江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终1558号
上诉人（原审被告）:朱道云，男，1965年1月22日生，汉族，住江西省南昌市。
上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地：江西省南昌市西湖区八一大道150号。统一社会信用代码：913601008583857819。
负责人：闵思成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：范隽姬，江西阳明阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：魏涛涛，男，1988年9月27日生，汉族，住江西省南昌市南昌县。
被上诉人（原审原告）：余剑，男，1982年1月30日生，汉族，户籍所在地为江西省，现住南昌市青山湖区。
被上诉人（原审被告）：南昌大众交通有限责任公司，住所地：南昌市西湖区八一大道16号。统一社会信用代码：91360100741953669B。
法定代表人：陈剑平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈涛，该公司员工。
上诉人朱道云、中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司因与被上诉人魏涛涛、余剑、南昌大众交通有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案,不服江西省南昌市西湖区人民法院作出的(2016)赣0103民初2212号民事判决，向本院提出上诉。本院2017年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。另上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于2017年8月30日向本院申请撤回上诉。本案现已审理终结。
上诉人朱道云上诉请求:1、请求撤销西湖区人民法院作出的（2016）赣0103民初字第2212号民事判决书第二项，改判上诉人无需支付医疗费1390元，无需承担受理费4410元，总计5800元。2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人承担医保用药1930元，没有事实和法律依据。上诉人已经投保交强险以及第三者责任险，所有的医疗费用应由保险公司承担，一审法院在没有对非医保用药进行司法鉴定的情况下，直接认定本案非医保费用为3930元，并由上诉人承担，没有事实和法律依据。保险公司是作为赔偿义务人，应对非医保用药承担举证责任。二、一审法院认定被上诉人魏涛涛作为承包司机，承包上诉人出租车从事晚班运输经营，魏涛涛应当承担相应的赔偿责任。然而，一审判决书的判决条款中并没有明确写明判决魏涛涛承担1390元及诉讼费4410元，而是单独的判决上诉人及南昌大众交通有限公司连带承担上述费用。
被上诉人余剑、南昌大众交通有限责任公司未做答辩。
被上诉人魏涛涛辩称：住院费我已经缴纳了3000元，有发票的只有2000元的。
一审原告余剑向一审法院起诉请求:1、被告共同赔偿原告医疗费33000元、住院伙食补助费1700元、营养费510元、误工费22333元、护理费2509.76元、后续治疗费9000元、伤残赔偿金53000元、精神抚慰金5000元、交通费3690.5元、鉴定费1400元、被赡养人生活费63581.6元，共计195724.86元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明：2016年6月9日22时15分许，被告魏涛涛驾驶被告南昌大众公司所有的赣Ａ×××××号出租车在本市二七南路由北往南行驶到红牛青花肴酒店路段往东左转掉头时，碰挂原告骑行的两轮电动车，造成原告受伤及两车受损的交通事故。事故发生后，原告被送往南昌市医结合医院住院治疗，共计住院17天，支付了医疗费32766.07元（其中被告魏涛涛支付了2000元）。出院医嘱为休息3个月、3个月内左上肢禁止提重物及负重、定期复查。6月30日，南昌市公安局交通管理局西湖大队对此事故作出道路交通事故认定书，认定被告魏涛涛负本次事故全部责任。7月18日，原告损伤经江西建诚司法鉴定中心评定：1、原告损伤评定为十级伤残；2、后续治疗费9000元。原告为此支付鉴定费1400元。后由于双方因赔偿金额未能达成协议，故原告诉诸法院。审理中，被告人保南昌公司对原告伤残等级申请重新鉴定，江西求实司法鉴定中心接受法院委托评定原告损伤为十级伤残。
一审法院另查明：原告户籍登记为非农业家庭户，其自2015年12月起在江西和美物业管理有限公司担任配送员；其父亲生于1955年11月13日，母亲生于1964年8月6日，均享受低保待遇。赣Ａ×××××号出租车系被告朱道云实际所有，挂靠于被告南昌大众公司名下从事运输经营活动。被告魏涛涛向被告朱道云承包赣Ａ×××××号出租车从事晚班运输经营。赣Ａ×××××号出租车在被告人保南昌公司投保了第三者责任强制保险和第三者责任商业保险，其中第三者责任商业保险金额为500000元，且购买了不计免赔率。保险期限自2015年6月22日零时起至2016年6月21日二十四时止。
