湖南省龙山县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）龙民重字第2号
原告刘某，男。
被告湖南湘江工程建设有限公司（以下简称湘江公司）。
法定代表人佘某某，该公司董事长。
委托代理人邓美文，上海建纬（长沙）律师事务所律师。
被告董甲（曾用名董乙），男。
被告张某，男。
委托代理人高永清，湘西自治州武陵法律服务所法律工作者。
被告花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司（以下简称凉毛公司）。
法定代表人麻某某，该公司经理。
原告刘某诉被告湖南湘江工程建设有限公司、董甲、张某、花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司民间借贷纠纷一案，本院于2006年3月10日作出（2005）龙民初字第566号民事判决，被告湘江公司不服提出上诉，湘西自治州中级法院于2006年7月3日作出（2006）州民二终字第24号民事裁定，发回重审。本院于2007年7月27日作出（2006）龙民重字第3号民事判决，被告湘江公司不服提出上诉，州中院于2008年3月21日作出（2008）州民二终字第59号民事判决。被告湘江公司不服提出申诉，2009年7月28日本案由湖南省高级人民法院提审，经高院审理后，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。被告湖南湘江工程建设有限公司的委托代理人邓美文、被告张某的委托代理人高永清到庭参加诉讼，原告刘某、被告董甲、被告花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司经本院合法传唤没到庭。本案现已审理终结。
原告刘某诉称，被告湘江公司凉毛公路第一合同段项目经理以该项目部名义向我借款50万元，约定借款期限3个月（2005年8月1日至11月1日），月息3分，如到期未还，即按月息6分支付违约金。被告凉毛公司出具承诺书，称该项目部有足够的偿还能力，如到期未还，该公司负责从被告湘江公司交纳的履约保证金及工程款中优先支付。现借款已逾期，我多次找被告湘江公司凉毛公路第一合同段项目经理董甲偿还借款，至今没有偿还。请求法院判令被告偿还借款50万元及约定利息，按约定支付违约金，偿付因催收借款所产生的费用，并承担本案诉讼费用。
被告湘江公司辩称，董甲不是我公司凉毛公路第一合同段代理人，我公司没有授权给董甲，董甲的项目经理是张某伪造我公司的公章伪造公函任命的，项目部的公章是董甲私刻的。董甲的借款行为是个人行为，借款应由董甲个人承担偿还责任，我公司不应承担偿还责任，也不应承担连带责任。
被告董甲辩称，借刘某的现金50万元是事实，借款都用于花垣县凉毛公路第一合同段工程。
被告张某辩称，我没有委派董甲为项目经理，董甲的借款是个人行为。
被告凉毛公司辩称，董甲是湘江公司凉毛公路第一合同段的合法代表，是该标段项目经理，董甲履行的是项目经理的职责。
原告刘某提供了下列证据：
1、借条1份，证明湘江公司凉毛公路第一合同段项目经理董甲以项目部的名义向刘某借款50万元，约定了月息和违约金的支付，该款用于支付凉毛公路第一合同段民工工资、材料、机械款。
2、凉毛公路承包单位申报表、工程变更方案报审表各1份，证明当时变更董甲为项目经理，湘江公司是同意的。
3、借款开支明细表13份，证明董甲以项目部经理名义借刘某现金50万元，用于支付凉毛公路第一合同段民工工资、材料款、机械租金。
4、凉毛公司承诺书1份，证明项目部经理向刘某借款50万元，用于支付民工工资、材料款、机械设备款，湘江公司项目部到期未还，凉毛公司保证从湘江公司交纳的履约保证金及其工程款中优先支付。
5、施工承包合同1份，证明张某是经湘江公司授权的。
6、董甲交管理费收据1份、张某甲领工资收据1份，证明湘江公司对张某甲身份认可，也对董甲身份认可。
7、花垣县交通局支付董甲工程款对账单1份，证明董甲是湘江公司凉毛公路第一合同段的代表。
8、湘江公司为董甲垫付凉毛公路二期改造工程第一标段工资、材料款清单1份、花垣县花龙公路改造工程指挥部对湘江公司发的公函1份，证明业主与湘江公司直接发生关系。
