广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）粤高法民三终字第582号
上诉人（原审被告）：广东新合铝业有限公司。住所地:广东省佛山市南海区。
法定代表人：曹贵水，该公司总经理。
委托代理人：石泽智，广州广信知识产权代理有限公司专利代理人。
委托代理人：刘财英，广东亚泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄荣太，男，汉族，住址：广东省佛山市南海区。
委托代理人：胡振国，广东国龙律师事务所律师。
委托代理人：罗永坤。
上诉人广东新合铝业有限公司（以下简称新合公司）因与被上诉人黄荣太侵害外观设计专利权纠纷一案，新合公司不服广东省佛山市中级人民法院(2014)佛中法知民初字第520号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
2014年12月1日，黄荣太向原审法院提起诉讼称：2008年1月23日，黄荣太向国家知识产权局申请了名称为“铝合金窗转角管”的外观设计专利权。依法经初步审查后，国家知识产权局于2009年4月15日公告并被授予外观设计专利，专利号为ZL20083004××××.0。该专利迄今仍在有效期内。黄荣太发现，新合公司生产、销售、许诺销售的铝合金窗转角管，其外观设计形状使用了黄荣太所享有的ZL20083004××××.0外观设计专利，其特征完全落入权利要求保护范围。新合公司是国内铝合金型材大型生产基地，年产量8万多吨，“新河”品牌产品销售覆盖全国各地和世界30多个国家和地区，是“中国铝型材10强”，“中国名牌产品”，“国家高新技术企业”，“中国铝型材生产企业十强”，“广东省名牌产品”，“广东省著名商标”。根据（2014）玉证内字第1657号公证书显示，新合公司利用其完善成熟的销售网络销售、许诺销售该转角管至全国各地的行为严重侵犯了黄荣太所享有的外观设计专利，严重地冲击黄荣太的市场，给黄荣太造成了巨大的经济损失。截至目前为止，新合公司仍利用其自身行业优势，大量制造、销售或许诺销售该款铝合金窗转角管，其侵权行为严重损害了黄荣太所享有的外观专利权及其商业利益，致使黄荣太遭受了巨大的经济损失。为此，黄荣太提起诉讼，请求：（一）新合公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯黄荣太第ZL20083004××××.0号外观设计专利权的行为，并销毁库存侵权产品；（二）新合公司赔偿因其侵权行为给黄荣太造成的经济损失人民币5万元；（三）新合公司赔偿因其侵权行为给黄荣太造成其他的经济损失人民币1万元；（四）本案诉讼费由新合公司承担。
新合公司答辩称：黄荣太拥有的名称为“铝合金窗转角管”、专利号为ZL20083004××××.0外观设计专利属于现有设计。（一）新合公司在2004年印刷的产品目录第42页中，记载了一款型号为“XSEK8312”的型材。该证据是委托南海市兴源佳兴印刷有限公司公司印刷的，并分别在2003年6月3日及2003年11月14日付款。南海市兴源佳兴印刷有限公司在2003年11月4日开具发票，其中证据2中的甲方及证据4中发票的抬头都为“南海市罗村新合铝业有限公司”，但在该产品目录交货时已变更为“佛山市新合铝业有限公司”（见证据5）。将“XSEK8312”的型材的主视图与黄荣太专利文件相比，两者几乎相同。具体对比如下：证据1中的主视图为一近似四份之一圆形，在两条直角边相交处分别有延长线；在圆弧边的两端也有延长线；直角边上的在延长线以及圆弧边上的延长线长度都相等；两直角边上分别设有两条竖起的毛条槽，其高度与直角边上的在延长线以及圆弧边上的延长线平齐。将证据1记载的主视图与专利文件的主视图相比，两者几乎相同，由于两者的主视图相近似，必然造成两者后、左、右、俯、仰视图相近似。故两者属于相近似的外观设计。（二）在广东华昌铝厂有限公司在2007年10月印刷的产品目录（见证据6、证据11）第66页中，记载了一款型号为“9803LS”的型材。将该种型材的主视图与黄荣太专利文件的对应视图相比，与上述图形对比一样，两者几乎相同。（三）在佛山市南海区大沥中亚铝型材有限公司2006年印刷的产品目录（见证据7）第17页中，记载了一款型号为“76212C”的型材，将该种型材的主视图与黄荣太专利文件的对应视图相比，与上述图形对比一样，两者是近似的。