新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵07民终159号
上诉人（原审原告）:张新疆，男，1966年1月28日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。
委托诉讼代理人：王有政，新疆翰兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄超全，男，1964年3月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区奎屯市。
委托诉讼代理人：韩佩春，新疆韩佩春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：奎屯锦疆化工有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市喀什东路。
法定代表人：程文瑞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁婷婷，新疆燎原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆北方建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市乌鲁木齐东路。
法定代表人：冯立，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王炜，男，新疆北方建设集团有限公司工作人员。
上诉人张新疆因与被上诉人黄超全、奎屯锦疆化工有限公司（以下简称锦疆化工）、新疆北方建设集团有限公司（以下简称北方集团）建设工程施工合同纠纷一案，新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院于2015年6月29日作出（2015）奎垦民一初字第191号民事判决，黄超全不服，向本院提出上诉。本院于2015年11月10日作出（2015）兵七民一终字第136号民事裁定撤销原判，发回重审。重审后，新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院作出（2015）奎垦民一初字第770号民事判决，张新疆不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张新疆及其委托诉讼代理人王有政，被上诉人黄超全的委托诉讼代理人韩佩春，被上诉人锦疆化工的委托诉讼代理人丁婷婷，被上诉人北方集团的委托诉讼代理人王炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张新疆上诉请求：1.依法撤销（2015）奎垦民一初字第770号民事判决，判令黄超全支付工程款360605.18元、违约金59184.61元，锦疆化工和北方集团承担连带责任；2.一、二审诉讼费由黄超全、锦疆化工和北方集团承担。事实和理由：一、一审法院认定张新疆提交的水准测量、复测报告书不能证实其施工量是错误的。因张新疆提交的水准测量、复测报告书上不仅有黄超全签字确认的事实，还有北方集团盖章和现场工作人员签字以及项目监理单位人员签字，施工量的真实性应予确认。水准测量、复测报告书不仅反映了施工前的地貌，同时也反映了张新疆采挖的土方量。二、关于张新疆施工项目的价格问题。2011年7月6日张新疆与黄超全就涉案相关工程签订《土方工程承包协议书》之前，就土方采挖单价即挖掘机单价2.06元/立方米、人工费16.42元/立方米、运输单价12.89元/立方米已经进行了协商，是双方真实意思表示。一审法院未对协议的施工单价予以确认，损害了张新疆的合法权益，请求二审法院查明事实，作出公正判决。
黄超全辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。张新疆与黄超全签订的《土方工程承包协议书》中，载明以公司结算为准。黄超全对张新疆在协议书中擅自填写的价格，不认可。张新疆计算的土方量超过了施工面积，不符合客观事实。黄超全承包的工程中有6个挖掘机参与施工，而张新疆仅承包一部分。黄超全向张新疆支付了217000元工程款。在与北方公司结算时，张新疆的工程款最多是130000元。张新疆出示的水准测量、复测报告书来源不合法，不能计算出工程量，且该报告书经过多次修改、涂改，不具有证明力。综上，张新疆的上诉请求不能成立，应予驳回，维持原判。
