山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终3068号
上诉人（原审被告）：孙力，男，1972年10月27日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。
委托诉讼代理人：张卫东，山东公明政和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张来弟，男，1975年2月26日出生，汉族，住山东省济宁市高新区。
委托诉讼代理人：吕春全，山东文思达律师事务所律师。
上诉人孙力因与被上诉人张来弟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初11018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
孙力上诉请求：撤销一审判决第一项，改判孙力少承担36565.18元；上诉费由张来弟承担。事实和理由：（一）本次事故中，张来弟与案外人黄兴傲均存在重大过失，一审判决认定孙力承担80%的赔偿责任属于认定事实不清。该安装工作无法由一人操作完成，而且按照操作要求，安装架子到位后，应对轮子固定，决不允许移动，并且由两人共同配合，协调作业。本次事故的发生是由于张来弟与案外人黄兴傲违反安装操作规程造成的。为查明案件事实，孙力于收到传票后的法定期间内向法庭提出追加案外人黄兴傲为被告的申请，法庭未予准许。张来弟作为有熟练安装经验的完全民事行为能力人，应当预见到自己坐在脚手架上任由案外人黄兴傲推动脚手架，存在歪倒的风险。但是其不顾别人劝阻，忽视危险存在，对事故的发生存在重大过错。案外人黄兴傲作为有熟练安装经验的完全民事行为能力人，应当预见到有人在脚手架上，其用力移动脚手架，存在歪倒的风险，其严重违反操作规程，行为与损失事实之间存在因果关系，对事故的发生有重大过错，应承担相应的责任。本案中，张来弟受伤并不是孙力直接造成的，即使认定孙力存在一定的管理过错，过错明显较小。根据当事人三方的过错程度，孙力仅应承担40%的赔偿责任。（二）一审判决对孙力实际支付的医疗费未从赔偿款中予以扣减，且对孙力应当承担的医疗费认定错误。根据一审法院查明的事实，张来弟住院期间共支付医疗费45719.48元，医保统筹支付30379.46元，个人承担医疗费用为15340.02元，复查费566元，因此张来弟实际支付的医疗费为15906.02元（15340.02元+566元）。按一审判决认定的责任比例，孙力仅应承担15906.02元×80%=12724.82元，而孙力为张来弟实际实际支付49290元，剩余实际支付款应返还孙力或在孙力赔偿款中直接折抵。
张来弟辩称，（一）本案的责任完全在孙力，张来弟无过错，无需承当任何责任。一审判决认定张来弟对自身所受人身损害存在一定过错，并因此减轻孙力20%的赔偿责任，系认定事实错误。孙力提供的用于安装施工的用具（四轮铁架）存在重大安全隐患，其也未能提供保障施工人员人身安全的必要防护用品。其存在重大过失，才致张来弟遭受损害。张来弟之所以受到人身损害，是因为站在孙力提供的铁架上施工时，同样受雇于孙力的案外人黄兴傲在推移铁架过程中其中一个轮子脱落，铁架发生倾斜侧翻，张来弟从3米高的铁架上跌落所致。（二）一审判决减轻孙力20%的赔偿责任、对济宁永正司法鉴定所出具的济宁永正司鉴所[2017]临检字第27号法医学司法鉴定意见书确定的张来弟16000元左右的后续治疗费未能一并判令孙力进行赔偿，系适用法律错误。
张来弟向一审法院起诉请求：判令孙力赔偿治疗费566元、住院伙食补助费750元、护理费8471元、交通费47.5元、残疾赔偿金75708元、后续治疗费16000元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金1万元，共计197362.02元；诉讼费用由孙力承担。
