连云港市赣榆区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0707民初1086号原告：连云港嘉百乐建设工程有限公司，住所地连云港市海州区东新绿苑B-6号楼3号门面房。法定代表人：魏江伟，执行董事。委托诉讼代理人：潘长城，江苏衡信达律师事务所律师。被告：朱宗考，男，1968年11月24日出生，汉族，住连云港市赣榆区。被告：赣榆区青口镇红苹果装饰材料经营部，住所地连云港市赣榆区青口镇镇海西路888号奥邦国际商城22号楼112铺。经营者：朱宗考，男，1968年11月24日出生，汉族，住连云港市赣榆区。二被告共同委托诉讼代理人：相入亮，连云港市赣榆区青口法律服务所法律工作者。原告连云港嘉百乐建设工程有限公司（以下简称“嘉百乐公司”）与被告朱宗考、赣榆区青口镇红苹果装饰材料经营部（以下简称“红苹果经营部”）买卖合同纠纷一案，本院于2017年2月7日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年3月14日公开开庭进行了审理。后因案情复杂裁定转为普通程序，依法组成合议庭，于2017年9月29日公开开庭进行了审理。原告嘉百乐公司的委托诉讼代理人潘长城，被告朱宗考即被告红苹果经营部的经营者以及二被告共同委托诉讼代理人相入亮两次庭审均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告嘉百乐公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告赔偿原告经济损失236053.09元；2、请求依法判令被告给付原告违约金5000元；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告在承揽赣榆区司法局办公楼等工程期间，于2014年5月20日，与被告签订《购销合同》一份。合同约定：原告从被告处购买建筑材料，被告按照原告要求进货，规格、质量、价格通过双方认可后进货，被告对货物应按要求进货，不得以次充好；双方不得违约，违约方付对方5000元违约金。原告从被告处购买“立邦”牌腻子粉等建筑材料，在施工过程中，墙面和吊顶等处出现严重的脱落现象。经找被告了解，被告承认其卖给原告的“立邦”牌腻子粉是假货，是被告从班庄镇汪于村一个姓韦的黑作坊里购买的，并非是真正的“立邦”牌腻子粉。由于被告没有按照合同约定履行义务，卖给原告的腻子粉以假乱真，致原告承揽的工程被赣榆区司法局及监理单位责令返工，给原告造成经济损失，被告依法应该承担违约责任，赔偿原告的经济损失。此外，原告于2015年11月30日进行登记变更，将公司名称由连云港嘉百乐装饰设计工程有限公司变更登记为连云港嘉百乐建设工程有限公司。现请求依法支持原告的诉讼请求。被告朱宗考、红苹果经营部辩称，原告所诉没有事实和法律依据。1、本案案由错误。根据原告的陈述，本案应为产品质量纠纷，法院将本案的案由定为买卖合同纠纷错误；2、原告将朱宗考列为被告，主体不适格。朱宗考经营的装饰材料店办理了工商登记，按照民诉法相关规定，原告应起诉有字号的装饰材料店，将朱宗考列为本案被告不适格；3、原告要求被告承担责任依法不成立。腻子粉虽然是经被告之手销售给原告，但并非被告生产，因腻子粉的问题，原告已经向赣榆区市场监督管理局报案，期间生产厂家与原告进行协商，由生产厂家一次性给付原告20000元补偿，原告已经接受。后期因原告拖欠被告的货款，被告向法院起诉才引起本案纠纷。