山东省泰安市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁09执异7号
申请执行人：闫银柱，男，汉族，1961年1月3日出生，住北京市昌平区。
委托代理人：杨清林，男，住北京市丰台区，由秦皇岛创兴能源有限公司推荐。
被执行人：泰安永鸿矿山资源投资有限公司，住所地：泰安高新区北天门大街。
法定代表人：徐成亮，执行董事。
委托代理人：曹学彬，山东岱松律师事务所律师。
第三人：新泰华新机电设备有限公司，住所地：新泰市高新技术开发区。
法定代表人：刘安，执行董事。
委托代理人：王建伟，北京市两高律师事务所律师。
第三人：新泰华新投资有限责任公司，住所地：新泰市新汶办事处蒙馆路中段。
法定代表人：王兆利，董事长。
委托代理人：王建伟，北京市两高律师事务所律师。
第三人：泰安永鸿商贸有限公司，住所地：泰安高新区北天门大街。
法定代表人：孔祥林，执行董事。
委托代理人：王建伟，北京市两高律师事务所律师。
第三人：山东立业机械装备有限公司，住所地：新泰市经济开发区（发展大道中段路东）。
法定代表人：于传利，董事长。
委托代理人：李天林，山东岱松律师事务所律师。
第三人：山东华丰机电设备有限公司，住所地：宁阳县华丰镇驻地。
法定代表人：宁涛，董事长。
委托代理人：王建伟，北京市两高律师事务所律师。
在本院执行申请执行人闫银柱与被执行人泰安永鸿矿山资源投资有限公司（以下简称永鸿矿山资源投资公司）股权转让纠纷一案中，申请执行人闫银柱向本院递交书面申请，申请追加第三人新泰华新机电设备有限公司（以下简称华新机电公司）、新泰华新投资有限责任公司（以下简称华新投资公司）、泰安永鸿商贸有限公司（以下简称永鸿商贸公司）、山东立业机械装备有限公司（以下简称立业机械装备公司）、山东华丰机电设备有限公司（以下简称华丰机电设备公司）为本案被执行人。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
申请执行人闫银柱称：2014年11月14日，最高人民法院作出（2014）民二终字第127号民事判决书，判决被执行人自判决生效之日起15日内给付申请人股权转让款和债务清偿款3251.4万元。2015年1月5日，申请执行人闫银柱向山东省高级人民法院申请强制执行，山东省高级人民法院指定由泰安市中级人民法院（以下简称泰安中院）执行。在本案执行过程中，泰安中院调取的被执行人账户信息显示，被执行人永鸿矿山资源投资公司五名股东中，仅有华新机电公司于2010年12月13日注入注册资金600万元，但华新投资公司2010年12月21日抽走5400万元。而另四名股东：华新机电公司、永鸿商贸公司、立业机械装备公司、华丰机电设备公司未有注资。泰安中院的调查表明，永鸿矿山资源投资公司五名股东存在抽逃注册资金、注册资金不实的情况。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第80条规定：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”另据《最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定》第二条规定：“债务人变更或追加的范围：（十）对被执行的企业法人投资不实或者抽逃出资的投资人。”申请人现依法追加永鸿矿山资源投资公司五股东为本案被执行人，并在其6000万注册资金范围内，承担清偿责任。
被执行人永鸿矿山资源投资公司答辩称：各股东的注册资金已经全部到位，被执行人在山西共投资三个矿，分别为：甘肃省金塔县永发矿业公司、甘肃省金塔县金源矿业公司、山西省神达万鑫安平矿业公司，总投资额在3亿左右，其中申请人与被执行人存在纠纷的永发矿业公司，被执行人已经支付1.5亿，这远远超过注册资金6000万，说明各股东不仅仅实缴了注册资本，而且还向被执行人借用大量资金，充分说明各股东的注册资金已经到位，不应当追加为被执行人，由于被执行人的相关账目已经被泰安中院查封，因此被执行人申请对被执行人的注册资金实缴到位情况进行专项审计。因为泰安中院调取的银行账户明细只是很小的一部分，还有大量的来往账目，只有通过专门的审计部门才能认定。
