湖北省恩施市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂2801民初1164号
原告：周金贵，男，1968年4月10日生，土家族，重庆市奉节县人，住湖北省宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：刘钢、李秋月，湖北诚业律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被告：恩施自治州蓝盾城市建设综合开发有限责任公司，住所地：湖北省恩施市施州大道228号。统一社会信用代码：91422800707045114R
法定代表人：于兰英，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李锦平，湖北联信律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被告：长信建设有限公司，住所地：湖北省宜昌市夷陵区平云二路29号。统一社会信用代码：914205061826104666
法定代表人：李长信，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘永镇，湖北久盈律师事务所律师，代理权限：一般代理。
原告周金贵诉被告恩施自治州蓝盾城市建设综合开发有限责任公司（以下简称蓝盾公司）、长信建设有限公司（以下简称长信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月28日立案受理后，2016年6月2日依法由审判员黄绍阶适用简易程序公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院裁定转为普通程序，并依法组成由审判员朱晖担任审判长，审判员郭韶华、于永国参加的合议庭于2016年7月4日公开开庭进行了审理。原告周金贵及其委托诉讼代理人刘钢、李秋月，被告蓝盾公司的委托诉讼代理人李锦平，被告长信公司的委托诉讼代理人刘永镇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周金贵向本院提出诉讼请求：1、长信公司支付原告下欠工程款1637.64万元，以及该款从2013年12月1日起至清偿之日止按人民银行贷款利率4.75%的4倍计算利息。2、蓝盾公司对上述款项承担连带支付责任。3、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2012年9月21日，被告蓝盾公司作为开发商将“恩施金子寨小区1、2、3、4号楼”工程发包给被告长信公司，两被告签订了《湖北省建设工程施工合同》，采取固定总价合同，约定工程价款82880071.99元。恩施州经济开发区金子寨小区团购商品房建设业主协调监管委员会为项目“业主”。项目地址在恩施州经济开发区金龙大道东侧。施工合同签订后，被告长信公司与原告于2012年10月4日签订《项目经营管理责任书》，将涉案工程转包给原告，由原告承接被告长信公司进行施工。原告系该工程的实际施工人，全面负责并掌控以上工程施工管理。因涉案工程业主变更，由原恩施州经济开发区金子寨小区团购商品房建设业主协调监管委员会变更为被告蓝盾公司，期间工程多次停工，后经多方多次协商，原告中途退出，并于2013年11月18日签订补充协议，确定原告施工期间工程价款3298万元，补各项损失206.2万元，原告在施工前个人缴纳工程保证金828.8万元，工地前期临时设施费80万元，共计4413万元，原告已领工程款1577.916万元，下欠2835.084万元，本次主张1600万元。庭审中原告变更诉讼请求，提出补充协议确定原告完成基础工程价款2000万元，补偿各项损失206.2万元。同时，原告在施工前个人缴纳工程保证金828.8万元，工地前期临时设施费80万元，计3115万元。现原告已经领工程款1477.36万元，下欠工程款1637.64万元未付。目前蓝盾公司仍差欠长信公司工程款2800万元左右。现恩施金子寨小区1、2、3、4号楼已全部竣工，业主已部分入住，根据我国民事诉讼法及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原告作为实际施工人有权向两被告主张应付工程款，经与两被告协商未果，特请求法院依法判令前述请求。
被告蓝盾公司辩称，1、被告蓝盾公司不是本案的适格被告，依法不承担连带责任。2、蓝盾公司通过招投标方式将工程发包给长信公司，没有向其他人发包，原告不是工程的承包人，也不是实际施工人，蓝盾公司不应承担工程款的支付责任，望法院驳回原告对蓝盾公司的起诉。
