安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）芜中刑终字第174号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）房静，女，1988年7月17日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地本市，住本市。2010年5月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被依法取保候审，同年8月6日被依法逮捕。
辩护人邵晖，安徽深蓝律师事务所律师。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理安徽省芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人房静犯贩卖毒品罪，于2010年8月6日作出（2010）镜刑初字第224号刑事判决。原审被告人房静不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2010年9月14日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院检察员殷翠薇出庭履行职务，原审被告人房静及其辩护人邵晖到庭参加诉讼。本案审理期间，辩护人因调取新的证据，申请延期审理，经本院院长批准，决定延期审理一个月。现已审理终结。
原判认定：1、2010年4月25日晚上，被告人房静在芜湖市第一中学门口以500元的价格向吸毒人员丁某贩卖毒品冰毒一包，约0.5克。
2、2010年5月2日晚上，被告人房静在芜湖市第一中学门口以500元的价格向吸毒人员丁某贩卖毒品冰毒一包，约0.5克。
3、2010年3月的一天晚上，被告人房静在香格里拉小区大门口以500元的价格向吸毒人员陈某贩卖毒品冰毒一小包，约0.4克。
上述事实，原判列举证人丁某、陈某的证言及辨认笔录、被告人房静通讯录、辨认笔录及供述等证据证实。
4、2010年4月间，被告人房静在本市香格里拉小区大门口向周某贩卖毒品冰毒2克，价格为1600元。
上述事实，原判列举证人周某证言及辨认笔录、被告人房静的通讯录、通话记录、辨认笔录及供述等证据证实。
5、2010年5月4日晚，被告人房静在香格里拉大门口向吸毒人员陈某贩卖毒品时，被公安人员当场抓获，在其身上收缴出毒品冰毒3包，共计2克。
上述事实，原判列举抓获经过、扣押物品清单、现场称重笔录、收据、毒品检验报告、证人陈某的证言及辨认笔录、被告人房静的供述等证据证实。
原判另列举了两份综合证据：
①户籍证明，证实了被告人房静的身份情况。
②医院病历，证实被告人房静于2010年5月24日做了人工流产手术。
原判认为：被告人房静违反毒品管理规定，多次向多人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。公诉机关指控的罪名成立，指控的主要犯罪事实属实。但指控：①被告人房静二次向周某贩卖毒品冰毒证据不充分。依照现有证据，应当认定被告人房静贩卖毒品的时间为2010年4月份，贩卖毒品的次数为一次，2克，价格为1600元；②起诉书认定查获的毒品为2.71克，庭审中公诉人亦表明该2.71克毒品中包含了称重时消耗的重量和包装毒品的塑料袋重量，但未向法庭提交该两项的具体重量，从疑证从轻、有利于被告人角度出发，对该事实的认定应依据收据中2克的重量认定为妥。被告人房静自2010年3月份至5月4日被抓获，其在短时间内，多次并向多人贩卖毒品，充分表明其主观恶性较深，社会危害性较大，不符合适用缓刑的条件，故对辩护人建议对被告人适用缓刑的观点不予采纳。鉴于被告人房静能当庭自愿认罪，其当场查获的2克冰毒未流入社会，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准问题的解释》第三条第一款第（四）项之规定，判决：被告人房静犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
房静的上诉理由：一、根据最高人民法院法释（1998）18号司法解释和其他类似的司法解释，怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后又因同一事实被起诉交付审判的，应视为审判的时候怀孕的妇女。上诉人犯罪时怀有身孕，在取保候审期间做了人流手术，也应视为怀孕的妇女。根据《监狱法》第17条和《看守所条例》第10条的规定，上诉人符合不予收监关押的条件。上诉人体质较差，人流后恢复较慢，至今尚未康复，若收监，更不利于身体恢复。二、上诉人尚年轻，可塑性大，无任何前科劣迹，易挽救。上诉人的父母也愿意加强对上诉人的管束和教育，户籍所在地的社区也出具帮教证明，愿意对上诉人进行帮教。请求给上诉人一次改过自新，重新做人的机会，对上诉人适用缓刑。
