浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖民终字第400号
上诉人（原审被告）：张红梅。
被上诉人（原审原告）：李杰，湖州市吴兴区朝阳街道闻波兜24幢201室。
上诉人张红梅为与被上诉人李杰房屋租赁合同纠纷一案，不服吴兴区�民法院（2010）湖吴民初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年9月15日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷与调查，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：尹火根因经营茶室，租赁李杰所有的湖州市红旗路百合公寓335-353号房屋。双方经协商于2008年2月29日签订《房屋租赁合同》一份，合同约定：一、尹火根租赁湖州市红旗路百合公寓335-353号店面（二层），面积约325平方米，租赁期限为7年（从2008年2月29日至2015年4月30日止），第一年租金为285000元，第二年起每年的租金在上一年租金的基础上年递增5%（不含税）。二、租金第一年为半年一结算，第二年开始为一年一结算，交纳时间应为每年度60天前。如逾期仍未交纳租金费用，每天另支付出租方年租金的1%作为违约金。……五、租赁期限内，尹火根对房屋进行装修、树广告牌前应出图�须经李杰同意并确认。装修中不得破坏房屋的整体结构，租赁期间不得以任何形式转租（特殊情况经三方协商同意后，由出租方与第三方重签合同）。租赁期满，房屋装修添加物归出租方李杰所有。……九、租赁期限内，尹火根要退出租赁，应对出租方李杰进行赔偿，赔偿金按未满年份租金的5%计算。双方对其他事项也作了约定。合同签订后，尹火根对房屋进行了装修，并按约支付了第一年的租金。依合同约定，尹火根应当在2009年2月底前付清第二年（租期：2009年4月29日至2010年4月28日）租金299250元，但尹火根未能及时支付。由张红梅于2009年3月12日、4月15日分两次向李杰支付了尹火根应交纳的第二年租金中的248000元后，尹火根尚有到期租金51250元拖欠未付。李杰且又知悉尹火根擅自将房屋转租给张红梅。李杰遂以尹火根拖欠租金和擅自转租已构成违约为由，于2009年11月9日向本院提起诉讼，后经该院审理并调解，双方达成协议：一、李杰与尹火根订立的位于湖州市红旗路百合公寓335-353号店面的租赁合同，因尹火根的擅自转租，自2009年12月2日终止并解除；二、尹火根自愿放弃湖州市红旗路百合公寓335-353号店面的租金押金10000元及第一年垫付的物业管理费；三、现由张红梅实际租赁经营的位于湖州市红旗路百合公寓335-353号店面，具体的租赁事宜由张红梅张红梅与李杰另行协商解决；四、李杰自愿放弃其他诉讼请求。2009年12月25日李杰发函，要求张红梅于2010年1月1日前商谈具体租赁事宜。张红梅收函后于同月29日回函称：本人将继续承租，但租金价格应按该租赁房屋实际状况由双方协商确定或通过第三方公平确定。之后，双方就房屋租金协商未果，李杰要求张红梅返还占有的店面遭拒绝。经湖州市价格认证中心鉴定，涉案�屋的年租金的合理价格为29万元至34万元。
原审法院审理认为：1、李杰与尹火根间的租赁合同关系，经诉讼调解于2009年12月2日终止并解除。而张红梅又未与李杰就房屋租赁达成协议，双方无租赁合同关系，张红梅当然无权占有李杰所有的房屋。张红梅的占有行为显属侵权，现李杰依据所有权直接要求张红梅张红梅返还占有房屋的请求，符合法律规定，予以支持。2、张红梅自2009年12月2日起占用李杰的房屋且未支付费用，李杰要求张红梅赔偿逾期腾房占有使用费的请求，符合法律规定，予以支持。占有使用费应以司法鉴定机构确定的年房屋租赁价格计算为宜，计算至本判决生效之日止。至于李杰要求张红梅张红梅支付2010年1-6月占有房屋期间的物业费1557元和税金损失6500元，因原、张红梅间不存在合同关系，李杰无权请求张红梅承担该税费，故对该请求不予支持。3、�红梅分两次支付李杰租金共计248000元是事实，但该支付行为系发生在李杰与尹火根租赁关系存续期间，属张红梅代尹火根向李杰支付。况且张红梅未提供其与李杰已建立了租赁合同关系而支付的租金的证据。4、张红梅提出按民事调解书的约定，李杰已将房屋租赁给了张红梅，只是对租金价格双方未形成合意的辩解，该院不予采信。因（2009）湖吴民初字第1714号民事调解书协议第三条明确表示：具体的租赁事宜由张红梅与李杰另行协商解决。并没有作出双方已建立租赁关系的认定，况且人民法院不应违反“契约自由”原则，要求双方签订租赁合同。5、张红梅为取得茶楼的经营权，向尹火根支付了90万元的装修及设施转让款，现因尹火根与李杰解除租赁合同，其又因租金价格问题未与李杰达成协议，而要求李杰承担转让费的主张，没有合同依据，况且张红梅与尹火根间的转租行为问题，不属本案审理范围，故对该主张不予支持。6、张红梅提出李杰与尹火根之间达成的租赁价格已超过周边同地段、同类型房屋的租赁价格，该地段的房屋年租金为16-20万元之间，李杰提出的租赁价格38万元严重偏高，请求法院按照公平合理原则依法予以调整的主张，因房屋租赁价格由租赁双方遵循市场行情，自愿、平等协商确定，属当事人自行承担的商业风险，不属人民法院依职权作出调整的范围，不予支持。在本案审理过程中，虽经多次调解，双方在租金、租期问题上仍分歧甚大，无法达成一致。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款、第一百一十七条第一款，参照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条的规定，判决如下：一、张红梅于本判决生效之日起十日内将位�湖州市红旗路百合公寓335-353号房屋腾空返还李杰；二、张红梅赔偿李杰自2009年12月2日起按年租金30万元计算至本判决生效之日的房屋占有使用费，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回李杰其他诉讼请求。如果张红梅未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1585元，减半收取793元，司法鉴定费2500元，合计3293元，由张红梅负担。
