内蒙古自治区乌海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内03刑终87号
原公诉机关乌海市海勃湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1973年5月14日出生于乌海市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无固定职业，捕前住乌海市。2015年9月28日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2015年10月30日被逮捕。现羁押于内蒙古自治区乌海市看守所。
原审被告人高某某，小名高丑旦，男，1970年10月28日出生于乌海市，公民身份号码×××，汉族，高中文化，无固定职业，捕前住呼和浩特市。2015年9月22日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2015年10月30日被逮捕，2015年12月24日乌海市海勃湾区人民检察院撤销逮捕决定，被乌海市公安局海勃湾区分局取保候审，2016年4月14日被乌海市海勃湾区人民法院取保候审，同年7月6日被逮捕，同年8月5日被取保候审。2016年5月18日因吸食毒品被乌海市公安局海勃湾区分局强制隔离戒毒二年。
乌海市海勃湾区人民法院审理乌海市海勃湾区人民检察院指控原审被告人王某某、高某某故意伤害一案，于2016年8月3日作出（2016）内0302刑初89号刑事判决。原审被告人王某某不服，提出上诉。本院受理后，本院依法组成合议庭，于2016年12月8日公开开庭审理了本案，乌海市人民检察院指派代理检察员宁燕出庭履行职务，上诉人王某某、原审被告人高某某到庭参加诉讼。审理期间，王某某申请重新鉴定，本院延期一次。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月22日22时许，被告人高某某接到朋友张某某的电话，约高某某拿上吉他到乌海市海勃湾区京海城小区门口的烧烤摊喝酒唱歌，于是被告人高某某、王某某开车一起来到烧烤摊，与已在此的张某某、郭某某、石某某、李某甲等人喝酒聊天。因有人要求高某某弹吉他唱歌助兴，惹得高某某不高兴并与李某甲、郭某某等人发生争吵，张某某见状劝高某某、王某某离开。二人走到高某某的汽车旁时，郭某某、石某某、李某甲等人冲上来与王某某、高某某厮打在一起，王某某用随手拿着的吉他打在被害人郭某某的头部将其打倒，高某某与石某某扭打起来高某某头部受伤，王某某被众人追到烧烤摊的马路对面后被高某某用车接走。郭某某头部流血，后被朋友送往医院治疗，经乌海市人民医院诊断为急性开放性颅脑损伤。经乌海市中衡司法鉴定所鉴定，郭某某的伤情程度属于重伤二级。案发后王某某、高某某的亲属积极赔偿了被害人的经济损失，并得到了被害人的谅解。
原审认定上诉事实有公诉人提供的书证、证人证言、被害人报某某及陈述、被告人供述、辨认笔录、鉴定意见等在案为凭。
原审认为，被告人王某某、高某某因琐事缺乏冷静自控，故意伤害他人身体健康，致被害人郭某某重伤，其行为均已构成故意伤害罪且系共同犯罪。被害人郭某某的头部重伤系由被告人王某某用吉他打击所致，虽无充分证据证实郭某某的伤情与高某某有直接的因果关系，高某某却直接参与了互殴的厮打，已构成故意伤害罪的共犯，高某某在共同犯罪中起了次要作用，可认定为从犯，应从轻、减轻或免除处罚。被告人王某某犯罪后如实供述自己的罪行，是坦白，可从轻处罚。被告人王某某当庭认罪，已赔偿了被害人的经济损失，得到了谅解，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。经对被告人王某某进行判前社区矫正调查评估，王某某不符合社区矫正条件。结合二被告人的犯罪事实及具体情节对其依法处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第三十七条，第六十一条之规定，认定被告人王某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；认定被告人高某某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
