湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘12刑终2号
原公诉机关湖南省通道侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴兴总，男，1966年11月11日出生于湖南省通道侗族自治县，侗族，初中文化，农民，中共党员，住通道侗族自治县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月2日被通道侗族自治县公安局刑事拘留，2016年9月30日被该局取保候审，2016年10月14日通道侗族自治县人民检察院决定对其取保候审，2016年11月16日，通道侗族自治县人民法院决定继续对其取保候审，2016年12月8日经通道侗族自治县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于通道侗族自治县看守所。
辩护人秦果，四川法奥律师事务所律师。
湖南省通道侗族自治县人民法院审理湖南省通道侗族自治县人民检察院指控被告人吴兴总犯非法经营罪一案，于二〇一六年十二月八日作出（2016）湘1230刑初110号刑事判决，原审被告人吴兴总不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省怀化市人民检察院指派检察员胡文斌、书记员蒲玲玉出庭履行职务，原审被告人吴兴总及其辩护人秦果到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省通道侗族自治县人民法院判决认定：2011年初，李某1找到被告人吴兴总，二人合谋非法销售地下“六合彩”，由李某1在通道侗族自治县牙屯堡镇瑶朗村的自家小卖部内直接销售地下“六合彩”给村民并报单给吴兴总，吴兴总再报单给庄家“兰总”。自2011年初至2015年7月期间，李某1累计销售地下“六合彩”320余期，吴兴总接受李某1上报的投注金额累计达347311元，个人非法获利2万余元。
2016年9月30日，通道侗族自治县公安局依法暂扣吴兴总违法所得人民币25000元。
被告人吴兴总被通道侗族自治县公安局列为网上在逃犯后，2016年8月29日17时许在广西壮族自治区融安火车站在停靠于融安站的K654次列车15车厢被柳州铁路公安处融安站派出所民警抓获归案。2016年8月29日至2016年9月1日被临时羁押在融安县看守所。
另查明：公诉机关建议对被告人吴兴总判处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金，不适用缓刑；通道侗族自治县司法局建议对被告人吴兴总不适用社区矫正。
上述事实，有书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证明。
湖南省通道侗族自治县人民法院认为：被告人吴兴总违反国家规定，非法销售国家明令禁止的地下“六合彩”，投注数额达347311元，被告人吴兴总的行为已构成非法经营罪；在共同犯罪过程中，被告人吴兴总起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吴兴总归案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十六条第一款、第四款，第六十七第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判：一、被告人吴兴总犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。二、违法所得人民币25000元，依法予以没收，由暂扣机关通道侗族自治县公安局上缴国库。
上诉人吴兴总提出：自己不是主犯、原判量刑过重，请求适用缓刑。
吴兴总的辩护人提出吴兴总的行为构成赌博罪，且系从犯，原判量刑过重，请求对其宣告缓刑。
怀化市人民检察院二审提出，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确、量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，本院予以确认。
上述事实，有下列经庭审举证、质证且查证属实的证据予以证明：
1、书证
(1)户籍证明，证明吴兴总的基本情况以及作案时已达刑事责任年龄。
(2)抓获经过，证明吴兴总于2016年8月29日17时许在停靠于融安站的K654次列车15车厢被抓获归案。
(3)手机通话详单，证明号码为158××××1037的客户名为李某1，该号码和吴某的号码152××××7117的原手机号码在晚上九点左右通话频繁，与被告人供述相符，能相互印证。
(4)扣押物品文件清单、湖南省非税收入一般缴款书，证明：①通道侗族自治县公安局侦查员在见证人的见证下，从李某1处扣押了销售地下“六合彩”记账单8张、销售地下“六合彩”记账本8本、地下“六合彩”宣传资料码报1张、欠账本3本、2014生肖灵码表1张。②通道侗族自治县公安局民警在见证人的见证下，依法从吴兴总处扣押人民币2.5万元。
