四川省冕宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川3433刑初66号
公诉机关冕宁县人民检察院。
被告人ＸＸ，男，1966年6月15日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省洛阳市洛宁县，现住河南省洛宁县。因涉嫌非法储存爆炸物罪，于2017年9月28日被冕宁县公安局刑事拘留，2017年10月31日被冕宁县人民检察院以非法买卖、储存爆炸物罪决定批准逮捕，次日被冕宁县公安局执行逮捕，现羁押于冕宁县看守所。
被告人肖德芬，女，1948年6月3日出生，汉族，文盲，农民，户籍所在地四川省冕宁县，现住冕宁县。因涉嫌非法买卖爆炸物罪，于2017年9月28日被冕宁县公安局刑事拘留，2017年10月31日被冕宁县人民检察院批准逮捕，次日被冕宁县公安局执行逮捕，现羁押于凉山州看守所。
辩护人周天云，男，汉族，系被告人侄子。
被告人张利伟，男，1981年10月1日出生，汉族，中专文化，农民，户籍所在地河南省洛宁县，捕前住河南省洛阳市洛宁县。因涉嫌非法储存爆炸物罪，于2O16年7月25日至7月27日被洛宁县看守所羁押，2016年7月28日送至冕宁县看守所刑事拘留，2016年8月11日被冕宁县人民检察院批准逮捕，次日由冕宁县公安局执行逮捕，2017年3月17日冕宁县人民检察院同意冕宁县公安局将该案撤回自行处理，2017年3月20日冕宁县公安局决定对其取保候审，同日释放。因违反取保候审规定，2017年10月2日由冕宁县公安局执行逮捕，现羁押于冕宁县看守所。
辩护人雷龙，四川谦亨律师事务所律师。
冕宁县人民检察院以冕检诉刑诉[2018]58号起诉书指控被告人ＸＸ、被告人肖德芬犯非法买卖爆炸物罪、被告人张利伟犯非法储存爆炸物罪，于2018年4月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月7日公开开庭进行了审理。冕宁县人民检察院指派检察员刘某出庭支持公诉，被告人ＸＸ、被告人肖德芬及其辩护人周天云、被告人张利伟及其辩护人雷龙等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，报经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
冕宁县人民检察院指控，2014年3月份被告人ＸＸ、张利伟等人共同出资到冕宁县木洛稀土矿山开矿，商议由叶某管理钱款，ＸＸ负责矿山上的日常管理工作和机器设备维护,其余事情大家商量办理。由于收效不大，2015年11月左右叶某、贺某、刘某2等人退股，张利伟和ＸＸ继续合伙开矿，在未办理任何合法开采手续的情况下，ＸＸ在被告人肖德芬处购买了约90千克的炸药，在麦某(另案处理)处购买了约16千克的炸药用于矿洞开采。2016年7月5日民警在矿洞内查获炸药16千克，经抽样送检从中检出硝铵。
认定上述事实的证据有1.到案经过、户籍证明、情况说明、扣押清单等；2.证人王某1、熊某、李某、韦某、赵某1、程某、崔某等人的证言；3.被告人ＸＸ、肖德芬、张利伟的供述与辩解;4.物证照片;5.鉴定意见书。
冕宁县人民检察院认为，被告人ＸＸ、肖德芬非法买卖炸药的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，犯罪事实清楚,证据确实、充分，应当以非法买卖爆炸物罪追究其刑事责任；张利伟明知爆炸物为非法购买，仍让其存放在矿洞内，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法储存爆炸物罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定提起公诉，请依法判处。
被告人ＸＸ辩称，我从肖德芬处购买三次爆炸物共90千克属实，都是在我们五人合伙期间购买的。从麦某处购买即被查获的16千克爆炸物时，张利伟已回河南老家。但矿山上购买爆炸物张利伟是清楚的。开采矿山、买卖爆炸物都没有合法手续。我购买爆炸物的目的只是为了采矿，并不想对社会造成危害，请从轻处罚。
