陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕05民终2094号
上诉人（原审被告）：陕西华升绿州置业有限公司。
法定代表人：杨建中，该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，陕西恒济律师事务所律师，特别代理。
被上诉人（原审原告）：陕西广浦建设工程有限公司。
法定代表人：徐萍萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙立昆，男，该公司员工，特别代理。
上诉人陕西华升绿州置业有限公司因与被上诉人陕西广浦建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市华洲区人民法院(2017)陕0503民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陕西华升绿州置业有限公司的委托诉讼代理人ＸＸ及被上诉人陕西广浦建设工程有限公司的委托诉讼代理人孙立昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陕西华升绿州置业有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的所有违约金请求（差额为159万）。事实与理由：一审判决在认定协议因违法而无效的情况下，却以合同第九条约定相对独立为由，认为合同第九条有效，从而判决上诉人承担违约金是错误的，自相矛盾且毫无法律依据，应当改判。保证金是案外人张某转付的，系违法出借资质的挂靠，其违法涉案款项也属没收追缴之列；同时，被上诉人没有支付保证金，因而无权要求返还。
陕西广浦建设工程有限公司辩称，1、上诉人诉称的协议无效观点错误，协议是双方在正式招投标前的前置协议。双方先签订协议后，被上诉人向上诉人打款保证金，实际上没有进行招投标手续；2、本案实际是保证金归还纠纷，被上诉人并没有进行施工。只是缴纳了保证金，而上诉人未按照协议约定退还保证金，故应根据约定承担违约责任；3、上诉人诉称违约金无事实及法律依据是错误的，被上诉人缴纳保证金已经3年，一直无法进场施工，上诉人占用200万元保证金长期使用，故原审判决正确。
陕西广浦建设工程有限公司起诉请求：1、依法判令被告绿州置业公司返还广浦公司履约保证金200万元；并自2015年1月起每月支付违约金12万元至实际付款之日。截止2016年4月14日以上两项合计为392万元；2、诉讼费由绿州置业公司承担。
一审法院认定事实：2014年6月1日，广浦公司做为乙方与做为甲方的绿州置业公司签订了一份工程施工协议书。协议约定，绿州置业公司将其在渭南市华州区瓜坡镇投资开发的“华升馨苑”项目的1#、2#楼及商业裙楼交由广浦公司承包施工。工程总价款约6500万元人民币（最终工程造价以双方确认的结算款为准）。工程期限为450天，进场日期为2014年8月20日。协议还对质量标准、工程价款计算依据、材料采购供应、工程款的支付方式等做了具体约定。协议第九条约定“1、合同履约保证金贰佰万人民币。①本协议签订后，乙方在7日内向甲方一次性缴纳履约保证金人民币200万元整（贰佰万元人民币），履约保证金全额到甲方指定账户后，合同生效。甲方通知乙方进场，乙方进场后准备施工并积极配合甲方完成项目开工的各项手续及招投标程序。②本协议如与正式备案合同有冲突之处，以本协议为准。③乙方任命张飞龙（身份证号码330724196707273516）为本工程项目负责人。乙方委托张飞龙向甲方交纳履约保证金贰佰万人民币。2、履约保证金的返还：双方约定履约保证金在合同生效六个月内退还￥100万元整（大写：壹佰万元整）。在2015年5月1日前退还￥100万元整（大写：壹佰万元整）（履约保证金不计利息，如甲方不能按时返还履约保证金时，从第二个月起，甲方承担200万元（人民币）违约金每月6万元整）。履约保证金退还至乙方公司账户。”另，协议第十条第（一）项第九款约定“若甲方在2014年10月30日前人不具备垫层浇筑条件，每推迟一个月，甲方承担违约金人民币陆万元。”协议签订后，广浦公司于2014年6月5日通过其项目经理张飞龙向绿州置业公司转账200万元，2014年6月6日，绿州置业公司向广浦公司开具收条一张，内容为：“今收到陕西广浦建设工程有限公司项目经理交来合同履约保证金人民币贰佰万元”，收据上加盖有绿州置业公司印章。之后，绿州置业公司一直未通知广浦公司进场施工，收取的200万元也一直未退还广浦公司。
一审法院认为，广浦公司和绿州置业公司在未招标和投标的情况于2014年6月1日签订的建设施工协议书违反了法律的强制性规定，因此该建设施工协议书中除第九条之外的与工程建设有关的条款应为无效条款。协议第九条主要是关于200万元履约保证金的交纳和如何退还的约定，该条约定相对独立，与其他条款没有实质关联，且意思表示清楚，不违反有关法律规定，应为有效条款，因此对原告广浦公司依据协议第九条第二项要求被告绿州置业公司给付200万元及支付违约金的诉请本院予以支持，违约金的计算应以双方约定的退还期限满后的第二个月计算首次退还100万元的时间应在2014年12月7日前，第二次退还100万元应在2015年5月1日前。并按约定的退还金额分段计算违约金。对广浦公司诉称的双方所签协议为预约合同应为有效合同的诉请因与合同内容不符，本院不予认定，对广浦公司依据协议第十条第（一）项第九款的约定要求绿州置业公司自2014年11月起每月给付违约金6万元的请求，因该条款已属无效，且广浦公司亦未因此造成其他损失，本院不予支持。对被告绿州置业公司辩称的其是与张飞龙个人签订的合同一节及辩称对200万元追缴的诉求因无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百一十四条，《中华人民共和国招投标法》第三条第一项之规定，判决：一、被告陕西华升绿州置业有限公司给付原告陕西广浦建设工程有限公司所交保证金200万元。并承担该款其中100万元自2015年1月至2015年5月的违约金15万元。自2015年7月按200万元起每月承担违约金6万元至付清之日止。判决生效后三个月内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费38160元，由原告陕西广浦建设工程有限公司负担8160元，由被告陕西绿州置业有限公司负担30000元。
本院二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。
本院认为，双方当事人签订了《建设施工协议书》，但并未进行招投标程序，违反法律强制性规定，该协议无效。被上诉人辩称协议有效的理由不能成立，不予采信。被上诉人在协议签订后向上诉人交纳了200万元保证金，因涉案工程双方当事人并未实际施工，现被上诉人主张上诉人返还200万元保证金，应予支持。上诉人诉称保证金系案外人张飞龙转付，与被上诉人无关，因协议中注明张飞龙为被上诉人的涉案项目工程负责人，被上诉人委托张飞龙向上诉人交付履约保证金200万元，且是由张飞龙实际转款交付，上诉人开具了收款收据。故张飞龙的缴纳保证金的行为即为被上诉人的行为，上诉人主张其不应向被上诉人返还保证金的理由不能成立，不予支持。因《建设施工协议书》无效，协议中约定的违约金条款亦无效，一审认定违约金条款因相对独立而有效，于法无据，应予纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《中华人民共和国招投标法》第三条第一项之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持渭南市华洲区人民法院(2017)陕0503民初289号民事判决第二项。
二、上诉人陕西华升绿州置业有限公司自本判决生效后十日内退还被上诉人陕西广浦建设工程有限公司保证金200万元。
一审案件受理费38160元、二审案件受理费19110元，共计57270元，由陕西广浦建设工程有限公司负担37922元，由陕西华升绿州置业有限公司负担19348元。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓宁
审 判 员 徐新卫
代理审判员 文 茜
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 张瑞瑞