浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终466号上诉人（原审原告）：陈友国，男，1957年3月13日出生，汉族，住宁波市江东区。委托诉讼代理人：王凯鸣，浙江计然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嵊州市名豪餐饮娱乐会所，住所地嵊州市嵊州大道218号。负责人：童元军。被上诉人（原审第三人）：童元军，男，1975年10月29日出生，汉族，住嵊州市。上述二被上诉人之共同委托诉讼代理人：李渊，浙江大丰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王季萍，女，1963年11月29日出生，汉族，住嵊州市剡湖街道西门路*号*幢***室，现住嵊州市。上诉人陈友国因与被上诉人嵊州市名豪餐饮娱乐会所（以下简称名豪会所）、童元军、王季萍合伙企业纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2017）浙0683民初8274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈友国上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或者裁定发回重审。事实和理由：一、名豪会所实际上已只存在一名合伙人，早已不满合伙人数，且合伙目的已经无法实现。1.合伙人不足法定人数。合伙企业的合伙人均应当进行工商登记。本案曾经绍兴市中级人民法院以（2017）浙06民终2869号民事裁定书裁定撤销原一审裁定，指令嵊州市人民法院审理。该裁定书的主要理由就是：“目前工商登记中上诉人仍登记为合伙人和合伙事务执行人，其与合伙企业名豪会所之间有直接的利害关系”。名豪会所现在登记的合伙人仍然只是上诉人陈友国、被上诉人王季萍和已经死亡近十年的叶军，而上诉人仍然登记为合伙事务执行人，上诉人在十年前就已经将合伙份额转让给童元军，童元军也早已将其份额再次转让给他人，叶军死亡近十年来，其没有任何继承人参与过会所的合伙事务，按照登记的现状，只有王季萍一人还是真实的合伙人，而根据生效判决，其合伙份额也早就不是登记数额了。这样一个登记与事实严重不符的合伙企业，王季萍却坚决不同意按现状，按人民法院的生效判决办理变更登记手续，仍然坚持将上诉人登记为合伙人和合伙事务执行人，如此名不符实的会所，没有继续存在的任何必要。王季萍硬要会所按这样的登记状态存续，其目的就是让上诉人继续背负会所偷逃税款、非法经营负责人的身份，受到国家机关的各种限制和制裁。童元军、王季萍乃至被上诉人杜撰的继续参与合伙事务的所谓叶军的继承人，如果想继续经营涉案合伙企业，有两条完全合法的途径可以解决：一是根据生效判决的规定办理合伙企业的变更事宜，使合伙企业现状与实际之间名实相符；二是解散名豪会所，王季萍与真实的合伙人重新注册成立一家合伙企业。2.合伙协议约定的合伙目的已经无法实现。原合伙协议约定的合伙目的是要由登记合伙人陈友国、王季萍、叶军去实现的，而在陈友国、叶军已不是合伙人的情况下，显然不能实现这份经工商登记的合伙协议的目的。这份合伙协议的合伙目的已经永远无法实现。二、原审判决将继续严重损害上诉人的合法权益。1.根据我国法律规定，合伙人需要对合伙企业的债务承担无限连带责任。因上诉人被登记为合伙人，基于企业登记的公示公信力，名豪会所的债权人可以就其针对名豪会所的债权要求上诉人承担清偿责任。上诉人随时面临被名豪会所的债权人追索的风险。2.由于上诉人仍被登记为合伙事务执行人，因名豪会所多次发生拖欠税款的情形，税务机关多次将上诉人列入涉税黑名单，导致上诉人申请办理其他企业被税务机关拒绝，严重影响上诉人正常经商办企业的权利。三、一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，违背人民法院的基本诚信，将导致上诉人基于生效判决取得的合法权益保护无门。