福建省龙岩市新罗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0802刑初72号
公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
被告人陈冠林，男，1971年2月27日出生于龙岩市永定区，汉族，初中文化，农民，住龙岩市永定区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年8月5日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，2015年9月7日被龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。
辩护人陈晓东，福建正廉律师事务所律师。
福建省龙岩市新罗区人民检察院以龙新检公刑诉（2016）62号起诉书指控被告人陈冠林犯合同诈骗罪，于2016年1月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省龙岩市新罗区人民检察院指派检察员袁益龙出庭支持公诉。被告人陈冠林及其辩护人陈晓东到庭参加诉讼。诉讼中，经龙岩市新罗区人民检察院申请，谢某、唐某作为证人出庭作证。现已审理终结。
福建省龙岩市新罗区人民检察院指控：2014年2月至5月期间，被告人陈冠林在龙岩市闽西交易城汉庭公寓式酒店等地方，编造转让地处龙岩市永定区龙潭镇的华润水泥搅拌站进沙股份、华润水泥厂供应黄土股份以及该镇虞溪村村道收费股份等虚假事项，与被害人谢某签订《股份转让协议》，骗取被害人谢某、唐某现金人民币共计199500元。2015年8月4日，民警龙岩市新罗区西陂鑫光旅馆将被告人陈冠林抓获。上述事实有被告人陈冠林的户籍证明、抓获经过等书证；证人陈某3、陈某1、陈某2等人的证言；被害人谢某、唐某的陈述；被告人陈冠林的供述和辩解等证据证实，足以认定。公诉机关认为，被告人陈冠林以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，价值人民币199500元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人陈冠林辩称诈骗金额为182500元，不是199500元，其以华润水泥厂进沙股份分红的名义给了谢某5068元、以进黄泥土股份分红的名义给了谢某5000元。其辩护人提出如下辩护意见：一、被告人不构成合同诈骗罪，而应构成诈骗罪；二、2014年3月5日，“黄泥土股份转让”这起被告人已出具借条，属民事法律关系范畴，不构成犯罪；三、被告人以分红形式返还受害人的5068元应抵扣诈骗金额；四、投标承包虞溪村水泥路过路费的这起诈骗金额是6万元，另2万元不应认定为诈骗金额；五、被告人认罪态度较好、能如实供述犯罪经过，且被告人家庭困难，是家庭收入主要来源，请求予以从宽处罚。
经审理查明：2014年2月至5月期间，被告人陈冠林在龙岩市闽西交易城汉庭公寓式酒店，被害人谢某、唐某住处等地，编造转让地处龙岩市永定区龙潭镇的华润水泥搅拌站进沙股份、华润水泥厂供应黄土股份以及该镇虞溪村村道收费股份等虚假事项，与被害人谢某、唐某达成书面或口头股份转让协议，骗取被害人谢某、唐某人民币共计182500元。2015年8月4日，民警在龙岩市新罗区西陂街道排头村鑫光旅馆将被告人陈冠林抓获归案。
另查明：被害人谢某于2014年5月8日存入被告人陈冠林龙岩农商行账户（账号62×××64）的被骗款项17000元，被告人陈冠林因故尚未取出，该款案发后被公安机关依法冻结。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，足以认定。
1、受案登记表、立案决定书，证实2014年5月8日，被害人谢某、唐某报案，本案于2014年5月22日立案。
2、被告人的户籍证明及前科证明，证实被告人陈冠林的身份情况，2014年5月8日因聚众赌博被公安机关行政处罚的事实。
3、到案经过，证实2015年8月4日，公安人员在龙岩市新罗区西陂街道排头村鑫光旅馆将被告人抓获归案。
4、华润混凝土公司出具的证明、企业法人营业执照，证实：华润水泥厂（永定）有限公司于2011年8月3日点火投产，陈冠林并未与该公司发生基建项目业务，该公司也没有与其签订购买基建的沙、石、黄泥土协议。
5、龙岩市永定区龙潭镇虞溪村委会的证明，证实该村在2014年度没有对永定县龙潭镇虞溪村村道收费发包项目。
