福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终462号
上诉人（原审被告）：林宝生，男，1966年4月16日出生，汉族，农民，住龙海市。
上诉人（原审被告）：陈美莲，女，1970年1月5日出生，汉族，农民，住龙海市。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：林得胜，福建三和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑金随，女，1971年11月21日出生，汉族，农民，住华安县。
委托诉讼代理人：蔡柳生，福建闽隆律师事务所律师。
上诉人林宝生、陈美莲因与被上诉人郑金随提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2016）闽0681民初4163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林宝生、陈美莲及其委托诉讼代理人林得胜、被上诉人郑金随的委托诉讼代理人蔡柳生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林宝生、陈美莲上诉请求：撤销龙海市人民法院做出的（2016）闽0681民初4163号民事判决第一项，依法改判驳回郑金随的全部诉讼请求。事实和理由：一、《中华人民共和国侵权责任法》第三十条的规定“…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，根据该法律，雇主当承受与其过错相同的责任，改变《中国人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定关于雇主无过错责任的规定，确立了过错责任原则，因此，一审法院适用法律不当。
二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，根据“谁主张，谁举证”的原则，郑金随应当承担举证责任，证明林宝生、陈美莲存在过错，应当承担相应的过错责任，在一审期间，郑金随没有提供证据证明林宝生、陈美莲有过错。三、在本案中，郑金随存在严重过错，应承担本案的全部责任。1、在本案件中，郑金随作为有多年采摘杨梅经验的农民，有熟练的采摘经验和风险防控经验，采摘杨梅属于农业作业，并不需要相应的资质要求，林宝生、陈美莲也没有指示郑金随攀高作业，一审申请出庭证人可以证明郑金随不听劝阻强行爬梯，林宝生、陈美莲也多次提醒郑金随注意自身安全，并没有过错。2、在本案一审诉讼前，郑金随自己所诉，其以前也因采摘杨梅至肋骨受伤，向雇主索赔过，林宝生、陈美莲在本案二审上诉前，向龙海市法律援助中心咨询室，获悉在该中心留有郑金随因采摘杨梅提供劳务从杨梅树上摔下受伤向雇主索赔的相关案件材料，郑金随再次受伤，让人对其再次受伤存在是否故意的合理怀疑，并且，郑金随之前已因采摘杨梅受伤，其更应当知道风险存在，其主动、积极爬高采摘杨梅，其动机让人不由生疑。郑金随也承认之间也因受其他人雇佣采摘杨梅曾肋骨受过伤，并向雇主索赔过。郑金随在龙海市第二医院、漳州一七五医院治疗，几次拍片的结论都不一致，特别是在一七五医院出院后的2016年6月17日，报告单显示“郑金随，第7-9肋骨骨折。第8-9肋骨呈凹状骨折并右侧胸腔积液”。四、福建寻真司法鉴定所《司法鉴定意向书》不能作为本案的定案证据。《鉴定意向书》上的“分析说明”包含了“2016年3月17日CT三维片”，郑金随是在2016年5月30日受伤，“2016年3月17日CT三维片”不能作为鉴定的依据，结合郑金随自己承认之前受伤，林宝生、陈美莲有合理理由怀疑郑金随的伤情室之前的陈旧伤，并且根据，2016年6月17日龙海市第二医院郑金随CT片和检查报告单，郑金随7、8、9肋骨骨折，并没有达到“4肋骨骨折”10级伤残鉴定标准，一审期间，林宝生、陈美莲就该鉴定的合法性和真实性有异议，提出应对郑金随重新检查，重新鉴定的申请，但是一审法院没有准许，依据有严重缺陷的鉴定意见书作为认定案件的依据，是不正确的。
