辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第01002号
上诉人（原审原告、反诉被告）：闻竹，女，无职业。
委托代理人：张旭亭，辽宁昌信律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：大连新经济贸易有限公司，住所地大连市中山区同兴街25号2902。
法定代表人：沈雁华，该公司总经理。
委托代理人：刘志扬，辽宁先河律师事务所律师。
原审第三人：大连好旺角房屋经纪有限公司，住所地大连市西岗区民权街64号银寰花园4-4。
法定代表人：高军，该公司董事长。
委托代理人：张涛，辽宁新华律师事务所律师。
原审原告（反诉被告）闻竹与原审被告（反诉原告）大连新经济贸易有限公司（以下简称“新经贸公司”）、原审第三人大连好旺角房屋经纪有限公司（以下简称“好旺角公司”）房屋租赁合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2014年6月3日作出（2013）沙民初字第2854号民事判决，闻竹、新经贸公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月21日公开开庭审理了本案。上诉人闻竹及委托代理人张旭亭，被上诉人新经贸公司的委托代理人刘志扬，原审第三人好旺角公司的委托代理人张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告闻竹一审诉称：2012年6月11日，原告与被告、第三人签订《房屋租赁合同（非住宅）》，约定原告租赁被告的房屋用于经营使用。被告提供给原告的房屋只有一部厢式电梯，没有其他出口。原告装修完成后在消防部门进行消防验收时被告知因房屋没有消防安全通道消防验收不合格。被告明知租赁房屋有消防通道缺陷而对原告隐瞒，导致原告交付一年的租金却无法开展经营，造成巨大经济损失。在原告装修完毕后，房屋出现了大面积漏水，漏水原因经鉴定为防水层老化，这属于房屋本身的质量问题，按照双方的合同约定，维修义务应由被告承担。原告在租赁期间多次向被告提出这个问题，被告均不予理会并告知原告自行修理，由于漏水严重，也导致原告无法经营。被告也没有按照约定提供给原告车位。根据双方合同约定如因被告的原因导致合同解除的，被告应当返还原告的履约保证金10万元，并承担违约金。原告租赁被告的房屋用于开设“张玉珊修身堂”，原告投入了品牌代理费、装修费等大量资金，现因被告的原因导致原告无法开展经营，合同不能继续履行，双方的合同应予解除，被告应对原告的装修损失等各项损失承担责任，故原告请求：1、解除原告与被告、第三人签订的《房屋租赁合同》；2、被告赔偿原告居间费损失41，600元；3、被告返还原告交付的履约保证金10万元；4、被告赔偿原告装修费损失40万元；5、被告给付原告违约金10万元；6、被告返还原告租金50万元。
被告新经贸公司一审辩称：原告的陈述与事实不符。案涉房屋是由原告选定的，年租金为50万元，原告租赁经营的房屋，必然对房屋进行过多方考察，被告将房屋交给原告使用时以及原告在使用过程中，房屋的周边状态以及楼梯通道与双方签订合同时并无不同。被告在将房屋交付给原告使用的前后均没有封堵楼梯的行为。案涉房屋的楼梯在交付给原告使用前就已经处于封堵的状态，如果原告认为不符合租赁条件，其可以不租赁案涉房屋，或者及时要求解除租赁合同，也可以向消防部门举报、投诉等要求排除妨害，这是原告作为实际经营者的权利，被告没有代为行使的义务。但是原告在起诉前从未向被告、相邻单位以及消防部门提出任何的主张。消防部门没有向原告下达过消防不合格的意见书或者整改意见，也没有禁止原告的经营。