中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申2056号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州樱花电器实业有限公司。住所地：广东省广州市海珠区南洲路晓港湾文华街**号之二首层。
法定代表人：李瑜，该公司经理。
委托诉讼代理人：连燕，广东博导聚佳律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：樱花卫厨（中国）股份有限公司。住所地：江苏省昆山市青阳南路*号。
法定代表人：张永杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许志兵，广东前海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑伟，广东前海律师事务所律师。
再审申请人广州樱花电器实业有限公司（以下简称广州樱花公司）因与被申请人樱花卫厨（中国）股份有限公司（以下简称樱花卫厨公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2016）粤民终1202号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，并于2017年9月4日进行了询问，广州樱花公司的委托诉讼代理人连燕、樱花卫厨公司的委托诉讼代理人郑伟到庭参加了询问。本案现已审查终结。
广州樱花公司申请再审称，（一）二审判决生效后，广州樱花公司有新的证据证明被诉商标标识与樱花卫厨公司的商标不构成近似，该证据足以推翻原判决。广州樱花公司在二审判决生效后收到国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）于2017年2月24日作出的（2017）商标异字第7871号《第8172726号“WONDERFLOWER及图”商标准予注册的决定》，该决定已生效。该证据中的已取得商标专用权的8172726号“WONDERFLOWER及图”商标标识正是本案二审判决第三项中的标识，足以证明广州樱花公司使用该商标不构成侵权。（二）二审判决第三项违反《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三条，侵犯了多个不属于本案的其他已注册商标的商标专用权。广州樱花公司的标识、早已另外取得在第7类等商品类别上的注册，商品涵盖了榨汁机、厨房用电动机器等几十种。上述注册商标均不是本案的涉案商标，但均属于二审判决所指的“卫厨、卫浴及相关的电器产品”的范围之内。此项判决禁止了上述注册商标中部分商品的合法使用，而只有通过国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）的商标无效宣告程序，才能禁止已注册商标的合法使用。（三）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审法院认定被控侵权产品与广州樱花公司存在关联关系，明显缺乏证据证明。广州樱花公司自身并未使用或授权他人在被诉产品上使用、标识。二审法院据此作出广州樱花公司构成商标侵权和不正当竞争，并判令广州樱花公司赔偿樱花卫厨公司200万元显属错误。广州樱花公司不是因为樱花卫厨公司而更名的，樱花卫厨公司并无证据证明广州樱花公司变更企业名称时具有主观恶意。二审法院仅凭广州樱花公司变更企业名称就认定广州樱花公司具有主观恶意，此认定缺乏证据证明。（四）一审程序违法。广州市海珠区人民法院（以下简称海珠法院）受理的樱花卫厨公司起诉的系列案是从江西省萍乡市中级人民法院移送而来，而萍乡市中级人民法院的受理时间为2014年7月10日，早于本案一审受理时间。本案应待该系列案审结后再行审理。而一审法院并未中止审理，程序违法。（五）二审判决认定主要事实的证据未经质证。一审开庭时并未对29个公证书中的物证侵权产品带至法庭，进行庭审质证，此错误应予纠正。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项及第六项之规定，请求依法再审本案，驳回樱花卫厨公司的全部诉讼请求。
