福建省平和县人民法院民 事 判 决 书(2015)平民初字第1718号原告：邓跃红，男，1972年12月12日出生，汉族，农民，住福建省惠安县。委托诉讼代理人：章小燕，福建罡言律师事务所律师。委托诉讼代理人：周霖蔚，福建罡言律师事务所律师。被告：福建侨丰陶瓷有限公司，住所地漳州市平和工业园区，组织机构代码56538865-5。法定代表人：吴炳东，总经理。委托诉讼代理人：许忠辉，福建闽格律师事务所律师。被告：晋江市高星陶瓷建材有限公司，住所地福建省晋江市磁灶下官路官后，组织机构代码15627929-8。法定代表人：吴友俊，董事长。委托诉讼代理人：吴坤荣，福建闽格律师事务所律师。被告：吴友俊，男，1953年5月25日出生，汉族，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：吴坤荣，福建闽格律师事务所律师。原告邓跃红与被告福建侨丰陶瓷有限公司（以下简称侨丰公司）、晋江市高星陶瓷建材有限公司（以下简称高星公司）、吴友俊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月7日立案，依法适用普通程序，侨丰公司于2015年9月14日提起反诉，并于2017年2月6日向本院申请撤回反诉，本院已裁定准许侨丰公司撤回反诉。本院依法于2015年10月19日、2016年10月31日、2017年2月6日、2017年3月16日四次公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。邓跃红向本院提出诉讼请求：请求判令侨丰公司、高星公司、吴友俊支付工程款484185元，并支付自2013年7月25日起至付清款项期间按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。邓跃红提出的事实和理由：高星公司在漳州市平和工业园区投资设立漳州市高星陶瓷发展有限公司并投建厂房，2010年12月24日、2011年8月6日吴友俊先后以高星公司名义与邓跃红签订二份建筑工程施工合同，约定将厂房基础等工程发包给邓跃红承建，2013年出具工程结算单，确定工程款为3367600元。侨丰公司、高星公司、吴友俊陆续支付工程款2883415元，尚欠484185元。另外，漳州市高星陶瓷发展有限公司变更为福建侨丰陶瓷有限公司。侨丰公司辩称，1.邓跃红的请求缺乏事实依据，根据侨丰公司现场管理人员陈志明与邓跃红确定的工程量及双方签订的施工合同约定的价格计算总工程款为3162532.74元，侨丰公司已经支付给邓跃红3633415元，支付款项已经超过邓跃红实际完成的工程款。另外，邓跃红建设的工程还没有超过质保期，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条和《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，工程应当预留5%的质保金。2.侨丰公司没有授权傅惠萍与邓跃红结算工程款，邓跃红与傅惠萍的对账单不能作为本案定案的依据。3.高星公司是侨丰公司的代理人，吴友俊作为高星公司代表侨丰公司与邓跃红签订的施工合同及所产生的法律后果应由侨丰公司承担，邓跃红将高星公司及吴友俊列为被告缺乏事实和法律依据。4.邓跃红的施工工程存在严重质量问题，侨丰公司为此已经提出反诉请求。高星公司、吴友俊答辩意见与侨丰公司相同。邓跃红围绕其诉讼请求依法提交了下列证据：证据一.2010年12月24日签订的《建筑工程施工合同》复印件一份；2011年8月6日签订的《建筑工程施工合同》复印件一份，欲证明邓跃红承建位于平和黄井工业区内的工程项目，双方在合同中对各自的权利、义务进行约定，该合同真实、合法有效。证据二.结算单复印件及8张实际完成工程量清单复印件，欲证明根据邓跃红实际完成的工作量，2013年7月25日经对方确认工程总价款3367600元。证据三.（2015）平民初字第56号案件中收条复印件一份，欲证明2014年1月30日归还工程款2万元，截止2014年1月30日支付工程款合计2883425元，尚欠484185元未归还。证据四.侨丰公司、高星公司企业基本情况信息，欲证明侨丰公司和高星公司的主体资格。证据五.（2015）平民初字第56号民事裁定书及生效证明书复印件各一份，欲证明邓跃红于2014年12月26日向法院提起诉讼，以欲与被告协商为由撤诉，后又依法提出起诉。