文书内容浙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2009)浙民终字第132号上诉人（原审原告）中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路**。法定代表人楼永良，该公司董事长。委托代理人胡炜灿，该公司员工。委托代理人王建东，浙江东辰律师事务所律师。上诉人（原审被告）浙江美林房地产开发有限公司，，住所地浙江省海盐县西塘桥镇新城村法定代表人林尔良，该公司董事长。委托代理人何向阳、熊惠斌，浙江泽厚律师事务所律师。上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）与上诉人浙江美林房地产开发有限公司（以下简称美林公司）建设工程施工合同纠纷一案，嘉兴市中级人民法院于2009年7月17日作出（2008）嘉民一初字第33号民事判决。中天公司、美林公司均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院于2009年8月24日立案受理后，依法组成合议庭于同年9月10日公开开庭审理了本案，中天公司的委托代理人胡炜灿、王建东，美林公司的委托代理人何向阳、熊惠斌，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院根据当事人提出并经庭审质证的书证，以及当事人陈述，认定以下事实：2007年11月28日，中天公司与美林公司签订了建设工程施工合同和补充合同，由中天公司承建美林公司在海盐的浙江美林.金色港湾一期宾馆、酒店式公寓工程，合同约定：工程开工日期为2007年12月8日（暂定，实际以开工报告为准），竣工日期2009年4月22日，合同工期500天；工程未按期完成，每延期一天支付违约金为工程总价的万分之二，发包方原因或因发包方同意的除外。同日，双方又签订了补充合同一份，对工期、工程造价、工程进度款的支付方式、履约保证金等进行了约定。关于工期的约定为：本合同的计划开工日期为2007年l2月8曰，竣工日期为2009年4月22日，合同总工期为500日历天，开工日期以开工报告为准，竣工日期以验收合格各方签字的日期为准。承包人凭有效签证单顺延工期，总工期中包括各专业分包合同的工期。关于工程造价确定的约定为：1、本合同工程造价决算的依据为：《浙江省建筑工程预算定额》（2003）版；《浙江省安装工程预算定额》(2003版)；《浙江省建设工程计价规则》(2003)版；《浙江省建筑工程施工取费定额》(2003)版；《浙江省施工机械台班费用参考价额》(2003版)。省、市相关造价信息或各方协议。如在上述结算依据之后又发布新依据的，本工程结算时不做调整。2、本工程为一类工程、取费按中值，总价下浮率按12%。本工程结算时不作调整。3、工程所需材料有信息价的按照合同工期的前80%时期内政府公布的价格信息平均值作为价差调整。4、无量、无价、无信息价的材料必须在工程使用前一个半月内以书面形式报至发包人，明确材料的品牌、型号、规格、质量、价格等参数，报监理确认，以发包人询价，在15天内经协商同意确认后进入工程决算，否则不予认可等。5、因工程处于边设计边施工状态，承包人必须在收到完整的承建工程施工图后45天内编制施工图预算，……，发包人有权不再支付月度工程款直至按要求提供为止。等等。履约保证金的约定为：本工程履约保证金为400万元，履约保证金在担保期间不计利息。履约保证金的组成为工程质量保证金为履约保证金的30%，工期保证金为履约保证金的30%，工程项目经理保证金为履约保证金的20%，工程现场形象保证金为履约保证金的10%，配合发包方项目推广的保证金为履约保证金10%；承包人因以上各单项履约保证金超过应承担的违约责任的，继续承担超过部分的违约责任。本合同中应由承包方承担的各项损失、赔偿、违约金等，发包人既可以在履约保证金中扣除，也可以在支付给承包人的合同价款中扣除，不足向承包人追偿。合同还对具体的履约保证金的扣罚及退返方式进行了详细约定。同时补充合同还约定施工合同中未明确或者与补充合同中的条款相抵触的，以补充合同条款为准。合同及补充合同签订后，工程于2008年2月14日开工，在合同履行过程中，双方因合同履行产生争议，于2008年7月14日就材料、价款等又达成了共识，对人工工资、钢材材料价格、工期节点、付款方式进行了变更。2008年8月21日，中天公司向美林公司发出停止施工通知，通知称，美林公司的控股股东美林贸易集团有限公司仍未缴清出资，并且美林公司未通过2007年工商年检，为维护中天公司利益，自即日起中止合同的履行，你公司在接到本通知后30日内履行法律规定义务，并提供担保，逾期我公司将依法行使解除双方签订的建设工程施工合同的权利。2008年8月22日，美林公司复函中天公司称，美林公司已通过2007年度工商年检。2008年8月27日，美林公司再次回函中天公司称，美林公司无未通过2007年度工商年检的事实，中天公司停工属擅自停工，要求中天公司三日内复工，否则视中天公司单方毁约，美林公司将另行选择施工单位。2008年9月10日，浙江子城律师事务所沈中华律师受美林公司委托向中天公司发出律师函，认为：一、美林公司于2008年8月27日回函通知你公司在三天内复工，据查至今贵司仍未复工。二、本律师根据贵司与美林公司签订的工程施工合同内容审查，认为贵司已严重违约。本律师代表美林公司通知贵司，从即日起解除与贵司所签订的工程施工合同。三、美林公司保留对贵司追究相关法律责任的权利。2008年9月17日，美林公司向海盐县人民法院提起诉讼，请求法院判决解除双方签订的建设工程施工合同。