广东省高要市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇要法民一初字第212号
原告：高要市高尔新型建材陶瓷有限公司，住所地高要市。
法定代表人：吴丽琴，该公司总经理。
委托代理人：冯彩，广东西江律师事务所律师。
委托代理人：王益星。
被告：吴兵，男，汉族，住四川省岳池县。
委托代理人：陈运鸿，广东端庆律师事务所律师。
原告高要市高尔新型建材陶瓷有限公司诉被告吴兵劳动争议纠纷一案，本院于2014年6月17日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人冯彩，被告吴兵的委托代理人陈运鸿到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：高要市劳动人事争议仲裁院粤肇高劳仲案（2014）54号裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。被告旷工多时，被原告辞退，被告与原告的劳动合同于2013年12月31日已期满，2014年1月，由于搬运工岗位已满，原告口头告知其续合同就要换岗，当时被告没有任何表示，也没有回厂上班，原告以为他不再续合同，后来才知道他到处投诉。原告于2014年2月20日发出书面转岗通知书给被告，告之他必须在2014年2月24日前到岗，但他不领取，原告只好公示，2014年2月24日，被告没有到新岗位上班也没有提出任何书面意见。2014年3月3日，原告根据《员工守则》的规定对被告作出辞退处理，2014年3月20日根据《关于被告转岗未到岗的处理意见》对其予以辞退。被告是自己要求不购买社会保险，原告没有责任，仲裁裁决原告与被告的劳动关系自2014年2月21日解除没有事实依据。原告对高要市劳动人事争议仲裁院作出的“粤肇高劳人仲案字（2014）54号仲裁裁决书”不服故起诉至法院，请求：1、判决原告无须支付被告经济补偿金21445.35元；2、撤销仲裁的第二项。
被告吴兵答辩称：我方认为仲裁裁决书认定的事实和适用法律是正确的，原告应当支付被告经济补偿金21445.35元，原告在诉状中提及的事实理由是不正确的，应以仲裁委认定的事实为准。
经审理查明：吴兵于2011年3月进入原告高要市高尔新型建材陶瓷有限公司工作，工种为搬运工，月平均工资7148.45元。工作期间，高要市高尔新型建材陶瓷有限公司与吴兵双方有签订书面劳动合同，第二份劳动合同的期限为2013年1月1日至2013年12月31日。2014年1月，高要市高尔新型建材陶瓷有限公司以搬运工岗位已满，口头告知吴兵如果续合同就要换岗，吴兵对此表示不同意。吴兵因不同意由搬运工调岗为污水池的工作，多次与原告高要市高尔新型建材陶瓷有限公司协商，但双方均未达成一致意见。吴兵以在工作期间高要市高尔新型建材陶瓷有限公司没有为其建立社会保险及缴纳社会保险费等事由而于2014年2月21日和2月24日先后两次通过快递方式向原告高要市高尔新型建材陶瓷有限公司邮寄“解除劳动合同告知书”，通知解除与高要市高尔新型建材陶瓷有限公司的劳动关系，并要求原告高要市高尔新型建材陶瓷有限公司向其支付经济补偿金和高温补贴费。2014年2月20日，高要市高尔新型建材陶瓷有限公司以搬运队出仓岗位已满，出具书面“转岗通知书”，通知吴兵于2014年2月24日前到污水池报到，该份通知吴兵没有签收。2014年3月3日，高要市高尔新型建材陶瓷有限公司出具书面“关于辞退吴兵的处理决定”，以吴兵在公司2014年2月20日向其送达“转岗通知书”后未能在公司规定的时间内到岗，根据公司《员工守则》第一节行为守则中第二8条的规定对吴兵作出辞退处理。2014年3月30日，高要市高尔新型建材陶瓷有限公司出具书面“关于吴兵转岗未到岗的处理意见”，根据公司《员工守则》第一节行为守则中第8条的规定再次对吴兵作出辞退处理。
另查明：2013年2月21日，吴兵在高要市高尔新型建材陶瓷有限公司提供的载明内容为“本人是高要市高尔新型建材陶瓷有限公司的员工，由于养老保险个人支付金额过高，故本人不愿意参加社会保险“的《确认书》上签名。吴兵在高要市高尔新型建材陶瓷有限公司工作期间，高要市高尔新型建材陶瓷有限公司没有为吴兵建立社会保险及缴纳社会保险费。
