浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙民终字第132号
上诉人（原审原告）中天××集团有限公司，住所地浙
江省××××号。
法定代表人楼××。
委托代理人胡××。
委托代理人王××。
上诉人（原审被告）浙江××开发有限公司，住所地浙
江省××西××村。
法定代表人林××。
委托代理人何××、熊××。
上诉人中天××集团有限公司（以下简称中天××）与
上诉人浙江××开发有限公司（以下简称美林××）建设工程
施某某同纠纷一案，嘉兴市中级人民法院于2009年7月17日作
出（2008）嘉民一初字第33号民事判决。中天××、美林××
均不服该判决，分别向本院提出上诉。�院于2009年8月24日
立案受理后，依法组成合议庭于同年9月10日公开开庭审理了
本案，中天××的委托代理人胡××、王××，美林××的委
托代理人何××、熊××，到庭参加诉讼。本案现已审理终结
。
原审法院根据当事人提出并经庭审质证的书证，以及当
事人陈述，认定以下事实：2007年11月28日，中天××与美林××签订了建设工程
施某某同和补充合同，由中天××承建美林××在海盐的浙江
美林.金色港湾一期宾馆、酒店式公某某程，合同约定：工程
开工日期为2007年12月8日（暂定，实际以开工报告为准），
竣工日期2009年4月22日，合同工期500天；工程未按期完成，
每延期一天支付违约金为工程总价的万分之二，发包方原因或
因发包方同意的除外。同日，�方又签订了补充合同一份，对
工期、工程造价、工程进度款的支付方式、履约保证金等进行
了约定。关于工期的约定为：本合同的计划开工日期为2007年
l2月8曰，竣工日期为2009年4月22日，合同总工期为500日历
天，开工日期以开工报告为准，竣工日期以验收合格各方签字
的日期为准。承包人凭有效签证单顺延工期，总工期中包括各
专业分包合同的工期。关于工程造价确定的约定为：1、本合
同工程造价决算的依据为：《浙江省建筑工程预算定额》（20
03）版；《浙江省安装工程预算定额》（2003版）；《浙江省
建设工程计价规则》（2003）版；《浙江省建筑工程辛取费定
额》（2003）版；《浙江省施工机械台班费某参考价额》（20
03版）。省、市相关造价信息�各方协议。如在上述结算依据
之后又发布新依据的，本工程结算时不做调整。2、本工程为
一类工程、取费按中值，总价下浮率按12%。本工程结算时不
作调整。3、工程所需材料有信息价的按照合同工期的前80%时
期内政府公布的价格信息平均值作为价差调整。4、无量、无
价、无信息价的材料必须在工程使用前一个半月内以书面形式
报至发包人，明确材料的品牌、型号、规格、质量、价格等参数，报监理确认，以发包人询价，在15天内经协商同意确认后
进入工程甲算，否则不予认可等。5、因工程乙于边设计边施
工状态，承包人必须在收到完整的承建工程辛图后45天内编制
施甲预算，……，发包人有权不再支付月度工程款直至按要求
提供为止。等等。履约保证�的约定为：本工程履约保证金为
400万元，履约保证金在担保期间不计利息。履约保证金的组
成为工程丙保证金为履约保证金的30%，工期保证金为履约保
证金的30%，工程项目经理保证金为履约保证金的20%，工程现
场形象保证金为履约保证金的10%，配合发包方项目推广的保
证金为履约保证金10%；承包人因以上各单项履约保证金超过
应某担的违约责任的，继续承担超过部分的违约责任。本合同
中应由承包方承担的各项损失、赔偿、违约金等，发包人既可
以在履约保证金中扣除，也可以在支付给承包人的合同价款中
扣除，不足向承包人追偿。合同还对具体的履约保证金的扣罚
及退返方式进行了详细约定。同时补充合同还约定施工合同中
未明确或者与补充合同中的条款相抵触的，以补充合同条款为
准。合同及补充合同签订后，工程于2008年2月14日开工，在
合同履行过程中，双方因合同履行产生争议，于2008年7月14
日就材料、价款等又达成了共识，对人工工资、钢材材料价格
、工期节点、付款方式进行了变更。2008年8月21日，中天×
×向某林某司发出停止施工通知，通知称，美林××的控股股
东美林贸易集团有限公某仍未缴清出资，并且美林××未通过
2007年工商年检，为维护中天××利益，自即日起中止合同的
履行，你公某在接到本通知后30日内履行法律规定义务，并提供担保，逾期我公某将依法行使解除双方签订的建设工程施某
某同的权某。2008年8月22日，美林××复函中天××称，美
林××已通过2007年度工商�检。2008年8月27日，美林××
再次回函中天××称，美林××无未通过2007年度工商年检的
事实，中天××停工属擅自停工，要求中天××三日内复工，
否则视中天××单方毁约，美林××将另行选择施工单位。20
08年9月10日，浙江子城律师事务所沈某某律师受美林××委
