重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民终字第04964号
上诉人（原审原告）：李明，住云南省保山市隆阳区。
委托代理人：颜君，重庆潜卫律师事务所律师。
委托代理人：徐巧，重庆潜卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州天力建筑工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市沙坪坝区西永组团大学城a24栋3-4楼。
法定代表人：李科，总经理。
委托代理人：杨振伟，1981年11月12日。
被上诉人（原审被告）：广州天力建筑工程有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江新城华夏路10号富力中心50楼。
法定代表人：陈量暖，董事长。
委托代理人：杨振伟，1981年11月12日。
上诉人李明与被上诉人广州天力建筑工程有限公司重庆分公司（以下简称天力重庆公司）、广州天力建筑工程有限公司（以下简称天力公司）追索劳动报酬纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2012年8月23日作出（2012）江法民初字第02660号民事判决。李明不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告天力重庆公司依法登记成立于2008年4月17日，被告天力公司依法登记成立于1993年5月20日。
本案证据中的调令能证实，原告于2009年7月4日入职。2009年7月5日，原告（乙方）与天力公司（甲方）签订的《劳动合同》约定：甲、乙双方同意确定本合同期限为：从2009年7月5日起至2010年7月4日止；双方同意本合同有效期内的前1个月为试用期，如表现优秀，可提前转正；工作地点：广州、佛山、惠州、中山、扬州、海南、成都、重庆、……；乙方岗位类别确定为工人类；劳动报酬，甲、乙双方根据本单位依法制定的工资分配制度，确定乙方的工资680元／月；乙方按甲方工作排班表上班是工作考勤计发工资的唯一依据；甲方每月25日前向乙方支付货币工资；甲方根据乙方的工作岗位需要，确定其执行标准工时制度；甲方执行国家和省、市有关工作、休息、休假和劳动保护规定；劳动纪律，甲、乙双方应当严格遵守国家的各项法律、法规。甲方依法制定的各项规章制度和劳动纪律要告知乙方。乙方到职一周内，对甲方的制度如有任何疑问可随时向甲方查询，若有异议应出具书面意见，否则视为认可，乙方要予以遵守并服从甲方的管理。甲方有权对乙方履行制度的情况进行检查、督促、考核和奖惩。2010年7月5日，原告与天力公司签订了《劳动合同》，约定合同期限为：从2010年7月5日起至2011年7月4日止。2011年7月5日，原告与天力公司签订了《劳动合同》，约定合同期限为：从2011年7月5日起至2012年7月4日止。
劳动合同签订后，原告实际进入天力重庆公司做保安工作。原告每天工作12小时，系两班倒工作。原告工作日、休息日及法定节假日存在加班。
被告天力重庆公司支付原告的工资情况为：2010年1月980.65元、2月1921.43元、3月1921.29元、4月1650.00元、5月2063.13元、6月1860.00元、7月1581.39元、8月2352.45元、9月2607.00元、10月3088.33元、11月2479.50元、12月2493.90元、2011年1月2768.26元、2月3599.29元、3月2493.90元、4月2844.00元、5月3290.08元、6月3423.00月、7月2992.50元、8月3075.00元、9月1127.50元、10月4537.11元、11月3075.00元、12月3075元、2012年1月4947.96元、2月1258.28元，其中加班费为合计为27676.89元，年休假工资为合计2222.07元。2010年1月至12月，原告的基本工资为680元／月；2011年1月至2012年2月，原告的基本工资为870元／月。
