浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙03行初127号
原告李美汉，男，1955年11月24日出生，汉族，现住浙江省平阳县，
委托代理人李在纺，男，1984年1月1日出生，汉族，现住浙江省平阳县，
被告平阳县人民政府，住所地浙江省平阳县昆阳镇县府大院。
法定代表人陈永光，县长。
应诉负责人王文胜，该县副县长。
委托代理人黄学松，永嘉县移民安置办公室副主任。
委托代理人陈明和，浙江九州大众律师事务所律师。
原告李美汉诉被告平阳县人民政府移民行政补偿一案，原告于2017年4月20日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2017年7月6日公开开庭审理了本案。原告李美汉的委托代理人李在纺，被告平阳县人民政府的副县长王文胜及委托代理人黄学松、陈明和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告平阳县人民政府于2017年3月28日作出平政发[2017]68号《平阳县人民政府关于李美汉户的移民补偿安置决定》，主要内容如下：经查，被安置方李美汉户共有移民7人，有房屋坐落于顺溪镇××村××自然村，其有房屋及附属物为主房52.74平方米，谷仓1个，三眼灶台1个，厕所1个，阁楼26.37平方米，屋檐（廊）10.44平方米，地下室15.84平方米，共计需补偿26994元；毛竹270株、杉树材积11.1立方米、幼苗195株、杨梅3株，需补偿14160元。根据《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第三十二条、第五十五条规定，平阳县人民政府作出如下补偿安置决定：一、《顺溪水利枢纽工程移民安置实施办法》（以下简称《实施办法》）附件1《实物补偿和安置补助的若干标准》第一条第二款、第二条、第三条、第五条第一款、第二款规定，给予以下补偿补助：（一）给予房屋及附属物补偿费合计26994元；（二）给予林业和青苗补偿14160元；（三）给予搬迁补助费9870元；（四）给予过渡期补助费33600元。以上款项直接转入李美汉县农商行账户（62×××58）。二、根据《实施办法》第十四条、《实施办法》附件2《万全镇古农安置点移民套房安置办法》第二条、第三条、第四条，给予以下生活和生产安置。（一）生活安置。古农安置点5-3-501室120平方米、27-3-202室120平方米和10-3-102室60平方米用于安置李美汉户。李美汉户应按《实施办法》附件2相关规定交纳房款，待结清房款后予以办理相关房产手续。办理房产证和房款结算以套房实测面积为准。（二）生产安置。人均生产用地0.38亩，合计2.66亩，由万全镇人民政府调剂给万全镇万顺村，用于李美汉户生产安置。李美汉户不服本补偿安置决定，可在收到本补偿安置决定之日起60日内向温州市人民政府申请行政复议，也可自收到本补偿决定之日起6个内向温州市中级人民法院提出行政诉讼。
被告平阳县人民政府在举证期限内提供的证据有：1.《平阳县人民政府关于李美汉户的移民补偿安置决定》（平政发[2017]68号）、邮寄凭证，以证明被告作出、送达被诉移民补偿安置决定的事实；2.通知、送达回证、照片，以证明通知原告签订补偿安置协议的事实；3.会议签到表、协商未果的情况说明，以证明与原告就签订补偿安置协议进行协商的事实；4.李美汉户移民人口花名册、林木分户明细表、个人林地登记表、库区房屋及附属物等分户明细表、房屋建筑面积示意图、实物指标调查公示照片、《关于成立顺溪水利枢纽工程库区详查工作组的通知》（平政办机[2006]67号）、抽调通知单、庭审笔录，以证明原告户地上附属物情况；5.支付凭证（NO0026323），以证明被诉移民补偿安置决定第一项补偿款已支付的事实；6.情况说明，以证明移民生产用地已落实；7.《竣工验收备案表》（序号：2013082、2013083），以证明万全镇古农安置房已于2013年11月21日竣工验收备案，具备交付使用条件；8.《关于确定平阳县顺溪水利枢纽工程相关移民对象过渡安置房的决定》（平顺指[2014]6号），以证明平阳县顺溪水利枢纽工程建设指挥部已为原告提供安置过渡房；9.