福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终1459号
上诉人【原审原告（被告）】：漳州小鱼网络服务有限责任公司，住所地漳州市芗城区瑞芳苑6幢（梦想家一期）205室。统一社会信用代码：91350602050305208J。
法定代表人：林亚梅，总经理。
委托诉讼代理人：陈伟凤，女，1990年5月12日出生，汉族，住上海市浦东新区，系上诉人公司员工。
被上诉人【原审被告（原告）】：甘晓云，女，1985年1月18日出生，汉族，住福建省龙海市海澄镇九二一北路**号，现住漳州市芗城区江滨花园李园**栋***室。公民身份号码：3506811985********。
委托诉讼代理人：叶小青，福建兴南律师事务所律师。
上诉人漳州小鱼网络服务有限责任公司因与被上诉人甘晓云劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602民初1945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人漳州小鱼网络服务有限责任公司的委托诉讼代理人陈伟凤，被上诉人甘晓云及其委托诉讼代理人叶小青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
漳州小鱼网络服务有限责任公司上诉请求：1、撤销原判第二项、第三项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。因被上诉人工作态度消极、未有工作业绩、无法完成其工作职责，上诉人根据劳动合同第2.1/2.2/5.1（b）条的约定（证据四）、用人单位经营自主权相关法律规定、漳州小鱼网业务绩效考核制度（证据二）及被上诉人的当月工作业绩按时足额发放了被上诉人的工资，不存在未及时足额支付劳动报酬的行为。上诉人不应支付被上诉人经济补偿金37500元及工资差额32000元。二、一审判决采信被上诉人提交的工资条真实性仅凭主观草率推定，所谓工资差额认定事实错误、证据不足。根据上诉人于2016年1月实行的“漳州小鱼网业务绩效考核制度”表明业务销售人员每月工资构成为“底薪加业务抽成”这两部分的计算方式，而并非被上诉人所述的“固定工资加绩效工资加业务抽成”三部分的工资计算方式。被上诉人给出的工资条工资计算，包含了固定工资、绩效工资及业务抽成，该工资条构成与公司发放被上诉人工资所依据的业绩考核制度严重不符。故该工资条内容不真实亦不准确，一审法院事实认定不清，判决上诉人补足被上诉人32000元工资差额显失公正。退一步讲，即使存在被上诉人所述工资差额，工资差额应为24700元。
被上诉人甘晓云辩称，一、上诉人主张被上诉人违反公司规章制度且不能胜任工作职责、依约调岗与事实不符且无证据支持，原判认定上诉人没有提供相关证据予以佐证，并无不当。被上诉人的岗位为小鱼地产的主管，其工作岗位、工资待遇在合同上约定明确，被上诉人属无责任底薪、无业绩考核，上诉人认为甘晓云业绩未达标、不能胜任原岗与事实不符。上诉人举证的“漳州小鱼网业务绩效考核制度、考核制度会议纪要”等均未经法定程序且未告知被上诉人，对被上诉人不具有拘束力，“甘晓云工作业绩表”是其单方制作，不能支持其的主张，且在被上诉人哺乳期内降低待遇都是违反法律规定。二、原审认定的工资差额事实清楚、证据充分，并无不当。1、被上诉人提交的工资条来源于上诉人公司的行政主管林如卿，工资条合法有效，且与上诉人发放的工资是一致的，其真实性可以相互印证。上诉人一审时对被上诉人提交的与林如卿的聊天记录提出反驳，但未提供证据支持其主张。2、2016年1月的实发工资为2792.63元，被上诉人提交的工资条显示的为1525.43元，被上诉人在原审庭审时亦已说明“2016年1月工资1525.43元加上2015年预留20%制成1267.2元，总2792.63元为实发总工资。”综上，原审认定事实清楚、证据充分，上诉人的诉请无事实和法律依据，请求依法驳回。
漳州小鱼网络服务有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1.原告无需向被告支付经济补偿金35000元。2.原告无需向被告支付工资差额15500元。
甘晓云向一审法院提出诉讼请求：1.解除原、被告的劳动关系，原告向被告支付7个月经济补偿金计35000元及0.5个月（2016.12-2017.2）经济补偿金2500元，共计37500元。2.原告向被告补足2016年1、2、9、10、11的工资差额16500元及2016年12月、2017年1、2月的工资差额15500元，共计32000元。3.原告向被告支付加班工资689元。4.原告向被告支付2016年4月份的抽成1200元。
一审法院认定事实：被告系原告公司职工，双方有签订书面劳动合同，被告月平均工资为5000元，原告公司从2010年9月份开始为原告缴纳社会保险。被告于2016年3月份生育一女，休产假至2016年8月。2016年12月19日，被告向漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除原告与被告的劳动合同关系；2.原告向被告支付7个月的经济补偿金；3.原告向被告补足2016年1、2、9、10、11五个月的工资差额15500元；4.原告向被告支付加班工资689元；5.原告向被告支付2016年4月份的抽成1200元。漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会于2017年2月10日作出芗劳仲案字(2016)第244-1号《仲裁裁决书》，裁决：1.解除原告与被告之间的劳动关系，原告自本裁决书生效之日起7日内支付被告经济补偿金35000元、补足工资15500元，共计50500元。2.驳回被告的其他仲裁请求。2017年2月14日，漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会送达裁决书给原、被告。原告不服，于2017年2月22日起诉至本院；被告不服，于2017年2月24日起诉至本院。
另查明，原告当月向被告发放上个月的工资，被告工资收入情况如下：2015年7月工资收入8494.18元，2015年8月工资收入4680.86元，2015年9月工资收入6011.71元，2015年10月工资收入5200.14元，2015年11月工资收入4981.16元，2015年12月工资收入9666.73元，2016年1月工资收入14593.96元，2016年2月工资收入2792.63元，2016年3月工资收入2612.50元，2016年4月工资收入4765.37元，2016年5月-8月工资收入4579.13元，2016年9月工资收入2888.36元，2016年10月工资收入1208.50元，2016年11月工资收入1497.81元，2016年12月工资收入3266.74元，2017年1月5051.57元，2017年2月工资收入2079.34元，2017年3月份工资收入1122.50元，2017年4月份工资收入1056.04元。
