福建省莆田市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）闽03刑终551号
原公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘建清，男，1992年10月11日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，务农，住莆田市秀屿区，因涉嫌犯故意伤害罪于2017年2月16日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人佘云，蔡麟峰（实习），福建佘云律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人黄某1，女，1969年4月19日出生于福建省莆田市，汉族，文盲，务农，住莆田市秀屿区。系本案被害人。
莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人刘建清犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人黄某1提起附带民事诉讼一案，于2017年9月12日作出（2017）闽0305刑初190号刑事附带民事判决。原审被告人刘建清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员方冰，代理检察员陈霞出庭履行职务，上诉人刘建清及其辩护人佘云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年1月22日（农历2016年12月25日）上午，被告人刘建清到黄某3家讨债，因黄某3不在，被告人刘建清就告诉黄某3的妻子即被害人黄某1今年要还款，黄某1说“今天不能讨债”，被告人刘建清就说“你今年不还，我正月初一到你家要钱”，然后回家。当天11时30分许，黄某3到被告人刘建清家中质问此事，两人发生争执，后黄某3向莆田市公安局南日边防派出所报案称被被告人刘建清殴打致伤。被告人刘建清感到心理不平衡，于次日9时30分许又到被害人黄某1家讨债，与被害人黄某1发生口角，后对被害人黄某1进行殴打，致其左手掌受伤。经鉴定，被害人黄某1的损伤程度属于轻伤二级。
2017年2月16日，被告人刘建清主动到南日派出所投案，但否认其犯罪事实。
认定依据：
1被害人黄某1的陈述、辨认笔录，证明：2017年1月23日9时30分许，因其丈夫黄某3做龙须菜生意欠了被告人刘建清父亲刘某2钱，刘建清到其家讨债，与其发生口角，后对其进行殴打，致其摔倒在地上，其被打后左脸肿，左手掌及手指都很痛，头、肚子也有点痛。
2证人黄某2的证言、辨认笔录，证明：2017年1月23日9时30分许，其路过黄某1家，看到刘建清在黄某1家门口用右手甩了黄某1左脸一下，再用脚踢了黄某1肚子一下，黄某1摔倒在地，刘建清又对黄某1的头部、身上拳打脚踢，其赶紧过去拉住刘建清。之后刘、黄某5对骂，其就站在二人中间，过了一会儿其看二人没有再打起来，就往黄某1家对面其丈人家走去，后其见刘、黄某5吵得很凶，担心刘建清再殴打黄某1，就又返回劝了一会儿，刘建清边骂边离开了，其见没事了也离开了。其看到黄某1的左脸与左手掌背都肿起来了。
3证人黄某3的证言，证明：2017年1月22日上午，其因听妻子黄某1说刘建清当天到其家讨债，感到很生气，而到刘建清家质问此事，遭到刘建清殴打，当天下午其到南日边防派出所报案。次日9时35分许，其接到黄某1电话说刘建清把她打了，刚好黄某4骑摩托车路过，其就叫黄某4载其回家。在家门口，其看到黄某1左脸与左手掌背都肿起来，就打电话报警。其因收购龙须菜有欠刘建清父亲刘某2钱。
4证人黄某4的证言，证明：2017年1月23日9时35分许，其骑摩托车路过万峰村企坑红绿灯路口附近时被黄某3拦下，让其送他回家。到黄某1家门口后，黄某1告诉黄某3说刘建清刚刚过来打她。其看到黄某1的左脸与左手掌背都肿起来。
5证人黄血仔、刘德恩的证言，证明：2017年1月22日11时30分许，黄某3到其家质问其孙子刘建清为什么农历二十五日到他家讨债，之后两人发生口角，刘建清朝黄某3的左脚踢了一下，黄某3欲拿高压锅砸刘建清，被黄血仔拦住。
