辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终7号
上诉人（原审被告）：朝阳燕山湖发电有限公司。住所地：朝阳市龙城区西大营子镇沟门子村。
法定代表人：宋浩，该公司总经理。
委托代理人：范树兵，该公司法律事务主管。
委托代理人：陈玉宏，辽宁实远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朝阳市东宝水泥制造有限公司。住所地：朝阳县南双庙乡双庙村。
法定代表人：于文海，该公司董事长。
委托代理人：付佳丽，该公司法律顾问。
上诉人朝阳燕山湖发电有限公司（以下简称燕山湖公司）因与被上诉人朝阳市东宝水泥制造有限公司（以下简称东宝公司）买卖合同纠纷一案，不服朝阳市中级人民法院（2015）朝民一初字第00189号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员徐宏伟担任审判长并主审，审判员苏本营、审判员张秀军参加的合议庭审理了本案。上诉人燕山湖公司的委托代理人陈玉宏、范树兵，被上诉人东宝公司的委托代理人付佳丽参加诉讼。本案现已审理终结
东宝公司诉称：2005年3月22日，东宝公司与燕山湖公司的筹建处签订《关于燕山湖发电厂石灰石粉供应协议》，协议约定由东宝公司长期向燕山湖公司供应石灰石粉。协议签订后，东宝公司就近寻找资源选址建厂，为履行协议供应石灰石粉的义务做了充分准备，完全具备履约能力。现燕山湖公司已正式投产运行，生产所需的石灰石粉却没有按照协议约定由东宝公司供应，给东宝公司造成了巨大的经济损失，故提起诉讼，请求判令：1、燕山湖公司赔偿东宝公司投资建厂的损失4,615,184元，可得利益损失自燕山湖公司投产运营开始计算，到东宝公司提起诉讼之日共计3,981,120元，合计8,596,304元；2、本案相关诉讼费用由燕山湖公司承担。
燕山湖公司答辩称：1、双方签订的供应协议属预约合同，正式合同尚需双方平等协商，在燕山湖公司没有拒绝与东宝公司协商正式合同签订的情况下，东宝公司起诉燕山湖公司没有道理。2、东宝公司请求燕山湖公司赔偿其损失没有法律依据。3、东宝公司就同一事实起诉三次，于法无据。燕山湖公司只是听说东宝公司撤诉两次，并未收到法院准许东宝公司撤诉的裁定书，现东宝公司又一次提起诉讼，有悖相关法律的规定。4、燕山湖公司不同意对东宝公司的所谓“损失”进行司法鉴定，已经进行的司法鉴定是违法的。综上，请求法院依法驳回东宝公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2005年3月22日，燕山湖发电项目筹备处作为甲方，东宝公司作为乙方，双方签订关于燕山湖发电厂石灰石粉供应协议一份。协议约定，燕山湖发电厂新建一期工程2×600MW燃煤湿冷脱硫机组，烟气90%脱硫后达标排放，脱硫剂采用满足要求的石灰石粉，根据设计煤质年需石灰石粉约为8.8万吨。东宝公司年开采石灰石40万吨，本着平等互利的原则，燕山湖发电项目筹备处与东宝公司就燕山湖发电厂石灰石粉供应问题，经甲乙双方充分协商达成如下协议：1、乙方按照国家标准对所售石灰石粉的质量给予保证，甲方负责收购乙方生产石灰石粉8.8万吨／年，机组投产运行后，根据生产的实际情况乙方确保甲方正常生产所需石灰石粉量，并且承担所需石灰石粉的运输。2、乙方所售的石灰石粉价格以及运输费由甲乙双方根据当时当地的市场价格商议确定。3、原则上甲乙双方每月结算一次石灰石粉的销售金额以及运输费用，在年底结算清零。4、本协议各条款双方必须严格执行，任何一方出现违约事宜，非违约方有权终止该协议的执行，并按有关法律程序对违约方进行索赔。5、其他未尽事宜可由甲乙双方共同商议解决。该协议燕山湖发电项目筹备处盖章，东宝公司盖章。协议签订后，东宝公司租赁南双庙乡南双庙村的土地、矿山，选址重建。
