吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉04民终511号
上诉人（原审被告）：东丰县横道河城市开发建设有限公司。
法定代表人：陈俐彦，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘强，吉林达信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘斌，现住东丰县。
委托诉讼代理人：王晓枫，吉林辽东律师事�所律师。
被上诉人（原审第三人）：东丰县东风建设有限责任公司。
法定代表人：何野，该公司经理
被上诉人（原审被告）：曹凤廷，现住辽源市龙山区。
上诉人东丰县横道河城市开发建设有限公司（以下简称横道河公司）因与被上诉人刘斌、东丰县东风建设有限责任公司（以下简称东风公司）、曹凤廷建设工程施工合同纠纷一案，不服东辽县人民法院（2016）吉0422民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人横道河公司委托诉讼代理人刘强、被上诉人刘斌及其委托诉讼代理人王晓枫、被上诉人曹凤廷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人横道河公司上诉请求：1.撤销东辽县人民法院（2016）吉0422民初633号民事判决；2.驳回刘斌的诉讼请求；3.判决由东风公司承担违法分包产生的工程款；4.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、事实：曹凤廷是开发建设东辽县建安镇嘉兴花园小区（以下简称嘉兴小区）的发起人，刘斌是施工人。因为这个项目需要资金，刘大林、于普利、冯贵、朱翠玲、刘斌、曹凤廷等分别向该项目借款。刘斌、刘大林靠挂东风公司，又找到了开发方吉林省圣巢房地产开发公司（以下简称圣巢公司）。在没有任何开工手续的情况下就开始施工。当工程即将结束时，为了商品房出售的需要，须购买土地使用权，因工程款不足，刘大林、于普利等六人因无资金购买土地，2014年5月25日孙东、刘大林、于普利共七位自然人达成一致意见，明确约定向孙东等人借款，条件是在出售楼房的过程中首先收回孙东的钱，否则孙东不拿钱。依此条件，形成了2014年5月25日的合同书，刘斌放弃了优�受偿权，房子售出后按合同书的顺序分钱，所剩的一切债权债务归发起人曹凤廷所有和承担。合同达成后，圣巢公司未签某某，对该公司不产生效力，但对孙东、刘大林等七位自然人是有约束力并产生效力的。因圣巢公司不想介入此工程，东风公司又找到横道河公司，2014年6月28日东风公司与横道河公司达成协议，以横道河公司名义开发，但债权债务都由东风公司承担。这样横道河公司才同意以其公司的名义开发。此时孙东出钱以横道河公司的名义购买了土地，以及后续又垫付了各项其他费用合计1713.0932万元（含利息，详细清单票据附后）。横道河公司的授权人刘兴力在授权范围内，为了工程验收需要签订了备案需要的合同，同时也取得了售楼许可证。然而，刘斌违背七人合同约定，违背诚信，先行起诉，要优先受偿该项目的工程款并将嘉兴小区楼房查封。横道河�司上诉理由：1、从程序上看，横道河公司与东风公司结算，刘斌是东风公司的内部承包者，和东风公司算帐结算，横道河公司不应对刘斌算帐结算，所以应该驳回刘斌起诉。2、东风公司找到横道河公司并签订了协议，约定债权债务由东风公司承担的前提下，横道河公司才同意以其名义开发的。本着实事求是的原则不应该由横道河公司承担给付工程款的责任，应由东风公司承担。3、刘斌与东风公司是内部承包关系，在签订内部承包合同时也写明东风公司只收取1.5%的管理费，其余由刘斌自己承担，所以刘斌找横道河开发公司要钱是个错误。4、本着公平公正的原则，横道河开发公司、东风公司都是名义参与，均未实际参与管理，实际开发者是曹凤廷，根据七方合同书，按先后顺序分配财产，刘斌也不应该先得到售楼款或楼房，最后剩余或亏损都由曹凤廷承担，也�不到横道河公司，刘斌不应该先得到楼房或房款。5、本案是工程款纠纷，现无论是谁开发谁建设，以谁的名义，该工程都未进行算账，也未最终决算，也没有第三方有资质的部门决算，刘斌是不应该起诉要工程款的，要工程款的前提条件均不具备，现起诉也应该驳回。6、本案的备案合同仅仅是为了形式的备案需要，时间写在以前，并不是双方实际履行的合同，所以本案应以七方合同进行算账，依合同顺序分配售楼款。7、关于本案刘斌对外所打的欠条和借条是刘斌自己的行为，这个工程七方当事人只能对刘斌算帐，按顺序分配。8、关于刘兴力签证上签某某和盖章问题，鉴证书上的数额均是刘斌和边凤春算的，与刘兴力无关，所以刘兴力也未在意，况且当时依据七方的合同，有先后顺序，刘斌的顺序优先权已放弃。所以才在未核准的情况下就签某某盖章了。不能以�款项认定为嘉兴小区建设、外网改造及其他费用，因为只要经审计或决算就会明确，外网改造是不会发生这么多费用的。基于以上事实和理由，刘斌的诉讼是无理之诉，应撤销东辽县法院的判决，驳回刘斌的诉讼请求。
