青海省德令哈市人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2015）德民初字第563号
原告：周均清，男，汉族，1976年12月15日出生，身份证号码×××，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：何芝贤，湖南通程律师事务所律师。
被告：湖北容福建筑工程有限公司，住湖北省武汉市。
法定代表人：陈德才，该公司董事长。
组织机构代码证：30009209-0。
被告委托诉讼代理人：张展世，男，汉族，1986年12月31日出生，系该公司法律顾问，住西宁市。
被告：北京蓝图工程设计有限公司，所在地北京市朝阳区。
法定代表人：程鸿鸣，该公司董事长。
统一社会信用代码：×××。
委托诉讼代理人：李卫斌，男，汉族，1969年9月12日出生，身份证号码×××，该公司职工，住德令哈市。
被告：德令哈市住房和城乡建设局，所在地德令哈。
法定代表人：郭宗河，系该局局长。
第三人：刘阳平，男，汉族，1968年3月16日出生，身份证号码×××，住湖北省枝江市。
委托代理人：艾天彬，枝江市中联法律服务所法律工作者。
原告周均清诉被告湖北容福建筑工程有限公司、北京蓝图工程设计有限公司、德令哈市住房和城乡建设局、第三人刘阳平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月28日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告周均清及委托诉讼代理人何芝贤、被告湖北容福建筑工程有限公司（以下简称容福公司）委托诉讼代理人张展示、被告北京蓝图工程设计有限公司（以下简称蓝图公司）委托代理人李卫斌、第三人刘阳平诉讼代理人艾天彬到庭参加诉讼，被告德令哈市住房和城乡建设局（以下简称建设局）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周均清诉称，刘阳平于2011年7月14日与被告一湖北容福建筑工程有限公司下属的大通分公司（已注销）签订一份《建设工程施工合同》，约定由其分包被告一湖北容福建筑工程有限公司从被告三北京蓝图工程设计有限公司分包所得的2011年德令哈市保障性住房地块三（现名为”怡景小区-
南区”）1#、4#楼主体工程。因刘阳平严重不适高原反应无法前往德令哈进行施工，故于2011年7月就将上述工程交给周均清进行施工，因此，该工程的实际施工人原告周均清。原告完全按照刘阳平与被告一所签的《建设工程施工合同》进行施工、领取工程款和进行结算，并承担所有的债权债务。施工合同中约定的不含总土方（开挖与回填，下同）、基础超深（砌体与抹灰防腐，下同）和变更部分的合同价款为4197.6万元，不含总土方、基础超深和变更部分施工面积为4683.44平方米，包干单价为422元/平方米。此后，原告遂依约完成主体施工，此包干工程价款的支付已经另案处理。与此同时，原告为配合完成主体工程一并进行了合同包干项外的总土方、基础超深和变更部分的施工。2012年11月，上述工程竣工验收完成。被告一依约应当于竣工验收完成后支付合同总价的98％，余款（即合同总价的2％）作为质保金在竣工验收期限满一年后无息支付。时至今日工程款和质保金的付款期限均早已届至，但被告一、被告二并未如约支付完工程款，原告多次催要上述被告付款均未果。据悉，2011年德令哈市保障性住房工程项目业主单位系被告三德令哈市住房和城乡建设局，总承包人为被告二北京蓝图工程设计有限公司，共分为三个地块，其中本案标的地块的分包人为被告一湖北容福建筑工程有限公司。后被告一以其大通分公司（已注销）的名义将该工程中的1#、4#楼主体工程中的劳务违法分包给刘阳平，后刘阳平又将该工程全部交由原告施工。依法上述三被告均有义务向原告支付工程，但经过原告多次催要后仍有部分工程款未付。请求被告一立即支付原告2011年德令哈市保障性住房总土方、基础超深和变更部分工程款524914元（其中含质保金10498元），以及直至清偿之日止的逾期付款利息（自2012年11月1日起按同期人民银行的贷款年利率6.5％计算，其中质保金则自2013年11月1日起计算）（计算起始日期原告提供照片的竣工时间是2012年的11月，故原告依据司法解释实际使用原则根据竣工验收日期计算逾期付款利息）；被告二、被告三对被告一的付款义务承担连带责任；三被告承担本案的全部诉讼费用。
