山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁13民终4591号上诉人（原审被告）：临沂市坤华建筑安装工程有限公司，住所地临沂市兰山区北城新区沂蒙路与三和二街交汇颐高上海街1号楼A708室。法定代表人：朱孔祥，经理。委托诉讼代理人：郑洪祥，山东力维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵金胜，男，1979年7月9日出生，汉族，居民，住江苏省沭阳县沭城镇周圩村沟*组*号。委托诉讼代理人：王涛，男，1972年2月9日出生，汉族，系临沂兰山南坊法律服务所法律工作者，住临沂市兰山区北城新区武汉路。上诉人临沂市坤华建筑安装工程有限公司（以下简称坤华建安公司）与被上诉人赵金胜建设工程分包合同纠纷一案，赵金胜于2013年10月17日诉至临沂市兰山区人民法院，临沂市兰山区人民法院于2015年1月29日作出(2013)临兰商初字第3220号民事判决，坤华建安公司不服该判决上诉至本院，本院于2015年10月20日作出(2015)临商终字第574号民事裁定，撤销原审判决，将案件发回重审；临沂市兰山区人民法院重审后于2016年5月18日作出(2016)鲁1302民初字515号民事判决，坤华建安公司仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人坤华建安公司的委托代理人郑洪祥，被上诉人赵金胜及其委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。坤华建安公司上诉请求：撤销临沂市兰山区人民法院(2016)鲁民1302民初515号民事判决，改判支持215000元结算额或发回重审。事实和理由：一、徐春波与赵金胜签订的《建设施工承包合同（架子工程承包合同）》(以下简称《架子工程承包合同》)合同性质是建设工程施工合同，赵金胜系个人，没有建筑资质，合同无效。二、无效合同，自始无法律约束力，不存在赔偿违约损失的问题。三、架子合同工程款已经完成结算，出具结算条。“今收到5-12号楼7月18日前架子费215000元，2012年7月18日前已结清，收：赵金胜2013年2月7日”。该收到条系双方合同业务的总结，双方业务已完成结算。四、建设工程的综合计价方式和架子工程承包合同约定的合同单价按建筑面积44元/m2的合法理解。1、建筑面积计价是建设工程施工合同特有的计价方式及依据。脚手架搭设是措施费中的一项，措施费共计11小项，普通多层措施费11项总和约计占总造价的10%左右。2、施工形态和施工工期的关系。架子工程合同约定44元/m2在施工形态和施工周期的不同考证标准如下：（1）从工程施工形态看，该建筑面积44元/m2综合计价方式是包括工程开始施工至主体结构完成至工程全部竣工完成的整个施工全过程包括的综合价。本案显然只发生了前期部分工程量，后期封顶、屋面的防水、保温、贴瓦、内外墙抹灰等需要脚手架的工程均未施工，部分工程量当然不能按全部工程量计算价格，应当按照工程量比例计算。（2）从施工周期也即施工时间长度过程看，建筑面积计价包括了工程开工到工程竣工整个施工周期的时间长度。前期施工天数也就50天左右，而整个施工周期需要200天左右，《架子工程承包合同》约定180天。该44元/m2是整个施工周期的，因此，也可以按使用时间占用比例计算实际工程量价值。五、原审判决对固定价格合同未履行完毕结算处理明显错误。《2011年全省民事审判工作会议纪要》规定，固定价格合同未履行完毕，工程款按固定单价结算的应核算出已实际完成的实际工程量据实结算。鉴定机构应当采取脚手架已完成实际工程量或者占总工程量比例、实际时间占总工期比例两种方式的一种计算本案工程量，出具鉴定报告。本案临沂恒正有限责任会计师事务所鉴定报告“完成”是一种形式上的完成，并非实质上完成。鉴定机构却采用貌似合理的面积计算规则掩盖了综合计价的建筑造价常识，将主体结构施工阶段的建筑面积完成混淆全部工程的建筑面积完成。六、基于造价常识看2份专业造价报告。涉案工程由李官镇政府委托专业造价机构山东鸿诚建设项目管理有限公司审核造价，出具了造价审核报告书，脚手架部分造价合计为191035.68元；临沂恒正有限责任会计师事务所出具的造价鉴定报告数额是746214元。脚手架工程是工程造价直接费中的措施费，通常占总造价的2%，这是工程造价常识，涉案8栋工程审核总造价800万元，恒正公司的架子造价75万元，鸿诚公司架子造价审定价19万元，二者系4倍的关系，同样是专业机构，差距如此悬殊。