江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第0189号
上诉人（原审被告）赣榆县水利建筑安装工程公司。
法定代表人王经堂，经理。
委托代理人周明智，江苏衡信达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韦有顶，男，1966年12月7日生，汉族，居民。
委托代理人孟庆阳，江苏四季青律师事务所律师。
原审被告连云港市海堤达标工程建设处赣榆县项目部。
负责人高圣泉，赣榆县水利局副局长。
原审被告连云港市海堤达标工程建设处。
法定代表人孙宗凤，主任。
委托代理人委托代理人李彪、李刚，该公司法律顾问。
原审第三人徐坚，男，1970年8月8日生，汉族，居民。
原审第三人梁东平，男，1970年10月12日生，汉族，居民。
上诉人赣榆县水利建筑安装工程公司（以下简称水建公司）因与被上诉人韦有顶、原审被告连云港市海堤达标工程建设处赣榆县项目部（以下简称海堤工程赣榆项目部）、原审被告连云港市海堤达标工程建设处（以下简称海堤工程建设处）、原审第三人徐坚、原审第三人梁东平建设施工合同纠纷一案，不服江苏省赣榆县人民法院（2013）赣民初字第2846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审中韦有顶诉称，2009年12月份，海堤工程赣榆项目部作为建设单位通过公开招投标将赣榆县官庄河新闸工程发包给水建公司，中标价为560.2215万元，2010年12月份，水建公司将该工程全部转包给韦有顶施工并交付施工图纸，2011年1月份，韦有顶即组织人员、机械进场施工，双方虽未签订书面合同，但口头约定：工程款按施工进度每月支付一次，工程竣工验收后一个月内付清余款。在施工过程中，水建公司因无钱支付工程款，遂要求韦有顶停工。韦有顶只得在2011年7月底停工。至此，韦有顶已完成大部分工程。2011年8月份，水建公司擅自将该工程投入使用。水建公司未能按约定向韦有顶付款，截至2012年春节，水建公司仅支付韦有顶工程款260万元。后双方因工程款结算问题发生争议，经赣榆县信访局协调，双方一致同意由赣榆县信访局委托一家审计机构对涉案工程已完成工程量进行审计认定，并认可审计结果。后江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司接受赣榆县信访局委托于2013年4月10日出具鉴定报告，涉案工程已完成工程量为4463446.74元。扣除水建公司已付工程款260万元，水建公司尚欠韦有顶工程款2387776.74元。故请求依法判令水建公司给付韦有顶工程款2387776.74元及利息，海堤工程赣榆项目部、海堤工程建设处在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。
一审中水建公司辩称，韦有顶与答辩人并无建设施工合同关系，韦有顶只是第三人徐坚施工项目部的一个施工人，答辩人无法直接与韦有顶进行工程款结算，韦有顶所主张的工程款与其实际所完成的工程量并不相符。
一审中海堤工程赣榆项目部辩称，涉案工程已由水建公司承包，并由水建公司组织进行施工，涉案工程款已结清，答辩人不应再承担清偿责任。
一审中海堤工程建设处未作答辩。
一审中第三人徐坚述称，答辩人当时系海头水利站站长，水建公司将涉案工程交给海头水利站，后答辩人又将该工程交给第三人梁东平施工，韦有顶所诉的工程答辩人并未参与直接施工。
一审中第三人梁东平未作述称。
原审法院经审理查明，2009年12月份，海堤工程赣榆项目部通过公开招投标将赣榆县官河新闸工程发包给水建公司，中标价为560.2215万元。后水建公司又将该工程交与赣榆县海头水利站施工小组进行施工，时任赣榆县海头水利站负责人的第三人徐坚又将该工程介绍与第三人梁东平，最终第三人梁东平将该工程介绍与韦有顶进行施工。2011年1月份，韦有顶组织工人进行了实际施工。施工过程中，韦有顶与水建公司因工程款支付问题发生纠纷，工程遂停工。2012年9月19日，双方对已完成工程量进行了确认。2012年12月6日，因韦有顶与水建公司以及第三人徐坚、梁东平之间就涉案工程的工程款结算问题未能达成一致协议，经赣榆县信访局协商，三方均同意由赣榆县信访局委托一家审计机构对涉案工程已完成工程量进行审计认定，并认可审计结果。