（四）在广东坚美铝型材厂有限公司2006年版的“门窗及其它型材系列(二)”（见证据8、证据12）第16页中，记载了一款型号为“JM7633F14”的型材。将该种型材的主视图与黄荣太专利文件的对应视图相比，与上述图形对比一样，两者几乎相同。（五）在2001年4月25日的中国外观设计专利公告中，公开了一种“型材转角”（见证据9），其专利号为ZL0033××××.4，申请日为2000年7月9日，比黄荣太申请的专利文件的申请日要早。将证据9记载的产品六面视图与黄荣太的专利六面视图相比，两者是相近似的。差别只在于：证据9记载的主视图，其直角边上的在延长线以及圆弧边上的延长线上都设有毛条槽，且两直角边上两条竖起的毛条槽的形状与专利文件的主视图有微小差别，但这些微小差别并不影响两者的相近似性，两者是相近似的。（六）在2001年9月12日的中国外观设计专利公告中，公开了一种“型材（铝门窗9005铝转角）”（见证据10），其专利号为ZL0034××××.2，申请日为2000年11月27日，比黄荣太申请的专利文件的申请日要早。将证据10记载的产品六面视图与黄荣太的专利六面视图相比，两者是相近似的。差别只在于：证据10记载的主视图，其圆弧边上的延长线上都设有毛条槽，且两直角边上两条竖起的毛条槽的形状与专利文件的主视图有微小差别，但这些微小差别并不影响两者的相近似性，两者是相近似的。（七）在2003年12月24日的中国实用新型专利公告中，公开了一种“实用新型铝合金推拉门窗和阳台”（见证据13），其专利号为ZL0228××××.6，申请日为2002年11月14日，比黄荣太申请的专利文件的申请日要早。在证据13说明书附图的图77中记载了一种型材，将证据13记载图77中的型材与黄荣太的专利主视图相比，差别只在于：证据13记载图77中的型材其直角边上的在延长线以及圆弧边上的延长线上都设有小倒扣，且两直角边上两条竖起的毛条槽其中一条的方向与专利文件主视图记载的相反。但这些微小差别并不影响两者的相近似性，两者是相近似的。因此，新合公司只是实施了可自由利用的现有设计，并没有侵犯黄荣太的专利权。同时，新合公司生产、销售该种型材的量较少，根本没可能获得5万元的利润，黄荣太起诉请求赔偿损失5万元，没有提供任何证据。请求法院依法中止该案的审理或驳回黄荣太的诉讼请求。
原审法院查明：2008年1月23日，黄荣太向国家知识产权局申请了名称为“铝合金窗转角管”的外观设计专利权，该专利于2009年4月15日获得授权，专利号为ZL20083004××××.0，该专利权现处于有效的法律状态。该专利外观设计为一款铝合金窗转角管的外观设计，其设计要点为：铝型材横截面呈中空的扇形，两直边相互垂直；扇形两直边等距排列四条等高的竖条；中间两竖条上有向扇形弧面延长线方向开口的卡槽。
2014年6月26日，黄荣太的委托代理人胡振国在广西壮族自治区玉林市公证处公证员的见证下，到玉林市玉州区宏扬路146号一名为“新河铝材”的商铺，以普通消费者身份购买了包括被诉侵权产品在内的产品一批，价款486元。被诉侵权产品上印有“新河铝材”等信息。被诉侵权设计为：铝型材横截面呈中空的扇形，两直边相互垂直；扇形两直边等距排列四条等高的竖条；中间两竖条上有向扇形弧面延长线方向开口的卡槽。
新合公司提交了申请号为00332516.4、00345493.2的外观设计专利以及申请号为02285460.6的实用新型专利作为现有设计抗辩的比对文件。申请号为00332516.4的外观设计授权公告日为2001年4月25日，该专利公开了一种型材的设计，其设计为：铝型材横截面呈中空的扇形，两直边相互垂直；扇形两直边上等距排列四条竖条；两端的竖条向内一侧均有一卡槽；中间的两条竖条两侧均有一卡槽；每条直边上的竖条均等高。
申请号为00345493.2的外观设计授权公告日为2001年9月12日，该专利公开了一种型材的设计，其设计为：铝型材横截面呈中空的扇形，两直边相互垂直；扇形两直边上不等距排列有四条竖条；每条直边上靠近扇形弧面的竖条以及中间的两条竖条均有卡槽，其中中间一条竖条的两侧均有卡槽，另外两条竖条相向的一侧各有一卡槽；所有卡槽的下端连接在直边上；每条直边上的竖条均等高。
