内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终1078号
上诉人（一审原告）：青格乐图，男，1981年3月8日出生，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区通辽市，身份号码×××。
委托诉讼代理人:段宇涛，扎鲁特旗法律援助中心法律工作者。
被上诉人（一审被告）:科右中旗华兴房地产开发有限公司。住所地：内蒙古自治区兴安盟科尔沁右翼中旗白音胡硕镇。
法定代表人：丁华，职务，董事长。
委托诉讼代理人：崔占山，内蒙古义源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁春艳，女，1983年5月14日出生，汉族，该公司现金员，现住内蒙古自治区通辽市科尔沁区施介三委11组28号，身份号码×××。
一审第三人：刘彬，男，1975年6月8日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区通辽市，身份号码×××。
一审第三人：高智慧，男，1976年9月9日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区通辽市。
上诉人青格乐图因与被上诉人科右中旗华兴房地产开发有限公司(以下简称华兴房地产公司)、一审第三人刘彬、高智慧工伤保险待遇纠纷一案，不服扎鲁特旗人民法院（2017）内0526民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案受理后依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人青格乐图的委托诉讼代理人段宇涛，被上诉人华兴房地产公司的委托诉讼代理人崔占山、丁春艳，一审第三人刘彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人青格乐图的上诉请求，一审法院认定事实错误、适用法律不当。《中华人民共和国劳动和社会保障部＜劳社部发（2005)12号）关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：”社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》（内高法〔2015)193文件）第一条第二项规定：”具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承担单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。”本案中，华兴房地产公司将房屋拆迁工程发包给无用工主体资格的自然人刘彬，刘彬又转包给高智慧，因此华兴房地产公司应承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条和内高法【20151193文件第一条第二项规定，社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。2014年7月10日，通辽市人力资源和社会保障局对上诉人的伤作出认定为工伤。华兴房地产公司对工伤认定没有提出异议，因此，上诉人应享受工伤待遇。上诉人提供劳务时不知道华兴房地产公司工程发包给刘彬和高智慧的事，当时只能知道给华兴房地产公司工地施工，发生事故后才知道他们之间的关系。法律明确规定违法发包或者分包单位承担主体责任，并按工伤保险规定处理，且该规定未失效。适用法律问题，上诉人认为，劳动关系的相关法条优先于其他法律规定，因为这是特别法。《劳动法》第九十四条规定：”个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”本案中，华兴房地产公司违法发包，刘彬、高智慧系个人承包经营，其承包经营是违法经营，违法招用上诉人，给我造成了损失，所以被上诉人和一审第三人承担连带赔偿责任。综上，请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人华兴房地产公司答辩表示服从原判。
一审第三人刘彬答辩表示服从原判。
一审第三人高智慧未进行答辩。
青格乐图向一审法院提出的诉讼请求：一、要求被告华兴房地产公司和第三人共同连带赔偿医疗费111474.33元（通辽市医院医疗费164195.66元+中国人民解放军总医院第一附属医院住院治疗医疗费54778.67元-第三人红星已支付医疗费107500元）、伤残补助金58580元（43935元÷12月×16月）、一次性伤残就业补助金和一次性工商医疗补助金164542元（3577元/月×46月）、护理费10015.6元（3577元/月×70%×4月）、伙食补助费12000元（100元×120天）、营养费12000元（100元×120天）、停工留薪期工资43935元（9个月×3577元/月）+（3个月×3914元/月）、住宿费750元、交通费2292元、鉴定费240元，合计人民币403665.13元。二、第二次住院治疗费，因为实际发生，所以另行主张。
事实与理由：2014年4月份,被告华兴房地产公司与第三人刘彬签订《开发区房屋拆迁协议》，被告将位于扎鲁特旗鲁北镇中华广场东侧，乌力吉木仁路西侧，旗政府家属楼北侧，罕山街南侧，总占地面积5万余平方米房屋拆迁工程承包给刘彬。刘彬承包后，又转包给第三人高智慧。高智慧承包后招工原告等人进行房屋拆迁。原告与第三人高智慧约定为计件工资。原告于2014年3月6日到工地工作。2014年4月22日16时30分许，原告在扎鲁特旗政府北侧开发小区工地拆迁民房时，墙体突然倒塌，将原告砸在墙下导致受伤。事发后原告在通辽市医院和中国人民解放军总医院第一附属医院诊断治疗，被诊断为：腹部、右髋部外伤、右肾挫伤、空腔脏器破裂、右股骨头、股骨颈骨折、右髋臼骨折、右坐骨神经损伤。2014年7月10日，通辽市人力资源和社会保障局作出通人社工保认字（2014）第356号认定工伤决定书认定原告为工伤。2015年8月7日，内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会作出内蒙古自治区劳鉴重A2015141号劳动能力再次鉴定结论书，劳动功能障碍伤残等级六级，属大部分丧失劳动能力。后原告向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2015年11月10日作出扎劳人仲字（2015）179号仲裁裁决书，原告不服该裁决，向扎鲁特旗人民法院提起诉讼。
