新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终993号
上诉人（原审原告、反诉被告）：乌鲁木齐高新技术产业开发区一三一四简爱娱乐会所，住所地乌鲁木齐市天津南路78号祥平大厦6楼。
经营者：李霞，女，1973年11月1日出生，汉族，住乌鲁木齐市新市区。
委托诉讼代理人：张一峰，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘小英，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所实习人员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：于徽，女，1980年11月21日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。
委托诉讼代理人：朱洪伟，新疆赛德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘慕蕊，新疆赛德律师事务所实习人员。
被上诉人（原审被告）：雒建荣，男，1971年5月8日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市天山区。
上诉人乌鲁木齐高新技术产业开发区一三一四简爱娱乐会所（以下简称一三一四娱乐会所）因与被上诉人于徽、雒建荣合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初5950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人一三一四娱乐会所的经营者李霞及委托诉讼代理人张一峰、被上诉人于徽的委托诉讼代理人朱洪伟、被上诉人雒建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一三一四娱乐会所上诉请求：请求撤销（2016）新0104民初5950号民事判决第三、四项，依法改判于徽赔偿损失9800元，雒建荣承担连带保证责任。事实和理由：一、我会所与于徽在2016年3月14日签订的《承包协议书》中明确约定承包期自2016年3月14日至2017年3月13日止，承包费每月9万元，前半年每季度支付一次，后半年每月的13日前支付一次。双方于2016年4月24日签订的《补充协议》仅将承包时间顺延了48日，并未对承包费的支付时间和金额作出调整，因此承包费的支付时间和金额应视为没有变更，约定依然是有效的。于徽未按上述约定支付承包费，应当按照银行同期贷款利率6%支付从应付之日至2016年11月30日的利息9800元。一审法院以双方约定支付承包费的时间和金额不明为由，驳回我会所要求于徽赔偿损失9800元的诉讼请求属于认定事实不清；二、雒建荣于2016年3月14日在我会所和于徽订立的《承包协议书》上以保证人名义在协议中签字，故雒建荣作为保证人应当对本案的债务承担连带清偿责任，一审中雒建荣多次表示其系于徽保证人，多次作为中间人调和我会所与于徽之间的矛盾，雒建荣的保证人身份是我会所将巨额财产承包给于徽经营的前提条件，一审法院驳回我会所要求雒建荣承担连带清偿责任属于适用法律错误；三、一审法院将于徽反诉请求予以驳回，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，本案反诉的诉讼费用应当由于徽自行承担，一审法院却判决我会所承担于徽反诉诉讼费2876.91元属适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判。
于徽辩称，一三一四娱乐会所违约在先，其主张的利息损失我不应当承担；我虽然在《承包协议书》和《保证书》中签字，但是该协议书没有明确雒建荣向哪一方担保，《承包协议书》中雒建荣签字是在甲方的位置，应该是给甲方担保；一审法院认定反诉费用的负担是正确的，应当予以维持。
雒建荣辩称，我不应当承担担保责任。在《承包协议书》和《保证书》上签字行为只能说明我是中间的证明人而不是担保人，在履行合同中一三一四娱乐会所给于徽交付的设施，确实是没有能够正常使用。
一三一四娱乐会所向一审法院起诉请求：判令解除一三一四娱乐会所与于徽签订的《承包协议书》和《补充协议》；于徽支付2016年5月1日至2016年12月31日承包费72万元，赔偿损失9800元；返还财产；雒建荣承担连带清偿责任。并由于徽、雒建荣承担本案的诉讼费。