2008年3月14日，燕山湖公司成立。2010年9月15日，燕山湖公司与重庆九龙电力股份有限公司（以下简称九龙公司）签订燃煤发电机组配套脱硫装置及相关资产收购协议，燕山湖公司将燃煤机组配套脱硫装置及相关资产，包括脱硫装置的全部设施、设备及相关资料和开展脱硫特许经营权出售给九龙公司。嗣后，双方签订资产交割确认书，确定交割日为2011年6月30日。2011年10月，燕山湖公司正式投产运行。
2011年11月8日，东宝公司向燕山湖公司发出律师函，内容为，辽宁明睿律师事务所依法接受东宝公司的委托，针对贵公司在筹备期间与东宝公司签订的《关于燕山湖发电厂石灰石粉供应协议》的相关事宜，向贵公司函告如下：东宝公司与贵公司筹建处签订上述协议后，重新寻找资源并就近选址建厂，为履行协议中供应石灰石粉的义务做了充分的准备，完全具备履约能力。现贵公司已正式投产运行，生产所需的石灰石粉却没有按照协议的约定由东宝公司供应。鉴于此，为避免东宝公司以法律手段维权及不必要的诉累，请贵公司接到此函后，依据诚实守信原则立即与东宝公司协商履行《关于燕山湖发电厂石灰石粉供应协议》之事。
另查明，2014年8月12日，朝阳金城资产价格评估有限公司作出朝今中法字（2014）第033号资产价格评估报告，结论为东宝公司销售石灰石粉每吨可得净利润17.4元。
再查明，2012年1月4日，东宝公司向朝阳市龙城区人民法院（以下简称龙城区法院）提起诉讼，要求燕山湖公司赔偿损失，于2012年7月31日提出撤诉申请，同日，龙城区法院作出（2012）朝龙民二初字第00078号民事裁定书，裁定准许东宝公司撤回起诉，并于2012年8月1日向燕山湖公司邮寄送达该裁定书。2012年9月6日，东宝公司第二次向龙城区法院提起诉讼，2013年1月16日，东宝公司提出撤诉申请，同日，龙城区法院作出（2012）朝龙民二初字第00822号民事裁定书，裁定准许东宝公司撤回起诉，并向燕山湖公司邮寄送达该裁定书。2013年5月7日，东宝公司第三次向龙城区法院提起诉讼，因诉讼标的超出龙城区法院管辖标的的额度，2013年9月3日，龙城区法院作出（2013）朝龙民二初字第00315号民事裁定书，裁定将案件移送原审法院审理。
原审法院认为：东宝公司与燕山湖公司筹备处所签订的石灰石粉供应协议，包含了当事人的名称、标的、数量、质量标准、价格标准、结算方式、违约责任等合同应具备的基本条款，应认定合同成立。至于合同未约定的其他内容，双方可通过进一步协商予以确定。而预约合同是指约定将来订立一定合同的合同，故本案的石灰石粉供应协议应认定为本合同而非预约合同。该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，合同双方应按合同约定履行自己的义务。燕山湖公司辩称尚未签订正式合同，东宝公司起诉没有依据的主张，缺乏事实基础和法律依据，不予支持；燕山湖公司将涉案合同中的装置、资产及特许经营权出售给九龙公司，已失去了购买、使用石灰石粉的基础，系以自己的行为表明不履行合同义务，构成根本性违约，应承担违约责任，赔偿因此给东宝公司造成的损失。关于损失的数额问题，东宝公司请求建厂损失及可得利益损失两部分。东宝公司新建厂房、设备所有权归东宝公司，且其生产的石灰石粉系通用产品，非燕山湖公司专用，故建厂投入不应定性为损失，东宝公司的该部分请求，不予支持；可得利益损失部分，2012年1月4日，东宝公司第一次起诉时未主张继续履行合同，且因燕山湖公司的违约行为合同目的已不能实现，因此，至2012年1月4日，双方签订的石灰石粉供应协议具备了法定解除条件，该协议应予解除。东宝公司的可得利益损失应自2011年10月燕山湖公司投产开始计算至2012年1月4日为止，即按3个月计算，8.8万吨×17.4元/吨÷12个月×3个月=382,800元。