福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽06刑终206号
原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴文勇，男，1970年8月16日出生于福建省南靖县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省南靖县。因犯贩运伪造的货币罪于1996年3月28日被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币20000元。因购买、使用假币于2001年6月21日被劳动教养二年。因犯盗窃罪于2009年9月11日被判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元。因涉嫌犯盗窃罪于2016年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
辩护人吴丽娜、何春婷，福建品木律师事务所律师。
福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人戴文勇犯盗窃罪一案，于2017年3月21日作出（2016）闽0602刑初931号刑事判决。原审被告人戴文勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，福建省漳州市人民检察院指派检察员郑某、代理检察员许某出庭履行职务，上诉人戴文勇及其辩护人吴丽娜等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定的事实：
2015年下半年，被害单位平安付科技服务有限公司（以下简称平安付公司）联合平安银行股份有限公司共同推出”花漾卡”的互联网银行信用卡服务。”花漾卡”具备借记卡和质押贷款卡的性质，属于平安付公司”壹钱包”APP中的一项支付业务。其具体运营模式有两种：一是客户通过绑定”壹钱包”账户的借记卡向平安付公司存入一定金额的资金并购买平安付公司提供的”壹钱包”内的理财产品，即可激活并拥有”花漾卡”账户内同等金额的消费额度；二是客户向”花漾卡”账户内存入一定的资金，平安付公司将自动为其购买同等金额的”壹钱包”理财产品，使得客户在”壹钱包”内拥有的理财产品总值与其”花漾卡”的资金额度一致。当客户将”花漾卡”内的额度全部消费后，其在”壹钱包”内的资金也被冻结，防止客户出现透支”花漾卡”的情况。客户需在30天内对”花漾卡”进行充值，才能继续使用；客户可以直接向”壹钱包”账户充值，也可以通过”拉卡拉”移动终端向”花漾卡”充值。
2016年6月2日至6月12日间，平安付公司系统升级时出现平安银行与”拉卡拉”终端之间的数据交互发生滞后，客户通过”拉卡拉”移动终端向”花漾卡”存入一定的资金，会导致”拉卡拉”移动终端误认为存入资金失败而将存入的资金退回原账户，但平安付公司计算机系统未及时获悉上述存入资金被退回的信息，仍继续为客户购买同等金额的”壹钱包”理财产品，因客户未发生”花漾卡”消费，该客户对应的”壹钱包”理财产品也未被冻结。
2016年6月5日至7日间，被告人戴文勇明知”花漾卡”未充值等额钱款无法透支的情况下，伙同苏某（另案处理）利用上述漏洞，在漳州市芗城区天下广场”雅轩房地产”店内先后二次对其持有的”花漾卡”（卡号为62×××16）进行虚假充值人民币400000元，并从”壹钱包”内盗取上述款项，后支付给苏某手续费人民币80000元。
2016年8月31日,被告人戴文勇主动到公安机关投案。
另查明，被告人戴文勇已将赃款人民币165170.83元退还给被害单位平安付科技服务有限公司。
原判认定的事实依据：
有证人苏某的证言、企业法人营业执照、支付业务许可证、组织机构代码证、被害单位的报案书、交易记录、情况说明、扣押物品文件清单、扣押物照片、POS机交易记录、壹钱包服务协议、花漾卡产品介绍、被告人的归案经过、身份证明、前科劣迹情况及被告人戴文勇的相关具体供述等证据证实。
上述证据，经庭审举证、质证属实，予以确认。
原判认为，被告人戴文勇以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，数额达人民币400000元，属数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。本案系共同犯罪。被告人戴文勇有前科，在量刑时可酌情予以考虑。原审依法判决，一、被告人戴文勇犯盗窃罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币100000元；二、责令被告人戴文勇将未退赔的赃款人民币234829.17元退还给被害单位平安付科技服务有限公司。
上诉人戴文勇提出的上诉理由，1.其不知”花漾卡”不能透支，主观上没有非法占有的犯意；2.其所取金额中有归还165170.83元，不应按40万元定罪；3.其具有自首情节。一审量刑畸重，要求予以减轻处罚。
上诉人戴文勇的辩护人提出的辩护意见，1.戴文勇的行为不构成盗窃罪，依法应当改判为诈骗罪；2.戴文勇属从犯，具有自首情节，积极退赃，原判量刑过重。要求对戴文勇减轻处罚。
出庭检察员提出的意见，上诉人戴文勇的行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪，具有自首情节等，该案由二审依法裁判。
经二审审理查明：
原判认定上诉人戴文勇犯盗窃罪的事实清楚。二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。其中，经原审庭审举证、质证的交易记录、说明等材料证实，被冻结及退缴有关款项人民币165000元，人民币170.83元属孳息。
