广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤08民终1894号
上诉人（原审原告）：黄国婵，女，汉族，1976年10月8日出生，住广东省廉江市，
委托诉讼代理人：吴春勇，男，1971年9月27日出生，住广东省廉江市，
被上诉人（原审被告）：陈志梁，男，汉族，1986年4月9日出生，住廉江市，
被上诉人（原审被告）：陈亚贵，男，汉族，1959年11月8日出生，住廉江市，
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司。住所地：湛江市海滨大道***号。
负责人：冯海胜，总经理。
委托诉讼代理人：方富福，广东粤正律师事务所律师。
原审原告：张某1，男，汉族，2004年6月12日出生，住广东省廉江市，
法定代理人：张某2，男，汉族，1977年4月17日出生，住广东省廉江市,系张某1的父亲。
上诉人黄国婵因与被上诉人陈志梁、陈亚贵、中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司（以下简称“人保湛江公司”）及原审原告张某1机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院作出（2016）粤0881民初1282号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄国婵的委托诉讼代理人吴春勇、被上诉人人保湛江公司的委托诉讼代理人方富福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄国婵上诉请求：1、请求上级法院撤销原判，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。2、请求法院判令由三被上诉人共同承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决对上诉人提供的司法鉴定意见书不予采信是事实认定错误，对与此相关联的、上诉人提出的营养费、伤残赔偿金、司法鉴定费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费等项目不予支持是实体判决错误。理由如下：黄国婵诉前申请司法鉴定不存在程序违法的情形，被上诉人陈志梁、陈亚贵对广东申正法医临床司法鉴定所做出的《司法鉴定意见书》没有异议，人保湛江公司对该司法鉴定意见书也是只有一小部分有异议，但没有完全否认，主要是认为后续治疗费过高，并同意赔偿8000元给上诉人。如果保险公司对该司法鉴定意见书有异议，其应重新申请司法鉴定，否则视为放弃重新申请司法鉴定的权利和认同该司法鉴定意见书。上诉人认为，对于双方基本无异议的证据材料，法院应予采信。一审判决主观地认为上述司法鉴定意见书程序违法而不予采信，并对上诉人的合理请求（营养费、伤残赔偿金、司法鉴定费、被抚养人生活费、精神损害抚恤金、后续治疗费等）不予支持是错误的，一审判决建议上诉人对上述赔偿项目另行起诉处理无疑是增加了上诉人的负担，也产生诉累。
退一步讲，就算上诉人另行起诉，上述司法鉴定意见书也是主要的证据材料之一，如果保险公司对此有异议，其处理结果也是申请重新鉴定。现在的问题是：保险公司对上述司法鉴定意见书基本无异议，并提出了赔偿意见，一审法院却不予采信，一审判决明显错误。一审判决存在事实认定错误、实体判决错误等问题，依法应予撤销并依法改判支持上诉人的上诉请求。
人保湛江公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。上诉人提交的司法鉴定书是在住院期间作出的鉴定，程序违法，原审没有采纳作为定案依据是正确的。上诉人的残疾赔偿金原审计算正确。
被上诉人陈志梁、陈亚贵、原审原告张某1未提交答辩意见。
黄国婵、张某1向原审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令人保湛江公司赔偿黄国婵、张某1人民币178780.97元（其中黄国婵167194.37元、张某111586.60元）；2、请求法院判令陈志梁、陈亚贵对上述款项承担连带赔偿责任；3、请求法院判令由陈志梁、陈亚贵、人保湛江公司连带承担本案的诉讼费用。
原审法院经审理查明：2016年2月17日，陈志梁驾驶粤Ｋ×××××号小型轿车从良垌往廉江方向行驶，17时0分，行至石城铜锣塥路段超车时，与对向由黄国婵驾驶的无号牌二轮摩托车（搭载张某1）、龙日胜驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成黄国婵、张某1、龙日胜受伤，三车损坏的交通事故。廉江市公安局交警大队作出道路交通事故认定书，认定陈志梁承担事故的全部责任，黄国婵、张某1、龙日胜无责任。该认定书中还载明黄国婵、龙日胜无驾驶证与事故无直接的因果关系。
事故发生后，黄国婵、张某1（母子关系）被送到廉江人民医院进行医治，黄国婵从2016年2月17日住院到2016年6月8日出院，花去门诊费219.5元（分别是9.1元、112.6元、94.7元、3.1元。黄国婵、张某1提供的8张单据有3张重复，1张是张某1的单据），黄国婵、张某1提供的住院费用明细清单载明住院费70304.53元，共70524.03元，住院113天（黄国婵、张某1请求112天）。张某1从2016年2月17日住院到2016年3月7日出院，花去门诊费9.1元，住院费6207.5元，共6216.6元，住院20天（黄国婵、张某1请求19天），医嘱加强营养。
粤Ｋ×××××号小型轿车车主陈亚贵，该车辆在人保湛江公司购买有交强险和50万元的第三者险并不计免赔率。人保湛江公司垫付给黄国婵10000元。陈亚贵是陈志梁的父亲。陈亚贵垫付给黄国婵6000元、张某15000元。
原审法院认为：廉江市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》认定的事实清楚，作出的责任认定正确，原审法院对此予以确认。