关于燕山湖公司提出的东宝公司系重复诉讼的问题，经查，东宝公司提起诉讼的三起案件中，（2012）朝龙民二初字第00078号、00822号案件均已撤诉，虽然燕山湖公司称没有收到撤诉裁定，但该两起案件龙城区法院均已作结案处理，卷宗已经归档，故不宜认定东宝公司提起的第三次诉讼系重复起诉。燕山湖公司的该项答辩主张，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条（五）项之规定，判决：一、燕山湖公司于判决生效后10日内赔偿东宝公司可得利益损失382,800元；二、驳回东宝公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46,891.98元，由燕山湖公司负担2,088元，由东宝公司负担44,803.98元；鉴定费50,000元，由燕山湖公司负担。
燕山湖公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定东宝公司三次起诉不属于重复诉讼，没有确实充分证据。关于东宝公司三次起诉属重复诉讼的问题，燕山湖公司并不是在向辽宁省高级人民法院第一次上诉时才提出的，而是在一审法院（2013）朝民初一字第00157号案件的答辩中就提出了，可是一审法院在该判决中并未提及。如果龙城区法院已将前两次撤诉裁定送达给燕山湖公司，原一审判决怎么会不予论述呢？法律文书是否有效送达给当事人是有标准的，直接送达需要有当事人签收的送达回证，邮寄送达的也要有邮政部门的查询回执。可是并没有证据证明龙城区法院已经进行过有效送达，仅凭龙城法院自己填写的邮寄单是不能证实其确已将撤诉裁定书送达给燕山湖公司的。燕山湖公司毕竟是国有大型企业，如果我们已经收到龙城区法院的两次撤诉裁定书的话，绝不会矢口否认的。而一审法院在本次判决中称“但龙城区法院均以作结案处理，卷宗已归档，故不宜认定原告提起三次诉讼系重复诉讼”论理，是明显地轻程序重实体的表现，是不符合民事诉讼法规定的。一审法院并未能在本案重审中解决原告一案多诉的问题。
（二）一审判决以“被告燕山湖公司将涉案合同中的装置、资产及特许经营权出售给九龙公司，已失去了购买、使用石灰石粉的基础”为由说明燕山湖公司“系以自己的行为表明不履行合同义务，构成根本性违约，应承担违约责任，赔偿因此给原告东宝公司造成的损失”，是不成立的。九龙公司与燕山湖公司均为中国电力投资集团公司的所属企业，集团所属各企业之间的业务调剂并不影响对外签订合同的履行。本来与东宝公司签订合同的也不是燕山湖公司，而是“朝阳燕山湖发电项目筹建处”。燕山湖公司之所以一直强调，涉案的《关于燕山湖发电厂石灰石粉供应协议》属于预约合同，其实也在于项目建成后，由哪个单位与东宝公司履行合同尚不能确定，还需进一步签订本约合同。再者，即使燕山湖公司将涉案合同中的装置、资产及特许经营权出售给九龙公司，也不能认定燕山湖公司就没有买卖石灰石粉的资格，燕山湖公司完全可以购买东宝公司的石灰石粉后再卖给九龙公司，这不用费什么事儿。况且从东宝公司2011年12月10在龙城区法院第一次起诉燕山湖公司时开始直至今日，燕山湖公司在答辩时均表明需要石灰石粉，双方协商的大门一直是敞开的。但东宝公司在起诉状中所表现的意图根本不是要履行合同，而是要找借口讹诈燕山湖公司。因此，东宝公司的起诉行为才是根本违约。东宝公司没有讲出的理由，一审判决都给讲出来了，这真是服务到家啦。所以一审判决据以认定燕山湖公司根本违约的论理是不能成立的。
