辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终354号
上诉人（原审原告）张树礼现住锦州市。
委托代理人张砚峰，系锦州市法律援助中心工作人员。
被上诉人（原审被告）锦州市城市管理监督局（原锦州市城市管理综合行政执法局），住所地锦州市凌河区南京路六段恒升现代城2甲。
法定代表人张猛，系该局局长。
委托代理人万志龙系该局法规处处长。
委托代理人张洪军，系辽宁曌益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）高鸿鹄，现住锦州市。
委托代理人张洪军，系辽宁曌益律师事务所律师。
上诉人张树礼与被上诉人锦州市城市管理监督局（以下简称城管局）、高鸿鹄生命权、健康权、身体权纠纷一案，辽宁省锦州市凌河区人民法院于202014年4月15日作出（2013）凌河民一初字第00789号民事判决，张树礼不服，上诉至本院。本院于2014年8月25日作出（2014）锦民二终字第00438号民事判决，已发生法律效力。2014年12月17日，辽宁省高级人民法院以（2014）辽审三民申字第01080号民事裁定，指令本院再审本案。2015年8月24日，本院以（2015）锦审二民终再字第00012号民事裁定，将案件发回重审。2015年12月16日，辽宁省锦州市凌河区人民法院作出（2015）凌河审民初再字第00013号民事判决，张树礼不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张树礼及其委托代理人张砚峰，被上诉人锦州市城市管理监督局的委托代理人万志龙、张洪军，被上诉人高鸿鹄及其委托代理人张洪军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
辽宁省锦州市凌河区人民法院（2015）凌河审民初再字第00013号民事判决查明，原审原告张树礼系个体经营业者，从事蔬菜零售业务。2011年5月4日8时40分，其在锦州市凌河区龙江南里白楼早市卖蔬菜，当早市即将散市时，与管理该早市的城管局机动支队工作人员原审被告高鸿鹄因收摊发生冲突，双方有肢体接触，当时原审原告脸部受伤，鼻子出血，后原审被告城管局工作人员将原审原告送至锦州市第二医院诊治，经头部、右眼、鼻CT平扫未见异常，原审被告城管局支付医疗费900余元。同日，经原审原告与原审被告城管局协商，该局以补助方式给付原审原告5000元，原审原告在该单位工作人员写好的收条上签了字。该收条载明：“今收到机动支队补助伍仟圆整（5000元）了结纠纷后果自负”。诉讼中，原审原告认为“了结纠纷，后果自负”系原审被告后加上去的，并申请对该收条上“了结纠纷，后果自负”的笔迹与收条上其他笔迹是否为同时间书写进行鉴定。经锦州市中级人民法院技术处组织当事人选择的鉴定机构为辽宁大学司法鉴定所，但经释明后，原审被告仍未在指定期限内向本院递交送检样本“收条”，鉴定未果。
2011年5月4日，原审被告城管局工作人员李远光为原审原告出具证明，该证明载明：“2011年5月4日因高鸿鹄与张树礼发生冲突，后到二医院的经过，到医院后做脑CT、鼻子CT和眼CT。据医生讲，右眼外部红肿，病志丢失”。
锦州市公安局凌河分局龙江派出所办案人员在2011年11月9日询问李远光时，李远光称二医院病志和CT片子事发当天交给了原审原告，其给原审原告出具的证明是假证，现原审原告2011年5月4日在锦州市第二医院就诊病志和CT片子去向不明。
又查明，原审原告于2011年5月7日到锦州市中医院治疗，花费医疗费168元。2011年5月24日到锦州市太和区医院住院治疗，医院诊断右眼钝挫伤、右眼视神经挫伤、右眼网脉络膜裂伤、右眼晶体半脱位、右眼外伤性散瞳。5月30日出院，住院6天，二级护理，普食，原审原告支付医疗费1737.7元。同年5月24日，原审原告又到辽宁医学院附属第一医院门诊治疗，诊断结果为右眼钝挫伤，右眼外伤性散瞳。2011年5月30日，原告入住辽宁医学院附属第一医院治疗，医院诊断右眼外伤，右眼脉络膜裂伤，右眼视网膜脉络膜挫伤，右眼黄斑区CNV，住院6天，支付门诊和住院治疗费6713.4元，三级护理，普食。同年6月7日，原审原告入住锦州市中心医院治疗，医院诊断右眼挫伤，睫状体脱离，视网膜挫伤，脉络膜裂伤住院15天，住院期间做了右眼晶状体缝合术，三级护理，普食。原审原告支付医疗费4612.01元。之后原审原告又先后到锦州市亚东眼科医院花费医药费20元、沈阳爱尔眼视光医院诊治花费医药费440元。期间，原审原告又先后到健康源大药房、新兴药店等药店，购买治疗眼病药品，支付药费1172.6元。
