西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）藏01民终470号上诉人（原审被告）：赵国斌，男，汉族，经商，住西藏自治区拉萨市。委托诉讼代理人：朱小宇，西藏崇博律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜战朝，西藏崇博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈麒麟，男，汉族，经商，住西藏自治区拉萨市。委托诉讼代理人：何志昌，西藏明程律师事务所律师。原审被告：唐波，男，汉族，住四川省南充市。委托诉讼代理人：朱小宇，西藏崇博律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜战朝，西藏崇博律师事务所律师。原审第三人：山西建筑工程（集团）总公司西藏分公司，住西藏自治区拉萨市北京西路12号（西藏宾馆内）。主要负责人：杨峰斌。委托诉讼代理人：王明，西藏博炜律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁金文，西藏博炜律师事务所律师。上诉人赵国斌因与被上诉人陈麒麟，原审被告唐波及原审第三人山西建筑工程（集团）总公司西藏分公司（以下简称山西建总西藏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵国斌以及其与原审被告唐波共同的委托诉讼代理人朱小宇、姜战朝，被上诉人陈麒麟的委托诉讼代理人何志昌，原审第三人山西建总西藏分公司的委托诉讼代理人王明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵国斌上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回陈麒麟的原审全部诉讼请求。事实和理由：陈麒麟一审中提交的收条不足以证明已实际向赵国斌交付该190万元，经赵国斌核对，对于陈麒麟一审举证有转账记录的65万元确认收到，但该65万元系工程承包转让费，故即使返还，也只应返还该65万元，对于剩余的125万元，应由陈麒麟对此承担举证不能的法律后果。陈麒麟二审答辩称，赵国斌系完全民事行为能力人，其向陈麒麟出具的收条足以证明赵国斌收取了该190万元，一审中陈麒麟提交的65万转账记录及30万元的取款记录，系对收条的证据补强，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。唐波二审答辩称，同意赵国斌的上诉意见，陈麒麟向其转账的100万元，系赵国斌委托其收取陈麒麟交纳的工程保证金，包含在赵国斌出具的190万元保证金收条中。山西建部西藏分公司答辩称，案涉争议的劳务总承包合同未实际履行，山西建总西藏分公司已经退还了全部保证金，山西建总西藏分公司与唐波之间没有任何的合同关系。陈麒麟向一审法院起诉请求：1.判令赵国斌、唐波退还保证金290万元并支付逾期退还保证金的利息319337.67元，共计3219337.67元；2.判令本案诉讼费由赵国斌、唐波负担。一审法院认定事实：2015年2月4日，赵国斌从山西建总西藏分公司处承包位于拉萨市柳梧新区茶古大道的拉萨圣地财富广场二期工程的1号、3号、4号楼，双方签订了一份《劳务总承包合同》，约定工程结构类型为框剪结构，工期自2015年5月1日至2016年11月1日。合同第二条第六项约定：”工程承包：单价680元每平方计算。（按国家建筑面积计算规则计取）有专业造价师、造价员核定。此价包括二次结构，不包含二次装修、家装，本工程为清水房。”、第四条第一项约定赵国斌向山西建总西藏分公司支付250万元作为合同履约保证金和人工费保证金，第九条约定该合同共6页，一式两份。合同签订当天，赵国斌向第三人支付了劳务保证金250万元，并由山西建总西藏分公司向被赵国斌出具了一份《收据》，其载明：”今收到赵国斌同志劳务保证金2500000.00元大写（贰佰伍拾万元整），圣地财富广场二期。”。后，赵国斌将其从山西建总西藏分公司处承包的涉案工程转包给陈麒麟，从陈麒麟处收取了转让费190万元，并于2015年4月27日，向陈麒麟出具了一份《收条》，载明：”今收到陈麒麟人民币现金1900000.00元，注此款用于山西建工劳务保证金，财富广场二期。大写：壹佰玖拾万元整”，落款处有赵国斌的签字。另查明：2015年4月27日，陈麒麟通过其中国农业银行账户×××向赵国斌的银行账户×××转账65万元，向唐波的银行账户×××转账100万元。