证据六：1、2012年10月30日邓跃红与黄木土签订的施工合同复印件；2、750000元的汇款凭证；3、起诉状，欲证明黄木土支付的750000元是邓跃红和黄木土之间的关系，与本案无关。证据七：(2015)平民初字第56号卷宗第88、89?92页中陈志明的质证笔录，欲证明曾振华是与陈志明一同签名的，可以间接证明曾振华的身份以及证明陈志明验收的8张工程量清单，并非工程量的全部。侨丰公司、高星公司、吴友俊对邓跃红提交的证据质证认为：对证据一：两份协议书的真实性没有异议。但可以证明1、合同无效，邓跃红不具备相关资质。2、发包人是高星公司，吴友俊作为公司法人签字，其本人不是适格被告。对证据二：结算单的真实性、合法性、关联性均有异议。傅惠萍无资格对外代表公司签收结算条。但对于8张实际完成工程量清单的真实性没有异议。对证据三：真实性没有异议。但该收条不能完整的体现侨丰公司支付给邓跃红的工程款总额。侨丰公司有证据证实已经支付3633415元。对证据四、证据五的真实性均没有异议。对证据六、证据七，邓跃红的举证已经超过举证期限，不予质证。同时作如下说明：证据六，黄木土只是代理人，黄木土是代表侨丰公司来支付本案工程款。证据七，陈志明的质证笔录应是证人证言。陈志明如果作为证人，应出庭接受双方当事人的询问，邓跃红当庭向法庭提交以上材料，不符合法律规定。侨丰公司为支持其答辩理由，依法向本院提交下列证据：（2015）平民初字第56号案件中的民事起诉状一份，说明2014年本案邓跃红向法院提交的起诉状中明确“被告陆续支付工程款总计人民币3633415元”，欲证明邓跃红已经收到工程款3633415元。邓跃红对侨丰公司提交的证据质证认为：对于邓跃红在2014年诉状中邓跃红的签名无异议，但对证明事项有异议，该案并未经法院依法裁判该诉状不能作为证据使用。侨丰公司提交的该证据与本案无关，将其作为本案支付依据于法无据。高星公司、吴友俊对侨丰公司提交的证据均无异议。高星公司、吴友俊未向本院提交证据。本院根据邓跃红申请，依法委托评估，福州市建设工程管理有限公司于2017年1月4日作出《工程鉴定总价》，鉴定工程总价为3352310元。邓跃红对于鉴定机构出具的鉴定报告总体没有异议，但认为还存在价差计11303.85元。侨丰公司、高星公司、吴友俊认为对于鉴定机构出具的鉴定报告，工程鉴定总价的鉴定依据不足。根据图纸计算工程量是错误的，图纸是在第一次开庭后邓跃红才提交给法庭的。根据双方签订的施工合同，只有约定了三种价格，与鉴定结论相左。请求法庭要求鉴定机构进行重新修正，特别是煤气灶基础这部分。煤气灶基础经测算造价为27782.1元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：邓跃红未取得建筑施工企业资质。2010年12月24日，高星公司法定代表人吴友俊与邓跃红签订一份《建筑工程施工合同》，合同约定，甲方为高星公司，乙方为邓跃红，工程名称：厂房基础；工程地点：平和黄井工业园区；工程内容：厂房基础混凝土垫层、承台、柱、地梁等。2011年8月6日，高星公司与邓跃红另外又签订了一份《建筑工程施工合同》，合同约定，工程名称：厂区内混凝土项目；工程地点：平和黄井工业园区；工程内容：宿舍、电房、设备基础等基础混凝土垫层、承台、地圈梁；±0.00以上混凝土其项目不包括砌墙、装修、门窗、水电等。合同签订后，邓跃红依约承建工程，2011年4月11日至2012年9月17日，侨丰公司管理人员陈志明签署了八张工程量记录单。2014年1月30日，邓跃红确认向吴友俊等收取工程款2883415元。侨丰公司与高星公司确认该工程属于侨丰公司所有并于2013年10月开始投入使用。另查明，漳州市高星陶瓷发展有限公司成立于2010年12月8日，2013年9月23日变更为福建侨丰陶瓷有限公司。在本案审理过程中，侨丰公司于2015年9月14日向本院申请委托鉴定部门对邓跃红承建工程的质量及侨丰公司修复该工程所需的费用进行鉴定；2015年12月3日，侨丰公司向本院申请委托鉴定部门对煤气站基础工程量进行鉴定。本院组织双方当事人进行质证并摇珠确认鉴定机构，依法委托鉴定。由于侨丰公司均在本院通知其缴交鉴定费后，未缴交鉴定费，鉴定机构以超过期限未缴交鉴定费用为由将两份鉴定材料退回本院。2015年12月3日，邓跃红向本院申请委托鉴定部门对本案讼争的八张工程量清单的总价格进行鉴定。本院组织双方当事人进行质证并摇珠确认鉴定机构为福州市建设工程管理有限公司，依法委托其进行鉴定，于2016年9月28日作出初稿，经双方当事人质证，由于双方当事人对该工程中的煤气站设备基础争议较大，且侨丰公司不认可邓跃红提供的图纸，福州市建设工程管理有限公司于2016年11月5日发函本院，针对煤气站地下部分构建，建议法院组织双方对煤气站基础工程现场进行实地开挖确认记录。