河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终1233号
上诉人（原审被告）：博爱县人民医院。住所地：河南省博爱县清化镇环城东路。
法定代表人：曹红波，该院院长。
委托诉讼代理人：刘社教，男，该医院工作人员。
委托诉讼代理人：赵文，河南豫城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南省第一建筑工程集团有限责任公司。住所地：河南省郑州市管城区航海东路***号。
法定代表人：刘定国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：武付军，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：马怀中，河南师林律师事务所律师。
上诉人博爱县人民医院（以下简称博爱医院）因与被上诉人河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称省一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（以下简称一审法院）（2015）焦民二初字第00016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博爱医院的委托诉讼代理人刘社教、赵文，省一建公司的委托诉讼代理人武付军、马怀中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博爱医院上诉请求：1、撤销一审判决，改判博爱医院不承担省一建公司提出合同之外的材料价差、人工费、总承包服务费共计3106227.18元；2、工程保修金1407419.72元应从剩余工程款中扣除暂不支付；3、上诉费用由省一建公司承担。事实与理由：一、双方签订的《建筑工程施工合同》第23.2条约定合同价款采用“固定单价合同”方式，并对风险范围以外合同价款调整方法约定为“执行招标文件专用合同条款第16.1合同外工程履行有关手续后参照合同价执行”，而且双方对于合同价款的其他调整因素也在23.3条中予以明确约定。上述条款均说明材料价差不能单纯以省一建公司提供的购买价格为计算依据，鉴定机构根据省一建公司的购买发票对工程材料钢筋、混凝土价款进行调价错误。双方签订的施工合同第47.4条虽约定有“据实计算，不再让利”的内容，但据实结算并非是指按照省一建公司的购买价进行计算，而是以“执行招标文件专用合同条款16.1”为基础，按照《河南省建筑工程综合计价》（2008）定额及有关文件的规定，参照合同价据实调整。二、双方签订的《建筑工程施工合同》未对省一建公司主张的人工费与总承包服务费进行约定，按照政府采购规则，所有费用已在招投标文件与施工合同中说明并约定，除此之外的费用均不应支付。鉴定机构以豫建标定（2011）5号文件对人工费进行调整错误。案涉工程于2009年11月1日开工，2010年11月1日竣工，不适用该文件规定，且人工费已包含在合同价款中，不应再行计算。双方签订的施工合同中既未对省一建公司可以收取总承包服务费进行约定，亦未明示约定总承包责任与具体费率。故鉴定机构根据省一建公司的单方申请作出的人工费、总承包服务费的造价鉴定违背了合同约定，应不予认定。三、双方签订的《建筑工程施工合同》第26条约定，结算审计完成后，以审计结果扣除5%工程保修金外，半年内付清全部工程价款。案涉工程价款未经政府部门审计，但在本案一审审理过程中，经过工程造价司法鉴定，案涉工程原合同价为26851462.69元、变更增加工程价款为1296931.79元，工程价款共计28148394.48元。依据上述约定，5%的工程保修金1407419.72元尚未到期不应支付。而且省一建公司拒绝履行工程保修义务，博爱医院自行委托他人进行工程保修，相应的保修金应予扣除。一审判决其全额支付剩余工程款错误。四、一审审理程序违法。一审法院委托鉴定后的庭审中，省一建公司当庭变更诉讼请求，即增加材料价差、人工费和总承包服务费三项请求。博爱医院当庭提出要求书面答辩期间，但一审法院拒绝给予书面答辩期，导致博爱医院的法定诉讼权利受限，无法就省一建公司增加的诉讼请求进行答辩。一审审理程序明显违法，应予纠正。
省一建公司辩称，一、案涉工程材料差价、人工费和总承包服务费是双方共同选定鉴定机构鉴定的结果。且在鉴定过程中，双方对上述费用应否计取已发表了意见，博爱医院对鉴定意见亦未申请重新鉴定，一审法院依据鉴定意见作出判决正确。二、关于工程保修金，博爱医院在一审中未提出扣除也未提出反诉，在二审中提出超出了一审审理范围。而且案涉工程于2010年11月1日竣工至今已超过了合同约定的保修期，博爱医院的该项上诉请求不能成立。三、一审审理程序合法。鉴定意见作出后，省一建公司变更减少了诉讼标的额，并未增加诉讼标的额，而且庭审前鉴定意见已送达给双方当事人，省一建公司对上述三项费用也进行了充分的答辩，并未影响其行使诉讼权利。为此，请求驳回省一建公司的上诉请求，维持原判。
省一建公司向一审法院起诉请求：1、判令博爱医院支付所欠工程款7985225元，并自2012年11月1日起至付清上述款项之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息；2、诉讼费及因诉讼引起的一切费用由博爱医院承担。一审诉讼中，省一建公司依据鉴定意见将第一项诉讼请求中博爱医院欠付工程款的数额变更为5544547.94元
