北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第4219号
上诉人（原审被告、反诉原告）首都师范大学，住所地北京市海淀区西三环北路***号。
法定代表人宫辉力，校长。
委托代理人俞嘉颖，北京大成律师事务所律师。
委托代理人张胜男，女，1963年10月24日出生。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京现代中欧软件开发有限公司，注册地北京市海淀区车道沟8号13号楼507室，实际经营地北京市海淀区学院南路38号智慧大厦2506B。
法定代表人孙学章，董事长。
委托代理人于向东，北京市华博金隆律师事务所律师。
委托代理人陈晓军，男，1982年7月18日出生，北京现代中欧软件开发有限公司总经理。
上诉人首都师范大学（简称首师大）因与被上诉人北京现代中欧软件开发有限公司（简称现代中欧公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）作出的（2014）海民初字第66号民事判决（简称原审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2014年4月22日受理后，依法组成了合议庭并于2014年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人首师大的委托代理人俞嘉颖、张胜男，被上诉人现代中欧公司的委托代理人于向东、陈晓军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
现代中欧公司原审诉称：双方通过招投标程序，于2011年12月26日签订了《政府采购合同》，合同约定，由首师大向现代中欧公司购买实验室建设酒店管理岗位仿真模拟实训实验室建设项目中所需的，酒店管理岗位模拟仿真实训平台、酒店管理全面运营沙盘模拟训练平台、学生椅、课桌等产品，合同总价款为413900元。合同签订后现代中欧公司按照合同约定向首师大支付了合同总价款5%的履约保证金，并按照招标文件的技术参数制作出了相关产品，然而此后，首师大以各种理由拒不接收现代中欧公司所提供的产品，也不按照合同约定履行其付款责任。故现代中欧公司诉至法院，请求判令首师大继续履行双方签署的《政府采购合同》，并支付违约金82780元，原审案件诉讼费用由首师大承担。
首师大原审答辩并提出反诉称：截至合同约定的交货时间2012年12月30日，现代中欧公司没有按时交付通过初步验收标准的软件，其根本违约行为导致双方合同目的落空，首师大有权依约、依法解除合同，因此不同意继续履行合同，此外由于现代中欧公司未能交货，依据合同约定现代中欧公司无权要求首师大公司支付货款，首师大亦不应支付逾期付款的违约金82780元，故不同意现代中欧公司的全部诉讼请求。由于现代中欧公司未能在2012年6月30日完成交货任务，故2012年6月28日双方签订了一份补充协议。补充协议第3条明确约定如果现代中欧公司至2012年12月30日仍旧不能按时交货，首师大有权解除合同。但现代中欧公司仍未按照补充协议的约定交付软件产品、实物沙盘和课桌椅。依据合同法第94条的规定及合同约定，现代中欧公司迟延履行交货义务的行为已经构成根本违约，致使双方当事人订立合同的目的彻底落空，首师大有权解除《政府采购合同》和《补充协议》。同时依据《政府采购合同》之《合同特殊条款》第15条”违约赔偿”条款，现代中欧公司还应当按照合同总价款的20%支付解除合同的违约金82780元。故首师大提出反诉，请求法院判令解除双方于2011年12月26日签订的《政府采购合同》及2012年6月28日签订的《补充协议》，现代中欧公司支付解除合同的违约金82780元，原审案件诉讼费用由现代中欧公司承担。
现代中欧公司对反诉答辩称：首师大的反诉是依据双方签订的补充协议，按照该份补充协议首师大应该向现代中欧公司支付相应费用，但是首师大没有按照该补充协议履行，该份补充协议双方均没有按照要求履行，故不同意首师大的反诉请求。
现代中欧公司为证明其诉讼主张及反诉答辩，向原审法院提交以下证据：
证据1、政府采购合同及中标通知书，证明双方买卖合同关系；
证据2、收据及往来结算票据，证明现代中欧公司已经实际履行合同，给付对方履约保证金20695元并向中国电子进出口总公司支付了中标服务费。
首师大对现代中欧公司提交的证据1的真实性、合法性、关联性均予以认可；对现代中欧公司提交的证据2中往来结算票据的真实性认可，确实收取了对方给付的履约保证金，对收据的关联性不认可。
首师大为证明其本诉答辩及反诉请求，向原审法院提交以下证据：
证据1、政府采购合同，证明双方约定的交货时间、验收标准，现代中欧公司逾期交货的违约责任；
