河南省南阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫13刑终13号
原公诉机关河南省内乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊建营，男，汉族，1982年4月23日出生于河南省内乡县，小学文化程度，住内乡县。因犯绑架罪于2009年1月20日被宁夏回族自治区固原市原州区人民法院判处有期徒刑11年，罚金5000元，2015年9月8日刑满释放。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2017年8月16日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。
辩护人张建，男，河南汉�律师事务所律师。
河南省内乡县人民法院审理河南省内乡县人民检察院指控原审被告人樊建营犯敲诈勒索罪一案，于二〇一七年十一月二十八日作出（2017）豫1325刑初778号判决。原审被告人樊建营不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。南阳市人民检察院指派检察员李洗轩出庭履行职务，上诉人（原审被告人）樊建营及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年9月份，被告人樊建营从监狱释放回到内乡县夏馆镇芦家坪的家中之后，为多从得鑫矿业索要钱财，以不认可其家人之前与得鑫选矿有限公司签订的土地租赁协议为由，多次以上访告状的方式对该公司进行威胁，使得鑫选矿业公司被迫与其签订协议，同意每年支付给樊建营现金八万元人民币，至2017年樊建营以该方式敲诈得鑫选矿有限公司除占地补�款外的现金合计17.52万元。
原判认定上述事实的证据有：被告人樊建营的供述，证人曹某证言，被害人杨某的陈述，证人龚某、周某、靳某、张某，贠某、刘某、周某、李某、鲁某证言，得鑫选厂占地租用协议，协议书、领款单，营业执照，采矿许可证、安全生产许可证、调查回复、退房结账单、接处警登记表、情况说明、释放证明、前科查询证明、到案经过、视听资料、户籍信息等。
原审人民法院认为，被告人樊建营以非法占有为目的，采取威胁手段，强行索取他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪，樊建营在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又重新故意犯罪，且所犯之罪应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。被告人辩解及辩护人辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。据此作出如下判决：一、被告人樊建营犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币2万元；二、责令被告人樊建营于判决生效后三十日内退还内乡县得鑫选矿有限公司17.52万元。
上诉人（原审被告人）樊建营上诉称，第二份协议是双方自愿协商签订，并非选厂被迫签订，自己的行为不构成敲诈勒索罪。一审判决认定的金额不准确，应当扣除增加的占地补偿款金额。
其辩护人的辩护意见是：一审认定敲诈勒索金额为17.52万证据不足。应当扣除樊建营家应得的占地协议补助款，得鑫选矿厂占樊建营家四块地没有丈量支付赔偿款，应予扣除。樊建营预支的8万元不应当认定为敲诈勒索的钱。得鑫选矿有限公司环评手续不齐，存在环境污染的情况，樊建营的行为系维权，应从轻处罚。
南阳市人民检察院出庭检察员的意见为：证人证言均能证实樊建营以上访等方式胁迫�鑫选矿有限公司索要钱财，应当以敲诈勒索罪定罪处罚。19.5万元扣除了樊建营家三年的租金后得到的钱款后犯罪数额为17.52万元。本案事实清楚，证据充分，应当予以维持。
二审期间，被告人樊建营的辩护人提交了其对周某等人的调查笔录，本院及南阳市人民检察院对证人周某、曹某等人的调查笔录进行了询问核实，得鑫选矿有限公司提供了樊建营家占地领款情况、荒地及魔芋地补偿情况及张新奇家荒坡地承包合同及领款条等。
经审理查明，2015年9月份，上诉人（原审被告人）樊建营刑满释放回到内乡县夏馆镇芦家坪之后，为多从得鑫选矿有限公司索要钱财，以不认可其家人之前与得鑫选矿有限公司签订的土地租赁协议为由，多次以上访告状的方式对该公司进行威胁，使得鑫选矿有限公司被迫与其签订协议，同意每年支付其现金八万元人民币�至2017年，樊建营以该方式敲诈得鑫选矿有限公司除占地补偿款外的现金共计16.642万元。
上述事实有被告人樊建营的供述，证人曹某证言，被害人杨某的陈述，证人龚某、周某等证人证言予以证实。证人证言及供述等均经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，同时有二审调取的樊建营家占地补偿款领款条、荒地及魔芋地占地补偿款领条以及得鑫选矿有限公司与张新奇家签订的荒山坡承包合同书和领款条予以证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）樊建营以非法占有为目的，采取威胁手段，强行索取他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。樊建营在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又重新故意犯罪，且所犯之罪应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人（原审被告人）樊建营�诉称“第二份协议是双方自愿协商签订，并非选厂被迫签订，自己的行为不构成敲诈勒索罪”的理由，经查，樊建营以上访、阻拦得鑫公司运输车辆出入等方式，胁迫得鑫选矿有限公司与其签订新的协议，并索要钱财，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。故其本条上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于其上诉及辩护人称“一审判决书认定的金额不准确，不应将从厂方领取的19.5万全部认定为非法所得，应当扣除增加的补偿款金额”的理由，经查，根据得鑫选矿有限公司和樊建营家达成的协议及领款条显示，得鑫选矿有限公司每年应支付樊建营家补偿款8860元，2015年至2017年未领取。得鑫选矿有限公司对尾矿坝占樊建营家荒坡地及地面附属物曾与樊建营家达成协议，约定地面附属物一次性赔偿1000元，荒坡地每年赔偿1000元，2011年至2015年已领取，2016年至2017年未领取�至案发前，樊建营家按协议未领取的占地补偿款为28580元（8860×3+1000×2），该部分应领而未领的补偿款应当从犯罪金额中予以扣除，故其本条上诉理由及辩护理由成立，本院予以采纳。关于上诉及辩护人称“得鑫选矿有限公司占樊建营家四块地没有丈量支付赔偿款，应予扣除”的理由，经查，对于上诉人所称的2005年选厂大门口到周遂生坡界占樊建营家约7、8分地，2011年选厂大水罐及周边占樊建营家约7、8分地，以及2015年占樊建营家约1亩多菜地，得鑫选矿有限公司不予认可，且现有证据也不能认定双方为此达成过一致有效的协议，故辩称要求扣除的理由不充分。所称的乱石龙荒坡地系张新奇所有，与得鑫选矿厂签订有承包合同，张新奇家也已实际领款。故其本条上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉及辩护人称“预支的8万元不应当认定为敲诈勒索的钱”的理由，经查，樊建营预支的8万元，领款条上已经显示系提前预支以2016年1月1日协议为基础的工资，仍属于敲诈勒索的一部分，所以樊建营的犯罪金额为16.642万元（19.5万-2.858万），故其本条上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人辩称“得鑫选矿有限公司环评手续不齐，存在环境污染的情况，樊建营系维权，应从轻处罚”的理由，经查，得鑫选矿有限公司是否存在环境污染问题不应成为樊建营威胁索财的依据，不影响本案的定性，但考虑到得鑫选矿有限公司一方也认为确实存在着小范围的环境污染，上诉人樊建营敲诈勒索的行为并非完全无中生有，故可酌情对樊建营从轻处罚。综上，原判认定主要事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，但对樊建营敲诈勒索犯罪所得的数额认定不当，应予改正。依照《中华人民共和国刑法》�二百七十四条、第六十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省南阳市内乡县人民法院（2017）豫1325刑初778号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）樊建营犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2万元；
三、责令上诉人（原审被告人）樊建营于判决生效后三十日内退还内乡县得鑫选矿有限公司16.642万元。
审判长 邓 勇
审判员 王飞舟
审判员 张 雪
二〇一八年五月二十一日
书记员 赵伊婧