被告长信公司辩称，本案的核心争议是原告是不是实际施工人，基于这一核心争议，长信公司认为：从事实层面和法律层面原告均不具备实际施工人的身份。1、长信公司是“金子寨项目”的施工单位，原告只是长信公司该项目部的工作人员。2、实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人不包括承包合同的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人，即实际施工人必须是基于无效合同产生的。故，本案原告既不存在转包合同的事实，也没有转包的施工事实，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2012年7月16日原告以个人名义给恩施自治州人大办公室转帐支付投标保证金50万元，收款人为胡体雄。2012年7月25日，恩施自治州人大常委会机关工会、恩施自治州政协机关工会、湖北恩施州经济开发区管理委员会机关工会联合成立金子寨小区团购商品房建设业主协调监管委员会。2012年8月30日被告长信公司投标恩施金子寨小区1、2、3、4号楼工程成功，其中标价为8288.007199万元。2013年9月5日，金子寨小区团购商品房建设业主协调监管委员会与被告长信公司签订恩施金子寨小区1、2、3、4号楼项目合同洽商备忘录，其中第十条约定：本工程的备案合同由中标单位与招标人（代建开发商：蓝盾公司）签订，备案合同与本备忘录条款不符的，以本备忘录条款为准。2012年9月11日原告周金贵个人又给恩施自治州人大常委会办公室转帐支付858.8万元，包括2012年7月16日周金贵给恩施自治州人大办公室转帐支付投标保证金50万元，共计908.8万元。2012年9月11日恩施自治州人大办公室给周金贵出具收据二份，一份是2012年9月11日收长信公司合同履约保证金828.8万元，另一份是收长信公司工地前期临时设施费80万元。2012年9月19日恩施自治州人大常委会办公室胡体雄将收取原告周金贵并以被告长信公司名义开据的合同履约保证金给被告蓝盾公司转付828万元。
2012年9月21日，被告蓝盾公司与被告长信公司签订《湖北省建设工程施工合同》，第一部分，协议书，一、工程根况：工程名称：恩施金子寨小区1、2、3、4号楼工程。工程地点：恩施州经济开发区金龙大道东。工程规模：建筑总面积62154.46平方米。三、合同工期：开工日期:2012年10月9日（以开工令为准），竣工日期2014年6月8日，合同工期总日历天数600天。五、合同价款：合同价款82880071.99元。第三部分，专用条款。1、定义：“业主”为恩施州经济开发区金子寨小区团购商品房建设业主协调监管委员会。58、工程价款支付，58.2.1、工程进度款支付，基础工程至主体三层完成验收合格付该项价款的70%；以后每完成三层支付该项价款的70%；装饰分部工程开始，预付该项价款的20%，装饰分部工程完成验收合格后，再支付该项价款的50%，余款待竣工验收合格由发包人委托具有造价咨询资质的单位审计，留结算价5%的质保金后一次性支付全部工程余款。合同签订后，2012年10月4日，被告长信公司与原告签订《工程项目经营管理责任书》，甲方为长信公司，乙方为周金贵。建设单位蓝盾公司，承建单位（或人）周金贵。管理单位长信公司。其主要内容为：第一条：工程内容。1、工程名称：恩施金子寨小区1、2、3、4号楼工程。6、暂定工程造价82880071.99元。8、合同施工范围：以长信公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》及备忘录为准。9、主要工程内容：以长信公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》中约定的承包工程内容为准。10、工程管理责任范围：以长信公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》恩施金子寨小区1、2、3、4号楼工程经营管理责任书范围，以及招标书、投标书、设计图纸、变更文件、补充协议等约定的项目为准。11、承包方式：包工、包料、包机械、包工具、包质量、包工期、包安全、包文明施工及管理责任，并承担本工程施工过程中一切费用（包括但不限于试化验、质安检查、资料整理、招待等费用）及涉及本工程的一切风险，承担工程涉及的一切政府税费。乙方对该所承包的工程实行独立核算、自负盈亏。第二条，乙方项目承包责任人及“五定一包”责任目标。1、本项目承包管理责任人周金贵，本项目承包管理责任人委派现场管理代表赵春国。2、“五定一包”责任目标。（6）乙方上交甲方费用：按照本工程决算总造价（罚金或违约金等除外）的0.5%或1.5%上交管理费（因管理费所产生的税费由乙方承担），管理费按进度款的支付比例分批扣除。项目独立核算，由乙方自负盈亏，管理费上交比例不因乙方盈亏而调整。因工程涉及的一切税费概由乙方承担。第三条，项目经营承包原则。（一）项目经营承包原则。1、甲、乙双方应各负其职，共同配合，在承建单位的统一领导下，尽一切可能，保证按照投标书的承诺和承包合同的要求顺利完成恩施金子寨小区1、2、3、4号楼工程项目，实现对建设单位履行总包合同的承诺。（六）特别条款，1、本工程建设单位要求甲方提供金额为828万元的履约保证金，由乙方向建设单位支付，其收据原件押在甲方，按主合同金额退款后视乙方履约情况退还乙方。第四条，支付与结算。1、业主工程款需转入甲方指定帐户，乙方款项拔付流程按甲方规定办理。2、甲方在收到业主每期工程进度款后7个工作日内，扣除1%工程款保留金，扣除到帐额0.5%的管理费，扣除其他相关费用后，根据合格工程实际进度情况及乙方上报的资金使用计划，分期或一次性支付给乙方工程款，乙方必须提供相应金额的正式发票，否则甲方有权拒付。4、在竣工验收并交付使用后，工程款保留金的退回执行甲方与业主合同的相关条款，甲方扣除0.5%管理费，以及相关税金和其它乙方已经确认的应扣款后，其余全部支付给乙方。第五条，其他事项：2、本责任书原件一式一份，甲方执有原件，乙方执有本责任书复印件。合同签订后，2012年10月9日原告正式施工。
