陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终11168号
上诉人（原审原告）：西安星科通风工程有限公司，住所地陕西省西安市新城区太华南路433号银河坊便民市场T101号。
法定代表人：闫东正，该公司总经理。
委托诉讼代理人：成武利，陕西伟天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金凯，陕西伟天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西建苑建设工程有限公司，住所地陕西省咸阳市长武县城南街。
法定代表人：鱼宽宜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许方义，男，该公司项目经理，住陕西省西安市高陵区。
委托诉讼代理人：姚红妮，陕西宽明律师事务所律师。
上诉人西安星科通风工程有限公司（以下简称：星科公司）与被上诉人陕西建苑建设工程有限公司（以下简称：建苑公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2017）陕0117民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人星科公司法定代表人闫东正及委托诉讼代理人成武利、金凯，被上诉人建苑公司委托诉讼代理人许方义、姚红妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
星科公司向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令建苑公司向星科公司支付工程款12万元，并按月利率2%承担自2016年2月27日起至工程款支付完毕之日止的逾期付款违约金；三、本案一、二审诉讼费用由建苑公司承担。事实与理由：一、星科公司所承包的通风工程，依法应当确认已于2016年1月27日整体竣工验收并投入使用。1、星科公司提交的《天下荣郡E11#楼竣工公示牌》系天下荣郡项目整体竣工验收后，由该项目的建设单位西安龙发实业有限公司（以下简称：龙发公司）对外公示的工程信息，其上明确载明了工程竣工日期为2016年1月27日。在一审庭审中，建苑公司对该组证据的真实性无异议，且其代理人在庭审中亦认可涉案项目已交付使用。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，建苑公司虽未进行验收确认，但其已将涉案工程整体转交给建设单位龙发公司投入使用，竣工日期依法应确定为2016年1月27日。2、在涉案项目投入使用后，因建苑公司拒不支付剩余工程款，星科公司于2017年2月20日向建苑公司发送有《工程催款函》一份，在催款函中星科公司列明了该项目的开工、竣工日期、交付使用情况及欠付工程款数额等工程信息，建苑公司在收到此函件后并未提出异议，反而是联系星科公司就工程款给付数额进行协商，说明涉案工程已于2016年1月27日投入使用。3、建苑公司在一审中提交了星科公司于2017年3月8日向其出具的《证明》，用以证明星科公司所承包的通风工程存在一些质量问题。该《证明》是由于建苑公司拒不支付剩余的工程款，星科公司向其发送《工程催款函》后，双方经协商，星科公司迫于无奈下接受了建苑公司的条件。建苑公司将该《证明》作为证据不能达到其证明目的，反而可以证明星科公司按照合同约定完成通风工程，剩余未付工程款已由双方确认为12万元。4、建苑公司提交了一份由龙发公司天下荣郡工程部于2016年3月21日向建苑公司出具的《工作联系单》，其中列明了建苑公司所承建工程的问题，第1点为“个别通风未做到位”，据此向法院证明星科公司所承包的通风工程存在质量问题。虽然该《工作联系单》系第三方所出具，星科公司无法确定真实性，但该《工作联系单》恰恰证明了星科公司所承包的通风工程已全部完工，并不存在建苑公司辩称的工程没有做完的事实。建苑公司所说存在“个别通风未做到位”仅仅说明建苑公司认为质量有问题，此时应由建苑公司就质量问题承担举证责任。二、星科公司已完成通风工程的施工，建苑公司应向星科公司支付剩余工程款12万元。1、双方合同约定，建苑公司应于工程完工经双方确认后，30天内支付剩余工程款。施工过程中星科公司完工申请确认时，建苑公司拒不进行书面确认，导致无法形成书面验收，但涉案工程已于2016年1月27日投入使用，建苑公司应自该日起30日内向星科公司付清全部工程款。一审法院在建苑公司拒不进行完工确认且未查明涉案工程已投入使用的情况下，以星科公司承认没有验收为由驳回其请求，属事实认定错误。