内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终1916号
上诉人（原审原告）：唐某2，男，1963年3月11日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市，身份证号码：。
委托诉讼代理人：宋某，内蒙古信华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张某，男，1981年5月30日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市，身份证号码：。
委托诉讼代理人：郭某，内蒙古紫城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中交一公局第一工程有限公司。住所地：北京市昌平区阳坊镇阳坊村。
法定代表人：彭某，系经理。
委托诉讼代理人：陈某，河北滦峰律师事务所律师。
上诉人唐某2因与被上诉人中交一公局第一工程有限公司（以下简称为中交一公局）、张某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服翁牛特旗人民法院（2016）内0426民初6095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人唐某2及其委托代理人宋某，被上诉人中交一公局的委托诉讼代理人陈某，被上诉人张某的委托诉讼代理人郭某出庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人唐某2上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院采信被上诉人提供的四份证人证言，上诉人认为是错误的，证人没有出庭作证接受质询，真实性无法核实，一审采信证人证言错误。一审法院认定上诉人提供的加盖被上诉人中交一公局印章的证明材料是假的。一审法院采信（2015）翁民初字第5850号民事判决书的内容也是错误的。二、一审法院认定事实错误，上诉人没有私自驾驶吊车，一审法院仅凭四份证人证言就认定上诉人私自开吊车显然是不负责任的。三、被上诉人与春学劳务公司的转包合同无效。四、春雪劳务和中交一公局应赔偿上诉人各项损失并承担连带赔偿责任。
二被上诉人答辩服判。
上诉人唐某2向一审法院起诉请求：请求判令二被告给付原告医疗费35367.50元、护理费5069.70元、误工费57148.20元、住院伙食补助费4300元、营养费4300元、残疾赔偿金165255.40元，精神损害抚慰金50000元、交通费500元、残疾辅助器具费328656元、鉴定费4380元，合计654976.80元。
一审法院经审理查明，对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。双方争议的事实是：原告为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：1、滦平县劳动争议仲裁委员会受理案件通知、开庭通知书及仲裁裁决书、（2015）滦民初字第1228号民事判决书一份，证明原告是在为中交一工局施工过程中所受损害，事发后原告一直在主张权利。被告张某质证认为，仲裁裁决书、（2015）滦民初字第1228号民事判决书真实性无异议，证明问题有异议，张某与中交一公局是租赁关系，原告是单独承包关系。被告中交一公局质证认为，真实性无异议，只能够证明原告与春学劳务公司有承包关系，原告受伤也是在为自己承包工程施工中所受到的伤害，施工过程中因非法操作吊车所受到的伤害。2、中交一公局第一工程有限公司出具的证明一份，证明原告在二被告承建工程的工地正常施工，因吊车轮胎爆裂造成原告受伤的事实。被告张某质证认为，真实性无异议，吊车轮胎爆裂的原因系原告自己造成。被告中交一公局质证认为，真实性有异议，中交一公局及项目部都未曾为原告出具此证明，公章在底，打印的字体在上，明显属于伪造，此证明并未被生效判决所采信，属于无效证据。3、承德市中心医院的住院病历、诊断书、用药清单、医疗费收据，证明原告受伤住院43天，所受到的伤情及医疗费花费情况。二被告质证认为，与本案无关。4、司法鉴定意见书一份、鉴定检查费收据、山西省假肢矫形器司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费收据一枚，证明原告有两处伤残，一处六级、一处十级，支付鉴定检查费1380.00元。证明原告假肢适配性及假肢使用年限、食宿交通费、维修年限及花费数额，支付鉴定费3000.00元。被告张某质证认为，与其无关。被告中交一公局质证认为，与中交一公局无关，鉴定程序存在瑕疵，并未经过被告协商鉴定机构，鉴定材料并未经过被告质证。被告张某为支持其反驳主张和理由向本院提交了如下证据：1、2014年5月28日的机械租赁合同一份、被告张某的特种机械作业人员证，证明被告张某在出租期间是具备特种作业驾驶资格的人员，张某在出租过程中将机械出租，机械由其本人操作，是根据特种机械作业性质所决定的，还证明在2014年5月28日二被告之间签订机械租赁合同，依合同约定被告张某将自有的吊车租赁给中交一公局的项目部，租赁期限为883天，租赁单价每月25000.00元，被告张某与被告中交一公局属于租赁合同关系，受中交一公局管理支配。