广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第956号
上诉人（原审被告）：顾培华，男。
被上诉人（原审原告）：东莞市汇豪门业有限公司，住所地：广东省东莞市寮步镇良边盆岭工业区。
法定代表人：张树江，总经理。
委托代理人：李修霖、贾三文，均系广东汉章律师事务所律师。
上诉人顾培华与被上诉人东莞市汇豪门业有限公司（以下简称汇豪公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第9912号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：顾培华于2011年7月14日入职汇豪公司，于2011年7月15日开始正式上班，双方没有签订书面劳动合同。汇豪公司以1340元／月的标准为顾培华参加缴纳社会工伤保险。
2011年10月12日上午10：00左右，顾培华在车间内工作时与其他员工发生争吵扭打，造成腹部受伤，随后入院治疗。2011年10月20日，顾培华经寮步医院诊断为“外伤性肝破裂”。2011年11月5日，顾培华出院，医嘱全休2周，不适随诊。2012年4月23日，东莞市社会保障局认定顾培华于2011年10月12日发生的受伤事故为工伤。2012年7月26日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定顾培华所受的伤为伤残九级，未达护理等级。2012年8月2日，东莞市社会保险基金管理中心向顾培华支付伤残九级的一次性伤残补助金12060元。
2011年11月30日，顾培华复诊，医嘱休息一周；2011年12月8日，顾培华复诊，医嘱休息一周。
双方确认，顾培华出院后返回公司，但一直未正式上班，直至于2012年11月10日离开公司。汇豪公司主张顾培华出院后一直在公司免费吃住，故意拖延劳动能力鉴定的时间，且有工作能力却未实际提供劳动，汇豪公司迫于无奈在派出所及治安队的协助下于2012年11月10日时将顾培华请出公司。顾培华主张出院后返回公司宿舍楼住宿，遵照医嘱休息，等待进行工伤鉴定，且复诊时医生建议休息，故回公司后一直未正式上班，期间多次找公司安排工作，但公司并无作答，后公司于2012年11月10日强行驱逐，其本人打电话报警，但不得不离开公司。
顾培华就工资、工伤待遇等问题向劳动仲裁庭申请仲裁，请求：一、汇豪公司补发工资、拖欠工资的经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资共计135000元；二、汇豪公司支付工伤期间的伙食补助费、营养费、护理费、误工费、车旅费共计28000元；三、一次性伤残补助金差额14940元、一次性伤残就业补助金24000元、一次性工伤医疗补助金差额3320元。仲裁庭作出东劳仲寮案字（2013）170号裁决书，裁决：一、确认顾培华与汇豪公司之间的劳动关系已解除；二、由汇豪公司在收到裁决书之日起五日内通知并支付顾培华如下款项：1、2011年8月1日至2012年7月26日期间的工资及停工治疗期间的工资：30853.33元；2、伤残九级的一次性伤残补助金差额：11340元（9个月×2600元／月-12060元）、一次性伤残就业补助金20800元（8个月×2600元／月）。
原审法院认定上述事实的证据，有汇豪公司提交的仲裁裁决书及送达回证、借款单、借款审批单、通知，顾培华提交的请假单、医疗诊断证明书、证明、工资表（复印件）、员工入职表（复印件）、认定工伤决定书（复印件）、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书（复印件）、出院小结（复印件）、考勤电子卡，以及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，顾培华在汇豪公司工作，由汇豪公司向顾培华支付劳动报酬，事实上已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。双方确认顾培华现已离职，对此原审法院予以确认。
一、关于发生工伤前的工资的问题。
双方对顾培华的月平均工资存在争议。顾培华主张月平均工资为3000元／月；汇豪公司在劳动仲裁时主张顾培华的月平均工资不超过2300元／月。双方确认顾培华只领取了2011年7月份的工资，其他月份的工资未领取，根据双方确认的工资表，显示顾培华2011年7月份上班16天，应发工资1407元，扣除伙食费32元后，实发工资1375元。
汇豪公司称双方没有约定每月上班多少天、每天上班多少小时，但其提交了考勤记录。顾培华称双方没有约定每月上班多少天、每天上班多少小时，但其对汇豪公司提交的考勤记录的真实性不予确认，亦未向原审法院提交考勤记录。
对于顾培华发生工伤前的2011年8、9、10月份的工资，双方均称不清楚该数额，汇豪公司称庭后核实后书面回复，但至本案一审判决书出具之日，汇豪公司未向原审法院书面回复上述月份的工资数额。
原审法院认为，汇豪公司作为用工主体，负责出勤考核及工资计算，其拒绝向原审法院提交顾培华2011年8、9、10月份工资数额的核算记录，亦未提交经双方确认一致的考勤记录，故，原审法院依据顾培华2011年7月份领取工资的情况核算其月平均工资，数额为2726元／月=1407元／（16天／31天）个月。
根据核算出的月平均工资数额，汇豪公司应当支付给顾培华发生工伤前的2011年8、9、10月份的工资数额分别为：2726元、2726元、967元=2726元／月×（11／31）个月。
二、关于工伤待遇的问题。
