北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终1689号上诉人（原审被告）：森特士兴集团股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区融兴北二街1号院2号楼1层101。法定代表人：刘爱森，总经理。委托诉讼代理人：何玉海，男，森特士兴集团股份有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）：刘宏，女，1978年7月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：韩晓强，北京市地石律师事务所律师。上诉人森特士兴集团股份有限公司（以下简称森特公司）因与被上诉人刘宏居间合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初17074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。森特公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回刘宏的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘宏承担。事实和理由：一、一审判决基本事实认定不清，依法应予以纠正。一审判决认定了以下事实：（一）2015年12月28日，森特公司与刘宏签署了《万达集团2016年度金属屋墙面（含采光项）工程集采项目咨询顾问服务协议》（以下简称《服务协议》），协议约定：刘宏向森特公司提供关于该项目的重要信息，并应尽力促使森特公司在本项目中标任一标段并签订项目合同。刘宏做好相应的协调工作，必须保证森特公司在技术标得分乘以权重比后综合得分上高出其他竞争对手3-5分以上。（二）2015年底至2016年，刘宏通过邮件向森特公司员工赖爱琴发送“广州项目修改清单”、“广州金属屋面项目投标答疑附件资料”等资料。赖爱琴通过邮件向刘宏发送“2016年万达集团技术标评分改”、“广州万达答疑”等资料。森特公司认为，一审判决依据查明的上述两项事实，作出了双方所签《服务协议》合法有效，刘宏已完成居间事项的事实认定是完全错误的。首先，《服务协议》中已明确说明森特公司是一家国内规模最大、最具实力的高端金属屋面系统建筑工程公司。其次，刘宏向森特公司提供该项目的重要信息，促使森特公司在本项目中标任一标段并签订项目合同。第三，刘宏做好相应的协调工作，必须保证森特公司在技术标得分乘以权重比后综合得分上高出其他竞争对手3-5分以上。根据上述协议内容明显反映出双方签订《服务协议》的初衷是要利用刘宏的个人关系影响招投标结果，而非由刘宏向森特公司提供咨询。森特公司作为一家国内规模最大、最具实力的高端金属屋面系统建筑工程公司，在业界享有较高的声誉，而根据《服务协议》的约定却要在金属屋面项目招投标中向既非工程领域专家又非本专业人士的刘宏咨询，这本身就不符合常理。其次，通过一审法院查明的事实，刘宏与森特公司员工赖爱琴通过邮件发送的也只是“广州项目修改清单”、“投标答疑附件资料”、“广州万达答疑”的资料。因此刘宏既便向森特公司提供过所谓的咨询也仅限于广州万达项目，而森特公司在广州万达项目中并未中标，当然也就不存在任何居间费用的问题。而且刘宏并未协助森特公司进行项目合同的商务谈判，也未协助森特公司进行任何形式的工程款收款服务，因此，森特公司不应向其支付居间费用。另一方面，无锡万达项目与南京万达项目虽系邀请招标，但是两项目均在投标之后进行了清标。因该标段投标时南京、无锡、上海三个项目作为第二标段，但投标结束后，签署商务合同时，并不包括上海项目，如南京项目的合同签约额就是森特公司依据投标报价和业主多次另行协商谈判确定的，和中标价完全是两个概念。整个二标段已全面进行了清标，业主对参与投标的公司的投标文件存在疑义之处或认为异常的数据均进行了重新的审核，中标价和合同价完全是两个概念。清标现在已是国内外工程招投标中的通行作法，但一审法院却未经详细审查即轻率作出该工程未经清标，森特公司应按未清标工程3%的比例向刘宏支付居间费用是无任何事实和法律依据的。二、一审判决适用法律错误，亦应依法纠正。一审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，作出森特公司应支付刘宏全额居间费用及违约金的判决。