2008年10月15日，中天公司向美林公司发解除建设工程施工合同的函称，2008年8月21日我司发函要求贵司在30天内切实履行法律规定的按期足额缴纳注册资本的义务并提供履约担保，以便消除我司对贵司履行债务能力的合理担忧，我司在此期间将暂时中止建设工程施工合同的履行(即停工)。贵司接到我司《停止施工通知》后并未履行法律规定的出资义务以消除我司的不安，亦不正视我司停工的合法性，却借口我司停工构成违约，多次通过《回函》、《律师函》等形式向我司表达解除建设施工合同的意思，并于2008年9月17日向海盐县人民法院起诉我司。我司现依法通知贵司解除双方签订的建设工程施工合同，并保留追究贵司违约责任的权利。2008年11月3日，美林公司回函中天公司，同意中天公司解除施工合同的要求。另查明，美林公司是外商合资企业，根据批准的章程规定，其注册资本为1200万美元，应分四期于2008年6月13日之前缴足。但在2008年6月8日，美林公司注册资本到位892.0228万美元，占注册资金74.34%。按照中天公司提供的工商登记资料，至2008年9月19日，美林公司注册资金到位仍为892.0228万美元。2008年10月7日，美林公司注册资金到位1018.4198万美元，到位率为84.87%。2008年10月28日，美林公司注册资金到位1044.9196万美元，到位率为87.08%。2008年12月29日，美林公司注册资金全部到位。本案在审理过程中，经原审法院主持调解，双方于2009年1月22日就先行支付部分工程款问题达成协议：一、美林公司与中天公司双方一致同意美林公司先行支付中天公司工程款500万元，具体支付时间为，第一期300万元，于本协议签订之日支付。第二期200万元，于2009年2月19日中天公司清退场地完毕时支付。若中天公司在2009年2月19日前未清退场地，则除美林公司不支付200万元工程款外，美林公司有权自行强制清场，所产生的费用和责任均由中天公司承担；反之，若美林公司在中天公司按时清场的情况下不支付200万元的，中天公司除申请强制执行200万元工程款外，美林公司还须承担违约金50万元。该协议双方已履行完毕。审理过程中，经美林公司申请，原审法院委托嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司于2009年4月15日出具中诚鉴字（2009）038号工程造价咨询报告书，鉴定结论为：1、按照美林公司主张费率并只考虑主合同及补充合同工程造价为17722407元；2、按照美林公司主张费率并考虑主合同、补充合同以及双方达成共识则工程造价为18083252元；3、按照中天公司主张费率并只考虑主合同及补充合同工程造价为19282076元；4、按照中天公司主张费率并考虑主合同、补充合同以及双方达成的共识工程造价为20020935元。经庭审质询，中天公司对鉴定报告已无异议。美林公司仍坚持其提出的部分异议。2008年10月16日，中天公司起诉称，2007年11月中天公司与美林公司签订了浙江美林.金色港湾一期宾馆、酒店式公寓的建设施工合同及补充合同，中天公司依约支付了工程保证金400万元。2008年2月14日，中天公司依据美林公司的指令进场施工。2008年8月，中天公司经向嘉兴市工商行政管理局查询得知，美林公司自2005年6月成立至今，因其控股股东美林贸易集团有限公司拖延出资，其注册资金仍未到位，因此中天公司对美林公司经营资格和履行债务的能力产生怀疑。中天公司于2008年8月21日发函要求美林公司在30日内履行法律规定缴纳注册资金义务，并提供有效担保，在此期间中天公司将中止建设工程施工合同的履行。美林公司在接到《停工通知》后仍不履行法律规定的义务缴纳出资以消除中天公司的不安，并借口中天公司停工构成违约，通过《回函》强令中天公司限期复工，否则将另行选择施工单位，其后又以律师函通知中天公司解除建设工程施工合同。双方签订的建设工程施工合同已因美林公司的违约行为无法继续履行。据此中天公司于2008年10月15日向美林公司发出解除建设工程施工合同的通知。经计算，中天公司施工的工程价款为24489612元，应由美林公司支付，请求：1、确认中天公司解除合同的行为合法有效，并依法解除双方的建设工程施工合同；2、判令美林公司支付工程款24489612元；3、判令美林公司返还保证金400万元；4、判令中天公司对工程享有优先权。美林公司答辩称，一、关于工程款问题，中天公司与美林公司签订的建设工程施工合同中约定工程总价约为8800万元，根据主合同及有关承诺书，该工程首期付款时间为裙房结构完成后一周内支付已完工程量的70％。而中天公司在进入施工现场后至停止施工，仅完成打桩工作，对桩基还未进行检测，就以美林公司未缴清出资，并且未通过2007年度工商年检为由行使不安抗辩权停工。中天公司此行为是不诚信的行为，而且中天公司所打的桩基目前存在重大的质量问题，若检测后不符合要求，中天公司无权要求支付该桩基的费用，相反，还须赔偿美林公司的损失。二、鉴于中天公司严重的毁约行为，工程施工合同的保证金400万元，根据合同之规定应予没收。三、中天公司在诉请时提出对该工程享有优先权，而在诉讼保全时却查封美林公司的另一宗土地，与其诉请相悖。原审法院认为，本案争议焦点为：一、本案中天公司要求解除合同的理由是否成立，美林公司是否应返还履约保证金400万元；二、中天公司所承建的工程造价为多少；三、中天公司是否对涉案工程享有优先受偿权。原审法院认为,中天公司与美林公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按合同的约定履行自己的义务，否则应承担相应的违约责任。