2011年10月18日施行的天力重庆公司《保安队管理规定》，于2011年10月17日经天力重庆公司职工代表表决通过，并告知了原告。该《保安队管理规定》规定：……第二条：适用范围，1、本保安队员工的管理，除遵守国家和地方有关法令外都应依据本制度执行。2、本制度所称员工系指本公司保安队聘用的全体从业人员。……第二十二条：员工应遵守本公司、保安队的规章制度、通知、通告及公告；第二十三条：员工应遵守下列事项：1、忠于职守、听从指挥、服从分配、不得有敷衍塞责行为；2、严禁经营与本公司类似或职务上有关的业务，禁止兼任其它公司的职务或身兼两职；3、严禁携带违禁品、危险品或公司、保安队规定的其它物品带入工作、休息场所。如（刀具、剧毒、爆炸物品）；4、爱护公物，未经许可严禁私自将公司财物携出公司、工地（厂），如有发现属实将以偷盗处理；5、工作时间严禁中途任意离开岗位，如需离开应向班长或领班请假，批准后方可离开；6、员工应随时注意保持工作地点、宿舍及公司其它场所的环境卫生；7、员工上班时严禁怠慢拖延，禁止做与本职工作无关的事件。如（玩手机、看书、看报、上网与其他人攀谈、打闹嬉戏）；8、员工应团结协助、同舟共济，不得有吵架斗殴、搭讪攀谈、搬弄是非或其他扰乱秩序团队合作行为；9、严禁借职权贪污，收受贿赂或者以公司名誉在外招摇撞骗；10、员工对外接待来访人员，工作中应坚持有理有节礼貌待人的原则，禁止有损害公司利益的行为；11、各级负责人应加强自身修养，领导所属员工，同舟共济，提高工作情绪，工作效率和满意程度，加强员工责任感和归属感；12、按规定时间上下班，严禁无故迟到早退；13、在职期间驾驶车辆必须有合法的驾驶证、行驶证、车辆手续，有必要的戴头盔方可驾驶车辆；14、上下班时间按公司保安队规定时间为准，因季节变换及工作要求经人力资源部经理批准后可以调整工作时间；15、保安队各班组采取轮休制度（每月4天），由各工地（厂）班长安排并记录人员的轮休班时问、部门统一备案保管；16、国家节假日给予加班费或采取补休措施；17、轮休、补休记一次不打卡次数；18、请假可以在批准后按（顶）休息计算。停班不计算工资；19、员工各种证明、签收表严禁做假；20、轮休时间严禁打卡，对打卡者不计算工资外另处罚2天工资；21、员工必须自觉遵守公司保安队管理规定、保安宿舍管理规定、对讲机使用管理规定、保安大门岗职责；22、值班岗位及周围物品合并为交接班责任内，责任分明应仔细清点，登记清楚双方签字确认后即交接班完成；23、新增加值班岗位及时安排值班记录本等其他所需物品，撤销岗位及时收回；24、员工如在加班时间擅离职守着，除不计有效工作时间外，就其加班时间按旷工处理；25、员工辞职应填写退还物品表，对所领用物品应归还。衣服归还前应清洗干净，对不清洗衣服将按每件10元扣除清洗费。班长负责接收，班长不能查找责任人员，由班长负责清洗费或赔偿；26、员工辞职、辞退后需在五天内离开公司，如特殊原因继续留在住宿应得到班长队长同意，未得到批准将于五十元每天扣除住宿费；27、员工在职期间严禁未获批准下在外面租房，或者夜不归宿；28、负责人查岗是监督和协助值班员工完成任务的必要措施，必须坚持定期查岗。晚班一个小时内应按要求有序报岗；29、检查贵重物品堆放地，出入口和边远的岗位，要重点加强检查；30、重点检查值班员工履行职责情况，自身要求情况，遵守制度情况。工地贵重物品分部情况等，并及时处理和指导发现的问题；31、领班、班长、队长要求建立查岗登记本，详细记录查岗时间、岗位、员工姓名，检查中发现的问题及时处理，查岗者保管好自己的查岗登记本，遇到特殊情况要及时报告；32、领班每小时查岗不少于1次，班长除领班查岗外，晚上后半夜查岗每周不少于2次，队长晚上每月不少于7次；33、不准留长发，长指甲、胡须、染指甲、大鬓角；34、在保安队考核的后勤、消防管理员同时视为保安队员工；35、员工休息休假外出应登记，白天15点前晚上23点后登记，晚上不回宿舍休息应得到班长批准并做好记录，以防止外出发生意外事故；36、工地、厂的易燃、易爆（炸药）物品应分列登记，分清核实摆放位置，跟踪到位；37、公司、保安队有责任努力改善员工的工作、生活、住宿条件、娱乐条件；38、公司保安队不负责员工个人之问的债务纠纷追讨；第二十五条：员工触犯以下过失公司保安队可以与员工解除劳动合同，公司保安队将不支付任何形式的补偿：1、员工不能胜任本岗工作，经过培训或者调整工作岗位仍未能胜任工作；2、严重违反公司规章制度，给公司造成重大损失；3、违反公司、保安队管理规定，向供应商、工班索，拿、卡，要、吃回扣、收财礼、偷盗、赌博；4、替他人打卡或请他人代为打卡，劳动合同期累计3次；5、合同期间累计旷工7天或连续旷工3天；6