江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁知民终字第140号上诉人（原审原告）南京金鹏石油化工研究所，住所地在南京市栖霞区金陵石化南炼研究院内。负责人赵开鹏，该研究所所长。委托代理人ＸＸ峰，江苏创盈律师事务所律师。委托代理人董敏，江苏创盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京荣森化工有限责任公司，住所地在南京市沿江工业开发区晓山西路50号。法定代表人苏有荣，该公司总经理。被上诉人（原审被告）苏有荣。被上诉人（原审被告）南京济德环境科技有限公司，住所地在南京市沿江工业开发区中山科技园赢鑫路29号。法定代表人沈彤，南京济德环境科技有限公司总经理。以上三被上诉人共同委托代理人于宝贵，南京荣森化工有限责任公司法务。上诉人南京金鹏石油化工研究所（以下简称金鹏石化研究所）因侵害商业秘密纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2014）六知民初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人金鹏石化研究所的委托代理人ＸＸ峰，被上诉人南京荣森化工有限责任公司（以下简称荣森公司）、苏有荣、南京济德环境科技有限公司（以下简称济德公司）的共同委托代理人于宝贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告金鹏石化研究所诉称：2009年4月15日，被告荣森公司与原告签订了一份技术合同书，约定原告将其所拥有的“RSW－3燃油添加剂”技术转让给被告荣森公司使用，并就该合同在南京市技术市场管理办公室办理了备案手续。合同中明确约定了双方的权利义务，原告按约将技术信息交付给被告荣森公司，荣森公司也支付了约定的部分技术转让费。2011年1月1日，原告与荣森公司就后续转让费的支付事宜达成补充条款，约定荣森公司每月15日支付给原告技术转让费23000元，直到荣森公司不生产经营该产品为止。2012年3月始，被告荣森公司不按约支付转让费，原告多次催要无果后向南京市六合区法院起诉，经法院审理查明，原告与荣森公司签订的技术合同书、技术转让协议书及补充协议合法有效，原告按约转让了“RSW－3燃油添加剂”技术秘密。现荣森公司自称不生产经营该产品，遂不再向原告支付技术转让费。但据原告法定代表人赵开鹏与中国石化扬子石油化工有限公司烯烃厂（以下简称扬子烯烃厂）水汽车间领导电话了解，被告苏有荣从未间断对扬子供应上述燃油添加剂，原告从未将该项技术秘密转让给荣森公司之外的任何第三方，而被告济德公司正在生产经营该项产品，济德公司生产该项产品的技术秘密是通过其控股股东苏有荣，也是荣森公司的法定代表人获得的，现三被告共同对外销售该项产品，对原告实施共同侵权。一审原告认为，原告将自有的技术秘密通过合法有效的形式转让给被告荣森公司，荣森公司及其法定代表人苏有荣对该技术秘密是完全了解的，应对该项商业秘密保密，而被告荣森公司及苏有荣未经原告同意将该技术秘密转让给被告济德公司，并且共同对外销售的行为已经严重侵犯了原告的合法权益，给原告造成了巨大经济损失，应当承担连带赔偿责任。故原告诉至法院，请求判令被告荣森公司、苏有荣、济德公司立即停止侵害，并连带赔偿原告2012年4月至2013年9月的经济损失414000元。一审被告荣森公司辩称：原告与被告荣森公司曾签订“RSW－3燃油添加剂”的技术转让合同，合同约定原告将齐鲁石化和扬子石化的市场交由被告经营，被告为此支付了所谓的技术转让费。但是，从扬子石化市场的经营情况来看，完全在公平公开的原则下进行竞争，并非原告将市场交由被告经营。原告未举证证明其是“RSW－3燃油添加剂”配方的权利人，且被告荣森公司实施了侵权行为。