托向中天××发出律师函，认为：一、美林××于2008年8月2
7日回函通知你公某在三天内复工，据查至今贵司仍未复工。
二、本律师根据贵司与美林××签订的工程施某某同内容审查
，认为贵司已严重违约。本律师代表美林××通知贵司，从即
日起解除与贵司所签订的工程施某某同。三、美林××保留对
贵司追究相关法律责任的权某。2008年9月17日，美林××向
海盐县人民法院提起诉讼，请求法院判决解除双方�订的建设
工程施某某同。2008年10月15日，中天××向某林某司发解除
建设工程施某某同的函称，2008年8月21日我司发函要求贵司
在30天内切实履行法律规定的按期足额缴纳注册资本的义务并
提供履约担保，以便消除我司对贵司履行债务能力的合理担忧
，我司在此期间将暂时中止建设工程施某某同的履行（即停工
）。贵司接到我司《停止施工通知》后并未履行法律规定的出
资义务以消除我司的不安，亦不正视我司停工的合法性，却借
口我司停工构成违约，多次通过《回函》、《律师函》等形式
向我司表达解除建设施工合同的意思，并于2008年9月17日向
海盐县人民法院起诉我司。我司现依法通知贵司解除双方签订的建设工程施某某同，并保留追究贵司违约责任的权某。2008
年11月3日，美林××回函中天××，同意中天××解除施工
合同的要求。另查明，美林××是外商合资企业，根据批准的
章程庚，其注册资本为1200万美元，应分四期于2008年6月13
日之前缴足。但在2008年6月8日，美林××注册资本到位892.
0228万美元，占注册资金74.34%。按照中天××提供的工商登
记资料，至2008年9月19日，美林××注册资金到位仍为892.0
228万美元。2008年10月7日，美林××注册资金到位1018.419
8万美元，到位率为84.87%。2008年10月28日，美林××注册
资金到位1044.9196万美元，到位率为87.08%。2008年12月29
日，美林××注册资金全部到位。本案在审理过程中，经原审
法院主持调解，双方于2009年1月22日就先行支付部分工程款
问题达成协议：一、美林××与中天××双方一致同意美林×
×先行支付中天××工程款500万元，具体支付时间为，第一
期300万元，于本协议签订之日支付。第二期200万元，于2009
年2月19日中天××清退场地完毕时支付。若中天××在2009
年2月19日前未清退场地，则除美林××不支付200万元工程款
外，美林××有权自行强制清场，所产生的费某和责任均由中
天××承担；反之，若美林××在中天××按时清场的情况下
不支付200万元的，中天××除申请强制执行200万元工程款外
，美林××还须承担违约金50万元。该协议双方已履行完毕。
审理过程中，经美林××申请，原审法院委托嘉兴市中诚建设
投资咨询有限公某对涉案工程造价进行鉴定，嘉兴市中诚建设
投资咨询有限公某于2009年4月15日出具中诚�字（2009）038号工程造价咨询报告书，鉴定结论为：1、按照美林××主张
费率并只考虑主合同及补充合同工程造价为17722407元；2、
按照美林××主张费率并考虑主合同、补充合同以及双方达成
共识则工程造价为18083252元；3、按照中天××主张费率并
只考虑主合同及补充合同工程造价为19282076元；4、按照中
天××主张费率并考虑主合同、补充合同以及双方达成的共识
工程造价为20020935元。经庭审质询，中天××对鉴定报告已
无异议。美林××仍坚持其提出的部分异议。
2008年10月16日，中天××起诉称，2007年11月中天×
×与美林××签订了浙江美林.金色港湾一期宾馆、酒店式公
寓的建设施工合同及补充合同，中天××依约支付了工程保证
金400万元。2008年2月14日，中天××�据美林××的指令进
场施工。2008年8月，中天××经向嘉兴市工商行政管某某查
询得知，美林××自2005年6月成立至今，因其控股股东美林
贸易集团有限公某拖延出资，其注册资金仍未到位，因此中天
××对美林××经营资格和履行债务的能力产生怀疑。中天×
×于2008年8月21日发函要求美林××在30日内履行法律规定
缴纳注册资金义务，并提供有效担保，在此期间中天××将中
止建设工程施某某同的履行。美林××在接到《停工通知》后
仍不履行法律规定的义务缴纳出资以消除中天××的不安，并
借口中天××停工构成违约，通过《回函》强令中天××限期
复工，否则将另行选择施工单位，其后又以律师函通知中天×
×解除建设工程施某某同。双方签订的建设工程施某�同已因
美林××的违约行为无法继续履行。据此中天××于2008年10月15日向某林某司发出解除建设工程施某某同的通知。经计算
，中天××施工的工程价款为24489612元，应由美林××支付
，请求：1、确认中天××解除合同的行为合法有效，并依法
