广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终1283号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：林某，男，1985年8月4日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地广西壮族自治区桂林市平乐县。2006年12月6日因犯盗窃罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑二年，2008年3月8日刑满释放。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年5月11日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
委托代理人：林海，广东顺龙律师事务所律师。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局刑诉[2016]4042号起诉书指控原审被告人林某犯假冒注册商标罪一案，于2016年11月15日作出（2016）粤0606刑初3932号刑事判决。原审被告人林某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月始，被告人林某租用位于佛山市顺德区龙江镇某工业区联新路某号一楼及6楼的厂房，开办无牌床垫厂，招聘工人全某、舒某等七人从事生产作业。同年4月始，在未得到注册商标“慕思”持有人的许可下，被告人林某接受他人订单，组织上述工人生产假冒“慕思”品牌的床垫，日产量10张。
2016年5月11日，佛山市顺德区市场监督管理局龙江分局联合公安机关对上述厂房进行检查，查获标有“慕思”商标的床垫113张。
经商标持有人东莞市慕思寝室用品有限公司证实，上述113张床垫均为假冒产品。
经鉴定，上述产品共价值人民币313467元。
经查，“慕思”、“Derucci*3D”等均为注册商标，商标持有人为东莞市慕思寝室用品有限公司，均在商标有效保护期内。
经比对，上述产品的标识与注册商标标识在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导。
原审法院认为，被告人林某无视国家法律，违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人林某犯假冒注册商标罪，罪名成立。被告人林某归案后如实供述罪行，认罪态度好，对其依法予以从轻处罚。经查辩护人所提上述辩护意见除第3点因与被告人林某的定罪量刑无关，一审法院不予采纳外，其他各点均属实，一审法院予以采纳，但辩护人的缓刑主张因与被告人的罪责不相适应，一审法院不予采纳。对被扣押的假冒注册商标的113张床垫依法予以没收。公诉机关提出的量刑建议与被告人的罪责相适应，一审法院予以采纳。
综合考虑被告人林某的犯罪事实、情节、对社会的危害程度和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决：一、被告人林某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月11日起至2019年5月10日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)二、对本案暂扣于佛山市顺德区市场监督管理局龙江分局的113张假冒注册商标的床垫予以没收，由扣押机关依法予以处理。
上诉人林某上诉称：一、对一审法院认定查获林某113张假冒产品(床垫)的价值为人民币313467元有异议。林某于2016年3月初次创业，同年4月份才接受他人订单，生产假冒“慕思”品牌的床垫，5月11日，被市场监督局联合公安机关对林某的厂房进行检查，查获标有“慕思”商标的床垫113张，林某涉嫌假冒注册商标被抓获，公诉机关提供的价格鉴定意见，113张假冒产品价值为人民币313467元，平均每张床垫单价为2774元，但实际上林某生产以上的床垫，每张的生产成本平均为800元，林某以每张1000元的价值销售给客户，现价格部门确定的单价为每张2774元，明显过高，价格部门也未提供相关的核价依据，该价格鉴定意见出具的涉案数额，程序存在问题，其结论具有不确定性，不能作为定案的依据。林某认为以上假冒产品的价值为113张×1000元＝113000元。二、对判处罚金16万元有异议。鉴于被假冒商品的价值只有113000元，所以相应的罚金应按法律规定进行调低。另外，对商标持有人东莞市慕思寝室用品有限公司并没有造成任何的经济损失，因为林某所生产的床垫仍未投放市场。如果商标持有人认为林某对其造成损失的，应提供相关损失依据。三、根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之规定，林某具有自首情节，依法应当从轻或减轻处罚。1.林某在工商部门及公安机关到林某经营的厂房时，能配合工商部门及公安机关的侦查工作，如配合将假冒产品进行清点。2.林某如实供述案件的事实，具有自首情节。四、林某当庭认罪，真心悔罪，依法可以从轻处罚。五、林某是初犯、偶犯，之前无任何的犯罪和违法记录，且主观恶性不大。六、林某自身法律意识淡薄，加上初次创业，未有相关的社会经验，在接到客户订单时无严格审查客户提供的要求标注商标的标识，导致生产假冒他人的注册商标，但该过错由于公安机关的查处而中止，相关的假冒产品并未投放市场，尚未造成进一步的社会危害性。七、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第三条规定了四种不适用缓刑的情况,林某不在四种情形之列，对于这样的案件,司法解释是倾向适用缓刑的。八、林某是家中的经济支柱，能对林某减轻刑事处罚，对于林某日后的改造有利。综上，恳请二审法院给予林某一个改过自新的机会，依法减轻对林某的刑事处罚，判处缓刑。
上诉人林某的辩护人提出二审辩护意见：1.林某犯假冒注册商标罪定性正确。2.一审法院认定查获林某113张假冒产品(床垫)的价值为人民币313467元有异议。3.判处罚金16万元过高。4.根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，林某具有自首情节，依法应当从轻或减轻处罚。5.林某当庭认罪，真心悔罪，依法可以从轻处罚。6.林某是初犯、偶犯，之前无任何的犯罪和违法记录，且主观恶性不大。7.犯罪行为中止，假商品未投放市场，未对受害单位造成损失。8.林某应适用缓刑。
经审理查明，原判认定林某犯假冒注册商标罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于林某及辩护人上诉提出本案被查获产品的鉴定价格过高的问题。假冒注册商标罪侵权产品的价值如何认定，在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中作出了规定。该解释第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”本案中，没有证据证明假冒产品的实际售价或者标价，故本案中按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额是法定的唯一依据，对价格鉴定结论应予采信。故对林某的该项上诉主张，因缺乏依据，本院不予采纳。另，本案没有证据证明林某有自首或立功情节。
本院认为，上诉人林某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额在十五万元以上，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。关于量刑情节方面，原判根据林某犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度等诸多考量因素判处林某的刑期期限为三年，并处相应的罚金，符合法律规定，处理正确，本院予以维持。关于林某上诉提出原判量刑过重、罚金过高的意见，理据不充分，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 温万民
审判员 余珂珂
审判员 徐允贤
二〇一七年二月七日
书记员 陈敏仪