一审被告苏有荣辩称：苏有荣并非“RSW－3燃油添加剂”的技术转让合同的相对方，也未从事“RSW－3燃油添加剂”的经营活动。原告仅凭工商登记资料，证明被告苏有荣泄露了企业商业机密，证据不足。一审被告济德公司辩称：济德公司是独立法人，有独立的自主经营权，财务独立核算、独立分配，与荣森公司没有任何关联。原告未提供证据证明济德公司实施了侵害原告商业秘密的行为。一审法院经审理查明：一、原告及其主张的商业秘密原告金鹏石化研究所系个人独资企业，2003年5月10日由南京市工商行政管理局栖霞分局颁发营业执照，投资人赵开鹏，一般经营项目包括石油、化工、环保技术的开发、转让、咨询服务；生产、销售自研产品，为技术合同签订方代购器材、设备。原告主张本案所涉商业秘密为其于2009年5月31日通过zhaokp163@163.com电子邮箱向被告荣森公司电子邮箱rs@rswwww.cn发送邮件的附件“RSW－3燃油添加剂的最基本配方”。庭审中，原告陈述其投资人赵开鹏于1999年从南京炼油厂研究院院长岗位内退，成立了原告金鹏石化研究所。1999年底，赵开鹏被浙江江南工贸集团股份有限公司聘用，兼任副总经理，负责节能、环保的新品开发，同时浙江江南工贸集团股份有限公司又委派赵开鹏任江南石油化工厂厂长。浙江江南工贸集团股份有限公司聘用赵开鹏之前，曾购买过生产“W－3重质燃油助剂”的技术，但生产过程中发现配方不理想，故委托原告研究新的燃油助剂配方。原告查阅了国内外大量的文献资料，利用展销会的机会收集了国内外有关样品，进行分析，初步确定了新配方，生产出产品后，先后分别与扬子石化公司、齐鲁石化公司、金陵石化公司、抚顺洗化厂、大连西太平洋石化公司等签订使用新产品技术协议，都达到了预想的效果并出具使用报告，扬子石化公司还召开了验收会。在扬子石化使用该产品的七年里，赵开鹏每个月都去现场，与车间技术人员交流，随时调整配方，故浙江江南工贸集团股份有限公司向扬子石化公司独家供应燃油添加剂。之后江南工贸集团股份有限公司转型，原告与被告苏有荣商谈合作事宜。但是，原告仅提交了其摘抄的美国专利及文献资料，对其余陈述内容均未提供相应证据予以证明。二、被告及其被控侵权行为被告荣森公司成立于2000年9月14日，注册资本人民币400万元，企业类型为有限公司。经营范围为聚合氯化铝、化工助剂生产，化工产品、仪器、仪表销售，提供市场交易服务，工业废水、有机废气及与类别相关的污染治理，软件产品开发，计算机系统工程设计。被告济德公司成立于2009年6月10日，注册资本1500万元，企业类型为有限公司。经营范围为水处理活性炭、水处理药剂研发、生产、销售，化工助剂、燃油添加剂销售，活性炭相关设备设计、生产、销售，软件研发、销售，计算机系统工程设计、施工及技术咨询服务。被告苏有荣系荣森公司法定代表人及股东，持股95%。同时，被告苏有荣及其妻子丁腊梅均系济德公司的股东，夫妻二人共持有济德公司99%的股份。2009年4月15日，原告金鹏石化研究所（乙方）与被告荣森公司（甲方）签订技术合同书一份（以下简称技术合同），该合同书经南京技术市场管理办公室备案登记。合同约定：1、项目名称为“RSW－3燃油添加剂”的技术转让；2、乙方提供给甲方关于“RSW－3燃油添加剂”的生产配方、有关工艺流程、主要设备的要求、产品的企业标准等，协助甲方进行生产装置的建设、安装、开工等，指导甲方编制产品的企业标准，对甲方建设化验室提供建设性的建议，有必要时以甲方的名义与用户进行技术交流和技术服务；3、“RSW－3燃油添加剂”的技术要求为，在40℃下以燃油互溶、密度（20℃）0.8－0.9、运动黏度（40℃）≤20、闪点（开口）≥50℃、透明均匀无明显的沉淀；4、技术合同双方签字后生效，甲方立即向乙方首付50万元技术转让费，以后原则上按销售额的25%计算技术转让费（如具体情况有变，双方协商解决）；5、技术成果属乙方所有，甲方有使用权。双方各自要为对方的技术情报和资料保密，任何一方不得再单独转让该成果，违者要负法律责任。