江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣09民终101号上诉人（原审被告）：江苏平宝轮胎制造有限公司。住所地:江苏省如东县开发区。法定代表人：ＸＸ,该公司总经理。被上诉人（原审原告）:高安亚中橡塑有限公司。住所地:江西省高安市。法定代表人：罗亚中,该公司董事长。委托代理人：况伟龙，江西雪辰律师事务所律师。原审被告:ＸＸ，男，1963年5月20日出生，汉族，江苏省如皋市人，住江苏省如皋市。原审第三人：丁海霞，女，1982年1月9日出生，汉族，江苏省如皋市人，住江苏省如皋市。上诉人江苏平宝轮胎制造有限公司（以下简称平宝轮胎公司）与被上诉人高安亚中橡塑有限公司（以下简称亚中橡塑公司）、原审被告ＸＸ、原审第三人丁海霞买卖合同纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2014）高民二初字第827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日受理后，依法组成由审判员漆小飞担任审判长，代理审判员陈红艳、徐斌参加的合议庭，书记员管林健担任记录,并于2016年2月29日公开开庭进行了审理。上诉人平宝轮胎公司法定代表人ＸＸ、原审被告ＸＸ、被上诉人亚中橡塑公司委托代理人况伟龙到庭参加诉讼。原审第三人丁海霞经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2013年5月14日亚中橡塑公司与平宝轮胎公司、ＸＸ签订还款协议一份。该协议书确认：1.截止2013年5月14日平宝轮胎公司尚欠亚中橡塑公司货款计527837元。2.平宝轮胎公司于2013年5月20日前归还亚中橡塑公司货款10万元及诉讼费等1万元，余款427837元，从2013年6月份开始每月月底前归还5万元，若逾期付款时，需按逾期付款额的日0.15％承担违约责任。3.ＸＸ对上述债务承担连带清偿责任。4.如供方销售人员在需方借款，供方同意在最后还款中扣除。协议签订后，平宝轮胎公司陆续支付了部分货款，截止2013年10月20日平宝轮胎公司尚欠亚中橡塑公司货款计227837元，扣除供方销售人员在需方借款7000元，余款220837元，平宝轮胎公司至今未予偿还。原审法院另查明：2010年1月28日，ＸＸ与丁海霞登记结婚。原审法院审理认为：一、亚中橡塑公司与平宝轮胎公司之间发生的买卖业务合法有效，平宝轮胎公司长期拖欠亚中橡塑公司货款是酿成本案纠纷的原因，应承担全部民事责任。二、亚中橡塑公司与平宝轮胎公司签订的还款协议合法有效，平宝轮胎公司迟延还款，应当承担约定的迟廷付款违约金，但双方关于“若逾期付款时需按逾期付款额的日0.15％承担违约责任”的约定利率过高，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若于问题规定》第二十六条第一款之规定，该院认可亚中橡塑公司与平宝轮胎公司约定的迟延付款违约金的利率为年利率24％；超出部分，该院不予认可。三、ＸＸ在还款协议上签名、捺印，书面承诺对平宝轮胎公司所欠亚中橡塑公司债务承担担保责任，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条的规定，应当对平宝轮胎公司所欠亚中橡塑公司货款及违约责任承担连带清偿责任。ＸＸ所负上述担保之债为ＸＸ、丁海霞夫妻关系存续期间内生成，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，应当由ＸＸ、丁海霞负连带清偿责任。四、平宝轮胎公司认为亚中橡塑公司应先开出增值税发票再支付货款。作为一般纳税人，亚中橡塑公司按照税法相关规定应当缴纳增值税并开出发票，但在民商事活动中其与交易对象亦可以约定增值税的税款由哪方负担及交付发票的期限、方式。而平宝轮胎公司不能以亚中橡塑公司迟延开具发票为由拒付货款。至于亚中橡塑公司是否存在偷税漏税行为，应当由税务管理部门来处理，不在本案的审理范围内。故本案平宝轮胎公司以亚中橡塑公司迟延开具发票为由拒绝向其支付货款的辩称主张，该院不予支持。五、亚中橡塑公司的其他诉请，因其举证不能，该院不予支持。综上，为维护当事人合法权益，保障社会经济秩序，该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，判决：一、由平宝轮胎公司支付给亚中橡塑公司货款本金220837元、约定迟延履行违约金（1.计息本金220837元，2.计息利率为年利率24％，3.计息期限为从2013年10月21日起计算至上述款项付清之日止)；ＸＸ、丁海霞对上述债务承担连带清偿责任；限该判决生效之日起三日内付清。二、驳回亚中橡塑公司的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5980元，财产保全费2270元，合计8250元,由平宝轮胎公司、ＸＸ、丁海霞共同承担。上诉人平宝轮胎公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院遗漏部分事实未查明，导致原审判决认定不全面，造成本案认定有误。