安徽省芜湖市弋江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）弋民一初字第00446号
原告：广东省建筑工程集团有限公司，住所地广东省广州市天河区天润路87号广建大厦，组织机构代码19033036-8。
法定代表人：丘小广，董事长。
委托代理人：项怀信，广东省建筑工程集团有限公司安徽分公司员工。
委托代理人：朱长华，安徽仝人律师事务所。
被告：叶来山，男，1971年1月2日出生，汉族，住安徽省南陵县。
委托代理人：范大平，安徽深蓝律师事务所律师。
委托代理人：胡伟伟，安徽深蓝律师事务所实习律师。
原告广东省建筑工程集团有限公司（下称广东建工公司）诉被告叶来山建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月15日立案受理，由审判员朱顺旺独任于2014年5月23日公开开庭进行了审理，原告广东建工公司委托代理人项怀信、朱长华、被告叶来山及其委托代理人范大平、胡伟伟、被告叶来山申请的证人陶定贵到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告广东建工公司诉称：2011年9月1曰，原告所属“都宝”线技改制丝工房及综合库工程项目部与被告叶来山签订了一份《劳务承包协议（瓦工)》，约定叶来山承担制丝工房瓦工施工，并对工作量、分包范围、结算价、以及双方的义务和责任进行了约定。按照协议的约定，工程结算价为“扫地出门价（含瓦工和砼工全部工作内容）74元/m2”;零星点工按签证结算；工程支付方式为被告“工价款结算时间参照甲方（即原告）与芜湖卷烟厂签订的合同，即综合库完工后，甲方第一次给乙方付款”；“工程完工付至70%价款”，“余30%工程竣工验收合格业主审计款到账后一个月内一次无息付清”。上述协议签订后，原告按时支付了工程进度款。但至2012年下半年，被告多次发生施工质量缺陷，且对制丝工房超平地面（即双方合同约定的“瓦工分包内容和范围”第19项“耐磨地板”）仍未施工；原告在多次书面通知整改均无效果的情况下，为避免对业主造成严重逾期的后果，不得不另行委托他人对被告施工的质量缺陷和未完工程进行了整改施工，支付了质量缺陷整改费用41169.56元以及制丝工房超地面施工费121790.51元。2014年1月下旬，被告在原告已付4283510元、垫付工程质量整改和漏项施工款的情况下，鼓动民工以索要工程款的方式无理“上访”闹事，并声称原告付款金额为418万元,市信访机关为保证“两节”社会稳定，要求原告暂按被告的主张向其“全额”付清分包工费21万元，然后由双方在2月底前完成审计结算，由原告扣回被告未施工款，双方多退少补。原告服从了芜湖市信访机关的意见，在1月28日与被告签署了《关于叶来山施工队与广东建工合同纠纷协调纪要》[下称《协调纪要》]，并于1月29日向被告支付了暂付款21万元。被告叶来山向原告出具了收到原告“项目部垫付叶来山承包制丝房瓦工农民工工资贰拾壹万元整”的收条。至此，原告已支付给被告的工程预付款合计为4493510元、垫付款项合计为162960.07元，总额共计为4656470.07元。被告按1月28日《协调纪要》约定，应结算工程工费总金额为439万元，故应当向原告返还超领款项266470.07元。但是，被告通过不正当手段获取了原告超付的“垫付”款后，即拒绝与原告结算。原告无奈，现请求法院判令被告超领的劳务费261898.77元。
被告叶来山辩称：原告诉称与事实不符，原告所称质量缺陷整改费用41169.56元以及制丝工房超地面施工费121790.51元与被告无关。原、被告签字认可的《协调纪要》明确约定：“待审计结束后，广东建工与叶来山进行结算，予以多退少补”，事实上审计未结束。被告提供的是劳务，安徽省有关部门下发文件，将建设工程定额人工费单价由47元/工日调整为57元/工日，原告应当遵照执行，适时调整劳务承包价格。《协调纪要》要求审计后结算符合法律规定，被告有权要求原告遵照执行。原告在合同之外增加被告的工作，应当额外支付给被告费用，被告要求一并纳入审计结算。综上，请求驳回原告诉讼请求。
经审理查明：2011年9月1曰，广东建工公司所属“都宝”线技改制丝工房及综合库工程项目部与叶来山签订了一份《劳务承包协议（瓦工)》，约定叶来山承担制丝工房瓦工施工，并对工作量、分包范围、结算价、以及双方的义务和责任进行了约定。按照协议的约定，工程结算价为“扫地出门价（含瓦工和砼工全部工作内容）74元/m2”;零星点工按签证结算；工程支付方式为叶来山“工价款结算时间参照甲方（即原告）与芜湖卷烟厂签订的合同，即综合库完工后，甲方第一次给乙方（即被告）付款”；“工程完工付至70%价款”，“余30%工程竣工验收合格业主审计款到账后一个月内一次无息付清”；制丝工房建筑面积为59381m2。该协议签订后，叶来山即组织人员进行施工。