贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终1244号上诉人（一审被告）：贵州竞亿建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区都司路中天商务港七楼1号。法定代表人：范秀珍，系该公司董事长。委托诉讼代理人：费锡林，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：焦坤，系该公司职工。被上诉人（一审原告）：王明建，男，1974年4月8日出生，汉族，重庆市大足县人，住重庆市大足县。委托诉讼代理人：黄小艳，广东粤冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：周孝和，广东粤冠律师事务所律师。一审被告：镇远大佛山旅游度假景区有限公司，住所地镇远县涌溪乡红旗电站。法定代表人：王永涛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王俊珑，广西桂海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢国才，广西桂海天律师事务所实习律师。上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司（以下简称“竞亿公司”）因与被上诉人王明建，一审被告镇远大佛山旅游度假景区有限公司（以下简称“大佛山公司”）劳务合同纠纷一案，不服贵州省镇远县（2016）黔2625民初306号民事判决。向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人竞亿公司上诉请求：撤销一审判决并发回重审。事实及理由：因上诉人公司只是后补名誉被挂靠企业，自始至终没有派任何人员参加“镇远大佛山温泉度假酒店”项目工程的施工组织与管理，依法依据认定《建设工程施工合同》属于挂靠性质的无效合同，所以郑守高、仲其波、仲大文等人的行为以其劳务合同纠纷与上诉人公司无关联。一审认定本案的事实真相错误，导致违反《建筑法》第二十六条规定、《合同法》第五十二条规定，认定上诉人公司为被告而作出枉法判决。一、大佛山公司不仅是建设单位，而且是施工单位。2013年大佛山公司主建“镇远大佛山温泉度假酒店”项目工程缺乏资金，原法定代表人任江杰策划由自己的公司施工组织与管理该项目，特意从广州请来好友郑守高合伙操作。在没有按国家建筑法律法规规定的程序向建设主管部门办理建设施工许可证手续，于2013年9月7日就擅自施工建设该项目工程，并骗取州、县政府领导参加违法开工仪式庆典。依法认定该项目工程属于违法建设施工项目。事实验证上诉人公司不是施工组织与管理该项目工程的施工单位。在黄桂委诉讼案件中，大佛山公司提交的《证据目录》上，原告非《钢筋供货合同补充协议》的合同当事人，锦粤贸易行才有权要求大佛山公司承担保证责任；根据大佛山公司与材料供应商的财务往来账，事实验证大佛山公司不仅是建设单位，而且也是施工单位。二、上诉人公司只是后补名誉被挂靠企业，自始至终没有派任何人员参加“镇远大佛山温泉度假酒店”项目工程的施工组织与管理。大佛山公司原法定代表人任江杰，为了让该项目工程的合法性，能通过国家法律法规规定的程序竣工验收，于是通过该县XX领导及监理部门周成元找到上诉人公司杨喜军洽谈挂靠事宜。尔后，任江杰带其合伙人郑守高挂靠上诉人公司，继续由大佛山公司施工组织与管理案涉项目。2013年12月1日，任江杰与郑守高自编自导签订《建设工程施工合同》，合同没有约定开工日期、竣工日期、按工程进行拨款、保证金交纳等，同时约定甲方负责提供材料及施工设备，这一系列事实验证上诉人公司只是后补名誉被挂靠企业。三、大佛山公司缺乏资金运作该项目工程，导致任江杰与合伙人郑守高闹得不解而散。郑守高在解决大宗原材料问题可以从广州的亲戚吴娜处赊用，但是拖欠农民工工资款需要资金支付。可是，任江杰与郑守高在资金短缺的情形下发生强烈争执，闹得郑守高不解而散，至今杳无音讯。为此，该项目工程的全程监理部门已向大佛山公司去函件要求调解。因此，函件内容验证上诉人公司没有派任何人员参加项目工程的施工组织与管理。