终稿
广东省广州市荔湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0103刑初1037号
公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
被告人吴连社，曾用名吴二胜，男，1979年5月28日出生，汉族，文化程度初中，户籍地湖南省郴州市桂阳县。2012年5月7日因犯销售假冒注册商标的商品罪被本院判处有期徒刑二年，2014年5月2日刑满释放。因本案于2017年5月25日日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。
辩护人沈金桃，广东南方福瑞德律师事务所律师。
被告人陈点坤，男，1964年1月10日，汉族，文化程度小学，户籍地福建省福州市仓山区，住本市白云区。因本案于2017年5月25日被取保候审。
辩护人唐来军，广东君直律师事务所律师。
辩护人黄秋文，广东君直律师事务所实习律师。
公诉机关以穗荔检诉刑诉[2017]1120号起诉书指控被告人吴连社、陈点坤犯非法经营罪，于2017年9月26日向本院提起公诉，本院依法受理并组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员佘淡玉出庭支持公诉，被告人吴连社及其辩护人沈金桃、被告人陈点坤及其辩护人唐来军、黄秋文均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2017年2月至4月25日间，为非法牟利，被告人吴连社、陈点坤在未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证的情况下，由被告人陈点坤出资承租本市荔湾区环市西路61号首层自编Al0-11铺作为经营场所，由被告人吴连社担任经理负责经营管理，以“广东金叶”的名义对外销售香烟。2017年4月25日,上述店铺被荔湾区食品药品大队和荔湾区烟草局执法队查获，执法人员现场在该店铺内缴获双喜、利某、黄鹤楼等品牌香烟共2125条、236罐（价值人民币448390.67元），CAMEL、芙蓉王等假冒注册商标且伪劣卷烟共15条（价值人民币1991.7元）。
公诉机关提供了相关证据证实上述指控的事实，认为被告人吴连社、陈点坤无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴连社曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，是累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人吴连社对公诉机关指控的罪名没有意见，当庭表示认罪认罚。但辩称其负责经营的商行还没有卖过涉案香烟，当时档口查获的香烟都是要等证件下来再卖的。
被告人吴连社辩护人的辩护意见如下：1、对指控的罪名及犯罪事实无异议，被告人吴连社犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，自愿认罪，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；2、被告人吴连社尚未将被查处的香烟出售，也没有证据证实被告人有进行非法销售香烟的行为，故应认定被告人吴连社的行为构成犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚；3、被告人吴连社自愿认罪，且主观恶性不大，有悔罪表现，其收购香烟后，尚未出售就被查处，没有给国家及个人造成经济损失。
被告人陈点坤对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有意见，当庭表示认罪认罚。