施工过程中，叶来山认为制丝工房环氧砂浆自流平地面工程不属其施工范围，故未予施工。广东建工公司遂与案外人广州秀珀装饰工程有限公司签订了《施工合同》一份，将该工程发包给广州秀珀装饰工程有限公司施工，合同价款为7537200元（后双方结算面积为32477.47m2）。2013年2月，叶来山承建工程基本完工。截至2013年2月1日，广东建工公司共向叶来山支付劳务费4283150元。2014年1月28日，芜湖市信访局就叶来山与广东建工公司就工程款支付事宜组织协调，达成了《协调纪要》一份，内容为：一、按建筑合同约定（以建筑面积59381.24m2作为结算依据，经计算合同价款为439万元，截止目前广东建工已支付叶来山施工队418万元；二、合同约定工程量未完成的工程，广东建工集团将根据审计结果在工程决算后予以扣除；三、严格按合同予以审计，审计时间2014年2月底；四、为解决春节前农民工工资问题，由广东建工先垫付21万元，待审计结束后，广东建工与叶来山进行结算，予以多退少补；五、审计时所需材料，由叶来山与广东建工核定好工程范围，并负责组织资料递交至指定的具有甲级资质的审计事务所，需要由芜湖卷烟厂协助提供相应的资料，审计费双方各承担50%。2014年1月29日，广东建工公司向叶来山支付民工工资21万元。此后双方并未进行审计结算。2014年4月15日，广东建工公司诉至本院，要求判如所请。2014年6月18日，叶来山向本院书面申请对其所有实际施工的工程{含《劳务承包协议（瓦工)》约定以外的工程}价款进行审计结算。广东建工公司虽同意审计，但对叶来山实际施工的工程范围与叶来山意见不一。因无鉴定资料，本院委托的鉴定机构一直无法开展审计工作。
另查明：上述工程已于2013年5月28日验收交付芜湖卷烟厂使用。
以上事实有原告向本院提交的企业法人营业执照、组织机构代码证、《劳务承包协议（瓦工)》、《建构筑物名称表》、被告授权委托书、通知、《环氧砂浆自流平地面工程施工合同》、《班组结算证明表》、收尾工程会议记录、《制丝工房叶来山瓦工班工费结算支付备忘录》、劳务费汇总表及凭证、《协调纪要》、收条、对叶来山申请审计的答辩意见、被告叶来山提交的工程款审计申请、叶来山申请的证人陶定贵当庭证言及原、被告当庭陈述等在卷予以证实。
本院认为：当事人应当按照约定全面履行合同义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
本案原告广东建工公司违反法律、法规的禁止性规定，将其承建的建设工程违法承包给没有资质的自然人即被告叶来山施工，其违法发包行为依法无效。因涉案工程已竣工验收，承包人可参照约定要求发包人支付工程款。被告对已收到工程价款共计4493150元（4283150元+210000元）无异议。涉案《协调纪要》载明：以建筑面积59381.24m2作为结算依据，经计算合同价款为439万元，截止目前原告已支付被告施工队418万元；合同约定工程量未完成的工程，原告将根据审计结果在工程决算后予以扣除；严格按合同予以审计，审计时间2014年2月底；为解决春节前农民工工资问题，由广东建工先垫付21万元，待审计结束后，广东建工与叶来山进行结算，予以多退少补等。原告起诉前，双方未就约定工程量未完成的工程进行审计。本案审理期间，双方就被告实际施工范围不能达成一致意见，也未进行审计，故原告关于被告未施工部分的工程价款162960.07元（121790.51元+41169.56元）应从已付工程款中予以返还的主张本院不予采信。因原告实际支付被告4493150元超过了《协调纪要》载明的工程结算价款439万元，故被告应对原告超付的103150元（4493150元-439万元）工程款予以返还{因《协调纪要》载明的原告已支付被告施工队418万元与原告实际已支付的4283150元不符}。被告要求对《劳务承包协议（瓦工)》约定以外的工程进行审计，应另行提起诉讼解决。
综上，本院为保护当事人合法权益，维护正常的社会经济秩序，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告叶来山于本判决生效后十日内返还原告广东省建筑工程集团有限公司工程款103150元；
二、驳回原告广东省建筑工程集团有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取2614元，原告广东省建筑工程集团有限公司承担1584元，被告叶来山承担1030元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审判员 朱顺旺
二〇一六年十月三十一日
书记员 戴 倩
附本案适用的法律规定或条款：
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行合同义务。
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。