上诉人张红梅不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审违反法定程序，影响案件正确判决。上诉人对湖州市价格鉴定认证中心的湖价鉴字（2010）370《价格鉴定结论书》持有异议，依照相关法律和规定，向法院提出申请要求重新做出鉴定结论。但一审法院未安排重新鉴定，也未安排鉴定人出庭接受质询。二、�审判决认定事实部分错误。一审认为上诉人与被上诉人未建立租赁关系错误。被上诉人两次收取上诉人的租金共248000元并出具了收条，事实上其已经完全知晓尹火根将房屋转租与上诉人，因而上诉人与被上诉人已经存在事实上的租赁关系。第二年度的房租（2009年4月30日到2010年4月30日）按原租赁合同为299250元，上诉人已经实际支付248000元及实际支付了10个月房租，已付租金至少应计算到2010年2月28日，而一审却将房租计算到2009年12月2日，没有事实根据。三、鉴定结论书存在明显错误。价格鉴定基准日应为2009年3月而不是2010年6月；该房屋被上诉人是以毛胚房出租，但鉴定是根据已经装修之后现在的房屋状态确定价格。另外鉴定机构未考虑房屋的位置、朝向等因素，也未考虑该房屋二楼未通过消防安全检查的因素，就确定鉴定价格。综上，请求二审法院撤销一审判决第�项和第二项，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人李杰答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，判决公正，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。理由在于：一、原审判决程序合法。本案鉴定系上诉人申请，人民法院委托的鉴定部门作出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，上诉人提出重新安排鉴定无法律依据。鉴定结论也是客观公正的，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定过程合法。从鉴定的租赁费用来看，也是比较合理的。二、原判认定事实清楚。（2009）湖吴民初字第1714号民事调解书已明确房屋租赁协议因尹火根擅自转租而解除，双方间的原租赁关系以及与尹火根之间的权利义务，包括擅自转租关系已经调解处理，双方无其他争执和纠纷。本案系因侵权而产生的不同�律关系，在该纠纷中上诉人不存在支付任何费用的行为，故原审认定事实清楚。
二审中，上诉人向本院提供：1.尹火根、沈阿六出具的证明一份，证明原湖西茶楼已整体转让给张红梅，因二楼情况未告知，现无法办理变更手续，茶楼仍然由张红梅用原来的营业执照在经营。被上诉人质证认为证据没有时间，与本案没有关联性，证明人也没有出庭；2.尹火根的证明一份，证明争议的房屋已经转让给张红梅，当时三方都是经过面谈知道的，2004年的租金也是张红梅支付给李杰的。被上诉人质证认为该证据与本案没有关联性，本案是侵权产生的法律关系纠纷，而其与尹火根的租赁关系已经解除，另外证人应该到场作证。本院认为上述证据系证人证言，在证人未到庭作证的情况下，真实性无法确认，且尹火根系涉案茶楼的原承租人，其证言只能证明其将房屋转让给张红梅，但不能证明李杰与张红梅之间的房屋租赁关系。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据当事人的陈述和抗辩，本案争议的焦点是：一、李杰与张红梅之间是否存在房屋租赁合同关系；二、原审是否违反法定程序，鉴定结论是否合法有效。
关于争议焦点一，根据（2009）湖吴民初字第1714号民事调解书，李杰与尹火根的租赁合同解除，就该房屋的租赁事宜由李杰和张红梅另行协商，故张红梅并未与李杰达成房屋租赁协议。关于张红梅主张李杰明知转租的事实并直接收取张红梅租金，应视为双方已建立事实租赁合同关系的上诉理由，本院认为该行为发生在李杰与尹火根的租赁关系存续期间，且在此之后，李杰和尹火根、张红梅因房屋租赁发生诉讼，经调解后达成协议，该协议明确尹火根和张红梅系擅自转租，未确认李杰与张红梅之间的租赁�同关系。故一审认定张红梅支付给李杰的248000元系代尹火根支付房屋租金并无不当，本院予以确认。关于张红梅主张按原来李杰与尹火根房屋租赁合同的约定的租金，该租金应计算到2010年2月28日而非2009年12月2日，本院认为该248000元系张红梅代尹火根支付的租金，而李杰与尹火根的租赁合同经法院调解于2009年12月2日解除，该调解协议对于租金和相关违约损失的进行了结算，故日期应以2009年12月2日为限。2009年12月2日之后的租金应当在调解协议之外重新计算，故张红梅的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，本案鉴定系张红梅申请，由人民法院委托具有鉴定资质的部门作出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明�。”本案中，鉴定机构具有法定资质，鉴定程序不存在违法之处，原审法院采纳该鉴定结论并无不当。根据张红梅对鉴定结论提出的异议和湖州市价格认证中心的回复，本院认为张红梅的异议理由不能成立。关于一审法院委托鉴定的价格基准日为2010年是否正确，本院认为张红梅占用涉案房屋发生在2010年，故李杰的相关租金损失计算标准也应当以2010年为价格基准日，一审法院的委托内容也并无不当。另根据李杰与尹火根原来就涉案房屋所约定的租金，以及鉴定结论所确定的价格区间29-34万元，一审酌情认定涉案房屋的租金为每年30万元，裁量得当，本院予以确认。
综上，本院认为原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
�回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1585元，由张红梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许丹红
审 判 员 茹卫泽
代理审判员 袁惠康
二〇一〇年十一月十日
书 记 员 谢敏飞