河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫15民终1582号
上诉人（原审被告）：敖正霞，女，1972年3月18日出生，汉族，住商城县。
委托诉讼代理人：陈中江，河南天宾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：潘庆生，男，1971年4月10日出生，汉族，住潢川县。
委托诉讼代理人：邓开元，河南捷达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘明建，男，1971年1月1日出生，汉族，住潢川县。
被上诉人（原审原告）：刘祥勇，男，1962年10月15日出生，汉族，住潢川县。
二被上诉人委托诉讼代理人：陈礼友，河南冠南律师事务所律师。
原审被告：刘明亮，男，1971年12月19日出生，汉族，住商城县。
上诉人敖正霞、潘庆生因与被上诉人刘祥勇、潘明建，原审被告刘明亮买卖合同纠纷一案，不服潢川县人民法院（2017）豫1526民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人敖正霞的委托诉讼代理人陈中江，上诉人潘庆生及其委托诉讼代理人邓开元，被上诉人潘明建、刘祥勇及其委托诉讼代理人陈礼友到庭参加了诉讼；原审被告刘明亮经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
敖正霞上诉请求：原判决关于上诉人与刘明亮系合伙关系的认定，事实不清、证据不足，导致判决错误，敬请二审法院依法改判或发回重审。事实与理由：2014年11月4日，刘明亮的委托代理人敖正成与刘祥勇、潘明建签订《订购钢材协议》，双方至今未结算，被上诉人提供的证据不足以证明刘明亮下欠钢材款的具体数额。原判决认定上诉人与刘明亮系合伙关系事实不清、证据不足。一、敖正霞与刘明亮之间是委托关系，不应当承担连带责任。敖正霞与刘明亮原系夫妻关系，2011年6月7日经潢川县人民法院调解，双方离婚并签订财产分割协议，该协议约定，刘明亮任何经营活动与敖正霞无关，敖正霞受聘为刘明亮经营期间对外所出具的债权债务凭证由刘明亮享有或承担。2011年6月8日，刘明亮向敖正霞出具授权委托书一份载明，上诉人在为刘明亮各项商业期间，代表刘明亮出具的债权债务凭证及在经营过程中所产生的债权、债务等均由刘明亮享有或承担。本案中敖正成是职务行为，且购货款按刘明亮的安排转到其父帐户上，上诉人既没有在合同上签名，也没有在收条上签名，更没有收到货款。上诉人参与经营只是履行代理人职责，不是合伙人，更不是合同的相对方。根据敖正霞与刘明亮离婚协议，自2011年6月7日以后，开发区钢材门市部的实际经营者不是敖正霞，上诉人也是受雇于刘明亮。李玉荣、敖正成、潘新生也是受雇于刘明亮。二、敖正霞并非钢材门市部的实际经营者。钢材门市部场地的土地使用权为刘明亮，办理工商注册的是鲁宝明、潘新生、李玉荣，原判决仅凭与本案有利害关系的李玉荣、付公术的陈述，认定敖正霞为实际经营者，与事实不符。三、原判决认定事实明显错误。第一，敖正成与被上诉人签订的合同是敖正霞与刘明亮离婚之后，二人离婚时是否对共同财产进行清算与本案无关，更何况双方离婚协议对财产分割有明确的约定。第二，该钢材经销在2011年6月7日以前是共同经营，离婚后属刘明亮个人经营，原判决认定上诉人与刘明亮系合伙关系，无事实和法律依据。第三，敖正霞与刘明亮的财产分割及子女扶养协议和刘明亮出具的授权委托书具有真实性，而原判决仅凭推测进行认定，违反了民事诉讼证据规则。第四，该合同签订的时间为2014年11月4日，此时刘明亮已与他人结婚，没有法律禁止离婚后不得接受另一方的委托或不能受雇于前夫，更没有离婚协议必需对外公示的具体规定。第五，一审中被上诉人将敖正成作为共同被告进行诉讼，而原判决书所列当事人未有敖正成，显属程序违法。第六，一审判决不顾刘明亮将货款转到第三人名下，而未用于钢材经营这一事实，认定此款用于钢材经营事实不清。第七，一审判决认定的事实自相矛盾。一审判决认定上诉人与刘明亮是合伙关系，那潘庆生及李玉荣、鲁宝明与刘明亮又是什么关系呢？第八，信阳市亚豪金属宇星公司所占土地为潢川县京沪物流有限公司，且有国有土地使用权证、已生效的法律又书所确认。亚豪公司未办理经营手续，潢川县京沪物流有限公司是依法成立的有限责任公司，二者具有关联性，一审判决又有何种事实及证据否认这一事实呢？且该宗土地使用权作为钢材经营场所买为刘明亮个人所有。四、原判决适用法律错误、显失公正。退一万步讲即使上诉人应承担责任，一审判决判令支付违约金50万元显失公正。依照《合同法》第114条第2款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金过高的应予调整。原判决在没有确认合同是继续履行还是解除的前提下，除判令赔偿损失支付利息外，又判令支付违约金50万元，于法无据。
