪，构成介绍贿赂罪。2、上诉人基于同一种犯罪故意，实施同一犯罪行为，应以一罪论处。3、上诉人具有自首、立功情节。上诉人的辩护人申请调取上诉人检举王某7某立功相关证据。
检察机关的意见：原判定性有误，上诉人构成受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪。鉴于二审上诉不加刑，建议维持原判。
二审庭审中检察机关向法庭提交以下证据：福州市台江区人民检察院台检函[2017]6号吴洪波受贿、利用影响力受贿案退补复函、吴洪波自书的证明材料、自述材料。
经审理查明，本院认定的事实与一审判决认定的基本一致。原审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。二审期间，上诉人吴洪波未向本院提交新的证据。认定本案事实还有以下证据：福州市台江区人民检察院台检函[2017]6号吴洪波受贿、利用影响力受贿案退补复函、吴洪波自书的证明材料、自述材料。二审审理中，被告人吴洪波的家属代其退出违法所得人民币22.1万元。
针对控辩双方的焦点问题，本院综合评判如下：
1、关于原判认定吴洪波利用影响力受贿的8起犯罪事实的定性问题
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对刑法三百八十八条规定的“利用职权或地位形成的便利条件”进行了定义：指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但行为人利用了本人职权或地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。原判认定被告人吴洪波利用影响力受贿的8起犯罪事实中，吴洪波与曹某、杨某1虽然是同学关系，但同在教育系统工作；杨某1在吴洪波的上级单位任职，吴洪波与他在工作上有联系；吴洪波在台江区教育局工作中与同在教育系统的吴某1、张某1、詹某1认识。因此，上述8起犯罪事实，吴洪波均是利用其本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为特征符合刑法第三百八十八条受贿的规定及上述全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要中关于“利用职权或地位形成的便利条件”的认定的相关规定，应以受贿罪论处。原判认定吴洪波利用影响力受贿的8起犯罪事实适用法律错误，本院予以纠正。
2、上诉人吴洪波是否构成立功的问题
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第二条关于立功的认定和处理中规定：据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实。根据在案证据，上诉人吴洪波揭发他人犯罪行为没有指明具体犯罪事实，不符合上述司法解释的规定，依法不能认定为立功。上诉人及其辩护人关于上诉人具有立功情节的诉辩意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴洪波身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋利，非法收受财物5000元；同时，吴洪波利用其在台江教育系统工作形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，非法收受财物36.9万元，吴洪波个人非法获利23.1万元；合计37.4万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。吴洪波主动供述司法机关未掌握的受贿其他罪行，可以酌情从轻处罚。二审审理中，吴洪波退出违法所得人民币22.1万元，依法对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：
一、撤销福州市台江区人民法院（2015）台刑初字第643号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）吴洪波犯受贿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月29日起至2018年3月28日止。罚金自本判决生效后十日内向本院缴纳）
三、上诉人吴洪波退出的违法所得人民币1.5万元予以没收，由扣押机关福州市台江区人民检察院依法上缴国库；上诉人吴洪波退出的违法所得人民币22.1万元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 周秀清
审判员 高芸秀
审判员 董 昆
二〇一七年七月五日
书记员 吴晓颖
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第（二）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十八条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
第三百八十三条【贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
第三百八十六条【受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。