北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终1843号上诉人（原审原告）：闫某2，男，1954年7月4日出生。委托诉讼代理人：刘久强，北京市商安律师事务所律师。委托诉讼代理人：乐祥立，北京京云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闫某3，男，1963年12月17日出生。被上诉人（原审被告）：王某1，女，1934年3月16日出生。被上诉人（原审被告）：闫某4，男，1957年5月14日出生。委托诉讼代理人：闫某6，男，1982年1月26日出生。被上诉人（原审被告）：闫某5，女，1961年5月17日出生。委托诉讼代理人：闫某7，1965年6月18日出生。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：刘志强，北京市双强律师事务所律师。上诉人闫某2因与被上诉人闫某3、王某1、闫某4、闫某5法定继承纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第10240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。闫某2上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持闫某2一审诉讼请求或发回重审。理由：一、一审法院适用证据有误。李某签名的村委会证明不能作为定案的依据。在本案当中闫某3、王某1、闫某4、闫某5提供的两份土地使用权证均经过涂改，也不能作为证据使用。二、依据现有的事实，遗嘱上闫某8的签字不能证明系其亲自所签，不能作为本案定性的依据，且一审法院认定这份遗嘱具有分家性质，分家协议是多方的法律行为，应该由家庭全体成员签字，但是闫某2并没有在场，在家庭成员没有全部到场的情况下，该协议应不予采信。一审法院认定建房时间是1970年错误闫某3、王某1、闫某4、闫某5答辩称，不同意闫某2的上诉请求和理由。理由：闫某2谈到的焦点问题，一审判决已经阐述很清楚。闫某2对遗嘱进行了两次鉴定，其中一次是对闫某8与时间的鉴定，鉴定的结论书已经在案卷中存放。关于宅基地的问题，法院也进行了核实，本案是继承财产，和宅基地是两个不同的法律问题。在庭审中双方都认可遗嘱具有分家性质。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。闫某2向一审法院起诉请求：1、位于北京市昌平区百善镇良各庄村某号院内的北房五间归闫某2所有；2、诉讼费由闫某3、王某1、闫某4、闫某5负担。闫某2的父亲闫某8（1933年12月31日出生，2005年3月29日因病死亡）和母亲王某1共生育三个儿子、一个女儿，分别为长子闫某2、次子闫某4、女儿闫某5、小儿子闫某3。本案的被继承人闫某8在婚前分家分得当时河北省昌平区良各庄村西街（现北京市昌平区百善镇良各庄村某号院，以下简称：良各庄村某号院）东房三间。1972年12月闫某2在本村生产队参加劳动，每天挣一个工。1975年初，闫某2和父母共同出资出力在该院又建造了北房5间、此时良各庄村某号院共有正房5间、东房3间。闫某2在生产队参加劳动两年后于1975年1月考入昌平师范学校，每月国家发给闫某217.5元助学金，闫某2每月给父母3至5元用于家用。1977年1月，闫某2被分配到百善二中任教，每月按时交父母15元，涨工资后，每月交父母17至18元。大约在1978年前后，父亲闫某8向良各庄大队申请宅基地建房，当时大队批给我们一块宅基地，我们家用父母和闫某2的收入共同在该宅基地内建正房5间、西房5间，现该院门牌为”北京市昌平区百善镇良各庄村某1号院”（以下简称：良各庄村某1号院）。现因父亲闫某8死亡后，未对遗产进行处理，家庭成员协商未果故诉至法院。王某1、闫某3、闫某4、闫某5向一审法院辩称，不同意闫某2的诉讼请求。良各庄村某号院北房五间是由王某1和闫某8共有的，当时闫某2还小，没有参加建房。闫某2对父母不管不问，不尽赡养义务，父母找到闫某2也不负责，在1997年3月2日，闫某8和王某1组织家庭成员进行了分家，将良各庄村某号院分给了闫某3，将良各庄村某1号院分给了闫某4，闫某3在取得良各庄村某号院后因房屋漏水，将原房屋进行了修整。而且法定继承应当继承哪个是闫某8的财产，良各庄村某号和某1号院都是闫某8和王某1的财产，二人有权处理，现在二人立了遗嘱，所以应当驳回闫某2的诉讼请求。一审法院认定事实：王某1与闫某8（1933年12月31日出生，2005年3月29日因病死亡）共生育四子女，即闫某2、闫某4、闫某5、闫某3。良各庄村某号院系闫某8祖宅，原有东房三间。