贵州省瓮安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）瓮刑初字第58号
公诉机关瓮安县人民检察院。
被告人党某某，男，浙江省临海市人，汉族，初中文化，个体工商户。2013年6月8日因涉嫌非法经营罪被瓮安县公安局刑事拘留，同月18日被依法逮捕。现羁押于瓮安县看守所。
辩护人梁贵印，贵州江桥律师事务所律师。
被告人杨某某，男，浙江省临海市人，汉族，初中文化，无业。2012年10月16日因涉嫌赌博罪被贵州省福泉市公安局抓获，同月24日取保候审。2013年5月11日因涉嫌非法经营罪被瓮安县公安局刑事拘留，同年6月18日被依法逮捕。现羁押于瓮安县看守所。
被告人泮某某，女，浙江省临海市人，汉族，初中文化，无业。2013年6月8日因涉嫌非法经营罪被瓮安县公安局刑事拘留，同月18日被依法逮捕，同年9月17日取保候审。
瓮安县人民检察院以瓮检刑诉（2014）317号起诉书指控被告人党某某、杨某某、泮某某犯非法经营罪，于2014年1月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。瓮安县人民检察院指派副检察长李明、检察员杨晓凤出庭支持公诉，被告人党某某、杨某某、泮某某及被告人党某某的辩护人梁贵印到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年8月20日，党某某以其妻名义租赁瓮安县华都嘉苑7号楼6、7号门面投资开设“亿家名烟名酒”店，因没有证照，党某某借用杨某玲营业执照和烟草专卖零售许可证经营卷烟销售及其他商品。从2012年9月开始，杨某某受雇在店工作，由党按月发给工资，该店在经销卷烟方面，党某某作为店主负责组织资金、货源，杨某某负责接货、销售、记账、店面管理，偶尔也临时进烟。2012年9月28日，县烟草局检查，发现该店非法经营卷烟，查扣21.2条，经鉴定，店里销售的大部分卷烟系假冒注册商标且属伪劣产品，遂责令停止销售非法生产卷烟并给与罚款、没收违法所得处罚，没收了借用的烟草专卖零售许可证。但“亿家名烟名酒”店仍然经销卷烟，2013年1月28日，因无证经营卷烟，该店再次被县烟草局查处，扣押卷烟136.1条，经估价货值25116元。
之后，该店继续无证经营卷烟，党某某通过非法渠道低价购进卷烟，杨某某明知商店无证仍继续销售卷烟、管理店铺。为逃避检查，党某某、杨某某将所进的卷烟放于商店厕所的暗格里悄悄出售，杨某某对2013年元月以来所进卷烟的名称、价格、数量作了明细登记。2013年3月底，党某某又雇佣泮某某为该店雇员，从2013年4月1日起计算工资，泮明知商店无烟草专卖零售许可证仍销售卷烟，并与杨某某将所进的烟藏放在厕所的暗格里。泮某某对5月份的售烟情况建销售台帐。
2013年5月10日，县工商局、公安局、烟草局对该店进行检查，当场查获卷烟67.7条，经鉴定，其中49.8条为假冒注册商标且属伪劣卷烟，被查获卷烟估价为33272.5元，其中假冒伪劣部分26585元。同时在该店查获4瓶假冒伪劣茅台酒，并获取了该店杨某某记录的自2013年元月份至5月份的进货登记本及泮某某记录的2013年5月1日至5月10日的销售台帐。根据杨某某记录，2013年4月进烟共计30453元，根据泮某某记录，5月份销售卷烟额为26849元。瓮安县烟草局将该案移送瓮安县公安局处理。
经审计，“亿家名烟名酒”店2013年2至5月进烟加上元月最后进的软中华、硬中华、软遵、硬遵、福贵品牌卷烟，共进1020条卷烟，减除5月10日查扣的67.7条，共销售952.3条，销售金额为287497.5元，进销差为139011.20元。2013年5月1日至10日销售卷烟26849元，5月10日被查扣部分按市场价计算为32375.50元。2013年4、5月进烟数量扣除5月10日被查扣卷烟数量后，售出卷烟价款为55817.5元。公诉机关认为，被告人党某某、杨某某、泮某某违反烟草专卖管理规定，未取得烟草零售许可证经营卷烟销售，扰乱市场管理秩序，其中被告人党某某、杨某某情节特别严重，被告人泮某某情节严重，三被告的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。共同犯罪中，被告人党某某起主要作用，系主犯，被告人杨某某、泮某某起次要、辅助作用，系从犯。特提起公诉，请求依法判处。
被告人党某某对公诉机关指控的罪名无异议，但认为审计部门审计的价格比实际销售的价格要高。
