陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）陕刑三终字第00062号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨光林，男，1982年10月15日出生于重庆市，汉族，初中文化，农民。2000年4月24日因犯奸淫幼女罪、强奸罪被判处有期徒刑7年，2005年1月3日刑满释放；2007年2月因犯盗窃罪被重庆市奉节县人民法院判处拘役四个月。2013年7月1日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
指定辩护人任志国，北京市炜衡律师事务所西安分所律师。
上诉人（原审被告人）陈燕，女，1992年1月12日出生于重庆市，汉族，小学文化，农民。2013年7月1日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
原审被告人陈光明，男，1975年1月11日出生于重庆市，汉族，小学文化，农民。2013年7月1日因本案到公安机关投案，2013年7月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人杨光林、陈燕、陈光明犯贩卖、运输毒品罪一案，于2013年12月23日作出（2013）西刑一初字第00268号刑事判决。宣判后，被告人杨光林、陈燕均不服，分别提出上诉。本院受理后，经过阅卷，讯问上诉人杨光林、陈燕，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年6月初，被告人陈燕在西安市结识一本地男子“大侠”（姓名、住址不详），应其要求介绍自己的男友被告人杨光林来西安与其认识，商谈毒品交易之事，并谈妥以每克220元的价格卖给“大侠”300克冰毒。6月27日，杨光林、陈燕回到重庆市某某县，杨光林从被告人陈光明处以每克140元的价格购买冰毒250克，当场支付毒资16000元，并约定剩余毒资待毒品出手后再给付。6月29日杨光林、陈燕将所购毒品运输回西安，多次联系“大侠”未果。次日16时左右，杨光林、陈燕在西安市东一路某某旅馆305房间被公安民警抓获，当场查获毒品三包。经鉴定：查获的毒品净重249.2克，检出毒品甲基苯丙胺，甲基苯丙胺的含量为82.6%。2013年7月1日，陈光明到重庆市奉节县公安机关投案。
依据上述事实，原审法院认为，被告人杨光林、陈燕以出卖为目的收买毒品，并从重庆市携带至陕西西安，意欲出售，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人陈光明为牟取非法利益，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。杨光林、陈燕贩卖、运输冰毒甲基苯丙胺249.2克，陈光明贩卖冰毒甲基苯丙胺249.2克，数量大，均应依法惩处。杨光林所涉毒品未流入社会，危害性较小，其具有以贩养吸情节，主观恶性较小；且其归案后认罪态度较好，依法可对杨光林酌情从轻处罚。陈光明具有自首、立功及以贩养吸情节，依法可对其减轻处罚。根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，以贩卖、运输毒品罪判处被告人杨光林无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人陈燕有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元（限判决生效后二个月内缴纳）；以贩卖毒品罪判处被告人陈光明有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币五万元（已缴纳）。
杨光林上诉提出，本案系犯罪引诱。一审对其量刑偏重。
其辩护人提出，杨光林贩卖的毒品未转移给买方，系犯罪未遂；杨光林所涉毒品未流入社会，危害性较小；杨光林如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好；杨光林系以贩养吸；杨光林贩卖毒品的行为不排除犯罪引诱。建议对杨光林从轻处罚。