、恐吓、威胁他人或打架斗殴、危害他人身体；7，聚众闹事、恶意挑拨同事关系，造谣中损伤员工或企业声誉；8、私自涂改、伪造公司财务单据、通知（公告）、考勤记录、工作原始记录等有关文件；9、违反公司保安队管理规定，一年内签违纪处罚单3次；10、在禁止吸烟的地方吸烟，造成火警；11、因工作失职造成员工受重大伤害；12、工作时闻饮酒；13、聚赌造成恶劣影响；14、泄露公司机密者，给公司造成重大损失；15、过往一年内累计受到3次警告；16、其它类似严重违反公司劳动纪律或规章制度的行为；17、在试用期间被证明不符合录用条件的；18、严重失职、营私舞弊给公司造成重大损害1000元以上的（如造成安全事故、经济损失等）；19、违反法律被依法追究刑事责任的；20、采取作假或欺诈行为入职保安队；第二十七条：员工的待遇月绩工资由（其中基本工资按劳动合同第三条劳动报酬（一）约定的工资为基数计算）、另包括加班工资、其它补贴，月绩工资根据月绩考核结果给予浮动，分a、b、c档次。年终奖与月绩考核、工作岗位及工龄长短评定个人年终奖，年终奖需在职员工工作到年度12月31日，年终奖在年底发放……；第三十一条：员工请假原则上需本人亲自办理各类假期申请手续，并尽量安排好手头工作，提前2天填写递交请假申请，在由班组负责人调整好班次，经有关负责人队长审核批准；第三十二条：员工申请假期未获批准而擅离岗位者以及休息、请假完后未及时返回工作岗位。但又没有提前2天办理请假、续假手续的按旷工处理；第三十三条：员工请假在一天以上的需经过队长批准。一天以下者由班长批准，但需通报队长；第三十四条：队长请假由人力资源部及总经理批准；第三十五条：员工因为特殊情况请假应说明事由及附有证明，后补请假证明；第三十六条：员工在工作时间原则不准请假，但因特殊原因应得到班长批准，每天不准超过1个小时／次，月超过2次以请假每次处理，……。
2012年1月20日夜晚，原告王早、李明等5名保安在公司搅拌站值班期间，公司电缆线被盗百余米。
2012年2月16日，天力重庆公司作出《处罚通报》称：2012年1月20日晚，搅拌站保安班5人值班，其中3d唐良富、仲涛、总仓张仕华、搅拌站王早、领班李明、保安班负责人周天平，当晚搅拌站电缆被盗3＊120＋3＊70=160米，3＊240＋2＊120=25米，合计金额76560元，盗窃物品巨大。此事在重庆分公司影响恶劣，保安队没有对广州天力建筑重庆分公司下发的渝天力（2012）2号通知引起重视，没做好年前工地（厂、站）的重点物品排查预防工作，团体建设欠缺，同时根据广州天力建筑重庆分公司保安队管理规定第二条、第二十二条、第二十三条1节、29节、30节和32节、第二十五条2节、11节和18节、第二十七条，经领导研究决定，对相关责任人做出如下处理：1、值班保安王早、李明辞退处理；…3、保安班长周天平处罚1、2月份奖金并予以辞退；…。
原告在被告天力重庆公司工作期间，未休年休假。原告系农村户口。被告未为原告投缴失业保险。
2012年3月12日，李明向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2012年3月21日向李明出具逾期未作出决定证明书，显示该委对李明的仲裁申请逾期未予立案。后原告向本院提起诉讼，本院立案受理了本案。
一审原告李明诉称，经被告招聘，自2009年7月4日起原告先后在被告富力城a区、搅拌站从事保安工作。工作期间，被告作息时间为每天12个小时，每月轮休4天，法定节假日上班，被告支付了加班工资，但被告未支付延时加班工资和公休日加班工资。劳动关系存续期间，被告未给原告办理并缴纳五险一金。同时，被告未安排原告休年休假，也未支付年休假待遇。截止2012年1月，被告前12个月的平均工资为3025元。2012年1月20日，被告搅拌站发生财物被盗事件，2012年2月16日，被告“渝天力（2012）5号”《处罚通报》对原告作出予以辞退的决定。被告之行为严重损害了原告合法权益，2012年3月12日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2012年3月21日，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会出具“渝江劳人仲证字（2012）第240号”《逾期未作出决定证明书》。作为用人单位的被告天力重庆公司，应依法支付原告延时加班工资、公休日加班工资，及年休假待遇。