宁夏回族自治区固原市原州区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁0402民初2472号
原告：黄建华，男，1976年5月3日出生，汉族，住宁夏中卫市。
被告：陈晓栋，男，1978年12月3日出生，汉族，住宁夏中卫市。
被告：张洪祥，男，1971年2月17日出生，汉族，住宁夏中卫市。
被告：宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司，住所地：宁夏中卫市沙坡头区黄河花园三期60幢15号。
法定代表人：董俊杰，该公司总经理。
被告：固原佳和房地产开发有限公司，住所地：宁夏固原市原州区中山北街158号。
法定代表人：王健，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：毛亚金，宁夏朔北律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原告黄建华与被告陈晓栋、张洪祥、宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司、固原佳和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月28日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告黄建华、被告固原佳和房地产开发有限公司的委托诉讼代理人毛亚金到庭参加诉讼，被告陈晓栋、张洪祥、宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司经公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄建华向本院提出诉讼请求：1.被告陈晓栋、张洪祥向原告支付工程款265337.00元，利息10613.48元(利息按中国人民银行同期贷款年利率6％计算，自2016年10月1日计算至2017年5月31日)，本息共计275950.48元，后期利息随本清；2.被告宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司对上述工程款及利息承担连带支付责任；3.被告固原佳和房地产开发有限公司对上述工程款在未付工程款范围内承担连带支付责任；4.本案诉讼费用由四被告承担。事实和理由：被告固原佳和房地产开发有限公司系固原市九龙佳苑丁香苑的建设单位，被告陈晓栋、张洪祥挂靠该公司从被告固原佳和房地产开发有限公司承包了丁香苑l#、2#、5#、6#、9#、11#、12#楼的主体工程施工。2013年8月，原告从被告陈晓栋、张洪祥处承包了固原市九龙佳苑丁香苑11#、12#楼的电气安装工程并达成口头协议：电气安装工程总价款为735000.00元，不包括工程量的变更、增加部分，增加部分按照工程量据实结算。2013年8月25日，原告进入工地施工。施工过程中，原告与被告张洪祥于2016年5月20日达成书面协议。协议约定：合同造价735000.00元。协议达成后，被告张洪祥将固原市玫瑰苑12号楼2单元40l室以349239.00元的价款顶付给原告，被告陈晓栋、张洪祥又向原告支付现金共计230000.00元。二被告向原告支付共计579239.10元。2016年7月，原告按照被告固原佳和房地产开发有限公司要求对丁香苑11#、12#楼的电气安装工程进行修改并产生工料费用22000.00元。2016年9月底，原告完成施工并向二被告交付，现该小区已入住，但二被告就剩余工程款以各种理由不与原告结算。玫瑰苑12号楼2单元401室的房屋顶付给原告后，原告将上述房屋卖给绍彦龙，绍彦龙将剩余房款240000.00元打到被告固原佳和房地产开发有限公司的账户。后被告固原佳和房地产开发有限公司又将该笔款项划给被告宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司。被告陈晓栋从被告宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司领取到该笔款项后，只向原告支付了167600.00元，剩余72400.00元一直未支付。因一层地下室变更为自行车棚，原告向绍彦龙退还地下室款15176.00元。综上所述，原、被告签订的《协议》系双方真实意思的表示，被告陈晓栋、张洪祥未按照合同约定向原告支付工程款的行为侵害了原告的合法权益，被告宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司作为上述工程的挂靠单位应当对上述工程款及利息承担连带支付责任，被告固原佳和房地产开发有限公司作为开发单位应当在未付工程款范围内承担连带支付责任。
陈晓栋、张洪祥、宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司未作答辩。
固原佳和房地产开发有限公司辩称，原告要求被告固原佳和房地产开发有限公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求不能成立。被告固原佳和房地产开发有限公司将工程发包给被告宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司，工程尚未验收合格，双方至今尚未竣工结算。被告固原佳和房地产开发有限公司已按照施工合同的约定向被告宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司支付了相应的工程款，现被告固原佳和房地产开发有限公司不欠被告宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司的工程款。原告作为自然人在被告陈晓栋、张洪祥处承包了电气安装工程，其与被告陈晓栋、张洪祥之间形成的是承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系。建筑法明确规定需要有资质的法人订立建设工程施工合同，因此，原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定要求被告固原佳和房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求不能成立。本案应当定性为承揽合同纠纷，被告固原佳和房地产开发有限公司不是本案的适格被告。