一、合同解除及履约保证金的退还的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”本案中天公司与美林公司在合同履行过程中，美林公司未能按照法律规定的期限完成缴纳注册资本的义务，根据《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》的规定，美林公司可能会被工商行政管理部门吊销营业执照，从而丧失履行合同的能力，因此中天公司在有证据证明美林公司存在上述情况后，向美林公司发出停止施工通知书并要求美林公司提供担保的行为属行使不安抗辩权。虽然美林公司在收到中天公司停止施工通知书后，就出资及2007年工商年检问题向中天公司进行了说明，但其没有证据证明其延期出资已获相关管理部门的批准，并将批准文件等相关资料提交给中天公司或者向中天公司提供担保，以消除中天公司对其履约能力的不信任，因此中天公司可以依据《中华人民共和国合同法》第六十九条的规定解除合同。实际上，中天公司也于2008年10月15日向美林公司发出了解除合同通知书，美林公司于2008年11月3日致函中天公司，同意中天公司解除施工合同的要求，因此双方的建设工程施工合同于2008年11月3日解除。对履约保证金问题，鉴于中天公司未构成违约，而合同已经解除，美林公司理应予以退还履约保证金400万元。二、工程造价的确认问题。现双方主要争议有三个方面：1、2008年7月14日达成共识是否可以作为本案的结算依据；2、工程取费是按专业工程取费还是按合同约定的一类工程取费；3、美林公司对鉴定报告提出的以下异议：（1）土方外运增加费属事前商定内容，实际施工方未运至业主要求的指定地点，此费用不能计取。（2）水下商品砼单价参考杭州市信息价增加20元／立米没有依据。（3）压密注浆用水泥应按实计算，无粉煤灰及水玻璃掺入。（4）基坑围护已完工程：基坑围护应按桩基专业工程规定取费。（5）材料信息价施工期限的确定应按合同约定的工期计算。关于2008年7月14日达成共识是否可以作为双方结算依据的问题。在施工合同履行过程中，由于双方对合同条款产生争议，中天公司要求对合同条款进行调整，双方经协商签订达成共识，对材料价格进行调整。从共识达成的原因及约定的内容来看，美林公司作为建设方，同意调整材料及人工价格的目的是让中天公司继续施工并完成工程，实际上中天公司在双方签订共识后不久即停止施工，工程仅仅完成了桩基础、土方、基坑维护、部分基础，此时将共识作为双方结算的依据有违公平、诚实信用的原则，因此美林公司抗辩认为共识不能作为本案工程款结算依据的理由能够成立。关于工程取费问题。虽然在合同履行过程中，中天公司仅对桩基础、土方、基坑维护、部分基础进行了施工，对整个工程未施工完毕，但是本案工程并非专业工程。另外，双方在2007年11月28日签订的建设工程施工补充合同中明确约定涉案工程为一类工程，取费按中值，总价下浮12%，结算时不作调整。因此，美林公司现以中天公司未完成全部施工为由要求按专业工程取费没有事实和法律依据，不予支持。关于美林公司对审计报告提出的其他异议。（1）土方外运增加费用。土方外运双方在2008年5月的联系单中明确实际运距为7.5公里，后美林公司要求运到指定地点，并同意增加外运费2元/m3，对此有双方无异议的ML－021号联系单确认，因此审计将该增加费用予以计算并无不当。（2）水下商品混凝土增加费用。美林公司与中天公司在施工补充合同中约定，本合同工程造价决算的依据为《浙江省建筑工程预算定额》（2003版），而《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）中水下商品混凝土与普通商品混凝土的配合比不同、定额单价不同，因此可知水下商品混凝土必定与普通商品混凝土存在市场差价。在2008年2月出具的ML-005号施工联系单中，美林公司亦签字盖章同意中天公司提出的水下商品混凝土与普通商品混凝土差价补偿的要求，因此，审计部门在嘉兴市缺乏水下商品混凝土造价信息的前提下，就近参考杭州市信息价并经市场询价后，最终给予水下商品混凝土增加20元／M3的费用并计入工程造价鉴定中，该计算方法合理。（3）压密注浆用水泥。《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）中对压密注浆配合比是按全省常规施工方法及配合比考虑，并没有明确规定要求换算，因此审计部门套用定额进行计算正确。（4）基坑围护取费问题。本案基坑维护并非是专业工程的承包，因此应按照合同约定的取费标准取费，而不能按照专业工程取费。（5）信息价。虽然双方在合同中约定开工日期为2007年12月8日，合同工期为500天，但从双方签订的施工补充合同来看，涉案工程是边设计边施工，实际开工日期亦为2008年2月14日，因此美林公司要求信息价按照2007年12月22日至2008年2月20日计取，没有事实和法律依据，审计部门按照实际施工形象计价正确。关于美林公司在庭审后提出的锚杆钢管内水泥注浆费用计算及基坑设计费、专家论证费的承担问题，其在审计部门规定的时间内未提出该异议，在开庭时亦未提出，因此不予确认。综上，涉案工程造价应采纳按照中天公司主张的费率只考虑主合同及补充合同的造价，为19282076元。三、中天公司是否对涉案工程享有优先权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案涉案工程系未完工工程，中天公司行使优先权的期限应从合同约定的竣工之日起计算，本案约定的竣工日期为2009年4月22日，因此中天公司理应对涉案工程享有优先受偿权。