浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1097号
上诉人（原审被告）浙江××司，
×号。
法定代表人钟某某。
委托代理人（特别授权）卢乙。
被上诉人（原审原告）蒋某某。
委托代理人（特别授权）张某。
原审被告卢甲。
原审被告单某某。
上诉人浙江××司（以下简称万利某某）因建设工程分
包合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2009）东民初
字第2086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组
成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告蒋某某诉称，2006年，万利某某西安分公司乙
接了泾阳珠峰工贸有限公司伍某偏硅酸钠化工厂工程甲以下简
称涉案工程），万利某某西安分公司与项目经理单某某承诺将
涉案工程的水电项目分包给蒋某某，并要求蒋某某交纳保证金
。2006年11月7日蒋某某向万利某某西安分公司丙卢甲交纳了
保证金10万元，同年11月8日又向项目经理单某某交纳了保证
金10万元，合计20万元。蒋某某为履行该项目，开始着手人力
物力方面的准备，并在该项目的临时建筑设施上，投资了近15万元。后由于万利某某放弃承包某案工程，造成了万利某某的
履行不能及违约。2007年9月11日，万利某某、卢甲、单某某
同意返还蒋某某交纳的保证金20万元。对于蒋某某造成的损失
，万利某某西安分公司在2008年同意承担蒋某某上述损失14万
元。由于万利某某西安分公司不是独立的法人，其法律后果应
由万利某某承担。单某某和卢甲系保证金的直接经手人，应承
担连带归还和支付责任。为此，请求法院依法判令万利某某、
卢甲、单某某退还保证金20万元，并赔偿利息损失28623元（
利息已计算至2009年8月19日止，以后利息仍按每日万分之2.1
计算至实际履行之日止）；判令万利某某、卢甲、单某某赔偿
蒋某某为履行合同而造成的损失14万元；并由万利某某、卢甲
、单某某互负连带责任。
原审被告万利某某答辩称，万利某某没有承包某案工程
，也没有收到蒋某某交纳的保证金，事后也未与蒋某某签订过
协议。蒋某某提供的收款凭证、协议书上的公某均不是万利某
某的印章。2007年9月与蒋某某签订协议时，万利某某西安分
公司的负责人并不是卢甲，单某某也不是万利某某的项目负责
人，卢甲与单某某的行为系其个人行为，其无权代表万利某某
与蒋某某签订协议。
原审被告单某某答辩称，2006年，万利某某与泾阳珠峰
工贸有限公司签订了伍某偏硅酸钠化工厂的建设工程乙同，承
包了办公楼、生产车间、职工宿舍等合计工程总造价3709万元
。万利某某将该项目承包给单某某，单某某与万利某某西安分
公司丙卢甲协商后又将该项目的水电安装工程以包工包料的形式分包给蒋某某，当时只是口头协议，至今没有签订书面协议
，同时要求蒋某某交纳保证金20万元。2006年11月7日，蒋某
某向万利某某西安分公司丙卢甲交纳10万元，次日交给单某某
保证金10万元，但这20万元保证金均已用在该涉案工程。2006
年11月单某某就组织进场施工，建造了围墙、彩钢板房和职工
宿舍简易房、食堂等，而甲方至今还尚未归还借款、保证金及
支付围墙等工程款。2008年2月1日前，单某某已返还蒋某某82
000元，故蒋某某诉请中的本金及利息计算有误；蒋某某诉状
中陈述其投资近15万元不是事实，水电工程的临时设施不可能
花费15万元。单某某对2008年1月1日签订的补充协议并不知情
，协议上也没有其签字认可，该协议与单某某无关。为此，请
求法院依法判决。
原审被告卢甲未作答辩。
原审判决认定，2006年万利某某与泾阳珠峰工贸有限公
司签订了伍某偏硅酸钠化工厂的建设工程乙同一份。万利某某
设立的西安分公司将该涉案工程丙包给单某某，事后万利某某
西安分公司与单某某又将该项目的水电安装工程分包给蒋某某
，并要求蒋某某交纳保证金20万元。2006年11月7日，蒋某某
向万利某某西安分公司丙卢甲交纳保证金10万元；2006年11月
8日，向单某某交纳保证金10万元，并分别由万利某某西安分
公司出具收款收据2份，该收款收据中均盖有“浙江万利建筑
工程有限过哦公司你西安分公司己专用章”的印章。2007年9
月11日，由于涉案工程不能开工，经协商双方达成协议，内容
