江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终8983号上诉人（原审原告）：胡玉宁，男，汉族，1955年7月31日出生，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：高锋，江苏仕达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：达华工程管理（集团）有限公司，住所地在北京市海淀区学院路志新路8号。法定代表人：杜永林，董事长。委托诉讼代理人：丁晶，江苏宁诚律师事务所律师。原审被告：吴从华，男，汉族，1962年9月13日出生，住江苏省阜宁县。上诉人胡玉宁与被上诉人达华工程管理（集团）有限公司（以下简称达华工程管理公司）以及原审被告吴从华劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初6888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案受理后，依法组成合议庭于2017年11月10日公开开庭进行了审理，上诉人胡玉宁的委托诉讼代理人高峰、被上诉人达华工程管理公司的委托诉讼代理人丁晶、原审被告吴从华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。胡玉宁的上诉请求：撤销一审判决，改判支持胡玉宁的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：上诉人与达华工程管理公司之间具有劳动关系。吴从华是以达华工程管理（集团）有限公司南京分公司（以下简称达华南京分公司）名义聘请上诉人,并与上诉人签订相关协议，出具相关聘书，上诉人也是认可达华南京分公司才参与到该分公司经营活动中的。在工作过程中，上诉人还接待过达华工程管理公司指派的分管达华南京分公司的负责人史万光，并就业务方面进行过交流。因此双方形成了管理与被管理的隶属关系。吴从华向达华工程管理公司申报的应付工资报表中有上诉人的名字。吴从华也提供了大量的证据证明了双方的劳动关系，请求二审法院予以采纳。关于工资表能否真实反映上诉人的工作情况及吴从华的达华南京分公司负责人身份被撤销问题，因达华工程管理公司未告知上诉人，上诉人参与的达华工程管理公司的工程仍在施工中，案外人即工程发包方还未与达华工程管理公司结算工程款，种种迹象使得上诉人仍认为吴从华能代表达华工程管理公司。工资表上吴从华签署的内容清楚反映了上诉人一直在向达华工程管理公司及吴从华追要工资。不能因为吴从华和达华工程管理公司之间发生纠纷而拒绝支付上诉人的工资。达华工程管理公司辩称：上诉人的上诉理由不成立，没有证据证明上诉人与我方存在劳动关系，达华南京分公司从2014年3月更换负责人，此后就未实际经营，2015年注销，到上诉人起诉的时间已经超过了诉讼时效，期间上诉人都未向我方主张权利。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴从华陈述：一审判决是正确的，请求维持原判。胡玉宁向一审法院起诉请求：达华工程管理公司向胡玉宁支付工资10000元，吴从华对上述债务承担连带责任。一审法院经审理查明：2010年1月18日，达华工程管理公司与吴从华签订了一份合作协议，约定其向吴从华提供营业执照、执业资质和业绩等，供吴从华承揽工程项目和实施中使用，吴从华向其缴纳一定的管理费，协议期三年，自签订之日起开始计算。协议还约定，吴从华需对达华工程管理公司的信誉和名誉负责，如造成损害的，应当予以赔偿，赔偿数额最多不超过吴从华在该项目中所得的部分。2012年5月4日，双方签订了第二份合作协议，除约定上述内容外，还约定吴从华为达华南京分公司的实际经营者，独立管理达华南京分公司，运营成本及日常支出均由吴从华自行承担，吴从华缴纳的风险金不足以弥补甲方或第三方损失的，应继续赔偿。该合作协议的期限为2012年5月4日至2013年12月31日。2013年12月11日，达华工程管理公司将达华南京分公司的两个印章、一个发票专用章、营业执照、税务登记证、组织机构代码证等多个证件收回。2013年12月24日，达华工程管理公司又收回了原达华南京分公司的一枚公章和一枚合同章。2014年3月3日，达华南京分公司的负责人被变更为颜瑞清。2014年3月15日，达华工程管理公司将达华南京分公司2010年至2011年的46本账册取走。