道 县 移 民 开 发 局 与 永 州 市 第 七 工 程 公 司 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 民 事 再 审 判 决 书
湖南省高级人民法院
民事判决书
（2014）湘高法民再终字第179号
抗诉机关：湖南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：道县移民开发局。住所地：湖南省道县道江镇濂溪河北岸。
法定代表人：蒋芳炳，该局局长。
委托代理人：杨明非，系该局工作人员。
委托代理人：何鼎斌，湖南湘源律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：永州市第七工程公司。住所地：永州市零陵区中山南路*号。
法定代表人：何平，该公司经理。
委托代理人：田志峰，湖南湘永律师事务所律师。
申诉人道县移民开发局（简称道县移民局）与被申诉人永州市第七工程公司（简称七建公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省道县人民法院于2010年11月4日作出（2009）道民初字第63号民事判决。道县移民局、七建公司均不服，提出上诉。永州市中级人民法院于2012年10月19日作出（2011）永中法民三终字第35号民事判决。判决生效后，道县移民局申请再审。永州市中级人民法院于2013年5月30日作出（2013）永中法立民监字第28号民事裁定，驳回其再审申请。道县移民局又向检察机关申诉。湖南省人民检察院于2014年1月22日作出湘检民抗（2014）3号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年3月4日作出（2014）湘高法民抗字第0004号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。湖南省人民检察院指派刘资、肖翔出庭。申诉人道县移民局的委托代理人杨明非、何鼎斌，被申诉人七建公司的委托代理人田志峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省道县人民法院一审判决认定，2000年，道县移民局拟建一座综合办公楼，遂委托该县招标办对外公开招标。七建公司中标后与道县移民局草拟了一份合同，但双方均没有签字盖章。2000年1月29日，道县移民局致函七建公司称：“由于目前门市、地下室、办公室与家属宿舍造价未作分开预算，合同暂不签订，合同条款基本不变，综合造价每平方米肆佰陆拾贰元不变，乙方在农历2000年正月初六（即2000年2月10日）可正式开工”。2000年2月9日，道县移民局作为甲方与乙方七建公司签订《道县移民局综合楼施工承包合同》，荣业胖代表乙方、道县移民局的副局长唐建明代表甲方在合同上签字。但七建公司的法人代表没有在合同上签字，合同也未加盖七建公司的印章。该合同约定：“……工程预计建筑总面积为4200平方米，竣工后，按实计算。每平方米为462元。基础超深和其它增加项目按99单价结算。开工时间为2000年2月9日，竣工时间为2001年12月9日。承包方式为：包工包料。乙方在规定时间内完成各项工程任务，经甲方验收合格后，所有工程款须在一个月内付清。逾期部分，按照银行利息计付给承包方，但是，最多不超过半年。留3％作保修金，1年后无问题，保修金退回给乙方……”。合同签订后，双方未交道县招标办备案。此后，七建公司组织施工队进场施工，荣业胖负责具体工程施工工作，工程款也由荣业胖以及工程队负责人张闽献从道县移民局财务室领取。后因道县移民局建设资金不足，该局干部、职工也不同意按照招标价承担家属房费用，强烈要求集资自建家属房，致工程停工三个月。2000年12月6日，道县移民局未经道县招标办同意，由荣业胖代表乙方即七建公司、道县移民局副局长唐建明代表甲方签订了《道县移民局综合楼施工补充合同》，约定：“乙方同意甲方干部、职工集资自建家属房，由原合同的4200平方米改为2000平方米左右（一层门市、二层办公室，中间三、四、五层办公室，六楼会议室、屋面亭子）。