鸿诚公司审定的19万元与结算认可的215000元基本吻合，可以佐证结算单的真实性。七、脚手架工程应当包括安全网的覆盖和绑扎，兰山区公证处的照片清晰可见没有安全网的内容，在鉴定时未将安全网部分价值进行剔除也是明显错误。赵金胜辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、涉案合同属于有效合同。架子本身不是建筑物的组成部分，不属于对建筑产品本身的投入，建筑工程不包含脚手架工程，脚手架工程属于劳务分包工程，双方业务属于承揽业务。涉案工程发生在2012年，适用建筑部在2007年发布的《建筑业企业资质管理规定》，此规定并未对脚手架工程资质作出明确规定，赵金胜可以承包涉案工程，合同依法有效。二、坤华建安公司多次提及合同无效，意图达到拒赔赵金胜损失的目的，不能成立。三、坤华建安公司诉称工程款已完成结算不能成立。（1）坤华建安公司向赵金胜出具的欠架子人工费215000元，系单纯的人工费用。从架子工程承包合同可以看出，工程款项包括材料费及进场费、安全密目网、安全防护等材料进出场费、材料使用费、租赁费、人工费、钢管及搭设、拆除、围栏搭设及材料费等。欠条仅是所有费用当中的人工费用。（2）坤华建安公司向赵金胜出具的人工费215000元欠条与赵金胜向坤华建安公司出具了收到条，数额对等，平帐之用，绝非工程款全部结清。（3）合同中约定的工程总造价170万元，赵金胜撤出架子时工程已近1/2，如果架子工程款项仅为215000元与事实不符。四、坤华建安公司应予支付赵金胜的超期费用。（1）双方在合同中明确约定，如工程超过合同工期，坤华建安公司按0.32元/m2.天支付超期费用，还约定如由于坤华建安公司的延误造成赵金胜停工或超过合同约定工期，所有的费用均由坤华建安公司负责。自赵金胜施工后至今未收到坤华建安公司要求解除合同的通知，赵金胜更不清楚坤华建安公司与发包方是否解除合同，在工程未完工前，赵金胜自然不会拆除架子，否则，赵金胜要承担违约责任。（2）坤华建安公司停止施工，赵金胜理解为暂时停工，可随时恢复施工，如赵金胜擅自拆除架子，坤华建安公司恢复施工，不但影响坤华建安公司的整体进度计划，赵金胜还要承担合同第九条第二款约定的赔偿损失的责任。（3）合同中并未约定合同到期后无论工程是否竣工，赵金胜都应当拆除架子，不再考虑坤华建安公司是否继续施工。因此，赵金胜在未接到坤华建安公司解除通知前不会拆除架子，超过合同工期，坤华建安公司就应当支付超期费用。五、临沂恒正有限责任会计师事务所出具的鉴定报告合法有效。（1）赵金胜在架子拆除前申请公证处进行证据保全，公证处对临沂市房地产测绘院工作人员现场测量情况进行现场公证，测绘的工程量20817.32m2。（2）坤华建安公司对测绘工程量20817.32m2提出异议，并申请法院进行司法鉴定，临沂恒正有限责任会计师事务所出具司法鉴定报告，鉴定结论为工程量16959.43m2。测绘工程量20817.32m2与司法鉴定工程量16959.43m2差距的原因是恒正所对车库及阳台按1/2面积计算。鉴定机构根据最新建筑面积计算规范进行计算与合同中约定建筑面积按5+2七层计算不符，赵金胜有异议，但由于重新鉴定拖长了诉讼时间，未再重新鉴定。（3）临沂恒正有限责任会计师事务所具备鉴定资质，专业人员具备从业资质。（4）坤华建安公司无证据证实评估程序违法。六、坤华建安公司提交的与发包方的结算资料不能在本案中适用。（1）坤华建安公司提交的结算资料与赵金胜无任何关系。（2）合同中对架子工程款项的结算方式有明确约定，即合同期内按44元/m2计算，超期按0.32元/m2.天计算。这是本案工程款唯一的结算依据。（3）坤华建安公司提交的结算资料，与测绘结论、司法鉴定结论差距太大，不具有真实性。赵金胜向一审法院起诉原诉讼请求：解除架子工程承包合同，支付给赵金胜工程款915200元、超期费用998394元，共计1913594元。重审中，赵金胜变更诉讼请求为：解除架子工程承包合同，支付给赵金胜工程款915200元及自2012年10月17日起至付清欠款之日的银行贷款利息，并支付超期费用798715元。一审法院认定事实：2012年4月，被告坤华建安公司承建位于临沂市兰山区李官镇的蒙河苑社区5-12号居民楼工程，徐春波时任该项目的项目经理。2012年4月11日，徐春波代表坤华建安公司，以该公司第七项目部（甲方）的名义与赵金胜（乙方）签订了《架子工程承包合同》，该合同主要约定：甲方将工程所需钢管、扣件、安全密目网及钢管架子搭设等工作内容承包给乙方，特定以下条款。