江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣11刑终219号
原公诉机关江西省弋阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李海，男，1964年1月13日出生，汉族，初中文化，无业，江西省弋阳县人，住弋阳县；因涉嫌信用卡诈骗罪，于2016年11月6日被弋阳县公安局刑事拘留，2016年11月17日经弋阳县人民检察院批准逮捕，同日由弋阳县公安局执行逮捕，现羁押于弋阳县看守所。
辩护人周双兴，江西碧落律师事务所律师。
江西省弋阳县人民法院审理江西省弋阳县人民检察院指控原审被告人李海犯信用卡诈骗罪一案，于2017年5月27日作出（2017）赣1126刑初23号刑事判决。原审被告人李海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，被告人李海因资金周转困难于2011年3月10日在中国农业银行弋阳县支行申请办理一张卡号为46×××97的白金信用卡，授权额度为200000元。并通过135××××0166的手机号码激活该卡。后被告人李海一直使用该信用卡。
2014年5月11日，李海持有的该卡消费168080元，并于2014年5月16日通过手机拨打客服电话的方式做了分期付款（分九期还清，首期还款日为2014年6月10日，末期还款日为2015年2月10日，每期还款本金18675.56元，利息1008.48元。）被告人李海于2014年5月20日离开弋阳县到了云南曲靖市。并于2014年6月11日还款17500元，于2014年10月17日还款18000元，在2014年11月17日还款5000元。经统计被告人李海使用该信用卡在2012年9月4日至2015年2月17日期间消费1748868.09元，还款总金额1567090.22元，欠款总金额181777.87元。
中国农业银行弋阳支行工作人员纪某、周某于2014年7月23日到李海所经营的公司进行催收，2014年11月25日到李海在竹山云城的住处进行催收，2014年12月30日到李海在竹山云城的住处进行催收，2015年1月17日到李海家进行催收。后被告人一直未还该信用卡透支款。
中国农业银行弋阳支行工作人员纪某于2015年3月25日到弋阳县公安局报案，该案被立案侦查后被告人李海被网上追逃，后被告人李海变更手机号码。
另查明，被告人李海于2016年11月5日在云南省曲靖市麒麟区田坝煤矿田源小区3栋1单元1601室被曲靖市公安局麒麟分局公安民警抓获归案。
上述事实，有以下证据证实：
(一)、被告人李海的供述和辩解五份，证明:李海因涉嫌信用卡诈骗罪被曲靖市公安局麒麟分局文华派出所抓获。在2011年，其由于资金周转困难，到弋阳县农业银行办理了一张白金信用卡卡号为46×××97，信用额度为20万元。开始几年都是正常消费使用，正常还款的。大概在2014年3月份左右，自己手头上比较紧张，每次还完信用卡的钱，就通过别人的POS机全部刷出来，用于支付工人工资，归还借款人的利息。最后一笔是在2014年5月11日在一家修车店刷信用卡套现168080元，拿去还之欠款利息了，在家还把这笔消费做了个分期。农业银行工作人员多次打电话对其进行催收，当时其自己还打电话给了当时的农业银行工作人员协商还款的事情。并且说自己手上没有钱，是否可以宽限一段时间。在2014年5月20日左右，到了云南省曲靖市，这之后没有回过弋阳县，一直在云南省曲靖市。在2014年6月11日还款17500元，在2014年10月17日还款18000元，在2014年11月17日还款5000元，这之后没有还过钱。在2015年5月份知道自己被公安机关在通缉，就改变了自己的手机号码。
（二）证人证言
1、证人纪某的证言，证明:2015年3月25日到弋阳县公安局报案，李海于2011年3月10日在中国农业银行弋阳支行办理了白金信用卡，卡号为46×××97，透支额度是20万元。起初的时候李海还是按时还款的，在2014年5月11日李海一次性透支消费168080万元，经农业银行工作人员多次催收，李海仍然不按照规定还款。李海在2014年5月份开始就未按信用卡还款合同还钱，农行在2014年5月开始至今多次打电话给李海催收。李海开始口头答应归还信用卡透支款及利息，但是仍然一直没有按合同还款，之后就经常不接电话，有时候偶尔接电话。说现在没有钱，等以后赚到钱在还信用卡欠款，纪某与周某曾多次上门到李海在家中弋阳县竹山云城的家中以及李海的公司催收过，但是李海每次都不在家中，李海的催收通知单我们也带来了交给你们公妥机关。同时也用信函的方式催收过几次。
2、证人周某的证言，证明：其与纪某去李海在弋阳县竹山云城的家中以及李海的公司催款过好几次，每一次都没有见到李海本人，当时找了证明人在催收单上签字。同时也用信函的方式催收过。
(三)书证
1、被告人李海的户籍证明，证明:被告人李海已达到刑事责任年龄。
