江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民初字第0185号
原告朱荣高，个体工商户。
委托代理人马先忠，江苏红杉树律师事务所律师。
被告刘怒涛。
委托代理人马开永，江苏大运河律师事务所律师。
委托代理人张君，江苏大运河律师事务所律师。
被告冯安。
第三人达拉特旗河泰金属冶炼有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗树林召乡。
法定代表人周耀武，总经理。
原告朱荣高诉被告刘怒涛、冯安、第三人达拉特旗河泰金属冶炼有限公司（以下简称河泰公司）合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月11日公开开庭审理了本案。原告朱荣高及委托代理人马先忠，被告刘怒涛的委托代理人马开永、张君到庭参加诉讼，被告冯安及第三人河泰公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱荣高诉称：2011年12月初，原告朱荣高和被告刘怒涛、冯安协商合伙投资稀土，但被告刘怒涛、冯安未投入资金，所有投资款均由原告出资，原告朱荣高办理具体相关事宜，此后被告刘怒涛、冯安即与第三人河泰公司签订委托合同，后因第三人河泰公司拒绝履行委托合同的相关义务，刘怒涛、冯安遂起诉到徐州市中级人民法院，2013年1月16日，徐州市中级人民法院以（2012）徐商初字第0129号民事判决书，判决第三人河泰公司返还刘怒涛、冯安各款项600多万元，该案中，通过原告朱荣高转款的487万元以及冯安转款的100万元均系原告朱荣高所有。上述判决生效后，冯安已同意和确认上述判决中的所有投资款和收益归原告所有，但刘怒涛一直拒绝（2012）徐商初字第0129号民事判决所确认的权益归原告所有。为维护原告的合法权益，请求判令被告刘怒涛、冯安归还投资款及收益款800万元，诉讼费及保全费由两被告承担。
被告刘怒涛答辩称：1、与第三人河泰公司进行稀土买卖的是刘怒涛和冯安，与本案原告没有任何关系。2、在（2012）徐商初字第0129号案件中，原告也认可其应法庭要求到庭陈述，其已明确认可与河泰公司、周耀武没有任何关系，只是应冯安要求打款，即可证实原告与稀土买卖也没有关系，其起诉被告刘怒涛没有事实依据。3、原告打给第三人河泰公司的购买稀土的款项虽然是应冯安要求打款，但该款项实际为被告刘怒涛所有。综上，原告按合伙协议纠纷来起诉两被告，特别是起诉刘怒涛要求返还稀土投资款以及收益没有事实依据。请求法院依法驳回原告起诉。
被告冯安及第三人河泰公司未提交书面答辩意见。
根据诉辩双方的诉辩意见，本案争议焦点是：在稀土买卖过程中，原告朱荣高与被告刘怒涛、冯安是否为合伙关系。
经审理查明：2011年12月初，刘怒涛、冯安与河泰公司法定代表人周耀武协商，刘怒涛、冯安委托河泰公司买进、储存、卖出40吨高纯度碳酸铈（稀土）。2011年12月9日至2011年12月19日期间，刘怒涛、冯安从朱荣高帐户汇给周耀武487万元，从冯安帐户汇给河泰公司100万元。河泰公司为完成刘怒涛、冯安的委托事项，向包头市泰乐鑫工贸有限公司购买稀土。河泰公司作为受托人，在履行协议过程中，在货物的采购、卖出等各个环节，均没有履行如实告知义务。其告知刘怒涛、冯安稀土的采购价为每吨155000元，而实际采购价仅为每吨94444.444元（税前）；其已将涉案稀土售与卓群公司，但一直没有向刘怒涛、冯安报告该事实，已经构成违约。鉴于河泰公司已将其购买的稀土出售给卓群公司并收到货款，本院于2013年1月16日作出（2012）徐商初字第0129号民事判决书，判决河泰公司返还刘怒涛、冯安货款587万元、给付收益款837606元并支付相应逾期付款利息。
在（2012）徐商初字第0129号案件审理过程中，朱荣高于2012年12月19日到庭陈述：冯安说他与内蒙古一家公司合作进行稀土买卖，需要投资，我就按照他的要求先后汇给周耀武487万元；这些钱都是我个人的，是应冯安的要求汇款；我与周耀武没有任何业务关系，也与他不熟悉，是冯安叫我汇款的。
2013年7月3日，冯安向朱荣高出具《证明及承诺书》一份：原以冯安和刘怒涛名义和河泰公司稀土买卖一案中，该案中的稀土所有出资款的真实出资人系朱荣高（包含以朱荣高打款的487万元和以冯安名义打款的100万元），我证明和承诺（2012）徐商初字第0129号判决书确认的冯安名义下的所有权益属于朱荣高所有，我不享有任何权益，特此证明及承诺。但庭审中，冯安对上述证明及承诺又予以否认，辩称《证明和承诺书》系朱荣高打印好后逼迫其所签。
