黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）黑10民终779号
上诉人（原审第三人）：吴宝金，男，1968年4月1日出生，汉族，住所地黑龙江省绥芬河市绥芬河镇。
委托诉讼代理人：常正华，黑龙江正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李德志，男，1965年9月27日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。
委托诉讼代理人：林山，黑龙江国盛律师事务所专职律师。
原审被告：南通市久发房地产开发有限公司林口分公司，住所地黑龙江省牡丹江市林口县林口镇。
法定代表人：张宇，该公司经理。
上诉人吴宝金因与被上诉人李德志、原审被告南通市久发房地产开发有限公司林口分公司（以下简称久发公司林口分公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服林口县人民法院（2015）林民初字第7号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人吴宝金及其委托代理人常正华，被上诉人李德志及其委托代理人林山，原审被告久发公司林口分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
吴宝金上诉请求:一、被上诉人不具备本案主张权利的主体资格。1.被上诉人与被告之间没有买成诉争房屋的客观事实，被上诉人提供证据购房收据是抵顶供热费，说明被上诉人并没有实际交纳购房款，更没有形成事实上的买卖关系。2.被上诉人自认被告尚欠供热费的权利主体是林口县阳光热力有限公司，并非是被上诉人个人，即使是抵顶供热费也与被上诉人无关。3.庭审双方提供的证据能够证实，被上诉人与被告之间没有事实及法律上的房屋买卖合同关系，被上诉人不具备本案权利的主体资格。二、被上诉人与被告之间的房屋买卖关系依法不成立。1.被上诉人与被告不是双方真实的房屋买卖行为，双方没有履行协议及收据中确认的事实是抵顶供热费，能够确定该购房协议并没有依法成立，双方没有合法有效买卖行为。2.没有依据成立的协议当然没有法律效力，该协议不能对抗被告因借款抵押给上诉人房屋行为的效力，因在2010年11月4日前被告已经将争议房屋以借款担保抵押给了上诉人并在房产部门办理了备案登记，更不能对抗上诉人已经生效法律文书申请查封执行被告争议房屋的事实。3.庭审中，被告没有提供与林口县阳光热力有限公司有债权、债务关系，也没有提供证据证实双方欠款多少的事实，那么，被上诉人与被告签订的“购房协议”及出具的“购房收据”，显然也就不具备真实性及合法有效性。三、原审判决适用法律不当。1.被上诉人与被告人之间的“购房协议”不具备其真实性和有效性，原审法院单纯的以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定认定本案显属不当。因被上诉人与被告之间的“购房协议”不是真实的买卖行为已是不争的事实，庭审证据也证明没有实际交付购房款、没有实际购买的事实。2.原审判决以林口县阳光热力有限公司对被上诉人与被告之间签订的“购房协议”有效，显然是没有法律依据的。协议是否成立并有效，不是以行为人或当事人对协议本身是否有异议来加以认定，而是协议内容本身是否具备法律要求或法律规定的基本条件认定其有效性。原审法院这一认定协议有效理由是错误的适用法律，且明显带有偏袒性。综上，不难看出，原审法院认定案件事实明显错误，且适用法律不当，应当撤销该判决书的判项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