嵊州市人民法院（2013）绍嵊商初字第322号民事判决判令童元军配合将上诉人在名豪会所的60%合伙份额变更登记至童元军名下，上诉人申请一审法院执行该生效判决，因各被上诉人拒不配合，一审法院的协助执行要求被嵊州市市场监督管理局拒绝，一审法院据此终结本次执行程序，执行局领导口头告知上诉人另行提出撤销合伙企业之诉。一审判决使得上诉人对一审法院的信任荡然无存。四、上诉人已经穷尽一切救济途径，本案之诉是唯一途径。本案诉讼因各被上诉人拒不履行生效判决所载明的义务即配合上诉人办理变更登记的情形下产生，使得嵊州市人民法院以（2015）绍嵊执民字第1136-1号执行裁定书终结执行。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》增加规定了五种不可诉的行为，其中包括协助执行行为。结合本案，在名豪会所及其他合伙人拒不配合办理工商登记及嵊州市市场监督管理局不同意协助办理变更登记的情况下，上诉人只有通过嵊州市市场监督管理局所提出的方式，即以解散合伙企业的方式来维护自身的合法权益。五、原审判决违反法定程序。1.由原裁定驳回起诉的承办人继续承办本案并担任审判长，违反了最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条的规定。2.未通知必要共同诉讼人参与诉讼。原审时被上诉人称，叶军死亡后，其继承人在参与合伙事务，如果真是如此，那么，合伙企业解散与否，就对叶军的继承人有重大利害关系，甚至关系到其能否继受叶军的份额成为新的合伙人。而原审法院既未找叶军的继承人核实，也未通知他们参加诉讼，既剥夺了他们的合法权益，也导致本案重大事实无法真正查明。名豪会所、童元军共同辩称，一、上诉人陈友国将登记在其名下的名豪会所的全部份额转让给被上诉人童元军所有的法律效力已被生效裁判确认，虽然在工商登记中陈友国仍旧是合伙人，但该合伙人身份事实上已被生效裁判否认，无论是根据合伙企业法第八十五条规定还是合伙协议约定，名豪会所均不存在解散的情形。二、虽然上诉人陈友国在工商登记上登记为合伙人，但其身份的行政确认早已被司法否认，其未变更只是因为生效裁定的执行问题。名豪会所不存在合伙目的无法实现一说。三、上诉人的行为扰乱了名豪会所正常的营业合伙，也损害了其他合伙人的权益。上诉人不是名豪会所法律意义上的合伙人，也与名豪会所没有直接利害关系，陈友国陈述的风险完全可以凭借生效判决化解，并不会产生实际的损害。童元军花费巨资受让了合伙份额并投入大量人力、物力，是希望将份额变更至其名下。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。王季萍辩称，一、上诉人称合伙人不足法定人数，名豪会所现有本人以及叶军的继承人等一共有五个人。合伙份额的转让是判决确定的，相应的受让人应当是目前名豪会所的合伙人，上诉人说合伙人只有王季萍一个人错误。二、陈友国合伙份额转让是由生效判决确认的，王季萍不赞成，但只能接受。陈友国转让的份额是60%还是20%没有搞清楚。在陈友国的合伙份额和其他人的份额分清之前是不可以转让的。合伙协议写明合伙人入伙需要全部合伙人同意且事先写好合伙协议书，陈友国为了逃避税收偷偷转让，陈友国至今没有拿出转让协议，只有补充协议。陈友国在转让之前偷逃了大量税款，陈友国应当承担相应责任，在清算之前合伙不能解散。转让后发生的事情与陈友国无关，名豪会所登记经营期限20年，至今已经营12年，转让亦过了十年，转让后没有让陈友国承担名豪会所一点责任。上黑名单是陈友国信口雌黄。陈友国应当做的是跟王季萍去相关部门把事情搞清楚，在问题解决的情况下才能去工商机关进行登记。请求驳回上诉人上诉请求。陈友国向一审法院起诉请求：判令解散名豪会所。一审法院认定事实：2006年4月，陈友国、王季萍以及叶军三人签订了《合伙协议书》一份，协议约定：三人共同合伙开设名豪会所；出资总金额为550000元，其中陈友国出资350000元，占合伙份额60%，王季萍出资150000元，占合伙份额30%，叶军出资50000元，占合伙份额10%；陈友国担任合伙事务的执行人；合伙企业经营期限为20年。