广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法知民终字第698号
上诉人（原审被告）深圳市艺林文化传播有限公司，住所地：深圳市南山区。
法定代表人陈洪荣，公司总经理。
委托代理人罗白云，广东星辰律师事务所律师。
委托代理人刘民，广东星辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地：深圳市南山区。
法定代表人马化腾，公司董事长。
委托代理人陈国平，广东卓建律师事务所律师。
委托代理人何美华，广东卓建律师事务所律师。
上诉人深圳市艺林文化传播有限公司（以下简称艺林公司）与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）侵害著作权纠纷一案，上诉人不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法知民初字第1090号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：美术作品“腾讯qq系列图画”之二—“qq企鹅”logo系列
的作者为广州动某广告有限公司，作品完成日期为2000年8月15日，并于2001年6月20日在广东省版权局进行了版权登记，登记号为19-2001-f-486，登记的著作权人为腾讯公司。
腾讯公司将上述作品申请注册商标，国家商标局于2002年11月7日核准注册第1955912号商标，核定使用商品为第38类：电话通讯、电讯信息、电子邮件、计算机终端通讯等，注册有效期限自2002年11月7日至2012年11月6日止，后经续展，有效期延至2022年11月6日。
2014年3月28日，腾讯公司委托代理人陈某甲向广东省深圳市深圳公证处申请证据保全公证。2014年4月23日，广东省深圳市深圳公证处出具了（2014）深证字第56338号公证书，该公证书载明以下主要内容：打开360安全浏览器，进入“www．taobao．com”网站后在搜索栏输入“七色光点读笔4gb”并点击搜索，搜索后点击第一个产品图片，页面显示网店店铺名称为凌某数码，价格为人民币157.99元，点击“颜色分类”中的“蓝色qq”，再点击“立即购买”后在页面上的给卖家留言中输入“开明细发票一起寄来。抬头写陈先生”，点击“提交订单”后完成付款，后点击“订单详情”，显示“收货地址：陈某甲，广东省深圳市罗湖区”等内容。
2014年3月28日，腾讯公司委托代理人陈某甲向广东省深圳市深圳公证处申请对接收货物的过程进行保全证据公证。2014年4月1日，公证人员及陈某甲来到深圳市罗湖区，陈某甲从快递人员处收取货物一包，公证人员及陈某甲一起共同打开包裹，陈某甲对包裹的外观、包裹内的物品以及其中的“收款收据”进行拍照。上述行为完毕后，公证人员对包裹内的物品进行了封存，封存后的物品连同“收款收据”的原件一起交陈某甲保存。公证书所附的照片中“收款收据”上加盖有“自某声电子（深圳）有限公司”印章，产品外包装上标有“深圳艺林文化传播有限公司”等内容。广东省深圳市深圳公证处据此出具（2014）深证字第56339号公证书。
经当庭查验，（2014）深证字第56339号公证书所附实物封存完好。当庭开拆封存物，内有点读笔一盒。点读笔外包装盒正面标有“七色光”、“幼教点读专家”等字样，侧面标有“深圳艺林文化传播有限公司”的中英文名称等内容。打开包装盒，内有蓝色企鹅卡通形象的点读笔一支、图书若干。经比对，上述企鹅卡通形象在企鹅的体态、嘴巴形状、围巾造型上与腾讯公司美术作品“腾讯qq系列图画”之二—“qq企鹅”logo系列相近似。
原审法院认为，腾讯公司提交的广东省版权局著作权登记证书显示，美术作品“腾讯qq系列图画”之二—“qq企鹅”logo系列的著作权人为腾讯公司，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，在没有相反证据的情况下，著作权登记证书等可以作为证明享有著作权的证据，因此，原审法院确认腾讯公司系美术作品“腾讯qq系列图画”之二—“qq企鹅”logo系列的著作权人，其著作权应受法律保护，除法律规定之外，未经腾讯公司许可，任何人都不得通过复制、发行及其他方式使用腾讯公司的作品。