李德志辩称，一、原审认定主要事实正确，证据充分，论理得当，裁判较为适当。二、吴金宝不具备本案第三人的法律身份和诉讼地位，上诉的理由没有实体和程序基础。1.吴金宝申请以第三人名义参与诉讼主要理由依据是因为其本人在林口房产处办理买卖和抵押登记，争议房屋的处置和其有利害关系，所以有权参与诉讼。但是经过本案相关审理查明的事实表明，其自行持有的表格对答辩人的买卖行为不产生实际影响，同时也因为独立于答辩人和南通久发房地产开发有限公司林口分公司之间的买卖合同关系对其也没有法律上的相关联性，其无权作为第三人参与诉讼。2.答辩人与久发公司林口分公司是真实的买卖关系。吴金宝与该公司是民间借贷关系，而他们之间为了借贷在林口县政府房地产管理处做的所谓登记，在林口县房产管理处给李德志上访人大的书面答复中写道（新证据一）：“综上，我处认为，吴金宝办理的登记行为不具备法定手续，未向我处递交备案登记的文件，不能形成有效登记，吴金宝自己保存的盖有我处印鉴的表格不属于登记文本。可以确定本案抵押登记和备案登记均未设定，既不能对当事人的权利产生影响，也不能产生当事人所称的其他法律后果，不宜在信访程序中重复解决。”黑龙江省高院（2016）黑行再5号行政裁定书（新证据二）第五页第三行：“本院认为，李德志诉讼请求中所诉事项，均对其权利义务不产生实际影响，不具有可诉性。”林口房产处和省高院均认为吴金宝的两份证据对李德志的买卖没有实际影响。三、吴金宝与久发公司林口分公司是无效的虚假的借款抵押行为，要求对借款协议进行鉴定，查实后要求对虚假诉讼行为予以追究。吴金宝在房产部门办理的抵押登记和备案登记日期是2010年11月4日，而两者是2012年5月4日产生的借贷关系。在办完抵押及备案登记两年后才借钱给开发企业，显然弄虚作假。有民法通则第五十八条（二）（三）（四）中情景，损害第三人利益的属无效合同。我对他的这种行为已经提起了民事诉讼，案号为(2016)黑1025民初917号，认定是虚假合同。并且是在我购买房屋之后。再吴金宝与南通市久发房地产有限公司林口分公司的借款协议有多次涂改痕迹，要求借款人出具汇款凭证和银行流水单，以证明借款真是存在。四、房屋买卖关系成立，已经交付维护使用至今。我与南通久发公司商品房买卖行为真实，已经抵顶支付全部价款并实际占有使用房屋，事实客观存在。房屋已于购买时交付李德志使用并出租至今。2015年5月末6月初李德志出资，由郭海波经营的林口县林口镇海波修理部（注册号231025600118277）为此房屋屋顶进行了平改坡的施工以及房屋使用期间的水、电费收据和林口县房产处出具的证明均能证明李德志已经实际使用和管理了房屋。根据《民法通则意见》第85条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的意见》第六条以及《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十六条规定：“买卖双方自愿，并立有契约，买方已支付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其它违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。”更能证明此房屋的实际占有及使用维护人为李德志。认定买卖合同有效。五、房随地走土地分割证是国有土地使用权人将土地转让与其它使用人的书面凭证。实质也是土地使用证。开发企业将该土地转让给李德志，并经土地部门认定，该土地已归李德志所有。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三章第二十三条规定：“土地使用权转让时，其地上建筑物其他附着物所有权随之转让。”所以该房屋就是李德志所有。综上所述，吴金宝弄虚作假，歪曲事实，曲解法律，缠访缠诉，想达到其非法获利的目的。答辩人请求牡丹江市中级人民法院驳回吴金宝的上诉请求，以维护法律尊严。
原审被告久发公司林口分公司经本院合法传唤未到庭答辩。
被上诉人李德志向一审法院起诉请求：1.被告履行房屋买卖合同，开具商品房屋合同正式文本和税务发票，配合原告办理房屋产权初始登记;2.被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年8月4日，被告久发公司林口分公司与第三人吴宝金签订商品房买卖合同，约定被告久发公司林口分公司向第三人吴宝金借款900000元，被告久发公司林口分公司用林口县枫林晚小区附房011号、012号商服（总面积为218.44平方米）作抵押，2010年11月4日，吴宝金将全部借款900000元交付给了被告，并于当日到林口县房地产管理处办理了抵押登记和备案登记，但抵押登记只进行到测绘阶段，不动产抵押登记并未完成。