为维护自身合法权益，原告特向贵院提起本诉，请求：一、判令被告向原告支付2009年7月4日至2012年2月16日延时加班工资3025元／月÷166.64小时／月×2456小时×150％=66875元。二、判令被告向原告支付2009年7月4日至2012年2月16日公休日加班工资3025元／月÷166.64小时／月×2182小时×200％=79219元。三、判令被告向原告支付2009年7月10日至2012年2月16日年休假待遇3025元／月÷21.75天／月×7天（2010年2天、2011年5天）×300％=2920.7元。四、本案诉讼费用由被告承担。以上共计149014.7元。
一审被告天力重庆公司辩称，李明是2009年7月5日到我公司工作的。关于加班工资的问题。原告确实存在加班的情况。原告是保安，每天上班12小时，是两班倒工作，每周休息1天，每个节假日加班。但我公司已按劳动合同约定的工资计算了原告的加班工资，并已足额发放原告的加班工资。李明每月实际拿到的工资是3000元左右。对于原告的未休年休假工资，我公司已支付。另，虽原告是与天力公司签订的劳动合同，但原告实际在天力重庆公司工作，与天力重庆公司建立了劳动关系，天力重庆公司愿承担该期间的责任。综上，请驳回原告的请求。
一审被告天力公司辩称，同意天力重庆公司所述。合同签订后，原告都是在天力重庆公司工作，原告的劳动关系都是与天力重庆公司在履行，原告的工资也是天力重庆公司在发放，故由天力重庆公司向原告承担责任。综上，请法院判决。
一审法院认为，虽然原告是与天力公司签订的《劳动合同》，但从2009年7月4日起原告实际被天力公司安排在天力重庆公司工作，由原告与天力重庆公司履行劳动合同，原告的工资由天力重庆公司支付，天力重庆公司适用其规章对原告实行管理，后又由天力重庆公司辞退了原告。故本案劳动争议的法律责任由天力重庆公司承担。对此当事人亦无异议。
根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案证据能证实，原告在被告处工作期间存在延长工作时间加班、休息日加班及每个法定节假日加班。但被告称其已足额支付原告加班工资。根据《工资支付暂行规定》规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。据此，从原告申请仲裁之日计算，2010年1月前已过工资资料保存两年的期限，故2010年1月前须由原告举证证实被告未足额支付其加班工资。因原告未举证证实2010年1月前被告未足额支付加班工资，故原告应承担不利后果，原告主张的2010年1月前的加班工资本院不予支持。审理中，被告提供了2010年1月后支付原告加班工资的工资发放明细，本院依此发放明细计算被告是否足额支付原告的加班工资。2010年1月1日至2010年12月底期间，工作日为250天，据证据计算，原告延时加班964小时；该期间原告休息日加班63天（即756小时）；法定节假日加班11天（11天×12小时／天=132小时）。2011年1月1日至2012年2月16日期间，工作日为280天，据证据计算，原告延时加班980小时；该期间休息日加班95天（即1102小时）。法定节假日加班15天（15天×12小时／天=180小时）。
本案工资发放明细、劳动合同、会议纪要等证据能证实，2010年1月1日至2010年12月底期间，原告的基本工资为680元月；2011年1月1日至2012年2月15日期间，原告的基本工资为870元月。《关于若干条文的说明》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本条的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资；……。由此规定，原告的月基本工资应为其月正常工作时间工资，此为计算原告加班费的基础。