（三）一审法院违反法院中立的原则，先入为主认定燕山湖公司违约，替代东宝公司行使诉讼权利。东宝公司三次起诉都是使用的同一份起诉状，只是时间的不同，诉讼请求都是要求燕山湖公司赔偿其投资建厂的损失（在龙城区法院第二次受理时已经委托朝阳新华工程造价咨询事务所有限公司出具了2012第016号工程造价鉴定报告），从未变更过诉讼请求。可是一审法院却又委托朝阳金城资产价格评估有限公司对“因被告未履行石灰石粉供应协议给原告造成的可得利益损失”进行评估鉴定。而且在《司法鉴定对外委托书》（2014）朝中法外委字第481号中写明“需对被告未履行石灰石粉供应协议给原告造成的可得利益损失进行评估”。由此可以看出，一审法院在案件未经判决的情况下就已经先行认定我公司“未履行石灰石粉供应协议”，已经违约，并且已经给东宝公司造成了“可得利益损失”。这也违背了民事案件“诉什么就审什么”的基本原理，法院代替东宝公司行使了诉权。另外，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”。这连庭都开完了，怎么又允许东宝公司的鉴定申请呢？在开庭时法官已经向双方交待了权利，东宝公司也没提出重新鉴定的申请啊？申请鉴定的期限对本案就没有约束吗？东宝公司三次起诉均是为了追求我方赔偿其投资建厂的损失，我方也一直在攻击对方的要求我方赔偿其投资建厂损失的请求，可是一审法院却在暗中帮助东宝公司将诉讼请求变成了“可得利益损失”，真是令人匪夷所思。
（四）燕山湖公司根本不存在违约的问题，而恰恰是东宝公司不想履约，也没能力履约。1、燕山湖公司没有违约，是东宝公司先将碎石场承包给他人才造成无法履约。从东宝公司2011年12月10在龙城区法院起诉燕山湖公司时开始直至今，燕山湖公司在答辩时均表明需要石灰石粉，双方协商的大门一直是敞开的。但东宝公司在起诉状中所表现的意图根本不是要履行合同，而是要解除合同，要求燕山湖公司赔偿建厂损失。在预约合同的情况下，双方没有真正坐下来进一步协商，怎么就能断定是燕山湖公司违约，而不是对方违约呢？能否真正履行合同，还要看很多因素，在没有进一步协商和认证的情况下就先行认定一方违约并且委托评估对方的损失，是明显的先入为主。正像原一审判决所述“东宝公司未主张继续履行合同，龙城区法院对该案进行调解，协调双方继续履行合同，东宝公司表示不同意继续履行合同”。这不足以说明是东宝公司不愿意履行合同，是他们违约吗？东宝公司生产石灰石粉的单位就是朝阳县西山碎石厂，2010年12月东宝公司就将西山碎石厂承包给了张东昌（内部承包）。负责燕山湖公司环保除尘的九龙公司朝阳分公司在2011年9月7日就已经与朝阳县西一山碎石销售处签订了《石灰石采购合同》，并且购买石灰石粉28车，总计1575.42吨。这不是燕山湖公司履行协议的最好证明吗？朝阳县西山碎石厂就是朝阳东宝水泥制造有限公司股东于文海和于强父子的，负责燕山湖公司环保除尘的九龙公司朝阳分公司与朝阳县西一山碎石销售处签订的《石灰石采购合同》不就是与东宝公司在履行协议吗？另外，朝阳县西山碎石厂与张东昌签订的《企业内部承包经营合同书》是一份内部承包协议，张东昌的行为也可以看作是朝阳县西山碎石厂的行为，也是朝阳东宝水泥制造有限公司的行为。可是一审判决却无视以上事实，只字不提。2、东宝公司没有采矿许可证，属于非法采矿，没有实际履约能力。第一，东宝公司法定代表人于文海之子于强与南双庙乡双庙村猛虎沟村民组签订的《石灰石矿山开采租赁合同》表明，该租赁合同并非朝阳市东宝水泥制造有限公司签订，而且是违法、无效的。因为南双庙乡双庙村猛虎沟村民组并没有采矿许可证、该租赁合同不仅违反《矿产资源法》第四十二条（买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的，没收违法所得，处以罚款）而且违反国务院《探矿权采矿权转让管理办法》。原一审时燕山湖公司要求东宝公司出示采矿许可证，东宝公司至今也没出示。一审判决对此也是只字不提。第二，东宝公司提供的《土地使用权租赁合同》表明，该土地租赁合同也是违法、无效的。因为该宗土地并非建设用地，而东宝公司与南双庙乡双庙村猛虎沟村民组租赁该宗土地是为了建设水泥厂，改变了土地使用性质，违反了《土地法》第四条、第十二条、第四十三条、第四十四条和第八十一条的规定。另外，乡级政府也没有土地审批的管理权限。第三，九龙公司朝阳分公司证明，是因为西山碎石厂石灰石质量不达标而终止合同的。燕山湖公司一直讲《关于燕山湖电厂石灰石粉供应协议》属于预约合同，其中主要也包含质量问题（协议约定“乙方按着国家标准对所售石灰石粉的质量给予保证”，其实对于石灰石粉国家根本没有标准，要按各企业脱硫设备的实际使用效果来约定，这就需要供需双方进一步协商）。总不能让燕山湖公司接受不符合质量标准的石灰石粉吧。