租赁房屋所在的整栋建筑有合法的《建设工程竣工规划验收合格证》以及《建设工程消防设计验收合格意见书》，本身不存在消防设计问题。被告已将该两份文件提供给原告用于办理消防事宜，被告已履行了协助义务。根据消防法律规定，对于经营用房，办理消防事宜的主体应当是经营使用人即原告。原告没有按照消防部门的要求办理“建筑内部装修消防设计备案”和“建筑内部装修消防验收备案”就开始装修，必将导致消防验收不合格，其装修损失应由其自行承担。关于漏雨的问题，双方已在合同中进行了明确的约定，原告从未按照合同约定将漏雨的问题书面通知被告，如果原告及时通知被告维修，维修费用和违约责任可由被告按照合同约定承担，根本不会导致原告陈述的影响经营的问题，所以漏水也不是解除合同的原因。双方合同约定租金每半年交付一次，原告虽然自称无法经营，但是在交付第二期租金时并未提出解除合同的要求，而还是在履行交付租金的义务，原告已经使用被告的房屋一年，要求被告返还租金没有合法依据。原告因经营不善没有继续履行交付租金义务的能力，试图向被告转嫁经营不善的后果，所以被告同意解除合同，不同意原告的其他诉讼请求。
第三人好旺角公司一审述称：按照三方签订的合同约定，第三人已经促成双方签订了合同，关于双方合同履行过程中发生的问题，均与第三人无关。
被告新经贸公司一审反诉称：2012年6月11日，原告与被告签订房屋租赁合同，被告将大连市沙河口区星海广场A区5号4、5层房屋出租给原告用于经营，租期五年。原告自2013年6月末开始欠付租金，原告现在起诉要求解除合同，说明其不再履行租赁合同，严重违约，因此被告请求：1、原告将大连市沙河口区星海广场A区5号4、5层房屋恢复原状，并返还给被告；2、原告支付被告2013年8月1日至10月31日期间的租金128，750元。
原告闻竹一审反诉辩称：导致租赁合同解除的根本原因在于被告，被告不能解决消防通道的问题，不解决屋顶漏水维修的问题，也没有提供停车位、电表分户，最终导致原告经营的美容院未能开业，原告的合同目的无法实现已经造成了巨大的经济损失。如果被告对原告赔偿完毕，原告才予以腾房。至于恢复原状的问题，原告不同意，因为被告原因迫使原告停止营业，目前状态下不能再扩大原告的损失，让原告恢复房屋原状，就是扩大原告的损失。因被告的原因导致原告无法继续租赁房屋，责任也不在原告，被告要求原告继续给付房租没有法律根据，故原告不同意被告的反诉请求。
一审法院审理查明：2012年6月11日，原告（乙方）与被告（甲方）、第三人（居间方）签订《房屋租赁合同（非住宅）》，约定被告将其所有的位于沙河口区星海广场A区4号4、5层房屋出租给原告使用，房屋建筑面积约481.84平方米。租期五年，自2012年7月1日至2017年7月31日（其中2012年7月1日至2012年7月31日为装修期，免租金）。为确保乙方能够按计划正式营业，甲方须于2012年6月30日前正式交付房屋。房屋交付时，甲方有义务保证乙方可正常装修及办理营业手续。甲、乙双方议定所租房屋的租金标准为第一年租金人民币50万元整，第二年租金人民币515，000元；第三年租金530，450元，以后每年租金以上年度租金的3%递增。乙方租赁期间所发生的水、电、物业、取暖、电话宽带及法律规定的各项费用由乙方自行承担。甲方负责为该房屋安装独立的水表、电表。半年履约保证金10万元，本合同期满或提前终止时，甲方在扣除应由乙方承担的违约金、赔偿金和相关费用后，应将履约保证金剩余部分无息返还给乙方。关于租金的支付时间及方式：第一次支付时间：2012年6月30日支付自2012年8月1日至2013年1月31日租金25万元；第二次支付时间：2012年12月31日支付自2013年2月1日至2013年7月31日租金25万元整；第三次支付时间：2013年6月31日支付自2013年8月1日至2014年1月31日房租257，500元……以后每次付款为上一次所缴租金到期前一个月支付。