湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘07刑终180号
原公诉机关湖南省桃源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈高林，男，1953年6月6日出生于湖南省桃源县，汉族，小学文化，农民。因犯诈骗罪，2016年10月20日被湖南省桃源县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万二千元。因涉嫌犯诈骗罪，2016年11月29日被桃源县公安局刑事拘留，同日被桃源县公安局取保候审，同年12月22日被桃源县人民法院取保候审。
湖南省桃源县人民法院审理桃源县人民检察院指控原审被告人陈高林犯诈骗罪一案，于二○一七年六月二十七日作出(2017)湘0725刑初369号刑事判决。陈高林不服，向本院提出上诉。2017年9月7日，桃源县人民法院将案卷移送本院，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，认为事实清楚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款的规定，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年4月11日7时许，被告人陈高林在桃源县漆河镇老农贸市场内偶遇被害人饶某顺，陈高林主动与饶某顺寒暄，谎称自己是饶某顺所在村的老村支部书记的儿子，在桃源县林业局工作；又谎称自己刚刚发生了交通事故，急需钱处理，向饶某顺借钱，并承诺支付利息并提供车辆作抵押。饶某顺答应回家取钱借给陈高林。随后二人租乘游某昌的摩托车到饶某顺家，饶某顺将6000元现金交给陈高林，陈高林得手后借机逃离。同年11月29日，陈高林向桃源县公安局投案，如实供述了诈骗饶某顺的事实。次日，陈高林向饶某顺退赔全部赃款并取得其谅解。
上述事实，有下列经原审法院庭审质证、认证的证据予以证明：
1、桃源县公安局漆河派出所出具的《受案登记表》、《线索来源》，证明2016年4月11日上午8时许，该所民警接到饶某顺及其家人报警称，饶某顺被一陌生男子诈骗现金6000元。
2、被害人饶某顺的陈述及辨认笔录，证明2016年4月11日上午七时许，饶某顺在桃源县漆河镇老农贸市场碰到了被告人陈高林，陈高林主动和饶某顺打招呼，自称是老支书的儿子，在桃源县林业局工作；又说自己刚刚开车撞了人，急需要6000元处理，找饶某顺借钱；说可以把车子抵押给饶某顺。饶某顺答应回家拿钱借给陈高林。二人租了一辆摩托车来到饶某顺家，饶某顺拿了6000元交给了陈高林，都是一百元面额的钞票。陈高林拿到钱后就说要赶紧去处理事故先走了。饶某顺见陈高林走后发现事情不对，遂要孙女婿李某赶紧打电话报警。饶某顺从12张照片中辨认出骗走其6000元现金的陌生男子即为被告人陈高林。
3、证人游某昌的证言及辨认笔录一份，证明游某昌是摩托车出租司机，2017年4月11日上午，饶某顺和陈高林租了游某昌的摩托车，开到金典世家小区附近的一个坡道前就下车了。过了一、二个小时，游某昌就听说饶某顺被陈高林骗了几千元钱。游某昌从12张照片中辨认与饶某顺一同租用其摩托车的男子即为被告人陈高林。
4、证人沙某的证言及辨认笔录，证明2017年4月11日上午，沙某遇到其外公饶某顺和一个陌生男子一起往家里走，沙某问饶某顺干什么去，饶某顺回答说“有一点事情”。过了一会儿沙某就接到家里人打电话说饶某顺被人骗走了6000元钱，要去派出所看监控。饶某顺在监控视频里找到了那个和他一起回家的陌生男子，说被该男子骗了6000元。沙某从12张照片中辨认出与饶某顺一同回家的男子即为被告人陈高林。
5、桃源县漆河镇监控视频截图两张，证明2016年4月11日上午7时许，饶某顺与陈高林出现在漆河镇菜市场后门附近的街道上，两人一边交谈一边行走。
6、桃源县公安局漆河派出所出具的《到案经过》，证明该局接到饶某顺的报案后，迅速开展调查，发现陈高林有重大嫌疑。该局民警通过陈高林所在村的村干部劝陈高林投案自首。2016年11月29日，陈高林接到村干部的电话后主动到桃源县公安局自首，主动交代了自己的犯罪事实。
7、领条一张及刑事谅解书一份，证明2016年11月30日，陈高林向被害人饶某顺退还了骗取的赃款6000元，饶某顺表示对陈高林谅解。
8、桃源县人民法院（2016）湘0725刑初150号刑事判决书及执行通知书，证明陈高林因犯诈骗罪，于2016年10月20日被桃源县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万二千元。该判决已生效。
9、被告人陈高林的供述，证明2016年4月的一天，陈高林在漆河镇遇到了被害人饶某顺，陈高林主动与饶某顺寒暄，谎称自己是老支书的儿子，在桃源县林业局工作。在骗取对方信任后，陈高林谎称自己开车出车祸，需要钱处理，找饶某顺借6000元，承诺给2000元利息，还可以拿车作抵押。饶某顺说身上没钱要回家拿，二人遂往饶某顺家里走。路上两人租了一辆摩托车，开了一段路后，在一个坡道前面摩托车开不上去，两人就下车步行。路上遇到一个年轻人，好像是饶某顺的亲戚，和饶某顺还打了招呼。饶某顺到家后，拿了6000元交给陈高林，都是面额100元的钞票。两人遂往回走，饶某顺年纪大、走得慢，陈高林说自己要赶紧去处理事故，就甩开饶某顺先走了。陈高林骗取饶某顺的6000元钱都用于日常的开销了。2016年11月29日，陈高林主动到桃源县公安局漆河派出所投案，供述了自己的犯罪事实。
原审法院认为，被告人陈高林以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。案发后，陈高林主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，主动退赃并取得被害人谅解，予以从轻处罚；但其诈骗老年人财物，酌情从重处罚；因其所犯本罪属于其缓刑考验期内发现的前罪宣判前的漏罪，故应撤销原判缓刑，与本罪数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七第一款，第六十九条，第七十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（一）之规定，判决如下：一、撤销桃源县人民法院（2016）湘0725刑初150号刑事判决对被告人陈高林的缓刑宣告；二、被告人陈高林犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币六千元，与原判有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万二千元数罪并罚，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万八千元。
上诉人陈高林上诉提出：上诉人诈骗金额不大，在缓刑考验期内主动自首、积极退赃并取得被害人谅解，请求二审改判，对上诉人适用缓刑。
本院二审审理查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈高林以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。案发后，陈高林主动投案，如实供述自己的罪行，构成自首，依法予以从轻处罚；陈高林积极退赃，取得被害人谅解，依法予以从轻处罚；陈高林所犯本罪是在其缓刑考验期内发现的漏罪，依法应撤销缓刑，与本罪数罪并罚。
上诉人陈高林上诉提出，上诉人诈骗金额不大，在缓刑考验期内主动自首、积极退赃并取得被害人谅解，请求二审改判，对上诉人适用缓刑。经查，本案案发前，陈高林因犯诈骗罪，于2016年10月20日被桃源县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万二千元，本案案发时陈高林仍在缓刑考验期内，故陈高林所犯本罪系其在前罪的缓刑考验期内发现的漏罪。依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”的规定，原判撤销对陈高林的缓刑，对新发现的罪作出判决后，把前罪和后罪数罪并罚，符合法律的规定。上诉人提出的请求二审对其适用缓刑的上诉请求无法律依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
(本页无正文)
审判长 聂 敏
审判员 雍 明
审判员 孙雪飞
二〇一七年十月十一日
书记员 曾安妮
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第二百二十三条第二款第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
……