广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民一终字第254号
上诉人（一审原告）柳州山河水电建设有限责任公司南宁分公司。住所地广西南宁市。
法定代表人张荣汉，该公司经理。
委托代理人欧月群，该公司员工。
上诉人（一审被告）平乐县家和大酒店有限公司。住所地广西平乐县。
法定代表人余振军，该公司总经理。
委托代理人刘萍，广西利业律师事务所律师。
委托代理人赵鑫，广西利业律师事务所律师。
上诉人（一审被告）平乐县二塘镇和风洞锰矿金狮矿点。住所地广西平乐县。
法定代表人李经山，该矿点总经理。
委托代理人刘萍，广西利业律师事务所律师。
委托代理人赵鑫，广西利业律师事务所律师。
一审第三人平乐县二塘镇人民政府。住所地广西平乐县。
法定代表人陶保文，该镇镇长。
委托代理人池刚斌，二塘镇人民政府工作人员。
委托代理人李田金，二塘县司法所法律工作者。
上诉人柳州山河水电建设有限责任公司南宁分公司（以下简称山河公司）、平乐县家和大酒店有限公司（以下简称家和大酒店）、平乐县二塘镇和风洞锰矿金狮矿点（以下简称金狮矿点）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2012）平民初字第710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月26日受理后，依法组成由审判员李平担任审判长，审判员邹高林、代理审判员李艳参加的合议庭，于2014年5月9日公开开庭审理了本案。书记员杨炜玮担任记录。上诉人山河公司的委托代理人欧月群，上诉人家和大酒店的法定代表人余振军及其委托代理人赵鑫，上诉人金狮矿点的委托代理人赵鑫，一审第三人平乐县二塘镇人民政府（以下简称二塘镇政府）的委托代理人池刚斌、李田金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年10月28日，原告与两被告签订《合同协议书》。合同主要内容：由原告自2008年11月1日至2009年3月20日，共140天内完成工程总造价为124.3万元的龙头山中桥建设工程。双方在合同中并对付款结算、质量要求、工程保质期等均作出详细约定。此后，相关质检、监督管理人员进场，原告开始施工。至2010年元月18日，原告向平乐县龙头山中桥工程施工建设办公室（即被告方施工时成立的管理机构）提出申请，申请注明：现已完工，合同总价为1243000元，实际完成工程量总金额为1485028.63元，被告已拨付1047463.42元，尚欠工程款437565.21元未付，现申报审核，以便结算。专业监理工程师及总监理工程师均在该申请上签名同意。原告在申请审核报告的同时，附上该工程合同已付、未付工程款明细表。根据明细表上所列数据，结合庭审中质证情况，被告家和大酒店对原告所列2009年3月11日双方口头协议对承担河床下流沙处理护筒分担一半的30000元和对（变更03号）桩基础扩大和溶洞处理所支付的156567.18元费用提出异议，对其它数据无异议。据此，可认定，被告尚欠原告工程款应为437565.21元－30000元－156567.1元＝250998.03元。被告在收到原告申请审核以便结算的报告后，未组织各有关部门及人员进行验收，亦未付尚欠工程款给原告，此桥就通行了。自2010年5月23日起至2012年2月13日，原告多次向业主及主管部门和领导发出信函，催促业主（即被告）及时清偿尚欠工程款。2012年2月8日，两被告以平乐县龙头山中桥建设办的名义答复原告，因该桥未通过市质检站质量认证，拒绝支付所剩工程款。2012年2月27日，平乐县交通运输局作出《协调会议工作纪要》，会议决定：（一）梁板露筋必须采用高分子材料、环氧树脂加膨胀剂由施工单位进行处理。（二）两个桥台沉降，建议增设锥坡，以保证桥梁的使用安全，具体由业主召集设计单位、监理单位、施工单位拿出具体修复方案处理。（三）建议参建各方尽快完善内业资料，报送相关部门存档。（四）鉴于目前桥梁存在缺陷，要求在确定修复方案后一个月内完善，待完善后再进行质量评定。工程交工、竣工验收实行分离。2012年3月20日，原告作出书面答复，因《协调会议纪要》所规定原告的工作主要属增加工作量，要求被告先支付前期工程款后，保证在一个月内按《协调会议纪要》的规定完成自己的工作。此后，被告未支付前期工程款，原、被告亦未按《协调会议工作纪要》执行。原告诉至法院。在诉讼中，被告家和大酒店向该院提出申请要求由该院委托对该桥梁进行质量检测，原告表示不同意。经该院审委会讨论认为，桥梁建筑质量涉及民生，责任重大，现既然被告家和大酒店希望对桥梁质量进行检测，应当允许。于是，该院委托具有检测资质的单位，按被告家和大酒店所提出的二点要求进行检测。一、原告所承建的龙头山中桥是否按照原设计图纸进行施工；二、原告是否达到设计的质量标准。但该鉴定单位收到该院函件后，明确答复：该桥现已建成，原告是否按图纸施工，现只能检测外观，而不能测定是否按图纸施工；其次，被告家和大酒店要求对建筑物质量进行鉴定，现只能检测该桥的承重能力。经该院征求被告的意见，被告于2013年11月21日，明确答复该院，不再要求对该桥梁进行检测鉴定。同时对原告诉讼中对3号桥墩进行溶洞处理所支付的156567.18元的费用，该院亦征求原告意见，是否对其所述费用156567.18元的确切性、真实性进行鉴定。原告认为，监理已签字认可，而不同意进行鉴定。被告家和大酒店在超过举证期限后，向该院提交一份2009年2月18日双方签订的《合同变更协议》，主要内容是变更违约责任，原是超一天扣罚3000元，最多不超过总金额的5%；变更后为每延长一天扣罚2500元，按实际天数计，不设上限。原告以已超过举证期限为由拒绝质证。上述事实，有原告提出的合同、结算明细表、会议记录及庭审笔录等证据材料证实。