为：西安分公司与单某某共同承担蒋某某所有费用（包括利息及损失费），在2007年9月25日前还蒋某某保证金10万元，剩
余10万元在2007年10月20日前还清，利息及损失费在2007年10
月20日前全部结清。该协议书上有单某某与卢甲的签名，并盖
有“浙江万利建筑工程有限过哦公司你西安分公司”的印章。
2008年1月1日，双方又达成补充协议，内容为：西安分公司与
单某某共同承担蒋某某损失及人工费共计14万元，在2008年1
月20日前全部结清。该补充协议上甲方有卢甲的签名，并盖有
“浙江万利建筑工程有限过哦公司你西安分公司”的印章；乙
方有蒋某某的签名；单某某没有在补充协议上签名。2008年2
月1日，单某某以债权转让的形式返还蒋某某保证金82000元。
另查明，2006年8月10日，万利某某曾下发浙万建（2006）13
号《关于李某某等同志任免职务的通知》，免去卢甲同志万利
某某驻西安负责人职务。但万利某某西安分公司工商登记中负
责人直至2008年3月24日才由卢甲变更为王某某。
原审法院认为，卢甲与单某某各自经手向蒋某某收取了1
0万元保证金的事实清楚，且双方无争议，足以认定。本案的
争议焦点是：卢甲在本案中所作的行为，包括以万利某某西安
分公司的名义向蒋某某出具保证金收款收据的行为，及以万利
某某西安分公司的名义与蒋某某签订的协议和补充协议的行为
是否属于某行万利某某的职务行为，由此产生的法律后果应否
由万利某某承担。根据万利某某西安分公司的工商登记资料，
卢甲在从事本案中的行为时确系万利某某西安分公司丙，且收
款收据上盖有万利某某西安分公司的财务专用章，协议与补充
协议上盖有万利某某西安分公司的印章，而万利某某虽主张收款收据上所盖的万利某某西安分公司己专用章及协议与补充协
议上所盖的万利某某西安分公司庚系伪造的，但对此不能提供
任何反证，同时也未提供鉴定对照样本导致鉴定不能，故应确
认卢甲在本案中所作的行为属履行万利某某的职务行为，由此
产生的法律后果应由万利某某承担。虽然万利某某西安分公司
和单某某将涉案工程的水电安装工程分包给蒋某某违反了法律
禁止性规定，应认定无效，但万利某某西安分公司及单某某与
蒋某某签订的协议，及万利某某西安分公司与蒋某某签订的补
充协议，属对保证金返还问题及蒋某某因分包造成的损失赔偿
问题的约定，内容合法有效，对双方具有法律约束某。依照万
利某某西安分公司、单某某与蒋某某签订的协议，万利某某西
安分公司和单某某负有共同返还蒋某某20万元保证金并承担蒋
某某的利息及其他损失的民事责任。依照万利某某西安分公司
与蒋某某签订的补充协议，万利某某西安分公司辛担蒋某某的
利息及其他损失数额为14万元，因该补充协议未经单某某签字
认可，其确认的损失数额对单某某不具有法律约束某。万利某
某西安分公司不具备独立的法人资格，且也没有证据证明其具
有独立的财产，其应对蒋某某承担的民事责任应依法由万利某
某承担。卢甲在本案中所为的行为均属履行万利某某的职务行
为，其不必对蒋某某承担民事责任。万利某某在承担了本案的
民事责任后，若有理由向卢甲、单某某追偿，应另行解决。单
某某已将其对他人拥有的债权82000元转让给蒋某某，蒋某某
也接受了转让，并向单某某出具了相应数额的收条，应视为其
已通过债权转让的方式返还蒋某某保证金82000元。因双方已对保证金的返还时间作出约定，而万利某某、单某某没有依约
足额返还蒋某某保证金，对蒋某某要求赔偿利息损失的诉讼请
求，予以支持。但蒋某某要求按每日万分之二点一计算利息损
失没有依据，应按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计
算。综上，蒋某某的诉讼请求大部分成立，予以支持。部分不
能成立，不予支持。万利某某辩称其不应对蒋某某承担民事责
任，没有事实和法律依据，不予采纳。卢甲经法院合法传唤无
正当理由拒不到庭参加诉讼，可依法缺席判决。据此，依照《
中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华某某共和
国民法通则》第四十三条、第五十四条、第五十七条、第一百
零六条第一款、第一百零八条之规定，判决：一、浙江××司
与单某某应于判决生效后十日内返还蒋某某保证金20万元，扣
除单某某已支付的82000元，尚应支付118000元；并赔偿蒋某