6、收条、借条、股份转让协议，证实（1）2014年2月18日，陈冠林与谢永林签订《股份转让协议》，主要内容为：陈冠林自愿把龙岩区华润搅拌站沙子原始股1／6转让给谢某一半即原始股1／12，投入资金为3.25万元，本合约生效时间从2014年2月20日起至2017年2月20日；每个月月底利润打到各自的账户。协议签订当日，被告人陈冠林出具收到谢某沙子投资款3.25万元的收条一份。（2）2014年3月5日，双方签订《股份协议》，主要内容为：谢某同意出资5万元与陈冠林合作华润水泥厂的黄泥土，陈冠林愿意将每个月的保底分红5000元在每个月5号之前打入6228481558144892276账户。被告人陈冠林另向谢某出具主要内容为“借到5万元用于华润水泥黄泥土用”的借条一张。
7、被告人的银行账户交易明细以及被害人唐某、谢某提供的银行存款凭条，证实2014年2月19日，谢某转账3万元至被告人农业银行账户；同年3月3日，唐某存入被告人农业银行账户5万元；同年4月3日，谢某转账3万元至被告人农业银行账户。2014年3月30日，唐某存入被告人农商行账户5万元；同年5月8日，谢某存入被告人农商行账户1.7万元。
8、协助冻结财产通知书，证实被告人在龙岩市农商银行的账户（账号62×××64）已被冻结的事实。
9、证人陈某3（永定县龙潭镇虞溪村治保主任）的证言，证实华润水泥厂于2009在虞溪村设厂，2010开始投产。华润水泥厂在搞基础建设时，陈冠林有向华润水泥厂提供黄土和沙石，当时陈冠林提供的黄土和沙石都是从广东等地拉回来的，村里没有黄土场和沙石场。华润水泥厂建成投产后，据其了解，陈冠林是没有向华润水泥厂提供黄土和沙石。最近两三年他都没回村。我们村没有自建公路，没有自行收费。
10、证人陈某1（2009年8月至2012年7月担任龙潭镇虞溪村村主任）的证言，证实其在2010至2011年期间有承包华润水泥搅拌站的进碎石，只承包了一年左右。到2011年7、8月份，华润水泥厂投产，所用的碎石量很少，其就没承包了。在其承包华润水泥搅拌站进碎石时，陈冠林有5%左右的股份。华润水泥搅拌站进碎石的承包人是龚生禄，现场管理是卢荣春和陈某2。
11、证人陈某2的证言，证实在2010年或2011年，其和陈冠林等十多个人一起合股调沙子和石子给龙潭华润搅拌站，承包了一年左右就结束了。当时陈冠林入股时有向其借1万元，2014年4月份左右，陈冠林在龙岩的一家旅社将一万元还给其了。
12、被害人谢某的陈述及辨认笔录：
（1）2014年5月8日、6月5日的陈述，证实2014年2月18日，其和陈冠林在“汉庭酒店式公寓”签订了一份股份转让协议书，是华润搅拌站供应沙子的股份，其投资了3.25万元，在签订转让协议书的当天给了陈冠林现金2500元，余下3万元是在交易城的农业银行转账给他的。2014年3月2日左右，陈冠林打电话来说他的一个朋友做供应华润水泥厂黄泥土的生意，他想从朋友那买一半股份来，邀其一起入股，入股资金是5万元，入股后每月分红5千，我们于2014年3月5日在“汉庭酒店式公寓”签订了一份供应华润水泥厂黄泥土的股份协议书，当天其就到交易城的农业银行转给他5万元。4月3日左右，他打电话给其说，有一个承包水泥路过路费的项目，他把自己股份的一半给其，入股资金是6万元，还说他已经收了几天，每天可以收1500元左右，当时我们还没有签订协议书，之后其和唐某各支付了3万给他。
5月6日，陈冠林打电话给其说他的合伙人想把华润调沙子和供应华润水泥厂黄泥土的股份让出来，他邀其一起买下股份，转让一半给其，入股资金是5.5万元，然后5月7日，在其家里拿了2.3万给陈冠林，5月8日在交易城的晋农商银行转了1.7万元给他，当天打电话给他，他一直没接，之后就关机了，其怀疑被骗了，当天就报警了。在5月3日左右，其有借给陈冠林5千元，是通过交易城农业银行转账的，还有供应华润水泥厂黄泥土4月份本来要分红5千元，但没分红，这5千就视为抵入股款。在华润水泥厂沙子的分红，第一个月给了2080元，其中转到其农行账户2000元，现金80元。第二个月给了2988的分红，之后没有分红。在华润水泥厂黄泥土的分红，他只给了其一个月5千元，是转到其男友唐某的银行账上，第二个月就抵买陈冠林朋友华润铁山搅拌站供应沙子和供应黄泥土的股份，之后没有再分红。
（2）2015年12月14日及庭审期间的陈述，证实：①2014年2月18日，以华润水泥厂进沙子的股份转让为由，陈冠林骗走其3.25万元。②2014年3月3月以供应华润水泥厂黄土的股份转让为由，骗其5万元，这钱是男朋友唐某存到陈冠林的农行账户。③以承包虞溪村水泥路过路费为由，骗其8万，其中2014年3月30日陈冠林说要投标，唐某就存到他农商行账户5万元；过后，陈冠林说投标下来了，一共24万元，分4股，每股6万元，只能分给其半股，唐某也只有半股，其就转3万元给他。④2014年5月7日和8日，以转让华润水泥厂黄土股份转让为由，骗走其4万。陈冠林的农行账户、农商行账户中，只有一笔在4月25日从农业银行转给其的是进沙子股份分红3000元，其他都是（二人之间的）借、还款，与投资款无关。其他还有现金给了80多元，其找了11元给被告人。陈冠林向其借的钱都有归还，诈骗其的20.25万元至今还未归还。并辨认出被告人陈冠林。
