广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终23844号
上诉人（原审被告）：刘桂桐，男，1946年8月29日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
上诉人（原审被告）：刘国俊，男，1977年12月18日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：邓志琴、ＸＸ龙，均系广东骏道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李建新，男，1953年7月6日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：卢梓煌，广东金领律师事务所律师。
上诉人刘桂桐、刘国俊因与被上诉人李建新联营合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初11701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
刘桂桐、刘国俊上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回李建新的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由李建新承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审认为由《再致李建新先生之协商函》内容，即确认刘桂桐、刘国俊需向李建新返还投资款1400000元及利息，属于对事实认定严重错误。本案是一个联营的合同，且有《合作框架协议》对各方的出资比例、分成及清算等均作了详细的约定。现发生清算事项，各方也同意清算，根据权利义务对等原则，清算后各方应退回多少投资款应以《合作框架协议》的约定为标准及依据。1.根据《合作框架协议》第二条关于工作小组期间的权利义务，约定的是李建新需要先行投资人民币180万元。而实际上李建新只出资了140万元(违约在先)，所以在各方同意清算后，才需要多次确认李建新的投资金额以确定后续清算时各方回收资金的计算基数。2.刘桂桐、刘国俊在《再致李建新先生之协商函》中确认的只是李建新投资的款项为1400000元，并不代表刘桂桐、刘国俊需要向李建新退回所有的1400000元款项。3.根据《再致李建新先生之协商函》的内容可知，神山顺顺达项目尚欠工人工资、材料款等未结算，各方也一直在协商清算的后续事项。在清算都未能完成的情况下，具体应退回李建新多少投资款是不确定的。4.通过《再致李建新先生之协商函》中的“再”字，亦可得知，双方对该事件是前后进行过多少协商的，协商函件只是各方协商过程的反映，该协商函并不是最终的各方清算的协议，也并未涉及到清算中各方权利义务的具体约定。5.事实上，在2017年9月16日，刘桂桐、刘国俊还有与李建新在进行协商沟通，但也并不是最终的清算协议。并且，在此过程当中，李建新也答应了对本案撤诉，所以刘桂桐、刘国俊才未对本案一审予以理会，导致错失答辩机会。因此，在工人工资尚未结算，材料款未付清的情况下，各方均未完成清算的过程，不能仅以其中某一次的协商内容作为具体清算退款的依据。二、一审适用法律错误。一审在错误的事实认定后导致适用错误的法律。根据《合作框架协议》的内容可知，协议各方是联营，也即是合伙关系。依据《合伙企业法》第五条“订立合伙协议、设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。”第三十三条之规定“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”之规定，可知各方权利人应公平、并严格遵守《合作框架协议》中约定的出资比例进行盈亏分配及清算的。一审断章取义，截取双方在协商过程当中的一个未经各方具体明确权利义务的一个协商函作为判决给付的依据，毫无事实与法律依据。
李建新辩称，不同意刘桂桐、刘国俊的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院予以维持。