平宝轮胎公司与亚中橡塑公司之间有多年的经济往来，一直是相互信任的合作伙伴，双方曾约定平宝轮胎公司可在亚中橡塑公司处留有70万元的未付款，作为亚中橡塑公司的垫资，平宝轮胎公司可暂不支付这部分款项。对平宝轮胎公司此后支付的款项，亚中橡塑公司也应允按相应款项来发货。这也是基于一种销售的经济策略及多年合作下的信任，才产生这样的合作模式。可是后来由于亚中橡塑公司出尔反尔，未遵守双方约定，不对平宝轮胎公司发货，导致平宝轮胎公司无法正常生产经营，造成巨大损失。平宝轮胎公司认为应当从货款中予以抵扣。双方对此一直存在争议。故本案并非原审法院所认定的“被告长期拖欠原告货款，是酿成本案纠纷的原因，应承担全部民事责任”，而是双方一直存在争议，导致数额无法确认。二、原审判决调整后的违约金仍旧过高，平宝轮胎公司请求按照银行同期利率予以调整。本案系双方存在争议造成的，平宝轮胎公司在本案中主观不具有过错，不应适用具有惩罚性的违约金条款。三、原审判决认定“在民商事活动中，其与交易对象亦可约定增值税的税款由哪方负担及交付发票的期限、方式，而平宝轮胎公司不能以亚中橡塑公司迟延开具发票为由拒付货款”是错误的。事实上，亚中橡塑公司尚有100多万元的发票未开具，而本案法庭查明的所欠是22万余元，且双方亦无任何对发票交付期限、方式等的约定。根据税法等相关强制性法律规定，亚中橡塑公司作为纳税人，无论其是否收到货款，均应在售出货物后及时开具发票并履行相应的纳税义务，这是法律的强制规定，并非双方当事人可以自由约定，更何况本案双方并无约定，更应当适用法律规定及一般交易习惯。而亚中橡塑公司对平宝轮胎公司已经支付的货款，尚未出具相应发票，也未进行纳税义务，这部分已付货款的纳税额也高达十多万元。这既不符合一般交易习惯，更是严重触犯了公法。因亚中橡塑公司迟迟不交付已支付款项所欠的发票，且双方亦无约定发票的交付时间，根据一般交易习惯及法律规定，平宝轮胎公司当然享有后履行抗辩权及不安抗辩权，要求平宝轮胎公司先交付发票（含已付款未开具的发票），再支付货款。原审法院偏袒亚中橡塑公司，亚中橡塑公司没有如实开具发票，双方共发生业务424余吨，还有175吨未开票。综上，原审判决认定事实不当，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判；本案的一、二审诉讼费用由亚中橡塑公司承担。被上诉人亚中橡塑公司答辩称：1.原审法院查明事实清楚，不存在遗漏部分事实未查明。双方存在买卖合同是无争议的，双方当事人的义务法律规定的很明确，亚中橡塑公司供货、平宝轮胎公司付款，根据原审查明的事实，平宝轮胎公司拖欠亚中橡塑公司的货款很清楚，平宝轮胎公司自己也认可拖欠货款，因此，平宝轮胎公司提出留下70万元作为垫资款是其单方的想象，也不符合事实，没有任何证据证明；2.原审判决的违约金完全符合法律的规定，且照顾了平宝轮胎公司，根据还款协议约定，平宝轮胎公司应支付的违约金更高，原审判决以约定的违约金过高为由进行了调整，实际上照顾了平宝轮胎公司；3.平宝轮胎公司不管是在上诉中还是在庭审中，长篇累牍地讲述开具增值税发票的事情，亚中橡塑公司认为这是平宝轮胎公司不懂法的缘故，买卖合同当事人的义务就是一方供货一方付款，至于开具发票是附随义务，只要双方没有把开具发票作为合同义务进行约定，平宝轮胎公司不能将未开具发票作为拒绝付款的理由，双方对开具税票在补充协议中实际上没有协商确定，即使是要开具税票，也是应在平宝轮胎公司付清货款后再开具，同时，如亚中橡塑公司拒绝开具，平宝轮胎公司可以另行起诉，而不能将未开具税票作为拒绝支付货款的理由。综上，原审判决认定平宝轮胎公司按照双方约定承担法律责任是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告ＸＸ的答辩意见和上诉人平宝轮胎公司的上诉意见相同。原审第三人丁海霞既未参加庭审，亦未向本院提交书面答辩状。各方当事人在二审期间均没有提交新的证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实本院均予以确认。本院认为：亚中橡塑公司与平宝轮胎公司之间的买卖合同关系依法成立，且合法有效，双方均应依约履行各自的义务。亚中橡塑公司已按约发货，平宝轮胎公司确认尚欠亚中橡塑公司货款220837元未付，其应按约支付所欠货款。综合当事人双方的上诉请求、上诉理由和答辩意见，本案的争议焦点有：（一）平宝轮胎公司2011年所欠亚中橡塑公司70万元的货款是否属于垫资以及平宝轮胎公司是否可以暂不支付该货款；（二）原审判决认定的迟延付款违约金计算标准是否过高；（三）平宝轮胎公司能否以亚中橡塑公司未开具增值税发票为由而拒绝支付货款。关于平宝轮胎公司2011年所欠亚中橡塑公司70万元的货款是否属于垫资以及平宝轮胎公司是否可以暂不支付该货款的问题。平宝轮胎公司主张70万元未付货款属于垫资，是依据其与亚中橡塑公司于2011年6月27日签订的补充协议中“2011年7月15日（争取7月10日）前付清70万元以外的全部货款”。该问题应从三个方面进行分析：1.2011年6月27日的补充协议因其只有复印件，且亚中橡塑公司未予以认可，故该补充协议不能证明双方当事人就该问题达成了的合意。2.平宝轮胎公司向原审法院提交的2011年8月30日ＸＸ与漆小平、唐宏伟签订的补充协议第三条约定：“如双方业务终止，则平宝轮胎公司须在2012年3月底还清所有货款。”