浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终1600号
上诉人（原审被告）：抚顺中合市场开发有限公司，住所地：辽宁省抚顺市新抚区榆林路32-3栋10号。
法定代表人：洪宇，总经理。
委托代理人：殷玉民，系公司员工。
委托代理人：赵杨。系公司员工。
被上诉人（原审原告）：浙ＸＸ宇建筑设计有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区八一南街467号。
法定代表人：李志明，董事长。
被上诉人（原审原告）：上海华思凯建筑规划设计有限公司，住所地：上海市杨浦区中山北二路1121号106E。
法定代表人：李志明，执行董事。
二被上诉人共同委托代理人：王惠雄，浙江凯大律师事务所律师。
二被上诉人共同委托代理人：王宇超，浙江凯大律师事务所律师。
上诉人抚顺中合市场开发有限公司为与被上诉人浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司建设工程设计合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺民初字第02465号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年11月，浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司组成设计联合体共同承接抚顺中合市场开发有限公司关于中国供销东北商贸城工程的设计工作，双方签订《建设工程设计合同》（以下简称《设计合同》）一份，约定：工程名称为中国供销东北商贸城，工程地点为抚顺市东环大道以东、河堤路以南，抚顺中合市场开发有限公司为发包人，浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司为设计人。第二条、本合同设计项目的内容：项目为一期市场，建设规模层数2-4，建筑面积30万㎡，设计阶段及内容包括方案、初步设计、施工图，设计单价25元/平方，估算设计750万元。第三条、发包人应向设计人提交的有关资料及文件：发包人在2013年11月向设计人提交设计任务书、规划设计条件、测绘地形图红线图、周边市政管线图、详细地质勘探报告各1份。第四条、设计人应向发包人交付的设计资料及文件：设计进度计划时间内向抚顺中合市场开发有限公司交付方案设计文本8份、施工图（建筑、结构、水、电、暖）各8套、全套施工图出图后提交全套电子版1套。第五条本期合同总设计费估算为750万人民币，第一次付费占总设计费10%（定金），付费额为75万元，在合同签订后三日内支付；第二次付费总设计费10%，付费额为75万元，在方案规委会通过后三日内支付；第三次付费占总设计费70%，付费额为525万元，在施工图交付后支付，最迟至2014年5月1日支付；第四次付费占总设计费5%，付费额37.50万元，在一期主体结顶验收前三日内支付；第五次付费结清尾款，在一期竣工验收前三日内支付。本合同履行后，定金抵作设计费，设计费按实际面积核算，多退少补。第六条、双方责任6.1发包人责任（略）。6.2设计人责任：设计人应按国家技术规范、标准、规程及发包人提出的设计要求，进行工程设计，按合同规定的进度要求提交质量合格的设计资料，并对其负责。设计人采用的主要技术标准是国家现行的规范及地方标准。设计合理使用年限为50年。设计人按本合同第二条和第四条规定的内容、进度及份数向发包人交付资料及文件。设计人交付设计资料及文件后，按规定参加有关的设计审查，并根据审查结论负责对不超出原定范围的内容做必要调整补充。设计人按合同规定时限交付设计资料及文件，项目施工，负责向发包人及施工单位进行设计交底、处理有关设计问题和参加竣工验收。在一年内项目尚未开始施工，设计人仍负责上述工作，但应按所需工作量向发包人适当收取咨询服务费，收费额由双方商定等。第七条、违约责任：7.1在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。7.2发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付逾期支付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过30天以上时、设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人按7.1条规定支付设计费。7.3设计人对设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。由于设计人员错误造成工程质量事故损失，设计人除负责采取补救措施外，应免收直接受损失部分的设计费。损失严重的根据损失程度和设计责任大小向发包人支付赔偿金，赔偿金由双方另行商定。7.4由于设计人自身原因，延误了本合同第四条规定的设计资料及设计文件的交付时间，每延误一天，应减收该项目设计费的千分之二。7.5合同生效后，设计人要求终止或解除合同，设计人应双倍返还定金。等等。上述协议签订后，抚顺中合市场开发有限公司于2013年12月17日、2014年2月26日分别向浙ＸＸ宇建筑设计有限公司支付75万元，共计150万元。