四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川19民终276号
上诉人（原审原告）：冯云虎，男，1986年3月8日出生，汉族，住四川省江油市。
被上诉人（原审被告）：四川路桥华东建设有限责任公司，住所地四川省成都市蛟龙工业港双流园区管委会大楼内。
法定代表人：聂东，董事长。
委托诉讼代理人：张明军，男，1968年10月29日出生，汉族，住四川省双流县，该公司综合办公司主任。
上诉人冯云虎因与被上诉人四川路桥华东建设有限责任公司（以下简称路桥华东建设公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省巴中市恩阳区人民法院作出的（2017）川1903民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人冯云虎上诉请求：1.依法判决由路桥华东建设公司一次性向冯云虎支付医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费、住宿费等各项赔偿共计人民币266456.17元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决对工资认定错误，停工留薪期工资、一次性伤残补助金应当按照上诉人实际工资标准241元/天计算，一审判决计算基础数据错误，以致赔偿款明显低于被上诉人应当赔偿的数额。2.一审法院对于后续治疗费、营养费未予支持，属于适用法律错误，后续治疗费具有相关证据支持、营养费属于实际花费，一审未予支持，明显错误，综上，请依法支持上诉人的请求。
被上诉人路桥华东建设公司辩称：1.冯云虎在务工时，并不是固定工资，合同上签订的工资金额是100元/天，上诉人提出的241元/天的工资没有证据予以证实；2.2015年冯云虎犯有故意伤害罪逃逸云南被抓获，我方没有义务支付后续治疗费、营养费。
冯云虎向一审法院起诉请求：1.解除路桥华东建设公司与冯云虎的劳动关系；2.由路桥华东建设公司一次性支付医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费、住宿费等各项赔偿共计人民币266456.17元；3.诉讼费用由路桥华东建设公司承担。
一审法院认定事实：2014年8月25日，路桥华东建设公司巴南广高速公路TJ1-8项目部聘用冯云虎从事高速公路桥墩钢筋混凝土等工作，双方一直未签订书面劳动合同。2014年12月31日上午10时许，冯云虎在巴南广高速公路TJ1-8标段位于恩阳区双凤果树沟处工地施工时，从2.5米高的桥墩上滑落受伤，当即被送往巴中市恩阳区玉山中心卫生院救治，同日转入巴中骨科医院住院治疗，于2015年3月27日出院，共计花去住院医疗费16110.53元。出院诊断：1.胸9、10、11椎体压缩性骨折；2.左肾结石。医嘱建议：1、出院后必须继续治疗，腰部防外伤及剧烈活动；2、出院后第1、2、3、4、6、9、12月门诊随访治疗。受冯云虎的委托，2015年9月18日四川明正司法鉴定所作出鉴定意见：冯云虎的损伤（一）伤残程度评定为8级伤残；（二）后期医疗费4000元；（三）误工时限评定为170日；（四）护理时限评定为80日。鉴定费2500元由冯云虎支付。经冯云虎申请，2015年12月22日恩阳仲裁委作出仲裁裁决：冯云虎与路桥华东建设公司的劳动关系成立。该仲裁裁决已生效。经冯云虎申请，2016年1日26日巴中市人社局作出工伤认定：冯云虎2014年12月31日所受伤害为工伤。该工伤认定已生效。经冯云虎申请，2016年10月18日巴中市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论：冯云虎为9级伤残。冯云虎不服，申请再次鉴定，2017年3月7日四川省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论：冯云虎为8级伤残。两次鉴定冯云虎支付鉴定费和检查费1283元。2017年5月31日冯云虎向恩阳仲裁委申请工伤保险待遇仲裁，要求路桥华东建设公司支付工伤保险待遇：一次性伤残补助金66000元、一次性伤残就业补助金88372元、一次性工伤医疗补助金39276元、医疗费及鉴定费6000元、停工留薪期工资72000元、护理费9000元、交通费6000元、住宿费1000元、营养费2700元、住院期间伙食补助费2250元。