刘斌辩称，横道河公司的上诉请求不能成立，应依法驳回。1、刘斌应得到工程款是法定的权利：①刘斌是工程的实际施工人，人民法院应依法保护刘斌享有工程款的权利。无论是上诉人还是被上诉人都均认可刘斌为实际施工人，依据相关法律规定，发包方应支付对应价款，刘斌施工工程已经过验收，发包方应按合同约定支付工程款。②刘斌应享有已建成工程的优先受偿权，根据最高法院的解释，施工人的优先受偿权是法定的权利，而非约定权利，而且受偿权并不依当事人的意志设定或转移。③关于七方协议，因圣巢公司没有加盖公章而导致该协议内容并未履行，因履行该协议的前提是对于七方当事人全部参与，而在一方当事人没有参与的情况下，该协议并未达到订立合同的要式行为，所以横道河公司以此作为上诉理由不能成立；2、横道河公司应当成为承担民事责任的主体。①出借资质应当承担相应的法律后果；②实际施工人以发包人分包人为被告的，发包方应在欠付的工程款内承担责任，因此，横道河公司提出的应当由横道河公司与东风公司结算，东风公司再与刘斌结算这样的理由人民法院不应支持；③刘斌已履行完承包方的全部义务，发包方即开发方就应当支付工程款。④本案工程造价已有约定，且书面约定明确，应当按照约定价款结算，另外，对在施工中的增量工程也应予以保护。
曹凤廷辩称，嘉兴小区是我开发的，刘大林为我借资质、借钱开发的，开始借圣巢公司的资质，后来找的横道河公司，为曹凤廷借的资质，责任由我曹凤廷承担。
东风公司未答辩。
刘斌向一审法院起诉请求：1、判令由横道河公司立即支付工程款9,621,381.00元；2、以23,485,781.00元为基数自2012年11月30日起按照中国人民银行公布的同类贷款利率计算向刘斌支付逾期付款损失直至付清为止；3、确认刘斌对工程项目折价变卖或拍卖的价款在支付工程范围内享有建设工程优先受偿权；4、由横道河公司承担案件诉讼费。
一审法院认定事实：2011年8月4日，曹凤廷与边凤春签订《共同合作开发建安镇安仁村废弃地协议书》，双方达成协议，边凤春在建安镇安仁村二组的一万平方米废弃地，由曹凤廷出资开发建综合商品住宅楼，一切手续、费用均由曹凤廷负责办理。在综合商品住宅楼建成后，付给边凤春住宅1800平方米，门市楼四个任选，作为土地使用补�。因曹凤廷系自然人，没有开发资质，经人介绍，挂靠到圣巢公司开发建设，并向东辽县建安镇人民政府申请立项，东辽县环境保护局出具《关于〈东辽县建安镇嘉兴花园小区建设项目环境影响报告表〉的批复》文件。但曹凤廷与挂靠单位圣巢公司之间并没有加盖公章的合同。2012年5月20日，刘斌与曹凤廷签订《建筑工程施工承包合同》，由刘斌对嘉兴小区项目进行施工。2014年6月28日，横道河公司与东风公司签订协议书，由东风公司借用横道河公司开发资质开发嘉兴小区。工程竣工后，为了该工程能验收合格，横道河公司与东风公司签订《建设工程承包合同》，将合同签订时间提前至施工前，即2012年5月20日。东风公司与刘斌签订的《施工内部承包合同》也将签订合同日期提前至2012年5月25日。横道河公司授权刘兴力办理建设用地审批等相关手续，2014年12月1日，该工�竣工验收合格，横道河公司对外进行商品房销售。
另查明，该建筑工程总价款为25,546,604.00元，增加外网费及其他费用2,522,676.00元，曹凤廷共支付工程款6,100,000.00元，第三人代位求偿13,864,400.00元（6,664,400.00元+7,200,000.00元）。
一审法院认为，建设工程施工合同是指建设工程的发包方为完成工程建设任务，与承包方签订的关于承包方按照发包方的要求完成工作，交付建设工程，并由发包方支付价款的合同。工程的承包方非法转包建设工程的行为无效。本案中，曹凤廷与刘斌签订建筑工程施工承包合同，由刘斌进行施工建设嘉兴小区。后经曹凤廷运作并认可，东风公司与刘斌签订建筑工程施工承包合同，因东风公司无资质，最后挂靠横道河公司，并与横道河公司又签订一份建筑工程承包合同，以上所签订的建筑工程施工合同均无效，但建设工程�收合格，承包人可以请求按照合同约定支付工程款。本案中，嘉兴小区已于2014年12月1日竣工验收，并于2015年4月6日备案登记，虽建筑工程施工合同无效，但刘斌可以请求曹凤廷按照合同约定支付工程款。故曹凤廷应在其欠付工程款范围内给付刘斌欠付工程款及利息，其挂靠公司横道河公司和第三人东风公司应承担连带责任。横道河公司辩称，其与刘斌在施工过程中并没有签署任何合同，施工完毕，为了销售房屋的需要，才办理了相应的手续。本院认为，横道河公司在对该建筑工程施工过程知情的情况下办理的该工程后续的相应手续，并销售该房屋，其本质上是开发人即曹凤廷的挂靠公司。