贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黔东刑终字第51号
原公诉机关贵州省雷山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈涛，男，1973年11月19日出生，贵州省雷山县人，苗族，大学本科文化，原雷山县林业局会计兼资金计划管理股股长。2014年5月27日因涉嫌贪污罪被依法取保候审，同年8月18日被依法逮捕。现羁押于三穗县看守所。
辩护人罗兴明，贵州争荣律师事务所律师。
辩护人罗榆程，贵州争荣律师事务所律师。
雷山县人民法院审理雷山县人民检察院指控原审被告人陈涛犯贪污罪一案，于2014年12月19日作出（2014）雷刑初字第73号刑事判决。原审被告人陈涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
雷山县人民法院认定，被告人陈涛原系雷山县林业局会计兼资金计划管理股股长，2011年、2012年，雷山县国税局与雷山县林业局分别两次签订委托代征税款协议书，由雷山县林业局代征木材增值税款，指定被告人陈涛为征税人员。2012年9月至2012年10月期间，被告人陈涛利用代征税款办税员的职务便利，在不开具正规完税票证情况下，以打白条的方式向缴税人收取税款，其中收取肖某某税款5974元、收取王某某税款96063元、收取李某某税款23230元，以上共计125267元。被告人陈涛所收取的上述税款在单位财经账目上没有体现，部分税款直接由缴税人存入被告人陈涛的个人银行账户，同时，被告人也已将其中的税款用于个人的日常开销。2013年底，在雷山县国税局工作人员与其结报税款及票证时，被告人陈涛对其白条收取的税款进行隐瞒不报，予以侵吞。
同时查明，被告人陈涛于2014年3月17日将231317.00元违规违纪资金退缴到雷山县纪委；被告人到案后能够如实供述自己的罪行，庭审过程中认罪态度较好，具有悔罪表现。
原判认定上述事实的依据有被告人陈涛的户籍证明、陈涛任职情况材料及雷山县林业局关于陈涛同志任职情况的说明；雷国税登（2011）1号《委托代征税款协议书》、《委托代征税款登记表》；郎德镇“里兄麻”山、西江镇“展刀坡”山、大塘镇“保两角”山《林木采伐许可证》；陈涛向王某某、李某某、肖某某（大华木业）等人开具的代征国税木材增值税白条及王某某汇款单据；雷山县国税局2013年12月23日第25号《记账凭证》、《代征代扣税款结报单》、手续费领款单；国税局《票款结算手册》及《税收通用完税证》；雷山县农业银行流水明细账；贵州省行政事业单位资金往来结算收据；证人李某某、王某某、马某某、肖某某、唐某某、文某某、李某时、欧阳某某、李某、邰某某、杨某某的证言；被告人陈涛的供述与辩解等证据。
雷山县人民法院认为，被告人陈涛身为国家工作人员，利用代征木材增值税款的职务便利，采用打白条的方式非法占有木材增值税款共计125267元，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈涛的犯罪事实清楚，指控罪名成立，予以支持。被告人陈涛到案后认罪态度较好，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人陈涛犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈涛犯贪污罪，判处有期徒刑十年。二、对被告人陈涛贪污所得赃款125267元，依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人陈涛不服，上诉提出：1、上诉人的行为不符合贪污罪的构成要件，应当认定为挪用公款。2、涉案金额125267元，上诉人只挪用了其中的6万元，应当按照实际挪用的金额来定罪量刑，一审法院认定事实不清，依法应当予以改判或发回重审。3、上诉人具有诸多法定和酌定减轻量刑情节，应当依法予以改判。
辩护人罗兴明、罗榆程提出的辩护意见是：1、税务机关的委托征税行为并无法律依据，因此雷山县林业局和雷山县国税局之间的《委托代征税款协议书》并未成立，陈涛的行为应当承担的是行政责任而不是刑事责任。2、陈涛在主观上并无非法占有税款的意图，未按期解缴税款的行为也不符合贪污罪的客观要件。3、陈涛的行为符合挪用公款罪的构成要件，应当认定为挪用公款，且只挪用了其中的6万元，应以该金额来定罪量刑。4、陈涛具有诸多法定和酌定减轻处罚情节，应当依法予以改判。
