合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终1926号
上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，住所地合肥市梅山路银保大厦，社会信用代码9134010075487916L（1-1）。
负责人：朱文东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：付晓艳，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：刘千凤，女，汉族，1971年12月1日出生，住合肥市，
委托诉讼代理人：唐卫国，安徽众城高昕律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：张晓冬，男，汉族，1978年3月5日出生，住合肥市包河区，
上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司因被上诉人刘千凤、张晓冬机动车交通事故责任纠纷一案，不服合肥市庐阳区人民法院(2016)皖0103民初5525号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司上诉请求撤销合肥市庐阳区人民法院(2016)皖0103民初5525号民事判决，不服金额为41840.70元。事实和理由：一、一审判决刘千凤治疗腰椎滑脱的医疗费由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司承担无事实依据。刘千凤腰椎滑脱经鉴定与交通事故仅有10%的参与度，其住院治疗腰椎滑脱的费用40000余元中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司仅承担10%，一审判决认定材料费仅扣除30%没有依据，材料费均是手术治疗其自身疾病所产生的，中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司仅承担事故发生后门诊治疗胸椎骨折的费用。二、一审判决误工费按照服务行业平均工资计算无事实依据。刘千凤仅提供了一份单位证明，无劳动合同、工资表、银行流水等材料予以佐证，不能证明其最近三年的平均收入、所从事的行业，应当按照最低行业平均工资计算，误工费为85元/天。三、鉴定费属于间接损失，一审判决由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司承担缺乏事实依据。四、精神损害抚慰金偏高，应当予以酌减。
刘千凤辩称：一、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司的上诉请求没有事实依据，刘千凤的伤势包括腰椎滑脱与本次交通事故有关。二、一审判决已确认治疗腰椎滑脱部分手术费用按10%计算。三、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司认为腰椎滑脱与胸椎骨折的治疗费用必须分清，应当申请鉴定。
张晓冬二审未作陈述。
刘千凤向一审法院起诉请求：一、张晓冬向刘千凤支付医疗费、后续治疗费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、车辆损失费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计230648.59元；二、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司在保险范围内承担赔付责任；三、本案全部诉讼费由各原审被告承担。
一审法院认定事实：对于双方当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。对双方当事人有争议的事实质证和认定如下：刘千凤的腰椎滑脱与本次事故参与度。在诉讼过程中，中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司申请参与度鉴定，一审法院依法委托安徽中衡司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为被鉴定人刘千凤第5腰椎峡部裂伴椎体向前滑脱与本次外伤存在轻微作用，建议参与度为10%。中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司据此要求手术费及材料费、后续治疗费按照10%计付，刘千凤对此不同意。一审法院认为，根据该份鉴定意见书，本次外伤在刘千凤第5腰椎峡部裂伴椎体向前滑脱中起到轻微作用，因为刘千凤住院治疗是本次事故导致，该参与度仅指椎体滑脱治疗，故一审法院对中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司该项抗辩部分支持，手术费3000元因全部用于治疗椎体滑脱，故按10%计算；材料费24187.98元，因中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司无证据证明该费用全部用于治疗椎体滑脱，一审法院结合刘千凤伤情，酌定为70%；后续治疗费13000元，因安徽全诚司法鉴定中心鉴定意见书的后续治疗费为刘千凤腰部内固定物取出所需，后续治疗费按10%计算。上述事实由两份司法鉴定意见书予以佐证。