森特公司认为，一审判决适用法律是完全错误的，因为上述条款仅是规定了居间合同履行中的相关规定及举证责任的分配原则等。一审判决时并未根据双方争议的焦点并结合双方协议的特殊性，未综合考虑国内工程领域普遍存在的个别人员利用特定关系人为操纵、干扰工程招投标市场的实际情况，也未考虑《中华人民共和国招标投标法》第六条关于任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动的强制性规定及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第（五）项、第五十六条关于违法无效合同的规定，即简单依据《中华人民共和国合同法》、《最高法院关于适用的解释》等作出一审判决是完全错误的。具体到本案，双方签署《服务协议》的初衷是要利用刘宏的个人关系影响招投标结果，本身应为违法无效合同。森特公司在执行本合同过程中因首次IPO主板上市，经咨询专业人士，考虑到合同执行存在的巨大法律风险，因此终止执行双方签署的《服务协议》，严格按照国家法律规定进行相应的招投标工作。刘宏在了解到森特公司已在主板上市并已签署部分项目合同的情况下，以双方签署过《服务协议》为由，要求森特公司支付费用并最终成诉。如果支持刘宏的诉讼请求，这必将成为建设工程领域的一个标志性反面案例，为国内建设工程市场本已乱象丛生的混乱秩序推波助澜。刘宏辩称，一、森特公司的上诉理由不能成立。森特公司在上诉状中既坚持本案《服务协议》没有实际履行，又承认刘宏向其工作人员发送过广州项目的信息，这种说辞自相矛盾，且森特公司未能提供任何证据证明。事实上，在刘宏发给森特公司的邮件中既有广州项目的信息，也有南京项目和无锡项目的信息。一审庭审中，森特公司对于《服务协议》、分包合同、公证书、电话录音等证据均予以认可，对无锡项目合同既不明确承认，也不明确否认。经一审法院反复要求，森特公司以各种理由拒不提供相关项目中标情况和收款情况的证据，根据相关法律规定，应推定刘宏的主张成立。二、一审法院适用法律正确。双方所签涉案《服务协议》属于居间合同，应属有效。森特公司称该《服务协议》是为了扰乱招投标秩序和建筑市场秩序而签订的，这显然是其试图抵赖的一种说辞。后森特公司又称该《服务协议》未实际履行，但对此森特公司未能提供证据证明。我国法律、法规并未禁止建筑工程领域的居间合同，在最高人民法院和各级人民法院的判例中也多次确认了建筑工程领域居间合同的合法性。森特公司已经享有了相关利益，其应当依约向刘宏支付居间报酬。综上，刘宏请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘宏向一审法院起诉请求：1.请求森特公司支付刘宏居间报酬1761879元；2.森特公司支付违约金100000元；3.请求森特公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月28日，森特公司（甲方、委托人）与刘宏（乙方、居间人）签订了《服务协议》，约定：甲方是一家国内规模最大最具实力的高端金属屋面系统建筑工程公司。依据《中华人民共和国合同法》等规定，双方就万达集团2016年度金属屋面（含采光项）工程集采项目（以下简称本项目）上促使甲方与业主订立合同，乙方提供顾问工作，经双方友好协商，签订本协议：一、咨询顾问内容：1、本项目分为两个标段，一标段是广州万达茂滑雪场项目，二标段包括无锡万达城万达茂和南京仙林万达茂项目。2、乙方向甲方提供关于该项目的重要信息，甲方依据自身的资质与业绩，积极参与到木土工程投标工作中，乙方应尽力促使甲方在本项目中标任一标段并签订项目合同。3、乙方引荐甲方就本项目直接进行投标，在投标阶段，甲方应认真组织投标工作，乙方做好相应的协调工作，必须保证甲方在技术标得分乘以权重比后综合得分上高出其他竞争对手3～5分以上。4、乙方协助甲方做好项目合同签订工作及工程款收款等工作。二、咨询顾问费的支付。1、本协议的顾问费计算标准如下：（1）如本次投标为一轮投标，未进行清标，即确定中标人，尽力促使甲方综合得分第一，则乙方所得顾问费为相当于甲方中标价3%的人民币。（2）如本次投标进行了清标，则乙方顾问费为相当于甲方中标价1%的人民币。2、支付时间：甲方应在收到业主第一笔预付款后一周内支付50%的顾问费给乙方；甲方应在与业主的项目合同收款至50%时（无论业主以何种方式支付项目合同款），将剩余50%顾问费付清。3、如顾问费未及时支付，每延迟10日则支付给乙方相当于居间合同总价5%的违约金。