后续改进的成果，本着谁改进谁享受的原则；等等。同日，原告（乙方）与被告荣森化工公司（甲方）又签订技术转让协议书一份（以下简称转让协议），约定乙方将“RSW－3燃油添加剂”的全部生产技术、有关资料、企业标准等转让给甲方，并将扬子石化和齐鲁石化市场交给甲方经营；技术转让合同签字生效以后，“RSW－3燃油添加剂”的化学配方、工艺流程等也同时成为甲方的商业机密，甲乙双方均有保密义务，均不得转让给第三方，如造成泄密，则由责任人赔偿因此而造成的一切经济损失；协议签字生效后，甲方预付500000元技术转让费给乙方，该费用在乙方两年的收入中或25%的分成中扣除，以后每半年支付一次转让费，等等。上述两份合同签订后，被告向原告支付技术转让费500000元。2009年5月14日、5月31日，原告通过zhaokp163@163.com电子邮箱向被告rs@rswwww.cn邮箱发送邮件两份，邮件内容包括“RSW－3燃油添加剂”简介、技术转让意向书、产品质量指标、基本配方、主要设备等等。之后，双方又签订RSW－3技术转让的补充协议（以下简称补充协议）一份，言明“该协议经过两年多的工作，经协商，作如下调整：一、从2011年1月1日起，甲方每月支付给乙方贰万叁仟元整，打到乙方指定的专人帐号，直到甲方不生产经营该产品为止。二、乙方也不与甲方争市场，对甲方的经营积极配合。……”补充协议签订后，被告按约支付转让费至2012年3月，之后未再支付。2013年9月12日，原告诉至本院，要求被告荣森公司支付2012年4月至2013年9月的技术转让费414000元及逾期付款利息11730元。因原告未提供证据证明被告荣森公司2012年4月至2013年9月期间使用原告提供的技术生产经营，被告荣森公司亦予以否认，故本院驳回了原告的诉请。2014年5月26日，原告申请本院前往扬子烯烃厂及中国石化扬子石油化工有限公司（以下简称扬子石化公司）物装中心调查取证。本院于2014年11月4日到扬子石化公司向扬子烯烃厂公用工程车间主任仲怀东及副主任李苑茗询问相关情况，二人陈述扬子烯烃厂使用的RSW－3燃油添加剂，先由荣森公司供货，后由济德公司供货，两家公司供应的RSW－3燃油添加剂均符合扬子烯烃厂需要的技术指标，使用无异常，每月用量约10吨。2014年11月25日，本院到扬子石化公司物资装备部化工科了解相关情况。单勇科长称RSW－3燃油添加剂先由一家浙江企业供货，后由荣森公司供货，2012年开始由济德公司供货，荣森公司与济德公司提供的燃油添加剂均符合扬子石化公司的要求，目前市场上尚未找到其他企业生产的燃油添加剂可以完全替代荣森公司或者济德公司提供的RSW－3燃油添加剂，并向法院提供扬子石化公司与济德公司于2012年签订的采购合同，及2014年签订的技术协议。其中，技术协议中约定闪点（闭口）≥50℃。庭审中，被告抗辩原告主张的技术信息属于公知领域的信息，但被告提交的证据中没有与原告技术信息完全相同的内容。被告又抗辩其通过自行研发生产出RSW－3燃油添加剂，因被告不具备生产危险化学品的资质，被告生产的RSW－3燃油添加剂闪点（闭口）≥62℃，而原告与被告荣森公司签订的备案技术协议中约定闪点（闭口）≥50℃，是危险化学品。原告不认可被告自行研发生产出RSW－3燃油添加剂，主张其已根据被告荣森公司的生产资质调整了配方，故其通过电子邮件向被告荣森公司提供的“RSW－3燃油添加剂的最基本配方”生产出的产品就是闪点（闭口）≥60℃的非危险化学品，但原告未提供相应证据予以证明。三、关于司法鉴定程序和专家咨询意见2015年3月17日，被告济德公司申请对原告通过电子邮件发送的“RSW－3燃油添加剂的最基本配方”是否是商业秘密等进行司法鉴定。2015年5月14日，本院向南京师范大学化学院黄晓华、李利两位教授咨询鉴定事宜。