四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴中民终字第132号
上诉人（原审第三人）沈某某，男。
委托代理人苏国友，四川宏坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鲜某某，女。
原审被告沈某甲，男。
上诉人沈某某因与被上诉人鲜某某、原审被告沈某甲离婚后财产纠纷一案，不服南江县人民法院作出的（2014）南民初字第1252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人沈某某及其委托代理人苏国友、被上诉人鲜某某、原审被告沈某甲到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审查明：第三人沈某某与被告沈某甲系养父子关系。被告沈某甲与原告鲜某某原系夫妻关系。1999年，第三人沈某某拆除南江县上两乡光明街道上河方向瓦屋一间连同屋侧的宅基地与被告沈某甲共同修建三口面一进二砖混结构房屋六间。2000年，原告鲜某某与被告沈某甲按农村习俗举行结婚仪式后同居生活；2011年3月21日，原、被告在上两乡人民政府补办结婚登记。2014年3月19日，原告鲜某某与被告沈某甲经南江县人民法院调解自愿离婚，其家庭共有财产未分割，夫妻共同财产及债权债务未作出处理。2001年11月，原、被告在原自建的砖混结构房屋上加层修建住房一套123.34㎡，宅基地使用权人登记为沈某甲。2011年3月18日，原、被告拆除第三人沈某某另外两间土木结构瓦房及圈舍连同屋侧的空地，其宅基地面积为273㎡，并以沈某某的名义修建华茂商住楼六个口面、八层住房十四套；在修建华茂商住楼时，第三人沈某某与原、被告共同生活。2012年12月“华茂商住楼”主体完工后，原、被告安装了门、窗、护栏、水电设施，对部分房屋进行了装修，添置了部分家具和家电，对房顶进行了风貌改造。2013年3月12日，原、被告用所收房款购置川YS72**号奇瑞牌小桥车一辆，机动车所有人登记为鲜某某。原、被告离婚时，原告鲜某某将其在中国邮政储蓄股份有限公司上两支行的卡号为6221886758005643141的存款1002100.00元交给被告沈某甲，由被告沈某甲用该款偿还了部分债务。原、被告为修建“华茂商住楼”双方均认可的总借款1063300.00元（含鲜文德处借款134800.00元），尚未偿还的借款127500.00元，尚未收回的债务265000.00元。华茂商住楼除已出售第一、二、四共三个口面及八套住房外，下余第三、五、六门市及三楼二号、四楼一号、四楼二号、五楼二号、六楼二号、七楼二号共六套住房未出售。2013年10月28日，原告鲜某某与被告沈某甲达成两份协议，被告沈某甲自愿承担除两子女抚养费外另补偿原告鲜某某300000.00元，鲜某某不再分割夫妻共同财产和家庭共同财产，但由于第三人沈某某不同意该意见而使该调解协议未生效。
审理中，经本庭核实，原、被告及第三人在修建华茂商住楼时，未办理国有土地使用手续及建设规划施工许可证。南江县国土资源局、南江县住房和城乡规划局依据“两清”文件对该行为进行了处罚，但由于“两清”政策的变动，原、被告及第三人应补交没收回购款135312.60元，华茂商住楼的土地使用权暂未合法。
原审认为：《中华人民共和国物权法》第九十三条规定不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有或者共同共有。共同共有的类型有夫妻共有财产、家庭共有财产等。1.原、被告加层修建住房性质认定问题。原、被告婚后在原砖混结构房屋上加层另修建住房一层123.34㎡，宅基地使用权人虽登记为沈某甲，该房屋应属于夫妻共同财产。考虑到该房实际由第三人沈某某使用，为有利于生产生活的原则，因此该房屋归沈某甲所有。2.华茂商住楼所有权性质认定问题。首先原、被告与第三人沈某某在修建华茂商住楼时共同生活。其次华茂商住楼虽以第三人沈某某的名义修建，但其投入资金、安排施工、出售房屋、偿还债务均系原、被告完成。再次原、被告拆除第三人的房屋时未对第三人补偿，拆除的房屋应视为第三人沈某某对修建华茂商住楼的投资。因此华茂商住楼属于家庭共同共有财产。故被告辩称及第三人述称华茂商住楼系第三人个人财产的事实及理由不成立，本院不予支持。3.是否分割华茂商住楼房产、债权收取及债务承担问题。首先在法庭辩论终结前，原、被告及第三人仍未提供合法的房屋建修、物权登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定不动产物权的设立必须依法登记，未经登记不发生法律效力，因此华茂商住楼尚未取得完全所有权。其次修建华茂商住楼办理和完善相关手续还会产生费用以及修建华茂商住楼所产生的债务还未清偿完毕。再次原、被告及第三人未达成分割房产、收取债权及承担债务的协议。