吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终988号上诉人（原审原告、被告）吉林华商传媒有限公司，住所地长春市朝阳区育民路1177号。法定代表人王朝阳，总经理。委托诉讼代理人魏国明，吉林宇中人律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）曲莲生，男，1972年12月6日生，汉族，住长春市绿园区。上诉人吉林华商传媒有限公司（以下简称华商传媒）与上诉人曲莲生劳动争议纠纷一案，双方均不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初6001号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华商传媒原审时诉称，请求判决：1.华商传媒无需要向曲莲生支付最低工资差额1605.37元，无需支付经济补偿金5920元；2.本案诉讼费由曲莲生承担。事实和理由：长春市劳动人事争议仲裁委员会所作的长劳人仲裁字（2017）第140号仲裁裁决书是错误的，缺乏事实和法律依据。首先，华商传媒并没有违法拖欠曲莲生工资的行为。2016年8月份的工资，曲莲生已经收到并出具了收条。2016年9月份，曲莲生在华商传媒处工作8天，9月份的工资也已经向曲莲生发放。不存在拖欠行为，不应向曲莲生支付最低工资差额。其次，曲莲生自2016年9月8日后在没有通知单位的情况下擅自连续旷工10天以上，其行为已严重违反公司的规章制度。单位与之解除劳动合同并不存在违法，不应向其支付经济补偿金。综上所述，仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施，维护华商传媒的合法权益，特提起诉讼，请求依法判决。曲莲生原审时辩称，最低工资差额我有银行流水，4年中有24多个月少于最低工资，扣除2016年1-7月给付的，还差6923元。华商传媒解除合同是违法的，属于单方解除劳动合同，加班费我按照劳动法，依据长春市现最低工资1780元进行计算的。自2012年10月1日到2016年9月8日，我在新文化报从事发行工作，除春节、国庆节，其他节假日和双休日不休息，每年双休日104天，扣除已休8天，实际加班96天。不同意华商传媒所陈述的事实及理由。曲莲生原审时诉称，请求：一、维持长春市劳动仲裁委作出的裁决，华商传媒向曲莲生支付2016年8月至2016年9月8日低于最低工资差额1605.37元。二、维持长春市劳动仲裁委作出的裁决，华商传媒向曲莲生支付经济补偿金5920元。三、华商传媒向曲莲生支付双休日和法定假日加班费29241.37元。事实和理由：经长春市劳动人事仲裁委员会开庭审理后，支持曲莲生最低工资差额和解除劳动合同的补偿金，但未支持双休日或法定节假日加班费，理由是曲莲生未就加班事实进行举证。《中华人民共和国劳动人事争议仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。曲莲生自2012年10月1日至2016年9月8日在新文化报从事发行工作，除春节和国庆节，其他节假日和双休日均不休息（每年双休日104年，扣除已休8天，十几双休日加班96天，每年11天法定假日，休息6天，实际法定假日加班5天，我的实际双休日加班费为1500元/月÷21.75天×96天/年×4年=26482.75元，法定假日加班费为1500元/月÷21.75天×5天/年×4年×2=2758.62元，共计为29241.37元。）能够说明这些加班事实存在的证据是工资表和考勤表，而工资表和考勤表由华商传媒所掌握管理，应该由华商传媒提供，不提供应当承担不利后果。另外，华商传媒在仲裁庭审过程中对曲莲生的加班事实不存在异议，认为确实存在加班，有庭审记录和监控为证。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的应当按国家有关法律规定向劳动者支付加班费。原审庭审过程中，曲莲生对其诉讼请求有所变更，第一项请求变更为2012年10月到2016年9月份，扣除2016年1月至7月给付的，工资差额为6923元。第三项请求加班费变更为大约76138元。华商传媒原审时辩称，1.八月份工资已经支付，9月份曲莲生只干了8天。关于2012年10月到2016年的差额，只有2016年存在工资差额，且2016年的工资差额已经支付。2.关于经济补偿金，曲莲生是违反单位规章制度，连续旷工，单位才解除合同。3.曲莲生不存在加班问题，华商传媒单位性质决定工作是以完成工作量为任务，送完报纸就可以离开，单位经过劳动部门审批，实行的是不定时工作制和综合工作制，所以曲莲生不存在加班问题。原审法院经审理查明，曲莲生自2012年10月1日起到华商传媒处工作，具体从事基础站发行员的工作，双方在2013年11月1日签订了劳动合同，在劳动合同中约定：合同期限为2013年11月1日至2016年10月31日，另约定：曲莲生的“工资总额不低于当地最低工资标准”。该单位系经长春市人力资源和社会保障局批准的对发行岗位采用不定时工作制。