浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终2184号
上诉人（原审原告）：杨洋，男，汉族，1983年4月22日出生，住山东省济南市历下区。
委托代理人：傅康、姚佳亮，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州来玺投资管理有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区西兴街道物联网街***号*幢*层****室。
法定代表人：潘昌会，董事长。
被上诉人（原审被告）：潘昌会，男，汉族，1971年11月27日出生，住浙江省三门县。
两被上诉人共同委托代理人：王干士，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
上诉人杨洋因与被上诉人杭州来玺投资管理有限公司（以下简称“来玺公司”）、潘昌会合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初6798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨洋的委托代理人傅康、被上诉人来玺公司、潘昌会的共同委托代理人王干士到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨洋上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，改判来玺公司返还杨洋1096155.64元，潘昌会承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费用由来玺公司、潘昌会承担。事实和理由：一审判定事实和适用法律均存在错误，应依法予以改判。一、一审认定来玺公司出借的证券账户亏损1007688.73元，系杨洋的原因造成的，损失由杨洋全部承担，缺乏事实根据，亦无法律根据。（一）账户损失并非由杨洋一方造成。首先，原《借款协议》无效，来玺公司存在过错，来玺公司作为从事专业股票市场配资业务的法人，应当对证券相关法律法规有所了解，其却违反《证券法》的禁止性规定将他人的证券账户出借给杨洋，由此给杨洋造成了损失，来玺公司应当对杨洋的损失承担责任。其次，证券账户由来玺公司出借，并由其提供密码，虽然杨洋可以操控上述账户，但来玺公司或账户所有人亦可进行操控。来玺公司将证券账户收回导致杨洋无法进行后续操作，亦无法挽回损失。来玺公司上述行为系造成杨洋损失的直接原因，应当对杨洋的损失承担责任。（二）来玺公司应当赔偿杨洋损失503844.36元。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。从前述可知，来玺公司对杨洋的损失存在过错，应当承担相应的责任，来玺公司至少应承担一半的责任，即应赔偿杨洋的损失503844.36元。二、一审认定证券账户交还给来玺公司时，尚处在停牌状态下的联创互联股票的损失由杨洋承担缺乏事实和法律依据。一审认定联创互联股票停牌时的市值为231176.8元，来玺公司将证券账户收回，杨洋无法将股票及时变现，且来玺公司在股票复牌后未及时进行变现以防止损失进一步扩大。因此，来玺公司应当对上述损失承担责任，赔偿杨洋的相应损失，应返还杨洋231176.8元。一审认定杨洋向潘昌会转账支付560万元，潘昌会向杨洋返还了400万元，尚余160万元未返还，损失部分应由杨洋承担503844.36元，另一半损失应由来玺公司承担。因此，来玺公司还需向杨洋支付1096155.64元。综上所述，杨洋认为一审判决认定事实错误、适用法律错误。
来玺公司、潘昌会辩称：一审事实认定基本正确、法律适用正确，判决结果正确。一、一审认定证券账户亏损1007688.73元，由杨洋承担正确。其一、来玺公司将证券账户及账户资产出借给杨洋的行为，并不必然导致该证券账户内的资产发生亏损。证券账户资产的赢亏，完全取决于以下几个相互关联的事实或因素：（1）杨洋是否将该证券账户用于炒股，（2）杨洋炒股的水平和能力，（3）股票的市场行情等。来玺公司将证券账户及其资产出借给杨洋后，杨洋是根据个人判断进行选股、配股和售股，来玺公司不参与、也不干涉，炒股可能发生亏损，也可能发生赢利。很显然，炒股亏损1007688.73元，与杨洋的炒股行为具有直接因果关系。相反，该亏损，与来玺公司出借证券账户及账户资产的行为，没有直接的必然的因果关系。同时，按照协议约定，炒股赢亏均由杨洋自己承担，与来玺公司无关，来玺公司只是按照约定收取固定利息。