顾培华已离职，且已向社保部门申请领取了一次性伤残补助金12060元，汇豪公司降低了顾培华缴纳社会保险费的工资标准，应按照顾培华的月平均工资2726元／月支付并补足一次性工伤待遇。顾培华为九级伤残，汇豪公司应支付一次性伤残补助金差额12474元=2726元／月×9个月-12060元，一次性伤残就业补助金21808元=2726元／月×8个月。
因领取劳动仲裁裁决书后，顾培华没有在法定期限内起诉，应视为其放弃部分工伤待遇的数额请求，且该放弃行为是顾培华对自身诉讼权利的处分，不违反法律的规定，原审法院予以准许。故汇豪公司应当支付顾培华一次性伤残补助金差额11340元、一次性伤残就业补助金20800元，超出此数额部分，原审法院不予支持。
三、关于工伤医疗期工资的问题。
1、关于工伤医疗期间的问题。双方对工伤治疗期存在争议，顾培华主张工伤治疗期为发生工伤之日到伤残等级鉴定之日，即为2011年10月12日至2012年8月2日。汇豪公司主张工伤治疗期为2011年10月12日至2012年3月26日，并主张顾培华拖延不做劳动能力鉴定，应当扣减其拖延的四个月时间。
2011年11月5日，顾培华出院，医嘱全休2周，不适随诊；2011年11月30日，顾培华复诊，医嘱休息一周；2011年12月8日，顾培华复诊，医嘱休息一周。根据上述医嘱，顾培华按医嘱休息的期限至2011年12月15日，而顾培华亦未提交证据证明自2011年12月16日之后其还需就工伤治疗需要休息的情况。故原审法院依法认定顾培华的工伤医疗期间为2011年10月12日至2011年12月15日。
2、关于工伤医疗期待遇的问题。顾培华主张进厂时双方约定工资为底薪1500元／月＋提成；汇豪公司称不清楚顾培华的工资构成，并称庭后核实后书面回复，但至本案一审判决书出具之日，汇豪公司未向原审法院书面回复顾培华的工资构成。
原审法院认为，汇豪公司未提交顾培华工资构成的相关证据，依法应承担举证不能的责任，故原审法院依法采信顾培华的说法，认定顾培华的工资构成为底薪1500元／月＋提成。因提成等项目并非属于福利待遇范围，依据《广东省工伤保险条例》的规定，顾培华在停工留薪期的工资福利待遇数额为：3145元=1500元／月×（2＋3／31）个月。至于2011年12月15日之后的工资，因顾培华未正式上班，没有提供劳务，其请求汇豪公司支付工资没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
四、其他问题。
汇豪公司主张曾借款共计5700元给顾培华，要求在本案中抵扣该借款，但本案为劳动争议，与汇豪公司主张的借款属不同法律关系，汇豪公司要求在本案中抵扣没有法律依据，原审法院不予支持。汇豪公司可就借款事宜另行起诉。
汇豪公司当庭增加诉讼请求，要求不予支付一次性伤残补助金11340元，因本案为劳动争议，汇豪公司在领取劳动仲裁裁决书后未在法定期限内就该诉求提起诉讼，视为其同意劳动仲裁裁决，其当庭增加诉讼请求没有法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院遂依照《广东省工资支付条例》第十三条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认汇豪公司与顾培华的劳动关系已解除；二、汇豪公司于判决发生法律效力之日起五日内向顾培华支付一次性伤残补助金差额11340元、一次性伤残就业补助金20800元；三、汇豪公司于判决发生法律效力之日起五日内向顾培华支付2011年8月1日至2011年10月11日期间的工资6419元（2726元＋2726元＋967元）；四、汇豪公司于判决发生法律效力之日起五日内向顾培华支付2011年10月12日至2011年12月15日停工医疗期的工资3145元；五、驳回汇豪公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费用5元，由汇豪公司承担。
一审宣判后，顾培华不服，向本院提起上诉：一审法院认定事实不清、适用法律不当。一、顾培华于2011年7月14日入职，2011年10月12日因工伤住院24天，2011年11月5日出院。诊断为外伤性肝破裂，出院医嘱全休2周。2012年4月23日被认定为工伤，2012年7月26日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。2012年8月2日东莞市社保局支付顾培华一次性伤残补助金12060元，在此期间顾培华多次找汇豪公司要求安排工作而汇豪公司均未答复。2012年11月10日汇豪公司将顾培华无理驱逐出厂，顾培华随即报警处理。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，双方没有签订劳动合同，汇豪公司需支付顾培华未签订劳动合同的二倍工资差额。仲裁裁决认定顾培华在停工留薪期间因未实际提供劳动，在停工留薪期间顾培华得到的工资不是实际劳动所得就不存在未签订劳动合同的二倍工资差额问题，对此认定错误。二、关于仲裁时效问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁时效期间为1年。汇豪公司自2011年8月开始至2012年11月均未按时发放顾培华工资，且汇豪公司并未出具解除或终止劳动关系的书面证明，仲裁裁决认定顾培华请求的二倍差额问题超过仲裁时效错误。本案仲裁时效应从顾培华知道权利被侵害之日起算，也就是从顾培华2012年11月10日被汇豪公司驱逐出厂起算。顾培华2013年6月提出请求支付2011年8月-2012年11月期间的未签订劳动合同的二倍工资差额在法定时效期间内。三、关于顾培华工资标准问题。