江西省铅山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）铅刑初字第87号
公诉机关江西省铅山县人民检察院。
被告人黄某，男，1978年1月30日出生，汉族，江西省南丰县人，初中文化，货车司机，；因涉嫌盗窃罪于2013年12月6日被铅山县公安局刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于铅山县看守所。
辩护人郑俊秀，江西饶诚律师事务所律师。
被告人杨某，男，1979年3月11日出生，汉族，江西省南丰县人，小学文化，货车司机，；因涉嫌盗窃罪于2013年12月6日被铅山县公安局刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于铅山县看守所。
辩护人詹田均，铅山县法律援助中心律师。
被告人李某（绰号“胡子”），男，1977年8月2日出生，汉族，江西省南丰县人，小学文化，货车司机，；因涉嫌盗窃罪于2013年12月6日被铅山县公安局刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于铅山县看守所。
被告人周某（绰号“老周”），男，1974年8月17日出生，汉族，江西省瑞金市人，初中文化，无业，；因涉嫌盗窃罪于2013年12月28日被铅山县公安局刑事拘留，2014年1月10日因病危被取保候审，本院因周某患严重疾病于2014年6月5日继续对周某办理了取保候审手续。
被告人段某，男，1977年1月19日出生，汉族，江西省南丰县人，初中文化，货车司机，；因涉嫌盗窃罪于2013年12月6日被铅山县公安局刑事拘留，2014年1月10日被取保候审，本院于2014年6月5日决定对段某逮捕，于同日由铅山县公安局执行逮捕，现羁押于铅山县看守所。
江西省铅山县人民检察院以铅检刑诉（2014）第75号起诉书指控被告人黄某、杨某、李某、周某、段某犯职务侵占罪，于2014年6月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月4日公开开庭进行了审理。铅山县人民检察院指派代理检察员周秉政出庭支持公诉，被告人黄某、杨某、李某、周某、段某及被告人黄某的辩护人郑俊秀律师、被告人杨某的辩护人詹田均律师均到庭参加诉讼，现已审理终结。
铅山县人民检察院指控，2012年至2013年期间，被告人黄某、杨某、李某、段某和张某甲等人驾驶赣F×××××、赣F×××××、赣F6**号货车，分别在南城县龙盛汽车运输公司的委托下给江西金汇铜业有限公司运输废铜块（内含金银钯）。期间，被告人黄某伙同杨某、李某、段某、张某甲等人商量在运输过程中盗窃废铜块。之后，被告人杨某、李某在自己运输的货物车辆内盗取废铜块约1.7吨，并以每吨铜块35，000元至38，000元的价格卖给被告人黄某，得款6.8万余元人民币。被告人段某伙同张某甲在自己运输货物的车辆内盗取500公斤至600公斤废铜块，通过被告人杨某和李某卖给被告人黄某，得款18，000余元人民币。
2013年期间，被告人黄某和周某商议以含金银钯量少的铜块换取江西金汇铜业有限公司的铜块，被告人周某并承诺给被告人黄某每吨铜块6，000至7，000元手续费。之后，周某先后提供了约6吨质量差的铜块给被告人黄某掉包江西金汇铜业公司的铜块，得赃款约36，000余元人民币。
综上，被告人黄某涉案金额12.2万元；杨某和李某分别涉案金额8.6万元；周某涉案金额3.6万元；段某涉案金额1.8万元。
对上述指控事实，公诉机关起诉来院时提供了相应证据予以证明。起诉认为，被告人黄某、杨某、李某、周某、段某等人利用职务之便，以侵占骗取的方式非法占有本单位财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，并建议对被告人黄某处二至三年有期徒刑，对杨某、李某处一至二年有期徒刑，对周某、段某处一年以下有期徒刑或者拘役，并可适用缓刑。
被告人黄某辩解自己没参与杨某、李某他们商量偷铜块一事，自己在公安阶段退缴11万余元超过了其所获赃款，请求法院对其从宽处理，并适用缓刑。
其辩护律师认为：一、对本案定性不持异议；二、被告人黄某在本案中所起作用次要，应属从犯；三、退赃数额远大于所盗铜块价值，未给单位造成实际损失；四、职务侵占罪原界定的数额因形势变化已不再适用，应比照类似盗窃、诈骗犯罪新定数额巨大予以平衡，综上请求对被告人黄某予以从轻处罚，判处一年以下有期徒刑并宣告缓刑。
被告人杨某辩解：一、黄某向他与李某提出搞点外快并教用绳子钩铜块之方法，自己与李某是从犯。二、退缴了所得全部赃款，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
其辩护律师认为：一、对本案定性不持异议；二、犯意及犯罪方法与手段、销售途经均是由黄某提出，故杨某是从犯；三、本案案发因客观原因导致，因他们为金汇铜业公司运输途中货厢后门散开，丢失铜块的损失由他们对公司予以了赔偿，被告人杨某与李某因与单位存在运输赔偿这一具有劳资性质的纠纷而导致无故的损失，以致于在其他同案犯的引诱下走上犯罪之路。根据最高院关于刑法量刑的指导意见的司法解释规定，与单位存在合法的劳资纠纷的，应当在考虑基准量刑基础上予以从轻；四，退缴了全部赃款；五，杨某没有不良劣迹，平时表现良好，一时糊涂走上犯罪道路。综上，请求法院对被告人杨某从宽处理，适用缓刑。
被告人李某表示认罪，但辩解系黄某向其提过搞外快，后又告知他与杨某用绳子勾出铜块的方法，才与杨某俩去偷出自己运输车辆上的废铜块。自己与杨某是从犯，另外积极将所得赃款已在公安机关全部退缴，自己上有老下有小，表示认罪服法，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人周某对指控事实不持异议，表示认罪服法，并已退清全部赃款，又身患病毒性心肌炎，请求从宽处理适用缓刑。
