广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终690号
原公诉机关广州市南沙区人民检察院。
上诉人(原审被告人)严某文,男,1965年12月28日出生于广西壮族自治区田阳县,壮族,大学本科文化,原系广州市南沙区某医院院长,住广州市南沙区。2016年7月26日因犯受贿罪被判处有期徒刑三年。现在广东省花都监狱服刑。
辩护人林清华，北京大成（广州）律师事务所律师。
广州市南沙区人民法院审理广州市南沙区人民检察院指控被告人严某文犯受贿罪一案，于2018年1月26日作出（2017）粤0115刑初787号刑事判决。原审被告人严某文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员郑利伟出庭履行职务，上诉人严某文及其辩护人林清华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人严某文于2012年2月开始任广州市南沙区某医院院长。2012年至2014年期间,被告人严某文利用担任该医院院长,负责医院全面工作的职务便利,由医院药品供应商陈某1(另案处理)通过向被告人严某文提供的张某、潘某的银行卡多次转账的方式,共收取陈某1贿送的人民币共1028900元,并为陈某1向其医院进行药品销售方面提供帮助。
对上述事实,原判以下列证据证实:
1.被告人严某文任职和户籍材料及其前科材料,证实被告人严某文自2012年2月起至案发前任广州市南沙区某医院院长,该医院系事业单位法人;其于2016年7月26日因犯受贿罪被本院判处有期徒刑三年,并处罚金人民币二十万元。
2.涉案的药品入库明细表和相关的委托书,证实湘北威尔曼制药股份有限公司、承德天原药业有限公司、瑞阳制药有限公司均委托陈某1负责广州市南沙区某医院药品销售事宜。经陈某1签认,证实2011年至2015年期间,其代理上述公司的相关药品在南沙区某医院销售。
3.证人陈某1的证言,证实其知道严某文于2011年准备当院长,就和他在市桥附近的“龙美鸡村”吃饭,让他关照在南沙区某医院多销售药品,他表示会关照,并要其在医院开药委员会前把其代理的药品名称给他。严某文还介绍南沙区某医院药剂科科长陈某2给其认识,并交代陈某2要帮忙,使其代理的药品成功销售到南沙区某医院,其不清楚医院内部的具体操作,其是通过销售代理的方式将药品销售到南沙区某医院的。2012年上半年开始,其严格按照严某文的要求,每月将药品返点的钱打到严某文指定的银行卡帐户,严某文提供2个工商银行卡号,第一个帐号户名是广西的潘某,后一个账户名是广州的张某,具体以其签认的单据为准,其不认识潘某、张某,这2个帐户是应严某文的要求打钱过去的,其与潘某、张某及其家属均无经济往来。其和严某文商定按比例返点给他,是按照其销售药品利润的70%-80%送给严某文,2012年到2014年年底这段时间,其每个月都打一次钱入严某文指定的帐户,每次4至6万元人民币不等,共有100多万元,都是用其名下的工商银行卡转到严某文提供的帐户上,具体数额以银行交易流水为准。经辨认书面材料,证实自2012年5月10日至2013年3月11日,尾号为“1560”、“3779”转账至潘某工商银行卡上的交易记录共有11笔,这是其送给严某文的药品返点数;尾号“1560”转账至张某工商银行卡的交易记录共有11笔,这也是其送给严某文的药品返点数。
4.证人潘某的证言,证实严某文是其大姐夫严忠武的哥哥,2012年清明节前后的一天,其姐夫严忠武回家扫墓,叫其过去吃饭,其见严某文也在场。喝酒期间,严某文把其叫到没人的地方对其说想借其银行卡用,其问他借银行卡干什么,他说跟老婆闹矛盾,想自己存些钱不让老婆发现,其犹豫但碍于亲戚情面不好拒绝,就将1张新办的、还没用过的工商银行卡给了严某文。其没有去过广州,不认识陈某1,不清楚那张卡号62×××92的工商银行卡上记录的转账及取款信息记录,那张卡是其开的,但不是其使用。
