新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第26号
上诉人（一审原告、反诉被告）：新疆中铁航空港建设集团有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：姜洪友，该公司董事长。
委托代理人：刘霞，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人：沈洪益，男，汉族，1955年3月15日出生，该公司职员。
上诉人（一审被告、反诉原告）：新疆中通客车有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新区。
法定代表人：李海平，该公司董事长。
委托代理人：杨舒雯，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人：李近，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所实习律师。
上诉人中国中铁航空港建设集团有限公司（以下简称中铁航空港公司）因与上诉人新疆中通客车有限公司（以下简称中通客车公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民四初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月16日、6月12日公开开庭进行了审理。上诉人中铁航空港公司的委托代理人刘霞、沈洪益，上诉人中通客车公司的委托代理人杨舒雯、李近等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年8月30日，中通客车公司与中铁航空港公司签订《建设工程施工合同》，由中铁航空港公司承建中通客车公司位于乌鲁木齐市高新区北区的一期生产线联合厂房（涂装、总装、焊装车间），工程开工日期为2007年8月31日，竣工日期为2008年5月1日，合同工期100天，合同价款14373416.51元。合同第三部分专用条款第二十三条约定：“合同的最终价款为决算总价下浮3%，不能用定额决算的分项工程，另行签订专项合同”。合同签订前后，中铁航空港公司先后向中通客车公司支付履约保证金500万元。由于工程未能按期完工，2009年3月4日，包括中通客车公司及中铁航空港公司在内的相关单位人员，就协调中通客车公司一期生产线工程项目工程进度等有关问题，在乌鲁木齐高新区建设环保局召开会议，会议决定“各参会部门和单位要按照行业规范严于律己，紧密团结，不推诿扯皮，确保该项目于2009年6月15日之前竣工”。2009年6月15日，涉案工程仍未完工。2010年1月7日，中通客车公司诉至乌鲁木齐市中级人民法院（以下简称一审法院），请求：解除《建设工程施工合同》，立即进行工程结算并移交全部施工资料，中铁航空港公司将施工人员及设备撤离施工现场，由中铁航空港公司支付违约金8652797元。一审法院于2010年9月2日作出（2010）乌中民四初字第7号民事判决：1、中通客车公司与中铁航空港公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》予以解除；2、中铁航空港公司于判决生效后十日内向中通客车公司交付相关施工资料；3、中铁航空港公司支付中通客车公司违约金2730949.14元；4、驳回中通客车公司的其它诉讼请求。中通客车公司不服该判决，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称本院），本院于2011年8月23日作出（2010）新民一终字第176号民事判决：驳回上诉，维持原判。
（2010）乌中民四初字第7号案件中，新疆鸿联工程造价咨询有限公司（以下简称鸿联造价公司）对中铁航空港公司己完成的涉案工程造价进行鉴定。鉴定意见为“总装车间、涂装车间、焊装车间工程中已完成工程量的工程造价为11833282.13元，其中代扣劳动保险费275920.89元（284454.53元下浮3%）”，中通客车公司预交鉴定费85723.25元。针对撤场交接事宜协商达成一致后，中铁航空港公司于2010年4月12日撤出施工场地，中通客车公司另行安排施工队伍进场施工。中通客车公司接收中铁航空港公司的一些施工材料，价值为140万元，双方均同意将该部分材料价款计入工程结算价款中。中通客车公司已支付工程款13741891元，退还履约保证金3437195.50元。
