天津市河东区人民法院民 事 判 决 书（2014）东民重字第1号原告王代兴，农民。委托代理人万其明，湖北省随州市曾都区西城法律服务所法律工作者。被告中铁十六局集团第二工程有限公司，住所地天津市河东区万新村三区。法定代表人任海静，该公司董事长。委托代理人陈战鹰，该公司总法律顾问。委托代理人康迎春，中铁十六局集团第四工程有限公司项目负责人。原告王代兴诉被告中铁十六局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年10月16日受理后，依法作出（2012）东民初字第5475号民事判决，原告王代兴不服提起上诉，天津市第二中级人民法院于2013年11月20日作出（2013）二中民四终字第659号民事裁定，裁定撤销天津市河东区人民法院（2012）东民初字第5475号民事判决，发回天津市河东区人民法院重审。2014年1月14日本院受理此案后，依法另行组成合议庭，于2014年3月11日、2014年4月3日、2015年1月29日公开开庭进行了审理。原告王代兴及其委托代理人万其明，被告中铁十六局集团第二工程有限公司的委托代理人陈战鹰、康迎春均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，被告承建山西省岢临高速LJ6合同土建工程，原告系岢临高速LJ6合同段项目部第十防护队，2011年5月18日原、被告双方签订《分项工程劳务承包协议书》。合同签订后，原告于2011年7月10日开始施工。2011年8月10日被告派秦浩栋防护队到原告施工地段进行施工，双方发生打架斗殴事件，被告视而不管，迫使原告防护队停止施工。2011年8月22日原告向被告提交“十队工程劳务计算表”遭到拒绝。2011年9月23日被告向原告下达了《工程量计量单》，2011年10月12日原告向被告提交“工程量异议意见书”时被告拒绝接受。后原告数次要求被告结算工程款、工地存料等费用均遭拒绝。被告对原告施工的K47＋940至K48＋482段护面墙、截水沟、平台水沟的工程量不做彻底清算，并故意将工程量与施工图纸分开计算，原告多次提出异议，被告不予理睬。无奈之下原告委托湖北省随州市精致建设工程造价事务有限公司进行造价测算，工程编审造价494141.7元。被告迫使原告将小型机械设备三轮车、搅拌机、卷扬机等转让给被告，价值67598元，按30%折旧计算为47318元。工地存料折款20638元。扣除原告已领取的工人工资、柴油和支款319418.1元，被告至今尚欠原告工程款及工程油料款264619元。原告认为，双方应在签订的《分项工程劳务承包协议书》约定的范围内各自履行权利与义务，被告故意让第三方插手原告施工路段工程，并在工程计量方面不尊重施工图纸进行计算，侵害了原告的合法权益。故诉至法院，请求判令：1、解除原、被告签订的《分项工程劳务承包协议书》；2、判令被告支付原告各项工程劳务费及工程存料款264619元；3、要求被告赔偿因违约造成的经济损失118140元（其中：工人进、退场往返的车费18140元和预期利益100000元）；4、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。原告提交如下证据：1、身份证复印件1份；2、分项工程劳务承包协议书复印件1份；3、工程量计算清单及中铁十六局集团二分公司岢临高速项目验工计价表复印件1份；4、建设工程造价咨询报告书复印件1份；5、施工图纸、技术交底书1份；6、防护十队自己编制工程量计算单1份；7、项目部对我工程数计量谈几点意见1份；8、刘茂辉、李德春证明复印件各1份；9、孟庆海签收明细、卖三轮车协议书各1份；10、兴县人民医院诊断证明书复印件5份及身份证复印件4份；11、刘申付、程开东、郭喜旺、王平分等人出具的证明；12、关于下达第二阶段劳动竞赛施工计划的通知复印件1份；13、兴县蔚汾镇牛家沟村民委员会证明、贺峁全及郭喜旺、白艾平证明各1份；14、台班费证明6份；15、收据、收条、零销商品登记表39张；16、郭喜旺、贺海海等人出具的证明5份；17、牛国全证明复印件3份18、证人证言4份；19、鉴定费收据1份。被告辩称，原、被告双方签订的《分项工程劳务承包协议书》合法有效，该合同已经履行完毕，合同自然终止，不存在解除之说。原告陈述的事实和理由与事实不符。理由如下：1、根据双方签订的《分项工程劳务承包协议书》第2.5条和4.3条的约定，原告施工进度不到位，质量不达标，被告有权对其施工范围进行调整。原告陈述的打架事实不存在；2、2011年9月23日被告向原告下达了《工程量计算单》属实，原告未向被告提交对《工程量计算单》的意见书，即便是原告向被告提交了意见书，根据《分项工程劳务承包协议书》的相关规定，原告提出异议必须是在被告提出结算书14日内，据原告起诉状来看，原告提交意见书的时间已超过约定时间，原告应当按照被告出具的结算书进行结算；3、原告认为被告强迫其转让小型设备的事实不存在。被告代原告支付民工款、材料款等事实存在，且已支付完毕。在原、被告双方履行《分项工程劳务承包协议书》的过程中，被告没有违约行为，无需支付违约金。