樱花卫厨公司提交意见称，（一）商标局核准第8172726号“WONDERFLOWER及图”商标注册，并不影响二审判决对广州樱花公司的标识与樱花卫厨公司的第8574244号、第1209676号、第1209675号商标构成近似的认定。该商标注册决定是在本案二审判决生效之后做出的。参照商标法第四十七条第二款的规定，该行政决定不具有追溯力。本案在原审诉讼中，广州樱花公司并未取得第8172726号商标的注册商标专用权。二审法院认定被诉商标构成近似商标并无不妥。（二）二审判决第三项符合商标法第五十七条关于商标禁止权的规定。根据商标法第五十七条第二款的规定，近似商标禁用的范围包括“同一种商品”及“类似商品”。本案樱花卫厨公司主张保护的四个商标所核定使用的商品属于“卫厨、卫浴及相关电器产品”，因此樱花卫厨公司在这个范围内享有禁止近似商标使用的权利。（三）本案原审证据足以证明广州樱花公司参与了涉案侵权产品的生产，应承担涉案产品生产者的法律责任。原审法院调取海珠法院其他案件的笔录，是为了查清涉案产品所关联的各方陈述。广州樱花公司作为樱花卫厨公司的同业企业，在2009年变更其企业名称之前，应当知晓樱花卫厨公司在相关公众中的知名度。二审判决认定广州樱花公司的行为违反诚实信用原则，构成不正当竞争具有事实和法律依据。（四）由于本案不存在民事诉讼法第一百五十条规定的必须中止审理的情形，一审法院不中止审理不属于程序违法，二审判决对此分析认定正确。（五）二审判决认定主要侵权事实的核心证据来自海珠法院7个系列案件，这些物证及公证书均已质证。对于其他仅提交的公证书，是为了证明广州樱花公司授权多个企业在天猫网店销售侵权产品，属于辅助性证据。即使没有这些证据，前述物证证据也足以认定广州樱花公司构成侵权。综上，请求驳回广州樱花公司的再审申请。
在申请再审期间，再审申请人广州樱花公司向本院提供了如下证据，主张系新的证据，足以推翻原审判决：
商标局于2017年2月24日作出的（2017）商标异字第7871号《第8172726号“WONDERFLOWER及图”商标准予注册的决定》（以下简称第7871号决定），主要内容为：被异议商标“WONDERFLOWER及图”指定使用商品为第11类“电暖气”。异议人（樱花卫厨公司）引证在先注册的第3126861号“图形”、第7873472号“图形”、第1209675号“樱花SAKURA及图”、第1209676号“SAKURA及图”商标等核定使用于第11类“小型取暖器、暖器”等类似商品上。被异议商标与异议人引证商标文字构成、字母组合、读音、含义及整体外观均存在区别，未构成近似，故双方商标未构成使用于类似商品上的近似商标，被异议商标的注册使用应不会导致消费者的混淆。异议人称被异议人（广州樱花公司）恶意摹仿其商标的证据不足。依据商标法第三十五条规定，决定第8172726号“WONDERFLOWER及图”商标准予注册。
在本院组织的询问中，樱花卫厨公司对上述证据的真实性予以确认，但认为该决定不能推翻原审判决，并称其已向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效，商标评审委员会至今尚未作出裁决。
本院经审查认为，根据再审申请人广州樱花公司的再审申请及被申请人樱花卫厨公司的答辩意见，本案再审审查阶段的主要争议为：广州樱花公司主张的新的证据能否推翻原审判决；二审判决第三项是否侵犯了广州樱花公司的注册商标专用权；二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明；一审法院程序是否违法；二审法院认定事实所依据的证据是否未经质证。
一、关于广州樱花公司主张的新的证据能否推翻原审判决的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定，当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，人民法院应当再审。本案二审判决后商标局于2017年2月24日作出第7871号决定，对广州樱花公司申请商标即本案所涉侵权商标准予注册使用在商品第11类的“电暖气”上，并认为该争议商标与本案引证商标未构成使用于类似商品上的近似商标。此决定虽然系在本案二审判决作出后产生的，但该决定的内容并不能推翻本案原审判决，理由是：首先，争议商标与引证商标经比对构成近似商标。将标识与樱花卫厨公司的第8574244号商标、第1209676号商标、第1209675号商标在隔离状态下进行比对，整体结构相同，最具有识别性和显著性的部分均为方框中的花朵，整体视觉效果接近，标识下端的英文虽然具体字母和整体读音上不相似，但是对于母语并非英语的中国消费者而言，英文字母的构成和发音不会引起较多的关注，故对整体视觉效果影响并不大。