陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕03民终1209号上诉人（原审原告）李玉进，男，1952年4月29日出生，住陕西省宝鸡市渭滨区。委托代理人王建冰，陕西渭塬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）柳华明，男，1954年1月4日出生，住宝鸡市渭滨区。被上诉人（原审被告）张四发，男，1950年8月3日出生，住宝鸡市渭滨区。被上诉人（原审被告）杨宝明，男，1959年2月6日出生，住宝鸡市渭滨区。被上诉人（原审被告）苑成国，男，1953年9月27日出生，住宝鸡市渭滨区。以上四被上诉人共同委托代理人王斐，陕西金宝律师事务所律师。李玉进与柳华明、张四发、杨宝明、苑成国合伙协议纠纷一案，渭滨区人民法院于2016年1月25日作出(2014)渭滨民初字第02338号民事判决书，李玉进不服该民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开进行了审理，上诉人李玉进、委托代理人王建冰，被上诉人柳华明、张四发、杨宝明、苑成国共同委托代理人王斐及被上诉人柳华明、杨宝明、苑成国到庭参加诉讼，被上诉人张四发经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李玉进向本院上诉请求，1、依法撤销原审判决，改判被上诉人支付合伙经营损失192000元，并按月2%从2011年12月20日计算利息至付清之日；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案当事人合伙期间仅进行了一次30万元的投资，且现有证据证明该投资已无法追回，理应作为合伙经营损失由各合伙人承担，原审法院对此认定不清、判决不当。柳华明、张四发、杨宝明、苑成国共同辩称，原审判决认定事实清楚,判决结果准确，请求二审人民法院驳回上诉人诉请。李玉进向一审法院起诉请求：1、依法判令被告进行合伙清算，并按清算结果依照合伙协议约定给付原告合伙垫资款240000元，各被告分别承担60000元，并按合伙协议约定支付原告利息；二、被告承担本案诉讼费用。原审法院查明，原告李玉进与案外人甘润祥以宝鸡市巨力机械化工程有限公司名义与甘肃天都农业有限公司于2010年12月12日签订工程施工合同，约定宝鸡市巨力机械化工程有限公司承揽甘肃天都养殖场土方工程，开工日期为2011年1月3日，竣工日期为2011年4月16日，但宝鸡市巨力机械化工程有限公司需缴纳保证金300000元，合同签订后，李玉进筹集了300000元保证金分别于2010年12月22日和12月28日支付给了甘肃天都农业有限公司的经办人张旺福，张旺福出具了甘肃天都农业有限公司的收款收据。2011年3月27日，原告李玉进与案外人甘润祥及被告柳华明、张四发、杨宝明、苑成国签订协议一份约定：甘润祥占工程纯利润的20%的份额，其余股份每人占股16%，股份分配按工程净利润进行各持股比例分配，风险按各持股比例分担，工程前期投资付甲方工程押金300000元由李玉进筹借，利息按月息5%计取，联系工程费用暂不形成文字，李玉进筹借300000元押金于2010年12月20日开始计取利息。在签订协议时，案外人甘润祥、柳华明、张四发、杨宝明、苑成国均未实际出资。2014年5月31日，案外人甘润祥因患肝癌在新疆哈密地区中心医院死亡。再查，宝鸡市巨力机械化工程有限公司与甘肃天都农业有限公司所签订工程施工合同除原告缴纳了300000元工程保证金外，未实际履行。另查，原告李玉进与案外人甘润祥、被告柳华明、张四发、杨宝明、苑成国除签订合伙协议外，无任何形式的财务报表、资产。又查，原告李玉进于2011年12月向宝鸡市渭滨区人民法院起诉要求甘润祥、柳华明、张四发、杨宝明、苑成国分担300000元工程保证金损失，宝鸡市渭滨区人民法院于2014年1月20日以（2012）宝渭法民初字第01879号民事判决书驳回了原告的诉讼请求，后原告李玉进不服提出上诉，该案在二审期间李玉进撤回了上诉，宝鸡市中级人民法院于2014年7月28日做出（2014）宝中民三终字第00030号民事裁定书，准许原告李玉进撤回上诉。上述事实，有原、被告陈述、工程施工合同、合伙协议、新疆哈密地区中心医院死亡医学证明、（2012）宝渭法民初字第01879号民事判决书、（2014）宝中民三终字第00030号民事裁定书等在卷为凭，上述证明材料已经当庭举证、质证，足以采信。原审法院认为，合伙人应当对合伙期间的经营亏损按约定的债务承担比例予以分担。本案中，针对原告李玉进要求进行合伙清算的诉讼请求，依据原、被告陈述及庭审查明的事实，该合伙组织不存在合伙财务报表、资产等，不存在进行合伙清算的事实基础，故对于原告的该项诉讼请求本院不予支持。