“腾讯qq系列图画”之二—“qq企鹅”logo系列美术作品创作完成后，腾讯公司将“qq企鹅”作为即时通讯业务的服务形象标志，并通过各种方式对其进行宣传，“qq企鹅”的形象已为普通民众所熟知，艺林公司完全有条件接触到“qq企鹅”。经比对，被控侵权点读笔的企鹅形象与腾讯公司“腾讯qq系列图画”之二—“qq企鹅”logo系列相近似，可以认定被控侵权点读笔上的企鹅形象复制于腾讯公司的美术作品。
被控侵权点读笔外包装盒上标有“深圳艺林文化传播有限公司”的中英文名称，在艺林公司未提交相反证据的情况下，原审法院认定涉案点读笔由艺林公司生产的事实。艺林公司未经腾讯公司许可生产、销售被控侵权点读笔，构成对涉案美术作品的复制和发行，侵犯了腾讯公司的著作权，应当承担相应的民事责任。腾讯公司要求艺林公司停止侵权、赔偿经济损失的理由成立，予以支持。
关于赔偿数额，由于腾讯公司没有提供证据证明其因艺林公司侵权所受损失或艺林公司因侵权所获利益的具体数额，原审法院综合考虑涉案作品的类型、艺林公司侵权行为的性质、后果及腾讯公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定艺林公司赔偿腾讯公司经济损失人民币80,000元。腾讯公司所主张的人民币109,758.09元赔偿数额过高，不予全额支持。
依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第一款第(五)、(六)项、第四十八条第一款第(一)项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、艺林公司立即停止侵害腾讯公司对“腾讯qq系列图画”之二—“qq企鹅”logo系列美术作品享有的著作权的行为；二、艺林公司于本判决生效之日起十日内赔偿腾讯公司经济损失人民币80,000元；三、驳回腾讯公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币2,495.16元，由艺林公司负担。
上诉人上诉请求撤销原判，驳回被上诉人的全部诉求，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：1、原审法院认定事实错误。本案中，被控侵权物品为点读笔，由被上诉人购买，发出货物的单位和开具收据的落款单位均为自某声公司，无任何证据证明上诉人为生产厂家。上诉人注册地在南山区，其经营范围为“教育辅助设备的设计、开发、销售，企业形象策划、信息咨询（以上均不含限制项目）；经营进出口业务（法律、行政法规、国务院决定禁止的项目除外，限制的项目须取得许可后方可经营）”，自某声公司的注册地在宝安区，其经营范围为“生产经营平板电脑、mp3播放机、mp4播放机、数码相框、电脑周边设备、音箱、麦克风、功放机、数字电视、数字收音机、笔记本电脑；货物及技术进出口（不含分销、国家专营专控商品）”。从上诉人和自某声公司的经营范围来看，上诉人并不具备生产涉案产品的行政许可，而自某声公司则具备生产的行政许可以及条件。上诉人从未听说过自某声公司，也从不认识该公司任何人。被上诉人起诉时以自某声公司为被告一，上诉人为被告二，从起诉顺序上看，显然自某声公司存在生产、制造、销售该侵权物品的嫌疑，而原审法院据以认定上诉人侵权的事实是涉案物品点读笔的外包装盒上标有上诉人名称，从而认定该点读笔系上诉人生产，这显然无法令人信服，原审法院的逻辑是，如果外包装印有某个公司，则在没有其他证据相佐证的情形下，某个公司一定得承担法律责任。但本案中，发货单位和收款单位均为自某声公司，且自某声公司具备生产资质，所有证据均指向自某声公司为侵权人，上诉人反而因外包装被别人印上了公司名字而承担了责任。如果这样，那么任何案外的单位和个人都有可能在不知情的情况下无形中承担了很多风险，而最终生产、制造、销售侵权物品的单位或个人却逍遥法外无法得到制裁。