上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终6472号
上诉人（原审被告）：危长明，XX年XX月XX日生，汉族。被上诉人（原审原告）：上海汉宇房地产顾问有限公司。法定代表人：施少鸣，董事长。委托代理人：周晨溪，该公司员工。委托代理人：潘虹，该公司员工。上诉人危长明因与被上诉人上海汉宇房地产顾问有限公司居间合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初3697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。危长明上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人上海汉宇房地产顾问有限公司（以下简称汉宇公司）的一审诉讼请求。事实和理由：1、根据合同约定，上诉人不需要承担中介费，而且，被上诉人亦同意上诉人定金合同违约不承担中介费违约责任。2、一审法院认定上诉人协商过程中表示同意承担中介费，案外人对此亦表示接受，属于虚构事实。根据被上诉人提供的录音，上诉人当时提出的赔偿方案的前提是案外人当天同意解约、中介归还房屋产证，而案外人对此方案并未同意。事实上上诉人与案外人解约的时间以及赔偿的数额亦与录音中上诉人提出的方案不同。被上诉人汉宇公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。汉宇公司向一审法院起诉请求：判令危长明支付汉宇公司佣金24,600元（人民币，下同）。一审法院认定事实：2015年9月27日，案外人任某某、马某（乙方、买受人）与危长明（甲方、卖售人）在汉宇公司（居间方、丙方）的居间下签订《房地产买卖居间协议》一份，约定乙方以246万元的价格购买甲方位于松江区XX路XX弄XX号XX室的房屋；乙方通过丙方支付甲方意向金2万元，待甲方签收后该意向金转为定金。合同第六条约定，甲、乙双方同意，在甲乙双方签订《房地产买卖协议》等证明买卖关系已经成立的合同后，分别按本协议第三条约定的房地产总价款的1%或《佣金确认书》等约定向丙方支付佣金。同日，案外人任某某、马某（乙方、买受人）与危长明（甲方、卖售人）签订《房地产买卖协议》，约定就系争房屋案外人支付危长明定金总额5万元。房屋成交总价款246万元，首期房款在签订《上海市房地产买卖合同》当日支付86万元（含已付定金5万元），第二笔房款158万元通过银行贷款方式支付，第三笔房款2万元在甲、乙双方办妥交房及相关更名手续、结清相关费用且确认该房地产内原有户口已迁出后的当日，乙方将尾款足额支付给甲方。协议第3.3.5条约定，甲方承诺该房屋为满五年唯一，乙方承担该房屋在交易过程中所产生的税费及中介费。若该房屋产生个人所得税由中介承担。甲方如果定金协议违约不承担中介费违约责任。2万定金乙方于2015年10月1日转账给甲方。协议第六条约定，甲、乙双方签署本协议后买卖关系即成立，为办理产权过户登记手续之需，双方同意在2015年11月8日前（含当日）至汉宇地产签署网签版买卖合同。上述协议签订后，案外人任某某、马某支付给危长明定金5万元。后因危长明违约，双方未继续履行房地产买卖协议。2015年11月8日，汉宇公司业务员赵某、危长明及案外人马某在汉宇公司泗泾分行处，就危长明如何承担违约责任进行协商。危长明表示：“我现在再给你加五千块钱，六万五，我为了赔你跟中介，六万五加两万五，赔了九万块钱”、“反正就是，你们愿意解，我愿意赔六万五千块钱，中介两万五千，我今天就可以把钱付掉……”。审理中，危长明陈述，其向案外人承担了双倍返还定金的违约责任。一审法院认为，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬；居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可主张居间活动支出的必要费用。本案中，在汉宇公司的居间介绍下危长明和案外人签订了《房地产买卖协议》，该协议具备了房地产买卖合同的主要条款，据此可以认定汉宇公司促成了买卖双方合同成立，汉宇公司可以主张相应佣金。买卖协议中第3.3.5条约定了由案外人承担交易过程中产生的税费及中介费，危长明不承担中介费违约责任，虽汉宇公司辩称该条对其不产生法律效力，但该协议系汉宇公司提供的格式版本，汉宇公司并在该合同上亦签章确认，且该条中也有针对汉宇公司所设立的义务，故汉宇公司的辩称意见，一审法院不予采信。但之后，因危长明违约，汉宇公司工作人员、危长明及案外人另行协商处理过程中，危长明方表示同意承担中介费，案外人也对此予以了接受，故可视作三方当事人对买卖协议中中介费承担方式以及违约责任另行协商达成一致，危长明方应按此承担支付中介费义务。同时考虑居间方还应提供的相关后续服务如协助买卖双方签订网签版《上海市房地产买卖合同》、协助办理过户、交付房屋等，汉宇公司并未实际实施，故一审法院酌情扣减佣金金额，认定危长明应支付的佣金为12,300元。一审法院审理后于2016年4月26日作出判决：危长明于判决生效之日起十日内支付上海汉宇房地产顾问有限公司佣金12,300元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费415元，减半收取207.50元，由上海汉宇房地产顾问有限公司负担153.50元（已付），由危长明负担54元（于判决生效之日起七日内交付法院）。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，一审审理中，被上诉人表示其没有收取案外人佣金，也不会再向案外人主张了。因为案外人一直积极要求履行，但因上诉人违约而遭受损失。二审审理中，上诉人表示其不应向被上诉人支付佣金，但是考虑到被上诉人提供了居间服务，同意代表交易双方向被上诉人支付居间补偿费4,000元。本院认为，本案二审的争议焦点在于上诉人是否应向被上诉人支付居间服务佣金。被上诉人主张其与上诉人及买受方在协商过程中已就上诉人承担佣金达成一致，故上诉人有支付佣金的义务。上诉人则认为案外人在三方协商时并未接受上诉人提出的方案，故上诉人不应承担佣金支付义务。对此，本院认为，被上诉人主张三方当事人已就佣金承担协商一致的证据即为2015年11月8日三方协商时的谈话录音，但是根据谈话的内容，案外人对于上诉人提出的解约方案并未表示同意，亦未能反映出三方当时已就涉案合同解除或者单就佣金由谁承担达成一致意见，同时，本案亦无证据表明上诉人按照上述解约方案确定的数额对于案外人进行了赔偿，因此，根据现有证据并不足以认定三方已就佣金的承担协商一致。一审法院将上诉人提出的方案之内容分割成佣金的承担和违约责任的承担两个部分予以分别认定，缺乏相应的依据，本院依法予以纠正。二审审理中，上诉人表示自愿向被上诉人支付居间补偿4,000元，此系当事人对自身权利的自由处分，于法不悖，本院予以准许。综上所述，上诉人的上诉请求，具有一定事实和法律依据，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初3697号民事判决；二、驳回上海汉宇房地产顾问有限公司要求危长明支付佣金的诉讼请求；三、危长明应于本判决生效之日起十日内支付上海汉宇房地产顾问有限公司居间补偿费人民币4,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费415元，减半收取207.50元，二审案件受理费人民币415元，均由上海汉宇房地产顾问有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 毛 焱
代理审判员 蒋庆琨
代理审判员 娄 永
二〇一六年八月十七日
书 记 员 许 晶
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……