浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙嘉商终字第147号
上诉人（原审被告）：范某某。
委托代理人：殳某某。
被上诉人（原审原告）：谈某某。
被上诉人（原审原告）：费某某。
委托代理人：谈某某。
原审被告：王某某。
上诉人范某某与被上诉人谈某某、费某某、原审被告王
某某民间借贷纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2009）
嘉桐商初字第681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010
年3月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人范某
某的委托代理人殳某某、被上诉人谈某某本人并代表被上诉人
费某某参加诉讼，原审被告王某某未参加诉讼。本案现已审理
终结。
原审法院查某：2007年12月20日王某某向谈某某、费某
某借款6万元，借款期间为2007年12月20日至2008年2月14日，
范某某为担保人，担保期间为主债务到期后2年。借款合同第
八条约定抵押物：北京现代车浙f×××××#塔吊一台。
2009年4月，谈某某、费某某向原审法院起诉，称王某某
分两次向其借款7万元，约定借期55天，由范某某担保，但王
某某至今未还款。请求判令王某某归还借款7万元并支付利息损失15750元，范某某承担连带清偿责任。后谈某某、费某某
变更诉讼请求，要求王某某归还借款6万元并支付利息损失157
50元，范某某承担连带清偿责任。一审中，王某某因下落不明
，原审法院公告送达了诉讼文书，王某某未发表答辩意见，也
未到庭应诉。
范某某一审中辩称，谈某某、费某某应提供将借款6万元
交给王某某的证据。借款合同第八条约定了抵押物，在物保和
人保同时存在的时候，应就抵押物优先受偿，谈某某、费某某
并未就抵押物优先受偿，应视为对物保的放弃，保证人在物保
的价值范围内免除保证责任。
原审法院认为，王某某向谈某某、费某某借款6万元，事
实清楚、证据确凿，王某某理应按约及时归还借款。范某某自
愿为上述债务提供连带保证，应承担连带清偿责任。至于借款
合同第八条约定“抵押物：北京现代车浙f×××××#塔吊壹
台”是否产生担保物权效力，做如下分析：借款合同第八条仅
约定“抵押物：北京现代车浙f×××××#塔吊壹台”，仅有
抵押财产的名称、数量，未对抵押财产质量、状况、所在地、
所有权归属或者使用权归属进行约定，且庭审中王某某未到庭
，无法就合同的缺失内容进行补充约定，故应认定借款合同关
于抵押的约定因缺乏主要内容而不能成立，抵押权并未设立。
保证人应按合同约定承担保证责任。此外，谈某某、费某某要
求王某某支付逾期付款利息的请求符合法律规定，予以支持。
综上，依照《中华某某共和国物权法》第一百八十条、第一百
八十四条、第一百八十五条、第一百八十八条、《中华某某共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华某某共和
国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第九十三条
、《最高人民法院关于某用﹤中华某某共和国担保法﹥若干问
题的解释》第三十八条、《中华某某共和国民事诉讼法》第一
百三十条之规定，判决：一、王某某于本判决生效之日起十日
内归还谈某某、费某某借款60000元，支付逾期付款利息15750
元；二、范某某对上述债务承担连带清偿责任，保证人承担保
证责任后，有权向债务人追偿。本案受理费1944元，由王某某
、范某某负担。
范某某不服一审判决，提起上诉称，1、谈某某、费某某
没有证据证实将借款6万元交给了王某某，其在第一次庭审后
提交的王某某的还款承诺真实性无法确定。由于王某某可能经
常向谈某某、费某某二人借款，其于借款当日出具的还款承诺
，不是6万元的还款承诺。2、王某某手中有一张2008年4月19
日谈某某出具的3万元的收条一张，两位被上诉人主张的还款
数额应为3万元。3、北京现代浙f×××××的归属可以查某
，保证人因相信抵押人王某某和抵押权人会办理相关的抵押登
记手续才实施了担保，请求二审法院改判驳回谈某某、费某某
的诉讼请求。
谈某某、费某某二审中辩称，王某某虽归还3万元，但当
日又将归还的钱重新借走，故仍欠6万元。
二审中范某某提供收条一份，证实2008年4月19日谈某某
收取王某某还款3万元，应从6万元借款中扣除。
谈某某、费某某对收条的真实性无异议。二审中谈某某、费某某提供借条两份，证实2007年11月
、2008年4月19日王某某分别从其处借款1万元、22000元。
范某某对两份借条的真实性无法确认。
本院对上述各方二审中提供的证据审查后认为：
范某某提供的收条，据其所称由王某某在一审判决后提
供，谈某某、费某某对收条的真实性无异议，该事实可予认定
，即谈某某、费某某已收取王某某还款3万元。
谈某某、费某某提供的两份借条，一份借款1万元，借款
时间为2007年11月16日，同月25日到期，由谈某某提供塔吊一
台作抵押。该份借条的真实性因主债务人王某某未到庭参加诉
