江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣02刑终179号
原公诉机关乐平市人民检察院。
被告单位江西省万家财富资产管理有限公司。注册号360281210018023。
住所地江西省景德镇市乐平市福泰路***号。
诉讼代表人吴斌，男，1992年6月12日出生，汉族，江西省乐平市人，小学文化，家住乐平市。
上诉人（原审被告人）谢熙，男，1971年2月11日出生，汉族，江西省乐平市人，高中文化，系江西省万家财富资产管理有限公司法定代表人，家住乐平市。2015年8月24日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月18日被取保候审。2016年6月7日被逮捕。现羁押于乐平市看守所。
乐平市人民法院审理乐平市人民检察院指控江西省万家财富资产管理有限公司、原审被告人谢熙犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年11月18日作出（2016）赣0281刑初182号刑事判决。宣判后，原审被告人谢熙不服，提出上诉。本院于2017年5月4日公开开庭审理了本案。江西省景德镇市人民检察院指派检察员朱丽清出庭履行职务，被告单位江西省万家财富资产管理有限公司诉讼代表人吴斌、上诉人谢熙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月4日，谢熙、詹某1、程某1三人在乐平市福泰路186号注册成立江西省万家财富资产管理有限公司(以下称简称江西万家财富财富)，公司注册资本300万元，法定代表人为谢熙，出资120万元，占股40%；监事詹某1，出资90万元，占股30%，负责公司的财务、理财业务；总经理程某1，出资90万元，占股30%。公司经营范围：资产经营管理、理财服务及托管、资本运营、投资管理、商业运营的商务咨询服务；为中小企业及个人提供担保咨询、抵押贷款咨询；国家允许投资的项目投资（以上项目国家有专项规定的除外）。
2014年10月，江西万家财富加盟安徽恒大投资有限公司，阳光易贷为其连锁加盟门店品牌。从成立之日起，在未经有关部门批准的情况下，通过媒体宣传，承诺以到期还本付息（月息1.5%-2%）的方式向社会不特定对象吸收公众存款。经营模式为委托理财人与阳光易贷签订《委托理财协议书》，在协议上载明委托人的委托理财金额，江西万家财富每月按照协议承诺的收益发放给委托理财人。截止2015年7月底，共向社会不特定人员徐某1、王某1、徐某2、朱某2、徐某3、王某2、吴某2、程某2、谢某2、陈某1、陈某2、詹某3、占乐平、余某、占彩平、何某、齐某1、汪某1、熊某、方某1、袁某、喻某、程某3、董某1、王某3、洪某、叶金华、胡某1、李某1、刘某、吴某3、钱某、汪某2、吴某4、程某4、汪某3、齐某2、程某5、史某、吴某5、齐某3、李某2、汪某4、吴某6、徐某4、彭某3、齐某4、钱水平、谢某3露、王某4、周某、方某2、韩某、詹某4、方某3、彭某1、张某、胡某2、李某3、吴某7、赵贫忠、蔡某、谢某4、付东平（共计64人）吸收资金，非法吸收公众存款共计人民币1185.4万元。
在吸收上述人员的资金后，江西万家财富并未将资金用于任何投资项目或其他建设上，仅是每月或每季度按照理财协议支付1.5%-2%不等的利息，然后将吸收来的资金出借给需要贷款的客户，以收取贷款利息及中介服务费。
2015年8月24日，被告人谢熙到乐平市公安局投案自首。
2015年12月7日，江西万家财富偿还了部分理财客户人民币共计140.8万元。
上述事实，有以下证据证实：
1、被告人谢熙的供述与辩解，证明其是江西省万家财富资产管理有限公司的法定代表人。该公司于2014年8月注册成立，10月正式运营。公司加盟了安徽阳光易贷总公司，公司注册资本是300万元，股东是其、詹某1、程某1三人，其占40%、詹某1、程某1各占30%，主要经营方式是帮客户在银行搭桥以及为投资理财客户做中介介绍理财信息。其任公司董事长，詹某1任公司监事，程某1任总经理。客户将投资款放在公司，委托公司为他们进行投资业务，公司支付投资客户每月利息款（月息是1.5%-2%）。然后将客户的投资款放给来其们公司借款的客户，从中收取中介费及利息款（月息3%-3.5%）。公司基本上不使用公司的账户的。吸收来的资金经过3股东商量，然后以个人的名义进行投资，来公司借款的人有一部分。