申请号为02285460.6的实用新型专利的授权公告日为2003年12月24日。该专利公开了一种型材的设计，其设计为：铝型材横截面呈中空的扇形，两直边相互垂直；扇形两直边的两端各有一竖条，竖条末端有突起；每直边上两端竖条之间还不等距排列有两条带一卡槽的竖条，卡槽的开口方向相对；每条直边上的竖条均等高。
庭审过程中，新合公司确认被诉侵权产品是其制造、销售。
原审法院认为：本案属侵害外观设计专利权纠纷。由于被诉侵权设计与涉案专利外观相同，落入涉案专利权保护范围，双方当事人均不持异议，故本案争议的焦点为：（一）新合公司提出的现有设计抗辩是否成立；（二）新合公司的行为是否构成侵权，以及如构成侵权所应承担的法律责任。
关于新合公司提出的现有设计抗辩是否成立的问题。新合公司提交了申请号为00332516.4、00345493.2的外观设计专利以及申请号为02285460.6的实用新型专利作为现有设计抗辩的对比文件。关于新合公司提交的申请号为00332516.4的外观设计，上述对比文件的公开日期早于涉案专利的申请日，可作为现有设计抗辩的对比文件。经比对，二者横截面均为扇形，扇形两直边相互垂直且每条直边上各有四条竖条。二者的区别之处为：1.现有设计直边两侧的竖条有卡槽，而被诉侵权设计没有此设计；2.被诉侵权设计直边中间两条竖条只有一个卡槽，而现有设计中间两条竖条两侧均有槽。由于被诉侵权设计与该现有设计存在较大差异，被诉侵权设计使用的设计不属于现有设计。关于新合公司提交的申请号为00345493.2的外观设计，上述对比文件的公开日期早于涉案专利的申请日，可作为现有设计抗辩的对比文件。经比对，二者横截面均为扇形，扇形两直边相互垂直且每条直边上各有四条竖条。二者的区别之处为：1.被诉侵权设计每条直边上的竖条均等距排列，而现有设计每条直边上的竖条不等距排列；2.被诉侵权设计的卡槽位于竖条上，而现有设计的卡槽下端位于直边上；3.被诉侵权设计靠近弧面一端的竖条没有卡槽，而现有设计靠近弧面一端的竖条有卡槽；4.被诉侵权设计的竖条均只有一个卡槽，而现有设计中间的一条竖条两侧均有一卡槽。由于被诉侵权设计与该现有设计存在较大差异，被诉侵权设计使用的设计不属于现有设计。关于新合公司提交的ZL0228××××.6号专利。上述对比文件的公开日期早于涉案专利的申请日，可作为现有设计抗辩的对比文件。经比对，该对比文件所公开的现有设计与被诉侵权设计存在以下相同之处：二者横截面均为扇形，扇形两直边相互垂直且每条直边上各有四条竖条。二者的区别之处为：1.现有设计每条直边上的竖条不等距排列，而被诉侵权设计每条直边上的竖条等距排列；2.现有设计每条直边上中间两条竖条卡槽开口方向是相对的，而被诉侵权设计每条直边上中间两条竖条的卡槽开口方向是同向的；3.现有设计直边两端的竖条末端上各有一突起，而被诉侵权设计没有此设计。由于被诉侵权设计与该现有设计存在较大差异，被诉侵权设计使用的设计不属于现有设计。因此，新合公司提交的证据均不足以证明被诉侵权设计使用的是现有设计，其现有设计抗辩不成立。
关于新合公司是否构成侵权以及相关的法律责任问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”由于新合公司未经黄荣太许可，擅自为生产经营目的制造、销售落入涉案专利权保护范围的侵权产品，构成侵权，应承担相应的法律责任。黄荣太请求新合公司立即停止制造、销售侵权产品，销毁库存侵权产品，并赔偿经济损失于法有据，原审法院予以支持。因黄荣太未提交证据证明新合公司实施了以做广告、在商店橱窗中陈列或在展销会上展出等方式作出销售涉案侵权产品的许诺销售行为，故黄荣太关于新合公司应停止许诺销售被诉侵权产品的诉讼请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。