被告华兴房地产公司辩称，2014年4月17日，被告与刘彬签订房屋拆迁协议，双方形成有偿拆除房屋的承揽法律关系。刘彬未经被告同意，又将要拆除房屋转给高智慧，与高智慧形成转包法律关系，高智慧与原告青格乐图形成雇佣法律关系，因此，刘彬转包的行为与被告无关。被告与青格乐图不存在劳动关系。原告起诉被告没有事实和法律依据，请求依法驳回原告对被告的诉讼请求。
第三人刘彬述称，我与被告华兴房地产公司签订了《开发区房屋拆迁协议》，约定负责拆迁，但我已经将该拆迁工程转让给第三人高智慧，且高智慧已经实际履行，华兴房地产公司认可。原告青格乐图是系第三人高智慧所雇佣，与我无法律上的任何关系。原、被告间既没有订立书面劳动合同，也没有口头协议。原告与被告华兴房地产公司没有劳动关系。我与被告华兴房地产公司及第三人红星之间系承揽合同关系。第三人红星是自己准备工具，在限定的场所和时间内完成工作任务，交付劳动成果。第三人高智慧所雇佣的工人与我没有任何关系，他们之间的人身损害赔偿后果应该由第三人高智慧承担。我不同意承担任何责任。
第三人高智慧述称，原告在我承包的开发小区工地拆迁民房时，墙体突然倒塌，将原告砸在墙下导致受伤。原告住院治疗时，我花了130000元，并且原告向我出具一枚收据。原告去北京复查时我支付雇车费4500元，还支付在通辽市医院住院治疗所欠医疗费2000元。我是残疾人又无职业，无力偿还原告的各项费用。
一审法院经审理查明，2014年4月,被告华兴房地产公司与第三人刘彬签订《开发区房屋拆迁协议》，被告将位于扎鲁特旗鲁北镇中华广场东侧，乌力吉木仁路西侧，旗政府家属楼北侧，罕山街南侧，总占地面积5万余平方米房屋拆迁工程承包给刘彬。刘彬承包后，又转包给第三人高智慧。高智慧承包后雇佣原告等人进行房屋拆迁。2014年4月22日16时30分许，原告在拆迁房屋时墙体倒塌，将原告砸在墙下。第三人高智慧将原告送往扎鲁特旗人民医院治疗1天。2014年4月23日转至通辽市医院住院治疗，诊断为：腹部、右髋外伤、右肾挫伤、空腔脏器破裂、右股骨头、股骨颈骨折、右髋臼骨折、右坐骨神经损伤，支付医疗费164195.66元（其中132天的床费为7880元）。住院治疗102天后未办理出院手续而于2014年8月4日转至中国人民解放军总医院第一附属医院住院治疗17天，2014年8月21日出院，支付医疗费54778.67元。2014年9月2日在通辽市人民医院办理出院手续。2014年6月4日，原告向通辽市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2014年7月10日，通辽市人力资源和社会保障局作出决定书，认定为工伤。2014年10月27日，原告向通辽市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，结论为劳动功能障碍伤残等级为七级，对此原告不服，在内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委员会于2015年8月7日，作出内蒙古自治区劳鉴重A2015141号劳动能力再次鉴定结论书，鉴定结论为劳动功能障碍伤残等级为六级，支付鉴定费240元。
一审法院认为，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因生产安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，2014年4月份,被告华兴房地产公司与第三人刘彬签订《开发区房屋拆迁协议》，被告将位于扎鲁特旗鲁北镇中华广场东侧，乌力吉木仁路西侧，旗政府家属楼北侧，罕山街南侧，总占地面积5万余平方米房屋拆迁工程承包给刘彬。刘彬承包后，又转包给高智慧，高智慧承包后雇佣原告青格乐图等人进行房屋拆迁，原告与高智慧之间系雇佣合同关系。2014年4月22日16时30分许，原告在从事高智慧承包的拆迁工程中受到事故伤害。因此，被告华兴房地产公司应当与雇主承担连带赔偿责任。因劳务合同不属于劳动合同，从法律适用看，劳务合同适用合同法以及民法通则和其它民事法律，而劳动合同适用劳动法以及相关行政法规。原告依据劳动法所主张的诉讼请求是劳动合同法所调整的劳动合同关系，而本案是劳务合同纠纷，且在审理过程中，本院已向原告释明是否申请变更诉讼请求，但原告拒绝变更依据劳动法主张工伤保险待遇的诉讼请求。故原告根据的事实与其依据的事实之间没有关联性，即其诉讼请求不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
驳回原告青格乐图的诉讼请求。
案件受理费10元，由原告青格乐图负担。
经审理，二审查明的事实和采信的证据与一审基本一致。
本院认为，2014年4月份,被上诉人华兴房地产公司与一审第三人刘彬签订《开发区房屋拆迁协议》，将位于扎鲁特旗鲁北镇中华广场东侧，乌力吉木仁路西侧，旗政府家属楼北侧，罕山街南侧，总占地面积5万余平方米房屋拆迁工程承包给刘彬。刘彬承包后，又转包给高智慧，高智慧承包后雇佣上诉人青格乐图等人进行房屋拆迁。2014年4月22日16时30分许，上诉人青格乐图在从事拆迁工程中墙体倒塌受伤的事实清楚，本院予以确认。上诉人青格乐图与一审第三人高智慧之间系雇佣合同关系。上诉人依据《劳动法》所主张的诉讼请求没有事实根据和法律依据，故一审法院驳回上诉人青格乐图的诉讼请求并无不当，本院予以支持。上诉人青格乐图对自己的主张未举出有效证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。上诉人青格乐图提出的上诉理由没有有效、充分的证据予以佐证，本院不予支持。
综上，青格乐图的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元由上诉人青格乐图负担。
本判决为终审判决。
审判长 巴 雅 尔
审判员 李 雁 北
审判员 石 莹
二〇一七年八月二十八日
书记员 包额尔敦必力格