湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂民终537号上诉人（原审被告）：湖北好迪喜畅物流有限公司。住所地：湖北省应城市经济技术开发区长荆大道*号。法定代表人：李友华，该公司总经理。委托代理人：李海军，湖北诚拓律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：武汉市双凤亭建筑安装有限公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区鲁台双凤亭**号。法定代表人：冯纪明，该公司总经理。委托代理人：黄运波，武汉市黄陂区盘龙城法律服务所法律工作者。特别授权代理。原审被告：李五喜。原审被告：李桂喜。上列原审被告李五喜、李桂喜的共同委托代理人祁大红，湖北诚拓律师事务所律师。上诉人湖北好迪喜畅物流有限公司（以下简称好迪公司）因与被上诉人武汉市双凤亭建筑安装有限公司（以下简称双凤亭公司）、原审被告李五喜、李桂喜建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感中民二初字第00052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人好迪公司的委托代理人李海军、被上诉人双凤亭公司的委托代理人黄运波、原审被告李五喜、李桂喜的共同委托代理人祁大红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。好迪公司向本院提起上诉，请求：依法对双凤亭公司实际完成工程量进行评估鉴定，据此认定好迪公司应付工程款；上诉费由双凤亭公司负担。理由概括为：1、根据双方2013年3月18日订立的建设工程施工合同约定，应当以2013年定额进行结算。在该合同履行期间，经双方协商于2014年5月18日订立停工结算协议书，双凤亭公司退场。此后，双凤亭公司胁迫李五喜、李桂喜与其订立结算确认书、付款协议书，对此好迪公司并不知情。一审期间，因双凤亭公司不予配合，导致评估鉴定无法进行。原由双方并未进行工程结算，故请求二审对诉争工程进行评估鉴定。2、一审认定李五喜为好迪公司实际控制人，其出具结算文件的行为视为履行职务行为。同时，又认定李五喜自愿参加债务清偿。因好迪公司与李五喜均为独立的民事主体，故一审存在将股东与公司主体混同的问题，李五喜、李桂喜不应当对诉争工程款承担责任。双凤亭公司辩称，本案一审事实认定清楚，实体处理正确，请求依法驳回好迪公司的上诉。李五喜、李桂喜辩称，其向双凤亭公司出具的结算确认书、付款协议书、承诺书均系受到胁迫所致，并非真实意思表示，两人不应当承担付款责任，同意好迪公司的上诉意见。双凤亭公司向一审法院起讼，请求判令：1、好迪公司、李五喜、李桂喜支付所欠双凤亭公司工程款3600000元，并承担连带支付责任；2、好迪公司、李五喜、李桂喜按银行同期贷款利息支付双凤亭公司利息计人民币324000元，利息支付至付清工程款之日止；3、好迪公司、李五喜、李桂喜承担诉讼费及其他费用。一审法院审理查明，2013年3月18日，好迪公司（甲方）与双凤亭公司（乙方）签订《建筑施工承包合同》，该合同约定好迪公司委托双凤亭公司为该公司6栋两层门面房承包施工。同年11月7日，好迪公司与双凤亭公司签订《工程施工补充合同》，合同约定：1、工程地点：湖北好迪嘉畅（实为喜畅）物流有限公司（横七路以南，纵一路以西）。2、工程范围：（1）场地平整及硬化，院墙、下水管、门房及一切附属工程；（2）所有项目由甲方提供图纸，乙方必须按图施工，保质保量完成。3、取费标准：按湖北省（2013）定额取费（人工费调差，材料费调差）隐蔽工程由甲方现场负责人认可签字实做实收，据实结算。4、付款方式：每单项工程完工验收后付单项工程总造价的70%，三个月内付25%，余款5%作为保证金，年内付清。如甲方不能按期付款，按天2‰赔偿给乙方。2014年5月18日，好迪公司（甲方）与双凤亭公司（乙方）签订《停工结算协议书》，协议约定：1、由乙方承担施工的好迪公司市政管网及场平工程现已完成到：场地内土方挖填找平及基层毛渣垫层、市政排水管网均已按图施工完工。以上由乙方施工已完的工程部分均已通过甲方验收并达到合格标准。由于甲方未及时支付乙方应付工程相应的工程款，截至现在该工程场平砼面层未完工，乙方无资金继续垫付，工程处于停工状态。2、甲方要求乙方结算退场，责任由甲方承担。乙方就现已完工工程部分与甲方按原合同约定结算依据办理结算。3、甲乙双方协商工程结算款付款办法，资料完成交接后甲乙双方进行工程交接，乙方在三天内退场。4、本停工结算协议签订之日起原甲乙双方签订的施工总承包合同终止。该协议由双凤亭公司、好迪公司加盖公章，李五喜在发包方处签字确认。