由于鉴定机构的建议对工程具有破坏性，会造成当事人的损失，本院书面通知双方当事人到庭对鉴定机构提出的意见以及由此造成的后果问题及对现场进行实地开挖的准备事项进行确认，明确逾期不参加视为不同意对现场进行实地开挖，放弃对鉴定机构初步作出的鉴定结论中关于煤气站设备基础工程量质证意见的权利。侨丰公司、高星公司、吴友俊均未到庭。为此，福州市建设工程管理有限公司于2017年1月4日作出了一份《工程鉴定总价》，确定厂房建设工程价格为3352310元。本案争议的焦点为：1、本案工程款数额问题；2、本案工程项目的工程款由谁承担问题；3、黄木土支付给邓跃红的750000元是否可以抵扣本案工程款；4、本案工程是否应预留5%的维修金；5、本案工程项目何时竣工验收、何时使用等问题。对此，本院予以分析如下：1、关于本案工程款数额的问题。邓跃红认为，根据鉴定机构所作出的结论为3352310元，对鉴定结论总体没有异议，但与邓跃红的计算相差11303.85元，具体数额由法院确认。侨丰公司、高星公司、吴友俊认为，鉴定机构工程鉴定总价的鉴定依据不足。根据图纸计算工程量是错误的，图纸是在第一次开庭后原告才提交给法庭的。根据合同，只有约定了三种价格，与鉴定结论相左。请求法庭要求鉴定机构进行重新修正，特别是煤气灶基础这部分。煤气灶基础经测算为27782.1元。总工程款为3162532.74元。本院认为，邓跃红虽然提出鉴定结论与其计算相差11303.85元，但确认鉴定结论总体没有异议。侨丰公司、高星公司、吴友俊提出鉴定依据是根据其不认可的图纸计算出的工程量，因本案鉴定涉及争议较大的为煤气站设备基础，初稿时，侨丰公司、高星公司、吴友俊均对此提出异议，鉴定机构为此发函建议对煤气站设备基础进行实地开挖，而侨丰公司、高星公司、吴友俊在本院通知其到庭对鉴定机构提出的意见以及由此造成的后果问题及对现场进行实地开挖的准备事项进行确认时均未到庭，应视为自动放弃该部分的诉讼权利。同时，侨丰公司也针对煤气站设备基础工程量单独要求本院委托鉴定机构进行鉴定，但经本院通知其缴交鉴定费后仍未缴交鉴定费而被鉴定机构退回鉴定。另外，在邓跃红提供的八张工程量清单中，所确认的关于煤气站基础为136.46立方，与鉴定机构确认的135.89立方米基本一致，因此鉴定机构作出的鉴定结论，本院予以采信。因此，本案的工程款总额为3352310元。2、本案工程项目的工程款由谁承担问题；邓跃红认为，根据合同相对性的原则，两份合同都是吴友俊签订的，吴友俊是高星公司的法定代表人，是以高星公司要在平和成立新公司为由签订的施工合同，高星公司和吴友俊均应承担责任。另外根据本案的多次开庭，侨丰公司承认是合同的受益人，厂房实际使用者是侨丰公司。本案工程款应由侨丰公司、高星公司、吴友俊共同承担。侨丰公司、高星公司、吴友俊认为，根据合同相对性原理，根据《公司法》解释相关规定，公司否认时由发起人作为被告，公司成立后应由公司作为被告。本案虽以高星公司名义对外签订合同，但是工程建设系为了筹备侨丰公司，应以侨丰公司作为被告，应由侨丰公司承担责任，高星公司不必承担责任。吴友俊作为高星公司的法定代表人，代表高星公司对外签订合同，高星公司对此也予以承认，因此，吴友俊不必承担责任。本院认为，吴友俊作为高星公司法定代表人，其代表高星公司对外签订合同，并经高星公司认可，所产生的债权债务应由高星公司承担。由于双方均认可高星公司为在平和新成立侨丰公司，与邓跃红签订两份建设工程施工合同，建设项目均在侨丰公司厂区内，并由侨丰公司实际使用，且侨丰公司也表示愿意承担责任。参照最高人民法关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二条之规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案中，侨丰公司已经对合同予以确认，并实际享有合同权利或者履行合同义务，表示愿意承担合同义务，邓跃红可参照该条款的规定选择由侨丰公司或高星公司承担责任，邓跃红享有请求高星公司或侨丰公司承担合同责任的选择权。在庭审中，邓跃红明确表示要由侨丰公司承担责任，因此，本案工程款应由侨丰公司承担。3、黄木土支付给邓跃红的750000元是否可以抵扣本案工程款问题？邓跃红认为，黄木土及其配偶支付给邓跃红的750000元与本案无关，黄木土及其配偶支付的750000元是邓跃红与黄木土在另外工程中结算，目前邓跃红已经就另外工程项目起诉黄木土及其配偶，法院已经受理。