被告人党某某的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但提出：1、被告人党某某有投案自首情节，应从轻或减轻处罚；2、黔诚会计师事务所的专项审计报告是根据瓮安县烟草专卖局提供的市场价得来的，不符合规定，应按照省级烟草专卖局提供的零售价进行计算，故这份报告不能作为定案依据，只能作为参考；该份报告的卷烟价格比市场销售价格多13853元，应予减除；3、2013年1月28日被扣的卷烟价格被重复计算，应予减除25116元。故被告人党某某销售卷烟的价格不到25万元，情节不是特别严重，建议对被告人党某某减轻处罚。
被告人杨某某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议。
被告人泮某某对公诉机关指控的罪名有异议，认为只是帮党某某打工，不构成犯罪；2013年5月销售卷烟的金额也没有起诉书指控的那样多。
经审理查明，2012年8月20日，被告人党某某以蔡某某和程某的名义与黄某某、刘某签订《店面租赁合同》，租赁黄某某、刘某所有的瓮安县华都嘉苑7号楼6、7号门面投资开设“亿家名烟名酒”店。因被告人党某某自己没有证照，便借用杨某玲的营业执照和烟草专卖零售许可证经营卷烟销售及其他商品。从2012年9月开始，被告人杨某某受雇在该店工作，由被告人党某某按月发给工资。该店在经营卷烟过程中，被告人党某某作为店主负责组织资金、货源，被告人杨某某负责接货、销售、记账及店面管理，偶尔也临时进烟。2012年9月28日，瓮安县烟草局检查发现该店非法经营卷烟，并查扣卷烟21.2条。经鉴定，该店销售的大部分卷烟系假冒注册商标且属伪劣产品，遂被烟草部门责令停止销售非法生产卷烟，给予罚款和没收违法所得处罚，同时没收了借用的杨某玲烟草专卖零售许可证。之后，“亿家名烟名酒”店仍然经营卷烟。2013年1月28日，该店因无证经营卷烟再次被瓮安县烟草局查处，并扣押卷烟136.1条，价值25116元。
“亿家名烟名酒”店被两次处罚后，依旧继续无证经营卷烟。被告人党某某通过非法渠道低价购进卷烟，被告人杨某某明知商店无证仍继续销售卷烟、管理店铺。为逃避检查，被告人党某某、杨某某将所进的卷烟藏于商店厕所的暗格里悄悄出售。被告人杨某某在雇佣期间，对2013年元月以来所进卷烟的名称、价格、数量作了明细登记。同年3月底，被告人党某某又雇佣被告人泮某某为该店雇员。被告人泮某某明知商店无烟草专卖零售许可证仍销售卷烟，并与被告人杨某某将所进的卷烟藏于厕所的暗格里。被告人泮某某对2013年5月份的售烟情况建立了销售台帐。
2013年5月10日，瓮安县工商局、公安局、烟草局对该店进行检查，当场查获卷烟67.7条。经鉴定，其中49.8条系假冒注册商标且属伪劣卷烟，被查获卷烟估价为33272.5元，假冒伪劣部分为26585元。根据被告人杨某某的记录台帐，该店在2013年4月共进卷烟30453元。根据泮某某的记录台帐，该店在2013年5月销售卷烟额为26849元。
经审计，“亿家名烟名酒”店自2013年2月至5月共进中华、遵义、福贵等品牌卷烟1020条，减除5月10日查扣的卷烟67.7条，共销售卷烟952.3条，销售金额为287497.5元，进销差价为139011.20元。2013年5月1日至10日销售卷烟26849元，5月10日被查扣部分按市场价计算为33272.50元。2013年4、5月进烟数量扣除5月10日被查扣的卷烟数量后，售出的卷烟价款为55817.5元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、被告人供述与辩解
（1）党某某供述与辩解：2012年8月，以妻子蔡某某的名义在瓮安县华都嘉苑租了一个门面经营烟酒，因没有营业执照和烟草专卖零售许可证，就去找到瓮安街上玲玲副食店的老板杨某玲，叫她将营业执照和烟草专卖零售许可证拿给我用，同时将她店里的货转给我经营，她同意了。2012年9月份，便开始营业了。刚开始营业不久，瓮安县工商局的来口头告诉我，说店里的营业执照和店的地址不符，不能用，要去更改，直到2013年9月24日，我才到瓮安县工商局填写了个体工商户变更登记申请书，更改了经营地址和店名，重新领取了营业执照。在经营期间，我去申请烟草专卖零售许可证，烟草局说我门面附近有买烟的，不能再办理烟草专卖零售许可证了。2012年9月底，瓮安县烟草专卖局的告诉我，说我使用的杨某玲的烟草专卖零售许可证和我的店名不符，不能使用，便将杨某玲的烟草专卖零售许可证拿走了，叫抓紧时间将店里的烟处理。