其次，原、被告双方对合伙协议及由原告李玉进筹集了300000元支付给甘肃天都农业有限公司经办人张旺福的事实无异议，本院予以确认。宝鸡市巨力机械化工程有限公司与甘肃天都农业有限公司所签订工程施工合同未实际履行，故原、被告作为合伙人仍享有300000元的债权，现无证据证明该300000元债权无法实现，故该300000元并非合伙期间的亏损，故原告主张各被告分担经营亏损的理由不当，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（试行）第五十五条之规定，判决：驳回原告李玉进的诉讼请求。本案受理费5800元，由原告李玉进承担。二审期间，李玉进向本院提交兰州市公安局经济犯罪侦查支队于2016年11月16日出具的兰公经便字第43号《证明》、兰州市城关区人民法院（2014）城刑初字第326号《执行通知书》、兰州市城关区人民法院（2014）城刑初字第326号《刑事判决书》各一份，拟证明合伙期间的30万投资已无法实现，现应作为经营亏损进行合伙清算；被上诉人共同质证称，对前两份证据真实性、合法性无异议，对第三份证据合法性、关联性有异议，对上述证据证明目的均不认可。被上诉人二审期间向本院共同提交甘润祥于2011年11月9日书写的情况说明一份，拟证明当事人2011年3月27日签订协议时，上诉人隐瞒相关事实，协议无效，上诉人质证称，对该证据真实性、合法性及证明目的均不认可。经综合分析，合议庭认为，上诉人李玉进二审提交的证据，均系从司法机关调取，与本案具有关联性，能够证明上诉人的主张，本院予以采信；被上诉人提交的证据既无法与书写人核实，也不能证明待证事实，本院不予采信。经二审审理查明，合伙人合伙期间只进行了一次投资，即支付甘肃天都养殖场土石方工程甲方（甘肃天都农业有限公司）保证金30万元（该款系由李玉进个人筹集，支付给甘肃天都农业有限公司经办人张旺福帐户），目前该投资已无法追回。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案当事人于2011年3月27日签订的《协议》系其真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，属合法有效协议，各方理应依约履行。依据已查明事实，合伙协议达成后，该合伙组织只进行过一次投资行为，即支付甘肃天都养殖场土石方工程甲方（甘肃天都农业有限公司）保证金30万元（该款系由李玉进个人筹集，支付给甘肃天都农业有限公司经办人张旺福帐户），对此各当事人均无异议；现因甘肃天都农业有限公司经办人张旺福涉嫌合同诈骗已被追究刑事责任，且兰州市公安局经济犯罪侦查支队于2016年11月16日出具的兰公经便字第43号《证明》明确载明：“在案件侦办过程中发现，张旺福所骗甘润祥的30万元均已挥霍，案发后亦未追回赃款”；据此，可以认定该合伙组织上述30万元投资款目前已无法追回，理应作为经营亏损进行清算。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担……。”本案当事人签订的《协议》明确约定：一、股东各持股份比例：1、李玉进占工程纯利润百分之16股份；2、张四发占工程纯利润百分之16股份；3、柳华明占工程纯利润百分之16股份；4、苑成国占工程纯利润百分之16股份；5、杨宝明占工程纯利润百分之16股份；6、甘润祥占工程纯利润百分之20股份。二、利润、风险：本工程股份分配按工程净利润进行各持股份比例分配，风险按各持股比例共担…..”故对上述30万元的经营亏损，被上诉人柳华明、张四发、杨宝明、苑成国均应按约定各承担16%，即每人承担48000元。关于上诉人主张的利息问题，本案系合伙清算纠纷，而上诉人所主张的利息系当事人之间对垫资的约定，并非合伙经营亏损，故上诉人该上诉理由不能成立。综上，原审法院认定事实不清，应予以改判，经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销渭滨区人民法院(2014)渭滨民初字第02338号民事判决。二、柳华明、张四发、杨宝明、苑成国于本判决生效后10日内每人各给付李玉进48000元。三、驳回李玉进其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由柳华明、张四发、杨宝明、苑成国各承担1100元，由李玉进承担1400；二审案件受理费5800元，由柳华明、张四发、杨宝明、苑成国各承担1100元，由李玉进承担1400。本判决为终审判决。审 判 长  李宝会审 判 员  邱有前代理审判员  黄 婷二〇一六年十一月二十八日书 记 员  谈佳华