辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民再52号
再审申请人（一审原告、并案被告、二审上诉人）：苏世宏，男。
被申请人（一审被告、并案原告、二审上诉人）：可口可乐辽宁（北）饮料有限公司，住所地沈阳经济技术开发区七号街8甲1号。
法定代表人：杨马腾，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵银伟，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张婉，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
再审申请人苏士宏因与被申请人可口可乐辽宁（北）饮料有限公司（以下简称可口可乐公司）劳动合同纠纷一案，不服本院[2015]沈中民五终字第02374号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2016年3月25日作出（2016）辽民申280号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人苏世宏、被申请人可口可乐公司委托诉讼代理人赵银伟、张婉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏世宏申请再审称，请求撤销[2015]沈中民五终字第2374号民事判决第二、三项，依法改判可口可乐公司支付苏世宏违法解除劳动合同赔偿金125879.88元（5944.2810.52）及十三薪5944.28元。事实与理由：苏世宏有新的证据，足以推翻原审判决，二审生效判决认定的主要事实缺乏证据支持。苏世宏的工作内容不负责送货和接收货款，且所负责客户不是现金客户，可口可乐公司没有证据证明付款凭证上签字的是苏世宏本人，且苏世宏对支付货款之事不知情，二审法院仅从付款凭证认定是苏世宏支付货款。可口可乐公司既不能证明开甲送乙的订单是苏世宏所下，也不能就苏世宏更改送货单地址举证，且涉案订单上标注的号码不是苏世宏的，现有公司电话通讯录证明该电话是公司另一个业务人员。故二审忽略举证责任，认定苏世宏存在违纪行为不符合事实与法律。
可口可乐公司辩称，苏世宏所提供证据非新证。苏世宏实施的开具不真实订单和代客户刷卡的行为，严重违反了公司的员工手册、商业行为规范和纪律行为标准。故可口可乐公司有权依据相关制度解除劳动合同。苏世宏主张没有直接代收款、虚假订单不是本人下的不符合事实。苏世宏在可口可乐公司对其所做的访谈笔录中承认刷卡行为。相关送货单上明确记载送非他负责的客户，他在访谈笔录中也承认该客户非他的客户。故苏世宏的再审理由和事实没有依据，请求予以驳回，维持原判。
苏世宏向一审法院起诉请求：判令可口可乐公司：1、给付苏世宏违法解除劳动合同赔偿金131191.5元；2、给付苏世宏延时加班工资142702.56元；3、给付苏世宏公休日加班工资137964.45元；4、给付苏世宏2013年、2014年未休年假补偿13010.4元；5、给付苏世宏2014年十三薪5963.25元；6、给付造成苏世宏失业赔偿金297477元。可口可乐公司向一审法院起诉请求：判决维持可口可乐公司解除与苏世宏劳动合同的决定。一审法院认定事实：苏世宏于2004年11月入职可口可乐公司工作，担任MEP管理主任。入职后双方在2012年12月31日签订了无固定期限劳动合同，合同约定苏世宏工作岗位实行不定时工时制。在庭审时双方确认苏世宏的职责是负责下订单，不负责配送货，送货及收款由配送部门负责。2014年12月，可口可乐公司以苏世宏向公司提供虚假订单，伪造虚假交易为由，认为苏世宏“制作虚假订单、严重违反企业规章制度”，在未对苏世宏作出任何处罚的情况下，于2014年12月9日直接单方解除了与苏世宏的劳动合同关系,苏世宏对双方解除劳动关系的时间予以确认，但是对可口可乐公司认定其制作虚假订单予以否认。双方因解除劳动合同事宜发生争议，苏世宏向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求可口可乐公司支付苏世宏：1、解除劳动合同赔偿金131191.5元；2、延时加班工资142702.56元；3、公休日加班工资137964.45元；4、2013年、2014年未休年假补偿13010.1元；5、2014年第13个月工资5963.25元；4、失业赔偿金297477元。该委于2015年3月24日作出沈西劳人仲字[2015]5号仲裁裁决书，裁定：可口可乐公司支付苏世宏解除劳动合同经济赔偿金125228.25元，未休年假工资4386.72元，驳回苏世宏的其他申诉请求。双方均不服该裁决，各自诉讼至法院。另查明，苏世宏解除劳动合同前十二个月平均工资为5675元,可口可乐公司从2006年起至2014年12月经审批实行不定时工作制及综合工作制，双方之间的劳动合同亦约定苏世宏是属不定时工作制人员。一审法院判决：一、可口可乐公司于判决发生法律效力之日起10日内支付苏世宏解除劳动合同赔偿金119175元（5675元10.5个月2倍）；二、可口可乐公司于判决发生法律效力之日起10日内支付苏世宏年假工资4174.72元（5675元÷21.75天8天200%）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回苏世宏与可口可乐公司其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由可口可乐公司负担。并案案件受理费10元，由可口可乐公司负担。