同日，好迪公司（甲方）与双凤亭公司（乙方）签订《好迪公司市政管网及场平工程结算确认书》（以下简称《工程结算确认书》）及《好迪公司市政管网及场平工程结算付款方式协议书》（以下简称《付款方式协议书》），结算确认金额为3605665元，并约定了付款方式为，第一次付款：甲方于2014年6月20日支付给乙方工程结算款500000元整；第二次付款：甲方于2014年7月20日支付给乙方工程结算款500000元整；第三次付款：甲方于2014年8月20日支付给乙方工程结算款500000元整；第四次付款：甲方于2014年9月20日支付给乙方工程结算款500000元整；第五次付款：甲方于2014年10月20日支付给乙方工程结算款500000元整；第六次付款：甲方于2014年11月20日支付给乙方工程结算款500000元整；第七次付款：甲方于2014年12月20日前一次性向乙方支付清605665元整。该两份协议甲方（签章）均只有李五喜的签字。2014年7月23日，李五喜向双凤亭公司出具一份书面承诺书，内容为：本人李五喜（身份证号××）所欠双凤亭公司工程款3600000元，其哥哥李贵喜（实为李桂喜）身份证号××（实为420111196404074058）自愿为其弟李五喜承担担保所欠双凤亭公司工程款3600000元，在9月3日前还债，如未按时还工程款，由李贵喜（实为李桂喜）承担担保至付清此款为止。欠款人：李五喜，担保人：李桂喜。同时双凤亭公司与李五喜协商免去好迪公司所欠工程款5665元。后李桂喜分别于2015年2月5日、2月15日向双凤亭公司支付40000元和50000元，共计支付90000元。另查明，一审法院（2015）鄂孝感中民二初字第00025号民事判决书确认李五喜为好迪公司的控股股东，该判决书已经发生法律效力。一审认为，涉案《建筑施工承包合同》、《工程施工补充合同》及《停工结算协议书》均是双凤亭公司承包好迪公司的建筑工程而签订的合同，因该系列合同引起的纠纷，应当定性为建设工程施工合同纠纷。案涉系列合同均是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，未损害国家、集体及第三人的合法利益，合法有效，合同当事人均应依照合同的约定全面、正确的履行合同义务。李五喜、李桂喜称其是在被强迫的情况下签订案涉合同及承诺书，其未提交有效证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对其辩称理由不予支持。本案双方当事人的争议焦点为：1、好迪公司下欠双凤亭公司的工程款具体金额应当如何确定。2、李五喜应否在本案中承担工程款的支付责任。3、李桂喜应否在本案中承担工程款的担保责任以及承担担保责任的范围。关于焦点问题一，对于涉案工程款的具体金额，双凤亭公司认为应当以案涉《工程结算确认书》及《工程结算付款方式协议书》确认的结算金额3605665元为准。好迪公司认为应当对涉案工程量进行鉴定，以审计金额为准。但好迪公司在一审法院同意其对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定的申请后，在指定期限内无正当理由不预交鉴定费用，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，好迪公司应当对无法通过鉴定予以认定涉案的工程款数额承担举证不能的法律后果。李五喜作为好迪公司控股股东，在双凤亭公司及好迪公司均认可的《停工结算协议》上有其作为发包方代表签字，其在与双凤亭公司签订的《工程结算确认书》及《付款方式协议书》上建设单位处签字确认的行为亦应当认定为履行职务行为，李五喜代表的应是好迪公司，该两份协议合法有效，涉案工程的工程款金额应当以其确认的结算金额为准，即为3605665元。因双凤亭公司已于2015年7月24日同意免除工程款5665元，后李桂喜又向其付款90000元，故好迪公司下欠双凤亭公司的工程款具体金额应当为3510000元。关于焦点问题二，一审认为，李五喜在给双凤亭公司出具的《承诺书》上明确载明“本人李五喜所欠双凤亭公司工程款3600000元”，并在欠款人处签名，该行为应当认定为李五喜对好迪公司所欠双凤亭公司债务的自愿参与承担，该《承诺书》合法有效，李五喜应当按照《承诺书》履行其义务，故李五喜应在本案中承担该工程款的支付责任。关于焦点问题三，一审认为，李桂喜在涉案《承诺书》中明确表示“自愿为其弟李五喜承担担保所欠双凤亭公司工程款3600000元”，并在担保人处签字确认，该《承诺书》合法有效，李桂喜的担保责任成立。因《承诺书》中未约定保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，李桂喜应按照连带责任保证承担保证责任。涉案《承诺书》约定了“在9月3日前还债，如未按时还工程款，由李桂喜承担担保至付清此款为止”，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款的规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，案涉主债务履行期届满之日为2014年12月20日，李桂喜的保证期间应为2014年12月21日至2016年12月21日，双凤亭公司于2015年5月27日向法院提起诉讼，未超过李桂喜的保证期间，故李桂喜应当对本案李五喜承担的主债务承担连带保证责任。