樱花卫厨公司的上述注册商标经过多年使用和宣传，其商标的显著性和知名度较高，相关公众以其一般注意力来观察，标识与樱花卫厨公司的第8574244号商标、第1209676号商标、第1209675号商标构成近似。其次，樱花卫厨公司的第8574244号、第1209676号、第1209675号商标核定使用的商品均为第11类，包括燃气热水器、电热水器、煤气灶、厨房用抽油烟机、排油烟机等。而带有标识的被诉侵权产品亦包括热水器、燃气具、吸油烟机等。由此可见，带有标识的被诉侵权产品与樱花卫厨公司上述注册商标核定使用的商品属于相同或者类似商品，极易使相关公众对广州樱花公司的商品来源产生误认或认为广州樱花公司与樱花卫厨公司之间存在某种特定联系。因此，二审法院关于广州樱花公司使用的标识与樱花卫厨公司的第8574244号商标、第1209676号商标、第1209675号商标构成近似商标，广州樱花公司的行为侵犯了樱花卫厨公司的注册商标专用权的认定，具有充分的事实证据和法律依据。再次，商标局的上述决定并非是对争议商标与引证商标是否构成使用在相同商品或类似商品上的近似商标的最终裁决，并不能影响人民法院此前的司法认定，更不能构成广州樱花公司未侵犯樱花卫厨公司商标专用权的理由。据此，广州樱花公司所提供的上述证据并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的新的证据的法定条件，不能推翻原审判决。广州樱花公司的此项再审申请理由不能成立，本院不予支持。
二、关于二审判决第三项是否侵犯了广州樱花公司的注册商标专用权的问题。二审判决第三项内容为“广州樱花电器实业有限公司立即停止在其生产、销售或授权他人生产、销售的卫厨、卫浴及相关的电器产品上使用、标识”。广州樱花公司申请再审主张，对于和标识，其已在第7、8、9、10、21、37类等商品类别上取得了共计17个商标的注册，上述判项违反了商标法的规定，侵犯其对上述商标享有的注册商标专用权。对此，本院认为，首先，本案樱花卫厨公司主张保护的第8574244、1209676、1209675号的注册商标核定使用的商品均为第11类，与广州樱花公司主张的17个商标核定使用商品类别并不相同。其次，从樱花卫厨公司在原审中的诉讼请求看，其主张广州樱花公司应停止在其生产、销售或授权他人生产、销售的卫厨、卫浴及相关电器产品上使用、标识，系基于樱花卫厨公司已获得注册的前述商标核定使用的商品属于“卫厨、卫浴及相关电器产品”，即樱花卫厨公司依法享有上述商标专用权，因此，原审判决第三项中“卫厨、卫浴及相关电器产品”的范围应以樱花卫厨公司所享有的注册商标核定使用的范围为限，亦不应超出其诉讼请求范围。原审判决第三项内容仅禁止了广州樱花公司在与樱花卫厨公司请求保护的卫厨、卫浴及相关电器产品上使用和标识，并未超出樱花卫厨公司涉案注册商标的核定使用商品范围，因此，此判项内容并不违反商标法的规定。再次，在本院组织的询问中，樱花卫厨公司对该判项内容也进行了说明，表明其在原审诉讼中主张的请求保护范围是商品类别中的第11类中“热水器和抽油烟机属于相关的电器产品”。广州樱花公司现将该判项做扩大化的解释没有事实和法律依据，其此项申请再审理由不能成立。
三、关于二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。
（一）关于被控侵权产品上使用的、标识是否与广州樱花公司有关联的问题。根据原审法院查明的事实，一审法院认定广州樱花公司侵权事实成立的依据是樱花卫厨公司向一审法院提交的若干份公证书，该批公证书均已在一审诉讼中经广州樱花公司质证。该批公证书显示，本案被诉侵权产品上均有标识，与该标识一并突出使用的还有“广州樱花电器实业有限公司”“广州樱花电器”“广州樱花”等文字，而且（2014）赣萍市证内字第193号公证书中的照片还显示此次公证购买的被诉侵权产品的外包装的封箱胶纸上使用了标识。广州樱花公司虽对该批公证书所证明的内容不予认可，但未提交证据推翻该批公证书。在此基础上，一审法院根据从海珠法院调取的相关案件的庭审笔录，进一步查明了涉案侵权产品是由广州樱花公司授权生产，相关被诉侵权产品的生产商或销售商还提交了盖有广州樱花公司公章的授权书、商标许可合同等证据予以佐证。对此，广州樱花公司辩称有被案外人假冒其名义使用的可能性，但其对此未能提交证据予以证实。一审法院根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的规定，认定被控侵权产品上使用的、标识与广州樱花公司有关联，二审法院亦维持了这一结论并无不当。