另查明，2011年5月27日，原审原告到锦州市公安局凌河分局龙江派出所报案。2011年8月19日，龙江派出所委托锦州市中心医院司法鉴定所对原审原告右眼损伤程度进行鉴定，其鉴定意见为“重伤”，之后公安机关以原审被告高鸿鹄故意伤害罪立案受理，高鸿鹄被取保候审。原审被告高鸿鹄对此鉴定意见不服到辽宁省司法厅投诉，辽宁省司法厅于2012年6月20日作出辽司罚决（2012）第3号行政处罚决定书，以鉴定材料为原审原告本人送到鉴定机构，司法鉴定意见书由原审原告之妻取走转给龙江派出所为由，对该鉴定所停止从事司法鉴定业务三个月的行政处罚。同年6月27日，锦州市中心医院法医司法鉴定所向凌河公安分局龙江派出所发函，收回该鉴定所司法鉴定意见书，公安机关处理此案期间，原审被告高鸿鹄提出重新鉴定申请，公安机关于2011年10月10日到沈阳中国医科大学司法鉴定所，同年11月2日、9日、14日到北京法大法庭科学技术鉴定研究所进行重新鉴定，均因缺少原审原告伤后当时及伤后19天之内病历资料不予立案受理。2012年7月6日锦州市公安局凌河分局因事实不清，证据不足，撤销了高鸿鹄伤害一案。
再查明，2013年的诉讼中，原审原告提出鉴定申请，要求对其右眼伤情及成伤机理、因果关系，眼伤继续治疗及康复费用，眼伤是否构成伤残及伤残等级进行鉴定。本院委托沈阳医学院司法鉴定所进行鉴定，该所于2013年10月29日以原审原告无5月4日当日眼科就诊病志为由，作出不予受理回复。后原审原告又提出对其右眼伤情成伤机理，右眼伤是否构成伤残及伤残等级进行鉴定，经锦州市中级人民法院技术处委托中国法医协会司法鉴定所，该所因故退鉴。锦州市中级人民法院技术处又委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定。2014年3月7日，本院组织原审原、被告到该所进行鉴定，该所以实验室设备无法锁定原审原告眼球为由作出退卷处理。2015年10月19日，原审原告在庭审中提出伤残等级鉴定，原审二被告提出对原审原告的伤情成伤机理、因果关系鉴定，经锦州市中级人民法院技术处又委托位于上海市的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，经讯问双方当事人，原审原告不同意到该机构鉴定，锦州市中级人民法院技术处不统一再委托其他机构鉴定，鉴定中止。
该判决认为，公民的身体健康权利受法律保护，行为人因过错侵害他人人身权利，应当承担民事责任。本案中，原审原告张树礼因违反市场管理的有关规定，阻碍执法机关工作人员执法行为，致使其损害的结果，其自身存在过错，应承担主要责任；原审被告高鸿鹄在执法过程中行为不当，对损害后果的发生应承担次要责任，因其系履行职务的行为，故该责任应由原审被告城管局承担。关于原审原告要求的医药费，应以医疗部门开具的医药费收据作为赔偿标准，其提供的外购药，因有医药收据，且与治疗眼伤有关，应予支持。原审原告先后到锦州市太和区医院、辽宁医学院附属第一医院、锦州市中心医院诊治眼病的事实存在，发生的医疗费用亦属本次事故相关的费用，应予支持。但原审被告方已先行给付的医药费用5000元应在赔偿总额中扣除。关于原审原告要求的误工费，因其系从事蔬菜批发行业，按照零售业标准，应以第一次一审程序最后一次法庭辩论终结日为基准日，适用此前最新公布的赔偿标准，故应以2013年辽宁省批发零售业平均工资计算，因其伤情一直未痊愈，可酌情考虑至其起诉之日。护理费参照2013年辽宁省居民服务业平均工资标准，结合二级护理期限计算。住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准即每日50元计算。关于交通费，按照其提交的的实际票据计算。关于伤残赔偿金及被扶养人生活费，因未能提供证据，故对此项请求不予支持。关于精神损害抚慰金，因无事实和法律依据，不予支持。关于其主张的营养费，因住院病志均无记载，个不予支持。其提出的鉴定费，因为能提交收据，故不予支持。综上，对于原审原告诉讼请求中的合理部分依法应予以支持。故判决：一、原审被告锦州市城市管理监督局于本判决生效后十日内给付原审原告张树礼经济损失人民币95774.53元的40%，再扣除该局已支付的5000元即33309.81元，原审原告张树礼自行承担其经济损失95774.53元的60%即57464.72元；二、驳回原审原告张树礼的其他诉讼请求。