高要市高尔新型建材陶瓷有限公司与吴兵因调整工作岗位及解除劳动关系等事由经协商无果后，2011年6月27日，吴兵向高要市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，2014年5月22日，高要市劳动争议仲裁委员会作出“粤肇高劳人仲案字（2014）54号仲裁裁决书”，裁决一、被申请人高要市高尔新型建材陶瓷有限公司在裁决生效后五天内向吴兵支付经济补偿金21445.35元；二、双方的劳动关系自2014年2月21日解除。高要市高尔新型建材陶瓷有限公司因对高要市劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书不服，遂于2014年6月17日向本院提起诉讼。本院受理后，于2014年8月27日公开开庭审理了本案，经本院调解，但因双方意见不一致，致调解无效。
本院认为：本案争议的焦点问题之一是，高要市高尔新型建材陶瓷有限公司与吴兵解除劳动关系的事由及解除劳动关系的事由是否合法。高要市高尔新型建材陶瓷有限公司起诉认为系因吴兵不服从转岗工作安排，连续多日旷工而以致其依据《员工守则》于2014年3月20日正式对被告作出予以辞退解除双方的劳动关系下。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”的规定，内容和程序合法的企业规章制度经向劳动者公示的可以作为企业管理劳动者的依据。本案中，高要市高尔新型建材陶瓷有限公司认为其作为辞退被告的《员工守则》有在公司车间公示过，由于高要市高尔新型建材陶瓷有限公司在举证期间及庭审中均未提供其《员工守则》经过公示的证据，也不能证明其制定的《员工守则》有向吴兵公示和告知过。该未经公示的规章制度不能作为对吴兵处罚的依据。高要市高尔新型建材陶瓷有限公司以吴兵旷工而依据未经公示的《员工守则》作出辞退吴兵，解除高要市高尔新型建材陶瓷有限公司与吴兵双方的劳动合同关系的处理决定违反法律规定，本院不予支持。吴兵提供证据证明在工作期间原告没有为吴兵建立社会保险及缴纳社会保险费等事由而于2014年2月21日和2014年2月24日先后两次通过快递方式向原告高要市高尔新型建材陶瓷有限公司邮寄《解除劳动合同告知书》，要求解除与高要市高尔新型建材陶瓷有限公司的劳动关系，并要求原告高要市高尔新型建材陶瓷有限公司向其支付经济补偿金和高温补贴费，虽然吴兵在2013年2月21日在原告高要市高尔新型建材陶瓷有限公司提供的因养老保险个人支付金额过高，其不愿意参加社会保险的《确认书》上签名，但根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”的规定，参加社会保险是劳动者和用人单位的法定义务，且高要市高尔新型建材陶瓷有限公司也没有提供证据证明吴兵拒绝参加办理社会保险，高要市高尔新型建材陶瓷有限公司没有为吴兵建立社会保险及缴纳社会保险费的行为违反法律规定，吴兵以该理由要求解除与高要市高尔新型建材陶瓷有限公司之间的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”的规定，因此，吴兵抗辩认为系因在工作期间高要市高尔新型建材陶瓷有限公司没有为其建立社会保险及缴纳社会保险费而解除双方劳动关系的意见，本院予以采纳和支持。
本案争议的焦点问题之二是，高要市高尔新型建材陶瓷有限公司是否需要向吴兵支付经济补偿金及支付多少经济补偿金的问题，由于吴兵系以在工作期间高要市高尔新型建材陶瓷有限公司没有为其建立社会保险及缴纳社会保险费而已解除双方的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的）……”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，吴兵从2011年3月入职高要市高尔新型建材陶瓷有限公司工作，工作至2014年2月24日双方的劳动关系解除，工作年限为3年。本院以双方均认可的吴兵在劳动合同解除前的月平均工资7148.45元计算其经济补偿金，即高要市高尔新型建材陶瓷有限公司应向吴兵支付的经济补偿金为：21445.35元（7148.45元／月×3个月）。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及参照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，判决如下：
一、原告高要市高尔新型建材陶瓷有限公司应于本判决生效之日起十日内支付经济补偿金21445.35元给被告吴兵。
二、驳回原告高要市高尔新型建材陶瓷有限公司的诉讼请求。
本案受理费10元，由原告高要市高尔新型建材陶瓷有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 长 郭小梅
审 判 员 吴玉娟
人民陪审员 李福明
二〇一四年九月三日
书 记 员 郭俏云