安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宿中刑终字第00208号
原公诉机关安徽省泗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊某甲。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年7月25日被泗县公安局刑事拘留（在逃），同年8月8日被泗县公安局民警抓获，次日被泗县公安局刑事拘留，同年9月10日被泗县人民检察院批准逮捕，次日被泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。
辩护人樊某乙，男，1965年5月2日，汉族，社区信访员。系樊某甲之父。
安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人樊某甲犯寻衅滋事罪一案，于2014年4月10日作出（2014）泗刑初字第00129号刑事判决。原审被告人樊某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月16日公开开庭审理了本案，宿州市人民检察院指派检察员王红旗出庭履行职务，上诉人樊某甲及其辩护人樊某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、2013年6月30日23时许，被告人樊某甲、梁某某、吴某甲等人在泗县东方丽都KTV内，持玻璃杯无故殴打在该歌吧唱歌的宋某某，致其面部受伤。经鉴定，宋某某面部共形成6.9cm疤痕，推断其面部原始创口累计长度达5cm以上。宋某某的伤情为轻伤。庭后，樊某甲亲属与被害人宋某某就民事赔偿达成协议，赔偿各项损失共计4000元，樊某甲的行为已取得了被害人宋某某的谅解。
认定上述事实证据如下：
书证
1、《病情证明》证明，被害人宋某某受伤情况。
2、协议书、收条、谅解书证明，双方就民事赔偿达成协议，樊某甲的行为已取得了被害方谅解。
（二）泗县公安局法医学人体损伤程度鉴定书证明，宋某某面部受伤，共形成6.9cm疤痕，推断其面部原始创口累计长度达5cm以上。属于轻伤。
（三）辨认笔录证明，经被害人宋某某辨认，当晚参与殴打他的有樊某甲以及梁某某；经张某甲辨认，当晚参与殴打宋某某的有樊某甲以及梁某某；经武某某辨认，当晚参与殴打宋某某的有梁某某，樊某甲有点像；经樊某甲辨认，当晚上去动手并用玻璃杯将宋某某砸伤的吴某甲；经吴某乙辨认，当晚用玻璃杯砸宋某某的参与人梁某某。
（四）被害人宋某某陈述，2013年6月30日晚19时许，他和他朋友到泗县东方丽都KTV唱歌，后来外面进来一个女的叫张某甲出去，说包厢有人找她，张某甲没有出去，他和张某甲到张某甲休息的房间拿衣服，那个女的又带来了十几个男的到他们所在的房间，其中有一个男的问他是谁，右边有个男的就往他脸上打了一拳，其他人一起上来打他，开始是拳打脚踢，他手里拿着车钥匙在前面乱划，后来他们就拿酒杯砸他，感觉好多酒杯往他头上砸，他当时从沙发上被打到地上。
（五）证人证言
1、张某甲证明，她和宋某某在东方丽都唱歌，领班叫她去陪唱，她进那个包厢，看房间里的人都不认识就出来了，她和宋某某到她休息的地方，那帮人中有一个穿黑色衣服的男子找她，她当时躲在厕所了，刚从厕所出来，穿黑色衣服的男子和那帮人就进来了，穿黑色衣服的男子就骂了几句，那帮人就打宋某某，有拿杯子砸的，对宋某某拳打脚踢，打几分钟那些人就跑了，她就报警了。
2、吴某乙证明，有个穿黑色T恤的男子来到包厢，身后来了有八九个男的，张某甲就说那几个人误会了，其中一个没穿上衣的男的拿起一个玻璃杯就往宋某某头上砸，那个穿黑色T恤的人用拳头往宋某某脸部打，后面那八九个人把她和张某甲推开，一起往宋某某身上打，有拿玻璃杯的，有用拳头的。
