山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终8007号
上诉人（原审被告）：青岛双星轮胎工业有限公司。
法定代表人：李勇，董事长。
委托诉讼代理人：韩德俊,山东青衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈瑞志,山东青衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘满。
委托诉讼代理人：崔磊，山东康海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈俊蕾，山东康海律师事务所律师。
上诉人青岛双星轮胎工业有限公司（以下简称双星轮胎公司）因与被上诉人刘满劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初3691号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人双星轮胎公司的委托诉讼代理人陈瑞志，被上诉人刘满的委托诉讼代理人崔磊、陈俊蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
双星轮胎公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判双星轮胎公司不支付刘满2015年6月、7月工资差额2663.98元、违法解除劳动合同赔偿金88467.25元或发回重审；一、二审诉讼费由刘满负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。双星轮胎公司已足额支付刘满工资，不存在工资差额。一审法院已经查明，刘满因违规参与非法理财项目，被公司依照规章制度给予降级处理，由原来的值班长将为一线配胶工。配胶工岗位采取的�计件工资制，按生产件数计酬。其所得工资由其劳动贡献决定。且双星轮胎公司支付的工资不低于最低工资标准，并不违反法律规定。一审法院在明知刘满已经降职且工资已随之调整的情况下，仍然按照其降职前两个月的平均工资作为计算标准，并由此得出双星轮胎公司未足额支付刘满2015年6月至7月工资的结论，这与其“应按一线工人的工资发放”的认定自相矛盾，是错误的。二、刘满利用其质检员的身份，在上班期间通过对下属进行威逼利诱等手段“推销”非法理财产品，给职工造成严重损失，造成恶劣影响，已经构成严重违纪。双星轮胎公司根据规章制度之明文规定给予其解除劳动合同处分是合法的。1、刘满推销的理财产品涉嫌违法。经刘满“推销”，车间大量被威逼利诱的职工参与所谓的“投资”后，理财公司人间蒸发，卷款潜逃，明显涉嫌诈骗犯罪。2015年3月13日，珠海路派出所对刘满推销的理财项目立案侦查，公司大量被骗职工纷纷举报至公司最高层领导和公司纪委等部门，强烈要求处理刘满。刘满推销涉嫌违法犯罪的产品，本身就属于严重违纪行为，公司给予解除劳动合同处分是合理的。2、刘满原职务为质检员，系基层管理人员及关键岗位，在工作期间不认真履行职务，却利用职务之便给下属职工施压，假借推销理财产品名义变相向职工收取介绍费，谋取不法利益，其行为符合《双星集团员工行为规范》第2.1.11条规定的“利用职务之便假借各种名义要求或接受他人的财物”和第2.2.1条规定的“在职务期间未经公司书面同意从事第二职业”的情形，系一级违规，构成严重违纪。3、刘满的行为给职工造成财产损失，影响恶劣。据统计，刘满的推销行为共造成职工损失2700元。除刘满自己获利颇丰外，绝大部分职工血本无归。职工提出的赔偿要求也遭到刘满拒绝。此事件在公司内外造成了恶劣影响，严重损坏了公司的社会形象，公司有权亦应当进行严肃处理。三、一审判决有失公允，法律效果和社会效果都非常消极。针对刘满的违法违纪行为，双星轮胎公司本着严厉打击歪风邪气的精神依法给予处分，受到广大职工的一致拥护。一审判决支付刘满赔偿金近9万元，错误。请求依法改判。
刘满辩称，一、一审判决认定事实正确，双星轮胎公司应当支付刘满2015年6月、7月工资差额。二、刘满不存在双星轮胎公司所称的利用职务之便在上班期间对下属采取手段推销理财产品变相收取介绍费。刘满�是从事基础工作，与购买理财产品的同事系多年朋友关系，而非隶属关系。刘满自己也购买了理财产品，出事后也主动向公安机关举报并报警立案。当时购买理财产品只是其他员工的自愿行为，并非变相向职工收取介绍费。刘满购买理财产品、介绍购买理财产品的行为与双星轮胎公司无关，也不是从事第二职业。双星轮胎公司不应以此为由对刘满进行处罚和解除劳动合同。三、双星轮胎公司对刘满同一行为作出两次处罚决定，本身不合理、不合法。四、双星轮胎公司解除与刘满的劳动合同系违法解除，应当支付刘满违法解除劳动合同赔偿金。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘满向一审法院起诉请求：判令双星轮胎公司支付其:1、2015年3月至7月的工资18000元（3600元/月×5个月）及无故罚款5000元；2、2013年7月至2015年7月的�班工资30000元及2008年至2015年的带薪年休假工资26482.75元（3600元/月÷21.75天×10天×2倍×8年）；3、违法解除劳动合同赔偿金90000元（3600元/月×12.5个月×2倍）。
