山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终1187号
上诉人（原审原告、反诉被告）山西芳芳涂料有限公司，住所地：晋中市榆次区庄子乡西堰村。
法定代表人杜蓉，该公司董事长。
委托代理人施春喜，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告、反诉原告）祁县天源房地产开发有限公司，住所地：祁县南关大街1号。
法定代表人渠飞鹏，该公司董事长。
委托代理人闫立冬，山西祁明律师事务所律师。
上诉人山西芳芳涂料有限公司（以下简称芳芳涂料公司）因与被上诉人祁县天源房地产开发有限公司（以下简称天源房地产公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山西省祁县人民法院(2013)祁商初字第233-1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，芳芳涂料公司原名称为晋中芳芳涂料产业有限公司。2008年9月23日天源房地产公司与芳芳涂料公司分别以甲、乙双方签订“晋中芳芳涂料产业有限公司涂装工程承包合同”一份，约定：工程项目，祁县胜威小区1#-12#楼外墙涂料粉刷;承包方式平方米包工包料，以实际施工平米计算，期限从2008年9月28日起至2008年11月8日完工，如遇天气、甲方等因素可延长施工时间；使用材料丙烯酸乳胶漆涂料，每平方米15元；因涂料质量造成损失，由乙方负责，施工平米数以双方工程检测单上签字数为准，工程竣工后七至八年内，若因涂料质量出现起皮、掉粉、变色（原颜色基本不变）问题，由乙方负责维修；工程开工后，甲方先支付乙方工程款10%后，按工程进度付款，工程完工验收后留5%保质金，一年后全部付清；安全责任，由乙方全部负责，甲方负责监督；本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，双方签字盖章后生效，如有未尽事宜，双方另签补充协议，补充协议和合同具有同等法律效力。合同签订时乙方曾为甲方提供有每平米分别为12元、15元、20元的三份色板供甲方选择，甲方选定的是每平米15元的色板。合同签订后，双方未按合同原定时间开工，直至2009年4、5月才正式施工，其中甲方现场负责人为张三儿，乙方负责人为王贵霖。2009年4月24日，天源房地产公司向芳芳涂料公司送达通知，要求芳芳涂料公司选用每平方米12元的涂料色板，作为胜威小区的主色。该通知由芳芳涂料公司负责施工的负责人王贵霖签收。乙方实际为甲方粉刷的工程为：胜威小区东区1-4号楼，面积为10798m2,胜威小区西区1-4号楼面积为10038m2，共计20836m2,双方均无异议。2009年12月6日芳芳涂料公司在工程结算后，单方制作了工程(结）算书、工程结算表，但天源房地产公司因工程质量有问题未签字、工程也未作验收。在施工过程中天源房地产公司于2008年12月9日、2009年1月12日、2009年8月28日、2010年2月12日、2012年1月15日分五次共计支付芳芳涂料公司工程款222000元，收款后其中50000元出具了建筑业统一发票，另172000元未出具发票。双方因工程质量产生纠纷后，2012年1月15日，芳芳涂料公司负责施工的负责人王贵霖在《付款约定》承诺按合同质量要求同意维修。对剩余工程款天源房地产公司一直未能结清，为此芳芳涂料公司遂诉至法院要求天源房地产公司支付其工程款90540元及利息。
审理中天源房地产公司认为，芳芳涂料公司工程完工不久，祁县胜威小区1#-12#楼外墙涂料便出现起皮、掉粉、变色等质量问题，故反诉要求芳芳涂料公司赔偿维修费用50000元，并提出鉴定申请。2014年4月4日经祁县人民法院委托山西省灵石司法鉴定中心鉴定认为：“祁县天源房地产开发有限公司胜威小区楼房外墙涂料损坏维修工程，不考虑工程费用但考虑税金、利润、维修费用为人民币29484.35元;考虑全部工程费用、维修费用为人民币37682.35元。故天源房地产公司要求芳芳涂料公司赔偿的损失为维修费37682.35元、鉴定费5000元，共计42682.35元”。
重审期间，天源房地产公司向该院提出申请要求对原芳芳涂料公司施工的祁县胜威小区外墙涂料根据色板的成分对施工涂料每平方米的价格予以鉴定，但经该院司法鉴定辅助中心多方联系鉴定机构，均不能对施工涂料每平方米的价格予以鉴定。
以上事实，有芳芳涂料公司提供的工程承包合同书、收款收据存根、单方所作的结算书、工程结算表、及天源房地产公司提供的工程汇总表、色板照片、通知书、收款收据、付款约定、建筑业发票、该公司施工日记复印件、鉴定费票据和司法鉴定书及当事人当庭陈述情况予以证明。
