山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁07民终3403号上诉人（原审被告）：潍坊名嘉城市广场置业有限公司，住所地：山东省潍坊市潍城区东风西街与殷大路交叉口潍坊友邦置业有限公司二楼。法定代表人：龙金成，董事长。委托诉讼代理人：李林，男，该公司职工。委托诉讼代理人：任艳霞，女，该公司职工。被上诉人（原审原告）：姚金晶，女，1987年4月25日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人潍坊名嘉城市广场置业有限公司因与被上诉人姚金晶商品房预售合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2015）潍城于民初字第373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潍坊名嘉城市广场置业有限公司上诉请求：1、撤销（2015）潍城于民初字第373号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人姚金晶负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，理由如下：一、被上诉人姚金晶主张的违约金已过诉讼时效。《商品房预售合同》约定的交房时间是2012年12月31日，被上诉人姚金晶的违约金主张应在二年内行使，即在2014年12月31日前行使，否则就超过二年的诉讼时效。被上诉人姚金晶的违约金主张不应得到法院的支持。二、被上诉人姚金晶的损失请求不应支持。在一审庭审中，上诉人潍坊名嘉城市广场置业有限公司和被上诉人姚金晶均认可的事实是：被上诉人姚金晶在购买上诉人潍坊名嘉城市广场置业有限公司的商铺时同时签订了《经营管理合同》，被上诉人姚金晶在交纳房款时，实际只交纳了房款的64%,而未交36%的房款作为被上诉人姚金晶托管六年的房租提前返还给被上诉人姚金晶，因此对于被上诉人姚金晶来讲，即使上诉人潍坊名嘉城市广场置业有限公司逾期交房（上诉人目前已经开始办理交房手续）也没有给被上诉人姚金晶造成任何经济损失。因此，一审法院按照中国人民银行同类贷款基准利率计算的利息损失是错误的。即使因为上诉人潍坊名嘉城市广场置业有限公司的逾期交房而产生的违约金也应该尊重合同双方意思自治的原则，按照《商品房预售合同》中约定的违约金比例计算，即最高违约金总额不得超过被上诉人姚金晶累计已付款的3%。姚金晶未提交书面答辩意见。姚金晶向一审法院起诉请求：判令潍坊名嘉城市广场置业有限公司继续履行合同并支付违约金（自2013年1月1日计算至开庭之日每日按照已付房款190220元的万分之二计付）；诉讼费用由潍坊名嘉城市广场置业有限公司负担。一审法院认定事实：潍坊名嘉城市广场置业有限公司于2011年5月取得商品房预售许可证。2011年10月13日，姚金晶、潍坊名嘉城市广场置业有限公司签订了商品房预售合同约定：姚金晶购买潍坊名嘉城市广场置业有限公司开发建设的位于潍坊市潍城区东风西街以南长胜路以东潍坊名嘉广场一期第四区41096号商铺房一套，总房款为188000元；交房期限为2012年12月31日前；逾期交房180日后姚金晶要求履行合同的，合同继续履行，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止潍坊名嘉城市广场置业有限公司按日向姚金晶支付已交付房价款万分之二的违约金，最高违约金不超过累计已付款的3%。姚金晶于2011年9月5日一次性支付了总房款188000元、维修基金1670元及代收费550元，姚金晶已付款为190220元。另查明，涉案房屋至今未交付。至开庭之日，潍坊名嘉城市广场置业有限公司逾期交付时间为878天（自2013年1月1日至2015年5月28日），按照已交付房价款万分之二计算违约金的数额为33012.8元（188000元×0.2‰×878天）；按照累计已付款的3%计算违约金数额为5706.6元（190220元×3%）。2012年7月6日中国人民银行一年至三年的贷款基准利率为6.15%、2014年11月22日为6%、2015年3月1日为5.75%、2015年5月11日至今为5.5%。潍坊名嘉城市广场置业有限公司逾期交付期间已超过一年未满三年内，按照中国人民银行同类贷款基准利率计算的利息为27854.2元（190220元×6.15%÷365天×690天+190220元×6%÷365天×99天+190220元×5.75%÷365天×71天+190220元×5.5%÷365天×18天）。上述事实有姚金晶提供的商品房预售合同、房款收据、代收费用收据、维修基金收据，潍坊名嘉城市广场置业有限公司提供的商品房预售许可证及当事人陈述在案为证。