5.证人张某的证言,证实其住万顷沙中学教师宿舍,离严某文家很近,与严某文相识10多年,平时会一起吃饭,其做生意需要资金周转曾向他借钱,但很快就还了。2013年上半年,严某文打电话问其有没有工商银行的卡,其说没有,他就让其办1张工商银行的卡给他使用。其基于跟他10多年交情就去珠江西一路工商银行以其名义开了1张工行卡。2014年上半年,严某文将这张银行卡存放在其钱包里,这张卡后来被折断了,其去工商银行更换了尾号为8299的芯卡片,其换卡时里面还有300元的余额,换卡后没有再使用,一直放在钱包里。其没想到严某文用该卡进行犯罪活动。
6.证人陈某2的证言,证实2011年,严某文指示其尽量为陈某1、钟某1在向南沙区某医院销售药品过程中提供帮助,其不清楚陈某1是那个公司的,只是按照严某文的指示在医院采购过程中尽量使用陈某1代理的品种,陈某1销售的主要有注射用头孢硫脒等品种。陈某1代理销售的药品是由医院与广东中山医药有限公司、广东通用医药有限公司等配送公司结算,因为陈某1向医院销售药品时提前跟严某文打招呼,严某文曾将写有药品详细资料的表格给其,对其说上面的药都是陈某1负责销售的,让其帮忙。在采购陈某1药品前,严某文提前和其打招呼帮忙操作使用陈某1的药品,无论是日常药品采购还是引进新药,最终都要通过严某文审核同意或者由严某文组织院务委员会讨论决定,开院务委员会时严某文肯定不会反对,严某文有权决定停用或者使用哪些药品。
7.经证人陈某1签认的涉案银行帐户清单和银行交易流水,证实陈某1通过其本人955888360200521560帐号转给62×××67（原帐号为62×××99）的多笔资金均是给严某文的药品返点费;其通过本人955888360200521560和6222003602106003779帐号转给潘某62×××92的多笔资金均是给严某文的药品返点费,共人民币1028900元。
8.被告人严某文在检察机关的供述,证实其在1995年认识陈某1,当时是以科室名义收受陈某1给予的药品回扣,后来他代理的药品没能进入其医院,双方就没联系。2011年,其临时负责南沙区某医院的全面工作,陈某1主动与其联系,双方约在市桥附近的“龙美鸡村”吃饭,吃饭时,他要其关照他,让他代理的药品进入医院,其表示会尽力。2011年年底,其接到陈某1电话约其下班后到医院附近的街边,会面后,他将1个礼品袋送给其,内装有1盒茶叶、1个牛皮信封内装有1万元（一捆百元面额的）和1份药品的资料,并说关照他进几个药,以后不会亏待其,其收下礼品就回家。过后,其把药品资料交给药剂科陈某2科长,陈某2明白其是想让他帮忙操作使陈某1销售的药品顺利进入其医院。2011年底,在医院与陈某1有业务往来后,其提出向他借款20万元,他同意并直接从建行（或工商银行）划入其工商银行账户,其在番禺百越广场附近的工商银行取出,其提出写借条给他,他说不用后就没写借条。2012年春节前,其在番禺奥林匹克花园阳光城住处楼下还给他10万元并说另外10万元在2012年年底还给他,但他说自己赚了钱,另外10万元就不用还了。之后其没有提还钱给他,实际上这10万元就是陈某1作为药品回扣送给其。2012年后,其与陈某1多在市桥接触,他销售的药品慢慢进入其医院,双方见面地点多在其住的奥林匹克花园西门,见面后他都是给其资料或红包,数额5千到1万不等,其这样收了他约5万元现金。2012年任院长后,随着事务繁多,其嫌与陈某1见面麻烦就提出让他直接从银行转账到其工商银行卡,他表示同意。之后,他共转给其80多万元。期间,有段时间药物降价及许多普药类转为基本药类后,陈某1销售的贵药不中标,有些药品也断货,他就不从卡上转钱给其并说用卡不安全,担心被人查。2013年后,陈某1不定时打电话与其联系,给钱方式是约见面地点后,他就上其车给钱,钱用塑料袋包着（每捆1万元,百元面额）放在副座脚底,这样的情况有6次,其中4次每次给5万元,另有2次分别为8万元、9万元。他给钱其就收,不给也不向他要,几年下来,其共收受陈某1约150万元。其都是在番禺奥园广场附近、番禺德宝花园附近、万顷沙珠江一路的工行柜员机里取现金的,其是南沙区某医院院长、院务委员会成员,对医院使用哪种药品、药品使用量都有一定权力,其通过指示药剂科科长帮助陈某1成功向医院销售了很多品种的药品,陈某1送钱给其是一药品回扣的形式,感谢其帮助,也是想和其搞好关系,方便以后在其医院开展业务。
9.工商银行提供的协助查询通知书的回执,证实0243、1855、0643、5588等交易网点的具体地址,与被告人严某文供述的取款地点基本对应。