第三人华新机电公司、华新投资公司、永鸿商贸公司、华丰机电设备公司答辩称：被执行人成立之初是由华新机电公司出资600万和华新投资公司出资5400万，该出资均已实缴到位，也有相关部门的验资报告，被执行人与华新机电公司及其他股东均有大量的往来款，这在公司经营中也是正常的，截止目前被执行人尚欠两股东华新投资公司和华新机电公司巨额借款，而泰安中院调取的被执行人的银行明细仅是其中一部分，还有银行承兑汇票及2011年以后相关的账目往来是没有体现的，因此，华新投资公司及其他股东也向泰安中院要求对被执行人的注册资金到位情况进行司法审计。针对申请执行人追加被执行人的答辩状，说明以下几点：1、申请人提出被执行人设立之初其注册资本5400万元被华新投资公司抽走，这与事实不符，从泰安中院调取的被执行人银行明细看不出是华新投资公司转走5400万元。之前提到华新投资公司和华新机电公司也多次向被执行人提供借款，借款形式包括银行汇款和银行承兑汇款，所以该5400万元不属于抽逃出资的行为；2、其他股东均已向被执行人提供出资，其中在2011年3月28日泰安永鸿商贸公司向被执行人账户转入1200万元，转入之时是以代华新公司还借款的形式转入，之后该笔借款转成了永鸿商贸公司对被执行人的出资款，这可以通过双方对账或审计予以查明；3、华新投资公司于2011年8月11日向被执行人账户转入600万元，该600万元与其最终的出资额是一致的，所以华新投资公司也已对600万元资金实缴到位；4、华丰机电设备公司于2011年12月12日向被执行人账户转入1800万元，该1800万元与最终的出资额是一致的，所以华丰机电设备公司也对1800万元的资金实缴到位；5、申请人不能片面理解工商变更登记的时间与资金实际到位时间必须一致，只要股东实缴其出资额即已完成其出资义务。
第三人立业机械装备公司答辩称：公司已于2011年12月12日将1800万元投资款打入被执行人账户，明细标明是投资款，且被执行人现在尚欠立业公司2亿多元，同时申请司法审计。
本院查明，申请执行人闫银柱与被执行人泰安永鸿矿山资源投资有限公司股权转让纠纷一案，最高人民法院于2014年11月14日作出（2014）民二终字第127号民事判决书。
本院于2016年12月16日进行听证调查。听证过程中申请执行人闫银柱提交两份证据：证据一是被执行人永鸿矿山资源投资公司的工商登记信息，证据二是泰安中院调取的永鸿公司账号为51×××32的基本账户账目详单。被执行人永鸿矿山资源投资公司质证称对证据二的真实性没有异议，但是该明细不完整，不能全面体现股东与被执行人之间的所有账目往来。第三人华新机电公司、华新投资公司、永鸿商贸公司、华丰机电设备公司质证称对证据一的真实性没有异议，对证据二的真实性没有异议，但对关联性和证明目的有异议，账目信息不完整，不能完全体现被执行人与各股东之间的往来款信息，不能以该明细判定股东有抽逃出资的行为。第三人立业机械装备公司质证称对证据一没有异议，对证据二的证明目的有异议，不能全面体现双方之间的往来款信息，不能证明对方所说的证明目的，能说明立业机械装备公司投资款全部到位。
为了证实自己的主张，第三人华新机电设备公司、永鸿商贸公司、华新投资公司、华丰机电公司提交永鸿矿山资源投资公司验资报告原件一份，证明被执行人设立之初华新机电公司和华新投资公司的注册资金已实缴到位。申请执行人质证称对该证据的真实性有异议，验资报告中显示的500万、100万的打款记录打款账号为16×××47，根据泰安中院调取的基本账目显示开户行为中国工商银行泰安分行，但是验资报告显示开户行是中国农业银行泰安分行，因为账号是一样的，出现了不同的银行，同一个账号出现不同银行，两者必然有一个是假的。验资报告内容是虚假的，验资报告显示永鸿矿山资源投资公司初始股东华新机电公司出资额600万，华新投资公司出资额5400万元，这5400万已被华新投资公司于2010年12月21日通过中国农业银行泰安分行抽走，申请执行人认为股东华新投资公司存在抽逃资金的行为。对方提交的验资报告证明股东之一华新机电公司出资600万的验资报告是虚假的，华新投资公司5400万抽逃了。