证据2、证人李×的证人证言，证明现代中欧公司向首师大交付的两套有关软件开发的文字方案根本不符合合同要求，即无法通过初步验收；
证据3、2012年6月28日签订的补充协议，证明现代中欧公司向首师大交付的两套有关软件开发的文字方案根本不符合合同要求，即无法通过初步验收，现代中欧公司交付的软件未能在2012年6月30日达到可初步验收的标准之后，双方当事人再次约定了交货时间、验收标准，现代中欧公司逾期交货的违约责任；
证据4、技术规格偏离表，证明双方当事人在招投标文件中约定的交货标准，现代中欧公司对首师大所招标货物的标准和规格进行了完全的响应；
证据5、2012年3月9日，现代中欧公司发给首师大的邮件，证明首师大向现代中欧公司提供过有关软件产品的需求草案。
现代中欧公司对首师大提交的证据1的真实性、合法性、关联性均予以认可；对首师大提交的证据2的证人身×，但以证人当庭叙述和情况说明有出入，证人及其他专家并不是首师大正式聘请的对产品进行评估的，证人及其他专家所做出的评估完全是根据他们日常的经验，而不是依据情况说明中招投标文件进行的评估，证人证言无法证明产品不符合合同和招投标文件的要求及首师大向现代中欧公司提交的要求草案作为产品验收的技术参数为由，对该证据的证明目的不予认可；对首师大提交的证据3中签字的真实性予以认可，对证据形成有异议，以该证据系当时对方草拟的格式协议，首师大要求现代中欧公司签字，事后也没有提供副本，首师大当时也没有签字，这只是首师大单方提出的协议为由，对该证据的合法性不予认可；对首师大提交的证据4的真实性予以认可，但以如果首师大认为产品不符合该份文件的约定，首师大应举证证明哪些规格出现问题为由，对该证据的证明目的不予认可；对首师大提交的证据5，以该证据系打印件为由，对该证据的真实性不予认可，以无法证明首师大向现代中欧公司提出了双方约定的设计草案，如果是真实的只能证明现代中欧公司向首师大发出策划案文本并要求其提供研发的相关资料为由，对该证据的证明目的不予认可。
经原审法院庭审质证，各方当事人对现代中欧公司提交的证据1及首师大提交的证据1的真实性、合法性、关联性均予以认可，故原审法院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。关于现代中欧公司提交的证据2，因首师大对往来结算票据的真实性予以认可，且未对合法性、关联性提出异议，故对往来结算票据的真实性、合法性、关联性，原审法院均予以确认，因中标服务费与本案诉讼请求无关，故对收据的关联性，原审法院不予确认。关于首师大提交的证据2，因现代中欧公司未对该证人证言的真实性、合法性、关联性提出异议，故原审法院对其真实性、合法性、关联性均予以确认，关于证明目的，原审法院将结合其他证据和庭审情况，在以下原审判决的本院认为部分予以综合论述。关于首师大提交的证据3，因现代中欧公司对签字的真实性予以认可，且未对关联性提出异议，故对该证据的真实性和关联性，原审法院均予以确认，现代中欧公司虽对该证据的合法性不予认可，但未就其主张提供充分证据予以佐证，故对该证据的合法性，原审法院予以确认。关于首师大提交的证据4，因现代中欧公司对该证据的真实性予以认可，且未对合法性、关联性提出异议，故原审法院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。关于首师大提交的证据5，因该证据系电子证据，未经公证，且现代中欧公司对该证据的真实性不予认可，故对该证据，原审法院不予确认。
结合以上质证意见，原审法院对本案事实认定如下：
2011年12月26日，现代中欧公司（卖方）与首师大（买方）签订《政府采购合同》，项目名称为实验室建设-
酒店管理岗位仿真模拟实训实验室建设，货物名称为酒店管理全面运营沙盘模拟训练平台（软件及实物沙盘）、酒店管理岗位模拟仿真实训平台（3D）、学生椅、课桌（沙盘桌），合同总价为413900元，交货时间为2012年6月30日前，交货地点为首师大。关于付款方式，合同约定为：（1）合同签订后一个月内，卖方向买方提交合同总价5%的履约保证金；（2）2012年6月30日前，卖方将货物送达合同制定地点并通过初步验收后，买方向卖方支付合同总价的100%，同时，卖方提交给买方45%的质保金；（3）货物初步验收后，运行使用一年如无问题，经过教学检查与专家论证，达到最终验收，买方根据最终用户签字验收报告向卖方无息返回合同总价45%的质保金及5%履约保证金。合同一般条款第15条关于违约赔偿约定为：除合同第16条（不可抗力）规定外，如果卖方没有按照合同规定的时间交货和提供服务，买方可要求卖方支付违约金，违约金按每周迟交货物或未提供服务交货价的0.5%计收，但违约金的最高限额为迟交货物或没有提供服务的合同价的5%，一周按7天计算，不足7天按一周计算，如果达到最高限额，买方有权解除合同。