山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋08民终2540号
上诉人（原审原告）：四川省腾发建筑劳务有限公司，住所地：四川省。
法定代表人：唐文才，总经理。
委托代理人：黄先平，公司职员。
委托代理人：伍明政，四川毫达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河津市园林古建有限责任公司，住所地：河津市。
法定代表人：张定中，总经理。
委托代理人：杨晓晗、杜瑞琴，山西河东律师事务所律师。
上诉人四川省腾发建筑劳务有限公司（以下简称四川劳务公司）因与上诉人河津市园林古建有限责任公司（以下简称河津园林公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初624号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人四川劳务公司委托代理人黄先平、伍明政，上诉人河津园林公司委托代理人杨晓晗、杜瑞琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人四川劳务公司上诉请求：1、支持其请求的劳务费74105元，赔偿其损失396791元；2、支持其请求的违约金1144000元（可酌情减少）。其理由为：根据原审查明的事实，双方劳务合同有效，上述劳务费用、损失确实存在，应当予以支持。关于违约金，原审庭审中上诉人明确提出根据施工图纸工程施工面积为52000平米，且我方人员向原审法官递交图纸时被拒收，原审又以施工合同不能证明施工面积，因而不能确定合同总价不能确定违约金数额为由不支持违约金请求明显不公平。
河津园林公司辩称，涉案劳务合同属借用资质且属工程分包合同，违反相关法律规定，属无效合同，故上诉人上诉请求不应支持。
河津园林公司上诉请求撤销原审判决，驳回被上诉人四川劳务公司的诉讼请求。其理由为原审判令上诉人向被上诉人返还70万元保证金无事实依据和法律依据，判令上诉人承担全部诉讼费不符合法律规定。
四川劳务公司辩称，原审判令双方解除劳务合同，园林公司返还70万元保证金正确。
四川园林公司在原审起诉请求：解除原、被告签订的《建筑施工劳务承包合同》；被告支付原告劳务费74105元、赔偿损失396791元（不含钢管、扣件租赁费和停工后原告方看场费用）、返还保证金700000元、支付违约金1144000元，共计2314896元。
原审查明：2014年6月，被告河津市园林古建有限责任公司承包运城市恒瑞祥房地产开发公司开发的位于王桐村尚书苑一期工程。同年8月1日，被告河津市园林古建有限责任公司向陈子荣出具了《法人授权委托书》，委托书载明：被告委托陈子荣（职务：项目经理）参加运城市恒瑞祥房地产开发公司尚书苑一期工程（2号住宅楼、金融大楼）投标施工管理业务活动。期限：2014年8月13日至2015年8月13日。同日，被告亦向李澎俊出具了《法人授权委托书》，委托书载明：被告委托李澎俊（职务：项目经理）参加运城市恒瑞祥房地产开发公司尚书苑一期工程（1、3、4号住宅楼）投标施工管理业务活动。期限：2014年8月13日至2015年8月13日。2014年10月16日，陈子荣、李澎俊（甲方）与原告四川省腾发建筑劳务有限公司（乙方）签订了《建筑施工劳务承包合同》，合同主要内容有：工程名称及内容：王桐村口尚书苑1-5号楼及地下车库，施工图范围内基础垫层及褥垫层以上全部土建，室内抹灰及屋面找平层（不含内外墙和楼、地面装饰及保温、水、电、暖、消防等施工内容，不包括三大主材钢筋、水泥、商混、砖及沙），室内外回填土人工费（外围土被告机械配合），周转材料租赁，施工机械设备（含塔吊井架）租赁，安全防护（含防护网、密目网等）。现场文明措施，内外脚手架，防护架，均属合同单价包干范围内。发生计量工必须当天前签证，杂工120元/天，技工180元/天，不在包干范围内的项目以实际签证为准，临时场地硬化，甲方出料，乙方出工，承包方式：大清包。合同单价440元/㎡；计算方式：按建筑施工图纸所示面积计算（地下室面积全算），变更按签证为准。因甲方造成乙方停工待料现象时，每停工待料3天以上（包含3天），甲方支付乙方每个工人生活费30元/天，工资100元/天，管理人员、技术人员按乙方实际支付的薪酬由甲方承担。违约方须承担合同总价5%的违约金。合同签订后，乙方向甲方交纳保证金700000元，合同生效。合同上盖有河津市园林古建有限责任公司尚书苑项目部印章。
同时查明：2014年7月8日，陈子荣、李澎俊收到原告保证金700000元并出具收据一张，收据内容为：今收到四川省腾发建筑劳务有限公司承包尚书苑项目工程劳务大清包合同保证金700000元整，收款人：陈子荣、李澎俊。原告于2014年7月4日开始在尚书苑工地陆续施工，后因陈子荣、李澎俊资金紧张于同年10月底停工。
又查明：2014年8月20日，陈子荣、李澎俊与被告河津市园林古建有限责任公司签订了《借用施工资质协议书》。陈子荣、李澎俊实系借用被告建筑资质在尚书苑工地承包工程。
原审认为：本案争议的焦点问题是：1、原、被告之间是否存在劳务分包合同法律关系。2、原告各项主张是否能够成立。