因此，一审认定炒股亏损1007688.73元由杨洋自担，既符合因果关系的认定，也不违背合同约定和诚实信用的基本原则。其二、杨洋称“来玺公司将证券账户收回导致杨洋无法进行后续操作、无法挽回损失”不实。事实上，除停牌的联创互联这支股票外，其他支股票杨洋在2017年7月26日已全部平仓完毕。正如一审所认定的一样，是在平仓后杨洋通过微信向来玺公司提出提前结算要求。并不存在来玺公司已将证券账户收回，导致杨洋无法进行平仓，无法止损的情况。在本案中，杨洋炒股连续亏损，又无法按约定补充保证金，杨洋想提前终止合同，并自行平仓。而来玺公司只是中间人，在杨洋平仓、提出提前结算后，来玺公司的资方，即杭州墨凡投资管理有限公司更改了证券账户的交易密码，收回了证券账户及该账户内的资产。在平仓前，证券账户一直由杨洋控制、操作。不论按约定，还是按行规，在杨洋正常炒股期间，来玺公司都不会、也不可能操控该账户。来玺公司只能对杨洋炒股的合规性和是否按约操作进行一定的监督。二、就停牌的12730股联创互联的股票，一审法院酌定按每股16元折现让来玺公司返还203680元也是合理的。该支股票于2017年7月11日已开始停牌，停牌股数是12730股，停牌时的市值是231176.8元。该支股票复牌的时间是2017年10月9日，复牌开盘时股价每股16.73元，但复牌后该支股票一直下行，截止2018年1月8日每股12.48元。如上所述，来玺公司也只是中间人，对证券账户也无法撑控。在杨洋平仓提出提前清算后，证券账户及该账户内的资产由来玺公司的资方，即杭州墨凡投资管理有限公司收回。由于该公司老板涉嫌犯罪于2017年10月左右被刑事拘留，该公司处于停业，该支股票也一直没有平仓。一审法院根据复牌后该支股票的股价走势，酌定按每股16元判决来玺公司返还，也是合理的。综上，望二审法院在查明事实基础上，依法驳回杨洋的上诉请求。
杨洋向一审法院起诉请求：1.确认杨洋与来玺公司之间签署的《借款协议》无效，并返还杨洋的款项150万元和利息（利息从2017年6月12日之日起至实际还款之日止）；2.潘昌会对案涉款项承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费、评估费由来玺公司、潘昌会承担。
一审法院认定事实：2017年6月12日，杨洋（乙方）与来玺公司（甲方）签订《借款协议》一份，约定：鉴于乙方因股票投资需向甲方借款，甲方接受出借人的委托，以甲方名义与乙方签署本协议，按约提供借款资金，并代收利息、保证金，代付盈利和返还保证金。保证金为560万元，借款金额为2800万元，月利率1.1%，借款期限自2017年6月12日至2017年12月11日，借款用途仅限于上海和深圳交易所的股票投资，警戒线为保证金的60%，平仓线为保证金的50%。甲方通过涌券平台或其他资产管理平台为乙方开通相应账号作为股票投资的账户，并分配相应金额为该笔借款本金和保证金之和的初始资金，此时视为乙方已收到借款并开始计息。乙方有权通过交易账号进行股票投资，承担投资风险、享有投资利润。甲方只收取固定利息不承担投资风险。经甲方同意提前还款的，乙方应按下列方式补偿：剩余履行期限不足1个月的，甲方不收取罚息但已收利息也不退还；剩余履行期限超过1个月的，杨洋应额外再支付一个月利息作为补偿且已收利息不冲抵。乙方应将保证金支付至甲方指定银行账户，发生需追加保证金时应及时补足，乙方不得主张以该保证金用于支付利息，甲方持有期间，保证金不计息。经双方结算后，甲方应将保证金余额退还给乙方。双方还对其他权利义务进行了约定。
2017年6月9日、6月12日、7月20日，杨洋向潘昌会转账支付共计560万元，来玺公司将相应证券交易账户交付杨洋使用，账户内资金为3400万元。2017年7月26日，杨洋向潘昌会发送微信，要求退还保证金，杨洋提出账户亏损1007688.73元，应退4592311.27元，停牌市值231176.8元，合计4361134.47元。双方均认可停牌股票名称为联创互联，停牌股数为12730股，该股票已于2017年10月9日复牌。潘昌会于2017年7月28日、8月4日、8月9日、8月11日向杨洋转账支付400万元。另查明，来玺公司为一人有限责任公司，股东为潘昌会。