2013年10月16日，恩施自治州人大常委会办公室、恩施州政协办公室，恩施经济开发区给被告蓝盾公司、被告长信公司关于再次明确金子寨小区建设项目有关事宜的函,其主要内容为：金子寨小区商品房的开发业主是蓝盾公司，州人大、州政协、恩施经济开发区不再监管，原州人大、州政协、恩施经济开发区成立的小区建设监管委员会撤销，印章作废，人员解散。原监管委员会与长信公司签订的备忘录作废，备忘录中的有关事项由开发商与长信公司解决。因工程业主由原恩施州经济开发区金子寨小区团购商品房建设业主协调监管委员会变更为蓝盾公司后，工程多次停工，后经协商，被告蓝盾公司与被告长信公司于2013年11月18日签订金子寨小区1、2、3、4号楼工程《建设工程施工合同》补充协议书，其主要内容为：二、关于工程价款支付的违约责任。3.1、工程预付款欠款、地下室（正负零以下）已完工程进度款欠款及地下室顶板至第三层（含架空层）垫资利息、停工补偿费包干总计206万元，纳入工程结算。3.2、未按本协议第一条约定的付款节点时间支付工程款，每逾期超过15个日历天，则甲方按中国人民银行同期贷款利率的4倍月息承担违约金。十三，取消原合同书第53页专用条款（1定义）“业主为恩施州经济开发区金子寨小区团购商品房建设业主协调监管委员会”的约定，发包人为本项目业主。第十五条，本补充协议签订后双方再无其他未了事宜，原合同定义的业主（恩施州经济开发区金子寨小区团购商品房建设业主协调监管委员会）与承包方签订的全部文书废止。该补充协议附件中确定被告长信公司完成基础工程量2000万元，应补偿被告长信公司各项损失206.2万元（预付款800万元的利息48万元，履约保证金828万元的利息14.4万元，基础工程量2000万元的利息120万元，省纪委政策调控停工时间13天，补偿损失5.8万元，正负零投资约600万元的利息18万元）。补充协议签订后原告退出该工程。经原告与被告长信公司协商，该工程由卢玉智承建。2013年11月18日，甲方周金贵、乙方卢玉智、丙方长信公司签订工程项目委托经营管理协议，甲方将所承建的恩施金子寨小区1、2、3、4号楼工程委托给乙方卢玉智施工和管理。该工程项目委托经营管理协议中，项目建设单位为被告蓝盾公司，项目承建方为周金贵，项目承建管理单位为被告长信公司。后因工程款的支付，双方发生纠纷。
另查明，1、原告未取得有关建筑资质。2、庭审中，原告称已领工程款1477.36万元，被告认可原告领款的事实。同时查明，原告已领1477.36万元工程款中，含2013年2月4日被告长信公司给原告退还的工程保证金250万元。3、现恩施金子寨小区1、2、3、4号业主已入住。
本院认为，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。针对原、被告双方所争执的意见，本院认为，本案争议的焦点为以下几点：
1、就涉案工程而言，原告与被告长信公司是什么关系。本院认为，在招投标阶段，从原告个人向业主方交纳了工程款10%的保证金，共828.8万元，交纳前期临时设施费80万元的事实来看，原告与被告长信公司是借用资质的挂靠关系。后原告与被告长信公司签订《工程项目经营管理责任书》，从该责任书的内容来看，原告实行自主施工，独立核算、自负盈亏，被告长信公司对该工程只收取一定比例的管理费，不参与实际施工和管理，其内容属借用有资质的建筑施工企业名义的挂靠行为。
2、原告与被告长信公司签订的《工程项目经营管理责任书》及两被告签订的《湖北省建设工程施工合同》的性质及效力如何认定。本案原告与被告长信公司签订《工程项目经营管理责任书》，虽然该责任书名为管理责任书，但工程名称、工程价款、施工范围、工程内容，责任范围、质量安全、税费管理、违约责任等权利与义务的约定，符合合同的实质要件，且其内容与被告蓝盾公司与被告长信公司签订的《建设工程施工合同》的内容完全相同。按照1996年11月13日，最高人民法院答复江苏省高级人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复的意见：一、当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。因此，原告与被告长信公司签订的《工程项目经营管理责任书》应认定为双方权利义务的合同约定。该合同的效力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。故，原告与被告长信公司签订的《工程项目经营管理责任书》属无效合同。被告长信公司与被告蓝盾公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，虽名为两被告所签的合同，实为原告周金贵借用被告长信公司的名义与被告蓝盾公司所签的挂靠合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，两被告所签《湖北省建设工程施工合同》亦属无效合同。
3、工程价款的确认与支付
