甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终55号
上诉人（原审原告）甘肃元达商贸有限公司。住所地：兰州市七里河区西津西路***号。
法定代表人王国珍，该公司总经理。
委托代理人王东山。
委托代理人任静。
被上诉人（原审被告）甘肃第一建设集团有限责任公司。住所地：兰州市安宁区北滨河中路****号。
法定代表人胡继河，该公司董事长。
委托代理人黄晓静。
委托代理人丁虎明，甘肃玉榕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘肃渝庆建筑劳务承包有限公司。住所地：兰州市城关区雁兴路**号国泰嘉园*号楼****室。
法定代表人陈信立，该公司总经理。
委托代理人陈信昭。
上诉人甘肃元达商贸有限公司(以下简称：元达商贸公司)为与被上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司(以下简称：一建公司)、甘肃渝庆建筑劳务承包有限公司(以下简称：渝庆建筑公司)买卖合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2015）兰民二初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。元达商贸公司委托代理人王东山、任静，一建公司委托代理人黄晓静、丁虎明，渝庆建筑公司委托代理人陈信昭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年3月26日，元达商贸公司(供方)与一建公司第七工程公司海鸿·居然之家项目经理部(需方)及渝庆建筑公司(担保方)签订《购销合同》一份，合同主要约定由元达商贸公司按照海鸿·居然之家项目经理部的具体要求进行供货，结算以付款承诺书为准。合同在履行过程中，元达商贸公司与渝庆建筑公司共同在《供货确认单》上盖章确认了在2014年3月6日至11月7日期间具体供货的日期、名称、规格、数量、单价、金额等项目。2013年4月7日，元达商贸公司与海鸿·居然之家项目经理部签订《付款承诺书》一份，承诺书载明：“兹有乙方购买甲方钢材334.816吨，货款金额1466064.11元，乙方保证自供货之日起150日内(2013年8月31日前)付清货款，逾期的，每日支付未付清货款金额1.2‰的违约金。”2015年3月31日元达商贸公司与海鸿·居然之家项目经理部的《对账函》中确认：“截止2013年3月6日至2015年3月31日期间需方尚未付清的货款本金10955691.33元”，渝庆建筑公司在《对账函》上盖章确认。2015年3月31日，元达商贸公司与海鸿·居然之家项目经理部的《对账函》中确认：除尚未付清的货款本金10955691.33元外，在2014年4月17日至2015年3月31日期间，已产生逾期付款利息(即资金占用费)1491743.32元，渝庆建筑公司在《对账函》上再次盖章确认。《对账函》确认之后，元达商贸公司多次催收货款未果，故诉讼法院。经原审庭审调查，渝庆建筑公司对拖欠元达商贸公司货款的事实及供货总量8055.68吨、已付货款22503597.38元均未提出异议，渝庆建筑公司仅对欠付货款本金数额及违约金计算过高提出异议。
原审法院认为，元达商贸公司与渝庆建筑公司及一建公司第七工程公司海鸿·居然之家项目经理部签订的《购销合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的相关规定，属有效合同。关于货款本金数额不一的问题，本案元达商贸公司向一建公司第七工程公司海鸿·居然之家工地供货共计8055.68吨，已付货款22503597.38元，元达商贸公司与渝庆建筑公司均予以认可。渝庆建筑公司认为部分货款虽已部分履行完毕，但已付的款项元达商贸公司重复计算了利息，不符合法律规定，应自实际供货总额中扣除已付的货款22503597.38元，故实际拖欠款本金为583万元。经核查，货款22503597.38元系渝庆建筑公司已履行完毕的款项。对此，渝庆建筑公司仅在答辩中对利息计算方法提出异议，对多付的款项并未提出反诉请求，故渝庆建筑公司的请求法院对已付利息予以酌减于法无据，不予支持。渝庆建筑公司在2015年3月31日的《对账函》中已确认欠款本金为10955691.33元，应当予以支付。关于元达商贸公司主张要求支付利息1491743.32元是否符合法律规定的问题。经核算，元达商贸公司主张利息明显过分高于造成的损失，不符合法律规定，不予支持，依照法律规定当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，认定为过分高于造成的损失，故应当予以酌减。经核算，应按每月71212元计息，自2014年4月17日计算至起诉之日2015年5月12日止，计息共计925756元。