3、吴某甲证明，他到了东方丽都KTV后，看到包厢里有樊某甲、曹某等人，他到包厢没有多久，有人对他说梁某某在别的包厢里被人打了，他们包厢里的人都去梁某某所在的包厢了，其他几个人站在门口，他直接进到包厢里，他看到樊某甲、梁某某拿起杯子砸包厢里的那个男的，开始应该没砸到。他被那个男的踹了一脚，就开始还手上去打了，和他一起的樊某甲、梁某某、张某乙都上来打这个男的，他也踹了那人几脚。
4、梁某某证明，他和樊某甲、吴某甲、张某乙、曹某等人晚饭后到泗县东方丽都歌吧唱歌，经理苏某某说他刚才的包厢里有个叫安某的客人来了，让他进去叫安某出来，他就让安某先离开了，安某说离开二十分钟就回来，后有人问怎么还没回来。跟他一起唱歌的吴某甲就和他去找安某，他们到了一个包间没有找到，他就出来了，刚到吧台，吴某甲说刚才那个包间里有人骂他，他就回到那个包间，吴某甲回去喊人。他进了包间就骂那个男的，吴某甲和张某乙他们先进来了，后进来了七八个人，张某乙先动手打了，吴某甲紧接着上去打了，他也想上去打，樊某甲在包厢里，没注意到樊某甲是怎么打的，吴某甲喊来的人都动手了。
5、武某某证明，宋某某和张某甲在包厢里，梁某某带有十来个人去找张某甲，梁某某先拿玻璃杯砸宋某某，接着一帮人动手打宋某某，有拿玻璃杯、啤酒瓶子的，也有拳打脚踢。
（五）被告人樊某甲供述，2013年6月30日晚上，他和梁某某、吴某甲、曹某、张某乙等人到东方丽都KTV唱歌。他们开了一个房间，叫了一个陪唱的小姐，那个小姐没有多久就离开了，梁某某还想叫过来唱歌，梁某某就带着吴某甲去找那个小姐，后来有熟人到他们房间说他们的两个朋友在那边打架了，他们就出去找。在小姐的包间里看到梁某某、吴某甲和一个男的在吵架，吴某甲拿了玻璃杯砸那个男的，梁某某也上去打了，他们其他人就上去拉偏仗了，后来那个男的头被打破了。
二、2013年7月11日凌晨1时许，被告人樊某甲在泗县神话KTV门口，无故损毁胡某某一辆宝骏牌轿车的前挡玻璃、后挡玻璃、方向盘壳、轿顶等物品。经泗县价格认证中心鉴定，该轿车损毁部分价值5616元。庭审后，被告人樊某甲赔偿胡某某7700元，樊某甲的行为已取得了被害人胡某某的谅解。
认定上述事实证据如下：
（一）书证
收条、谅解书证明，樊某甲赔偿胡某某7700元，其行为取得了谅解。
（二）价格鉴定结论书及车损照片证明，涉案车辆被损毁部分价值5616元。
（三）被害人胡某某陈述，2013年7月11日凌晨一时多，在泗城神话二店门口，他的宝骏牌轿车被人砸了。那天他把车停在路西和一个朋友说话，他车北边有个小伙子喝醉了，手里拿一块砖头要打他，他跑了，那人用砖头往他车上砸后就坐朋友车走了。没多久，那个小伙子又回来了爬上车顶砸，一手拿一块砖头，砸过以后又坐车走了。
（四）证人证言
1、张某乙证明，2013年7月10日夜里，在神话歌吧门口，樊某甲和一个出租车司机打起来了，他让司机走了，樊某甲拿砖头追那司机，没追上，用砖头砸车玻璃，砸了几分钟，就走了。后来樊某甲说手机丢了，又回来了，樊某甲又用砖头砸那车。
2、刘某某证明，胡某某出租车停在神话歌吧门口等人，车的北边有个小伙子在骂，胡某某去开车，那小伙子抓住胡某某衣领，踹胡某某一脚，另一个小伙子就上来拉架，胡某某往东跑了，那个小伙子从地上拿砖头追胡某某，没追上，就用砖头往胡某某车上砸，之后坐车走了，后来那小伙子又回来砸车的。
（五）被告人樊某甲供述，在神话歌吧门口，他看到一辆汽车停在路口东北角，他到车头东边绿化带方便，车主骂他，他骂并找到块砖头要砸车主，那人就跑了。他用砖头砸车主的车，开始砸车玻璃、引擎盖、车门，后来又砸车内，砸有二三分钟，他就走了。后来他发现手机丢了，又回来找手机，看到那辆车还在，他又拿砖头砸车的。
另查明：被告人樊某甲因犯盗窃罪于2008年1月9日被泗县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金4000元，2008年9月9日刑满释放。因犯寻衅滋事罪于2009年7月7日被泗县人民法院判处有期徒刑二年，2010年12月30日刑满释放。