一审法院认为:公民的生命健康权受法律保护。被告魏涛涛违反《中华人民共和国道路交通安全法》有关规定驾驶机动车，是造成本次事故的全部原因；考虑事发时被告魏涛涛承包驾驶被告朱道云实际所有的肇事车辆赣Ａ×××××号出租车且该车辆以挂靠形式挂靠于被告南昌大众公司名下从事道路运输经营活动，故依法由被告朱道生、南昌大众公司承担连带责任赔偿原告因本次事故所造成的全部损失。鉴于赣Ａ×××××号出租车在被告人保南昌公司投保了第三者责任强制保险和第三者责任商业保险，依法由被告人保南昌公司在保险责任限额范围内赔付原告损失；仍有不足的，由被告朱道云、南昌大众公司负连带责任赔偿原告。原告户籍登记为非农业家庭户，其可按照城镇标准计算损失。原告虽从事物业管理公司配送员工作，但其未能提供事发前连续满一年以上反映其收入标准的银行卡工资清单或工资原始财务会计凭证或个人所得税凭证或参与社保凭证，不足以反映其收入，故其误工费可参照2015年度本地城镇私营单位居民服务就业人员年平均工资27975元/年计算，误工时间自受伤之日起计算至定残日前一天，即为38天。因原告未提供医疗机构有关原告出院后是否需要营养和护理的证明或医嘱，故原告营养期、护理期计算至出院之日即17天，营养费酌定为20元/天；护理费参照2015年度本地城镇私营单位居民服务就业人员年平均工资27975元/年计算。交通费按照住院天数酌定为10元/天。住院伙食补助费确定为100元/天。后续治疗费参照司法鉴定机构意见确定为9000元。鉴于原告损伤经司法鉴定机构鉴定为十级伤残，其残疾赔偿金按照2015年度本地区城镇居民人均可支配收入26500元/年计算20年乘以伤残系数10%，精神抚慰金确定为3000元。事发时，原告母亲未满55周岁，未提供相关劳动能力鉴定部门出具的全部或部分丧失劳动能力的鉴定意见，原告诉请该部分被抚养人生活费，证据不足，不予支持。原告父亲已超过60周岁，被扶养人生活费按照2015年度本地区城镇居民人均消费性支出16732元/年计算19年乘以伤残系数10%。通过对原、被告举证的分析、认定，一审法院对原告下列损失予以认定：一、医疗费32766.07元（被告魏涛涛垫付了2000元、原告支付了30766.07元）；二、护理费1302.95元﹙27975元/年÷365天×17天）；三、住院伙食补助费1700元﹙100元/天×17天﹚；四、残疾赔偿金53000元﹙26500元/年×20年×10%﹚；五、营养费340元﹙20元/天×17天﹚；六、交通费170元；七、精神抚慰金3000元；八、被扶养人生活费31790.8元﹙16732元/年×19年×10%）；九、后续治疗费9000元；十、误工费2912.47元﹙27975元/年÷365天×38天）。综上，1、被告朱道云、南昌大众公司负连带责任承担非医保费用3930元，扣除被告魏涛涛已付2000元，尚需赔偿1930元；2、由被告人保南昌公司在保险责任限额范围内赔付原告医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神抚慰金、误工费共计132053.29元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十五条、第三十五条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效之日起十日内从保险责任限额范围内赔付原告余剑各项损失132053.29元；二、被告朱道云、南昌大众交通有限责任公司于本判决生效之日起十日内负连带责任赔偿原告余剑医疗费1390元；三、驳回原告余剑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4210元，鉴定费1400元，共计5610元，由原告余剑承担1200元，由被告朱道云、南昌大众交通有限责任公司负连带责任承担4410元。
二审期间上诉人与被上诉人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的相同。
本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决上诉人承担非医保费用是否有事实及法律依据？2、本案的诉讼费用、鉴定费用应如何分担？3、上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司的撤回上诉申请是否合法？
对于焦点1：机动车第三者责任保险属于商业险，是保险人与被保险人根据意思自治原则签订的合同。商业险中约定的以医保用药来限制可保风险的范围并不违背公平原则，保险公司在商业第三者险条款中关于非医保用药免责的约定，本院予以确认。上诉人朱道云主张的非医保用药其不承担的上诉理由
不能成立。
对于焦点2：根据《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费、鉴定费不计入损害赔偿总额，应与案件受理费一并处理，由受害人与侵权人根据各自的过错程度分担。一审判决并无不妥。
对于焦点3：经本院审查，上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司的撤回上诉申请，符合法律规定，本院予以准许。
综上所述，上诉人朱道云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一被七十三条之规定，判决如下：
一、准许上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司的撤回上诉；
二、驳回上诉人朱道云的上诉；
三、维持江西省南昌市西湖区人民法院作出的(2016)赣0103民初2212号民事判决。
一审诉讼费用按一审判决执行，二审上诉人朱道云预交的案件受理费50元由上诉人朱道云承担，上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司预交的案件受理费595元减半收取297.5元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 段 毅
审判员 吴红龙
审判员 彭保玉
二〇一七年十月十二日
书记员 陈思思