湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂11刑终227号
抗诉机关湖北省蕲春县人民检察院。
原审被告人汪伟伟，男，1995年4月5日出生于湖北省蕲春县，汉族，初中文化，住蕲春县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年5月3日被逮捕。现羁押于蕲春县看守所。
原审被告人汪嘉伟，男，1992年6月11日出生于湖北省蕲春县，汉族，初中文化，住蕲春县。因犯聚众斗殴罪于2012年被广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年6月1日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于蕲春县看守所。
湖北省蕲春县人民法院审理湖北省蕲春县人民检察院指控原审被告人汪伟伟犯故意伤害罪、原审被告人汪嘉伟犯寻衅滋事罪一案，于二○一七年十月十一日作出（2017）鄂1126刑初292号刑事判决。宣判后，蕲春县人民检察院提出抗诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，黄冈市人民检察院指派检察员付小梅出庭履行职务，原审被告人汪伟伟、汪嘉伟均到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2015年12月3日20时许，被告人汪伟伟和陈某（已判决）在蕲春县张榜镇“豪情网吧”门口因琐事与胡某、黄某1发生纠纷并打斗，后陈某邀约被告人汪嘉伟以及柯某（另案处理）、黄某2（已判决）一起去找胡某。汪伟伟、汪嘉伟等人在张榜镇政府路口看到胡某的朋友张某,遂同陈某、黄某2持砍刀、钢管将张某打伤，继而追逐向他们丢砖头的胡某、鲁某1等人，在张榜镇“百事有”超市门口将鲁某1追赶上并打伤。经鉴定，张某的身体损伤程度构成重伤二级，鲁某1的身体损伤程度构成轻伤二级。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：
1、书证
（1）汪伟伟、汪嘉伟二人的户籍信息，证实其二人身份情况。
（2）汪伟伟、汪嘉伟的到案经过，证实汪伟伟于2017年5月3日到张榜派出所投案；汪嘉伟于2017年6月1日到张榜派出所投案。
（3）同案已决犯黄某2、陈某的刑事判决书，证实黄某2因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年九个月、陈某因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年七个月。
（4）被告人汪嘉伟曾受过刑事处罚的刑事判决书、释放证明书，证实汪嘉伟于2012年因犯聚众斗殴罪被广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2013年1月6日释放。
2、证人证言
（1）证人黄某1的证言证实：2015年12月3日20时许我和胡某在“豪情网吧”上网，在网吧门口我们两人被汪伟（音）和陈某（音）用木棍打了。之后我和胡某到“琦伟网吧”找鲁某1和张某，途中胡某顺手在地上捡了一根钢管。到了22时许，我、胡某、鲁某1、张某4人从网吧出来准备去鲁某1家睡觉。走的时候胡某将之前放在网吧门口的钢管放在张某的摩托车上，张某骑摩托车先走。我看到政府路路口有十几个人拿着砍刀、钢管围着张某，用刀砍张某。我、胡某、鲁某13人就在路边顺手一人捡了一块砖朝那群人冲过去，那群人集体朝我们冲过来，我们就跑，鲁某1穿拖鞋跑的时候摔倒了，那群人便追上来用刀和钢管打摔倒在地的鲁某1。
（2）证人胡某的证言证实：2015年12月3日19时许，我和黄某1在张榜镇“豪情网吧”上网，两个男伢用木棍打我和黄某1。他们打我是因为我和其中一个伢发生过矛盾，还动手打了架。之后我和黄某1就去找鲁某1，当时我在街上还找了根钢管随身带着。过了约1个小时，我们准备去鲁某1家睡觉，我就把钢管放在张某踏板摩托车上，他骑车在前面，我、黄某1、鲁某13个人在后走。走到沙塘路夜宵摊，看到政府路口一群年轻伢手里拿着刀、钢管拦着张某，用刀在张某身上砍，我们3个人就一人捡了一个砖头朝他们冲过去，他们就朝我们冲过来，我们就跑，由于鲁某1穿的是拖鞋，摔倒了，那群人就在桥东转盘那里开始砍鲁某1。