黄晓华和李利教授介绍：第一、本案可以对原告提供“RSW－3燃油添加剂的最基本配方”是否商业秘密进行鉴定，可委托有资质的鉴定机构，如国家信息中心，对中国、美国、英国、德国及其他国家公开具有法律效力的数据库进行检索，因信息量较大，鉴定费用无法预计，只能由申请人按照实际发生的费用支付。鉴定结果可能有三种，1、不是商业秘密，原告主张侵权不成立；2、不是商业秘密，且侵犯他人专利权，原、被告双方必须停止使用该配方；3、是商业秘密，进一步审查被告是否实施了侵权行为，需鉴定被告济德公司提供的生产工艺是否侵犯原告的技术秘密，鉴定过程中除进行数据库检索之外，还要重新复制一套生产流水线，再用被告的生产工艺生产出成品，故鉴定耗资巨大，可能超出本案标的。第二、化工产品的配方应包括物种、用量、纯度、温度、添加顺序、添加方式、且必须是被实验证明，并实际使用过的。而原告提供的“RSW－3燃油添加剂的最基本配方”仅仅是物种、原料列表，是生产化工产品的一种大致思路，且原告没有提供实验数据，也没有实际生产出产品，所以原告提供的“RSW－3燃油添加剂的最基本配方”不能算是化工产品的配方。第三、不同的化工产品的使用情况可能相近似，仅通过型号和使用效果判断是不科学的，因此，本案不能仅依据化工产品的型号都是“RSW－3燃油添加剂”及客户（扬子石化公司）使用效果，来判断被告济德公司生产的燃油添加剂与用原告提供的“RSW－3燃油添加剂的最基本配方”生产出来的燃油添加剂是同一种产品。结合专家咨询意见，及本院对双方当事人的法律释明，2015年6月1日，被告撤回鉴定申请。但原告坚持认为“RSW－3燃油添加剂的最基本配方”已构成商业秘密，没必要进行鉴定。以上事实，有当事人陈述；原、被告共同提供的备案技术合同、转让协议、补充协议、（2013）六知民初字第1号民事判决书；原告提交的技术交易专用发票、银行进账单、（2013）宁南证经内字第12345号公证书、扬子烯烃厂水汽车间“三剂”消耗统计表、物料计量磅单、专利及文献摘抄、现代企业文化杂志（2010年第11期）、原告方专家证人倪某和的证言；被告提交的tianyawangzhe1985的博客文章《开发“W－3系列重质燃油助剂”的目的意义》、《实用燃油添加剂配方手册》（李东光主编，化学工业出版社2012年版，231－232）、《开发、推广新产品，节能减排谱新章——“W－3燃油助剂”的工业应用》（赵开鹏，现代企业文化，2010年第11期，179－183）、《W－3型重质燃油助剂的工业应用》（周世俊，齐鲁石油化工，2007，35（3），213－214）、多项国家标准测定法、发明专利申请公开说明书、被告荣森公司与扬子石化公司签订的辅锅燃油添加剂技术协议、新型三剂试用验收证书、框架采购协议、被告济德公司与扬子烯烃厂签订的技术协议更正、被告济德公司出厂产品质量报告单、南京市产品质量监督检验院出具的检验报告、RSW－3燃油添加剂操作规程、证人刘某的证言及刘某的资格证书及工资表、被告方专家证人熊某的证言；本院调取的被告济德公司与扬子石化公司签订的的燃油添加剂RSW－3技术协议、采购合同及调查笔录、工作笔录等证据在案为证。一审法院认为：本案的争议焦点是：1、原告金鹏石化研究所主张的涉案燃油添加剂配方是否属于商业秘密；2、被告是否实施了被控侵权行为。本院认为：关于第一项争议焦点，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，商业秘密必须具备不为公众所知悉、价值性、保密性三项构成要件。本案中，原告主张其于2009年5月31日通过zhaokp163@163.com电子邮箱向被告荣森公司电子邮箱rs@rswwww.cn发送邮件的附件“RSW－3燃油添加剂的最基本配方”属于商业秘密。原告采取的可识别的保密措施为，在其与被告荣森公司签订的备案技术合同中约定保密条款（第五条、第七条），之后双方虽然在转让协议中又提及扬子石化和齐鲁石化市场的经营问题，但技术转让仍然是两份合同约定的重要内容之一，被告荣森公司也支付了自合同签订至2012年3月的技术转让费，证明该技术给原告带来收益，具有商业价值。