原审认定，芳芳涂料公司与天源房地产公司于2008年9月23日签订的《涂装工程承包合同》约定，芳芳涂料公司承包天源房地产公司祁县胜威小区外墙涂料粉刷工程，承包方式为平米包工包料，对工程用料及计算、工程价格和付款方式、工程质量验收和保修均进行了约定。这些约定说明，芳芳涂料公司是按照被天源房地产公司的要求，利用自身的设备和技术生产涂料并进行涂料施工，完成合同约定的工作成果，双方之间的权利义务关系实为定作关系，故本案诉争合同性质为承揽合同。天源房地产公司作为定作人中途可变更承揽工作的要求。2009年4月24日，天源房地产公司向芳芳涂料公司送达通知，要求芳芳涂料公司选用每平方米12元的涂料色板，作为胜威小区的主色。视为对双方签订的涂装工程承包合同里约定涂料每平方米15元价格的变更，且该通知由芳芳涂料公司负责施工的负责人王贵霖签收。故天源房地产公司应支付芳芳涂料公司20836m2×12元＝250032元工程款，已支付222000元，还应支付28032元。《涂装工程承包合同》约定工程竣工后七至八年内，若因涂料质量出现起皮、掉粉、变色（原颜色基本不变）问题，由芳芳涂料公司负责维修，据芳芳涂料公司负责施工的负责人王贵霖承诺按合同质量要求同意维修的证据，现该院根据天源房地产公司的申请，委托山西省灵石司法鉴定中心作出鉴定认为：祁县天源房地产开发有限公司胜威小区楼房外墙涂料损坏维修工程维修费用为人民币37682.35元。芳芳涂料公司要求天源房地产公司支付所欠工程款利息的请求，合同里未约定，该院不予支持；天源房地产公司要求芳芳涂料公司出具已付工程款172000元发票的主张，不属本案审理范围。故该院对芳芳涂料公司与天源房地产公司合理的诉讼请求予以支持。
原审判决：（一）祁县天源房地产开发有限公司支付山西芳芳涂料有限公司工程款28032元；（二）山西芳芳涂料有限公司支付祁县天源房地产开发有限公司维修费37682.35元、鉴定费5000元，计42682.35元。上述一、二项限本判决生效后十日内履行。
宣判后，上诉人芳芳涂料公司不服，向本院提起上诉。其上诉的理由是：第一，原判认定事实错误。（1）上诉人按照合同约定15元每平方米履行了合同，在涂料价格及造价鉴定并未穷尽手段的情况下，原审认定变更合同无依据。（2）在灵石司法鉴定中心的鉴定意见明显存在依据不足却不准许上诉人重新鉴定的情况下，无视合同约定，未判令上诉人承担维修责任，却判令上诉人赔偿损失错误。（3）原判无视法律规定，不支持上诉人利息损失错误。第二，原判适用法律错误，本案案由应为装饰装修合同纠纷，而非承揽合同纠纷。应适用合同法第77条、第286条，却适用合同法第258条、第263条。未适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11、第17、第18条规定，未适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定，准许上诉人重新鉴定。综上，要求，撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉请。被上诉人天源房地产公司答辩称同意原审判决。
经审理查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，第一，关于涉案装饰装修工程中实际使用的涂料色板的认定问题。当事人双方在签订合同时天源房地产公司选定的为每平方米15元的色板，之后在合同正式开工时，天源房地产公司向芳芳涂料公司送达变更色板通知，改为每平方米12元的色板，芳芳涂料公司工地负责人王贵霖签收该通知。后双方就实际使用的色板是每平方米15元的色板还是每平方米12元的色板发生争议，第一次二审审理过程中，为了公平起见，双方当事人均同意通过司法鉴定确定实际使用的色板，本院遂将该案发回重审，但重审过程中经一审法院多方联系鉴定机构，均不能对施工涂料每平方米的单价作出鉴定。在此情况下，原审结合本案实际情况，认定天源房地产公司向芳芳涂料公司送达通知且芳芳涂料公司工地负责人王贵霖签收的行为构成对合同约定的变更，按每平方米12元的色板认定本案工程价款并无不当，本院予以维护。第二，关于本案工程质量问题。涉案工程质量已经山西省灵石司法鉴定中心作出鉴定确定，芳芳涂料公司要求重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的应予准许重新鉴定的情形，原审未予准许正确，本院予以维护。第三，关于工程款利息应否支付问题。本院认为，本案工程款数额一直存在争议，直至法院审理过程中通过鉴定确定之后，仍然存在争议，故，工程款数额一直处于不确定状态，难以认定天源房地产公司拖延支付芳芳涂料公司工程款。对于芳芳涂料公司要求支付利息的请求，本院不予支持。第四，法律适用问题。上诉人认为本案案由原审确定为装饰装修合同，却适用承揽合同的相关法律规定错误，但经本院审查，原审虽适用法律部分不当，但并未影响本案处理结果，本院不做调整。综上，上诉人之上诉理由均不成立，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理妥当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2070元，由上诉人山西芳芳涂料有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 许 俊
审判员 寇永俊
审判员 郝永丽
二〇一六年九月八日
书记员 李 玲