双星轮胎公司向一审法院起诉请求：1、判令双星轮胎公司无须向刘满支付带薪年休假工资6620.68元；2、由刘满承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：刘满自2003年4月起到双星轮胎公司工作，2013年8月2日双方签订无固定期限劳动合同。刘满在双星轮胎公司担任质检员工作，刘满解除劳动合同前12个月的月平均应发工资为3538.69元。刘满收到并学习双星轮胎公司《双星集团员工行为规范》，该行为规范第2.1.11规定“利用职务之便假借各种名义要求或接受他人的财物，包括现金、存款、银行卡、折扣卡、代金券、股票等各�有价值的券、卡以及房屋、汽车等有价值的财产（一级违规）。”2.2.1规定“在职期间未经公司书面同意从事第二职业（兼职、开公司、参股其他业务管理公司）（一级违规）。”
2013年6月12日，双星轮胎公司纪委找刘满谈话，刘满承认经刘洪刚介绍参加过网上理财项目。经双星轮胎公司落实，刘洪刚投入1500元，返还500元，介绍提成900元，未返还100元。刘满投入1500元，返还400元，介绍提成600元（李振强、刘伟）。2015年4月18日，刘满向双星轮胎公司作出如下承诺：“2015年2月份在厂外遇到刘洪刚，刘洪刚向我介绍理财产品，此事在任何情况下任何时候都与公司、炼胶厂及车间无关，纯属我个人之间在社会上的自愿行为。如因我个人言语或者行为影响到公司、炼胶厂及车间，我愿意�受公司、炼胶厂及车间的任何处理。”2015年6月25日，刘满再次就参与网上理财一事向双星轮胎公司写出事情经过。2013年7月20日，双星轮胎公司作出《关于对炼胶厂人员违规问题的处理通报》：内容如下：“1、对推销理财产品并从中获利的质检员刘满，依据《双星集团员工行为规范》2.1.11、2.2.1，决定给予一级违规处理”。刘满在双星轮胎公司工作至2015年7月22日。2015年7月23日，双星轮胎公司作出解除劳动合同报告书，解除与刘满的劳动合同。2015年7月24日，双星轮胎公司工会同意依据行为规范解除与刘满的劳动合同。
2015年9月17日，刘满向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决双星轮胎公司支付2015年3月至7月的工资18000元及克扣的工资5000元、2013年7月至2015年7月的加班费30000元、2008年至2015年的带薪年休假工资26482.75元、违法解除劳动合同赔偿金90000元。2015年11月9日，青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字[2015]第10937号裁决书，裁决双星轮胎公司支付刘满带薪年休假工资6620.68元，驳回刘满的其他仲裁请求。刘满和双星轮胎公司对该裁决书均不服，分别诉至一审法院。
双方有争议的问题。
一、关于刘满主张的2015年3月至2015年7月的工资问题。2015年3月份，刘满出勤21天，实发工资2954.24元；2015年4月份出勤21天，实发工资2622.84元；2015年5月份出勤20天，实发工资2873.63元；2015年6月份出勤21天，实发工资1029.07元；2015年7月份出勤16天，实发工资1196.05元。2015年3月16日双星轮胎公司对刘满作出《炼胶厂一车间关于对管理人员刘洪刚、刘满自律不到位的处理通报》，�容如下“一、事情经过1、2015年3月10日上午一车间主任（李世生）收到车间职工胡学云的举报短信，短信内容大致是说值班长刘洪刚欺骗他参与进行非法理财，致使其上当受骗。看完短信后，车间主任立即找胡学云进一步落实事情的经过，得知他所提及的相关理财项目属于网上理财项目，并且没有相关的任何投资理财手续和证据。2、2015年3月10日下午15点左右，车间主任又找到刘洪刚就举报短信内容进行落实，刘洪刚说确有此事，但该理财纯属相关人员每个人业余时间的个人行为，纯属个人自愿行为，不存在任何的强迫性质，更没有做任何违背于公司、违背于车间、违背于工作的事情。3、2015年3月10日下午16点左右，车间主任再次找到刘洪刚就举报短信内容进行落实，主要落实还有哪些人员参与了该项目（经落实，车间质检员刘满、一线职工胡学云、刘伟、赵传文、李振强、封江、樊建春都参与了该项目）。4、由于以上人员均认识到该事件涉嫌非法理财，2015年3月13日上午11点左右，刘洪刚主动到珠海派出所举报该项目并报案报警立案，具体报警立案结果需等公安机关的相关公告。5、2015年3月14日车间再次找以上参与理财项目的相关人员落实，并要求他们写出了以上问题的事情经过和认识。