辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽04民终118号
上诉人（原审被告）：辽宁卓华置业投资集团有限公司,住所地：抚顺经济开发区。
法定代表人：王政卿，该公司总经理。
委托代理人：李敏，该公司法务。
被上诉人（原审原告）：付洪雨，男，1976年12月19日出生，汉族，住沈阳市铁西区。
委托代理人：杨凯，辽宁大信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳辰宇建设集团有限责任公司，住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：刘伯尧，该公司董事长。
委托代理人：董君，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：沈阳辰宇建设集团有限责任公司第一工程分公司,住所地沈阳市和平区。
负责人：冯涤非，该公司总经理。
委托代理人：董君，该公司员工。
上诉人辽宁卓华置业投资集团有限公司（以下简称卓华公司）因与被上诉人付洪雨、沈阳辰宇建设集团有限责任公司（以下简称辰宇公司）、沈阳辰宇建设集团有限责任公司第一工程分公司（以下简称辰宇第一分公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人卓华公司的委托代理人李敏、被上诉人付洪雨的委托代理人杨凯、被上诉人辰宇公司及辰宇第一分公司的共同委托代理人董君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卓华公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；请求判令被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实与理由：一、原审严重违反法定程序，未追加必须共同诉讼的当事人。李国良为本案必须共同诉讼的当事人，一审法院未追加其到庭，严重违反程序。二、原审认定事实不清。1、涉案工程中的《电子商务大厦装修工程施工合同》、《互联网大厦外立面装修设计施工合同》并未完工；2、上诉人分8笔付款累计支付给辰宇公司的1078万元应认定为本案涉案工程款；3、上诉人与辰宇公司签订了抵房协议并已实际履行，应在欠款数额内扣减；4上诉人除支付现金外，还进行了抵房抵车及现金还款。辰宇公司向上诉人出具了授权委托书，委托李国良办理上诉人公司的施工项目结算、请款等事宜。上诉人与李国良签订了抵房抵车协议，根据合同约定，应有部分应该为本案工程款；5、辰宇公司及付洪雨庭审前后表述不一致。三、原审适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，本案中的施工合同并未实际完工，不应支付工程款。四、原审判决书存在笔误，第5页核定金额应为5972419元，而非5772419元，原审遗漏2016年4月20日签订的《车辆抵账协议》。
付洪雨辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
辰宇第一分公司辩称，坚持一审辩论意见，辰宇第一分公司与付洪雨不是转包和分包关系，也不是内部承包关系，而是实际施工人付洪雨对案涉工程承揽在先，借用辰宇公司名义施工在后，实际中都是独立经营、核算的，所以我方不应承担工程款给付责任。
辰宇公司辩称，同意辰宇第一分公司答辩意见。
付洪雨向一审法院起诉请求：2014年10月22日、2015年8月及2015年10月20日被告卓华公司与被告辰宇公司就位于抚顺经济开发区的同城一品市政工程、互联网大厦外墙立面装修设计、施工工程及电子商务大厦装修工程签订了一揽子建设工程施工合同。合同约定了工程内容、质量等级、合同价款及争议解决办法等。之后被告辰宇公司将上述工程全部交付其第一分公司施工，2014年11月7日、2015年8月28日被告辰宇第一分公司又将上述工程全部承包给原告。承包合同签订后，原告依约组织工人及材料进场施工，至2016年1月5日验收并交付使用，确立了原告是涉案工程的实际施工人。期间原告与被告辰宇公司进行结算，确定被告尚欠原告工程款总计9746673元及利息。被告卓华公司抵顶原告37129978元（原审笔误，应为3729978元）商品房既未登记备案亦未交付原告，经多次催要未果，故原告认为抵房协议未履行，双方债权、债务未消灭，一并在诉讼中主张该部分工程款，故向一审法院起诉，请求人民法院依法判令被告连带支付原告工程款9746673元及利息（自2016年1月5日起算至实际给付完毕止，按中国人民银行同期贷款利率计付），诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年10月、2015年8月、2015年10月,被告卓华公司作为甲方与被告辰宇公司作为乙方分别签订了《同城一品市政工程施工合同》、《电子商务大厦装修工程施工合同》、《互联网大厦外立面装修设计、施工合同》，甲方分别将同城一品市政工程、互联网大厦外立面装修施工工程、电子商务大厦装修工程承包给乙方施工建设,同时合同对工程内容、工程价款等均作了详细约定。