苏世宏不服一审判决，上诉请求：依法撤销（2015）经开民初字第1415、1474号一审判决，支持上诉人原一审诉讼请求。可口可乐公司上诉请求：依法撤销称（2015）经开民初字第1415、1474号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，关于苏世宏提出要求可口可乐公司给付2004年至2014年12月8日的加班费的上诉主张，《工资支付暂行规定》第十三条规定：用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。本案中，苏世宏从事销售工作，其与可口可乐公司签订的劳动合同中明确约定苏世宏实行不定时工作制。作为实行不定时工作制的员工，苏世宏主张按标准工时支付其加班费依据不足，本院二审不予支持。
关于苏世宏提出要求可口可乐公司支付14天未休年休假工资及未休年休假工资计算基数错误的上诉主张，苏世宏主张其年休假为16天，扣除已休2天，可口可乐公司还应支付其14天的未休年休假工资。可口可乐公司主张依据公司规定苏世宏16天年假有6天是公司的福利年假，福利年假可以滚存，但不能计入未休年休假天数。经查，可口可乐公司员工手册7.7.4.ⅱ规定：福利年假只可滚存1年，如在下一年度12月31日前仍未休完，公司不予折算工资，也不可再予以滚存。依据该项规定，苏世宏享有的6天福利年假不能折算工资。关于未休年休假工资的计算基数问题，经查，苏世宏2013年12月应发工资为5454.60元，2014年1月应发工资为9570.44元，2月应发工资为5826.14元，3月应发工资为5496.14元，4月应发工资为5574.30元，5月应发工资为5487.68元，6月应发工资为5549.55元，7月应发工资为5849.55元，8月应发工资为5874.30元，9月应发工资为5574.30元，10月应发工资为5849.55元，11月应发工资为5824.80元，故苏世宏解除劳动合同前12个月的平均工资为：5994.28元。一审法院以5675元作为解除劳动合同前12个月平均工资有误，本院二审予以纠正。综上苏世宏2014年未休年假工资应为4409.59元（5994.28元÷21.75天8天200%）。
关于苏世宏提出要求可口可乐公司给付其“十三薪”的上诉主张，经查，可口可乐公司员工手册5.6.1规定：公司于每自然年1月份发放上一年度（自然年）春节奖金。发放对象为上一年度12月31日仍在册与公司存在劳动关系的员工。故依据可口可乐公司的规定，员工享受上一年度春节奖金的前提为上一年度12月31日仍在册与公司存在劳动关系。本案中，苏世宏2014年12月8日与可口可乐公司解除劳动关系，不符合领取上一年度春节奖金即“十三薪”的条件，故苏世宏提出的上诉主张，本院不予支持。
关于可口可乐公司提出不同意支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉主张，2014年12月8日，可口可乐公司出具解除劳动合同证明书，解除的理由为：因在2014年度可口可乐CAD审计中发现并经调查核实后，你存在通过刷自己信用卡等方式代客户付款，进行不真实订单送货（即：开甲送乙）等问题，违反《可口可乐商业行为规范》、《员工手册》、《纪律行为标准政策》的有关规定。违反《纪律行动标准》第47条“本人或指使他人涂改、歪曲、藏匿、伪造报表、凭证、合同、报价、财务记录、客户资料、本人及他人人事资料等文件”为由，解除与苏世宏的劳动合同。现苏世宏否认存在上述行为。一审法院审理期间，可口可乐公司提供了两张有苏世宏签字的客户刷卡的信用卡交易底联，给沈阳市东陵区鑫维鹏酒水饮料商行送货的送货单一份，该送货单上有苏世宏的员工编号，该送货单还有诺康商贸的字样。一审法院审理期间，可口可乐公司还提供了其内部调查所作的访谈笔录。在该笔录中，苏世宏承认2014年3月22日客户的刷卡记录单上是其本人的卡及签字是其本人。并承认在客户名为鑫维鹏的订单备注中记载的诺康是其以前负责的客户，但是一年前就不是口可乐公司的客户了。故可口可乐公司以苏世宏违反《纪律行动标准》第47条“本人或指使他人涂改、歪曲、藏匿、伪造报表、凭证、合同、报价、财务记录、客户资料、本人及他人人事资料等文件”为由，解除与苏世宏的劳动合同并无不当，虽苏世宏在二审期间提供了其自述与可口可乐公司人力资源总监李某的谈话录音，由于李某未到庭，本院无法确认是否系李某本人，但即使是与李某本人的谈话录音，也不能对抗可口可乐公司所作的解除与苏世宏劳动关系的决定。综上，一审法院判决可口可乐公司支付苏世宏违法解除劳动合同的赔偿金有误，本院二审予以纠正。可口可乐公司提出的该项上诉主张，本院二审予以支持。二审法院判决：一、变更沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开民初字第1415、1474号民事判决第二项为：4409.59元；二、撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开民初字第1415、1474号民事判决第一、三项；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回苏世宏、可口可乐公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20元，由可口可乐公司负担。二审案件受理费20元，由苏世宏负担。
