内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民终93号
上诉人（原审原告）：杨玉军，男，1977年2月21日出生，汉族，个体户，现住内蒙古巴彦淖尔市磴口县。
委托诉讼代理人：丁禹光，巴彦淖尔市临河区“148”协调指挥中心第三服务法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：刘俊小（又名刘福俊），男，1982年4月4日出生，汉族，个体户，现住内蒙古巴彦淖尔市磴口县。
上诉人（原审被告）：崔子龙，男，1964年8月17日出生，汉族，个体户，现住内蒙古阿拉善左旗。
委托诉讼代理人郭毅，内蒙古大法扬律师事务所律师。
原审被告：徐建荣，男，1960年6月18日出生，汉族，个体户，现住内蒙古阿拉善左旗。
上诉人杨玉军为与上诉人刘福俊、崔子龙及原审被告徐建荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古磴口县人民法院（2016）内0822民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月13日公开开庭进行了审理，上诉人杨玉军及委托诉讼代理人丁禹光，上诉人刘俊小,上诉人崔子龙及委托诉讼代理人郭毅，原审被告徐建荣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨玉军不服原审判决上诉称，1、2015年8月底，上诉人杨玉军受雇于上诉人刘俊小，给上诉人崔子龙、徐建荣承建的阿拉善左旗开发的大地商业服务项目做外墙涂料时不慎摔伤。原审法院仅以电话的方式认为是证人张某某、刘俊小、杨玉军为合伙关系缺乏事实依据，违反法律规定；2、请求二审法院判决由上诉人刘俊小赔偿医疗费、住院期间的误工费、伙食补助费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、二次手术费、鉴定费共计445668.56元。
上诉人崔子龙不服原审判决上诉称，1、2015年期间，经他人推荐了个体工匠刘俊小，后刘俊小、张某某、杨玉军三个承揽了该外墙涂料项目，包工包料，每平米20元，800平米共计16000元，另外加4000元作为租赁吊蓝等安全费用共计20000元，给刘俊小付了5000元的安全费用，根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人或自己造成损害的，定作人不承担赔偿责任。2、对于原审法院在计算被抚养人抚养费有误，刘俊小借款5000元应予核减，请求二审法院予以纠正。
上诉人刘俊小不服原审判决上诉称，1、上诉人杨玉军从事外墙保温、外墙涂料施工已十年之久，发生事故是由于其作业木板上的绳索老化、破损断裂，使杨玉军坠落受伤的，因此发生事故直接原因是杨玉军在施工过程中没有采取安全保障措施且工作绳存在重大安全隐患而造成的，原审判决以合伙人和受益人为由，判决由本人承担10%的责任无法律依据；2、上诉人刘俊小垫付的医疗费1000元应予核减；3、误工费、护理费计算至定残的前一天无法律依据；4、被抚养人抚养费计算明显错误，请求二审予以纠正。
原审法院经审理查明，2015年8月30日，由被告刘俊小出面联系，杨玉军、刘俊小、张某某三人共同承揽了被告徐建荣、崔子龙楼房的外墙涂料工程，约定三人一起干，利润平分。三人与被告徐建荣、崔子龙约定实行包工包料，每平方米20元，总费用20000元。当日被告崔子龙向被告刘俊小预付工程款5000元。2015年9月1日，原告在使用自己借来的工具施工过程中，因绳索断裂坠地受伤。经巴彦淖尔市中医医院（第二医院）救治诊断为，左侧股骨粉碎性骨折、左侧跟骨粉碎性骨折、盆骨骨折、左足第4、5跖骨头骨折，住院29天，支付医疗费等费用73407.42元。2015年12月8日，经巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所鉴定为八级伤残。事发当日，被告刘俊小支付原告杨玉军医药费1000元，后原、被告双方因赔偿事宜未达成一致意见，故原告杨玉军起诉至原审法院要求依法解决。
原审法院经审理认为，原告杨玉军、被告刘俊小及案外人张某某与被告徐建荣、崔子龙之间，由原告杨玉军、被告刘俊小及案外人张某某按照被告徐建荣、崔子龙的要求完成外墙涂料施工，被告徐建荣、崔子龙则按照房屋外墙面积（按平方米计算）及每平方米价格计算总报酬支付给原告杨玉军、被告刘俊小及案外人张某某，因此，原告杨玉军、被告刘俊小及案外人张某某与被告徐建荣、崔子龙之间形成承揽法律关系。而原告杨玉军、被告刘俊小及案外人张某某之间，原告杨玉军主张自己系被告刘俊小所雇，因其未提供证据证实，被告刘俊小亦不认可，张某某陈述三人系合伙关系，故原告杨玉军的该项主张不能成立，本院不予支持。被告刘俊小辩称与原告杨玉军之间系合伙关系，与本院调查张某某的陈述内容相互印证，由此推定原告杨玉军、被告刘俊小及案外人张某某之间应为个人合伙关系。
《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。本案中，被告徐建荣、崔子龙将楼房的外墙涂料施工发包给没有施工资质的原告杨玉军与被告刘俊小及案外人张某某，存在选任不当，依法应承担相应的民事责任。
《民法通则》第一百三十一条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。参照本条规定精神，原告杨玉军在完成外墙涂料施工过程中，未尽安全注意义务，因自身的过错导致事故发生，其应承担相应的法律责任。同时，原告是在完成合伙事务过程中受伤，参照《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》给予伤者或死者家属适当的经济补偿的精神，合伙人刘俊小、张某某虽在原告受伤过程中没有过错，但被告刘俊小作为合伙受益人，应当对原告的损失进行补偿。
