中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终11603号
上诉人(原审原告)：林浩司，日本籍人。
委托代理人：袁建军，广东华誉律师事务所律师。
委托代理人：樊筠茹，广东华誉律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：冯珊珊，住广东省广州市越秀区。
原审第三人：王弋，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：梁龙金，广东创勋律师事务所律师。
上诉人林浩司因民间借贷纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
林浩司在原审诉称：冯珊珊因经营点心店铺资金需要，向林浩司借款人民币30万元。2014年12月10日，林浩司和冯珊珊签订《借款协议》，约定林浩司借款人民币30万元给冯珊珊，冯珊珊应自2015年7月10日起，每月向林浩司还款，共分42期还清全部借款，如冯珊珊未按约定日期或方式还款，所有未到期欠款视为全部到期，应一次性全部偿还给林浩司；冯珊珊如违约，应向林浩司支付违约金人民币10万元。上述协议签订当天，林浩司委托其公司员工刘建材通过转账方式向冯珊珊指定银行账户汇出借款人民币30万元。冯珊珊签名确认收到林浩司借款人民币30万元。2015年7月10日第一期还款期限届满后，林浩司多次催促冯珊珊还款，但冯珊珊至今连第一期款项都没有向林浩司偿还，其行为构成违约。按合同约定，林浩司可一次性追偿所有借款，并要求冯珊珊按约定支付违约金。虽然双方约定的违约金为10万元，但考虑到冯珊珊违约的持续时间及林浩司的损失，林浩司在坚持原合同的基础上，现将违约金及其支付方式调整为冯珊珊每月按未付本金的2%向林浩司支付违约金（累计不超过人民币10万元），直至本金和违约金付清为止。据此请求：1、冯珊珊向林浩司偿还借款本金人民币30万元；2、冯珊珊自2015年7月11日起，每月按未付本金总额(人民币30万元)的2%向林浩司支付违约金，应支付至借款本金及违约金还清之日止(违约金累计不超过人民币10万元)；3、本案诉讼费由冯珊珊承担。
冯珊珊在原审辩称：第一，关于借款事实。林浩司与《借款协议》中的连带责任人王弋为亲甥舅关系，所借的人民币30万元是林浩司夫妇主动要求借予冯珊珊与王弋共同经营点心店铺的，冯珊珊与王弋在借款时是夫妻关系（事实婚姻关系），本案属于家庭内部纠纷，但林浩司故意隐瞒上述事实，把责任全部推给冯珊珊。第二，关于借款经过。王弋的舅母（即林浩司妻子）主动提出借款给冯珊珊与王弋创业，并找来林浩司借款给冯珊珊与王弋共同经营点心店铺。签订《借款协议》时，冯珊珊与王弋本应作为共同借款人签名，但王弋父母及舅母称都是亲戚，故冯珊珊独自签署了《借款协议》。林浩司深知借款时冯珊珊与王弋为夫妻，债务应由夫妻二人共同承担，故林浩司要求冯珊珊偿还人民币30万元的主张不合理亦不合法，请求驳回林浩司的全部诉讼请求。
王弋在原审述称：对林浩司的诉讼请求及事实和理由均无意见。
原审法院查明：2014年12月10日，林浩司与冯珊珊、王弋签订《借款协议》，约定借款条件为冯珊珊向林浩司提出借款申请，并承诺借款用于冯珊珊独自经营点心店铺，王弋向林浩司承诺愿意作为冯珊珊的连带责任人，林浩司在冯珊珊和王弋同意遵守本协议的前提，接受冯珊珊的借款申请，同意向冯珊珊提供贷款；借款金额为人民币30万元，林浩司转款到冯珊珊和王弋指定的冯珊珊银行账户；还款日期为2015年7月10日前至2018年12月10日前（共42次），冯珊珊在上述还款期内，每月10日前以银行现金转账方式向林浩司还款，其中，2015年7月10日至2015年12月10日每月还款人民币6000元，2016年1月10日至2016年12月10日每月还款6000元，2017年1月10日至2017年12月10日每月还款8000元，2018年1月10日至2018年12月10日每月还款8000元；当冯珊珊未按以上约定日期或方式还款时，所有未到期欠款视为全部到期，在林浩司提出还款要求时，冯珊珊应无条件立即一次性以现金向林浩司归还尚未归还的借款；冯珊珊和王弋同意接受和遵守上述协议内容，借款只能用于冯珊珊独资经营点心店铺之用，不能以任何形式改变上述借款条件，否则属冯珊珊违约；林浩司、冯珊珊、王弋确定违约金为人民币10万元；如发生诉讼，任何一方都应在广州市的法院提起；本协议经林浩司、冯珊珊、王弋三方签名后生效。