被告人肖德芬辩称，我年龄大，头脑昏，之前都是胡说的。我在中间介绍，帮助罗某向ＸＸ卖过三次爆炸物，第一次8筒，第二次20筒，第三次是两坨散的，共6.5千克，我收了ＸＸ4万元，都给罗成贵了。对我量刑十年以上是不适当的。
辩护人周天云辩称，对起诉书指控肖德芬构成非法买卖爆炸物罪无异议。但，基于以下情节，请求对肖德芬宽大处理。一是肖德芬既没有制造炸药，也没有使用炸药，只是为蝇头小利，利用在四零一为矿山转运物资的便利，为买卖双方起介绍的作用，其不是主犯。二是认定肖德芬与ＸＸ之间买卖的炸药为90公斤的证据不充分，因该炸药已经用完，没有直接证据证实。三是肖德芬家庭困难，三十多年前丈夫意外亡故，家庭经济一直非常困难，由于法律意识淡薄，为贪图经济利益而走上犯罪道路，其犯罪情节不严重，主观恶性较小，且属初犯、偶犯，现已认罪悔罪，且年老多病，人身危险性较小，容易改造。
被告人张利伟辩称，我认罪认罚，请对我从轻处罚，并适用缓刑。
辩护人雷龙辩称，指控被告人构成非法储存爆炸物罪的罪名不能成立。一是被告人出钱的主要目的在于采矿赚钱，而储存爆炸物是开采矿物的准备过程，属于牵连行为，应当定性为非法采矿罪。对其量刑在有期徒刑十年以上，不能体现罪责刑相适应的原则以及罚当其罪的原则。另外，案件诸多当事人没有到案，案件尚存疑且不能形成完整的证据链条，应当按照有利于被告人的原则处理。二是最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条明确规定了刑法第一百二十五条第一款规定的“非法储存”，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为。被告人当时已回河南老家，没有直接购买爆炸物，不知道矿山上的运行情况，没有替他人储存的客观条件，不符合该规定情形。三是非法储存就要对爆炸物具有支配作用，该爆炸物不在被告人控制范围内。四是本案相关证据存在违法，形不成证据链条。被告人没有对现场及现场扣押的爆炸物进行指认，扣押的爆炸物没有进行称量、分别编号；查获的爆炸物共80筒，只送检其中一筒，取材不规范，鉴定过程不科学、不合理；鉴定送检要求为是否为炸药，而得出的结论只是检测出硝铵，不能说明送检物品确实是炸药，不能说明送检的物品与查获的物品是同一批物品，同时未附鉴定资质证明，未向被告人送达鉴定意见、听取被告人的意见。五是被告人确为采矿等生产需要而使用爆炸物，没有造成严重的社会危害后果，经教育确有悔改表现，可以依法从轻或者免除处罚。
经审理查明，在未办理合法采矿手续、未办理爆炸物使用许可的情况下，2014年3月份被告人ＸＸ、被告人张利伟等人共同出资到冕宁县木洛稀土矿山开矿，期间被告人ＸＸ从被告人肖德芬处购买了6.5千克以上的爆炸物。2015年11月左右其余人员退股，被告人张利伟和被告人ＸＸ继续合伙开矿。2016年4月至5月期间，被告人张利伟回河南老家后，被告人ＸＸ从麦某处购买了约16千克的炸药用于矿洞开采。2016年7月5日民警在矿洞内检查时查获乳化炸药约16千克（共4包，每包20筒），经随机抽样送检，从检材中检出硝铵。
上述事实有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实，足以认定，本院予以确认。
1.受案登记表、立案决定书证实：2016年7月5日，冕宁县公安局民警得到线索了解到冕宁县南河乡阴山村茶铺子处有人在非法使用炸药开采矿产资源，民警采用蹲守的方法在冕宁县南河乡阴山村茶铺子的矿洞处查获5名正在开采矿产资源的人员，并在矿洞里查获炸药32斤。冕宁县公安局遂于当日决定立案侦查。
2.到案经过证实：2016年7月19日，被告人张利伟因涉嫌非法储存爆炸物被冕宁县公安局网上追逃，2016年7月25日被告人张利伟被河南省洛阳市洛宁县刑警大队民警抓获并执行刑事拘留。
