云南省祥云县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云2923刑初79号
公诉机关云南省祥云县人民检察院。
被告人李进文（绰号老者）,男,1993年12月6日生,汉族,云南省祥云县人，初中文化,农民，住祥云县，2016年11月18日因本案被祥云县公安局刑事拘留,同年12月21日被逮捕。现羁押于祥云县看守所。
辩护人孙跃富，云南兴祥律师事务所律师。
被告人虞国勤,曾用名曹春林,男,1987年3月15日生,汉族,云南省祥云县人，初中文化,农民，住祥云县，2016年11月18日因本案被祥云县公安局刑事拘留,同年12月21日被祥云县公安局取保候审，2017年6月1日被本院取保候审。现住本宅。
辩护人姚波，云南匡州盛欣律师事务所律师。
被告人李利强,男,1995年12月12日生,汉族,云南省祥云县人，初中文化,农民，住祥云县，2017年2月15日因本案被祥云县公安局取保候审,同年3月3日被祥云县人民检察院取保候审，同年5月31日被本院取保候审。现住本宅。
被告人李自,男,1996年4月22日生,汉族,云南省祥云县人，中专文化，农民,住祥云县，2017年2月20日因本案被祥云县公安局取保候审,同年3月1日被祥云县人民检察院取保候审，同年5月31日被本院取保候审。现住本宅。
祥云县人民检察院以祥检公诉刑诉[2017]73号起诉书指控被告人虞国勤犯非法制造枪支罪、非法持有枪支罪，被告人李进文犯非法制造枪支罪，被告人李利强、李自犯非法持有枪支罪，于2017年5月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月14日、7月21日公开开庭进行了审理，祥云县人民检察院指派检察员杨友银出庭支持公诉，四名被告人及被告人李进文的辩护人孙跃富、被告人虞国勤的辩护人姚波均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
祥云县人民检察院指控，2015年4月至2016年9月间,被告人虞国勤、李进文、李利强、李自从建材市场和淘宝网上购买射钉器,由李进文和虞国勤对所购买的射钉器进行改装,将射钉器改装成以火药为动力,利用管状器具发射直径为7mm的圆形金属弹丸,且发射的金属弹丸枪口比动能大于1.8焦耳/平方厘米的射钉枪(枪支),并用射钉枪打鸟玩耍。其中李进文参与改装枪支四支,虞国勤参与改装枪支一支,并非法持有枪支二支,李利强非法持有枪支一支,李自非法持有枪支一支。案发后,李进文于2016年10月13日主动到祥云县公安局投案,并如实供述了非法制造枪支的犯罪事实。李自和李利强主动到祥云县公安局云南驿派出所投案,并如实供述非法持有枪支的犯罪事实。
为证明以上指控，公诉机关公诉人当庭宣读和出示了相关的证据材料，认为被告人虞国勤非法制造枪支和非法持有枪支的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款之规定,应以非法制造枪支罪和非法持有枪支罪追究其刑事责任。被告人李进文非法制造枪支的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定,应以非法制造枪支罪追究其刑事责任。被告人李利强、李自非法持有枪支的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定,应以非法持有枪支罪追究李利强和李自的刑事责任。被告人李进文和虞国勤共同制造枪支一支,其二人系共同犯罪,应分别处罚,在共同犯罪中,虞国勤起次要作用,系从犯；四名被告人均系自首、初犯、偶犯,且主观恶性不大。综上，建议对被告人虞国勤、李进文减轻处罚；建议对被告人李利强、李自从轻处罚。
庭审中，四名被告人对公诉机关指控的罪名及事实均无异议，均自愿认罪，请求从宽处罚。
被告人李进文的辩护人孙跃富认为，定罪方面，被告人李进文不构成非法制造枪支罪。李进文虽然对部分枪支进行了部分开口切槽的行为，但该枪支未改变其获取时就已经是枪支的本性，因为二、三号枪支在未经任何改装的情况下，就被认定为是枪支。综上，被告人李进文对原本就是枪支的枪支进行改装的行为不构成非法制造枪支罪。量刑方面，被告人李进文主动如实陈述案件事实，积极配合公安机关将其余被告人所持有的射钉枪全部上缴公安机关；被告人李进文购买射钉枪是为了娱乐，没有以营利为目的，也没有想要危害社会，没有较大的主观恶性，且改装后的射钉枪其不再持有；被告人李进文当庭认罪；综上，建议法庭对李进文判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人虞国勤的辩护人姚波认为，定罪方面，虞国勤只构成非法持有枪支罪，而不构成非法制造枪支罪。