中华人民共和国
浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终600号
上诉人（原审被告）：青田县安居房地产开发有限公司，住所地青田县鹤城镇马鞍山路房管处大楼八楼。组织机构代码：73240317-1。
法定代表人：郑肇群，系董事长。
委托诉讼代理人：赵丽军，浙江万申佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶小平，男，1963年12月8日出生，汉族，经商，现住ITALY（意大利）。
委托诉讼代理人：毛华军，浙江五洲律师事务所律师。
上诉人青田县安居房地产开发有限公司（以下简称青田安居公司）为与被上诉人叶小平房屋买卖合同纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省青田县人民法院（2015）丽青民重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2016年5月18日、2016年9月6日公开开庭进行了审理，上诉人青田安居公司的委托诉讼代理人赵丽军、被上诉人叶小平的委托诉讼代理人毛华军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人青田安居公司上诉请求：一、撤销（2015）丽青民重字第5号民事判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清。一审认为时任被告公司法定代表人包崇平以个人名义收取原告的预购房款，并以被告公司名义向原告出具《商品房认购确认书》，现被告没有证据证明原告知道或者应当知道包崇平超越权限，故认定出具《商品房认购确认书》系被告公司的行为。上诉人认为一审认定的以上事实错误。1、包崇平收取被上诉人及其他人的款项实质是被上诉人等人借给包崇平个人的款项，并不是上诉人公司预收的购房款。上诉人开发诉争房产的商品房项目是在2012年8月1日才成立东鹤城分公司进行开发。此前平演村自留地商住楼项目不是上诉人公司开发的，被上诉人自己在一审中提供的材料显示，2011年8月21日前此地块是由浙江强盛建设工程有限公司青田分公司、香溢集团、裘长波三方进行开发。裘长波在2008年借给包崇平的50万，2011年8月15日借给包崇平的90万元，据被上诉人陈述包崇平当时是任浙江强盛建设工程有限公司青田分公司的负责人，那么当时包崇平的身份是代表强盛公司或者他自己，要收取预付款也是代表强盛公司或者他自己，怎么可能会成为上诉人公司的法定代表人去收取房屋的预付款。所谓的叶小平的150万元借款，到目前为止看不到叶小平在什么时候借钱给包崇平，并且此借款从借条时间上看是在2011年8月14日借的100万元，2011年8月15日借的50万元，此借款注明是定金，具体按开盘价为准。同理，在2011年8月15日楼盘的开发商也不是上诉人，包崇平怎么会代表上诉人收取叶小平的预购房款，要代表的话也是代表强盛公司收取，而强盛公司与上诉人公司又不存在任何关联性。裘长波在2013年8月19-20日汇给包崇平的281.05万元借款，是基于他与包崇平此前的合作关系才继续借给包崇平，二者之间是一种民间借贷关系，而非是商品房预购的法律关系。2、包崇平无权订立，而不是超越权限。退一步讲，包崇平超越权限订立同裘长波、叶小平等人的合同，被上诉人也是知道或者应当知道其超越权限。2011年8月15日前，包崇平向其所借款项，包崇平不是代表上诉人公司，他们是明显知道该事实的，以后还延续再借款给包崇平个人，显然是明知的。一审时被上诉人提供的借款证据恰恰能证明，被上诉人是明确知道该事实的，并且上诉人提供的材料也明确在借款发生初期，上诉人都还未开发诉争的房地产项目。如果法院依然觉得被上诉人是不知道包崇平超越权限签订《商品房认购确认书》，显然对上诉人的举证责任过重。3、一审中上诉人已向法院提供包崇平个人书写的对商品房预购确认书的说明。一审认为该说明是证人证言，因上诉人未申请证人出庭作证，故对该组证据不予认定。上诉人认为包崇平的说明已对确认书的实质进行了说明，在庭前上诉人也申请法院追加包崇平作为第三人到庭参加诉讼，这样便于查明事实，而法院并未采纳上诉人的请求。现以包崇平未出庭为由而对其个人书写的商品房预购确认书的说明，不予认定，实在不妥。4、本案名为商品房买卖，实为借贷关系。被上诉人提供的借条材料，可以明确得知该借款发生时，款项是由包崇平个人收取，其行为要么代表个人，要么代表强盛公司，不可能与上诉人存在任何关联性，因为该行为发生的时间远比被上诉人诉争的房地产开发项目要早很多。被上诉人不可能提前支付一个在未来几年才由上诉人开发的房地产项目的购房款，显然该行为是非常不符合逻辑的。一审法院却认定该款项是购房款的行为与事实不符。在包崇平个人书写的商品房买卖认购确认书的说明中，可以知道被上诉人都是明知包崇平是在无法归还欠款的情况下，包崇平私自将上诉人的房屋作为借款抵押，以保障款项能还清，双方的真实意思并非房屋买卖关系，而是为借款提供担保。二、一审判决适用法律错误。