郑金随辩称：一、一审判决适用法律是正确的。林宝生、陈美莲于上诉状中对适用法律所作的解释是曲解法律。一审判决书第5页写明本案适用法律依据为《侵权责任法》第三十五条、《人身损害司法解释》第十一条等规定。并不是上诉状中所解释的适用《人身损害司法解释》第十一条。《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”这一规定减轻了雇主的责任，从而也督促雇员谨慎地完成雇佣工作。而本案一审判决郑金随自行承担30%，以减轻了雇主的责任，一审判决适用的法律是有利于林宝生、陈美莲的。二、雇主没有尽到安全义务致使雇员受到损害。郑金随从楼梯摔下，梯是陈美莲带到现场并放置在郑金随受伤的地方，郑金随是上梯要采摘杨梅是摔到梯边受伤，雇主没有提供合格的梯子、没有对雇员进行培训，当时采摘杨梅是雇主也在场进行管理，由于其管理不善造成本事故。这些事实足以证实雇主过错是明显的。三、郑金随并无过错、不应承担责任，上诉状所诉郑金随承担全部责任是错误。1、郑金随并不存在多年采摘杨梅的经验，雇主也没有对郑金随进行相应技能培训，而且雇主也清楚采摘杨梅有一定高度，需要攀高作业，具有一定危险性应当为雇员投相应保险。现场郑金随也不存在强行爬梯的情况。过错全部在林宝生、陈美莲，郑金随没有过错，为减少诉累郑金随才放弃上诉的。2、林宝生、陈美莲没有任何证据说明郑金随是自己故意或重大过失造成的损害后果，郑金随为人淳朴农民，上有年老母亲需要赡养、下有年幼孩子需要抚养，由于经济上困难才外出打工维持生计。上诉状中以所谓的受伤动机让人生疑，这是林宝生、陈美莲恶劣品质所能联系出来的。四、郑金随有175医院2016年6月3日肋骨三维重建CT片、2016年6月17日CT三维片、这些CT片报告均确认郑金随右侧7
--10肋骨损失的事实。五、《司法鉴定意见书》能依法成立。
鉴定程序是双方无法协商鉴定机构的情况下，由一审法院依法指定鉴定机构程序合法。鉴定结果事实清楚，该鉴定材料包括林宝生、陈美莲所提出的相关CT片，包括2016年6月17日CT片等检材。鉴定是客观全面的，不存在鉴定不公正的情况。
郑金随向一审法院起诉请求：判令林宝生、陈美莲共同赔偿郑金随各项经济损失97345.9元
一审法院认定事实：2016年5月28日，林宝生、陈美莲雇用郑金随采摘杨梅，同年5月30日，郑金随在采摘杨梅时从梯上摔到地上受伤。郑金随受伤后，林宝生、陈美莲将其送至漳州招银开发区中山医院门诊治疗，后至龙海市海澄第二医院门诊治疗。并于2016年6月7日至漳州市一七五医院住院治疗7天，共计花费医疗费11301.8元。经治疗出院诊断：右侧多发肋骨骨折（7-10肋骨骨折）；2、双侧肺挫伤；3、右侧血胸；出院医嘱：继续住院治疗。诉讼中，经郑金随申请法院依法通过摇号委托福建寻真司法鉴定所对郑金随的伤残等级鉴定、护理依赖程度、护理人数、护理期限、误工期限、营养费及营养情况进行评定，鉴定意见为郑金随伤残程度评定为拾级伤残；误工期评定为90日，护理期评定为40日，其中住院护理7天，出院后护理33日，营养费评定为40日；郑金随未构成护理依赖。另查明，郑金随与其配偶郑文国于2000年4月4日生育婚生女郑丽贞。郭银治（1941年12月4日出生）与其配偶郑老训（已故）生育婚生子女郑水珍、郑金木、郑金里、郑金随、郑金春。
一审法院认为，郑金随为林宝生、陈美莲所雇请，按其指派完成工作，向林宝生、陈美莲领取劳务工资，双方之间关系符合劳务关系的人格上和经济上从属性的特征，应认定其存在劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此，林宝生、陈美莲作为雇主，应当对其雇员即郑金随在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。郑金随在劳务过程中，违反作为一名完全民事行为能力人应注意的义务，在没有采取充分保护措施的情况下踩在梯子上采摘杨梅，导致从梯子上摔下，自身存在一定过错。法院酌定林宝生、陈美莲承担70%的赔偿责任，郑金随自行承担30%责任。关于郑金随的各项经济损失，法院确定如下：1、医疗费11301.8元，有票据为据，法院予以支持；2、误工费11284.2元（90×125.38）；3、护理费2377.75元（住院期间护理费7×125.38+出院后的护理费33×125.38×50%-医疗费中包含的护理费568.68元）；4、住院伙食补助费105元；5、营养费1130.18元；6、交通费70元；7、残疾赔偿金27586元137××××0×100%）；8、被抚养人生活费2481.91元【11961×（1年11个月/2+5年7个月/5）×10%】；9、后续治疗费可待其实际发生后另行主张；10、精神损害抚慰金，法院综合考虑原告的伤情及双方过错程度，确定为3000元。