浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙行终字第339号
上诉人（原审原告）范炳锦。
委托代理人范惠文。
被上诉人（原审被告）杭州市人民政府，住所地杭州市环城北路318号。
法定代表人张鸿铭，市长。
委托代理人金维中、周杉杉，杭州市人民政府工作人员。
范炳锦因城建行政复议一案，不服杭州市中级人民法院（2015）浙杭行初字第93号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人范炳锦的委托代理人范惠文，被上诉人杭州市人民政府的委托代理人周杉杉到庭参加诉讼。杭州市人民政府的行政负责人未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2014年9月16日，杭州市规划局（以下简称市规划局）、杭州市园林文物局（以下简称市园文局）以《关于要求同意对历史建筑“姚斗门桥”进行异地迁建保护的请示》（杭规（2014）103号，以下简称103号请示）共同致函省建设厅、省文物局，根据《历史文化名城名镇名村保护条例》第三十四条的规定，请求省建设厅、省文物局同意对我市历史建筑“姚斗门桥”进行异地迁建保护方案。2015年3月20日，市规划局以（2015）年第094号政府信息公开答复书，依范炳锦的申请向其公开了103号请示。2015年4月10日被告收到原告范炳锦的行政复议申请书，复议请求事项为“依法确认103号请示违法、违规，并责令被申请人恢复二处历史建筑原状”。2015年4月16日，被告作出杭政复（2015）129号《行政复议不予受理决定书》，内容为“你不服杭州市规划局、杭州市园林文物局作出的杭规（2014）103号《关于要求同意对历史建筑“姚斗门桥”进行异地迁建保护的请示》，向本机关提出的行政复议申请材料已收悉。经审查，该请示系行政机关内部请求批准的程序，并不对你的权利义务产生直接的实际影响，不属于《中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条规定的行政复议范围。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款的规定，决定不予受理。”原告于2015年4月22日收到该决定书。
原审法院认为：根据《中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条之规定，行政复议范围限定于公民、法人或其他组织不服具体行政行为而提出的行政复议申请。本案中，市规划局、市园文局向省建设厅、省文物局发出103号请示，是下级行政机关依照法规规定向上级行政机关作出的报批请示，并非对外生效的独立行政行为，对公民、法人或其他组织的权利义务不产生实际影响。范炳锦不服103号请示向市政府提出行政复议申请，不属于行政复议范围。被告市政府认为原告范炳锦的行政复议申请不属于《中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条规定的行政复议范围，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求应不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告范炳锦的诉讼请求。
范炳锦上诉称：一、原审法院认定市规划局、市园文局作出的103号请示并非对外生效独立的行政行为，对公民、法人或其他组织的权利义务不产生实际影响均无事实根据。被上诉人未提供证据证明本案事实；103号请示属于《历史文化名城名镇名村保护条例》第三十四条第三款和《杭州市历史文化街区和历史建筑保护条例》第十五条第一款规定授权市规划局、市园文局共同行使职权作出的一个法定必经程序。故无论是103号请示行为还是上级机关作出的行政决定性行为均属外化独立生效行为，均具有可诉性，复议亦如此；103号请示涉及姚斗门桥、东宁路（机场路—德胜路段）道路项目建设工程施工。前者与上诉人家“65-4号”历史建筑同于2011年12月9日被公布为《杭州市第六批历史建筑保护名单》，后者是一个不具有“三证”的非法道路项目建设工程施工，不仅侵占上诉人家“65-4号”历史建筑院落、消防通道，影响居住采光和安全，还侵占上诉人家三间店面。被上诉人（建设单位杭州铁路东站枢纽建设指挥部是市政府内设直属事业机构）为非法道路项目工程施工，竟然拆除、损毁两处历史建筑。原审法院竟称“103号请示并非对外生效独立的行政行为，对公民、法人或其他组织的权利义务不产生实际影响”，无事实依据。原审法院不采信上诉人提供的4-8号证据，构成渎职罪。二、原审法院认定被诉不予受理决定程序合法于法无据。依据《行政复议法》第十七条规定，上诉人于2015年4月9日向被上诉人邮寄《行政复议申请书》，4月22日收到被诉不予受理决定，实际该决定系在八天内作出，被上诉人却谎称4月16日作出。三、基于上述错误事实，原审法院适用《行政复议法》第二、第六条规定的理由显然不能成立。故其作出一审判决认定事实无证据证明、适用法律法规错误、程序违法。请求二审法院撤销一审判决，撤销被上诉人作出的杭政复（2015）129号《行政复议不予受理决定书》，并责令其受理上诉人的行政复议申请。
杭州市人民政府答辩称：答辩人于2015年4月10日收到上诉人的行政复议申请材料，于2015年4月16日作出被诉不予受理决定并予以送达，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条的规定，故答辩人作出行政复议决定的程序合法。答辩人收到上诉人提出的行政复议申请后，经审查，认为103号请示系行政机关内部请求批准的程序，并不对上诉人的权利义务产生直接的实际影响，不属于《中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条规定的行政复议范围；上诉人提出的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定的受理条件，答辩人根据《行政复议法》第十七条第一款的规定，作出不予受理的决定，事实和法律依据充分。原审法院经公开开庭审理，根据查明的事实，依法作出驳回上诉人诉讼请求的判决，事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
庭审中，双方当事人围绕被上诉人杭州市人民政府于2015年4月16日作出的杭政复（2015）129号行政复议不予受理决定是否具备事实和法律依据的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人范炳锦向被上诉人杭州市人民政府申请复议的行为是市规划局、市园文局于2014年9月16日向省建设厅、省文物局上报的103号请示。根据《历史文化名城名镇名村保护条例》第三十四条第三款“因公共利益需要进行建设活动，对历史建筑无法实施原址保护、必须迁移异地保护或者拆除的，应当由城市、县人民政府城乡规划主管部门会同同级文物主管部门，报省、自治区、直辖市人民政府确定的保护主管部门会同同级文物主管部门批准”的规定，该请示行为系上下级行政机关之间的内部行为，并未对外产生实际影响，不属于行政复议的受案范围。故被上诉人对上诉人的复议申请不予受理，并无不当。上诉人认为上述请示系外化、独立、生效的行政行为，属于行政复议的范围，于法无据。《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定，“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人”，第四十条第二款规定，“本法关于行政复议期间有关‘五日’、‘七日’的规定是指工作日，不含节假日”。被上诉人于2015年4月10日收到上诉人的复议申请，4月16日作出复议决定，4月17日向上诉人邮寄，期间4月11日、12日为双休日，并未超过五日的法定期限，上诉人对此提出的上诉理由不能成立。综上，被诉不予受理决定具备事实和法律依据，程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人范炳锦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 万成兆
二〇一五年十一月九日
书 记 员 韦若莎