四、上诉人公司代项目工程支付拖欠农民工工资及材料商款，是因为2014年底，拖欠农民工工资及材商款而产生信访，在县政府的要求和任江杰的请求下，上诉人公司才答应协助代付。五、大佛山公司承建的项目工程，未按国家基本建设程序办理质量、安全监督手续及施工许可证，擅自开工建设，属于违法建设施工项目。六、一审法院认定上诉人公司为被告，违反法律规定规定。根据《建筑法》第二十六条规定及有关司法解释，对挂靠行为作出禁止规定，被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效。被上诉人王明建未作答辩。被上诉人大佛山公司未作答辩。王明建向一审法院起诉请求：1、被告竞亿公司立即向原告支付工程款2927725元，并从2014年12月24日起至付清工程款之日止，按照中国人民银行公布的同期同种类贷款利率向原告支付所欠工程款2927725元所产生的利息；2、被告大佛山公司在欠付被告竞亿公司的工程价款范围内与被告竞亿公司承担连带责任。一审法院认定事实：被告竞亿公司系镇远大佛山温泉度假酒店工程的施工单位，被告大佛山公司系建设单位，二被告于2013年12月1日签订《建设工程施工合同》。原告（乙方）与“贵州竞亿建筑工程有限公司镇远大佛山项目部（22）”（甲方）于2013年9月25日签订《合同》，约定甲方以大清包劳务的方式将镇远大佛山温泉度假酒店工程交由乙方施工，双方对工程地点、工程承包内容、工程承包价格、付款方式等作出明确约定。该《合同》落款为“仲其波”签字，并加盖“贵州竞亿建筑工程有限公司镇远大佛山项目部（22）”印章。《合同》第二条“工程承包内容”约定：“甲方和项目部生活区及舞阳河修便道，该项目所有房屋中建筑工程，图纸中所含的各项工种，注：1、冲孔桩浇注砼，按80元/米计算；……3、基础部分、独立基础、条形基础、基础换填，另行计价；……以上工作另行协商计价，乙方负责在施工中所有机械、钉子、铁丝、内外脚手架、模板、方条、外墙保温、铁钉、扎丝、焊条等辅材。”第三条“甲方责任”约定：“负责一、二级配电箱的电箱及电缆，其他施工线路由乙方自行负责。”第四条“工程承包价格”约定：“按实际建筑面积计算，屋面上的坡屋面按每3.6米高计一次面积，不足3.6米按半面积计算，每平方米四百八十元整，施工用电、生活用电由甲方负责费用，基础部分、承台、承台梁、地梁、独立基础、条形基础，模板按实际混凝土接触面每平方陆拾元计算给乙方，钢筋混凝土按每立方米壹佰贰拾元计算给乙方，钢筋制作和绑扎按每吨800元计付，其他工种另计。”在实际施工过程中，除《合同》第二条约定的辅材由原告负责外，原告采用包工不包料的形式完成工程。原告实际于2013年9月7日组织工人进场施工。2014年9月8日，“贵州竞亿建筑工程有限公司镇远大佛山项目部（22）”向原告出具一张《欠条》，载明：“项目部要求王明建班组退场，补退场费壹拾伍万元整（150000.00）。停工期间补发工人工资每天每人按230.00，按70人，时间是从2014年6月20日到2014年8月31日，计：230×70×72=1159200.00（壹佰壹拾伍万玖仟贰佰）。以上共计：壹佰叁拾万玖仟贰佰元整（1309200.00），付款时间为2014年11月20日前付清。”该《欠条》落款为“李运部”、“仲其波”、“仲大文”签字，并加盖“贵州竞亿建筑工程有限公司镇远大佛山项目部（22）”印章。原告退场后，被告竞亿公司已安排其他施工队入场。本案所涉工程至今未竣工。2014年12月23日，“贵州竞亿建筑工程有限公司镇远大佛山项目部（22）”与原告进行结算，双方签署《王明建班组结算单》，该《王明建班组结算单》由项目部及名称、单位、工程量、单价、合计等项目组成，合计总价款为2578525元。落款为“李运部”签字，并加盖“贵州竞亿建筑工程有限公司镇远大佛山项目部（22）”印章。另有“郑守高”于2015年1月3日备注“此单为实际完成工程量（不含停工补贴）。”被告竞亿公司对“贵州竞亿建筑工程有限公司镇远大佛山项目部（22）”印章予以否认，称该印章系“郑守高”等人私自刻印，被告竞亿公司并未使用或者授权使用该印章，直到2014年年底才知道该印章的存在。