之后，门面一直在销售卷烟，瓮安县烟草局的来就将店里的烟没收了，后来对我罚款500元，将没收的卷烟退还给了我。2013年1月28日，该门面又因无证经营卷烟被瓮安县烟草局处罚，罚款800元。除了被烟草局处罚两次外，还因出售假烟、假酒被瓮安县工商局处罚过三次。由于一直没有办到烟草专卖零售许可证，烟草局的不准将烟摆在柜台上卖，于是就放在店里偷偷的卖。我卖的烟2012年10月份以前是在瓮安县烟草公司进的，之后的是在外面购的，一些是在瓮安县城西街的副食品店进的，一些是烟贩送到我店里来的。在我经营“亿家名烟名酒”店期间，资金来源、进烟是我自己负责，杨某某在店内负责卷烟销售、管理、接货、记账等，每月付2000元工资给他，他偶尔也进烟；泮某某是2013年4月1日开始来“亿家名烟名酒”店上班的，每月付她2000元工资，她也建立销售台帐。至于具体销售多少卷烟我不清楚，以杨某某和泮某某登记的台帐为准。在泮某某来“亿家名烟名酒”店后，我给她讲过我们没有烟草专卖零售许可证，不要将烟摆在柜台上卖。
（2）杨某某供述与辩解：2012年9月份到瓮安“亿家名烟名酒”店上班，每月工资2000元，老板是党某某，当时没有烟草专卖零售许可证，只有营业执照，但不是党某某的名字，是杨某玲的，且没有经营卷烟的范围。从开业至2013年5月10日期间，都在那里上班、看店，该店一直都在销售卷烟。不清楚卷烟的来源，都是党某某进的货。2012年9月至12月，销售多少卷烟没有记台帐。从2013年1月份至5月10日，进烟和卖出去多少都记有台帐，以记录的为准，公安机关出示的记录，都是事实。因为没有烟草专卖零售许可证，怕被烟草局查处，便将出售的卷烟藏在门面厕所里的暗格里。在经营期间，“亿家名烟名酒”店经营卷烟被烟草局和工商局行政处罚过两次。泮某某是2013年4月份才来的，她卖出去的卷烟已记有台帐。
（3）泮某某供述与辩解：自2013年4月1日起开始在瓮安“亿家名烟名酒”店上班，每月工资1500元，老板是谁不清楚，只认识看店的杨某某。在看守该店期间，主要负责销售卷烟，并将销售的烟进行登记。因为该店没有烟草专卖零售许可证，怕被查处，便将卷烟藏在店内厕所的暗格里，这些烟都是杨某某进购的。
2、证人证言
（1）黄某某的证言：2012年8月20日，与蔡某某签订《店面租赁合同》，约定将我购买的瓮安县华都嘉苑7号楼的6、7号门面出租给她，期限是五年，每年租金八万元，合同上的字是蔡某某签的，另外还留了一个叫程某的名字在上面，她们租门面说是专卖烟酒。只认识蔡某某，不认识党某某。
（2）蔡某某的证言：与党某某系夫妻关系，租门面是党某某签的字，不清楚党某某在瓮安开门面的事，后来事发后才知道他在瓮安县城租有一间门面在经营烟酒。
（3）程某的证言：2012年，与党某某一起在瓮安县城中间转盘处租了一间门面（具体事宜是党某某与房东联系的），准备合伙做生意。后来，因党某某一会想做这样，一会又想做那样，就没有与他合伙了。
3、书证
（1）户籍证明证实：三被告人基本情况。
（2）受案登记表、立案决定书证实：案件的由来和公安机关决定作为刑事案件立案。
（3）现场指认照片证实：被告人杨某某、泮某某对非法经营卷烟场所进行指认。
（4）瓮安县烟草专卖局案件移送函、移交清单证实：被告人杨某某、泮某某非法经营烟草专卖品一案由瓮安县烟草专卖局移送瓮安县公安局处理，以及随案移送物品。
（5）瓮安县工商行政管理局雍阳分局相关资料证实：瓮安县亿家酒业经营部注册情况、经营范围以及被行政处罚情况。
（6）《店面租赁合同》证实：瓮安县华都嘉苑7号楼6、7号门面系刘某、黄某某与蔡某某、程某签订。
（7）福泉市公安局马场坪派出所情况说明证实：被告人杨某某因涉嫌赌博于2012年9月5日被列为网上追逃人员，2012年10月16日被抓获，2012年10月24日被该局取保候审，现案件正在进一步侦查中。
4、鉴定意见
（1）贵州省烟草质量监督检测站NO.R-ZW5213500205号鉴别检验报告及贵州省烟草专卖局《关于对瓮安县烟草专卖局涉案卷烟进行估价的回复》证实：瓮安县烟草专卖局2013年5月14日报送的杨某某、泮某某涉案卷烟价值33272.50元。
（2）黔南黔诚会计师事务所黔诚审计（2013）13号专项审计报告证实：①从2013年2月至5月杨某某进货记录及2013年1月最后5次进货记录得出，被告人杨某某的销售金额为287497.50元，总进货价162162元，减除涉案扣存进货成本13675.70元后，销售成本为148486.30元，进销差为139011.20元（销价大于进价）。②2013年5月1日至5月10日，被告人泮某某在瓮安“亿家名烟名酒”店销售卷烟额26849元，加上2013年5月10日被扣存部分卷烟市场价32372.50元，被告人泮某某涉案金额为59221.50元。