某利息损失［利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其
中2007年9月26日至2007年10月20日，按10万元计算利息；200
7年10月21日至2008年2月1日，按20万元计算利息；2008年2月
2日至判决确定的履行之日止，按118000元计算利息（如提前
履行则计算至实际履行之日止）］。二、浙江××司应于判决
生效后十日内支付蒋某某损失费14万元。三、驳回蒋某某对卢
甲的诉讼请求。四、驳回蒋某某的其他诉讼请求。如果未按判
决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国
民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间
的债务利息。案件受理费6828元，由蒋某某负担2049元，浙江
××司负担4446元，单某某负担333元。宣判后，原审被告万利某某不服，向本院提起上诉称，
一、本案赔偿损失数额显失公平。从2008年9月11日的协议书
及单某某的答辩状内容可以看出，涉案工程并没有开工，14万
元的损失也没有相关证据支持，即便有损失也不可能有这么多
。所以存在卢甲串通蒋某某损失万利某某利益的行为，应属无
效。二、万利某某在2006年8月10日就免去了卢甲西安分公司
的职务并收回了相应的印某、印章。虽然没有在工商部门变更
登记，但蒋某某作为实际施工人应该知道卢甲并无代理万利某
某进行民事法律行为的权限。原审法院以万利某某提供鉴定的
印某、印某某第三方预留判决万利某某承担不利后果，剥夺了
万利某某的陈某某。法院有义务就印章的真伪及相关事实进行
调查核实。三、协议书、补充协议书当然无效。从其内容上看
，约定的是涉案共的清理和结算条款，原审法院已认定涉案工
程分包合同无效，作为原协议的清理、结算条款与分包协议有
一定的因果关系，故协议书、补充协议书也应随分包协议的无
效而无效。四、蒋某某与卢甲之间就涉案工程没有任何协议，
而案外人蔡某某事实上承包了涉案工程水电安装，并同样收取
了20万元保证金。故卢甲与蒋某某的协议是不真实的，卢甲因
涉嫌诈骗已由公安机关立案侦查。综上，原判认定事实不清，
适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审
。
被上诉人蒋某某答辩称，涉案工程前期工作都是由卢甲
作为万利某某西安分公司负责人期间所为，协议及补充协议中
保证金返还及损失赔偿的约定有卢甲的签字确认，卢甲作为万利某某的负责人，其履行职务行为，相应的责任应由万利某某
承担。卢甲是否涉嫌诈骗蒋某某并不知情。案外人蔡某某与本
案没有任何关联。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请
求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告卢甲、单某某均未作答辩。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以
确认。
本院认为，卢甲向蒋某某出具的收取保证金的收款收据
以及双方签订的协议、补充协议中均有万利某某的盖章。同时
，万利某某西安分公司在此期间工商登记负责人登记为卢甲。
蒋某某有理由相信卢甲的行为系代表万利某某的职务行为，故
因此产生的法律后果理应由万利某某承担。虽然涉案工程水电
安装工程分包协议因违反法律禁止性规定属无效合同，但并不
影响分包协议外的合同的效力。即涉案双方当事人签订的有关
保证金及损失赔偿的协议、补充协议仍属合法有效。万利某某
应按协议约定履行相应的义务。万利某某认为卢甲在本案中涉
嫌诈骗，但并无充分的证据证明，对此万利某某可另行解决。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《
中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百
五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6828元，由浙江××司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 革
审 判 员 郭松巍
代理审判员 单晓剑
二〇一〇年十月十一日
代书 记员 盛 菲