综上，涉案工程造价为19282076元，在案件审理过程中，美林公司已支付工程款500万元，因此，美林公司尚应支付中天公司工程款14282076元，并应退还工程保证金400万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九条、第九十七条、第九十八条、第二百八十六条的规定,判决:一、美林公司与中天公司签订的建设工程施工合同于2008年11月3日解除；二、美林公司于判决生效之日起十日内支付中天公司工程款14282076元；三、美林公司于判决生效之日起十日内退还中天公司履约保证金400万元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、中天公司就14282076元的工程款在美林公司开发建设的浙江美林.金色港湾一期宾馆、公寓酒店工程折价或者拍卖的价款中优先受偿；五、驳回中天公司其余诉讼请求。案件受理费184248元，财产保全费5000元，合计189248元，由中天公司负担34593元，美林公司负担154655元。案件鉴定费114000元，由中天公司与美林公司各负担57000元。宣判后，中天公司上诉称：中天公司与美林公司就案涉工程先后签订了建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议及有关几个问题的共识，对工程内容、工期、工程价款等作了明确约定。中天公司认为，有关几个问题的共识是双方真实意思表示，应作为结算依据。原审法院却在认定合同解除的责任在于美林公司的前提下，认为有关几个问题的共识是美林公司为了让中天公司继续施工并完成工程达成的，而中天公司在共识签订后不久即停止施工，仅完成了部分工程，将共识作为结算的依据违背公平、诚信原则，采信了美林公司的抗辩，未将共识作为结算依据，使得美林公司作为过错方未承担相应责任反而获利，应依法予以纠正。请求二审法院在原审判决的基础上再调整增加工程款738859元。美林公司上诉称：一、中天公司停工不属于行使不安抗辩权，构成根本违约，其履约保证金不应返还。1、美林公司系美商独资企业，外国投资者分期出资符合我国外资企业法律规定，并通过工商年检，不存在原判认定的“未能按照法律规定的期限完成缴纳注册资本的义务”，不存在可能被吊销营业执照的情形。2008年6月，海盐县外经贸局等部门对美林公司延期出资申请的批复及嘉兴市工商部门予以年检的行政行为，表明美林公司延期出资已得到批准，其作为外资企业法人的主体资格及持续经营的合法性毋需置疑。美林公司已及时将出资及通过年检的情况书面告知中天公司。由于美林公司的出资及年检情况均是可以公开查询的信息，故并不存在将批准文件等相关资料提交给中天公司的必要。美林公司系外商投资企业，并非中外合资企业，应适用《中华人民共和国外资企业法》，而非《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，且应否吊销营业执照是工商行政管理部门的职权，不在本案民事诉讼的审查认定范围。原审判决适用法律错误，更越权超出民事诉讼审理和认定范围。2、美林公司不存在丧失或可能丧失履行债务能力之情形。首先，公司的注册资本不等于公司的履约能力，且美林公司已到位注册资本远高于按进度应支付给中天公司的工程款。中天公司作为施工人，对其承建的工程享有法定优先权，无债权不能实现之虞。3、中天公司停止施工构成根本违约，美林公司有权行使解除权。中天公司应按合同约定承担包括但不限于履约保证金不予返还的违约责任。二、合同解除后，案涉工程造价应根据合同履行的实际情况按专业工程取费，并扣除不合理费用。1、案涉合同因中天公司单方违约而解除，合同约定的一类工程是就整个工程而言，而合同实际履行的桩基及土方工程应属于专业工程范畴，桩基工程是建设工程中利润较大的部分，故桩基部分作为专业工程的取费比作为一类工程的取费要低。原审判决按照一类工程取费使中天公司因其违约行为而获利，有悖事实和法律。案涉工程应按照专业工程取费，应按工程造价鉴定结论为17722407元作为结算依据。2、部分不合理费用如土方增加费用、水下商品混凝土费用、基坑围护取费、信息价及水泥注浆、专家论证等共计1200333元应予以扣除。工程价款应认定为16522074元，扣除美林公司已支付的500万元，美林公司还应支付11522074元。请求二审法院撤销原审判决第一、二、三、四项，改判美林公司支付中天公司工程款11522074元，由中天公司承担本案诉讼费用。针对中天公司的上诉，美林公司在法定期间内没有提出书面答辩状，其委托代理人在本院庭审中口头辩称：既然中天公司行使不安抗辩权不能成立，其中止履行的行为构成违约，所以只能根据其桩基工程的施工情况取费，在这种情况下，共识不应作为计价的约束条件。针对美林公司的上诉，中天公司在法定期间内没有提出书面答辩状，其委托代理人在本院庭审中口头辩称：一、中天公司暂停施工系依法行使不安抗辩权。根据查询的工商登记信息及法律对外商投资企业出资的规定，美林公司的股东可以分批缴纳注册资金，但至迟应该在2008年6月13日前缴足，但根据一审庭审中美林公司确认真实的2008年8月1日的工商信息，当时美林公司的实缴资本只占注册资本的74.34%，违反了法律的规定。根据相关法律和行政法规的规定，未在法律规定的最迟出资期限内缴足注册资本的，工商行政管理机关可吊销营业执照，美林公司的主体资格存在灭失的风险，而主体资格的合法存续是履行合同的根本前提。其次，对于外商投资企业，我国实行的是注册资本和投资规模相适应的原则。注册资本是企业法人经营活动能力和资金信用的标志，体现着企业法人的履约能力和承担经济责任的能力，是企业法人独立承担民事责任的最低保障。注册资本不到位，表明企业没有与其投资规模相适应的出资，其履行债务的能力必然存在问题。美林公司认为其已出资的资产远高于按进度应给付中天公司的工程款，其履行能力不存在问题是完全错误的。