江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终第1000号
上诉人（原审被告）黄红雷。
委托代理人韩翼驰，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈顶，1964年11月2日生，汉族。
委托代理人姚纪光，江苏东域律师事务所律师。
原审被告南京筷来七餐饮管理有限公司，住所地在南京市建邺区福园街135号。
法定代表人黄红雷，该公司总经理。
上诉人黄红雷与被上诉人陈顶与原审被告南京筷来七餐饮管理有限公司（以下简称筷来七公司）合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2015）建民初字第1799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日立案受理，并依法组成合议庭审理。上诉人黄红雷的委托代理人韩翼驰，被上诉人陈顶的委托代理人姚纪光到庭参加诉讼。筷来七公司经本院合法传唤，未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
陈顶一审诉称：2014年7月14日，筷来七公司尚未设立，其法定代表人黄红雷与陈顶签订《快餐店托管协议书》一份，协议生效后，陈顶履行了合同义务，快餐店如期正常运营，且月营业额均在20万以上，但黄红雷未按协议约定的3%给付陈顶管理费，并于2015年4月5日单方提出要求解除上述协议。请求依法判令：1.筷来七公司、黄红雷给付陈顶违约金3万元；2.筷来七公司、黄红雷给付管理费差额共8000元，按每月2000元标准计算（2014年11月至2015年2月）；3.筷来七公司、黄红雷支付后期管理费，自2015年3月至2015年10月，共计8个月，每月按6000元，合计48000元管理费；4.解除与黄红雷2014年7月14日签订的《快餐店托管协议书》；5.本案诉讼费由筷来七公司、黄红雷负担。后庭审中陈顶放弃第4项诉讼请求。
筷来七公司一审辩称：一、黄红雷与陈顶签订《快餐店托管协议》，陈顶对多项内容均未履行，包括建立健全规章制度和操作规程，定期更新菜单，每日提供原材料采购清单，与劳务人员签订合同。陈顶所派遣人员必须持健康证上岗，黄红雷经多次催告后，陈顶仍拒绝履行。黄红雷依据《合同法》第九十四条，解除与陈顶的委托合同合法有效。二、筷来七公司明确告知陈顶解除委托合同时，该合同已经解除。由于陈顶要求筷来七公司对于解除合同后的善后事项提出书面解决方案，因此筷来七公司于2015年4月5日向陈顶送达了《解除合同协议书》，作为合同解除后的善后方案。三、快餐店委托陈顶管理，员工工资及管理费由陈顶采取工资发放表形式告知筷来七公司，筷来七公司据实结算。2014年11月至2015年7月期间，除2014年12月、2015年1月外，其余管理费均已结清。自2015年4月，筷来七公司已与陈顶解除委托合同。综上，筷来七公司未支付管理费合计应为8378.36元。陈顶诉请第三项，实际上与诉请第一项自相矛盾。如陈顶认为合同已经解除，要求筷来七公司、黄红雷支付违约金，则筷来七公司、黄红雷无需支付剩余的管理费，如陈顶请求法院解除委托合同，并要求筷来七公司、黄红雷支付违约金，则陈顶认为合同并未解除，筷来七公司、黄红雷无需支付违约金。陈顶第四项诉请解除委托合同，系认为委托合同至今仍未解除，不符合合同约定支付违约金条件，故应修改上述自相矛盾的诉讼请求。
黄红雷一审辩称：一、同意筷来七公司答辩意见。二、黄红雷作为筷来七公司法定代表人，在该公司未成立时与陈顶签订委托合同，是履行职务的行为，因此委托合同中的相对人应为筷来七公司。黄红雷不是适格被告。
一审法院经审理查明：2014年7月14日，陈顶与黄红雷签订《快餐店托管协议书》，约定黄红雷将南京建邺区大连万达广场快餐店委托陈顶经营管理及员工派遣。协议第一条约定，合同期限为两年。第二条约定，签订合同前三个月管理费按每月4000元、三个月后按实际营业额3%收取；第九条约定，在合同有效期内，双方不得擅自终止合同。经双方协商一致同意终止合同，必须提前一个月通知对方，否则视为违约，违约方应当承担违约金3万元。2014年11月1日至2015年2月28日，黄红雷共支付陈顶16000元。2015年4月5日，黄红雷向陈顶发出《解除合同协议书》，载明：“双方达成如下协议：第一、甲乙双方同意解除2014年7月15日签订的《快餐店托管协议书》，自协议解除之日起，甲乙双方彼此之间的权利、义务关系自行消灭。甲乙双方相互不再以任何形式追求（究）对方的违约责任。”陈顶收到该协议书后，未再去过筷来七公司。协议签订后，筷来七公司按每月4000元已支付陈顶管理费至2015年2月28日。2014年11月、12月，筷来七公司的营业额分别为179993元、205091.5元。2015年1月、2月、3月份，筷来七公司的营业额分别为207520.5元、112294.8元、188631元。