2012年12月16日，赣榆县信访局委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对涉案工程已完成工程量进行了造价鉴定，鉴定结果为：“1、官庄河新闸工程审核造价为4463446.74元；（按双方确认的工程量及材料价，套用《江苏省水利工程预算定额》（2006））2、勘察现场回填土为风化石，按购置风化石计算造价约240330元；（是否全部为风化石，我公司不能确定。）3、双方确认的工程量中1-1至1-3条工程量按比例计算，原投标报价为355000元；（本工程为未完工工程，比例无法确定。其内容包括：进退场费、施工交通、施工供电、施工供水、施工照明、施工通讯、混凝土拌和机浇筑系统、临时房屋、施工期环保措施、其他临时设施）4、施工围堰是否拆除，现场无法考证。”韦有顶主张根据鉴定结果，韦有顶已完成工程量造价为4987776.74元（其中鉴定结果第3项，韦有顶主张按其已完成工程量80%进行计算，即355000×80%=284000元），水建公司已支付工程款265万元，尚欠工程款2337776.74元。水建公司以及海堤工程赣榆项目部辩称该鉴定结果中第3项费用355000元实际上已经包含在第1项工程总造价4463446.74元中，不应该重复计算，同时鉴定结果第2项，由于施工图纸中并未要求用风化石进行回填，故对该项鉴定结果不能按风化石的价格进行计算。原审法院通过与江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司负责本案工程造价审计的负责人李广余、蒋秀珍进行核实，该二人解释该鉴定报告中第3项费用355000元不包含在第一项工程总造价4463446.74元中，第一项的工程造价系纯施工费用。对于第3项费用，一般情况下，不管工程是否完工，均会产生该类费用。庭审过程中，韦有顶与水建公司均认可韦有顶完成的工程量占总工程量的75%，且韦有顶同意对于鉴定结果中的第3项费用按照75%的比例进行计算。
水建公司主张第三人梁东平与韦有顶系涉案工程的共同实际施工人，为此，水建公司提供赣榆县海头镇人民政府出具的证明一份，证明涉案工程系由水建公司交给赣榆县海头水利站进行施工，施工小组组长系第三人徐坚，另提供由韦有顶、第三人梁东平出具的收条共计9份证明第三人梁东平也曾自第三人徐坚处领取款项。韦有顶对此不予认可，提供由第三人梁东平出具的证明一份，证明第三人梁东平将涉案工程介绍给韦有顶进行施工，由韦有顶进行独立结算，第三人梁东平在该工程中无投入，不参与结算，不存在权益。水建公司对此不予认可。案件审理过程中，原审法院依法追加了梁东平、徐坚作为本案的第三人参与诉讼，第三人徐坚认可其将涉案工程整体交给第三人梁东平进行施工，后由梁东平找他人进行施工，徐坚未参与过涉案工程的建设。因韦有顶、水建公司对鉴定报告中第2项回填土的费用存在争议，韦有顶要求对该笔费用另案主张。
一审中另查明，海堤工程赣榆县项目部作为工程发包方与水建公司之间的工程款已全部结清。韦有顶另提供2013年7月2日拍摄的涉案工程的照片一组，证明涉案工程已实际投入使用。
原审法院认为，水建公司承包海堤工程赣榆项目部发包的赣榆县官庄河新闸工程，该工程由韦有顶进行实际施工。韦有顶与水建公司之间虽然不具有直接的建设工程施工合同关系，但水建公司与韦有顶已就韦有顶所实际完成的工程量进行了结算确认，工程造价双方均同意由赣榆县信访局委托鉴定机构进行鉴定，而第三人梁东平与第三人徐坚均表示自己仅系中间介绍人的身份，并未实际参与工程的施工，韦有顶与水建公司之间实际上已建立了建设工程施工合同关系，是该工程的实际施工人。但韦有顶未能提供证据证明其具有施工资质，故该建设工程施工合同应属无效。由于涉案工程已实际投入使用，应视为已验收合格，故对韦有顶要求被告水建公司支付工程款的诉讼请求，原审法院依法予以支持。水建公司虽然对该鉴定结果不予认可，但由于该鉴定结果系韦有顶、水建公司一致同意由赣榆县信访局委托并经双方认可，故对该鉴定结果原审法院予以采信。由于韦有顶、水建公司均认可韦有顶已完成工程量为总工程量的75%，故对鉴定结果中的第3项费用，按75%比例进行计算应为266250元，对于鉴定结果第2项回填土的费用，韦有顶要求另案主张，予以准许。综上，水建公司应支付给韦有顶的工程款为4729696.74元，扣除水建公司已付的2650000元，水建公司还应支付韦有顶工程款2079696.74元。韦有顶要求水建公司同时支付欠付工程款利息，利息应自双方最终结算之日起算，即应以鉴定报告出具之日为结算之日，故利息应自2013年4月10日起算，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算。