青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑终字第119号
原公诉机关青海省西宁市城西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王崇莉，女，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌销售伪劣产品于2013年12月11日被刑事拘留，2014年1月4日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人刘喜全，青海河湟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某某，女，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌销售伪劣产品于2013年12月11日被刑事拘留，2014年1月4日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人李海宁、青海竞帆律师事务所律师。
辩护人毛尊超、青海竞帆律师事务所律师。
原审被告人郭某某，男，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌销售伪劣产品于2013年12月11日被刑事拘留，2014年1月4日被依法逮捕，同年1月27日被取保候审。
青海省西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人王崇利、郭某某、刘某某犯销售伪劣产品罪一案，于二O一四年五月二十六日作出（2014）西刑初字第93号刑事判决，宣判后，被告人王崇莉、刘某某不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于二O一四年八月六日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员刘平出庭履行职务，上诉人王崇莉和辩护人刘喜全、上诉人刘某某和辩护人李海宁、毛尊超、原审被告人郭某某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：1、2013年初，西宁市烟草专卖局行政执法人员在检查中发现西宁市烟草市场出现大量假冒卷烟。经调查走访发现被告人王崇莉、郭某某有重大作案嫌疑。2013年12月10日12时许，被告人王崇莉、郭某某在本市城东区德令哈路XXX号X号楼前向王崇莉家中搬运卷烟时被公安人员抓获，当场查扣84全硬“中华”卷烟273条、84全包“中华”卷烟1307条、84全硬“芙蓉王”卷烟424条、84全包“玉溪”卷烟71条、84全硬“黄鹤楼1916”卷烟83条、84全硬“南京九五至尊”卷烟36条，合计2194条。经西北烟草质量监督检测鉴定，以上扣押的卷烟全部为假冒注册商标且伪劣卷烟。经中国烟草青海省公司价值鉴定，以上扣押的卷烟价值共计1183280元。
2、2013年6月以来，被告人刘某某从被告人王崇莉处购得假冒伪劣卷烟后，贩卖给本市金博烟酒行业主李某某假冒伪劣84全硬“中华”卷烟150条。经中国烟草青海省分公司价值鉴定：贩卖假冒伪劣84全硬“中华”卷烟价值共计63000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、青海省西宁市烟草专卖局案件移送函，证实西宁市烟草专卖局以立案前王崇莉、郭某某、刘某某非法销售卷烟的行为构成犯罪，将该案移送西宁市公安局城西公安分局的事实；
2、扣押物品清单、西宁市公安局城西公安分局刑事警察大队（2014）宁公西刑照字第11号现场照片、青海省西宁市烟草专卖局检查（勘验）笔录、青海省西宁市烟草专卖局涉案卷烟入库清单青海省西宁市烟草专卖局先行登记保存通知书，证实西宁市公安局城西公安分局经济犯罪侦查大队民警及青海省西宁市烟草专卖局工作人员从被告人郭某某驾驶的青AH2X**号五菱之光面包车及被告人王崇莉家中查获假冒的84全硬“中华”卷烟273条、84全包“中华”卷烟1307条、84全硬“芙蓉王”卷烟424条、84全包“玉溪”卷烟71条、84全硬“黄鹤楼1916”卷烟83条、84全硬“南京九五至尊”卷烟36条，合计2194条的事实；