一审法院认为，姚金晶、潍坊名嘉城市广场置业有限公司签订的商品房预售合同系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的效力性强制规定，为有效合同。双方均应按照合同约定履行各自的义务。潍坊名嘉城市广场置业有限公司应于2012年12月31日交付涉案房屋，潍坊名嘉城市广场置业有限公司逾期交房超过180天，姚金晶主张合同继续履行，系其对自己权利的处分，予以准许。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当赔偿损失，本案中潍坊名嘉城市广场置业有限公司未按时交付房屋，应当承担违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条对此进一步详细规定，对于约定的违约金低于所造成的损失而要求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。上述法律均规定，在违约损失高于约定违约金数额时，当事人有权要求以违约造成的损失确定违约金数额。本案潍坊名嘉城市广场置业有限公司主张按照合同约定违约金不能超过已付款的3%，姚金晶认为过低，应按日支付已付款0.2‰的违约金，一审法院认为，潍坊名嘉城市广场置业有限公司未按时交付房屋给姚金晶造成的实际损失系姚金晶已付款被占用的利息损失，按照中国人民银行同类贷款基准利率计算的利息为27854.2元，而根据合同约定最高违约金为5706.6元，明显低于姚金晶实际损失，应予以调整，但违约金的计算应以实际损失为基础。因商品房预售合同中约定的违约金过分低于造成的损失，故姚金晶请求增加违约金，合法有据，酌定违约金参照中国人民银行规定的同类贷款利率计算为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院》第十六条之规定，判决：潍坊名嘉城市广场置业有限公司支付姚金晶违约金27854.2元，于判决生效之日起10日内付清。案件受理费625元，姚金晶负担98元，潍坊名嘉城市广场置业有限公司负担527元。本院二审期间，上诉人潍坊名嘉城市广场置业有限公司围绕上诉请求提交了交房通知书一份，拟证明上诉人潍坊名嘉城市广场置业有限公司已向被上诉人姚金晶履行交房告知义务；提交房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表一份，拟证明涉案房屋以达到竣工验收标准，已完成竣工验收；提交承诺书一份，拟证明潍坊名嘉城市广场经营管理公司根据其与被上诉人姚金晶签署的委托管理合同向上诉人潍坊名嘉城市广场置业有限公司作出如下承诺，在其与被上诉人姚金晶按照托管协议约定委托管理经营权终止之日向被上诉人姚金晶移交涉案房屋，因上诉人潍坊名嘉城市广场置业有限公司延期交房造成的损失由潍坊名嘉城市广场经营管理有限公司与上诉人潍坊名嘉城市广场置业有限公司协商解决，并承诺不向被上诉人姚金晶主张；提交房屋交接单一份，拟证明上诉人潍坊名嘉城市广场置业有限公司已根据被上诉人姚金晶与潍坊名嘉城市广场经营管理有限公司签署的委托管理合同，合同中第一条约定的授权、授权范围完成房屋交接。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人姚金晶经质证对上诉人潍坊名嘉城市广场置业有限公司提供的承诺书真实性有异议，对其他的证据真实性无异议，但对证明内容不认可。对上述当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人潍坊名嘉城市广场置业有限公司提交的新证据不足以抗辩其延期交房的事实。本院查明的其他事实与原审法院认定一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。上诉人潍坊名嘉城市广场置业有限公司主张被上诉人姚金晶实际只交了房款的64%，剩余房款作为托管收益提前返还给被上诉人姚金晶，因此逾期交房并未给被上诉人姚金晶造成利益损失，但上诉人潍坊名嘉城市广场置业有限公司并未提供证据证据，故对其主张，本院不予支持。关于本案诉讼时效的问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。因上诉人潍坊名嘉城市广场置业有限公司二审期间未提供被上诉人姚金晶请求权已过诉讼时效的相关证据，故对上诉人潍坊名嘉城市广场置业有限公司违约金已过诉讼时效的主张，本院不予支持。综上，上诉人潍坊名嘉城市广场置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费625元，由上诉人潍坊名嘉城市广场置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 斌代理审判员  高艳丽代理审判员  张锡辉二〇一七年八月七日书 记 员  郑 伟