海堤工程赣榆项目部作为工程发包方与被告水建公司的工程款已全部结清，故海堤工程赣榆项目部以及海堤工程建设处不应承担工程款给付责任。海堤工程建设处、第三人梁东平经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其质辩权利的放弃，不影响本案的审理。原审法院遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（二）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、赣榆县水利建筑安装工程公司于判决生效之日起十日内给付韦有顶工程款2079696.74元及利息（利息应自2013年4月10日起算至判决确定的水建公司付款之日止，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回韦有顶要求连云港市海堤达标工程建设处赣榆县项目部、连云港市海堤达标工程建设处支付工程款的诉讼请求。案件受理费25900元，由赣榆县水利建筑安装工程公司负担23840元，由韦有顶负担2060元，保全费5000元由赣榆县水利建筑安装工程公司负担。
水建公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。理由：1、原审法院依据被上诉人在一审中提供的一份照片，认定的该案工程已投使用，视为质量验收合格的观点是错误的。该份证据只是一份孤证，没有其他证据相互印证。相反，依据双方在一审中所认可的事实是该工程没有施工完毕，也没有竣工验收，也无证据证实该工程的发包方已投入使用。2、一审判决认定上诉人将全部工程转包给被上诉人无任何依据。在该工程中标后，上诉人组建施工项目部，派出项目经理、安全员、材料员、技术员和主要的技术工人等，施工过程中的材料检测等费用全部是上诉人支付的，部分的工程是上诉人完成的，被上诉人只是海头水利站班组的具体施工人员，被上诉人收到的工程款全部是从徐坚手领取，上诉人支付的265万元工程款也是直接支付给海头水利站的。因此不存在一审判决认定的全部工程转包。3、一审判决认定的鉴定报告中第3项费用为266250元的临时设施费用，是完全错误的。建筑工程施工中的临时设施费用没有单独列出的，它是含在定额造价中的综合单价之内。报告书中的第1项工程款4463446.74元是套用省水利定额计算的结果，他的单价分析表中已经按2％计取了临时设施费。依据工程结算的正确计算方法，该项临时设施费用不应再另外计入工程结算款之内。而一审法院依据该鉴定报告及所谓的谈话笔录而重复计算临时设施费用显而是认定事不清。二、一审判决给付工程款2079696.74元证据不足。1、原审判决的依据是江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告书。而该公司对水利工程造价无鉴定资质，鉴定人员也无水利造价的资格证书。一个鉴定机构及人员无资质的情况下出具的报告书，作为法院应审查其资格，不能认为当事人无法律常识的情况下对其鉴定结论不加选择而作为判决的依据。因此，原审法院依据一个无效的鉴定结论而作出判决应当是错误的。2、鉴定报告书中的已完成工程造价4463446.74元中含有企业计划利润、税收、建设规费、人工费、材料费、机械费等项目所组成的综合单价乘以工程量而计算的结果。依据报告书中的单价分析表计取了2％的临时设施费、2％的现场经费、5—6％的间接费、7％的企业计划利润、5％的运杂费、3.35％的税金。该造价中含有间接费14．9万元、企业利润19.5万元、税收14.46万元计48.86万元的费用是不应给付被上诉人的，而原审法院却将446万元的工程款全部判决给被上诉人于法无据。3、原审法院已经认定被上诉人不具有施工的资质，建设施工合同是无效的。而依据无效合同，被上诉人只能取定额造价中的人工费、材料费、机械费。而鉴定报告书是按有效合同出具的结论，并未单独列出被上诉人应计取的三类费用。原审法院判决鉴定报告书中的全部工程款给付被上诉人，直接的是漏掉了国家3.35％的税收，这个数额约15万元。显而原审法院判决给付工程款的数额明显错误。综上，一审法院判决认定事实不清，证据不足。请二审法院查明事实，对本案依法改判或发回重审。请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。