通过目前证据可以得出的事实是，被上诉人与包崇平个人之间存在借贷关系，在借款无法归还的情况下，包崇平私自以房屋作为抵押，并签订了《商品房认购确认书》，其目的是为了担保债务的履行，而非购买房屋。原审法院认定符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《商品房销售管理办法》，显然是适用法律错误。本案虽然签订了《商品房认购确认书》，但实际上只是被上诉人为了保障自己出借款项包崇平能如约归还，让包崇平以房屋提供的担保，双方并不存在出售与购买的真实意思表示。三、包崇平该行为涉嫌刑事犯罪，要求中止审理。上诉人认为包崇平在担任被上诉人公司法定代表人期间，利用掌管公司公章的便利，私自于2013年12月10日伪造非公司专用的《商品房认购确认书》，将公司开发的六处房产以极低的价格（优惠15%）抵卖给借款债权人陈晓燕、叶小平、叶碎珍、裘长波、裘家利、QIUCHANGWEN（裘长温）等6人（暂确定为以上6人），并将抵扣后的房款打入私人账户（包括女儿包乐乐的账户）。上诉人之所以认定《商品房认购确认书》有假，理由有五：1、该确认书与公司通用版本大相径庭；2、房地产买卖实践中正常情况下不可能有15%的优惠幅度（近乎无利）；3、房款不可能支付给个人；4、认购协议不可能会设定担保人；5、包崇平本人向法院出具有关该确认书的情况说明，明确说明房屋并非公司买卖，与被上诉人也不存在房屋买卖的真实意思表示。上诉人认为，包崇平作为公司的高层工作人员，利用职务上掌管公章的便利，通过伪造《商品房认购确认书》私自贩卖公司财物，并将卖房所得占为己有，其行为在主、客观上均已构成职务侵占罪，且数额特别巨大，依法最高可判处15年有期徒刑，故本案应当先中止审理。四、要求追加包崇平作为本案第三人参与诉讼，便于法院审理查明案件事实。包崇平与本案有重大关联性，一审时上诉人已经要求追加包崇平作为本案第三人参与诉讼，但是一审法院没有采纳。同时，包崇平个人书写的商品房认购确认书的说明，是本案审理的重要证据之一，其本人出庭参与诉讼更有利于法庭调查，查明案件事实。综上所诉，原审法院对本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误，《商品房认购确认书》不应当被认定为房屋买卖合同。恳请二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人叶小平辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应该予以维持。上诉人认为包崇平的行为并不是公司的行为，与被上诉人是个人借贷关系的观点不能成立。一、包崇平一直是该项目的前期操作人员，在没有取得预售证之前所有的项目都是以个人、公司股东、公司管理人员的名义对外融资、收取款项，他们出具的协议书、收条不写明购房合同，是为了规避没有取得预售证之前的售房融资，实际上双方是房屋买卖合同关系。包崇平代表公司与被上诉人这方签订商品房认购书，该行为是代表公司，有公司的公章并且出具了收据，原审法院认定的事实是清楚的。二、上诉人申请追加包崇平为第三人，被上诉人认为从合同的相对性来讲，本案不存在追加第三人的情形。包崇平的说明从证据的角度来讲是属于证人证言，证人未出庭作证，被上诉人不知道这是不是包崇平本人所写，也没有接受被上诉人这方的质证，所以不能作为证据使用。原审法院不予采信是正确的。三、双方是商品房买卖关系并非是借贷关系，原审适用法律正确。四、关于是否中止审理问题，上诉人主张包崇平侵占了公司的财物，从这个角度来讲，包崇平就是代表公司。这是上诉人公司内部管理的问题，与被上诉人不发生关系。请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人叶小平向一审法院起诉请求：一、请求将原、被告签订的《商品房认购确认书》直接认定为商品房买卖合同；二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定：被告公司于2001年9月27日设立，主要从事房地产开发、销售等业务。包崇平在2008年3月12日至2014年6月25日间担任被告公司的法定代表人。青田安居公司分别于2011年2月、12月取得平演村村留地区块一、二期商品房开发权（即讼争青田县鹤城街道高湾地块“东鹤城”区块）。2012年7月30日，青田安居公司设立东鹤城分公司，负责开发上述区块的房产。期间，包崇平以借款等名义收取原告交付的预收购房款。2013年12月10日，原告购买由被告开发的坐落于青田县鹤城街道高湾地块“东鹤城”2号楼2002室房屋及车库一个，并于同日与被告签订了《商品房认购确认书》。确认书中双方约定：你购买本公司开发的青田县鹤城街道高湾地块“东鹤城”2号楼2002室房屋（建筑面积为133.59㎡、销售单价为10680元/㎡、总价1426741.2元）及车库一个，车库一个18万元，上述房款总计为1606741.2元；你选择一次性付款，可优惠15%，你应付款项为1365730.02元；由于你将应付房款1365730.02元已全部支付给包崇平，在签订《商品房买卖合同》后，同意所有的房款由包崇平支付给本公司。