二、处理结果：以上问题，虽然相关人员纯属业余个人行为，但作为值班长刘洪刚和质检员刘满，身为车间管理人员，自律意识不到位，盲目怂动部分职工参与网络理财，在职工中造成较坏影响。为了严肃工作纪律，警戒他人，根据炼胶厂高层管理骨干执行力相关规定，对以上责任人员处理如下：1、对值班长刘洪刚给予停职一个月的处理。到一线配胶工序工作，视实际工作表现再做安排。2、对质检员刘满给予停职一个月的处理，�一线配胶工序工作，视实际工作表现再做安排。”双星轮胎公司称，劳动者应得的劳动报酬由其劳动贡献所决定，双星轮胎公司向刘满当月发放的工资不低于最低工资标准，并不违反相关法律规定。刘满认可实发工资数额，但认为2015年6月出勤21天，双星轮胎公司发放的工资1029.07元，明显低于平时，存在克扣工资的情况。
二、关于刘满主张的加班工资及带薪年休假工资问题。刘满要求双星轮胎公司支付2013年7月至2015年7月的加班工资30000元，并提交2015年4月份考勤表。刘满称，由双星轮胎公司考勤人员李风民考勤，考勤表记载刘满出勤27天，证明存在加班事实。双星轮胎公司对刘满提交的考勤表不认可，提交2013年7月至2015年7月期间的工资表，显示刘满未加班。
刘满主张2008年至2015年的�薪年休假工资26482.75元（3600元/月÷21.75天×10天×2倍×8年）。双星轮胎公司认为，刘满主张2014年之前的年休假工资已超过仲裁时效，刘满已享受2014和2015年带薪年休假待遇，休假期间双星轮胎公司已按正常出勤发放工资，故无需再支付其带薪年休假工资。双星轮胎公司提交的考勤表显示：2014年4月14日至18日刘满休带薪年休假5天、2014年8月18日至22日休带薪年休假5天、2015年3月23日至27日休带薪年休假5天。工资表显示：2014年4月份，刘满实际出勤16天，但按21天计发工资，应发工资为3483.5元；2014年8月份，刘满实际出勤16天，但按21天计发工资，应发工资为3782元；2015年3月份，刘满实际出勤16天，但按21天计发工资，应发工资为3411.4元。在刘满休假期间，双星轮胎公司已按正常出勤支付其相关待遇。刘满对考勤表、工资表的真实性有异议，认为系单方制作，不能证明刘满享受过带薪年休假待遇。
三、关于刘满主张的违法解除劳动合同赔偿金问题。刘满主张,双星轮胎公司解除劳动合同依据的员工行为规范制定程序不符合法律规定，且刘满在非上班时间内购买并介绍同事购买网上理财产品，是合法的投资理财行为，不构成第二职业，并未违反公司纪律，未损害公司利益。且双星轮胎公司已经对刘满作出了处分，再次对刘满作出解除劳动合同的处分，为重复处分，不符合法律规定。双星轮胎公司解除刘满的劳动合同已通知工会并且获得批准的时间为2015年7月24日，《违反行为规范通知》中分管负责人意见中的签字时间也是2015年7月24日，但双星轮胎公司却在2015年7月23日就与刘满解除了劳动合同。双星轮胎公司未经分管领导签字同意，未经过处理此时的工会批准，就自行解除劳动合同，在事实上和程序上违法，因此要求双星轮胎公司支付违法解除劳动合同赔偿金90000元。双星轮胎公司认为《双星集团员工行为规范》已经过职工代表大会讨论通过，制定程序符合法律规定，可以作为公司管理的合法依据。该制度已经向刘满公示，刘满也已经进行了学习并签订《培训及确认承诺书》承诺遵守。但刘满作为双星轮胎公司的职工，利用其身份在职工中进行非法集资活动，从事非法第二职业，并从中获利，给双星轮胎公司的职工造成重大财产损失并拒不赔偿，影响极其恶劣，已经严重违反公司的规章制度，双星轮胎公司依据公司规章制度依法解除与刘满的劳动关系，系合法解除，因此无需支付经济赔偿金。
一审法院认为，刘满因为参与网上理财项目，双星轮胎公司于2015年3月16日对其作出停职一个月的处理，由原来的质检员调动到�线配胶工序工作，此后刘满的工资应按照一线工人的工资发放。但刘满2015年6月出勤21天，双星轮胎公司向刘满支付的实发工资1029.07元，低于刘满2015年3月、4月、5月份的平均工资2816.90元[（2954.24元+2622.84元+2873.63元）÷3个月]，因此，双星轮胎公司应补齐刘满工资差额。2015年6月刘满的工资差额应为1787.83元（2816.90元-1029.07元）；2015年7月份刘满出勤16天，工资差额应为876.15元（2816.90元÷21.75天×16天-1196.05元），2015年6月至7月刘满实发工资差额共计2663.98元（1787.83元+876.15元），对刘满主张过高部分，一审法院不予支持。
刘满在双星轮胎公司工龄12年零3个月，按照《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，应享受10天的年休假。刘满在2014年和2015年均享受了法定天数的年休假且双星轮胎公司在刘满休年休假期间，未扣发其休假期间的工资。因此，刘满要求双星轮胎公司支付2014年、2015年带薪年休假，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。刘满要求双星轮胎公司支付其2008年至2012年期间的带薪年休假工资，但未提交未休年休假的证据，一审法院不予支持。
