陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终190号
上诉人（原审被告）户县人人家超级市场。
负责人邵忠强。
委托代理人罗锋涛。
被上诉人（原审原告）劲霸男装（上海）有限公司。
法定代表人洪忠信。
委托代理人杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。
上诉人户县人人家超级市场（以下简称人人家超市）因与劲霸男装（上海）有限公司（以下简称劲霸公司）侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00314号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人人人家超市委托代理人罗锋涛到庭参加诉讼，被上诉人经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2001年5月7日，晋江劲霸时装有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，取得第1565246号“”＋“K-BOXING”＋“劲霸”组合商标，核定使用商品为第25类：服装、鞋、腰带、皮带等，注册有效期限自2001年5月7日至2011年5月6日止；2011年5月12日，第1565246号商标续展注册，续展注册有效期自2011年5月7日至2021年5月6日。2012年1月13日，经商标局核准该商标转让给原告。
2005年1月7日，劲霸（中国）有限公司经商标局核准，取得第3382529号“”商标，核定使用商品为第25类：鞋、领带、皮带等，注册有效期限自2005年1月7日至2015年1月6日止；2012年1月13日，经商标局核准该商标转让给原告。
2009年7月7日，劲霸男装股份有限公司经商标局核准，取得第5194579号“”＋“k-boxing”＋“劲霸”组合商标，核定使用商品为第25类：游泳衣、鞋、腰带等，注册有效期限自2009年7月7日至2019年7月6日止；2012年1月13日，经商标局核准该商标转让给原告。
2013年6月1日，原告作为委托人出具《证据保全授权委托书》载明，原告是“劲霸”、“K-BOXING”、“”、“”及其组合商标以及相关知识产权权益的合法权利人，因在中国行政区域内发现有侵犯上述知识产权权益的情况，特别授予青岛天地人知识产权代理有限公司代理权，该公司可单独行使如下代理权：以劲霸公司的名义或者青岛天地人知识产权代理有限公司的名义作为申请人，向中国的公证机构申请证据保全等等；授权期限自2013年6月1日至2014年12月31日止。
2013年11月18日，青岛天地人知识产权代理有限公司依据原告的委托授权申请山东省莱西市公证处进行证据保全公证。2013年12月8日该公证处公证人员与该公司委托代理人郑玉强来到位于陕西省西安市户县娄敬路的人人家大型购物广场户县店，公证人员对该商场门头拍摄照片一张，随后进入该商场。在公证人员的监督下，郑玉强以普通消费者身份付款39.9元购买含有“”图案和“K-BOXING”字母标识的腰带一条，现场取得由该商场出具的商户名称为户县人人家超级市场的中国工商银行持卡人存根一张、加盖有“户县人人家超级市场发票专用章”的《陕西省国家税务局通用机打发票》一张。购物行为结束后，公证人员对所购物品及相关票据予以保管。公证人员与郑玉强回到山东省莱西市公证处后，由公证人员对所购物品拍照，并对物品进行了封存；公证人员制作了《工作记录》，郑玉强对整个过程及结果无异议，自愿在《工作记录》上以签名的方式予以确认。上述过程中形成的《工作记录》、购物票据等的原件保存于公证处。2013年12月30日，山东省莱西市公证处就上述证据保全过程出具了（2013）莱西证经字第1340号公证书。公证书所附《陕西省国家税务局通用机打发票》记载有：劲霸腰带1条、39.9元。
经比对，公证处封存的涉案腰带金属皮带扣上和腰带尾部使用了上下排列双手上举的抽象的人形图案和英文字母组合标识，该标识与原告涉案第5194579号“”＋“k-boxing”＋“劲霸”组合商标中的组成元素“”和“k-boxing”基本相同，“＋k-boxing”与第5194579号组合商标中的组成元素“”＋“k-boxing”整体观察差异不大，构成近似；腰带上悬挂的纸质产品标牌上使用了上下排列双手上举的抽象的人形图案和英文字母组合标识，与原告涉案第1565246号“”＋“K-BOXING”＋“劲霸”组合商标中的组成元素“”和“K-BOXING”基本相同，“＋K-BOXING”标识与第1565246号组合商标中的组成元素“”＋“K-BOXING”排列方式相同，整体观察差异不大，构成近似；腰带中部有一塑料纽扣状的双手上举的抽象的人形图案标识，该标识与原告涉案第3382529号“”基本相同，“”标识与第3382529号商标构成相同。该腰带及其标牌上无生产商名称、地址、电话等有关产品基本信息。另标签上所示价格为“全国统一零售价198元”。