被告认为，原告已经向赣榆区市场监督管理局报案，赣榆区市场监督管理局已对生产厂家作出处罚，并给予原告20000元补偿，现原告再次要求被告承担相应损失依法不应当支持。原告应起诉生产厂家，所以被告依法申请追加腻子粉的生产厂家为被告；4、被告无过错。被告销售给原告的腻子粉是经过工商登记许可的产品，且原、被告双方签订的购销合同明确约定供给原告的货物规格、质量、价格必须经双方认可后进货，即被告供给原告的普通腻子粉是原告自己认可的，购销合同并未约定立邦牌腻子粉，普通腻子粉的市场价格每袋10元，而立邦牌腻子粉的市场价格每袋为30元以上，被告以普通腻子粉的价格结算货款，并非以次充好，不存在过错。至于普通腻子粉生产厂家用了立邦牌包装袋进行包装与被告无关；5、原告要求被告赔偿损失无事实依据。原告所干工程部分腻子粉脱落，是原告偷工减料少用了一道界面剂工序造成的，如果原告认为是使用普通腻子粉导致腻子粉部分脱落，原告方应当申请有资质的鉴定机构进行因果关系鉴定，否则原告的主张不成立；6、原告要求被告承担违约金无事实及法律依据。在（2016）苏0707民初3475号案件的一审、二审判决中已经认定本案原告违约，并承担了违约金5000元，如果原告坚持要求违约金，除非撤销已生效的判决。综上，请求依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求及答辩理由依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告嘉百乐公司提交了如下证据：1、原告的企业登记信息，证明原告的主体身份；2、被告红苹果经营部的登记信息，证明被告红苹果经营部的主体身份；3、2014年5月20日签订的《购销合同》，合同第一条约定“甲方（被告）按照乙方（原告）要求进货，规格、质量、价格通过双方认可后进货，甲方对货物应按要求进货，不得以次充好”，第四条约定“违约事项：双方不得违约，违约方付对方5000元违约金”，证明原、被告之间的合同约定；4、销货清单12张，证明原告从被告处购买“立邦”牌腻子粉890袋，货款合计8900元；5、监理通知单（日期分别为2014年11月30日、2015年2月27日、2015年5月10日），证明原告承揽的赣榆区司法局办公楼室内装修工程因使用被告销售的假“立邦牌”腻子粉，墙面及顶棚等处腻子粉脱落，存在质量问题，被监理单位及赣榆区司法局责令返工（详见2015年5月10日监理通知单）；6、2016年9月18日赣榆区司法局出具的书面证明一份，证明原告承揽的赣榆区司法局办公楼装修工程因使用被告销售的假“立邦”牌腻子粉，存在严重的质量问题和质量隐患（包括环保不达标），赣榆区司法局和监理部门已责令原告返工整改；7、施工现场照片三张，证明原告返工整改情况；8、整改回复报告单，证明原告根据监理单位及赣榆区司法局的整改要求进行了整改，并经监理单位及赣榆区司法局确认，整改面积为8600-8700平方米；整改方法是将原有存在质量隐患的假冒腻子粉及乳胶漆墙面人工铲除，打磨后重新施工；9、原告制作的（返工）工程报价汇总表，证明原告承揽的工程因使用被告销售的假立邦牌腻子粉而返工整改，返工费用为236053.09元，该损失应该由被告承担；10、连云港市赣榆区市场监督管理局的询问（调查）笔录，证明被告承认原告从其处购买的“立邦”牌腻子粉，是被告从班庄镇汪于村一个姓韦的黑作坊里购买的，并非是真正的“立邦”牌腻子粉，被告已构成违约；11、（2016）苏07民终2726号民事判决书及被告起诉原告要求给付货款的起诉状副本，证明被告卖给原告的腻子粉是用于原告承揽的赣榆区司法局办公楼装修工程，对于假腻子粉问题法院建议另行起诉。