关于还款责任与连带还款责任的问题，涉案《购销合同》中虽由元达商贸公司与渝庆建筑公司及一建公司第七工程公司海鸿·居然之家项目经理部共同签订，但一建公司第七工程公司是海鸿·居然之家项目的承建方，所有的供货、支付货款均发生在元达商贸公司与渝庆建筑公司之间，元达商贸公司与渝庆建筑公司是合同的实际履行人，故渝庆建筑公司应当承担货款给付责任，元达商贸公司诉请一建公司承担付款责任于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条的规定，判决:（一）渝庆建筑公司给付元达商贸公司货款本金10955691.33元、利息925756元(计算至2015年5月17日止);（二）驳回元达商贸公司其它诉讼请求。案件受理费98486元及财产保全费5000元，共计103486元，元达商贸公司负担6932元，渝庆建筑公司负担96554元。以上款项共计11978001.33元，渝庆建筑公司于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
元达商贸公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决一建公司不承担货款给付责任而由渝庆建筑公司应当承担错误。首先，从《购销合同》及《付款承诺书》可以看出，元达商贸公司签订《购销合同》是与一建公司为买卖合同的民事行为，而不是与渝庆建筑公司，渝庆建筑公司只是元达商贸公司认定的保证人；其次，《付款承诺书》并非全部是由渝庆建筑公司签章确认的，其中有部分承诺书中是一建公司第七工程公司项目经理部签章确认的；最后，单纯以供货、支付货款发生在元达商贸公司与渝庆建筑公司之间就排除合同的主债务人一建集团公司欠妥。因为渝庆建筑公司对一建公司与元达商贸公司的《购销合同》提供保证担保的同时，还是海鸿.居然之家项目的实际施工人，保证人和实际施工人的双重身份使元达商贸公司有理由相信渝庆建筑公司在《付款承诺书》上的签章是代表一建公司的，渝庆建筑公司支付货款的行为，可以视为保证人为履行保证义务而代主债务人一建公司履行合同付款义务的行为，所以本案的主要付款人为一建公司。
请求：1、改判由一建公司向元达商贸公司支付拖欠货款及利息；2、渝庆建筑公司承担连带担保责任；3、诉讼费由一建公司、渝庆建筑公司承担。
一建公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。供方和需方的买卖关系建立在元达商贸公司和渝庆建筑公司之间，供货及货款支付、结算均是在二者之间，元达商贸公司所说渝庆公司是保证人身份错误。
渝庆建筑公司辩称：（一）渝庆建筑公司因经济原因无力上诉，并不表示对原审法院判决服判，请求二审法院公正判决。原审法院所作判决违反了“不告不理”的审判原则，其判决不符合法律程序。根据元达商贸公司的诉讼请求是由一建公司承担支付货款及违约责任，由渝庆建筑公司承担连带责任。而原审法院却判决由渝庆建筑公司承担付款责任，判决结果与元达商贸公司诉讼请求明显不符。（二）原审法院没有查明案件事实，变相保护了元达商贸公司的违法垫资利息及“利滚利”等行为。1、元达商贸公司先让渝庆建筑公司承担所谓的“垫资利息”，又让渝庆建筑公司再承担“逾期利息”，形成“利滚利”，以上“利息”均没有法律根据，不受法律保护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”元达商贸公司所称的“垫资利息”并没有在《购销合同》中约定由渝庆建筑公司承担。根据渝庆建筑公司计算，元达商贸公司主张因其购买钢材产生的所谓“垫资利息”，截止到2014年11月7日最后一次供货时就已高达2543568.554元，计算标准为每天每吨4元，按照渝庆建筑公司计算的平均每吨钢材价格为3488元计算，元达商贸公司所称的“垫资利息”年利息高达42％，明显属于高利贷。渝庆建筑公司并没有同意元达商贸公司去借如此高的高利贷后购买钢材供货，所以该“垫资利息”与渝庆建筑公司无关，况且元达商贸公司的垫资行为是否真的发生都是疑问。所以2543568.554元应属于己支付的钢材款。元达商贸公司诉讼请求主张的货款及违约金不仅包含了2543568.554元的“垫资利息”，还存在让渝庆建筑公司承担以该“垫资利息”为基数又产生的后续每日1.2‰的“逾期付款利息”形成高额“利滚利”，这显失公平也不受法律保护。元达商贸公司“逾期付款利息”为每日1.2‰，明显超过了最高法《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》司法解释中最高年利息不得超过欠款本金的24％规定，达到了43.8％，按照该司法解释，超过24％的部分不受法律保护。元达商贸公司采用滚动方式供货，逾期付款利息的计算应当以最后一次供货时间为起算点，且不应超过国家法律规定。2、元达商贸公司已收到79％的钢材款，其主张货款及所谓违约金高达12780981.10元，违背事实和法律，不能成立。根据渝庆建筑公司统计，元达商贸公司共计供应钢材8055.68吨，加上吊装费和汽车运费，钢材总价款应为28397211.09元。截止本案争议发生时，元达商贸公司已收到货款22503597.38元，相当于己收到79％的钢材款，目前所欠钢材款本金应为5832311.63元。元达商贸公司主张的货款及违约金却高达12780981.10元，其中垫资费和违约金高达6948669.47元，远超过供货价值，请求二审法院驳回元达商贸公司的诉讼主张。