在合同履行过程，双方对设计过程中出现的诸多问题通过会议及函件的形式多次进行沟通。至2014年7月15日，浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司未完成一期项目的全部施工图设计。2014年12月27日，双方召开关于东北商贸城一期二标五金馆的图纸设计问题和一期一标图纸设计有关问题交流会议，会议决定一期二标五金馆的规划图由上海华思凯完成，图纸设计由建设方另外寻找一家设计院来完成。2015年1月7日，双方签订《中国供销东北商贸城设计补充协议》（以下简称《设计补充协议》）一份，该补充协议载明：甲方（发包人，即本案抚顺中合市场开发有限公司），乙方（设计人，即本案浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司），甲乙双方在中国供销东北商贸城项目的合作中，因一期一标设计修改沟通过程中出现诸多分歧导致合作不畅。经双方友好协商，达成如下协议：1.针对乙方已经完成的一期380亩的方案设计，其中未完成施工图部分面积为36.79-8.37=28.42万平方米，按合同单价的50%计方案费，为28.42×25×50%=355.25万元。其中应付款为270万元，预留款为85.25万元。2.一期一标已完成施工图面积为8.37万平方米，按合同预留10%，现应付款为8.37×25×90%=188.325万元，预留款8.37×25×10%=20.925万元。3.按原合同约定由甲方承担乙方的机票、住宿成本为6万元（从2014年3月至2014年12月）。4.该项目的二、三期土地落实后，经过招投标流程，甲方与乙方按原合同续签设计合同。以上1、2、3项中设计费总额为355.25+188.325+20.925+6=570.5万元，其中已付150万元。具体付款进度及相关约定如下：（1）签署本协议后，待甲方收到乙方正式设计发票后三个工作日内支付270+188.325-150+6=314.325元，甲方每拖延一天，承担此阶段付款的千分之五。（2）在乙方和第三方（甲方另行委托的施工图设计方）完成方案交接后，并由第三方完成一期二标的施工图审图后，以上第1项中的预留款由甲方支付给乙方85.25万，若施工图审图未按计划完成，则付款时间最迟不得超过2015年5月1日，甲方每拖延一天，承担此阶段付款的千分之五作为赔偿违约金。若剩余方案交接的时间要分几次交接，乙方须积极配合，每次乙方接到甲方通知并由乙方定机票（由甲方报销）后24小时内赶到甲方指定地点，若无故拖延，视为乙方违约，每拖延一天，此阶段应付款的千分之五向甲方支付违约金。且乙方违约甲方有权在预留款中直接扣除，预留款不够赔偿的，乙方仍需继续承担。（3）以上第2项中的预留款20.925万元待一期一标的工程竣工验收合格前三个工作日内付清。如乙方不配合甲方竣工验收的，乙方按照此预留款的五倍金额赔付给甲方作损失补偿。（4）待乙方收到以上第（1）项中的应付款（314.325万元）后，乙方同意放弃追究甲方自2014年5月31日至2014年12月31日间共7个月的逾期付款违约金的权利；同时原一期一标到本协议签订日期为止的修改设计费免除；甲方放弃乙方在一期一标设计图纸延误支付违约金索赔的权利。（5）乙方同意一期剩余部分的施工图由甲方另行委托第三方设计。（6）如一期一标施工图需要变更或修改，乙方应积极配合完成。《设计补充协议》签订后，抚顺中合市场开发有限公司另行委托辽宁省城建设计院有限公司完成相关图纸的设计。2015年1月14日，抚顺中合市场开发有限公司向浙ＸＸ宇建筑设计有限公司支付314.325万元。2015年1月17日，双方及第三方辽宁城建设计院三方召开设计方案对接会议。辽宁城建设计院对浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司关于中国供销东北商贸城项目设计方案提出二十点异议及疑问。之后，双方对设计方案的交接及设计中存在的问题仍存争议，抚顺中合市场开发有限公司至今未支付一期28.42万平方米方案设计费的预留款85.25万元。
浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司于2015年8月19日起诉至原审法院，要求判令：1.抚顺中合市场开发有限公司支付剩余设计费85.25元，并支付赔偿违约金26.85375万（按剩余设计的日千分之五从2015年5月1日起暂计算至2015年7月3日），合计112.10375万元，此后违约金仍按该比例计至实际支付剩余设计费止；2.抚顺中合市场开发有限公司承担本案诉讼费用。