3.户籍信息证实：被告人ＸＸ、被告人肖德芬、被告人张利伟均已达到完全刑事责任年龄等基本情况。
4.扣押物品清单及照片证实：冕宁县公安局从王某1处扣押乳化炸药16斤。
5.冕宁县公安局没收保证金决定书及情况说明证实：被告人张利伟2017年3月20日被采取取保候审，并缴纳保证金10000元，后张利伟未遵守取保候审规定，冕宁县公安局决定将其缴纳的保证金1万元转为罚没款。
6.情况说明证实：案件中的张二虎、张二胡、张利伟系同一人；ＸＸ、王成芳、王方系同一人、范某、王某2、赵某2已作另案处理。在冕宁县南河乡阴山村茶铺子金矿山的开采都系非法盗采，在该矿山上储存使用的爆炸物品都属违法来源，从未在冕宁县治安管理大队登记备案。
7.指认照片证实：证崔某、程某、指认民警在冕宁县南河乡阴山村山上一矿洞内查获的爆炸物王某1纳辨认出张利伟是和ＸＸ共同开矿的合伙人王某1辨认崔某、程某、是矿山上的炮工韦某、李某、熊某、赵某1山辨认出在矿山上打工时的老板是ＸＸ和张利伟。李某、熊某辨认崔某是矿山上的炮工。
8.证人王某1的证言证实：2015年开始我和龙某在木洛矿山上班，张利伟（我父亲的合伙人）给我和龙某安排工作，安排我们操作球磨机，把矿石打碎。工地是我父亲ＸＸ的，由他负责。我不知道炸药是哪里来的，我没有看见过放炮，但是我听见过炮响。炸药和雷管是张利伟和ＸＸ弄来的，是怎么弄来的我不知道。
9.证人程某的证言证实：2016年7月5日，我在冕宁县南河乡木洛村的金矿山上打工，我从矿洞里出来，发现四个公安民警来检查，他们在矿洞里发现了老板和我们藏在洞里的4包炸药，我和崔某害怕了就跑了。我知道老板ＸＸ和张利伟至少弄了八九件炸药，有成包的，也有散的，总共有400斤左右。2016年4月28日左右，张利伟安排我和崔某修了两天路后给了我们两袋散装炸药，之后又给了我们两袋散装炸药，每袋四十多斤重，都是叫我们用A4纸卷成桶再进行爆破，这两次张利伟给我们大约40-50枚雷管。过了10天左右，ＸＸ来了张利伟就走了，而且没有再来过。ＸＸ来矿山的时候带了一件散装炸药和四桶成品炸药，还有120多枚雷管（电管100枚左右、气雷管20枚左右），都是没有编号的。炸药和雷管有时候是直接交给我们，有时候让出渣的工人用斗车拉到洞里。在矿山上扣押下来的炸药有4袋，每袋4公斤，是正规厂家出厂的，总共有16公斤，这些炸药都是张利伟回河南后ＸＸ带到矿山来的，张利伟应该不知道。ＸＸ还带过10多袋炸药上来过，除了被扣押的都用完了。他们一共付给了10200元工资给我们。
10.证人崔某的证言证实：2016年7月份公安机关扣下来的16公斤炸药都是正规厂家生产的。这些炸药是ＸＸ买来的。在2016年4月份我去矿山上后，ＸＸ前后一共带了72公斤炸药到矿山上，另外还有3袋散装的，每袋30斤左右，我去之前是谁带的我就不知道了。我们来了以后，张利伟就给了我们一些白色粉状散装炸药，使用装米用的蛇皮袋装的，大约每袋有20斤左右，一共有六七袋，然后又给了我们大约有100发左右雷管，电雷管和气雷管都有。我们干了一个星期多一点，ＸＸ就来了，他带了大约有五六桶炸药上来，每桶里边大约能装七八小袋的炸药，还有140到150发雷管，气管和电管都有，王老板来的第二天张老板就走了。
平时我们需要炸药了就自己去拿，用完了，哪个老板在矿山就找那个老板。王某1主要看摇床，其他不管，也没有给我们拿过炸药。
11.证人李某的证言证实：我是王某1叫我来四川冕宁开矿的，老板是ＸＸ和张利伟，炸药是两个老板弄来的，平时两个老板负责管理，我负责磨金矿的机器在矿山脚下，矿山上的事我不知道。我听见过放炮声，看到过两个炮工用A4纸包过200多筒，但当时我不知道装的是炸药。
12.证人韦某的证言证实：2016年7月5日下午三点左右我们矿山上来了四个人进矿洞检查，检查的人从矿洞里面拿了一些炸药出来，之后就把我们在矿洞外面的五人带到公安局来了。矿山的老板是ＸＸ和张利伟，炸药基本上是ＸＸ买来的，张利伟说他买不着。ＸＸ有事去冕宁或者不在矿山上的时候，就由王某1负责安排我们的具体工作。我到矿山几天后张利伟就走了。