原告的各项损失计算如下：
关于医疗费，原告因本次事故支出医疗费共计73407.42元。
关于误工费，根据巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所于2015年12月8日出具的鉴定意见，原告构成八级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，原告的误工时间可以计算至定残日前一天，共计98天。按照内蒙古自治区2015年建筑业年平均工资41628元计算，其误工费为41628元÷365天×98天＝11176.8元。
关于护理费，根据巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所鉴定意见，原告的护理期介于60—120天，结合原告定残情况，该院认为原告护理期计算至定残日前一天，较为适宜。依据内蒙古自治区2015年度居民服务业和其他服务业平均工资40251元计算，其护理费为40251元÷365天×98天＝10807.12元。
关于住院伙食补助费，原告因本次事故住院29天，按100元/天计算，共计2900元。
关于营养费，虽然巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所评定原告的营养期介于60—90天，但由于医疗机构未出具原告需加强营养的医嘱，考虑到原告构成八级伤残的实际情况，该院酌定原告的营养期为30天。按100元/天计算，共计3000元。
关于残疾赔偿金，按照内蒙古自治区2015年度城镇居民人均可支配收入28350元计算，其残疾赔偿金为28350元×20年×30%＝170100元。
关于精神抚慰金，因损害的发生原告存在明显过错，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，该院对原告该项诉讼请求不予支持。
关于被抚养人生活费，被抚养人杨久仪于2006年11月24日出生，被抚养人关荣花于1943年12月7日出生，按照内蒙古自治区2015年城镇居民人均消费性支出20885元计算，其生活费分别为：杨久仪20885元×9年÷2＝93982.5元。关荣花20885元×7年÷4＝36548.75元。
关于二次手术费，根据巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所鉴定意见，原告需择期行左侧股骨和左侧根骨内固定取出术，二次手术费用经评估约为15000元，该院酌定原告二次手术费用为15000元。
关于鉴定费，依据巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所出具的票据，原告为鉴定伤残等级支付鉴定费2000元。
以上原告的各项损失共计418922.59元。该院酌定被告刘俊小承担原告损失的10%，即41892.3元；被告徐建荣、崔子龙共同承担原告损失的15%，即62838.39元。庭审查明，张某某系合伙人之一，本应与被告刘俊小共同适当补偿原告杨玉军由此造成的损失，但经该院释明，原告未对张某某主张权利，属其对自己实体权利的自由处分，不违反相关法律规定，该院予以照准。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条之规定，判决：一、被告刘俊小于本判决生效后十日内补偿原告杨玉军41892.3元（核减已经支付的1000元）；二、被告徐建荣、崔子龙于本判决生效后十日内共同赔偿原告杨玉军62838.39元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6664元，由被告刘俊小负担1500元，由被告徐建荣、崔子龙负担1800元，由原告杨玉军负担3364元。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，2015年8月30日，由上诉人刘俊小出面联系，杨玉军、刘俊小、张某某三人共同承揽了上诉人崔子龙、原审被告徐建荣楼房的外墙涂料工程，约定三人一起干，利润平分。三人与上诉人崔子龙、原审被告徐建荣约定实行包工包料，每平方米20元，总费用20000元。当日上诉人崔子龙向上诉人刘俊小预付工程款5000元。2015年9月1日，杨玉军在使用自己借来的工具施工过程中，因绳索断裂坠地受伤，经鉴定为八级伤残。上诉人杨玉军上诉称，2015年8月底，上诉人杨玉军受雇于上诉人刘俊小给上诉人崔子龙、原审被告徐建荣承建的阿拉善左旗开发的大地商业服务项目做外墙涂料时不慎摔伤。原审法院仅以电话的方式认为是证人张某某、刘俊小、杨玉军为合伙关系缺乏事实依据违反法律规定；请求二审法院判决由上诉人刘俊小赔偿医疗费、住院期间的误工费、伙食补助费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、二次手术费、鉴定费共计445668.56元。经本院审查认为，杨玉军与刘俊小的短信记录及二审庭审中本人的陈述，三人一起承揽工程，共同借用劳动工具，结合案外人张某某的证实，双方形成合伙关系，故其上诉称双方形成雇佣关系无事实及法律依据，应予驳回。