湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终713号
上诉人（原审被告）湖北华海纤维科技股份有限公司（以下简称华海纤维公司）。住所：湖北省南漳县城关镇文笔峰村。组织机构代码：72202974—5。
法定代表人雷道东，华海纤维公司董事长。
委托代理人鲁德文，南漳县玉印法律服务所法律工作者。代理权限为一般授权。
被上诉人（原审原告）陈发明，男。
法定代理人张秀丽，女，系陈发明之妻。
委托代理人胡明俭，襄阳市樊城区中原法律服务所法律工作者。代理权限为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解等。
上诉人华海纤维公司因与被上诉人陈发明工伤保险待遇纠纷一案，不服南漳县人民法院（2015）鄂南漳民三初字第00177号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年春节后，陈发明到湖北华海纸业有限责任公司（2012年10月31日，湖北华海纸业有限责任公司更名为湖北华海纤维科技股份有限公司）木片车间上班，主要从事粉料工作，双方未签订劳动合同。木片车间属于华海纤维公司废纸（下车）项目，该项目于2010年1月5日以个人承揽作业的经营方式承包给余富朝，且签订了《废纸原料（下车）项目承揽经营合同》。余富朝属自然人，不具备用工主体资格。
2012年8月28日21时30分，陈发明驾驶机动三轮车上夜班途中，行至南漳县城关镇车家店村四组路段时，与廖光喜驾驶的两轮摩托车发生碰撞，发生交通事故，致陈发明受伤，廖光喜逃逸。陈发明受伤后住院83天，花去医疗费71580.35元。华海纤维公司支付陈发明现金15000元。经南漳彰诚法医司法鉴定所鉴定，陈发明受伤已构成交通事故伤残一级；终身完全护理依赖；必需使用残疾辅助用具；后期必然发生的继续治疗费1500元／月，给付时间为24个月，后期颅骨修补费用为30000元。2013年3月25日，陈发明向南漳县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2013年7月5日，南漳县劳动争议仲裁委员会作出南劳仲裁字（2013）第21号仲裁裁决书，裁决陈发明与华海纤维公司自2012年起劳动关系成立。2013年9月30日，南漳县人力资源和社会保障局作出南人社工伤认定（2013）第48号《认定工伤决定书》。认定陈发明所受伤害为工伤。华海纤维公司以《认定工伤决定书》事实不清、证据不足为由提起行政诉讼，要求人民法院撤销南漳县人力资源和社会保障局作出的南人社工伤认定（2013）第48号《认定工伤决定书》。经审理，南漳县人民法院于2014年6月26日作出（2014）鄂南漳行初字第00001号行政判决书，维持南漳县人力资源和社会保障局作出的南人社工伤认定（2013）第48号《认定工伤决定书》。华海纤维公司不服，向襄阳市中级人民法院提起上诉。经审理，襄阳市中级人民法院于2014年9月25日作出（2014）鄂襄阳中行终字第00066号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2014年12月18日，经襄阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，陈发明伤残等级为一级，需配置防褥床垫、配置高靠背轮椅。襄阳市劳动能力鉴定委员会鉴定费51元。德林义肢矫形康复器材（武汉）有限公司襄樊分公司防褥疮床垫售价2900元，高靠背轮椅售价1650元。因华海纤维公司拒绝承担工伤保险义务，2015年4月15日，陈发明向南漳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求华海纤维公司支付陈发明工伤赔偿金1096658.80元。2015年8月17日，南漳县劳动争议仲裁委员会作出南劳仲裁字（2015）第66号仲裁裁决书，裁决：1、华海纤维公司支付陈发明一次性伤残补助金58050元（27个月×2150元／月）。2、华海纤维公司自2015年1月起按月支付陈发明伤残津贴1935元（2150元／月×90%）；生活护理费1385元（2770元／月×50%）。3、华海纤维公司支付陈发明住院期间护理费2862元（750元／月÷21.75天×83天）；支付陈发明住院期间伙食补助费1245元（15元×83天）。4、华海纤维公司支付陈发明停工留薪期间工资25800元（2150元／月×12个月）。5、华海纤维公司支付陈发明因劳动能力鉴定支出的鉴定费51元。6、华海纤维公司按照襄阳市劳动能力鉴定委员会作出的襄劳鉴辅（2015）2号职工工伤（职业病）劳动能力鉴定结论通知书到指定的辅助器具配置机构为陈发明配置辅助器具。7、驳回陈发明的其他仲裁请求。