1．上诉人戴文勇提出，其不知”花漾卡”不能透支，主观上没有非法占有犯意的上诉理由。经查，该案自戴文勇于2016年8月31日主动到公安机关投案后的整个侦查阶段，戴文勇多次主动交代该”花漾卡”是零额度，不能像信用卡透支，其通过苏某操作该”花漾卡”套现款，苏某要收取20%的手续费，与正常找人利用信用卡套取现款收1%的手续费不同，其亦认为苏某该收取20%的手续费这么高，钱的来路肯定有问题，戴文勇该供述与苏某的相关陈述可互相印证，此时，戴文勇与苏某形成利用不易被平安付公司发现的违规方式获取相关款项的犯意，后苏某实施套取款项行为，戴文勇从苏某处取得所套取款项部分用于赌博、还债等，可以认定戴文勇明知该”花漾卡”不能透支，主观上具有非法占有该套现款的犯意，所以，上诉人戴文勇提出的该上诉理由，不予采纳。
2．上诉人戴文勇的辩护人提出，原判认定戴文勇的行为构成盗窃罪的定性错误，戴文勇的行为属诈骗罪的辩护意见。经查，戴文勇明知该”花漾卡”系零额度，不能透支，而伙同苏某利用不易被平安付公司发现的违规方式非法获取该公司的款项人民币40万元，平安付公司在苏某实施行为时没有处分该款项，而是在案发后才发觉戴文勇的相关行为，该款项人民币40万元的支配权已转移至戴文勇，戴文勇该行为符合盗窃罪的构成要件，所以，上诉人戴文勇的辩护人提出的该辩护意见，没有法律依据，不予采纳。
3．上诉人戴文勇提出，其所取金额中有归还165170.83元，不应按40万元定罪的上诉理由。经查，戴文勇与他人具体实施以非法占有为目的，秘密窃取平安付公司的款项人民币40万元，戴文勇的行为已构成犯罪，案发后，被冻结及退缴有关款项，该被冻结及退缴有关款项不影响戴文勇犯罪数额的认定，所以，上诉人戴文勇提出的该上诉理由，不予采纳。
4．上诉人戴文勇及其辩护人分别提出，戴文勇具有自首情节的上诉理由、辩护意见。经查，该案系戴文勇主动到公安机关投案，自侦查机关侦查至法庭审理，均如实供述，其通过苏某操作该”花漾卡”，套现款要收取20%的手续费，与正常找人利用信用卡套取现款收1%的手续费不同，其亦认为该收取20%的手续费这么高，钱的来路肯定有问题及其使用所套取款项等的经过，戴文勇一审所述其不知”花漾卡”不能透支，二审庭审对该卡能否透支的供述有反复，根据相关规定，戴文勇该行为属对行为性质的辩解，不影响自首的成立，戴文勇在本案的行为属具有自首情节，所以，上诉人戴文勇及其辩护人分别提出，戴文勇具有自首情节的上诉理由、辩护意见，有事实、法律依据，应予以采纳。
5．上诉人戴文勇的辩护人提出，戴文勇的行为属从犯的辩护意见。经查，戴文勇有与他人具体实施套取平安付公司款项，该行为不属从犯，所以，上诉人戴文勇的辩护人提出，戴文勇的行为属从犯的辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人戴文勇以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，数额人民币400000元，其行为已构成盗窃罪，犯罪数额特别巨大。本案系共同犯罪。戴文勇有前科，在量刑时可酌情予以考虑。案发后，戴文勇具有部分退赃、自首等情节，根据本案查明的具体事实、情节，对戴文勇予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。原判责令戴文勇将未退赔的赃款人民币234829.17元退还给被害单位平安付科技服务有限公司的表述不准确，应为责令戴文勇将未退赔的赃款人民币235000元、孳息人民币170.83元予以追缴，退还给被害单位平安付科技服务有限公司。上诉人戴文勇及其辩护人分别提出，戴文勇具有自首、退赃等情节，要求予以减轻处罚的上诉理由，有事实、法律依据，应予以采纳；上诉人戴文勇及其辩护人其余分别提出的上诉理由、辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题解释》第一条、《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602刑初931号刑事判决第一项中对被告人戴文勇犯盗窃罪的定罪部分的判决。
二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602刑初931号刑事判决第一项中对被告人戴文勇犯盗窃罪的主刑量刑及并处罚金部分和第二项的判决。
三、上诉人戴文勇犯盗窃罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月31日起至2025年8月30日止。判决罚金部分，限在本判决生效后三十日内缴交）。
四、责令上诉人戴文勇将未退赔的赃款人民币二十三万五千元、孳息人民币一百七十元八角三分予以追缴，退还给被害单位平安付科技服务有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 王 瑛
审判员 庄永明
审判员 杨 健
二〇一七年十月十二日
书记员 林潇璇
附相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条
盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条
共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条
判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十四条
因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条
根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》
根据《刑法》第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。