李建新向一审法院起诉请求：1.判令刘桂桐、刘国俊共同向李建新返还项目投资款1400000元整；2.判令刘桂桐、刘国俊共同向李建新支付逾期还款利息162177.53元（自2015年7月3日起以拖欠的投资款1400000元为基数，并按同期银行贷款利率上浮50%为标准暂计至2017年4月12日，直至清偿所有投资款为止）；3.本案诉讼费用由刘桂桐、刘国俊承担。
一审法院认定事实：2012年3月19日，李建新（甲方）与刘桂桐、刘国俊（乙方）、黄连新（丙方）共同签订了《合作框架协议》约定，三方对涡轮反击复合式立磨项目的发展前景等均持积极态度，并愿以合作方式共同开拓此类市场。由甲方提供前期的资金支持及负责设备采购审核，乙方提供涡轮反击复合式立磨专利技术，丙方负责协调、筹建工作及其它事务。甲、乙、丙三方同意成立项目公司具体运作该项目。甲方确认先行投资人民币180万元用于购买设备。遇经营困难或不可抗力，项目公司经三方协商一致方可清算终止。合同有效期10年，合同期满，三方另行约定相关事宜。
上述协议签订后，李建新对涉案项目进行了投资。随后，由于该项目的实际运作存在种种困难，三方无法依据合同的约定继续履行。刘桂桐、刘国俊于2014年12月15日向李建新出具《再致李建新先生之协商函》载明：“……现合作框架协议实际已经结束……对你的投入资金，本人承诺：1.积极处理好神山顺顺达设备回收资金；2.本人在专利技术合作项目取得收益的资金，归还你的投资；3.本人对你的已投入资金归还负责。合作框架协议就此完结……”。2014年12月23日，李建新、黄连新在上述协商函上注明同意并签名确认。李建新同时注明对已投入资金待核清具体数字。2015年7月3日，刘桂桐在上述协商函上注明确认“立磨机原投资合共1400000元整，其余货款待核实后计算”。
一审法院认为，李建新与刘桂桐、刘国俊、黄连新签订的《合作框架协议》是各方真实意思表示，各方之间的联营合同关系成立。现各方无法依据合同的约定继续履行，李建新要求刘桂桐、刘国俊返还投资款1400000元及其利息有刘桂桐、刘国俊出具的《再致李建新先生之协商函》以及刘桂桐在该协商函上手写确认的内容予以证明，一审法院对上述投资款金额予以确认。李建新要求刘桂桐、刘国俊返还投资款1400000元及其利息，一审法院予以支持。但因双方未约定返还期限，李建新主张从2015年7月3日起计算利息不当，一审法院依法调整为从起诉之日即2017年5月2日起计算利息，李建新主张超出上述部分的利息一审法院不予支持，依法予以驳回。
刘桂桐、刘国俊经一审法院合法传唤，逾期未到庭应诉，视为其放弃抗辩的权利，一审法院依法作缺席判决。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、刘桂桐、刘国俊于判决发生法律效力之日起十日内向李建新返还投资款1400000元及其利息（利息以1400000元为本金，从2017年5月2日起计至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算）；二、驳回李建新的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费22460元，由刘桂桐、刘国俊负担。
经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。
二审中，刘桂桐、刘国俊向本院提交了5份证据：1.由李建新向刘桂桐、刘国俊发出的《意见征询函》；2.刘桂桐、刘国俊回复李建新的《回复“意见征询函”》；3.《再致李建新先生之协商函（备忘录）》；4.《再致李建新先生之协商函》（李建新于一审中已提交该函）；5.《协商函》，上述证据拟共同证明李建新先行提出协商，意见按《合作框架协议》来履行权利、义务，在协商过程中，双方并未最终确定合作解除后各方的权利义务及相关违约责任，刘桂桐、刘国俊只是确认了李建新总投入的金额，根据《合作框架协议》及现实亏损情况，刘桂桐、刘国俊不可能全额退回投资款。李建新对此质证认为：1.对证据一的真实性、合法性、关联性予以确认，该函也提到刘桂桐、刘国俊在合作协商过程中提出消极的意见，有意不履行《合作框架协议》的约定，与我方二审中提交的证人证言相吻合；2.对证据二、三的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。刘桂桐、刘国俊多次提及我方有小部分资金不到位的情况，但产生的原因并非其所述，而是因为此前其拒绝履行协议，我方在发现对方可能违约的情况下行使了不安抗辩权，符合法律规定；3.对证据四的真实性、合法性、关联性予以确认，该函件是双方对于解除《合作框架协议》之后的处理方式所达成的真实意思表示，我方同意解除双方的合作关系，并同意刘桂桐、刘国俊归还投资款的决定，故在函件中要求对方核实应归还的资金数额，刘桂桐、刘国俊在核实完毕以后，书面确认为140万元；4.对证据五的真实性、合法性、关联性予以确认，该函件由刘桂桐、刘国俊向我方出具，其表示计划分三期来清偿该款项，我方要求案外人华同公司的股东也必须承担连带清偿责任，但华同公司的股东并没有连带清偿债务的意思表示，故我方不同意刘桂桐、刘光俊分期清偿。
