浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢商终字第217号
上诉人（原审被告）：郑卓清。
上诉人（原审被告）：徐霄鸣。
以上两上诉人共同的委托代理人（特别授权代理）：徐俊华，浙江达正（江山）律师事务所律师。
以上两上诉人共同的委托代理人（特别授权代理）：王炳辉，浙江达正（江山）律师事务所实习律师。
上诉人（原审原告）：王建明。
委托代理人（特别授权代理）：周增仓，浙江五正律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：周雷，浙江五正律师事务所律师助理。
上诉人郑卓清、徐霄鸣与上诉人王建明保证合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2013）衢江商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日受理后，依法组成由审判员郑尹秋担任审判长，代理审判员夏云伟、余慧娟参加的合议庭，于2015年6月16日对本案进行了公开开庭审理，上诉人郑卓清及上诉人郑卓清、徐霄鸣的委托代理人徐俊华，被上诉人王建明的委托代理人周增仓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：徐霄鸣、郑卓清系夫妻。2011年11月9日，范志文、余琦向王建明借款200万元并由郑卓清、徐霄鸣担保，共同签订了一份借款合同书，约定：借款金额200万元；借款用途为房地产开发需资金；借期为六个月自2011年11月9日起至2012年5月8日止，月利率2%，于每月8日前支付利息。郑卓清、徐霄鸣在借款合同书担保方栏中签名、捺印。同日，王建明将200万元汇入范志文指定的案外人蒋伟健账户，同时范志文向王建明出具了一份收据予以确认。2011年11月10日、2011年12月8日、2012年3月8日，范志文分别支付王建明10万元、10万元、15万元合计35万元。2015年2月，衢州市中级人民法院经审理认为范志文及名轩公司集资借款共计1.4亿余元（其中包括2011年11月向原告借款200万元），另查明有部分房产仍在公安查封之中尚未交付，以及范志文父母代为退出5万元以协助范志文退赔被害人损失等，据此判决范志文犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5万元；名轩公司、范志文尚未退出的违法所得，继续予以追缴，发还被害人等等。现该刑事判决已发生法律效力。2014年1月27日、8月12日，王建明收到范志文案债权清偿分配款33万元、115500元合计445500元。2012年8月6日，王建明向原审法院提起诉讼，请求判令：徐霄鸣、郑卓清归还王建明借款本金200万元及利息（利息截止2012年8月8日止为1万元，从2012年8月9日起至还清之日止按月利率2%计算），并承担诉讼费用。后明确2014年1月27日、8月12日分别收到范志文案债权清偿分配款33万元、115500元合计445500元，上述已付款项应从利息请求中扣除。
原审法院审理认为：王建明与范志文之间的借款合同系主合同，王建明与徐霄鸣、郑卓清之间的保证合同系从合同。鉴于债务人范志文已构成非法吸收公众存款罪，涉案借款亦属于其犯罪事实，故有关借款合同应认定为无效。主合同无效担保合同无效，王建明与徐霄鸣、郑卓清之间的保证合同亦应认定无效。根据规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。徐霄鸣、郑卓清作为担保人存在过错，主张被骗提供担保缺乏依据，不予采信。对于债务人不能清偿部分，鉴于王建明已参与范志文案债权清偿分配，而该债权清偿分配是将之前已付利息及清偿分配款全部抵作归还本金，故结合实际，王建明已收取的795500元均应作为归还本金扣除且不应再计算利息。如此一来，截至下判时债务人范志文就涉案借款不能清偿部分应为1204500元，徐霄鸣、郑卓清应承担其中三分之一的赔偿责任即401500元［（借款金额200万元-
已还款项795500元）÷3］。至于王建明今后可能继续获得的追赃和退赔，届时可按上述计算方法予以扣减解决。综上，对于王建明的诉讼请求，其合理部分予以支持。2015年4月28日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，作出判决：一、郑卓清、徐霄鸣于判决生效后十日内赔偿王建明401500元。二、驳回王建明的其他诉讼请求。案件受理费22880元，财产保全费5000元，合计27880元，由王建明负担18030元，郑卓清、徐霄鸣负担9850元。
上诉人郑卓清、徐霄鸣不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定王建明与范志文约定的借款利率为2%错误，虽然涉案借条上写明的月利率为2%，而实际的月利率为5%，出借人与借款人用月利率2%骗取了郑卓清、徐霄鸣的担保。二、原判未认定王建明与范志文骗取郑卓清、徐霄鸣提供担保，属认定事实不清。案涉借款合同约定借款用途为“房地产开发需要资金”，但案涉借款并未实际支付给范志文，也未实际用于房地产开发，背离了郑卓清、徐霄鸣提供担保的真实意思。三、原判未对范志文出具的将涉案款项汇入蒋伟健账号的收据日期进行调查，属认定事实不清。四、原判认定郑卓清、徐霄鸣作为担保人存在过错，缺乏依据。该举证责任应由王建明承担。五、王建明损失尚未确定，原判属事实不清，本案应发回重审中止审理。郑卓清、徐霄鸣请求撤销原判，改判驳回王建明的原审诉讼请求。