2012年5月24日，中通客车公司向一审法院提起诉讼，请求判令中铁航空港公司返还超付的工程款2221725.26元，利息372786.98元，并承担工程款税费403514.95元或者开具工程款发票。在该案审理过程中，一审法院基于中铁航空港公司的申请，委托新疆建力工程项目管理有限公司（以下简称建力公司）对涉案工程进行补充鉴定。2013年10月19日，建力公司出具建力基鉴字（2013）第007号《鉴定报告》，鉴定意见为工程造价17371239.03元。中通客车公司于2013年11月6日申请撤回起诉，一审法院予以准许。
中铁航空港公司的本诉请求为：判令中通客车公司支付工程欠款3791833.02元及利息1051443.70元（自2009年9月1日至2014年3月31日）。
中通客车公司的反诉请求为：判令中铁航空港公司返还超额支付的工程款2221725.26元及利息639023.73元；向我公司出具已支付的工程款发票。
一审法院认为，一、关于建力基鉴字（2013）第007号《鉴定报告》如何认定的问题。中通客车公司认为，该《鉴定报告》属于重新鉴定，建力公司不具备重新鉴定的资质，该《鉴定报告》不能作为定案依据。一审法院认为，建力公司是依据一审法院委托对涉案工程进行鉴定工作，其所作《鉴定报告》与鸿联造价公司所作《鉴定报告》均是依据双方当事人合同约定计算造价，不同之处在于依据资料及分析内容存在部分差异。因此，建力公司出具的《鉴定报告》属于补充鉴定，不属于重新鉴定，应作为定案依据。
二、关于中铁航空港公司的本诉请求能否成立的问题。依据建力公司的《鉴定报告》，中铁航空港公司已完工工程造价为17371239.03元，按照合同第三部分专用条款第二十三条约定，下浮3%，故中铁航空港公司已完工工程造价应为16892101.86元。根据生效判决及双方当事人确认，中通客车公司已支付工程款数额为13741891元，故中通客车公司还应向中铁航空港公司支付工程款3150210.86元。因双方当事人就工程款如何确定一直存在争议，对工程款是欠付还是超付无法确定，在本案判决之前，涉案工程造价处于未确定状态，中铁航空港公司要求中通客车公司支付在此之前的工程款利息缺乏事实依据，故一审法院对中铁航空港公司要求中通客车公司支付相应工程款利息的诉讼请求，不予支持。
三、关于中铁航空港公司与中通客车公司对建力基鉴字（2013）第007号《鉴定报告》的异议能否成立的问题。对于建力公司出具的《鉴定报告》，双方当事人均提出了异议，建力公司对双方异议均进行了答复。其中对于中铁航空港公司异议中的施工包干费，因中铁航空港公司提供了其进行冬季施工的有关资料，对相应部分的施工包干费应予以计取，按照《鉴定报告》，该部分的施工包干费为39498.67元，予以认定。对于外墙脚手架的相应费用，虽无法明确施工工艺，但该部分的费用属于实际支出的费用，亦应计入工程款造价之中，故对外墙脚手架部分的施工费用193727.19元，予以认定。对于中铁航空港公司关于工程造价下浮3%的问题，在上述第二项判由中已进行了认定。对于移交工程材料15万元、工程量计算不准确、未按合同约定进行政策性调差等异议问题，建力公司不予认定的理由合理有据，予以采纳。对于中通客车公司的异议，建力公司已逐一进行了答复，答复中对异议所涉及的问题均给出了明确详细的意见，建力公司的答复意见客观有据。对于是否达到安全文明施工现场、是否更换项目经理等问题，中通客车公司未提供证据予以证实，故对建力公司的意见予以采信，对中通客车公司的异议不予支持。
四、关于中通客车公司的反诉请求能否成立的问题。按前两项所述理由，中通客车公司并未超付工程款，故中通客车公司要求中铁航空港公司返还超付的工程款及支付相应利息的反诉请求缺乏事实依据，不予支持。中通客车公司反诉称其代中铁航空港公司支付了民工工资1437195.50元，该款项包含在其向中铁航空港公司退还的履约保证金内，并出示2010年4月2日的询问笔录以证实其主张。一审法院认为，中通客车公司出示的询问笔录中，并没有中铁航空港公司认可中通客车公司代付了相应的民工工资的内容，中通客车公司也未提供双方就代付民工工资的其他证据，故中通客车公司的该反诉主张缺乏事实依据，不予支持。对于中通客车公司要求中铁航空港公司开具其已支付的工程款发票的反诉请求，一审法院认为，双方就开具工程款发票在合同中未作约定，根据相关税收法律法规，开具发票属于行政法律法规调整，不属于民事法律关系，本案中不作处理。
