浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉商终字第434号
上诉人（原审原告）：东阳市巍山白坦惠良金丝厂。
代表人：吴惠良。
委托代理人：吴阳春，
被上诉人（原审被告）：海宁市华佳印刷机械制造有限公司。
法定代表人：羊建华。
委托代理人：黄海飞。
委托代理人：马海平。
上诉人东阳市巍山白坦惠良金丝厂（以下简称东阳金丝厂）因与被上诉人海宁市华佳印刷机械制造有限公司（以下简称海宁华佳公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2012）嘉海商初字第1537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月16日立案受理后，依法组成合议庭于2013年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人东阳金丝厂的法定代表人吴惠良、委托代理人吴阳春，被上诉人海宁华佳公司的法定代表人羊建华、委托代理人马海平、黄海飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年8月3日，双方当事人签订了《定作合同》一份，合同约定：东阳金丝厂向海宁华佳公司定制“2100型金拉丝双涂机”一台，价款为1300000元；预付定金300000元，提机时再付930000元，余款70000元调试后2个月内付清；交付时间：定金支付后三个月内交货；验收标准、方法和期限：机器加工完毕，定作方派员验收合格后付款提机，承揽方负责免费安装调试；解决合同纠纷方式：由承揽方仲裁委员会仲裁。合同第十三条还载明“附机器技术参数壹份”。合同附件《主要技术参数及配置》中约定了设备的相关参数和主要配置的规格等，其中对烘箱加热系统约定采用导热油加温，三层全部单独设自动控温机构，导热油管由需方安装配置。2008年8月5日，东阳金丝厂依约交付海宁华佳公司定金300000元，海宁华佳公司也生产了争议设备。嗣后，双方为了设备验收要求等产生了纠纷。2009年3月27日，海宁华佳公司向嘉兴仲裁委提起仲裁申请，要求东阳金丝厂立即提机并支付定作款1000000元并赔偿损失等请求。仲裁过程中，东阳金丝厂提起了反请求，提出解除《定作合同》，海宁华佳公司双倍返还定金等请求。期间，嘉兴仲裁委曾因东阳金丝厂申请，委托浙江省质量技术监督局对争议设备进行鉴定，该局指定的鉴定机构浙江省计量科学研究院于2010年2月23日出具浙质鉴字第ZL-09232号质量鉴定报告，但同年12月7日该院又撤销了前述质量鉴定结论。2010年12月29日，嘉兴仲裁委作出（2009）嘉仲字第030号裁决书，裁决：东阳金丝厂支付海宁华佳公司价款930000元并提取争议设备，同时驳回了东阳金丝厂的反请求。后东阳金丝厂未履行上述裁决，海宁华佳公司遂向浙江省金华市中级人民法院申请强制执行，而东阳金丝厂申请不予执行，该院于2011年5月20日裁定驳回了东阳金丝厂不予执行申请。2011年6月2日，东阳金丝厂又向浙江省嘉兴市中级人民法院申请撤销前述仲裁裁决，该院于2011年7月28日裁定驳回了东阳金丝厂的申请。2011年8月31日，双方达成执行和解协议，协议约定：争议设备的价款由1300000元改为1194796.5元，扣除东阳金丝厂已支付的3120146.5元，东阳金丝厂再支付海宁华佳公司执行款730000元（含仲裁费15350元），余款60000元调试合格后支付。嗣后，东阳金丝厂依约支付了款项也从海宁华佳公司处提取了争议设备，海宁华佳公司也对设备进行了安装，但在安装过程中双方对设备中的“导热油管”的安装义务由谁承担及“导热油管”是否与设备匹配产生了争议，至此争议设备至今未安装完毕。2012年4月11日，东阳金丝厂向嘉兴仲裁委员会提出仲裁申请，提出解除《定作合同》，海宁华佳公司双倍返还定金等请求，该委员会于2012年6月18日作出（2012）嘉仲字第032号裁决书，认为东阳金丝厂上述请求在前述生效的30号仲裁裁决中已作出处理，故驳回了东阳金丝厂的仲裁申请。东阳金丝厂为此向浙江省嘉兴市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，该院于2012年8月13日作出（2012）浙嘉仲撤字第12号民事裁定书，撤销了（2012）嘉仲字第032号仲裁裁决。东阳金丝厂遂于2012年9月24日起诉。因东阳金丝厂申请，委托杭州市质量技术监督检测院对争议设备是否与图纸、《主要技术参数及配置》相符等进行鉴定，同时要求该院对鉴定可行性进行审查，即东阳金丝厂申请的鉴定事项是否与本案鉴定目的有关联，该院于2013年5月27日出具《司法鉴定函》一份，认为：就目前设备情况及现有相关资料，专家组无法得出设备性能好坏方面的鉴定意见；就设备是否能正常运转（生产合格产品），须等设备安装调试完毕后才能进一步鉴定。