抚顺中合市场开发有限公司在原审中答辩称：一、浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司在签订《设计补充协议》之前，已违反了双方签订的《建筑工程设计合同》的约定，依法属违约行为。浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司在诉状中称：“根据《建筑工程设计合同》第五条中，约定设计费按五个阶段收费，其中第三个阶段是施工图交付后支付70%设计费，但抚顺中合市场开发有限公司却延迟未履行付款义务；并且在2014年7月15日对设计文件做出重大调整，致使施工设计图需要重新设计规划，却未考虑浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司时间仓促和人员紧张的情况，一再要求短时间赶工，为顾全大局按计划于2014年8月12日完成修改设计图，而抚顺中合市场开发有限公司却认为浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司拖延时间且设计图不符合要求。最终经过协商于2015年1月7日签订《中国供销东北商贸城一期设计补充协议》”。上述言称实属狡辩，抚顺中合市场开发有限公司有大量事实和证据，能够证明浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司违反了签订的《建筑工程设计合同》的约定，属违约行为。1.根据《建筑工程设计合同》第七条违约责任部分的第7.3款约定：“设计人对设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。由于设计人员错误造成工程质量事故损失，设计人负责采取补救措施外，应免收直接受损失部分的设计费”。根据上述合同条款的约定，抚顺中合市场开发有限公司向法庭提供的证据（即证据2至证据10），已经证明了浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司提供的设计图纸“漏洞错误百出”，并给抚顺中合市场开发有限公司造成工程项目延误和对外开盘销售：一是浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司设计提交两种“桩筏基础和筏板基础”，又未确定两种基础是否都能满足拟建工程的结构安全。二是未考虑东北冬季取暖须“供热采用暖气片”，而设计采用不适合东北冬季取暖的中央空调，以设计相关规定属设计缺陷。三是未对抚顺中合市场开发有限公司工程项目“工具五金交易区图纸”进行消防性能化设计。抚顺中合市场开发有限公司只依据向法庭提供的证据（即证据2至证据10），概括地列举了浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司未按《建筑工程设计合同》的要求，极端不负责任造成设计资料发生重大错误或遗漏；而在诉状中却“强词夺理、无病呻吟”，实属违反《建筑工程设计合同》第七条违约责任部分的第7.3款约定。2.依据《建筑工程设计合同》第六条设计人责任部分的第6.2.1项约定：“设计人应按国家规范、标准、规程及发包人提出的设计要求进行工程设计，按合同规定的进度要求提交质量合格的设计资料，并对其负责”。依此约定，抚顺中合市场开发有限公司向法庭提供的证据（即证据2至证据10），也已经证明了浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司违约迟延交付设计图纸：一是浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司确认的2014年2月17日本项目《设计计划书》最终施工图寄图时间应为2014年4月4日，却强调种种原因于5月17日才把第一轮的最终施工图寄出。二是抚顺中合市场开发有限公司2014年7月2日通知木雕家具馆图纸变更，浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司表示二周内完成并交付蓝图（也就是7月16日完成）；7月15日再次承诺二周内完成（7月30日完成）；而木雕家具馆建筑图的修改最终才于8月4日交付，可见其违约程度。3.诉状中称，施工设计图需要重新设计规划，而抚顺中合市场开发有限公司却未考虑时间仓促和人员紧张并一再要求短时间赶工，原告为顾全大局按计划于2014年8月12日完成修改设计图，而抚顺中合市场开发有限公司却认为原告拖延时间且设计图不符合要求。该诉称不合理又不合法，其根据是：一是强调人员紧张问题与抚顺中合市场开发有限公司无任何关联既然签订了合同就应依法履行合同。二是在施工设计图需要重新设计规划或修改阶段，浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司安排与之相关的设计师出国旅游，才是造成人员紧张局面真正原因。三是针对图纸部分数据错误百出，抚顺中合市场开发有限公司依据《建筑工程设计合同》第七条违约责任部分的第7.3款约定：“设计人对设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充”。依此规定，抚顺中合市场开发有限公司请求纠正图纸错误、进行补漏或修改并无任何过错，而且是符合《建筑工程设计合同》约定的。况且，抚顺中合市场开发有限公司向法庭提供的证据（即证据2），证明华宇公司徐青鹤院长，承认设计出现的问题并提出解决措施和方法，且同意赔偿10万元延误交图违约金，已经证明了其的过错。4.浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司强调“根据《建筑工程设计合同》第五条中，约定设计费按五个阶段收费，其中第三个阶段是施工图交付后支付70%设计费，但抚顺中合市场开发有限公司却延迟未履行付款义务”。