经审理查明，原判认定原审被告人陈涛犯贪污罪的事实清楚，据以认定的证据，原判已经列述，并经庭审举证、质证、查证属实。二审中，上诉人陈涛及辩护人罗兴明、罗榆程未向本院提交新的证据，故本院对原判认定的事实和所列的证据予以确认。
对于辩护人罗兴明、罗榆程提出税务机关的委托征税行为并无法律依据，雷山县林业局和雷山县国税局之间的《委托代征税款协议书》并未成立，陈涛的行为应当承担的是行政责任而不是刑事责任的辩护意见。经查，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十四条规定：“税务机关根据有利于税收管控和方便纳税的原则，可以按照国家有关规定委托有关单位和人员代征零星分散和异地缴纳的税收，并发给委托代征证书。”国家税务总局制定的《委托代征管理办法》第十条规定：“税务机关应当与代征人签订《委托代征协议书》，明确委托代征相关事宜。……代征人为行政、事业、企业单位及其他社会组织的，《委托代征协议书》自双方的法定代表人或法定代理人签字并加盖公章后生效；……”根据上述法律法规的规定，雷山县国家税务局委托雷山县林业局代征木材增值税是有法律依据的，并与雷山县林业局签订了《委托代征税款协议书》，协议书已发生法律效力，即使雷山县国家税务局没有按照规定向雷山县林业局发放《委托代征证书》，并在广播、电视、报纸、期刊、网络等新闻媒体或者代征范围内纳税人相对集中的场所，公告代征人的委托代征资格和《委托代征协议书》中的内容，也不影响协议书的效力，因其并不是协议书生效的必备前置程序。雷山县林业局基于协议书的生效而取得代征木材增值税的权利，原审被告人陈涛作为雷山县林业局委派的代征税款工作人员，征收税款时违反规定打白条收取，事后隐瞒不缴予以侵吞，其行为已触犯刑律，构成犯罪，依法应追究刑事责任。故辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人陈涛及其辩护人罗兴明、罗榆程提出陈涛主观上并无非法占有税款的意图，其行为不符合贪污罪的构成要件，应当认定为挪用公款罪，且只挪用了其中的6万元，应以该金额来定罪量刑的辩解和辩护意见。经查，原审被告人陈涛作为代征税款的工作人员，征收税款时理应按照国家法律的规定以及协议书的约定向纳税人出具正式的税收票据，却以打白条的方式向纳税人收取，且没有告知纳税人在林木采伐完毕后向其换取正式的完税凭证，收取的税款不仅没有在单位财务上体现，反而将部分税款直接让纳税人存入其个人银行账户，并将部分税款用于个人的日常开销。事后原审被告人陈涛在与税务机关办理解缴税款手续时，对其打白条收取的税款予以隐瞒不上缴，尤其是在调离林业部门后，没有将此事向有关部门领导汇报，仍继续隐瞒不交。可见其主观上具有非法占有所征税款的故意，其行为完全符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪追究刑事责任。上诉人以及辩护人提出的上述辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人陈涛及其辩护人罗兴明、罗榆程提出陈涛具有诸多法定和酌定减轻量刑情节，应当依法予以改判的辩解和辩护意见。经查，原审被告人陈涛不具有投案自首情节，其到案后如实供述自己的罪行，向县纪委退赃，一审审理时当庭认罪，均只属于法定、酌定从轻处罚情节，不具备法定减轻处罚的条件，而上述情节一审法院在判决时已作了充分考虑，本院依法予以确认。故该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人陈涛身为国家工作人员，利用代征木材增值税款的职务便利，采用打白条的方式收取木材增值税款共计125267元隐瞒不缴，予以侵吞，其行为已构成贪污罪，依法应追究刑事责任。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈文豪
审 判 员 罗安武
代理审判员 邓红霞
二〇一五年三月十一日
书 记 员 肖 遥