原告质证认为，二被告签订的合同，原告不清楚，因原告为中交一公局施工，吊车是由中交一公司管理，原告要求二被告承担赔偿责任，此合同只能约束二被告，不能约束原告。被告中交一公局质证认为，真实性无异议，租赁合同字面意义上是租赁合同，实质是承揽关系，被告中交一公局不单单租赁张某的吊车，被告张某驾驶该吊车从事整个工地的吊装作业，该吊车驾驶员的工资由张某负责，所以合同可以证明系承揽合同，并不是租赁关系。2、张某与原告的录音光盘及录音整理资料，证明通知被告张某要起诉；张某当时和原告说”我的车私自被你损坏了，你要赔偿我车的损失”，原告同意赔偿，车辆受损不是被告张某驾驶，是原告驾驶造成车辆损坏的。原告质证认为，通过录音不能证明原告私自驾驶被告的吊车，录音可以听出车弄坏了，你赔我吗，但是没有说具体的车是哪一个，你私自开了，但是原告在通话中也没有认可，只是说一句我提前告诉你一声，这个录音不能证明原告私自驾驶被告的吊车。被告中交一公局质证认为，通话录音能够证明原告承认非法私自操作张某所有的吊车。被告中交一公局为支持其反驳主张和理由向本院提交了如下证据：1、滦劳人仲案（2014）第366号仲裁决定书一份（出示原件，提交复印件）、（2015）滦劳人裁字第41号仲裁裁决书、（2015）滦民初字第1228号民事判决书、（2016）冀08民终18号民事判决书，证明原告与春学劳务有限公司以及中交一公局不存在劳动关系，通过判决书可以认定原告与赤峰市春学劳务有限公司存在承包合同关系。同时，排除了原告与二被告之间的雇佣关系。证明本案原告曾在2015年1月份向滦平县劳动仲裁委员会以本案中交一公局为被申请人申请认定劳动关系，在2015年1月26日本案原告以被申请人即本案中交一公局并非用人单位为由向仲裁委员会申请撤诉，可以证明本案原告与被告中交一公局不存在劳动关系或者雇佣关系。原告质证认为，真实性无异议，被告所证明的事实有异议，这份证据只能证明原告与中交一公局不存在劳动关系，可以证实原告在被告处造成损害的事实。被告张某质证认为，无异议。2、（2015）翁民初字第5850号民事判决书、（2016）内04民终3062号民事裁定书，证明原告受伤的真实经过，已经被生效的法律文书所确认。原告质证认为，判决书中的经审理查明与本院认为自相矛盾，5850号判决书没有直接的证据证明原告私自驾驶吊车，仅凭被告自己提供的四份调查笔录，并且四份调查笔录的证人并没有出庭作证，因此5850号民事判决书认定原告私自驾车的行为没有法律依据，本案基于损害赔偿提起的诉讼，且我国不适用判例法，应重新认定事实。被告张某质证认为，无异议。3、四份调查笔录（来源于滦平县人民法院档案室），证明原告与赤峰市春学劳务有限公司之间存在承包合同关系，原告受伤的真实情况是2014年9月8日，中秋节当天放假，工地上的吊车司机也放假了，原告唐某2在自己承包的工地干活时，私自偷开工地上的吊车不小心碰到了高压线，原告下车后发现吊车的车胎被高压电瞬间击穿变黑，原告怕吊车司机及公司发现后追究其相关责任，就从旁边的泥坑弄了点泥糊在了车胎变黑的位置，车胎炸开后将其炸伤。通过上述事实，能够证明原告受伤与中交一公局无关，完全是因其私人非法操作所致。被告中交一公局对于原告的损伤无任何责任。原告质证认为，调查笔录真实性有异议，其所要证明的事实有异议，调查笔录不具有证据效力，无证明力，被告公司的法定代表人与四人有特殊关系。被告张某质证认为，无异议。4、机械租赁合同一份，证明中交一公局与张某权利义务的约定可以证实双方是承揽关系，并不是租赁关系。原告质证，二被告签订的合同，原告不清楚，因原告为中交一公局施工，吊车是由中交一公局管理，原告要求二被告承担赔偿责任，此合同只能约束二被告，不能约束原告。被告张某质证认为，真实性无异议，证明问题有异议，只能证明是租赁关系，并不是承揽关系。
一审法院另查明，2013年11月20日，被告中交一公局与赤峰市春学劳务有限公司签订了一份《涵洞、通道专业施工合同》，被告中交一公局将张承TJ12公路涵洞、通道工程承包给赤峰市春学劳务有限公司。2014年3月15日，赤峰市春学劳务有限公司又将其承包的部分劳务工程口头协商承包给了原告。2014年5月28日，被告中交一公局与被告张某签订了《机械租赁合同》，被告中交一公局以每月2.5万元的价格租用被告张某所有的吊车一辆并配备合格司机，由被告中交一公局的现场管理人员指挥、调动和监督进行施工，统筹安排作业计划，中交一公局为其发包工程统一调配吊车，供工地免费使用。2014年9月8日即农历中秋节，原告为了加快其承包的工程进度，自行操作在其工地停放的涉案吊车时，触碰到了高压线，高压电流将吊车的轮胎部分击黑，原告下车查看后，用泥土涂抹轮胎发黑的部位时，轮胎爆炸，造成原告右前臂离断伤，住院治疗43天，花去医疗费35367.50元。经鉴定有两处伤残，分别构成六级、十级伤残，按我国人均寿命计算，原告每次安装、更换假肢器具32500元/只、维修保养费4875元、食宿交通费3000元(50元/天/人×30天×2人)，次数为六次，总计需要人民币242250元。