因为射钉枪系用于建筑使用工具，鉴定结论中的二至七号射钉枪均被认定为系枪支，但该二至七号射钉枪中的二、三号射钉枪系没有进行过任何改造或加工的射钉枪，也被认定为是枪支，没有被改造过的射钉枪本来就具有枪支的特性，所以涉案枪支无论有没有进行改装，均属枪支，故应当作出有利于被告人的推理，不应认定被告人系制造枪支，只应认定系持有。量刑方面，被告人虞国勤只应对非法持有枪支罪承担刑事责任。被告人虞国勤有自首情节；主观恶性小，其购买枪支只是为了娱乐、贪玩，没有不正当的动机或目的，射钉枪是可以公开买到的东西，其不知道该行为是否合法；没有造成实际危害结果；综上，建议对其判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，2015年4月至2016年9月间,被告人虞国勤、李进文、李利强、李自先后从建材市场或淘宝网上购买了八支射钉器,该八支射钉器购买回来后，其中的一支被虞国勤切毁，另外七支射钉器分别为鉴定文书中的一至七号疑似枪支。该七支疑似枪支中，李进文对五至七号疑似枪支进行了改装,李进文和虞国勤共同对四号疑似枪支进行了改装，一至三号疑似枪支未经改装。经大理白族自治州公安司法鉴定中心鉴定，一号疑似枪支不能确定是否为枪支；二至七号疑似枪支是以火药为动力的自制枪，具有致伤力，认定为枪支。上述被认定为系枪支的二至七号枪支中，二、三号枪支存放于李进文处（未使用过）；四号枪支由李自持有使用；五、七号枪支由虞国勤持有使用；六号枪支由李利强持有使用。上述被改装后的四至七号枪支曾被四名被告人用于打鸟玩耍。
另查明，案发后,被告人李进文于2016年10月13日到公安机关投案，并主动向公安机关上交了涉案枪支五支、空包弹二十九发；被告人虞国勤于2016年10月14日到公安机关投案，并主动向公安机关上交了涉案枪支三支（其中一支已损坏）；被告人李利强于2017年2月15日主动到公安机关投案；被告人李自于2017年2月20日主动到公安机关投案。四名被告人归案后均如实供述了本案的案件事实。被告人虞国勤虽然曾在审查起诉阶段翻供，但在庭审过程又如实供述，并当庭认罪。
涉案枪支六支、射钉器二支、空包弹二十九发均已被公安机关扣押在案。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实：
1、四名被告人的正、侧面照片，证实了各被告人的体貌特征。
2、受、立案文书，证实了祥云县公安局受理、立案的经过情况。
3、强制措施文书，证实了对各被告人进行刑事拘留、逮捕、羁押，以及进行取保候审及执行机关等情况。
4、户口证明，证实了四名被告人的出生年月、住所等身份信息情况。
5、归案经过，证实被告人李进文于2016年10月13日到公安机关投案自首，并向公安机关上交了疑似枪支五支；被告人虞国勤于2016年10月14日到公安机关投案自首，并向公安机关上交了疑似枪支三支；被告人李利强于2017年2月15日主动到公安机关交代案件事实；被告人李自于2017年2月20日主动到公安机关交代案件事实。
6、指认照片，证实四名被告人对涉案枪支进行了指认。
7、接受证据材料清单、扣押决定书、扣押清单，证实被告人李进文向公安机关上交了射钉枪五支、空包弹二十九发、淘宝订单手机截屏打印件一页，被告人虞国勤向公安机关上交了射钉枪三支（其中一支已损坏），上述八支射钉枪及二十九发空包弹均被公安机关扣押在案。
8、被告人的供述与辩解。
（1）被告人李进文的供述与辩解。李进文的绰号叫“老者”，其于去年（2015年）4、5月份，在淘宝网上看到一段把射钉器改装成射钉枪的视频，其看后觉得好玩，就从淘宝网上购买了射钉器，又到五金店和建材市场分别购买了空包弹和无缝钢管，并按照视频学到的步骤将射钉器改装成射钉枪用于打鸟玩。一起约着购买射钉器打鸟玩的还有虞国勤、李利强、李某1和李自。上交给公安机关的八支（其中一支被损坏）射钉枪中，有两支系虞国勤和李利强分别在五金店里各购买了一支；在淘宝网上购买的有六支，该六支系李进文用自己的手机淘宝账号购买的，其中的一支系李进文自己购买、帮虞国勤购买了四支、帮李自购买了一支，李进文帮虞国勤和李自购买后，虞国勤和李自又将钱拿还给李进文。鉴定文书中的一号枪（未认定为系枪支）是虞国勤购买后给李某1的,二号枪是虞国勤购买后给李进文的，三号枪系李进文的，四号枪是李自的，五号、七号枪以及被损坏的一支是虞国勤的，六号枪是李利强的。上述八支枪支中，改装成功有四支，即鉴定文书中的四至七号枪；被虞国勤切毁掉一支（被损坏的那支）；有一支没有改装成功，即鉴定文书中的一号枪；有一支没有改装过，即鉴定文书中的二号枪；有一支只是在枪顶上焊了两个铁片，即鉴定文书中的三号枪。改装的枪支都是李进文和虞国勤两个人改装的，具体是由李进文对射钉器进行切槽开口，再由李进文和虞国勤拿到有电焊的地方去请人焊接枪管，所用的枪管是在建材市场购买的。李进文和虞国勤等人将射钉枪改装好后出去打过几次鸟，其中有几次系虞国勤开着自己的一辆白色的雪铁龙轿车载着大伙去的。