2、涉案工程包含制作、安装两部分，一审中提交的《发货单》可以证明星科公司完成制作并全部交付，其上有建苑公司项目负责人陈绪兵的签字确认。陈绪兵既是涉案工程合同的签订人，又是合同约定的联系人。一审法院在星科公司已提交有利证据，而建苑公司未就该事实提交证据的情况下，对该组证据不予认定，违背证据认定规则。3、按照合同约定，涉案项目的工程价款为固定总价。本案所涉项目，星科公司已按建苑公司确定的工程量完工，双方未变更工程量，故无需再由双方另行确定，建苑公司应按合同支付剩余工程款12万元。一审法院认定双方未确认工程款而驳回星科公司的请求，无事实和法律依据。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的目的是为了避免发包方在实践中为不支付工程款而拒不验收，致使承包人在工程竣工后无法进行结算。本案中，涉案工程已投入使用，足以证明涉案工程已完工且质量不存在问题，建苑公司应向星科公司支付剩余工程款。
建苑公司辩称，一、涉案工程至今未完工未验收，星科公司要求支付尾款无事实及法律依据。《工作联系单》可以反映涉案工程至今未完工，同时星科公司在一审庭审中也承认涉案工程未完工也未验收。《天下荣郡E#11楼竣工公示牌》和E6-E11六栋楼的通风工程没有本质关系，公示牌只能说明E11栋楼的单栋楼主体完工，不能证明星科公司的通风工程合格完工，更不能证明涉案工程投入使用。通风排烟工程属于消防联动工程，是要通过承建方、监理方、发包方审核确认工程量后，由消防部门验收后投入使用的，并不是主体验收合格，消防就验收合格，而是要经过专门的单项验收，所以星科公司以主体验收混同通风消防验收，主张涉案工程验收合格于法无据。故根据合同约定，涉案工程未完工、也未对工程量进行确认，所以达不到付款条件，星科公司无权要求建苑公司支付尾款。二、由于合同未约定工期，故工程完工后需施工方提请验收，本案中星科公司从未向建苑公司递交验收报告，只是于2017年2月3日向建苑公司发了《工程催款函》，要求支付工程款。建苑公司一直按照工程进度支付工程款，现在工程未完工验收，不存在付清尾款的情况。建苑公司一直提醒星科公司完善修改，并要求先对工程进行验收，但星科公司没有配合，导致建苑公司无法从甲方处拿到工程款，造成重大损失，建苑公司保留向星科公司追究该损失的权利。建苑公司提交的《工作联系单》中，龙发公司天下荣郡工程部对通风工程提出八项问题属实，以至于到现在消防工程都没有验收，对此曾多次和星科公司沟通（有电话录音为证），星科公司都没有履行，并以消防工程验收难、时限长为由不愿再继续做，星科公司一厢情愿地与建苑公司协商，所以才有了《证明》一张，星科公司没有向承建方、监理方、发包方提出验收申请，更没有经过双方确认工程量，故建苑公司没有义务给星科公司结算。请求维持一审判决，驳回星科公司的上诉请求。
星科公司向一审法院起诉请求：1、判令建苑公司向星科公司支付工程款12万元，并按每日千分之一承担自2016年2月27日起至工程款支付完毕之日止的逾期付款违约金；2、本案诉讼费由建苑公司承担。
一审法院认定事实：星科公司与建苑公司于2015年10月4日签订了一份《通风工程施工合同书》，合同约定由星科公司承包建苑公司所施工的“天下荣郡二期E6-E11#楼”通风管及设备制作安装工程，承包范围为星科公司按照建苑公司签字的图纸完成制作及安装，并配合其他施工队完成整个工程的验收，承包方式为大包干形式，合同约定工程总造价为34万元，总工程量依据双方确认的施工图纸计算，具体在合同附件中的“工程量清单”，付款方式为合同签订后，所有材料到场建苑公司付给星科公司总合同价的50%，工程完工经双方确认后，建苑公司应在30天内付清剩余工程款，合同还约定本工程按设计文件及国家相关规范交工验收及违约责任。合同签订后，星科公司按照约定进行施工，施工期间建苑公司分别于2015年11月12日向星科公司支付12万元、2015年12月8日支付5万元、2016年2月2日支付5万元，建苑公司共向星科公司支付了22万元。之后星科公司以已经按照合同约定完成了整个工程为由，向建苑公司邮寄了一份《工程催款函》，催要下余工程款12万元，但未果，后双方又协商解决此事未果，故星科公司诉至法院。庭审中，双方均认可本案所涉工程至今没有交工验收，工程款至今没有确认。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案双方在庭审中对2015年10月4日签订的合同均无异议，那么双方就应该按照合同约定履行各自的义务。