9、中国建设银行湖南省分行履约银行保函1份，证明凉毛公司第一合同段工程是湘江公司实施的工程。
10、追索借款所产生的发票94份，证明因追索借款所产生的费用。
被告湘江公司质证认为，借据的原件上的公章是“湖南省湘江公司”，申报表是董甲私刻公章，伪造的证明。我公司与董甲没有委托关系，也没有劳动人事关系，董甲的借款行为是个人行为，与我公司无关。借款开支明细表是虚假的，凭据应依附于账目，不能依附于事后批注。凉毛公司的承诺书只能证明借款的理由，不能证明借款的实际去向，不能证明该借款用于第一标段工程。我公司是“湖南湘江公司”，不是“湖南省湘江公司”，管理费是张某收的，与我公司无关。垫付工程款的收款人是凉毛公司而非董甲，我公司只认可张某，张某将工程转包给董甲，我公司不清楚，没有经过我公司同意。刘某追索借款所花的费用与我公司无关。
被告董甲质证认为，借款50万元属实，该借款用于凉毛公路第一合同段工程。借款及支付该款时花垣县交通局均有工作人员在场。张某甲是湘江公司委派的，张某是湘江公司授权代理人，公章是在湘江公司授权下，由项目部刻的，授权委托书已遗失。湘江公司垫付工程款21万元是分两次付的，其中一次6万元是付给项目部，另一次15万元付给指挥部，“公务函”是凉毛公司多次给湘江公司发的公函，湘江公司多次派工作组来工地检查工程项目。我交给张某管理费合法有效，张某是湘江公司委托代理人，管理费就是交给湘江公司的。
被告张某质证认为，申报表是董甲伪造的，张某没有授权董甲私刻公章作报表，管理费收据是真实的，取款费用与张某无关。其余的质证意见与湘江公司质证意见相同。
被告凉毛公司质证认为，原告刘某提供的证据真实、合法，与本案有关联。“担保函”是湘江公司提供的虚假保函。
被告湘江公司提供了下列证据：
1、内部承包协议1份，证明湘江公司与张某属挂靠关系。
2、张某收董甲管理费收据1份，证明张某非法转让工程合同并非法收取费用。
3、2006年2月22日董甲的询问笔录1份，证明公章的来历和张某甲的身份。
4、张某乙调查笔录1份，证明一标段有会计、出纳，一标段账目与二标段账目混杂。
5、2006年1月10日董甲的询问笔录1份，证明张某转包工程给董甲，管理费是张某与董甲协商的。
6、2006年1月18日张某的询问笔录1份，证明张某没有认可工程转包的事实。
7、刘某某证明1份，证明凉毛公司与董甲串通。
8、董甲证明1份，证明项目部公章是私刻的，没有经过湘江公司许可，资金、材料在一、二标段同时使用，项目部对外债务由董甲承担。
9、董甲向公安机关提交的账本68页，证明现金账本上没有借刘某款的记录。
10、关于湖南湘江工程建设有限公司举报董乙涉嫌伪造公司印章和诈骗的调查报告1份、厅领导接访信访事项交办函1份、厅领导接访事项登记表1份、信访批阅单1份、呈批件1份，证明案件基本事实。
11、会议记录1份，证明凉毛公司对张某、董甲伪造公章、提供伪造的证明和任命董甲为项目经理的公函是明知的。
12、立案决定书1份、证明3份、移交证明1份、移交手续1份，证明对张某的授权和对董甲的任命都是伪造的，张某董甲的行为与湘江公司无关。
13、公安局调取证据通知单1份，证明凉毛公司故意隐瞒张某、董甲伪造印章和任命、授权文书等违法事实，将张某、董甲违法所造成的损失转嫁给湘江公司。
14、鉴定聘请书1份、鉴定结论通知书1份、司法鉴定书1份，证明对张某的授权和对董甲的任命都是伪造的，张某、董甲的行为与湘江公司无关。
15、施工承包合同1份，证明张某挂靠签订施工合同，该施工合同应属无效。
16、工程变更报告1份，证明凉毛公司对董甲违法受让施工合同和组织施工是认可的，并认可董甲的“项目部”为本工程的实际施工人。
17、通知1份，证明凉毛公司将董甲及其“项目部”作为了本工程实际施工人，湘江公司已被“项目部”冒名顶替。
18、花垣县交通局支付董甲凉毛公路工程款对账单1份，证明凉毛公司已经完全认可董甲为施工合同相对人，凉毛公司及花垣县交通局全然没有把湘江公司当作施工合同相对人。
19、收据2份，证明湘江公司支付凉毛公司款项以解决董甲欠款问题，并非湘江公司对董甲行为的追认。
