河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中少民终字第99号
上诉人（原审原告）冯某某。
法定代理人冯星铭。
法定代理人秦林丽。
委托代理人陈大豪、齐锦营，河南国基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安阳市妇幼保健院，住所地安阳市解放大道**号。
法定代表人陈新，院长。
委托代理人常晓芳。
上诉人冯某某因与被上诉人告安阳市妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院作出的（2014）北民一初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院于受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审查明，2012年10月19日，冯某某母亲秦林丽以双胎妊娠到安阳市妇幼保健院病理产二科就诊。初步诊断为：GIPO孕37＋6周ROA／DOA待产；羊水过少？；双胎妊娠。2012年10月20日，秦林丽经子宫下段剖宫产术产两个男婴，即冯某某及其弟弟。同日，冯某某因呼吸促20分钟入住安阳市妇幼保健院急救中心ICU。初步诊断为1、新生儿肺炎；2、足月小样儿、双胎之大；3、代谢性酸中毒；4、新生儿败血症？2012年10月30日，冯某某父亲与安阳市妇幼保健院签订自动出院协议书，要求出院，并为冯某某办理出院手续。冯某某住院10天，花费医疗费10887.06元，其中新农合报销6959.71元。2012年11月21日，冯某某再次入住安阳市妇幼保健院新生儿科，入院检查时冯某某鼻尖、腋下、脐周及臀部等多处皮肤可见针眼，冯某某家属称系当地医生给予“扎针治疗”。冯某某经初步诊断为：1、蛋白质-
热能营养不良；2、新生儿败血症？；3、凝血功能异常？；4、化脓性脑膜炎？2012年11月30日，冯某某经影像检查，确定为双侧胫骨骨折后骨痂形成。2013年1月27日，冯某某家属自动出院。出院诊断为1、右侧腹股沟嵌顿疝；2、蛋白质-
热能营养不良；3、脑损伤；4、支气管炎肺炎；5、低钠血症；6、贫血；7、双侧胫骨骨折。冯某某住院67天，花费医疗费11936.78元。冯某某被诊断出双侧胫骨骨折后，先后到安阳市人民医院、郑�大学第二附属医院、北京积水潭医院、首都医科大学附属北京儿童医院等医院检查，花费检查费共计1835.4元。冯某某提供住宿费收据四张，票面金额430元；安阳市妇幼保健院对冯某某要求的住宿费430元、鉴定费1050元无异议。
诉讼过程中，经安阳市妇幼保健院申请，委托北京法源司法科学证据鉴定中心（以下简称法源鉴定中心）对安阳市妇幼保健院的诊疗行为是否存在过错；如果存在过错，该过错与冯某某的双下肢骨折是否有因果关系；过错参与度是多少进行鉴定。经冯某某申请，委托法源鉴定中心对冯某某的伤残等级进行鉴定。2014年5月19日，该中心向本院出具补充材料及核实事项通知函，在该函中第二项明确告知：鉴于本案冯某某目前年幼，其下肢情况有进一步医学治疗的价值，本次鉴定认为尚未达到医疗终结，不宜进行伤残等级评定，本次鉴定也不收取该项目鉴定费。本院将该通知函告知冯某某后，冯某某坚持要求进行伤残等级鉴定。该中心召开医患意见陈述会后，于2014年9月15日再次出具补充材料及核实事项通知函，该通知函第四项内容为：请法庭明确本案评残适用标准。第五项内容为：医患意见陈述会上，向医患双方告知，目前尚不能完全明确冯某某是否遗留双下肢功能障碍，若要求本次鉴定进行伤残等级评定，现仅就骨折状况进行评价，其功能障碍的情形只有待今后再予评价，医患双方均无异议。后向该中心出具答复意见函，确定本案应当使用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。2014年12月15日，该中心作出（京）法源司鉴（2014）临鉴字第465号司法鉴定意见书。该鉴定意见书的分析说明中阐述：依据现有医学理论和鉴定材料分析，本次鉴定认为，冯某某发生骨折的时间距2012年11月30日前2周以上（包括出生后在ICU科住院期间和出院后在家中期间），无法得出更具体的理论时间；安阳市妇幼保健院在2012年10月20日至2012年10月30日期间住院病历记载方面欠完善，以及在2012年11月21日再次入院后及时行X线检查方面存在医疗不足，表明安阳市妇幼保健院存在医疗过错，安阳市妇幼保健院举证方面不利，不能排除与冯某某发生双胫骨干骨折的因果关系。此外，冯某某在家中期间也是其可能发生骨折的时间阶段，且冯某某在家中哭闹、家人实施针刺治疗，以及家人未能及时发现冯某某病情等情况，也不能排除冯某某在家中期间发生骨折的可能性。鉴于以上冯某某、安阳市妇幼保健院双方均存在的问题，均不能排除对冯某某骨折发生和未得到及时诊治的因果关系，在法医学层面的因果关系程度，本次鉴定认为冯某某、安阳市妇幼保健院双方均具有同等作用程度。鉴定意见为：1、参照�道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，冯某某左胫骨干骨折、右胫骨干骨折目前状况，尚未达到残疾程度评定范围。2、依据现有鉴定材料，安阳市妇幼保健院的诊疗行为存在医疗过错，不排除与冯某某左胫骨干骨折、右胫骨干骨折的因果关系，法医学立场分析为同等因果关系程度，请法庭结合案件审理情况，综合确定本案民事责任和赔偿程度。冯某某花费鉴定费1050元，安阳市妇幼保健院花费鉴定费10000元。
