江西省宜春市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）赣09民终1531号上诉人（原审被告）：陈呈芳，男，1975年11月21日出生，汉族，江西省抚州市人，住江西省南昌市红谷滩新区。委托诉讼代理人：朱启谋，江西东鸿律师事务所律师。上诉人（原审原告）：江西省建筑安装工程公司，地址：南昌市青山湖区北京东路298号。统一社会信用代码：913600001582601607。法定代表人：刘凯，该公司总经理。上诉人（原审原告）：江西省建筑安装工程公司第九分公司，地址：南昌市青山湖区北京东路298号。组织机构代码：75677729-0。负责人：周国根，该分公司经理。以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：欧阳泉文，江西阳明阳律师事务所律师。上诉人陈呈芳因与上诉人江西省建筑安装工程公司（以下简称建安公司）、江西省建筑安装工程公司第九分公司（以下简称九分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2016）赣0982民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日受理后，依法组成由审判员高胜敏担任审判长，审判员黄若凡、易芳参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈呈芳上诉请求：1、驳回建安公司、九分公司的起诉；2、本案诉讼费由建安公司、九分公司承担。事实和理由：一、建安公司、九分公司违反法律规定，就“黄文彪人工费”事项多次重复提起诉讼，一审法院予以受理并作出判决属于程序违法。2008年4月，在陈呈芳起诉建安公司、九分公司、肖成龙建设工程施工合同纠纷案中，建安公司、九分公司抗辩提出应当由陈呈芳承担“各种形式的代付款共计1427633.46元”，其中就包括黄文彪工程款（人工费）341386.80元，南昌市中级人民法院未支持该说法，建安公司、九分公司亦未上诉。肖成龙提起上诉后，江西省高级人民法院也未支持肖成龙的该项上诉请求。2012年建安公司、九分公司、肖成龙又起诉要求陈呈芳返还垫付黄文彪工程款（人工费）341386.80元，案件经樟树市人民法院一审、宜春市中级人民法院终审，均驳回了建安公司、九分公司、肖成龙的诉讼请求。本案中，建安公司、九分公司仍然是起诉要求陈呈芳返还垫付给黄文彪的人工费25万元及其利息。上述事实充分表明，建安公司、九分公司系就同一当事人、同一诉讼标的、同一诉讼请求提起重复起诉，属于滥用诉权，人民法院依法应当裁定驳回起诉。二、2004年陈呈芳已与黄文彪结算因施工产生的债务，向黄文彪出具了2万元欠条，双方不存在其他争议。2008年南昌市中级人民法院认定系建安公司、九分公司支付的该2万元并从陈呈芳应得的工程款中予以扣除，一审法院忽略上述事实，导致实体处理不当。三、建安公司、九分公司无诉权，也就无权申请司法鉴定，一审法院违法受理并启动鉴定程序不合法。并且，涉案争议发生在2004年，陈呈芳作为个体户不可能长期保存相关的施工资料，2008年在南昌市中级人民法院诉讼中就因为鉴定材料不足被迫撤回鉴定申请、同意按照九分公司的决算结算工程款，事实上鉴定已经难以进行，一审法院准许建安公司、九分公司的鉴定申请是对陈呈芳的不公平。建安公司、九分公司辩称，陈呈芳的上诉请求无事实和法律依据。首先，2008年南昌市中级�民法院作出判决后，肖成龙提起了上诉，江西省高级人民法院的判决中写明“如九分公司认为其代陈呈芳支付了黄文彪工程款，双方可另行解决”。根据该判决，建安公司、九分公司于2012年向樟树市人民法院提起诉讼，当时我方提出了5项诉请，樟树市人民法院驳回我方诉请后我方上诉，宜春市中级人民法院的二审判决认定我方不是重复诉讼，且是以证据不足判决维持原判。