锦疆化工辩称，锦疆化工是通过合法的招标形式将工程发包给具有资质的北方集团，不存在违法发包的问题。张新疆不是涉案工程的实际施工人，与锦疆化工之间无任何法律关系。锦疆化工与北方集团已经进行了工程结算，锦疆化工已支付了全部工程款。张新疆未完成举证义务，一审法院对事实已查清，张新疆的上诉请求不能成立，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
北方集团辩称，其与张新疆之间无任何合同法律关系，张新疆主张北方集团支付工程款及违约金，主体不适格；北方集团未承建过“绿化工程”，北方集团从未与张新疆进行过工程量确认和结算，不存在欠款事实；张新疆提供的水准测量施测、复测报告书来源不明，形式不合法，内容不能反映其所主张的工程量，应属无效证据；张新疆与黄超全签订的协议内容，只能约束其双方，不能约束北方集团。黄超全亦不认可协议中约定的单价，由此无法证实张新疆的主张。综上，张新疆的上诉请求缺乏事实和法律依据，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张新疆向一审法院起诉请求：1、黄超全、锦疆化工和北方集团连带支付张新疆土方工程款328801.45元，赔偿经济损失59184.61元，合计387986.06元；2、因诉讼产生的费用由黄超全、锦疆化工和北方集团承担。
一审法院认定事实：2011年6月1日，锦疆化工和北方集团订立了《奎屯锦疆化工有限公司年产30万吨合成氨、52万吨尿素项目扫尾土建工程施工合同》，约定北方集团承包锦疆化工扫尾土建工程，承包范围：锦疆化工年产40万吨合成氨、70万吨尿素项目扫尾，北大门门卫室，1#路、12#路、13#路、3#路南半部，5#路挡土墙、3#路北半部挡土墙、28#路挡土墙，氨罐区围堰、地坪、防火墙、地沟，尿素回车场地坪等土建工程以及发包方工程联系单确认的承包范围。合同第三部分载明承包现场负责人为宋冬平，管理工程施工全过程。合同还对其他事项进行了约定。2011年7月10日双方签字后该合同生效，该工程已竣工验收。2014年12月1日，锦疆化工与北方集团就该工程进行结算，双方均在工程结算单上签字盖章，结算金额为13688240元。锦疆化工于2011年至2015年期间先后已经支付工程款为13688247.5元(11360400元+1265252.5元+762595元+300000元)，工程款结算完毕。2011年5月25日，北方集团与黄超全签订工程项目劳务分承包施工协议一份，主要内容为：工程名称为奎屯锦疆化工有限公司挡土墙，施工地点为奎屯锦疆有限公司厂区内。合同签订后，黄超全组织人员进行施工，合同已履行完毕。后北方集团与黄超全进行结算，双方确定工程暂控结算价为1100000元，北方公司已支付1100000元，但最终结算并未进行。2011年7月6日，黄超全与张新疆签订了一份《土方工程承包协议书》，约定：承包项目为煤化工绿化工程土方开挖、运输。承包方式为：包挖、包运。承包价格以公司预决算为准进行结算。协议签订后，张新疆开始从事土方挖运工程。张新疆从事的土方挖运工程包含在北方集团分包给黄超全的挡土墙劳务分包协议项目中。张新疆提供的水准测量施测、复测报告书中记载的施工单位新北方为笔误，实为北方集团。经查黄超全先后支付张新疆工程款217000元(86500元+30500元+70000元+30000元)。张新疆曾于2013年2月21日向法院提起诉讼，后张新疆申请撤回起诉，法院于2013年11月13日作出(2013)奎垦民二初字第22号民事裁定，准许张新疆撤回起诉。张新疆为本案诉讼支付邮寄送达费221元。
一审法院认为，根据各方的陈述及举证、质证，本案主要争议焦点为：一、本案是否已过诉讼时效；二、张新疆提供的水准测量施测、复测报告书能否作为工程量的结算依据；三、张新疆与黄超全土方工程承包协议书中结算单价如何确定。
一、张新疆的主张是否过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案张新疆曾于2013年2月21日向法院提起诉讼，诉讼时效发生中断，诉讼时效重新计算，张新疆的起诉未超过诉讼时效，对北方集团辩解张新疆起诉已过诉讼时效的意见，法院不予采信。