一审法院认定事实：2016年7月22日，张来弟经孙力雇佣，在锐博机械厂厂房安装监控设备过程中，从施工使用的四轮铁架上坠落受伤。被送往济宁市第一人民医院住院治疗25天，诊断为双侧跟骨骨折、左足骰骨骨折。住院期间需两人陪护，出院后休息6个月。张来弟自行支付医疗费240元。经一审法院委托济宁永正司法鉴定所于2017年2月22日出具济宁永正司鉴所（2017）临鉴字第27号法医学司法鉴定意见书，结论为张来弟意外高处坠落致左侧跟骨骨折、骰骨骨折治疗后遗伤残评定为十级，致右侧跟骨骨折治疗后遗留伤残评定为十级；张来弟后续治疗费参考数额评定为人民币1.6万元左右。鉴定费2000元。另查明，张来弟住院期间，孙力已支付医疗费49290元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，张来弟受雇于孙力，在从事雇佣活动中跌落受伤，孙力作为雇主应当承担赔偿责任。而张来弟在四轮铁架从事高空作业时，理应尽到日常工作的基本注意义务。故本案中，对伤害后果的形成，张来弟亦有过错，因此依法应当减轻孙力的民事赔偿责任。该院酌情认定孙力承担张来弟各项损失80％的赔偿责任。孙力已经实际支付的费用49290元，在其应支付的赔偿款中应当予以扣减。
关于张来弟的损失，该院依张来弟提供的相关证据和法律规定确认如下：1.医疗费，根据张来弟提供的医疗费单据，扣除已获赔部分，张来弟自负了566元。2.误工费，对张来弟在受雇于孙力的误工费，因张来弟系山东胜利生物工程有限公司正式职工，且该公司一直按期发放其工资，因此张来弟仅能在休息时间受雇于孙力，结合孙力提交的用工天数记录及证人谢某的证人证言，该院认定张来弟在孙力处日工资为130元，每月工作天数约为3天，误工期计算至定残前一天，因此张来弟在孙力处的误工天数为21天，因受伤减少的收入为2730元（130元×21天）；对张来弟在山东胜利工程有限公司的误工，结合其提交的银行流水，该院根据事发前3个月的工资认定其月平均工资为2998元，因此其误工期间的总工资为20886元（2998÷30天×209天），但是山东胜利工程有限公司在其误工期间每月发放其基本工资472.37元，对该金额应予以扣除。因此，张来弟在山东胜利工程有限公司的误工费为17595.2元（20886元-472.37÷30天×209天）。据此，认定张来弟的误工费为20325.2元（2730元+17595.2元）。3.护理费，标准应参照本地护工市场劳务报酬，按每人每天70元计算，根据张来弟伤情，住院期间按两人护理计，据此认定其护理费为3500天（25天×70元×2人）。4.住院伙食补助费，张来弟主张750元，其主张符合法律规定，该院予以支持。5.残疾赔偿金，根据张来弟的残疾等级确定为75708元（31545元×12%×20年）。6.后续治疗费及后续治疗期间的误工费，因该费用尚未产生，张来弟可另行主张权利。7.精神损害抚慰金，张来弟已构成两处十级伤残，参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，该院酌情认定张来弟的精神损害抚慰金为2000元。8.鉴定费2000元。9.交通费47.5元。以上合计104896.7元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、孙力于本判决生效之日起五日内赔偿张来弟医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费，共计74059.36元；二、驳回张来弟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2124元，由张来弟负担1298元，孙力负担826元。
二审中，当事人没有提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：
××人费用清单》能够证明，张来弟住院期间的医疗费总额为45719.48元，其中医保统筹支付30379.46元，个人支付15340.02元。2016年11月3日，张来弟支付复查费用240元；2017年2月4日，张来弟支付复查费用326元。在张来弟提起本案诉讼前，孙力已经实际支付给张来弟赔偿款49290元。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，张来弟没有对一审判决提起上诉，其在答辩意见中提出的关于后续治疗费应在本案中一并赔偿的主张，本院不予审理。
根据孙力的上诉请求，本案的争议焦点为：（一）一审判决判令孙力对被张来弟因劳务遭受人身损害所产生的损失承担80%的赔偿责任是否适当？（二）张来弟的医疗费数额怎样认定？扣除已经实际支付的49290元之外，孙力还应赔偿给张来弟的损失数额是多少？