13.证人赵某1的证言证实：我2016年4月27日到的矿山，当时接待我们的是张利伟。5月初ＸＸ来了后张利伟就回家了。ＸＸ安排一般上午拉矿，下午放炮，下午4点半以后就是放炮时间。韦某、熊某我们三个负责拉炸下来的矿，放炮的是两个陕西安康的人，ＸＸ负责买炸药，每次都是没炸药了他就电话联系，联系好了后他下山去拉炸药，每次拉炸药都是晚上，都避着我们。张利伟在的时候经常买不来炸药，他给我们说他买不着。炸药和雷管是ＸＸ和他请的两个负责责爆破工人在管理，我们都不怎么清楚。
14.证人陈某的证言证实：肖德芬以前是我老伴，现在我们没有在一起生活，肖德芬向其他人卖炸药和雷管的事没有跟我说过，我也不管她的这些事。
15.证人肖某的证言证实：2013年4月或5月份左右，ＸＸ说他要给肖德芬送些钱去，但他找不到肖德芬家，让我带他到肖德芬家去。去后，我和陈某在边上聊家常，肖德芬和ＸＸ说他们的事情。听到ＸＸ好像说先预付40000元，后面东西到了再付。肖德芬给我说的是买物资，但我估计应该是炸药之类的，因为开矿要用到炸药。ＸＸ后来给我打过一次电话，说向肖德芬买的东西没有来，让我帮他催肖德芬，我给他说我管不了，并且建议他们没有手续最好不要干。
16.证人麦某的证言证实：ＸＸ的矿洞在用炸药开采。2016年4月份左右，我通过“圈哥”帮ＸＸ买了5桶炸药，每桶大概20公斤，价值共8000元。炸药是“圈哥”直接给ＸＸ的，我也在场，在冕宁高速路口往彝海方向的路边给的，炸药是用那种用完的润滑油桶装的，表面有盖子封起的。ＸＸ租了一辆面包车去，司机我不认识，车牌号我也记不得了，我们回到冕宁后，我在金龙宾馆那里下车，ＸＸ就带着司机把炸药运送到矿山上了。另外，在2016年3月份左右我在我租住的房屋，给过ＸＸ50发雷管，ＸＸ给了我500元。这些雷管是我矿山上的工人在矿洞里面发现后给我的。
17.被告人ＸＸ的供述与辩解，2014年3月初，我从四川省冕宁县木洛稀土矿上带了一点尾渣回河南化验，含量1点多，我就跟张利伟、刘某2、贺某、叶某说后，他们觉得还可以，后来就决定合伙入股开矿。当时约定，张利伟出资6万元，刘某2出次7万元，贺某出资5万元，叶某出资8万元，张利伟的那个姓雷的亲家出资6万元，我自己出资1.4万元，共计33.4万元，我在矿山管理并负责机器维修，如果挣钱了就另外再给我算1万元干股，也就是2.4万元，挣钱了就按比例分配。矿山在南河乡阴山村后面山上，是当地一个叫王某2的人的山林，我们开采金矿没有办理采矿许可证、爆炸物品使用许可证等相关手续。当时刘某2、贺某、叶某他们在江边找场地存放机器设备，在原先吊桥头的转运场遇到肖德芬，谈话的时候，肖德芬说她有办法搞到炸药。大约在7月中旬，刘某2、贺某、叶某他们三个回河南之前，说已经给了肖老太婆10万元，由她给我们搞炸药，说好炸药每箱1450元，雷管每根13元，炸药来了她联系我，驮运费由我们支出。后来我把工人招来了，肖德芬一直没有运来炸药，10月底，工人就不干了，张利伟也回河南了，我在山上守着。2015年过春节后，肖德芬前后分三次给我送了正规厂家生产的炸药。第一次1袋，共20筒。第二次20多筒，第三次给了我170斤左右，有散装的、有筒装的。肖德芬提供这三次炸药后就一直弄不到炸药了。断断续续开了两个月左右，到2015年11月份，贺某、叶某和张利伟的干亲家提出不干了，就只剩我和张利伟。12月底，我和张利伟到冕宁县城找到肖德芬，给她说答应的炸药赶紧买来，要不就退钱给我们。肖德芬说她正在想办法，我就回家了。2016年4月底，张利伟把我的儿子王某1喊到矿山来，他们来了半个月左右，我也跟着过来，我来后两天张利伟就回河南了。肖德芬给我的炸药都用完了。我来后找到我们矿山上边的另一个矿山的老板麦某，也是我老乡，他说他能搞到炸药，炸药1300元一箱，雷管12元一发，我就拿了2万元现金给麦某，一天在水泥桥山边公路下来的弯道处，他把炸药和雷管交给我，炸药是条状的，使用4个压缩纸筒装的，共32包，每包20根，雷管是电雷管，有50发。我们就继续开工，不到两个月，警察就来矿山检查。我当时在修理机器，看见他们被抓后我就躲进树林里藏起来，等警察走了后我在江边包了一个车子出来了。我们共开采了约100吨金矿，全部拉回河南灵宝卖给当地的冶炼厂，一共卖了100万元左右，全部用来还河南那边的高利贷，现在还没有还清。向麦某购买炸药的事，张利伟是清楚的，只是不知道向谁购买，给麦某的2万元，有我自己1万元，张利伟给我卡上打了1万元。