原审另查明，2012年至2015年期间,被告人严某文利用上述职务便利,多次共收受其医院药品供应商钟某1(另案处理)贿送的现金人民币6万元,并为钟某1在向其医院进行药品销售方面提供帮助。
对上述事实,原判以有下列的证据证实:
1.涉案的药品采购计划和合同、广东瑞美药业有限公司营业执照的复印件,证实案发期间,钟某1所在的瑞美公司有向南沙区某医院销售药品的情况。
2.证人钟某1的证言,证实2012年中秋节前,其将装有人民币1万元的牛皮纸信封和月饼装在1个纸质礼品袋内,直接去南沙区某医院院长办公室找严某文,当时办公室只有严某文,其跟他聊了一会就将礼品袋送他,让他关照,其将礼品袋放在他桌面就走了。2013年春节前,其开车到南沙区某医院门口打电话给严某文,严某文开车出来,其就把内装有海味礼品和1万元现金牛皮纸信封的礼品袋交给他,另外还给他1张中药饮片报价单,告诉他以后会按照单上的价格供货,严某文同意了。在那之后到2015年春节前,每逢中秋或春节前,其都在医院门口附近的街边等他开车出来,跟他打招呼、聊天后就将内装有海味礼品和装有1万元现金牛皮纸信封的礼品袋交给他;2015年春节前也就是最后一次给了严某文2万元,其总共给他6次钱,共7万元;钱是用牛皮纸信封装着的,严某文接过礼品袋后肯定知道里面有用牛皮纸信封装着的钱。严某文是南沙区某医院院长,负责医院全面管理,其送钱给他就是想跟他搞好关系,一方面希望他不要停用其销售的药品,二是希望他能帮助其提高药品在南沙区某医院的销量。南沙区某医院需要何品种、数量的药品,由药剂科采购员直接报计划给其,瑞美公司安排发货后,医院再跟瑞美公司结算。其是从个人账户里面提钱出来给严某文,从来没有将这些帐目拿回瑞美公司报销。公司没有正式的财务人员,都是找外面的财务公司帮忙做帐,其跟老婆有需要都可以从公司上拿钱,瑞美公司的财产与其、其老婆的财产是混在一起的,没有区分。
3.证人陈某2证言,证实2011年,严某文打电话叫其去他办公室,严某文将1张写有药品名称、价格等的表格给其,对其说上面的药材都是钟某1的,要其尽量关照,操作采购钟某1的中药材。中药材不需通过广东省第三方药品电子交易平台采购,先由其审核、再分别交到财务科、主管副院长、院长审核,全部审核通过后由药库采购员负责采购,采购员可直接通知钟某1送中药到医院,钟某1在其医院销售的中药材有玉竹、黄芪、枸杞子等几十种,医院的中药材大部分是钟某1提供的,医院与钟某1的广东瑞美药业公司直接结算。无论是日常药品（中药材）采购还是引进新药,最终都要严某文审核同意或者由严某文组织院务委员会讨论决定,严某文有权决定停用或者使用哪些药品。
4.被告人严某文在检察机关的供述,证实2012年中秋节前,钟某1到其医院大门附近给其打电话邀其与他见面,钟某1提着1盒月饼上其车后将月饼交给其,内放1个牛皮纸信封装的现金1万元（一捆百元面额的）,还有1张中药价表,说其医院的中药一直都是他做的,要其关照,还说以后有什么接待或者朋友去泡温泉由他安排,最后还说在其医院的饮片业务很少,让其想办法帮他把业务量提上去,其答应他会尽量帮忙。之后,其将钟某1给的价目表交给陈某2交代他尽量用这些药。2013年春节前的一天,钟某1在其医院门口附近的街边,提1盒茶叶上其车后交给其,茶叶盒内有用牛皮纸信封装的1万元（一捆百元面额新钞）。2013年、2014年中秋前,在其医院门口附近的街上,钟某1拿着同样的礼品及红包给其。其与钟某1见面6次,共收受他送的6万元,每次都是用牛皮纸信封装的1万元（1捆百元面额）,其吃饭没叫他买过单,也没叫他安排接待亲戚朋友。钟某1送钱给其是以药物回扣的方式感谢其,另外也想和其维系好关系方便他以后在医院开展业务,其收了他好处也答应帮忙,也指示了药剂科科长陈某2帮忙操作,好让钟某1销售的药品顺利中标。