同日，林浩司委托案外人刘建材向上述协议约定的冯珊珊银行账户转款人民币30万元。冯珊珊于同日出具收据，确认收到林浩司的借款人民币30万元。
2015年7月，冯珊珊向林浩司偿还借款本金人民币2000元，但此后其与王弋均未能按上述协议约定归还借款给林浩司。林浩司催收无果，故引发本案纠纷。
另查明，2014年1月10日，冯珊珊与王弋举行婚宴。2014年12月24日，冯珊珊与王弋登记结婚。2015年12月2日，冯珊珊与王弋登记离婚。林浩司与王弋为亲戚关系。
诉讼过程中，经原审法院悉明，林浩司仍然坚持在本案不主张王弋承担还款责任。
原审法院认为：林浩司为日本籍人，本案为涉外民间借贷纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。鉴于冯珊珊住所地位于广州市越秀区，属该院辖区，故该院作为有涉外商事案件管辖权之人民法院，有权对本案行使司法管辖权。当事人对处理本案合同争议所适用的法律未作选择，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条关于“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定，鉴于冯珊珊住所地及合同履行地均位于我国内地，我国法律与涉案合同有最密切联系，故该院依法适用中华人民共和国法律作为裁判本案的准据法。
本案中，林浩司、冯珊珊及王弋于2014年12月10日签订的《借款协议》系各方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。上述协议签订后，林浩司依约支付了借款人民币30万元给冯珊珊。冯珊珊收到借款后仅于2015年7月偿还了部分借款人民币2000元给林浩司，其后未能按约归还借款，已构成违约，林浩司据此主张借款全部到期并要求偿还符合合同约定，该院予以支持。
至于王弋应否承担共同还款责任的问题。林浩司、冯珊珊与王弋在《借款协议》中明确约定“王弋向林浩司承诺愿意作为冯珊珊的连带责任人”，且此为林浩司同意出借款给冯珊珊的前提之一。该院认为，该约定明确表明王弋愿意加入到林浩司与冯珊珊的涉案借款合同关系中，与冯珊珊共同向林浩司承担债务，且该并存的债务承担的意思表示亦得到林浩司的同意，故王弋应与冯珊珊共同承担还款责任。林浩司、王弋主张上述约定的性质为保证，该院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十三条的规定，证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。亦即保证的意思表示应明示，但综观涉案《借款协议》，王弋并没有作出明确的保证意思表示，且林浩司与王弋亦没有另行达成书面的保证合同，故林浩司、王弋该项主张缺乏事实依据，该院不予支持。
鉴于林浩司经该院悉明后在本案中仍然坚持不主张王弋承担还款责任，且林浩司、冯珊珊及王弋亦未能就涉案债务份额达成一致协议，故该院依法认定冯珊珊、王弋应付的债务份额各为二分之一，即冯珊珊应向林浩司偿还人民币15万元并依约支付相应违约金。现冯珊珊已经偿还人民币2000元，故尚欠林浩司人民币148000元。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。鉴于林浩司未能就冯珊珊违约给其造成的实际损失进行举证，故依法应承担举证不能的法律后果。现冯珊珊主张约定的违约金过高并请求法院予以调整，故该院依法调整为从2015年7月11日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的150%计付（总金额累计不超过人民币5万元）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百零六条，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告冯珊珊向原告林浩司偿还借款本金人民币148000元，并支付违约金[以人民币148000元为基数，自2015年7月11日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的150%计付至款项还清之日止（总金额累计不超过人民币5万元）]。二、驳回原告林浩司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币6415元，由原告林浩司负担人民币3631元，被告冯珊珊负担人民币2784元。