13、被害人唐某在2015年12月14日及庭审期间的陈述，证实2014年3月3日之前，陈冠林对其和谢某说，前面供应华润水泥厂黄土的合同承包要到期了，他和村干部很熟，准备把前面的股东赶出去，他和村干部去承包，让其准备好钱也来入股。过了一两天，陈冠林打电话说项目搞定了，共四股东，他的股份分一半给其，就出5万。其就在3月3日存5万到他农行账户。3月30日之前，陈冠林说虞溪村水泥路有收华润水泥厂和外地车过路费，他和村干部准备去投标承包，让其先出资五万元去投，投到后他的股份分一半给其。其就在3月30日存了5万到他农商行。5月7日，陈冠林又说供应华润水泥厂黄泥土的一个股东的老婆得了癌症，急需用钱要把股份转出去，转让费5万，其又在5月8日存了1.7万到他农商行账户。其看了陈冠林农行和农商行的账户清单，只有4月25日陈冠林从农行转给谢某的3千元是进沙子股份的分红3千元，其他都是借、还款，与投资款无关。他向我们借的钱都有还。但诈骗我们的20.25万元至今未还。
14、被告人陈冠林的供述及辩解
（1）2015年8月5日、9月7日、9月23日的供述，证实2013年9月，其在“汉庭酒店公寓”做管理员，谢某来玩，后来就熟悉了。谢某问有何项目可投资，其以前有参股永定龙潭华润搅拌站进沙项目，该项目在2012年就结束了。其就骗她把原始股的1／12转给她，即转让费3.25万元，谢某同意了。2014年2月18日，谢某给了其现金2500元，第二天打了3万到其账户上。2月18日，双方签订了股份转让协议书。2月25日，华润水泥厂开标，其没有标到，但还骗她有标到，将她给的钱还信用社的贷款。2014年3月，其骗谢某有一朋友在调黄泥土给华润水泥厂，入股要5万元，每月分红5千，她同意入股，我们在3月5日在“汉庭酒店公寓”签订了股份协议，当天下午谢某的男朋友就打了5万元到其账上。2014年4月3日，其打电话骗谢某，老家的路要承包收费，每天可以收1500元，一股要六万元，转让一半的股份给她，后来，谢某就转了6万元到其账上，这事没签合同。2014年5月6日，其打电话给谢某要把调华润水泥厂黄土和沙子的股份卖给她，入股要5.5万，如果要的话，这5千元就作为第二个月的分红抵扣，她也同意了。5月7日，其到她家里，她给了其2.3万现金，第二天转了1.7万到其账上。但这1.7万其去取的时候，卡被吞了。为了让她相信其，其以投资分红的名义打钱给她，2014年3月其打了2080元，4月打了2988元；还有其骗谢某入股调黄泥土后，有在她家给5千现金。骗来的钱，其用于还债，借给别人，老婆治病、女儿上学、生活消费等。
（2）2015年12月16日的供述，证实①2014年2月18日，以华润水泥厂进沙子的股份转让为由，诈骗谢某3.25万元（其中转3万到其农业银行账户，现金支付2500元）。②2014年3月3月以供应华润水泥厂黄土的股份转让为由，诈骗谢某5万元（谢某或者唐某存到其农行账户）。③以承包虞溪村水泥路过路费为由，要投标需要钱，唐某存到其农商行5万元，其有对谢某讲承包虞溪村水泥过路费你也投资3万，她转了3万到其农行账户。④以老婆生病为由，将供应华润水泥厂沙子和黄泥土股份转让给谢某，骗了她4万（其中现金2.3万，存到农商行账户1.7万）。
其还了唐某2万，这两万是3月30日前一天左右，其在谢某家里吃饭，对他们讲：“我想回去投标承包虞溪村水泥路过路费，但我没那么多钱，你能不能借我2万，不管有没有标到我都会还给你。”谢、唐就转了8万给其，大概4月5日上午，其到他们家，这两万还是用橡皮筋绑着还给他们，唐某收到钱，还说现在你把钱还给其，其又要去存。
关于被告人的辩护人提出本案应定性为诈骗罪的辩护意见，本院经审查后认为，诈骗罪与合同诈骗罪之间是普通法条与特别法条的关系，当行为人利用合同这一特定形式来进行诈骗时，根据特别法条优先适用原则，以合同诈骗罪定罪处罚。二者的实质区别在于所保护的法益不同，合同诈骗罪侵犯的不仅是当事人的财产权，同时也侵犯了市场经济秩序。合同诈骗罪当中的“合同”包括书面合同和口头合同，合同的内容是通过市场行为获取利润。结合本案，被告人以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，与被害人签订《股份转让协议》或口头达成股份转让协议，骗取被害人的钱财，无论是从形式还是内容上，双方都存在经济交易的目的，并通过市场行为获取利润，即通过入股的方式获取分红，故被告人的犯罪行为符合合同诈骗罪的犯罪特征，应定性为合同诈骗罪，该辩护意见，理由不足，本院不予采纳。此外，被告人的辩护人提出2014年3月5日华润水泥厂黄泥土股份转让这起双方已有借条，属民间借贷，不构成犯罪的辩护意见，本院经审查后认为，该起犯罪事实有被告人的供述及二被害人的陈述以及双方签订的《股份协议》为证，被告人出具的借条应认定为对《股份协议》的补充，证实被告人已收到被害人的“股份转让款”5万元，其虚构转让黄泥土股份骗取被害人钱财的犯罪事实成立，故该辩护意见，理由不足，本院不予采纳。