其次，上诉人从未授权任何单位和个人将本单位名字印刷在涉案物品上。如前所述，上诉人与自某声公司无任何交集，从未授权该单位生产、制造、销售涉案物品，更无授权该单位在外包装上印有上诉人公司名字。被上诉人无直接证据及间接证据证明上诉人即为涉案物品的生产厂家。上诉人认为，原审法院没有从基本事实出发，在被上诉人对主要当事人自某声公司撤回起诉后，在没有其他证据相佐证的情形下，片面基于一个外包装盒便认定上诉人侵权，从而作出对上诉人不利的判决，属于认定事实错误。2、原审法院审理程序错误。原审法院基于错误的事实认定，从而作出错误的裁定。诚然，被上诉人作为申请主体有权利撤回对自某声公司的起诉，但受诉法院应当依法对其撤诉申请予以审查，认为符合条件的，作出准许撤诉裁定；但经过审查，如果认为其中请所应符合的条件有所欠缺，尤其是撤回起诉后将会导致对法律的规避或者损害国家、集体利益或他人的合法权益时，则应作出裁定，不准许原告撤回起诉。本案中，不排除被上诉人起诉后，自某声公司与被上诉人私下达成和解协议，从而撤回对自某声公司的起诉，但为了利益仍要求上诉人承担责任。原审法院没有对被上诉人的撤诉予以认真审查便准许其申请，但该裁定的作出导致上诉人承担了责任，损害了上诉人的合法权益，因此，属于程序错误。综上，上诉人认为，人民法院作为最严肃的审判机关，如果其认定事实和审理过程不能令人信服，让合法经营的案外人承担责任，那么其造成的影响将不可估量，甚至让人恐慌。本案原审法院未从实际出发，准许被上诉人对自某声公司撤回起诉，片面认定上诉人侵权，从而让上诉人承担侵权责任，损害了上诉人的合法权益。为此，为维护上诉人权益，恳请二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明：腾讯公司在一审时起诉自某声电子（深圳）有限公司、艺林公司，诉讼请求为：请求判令自某声电子（深圳）有限公司、艺林公司：一、立即停止侵犯其著作权的行为；二、赔偿其经济损失人民币109,758.09元（含调查取证、聘请律师等制止侵权合理支出人民币9,758.09元）；三、承担本案诉讼费用。一审期间，腾讯公司申请撤回对自某声电子（深圳）有限公司的起诉，原审法院依法裁定予以准许。
又查，二审庭审中，上诉人向法庭提交了证据一是视频，是上诉人的法定代表人陈洪荣与涉案产品的实际生产者李某甲的通话，证明涉案产品是由李某甲和自某声公司员工谢某一起生产，并由自某声公司员工胡某销售，李某甲和自某声公司是生产方，与上诉人无关。证据二是通话录音，是上诉人的法定代表人陈洪荣与涉案产品的实际制造者李某甲的通话录音，证明内容同上。证据三是视频，是李某甲、谢某、胡某在自某声公司就本案的赔偿问题进行商讨，证明三方相互认识，涉案产品并非上诉人制造，而是由上述三人有组织生产、销售。上述证据一、二、三均刻录成光盘，其中证据一、证据二我方也整理了文字资料。证据四是qq聊天记录，是上诉人的法定代表人陈洪荣与李某甲的qq聊天记录，证明被上诉人与自某声公司达成和解，自某声公司支付侵权费用3万元，被上诉人撤回对自某声公司的起诉。证据五是深圳市联某某科技有限公司工商信息查询单，证明该公司具备包装盒的印刷能力。证据六是自某声电子（深圳）有限公司工商信息查询单，证明该公司具备生产涉案产品的能力。证据七是上诉人的工商信息查询单，证明上诉人不具备印刷、生产涉案产品的许可和能力。上诉人提出，前述证据中的李某甲是深圳市联某某科技有限公司的员工，深圳市联某某科技有限公司曾经接受客户委托，生产了一套qq点读笔外壳，因客户没有付款，深圳市联某某科技有限公司就将该批货物留置了下来，大约有500套，之后李某甲就用这500套点读笔外壳与自某声公司的谢某每人出资3万元组装成点读笔产品，并且由自某声公司的胡某负责在网上出售，胡某是自某声公司的员工，淘宝店铺名称为“凌某数码”，胡某出售时出具了自某声公司加盖了公章的收据。2012年之前，上诉人曾经委托深圳市联某某科技有限公司生产包装盒，上诉人曾经发送产品包装盒的图纸给李某甲，李某甲对该图纸进行了修改，用在了涉案产品的外包装盒上，胡某是自某声公司的员工，其在淘宝开设的店铺为凌某数码，胡某将500套点读笔与涉案的外包装盒组合为七色光点读笔4gb产品，并在网络上销售。