二十世纪七十年代，家庭成员在该院内建北房5间（闫某2主张建房时间为1975年，王某1主张建房时间为1970年）。1982年期间，闫某8以闫某4名义在本村申请审批宅基地一块，即良各庄村某1号院，后闫某4在闫某8、王某1的协助下在该院建北房4间及耳房1间。1994年3月，闫某8及闫某3作为土地使用者取得良各庄某号院《集体土地建设用地使用证》（《集体土地建设用地使用证》上土地使用者处有涂改），该证附图显示，1994年期间该院有北房及东房。同年，闫某4作为土地使用者取得良各庄某1号院《集体土地建设用地使用证》（《集体土地建设用地使用证》上土地使用者处有涂改），该证附图显示，1994年期间该院有北房。2002年期间，闫某4将良各庄村某1号院原房屋拆除后翻建成现北房5间，又陆续在该院建西房8间。另查一，1997年3月2日，闫某8与王某1共同留下内容一致的《遗嘱》两份载明，闫某8、王某1二人建有宅院两处，东宅院北房五间、西宅院有北房四间，近两年多次通知闫某2回家办理继承和赡养事宜，但闫某2没有回来，也没有尽赡养义务，只有闫某4、闫某6（闫某3）在尽赡养义务，故将西宅院（即良各庄村某1号院）北房四间分归闫某4所有，东宅院（即良各庄村某号院）北房五间分归闫某6（闫某3）所有。二人继续尽赡养义务。落款处除载有闫某8、王某1、闫某4、闫某3签字外，还有：执笔人刘某、证人闻某、李某签字。在本案审理过程中，闫某3、王某1、闫某4、闫某5申请证人闻某、李某出庭作证，证人闻某、李某陈述了《遗嘱》制作的过程，确认了《遗嘱》为刘某执笔、落款由闫某8、王某1、闫某3、闫某4分别签字的事实。因闫某2对《遗嘱》的真实性不予认可，申请（1、对2份父亲处的”闫某8”签名字迹与执笔人处的”刘某”签名字迹是否为同一人所写；2、2份《遗嘱》父亲处的”闫某8”签名字迹与遗嘱正文书写字迹是否为同一人所写。）司法鉴定，经摇号，法院选取北京长城司法鉴定所为本案的鉴定机构，鉴定结论为：1、2份父亲处的”闫某8”签名字迹与执笔人处的”刘某”签名字迹不是同一人所写；2、2份《遗嘱》父亲处的”闫某8”签名字迹与遗嘱正文书写字迹不是同一人所写。在该鉴定的基础上，闫某2申请对2份《遗嘱》中手写字迹的形成时间进行司法鉴定，因鉴定机构唯一性，法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作为本案的鉴定机构对闫某2申请事项进行了鉴定，鉴定结论为：无法判断2份《遗嘱》中手写字迹的形成时间。另查二，针对良各庄村某号院北房5间的建设时间一节，闫某2主张系在1975年建设，为证明该主张，闫某2申请证人张某出庭作证，证人陈述了其与闫某2为同学关系，并描述了购买水泥的过程。闫某3、王某1、闫某4、闫某5主张系在1970年建设，为证明该主张：一、闫某3、王某1、闫某4、闫某5申请证人王某2、王某3出庭作证，证人王某2、王某3系闫某2、闫某3、王某1、闫某4、闫某5亲属，为北京市昌平区百善镇良各庄村村民，二证人均陈某各庄村某号院北房5间的建设时间为1970年，且表示参与了当时房屋的建设。二、闫某3、王某1、闫某4、闫某5出示由北京市昌平区百善镇良各庄村民委员会出具的《证明》，该《证明》记载良各庄村某号院宅基地使用人为闫某8，1970年7月由闫某8、王某1出资在该院新建北房5间的事实。另查三，闫某3于2015年在良各庄村某号院空地上建二层楼房（建筑面积约200平方米，无审批手续）。该院现有北房5间，东房2间，二层楼房一栋。上述事实，有《集体土地建设用地使用证》、证人证言、《证明》、司法鉴定文书、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书及双方当事人的陈述等证据材料在案佐证。一审法院认为，家庭成员在共同生活期间，共同出资出力，新建或翻建房屋的行为，在未明确约定归属的情况下，应推定共同共有。本案中，双方争议的焦点为：一、良各庄村某号院北房5间的建设时间；二、1997年3月2日，闫某8与王某1所书《遗嘱》的性质及效力。三、良各庄村某号院及良各庄村某1号院是否属于闫某2与闫某8、王某1、闫某3、闫某4的家庭共同财产。针对焦点问题一，结合闫某2、闫某3、王某1、闫某4、闫某5所出具的证据，法院认定闫某3、王某1、闫某4、闫某5所举证据证明力较高，采信闫某3、王某1、闫某4、闫某5主张，即良各庄村某号院北房5间的建设时间为1970年。具体理由如下：首先，闫某2所申请出庭的证人张某与闫某2仅系同学关系，证人非良各庄村村民，亦未参与建房，购买水泥的事实不能直接推断建房的时间。闫某3、王某1、闫某4、闫某5所申请出庭的证人王某2、王某3系闫某2、闫某3、王某1、闫某4、闫某5双方的亲属，且二人均为良各庄村村民，证人王某2、王某3均陈述参与了良各庄村某号北房5间的建设，上述证言为直接证据，证明了良各庄村某号院北房的翻建时间为1970年。