在本案中，我方向樟树市人民法院提起诉讼败诉后上诉至宜春市中级人民法院，宜春市中级人民法院发回重审，樟树市人民法院一审判决陈呈芳返还垫付工程款217608.72元，这一系列事实表明我方不存在重复诉讼的问题。其次，鉴定结论是证据材料的来源之一，申请司法鉴定是当事人的诉讼权利。再次，陈呈芳认为已经付清了黄文彪的全部劳务费，但未提供证据材料，我方认为2万元只是误工费，�是劳务费。2008年南昌市中级人民法院的判决书中已确认陈呈芳与我方没有结算，既然没有结算，该2万元也就不会是黄文彪的劳务费。建安公司、九分公司上诉请求：1、依法改判支持建安公司、九分公司要求陈呈芳支付垫付工程款的利息的诉请；2、本案鉴定费及诉讼费由陈呈芳承担。事实和理由：首先，建安公司、九分公司因相关案件被法院判决支付利息，且案件执行过程中也被计算了利息，该损失系由陈呈芳造成，一审法院没有判决利息对建安公司、九分公司不公平；其次，本案中建安公司、九分公司不应当承担鉴定费。在陈呈芳起诉建安公司、九分公司建设工程施工合同纠纷一案中，南昌市中级人民法院组织双方对工程量结算时，陈呈芳既不承认黄文彪人工费的存在，又极力阻扰建安公司、九分公司就人工费进行司法鉴定，增加了诉累。并且，在涉案工程中，是陈呈芳与黄文彪签订《工程包工合同书》，建安公司、九分公司是代陈呈芳垫付了人工费，故鉴定费、诉讼费都应由陈呈芳独自承担。陈呈芳答辩称，建安公司、九分公司系滥用诉权重复起诉，不仅其诉讼请求不应当得到支持，鉴定费、诉讼费均应当由其独自负担。建安公司、九分公司向一审法院起诉请求：1、责令陈呈芳返还建安公司、九分公司代其垫付的人工费25万元及利息5万元；2、由建安公司、九分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2003年12月20日，银河公司与建安公司签订《建设工程施工合同》，约定由建安公司承建“银河大酒店”项目，具体由九分公司落实，项目经理为肖成龙。2004年2月27日，九分公司与陈呈芳签订《工程责任承包协议书》，将银河大酒店工程承包给陈呈芳施工。2004年5月13日,陈呈芳与黄文彪签订协议书将该工程的泥工、木工以包工不包料的方式承包给黄文彪，由于未达到工期要求，银河公司要求更换施工队伍，2004年9月8日九分公司与陈呈芳终止了合同。2004年9月27日，九分公司与黄文彪重新签订《工程包工合同书》，由黄文彪以包工不包料的形式，承包一层以上的工程。10月23日，黄文彪要求九分公司支付其在陈呈芳承包期间施工的正负0以下【含地下室】工程的工资款，九分公司当时表示同意。2007年1月15日，南昌市青山湖区人民法院【2006】湖民三初字民事判决认定，经江西中诚司法鉴定中心鉴定，黄文彪施工的地下室至二层主体框架人工费为581313.48元，并判决九分公司支付，该案已经执行完毕。2008年1月21日，陈呈芳向南昌市中级人民法院起诉肖成龙、建安装公司、银河公司，诉讼中陈呈芳与建安公司确认陈呈芳施工的地下室工程造价为2161398.99元。南昌市中级人民法院确认了该造价，并据此作出判决。本案一审审理过程中，建安公司申请对案涉工程中人工费进行鉴定，樟树市人民法院委托江西中正司法鉴定中心对双方认可的银河工程决算书中樟树银河大酒店项目的地下室工程人工费进行分析，鉴定中心的分析意见是：根据鉴定依据和鉴定方法，通过鉴定计算，确认樟树银河大酒店工程项目地下室工程人工费为217608.72元；决算书中以估价形式和签证项目未计算人工费。