一审法院遂判决：一、中通客车公司给付中铁航空港公司工程款3383436.72元（3150210.86元＋施工包干费39498.67元＋脚手架费用193727.19元）；二、驳回中铁航空港公司的其他诉讼请求；三、驳回中通客车公司的反诉请求。一审本诉案件受理费45599.63元（中铁航空港公司已预交），由中通客车公司负担31855.18元，中铁航空港公司负担13744.45元；反诉案件受理费16457.06元（中通客车公司已预交），由中通客车公司承担。
中铁航空港公司不服一审判决，提起上诉并请求：1、撤销一审判决第二项；2、判令对方支付移交材料款，漏计、少计工程量款，合计64万元；3、判令对方支付一审未判决的合同下浮3%价款（即507456.28元）；4、判令对方支付拖欠工程款的利息1187475.71元（自2009年9月1日至2014年10月31日）。主要理由如下：第一、关于移交工程材料15万元的问题。我公司向对方移送的材料有15万余元，有双方之间函件和材料清单予以证实，但是《鉴定报告书》中没有体现，并称无法认定双方已认可，需要双方开庭质证后由法院裁判。第二、关于工程造价下浮3%问题。涉案工程属于未完工程，工程造价不应当下浮，尤其是合同外增加项目（地下构筑物项目）；《鉴定报告书》对于合同外增加项目也下浮3%，显然错误。第三、施工日志记录反映2009年还有施工项目，《鉴定报告书》中未能计算。第四、我公司对于工程量计算提出的异议，没有采纳。第五、我公司确实进行了冬季施工，《鉴定报告书》只计算一个月的冬季施工费，少计算一个月。第六、关于拖欠工程款利息问题。一审法院以工程款如何确定一直存在争议、工程造价在判决前处于未确定状态为由，不支持利息请求，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十八条规定不符。对方欠付工程款是客观实际，只是我公司起诉时数额尚未确定，故主张自2009年9月1日双方解除合同关系后的利息。
中通客车公司亦不服一审判决，提起上诉并请求：1、撤销一审判决，改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由对方承担。主要理由如下：第一、建力公司不具备相应资质，其出具的报告不具有合法有效性。一审法院委托鉴定机构对涉案工程造价作出补充鉴定，根据建力公司的鉴定报告内容、评估鉴定方法可以得知，并非补充鉴定而是重新鉴定。依据《建设工程造价鉴定规程》规定“接受重新鉴定委托的鉴定机构的资质条件，应当为甲级工程造价咨询企业”，且“该鉴定机构不得接受原纠纷项目的重新鉴定的委托”。本案中，建力公司为乙级工程造价资质，其曾为我公司就涉案工程做过预算，不符合重新鉴定的鉴定机构的资质条件，故作出的鉴定结论不具有合法有效性。第二、鉴定内容和依据不符合法律规定。1、施工包干费、外墙脚手架的部分施工费用，对方未提供相应证据进行证实，该鉴定却进行了确认。2、该鉴定将部分未完工程按照图纸的完工标准进行评估计价，且依据的《施工日志》、《经济技术签证》缺少相关部门的签字或盖章，存有重大瑕疵。第三、对本案事实认定有误。1、关于是否达到文明施工现场、是否更换项目经理等有关予以核减的问题，我公司均提供了相关证据予以证实，而一审法院却以证据不足为由不予支持。2、关于我公司代替对方支付民工工资1437195.50元，已经（2010）乌中民初字第7号案件中确认，一审法院却对该项支出不予认可。3、出具发票属于合同的附随义务，是法定义务，我公司向对方支付工程款而必须履行。一审法院以合同中未约定为由，不予支持是错误的。