被告容福公司辩称，原告要求的正负零以下工程款包含在施工合同中，再次要求支付无事实和法律依据；1、根据最高人民法院关于民事诉讼的若干规定第二条，原告有举证义务，如举证不能承担举证不能的后果；2、原告明知该工程是包含正负零以下工程的，根据建设工程施工合同第二条，承包范围明确表明水电暖安装的正负零以下预埋由主体单位施工完成，原告在履行主体施工内容时是包含正负零以下施工内容的，如不包含则无需特别提醒；3、根据建设工程施工合同第八条8.1.1条约定被告提供施工图纸，原告参加图纸会审，被告在图纸会审时明确告知原告主体工程包括正负零以下工程；根据合同第8.2.6款约定原告是必须按照工序进行施工且经过被告验收，即表明原告所完成的每一步工作是要经过被告验收的，被告对于正负零以下工程是经过验收的，如何验收就是根据正负零以下主体工程来履行验收义务的，根据合同第十一条第一款约定，主体工程施工至正负零以上开始付款，施工至正负零付25％，表明包括正负零，否则何来正负零开始付款的节点；根据工程质量保修书，第一条1.2款约定，原告保修范围包括地基工程即正负零工程，正是由于原告清楚自己的承保范围包括正负零的地基工程才与被告签订工程质量保修书；综上建设工程施工合同及工程质量保修书明确约定施工包括地基工程原告是知晓的并且按照合同约定履行施工义务；合同解释上主体施工包含地基工程（正负零工程）根据中华人民共和国合同法125条规定根据合同内容的解释应当按照合同所使用的语句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则确定该条款的真实意思，如之前所述，被告用合同中的格式条款来进行合同施工范围中的解释，认为主体施工是包含地基工程的，符合合同法关于合同的文意解释、目的解释、体系解释，人民法院应当认定该合同施工范围包含地基工程；二、原告违背诚实信用，恶意诉讼要求将已经支付的工程款部分再一次支付，因原告签订的合同未固定总价合同，有可能存在亏损的事实，从而驱使原告将已经支付了地基工程款部分以合同为明确表明的地基工程款再次进行诉讼，要求二次支付该部分工程款，明显违背合同法所规定的诚实信用原则，综上请法院依法驳回原告诉讼请求。另工程质量出现大量问题，城建局已向我公司及蓝图公司施加压力，对被告造成巨大损失，因此我们申请进行质量鉴定；被告与原告无合同关系，建设工程施工合同系湖北容福公司大通分公司与第三人所签，根据合同相对性原则，原告无请求权，综上，要求驳回原告的诉求。
被告蓝图公司辩称，与金安公司青海分公司、金安公司辩称意见一致。
被告建设局，未提交书面答辩意见及任何证据材料。
第三人刘阳平辩称，1、本案讼争的基础工程是由本案第三人完成的，原告进入涉案工地是7月15日，基础工程在7月之前已经完成了；2、原告和第三人之间关系是委托合同关系，因为所有的合同都是由第三人和被告一签订的，在施工过程中所有的法律责任都应当由第三人承担，因此双方是委托合同关系；3、本案讼争的工程款及损失的签订主体应当为第三人；剩余对于原告陈述的事实理由无异议。
第三人刘阳平诉称，2011年5月，申请人分包了宜昌金安实业发展有限责任青海分公司承包的德令哈市保障性住房地块三的1#、4#楼土建及水、电、暖安装工程施工，并于2011年5月底开工建设。2011年7月15日，当申请人完成了上述土建基础及水、电、暖施工后，将剩余工程委托本诉原告周均清负责施工，前述由申请人完成施工部分工程款申请人与本诉原告约定由其支付给申请人，经申请人多次催要，本诉原告至今未予支付。现请求本诉原、被告（被告在其欠付工程款及迟延付款利息范围内承担清偿义务，余款由原告清偿）共同清偿由申请人承建的德令哈市保障性住房建设工程项目部分欠付工程款及迟延付款利息共计64.1171万元（欠付工程款52.1429万元，2011年11月1日至2016年5月30日迟延付款利息11.9742万元，按年息6.5％计算）及按年息6.5％计至清偿之日止的迟延付款利息；（现变更为59.418599万元：水电安装工程是4683.44平方米，每平方为32.5元，共152211.8元，已支付32000元，剩余120221.18元；基础工程为32.972344万元，两项合计为481935.24元；利息从2012年11月1日到2016年5月30日共43个月按6.5％计算，计11.225075万元）；判令本诉原、被告承担本案诉讼费。
原告周均清辩称，1、该工程属于原告从第三人手中转包所得，从基础开挖直至主体封顶施工完都是由原告施工完成，原告说的7月份是原告与第三人签订合同的时间，并没说从7月开始施工，故本案要求支付工程款的主体是原告；2、第三人与原告之间工程款的结算并不实际存在，所以不存在欠付工程款和支付利息的事实根据。
