中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申2193号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：权正兵，男，汉族，1972年2月4日出生，住四川省合江县。
委托诉讼代理人：白丽丽，北京商安（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庞琳，四川明炬（泸州）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：温道宾，男，汉族，1953年3月20日出生，住四川省泸州市龙马潭区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吕晓容，女，汉族，1964年1月26日出生，住四川省泸州市龙马潭区。
委托诉讼代理人：李翼，四川中豪律师事务所泸州分所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：廖泽勇，男，汉族，1968年10月1日出生，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：李翼，四川中豪律师事务所泸州分所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：聂祯奇，男，汉族，1953年4月6日出生，住四川省泸州市龙马潭区。
委托诉讼代理人：李翼，四川中豪律师事务所泸州分所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：易国华，男，汉族，1963年10月19日出生，住四川省泸州市龙马潭区。
委托诉讼代理人：李翼，四川中豪律师事务所泸州分所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：罗国棋，男，汉族，1966年9月17日出生，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：李翼，四川中豪律师事务所泸州分所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：任科，男，汉族，1982年12月22日出生，住四川省泸州市江阳区。
委托诉讼代理人：李翼，四川中豪律师事务所泸州分所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：任陈诚，男，汉族，2003年9月3日出生，住四川省泸州市江阳区。
委托诉讼代理人：李翼，四川中豪律师事务所泸州分所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：周宗焱，男，汉族，1965年8月22日出生，住四川省泸州市江阳区。
委托诉讼代理人：李翼，四川中豪律师事务所泸州分所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈枫，男，汉族，1975年9月20日出生，住四川省泸州市江阳区。
委托诉讼代理人：李翼，四川中豪律师事务所泸州分所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：泸州中科房地产开发有限责任公司。住所地：四川省泸州市江阳区江阳西路**号*号楼1-5-7。
法定代表人：任丕秀，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李翼，四川中豪律师事务所泸州分所律师。
再审申请人权正兵因与被申请人温道宾、吕晓容、廖泽勇、聂祯奇、易国华、罗国棋、任科、任陈诚、周宗焱、陈枫、泸州中科房地产开发有限责任公司（以下简称中科公司）合伙协议纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2016）川民终857号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
权正兵申请再审称：一、二审判决认为本案所涉的《项目合作开发协议》和《项目合作开发补充协议书》违反国家法律、法规的强制性规定而归于无效，事实认定及法律适用均错误。（一）在本案审理过程中，虽然权正兵、罗国棋、中科公司均认可两份协议的实际签订主体为权正兵、姜光蓉、罗国棋，系三人合伙挂靠中科公司开发案涉项目，但从中科公司对该项目的参与度来看，该项目土地由中科公司与泸州市国土资源局江阳分局签订，开发主体由中科公司成立“中科公司·九川广场项目”专属项目部进行开发，整个项目开发过程中，中科公司均有不同程度的参与。因此，各主体认为中科公司与该项目仅仅为挂靠关系，系认识上的偏差，不能否定中科公司实际参与了该项目，为该项目实际开发人的事实。既然中科公司实际参与了该项目，为该项目的实际参与人，则案涉两份协议中的中科公司符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《土地使用权司法解释》）第十五条中的合作开发房地产合同的一方当事人的情形，应当合法有效。（二）以上两份协议中所约定的主要权利义务已大部分履行，案涉项目第一期建设的工程主体已顺利完工，并已办理商品房预售许可证，第二期工程也正处于筹备招标中，已办理了土地使用证、规划建设许可证、规划用地许可证，已得到相关部门的行政审批许可，并未出现任何损害国家、社会、第三人利益的情形，并且，若因该项目引发纠纷，中科公司亦为承担责任的主体。因此，二审法院认为该两份协议因项目开发主体不具备开发资质，合伙目的违反法律、法规的强制性规定而归于无效，事实认定及法律适用均错误，其依据该合同部分无效作出的相应判决应当依法予以撤销。