潘庆生针对敖正霞的上诉答辩称：和我没有实际关系，答辩意见同我的上诉意见。
刘祥勇、潘明建针对敖正霞的上诉答辩称：一、敖正霞是信阳市亚豪金属宇星城市贸易有限公司的业主也是实际经营者，应当对本案的债务承担清偿责任。1、本案货款转入了敖正霞指定的会计李玉荣的账户上，也是敖正霞的亚豪公司出具的收条，收条上签名的是敖正霞的亲哥敖正成，买卖合同也是在敖正霞与被上诉人之间实际履行的。2、潢川县人民法院（2016）豫1526民初1551号民事卷宗显示，敖正霞是亚豪门市部的实际经营者，亚豪公司的规章制度上亦显示，该制度是由刘总、敖总及管理层共同研究制定。3、该门市部在敖正霞与刘明亮夫妻关系存续期间一直由二人共同经营，二人离婚时，并未对门市部作出分割，也没有证据显示敖正霞放弃了该门市部的一切收益，相反敖正霞独自作为经营者的身份关系一直存续并管控该门市部。4、亚豪门市部是敖正霞与刘明亮共同经营的，并非刘明亮一人所有，刘明亮向敖正霞出具的授权委托书不能适用于亚豪门市部。5、敖正霞与刘明亮的财产分割及子女抚养协议和授权委托书属于二人的内部协议，在被上诉人与敖正霞实际履行买卖合同期间，敖正霞并没有向被上诉人出示该协议，该协议不能对抗善意第三人。二、潘庆生作为本案门市部注册登记的经营者，一审判决其承担责任，有法律依据。三、双方买卖协议中约定，若单方违约，赔偿对方损失50万元，是对违约金的约定，也是为了弥补守约方的损失。当前钢材价格大幅度上涨，该50万元的违约金没有超过被上诉人的实际损失，上诉人也没有证据表明违约金过分高于造成的损失。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
潘庆生上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回二被上诉人要求上诉人承担连带责任的诉讼请求。二、判决上诉人不承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审认定上诉人以自己名义登记办理钢材门市部期间拖欠二被上诉人的钢材款属认定事实错误。1、一审以上诉人是钢材门市部营业执照登记的户主为由，判决上诉人承担连带责任，明显错误。因为上诉人当时登记的门市部并没有起字号，潘庆生也没有实际参与门市部的经营，潘庆生当时仅为实际经营者敖正霞的员工，敖正霞同二被上诉人是依自己名义从事经营活动，他们之间的经营与上诉人无关。2、一审已经认定，本案中的《订购钢材协议》是敖正霞与两被上诉人签订，也是敖正霞实际履行的，而敖正霞给二被上诉人所出具的收到条上加盖的“信阳市亚豪金属宇星城市贸易有限公司”印章，上诉人根本就不知道有该印章的存在。门市部没有起字号，一审判决无论如何都没有理由认定敖正霞与二被上诉人所签订的《订购钢材协议》及收到条与上诉人有任何关系。3、二被上诉人与敖正霞系生意伙伴关系，长期从敖正霞处购买建筑钢材，而且二人是同敖正霞个人签订的《订购钢材协议》，其收条上的印章也是以前别人刻制的，充分说明二被上诉人在与敖正霞个人做生意，他们对上诉人不是门市部实际经营者的事实是明知的。二、本案遗漏诉讼主体。既使按照一审判决认定上诉人应当作为共同被告参加诉讼，那么本案也遗漏了必要的诉讼当事人。因为上诉人是与李玉荣、鲁宝明三人的名义共同登记注册的钢材经营门市部，即使要承担责任，也应是三人一起承担。另外，本案中涉及的收到条上的公章是本门市部登记注册之前由付公术刻制的，而他在门市部注销之后，仍没有收回公章，任由该公章被敖正霞继续使用，并对外从事经营，那么他应对本案承担主要责任。三、认定支付违约金50万元显失公平，也无事实和法律依据。定购协议上并没有违约金50万元的条款，只是赔偿损失50万元，赔偿金应指被上诉人所遭到的直接损失。