于徽向一审法院反诉请求：请求判令继续履行《承包协议书》和《补充协议书》；一三一四娱乐会赔偿其经营损失770746元，并承担本案全部的诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年3月14日，一三一四娱乐会所与于徽签订了一份《承包协议书》，协议第一条约定：一三一四娱乐会所将其所属整体五楼包厢、慢摇吧、设备设施及营业手续等承包给于徽经营。第二条约定：承包经营期限为一年，自2016年3月14日至2017年3月13日。第三条约定：承包费每月9万元，共计108万元。前半年按季度付款，在2016年6月13日和9月13日前一次性支付27万元，以后半年按月支付，在当月13日前一次性支付。第四条约定：在承包期内于徽以一三一四娱乐会所名义经营，一三一四娱乐会所经营各类手续年审由于徽负责办理，一三一四娱乐会所协助配合，若一三一四娱乐会所不予配合，造成的损失与于徽无关。第六条约定：承包期内，于徽全权负责对外关系，于徽保证营业场所（含一三一四娱乐会所六楼）24小时的正常经营，否则，一三一四娱乐会所有权解除承包关系，由此给一三一四娱乐会所造成的损失，按停业天数及每天营业额三万元进行赔偿，于徽并承担主管部门的各项处罚，如遇特殊情况双方协商解决。第八条约定：一三一四娱乐会所客户消费使用于徽部分场地时，于徽则无条件提供，一三一四娱乐会所不再承担任何费用，收益归一三一四娱乐会所所有，一三一四娱乐会所使用场地具体问题由双方协商。该协议由一三一四娱乐会所经营者签名，于徽签名，雒建荣在担保人一栏签名。
协议签订后，因一三一四娱乐会所部分维修未完成不能按期将五楼经营场所交付于徽。一三一四娱乐会所延期交付后于徽要对慢摇吧装修改造。双方于2016年4月24日又签订了一份《补充协议》，协议第一条约定：一三一四娱乐会所同意将于徽的承包期推迟至2016年5月1日起算。第二条约定：于徽同意不追究一三一四娱乐会所部分维修未完成对于徽造成的营业影响及损失。第三条约定：于徽2017年4月30日在经营盈利的前提下，支付一三一四娱乐会所承包费由原9万元增加至13万元。
补充协议签订后，一三一四娱乐会所将整体五楼包厢、慢摇吧、设备设施及营业手续交付于徽。于徽接收五楼娱乐会所在经营中，未向一三一四娱乐会所支付承包费，一三一四娱乐会所遂于2016年9月8日诉至一审法院。在一审法院审理中，一三一四娱乐会所于2016年11月10日向于徽银行卡转款1000元。一三一四娱乐会所2016年11月15日要求于徽打开六楼外面的霓虹灯灯光，当日于徽未开业经营亦未打开六楼外面的霓虹灯灯光。
一审法院认为，一三一四娱乐会所与于徽签订的《承包协议书》、《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规，为有效合同，对双方均具有法律约束力。本案的争议焦点是于徽未支付承包费能否成就一三一四娱乐会所解除合同。
一、解除合同。一三一四娱乐会所要求解除与于徽的《承包协议书》、《补充协议》，其主要理由是于徽未交付承包费，且明确表示不再履行合同。一审法院认为，双方签订的《承包协议书》、《补充协议》并未约定未支付承包费须予解除合同，据此，本案中一三一四娱乐会所不享有约定的单方解除权。一三一四娱乐会所要求解除承包合同的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。于徽反诉要求继续履行《承包协议书》、《补充协议》，一审法院予以支持。
二、承包费支付时间、金额。1.《承包协议书》关于承包期限及承包费的约定：协议第二条约定承包经营期限为一年，自2016年3月14日至2017年3月13日。第三条约定承包费每月9万元，共计108万元。前半年按季度付款，在2016年6月13日和9月13日前一次性支付27万元，以后半年按月支付，在当月13日前一次性支付。2.《补充协议》关于承包期限及承包费的约定：一三一四娱乐会所同意将于徽的承包期推迟至2016年5月1日起算。于徽于2017年4月30日在经营盈利的前提下，支付一三一四娱乐会所承包费由原9万元增加至13万元。一审法院认为，《承包协议书》第三条“在2016年6月13日和9月13日前一次性27万元”约定存在表述错误不能使用。