《关于对顺溪水库移民进行奖励补助有关事项的通知》（平顺指[2013]29号），以证明万全镇古农移民安置点临街公共用房、原规划的萧江镇淡浦安置地属于国有资产，并以奖励补助方式发放移民35000元资金；10.《浙江省人民政府关于平阳县顺溪水利枢纽工程占地和淹没影响区实物调查有关问题的批复》（浙政函[2008]35号），以证明原告在溪口村的房屋位于顺溪水利枢纽工程淹没区，需搬迁安置；11.《平阳县人民政府关于确认顺溪水利枢纽工程建设征地实物指标调查成果的批复》（平政发[2009]34号），以证明顺溪水利枢纽工程建设征地实物调查业经批准确认；12.《浙江省人民政府关于平阳县顺溪水利枢纽工程建设征地移民安置规划大纲的批复》（浙政函[2009]115号）、《顺溪水利枢纽工程建设征地移民安置规划大纲（报批稿）》（以下简称《移民安置规划大纲》），13.《关于平阳县顺溪水利枢纽工程建设征地移民安置规划设计报告的审核意见》（浙移安[2009]64号）、《平阳县顺溪水利枢纽工程建设征地移民安置规划设计报告（审定稿）》（以下简称《移民安置规划》），证据12-13用以证明平阳县顺溪水利枢纽工程建设征地移民安置规划大纲及移民安置规划已经省人民政府、省水库移民安置办公室审核、批复；14.《征地补偿协议》（编号：平土征字[2010]003号）、《浙江省建设用地审批意见书》、情况汇总表、《平阳县人民政府关于同意平阳县顺溪水利枢纽工程和平阳县2010年度计划指标第二批次建设项目征收集体土地补偿安置方案的批复》（平政发[2011]44号文件）、《征地补偿安置方案落实情况表》《征地补偿登记表》，15.征收土地公告（[2011（年）]第001号）、征地补偿安置方案公告（[2011（年）]第002号），证据14-15用以证明原告所在溪口村土地已经省人民政府批准征收及征地补偿安置已落实；16.《平阳县人民政府关于顺溪水利枢纽工程实施移民的通告》（平政[2013]69号），以证明按平阳县人民政府通告，原告及库区单位、个人应于2014年1月15日前全部迁出水库区，并完成房屋移交。被告作出被诉补偿安置决定的依据是《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》、《实施办法》。
原告李美汉诉称：原告李美汉系平阳县顺溪水库移民。按照2009年11月编制的《移民安置规划大纲》有关安置点规划方案的规定，郑楼镇古农安置移民1582人，按照人均80平方米建设用地进行安置。2010年6月23日，被告公然无视《移民安置规划大纲》的规定，下发《实施办法》，违法规定移民安置点采取代建方式。被告违法强制拆除涉案房屋造成原告的房屋及生活、生产物品和家具的损失，平阳县顺溪水利枢纽工程建设指挥部于2017年3月22日送给原告的通知中未提及前述损失。原告的实物、林木数量等均未得到原告确认，被告认定林木补偿等，缺乏依据，属闭门造车、滥用职权。《实施办法》附件2《万全镇古农安置点移民套房安置办法》第一条、第二条、第三条、第四条、第六条规定与《移民安置规划大纲》及其他上位法相冲突。被告应当依据《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》《移民安置规划大纲》的规定对原告进行补偿安置。因此，被告作出的《平阳县人民政府关于李美汉户的移民补偿安置决定》，缺乏事实和法律依据。请求判决撤销被告于2017年3月28日作出的平政发[2017]68号《平阳县人民政府关于李美汉户的移民补偿安置决定》；判决被告补偿原告损失165005元，按人均建设用地80平方米、生产用地0.38亩的安置标准予以货币补偿；一并审查《实施办法》附件2《万全镇古农安置点移民套房安置办法》第一条、第二条、第三条、第四条、第六条规定的合法性。
原告在举证期限内提供的证据有：1.原告公民身份证，以证明原告的身份情况；2.《平阳县人民政府关于李美汉户的移民补偿安置决定》（平政发[2017]68号），以证明被诉行政行为存在；3.《通知》，4.平阳县人民法院（2014）温平行初字第109号行政判决书，5.照片，证据3-5用以证明被诉行政行为违法；6.财产清单，以证明被告应补偿的数额。另外，原告提供了《万全镇古农安置点移民套房安置办法》。