2012年5月4日，被告久发公司林口分公司与第三人吴宝金又签订一份借款抵押合同，担保人为张宇、张宝海。借款金额为1200000元，期限为15个月，自2012年5月4日起至2013年8月3日止，月利率为1.2%。抵押物为林口县枫林晚小区011号、012号商服。合同注明“双方于2011年5月4日签订的借款协议书，因双方在2012年8月11日之前的利息已实际清算完毕，但在2012年8月12日之后的利息至今未付，本金至今未还，本合同约定为双方新产生的债权、债务”。2013年8月16日，被告偿还第三人借款本金400000元，经吴宝金同意，解除了对012号商服的抵押。2014年7月1日，第三人吴宝金以被告久发公司林口分公司、被告黑龙江海宇房地产开发有限公司、张宝海为被告，向绥芬河市人民法院提起了民间借贷诉讼。2014年7月3日，绥芬河市人民法院作出（2014）绥商初字第302-1号民事裁定书，查封了林口县枫林晚小区附房011号商服。2014年8月26日，绥芬河市人民法院作出（2014）绥商初字第302号民事调解书。调解内容为：一、久发公司林口分公司给付吴宝金借款本金800000元，2012年8月12日至2014年8月16日的利息300000元，共计1100000元，于2014年10月30日履行完毕。如逾期履行，久发公司林口分公司将另行增加给付吴宝金利息170000元，给付日期为2014年10月31日，并自2014年11月1日起按月利率2%的标准给付吴宝金借款利息至借款本金还清时止。
又查明，原告李德志为林口县阳光热力有限公司的法定代表人，被告久发公司林口分公司因欠林口县阳光热力有限公司并网城市建设基础配套费及供热费，于2012年2月12日与原告李德志签订了枫林晚小区购房协议，双方约定将枫林晚小区附房011号商服作价1668000元顶抵给被告欠林口县阳光热力有限公司的并网城市建设基础配套费及供热费。2014年7月3日，绥芬河市人民法院作出（2014）绥商初字第302-1号民事裁定书将枫林晚011号附房查封后，原告李德志向绥芬河市人民法院提出执行异议，要求撤销对枫林晚附房011号的查封，绥芬河市人民法院于2014年12月26日作出（2014）绥执异字第536号执行裁定书，以原告李德志的异议理由不成立为由，驳回了李德志的执行异议申请。2014年12月19日，原告李德志以林口县人民政府房地产管理处为被告、以吴宝金为第三人，向林口县人民法院提起了行政诉讼，要求被告林口县人民政府房地产管理处撤销对枫林晚小区011号附房的抵押备案登记。2015年3月3日，林口县人民法院作出（2015）林行初字第1号行政判决书，撤销了被告林口县房地产管理处于2010年11月4日为第三人吴宝金作出的关于枫林晚附房011号房屋的备案登记。上述判决作出后，吴宝金不服，向牡丹江市中级人民法院提起了上诉，牡丹江市中级人民法院于2015年6月15日作出（2015）牡行终字第41号行政判决书，维持了原判。2015年7月20日，李德志再次向绥芬河市人民法院提出执行异议申请，要求绥芬河市人民法院撤销对枫林晚小区011号附房的查封。2015年8月13日，绥芬河市人民法院作出（2015）绥执异字第9号执行裁定书，中止了绥芬河市人民法院对枫林晚小区附房011号的查封。2016年1月28日，绥芬河市人民法院作出（2016）黑1081民监1号民事裁定书，裁定中止对（2015）绥执异字第9号执行裁定书的执行。2016年4月18日，绥芬河市人民法院作出（2016）黑1081民再1号民事裁定书，以案外人李德志撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理为由，撤销了（2015）绥执异字第9号执行裁定书。另查明，（2015）绥执异字第9号执行裁定书作出后，第三人吴宝金不服，向绥芬河市人民法院提起了案外人执行异议之诉，绥芬河市人民法院于2016年4月25日以（2015）绥执异字第9号执行裁定书已被撤销为由，驳回了第三人吴宝金的起诉。
再查明，2013年5月9日，林口县人民政府房地产管理处为被告久发公司林口分公司建设的枫林晚小区附房办理了商品房预售许可证，枫林晚小区011号附房现由原告李德志占有并使用，此房正在被绥芬河市人民法院执行，执行程序已进入到评估阶段。