原审法院认为：《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“根据本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案中，陈发明因工受伤，依法应享受工伤保险待遇。由于华海纤维公司没有给陈发明依法缴纳工伤保险费，陈发明依法应享受工伤保险待遇应由华海纤维公司承担。陈发明要求华海纤维公司支付以下费用：1、陈发明请求华海纤维公司支付停工留薪工资51600元（2150元／月×24个月=51600元）。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可适当延长，但延长不得超过12个月”。陈发明没有提供劳动能力鉴定确认可以适当延长的证据，对其请求，不予支持。但可按12个月计算停工留薪工资。因双方无法提供陈发明受伤前的实发工资数额，但均认可陈发明受伤前的本人工资按照2150元／月作为标准。因此，陈发明停工留薪工资为2150元／月×12个月=25800元；2、陈发明请求华海纤维公司支付医疗费（含二期手术费30000元及后期必然发生的费用每月1500元，期限24个月）137580.35元。因该请求医疗费有襄阳市中心医院、南漳县人民医院的住院医疗费和南漳彰诚法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书鉴定意见佐证，予以支持；3、陈发明请求华海纤维公司支付停工留薪期间护理费77626.60元。陈发明所受工伤经鉴定为一级伤残，根据其伤情客观事实和《工伤保险条例》第三十三条“…工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按本章的有关规定享受伤残待遇。…。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”、《湖北省工伤保险实施办法》第四十条第二款规定“工伤职工的伤残津贴、生活护理费和一次性伤残补助金，自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次日起领取”，陈发明定残的时间为2014年12月18日，故其停工留薪期间护理费的计算时间应从2012年8月28日起至2014年12月17日止，计842天，停工留薪期间护理费为60455.60元（71.80元／天×842天）；4、陈发明请求华海纤维公司从2015年1月起按上年度统筹地区平均工资的50%支付陈发明生活护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认确需生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费...，其标准分别为统筹地区上年度职工平均工资的50%、40%或者30%”和第四十条“伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整”的规定，陈发明在2014年12月18日已经劳动鉴定委员会确认需要生活护理，故生活护理费从2015年1月起开始计算，符合规定，予以支持。“统筹地区上年度职工平均工资”计算基数应随统筹地区社会保险行政部门调整而调整；5、陈发明请求华海纤维公司从2015年1月起按年度统筹地区平均工资3280元的90%支付伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项“从工伤保险基金按月支付伤残津贴标准为：一级伤残为本人工资的90%”的规定，陈发明请求按年度统筹地区平均工资的90%计算伤残津贴与法不符，不予支持。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，因双方均认可陈发明受伤前的本人工资按照2150元／月作为标准，故伤残津贴应按2150元／月的90%从2015年1月起开始计算。伤残津贴应随统筹地区社会保险行政部门调整而调整；6、陈发明要求华海纤维公司按6次计算支付辅助器具费用27300元。综合实际情况，暂核定为4次，到期如确还需要，陈发明可另行主张权利。其残疾辅助器具费为18200元（防褥疮床垫2900元／次×4次＋高靠背轮椅1650元／次×4次）；7、陈发明要求华海纤维公司支付一次性伤残补助金58050（一级伤残：27个月×2150元／月）、住院伙食补助费1245元和劳动能力鉴定费51元。根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十五条第一款第（一）项和《湖北省工伤保险实施办法》第二十六条的规定，陈发明的上述请求符合法律规定，予以支持；8、陈发明要求华海纤维公司支付双倍工资。经查，南漳县劳动争议仲裁委员会在仲裁本案工伤保险待遇时，以已过仲裁时效为由，驳回了陈发明主张的支付双倍工资的请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期限为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第三条规定：“对确已超过仲裁申请期限，又没有不可抗力或其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”。