四川省德阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）德刑二终字第20号
原公诉机关德阳市旌阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘利荃，男，1946年4月13日出生，汉族，初中文化，德阳市金生农业有限公司法定代表人，户籍所在地成都市金牛区互利正街13号。因涉嫌犯虚假出资、抽逃出资罪于2013年7月20日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于德阳市旌阳区看守所。
辩护人王孔云，男，汉族，1951年5月12日出生。
上诉人（原审被告人）涂某某，女，1953年5月5日出生，汉族，小学文化，德阳市金生农业有限公司股东，住德阳市中江县凯江镇东河路下段39号5单元9室。因涉嫌犯虚假出资、抽逃出资罪于2013年7月20日被刑事拘留，同年8月23日被取保候审。
德阳市旌阳区人民法院审理德阳市旌阳区人民检察院指控被告人刘利荃犯抽逃出资罪、合同诈骗罪、被告人涂某某犯抽逃出资罪一案，于2014年1月10日作出（2014）旌刑初字第47号刑事判决。原审被告人刘利荃、涂某某不服提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月9日公开开庭审理了本案，德阳市人民检察院指派代理检察员陈晓芳、乔晓东出庭履行职务，上诉人刘利荃、涂某某及辩护人王孔云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）2012年1月，被告人刘利荃提出成立公司，征得涂某某、许某某同意后，其无经济实力，仍共同成立了德阳市金生农业有限公司（以下简称金生公司），公司基本情况是：用许某某的位于德阳市亭江街286号1-2-3-1的住房作为公司住所地，被告人刘利荃、涂某某及许某某为股东，被告人刘利荃为公司法定代表人，注册资本50万元，股东出资额分别为刘利荃35万元，涂某某、许某某各7.5万元。三人均未实际出资，公司实缴资本系刘利荃、涂某某共谋借用隆某某50万元现金缴纳，公司的工商登记手续也系通过隆某某介绍宋某代为办理，公司成立后，二被告人将50万元注册资本抽出归还了隆某某，抽逃出资数额占其出资数额的100%。
（二）被告人刘利荃以金生公司名义于2013年1月22日与新中镇龙居村九组签订了农村土地承包经营权租赁合同，租赁了龙居村九组100亩承包地，用于种植核桃和丹参生产经营，因公司无资金修建种植基地基本设施，便虚构有投资商愿意投资的事实，并拿了一张有3亿多资金的银行资信证明及该账户的取款凭条骗取杨某某的信任。2013年1月19日金生公司与中太公司的杨某某签订了建筑工程施工合同，将位于旌阳区新中镇龙居村的龙居种养殖基地项目工程总承包给杨某某，合同价款为约5000万元，并借此多次收取杨某某现金10万元。后被其挥霍。2013年2月22日，被告人刘利荃给杨某某下达开工通知书，要求对方组织人员及设备进场施工。至案发时，杨某某已完成约300余万元的工程量。被告人刘利荃一直未支付工程款并逃匿，引发民工到市政府上访，要求解决农民工工资，至今未得到解决。
2013年7月19日，公安机关在成都市新都区石油大学附近一小旅馆将被告人刘利荃和涂某某抓获归案。
原判认定上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据：
1.立案决定书。
2.户籍信息。证实二被告人犯罪时均系成年人，具有负完全刑事责任能力。
3.抓获经过。证实公安机关于2013年7月19日在成都市新都区石油大学附近一小旅馆将被告人刘利荃、涂某某抓获归案。
4.金生公司在德阳银行的交易明细。证实金生公司三个股东的注册资金及抽走账户上资金情况。同时证实公司资金账户余额只有180余元。
5.转账支票。证实注册资金被抽走。
6.证人隆某某的账户交易明细。证实被告人借用隆某某资金并归还隆某某的事实。
7.信用卡资信证明，刘利荃出示的证明其取款4.5万元，账户余额有3.7亿元，且注明此款用于金生公司购置园区土地和前期使用资金。
8.借条一张。证实刘利荃借到杨某某现金10万元。
9.建筑工程施工合同。证实金生公司与中太公司签订了龙居种养殖基地工程合同，合同价款约5000万元，开工日期2013年1月21日，竣工时间2013年7月21日。
10.开工通知书。证实金生公司于2013年2月22日通知中太公司于2013年2月28日开工。
11.中标通知书。证实金生公司2012年12月30日通知中太公司中标，并通知中标单位在15日内签订建筑工程施工合同。
12.承诺书。证实2013年4月18日金生公司承诺龙居项目工程款于本月30日拨付给中太公司，决不食言。
13.租赁合同。证实金生公司向新中镇龙居村9组租赁了土地100亩，用于种植核桃和丹参生产经营。
14.营业执照及其工商登记资料、验资报告等。证实金生公司的注册资本为50万元及其经营范围。