2012年11月曲莲生实发工资965.28元，比当时最低工资标准低184.72元；2013年6月曲莲生实发工资1111.45元，比当时最低工资标准低38.55元；2013年7月曲莲生实发工资1090.66元，比当时最低工资标准低229.34元；2013年8月曲莲生实发工资1255元，比当时最低工资标准低65元；2013年10月曲莲生实发工资1107.80元，比当时最低工资标准低212.2元；2013年11月曲莲生实发工资922.51元，比当时最低工资标准低397.49元；2015年4月曲莲生实发工资1147.43元，比当时最低工资标准低172.57元；2015年5月曲莲生实发工资1112.3元，比当时最低工资标准低207.7元；2015年6月曲莲生实发工资1016.52元，比当时最低工资标准低303.48元；2015年7月曲莲生实发工资1234.28元，比当时最低工资标准低85.72元；2015年8月曲莲生实发工资1200.54元，比当时最低工资标准低119.46元；2015年11月曲莲生实发工资1055.54元，比当时最低工资标准低264.46元；2016年8月曲莲生实发工资381元；2016年9月实发工资38元。曲莲生于2016年9月8日后再未到华商传媒工作。双方于2016年10月8日解除劳动合同，华商传媒出具了解除（终止）劳动合同证明书。曲莲生于2016年10月8日签收条，称“收到吉林华商传媒有限公司不足最低工资标准2016年2月至2016年8月补偿金共计3873.00元”。曲莲生与华商传媒的劳动合同中约定“一般员工的作息时间以各站指定的作息时间为准，但每周工作时间不超过国家法定工作时间，其余人员每日作息时间按公司具体考勤时间规定执行。由于公司业务存在着行业特殊性，部分岗位实行综合工时制，具体以劳动保障部门审批的岗位为准。”华商传媒提供了2014年度、2015年度、2016年度《不定时工作制和综合计算工时工作制审批表》，显示曲莲生所从事的基层站发行员岗位实行综合计算工时工作制。2017年1月24日，曲莲生向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、华商传媒支付2016年8月和9月少于最低工资差额1592.00元；二、华商传媒支付解除劳动关系的经济补偿金6000元；三、华商传媒支付双休日和法定假日加班费29241.37元。长春市劳动人事争议仲裁委员会于2017年10月26日作出长劳人仲裁字[2017]第裁号号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人自本裁决生效之日起十五日内支付申请人2016年8月至2016年9月8日低于最低工资差额1605.37元（1480元-381元+1480元÷21.75天×8天-38元）；二、被申请人自本裁决生效之日起十五日内支付申请人经济补偿5920元（4个月×1480元/月）；三、对申请人的其他仲裁请求不予支持。”，曲莲生和华商传媒均不服仲裁裁决，分别提起诉讼。原审法院认为，本案争议焦点有三个：一、华商传媒在曲莲生工作期间是否依法支付了不低于最低标准的工资；二、华商传媒与曲莲生解除劳动关系是否合法；三、曲莲生在华商传媒工作期间是否存在双休日及节假日加班的事实。关于第一个争议焦点，依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”又依据原劳动和社会保障部《最低工资规定》第十二条“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项后，不得低于当地最低工资标准：……（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。”故华商传媒支付的工资在剔除社保后应当不低于当地最低工资标准。本案中，华商传媒已经支付的3873.00实际上系押支的2017年1月至7月的工资差额，除此之外，华商传媒还应向曲莲生支付2012年11月的差额184.72元；2013年6月的差额38.55元；2013年7月的差额229.34元；2013年8月的差额65元；2013年10月的差额212.2元；2013年11月的差额397.49元；2015年4月的差额172.57元；2015年5月的差额207.7元；2015年6月的差额303.48元；2015年7月的差额85.72元；2015年8月的差额119.46元；2015年11月的差额264.46元；2016年8月的差额1099元；2016年9月的差额506.37元（2016年9月曲莲生仅工作8天），以上共计3886.06元。华商传媒主张曲莲生的诉讼请求超过了仲裁申请的请求问题：《最高人民法院（一）》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；……”曲莲生的请求仍旧是对不足最低工资标准的补偿，仅是请求月份有所增加，故应合并审理。关于第二个争议焦点，《最高人民法院（一）》第十五条规定“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，虽然曲莲生系主动离岗，但华商传媒存在低于最低工资标准支付工资的情形在先，因而，华商传媒应当依法支付曲莲生经济补偿金。国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。”本案中，曲莲生劳动合同解除前12个月平均工资低于长春市最低工资标准，故华商传媒应当按照长春市最低工资标准支付曲莲生经济补偿金1480元×4个月=5920元。关于第三个争议焦点，《最高人民法院（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，曲莲生并未举证证明其存在加班事实，应承担举证不能之后果。且曲莲生的工作岗位存在一定特殊性，双方在劳动合同亦中作出了明确约定：“由于公司业务存在着行业特殊性，部分岗位实行综合工时制”，因而，对于曲莲生加班费的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院（一）》第六条、第十五条、《最高人民法院（三）》第九条之规定，原审判决：一、华商传媒于判决生效之日起五日内向曲莲生支付工资差额3886.06元。