20、起诉状1份，刘某向法院提交的起诉状的被告是湖南省湘江工程建设有限公司凉毛公路第一合同段项目经理董甲，而非湘江公司。证明刘某心中确信的借款合同相对人是董甲而非湘江公司。
21、请求追加被告的申请1份，刘某向法院申请追加湘江公司为被告的理由是因董甲无力偿还，而董甲是湘江公司的授权委托人。证明湘江公司并非本案适格被告，因为董甲并非湘江公司授权委托人，刘某追加湘江公司的理由不能成立。
原告刘某质证认为，内部承包协议书只能证明张某身份，其协议对外不发生法律效力。张某代表湘江公司，张某的行为就是湘江公司的行为。董甲是本案当事人，向法庭提供证明，应当以董甲在法庭陈述为依据。张某乙的证言与本案无关联性。凉毛公路1标段工程是湘江公司施工的，董甲已给张某交纳管理费，张某认可董甲的项目经理身份，张某的询问笔录不能作证据使用。工程由董甲施工，张某没有给湘江公司汇报属内部管理行为。湘江公司认为凉毛公司与董甲串通，没有事实根据。董甲的证明是违法的，其承诺损害了债权人的利益，无权对抗原告向湘江公司主张债权的权利。湘江公司提供的账本是复印件，没有董甲的签字，没有凉毛公司签章，属无效证据。
被告董甲质证认为，湘江公司与张某订立的内部承包协议书是虚假的，我给张某交管理费，张某从未出示这份协议书。管理费收据是真实的，我给张某交24万元管理费作为施工的前提。第一标段施工前，我和方某某在第二标段施工，我接下第一标段后，与方某某结算后互无牵连。张某是湘江公司授权委托人，张某委托张某甲，也就是湘江公司请的，我才请了张某甲为总工，由我负责张某甲的工资。张某乙与2005年5月才进入施工地，对项目部管理不清楚，因此张某乙的证言不客观真实。我给张某交管理费，张某给湘江公司交管理费，湘江公司是知道的。“债务均由我个人承担”的证明是在湘江公司诱导下写的，工程竣工后的资料是有湘江公司做的。一标段财务账是我自己做的，但不规范。
被告张某质证认为，被告湘江公司提供的证据真实性没有异议，部分证据达不到证明目的。
被告凉毛公司质证认为，我公司与湘江公司订立的施工承包合同约定，由湘江公司完成花垣凉水井至保靖清水坪公路第1合同段的工程，张某与湘江公司签订的内部承包协议，对外不发生法律效力。湘江公司在施工过程中从未出示过该协议。对管理费收据的真实性无异议，但与本案无关联性。我公司根据施工进度向湘江公司发函，明示如在施工期内未完成施工的后果。湘江公司派驻工作组，董甲写“证明”是有条件的。账本不是整个项目部的账，且系复印件，没有注明出处，其提供的账本没有真实性、合法性。
被告董甲、张某、凉毛公司未提供证据。
上述证据，经当事人举证质证，合议庭认为，原告刘某提供的董甲出具的借据，施工承包合同，张某出具的管理费收据，张某甲的工资领条，凉毛公司的承诺书，湘江公司湘江公司垫付第1标段农民工工资及材料款清单，花垣县交通局支付项目部工程款对账单，凉毛公路指挥部的通知及公函，建设银行出具的保函。被告湘江公司提供的内部承包协议，张某收董甲管理费收据，刘某某、张某乙、张某、董甲的调查及询问笔录，调查报告及附件，会议记录，公安局调取证据通知单，司法鉴定书，施工承包合同，垫款收据，起诉状，追加被告申请，真实、合法，与本案有关联性，属有效证据。原告刘某提供的借款开支明细表，不是正规会计账和支付凭证，不能证实资金的实际用途，本院不予采信。刘某提供的追索借款而产生的费用发票，依据本案实际，本院予以部分采信。被告湘江公司提供的董甲“证明”，董甲质证认为是湘江公司诱导所写，且与董甲在庭审中的陈述不一致，本院不予采信。被告湘江公司提供的账本，原告刘某和被告董甲、凉毛公司提出异议，被告湘江公司未提供账本原件，本院不予采信。