关于焦点（一），本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据该规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害且提供劳务一方对损害的产生具有过错的，可以相应减轻接受劳务一方的赔偿责任。而接受劳务一方承担的赔偿责任，并不以其对提供劳务一方遭受损害具有过错为条件；即便接受劳务一方没有过错，也应对提供劳务一方因劳务遭受的损害承担一定的赔偿责任，除非有证据证明该损害是由提供劳务一方故意造成的。
本案中，张来弟作为提供劳务一方，孙力作为接受劳务一方，双方之间形成劳务关系。张来弟因劳务自己受到损害，根据前述规定，孙力应当承担赔偿责任。但是，张来弟在提供劳务过程中，疏于安全防范，对自身损害的产生具有一定过错。一审判决认定张来弟自行承担20%的责任，孙力作为雇主承担80%的责任，并无不当。
关于孙力主张案外人黄兴傲对张来弟损害的发生有重大过失，应承担相应责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。孙力与张来弟之间系雇佣关系，即便按照孙力的主张，其与案外人黄兴傲之间，案外人黄兴傲也是孙力与张来弟之间雇佣关系以外的第三人。即便案外人黄兴傲对张来弟的损害发生也有一定过错，由于张来弟的损害是在提供劳务过程中造成的，根据前述司法解释规定，张来弟有选择向接受劳务一方即雇主孙力或者向第三人即案外人黄兴傲主张赔偿的权利。在张来弟仅选择向孙力主张赔偿的情况下，一审法院不予准许孙力追加案外人黄兴傲为被告参加诉讼的请求，并无不当。孙力主张案外人黄兴傲对张来弟损害的发生有重大过失，应承担相应责任，本案中不予支持；其在承担赔偿责任后，可以根据前述司法解释规定行使追偿权。
关于焦点（二），本院认为，首先，根据张来弟一审提供的××人费用清单》，可以认定张来弟因劳务自己受到损害，支出的医疗费总额为住院期间医疗费45719.48元＋复查费566元=46285.48元。对于该数额，双方亦不持异议。
其次，关于孙力主张张来弟通过医保统筹支付的医疗费30379.46元，不应再作为张来弟的实际损失予以赔偿的问题。本院认为，社会保险制度是对受害人的基本社会保障，没有分散侵权人侵权责任的功能，侵权人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或者免除。而且，《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。根据前述规定，张来弟因劳务自身遭受损害产生的医疗费，不属于基本医疗保险基金支付范围。张来弟通过医保统筹支付的30379.46元医疗费，应当退还给社会保险经办机构，社会保险机构有权要求张来弟退回，但是不能免除孙力的相应赔偿义务。
再次，关于孙力的赔偿数额以及扣减已经实际支付的49290元以外还应再赔偿的数额问题。根据一审法院及本院二审查明的事实，张来弟因劳务自己受到损害，所产生的各项物质损失数额为：医疗费46285.48元、误工费20325.2元、护理费3500元、住院伙食补助费750元、残疾赔偿金75708元、鉴定费2000元、交通费47.5元，以上共计148616.18元。
按照80%的赔偿比例，孙力应当赔偿118892.94元，另外还应赔偿精神损害抚慰金2000元，共计120892.94元。扣除其已经实际支付的49290元，还应再赔偿给张来弟71602.94元。
综上所述，一审判决对孙力的赔偿数额计算有误，应当予以纠正。孙力的该项上诉理由成立，本院予以支持；其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持山东省济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初11018号民事判决第二项；
二、变更山东省济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初11018号民事判决第一项为：孙力于本判决生效之日起五日内赔偿张来弟医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费，共计71602.94元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2124元，由孙力负担771元，张来弟负担1353元；二审案件受理费714元，由孙力负担690元，张来弟负担24元。
本判决为终审判决。
审判长 宋汝庆
审判员 吕玉宝
审判员 史海洋
二〇一七年八月二十二日
书记员 周平平