针对郑卓清、徐霄鸣的上诉，王建明答辩称：一、借款合同及保证合同均有效，均是各方当事人的真实意思表示。二、双方约定的利率是2%，主债务人还款及支付利息情况，王建明无法控制，王建明拿到的利息是2%，且未全部拿到。三、将案涉借款汇入蒋伟健账户是依据借款人的指定，不存在恶意串通。四、本案没有中止审理的法定事由。综上，请求驳回其上诉。
上诉人王建明不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定王建明与郑卓清、徐霄鸣间保证合同无效错误。借款人构成非法吸收公众存款犯罪，并不当然影响民间借贷以及相对应的担保合同的效力，本案担保合同是各方真实意思表示，应属有效。二、假设王建明与郑卓清、徐霄鸣间的保证合同无效，原判未支持利息损失亦错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定的“债务人不能清偿部分”不仅仅是借款本金，而且还包含借款利息。上诉人王建明请求二审法院撤销原判，改判徐霄鸣、郑卓清归还王建明借款本金200万元及利息（已付款795500元从利息中扣除）。
针对王建明的上诉，徐霄鸣、郑卓清答辩称：一、原判认定案涉保证合同无效，事实清楚，法律依据充分。二、原判认定王建明收取的利息或分配清偿额均抵作归还本金，符合案件事实，合理合法。徐霄鸣、郑卓清请求驳回王建明的上诉。
二审期间，上诉人徐霄鸣、郑卓清向本院提供了以下三组证据材料：
一、《浙江名轩房地产开发有限公司（范志文）资产处置清偿预分配方案》一份，拟证明王建明参加债权人委员会，在整个过程中获得清偿道的情况及利息应抵作本金。
二、江山市协同处置民间融资工作领导小组办公室出具的《证明》一份，拟证明王建明收到第三期分配款57750元。
三、徐霄鸣与王建明在2012年6月22日的电话录音一份，证明范志文与王建明间约定的利率为5%。
被上诉人王建明对前述三组证据质证如下：
一、《浙江名轩房地产开发有限公司（范志文）资产处置清偿预分配方案》仅仅是方案，并未经过表决。
二、江山市协同处置民间融资工作领导小组办公室出具的《证明》中提到的三期分配款57750元，不清楚是否收到。
三、徐霄鸣与王建明在2012年6月22日的电话录音，真实性无异议，但王建明没有认可利率是5%。
双方对原审法院调取的《浙江名轩房地产开发有限公司债权人信息表》、《名轩公司及范志文案件债权人债权核对表》、《浙江名轩房地产开发有限公司（范志文）资产处置清偿预分配方案》发表的意见与前述证据一中的质证意见一致。
本院认证如下：《浙江名轩房地产开发有限公司（范志文）资产处置清偿预分配方案》虽为徐霄鸣、郑卓清提供的复印件，但与原审法院调取的原件一致；江山市协同处置民间融资工作领导小组办公室出具的《证明》系原件，双方均认可真实性；徐霄鸣与王建明在2012年6月22日的电话录音真实性双方亦均予以认可。本院对前述三组证据之证据能力予以认定，对证明力结合其他证据予以综合认定。
上诉人王建明在二审程序中未向本院提交新的证据。
本院二审经审理对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案争议焦点在于：一、案涉保证合同是否有效；二、债务人不能清偿部分数额如何确定；三、徐霄鸣、郑卓清是否存在过错及应当承担责任的范围。
关于第一个争议焦点，范志文经本院终审审理判决犯非法吸收公众存款罪，该判决已经生效，本案涉案借款行为亦属于其犯罪内容，故王建明与范志文之间的借款合同应认定为无效，王建明与徐霄鸣、郑卓清之间的保证合同系从合同，亦应被认定为无效。上诉人王建明主张案涉保证合同有效无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，债务人不能清偿部分系处于变动状态，在起诉、一审、二审及执行程序中均可能产生变化，即使范志文及其相关企业现有财产处置完毕，亦可能用其他财产进行清偿，而民事案件不宜久拖不决，为平衡各方利益，原判以一审判决时债务人不能清偿部分数额予以确定，并特别注明王建明今后可能继续获得的追赃和退赔予以扣减，较为妥当，徐霄鸣、郑卓清主张损失不确定而要求驳回的请求本院不予支持；另，主合同无效后，相应的利息条款亦应无效，王建明损失范围应为本金扣除已经获得受偿的款项，其主张利息亦属于损失的主张，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，徐霄鸣、郑卓清为范志文涉罪借款行为提供担保存在过错，在范志文涉嫌犯罪不能清偿所借款项后，依法应承担不超过主债务人不能清偿部分三分之一的赔偿责任，原判宣告时王建明已收取795500元，不能清偿部分应为1204500元，徐霄鸣、郑卓清应承担其中三分之一的赔偿责任即401500元［（借款金额200万元-
已还款项795500元）÷3］。如王建明继续获得追赃和退赔，可按上述计算方法予以扣减解决。原审相应认定处理并无不当。
综上，上诉人徐霄鸣、郑卓清与上诉人王建明的上诉理由均不能成立，本院不予采信，对两方的上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26510元，上诉人王建明上诉部分19187元，上诉人徐霄鸣、郑卓清上诉部分7323元，各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑尹秋
代理审判员 夏云伟
代理审判员 余慧娟
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 王慧芸