一审法院认为，《中华人民共和国证券法》第八十条的规定，禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。双方签订的《借款协议》实质上是来玺公司出借他人的证券账户给杨洋，因上述协议违反了法律的强制性规定，应认定为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于本案双方都存在过错，应当各自承担相应的责任。对于如何确定双方各自应承担的责任范围，一审法院认为，来玺公司违反《中华人民共和国证券法》的行为，应当由监管机构给予相应的处罚，但来玺公司出借证券账户的行为，并不是导致杨洋遭受损失的直接原因，其直接原因应为杨洋操控证券账户的行为，杨洋应对其行为造成的损失自行承担责任。来玺公司主张应当依据《借款协议》的约定，从杨洋的保证金中扣除利息等，由于一审法院已认定上述《借款协议》无效，故来玺公司的主张缺乏事实及法律依据，不予采纳。除杨洋未处理的12730股联创互联的股票，来玺公司应当返还杨洋361134.47元。对于杨洋将证券账户交还给来玺公司时，尚有处于停牌状态的12730股联创互联的股票，来玺公司提出其不是涉案证券账户的实际控制人，虽然该股票已复牌，但由于涉案证券账户的实际控制人已将证券账户收回等原因，导致来玺公司无法将上述股票变现。对于如何处理停牌股票问题，一审法院认为，涉案证券账户的出借人为来玺公司，根据合同的相对性原则，杨洋将证券账户交还给来玺公司后，来玺公司应当在股票复牌后及时将股票变现并将款项返还给杨洋，至于来玺公司因第三人的原因无法将股票变现导致杨洋损失的，来玺公司应当承担赔偿责任，而来玺公司与第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定另行解决。一审法院根据联创互联复牌之后的股价走势等情况，酌定12730股联创互联股票按每股16元，应变现价值为203680元。综上所述，来玺公司尚应返还杨洋564814.47元。对于杨洋主张的利息损失，因《借款协议》无效，且双方均有过错，故对该利息损失不予支持。由于来玺公司系一人公司，潘昌会作为股东未提交证据证明公司财产独立于股东自己的财产，故潘昌会应当对来玺公司的债务承担连带责任。2018年2月12日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《中华人民共和国证券法》第八十条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、确认杨洋与杭州来玺投资管理有限公司于2017年6月12日签订的《借款协议》无效，杭州来玺投资管理有限公司返还杨洋564814.47元，于判决生效之日起十日内付清；二、潘昌会对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回杨洋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9150元，诉讼保全申请费5000元，共计14150元，由杨洋负担6082元，由杭州来玺投资管理有限公司、潘昌会负担8068元。
本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。
对二审争议的事实，本院认定如下：确认一审法院查明的事实。
本院认为，杨洋与来玺公司之间系场外配资合同关系，一审法院认定杨洋与来玺公司违反法律强制性规定，合同无效，并无不当。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。杨洋与来玺公司虽然在风险控制中约定了警戒线和平仓线，并授权来玺公司对账户进行监管，但账户股票的选择是由杨洋作出的，所以损失的直接原因是杨洋对股票的选择与操作，并非来玺公司的监管行为。账户亏损1007688.73元，双方均予以认可，杨洋要求来玺公司承担50%损失的主张没有依据，本院不予支持。对于来玺公司应向杨洋返还证券账户交还时停牌股票联创互联的价值问题，该停牌股票系杨洋选择购入，停牌风险亦应由其承担，虽然该股票停牌时的市值为231176.8元，但停牌中的股票无法进行交易，该市值并非实际可实现的价值，故应以复牌后的股价来计算市值以确定来玺公司应当返还的数额。一审法院以股票复牌后合理期间内的股价酌定计算返还数额为203680元未有不当，杨洋主张以停牌时的市值231176.8元返还，没有依据，本院不予支持。
综上所述，杨洋的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9113元，由杨洋负担。杨洋已经预缴9150元，多缴部分可于本判决生效之日起十日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审判长 余 晟
审判员 程雪原
审判员 朱晓阳
二〇一八年五月十四日
书记员 韩 斐