河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）唐民三终字第396号
上诉人（原审原告、反诉被告）唐山秉坤商贸有限公司。
法定代表人宋小玲，董事长。
委托代理人齐立群，经理。
委托代理人季兰，河北春潮律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）昌图夏岩造园艺术工程有限公司。
法定代表人苏志勇，董事长。
委托代理人周飞，江苏圣典律师事务所律师。
上诉人唐山秉坤商贸有限公司和上诉人昌图夏岩造园艺术工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省乐亭县人民法院（2011）乐民初字第1781号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：2010年8月29日，唐山秉坤商贸有限公司（甲方）与昌图夏岩造园艺术工程有限公司（乙方）订立“生态园工程施工合同”，该合同第二条合同价款约定：合同总额330万元，合同价款330万元中包括：1、乙方所有施工人员（包含：工艺师、技工、力工、管理人员等）工费230万元（预估价格，按实际发生计取）。2、技术服务费100万元，发票的税费由甲方支付。第四条工期约定：1、施工工期105天。开工日期以工程款到帐七日后，双方签订开工报告日期为准。如因现场不具备施工条件，双方协商停工日期和开工日期，并签订停工、开工报告，停工期间不计入工期。2、开竣工时间：（1）开工时间：2010年9月7日，（2）竣工时间：2010年12月22日。第六条付款方式约定：1、签订合同后的三天内，甲方预付乙方技术服务费40%，即40万元整作为定金，乙方开始完善设计并组织人员。2、乙方每月初将工资表报甲方，乙方人工费230万元（预估价格）按每月实名发生的额度由甲方于每月5日打入乙方指定帐号，第一次打款为工人进场后五日，第二次打款为次月5日，以此类推。3、乙方进场后55天，甲方支付乙方技术服务费30%即30万元整。4、乙方进场后80天，甲方支付乙方技术服务费20%即20万元整。5、工程竣工验收后三日内，甲方支付乙方技术服务费5万元。6、质保金五万元。该合同签订后，昌图夏岩造园艺术工程有限公司于2010年9月7日开始进场施工，至2010年12月18日撤场停工。在此期间，唐山秉坤商贸有限公司支付昌图夏岩造园艺术工程有限公司2010年9月7日至2010年10月31日期间的人工费共计638148.8元，并支付技术服务费400000元。2010年11月1日至2010年12月17日期间的人工费共计814683元，唐山秉坤商贸有限公司未支付给昌图夏岩造园艺术工程有限公司。后因昌图夏岩造园艺术工程有限公司在履行合同期间存在延误工期及质量问题，唐山秉坤商贸有限公司将该工程的后续工程及维修工程转包给长春市英达雕塑制品有限公司。审理中，唐山秉坤商贸有限公司于2011年8月23日申请对昌图夏岩造园艺术工程有限公司延误工期及质量损失进行司法鉴定，2012年2月29日，河北省唐山市中级人民法院出具（2012）唐法鉴外委字第472号司法鉴定委托书，委托河北博亚科技事务有限公司进行鉴定，2012年11月14日，河北博亚科技事务有限公司出具博亚纠鉴字（2012）第22号鉴定报告，鉴定意见如下：1、标的物工程延误工期50天。2、质量损失，依据监理提交的分部分项工程的修复方案，测算修复造价为438057.42元（其中材料费为137854.01元，人工费为300203.41元，详见工程结算书）。3、延误工期损失：①接续施工的费用暂定造价为60万元（见唐山市秉坤商贸有限公司与长春市英达雕塑有限公司签订的施工合同）。②冬季停工防寒措施费260725.35元（见工程结算书）。③营业损失，建议每月为13.333～21.333万元（具体延误时间经法院认定证据后乘以每月损失即为营业总损失）。唐山秉坤商贸有限公司支付鉴定费35000元。
原审法院认为：唐山秉坤商贸有限公司与昌图夏岩造园艺术工程有限公司订立的“生态园工程施工合同”已部分履行，因昌图夏岩造园艺术工程有限公司在履行合同期间存在延误工期及质量问题，致使唐山秉坤商贸有限公司将该工程的后续工程及维修工程转包给第三方，因而导致该合同履行不能。对唐山秉坤商贸有限公司因昌图夏岩造园艺术工程有限公司在履行合同期间延误工期及质量问题造成的损失，其中包括修复造价损失438057.42元、冬季停工防寒措施费260725.35元、延误工期50天的营业损失288883.33元（按鉴定意见每月13.333～21.333万元的平均值每月17.333万元计算），应由昌图夏岩造园艺术工程有限公司予以承担。本诉中唐山秉坤商贸有限公司的其他主张，于法无据，本院不予支持。反诉中昌图夏岩造园艺术工程有限公司主张唐山秉坤商贸有限公司支付2010年11月至12月的人工费共计814683元，因该费用已实际发生，唐山秉坤商贸有限公司应予承担；昌图夏岩造园艺术工程有限公司主张唐山秉坤商贸有限公司支付剩余的技术服务费600000元，因昌图夏岩造园艺术工程有限公司未能全部履行合同，技术服务费确定按已实际发生的人工费总额与合同约定的人工费总额的比例支付为宜，并应扣除已支付的技术服务费400000元，具体的计算方法为：已实际发生的人工费总额1452831.8元÷合同约定的人工费总额2300000元×合同约定的技术服务费总额950000元（已扣除质保金50000元）-已支付的技术服务费400000元=200082.7元。唐山秉坤商贸有限公司拒绝支付上述款项，于法无据，本院不予支持。