起对此合同约定条款理解错误，根据《建筑工程设计合同》第五条之规定，该合同标的为一期380亩（30万平方）所有设计，当时只通过了一期280亩的初步规划设计，并未达到《建筑工程设计合同》第五条约定设计费支付进度。综上，浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司违反了《建筑工程设计合同》约定，是其违约造成双方矛盾激化，其过错方并非抚顺中合市场开发有限公司。二、浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司在签订《设计补充协议》之后，又再次违反《建筑工程设计合同》和《设计补充协议》的约定。针对浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司种种严重违约行为，双方于2014年12月27日召开了《关于浙ＸＸ宇图纸设计问题会议》（见证据10），双方一致同意施工图纸设计另由其他设计院完成；一期2标五金馆的方案设计仍由浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司完成；并签订《设计补充协议》约定：浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司完成前期方案设计与第三方设计院交接。而浙ＸＸ宇建筑设计有限公司在前期方案设计中仍存在大量设计问题：1.抚顺中合市场开发有限公司向法庭提供的证据（即证据12），证明有浙ＸＸ宇建筑设计有限公司参加会议确认设计存在的问题：1）总平面图未见消防车进出相关设计；2）图中未见库房储藏区和无障碍电梯；3）未见大型商业集散广场设计；4）一层与二层是否一致，若一致则高出室内标高；5）步行街尽端是否封闭，若不封闭对内部节能不利（无法加暖气设施）；另室外疏散楼梯东北地区不适用；6）步行街内消防灭火设施未考虑防冻措施；7）商业步行街未满足《商店建筑设计规范》通道一侧设商铺宽度不小于三米，长度不小于长度1/15，并未考虑广告牌对宽度的影响；8）中型以上商业建筑应设置无障碍专用厕所和清洁工具存放空间位置；9）仅考虑本期启动的14栋楼未有一个整体消防设计；10）未按照《建筑设计防火规范》室内步行街两侧距离不应小于9米的规定。11）一层平面等环形消防车道如何设置；12）建筑防水分区如何划分等问题。2.抚顺中合市场开发有限公司向法庭提供的证据（即证据13），证明浙ＸＸ宇建筑设计有限公司因设计缺陷或存在的问题急需给予解决：1）六边形馆北侧和浑河南路存在3米多高差，西侧和东环大道存在5米高差问题；2）一期二标段五金机电东区方案尽快交出设计；3）一期二标段五金机电区设计为双首层，一层平台只在西侧区域设计少量的停车位，体现不到双首层购物带来的便利属设计缺陷；4）一期二标段五金机电南侧设计的四座天桥距离天桥底部不足三米，不符合规范要求高度；5）一期二标段五金机电区消防已执行新规范，请与消防局沟通通过方案审查。3.抚顺中合市场开发有限公司向法庭提供的证据（即证据14），可证明2015年6月27日由徐青鹤与何莹辉参加的抚顺中合市场开发有限公司《规划设计尾款支付状况会议》上，抚顺中合市场开发有限公司提出由于浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司设计考虑不周全，导致工程滞后并造成损失请浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司先提交设计图再支付尾款。而徐青鹤院长不同意，坚持必须先支付尾款再提交设计图纸，由此矛盾再次激化。依据《建筑工程设计合同》第六条设计人责任部分的第6.2.1项约定：“设计人应按国家规范、标准、规程及发包人提出的设计要求进行工程设计，按合同规定的进度要求提交质量合格的设计资料，并对其负责”。依据合同约定，浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司并没有按照合同规定提交合格设计图纸，而抚顺中合市场开发有限公司依据合同约定不支付设计尾款是符合《建筑工程设计合同》规定的，并无违法之处。三、浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司诉求85.25万元设计费和违约金26.85375万元，既违反合同约定又违反法律规定。1.浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司于2015年9月12日通过法院交换证据邮寄的《光盘内容明细表》，针对《光盘内容明细表》中第一部分：抚顺施工图及其子目录文件“关于木雕家居馆（即六边形馆）的规划及施工图纸”部分，其面积为8.37万平方米（请见抚顺中合市场开发有限公司证据15-1和证据15-2）。而抚顺中合市场开发有限公司向法庭提供的证据（即证据16-1），可证明抚顺中合市场开发有限公司木雕家居馆（即六边形馆）目前尚未开始建设，根据合同及施工图设计规范标准，后期的施工中的问题解决及设计交底等服务内容浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司方尚未完成，应扣除该部分结算金额的10%。