6证人秦某的证言，证明：其系中国人民解放军第九五医院（以下简称九五医院）放射科医生，2017年1月24日上午，其根据黄某1的放射检查指引单与DR影像作出“左手平片骨质未见明显异常”的诊断结论。2017年4月19日，其通过再次仔细观察2017年1月24日黄某1左手掌DR影像，发现黄某1的左手第四掌骨骨折，该DR影像骨折显示的不明显，由于其2017年1月24日观察该DR影像时不够仔细，也由于其本人经验还有一些欠缺，导致出现了漏诊。
7证人蔡某的证言，证明：2017年1月23日9时30分许，其在其家后面菜地里拔葱，看到黄某1与刘建清正在黄某1家门口吵架，吵了两分钟左右，刘建清就离开了。
8莆田市公安局南日边防派出所出具的询问通知书、送达回执、工作说明、人员基本信息，证明：南日边防派出所民警多次到陈某、刘某3（外号“六猴”）家中调查刘建清故意伤害案相关情况，但二人均称其没有看到2017年1月23日9时30分许发生在黄某1家门口的冲突，且拒绝到所里配合进一步调查。
9受案登记表、受案回执、传唤证、被传唤人家属通知书、送达回执，证明：2017年1月22日，被告人刘建清与黄某3因债务纠纷发生斗殴。
10莆田市公安局秀屿分局勘验笔录、现场勘验平面示意图及现场照片，证明：案发现场情况；经勘验，黄某1左脸、左手掌有红肿，未见其它明显外伤；未发现刘建清有明显外伤。
11体表原始伤情记录表、莆田市公安局秀屿分局物证鉴定室鉴定书及伤情照片，证明：经检查，被害人黄某1头面部、四肢挫（擦）伤及红肿；经鉴定，被害人黄某1左手第四掌骨骨折，损伤程度属于轻伤二级。
12调取证据通知书及监控照片（视频截图），证实：案发时被告人刘建清、被害人黄某1、证人黄某2在现场的情况。
13万峰村村部路口监控视频，证明：案发现场情况。
14莆田市公安局南日边防派出所《工作说明》一份，证明：经调查走访，只有一个监控对着刘建清与黄某1发生冲突的案发现场；民警在案发后第一时间走访调查，均未有人证实刘某1有在案发现场。
15莆田市公安局南日边防派出所处警录像（执法记录仪视频），证明：南日边防派出所出警现场时，被害人黄某1左手肿，并已向民警陈述被告人刘建清将其推倒后用脚踩，其手有被被告人刘建清砸或踩。
16黄某12017年1月26日在九五医院拍摄的DR影像（DX170745）及诊断报告单（报告医师陈发煜），证明：经诊断，被害人黄某1左手第四掌骨骨折。
17莆田市公安局秀屿分局物证鉴定室《补充说明》一份，证明：2017年8月4日，莆田市公安局秀屿分局物证鉴定室法医张颀与九五医院医师秦某对黄某12017年1月24日在九五医院拍摄的DR影像（DX170506）共同会诊，确认黄某12017年1月24日DR影像中左手第四掌骨骨折，结合黄某12017年1月25日南日镇卫生院DR影像和2017年1月26日九五医院DR影像（DX170745）显示，黄某1左手第四掌骨骨折，损伤程度属于轻伤二级。
18抓获经过，证明：被告人刘建清的到案情况。
19人员基本信息、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表，证实：被告人刘建清的主体身份情况，未查询到其有违法犯罪记录。
20案件侦破揭发经过证明，证明：本案的案发情况及侦破过程。
21被告人刘建清的供述，证明：2017年1月22日10时30分许，其到黄某3家中讨债，黄某1说“今天不能讨债”，其说“你今年不还，我正月初一到你家要钱”。当天11时30分许，黄某3到其家中质问此事，与其发生争吵，其踢了黄某3左脚一下，后来黄某3报案处理，其心事很不平衡，“凭什么黄某3欠钱不还”，于是次日9时30分许又到黄某1家讨债，期间有一个陌生男子在现场劝架。
审理过程中，被告人刘建清的辩护人提供以下证据：
1、南日镇万某村民委员会出具的《证明》一份，欲证明被害人黄某1的父亲与证人黄某2的祖父是兄弟，两人系姑孙关系，血缘关系比较近，但黄某1在询问笔录中却说不认识劝架的年轻人（黄某2），系伪证。
2、黄某12017年1月24日九五医院DR影像诊断报告单（报告医师秦某）复印件一份，欲证明被害人黄某1的左手掌并未骨折。
3、现场照片一组，欲证明现场有监控；被害人黄某1家与黄某6家相隔一条水泥路；证人刘某1去村老协会打麻将经过黄某1家门口；黄某1家与黄某2家很近，黄某1辩解不认识黄某2不是事实。
4、申请证人刘某1（南日镇万某村山北人，1938年10月19日出生）出庭作证，欲证明被告人刘建清并未将被害人黄某1打倒在地并踩其手掌。
另查明，2017年6月5日被害人黄某1委托福建闽中司法鉴定所进行伤残等级鉴定和误工期、护理期评定，福建闽中司法鉴定所于2017年6月7日作出法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：伤者黄某1的伤残程度属十级，综合评定其损伤误工期为60日，护理期为30日。黄某1为此支出鉴定费1800元，其中伤残等级鉴定费1000元，误工期、护理期评定费800元。
