中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申1416号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西华润联盛能源投资有限公司。住所地：山西省吕梁市滨河北西路***号。
法定代表人：闫国平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：逯尧，山西中吕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李劲，山西中吕律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西临县华润联盛黄家沟煤业有限公司。住所地：山西省临县湍水头镇黄家沟村。
法定代表人：刘荣亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：逯尧，山西中吕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李劲，山西中吕律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江中宇实业发展有限公司。住所地：浙江省杭州市文华路***号***室。
法定代表人：高立存，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王峰，该公司驻临县黄家沟煤矿法律顾问。
委托诉讼代理人：张培凤，该公司驻临县黄家沟煤矿项目部会计。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：临县人民政府。住所地：山西省临县临泉镇南关街*号。
法定代表人：李双会，该县县长。
委托诉讼代理人：韩亮，山西和胜律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：临县经济和信息化局。住所地：山西省临县临泉镇南关街*号。
法定代表人：闫福平，该局局长。
委托诉讼代理人：韩亮，山西和胜律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：临县创伟煤业有限公司。住所地：山西省临县三交镇下川坪村。
法定代表人：郭宝林，该公司经理。
委托诉讼代理人：高乃保，该公司职工。
委托诉讼代理人：李龙，山西晋凯律师事务所律师。
再审申请人山西华润联盛能源投资有限公司(以下简称华润联盛公司）、山西临县华润联盛黄家沟煤业有限公司（以下简称黄家沟煤业公司）因与被申请人浙江中宇实业发展有限公司（以下简称中宇公司）、临县人民政府、临县经济和信息化局、临县创伟煤业有限公司（以下简称创伟煤业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院(2016)晋民终197号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
华润联盛公司、黄家沟煤业公司申请再审称,一、黄家沟煤矿工程款结算方式始终未发生改变，并已完成结算。二审法院无视《付斜井工程施工承包合同》关于对中宇公司补偿的最终约定，以一张白条性质的“解决问题思路”就作为定案依据错误。中宇公司施工的317.37米对应工程款，已全部由黄家沟煤矿支付完毕。结算方式由按固定单价变更为按国家预结算标准，属于对《付斜井工程施工承包合同》的重大变更，应该由合同签订主体创伟煤业、黄家沟煤矿、中宇公司共同签订变更协议，二审法院以一份既没有黄家沟煤矿盖章，也没有托管方创伟煤业和施工方中宇公司盖章的“付斜井遗留问题解决思路”，就认定工程结算方式变更为按国家预算标准结算，既与事实不符，也违反了认定证据的规则。二、建井设备的移交人和使用人均为现在的施工队，中宇公司无权向黄家沟煤业公司、华润联盛公司提出返还建井设备的请求。根据《补偿协议书》的约定，设备的使用、保管及返还义务由中宇公司转移给了当时的施工队，黄家沟煤业公司及华润联盛公司无返还义务。中宇公司与陈启面于2009年1月17日签署的《承包施工协议》的约定证明了建井设备应由陈启面工队返还。