2015年5月18日，达华工程管理公司向工商行政管理部门提交了一份说明，明确申请注销达华南京分公司，达华南京分公司的所有债权和债务由其承担。2015年5月19日，达华南京分公司被注销。2016年1月11日，胡玉宁向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年1月19日，南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁时间确认书，胡玉宁遂向一审法院起诉。双方均没有向一审法院提供考勤表。吴从华在本案诉讼中曾作为胡玉宁的证人出庭作证，后被申请追加为被告参加诉讼。一审庭审中，双方对胡玉宁的工作时间、工资标准以及是否存在劳动关系、是否超过诉讼时效等产生了争议。1、关于工作时间的问题。胡玉宁主张其工作的时间是2013年至2016年，都是跟着另案原告桑万强在外跑，充人数，不参与具体业务。达华工程管理公司对此不予认可，吴从华陈述胡玉宁在达华南京分公司工作过，工作时间是2013年4月1日至2013年12月3日。2、关于胡玉宁的工资标准问题。吴从华向一审法院提供了一份聘任书，该聘请书载明的内容为：“吴从华为达华南京分公司经理，因业务工作需要，兹聘请桑万强为项目顾问，月薪一万五千元人民币整，差旅费实报实销，项目接洽成功后，利润五五分成。另聘请骆其全为分公司副总，月薪五千元人民币，差旅费实报实销（为桑顾问服务，奖金由桑负责）。聘请你“胡玉林”为助理，月薪四千元人民币，差旅费实报实销（为桑顾问服务，奖金由桑负责）。如项目接洽不成，支付工资和差旅费，本公司不承担其他费用（如差旅费消费等）。以上聘用从2013年7月1日起生效”。吴从华还提供了两份协议书，日期分别为2014年3月12日和2014年4月3日，但3月12日的协议系桑万强（乙方）与吴从华（甲方）所签，约定1、乙方协助甲方获取工程项目，甲方为乙方提供必须的工作条件；2、甲方负责提供所接工程所需的相应资质、人员、技术和费用等；3、工程项目所得利润吴从华、桑万强和骆其全按一下比例分配：48%、49%、3%分配；4、甲乙双方约定，甲方公司的财务总监由与乙方指定；5、工程款进账后三日内甲方将乙方指定账户，若甲方延迟支付，则甲方向乙方支付所得款项每日1%滞纳金……。4月3日的协议系骆其全与达华南京分公司所签。一审庭审中，达华工程管理公司对聘书的真实性不予确认，并申请对日期为2013年7月1日的聘书进行鉴定。对于协议书达华工程管理公司认为该协议书系吴从华不再担任达华南京分公司的负责人后签订的，此时吴从华已不能代表达华南京分公司，且该协议显示吴从华与桑万强、骆其全和胡玉宁之间是合作关系，而非隶属性的关系，协议书所载明的工资标准与吴从华出具的工资表亦存在冲突，因此对其真实性不予确认。经鉴定聘书的形成日期晚于2014年3月。关于该鉴定结论骆其全认为聘书的形成时间就是2013年7月1日，吴从华认为当时只是证人，并没有参加鉴定，且该聘书是其从地下室拿出来的，取出时是潮湿的，因此对鉴定结论不认可。3、关于是否支付工资的事实。一审庭审中，胡玉宁称桑万强与其商谈工资，每月3000元，2013年4月领取了3000元现金。吴从华共欠付其30000多元工资，但不知道是何期间的工资，其主张的10000元亦不清楚是何期间的工资。4、关于工资表问题。一审庭审中，胡玉宁提供了一份工资汇总表，日期为2015年11月29日，该表载明胡玉宁系临时聘用人员，其工资数额为10000元，吴从华还在该工资表的下方书写：“该工资汇总表核对无误，但一直没有支付事实（具体情况见附件），以上人员一直向公司及本人追要”。当日，吴从华还曾签署过2013年4月至12月的工资表，该表载明胡玉宁每月的工资和奖金总额均为4000元。吴从华陈述其为达华南京分公司的负责人，临时雇佣了胡玉宁等人，可以是一个月，也可以是两年、三年，其只认可4000元的工资；其所签署的每月工资表并未被达华工程管理公司通过，理由是业务费和工资应当是分开的，业务费需要达华工程管理公司支付后才能交给胡玉宁等人；其所签发的工资汇总表是2015年结算的时候由一个小会计根据入职和离职时间计算，数额不一定准确，但基本上相差不大，做好后交给了律师。5、关于劳动关系问题。吴从华称只是临时聘用胡玉宁至项目部工作的，不需要签订劳动合同，其随时可以让他们离职。胡玉宁称自己是桑万强介绍至淮安项目部，在其进入淮安项目部之前就已经退休，领取退休工资。