18.被告人肖德芬的供述与辩解：大约2013年的时候，ＸＸ来找到我，问我能不能弄到炸药的时候，我先是给他说我弄不到这些东西。后来罗某来我家吃饭的时候，说可以帮购买炸药，我就给罗某说帮ＸＸ购买一些，他就叫我联系ＸＸ，让ＸＸ先弄点钱来。ＸＸ委托我帮忙购买炸药和雷管，一共给了我10万元钱，是谁拿来的我记不清了，都是100元面额的，总共10扎，用一个蓝色的提鞋子的口袋装着的。这些钱我全部拿给罗某了，我一分都没有赚过，只是ＸＸ说过买完后另外给我3000元的好处费，但是后来因为罗某没有再弄来炸药，所以他们现在都没有给过我一分钱。我给ＸＸ的炸药具体数量记不清了，我记得好像是给了ＸＸ三次炸药和雷管，第一次是给了8根条状的炸药，用塑料口袋装的，第二次是给了一整包，也是条状的，20根，第三次是给了蛇皮口袋装的两个半袋。第三次我没有打开口袋看过，是条状还是粉状我不知道，罗某拿来后我直接叫驮马给ＸＸ驮上去的。具体时间我记不得，不是2014年就是2015年的事。我不认识张利伟。
19.被告人张利伟的供述与辩解：2013年七八月的时候，我和刘某2、叶某、建兴（不知道姓）、ＸＸ五个人商量一人出资五万元，从洛宁到四川省冕宁县去开矿，我们没有办理开矿的相关手续，用机器摇矿洞里的渣子，后来赔了，就很少去了。2014年10月左右，ＸＸ不知道从哪里买了一些炸药和雷管，我们就过来开采了十多天，炸药跟雷管用完，加上我们欠当地人的驮运费，经常来催要，我们就停工回河南。2015年5月ＸＸ不知从哪里找到钱，跟我说可以开工，中途我不定期到冕宁来过，共计待过两个月的时间。2015年底，我们两个各出四万共八万付工人费用。2016年4月，ＸＸ给我打电话让我过去继续干，于是我联系了崔某和另外一名炮工回冕宁矿山，我在山上待了七八天，ＸＸ来后，我就回河南就没有再回去。之后只是通过电话和ＸＸ联系过矿山开矿的事情。我只知道2015年拉过两车金矿，2015年9月份我负责运送过一车，重量19吨，卖了38000元，2015年12月底ＸＸ负责拉了一车，重量不知道，卖了96000元，都是运到河南灵宝市的一个黄金冶炼厂，冶炼厂的名字我记不住了。我知道ＸＸ购买炸药和雷管在我们合伙的矿山上使用，但具体向谁购买的，我就不知道了。ＸＸ没有交炸药给我过。2016年4月份我从老家过来到矿山上去，也是他儿子王某1给我说ＸＸ放了一些炸药在我们厨房下边的洞子里，拿出来后我们就叫工人把这些炸药用推车推到矿洞里去了。开矿需要炮工，所以我联系了陕西人崔某，崔某带了另一个炮工，我不知道什么名字。我看见他们先是在岩石上打孔，然后用复印纸将炸药卷成筒状放入打好的孔眼中，插上雷管接上电线，再到洞口打开发电机后合闸，炸药就爆了，然后排渣工进洞开始排渣。2015年8月，我接收过一次炸药，一共驮了8袋，他们驮上来后，ＸＸ给我打电话，我在上边接收。我不认识肖德芬这个人，没有在肖德芬处买过炸药，都是ＸＸ在负责购买。2016年5月份到7月份期间，我没有打钱给ＸＸ，只是案发后，ＸＸ打电话说工人在这边被抓了，要我打点钱给他“跑关系”，我就打了5万元钱给他。