据此，计算2010年1月1日至2010年12月底期间加班工资为：延时加班工资5651.03元（基本工资680元／月÷21.75天÷8小时×964小时×150%），休息日加班工资5908.97元（基本工资680元／月÷21.75天÷8小时×756小时×200%），法定节假日加班工资1203.68元［基本工资680元／月÷21.75天÷8小时×88小时（11天×8小时）×200%＋基本工资680元／月÷21.75天÷8小时×44小时（11天×4小时）×300%，法定节假日是法定计薪日（每天按8小时算），被告支付的基本工资包括法定节假日（每天按8小时算）的工资，故法定节假日每天8小时内的加班按200%计算加班工资，法定节假日每天8小时外的加班按300%计算加班工资］；计算2011年1月1日至2012年2月16日期间加班工资为：延时加班工资7350元（基本工资870元／月÷21.75天÷8小时×980小时×150%），休息日加班工资11020元（基本工资870元／月÷21.75天÷8小时×1102小时×200%），法定节假日加班工资2100元［基本工资870元／月÷21.75天÷8小时×120小时×200%＋基本工资870元／月÷21.75天÷8小时×60小时×300%］，合计33233.68元。
按照《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。原告应从工作的第二年起（2010年7月4日起）享受每年五天的带薪年休假。《职工带薪年休假条例实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假；前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。故2010年经折算原告可休年休假天数2天［（181天÷365天）×5天=2.48天］。2011年，原告可休年休假天数5天。《职工带薪年休假条例实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。原告剔除加班工资后2010年的月均工资为1196.43元，2011年的月均工资为1692.55元。除去被告已支付原告正常工作期间的工资收入外，被告应付原告2010未休年休假工资报酬为220.03元（1196.43元／月÷21.75天×2天×200%）；2011未休年休假工资报酬为778.18元（1692.55元／月÷21.75天×5天×200%），合计998.21元。
另，本案证据工资发放明细的真实性能得到其他证据的印证，如工资发放明细上原告的实发工资能得到原告的银行打卡记录的证实，工资发放明细上原告的基本工资能得到劳动合同及会议纪要的证实，而本案证据又不能证实工资发放明细上的加班工资及未休年休假工资是其他性质的工资。因此，本院据工资发放明细认定，天力重庆公司已支付原告加班工资合计为27676.89元，年休假工资合计为2222.07元。据上分析认定，天力重庆公司已足额支付原告未休年休假工资，天力重庆公司还应支付原告延时加班及休息日加班的工资为33233.68元-27676.89元=5556.79元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，判决如下：一、本判决生效之日起三日内，广州天力建筑工程有限公司重庆分公司支付李明延时加班工资及公休日加班工资合计5556.79元。二、驳回李明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元由广州天力建筑工程有限公司重庆分公司承担。
李明不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原判，改判主张上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、上诉人存在加班事实，被上诉人应支付上诉人加班工资和年休假待遇，被上诉人发放给上诉人的劳动报酬不包括加班工资和年休假待遇。2、工资发放明细等证据不真实。
天力重庆公司辩称：一审判决正确，上诉人提出的请求无事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
天力公司辩称：一审判决正确，上诉人提出的请求无事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
综上，李明的上诉理由，无充分证据证明，不能成立，其据此提起的上诉请求，本院不予支持。原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人李明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘润荔
二〇一二年十二月十日
书 记 员 廖 蔷