（五）一审判决认定东宝公司存在逾期可得利益损失是没有根据的。这点燕山湖公司对（2015）辽民二终字第00340号民事裁定书的论述是十分赞同的。这里不再赘述。
（六）燕山湖公司对一审判决关于鉴定费的承担感到莫名其妙。假设燕山湖公司违约，需要赔偿东宝公司的损失，一审法院判决诉讼费的分担还是合理的话，那为什么要把5万元的鉴定费都判决让燕山湖公司承担呢？原来燕山湖公司认为，这是原一审判决的笔误，现在看来是故意。
综上，燕山湖公司请求二审法院撤销朝阳市中级人民法院（2015）朝民一初字第00189号民事判决书，依法改判驳回朝阳市东宝水泥制造有限公司的诉讼请求，东宝公司承担全部诉讼费用。
东宝公司答辩称：燕山湖公司所说的程序问题，重复诉讼问题以法院卷宗材料为准，不再赘述。西山碎石厂有采矿许可证。虽然与村委会签订租赁合同，实际有政府审批文件，允许我方在矿山开采，也证明了矿产资源储量。
（一）案件事实：2005年，燕山湖公司与东宝公司在发改委协调下达成关于燕山湖发电厂石灰石粉供应协议，约定由东宝公司供应石灰石粉，每年8.8万吨，标准国标，以当地市场价格商定。在签订涉案的合同之后，于文海（东宝公司厂长）即开始进行投资建厂，探测矿山，投入共计700余万元，在燕山湖公司投产之后并未要求我方生产石灰石粉。告诉我方等一等，但实际是燕山湖公司已经将所有的石灰石粉外委给九龙公司，在去函之后，我方提起诉讼，要求燕山湖按照合同约定赔偿建厂损失，以及可得利益损失。但无奈，由于燕山湖公司巨大的实力，本案已经从2011年打到了2017年，东宝公司现在真的已经心力交瘁。至于燕山湖公司所述的并未违约，实际与我方履行着合同纯属无稽之谈。2011年9月九龙公司与西一山销售处所签订的石灰石采购合同也并非为西山碎石厂所签，且为石灰石，石灰石与石灰石粉存在着本质性区别，我公司当时对于此事也并不知情。
（二）燕山湖公司认为是我方讹诈，其实是燕山湖公司一直在逃避责任。燕山湖发电项目是省市的重点项目，是朝阳产业，如果长期给其提供配套石灰石粉无疑是一个再好不过的配套项目。再加上燕山湖发电的项目以及政府领导的多次协商，促成签订协议。协议签订后，燕山湖发电项目筹备处的马工陈工商定了厂址、设备的选型，以及资源的储量品质，运输半径等等进行了考察，只不过现在时过境迁，当时的经手人多数已经不在，燕山湖公司故全盘否认。
（三）在我方已经将前期准备工作做好之后，开始了试生产，并出具了化验单，燕山湖公司表示等一等，哪料这一等，燕山湖公司已经与他人签订了石灰石粉供销合同，不再需要我方的石灰石粉。2011年9月九龙公司虽然与张东昌签订了石灰石采购合同，但该合同并未完全履行，且供应的仅仅为石灰石，是我公司需要生产石灰石粉的原料石灰石。那么此时，我方为生产石灰石粉的一切投入被架空。而现在，燕山湖公司却以“不是跟你儿子签订石灰石供应协议了吗，我们没有违约啊，我们一直在履行合同啊”，那么到底是谁丧失了合作诚信？是谁在混淆视听？签订面包销售协议，你收购面粉算履行了吗？
