河南省安阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫05刑终221号
原公诉机关河南省林州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某，女，1990年8月6日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月20日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
辩护人牛瑞增，河南正义彰律师事务所律师。
河南省林州市人民法院审理林州市人民检察院指控原审被告人宋某犯诈骗罪一案，于2018年2月27日作出（2018）豫0581刑初7号刑事判决。宣判后，原审被告人宋某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人宋某，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
1、2017年5月份，被告人宋某以还信用卡为由，诈骗被害人李某人民币8500元，用于网络赌博。案发后，宋某家属全部退赔被害人经济损失。
2、2017年6月份，被告人宋某以借钱为由，诈骗被害人蔡某人民币3000元，用于网络赌博。案发后，宋某家属全部退赔蔡某3000元。
3、2017年7月29日，被告人宋某以生病为由，诈骗被害人王某人民币3000元，用于网络赌博。案发后，宋某家属全部退赔王某3000元，并取得谅解。
4、2017年5月到9月份期间，被告人宋某以开店为由，诈骗被害人宋某1人民币25000元，用于网络赌博。案发后，宋某家属全部退赔宋某125000元。
5、2017年8月份，被告人宋某以开店为由，诈骗被害人段某人民币4000元，用于网络赌博。案发后，宋某家属全部退赔段某4000元。
6、2017年8月份，被告人宋某以开店为由，诈骗被害人牛某人民币3000元，用于网络赌博。案发后，宋某家属全部退赔牛某3000元。
7、2017年8月份，被告人宋某以还信用卡为由，诈骗被害人宋某2人民币3500元，用于网络赌博。案发后，宋某家属全部退赔宋某23500元。
8、2017年8月份，被告人宋某以卖楼号为由，诈骗被害人宋某3人民币5000元，用于网络赌博。案发后，宋某家属全部退赔宋某35000元。
9、2017年8月份，被告人宋某以还信用卡为由，诈骗被害人刘某人民币14000元，用于网络赌博。案发后，宋某家属全部退赔刘某14000元。
10、2017年8月份，被告人宋某以还信用卡为由，诈骗被害人秦某人民币5500元，用于网络赌博。案发后，宋某家属全部退赔秦某5500元。
综上，被告人宋某实施诈骗10起，诈骗数额为74500元。案发后，被告人家属将被告人诈骗他人的全部钱款已退赔被害人，部分被害人对被告人出具了谅解书。
原判另查明，被告人宋某于2017年9月20日被其父亲扭送到横水派出所，宋某到案后如实供述自己的犯罪事实，并举报程任远、王智杰利用网络开设赌博微信群，并于当日协助公安机关在安阳市将涉嫌开设赌场的犯罪嫌疑人程任远抓获。
原判认定的上述事实，被告人宋某一审当庭供认不讳，并有被害人李某、蔡某、王某、宋某1、段某、牛某、宋某2、宋某3、刘某、秦某等10人的陈述，调解协议书、部分被害人出具的谅解书、户籍证明、公安机关出具的到案证明和立功证明等证据证实。
根据上述事实和证据，林州市人民法院认为，被告人宋某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，多次骗取他人财物共计人民币74500元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。宋某被其父亲扭送到公安机关，到案后如实供述自己的罪行，应当视为自动投案，可依法从轻处罚。宋某协助公案机关抓获犯罪嫌疑人程任远，应当认定为立功表现，可依法从轻处罚。鉴于宋某当庭认罪、悔罪，全部退赔被害人经济损失，部分取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十八条之规定，作出判决：被告人宋某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。
上诉人宋某上诉理由及其辩护人的辩护意见为:1、原判认定上诉人诈骗李某、宋某1、段某、牛某、宋某2、宋某3,6人共计人民币49000元，因上述人员与上诉人系亲戚关系，应适用《最高人民法院关于办理诈骗犯罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，认定属于诈骗近亲属财物，近亲属谅解，不按犯罪处理；2、本案部分事实属正常民间借贷，不应认定为诈骗；3、上诉人具有自首、立功和认罪悔罪、全部退赔被害人经济损失，取得被害人谅解等多个法定、酌定从轻、减轻处罚情节，应对上诉人减轻处罚并适用缓刑。
经二审审理，查明的事实与一审一致，一审判决所列认定本案事实的证据，均经一审当庭举证、质证，上诉人对出示的证据均无异议。原判所采信的证据经本院二审审查，证据确实、充分，本院予以确认。
本院另查明，根据公安机关出具的到案证明，证实上诉人系被其父亲宋云周扭送到林州市横水镇派出所，并非其主动到案。根据2010年12月22日《最高人民法院关于自首和立功若干问题的意见》第一条第四款的规定，上诉人不能认定为自动投案。原判认定上诉人系自首不当，予以纠正。但根据该规定，对上诉人可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。
关于上诉人宋某及其辩护人所持原判认定上诉人诈骗李某、宋某1、段某、牛某、宋某2、宋某36人共计人民币49000元，因上述人员与上诉人系亲戚关系，应适用《最高人民法院关于办理诈骗犯罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，认定属于诈骗近亲属财物，近亲属谅解，不按犯罪处理的上诉理由和辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零六条规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。上诉人诈骗的李某、宋某1、段某、牛某、宋某2、宋某3等被害人，虽与上诉人存在亲戚关系，但均不属于法律规定的“近亲属”，故不适用该解释第四条规定。上诉人诈骗上述人员的财物共计人民币49000元，不应从诈骗数额中扣除。故上诉人及其辩护人对此所持上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人宋某及其辩护人所持原判认定的部分事实属正常的民间借贷，认定为诈骗事实不清的上诉理由和辩护意见，经查，根据上诉人在侦查阶段和一审当庭的供述，结合被害人的陈述，原判认定上诉人虚构事实、隐瞒真相，以还信用卡、开店、看病等理由向他人借款后，用于高风险的网络赌博，致使借款无法归还，具有非法占有故意的事实清楚，证据确实、充分。上诉人及其辩护人所持该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所持上诉人具有自首、立功和认罪悔罪、全部退赔被害人经济损失，取得被害人谅解等多个法定、酌定从轻、减轻处罚情节，应对上诉人减轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人自首情节依据相关规定不能认定，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。上诉人及辩护人认为宋某具有立功、全部退赔被害人经济损失，取得被害人谅解等法定和酌定从轻、减轻处罚情节，应对上诉人减轻处罚的上诉理由和辩护意见本院予以采纳。但上诉人宋某及其辩护人要求对上诉人适用缓刑的意见，根据上诉人多次诈骗，诈骗数额巨大且将诈骗款用于赌博等情节，综合考虑其犯罪的社会危害性，对该意见不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人宋某多次诈骗他人财物人民币74500元的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但原判认定上诉人系自首不当，应予纠正，且综合考虑上诉人具有立功、全部退赃、取得部分被害人谅解等情节，可以对上诉人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十八条、《最高人民法院关于自首和立功若干问题的意见》第一条第四款的规定,判决如下：
维持河南省林州市人民法院（2018）豫0581刑初7号刑事判决对上诉人宋某的定罪部分；
撤销河南省林州市人民法院(2018)豫0581刑初7号刑事判决对上诉人宋某的量刑部分；
上诉人（原审被告人）宋某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月20日起至2019年9月19日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 侯江书
审判员 张立永
审判员 王中强
二〇一八年四月二十四日
书记员 刘媛媛