文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终7038号上诉人（原审被告）：深圳市迅驰电路有限公司，住所地：深圳市宝安区西乡街道钟屋工业区61栋212，统一社会信用代码：91440300580054952R。法定代表人：陈和坚。委托代理人：陈振，广东鹏湛律师事务所律师。委托代理人：陈岳，广东鹏湛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳嘉利恩电子有限公司，住所地：深圳市宝安区沙井街道中心路新二体育中心综合楼613号，组织机构代码：7362820－9。法定代表人：KevinBrianLawrence。委托代理人：唐海燕，上海新古律师事务所律师。上诉人深圳市迅驰电路有限公司（以下简称迅驰公司）与被上诉人深圳嘉利恩电子有限公司（以下简称嘉利恩公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初26880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。本案现已审理终结。迅驰公司上诉请求本院撤销原判，改判驳回嘉利恩公司的全部诉讼请求。主要理由是：一、一审判决迅驰公司向嘉利恩公司支付测试服务费162905.22元，事实不清，证据不足。嘉利恩公司在其测试服务过程中消耗迅驰公司材料却不予冲抵，违背了等价有偿，公平原则。未结付的测试服务费与嘉利恩公司消耗迅驰公司材料、占有迅驰公司设备相冲抵后，迅驰公司无须向嘉利恩公司支付款项。1.一审法院以2016年3月至2016年6月的月平均入库金额推定7月份、8月份的入库金额，有悖事实、法律及双方的合同约定。2.迅驰公司要求在结算测试服务费时冲减测试架（治具）价款165025元、三台设备价款39924.06元、员工刘某敏的医疗费361元具有事实和合同依据。二、一审法院认定“迅驰公司应向嘉利恩公司支付逾期违约金”的判决缺乏事实和法律依据。违约方是嘉利恩公司，而不是迅驰公司。1.嘉利恩公司擅自搬离迅驰公司工厂，停止提供测试服务的行为已构成违约。2.在2016年7、8月份测试服务费未能达成一致，且嘉利恩公司又于8月30日才向迅驰公司寄达其单方意思开具发票的情况下，一审法院判决迅驰公司向嘉利恩公司支付逾期付款违约金错误。嘉利恩公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。嘉利恩公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.迅驰公司支付加工测试费281943.27元及延迟付款违约金2530.69元（自迅驰公司延迟支付日起算，按约定协议月息2%，暂计至起诉日）；2.迅驰公司承担本案诉讼费。一审法院查明：2016年2月29日双方签订了《综合质量保证服务协议》，约定：1.嘉利恩公司进入迅驰公司工厂内为迅驰公司提供线路板测试服务，协议基础期限为3年，前3个月为试运行期，从2016年3月1日开始；2.迅驰公司按月支付服务费，服务费的金额根据附录1中的服务百分比乘以实际营业额确定，月度实际营业额低于三百万时，按三百万乘以服务百分比所得的金额作为�度最低服务费，前三个月试运行期间的服务费为实际营业额的5.04%；3.迅驰公司应在每月10日前将上月的实际营业额通知嘉利恩公司，嘉利恩公司将在当月15日前向迅驰公司开具相应金额的服务费发票，迅驰公司应在收到发票当月月底之前将现金转账到嘉利恩公司指定的账号；4.合同期的前3个月，迅驰公司提供现有电测部门的员工，嘉利恩公司根据工资详细清单将上述员工的工资支付给迅驰公司；5.3个月试运行后，嘉利恩公司以以租代售的方式购买迅驰公司所拥有的特定设备；6.嘉利恩公司还应向迅驰公司支付公用设施使用费、场地租金；7.如逾期付款，另一方有权收取利息，利息按天计算，从期满之日或最后付款日起算至实际付款日止，利率为月利率2%，按复利计算。关于实际营业额的确定，双方在庭审中确认是由迅驰公司每周将入库金额发送给嘉利恩公司�嘉利恩公司在次月月初整理、制作并向迅驰公司发送对账单，迅驰公司核对确认入库金额（即实际营业额）和扣减项目及金额，并确认最终应支付嘉利恩公司的金额，具体的计算公式为：（入库金额×服务百分比÷税率1.17-房租、工资、水电费、设备租赁费、治具成本、外发飞针测试费、用电安全动态监控系统费、质量扣款等费用）×税率1.17。试运行期满后，双方签订了《整合质保服务补充协议》，协议约定：1.试运行期延长3个月即2016年6月1日至2016年8月31日；2.延长3个月的试运行期间的服务费为实际营业额的5.9%；3.试运行期间现有设备免费提供给嘉利恩公司使用。根据双方确认的对账单，2016年3月的入库金额为3615671元、2016年4月的入库金额为3145061元、2016年5月的入库金额为3102726元、2016年6月的入库金额为3143141元；嘉利恩公司、迅驰公司双方于庭审中确认迅驰公司已足额付清2016年3月至2016年6月的服务费，此外，嘉利恩公司还应倒付迅驰公司2016年4月的相关费用6393.26元，嘉利恩公司同意在2016年7月的服务费中扣减。2016年7月、8月，嘉利恩公司、迅驰公司双方未完成对账，双方均不认可对方主张的入库金额，但双方对应扣减的款项予以确认，具体如下：2016年7月房租10552元、人工费用67625元、电费11110.5元、品质扣款5700元、用电安全动态监控系统费1091.75元；2016年8月房租10552元、人工费用65620元、电费9540.6元、用电安全动态监控系统费1091.75元。