江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣07刑初11号
公诉机关江西省赣州市人民检察院。
被告人邹书平，男，1971年7月17日出生于江西省兴国县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地兴国县，经常居住地兴国县。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月25日被刑事拘留，同年9月17日被取保候审，2015年9月7日被再次决定取保候审，2016年5月19日被本院再次决定取保候审。
辩护人朱强，江西章贡律师事务所律师。
江西省赣州市人民检察院以赣市检公诉刑诉﹝2016﹞8号起诉书指控被告人邹书平犯非法经营罪，于2016年2月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省赣州市人民检察院指派代理检察员陈晖出庭支持公诉，被告人邹书平及辩护人朱强到庭参加诉讼。经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
公诉机关指控：2014年5月27日至2014年8月7日期间，被告人邹书平邀集张某1、杨某，未经相关部门批准，擅自在兴国县良村圩镇开设股指期货交易店，由邹书平指派邹某1(另案处理)为操盘手进行交易，由张某1、杨某出面在兴国县良村圩镇上租店面并负责招揽社会上的不特定投资人。股指期货交易店非法经营期间，邹书平与张某1、杨某通过银行账户进行资金结算，非法经营数额为2170215元。
2014年8月25日，兴国县公安局经侦大队民警在兴国县百丈泉公司附近将邹书平抓获归案。2014年9月17日，邹书平向兴国县公安局退缴违法所得30万元。
为支持以上指控，公诉机关提供了证人证言、书证及被告人的供述等证据。
公诉机关认为，被告人邹书平未经国家有关主管部门批准，非法经营期货，经营数额为2170215元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人邹书平辩解称他的违法所得只有15.2万元。
辩护人除提出与邹书平辩解意见内容一致的辩护意见外，还提出，邹书平归案后能如实供述自己的罪行，系初犯、偶犯，无前科劣迹。请求法庭判处邹书平有期徒刑六个月并宣告缓刑。
经审理查明：被告人邹书平为赚取高额手续费，先后与从事股指期货账户配资生意的赵某（身份不详）、徐某1认识，徐某1等人提供已缴付100至200万元保证金的股指期货账户给邹书平使用，邹书平向徐某1等人缴纳账户保证金总额的10%作为交易保证金，并每月按账户保证金总额的10%支付利息。
2014年5月27日至2014年8月7日期间，邹书平邀集张某1、杨某，未经国家有关主管部门批准，擅自在兴国县良村圩镇开设股指期货交易店，由邹书平指派邹某1(另案处理)为操盘手进行交易，张某1、杨某出面在兴国县良村圩镇上租店面并负责招揽社会上的不特定投资人。每个交易日收盘后，杨某、张某1根据操盘手记录的数据与投资人进行现金结算并收取每手（买入后卖出计1手）交易手续费300元，其中邹书平得225元，杨某、张某1各得37.5元。股指期货交易店非法经营期间，邹书平与张某1、杨某通过银行账户进行资金结算共计人民币1770215元，另张某2、应某尚欠邹书平交易资金人民币400000元，非法经营数额达人民币2170215元。
2014年8月25日，兴国县公安局经侦大队民警在兴国县百丈泉公司附近将被告人邹书平抓获归案。
证明上述事实的证据有：
一、证人证言
（一）证人邹某2（系邹书平侄子）的证言，证明经他介绍邹书平认识了徐某1，后徐某1提供股指期货账户给邹书平有偿使用。
（二）证人徐某1的证言，证明2014年8月初，经邹某2介绍他认识了邹书平，后与邹书平协商，他提供一个账号为861578、客户名为“王连华”的200万元的股指期货账户给邹书平使用，邹书平打入20万元保证金，另外支付他每月3万元的利息，手续费按国家政策标准收取，邹书平自负盈亏。邹书平大约操作了10多个交易日，共亏损了31万余元。
（三）证人张某2、杨某的证言，证明他们与邹书平口约定，由他们负责租店、介绍客户投资及每个交易日结束后与客户结算资金并与邹书平进行资金交换。由邹书平派邹某1和一个姓张的人操盘，电脑是操盘手自带的。不管盈亏，交易每手可以收取300元手续费，其中225元由邹书平分得，他们两人平分剩余75元。他们没有开立股指期货账户，来店里炒期货的客户也不用开立账户，进行期货交易都是通过操盘手和邹书平负责。期货交易店经营期间除他们自己参与投资外，还有应某、吴某1、凌某1、刘某1、刘某2等人参与投资，所有参与股指期货交易的人都亏了钱。张某2、应某尚欠邹书平40万元。
（四）证人凌某2、谢某的证言，证明2014年5、6月份，他们分别将各自位于良村中学的店面和良村圩镇后街的店面租给张某2开期货店。
（五）证人邹某1（系邹书平弟弟）的证言，证明2014年2、3月初，他在赣州金瑞、瑞达期货公司做业务员。同年5月底，邹书平和张某2打电话叫他到良村股指期货店（良村中学对面）作操盘手，邹书平负责给他每月3000元的工资，张某2负责食宿，还用他的身份证在良村电信开通了宽带。他用在期货公司上班时认识的一个姓谢的人提供的期货交易账户在良村股指期货店为客户操盘。不久，邹书平和张某2又在良村开了一家股指期货店，他找了一个在期货公司上班时认识的一个姓张的福建南安人在第二家期货店作操盘手，交易账户是姓张的人找期货配资生意的老板提供的。两家店同时存在20天左右。8月初，邹书平要他用赣州“徐总”提供的一个姓王的人的账户操作，在8月7日良村店的交易帐户亏损严重爆仓，邹书平和张某2关闭了良村股指期货店。开设的股指期货店没有经过国家主管部门批准和办理相关证照，老板有邹书平、张某2、杨某三人。他的职责是具体操作股指期货买入、卖出和平仓交易，有客户需要交易时，他帮客户填写股指期货交易明细单，在良村店张某2和杨某的交代下买进或卖出，每天交易结束后，他算好客户的盈亏后，告诉张某2和杨某，他们跟客户进行现金结算，再跟邹书平进行资金结算。邹书平与配资账户老板进行盈亏资金结算。邹书平、张某2、杨某收取客户每交易1手1次手续费300元，他负责的店前后共交易了600-800手，具体数字没有统计过，从开店到8月7日两家店共有多少交易额他不清楚，他与“徐总”对完账后把客户投资股指期货的记录材料丢到垃圾桶，用于操盘的笔记本电脑后来也丢失了。