该公司当时成立时，没有报请人民银行等主管部门批准，只是在工商部门注册以后就开始营业。约有50、60人到公司做投资理财，主要是其和詹某1的亲朋好友，还有一部分不认识的人，现在还未付清的投资款有1185万元。
之前核对过公司债务是1185万元，投资款是1286万元，大部分投资款都能收回。在投案之前，其已经和大部分的债权人谈过，大都希望其好好处理债务问题。
从取保候审以来，一直在处理公司资金的情况。有一部分客户公司已归还了理财或部分款项，合计还款140.8万元，其他还有部分客户已向法院起诉，部分案件已进入执行程序。
证人詹某1的证言，证明江西省万家财富资产管理有限公司于2014年8月在乐平市工商局注册登记，2014年11月份正式营业，公司的经营项目是金融服务中介、理财，注册资金300万元，法人代表是谢熙，同时兼公司董事长，其是总经理，程某1也是总经理。其和程某1各出资90万元占公司股份30%，谢熙出资120万元占公司的40%。客户将钱交到公司进行理财，公司支付利息2分给客户，同时公司将客户交来的资金进行放贷，收取贷款人员利率月息2分的利息并且另外收取手续费，手续费月息2分、3分不等。客户交付资金在公司签订理财协议书，钱交至公司出纳詹某2收取，后存至其或谢熙的银行账户。
该公司加盟了安徽恒大投资管理有限公司（阳光易贷），于2014年11月8日开始以阳光易贷的名义在乐平市福泰华庭开始营业。开始时，在乐平市电视台做过宣传。对公账户没有使用，根据公司人员核对，实际吸收的资金为1185.4万元，投资出去1286.9万元。公司只是在工商局注册登记，从未向中国人民银行报批。不少亲朋好友都有投资，开始时在乐平市电视台做过流动字幕宣传，具体内容忘了。
证人程某1的证言，证明其是江西万家财富财富资产管理有限公司的股东之一，公司注册资本是300万元，谢熙出资120万元占40%股份、其和詹某1各出资90万元占30%。公司董事长是谢熙，总经理是詹某1，其不参与管理，只是股东，詹某2是公司出纳。客户到公司进行理财投资，公司支付投资者1%-2%的利息，然后将款放给需要借款的人，收取3%-4%的利息，从中赚取差价，公司账户里是没有钱的。公司从未分红。大概吸收了1195.4万元，投资出去的是1290.9万元。
4、其他证人证言。
(1)证人詹某2的证言，证明其是江西万家财富财富的出纳，董事长是谢熙，总经理是詹某1、程某1。吴斌经办的理财款交给谢熙，其经办的交给詹某1。
(2)证人洪某的证言，证明其是江西万家财富财富的会计，谢熙是公司的法人代表，詹某1是公司的总经理，其平时做账的时候才去公司，每个月底，詹某2拿费用单及公司账户银行对账单给其，其根据单据做账，用于当月报表。江西万家财富的经营模式就是理财客户到公司做投资，将款付到公司（有些直接付现金，有些直接银行转账，转到个人账户，做表时没有看到转到公司账户上），公司支付利息（一般是月息2%）给理财客户，然后詹某1或谢熙就出借给贷款客户。
(3)证人喻某的证言，证明江西万家财富法人代表是谢熙，詹某1是总经理。2015年5月8日，其和公司签订了一份委托理财协议书，将10万元交予公司理财。签订理财协议后，按照合同约定获取利息，利率是月息2分，其的10万元理财款是付给了詹某1，有时理财款是交给出纳，钱是不会入公司账户的。理财客户不管资金如何运作，只按照协议规定领取利息即可。
4、证人吴某1的证言，证明其是业务员，2014年9月份开始在江西万家财富上班。公司经营方式就是客户投资，然后公司付息，将客户的投资款借给需要借款的人，收取手续费及利息。
5、证人谢某1的证言，证明其是受谢熙的委托到乐平市公安局反映情况，协助公安机关抓获逃犯叶金寿的事实。
五、被害人的陈述。
1、彭某2的陈述，证明其以女儿的名字借款30万元给江西万家财富。彭某3、韩某的投资也是其帮忙经办，至今本金未收回的事实。
2、程某3的陈述，证明其在江西万家财富投资的7万元。当时签订了理财协议，约定的利息是月息2%，期限6个月，到期本金未收回的事实。
