北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第3762号
原告梁近初，男，1975年1月1日出生。
委托代理人郭云波，广东泛邦律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人任航。
第三人艾欧史密斯（中国）热水器有限公司，住所地江苏省南京经济技术开发区尧新大道336号。
法定代表人JOHNJ.KITA，董事长。
委托代理人曹静，江苏天之权律师事务所律师。
委托代理人李文静。
原告梁近初因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年4月22日作出的商评字（2015）第31937号关于第5188620号“AOSIMIHE”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年6月17日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人艾欧史密斯（中国）热水器有限公司（简称艾欧史密斯公司）作为本案第三人参加诉讼。本院于2015年11月9日公开开庭对本案进行了审理。原告梁近初的委托代理人郭云波、第三人艾欧史密斯公司委托代理人曹静、李文静到庭参加了诉讼，被告商标评审委员会经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2015年4月22日商标评审委员会针对艾欧史密斯公司就梁近初的第5188620号“AOSIMIHE”商标（简称诉争商标）所提撤销注册申请作出被诉决定，认为：对于已经注册的商标，在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日之后审理的案件，实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》），相关程序问题适用修改后的《商标法》。鉴于诉争商标在燃气炉、热水器、电炊具、电压力锅（高压锅）、浴用加热器商品上已丧失商标专用权，故对上述商品不再评述。本案焦点为诉争商标在厨房用抽油烟机、风扇（空气调节）、消毒碗柜、饮水机、电暖器商品上在2010年2月21日至2013年2月20日（简称指定期间）内是否进行了《商标法》意义上的使用。《商标法》第四十四条规定的使用是指商标的商业使用，也包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中梁近初提交的在案证据部分在无其他证据佐证的情况下不能证明诉争商标的实际使用情况，部分为自制证据。综上，梁近初提交的在案证据不能证明其在规定期间对诉争商标进行了真实的商业使用。
依照修改前《商标法》第四十四条第（四）项、修改后《商标法》第五十四条、第五十五条的规定商标评审委员会决定：诉争商标在复审的厨房用抽油烟机等商品上予以撤销。
原告梁近初不服被诉决定，向本院提起诉讼，其诉称：被诉具体行政行为认定事实不清，依法应予撤销。一、本案诉争商标在2012年已经经过一个争议撤销程序，部分商品被撤销，在该程序中，梁近初提交的证据具有很强的客观性和可靠性，且在指定期间之内，可以印证本案原告提交证据的真实客观性。二、原告提交的证据形成一个证据链条，能充分证明原告实际使用该商标的客观事实。上述证据均为原告在实际商业使用中取得和保留的，虽然某些证据是原告自制的，但都为商品制造、销售、推广等流程中自然形成的。三、诉争商标于2010年7月20日转让到中山市黄圃镇安菠萝电器燃具厂，至2013年6月20日转让至原告。此时间与指定期间基本重合，中山市黄圃镇安菠萝电器燃具厂是制造烟机、灶具等产品的企业，可印证原告在撤销程序中提交证据的真实性。综上，原告请求人民法院依法撤销被告作出的被诉决定，并判令被告承担本案诉讼费用。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法维持被诉决定，并判令原告承担本案诉讼费用。
第三人艾欧史密斯公司未向本院提交书面意见陈述。
本院经审理查明：
诉争商标于2006年3月3日提出注册申请，并于2009年3月28日获准注册，核定使用在第11类厨房用抽油烟机、风扇（空气调节）、消毒碗柜、饮水机、电暖器等商品上。经转让，商标专用权人现为梁近初，该商标专用权期限至2019年3月27日。
2014年3月24日，艾欧史密斯公司以诉争商标在2010年2月21日至2013年2月20日连续三年未使用为由向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销申请。
商标局决定认为，艾欧史密斯公司撤销理由不成立，诉争商标继续有效。