合同特殊条款第2条关于技术规范约定为：卖方所供产品均以招标文件中的技术参数为准，其中酒店管理岗位模拟仿真实训平台（3D）和酒店管理全面运营沙盘模拟训练平台（软件加沙盘）还要参照买方向卖方提供的详细需求方案，需求方案中所涉及的技术标准和内容，买方有最终解释权，即如果双方对招标文件中的技术标准和需求内容在理解上有分歧时，以买方的解释为准；合同签订后30天内，买方向卖方提供《需求草案》，卖方组织技术队伍以该草案为基础进行规范，因是新研发的产品，不同于成熟软件，双方须本着严谨、认真、负责的态度，经过多次的磨合与探讨，提出最终需求文档，在文档得到买方认可以后，由卖方进行产品开发，在卖方开发过程中，买方与卖方双方可以就业务与技术方面进行补充，买方不能更改产品的基本功能及其基本框架，但对产品的其他细节经双方探讨后可协商更改，如果发生分歧，以买方的解释为准。合同特殊条款第15条关于违约赔偿约定为：如果卖方产品经过专家论证后，没有达到买方要求，交货日期延时3个月，若还没有达到买方的要求，卖方向买方支付违约金，每周违约金按应付款总额的0.5%计收，违约金由买方从卖方交纳的质保金中扣除，卖方不另行交纳，违约金的最高限度为软件总价的20%，如果经专家验收三次依然不能达到开发要求，买方除对卖方可以按照上述条款进行罚款外，同时可以退货；如果买方没有按照本合同约定付款，每周违约金按应付款总额的0.5%计收，违约金的最高限度为软件总价的20%。现代中欧公司向首师大交付了20695元履约保证金。
2012年6月28日，双方签订补充协议，内容如下：买方首师大与卖方现代中欧公司于2011年12月26日签署《酒店管理岗位模拟仿真实训平台（3D）与酒店管理全面运营沙盘模拟训练平台（软件，沙盘）》政府采购合同，合同金额人民币413900元。合同约定”合同签订一个月内，卖方向买方提交合同总价5%的履约保证金，2012年6月30日前，卖方将货物送达合同指定地点并通过初步验收后，买方向卖方支付合同总价的100%，同时，卖方提交给买方45%的质保金。”截止至2012年6月28日，合同中”酒店管理全面运营模拟训练平台（软件及实物沙盘）”、”酒店管理岗位模拟仿真实训平台（3D）”未按照招投标文件和原政府采购合同要求和进度进行开发，两个软件都没有达到可初步验收的标准。在此情况下，双方经过共同协商，达成以下合同补充协议：1、在招标文件和政府采购合同的基础上，双方进行协商，对合同中软件和产品形成初步开发意见，详见附件一、6月18日初步开发意见，双方均同意在此意见基础上进行软件的进一步开发。2、首师大预付给现代中欧公司合同总价413900元（100%），同时由软件公司交给买方45%的质保金186255元，即在没有初步验收情况下，买方预付了55%的合同款；3、项目初步验收时间推迟为2012年12月30日，卖方必须严格履行政府采购合同和相关补充协议、初步开发意见。如果没有达到原合同和意见约定的验收标准，双方均同意解除此份合同，卖方退回买方已经支付的55%合同款计人民币227645元，同时买方将扣留卖方45%的质保金及5%的履约保证金。4、货物初步验收后，运行使用一年如无问题，经过教学检查与专家论证，达成最终验收，买方根据最终用户签字验收报告向卖方无息返回合同总价45%的质保金及5%履约保证金。5、赔偿规定：如果软件不符合验收标准，按照原合同第九页”违约赔偿”和本补充协议进行。6、其他未尽事宜以原合同条款为准。
庭审中，首师大认可没有向现代中欧公司支付过货款，并收到了现代中欧公司交付的5%履约保证金。
上述事实，有各方当事人提交的上述证据和当事人陈述意见在案佐证。
原审法院认为：
现代中欧公司与首师大于2011年12月26日签订的《政府采购合同》及2012年6月28日签订的补充协议，均系双方当事人真实意思表示，且其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应严格履行各自的合同义务。现代中欧公司虽以双方均未实际履行补充协议，其对补充协议存在重大误解，首师大未向其提供补充协议副本，补充协议为首师大单方约定等为由否定补充协议的效力，但陈晓军作为现代中欧公司负责本案所涉项目的总经理签订该份补充协议的行为系职务行为，且现代中欧公司未就其上述主张提供充分证据予以佐证，故补充协议系双方真实意思表示，应视为双方对原合同约定的变更。根据补充协议的约定，首师大应当在没有初步验收的情况下支付55%的合同款，项目初步验收时间约定为2012年12月30日。