因此，该750000元不是本案侨丰公司支付给邓跃红的工程款。侨丰公司、高星公司、吴友俊认为，平和县人民法院审理的（2015）平民初字第56号一案中，邓跃红作为原告向法院提交的起诉状中明确“被告陆续支付工程款总计人民币3633415元”。说明侨丰公司等已经支付工程款3633415元,其中包括黄木土支付给邓跃红的750000元，黄木土也是侨丰公司的股东之一，其向邓跃红支付的工程款理应抵扣本案工程款。本院认为，在（2015）平民初字第56号案件中，邓跃红提交的起诉状中虽有确认收到工程款3633415元，但该款包括黄木土支付的750000元，邓跃红在该案起诉时包含有本案讼争在内的两份《建筑工程施工合同》及邓跃红与黄木土签订的施工合同，邓跃红撤诉后，分二案重新起诉，法院均已经受理，侨丰公司、高星公司、吴友俊主张黄木土支付的750000元可以抵扣本案的工程款于理不符，本院不宜认定黄木土支付的工程款属于本案的工程款。4、关于本案工程是否应预留5%的质保金问题？邓跃红认为，本案讼争的工程在2013年已经使用，现在已经过4年时间，不论从法定的保修期还是本案实际情况，侨丰公司要求预留5%的质保金，没有法律依据。而且双方签订的合同也没有约定。侨丰公司、高星公司、吴友俊认为，本案讼争的是建设工程，根据法律规定，应该根据相关规定预留质保金。本院认为，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》中第二条：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”的规定，预留保修金需要在合同中有明确约定，而双方所签订的《建筑工程施工合同》均没有约定预留保修金问题，而相关法律法规也未明确规定建筑工程施工必须要预留保修金，侨丰公司、高星公司、吴友俊提出的也未能明确必须预留5%保修金的法律规定，由此，侨丰公司、高星公司、吴友俊主张预留5%保修金依据不足，本院不予采纳。5、关于本案工程项目何时竣工验收、何时使用等问题？邓跃红认为，本案工程涉及的八张工程量清单，最后一项于2012年9月17日竣工，并交付侨丰公司、高星公司、吴友俊使用。侨丰公司、高星公司、吴友俊认为，工程未经验收也未交付。但该工程于2013年10月份开始投入使用。本院认为，邓跃红主张按八张工程量清单的最后一张的日期说明工程验收、交付的时间为2012年9月17日，但未能提供其他证据加以证明，侨丰公司、高星公司、吴友俊也予以否认，因此，本案的工程可按侨丰公司、高星公司、吴友俊主张的2013年10月份开始使用。综上所述，本院认为，邓跃红未取得建筑施工资质与高星公司签订的两份《建筑工程施工合同》，属于违反法律、行政法规的强制性规定的合同，应认定无效，鉴于侨丰公司已经实际接受并投入使用，因此不影响邓跃红请求工程款的权利，该工程总造价为3352310元，扣除侨丰公司已经支付的2883415元，侨丰公司尚欠工程款468895元理应归还。邓跃红主张侨丰公司支付自2013年7月25日起至还清款项期间按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息，由于侨丰公司从2013年10月开始使用该工程，其计算利息时间可从2013年11月1日起开始计算。侨丰公司虽向本院申请委托鉴定部门对邓跃红承建工程的质量及侨丰公司修复该工程所需的费用进行鉴定,以及申请本院委托鉴定部门对煤气站基础工程量进行鉴定，但经本院书面通知侨丰公司缴交鉴定费而未缴交，导致鉴定材料被退回，侨丰公司应自行承担未缴交鉴定费的法律后果，即视为侨丰公司放弃申请鉴定的权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条规定，判决如下：一、福建侨丰陶瓷有限公司应在本判决生效后十日支付邓跃红工程款468895元及支付自2013年11月1日起止还清款项之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回邓跃红其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9242元，由邓跃红负担909元，福建侨丰陶瓷有限公司负担8333元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。审 判 长  王赐才审 判 员  林荣杰人民陪审员  黄文亮二〇一七年三月二十四日书 记 员  方艺灵