湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终1828号
上诉人（原审原告）：伍建民。
委托诉讼代理人：严秀华。
委托诉讼代理人：金永桥，邵阳市北塔区法律援助中心指派律师。
上诉人（原审被告）：邵阳市惟林贸易有限责任公司。
法定代表人：刘宇峰，该公司经理。
上诉人伍建民因与上诉人邵阳市惟林贸易有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，双方均不服湖南省邵阳市大祥区人民法院（2017）湘0503民初693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
伍建民上诉请求：1.撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2017）湘0503民初693号民事判决，改判邵阳市惟林贸易有限责任公司赔偿伍建民各项损失共计164390.29元（不包括邵阳市惟林贸易有限责任公司之前垫付的费用）；2.本案诉讼费用由邵阳市惟林贸易有限责任公司负担。事实和理由：2016年1月31日，伍建民在为邵阳市惟林贸易有限责任公司卸货的过程中发生身体损害，本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，应参照工伤相关标准确定伍建民的伤残等级为八级，原判参照交通事故相关标准确定伍建民的残疾等级为十级错误。
邵阳市惟林贸易有限责任公司上诉请求：1.撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2017）湘0503民初693号民事判决；2.对伍建民的误工费以及本案责任重新核定，在一审判决基础上核减9万元作为邵阳市惟林贸易有限责任公司应赔偿的金额；3.本案诉讼费用、鉴定费用由伍建民负担。事实和理由：原判认定伍建民误工期限555天明显错误，两次鉴定意见都对伍建民的误工期限进行了鉴定，分别为200天和八个月，伍建民在做第二次鉴定时故意拖延，原判认定伍建民误工时间截止至第二次定残前一日明显错误。伍建民长期帮公司卸货，对所卸货物情况、流程等都非常熟悉，公司的仓库内贴有安全操作规范，且几年时间内从未发生过货物搬卸砸伤人的情况，伍建民的过错程度较大，原审判决其自负20%过低。
伍建民向一审法院起诉请求：判决邵阳市惟林贸易有限责任公司赔偿其经济损失241411.82元，扣除邵阳市惟林贸易有限责任公司已支付的43900元，还应赔偿197511.82元。其中医疗费55172.46元、误工费70395元、护理费16941.36元、住院伙食补助费3950元、营养费1800元、交通费2000元、后续治疗费12000元、残疾生活辅助用具费800元、鉴定费785元、残疾赔偿金62568元、精神抚慰金15000元，并赔偿案件诉讼费用。
一审法院认定事实：邵阳市惟林贸易有限责任公司系自然人独资企业，经常雇请伍建民为其卸货。2016年1月31日上午9时左右，邵阳市惟林贸易有限责任公司雇请伍建民等四人到公司位于邵阳市大祥区某某社区安置小区仓库卸货（货物为玻璃瓶装维他豆奶）。当伍建民爬到车上刚搬起第一件货物时，车上的货物倒塌下来将伍建民的左脚砸伤。当时公司法定代表人刘宇峰亦在现场，伍建民随即被送往邵阳市中西医结合医院治疗，共计住院79天，住院期间的医疗费用为52031.96元。伍建民的伤情经医院诊断为：1.左胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折。2.左小腿中下段前内侧皮肤挫裂伤。3.左腓骨小头骨折。伍建民住院期间由其妻严秀华陪护。经邵阳市大祥区公安分局城南派出所委托，2016年5月19日，邵阳市中兴司法鉴定所对伍建民的伤情进行了鉴定。参照GB/T16180-2014《职工工伤与职业病致残等级》标准5.8.2.1之规定，作出了司法鉴定意见书，鉴定意见为：伍建民所受损伤评定为捌级伤残。同时该所出具咨询意见内容为：1.参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.8.2之规定，误工期200天、护理期150天、营养期90天，自受伤之日起计算（包括取内固定物时间）。2.医药费用8000元（包括取内固定物费用）。3.原医药费凭发票计算。伍建民为作该鉴定，用去鉴定费785元。