一审法院认为，当事人其对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告应提供入职申请表等证据证明被告具体的入职时间，原告没有提供相关证据予以佐证，故原告主张被告2010年9月份入职，缺乏证据佐证，本院不予采纳；被告主张其2009年12月入职原告公司，本院予以采纳。用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。本案中，原告公司在被告怀孕、生育、哺乳期间降低原告的工资待遇，违反法律规定；原告主张被告违反公司规章制度且不能胜任工作职责，但原告没有提供相关证据予以佐证，故原告该主张，缺乏依据，本院不予采纳；原告主张其依法调整被告的工作岗位，但原告没有提供相关调岗的证据予以佐证，故原告该主张，缺乏证据佐证，本院不予采纳。根据《劳动合同法》第三十条规定，原告应向被告及时足额支付工资，原告无故调整被告的固定工资，固定工资从5000元调整为2016年1月份的2000元、2016年2月份的3000元、2016年9-10月的1000元、2016年11-12月的1500元及2017年1-3月的1000元，原告应向被告补足的工资差额为2016年1月3000元，2016年2月2000元，2016年9、10月各4000元，2016年11、12月各3500元，2017年1-3月各4000元，以上共计32000元，故原告应向被告支付工资差额32000元。根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位在劳动者在职期间，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，原、被告双方对解除双方之间劳动关系的时间（即2017年3月31日），没有异议，本院予以确认。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，原告应向被告支付经济补偿金，原告2009年12月份入职原告公司，原、被告劳动关系于2017年3月31日解除，故原告应向被告支付经济补偿金为5000元/月×7.5个月=37500元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”被告未能提供相应证据证明其有加班的事实，被告该主张，依据不足，本院不予支持。被告主张原告支付提成1200元，但被告未提供提成约定等相关证据予以佐证，故被告该主张，依据补不足，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《女职工劳动保护特别规定》第五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、原告漳州小鱼网络服务有限责任公司与被告甘晓云于2017年3月31日起解除劳动关系。二、原告漳州小鱼网络服务有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告甘晓云支付工资32000元、经济补偿金37500元，共计69500元。三、驳回原告漳州小鱼网络服务有限责任公司其他的诉讼请求。四、驳回被告甘晓云其他的诉讼请求。本案受理费10元，由原告漳州小鱼网络服务有限责任公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的一致。对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，被上诉人甘晓云于2009年12月到上诉人漳州小鱼网络服务有限责任公司工作，双方有签订书面劳动合同，受法律、法规保护。在被上诉人甘晓云怀孕、生育、哺乳期间，上诉人漳州小鱼网络服务有限责任公司降低其工资待遇，违反法律规定。上诉人漳州小鱼网络服务有限责任公司提出，因被上诉人工作态度消极、未有工作业绩、无法完成其工作职责，上诉人根据劳动合同第2.1/2.2/5.1（b）条的约定（证据四）、用人单位经营自主权相关法律规定、漳州小鱼网业务绩效考核制度（证据二）及被上诉人的当月工作业绩按时足额发放了被上诉人的工资，不存在未及时足额支付劳动报酬的行为等上诉理由，经查，根据双方签订的劳动合同，被上诉人甘晓云在上诉人公司主要从事小鱼地产岗位工作，上诉人漳州小鱼网络服务有限责任公司认为被上诉人甘晓云的工作职责主要为小鱼广告业务的销售工作，但未提供相关的证据予以佐证，该上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。上诉人漳州小鱼网络服务有限责任公司还上诉提出，被上诉人甘晓云提交的工资条真实性仅凭主观草率推定，所谓工资差额认定事实错误、证据不足。经查，被上诉人甘晓云在一审提供的工资条与工资卡网银记录相符，上诉人漳州小鱼网络服务有限责任公司在庭审中对工资卡网银记录的真实性无异议，只是认为工资条没有原件及盖章，但原件需由上诉人提供。上诉人漳州小鱼网络服务有限责任公司提供的工资表计算方式是基本工资加业务抽成，而被上诉人甘晓云提供的工资表是固定工资加绩效工资加业务抽成，被上诉人甘晓云的固定工资是劳动合同约定的每月5000元，上诉人漳州小鱼网络服务有限责任公司提供的工资构成计算方式与劳动合同不符，上诉人漳州小鱼网络服务有限责任公司主张是根据2016年1月实行的“漳州小鱼网业务绩效考核制度”来计算的，但没有证据证明被上诉人甘晓云知晓该考核制度。故上诉人漳州小鱼网络服务有限责任公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人漳州小鱼网络服务有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人漳州小鱼网络服务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小玲
审 判 员 李 华
代理审判员 郑勇金
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 柯雅惠
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。