因此，原告提供证据证明其所主张的技术内容具备一定的价值性和保密性。但是，原告主张商业信息构成商业秘密的，还应当对该信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得负有举证责任。鉴于这属于消极事实，原告的举证难度较大，可通过司法鉴定、由被告就该信息已被公众所知悉进行举证，最终根据优势证据原则做出判断。本案中，原告未提供研发“RSW－3燃油添加剂的最基本配方”的实验过程，也未向法庭提交原告生产的RSW－3燃油添加剂成品，根据原告陈述的其投资人赵开鹏的任职经历，以及研发“RSW－3燃油添加剂的最基本配方”的过程，原告应当是参考了大量公知领域的信息后，完成“RSW－3燃油添加剂的最基本配方”，但是，原告并未将该配方与所属领域的公知技术部分予以区分，没有申请有资质的机构进行科技查新、数据库检索，在本院依法分配其举证责任的情况下，也不申请对其主张权利“RSW－3燃油添加剂的最基本配方”是否商业秘密进行司法鉴定。虽然被告提供的证据也不足以证明该技术信息已属于公知领域，但是，作为商业秘密的权利主张人，原告必须对该信息的秘密性承担说明义务，即应当提供相当的证据及相应的理由，充分说明该技术信息具有秘密性，在穷尽所有诉讼手段后，原告主张的信息是否不为公众所知悉仍处于真伪不明的状态，则应由原告对此承担举证不能的不利后果。因此，原告主张“RSW－3燃油添加剂的最基本配方”属于商业秘密，本院不予支持。关于第二项争议焦点，被告荣森公司、济德公司与扬子石化公司签订的多份协议及本院向扬子石化公司的调查情况均证明，两公司先后向扬子石化供应RSW－3燃油添加剂，2012年之前由荣森公司供货，之后由济德公司供货，两公司的产品均符合扬子石化公司的技术指标，且从扬子烯烃厂的使用效果来看，济德公司生产的RSW－3燃油添加剂与荣森公司的产品没有明显区别。但是，根据两位化学专家的咨询意见，不同的化工产品的使用效果可能相近似，故仅通过型号和使用效果判断是不科学的。因此，本案不能仅依据化工产品的型号及客户使用情况来判断被告南京济德环境科技有限公司生产的燃油添加剂与用原告提供的“RSW－3燃油添加剂的最基本配方”生产出来的燃油添加剂是否同一种产品。原告的现有证据不足以证明被告济德公司使用了原告主张权利的技术信息。原告主张被告荣森公司、苏有荣向济德公司泄露涉案技术信息亦无证据证明。因此，原告主张被告实施了被控侵权行为，证据不足，本院不予采信。据此，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条之规定，判决：驳回原告南京金鹏石油化工研究所的诉讼请求。本案案件受理费7510元，由原告南京金鹏石油化工研究所负担。金鹏石化研究所不服一审判决上诉称，一审判决存在严重不公，在部分的事实认定及举证责任的分配方面存在错误和不公。主要理由是，其提交证据充分，足以认定本案涉及的“RSW-3燃油添加剂的最基本配方”是商业秘密，一审法院在此事实认定方面是错误的。故其请求撤销一审判决，依法改判被上诉人连带赔偿因侵权所造成上诉人的损失人民币414000元（自2012年4月至2013年9月）；判决被上诉人承担一、二审的诉讼费用及保全费用。被上诉人荣森公司、苏有荣、济德公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判决。本院另查明：被上诉人济德公司与扬子石化公司于2014年签订的《技术协议》约定的“闪点”（闭口））指标≧50℃。2009年5月14日，上诉人金鹏石化研究所通过互联网向被上诉人荣森公司发送的”RSW-3燃油添加剂基本配方”中涉及的“闪点”（闭口））指标≧60℃。涉案向扬子石化销售的RSW－3燃油添加剂与W－3燃油添加剂是相同产品。“RS”是荣森公司的代号。