15.企业投资项目备案通知书。证实2013年4月，旌阳区发展和改革局对金生公司的小茴香种植项目准予备案。
16.租赁合同。证实金生公司租赁了许某某的房屋作为办公用房。
17.证人宋某的证言。证实2012年1月，其和隆某某遇到二被告人后，隆某某借50万元给二被告人注册公司，公司成立后，又把钱抽出来还给了隆某某，因为他们是老年人，我们帮他们办了验资报告、工商登记、税务登记、刻章、公司基本账户等，所有证办好后交给了刘利荃和涂某某。
18.证人隆某某的证言，与宋某陈述的事实一致。证实其是直接从银行取现金存到他们公司的临时验资账户的，宋某把金生公司的所有手续办完后，就把钱从金生公司账上转回了其账上，其就把借条销毁了，刘利荃给其说的是借钱成立公司，开始他说借钱投资，后来宋某把单子拿回来，其就晓得他是借钱来成立公司，借了三周，其收了3000元利息。
19.证人许某某的证言。证实刘利荃和涂某某说成立公司至少要三个股东，就借用我的名义担任股东之一，我没有出过一分钱的股本金，涂某某知道我有一套房子，提出用我的房产证来办理营业执照，实际未用过我的房子，所以刘利荃就让我当股东之一，但没说我占多少股份，50万注册资本我不知道他们哪里来的，我只在营业执照申请表上签了字，我们三个都没有钱成立公司，刘利荃找人代办的。我一直在德阳另一家公司上班，没有参与他们后来的事情。
20.受害人杨某某的陈述。证实经中太公司张某某介绍说刘利荃在新中镇有一个农业项目，当时刘利荃说国家给的农林款他还放在新中镇政府没用，然后给其看了一张在资金证明账户上取款的回单，取款金额2万元，其就到龙居村作了实地考察和测绘，刘利荃是代表龙居村农业项目的开发方金生公司的，2012年12月初第一次见他时，他出示过一张建设银行的资金证明，证明他有40亿资金，还给其看了一张从这个资金证明账号取了2万元的银行回单，其就相信了，并与金生公司签订了合同，其有一份张某某出具的中太公司的委托书，其是挂靠在中太公司的。与刘利荃签订合同后，2013年3月2日进场，3月16日正式开工，其将此工程又先后分包给康某某等人做，签了分包协议，现在所有完成的工程量总造价大概360余万元，金生公司没有按照合同支付一分钱的工程款，导致无法支付民工工资，上个月32个彝胞工人到劳动局闹，劳动局责令其支付了两次人工工资。2013年7月4日人社局给中太公司下了责令改正决定书，要求中太公司在2013年7月5日前一次性支付23名民工工资共计103771元，但中太公司的人说新中这个项目没有拿回总公司备案，他们现在不承认有这个工程，他们没有支付民工工资。
21.证人张某某的证言。证实2013年1月21日，杨某某邀请其一起做新中镇农业项目工程，一起修建新中镇龙居村工程，新项目开工后，先后将工程分包给了康某某和段某，其收取了康某某5万元、段某40万元保证金，其没有将保证金用于存入项目账户，因为工地上没有资金进行正常运转，所以只能用保证金作为工程款使用了。
22.被告人的供述
被告人刘利荃的供述与辩解，供认了借用他人资金与他人共同成立了金生公司后，抽走全部注册资金的犯罪事实。2013年1月22日，公司与龙居村9组组长签订了土地承包协议，租赁了土地100亩，修建种植基地，后来给中太公司下中标通知书、工程开工通知书。小茴香种植项目备案计划总投资6000万元，但公司没有钱投入。修建种植基地需要有蓄水池、机械设备、小茴香种子、100亩土地、管理人员住户，这些大概需要2000万的前期投入，公司没钱，就找了一个投资方陈某，他愿意出2个亿来扶持这个项目，谈好了，还没签订协议，在签订土地租赁合同前就给杨某某出了中标通知书和施工合同，杨某某才把钱借给我，才有钱交土地租金，杨某某称签了施工合同就给我拿20万元，实际前后从杨某某那里拿了10万元，其中3万元付村上土地租金，2万元是办公室一年租金和办公设备，还有5万元用于从1月到5月个人的路费、车费、住宿、伙食等消费了。我给杨某某写了一份承诺书，承诺在4月30日之前把工程款拨付给他，实际上自己没钱支付，我每个月只有400元的低保。目前工程进度已经是几百万的实际工程量，成都军区总医院的陈某说愿意出2个亿来扶持这个项目。我急需在工地上做出一点像样子的东西来迎接投资方考察，所以给杨某某下了开工通知书，还没修好，所以投资方还没来考察，自己没有履行能力，为了让他相信自己，拿了一份云南投资方给的“外商投资信用金卡资信证明”给他看，该账户余额显示为3亿多元，上面还注明了用于我公司购置园区土地和前期费用。
被告人涂某某的供述，供认与刘利荃一起成立公司后，将注册资金50万予以抽逃的犯罪事实，公司成立的所有手续都是刘利荃办理的。