2014年3月24日，艾欧史密斯公司针对诉争商标向商标评审委员会提出撤销复审申请，主要理由为：诉争商标中除厨房用抽油烟机、风扇（空气调节）、消毒碗柜、饮水机、电暖器商品外，其余商品已被商评委在商评字（2012）第49988号争议裁定书中依法撤销。梁近初提交的证据不能证明其在饮水机等商品上对诉争商标进行实际有效的使用，请求对诉争商标予以撤销注册。
梁近初在商标评审委员会规定的期间内答辩称：梁近初对诉争商标进行了真实的商业使用，请求对诉争商标的注册予以维持。
在撤销复审程序中，商标评审委员会向商标局调取了撤销案件中提交的证据，结合梁近初在撤销复审阶段提交的相关证据，主要证据如下：（2012）沪一中民（知）终字第248号判决书（简称第248号判决）、广告合同、参展合同、经销合同、广告发票、商品吊牌、服务质量保证卡、产品型号标签、商品使用说明书、参展照片等相关证据。经查，第248号判决涉及的仅为诉争商标使用在燃气式热水器商品上的相关事实。
对于上述证据，艾欧史密斯公司提出以下主要质证意见：梁近初提交的证据材料存在大量瑕疵，不能证明其对诉争商标在指定商品上进行了真实合法的使用，请求撤销复审商标。
2015年4月22日，商标评审委员会作出被诉裁定。
本案庭审中，原告明确表示其仅主张诉争商标在抽油烟机、消毒碗柜两项复审商品上进行了实际使用，不再主张苏正商标在风扇（空气调节）、饮水机、电暖器三项复审商品上进行了实际使用。
上述事实，有诉争商标档案、被诉决定，当事人在商标评审委员会复审程序以及商标局撤销审查程序中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
2013年8月30日修正的《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案申请商标的申请时间处于2001年《商标法》的施行期间，而被诉决定的作出时间与本案的审理时间均处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
本案诉争商标为已经核准注册的商标，原告提出复审申请的时间处于2014年《商标法》修改决定施行前，被诉决定系2014年《商标法》修改决定施行后作出，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案审理的实体问题应适用2001年《商标法》。
二、关于诉争商标是否应予维持
根据2001年《商标法》第四十四条第三款的规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。
结合各方当事人在本案中的主张，本案的焦点问题为：在案证据能否证明诉争商标在指定期间内，在“抽油烟机”、“消毒碗柜”两项商品上进行了真实、公开、合法的商标法意义上的使用。
《商标法》第四十四条规定的使用是指商标的商业使用，也包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
原告提交的在案证据中：证据1为营业执照，其记载的经营范围不能证明该主体实施了所载经营行为，无法证明诉争商标的实际使用情况；证据2的展会合同中所载品牌为“史密斯”，并非本案诉争商标，且该证据亦无合同实际履行，即参加展会的相关证据予以佐证；证据3《家电快讯》广告合同，无法显示诉争商标，原告亦未提供该杂志实际刊载广告的相关证据；证据4产品购销合同均缺少发票等实际履行证据予以佐证；证据5“嵌入式消毒柜”产品说明书、产品合格证、产品保修卡均无法显示形成时间，亦缺乏该产品销售或来源情况的相关证据佐证，无法证明该产品系于指定期间内公开销售的产品；其余“嵌入式保洁柜”照片、原告所称展会照片等均无法显示形成时间，在缺乏其他证据予以佐证的情况下，无法证明诉争商标在指定期间内在“消毒碗柜”、“抽油烟机”商品上使用的事实。此外，原告提交的第248号判决并未涉及诉争商标在“消毒碗柜”、“抽油烟机”使用情况的相关事实。
综合在案证据，无法认定诉争商标在“消毒碗柜”、“抽油烟机”等复审商品上在指定期间内进行了真实、公开、合法的使用。被告对此认定正确，本院予以确认。
综上所述，被诉决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告梁近初的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告梁近初负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 穆 颖
审 判 员 宋 堃
人民陪审员 李淑云
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 邢 芮