被告平阳县人民政府辩称：被诉补偿安置决定认定原告户的移民人数、房屋及附属物、林木数量等事实清楚。原告李美汉要求按人均建设用地80平方米标准予以货币补偿，缺乏依据。因依据经批准的移民补偿安置规划，参照当地的实际情况，涉案移民规划用地指标为80平方米/人以内，其包括安置套房面积、安置区道路、绿地等公共配套设施用地在内，而不是指安置套房的建筑面积。原告认为人均规划用地指标为80平方米/人以内就是安置套房面积，并据此认为《实施办法》规定的古农安置点移民套房安置以人均40平方米建筑面积为准，降低了安置规划用地面积，属对安置规划用地面积的错误理解。原告要求补偿原告损失165005元，缺乏依据。《实施办法》附件2《万全镇古农安置点移民套房安置办法》第一条、第二条、第三条、第四条是被告依据《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》《移民补偿安置规划大纲》《移民补偿安置规划》等制定的，其内容符合移民补偿安置规划的要求，也没有与上位法相抵触，故合法有效。因此，被诉补偿安置决定认定事实清楚，证据确凿，符合法律规定。请求驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院认为：1.被告对原告提供的证据1-4的真实性没有异议，认为证据3-6不能证明待证事实。本院认为，原告提供的证据1-4内容真实，证据1可以证明原告的身份情况，证据2可以证明被诉行政行为存在及其内容，证据3可以证明被告作出被诉行政行为前向原告作出有关涉案移民补偿安置事项的通知，证据4-6不能证明待证事实。2.原告认为被告提供的证据2中的送达回证上没有原告签字而不能证明原告已收到涉案通知，送达人不是相关指挥部的人员而送达不合法；证据2中照片反映不出送达涉案通知的事实，同时没有注明拍摄时间和拍摄人。原告认为被告提供的证据4中林木分户明细表载明的林木数量远远少于实际数量，该明细表没有写明制作时间；证据4中抽调单虽真实，但不能证明蒋彪具有调查资格；证据4中实物指标调查公示照片没有注明拍摄时间和拍摄人。原告对被告提供的证据5支付凭证的真实性没有异议，但对其合法性有异议。原告对被告提供的其他证据的真实性没有提出异议。本院认为，被告提供的证据2中送达回证备注栏处注明由陈月燕收取涉案通知，但没有其签字，照片没有反映出向原告户送达涉案通知的事实，仅凭该送达回证及照片确实不能证明原告户已收到涉案通知，但原告在起诉状中承认平阳县顺溪水利枢纽工程建设指挥部于2017年3月22日将涉案通知送给原告。被告提供的证据4中林木分户明细表虽没有原告签字确认，但个人林木登记表已经原告签字确认，两者内容一致，本院对原告就此提出的异议不予采纳。被告提供的证据4中房屋及附属物分户明细表没有经原告户签字确认，仅据此无法判断该明细表内容是否属实。被告提供的证据4中建筑面积示意图经原告签字确认，该证据真实，本院予以采信。被告提供的证据4中实物指标调查公示照片不清晰，反映不出该公示内容包括涉案房屋及附属物、林木的调查情况。被告提供的证据14中《浙江省建设用地审批意见书》真实，本院予以采信；证据14中有关征地的其他材料与被诉移民补偿安置决定的合法性没有直接关联性，本案不予审查认定。被告提供的其他证据材料真实，可以证明本案的相关事实经过。
根据上述采信的证据以及双方当事人的陈述，本院确认以下事实：原告李美汉系平阳县顺溪镇溪口村村民，原告李美汉户属于涉案移民户。2008年3月17日，浙江省人民政府作出《浙江省人民政府关于平阳县顺溪水利枢纽工程占地和淹没影响区实物调查有关问题的批复》。2008年12月8日，平阳县顺溪水利枢纽工程建设指挥部进行顺溪水利枢纽工程占地和淹没影响区实物指标调查公示，但被告提供的照片未能反映出全部公示内容。2009年3月19日，平阳县人民政府作出《平阳县人民政府关于确认顺溪水利枢纽工程建设征地实物指标调查成果的批复》。2009年8月7日，浙江省人民政府作出《浙江省人民政府关于平阳县顺溪水利枢纽工程建设征地移民安置规划大纲的批复》。