因恩施金子寨小区1、2、3、4号楼工程原业主为金子寨小区团购商品房建设业主协调监管委员会，后变更为蓝盾公司，原业主金子寨小区团购商品房建设业主协调监管委员会的权利和义务由新业主蓝盾公司享有和承担。其受让的款项理应包括原告个人向业主方交纳的工程款10%的保证金828.8万元及前期临时设施费80万元。本案中虽然新业主蓝盾公司没有直接与原告签订建设工程施工合同，但原告属借用有资质的建筑施工企业名义的挂靠行为，原告为该工程的实际施工人，被告蓝盾公司与被告长信公司的权利与义务直接约束被告蓝盾公司与原告，故新业主蓝盾公司具有直接给原告支付工程价款的责任和义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因原告完成的基础工程已竣工并交付使用，现主体工程已完工，故，被告蓝盾公司具有直接给原告支付下欠工程价款的义务。因被告长信公司在明知法律禁止挂靠的情况下而允许原告挂靠，就挂靠行为而言，被告长信公司存在过错，故，被告长信公司对原告工程价款亦应承担连带支付责任。至于被告蓝盾公司已给被告长信公司支付的工程价款，因原告已经退场，而被告蓝盾公司与被告长信公司还需继续进行建设工程施工相关事宜，应由被告蓝盾公司给原告支付工程价款后与被告长信公司结算或另行主张权利。
2013年11月18日，两被告签订的恩施金子寨小区1、2、3、4号楼工程《建设工程施工合同》补充协议书附件载明基础工程量2000万元，补偿停工损失及利息206.2万元，共计2206.2万元，虽然该补充协议书是被告蓝盾公司对被告长信公司工程量及损失的确认，而该工程是原告借用长信公司资质的实际施工人，应为两被告对原告工程量及损失的确认。被告蓝盾公司应付原告工程款2000万元，原告在被告长信公司已领工程款1477.36万元，因原告已领的1477.36万元工程款中包含被告长信公司给原告退还的履约保证金250万元，故，原告实领工程款1227.36万元，下欠工程款772.64万元。被告蓝盾公司应给原告支付下欠工程款772.64万元、停工损失及利息206.2万元。
原告给恩施自治州人大办公室交纳的履约保证金828.8万元、前期临时设施费80万元，因原告所做工程已交付使用，并经验收结算后原告退出了该工程，被告蓝盾公司应给原告退还履约保证金及前期临时设施费。虽然原告给恩施自治州人大办公室交的履约保证金是828.8万元，而恩施自治州人大办公室只给被告蓝盾公司转付828万元，原业主的权利和义务由新业主承继，故，新业主被告蓝盾公司仍应给原告退还履约保证金828.8万元。因被告长信公司于2013年2月4日已给原告退还履约保证金250万元，未退还的履约保证金578.8万元由被告蓝盾公司给原告支付。
关于原告主张的利息问题，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。本案两被告于2013年11月18日签订的《建设工程施工合同》补充协议书中确认的损失及利息206.2万元，其中损失5.8万元，利息200.4万元，属双方当事人确认的2013年11月18日前的损失及利息，本院予以确认。就该损失及利息，原告再次主张利息，因该损失和利息本身就是被告已承担的违约责任，同时利息不能重复计算，故，原告的该项请求本院不予支持。原告对下欠工程款、履约保证金、前期临时设施费，要求被告从2013年12月1日起至清偿之日止按人民银行贷款利率4.75%的4倍计算利息的请求，虽然双方在补充协议书中已明确约定，但在挂靠过程中，原告本身有过错，亦应承担相应责任，本院认为，该项利息的计算不能从2013年11月18日起按银行同期贷款利率的四倍支付利息，应从原告主张权利之日起，即原告向本院起诉之日（2016年3月28日）起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率给原告周金贵支付利息为宜。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第六条、第十条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、本判决生效后十日内被告恩施自治州蓝盾城市建设综合开发有限公司给原告周金贵支付下欠工程款772.64万元、履约保证金578.8万元、前期临时设施费80万元，共计1431.44万元，并从2016年3月28日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率给原告周金贵支付利息，被告长信建设有限公司承担连带支付责任。
二、本判决生效后十日内被告恩施自治州蓝盾城市建设综合开发有限公司给原告周金贵支付2013年11月18日前的损失5.8万元、利息200.4万元，共计206.2万元，被告长信建设有限公司承担连带支付责任。
三、驳回原告周金贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人申请执行的期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
案件受理费120058.40元，由被告恩施自治州蓝盾城市建设综合开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，
帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案件诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判长 朱 晖
审判员 郭韶华
审判员 于永国
二〇一六年九月十八日
书记员 罗 毅