被告容福公司辩称，跟原告诉讼请求的辩称意见一致。另，本案所涉及的工程欠付款是地基部分的，所以答辩意见同对原告的答辩意见，水电安装部分与本案无关，请求驳回其诉求。
被告建设局无答辩意见。
被告蓝图公司辩称，跟原告诉讼请求的辩称意见一致。
原告周均清围绕其主张，向法庭出示下列证据：
1、原告身份证复印件一份，拟证实原告的身份信息具有诉讼主体资格；
2、建设工程施工合同原件一份，拟证实湖北容福建筑工程有限公司以其大通分公司的名义将地块三中1#、4#栋的主体工程劳务违法分包给刘阳平的事实；
3、说明函原件一份及刘阳平身份证复印件一份，拟证实刘阳平将标的工程交由原告施工，原告属于实际施工人，且原告按照建设工程施工合同的内容完成施工的事实；
4、企业基本注册信息一份，拟证实湖北容福建筑工程有限公司大通分公司已经注销的事实；
5、照片一组，拟证实标的工程已经于2012年11月竣工验收，且违法分包人系湖北容福建筑工程有限公司的事实；
6、工程款支付清单及施工总承包合同复印件一组，拟证实德令哈市住房和城乡建设局支付给北京蓝图工程设计有限公司工程款的明细及未付金额和北京蓝图公司的施工总承包关系；
7、涉及变更通知单复印件一份（原件交于鉴定机构）、工程预算书原件一份、地基验槽记录复印件一份（原件交于鉴定机构），拟证实原告按照施工承包人的要求完成总土方、基地超深、变更部分工程的事实；
8、鉴定意见书一份（原告提交的部分施工图，法院调取的施工图），拟证实原告完成合同外地基工程量及基础超深超出的工程量和工程价款；
9、合同书原件一份及收条原件三张，拟证实原告委托薛永寿进行前期土方开挖，支付人工费及机器费，第三人在与湖北容福签订合同前，原告已经进行了地基的施工；
10、基槽开挖施工方案复印件一份，拟证实基槽开挖属于主体工程以外的施工且制定了临时的施工方案，要求原告进行施工，包括由施工方自带挖掘机、推土机等工具，结合鉴定报告说明即包含合同外施工，又包含了劳务费及机械费等施工。
第三人刘阳平围绕其主张，向法庭出示下列证据：
1、经济签证单复印件一份，拟证实在7月15日原告在受托之前，第三人已经完成了施工任务，经济签证单是增加的工程量，在中院也已经结算清楚，为了证明在此之前第三人已经着手施工的事实；
2、民事起诉状一份，拟证实本案主体工程施工的工程款已经经过法院调解已经结算；
3、民事调解笔录一份，拟证实关于合同的主体工程海西中院已调解处理，涉及本案工程未处理；
4、申请书一份，拟证实地基工程的工程款没有进行处理；
5、说明函复印件一份，拟证实第三人委托给原告是主体工程方面工程款的结算；本案涉案的基础土方工程第三人并未授权原告进行追偿，实际原告诉讼是未得到授权的；
经本院审理查明，2011年7月5日被告蓝图公司中标取得德令哈市2011年保障性住房（八一路两侧及黄河路两侧）”交钥匙”总承包工程。被告蓝图公司将工程分包给被告湖北容福建筑工程有限公司（以下简称容福公司）和金安公司。2011年7月15日容福公司大通分公司与刘阳平签订《建设工程施工合同》，其建筑面积为4683.44平方米，合同总价款为197.6万元。原告按合同约定将德令哈市八一路保障性住房工程中地块三1、4号住宅楼建设完成。
2014年11月5日刘阳平出具说明函一份，其内容为：本人刘阳平（身份证号：×××）于2011年7月14日与宜昌金安实业发展有限公司青海分公司签订的《建设工程施工合同》中约定由我承包的2011年德令哈市保障性住房地块一12#、13#、14#、15#楼主体工程，和2011年7月14日与湖北容福建筑工程有限公司大通分公司签订的《建设工程施工合同》中约定由我承包的2011德令哈市保障性住房地块三1#、4#楼主体工程。因本人身体原因无法前往德令哈进行施工，于2011年7月就将上述工程交由周均清（身份证号：×××）承包，施工及所有债权和债务由周均清负责。因此，上述两份合同中所涉及工程的实际施工人为周均清。特此说明，说明人刘阳平。
另查明，2014年11月7日原告周均清向海西州蒙古族藏族自治州中级人民法院起诉被告刘阳平、金安公司青海分公司、金安公司、蓝图公司、建设局要求支付工程款；其请求1.被告金安公司青海分公司支付原告2011年德令哈保障性住房工程款732465元（含质保金88840元），支付逾期付款利息89445.85元；2.被告金安公司青海分公司支付原告2011年德令哈保障性住房总土方和基础超深部分工程款367598.32元（含质保金7351.97元），支付逾期付款利息47309.91元。2015年5月27日经海西州蒙古族藏族自治州中级人民法院组织涉案当事人进行调解，经双方对账，金安公司已支付工程款3356505元、容福公司已支付2086619.02元，合计为5443124.02元，金安公司合同价为4442000元、容福公司合同价为6418000元，金安公司尚欠周均清工程款974875.98元。并对尚欠工程款双方达成调解。2015年5月27日周均清向海西州蒙古族藏族自治州中级人民法院出具申请书，其内容为：本人诉刘阳平、金安公司青海分公司、金安公司、蓝图公司、建设局建设工程合同纠纷一案中，本人自愿放弃诉讼请求第二项，另行起诉或者通过其他方式主张权利；申请人周均清。