二审中上诉人金鹏石化研究所提交了《科技查新合同》和《科技查新报告》两份证据。《科技查新合同》是金鹏石化研究所委托江苏省科技查新咨询中心代查RSW-3燃油添加剂的最基本配方在国内是否是商业秘密。编号为201532B2508036的《科技查新报告》反映了该配方在国内公开文献中未见报道。本案二审争议焦点为：1、上诉人金鹏石化研究所所主张的涉案商业秘密是否成立；2、被上诉人荣森公司、苏有荣、济德公司是否侵犯了上诉人主张的商业秘密。本院认为：一、“RSW-3燃油添加剂基本配方”符合法律规定的商业秘密构成要件。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据本案查明的案件事实，上诉人金鹏石化研究所与被上诉人荣森公司于2009年4月15日就上诉人主张构成商业秘密的“RSW-3燃油添加剂基本配方”签订《技术转让合同》，双方就转让的技术方案、支付价款方式、技术方案的保密义务、后续改进技术方案的归属和使用等合同内容做出了具体的约定。之后，上诉人向被上诉人转交了相应技术方案，被上诉人亦按约支付了合同约定的价款。后双方又于2011年1月1日，签订补充协议，对被上诉人荣森公司使用“RSW-3燃油添加剂基本配方”支付报酬的方式作了调整。在近三年的合同履行时间内，双方对合同履行从未发生争议，均依约履行合同义务。由此可以看出：第一，在涉案技术转让合同签订之前，“RSW-3燃油添加剂基本配方”并不为被上诉人荣森公司知悉和掌握，也没有证据证明该技术方案从公有领域能正常获得。同时，在本案审理期间，上诉人提交了“RSW-3燃油添加剂基本配方”的《科技查新报告》，进一步证明该技术方案在国内公开文献中未见报道。第二，被上诉人荣森公司使用“RSW-3燃油添加剂基本配方”生产、销售涉案产品并按约向上诉人金鹏石化研究所支付合同约定的款项至2012年3月，说明该配方具有价值性。第三，上诉人金鹏石化研究所与被上诉人荣森公司针对该配方约定了保密措施。鉴于此，上诉人金鹏石化研究所主张的“RSW-3燃油添加剂基本配方”符合上述法律规定的商业秘密构成要件。上诉人金鹏石化研究所认为“RSW-3燃油添加剂基本配方”是其商业秘密的上诉理由有事实和法律依据，应予以支持。三被上诉人抗辩认为“RSW-3燃油添加剂基本配方”是公知技术，有义务提供相应有效的证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。但就其提供的证据并不能支持其抗辩主张，故本院不予采信。一审法院对此争议事实要求上诉人金鹏石化研究所承担举证责任欠妥，应予纠正。二、被上诉人荣森公司、苏有荣、济德公司侵犯了涉案商业秘密。被上诉人荣森公司、苏有荣抗辩认为上诉人金鹏石化研究所提供的“RSW-3燃油添加剂基本配方”不能生产出涉案产品，其也未使用过该技术方案。对此本院认为，被上诉人荣森公司、苏有荣的此项抗辩理由不能成立。首先，在荣森公司向扬子石化销售涉案产品之前，由上诉人负责人赵开鹏曾经担任技术负责人的浙江江南工贸集团公司向扬子石化销售“W-3燃油添加剂”，据此可证明“W-3燃油添加剂基本配方”是成熟的技术成果，依据该配方可以生产出符合扬子石化使用要求的涉案产品。其次，在涉案技术转让合同签订之前，荣森公司并不知悉“W-3燃油添加剂基本配方”，涉案合同签订之后其才始向扬子石化销售涉案产品。并且荣森公司法定代表人苏有荣有长期从事化工产品生产与销售的从业经历，对“RSW-3燃油添加剂基本配方”较之常人有更专业的理解和判断识别能力，不可能在长达近三年时间内在付出近百万元的技术转让费之后，而不对该产品配方不能实际应用提出异议。也从没有以已开始使用其他配方为由，向上诉人金鹏石化研究所提出过停止支付涉案技术转让费的要求。因此，被上诉人荣森公司、苏有荣此项抗辩理由显然与涉案技术转让合同近三年正常履行的客观事实，以及苏有荣的专业判断能力相悖，亦有违常理。