一审法院认定事实：省一建公司诉称，双方分别签订了以下四份《建筑工程施工合同》，2009年10月16日博爱医院综合病房楼施工合同、2011年10月9日博爱医院综合病房楼门厅及氟碳漆施工合同、2009年ll月5日病房楼降水施工合同、2009年11月24日病房楼基坑支护合同。省一建公司按合同约定全面履行了上述施工合同义务，博爱医院也于2012年10月1日起使用了该楼，但对工程余款拖延未予支付。一审法院对上述事实予以确认。一审法院认为，双方签订的病房楼门厅氟碳漆合同、病房楼基坑支护合同、病房降水合同、综合病房楼工程施工合同，系合同当事人的真实意思表示，合同当事人的权利、义务明确，依法受法律保护。关于工程款。原合同价总计26851462.69元、变更增加工程造价1296931.79元、已付工程款25196664.57元，双方无异议，一审法院予以确认。经鉴定，材料价差及人工费2571049.89元，客观真实，应计入工程造价。根据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）建筑工程总说明规定，总承包服务费费率为单独发包专业工程造价的2%-4%，鉴定意见分别按照费率2%、3%、4%计算总承包服务费，省一建公司主张按照3%计算总承包服务费为535177.29元，符合法律规定，予以支持。本案工程造价合计为30741212.51元（原合同价＋变更增加工程造价＋材料价差及人工费＋总承包服务费），博爱医院下欠工程款5544547.94元（工程造价-
已付工程款）。故省一建公司主张博爱医院支付工程款5544547.94元的理由成立，予以支持。关于工程款利息。省一建公司主张按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，符合合同约定及法律规定，予以支持。双方合同约定，工程竣工后一个月内付清工程款，本案工程于2012年11月16日竣工验收，故博爱医院应当自2012年12月16日起支付利息，省一建公司主张计息日为2012年11月1日的理由不能成立，不予支持。关于鉴定费用。为证明各自主张，双方分别申请对本案工程造价进行司法鉴定，鉴定过程中所产生的相关费用，一审法院确定由双方各自负担。综上，双方签订的建设工程施工合同合法有效，工程竣工验收后，博爱医院未按照约定支付工程款，已构成违约，应当支付下欠工程款及利息。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条之规定，判决：博爱医院于判决生效后十日内向省一建公司支付工程款5544547.94元及利息（自2012年12月16日起至判决确定还款义务期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率执行）。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50612元，由博爱医院负担（暂由省一建公司垫付，待执行时一并结清）。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、2009年10月16日，博爱医院与省一建公司签订的综合病房楼工程《建筑工程施工合同》（以下简称施工合同）第三条“合同工期”约定，开工日期2009年11月1日，竣工日期2010年11月1日，合同工期总日历天数360天；第五条“合同价款”约定，金额为25365800.70元。合同专用条款第23.2约定，本合同价款采用固定单价合同方式确定，风险范围以外合同价款调整方法：执行招标文件专用合同条款第16.1合同外工程履行有关手续后参照合同价执行；第23.3约定，合同价款的其他调整因素：执行招标文件合同专用条款第16.1条，图纸会审纪要、设计变更、现场签证、技术联络单、会议纪要、工商洽谈等按《河南省建筑装饰工程综合计价》（2008）定额及有关文件规定，按实调整；第26条约定，工程款（进度款）支付的方式和时间：……，工程验收合格后，付至已完工程总价的90%。结算审计完成后，以审计结果除5%工程保修金外，半年内付清全部工程价款。另外第47条“补充条款”第47.4约定，博爱医院认质认价等指定厂家及直接供应的材料设备，依实结算，不再让利；第47.5约定，保修金的返还：土建工程部分的保修金，竣工满一年后一个月内返还保修金总额的95%，剩余部分防水保修期满后一个月内全额返还。该合同附件3“房屋建筑工程质量保修书”中第二条“质量保修期”第2项约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间与外墙面的防渗漏为5年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算等。
二、2011年10月9日，双方签订的综合病房楼门厅及氟碳漆工程《建筑工程施工合同》（以下简称施工合同）第三条“合同工期”约定，开工日期以开工令为准，合同工期总日历天数60天；第五条“合同价款”约定，金额为1185661.99元。合同专用条款第23.2约定，合同价款采用固定价格合同方式确定，风险范围以外合同价款调整方法及第23.3关于合同价款的其他调整因素的约定内容与上述施工合同相同；第26条约定，工程款（进度款）支付方式和时间：……，审计结算后，付工程总价的97%，剩余3%作为质量保证金，质保期满后一次性付清。另外第47条“补充条款”中第二项约定，所有博爱医院指定推荐认值认价的材料价格，依实计算，不再让利；第三项约定，保修金返还，工程保修金竣工一年后一个月内返还等。
三、案涉工程施工中，博爱医院于2010年1月20日向工程监理单位与省一建公司发出书面通知，内容为：根据博爱医院综合病房楼工程指挥部考察情况，经医院指挥部研究决定，博爱医院综合病房楼的钢筋、商品混凝土指定品牌如下：钢筋为安钢、济钢；商品混凝土为焦作市多源砼业有限公司、焦作市风光砼业有限公司。案涉综合病房楼工程于2012年11月16日经博爱医院、省一建公司与勘察、设计、监理单位竣工验收。
