江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终4112号
上诉人（原审原告）吴某，男，1946年7月18日生，汉族，无业。
委托代理人吴明睿，江苏杨传圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陶军，男，1953年2月21日生，汉族。
被上诉人（原审被告）陶某甲，女，1950年2月1日生，汉族。
被上诉人（原审被告）陶某乙，男，1941年4月22日生，汉族。
委托代理人陶军，自然情况同前。
被上诉人（原审被告）李某甲，男，1978年1月5日生，汉族。
被上诉人（原审被告）李某乙，女，1986年11月26日生，汉族。
上诉人吴某与被上诉人陶军、陶某甲、陶某乙、李某甲、李某乙继承纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2016年1月19日作出（2014）秦民初字第2611号民事判决，吴某不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月16日立案受理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人吴某及其委托代理人吴明睿、被上诉人暨被上诉人陶某乙委托代理人陶军、被上诉人陶某甲到庭参加诉讼。被上诉人李某甲、李某乙经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被继承人陶鸿禧系吴某、陶军、陶某甲、陶某乙、陶绪园、陶绪强父亲。陶绪强于1978年去世，生前未结婚生子。陶鸿禧于1993年7月去世，妻子吴芝兰于1959年1月去世。陶绪园婚后育有一子一女即李某甲（原名陶菲）、李某乙（原名陶黎），陶绪园于1990年离婚，于2012年10月14日去世。
另查明，位于本市秦淮区桑树园32-1号房屋（建筑面积为57.9平方米，原门牌号码为××）于1987年10月登记在陶鸿禧名下。现因城市建设需要，该房屋已被征收拆除。吴某于2014年5月诉至原审法院，要求继承本市秦淮区桑树园32-1号房屋五分之一产权份额。
原审审理中，双方当事人对上述房屋为陶鸿禧遗留的遗产并无异议，也认可陶鸿禧与吴某、陶军、陶某甲、陶某乙、陶绪园及陶绪强为父子（女）关系，但双方为吴某是否被姨娘吴晓岚收养产生争议。
吴某提供凭据一份证明兄弟姐妹之间曾因父亲授权对房屋所有权和使用权做出过约定，提供吴国桢户籍材料一份证明吴某与姨娘吴晓岚不存在收养关系。凭据载明内容为：“桑树园××房屋1980年10月份所盖，两间正房（约34㎡）一间小平房（约11㎡）系父亲大人一手负担造成，其经济耗用亦全部负担。父亲大人现外出沭阳，临行前有言在先：家中房屋产权为陶某乙、吴荣森、陶绪园、陶某甲、陶绪鹏子妹五人所有。因陶某乙、陶某甲住公房，陶绪园在外地武汉工作，故其房屋暂由陶绪鹏、吴荣森二人居住，但应说清楚，仅有居住权，没有转让他人或买卖权利，亦不可出租。特此阐明清楚，暂且居住者务必遵照执行不得有误。”凭据由吴荣森、陶某乙、陶某甲、陶绪鹏分别签字，日期为1980年10月23日。户籍材料载明内容为：“户主吴国桢，女吴晓岚，孙吴荣生。”经质证，陶军等对凭据、户籍材料的真实性无异议，但认为因吴某不愿随姨娘吴晓岚下放到农村，要求回来住，父亲不同意，吴某要放火烧房屋，姨娘吴晓岚出面要求让吴某暂住成家，父亲到外地打工，怕吴某卖房，为了约束吴某就写了凭据；户籍材料有吴某的户口，且吴某已改名，证明吴某与外公吴国桢、姨娘吴晓岚住在一起。
陶军提供陶鸿禧工作履历表、陶某甲工作履历表、陶鸿禧墓碑照片、陶军的职工登记表、户籍材料等证据，证明记载的家庭成员中并不包括吴某，吴某因被收养已与陶鸿禧没有父母子女关系。吴某认为工作履历表、职工登记表等均是当事人自行填写，不能证明吴某被收养的事实；户籍资料只能证明吴某户口不在桑树园，也不能证明陶军等人的主张；照片没有拍摄时间，故真实性不能认可，吴某提供的墓碑照片能够证明墓碑上刻有吴某名字。
陶军等在庭审中陈述，吴某过继后，白天和陶军等人一起上学、吃饭，晚上回姨娘吴晓岚处；吴某则陈述在两边生活，相关费用由父亲供给。
经当事人申请，原审法院依法调取户籍材料等证据。吴国桢名下户籍材料记载内容为：“户主吴国桢，孙子吴荣生，女吴晓岚，婿周道成，外孙周庆余，外孙女周某。”证人周某不愿到庭作证，但向原审法院反映如下内容：证人听母亲说过，吴某在10个月时就抱过来，过继给母亲。听外公说过，因母亲不结婚，外公也没儿子，就将吴某过继。吴某十几岁工作，就没有和周某一起生活了。外公平反的400元，给了吴某300元结婚用。