一审法院认为，涉案吊车系属特种设备，根据《特种设备安全法》第三十四条规定，特种设备使用单位应当建立岗位责任、隐患治理、应急救援等安全管理制度，制定操作规程，保证特种设备安全运行。第四十一条规定，特种设备安全管理人员应当对特种设备使用状况进行经常性检查，发现问题应当立即处理；情况紧急时，可以决定停止使用特种设备并及时报告本单位有关负责人。本案中，被告中交一公局作为吊车的使用单位，应对吊车进行经常性检查或在作业过程中发现事故隐患或者其他不安全因素及时处理，消除隐患和不安全因素，被告中交一公局对其使用吊车的车门锁损坏未及时更换或停止使用，妥善管理，被告中交一公局将原告有权使用的、存在安全隐患的吊车停放在原告的工地内，致使原告为加快其承包的工程进度，私自操作吊车，发生原告受伤事故，被告中交一公局应负吊车管理的过错责任。因被告中交一公局与被告张某签订《机械租赁合同》，被告中交一公局以每月2.5万元的价格租用由被告张某驾驶的吊车，服从被告中交一公局的现场管理人员指挥、调动和监督，为其发包工程的供工地免费使用，因此被告中交一公局与被告张某形成了雇佣关系，被告张某在驾驶吊车过程中，明知吊车的车门锁损坏存在安全隐患，未及时更换或报告使用单位即被告中交一公局，仍使用吊车，致使原告私自进入吊车中自行驾驶发生事故，被告张某本身存在重大过失，应与被告公交一公局承担连带赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，其未有驾驶吊车的资格亦未经被告中交一公局允许擅自操作吊车，对造成损害应承担主要过错责任。一审法院根据原告与被告中交一公局对损害发生的过错程度，被告中交一公局应承担15%的赔偿责任。原告的损失有：医疗费35367.50元、护理费5069.70元、误工费56529元(99元/天×571天)、住院伙食补助费4300元、残疾赔偿金118536元(10776元/年×20年×55%)、精神抚慰金16500元、鉴定费4380元，原告配备假肢及保养维修费用为242250元，合计482932.20元。对原告的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、鉴定费等损失，被告应按15%的责任赔偿原告72439.83元。综上，依据《特种设备安全法》第三十四条、第四十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条规定，判决如下：被告中交一公局于判决生效后十日内赔偿原告各项经济损失72439.83元；被告张某承担连带赔偿责任；驳回原告的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人申请唐某2出庭作证，证明上诉人受伤的经过。被上诉人中交一公局质证认为证人所述不真实、不客观。被上诉人张某质证认为上诉人与证人系父子关系，对案发当天的事实陈述是虚假的。本院经审查认为，对证人唐某2的证言，无其他证据予以佐证，对其证人证言本院不予采信。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，本案上诉人唐某2在使用被上诉人放置在工地的吊车过程中发生事故导致上诉人唐某2受伤的事实清楚，涉案的吊车系中交一公局统一调配供工地免费使用，在事发时涉案车辆并未上锁，被上诉人中交一公局作为吊车的使用单位，对其使用的设备负有进行安全监督检查及妥善进行保管的义务，现上诉人在使用吊车的过程中导致受伤，被上诉人中交一公局未尽到安全管理义务理应承担赔偿责任，而上诉人唐某2无视涉案车辆的操作规程冒险作业对造成的损害其亦存在过错，双方均应承担与其过错程度相当的责任。原审法院判定由上诉人自负85%的责任，被上诉人中交一公局承担15%的责任比例分配不当。根据双方过错程度上诉人所受伤害现状和本案其他实际情况，本院认为被上诉人中交一公局应承担40％的责任，上诉人对自身损伤应自负剩余60％的责任。对上诉人提出的并未私自驾驶涉案车辆的主张，因本案相关事实已有生效判决予以确认，上诉人所提供证据亦不能证明该主张，对该主张本院不予支持。综上所述，上诉人唐某2的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。一审法院认定清楚，适用法律正确，但双方责任比例分配不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销翁牛特旗人民法院（2016）内0426民初6095号民事判决；
二、被上诉人中交一公局于判决生效后十日内赔偿上诉人各项经济损失193172.88元（482932.20元×40%），被上诉人张某承担连带赔偿责任；
三、驳回上诉人唐某2的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5175元，二审案件受理费10350元，合计15525元，由上诉人负担9315元，二被上诉人负担6210元，邮寄送达费80元，由上诉人负担40元，二被上诉人负担40元。
本判决为终审判决。
审判长刘润涓
审判员张欢欢
代理审判员张斯琪
二○一七年九月二十日
书记员卢高昊