综上，郑金随的各项损失合计为：56336.84元及精神损害抚慰金3000元。庭审中，林宝生、陈美莲主张垫付郑金随在漳州市一七五医院住院治疗过程中的医疗费1000元，郑金随只承认两被告垫付医疗费为900元，因林宝生、陈美莲未能提供相关证据予以证明，法院认定为林宝生、陈美莲垫付郑金随在漳州市一七五医院住院治疗过程中的医疗费为900元。林宝生、陈美莲需要承担41535.79元（56336.84×70%+精神损害抚慰金3000-已垫付900）。综上所述，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当依法赔偿，故郑金随请求林宝生、陈美莲赔偿损失，予以支持，但请求不合理的部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款、第十一条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告林宝生、陈美莲于本判决生效后十日内共同赔偿原告郑金随各项经济损失41535.79元。二、驳回原告郑金随的其他诉讼请求。
本院二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。关于一审遗漏的事实，补充认证如下：1、漳州招银开发区中山医院《影像学检查报告单》记载：右第5、6、7肋骨折？请结合临床，必要时请进一步检查。说明医院对郑金随的病情尚未确诊；2、龙海市第二医院《CT检查报告单》记载：第7-9肋骨骨折，第8-9肋骨呈凹陷状骨折并右侧胸腔积液。该检查结论与漳州市一七五医院的《CT检查报告》中记载“右侧第7-10肋骨骨折”不一致，因龙海市第二医院系二级乙等医院，漳州市一七五医院系更高级别的三级甲等医院，是郑金随最后就医的住院医院，其诊断依据系三维重建CT,更准确更科学，因此，福建寻真司法鉴定所根据郑金随漳州市三次检查的CT片，并与其他医院的专家共同阅片所作出的《鉴定意见》可以作为认定郑金随伤残等级的依据，林宝生、陈美莲认为福建寻真司法鉴定所《司法鉴定意向书》不能作为本案定案证据的主张不能成立，不予采纳。因该《司法鉴定意向书》并未提及郑金随的骨折有陈旧性伤痕，郑金随的伤情与旧伤没有关联性，林宝生、陈美莲上诉主张有合理理由怀疑郑金随的伤情是之前的陈旧伤的理由与客观事实不符，不予采信。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，《中华人民共和国侵权责任法(?javascript:SLC(125300,0)?)》第三十五条(?javascript:SLC(125300,35)?)进一步规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。也即，如提供劳务一方在损害事故中存在过错，应该相应承担一部分过错的责任，雇主无需承担全部责任。本案中，一审法院已经认定郑金随“在没有采取充分保护措施的情况下踩在梯子上采摘杨梅，导致从梯子上摔下，自身存在一定过错”，而雇主林宝生、陈美莲在本事故中也存在对郑金随的安全保护措施不到位的过错，一审法院判决郑金随自行承担30%的责任比例，该认定公平合理，比例适当，应予维持。林宝生、陈美莲主张郑金随存在严重过错、应承担本案的全部责任的上诉理由于法相悖，其理由不能成立，不予采纳。
综上所述，林宝生、陈美莲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(98761,0)?)》第一百七十条(?javascript:SLC(98761,153)?)第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2234元，由林宝生、陈美莲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐志忠
审 判 员 陈天明
代理审判员 杨国栋
二〇一六年五月十八日
书 记 员 蒋舒红
附本判决书适用的主要法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(98761,0)?)》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。