一审法院认为：合同当事人应当按约履行义务。陈顶、黄红雷签订的《快餐店托管协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应当按约履行。合同约定期限为两年，即从2014年7月至2016年7月。筷来七公司于2015年4月5日向陈顶单方面发出解除协议通知书，但并未能提供证据证明陈顶存在违约情形，故筷来七公司单方面解约的行为已经构成违约，应当承担违约责任。依双方签订的《快餐店托管协议书》约定，一方违约须支付对方违约金3万元，现陈顶主张违约金3万元，符合双方合同约定，应予支持。
《快餐店托管协议书》的相对方是陈顶与黄红雷，故根据合同相对性原理，责任承担主体应为黄红雷。陈顶要求筷来七公司承担责任，依据不足，应不予支持。
陈顶另要求筷来七餐饮公司、黄红雷给付2014年11月至2015年2月管理费差额共8000元（按每月2000元标准计算），一审法院认为，按双方合同约定，管理费签订合同起前三个月按每月4000元计算，三个月后按实际营业额的3%提取。2014年11月至2015年2月的营业额分别为179993元、205091.5元、207520.5元、112294.8元，按3%计算则应当支付的管理费为5400元、6153元、6226元、3369元，故2014年11月至2015年2月期间应当支付陈顶的管理费为5400＋6153＋6226＋3369=21148元，扣除已支付的16000元，黄红雷还应支付5148元。
就陈顶另主张2015年3月至2015年10月共计48000元的管理费的请求，因2015年3月营业额为188631元，应当支付的管理费为188631×3%=5659元。筷来七公司称2015年3月份管理费已经支付4000元，但陈顶不予认可，筷来七公司亦未能提供证据予以证明，故对筷来七公司该意见应不予采信。故黄红雷还应支付陈顶2015年3月份管理费5659元。据此，黄红雷应支付陈顶管理费用总额为5148＋5659元=10807元。2015年4月5日黄红雷向陈顶发出《解除协议通知书》后，陈顶庭审中自述其在收到后再也没有去过筷来七公司，且于2015年4月20日提起诉讼，故自2015年4月份起，陈顶未再实际履行合同义务，故对其主张的2015年4月份至10月份的管理费用应不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，一审法院判决：一、黄红雷于判决生效后十日内支付陈顶管理费用10807元（其中2014年11月1日至2015年2月28日期间的应支付的管理费用差额为5148元，2015年3月应支付的管理费为5659元）。二、黄红雷于判决生效后十日内支付陈顶违约金30000元。三、驳回陈顶其他诉讼请求。案件受理费900元，财产保全费720元，合计1620元，由黄红雷负担。
黄红雷不服一审法院判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求：1.撤销（2015）建民初字第1799号民事判决书中第一、二项，依法驳回陈顶相应诉讼请求；2.本案上诉费用由陈顶负担。理由是：一、在合同实际履行的过程中，合同内约定的权利及义务均应由筷来七公司承担，黄红雷签订合同的行为应当认定为法定代表人履行职务的行为，其所产生的责任应由筷来七公司承担。一审判决说理部分认定筷来七公司向陈顶发出《解除协议通知书》，与认定合同相对方为黄红雷相矛盾。筷来七公司在托管协议签订后设立，并向陈顶给付管理费，故约定的权利和义务均由筷来七公司履行，黄红雷仅系该公司的法定代表人，系履行职务的行为。二、黄红雷之所以解除与陈顶之间的委托合同，系因在合同期限内，陈顶迟延履行合同的主要义务，且经多次催告后仍未履行。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担责任。故应有陈顶举证证明其履行了合同义务。黄红雷依据《合同法》第九十四条第四款的规定解除合同，并不存在违约行为，因此无需支付违约金。