签订的合同中明确约定工程总价款为34万元，付款方式为“合同签订后，所有材料到场建苑公司付给星科公司总合同价的50%，工程完工经双方确认后，建苑公司应在30天内付清剩余工程款”，现星科公司主张建苑公司支付剩余工程款12万元，但建苑公司当庭辩称星科公司承包的工程还未做完，该工程也未经验收核算，所以不应向星科公司支付，星科公司当庭提交用以证明工程完工的工程量清单及发货单，建苑公司当庭辩称上面均没有加盖项目部的印章，也无项目部负责人的签字，均不认可，该辩解不违反法律规定，一审法院予以采纳，且星科公司当庭也承认本案所涉工程至今没有交工验收，工程款至今也未经双方确认，所以对星科公司的诉请一审法院依法不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回西安星科通风工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1685元，由星科公司承担（星科公司已预交3370元，一审法院退付其1685元）。
经本院审理查明，原审查明事实属实。一审中，建苑公司提交了一份星科公司出具的《证明》，内容为星科公司和建苑公司第十项目部达成下列协议：原欠款12万元现由龙发公司代为支付9万元一次性结清，从此再无债务关系。龙发公司于2017年3月17日前将9万元付于闫东正。证明最后还写有“否则时间过期，本协议无效”字样，该部分文字又被划掉。星科公司称该部分文字系被建苑公司事后划掉，建苑公司对此予以否认。
二审中，星科公司向本院提交了以下证据：证据一、2016年1月27日《天下荣郡二期E6-E11#楼竣工验收会议纪要》，该会议纪要显示设计单位、勘察单位、高陵质监站、龙发公司均表态同意验收。证据二、E6#楼《竣工报告》、E7#楼、E8#楼、E9#楼、E11#楼《勘察单位工程质量检查报告》、《设计单位工程质量检查报告》、《建设工程竣工验收报告》、《监理工程竣工移交证书》、《工程接受意见书》、《竣工验收自评报告》、《分部（子分部）工程通过验收各方会签表》等，《竣工验收自评报告》中载明通风与空调共5个分项工程，质量验收全部合格，建苑公司予以盖章确认。《分部（子分部）工程通过验收各方会签表》显示对于通风排烟工程，建苑公司同意验收。证据一、二可以证明涉案工程已全部完工，于2016年1月27日通过竣工验收且已实际交付使用。证据三、委托付款通知书、收款收据，委托付款通知书为建苑公司第十项目部向龙发公司发出，要求龙发公司向闫东正东支付9万元，结合一审提交的《证明》，可以证明涉案工程已完工，剩余工程款12万元已经双方确认。建苑公司对于前述证据的真实性没有异议，但认为证据一、二，不是实际情况，是龙发公司为了向购房人交房所做的手续，龙发公司2016年3月还在向其下发整改通知。本工程没有通过消防验收，消防验收需要单项的验收手续。建苑公司在写委托付款通知书的时候是认可该《证明》的内容的，但后来龙发公司认为质量问题大于3万元，要求建苑公司再承担一些费用，建苑公司就不再同意按照《证明》履行。
建苑公司为证明其主张，提交了一份录音，用以证明建苑公司屡次要求星科公司把工程做完整进行验收，星科公司没有做到。星科公司认可该通话录音系闫东正所说，但对方整理的录音资料没有如实反映谈话内容，闫东正当时答应配合验收，也去了，确实验收了，但没有出单子。星科公司还称，合同约定的交工验收就是业主和施工单位之间的验收，建苑公司对于合同约定没有异议，但认为其与星科公司就工程量的内容确认并验收后，再由业主通知消防部门参加验收。
本院认为，根据本院查明的事实，虽然2017年3月8日的《证明》系星科公司出具，但建苑公司向龙发公司出具的授权委托书及其在庭审中的陈述可以证明双方对于涉案项目欠付工程款的数额已经达成了一致，此协议对双方当事人均有约束力，建苑公司应当按照该协议的约定履行。建苑公司现以存在质量问题、工程未经竣工验收等为由拒绝支付欠付的九万元，违反双方的约定，应承担相应的违约责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市高陵区人民法院（2017）陕0117民初1310号民事判决；
二、本判决生效后十日内，陕西建苑建设工程有限公司向西安星科通风工程有限公司支付工程款9万元及利息（以9万元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2017年3月18日计算至实际支付之日止）；
三、驳回西安星科通风工程有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费5055元，由西安星科通风工程有限公司负担2000元，陕西建苑建设工程有限公司负担3055元。
本判决为终审判决。
审判长 文 艳
审判员 臧振华
审判员 蒋 瑜
二〇一七年十一月十三日
书记员 贺超军