四、一审中，一审法院依据省一建公司的鉴定申请，委托河南永正工程造价咨询有限公司（以下简称永正造价公司）对博爱医院综合病房楼项目变更工程作出的造价鉴定意见书（豫永正鉴（2015）05-1号），鉴定意见为：该综合病房楼变更工程造价为1296931.79元。该鉴定意见书附件十四汇总表显示：综合病房楼工程变更工程造价，土建部分1081929.11元、安装部分961262.28元；综合病房楼门厅及外墙氟碳漆建设项目变更工程造价为20228.52元，降水部分为226316.52元。未建工程部分应扣除价款为992804.64元，以上合计1296931.79元。另外，该鉴定机构对于省一建公司对博爱医院综合病房楼工程提出的几个问题作出的造价鉴定意见书（豫永正鉴（2015）05-2号），鉴定意见为：1、材料价差及人工费调整鉴定为2571049.89元，其中钢筋、混凝土材料调价差为2486292.08元、人工费调整共计为84757.81元；2、总承包服务费，取费率为2%时鉴定为356784.86元，取费率为3%时鉴定为535177.29元，取费率为4%时鉴定为713569.72元。
本院对于一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，省一建公司与博爱医院分别就综合病房楼工程、综合病房楼门厅及氟碳漆工程、综合病房楼基坑支护、降水工程签订的施工合同，是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，均应为有效合同。上述合同所涉综合病房楼工程于2012年11月16日竣工验收。双方对于上述合同的总价款共计26851462.69元、鉴定变更增加工程造价共计1296931.79元，博爱医院已付工程款共计25196664.57元无异议，本院予以确认。
一、关于一审判决将鉴定意见核算的材料价差、人工费调整及总承包服务费共计3106227.18元计入工程价款是否正确的问题。
首先，关于鉴定意见核算的材料价差应否计入工程造价的问题。案涉工程经过招投标后，双方签订的综合病房楼工程施工合同、综合病房楼门厅及氟碳漆工程施工合同虽约定合同价款采用固定单价合同或固定价格合同方式确定，并对风险范围以外合同价款调整方法与调整因素进行了约定，但双方在上述合同补充条款中又明确约定：“博爱医院认质认价等指定厂家及直接供应的材料设备，依实结算，不再让利。”上述合同履行过程中，博爱医院向省一建公司发出书面通知，指定省一建公司购买钢筋的品牌及商品混凝土的生产厂家，省一建公司已按博爱医院的指令进行了采购并使用于案涉工程。永正造价公司作出的鉴定意见以省一建公司购买钢材、商品混凝土的最低价为标准，调整材料价差共计为2486292.08元符合双方合同补充条款中的上述约定。一审判决依据该鉴定意见将上述材料价差2486292.08元计入案涉工程造价并无不当，本院予以维持。博爱医院的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
其次，关于鉴定意见核算的调整人工费应否计入工程造价的问题。永正造价公司作出的鉴定意见是依据豫建标定（2011）5号文件第二条的规定以及省一建公司提供的相关资料计算调整人工费共计为84757.81元。河南省住房和城乡建设厅、河南省发展和改革委员会关于调整《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》人工费单价的通知（豫建标定（2011）5号文件）第二条规定：该通知的执行时间从2011年3月1日起，已签订合同并对人工费单价有约定的，按照约定执行；合同中未对人工费单价进行约定的，未完成的工程量按新的人工费单价标准执行。因省一建公司与博爱医院于2011年3月1日前已签订了案涉工程施工合同，且双方对于人工费单价已有约定，依据上述文件的规定要求，人工费单价应按双方已签订的施工合同的约定执行，不再进行调整。故一审判决将该鉴定意见核算的调整人工费84757.81元计入案涉工程总造价不当，本院予以纠正。博爱医院的该项上诉理由成立，本院予以支持。
最后，关于鉴定意见核算的总承包服务费应否计入工程造价的问题。永正造价公司作出的鉴定意见是根据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》总说明第二十一条的规定，总承包服务费率按单独发包专业工程造价的2%-4%计算相应的总承包服务费。《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》总说明第二十一条规定，总承包服务费在以下工程中计取：1、实行总发包、承包的工程；2、业主单独发包的专业施工与主体施工交叉进行或虽未交叉进行，但业主要求主体承包单位履行总包责任（现场协调、竣工验收资料整理等）的工程；3、总承包服务费由业主承担。其标准为单独发包专业工程造价的2%～4%，总包责任和具体费率应在招标文件或合同中明示。因案涉工程不属于总发包、承包的工程，省一建公司亦未提供博爱医院单独发包的专业施工与主体施工交叉进行或虽未交叉进行，但博爱医院要求省一建公司履行现场协调、竣工验收资料整理等总承包责任的相关证据，且总包责任和具体费率在招标文件或施工合同中亦未明示或约定，故一审判决依据该鉴定意见，按博爱医院单独发包专业工程造价17839243元的3%计算该项费用为535177.29元计入工程造价不当，本院予以纠正。博爱医院的该项上诉理由成立，本院予以支持。