（二）关于广州樱花公司将企业名称更名为“广州樱花电器实业有限公司”是否存在主观恶意的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。第五条第三项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人企业名称或者姓名，引人误以为是他人的商品。本案广州樱花公司主张，其知悉“樱花”作为电器行业的企业字号并非是因为樱花卫厨公司，而是因为自己的关联企业广州市海珠区樱花电器厂及另一家关联企业南昌市樱花实业有限公司，且其变更企业名称不存在恶意。对此，本院认为，根据本案事实，樱花卫厨公司成立于1994年4月12日，从1998年开始注册使用“樱花”系列商标。广州樱花公司成立于1997年1月22日，当时的企业名称为“广州惠宝电器实业有限公司”，2009年8月其将企业名称变更为“广州樱花电器实业有限公司”。在广州樱花公司变更使用“樱花”字样的企业名称之前，樱花卫厨公司对其商品和品牌已经进行了大量的广告宣传，其“樱花”字号及其在先使用在第11类商品上的“樱花”系列注册商标已经具有了一定的知名度，为相关公众所知悉。广州樱花公司与樱花卫厨公司同属厨卫电器行业，应该对樱花卫厨公司及其“樱花”商标系列产品的知名度有所了解，在此情形下，其仍将企业名称变更为含有“樱花”字样，主观上明显具有攀附他人商誉及搭便车的意图，容易造成相关公众混淆。二审法院综合考虑樱花卫厨公司的在先权利状况、广州樱花公司取得和行使权利的正当性等因素，认定广州樱花公司使用“樱花”字号可能使相关公众认为该公司与樱花卫厨公司存在某种渊源或联系，从而对市场主体或服务来源产生误认，进而依据反不正当竞争法第二条第一款认定广州樱花公司的行为有悖诚实信用原则和公认的商业道德，侵害了樱花卫厨公司的合法权益，构成不正当竞争行为，该认定并无不当。需要指出的是，广州樱花公司的行为亦符合反不正当竞争法第五条第三项“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”规定的应予以禁止的情形，二审法院虽未适用此条规定存在瑕疵，但并不影响二审判决关于广州樱花公司的行为构成不正当竞争的判断。对于广州樱花公司认为其变更企业名称为含有“樱花”字样是因其另两个关联企业的主张，首先，另两家企业的成立时间分别为1995年和2001年，均晚于樱花卫厨公司的成立时间；其次，另两家企业均为独立的企业法人，与广州樱花公司之间并不存在企业字号的承继关系，故其此项主张不能成立。
四、关于一审法院是否存在程序违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款规定，有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。根据原审法院查明的事实，海珠法院审理的7个案件的受理时间均晚于本案一审受理时间，广州樱花公司均为7个案件的被告之一。在这7个案件的审理过程中，樱花卫厨公司在一审或二审阶段均撤回了对广州樱花公司的起诉，并与其他被告达成了和解。樱花卫厨公司将其在海珠法院审理的7个案件中对广州樱花公司的诉讼请求集中到本案提出，并向一审法院提交了上述7个案件中的物证和公证书等证据。一审法院已对前述7个案件的审理情况予以充分调查，认为无需以前述7个案件的审理结果为依据，不存在应当中止审理的情形。故原审法院对此审理程序并无不当。
五、关于原审法院认定事实所依据的证据是否未经质证的问题。广州樱花公司申请再审主张有29个公证侵权的物证证据未经质证，对此，经本院询问，樱花卫厨公司主张该物证不是本案侵权事实所依据的核心证据，故其在原审诉讼中只提交了相关公证书，并没有提交相关物证。经本院审查，原审法院认定广州樱花公司构成侵权的主要证据是来自于海珠法院审理的7个案件中的侵权物证及相关公证书。根据一审法院的2015年9月8日、2015年11月16日的证据交换笔录、2015年12月4日的开庭笔录、2016年2月1日的庭询笔录以及二审法院2016年9月9日的开庭笔录的记载，原审法院已对海珠法院审理的7个案件中涉及的全部物证和公证书组织当事人进行了质证。对于原审法院审理情况，上述29个物证并非是原审法院认定构成侵权所依据的核心证据，且樱花卫厨公司已提交了相应的公证书，并经过了质证。因此，原审法院审理程序并无不妥。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回广州樱花电器实业有限公司的再审申请。
审判长 周 翔
审判员 张志弘
审判员 罗 霞
二〇一七年十一月二十九日
书记员 包 硕