一审法院认为，关于建安公司、九分公司的起诉是否属于重复诉讼，江西省高级人民法院在【2010】赣民一终字第79号判决中认为，如九分公司认为其代陈呈芳支付了黄文彪工程款，双方可另行解决，提起诉讼属于合法的另行解决方式，建安公司、九分公司的起诉不属于重复诉讼；关于建安公司、九分公司是否在工程结算中存在重复支付地下室人工费问题，以上事实表明，黄文彪与建安公司、九分公司在南昌市青山湖区法院诉讼中，建安公司、九分公司向黄文彪支付的人工费包括了地下室的人工费；而本案双方当事人在南昌市中级人民法院诉讼中认可的结算报告中包括了地下室的所有工程款，也包含了人工费，而地下室施工时黄文彪从陈呈芳处以包工不包料方式承包的，陈呈芳有权从建安公司、九分公司处获得工程款的同时应该承担向黄文彪支付地下室人工费的责任，建安公司、九分公司支付的费用中包含了两次地下室人工费，陈呈芳从中得到了不合理的利益，建安公司、九分公司有权向陈呈芳追偿，但应以实际支付的为限。建安公司、九分公司提出估价和签证部分没有计算人工费，但没有提出证据证明这些项目包含多少人工费，而且建安公司、九分公司不能证明在向黄文彪支付人�费时包含了估价与签证项目的人工费，且该人工费应由陈呈芳承担。因此，建安公司、九分公司提出估价与签证项目的人工费不予支持。建安公司、九分公司要求陈呈芳返还其重复支付的人工费的请求应予支持，通过鉴定，其重复支付的人工费为217608.72元，应当返还；建安公司、九分公司提出要求陈呈芳承担利息的请求不予支持；关于鉴定费，鉴定是取得证据的重要方式，根据举证责任承担，工程结算是双方共同责任，因此鉴定费应由双方共同承担。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、陈呈芳返还建安公司、九分公司217608.72元。二、陈呈芳承担鉴定费5000元。以上款项限判决生效后10日内付清。诉讼费5800元，建安公司、九分公司承担1800元，陈呈芳承担4000元。本案二审期间，上诉人建安公司、九分公司，上诉人陈呈芳均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。同时补充事实如下：2004年1月1日，建安公司与肖成龙曾签订《承包合同书》，约定建安公司将九分公司交由肖成龙承包经营，承包期从2004年1月1日起至2006年12月31日止。2007年5月9日，建安公司与肖成龙签订协议书，约定承包合同终止后，肖成龙承包期间形成的九分公司的债权全部由肖成龙承继，所应承担的债务全部由肖成龙承担。本案所涉工程的建设施工发生在肖成龙的承包期间内。2008年1月21日，陈呈芳向南昌市中级人民法院起诉建安公司、九分公司、肖成龙、银河公司，要求支付工程款及利息、返还押金、支付现场移交材料款、杂费等。九分公司辩称为陈呈芳代垫工程款1427633.46元（其中认为代垫黄文彪人工费341386.8元），并要求对黄文彪在陈呈芳名下所施工基础地下室土建工程造价进行鉴定，未获准许。南昌市中级人民法院审理后认为，黄文彪先在陈呈芳名下包工，后又在九分公司名下包工，九分公司仅凭单方制作的造价作为地下室土建预决算书，既不足以认定地下室土建工程价值，也不足以证明其代陈呈芳支付给黄文彪该工程款，故对九分公司该辩称不予认可。该案判决后，陈呈芳、肖成龙均向江西省高级人民法院提起上诉，江西省高级人民法院审理后认为，关于代付黄文彪工程款341386.8元的问题，九分公司与肖成龙在二审中没有提交新的证据，其一审提供的单方制作的地下室土建预决算书陈呈芳不予认可，由于黄文彪先后在陈呈芳名下和九分公司名下包工，本处工程款涉及黄文彪在陈呈芳名下完成的工程量问题，如九分公司认为其代陈呈芳支付了黄文彪工程款，双方可另行解决。2012年，建安公司、九分公司、肖成龙起诉陈呈芳建设工程施工合同纠纷一案，建安公司、九分公司、肖成龙的诉讼请求为：判令陈呈芳支付1、建安公司、九分公司垫付黄文彪的工程款341386.8元及其利息2000元；2、垫付黄文彪工程款利息、诉讼费、执行费52526元及利息7000元；3、垫付丁小华等人工程款利息、诉讼费、执行费12000元及利息3000元；4、垫付其他款项95178.21元及利息10000元，诉讼费由陈呈芳负担。