四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川18民终771号上诉人（原审被告）：四川燊坤建筑劳务有限公司，住所地:四川省广元市利州区利州东路三段百利城2号市场5-25号。法定代表人：刘开凤，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋属斌，四川思朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：王齐凌，四川思朗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：遂宁市博弘建设工程有限公司，住所地：四川省遂宁市滨江路博源红光农贸超市三楼。法定代表人：余佳琼，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓媛，女，1984年7月29日出生，汉族，住址：四川省成都市锦江区，该公司员工。上诉人（原审被告）：雅安市正黄置业发展有限公司，住所地：四川省雅安市雨城区清江干道体育馆南侧1楼。委托诉讼代理人：李晓娥，女，1984年7月29日出生，汉族，住址：四川省郫县，该公司员工。被上诉人（原审原告）：姚昌明，男，1976年10月19日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：周龙海，重庆于杨律师事务所律师。上诉人四川燊坤建筑劳务有限公司（以下简称燊坤公司）、遂宁市博弘建设工程有限公司（以下简称博弘公司）、雅安市正黄置业发展有限公司（以下简称正黄公司）因与被上诉人姚昌明承揽合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2017）川1802民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人燊坤公司法定代表人刘开凤及委托诉讼代理人宋属斌、博弘公司委托诉讼代理人王晓媛、正黄公司委托诉讼代理人李晓娥、被上诉人姚昌明及委托诉讼代理人周龙海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。燊坤公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判为燊坤公司按《分项工程承揽责任协议书》第六条承包价格（即按基础按600元/T计算，±0以上按38元/㎡）的约定向姚昌明支付工程款；2、一、二审诉讼费由将姚昌明承担。事实和理由：1、燊坤公司与姚昌明签订的《分项工程承揽责任协议书》、《关于姚昌明钢筋班组承包费用付款协议书》和《雅安正.金域首府7期6-1#、12#楼钢筋班组结算单》中关于承包价格的计算方法不一致，分项工程承揽责任协议书》是按600元/T计算，±0以上按38元/㎡，结算单和付款协议是按650元/T计算，2016年6月21日，姚昌明以讨要工资形式逼迫燊坤公司改变原分项协议条款，并加入违约条款。姚昌明在工程未完工前退场，已构成违约；2、燊坤公司对分项协议书、付款协议书和两份结算单提出异议，一审法院未作表述，上诉提交的照片等可以证明姚昌明以不正当手段要求相关部门处理，迫使燊坤公司同意付款协议的内容；3、一审法院认定分项协议书为无效合同，那么付款协议书作为从合同，也应认定为无效。付款协议书是燊坤公司迫于无奈，在政府、业主、姚昌明等多方压力下与姚昌明签订的付款协议书；4、燊坤公司未按协议书的约定构成违约，应支付违约金，并将违约金酌情调减按10%计算无据。姚昌明辩称，双方书面约定对价格进行了约定，燊坤公司的法定代表人也同意的，在结算书及付款协议书中也进行了确认，说明变更是真实意思表示，结算单及付款协议书系双方真实意思表示，对双方当事人具有约束力。一审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。博弘公司、正黄公司对燊坤公司上诉意见无异议。博弘公司上诉请求：1、撤销原审判决中第二、三项，并依法改判博弘公司不承担民事责任。2、本案一、二审诉讼费由姚昌明、燊坤公司承担。事实和理由：根据《电高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的发包人应理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人，本案原审法院混淆发包人和分包人的概念，错误的将博弘公司总承包人身份理解为发包人。姚昌明辩称，博弘公司提到《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的条文，就是要转包人和分包人承担责任，而不是不承担责任，实际施工人可以找发包人、分包人承担责任，所以博弘公司的上诉理由不能成立。燊坤公司、正黄公司对博弘公司的上诉意见无异议。正黄公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第三项，并依法改判正黄公司不承担民事责任；2、本案一、二审诉讼费由姚昌明、燊坤公司承担。