陈燕上诉提出，其只是给杨光林提供了有意购买毒品人员“大侠”的信息，并未参与杨光林运输、贩卖毒品的行为，其在共同犯罪中作用较小；且毒品并未流入社会，危害性较小；其系吸毒人员。原审对其量刑偏重。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨光林、陈燕贩卖、运输毒品及原审被告人陈光明贩卖毒品的事实是清楚、正确的，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表及破案经过证明，2013年6月29日有群众至西安市公安局刑侦局三处一大队举报，在西安市解放路东一路某某旅馆305房间有从四川重庆某某县来的一男一女，形迹可疑，怀疑其贩卖毒品，请求查处。经侦查，同年6月30日16时许，民警在西安市东一路某某旅馆305房将杨光林、陈燕抓获，当场从杨光林所携带的皮包里查出冰毒250克。经讯问，二人对贩卖毒品的犯罪事实供认不讳，并供出上线陈光明。7月1日，民警前往重庆抓捕陈光明，在重庆市奉节县公安局缉毒科的配合下，7月2日陈光明到该局投案。经审查，陈光明对卖给杨光林250克冰毒的犯罪事实供认不讳。
2、提取笔录及扣押物品清单证明，警方抓获杨光林时当场从其随身携带的棕色皮包内查获白色晶状体物品250克，分装在3个透明塑料袋中，分别为100克2包，50克1包；杨光林身份证一张，孙宁身份证一张，手机一部，手机卡两张；警方抓获陈燕时当场查扣陈随身携带的陈燕和沈某某的身份证两张，手机一部，手机卡一张；杨光林、陈燕入住某某旅馆的押金条。扣押杨光林人民币1500元；陈燕银行卡一张，人民币1700元；7月3日，扣押陈光明银色电子秤一台。
3、毒品称量笔录证明，警方在杨光林随身携带的棕色皮包内查获白色晶状体（疑似毒品）三包，经称量，共毛重250克。
4、西安市公安司法鉴定中心（陕）公（西）鉴（毒）字（2013）260号毒品检验鉴定报告证明，送检的透明塑料袋包装的白色晶体物三包，净重249.2克。从中检出毒品甲基苯丙胺，含量为82.6%。
5、辨认笔录证明，黄某某于2013年10月21日经对照片进行混杂辨认，确认杨光林是2013年6月30日公安机关从东一路某某旅馆抓走的男子，当时入住305房间；黄某某于2013年10月21日经对照片进行混杂辨认，确认陈燕是2013年6月30日公安机关从东一路某某旅馆抓走的二名贩毒人员中的女子；2013年7月11日，杨光林经对照片进行混杂辨认，确认陈光明就是贩卖给自己毒品的“明哥”；陈燕于2013年7月11日经对照片进行混杂辨认，确认陈光明就是贩卖给杨光林毒品的“明哥”。
6、住宿登记证明，2013年6月30日，杨光林、陈燕用沈某某的身份证登记于2013年6月30日11时18分入住某某旅馆（手写），6月30日10时许退房。
7、手机通话及短信记录证明，陈燕号码为1502XXX****的手机于2013年6月29日18时34分-22时21分拨打188XXXX****共8次；6月30日1时45分-9时48分拨打188XXXX****共10次。2013年7月1日8时34分收到来自188XXXX****的短信两条“回电话，我睡了两天刚起来”、“不好意思，我刚睡醒，回电”；杨光林手机于2013年6月29日23时6分、6月30日18时拨打过188XXXX****。
8、上诉人杨光林供述，2013年6月份，女友陈燕和他吵架后离家出走，先到山西，后来到西安。6月下旬，他到西安接陈燕，陈燕告诉他自己认识一个西安人，外号叫“大侠”，此人吸毒也贩毒。接着，他就在西安吉祥村附近约见了“大侠”，“大侠”说要买冰毒，每克220元，每次二三百克，问他有没有。他就给“明哥”打电话要300克冰毒，“明哥”说每克150元，他就让“明哥”准备。6月25、26日，他和陈燕从西安回家。27日晚，他先给“明哥”打电话约好，后到“明哥”家。“明哥”说只有250克，每克140元，共35000元。因当时他只带了16000元，“明哥”就说剩下的19000元等他到西安卖了冰毒后让他将款打到卡上，卡号到时再发给他。当时，“明哥”将冰毒用电子秤一称，重250克，共3袋，两大一小，都是用透明塑料自封袋装着。“明哥”用一个绿色的茶叶盒把三袋毒品一装，他就拿着回家了。到家后，他告诉陈燕拿了250克冰毒，并说第二天就送到西安，陈燕要跟着去玩，他就同意了。6月28日凌晨3时，他们从某某县坐车，5时多到了巫溪，在巫溪玩了一天，住了一晚，29日凌晨，他们从巫溪坐车到安康，从安康到西安已是下午5时左右，打的到大雁塔附近的一个叫某某某的酒店住下。住下后，他就与“大侠”联系，打了几次电话，“大侠”不接。后来，他又用陈燕的手机打，“大侠”还是不接，他们就住了一晚。6月30日早上10时左右，他们退房后又到火车站的某某旅馆好像是305房间住下。他们继续与“大侠”联系，“大侠”还是不接，后来他们就被抓了。从重庆走之前，他给“大侠”发了条短信说带了250克。到西安后他们给“大侠”打电话，“大侠”一直没有接，他们被抓后“大侠”给他发了条短信让回电话。之后，再没联系过。给“明哥”的16000元毒资，其中有他自己6000元，借了别人10000元。