昌图夏岩造园艺术工程有限公司其他反诉请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百二十条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）昌图夏岩造园艺术工程有限公司在本判决生效后十日内偿付原告（反诉被告）唐山秉坤商贸有限公司因延误工期及质量问题造成的损失987666.10元。二、驳回原告（反诉被告）唐山秉坤商贸有限公司其他诉讼请求。三、原告（反诉被告）唐山秉坤商贸有限公司在本判决生效后十日内偿付被告（反诉原告）昌图夏岩造园艺术工程有限公司2010年11月1日至2010年12月17日期间的人工费814683元、技术服务费200082.70元，共计1014765.70元。四、驳回被告（反诉原告）昌图夏岩造园艺术工程有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17850元，由被告（反诉原告）昌图夏岩造园艺术工程有限公司负担12159元，由原告（反诉被告）唐山秉坤商贸有限公司负担5691元。该款限原被告于本判决生效后十日内交至本院。反诉费8766元，由原告（反诉被告）唐山秉坤商贸有限公司负担6288元，由被告（反诉原告）昌图夏岩造园艺术工程有限公司负担2478元。该款中原告（反诉被告）唐山秉坤商贸有限公司应负担部分，已由被告（反诉原告）昌图夏岩造园艺术工程有限公司垫付，限原告（反诉被告）唐山秉坤商贸有限公司于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）昌图夏岩造园艺术工程有限公司。鉴定费35000元，由被告（反诉原告）昌图夏岩造园艺术工程有限公司负担。该款已由原告（反诉被告）唐山秉坤商贸有限公司垫付，限被告（反诉原告）昌图夏岩造园艺术工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）唐山秉坤商贸有限公司。
判后，唐山秉坤商贸有限公司和昌图夏岩造园艺术工程有限公司均不服，唐山秉坤商贸有限公司上诉称：后续施工损失（指后续工程人工费）60万元由被上诉人昌图夏岩造园艺术工程有限公司延误工期导致，应由被上诉人昌图夏岩造园艺术工程有限公司承担。被上诉人对施工现场缺乏有效管理，致使施工组织混乱，出现力工代替景师工作、严重窝工等现象，最终导致延误工期及工程质量不合格，故上诉人有权拒绝履行向被上诉人支付工程进度款及技术服务费的义务，判决上诉人全额支付人工费不符合法律规定。
昌图夏岩造园艺术工程有限公司上诉称：1、被上诉人在工期未满的情况下同意上诉人停工，且被上诉人的严重违约行为（未保证及时供暖、至今未支付进度款）造成工程工期按照合同的约定顺延，上诉人从未延误工期。2、由上诉人完成的工程不存在任何质量问题，被上诉人在没有经过工程质量验收的情况下，擅自将未完工程收回并转交第三方继续施工，导致上诉人失去了保护工程不受他人破坏和对工程进行必要维护的基本前提，因被上诉人毁约造成的工程质量问题与上诉人无关，即使存在质量问题也并非上诉人施工时造成的。3、河北博亚科技事务有限公司作出的鉴定报告在实体和程序上均存在严重问题。4、被上诉人单方毁约，应当向上诉人赔偿包括60万元技术服务费在内的全部损失。
本院认为：唐山秉坤商贸有限公司对昌图夏岩造园艺术工程有限公司完成的工程应当支付人工费，对于未完成部分的人工费，唐山秉坤商贸有限公司也无权要求在已完成部分的人工费中扣除。2010年12月18日双方签订停工协议后，唐山秉坤商贸有限公司将后续工程交给第三人施工，该后续工程人工费应由唐山秉坤商贸有限公司向第三人支付，唐山秉坤商贸有限公司无权要求昌图夏岩造园艺术工程有限公司承担该费用。2010年12月18日双方签订停工协议后，唐山秉坤商贸有限公司将后续工程交给第三人施工，故该合同已无继续履行的必要，唐山秉坤商贸有限公司应按昌图夏岩造园艺术工程有限公司实际完成的工程量向昌图夏岩造园艺术工程有限公司支付人工费，并按已完工程量的比例支付技术服务费。故唐山秉坤商贸有限公司上诉理由不能成立。
双方当事人签订的合同中没有约定唐山秉坤商贸有限公司不按期支付人工费，工期自然顺延，昌图夏岩造园艺术工程有限公司也没有以2010年11月至12月的人工费没有支付、未保证及时供暖而及时主张顺延工期，说明在当时唐山秉坤商贸有限公司未给付2010年11月至2010年12月的人工费，并不影响工期。关于鉴定程序问题，原审法院已经通知昌图夏岩造园艺术工程有限公司的代理人，但其在现场勘查时拒不到现场，也不提供证据，对鉴定不予配合，应当视为对自己权利的放弃。关于质量问题，鉴定按照监理单位出具的说明，结合现场情况进行鉴定，并无不当。在昌图夏岩造园艺术工程有限公司不能按期完成工程的情况下，唐山秉坤商贸有限公司为防止损失扩大，将后续工程交给第三人施工，并无不当。原审判决按照昌图夏岩造园艺术工程有限公司已完成部分的工程占整个工程的比例，判决唐山秉坤商贸有限公司支付相应的技术服务费，并无不妥。昌图夏岩造园艺术工程有限公司之上诉理由不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人唐山秉坤商贸有限公司及上诉人昌图夏岩造园艺术工程有限公司之上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26700元，由上诉人唐山秉坤商贸有限公司及上诉人昌图夏岩造园艺术工程有限公司各负担13350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王若普
代理审判员 夏春青
代理审判员 孙乾辉
二〇一三年十一月四日
书 记 员 王 婷