根据新民诉法规定有字号的个体工商户应当以字号作为被告，按连云港市中级人民法院对本案的认定应当由被告朱宗考个人承担责任，原告将被告朱宗考及其有字号的个体工商户列为共同被告，由法院认定具体的责任主体。12、录音资料一份，录音部分内容为“魏：你说给我送的是立邦牌的吧，你家造的立邦牌，第一品牌肯定不对，也是你自己印制的包装袋，都是假货。韦：假货呢，一般他们要什么袋子我给定什么袋子。朱：立邦袋子我也没亲口要，他家有什么包装给我什么包装。”“魏：他要卖多乐士你就造多乐士，要卖立邦的你就给造立邦的？韦：那肯定的。”可以证明被告及生产方韦某（具体姓名原告不清）均承认，原告从被告处购买的“立邦”牌腻子粉，是被告从班庄镇汪于村韦某的黑作坊里购买的，是假货，并非是真正的“立邦”牌腻子粉，被告已构成违约；13、视频资料一份，证明生产方韦某不仅生产“立邦”牌假腻子粉，还生产“多乐士”牌等其他品牌的假冒腻子粉，结合录音资料中韦某陈述“假货呢，一般他们要什么袋子我给定什么袋子”可以证明，被告卖给原告的立邦腻子粉并非是指腻子粉的统称，而是特指“立邦”牌腻子粉；14、原、被告之间的部分销货清单，证明原告从被告处购买腻子粉、乳胶漆等货物近百种，在购销合同中无法一一列明具体的品牌名称，故只在合同中约定按被告要求送货，规格、质量、价格通过双方认可后供货，被告对货物应按要求进货，不得以次充好，结合原告提交的录音等证据，可以证明原告实际购买的是立邦牌腻子粉；15、原告的代理人从互联网上下载的有关腻子粉的作用及成分的说明，证明腻子粉是对施工面进行预处理的一种表面填充材料，常常含有腐蚀性的化工材料，人接触后，会造成皮肤红肿、溃烂等现象，而且含有大量的甲醛，证明腻子粉如果非正规厂家生产，产品质量、环保等达不到要求，均会有安全隐患。在赣榆区司法局、监理单位以及原告发现被告销售的是假立邦牌腻子粉后，原告有责任进行返工整改。被告朱宗考、红苹果经营部对上述证据的质证意见：对证据1、2没有异议；对证据3没有异议，但认为合同没有注明被告销售给原告的是立邦牌腻子粉，被告销售给原告的腻子粉价格是每袋10元，就是普通腻子粉的价格；对证据4没有异议，但不能够证明被告销售给原告的就是立邦牌腻子粉；对证据5的真实性、关联性、合法性均有异议，认为原告提供的监理通知单，前后记录矛盾，况且吊顶及部分墙面的腻子粉脱落有很多原因，是否是腻子粉的原因并不是监理机构能够认定的，据被告了解，原告偷工减料，没有使用界面剂，才造成腻子粉脱落。同时对于脱落的面积，原告并未通知被告到现场确认，原告也未提供其他证据予以佐证；对证据6赣榆区司法局出具的书面证明真实性、合法性均有异议，认为赣榆区司法局与原告之间存在利益关系，且赣榆区司法局并不具有鉴定工程质量问题的资质；对证据7有异议，照片并不能反映出原告是在返工；对证据8的证明目的有异议，该整改回复报告单是监理单位与赣榆区司法局之间的通知，不能证明使用了普通腻子粉导致存在质量问题；对证据9的三性均有异议，认为是原告单方出具，不能证明原告的实际损失；对证据10的真实性、合法性没有异议，但是不能证明被告卖给原告的是立邦牌腻子粉，被告卖的是普通腻子粉，至于厂家使用何种包装袋与被告无关，而且原告已经向生产厂家主张了权利；对证据11的真实性、合法性没有异议，该判决书恰证明了是原告违约，并判决原告承担违约金；对证据12的真实性没有异议，但不能证明原告的证明目的，该录音是原告与生产厂家的经营者韦老板之间的录音，当时被告也在场，韦老板承认涉案的腻子粉是其生产，而且原告也向生产厂家主张了权利，所以即使原告存在损失也应当继续向生产厂家主张；对证据13的关联性有异议，是原告与腻子粉生产厂家之间的视频，与被告无关；对证据14没有异议，但不能证明原告的目的，原、被告之间约定的就是普通腻子粉，价格为10元每袋；对证据15有异议，不能证明原告的目的，被告供应给原告的腻子粉就是原告要求的腻子粉，至于是否环保是原告与施工单位之间的关系，与被告无关。