9、上诉人陈燕供述，她包里的“沈某某”身份证是在重庆一个网吧里捡到的。因为2013年的四五月份她因吸毒被重庆市某某县公安局打击处理后，她一用自己的身份证住宿、上网，公安机关就来查，所以，她就把这个身份证拿上备用。2013年6月初，她和男友杨光林吵架后和朋友去山西运城，后又独自来西安，她在西安吉祥村一按摩店里认识了一个外号叫“大侠”的男子，具体名字不详。“大侠”给她说自己以前就是做贩毒生意的，认识的上线被抓了，问她是否认识这方面的人，自己想买毒品。后她就给杨光林打电话，问杨是否认识贩毒的人，有人想买。过了几天，杨光林从重庆到西安接她时就和“大侠”在吉祥村一公路边见面，后她和杨光林就回重庆了。她们来西安的前一天晚上，杨光林从“明哥”处拿了一个铁茶叶盒，当时没有打开，并说西安的“大侠”要毒品，明天就给送到西安去。她们卖给“大侠”的毒品是冰毒，听杨说是从“明哥”处买的，好像是每克140元，卖给“大侠”每克220元，共拿了250克冰毒。杨光林给了“明哥”一万多元的毒资，还欠一万多。她说自己没事要和杨光林一起去，杨同意了。她们到西安后，杨光林说“大侠”让他们住到大雁塔附近，他们当晚就住在大雁塔附近的某某某公寓，他们是用“沈某某”的身份证登记住宿的。第二天一早，杨光林打开盒子，拿出三袋毒品，两大一小，是用透明塑料自封袋装着。她们到西安后给“大侠”打电话，“大侠”一直不接。第二天，她们还是用“沈某某”的名字登记住宿在解放路某某旅馆，没住几个小时，就被公安机关抓了。她的手机号码是150XXXX****，杨光林的手机号码是152XXXX****、182XXXX****。
10、原审被告人陈光明供述，杨光林2013年6月底给他打电话说要买300克冰毒。过了一二天，杨光林与他电话约好到他家，他从上线处只买到250克冰毒，就全卖给了杨光林。在他租住的卧室内，他拿出用白色透明塑料自封袋装着的三袋冰毒，两个100克、一个50克，然后他当着杨光林的面用电子秤称，共重250克。他卖给杨光林每克140元。杨光林当天晚上只给了他16000元现金，说好卖了后再给他剩余的19000元。他的上线是某某县某某镇的“吕娃子”，具体情况他不清楚。他买的价格是每克110元，每克赚三四十元。
11、重庆市奉节县人民法院（2007）奉刑初字第32号刑事判决书证明，杨光林于2000年4月24日因犯奸淫幼女罪、强奸罪被判处有期徒刑7年，2005年1月3日刑满释放。2007年2月因犯盗窃罪被判处拘役四个月。
12、重庆市奉节县公安局奉公刑捕字（2013）171号逮捕证、奉节县公安局奉公刑诉字（2013）266号起诉意见书及奉节县公安局出具的材料证明，陈光明自首后检举揭发汪涛元贩卖毒品的犯罪事实，并配合公安机关于2013年7月2日凌晨1点左右将到陈光明家进行毒品交易的汪涛元抓获，当场缴获冰毒净重49.31克。犯罪嫌疑人汪涛元已被移送起诉。
上列证据，本案予以确认。
本院认为，上诉人杨光林、陈燕以出卖为目的购买毒品，并将毒品从重庆市携带至陕西西安，意欲出售，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；原审被告人陈光明为牟取非法利益贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。杨光林、陈燕贩卖、运输毒品、陈光明贩卖毒品249.2克，数量大，均应依法惩处。对杨光林及其辩护人所提本案不排除系犯罪引诱的上诉理由及辩护意见，经查，无证据支持。对其辩护人所提其他辩护意见，经查，杨光林虽没有将毒品转让给下线即被抓获，但其以贩卖为目的，已从上线陈光明处购买了意欲出售的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪的既遂。一审量刑时已充分考虑了杨光林所涉毒品未流入社会，危害性较小；杨光林如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，自愿认罪；杨光林系以贩养吸等情节。一审根据杨光林犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其作了适当判处。故杨光林的上诉理由不能成立，对辩护人辩护意见不予采纳。对陈燕所提上诉理由，经查，陈燕向杨光林提供了意欲购买毒品的“大侠”的信息，杨光林到西安后即通过其联系了“大侠”，二人见面即约定了有关贩卖毒品的事宜，后陈燕与杨光林又一起到西安给“大侠”送毒品，并用自己捡的身份证登记了两人的住处，其行为显然构成贩卖、运输毒品罪的共犯，一审在量刑时已充分考虑到其在共同犯罪中的作用及毒品未流入社会等情节。故其上诉理由不能成立。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵明华
代理审判员 贺小娟
代理审判员 王 立
二〇一四年四月十八日
书 记 员 王程程