吴某对户籍材料无异议，但认为证人没有到庭作证，所反映的情况不是事实；吴某是过继给外公作孙子，不是给姨娘作儿子。陶军等对户籍材料和证人反映的情况予以认可。
原审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。继承从被继承人死亡时开始。继承开始后，没有遗嘱和遗赠扶养协议的，按照法定继承办理，首先由第一顺序继承人即配偶、子女、父母继承。本案被继承人陶鸿禧去世时遗留的本市秦淮区桑树园32-1号房屋，依法应作为遗产按法定继承进行处理。现陶鸿禧法定继承人未表示放弃继承又未实际分割遗产，且已超过20年继承诉讼时效，依法已形成共有法律关系。
国家保护合法的收养关系。养子女和生父母间的权利义务，因收养关系的成立而消除。收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。对发生在《中华人民共和国收养法》实施前的收养关系，如亲友公认、公证和公安部门证明双方确以养父母与养子女关系长期共同生活，也应按收养关系对待。本案争议焦点为吴某是否在解放前过继给姨娘吴晓岚并形成收养关系，双方对各自主张依法应承担相应的举证责任。吴某提供的凭据等证据能够证明吴某与陶军等人曾在被继承人陶鸿禧生前对本案争议房屋的居住使用问题进行过约定，尚不能证明陶鸿禧生前已对该房屋所有权做出处分。陶军等人主张吴某自小在解放前过继给姨娘吴晓岚作养子，所提供的户籍材料、工作履历表等证据能够证明吴某已改姓吴，户口也一并申报。原审法院调取的户籍材料等证据能够证明在姨娘吴晓岚结婚生子后，吴某的姓名、户口情况仍未发生更改。从双方当事人的陈述分析，吴某也实际在外公吴国桢、姨娘吴晓岚处生活过。从当事人关系和过继一词含义分析，吴国桢与吴晓岚系父女关系且共同生活，吴某在过继时户籍登记为吴国桢的孙子，而过继词义是指给他人作儿子，故陶军等人主张吴某过继给吴晓岚作养子不违反生活常识和亲属之间逻辑关系。综上比较分析，原审法院对陶军等人的主张予以采信，依法认定吴某与吴晓岚之间的收养关系成立。吴某的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
原审法院据此判决：驳回原告吴某的诉讼请求。
宣判后，吴某不服原审判决，向本院提起上诉称，吴某并未被吴晓岚收养。吴某姓吴是因为外公吴国桢无子，其为吴家传宗接代，吴某是给吴国桢作孙子，并不是给吴晓岚作儿子，不影响吴某与陶鸿禧的父子关系。陶军称吴晓岚信教，不结婚，故收养吴某不是事实，吴晓岚后结婚并生育一子一女。吴某的户籍信息虽与吴国桢在一起，但与吴国桢的关系登记为“孙”，而吴晓岚的子女登记为“外孙”、“外孙女”，该户籍信息不能证明吴某被吴晓岚收养。证人周某出生时吴某已快20岁，周某无从知晓吴某有无被收养的情况，且吴晓岚去世时吴某也未参与吴晓岚的遗产分割，原审法院仅凭与周某的电话即认定吴某与吴晓岚的收养关系，属于认定事实不清。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判由吴某继承诉争房屋五分之一份额。
陶军、陶某乙辩称，吴某自十个月大时便被吴晓岚收养，起名、落户均在吴晓岚家，陶鸿禧已经不把吴某当儿子看待了。原审判决是正确的，请求二审法院维持原审判决。
陶某甲辩称，同意陶军、陶某乙的答辩意见。
李某甲、李某乙未发表答辩意见。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，吴某补充提交其在原审中提交的陶鸿禧墓碑照片电子载体及记录照片拍摄过程的视频资料，主张其在原审提交的照片系拍摄于2014年9月左右。针对双方当事人在原审中提交的陶鸿禧墓碑照片显示的子女姓名不一致的问题，本院前往陶鸿禧墓地所在的南京市西天寺墓园调查，陶鸿禧墓地现使用墓碑上记载子女名字为“绪忠、绪强、绪园、绪鹏、绪珠”，与陶军等人提供的照片一致。墓园工作人员称，根据墓园的相关管理规范，更换墓碑需要原经办人带相关证件在墓园登记备案，根据电脑系统记录，陶鸿禧的墓碑系2002年迁墓至西天寺墓园时制作，后未有更换墓碑的登记，但因为时间较长，关于墓碑具体内容的原始记录已不存在；从本案双方当事人提供的两张墓碑照片来看，两张照片显示的墓碑在同一位置有相同破损，应为同一块碑；关于两张照片显示的墓碑底部地面状况不一致的问题，因西天寺墓园于2014年5、6月间开始进行修缮，吴某提供的照片应拍摄于修缮期间，陶军等人提供的照片应拍摄于修缮后。