本院对上述证据的认证意见：因被告朱宗考、红苹果经营部对原告嘉百乐公司提交的上述第1、2、3、4、10、11、12、14组证据没有异议，本院对上述第1、2、3、4、10、11、12组证据的证明力予以确认，对于第14组证据，因该组证据中所记载的货物不涉及腻子粉，与本案不具有关联性，本院对其证明力不予确认；对于第7、9、15组证据，均系原告单方拍摄、制作及下载，被告朱宗考、红苹果经营部均有异议，原告嘉百乐公司亦未提供其他证据予以佐证，故对本院对上述第7、9、15组证据的证明力不予确认；对于第5、6、8组证据，被告朱宗考、红苹果经营部均有异议，第5、6、8组证据能够相互印证原告在墙面、顶棚的粉刷过程中因腻子粉脱落存在返工整改的事实，但与腻子粉的质量是否存在因果关系，监理单位及赣榆区司法局并无证明资质，故本院对上述第5、6、8组证据的真实性予以确认，关联性不予确认；对于第13组证据，虽然被告朱宗考、红苹果经营部对其关联性有异议，但该组证据能够与第12组证据相互印证，证明被告销售的腻子粉使用了“立邦牌”的包装袋，故本院对第13组证据的证明力予以确认。被告朱宗考、红苹果经营部为支持其答辩意见，提交了如下证据：腻子粉生产厂家赣榆区班庄镇美嘉涂料厂的工商登记信息，证明涉案的腻子粉的生产厂家是经过工商登记注册的。原告嘉百乐公司对上述证据的质证意见：对上述证据的三性均有异议，认为经过工商登记并不代表可以可以生产假冒的立邦牌腻子粉，更不能证明被告销售的腻子粉是合格的腻子粉。本院对上述证据的认证意见：因本案是原告与作为销售者的被告之间的买卖合同纠纷，与腻子粉的生产者无关，上述证据与本案不具有关联性，故本院对上述证据的证明力不予确认。为查清案件事实，本院调取证据如下：1、2017年8月23日本院与赣榆正伟五交化有限公司的导购员李东的谈话笔录一份，李东陈述其公司是立邦漆在赣榆地区的总经销，其公司销售的立邦牌腻子粉从48元/袋到188元/袋不等，最便宜的为48元/袋，每袋为20公斤，2014年的市场价格与现在的市场价格差不多，都是按照立邦总公司的指导价销售的；2、2017年8月24日本院与连云港市赣榆区司法局工作人员万选善（原基建办成员）的谈话笔录一份，万选善陈述赣榆区司法局室内装修工程没有指定装修材料的品牌，但要求保证质量。在施工过程中一楼和二楼走廊过道腻子粉脱落严重，其他地方小面积脱落，要求整改是因为发现腻子粉有脱落的现象，说明工程质量有问题；3、魏江伟挂靠江苏九天建设有限公司与原赣榆县司法局（现为连云港市赣榆区司法局）签订的《建设工程施工合同》，证明赣榆区司法局将室内装饰工程大包给江苏九天建设有限公司施工，没有指定装饰材料的品牌。原告嘉百乐公司、被告朱宗考、红苹果经营部对本院调取的上述证据的质证意见：原告嘉百乐公司对李东的谈话笔录的真实性没有异议，对关联性有异议，认为原告购买的腻子粉是每袋20斤，价格是按照批发价，不能以李东所陈述的价格作为涉案腻子粉价格的参考依据；对万选善的谈话笔录及《建设工程施工合同》没有异议。被告朱宗考、红苹果经营部对李东的谈话笔录、万选善的谈话笔录及《建设工程施工合同》均没有异议，并陈述原告方整改时并未通知被告到现场参与。