因上诉人荣森公司、苏有荣此项抗辩理由缺乏事实依据，故本院不予采信。如上所述，依据涉案合同约定，被上诉人荣森公司可以使用“RSW-3燃油添加剂基本配方”，并对该技术方案所做的改进成果享有权力，但此并不意味着其可以许可他人使用构成商业秘密的“RSW-3燃油添加剂基本配方”。被上诉人荣森公司、苏有荣对该合同涉及的技术方案负有保密义务，未经上诉人金鹏石化研究所允许不得向第三方泄露。被上诉人苏有荣是荣森公司法定代表人，持股95%。同时，又与其妻子丁腊梅持有济德公司99%股份。可见二公司主要持股股东相同，在实际生产、经营中可能会存在混同经营情形。但就本案而言从法律意义上讲，二公司却是不同的法律主体，被上诉人苏有荣虽然是二被上诉人公司的主要股东，实际掌控二公司的生产和经营，但按照涉案合同的约定其也不得向济德公司披露“RSW-3燃油添加剂基本配方”。被上诉人济德公司与上诉人金鹏石化研究所之间没有使用“RSW-3燃油添加剂基本配方”的约定，无权使用“RSW-3燃油添加剂基本配方”。根据查明的案件事实，被上诉人济德公司在荣森公司停止向扬子石化销售涉案产品之后，被上诉人济德公司开始向扬子石化公司销售相同品名、相同质量标准的相同产品。被上诉人济德公司虽然抗辩认为其生产涉案产品的基本配方与上诉人的“RSW-3燃油添加剂基本配方”不同，但其并没有为此提供相应的效证据加以证明，故应承担举证不能的法律后果。另外，即使三被上诉人抗辩认为的济德公司生产、销售的涉案产品的“闪点”（闭合）指标与“RSW-3燃油添加剂基本配方”不同，也不能免除其侵权之责。因为，首先，被上诉人济德公司与扬子石化公司于2014年签订的技术协议中对“闪点”（闭合）技术指标约定的是≧50℃。据此可以说明依据原告的“RSW-3燃油添加剂基本配方”可以生产出符合产品用户要求的产品。其次，上诉人于2009年5月14日向被上诉人发送的电子邮件中，已将配方调整至“闪点”（闭合）≥60℃，能够满足没有危险品生产资质的被上诉人荣森公司生产涉案产品。由此可见，“RSW-3燃油添加剂”的“闪点”（闭合）是否≥60℃，与本案“RSW-3燃油添加剂基本配方”商业秘密的构成，以及被上诉人济德公司是否实际使用该配方生产、销售涉案产品的认定无关。基于上述理由，可以认定被上诉人济德公司实际使用了涉案商业秘密生产并销售了涉案产品，侵犯了上诉人金鹏石化研究所的商业秘密。被上诉人荣森公司、苏有荣违反与上诉人的保密约定，应与济德公司共同承担相应的侵权法律责任。上诉人要求被上诉人承担的侵权赔偿数额是以涉案合同约定的被上诉人荣森公司应支付的使用费为计算依据，如果荣森公司正常履行合同，上诉人就能正常获得该项收益。故此，上诉人此项诉请有事实和法律依据，应予支持。综上，一审法院判决事实认定错误，法律适用不当，应予改判。据此依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项、第二款、第三款、第二十条，《中华人民共和国专利法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决如下：撤销南京市六合区人民法院（2014）六知民初字第22号民事判决；二、被上诉人南京济德环境科技有限公司立即停止对上诉人南京金鹏石油化工研究所“RSW-3燃油添加剂基本配方”商业秘密的侵犯；被上诉人南京荣森化工有限责任公司、苏有荣、南京济德环境科技有限公司连带赔偿上诉人南京金鹏石油化工研究所2012年4月至2013年9月的经济损失414000元。本案一审受理费7510元，二审受理费7510元，合计15020元，由被上诉人南京荣森化工有限责任公司、苏有荣、南京济德环境科技有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 山审 判 员  叶波平代理审判员  龚 震二〇一五年十一月十七日书 记 员  卢 蓓