20.补充侦查报告证实：案发地路途遥远，地形复杂，未组织张利伟对存放爆炸物和雷管的现场指认。二被告人案发后在逃，归案后扣押物品存放在炸药库房内，不方便组织对扣押物品辨认，但案发后组织ＸＸ的儿子王某1进行了辨认。证人程某和崔某因现已外出务工，无法联系二人对存放爆炸物和雷管的地方及扣押物品进行指认。ＸＸ与“圈哥”交易时麦某不在现场，麦某对16千克炸药不知道，故没有组织麦某对16千克炸药进行辨认。扣押爆炸物系国家正规厂家生产，标准每筒乳化炸药为0.2公斤，共4包，每包20筒，共计16千克，因包装完整，因此未称量。现场勘验笔录所载“十袋内装白色固体的编织袋拍照固定后原物提取”与扣押清单所载“乳化炸药，4包”不是同一物品，已另案处理。现场勘验笔录中所载“2016年7月5日民警在矿洞里查获的炸药16千克”和扣押清单中所载“乳化炸药，4包”系同一物品。现场勘查笔录中所载“冕宁县木洛乡阴山村”系笔误，应为“冕宁县南河乡阴山村”。现场勘查笔录中所载“冕宁县南河乡阴山村查铺子金矿山”与起诉书所载“冕宁县木洛稀土矿山”为同一点。因炸药的特殊性，四川省公安厅鉴定中心只要求随机抽样送检1筒，因此鉴定送检样品为从4包共80筒中随机抽取其中的1筒。鉴定委托事项有三项，但只能作出含有硝铵，正规生产厂家生产的炸药有效期限是6个月，对其是否有爆炸性无法再做出鉴定。鉴定意见口头告知过ＸＸ，因张利伟对民警在矿洞里查获炸药16千克不知情，因此未告知张利伟。证人程某的证言因其手指不全，写字困难，由民警代签，由他本人亲自捺印。到案经过载肖德芬于2017年9月25日被抓获属笔误，应为2017年9月28日。ＸＸ于2017年9月25日在甘孜州康定县姑咱镇的一处金矿山被抓获，9月26日民警将其带回冕宁，9月27日下午15时到冕宁，9月28日11时20分拘留于冕宁县看守所。张利伟、ＸＸ相应的银行存、取款记录，因超过保存期间无法调取。罗成贵的抓捕工作尚在进行中。ＸＸ无法提供购买其矿石的单位具体名称，无法核实ＸＸ的销售的矿石数量和具体金额。多次与当地公安机关联系协查，叶某、贺某、刘某3等人一直在外打工，至今从未回家，无法查找联系到本人，暂无法认定是否涉嫌犯罪。案件中表述的炸药的计量单位按照国家炸药正规厂家的计量单位换算是：1件等于1箱等于6包等于48斤；1包等于1袋等于20筒等于20根等于8斤；1筒等于1根等于0.4斤；每斤等于500克；桶是在运输过程将炸药装在废旧塑料桶里面，方便运输和躲避公安机关的检查的，不作为计量单位。所有买卖炸药经手人为ＸＸ，除在现场扣押的16公斤外，都全部使用完毕，无法核实具体数量。被告人所开采的矿洞为他人开采遗留下的老矿洞，被告人到底开采了多少米矿不清楚，无法计算需要的炸药量。起诉意见书提出ＸＸ购买炸药400余斤和雷管200余发，是根据两个炮工程某、崔某的陈述计算的。
21.现场勘验笔录、现场图及现场照片证实：查获炸药疑似物的实物照片（4包，每包20筒），查获地点位于冕宁县南河乡阴山村茶铺子金山上一矿洞内。
22.鉴定意见证实：从送检炸药疑似物中检出硝铵。
本院认为，据在案现有证据，被告人ＸＸ与被告人肖德芬之间有三次非法买卖爆炸物的事实,且非法买卖爆炸物的数量为6.5千克以上；被告人ＸＸ与麦某之间有非法买卖爆炸物的事实，且非法买卖爆炸物的数量约为16千克；被告人张利伟与被告人ＸＸ系非法采矿的合伙人，被告人张利伟知道矿山采矿需要爆炸物，知道自己没有取得爆炸物的合法途径，知道被告人ＸＸ提供给矿山使用的爆炸物系通过非法途径取得，且在其最后回河南老家之前，在矿山上管理期间，曾提供爆炸物给工人使用，其与被告人ＸＸ应属共同犯罪，应对被告人ＸＸ向被告人肖德芬非法买卖6.5千克以上数量爆炸物的犯罪行为，承担刑事责任。被告人ＸＸ、被告人肖德芬、被告人张利伟的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，应当构成非法买卖爆炸物罪。
与涉案16千克乳化炸药有关的部分证据，存在瑕疵或违法，公安机关进行了相应的补充说明和解释，不足以严重影响司法公正，同时该涉案乳化炸药为制式炸药，其数量、种类及爆破性是能够认定的。
被告人肖德芬及其辩护人关于被告人在非法买卖爆炸物中只起居间介绍作用，在共同犯罪中不是主犯的意见，被告人肖德芬作案时年近七十，结合其当时的生活环境、生活状态，以在案证据不能排除该辩解意见的合理怀疑。因此，可以认定被告人为从犯，依法从轻或者减轻进行处罚。被告人肖德芬的辩护人关于被告人属初犯、偶犯，有认罪悔罪表现，可以酌情从轻进行处罚的意见，本院予以采纳。