资产状况决定的是债务人不履行债务时债权人请求司法救济清偿债务时能受偿的程度，本案中中天公司的合同义务是依约支付过程进度款和结算款，但美林公司的资产负债表显示其资产绝大部分是固定资产，而非现金、银行存款或贷款等可现实用于支付的资金，固定资产虽有价值，但并不能保障美林公司因此具有支付工程款的能力。美林公司履行合同义务的能力是存在问题的。同时，工商档案也明确显示美林公司未参加2007年度的工商年检，且于2008年6月16日因变更实缴资本换发营业执照后没有任何新的登记事项。美林公司不可能在2008年6月24日参加工商年检。美林公司未在规定时间参加工商年检的法律后果是可能被吊销营业执照，营业执照一旦被吊销，就是经营资格的丧失，没有经营资格，何来履行合同的能力。中天公司基于登记机关工商档案的记载，有充分理由相信美林公司有可能丧失履行债务的能力，并依法行使不安抗辩权暂停施工，要求美林公司履行法律规定的缴纳足额注册资本和参加工商年检的义务，以保障其主体资格和支付工程款的能力。二、双方的建设工程施工合同因美林公司的违约行为而解除，合同解除应当退还保证金。美林公司将暂停施工的行为界定为拒绝履行合同构成违约，显然与中天公司的意思表示不符。中天公司暂停施工的行为是合同的中止，而非合同永久的拒绝履行。中天公司始终明确美林公司一旦消除中天公司的不安，中天公司将立即恢复施工。即使假设中天公司行使不安抗辩权的依据不充分、停工理由不正当，根据双方的合同、共识关于工期及违约的约定，工期违约是整体工程完工后实际工期超出约定工期后才构成工期违约，才承担违约责任。现双方工期才刚刚开始，工期违约并不存在，中天公司并不存在迟延履行的问题。因此，美林公司行使解除权的条件不成立，行使解除权缺乏法律依据，不能产生合同解除的法律后果。而美林公司借口中天公司停工违约后的多次发函及一系列的行为却充分表明美林公司不愿意继续履行合同，美林公司的行为是毁约行为，中天公司依据不安抗辩权的规定及美林公司毁约的事实行使了合同解除权。合同解除的责任也在于美林公司的违约。中天公司施工的工程经检验也是合格的，中天公司不存在工期违约和质量责任，履约保证金应全额返还。三、工程款应当按照双方的合同、补充协议和达成的共识进行结算。美林公司认为工程价款应当按照专业工程进行结算，共识也不能作为结算的依据，其主张缺乏依据。美林公司认为合同因中天公司的违约而中途解除，应当按照合同的实际履行情况而非合同约定计算工程款，姑且不论合同解除的原因，就是合同解除后工程价款的结算和违约责任的承担也是两回事，不能混为一谈。中天公司认为美林公司违约导致合同解除就主张按照有利于其的专业工程进行结算，这一要求实际上是结算中就包含了追究违约责任的内容，混淆了二者的关系。合同法对于合同权利义务终止后清理结算条款的效力有明确规定，合同对工程价款的结算也有明确约定，而且美林公司主张按专业工程结算同时下浮12%既没有依据也违背了公平原则。因此，合同明确约定了按照2003定额一类工程按中值取费总价下浮12%，结算依据是明确的，是双方真实意思表示，应按此结算。根据双方合同的记载及庭审查明的事实，案涉工程是边设计、边施工。合同签订后美林公司未能在合同约定的时间内提供施工条件，工程开工后基础部分的图纸和方案久拖未决延误了施工进度并直接导致后续工程也无法按期施工。工程延误加大了中天公司的成本，钢材等主材价格在此期间飞涨，市场情况发生重大变化。因此，双方协商后达成有关几个问题的共识，共识订立的原因双方在共识中已有明确表述，并非美林公司主张的情况。建设工程的结算是针对整个工程的工程量的，具有溯及力，而非其他协议从变更之日起对后发生效力。共识是双方关于工程结算的真实意思表示，且明确约定共识的效力高于合同及补充合同的效力，应当作为双方结算的依据，对于美林公司提出的不合理费用应当扣除的问题，中天公司认为本案系美林公司申请对案涉工程造价进行鉴定，鉴定机构具备鉴定资质且得到了美林公司的确认，鉴定机构依据美林公司确认的工程量作出鉴定，符合双方合同约定，美林公司提出的问题鉴定机构在一审中已经进行了答复。综上，请求二审法院驳回美林公司的上诉请求。二审期间，美林公司提交以下新的证据材料：证1、美林公司营业执照副本一份，拟证明美林公司系外商投资企业，且于2008年6月24日通过2007年度年检。证2、2009年7月31日的外商投资企业基本情况表一份，拟证明美林公司系外商投资企业且注册资金到位。证3、嘉兴市工商行政管理局于2009年8月21日出具的情况说明一份，记载内容：2008年6月8日，美林公司向其打报告要求延期出资，海盐县对外经济贸易合作局等有关政府主管部门签署意见“情况属实”，其根据相关法律规定于2008年6月24日给予美林公司通过2007年度年检。拟证明美林公司延期出资合法，且嘉兴市工商行政管理局同意美林公司通过2007年度年检。证1-3拟证明美林公司系合法存续的外资企业法人，不存在被吊销营业执照的可能。证4、海盐中联兴会计师事务所出具的盐中会师二审（2008）第177号审计报告及美林公司2007年度资产负债表一份，拟证明2007年年底美林公司资本净额为61510172.84元，所有者权益为57938398.29元。证5、海盐中联兴会计师事务所出具的盐中会师二审（2009）第341号审计报告及美林公司2008年度资产负债表一份，拟证明2008年年底美林公司资本净额为89259318.48元，所有者权益为80314884.99元。证6、美林公司海盐国用（2007）第1-2432号国有土地使用权证，拟证明美林公司享有33526平方米的国有土地使用权。证7、2007年9月28日嘉兴市嘉源土地评估有限公司出具的嘉源土估字[2007]006号房地产估价报告书一份，拟证明美林公司海盐国用（2007）第1-2432号国有土地使用权价值161595320元。