3、王某1的陈述，证明其通过银行转账到詹某1的账户上10万元，月息2%，借期6个月，本金和利息都未收回的事实。
4、吴某6的陈述，证明其于2014年11月16日和2015年3月9日，分别在阳光易贷公司投资5万元，除收取部分利息外，本金到期未收回的事实。
5、史某的陈述，证明其在阳光易贷公司投资10万元，期限是6个月，月息2%，利息是在理财时间到期后一次性付清的。到了2015年3月2日的时候，又投资18万元转账至谢熙的，期限是6个月，到期未收回本金及利息。
6、徐某2的陈述，证明其先后在阳光易贷公司投资7.4万元，至今未收回本金及利息的事实。
7、付东平的陈述，证明其将10万元投资在阳光易贷公司，进行理财，至今未收回本金的事实。
徐某3的陈述，证明其在阳光易贷公司投资25万元，本金未收回的事实。
9、张某的陈述，证明其在阳光易贷公司投资10万元，本金未收回的事实。
10、齐某4的陈述，证明其在阳光易贷公司投资20万元，本金未收回的事实。
11、齐某1的陈述，证明其在阳光易贷公司投资70万元，本金未收回的事实。
12、方某3的陈述，证明其在阳光易贷公司投资10万元，本金未收回的事实。
13、方某2的陈述，证明其在阳光易贷公司投资22万元，本金未收回的事实。
14、方某1的陈述，证明其在阳光易贷公司投资90万元，本金未收回的事实。
15、王某3的陈述，证明其在阳光易贷公司投资50万元，本金未收回的事实。
16、程某4的陈述，证明其在阳光易贷公司投资2万元，本金未收回的事实。
17、李某1的陈述，证明其在阳光易贷公司投资4万元，本金未收回的事实。
18、袁某的报案材料，证明在阳光易贷投资理财8万元，本金未收回的事实。
19、董某2案材料，证明在阳光易贷理财8万元，本金未收回的事实。五
五、其他书证
1、乐平市广播电视台的证明，证明阳光易贷于2014年11月1日至11月10日在乐平市电视台广告部发布了10天的游字广告。
2、企业信息、营业执照，证明江西省万家财富资产管理有限公司的登记情况。
3、江西万家财富的借款及还款情况表、还款收条、取保候审申请书，证明吸收的资金额及还款情况。该表系复印件，原件在被告人谢熙处。
4、江西省乐平市人民法院的民事裁定书、民事调解书，证明已有相关理财客户通过其他途径保护自己的合法权益。
5、乐平市公安局的搜查笔录，对该公司的相关的合作协议、支付利息的收据存根进行了复印。乐平市公安局经侦大队的情况说明，说明2015年8月6日公安机关对江西万家财富进行搜查，对相关的合作协议进行复印整理，后经谢熙、詹某1核对，其中5份在案发前已经还清，故没有留存；另5份2014年45号詹某45万元、2015年29号洪某5万元、2015年31号钱某30万元、2015年44号洪某10万元、2015年60号的何某2万元在案发后还清，且借款协议已撕毁，无法复印。
6、詹某1交易查询打印单，证明账户余额的情况。江西万家财富的对公活期存款账户明细表，该账户仅发生了差旅费开支，无其他进账或出账的情况。谢熙银行卡客户交易查询打印清单，证明谢熙每月转账给出借人支付利息的情况。
7、江西省万家财富资产管理有限公司投资款，证明江西万家财富将非法吸收公众存款又贷于他人的情况，并没有实际的投资项目或实体建设。
8、情况说明、乐平市公安局立案决定书、乐平市人民检察院起诉书（复印件），旨在证实对被告人谢熙举报的犯罪嫌疑人立案、提起公诉的情况。
9、诉讼代表人吴斌的身份信息、前科证明；被告人谢熙的户籍信息、前科证明，到案情况，证实被告人谢熙犯罪时已经成年，没有犯罪前科，系投案自首的情况。吴斌没有犯罪前科的情况。
针对控、辩双方争议的焦点，结合本案的事实及证据，原审法院作出了如下综合评判：
关于辩护人提出的1185.4万元数额认定错误，部分债权人已向法院提起诉讼，经法院裁定，且有部分案件已经进入执行程序，该部分金额就不应计入犯罪金额的问题。经查，非法吸收公众存款侵害的是金融秩序，如果行为人在实施借贷行为时未经国家有关机关批准，向不特定的对象吸收了资金，达到了扰乱国家金融秩序的程度，则构成了犯罪。虽然民事裁判文书已确认了某笔借款系民间借贷的法律事实，但该事实对于本案事实的认定不具有当然的约束力，是否构成犯罪仍要按照刑事诉讼证据规则的要求来审查核实。因此，被害人是否提起民事诉讼不影响对本案被告单位、被告人犯罪事实的认定，上述借款金额应当纳入被告人犯罪数额并定罪量刑。