按照签订的《设计合同》和《设计补充协议》，应结算金额：8.37万平方米×25元/平方米×90%=188.325万元。2.针对《光盘内容明细表》中第二部分：抚顺方案及其子目录文件关于“1#地块五金机电交易区”部分，B1#-B27#楼规划方案为13.04万平方米。其中B4、B5、B6、B7、B8、B9、B10、B11、B18、B19、B20、B21、B26、B27楼建筑面积为6.5万平方米，其方案存在的问题为：立面图未完成设计报批；下沉广场没有处理、二层南车道设计路面尺寸不够，不能通车，后期为加宽尺寸产生二次设计费用、二层行车道退红线不够，违规设计。因此依据《设计合同》和《设计补充协议》约定，除按照设计费用25元的50%计算外，还应扣除因浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司设计不合理而产生二次设计费用74235元（根据抚顺中合市场开发有限公司向法庭提供的证16-2），给抚顺中合市场开发有限公司造成重大损失未计算在内。其余部分B1#、B2、B3、B12、B13、B14、B15、B16、B17、B22、B23、B24、B25建筑面积为13.04万平方米-6.5万平方米=6.54万平方米。根据中华人民共和国住房和城乡建设部的《建筑工程设计文件编制深度规定》中方案设计要求应该提供，而浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司并没有提供的相关资料如下：a）方案设计文件方面：设计说明书没有提供。其应该包括如下内容：设计依据、设计要求及主要技术经济指标；总平面设计说明；建筑设计说明；结构设计说明；建筑电气设计说明；给水排水设计说明；采暖通风与空气调节设计说明；热能动力设计说明；投资估算文件一般由编制说明、总投资估算表、单项工程综合估算表等内容组成。b）设计图纸方面：总平面设计图纸；建筑设计图纸；平面图；立面图；剖面图；热能动力设计图纸。以上内容大部分浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司只做了一个初稿，没有和建设单位对接达成一致，也没有交接未达到设计深度；因此依据《设计合同》和《设计补充协议》不应作为付款依据。本部份应结算金额：6.5万平方米×25元/平方米×50%-7.4235万元=73.8265万元。3.根据签订的《设计合同》约定，浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司应提供一期项目效果图，但事实上及《光盘内容明细表》中均显示浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司并未提供，造成抚顺中合市场开发有限公司产生二次制作效果图费用的发生即2.6万元，依据约定此费用应由浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司承担（根据抚顺中合市场开发有限公司向法庭提供的证据16-3）。4.根据《建筑工程设计文件编制深度规定》（2008版）的规定，以及由浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司提供的《光盘内容明细表》的证据，可证明浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司在东北商贸城一期380亩方案设计中实际完成设计工作量：8.37万平方米的90%+6.5万平方米的50%。按照《设计合同》和《设计补充协议》，抚顺中合市场开发有限公司应付款为188.325万元+73.8265万元-2.6万元+6万元（2014年3月至2014年12月浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司差旅费）=265.5515万元。而根据抚顺中合市场开发有限公司向法庭提供的证据（即证据17），可证明抚顺中合市场开发有限公司已支付浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司464.325万元设计费，超付198.7735万元（未包含因浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司设计错误导致延误的费用以及给抚顺中合市场开发有限公司造成重大损失的部分）。5.依据上述事实证据，抚顺中合市场开发有限公司依法无支付浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司诉求85.25万元设计费和违约金26.85375万元的责任和义务。根据《设计补充协议》第六条设计人责任部分的第6.2.1项约定：“设计人应按国家规范、标准、规程及发包人提出的设计要求进行工程设计，按合同规定的进度要求提交质量合格的设计资料，并对其负责”。该协议第七条违约责任部分的第7.3款又约定：“设计人对设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。