工程造价按照99单价结算，具体由招标委员会和甲、乙方共同协商待定；三层以上工程由甲方请施工队和安排人员管理；乙方协助甲方管理、负责购买家属房以外的工程材料；施工用的水、电费，由甲、乙双方按比例分摊；乙方留下的模板、树子、马钉等其它材料作价给甲方施工；甲方可借用乙方的升降机、搅拌机施工；地下室和屋面工程按实结算给乙方。”2000年12月30日，道县移民局负责工程建设质量监理的杨明非代表道县移民局接收了七建公司的材料、机械设备。具体包括：1、钢材：20毫米钢材14根，18、22毫米钢材2根，16、25毫米钢材各1根，12毫米钢材6根，48根材料为9米长，其余5米以下不定尺钢材若干，预计为1.5吨；2、兴桥水泥40包；3、河沙12月28日止大车两车；4、机械设备：升降机一台8层、搅拌机二台（盘式一台、滚筒式一台）、切割机一台、电焊机一台、手板震动器一台、手提震动棒两台；5、木材、模板、撑树、马钉等。上述物资及材料均没有定价。杨明非在移交建筑物质清单上签字认可。补充合同签订后，双方也没有提交道县招标委员会备案。2001年12月，七建公司按照补充合同约定，完成了工程任务。随即，道县移民局未经工程验收，即搬迁至新房办公。双方也未进行工程结算。此后，道县移民局借用七建公司的机械设备，建设家属房工程以及道县移民局按照补充合同自行完成的工程，2004年才陆续完工。
2002年1月24日，荣业胖代表七建公司（乙方）与道县移民局（甲方）签订了《道县移民局综合楼尾欠款还款协议》，协议约定：“永州市七建公司项目负责人荣业胖承建道县移民局综合楼于2001年12月甲方已搬进办公楼，工程结算后，所欠款项以移民局办公楼作为抵押。经双方协商，达成以下协议：从协议生效之日起，甲方9个月内必须付清乙方的全部工程款；付款方式为，以白马渡电管站每月收取的电费偿还所欠的三分之一欠款；如果甲方不能按期还清，乙方有权按照法定程序进行拍卖转让，拍卖转让前，甲方办好所有有关手续，乙方只获工程欠款，余款交给甲方。从出具此协议十五日内，甲方应与乙方结算完毕，如甲方有意拖延结算时间，乙方可以认定甲方有意拖欠工程尾欠款，乙方有权按本协议执行所有条款。”荣业胖、道县移民局负责基建的杨明非、副局长唐建明在该协议上签字。但是，道县移民局具体欠多少工程款项，双方未予明确。协议签订后，道县移民局于2002年3月8日支付了10万元。此后，双方未再另行结算。2009年1月14日，七建公司起诉要求道县移民局给付工程款40余万元并承担逾期利息，赔付所移交的机械设备及材料款8万元及利息。
湖南省道县人民法院一审判决认为，《道县移民局综合楼施工承包合同》、《道县移民局综合楼施工补充合同》、《道县移民局综合楼尾欠款还款协议》，系双方真实意思表示，合法有效。该三份合同虽然系荣业胖代表七建公司签署，未加盖七建公司的印章。但荣业胖以七建公司的名义完成了道县移民局综合楼双方约定范围的建设任务，在此过程中，道县移民局从未提出异议，且七建公司也认可荣业胖的行为系代表该公司的行为，故荣业胖的该代理行为有效，七建公司具有本案适格的主体资格。2001年12月，综合楼工程竣工后，道县移民局未经验收，就搬迁使用，视为验收合格。但此后双方未就工程进行结算。双方虽然于2002年1月24日签订有《道县移民局综合楼尾欠款还款协议》，但并未结算出具体的欠款数额。诉讼期间，七建公司虽然申请鉴定，但未在规定的期限内缴纳鉴定费、提交鉴定资料，视为其放弃工程造价鉴定。因此，七建公司要求道县移民局支付工程欠款40余万元，依据不足，不予支持。《道县移民局综合楼施工补充合同》约定，乙方留下的模板、树子、马钉等其它材料作价给甲方施工；甲方可借用乙方的升降机、搅拌机施工；地下室和屋面工程按实结算给乙方。2000年12月30日，被告道县移民局负责工程建设的杨明非代表道县移民局接收了原告的材料、机械设备。上述机械设备和建筑材料，原告要求被告赔偿8万元，被告虽然对原告移交建筑物资清单每项后面的计价予以否认，但是对原告要求赔偿的数额没有提出异议和反驳证据。