被告人张利伟的辩护人关于被告人张利伟应当定性为非法采矿的意见，不属指控事实的范围，本院不予审理。被告人张利伟的辩护人关于被告人张利伟不构成非法储存爆炸物罪的意见，本院予以采纳。被告人张利伟的辩护人关于涉案爆炸物没有造成严重的社会危害后果，被告人有悔改表现，可以依法从轻处罚的意见，本院予以采纳。另外，按照被告人ＸＸ和被告人张利伟在非法买卖爆炸物共同犯罪中的作用大小，可以认定被告人张利伟为从犯，依法从轻或者减轻处罚。
综上，根据本案的犯罪事实、情节、性质和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第四十五条、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十年零六个月。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人ＸＸ的刑期自2017年9月28日起始至2028年3月27日止。）
二、被告人肖德芬犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑八年。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人肖德芬的刑期自2017年9月28日起始至2025年9月27日止。）
三、被告人张利伟犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑七年。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人张利伟先行羁押7个月零23日，折抵7个月零23日，刑期自2017年10月2日起始至2024年2月7日止。）
四、涉案乳化炸药约16公斤依法予以没收。（限本判决生效后三十日内没收完毕。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓小成
人民陪审员 侯有发
人民陪审员 张世华
二〇一八年五月二十三日
书 记 员 王 亮
附本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法买卖、运输核材料的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
为依法严惩非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理这类案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；
（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的；
（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；
（七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的；
（八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的；
（九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。
第二条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”：（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的；（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹三枚以上的；（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置，危害严重的；（四）达到本解释第一条规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。