被上诉人陈顶答辩称：一审判决认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉请求，维持一审判决。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
对一审判决认定的事实部分，黄红雷提出异议部分与其上诉意见一致。陈顶则称，2015年3月的营业额为228443.9元。本院对一审判决认定事实双方无异议部分予以确认。对于黄红雷所称《快餐店托管协议书》合同相对人问题，在说理部分一并阐述。对于2015年3月营业额问题，黄红雷认可一审判决认定的未支付管理费数额。陈顶二审抗辩称，请求维持一审判决，故对该节事实本院确认一审判决相应认定。
本院另查明：案涉《快餐店托管协议书》第六条（六）约定：甲方（黄红雷，下同）应对乙方（陈顶，下同）派遣的工作人员定期办理健康证。第七条约定：（一）建立健全各项规章制度及相关岗位责任制和操作规程，并严格按制度和操作规程工作，以顾客满意，甲方盈利为服务宗旨；（三）经营品种每周由乙方提供供应品种菜单，定期改进创新品种，每日提供原材料采购清单；（五）乙方自行与劳务人员签订劳动合同并承担所聘人员社会保险金，并督促员工遵守甲方的各项规章制度；（八）乙方从业人员必须持健康证上岗，并报甲方备案。统一着装，配证上岗；如发现员工患有××或有违法行为应及时调离岗位并接受甲方提出的处理意见。二审中，黄红雷称陈顶未依约履行的部分为前述合同第七条第一项。第三、五、八项一直迟延履行，且陈顶没有对餐厅进行管理。一审中，黄红雷对陈顶违约事实提交现场检查笔录、监督意见书等证据，拟证明陈顶派遣的三名人员未持健康证上岗。
上述事实，有《快餐店托管协议书》、一、二审庭审笔录等在卷为凭。
经各方当事人确认，二审归纳争议焦点为：陈顶主张的违约行为是否存在；如存在违约，违约金及所欠的管理费用由何方承担。
本院认为：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条第（二）项规定：主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
本案中，黄红雷上诉称陈顶未履行《快餐店托管协议书》所约定之办理健康证问题，因该协议约定应由黄红雷负责办理，故不属于陈顶应承担违约责任范畴。黄红雷称陈顶还迟延履行前述合同中第三、五、八项主要义务，经催告后仍未履行，系其单方主张解除与陈顶合同的主要原因之一，故其应首先就陈顶存在该违约事实提交证据证明。现其未履行举证义务，且各方均认可筷来七公司在陈顶履行合同期间正常经营，筷来七公司也给付相应管理费用，故黄红雷称陈顶未经营管理，缺乏事实根据。据此，黄红雷称陈顶构成根本违约，其有权单方解除合同事实依据不充分，其单方解约的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。
关于违约金、管理费的责任承担主体问题，案涉《快餐店托管协议书》系陈顶与黄红雷签订，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条第一款规定：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。黄红雷作为筷来七公司发起人，在公司未设立时为设立公司以自己名义与陈顶签订合同，黄红雷作为合同相对方，其违约后理应承担相应责任。据此，一审判决认定由黄红雷作为责任主体并无不当，本院应予维持。
综上，上诉人黄红雷的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费900元，由上诉人黄红雷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
代理审判员 陈宏军
代理审判员 徐岩岩
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 张慧萍
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）
第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。