被告人陈点坤辩护人的辩护意见如下：1、对指控的罪名及犯罪事实无异议，被告人陈点坤犯罪后有自首情节，可以从轻或减轻处罚；2、本案的非法经营行为系通过买卖而获利的行为，获利是经营行为的真实目的，买卖的完成与否是衡量非法经营行为实现与否的重要标准，涉案的香烟尚未实际售出，也无从中获利，故被告人非法经营的行为是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；3、被告人归案后如实交代犯罪行为及事实，认罪态度好，有悔罪表现，可以从轻处罚；4、被告人主观恶性较小，非暴力犯罪，且系初犯，社会危害性不大，再犯可能性较小；5、公诉机关以缴获的香烟总价值作为定罪依据并不符合事实，涉案的香烟主要是为获得烟草专卖许可证之后的销售做规划，涉案店铺已于5月11日获得烟草专卖许可，随后的销售是合法的，公诉机关的指控并不符合罪责刑相适应的原则。
经审理查明，2017年2月开始，被告人吴连社受雇于被告人陈点坤，由被告人陈点坤出资承租本市荔湾区环市西路61号首层自编Al0-11铺作为经营场所，成立广州市荔湾区万金烟酒茶商行从事营业活动，并由被告人吴连社担任经理负责经营管理，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下进行营业。2017年4月25日,上述店铺被广州市公安局荔湾区分局食品药品与环境犯罪侦查大队和广州市烟草专卖局荔湾稽查大队查获，执法人员现场在该店铺内缴获双喜、利某、黄鹤楼等品牌香烟共2125条、236罐（以上香烟经鉴定，为真品香烟，价值人民币448390.67元），CAMEL、芙蓉王等假冒注册商标且伪劣卷烟共15条（正品价值人民币1991.7元）。
另查明，上述商行于2017年5月11日经广州市烟草专卖局许可，获取烟草专卖零售许可证。被告人吴连社、陈点坤于2017年5月25日自动到公安机关投案。
上述事实，有公诉机关当庭举证，并经法庭公开质证、查证属实并予采纳的下列证据证实：
1.公安机关出具的受案登记表、立案决定书、到案经过，广州市烟草专卖局案件移送函，情况说明，荔湾公安分局食品药品与环境犯罪侦查大队2017年9月6日出具的情况说明，证实了本案立案及破案的经过，以及两被告人在公安机关传唤后，于2017年5月25日自动投案。
2.扣押的香烟照片，现场照片，广州市荔湾区万金烟酒茶商行营业执照（有效期2017年3月20日至2018年1月6日），烟草专卖零售许可证（有效期限2017年5月11日至2022年1月31日），商铺租赁合同，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，现场勘验检查工作记录，证实了在广州市荔湾区环市西路61号首层自编A10-11铺里搜查并扣押的物品的情况以及涉案万金烟酒茶商行的经营者（负责人）是陈点坤和相关证照的申领情况。
3.广州市烟草专卖局荔湾稽查大队出具的执法过程、证明以及广州市烟草专卖局出具的证明、证据先行登记保存批准书、物品清单、抽样取证物品清单、检查（勘验）笔录、立案报告表、违法物品进仓登记表、卷烟、雪茄烟鉴别检验送样单，证实了广州市荔湾区环市西路61号首层A10-11铺在2004年1月1日至2017年4月25日期间，没有在广州市烟草专卖局办理《烟草专卖零售许可证》以及案发现场查获涉案物品的情况。
4.广州市公安局荔湾区分局食品药品与环境犯罪侦查大队出具的情况说明，证实了2017年4月25日民警协同荔湾区烟草专卖局的工作人员在涉案商铺的过程中，没有发现该店铺的销售清单及记录；案发后在无法电话联系被告人吴连社、陈点坤的情况下，在2017年5月12日11时许到涉案商铺传唤两被告人，2017年5月25日吴连社、陈点坤自行到公安机关投案。
5.证人吴某1的证言,证实：其是辉骏物业管理有限公司的员工，环市西路61号首层A10-11铺是公司的物业，在2016年6月29日与陈点坤签订了租赁合同。其知道该店铺是经营烟酒茶生意的，每个月的租金都是陈点坤的老婆交的，在管理的过程中，其在该店铺见过陈点坤两次，还见过一自称是姓吴的男子，吴姓男子大概是店铺的管理人员，具体情况不清楚。
6.证人吴某2于2017年10月12日出庭作证，其证言证实：其在2016年9月份入职位于西湾路的“广东金叶”万豪店工作，涉案的“广东金叶”万金店在未被查获前曾上过3、4天的班，是吴经理叫其过去顶一下班的，两间店铺吴经理都有负责，其从没有在万金店卖过烟，但有卖过酒，一般都是在西湾路的万豪店拉货回万金店的，其不清楚万金店有无买过香烟，也不清楚有无营业执照。并表示以当庭的证言为准。