但根据原告申请一审法院调取的被告竞亿公司在该院受理的（2016）黔2625民初629号案件中所提供的《关于停止使用镇远大佛山中康酒店项目部公章的函》显示，被告竞亿公司于2014年3月22日发文函告被告大佛山公司（建设单位）、浙江天正项目管理咨询有限公司（监理单位）：“……我公司特函告之贵公司，决定2014年3月22日起停止使用项目公章《贵州竞亿建筑工程有限公司镇远大佛山项目部，编号22号》……”在庭审过程中，二被告均认可原告组织工人进行施工的实际情况以及施工中的“五大员”系被告竞亿公司员工。被告竞亿公司已经向原告支付价款960000元，其中从被告竞亿公司账户支付的为460000元，被告竞亿公司称其余500000元系“郑守高”支付。被告大佛山公司未向原告支付费用。本案在审理过程中，原告当庭增加诉讼请求：确认原告在涉案工程范围内对工程款有优先受偿权。二被告对原告当庭增加的诉讼请求明确表示不需要另行指定答辩、举证期限，二被告当庭答辩称，劳务承包人不享有优先受偿权，且本案原告所完成的工程并不合格。本案一审的争议焦点为：1、原告与“贵州竞亿建筑工程有限公司镇远大佛山项目部（22）”签订的《合同》对被告竞亿公司是否具有约束力；2、该《合同》的性质；3、《欠条》和《王明建班组结算单》是否对《合同》的结算；4、被告大佛山公司是否在本案中承担责任；5、原告是否在涉案工程范围内对工程款有优先受偿权；6、原告主张的利息是否成立。一审法院认为，一、对于原告与“贵州竞亿建筑工程有限公司镇远大佛山项目部（22）”签订的《合同》对被告竞亿公司是否具有约束力。一审法院认为，被告竞亿公司系镇远大佛山温泉度假酒店工程的施工单位，虽被告竞亿公司对“贵州竞亿建筑工程有限公司镇远大佛山项目部（22）”印章予以否认，称该印章系“郑守高”等人私自刻印，被告竞亿公司并未使用或者授权使用该印章，直到2014年年底才知道该印章的存在。但根据原告申请一审法院调取的被告竞亿公司在该院受理的（2016）黔2625民初629号案件中所提供的《关于停止使用镇远大佛山中康酒店项目部公章的函》显示，被告竞亿公司于2014年3月22日发文函告被告大佛山公司（建设单位）、浙江天正项目管理咨询有限公司（监理单位）：“……我公司特函告之贵公司，决定2014年3月22日起停止使用项目公章《贵州竞亿建筑工程有限公司镇远大佛山项目部，编号22号》……”，以及被告竞亿公司对外与他人签订合同以及二被告内部结算时均使用“贵州竞亿建筑工程有限公司镇远大佛山项目部（22）”印章的情况来看，被告竞亿公司确在经营活动中使用“贵州竞亿建筑工程有限公司镇远大佛山项目部（22）”印章。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”建筑工程项目部是建筑企业对某项工程建筑项目进行施工管理的临设机构，是具体履行工程项目承包合同的部门，本案“贵州竞亿建筑工程有限公司镇远大佛山项目部（22）”对镇远大佛山温泉度假酒店工程具体负责施工，项目部未经工商登记注册，未办理营业执照，不具有独立的诉讼主体资格，而被告竞亿公司系施工单位，应当对下设项目部的民事行为承担法律责任。且二被告在庭审中均认可原告承包劳务。综上，原告与“贵州竞亿建筑工程有限公司镇远大佛山项目部（22）”签订的《合同》的当事人应当为原告和被告竞亿公司。二、对于原告与被告竞亿公司于2013年9月25日签订的《合同》的性质。本院认为，该《合同》应为劳务合同。理由如下：第一，从《合同》约定的“以大清包劳务的方式给乙方施工……”来看，该《合同》明确约定承包方式为“大清包劳务”。第二，从《合同》的内容来看，第二条和第四条明确约定了原告承包工程的内容及单价，并约定原告仅负责建筑辅材，还约定施工用电、生活用电由被告竞亿公司负责，以及其他工种的单价另计，上述约定限定原告在该工程中的义务仅为组织工人提供劳务和负责建筑辅材，符合劳务合同的性质。第三，从《合同》的实际履行情况来看，原告除负责建筑辅材外，其余建筑材料并非原告提供，《王明建班组结算单》系按照双方《合同》约定的单价和工程内容对劳务费的结算，《欠条》系对退场费和补发停工期间工人工资的确定，以及被告竞亿公司支付给原告部分价款的凭据上亦载明“劳务费”、“工人工资”等字样，上述情况足以认定双方在实际履行《合同》时均按照劳务合同履行。综上，本院确认原告与被告竞亿公司于2013年9月25日签订的《合同》为劳务合同。