本院的认证意见：上述本院调取的3组证据材料，内容客观真实，本院对其证明力予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告嘉百乐公司原名称为连云港嘉百乐装饰设计工程有限公司，于2015年11月30日变更公司名称为连云港嘉百乐建设工程有限公司，法定代表人为魏江伟，经营范围为室内外建筑装饰装潢工程、市政工程、城市及道路照明工程、水电安装工程等。被告朱宗考个人从事装饰材料经营，于2015年1月22日经核准成立赣榆区青口镇红苹果装饰材料经营部，登记经营者为被告朱宗考。2014年5月20日，原告嘉百乐公司因赣榆区司法局装修工程需要，作为乙方与被告朱宗考作为甲方签订了《购销合同》，合同第一条约定“甲方按乙方要求进货，规格、质量、价格通过双方认可后进货，甲方对货物应按要求进货，不得以次充好，货到现场后，乙方签收。如因甲方原因，甲方对货物进行调换，费用由甲方自行负责，且不能影响乙方使用。因乙方原因对货物的调换费用有乙方负责。”第二条约定“付款方式：供货期间，乙方购甲方材料货款超过十万元人民币，乙方向甲方支付伍万元货款，余额乙方施工完成竣工验收司法局拨款后，乙方必须给甲方付清。”第四条约定“违约事项：双方不得违约，违约方付对方伍仟元违约金。”被告朱宗考在甲方落款处签字确认，并加盖了“红苹果漆赣榆地区总代理”的印章，原告嘉百乐公司在乙方落款处签章确认，其法定代表人魏江伟也在乙方落款处签字确认。合同签订后，被告朱宗考即按合同履行，向原告嘉百乐公司供应了滚筒、刷子、砂纸、万能胶、腻子粉等工具和材料。其中自2014年7月8日至2014年11月16日期间，被告朱宗考共计向原告嘉百乐公司供应腻子粉890袋，每次供货均由原告嘉百乐公司的施工人员在《销货清单》上签名确认收货，销货清单上写明了货物名称、单位、数量、金额，未注明品牌，其中腻子粉的单价为10元每袋，未注明每袋的重量。原告嘉百乐公司将其从被告朱宗考处购买的腻子粉用于赣榆区司法局的室内装修工程，赣榆区司法局没有指定装修材料品牌，但要求保证工程质量。施工过程中，部分墙面及顶棚出现腻子粉不同程度脱落的现象，监理单位连云港蓝星建筑工程咨询有限公司分别于2014年11月30日、2015年2月27日、2015年5月10日向原告方发出《监理通知单》，要求原告嘉百乐公司将脱落部位的腻子粉铲除后重新施工。原告嘉百乐公司将原有的腻子粉及乳胶漆墙面人工铲除后重新施工，整改面积总约8600—8700平方米。赣榆区司法局于2016年9月18日出具的证明载明：兹证明由于施工方使用假“立邦”牌腻子粉，存在严重质量问题和质量隐患（包括环保不达标等），甲方和监理部门已责令施工方返工整改。该施工方已于2016年6月10日前返工整改完成。但有关部门至今未对室内装修整体工作组织验收。剩余工程款待验收合格审计完成后按照合同约定再行支付。赣榆区司法局工作人员、原基建办成员万选善在本院对其调查时称要求施工方进行整改主要是因为发现腻子粉有脱落现象，说明工程质量有问题，至于腻子粉的品牌发包单位没有指定，只要求保证工程质量。原告嘉百乐公司的法定代表人魏江伟因腻子粉脱落的问题找到被告朱宗考，得知被告朱宗考供应给原告嘉百乐公司的使用立邦牌包装袋的腻子粉是被告朱宗考从赣榆区班庄镇汪于村一个姓韦的小作坊处购买，并非真正的立邦牌腻子粉，并向连云港市赣榆区市场监督管理局报案。被告朱宗考在连云港市赣榆区市场监督管理局陈述其销售给原告嘉百乐公司的腻子粉每袋重20斤，是其从班庄镇汪于村一姓韦的老板处购买，腻子粉的包装袋上印有“立邦”字样。被告朱宗考因此赔偿原告嘉百乐公司腻子粉款20000元。后原、被告双方因“假冒立邦牌腻子粉”给原告嘉百乐公司造成的损失产生诉争。