一审法院审理认为：原、被告双方共同签订的《合同协议书》是双方真实意思体现，且符合法律规定，该合同合法有效，双方应按合同履行各自的义务。原告方按合同履行自己的义务后，通过质检监理人员向被告提出申请审核验收，被告在合同约定期限内未组织人员验收，该桥就开通使用。现被告以质量不合格为由拒付工程款，被告的行为违反《公路工程竣（交）工验办法》（2004年3月31日交通部令（2004）第3号）第三章第十七条“项目法人应按照项目管理权限及时向交通主管部门申请验收。交通主管部门应当自收到申请之日30日内，对申请人递交的材料进行审查，对于不符合竣工条件的，应当及时退回并告知理由；对符合条件的，应自收到申请文件之日起3个月内组织竣工验收”的规定，也不符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，因此，被告现以此桥梁未经验收拒绝付款的理由不成立，该院不予支持。但双方诉争欠款数额，尚欠工程款437565.21元，其中30000元，原告明确表示属双方口头协议，现被告家和大酒店不认可，该院不予认定。另原告主张的156567.18元，原告提出为3号桥墩溶洞处理费用，虽有监理签字认可，但被告方不予认可，且监理只有权对建筑质量进行监理，对于总价值1243000元的工程，超出156567.18元的工程量，应属于设计施工中的重大问题，监理是无权代表被告处理在合同的权利义务的，且该院询问原告是否通过鉴定来认证原告花费的156567.18元支出的合理性、必须性、真实性。原告明确表示不予鉴定，应属原告举证不能，其举证不能的后果由原告承担，因此，该156567.18元，该院亦不予认定。同理，被告认为，原告承建的桥梁有工程质量问题，但经该院作出委托鉴定后，被告又放弃鉴定，被告行为亦属举证不能，其举证不能的后果亦应由被告承担。被告辩称原告所建桥梁质量不合格，没有证据证实。关于被告辩称原告超期违约，违约金抵扣工程款，自己不再欠原告的工程款，但被告未能提出相应的证据证明原告违约，由于被告举证不能，该院不予认定。因此对被告以原告违约金抵扣工程款的观点，该院不予采信。综上，被告实际欠原告工程款为437565.21元－30000元－156567.18元＝250998.03元。关于原告诉请被告给付延期付款期间利息问题。因该欠款，双方曾在平乐县交通运输局于2012年2月27日作过协调处理，利息应自2012年2月28日计算。据此，根据《中国人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条、第二十条、第二十五条的规定，案经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告平乐县家和大酒店有限公司、被告平乐县和风洞锰矿金狮矿点在本判决生效后三日内连带给付尚欠原告柳州山河水电建设有限责任公司南宁分公司工程款250998.03元及利息（利息自2012年2月28日起按中国人民银行同期贷款利率计至该案生效判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费8313元，由两被告承担5000元，原告承担3313元。
上诉人山河公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决在法定程序上存在错误。本案山河公司于2012年8月1日递交上诉状，2012年8月20日立案，2013年12月19日形成民事判决书，2014年1月3日山河公司代理人亲自到法庭签收民事判决书，从立案到送达，历时16个月，严重超期。二、一审判决认定事实错误。一审判决以“虽有监理签字认可，但被告方不予认可，且监理只有对建筑质量进行监理，对于总价值1243000元的工程，超出156567.18元的工程量，应属于设计施工中的重大问题，监理是无权代表被告处理在合同的权利义务”来对156567.18元的溶洞处理费用不予认定是错误的。监理是受业主的委托，同时监理人签字同意的变更报告单，有些业主支付，有些业主不支付156567.18元的报告单溶洞处理开支费用应当为合同工程款的构成一部分。请求二审法院依法查清事实改判家和大酒店支付上诉人工程款437565.21元，并支付利息。
上诉人家和大酒店、金狮矿点不服一审判决上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。山河公司擅自延长竣工时间至2010年5月23日才发函通知上诉人去组织验收，已经构成了逾期违约。期间上诉人依照双方在合同约定的竣工期间已经组织了多次的多方验收，而多次的验收结果都不合格，工程存在严重的质量问题，根本不能投入使用。一审判决一意孤行认定柳州山河公司2010年5月23日提交验收报告后，上诉人及原审第三人未组织人员验收，该桥就开通使用，这与事实不符；二、一审判决违反法定程序，超期审理，影响了案件的正确判决。请求二审法院裁定撤销原判，发回重审。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：上诉人山河公司认为一审判决对溶洞处理的支出费用156567.18元没有确认，且遗漏了利息的计算时间；上诉人家和大酒店、金狮矿点认为其并没有放弃做质量鉴定。