关于原、被告之间是否存在劳务分包合同法律关系的问题。为保证建筑工程的质量和安全，《中华人民共和国建筑法》规定建筑施工企业应当具有一定的建筑资质并在资质等级许可范围内从事建筑施工活动，并禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，被告作为建筑施工企业与陈子荣、李澎俊签订的《借用施工资质协议书》，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，属无效合同，对外亦不产生公示效力。二人对外以被告项目部经理名义执行工作任务，所产生的法律责任应由被告承担。陈子荣、李澎俊在职权范围内与原告签订的《建筑施工劳务承包合同》，应认定被告为合同的相对方。该合同直接约束原、被告，双方存在劳务分包合同法律关系。
关于原告各项主张是否能够成立的问题。对于《建筑施工劳务承包合同》，原、被告均应按约履行。工程因被告方资金紧张已停工一年有余，被告已不能履行合同主要义务。在合同履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的方式表明不履行主要义务的，当事人可以解除合同。故原告主张解除合同，予以支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况及合同性质，当事人可以要求赔偿损失等。因原、被告未对劳务费进行结算，原告亦未申请鉴定，原告的劳务费不能明确，故原告主张劳务费，不予支持。对于停工损失，原告未提供相应证据支持，亦不予支持。对于保证金，陈子荣、李澎俊收到原告方保证金虽然是在被告授权之前，但原、被告签订的《建筑施工劳务承包合同》载明合同在收到保证金生效，原告在合同签订后已实际施工，故应认定被告已收到原告700000元保证金，被告应予返还。对于违约金，因合同约定违约方须承担合同总价5%的违约金，但原告仅能证明合同单价440元/平米，不能证明施工面积及相应合同总价，故原告主张违约金1144000元，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、解除原告四川省腾发建筑劳务有限公司与被告河津市园林古建有限责任公司于2014年10月16日签订的《建筑施工劳务承包合同》；二、被告河津市园林古建有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告四川省腾发建筑劳务有限公司700000元保证金；三、驳回原告四川省腾发建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25319元，由被告河津市园林古建有限责任公司承担。
二审查明，四川劳务公司主张其与河津园林公司签定劳务合同时，对陈子荣、李澎俊借用资质情况不知情，河津园林公司亦未提供证据证明四川劳务公司对陈、李二人借用资质情况知情。
二审查明的其他事实与原审认定的一致。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”本案中，案外人陈子荣、李澎俊借用河津园林公司的资质并以河津园林公司名义与恒瑞祥房地产开发公司签订了《建设工程施工合同》，约定承建尚书苑一期工程项目，根据上述法律规定，该《建设工程施工合同》为无效合同。陈、李二人又将借用资质签订的上述工程合同约定的工程又以河津园林公司项目部名义转包给四川劳务公司，双方签订《建筑施工劳务承包合同》，该合同亦为无效合同。原审认定河津园林公司与四川劳务公司签订的《建筑施工劳务承包合同》有效错误，应予纠正。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，涉案合同无效的原因是河津园林公司违法出借资质并给陈、李二人出具授权委托书造成的，故河津园林公司应对本案合同无效的结果承担过错责任。四川劳务公司对河津园林公司出借资质的情况并不知情，其对造成合同无效的结果并无过错。根据河津园林公司对陈、李二人的授权，以及河津园林公司与四川劳务公司签订的《建筑施工劳务承包合同》第二条第三款第三项中关于交纳70万元保证金的约定，结合四川劳务公司提供的转账凭证及陈、李二人出具的70万保证金收条，能够认定陈、李二人接收保证金的行为系履行河津园林公司的职务行为，河津园林公司关于收取70万元保证金系陈、李二人个人行为的理由本院不予支持。现合同无效，河津园林公司应当向四川公司返还70万元保证金及资金占用期间的利息，利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于四川劳务公司的损失问题，因四川劳务公司提供的损失清单系自己计算，亦无其他证据印证，其损失数额无法确认，对该项请求，本院不予支持。对于四川劳务公司其他上诉请求，因涉案合同无效，故其他请求无法律依据，本院不予支持。综上，本案双方当事人的上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初624号民事判决；
二、河津市园林古建有限责任公司于本判决送达之日后十日内返还四川省腾发建筑劳务有限公司70万元保证金及利息（利息从2014年7月8日起，按中国人民银行同期同类利率计算至款付清之日止）。
三、驳回四川省腾发建筑劳务公司的其他诉讼请求
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25319元，二审案件受理费四川省腾发建筑劳务公司交纳25319元，河津市园林古建有限责任公司交纳10800元，一、二审共计61438元，由河津市园林古建有限责任公司负担18431元，四川省腾发建筑劳务公司负担43007元。
本判决为终审判决。
审判长 赵武平
审判员 卫爱元
审判员 薛志武
二〇一七年六月七日
书记员 顾秋霞