承包协议书约定的承包经营期间2016年3月14日至2017年3月13日,由《补充协议》替代为承包期自2016年5月1日起算.《补充协议》约定“承包费由原9万元增加至13万元须在于徽于2017年4月30日在经营盈利的前提下增加至13万元”的条款当前不能使用。一审法院认为，双方所签订的《承包协议书》、《补充协议》对承包费金额、支付时间过于笼统，一审法院参照二份协议的约定，根据公平原则酌情认定于徽承包期自2016年5月1日起算，承包费在原支付时间基础上相应延后至2016年8月1日前支付第一季度承包费27万元，2016年11月1日前支付第二季度承包费27万元，以后按月支付较为公平。现一三一四娱乐会所主张承包费63万元，一审法院予以支持。一三一四娱乐会所主张11月1日之后承包费9万元因未到付款期限，一审法院不予支持。
三、对于一三一四娱乐会所主张于徽不开启六楼外面的霓虹灯灯光、拒绝无偿提供场地。一审法院认为，一三一四娱乐会所提供的电话录音证实了于徽接听电话时并未营业，未营业进而未开启六楼外面的霓虹灯灯光显属疏忽并非故意，加之一三一四娱乐会所不能证明其打电话的具体时间，无法证明于徽系故意行为，故一三一四娱乐会所该主张一审法院不予支持。一三一四娱乐会所向于徽银行卡转款1000元的行为不能当然的证明于徽拒绝无条件提供场地，一三一四娱乐会所又无其他证据印证，该主张一审法院不予支持。一三一四娱乐会所以上述理由要求解除承包协议书、补充协议，一审法院不予支持。
四、赔偿损失。一审法院认为，因一三一四娱乐会所与于徽对支付承包费时间、金额约定不明，导致双方发生争议，各有理由，由此造成的矛盾双方均有过错，故一三一四娱乐会所要求于徽支付承包费利息损失的请求，一审法院不予支持。
五、对于于徽的反诉部分。1.于徽反诉主张消防不合格以致于被消防部门处以停业整顿至今仍未整改合格的原因在于一三一四娱乐会所。一审法院认为，承包协议书第四条约定：“在承包期内于徽以一三一四娱乐会所名义经营，一三一四娱乐会所经营各类手续年审由于徽负责办理、负责，一三一四娱乐会所协助配合；若一三一四娱乐会所不予配合，造成的损失与于徽无关”。根据该约定，于徽在经营期间，五楼消防设施是否合格应由其自行办理，于徽未举证一三一四娱乐会不予配合的相关证据，由此产生的损失应由于徽负责。2.于徽反诉主张由于一三一四娱乐会所原因导致无法营业造成购买酒水过期，未提供证据证实，一审法院不予支持。3.于徽反诉主张一三一四娱乐会所不开具发票，仅提供的一张收款收据不能证实其反诉主张，一审法院不予支持。4.于徽反诉主张，慢摇吧各项设备损坏，一三一四娱乐会所没有履行维修义务。一审法院认为，《承包协议书》、《补充协议》中均未约定一三一四娱乐会所负有维修慢摇吧设备的义务，且于徽已放弃2016年3月14日至2016年4月24日期间部分维修未完成对其造成的损失，故其反诉主张一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零九条规定，一审法院遂判决：一、乌鲁木齐高新技术产业开发区一三一四简爱娱乐会所与于徽继续履行《承包协议书》、《补充协议》；二、于徽支付乌鲁木齐高新技术产业开发区一三一四简爱娱乐会所承包费63万元；三、驳回乌鲁木齐高新技术产业开发区一三一四简爱娱乐会所要求于徽赔偿损失9800元的诉讼；四、驳回乌鲁木齐高新技术产业开发区一三一四简爱娱乐会所对雒建荣的诉讼请求；五、驳回于徽其他反诉请求。
本案二审期间，上诉人一三一四娱乐会所围绕其上诉请求，向本院提供由雒建荣向其公司出具的《保证书》一份，拟证明雒建荣承诺为于徽按时支付一三一四娱乐会所5楼承包费承担连带保证责任。于徽对该证据的不予发表质证意见，认为该证据在一审中就已存在，不应作为二审新证据出示。雒建荣对该证据上其本人的签字予以确认，但认为《保证书》的内容不是其书写的。本院对该保证书的真实性、关联性及合法性予确认。
本院对一审法院认定事实予以确认。
本院另查明：2016年4月14日，雒建荣向一三一四娱乐会所出具《保证书》一份，内容为：“现我雒建荣保证担保于徽承包一三一四简爱娱乐会所五楼的承包费按时支付，否则由我雒建荣支付，特此保证。”雒建荣在《保证书》作为保证人签名。
本院认为，围绕上诉人一三一四娱乐会所的上诉意见，被上诉人于徽、雒建荣的的答辩意见，本院根据查明的事实，依照相关法律规定，针对本案二审中存在的争议焦点问题，认定意见如下：