原判认为：被告人刘利荃、涂某某共谋违反公司法规定，在公司成立后抽逃其全部出资，数额巨大，后果严重，致使公司资不抵债，无法正常经营，其行为已构成抽逃出资罪。被告人刘利荃在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人涂某某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻处罚。被告人刘利荃明知自己没有履行能力，骗取他人继续签订和履行合同，收取他人现金10万元后逃匿，数额巨大，造成他人重大损失，其行为已构成合同诈骗罪。被告人刘利荃一人犯数罪，应数罪并罚。被告人涂某某当庭自愿认罪并系初犯，均可酌情从轻处罚。根据被告人涂某某的犯罪情节、社会危害程度、悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第一百五十九条、第二百二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：1.被告人刘利荃犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金三万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三万元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金六万元。2.被告人涂某某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元。3.继续追赃。
宣判后，被告人刘利荃提起上诉称：1.原判定性不当，量刑不当；2.杨某某请我吃饭喝酒，我给杨盖了两次公章，但没有和任何单位签过合同。所以请求看在其年老有病（高血压）对社会的事未有眼光，有些被别人做了手脚，无意中铸成大错，给予其一个改过的机会。
辩护人提出了以下辩护意见：1.上诉人刘利荃只是虚假出资，钱用于公司开支，没有抽逃资金，而刑法没有虚假出资罪，故上诉人不构成抽逃出资罪；2.公司的营业时间已过期，上诉人刘利荃不构成合同诈骗罪，如构成，也应追究公司的责任。
被告人涂某某提起上诉称：1.刑法没有单一的抽逃出资罪，故上诉人不构成抽逃出资罪；2.自己只出资了7.5万元，而判处的罚金超过了刑法的规定。请求撤销原判，依法改判。
二审查明的事实及认定的证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）刘利荃、涂某某共谋违反公司法规定，在公司成立后抽逃其全部出资，数额巨大，后果严重，致使公司资不抵债，无法正常经营，其行为均构成抽逃出资罪，在共同犯罪中，上诉人刘利荃起主要作用，系主犯；上诉人涂某某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻处罚。上诉人刘利荃明知自己没有履行能力，骗取他人继续签订和履行合同，收取他人现金10万元后逃匿，数额巨大，造成他人重大损失，其行为构成合同诈骗罪。上诉人刘利荃一人犯数罪，应数罪并罚。根据上诉人涂某某的犯罪情节、社会危害程度、悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。
关于上诉人刘利荃及其辩护人提出的上诉人刘利荃不构成合同诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人刘利荃多次供述其没有资金，没有合同履行能力，给了杨某某出具了中标通知书和施工合同，由其加盖了公司公章，自己也在合同中签字盖章，杨某某施工后，上诉人刘利荃没有按照合同要求支付一分工程款，致使杨某某无法支付人工工资，导致民工到市政府上访，其行为构成合同诈骗罪，故该上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人涂某某及上诉人刘利荃的辩护人提出的二上诉人不构成抽逃出资罪的上诉理由及辩护意见，经查，刑法第一百五十九条规定的虚假出资、抽逃出资罪是选择性罪名，行为人只要是违反了《公司法》的规定，实施了虚假出资或者抽逃出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，就可构成本罪，不需要虚假出资、抽逃出资同时具备。原判认定二上诉人有抽逃出资行为，且情节严重，故二上诉人的行为均构成抽逃出资罪，故该上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予支持。
关于上诉人涂某某提出的自己只出资了7.5万元，而判处的罚金超过了刑法规定的上诉理由，经查，原判根据二上诉人在抽逃出资行为上系共同犯罪，共同犯罪行为人应对共同犯罪行为承担责任，二上诉人抽逃出资达50万元，根据刑法第一百五十九条的规定，判处的罚金应在1至5万元之间，而原判根据上诉人涂某某在共同犯罪中起次要作用，结合认罪态度等情节，对其作出了“有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元”的刑罚判决，属适用法律正确，量刑适当，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋 萍
代理审判员 青加彬
代理审判员 田成冕
二〇一四年四月九日
书 记 员 李 好