三、二审法院认定一审法院鉴定结论合法有效属于法律适用错误。一审法院委托鉴定机构所作的《工程造价鉴定报告书》，存在“本案工程结算方式约定明确按照最高院司法解释不应鉴定”、“一审法院未通知华润联盛公司选择鉴定机构程序违法”、“《付斜井遗留问题解决思路》不应作为鉴定依据”、“委托法院未向鉴定机构提供本案关键证据《补偿协议书》，鉴定资料不完整”、“鉴定结论不唯一”等诸多程序违法及实体错误的问题，不应当作为工程造价的结算依据。四、中宇公司认可工程款的支付应由临县人民政府、临县经济和信息化局和创伟煤业公司承担，但二审法院以“债随资走”作为定案依据，属于法律适用错误。《补偿协议书》对2010年11月黄家沟煤矿产权转让前所发生的债务应由谁支付作出了明确约定，即除《资产评估报告》中已披露的债权债务外，其他所有的黄家沟煤矿债权债务均属于未披露的债权债务，应全部由临县人民政府、临县经济和信息化局、创伟煤业公司承担。该协议中关于债务转移的约定取得了债权人中宇公司的同意与认可，是当事人意思自治的体现。二审法院无视“当事人意思自治”的约定，认定工程款应由华润联盛公司和黄家沟煤业公司共同支付，属于适用法律和事实认定错误。综上，华润联盛公司、黄家沟煤业公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审，请求撤销二审判决，改判驳回中宇公司对黄家沟煤业公司、华润联盛公司的全部诉讼请求。
中宇公司提交意见称，一、“付斜井遗留问题解决思路”是在之前多次会议协商的基础上，由华润联盛公司总经理王栓照、黄家沟煤业公司副矿长李东有、施工方代表贾全生、张培凤达成的,再审申请人认为不能作为定案依据不能成立。二、中宇公司的设备一直留在矿上，由矿方指定的施工队继续使用，施工队伍的变更全由华润联盛公司、黄家沟煤业公司掌控，设备由矿方支配。三、工程造价的鉴定结论合法有效，可以作为定案依据。四、二审法院对山西省煤矿企业兼并重组整合过程中企业资产转让后对债务的承担问题，结合事实，依据“债随资产走”的原则处理是正确的。综上，华润联盛公司、黄家沟煤业公司的再审申请理由不成立，请求驳回。
临县人民政府、临县经济和信息化局提交意见称，中宇公司索要工程款一事与临县人民政府、临县经济和信息化局无关，中宇公司的施工合同签订于2008年5月份，即临县黄家沟创伟焦煤有限公司托管期间，该阶段的债务承担是由临县黄家沟创伟焦煤有限公司承担。该合同履行阶段处于2008年-2010年间，该阶段的债务承担由临县黄家沟创伟焦煤有限公司及华润联盛公司承担。2010年11月临县人民政府出售黄家沟煤矿是以净资产作价，债务依法均由受让方承担。根据临县人民政府与华润联盛公司签订的《山西临县黄家沟创伟焦煤有限公司产权转让合同》第15.2条的约定，因合同引起的争议应由中国国际经济贸易仲裁委员会北京总会仲裁，因此，中宇公司将临县人民政府、临县经济和信息化局列入第三人没有法律依据。
本院经审查认为：一、关于案涉工程造价的结算方式问题。虽然2008年5月中宇公司与黄家沟煤矿签订的《付斜井工程施工承包合同》中约定结算方式是固定单价。但是本案的特殊情况是，在《付斜井工程施工承包合同》履行过程中，2009年山西省全面进行煤炭资源整合兼并，黄家沟煤矿被整合兼并，中宇公司被要求停工，《付斜井工程施工承包合同》终止履行。对中宇公司已施工工程的遗留问题，华润联盛公司作为黄家沟煤矿的接管方与中宇公司进行了一系列的协调工作。2010年5月25日由华润联盛公司副总经理王拴照主持，经与中宇公司施工负责人贾全生协商就付斜井工程遗留问题签写了一份“遗留问题解决思路”，明确约定了“由贾全生负责撤出堵塞工程人员，恢复付斜井工程建设；对付斜井工程款的结算考虑各方的实际情况，按国家预结算标准结算”。时任华润联盛公司副总经理王拴照、黄家沟煤矿副旷长李东有及中宇公司施工负责人贾全生等人均签字。该结论是各方共同协商的结果，而且用书面形式明确予以记载，虽然没有各单位盖章，但各方参与协商工作的负责人均签字确认，亦是各方真实意思表示，应为有效。虽然“遗留问题解决思路”的签订主体与《付斜井工程施工承包合同》不同，但该份文件是在黄家沟煤矿被兼并整合情况下协商解决遗留问题所产生，本身就是针对《付斜井工程施工承包合同》终止履行后遗留问题的解决办法。二审法院依据“遗留问题解决思路”的约定按国家预结算标准结算案涉工程价款有事实依据，并无不当。华润联盛公司又主张根据2010年12月20日的《补偿协议书》，中宇公司的工程款早已结算完毕。但是该《补偿协议书》中的内容除显示对中宇公司的补偿数额外，还约定中宇公司已完工工程款结算遗留问题的处理按照《产权转让合同》约定的有关条款解决。而且2011年1月黄家沟煤业公司还给临县人民政府出具函件，要求政府解决中宇公司工程款结算的遗留问题，因此，华润联盛公司、黄家沟煤业公司主张案涉工程款已结算完毕证据不足，其该项申请理由不能成立。