而本案中的二被上诉人并没有证明其实际损失达50万元的证据，其也不可能有高达50万元的经济损失，一审判决认定该50万元为违约金和赔偿金，既无事实依据，也无法律依据。当事人请求减少赔偿损失合理合法。四、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条第二款的规定并不适合本案。虽然门市部的营业执照上登记的经营者为上诉人，但敖正霞实际上并未以该门市部对外经营业务，他不仅以自己名义与二被上诉人签订《定购钢材协议》，且用他人刻制的已注销的印章“信阳市亚豪金属宇星城市贸易有限公司”对外出具收条，以上行为均与上诉人及上诉人登记的门市部无关。
敖正霞针对潘庆生的上诉答辩称：他们认为实际经营者是敖正霞，并不是这样的，他签订的合同不是和敖正霞所签，其他同自己的上诉状。
潘明建、刘祥勇针对潘庆生的上诉答辩称：同对敖正霞的答辩意见。
潘明建、刘祥勇向一审法院起诉请求：1、被告退还原告货款550108元及利息；支付利息的标准按照月利率15‰计算，支付利息的期间从原告交款之日起至欠款还清之日止；2、被告支付原告违约金50万元；3、被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实:原告与被告敖正霞原系生意伙伴关系，长期从敖正霞负责经营的位于潢川县开发区的钢材销售门市部购买建筑钢材。2014年11月4日，原、被告双方经协商，由案外人敖正成作为甲方，由原告刘祥勇、潘明建作为乙方签订《订购钢材协议》一份，该协议与本案有关的合同条款主要有，一、乙方向甲方预定钢材1000吨，其定价为300盘圆线材2880元/吨，235盘圆线材2800元/吨，400盘螺线材2920元/吨，12-14,22-25为2750元/吨，16-20为2710/吨；二、乙方向甲方指定账户打款280万元，货供完以后再结算；四、若单方违约，赔偿对方损失50万元，并负法律责任。同日，二原告按合同约定将280万元款打入被告指定账户，并由案外人敖正成出具收到条一张，在该收条上加盖信阳市亚豪金属宇星城市贸易有限公司印章。尔后，被告方向原告供应钢材计款2249924元，下欠钢材款550076元未付。依据本院调查案外人敖正成可证明以下事实，1、该款打入被告敖正霞的公爹刘光金的账户上，至于款转到哪，会计李玉荣知道；2、原告出示的协议和收条都是其打的；3、原告打的款是买钢筋的，现在可能还有50.6万元；4、其是替别人打工的，在公司是销售经理；5、其是给刘明亮打工，至于敖正霞是不是老板不清楚。依据二原告申请本院调取（2016）豫1526民初1551号民事诉讼卷宗相关证据可查明以下事实，在被告敖正霞、刘明亮夫妻关系存续期间，双方于2009年11月10日，在潢川县火车站站北路开一门市部，经营范围为钢材批发、销售。该门市部取名为“信阳市亚豪金属宇星城市贸易有限公司”（但登记时未取字号），该门市部登记的经营者分别为付公术（其为经营者时经营期限为2009年11月10日-2013年11月9日，核准注销日期为2014年7月18日）、李玉荣、鲁宝明、潘庆生，其中后三人为该门市部登记经营者的经营期限均为2011年4月15日-2014年4月14日，核准注销日期均为2015年4月16日。在敖正霞负责经营该门市部期间，案外人付公术担任该门市部经理，敖正霞担任该门市部会计，案外人李玉荣担任该门市部出纳，潘庆生担任该门市部销售经理，该门市部日常事务的管理，员工工资、奖金的发放，门市部运作资金的组织都由敖正霞亲自操作或安排组织他人实施，刘明亮仅负责组织员工开会、员工工资方案的制定等重大事务。二、刘明亮与敖正霞于2011年6月7日经本院主持调解达成如下协议，敖正霞与刘明亮自愿离婚。在该调解书上就子女及财产分割没有作出处理，仅处理了离婚问题。上述事实有书证、证人证言、当事人陈述等在卷佐证，事实清楚，证据确实、充分。