（2）被告人虞国勤的供述与辩解。虞国勤小名叫“春林”，其请李进文用李进文的淘宝账号购买过两次射钉枪，共买了四把，价格是81元每把，购买后，虞国勤又把钱拿给李进文，虞国勤还到建材市场购买过三支射钉枪的枪管。射钉枪买来后都是由李进文改装的，虞国勤只参与改装了一把，就是鉴定文书中的四号枪，该枪是李进文和李自去购买的，买来后由李进文和虞国勤进行改装，枪管由虞国勤提供，改好后由李自持有。购买来的射钉枪改装前系以火药发射为动力，发射的是钉子，是用来装修用的，改装后也是以空包弹的火药发射为动力，发射的是钢珠弹，用来打鸟玩。虞国勤自己持有两支射钉枪，分别系鉴定文书中的五号和七号枪，其中五号枪系虞国勤购买后请李进文帮忙改装的，枪管是虞国勤提供的；七号枪是李进文送给虞国勤的，枪管是虞国勤提供的，虞国勤还将该枪用漆刷成银灰色。鉴定文书中的六号枪是李进文和李利强购买，李进文改装，改好后由李利强持有。
（3）被告人李自的供述与辩解。2016年7月份左右，李自、李进文和虞国勤一起玩过一支某的射钉枪，后来虞国勤也拿着一支银灰色的射钉枪玩。李自看着好玩，就请李进文在淘宝网上帮忙买了一只射钉枪，并请李进文帮忙改装，改装过程中，枪管是到前所街的小铁匠铺请“老福春”焊的，改装好后，该枪由李自持有，该枪就是鉴定文书中的四号枪。李自、李进文和虞国勤用射钉枪去打过几次鸟，其中有几次系虞国勤开着自己的一辆白色轿车载着大伙去的，虞国勤在轿车的后备箱里放着两支射钉枪，一支是银灰色的，一支是黑色的，其中银灰色的那支就是鉴定文书中的七号枪。
（4）被告人李利强的供述与辩解。李利强的绰号叫“胖东”，小名叫“阿东”。2015年10月底，李利强看见李进文玩着射钉枪，出于好奇，李利强就请李进文陪同到一家五金店买了一支射钉器，并请李进文帮忙改装成射钉枪，就是鉴定文书中的六号枪。射钉枪改装好后，于2015年11月底的一天，李利强、李进文和李某1一起出去打鸟玩，在这过程中，李利强用自己的射钉枪打死了一只鸽子，被鸽子主人发现后，该射钉枪就被鸽子主人收走了。
9、证人证言
（1）证人李某1的证言。李某1绰号叫“老勇”，与李进文、虞国勤和李利强是从小一起玩大的伙伴。2016年7、8月份的一天傍晚，李某1到虞国勤家玩，看见虞国勤家的桌子上丢着一支带枪管的黑色射钉枪，虞国勤就问李某1：“你给要，要么给你一支玩玩。”虞国勤说着就拿出一支没有枪管的黑色射钉枪给了李某1。这时，李进文也进来闲，李进文、虞国勤二人还对李某1说：“过两天帮你改改。”之后，李某1回家将该射钉枪用报纸包好放在堂屋里，第二天就去云龙县打工了。过了二十天左右，李进文打电话说枪出事了，现在把枪还回来。李某1就给父亲打电话，叫李进文到家里把枪拿走了。
（2）证人李某2的证言。李某2系李辉的父亲，2015年10月的一天下午，有三个小伙子用射钉枪把李某2家的一只鸽子打死了，李某2看到后就叫那三个小伙子将射钉枪和打死的鸽子一起交过来，“小木匠”（李进文）就把射钉枪和打死的鸽子递给了李某2，然后三个小伙子就走掉了。李某2将该射钉枪拿回家放在杂物间。后来，公安民警带着“小木匠”（李进文）到李某2家将该射钉枪收走。李某2还曾在老飞机场看见过“小木匠”（李进文）等一些小伙子用射钉枪打鸟。
（3）证人罗某的证言。罗某绰号叫“老福春”，其在前所街小铁匠铺打工，2016年7、8月份，老者（李进文）和春林（虞国勤）等人到前所街小铁匠铺请罗某电焊过东西，系将一根钢管焊接在射钉器的枪口上，罗某不知道为什么要焊接，其以为是用于装修。
（4）证人蒲某的证言。2016年过年前的一天，李进文、李自、虞国勤三人来找蒲某玩，李进文说一起去打鸟玩。之后蒲某就同李进文、李自、虞国勤一起去白屯水塘打鸟玩，上车后，蒲某看见李进文和虞国勤带着两支射钉枪，其中一支是银色的，另一支记不得了。大约打了一个小时左右就回来了，没有打到鸟，蒲某没有开过枪。
10、鉴定文书，送检的1号疑似枪支不能确定是否为枪支；送检的2号、3号、4号、5号、6号、7号疑似枪支是以火药为动力的自制枪，具有致伤力，认定为枪支。
上述证据取证程序合法，内容客观真实，能相互印证，足以证明上述认定之事实，本院予以采信。