双方协商一致每次房租均以现金形式支付，且出租方同意租期向后顺延十天，即截止日为2017年8月10日。租赁期间，甲方需将与购置该房屋相关的全部权利（包括门头牌匾、顶楼及楼体灯箱的设立权，楼前停车位的免费使用权）等无偿提供给乙方，且乙方保证不能影响该建筑物其他单位的正常使用。甲方有义务配合乙方通过消防设施验收。租赁期内该房屋自然损坏的维修养护由甲方负责，除此之外乙方自行负责维修。乙方在承租使用期间，如出现需由甲方维修的情况时，应及时通知甲方，如因未及时通知甲方维修而造成的损失，甲方不承担责任。如乙方书面通知甲方维修后，甲方超过5个工作日仍未能根本解决问题的，每影响一天，甲方需按年租金5‰的标准向乙方支付违约金。甲方需协助乙方办理合法规范的房屋出租手续。如因甲方原因导致本合同解除的，甲方需向乙方支付违约赔偿金十万元，并且乙方有权利要求甲方赔偿乙方装修所产生的费用以肆拾万元人民币作为基数每年以八万元标准递减作为赔偿。乙方应按时向甲方交付租金，无故拖延支付下一期租金并在甲、乙双方无协议的情况下，租金付款日逾期3日后甲方有权采取相关措施收回房屋，并无需给予乙方任何赔偿、补偿，同时履约保证金不予退还。乙方保证履行合同规定，如有违约，完全自愿接受甲方作出的上述处理，同时保证绝不会提出任何异议。如因乙方原因导致合同解除的，乙方需向甲方支付违约赔偿金十万元，如该违约赔偿金不足弥补甲方损失的，乙方还须对甲方作出另行赔偿。本合同因双方协议解除或租赁期届满，乙方应在接到甲方解除合同的书面通知或租赁期届满之日迁出该房屋，并将该房屋及甲方所属内部设施、设备及乙方对该房屋所进行的装修完好无损的返还甲方（乙方不得恶意破坏自行装修的部分），如造成损坏，由乙方负责修缮或按价赔偿。基于居间方已提供居间服务，乙方须于本合同签订之日一次性交付居间方居间服务费41，600元。此项费用只是作为甲、乙双方通过居间方承租上述房地产的居间服务费用。居间方在促成甲、乙双方签署居间合同后即终止对甲、乙双方的居间服务，甲、乙双方无论任何原因致使房屋租赁期间内合同不能正常履行（除居间方有过错），由甲、乙双方自行解决，中介费将不予退还，居间方只负责提供原始合同文本证明及双方其它相关证明的复印件。合同还约定了双方的其他权利、义务。
合同签订后，原告向第三人支付居间费41，600元。被告将案涉房屋交付给原告使用，原告用于开设大连市沙河口区紫根兰美容纤体馆，并于2013年1月6日取得个体工商户营业执照。2012年6月11日，被告收到原告交付的保证金（押金）10万元。同年7月9日，被告收到原告支付的半年房屋租金25万元。原告自述在接受案涉房屋后，其自行至消防部门办理建筑内部装修消防设计备案，因缺少案涉房屋的消防验收文件未能办理消防设计备案，随后原告开始进行装修工作，由于案涉房屋没有消防通道，原告没有进行消防验收。
2013年4月2日起，原告分期向被告支付2013年2月1日至7月31日期间的房屋租金25万元，并支付滞纳金9，000元。2013年7月31日期满后，原告未再向被告支付租金。2013年8月初，被告自行对案涉房屋房门上锁。目前，原、被告双方均对案涉房屋入口上锁。
本案在审理过程中，原告陈述其在对案涉房屋装修过程中发现屋顶存在漏水情况，其将漏水情况通知被告后，被告提出由原告进行维修，维修费用各承担一半，因原告不同意承担维修费用，没有进行维修。在本案审理期间，原告申请对案涉房屋的室内装修工程造价及房屋的漏水原因等进行鉴定。经原审法院委托，辽宁万融工程造价咨询有限公司对案涉房屋室内装修工程造价进行鉴定，因隐蔽工程的工程量和材质无法准确确定，该公司退回关于工程造价的鉴定申请。经原审法院委托，大连市建筑工程质量检测中心对案涉房屋的漏水原因进行鉴定。2014年3月27日，大连市建筑工程质量检测中心出具《建筑工程鉴定报告》，鉴定意见为“大连市沙河口区星海广场A区5号商铺，由于材料老化和年久失修，导致屋面漏雨，影响该建筑物正常使用。”