原判认为,根据审理查明的事实和证据,足资证实公诉机关适用法律正确,指控被告人严某文犯受贿罪的罪名成立。被告人严某文身为国家工作人员,无视国家法律,利用职务上的便利,非法收受他人数额巨大的财物,为他人谋取利益,其行为已触犯刑律,构成受贿罪,依法应予惩处。被告人严某文在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,还有其他罪没有判决,依法应当对漏罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(二)项、第五十三条、第九十三条、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条和根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十三条第一款第(二)项、第十九条第一款、《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下:一、被告人严某文犯受贿罪,判处有期徒刑五年五个月,并处罚金人民币三十万元;与前罪判处的有期徒刑三年,并处罚金人民币二十万元进行并罚,总和刑期有期徒刑八年五个月,并处罚金人民币五十万元,决定执行有期徒刑七年,并处罚金人民币五十万元。二、追缴被告人严某文的受贿款人民币一百零八万八千九百元上缴国库。
上诉人严某文上诉认为：1.其在2015年5月25日至6月12日“双指”期间，被检察官等人员刑讯逼供，其有罪供述是在此情况下作出的，同年8月后其已推翻有罪供述，故其有罪供述为非法证据应予排除.2.涉嫌行贿的陈某1、钟某1在其前罪的起诉、判决前已被立案，当时检察机关已掌握本案的主要证据，故本案起诉其受贿罪的证据是对原判罪行的补充，本案的审理应是对原罪再审改判，而非按照漏罪实行赎罪并罚。3.陈某1、钟某1在其任职院长前已与医院有购销关系，这说明提供帮助的不是其；医院进药有严格规定、监督，医院的监督委员会也没有发现其有违法违规的行为，其也没有参加药事委员会的会议，其对药品采购没有发言权、决定权。4.陈某1提供及签认的委托药品销售的证据很不严肃，不符合行业合理竞争的保密工作，明显有造假嫌疑。其与陈某1不熟，不可能与他谈药品销售的事情，也没有商定按比例收取销售药品的利润。其与钟某1不熟，也没在办公室与他见面交谈；其被刑讯逼供的见面地点、钟某1贿送金钱的供述与钟某1供述的不一样，原判采纳钟某1的供词而不采纳其辩解是违反公正原则。5.其也没有介绍陈某1与药剂科科长陈某2认识，也没有要他关照钟某1，陈某2不是院务委员会成员，不可能知道院务会议讨论内容，院务会议也没有讨论药品使用问题，故陈某2的证言最不可信。其没有参加中药材的采购相关会议，中药材的采购合同是前院长签订的。6.其没有见过、使用过潘某、张某的工商银行卡，也不知道其弟有小舅潘某，其也没有见过张某。公诉机关没有其拥有、使用工商银行卡及涉案资金的证据。综上，请求二审宣告其无罪。
辩护人林清华辩护认为：1.检察机关对严某文的讯问笔录是从询问笔录中复制、黏贴制作的，不是审讯严某文对受贿行为的真实供述，不应作为认定严某文受贿罪的证据。2.严某文的供述与陈某1的陈述不一致，不能相互印证证明严某文受贿罪，其中，严某文称有收取现金及银行转账，转账收取80余万元、账户为严某文本人，陈某1则称每月固定转账到严某文指定的张某、潘某账户共100余万元，故两人供述的给钱方式及金额不能相互印证。3.涉案的银行卡均有柜面大宗取款业务，检察机关应当调取该业务办理人的信息，进而查清涉案银行卡的使用情况。综上，根据疑罪从无的原则，不应当认定严某文存在收受贿款的行为。
广州市人民检察院认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，请驳回严某文上诉意见，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人严某文利用职务上的便利，为他人谋取利益并非法收受贿款的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人严某文及其辩护人的上诉、辩护意见，本院评析如下：