原告就其在本案中主张的合理费用提供了公证费发票，明确公证费金额为公证费发票金额1万元的十分之一即1000元；另表示其无证据证明被告的被控侵权行为持续到第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》施行之后。
另查明，人人家超市属于非法人个人独资企业分支机构，成立于2001年3月19日。
以上事实有（2013）沪徐证经字第4009号公证书、（2013）莱西证经字第1340号公证书及封存的实物、《证据保全授权委托书》、刷卡消费单据、发票、公证费发票以及庭审笔录等在卷佐证。
本案涉及的主要问题是：1、原告诉讼主体是否适格；2、被告是否实施了侵害原告商标权的行为；3、如果构成侵权，本案的民事责任应如何承担。
原审法院认为，因涉案被控侵权行为发生在第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》施行之前的2013年12月8日，原告无证据证明被告上述行为持续到该决定施行之后，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定”之规定，本案应适用修改前商标法的规定。
一、关于原告诉讼主体是否适格的问题。根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款即“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”、第三十九条“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权”之规定，原告经商标局核准取得涉案第5194579号“”＋“k-boxing”＋“劲霸”和第1565246号“”＋“K-BOXING”＋“劲霸”及第3382529号“”注册商标，上述注册商标尚在有效期内，原告依法享有上述注册商标的商标专用权，有权就侵害上述商标专用权的行为提起诉讼，因此，其作为本案原告诉讼主体适格。
二、关于被告是否实施了侵害原告商标权的行为的问题。
根据公证保全的证据显示，被告销售了涉案被控侵权产品腰带。该腰带与原告涉案第5194579号、第1565246号及第3382529号商标核定使用的商品类别中的“腰带”相同；其上使用的人形图案标识与原告涉案第3382529号“”商标构成相同；其上使用的“人形图案”＋“K-boxing”和“人形图案”＋“K-BOXING”组合标识与原告涉案第5194579号“”＋“k-boxing”＋“劲霸”和第1565246号“”＋“K-BOXING”＋“劲霸”组合商标构成近似，足以使一般公众产生误认，而并无证据证明涉案腰带系原告生产或者其上使用的被控侵权标识经原告许可，故涉案腰带系侵犯原告上述两个注册商标专用权的产品。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。被告未经许可销售涉案侵害原告注册商标专用权的商品，其行为已经构成商标侵权。关于被告提出的涉案证据保全公证程序合法性的问题，因山东省莱西市公证处跨区域执业的问题，并不能够否认该公证处作为国家公证机关所公证的涉案被控侵权产品销售过程和公证取证过程的真实性；关于被告提出的涉案腰带不是其销售的辩称理由，因根据公证书对于公证过程的描述和记载，涉案腰带购买过程中取得的购物凭证为购物发票，而通过涉案销售场所、销售过程、被告出具的购物发票等情形，能够认定被告销售了涉案被控侵权产品腰带，因此，对被告上述理由依法不予采信。
三、关于本案民事责任的承担方式问题。
如前所述，本案中，被告实施了侵害原告注册商标专用权的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”之规定，被告应承担赔偿损失的责任。至于赔偿数额，原告请求赔偿损失及合理支出16000元，但未提供充分证据，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一、二款“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿”及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，由于原告并无充分证据证明被告因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，故原审法院综合考虑原告涉案商标的类型、知名度、被告的侵权情节、持续时间、主观过错程度、侵权后果等因素，酌情确定损失赔偿数额（含合理费用）为6000元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第三条、第三十九条、第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内被告户县人人家超级市场赔偿原告劲霸男装（上海）有限公司损失（含合理费用）6000元；二、驳回原告劲霸男装（上海）有限公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元（原告已预交），由原告负担100元，由被告负担100元。
