福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终3599号上诉人（原审被告）：张月红，女，1983年6月20日出生，汉族，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：李耿佳，福建晋贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张谋易，男，1964年12月14日出生，汉族，住福建省晋江市。原审被告：张金杰，男，1987年5月17日出生，汉族，住福建省晋江市。原审被告：陈丹丹，女，1986年6月8日出生，汉族，住福建省晋江市。上诉人张月红因与被上诉人张谋易及原审被告张金杰、陈丹丹民间借贷纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初8481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张月红上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张谋易对张月红的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定张月红自愿替张金杰代偿2万元，系认定事实错误。1.一审判决既认定张月红与张谋易之妻邱光珍在通话中并未就全部诉争借款达成张月红债务加入的明确意思表示，又认定录音资料最后部分张月红与邱光珍就“十一月份还你两万”达成一致意见，显属矛盾。一审法院未通篇考量整个录音对话，仅截取对张谋易有利的录音部分，进而认定张月红对本案借款中的2万元承担共同清偿责任。一审庭审时，张月红已提醒法庭，录音资料第七页倒数第七段应为“张：那光珍，我们就这样说定了，如果有起会，我在跟你会啊，十一月份还你两万”，可见，在录音的最后阶段，双方一直在谈判磋商，并未达成还款合意，整个录音中，双方亦未达成最终合意的意思表示。2.张谋易称邱光珍与张月红的通话时间为2015年5月，但具体哪天通话张谋易并不清楚，一审庭审时经张月红查阅录音资料的原始载体——手机，亦无法明确具体的录音时间，故本案录音资料的形成时间无法确定。考虑到本案原借款18万元，张金杰已陆续还款5万元之事实，张月红认为，即使一审判决认定张月红应偿还其中的2万元，但该2万元系尚欠13万元借款中的2万元，或系张金杰已偿还的5万元中的2万元，张谋易无法说清。根据“谁主张谁举证”的原则，应由张谋易证明张月红应偿还的2万元属于张金杰尚欠13万元中的2万元。张月红认为，即使判决认定张月红应偿还2万元，但该2万元应属张金杰已偿还的5万元中的2万元，故张月红不应承担再次偿还2万元的责任。二、一审判决张月红对本案借款中的2万元承担共同清偿责任缺乏事实和法律依据。1.张月红从未同意承受和负担本案债务，张月红并未在本案五张借条上签名，既不是本案的共同借款人亦非担保人，也未签署相关的债务承担条约，无需承担任何还款责任。张谋易主张张月红自愿对本案债务予以承受和负担，但事实上双方仅是进行口头磋商，并未就本案债务承受达成最终合意。张月红与张谋易亦未签署书面协议，对张月红在本案中是承担共同借款的还款责任或是承担担保责任予以明确。张月红与邱光珍的通话录音中，张月红一直强调等跟了邱光珍会仔后，有多少能力再还多少钱，强调的是到时候再说、再根据张月红经济情况看的意思。因张月红怀二胎，经济更加困难，张谋易过后再与张月红磋商时，张月红就明确拒绝承担任何还款责任，故双方才没有达成正式的书面协议。2.若法院认为通话录音能够证明双方已达成所谓的合意，张月红也认为是一种附条件的合同，且所附条件为“邱光珍作为会头起会，张月红作为会脚标会”，民间标会行为属非法集资，故所附条件为违法条件，该附条件的合同自始无效。张谋易辩称，张月红在与邱光珍的通话录音中称2015年11月要替张金杰偿还2万元，张金杰欠张谋易的钱张月红要全部承担，其他人都无力偿还。张金杰、陈丹丹未作陈述。张谋易向一审法院起诉请求：一、张金杰、陈丹丹、张月红共同返还张谋易借款18万元并支付自起诉之日起至判决确定还款之日止按年利率6%计算的利息；二、张金杰、陈丹丹、张月红支付张谋易为实现债权而支付的律师费6000元。一审法院认定事实：张金杰与陈丹丹于2009年10月30日登记结婚。夫妻关系存续期间，张金杰分别于2014年6月7日、6月21日、7月14日、8月18日、10月16日向张谋易出具借条各一份，确认向张谋易借款5万元、6万元、2万元、2万元、3万元，共计18万元。五笔借款，双方均未约定借款利率、借款期限及逾期还款的违约责任，双方仅就2014年8月18日、10月16日的借款共计5万元约定律师费由张金杰承担。后张金杰仅偿还借款5万元，至今尚欠借款13万元。后经催讨，张月红自愿替张金杰对余欠诉争借款代偿2万元。张谋易于2016年8月4日提起诉讼，并因本案实际支出律师费6000元。一审法院认为，一、关于诉争借款是否属于张金杰、陈丹丹夫妻共同债务的问题，陈丹丹主张其对本案纠纷并不清楚，诉争借款并未用于夫妻共同生活，但并未提供证据证明，故应对此承担举证不能的不利法律后果；本案债务产生于张金杰、陈丹丹夫妻关系存续期间，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第一款“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，张金杰、陈丹丹均未提供确实充分的证据证明该条文但书规定的情形，故依法应认定诉争借款为夫妻共同债务，并由夫妻双方共同承担清偿责任。