1.上诉人严某文关于其如何收取行贿人王强军、陈某1等人贿款的事实，在2015年6月12日及之后的询问或多次讯问中均有详尽、具体的供述，上述笔录亦是广州市南沙区人民检察院指控严某文收受王强军贿款案中的重要证据。严某文在广州市南沙区人民法院审理该案时，不仅当庭表示其对指控的犯罪事实及罪名、以及上述笔录证据等不持异议，更辩解其系主动交代上述犯罪事实、并主动向办案机关提供了行贿人姓名及情况的，故法院应据此认定其有自首及立功情节。现严某文又辩解上述笔录为检察人员对其刑讯逼供而得，却未能提供任何威逼的线索，且该意见与其在前案审理中认罪的意见矛盾，却未能作出合理解释；另外，严某文声称其被胡姓检察人员逼供，而本案的上述笔录均未见胡姓工作人员参与其中，故严某文关于刑讯逼供、请求排除被告人供述的意见没有事实依据，不能成立。此外，本案的上述笔录是侦查人员针对严某文收受陈某1等人贿赂的事实进行的多次问话，由同一名侦查人员记录，故笔录中记载的内容或书写方式具有一定的相同性符合常理，且严某文亦对笔录签名确认其真实性，故辩护人关于笔录不是审讯的真实供述的意见不能成立。
2.原公诉机关提供的药品入库明细表、药品采购计划及合同等书证，证实了2011年至2015年期间，南沙区某医院向陈某1、钟某1所代理的相关医药企业或关联企业采购了大量的药品；关于严某文任职通知、任职情况说明等书证，证实了医院实行院长负责制，院长严某文对该医院的人事、财务、医疗、设备、药品等重大事项的管理实施负有职责，因此，严某文辩解在此期间其对药品的采购没有发言权或决定权的意见与客观事实不符。此外，正是医院监督委员会未能及时发现严某文的受贿行为，才导致其受贿长达四年之久、最终因被办案机关发现才予以追诉，故严某文以医院进药有严格规定、监督委员会没有发现其违法行为等为由辩解其不可能受贿的意见不能成立。
3.药品入库明细表等证据为南沙区某医院提供、由陈某1签认，严某文认为该证据为陈某1制作并造假的意见不能成立。严某文的银行账户流水记录了其在2011年9月收取陈某120万元，其签认是向陈某1的借款，由此可见，严某文对其声称不相熟的人已可达到随意借取大额款项且至今仍不予还清的程度，故严某文以其与陈某1、钟某1不熟为由，以证明其不可能与陈某1等人商定受贿的方式、受贿金额等意见并不可信。
4.陈某1供认其于2011年得知严某文任职院长（临时）后，即请求严某文关照其销售药品事情，严某文不仅同意帮助、还介绍陈某2给其认识并指示陈某2具体负责，该指证与陈某2关于严某文指使其为陈某1提供帮助的情况一致；陈某1指证严某文向其借款20万元、又与其商定贿款金额、以及以银行转账方式将贿款转至严某文指定的银行账户等事实，与严某文的供述一致；证人潘某、张某的证言，更与陈某1关于转款至该两人银行账户的供述一致，亦与严某文关于通过银行账户收取贿款的供述相一致。此外，张松贤于2015年8月即证实严某文借用其银行账户，而陈某1则在其后归案并确认转款至严某文指定的张松贤银行账户，从作证的时间的先后已可确认，张松贤的银行账户为严某文控制。钟某1供认其行贿的时间、金额等细节，与严某文的供述基本一致，陈某2的证言亦予以印证。综上，结合本案的书证等证据，认定严某文收受陈某1、钟某1贿款的事实证据确实、充分。至于严某文通过银行账户收取贿款后，是否交由他人或自行取款，是其处分贿款行为；本案中，严某文利用他人银行账户收取贿款，以及其对同一供述的笔录作出确认以及否认的相反意见，亦说明其具有一定的反侦查能力，故严某文并不亲往银行取现亦为可能，故辩护人提出调查取款人信息的意见与认定严某文是否受贿没有必然关系，本院不予采纳。
5.侦查机关虽在2015年掌握严某文收受陈某1等人贿款的线索，但仍缺乏相应证据。现侦查机关因调取到主要证据且相关同案人归案，其据此追诉严某文收受陈某1等人贿款的罪行符合法律规定。严某文的上述罪行现被发现，系漏罪，依法应结合前罪所判的刑罚对其实行数罪并罚，严某文请求再审改判的意见没有法律依据。
综上所述，上诉人严某文及其辩护人的上诉、辩护意见经查均不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人严某文身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。严某文在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,还有其他罪没有判决,依法应当对新发现的漏罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,实行数罪并罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨梅珍
审判员 蔡丽君
审判员 徐建军
二〇一八年六月八日
书记员 王珊珊