安徽省阜阳市颍东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑初字第00020号
公诉机关安徽省阜阳市颍东区人民检察院。
被告人王某甲，男，1981年1月19日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化程度，无业。2013年1月10日因涉嫌犯非法经营罪被阜阳市公安局颍东分局刑事拘留，同年1月17日被该分局取保候审，2014年1月17日经本院决定逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人李治，安徽颍州律师事务所律师。
阜阳市颍东区人民检察院以阜颍东检刑诉（2014）5号起诉书指控被告人王某甲犯非法经营罪，于2014年1月6日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市颍东区人民检察院指派检察员任敏强出庭支持公诉，被告人王某甲及其辩护人李治到庭参加了诉讼。现已审理终结。
阜阳市颍东区人民检察院指控：2009年2月，被告人王某甲在未取得文化行政部门《网络文化经营许可证》和工商行政管理部门《营业执照》的情况下，在阜阳市颍东区老庙镇公平村南北街“亿家乐超市”三楼擅自开设网吧，从事互联网上网服务经营活动。自2009年2月26日起至2013年1月9日，累计营业收入488391.05元。
为证实上述事实，公诉人当庭讯问了被告人，宣读了被告人在侦查机关的供述，证人证言，出示了接受刑事案件登记表、户籍证明、到案经过、阜阳市工商局颍东分局枣庄工商所证明、阜阳市颍东区文广局证明、阜阳市颍东区地税局正午分局证明、现金收入统计单、营业收入统计单、支出统计单、暂存资金缴款单、扣押物品清单及照片、现场勘查笔录及照片，视听资料等证据。据此，公诉机关认为，被告人王某甲违反国家规定，未经许可擅自从事互联网经营活动，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项的规定，应以非法经营罪追究被告人王某甲的刑事责任并建议在有期徒刑五年以下量刑。
被告人王某甲对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，表示自愿认罪，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：（1）起诉书指控的网吧488391.05元经营数额与客观实际不符，其中包含超市收入及网吧未实际收取的数额；（2）王某甲自行到公安机关接受询问，具有自首情节；（3）王某甲系初犯，认罪态度较好，综上，建议对被告人从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2009年2月26日，被告人王某甲在未取得文化行政部门《网络文化经营许可证》、工商行政管理部门《营业执照》及税务部门《税务登记证》的情况下，在阜阳市颍东区老庙镇公平村南北街“亿家乐超市”三楼擅自开设网吧，从事互联网上网服务经营活动。该网吧配置有电脑36台、显示器36台，另配置收费管理电脑主机2台、显示器1台。自2009年2月26日起至2013年1月9日，王某甲开设网吧的累计经营数额共计488391.05元。阜阳市公安局颍东分局对王某甲用于非法经营的38台电脑主机及37台显示器，于2013年1月9日予以扣押。
另查明，2013年1月10日，被告人王某甲主动到阜阳市公安局老庙派出所投案，并如实供述其非法经营网吧的事实。同年1月17日，王某甲向阜阳市公安局颍东分局退出其违法所得60000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）接受刑事案件登记表，证实2013年1月9日，阜阳市公安局颍东分局老庙派出所民警在工作中，发现王某甲在颍东区老庙镇公平村南北街“亿家乐超市”三楼无证经营网吧，涉嫌非法经营。
（2）被告人王某甲的户籍证明，证实被告人王某甲出生于1981年1月19日，非法经营网吧时具有完全刑事责任年龄。
（3）到案经过证明，证实案发后被告人王某甲于2013年1月10日主动到阜阳市公安局老庙派出所接受询问。
（4）阜阳市工商局颍东分局枣庄工商所证明、阜阳市颍东区文某证明、阜阳市颍东区地方税务局正午分局证明各一份，分别证实被告人王某甲经营的网吧未办理《网络文化经营许可证》、《营业执照》及《税务登记证》。
（5）现金收入统计单、营业收入统计单、支出统计单各一份，分别证实被告人王某甲经营的网吧自2009年2月26日至2013年1月9日累计营业收入488391.05元。
（6）扣押物品清单及照片，证实2013年1月9日，阜阳市公安局颍东分局对被告人王某甲用于非法经营的38台电脑主机及37台显示器予以扣押。
（7）暂存资金缴款单（卷二42），证实被告人王某甲于2013年1月17日向阜阳市公安局颍东分局退出违法所得60000元。
2、证人证言
（1）证人王某丙的证言，证实被告人王某甲在颍东区老庙镇公平村南北街经营一个超市，还开了一个网吧。
（2）证人王某丁的证言，证实被告人王某甲在颍东区老庙镇公平村南北街经营一个超市，王某甲自2009年开始在超市的三楼经营网吧，网吧有三、四十台电脑。
（3）证人童某的证言，证实其在颍东区老庙镇公平村南北街王某甲经营的网吧办有会员卡，上网费用每小时2元。
（4）证人马某的证言，证实其在颍东区老庙镇公平村南北街“亿家乐超市”三楼网吧办有会员卡，上网费用每小时2.5元。
（5）证人王某戊的证言，证实其在颍东区老庙镇公平村南北街王某甲经营的网吧上网二十多次，上网费用每小时2.5元。
3、被告人王某甲的供述，证实2009年2月，其在在阜阳市颍东区老庙镇公平村南北街“亿家乐超市”三楼经营一家网吧，共有38台电脑主机及37台显示器，该网吧未办理《网络文化经营许可证》、《营业执照》等相关手续，自2009年2月至2013年1月9日累计营业收入488391.05元。
4、现场勘查笔录、现场示意图及照片，证实被告人王某甲非法经营的网吧位于阜阳市颍东区老庙镇公平村南北街“亿家乐超市”三楼。
5、光盘一张，证实公安民警对被告人王某甲讯问及提取网吧电脑主机管理系统资料时，制作有同步录音录像。
对辩护人举证的一组“亿家乐超市”进货台账，经查，王某甲经营网吧的主机管理系统统计的经营收入共计488391.05元，其中商品销售收入和商品进货金额均为零元，没有关于超市收入和支出的统计，故超市的该项进货开支不应从网吧经营数额中扣除，对该组证据不予采信。对辩护人举证的李某、储某、兰某、王某乙、王某、许某、兰龙的书面证言，该七人未出庭作证，证言不能核实，不能证明该七人在王某甲经营网吧期间每天到网吧上网不交费，故对该组证人证言不予采信。
本院认为，被告人王某甲违反国家有关部门规定，未经许可擅自开设网吧，从非法事互联网经营活动，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人王某甲未被采取强制措施前，主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚，对辩护人的该项辩护意见，予以采纳。对辩护人辩称起诉书指控的488391.05元经营数额与实际不符不具有客观性的辩护意见，经查，网吧主机管理系统提取的现金收入统计单、营业收入统计单、支出统计单，与被告人王某甲的供述相互印证，能够证实被告人王某甲经营网吧的营业收入为488391.05元的事实，故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。综合上述情节及被告人住所地司法行政机关出具的社区评估意见，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金500000元（已缴纳180000元）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、违法所得488391.05元，予以追缴（已缴纳60000元）。
三、扣押在案的38台电脑主机及37台显示器，予以没收。
（上述罚金及追缴款项于本判决生效后三十日内履行完毕）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李 辉
代理审判员 ＸＸ琳
人民陪审员 李 昭
二〇一四年一月二十八日
书 记 员 王 俊
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第一款
犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。