上诉人林浩司不服上述判决，向本院提起上诉认为：一审未分清连带之债与按份之债的法律区别，错误将双方约定的连带之债曲解为按份之债，不当免除了冯珊珊一半的还款责任和违约责任，严重损害了林浩司的合法权益。一、按份之债与连带之债有明确的法律规定，即《中华人民共和国民法通则》第八十六、八十七条规定。二、《借款协议》明确约定是连带之债，任何一个债务都负有向债权人清偿全部债务的义务。王弋不是借款人，而是保证人，且无论王弋是作为保证人还是其他连带责任人，均不能免除、减少借款人冯珊珊的还款责任及违约责任。三、林浩司是否起诉王弋属于其诉权，为法律所许可，一审以此来影响林浩司的实体权利，于法无据。一审归纳的争议焦点不妥，也未悉明王弋在本案中的地位及要求其承担义务的理由。四、林浩司请求冯珊珊支付违约金，有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九、三十条规定作为法律依据，一审适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条作调整，属适用法律错误。无论从时间的先后还是根据特别法优于普通法的原则，本案都应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》来衡量违约金是否过高。据此请求：撤销原判第一、二项；改判冯珊珊向林浩司偿还借款人民币298000元，并支付违约金（以298000元为基数，自2015年7月11日起按每月2%的利率支付至借款本金及违约金还清之日止，违约金累计不超过人民币10万元）；一、二审诉讼费由冯珊珊承担。
被上诉人冯珊珊答辩认为：同意一审判决，不同意林浩司的上诉意见。
原审第三人王弋陈述意见为：不同意一审判决，同意林浩司的上诉意见。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，因林浩司为日本籍人，本案属于涉外商事纠纷，原审法院适用中华人民共和国内地法律审理本案符合我国关于涉外民事关系法律适用的规定，本院对此予以确认。
《借款协议》约定冯珊珊向林浩司借款，王弋作为冯珊珊的连带责任人，故王弋应对冯珊珊的借款承担连带责任。在各方已经明确王弋承担连带责任的情况下，原审认定冯珊珊与王弋承担各二分之一的债务，既不符合合同约定，也不符合法律规定，应予更正。冯珊珊作为借款人，没有按期还款，已经构成违约，应承担违约责任，其责任不因林浩司在本案中不要求王弋承担连带责任而减少或免除，故冯珊珊应向林浩司还款人民币298000元并支付违约金。《借款协议》约定违约金为10万元，现林浩司主张自2015年7月11日起至还清之日止按每月2%支付违约金，累计不超过10万元，低于合同约定，属其对诉讼权利的处分，应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条均规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以适当减少。但是，对于违约金是否过高的解释、说明及举证义务均应由主张一方负担，而冯珊珊并未履行上述义务，而且，林浩司对违约金的主张并未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的标准，故对冯珊珊减少违约金的抗辩意见不应予以支持。原审法院将举证责任分配给林浩司不当，本院予以更正。
依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、维持广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初1438号民事判决第二项;
二、变更广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初1438号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，冯珊珊向林浩司偿还借款本金人民币298000元，并支付违约金（以人民币298000元为基数，自2015年7月11日起至借款本金及违约金还清之日止，按每月2%支付，违约金累计不超过人民币10万元）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费6415元，由林浩司负担50元，冯珊珊负担6365元；二审受理费4300元，由冯珊珊负担。
本判决为终审判决。
审判长 余军梅
审判员 张 宾
审判员 罗 毅
二〇一七年一月十日
书记员 李 洁