因此人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。为了减少诉累和根据本案的实际情况，酌定由原告鲜某某使用华茂商住楼（从下河向上数）第三门市、四楼二号住房，待房屋修建手续办理后，原告鲜某某可自行办理该房产的产权登记手续。鉴于在建房过程中具体事务系被告沈某甲经办，沈某甲应完善该房在建房中未完善的手续及房屋产权登记，其费用由被告沈某甲支付；修建房屋所产生的债务127500.00元由被告沈某甲清偿，出售房屋未收回的收房款265000.00元由被告沈某甲享有。4.购买奇瑞牌轿车一辆的分配问题。川YS72**奇瑞牌轿车系原、被告用售房款购买，该财产应视为家庭共同共有财产。虽该轿车登记在鲜某某名下，但该车一直由被告沈某甲管理并使用，因此该车由沈某甲所有，考虑到该车的购买价格和三人均分现价值的实际情况，酌定由被告沈某甲补偿原告鲜某某购车折价款20000.00元。据此判决：一、原告鲜某某与被告沈某甲婚后共同修建住房一层面积123.34㎡的房屋，归被告沈某甲所有；二、华茂商住楼（从下河向上数）第三门市、四楼二号住房由原告鲜某某使用（待房屋修建手续办理后，鲜某某可自行办理该房产的产权证并归其所有）；三、川YS72**奇瑞牌轿车一辆归被告沈某甲所有，被告沈某甲补偿原告鲜某某购车折价款20000.00元。
宣判后，上诉人沈某某不服向本院提出上诉。其理由是：2010年4月，上诉人与原审被告沈某甲签订了委托建房协议，双方约定：华贸商住楼修建在上诉人所居住地基上修建，全部建房资金由上诉人承担，原审被告沈某甲只负责帮助上诉人管理施工。为了给原审被告沈某甲支付工资及报酬，上诉人将一套住房赠送给原审被告沈某甲。当时签订协议时有见证人秦兴美、王华贵、村主任集兴福作证。2014年3月，被上诉人鲜某某与原审被告沈某甲离婚，对财产问题未分割，同年4月被上诉人向南江县人民法院起诉，请求分割上诉人所有的财产，上诉人认为被上诉人鲜某某只能分割与原审被告沈某甲的夫妻共有财产，不能将上诉人的个人财产作为夫妻共有财产分割，请求：1、撤销（2014）南民初字第1252号民事判决，依法改判第三门市及四楼2号住房归上诉人所有。2、本案诉讼费由被上诉人鲜某某承担。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
另查明：经二审庭审当庭核实上诉人沈某某对修建的华茂商住楼的借款款项的组成不能准确说明（向谁借款、借款多少金额），而被上诉人鲜某某和原审被告沈某甲均能准确陈述借款款项的组成（向谁借款、借款多少金额）。在二审庭审中上诉人沈某某当庭陈述华茂商住楼建成后如何处分需要征得原审被告沈某甲的同意。
本院认为：根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”的规定，由于上诉人沈某某与被上诉人鲜某某、原审被告沈某甲修建的华茂商住楼尚未完善和办理相关手续、缴纳相应的税费，因此，不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由上诉人沈某某与被上诉人鲜某某、原审被告沈某甲使用。虽上诉人沈某某认为华茂商住楼是自己个人修建，沈某甲和鲜某某是受自己的委托对外借款帮助建房，但上诉人沈某某在一、二审庭审中，均不能准确陈述建房资金的来源（建房借款是向谁借款、借款多少金额），同时在二审庭审中沈某某陈述，房屋建成后如何处分需要经原审被告沈某甲的同意。结合一、二审庭审沈某某、沈某甲、鲜某某的陈述，原审认为华茂商住楼虽以上诉人沈某某的名义修建，但其投入资金、安排施工、出售房屋、偿还债务均系沈某甲和鲜某某完成是准确的。其认定华茂商住楼属于家庭共同共有财产符合法律规定。因此，原审认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文表述不当，应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：
一、维持（2014）南民初字第1252号民事判决第一条、第三条。
二、变更（2014）南民初字第1252号民事判决第二条，即“华茂商住楼（从下河向上数）第三门市、四楼二号住房由原告鲜某某使用（待房屋修建手续办理后，鲜某某可自行办理该房产的产权证并归其所有）”为“华茂商住楼（从下河向上数）第三门市、四楼二号住房由被上诉人鲜某某使用，其余房屋华茂商住楼（从下河向上数）第五、六门市及三楼二号、四楼一号、五楼二号、六楼二号、七楼二号住房由上诉人沈某某、原审被告沈某甲共同使用”。
一审案件受理费负担不变。
二审案件受理费1150.00元，由上诉人沈某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 明
审 判 员 吴 全
代理审判员 杨璐菥
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 郭 雨