原审认为，安阳市妇幼保健院在对冯某某的诊疗过程中，对冯某某2012年10月20日至2012年10月30日期间的住院病历记载方面欠完善，在2012年11月21日冯某某再次入院后及时行X线检查方面存在医疗不足，安阳市妇幼保健院存在过错。经影像检查，冯某某为双侧胫骨骨折后骨痂形成。根据鉴定机构意见，冯某某骨折的时间为影像检查（2011年11月30日）2周�，即冯某某骨折形成时间可能由安阳市妇幼保健院单独治疗期间（在安阳市妇幼保健院处ICU病房），也可能是在其出院在家期间，对于冯某某的骨折时间，冯某某、安阳市妇幼保健院双方均未举出相应证据予以证明。而冯某某在家中哭闹、家人实施针刺治疗，以及家人未能及时发现冯某某病情等情况，也不能排除冯某某在家中期间发生骨折的可能性，故参考北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定意见，确定安阳市妇幼保健院对冯某某的双侧胫骨骨折的参与度为50％。冯某某要求赔偿的合理部分，予以支持。安阳市妇幼保健院对冯某某到北京、郑州等地检查骨折的检查费1835.4元、住宿费430元、鉴定费1050元无异议，予以确认。医疗费根据医疗机构出具的医疗费票据、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，冯某某要求安阳市妇幼保健院赔偿其在安阳市妇幼保健院处2次住院所产生的医疗费，但是从冯某某提供的证据看，冯某某除第二次住院时对其双腿进行检查外，其他诊疗行为均是针对冯某某的其他疾病，故本院酌定冯某某在安阳市妇幼保健院处住院期间的医疗费为500元。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，冯某某双侧胫骨骨折，确需营养，营养费按每天20元计算77天为1540元。冯某某虽然未因骨折住院，但其到外地治疗，冯某某及其陪护人员实际发生了伙食费，故酌定冯某某的住院伙食补助费为300元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，冯某某虽然未提供交通费票据，但其因骨折到郑州、北京等地检查确需交通费，故酌定冯某某的交通费为1000元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，冯某某虽然未因双侧胫骨骨折专门住院治疗，但该骨折确需护理人员护理，故冯某某要求护理费标准按河南省上一年度居民服务业和其他服务业职工平均工资29041元／年计算77天符合法律规定，予以确认，因冯某某未提供医疗机构或者鉴定机构的明确意见证明需要2人护理，故确定冯某某的护理费按照1人计算，冯某某的护理费为6126.46元。综上，冯某某的各项损失为12781.86元。安阳市妇幼保健院按50%过错比例赔偿冯某某6390.93元。精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度及造成的后果等因素确定，虽然冯某某骨折未构成伤残，但其因骨折遭受巨大痛苦，确定冯某某的精神损害抚慰金为5000元。我国针对医疗损害责任纠纷并无专门的鉴定标准，我国目前关于评定人身伤残程度的鉴定标准有两个，分别为《道路交通事故人员伤残评定》标准和《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准，针对医疗损害责任纠纷并无专门的鉴定�准，冯某某要求本案的伤残鉴定标准参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准，并无法律依据。而《道路交通事故人员伤残评定》标准作为一般的人身损害赔偿标准可以参照。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、安阳市妇幼保健院于本判决生效后十日内赔偿冯某某11390.93元；二、驳回冯某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债�利息。案件受理费1050元，鉴定费（因果关系及过错参与度）10000元，由冯某某负担85元，由安阳市妇幼保健院负担10965元。
冯某某不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人双腿骨折的时间只存在于两个期间，上诉人在家中进行的是针灸治疗，原则上不会导致骨折。故骨折的产生只能发生在ICU，且ICU的监护记录也显示2012年10月26日发现上诉人臀部双下肢水肿，完全可以判定骨折在此期间形成，对于此，上诉人已经完成了举证责任，原审法院没有认定该事实系事实认定错误，也是适用法律错误。原审法院采取《道路交通事故人员伤残评定标准》对上诉人进行鉴定错误，而参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定》对上诉人进行伤残评定是科学的。综上，安阳市妇幼保健院对冯某某的损失应当承担全部责任，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人安阳市妇幼保健院答辩称：上诉人主张的骨折形成原因不应采纳，责任承担应当以鉴定结论为准，而是否构成伤残，应当看是否具备伤残鉴定的条件。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：关于安阳市妇幼保健院对冯某某的损失应当如何承担责任的问题。北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定意见对冯某某受伤的时间进行了严谨科学的判断，即2012年11月30日前两周以上，此期间包括冯某某在医院ICU住院期间和出院在家的期间，鉴定机构还明确指出，冯某某出院后在家中也是可能发生骨折的期间，冯某某在ICU住院期间以及2012年再次住院X线检查存在的医疗不足，均是鉴定机构认定医院存在医疗过错、与冯某某的受伤系同等因果关系的原因，冯某某认为应当认定其是在医院ICU住院期间骨折并判令医�承担全部赔偿责任，没有事实依据，该上诉理由不能成立。关于伤残鉴定标准问题，冯某某主张应当参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定》进行伤残评定，没有法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由冯某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李自强
审 判 员 赵广红
代理审判员 朱继科
二〇一五年八月二十日
书 记 员 巨 娟