在诉讼过程中，邵阳市惟林贸易有限责任公司认为伍建民的损伤不是工伤事故所致，不能依据《职工工伤与职业病致残等级》标准来评定伤残等级，申请对伍建民的伤残等级进行重新鉴定。根据公司的申请，邵阳市中级人民法院委托湖南省湘雅司法鉴定中心对伍建民的伤残等级及因该伤情造成的误工期、护理期、营养期、后续医疗费进行鉴定。该鉴定中心于2017年8月8日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见如下：参照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.12条规定伍建民左胫胖骨下段骨折，内固定术后遗留致左跺关节功能丧失50%以上构成拾级伤残；参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.10.i条规定伍建民左胫胖骨骨折内固定术后造成左课关节活动严重受限致左下肢功能丧失10％以上构成10级伤残；伍建民误工期八个月、护理期四个月、营养期三个月、后期医疗费约需壹万贰仟元或按照实际发生金额计算。
另查明，自伍建民受伤至今，邵阳市惟林贸易有限责任公司已支付医疗费43900元。因伍建民剩余的医疗费及其他损失未得到赔偿，故酿成本案纠纷。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。双方争议的焦点是：1.伍建民的伤情应适用何种标准评定伤残等级？2.如何确定伍建民因受伤造成的各项损失的金额及其分担。
关于伍建民的伤情适用何种标准评定伤残等级。首先，伍建民提供的司法鉴定意见书适用《职工工伤与职业病致残等级》作为评定伤残的标准，但伍建民却按照道路交通事故的标准计算损失赔偿标准，明显不妥，评定伤残等级的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。其次，本案邵阳市惟林贸易有限责任公司虽然在一定时间内经常雇请伍建民为其卸货，但都是不定期的、临时性的雇请，双方之间未签订劳动合同，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围。故本案不应适用《职工工伤与职业病致残等级》标准作为伍建民评定伤残等级的标准。鉴于伍建民的损害发生在2016年1月31日，当时尚未出台统一的人身损害伤残评定国家标准，与伍建民计算损失赔偿的标准相对应，对伍建民的伤情应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》评定伤残等级。
对于伍建民的各项损失，作如下认定：1.医疗费：住院医疗费52031.96元，双方均予以认可，予以确认。2.后续治疗费：根据司法鉴定意见书确认为12000元。3.伤残赔偿金：根据伍建民的伤残等级，参照2016年全年湖南省城镇居民人均可支配收入31284元计算，残疾赔偿金为62568元（31284／年×20×10%）。4.误工费：根据伍建民的伤情及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，参照2016年度湖南省居民服务行业46584元／年的收入标准计算，计算至第二次定残日的前一天，共计555天，误工费应为70778.46元（46548元／年÷365×555天），但伍建民仅主张70395元，高出部分视为其自愿放弃。5.护理费：根据司法鉴定意见，参照其护理人员严秀华的2016年度平均工资（批发和零售业）计算，护理费为16941.36元（51530元／年÷365天×120天）。6.营养费：根据司法鉴定意见，营养费酌情认定为1800元（20元／天×90天）。7.住院伙食补助费：伍建民住院79天，参照本地出差标准考虑为50/天，伙食补助费为3950元（50元／天×79天）。8.交通费：伍建民虽未提供交通费的正式票据，但其受伤后交通费系必然产生的费用，酌情认定1000元。9.鉴定费：伍建民为做司法鉴定确定自己的伤残程度而花费的鉴定费用785元，属于合理开支，且有正式票据，予以确认。10.残疾生活辅助用具费：伍建民虽未提供票据，但其因伤致残购买生活自助器具，属于合理开支，现伍建民主张残疾生活辅助用具费800元，予以确认。11.精神损害抚慰金：根据伍建民的伤残程度，酌情认定5000元。综上所述，伍建民因伤造成的损失共计为227271.32元。
邵阳市惟林贸易有限责任公司雇请伍建民为其卸货并给付报酬，双方之间形成了劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务者因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案邵阳市惟林贸易有限责任公司作为接受劳务一方应为提供劳务的人员提供保障其人身安全的工作环境和条件。伍建民受公司雇佣从事卸货工作，伍建民卸货时，刘宇峰亦在现场，却未对伍建民的卸货行为是否符合安全规范予以监督，且无证据显示伍建民故意掀翻货物或有重大过失导致自己受伤。故酌情认定邵阳市惟林贸易有限责任公司对伍建民损害的发生承担主要过错责任。伍建民作为完全民事行为能力人，且已为公司卸货近两年，自身缺乏安全意识，在搬运过程中自身未尽谨慎注意义务，酌情认定其对自身损害的发生承担次要过错责任。伍建民在提供劳务中受伤所造成的损失共计227271.32元，由其自行承担45454.26元，由公司承担181817.06元。扣除公司已经支付的43900元，还应支付137917.06元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，判决：一、邵阳市惟林贸易有限责任公司在本判决生效后五日内赔偿伍建民经济损失137917.06元；二、驳回伍建民的其他诉讼请求。案件受理费1507元，由伍建民负担300元，邵阳市惟林贸易有限责任公司负担1207元。