其中的第一项诉请与本案的诉请所涉事项系同一内容。樟树市人民法院一审认为：关于建安公司、九分公司、肖成龙是否为陈呈芳代垫人工费341386.8元，南昌市中级人民法院及江西省高级人民法院对此款项的争议都进行了审理，均认为建安公司、九分公司、肖成龙举证不足，没有支持，本案中，建安公司、九分公司、肖成龙提供的证据不能证明已为陈呈芳代垫了黄文彪人工费341386.8元，故判决驳回建安公司、九分公司、肖成龙的诉讼请求。建安公司、九分公司、肖成龙不服上诉，宜春市中级人民法院于2013年3月1日作出（2013）宜中民四终字第5号民事判决，认为该案的关键问题是要确定南昌市中级人民法院所认定的陈呈芳工程款2161398.99元中，包含多少由黄文彪施工的人工费，因建安公司、九分公司、肖成龙未提供相应证据，亦未申请司法鉴定，根据证据规则其诉讼请求不能支持，判决驳回上诉、维持原判。为：本案的争议焦点为建安公司、九分公司的起诉是否构成重复起诉，如不构成重复起诉，建安公司、九分公司要求陈呈芳返还代其垫付的人工费25万元及利息5万元是否有事实和法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：。（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”据此，判断案件是否构成重复起诉，应当就相关案件从当事人、诉讼标的、诉讼请求三个方面进行综合比较。就2008年4月陈呈芳起诉建安公司、九分公司、肖成龙建设工程施工合同纠纷案而言，因建安公司、九分公司处于被告地位，亦未反诉要求陈呈芳返还代垫的黄文彪人工费，故与本案并不构成重复诉讼。但是但是，2012年建安公司、九分公司、肖成龙起诉陈呈芳建设工程施工合同纠纷案，已包含本案诉争的事项，该案已由宜春市中级人民法院作出终审判决，建安公司、九分公司再次起诉构成重复诉讼，具体理由分析如下：第一，从当事人来看，尽管该案比本案多了一位原告即肖成龙，但肖成龙系作为九分公司的承包人的身份参与诉讼，其与九分公司的诉讼地位和实体利益都是同一的，该案的诉讼当事人与本案的诉讼当事人并无实质差别；第二，从诉讼标的来看，两起案件当事人诉争的均是基于垫付黄文彪工程款所引起的债权债务关系，本质上均为基于同一事实引起的合同之债；第三，从诉讼请求来看�2012年建安公司、九分公司的诉讼请求第一项与本案的诉讼请求是相同的，都是要求陈呈芳返还垫付黄文彪的工程款（实为人工费）及利息，二者所请求的为同一事项。综合以上分析，本案建安公司、九分公司提起诉讼的事项之前已经由人民法院作出了生效裁判，建安公司、九分公司认为有错误或者有新的证据足以推翻原判决、裁定的，应当申请再审。并且，建安公司、九分公司在本案起诉时并未提供新的证据，也未举证证实发生了新的事实。因建安公司、九分公司的起诉违反了“一事不再理”的民事诉讼的原则，故本院对陈呈芳的上诉请求予以支持。因本案应裁定驳回建安公司、九分公司的起诉，本院对当事人的其他上诉理由不再进行审理。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条、第一百九十九条，《最�人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江西省樟树市人民法院（2016）赣0982民初912号民事判决；二、驳回江西省建筑安装工程公司、江西省建筑安装工程公司第九分公司的起诉。一审案件受理费5800元，退还江西省建筑安装工程公司、江西省建筑安装工程公司第九分公司；上诉人陈呈芳预交的二审案件受理费5800元予以退还。本判决为终审判决。审判长  高胜敏审判员  黄若凡审判员  易 芳二〇一八年二月二日书记员  张 鑫