在名豪会所筹备和合伙经营过程中，陆续增加了杨丽萍、周金祥、李駉駬、陈法军、翟广南等合伙人，他们的合伙份额被分别登记在陈友国和王季萍名下。2008年3月29日，陈友国将其拥有的全部合伙份额作价150万元转让给童元军。该两人之间的合伙份额转让行为于2011年12月17日被浙江省高级人民法院确认有效【见（2011）浙商提字第76号民事判决书】。上述合伙份额转让后，陈友国曾要求童元军办理合伙份额转让的工商登记手续，但因故未果。为此，陈友国于2013年5月向嵊州市人民法院院起诉要求童元军配合办理合伙份额转让的工商登记手续。同年6月，该院判决支持了陈友国的诉讼请求【见（2013）绍嵊商初字第322号民事判决书】。该判决生效后，陈友国向该院申请执行。在案件执行过程中，因王季萍拒不配合，且原合伙人叶军已去世，嵊州市市场监督管理局遂以全体合伙人没有达成一致意见为由不予办理合伙人变更登记手续。一审法院认为，无论是企业进入市场还是退出市场均应按照法律、法规的规定有序进行。名豪会所系个人合伙企业，陈友国诉请要求解散该合伙企业，对该诉讼请求是否支持应当根据合伙协议的约定或者法律的规定作出判断。《合伙企业法》第八十五条规定，合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因。《合伙协议》约定的合伙企业解散事由与上述法律规定基本一致。名豪会所成立于2006年，合伙协议约定的合伙企业经营期限为20年，合伙期限尚未届满；合伙协议对合伙企业的解散事由除了合伙期限外没有约定；全体合伙人没有形成解散合伙企业的决议；合伙企业至少存在王季萍、童元军两名合伙人，不存在合伙人数不足的情形；本案中各方提供的证据中没有显示存在合伙目的已经实现的事实，也没有显示出现了合伙目的无法实现的情形；名豪会所没有被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；本案中法律、行政法规规定的其他原因亦没有出现。总之，《合伙企业法》第八十五条规定的或者合伙协议约定的合伙企业应当解散的七种情形均不存在。根据陈友国的陈述，陈友国提起本案诉讼的因由是陈友国申请法院强制执行合伙人变更登记时，市场监督管理部门因其他合伙人不配合而不予办理。应该说这只涉及到生效法律文书的执行问题以及登记机关的业务操作问题，而不是构成解散合伙企业的理由。综上所述，陈友国在本案中提出的要求解散名豪娱乐会所的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，判决：驳回陈友国要求解散名豪会所的诉讼请求。案件受理费80元，由陈友国负担。二审中，上诉人陈友国与被上诉人名豪会所、童元军未提交新的证据。被上诉人王季萍向本院提交了下列证据材料：证据1.合伙企业基本信息一份，拟证明名豪会所的基本情况。证据2.合伙份额转让补充协议一份，拟证明合伙份额受让人有童元军、张浙阳、施利炎三人；证据3.收款收据七页，拟证明陈友国在名豪会所虚假出资，陈友国不持有名豪会所60%的合伙份额，陈友国转让给童元军60%合伙份额也是其单方陈述，童元军也没有受让陈友国转让的名豪会所60%合伙份额。证据4.合伙协议书一份，拟证明陈友国没有遵守该协议书第七条约定，现在很难写王季萍与童元军之间的合伙协议。证据5.（2014）浙绍商终字第1070号民事判决书、（2015）浙民申字第263号民事裁定书、（2015）绍嵊执民字第733号受理执行案件通知书各一份，拟证明陈友国有侵占他人财产的现象，应支付给王季萍的款项尚未支付的事实。上诉人陈友国质证认为，对合伙企业基本信息没有异议，可以证明工商登记中登记的合伙人仍然是王季萍和叶军，且上诉人的投资占60%，结合（2010）绍嵊商初字第211号民事判决书肯定陈友国出资占60%，王季萍所说的虚假出资与本案无关。