上诉人山河公司对争议事实的意见和提供的新证据：上诉人山河公司认为在提交给家和公司的《工程变更设计报告单》中有几笔数额较小的费用都已经给付了，溶洞处理的支出费用156567.18元也应当由家和公司支付。提供1、《工程变更设计报告单（编号01、02、03）》，证实山河公司于2009年3月1日向家和大酒店递交溶洞处理工程量计算报告；2、工程结算书及付款报告，证实山河公司向家和大酒店递交了工程交工结算。
上诉人家和大酒店、金狮矿点对山河公司提交的1、《工程变更设计报告单（编号01、02、03）》、2、工程结算书及付款报告均不予认可，且认为对于设计施工中的工程量变化等重大问题，监理是无权处理的，应当要有业主方的签字。
上诉人家和大酒店、金狮矿点对争议事实的意见和提供的新证据：1、照片两张，证实龙头山中桥质量不合格、没有经过验收，现在仍未投入使用；2、录音资料，证实在一审时并没有放弃做鉴定，一审时对家和大酒店法定代表人余振军的询问笔录记录有误。
上诉人山河公司认为：1、仅两张照片不能说明龙头山中桥质量存在问题，而且是否经过验收，单凭照片也不能反映出来；2、录音资料并未反映出家和公司坚持要求继续鉴定的强烈愿望，且表述也是含混不清的。关于质量鉴定的问题，应当以一审对家和大酒店法定代表人余振军的询问笔录记录为准。
一审第三人二塘镇政府对争议事实的质证意见：二塘镇政府同意家和大酒店、金狮矿点的意见。
本院对当事人争议事实的分析和认定：上诉人山河公司提供的《工程变更设计报告单（编号01）》只能证实当时是监理签字认可，而业主方并没有签字认可，监理只有对建筑质量进行监督管理权。对于设计施工中的工程量变化等重大问题，监理是无权处理的。上诉人家和大酒店、金狮矿点提供的照片拍摄时间无法考证，且内容也无法证实龙头山中桥质量不合格；录音资料长达四十分钟，并没有直接反映出家和大酒店要求继续做鉴定的要求。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
归纳本案争议的焦点为：一、山河水电公司是否构成了逾期违约；二、该工程是否存在质量问题；三、拖欠的工程款的具体数额和利息是多少。
本院认为：
一、关于山河公司是否构成了逾期违约的问题。2008年10月28日，上诉人山河公司与家和酒店、金狮矿点签订《合同协议书》。合同主要内容：由山河公司自2008年11月1日至2009年3月20日，共140天内完成工程总造价为124.3万元的龙头山中桥建设工程。双方在合同中并对付款结算、质量要求、工程保质期等均作出详细约定。此后，相关质检、监督管理人员进场，原告开始施工。施工过程中，双方都按照施工合同履行各自的权利和义务。山河公司在工程暂时停工指令、同意施工延期意见书、要求顺延工期报告、质监字（2009）24号文、复工报告答复、总监办复工函、关于强度无法确定的梁板吊装问题等文件和业主要求的合理工期内完成了施工任务，不构成逾期违约。
二、该工程是否存在质量问题。家和酒店、金狮矿点在一审时要求对龙头山中桥是否按照原设计图纸进行施工、否达到设计的质量标准进行鉴定。但鉴定单位明确答复：该桥现已建成，是否按图纸施工，现只能检测外观，而不能测定是否按图纸施工；其次，家和大酒店要求对建筑物质量进行鉴定，只能检测该桥的承重能力。经征求家和大酒店，其也没有坚持要求做鉴定，现提出工程质量有问题，没有证据证实，属举证不能，应当由其承担举证不能的后果。
三、关于拖欠的工程款的具体数额和利息是多少的问题。双
方诉争尚欠的工程款437565.21元，其中30000元，山河公司明确表示属双方口头协议，没有书面证据证实，现家和大酒店不予认可，本院不予认定。另山河公司主张的156567.18元，山河公司提出为3号桥墩溶洞处理费用，仅有监理签字认可，但业主家和大酒店不予认可，且监理只有权对建筑质量进行监理，对于总价值1243000元的工程，超出156567.18元的工程量，应属于设计施工中的重大问题，监理是无权代表业主处理合同中出现的权利义务相关事宜，山河公司现也未能证实业主方认可该笔溶洞处理费用。至于该欠款利息，由于双方于2012年2月27日在平乐县交通运输局作过协调处理，一审对利息的起算时间无误。故，山河公司上诉请求支持该笔费用及利息的理由，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确；上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13378元，由上诉人柳州山河水电建设有限责任公司南宁分公司负担8313元，由上诉人平乐县家和大酒店有限公司、平乐县二塘镇和风洞锰矿金狮矿点负担5065元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 平
审 判 员 邹高林
代理审判员 李 艳
二〇一四年六月三日
书 记 员 杨炜玮