浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2008）绍中行终字第42号
上诉人（原审被告）诸暨市规划局。
法定代表人周建明。
委托代理人钟燕峰。
被上诉人（原审原告）郭建军。
委托代理人黄峰。
郭建军因诉诸暨市规划局规划行政处罚一案，浙江省诸暨市人民法院于2008年8月26日作出（2008）诸行初字第23号行政判决，诸暨市规划局不服判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2008年10月21日公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。上诉人诸暨市规划局的委托代理人钟燕峰，被上诉人郭建军的委托代理人黄峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年2月20日，诸暨市规划局作出诸规罚（2008）第013号行政处罚决定，认定郭建军未经城市规划行政主管部门审批，擅自于2001年5月初在诸暨市暨阳街道原赵四村自家房屋第二层基础上加层至三层结顶，加层面积为87.57平方米。该行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条及《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第二十八条之规定，且该违法建设引起严重邻里纠纷，属严重违反规划的违法建设。诸暨市规划局依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条及《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第四十七条第一款之规定，对郭建军作出责令其拆除在诸暨市暨阳街道原赵四村自家房屋第二层基础上加建的面积为87.57平方米建筑物的行政处罚决定。
原审判决认定：郭建军系诸暨市暨阳街道东三村赵四自然村村民。2001年5月初，郭建军未经城市规划行政主管部门审批，擅自在诸暨市暨阳街道东三村赵四自然村自家房屋第二层基础上加层至三层结顶，加层面积为87.57平方米。2004年6月，郭雷刚向诸暨市城建监察大队等有关部门举报郭建军违法建房并要求查处。2004年7月8日，诸暨市城建监察大队对郭建军未经审批、擅自建房行为进行立案调查，于2007年9月12日向郭建军送达行政处罚事先告知书，告知郭建军作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知郭建军有陈述、申辩的权利。2008年2月20日，诸暨市规划局对郭建军作出责令其拆除在诸暨市暨阳街道原赵四村自家房屋第二层基础上加建的面积为87.57�方米建筑物的诸规罚（2008）第013号行政处罚决定。郭建军不服诸暨市规划局作出的行政处罚决定，于2008年4月21日向诸暨市人民政府提起行政复议。2008年7月3日，诸暨市人民政府作出维持诸规罚（2008）第013号行政处罚决定的复议决定。
原审判决认为：《中华人民共和国城市规划法》第九条第二款规定，县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门主管本行政区域内的城市规划工作。诸暨市规划局是诸暨市人民政府规划行政主管部门，其对郭建军违反规划建设的行为作出行政处罚决定，主体适格。《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可�件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。郭建军未经城市规划行政主管部门审批，擅自于2001年5月初在诸暨市暨阳街道东三村赵四自然村自家房屋第二层基础上加层至三层结顶，属违反城市规划法律法规的行为。《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第四十七条第一款规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。根据本条款的规定，认定郭建军的违法建设属于影响城市规划还是严重影响城市规划，是诸暨市规划局对郭建军正确作出行政处罚的关键。诸暨市规划局在本案行政诉讼中，未提供郭建军所在村是否属于城市规划区及该区域的规划要求、标准的城市规划区域图；未提供郭建军违法加层房屋高度的证据；未提供郭建军的违法建设引起相邻纠纷属严重影响城市规划的依据。诸暨市规划局对郭建军作出的行政处罚决定，认定郭建军的违法建设属于严重影响城市规划，缺乏证据支持，应予撤销。郭建军认为诸暨市规划局对其作出的行政处罚决定，认定郭建军违法建设属于严重影响城市规划的证据不足的理由成立。郭建军要求撤销诸暨市规划局作出的诸规罚（2008）第013号行政处罚决定的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1目之规定，判决撤销诸暨市规划局于2008年2月20日作出的诸规罚（2008）第013号行政处罚决定。一审案件诉讼费50元，由诸暨市规划局负担。
上诉人诸暨市规划局上诉称：1、违法建设的高度并不是行政处罚必须认定的事实。2、被上诉人所在村区域在城市规划区内的事实是众所周知的，曾在《诸暨日报》公示。3、根据最高人民法院行政审判庭关于对《中华人民共和国城市规划法》第40条如何适用的答复，是否严重违反规划在法律法规上并无明确的规定，属于行政机关自由裁量权的范围。被上诉人属于浙江省建设厅复函的第8种情形，导致邻居郭雷刚多次信访，后果严重，属于严重影响城市规划。原审判决认定事实错误。请求：撤销诸暨市人民法院（2008）诸行初字第23号行政判决，驳回原审原告的诉讼请求；判决原审原告承担本案全部诉讼费用。
被上诉人郭建军答辩称：1、加层建设的高度是认定是否严重影响城市规划的最主要的指标，在行政处罚中没有认定高度是一个重要的缺陷。2、上诉人认可被上诉人所在村的区域未编制城市详细的规划，上诉人作出的处罚中认定的规划，既然没有详细的规划就没有严重影响规划，上诉人认为会对未来的规划产生影响，是一个不确定的理由。3、至于投诉人的身份是否属于被上诉人的邻居，有没有相邻的房屋，应由上诉人进行举证，被上诉人在一审时已经提供证据，证明投诉人不是被上诉人的邻居，不属于上诉人所称的浙江省建设厅复函的第8种情形。原审判决撤销上诉人的行政处罚公正、合理、合法。请求驳回上诉，维持原判。
庭审中，当事人围绕被上诉人加层建设的高度、作为规划行政处罚依据的城市规划是否存在及是否已经公示、严重影响城市规划的条件和范围等焦点进行了质证、辩论。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城市规划法�第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第四十七条第一款规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处以违法建设工�造价5%至20%的罚款，情节特别严重的可处违法建设工程造价50%以下的罚款，未取得建设工程规划许可证的，责令按规定补办。”根据上述法律法规的规定，区分了一般影响城市规划和严重影响城市规划两种违法行为，显然是否严重影响城市规划直接决定行政处罚方式的选择适用，直接对行政相对人的权益产生重大影响。在本案行政诉讼中，上诉人未提供被上诉人所在村是否属于城市规划区的城市总体规划和详细规划。虽然上诉人陈述被上诉人所在村区域在城市规划区内的事实是众所周知的，但是《中华人民共和国城市规划法》第二十一条规定：城市规划实行分级审批。直辖市的城市总体规划，由直辖市人民政府报国务院审批。省和自治区人民政府所在地城市、城市人口在1００万以上的城市以及国务院指定的其他城市的总体规划，由省、自治区人民政府审查同意后，报国务院审批。上述规定以外的设市城市和县级人民政府所在地镇的总体规划，报市人民政府审批。可见城市规划存在并不以众所周知的事实为标准。至于相邻纠纷亦应当采取主客观标准，即以是否对相邻权有实际损害并形成纠纷，单纯以相邻纠纷作为严重影响城市规划的理由既不科学，也缺乏相关法律依据的支持。同时上诉人的规划行政处罚决定仅对被上诉人的加层面积作认定而未对加层高度作出认定，属认定事实不清。因此，在没有城市规划或者虽有规划但未依法定程序制定和批准情况下，原审判决以上诉人的行政处罚决定认定被上诉人的违法建设严重影响城市规划，属主要证据不足正确。上诉人的上诉理由不足，上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定�判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人诸暨市规划局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱长龙
审 判 员 毕金刚
代理审判员 刘红波
二〇〇八年十月二十一日
代理书记员 余剑英