被告人段某表示认罪悔罪，请求对其适用缓刑。
经审理查明，2012年至2013年期间，被告人黄某、杨某、李某、段某和张某甲等人驾驶赣F×××××、赣F×××××、赣F6**号货车，分别在江西省南城县龙盛汽车运输公司的委托下负责江西金汇铜业有限公司废铜块（内含金银钯）的运输工作。期间，被告人黄某伙同杨某、李某、段某、张某甲等人商量在运输过程中盗窃废铜块。之后，被告人杨某、李某在自己负责运输货物的车辆内盗取废铜块约1.7吨，并以每吨铜块35，000元至38，000元的价格卖给被告人黄某，得款6.8万余元人民币。被告人段某伙同张某甲在自己负责运输货物的车辆内盗取500公斤至600公斤废铜块，通过被告人杨某和李某卖给被告人黄某，得款18，000余元人民币。
2013年期间，被告人黄某和周某商议以含金银钯量少的铜块换取江西金汇铜业有限公司的铜块，被告人周某并承诺给被告人黄某每吨铜块6，000元至7，000元手续费。之后，周某先后提供了约6吨质量差的铜块给被告人黄某掉包江西金汇铜业公司的铜块，被告人周某付给黄某赃款约36，000余元人民币。
综上，被告人黄某涉案金额12.2万元；杨某和李某分别涉案金额8.6万元；周某涉案金额3.6万元；段某涉案金额1.8万元。
在公安侦查阶段，被告人黄某共退赃107，500元，杨某退赃40，800元，李某退赃53，900元，段某退赃11，300元，周某退赃1万元，五被告人共计退赃款235，000元，已由被害单位江西金汇铜业有限公司领回，在审理阶段，被告人周某退缴非法所得款2.6万元。
证明上述事实的证据有：
1、运输货单，证明被告人黄某、杨某、李某运输铜块途中以次充好对铜块进行调包系驾驶赣F×××××、赣F×××××、赣F×××××车辆的事实经过。
2、证人封某的证言证实，2013年12月4日其与爱民俩人被黄某雇请帮他驾驶赣F×××××号货车运输废铜块，到达铅山金汇铜业公司卸货被公司保安拦住之后被带至公安机关的事实经过。
3、证人张某的证言，证实其在金汇铜业有限公司主要负责废杂铜原材料的检测，重量、取样工作，其公司在广东省汕头市有一个收购废铜的汕头站点，负责收购废铜，然后汕头站点有江西的运输负责人联系车辆，负责把废铜原料运输到江西金汇铜业公司，其公司和他们是签订了运输协议的，其公司就是从广东汕头用卡车运输含贵金属（金银钯）的废铜过来到公司在铅山县工业园区的厂房进行加工，从2011年开始从广东汕头运输的后八轮卡车有四辆（赣F×××××、赣F×××××、赣F×××××、赣F×××××）运输过来的含贵金属废铜含量上有出入，因为重量误差不是很大，所以就让这四辆卡车继续帮公司运输。2013年11月22日、28日公司发现赣F×××××、赣F×××××、赣F×××××、赣F×××××卡车运输过来废铜内贵金属含量也明显减少了，其中赣F×××××号卡车过磅时发现废铜总质量少了380公斤，12月5日牌照为赣F×××××、赣F×××××两辆卡车从广东汕头回到铅山工业园区，公司就把司机扣住到公安机关报警的事实。
4、人口信息表，证明五被告人均具备完全刑事责任年龄。
5、货物运输合同、废铜发运清单、过磅单，证明被告人黄某等人受雇为江西金汇铜业有限公司负责运输废铜块的部分清单、过磅单的事实。
6、扣押、发还清单，证明铅山县公安局对被告人黄某、李某、段某、杨某、周某等人处扣押的赃款共计223，500元已发还江西金汇铜业有限公司。
7、被告人黄某、杨某、李某、周某、段某的供述。
以上证据均经庭审举证、质证，各证据来源真实、合法，且能相互印证，形成证据锁链。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人黄某、杨某、李某、段某利用自己实际掌管运输江西金汇铜业废铜之职务便利，伙同被告人周某以侵占及骗取的方式非法占有本单位财物，数额较大，其行为已触犯刑法，均构成职务侵占罪。公诉机关指控五被告人犯罪事实和罪名成立，应对五被告人予以惩处。被告人黄某及杨某辩护人提出均系从犯的辩护意见，经查五被告人共同合作分工，不宜分主从犯，应根据各自涉案金额及所起作用分别予以量刑。鉴于五被告人均积极退缴所得的全部赃款，并由被害单位领回，且认罪悔罪，对五被告人及被告人黄某、杨某的辩护律师请求从轻处罚意见予以采纳。其中被告人周某、段某犯罪情节较轻，可认为适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人黄某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年十二月六日起至二0一五年六月五日止。）
二、被告人杨某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年十二月六日起至二0一四年十二月五日止。）
三、被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年十二月六日起至二0一四年十二月五日止。）
四、被告人周某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期自缓刑确定之日起计算。）
五、被告人段某犯职务侵占罪，判处拘役三个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期自缓刑确定之日起计算。）
六、被告人周某非法所得26，000元予以没收上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱贵林
代理审判员 胡剑武
人民陪审员 韩镜明
二〇一四年八月十三日
书 记 员 饶心雨
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。