上述事实，有附带民事诉讼原告人黄某1提供，并经庭审举证、质证，法院予以确认的证据福建闽中司法鉴定所法医临床鉴定意见书、福建增值税普通发票予以证实。
针对控辩双方的争议焦点，即被告人刘建清有否踩被害人黄某1的左手掌并致其左手第四掌骨骨折的问题，原审法院综合分析如下：
1根据南日边防派出所现场勘验笔录、体表原始伤情记录表及伤情照片和证人黄某4、黄某3的证言，能够认定被害人黄某1在与被告人刘建清发生争执后左手掌确有受伤红肿，且被害人黄某1和证人黄某2在公安机关所作的第一份笔录中均有述及被告人刘建清对被害人黄某1拳打脚踢及被害人黄某1左手痛、肿，虽未提及被告人刘建清用脚踩被害人黄某1左手掌的情节，但经查看南日边防派出所的处警现场执法记录仪视频，可见被害人黄某1左手肿，且其在处警现场已向民警陈述被告人刘建清将其推倒后用脚踩，其手有被被告人刘建清砸或踩，故足以印证被告人刘建清在殴打被害人黄某1的过程中导致被害人黄某1左手掌受伤的事实。故被告人刘建清及其辩护人以被害人黄某1未在第一时间提出手有被踩骨折为由质疑被害人黄某1左手掌受伤及该伤系被被告人刘建清殴打所致的事实，缺乏依据，不予采纳。
2关于被害人黄某1的损伤程度问题，有公安调取并移送法院的九五医院2017年1月24日、26日的DR影像及2017年1月26日的诊断报告单，证人秦某的证言，莆田市公安局物证鉴定室鉴定书及补充说明等证据在案为凭，足以认定被害人黄某1左手第四掌骨骨折的事实。虽然九五医院2017年1月24日的DR影像诊断结论为“左手平片骨质未见明显异常”，但经出具该报告的医师秦某于2017年4月19日再次观察2017年1月24日DR影像，其确认黄某1“左手第四掌骨骨折”，其于2017年1月24日作出的“左手平片骨质未见明显异常”的诊断系漏诊。为进一步查清该事实，2017年8月4日，莆田市公安局秀屿分局物证鉴定室法医张颀前往九五医院，与秦某医师对2017年1月24日DR影像共同会诊，再次确认黄某12017年1月24日DR影像中左手第四掌骨骨折。故被告人刘建清及其辩护人以九五医院2017年1月24日的DR影像诊断结论来质疑被害人黄某1左手第四掌骨骨折的事实的辩解和辩护意见，理由不能成立，不予采纳。
原判认为，被告人刘建清故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人刘建清虽有主动到公安机关投案，但否认其犯罪事实，依法不构成自首。本案系由民间买卖欠款纠纷引发，被害人作为债务人一方对矛盾激化有过错，在量刑时一并考虑。被告人刘建清的犯罪行为给被害人黄某1造成物质损失，还应当承担相应的民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人黄某1诉求医疗费，但未提供有效证据证实，不予支持。其诉求营养费、交通费、住院伙食补助费，但未提供住院治疗证据，亦不予支持。其诉求伤残赔偿金，因最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》已自2017年1月1日起正式施行，福建闽中司法鉴定所的上述鉴定意见未适用《人体损伤致残程度分级》，经法院释明，附带民事诉讼原告人黄某1未申请重新鉴定，故对该《法医临床鉴定意见书》中关于其伤残程度属十级的鉴定意见部分，不予采纳。该《法医临床鉴定意见书》同时依照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.7.a款，指、掌骨骨折非手术治疗：误工45日-60日，护理20日-30日的有关规定，综合评定被害人黄某1的损伤误工期为60日、护理期为30日。法院综合考虑被害人黄某1的伤情及治疗等实际情况，酌定其误工期为45日，护理期为20日；鉴定费用中的误工期、护理期评定费部分，予以支持。根据附带民事诉讼原告人黄某1提供的证据及人身损害赔偿有关标准，核定其损失为：误工费6302.7元（140.06元/天×45天）、护理费2801.2元（140.06元/天×20天）、鉴定费用800元，共计9903.9元。因被害人黄某1对本案的发生有过错，其应自行承担上述损失的30%，即2971.17元；被告人刘建清应承担70%，即6932.73元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告人刘建清犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、被告人刘建清应在判决生效之日起五日内赔偿附带民事诉讼原告人黄某1的各项经济损失人民币六千九百三十二元七角三分。