再查明，青海省规划设计研究院司法鉴定所出具的青规划司法鉴定所（2017）造价鉴字第20号司法鉴定意见书，其鉴定原告周均清施工的2011德令哈市保障性住房1#、4#楼建设合同以外总土方、基础超深、变更项目鉴定价格为329723.44元。原告庭审中主张支付的工程款变更为329723.44元。被告蓝图公司称该工程于2013年12月31日交付使用。第三人与被告签订合同前，原告已经施工。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，周均清、刘阳平等人均非建筑施工企业，故第三人刘阳平与被告签订的《建设工程施工合同》，均系无效合同。
第三人刘阳平出具说明函其证实，第三人将涉案工程转让给原告周均清，而刘阳平以合同外工程系自己完成为由主张工程款，未提供证据予以证实，而原告周均清提供的证据能够证实，合同签订前周均清实际施工并支付相应的费用，故对第三人主张权利的意见本院不予支持。该工程款由原告周均清享有。关于第三人请求支付本案外未支付工程款，不属于本案审理的范围，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该工程已验收竣工，并于2013年12月31日交付使用至今，故原告根据青规划司法鉴定所（2017）造价鉴字第20号司法鉴定意见书主张支付合同外施工的工程款329723.44元的意见本院予以支持。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定。原告按中国人民银行同期贷款利息主张，符合法律规定，本院予以支持，但原告对竣工、交付时间未提供相应证据证实，故本院对利息部分按被告认可的交付时间为起点起算，即从2013年12月31起按照中国人民银行同期贷款利息计算至法院判决确定给付之日止。
根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款”禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，考量被告蓝图公司为总承包人，将2011年德令哈市保障性住房工程分别发包给两个公司施工，被告又将工程拆卸后分包给自然人，其被告蓝图公司及金安公司构成违法分包，应承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告建设局经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩等诉讼权利，按法律规定应承担责任。但原告提供的建设局支付蓝图公司工程款明细为复印件，而无其他证据予以佐证欠付的具体金额，故对其本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告湖北容福建筑工程有限公司自本判决生效之日起五日内一次性支付原告周均清工程款329723.44元及利息（其利息：以329723.44元为基准，从2013年12月31日起按照中国人民银行同期贷款利息计算至法院判决确定给付之日止），被告北京蓝图工程设计有限公司承担连带责任；被告德令哈市住房和城乡建设局在欠付被告北京蓝图工程设计有限公司工程范围对原告周均清承担清偿责任。
二、驳回原告周均清的其他诉讼请求；
三、驳回第三人刘阳平的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
本案诉讼费7773元、鉴定费12000元由被告湖北容福建筑工程有限公司承担，北京蓝图工程设计有限公司承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数及代表人的人数提出副本，上诉于海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。
审判长李春业
人民陪审员周生玲
人民陪审员张明海
二〇一七年十一月十八日
书记员李婉君