另查，根据大连市消防部门的有关要求，300平方米以上的，属于公共聚集场所的必须办理建筑内部装修消防设计备案、建筑内部装修消防验收备案、消防安全监察合格证；不公共、不对外的，例如写字间、办公室必须办理建筑内部装修消防设计备案、建筑内部装修消防验收备案，小于300平方米的公共聚集场所必须办理消防安全检查合格证。消防责任单位申报《建设工程消防设计备案》必须要提供消防设计文件（包括：封面、扉页、目录、设计说明、平面图、立面图、电路图等）、设计单位资质证书复印件（该证书须有“设计专项资质”字样；发证机关须为“大连市城乡建设委员会”或“辽宁省建设厅”或“国家级的建设部”）、法人身份证复印件、营业执照副本、单位所在的建筑的审核、验收意见书复印件等，上述资料需加盖单位公章或法人印章。
被告持有案涉房屋《辽宁省建设工程竣工规划验收合格证》（2003年9月29日颁发）及《大连市公安消防局建筑工程消防设计验收意见书》（2003年9月22日颁发）复印件，原告认可收到该两份文件，但否认该文件是符合办理消防设计备案要求的文件。
再查，案涉房屋地上共五层，有建筑内部楼梯一处，室外电梯一部。现3层以下部分由平安银行股份有限公司大连分行使用，4、5层由原告使用。3、4层楼梯之间被木作封堵使3层以下及4层以上分为两个独立区域。室外电梯为被告使用部分的唯一出口。原告在使用案涉房屋期间，从未与平安银行协调开通楼梯通道事宜。各方当事人均否认楼梯间的封堵物为其设置。
一审法院认为：原告与被告、第三人签订的《房屋租赁合同（非住宅）》是各方的真实意思表示，且不违反法律规定，各方均应按照合同的约定履行各自的义务。双方在合同履行过程中，原告未在合同约定的期限交付2013年7月31日之后的租金，被告于2013年8月初对案涉房屋大门加锁，致使双方目前均无法使用案涉房屋，现原告要求解除租赁合同，被告表示同意，双方的合同应予解除。
关于原告要求被告返还履约保证金10万元的诉请一节，原审法院认为，双方均对合同解除没有异议，合同解除后，按照双方的合同约定，履约保证金应予返还，故原告的该节诉请，原审法院予以支持。
关于原告要求被告赔偿居间损失41，600元的请求一节，原审法院认为，2013年8月初，被告对案涉房屋上锁，致使原告不能继续使用案涉房屋。原告租赁被告的房屋用于经营，签订为期五年的合同，但仅使用案涉房屋一年。确会产生居间费的损失，对原告的该节诉请，酌情支持为被告赔偿原告居间费损失33，280元（41600元÷5×4）。
关于原告提出被告返还房屋租金50万元的诉请一节，原审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人使用，承租人支付租金的合同。双方在签订租赁合同后，被告将案涉房租交付给原告使用，其已经履行了合同的主要义务。原告也分两期交付共计一年的租金，双方的租赁合同已经实际履行，原告占有使用租赁物后又要求被告返还房屋租金，没有事实及法律依据，不予支持。
关于原告要求被告给付违约金10万元并赔偿装修损失费40万元一节，原告提出系因被告提供的房屋没有消防通道、房屋屋顶老化漏雨，致使合同解除并造成原告的装修损失。原审法院认为，案涉房屋现仅有电梯作为出口，虽然原告没有提供消防验收不合格的有关文件，但是按常理分析，案涉房屋没有通向楼外的楼梯，确实存在消防隐患。但原告租赁被告的房屋用于经营，其作为经营者，更应当知晓与经营相关义务及风险，其有义务了解房屋用于经营需要具备的条件。在租赁合同签订之前，在看房过程中，原告亦有义务仔细查验房屋的各项设备、设施。尤其原告签订为期五年且租金额较大的合同，更应当尽到谨慎注意的义务。