3、青海省西宁市烟草专卖局工作记录、视频资料，证实被告人王崇莉购入假冒伪劣卷烟的事实及被告人王崇莉、郭某某向被告人刘某某贩卖假冒伪劣卷烟的事实；被告人刘某某将从被告人王崇莉处购得的假冒伪劣卷烟转卖给李某某的事实；
4、被告人王崇莉、郭某某的供述，证实郭某某与王崇莉住在一个院内，郭某某帮王崇莉运送假冒伪劣卷烟，由被告人王崇莉支付其运费；郭某某与王崇莉多次给被告人刘某某送假冒伪劣卷烟的事实；
5、被告人刘某某的供述，证实其从被告人王崇莉处购进过假冒伪劣的中华牌卷烟后贩卖的事实；
6、证人李某某的证言，证实其从被告人刘某某分处六次购得假冒中华牌卷烟，每次25条的事实；
7、西北烟草质量监督检测站报告编号为R-
ZW620113120659的《检验报告》，证实西宁市公安局城西公安分局经济犯罪侦查大队民警和青海省西宁市烟草专卖局工作人员在被告人郭某某车中及被告人王崇莉家中查获的84全硬“中华”卷烟273条、84全包“中华”卷烟1307条、84全硬“芙蓉王”卷烟424条、84全包“玉溪”卷烟71条、84全硬“黄鹤楼1916”卷烟83条、84全硬“南京九五至尊”卷烟36条，合计2194条卷烟全部为假冒伪劣卷烟的事实；
8、中国烟草总公司青海省公司价格证明，证实本案查扣2194条卷烟的事实；
9、常住人口基本信息，证实三被告人的身份情况。
被告人王崇莉的辩护人提出对被告人王崇莉的案值认定有误，应按照被告人刘某某供述的价格计算，其案值应认定为355340元的辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，查获的未销售的伪劣卷烟，能够查清销售价格的按照实际销售价格计算，无法查清销售价格，有品牌的按照该品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，对本案中所涉及的假冒伪劣烟草的价格，各被告人供述不一，难以确定，属“无法查清”情形，应按中国烟草总公司青海省公司价格证明计算数额，故该辩护意见不能成立。
关于被告人刘某某的辩护人提出现有证据不足以证明刘某某实施了非法销售伪劣商品行为的辩护意见，经查，王崇莉、郭某某的供述，李某某的陈述，西宁市烟草专卖局工作记录，视频资料均能相互印证证明王崇莉销售的卷烟均为伪劣卷烟，王崇莉将部分伪劣卷烟销售给刘某某，刘某某又将从王崇莉处购进的伪劣卷烟销售给李某某。虽然刘某某销售给李某某的伪劣卷烟未能查获到案，实际销售价格无法认定，但依据相关法律规定，可以按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，故该辩护意见不能成立。
关于公诉机关指控王崇莉的犯罪数额，经查，公诉机关认定从王崇莉及郭某某处查获卷烟2149条，价值1183280元；亦认定王崇莉销售给刘某某卷烟150条，价值63000元；但在王崇莉的犯罪总数额中未指控该63000元，指控的数额应予纠正。
原判认为，被告人王崇莉、刘某某销售伪劣卷烟，其行为均已构成销售伪劣产品罪，依法应予惩处，其中被告人王崇莉、郭某某涉案价值1246280元、被告人刘某某涉案价值63000元。被告人郭某某明知王崇莉、刘某某销售伪劣卷烟而运送，其行为亦构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人所犯罪名与事实成立，本院予以支持。但指控王崇莉的犯罪数额有误，应将已销售价格计入犯罪数额，在量刑中予以评判。被告人王崇莉、郭某某所涉伪劣卷烟尚未销售即被公安人员查获，系犯罪未遂，对二被告人可以比照既遂犯减轻处罚。被告人郭某某在共同犯罪中起辅助作用系从犯，对被告人郭某某依法应当减轻处罚。综合本案情节及被告人郭某某的认罪、悔罪表现，对被告人郭某某适用缓刑符合刑法规定，可以对被告人郭某某宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人王崇莉犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金630000元。被告人郭某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金630000元。被告人刘某某犯销售伪劣产品罪，判处拘役六个月，并处罚金33000元。二、随案移送作案工具，郭某某所有的青AH2X**号五菱之光面包车，依法没收。