三、对于《欠条》和《王明建班组结算单》是否对《合同》的结算。本院认为，原告与被告竞亿公司签订《合同》后，原告即组织工人施工，原告已经履行了《合同》约定的义务，则被告竞亿公司应该按照《合同》的约定向原告支付工程劳务费。因项目部要求原告退场，项目部于2014年9月8日向原告出具的《欠条》确定了补给原告的退场费和停工期间工人工资共计1309200元。对于原告完成的工程量和工程价款，项目部于2014年12月24日以《王明建班组结算单》予以确认，该《王明建班组结算单》和双方《合同》约定的工程内容和单价相印证，工程价款共计2578525元。上述《欠条》和《王明建班组结算单》均加盖“贵州竞亿建筑工程有限公司镇远大佛山项目部（22）”印章，故本院对《欠条》和《王明建班组结算单》的效力予以确认。对于被告竞亿公司主张的“贵州竞亿建筑工程有限公司镇远大佛山项目部（22）”印章系“郑守高”等人私刻，被告竞亿公司并未使用或者授权使用该印章，直到2014年年底才知道该印章的存在，本院在第一个争议焦点内容已经论述，不再累述。对于二被告主张的“郑守高”、“仲其波”、“仲大文”、“李运部”之间的关系，以及被告竞亿公司《关于停止使用镇远大佛山中康酒店项目部公章的函》所称的于2014年3月22日停止使用项目印章，一审法院认为，被告竞亿公司如何使用项目印章系被告竞亿公司内部管理问题，其内部管理问题不能对抗本案原告，故对二被告的该辩解理由不予采纳。对于被告竞亿公司主张的《王明建班组结算单》的单价超出定额价和市场价，一审法院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利，本案为劳务合同纠纷，《王明建班组结算单》系合同当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效，故对被告竞亿公司的该主张不予采纳。对于被告竞亿公司主张的原告施工存在质量不合格，一审法院认为，被告竞亿公司在向原告出具《王明建班组结算单》和《欠条》时应当注意原告施工是否符合质量要求，现被告竞亿公司在双方结算时未提出质量问题，且已安排其他施工队入场，又在结算后本案诉讼中以质量不合格为抗辩理由不符合市场交易规则，且被告竞亿公司未能提供证据证明质量不合格，故本院对被告竞亿公司的该辩解理由不予采纳。对于被告竞亿公司主张的《合同》签订时间以及原告入场施工时间在二被告签订《建设工程施工合同》的时间之前，本院认为，原告已经实际组织工人施工，被告竞亿公司作为项目施工单位已经实际享受原告提供劳务所创造的劳动成果，《建设工程施工合同》的签订时间不影响双方对《合同》进行结算，故本院对被告竞亿公司的该主张不予采纳。综上，被告竞亿公司应当按照《王明建班组结算单》和《欠条》载明的内容向原告支付劳务费、退场费、停工期间工人工资，被告竞亿公司已经支付960000元，故被告竞亿公司还应当向原告支付劳务费、退场费、停工期间工人工资共计2927725元。四、对于被告大佛山公司是否在本案中承担责任。一审法院认为，被告大佛山公司将本案所涉工程发包给具有建筑资质的被告竞亿公司并无过错，根据合同相对性原则，《合同》的当事人为原告和被告竞亿公司，原告仅能向被告竞亿公司主张合同权利。且本案所涉工程尚未竣工，二被告之间是否就工程款进行结算尚无证据证明。故被告大佛山公司在本案中不承担责任。五、对于原告是否在涉案工程范围内对工程款有优先受偿权。一审法院认为，建设工程价款优先受偿权仅能在建设工程合同纠纷中进行主张，而本案劳务合同纠纷，原告与被告竞亿公司的《合同》的性质为劳务合同，不适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，故本院对原告的该诉讼请求不予支持。六、关于原告主张的利息是否成立。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据该法律规定，原告与被告竞亿公司之间的《王明建班组结算单》、《欠条》已经对双方《合同》进行结算，《王明建班组结算单》未约定支付价款的期限，被告竞亿公司应在结算之后立即支付，《欠条》约定的支付期限为2014年11月20日，上述价款因被告竞亿公司未完全给付，故本院对原告要求被告竞亿公司支付自2014年12月24日起至实际付清价款之日止利息损失的诉讼请求予以支持。