刘满要求双星轮胎公司支付2013年7月至2015年7月的加班工资30000元，其提交的2015年4月份考勤表因双星轮胎公司不认可，且该考勤表与双星轮胎公司提交的考勤表记载的内容不一致，刘满未能举证证明该考勤表系李风民制作，故，对刘满提交的该份考勤表的真实性一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，对刘满要求双星轮胎公司支付加班费，证据不足，一审法院不予支持。
刘满由刘洪刚介绍购买网上理财产品，从中获利600元属实。2015年3月16日，双星轮胎公司已经对刘满作出了停职一个月、调到一线炼胶工序工作的处理决定，2015年7月23日，双星轮胎公司再次以刘满违反《双星集团员工行为规范》2.1.11、2.2.1为由解除与刘满的劳动合同，所依据的该行为规范第2.1.11规定“利用职务之便假借各种名义要求或接受他人的财物，包括现金、存款、银行卡、折扣卡、代金券、股票等各类有价值的券、卡以及房屋、汽车等有价值的财产（一级违规）”和2.2.1规定“在职期间未经公司书面同意从事第二职业（兼职、开公司、参股其他业务管理公司）（一级违规）”，与刘满购买网上理财产品获利的行为不符，双星轮胎公司据此解除刘满劳动合同不合法，一审法院不予支持。刘满于2003年4月到双星轮胎公司工作，至2015年7月23日解除劳动合同，刘满在双星轮胎公司的工龄为12年零3个月，双星轮胎公司应支付刘满违法解除劳动合同赔偿金88467.25元（3538.69元/月×12.5个月×2倍）。对刘满主张赔偿金过高部分，一审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款之规定，一审判决：一、青岛双星轮胎工业有限公司于判决生效之日起10日内补发给刘满2015年6月至7月期间工资差额2663.98元；二、青岛双星轮胎工业有限公司于判决生效之日起10日内支付刘满违法解除劳动合同赔偿金88467.25元；三、驳回刘满的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，（2016）鲁0211民初1342号案件受理费10元，均减半收取5元,共计10元，由青岛双星轮胎工业有限公司承担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、双星轮胎公司是否拖欠刘满2015年6月、7月的工资；2、双星轮胎公司解除与刘满的劳动合同是否合法。
关于第一个焦点问题。本院认为，在刘满于2015年6月正常出勤的情况下，双星轮胎公司向刘满发放的2015年6月工资低于之前的正常工资标准，缺乏依据。刘满2015年7月出勤16天，双星轮胎公司向其发放工资1196.05元，低于正常工资的计付标准。在此情况下，一审判令双星轮胎公司支付刘满2015年6月、7月的工资差额2663.98元，并无不当，本院予以确认。
关于第二个焦点问题。本院认为，刘满介绍其他员工购买网上理财产品，刘满以收取介绍提成方式从中获利，而购买网上理财产品的员工却无法收回本金并因此造成不同程度的损失，刘满对此存在过错，也违反了双星轮胎公司的规章制度。双星轮胎公司在处理刘满上述行为时，先责令刘满停职一个月并调整刘满工作岗位，之后又以刘满严重违反公司规章制度为由解除与刘满�劳动合同，处罚过于严厉。双方在本案纠纷中均存在过错，且双方均以实际行为表示不再继续履行劳动合同，综合考虑本案当事人的过错程度和实际案情，应认定双方以实际行为协商解除劳动合同为宜，双星轮胎公司应支付刘满解除劳动合同的经济补偿金44233.63元（3538.69元/月×12.5个月）。
综上所述，双星轮胎公司的上诉理由部分成立，本院对其请求予以部分支持；一审判决认定部分事实不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初3691号民事判决第一项；
二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初3691号民事判决第二、三项；
三、青岛双星轮胎工业有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘满解除劳动合同经济补偿金44233.63元；
四、驳回刘满的其他诉讼请求；
五、驳回青岛双星轮胎工业有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人青岛双星轮胎工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 王化宿
审判员 齐 新
二〇一七年十二月十三日
书记员 况君仪
书记员 于国英