现在升降机、搅拌机已经灭失，无法返还，原告又不能提供产品品牌、出厂时间、新旧程度等相关情况，无法进行鉴定估价。而上述物品没有及时返还的原因，首先是被告没有及时通知原告领回，应承担主要责任；其次，因为双方没有约定借用期限，原告当初可以在被告自建工程完工后随时要回，因为原告怠于行使自己的权利，故原告自己也应承担一定责任。综合机械折旧等各种因素，酌情考虑由被告折价赔偿原告建筑物资（含升降机、搅拌机机械设备）折合人民币5万元，其余损失（含原告要求支付的利息）由原告自行负担。判决：一、道县移民局于判决生效之日起十日内赔偿七建公司建筑物资、升降机、搅拌机等经济损失折合人民币5万元；二、驳回七建公司要求道县移民局支付工程欠款40余万元及其利息的诉讼请求；三、驳回七建公司的其他诉讼请求。案件受理费8500元，由道县移民局负担3000元，七建公司负担5500元。
二审期间，法院委托湖南明诚项目管理有限公司对道县移民局办公楼建设工程造价作出《鉴定意见书》，结论为：基础工程造价为222669.2元。基础以上部分为1424335.72元，其中基础以上至二层工程造价为1190440.13；三层至六层工程造价为233895.59元；屋面仿古亭工程造价为110000.01元。移交建筑物资作价金额为68197.45元。以上汇总计算，本工程鉴定造价为1757004.3元，移交物资作价为68197.45元。同时，经组织双方对账，确认七建公司共领取工程款1310050元。二审判决认定的其他事实与一审一致。
永州市中级人民法院二审判决认为，道县移民局综合办公楼建设工程，经道县招标办公开招标，由七建公司中标承建，双方签订的《道县移民局综合楼施工承包合同》在形式上存在瑕疵，即七建公司没有加盖单位公章，也无公司法定代表人签名，仅有荣业胖签名，但是荣业胖在此后一直以七建公司名义签订、履行合同。本案中，七建公司向荣业胖出具授权委托书，由其代理参与诉讼，故七建公司是《道县移民局开发综合楼施工承包合同》的施工方，合同没有违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同。后因道县移民局建设资金不足，以及道县移民局干部、职工要求自建家属房，双方另行签订的《道县移民局综合楼施工补充合同》，除变更了施工范围外，同时约定，办公楼三层以上工程由道县移民局另请施工队施工，该补充合同未经道县招标办同意而将招标工程另行分包，属无效合同。同理，道县移民局按照补充合同约定而与其他施工队（实际是施工人员）签订的相关合同，亦属无效合同。七建公司按照《补充合同》约定，完成了道县移民局办公楼基础施工以及一、二层房屋施工。对三层以上（含屋面）工程的施工，虽然补充合同约定，由道县移民局请施工队，由七建公司负责购买材料，但七建公司无法证实支付了材料款，而道县移民局提供了相关合同、结算及付款凭证，可以证实为工程支付了相关工程款项，故认定三层以上（含屋面）工程由道县移民局完成。但由于该部分工程所涉及的合同无效，故只能取该部分工程的定额直接费为工程造价，依《鉴定意见书》，三至六层的定额直接费为178927.46元，屋面工程定额直接费为113762.02元，两项合计292689.48元。扣除该部分工程造价，七建公司应得工程款应为1464315.45元（1757004.93元-292689.48元）。经双方核实，合同履行期间，七建公司共领取工程款1310050元，道县移民局尚欠付154265.45元。按双方于2002年1月24日所签《道县移民局综合楼尾欠款还款协议》的约定，甲方（道县移民局）9个月内必须付清乙方的全部工程款。因此，道县移民局应从2002年10月24日开始支付下欠工程款利息。道县移民局于2000年12月30日接收了七建公司的材料、机械设备，依《鉴定意见书》移交物资作价金额为68197.45元，道县移民局应作价返还。判决：一、维持道县人民法院（2009）道民一初字第63号民事判决第三项；二、变更道县人民法院（2009）道民一初字第63号民事判决第一项为，道县移民局在收到判决之日起十日内赔偿七建公司材料及设备款68197.45元；三、撤销道县人民法院（2009）道民一初字第63号民事判决第二项；四、道县移民局在收到判决之日起十日内支付七建公司工程款154265.45元，并按中国人民银行发布的同期银行贷款利率支付利息（从2002年10月24日起至给付完毕止）。一、二审案件受理费共17000元，鉴定费20000元，合计37000元，由道县移民局负担27000元，七建公司负担10000元。