关于本案的犯罪数额认定问题，被害人谢某前后陈述被告人一共诈骗其18.75万元（其中陈述供应华润水泥厂黄泥土4月份预分红款5千抵入股款，因该款并未实际支付，未计入其陈述的给付数额）、20.25万元，除陈述的金额存在不一致，关于每笔款项给付原因、金额、方式，其前后陈述也存在出入。被告人归案后，始终供述其以虚构转让华润水泥厂黄泥土、沙子以及承包村道过路费股份的方式骗取被害人钱款共计18.25万元，但关于被害人给付每笔款项的原因、金额、方式前后供述也存在出入。本院经审查认为，应当结合被害人谢某2014年12月14日的陈述（金额20.25万）及被告人2014年12月16日的供述（金额18.25万）确定本案犯罪数额，因为二者关于每笔款项给付原因、金额、方式基本一致，而且其中15.7万与银行交易凭证、明细单相吻合，另有被害人唐某的陈述佐证。至于二者关于犯罪数额存在2万的出入，该款是否应列入犯罪数额本院认为，根据被告人的供述，二被害人给的8万元中，其中2万系其以投标虞溪村路过路费为由向唐某借的，之后以现金方式归还唐某，剩余6万为入股款。被害人谢某在报案时陈述虞溪村水泥路过路费的入股款是6万元，在2014年12月14日的陈述中亦证实被告人告知其虞溪村路每股6万，分给其半股（3万），唐某也只有半股的事实。该起合同诈骗事实双方系口头协议入股，并无书面入股协议，即根据现有证据仅能证实二被害人所给的8万元中的6万元系所谓承包虞溪村路过路费的股份，余下2万元为被告人向唐某所借款项，并非入股款，不属于合同诈骗的犯罪数额，此外公诉机关起诉的犯罪数额为19.95万元，亦低于20.25万元，故根据印证规则及有利于被告人原则，认定犯罪数额为18.25万元。此外，被告人的辩护人提出被告人以分红形式返还受害人的5068元应抵扣犯罪数额的辩护意见，本院经审查认为，被告人以分红方式给付被害人钱款，系为掩盖犯罪事实、取得被害人信任的犯罪手段，在“分红”之前，其犯罪行为已实施完毕，亦取得相应的诈骗钱款，故“分红”的款项不能抵扣其犯罪数额，仅可在其应返还被害人钱款中予以抵扣。至于被告人以“分红”的方式给付被害人多少钱款？被告人供述以华润搅拌站进沙股份分红为由在2014年3、4月份分别给了被害人谢某2080元、2988元；华润搅拌站调黄泥土股份分红给被害人谢某5000元，该供述与被害人谢某的陈述能够印证，本院予以采信。
综上所述，本院认为，被告人陈冠林以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，价值人民币182500元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳，但指控的犯罪数额有误，本院予以纠正。被告人归案后尚能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条，第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈冠林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（限于本判决生效之日起一个月内缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月4日起至2020年8月3日止。）
二、责令被告人陈冠林退赔被害人谢永连、唐光明人民币十八万二千五百元，扣除已还的一万零六十八元，还应退赔十七万二千四百三十二元（含被告人陈冠林在龙岩农商银行账户中冻结的一万七千元，该款由龙岩市公安局新罗分局依法协助归还被害人）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王 晓 露
人民陪审员 陈 潮 勇
人民陪审员 虞 金 星
二〇一六年七月五日
书 记 员 李楚（代）
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。