对合伙协议，已经在一审中提交过，在其他诉讼中已经解决，与本案无关。对判决书真实性无异议，对证明目的有异议，合伙企业解散，注销了仍然可以要求原合伙人承担相应责任，与本案合伙解散与否并不矛盾，如果确实需要上诉人承担相应责任的可以另行起诉。对收款收据复印件的真实性、合法性、关联性有异议，对有无出资或出资有无到位应当以审计为准，达不到王季萍的证明目的。被上诉人名豪会所、童元军质证认为，对合伙企业基本情况的真实性、合法性无异议，陈友国将其名下的60%合伙份额转让童元军名下是经过生效判决确认的，对收款收据三性均有异议，与本案无关，达不到其证明目的。对合伙协议的真实性、合法性无异议，与本案无关。对证据5，一审提交过。本院认证认为，对证据1，真实性予以确认，但与本案事实缺乏关联；对证据2、3、4，因陈友国与童元军间合伙份额转让的事实已由相关生效裁判确认，对王季萍据以主张的证明目的不予采纳。对证据5，与本案事实缺乏关联，本院不予确认。经审理，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点主要为上诉人陈友国提起的解散合伙企业之诉是否具有相应的事实和法律依据。《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条规定了合伙企业应当解散的各种情形，现名豪会所应否解散即取决于是否出现该条规定的情形。上诉人陈友国上诉主张名豪会所应予解散的理由有两项，一是名豪会所现有的合伙人实际上只有王季萍一人，合伙人早已不具备法定人数；二是合伙目的已不能实现。关于名豪会所的合伙人数。《中华人民共和国合伙企业法》第十四条规定，设立合伙企业，应当有二个以上合伙人。陈友国认为名豪会所现实际上只有王季萍一个合伙人，故已不足法定人数。对此，本院认为，陈友国将其合伙份额转让给童元军后，在不考虑叶军死亡后是否有继承人继承其合伙份额的情况下，名豪会所至少有王季萍和童元军二位合伙人，即使童元军又将合伙份额转让他人，亦仍有相应的受让人成为合伙人，故陈友国关于名豪会所合伙人已不足法定人数的主张缺乏相应的事实依据。关于合伙目的是否已不能实现。涉案合伙协议书第二条合伙目的约定，目的是增强企业的经营能力，减少投资风险，提高企业承担债务能力。陈友国提出合伙协议书约定的上述目的是要由登记合伙人陈友国、王季萍、叶军去实现的，而在陈友国、叶军已不是合伙人的情况下，这份合伙协议的合伙目的已经永远无法实现。涉案合伙协议书约定的合伙目的涉及的是合伙企业的经营和偿债能力等，与登记合伙人合伙份额转让和合伙人变更没有必然联系，陈友国的相关主张难以成立。陈友国上诉认为，相关判决生效后，一直未能办理工商变更登记手续，使其面临遭受相关债权人追索的风险，且使其开办其他企业受到限制。陈友国的该项上诉理由不属解散合伙企业的法定情形，陈友国提及的可能发生的损害和不便应通过其他合法途径解决。综上，陈友国提出的名豪会所已符合解散条件的上诉理由于法无据，本院不予采纳。陈友国上诉认为一审法院在本院指令审理后仍由原作出驳回起诉裁定的审判人员审理本案程序违法。一审法院对陈友国的起诉经审理裁定驳回起诉，系程序上驳回起诉，并未作出实体处理，因此，由作出裁定的审判人员继续审理并作出实体判决并不违法。陈友国另上诉认为本案应追加叶军的继承人为当事人参加诉讼，陈友国的该项上诉理由亦缺乏相应的事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，陈友国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审理程序合法，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人陈友国负担。本判决为终审判决。审判长  王安洁审判员  陆卫东审判员  彭丽莉二〇一八年三月三十日书记员  曹颖颖?*MERGEFORMAT?12??*MERGEFORMAT?11?