解除双方的建设工程施某某同；2、判令美林××支付工程款2
4489612元；3、判令美林××返还保证金400万元；4、判令中
天××对工程丁优先权。
美林××答辩称，一、关于工程款问题，中天××与美
林××签订的建设工程施某某同中约定工程总价约为8800万元
，根据主合同及有关承诺书，该工程首期付款时间为裙房结构
完成后一周内支付已完工程戊的70％。而中天××在进入施工
现场后至停止施工，仅完成打桩工作，对桩基还未进�检测，
就以美林××未缴清出资，并且未通过2007年度工商年检为由
行使不安抗辩权停工。中天××此行为是不诚信的行为，而且
中天××所打的桩基目前存在重大的质量问题，若检测后不符
合要求，中天××无权要求支付该桩基的费某，相反，还须赔
偿美林××的损失。二、鉴于中天××严重的毁约行为，工程
施某某同的保证金400万元，根据合同之规定应予没收。三、
中天××在诉请时提出对该工程丁优先权，而在诉讼保全时却
查封美林××的另一宗土地，与其诉请相悖。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、本案中天××要
求解除合同的理由是否成立，美林××是否应返还履约保证金
400万元；二、中天××所承建的工程造价为多少；三、中天
××是否对�案工程丁优先受偿权。原审法院认为，中天××
与美林××签订的建设工程施某某同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方
均应按合同的约定履行自己的义务，否则应某担相应的违约责
任。一、合同解除及履约保证金的退还的问题。根据《中华人
民共和国合同法》第六十八条的规定：“应当先履行债务的当
事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行
：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以
逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失
履行债务能力的其他情形。”本案中天××与美林××在合同
履行过程中，美林××未能按照法律规定的期限完成缴纳注册
资本的义务，�据《中外合资经营企业合营各方出资的若干规
定》的规定，美林××可能会被工商行政管理部门吊销营业执
照，从而丧失履行合同的能力，因此中天××在有证据证明某
林某司存在上述情况后，向某林某司发出停止施工通知书并要
求美林××提供担保的行为属行使不安抗辩权。虽然美林××
在收到中天××停止施工通知书后，就出资及2007年工商年检
问题向中天××进行了说明，但其没有证据证明其延期出资已
获相关管理部门的批准，并将批准文件等相关资料提交给中天
××或者向中天××提供担保，以消除中天××对其履约能力
的不信任，因此中天××可以依据《中华人民共和国合同法》
第六十九条的规定解除合同。实际上，中天××也于2008年10
月15日向某林某司发出了解除合同通知书，美林××于2008年
11月3日致函中天××，同意中天××解除施工合同的要求，
因此双方的建设工程施某某同于2008年11月3日解除。对履约
保证金问题，鉴于中天××未构成违约，而合同已经解除，美林××理应予以退还履约保证金400万元。二、工程造价的确
认问题。现双方主要争议有三个方面：1、2008年7月14日达成
共识是否可以作为本案的结算依据；2、工程己是按专业工程
己还是按合同约定的一类工程己；3、美林××对鉴定报告提
出的以下异议：（1）土方外运增加费属事前商定内容，实际
施工方未运至业主要求的指定地点，此费某不能计取。（2）
水下商品砼单价参考杭州市信息价增加20元／立米没有依据。
（3）压密注浆用水泥应按实计算，无粉煤灰及水玻璃掺入。
（4）基坑围护已完工程：基坑围护应按桩基专业工程庚取费
。（5）材料信息价施工期限的确定应按合同约定的工期计算
。关于2008年7月14日达成共识是否可以作为双方结算依据的
问题。在施工合同履行过程中，由于双方对合同条款产生争议
，中天××要求对合同条款进行调整，双方经协商签订达成共
识，对材料价格进行调整。从共识达成的原因及约定的内容来
看，美林××作为建设方，同意调整材料及人工价格的目的是
让中天××继续施工并完成某某，实际上中天××在双方签订
共识后不久即停止施工，工程仅仅完成了桩基础、土方、基坑
维护、部分基础，此时将共识作为双方结算的依据有违公平、
诚实信用的原则，因此美林××抗辩认为�识不能作为本案工
程款结算依据的理由能够成立。关于工程己问题。虽然在合同
履行过程中，中天××仅对桩基础、土方、基坑维护、部分基
础进行了施工，对整个工程未施工完毕，但是本案工程并非专
业工程。另外，双方在2007年11月28日签订的建设工程辛补充