本院二审经审理查明，一审法院查明的案件基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：1、《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23条第2款第（2）项约定采用可调价格合同，合同价款调整方法：“在施工图预算的基础上进行决算，如因施工图纸的变更而相应增加或减少的……合同的最终价款为决算总价下浮3%，不能用定额决算的分项工程，另行签订专项合同”。
2、经本院组织核对账目，双方当事人共同确认以下无争议事宜：“中通客车公司支付中铁航空港公司工程款13733971元，保证金500万元已经退还中铁航空港公司”，“退还的500万元保证金中包含中通客车公司代中铁航空港公司支付的劳务费，即中通客车公司代付的劳务费视为返还的保证金”、“中通客车公司接受中铁航空港公司施工现场材料140万元，视为工程欠款”。
3、本院二审时，建力公司应本院要求，对中铁航空港公司上诉状中提出的漏计工程量、工程价款问题进行复核，于2015年8月2日书面回复本院“中铁航空港公司上诉中所提事项，原鉴定报告已经审查并答复过，我公司维持原鉴定意见”。
本院认为，综合中铁航空港公司、中通客车公司的上诉请求和理由，归纳本案争议焦点为：（一）中铁航空港公司已完工程造价如何确定，是否应当下浮3%；（二）中通客车公司是否欠付工程款，是否应当支付欠付工程款利息；（三）中通客车公司提出的上诉请求应当如何处理。
一、关于中铁航空港公司已完工程造价如何确定，是否应当下浮3%的问题。
涉案工程造价先后由鸿联造价公司、建力公司进行鉴定，而建力公司进行鉴定是一审法院按照法定程序摇珠确定后，依法委托的，故程序合法。经本院审查，建力公司和鉴定人员具备进行涉案工程造价鉴定资质。建力公司出具《鉴定报告》（建力基鉴字2013第007号）后，针对双方当事人提出的异议，又出具《补充报告》（建力基鉴字2013第007号补–01），并出庭接受双方当事人的质询，从专业知识角度对双方当事人异议逐一进行解答和说明鉴定依据，故建力公司的最终鉴定意见（中铁航空港公司已完工程造价17371239.03元，下浮3%后（即：16892101.86元）应当作为定案依据。本院对于双方当事人上诉中提出的以下三项事由，分析和评判如下：（一）关于中铁航空港公司上诉状中提出的诸多意见是否采信的问题。本院二审时要求建力公司再次复核；其书面回复本院“中铁航空港公司上诉中所提事项，原鉴定报告已经审查并答复过，我公司维持原鉴定意见”，故中铁航空港公司上诉提出的工程量少算，本院不予采信。（二）关于中铁航空港公司上诉状中提出的最终工程造价是否下浮3%的问题。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23条第2款第（2）项有明确约定，建力公司的下浮3%鉴定意见正确，故中铁航空港公司此项上诉意见，本院亦不予采信。（三）关于中通客车公司上诉状中提出的建力公司不具备鉴定资质，鉴定意见不具有合法有效性的问题。本院认为，（2010）乌中民四初字第7号案件审理过程中，一审法院虽然委托鸿联造价公司对涉案工程造价进行鉴定，但是并没有对鸿联造价公司出具的鉴定意见进行认定，亦未作为定案依据，故鸿联造价公司的鉴定意见不具有法律效力，即对双方当事人不具有法律拘束力。因此，一审法院为了查明案件事实，在审理本案时，依法委托建力公司进行鉴定，不属于重新鉴定的情形，并不受《建设工程造价鉴定规程》中“接受重新鉴定委托的鉴定机构的资质条件，应当为甲级工程造价咨询企业”之规定限制。至于该规程中“该鉴定机构不得接受原纠纷项目的重新鉴定的委托”之规定，是为了避免原鉴定机构再次接受委托进行重新鉴定。本案中，建力公司只接受一审法院委托进行了一次鉴定，不存在二次鉴定情形，故该项规定对于建力公司不存在适用的可能性。因此，中通客车公司的此项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，建力公司的鉴定意见应当作为认定中铁航空港公司已完工程造价的依据，本院予以认定。
二、关于中通客车公司是否欠付工程款，是否应当支付欠付工程款利息的问题。