其次，北京市昌平区百善镇良各庄村民委员会于2015年7月21日所出具的《证明》载明了良各庄村某号院北房5间建房的背景、建房的时间，与证人王某2、王某3的证言可以予以印证。针对焦点问题二，1997年3月2日由闫某8、王某1、闫某4、闫某3参与制作的《遗嘱》，从该《遗嘱》记载的内容看，符合北方农村由家长主持，子女参与，他人见证以明确财产和赡养关系的形式，法院认定该《遗嘱》从性质上应属家庭成员间的分家行为。该分家行为从形式上看，由家长（即闫某8和王某1）主持并拟定分家及赡养内容，受分人（即闫某4、闫某3）参与，本村无利害关系人（刘某、闻某、李某）执笔并见证；从内容上看，明确了分家的具体内容，明确赡养人的具体义务，无法律所禁止的相关内容，故分家行为以《遗嘱》作为表现形式，合法有效。针对焦点问题三，在认定了良各庄村某号院北房5间建设时间为1970年的基础上，因1970年闫某2年龄16岁为未成年人，在此期间闫某2在校上学，无收入来源，虽可能在建房时参与劳动，但闫某2参与劳动的行为不能推定与闫某8、王某1对新建的房屋形成了共有关系，故法院认定良各庄村某号院北房5间在1997年3月2日以前属闫某8、王某1夫妻共同财产，闫某2对良各庄村某号院北房5间无共有份额。1997年3月2日以后，闫某8，王某1以《遗嘱》的方式将夫妻共同财产良各庄村某号院分归闫某3，闫某3在1997年3月2日后为良各庄村某号院的权利人，其后在该院新建的房屋属出资人所有。同理，良各庄村某1号院宅基地在1982年以闫某4名义向本村集体经济组织审批取得使用权，后由闫某8、王某1、闫某4共同在该院内建设房屋，此时，闫某8、王某1、闫某4共同共有良各庄村某1号院房屋。1997年3月2日后，闫某8，王某1以《遗嘱》的方式将夫妻共同财产良各庄村某1号院所享有的份额分归闫某4，闫某4在1997年3月2日后为良各庄村某1号院的权利人，其后在该院新建的房屋属出资人所有。综合上述分析，在闫某8、王某1已通过分家行为将夫妻共同财产处分，且闫某2在良各庄村某号和良各庄村某1号院均无共有份额的情况下，闫某2要求分割上述两宅院的诉讼请求，没有事实及法律依据，法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国物权法》第九十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条之规定判决：驳回闫某2的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。闫某2向本院提交的证据材料有：1、北京市昌平区百善镇良各庄村民委员会2016年12月16日出具的证明一份，内容为闫某2自1973年元月至1975年元月在良各庄村维修组劳动，职业为电焊工，每天十分，用以证明1975年建房之前，闫某2已经工作两年，有工资收入。2、证人刘某的证人证言，证明本案诉争房屋建房时间是1975年。闫某3、王某1、闫某4、闫某5对上述证据的质证意见为：对证据一的真实性予以认可，对其证明目的不予认可；对证据二不予质证，认为其应在一审时提交。对于上述证据，本院意见是：对于闫某2提供的证据一的真实性予以认可，但与本案关联性不予认可；对于证据二，因刘某一审时未出庭作证，二审中亦未亲自出庭，对其证人证言本院不予采信。本院经审查，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，综合双方提交的证据，一审法院认定良各庄村某号院北房5间的建造时间为1970年正确，本院予以确认。因1970年闫某2尚为未成年人，其无充分证据证实其对良各庄村某号院北房5间有共有份额，一审法院认定良各庄村某号院北房5间在1997年3月2日前属于闫某8、王某1的共同财产并无不当，本院予以确认。在此基础上，1997年3月2日闫某8、王某1以分家的形式处分了良各庄村某号和良各庄村某1号院内房屋，该处分行为在形式上和内容上均没有违反法律禁止性规定，应认定合法有效。闫某2主张该处分行为不是闫某8的真实意思表示，但没有提供充分证据予以证实，本院对其该主张不予认可。因处分的财产属于闫某8、王某1夫妻共同财产，并未涉及闫某2财产利益，故没有闫某2的签字并不影响处分的效力。在诉争院落并无闫某2的共有份额，而闫某8的份额已经处分的情况下，闫某2主张对分割诉争院落，没有事实和法律依据。综上所述，闫某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费三百元，由闫某2负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 磊审 判 员  赵懿荣代理审判员  吴扬新二〇一七年五月十五日书 记 员  张丽川