（3）证人程某的证言证实：2015年12月3日21时许，胡某打电话告诉我，他和黄某1在“豪情网吧”门口被汪伟（汪伟伟）和另一个伢打了，鲁某1给我打电话称他被人打了。之后我在“百事有”超市门口找到受伤的鲁某1，还在政府路路口看到他的一个伤势很严重的朋友。
（4）证人孙某、蔡某、高某的证言，均证实看到“百事有”超市附近一伙年轻人拿钢管、砍刀打架的事实。
3、被害人的陈述
（1）被害人张某的陈述：2015年12月3日晚上我和鲁某1一起在张榜沙塘路的“琦伟网吧”玩，到了21时许，胡某和另外一个年轻伢过来找鲁某1，胡某跟鲁某1说了之前他们两个在“豪情网吧”门外跟人打架的事。22时许我们准备回去，我骑摩托车走在前面，胡某、鲁某1等3人走在后面。到政府路口四五个年轻伢手拿钢管等东西将我摩托车拦停，其中一人问我跟谁玩的，我说我认识鲁某1，其余的话我不记得说了什么。说了几句话，其中一个伢就拿钢管在我背上打了一会儿，过了一会儿，其他几个伢也开始一起打我，把我打倒了，我感觉有人朝我头部打了一下，于是我就失去了意识。
（2）被害人鲁某1的陈述：2015年12月3日21时许，胡某、黄某1两人到“琦伟网吧”找我，胡某告诉我在“豪情网吧”他被几个伢打了，过了一会儿有一个伢来找胡某。我和张某上了一会儿网就走了，出门的时候胡某在“琦伟网吧”门口拿了一根钢管放在张某的摩托车上，叫他带到我家去。张某骑摩托车走在前面，没一会儿我看到张某在政府路口被几个年轻伢拦了下来，并用钢管、砍刀在张某身上打、砍。我和胡某、黄某1看到后，就每人找了个砖头，朝那几个打张某的人扔去，接着那几个人就来追我们。我们3个人就往后跑，有七八个年轻伢来追我，在“百事有”超市门口将我打倒在地上。那几个人就用钢管不停地朝我头上、身上、脚上等部位打。
4、同案人的供述
（1）同案人黄某2的供述证实：2015年12月3日晚上，陈某给我打电话说了他和胡某打架的事，叫我回去拿些东西（指凶器）再去打胡某，在张榜政府路的广场碰头。我回家拿了一把刀，在政府路的广场和陈某、汪伟伟碰了头，陈某旁边的地上放着两根钢管。期间我用刀跟汪伟伟换了钢管。过了一会儿柯某和汪嘉伟过来，汪嘉伟问我们做什么，我们就说要打胡某，他就跟着我们一起。我们走到桥东转盘政府路口时，看到有个年轻伢骑个踏板摩托车，车上带根钢管，我们拦下问他是不是跟胡某一起的，他没说什么，我们3个就冲上去拿刀和钢管打他，我用钢管朝他的身上打了五、六下，陈某拿钢管朝他身上打，汪伟伟拿刀朝他身上刺，打了一两分钟。打的时候柯某和汪嘉伟就在一旁看着，这时胡某、鲁某1和另外一个伢从桥东转盘靠近沙塘路的地方拿着砖头朝我们冲过来，还拿砖头砸向我们，于是我们5个人就集体冲向胡某，他们3个调头就跑。陈某追在前面，我跟汪伟伟在后面，柯某和汪嘉伟那时也跟在我们后面。追了一会儿，鲁某1跑到“百事有”超市门口摔了一跤，我、陈某、汪伟伟就将他围住拿钢管和刀往他身上打，那时柯某和汪嘉伟跟我们不在一起，他们两人去追胡某去了。后来我们5人在桥东转盘会合，我和陈某、汪伟伟将钢管和刀扔到河里去了。
（2）同案人陈某的供述证实：因为胡某欺负过我，当晚我和汪伟伟和胡某揪打起来。后汪伟伟给黄某2打电话叫黄某2帮忙，汪嘉伟和柯某也来了，我们5个人走到政府路口的时候，看到一个伢骑着摩托车停在我们面前，车上还放着钢管，当时黄某2拦下他问是谁，这个伢说他是跟鲁某1一起的，是过来打陈某的。黄某2就用钢管打他，汪伟伟和汪嘉伟手里拿着木棍打那个伢，我也去路边捡了根钢管，我走近的时候，那个伢已经倒在地上了，身上还有很多血。这时胡某、黄某1、鲁某13人从沙塘路过来，朝我们丢砖头，我、黄某2、汪伟伟、汪嘉伟就去追胡某他们，柯某在后面慢慢走，追的过程中，鲁某1摔倒了，黄某2、汪伟伟、汪嘉伟追上鲁某1后，就用钢管和木棍打鲁某1。