二、张新疆提供的水准测量施测、复测报告书能否作为工程量的结算依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，张新疆提供的8份水准测量施测、复测报告书中数据均为复印体，亦有部分手写体，其中手写体部分有的为铅笔书写，有的为签字笔书写，形成时间不一致，部分内容真实性无法查证，该组证据形式存在瑕疵。其次，该组水准测量施测、复测报告书中记载的数据系施工前施工现场的地形地貌，并不能反映张新疆实际施工的工程量，同时张新疆提供的综合楼绿化示意图、锦疆化工库房绿化示意图、1#路绿化示意图均未记载工程量，张新疆又未能提供其他证据予以佐证，经法院多次释明张新疆明确表示对工程量不申请鉴定，导致法院无法查证其实际工程量，故张新疆应承担举证不能的法律后果。
三、张新疆与黄超全土方工程承包协议书中结算单价如何确定。张新疆提供的其与黄超全2011年7月6日签订的土方工程承包协议书中，承包价格与该协议中的其他手写体字体明显不一致。在(2013)奎垦民二初字第22号案件中2013年5月28日的庭审笔录中，张新疆称该价格是与黄超全协商一致由其书写的。在本案2016年2月16日的庭审中，经本院询问，张新疆称协议中的承包价格不记得是谁书写，后又称为其本人书写。在(2015)兵七民一终字第136号案件2015年10月8日的谈话笔录中，张新疆称：“承包价格不是黄超全写的就是黄某写的，不是我写的。”合同价格为合同的重要内容，张新疆多次陈述不一且不能做出合理解释，同时该价格与协议中其他手写体字迹明显不一致的情况下，可视为张新疆与黄超全就合同承包价格未达成一致意见。法院要求张新疆在2016年6月2日之前提供订立合同时履行地的市场价格或政府定价、指导价，可张新疆未能在指定的期限内提供。法院认为张新疆提供的协议书中承包价格存疑的情况下，应当提供相应证据予以印证，在未能提供其他证据予以证实，又未在规定的期限内提交能够适用的其他价格，且北方集团与黄超全之间也未最终决算，故张新疆应承担举证不能的法律后果。
综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定的规定，判决：驳回张新疆的诉讼请求。案件受理费7120元，由张新疆负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对证据审查认定如下：1、张新疆申请证人刘某出庭作证，拟证实张新疆从黄超全处承包了锦疆化工发包给北方集团的零星涉案工程。黄超全质证意见是，涉案工程是黄超全从北方集团承包过来的，对此无异议。锦疆化工质证意见是，涉案工程是锦疆化工通过合法的招标形式发包给具有资质的北方集团的，未包给黄超全或张新疆。北方集团质证意见是，涉案部分工程包给了黄超全，黄超全与张新疆签订的协议内容，不能约束北方集团。本院认证意见为：证人的证言能够证实涉案工程是张新疆从黄超全处承包的锦疆化工发包给北方集团的零星涉案工程，本院予以确认。2、北方集团提供的工程概(决)算书，拟证实北方集团与黄超全就涉案工程经结算，挡土墙工程总价为537419.22元。张新疆的质证意见为，该工程概(决)算书系北方集团单方面制作的，没有审计部门的审计，不予认可。黄超全的质证意见为，认可工程概(决)算书的总价为537419.22元及挖掘机单价为2.059元/立方米（包括人工费），运输单价为12.896元/立方米（包括人工费）。锦疆化工的质证意见为，对工程概(决)算书不发表质证意见。本院认证意见为，因工程概(决)算书与本案无关，本院不予认定。3、黄超全提供的证人黄某所作的谈话笔录及出庭证言，拟证实张新疆提供的综合楼绿化示意图、锦疆化工库房绿化示意图、1#路绿化示意图及8张水准测量施测、复测报告书反映施工的地点和工作量及施工土方量的单价情况。谈话笔录记载黄某认可北方集团提交的工程概(决)算书中按挖掘单价2.059元/立方米（包括人工费），运输单价12.896元/立方米（包括人工费）计算土方量工程款。张新疆在综合楼附近施工时，挖掘深度不符合要求。张新疆的质证意见为，认可黄某对综合楼绿化示意图、锦疆化工库房绿化示意图、1#路绿化示意图和8张水准测量施测、复测报告书反映张新疆施工的地点、工作量及挖掘运输土方单价的陈述，其他的不予认可。锦疆化工的质证意见为，证人黄某的谈话笔录及证言与锦疆化工无关联性，对涉案工程量和单价无实质性的陈述。北方集团的质证意见为，证人黄某的谈话笔录及证言仅能证实黄超全不仅承包了北方集团的部分工程，还承包了其他公司的工程，张新疆施工的内容远远超出北方集团承包的范围；张新疆施工的质量存在问题。