一审法院认为：敖正霞、刘明亮夫妻关系存续期间，双方于2009年11月10日，在潢川县火车站站北路开一门市部，经营范围为钢材批发、销售，该门市部取名为“信阳市亚豪金属宇星城市贸易有限公司”，并以该门市部名义对外筹集资金，从事生产、经营。该门市部由刘明亮从事经营，有案外人付公术、李玉荣等在（2016）豫1526民初1551号民事诉讼卷宗中陈述可证，刘明亮是该门市部的实际经营者具有高度盖然性。敖正霞在其与刘明亮离婚前，一直与刘明亮共同经营该门市部，在其与刘明亮离婚后，也一直持续不间断地参与该门市部的经营和管理，其对外管理过程中一直以经营者（老板娘）的身份出现，上述事实从证据上，有案外人付某某、李某某和证人证言可证。第二，上述门市部，在敖正霞与刘明亮离婚之前，一直是刘明亮与敖正霞以夫妻名义共同经营，在二人离婚后，双方对其共同经营期间的债权债务没有进行清算（诉讼中没有提供相关证据予以证明），对外没有进行敖正霞不再共同经营方面的公示，据此，法院认为，应当认定上述门市部的经营属刘明亮与敖正霞二人的合伙经营为宜。第三，诉讼中，敖正霞出示2011年6月8日其与刘明亮达成的《财产分割及子女抚养协议》，旨在证明其与刘明亮双方已自愿离婚并就子女抚养和财产分割达成协议，该协议第四条约定，本协议成立后，甲方（刘明亮）任何经营活动与乙方（敖正霞）无关，乙方受聘为甲方经营期间对外所出具的债权债务凭证由甲方享有或承担。同时出示2011年6月8日刘明亮向敖正霞出具《授权委托书》一份（该委托书载明，敖正霞受委托期间，在为刘明亮各项商业期间，代表刘明亮出具的债权债务凭证及在经营过程中所产生的全部债权、债务等事宜均由刘明亮享有权利或承担义务，概与敖正霞无关）。法院经审查认为，上述协议及委托书发生于敖正霞与刘明亮离婚之后，属二人之间的内部协议，该协议不能对抗善意第三人；同时其二人原为夫妻，又是本案共同被告，与本案具有利害关系，上述证据从事实上难以排除敖正霞与刘明亮作为合伙人互相串通逃避合伙债务的合理怀疑，从证据上看欠缺证据的真实性，据此，上述二证据不能作为认定本案事实的依据，被告据此证明敖正霞不是上述门市部的实际经营者证据不足。综上，敖正霞与刘明亮之间在二人离婚后具有合伙关系既有事实依据（无论其离婚前抑或离婚后一直在参与上述门市部的经营和管理），又有证据证明，不是合伙关系证据不足，认定敖正霞是上述门市部的实际经营者具有高度盖然性。据此，敖正霞辩称，其与刘明亮已办理离婚手续，与刘明亮只是委托关系，其只是受雇于刘明亮，不存在共同偿还债务的义务，其与原告既没有合同关系，也没有法律关系，原告没有要求其承担责任的任何事实或法律依据，故原告所诉主体错误的辩称理由，不能成立。上述争议标的发生于2014年11月，在该期间，该门市部的登记经营者为李玉荣、鲁宝明、潘庆生三人（三人注册登记的经营期限虽然届满，但没有注销），现原告选择起诉潘庆生，符合法律规定，据此，潘庆生作为该门市部的登记经营者为本案的共同诉讼人。案外人敖正成虽是双方争议标的的经手人，但其行为属职务行为，在本案中不承担民事责任。上述三被告欠到刘祥勇、潘明建购买钢筋款550076元的事实有案外人敖某某出具的收条及证人证言为证，诉讼中，敖某某对收到原告钢筋款的事实亦予认可，据此刘祥勇、潘明建与刘明亮、敖正霞、潘庆生之间的买卖合同关系依法成立。该款经原告多次催要，上述被告既未向原告供货（钢筋），又不退还其所欠原告欠款，其行为对原告已构成违约，应承担相应的违约责任。故原告请求依法判令上述三被告返还钢筋款及其利息的诉讼请求应予支持，返还的数额为550076元；其支付利息的本金数额为550076元，支付利息的标准，由于双方在签订合同时没有约定，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，其支付利息的期间因双方没有约定，法院酌定自原告起诉之日即2016年4月9日至钢筋款付清之日止；原告请求被告赔偿违约金50万元，依照相关法律及司法解释规定，结合原、被告之间的合同条款（若单方违约，赔偿对方损失50万元，该损失50万元从文义上既包括违约金，又包括被告因违约给原告造成的损失）及当前钢材市场大幅涨价的客观事实，原告请求被告支付违约金50万元没有超过被告因违约而给原告造成的实际损失，被告请求减少法院不予支持。上述债务属连带之债，三被告相互承担连带任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条、第八十七条、第一百零六条、第一百三十四条第一款第（四）、（七）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第（四）款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条第二款、第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决：一、被告刘明亮、敖正霞、潘庆生共同偿还原告刘祥勇、潘明建预付钢筋款550076元及其利息（利息的支付办法见本院认为的相关部分），支付违约金50万元。此款限被告刘明亮、敖正霞、潘庆生于本判决生效之日起十日内付清；二、被告刘明亮、敖正霞、潘庆生相互承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14250元，由被告刘明亮、敖正霞、潘庆生负担。