上诉人崔子龙上诉称，2015年期间，经他人推荐了个体工匠刘俊小，后刘俊小、张某某、杨玉军三个承揽了该外墙涂料项目，包工包料，每平米20元，800平米共计16000元，另外加4000元作为租赁吊蓝等安全费用共计20000元，给刘俊小付了5000元的安全费用，根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人或自己造成损害的，定作人不承担赔偿责任。经本院审查认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，当事人对造成损害均没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。根据上述法律规定，上诉人崔子龙作为受益人，适当给予补偿是符合法律规定。故对上诉人崔子龙的该上诉理由本院不予支持。对于上诉人崔子龙上诉称，原审法院在计算被抚养人抚养费有明显错误的上诉理由，经本院审查认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被抚养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活费支出标准计算。故此上诉理由符合法律规定，本院予以支持。上诉人刘俊小上诉称，上诉人杨玉军从事外墙保温、外墙涂料施工已十年之久，发生事故是由于其作业木板上的绳索老化、破损断裂，使杨玉军坠落受伤的，因此发生事故直接原因是杨玉军在施工过程中没有采取安全保障措施且工作绳存在重大安全隐患而造成的，原审判决以合伙人和受益人为由，判决由本人承担10%的责任无法律依据。经本院审查认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，当事人对造成损害均没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。根据此条规定，上诉人刘俊小作为合伙受益人，适当给予补偿也是符合法律规定。故对上诉人刘俊小的上诉理由本院不予支持。上诉人刘俊小上诉称，其垫付的医疗费1000元应予核减；经本院审查认为，上诉人刘俊小垫付的1000元医疗费，双方均认可，故此上诉理由本院予以支持。对于上诉人刘俊小上诉称，误工费、护理费计算至定残的前一天无法律依据的上诉理由，经本院审查认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工时间根据受害人接受治疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。关于护理费的计算期限问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，根据巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所鉴定意见确定上诉人杨玉军的护理期为60一120天，原审根据上述情况，将杨玉军的误工费、护理费期间均定为定残的前一天也是符合法律规定的，故对此上诉理由本院不予支持，应予驳回；对于上诉人刘俊小上诉称被抚养人抚养费计算明显错误，请求二审予以纠正的上诉理由，经本院审查认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被抚养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活费支出标准计算。此上诉理由符合法律规定，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律需略作调整，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条、二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区磴口县人民法院（2016）内0822民初46号民事判决；
二、上诉人刘俊小于判决生效后十日内补偿杨玉军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人的生活费、二次手术费、鉴定费31755元（核减已经支付的1000元）。
三、上诉人崔子龙、原审被告徐建荣于判决生效后十内共同赔偿杨玉军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人的生活费、二次手术费、鉴定费49132.6元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费16867.02元，由上诉人刘俊小负担2293.58元，由上诉人崔子龙、原审被告徐建荣负担3028.38元，由上诉人杨玉军负担11545.06元。
本判决为终审判决。
审判长 贺天闻
审判员 李秀娥
审判员 陈志杰
二〇一七年三月二十九日
书记员 田易鑫
附所适用的法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十二条当事人对造成损害均没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工时间根据受害人接受治疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。
第二十一条护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。
第二十八条被抚养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活费支出标准计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。