宣判后，人人家超市不服，提起上诉称：1、公证书程序违法。第一、被上诉人委托山东省莱西市公证处跨省做证据保全违背《公证法》第二十五条“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”的规定，本案中莱西市公证处不属于上述任何一处。第二、《公证书》陈述有2名公证员参与公证，但无法证明。第三、本案由对外租赁柜台的承租人周晓华经营，即使侵权成立，责任也应由承租人承担。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
劲霸公司未出庭，未提出书面答辩意见
本院经审理查明，原审查明的事实属实。应予确认。
另查明，劲霸公司起诉人人家超市的腰带侵权，经比对，公证的腰带与本案被上诉人商标相比对，图案相同，字母相同但被控侵权皮带上的K-
BOXING字母是英文大写，而劲霸公司的商标除了K是大写外，其余boxing（K-boxing）为英文字母小写。
关于公证人员参与的韩建航的工作记录以及韩本人出具的《鉴别证明》，因该工作记录的韩建航是福建七匹狼实业股份有限公司的人员，而非本案劲霸公司工作人员，与本案无关联。无法认定该工作记录及《鉴别证明》的真实性。
庭审中，关于公证取得的购买发票，上诉人认可发票上的公章是本超市的公章，发票上载明的开票人周荣是自己员工，但是否是自己员工开具的发票不能确定。对于该发票，因上诉人未能提供有关证据予以否定，故认可发票的真实性。
本院认为，本案的焦点问题是人人家超市是否存在侵权行为，如果侵权行为成立，赔偿数额是否适当。
关于人人家超市是否实施了侵害劲霸公司商标权的行为的问题。根据公证保全的证据显示，人人家超市销售了涉案被控侵权产品腰带。该腰带与劲霸公司涉案第5194579号、第1565246号及第3382529号商标核定使用的商品类别中的“腰带”相同；其上使用的人形图案标识与劲霸公司涉案第3382529号“”商标构成相同；其上使用的“人形图案”＋“K-BOXING”组合标识与劲霸公司涉案第5194579号“”＋“k-boxing”＋“劲霸”和第1565246号“”＋“K-BOXING”＋“劲霸”组合商标构成近似，足以使一般公众产生误认，且并无证据证明涉案腰带系劲霸公司生产或者其上使用的被控侵权标识经劲霸公司许可，故涉案腰带系侵犯劲霸公司上述两个注册商标专用权的产品。原审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项规定，认定人人家超市未经许可销售涉案侵害劲霸公司注册商标专用权的商品，其行为已经构成商标侵权是正确的。
上诉人认为山东省莱西市公证处跨省做证据保全违背公证管辖的基本规定，本案公证程序违反法律规定的主张，但其并没有提供相反的证据予以证明，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推反该项公证的除外”，结合公证人员在参与购买涉案商品时上诉人出具的发票等情形，能够认定上诉人销售了涉案被控侵权产品，对上诉人认为该公证书不应被采信的理由，本院不予支持。上诉人主张其将柜台出租给周晓华经营，涉案产品实际经营人为周晓华，即使侵权成立，也应该由实际经营人周晓华承担责任，但其未提供其将柜台出租给周晓华经营的有效证据，故该项理由不能成立。
关于赔偿数额是否适当的问题。原审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一、二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款及第十七条之规定，综合考虑劲霸公司涉案商标的类型、知名度、人人家超市的侵权情节、持续时间、主观过错程度、侵权后果等因素，酌情确定损失赔偿数额（含合理费用）为6000元并无不当。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费50元，由上诉人户县人人家超级市场承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 同惠会
代理审判员 涂道勇
代理审判员 罗红涛
二〇一六年四月十九日
书 记 员 张 渺