二、关于张月红应否承担诉争借款的还款责任问题，张谋易、张月红之间并未就诉争借款签订书面的保证合同，故双方之间并未成立保证合同关系，张月红亦无须就诉争借款承担保证责任；张月红自认录音资料确系其与张谋易的配偶邱光珍之间形成，应对此予以确认，虽录音资料的原始载体显示时间与录音书面资料时间不一致，但邱光珍解释录音载体的手机坏了导致显示时间不一致，该解释可予采信，故对录音资料的证明力可以确认；张月红虽在与张谋易配偶邱光珍的通话中表示“姐姐来替他还钱”、“我小弟的这个担子我给他担下来，这些钱我来还”、“我小弟欠的钱我给他担下来了”等，但其也在通话中多次表示“我替他还钱的话目前没钱，我要半年后跟会子慢慢还你们，我一个月要是可以就跟两会这样了，看你说可以宽限我半年吗？要是说不行，我是真没办法”、“我无法跟你打包票”等，即双方在通话中并未就全部诉争借款达成张月红债务加入的明确共同意思表示；张月红在录音资料中最后部分与邱光珍就“十一月份还你两万”达成一致意见，系双方真实的意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，对此可予以确认，张月红已向张谋易之妻明确承诺将替其弟张金杰代偿2万元的事实，因双方已就该合意达成一致，故张月红应对该诉争借款中的2万元承担清偿责任。三、关于张谋易因本案实际支出的律师费6000元应否由张金杰、陈丹丹、张月红承担的问题，张金杰在答辩中主张将张谋易请求的律师费调整为2500元，张谋易的委托诉讼代理人亦在庭审中自认代理费系根据诉争金额收取，故对张金杰的答辩主张予以采纳，张金杰、陈丹丹应支付张谋易因本案实际支出的律师费2500元；张月红在与邱光珍的通话中并未对关于律师费的承担达成一致意见，故张谋易请求张月红支付律师费，缺乏事实和法律依据。综上，张谋易与张金杰之间的借贷关系成立、合法有效，应受法律保护。张金杰拖欠张谋易借款13万元，事实清楚，证据充分，依法应予以返还。该债务产生于夫妻关系存续期间，陈丹丹依法应承担共同清偿责任。张谋易请求张金杰、陈丹丹支付诉争借款自起诉之日起至判决确定还款之日止按年利率6%计算的利息，符合法律规定，应予以支持。张金杰主张张谋易因本案实际支出的律师费应调整为2500元，予以支持。张月红主张其不应承担本案全部诉争借款的还款责任，对其主张予以部分采纳，鉴于其与邱光珍达成的一致意思表示，明确指向诉争借款代偿部分，故张月红应对本案诉争借款中的2万元承担共同还款责任。张金杰主张分期还款，缺乏事实和法律依据，不予支持。陈丹丹经合法传唤拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院》第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、张金杰、陈丹丹应于判决生效之日起十日内返还张谋易借款13万元并支付该款自2016年8月4日起至判决确定还款之日止按年利率6%计算的利息；二、张月红应对张金杰向张谋易上述借款中的2万元承担共同清偿责任；三、张金杰、陈丹丹应于判决生效之日起十日内支付张谋易因主张权利而实际支出的律师费2500元；四、驳回张谋易本案的其他诉讼请求。案件受理费4020元，减半收取2010元，由张谋易负担578元，由张金杰、陈丹丹负担1216元，由张月红负担216元。管辖权异议受理费100元，由张金杰负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据张谋易提供的其妻邱光珍与张月红的通话录音内容可见，双方反复对张月红替张金杰向张谋易还款事宜进行磋商，双方并未就全部借款达成由张月红债务加入的明确共同意思表示，但在邱光珍陈述“那你就看十一月到底要多少钱还我们”时，张月红称“你叫我要给你一个肯定回答的话，那我十一月份还你两万，你看这样行不行”，双方并就十一月份两万元偿还完毕后对余下借款的偿还方式达成一致意见，故一审认定双方就“十一月份还两万”达成一致意见，张月红向张谋易之妻邱光珍明确承诺将替张金杰代偿2万元，并无不当。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张月红明确承诺替张金杰代偿2万元事实清楚，有张谋易提供的录音为证，虽张月红主张录音原始载体显示的时间与张谋易主张的实际录音时间不符，但张月红自认该录音系其与邱光珍的通话内容，且张金杰一、二审期间均未能举证证明其与张谋易除本案借贷纠纷外另有其他经济纠纷，邱光珍解释因手机坏了致显示时间不一致亦符合常理，故一审法院将张谋易提供的录音证据作为本案的定案依据并无不当。张月红主张其与邱光珍并未就本案还款达成十一月份还2万元的意思表示，依据不足，不予采纳。综上所述，张月红上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由张月红负担。本判决为终审判决。审判长  傅嘉钦审判员  庄丽娜审判员  谢火生二〇一七年九月二十六日书记员  王莉莉速录员  陈淑艺附：本案适用的主要法条及执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。