2016年8月31日，嘉利恩公司向迅驰公司发出解除合同通知，告知迅驰公司从2016年9月1日起停止提供测试服务。嘉利恩公司主张迅驰公司未及时支付2016年7月的服务费，存在严重违约，且嘉利恩公司、迅驰公司双方就新的测试合同没有达成一致意见，故嘉利恩公司向迅驰公司发出解除通知。迅驰公司主张，按照合同约定，迅驰公司至迟可以在2016年8月31日前支付2016年7月的服务费，而嘉利恩公司在2016年8月31日就已经发出解除合同通知，迅驰公司并不存在拖欠服务费的情况；迅驰公司还主张，嘉利恩公司、迅驰公司双方就协商变更服务费的计算方式未达成一致意见，但迅驰公司未向嘉利恩公司主张过解除合同，并当庭要求嘉利恩公司继续履行合同。迅驰公司主张嘉利恩公司在合同履行期间拉走了其治具226套，价值165025元，并提供了电话录音和报废治具登记本为证。嘉利恩公司对电话录音的真实性予以认可，该录音中，嘉利恩公司的工作人员承认拉走了迅驰公司的测试架（治具）百来套。迅驰公司还主张嘉利恩公司撤离时拉走其设备三台，但未提交证据予以证明。一审法院认为，《综合质量保证服务协议》、《整合质保服务补充协议》证明嘉利恩公司、迅驰公司双方存在合法有效的承揽合同关系，双方权利义务应受法律保护。本案中，争议的焦点为2016年7月和8月的入库金额如何确认。双方提交的关于2016年7月和8月入库金额的证据均为单方制作，双方对对方的证据和主张的入库金额均不予认可。一审法院遵循公平合理原则，结合本案案情，酌情以2016年3月至2016年6月期间的月平均入库金额3251649.75元为2016年7月和8月的入库金额核算该月的服务费。结合前述确认的应扣减款项，经核算，迅驰公司应支付嘉利恩公司2016年7月服务费72618.98元[（3251649.75元×5.9%÷税率1.17-房租10552元-工资67986元-电费11110.5元-用电安全动态监控系统费1091.75元-质量扣款5700元）×税率1.17-2016年4月应付迅驰公司费用6393.26元]、2016年8月服务费90286.24元[（3251649.75元×5.9%÷税率1.17-房租10552元-工资65620元-电费6540.6元-用电安全动态监控系统费1091.75元）×税率1.17]，合计162905.22元。关于嘉利恩公司主张的逾期违约金，嘉利恩公司在庭审中明确其主张的违约金以迅驰公司所欠的2016年7月服务费为计算基数，月息2分从2016年9月1日起计算至实际付清之日止。一审法院认为，嘉利恩公司的该项诉讼请求符合双方的合同约定和法律规定，故予以支持。关于迅驰公司主张嘉利恩公司拉走其治具和设备，应在本案服务费中扣减相应价款。一审法院认为，迅驰公司主张的嘉利恩公司拉走其治具和设备的行为属于侵权行为，与本案不属于同一法律关系，且嘉利恩公司不同意抵扣，故一审法院不予处理，迅驰公司可另循法律途径解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民�诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、迅驰公司自判决生效之日起三日内向嘉利恩公司支付测试服务费162905.22元；二、迅驰公司自判决生效之日起三日内向嘉利恩公司支付逾期付款违约金（以72618.98元为基数，按照月息2%的标准自2016年9月1日起计至实际付清之日止）。如迅驰公司未能按指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2784元，由迅驰公司负担1594元，由嘉利恩公司负担1190元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于2016年7月份和8月份的入库金额问题，由于双方当事人各执一词，均对对方提交的相关证据材料不予认可，故一审法院酌情以2016年3月至6月期间的月平均入库金额为基数核算2016年7月份和8月份的入库金额并无不当，迅驰公司关于以其向一审法院提交的相关证据材料核算该两月份入库金额的主张缺乏事实依据，本院不予采信。至于迅驰公司要求以嘉利恩公司取走的相关治具、设备所涉价款抵扣涉案服务费的主张，由于两种债务的标的物种类和品质不一，且嘉利恩公司不同意两相抵扣，故迅驰公司的该主张不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条关于债务抵销的规定，一审法院未予准许处理得当，迅驰公司可另�法律途径解决。由于迅驰公司未依照合同约定及时履行对账和支付2016年7月份服务费的义务，应当支付逾期付款违约金，嘉利恩公司在迅驰公司违约的情形下解除合同并停止提供服务属合理行使合同法定解除权，迅驰公司关于嘉利恩公司因此违约的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，迅驰公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3558元，由迅驰公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘   茹审判员 范 志 勇审判员 李 兴 旺二〇一七年五月二十五日书记员 成琳（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。