由于设计人员错误造成工程质量事故损失，设计人负责采取补救措施外，应免收直接受损失部分的设计费”。再根据《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。又依据《合同法》第一百零八条的规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。依据上述法律规定，浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司不但履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，还拒绝采取补救措施弥补、纠正图纸设计遗漏或错误；更为严重的是，浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司已明确表示或者以自己的行为表明不优先履行提供设计图纸合同义务。根据上述法律规定，浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司不但违法而且还违约。由此，浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司诉求85.25万元设计费和违约金26.85375万元是非法的。综上所述，浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司违反《建筑工程设计合同》和《设计补充协议》的约定。抚顺中合市场开发有限公司依据《设计补充协议》第七条违约责任部分的第7.4款约定：“由于设计人自身原因，延误了按合同第四条规定的设计资料及文件的交付时间，每延误一天应减收该项目设计费的千分之二”；并又根据超付给浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司198.7735万元设计费的事实，正准备资料证据拟起诉两位浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司，请求法律依法判决两位浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司依法偿还198.7735万元不当得利。在此，请求根据本案的事实证据及相关法律规定，依法驳回浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司的诉讼请求。
原审法院认为：浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司与抚顺中合市场开发有限公司签订的《设计合同》合法有效，双方均应按合同行使权利，履行义务。本案争议焦点：一、浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司设计的工程量问题。依据2015年1月7日签订的《设计补充协议》，浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司一期380亩的方案设计中，未完成施工图的面积为28.42万平方米。而抚顺中合市场开发有限公司认为，工程量应以浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司起诉后作为证据提交的设计光盘所载内容为准，光盘所载的一期未完成施工图设计的方案面积为6.5万平方米。对于已完成施工图设计的面积为8.37万平方米双方均无异议。对此，浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司解释称其设计成果未全部放入光盘中。原审法院认为，双方在签订该补充协议后，抚顺中合市场开发有限公司已按该补充合同的约定履行给付部分设计费的义务，且之后在与浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司关于设计对接、尾款支付会议上均未对设计工程量提出异议，因此，该补充协议系双方对设计工程量及设计费进行结算的意思表示明确，双方均应按此补充协议确认的工程量及价款履行。抚顺中合市场开发有限公司的抗辩依据不足，原审法院不予采信。二、浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司请求支付预留款85.25万元的条件有无成就。《设计补充协议》约定浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司和甲方另行委托的施工图设计方完成方案交接后，并由第三方完成一期二标的施工图审图后，由抚顺中合市场开发有限公司方支付预留款85.25万元，若施工图审图未按计划完成，则付款时间最迟不得超过2015年5月1日。该约定明确浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司负有方案交接的义务。