关于双凤亭公司要求好迪公司按银行同期贷款利息支付其下欠工程款的利息，因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，好迪公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依照双方在《付款方式协议书》约定的工程付款方式，好迪公司下欠工程款利息的计算方式应为：500000元从2014年6月20日至2014年7月20日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；1000000元从2014年7月21日至2014年8月20日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；1500000元从2014年8月21日至2014年9月20日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；2000000元从2014年9月21日至2014年10月20日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；2500000元从2014年10月21日至2014年11月20日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；3000000元从2014年11月21日至2014年12月20日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；3600000元从2014年12月21日至2015年2月5日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；3560000元从2015年2月6日至2015年2月15日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；3510000元从2015年2月16日至本判决确定的给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：1、好迪公司与李五喜共同向双凤亭公司支付下欠的工程款3510000元及利息（其中，500000元从2014年6月20日至2014年7月20日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；1000000元从2014年7月21日至2014年8月20日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；1500000元从2014年8月21日至2014年9月20日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；2000000元从2014年9月21日至2014年10月20日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；2500000元从2014年10月21日至2014年11月20日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；3000000元从2014年11月21日至2014年12月20日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；3600000元从2014年12月21日至2015年2月5日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；3560000元从2015年2月6日至2015年2月15日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；3510000元从2015年2月16日至本判决确定的给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息），于本判决生效后五日内付清。2、李桂喜对上述第一项李五喜应当支付的工程款及利息承担连带清偿责任。3、驳回双凤亭公司的其他诉讼请求。案件受理费38192元，由双凤亭公司负担2050元，好迪公司公司、李五喜、李桂喜负担36142元；诉讼保全费5000元，由好迪公司、李五喜、李桂喜共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。根据当事人的陈述意见，本案二审的争议焦点为：1、好迪公司与双凤亭公司2014年5月18日订立的《停工结算协议书》，以及李五喜、李桂喜与双凤亭公司订立的《工程结算确认书》、《付款方式协议书》、《承诺书》的效力。2、双凤亭公司已经完工部分工程量是否需要进行评估鉴定，鉴定费用应当由谁先行垫付？