当天，赵国斌从其中国建设银行账户×××支取现金30万元。一审法院认为，本案系陈麒麟与赵国斌就”圣地财富广场二期工程”的承包事宜所引发的纠纷，就该工程签订的《劳务总承包合同》，发包人为山西建工西藏分公司，内容涉及工程建设，施工方需具备相应施工资质，属于建设工程施工合同，故一审法院将本案案由从承揽合同纠纷变更为建设工程施工合同纠纷。根据纠纷当事人双方的主张，一审法院总结以下几点争议焦点，并对此分析及认定如下：一、陈麒麟与赵国斌是共同从山西建总西藏分公司处承包涉案工程还是赵国斌单独承包的问题。陈麒麟主张其与赵国斌系共同承包关系，并提交了一份《劳务总承包合同》原件，该合同的承包人及落款处有双方的签字，但各自的签订时间不一致，赵国斌的签字时间在前，陈麒麟签字在后。合同成立日期与赵国斌签字的时间一致，为2015年2月4日。赵国斌对该合同的真实性提出了异议，称陈麒麟在合同的承包人及落款处的签字系合同成立后，单方加签的名字，其非该合同的签订一方，并提交了一份内容一致的《劳务总承包合同》打印件，其承包人及落款处仅有赵国斌的签字。为查清该事实，一审法院向该合同的发包人山西建总西藏分公司进行核实，但其称该合同的签订相关工作人已调离，合同未实际履行，已终止，终止后合同被销毁，故无法核实该合同是与赵国斌单独签订的还是与陈麒麟共同签订的。一审法院经审查，双方提交的两份合同第十条均约定合同共六页，一式两份。一审法院认为，合同签订方存在三方的情况下，合同应当为一式三份，三方各执一份，而涉案合同约定合同为一式两份，结合陈麒麟在合同上签字的时间系合同成立后的事实以及陈麒麟未举出其他证据证明加以证明，对该合同的真实性不予认可，并对其主张的其与赵国斌系共同承包关系的事实不予认定。赵国斌主张其单独从山西建总西藏分公司处承包涉案工程后又转包给陈麒麟的事实。根据山西建总西藏分公司、纠纷当事人双方的陈述及双方提交的《劳务总承包合同》，能够认定该合同成立且赵国斌系合同的其中一个签订人的事实存在，对此，双方无争议，结合合同成立后赵国斌于2015年2月4日即合同签订当天向第三人支付保证金250万元，该款与合同第四条约定的保证金金额相对应，并结合陈麒麟提交的《收条》中注明其向赵国斌支付的190万元用于拉萨圣地财富广场二期工程的劳务保证金（赵国斌收取陈麒麟190万元的事实依据涉及涉案的工程），能够印证赵国斌主张的事实，故一审法院认定，赵国斌主张其单独从山西建总西藏分公司处承包涉案工程后转包给陈麒麟的事实。二、《劳务总承包合同》是否实际履行的问题。陈麒麟与山西建总西藏分公司的陈述一致，均主张合同未实际履行。但赵国斌主张实际履行，一审法院认为，对此，主张积极事实的一方即主张合同实际履行的一方应当举证证明。但赵国斌未对此举证证明，故认定该合同未实际履行。三、赵国斌是否实际从陈麒麟处收到190万元的问题。陈麒麟提交的《收条》中载明赵国斌收到陈麒麟190万元保证金，赵国斌承认该《收条》系其本人出具，对其真实性予以认可，虽陈麒麟提交的支付凭证仅能证明其支付的款项仅65万元，但在《收条》系真实的情况下，支付凭证仅系对该《收条》的补强证据，且赵国斌在庭审中对此问题做了前后不一致的陈述，其先称，《收条》系先出具，款项实际有无收到记不清。后称，实际收到的款项仅65万元。一审法院认为，赵国斌作为完全民事行为能力人，如果存在其所陈述的《收条》出具后款项未实际收到的情况，应当及时做出相应的处理以维护自身利益。综上，一审法院对赵国斌收到陈麒麟支付的190万元的事实予以认定。根据以上认定的事实，一审法院对陈麒麟的诉讼请求处理如下：对于陈麒麟要求判令二原审被告退还保证金290万元、支付逾期退还利息319337.67元，共计3219337.67元的诉讼请求，一审法院认为，对于陈麒麟向唐波的诉讼主张，其提交的证据仅能证明其向唐波转账100万元的事实，不能证明该款系应赵国斌的要求支付给唐波的事实，陈麒麟向唐波转账100万元的事实与本案合同纠纷不存在关联，故不予支持。对于陈麒麟向赵国斌的诉讼主张，赵国斌作为无施工资质的自然人与山西建总西藏分公司就涉案工程签订的《劳务总承包合同》自始无效，其基于该无效合同与陈麒麟成立转包关系，双方之间就涉案工程成立的事实上的转包合同亦系无效，故赵国斌应当将因无效合同所得的财产190万元向陈麒麟予以返还。