请依法驳回原告的全部诉讼请求。被告提交如下证据：1、分项工程劳务承包协议书复印件1份；2、工程结算书复印件1份。经审理查明，2011年5月18日以原告为乙方、中铁十六局集团第二工程有限公司岢临高速LJ6合同段项目部为甲方签订《分项工程劳务承包协议书》，协议约定：鉴于甲方承建山西岢临高速LJ6合同段项目，因工期紧，施工任务重，拟将工程部分工序劳务等工作内容交由乙方完成，依据国家有关法律、法规、政策，遵循平等、自愿、公平、诚信的原则，经双方协商一致，自愿订立本协议，双方共同遵守本协议所列条款；分项工程劳务承包内容为基础开挖，基底平整，基底台阶处理，弃土外运、砂砾垫层取料、填料平整等；浆砌片石的石料采购、选修、砌筑、勾缝、抹面、养生，砂浆拌、运砂浆，施工缝、泄水孔制作、高边坡材料的倒运、搭、拆上、下脚手架，以及其他辅助工序；图纸明示或暗示的所有未完成该工程所做的一切工序；为确保工程的顺利建设，甲方将根据施工中工程质量、安全、进度情况，随时调整合作工序内容、里程和范围，乙方应无条件服从；承包方式为本合同按照单项工序类别，采用固定单价包干承包方式，在协议约定的风险范围内，劳务承包单价不以任何理由而改变；合同单价具体内容包括甲方承担工作以外的为完成本协议工作内容所需的劳务、材料（含周转材料）、机械设备、工机具、运输费以及生产、生活临时设施、施工措施费、规费、调遣费、管理费、保险费、利润等费用以及协议和施工中明示或暗示发生的所有相关费用，是对乙方完成本协议对应分项工程的全部支出；施工过程中，如果甲方为确保工程的顺利建设，需要对乙方承担的分项工程项目、合作工序内容、里程和范围等进行调整，乙方应无条件服从，本条的调整，不影响“分项工程劳务承包单价表”中标明的单价；“分项工程劳务承包单价表”所列的工程数量仅为暂定数量，最终合同结算费用在施工图纸或技术交底范围内以乙方实际完成并经甲方认可的数量以及其他经甲方认可的凭证为依据进行计算；乙方必须按照本工程采用的质量检验标准，施工、验收规范，施工图纸及业主、监理、甲方的指令组织施工。保证工程质量。若图纸、指令和国家及相关行业等施工验收规范、标准之间有差异或不一致，乙方应以甲方书面认可的标准、要求作为施工依据；所有工程每一道工序都必须经过甲方专职质检工程师或经甲方认可的相关专业工程师检查验收合格后方可继续下道工序的施工，但仍不能免除乙方对本工程所要承担的责任；甲方将于每月25-30日对乙方完成的合格工程量进行计量。工程数量计量在施工图纸或技术交底范围内采用现场净尺寸计量方式，超出设计的数量、因乙方原因返工增加的工程数量，除合同另有约定外，一律不得计量，其费用都视为已包括在相应分项工程劳务承包单价中，甲方不予另行支付。《工程量计算单》要由现场技术负责人、质检工程师（或安质部长）、施技部长、总工程师、计划统计负责人联签，并由乙方签字、确认；乙方在完成本协议工作内容并经业主、甲方验收合格后28日内（合同解除的，则在解除之日后28日内。），应向甲方提出书面最终结算申请，甲方根据劳务单价和实际完成并经甲方确认的工程数量以及其他甲方认可的凭证，编制工程结算书；在编制工程结算书时，甲方有权根据合同约定及业主对本合同工程的确认情况、审计情况调整工程数量以及其他结算项目。结算书编制完成后，应及时抄送乙方，乙方若对结算书有异议，应在收到结算书后14日内提出书面异议并附有效书面证据，该异议经甲方确认应予结算的应纳入结算书内容，乙方没有在约定期限内提出书面异议或已提出但没有有效证据证明的，则按甲方编制的结算书进行结算；在施工过程中，因乙方工程质量、工程进度达不到业主、合同要求时，甲方为此支付的所有费用均由乙方承担，可视为到期债权直接自乙方工程款、履约保证金、质量保证金中扣除。除此，该协议之附表三还对“分项工程劳务承包单价表”、“材料清单”进行了约定。同时，原告收到了山西省岢岚至临县高速公路施工设计图。合同签订后，原告带领第十防护队于2011年7月10日进场施工至2011年8月10日。2011年6月7日至8月6日、2011年9月至10月被告陆续支付原告劳务费287356元、材料费32062.1元，共计319418.1元。2012年9月15日被告作出《山西岢临高速公路工程结算书》，该结算书结论为：累计计价239223元，累计现金、材料拨款323038元，预留质量保证金11961元，最终结算为-95776元。庭审中，原、被告均确认原告实际施工范围为K47＋940至K48＋482。2011年9月23日原告收到《工程量计算单》四张，并确认《工程量计算单》中记载的已完工的工程属实。原告因《工程量计算单》中有漏项工程而未签字，同时也不认可《工程量计算单》中被告计算工程量的方法。经原告申请，本院委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司对工程总量、价格、及漏项等进行鉴定，该单位作出津滨海（2014）建鉴字第030号司法鉴定意见书，鉴定意见为：工程总款为362985.75元。另原告申请的各分项如下：一、计算出护面墙勾缝每平方米的价格（原、被告共认勾缝面积为1121.14㎡）。