关于部分借款人系被告人谢熙的亲属或是江西万家财富股东的亲属，这部分人员的借款金是否纳入犯罪金额的问题。经查，判断是否属于“社会不特定对象”，应当结合行为人吸收资金的方式来界定其内涵。即当行为人意在向社会不特定人，而发出欲吸收资金的要约邀请（书面或口头），任何人只要依据这一邀请向行为人发出欲提供资金的要约，行为人均会与其建立资金借贷关系的行为。在这种情况下，无论提供资金的人是否与行为人认识，均可被认定为“社会不特定对象”。如果行为人没有要约邀请的行为，而是分别向出借人单独去协商借款，就不属于向“社会不特定对象”吸收资金，无论出借人与行为人是否认识，因为原来的“社会不特定对象”由于行为人的要约行为而转变为特定对象。本案中，江西万家财富通过媒体宣传的形式于2014年11月1日至2014年11月10日，通过乐平市电视台广告部发布了10天的游字宣传广告吸引客户，向社会不特定的人发出吸收存款的要约邀请行为，从而危害到国家的金融管理秩序，任何人依据该邀请均可向江西万家财富提供资金，包括其亲友，同样是社会不特定对象。如若未向社会公开宣传，仅仅是在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的，则不属于非法吸收或变相吸收公众存款。故该部分人员的借款金额应纳入犯罪金额。
原审人民法院认为，被告单位江西万家财富未经金融监管机构批准，通过媒体等途径向社会公开宣传，以承诺在到期还本付息的方式向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额共计人民币1185.4万元，被告单位的行为构成非法吸收公众存款罪。被告人谢熙作为江西万家财富的法定代表人，是对公司直接负责的主管人员，其亦构成非法吸收公众存款罪。被告人谢熙犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。同时提供侦破其他案件的重要线索，查证属实，应认定为立功，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第三款之规定，作出如下判决：一、被告单位江西万家财富资产管理有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币四十万元。二、被告人谢熙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。三、本案所涉未追回赃款，继续追缴，发还被害人。
原审被告人谢熙上诉提出：1、一审法院认定江西万家财富财富非法吸收公众存款1185.4万元，数额认定错误。有部分债权人以民间借贷案已提起民事诉讼，该部分金额不应计入犯罪金额。2、部分借款人系其亲属或是江西万家财富财富股东的亲属，该部分借款不应计入犯罪金额。3、原审判决量刑过重。
景德镇市人民检察出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。鉴于本案受害方联名递交要求二审对谢熙从轻处罚的申请，请法院综合考虑，依法裁判。
二审审理查明的事实和证据与一审无异，本院对一审判决认定的案件事实和证据予以确认。
二审期间，上诉人谢熙家属提交了2份共计34名受害人签名《要求对谢熙从轻量刑的申请》，恳请本院对谢熙从轻处罚，并适用缓刑的证据。针对该2份证据，本院与检察员共同对34人签名中的17人进行了核实，都表示是他们自己真实意思的表示，自愿签名，要求二审法院对谢熙适用缓刑。
诉讼代表人吴斌提交了上饶市人民检察院饶检公诉刑[2010]47号《起诉书》一份，以证明被人何华威因犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和诈骗罪被饶市人民检察院提起公诉，至案发时仍未归还谢熙1016万元借款。
受害人叶金华、程某3、吴某2主动来到本院，请求二审法院对谢熙减轻处罚，将谢熙放出来，以早日归还他们的借款。