二、华商传媒于判决生效之日起五日内向曲莲生支付解除劳动合同经济补偿金5920元。三、驳回华商传媒的其他诉讼请求。四、驳回曲莲生的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由华商传媒与曲莲生各负担10元。宣判后，华商传媒、曲莲生不服，向本院提起上诉。华商传媒上诉请求：撤销一审判决，诉讼费用由曲莲生承担。主要上诉理由是：华商传媒与曲莲生解除劳动关系是基于曲莲生违反了华商传媒的规章制度，不应当支付经济补偿金。其次，华商传媒已经支付了全额工资，工资差额也已经补发，所以不存在工资差额部分，华商传媒不应当支付3886.06元。曲莲生二审答辩称，华商传媒的上诉没有道理，不应支持。上诉人曲莲生的上诉请求：1.华商传媒支付曲莲生工资差额6923元；2.华商传媒支付曲莲生解除劳动合同经济补偿金5920元；3.华商传媒支付曲莲生双休日和法定假日加班费约76138元；4.华商传媒支付曲莲生带薪年假工资2068元；5.上诉费由华商传媒承担。事实及理由是：曲莲生在2012年10月1日至2016年9月8日在新文化报从事发行工作，新文化报除国庆和春节休刊外，其他双休日和法定假日均不休刊，双休日的报纸可以证明曲莲生加班。至于工资表和考勤表，原件在华商传媒，曲莲生无法提供，应适用举证责任倒置原则让华商传媒提供证据，所以，应该保护曲莲生的加班费诉求。曲莲生2015年10月份之前工资表中没有养老保险扣款，2015年10月华商传媒为曲莲生办养老保险时，曲莲生交了两年的养老保险个人部分5072元，所以曲莲生工资在没有扣除养老保险个人部分就低于最低工资标准，华商传媒应当支付最低工资差额6923元。支付带薪年假工资是劳动法规定，华商传媒应当支付。华商传媒二审答辩称，曲莲生要求支付差额工资6923元华商传媒不认可，2012年10月份至2016年9月份华商传媒没有低于最低工资标准发放工资，2016年存在这种情况，但2016年已经将差额工资补发给曲莲生，本案的工资差额已经超过了劳动纠纷的诉讼时效，不应保护；曲莲生主张的经济补偿金5920元华商传媒不同意支付，曲莲生连续旷工10日以上，违反了公司的管理制度，公司与曲莲生解除劳动关系，曲莲生主张的加班等费用共计7万余元华商传媒不同意支付，曲莲生是华商传媒的报纸发行人员，与华商传媒签订劳动合同已经明示该工作的工作性质，早晚只要将报纸发放完毕，其余时间自由支配，华商传媒是不定时工作制，不存在加班的问题，曲莲生要求的带薪年休假工资华商传媒不同意支付，华商传媒是根据不定时工作制进行计算，不存在带薪年假的问题。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。二审时，曲莲生提供2016年5月28日、29日的新文化报征订票据两份、报纸的名头，证明曲莲生周六、周日加班，这两天就是周六周日，报纸证明单位周末出刊了，只要出刊曲莲生就要送报纸。华商传媒认为，对两张票据的真实性无异议，但票据与本案无关，不能证明周末上班，对报纸的真实性无异议，但证明不了曲莲生周末加班。两份报纸征订票据及报纸虽为周末开具、出版，但是，票据及报纸均不能体现曲莲生所主张的加班事实，对于加班的时间、工作内容没有任何体现，不符合民事证据必备的关联性特征，故本院依法不予采信。曲莲生二审时明确表示，其第二项上诉请求即华商传媒支付曲莲生5920元经济补偿金因原审判决已经全额支持，故其在二审不再坚持该项上诉请求。本院认为，曲莲生提出，曲莲生存在双休日、法定节假日加班的情况，华商传媒应支付其加班费76138元，华商传媒不予认可，参照《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定”。本案中，曲莲生的工作岗位系报纸发行人员，经过了不定时工作制及综合工时制审批，曲莲生亦未能举证证明其存在超过法定标准工作时间的加班事实，故原审判决未支持曲莲生加班费的主张并无不当。关于工资差额，曲莲生上诉提出，华商传媒应向其补发2012年11月起低于长春市最低工资标准1480元的工资差额6923元，因长春市最低工资标准每年均通过政府出台文件予以调整，而非2012年以来每年均为每月1480元的标准，其中1480元的长春最低工资标准系2015年12月1日才开始实行，故曲莲生主张每年都按照1480元的标准补差，缺乏政策依据。关于曲莲生提出其补缴养老保险个人应缴部分5072元之后工资低于最低工资标准，差额部分应由华商传媒支付一节，劳动者得到的工资包含社会保险个人应缴部分，如因劳动者补缴之前的养老保险个人应缴部分产生的费用不应由用人单位再行负担，故原审判决按照当年的最低工资标准判令华商传媒予以补差正确。关于带薪年假工资，曲莲生在申请劳动仲裁时并未就未休带薪年假事宜提出仲裁请求，故其二审提出华商传媒应支付其带薪年假工资未经仲裁前置程序，本院依法不予审理。华商传媒在曲莲生在职期间存在低于最低工资标准发放工资的情况，故该公司应向曲莲生支付经济补偿金并补齐工资差额。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，曲莲生、华商传媒的上诉理由均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元由吉林华商传媒有限公司、曲莲生各负担10.00元。本判决为终审判决。审 判 长  赵芳芳代理审判员  梁 明代理审判员  梁欣华二〇一八年四月八日书 记 员  刘 越