宣判后，王崇莉不服上诉称原审判决事实不清，计算数额有误，量刑过重，本案销售人刘某某的供述笔录中可以说清从上诉人手中购买烟草的价格，即中华100元、黄鹤楼120元，这样能够查清的和不能够查清的价格累计计算应为355340元。对上诉人的量刑应在二年以上，加之上诉人对犯罪事实供认不讳，认罪态度好，且由于其因家庭生活困难而实施犯罪，对其量刑时予以减轻处罚，并适用缓刑。
王崇莉的辩护人除提出了与王崇莉相同的辩护意见外，还提出本案程序违法。
刘某某不服上诉称原判认定事实错误，自己应为无罪。自己没有向任何人出售过多达150条的假烟，办案机关也没有起获该150条假烟，更无这150条假烟的价值评估，现有证据不足以证明上诉人实施了非法销售伪劣商品的行为。且原判对王崇莉、郭某某并未就这150条假烟定罪量刑，显然对上诉人不公平。
刘某某的二辩护人提出了与刘某某相同的辩护意见外，还提出本案程序违法。
西宁市人民检察院出庭检察员发表了本案事实清楚，证据确实充分，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经审理查明：1、2013年12月10日12时许，上诉人王崇莉与原审被告人郭某某在本市城东区德令哈路XXX号X号楼前向王崇莉家中搬运卷烟时被公安人员抓获，当场查扣84全硬“中华”卷烟273条、84全包“中华”卷烟1307条、84全硬“芙蓉王”卷烟424条、84全包“玉溪”卷烟71条、84全硬“黄鹤楼1916”卷烟83条、84全硬“南京九五至尊”卷烟36条，合计2194条。经鉴定，以上扣押的卷烟全部为假冒注册商标且伪劣卷烟，以上扣押的卷烟价值共计1183280元。2、2013年6月以来，上诉人刘某某从上诉人王崇莉处购得假冒伪劣卷烟后，贩卖给本市金博烟酒行业主李某某假冒伪劣84全硬“中华”卷烟150条。经中国烟草青海省分公司价值鉴定：贩卖假冒伪劣84全硬“中华”卷烟价值共计63000元。
原判认定的证据经二审庭审质证、认证证据间能相互印证，证据来源合法，二审仍予以确认。
关于上诉人王崇莉及辩护人所持上诉理由和辩护意见，经查，因本案所涉及的假冒伪劣烟草的销售价格，各原审被告人供述不一，难以确定，原判依照相关司法解释以中国烟草总公司青海省公司价格证明计算数额正确，并根据本案事实和情节，对上诉人王崇莉在法定刑以下减轻处罚，量刑适当，考虑到上诉人王崇莉销售伪劣卷烟，价值达一百二十万余元多，对社会具有一定危害性，不具备法定缓刑条件，故该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人刘某某及辩护人所持上诉理由和辩护意见，经查，王崇莉、郭某某的供述，李某某的陈述，西宁市烟草专卖局工作记录、视频资料等证据能相互印证王崇莉将部分伪劣卷烟84全硬“中华“卷烟150条销售给刘某某，刘某某又将该烟销售给李某某。虽然本案中刘某某销售给李某某的伪劣卷烟未能查获到案，实际销售价格无法认定，但依据相关法律规定，原判按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，并结合本案情节分别对王崇莉、刘某某、郭某某量刑正确，故上诉人刘某某及辩护人的辩护意见不能成立。
另，王崇莉和刘某某的辩护人所提程序违法的辩护意见，经核原判审判程序合法，辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人王崇莉、刘某某销售伪劣卷烟，其行为均已构成销售伪劣产品罪，原审被告人郭某某明知王崇莉、刘某某销售伪劣卷烟而予以运送，其行为亦构成销售伪劣产品罪。上诉人王崇莉、原审被告人郭某某涉案价值1246280元、上诉人刘某某涉案价值63000元。上诉人王崇莉、原审被告人郭某某所涉伪劣卷烟尚未销售即被公安人员查获，系犯罪未遂。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王崇莉、刘某某的上诉理由和辩护人的辩护意见，应予以驳回。西宁市人民检察院的出庭意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李小梅
审判员 李 俐
审判员 赵丽艳
二〇一四年八月十二日
书记员 韩 风