一、关于逾期付款利息应否支持的问题。一三一四娱乐会所与于徽在《承包协议书》第三条中约定：承包费每月9万元，共计108万元。前半年按季度付款，在2016年6月13日和9月13日前一次性支付27万元，以后半年按月支付，在当月13日前一次性支付。该约定内容对承包费的数额、支付期限及支付方式是明确的。在《承包协议书》订立之后。双方签订的《补充协议》约定，一三一四娱乐会所同意将于徽的承包期推迟至2016年5月1日起算。对承包费的数额、支付期限及支付方式等内容因在该《补充协议》中未作变更，应视为未变更，但对承包费支付时间应当根据承包期间的推迟而相应顺延更为合理。一审法院基于该合理考虑因素，将于徽承包费第一季度的支付期限认定为2016年8月1日前，第二季度的支付期限认定为2016年11月1日前是合理的。截止本案2016年9月8日一三一四娱乐会所起诉本案时，于徽并未付清该笔承包费用。一三一四娱乐会要求于徽偿付该笔承包费的资金占用利息损失是合理正当的。本院对2016年8月1日至2016年9月8日期间的利息给予支持。于徽应当支付第一季度到期后的资金占用利息为1222.78元[27万元×4.35%÷365天/年×38天（自2016年8月1日至9月8日）]。其他资金占用利息因一三一四娱乐会所在本案起诉时已提出合同解除的诉讼主张，且在本案起诉时其他承包费用支付期限并未届满，其主张逾期付款利息显然是不恰当的，故本院不予支持。
二、关于雒建荣在本案中是否应当对于徽所负债务承担连带责任保证的问题。雒建荣在《承包协议书》中以担保人名义进行了签名，之后，其又向一三一四娱乐会所出具一份《保证书》，根据所载“现我雒建荣保证担保于徽承包一三一四简爱娱乐会所五楼的承包费按时支付，否则由我雒建荣支付，特此保证。”的内容不难看出：雒建荣为于徽承包费的支付提供担保的意思表示是明确的，因上述保证内容对保证方式约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。”一三一四娱乐会要求雒建荣在本案中承担连带保证责任的诉讼请求，事实与法律依据充足，本院给予支持。
三、关于反诉费用负担的问题。根据国务院令第481号《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”因于徽反诉要求继续履行《承包协议书》和《补充协议》的诉讼请求得到一审法院支持，故一审法院判令反诉费用5753.82元，由一三一四娱乐会所和于徽各自负担一半是符合上述规定的。一三一四娱乐会所对此提出的改判意见，本院不予采纳。
综上所述，一三一四娱乐会所的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初5950号民事判决第一、二、五项即：乌鲁木齐高新技术产业开发区一三一四简爱娱乐会所与于徽继续履行《承包协议书》、《补充协议》；于徽支付乌鲁木齐高新技术产业开发区一三一四简爱娱乐会所承包费63万元；驳回于徽其他反诉请求；
二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初5950号民事判决第三、四项即：驳回乌鲁木齐高新技术产业开发区一三一四简爱娱乐会所要求于徽赔偿损失9800元的诉讼；驳回乌鲁木齐高新技术产业开发区一三一四简爱娱乐会所对雒建荣的诉讼请求；
三、于徽支付乌鲁木齐高新技术产业开发区一三一四简爱娱乐会所逾期付款利息损失1222.78元；
四、雒建荣对于徽应支付乌鲁木齐高新技术产业开发区一三一四简爱娱乐会所承包费63万元、逾期付款利息损失1222.78元承担连带责任保证。雒建荣承担连带责任保证后，有权向于徽追偿。
以上应给付款项，于徽、雒建荣应于本判决生效后十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务履行。
本案本诉标的72.98万元，给付标的631222.78元，占请求标的的86.49%。一三一四娱乐会所已交纳的一审案件受理费11098元，由于徽、雒建荣负担86.33%即9598.66元，由一三一四娱乐会所承担13.51%即1499.34元。
于徽已交纳的反诉案件受理费5753.82元，由一三一四娱乐会所负担2876.91元，由于徽、雒建荣负担2876.91元。
一三一四娱乐会所已交纳的二审案件受理费116.92元，由一三一四娱乐会所负担58.46元，由于徽、雒建荣负担58.46元。
本判决为终审判决。
审判长 丁勇
审判员 谢彬
审判员 何新
二〇一七年五月九日
书记员 唐龙