事实和理由：1、正黄公司与博弘公司签订的《建设工程施工合同》及博弘公司与燊坤公司签订的《劳务分包合同》均合法有效；2、姚昌明按合同约定完成的钢梁工程承包作业，仅是正黄公司与博弘公司之间建设工程施工合同内容中的很小一部分施工内容，并非全面履行发包人与承包人之间的合同，因此并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的情形，正黄公司不应承担民事给付责任。姚昌明辩称，依照相关法律规定，姚昌明作为被上诉人投入的劳务，分包的是钢筋部分劳务工程，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，姚昌明享有实际施工人的权利，正黄公司作为发包人，依法应当对姚昌明承担支付责任。原审法院适用法律正确，应驳回正黄公司的请求。燊坤公司、博弘公司对正黄公司的上诉意见无异议。一审法院认定事实：正黄公司作为发包方，与作为承包方的博弘公司签订《建设工程施工合同》，约定：正黄·金域首府七期（6-1#楼、6-2#楼、12#楼、地下室）工程由博弘公司承包。之后，博弘公司与燊坤公司签订了《正黄·金域首府七期6-1#楼劳务分包合同》、《正黄·金域首府七期12#楼劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）。前述工程尚未竣工验收。2015年5月18日，燊坤公司作为甲方，与作为乙方的钢筋班组组长姚昌明签订了《分项工程承揽责任协议书》，约定了甲方将“正黄集团·金域首府”钢筋工程承包与乙方，承包价格为38元/㎡，“基础按600元/T计算，±0以上按六-1”，单价包括所涵盖内容的人工费、管理费、辅助材料费、自备工具费、用具费、劳保费、差旅费、交通费、食宿费等所有其他费用，以及双方职责等内容。燊坤公司与姚昌明分别于2016年1月17日、2016年5月13日就钢筋班组所完成的工作量进行结算，并书面形成《雅安正黄·金域首府7期6-1#、12#楼钢筋班组结算单》、《燊坤劳务雅安正黄·金域首府七期6-1#、12#楼钢筋班组结算单》，载明了双方的结算详情及结算后的付款方式等。2016年9月22日，燊坤公司作为甲方，与作为乙方的姚昌明，签订了《关于姚昌明钢筋班组承包费用付款协议书》，主要内容有：双方确认承包费用总欠款额为738,000元；甲方于2016年9月28日前给付乙方20,000元；于2016年11月18日前支付乙方200,000元；在各节点支付时如甲方违约，则按总欠款738,000元的20％支付违约金。截止于2016年9月28日，燊坤公司已支付姚昌明工程款200,000元，尚欠538,000元。一审法院认为，正黄公司与博弘公司签订的《建设工程施工合同》、博弘公司与燊坤公司签订的《劳务分包合同》意思表示真实，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。燊坤公司与姚昌明签订的《分项工程承揽责任协议书》因姚昌明属无劳务施工资质的个人，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）款以及《最高人民法院》第一条（一）款规定，该合同无效，之后双方终止了该合同的履行，并对姚昌明所完成的工程量等进行了结算，燊坤公司应按《关于姚昌明钢筋班组承包费用付款协议书》的结算约定履行付款义务,燊坤公司未按约定履行付款义务，已构成违约，应承担违约责任。经审核，姚昌明所主张的违约金的计算基数为结算总价738,000元的20％，结合我国合同法规定当约定的违约金过分高于或低于违约造成的损失时可以予以调整的立法本意，同时适度体现一定的惩罚性，因此对涉案违约金的计算结合本案情况，予以酌情调减为按10％计算。另根据《最高人民法院》第二十六条的规定，博弘公司应在欠付燊坤公司工程价款范围内对姚昌明承担给付责任，正黄公司应在欠付博弘公司工程价款范围内对姚昌明承担给付责任。综上所述，燊坤公司应对拖欠姚昌明的工程款承担给付责任，姚昌明要求博弘公司、正黄公司与燊坤公司承担连带责任没有法律依据和合同依据，但博弘公司、正黄公司应在欠付工程款的范围内承担给付责任。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）款，《最高人民法院》第一条（一）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、燊坤公司支付姚昌明工程款538,000元、违约金73,800元，共计611,800元；二、博弘公司在欠付燊坤公司工程价款范围内对上述第一项款项承担责任；三、若正黄公司尚欠博弘公司工程价款，以及博弘公司尚欠燊坤公司工程价款，则正黄公司在欠付博弘公司工程价款范围内对燊坤公司的上述第一条债务承担补充给付责任。上述债务于本判决发生法律效力之日起10日内履行。本院二审期间，燊坤公司提交了如下证据：1、正黄公司付款审批表、劳务付款情况、增值税发票，拟证明案涉工程的完工时间是2017年6月；2、案涉钢筋计量报告，拟证明案涉楼钢筋结算数据错误，增加了结算金额，应以报告为准。姚昌明质证认为，第1组证据不属于新证据，不应在二审中予采信，对该组证据真实性不予采信，该鉴定材料未经法院质证，其鉴定材料无效；第2组证据的真实性不予确认，同时不能证明工程完时间是2017年6月，即第1组证据的证明目的。博弘公司质证认为，第1组证据的真实性无法确认，但是可以确认案涉工程的完工时间是2017年6月。第2组证据真实性、合法性、关联性均无异议。