经审查上述函件，本院查明：1.李建新于2012年12月28日向刘桂桐、刘国俊发出《意见征询函》，载明：……为明确各方合作意向并保证李建新先生已投资及将投资的资金安全，现请阁下明确合作意愿，确定阁下是否继续该项目合作，是否愿意依据各方拟定的《合作框架协议》行使权利、履行义务。……。2.刘桂桐、刘国俊于2012年12月31日向李建新发出《回复“意见征询函”》，载明：……鉴于上述原因，在商讨完善框架协议和筹划建立合作公司合作条款时，我方适时适地提出特有专利技术方在合作公司股权中作股注册30%的诉求，完全是合情合理的……。3.刘桂桐、刘国俊于2014年2月30日向李建新发出《再致李建新先生之协商函（备忘录）》，载明：……之前我们曾于2012年12月31日致函给你，阐述了我们的观点并提出了有关处理此事的诉求意见及建议，一直未得到你的正式回复。但我们认为还是应该要认真地协商解决存在的问题为妥。为此，我们想起了去年一次你与我们会谈时及之后你同你的好朋友何远北先生交谈时曾经提到：对这个项目不想再搞下去了，只要把你已投入的资金额及期间的利息回收就算了。现在我们经过再三考虑，觉得这不失也是解决目前所存在问题的方法之一，可以按这个思路去进行处理。对此，我们的具体意见是：要把你已投入的资金额及期间利息收回来，唯有也是唯一的办法是，让已制造出的“准样机”趋向完善并正常地运作起来，然后寻到一个下家把它转出去，以转让金来有效实现回收你投入的资金额……。4.刘桂桐于2017年9月16日向李建新发出《协商函》，内容为：鉴于李建新先生对于动力磨样机的早期资金投入（转入华同公司制作的140万元），我们一贯表示认可的。由于该项目是创新型技术的研发项目，市场推广都需要时间、资金、人员、物力等方面的较大投入才成，所以2015年7月18日注入华同公司并重组、由华同公司完全接管了和推广该项目。……样机试验线已搬迁到今为，现正进行安装调试，其间已有一批客户对该生产线有合作意向及订购计划，形势比较好，所以请李总尽可放心，要求退款问题，在产品资金回笼时，拟作三步走：1.计划今年底前先退三分之一，2.明年6月底前退三分之一，3.明年底前一次退清。以上是我们的真实意见和致歉！为此，恳请李总能给些时间我们，我们保证一定做好完成，给李总一个满意的结果，尽力避免发生无谓的两败俱伤的诉讼持久战中，同时也恳请李总先把起诉撤了，并友好协商解决处理好，万望谅解和大力支持为盼。……。李建新在该函上注明“我同意该函还款时间，但须华同股东们认可并承诺承担还款责任即可。”
二审中，李建新向本院提交了涉案《合作框架协议》所涉“丙方”黄连新的书面证言，并申请黄连新出庭作证，黄连新到庭并确认其书面证言的真实性，内容如下：2011年12月，刘桂桐在一次座谈中谈及其发明的刘氏石粉立磨机专利在继续开发中遇到困难，主要是资金问题，要找一个合作者。寻找到李建新投资，李建新经过考证认为该专利项目可以投资，经过协商并签订了框架协议进行投资。2012年3月19日合作框架协议已经很明确，四大点，关于技术方面的约定。若刘桂桐无正当理由拒不履行协议约定的义务，或无故提前解除协议，或未经李建新、黄连新书面同意以本协议项下的技术与他人进行合作，则刘桂桐应按李建新、黄连新投资的两倍分别向其支付违约金。2012年10月14日上午经过反复试验，立磨机成功开机。刘桂桐开始违背协议。1.拒绝成立公司。12月28日在刘桂桐办公室研究成立公司，刘桂桐提出各种理由拒绝成立公司。2013年1月13日商量进一步发展工作，并提出成立公司被拒绝。在成立公司的问题上，按合作协议制造出立磨机即成立公司，李建新加大投资。曾就成立公司提出多个方案，均被刘桂桐不表态或其他理由拒绝。2.刘桂桐在立磨机能运转时，要黄连新跟李建新谈谈投资的钱算刘桂桐借李建新的。实际上刘桂桐已在华工科技园或是创业园成立了公司。该公司答应出资500万元，投资立磨机，资金由刘桂桐主管，拒绝黄连新参加，还派出人员到外地考察，以及委派2名财务人员到合作公司工作作为投资条件。期间，刘桂桐还与多家公司洽谈合作，并多次催促李建新退出投资。3.2013年7月刘桂桐突然将项目办公室的门锁换掉，不让黄连新进入。4月22日刘桂桐签发文件停发黄连新工资。原来项目组本来决定为了防止费用滥用，每一笔超过5000元的开支必须要黄连新签字才能使用报销，但刘桂桐从无按此规定办理，最后导致经费使用失去控制，所以刘桂桐自用投资资金私自生产一台立磨机，并没有经李建新、黄连新同意。