被告辰宇公司将上述全部工程交付本案另一被告辰宇第一分公司施工建设。2014年、2015年，被告辰宇第一分公司作为甲方与原告付洪雨作为乙方分别签订了《协议书》，约定甲方将其所承包的同城一品市政工程施工项目、抚顺互联网大厦外立面装修设计施工工程由乙方负责；2015年8月28日被告辰宇第一分公司作为甲方与被告付洪雨、案外人孙阳签订《电子商务大厦装修工程施工合同》，将甲方所承包的电子商务大厦装修工程施工合同（工作地点抚顺锦绣澜湾项目A区86号楼），由付洪雨、孙阳领导项目部负责组织施工，付洪雨承包其中：中央空调工程470万元、消防工程140万元；孙阳承包其中装饰及水电工程1890万元。上述协议书、合同均对工程内容、工程价款等内容进行了约定。上述协议签订后，原告依约进场施工建设，并于2016年1月5日完成了工程的交付。2014年9月12日同城一品市政工程竣工验收合格。另查，被告卓华公司与被告辰宇公司对上述工程进行了工程结算，同城一品道路及管网工程结算总价为6642487.5元（含同城一品沥青混凝土道路工程造价1292931.1元），核减金额为670068.5元，核定金额为5772419（原审笔误，应为5972419元）；物联网大厦外墙涂料、钢结构雨棚、广场砖工程结算总价为1958492.07元，核减金额为97925.07元，核定金额为1860567元；抚顺锦绣澜湾A区86#层面楼板加固工程工程造价为313687元。2017年2月13日，被告辰宇公司出具《已拨付工程款明细》，同城一品园区道路及外网工程被告卓华公司已付被告辰宇公司工程款3000000元，尚欠辰宇公司工程款2972419元；2017年2月17日，被告辰宇公司出具《已拨付工程款明细》，物联网大厦外墙涂料、钢结构雨棚、广场砖工程结算金额1860567元、物联网屋面楼板加固签证（即抚顺锦绣澜湾A区86#层面楼板加固工程）金额313687元、物联网大厦消防分包金额1400000元、物联网大厦空调分包金额4700000元，合计8274254元，卓华公司已付辰宇公司金额1500000元，卓华公司尚欠辰宇公司6774254元。被告辰宇公司将卓华公司给付的工程款交付给了原告。再查，被告卓华公司分别于2014年11月27日、2015年7月28日、2015年9月17日、2015年8月25日、2015年10月27日、2015年11月4日、2015年11月9日、2016年1月4日分别给付被告辰宇公司100万、200万、100万、400万、120万、100万、50万、8万，上述款项共计1078万元，但是否是涉案工程款，一审法院无法查明。2014年10月27日、2015年12月19日、2016年1月26日、2016年3月13日、2016年4月20日被告卓华公司与案外人李国良签订了《协议书》、《抵房协议》、《车辆抵顶协议》、《抵房协议》。
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；建设工程的承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，承包人非法转包的行为无效。本案中，被告辰宇第一分公司将其承包的涉案工程全部转包给没有施工资质的原告付洪雨，其转包行为应当认定无效。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定给付工程价款的，应予支持；建设工程已实际交付的，交付日为应付工程款之日，当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付；实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，本案中辰宇第一分公司系辰宇公司的下属分公司，其法律责任应由辰宇公司承担；本案中，原告主张被告给付原告工程款9746673元一节，符合法律规定，一审法院予以支持；关于原告主张被告给付自2016年1月5日至实际全部给付完毕日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付逾期利息一节，因符合法律规定，一审法院予以支持。