对黄国婵、张某1的合法合理损失，先由人保湛江公司在保险范围内依法赔偿，不属保险范围或不足部分，由陈志梁、陈亚贵依法赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还就赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释)第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”同时根据黄国婵、张某1主张的《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，黄国婵提供的司法鉴定意见书不予采信，因此其请求的营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、后续治疗费等不予支持，其他的合法损失有：
1医疗费。根据上述解释第十九条规定，为70524.03元。
2、住院伙食补助费。根据上述解释第二十三条规定，为100元/天X112天=11200元。
3、护理费。根据医嘱及伤残情况，根据上述解释第二十一条规定，为100元/天x112天X1人=11200元。
4、误工费。根据上述解释第二十条规定，为27766元/年÷365天X112天=8519.98元。
5、交通费。根据上述解释第二十二条规定，酌情计500元。
根据上述规定，张某1的合法损失有：1、医疗费。为6216.6元。2、住院伙食补助费。根据上述解释第二十三条规定，为100元/天X19天=1900元。3、营养费。每天酌情计10元，为190元。4、护理费。为100元/天X19天X1人=1900元。5、交通费。酌情计500元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：······”本案交强险酌情由黄国婵、张某1在医疗限额内分配5000元，龙日胜5000元，伤残限额黄国婵、张某155000元，龙日胜55000元。
黄国婵、张某1上述医疗费、住院伙食补助费、营养费的损失共90030.63元，由人保湛江公司在交强险医疗限额内赔付5000元，余额在第三者险内赔付。黄国婵、张某1上述护理费、误工费、交通费的损失共22619.61元，由人保湛江公司在交强险伤残限额内赔付。人保湛江公司共应赔付112650.61元-垫付的10000元=102650.61元。陈亚贵垫付的11000元应在赔款中扣除，由陈亚贵与保险公司处理，扣除后人保湛江公司实应赔付黄国婵、张某191650.61元。
黄国婵、张某1的部分请求有理，原审法院予以支持，不合理的部分，予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七、十九、二十三、二十一、二十、二十二、二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、限中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司在判决生效后十日内赔付黄国婵、张某191650.61元。二、驳回黄国婵、张某1的其他诉讼请求。如果中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费1938元，由黄国婵、张某1负担892元，由陈志梁、陈亚贵负担1046元。
在本院二审期间，上诉人提交了两份证据：1、3份医疗收费票据，其中黄国婵医疗收费票据2张，张某1医疗收费票据1张，证明上诉人住院期间的医疗费用；2、羊角镇山和村委会的证明，证明被抚养人身份关系。被上诉人人保湛江公司对上诉人二审证据的质证意见为：对证据1真实性没有异议，一审已经在原审判决查明黄国婵医疗费用，至于后期应该是属于庭审之后增加的医药费，应该另行主张，而不是在二审增加；对证据2，认为身份证明应该是公安机关出具，村委会无权出具。本院认为依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”的规定，该证据不是属于以上规定所列的二审阶段的新证据，本院不予采纳。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，予以确认。
另查明：广东申正法医临床司法鉴定所2016年525日接受黄国婵的委托，于2016年5月30日作出法医临床鉴定意见书，鉴定意见认为：黄国婵的损失伤情稳定，评定其右下肢损伤构成十级伤残。黄国婵后续拆除右股骨钢板内固定物的治疗费用为10000元；牙行义齿修补术的治疗费用为3000元每次，更换3次。黄国婵支出鉴定费2400元。
本院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：鉴定结论应否采用，黄国婵的营养费、伤残赔偿金、司法鉴定费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金及后续治疗费如何认定。
本案中，黄国婵2016年5月25日进行鉴定，2016年5月30日作出鉴定结论，2016年6月8日出院。黄国婵的伤情鉴定虽于出院前所作出，但鉴定意见显示黄国婵的伤情已达稳定，符合鉴定时机，且在一审期间人保湛江公司并未提出重新鉴定的申请，对该鉴定意见应予采纳。一审法院在黄国婵提出相关诉求的情况下，告知黄国婵另诉没有依据，本院予以纠正。
故结合鉴定意见，认定黄国婵的损失如下：
1、营养费。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条关于“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，认定营养费为：30元∕天×112天=3360元。
2、残疾赔偿金。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条关于“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”的规定，根据鉴定结论，黄国婵构成十级伤残，其请求按照广东省2015年度人身损害赔偿计算标准农村居民人均纯收入12245.6元计算其其残疾赔偿金，本院予以准许，故其残疾赔偿金计算为：12245.6元∕年×20年×10%=24491.2元。