证8、美林公司海盐国用（2007）第1-2431号国有土地使用权证，拟证明美林公司享有49822平方米的国有土地使用权。证9、2007年9月28日嘉兴市嘉源土地评估有限公司出具的嘉源土估字[2007]007号房地产估价报告书一份，拟证明美林公司海盐国用（2007）第1-2431号国有土地使用权价值153451760元。证4-9拟证明美林公司名下资产远远超过其应付中天公司的工程款，不存在履约能力问题。证10、ML017、ZT008、ML020施工联系单，拟证明中天公司于2008年6月14日起至2008年7月19日停工。证11、浙江嘉宇工程管理有限公司于2009年9月1日出具的说明一份，拟证明中天公司的退场时间是2009年3月18日。证10-11拟证明中天公司违约停工及逾期退场的事实。证12、证明一份，记载内容：中天公司已于2009年3月18日前全部从美林公司开发的美林金色港湾工地清退完毕，拟证明中天公司退场的时间是2009年3月18日，而非调解协议约定的2009年2月18日前。中天公司质证认为：1、对证1、2的形式真实性没有异议，但对内容的真实性、合法性、关联性均有异议。中天公司于2008年8月1日、9月19日向嘉兴市工商行政管理局调档查询，相关资料明确显示注册资金未到位、未通过年检。且由于美林公司只缴纳了74%的注册资金，根据法律规定，并不存在延期出资的问题，且谁也无权批准美林公司延期出资，因此即使通过年检也是不合法的。美林公司有没有足额出资，是否可能被吊销营业执照，主要是看中天公司主张不安抗辩权的8月21日的时间点。2、对证3的形式真实性没有异议，但对内容的真实性、合法性、关联性均有异议。2008年6月8日美林公司不可能向嘉兴市工商行政管理局申请延期出资，要求延期出资的主体应是股东美林贸易集团有限公司，而不应该是美林公司，有理由怀疑美林公司伪造了该证据。3、证4从形成时间看，不属于新证据，对证4、5同时认为，因是美林公司单方委托制作的，故对真实性、合法性、关联性均有异议。根据中天公司8月21日的查询，美林公司连注册资金都没有，原来缴纳的注册资金也是一点一点到位的，中天公司无法相信美林公司的履约能力。4、对证6-9，认为不属于新证据，对证6、8的真实性无异议，对证7、9因是美林公司单方委托的，对真实性、合法性、关联性均有异议。5、对证10中的ML017号施工联系单的真实性无异议，但只能证明钢材变为甲供，对ZT008号工程联系单的真实性有异议，中天公司没有收到过，不认可，不存在因中天公司原因停工的问题，对ML020施工联系单的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该联系单第二项关于土方开挖时间，监理单位和美林公司在2008年7月17日签署了同意的意见，根据中天公司、美林公司于2008年7月14日达成的共识，工期从土方开挖计算。6、对证11的真实性、合法性、关联性有异议，中天公司退场时间是2009年2月18日，且得到了出具证11的监理单位的确认。7、对证12的真实性、合法性均有异议，当时美林公司委托的监理单位签署的退场时间是2009年2月18日，但因2009年1月22日的调解协议约定中天公司于2009年2月19日前退场后美林公司也应支付第二笔200万元，否则承担50万元的违约金，因美林公司没有资金按期付款，为逃避支付50万元违约金的义务，将退场时间修改为3月18日，如中天公司不修改，美林公司就拒绝支付相应价款。中天公司提出以下新的证据材料：1、证明二份，拟证明中天公司退场时间为2009年2月18日。2、临时设施结算清单一份，拟证明中天公司退场时间为2009年2月18日。美林公司质证认为：对证1、2的形式真实性无异议，但证1、2是中天公司自行打印的，中天公司是提交方，应以接受方确认的时间为准，湖南省第三工程有限公司签署的时间是2009年3月18日，在美林公司提交的证14中退场时间的修改上中天公司的员工捺指印。结合美林公司提交的证11，可证明美林公司主张的退场时间为2009年3月18日的事实。本院审核认为：1、美林公司提交的证1、2的真实性应予确认，2、美林公司提交的证3，性质上属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（五）项之规定，不应作为认定本案事实的证据采信。3、美林公司提交的证4-9与本案待证事实不具有关联性，不应作为认定本案事实的证据采信。4、对美林公司提交的证10中ML017号、ML020号施工联系单的真实性因中天公司无异议，故予以确认，对ZT008号工程联系单因无中天公司盖章，庭审中中天公司也不认可，故真实性不能确认，且是否在2008年8月21日前存在停工，与本案待证事实不具有关联性，因此，证10不应作为认定本案事实的证据采信。5、美林公司提交的证11，性质上属于证人证言，且与在案的中天公司提交的证1、2存在矛盾，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（五）项之规定，不应作为认定本案事实的证据采信。6、美林公司提交的证12系将打印文的2009年2月18日修改为2009年3月18日，其中监理单位陶水根签署的时间也是从2009年2月18日修改为2009年3月18日，形式上存在重大瑕疵，而中天公司提交的证1、2能够相互印证，应予采信。故中天公司退场时间应确认为2009年2月18日。美林公司认为原审判决遗漏了以下事实：1、因中天公司在2008年6月14日到7月19日停工，美林公司被迫达成共识。2、中天公司的退场时间是2009年3月18日。