关于被告卓华公司主张其已付被告公司涉案工程款现金共计1078万元一节，因被告卓华置公司与被告辰宇公司之间有多笔建设施工往来，而根据被告卓华公司向一审法院提交的证据显示，该公司向被告辰宇公司给付款中并未明确指向本案涉案工程的工程款，故被告的该项抗辩一审法院不予支持；关于被告卓华公司辩称其已通过抵房抵车形式将涉案工程款全部付清一节，案外人李国良并非涉案工程的承包人和实际施工人，其向案外人李国良给付工程款的行为不符合常理，且原告付洪雨、被告辰宇公司、辰宇第一分公司均对被告的该项辩称不予认可，故对被告的该项抗辩一审法院不予支持。关于被告辰宇公司及其第一分公司辩称，其与原告付洪雨并非转包、分包、内部承包关系，而是挂靠关系，其不承担给付原告工程款的义务一节，其并未向一审法院提供证据予以佐证，且根据原告向一审法院提交的合同及协议书可认定，其与原告付洪雨系转包关系，且涉案工程款是由被告卓华公司给付给被告辰宇公司，故被告辰宇公司应对工程款承担给付责任，对被告的该项抗辩一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司于本判决生效之日起30日内一次性给付原告付洪雨工程款9746673元及利息（自2016年1月5日至实际全部给付完毕日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付）。二、被告辽宁卓华置业投资集团有限公司在欠付被告沈阳辰宇建设集团有限公司工程款的范围内承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82980元、保全费5000元，由被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司承担，与上述款项一并给付原告。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定事实同一审法院认定。
本院认为,上诉人卓华公司通过与被上诉人辰宇公司签订三份《建设工程施工合同》将案涉工程发包给辰宇公司施工，而辰宇公司将工程交付辰宇第一分公司，并由辰宇第一分公司与付洪雨分别签订协议书，将案涉工程交由付洪雨施工，被上诉人付洪雨系本案案涉工程实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程以竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被上诉人付洪雨系通过转包工程实际施工，亦无相关施工资质，故其与辰宇第一分公司签订施工合同无效。付洪雨已实际完成所承包工程，上诉人卓华公司、被上诉人辰宇公司并无证据证明该施工部分不合格，亦无证据证明被上诉人付洪雨施工部分未完成，或因付洪雨原因造成未验收，故义务人应承担相应的付款义务，上诉人仅以工程未整体验收而拒付款的主张本院不予支持。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实施施工人承担责任。被上诉人付洪雨向一审法院主张权利后，因其合同相对人辰宇第一分公司不具有独立承担民事责任能力，原审判决由辰宇公司给付工程欠款及利息并无不当。辰宇公司对欠款数额未提出异议，亦未提起上诉，故本院对该数额依法认定。原审概括判决卓华公司在欠付辰宇公司工程款范围内承担连带给付责任，符合本条司法解释规定，上诉人不同意承担责任依据不充分，本院无法支持。
对于上诉人提出原审违反法定程序，应追加案外人李国良为本案当事人，并提出李国良系本案必要共同诉讼人的主张，因上诉人不能提供证据证明李国良与三被上诉人存在合同关系，亦非本案涉工程的实际施工人，故上诉人虽提出辰宇公司法定代表人授权李国良办理上诉人施工项目结算、请款等相关事宜的授权委托书，但并无证据证明其与李国良签订的多份抵房、抵车协议中的标的物或变现后款项交与本案实际施工人。故李国良非本案必要共同诉讼人，上诉人该项主张无充分法律依据，本院亦不予支持。
上诉人卓华公司与辰宇公司存在多份工程施工合同，上诉人亦向辰宇公司支付一定数额的工程款项，但具体到本案中对实际施工人是否足额支付确无法准确区分。本案系被上诉人付洪雨向一审法院主张由总包人、发包人承担未能付清工程款的给付义务，而经本院审查，卓华公司与辰宇公司就全部工程费用并未作出最终结算，上诉人不能提供证据证明其已将全部工程款支付辰宇公司，而上诉人上诉主张涉及案外人及抵顶财物部分系其与辰宇公司法律关系，双方均系原审被告，其主张超出本案审理范围，即上诉人主张与合同对人结算事宜应另行协商或诉讼解决。
综上所述，上诉人卓华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80027元，由上诉人辽宁卓华置业投资集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓龙
审 判 员 王冬雨
代理审判员 张 鹤
二〇一八年三月二十一日
书 记 员 韩 征