江西省新干县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0824刑初89号
公诉机关江西省新干县人民检察院。
被告人杨某某，男，1971年12月9日出生于江西省新干县，汉族，高中文化，无业，家住江西省新干县。因本案于2016年2月29日被新干县公安局刑事拘留，2016年3月30日被新干县人民检察院批准逮捕，2016年3月30日由新干县公安局执行逮捕。
辩护人饶华孙，江西飞宏律师事务所律师。
江西省新干县人民检察院以赣干检刑诉（2016）73号起诉书指控被告人杨某某犯开设赌场罪，于2016年7月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新干县人民检察院指派检察员林凤清出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人饶华孙到庭参加了诉讼。现已审理终结。
江西省新干县人民检察院指控，2013年底至2014年上半年期间，被告人杨某某在新干县金川镇黄某家开设赌场，2015年10月21日至22日又在其前妻陈某2金川镇玉景佳园家中开设赌场，在开设赌场期间，组织人员参赌，并安排他人在赌场发放高利贷和其在赌场抽头渔利，在陈某2家中非法渔利一万余元。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关向法庭提供了相关书证、证人证言、辨认笔录及被告人供述材料等证据证实，认为被告人杨某某的行为已构成开设赌场罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，予以惩处。
被告人杨某某对起诉书指控的犯罪事实不持异议，但辩称在其前妻家中开赌场非法所得款被蒋某他们消费掉了。其辩护人饶华孙提出的辩护意见是：首先对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但认为本案定性不当，本案应定性为赌博罪，同时被告人杨某某有以下从轻、减轻处罚情节：1、被告人杨某某具有自首情节，根据被告人的供述材料可以证实其是主动到公安机关投案的，如实供述了组织他人赌博的事实，对其依法可以从轻、减轻处罚；2、被告人认罪态度较好，并表示积极退缴非法所得，综上所述建议法庭对其在一年以下有期徒刑判处并可考虑适用缓刑。
经审理查明，2013年年底至2014年上半年期间，被告人杨某某在新干县金川镇鸿达御府小区12栋23号黄某家开设赌场，组织赌客以玩“牌九”、“滚轮子”的方式进行赌博，杨某某并从中抽头渔利（又称“抽水”）。2015年10月21日下午，被告人杨某某在其前妻陈某2位于新干县金川镇玉景佳园西区的家中开设赌场，组织赌客陈某1、刘某2、朱某、蒋某、刘某1以玩“滚轮子”的形式进行赌博，且在开赌前，被告人杨某某分别交给蒋某、刘某1各现金人民币五万元，安排蒋、刘二人在赌博现场负责向参赌人员放高利贷（又称“放码”），约定每一万元钱为一只码，每放一只码收取500元利息。同时被告人杨某某还在现场向参赌人员按每局赢取赌钱数额的一定比例从中抽头获利。当天参赌人员朱某向蒋某、刘某1借了六只码，输掉现金七万余元。刘某2向蒋某、刘某1借了两只半码，输掉现金二万余元。第二天下午，被告人杨某某再次在其前妻陈某2家中开设赌场，组织参赌人员陈某1、朱某、蒋某、刘某1进行赌博，设定的赌博方式、“抽水”规则和头一天相同。在开赌前，被告人杨某某再次交给蒋某现金人民币二万元，安排蒋某、刘某1继续在现场向参赌人员负责发放赌资。当天赌博结束后，朱某又向蒋某、刘某1借了四只半码且全部输掉。被告人杨某某在其前妻陈某2家中开设赌场期间共抽头渔利现金共计人民币1万余元，放资获利6500元。2016年2月29日，被告人杨某某到公安机关投案，但未如实交代上述犯罪事实。
本案在审理过程中，被告人家属在2016年8月19日退缴非法所得赃款16500元。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证据1、立案决定书、受案登记表、手机短信截图、投案自首的情况说明、关于杨某某的归案经过、常住人口信息、赌博地点照片、有关杨某某与蒋某手机通话录音来源的说明、现场提取笔录、现场提取物证登记表、录音光盘；2、证人刘某1、朱某、刘某2、陈某1、张某、陈某2、邹某、李某、黄某、徐某、江某、彭某、邓某、杜某的证言，证人蒋某的证言及辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人杨某某无视国家法律和社会公德，以营利为目的，流动开设赌博场所，并组织人员参赌，从中抽头渔利现金人民币一万余元，严重妨害了社会管理秩序，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人杨某某犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。案发后，被告人虽主动向公安机关投案，但并未如实交代全部犯罪事实，其行为不符合法定自首条件，不构成自首，被告人的辩护人提出应认定被告人有自首情节，无事实依据，对该项辩护意见，本院不予采纳。对于被告人的辩护人提出本案应定性为赌博罪的意见，经查，本院认为，赌博罪与开设赌场罪的区别在于主观目的不同，赌博罪需要以营利为目的，而开设赌场罪并不要求，对于不以营利为目的，提供赌博场所、赌具、筹码、资金的行为，也可以根据刑法定罪量刑。其次客观行为不同，赌博罪中要求的条件是聚众赌博或是赌博为业，开设赌场罪要求的条件是提供赌博场所、赌具、筹码、资金等行为，分情节轻重定罪量刑。本案构成开设赌场罪，开设赌场罪是指行为人以营利为目的，营业性的为赌博提供场所，设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。主体是一般主体，客体、主观方面与赌博罪是一致的，客观方面表现为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、资金的行为。开设赌场的形式为以营利为目的、以行为人为中心、在行为人支配下设立用于赌博的场所，场所的公开与否不影响犯罪构成。本案被告人杨某某先是在金川镇黄某家，后又在其前妻位于金川镇玉景佳园家中开设赌场。在其前妻家中开设赌场期间，还安排了专门的放码人员，在现场为参赌人员提供资金，并约定了其抽头获利的计算方法，有证人刘某2、刘某1、朱某、陈某2等证人证言予以证实，其行为完全符合开设赌场罪的构成要件，应以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人的辩护人提出本案定性为赌博罪的意见，不能成立。但鉴于案发后，被告人认罪态度较好，当庭供认了涉案的事实，能自愿认罪，并有悔罪表现，由其家属积极退缴了违法所得，对其依法可考虑酌情从轻处罚，但被告人的辩护人提出适用缓刑的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。为严肃国家法纪，维护管理秩序和社会风尚，惩治赌博犯罪，为此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，综合考虑对其量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元（已缴）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日至2016年11月28日）。
二、对被告人杨某某非法所得赃款16500元予以没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 喻建平
审 判 员 陈 锋
人民陪审员 唐克华
二〇一六年八月十九日
书 记 员 傅莲莲
附相关法律条文链接：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条【赌博罪；开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。