(5)绿色图案大作业本复印件、小练习本复印件、红色图案大作业本复印件、印有“梅”字的笔记本复印件、学生防近视专用练习本复印件（红色字体），证明李某1非法销售地下“六合彩”的期数以及销售金额。
(6)湖南省通道侗族自治县人民法院(2015)通刑初字第128号刑事判决书证明李某1销售地下“六合彩”，投注数额达347311元，其行为构成非法经营罪，被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
2、证人证言
(1证人李某1的证言，证明2011年初，李某1帮助吴兴总销售地下“六合彩”，并向吴兴总报单，至2015年共销售约320期，金额合计达三十余万元，从中获利三万余元的事实。
(2)证人杨某人杨元西的证言证明李某1于2011年开始销售地下“六合彩”并报单给吴兴总的事实。
(3)证人李某2人李某3、龙某、的证言证明李某1在其小卖部内销售地下“六合彩”的事实。
3、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
(1)现场勘验检查笔证明李某1非法销售地下“六合彩”的位置及现场情况。
(2)搜查笔录及照片，证明公安机依法从李某1经营的小卖部内搜查出了账本、记账单、地下“六合彩”宣传资料等涉案物品的情况。
(3)辨认笔录，证明①李某1辨认出吴兴总就是他非法销售地下“六合彩”的上线②杨元西辨认出吴兴总是李某1销售地下“六合彩”的上家。
4、上诉人吴兴总的供述与辩解，证明2011年初，吴兴总与李某1共谋销售地下“六合彩”由李某1直接销售给村民然后向吴兴总报单，之后吴兴总再报单给庄家。2011年至2015期间，李某1销售地下“六合彩”300余期，吴兴总从中获利两万余元的事实。
5、调查评估意见书，证明通道侗族自治县司法局2016年11月25日出具社会调查评估意见为建议对吴兴总不适用社区矫正。
本院认为：上诉人吴兴总以营利为目的，通过收受地下“六合彩”投注的方式竞猜赌博，其行为已构成赌博罪。一审判决定罪错误，导致适用法律部分错误，本院应予以纠正。关于本案定性为赌博罪的理由如下：（1）利用“六合彩”信息相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，不属于非法发售彩票的行为。上诉人未利用“彩票”这一物质载体，不具备利用国家有关彩票规定的特定方式去干扰正常的彩票市场的特征，而是利用他人发行的“六合彩”，以其他形式非法牟利，与香港“六合彩”并无关联，其本质是利用“六合彩”信息这一形式，在庄家与参赌者之间进行对赌。（2）利用“六合彩”信息竞猜对赌的行为以赌博定性，符合刑法的相关规定。赌博罪侵犯的客体是社会管理秩序，非法经营罪侵犯的客体是国家的市场交易管理秩序，我国内地严禁赌博，不存在合法的赌博经营服务，也不存在合法的赌博交易市场秩序，故吴兴总的行为，不是扰乱市场秩序的非法经营活动，而是聚众赌博行为，侵害了正常的社会管理秩序。在共同犯罪过程中，吴兴总起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；吴兴总归案后如实供述自己的犯罪事实、当庭自愿认罪、主动退缴赃款，可以从轻处罚。上诉人吴兴总的辩护人提出吴兴总的行为构成赌博罪的辩护理由成立，本院予以采纳。上诉人吴兴总及其辩护人提出吴兴总系从犯的理由，经查，在共同犯罪中，吴兴总积极实施了收受“六合彩”投注的赌博行为，起主要作用，应认定为主犯，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人吴兴总及其辩护人提出量刑过重的理由，经查，吴兴总主动退缴赃款，可以酌情从轻处罚，一审判决对该量刑情节未予考虑不当，故该上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人吴兴总及其辩护人提出对吴兴总适用缓刑的理由，经查，通道侗族自治县司法局出具社会调查评估意见为建议不适用社区矫正，吴兴总不具备适用缓刑的法定条件，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省通道侗族自治县人民法院（2016）湘1230刑初110号刑事判决的第二项，即“违法所得人民币25000元，依法予以没收，由暂扣机关通道侗族自治县公安局上缴国库”；
二、撤销湖南省通道侗族自治县人民法院（2016）湘1230刑初110号刑事判决的第一项即“被告人吴兴总犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元”；
三、被告人吴兴总犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月8日起至2018年3月5日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
审 判 长 莫劲枝
代理审判员 肖光申
代理审判员 李紫阳
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 蒋艳群
附件：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。