山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第1040号
上诉人（原审被告）张琪。
委托代理人冯伟。
委托代理人侯玉强。
被上诉人（原审原告）济宁市海纳投资有限公司。
法定代表人卢育君，董事长。
委托代理人陈颖。
上诉人张琪因商品房销售合同纠纷一案，不服微山县人民法院（2014）微民初字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2011年10月1日，原告海纳公司与被告张琪签订了《微山县两城镇“凤凰城”项目商品房预定协议书》，被告张琪（乙方）预约定购原告海纳公司（甲方）开发的微山县两城镇“凤凰城”项目3栋23室房屋，该协议书约定房屋建筑面积为134.26㎡，单价为4075元／㎡，最终总价为人民币547109元，于签约十日内付款427109元。协议书签订后，被告张琪于2011年10月1日交纳购房定金50000元。2011年9月29日，原告海纳公司与李雪签订了《微山县两城镇“凤凰城”项目商品房预定协议书》，李雪预约定购原告海纳公司开发的微山县两城镇“凤凰城”项目3栋24室房屋，该协议书约定房屋建筑面积为134.26㎡，单价为4075元／㎡，最终总价为人民币547109元，于签约十日内付款427109元。李雪于2011年10月1日交纳购房定金50000元，后将预约定购的微山县两城镇“凤凰城”项目3栋24室房屋及交纳的50000元购房定金转让给被告张琪所有。原、被告双方均认可李雪已将购买的微山县两城镇“凤凰城”项目3栋24室房屋及交纳的50000元购房定金转让给被告张琪所有。被告张琪于2011年10月18日分两次交纳23室、24室房屋购房款800000元，于2012年1月16日交纳23室、24室房屋购房款50000元。现被告张琪已支付给原告海纳公司23室、24室房屋购房定金及购房款共计95万元。原告海纳公司因被告张琪拖欠购房款144218元，协商未果，诉至本院。另查明，被告张琪现已占有原告海纳公司开发的微山县两城镇“凤凰城”项目3栋24室房屋及其左邻的一套房屋，并将该二处房屋出租给康宁超市用作经营。
原审法院认为，原、被告双方签订的《微山县两城镇“凤凰城”项目商品房预定协议书》是双方的真实意思表示，合同为有效合同，双方应按协议书约定全面履行各自义务。庭审中，原、被告双方均认可李雪已将购买的微山县两城镇“凤凰城”项目3栋24室房屋及交纳的50000元购房定金转让给被告张琪所有。两套房产合同价值1094218元，被告张琪为购买上述两套房产共支付定金及购房款950000元，尚欠144218元。被告以原告未按协议履行每套房贷款120000元的义务，未与其签订商品房买卖合同，将其预定协议项下的商品房转售他人构成违约为由，拒付剩余购房款。庭审中被告提交的合同编号分别为20130402008（沿街3号108室）、20130313003（沿街3号105室）、20130219012（沿街3号101室）的商品房买卖合同，无法证明与预定协议3栋23室、24室有对应关系，不足以证明被告的证明目的。双方履行过程中被告张琪自行占据与原告海纳公司签订的商品房预定协议书中约定的微山县两城镇“凤凰城”项目3栋24室房屋及左邻房屋一套，并已将二处房屋出租给康宁超市用作经营。原告对被告的行为只是以未交足房款不得入住为由提出交涉，原、被告的行为表明双方对买卖的标的物是默认的。原告应按预定协议与被告签订商品房买卖合同，被告应按协议支付房款。原告诉请被告偿还拖欠的购房款144218元，于法有据，本院予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：被告张琪于本判决生效之日起七日内偿还原告济宁市海纳投资有限公司购房款144218元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3184元，由被告张琪负担。
宣判后，上诉人张琪不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判，案件诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一、原审判决认为“被告提交的合同编号为201230402008（沿街3号108室）、20130313005（沿街3号105室）、20130219012（沿街3号101室）的商品房买卖合同，无法证明与预订协议3栋23室、24室有对应关系，不足以证明被告的证明目的”。被上诉人拥有全部的预订协议和商品房买卖合同，涉案预订协议与商品房买卖合同中房号的对应关系，根据法律规定，应由被上诉人承担举证责任。二、预订协议中约定的3栋23室并没有交付给上诉人，一审法院判决上诉人偿还该房屋购房款没有依据：第一，该房屋被被上诉人另售给王焱，且已签订商品房买卖合同，并交付使用；第二，原审判决认为“被告张琪自行占据……3栋24室房屋及左邻房屋一套……”，判决书中表述的“左邻房屋一套”并不是3栋23室，且上诉人当时占据房屋并非为了占有，而是在被上诉人出售了3栋23室后采取的救济措施；第三，上诉人预订协议中3栋23室与3栋24室是一并购买的，标的变更后无法实现上诉人的购买初衷，上诉人不能认同原审判决所述“原、被告的行为表明双方对买卖的标的物是默认的”，如果双方认同这一观点，诉讼因何而来；第四，预订协议中约定余款向银行贷款，即使原审判决理由充足，也只判决双方履行合同即可，而判决上诉人偿还房屋购房款与协议约定不符。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人济宁市海纳投资有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉，维持原判决。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：上诉人张琪是否应当向被上诉人济宁市海纳投资有限公司支付购房款144218元。涉案两套房屋合同总价值1094218元，上诉人张琪已经支付购房款950000元，上诉人与被上诉人对此均无异议，本院对该事实予以确认。上诉人张琪主张其购买的其中一套房屋系凤凰城项目3栋23室，但该房屋已经由被上诉人出售给案外人王焱，无法实现上诉人的合同目的，后其自行占据3栋24室左邻房屋一套（3栋25室），是采取一种救济措施，并非为了占用。而被上诉人主张预订协议签订后，上诉人口头告知被上诉人把其预订的3栋23室房屋更换成凤凰城小区西侧第一间房屋（3栋25室），双方已经达成口头协议，被上诉人不存在违约行为。本院认为，从双方对合同的履行情况看，上诉人没有完全按照合同约定的期限交纳购房款，被上诉人也存在逾期交房的情形，因此，上诉人与被上诉人均存在违约行为，但双方均未向对方提出过解除合同的要求，应视为双方均同意继续履行合同。上诉人张琪目前占有、使用的3栋24室、25室房屋，均是其强行占据的，且其已经将上述两套房屋对外出租使用。从面积和位置方面看，25室房屋比23室房屋的条件均要优越。退一步讲，如果上诉人张琪不同意更换房屋，其在获知被上诉人将23室房屋另行出售他人的情况下，完全可以追究被上诉人的违约责任，毕竟强行占用并不能达到自救的目的，因为房屋作为不动产，是以变更登记作为产权转移的条件，占用并不能阻止房屋继续交易。即使采取自救的形式，也应当占用23室房屋，而不是25室房屋。结合被上诉人一直是以上诉人未交清房款为由向其提出交涉，应当视为上诉人与被上诉人均认可由3栋23室房屋更换成25室房屋的事实。上诉人主张预订协议中约定余款向银行贷款，原审只要判决双方履行合同即可，判决上诉人偿还该房屋购房款与协议约定不符。本院认为，根据预订协议书第一段黑体字部分记载的内容，“因乙方个人资信和个人贷款条件及国家相关金融政策的不确定性，能否申请到贷款尚不能确定…”，因此，能否贷款并不是被上诉人一方的责任，上诉人的上述主张理由不当，本院不予支持。综上，上诉人张琪购买被上诉人的两套房屋，并已经实际使用，其对下欠的购房款144218元应予支付。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3184元，由上诉人张琪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一五年七月三日
书 记 员 王翠英