辩护人另提出，一、上诉人犯罪情节较轻。上诉人贩卖毒品的数量较少；贩卖毒品不到两个月，时间较短；最后一次贩卖的2克毒品未流入社会，故社会危害也相对较小。二、上诉人主观恶性不深，有悔罪表现。1、上诉人无前科劣迹。2、上诉人归案后即主动坦白了自己的犯罪事实，在两次庭审中均认罪。3、上诉人有协助公安抓捕其他毒贩的意愿。4、上诉人已认识到自己犯罪行为的危害，对一审判决确定的罚金愿意履行并由其母亲实际履行。三、对上诉人宣告缓刑不致再危害社会。1、在取保候审期间，上诉人未再吸毒，也无任何违法或不良行为。2、上诉人的父母也意识到自己的不足，现愿意积极加强对上诉人的管束和教育，营造良好的家庭环境并严格按照司法机关要求落实帮教措施。3、户籍所在地的社区也出具帮教证明，愿意积极配合司法机关对上诉人进行帮教。4、上诉人已认识到毒品的危害，表示要与毒品决裂。请求本着教育、感化、挽救的原则，对上诉人适用缓刑。
经审理查明：原判认定上诉人房静实施贩卖毒品的上述事实及证据经原审庭审质证查实，相互印证。本院予以确认。
另查明，芜湖市公安局北京路派出所于2010年8月18日出具了一份情况说明，内容为：2010年5月4日我所办理的房静贩毒案，犯罪嫌疑人房静到案后，主动交代犯罪事实。同时交代向其贩毒的上线，外号叫“三子”，并积极带领办案民警到本市“1680”歌舞厅抓捕“三子”。因“三子”当时不在现场，抓捕未果。控辩双方对此证据经质证并无异议。
二审期间，上诉人房静的母亲张萍萍代房静缴纳了罚金5000元，并提供书面意见表示将加强对房静的心里疏导和法制教育，积极配合社区的帮教，用母爱重树孩子健康心理，不再给社会造成危害。对此有缴纳清单证明，控辩双方无异议。
本院认为：上诉人房静违反毒品管理规定，多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重，原判定罪准确；原判据其犯罪情节所处刑罚亦无不当，本院予以支持。最高人民法院法释（1998）18号司法解释规定，怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”。故上诉人房静在取保候审期间虽做人工流产，但仍应被视为“审判的时候怀孕的妇女”。同时根据《中华人民共和国看守所条例》第十条与《中华人民共和国监狱法》第十七条规定，怀孕的妇女属于不予收押和暂不收监的情形，上诉人房静符合条件规定，故审理本案时不宜将其关押。此外上诉人在取保候审期间，通过人工流产手术终止妊娠，没有借怀孕逃避法律的惩处，表明其主观上能够认罪，可酌情从轻处罚。上诉人房静系初犯，能够积极帮助公安机关协查毒贩，其亲属主动代缴罚金，其户籍所在地的社区也愿意帮助对其社区矫正且具出证明，其亲属表示积极配合司法机关和社区对其进行帮教，具备将其纳入社区服刑矫正的条件，可对其宣告缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第七十二条第一款、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准问题的解释》第三条第一款第（四）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2010）镜刑初字第224号刑事判决；
二、上诉人房静犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算，罚金已交纳。）
本判决为终审判决。
审判长 吴 建 平
审判员 王 士 平
审判员 郑 丰
二Ｏ一Ｏ年二Ｏ一Ｏ年十一月十一日
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附：本案适用法律条款
1、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚；
第四款规定：走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第七款规定：对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
2、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确定不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
3、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准问题的解释》第三条第一款第（四）项规定：具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
4、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项规定：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。