但对于涉案的腻子粉，原、被告双方均未保存样品，也未封存腻子粉脱落的现场，目前所有腻子粉脱落的墙面及顶棚均以整改完毕。另查明，原告嘉百乐公司与被告朱宗考签订的《购销合同》上加盖了“红苹果漆赣榆地区总代理”的印章，但红苹果漆赣榆地区总代理并未在工商行政部门注册登记。再查明，因嘉百乐公司拖欠朱宗考的货款，朱宗考、红苹果经营部于2016年1月5日向本院提起诉讼，要求嘉百乐公司支付其货款151057元及违约金。本院经审理作出（2016）苏0707民初3475号民事判决，后嘉百乐公司不服该判决，上诉至连云港市中级人民法院。连云港市中级人民法院经审理于2016年12月5日作出（2016）苏07民终2726号民事判决，认为双方签订的《购销合同》上甲方处既加盖有“红苹果赣榆地区总代理”的印章，同时又有朱宗考的签字，由于“红苹果漆赣榆地区总代理”主体并不存在，故本案合同当事人应为在甲方处签字的朱宗考，朱宗考作为原告主体适格。同时认为嘉百乐公司因假冒腻子粉要求朱宗考承担赔偿损失的违约责任，应提起反诉，由于嘉百乐公司一审未提起反诉，故对腻子粉的质量问题不予审理，嘉百乐公司可另行起诉。并判决变更本院（2016）苏0707民初3475号民事判决为连云港嘉百乐建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付欠朱宗考货款141178元，违约金5000元，共计146178元。诉讼过程中，原告嘉百乐公司的法定代表人魏江伟陈述其在被告朱宗考的店里看见立邦牌腻子粉，故其与被告朱宗考口头约定购买立邦牌腻子粉，被告朱宗考供应的全部是立邦牌包装袋的假冒腻子粉。被告朱宗考对此不予认可，其陈述魏江伟在其店里看见的并不是立邦牌包装袋的腻子粉，其供应给原告嘉百乐公司的腻子粉只是中间有一批使用了立邦牌的包装袋，其余的腻子粉并不是立邦牌的包装袋，当时双方口头约定的就是普通的10元每袋的腻子粉，并没有约定立邦牌腻子粉，腻子粉每袋重量为20公斤，连云港市赣榆区市场监督管理局的询问笔录记录有误。原、被告双方对各自的陈述均未提供证据予以证明。被告朱宗考、红苹果经营部还陈述原告嘉百乐公司在第二次、第三次整改时并未通知自己到现场，原告嘉百乐公司的法定代表人魏江伟陈述第一次整改时被告朱宗考到了施工现场，第二次、第三次通知了被告朱宗考但其未去。被告朱宗考、红苹果经营部诉讼过程中还申请追加腻子粉的生产厂家赣榆区班庄镇美嘉涂料厂为被告，但原告嘉百乐公司明确其选择的是违约之诉，而非侵权之诉，不同意追加赣榆区班庄镇美嘉涂料厂为被告。对于立邦牌腻子粉的市场价格，本院在向赣榆正伟五交化有限公司的导购员李东调查时李东陈述其公司是立邦漆在赣榆地区的总经销，其公司销售的立邦牌腻子粉从48元/袋到188元/袋不等，最便宜的为48元/袋，每袋为20公斤，2014年的市场价格与现在的市场价格差不多，都是按照立邦总公司的指导价销售的。经原、被告双方确认，本案的争议焦点为：1、被告朱宗考的主体是否适格？2、被告方在履行涉案的《购销合同》过程中是否存在违约行为？3、被告方应否向原告嘉百乐公司承担赔偿损失的违约责任？对于第一个争议焦点，本院认为，原、被告双方签订的《购销合同》上甲方处既加盖了“红苹果漆赣榆地区总代理”的印章，同时又有朱宗考的签字，但由于“红苹果漆赣榆地区总代理”并未经过工商核准注册登记，主体不存在，故本案合同当事人应为在甲方处签字的朱宗考，朱宗考作为被告主体适格。而朱宗考作为经营者的红苹果经营部是在涉案的买卖合同发生以后才注册核准登记，故被告红苹果经营部不是涉案《购销合同》的主体。