该补充协议由平宝轮胎公司提供，表明平宝轮胎公司认可该补充协议的效力。该补充协议表明平宝轮胎公司与亚中橡塑公司之间的业务在2011年终止，依据该协议，平宝轮胎公司则须在2012年3月底还清所有货款，而非如其主张的可以暂不支付70万元货款。3.经双方最后结算货款后，亚中橡塑公司与平宝轮胎公司于2013年5月14日签订还款协议，确认平宝轮胎公司尚欠亚中橡塑公司货款计527837元，并约定分期偿付。该协议并未提及平宝轮胎公司可暂不支付70万元垫资的货款。综上，平宝轮胎公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（二）关于原审判决认定的迟延付款违约金计算标准是否过高的问题。在亚中橡塑公司没有提供证据证明其实际损失的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”以及《?最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，亚中橡塑公司与平宝轮胎公司、ＸＸ签订的还款协议中约定的迟延付款违约金按日0.15％计算，属于“过分高于造成的损失”，依法不能全部予以支持。原审判决依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第二十六条第一款的规定，将迟延付款违约金计算的利率调整为年利率24％，仍属于“过分高于造成的损失”。基于亚中橡塑公司没有提供证据证明平宝轮胎公司违约给其造成除利息损失之外的其他损失，考虑该还款协议的履行情况，当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定将诉争迟延付款违约金计算的利率调整为11.9925%，即以2013年中国人民银行中长期（1-3年）人民币贷款基准年利率6.15%为基础上浮30%作为基数，在此基础上加收50%的罚息【6.15%×（1+30%）×（1+50%）=11.9925%】，作为平宝轮胎公司承担迟延付款违约金的计算标准。关于平宝轮胎公司能否以亚中橡塑公司未开具增值税发票为由而拒绝支付货款的问题。平宝轮胎公司与亚中橡塑公司之间并没有在合同中约定，也未有补充协议约定以开具发票作为付款的前提条件。在买卖合同中，卖方的主合同义务在于交付标的物，买方的主合同义务在于支付货款。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：(一)买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩;(二)买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉”之规定，出卖人拒不开具增值税专用发票，使得买受人无法抵扣相应的增值税款，由此导致的经济损失应当由买受人提起反诉或者另行起诉，但不能作为买受人不履行支付货款的抗辩理由。买受人以出卖人未开具或未足额开具增值税发票为由拒绝付款，其实质是在行使同时履行抗辩权。出卖人开具发票的义务系合同的从给付义务，由于该义务与合同的主给付义务不能形成相应的对价，买受人对出卖人不开具增值税发票的行为不享有先履行抗辩权或者同时履行抗辩权，即买受人不能以出卖人不开具增值税发票为由拒给付货款。亚中橡塑公司已履行其主合同义务，不论其是否还存在其他从给付义务，在双方没有特别约定的情况下，平宝轮胎公司均不能以不影响合同目的的实现的卖方从给付义务作为其不履行买方主给付义务的抗辩理由。故平宝轮胎公司的该项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，其应支付所欠的货款220837元给亚中橡塑公司。关于平宝轮胎公司辩称亚中橡塑公司尚欠其增值税发票，该辩称属另一诉求，可另行主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律和处理结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：维持江西省高安市人民法院（2014）高民二初字第827号民事判决第二项；二、变更江西省高安市人民法院（2014）高民二初字第827号民事判决第一项为：由上诉人江苏平宝轮胎制造有限公司在本判决生效之日起三日内支付给被上诉人高安亚中橡塑有限公司货款220837元和该货款的迟延履行违约金（违约金以220837元为基数，按照年利率11.9925%，从2013年10月21日起计算至货款全部付清之日止)；原审被告ＸＸ和原审第三人丁海霞对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回上诉人高安亚中橡塑有限公司的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5980元，财产保全费2270元，二审案件受理费5980元，合计14230元，由上诉人江苏平宝轮胎制造有限公司、原审被告ＸＸ、原审第三人丁海霞共同负担14200元，由被上诉人高安亚中橡塑有限公司负担30元。本判决为终审判决。审 判 长  漆小飞代理审判员  陈红艳代理审判员  徐 斌二〇一六年四月十五日书 记 员  管林健