本院认证意见为，证人黄某的谈话笔录及证言结合张新疆提供的相关证据能够证实张新疆具体施工的地点和工作量，经核算施工土方量为15379.452立方米，本院予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，黄超全先后支付张新疆工程款为187000元；张新疆完成施工土方量为15379.452立方米，挖掘土方单价2.06元/立方米，运输土方单价12.89元/立方米。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本案争议焦点：一、张新疆提供的三张绿化示意图和8张水准测量施测、复测报告书能否作为其主张完成土方量的依据。二、应以何单价确定张新疆完成的土方量工程款。三、黄超全、锦疆化工和北方集团在本案中应如何承担责任。
关于争议焦点一：本院认为，张新疆提供的有黄超全或黄某签字的综合楼绿化示意图、锦疆化工库房绿化示意图、1#路绿化示意图及8张水准测量施测、复测报告书能够证实其施工的土方量为15379.452立方米，本院予以确认。
关于争议焦点二：本院认为，张新疆施工的土方量应以挖掘土方单价2.06元/立方米，运输土方单价12.89元/立方米进行计算。本案中，黄超全虽辩解与张新疆签订的土方工程承包协议书（合同书）中的单价系张新疆自己填写，不予认可，却未提供相应的证据；再说黄超全施工现场的管理人黄某，认可北方集团提供的工程概(决)算书中载明的挖掘、运输土方单价，且该单价与张新疆提供的土方工程承包协议书（合同书）中单价基本一致。因此，张新疆主张以挖掘土方单价2.06元/立方米，运输土方单价12.89元/立方米进行计算工程款，本院予以采纳。至于张新疆主张人工费16.42元/立方米，因其未提供具体使用人工的相关证据，故对该主张，本院不予支持。
关于争议焦点三：本院认为，北方集团和锦疆化工签订的《奎屯锦疆化工有限公司年产30万吨合成氨、52万吨尿素项目扫尾土建工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应属有效合同。北方集团将承接的锦疆化工的工程以劳务分包的形式分包给不具有工程劳务施工资质的黄超全，黄超全又将该工程的土方开挖、运输项目以包挖、包运方式转包给了张新疆。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据解释第一条第（一）项的规定，北方集团与黄超全以及张新疆与黄超全之间签订的协议均属无效协议。同时解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然张新疆与黄超全签订的协议书无效，但是张新疆按照协议约定完成了土方工程量，且该工程已竣工使用，故对张新疆主张黄超全支付工程劳务费的上诉请求，本院予以支持。因锦疆化工已将工程款向北方集团支付完毕，根据解释第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，其在本案中不应承担责任。至于北方集团作为承包人，将涉案工程违法转包给不具备劳务施工资质的黄超全，存在过错，依据法律规定应承担连带责任。故综合涉案的相关证据，本院确定张新疆应得土方工程款为42922.8元（15379.452立方米×14.95元/立方米－187000元已付款），超出部分，本院不予支持。因张新疆与黄超全签订的协议无效，由此张新疆主张的违约金损失，本院不予支持。张新疆主张诉讼支付的邮寄送达费221元，系其实际损失，本院予以支持。
综上所述，上诉人张新疆的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实和适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2015）奎垦民一初字第770号民事判决；
二、被上诉人黄超全于本判决生效后十日内支付上诉人张新疆土方工程款42922.8元、邮寄送达费221元，合计43143.8元。被上诉人新疆北方建设集团有限公司对此款承担连带责任；
三、驳回上诉人张新疆对被上诉人奎屯锦疆化工有限公司的上诉请求。
四、驳回上诉人张新疆的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7120元（上诉人张新疆已预交），二审案件受理费7120元（上诉人张新疆已预交）,合计14240元，由上诉人张新疆负担12775元，被上诉人黄超全负担1465元。
本判决为终审判决。
审判长 邓德新
审判员 张心慧
审判员 徐 华
二〇一七年一月六日
书记员 李 阳