恩阳仲裁委认为，冯云虎请求裁决路桥华东建设公司支付一次性伤残补助金66000元，应为38500元（3500元×11个月）；冯云虎请求裁决路桥华东建设公司支付一次性医疗补助金和一次性就业补助金127648元，补助金标准应按照巴中市2013年城镇全部单位就业人员年平均工资36825元计算，应为79787元（36825元÷12个月×26个月）；冯云虎请求裁决路桥华东建设公司支付停工留薪期工资72000元，应为42000元（3500元×12个月）；冯云虎请求裁决路桥华东建设公司支付住院期间伙食补助费及护理费11250元，予以支持；冯云虎请求裁决路桥华东建设公司支付交通费6000元，酌定支持2000元；冯云虎请求裁决路桥华东建设公司支付医疗费及鉴定费6000元，支持劳动能力等级鉴定的相关费用共计1274元；冯云虎请求裁决路桥华东建设公司支付营养费2700元，不予支持。恩阳仲裁委作出裁决：一、路桥华东建设公司支付冯云虎一次性伤残补助金38500元；二、路桥华东建设公司支付冯云虎一次性医疗补助金和一次性就业补助金共计79787元；三、路桥华东建设公司支付冯云虎住院期间伙食补助费及护理费11250元；四、路桥华东建设公司支付冯云虎停工留薪期工资42000元；五、路桥华东建设公司支付冯云虎交通费2000元；六、路桥华东建设公司支付冯云虎劳动能力等级鉴定相关费用1274元；七、裁决生效之日起，冯云虎与路桥华东建设公司之间劳动关系终止。上述第一至六项费用共计174811元，此款由路桥华东建设公司在裁决生效之日一次性支付冯云虎。冯云虎不服该仲裁裁决，向人民法院提起诉讼。同时查明：路桥华东建设公司未给冯云虎缴纳工伤保险费，仅为其投保了人身意外伤害保险。路桥华东建设公司在冯云虎工伤事故发生后共计支付医疗费16110.53元，支付现金5300元，共计21410.53元。
原审法院认为，路桥华东建设公司与冯云虎是否存在劳动关系虽存在争议，但2015年12月22日恩阳仲裁委作出的冯云虎与路桥华东建设公司劳动关系成立的仲裁裁决已生效，路桥华东建设公司未提出异议。巴中市人社局对冯云虎2014年12月31日上班期间受到事故伤害依法作出工伤认定，路桥华东建设公司亦未提出异议。劳动能力鉴定委员会对冯云虎2014年12月31日所受事故伤害经鉴定为八级伤残。虽然冯云虎在受伤后住院期间实施犯罪受到刑事处罚，但路桥华东建设公司仅享有单方解除合同的权利，并不意味着路桥华东建设公司与冯云虎之间的劳动关系已经自动解除。路桥华东建设公司在庭审中并未举证证明自己行使了合同解除权，路桥华东建设公司有关双方之间的劳动关系自冯云虎实施犯罪行为之日已经自动解除的辩解不能成立。冯云虎请求解除与路桥华东建设公司之间的劳动关系，予以支持。职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。路桥华东建设公司未给冯云虎缴纳工伤保险费，应由其支付冯云虎工伤保险待遇。劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。对于工伤保险待遇给付数额不当的，人民法院可以予以变更。冯云虎工伤保险待遇，计算如下：1.工伤医疗费，按照路桥华东建设公司所提供垫付住院医疗费发票，认定冯云虎工伤医疗待遇为16110.53元。2.一次性伤残补助金，关于冯云虎本人工资标准根据《工伤保险条例》第十条第二款“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”和第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”之规定，本人工资应为用人单位直接支付给劳动者报酬，即劳动者实际领取的工资。冯云虎在申请仲裁时，称在路桥华东建设公司巴南广高速公路TJ1-8项目部上班劳动报酬为241元/天。恩阳仲裁委认为，冯云虎的本人工资应按照工资表上所载明的冯云虎实领工资3500元/月计算。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。冯云虎虽然提供了证人田某、侯某的证人证言，但由于证人未出庭作证，且证明的内容与客观事实不符，不予采信。应当认定冯云虎本人工资为3500元/月，恩阳仲裁委有关一次性伤残补助金的计算数额38500元（3500元×11个月）并无不当。3.一次性医疗补助金和一次性就业补助金，应当按照解除劳动关系时而非事故发生时统筹地区的上年度职工月平均工资标准计算，恩阳仲裁委按照2013年巴中市城镇全部单位就业人员平均工资36825元计算属于适用法律不当，应当更正为按照2016年巴中市城镇全部单位就业人员平均工资46849元的标准进行计算，为101506元（46849元÷12个月×26个月）。4.