（3）同案人柯某的供述证实：2015年12月3日22时许，我和汪嘉伟在张榜镇“豪情网吧”门口附近碰到了陈某、汪伟伟、黄某23个人（3个人手中分别拿的有木棍、砍刀和钢管），汪嘉伟就问他们3个人在干什么，他们说要打胡某，之后我们5个人走到张榜镇桥东转盘政府路口时，正好看见有个青年伢骑着摩托车过来了，我们把那个青年伢拦下来后，那个青年伢说是和鲁某1一起的，过来打陈某的。黄某2听到那个伢说的话，就打了他两耳光，这时汪伟伟和汪嘉伟也手里拿着钢管和木棍过来打那个青年伢，我看到他们打起来了就没有上前，我走近看到那个伢已经连人带摩托车倒在地上了，身上还有很多血。就在这个时候我看见有4个青年伢过来了，快走近的时候，他们4个青年伢朝我们丢砖头，于是黄某2、陈某、汪伟伟和汪嘉伟4个人就追打4个青年伢，有个青年伢摔倒了，黄某2、陈某、汪伟伟和汪嘉伟就将那个摔倒的青年伢围住，打那个摔倒的青年伢，具体是怎么打，我看的不是很清楚。
5、被告人的供述与辩解
（1）被告人汪伟伟的供述：2015年12月3日晚上，我在“琦玮网吧”碰到陈某，他让我过去帮忙打架，我和陈某往张榜桥东走，碰到黄某2，黄某2带了一把砍刀，我们3个人一起去找胡某，在“豪情网吧”碰到了柯某和汪嘉伟。我们5个人在张榜桥东政府路口寻找的时候，突然一个骑摩托车的年轻伢过来，摩托车上放着一根钢管，我们问他干什么的，他说是来打陈某的。黄某2就打了那个伢一耳光，那个伢和摩托车都摔倒在地，钢管也掉在地上。我过去将钢管捡起来，和汪嘉伟、陈某、黄某2对这个伢一通乱打，柯某没有动手。这时，胡某、鲁某1和另外一个伢朝我们扔砖头，我和汪嘉伟、陈某、黄某2追向他们，鲁某1在“百事有”超市门口摔倒，我们又用砍刀、钢管对鲁某2通乱打，柯某在旁边看着没有动手。
（2）被告人汪嘉伟的供述：我来投案自首。2015年12月3日22时许，我接到黄某2电话让我把柯某带到张榜桥东转盘吃宵夜，当时我不知是去打架，我带柯某到张榜桥东“豪情网吧”附近碰到黄某2、陈某和汪伟伟3人，黄某2说去豪情网吧去找一个青年伢，在里面找了一圈没找到就出来了，刚好在张榜桥东转盘碰到一个骑摩托车的年轻伢，黄某2把那伢拦住，问他干什么，那伢说是过来打陈某的。黄某2听后就打了那伢一耳光，并用手中的钢管往那个青年伢的头部打了一下，将那伢打倒了。接着汪伟伟拿起那伢摩托车上的钢管，陈某拿着自己手中的砍刀，他们3人一起对那个骑摩托车的伢一通乱打，我和柯某站在旁边没有动手。这时对面来了3个青年伢，朝我们扔砖头，黄某2、陈某和汪伟伟分别拿着钢管、砍刀和我去追那3个青年伢，柯某一人在后面，他们3个青年伢分头逃窜，其中有个青年伢在张榜“百事有”超市门口倒了，我、陈某、黄某2、汪伟伟将那个倒地的青年伢围住，并用手中的砍刀、钢管对那个倒在地上的青年一通乱打，我当时没有拿工具就对那伢踢了几脚，柯某在旁边一直没动手，打完之后我们往桥西跑，在桥上将砍刀、钢管丢到河里后各自回家了。
6、鉴定意见
（1）蕲春正路法医司法鉴定所于2015年12月24日出具鄂蕲正[2015]法医临床鉴字508号司法鉴定意见书，证实：被鉴定人张某Ⅲ级脑外伤，行去骨瓣减压+血肿清除术后，其损伤程度为重伤二级。
（2）蕲春正路法医司法鉴定所于2015年12月25日出具鄂蕲正[2015]法医临床鉴字513号司法鉴定意见书，证实：被鉴定人鲁某1右胫骨上段螺旋形骨折，其损伤程度为轻伤二级。
7、辨认笔录
（1）2015年12月4日胡某对汪伟伟的辨认笔录，胡某辨认出8号（汪伟伟）就是拿刀追砍鲁某1的男子。
（2）2015年12月14日黄某2对汪伟伟的辨认笔录，黄某2辨认出3号（汪伟伟）就是与其一起打架的汪伟伟。
（3）2015年12月14日黄某2对汪嘉伟的辨认笔录，黄某2辨认出3号（汪嘉伟）就是与其一起打架的汪嘉伟。
（4）2015年12月18日陈某对汪嘉伟的辨认笔录，陈某辨认出3号（汪嘉伟）就是与其一起打架的汪嘉伟。
（5）2015年12月18日陈某对汪伟伟的辨认笔录，陈某辨认出3号（汪伟伟）就是与其一起打架的汪伟伟。