3、中天公司没有按照调解协议的约定将相关工程资料移交给美林公司。4、美林公司于2008年6月24日通过2007年度年检。中天公司认为原审判决遗漏认定共识是双方根据市场变化签订的，且双方明确变更工期从土方开挖为起始节点，对美林公司的注册资金是否到位、何时到位、到位多少应以工商变更登记为准。本院经审核当事人在一、二审程序中提出的书证以及所作陈述内容，对原审查明的除中天公司、美林公司于2009年1月22日达成的调解协议已履行完毕外的其他事实予以确认。另认定以下事实：2007年11月28日，美林公司、中天公司签订的补充合同中约定，裙房结构完成后一周内支付工程款，支付已完成工程量的70%；以后五层（主框）一周内支付一次工程款，支付完成工程量的70%；结构验收后一周内支付已完成工程量的70%，同时支付裙房以下工程量的10%；以后每二个月支付一次进度款，支付相应工程量的70%，竣工验收后一周内付至总工程量的80%；竣工结算经有资质的审计机构审计后十五天内付至结算价的95%；留结算价的5％作为质量保修金，竣工验收合格满二年后一周内支付结算价的3％，满五年后一周内支付剩余部分。2008年7月14日，美林公司、中天公司签订美林金色港湾一期宾馆、公寓式酒店工程有关几个问题达成共识，记载：因合同签订时与现阶段的市场情况发生变化，现由双方协商，达成如下共识：1、人工工资根据嘉兴市相关文件中的定额人工单价调整进行调整，嘉兴市无相关文件时以浙江省发布的相关文件为准。2、钢材材料价格按主体结构工期前80%月份政府公布信息价的平均价下浮4%结算，原协议约定总价下浮条款修改为扣除钢材总价后下浮。钢材市场调价，再也不作调整。3、工期由施工单位重新提交的施工进度计划确定，以土方开挖为起始节点，主要工期节点如下：：地下室结构封顶70天主体结构结顶270天（含地下室工期）；外架拆除完成500天（含主体工期）……5、本共识条款与《建设工程施工合同》及《美林·金色港湾一期宾馆、公寓式酒店工程建设工程施工补充合同》条款不一致之处，以本共识为准。2009年1月22日，调解协议签订后，美林公司依照调解协议的约定支付中天公司工程款300万元。2009年2月18日，中天公司退场。同年3月23日，美林公司依照调解协议的约定支付中天公司工程款200万元。本院认为，本案二审当事人的争议焦点为：一、中天公司于2008年8月21日停工是否符合《中华人民共和国合同法》第六十八条关于行使不安抗辩权的规定；二、本案建设工程施工合同应否解除及解除的原因与责任，中天公司已缴纳美林公司的400万元履约保证金应否返还；三、由中天公司施工的工程价款应如何认定。依据现行法律的相关规定，结合已查证的相关事实，本院逐一分析如下：关于争议焦点一。美林公司主张其申请延期出资获得相关机关批准，并已于2008年6月24日通过了2007年度工商年检，且是否通过年检、注册资本是否到位均与其履行债务的能力无关，故中天公司于2008年8月21日以其未通过2007年度工商年检、注册资本未按期到位为由行使不安抗辩权构成违约，应承担相应的民事责任。中天公司辩称美林公司未按期缴足注册资本，未参加2007年度工商年检，存在营业执照被吊销的可能，主体资格可能丧失，其有权依照《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，行使不安抗辩权。对此问题，本院认为，注册资本是公司具有民事权利能力和民事行为能力取得法人资格的必备要件，是公司法人对外承担法律责任的最低保障，与当事人履行债务的能力息息相关。本案中，根据美林公司的章程，美林公司属外商投资企业，注册资本1200万美元分四期出资并应于2008年6月13日前全部到位，而在案证据显示，截止2008年8月21日中天公司主张不安抗辩权时，美林公司注册资本到位892.0228万美元，其注册资本未按期到位的事实清楚，相应法律后果应依据《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国外资企业法实施细则》的相关规定作出认定，原审法院适用《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》作出认定确属适用法律不当，应予以纠正。根据《中华人民共和国外资企业法实施细则》第三十一条的规定，第一期出资后的其他各期的出资，外国投资者应当如期缴付，无正当理由逾期30天不出资的，依照本实施细则第三十条第二款的规定处理。外国投资者有正当理由要求延期出资的，应当经审批机关同意，并报工商行政管理机关备案；《中华人民共和国外资企业法实施细则》第三十条第二款规定，外国投资者未能在前款规定的期限内缴付第一期出资的，外资企业批准证书即自动失效。外资企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告。可见，美林公司存在被吊销营业执照的可能。中天公司于2008年8月1日通过工商登记查询，得知美林公司注册资本未按期到位的事宜，依据相关法律规定，其有理由认为美林公司可能被吊销营业执照，且存在丧失履行债务能力之虞。虽然美林公司于一审诉讼中提交了其已经于2008年6月8日申请延期出资并获得相关政府部门批准的证据材料，但美林公司在2008年8月22日、8月27日给中天公司的函件中，没有提及前述证明文件，对中天公司提出的美林公司未通过2007年度年检、注册资本未按期到位的事实也仅予简单否认，更未将获得批准的相关文件出示给中天公司。且根据查明事实，美林公司于2008年10月7日至12月29日分三次缴纳剩余注册资本307.9772万美元。因此，由于美林公司消极应对和迟延出资行为，显然不能获得中天公司的信任，无法消除中天公司对美林公司履行债务能力的疑虑。