二、一审法院委托的工程造价鉴定结论是否合法有效，能否作为定案依据。由于双方对中宇公司已完工程的价款存在争议，一审法院根据中宇公司的申请委托对工程造价进行司法鉴定并无不当。因黄家沟煤业公司、华润联盛公司不同意对涉案工程已完工程量做鉴定，一审法院依职权指定鉴定机构。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”的规定，虽然一审法院未经双方协商径直指定鉴定机构的作法不当，但一审法院委托的鉴定机构拥有合法鉴定资质，鉴定结论经各方当事人质证。华润联盛公司所称的“鉴定结论不唯一”是因双方对结算标准存在争议，鉴定机构分别采用用两个结算标准出具结论供法院裁决使用，不属于鉴定结论不唯一的情形；其所称法院未向鉴定机构提供《补偿协议书》存在鉴定资料不完整的情形，但是《补偿协议书》是约定华润联盛公司与中宇公司补偿款的问题，与工程造价的结算标准并无关系。华润联盛公司、黄家沟煤业公司并没有足够证据证明鉴定结论认定的造价数额存在错误。因此，虽然一审法院在指定鉴定机构过程中存在瑕疵，但原审法院依据鉴定结论中按国家预结算标准计算的工程价款6430714.59元有事实依据，华润联盛公司、黄家沟煤业公司的该项理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的适用法律错误应当再审的情形。
三、二审法院判决黄家沟煤业公司、华润联盛公司承担支付工程款及返还设备的责任是否正确。
临县人民政府、临县经济和信息化局（共同作为甲方）与华润联盛公司（乙方）、创伟焦煤公司（丙方）签订的《产权转让合同》约定华润联盛公司收购黄家沟煤矿100%的产权，同时将纳入《资产评估报告书》范围的债权债务一并转让，并约定除《资产评估报告书》已披露的债务债务外，其他所有未披露债权债务由临县人民政府、临县经济和信息化局和黄家沟创伟焦煤有限公司承担。本案中，临县人民政府、临县经济和信息化局与华润联盛公司对中宇公司的债务是否属于华润联盛公司承接债务的范围存在争议，按照《产权转让合同》第15.2条约定，各方同意将《产权转让合同》发生的争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会北京总会仲裁。而华润联盛公司、黄家沟煤业公司关于本案债务应该由临县人民政府、临县经济和信息化局承担的主张属于因《产权转让合同》发生的争议，不属于本案审查范围，各方可依据《产权转让合同》约定另行解决。
关于建井设备的返还问题。虽然2010年12月20日中宇公司与黄家沟煤业公司、华润联盛公司达成补偿协议，约定中宇公司存留在黄家沟煤矿的设施设备，由其按照与陈启面签写的协议、设备清单，设备经试转完好并与现在工队协商后撤出，黄家沟煤业公司协助协调关系。但签订补偿协议时，施工队已非陈启面施工队，且案涉工程后续施工队的变化，中宇公司并不知晓也无法控制，其无法向后续的实际施工队主张返还设备，鉴于华润联盛公司为黄家沟煤矿实际受让人和管理人，而且补偿协议中也约定了黄家沟煤业公司有协助义务，因此，原审法院判令黄家沟煤业公司、联盛华润公司返还中宇公司建井设备是符合煤矿的实际情况，对华润联盛公司、黄家沟煤业公司的该项理由本院不予支持。
综上，华润联盛公司、黄家沟煤业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回山西华润联盛能源投资有限公司、山西临县华润联盛黄家沟煤业有限公司的再审申请。
审 判 长 刘京川
审 判 员 刘崇理
审 判 员 刘慧卓
二〇一七年十二月十八日
法官助理 高海娟
书 记 员 郭 凯