对于利息，一审法院认为，赵国斌、陈麒麟作为无施工资质的自然人，转包、承包的行为违反法律规定，属于无效，双方均存在过错，相应的款项应予以返还，但陈麒麟因该款项要求赵国斌支付利息的主张于法无据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第五十六条第二款、第六十四条、第七十五条第一款、第一百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十四条第一款第（三）项、第一百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十条、第七十五条规定，作出判决：一、赵国斌于判决生效之日起十日内向陈麒麟退还保证金190万元；二、驳回陈麒麟的其他诉讼请求。案件受理费32554.7元，由赵国斌负担19213.2元（于本判决生效之日起十日内交纳），由陈麒麟负担13341.5元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审中，就本案争议款项的交付问题，各方当事人陈述均不一致。赵国斌称其仅收到陈麒麟给付165万元，其中委托唐波收取100万元，即陈麒麟于2015年4月27日向唐波转账的100万元，另65万元由陈麒麟于2015年4月27日向其银行账户转账支付，未收到陈麒麟给付的现金；唐波陈述其受赵国斌委托收取了陈麒麟于2015年4月27日转账给付的100万元，其与赵国斌之间没有任何经济向来；陈麒麟陈述，其于2015年4月27日向唐波所汇100万元，与赵国斌出具的收条无关，系其向唐波交付的案涉工程劳务保证金。其向赵国斌交付的190万元除一审举证的65万元汇款及2015年4月27日给付的现金30万元外，还有95万元系在2015年4月27日前分四次以现金方式给付赵国斌，该95万元均系陈麒麟自有现金。原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。以上事实，有劳务总承包合同、收条、收据、银行转账记录、现金取款记录及当事人陈述等证据予以证实。本案二审争议的焦点问题为：陈麒麟向赵国斌、唐波交付的劳务保证金数额如何认定。本院认为，人民法院审理民事案件，应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。本案中，根据各方当事人所提交的证据以及各方当事人对于案件事实的陈述，本院经审核、分析各证据之间的关联性、证明力，当事人陈述与日常生活经验的同一性等，根据民事诉讼证据高度盖然性规则，综合判断认为陈麒麟向赵国斌共计交付劳务保证金190万元，其中包含陈麒麟向唐波所汇100万元，理由如下：1.陈麒麟主张其共计向赵国斌交付劳务保证金190万元，其向唐波所汇100万元不包含在该190万元内，但对其所述125万元现金交付，只能提交30万元的款项来源证据，不足以证明该125万元的现金已完成交付；2.陈麒麟陈述分四次向赵国斌所交付的95万元，款项数额巨大，其既未提交款项来源的相应证据，亦未要求赵国斌向其出具任何的收款凭证，与常理不符；3.陈麒麟虽主张其向唐波所汇100万元与给付赵国斌的190万元无关，但陈麒麟所称该100万元系其向唐波支付劳务保证金的陈述，与山西建总所述与唐波无合同关系之间明显存在矛盾，且无其他证据予以佐证，故本院不予采信；4.陈麒麟向赵国斌所汇65万元，取款30万元以及向唐波所汇100万元，均与赵国斌向其出具的收条形成时间一致，再结合二审中唐波的陈述及赵国斌的自认，应认定该三笔款项共计组成案涉收条所涉190万元，具有高度可能性；5.赵国斌虽不认可收取陈麒麟给付的劳务保证金中的现金部分，但结合其向陈麒麟所出具的190万元收条、陈麒麟向其转账65万元、陈麒麟向唐波转账100万元、陈麒麟当日取款30万元的事实，可以认定陈麒麟已经向其给付了190万元劳务保证金。综上所述，赵国斌的上诉请求不能成立，其基于与陈麒麟之间无效合同所取得的财产190万元，应予返还。本院基于二审中唐波的陈述及赵国斌对于案件事实自认等新事实，对一审法院对于陈麒麟向唐波所汇100万元与案涉争议的190万元劳务保证金无关的认定予以纠正，但判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条、第一百零八条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21900元，由赵国斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  叶 存审 判 员  白 玛审 判 员  彭美玉二〇一七年十一月十六日法官助理  常德鹰书 记 员  拉 珍