仲裁裁决的工资是按东莞市最低工资标准加上计时工资计算的，依照汇豪公司提交的考勤来看，2011年8月顾培华应得工资应是2507.46元，而汇豪公司主张的是2600元／月。仲裁裁决认定的工资不全面，仅计算了计时加班费，而工资性收入还应包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资等。根据汇豪公司提供的2011年7月工资表可知汇豪公司3000元-5000元月薪的员工较多，如果仅按计时工资是拿不到这么高月薪的。故仲裁裁决认定的工资标准不全面，有遗漏的，顾培华主张工资为每月3000元是保守的标准。汇豪公司应支付顾培华二倍工资89000元（14个月25天×3000元／月×2）。四、根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十八条的规定，汇豪公司需支付顾培华一次性伤残补助金差额14940元（9个月×3000元／月-12060元）和一次性伤残就业补助金24000元（8个月×3000元／月），护理费4000元（24天×5000元／月）。五、顾培华于2011年7月入职至2012年11月，工作时间为1年半，根据相关规定，汇豪公司解除劳动关系需支付顾培华解除劳动关系的经济补偿金6000元（3000元×2个月）。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，改判汇豪公司支付顾培华以下款项：一、2011年8月至2012年11月期间拖欠及未签订劳动合同的双倍工资89000元（14个月25天××3000元／月×2倍）；二、一次性伤残补助金差额11340元和一次性伤残就业补助金20800元；三、解除劳动合同的经补偿金6000元（3000元／月×2个月）；四、住院期间护理费4000元（5000元／月×24天／月）；五、加班费；六、本案诉讼费由汇豪公司承担。
汇豪公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审补充查明：顾培华仲裁时提出请求如下：一、请求裁决时，提供真实工资目录，考勤表（注每天加班4小时）；二、请求裁决汇豪公司向顾培华补发及拖欠工资的经济补偿金（注请求支付未签订劳动合同双倍工资，按每月应发工资总额，从2011年7月份起计算，直到2013年6月中旬，共计135000元；三、2011年10月12日因工伤，入院治疗24天，请求裁决汇豪公司向顾培华支付工伤期间的伙食补助、营养费、护理费、误工、差旅费28000元；四、请求裁决汇豪公司支付顾培华九级工伤伤残补偿金：一次性伤残补助金差额14940元、一次性伤残就业补助金24000元、一次性工伤医疗补助金差额3320元。
另，顾培华于二审时明确其请求的加班费为30000元。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因顾培华请求汇豪公司支付解除劳动合同的经济补偿金及请求支付加班费，并未于仲裁时提出，故本院不予审查。而其请求的住院期间护理费，经仲裁裁决不予支持，对此，顾培华未提起诉讼，应视为其服从仲裁裁决的结果，故本院不予支持。本案二审争议的焦点如下：一、汇豪公司应向顾培华支付一次性伤残补助金差额及一次性伤残就业补助金的数额为多少；二、汇豪公司应否支付顾培华2011年8月至2012年11月期间拖欠及未签订劳动合同的双倍工资。
关于争议焦点一。双方对顾培华的受伤前月平均工资数额存有争议。顾培华主张月平均工资为3000元／月；汇豪公司则主张顾培华的月平均工资不超过2300元／月。因汇豪公司未能提交顾培华2011年8、9、10月份工资数额的核算记录，亦未提交经双方确认一致的考勤记录，故原审法院依据双方确认的顾培华2011年7月份领取工资的情况核算其月平均工资，并以此计算汇豪公司应支付一次性伤残补助金差额及一次性伤残就业补助金，并无不当，同时因顾培华未对仲裁裁决提起诉讼，视为其服从仲裁裁决的结果，故原审法院判决汇豪公司支付一次性伤残补助金差额11340元及一次性伤残就业补助金20800元正确，本院予以维持。
关于争议焦点二。双方未签订书面劳动合同，但顾培华于仲裁时已请求汇豪公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资，仲裁未予支持，且顾培华对此未提起诉讼，故本院不予支持。本院仅审查汇豪公司是否足额支付顾培华2011年8月至2012年11月期间的工资。双方确认顾培华只领取了2011年7月份的工资，其他月份的工资未领取，因汇豪公司未能提交顾培华2011年8、9、10月份工资数额的核算记录，亦未提交经双方确认一致的考勤记录，故原审法院依据双方确认的顾培华2011年7月份领取工资的情况核算其2011年8月1日至2011年10月11日期间的工资，并无不妥，本院予以维持。根据顾培华的住院情况及医嘱休息，可确定顾培华停工留薪期为2011年10月12日至2011年12月15日。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原工资福利待遇应指正常工作时间的工资待遇，不包括加班费。原审采信顾培华主张的工资构成，由此计算汇豪公司应支付的停工留薪期工资正确，本院亦予以维持。2011年12月15日之后，顾培华未正式上班，其请求汇豪公司支付工资无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，顾培华上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由顾培华负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 张珊珊