关于中通客车公司向中铁航空港公司支付工程款情况，经本院组织核对账目，双方当事人共同确认：“中通客车公司支付中铁航空港公司工程款13733971元，保证金500万元已经退还中铁航空港公司；退还的500万元保证金中包含中通客车公司代中铁航空港公司支付的劳务费，即中通客车公司代付的劳务费视为返还的保证金”。中通客车公司欠付中铁航空港公司工程款数额为：已完工程造价16892101.86元–已收工程款13733971元=3158130.86元，故一审判决第一项认定欠付工程款数额有误，予以纠正。关于中通客车公司应否支付欠付工程款利息的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”故中铁航空港公司有权主张自2010年4月12日撤离工地之日起的利息损失，鉴于中铁航空港公司起诉主张的利息截止日为2014年3月31日，系其自行处分诉讼权利，应予准许，故本院依法判决“中通客车公司支付中铁航空港公司工程欠款3158130.86元的利息（自2010年4月12日至2014年3月31日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付）”。
三、关于中通客车公司提出的上诉请求应当如何处理问题。
关于中通客车公司提出的“判令中铁航空港公司返还超额支付的工程款2221725.26元及利息639023.73元”反诉请求的问题。本院争议焦点一、二的评判，说明中通客车公司确实欠付中铁航空港公司工程款，并应当支付相应的工程欠款利息（系法定孳息），故中通客车公司的此项一审反诉请求和二审上诉请求不成立，本院不予支持。
关于中通客车公司提出的“判令中铁航空港公司出具已支付的工程款发票”反诉请求的问题。《中华人民共和国发票管理办法》第三条规定“发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证”，第十九条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”。因此，中铁航空港公司收款后，应当向中通客车公司开具相应数额的发票，故本院依法判决“中铁航空港公司向中通客车公司开具已付工程款相应数额的发票”。
综上所述，中铁航空港公司、中通客车公司上诉请求部分成立，对于合理、合法予以支持。一审判决认定事实、适用法律、判决结果有误，本院依法予以改判。本院依照《中华人民共和国发票管理办法》第三条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民四初字第45号民事判决第二项、第三项；
二、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民四初字第45号民事判决第一项为“新疆中通客车有限公司支付中国中铁航空港建设集团有限公司工程欠款3158130.86元”；
三、新疆中通客车有限公司支付中国中铁航空港建设集团有限公司工程欠款3158130.86元的利息（自2010年4月12日至2014年3月31日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付）；
四、中国中铁航空港建设集团有限公司向新疆中通客车有限公司开具已付工程款相应数额的发票；
五、驳回中国中铁航空港建设集团有限公司的其他本诉请求；
六、驳回新疆中通客车有限公司的其他反诉请求。
以上款项于本判决生效之日起十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行上述具体金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费45599.63元，由上诉人中国中铁航空港建设集团有限公司负担9119.93元，由上诉人新疆中通客车有限公司负担36479.70元；一审反诉案件受理费16457.06元，由上诉人新疆中通客车有限公司负担。上诉人中国中铁航空港建设集团有限公司交纳二审上诉费17938.56元，由上诉人中国中铁航空港建设集团有限公司负担3068.44元，由上诉人新疆中通客车有限公司负担14870.12元；上诉人新疆中通客车有限公司交纳二审上诉费63553.48元，由上诉人新疆中通客车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 婷
代理审判员 孙ＸＸ
代理审判员 李 刚
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 张 佳