新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新02刑终50号
原公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘提英，女，汉族，1968年11月25日出生，小学文化程度，系个体从业人员，住乌鲁木齐市。2016年7月19日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被刑事拘留，同年8月25日因涉嫌非法经营罪被批准逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人解红梅，新疆众信律师事务所律师。
原审被告人魏玉兰，女，汉族，1967年5月1日出生，小学文化程度，系克拉玛依石化公司工业废渣场经营者。2016年7月23日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被刑事拘留，同年8月25日被批准逮捕。2017年5月17日被取保候审。
原审被告人李福明，男，汉族，1955年3月12日出生，初中文化程度，系新疆康采恩工业科技有限责任公司经理，住克拉玛依市。2016年7月23日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被刑事拘留，同年8月6日被取保候审，同年10月26日重新被取保候审。
原审被告人贾素来，男，汉族，1966年11月2日出生，小学文化程度，系个体从业人员，住乌鲁木齐市。2016年7月20日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被刑事拘留，同年8月16日被取保候审，同年10月25日重新被取保候审。
原审被告人陈建荣，男，汉族，1968年7月21日出生，初中文化程度，系新疆油田公司工程技术公司特车分公司驾驶员，住克拉玛依市。2016年7月29日因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留，同年8月25日被批准逮捕。2017年5月28日被取保候审。
原审被告人黄东华，男，壮族，1973年4月10日出生，高中文化程度，系克拉玛依市新友井下工程有限责任公司员工，住克拉玛依市。2016年7月26日因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留，同年8月17日被取保候审，同年10月26日重新被取保候审。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人刘提英、魏玉兰、李福明、贾素来犯非法经营罪、被告人陈建荣、黄东华犯职务侵占罪一案，于2017年5月17日作出（2017）新0203刑初65号刑事判决。宣判后，被告人刘提英不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。克拉玛依市人民检察院指派检察员郭华、代理检察员杨波依法出庭履行法律监督，上诉人（原审被告人）刘提英以及辩护人解红梅、原审被告人魏玉兰、李福明、贾素来、陈建荣、黄东华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判决认定：自2011年起，克拉玛依石化公司（以下简称石化公司）将工业废渣场（原名”五一”垃圾场）承包给克拉玛依绿海园艺有限责任公司（以下简称绿海公司），由绿海公司负责接收并看管石化公司安环处定点排放的废液、工业废物、生活垃圾。2013年以来，绿海公司与新疆康采恩科技有限公司法定代表人李福明签订看管工业废渣场劳务用工协议并支付劳务费用，李福明雇佣被告人魏玉兰等人负责工业废渣场的运营。
被告人魏玉兰、李福明经协商收购废油分成，并私自在工业废渣场设置储油罐。2013年4月至2016年7月间，魏玉兰分别收购新疆油田公司工程技术公司特车分公司（以下简称特车分公司）驾驶员陈建荣拉运的采油一厂含原油洗井液、克拉玛依市新友井下工程有限责任公司驾驶员黄东华拉运的采油二厂含原油洗井液，向被告人陈建荣支付人民币17.81万元（以下币种均为人民币），向被告人黄东华支付6.53万元，同时还收购特车分公司驾驶员阿某1、阿某2、徐某（三人均另案处理）拉运的含原油洗井液，与存放在克拉玛依石化公司工业废渣场的清罐废液等含原油废物一并混合碱片并经高温加热后获得原油，出售给被告人刘提英，得赃款34.5万元，与被告人李福明平分。
2013年至2016年6月间，被告人刘提英从李福明、魏玉兰以及王某、耿某1、何某、姚某（四人均另案处理）等人处收购原油，合计价值1048602.19元；其中，2016年5、6月间，刘提英指使被告人贾素来以13.3万元从耿某1处收购原油，以6万元从魏玉兰处收购原油。
案发后，公安机关扣押魏玉兰收油窝点处的原油130.2吨、以及贾素来转移至乌鲁木齐县萨尔大坂乡马家庄子村辖区内土炼厂价值1048602.19元的原油；被告人刘提英退赃款30万元，被告人李福明退赃款60万元，被告人魏玉兰退赃款60万元，被告人陈建荣退赃款30万元，被告人黄东华退赃款6万元，涉案人员阿某1退赃款6万元、阿某2退赃款6万元。上述款物，已分别发还给新疆油田分公司保卫部和新疆石油管理局财务资产处。在诉讼过程中，被告人黄东华向本院退赃款5300元。
认定上述事实的主要证据有：陈建荣、阿某1、阿某2劳动合同书、克拉玛依市新友井下工程有限责任公司营业执照、克拉玛依市新友井下工程有限责任公司与中国石油新疆油田分公司（采油二厂）签订油水井小修（老井）（第二标段）井下作业工程施工合同、黄东华与新友井下工程有限责任公司签订劳动合同书、扣押清单及魏玉兰2016年收购含原油废液记账单、克拉玛依石化分公司与克拉玛依市绿海园艺有限责任公司签订的物业管理服务合同、克拉玛依市绿海园艺有限责任公司与新疆康采恩工业科技有限责任公司签订劳务用工协议四份、新疆康采恩工业科技有限责任公司基本情况查询表、证人阿某3、孙某、金某、马某、徐某、阿某1、杜某、常某、张某、阿某2、王某、耿某1、耿某2、姚某、何某、郗某、闫某、李某、刘某、贾某、阿某3、阿合买提·买买提等22人证言、被告人黄东华、刘提英及证人阿某2辨认被告人魏玉兰笔录及照片、被告人魏玉兰对被告人陈建荣、黄东华、刘提英及证人、阿某1辨认笔录及照片、被告人黄东华、陈建荣及证人阿某1、阿某2对侵占洗井废液现场和盗卖原油的地点辨认笔录及照片、被告人魏玉兰对中国石油克拉玛依石化工业废渣场进行辨认笔录及照片、被告人刘提英辨认证人王某、姚某笔录及照片、证人耿某2辨认被告人刘提英笔录及照片、刘提英的尾号7871、尾号2079农行卡及尾号6416建行卡明细、证人何某的尾号6373农行卡明细、克拉玛依区价格认证中心克区价证鉴[2016]60号、79号价格鉴定结论书、克区价证鉴[2017]14号估价鉴定结论书及通知书、六被告人常住人口信息表、到案经过、情况说明、证明、扣押魏玉兰收油窝点处的原油130.2吨决定书及发还清单、扣押贾素来转移至乌鲁木齐县萨尔大坂乡马家庄子村辖区内土炼厂原油决定书及扣押清单和向中国石油新疆油田分公司保卫部发还清单及证明、扣押五被告人及二涉案人员退赃款清单及向新疆石油管理局财务资产处发还清单及情况说明，与被告人刘提英、魏玉兰、李福明、贾素来、陈建荣、黄东华供述和辩解相互印证，足以认定。