护面墙勾缝价款6861.38元；二、截水沟人工挖土：依据工程数量表计算其总方量，确定挖土价格、计算其人工挖土的工程款。截水沟人工挖土价款18835.25元；三、护面墙挖基础土方数量，确定挖基础土方价格，护面墙挖基础土方价款13604.15元；四、遗漏计算的：截水沟、护面墙的工程量。遗漏的截水沟、护面墙价款：15272.4元。五、被告项目部技术部提的“工程量计算单”共计四页，重新计算，确定工程总款。工程总款：37499.9元。上述事实，有原、被告当庭陈述及双方提交的相关证据予以佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，原、被告双方签订的《分项工程劳务承包协议书》，系双方真实意思表示，且内容不违背法律规定，该合同合法有效。在合同履行期间，原告于2011年8月10日停止施工，原被告双方以实际行动表示了不再继续履行合同义务，庭审中双方也确认该合同确已解除，故双方签订的《分项工程劳务承包写协议书》解除。关于天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见书，原告对该鉴定意见持有异议，但未提供反驳证据证实该鉴定意见存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等情形，故本院对原告的异议不予采信，该鉴定意见书合法有效，本院依法予以采信。根据该鉴定意见书的意见，原告完成工程总款为362985.75元，被告已支付原告劳务费、材料费共计319418.1元。被告还应支付原告工程款43567.65元。另根据鉴定意见书可知：1、原告未按合同约定完成的护面墙勾缝款项6861.38元应在工程总款内予以扣除；2、截水沟人工挖土的款项18835.25元系合同约定内容，已包含在工程总款之内；3、关于护面墙基础开挖合价13604.15元，并非原告所完成，应在工程总款内予以扣除；4、关于原告所称被告未计算的由原告施工的遗漏截水沟、护面墙工程价款经计算共计15272.4元，被告对原告此项主张表示认可，而通过原告提供的照片、证人证言等也可证实，故被告应在工程总款之外再行支付原告遗漏工程款15272.4元；5、关于原告所称被告计算测量有误的截水沟、护面墙、平台排水沟等项目，原告并没有足够证据对其所完成的工程量进行证明，被告亦不予认可，本院对此项不予支持。综上，经计算被告还应给付原告工程款38374.52元。关于原告主被告返还张机械折后款一节，被告承认收到原告卷扬机等机械设备，认为设备是折抵被告超付的工程款，但经计算被告并未超付原告工程款，故被告应将机械设备返还原告，鉴于被告称机械设备已经不存在，故被告应将机械折价款返还原告。原告主张所有机械价值为71505元，而被告认可机械价格为27510元，对此原告所提交的机械设备明细一份记载机械设备折价款共计27510元可以证实被告所述，故本院对此数额予以确认。关于原告主张被告应给付原告工地存料款一节，被告认可未给付原告工地存料款14243元，本院对此予以认定。关于原告主张超出部分，没有足够证据予以证实，被告亦不予认可，本院不予支持。故被告应给付原告工地存料款14243元。原告主张被告给付机械台班费一节，被告认可机械台班费为1687元，本院对此予以确认。原告主张超出部分没有足够证据予以证实，被告亦不予认可，本院不予支持。故被告应给付原告机械台班费共计1687元。关于原告主张被告给付预期利益损失100000元一节，原告主张由于被告的违约行为，造成原告有四千多方工程未予施工，原告可得到预期利益100000元，要求被告给付。被告不同意给付，认为原告违约在先。经查，2011年8月10日原告已经停止施工，其与其他防护队发生打架也并非被告所致，不能证明被告在履行合同中存在违约行为。原告此项主张，没有事实、法律依据，本院不支持。原告要求被告给付工人进、退场往返的车费损失18140元的诉讼请求，没有相关证据予以证实，被告对此亦不予认可，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条之规定，判决如下：一、原告王代兴与被告中铁十六局集团第二工程有限公司签订的《分项工程劳务承包协议书》解除；二、本判决生效之日起十日内，被告中铁十六局集团第二工程有限公司给付原告王代兴工程款38374.52元、工地存料款14243元、机械设备折价款27510元、机械台班费1687元，共计81814.52元；三、驳回原告王代兴的其他诉讼请求。如果被告中铁十六局集团第二工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7520元，由原告王代兴负担5913元，被告中铁十六局集团第二工程有限公司负担1607元；鉴定费38800元，由被告中铁十六局集团第二工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  袁 媛代理审判员  周智峰人民陪审员  张文燕二〇一五年三月四日书 记 员  赵 珍