宣判后，被告人以其积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，应当适用缓刑；社区调查评估时未委托其居住地的社区调查评估；其用吉他打的被害人的肩部，被害人的伤是啤酒瓶致伤，被害人有过错，其是防卫过当，原审认定事实不清为由，提出上诉，请求改判或发回重审。原审被告人高某某二审庭审时辩称被害人有过错，其是被动挨打。
检察机关出庭意见为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，2015年8月22日22时许，原审被告人高某某接到朋友张某某电话相约弹吉他，即拿上吉他和上诉人王某某开车来到乌海市海勃湾区京海城小区门口的烧烤摊，与在此喝酒的张某某、郭某某、石某某、李某甲喝酒弹吉他。后因唱歌言语不和，高某某与李某甲、郭某某等人发生争吵，张某某劝高某某、王某某先离开。高某某、王某某走到高某某的汽车旁时，郭某某、石某某、李某甲等人追至车旁拽高某某，王某某用手中吉他砸被害人郭某某，致其头部流血；高某某与石某某扭打致高某某头部流血；王某某用吉他砸石某某头部，石某某持酒瓶追打王某某至马路对面，后王某某被高某某开车接走。郭某某与石某某等去往医院途中分开，后郭某某被朋友送至乌海市人民医院治疗，急行”硬脑膜外血肿清除术”，出院诊断：急性开放性颅脑损伤、颅内积气、颅骨骨折、脑疝。经乌海市中衡司法鉴定所鉴定，郭某某的伤情程度属于重伤二级。案发后王某某、高某某的亲属积极赔偿了被害人的经济损失，并得到了被害人的谅解。
上诉人王某某对乌海市中衡司法鉴定所[2015]临鉴字第286号司法鉴定意见书提出书面异议，申请重新鉴定，后自愿申请撤回重新鉴定的申请，本院予以认可。
认定上述事实的证据有：
1.乌海市公安局海勃湾分局刑警大队出具的归案情况说明，证实高某某在其住处、王某某在乌海市海勃湾区平房区出租屋被抓获。
2.常住人口基本信息，证实王某某、高某某身份基本信息，二人均已达刑事责任年龄。
3.乌海市120急救中心出具的证明，证实2015年8月22日23时41分接139****3319电话，称有人头部受伤，要求派救护车救治，等候地址海勃湾钻石广场天天酒吧。随即调度派车。
4.乌海市公安局指挥中心出具的证明，证实2015年8月23日0时30分接151****9261报警称，有人被打了，现在人民医院一楼。即派警处置。
5.乌海市人民医院病历，证实郭某某2015年8月23日1时16分入院，2015年9月17日出院，入院后急行”右顶部硬膜外血肿清除术”，出院诊断：创伤性硬膜外血肿（右顶部）、颅内积气（气颅症）、颅骨骨折（右顶骨）、脑疝、高血压。