上列证据来源合法有效，内容客观真实，相互印证，能够形成证据锁链，足以证明本院查明的案件事实，本院予以采信。
关于被告人党某某辩称的“审计部门审计的价格比实际销售的价格要高”的辩解及辩护人提出的“黔诚会计师事务所的专项审计报告是根据瓮安县烟草专卖局提供的市场价得来的，该份报告的卷烟价格比市场销售价格多13853元”的辩护意见，经查，黔南黔诚会计师事务所的审计价格是按照瓮安县烟草专卖局提供的各类品牌卷烟的单条销售指导价计算而得，审计价格同时与贵州省烟草专卖局《关于对瓮安县烟草专卖局涉案卷烟进行估价的回复》中的价格一致。黔南黔诚会计师事务所的作出审计报告程序合法，内容客观。被告人党某某及其辩护人对审计报告提出的辩护意见，理由不充分，本院不予支持。关于辩护人提出的“2013年1月28日被扣的卷烟价格被重复计算，应予减除25116元”的辩护意见，经查，2013年1月28日被瓮安县烟草专卖局扣押的卷烟已退还给被告人党某某经营的“亿家名烟名酒”店，并未重复计算，故辩护人提出金额重复的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采信。
关于被告人泮某某辩称的“只是帮党某某打工，不构成犯罪及2013年5月销售卷烟的金额没有起诉书指控的那样多”的辩解意见，经查，根据公诉机关提供的本案同案犯及被告人本人在公安机关的交待，均证实被告人泮某某明知“亿家名烟名酒”店无烟草专卖许可证而帮他人经营卷烟。被告人泮某某的行为符合非法经营罪构成的主客观要件，其辩护理由不充分，本院不予采信。
本院认为，被告人党某某、杨某某、泮某某违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中，被告人党某某犯罪情节特别严重，被告人杨某某、泮某某犯罪情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控三被告人的罪名及犯罪事实成立，本院予以确认。在共同犯罪中，被告人党某某积极筹集进货资金和联系货源，起主要作用，系主犯；被告人杨某某、泮某某积极参与卷烟销售，起次要作用，系从犯。对于从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。案发后，被告人党某某主动到公安机关投案，并如实交待自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人杨某某、泮某某归案后能如实供述犯罪事实，庭审中认罪态度较好，依法可以从轻处罚。对于被告人党某某的辩护人提出党某某系自首，依法应减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。本院决定对被告人党某某减轻处罚，对被告人杨某某、泮某某从轻处罚。根据三被告人犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，也不会对所居住的社区产生重大不良影响，本院决定对三被告人适用缓刑。为此，根据本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人党某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二十万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
二、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
三、被告人泮某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金三万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
四、扣押的烟草制品，予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黔南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 付文忠
审判员 兰 亦
审判员 杨桥生
二〇一四年三月二十五日
书记员 朱一帆