张树礼上诉称，原审判决认定事实不清。本案的争议焦点为张树礼的成伤机理及因果关系鉴定，原审法院对该解释是未予查清就终止了鉴定，导致上诉人未获得伤残赔偿。且原审判决认定上诉人承担60%责任，锦州市城市管理综合行政执法局仅承担40%责任不当。故请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人城管局辩称，被上诉人对原审判决承担40%责任是不认可的，但考虑到上诉人五年来的纠缠及三级法院多次处理的实际情况才没有上诉。事实上，被上诉人高鸿鹄在纠纷当日并未击打上诉人的右眼，张树礼亦无证据证明其在事发20天后自行到锦州市太和区医院检查出的眼伤是高鸿鹄所致，因此一审判决判令被上诉人承担40%的赔偿责任，缺乏证据证明。故请求驳回上诉，维持原判。被上诉人高鸿鹄辩称，2011年5月4日，我并没有用拳头击打上诉人的右眼，上诉人至今没有证据证明其右眼伤害是我造成的，我不应承担任何责任。但考虑到五年来张树礼缠诉，案经三级法院审理五次裁判，终审不终的情况，我没有上诉，事实上我对一审判决是不认可、不服的，故请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。
另查明，上诉人张树礼在2013年7月3日向锦州市凌河区人民法院提起诉讼时，在起诉书中陈述“（2011年5月4日）中午李永（远）光代表被告送5000元现金，并将当日病志、收款单据全部拿走”。
再查明，本院审理过程中，上诉人张树礼提出鉴定申请，要求对是否构成伤残及伤残、后期医疗费用等进行司法鉴定，经本院与位于上海市的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心联系，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2016年4月8日函示本院以根据现有鉴定材料难以作出具体明确的鉴定意见为由，决定不予受理。
上述事实由原审卷宗所载证据、原审起诉状记载内容、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心退卷函载卷为凭，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对2011年5月4日因上诉人早市收摊慢而与被上诉人高鸿鹄产生纠纷的事实均无异议，应予以确认。
关于上诉人主张“本案的争议焦点为张树礼的成伤机理及因果关系鉴定，原审法院对该事实未予查清就终止了鉴定，导致上诉人未获得伤残赔偿”一节。经查，上诉人张树礼在一审时申请对其是否构成伤残、伤残等级及后期医疗费用进行司法鉴定，被上诉人城管局申请对张树礼右眼成伤机理及张树礼右眼伤病与2011年5月4日的纠纷是否存在因果关系进行司法鉴定。后因上诉人张树礼不同意选定的鉴定机构而坚持要求重新选定鉴定机构未被准许，故原审法院终止鉴定并无不当。上诉人张树礼现申请对其是否构成伤残及伤残等级、后续治疗费用进行司法鉴定，但因缺失首诊病历，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对鉴定申请不予受理。虽上诉人张树礼在原一审起诉状中陈述被上诉人城管局工作人员李远光为其送5000元现金时将首诊病志取走，但被上诉人予以否认，则上诉人张树礼应当就其主张提供证据予以证明。现上诉人张树礼无充分证据证明首诊病历的丢失是由被上诉人所为，故上诉人张树礼可在有充分证据后另行主张权利。
关于上诉人张树礼主张“原审判决认定上诉人承担60%责任，锦州市城市管理综合行政执法局仅承担40%责任不当”一节。本院认为，本案的起因是上诉人张树礼违反市场管理的有关规定在先，其自身存在主要过错，原审法院综合双方产生争执的原因，考虑到上诉人张树礼的实际情况，酌定由被上诉人承担次要责任并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 帆
代理审判员 范 玲
代理审判员 李锦峰
二〇一六年五月十日
书 记 员 聂 慧