本院认为，被告人李进文、虞国勤违反国家有关法规，未经国家有关部门批准，私自改装以火药为动力的枪支，其中被告人李进文私自改装枪支四支，被告人虞国勤参与改装枪支一支，该二人的行为已构成非法制造枪支罪，应依法追究刑事责任，且系共同犯罪，应分别处罚。公诉机关指控被告人李进文、虞国勤犯非法制造枪支罪成立，本院予以确认。依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定,依法应对被告人李进文、虞国勤判处三年以上十年以下有期徒刑。其中，被告人李进文在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当以其组织的全部犯罪进行处罚；被告人虞国勤在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。
被告人虞国勤、李自、李利强违反枪支管理法律、法规的规定，非法持有以火药为动力的枪支，其三人的行为已构成非法持有枪支罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控被告人虞国勤、李自、李利强犯非法持有枪支罪成立，本院予以确认。其中被告人虞国勤非法持有枪支二支，属情节严重；被告人李自、李利强各非法持有枪支一支。依据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定,依法应对被告人虞国勤判处三年以上七年以下有期徒刑，对被告人李自、李利强判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
被告人虞国勤一人犯数罪，应数罪并罚。案发后，四名被告人均主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，系自首,可从轻或者减轻处罚，四名被告人均自愿认罪、态度较好，有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。综上，决定对被告人李进文、虞国勤减轻处罚，对被告人李自、李利强从轻处罚。公诉机关建议法庭对被告人李进文、虞国勤减轻处罚，对被告人李利强、李自从轻处罚的量刑建议符合本案事实及法律规定，本院予以采纳。
根据被告人虞国勤、李自、李利强的犯罪情节、悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，对所居住的社区亦没有重大不良影响，可对该三名被告人适用缓刑。扣押在案的枪支六支、射钉器二支、空包弹二十九发,应当予以没收。
辩护人孙跃富关于被告人李进文主观恶性不大，主动投案、如实供述、当庭认罪，积极配合公安机关将其余被告人持有的射钉枪全部向公安机关上交，建议法庭对其判处三年以下有期徒刑的辩护意见，与案件事实及法律规定相符，本院予以采纳。
辩护人姚波关于被告人虞国勤有自首情节，主观恶性小，且没有造成实际危害后果，建议法庭对其适用缓刑的辩护意见，与案件事实及法律规定相符，本院予以采纳。
关于二名辩护人认为，经鉴定，未经任何改造或加工的射钉器本来就具有枪支的特性，所以涉案枪支无论有没有进行改装，均属枪支，故被告人李进文和虞国勤均不构成非法制造枪支罪的辩护意见，本院认为，非法制造枪支中的“非法制造”是指未经国家有关部门批准，私自使用原材料制作或者修理、改装的行为，本案中，被告人李进文和虞国勤在射钉器的枪口处进行切口开槽，并焊接枪管的行为属改装行为，故二名辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。
根据本案事实、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十九第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第六十一条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款（二）项、第五条第一款（二）项、第二款（二）项、第八条第二款之规定，判决如下：
一、被告人李进文犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年11月18日起至2018年11月17日止。）
二、被告人虞国勤犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
三、被告人李利强犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
四、被告人李自犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
五、扣押在案的枪支六支、射钉器二支、空包弹二十九发,予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 茶本祥
人民陪审员 罗琴丹
人民陪审员 徐婷兰
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 杨春燕