湖南省人民检察院抗诉认为，1、道县移民局在诉讼过程中已提出，七建公司只完成了基础施工和一、二层的主体施工，而一、二层有一部分工程是由道县移民局自己请施工队完成的，道县移民局提供了这一部分工程的相关合同、结算及付款凭证。综合双方所举证据，七建公司在诉讼过程中没有向法庭提供其支付材料款、人工工资的凭证，也没有提供证据证明其完成了《道县移民局综合楼施工补充合同》约定的一、二层的全部工程项目。而道县移民局提供的相关凭证可以证实其为一、二层部分工程支付了工程款，具体项目包括：一层、二层的水磨石地面、门窗、内外粉刷，外墙瓷砖及墙漆，楼梯扶手的材料款及人工工资，这部分工程价款合计210506.4元，应当从道县移民局应付工程款中扣除。2、原判用工程总造价扣除三层以上的定额直接费，再扣除七建公司已领取的工程款来计算道县移民局欠付的工程款，计算方式有误。
本院再审查明的事实与二审判决认定的事实一致。
本院再审认为，本案双方争议的焦点是原判计算七建公司应得工程款的方法是否有误，道县移民局是否代付了该局综合楼一、二层的部分工程款。
根据原审查明的事实，本案七建公司中标道县移民局综合楼工程后，是由于道县移民局及其干部、职工的原因，才导致七建公司施工范围的变更。施工范围变更后，三层以上办公楼部分的工程材料按约定由七建公司负责购买，家属楼部分的材料由道县移民局的干部、职工购买。但工程尚未完全竣工，道县移民局即搬迁使用。此后，又不及时与七建公司就工程款及七建公司代为购买的材料款进行结算。故对本案工程结算纠纷现状的形成，道县移民局应当承担主要责任。原判虽然认定涉案工程三层以上的施工系由道县移民局完成，但同时也认定该部分工程所涉合同无效，而整个涉案工程仍是以七建公司的名义建设完成的，道县移民局按照法律规定只需向其他施工人员支付该部分工程的定额直接费即可。况且，原审庭审中道县移民局也认可三层以上工程的利润应当支付给七建公司。故原判用工程总造价扣除三层以上的定额直接费，再扣除七建公司已领取的工程款来计算道县移民局欠付的工程款的计算方法并无不妥。至于道县移民局是否代付了一、二层工程的部分工程款的问题。本案七建公司的工程款是根据湖南明诚项目管理有限公司出具的《鉴定意见书》计算出来的。《鉴定意见书》中是否包含有道县移民局的代付部分，原审庭审中道县移民局并未提交充分证据证实。道县移民局针对《鉴定意见书》出具的书面质证意见，也仅对《鉴定意见书》基础工程部分第一页第4项、基础以上部分第三页第65项的PVC排水管用料、第78项的不锈钢管及栏杆扶手的造价提出异议。本院再审过程中，道县移民局提交的证据仍与二审提交的证据一致，即其与案外人所签合同的复印件、委托代理人所作的调查笔录复印件以及部分支付凭证复印件。对于上述证据的复印件，七建公司在原二审及本院再审过程中对其真实性均不予认可，而相关证人又未出庭接受质询。故道县移民局的上述证据尚不足以证明其主张。因此，原审未予认定道县移民局所主张的代付事实，符合法律规定。
综上，原判认定事实清楚，处理恰当。道县移民局的申诉理由，无充分证据证实，故不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持永州市中级人民法院（2011）永中法民三终字第35号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 周光清
审 判 员 王 琳
代理审判员 曾 光
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 林 峰