6.被害人郭某某陈述：（1）2015年9月1日陈述：2015年8月22日晚，其和张某某、石某某、李某甲喝啤酒，后来好像又来了两个男子（当时喝多了记不清了，后来听说叫高某某、王某某）喝酒。以后有一男子拿吉他打石某某头部，其说，别打！不知道谁用酒瓶子打了其头部，当时就流血了。（2）2015年10月27日陈述：高某某骂了李四以后和王某某准备走，石某某过去问为何骂，王某某用吉他朝石某某的头部打了过去，吉他烂了，其去理论，高某某拿东西朝其头右侧打了一下，其摔倒了，什么也不知道了，后来听李四说是高某某用啤酒瓶子打的其。等其有意识的时候，是李四扶其起来，看见石某某头上也有血，高某某他们不在了。其和李四等打车去了樱花医院大夫说不接收，其又打车去了钻石广场天天烧烤，张利杰看见其受伤打了120去了医院。其离开樱花医院到其妹夫找到其期间其肯定没有再次受伤，其当时头痛的不行，意识有些模糊，就想休息一会儿，没想到去医院。（3）2015年11月24日陈述：当时喝酒喝多了，就记得高某某用酒瓶打过其右侧头部，不记得王某某打过其，很多细节记不清了。（4）2016年1月19日陈述：其之前没有做过开颅手术，提供2015年8月22日被打住院相关病例。（5）2016年12月7日陈述：第二次讯问笔录陈述高丑旦是打其的人是因为喝酒时没有相互介绍，张某某他们去医院看其时，说起一个叫高丑旦、一个叫王二歧。听他们的描述，才知道打其的是高某某。同日分别对不同照片作辨认，辨认出石某某、张某某、李某甲、王某某、高某某。
7.证人石某某（被害人郭某某的朋友）证言：（1）2015年8月25日的证言：2015年8月22日晚，其与张某某、郭某某、高某某、王某某等人喝啤酒时，高某某与李四发生口角，高某某拿啤酒瓶要打李四被张某某拦住，高某某和王某某向车走去，李四要问高某某骂他的原因，其和郭某某跟过去，其和李四问高某某，王某某从车后面拿着吉他直接朝其头上打了几下，其被打的时候看到高某某打郭某某。王某某把吉他打烂后，其扑过去，王某某就往路对面跑，其没追到，回到烧烤摊看见郭某某在桌子上趴着，郭某某说是被大个儿打了，头痛，右耳朵听不见。其和李四、郭某某去了樱花医院，大夫让去人民医院，其和李四打车的过程中不见了郭某某。其被王某某打的时候看到高某某打郭某某，其追王某某回来后高某某已离开，高某某、郭某某具体打架经过没有看见。（2）2015年10月27日证言：王某某拿吉他打其头部吉他烂了，李某甲往王某某处冲，其看见高某某不知道拿着什么东西，朝郭某某砸下去。
8.证人张某某（参与打架双方的朋友）证言：（1）2015年8月25日的证言、辨认笔录：其与石某某、郭某某、高某某、王某某等人喝啤酒时，高某某嫌李四说话不尊重人和李四发生口角，其劝高某某先离开。高某某上车刚要离开，李四、石某某、郭某某拦住不让走，问为何骂人。王某某可能小便去了，见拦车，用吉他从石某某身后打了石某某头部一下，吉他烂了，二人打起来，同时，其看见高某某蹲在地上，头流血了。王某某跑，石某某追，石某某返回和其到烧烤摊，看见郭某某头上流血了，高某某已经离开了。其当时拉王某某和石某某，听到高某某、郭某某、李四三人在一起有用啤酒瓶打架的声音。高某某、郭某某、李四在一侧打架，郭某某的伤应该是高某某打的。经张某某对不同照片辨认，辨认出高某某。（2）2015年11月3日证言：高某某、王某某准备上车，石某某在旁树坑小便。郭某某喊石某某有人骂李某甲，石某某跑高某某车前拉住车门不让走，郭某某、李某甲也过去了，其过去拉他们三个，让高某某走，这时王某某下车，拿吉他打了石某某一下，石某某捡起酒瓶子打了王某某一下，其去拉，这时发现高某某准备下车，随后听到瓶子碎声，高某某坐地上喊：”我又没打你们，你们别打我”。王某某、石某某打着往马路对面跑了，其去拉。后石某某不追了，返回京海小区，看见郭某某头上流血了。
9.证人李某甲（被害人郭某某的朋友）证言：（1）2015年8月24日证言：郭某某、石某某走过去问高某某为何骂人，王某某拿吉他从石某某身后朝石某某头部打了几下，高某某和郭某某在一边撕扯。突然看见石某某左耳朵划开一个大口子流血，王某某跑了，石某某追没追上。后其与石某某、郭某某去了樱花医院，医生说包不了石某某的耳朵，郭某某说头痛，三人打车准备去人民医院，路过其家时其下车了。（2）2015年11月20日的证言、辨认笔录：其看到王某某从高某某车后备箱绕过来用吉他砸石某某后背一下，砸到了头上，石某某耳朵下面一半快掉下来了。吉他箱烂了，王某某拿着吉他杆，石某某转身用拳打王某某，王某某躲，石某某捡起酒瓶子捅王某某，王某某躲，石某某追到西面回来了，这时郭某某捂着头说头打烂了。其当时没有注意高某某和郭某某。其拿啤酒瓶子准备帮石某某，被烧烤摊老板拦住了。经李某甲分别辨认，辨认出王某某、高某某就是当晚参与打架的人。