另查明，根据被执行人永鸿矿山资源投资公司账号为51×××32的账户明细，2010年12月13日华新机电公司分两次向永鸿矿山资源投资公司转账共计600万元；华新投资公司向永鸿矿山资源投资公司转账5400万元。2010年12月14日泰安德源联合会计师事务所出具验资报告，确认截止至当日，永鸿矿山资源投资公司收到全体股东缴纳的注册资本6000万元，其中华新机电公司实缴出资600万元，占注册资本的10%，华新投资公司实缴出资5400万元，占注册资本的90%，均系货币出资。永鸿矿山资源投资公司设立时的工商登记资料显示，华新机电公司、华新投资公司作为永鸿矿山资源投资公司的股东，所认缴的全部出资均已实际缴纳。
还查明，2010年12月21日，被执行人永鸿矿山资源投资公司51×××32银行账户对外转出5400万元。本院执二庭分别调取了被执行人永鸿矿山资源投资公司账号为51×××32的银行基础账目信息（2011年12月21日）、第三人华新机电公司账号为16×××47的基本账户账目详单（2010年12月2日至2011年12月22日）、第三人华新投资公司账号为52×××81的基本账户账目详单（2010年12月13日至2011年8月5日）。被执行人永鸿矿山资源投资公司的银行基础账目信息显示2010年12月21日其以“转款”为由汇给华新机电公司5400万元。华新机电公司的基本账户账目详单显示2010年12月21日其收到被执行人永鸿矿山资源投资公司款项5400万元，后分十一笔以“转款”为由汇给华新投资公司共5400万元。华新投资公司的基本账户账目详单显示其于2010年12月21日收到华新机电公司网上银行转账十一笔共计5400万元。
再查明，被执行人永鸿矿山资源投资公司账号为51×××32的账户明细显示，永鸿商贸公司于2011年3月28日向被执行人永鸿矿山资源投资公司账户转入1200万元，附言为“代华新投资公司还借款”。华丰机电设备公司于2011年12月12日向被执行人账户转入1800万元，附言为“投资款”。立业机械装备公司于2011年12月12日向被执行人账户转入1800万元，附言为“投资款”。华新投资公司称第三人永鸿商贸公司、立业机械装备公司、华丰机电设备公司是通过受让华新投资公司持有的股权成为被执行人永鸿矿山资源投资公司的股东，由于永鸿商贸公司、华丰机电设备公司、立业机械装备公司与被执行人之间有多笔借款，华新投资公司将其持有的被执行人的股权转让给其他股东，其他股东以代还借款的形式直接将钱打给被执行人。永鸿商贸公司、华丰机电设备公司、立业机械装备公司提交了从泰安高新技术产业开发区市场监督管理局调取的被执行人永鸿矿山资源投资公司设立至今历届股东的变更资料，包括股权转让协议、股东会决议、章程修订案等。该宗资料显示，2011年4月19日华新投资公司与永鸿商贸公司签订《股权转让协议书》，将其拥有的在永鸿矿山资源投资公司1200万元股权转让给永鸿商贸公司，永鸿商贸公司由此成为永鸿矿山资源投资公司的股东，该股东变更行为已经市场监督管理局核准。2011年12月14日华新投资公司与华丰机电设备公司签订《股权转让协议书》，将其拥有的在永鸿矿山资源投资公司1800万元股权转让给华丰机电设备公司，华丰机电设备公司由此成为永鸿矿山资源投资公司的股东，该股东变更行为已经市场监督管理局核准。2011年12月14日华新投资公司与立业机械装备公司签订《股权转让协议书》，将其拥有的在永鸿矿山资源投资公司1800万元股权转让给立业机械装备公司，立业机械装备公司由此成为永鸿矿山资源投资公司的股东，该股东变更行为已经市场监督管理局核准。对于第三人永鸿商贸公司、华丰机电设备公司、立业机械装备公司提交的上述资料，申请执行人闫银柱的委托代理人杨清林在电话中称已过举证期限，拒绝质证。