3、被抚养人生活费。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条关于“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，黄国婵共有3个被抚养人，黄国婵的儿子张某12004年6月12日出生，黄国婵的父亲于1945年1月4日出生，黄国婵的母亲于1949年7月4日出生。故张某1尚应抚养6年、黄国婵的父亲尚应抚养9年、黄国婵的母亲尚应抚养14年。应支付给黄国婵的被抚养人生活费计算为：第一阶段（第一年至第六年），被抚养人3个，赔偿总额等于农村居民人均生活消费支出额，按农村居民人均年生活消费支出额10043.2元／年全额计算，为10043.2元／年×6年×10%=6025.92元；第二阶段（第七年至第九年），被抚养人2个，赔偿总额不超过农村居民人均生活消费支出额，计算黄国婵依法应当负担的部分，黄国婵的父亲第7-第9年的生活费为10043.2元／年×3年÷4×10%=753.24元，黄国婵的母亲第7-第9年的生活费为10043.2元／年×3年÷4×10%=753.24元。第三阶段（第十年至第十四年），赔偿总额不超过农村居民人均生活消费支出额，计算黄国婵依法应当负担的部分，黄国婵的母亲第10-第14年的生活费为10043.2元／年×5年÷4×10%=1255.4元。共计8787.8元，黄国婵请求赔付7783.49元，本院予以准许。
3、鉴定费2400元。是黄国婵在诉前为确定伤残情况及损失所产生，应作为事故的损失由人保湛江公司承担。
5、精神损害抚慰金。依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条关于“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”以及《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条关于“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。须达到严重的程度，由法官自由裁量”的规定，黄国婵的精神损害抚慰金参照其伤残等级酌情认定为5000元；
6、后续治疗费。鉴定意见中注明后续拆除右股股钢板内固定物的治疗费用为10000元，牙行义齿修补术的治疗费用为3000元每次，更换3次。依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十九条关于“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，结合黄国婵的具体伤情，应认定该费用为必然发生的合理费用，予以支持，后续治疗费用认定为19000元。
综上，黄国婵在涉案事故中的损失如下：医疗费：70524.03元；住院伙食补助费：11200元；护理费：11200元；误工费：8519.98元；交通费：500元；营养费：3360元；残疾赔偿金：24491.2元；鉴定费2400元；被抚养人生活费：7783.49元；后续治疗费用：19000元；精神损害抚慰金：5000元。共计271819.41元。
张某1在涉案事故中的损失如下：医疗费：6216.6元；住院伙食补助费1900元；营养费：190元；护理费1900元；交通费：500元。
涉案事故中，交强险医疗赔偿限额内酌情由黄国婵、张某1分配5000元，龙日胜5000元；伤残赔偿限额内酌情黄国婵、张某1分配55000元，龙日胜55000元。
黄国婵医疗费70524.03元、住院伙食补助费11200元、营养费3360元以及张某1医疗费6216.6元、住院伙食补助费1900元、营养费190元共计93390.63元，由人保湛江公司在交强险医疗赔偿限额内赔付5000元，余额88390.63元在商业险内赔付。
黄国婵护理费11200元、误工费8519.98元、交通费500元、残疾赔偿金：24491.2元、鉴定费2400元、被抚养人生活费：7783.49元、后续治疗费用19000元、精神损害抚慰金5000元以及张某1护理费1900元、交通费500元共计81294.67元，由人保湛江公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿55000元，余额26294.67元在商业险内赔付。
人保湛江公司在交强险赔偿限额内赔付黄国婵60000元。在商业险内赔付黄国婵、张某1114685.3元，扣减陈亚贵垫付的11000元（该款由陈亚贵与保险公司另行处理），人保湛江公司实在商业险内赔付黄国婵、张某1103685.3元。
综上所述，黄国婵的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但实体部分处理欠妥，应予部分改判。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省廉江市人民法院作出（2016）粤0881民初1282号民事判决；
二、限中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司在判决生效后十日内在交强险赔偿限额内赔付黄国婵、张某160000元。
三、限中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司在判决生效后十日内在商业险赔偿限额内赔付黄国婵、张某1103685.3元。
如果不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回黄国婵、张某1的其他诉讼请求。
一审案件受理费1938元，由黄国婵、张某1负担192元，中国人民财产保险股份有限公司湛江分公司负担700元，由陈志梁、陈亚贵负担1046元。二审案件受理费1431元，由中国人民财产保险股份有限公司湛江分公司负担1300元，由黄国婵负担131元。
本判决为终审判决。
审判长 张智敏
审判员 杨伟玲
审判员 梁 旗
二〇一七年五月十九日
书记员 郑 薇
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。