被上诉人韦有顶答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。1、涉案的赣榆县官庄河新闸工程没有施工完毕是因为上诉人水建公司在被上诉人施工过程中拒绝按约定支付工程款，要求被上诉人停工，因被上诉人已完成涉案工程绝大部分工程量，官庄河新闸已具备蓄水、排水功能，在此情况下，上诉人将涉案工程实际投入使用，对此有现场照片可以证明，如有必要请二审法官到现场实地察看，此外双方对已完工程量的确认和同意赣榆县信访局委托审计机构进行审计认定并认可审计结果亦证明涉案工程是合格工程，再者一审庭审中上诉人与原审被告连云港市海堤达标工程建设处赣榆县项目部均认可双方之间的工程款已全部结清，这一事实更能证明涉案工程是经过上诉人及工程建设单位连云港市海堤达标工程建设处赣榆县项目部验收的合格工程，否则工程建设单位连云港市海堤达标工程建设处赣榆县项目部怎么能将工程款全部付清给上诉人因此，一审判决认定涉案工程己实际投入使用，视为质量验收合格是正确的，是有充分依据的。2、被上诉人虽与上诉人未签订施工合同，但已完工程量是由被上诉人实际施工的，对此上诉人已就被上诉人所实际完成的工程量进行了结算确认，且双方均同意由赣榆县信访局委托审计机构进行审定并认可审计结果，至于上诉人申请追加的两个原审第三人梁东平、徐坚在书面答辩状和庭审陈述中均表示自己仅系中间介绍人身份，并未参与涉案工程的实际施工，且经手的工程款亦全部支付给了被上诉人，以上事实足以证明被上诉人就是涉案工程的实际施工人。对于上诉人所称的“组建施工项目部、派出人员、支付材料检测费、部分工程是上诉人完成”的说法纯属子虚乌有，无任何证据证实，事实上，材料检测费等费用是由被上诉人支付的，有交费发票、收据为证。3、鉴定报告中第3项费用是单列的，并不包含在第1项的工程造价中。根据上诉人投标时的“投标报价汇总表”及“分组工程量清单”可以看出上诉人是将鉴定报告中第3项费用作为“一般规定”单列的，而且双方在己完工程量确认表中也是将鉴定报告中第3项费用单列出来的，此外，根据有关规定，水利定额中“一般规定”费用也是单列计算的，另根据一审法官对鉴定人员所做的谈话笔录，也证实鉴定报告中第3项费用不包含在第1项的工程造价中，因第1项的工程造价系纯施工费用，其中没有按2％计取临时设施费，不存在重复计算临时设施费的说法。4、江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司是一家具有工程造价鉴定资质的单位，而且该单位也被列在法院选取的鉴定机构目录中，国家对水利工程造价的鉴定没有资方面的特别要求，且上诉人也无证据证明有此规定。鉴定机构是双方同意赣榆县信访局委托鉴定机构，并且认可审计结果，这是双方当事人的真实意思表示，直至被上诉人起诉前，上诉人从未提出过异议。因此一审法院将鉴定结论作为判决支付工程款的依据是正确的，并无不当。5、根据鉴定结论及鉴定人员的谈话，鉴定报告中第1项费用系纯施工费用，没有计取上诉人所称的“间接费、利润、税收、建设规费”，而且从鉴定报告的“总价承包项目分解表”中也无法得出上诉人的这样结论，因此不应当从鉴定报告第1项费用中再扣除所谓的间接费、企业利润、税收。其实按规定既然被上诉人完成的工程已实际投入使用，是合格工程，不论是否有施工资质，都应当计取间接费、利润、税收、建设规费等费用给被上诉人，但江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司却恰恰没有这样做，被上诉人顾及到方方面面，也就认了，哪知上诉人得了便宜还卖乖，实在不应该是一个国有公司所为的事情。综上所述，答辩人请求二审法院查明案件事实，依法判决驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
原审被告连云港市海堤达标工程建设处赣榆县项目部未作答辩。
原审被告连云港市海堤达标工程建设处未作答辩。
原审第三人徐坚答辩，没什么意见，依法判决。
原审第三人梁东平未作答辩。
本院审理查明，原审法院查明本案的事实属实，本院予以确认。
二审中，经上诉人申请，本院依法通知鉴定人员出庭接受质询，根据上诉人与被上诉人的发问，鉴定人员到庭补充说明鉴定结论第一项已完工工程款的数额与第三项的费用存在重叠的临时设施费总费用为78857.92元。该重叠的临时设施费总费用为78857.92元应当在从鉴定结论一与结论二的相加总和中予以扣除，并提供相关依据材料。
关于涉案工程能否视为质量验收合格的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。作为工程发包方海堤工程赣榆县项目部与水建公司之间就涉案工程款已全部结清，且韦有顶另提供2013年7月2日拍摄的涉案工程的照片一组，证明涉案工程已实际投入使用，原审法院据此认定涉案工程已实际投入使用，应视为验收合格，有事实依据，并无不当。