正黄公司质证认为，对于第1、2组证据对其真实性、合法性、关联性均无异议。正黄公司提交了如下证据：正黄·金域首府七期工程款支付说明。姚昌明质证认为，对其证据的真实性不予认可，该证据证明正黄公司应当在未付工程款范围内对姚昌明承担责任。燊坤公司质证认为，对证据真实性、合法性、关联性无异议。博弘公司质证认为，证据真实性、合法性、关联性无异议。本院认为，对第1组证据真实性，本院予以确认。第2组证据未载明鉴定机构信息，是否具有鉴定资格，对该组证据的真实性不予认定。对正黄公司提供的正黄·金域首府七期工程款支付说明的真实性、合法性、关联性予以认定。博弘公司、姚昌明均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，1、燊坤公司与姚昌明签订的《分项工程承揽责任协议书》最后一页，2015年10月22日，燊坤公司法定代表人刘开凤书写“6-1非标层按650元/T计算，废除合同中非标层的38元/㎡单价”。2、博弘公司已完成工程量总价款40454456.25元，正黄公司已付工程款32363585元。本院认为，正黄公司与博弘公司签订的《建设工程施工合同》、博弘公司与燊坤公司签订的《劳务分包合同》意思表示真实，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。燊坤公司与姚昌明签订的《分项工程承揽责任协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，燊坤公司将承包的工程再分包，该合同应为无效。燊坤公司与姚昌明对已完成的工程量进行了结算，且签订了《关于姚昌明钢筋班组承包费用付款协议书》，该协议书系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方结算协议有效。燊坤公司上诉认为姚昌明以不正当手段要求相关部门处理，给燊坤公司施加压力，其提交的证据不足以证明其主张，本院不予支持。燊坤公司法定代表人在《分项工程承揽责任协议书》上书写非标层按650元/T计算应为真实意思表示，双方最后以此价格进行结算，符合双方约定。燊坤公司上诉人认为一审法院未查明结算单与《分项工程承揽责任协议书》价格不一致的理由不能成立，本院不予支持。《分项工程承揽责任协议书》对于燊坤公司支付工程款进行了约定，并对燊坤公司的违约行为进行了约定，一审法院对于违约金的处理并无不当，应予以维持。根据《最高人民法院》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人指的是建设工程的业主，即本案的正黄公司。正黄公司在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任符合本解释规定，正黄公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。博弘公司已完成工程量总价款40454456.25元，正黄公司已付工程款32363585元，尚有应支付的工程款8090871.25元未支付，该金额已超过燊坤公司应支付姚昌明的工程款及违约金611800元，故正黄公司应对611800元承担给付责任。博弘公司在本案中应为承包人，不应扩大理解为发包人，博弘公司与姚昌明之间也无合同关系，故博弘公司不应承担责任。博弘公司上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，博弘公司的上诉理由能成立，本院予以采纳；燊坤公司、正黄公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决适用法律错误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持四川省雅安市雨城区人民法院（2017）川1802民初626号民事判决第一项“四川燊坤建筑劳务有限公司支付姚昌明工程款538,000元、违约金73,800元，共计611,800元”及上述债务于本判决发生法律效力之日起10日内履行；二、撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2017）川1802民初626号民事判决第二、三项，即“二、遂宁市博弘建设工程有限公司在欠付四川燊坤建筑劳务有限公司工程价款范围内对上述第一项款项承担责任；三、若雅安市正黄置业发展有限公司尚欠遂宁市博弘建设工程有限公司工程价款，以及遂宁市博弘建设工程有限公司尚欠四川燊坤建筑劳务有限公司工程价款，则雅安市正黄置业发展有限公司在欠付被告遂宁市博弘建设工程有限公司工程价款范围内对四川燊坤建筑劳务有限公司的上述第一条债务承担补充给付责任”；三、雅安市正黄置业发展有限公司对四川燊坤建筑劳务有限公司支付姚昌明工程款538,000元、违约金73,800元，共计611,800元承担连带给付责任；四、驳回姚昌明对遂宁市博弘建设工程有限公司的诉讼请求。二审案件受理费10656元，由四川燊坤建筑劳务有限公司、遂宁市博弘建设工程有限公司各负担5328元。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审判长  饶三祥审判员  郭康燕审判员  邓 飞书记员  张 焕二〇一七年九月六日