被上诉人认为，首先，上诉人二审当庭提交的证据，从证据形成的时间以及可能取证的时间，该证据不符合民事诉讼法第六十五条的规定以及证据规则，请求法院不予采纳；其次，对证据一的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据的取得不符合法律规定，另外上诉人未提交视频中谈话者的身份信息或申请其出庭作证，再者，从该谈话内容看，无法证明上诉人并非本案被控侵权产品的生产商。关于证据二通话录音，对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，质证意见同证据一。证据三的质证意见同证据一。关于证据四，对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据的形成时间早于一审判决时间，另外作为电子证据，上诉人并未提交任何证据证明谈话者的真实身份。关于证据五，对该证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，案外人作为合法独立经营的主体，上诉人在提交的前四份证据中并没有任何证据证明深圳市联某某科技有限公司与本案有任何关联，亦未提交任何的合同、票据等材料。同时，也没有任何证据指明被控侵权产品由案外人深圳市联某某科技有限公司印刷。对证据六的真实性、合法性予以确认，但对关联性不予确认，自某声公司是否具备涉案产品的生产能力，与本案无关，且上诉人未提交任何证据证明自某声公司为涉案侵权产品的生产商。对证据七的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，上诉人可能不具备印刷的能力，但正如其庭审时所陈述，上诉人是委托具备印刷能力的第三人制造外壳、生产涉案产品，从一审的证据以及被上诉人早于本案之前发现了上诉人生产、销售类似的涉案侵权产品，该事实上诉人在一审时也予以确认，故上诉人生产被控侵权产品的能力是完全具备的。
再查，被控侵权产品的外包装盒上标有“深圳艺林文化传播有限公司”名称，该名称前还显示“yilin”标识，外包装上还标注有一个全国免费热线“4006883834”。上诉人当庭确认该免费热线电话为其公司申请，但辩称该热线电话有使用年限，目前已不再使用。当庭使用法院电话拨打“4006883834”，电话接通之后出现语音系统“你好，欢迎致电深圳市艺林文化传播有限公司，我公司是国家高新技术企业……”。
本院认为，本案系侵害著作权纠纷。本案二审的争议焦点为：被控侵权点读笔是否由上诉人艺林公司所生产。上诉人二审时提出被控侵权点读笔由案外人生产、案外人在产品外包装盒上冒用了其公司名称，虽然上诉人在二审提交了证据，但证据中出现的案外人身份无法查清，上诉人也没有提交证据证明其与案外人的关系，因此上诉人提交的证据无法形成完整的证据链，不足以证明其主张；其次，二审庭审时当庭拨打包装盒上的全国免费热线电话，接通之后语音播报内容指向上诉人艺林公司，且该热线电话处于正常使用之中。据此，本院认为，被控侵权点读笔的外包装盒上显示的信息均指向上诉人艺林公司，根据民事诉讼证明中的盖然性规则，现有证据可以认定涉案被控侵权点读笔系上诉人所生产。被上诉人在一审审理过程中撤回对自某声电子（深圳）有限公司的起诉，系被上诉人自主行使诉讼权利，且经一审法院依法裁定予以准许，被上诉人的撤诉并不影响本案侵权事实的认定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
本案二审案件受理费人民币共1800元，由上诉人深圳市艺林文化传播有限公司承担。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 骆 丽 莉
代理审判员 邓 婧
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 李思思（兼）
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。