2、归案情况说明，证明:被告人李海于2016年11月5日在云南省曲靖市麒麟区田坝煤矿田源小区3栋1单元1601室被曲靖市公安局麒麟分局公安民警抓获归案。
3、前科证明，证明:被告人李海无违法犯罪记录。
4、中国农业银行江西省分行尊然白金贷记卡申报材料复印件，证明:李海申报白金卡提供的手续，申请表中的签名为李海自己本人签名。
5、卡号为46×××97白金信用卡的流水及中国农行弋阳支行出具的情况说明两份，证明:被告人李海使用该卡的消费情况。其中2014年5月11日刷卡消费168080元。于2014年5月16日做了分期付款。2014年6月11日还款17500元，于2014年10月17日还款18000元，在2014年11月17日还款5000元。于2014年5月16日2014年6月11日还款17500元，在2014年10月17日还款18000元，在2014年11月17日还款5000元。同时证明产生了多笔滞纳金、利息和分期手续费。卡号为46×××97白金信用卡作了九期分期还款，首期还款日为2014年6月10日，末期还款日为2015年2月10日，每期还款本金18675.56元，利息1008.48元。李海使用该信用卡在2012年9月4日至2015年2月17日期间消费1748868.09元，还款总金额1567090.22元，欠款总金额181777.87元。
6、卡号为46×××97白金信用卡的账户明细，证明:该账户当前未归还的本金为181777.87元。
7、中国农业银行金穗贷记卡催收通知单和弋阳县不良贷款信函邮寄清单，证明:弋阳县农业银行工作人员于2014年7月23日到李海公司进行催收，2014年11月25日到李海在竹山云城的住处进行催收，2014年12月30日到李海在竹山云城的住处进行催收，2015年1月17日到李海家进行催收。
8、贷款清收提示函，证明：系中国农业银行上饶分行弋阳支行对客户李海的催收文书，内容描述有不归还的法律后果。
9、煤场转让协议，证明：被告人李海于2014年5月12日将其经营的煤场和设备、临工产30铲车一台及煤场全部设施作转让给徐某以抵消其欠徐某的25万元债务。
原判认为，被告人李海在明知自己没有偿还能力的情况下，恶意透支127580元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。但公诉机关指控被告人李海恶意透支181777.87元，与查明的事实及法律规定不符，不予支持，从全案证据来看，被告人李海以非法占有为目的，恶意透支且经两次催收后超过三个月仍未归还的数额为127580元，关于其余透支数额公诉机关未提供确实、充分的证据认定被告人李海具有非法占有的目的。被告人李海的辩护人认为李海的行为不构成信用卡诈骗罪的意见，不予采纳，理由是：综合全案证据来看，被告人在最后一次透支168080元时非法占有为目的明显，虽然归还了40500元，但其在侦查阶段的讯问笔录中也多次供述其透支之前明知自己无偿还能力，被告人李海透支信用卡消费后的分期还款行为，只是还款方式的变更，此行为并未转化为民事行为，因此被告人李海犯罪数额为127580元。被告人李海归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚；据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李海犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
原审被告人李海不服，其上诉提出：1、原审判决认定上诉人具有非法占有的目的错误。上诉人在信用卡透支168080元后，分别偿还了40500元，证明上诉人在努力还款，上诉人得知自己被网上通缉后更换手机号码，是因为担心被抓而不能挣钱还款，因此，原判认定上诉人有非法占有的目的错误。2、上诉人2014年5月11日透支消费了168080元后，与弋阳县农业银行达成了分期付款协议，弋阳县农业银行工作人员在上诉人的分期付款末期还款日期之后的一个半月即2015年3月25日便向公安机关报案，即报案日期与末期还款日期间隔未超过三个月。综上，原判认定上诉人有非法占有的目的，从而将本案定性为信用卡诈骗罪错误，本案属于金融借贷民事纠纷，请求二审法院查明事实，依法改判上诉人无罪。
李海的辩护人认为：上诉人李海依法不构成信用卡诈骗罪。（一）现有证据不能证明李海有非法占有信用卡透支款的目的，理由是：1、被告人李海的信用卡总透支额1748868.09元，总还款额1567090.22元，还款率达90%，未还款的10%是被告人无法预见的。2、最后一次透支168080元是在2014年5月11日，但被告人在2014年6月11日、10月17日、11月17日分别还款17500元、18000元、5000元，共计还款40500元，这也证明李海没有非法占有的目的。3、2014年5月20日李海前往云南并不能认定是逃避催收，而是去挣钱还款，并且在云南期间还款三笔共计40500元。4、更换手机是被告人被网上通缉，担心被抓而不能挣钱还款。5、被告人在最后一次透支168080元时，经营的煤厂还未转让，只是经营状况不好，对于透支款是具备偿还能力的。后来煤厂转让抵债，是因为债权人是煤厂所在地当地人，难以变卖给他人取得现金来偿还该透支款。（二）被告人与发卡行达分期还款的一致意见，被告人也依约分期履行了几期偿还义务，证明信用卡无息借款已转化为有息的金融借贷，应定性为金融借贷的民事纠纷。因此，原审判决认定上诉人李海构成信用卡诈骗罪罪名不能成立。