利息的计算期间为从2014年12月24日起至实际清偿日止，计算方法为以2927725元为基数、按照中国人民银行公布的同期同种类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定，判决为：一、限被告贵州竞亿建筑工程有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告王明建支付劳务费、退场费、停工期间工人工资共计2927725元及逾期付款利息（从2014年12月24日起至实际清偿日止，以2927725元为基数，按中国人民银行公布的同期同种类贷款利率计算）；二、驳回原告王明建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30221元，由被告贵州竞亿建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实，予以确认。本院认为，一审中上诉人竞亿公司与被上诉人大佛山公司均认可上诉人承包了镇远县大佛山温泉度假酒店工程项目，对双方于2013年12月1日签订的《建设工程施工合同》无任何异议，上诉人还认可委托郑守高签署合同，并使用了上诉人公司的五大员。为此，上诉人作为该项目工程的建设单位的事实成立。上诉称其系后补名誉被挂靠企业，自始至终没有派任何人员参加该项目工程的施工组织与管理以及称被上诉人大佛山公司既是建设单位也是施工单位的上诉理由，不能成立。根据2013年9月25日王明建与上诉人下设的“贵州竞亿建筑工程有限公司镇远大佛山项目部（22）”签订的合同内容来看，王明建采用包工不包料的形式来完成工程。同时，一审中上诉人竞亿公司及被上诉人大佛山公司也认可王明建系以大清包的方式做该项目工程，劳务费尚未结算。因此，本案的主要焦点为王明建的劳务费是多少，由谁来支付。上诉人竞亿公司作为建设工程施工单位，虽然不认可项目部“贵州竞亿建筑工程有限公司镇远大佛山项目部（22）”印章，并称系郑守高私自刻印。结合一审中竞亿公司认可郑守高系其委托签署合同的人员；竞亿公司于2014年3月22日发文函告大佛山公司及监理单位的内容；竞亿公司对外与他人签订合同用印；竞亿公司与被上诉人大佛山公司内部结算等等，均使用“贵州竞亿建筑工程有限公司镇远大佛山项目部（22）”印章的事实来看，上诉人竞亿公司在经营活动中使用了该印章。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”建筑工程项目部是建筑企业对某项工程建筑项目进行施工管理的临设机构，是具体履行工程项目承包合同的部门，本案“贵州竞亿建筑工程有限公司镇远大佛山项目部（22）”对镇远大佛山温泉度假酒店工程具体负责施工，项目部未经工商登记注册，未办理营业执照，不具有独立的诉讼主体资格，而被告竞亿公司系施工单位，应当对下设项目部的民事行为承担法律责任。故上诉人竞亿公司负有向王明建支付劳务费的义务。至于本案案涉工程是否违法，不影响王明建向竞亿公司主张劳务费。由于项目部的行为由竞亿公司来承担法律责任，故因项目部要求王明建退场，而出具给王明建的《欠条》确定了补给王明建的退场费和停工期间工人工资共计为1309200元，以及项目部对王明建完成的工程量和工程价款结算并出具的《王明建班组结算单》载明的工程款共计2578525元，应予确认。一审以项目部出具的《王明建班组结算单》和双方《合同》约定的工程内容和单价相印证，《欠条》和《王明建班组结算单》均加盖“贵州竞亿建筑工程有限公司镇远大佛山项目部（22）”印章，故对《欠条》和《王明建班组结算单》的效力予以确认，并在扣除上诉人已支付给王明建960000元后，判决由上诉人公司支付王明建2927725元正确。为此，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30221元，由上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑厚祥审 判 员 李南楠审 判 员 沈 智二〇一七年十月十八日法官助理 杨 建书 记 员 龙冬冬