（六）证人应某、洪某、刘某1、吴某1、凌某1的证言，证明在兴国县良村圩镇上开设的股指期货交易店是邹书平、张某2、杨某开设的，邹书平是老板，张某2、杨某负责具体经营，操盘手是邹某1，他们五人都在店里参与了股指期货交易，每手交易的手续费是300元，五人都亏损巨大，没有赚到钱。
二、书证
（一）《关于请求对邹书平、徐某1等人行为性质认定的函》、《关于兴国县公安局来函的复函》，证明2015年1月15日，兴国县公安局就邹书平等人行为的性质向中国证券监督管理委员会江西监管局征询意见，2015年3月3日，中国证券监督管理委员会江西监管局复函认定邹书平的行为构成《期货交易管理条例》第七十五条第二款规定的“擅自从事期货业务”。
（二）银行流水、银行账户交易统计表，证明邹书平与张某2、杨某的资金往来情况，以及邹书平与徐某1、邹某1之间资金往来的情况。
（三）上网记录、用户资料，证明杨某2014年6月22日至8月8日、邹某32014年5月22日至7月18日使用电信宽带的情况。
（四）户名为“王连华”的资产账号的开户资料、交易地址及交易明细、金瑞期货有限公司营业执照、期货经营许可证、王连华身份信息及银行卡，证明在金瑞期货公司开立的“资产账号为861578、户名为王连华”的交易账户在2014年8月4日至8月13日的交易记录，其中8月4日至7日邹书平将账户用于良村镇交易店买入、卖出各509次，成交金额722071680元，亏损241800元。
（五）情况说明，证明公安机关无法找到为邹书平提供账户的赵某，徐某1、邹某2及为其开户的王连华不配合接受询问，操盘手邹某1进行股指期货交易的笔记本电脑已丢失，邹书平、邹某1均记不清交易情况，因此无法查清邹书平非法经营案的全部交易情况。
（六）归案情况说明，证明邹书平的归案情况。
（七）扣押决定书、扣押清单、江西省行政事业单位资金往来结算票据，证明兴国县公安局扣押邹书平人民币30万元。
三、被告人邹书平对上述犯罪事实供认不讳。
上述证据与本案有关联，能够相互印证，来源合法，经当庭质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。
关于本案违法所得数额的问题
经查，邹书平在侦查阶段供述扣除给徐某1等人的费用，他仅获利5万余元，没有供述他收取手续费的具体数额；证人张某2根据自己分得手续费6万余元及约定的手续费分配比例，认为邹书平分的手续费36万余元；证人杨某根据自己分得手续费5万余元及约定的手续费分配比例，认为邹书平分得手续费30万余元，即邹书平在侦查阶段的供述与证人张某2、杨某的证言不能相互印证邹书平收取手续费的准确数额。而现有证据显示，本案邹书平使用的股指期货账户分别由赵某（身份不详）和徐某1提供，其中徐某1提供的“资产账号为861578、户名为王连华”的交易账户能够查明，2014年8月4日至7日邹书平将账户用于良村镇交易店投资交易了1018手（含买入、卖出），成交金额722071680元，亏损241800元，共收取交易手续费509手15.27万元；而由于无法找到赵某，因此没法查清赵某提供的股指期货账户的具体情况。相关股指期货交易明细单已被销毁，用于操盘的笔记本电脑也丢失了。因此，根据现有证据只能认定邹书平的违法所得是15.27万元。
本院认为，被告人邹书平违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。邹书平归案后，能够如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。根据《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》第一条的规定，最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（三）项第1目的规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上，扰乱市场秩序，应予立案追诉。本案中，邹书平非法经营的数额高达人民币217.0215万元，是追诉标准的7.23倍。因此，辩护人提出判处邹书平有期徒刑六个月并宣告缓刑的量刑建议与法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》第一条、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（三）项第1目、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款的规定，判决如下：
一、被告人邹书平犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押24日，羁押一日折抵刑期一日，刑期自逮捕之日起计算；罚金限于判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
二、被告人邹书平违法所得人民币15.27万元予以没收，由扣押机关上缴国库。
二、被告人邹书平被扣押的其它货币未随案移送，由扣押机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一六年四月二十九日
代理书记员 刘 璐