关于新合公司应承担的赔偿数额，由于本案中黄荣太因被侵权所受损失与新合公司因侵权所获利益均无法确定，也无专利许可费供参考，故原审法院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定，参考专利权的性质、侵权行为的性质和情节以及黄荣太在本案中为制止侵权所支付的合理开支等因素，确定新合公司向黄荣太赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支共计人民币60000元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、广东新合铝业有限公司应于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯黄荣太名为“铝合金窗转角管”、专利号为ZL20083004××××.0的外观设计专利权的侵权产品，并立即销毁库存侵权产品；二、广东新合铝业有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向黄荣太赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支人民币60000元；三、驳回黄荣太的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1300元，由广东新合铝业有限公司负担。
新合公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，驳回黄荣太所有诉讼请求；二、由黄荣太承担本案一、二审诉讼费用。理由是：1.黄荣太的ZL20083004××××.0号专利属于公知的现有设计。2.我方二审向法院提交的新证据，即专利号为ZL98308××××.X的外观设计专利图片，可证明被诉侵权产品使用的是现有设计。3.原审法院认定的赔偿数额过高。其在二审庭审时又补充上诉理由：黄荣太的ZL20083004××××.0号专利已于2015年8月24日被专利复审委员会宣告无效，故我方不构成侵权。
黄荣太答辩称，其一，被诉侵权设计不属于现有设计。根据一审法院的审查意见，对方当事人一审期间提交的证据不足以证明广告画册在涉案专利申请日之前已经公开发行。而被诉侵权设计与在先专利98308016.X相比较，以制造铝型门窗的加工人员的知识水平与认识能力判断，两者不相同也不相近似。其二，专利复审委员会以广告画册与另一在先专利的内容宣告本案专利无效，其证据采信明显有误。我方已向北京市知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销该无效决定。北京市知识产权法院已于2015年10月13日正式受理该案，故请求二审法院中止本案审理，待该行政案件审结再恢复本案的审理。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，新合公司向本院提交国家知识产权局专利复审委员会于2015年8月24日作出的第26847号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明涉案名称为“铝合金窗转角管”，专利号为ZL20083004××××.0的外观设计专利已被宣告全部无效。经质证，黄荣太对该决定书的真实性予以确认，但对关联性与合法性有异议，其认为，其已对该决定书提起行政诉讼，故该决定书并未生效。本院认为，该证据系由国家机关依法出具的文件，与本案事实相关，其真实性亦被黄荣太承认，本院予以采信。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。专利权合法有效是法院提供法律保护的前提和基础。根据二审出现的新证据及本院所查明的事实，黄荣太据以主张权利的专利权已经被宣告全部无效。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。因此，黄荣太提起诉讼已缺乏权利基础，不是适格的诉讼主体，应当驳回其起诉。
综上所述，基于二审诉讼期间国家知识产权局专利复审委员会作出宣告涉案专利权全部无效的决定，根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省佛山市中级人民法院(2014)佛中法知民初字第520号民事判决；
二、驳回黄荣太的起诉。
本案黄荣太预交的一审案件受理费1300元，广东新合铝业有限公司预交的二审案件受理费1300元，分别由一、二审法院予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱永清
代理审判员 罗ＸＸ
代理审判员 李 艳
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 孙燕敏