假使原告在看房时存在疏忽，但其在接受房屋之后，在装修的过程中理应发现楼梯通道被封堵，致使其没有消防通道的情况，其应当及时向被告提出主张，并可要求相邻单位开通封堵的通道或向消防部门进行举报，但原告没有提供证据证明其主张过权利。现被告交付给原告的房屋与原告看房时并无二致，原告亦未提供证据证明被告在订立合同之前的看房过程中存在恶意欺瞒，被告在房屋租赁过程中并不具有过错。虽然双方合同约定被告负有协助原告通过消防验收的义务，但根据消防部门的相关要求，原告应在装修开始前进行装修消防设计备案。原告没有进行消防设计备案，势必影响消防验收。且被告已经提供其持有的《辽宁省建设工程竣工规划验收合格证》、《大连市公安消防局建筑工程消防设计验收意见书》给原告用于办理消防设计备案，如因被告提供的该两项文件不合乎消防部门的要求，影响到原告办理消防设计备案手续，原告亦应及时向被告主张权利。原告在未通过备案的情况下开始装修，实属不当。并且原告在装修中发现房屋出现渗漏情形，却因维修费未与被告达成一致而未及时进行维修，致使其损失扩大，原告对此亦负有责任。原告在发现房屋存在消防、漏雨的问题后，仍续交租金，现原告又提出因被告提供的房屋存在消防、漏雨等问题后致使合同解除，事实依据不足。故原告要求被告支付违约赔偿金10万元并赔偿装修损失40万元的请求，不予支持。
关于被告提出原告将大连市沙河口区星海广场A区5号4、5层房屋恢复原状，并返还给被告的诉请，原审法院认为，双方的合同解除后，原告应当将所租赁的房屋交还给被告。但原告租赁被告的房屋用于经营，有理由按照自己的经营需要对房屋进行合理的使用。且根据双方的合同约定，双方的合同解除后，原告应将该房屋及甲方所属内部设施、设备及乙方对该房屋所进行的装修完好无损的返还甲方（乙方不得恶意破坏自行装修的部分），被告要求原告将房屋恢复原状既违反双方的合同约定，又有失公平，故对被告的该节诉请，原审法院支持为原告将大连市沙河口区星海广场A区5号4、5层房屋返还给被告。
关于被告提出原告支付2013年8月1日至10月31日期间的租金128，750元的诉请，原审法院认为，在本案庭审中，被告认可其于8月初在案涉房屋入口处加锁，因被告的行为致使原告无法继续使用案涉房屋，被告要求原告支付租金，没有事实依据，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十四条、第二百一十二条、第二百三十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、解除原告闻竹与被告大连新经济贸易有限公司、第三人大连好旺角房屋经纪有限公司于2012年6月11日签订的《房屋租赁合同（非住宅）》；二、被告返还原告履约保证金10万元；三、被告赔偿原告居间费损失33，280元；四、原告将位于大连市沙河口区星海广场A区5号4、5层房屋返还给被告；五、驳回原告其他诉讼请求；六、驳回被告的其他反诉请求。上述具有履行内容的条款，均于判决生效之日起十日内履行。案件受理费14，610元（原告已预交），由被告负担2，970元，原告负担11，640元；反诉费11，450元（被告已预交），由被告负担1，950元、原告负担9，500元；鉴定费5，000元（原告已预交），由原告负担2，500元、被告负担2，500元；上述款项给付时间均同上。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