3、李五喜、李桂喜承担付款责任的依据。本院认为，关于诉争《停工结算协议书》的效力，以及李五喜、李桂喜与双凤亭公司订立的《工程结算确认书》、《付款方式协议书》、《承诺书》的效力问题。2013年3月18日，好迪公司与双凤亭公司订立《建设施工承包合同》，约定双凤亭公司承建好迪公司6栋两层门面房工程。同年11月7日，双方又订立《工程施工补充合同》对工程范围、取费标准、付款方式、违约责任等内容进行约定。后因好迪公司未能及时给付双凤亭公司相应工程款，导致前述工程停工。2014年5月18日好迪公司与双凤亭公司经过协商，订立《停工结算协议书》，好迪公司、双凤亭公司加盖公章，李五喜在发包人处签字确认。对上述事实，各方当事人不持异议。该《停工结算协议书》第1条载明：乙方（即双凤亭公司）承担施工的好迪公司市政管网及场平工程现已完成到：“场地内土方挖填找平及基层毛渣垫层、市政排水管网均已按图施工完工。以上由乙方施工已完的工程部分均已通过甲方验收并达到合格标准。”第2条载明：甲方（即好迪公司）要求乙方结算退场，责任由甲方承担。乙方就现已完工工程部分与甲方按原合同约定结算依据办理结算。第3条还约定：甲乙双方协商工程结算款付款办法，资料完成交接后甲乙双方进行工程交接，乙方在三天内退场。根据上述合同载明内容，可以认定双凤亭公司已经完工的部分符合前述施工合同的约定质量，并经过好迪公司验收。同时，根据前述好迪公司与双凤亭公司的约定，双凤亭公司退场以前应当先向好迪公司移交工程资料，再办理完工工程的交接。上述移交工作完成以后，双凤亭公司在三日内退场。在前述《停工结算协议书》订立的当日，即2014年5月18日，李五喜与双凤亭公司订立了《工程结算确认书》、《付款方式协议书》，确认诉争工程金额为3605665元，并约定自2014年6月20日起至2014年7月23日止，分七次向双凤亭公司付款。虽然上述两份协议只有李五喜签名，没有好迪公司盖章，好迪公司本次上诉中以李五喜没有得到其授权为由不予认可。用于李五喜在前述《停工结算协议书》中以发包人名义签名，好迪公司对此不持异议；故根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，其代理行为有效。”同时，结合湖北省孝感市中级人民法院已经发生法律效力的（2015）鄂孝感中民二初字第00025号民事判决书确认李五喜为好迪公司的控股股东的事实，以及李五喜在前述《停工结算协议书》以发包人名义签名，好迪公司对其行为予以认可的事实，双凤亭公司有理由相信李五喜在2014年5月18日与其订立《工程结算确认书》、《付款方式协议书》，系代表好迪公司进行的结算行为，其行为后果应当由好迪公司承担。关于双凤亭公司已经完工部分工程量是否需要进行评估鉴定，鉴定费用应当由谁先行垫付的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”双凤亭公司根据李五喜代表好迪公司出具的《工程结算确认书》、《付款方式协议书》证明诉争工程结算确认金额为3605665元，好迪公司不予认可，应当就其主张承担举证责任。一审中好迪公司未在人民法院指定期限内预交鉴定费，应当依法承担举证不能的法律后果。本次上诉中，好迪公司再次申请对诉争工程量进行鉴定，并主张李五喜无权代表好迪公司出具结算协议，其行为系受到胁迫所为。因为李五喜、李桂喜的委托代理人在本次庭审中未提交证据证明李五喜、李桂喜出具前述协议书、承诺书时受到胁迫的事实，并且也未举证证明李五喜2014年5月18日出具前述协议书后，在一年内行使撤销权；鉴于本案一审人民法院受理时间为2015年5月27日，故好迪公司请求本院对双凤亭公司完工工程进行评估鉴定的上诉理由，本院不予支持。关于李五喜、李桂喜承担付款责任的依据问题。好迪公司上诉称，诉争工程款应当由好迪公司给付，与李五喜、李桂喜无关。李五喜系好迪公司控股股东，其出具前述《工程结算确认书》、《付款方式协议书》的行为后果应当依法由好迪公司承担。但是，李五喜在2014年7月23日向双凤亭公司出具《承诺书》，载明欠工程款360万元，李桂喜以担保人名义签名。因为李五喜、李桂喜未举证证明其出具前述承诺书系受到胁迫，并且李桂喜在2015年2月5日、2月15日共计向双凤亭公司给付90000元；所以，上述行为应当视为李五喜自愿参加好迪公司的债务清偿，李桂喜自愿为李五喜债务承担保证责任。李五喜作为好迪公司股东，其以个人名义参加好迪公司债务清偿并未损害该公司的利益，也未违反公司法的相关禁止性规定。双凤亭公司作为债权人对其偿还债务的不持异议，故本案不存在股东人格与公司主体混同的情形，好迪公司的该项上述理由不能成立。综上，好迪公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38，192元，由上诉人好迪公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨文雄审判员  彭晓辉审判员  梅启勇二〇一六年八月五日书记员  赵 芬