根据上述事实和证据，克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出如下判决：一、被告人刘提英犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50万元；二、被告人魏玉兰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20万元；三、被告人李福明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20万元；四、被告人贾素来犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币10万元；五、被告人陈建荣犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；六、被告人黄东华犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑六个月；七、被告人黄东华非法所得5300元依法予以没收（已缴纳）。
宣判后，被告人刘提英不服，提出了上诉，其上诉理由如下：
1、其收购这些原油时并不明知来源于他人的非法途径。其只是最后收购人，且购进原油时已真实地向出售人支付了原油价款。其犯罪情节一般。2、其事先并不明知前期他人盗窃原油的情况，且其中部分原油并不是从盗窃原油者手中直接购买，在主观上与其他同案人并没有共谋。故原审法院认定刘提英系主犯错误。3、其购进的原油只是储存于自己的油池，并没有出售出去流通于社会，其经营活动尚未完成，而且事发后已全部将原油退还了失主，没有给失主造成实际损失。社会后果不严重。4、其归案后认罪态度好，真诚坦白，且在侦查阶段将购买的原油全部退还失主，有悔罪表现。5、其此次犯罪系初犯，主观恶习不深，社会危害不大。6、一审法院判决刘提英罚金数额过高。综上请求本院对其依法改判并适用缓刑。其辩护人亦提出了相同提出了相同的辩护意见。
原审被告人魏玉兰、李福明、贾素来、陈建荣、黄东华对原审判决认定的事实、证据、定性、量刑均无异议。
监督机关克拉玛依市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对此本院全部予以确认。
在本院二审期间，上诉人刘提英亲属向本院缴纳罚金50万元人民币。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘提英、原审被告人魏玉兰、李福明、贾素来未经许可，经营国家法律法规规定的专营、专卖或限制买卖的原油，其中上诉人刘提英收购含原油的洗井液价值104万余元欲销售获利，扰乱了市场交易的正常秩序，并指使原审被告人贾素来收购19.3万元的含原油洗井液；原审被告人魏玉兰、李福明销售含原油的洗井液收入34.5万元，其行为均已构成非法经营罪，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。原审被告人陈建荣、黄东华利用职务便利，非法占有其负责拉运的含原油洗井液销赃，其中陈建荣获利17.81万元，黄东华获利6.53万元，属数额较大，其行为亦已构成职务侵占罪，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役。鉴于上诉人刘提英在与原审被告人贾素来的共同非法经营的犯罪中，起主要作用，是主犯，原审被告人贾素来起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚；而原审被告人魏玉兰、李福明在共同非法经营犯罪中地位作用相当，不宜划分主从犯。原审被告人贾素来经电话传唤主动向公安干警投案，系自首。上诉人刘提英、原审被告人魏玉兰、李福明、陈建荣、黄东华在被抓获归案后能如实供述全部犯罪事实，属坦白，依法均可以从轻处罚。上诉人刘提英、原审被告人魏玉兰、李福明、贾福来、陈建荣、黄东华此次犯罪均系初犯，归案后能够退赔全部赃款赃物，相对降低了社会危害性，可以酌情从轻处罚。同时考虑到上诉人刘提英及其亲属能主动向司法机关缴纳罚金，有悔罪表现，根据法律规定，其具有对其适用缓刑不致再危害社会的情况，上诉人刘提英以及辩护人关于对其适用缓刑的上诉理由以及辩护意见成立，本院予以采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2017）新0203刑初65号刑事判决书的第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项，即：”二、被告人魏玉兰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20万元；三、被告人李福明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20万元；四、被告人贾素来犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币10万元；五、被告人陈建荣犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；六、被告人黄东华犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑六个月；七、被告人黄东华非法所得5300元依法予以没收”。
二、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2017）新0203刑初65号刑事判决书的第一项，即”一、被告人刘提英犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50万元”；
三、上诉人刘提英犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建亭
审 判 员 顾秀伟
代理审判员 魏艳美
二〇一七年七月十二日
书 记 员 孙 娟