二审期间双方均未提供新证据。本院二审查明，2016年5月19日，邵阳市中兴司法鉴定所对伍建民的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：伍建民所受损伤评定为捌级伤残。伍建民的残疾赔偿金为187704元（31284元/年×20年×30%），伍建民的误工费损失为13900元（46548元/年÷365天×109天，期限从受伤之日起计算至定残前一日），伍建民在本案中的总损失为295912.32元。本院经审理查明的其他事实与一审查明的一致，对原判认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据双方当事人的诉辩请求和理由，本案的争议焦点为原判对伍建民残疾等级的确定以及误工费的认定是否正确以及责任划分是否恰当。2016年1月31日，邵阳市惟林贸易有限责任公司雇请伍建民等人卸货，伍建民被倒塌下来的货物砸伤，参照《职工工伤与职业病致残等级》的相关标准，伍建民的身体损伤构成八级伤残，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，伍建民的身体损伤构成十级伤残。本案事故发生在《人体损伤致残程度分级》出台之前，一审开庭审理时《人体损伤致残程度分级》尚未生效，应适用当时有关标准确定伍建民的伤残等级。邵阳市惟林贸易有限责任公司长期雇请伍建民卸货，双方之间虽未形成劳动关系，但伍建民经常性的为公司提供劳务，伍建民在提供劳务的过程中发生身体损害，双方之间的关系具有用工性质，应参照《职工工伤与职业病致残等级》的相关标准确定伍建民的残疾等级，伍建民就此提出的上诉理由成立，本院予以支持。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。综合本案实际情况，伍建民的误工费损失依法可以计算至定残前一日，即从伍建民受伤之日2016年1月31日开始计算至定残前一日即2016年5月18日。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。伍建民经常性的为邵阳市惟林贸易有限责任公司卸货，清楚知晓所卸货物情况以及卸货流程等事项，但其未注意自身安全被货物砸伤，在本案中存在过错，应自负次要责任。综合考虑本案双方的过错程度，应由邵阳市惟林贸易有限责任公司对伍建民的损失承担60%的责任，余下责任由伍建民自负。邵阳市惟林贸易有限责任公司关于原判误工费认定错误及责任划分不当的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，伍建民及邵阳市惟林贸易有限责任公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决对伍建民的损失认定有误，实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，判决如下：
一、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2017）湘0503民初693号民事判决；
二、由邵阳市惟林贸易有限责任公司赔偿伍建民各项损失共计177547.39元（295912.32元×60%），扣除已经支付的43900元，邵阳市惟林贸易有限责任公司还需赔偿133647.39元，此款限于收到本判决书之日起二十日内付清；
三、驳回伍建民的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费1507元，二审诉讼费1050元，共计2557元，由伍建民负担1000元，邵阳市惟林贸易有限责任公司负担1557元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭国强
审 判 员 肖碧兰
审 判 员 颜锦霞
二〇一八年一月十日
法官助理 曾海洋
书 记 员 刘毓娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。