三、其他约定：1、本合同顾问费的支付以甲方中标为条件。甲方中标，则应支付乙方顾问费。如甲方未中标，即使乙方已为甲方提供信息，或为甲方提供了联络、协助、撮合服务的，甲方也不需要支付顾问费。2、本协议的保密，双方应做好本协议约定内容的保密工作。不得向其他相关方泄露本协议内容，如因一方原因泄密给对方造成经济损失的，泄密方应承担赔偿责任。3、本合同一式两份，双方各执一份，自双方签署后生效。该合同下方有森特公司的盖章及刘宏的签字和按捺的手印予以确认。2015年底至2016年，刘宏通过邮件向森特公司员工赖爱琴发送《服务协议》、“2016年金属屋面工程招标答疑补遗文件”、“广州项目修改清单”、“广州金属屋面项目投标答疑附件资料”等资料。赖爱琴通过邮件向刘宏发送“2016年万达集团技术标评分改”、“广州万达答疑”等资料，并回复收到了刘宏的“2016年金属屋面工程招标答疑补遗文件”的邮件。2016年6月26日，森特公司（分包商）与中建八局第三建设有限公司（总承包商）、无锡万达城投资有限公司（业主）签订了《无锡万达城万达茂金属屋面（含采光顶）供应及安装工程分包合同》，约定：合同价款为38043878元；开工日期暂定2017年4月1日，完工日期暂定2018年1月30日，竣工日期暂定2019年4月27日；业主直接与分包商结算工程价款；合同签署，分包商提交经业主认可的履约保函及预付款保函后15个日历天内，业主支付合同价款的20%，作为预付款；主要材料进场达到50%，安装（屋面面积）完成30%，经业主及总承包商、监理共同验收合格并书面确认后7个日天内，业主支付至合同价款的30%；主要材料进场达80%，安装完成60%，经业主及总承包商、监理共同验收合格并书面确认后7个日天内，业主支付至合同价款的60%；金属屋面（或含采光顶）工程整体形象进度完成100%，经业主及总承包商、监理共同验收合格并书面确认后7个日天内，业主支付至合同价款的75%；本工程的专项工程验收合格，分包商提交完整的、经业主认可的竣工结算资料后7个日历天内，业主支付至合同价款的80%；本工程所在整体工程竣工验收合格，专项结算完成后7个日历天内，业主支付至合同结算总价的95%，结算总价的5%作为质量保修金。2016年10月24日，森特公司（分包商）与中建八局第三建设有限公司（总承包商）、南京万达茂投资有限公司（业主）签订了《南京万达茂项目金属屋墙面供应及安装工程分包合同》，约定：合同价款为20685440.22元；开工日期暂定2016年9月20日，完工日期暂定2016年11月10日；业主直接与分包商结算工程价款；合同签署，及分包商提交经业主认可的履约保函及预付款保函后15个日历天内，业主支付合同价款的20%，作为预付款；材料进场达到全部材料的50%并加工完毕，经业主及总承包商、监理共同验收合格并书面确认后7个日天内，业主支付至合同价款的30%；材料全部进场并加工完毕，经业主及总承包商、监理共同验收合格并书面确认后7个日天内，业主支付至合同价款的60%；金属屋面（或含采光顶）工程整体形象进度完成100%，经业主及总承包商、监理共同验收合格并书面确认后7个日天内，业主支付至合同价款的75%；本工程的专项工程验收合格，分包商提交完整的、经业主认可的竣工结算资料后7个日历天内，业主支付至合同价款的80%；本工程所在整体工程竣工验收合格，专项结算完成后7个日历天内，业主支付至合同结算总价的95%，合同结算总价的5%作为质量保修金。2017年，刘宏多次与赖爱琴电话联系催促付款。一审庭审中，关于履行义务情况，刘宏称她履行居间合同的内容主要包括为森特公司做商务报价指导和答疑咨询指导，双方多次通过邮件和电话沟通，刘宏针对森特公司的疑问进行电话和邮件解答；森特公司称双方签订合同系为了让刘宏利用自己的关系去影响业主，影响招投标结果，公司不需要刘宏的个人业务指导，也没有接受刘宏的指导。关于中标情况，刘宏称涉案项目系非公开招标，没有清标，上述两份供应及安装工程分包合同可以证明无锡万达城万达茂和南京仙林万达茂项目已经中标，无锡项目和南京项目的付款均超过一半，故刘宏按照合同价款的3%主张居间费；一审法院要求森特公司说明两项目是否中标和收款的情况，并提供其手中持有的合同和收款证据，森特公司称南京项目已经中标了，无锡是否中标不清楚，收款情况无法查询，并未提交相关证据。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。