二、关于博爱医院主张案涉工程保修金从应付工程款中扣除是否有事实及法律依据，应否支持的问题。
首先，双方签订的综合病房楼工程施工合同专用条款第26条约定，结算审计完成后，以审计结果除5%工程保修金外，半年内付清全部工程价款；第47条补充条款第47.5约定，保修金的返还：土建工程部分的保修金，竣工满一年后一个月内返还保修金总额的95%，剩余部分防水保修期满后一个月内全额返还。该合同附件3“房屋建筑工程质量保修书”第二条“质量保修期”第2项约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间与外墙面的防渗漏为5年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。博爱医院综合病房楼工程合同价款为25365800.70元、鉴定变更增加的工程价款为1050386.75元，共计为26416187.45元，工程保修金为该工程总价款26416187.45元的5%即1320809.37元。依据上述合同补充条款的约定，其中，土建工程部分的保修金于竣工满一年后一个月内返还保修金总额的95%，案涉综合病房楼工程于2012年11月16日竣工验收，该工程保修金1320809.37元的95%即1254768.90元博爱医院应于2013年11月16日之后一个月内返还。另外保修金的5%即1320809.37元×5%=66040.47元，双方约定于防水保修期满后一个月内全额返还。双方约定案涉工程防水保修期从工程竣工验收之日2012年11月16日起为5年，现防水保修期尚未到期，该部分保修金66040.47元暂不予退还。
其次，双方签订的综合病房楼门厅及氟碳漆工程施工合同第26条约定，审计结算后，付工程总价的97%，剩余3%作为质量保证金，质保期满后一次性付清；第47条“补充条款”第三项约定，保修金返还：工程保修金，竣工一年后一个月内返还。该部分工程的合同价款为1185661.99元，鉴定变更增加工程造价为20228.52元，共计1205890.51元。依据上述约定，该项工程质保金为工程价款的3%即36176.72元。因案涉综合病房楼工程于2012年11月16日竣工验收，上述质保金36176.72元博爱医院于2013年11月16日之后一个月内返还，现已到期博爱医院应予返还。另外，博爱医院上诉主张省一建公司怠于履行保修义务，其自行委托他人进行保修缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，案涉工程总价款应为：26851462.69元（合同价款）＋1296931.79元（变更工程造价）＋2486292.08元（材料价差）=30634686.56元，扣减博爱医院已付工程款25196664.57元及暂不予退还的工程质保金66040.47元，博爱医院应向省一建公司支付工程款5371981.52元。关于欠付工程款的利息，依据双方签订的综合病房楼工程、综合病房楼门厅及氟碳漆工程等施工合同关于工程款支付时间的约定，从案涉工程竣工验收之日2012年11月16日起至2013年12月16日，以4081035.90元（5371981.52元-1254768.90元-36176.72元）为基数；从2013年12月17日起至实际清偿欠款之日止，以5371981.52元为基数，均按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。
三、关于一审审理程序是否违法的问题。一审庭审中，省一建公司依据鉴定意见变更诉讼请求，实际减少了原诉讼标的额，且博爱医院对省一建公司变更后的诉讼请求已当庭进行了答辩，一审审理程序并无不当。博爱医院的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，博爱医院的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省焦作市中级人民法院（2015）焦民二初字第00016号民事判决；
二、博爱县人民医院于本判决生效后十日内向河南省第一建筑工程集团有限责任公司支付工程款5371981.52元及利息（从2012年11月16日起至2013年12月16日，以4081035.90元为基数；从2013年12月17日起至实际清偿欠款之日止，以5371981.52元为基数，均按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；
三、驳回河南省第一建筑工程集团有限责任公司的其它诉讼请求。
如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50612元，由河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担1612元，博爱县人民医院负担49000元；鉴定费328000元，由河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担46000元，博爱县人民医院负担282000元。二审案件受理费50612元，博爱县人民医院负担50000元，河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担612元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高海娟
代理审判员 吕 强
代理审判员 杨 刚
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 马亚亚