讼，无法查实。但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干
规定》（以下简称《规定》）第2条的规定，视作王某某放弃
了质证的权利，作对其不利的推断，本院认定该笔借款存在。
第二份借条，借款22000元，借款时间为2008年4月19日，与王
某某归还3万元的时间相同，无还款日期。由王某某以潘某某4
2号房作抵押。据谈某某称，王某某归还3万元后又向谈某某续
借了22000元。据此，该笔借款系王某某还款后与谈某某、费
某某之间形成的新的借款法律关系，与3万元系归还哪一笔款
项无关联性，是否真实不作评判。
经审理，本院查某，2007年12月20日，出借人谈某某、
费某某、借款人王某某、担保人范某某签订借款合同一份，约
定借款6万元，借款期限自2007年12月21日至2008年2月14日。
延期1-5天归还，按借款总额的1%计算日罚金，延期6-
10天归还，按借款总额的1%计算日罚金。抵押物为北京现代车浙f×××××#塔吊一台。担保期间为主债务到期后两年。同
日，范某某单独与谈某某、费某某签订担保协议一份，约定的
借款期自2007年12月20日至2008年2月14日。王某某出具还款
承诺函一份，言明保证2007年12月20日的借款6万元保证归还
。即使主合同被确认无效，承诺函继续有效。2008年4月19日
，王某某归还谈某某、费某某人民币3万元。此前，2007年11
月，王某某个人另向谈某某、费某某借款1万元。
另经查某，浙f×××××汽车的登记车主为李某某。因
王某某下落不明，原审法院公告送达了诉讼文书。二审中，鉴
于王某某曾出现并提供了新证据，本院合法传唤了王某某，但
王某某仍未参加诉讼。
本院认为，王某某向谈某某、费某某借款6万元，双方签
订了借款合同、还款承诺书，此后王某某也归还了部分借款，
担保人范某某对王某某归还部分借款的事实无异议，却又提出
谈某某、费某某没有将6万元借款交付王某某，观点矛盾，本
院不予采信。据现有证据，应认定6万元借款已经交付。
本案借款各方当事人既约定物的抵押，又约定了人的保
证。但抵押物现代汽车经查为他人所有，塔吊一台也没有写明
设备的规格型号等，且均未办理抵押登记手续。原审法院根据
《中华某某共和国物权法》的相关规定，认定抵押不成立正确
。范某某提出，其基于对物的抵押的信任实施了担保，出借人
与借款人有欺诈骗保的嫌疑。本院认为，本案物的抵押不成立
，出借人谈某某、费某某及担保人范某某均有审查过失及督促
履行抵押登记的过失。目前无充分证据证实谈某某、费某某与王某某有相互串通，骗取担保的行为，范某某仍应承担保证责
任。
关于保证的数额。二审中出现的新证据已证实王某某还
款3万元。基于王某某在还款之时尚有其他先行到期债务，且
存在本案同样的抵押物不明而致抵押不成立的情形，故应视作
2007年11月到期的借款1万元无担保。根据最高人民法院《关
于某用〈中华某某共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第
二十条的规定，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担
保或担保数额最少的债务，故3万元还款应先行归还该笔1万元
借款，余2万元认定为归还本案已到期的6万元借款中的部分借
款。谈某某提出王某某当天又将2万元借走，应视作未还款。
本院认为，王某某还款后，谈某某再将钱款出借，双方之间已
形成新的法律关系，该起借款关系的当事人及借款时间、还款
时间、利息计算均与原6万元借款不相同，不能混同。
综上，王某某向谈某某、费某某借款6万元，已还款2万
元，余款4万元应归还。其未按期还款，产生利息损失。双方
约定的违约金为每日处罚借款总额的5%，超过了法律保护的范
围。谈某某、费某某起诉时要求利息损失15750元，系按年息2
6.25%计算，未超过同期银行贷款利率的4倍，可予支持。以此
标准，王某某应支付谈某某、费某某利息损失12210元（60000
×65天×26.25%÷365＋40000×327天×26.25%÷365）。担保
人范某某应对上述债务的清偿承担连带责任。本案的改判在于
二审中出现了新证据，根据《规定》第四十六条的精神，原审
裁判不属于错误裁判案件。据此，本院依据《中华某某共和国合同法》第二百零六条、第一百零七条、《中华某某共和国物
权法》第一百八十五条、第一百八十七条、《中华某某共和国
担保法》第十八条、二十一条、第三十一条、《中华某某共和
国民事诉讼法》第一百五十三条第（三）项规定，判决如下：
一、撤销浙江省桐乡市人民法院（2009）嘉桐商初字第6
81号民事判决的第一项，维持判决的第二项；
二、王某某归还谈某某、费某某借款40000元及支付利息
损失12210元，合计52210元，于本判决生效后十日内支付。
一审案件受理费1944元，由王某某负担1214元，范某某
负连带责任，谈某某、费某某负担730元。二审受理费1694元
，由范某某负担1168元，谈某某、费某某负担526元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 春
审判员 吴 伟
审判员 章 能
二〇一〇年四月十九日
书记员 金孝佩