宣判后，闻竹不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第五项，依法改判支持上诉人在原审第4项、第6项诉讼请求，即上诉人新经贸公司赔偿装修费40万元、返还租金50万元，并按照胜诉、败诉情况依法承担反诉费。主要上诉理由如下：1、上诉人新经贸公司应承担漏雨维修的责任和因怠于履行约定义务而造成的责任后果，应赔偿上诉人闻竹的装修费损失40万元。原审法院在审理中委托大连市建筑工程质量检测中心对案涉房屋的漏雨原因及其造成的影响进行了司法鉴定，鉴定意见是由于材料老化和年久失修，导致屋面漏雨，影响建筑物正常使用。双方合同明确约定出租方应当承担维修责任，原审法院将合同约定应当由出租方承担的责任分配给上诉人，完全驳回了上诉人原审该项诉讼请求是错误的。2、上诉人请求被上诉人返还租金50万元的诉讼请求，应得到法院的支持。上诉人按约定将一年的租金给付了对方，但由于房屋漏雨，造成上诉人刚完成的房屋室内装修大面积水渍，继而霉变，而上诉人新经贸公司又拒绝按合同履行维修义务，致使漏雨侵害处于持续状态，导致上诉人无法经营，白白损失了交付的租金。上诉人要求返还50万元租金的诉请符合我国《合同法》第二百二十条及第二百二十一条的规定，原审法院没有支持上诉人该项诉请属于适用法律错误。3、原审法院对反诉费的承担显失公允。
上诉人新经贸公司不服，向本院提起上诉，请求：1、要求撤销原审判决第二项，改判被上诉人支付违约保证金10万元作为违约金支付给上诉人。2、撤销原审判决第三项，改判由上诉人闻竹自行承担居间费。3、撤销原审判决第六项，改判支持上诉人原审的反诉请求。4、本案鉴定费用由上诉人闻竹承担。主要上诉理由如下：1、本案解除合同的原因是因上诉人闻竹未按合同约定支付下期租金的违约行为造成，原审法院对此未予认定。2、上诉人闻竹违约，按照合同约定其交付的10万元保证金作为违约金支付给上诉人新经贸公司，故上诉人新经贸公司毋需向上诉人闻竹返还10万元保证金。3、原审法院判决上诉人承担居间费用没有法律依据，合同约定的居间费就是由承租方负担的，因承租方闻竹违约造成合同无法继续履行，是其过错，新经贸公司不应当承担居间费的赔偿责任。4、双方虽在合同中没有恢复原状的约定，但本案是因上诉人闻竹违约造成合同无法继续履行，上诉人新经贸公司必然需对房产恢复原状产生相应的费用，该费用是因上诉人违约行为而产生的损失，上诉人闻竹理应予以赔偿。5、原审法院没有支持上诉人新经贸公司主张的自2013年8月1日至10月31日止的租金损失128，750元是错误的，因为上诉人新经贸公司是因上诉人闻竹的违约行为依据合同约定收回房屋，因此，在其同意解除合同之前的租金损失应当由上诉人闻竹承担。
原审第三人认为租赁合同的解除与中介方没有关系，其对二上诉人的上诉请求及理由不发表意见。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，二上诉人及原审第三人间签订的《房屋租赁合同》系三方当事人真实意思表示，不违反法律法规效力性强制性规定，应为有效，三方均应依约履行，任何一方不得擅自变更或解除。现双方对终止履行租赁合同达成一致，但对解除合同的原因及解除合同后责任承担问题存在争议，则解除合同是否因一方根本违约造成就成为本案双方上诉的争点。
上诉人闻竹二审中提出是因新经贸公司出租给其的房屋漏雨导致其无法经营，构成根本违约，其有权解除合同，新经贸公司应当返还50万元租金并承担40万元装修费损失。本院认为，双方合同约定，承租方在承租使用期间，如出现需由出租方维修的情况时，应及时通知出租方，如因未及时通知出租方维修而造成的损失，出租方不承担责任。如承租方书面通知出租方维修后，出租方超过5个工作日仍未能根本解决问题的，每影响一天，出租方需按年租金5‰的标准向承租方支付违约金。上诉人闻竹在对案涉房屋进行装修时就发现电梯井周围漏水，新经贸公司让闻竹自行维修，发生的维修费用各自负担一半，闻竹未同意，对漏点也未进行维修，但其继续承租使用案涉房屋至其自述的2013年6月停止经营，其称是因漏雨致使房屋无法使用而停止经营，其一，其未能提供证据证明在停止经营之前其按照合同约定履行了及时书面通知的义务，其二即便是其通知出租方维修而出租方怠于履行维修义务致使其停止经营，按照合同约定，出租方承担的是向其支付违约金的义务。