本院另向南京市玄武区人民法院调取（63）区玄刑字第152号吴某（吴荣森）盗窃案卷宗材料。根据卷宗记载：1、吴某在公安机关供述称，“我与外祖父在一起，是过继与他做孙子的，外祖父叫吴国桢，父亲陶鸿禧，住本市珍巷里30号，在水西门外制革厂工作。我们现在不在一起生活，我出生十个月就随祖父生活了，由外祖母扶养的”；“我家有外祖父吴国桢，67岁，父亲陶鸿禧，现在水西门制革厂工人，还有祖父母、哥哥陶某乙……”；2、钓鱼台派出所出具的《关于吴荣森的材料》中记载，“该人从小就给外祖父做孙子，现与外祖父吴国桢，现在夫子庙社区医院工作，每月收入约60元，在一起生活，其父亲陶鸿禧，现住珍巷里30号……”；3、吴国桢出具的材料，载明“吴荣森是我孙子，从七岁由我抚养长大……，（吴荣森）偷了其姨娘吴晓岚，住中营55号，一斤毛线”。
经质证，吴某对本院向西天寺墓园工作人员所作谈话笔录的真实性予以认可，但认为即便墓园有更换墓碑需经登记的规定，不能排除陶军等人擅自更换墓碑或名字的可能性，该谈话笔录可以证实吴某提交的墓碑照片拍摄于陶军等人之前，印证了陶军等人存在弄虚作假的行为；对刑事案件卷宗材料的真实性予以认可，认为该材料证实了吴某是因为传宗接代将户籍迁往外公处，其并未与吴晓岚之间形成收养关系。陶军、陶某乙对谈话笔录中提到的墓园管理规定予以认可，但对西天寺墓园修缮情况不知情，2002年将陶鸿禧墓迁过来时墓碑上就没有吴某的名字，不存在更换墓碑的情况；对于刑事案件卷宗材料，认为与本案没有关系。
上述事实，有房屋所有权证、房屋登记材料、土地使用权证、户籍材料、工作履历表、职工登记表、书面凭据、谈话笔录、（63）区玄刑字第152号案件卷宗材料及双方当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：吴某与吴晓岚之间是否形成收养关系，吴某是否有权继承陶鸿禧的遗产。
根据本院已查明的事实，上诉人吴某系陶鸿禧亲生儿子，与陶鸿禧具有法律上的父母子女关系。现被上诉人陶军等人否定吴某与陶鸿禧间的亲子关系，主张吴某在解放前已被姨娘吴晓岚收养，与吴晓岚之间形成养母子关系，应承担相应举证责任。各被上诉人在原审中提交了户籍材料、陶鸿禧工作履历表及陶鸿禧墓碑照片以证明自己的主张，本院对此分析如下：关于户籍材料，吴某对此辩称其户籍虽与吴国桢、吴晓岚在一起，但与吴国桢的关系登记为“孙”，其是给吴国桢作孙子，并不是给吴晓岚作儿子。本院认为，根据本院调取的（63）区玄刑字第152号吴某（吴荣森）盗窃案卷宗材料，吴某在公安机关的供述、钓鱼台派出所出具的情况说明及吴某外祖父吴国桢出具的材料中均陈述吴某过继给吴国桢做孙子，由吴国桢抚养，吴某父亲系陶鸿禧，且吴国桢的陈述中称吴晓岚为吴某的“姨娘”，上述三份材料与吴某在本案一、二审中所陈述的情况一致，可相互印证，亦可解释户籍材料“孙子吴荣生、外孙周庆余、外孙女周某”的表述。本院调取的刑事案件卷宗材料系形成于1963年，且吴国桢作为吴某的外祖父系事件亲历者，故本院对于上述事实予以确认。据此，上述证据仅能证明吴某与吴国桢之间形成祖孙关系，而不足以证明吴某与吴晓岚之间形成养母子关系。被上诉人提交的陶鸿禧工作履历表及陶鸿禧墓碑照片上虽无吴某的名字，但亦不能反映吴某被吴晓岚收养的事实，故被上诉人主张吴某与吴晓岚之间形成收养关系，证据不足，本院不予支持。吴某作为陶鸿禧之子，系第一顺序继承人，依法享有继承权。
关于陶鸿禧遗产的具体分割方式，因陶鸿禧未留有遗嘱，本案依法应按法定继承办理。根据《中华人民共和国继承法》规定，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。本案中，吴某自小由外祖父吴国桢抚养，其自己亦陈述轮流在外祖父及父亲处生活，成年后对陶鸿禧所尽赡养义务较少，故本院依法确定吴某在继承遗产时应予以适当少分，本院酌定由吴某分得诉争房屋12%产权份额，由陶军、陶某乙、陶某甲各分得诉争房屋22%产权份额，由李某甲、李某乙分得诉争房屋22%产权份额。
综上，依照《中华人民共和国继承法》第十条、第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第2611号民事判决；
二、南京市秦淮区桑树园32-1号房屋所有权由吴某继承取得12%份额，由陶军、陶某乙、陶某甲各继承取得22%产权份额，由李某甲、李某乙继承取得22%产权份额。
一审案件受理费9188元，财产保全费1520元，公告费300元，共计11008元，由吴某负担2738元，由陶军、陶某甲、陶某乙、李某甲、李某乙负担8270元；二审案件受理费9188元，由吴某负担918元（因吴某在二审中书面申请减免诉讼费用，且其符合司法救助条件，故依法予以免收），由陶军、陶某甲、陶某乙、李某甲、李某乙负担8270元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 钰
代理审判员 徐聪萍
代理审判员 相媛媛
二〇一六年八月十五日
书 记 员 宋龙雯