本案二审对原审法院查明事实予以确认。
本院另查明，《购销合同》中约定需方（一建公司第七工程公司海鸿·居然之家）指定收货人为张龙明等人。2013年4月7日付款承诺书中供方（甲方）为甘肃元达商贸公司，需方（乙方）为一建公司第七工程公司海鸿·居然之家项目经理部，并加盖有甘肃第一建设集团有限责任公司第七工程公司海鸿·居然之家项目经理部印章一枚。
本院认为，综合双方的诉辩主张和庭审查明的事实，本案主要争议的问题为：（一）本案买卖合同是否变更了实际履行人；（二）应支付货款数额及利息的认定。
关于第一个问题。本案购销合同签订主体是元达商贸公司（供方）与一建公司第七工程公司海鸿·居然之家项目经理部（需方）、渝庆建筑公司（担保方），并加盖一建公司第七工程公司海鸿·居然之家项目经理部签章，一建公司虽对该签章的真伪有异议，但未行使法律上相关救济权利，也未提供相关证据加以证明，作为独立企业法人，应对海鸿·居然之家项目经理部的签章行为负责。2013年4月7日付款承诺书中亦加盖有一建公司第七工程公司海鸿·居然之家项目经理部印章，且《供货确认单》上有购销合同指定收货人张龙明的签字。在合同履行过程中，一建公司对以海鸿·居然之家项目经理部与元达商贸公司签订合同未提出质疑，也未证明签订合同双方存在恶意串通损害当事人利益，元达商贸公司有理由相信是与一建公司之间进行买卖行为。由于项目部不具有独立的法人地位，对外签订合同产生的民事责任应由设立他的公司承担，即一建公司承担。据此，本案所涉合同的需方应当确定为一建公司，一建公司应当履行合同确定的义务，承担向元达商贸公司履行支付货款的民事责任。原审判决认定渝庆建筑公司承担付款责任不当，予以纠正。渝庆建筑公司按合同约定对一建公司支付的货款承担相应的连带担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。渝庆建筑公司向元达商贸公司承担担保责任后，有权向一建公司追偿。元达商贸公司主张由一建公司履行支付货款、渝庆公司承担保证责任的上诉理由成立，应予支持。
关于第二个问题。元达商贸公司向一建公司第七工程公司海鸿·居然之家工地供货共计8055.68吨，已付款22503597.38元，元达商贸公司与渝庆建筑公司均予以认可。渝庆建筑公司答辩称应自实际供货总额中扣除已付的货款22503597.38元，拖欠本金为583万元。经审查，货款22503597.38元系渝庆建筑公司已履行完毕的款项。渝庆建筑公司原审中对利息计算方法提出异议，对多付的款项原审中未提起反诉，请求原审法院对已付利息予以酌减，原审法院不予支持。二审亦在答辩状中提出异议未提出上诉，本院对此不作审查。2015年3月31日的《对帐函》中已确认欠款本金为10955691.33元，有事实依据，应予以支付。关于元达商贸公司上诉主张支付利息925756元，因其原审中主张的利息为1491743.32元，明显过分高于造成的损失，原审法院依照公平原则及诚实信用原则，以不超过造成损失的百分之三十为基础确定资金占用所造成的实际损失，核算为按每月71212元计算，自2014年4月17日计算至起诉之日止共计925756元。上述调整的利息数额足以弥补元达商贸公司资金被占用期间的损失，故元达商贸公司请求支付利息925756元，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，元达商贸公司上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决如下：
一、撤销兰州市中级人民法院（2015）兰民二初字第167号民事判决；
二、甘肃第一建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付甘肃元达商贸有限公司货款本金10955691.33元及利息925756元（计算至2015年5月17日止）；
三、甘肃渝庆建筑劳务承包有限公司对上述货款及利息承担连带清偿责任。
甘肃渝庆建筑劳务承包有限公司承担保证责任后有权向甘肃第一建设集团有限责任公司追偿。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费98468元及保全费5000元，由甘肃元达商贸有限公司负担6932元，甘肃第一建设集团有限责任公司、甘肃渝庆建筑劳务承包有限公司负担96554元。二审案件受理费93089元，由甘肃第一建设集团有限责任公司、甘肃渝庆建筑劳务承包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军瑞
代理审判员 唐志明
代理审判员 魏万武
二〇一六年四月十九日
书 记 员 王红娟