此外，被执行人永鸿矿山资源投资公司及第三人华新机电公司、华新投资公司、永鸿商贸公司、立业机械装备公司、华丰机电设备公司对申请执行人闫银柱的委托代理人杨清林的身份提出异议，认为杨清林身份不适格。杨清林在听证中提交了其与秦皇岛创兴能源有限公司的劳务合同，本院亦根据相关法律规定要求杨清林补交秦皇岛创兴能源有限公司的推荐信。被执行人及第三人在庭后提交了书面异议书，认为即使杨清林能补交推荐信，仍不能证明其具有参与听证的代理人资格，还应提交其从该公司领取工资、缴纳社保的证明材料。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条：“（五）当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料”，杨清林已经提交了本人的身份证复印件、秦皇岛创兴能源有限公司的营业执照、闫银柱作为该公司法定代表人的身份证明以及该公司的推荐信，因此杨清林作为申请执行人闫银柱的委托代理人身份适格。
本院认为，对于股东而言，遵守公司章程、按其认缴的出资额向公司缴纳股款并不得抽回出资是股东向公司负有的基本义务，2013年修订的《中华人民共和国公司法》虽然将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，但并未改变股东的出资义务。华新投资公司于2010年12月13日向被执行人永鸿矿山资源投资公司缴纳5400万元作为注册资本，在验资完毕后，被执行人于2010年12月21日以“转款”为由汇给华新机电公司5400万元，在会计账簿上没有做任何记载，被执行人虽然称是给华新机电公司的借款，但是并未提交证据材料予以证实。华新机电公司又于2010年12月21日通过网上银行分十一笔将5400万元转账给华新投资公司，两公司虽然称是华新机电公司给华新投资公司的借款，但是并未提交证据材料予以证实，华新投资公司认缴的5400万元又回到其公司的账户。华新投资公司在完成验资后，未经法定程序将资金转出，又未对其转出出资系真实交易提供证据，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第（四）项应认定为抽逃出资的行为。
第三人华新机电公司于2010年12月13日向被执行人永鸿矿山资源投资公司缴纳600万元，经审查，未发现其存在抽逃出资的行为，因此对于申请执行人闫银柱提出的华新机电公司存在注册资金不实的主张本院不予支持。
第三人永鸿商贸公司、立业机械装备公司、华丰机电设备公司并非被执行人永鸿矿山资源投资公司的发起人，因此不存在注册资金不实的问题，至于其受让华新投资公司股权的行为不属于追加被执行人的法定情形，申请执行人以三股东注册资金不实为由要求追加其为本案被执行人的主张本院不予支持。
申请执行人闫银柱在其追加请求中引用的《最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定》是征求意见稿，不具有法律效力，不能作为追加被执行人的法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，裁定如下：
一、追加新泰华新投资有限责任公司为本案被执行人，新泰华新投资有限责任公司在抽逃注册资金5400万元的范围内对申请执行人闫银柱承担责任。
二、驳回申请执行人闫银柱追加新泰华新机电设备有限公司、泰安永鸿商贸有限公司、山东立业机械装备有限公司、山东华丰机电设备有限公司为本案被执行人的请求。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 侯凯青
审 判 员 张英波
代理审判员 李 新
二〇一七年二月九日
书 记 员 陈珠慧