7.证人朱某的证言，证实了其是广州市西城物业管理有限公司员工，其认识本案两被告人，陈点坤是“西城鞋城广场”的业主，他们一般称呼其叫“小朱”。2017年3月中旬，陈点坤委托其去帮忙办理环市西路61号首层自编A10-11的工商营业执照，店名是万金烟酒茶行，经营范围是烟酒的零售，执照的经营者是陈点坤，办理费用是500元-1000元，该执照在3月20日左右办好，其已交给陈点坤老婆。办理工商营业执照办理时，办证人员曾告知要经营烟酒茶生意，在办理营业执照后还要去相关部门办理专卖许可证，其在交营业执照给陈点坤老婆的时候也告知了她。其曾明确告知陈点坤只办理工商营业执照，其他执照不代办。
8.广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实广州市烟草专卖局稽查支队送检的烟草（样品）基本为真品卷烟，只其中CAMEL（软）、芙蓉王（硬专供出口）为假冒注册商标且伪劣卷烟。
9.广州市烟草专卖局对涉案烟草专卖品价格证明，证实依据《广东省烟草专卖局关于发布2017年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》（粤烟计[2017]1号）文件的计算标准，涉案烟草价格为人民币450,382.37元。
10.被告人吴连社的前科材料及身份材料，证实了被告人吴连社的身份情况以及被告人吴连社于2012年5月7日因犯销售假冒注册商标的商品罪被本院判处有期徒刑二年，2014年5月2日刑满释放。
11.被告人吴连社的供述及对同案人的辨认笔录，证实：其在朋友陈点坤经营的广东金叶店铺打工，是店铺的经理，主要负责商品的进货、出货和管理员工和店铺的财物，以及给员工发工资，其在店铺有10%的股份，到年底分红，现在经营不到一年，所以分红还没拿到。每个月工资是陈点坤给其的，8000元至10000元，员工有吴某2和吴某枝，还有我大儿子偶尔也过去帮忙，吴某2和吴某枝现已辞职，她们怕牵连到，已经辞职了，她们每月工资3000元，我儿子没有工资，广东金叶的实际经营者是陈点坤，他是店铺的老板，是他投资经营的，平时他很少去店铺，他没有插手管理，全是我管理。
在2017年4月25日其接到吴某2的电话，说有广州烟草公司的执法人员来店铺检查，其就从番禺赶了回来，在下午18时许赶到店铺，看到执法人员在店铺里的暗室搬出烟和酒，进行了扣押，当时其报称自己姓潘，是因为现场有很多执法人员，其很害怕，才谎称自己姓潘的。烟草局的执法人员说店铺没有办烟草专卖许可证，暂时扣押店里的香烟，荔湾区西村食品药品监管所的执法人员说店铺里的酒有问题，要扣押回去检验。店铺大堂里摆出来的烟是从荔湾区万豪烟酒商行进的货，都是广东烟草公司的烟，酒是从“易酒批”批发来的，进货的钱是陈点坤的，有时候在进货时他送钱过来，有时其去找他拿钱，付货款的钱都是现金支付的。其采购烟酒没有经他同意，他也不过问。大堂销售的烟酒有进货单，其可以提供，酒就没有，店铺大堂的电脑里有销售酒的记录，已经被执法人员提取了。因为店铺没有办理烟草专卖许可证，但我们一直在申办，还没批下来，所以才到万豪烟酒商行进货的，万豪有烟草专卖许可证。其也知道没有许可证是违法的，其承认有过错。在2017年4月份陈点坤的老婆委托小朱去烟草局申请办理，5月11日批下来了。被查处的烟酒没有被行政机关处理，当时查处时广州烟草局打电话给吴某2，是吴某2到广州烟草局签名确认被查扣的香烟数量的。其是开电动车去万豪进货的，拿到货后再开回来。大厅里的烟酒是拿来卖的，暗室里的烟也是要卖的，但酒是不向外销售的，香烟是想等烟草专卖许可证下来以后再销售，从中赚取利润，但在其被查获之前香烟和酒都没有卖出过。4月25日广州市烟草局的执法人员对其店进行检查时没有发现假冒香烟。陈点坤不知道店铺里有多少品种的烟酒和烟酒数量，他投了50多万元，包括装修的钱。他平时不管理，只看年底时店铺有没有盈利，如果有盈利我们就会分红，但现在只经营2个月，还没到分红的时候。