森特公司辩称合同内容系刘宏利用自己的关系去影响业主，影响招投标结果，未提交证据证明，故一审法院不予采信。刘宏与森特公司双方签订的《服务协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人应按照合同约定履行合同义务。关于无锡项目和南京项目是否中标和收款的情况，刘宏称两项目均已中标，合同价款分别为38043878元和20685440.22元，无锡项目和南京项目的付款均超过一半，故按照两合同价款的3%主张居间报酬。一审法院要求森特公司说明两项目是否中标和收款的情况，并提供其手中持有的合同和收款证据，森特公司仅说明了南京项目已经中标，对于无锡项目是否中标和收款、南京项目是否收款的情况不给明确答复，也不提交证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”故一审法院推定刘宏的陈述成立。根据双方邮件、电话往来可以看出森特公司向刘宏咨询，刘宏提供资料并进行解答的情况，现刘宏已经完成居间义务，促成居间事项完成，故森特公司应支付居间费用。森特公司未及时支付居间费构成违约，应当承担违约责任。现两份合同总价款为58729318.2元，故刘宏主张森特公司按合同价款3%支付居间报酬1761879元以及延迟付款违约金100000元，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款、第七十五条之规定，判决：一、森特士兴集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付刘宏居间报酬1761879元；二、森特士兴集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付刘宏违约金100000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，森特公司向本院提交了森特公司企业信用信息、《关于核准森特士兴集团股份有限公司首次公开发行股票的批复》、《建筑业企业资质证书》、认证证书、北京市新技术新产品（服务）证书、实用新型专利证书、发明专利证书、证明、证书等材料，欲作为二审新的证据，证明森特公司在建筑维护领域实力雄厚，不需要刘宏提供相关的技术服务。刘宏对上述材料的真实性予以认可，但不认可森特公司的证明目的。本院经审查认为，上述材料与本案争议不具有关联性，对本案处理结果也不具有影响，故对于上述材料，本院不作为二审新的证据予以采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于森特公司与刘宏所签《服务协议》是否无效的问题。森特公司上诉主张双方签订该《服务协议》的目的是试图利用刘宏的个人关系影响招标投标结果，故违反了《中华人民共和国招标投标法》第六条的相关规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第（五）项的规定，该《服务协议》应属无效合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”据此，在《服务协议》中未有刘宏利用个人关系影响招标投标结果等相应内容，刘宏对此也不予认可的情况下，森特公司应对其上诉主张的合同目的提供证据加以证明，但森特公司对此未能举证证明，故其上诉提出双方签订《服务协议》的目的违法的主张，因缺乏相关证据佐证，不能成立。进而对森特公司据此提出涉案《服务协议》应属无效的上诉主张，本院不予支持。关于刘宏是否依约履行了《服务协议》约定的义务及森特公司是否应当依约向刘宏支付居间报酬的问题。刘宏与森特公司的往来电子邮件的内容表明，刘宏已依约履行了相应合同义务，因此森特公司应依约向刘宏支付居间报酬。一审法院据此判决森特公司向刘宏支付居间报酬1761879元及违约金100000元，并无不当，本院予以维持。森特公司关于《服务协议》并未实际履行及涉案项目在投标后进行了清标的上诉主张，因缺乏相关证据佐证，本院不予支持。综上所述，森特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21556元，由森特士兴集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫 飞审 判 员  周 岩审 判 员  潘 伟二〇一八年三月十三日法官助理  刘 佳书 记 员  张淨惠