同时，《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第（四）项规定的本意是只要主张不安抗辩权的当事人提供确切证据证实相对方有可能丧失履行债务的能力之情形即可，并没有要求相对方履行债务的能力一定要丧失，因此，不能以事后美林公司履行债务的能力来推断当时中天公司主张不安抗辩权成立与否，故美林公司此后注册资本的到位情况、美林公司的实际资产情况均与本案不具有关联性。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，中天公司在其施工工程价款范围内对案涉工程享有优先受偿权，由于不安抗辩权和优先受偿权是当事人依据法律规定享有的二种性质完全不同的权利，二者并不相互排斥，故中天公司依法应享有的优先受偿权不能成为认定其无权依照《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定主张不安抗辩权的理由。综上，中天公司于2008年8月21日以美林公司未按期缴足注册资本，可能被吊销营业执照、并有可能丧失履行债务能力为由主张不安抗辩权，并履行了举证和通知的义务，符合《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第（四）项之规定，应认定中天公司在本案中主张不安抗辩权成立，其中止履行合同的行为并不构成违约。关于争议焦点二。本院认为，如前所述，中天公司于2008年8月21日发出停止施工通知主张不安抗辩权，符合《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第（四）项之规定精神，并不构成违约。在美林公司未消除不安事由或者提供相应担保之前，中天公司有权中止履行合同，美林公司以中天公司违约停工为由于2008年9月17日诉至海盐县人民法院要求解除双方间签订的施工合同，其不愿意继续履行合同的意思表示明确，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项的规定，美林公司要求解除合同的行为应认定为根本违约。中天公司于2008年10月15日发出解除建设工程施工合同的通知，以不安抗辩权成立后美林公司未消除不安事由或者提供相应担保和美林公司根本违约为由行使法定解除权，符合《中华人民共和国合同法》第六十九条、第九十四条第一款第（二）项之规定，应予支持。原审法院认定双方当事人间的建设工程施工合同已于2008年11月3日解除，正确。在合同的履行过程中，中天公司并未违约，因此，中天公司已缴纳的400万元履约保证金应由美林公司返还。关于争议焦点三。（1）关于共识应否作为工程款结算依据。中天公司上诉提出该共识是双方当事人的真实意思表示，应作为工程款结算依据。美林公司认为因中天公司停工，为促使中天公司复工，尽快施工，才达成了共识，但共识签订后不久，中天公司即以行使不安抗辩权为由停止施工至今，因此，共识不能作为双方工程款结算的依据。本院认为，虽然双方当事人于2008年7月14日达成共识，并约定共识的效力高于此前签订的建设工程施工合同和补充合同，但事实上此后中天公司仅施工三十余日，美林公司签订共识的合同目的并未实现，共识不作为结算依据更有利于双方当事人利益的衡平，原判未将该共识作为工程款结算依据，并无不妥。中天公司就此所提上诉理由不能成立。（2）关于本案工程应否按照专业工程取费。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：合同解除后，合同的权利义务终止；第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，双方当事人已于合同中明确约定案涉工程价款应按照一类工程中值取费、总价下浮12%，故美林公司主张按专业工程取费无相应合同依据，不应予以支持。（3）关于美林公司扣除不合理费用的主张应否支持。美林公司上诉提出不合理的土方增加费用、水下商品混凝土费用、基坑围护取费、信息价及水泥注浆、专家论证等费用共计1200333元，应从工程款中扣除。经查，原审法院根据鉴定报告及回复意见，对土方外运费用、水下商品混凝土费用、基坑围护费、信息价等费用不予扣除，理由充足，本院予以认同，不再赘述。关于专家论证费，美林公司要求从工程价款中扣除该费用，但未提供充分证据加以证明，本院不予支持。关于美林公司主张的锚杆注浆达不到20公斤/立方米应减少的工程款约9.6万元，本院认为，美林公司提供的监理工程师通知单仅能表明要求中天公司整改的事实，而不能证实中天公司未按约施工的事实，故美林公司要求扣除该费用的主张不能采信。综上，中天公司、美林公司就工程价款分别提出的上诉理由均不能成立，由中天公司施工的工程价款应认定为19282076元。综上，上诉人中天公司和上诉人美林公司的上诉理由和请求均无事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有不当之处，但实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，《中华人民共和国外资企业法实施细则》第三十一条、第三十条第二款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费美林公司上诉部分为59120元，由美林公司负担；中天公司上诉部分为11189元，由中天公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢世昌审 判 员  袁松杰代理审判员  田建萍            二○○九年十月二十二日      书记员李文丽