《商品房认购确认书》盖有被告公章并有被告时任法定代表人包崇平签字。2013年12月11日，被告出具了一张收款收据并交由原告收执，该收据记载：1、客户名称为“叶小平”；2、名称为“收到东鹤城2002房款”及“车库一个”；3、数量为“133.59㎡”、金额为“1365730.02元”；4、日期为“2013年12月11日”；5、“此款由包崇平东鹤城分公司股份担保支付”，并盖有青田县安居房地产开发有限公司及包崇平印章。2014年，被告取得商品房预售许可证。后经原告多次催促，被告仍未与原告签订商品房买卖合同，故致成本纠纷。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”的规定，时任被告公司的法定代表人包崇平以个人名义收取原告的预购房款，并以被告公司名义向原告出具《商品房认购确认书》，现被告没有证据证明原告知道或者应当知道包崇平超越权限，故应认定出具《商品房认购确认书》系被告公司的行为。原告在被告取得商品房预售许可证后，曾多次要求与之签订正式商品房买卖合同，但被告一直不予签订。《商品房认购确认书》虽形式上属于预约合同，但在其上载明原告所购房屋具体位置、面积、销售单价及房屋总价等条款，标的物明确、价款清楚，具备商品房买卖合同的主要内容，且原告已将全部房款交付被告公司的法定代表人包崇平，系完成了原告的约定义务，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定情形，可认定为本约合同，现原告请求直接认定《商品房认购确认书》为商品房买卖合同的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第一百零七条、第四百零二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：确认原告叶小平与被告青田县安居房地产开发有限公司于2013年12月10日签订的《商品房认购确认书》为商品房买卖合同。本案受理费17090元，由被告青田县安居房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，上诉人青田安居公司围绕其上诉请求提交了如下证据：《关于“平演村集体留地”进行开发建设的决定》复印件一份，《“平演村集体留地”合作进行开发建设的协议书》复印件一份，进账单复印件一份，收款收据复印件三份，《平演村留用地与开发商分配建筑面积的协议条款》复印件六份，《平演村留用地与青田宏鹤房地产开发有限公司的联合开发协议的修订草案》复印件一份，《村民代表会议纪要》复印件一份，《村留用地合作开发协议书》、《村留用地合作开发补充协议》复印件各一份，《平演村留用地合作开发分配变更协议书》复印件一份，青田宏鹤房地产开发有限公司基本情况一份，《项目合作退伙协议书》复印件一份，《协议书》复印件一份，收款收据、《借款协议》复印件二十七份，《通知书》复印件一份。本院组织当事人进行了质证。本院认为，上诉人所提交的证据与本案的审理没有直接关系，且不属于二审新证据，本院不予采信。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。上诉人系房地产开发公司，《商品房认购确认书》签订时，包崇平作为上诉人的法定代表人，代表公司对外签订商品房买卖合同是其行使法定代表人职权的行为，上诉人主张包崇平无权代表公司签署合同，于法有悖，本院不予支持。根据已查明的事实，案涉房地产开发项目在预售证办理之前即对外销售，且对外销售时不能以公司名义收取商品房预订款，结合案涉房地产开发项目从酝酿到开发的整个过程包崇平均参与其中的事实，本案不能排除被上诉人等人基于包崇平是上诉人法定代表人且系案涉房地产开发项目的实际合伙股东的身份而信任包崇平系得到授权而进行的交易。而且对于被上诉人而言，上诉人在预售证办理之前对外销售时对内指定吴佳收取商品房预订款，系其内部管理问题，对被上诉人没有约束力。上诉人主张本案存在恶意串通行为，但其提交的证据不足以证明该事实主张。《商品房认购确认书》未违反法律法规强制性规定，合法有效。根据双方当事人在《商品房认购确认书》中约定的第二条付款方式及第三条第一项特别约定，并结合上诉人向被上诉人出具收款收据的事实来分析，被上诉人已按约履行了支付购房款的义务，故对于被上诉人来说，上诉人已按约收受了购房款。同时，《商品房认购确认书》约定了具体商品房的位置、面积、单价及付款方式等内容，具备了商品房买卖合同的主要内容。故原审判决认定《商品房认购确认书》为商品房买卖合同并无不当。另，现有证据不足以证明包崇平涉嫌犯罪，且即便包崇平涉嫌职务侵占，亦不影响本案继续审理，故对上诉人提出的中止审理的诉请，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17090元，由上诉人青田县安居房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
审 判 员 苏伟清
代理审判员 王晓璐
二〇一六年十月二十六日
代书 记员 何 锦