（四）关于我方的损失，我方为了履行涉案的协议投资700余万元，更别提多次联系领导加快审批程序所耗费的精力了。要说实际损失，实际是巨大的，但无奈，法院认为设备所有权归属我方，石灰石粉为通用产品，故未认定为实际损失，但在朝阳境内，当时不存在再需要石灰石粉的企业了，在加上对于石灰石粉来讲利润相对透明，运距也是一大成本，故整个石灰石粉配套设备彻底被搁置。在我方建厂之后进行了试运行，并进行了化验，将化验结果给了燕山湖公司，但燕山湖公司告知等等，在后期得知并未使用我方的石灰石粉。当时我方生产石灰石粉也是奔着燕山湖公司去的，也仅仅有一家需要石灰石粉，就是燕山湖公司。那么到现在为止，说我方未生产，不能主张可得利益损失不合理。燕山湖告诉我等着，在多次联系之后，明知燕山湖公司不需要石灰石粉的情况下仍然生产，那不是无端扩大了损失吗？且我方并非未生产，而是已经试运行了，生产出来的石灰石粉燕山湖不要所以我方尽早启动了法律程序。更何况，生产出来的石灰石粉更加无处安放。
（五）燕山湖公司在2014年2月17日庭审时提到双方签订合同并非真实意思表示，而仅仅是为了审批，既然这么说，就是燕山湖公司与东宝公司开的一个700多万的玩笑吗？这难道不是欺诈行为吗？燕山湖公司筹备处的工作人员当时多次去到东宝公司进行考察，而在庭审的时候又说是为了审批，在上诉中又说履行了协议并未违约？到底是谁在混淆视听？是谁在仗势欺人？
（六）关于对于一审法院的判决，我方依然不满意，仅仅支持了一点点的可得利益损失，燕山湖的违约行为对我方的伤害是巨大的，在无奈我方实在是无力支付上诉费用，所以迫不得已只能服从一审判决。
（七）关于法律适用部分，我方的观点与一审法院基本一致，我方认为涉案的协议已经明确约定了合同标的、数量、价格并非没有约定，而是依据市场价格另行商定，那么这难道还是预约合同吗？燕山湖公司并非在签订合同过程中存在着违背着诚实信用原则的行为，而是在后期履行过程中并未履行合同义务，也没有摆正一个解决问题的态度，东宝公司的负责人于文海多次来到燕山湖公司，但是协商的大门从未敞开过。
综上所述，东宝公司早已无法翻身，只是希望二审法院能够依法公正裁判，主持公道。
本院确认一审查明的事实。二审中，东宝公司自认建厂后只试生产了一部分石灰石粉，因没人要，后来一直没有生产石灰石粉，提供不出具体生产产量。燕山湖公司自认只有一套案涉的脱硫机组除尘需要石灰石粉，出售给九龙公司。相关设备在电厂，但资产属于九龙公司，需要石灰石粉是九龙公司采购。主张我方也可以采购。
上述事实，有2017年1月10日二审询问笔录在卷为凭。
本院认为：东宝公司与燕山湖发电项目筹备处双方签订的《关于燕山湖发电厂石灰石粉供应协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，真实合法。在《关于燕山湖发电厂石灰石粉供应协议》中，双方对于订立合同应具备的相关内容进行了明确约定，并且约定协议各条款双方必须严格执行，其它未尽事宜双方共同商议解决。可见，该协议从形式上和内容上均符合本约合同的要件，依法成立并生效。原审法院一审判决认定该协议为非预约合同符合法律规定。
依据前述认定事实，东宝公司2012年1月4日第一次在龙城区法院提起诉讼，要求燕山湖公司赔偿损失。后在2012年7月31日提出撤诉申请，龙城区法院以（2012）朝龙民二初字第00078号民事裁定书裁定准许东宝公司撤回起诉。东宝公司于2012年9月6日第二次向龙城区法院提起相同诉讼，又于2013年1月16日提出撤诉申请，龙城区法院以（2012）朝龙民二初字第00822号民事裁定书裁定准许东宝公司撤回起诉。依据一审重审认定事实，上述两份民事裁定书均向燕山湖公司邮寄送达。本案是东宝公司于2013年5月7日第三次向龙城区法院提起诉讼，因诉讼标的超出龙城区法院管辖标的额度，龙城区法院于2013年9月3日裁定将案件移送原审法院审理。经原审法院审查，东宝公司提起诉讼的上述三起案件，（2012）朝龙民二初字第00078号、00822号案件东宝公司均撤诉，龙城区法院已结案，故东宝公司提起本案的诉讼不属于重复起诉，原审法院驳回燕山湖公司的该项抗辩理由正确，应当予以维持。