本院认为，李建新与刘桂桐、刘国俊、黄连新签订的《合作框架协议》出自签约各方的真实意思表示，内容无违反国家法律、行政法规的效力性的强制性规定，各方之间的联营合同关系有效成立。二审中，根据本案当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：刘桂桐、刘国俊应否向李建新返还项目投资款1400000元？
关于上述争议，本院认为，从本案中各方提交的来往函件的内容可知，李建新与刘桂桐、刘国俊在履行涉案《合作框架协议》过程中产生争议，双方从合作初始期间提出“明确合作意愿，确定阁下是否继续该项目合作，是否愿意依据各方拟定的《合作框架协议》行使权利、履行义务。”“鉴于上述原因，在商讨完善框架协议和筹划建立合作公司合作条款时，我方适时适地提出特有专利技术方在合作公司股权中作股注册30%的诉求，完全是合情合理”等要求，至2014年开始就退还投资款、退款条件、退款期限等问题进行协商。其中，刘桂桐、刘国俊于2014年12月25日向李建新发出《再致李建新先生之协商函》，确认合作框架协议实际已经结束，并表示在积极处理设备回收资金、专利技术合作项目取得收益后归还李建新的140万元投资并对此负责；至2017年9月16日，刘桂桐再向李建新发出《协商函》，进一步确认退款时间为“在产品资金回笼时，拟作三步走：1.计划今年底前先退三分之一，2.明年6月底前退三分之一，3.明年底前一次退清。”，由此可见，刘桂桐、刘国俊已明确同意李建新退出合作关系、且双方就涉案投资款140万元的返还形成合意，现刘桂桐、刘国俊认为应在清算涉案项目后进行盈亏分配，与其在上述函件中的意思表示明显相悖，本院不予采信。刘桂桐、刘国俊在上述函件中虽有强调在设备处理、回收资金之后退款，但李建新实际已退出合作关系，其对于刘桂桐、刘国俊如何处理、何时处理设备等情况，均无法掌握，故其不同意受此付款条件约束的理由成立。对于刘桂桐、刘国俊在2017年9月16日《协商函》中提出的分三步付款，李建新提出了“我同意该函还款时间，但须华同股东们认可并承担承担还款责任即可。”之条件，现该条件是否成就，刘桂桐、刘国俊亦未能举证证实。因此，李建新主张刘桂桐、刘国俊一次性返还项目投资款140万元，合法有据，本院予以支持。另，涉案投资款140万元系基于联营合同关系支付的款项，并基于联营各方形成合意而返还，故其利息应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计付为宜。一审法院对此处理有所不当，本院予以纠正。
综上所述，刘桂桐、刘国俊的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初11701号民事判决的第二项;
二、变更广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初11701号民事判决的第一项为：上诉人刘桂桐、刘国俊于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人李建新返还投资款1400000元及其利息（利息以1400000元为本金，从2017年5月2日起计至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；
三、驳回被上诉人李建新的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各22460元，均由上诉人刘桂桐、刘国俊各负担21785元，被上诉人李建新各负担675元。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 陈珊彬
审判员 张纯金
二〇一八年三月二十八日
书记员 任永乐
薛钰莹