本院再审与一、二审判决查明的事实基本一致。另查明，苏世宏2013年12月应发工资为5454.60元，2014年1月应发工资为9570.44元，2月应发工资为5826.14元，3月应发工资为5496.14元，4月应发工资为5574.30元，5月应发工资为5487.68元，6月应发工资为5549.55元，7月应发工资为5849.55元，8月应发工资为5874.30元，9月应发工资为5574.30元，10月应发工资为5849.55元，11月应发工资为5824.80元，故苏世宏解除劳动合同前12个月的平均工资为：5994.28元。
本院再审认为，本案的争议焦点：1、苏世宏是否存在严重违反单位规章制度的行为，可口可乐公司解除与苏世宏劳动合同是否合法，是否应支付违法解除劳动合同赔偿金；2、可口可乐公司是否应给付苏世宏所主张的2014年十三薪。
关于第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。可口可乐公司主张苏世宏存在通过刷自己信用卡等方式代客户付款，进行不真实订单送货（即：开甲送乙）等问题，违反《可口可乐商业行为规范》、《员工手册》、《行动纪律标准政策》的有关规定，依据其《行动纪律标准政策》第47条解除与苏世宏的劳动合同。关于代客户刷卡的问题。根据可口可乐公司提供的POS机回执，上面所刷银行卡系苏世宏所有，苏世宏对此并无异议，只是主张卡出借他人，故苏世宏代客户刷卡行为存在。关于该行为是否严重违反可口可乐公司规章制度，在可口可乐公司原审提供的2008年版《员工手册》及其他规章制度中，均无禁止员工代客户刷卡行为的规定。再审期间，可口可乐公司提供一份2015年版《员工手册》，其中虽然有禁止员工代客户刷卡的规定，但苏世宏代客户刷卡的行为发生在2014年3月22日，该规定不能适用。再审期间苏世宏提供的可口可乐公司2份邮件，其关于禁止业务人员代客户刷卡的内容规定亦在苏世宏代刷卡行为之后，故不能认定苏世宏该行为构成严重违反单位规章制度。关于进行不真实订单送货（即开甲送乙）的问题。在涉案两张上面有苏世宏员工号、订单客户为沈阳市东陵区鑫维鹏酒水饮料商行的送货单上，分别标注有“送诺康”及“诺康商贸66674674”字样，可口可乐公司据此及对苏世宏的访谈笔录主张苏世宏存在“开甲送乙”行为，即为甲客户下单后，将货物送至乙客户处，并由乙客户支付货款的行为，严重违反其规章制度。原审中，可口可乐公司承认收到该两张送货单的货款，本院认为，只有在收货人并非送货单上可口可乐公司认可的客户沈阳市东陵区鑫维鹏酒水饮料商行，且货款非该商行所付的情况下才有可能构成虚假订单及虚假交易，再审期间，可口可乐公司提供了该两份送货单原件，可以看出上面盖有沈阳市东陵区鑫维鹏酒水饮料商行的收货确认章及鑫维鹏商行联系人申某的签字，且可口可乐公司未能在本院指定期限提供非该商行收到货物的相关证据及这两张送货单的付款凭证，虽然苏世宏在访谈笔录中承认做了备注，但否认其制作虚假订单，故可口可乐公司主张苏世宏进行不真实订单送货的证据不足。综上，可口可乐公司未提供充分证据证明苏世宏存在严重违反用人单位的规章制度的情形，与其解除劳动合同属违法解除，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向苏世宏支付赔偿金。本院对苏世宏的此项再审请求予以支持。根据二审可口可乐公司提供的苏世宏被解除劳动合同前12个月工资发放明细，苏世宏被解除劳动合同前12个月平均工资为5994.28元，苏世宏对此认可，故可口可乐公司应支付给苏世宏违法解除劳动合同赔偿金的数额应为125879.88元（5994.2810.52）。
关于第二个争议焦点，可口可乐公司已举证证明“十三薪”的发放对象为“上一年度12月31日仍在册与公司存在劳动关系的员工”，由于可口可乐公司于2014年12月31日前已与苏世宏解除劳动关系，因此苏世宏不具备享受“十三薪”的条件，且可口可乐公司向员工支付“十三薪”系用人单位自主经营权在工资待遇中的体现，苏世宏该项再审请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，再审申请人苏世宏的再审请求部分成立，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销本院[2015]沈中民五终字第02374号民事判决和沈阳市经济技术开发区人民法院（2015）经开民初字第1415、1474号民事判决；
二、可口可乐辽宁（北）饮料有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付苏世宏违法解除劳动合同赔偿金125879.88元（5994.2810.52）；
三、可口可乐辽宁（北）饮料有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付苏世宏未休年假工资4409.59元（5994.28元÷21.75天8天200%）；
四、驳回苏世宏、可口可乐辽宁（北）饮料有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元、二审案件受理费20元，均由可口可乐辽宁（北）饮料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王曌鋆
审 判 员 孙晓娟
代理审判员 权红霞
二〇一六年八月十九日
书 记 员 左 睿