本案相关证据：
（一）户籍信息证明，樊某甲出生日期等自然信息。
（二）抓获经过证明，樊某甲于2013年8月8日被抓获。
（三）前科证明、刑事判决书、离监犯信息表证明，樊某甲曾被判刑和刑满释放情况。
原判认为：被告人樊某甲伙同他人随意殴打他人，并致一人轻伤后果，情节恶劣；任意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，樊某甲起主要作用，系主犯。樊某甲在刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。樊某甲已赔偿二被害人的经济损失，并取得了二被害人的谅解，且对第二起犯罪事实自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条、第六十五条第一款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第四条第（一）项之规定，以被告人樊某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年十个月。
樊某甲上诉称，原判量刑过重，其未参与殴打被害人宋某某。
辩护人的辩护意见：樊某甲未参与殴打被害人宋某某，有证人证人张某丙、苏某某、汤某证明，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明：原判认定2013年6月30日上诉人樊某甲、梁某某、吴某甲等人在泗县东方丽都KTV内持玻璃杯无故殴打宋某某，致宋某某轻伤。案发后其亲属与被害人宋某某就民事赔偿达成协议取得了被害人宋某某的谅解；同年7月11日凌晨1时许，上诉人樊某甲在泗县神话KTV门口，无故损毁胡某某一辆宝骏牌轿车，该轿车损毁部分价值5616元。案发后，樊某甲赔偿胡某某7700元，取得了被害人胡某某的谅解的事实清楚。据以定案的证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法。本院对一审判决认定的事实和证据，予以确认。
二审开庭时，上诉人及其辩护人向法庭举证了证人张某丙、苏某某、汤某书写的证明，证明樊某甲未动手打人；出庭检察员亦出示了上述三证人的调查核实笔录，张某丙证明其已不记得打架的情形，有人让她书写了证明材料，汤某虽证明樊某甲未动手打人，但在一审开庭时其参加旁听，苏某某证明樊某甲在大厅抱住一人，不让那男子打架，但对包厢内的情况未予以证明。经庭审举证、质证，审理认为，汤某作证违法了刑事诉讼法的规定，其证言不能作为证据使用。故上述三证人的证言均不能证明樊某甲在东方丽都KTV包厢内未殴打被害人宋某某。
对樊某甲及其辩护人提出的樊某甲未参与殴打被害人宋某某的上诉理由及辩护意见，经查，樊某甲参与殴打被害人宋某某的事实，有被害人陈述及指认，证人张某甲、吴某乙证明进来的那帮人都对宋某某进行殴打，同案人吴某甲、梁某某均证明樊某甲参与殴打被害人宋某某，且有辨认笔录、伤情鉴定意见等证据予以证明，足以认定。故樊某甲及其辩护人的理由及意见不能成立，本院不予支持。
本院认为：上诉人樊某甲伙同他人随意殴打他人，并致一人轻伤后果，情节恶劣；任意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。原判在具体量刑时，已考虑到上诉人樊某甲系累犯，已赔偿二被害人经济损失并取得了二被害人的谅解等情节，在法定量刑幅度内酌情对上诉人予以从轻处罚，量刑适当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王晓红
审 判 员 王 鹏
代理审判员 祁 磊
二〇一四年七月十七日
书 记 员 解飞翔