一审法院认为，原告李德志与被告久发公司林口分公司于2012年2月12日签订的枫林晚小区购房协议对枫林晚小区011号附房的房屋面积、价格作出了明确约定，已经具备了商品房买卖合同的主要内容，因此，应认定双方于2012年2月12日签订的枫林晚小区购房协议合法有效，虽然第三人吴宝金对枫林晚小区011号附房采取的抵押登记备案行为在前，但该行为已经被黑龙江省林口县人民法院、牡丹江市中级人民法院两级法院撤销，此抵押备案登记行为对原告李德志不产生影响，且枫林晚小区附房011号尚未执行完毕，因此原、被告双方应继续履行合同。关于第三人吴宝金主张被告久发公司林口分公司所欠的并网城市建设基础配套费及供热费的实际债权主体是林口县阳光热力有限公司，而不是原告李德志本人，本院认为，因被告久发公司林口分公司认可与原告李德志存在房屋买卖关系，且林口县阳光热力有限公司对原告李德志与被告久发公司林口分公司之间的房屋买卖关系亦未提出异议，因此，原告李德志与被告久发公司林口分公司签订的枫林晚小区购房协议有效，双方应继续履行合同。判决如下：1.原告李德志与被告久发公司林口分公司于2012年2月12日签订的枫林晚小区购房协议合法有效；2.被告久发公司林口分公司于本判决生效后10日内协助原告李德志办理房屋过户登记手续。
本院审理查明的事实与一审一致。
另查明，黑龙江省高级人民法院于2016年9月14日作出（2016）黑行再5号行政裁定书：1.撤销林口县人民法院（2015）林行初字第1号行政判决和本院（2015）牡行终字第41号行政判决;2.驳回李德志的起诉。
本院认为，诉争的房屋即原审被告久发公司林口分公司的林口县枫林晚小区011号商品房屋已被绥芬河市人民法院于2014年7月3日作出（2014）绥商初字第302-1号民事裁定书予以查封，被上诉人李德志提出案外人执行异议。绥芬河市人民法院于2014年12月26日作出（2014）绥执异字第536号执行裁定书，驳回案外人李德志的异议。被上诉人李德志如对该执行异议裁定不服，可以收到驳回执行异议裁定之日起15日内提起诉讼，被上诉人李德志没有提出，视其对自己应有救济权利的放弃，现（2014）绥执异字第536号执行裁定书已发生法律效力。虽然绥芬河市人民法院于2015年8月13日作出（2015）绥执异字第9号执行裁定书：中止绥芬市人民法院对位于林口县枫林晚小区011号商品房屋的执行。但绥芬河市人民法院于2016年4月18日作出（2016）黑1081民再1号民事裁定：撤销本院（2015）绥执异字第9号执行裁定书。而被上诉人李德志于2014年12月19日在林口县人民法院提起诉争房屋买卖合同之诉，主张要求履行房屋买卖合同，开具商品房屋合同正式文本和税务发票，配合原告办理房屋初始登记的诉讼请求，该诉讼请求实际是确权之诉。林口县人民法院为此作出（2015）林民初字第7号确权之诉的判决。根据最高人民法院印发《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》法发【2011】15号的通知第26项的规定：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的、应当中止审理;当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件;在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书”。被上诉人李德志在林口县人民法院提起确权之诉，违反了最高人民法院印发《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》法发【2011】15号的通知第26项的规定，其不具有诉权，林口县人民法院判决确权程序违法。故依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销林口县人民法院（2015）林民初字第7号民事判决，
二、驳回被上诉人李德志的起诉。
一审案件受理费19812元退还（一审原告）李德志;上诉人吴宝金预交的二审案件受理费19812元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 周晓光
审判员 杜 敏
审判员 钱大龙
二〇一六年十一月二十八日
书记员 文秀成