同时关于本案的案由，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案原告嘉百乐公司明确其选择的是违约之诉，而非侵权之诉，不同意追加腻子粉的生产者赣榆区班庄镇美嘉涂料厂为被告。故本案的案由为买卖合同纠纷并无不当。对于第二个争议焦点，本院认为，原、被告双方签订的《购销合同》只是约定“甲方按乙方要求进货，规格、质量、价格通过双方认可后进货，甲方对货物应按要求进货，不得以次充好”，并没有约定腻子粉的品牌。涉案的销货清单中也未约定腻子粉的品牌。原告嘉百乐公司也未提供证据证明其与被告朱宗考之间约定的腻子粉的品牌为立邦牌。被告朱宗考供应给原告嘉百乐公司的腻子粉的单价为10元/袋（被告朱宗考在连云港市赣榆区市场监督管理局陈述腻子粉每袋重量为20斤，庭审中陈述每袋为20公斤），而根据本院向立邦漆赣榆总经销的导购员李东的调查，立邦牌腻子粉价格最便宜的为48元/每袋，即使被告朱宗考供应给原告嘉百乐公司的腻子粉重量为20斤每袋，李东所述的立邦牌腻子粉重量为20公斤每袋，两种腻子粉的单价也相差一倍之多。而且原告嘉百乐公司是一家专门从事室内外建筑装饰装潢工程的公司，对于各种装修装饰材料的市场价格其应当了解，故其应当知道10元/袋的腻子粉就是普通的腻子粉，而非真正立邦牌腻子粉。同时《购销合同》明确约定“甲方按乙方要求进货，规格、质量、价格通过双方认可后进货”，故可以认定被告朱宗考供应给原告嘉百乐公司的腻子粉就是双方约定的腻子粉，被告朱宗考在履行涉案的《购销合同》过程中不存在违约行为。至于被告朱宗考销售的普通腻子粉使用了“立邦牌”的包装袋，属于市场监督管理部门行政管理范畴。对于第三个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告朱宗考供应给原告嘉百乐公司的腻子粉虽然使用了“立邦牌”的包装袋，但符合原、被告双方的合同约定。原告嘉百乐公司主张因为被告朱宗考销售的“假冒立邦牌腻子粉”致使其工程返工整改，要求被告朱宗考赔偿其返工损失，但原告嘉百乐公司并未举证证明被告朱宗考销售的腻子粉存在质量问题，也未举证证明是腻子粉的质量问题导致施工过程中部分墙面、顶棚出现腻子粉脱落现象。而且原告嘉百乐公司未留存腻子粉的样品，也未封存腻子粉脱落的现场，所有腻子粉脱落的部位已经返工整改完毕，造成涉案的腻子粉是否存在质量问题已经无法查清，故原告嘉百乐公司对其主张应当承担举证不能的法律后果，对原告嘉百乐公司要求被告朱宗考赔偿其损失的诉讼请求，本院不予支持。综上，对原告嘉百乐公司的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百二十二条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告连云港嘉百乐建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4915元，由原告连云港嘉百乐建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条之规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  张克俭审 判 员  陆 帆人民陪审员  樊明声二〇一七年十月九日书 记 员  徐 露法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。（二）《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。