湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘10刑终111号
原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘新华（又名刘生华，外号“二歪兜”），男，1973年11月4日出生，汉族，湖南省桂阳县人，初中文化，务农，住湖南省桂阳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年10月25日被桂阳县公安局刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控原审被告人刘新华犯开设赌场罪一案，于二○一八年二月六日作出（2017）湘1021刑初429号刑事判决。原审被告人刘新华不服，提出上诉。湖南省桂阳县人民法院于2018年3月20日将该案移送本院，本院于当日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审阅本案卷宗材料，审查上诉人刘新华的上诉状，依法审讯了上诉人刘新华，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年2月份至2012年5月15日，被告人刘新华以及王诚迁、刘石柏、刘健、李凤（均已判刑）、刘志伟、刘灶林、刘志华、刘�胜、尹某1（均另案处理）等人分别在桂阳县板桥乡中板桥村、上板桥村及泉溪村，多次以“牌九”的方式开设赌场聚众赌博，其中刘新华入股参与2012年2月至5月期间开设赌场二十余天，获利一万余元。在审理过程中，被告人刘新华家属代为退缴非法获利一万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、报接案件登记表、立案决定书证明：本案由匿名人于2012年5月15日15时报案至桂阳县公安局流峰派出所，桂阳县公安局于2012年5月16日对该案立案侦查。
2、现场勘验检查笔录、示意图、照片证明：2012年5月15日，桂阳县公安局鹿峰派出所民警对案发现场进行了勘查。现场位于桂阳县板桥乡板桥村，中心现场有五个，分别位�中板桥村池塘旁的一间废旧老屋内、板桥村一废弃的老学校内、上板桥村一块空坪上、板桥村的左背山顶的一块空坪、板桥村后背山山腰处一块空坪，现场地面有大量烟头和槟榔渣等杂物。
3、扣押物品文件清单证明：2012年5月16日，桂阳县公安局从刘健处扣押一副牌九、记账用的烟壳纸一张。
4、辨认笔录及照片证明：刘某8（村支书）、王某（同案人）均辨认出刘某9（二歪兜）就是刘新华。
5、刑事判决书证明：同案人刘某3、刘某4、李某1、王某等人犯开设赌场罪被判刑的情况。
6、抓获经过证明：2017年10月24日，公安人员在刘新华家中将其抓获归案。
7、户籍资料证明：刘新华的出生、住�等基本情况。
8、证人尹某1的证言证明：她和刘某4、刘某10、刘某11、刘某12、刘某2一起在中老大屋里开设赌场。她是2011年5月入股的，她入股以后赌场开了一个多月时间，由刘某12负总责，赌场老板都参赌，每天抽水约2000元。
9、证人刘某1的证言证明：2011年6月份，她与刘某2、尹某1等10多人一起在中老祠堂内开设赌场，她入股了10多天时间。
10、证人刘某2的证言证明：2011年8月份的一天，刘某13（刘某3）要他帮忙在赌场发牌，随后他就在刘某13等人合伙开设的“牌九”赌场里发牌。赌场的老板有刘某13、刘某14、王某、尹某1，刘某12、刘某4等人，地点是在中板桥村里的几栋旧房子中间的空坪里，赌场的水钱每天大约为八九千元钱，水钱�刘某14在收取并管理。九月下旬的一天，上的赌场老板刘二卢要他在赌场发牌，赌场的地点在上老小学里。今天下午，他在上赌场发牌时被派出所的民警当场抓获。
11、证人廖某的证言证明：2011年10月26日下午，他在上小学内的一赌场里赌博。当时是“癞子（刘某2）”在赌场里发牌，是用牌九进行赌博，大约有20人在赌场里参赌。他不知道赌场老板是谁。