合同中明确约定涉案工程为一类工程，取费按中值，总价下浮12%，结算时不作调整。因此，美林××现以中天××未完成
全部施工为由要求按专业工程己没有事实和法律依据，不予支
持。关于美林××对审计报告提出的其他异议。（1）土方外
运增加费某。土方外运双方在2008年5月的联系单某某确实际
运距为7.5公里，后美林××要求运到指定地点，并同意增加
外运费2元／m3，对此有双方无异议的ml－021号联系单�认，
因此审计将该增加费某予以计算并无不当。（2）水下商品混
凝土增加费某。美林××与中天××在施工补充合同中约定，
本合同工程造价决算的依据为《浙江省建筑工程预算定额》（
2003版），而《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）中水下
商品混凝土与普通商品混凝土的配合比不同、定额单价不同，
因此可知水下商品混凝土必定与普通商品混凝土存在市场差价
。在2008年2月出具的ml-
005号施乙系单中，美林××亦签字盖章同意中天××提出的
水下商品混凝土与普通商品混凝土差价补偿的要求，因此，审
计部门在嘉兴市缺乏水下商品混凝土造价信息的前提下，就近
参考杭州市信息价并经市场询价后，最终给予水下商品混凝土
增加20元／m3的费某�计入工程造价鉴定中，该计算方法合理
。（3）压密注浆用水泥。《浙江省建筑工程预算定额》（200
3版）中对压密注浆配合比是按全省常规施工方甲配合比考虑
，并没有明确规定要求换算，因此审计部门套用定额进行计算
正确。（4）基坑围护取费问题。本案基坑维护并非是专业工
程的承包，因此应按照合同约定的取费标准取费，而不能按照
专业工程己。（5）信息价。虽然双方在合同中约定开工日期为2007年12月8日，合同工期为500天，但从双方签订的施工补
充合同来看，涉案工程是边设计边施工，实际开工日期亦为20
08年2月14日，因此美林××要求信息价按照2007年12月22日
至2008年2月20日计取，没有事实和法律依据，审计部门按照
实际施工形象计价正确。关于美林××�庭审后提出的锚杆钢
管内水泥注浆费某计算及基坑设计费、专家论证费的承担问题
，其在审计部门规定的时间内未提出该异议，在开庭时亦未提
出，因此不予确认。综上，涉案工程造价应采纳按照中天××
主张的费率只考虑主合同及补充合同的造价，为19282076元。
三、中天××是否对涉案工程丁优先权的问题。《中华人民共
和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付
价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包
人逾期不支付的除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外
，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法
院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖
的价款优先受偿。”本案涉案工程系未完工工程，中天××行
使优先权的期限应从合同约定的竣工之日起计算，本案约定的
竣工日期为2009年4月22日，因此中天××理应对涉案工程丁
优先受偿权。综上，涉案工程造价为19282076元，在案件审理
过程中，美林××已支付工程款500万元，因此，美林××尚
应支付中天××工程款14282076元，并应退还工程保证金400
万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、
《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九
条、第九十七条、第九十八条、第二百八十六条的规定，判决：一、美林××与中天××签订的建设工程施某某同于2008年
11月3日解除；二、美林××于判决生效之日起十日内支付中
天××工程款14282076元；三、美林××于判决生效之日起�
日内退还中天××履约保证金400万元；如果未按判决指定的
期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事','2018-09-28
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第十五条 承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
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（八）消除影响、恢复名誉。
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