同时《中华人民共和国合同法》第二百二十一条也规定了出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。因此，无论是双方合同约定或是法律规定，均未将出租人拒绝履行维修义务作为解除合同的法定要件，现亦无证据证明上诉人闻竹停止经营是因房屋漏雨造成。一审中虽经专业部门鉴定，案涉房屋由于材料老化和年久失修，导致屋面漏雨，影响该建筑物正常使用，但该鉴定意见体现的也是漏雨影响承租方正常使用，而非完全不能使用，出租方应当承担的是拒绝维修的违约责任，上诉人闻竹可以就此向新经贸公司主张相应的减少租金、承担违约金或者延长租期的违约责任，故上诉人闻竹以房屋漏雨导致其无法经营，构成根本违约，要求与新经贸公司解除合同，并承担解除合同的违约责任，无事实和法律依据，原审法院没有支持其诉请并无不当，本院应予维持。
上诉人新经贸公司提出是上诉人闻竹拒付租金，构成根本违约，其有权按照合同约定收回房屋，并依此向闻竹主张赔偿损失一节，本院认为，虽然上诉人闻竹不能以新经贸公司拒绝履行维修义务而主张解除合同，但在上诉人闻竹作为承租人停止经营，未向新经贸公司交付下期租金，以自己的行为表明不再继续履行租赁合同的意愿时，上诉人新经贸公司并未提出异议，而是将案涉房屋上锁，视为其同意解除合同，至此双方租赁合同已经协议解除。因此，现有证据尚无法确认案涉合同的解除是因一方根本违约造成，上诉人新经贸公司要求上诉人闻竹承担恢复原状及承担房屋闲置期间的租金损失等违约责任，原审法院没有支持并不无不妥，本院亦应予维持。
原审法院基于双方协议解除合同，判决新经贸公司将收取闻竹的履约保证金10万元返还给闻竹，闻竹将案涉房屋退还给新经贸公司，驳回二上诉人在一审的其他诉讼请求，判决依据充分，本院应予维持。但，原审法院一方面认定双方合意解除合同，另一方面又支持了上诉人闻竹要求上诉人新经贸公司赔偿居间费损失的诉请，属于责任确认与判决结果相矛盾，本院应予纠正。双方合同约定居间费是由承租方一次性交纳，该费用只要居间方完成居间事务，促成双方签订合同，且所签订的合同为合法有效，该费用是必然发生的，在无证据确认案涉合同是因上诉人新经贸公司根本违约而解除的情况下，该费用不能认定为损失的范畴，故原审法院判决上诉人新经贸公司承担部分居间费损失不当，本院应予撤销，上诉人新经贸公司该项上诉请求，本院应予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市沙河口区人民法院（2013）沙民初字第2854号民事判决第一、二、四、六项；
二、撤销大连市沙河口区人民法院（2013）沙民初字第2854号民事判决第三、五项；
三、驳回上诉人闻竹的原审的其他诉讼请求。
上述具有履行内容的条款，均于本判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费14，610元（闻竹预交），反诉费11，450元（新经贸公司预交），鉴定费5，000元（闻竹预交）；二审案件受理费13，590元（闻竹预交11，640元，新经贸公司预交1，950元），合计44，650元，由上诉人闻竹负担27，282元，由上诉人大连新经济贸易有限公司负担17，368元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 王丽明
审判员 刘丽媛
二〇一四年九月十六日
书记员 王 亮
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，人民法院不得再次发回重审。