经审理查明，原判认定2011年3月10日，上诉人李海在中国农业银行弋阳县支行申请办理一张卡号为46×××97、授权额度为200000元的白金信用卡，并通过135××××0166的手机号码激活该卡并使用该信用卡。
2014年5月11日，李海用该卡消费168080元，并于2014年5月16日通过手机拨打客服电话的方式做了分期付款（分九期还清，首期还款日为2014年6月10日，末期还款日为2015年2月10日，每期还款本金18675.56元，利息1008.48元。）2014年5月20日，李海离开弋阳县到了云南曲靖市，并于2014年6月11日还款17500元，于2014年10月17日还款18000元，在2014年11月17日还款5000元。
中国农业银行弋阳支行工作人员纪某、周某于2014年7月23日到李海所经营的公司进行催收，2014年11月25日到李海在竹山云城的住处进行催收，2014年12月30日到李海在竹山云城的住处进行催收，2015年1月17日到李海家进行催收。但李海一直未还该信用卡透支款。中国农业银行弋阳支行工作人员纪某于2015年3月25日到弋阳县公安局报案，李海得知其被公安机关网上追逃后，便更换了手机号码躲避直至2016年11月5日在云南省曲靖市麒麟区田坝煤矿田源小区3栋1单元1601室被曲靖市公安局麒麟分局公安民警抓获归案。
上述事实，有上诉人李海的供述和辩解、证人纪某、周某的证言，户籍证明，归案情况说明，中国农业银行江西省分行尊然白金贷记卡申报材料复印件，卡号为46×××97白金信用卡的流水及中国农行弋阳支行出具的情况说明两份，中国农业银行金穗贷记卡催收通知单和弋阳县不良贷款信函邮寄清单，贷款清收提示函，煤场转让协议等证据予以证实，以上证据均经一审庭审质证，证据的来源合法，客观真实，且能够相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认和采信。
针对上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见，本院综合评析如下：
1、关于上诉人李海及其辩护人提出其没有非法占有的故意的上诉意见，经查，李海在侦查阶段多次供述其经营煤炭生意亏损后，为支付人工工资、煤炭货款、偿还借款利息等，其使用该信用卡透支消费，且透支消费当月其便离开弋阳去云南，再未回过弋阳县，此后，其多次接到过弋阳县农业银行工作人员的催款电话或催收短信，但均未按期还款，李海在侦查机关的供述与弋阳县农业银行工作人员的证言能够相互印证，尤其是李海得知弋阳县农业银行工作人员向公安机关报案、其被公安机关网上通缉之后，其更换手机号码躲避公安机关的追捕及弋阳县农业银行催款，以上事实证明上诉人李海系明知自己没有偿还能力的情况下，恶意透支，逃避发卡行的催收，且自其得知被公安追捕起至归案时止，长达一年多的时间内，均未向发卡行归还透支款额，其非法占有的主观故意明显，故其此项上诉理由不成立，不予采纳。
2、上诉人李海的辩护人提出李海与发卡银行达成分期还款协议后，双方已转化为金融借贷关系，属于民法调整范围，本院认为，李海使用信用卡透支后，通过拨打客服电话的方式与银行达成分期付款的协议，该约定仅是对信用卡消费还款方式的变更，不能改变李海与发卡行之间的使用信用卡透支消费关系，而信用卡消费系建立在信任和诚信的基础之上，李海使用信用卡消费后不但未按时还款，还变更联系方式躲避发卡行的催款，其行为侵害了国家有关金融票证管理制度，属于刑法调整范畴，故辩护人的此项辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人李海在明知自己没有偿还能力的情况下，恶意透支127580元，其行为构成信用卡诈骗罪，且数额巨大。依法应予惩处。李海归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可予从轻处罚。原审法院根据上诉人李海在本案中的犯罪事实、情节和社会危害程度，对李海作出的量刑适当，上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见均不成立，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴寿涛
审判员 邱艳红
审判员 陈 荣
二〇一七年七月十四日
书记员 凌 云