10.证人何某某（烧烤摊摊主）证言：（1）2015年10月31日证言、辨认笔录：其看到郭某某拉开车门拉高某某，王某某拿吉他砸了郭某某头部一下，郭某某坐在地上，手捂着头，头流血了。石某某用酒瓶砸了高某某的头上一下，高某某的头流血了，坐在地上捂着头。王某某又用吉他砸了石某某几下，吉他烂了，石某某的耳朵被扯成两半了，两人用拳头打开了，穿褂子瘦高个也过去打，王某某跑了，石某某追到对面捡酒瓶扎王某某。高某某站起来开车到对面马路接上王某某走了。经何某某分别辨认，确认拿吉他打人的男子为王某某、穿黑色半袖的男子为郭某某、个头一米八几的男子为高某某、穿褂子的瘦高男子为李某甲、穿绿半袖的男子为石某某。（2）2015年11月28日证言：当时其在车旁不到十米，还有李某乙、烧烤师傅姚明在场。
11.证人李某乙（烧烤摊摊主）证言：（1）2015年10月31日的证言、辨认笔录：郭某某站在驾驶室旁和车里人说话，王某某拿吉他由副驾驶下来从车后绕过去朝郭某某头上打了一吉他，郭某某就坐在地上，吉他烂了一个洞，后来看见郭某某头上有血。高某某下车，石某某过去用酒瓶子打在高某某头上，酒瓶碎了，高某某走了两步倒地，王某某与石某某厮打在一起，高某某站起来时看见头部有血，高某某从烧烤摊拿一酒瓶子跑回去打没打没注意。王某某跑马路对面了，石某某去追。石某某耳朵受伤快掉了。经李某乙分别辨认，确认戴眼镜的男子是高某某；老史根就是石某某；穿黑半袖的男子是郭某某。（2）2015年11月28日证言：高某某拿上酒瓶冲过去后，张某某他们回头看他，高某某就直接从东跑了。张某某、郭某某等人跑马路对面，其跟去要钱，回来高某某已开车走了。
12.证人姚明（烧烤摊烧烤师傅）2015年11月28日证言：穿蓝色长袖的男子跟车里人说让下来，穿黑半袖、穿褂子的也到车跟前。穿长袖毛衫身体壮实的男的从后座下来，拿吉他把穿蓝色长袖的男子头打了几下，然后那个穿蓝色长袖的男的就回烧烤摊拿了一个啤酒瓶把底子砸碎上去要捅拿吉他的男的。戴眼镜的瘦高个从车上下来，没看清谁打的他，他就坐在地上了。穿蓝色长袖的男的就拿着碎瓶子和穿长袖毛衫的男的打，穿长袖毛衫的男的边打边往马路对面退。穿黑半袖的男的跑回烧烤摊，坐在凳子上捂着头，说是头被打了。穿蓝色长袖T恤的男的回来了，左耳朵烂了。没看见瘦高个男的打谁，当时五个人围在一起。穿黑半袖的男的应该也动手了，当时打的挺乱，没看清怎么动手的。
13.证人张利杰(郭某某的朋友)的证言：2015年8月22日晚，其在天天酒吧碰见郭某某满头是血趴在酒吧的桌子上醉的说不清话，后将郭某某送到医院。
14.证人刘某某（天天烧烤店老板)的证言：郭某某2015年8月22日21时许离开其的酒吧，22时许回到酒吧，看见郭某某右脸肿的厉害，说是被人打了，后被张利杰等人送到医院。
15.原审被告人高某某的供述与辩称：2015年8月22日晚，张某某打电话让送吉他，其带着吉他和王某某到了海勃湾区京海城小区，张某某和三个朋友在烧烤摊喝啤酒，后张某某穿白衬衣的朋友让其唱歌，其不想唱，就让王某某拿上吉他往车跟前走。其刚上车被人拽下来，张某某朋友中岁数大的人用啤酒瓶将其打倒在地，其看见王某某拿着吉他和张某某的朋友（拿着啤酒瓶）打起来，王某某往马路对面跑了，张某某的三个朋友就追，后其开车到马路对面接上王某某离去，后王某某去医院了。高某某辩解其未动手打对方的人就被打倒了。