一审法院认为：张晓冬驾驶皖Ａ×××××号小型客车发生交通事故，致刘千凤人身受到损害，故张晓冬应当对刘千凤的损失承担赔偿责任。中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司为皖Ａ×××××号小型客车承保了交强险和商业第三者责任险，且本起交通事故发生在保险期限内，故由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司首先在交强险范围内履行赔付义务，不足部分按照张晓冬的责任比例，由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司在商业第三者责任险中赔付。如仍有不足，则由张晓冬承担赔偿责任。刘千凤因该起交通事故所受到的损失为：1、医疗费：根据医疗机构出具的医疗费票据，结合出院记录及门诊病历，确定刘千凤支付的医疗费为54823.6元，其中3000元手术费按10%计算，扣除90%为2700元，材料费24187.98元按70%计算，扣除30%为7256.4元，上述两项扣减后的医疗费为44867.2元。关于中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司抗辩应依据保险条款约定扣除医保费用，一审法院认为，商业三者险合同约定超过国家基本医疗保险标准的医疗费用不予赔偿的，由保险公司应对不属于赔偿范围的费用承担举证责任，本案中，中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司申请对非医保费用进行鉴定，因此，一审法院依据鉴定意见书，非医保费用6650.25元由张晓冬承担；关于张晓冬垫付的1610元医疗费用，刘千凤陈诉该费用不在本次诉请的医疗费用中，故一审法院不予扣除，张晓冬垫付费用可由投保人与中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司依据保险合同另行处理。2、住院伙食补助费。刘千凤住院共计17天，住院伙食补助费予以支持510元（17天×30元/天）；3、营养费。经鉴定营养期为90天，营养费应为2700元（90天×30元/天）；4、护理费。一审法院根据鉴定意见书确定护理期为90天，护理费为10260元（90天×114元/天）；5、误工费。刘千凤主张误工费21000元，误工天数为180天，月平均收入为3500元。刘千凤属于在城镇居住的农业家庭户，其在合肥华创电气技术有限公司工作，岗位为保洁、做饭，但其不能证明其“最近三年平均收入”，一审法院按其从事工作“相同或者相近行业职工平均工资”的居民服务、修理及服务业工资标准计付，误工费为20559元［180天×41690元/年÷365天］；6、残疾赔偿金。刘千凤伤残等级为道路交通事故九级伤残，故残疾赔偿金为107744元（26936元/年×20%×20年）；7、精神抚慰金。结合张晓冬的过错程度、刘千凤的伤情和受诉法院当地生活水平，酌定精神损害抚慰金为16000元，优先在交强险项下赔付；8、交通费，一审法院酌定为1000元；9、后续治疗费13000元，一审法院依据鉴定意见按10%计算为1300元；10、鉴定费3000元，一审法院予以支持，该费用应由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司在商业第三者责任险范围内予以赔付；11、车损940元，一审法院依据维修发票认定860元。上述损失共计208800.2元。刘千凤的损失由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司首先在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿120860元（其中医疗费用项下赔偿10000元；死亡伤残项下赔偿110000元，该项中精神抚慰金16000元做优先扣除；财产损失项下赔偿860元），因中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司已实际支付10000元医疗费，故中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司还应在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿110860元；超出交强险赔偿限额的87940.2元按照责任比例，扣除张晓冬承担的非医保费用6650.25元，剩余81289.95元由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司在商业第三者责任险中予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿刘千凤110860元；二、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内在其承保的商业第三者责任险限额内赔偿刘千凤81289.95元；三、张晓冬于本判决生效之日起十日内赔偿刘千凤6650.25元；四、驳回刘千凤的其他诉讼请求。
双方当事人二审均未提交新的证据材料。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，刘千凤因本次交通事故致腰椎峡部断裂并滑脱、胸12椎体骨折、腰椎横突骨折，其中腰椎滑脱与本案交通事故之间的参与度经鉴定为10%，一审判决对治疗腰椎滑脱的手术费用已按10%计算，对住院治疗所产生材料费用24187.98元并未作出区分，中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司亦未申请对治疗腰椎滑脱所产生的材料费进行鉴定，一审判决酌定扣减30%材料费并无不当。刘千凤虽未能提交充分证据证明其最近三年的平均收入状况，但其并未丧失劳动能力，一审判决参照居民服务业工资标准计算其误工费亦无不当。
刘千凤因本案交通事故受伤，经伤残等级评定构成九级伤残，一审判决结合侵权人的过程程度、侵权行为所造成的后果以及受害人所在地平均生活水平等，酌定其精神损害抚慰金数额为16000元较为合理，本院予以确认。
本案鉴定费用系刘千凤因查明交通事故所造成的损害程度而支付的合理支出，基于机动车第三者责任保险系商业保险，中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司主张免责，应举证证明已就保险条款中的免责条款向投保人进行了告知和说明，但中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司在本案一审及二审中均未能举证证明，对中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司认为不应负担鉴定费的主张，本院不予支持。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费847元，由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一七年六月十三日
书记员 胡宇晨
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。