一审法院认为，当事人对自己的主张应当提供证据，没有证据或者其提供的证据不能证明自己的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于吴从华与达华工程管理公司的关系问题一审法院认为，吴从华系不具有从事建筑活动主体资格的个人，其与达华工程管理公司虽先后签订了两个内容不完全相同的协议，但吴从华与达华工程管理公司之间并未建立起统一的产权关系、财务管理关系和规范的人事调动、任免以及聘用关系，其与达华工程管理公司所签协议的实质是借用达华工程管理公司的资质对外承接工程，该行为符合挂靠的一般情形，故一审法院认定吴从华与达华工程管理公司之间存在挂靠关系。二、关于聘书的问题吴从华虽称其并未参与鉴定过程，因此对鉴定结论不认可，但鉴定时吴从华仅是胡玉宁的证人，并不具有参与选择鉴定机构的权利，故其抗辩缺乏合理性，一审法院不予采纳。因鉴定意见认为该聘书的形成时间晚于2014年3月，故一审法院对该聘书的真实性不予认定。三、关于工资表的问题因达华工程管理公司于2014年3月3日将达华南京分公司的负责人变更为颜瑞清，故此后吴从华已无权对外代表达华南京分公司签发工资表和工资汇总表，其于2015年11月29日所签发的工资表和工资汇总表因未被达华工程管理公司追认，故不产生拘束达华工程管理公司的法律效力。另外，根据吴从华的陈述，该工资表是估算出来的，并无确切的考勤记录相印证，因此该工资表不能作为认定工资数额的依据。四、关于劳动关系的问题一审法院认为，判断劳动者和单位之间是否形成劳动关系，应从双方之间是否形成了具有分工协作性、人身隶属性和经济依附性等关系予以判断。本案中，胡玉宁和吴从华虽陈述胡玉宁曾为达华南京分公司劳动过，但仅凭该陈述并不能使一审法院认定胡玉宁与达华南京分公司之间形成了劳动关系。首先，从胡玉宁的身份来看，其确认在进入淮安项目部之前已经领取退休工资，享受退休待遇，不符合劳动者的主体要件；其次，胡玉宁是由桑万强招聘，工资标准由桑万强确定，其工作内容也是充人数，跟随桑万强跑，不参与公司任何业务，故其从事的业务并非为原达华南京分公司的业务组成部分；再次，吴从华在本案中陈述其随时可以解除这些人员，且吴从华、胡玉宁提供的工资汇总表显示其系临时聘用人员，故一审法院认定胡玉宁与达华南京分公司之间并未建立人身依附性和经济附属性的劳动关系。五、关于胡玉宁的请求应否予以支持的问题因胡玉宁系基于劳动关系主张达华工程管理公司承担责任的，而经一审法院审查并不能认定双方之间存在劳动关系，故其主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。在此情况下，其主张吴从华对达华工程管理公司的债务承担连带责任，亦无法律依据，一审法院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回胡玉宁的诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。二审庭审中，三方均未提交新的证据，且对一审法院查明的事实不持异议。本院予以确认。本案的争议焦点为：胡玉宁与达华工程管理公司之间是否存在劳动关系?达华公司是否应支付胡玉宁主张的工资。本院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系应具备以下特征，首先，劳动者与用人单位应符合劳动法规定的主体资格；其次，劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力和相应的报酬作为对价建立劳动关系；其三，劳动关系存续期间，用人单位对劳动者有用工管理权，双方形成人身隶属关系。本案一审中，胡玉宁确认其在进入达华南京分公司淮安项目部之前已经领取退休工资，享受养老保险待遇，并陈述其是由桑万强招聘，工资标准由桑万强确定，工作内容是充人数，跟随桑万强跑，不参与公司任何业务。同时，吴从华也陈述胡玉宁系临时聘用人员，是随时可以解除的。根据上述事实，本院足以认定，胡玉宁已退休并享受养老保险待遇，其身份不符合劳动法规定的劳动者的主体要件，其从事的业务并非为原达华南京分公司的业务组成部分，故胡玉宁与达华南京分公司之间不存在人身依附性和经济附属性的劳动关系，因此，胡玉宁向达华工程管理公司索要工资，缺乏事实与法律依据。一审法院判决驳回胡玉宁的诉讼请求，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  吴晓静二〇一七年十二月十四日书记员  尹 琪