16.上诉人王某某的供述称：其和高某某拿上吉他在五完小西面的小区露天烧烤摊与张某某、石某某、李四、姓郭的等人坐在一起。后因李四让高某某唱歌，高不唱发生争吵，其拉高某某走到车跟前，听见有人骂人，看见石某某、李四、姓郭的拿着啤酒瓶跑过来，姓郭的用啤酒瓶打其头部一瓶子，其当时拿着吉他，就打了姓郭的左肩膀一吉他，姓郭的倒在地上，其看见李四、石某某拿瓶子把高某某打倒在地下，其拿吉他砸了石某某后背一吉他，吉他断了，李四、石某某追打其，其跑到路口，五六分钟后，高某某开车接其去了医院。其没有看到高某某和姓郭的打架，不知二人有没有一块打架。其当日穿灰色半袖。
17.乌海市中衡司法鉴定所[2015]临鉴字第286号司法鉴定意见书证实，被害人郭某某损伤程度属于重伤二级；本次损伤与外力作用有关。
18.调解协议、收条及谅解书证实，被告人王某某、高某某家属与被害人郭某某达成民事赔偿协议，且给付，得到被害人的谅解。
19.司法局关于王某某司法调查评估函证实，经调查，王某某园林处家属楼住址的邻居等对王某某的情况不了解，无法判断其是否在此居住；王某某打工的药厂其亲属不知名称，未能核实；王某某2015年9月28日因吸食海洛因被公安机关查处。据此，因无法对王某某实施有效监管，且重新违法犯罪的风险较大，王某某不适合社区矫正。
以上证据已经一、二审当庭举证、质证，证据的来源合法，内容客观真实，本院予以采信。
本院认为，上诉人王某某、高某某故意伤害他人身体健康，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。王某某持吉他致伤被害人郭某某，高某某参与了互殴，高某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以减轻、从轻或免于处罚。王某某归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可从轻处罚。王某某、高某某积极赔偿被害人的经济损失，得到了谅解，有悔罪表现，可从轻处罚。关于王某某提出被害人的伤不是其所致，原审认定事实不清的意见。经查，王某某、高某某到案后供述稳定，王某某供述自己用吉他打了郭某某背部一下；高某某辩解自己只是挨打，没打人。郭某某、石某某、李某甲对于郭某某受伤经过第一份陈述均比较模糊，在第二份的笔录中才说的比较详细，但第二份的笔录据案发时间相对较晚。张某某的证言称高某某、郭某某、李四在一侧打架，郭某某的伤应该是高某某打的，该证言不排除主观推测的可能。公安机关向证人李某丙、何某某取证虽较晚，但证人与当晚发生矛盾的双方互不相识，且二证人间所证实的主要事实经过清晰一致，在一些枝节问题上有出入，但又与矛盾双方的陈述的一些细节取得印证，符合常理，故本案应采信证人李某丙、何某某的证言，结合其他证言及上诉人、原审被告人的供述认定郭某某的伤情系王某某所致。原审认定事实清楚，定罪准确，王某某的该上诉意见不予采纳。关于王某某提出被害人有过错，其是防卫过当的意见。经查，在案证据仅有王某某供述称郭某某用酒瓶打其一酒瓶，其才随手用吉他挥郭某某，其他证言均未予印证。正当防卫应是在不法侵害正在进行时实施，而本案是高某某与他人发生口角后，王某某先动手伤人，且属互殴行为，不成立正当防卫，进而不存在防卫过当，对王某某提出的该上诉意见不予采纳。原审基于王某某判前社区调查评估不符合社区矫正条件，对其不宣告缓刑并无不当。原审判决对上诉人量刑时已考虑其具有的法定、酌定量刑情节，在法定量刑起点对其量刑，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴 鸥
审 判 员 杨 丽
代理审判员 付佳杰
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 呼欣怡