燕山湖发电项目筹备处与东宝公司签订《关于燕山湖发电厂石灰石粉供应协议》后，东宝公司主张为实现合同目的，即开始选址建厂，为履行协议供应石灰石粉的义务做了充分准备。根据双方签订的《关于燕山湖发电厂石灰石粉供应协议》的约定，燕山湖公司收购东宝公司生产的石灰石粉，双方对东宝公司是否因生产石灰石粉而需要建厂所支出的工程造价、土地使用租金、道路修筑、购进机器设备等费用没有约定。原审法院认为东宝公司新建厂房、设备所有权归东宝公司，建厂投入不应定性为损失而对东宝公司主张的建厂损失不予支持，符合本案实际。
根据双方签订的《关于燕山湖发电厂石灰石粉供应协议》中的约定，燕山湖公司负责收购东宝公司按照国家标准保证质量的石灰石粉8.8万吨／年，机组投产运行后，根据生产的实际情况东宝公司确保燕山湖公司正常生产所需石灰石粉量。但燕山湖公司在2010年9月将协议中约定新建的脱硫装置的全部设施、设备及相关材料和开展脱硫特许经营权出售给九龙公司，并在2011年6月30日与九龙公司签订了资产交割确认书。2011年10月燕山湖公司正式投资运行后，东宝公司于2011年11月8日向燕山湖公司发出《律师函》，明确要求燕山湖公司接到函件后，依据诚实守信原则立即与东宝公司协商履行《关于燕山湖发电厂石灰石粉供应协议》之事。但燕山湖公司对此没有回复，对燕山湖公司已经将燃煤机组配套脱硫装置及相关资产业务转让给九龙公司，燕山湖公司投产运行后未履行双方所签的协议，显然燕山湖公司的行为构成单方违约，应承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，燕山湖公司应该预见到如果不履行双方签订的《关于燕山湖发电厂石灰石粉供应协议》，可能造成东宝公司可得利益损失，故燕山湖公司对东宝公司的可得利益损失应承担赔偿责任。
关于燕山湖公司上诉提出“一审法院违反中立的原则，先入为主认定燕山湖公司违约，替代东宝公司行使诉讼权利。东宝公司诉讼请求是要求燕山湖公司赔偿其投资建厂的损失，可是一审法院却在已经有关于建厂的工程鉴定报告的结论后，又委托评估公司对可得利益损失进行评估鉴定。”的理由。依据卷宗材料，东宝公司在其提交的起诉状中，诉讼请求为要求燕山湖公司赔偿损失（具体数额以评估结论为准），后以书面形式提交的清单当中明确了损失包括可得利益损失。在2014年2月10日《评估申请书》中申请也体现对可得利益损失进行评估。原审法院重审时，东宝公司进一步明确了诉讼请求的具体数额。经二审询问燕山湖公司，燕山湖公司自诉其上诉状中主张的“东宝公司诉讼请求是要求燕山湖公司赔偿其投资建厂的损失”，起诉状中没有这样的原词，是其单方按起诉状理解的。依据东宝公司的起诉状、清单和《评估申请书》以及一、二审庭审笔录和询问笔录的内容，可见原审法院没有超出东宝公司的诉讼请求进行审理。燕山湖公司的此点上诉理由没有相关证据加以证明，本院不予支持。
关于燕山湖公司上诉提出的“东宝公司法定代表人之子与村里签订石灰石矿山开采租赁合同，村里没有采矿许可证以及东宝公司租赁土地违法建厂等”理由。因该部分上诉理由不属于本案审理范围，如果燕山湖公司认为在此存在其所诉的问题，可向相关职能部门行使权利。另燕山湖公司还主张九龙公司与朝阳县西一山碎石销售处签订了《石灰石采购合同》，并且购买了石灰石粉即是与东宝公司履行《关于燕山湖发电厂石灰石粉供应协议》，因燕山湖公司没有提供充分的证据证明其该点上诉理由所涉及的案外人与本案双方当事人具有法律上的关系，故本院不能认定其主张的九龙公司与朝阳县西一山碎石销售处签订《石灰石采购合同》，购买石灰石粉即是本案双方当事人履行《关于燕山湖发电厂石灰石粉供应协议》的行为。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46,891.98元，由朝阳燕山湖发电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐宏伟
审判员 张秀军
审判员 苏本营
二〇一七年二月八日
书记员 陈 娜