因此，对陈发明的该项请求，不予支持。9、陈发明要求华海纤维公司为其补缴社会保险费。社会保险费是行政部门依照国家的有关规定向用工单位收缴劳动者社会保险费的行政行为，不是人民法院受理劳动争议案件的受案范围，对其该项请求，不予支持。华海纤维公司辩称，陈发明受伤是第三人造成的，且正在与侵权人的责任纠纷维权中，应向侵权人主张赔偿。《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，从工伤保险基金中先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。根据上述规定，华海纤维公司的这一辩称意见既没有事实依据，也没有法律依据，不予采信。经调解，双方不能达成协议，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、华海纤维公司在本判决生效后三十内支付陈发明一次性伤残补助金58050元、医疗费137580.35元（含已花医疗费71580.35元，二期手术费3万元，后期必然发生的继续治疗费每1500元／月×24个月=36000元）、停工留薪期间工资25800元、停工留薪期间护理费60455.60元。住院伙食补助费1245元、垫付劳动能力鉴定费51元、辅助器具费用18200元，共计301381.95元（执行时扣除华海纤维公司已支付现金15000元）。二、华海纤维公司从2015年1月起按本人工资2150元的90%向陈发明支付伤残津贴。直至其达到退休年龄并办理退休手续止。伤残津贴随统筹地区社会保险行政部门调整而调整。三、华海纤维公司从2015年1月起按统筹地区上年度职工月平均工资2770元的50%支付陈发明生活护理费。生活护理费的计算基数随统筹地区社会保险行政部门调整而调整。四、驳回陈发明的其他诉讼请求。案件受理费10元，由华海纤维公司负担。
上诉人华海纤维公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定被上诉人陈发明与上诉人华海纤维公司成立劳动关系及所受伤为工伤，存在重大争议。二、原审判决适用法律不当。被上诉人陈发明因道路交通事故受伤，应向直接侵权人主张权利，而被上诉人同时向上诉人和侵权人主张民事赔偿，在目前司法实践中，无法律依据。尤其是被上诉人主张的医疗费用和后期未发生的费用。综上，原审法院判决认定事实和适用法律错误。请求二审法院依法撤销（2015）鄂南漳民三初字第00177号民事判决。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
对双方在二审中争议的被上诉人何时至上诉人处上班的问题，因不影响双方劳动关系的成立及被上诉人依据南漳县人力资源与社会保障局作出的工伤认定结论向上诉人主张各项工伤保险待遇，故本院不予评析。
经二审理查明：对原审判决查明的其他事实，双方均无异议，本院予以确认。
本院认为：依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力”之规定，上诉人华海纤维公司对南漳县劳动争议仲裁委员会作出的认定其与被上诉人陈发明成立劳动关系的仲裁裁决未在法定期限内提起诉讼，故该仲裁裁决发生法律效力。且南漳县人力资源与社会保障局认定的被上诉人陈发明所受伤害为工伤的结论已经由南漳县人民法院和襄阳市中级人民法院的生效文书所确认，故上诉人华海纤维公司主张被上诉人陈发明与其不成立劳动关系且被上诉人所受伤害非工伤，无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”之规定，在因第三人原因造成工伤的情形下，受伤职工向第三人提出的民事损害赔偿之诉与向用人单位提出的工伤保险待遇之诉，属于两个相互独立的请求权，现行法律并没有规定当事人只能选择其中一种救济方式，两种并存，并不违反法律法规的禁止性规定。即工伤职工在获得民事赔偿后仍有权利依据工伤认定及伤残等级鉴定结论向工伤保险行政部门或者用人单位主张工伤保险待遇，但不得就医疗费用获得双倍赔偿。本案被上诉人陈发明因与第三人发生道路交通事故造成工伤，且未从第三人处获得民事赔偿，故其可以按照《工伤保险条例》的规定主张包括医疗费在内的各项工伤保险待遇。因上诉人华海纤维公司未为被上诉人陈发明依法缴纳社保，故上诉人华海纤维公司应依法向被上诉人陈发明支付全部工伤保险待遇。且考虑到被上诉人陈发明的伤情严重，原审法院参照司法鉴定意见判决由上诉人承担后期手术费及后续必然发生的治疗费等医疗费用，处理适当。上诉人华海纤维公司可在先行支付上述医疗费用后，再另行向第三人追偿。故上诉人华海纤维公司主张其不承担支付各项工伤保险待遇的责任，无法律、行政法规依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人湖北华海纤维科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈守军
审判员 焦静平
审判员 刘媛媛
二〇一六年六月二十七日
书记员 焦喆兆