天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津01民终851号上诉人（原审原告）天津市新冠制药有限公司，住所地天津市静海城东天宇科技园。法定代表人郑洁，董事长。委托代理人马ＸＸ，天津宏丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）ＸＸ。上诉人天津市新冠制药有限公司与被上诉人ＸＸ因经济补偿金纠纷一案，不服天津市静海县人民法院（2015）静民初字第4518号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，ＸＸ原系天津中新药业集团股份有限公司新新制药厂职工，1998年1月15日ＸＸ与新新制药厂签订无固定期限劳动合同，2007年7月新新制药厂停产，后2007年11月15日入职天津市新冠制药有限公司处，工程部职工，2013年12月2日天津市新冠制药有限公司职工大会通过《中央药业合并吸收新冠制药后对原新冠职工的安置方案》，ＸＸ在安置方案中签字。2015年4月22日天津市中央药业有限公司向ＸＸ发出通知书：“天津市中央药业有限公司吸收合并天津市新冠制药有限公司，新冠制药即将进入注销程序，ＸＸ原为新新制药厂借调新冠制药员工，经慎重考虑，我公司诚邀ＸＸ加入天津市中央药业有限公司”。2015年4月30日天津市中央药业有限公司向天津中新药业集团股份有限公司新新制药厂发通知函：“因ＸＸ等四人表示不愿意与我公司签订劳动合同书，我公司现将ＸＸ等四人于2015年5月1日退回贵厂，特以此函告知贵厂。”2007年11月15日至2015年4月30日，ＸＸ在天津市新冠制药有限公司公司工程部工作，受天津市新冠制药有限公司管理，为天津市新冠制药有限公司工作，每月天津市新冠制药有限公司向ＸＸ发放工资，ＸＸ月平均工资3700元。2015年4月30日后ＸＸ未在天津市新冠制药有限公司公司上班。另查，中新药业天津新新制药厂出具情况说明，“ＸＸ系我单位下岗职工，其与我单位签订的合同为无固定期合同，且我单位按照不在岗人员待遇700元/人/月，进行工资发放（自2007年至今），在此期间我单位为其按规定足额缴纳五险一金。”ＸＸ称每月700元为缴纳五险一金的费用。2015年7月，ＸＸ等四人以天津市新冠制药有限公司为被申请人向天津市静海县劳动争议仲裁委员会提起仲裁，申请天津市新冠制药有限公司给付经济补偿金及代通知金，2015年7月27日天津市静海县劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲案字（2015）第373号仲裁裁决书，天津市新冠制药有限公司支付ＸＸ经济补偿金29600元，驳回ＸＸ其他申诉请求。天津市新冠制药有限公司不服，遂起诉至本院。原审法院认为，ＸＸ原系天津中新药业集团股份有限公司新新制药厂职工，并签有无固定期限劳动合同，2007年7月，新新制药厂停产，并结合天津市新冠制药有限公司提供的新新制药厂情况说明，ＸＸ已为新新制药厂下岗职工，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”再结合本案中2007年11月15日至2015年4月30日期间ＸＸ为天津市新冠制药有限公司工作，受天津市新冠制药有限公司管理和指派，天津市新冠制药有限公司为ＸＸ发放工资，故可以认定天津市新冠制药有限公司与ＸＸ之间形成劳动关系。天津市新冠制药有限公司关于与ＸＸ之间不存在劳动关系的主张，本院不予支持。本案中，由于天津市新冠制药有限公司与ＸＸ在劳动关系的履行过程中所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动关系无法履行，经过协商仍未能达成一致意见，天津市新冠制药有限公司解除了与ＸＸ的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定，天津市新冠制药有限公司应向ＸＸ支付经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金的具体数额应当为：ＸＸ在劳动合同终止前十二个月的平均工资×ＸＸ在天津市新冠制药有限公司处的工作年限（每满一年支付一个月工资；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资），双方均认可ＸＸ的月平均工资3700元，ＸＸ在天津市新冠制药有限公司处工作年限为7年5.5个月（2007年11月15日-2015年4月30日），即3700元×7.5=27750元。因此，天津市新冠制药有限公司应当向ＸＸ支付的经济补偿金为27750元。综上，经调解未果，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、判决生效之日起十日内，天津市新冠制药有限公司支付ＸＸ经济补偿金27750元；二、驳回天津市新冠制药有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由天津市新冠制药有限公司负担。原审法院判决后，上诉人天津市新冠制药有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。上诉人天津市新冠制药有限公司认为原审判决认定事实不清，上诉请求二审法院判令：1.依法撤销原审判决第一项、第二项；2.改判上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金；3.本案诉讼费用由被上诉人负担。上诉人的主要上诉理由是：上诉人与被上诉人不存在劳动关系，原用人单位即新新制药厂始终为被上诉人发放工资和缴纳社会保险。被上诉人系经集团协调借调上诉人处协助工作，上诉人是用工单位而非用人单位。依据有关规定，下岗职工的认定需要经过法定程序，新新制药厂出具的下岗职工证明不符合法定程序，不能认定被上诉人为下岗职工。综上，上诉人依法无须向被上诉人支付经济补偿金。被上诉人ＸＸ未发表答辩意见。本院经审理查明，原审法院认定事实正确，本院予以确认。本案当事人在二审期间未提交新的证据。本院认为，结合上诉人提出的上诉请求，本案主要问题在于上诉人是否与被上诉人之间存在劳动关系。其一，被上诉人原系新新制药厂职工，劳动合同到期后未续签，2007年7月新新制药厂停产，但该厂仍为其缴纳五险一金。原审法院结合新新制药厂的情况说明及以上情况，认定被上诉人为新新制药厂下岗职工。上诉人认为被上诉人不应认定为下岗职工，依据不足，本院不予采信。其二，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。2007年11月15日至2015年4月30日期间，被上诉人事实上为上诉人工作，受上诉人管理和指派，且由上诉人为被上诉人发放工资，综合以上情况，原审法院认定上诉人与被上诉人之间形成劳动关系，并无不当。因上诉人在未与被上诉人协商一致的情况下解除劳动关系，上诉人应当向被上诉人支付相应的经济补偿金。综上，上诉人天津市新冠制药有限公司的上诉请求及理由，因事实及法律依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津市新冠制药有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 殷 焱代理审判员 陈 豪代理审判员 张炳正二〇一六年二月一日书 记 员 刚继斌附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……