12、同案人王某的供述证明：他开设过三次赌场，第一次是2011年9月至2011年12月底，他和刘健、刘二雄、刘二朋、刘三朋、“二卢”、“二歪兜（刘新华）”等人在桂阳县板桥乡中板桥村祠堂内开设赌场。第二次是2012年农历正月的一天，中板桥组的刘某12（真名刘某5）打电话与他商量继续在中板桥组开设赌场，于是他伙同刘二雄、“二卢”、“二歪兜（刘新华）”、刘二朋、刘三朋、刘健、尹某1、“小英”、“三妹”、“五妹”、“黑妹”、“厚眼”、“三凤”等人在桂阳县板桥乡板桥村中板桥祠堂内以“牌九”赌博方式开设赌场，这个赌场一直开到四月中旬，这段时间他分红4万元。第三次是2012年5月10日，他接到刘志伟、“二歪兜（刘新华）”的电话商量于5月11日开始在桂阳县板桥乡中板桥村祠堂以“牌九”赌博方式开设赌场，这次组织开设赌场的�员有他、刘某4、刘某5、“二歪兜（刘新华）”、“厚脸皮”、“小英”、“黑妹”、“三嫂”、“三妹”等人，在开赌场期间，都是他在管账，赌场每天盈利一万元，共获利六万元，他个人获利六千元。赌博所使用的“牌九”是由“二歪兜（刘新华）”用开设赌场抽取的水钱到市场上购买的，赌场的日常管理都由“二歪兜（刘新华）”、刘某12、“二卢”负责，其余股东只是在现场维护秩序或参赌，等赌局结束后，由管事的分红给股东。他共参与组织赌博30多次，共分得三万多元。他在这个赌场也参与赌博，共输了一万一千元左右。
13、同案人刘某3（外号“三朋”）的供述证明：他一共开过三次赌场。第一次开设赌场时间是去年大年初八（2011年2月10日）一直到2012年1月18日，中途陆陆续续大概停了三个多月，估计大概开设赌场约9个月。这段时间是在板桥乡中板桥池塘旁边一老房子里开设赌场，这次开设赌场的股东有他、刘某4、王某、李某1、刘某5（外号“二雄”）、刘灶林、尹某2、刘某9（外号“二歪兜”）、刘某2、刘某6（外号“厚脸皮”）、王灶成，是以“牌九”的方式进行赌博。赌场的日常事务主要由刘某5、王某、刘某9三人负责管理，账目也是由他们三人轮流管理。第一次他们开设赌场大概有270天，�天营利有多有少，最多一次营利有20,000多元，平均每天营利大概是6000元，共营利约1,600,000余元，他个人平均每天分水钱近800元左右，共分水钱约210,000余元。
第二次开设赌场是2012年大年初三（2012年1月25日）至2012年4月15日，在板桥乡中板桥池塘旁边一老房子里开设赌场。这次开设赌场的股东有他、刘某4、刘某5、王某、李某1、刘灶林、尹某2、刘某9（外号“二歪兜”）、刘某2、刘某6（外号“厚脸皮”）、王灶成共11人，赌博的方式是赌“牌九”。赌场的日常事务主要是由刘某5、王某、刘某9（外号“二歪兜”）三人负责管理，赌场的账目也是由他们三人轮流管理。第二次开设赌场的时间大概有82天，每天营利有多有少，最多一次�利有20,000多元，平均每天营利约6000元，共营利约490,000余元，他个人每天最少分600多元水钱，最多分2000多元，平均每天分约800元水钱，共分水钱65,000余元。
第三次开设赌场是从2012年5月2日至2012年5月16日被公安民警抓获。该赌场于2012年4月22日设立，5月2日他才入股参加，由于政府抓得严他们停了大概一个星期，开设赌场的地点先后换了四个，分别是在板桥乡上板桥村里一个空地上（刘知胜家附近）、上板桥的后背山上有两个（两个赌场距离没多远）、上板桥刘知胜的哥哥（外号“卢子”）的老房子里。这次开设赌场的股东有10个人，包括他、刘某4、黄土宝和李某1（外号“黑妹”）夫妇、刘灶林（外号“二朋”）、刘某7（外号“二卢”）、“胖婆（又叫五妹）”、尹某2（外号“老七”）、唐某、尹某3（外号“老旺”）、刘某15（其丈夫外号叫“四疤痢”）。该赌场主要是由他三哥刘灶林负责管理日常事务，刘某7负责赌场的账目管理。
14、同案人刘某4的供述证明：他们开设赌场分为三个阶段，第一阶段是2011年初至2012年初，具体时间记不清了，地点是在桂阳县板桥乡上板桥村老学校里、中板桥村池塘边一个老房子里、泉溪村三个村子变动。主要组织者有他、刘某3、“二朋”、刘某5（“二雄”）、刘某7（“二卢”）、王某、刘某16、“三嫂”、“黑妹”等人。
第二阶段是2012年1月23日至2012年4月15日，地点是在桂阳县板桥乡中板桥村池塘边相邻两间旧房子变动，股东有他、“二朋”、王某、刘某3、刘某5、刘某7、“二歪兜（刘新华）”、阳德、“李师傅”、刘某16、“三嫂”。赌场开始由“李师傅”管事管账，后由“三嫂”和刘某16管。他们赌场每天抽水钱最少在一万元钱以上，总共开了25天左右，总共盈利25万元，他们每人每天分红1000元左右，这段时间他总共分红25,000元。
第三阶段是2012年5月11日至5月15日，地点是在中板桥池塘边的老屋里，股东有他、刘某9（刘新华）、王某、刘某5、刘某17、刘某2、“三妹”、“黑妹”、“三嫂”等人，赌场开了5天，王某、刘某5、刘某9三人轮流管事管账，每天抽水钱一万元以上，盈利六万元。
派出所扣押烟盒子上面记着的数字是当天抽水登记的账，一个庄登记一个数字，换庄后才登记第二个数字，抽水钱后会把抽水金额的一半返还给庄家，烟盒子上记录的数额为28,280元，实际只是得了14,140元，另一半返还给庄家。
15、同案人李某1的供述证明：2011年11月份之前，他和刘健、王诚迁、刘生华（刘新华）、刘某2、“三哥嫂”、“三风”、“三妹”、刘石柏、“二妹”、“海英”、尹良堂等人在中板桥村池塘边的一栋老房子里开设赌场。