原审人民法院认为，被告人汪伟伟伙同多人故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被告人汪嘉伟伙同多人，逞强抖狠，在公众场所随意殴打他人，并致一人重伤、一人轻伤，构成故意伤害罪和寻衅滋事罪。汪嘉伟伙同他人共同犯罪，具有共同犯罪行为，其一行为触犯数个罪名，属想象竟合犯，应从一重罪按故意伤害罪定罪处罚，公诉机关指控的罪名应予以更正。汪嘉伟被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法应当从重处罚；汪嘉伟在本案中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。案发后，汪伟伟、汪嘉伟主动投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法均可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第二十六条、第六十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决：被告人汪伟伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年三个月；被告人汪嘉伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月。
抗诉机关蕲春县人民检察院的抗诉意见为：原判对汪嘉伟的判决属适用法律错误，汪嘉伟主观上没有共同伤害他人的故意，其伙同陈某等人寻找胡某时具有逞强抖狠、寻衅滋事的故意。客观上，在卷证据无法证实汪嘉伟对被害人张某受重伤实施了殴打行为。
黄冈市人民检察院的出庭意见为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，导致部分定性错误，支持蕲春县人民检察院的抗诉。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。以上事实，有经过庭审质证、认证的书证、证人证言、鉴定意见、被害人的陈述、同案人的供述以及被告人的供述等证据在卷印证，本院予以确认。
关于抗诉机关提出原审被告人汪嘉伟的犯罪行为应定性为寻衅滋事的抗诉理由。
经查，根据同案陈某胜柯某冬的供述以及被告人汪伟伟的供述均证实汪嘉伟拿着木棍参与了对被害张某成的殴打，所以原审被告人汪嘉伟虽然主观目的系伙同他人逞强抖狠，在公众场所随意殴打他人，但客观上参与了殴张某成，并张某成重伤。依照《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释>》第七条的规定，实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪等罪构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。故原审被告人汪嘉伟的犯罪行为按照故意伤害致人重伤处罚较重，其行为应该按照法律规定转化为故意伤害罪。原判对原审被告人汪嘉伟的行为定性为故意伤害罪并无不当，抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人汪伟伟伙同多人故意伤害他人身体，并致一人重伤、一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。原审被告人汪嘉伟伙同多人，逞强抖狠，在公众场所随意殴打他人，并致一人重伤，一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。汪嘉伟被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；汪嘉伟在本案中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。案发后，汪伟伟、汪嘉伟主动投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法均可以从轻或者减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张应利
审判员 张 庆
审判员 童 琨
二〇一七年十二月十五日
书记员 熊韵文