上诉人刘建清上诉理由，原判认定其踩黄某1左手掌并致其左手第四掌骨骨折的事实不清，黄某1的左手掌骨折并非由其造成，请求改判无罪并驳回黄某1的民事赔偿请求。
其辩护人辩护意见，1、原判认定被害人黄某1左手掌受伤系上诉人殴打所致，事实不清，证据不足。2、原判认定黄某1轻伤二级证据不足，据以定罪的（秀公鉴[2017]146号）鉴定书没有将原发性损伤（相对本案现有其他检材而言）证据纳入检材范围，2017年1月24日九五医院拍片影像《补充说明》没有二名以上法医签字，且不是以法医鉴定书形式作出，不具有形式合法性，《补充说明》指出的2017年1月24日九五医院拍片影像存在掌骨骨折，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.10.5轻微伤d规定属于轻微伤。辩护人提供《法医学书证审查意见书》一份，以证黄某1利的伤情不构成轻伤二级。
莆田市人民检察院意见：1、现有证据足以证实上诉人刘建清实施了殴打被害黄某1利的行为并造成被害黄某1利轻伤的后果。2、莆田市公安局秀屿分局物证鉴定室出具的《鉴定书》（秀公鉴[2017]146号），证实被害黄某1利的损伤程度属于轻伤二级。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人刘建清殴打被害黄某1利致轻伤二级构成故意伤害罪事实清楚，据以定案的证据均经原审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，足以认定。
上诉人刘建清及其辩护人诉、辩称原判认定刘建清殴打被害人黄某1致伤事实不清，证据不足。经查，根据公安机关接警后在第一时间制作、拍摄的现场勘验笔录、体表原始伤情记录表、伤情照片，处警现场执法记录仪视频显现并反映，刘建清在与被害人黄某1发生肢体冲突后左手掌受伤红肿；被害人黄某1陈述其被上诉人刘建清踢打致左手肿痛；证人黄某2系现场目击者，其证言明确证实上诉人刘建清拳打脚踢黄某1致黄某1左手肿起；涉案证人黄某3、证人黄某4的证言，分别证实黄某1诉说其被刘建清殴打，亲眼所见黄某1左手红肿。以上证据均系公安机关及时、全面收集，合法有效，且能相互印证。上诉人刘建清及其辩护人该诉、辩理由与意见不能成立，不予采纳。
上诉人刘建清上诉称原判认定黄某1左手第四掌骨骨折事实不清；其辩护人提出原判据以定罪的莆田市公安局秀屿分局物证鉴定室秀公鉴（2017）146号鉴定书没有将原发性损伤证据纳入检材范围，认定黄某1轻伤二级证据不足。经查，根据莆田市公安局秀屿分局物证鉴定室秀公鉴（2017）146号鉴定意见：检见被害人黄某1外伤后致左手5.0CM*6.0CM肿胀；左手第四掌骨骨折，损伤符合钝性外力作用所致，此骨折属于掌骨完全性骨折，其损伤程度属于轻伤二级。该鉴定意见是结合2017年1月25日南日镇卫生院DR诊断报告单，2017年1月26日九五医院复查DR影像诊断，2017年2月4日莆田学院附属医院复查数字化摄影所见的基础上作出的专业性鉴定意见，检材齐全，流程规范，适用相关《人体损伤程度鉴定标准》正确，合法有效。且九五医院秦某医师对其出具的2017年1月24日的DR影像“左手平片骨质未见明显异常”的诊断意见系漏诊作出了合理解释。上诉人刘建清及其辩护人该诉、辩理由和意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘建清殴打他人致轻伤（二级），其行为已构成故意伤害罪。本案系民间纠纷引发，被害人一方对矛盾激化负有一定责任，可酌情对上诉人刘建清从轻处罚，原判量刑适当。上诉人刘建清的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人黄某1造成经济损失，依法应承担民事赔偿责任。上诉人刘建清请求改判无罪并驳回黄某1的民事赔偿请求上诉理由与意见不能成立，不予采纳。原判决定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡庆明
审判员 王晋平
审判员 刘爱兵
二〇一八年一月八日
书记员 吴黎丽
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。