二审期间，上诉人敖正霞、潘庆生未向本院提交新的证据。
被上诉人刘祥勇、潘明建向本院提交以下证据：1、信阳市亚豪金属宇星城市贸易有限公司的规章制度及现场照片，证明公司的实际经营者是敖正霞和刘明亮，拍摄公司规章制度的时候，公司的员工在场，敖正霞在公司的办公室叫董事长办公室，还有卧室。2、公司员工余某某、胡某某，公司客户李某某、王某某的证言，潘庆生的陈述以及敖正霞向其出具的工资欠条，证明公司的实际老板是敖正霞。3、（2018）豫15民终834号民事判决书，证明该判决已经认定了敖正霞是亚豪公司的实际经营者。
敖正霞对前述证据质证称：1、规章制度上载明的敖总不能说明就是敖正霞。2、潘庆生与本案有利害关系，其工资是刘明亮发的，敖正霞只是协助管理。3、证人证言不符合法律规定，证人应该到庭作证。4、对于判决书的真实性没有异议。
潘庆生对前述证据质证称：这些都是真的。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的一致。
本院认为，敖正霞虽然与刘明亮于2011年6月8日经潢川县人民法院调解离婚，但是在离婚时双方未对共同生活、经营期间的债权债务进行清算，对外也没有进行关于敖正霞不再共同经营方面的公示；而根据另案案外人付某某、李某某和本案上诉人潘庆生的陈述，敖正霞在与刘明亮协议离婚后，仍实际参与信阳市亚豪金属宇星城市贸易有限公司（未进行公司工商登记、实为个体工商户）的经营和管理，对外仍以经营者（老板娘）的身份出现，此事实亦为本院已经发生法律效力的（2018）豫15民终834号民事判决所确认，故作为合伙人之一的敖正霞应当对合伙体所负债务承担清偿责任。根据各方在本案一、二审期间的陈述，以及敖正霞向潘庆生出具的工资欠条，可以证实潘庆生仅作为合伙体的名义业主，而实际业主为刘明亮、敖正霞，而且潘庆生非本案订购合同的当事人，未收取钢材订购款，未参与订购合同的履行，亦未从订购合同中受益，故一审认定潘庆生承担本案连带责任没有事实依据。敖正霞上诉称即便其应承担责任，一审判决的500000元违约金也过高，经查，双方《订购钢材协议》中约定，“钢材所定价格若市场上涨则不涨，市场价格下跌则跟着下跌，也就是钢筋价格上已封顶，下不保底”，双方合同约定的300盘圆线材2880元/吨，235盘圆线材2800元/吨，400盘螺线材2920元/吨，12-14,22-25为2750元/吨，16-20为2710/吨，在一审庭审辩论终结前，根据郑州市场建筑钢材价格行情显示，本案所涉及型号的钢材价格在4690元/吨至5100元/吨之间，增幅在60%至80%之间；再结合双方合同中有“若单方违约，赔偿对方损失50万元”的约定，故一审认定的500000元违约金，有事实及合同依据，应予支持。上诉人提出一审法院支持违约金的同时又支持利息损失的做法不当，经查，双方合同中未约定有利息损失，而且在已经支持违约金的基础上，又支持利息损失，属重复计算违约金，故上诉人的该上诉理由，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销潢川县人民法院（2017）豫1526民初3号民事判决；
二、刘明亮、敖正霞于本判决生效后十日内支付刘祥勇、潘明建预付钢筋款550076元，违约金500000元，合计1050076元；
三、驳回刘祥勇、潘明建其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14250元，由刘明亮、敖正霞负担；二审案件受理费14250元，由敖正霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 付 巍
审判员 朱永超
审判员 周振力
二〇一八年六月二十日
书记员 郑仪菲