现首师大并未按照补充协议的约定预付合同款，且其已明确表示不再继续履行双方签订的《政府采购合同》及补充协议，致使合同目的不能实现，故首师大要求解除双方于2011年12月26日签订的《政府采购合同》及2012年6月28日签订的补充协议的反诉请求，原审法院予以支持，对现代中欧公司要求继续履行《政府采购合同》的诉讼请求，原审法院不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行的一方有权拒绝其履行要求。本案中，现代中欧公司依约交付了履约保证金，但首师大未按照补充协议的约定预付合同款，其行为构成违约，现代中欧公司有权行使先履行抗辩权，现代中欧公司的行为未构成违约，故首师大要求现代中欧公司支付违约金的反诉请求，依据不足，原审法院不予支持，现代中欧公司要求首师大支付违约金的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。关于违约金的计算标准，首师大称合同约定的违约金计算标准过高，且现代中欧公司未就其损失提供证据予以佐证，因此原审法院参照日万分之五对违约金予以计算，因《政府采购合同》约定违约金的最高限度为软件总价的20%，低于参照日万分之五计算的违约金数额，故原审法院将依据《政府采购合同》的约定确定违约金数额。因违约金的最高限度为软件总价的20%，原审法院将依据软件的价格予以计算，酒店管理全面运营沙盘模拟训练平台（软件加沙盘）未区分软件和沙盘的价格，双方亦未就上述区分提供证据予以佐证，故原审法院认定软件总价为393500元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第六十七条、第七十七条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除现代中欧公司与首师大学于二〇一一年十二月二十六日签订的《政府采购合同》及二〇一二年六月二十八日签订的补充协议；二、首师大学于原审判决生效后十日内向现代中欧公司支付违约金七万八千七百元；三、驳回现代中欧公司其他诉讼请求；四、驳回首师大学的其他反诉请求。
首师大不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：鉴于首师大与现代中欧公司签订的《补充协议》的目的是为了纠正现代中欧公司的违约行为，督促现代中欧公司尽快合同约定的交货义务，因此《补充协议》中约定的首师大的付款义务不应当属于”先合同义务”，现代中欧公司也无权要求行使先履行抗辩权。在现代中欧公司逾期未交货的情况下，其应当承担解除合同的违约责任。鉴于此，原审判决事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决并依法改判。
现代中欧公司表示同意原审判决，请求二审法院驳回首师大的上诉，维持原判。
在本院庭审程序中，首师大对原审判决中关于原审法院审理查明部分的客观记载不持异议；其亦明确表示仅对原审判决中关于现代中欧公司是否享有先履行抗辩权的评述有异议。
上述事实有二审庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
鉴于首师大对于原审判决中关于原审法院审理查明部分的客观记载不持异议，本院亦予以确认。在此基础上，本院认为，本案的审理焦点在于现代中欧公司是否基于先履行抗辩权而可免于应当承担的违约责任。
《合同法》第六十七条规定：”当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行的一方有权拒绝其履行要求。”
本案中，鉴于首师大与现代中欧公司签订的《补充协议》中明确约定”首师大预付给现代中欧公司合同总价413900元（100%），同时由软件公司交给买方45%的质保金186255元，即在没有初步验收情况下，买方预付了55%的合同款”，在此情况下，首师大有义务按照补充协议的约定预付约定的合同款，否则即构成违约。但在迟至2012年12月30日，即项目初步验收时间，首师大并未向现代中欧公司支付应当预交的合同款，其已经构成违约。在此基础上，本院认为现代中欧公司依据《合同法》第六十七条的规定，基于先履行抗辩权而未履行交货义务的行为并不构成违约，原审判决对此作出的认定并无不当，本院予以支持。
鉴于此，本院认为首师大的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费九百三十五元，由北京现代中欧软件开发有限公司负担四十七元（已交纳），由首都师范大学负担八百八十八元（于本判决生效后七日内交纳）；一审反诉案件受理费九百三十五元，由首都师范大学负担（已交纳）。
二审案件受理费三千七百四十元，由首都师范大学负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 江建中
代理审判员 郭 伟
代理审判员 李轶萌
二〇一四年五月十九日
书 记 员 李益晨