二、二审判决结果与权正兵诉讼请求不符，并存在漏判的情形。（一）权正兵在一、二审的诉讼请求均为判决退伙，并清算合伙财产；请求按照权正兵出资的比例参与分配（股本金430万元及利息137.9877万元），但二审直接判令案涉的《项目合作开发协议》和《项目合作开发补充协议书》合伙目的违反法律强制性规定而归于无效。（二）根据合同法第五十八条的规定，案涉两份协议无效后的法律后果应当是各合伙人按比例返还各出资人所出资财产，但二审法院以不增加诉累为由，仅仅处理了权正兵的部分出资财产，对于权正兵投入项目的另外360余万元出资金额及其他出资人出资返还问题均未涉及，在一定程度上，不仅增加了当事人的诉累还可能影响到当事人在另案中的诉权，应当依法予以改判。三、二审法院认为权正兵未能提供实际缴款360万元的相关转账凭证，《九川广场项目交接汇总单》所载明的内容亦不能直接反映权正兵投入资金360余万元，从而对权正兵所出资的360余万元不予确认，系二审法院在能够查清出资金额的情形下未尽调查职责，属于认定事实的主要证据不足，应当查清事实后依法改判。《九川广场项目交接汇总单》系原合伙人权正兵、罗国棋、姜光蓉三方在核实三方总投资金额、总支出金额后签字确认下来的出资金额，应当有效证明权正兵已履行360余万元出资义务的事实；并且该项目的收入支出，均由权正兵账户负责收取出资及支出项目开支，客观上，权正兵根本无法出具其直接出资依据；更值得注意的是，该项目所支出的金额，扣除罗国棋、姜光蓉的出资金额及权正兵转让股份所投入的金额后，剩余的即为权正兵出资金额，若该项目总支出总金额已无法一一核实，人民法院亦可通过工程造价鉴定的方式对该项目所支出的总金额进行确认，从而查清权正兵实际出资金额。人民法院以严重不足的证据作为定案依据，严重损害了权正兵的合法权益，依法应当予以撤销。四、现该案所涉的项目在权正兵的努力下（出资430万元，并且一直主要负责处理该项目的各项事务），第一期建设的工程主体已顺利完工，并已办理商品房预售许可证，第二期工程也正处于筹备招标中，已办理了土地使用证、规划建设许可证、规划用地许可证，并且通过初步估算已盈利1.5亿元，现二审法院直接认定该项目所涉协议无效，并在未查清事实的情况下仅判决支付权正兵70万元，严重违反公平公正原则，侵犯了权正兵的合法权益，应当依法予以撤销。综上，权正兵依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第十一项的规定申请再审。
吕晓容、廖泽勇、聂祯奇、易国华、罗国棋、任科、任陈诚、周宗焱、陈枫和中科公司共同答辩称：一、二审判决对案涉合伙协议效力认定正确，适用法律正确。《项目合作开发协议》及补充协议的签约主体是权正兵、姜光蓉和罗国棋，各方对借用中科公司资质合伙开发涉案项目是明知的。目前项目的正常建设以及中科公司承担项目主体责任不能掩盖挂靠开发的事实，与合同无效没有关联性。二、二审判决不存在漏判情形。因《项目合作开发协议》及补充协议无效，权正兵关于退伙和清算的诉讼请求不应当予以支持，其按照出资比例参与分配的诉讼请求没有事实和法律依据。三、二审判决对权正兵财产数额认定正确。庭审过程中权正兵没有提供证据证明其履行了第一次出资430万元的义务。其实际支付的70万元包括了第二次出资42万元及土地滞纳金28万元。四、权正兵在执行合伙事务期间，未合理履行职责，给合伙项目造成重大损失，依法应当承担赔偿责任。
本院认为：首先，二审判决在认定权正兵、姜光蓉、罗国棋之间合伙关系的基础上，适用《土地使用权司法解释》第十五条第二款关于房地产开发经营资质的规定认定合伙关系无效，属于适用法律不当。
其次，《中华人民共和国合同法》第一百二十三条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”根据该条规定对合伙纠纷应首先适用《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》关于合伙的相关规定。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”根据上述法律规定，合伙人作为合伙财产的共有人，依法有权主张清算合伙财产，并参与分配合伙经营积累的财产。
再次，个人合伙的内部关系与对外从事的交易行为应有区别，不能混同。《项目合作开发协议》及补充协议作为合伙人内部的权利义务约定，对权正兵、姜光蓉、罗国棋具有约束力，不存在无效的情形，故在合伙关系内部是合法有效的。至于他们从事房地产开发因借用施工资质而导致施工合同无效，并不影响合伙内部关系的效力。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”根据该条规定，即使合伙人约定借用资质从事房地产开发，违反《土地使用权司法解释》的效力性强制性规定而无效，但合伙人关于分配合伙财产的条款约定不存在违反法律法规效力性强制性规定的情形，合伙协议也属于部分无效、部分有效的合同。合伙人也有权依据约定的分配比例，参与合伙积累财产的分配。
综上所述，二审判决对合伙资产未进行清算，仅判决返还权正兵的出资款，剥夺了合伙人的利润分配请求权，处理结果不当。权正兵的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款，《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第二条第三项之规定，裁定如下：
一、指令四川省高级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审 判 长 李玉林
审 判 员 张 纯
审 判 员 李晓云
二〇一七年六月十九日
法官助理 万 怡
书 记 员 方晓玲