关于上诉人水建公司涉案全部工程是否转包给被上诉人韦有顶的问题。本案中，水建公司将其承包的涉案工程交与赣榆县海头水利站施工小组进行施工，时任赣榆县海头水利站负责人的原审第三人徐坚又将该工程介绍与第三人梁东平，第三人梁东平将该工程介绍与韦有顶进行施工，原审第三人徐坚和梁东平对此均未提意义，均表示自己仅系中间介绍人的身份，并未实际参与工程的施工，并且水建公司与韦有顶已就韦有顶所实际完成的工程量进行了结算确认，双方均同意工程造价由赣榆县信访局委托鉴定机构进行鉴定，因此一审认定韦有顶与水建公司之间实际上已建立了建设工程施工合同关系，韦有顶是该工程的实际施工人，并无不当。上诉人称被上诉人是海头水利站班组的具体施工人员，相关费用均是上诉人支付，因其未能提供证据证明，故本院对上诉人该上诉意见依法不予采纳。
关于本案鉴定结论是否有效的问题。本院认为，根据江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司的经营范围，其对涉案工程享有鉴定资格，上诉人称鉴定机构江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对水利工程造价无鉴定资质，鉴定人员无水利造价的鉴定资质，无事实法律依据，本院依法不予采信。原审法院依据鉴定结论作出判决并无不当。
关于本案鉴定结论中第一项已完工工程总价款与第三项费用是否存在重叠部分及是否予以扣除的问题。鉴定人员到庭说明，关于鉴定结论第一项已确认工程量审定金额为4463446.74元与鉴定结论第三项重叠的临时设施费总费用为78857.92元，应当从该二项总和中扣除。一审中，双方均认可韦有顶已完成工程量为75%，原审法院对鉴定结果中的第3项费用，按75%比例进行计算为266250元，故水建公司应给付韦有顶的工程款系4650838.82，扣除水建公司已付的2650000元，水建公司还应给付韦有顶工程款2000838.82元。
关于上诉人称鉴定结论中已完成工程造价4463446.74中含有间接费14.9万元、企业利润19.5万元、税收14.46万元计48.86万元的费用是不应给付被上诉人的问题，本院认为，因上诉人提供的证据不能证明，对该上诉意见本院依法不予采信。
综上所述，上诉人水建公司的上诉请求，本院对其合理部分依法予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审中因鉴定人员到庭接受质询并作出说明，鉴定结论第一项已完工工程款的数额与第三项费用存在重叠部分及重叠部分的数额78857.92元应予以扣除，故水建公司还应给付韦有顶工程款2000838.82元。本院对原审判决水建公司应给付韦有顶的工程款数额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、变更赣榆县人民法院（2013）赣民初字第2846号民事判决第一项“赣榆县水利建筑安装工程公司于判决生效之日起十日内给付韦有顶工程款2079696.74元及利息（利息应自2013年4月10日起算至判决确定的水建公司付款之日止，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算）。”为“赣榆县水利建筑安装工程公司于本判决送达之日起十日内给付韦有顶工程款2000838.82元及利息（利息应自2013年4月10日起算至本判决确定的水建公司付款之日止，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算）。”
二、维持（2013）赣民初字第2846号民事判决第二项。
一审案件受理费25900元，保全费5000元，共计30900元（韦有顶已预交），其中赣榆县水利建筑安装工程公司负担25840元，韦有顶负担5060元。二审案件受理费25900元（赣榆县水利建筑安装工程公司已预交），赣榆县水利建筑安装工程公司负担20840元，韦有顶负担5060元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 刘永红
代理审判员 严伟晏
二〇一四年四月八日
书 记 员 孙海荣
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……