经审理查明，2004年10月23日，被告凉毛公司授权代理人刘某某与被告湘江公司授权代理人孙某某、张某签订了《施工承包合同》，并加盖了双方公司的公章。该合同约定由被告湘江公司完成凉水井至保靖县清水坪公路第一合同段工程，工程总造价为4205653元。同日，被告湘江公司与被告张某签订了一份《内部承包协议书》，协议约定：湘江公司同意张某内部承包该项目的施工任务，并聘任张某为项目负责人，全权委托张某执行工程合同的一切责任和义务；张某必须按规范和设计组织施工，不得转包他人，并按工程造价的1℅给湘江公司上交管理费4万元；由张某对工程质量、安全及工程负全部责任，独立核算，自负盈亏，自理债权债务；湘江公司负责给张某提供与工程相关的资质证书和进行工程质量、安全等监督检查。湘江公司未给张某正式下文，任命其为该工程的项目经理或负责人，也未给凉毛公司报送张某为该工程项目经理或负责人的任何文件。张某取得该工程施工权后自己没有组织人员对工程进行施工，而是与董甲协商将工程交给董甲施工，由董甲给张某按工程造价的8℅给付管理费320000元（董甲已给张某实际交管理费260000元）。为了董甲能顺利进行施工，张某私刻一枚“湖南湘江工程建设有限公司”公章，以湖南省湘江工程建设有限公司的名义，于2004年10月25日向花垣交通局、花清公路指挥部发函，安排董甲为项目经理，张某甲为项目技术总工，胡中华、刘培坤为技术员；于2004年11月5日向花垣县交通局出具一份“我单位张某同志作为公司派驻人员，派驻花龙公路壹标段项目部为公司联系人”的证明。在此基础上，董甲私刻“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路二期工程第一标项目部”印章一枚，“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路第一标段项目部财务专用章”一枚，成立项目部，以项目部的名义对该工程进行施工，完成了大部分工程量，凉毛公司认可董甲为项目部实际负责人，给项目部支付了部分工程款。董甲在施工过程中，以支付凉毛公路第一合同段的民工工资和材料、机械款为由，于2005年8月2日向原告刘某借款500000元，借款期限为3个月（2005年8月1日至2005年11月1日），月息3分。如到期未偿还，按月息6分支付违约金。借据落款为“借款人：董乙”，并加盖了“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路二期工程第一标项目部”字样的公章。该借款未进湘江公司的账户，也未进项目部的账户，而是进入了董甲的个人账户。刘某为了保证借款的安全，要凉毛公司向其出具了承诺书，承诺书载明了借款的用途、该工程总造价和已付款，称有足够的偿还能力，保证从湖南省湘江建设集团有限责任公司交纳的履约保证金及工程款中优先支付（“湖南省湘江建设集团有限责任公司”与湘江公司的全称“湖南湘江工程建设有限公司”不符）。该工程后期，因董甲向他人借钱较多，项目部出现混乱，花龙公路改造工程指挥部发函给湘江公司，要求湘江公司协调处理工程中的事务。湘江公司派员协调处理，并通过花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司和花垣县花龙公路改造工程指挥部垫付部分民工工资和材料款。借款到期后，经刘某多次催收，董甲一直未偿还。
上述事实，有当事人的举证、质证及陈述证实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：董甲的借款行为是个人行为还是职务行为？董甲向刘某借款应由谁偿还，湘江公司是否应承担借款偿还责任。
一、关于董甲借款行为性质的认定。从借据上看，虽然借据上盖有“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路二期工程第一标项目部”的印章，但借据的落款书写为“借款人：董甲”，而不是被告湖南湘江工程建设有限公司，也不是“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路二期工程第一标项目部”，这就说明董甲是以个人名义借款，其行为是个人行为，刘某是给董甲个人借款，而不是给湘江公司或项目部借款。从原告的起诉看，原告刘某起诉时，起诉状上所列被告为“湖南省湘江工程建设有限公司凉毛公路第一合同段项目经理董甲”和花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司，这就说明刘某从借款开始直到起诉都认为借款人是董甲个人，而不是湘江公司。