朱荣高主张其与刘怒涛、冯安合伙做稀土买卖生意，并主张所有出资均系其个人所有，但刘怒涛、冯安均予以否认，且刘怒涛辩称，从朱荣高帐户汇给周耀武487万元应归其所有，并提供2011年9月21日至12月22日网上银行交易回单13张，共向朱荣高账户转入501.9万元以支持其抗辩主张，双方遂产生纠纷。
以上事实，有庭审笔录复印件、《证明及承诺书》、（2012）徐商初字第0129号、特种转账传票、网上银行交易回单以及双方当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营，共享利益，共担风险的活动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担等事项，订立书面协议；当事人之间没有书面合伙协议又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。本案中，朱荣高主张其与刘怒涛、冯安合伙做稀土买卖生意，并成立投资公司，但三人没有签订书面合伙协议，在庭审中被问及所成立投资公司是否进行工商部门核准登记时，朱荣高回答“不知道”，其也未提供证据证明已核准登记，此时既要看双方是否有口头合伙协议，又要看三人之间是否具备合伙的实质条件。
首先，从是否有口头合伙协议看。在庭审中，原告朱荣高认可双方没有书面合伙协议，主张有口头协议，但刘怒涛、冯安均予以否认，朱荣高也没有提供证据证明其与刘怒涛、冯安之间有关于稀土买卖的口头合伙协议。
其次，从是否具备合伙的实质要件看。本院认为，对个人按照口头协议提供资金或实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或提供技术性劳务而不提供资金、实物，但口头约定参与盈余分配的，也可认定具备合伙关系的要件。本案中，刘怒涛、冯安委托河泰公司买卖稀土，在2011年12月9日至2011年12月19日期间，刘怒涛、冯安从朱荣高帐户汇给周耀武487万元，从冯安帐户汇给河泰公司100万元。朱荣高在庭审中被问及“关于稀土买卖，利润如何分成？”时，朱荣高回答“当时没有谈到利润分成问题”；当被问及“如果稀土买卖赔钱，如何负担？”时，朱荣高回答“当时赔钱，也是我一个人承担”，由此可见，双方并没有约定合伙盈余分配问题，也未涉及合伙中的风险共担问题，双方不具备合伙的实质要件。
最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营､劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金､实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”，第50条还规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。在稀土买卖过程中，虽然从朱荣高帐户汇给周耀武487万元，但依据上述规定，仅有汇款行为并不能证明双方系合伙关系，朱荣高主张其与刘怒涛、冯安合伙做稀土买卖生意的证据不足，其该项主张没有事实和法律依据。因此，朱荣高关于本院（2012）徐商初字第0129号民事判决所确认的权益归其所有的主张不能成立，本院不予支持。
刘怒涛、冯安从朱荣高帐户汇给周耀武487万元，朱荣高主张487万元为其个人所有，并提供冯安出具的《证明和承诺书》以证明得到冯安的认可，但冯安在庭审中予以否认，且刘怒涛提供网上银行交易回单13张，证明2011年9月21日至12月22日，其向朱荣高账户转入501.9万元。如果原告朱荣高和两被告之间还有其他经济纠纷，应另行诉讼解决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条、第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第46条、第50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告朱荣高的诉讼请求。
案件受理费67800元，由原告朱荣高负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：江苏省南京市农业银行山西路支行；帐号：03×××75）
审 判 长 王 超
代理审判员 黄传宝
代理审判员 周东海
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 闫媛媛