上述证据，经二审庭审举证、质证，出庭检察员亦无异议，除诉讼代表人吴斌提交的证据与本案无关联性，其他证据本院予以采信。
关于谢熙上诉提出，一审法院认定江西万家财富非法吸收公众存款1185.4万元，数额认定错误。有部分债权人以民间借贷案已提起民事诉讼，该部分金额不应计入犯罪金额和部分借款人系其亲属或是江西万家财富股东的亲属，该部分借款也不应计入犯罪金额的上诉理由。一审判决书已根据最高人民法院相关的司法解释，结合本案的具体情况进行了分析、评判，认为两笔数额应该计入犯罪金额，论理充分，故该上诉理由不能成立。
关于对谢熙能否适用缓刑的问题。经查，谢熙犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。同时提供侦破其他案件的重要线索，查证属实，应认定为立功，可以从轻或者减轻处罚。鉴于二审期间，多名受害人签名，要求对谢熙适用缓刑，谢熙作为江西万家财富的法定代表人，释放后能尽其所能尽快主张公司的债权，以减少受害人损失，故可对其适用缓刑。
本院认为，被告单位江西万家财富未经金融监管机构批准，通过媒体等途径向社会公开宣传，承诺以到期还本付息的方式向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额共计人民币1185.4万元，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大”。本案吸收金额为1185.4万元为数额巨大。被告单位的行为构成非法吸收公众存款罪。被告人谢熙作为江西万家财富的法定代表人，是对公司直接负责的主管人员，其行为亦构成非法吸收公众存款罪。被告人谢熙犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。同时提供侦破其他案件的重要线索，查证属实，应认定为立功，可以从轻或者减轻处罚。二审期间，部分受害人共同签名，要求对谢熙从轻或者减轻处罚，适用缓刑的建议，予以采纳。原审判决事实清楚，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款第(二)项、第(三)项、第(四)项、第二款、第三款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决如下：
一、维持乐平市人民法院（2016）赣0281刑初182号刑事判决第一项、第三项，即被告单位江西万家财富资产管理有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币四十万元。本案所涉未追回赃款，继续追缴，发还被害人。
二、撤销乐平市人民法院（2016）赣0281刑初182号刑事判决第二项，即被告人谢熙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。
三、上诉人谢熙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效第二日起一个月之内一次性缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周淑文
审 判 员 杨 颖
代理审判员 周寿林
二〇一七年六月九日
书 记 员 徐揽月
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)……
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款第(二)项、第(三)项、第(四)项对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）……
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第二款宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）……
（三）……
（四）……
第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。