原审法院审理认为：双方当事人签订的《定作合同》已就仲裁条款达成协议，双方的纠纷应由仲裁委裁决，仲裁委也已就此纠纷进行了裁决，但该仲裁裁决已被浙江省嘉兴市中级人民法院撤销，根据《中华人民共和国仲裁法》第九条第二款之规定，东阳金丝厂有权向人民法院起诉，作为海宁华佳公司所在地和加工行为地的海宁市人民法院对本案应具有管辖权。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，东阳金丝厂诉请要求解除《定作合同》，理由是海宁华佳公司制造的设备与东阳金丝厂自己的导热油管不匹配，以及海宁华佳公司没有完成设备的安装，设备也无法使用。东阳金丝厂应当就上述事实向法院提供证据加以证明，综合在案证据和庭审事实，东阳金丝厂的上述理由均不能成立。
关于争议设备与东阳金丝厂的导热油管是否匹配问题。虽然，海宁华佳公司在安装争议设备过程中曾于2011年3月9日向东阳金丝厂提出东阳金丝厂处的导热油管属于非标准件无法使用，要求东阳金丝厂采购符合国标的部件，但海宁华佳公司在审理过程中又改称东阳金丝厂的导热油管完全可以利用。由于导热油管至今没有安装，故导热油管与争议设备是否匹配，无从核查，而且导热油管仅是本案争议设备的一个部件，东阳金丝厂在审理中也称价值仅为几万元，即使导热油管与争议设备不匹配，也完全可以采取更换等补救措施弥补。故导热油管与本案争议设备是否匹配不影响合同的履行，当然如果导热油管确实与设备不匹配，海宁华佳公司也应承担相应的责任，但东阳金丝厂以此为由要求解除合同于法无据，不予支持。
关于争议设备没有安装和设备是否能够使用的责任问题。该争议的实质是导热油管的安装义务应由谁承担。《主要技术参数及配置》作为《定作合同》的附件，与主合同具有相同的法律效力。虽然《定作合同》约定设备由海宁华佳公司免费安装调试，但双方在签订合同时就已经确定争议设备要利用东阳金丝厂已有的导热油管，故在合同附件中明确约定导热油管由需方安装配置。东阳金丝厂诉称《主要技术参数及配置》系海宁华佳公司虚构，但东阳金丝厂没有提供任何相应证据佐证其主张，东阳金丝厂的上述主张不足采信。据此，可以认定导热油管的安装义务应在于东阳金丝厂。审理中，东阳金丝厂主张在现有条件下可以判定争议设备存在质量等问题，对此东阳金丝厂应负有举证责任，但由于鉴定机构认为在现有条件下无法得出东阳金丝厂的鉴定目的，故东阳金丝厂应承担举证不能的后果。综上，东阳金丝厂以上述理由要求解除《定作合同》没有事实和法律依据，不予支持。本案审理过程中，东阳金丝厂曾申请要求鉴定人员出庭就《司法鉴定函》接受质询并申请重新鉴定，鉴定机构出具的回函是针对法院提出的鉴定事项是否与鉴定目的有关联性的审查意见，该回函属于鉴定是否可行的意见书，并非法律意义上的鉴定意见，故东阳金丝厂申请鉴定人员出庭质证，不予准许。同时也基于上述理由，对东阳金丝厂提出重新鉴定的申请也不予准许。
综上所述，对东阳金丝厂要求解除《定作合同》的诉讼请求，不予支持。同样，东阳金丝厂的其他诉讼请求也应予以驳回。当然，如果争议设备确实存在质量问题或者不能实现东阳金丝厂合同目的，东阳金丝厂可待设备安装调试完成后再予以主张。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回东阳金丝厂的诉讼请求。案件受理费19058元，由东阳金丝厂承担。
宣判后，上诉人东阳金丝厂不服，向本院提起上诉称：原审法院判决隐瞒案件鉴定经过，证据不足，程序违法。海宁华佳公司未按照东阳金丝厂的定作要求利用原有导热油管制作设备，恶意搁置设备安装，逼迫东阳金丝厂安装无法匹配的导热油管，即使在东阳金丝厂愿意承担费用的情况下，海宁华佳公司仍断然拒绝购买匹配的导热油管。海宁华佳公司的根本目的就是为了使设备安装不成，无法调试，进而无法进行质量鉴定，无法维权。
被上诉人海宁华佳公司答辩称：原审鉴定程序正当，事实认定清楚，东阳金丝厂负有自行安装导热油管的义务，请求二审维持原判，驳回上诉。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于东阳金丝厂是否有权解除其与海宁华佳公司签订的定作合同，并要求海宁华佳公司返还定作款。首先，东阳金丝厂要求解除定作合同，并未得到海宁华佳公司的同意，东阳金丝厂系单方要求解除合同。根据合同法第九十四条的规定，单方解除权的成立要件包含了另一方根本违约且该违约行为导致守约方合同目的无法实现。因此，东阳金丝厂应就其享有单方解除权承担举证责任。目前，海宁华佳公司承揽机器的主体部分已经交付给东阳金丝厂，而东阳金丝厂的异议只涉及部件安装，故即使其异议成立，也不足以认定海宁华佳公司有根本违约的行为。其次，东阳金丝厂主张导热油管不匹配，但目前安装的系旧有导热油管，其是否匹配，尚不清楚。而且，就导热油管的价值以及东阳金丝厂的陈述来看，即使能够确认现有导热油管无法匹配，也可采另行购置或订制导热油管的方式来完成机器安装，并不会导致合同目的完全无法实现。再次，因鉴定机构出具意见认为，在现有条件下，通过鉴定程序无法判断诉争设备是否存在质量问题，故东阳金丝厂要求解除定作合同的诉请也应予驳回。但如东阳金丝厂事后能够证明海宁华佳公司确有违约行为，东阳金丝厂当然也可依据合同法的相关规定，另行主张要求海宁华佳公司承担相应的违约责任。综上，上诉人东阳金丝厂的上诉主张不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19058元，由上诉人东阳市巍山白坦惠良金丝厂负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 宁建龙
审 判 员 章 能
代理审判员 赵 超
二〇一三年十月十六日
书 记 员 金孝佩