附辨认笔录，指认本案被告人陈点坤就是涉案商铺的老板。12、被告人陈点坤的供述及对同案人的辨认笔录，证实：其是从2016年开始承租环市西路61号首层自编A10-11铺的广东金叶烟酒档的，2017年1月开始就将该铺装修，2月份开始经营烟酒，一边经营一边申请办理工商营业执照，3月15日营业执照出来了，是其本人的姓名申请的，装修投资了8万多，其一人投资经营，占90%的股份，吴连社占10%。吴连社是2017年1月份经朋友介绍认识的，其和他没有签订股份合作协议，口头协议的。该铺销售烟酒和茶，烟酒零售许可证一直在申请，是其委托吴连社申请的，其叫妻子给了证件的复印件吴连社去申请办理。4月25日荔湾烟草稽查大队到其经营的档口执法时，证还没申请到。据吴连社说现在其经营的档口的烟草酒的零售许可证已经申请到了，但是其没见过。执法队员在其档口查获了什么物品，其不知道，其不在场。档口每个月销售多少卷烟其不知道。今年1月底其给了吴连社三十万元现金进货，利润多少不知道，从开始经营到现在吴连社没有向其上交钱。进货是吴连社负责的，有没有相关的证明不知道，销售量和利润都不清楚。
辨认出吴连社就是在涉案商铺负责日常管理的人。
以上证据均经当庭质证，证据确实充分，足资认定。
针对控辩双方意见，本院综合评判如下：
1.关于被告人吴连社、陈点坤有否自首情节的问题。经查，2017年5月12日11时民警到涉案商铺传唤两被告人到案，发现两人均不在店铺，民警将传唤证转交给了店铺员工吴某枝转交，后两被告人于5月25日自行到公安机关投案，归案后，两被告人能如实交代经营涉案店铺的经过，当庭也表示认罪认罚，故能认定两被告人均构成自首情节。两被告人及其辩护人关于此方面的辩护意见有理，本院予以采纳。
2.关于两被告人的行为能否认定为犯罪未遂的问题。经查，涉案商行是经营烟酒茶的零售，已取得营业执照，并开门营业，但两被告人是在未取得烟草专卖零售许可证的情况下在涉案的商行进行买卖的零售活动，其经营行为的实质是通过买卖行为从中获利，但公诉机关未能提供涉案期间涉案商行销售香烟的相关证据，故无法证实该商行有实际已经销售香烟的行为，且公诉机关也以4月25日案发当天在商行查获的尚未销售的香烟数额为本案的犯罪数额，该批香烟均没能销售出去就被查获，属于犯罪意志以外原因而未得逞，是犯罪未遂。故两被告人的辩护人关于此方面的辩护意见有理，本院予以采纳。
3.关于被告人陈点坤的辩护人提出本案的犯罪不属于“情节特别严重”的辩护意见，经查，本案是以查获的尚未销售的香烟价值作为非法经营的犯罪数额，根据相关司法解释的规定属于“情节特别严重”。故被告人陈点坤的辩护人关于此方面的辩护意见据理不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人吴连社、陈点坤无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯刑律，均构成非法经营罪，应依法予以惩处。被告人吴连社曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于被告人吴连社、陈点坤的非法经营行为由于意志以外原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。另两被告人犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且认罪认罚，依法可以减轻处罚。辩护人关于以上可以对两被告人从轻处罚的辩护意见有理，本院予以采纳。根据被告人陈点坤的犯罪情节、悔罪表现，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，判决如下：
一、被告人吴连社犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月25日起至2018年2月24日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人陈点坤犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、依法扣押的香烟等物品（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局荔湾区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁汉根
人民陪审员 胡杰庄
人民陪审员 梁锦锋
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 许书凡