本案审理过程中，刘某才以“董甲无力偿还，董甲是湖南省湘江工程建设有限责任公司的授权委托人”为由，申请追加湘江公司为被告。那么董甲究竟是不是湘江公司的授权委托人？从整个案件来看，湘江公司没有给董甲签发授权委托书，也没有给张某签发授权委托书；安排董甲为项目经理的公函，是张某私刻“湖南湘江工程建设有限公司”印章，以湘江公司名义伪造公函发给花垣交通局、花清公路指挥部的，张某给花垣县交通局的内容为“我单位张某同志作为公司派驻人员，派驻花龙公路壹标段项目部为公司联系人”的证明也是用其私刻的公章伪造的，所以董甲不是湘江公司的授权委托人。董甲的借款行为是否构成表见代理？《中华人民共和国合同法》第四十九条对表见代理作了完整的规定，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在本案中，董甲是以他自己的名义向刘某借款，而不是以湘江公司的名义向刘某借款，既使在借据上加盖的项目部公章也是董甲私刻的，董甲的行为不符合表见代理的形式要件；原一审两次判决由董甲向刘某承担借款偿还责任，刘某和董甲均未提出异议，均未主张董甲的借款行为构成表见代理，刘某给董甲借款不是基于其足以相信董甲对湘江公司享有代理权的表象，而是基于完全相信凉毛公司的承诺，董甲向刘某借款的行为不符合表见代理的实质要件，所以董甲向刘某借款的行为不构成表见代理。综上，董甲向刘某借款的行为是个人行为，不是职务行为，借款应由董甲偿还，湘江公司不应承担借款偿还责任。原告刘某要求被告董甲承担借款偿还责任的理由成立，本院予以支持。原告刘某要求被告湘江公司承担借款偿还责任的理由不能成立，本院不予支持。如果湘江公司所中标的工程出现工程质量或者安全事故等问题，湘江公司才应承担其对所中标工程管理和监督不到位的法律责任。
二、原告刘某申请追加张某为被告的理由是为了查明案件事实，并未要求张某承担责任，所以张某在本案中不承担责任。如果湘江公司认为，张某和董甲私刻印章，擅自转包工程，给湘江公司造成了损失，可以另行处理。
三、被告凉毛公司给刘某出具的承诺书，不符合担保成立的要件，因此凉毛公司不承担担保责任。原告刘某要求被告凉毛公司承担担保偿还责任的理由不能成立，本院不予支持。但凉毛公司的承诺是刘某同意给董甲借款的重要因素，使刘某相信该借款的安全性，因此凉毛公司应按承诺书的约定履行从工程款中优先支付刘某借款500000元及利息的义务。
四、原告刘某要求偿还催收借款所产生的费用，根据本案的实际情况，按催收借款三次计算，酌情支持2000元，由董甲偿付。
综上所述，被告董甲借原告刘某现金500000元属实，应予清偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：
一、由被告董甲偿还原告刘某借款500000元及利息（利息按月息3分计算，从借款之日起计算至还清之日止）。限于判决生效后五日内履行完毕。
二、由被告董甲偿付原告刘某取款费用2000元。限于判决生效后五日内履行完毕。
三、被告花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司应按承诺从工程款中优先支付刘某借款500000元及利息。
四、被告湖南湘江工程建设有限公司、被告张某不承担责任。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费21000元，诉讼保全费5500元，其他诉讼费4000元，共计30500元，由被告董甲承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 向齐化
审 判 员 唐庆凡
审 判 员 刘江蓉
二〇一五年五月十一日
代理书记员 唐 俊
附：法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、《中华人民共和国合同法》
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
三、《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。