关于设计方案交接，从2015年1月17日双方及第三方辽宁城建设计院有限公司的三方对接会议及辽宁城建设计院有限公司针对原告的方案设计提出的问题可以看出，浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司已对设计方案有所交接。而该补充协议对方案交接需要达到的程度没有作出约定。双方既已协议解除部分设计合同，第三方的施工图设计需在浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司的方案设计基础上进行，则浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司需将方案进行充分的交接，不仅包括设计资料的交底，也应包括对设计方案进行相应的解释说明等附随义务。对于第三方辽宁城建设计院有限公司对其方案设计中存在的疑问，浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司未提交依据证明其已履行解释说明义务，方案交接存在瑕疵。虽然交接存在瑕疵，但不能以此抗辩抚顺中合市场开发有限公司最迟不得超过2015年5月1日前支付一期二标方案设计预留款的义务。故浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司要求抚顺中合市场开发有限公司支付此阶段的设计费预留款合法有据，但基于浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司的瑕疵交接原审法院酌情扣减相应设计费的10%。三、关于效果图制作费问题。抚顺中合市场开发有限公司称因浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司未提交效果图导致抚顺中合市场开发有限公司另行委托沈阳艺和建筑有限公司制作效果图所花费的制作费2.6万元应从预留款中扣除。原审法院认为，关于效果图制作在《设计合同》和《设计补充协议》中均没有明确约定。抚顺中合市场开发有限公司未提供效果图制作费的支付凭据，制作费是否已经真实发生无法确认。因此，不管浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司是否有提交效果图的义务抚顺中合市场开发有限公司主张在本案中扣减效果图制作费原审法院不予支持。四、关于违约金。《设计补充协议》约定浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司与第三方完成方案交接后，不管第三方是否完成一期二标的施工图审图，则预留款85.25万元最迟不得超过2015年5月1日支付，抚顺中合市场开发有限公司每拖延一天付款，承担此阶段付款的千分之五作为赔偿违约金。该违约金的约定过高，结合本案实际情况，原审法院酌定违约金按相应设计费的年24%计算。综上，浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司诉讼请求中合理部分原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由抚顺中合市场开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司设计费767250元，支付违约金32287.56元（已按年24%计算至2015年7月3日，以后违约金仍按此标准计算至实际履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14890元，由浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司负担3095元，抚顺中合市场开发有限公司负担11795元。
抚顺中合市场开发有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司提供的证据2、3、5，及我方提供的证据15、16、18、19、认定错误导致对事实认定错误。1、关于已完成工作量的认定错误。原审法院依据《设计补充协议》认定已完成工作量是错误的，应当依据《建筑工程设计合同》约定按照实际面积核算。我方认为浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司在一审中提供的证据3、《光盘》系其全部图纸设计工作量即：8.37万平方米的90%+6.5平方米的50%，每平方米25元，我方应付款项为188.325万元+73.8265万元-2.6万元（二次制作效果图的费用）+6万元（2014年3月至2014年12月差费）=265.5515万元。我方已支付464.325万元，超付198.7735万元（其中未包含因浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司设计错误导致延误的费用部分）。2、我方委托第三方重新设计产生二次设计费用74235元，及二次制作效果图费用2.6万元，原审法院未予确认是不合法的。3、根据《设计补充协议》的约定，2015年5月1日为给付设计费的时间，应视为全部交付图纸最终的时间，浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司未提供证据证明已经于2015年5月1日前交付图纸，其未按时交付图纸系违约行为。二、原审法院根据《设计补充协议》判决我方赔偿违约金是错误的。浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司已经承认《光盘》是其图纸设计工作量，在补充协议和光盘的工作量设计费数额不一致时，原审法仅凭《设计补充协议》判决我方赔偿违约金是违反法律规定的。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司的诉讼请求；由浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司承担一、二审诉讼费用。
浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司答辩称：1、《建筑工程设计合同》、《设计补充协议》都是合法有效的。2015年1月7日签订的《设计补充协议》确认的一期380亩设计方案中，未完成施工图的面积为28.42万平方米的设计工程量准确无误。支付设计费条件，已成就。至于《光盘》，我方在一审的时候，已经作了说明。我们还需要进一步予以证明我们所做的工作，光盘的内容是佐证。证明我们完成了这些事实。说明《设计补充协议》是真实有效的。2、原审法院审理程序正确，基本事实大致认定清楚。但原审法院在认定方案交接瑕疵实属错误。退一万步讲，纵使交接有瑕疵，但是按照约定，剩余设计费支付的两个条件并不是并列关系，是选择关系，不管方案交接瑕疵存在与否，只要条件满足，就应当支付剩余设计费。
二审期间，浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司没有提供证据，抚顺中合市场开发有限公司提供如下证据：中国供销东北商贸城1号地块（一期工程）B1号至B27号楼建筑设计外立面形式设计方案一份。证明目的：浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司所提交的设计工作量与我方现在的工作量不相符合。与实际工程量差距甚大，不符合现实的情况。该设计方案与其一审提交的证据5是两个不同的方案。
浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司对抚顺中合市场开发有限公司提供的证据质证认为：1、该份设计方案产生于2015年7月份，不属于新证据。2、无法确认该证据材料是否真实。3、该设计的内容是建筑设计外墙地面的设计方案，与本案争议的毫无关联。4、该方案从文件标注内容看，是辽宁承建设计院设计的，也与本案没有任何关系。至于设计面积之类的内容，与本案没有关系。
本院对上述证据认证认为，不属于新证据，且该设计方案系案外人的为抚顺中合市场开发有限公司提供的设计方案，与本案缺乏关联性，不能达到其证明目的，本院不予认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本院对本案的争议焦点确定并评析如下：一、关于浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司设计的工程量问题。根据双方签订的《设计补充协议》，“本协议作为原设计合同的补充内容，与原合同矛盾处按本协议执行，未提及内容按原合同执行”。《设计补充协议》的第1条、第2条已经对已完成的工程量进行确认，原审法院按照双方确认的工程量进行认定，并无不当。抚顺中合市场开发有限公司主张《设计补充协议》确认的工程量与《光盘》中的工程量不一致，应当按照《建筑工程设计合同》按实际面积核算，依据不足，本院不予采信。二、关于效果图制作费问题。抚顺中合市场开发有限公司一审中仅提供其重新委托第三方进行设计的合同，但未提供支付凭据，无法确认该制作费用是否实际发生，原审法院不予支持，并无不当。三、关于违约金的问题。根据《设计补充协议》约定“完成方案交接后，若施工图审图未按计划完成，则付款时间最迟不得超过2015年5月1日，每拖延一天，承担此阶段付款的千分之五作为赔偿违约金。”根据抚顺中合市场开发有限公司在一审中提供的2015年1月17日《关于中国供销东北商贸城项目设计方案交接有关问题》可以看出，浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司已经将图纸交由第三方进行审图。抚顺中合市场开发有限公司关于浙ＸＸ宇建筑设计有限公司、上海华思凯建筑规划设计有限公司未在2015年5月1日前交付图纸的主张，本院不予采信。抚顺中合市场开发有限公司未在约定的时间内支付预留款，系应支付相应的违约金，原审法院对双方约定过高的违约金进行调整后予以支持，并无不当。综上，原判认定事实清楚，实体处理正确，抚顺中合市场开发有限公司的上诉理由，与事实和法律不符，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11795元，由上诉人抚顺中合市场开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 金 莹
审 判 员 金佳卉
二〇一六年六月十六日
代书记员 张青青