实际施工人既起诉发包方也起诉违法分包方的，发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。当事人对欠付�程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。故曹凤廷应在其欠付工程款范围内给付刘斌工程款8,104,880.00元及欠付工程款利息，自2014年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决发生法律效力之日止。刘斌未提供证据证明所产生的相应材料费及人工费用1,547,532.00元，不予支持。建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，承包人只有在法定期限内主张行使该权利的，均应受到保护。本案中，自工程验收合格之日至起诉行使优先受偿权之日已超过法定期限六个月，故对于刘斌要求对建筑工程价款享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、�十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、曹凤廷给付刘斌工程款8,104,880.00元及利息（自2014年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决发生法律效力之日止）；二、东丰县横道河城市开发建设有限公司、第三人东丰县东风建设有限责任公司对上述曹凤廷欠付工程款承担连带责任；三、驳回刘斌的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、刘斌是否享有建设施工价款的优先受偿权，刘斌与孙东、刘大林等七人所签订的合同是否具有法律效力。二、拖欠的工程款的金额，该工程款应由谁给付。
一、关于刘斌是否享有优先受偿权的问题，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日起计算。涉案工程的竣工验收时间为2014年12月1日，至刘斌起诉时已超过六个月的法定期限，故依照法律规定刘斌不再享有工程价款优先受偿权。关于刘斌、曹凤廷与刘大林、孙东等七人所签订的七方合同书是否具有法律效力的问题，虽然圣巢公司作为甲方没有在合同书上签某某盖章，合同存在瑕疵，但基于合同的相对性，刘大林、孙东及刘斌、曹凤廷等七人均在合同上签某某，系各方的真实意思表示，合同对签某某的各方产生拘束力，且刘斌系在明知优先受偿权是基于法律直接规定的情况下自愿放弃其优先受偿民事权利的，当事人自由处分民事权利符合意思自治原则，其在约定放弃后又主张享有优先受偿权，有违诚实信用的基本原则，且不利于交易安全，故基于公平原则，可以认定其放弃优先权的行为有效。
二、建设工程施工合同中，借用他人资质签订合同，如果发包人在签订合同中明知或者故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应当认定无效。故本案刘斌与东风公司、横道河公司与东风公司、刘斌与曹凤廷所签订的合同均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设施工合同司法解释）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2014年12月1日涉案工程已经竣工验收合格，且已在东辽县住房和城乡建设局备案登记故横道河公司以工程未予决算不应给付工程款的上诉请求不能成立，不予支持。
建设施工合同司法解释第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故横道河公司应在曹凤廷欠付工程款范围内承担责任。关于拖欠工程款的数额，①备案的合同是否是实际履行的合同问题，因刘斌与曹凤廷所签订的合同是双方的真实意思表示且与备案合同的内容一致，横道河公司没有对曹凤廷与刘斌之间的合同内容、双方签某某的时间提出异议，故应认定备案合同的工程价款系刘斌与曹凤廷约定的工程价款。②刘兴力在嘉兴小区外网及其他费用单据上签�某的效力问题，因刘兴力系建设工程的特别授权人，其在嘉兴小区外网及其他费用单据上作为见证人签某某，说明其对外网及其费用的使用、支出上已经认可，现以其未核准而对其签某某的效力予以否定，显然证据不足，该上诉请求不予支持。
综上所述，横道河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费79,150.00元，由东丰县横道河城市开发建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵艳霞
审判员 齐 迹
审判员 车全庆
二〇一六年十月八日
书记员 唐钰琇