2009年11月5日，浙江省水库移民安置办公室作出《关于平阳县顺溪水利枢纽工程建设征地移民安置规划设计报告的审核意见》。2010年6月23日，平阳县人民政府印发《顺溪水利枢纽工程移民安置实施办法》，其附件1：《实物补偿和安置补助的若干标准》，附件2：《万全镇古农安置点移民套房安置办法》。2011年1月7日，浙江省人民政府作出浙土字A[2010]-0326号《建设用地审批意见书》。2013年10月23日，平阳县人民政府作出《平阳县人民政府关于顺溪水利枢纽工程实施移民的通告》。2017年3月15日，平阳县顺溪水利枢纽工程建设指挥部和原告就涉案移民补偿安置事项进行协商，但未果。2017年3月20日，该指挥部向原告作出有关涉案移民补偿安置事项的通知，原告在起诉状中称该指挥部于2017年3月22日将该通知送给原告。2017年3月28日，被告作出平政发[2017]68号《关于李美汉户的移民补偿安置决定》。原告不服该决定，于2017年4月20日提起本案诉讼。
本院认为：1.《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第五十三条第一款规定，移民区和移民安置区县级人民政府，应当以村为单位将大中型水利水电工程征收的土地数量、土地种类和实物调查结果、补偿范围、补偿标准和金额以及安置方案等向群众公布。群众提出异议的，县级人民政府应当及时核查，并对统计调查结果不准确的事项进行改正；经核查无误的，应当及时向群众解释。本案中，被告提供的实物指标调查公示照片等证据材料反映不出被告已对涉案房屋及附属物、林木的调查情况进行公布。2.《万全镇古农安置点移民套房安置办法》第二条第一款规定，移民套房安置以人均40平方米建筑面积为基准。移民根据家庭的能力和实际情况，可认购少于人均建筑面积，也可在基准面积的基础上再认购人均最高不超过20平方米的建筑面积。可见，移民对认购建筑面积具有一定选择权。本案中，被告提供的证据未能反映出其已告知原告前述选择权及其不进行选择的法律后果，被告径行作出被诉移民补偿安置决定，将原告户认购的套房建筑面积确定为人均60平方米，违反前述规定。3.根据《万全镇古农安置点移民套房安置办法》第八条规定，农业安置移民确保每户1处辅助房。本案中，被诉移民补偿安置决定遗漏了辅助房问题。被告在诉讼中也没有提供有关原告户是否已认购辅助房的证据材料。4.《移民安置规划大纲》规定的规划建设用地标准为人均建设用地面积80平方米，是指涉案安置点应按照人均建设用地面积80平方米的规模和标准进行规划建设，而不是指对每个移民安置建设用地面积80平方米。按照《移民安置规划大纲》规定，移民安置确保移民住房建筑面积不低于原有平均水平。原告没有提供证据证明《万全镇古农安置点移民套房安置办法》规定的人均安置套房40平方米低于其原有平均水平。因此，《万全镇古农安置点移民套房安置办法》第一条、第二条、第三条、第四条、第六条的规定并没有违反《移民安置规划大纲》《移民安置规划》等规定。综上，被告作出的被诉移民补偿安置决定，违反《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》《万全镇古农安置点移民套房安置办法》的前述规定，依法应予以撤销，并责令被告重新作出处理决定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、撤销被告平阳县人民政府于2017年3月28日作出的平政发[2017]68号《平阳县人民政府关于李美汉户的移民补偿安置决定》；
二、责令被告平阳县人民政府自本判决生效之日起60日内重新作出处理决定。
一审案件受理费50元，由被告平阳县人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 张 存
代理审判员 陈 雕
人民陪审员 邵建华
二〇一七年十月十三日
代书 记员 沈奇峰
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附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。