广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第5262号
上诉人（原审原告）鲁朝军。
委托代理人冉群，北京市瑞浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市龙岗区保安服务公司。
法定代表人赵明，总经理。
委托代理人陈洪春，广东财富东方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市君逸酒店有限公司。
法定代表人李圣欣，董事长。
委托代理人刘华斌，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
上诉人鲁朝军、深圳市龙岗区保安服务公司（以下简称龙岗区保安公司）与被上诉人深圳市君逸酒店有限公司（以下简称君逸公司）劳动争议一案，上诉人鲁朝军、龙岗区保安公司均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法劳初字第89号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人鲁朝军上诉请求：撤销（2015）深龙法劳初字第89号民事判决，并按鲁朝军在一审中提出的诉讼请求进行改判。
上诉人龙岗区保安公司上诉请求：一、判令龙岗区保安公司无须支付鲁朝军2015年1月1日至1月8日期间的工资差额415．65元；二、请求判令龙岗区保安公司无须支付鲁朝军2013年、2014年的应休未休带薪年休假加班工资3454．71元；三、请求判令龙岗区保安公司无须支付鲁朝军解除劳动关系的经济补偿金33890.54元；四、请求判令鲁朝军承担本案诉讼费。
本院经审理查明，深圳市最低月工资从2014年2月起为1808元。原审查明事实清楚，本院予以确认。本院查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，鲁朝军和龙岗区保安公司劳动关系明确，双方发生的劳动争议依法属于我国劳动法律法规调整范围，双方的合法权利都应依法得到保护和约束。
鲁朝军主张在2013年1月2日至2014年12月30日期间每月工作26或27天，每天工作8小时。龙岗区保安公司虽确认鲁朝军每天工作8小时，但主张其每月工作25或26天，且已足额支付其21.75天差额的工资。龙岗区保安公司、君逸公司未提交鲁朝军的考勤记录予以证明。鉴于在原审法院庭审中龙岗区保安公司、鲁朝军均确认存在加班的事实，龙岗区保安公司、君逸公司作为用人单位，负责鲁朝军的考勤管理，但未提交证据证明鲁朝军的具体工作时间，应承担举证不能的不利后果。原审法院本院根据鲁朝军的工作性质，酌定鲁朝军每月工作26天，每周休息1天，法定节日均上班，每天工作时间为8小时，并未不当，本院予以确认。龙岗区保安公司提交《薪资列表》证明已支付加班费补助，鲁朝军认为固定加班费补助是补助费而不是加班费，不予确认。本院认为鲁朝军对龙岗区保安公司已经支付的固定加班费补助只确认为补助费，不予确认为加班费，未提交相关证据证实，本院不予采信。根据双方签订的劳动合同约定：工资由基本工资（底薪）和固定加班费补助两部分构成，同时约定：基本工资按劳动合同年度内深圳市当年度最低工资标准确定，固定加班费补助系在基本工资之外向原告按月支付一项相对固定的加班费收入。故本院采信龙岗区保安公司主张每月支付一定数额的加班费。综上，原审法院根据酌定的加班时间核算鲁朝军应得的加班工资确认龙岗区保安公司已足额支付鲁朝军2013年5月1日至2014年12月30日期间的加班工资，原审对此计算正确，处理妥当，本院予以维持。
鲁朝军主张自2014年12月31日起龙岗区保安公司的派遣合同到期，从君逸酒店处撤点，龙岗区保安公司再未安排原告工作，静等龙岗区保安公司通知上班。鲁朝军于2015年1月2日向龙岗区保安公司邮寄发出《通知书》，但被拒绝签收并退回；鲁朝军于2015年5月8日又向龙岗区保安公司邮寄发出《解除劳动关系通知书》，同样被拒绝签收并退回。鲁朝军提交快递证明。龙岗区保安公司对上述证据的真实性均不予确认。双方确认鲁朝军最后工作至2014年12月30日，龙岗区保安公司提出已经通知鲁朝军领取新的派遣单，鲁朝军拒绝前往保安公司总部领取，视为自动离职，故龙岗区保安公司于2015年1月8日以鲁朝军未办理任何手续，连续旷工超过3天为由，按鲁朝军自动离职处理，鲁朝军不予确认。本院认为，龙岗区保安公司、鲁朝军提交的离职证明均未未举证证明鲁朝军的离职原因，本院视为由用人单位提出并经与鲁朝军双方协商一致解除劳动合同龙岗区保安公司应向鲁朝军支付经济补偿金。原审对此计算正确，处理妥当，本院予以维持。
被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照最低工资标准向其支付报酬，上述认定龙岗区保安公司未安排鲁朝军的工作，鲁朝军离职时间为2015年1月8日，故龙岗区保安公司应支付鲁朝军2015年1月1日至2015年1月8日的工资。原审对此计算正确，处理妥当，本院予以维持。
鲁朝军主张龙岗区保安公司低于最低工资标准支付其2014年2月的工资，差额为208元。根据龙岗区保安公司提交的《薪资列表》，龙岗区保安公司支付鲁朝军2014年2月的基本工资为1600元，且深圳市最低月工资标准从2014年2月起为1808元，龙岗区保安公司应予支付鲁朝军基本工资差额208元。原审对此认定不当，本院予以更正。
君逸公司主张龙岗区保安公司每月扣除5元的工会费，但原告并未加入工会，故保安公司应返还工会费。龙岗区保安公司为鲁朝军代扣工会费，符合法律的规定，对鲁朝军要求返还工会费的诉请，本院不予支持。
龙岗区保安公司与鲁朝军均对仲裁查明鲁朝军的未休年休假的天数无异议，故对此本院亦予以确认。龙岗区保安公司应支付鲁朝军2013年、2014年期间的带薪年休假工资，原审对此计算正确，处理妥当，本院予以维持。
综上，上诉人鲁朝军的上诉主张部分成立，本院部分予以支持。上诉人龙岗区保安公司的上诉主张均不成立，本院均不予支持。原审认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十八条、第六十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十八条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法劳初字第89号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法劳初字第89号民事判决第四项；
三、上诉人深圳市龙岗区保安服务公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人鲁朝军2014年2月基本工资差额人民币208元；
四、驳回上诉人鲁朝军的其他上诉请求；
五、驳回上诉人深圳市龙岗区保安服务公司的上诉请求；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费15元，由上诉人深圳市龙岗区保安服务公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 振 东
审 判 员 蔡 雪 燕
代理审判员 刘 灵 玲
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 刘慎杰（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第五十八条【劳务派遣单位、用工单位及劳动者的权利义务】劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第六十二条【用工单位的义务】用工单位应当履行下列义务：
（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条【举证责任】发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
第二十七条【仲裁时效】劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《深圳市员工工资支付条例》
第五条用人单位应当按时、足额支付员工工资。
第十八条用人单位有下列情形之一的，应当按照下列标准支付员工加班工资：
（一）安排员工在正常工作时间以外工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之一百五十支付；
（二）安排员工在休息日工作，又不能安排补休的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之二百支付；
（三）安排员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付。
《职工带薪年休假条例》
第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。