原告黄建华围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院对原告提交的证据认定如下：《协议》1份来源合法，内容真实，能够证明原告与被告张洪祥订立了工程分包合同或者转包合同及达成的相关约定，但不能证明原告与被告陈晓栋、张洪祥二人订立了工程分包合同或者转包合同，予以采信；建银行个人活期账户交易明细1份载明的款项系与涉案抵顶房屋有关的款项，该证据与本案无关联性，不予采信；设计修改通知单1份，无其他证据印证，不能证明原告对丁香苑11#、12#楼电气安装工程进行修改产生了工料费22000.00元，不予采信；九龙佳苑入住费用说明1份、说明1份与本案无关联性，不予采信。本院经审理认定事实如下：被告固原佳和房地产开发有限公司将丁香苑1#、2#、5#、6#、9#、11#、12#楼的主体工程发包给被告宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司。2013年，被告张洪祥将丁香苑11#、12#号楼的电气安装工程分包或者转包给原告。原告进行了上述工程施工。2016年5月20日，原、被告签订了《协议》1份（甲方为张洪祥，乙方为黄建华）。《协议》载明：合同造价为735000.00元；该工程款用甲方的房屋顶付369239.00元，优惠20000.00元，实顶付349239.00元，剩余工程款用现金支付，现已付现金230000.00元；乙方保证6月20日前完工，如不能按期完工，所产生的责任由乙方承担。2016年9月，原告完工后交付。被告张洪祥以房屋抵顶所欠原告工程款349239.00元，以现金支付工程款230000.00元，但至今未支付剩余工程款。
本院认为，被告固原佳和房地产开发有限公司将固原市九龙佳苑丁香苑l#、2#、5#、6#、9#、11#、12#楼的主体工程发包给被告宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司，双方之间形成建设工程施工合同关系。虽然因被告陈晓栋、张洪祥、宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司未作答辩亦未提交证据，无法查明被告张洪祥与被告陈晓栋之间是否存在工程分包合同关系或者工程转包合同关系，亦无法查明被告张洪祥与被告宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司之间是否存在工程分包合同关系或者转包合同关系亦或挂靠关系，但根据原告的陈述和提交的证据，能够认定被告张洪祥将丁香苑11#、12#楼的电气安装工程分包或者转包给原告，双方之间形成工程分包合同关系或者工程转包合同关系。无论原告与被告张洪祥之间系工程分包合同关系还是系工程转包合关系，因双方均无工程建设的资质，双方之间的合同无效。虽然合同无效，但原告完成了分包工程或者转包工程的施工且已经交付，发包人、承包人、分出人或者转出人至未对工程质量问题提出异议，视为涉案分包或者转包工程竣工验收合格，原告有权请求参照合同约定支付工程价款。原告称2016年7月其根据被告固原佳和房地产开发有限公司要求对丁香苑11#、12#楼电气安装工程进行修改产生了工料费22000.00元，因提交的证据不能证明，不予认定。原告主张的其与绍彦龙买卖涉案抵顶房屋有关的款项与本案不属同一法律关系，本案中不予处理。原告与被告张洪祥未约定工程保修期限，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，电气管线工程保修期限为二年，现涉案电气安装工程保修期尚未届满，应当在工程款中预留质量保修金。原告与被告未约定预留质量保证金的比例，参照有关工程质量管理法规、规章等规定，酌情确定按4%的标准预留质量保证金。原告与被告张洪祥约定的工程价款为735000.00元，被告张洪祥以房屋抵顶所欠原告工程款349239.00元，向原告以现金支付工程款230000.00元，应当预留的质量保证金为29400.00元，本案中，被告张洪祥应当向原告支付工程款126361.00元。原告起诉要求被告张洪祥支付工程款265337.00元，只支持126361.00元，超出部分因证据不足，理由不能成立，不予支持。原告要求被告张洪祥支付利息10638.48元，因双方之间的合同无效，且原告未按约定期限完工，有违约行为，故对原告该诉讼请求不予支持。原告称其与被告陈晓栋之间存在建设工程施工合同关系，要求被告陈晓栋支付工程款265337.00元及利息10613.48元，因原告提交的证据不能证明双方之间存在建设工程施工合同关系，故对该诉讼请求不予支持。原告称被告陈晓栋、张洪祥挂靠被告宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司施工，要求该公司支付工程款265337.00元及利息10613.48元，因原告提交的证据不能证明被告张洪祥挂靠被告宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司施工，故对原告该诉讼请求不予支持。原告称被告固原佳和房地开发有限公司工系发包人，要求该公司在欠付工程款范围内承担责任，被告固原佳和房地开发有限公司辩称其与被告宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司未进行结算，原告亦未提交被告固原佳和房地开发有限公司与被告宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司已进行结算的证据或者被告固原佳和房地开发有限公司怠于结算的证据，本院无法确定被告固原佳和房地开发有限公司欠付工程款的范围，故对原告该诉讼请求不予支持。被告固原佳和房地产开发有限公司辩称本案案由应为承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，被告固原佳和房地产开发有限公司不是本案适格被告，该辩称与本案查明的事实不符，理由不能成立，不予支持。
综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下:
一、被告张洪祥于本判决生效后十日内向原告黄建华支付工程款126361.00元；
二、驳回原告黄建华对被告陈晓栋、宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司的诉讼请求；
三、驳回原告黄建华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5439.00元，由原告黄建华负担2948.00元，被告张洪祥负担2491.00元。公告费900.00元由被告张洪祥负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。
审判长刘汉龙
人民陪审员宋志仓
人民陪审员梁存香
二○一七年十二月十四日
书记员金小荣
附：相关法律规定
《中华人民共和国合同法》：
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第二百六十九条建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程施工合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国建筑法》：
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼，人民法院应当受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》：
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。