2011年11月份至2012年过年前，她和刘某7、刘灶林、李某2、尹某2、“三妹”、刘某4、刘某2、尹某1等人在上的老祠堂开设赌场，期间还在小学内开了一段时间，赌场开设了两个多月，每天抽水6000多元，由刘某2负责发牌和抽水，刘某7负责管钱，其他人在场子里参赌，每天可以分红约600元，一共分得30,000多元。
2012年三四月份，她和刘某7、刘某4、刘某10、刘灶林、尹某2、“三凤”、李某2、周某、尹某1、刘某2、“三妹”、“三哥嫂”等人在上的老祠堂开了20多天赌场，每天抽水钱有6000�元，被派出所查处后，停了10来天。后他们又在废弃的小学开了10多天，然后又在刘某7家房子前面的空坪开了赌场。到四月中旬，因政府抓得严停了一段时间。
2012年5月11日，刘某9（刘新华）叫她到池塘边重新开设一家赌场，这次的股东有她、王某、刘某9、刘某4、“二妹”、“海燕”、李某2、“三凤”、刘某2、“三哥嫂”等人，刘某9负责赌场的日常管理，赌场每天可抽水钱一万多元，她分得3000多元。
赌场都是利用牌九进行赌博，赌场不需要筹集赌资，每天到赌场参赌的人大概有二三十人。刘某9的绰号“二歪兜”，人。
16、被告人刘新华的供述证明：2012年年初的时候，王某和“刘某12”等人问他愿不愿意一起在板桥圩上搞个赌场，他表示同意。2012年2月份，他就与“刘某12”、王某、刘某3、“刘某10”、“黑妹”等人在板桥圩祠堂内开设了一个赌场，他参与了20天左右就退出没有搞了。赌场由王某和“刘某12”负责管钱和管事，刘某3、“刘某10”负责发牌，他和刘某4、“黑妹”“黄土保”负责招待客人和一起打牌。参与赌场的人员都是些附近的村民。赌场是以“板九”的方式赌博，“板九”由20张牌组成，其中一至九饼各两张合十八张，白�二张。拿到牌面为一对白板最大，一对一饼最小。发牌人员发五方牌，其中一方给庄家，另外四方给闲家，参赌的人可以随便投注到四方牌中任意一方。下注10元以上，上不封顶。他们开设赌场就是通过抽水钱的方式盈利，每把牌抽40-200元不等。赌场除去开支每天每个股东平均能分500-600元左右，赶圩的时候可以分1000元钱左右。他参与开设赌场大约20天左右，大约分了1万元。另他原来的女朋友尹某1曾以他的名义参与了开设赌场，所以别人都以为是他在开设赌场，且当时赌场分钱都是尹某1拿的。尹某1参与开设赌场期间他是在永州市新田县务工。
原判认为：被告人刘新华以营利为目的，伙同多人开设赌场，其行为构成开设赌场罪。刘新华在开设赌场共同犯罪中，起主要作用，系主犯。刘新华到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处�。综上，对被告人刘新华适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决:一、被告人刘新华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（限判决生效后十日内缴纳）；二、对被告人刘新华的犯罪所得一万元予以追缴，上缴国库（已退缴）。
上诉人刘新华提出：在共同犯罪中，他不是主犯，是从犯；原判量刑过重，请求判处缓刑。
经审理查明：原审判决认定上诉人刘新华本案中开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在二审期间，上诉人�新华对原审判决认定的事实和证据没有提出异议，也没提出新的证据，本院对一审判决认定的犯罪事实和所列证据予以确认。
本院认为：上诉人刘新华伙同他人以营利为目的，合伙开办赌场，共同从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，刘新华积极入股参与开设赌场并在赌场内负责招呼赌客等事务，其行为起了主要作用，系主犯，故对刘新华上诉提出“在共同犯罪中，他不是主犯，是从犯”的上诉理由，本院不予采纳。根据刘新华的犯罪事实、性质、情节、作用以及对社会的危害程度，并结合本案的实际情况，本院认为对刘新华不适用缓刑，故对刘新华上诉提出“原判量刑过重，请求判处缓刑”的上诉理由，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 张 波
审 判 员 刘继根
审 判 员 雷 闻
二〇一八年四月八日
法官助理 林雪莲
书 记 员 方 芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院�不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。