停工留薪期工资，参照四川明正司法鉴定所鉴定意见：误工时限170天，为19833元（3500元÷30天×170天）。5.护理费，参照四川明正司法鉴定所鉴定意见：护理时限80天，为7200元（90元／天×80天）。6.住院伙食补助费2940元（30元／天×98天）。7.鉴定费和检查费，3次鉴定冯云虎共计支付鉴定费和检查费3783元，予以认定。8.后续治疗费，虽有四川明正司法鉴定所的司法鉴定意见，但根据出院医嘱冯云虎出院后已实际到医疗机构进行复查治疗，并提供了相关票据，应以实际开支为准，认定冯云虎院外所开支医疗费除去报销部分后自负部分为586.65元。9.经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的交通费、住宿费应予支付，但冯云虎受伤后在巴中本地治疗，且未提供证据证实符合到统筹地区以外就医的条件，不予支持。10.营养费，不属于工伤保险待遇支付范围，不予支持。上述费用共计190459.18元。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第四十条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条第二款、国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款及《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》〈川府发（2011）28号〉第二条（三）项之规定，判决：一、解除冯云虎与路桥华东建设公司的劳动关系；二、冯云虎因工伤所产生的工伤保险待遇工伤医疗费16110.53元、一次性伤残补助金38500元、一次性医疗补助金和一次性就业补助金101506元、停工留薪期工资19833元、护理费7200元、住院伙食补助费2940元、鉴定费和检查费3783元、后续治疗费586.65元，共计90459.18元（含路桥华东建设公司已经先期垫付的医疗费16110.53元、支付现金5300元，共计21410.53元），由路桥华东建设公司自本判决生效之日起7日内一次性支付；三、驳回冯云虎的其他诉讼请求。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人冯云虎在上班期间从桥墩上滑落受伤，巴中市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经四川省劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。被上诉人路桥华东建设公司未给上诉人冯云虎缴纳工伤保险，一审法院根据《工伤保险条例》第六十二条之规定“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，判决被上诉人路桥华东建设公司向上诉人冯云虎支付因工伤所产生的工伤保险待遇工伤医疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等相关费用，并无不当。
关于上诉人冯云虎提出其工资计算标准应按每天241元计算，一审计算错误的问题。上诉人冯云虎虽然提供了两位证人的证言，但两位证人的证言无法确定其真实性，也无其他证据加以佐证，原审依据其工资表上所载明的每月工资3500元计算相关费用并无不当，故上诉人冯云虎的该条上诉理由不成立，本院依法不予支持。
关于上诉人冯云虎提出的一审法院对于后续治疗费、营养费未予支持的问题，对于后续治疗费上诉人冯云虎虽然提供了相关鉴定机构的鉴定意见，但在起诉时该费用已实际发生，应以其实际开支为准，一审法院根据上诉人冯云虎所提供的相关证据对其院外所开支医疗费扣除报销部分后实际开支的费用已予以支持；关于营养费的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，营养费不属工伤保险待遇支付范围，且上诉人冯云虎提供的出院记录中医嘱并未载明需要加强营养，一审法院对后续治疗费、营养费的认定正确，故上诉人冯云虎的该条上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，冯云虎的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人冯云虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 瑛
审 判 员 杜觐良
审 判 员 李 巍
二〇一八年四月十三日
法官助理 王丽珍
书 记 员 雒 颖