第一条工程工期及造价：工程总造价暂定为170万元，以实际工程量结算，工期自2012年4月11日起至2012年10月16日止；第二条承包内容：本工程所需钢管、扣件，内堂顶柱标准层提供二层，车库一层由木工搭设拆除。安全密目网、所有安全防护等材料进出场费，材料使用费、租赁费、人工费，甲方外墙工程所需一切钢管及搭设和拆除看管，包括围栏搭设及所需材料费，由乙方承担此一切费用，概与甲方无关。第三条承包价格：1、本合同按总建筑面积44元/m2（每栋楼5+2）。2、总工程超过合同工期外，甲方要付乙方钢管材料所产生的租赁费用损耗、人工费、管理费，按0.32元/m2.天计算。第四条质量要求：……3、乙方必须根据甲方的施工计划、配备足够的劳动力，确保外架搭设满足主体结构进度，乙方不得以任何理由拖延工期，若乙方原因造成甲方工期损失，甲方可以提出要求赔偿。……第六条甲方的权利和义务：……4、在施工中，由于甲方的延误造成乙方停工或超过原定的工期，所有的费用由甲方负责，甲方按国家标准赔偿钢管扣件损耗及租赁费用……第八条结算及付款方式：每四栋单体工程至标贰层支付乙方每四栋工程总价款的30%，每四栋至标肆层应付乙方每四栋工程总价款的30%，每四栋单体结构封顶支付乙方每四栋总价款的20%，每四栋内外墙用材清场支付每四栋单体工程总价款的20%；第九条其他事项：1.乙方需遵守安全操作规范施工，遵守安全生产六大纪律和十项安全技术措施；2、若有以下情况甲方有权终止合同并索赔经济损失：进度严重滞后，影响甲方整体进度计划，乙方因故不能履行合同，脚手架不通过验收，达不到使用标准……。赵金胜及坤华建安公司项目经理徐春波分别在合同落款处签名，并加盖了坤华建安公司第七项目专用章。合同签订后，赵金胜即组织人员进场施工。2012年7月中旬，坤华建安公司所承建的项目停工。在停工期间，2013年2月7日，坤华建安公司给赵金胜出具了欠条一份，该欠条载明：“蒙河苑小区5﹟-12﹟楼架子人工费共计215000元，大写：贰拾壹万伍仟元正。欠赵金胜。朱孔祥2013年2月7日”，被告法定代表人朱孔祥在该欠条上签名并加盖公司公章予以确认。同一日，赵金胜给坤华建安公司出具了收到条一份，载明：“今收到5﹟-12﹟7月18日之前架子费215000元，大写（贰拾壹万伍仟元正），2012年7月18日之前已结清，收：赵金胜2013年2月7日”。赵金胜持此欠条到工程建设单位李官镇政府支取部分工程款未果。另查明，坤华建安公司主张已通知赵金胜解除合同，赵金胜不予认可。坤华建安公司未提供其通知解除合同的相应证据。2013年10月17日，赵金胜诉至原审法院。赵金胜所租赁的钢管、扣件等设备仍留在工地上，2014年1月14日，赵金胜申请临沂市房产测绘院工作人员进行现场测量，并申请临沂市兰山公证处对现场测量进行证据保全，公证处于2014年3月20日出具（2014）临兰山证民字第378号公证书，载明：蒙河苑社区5﹟-12﹟楼居民楼脚手架搭拆工程造价，5﹟-12﹟楼建筑面积分别为：5号楼3836.16㎡、6号楼3836.16㎡、7号楼1562.63㎡、8号楼1562.63㎡、9号楼3836.16㎡、10号楼3836.16㎡、11号楼1562.63㎡、12号楼804.79㎡。5﹟-12﹟建筑面积总计20817.32㎡。坤华建安公司对公证书中临沂市房产测绘院测量建筑面积有异议，2014年4月22日，申请对使用脚手架的“实际工程量”进行重新鉴定。2014年5月12日，原审法院委托临沂恒正有限责任会计师事务所对上述8幢居民楼的脚手架搭设实际完成工程量造价进行了审计，2014年5月30日，该所于出具临恒会基审字（2014）第084号鉴定报告，其鉴定结果为：“8幢居民楼脚手架搭拆工程造价审计鉴定结果：合计完成建筑面积16959.43㎡，合同单价44元/㎡，合计价格746214.92元”。原审法院重审期间对李官镇人民政府进行了调查，李官镇人民政府出具答复函，主要内容如下：1、坤华建安公司承建的蒙河苑社区5-12号楼工程量已结算完毕，其具体工程量为报审值12499723.95元，审定值7882753.91元，审减值4616970.04元。2、坤华建安公司从涉案工程撤出的具体时间为2012年9月3日，完成的工程量为：D5号楼标四层砖砌体完成，西单元梁筋安装完成，东单元柱子未浇筑模板已安装；D6号楼标四层模板安装完成，梁筋已绑扎完成，板筋未安装；D7号楼标一层砖砌体完成，柱子未浇筑；D8号楼标一层梁板T钢筋完成未浇筑；D9号楼标四层西单元卫生间两堵墙未砌，中单元东户卫生间一堵墙未砌，其他砖砌体完成，钢筋柱模板未安装；D10号楼标四层东单元砖砌体已完成，柱模安装未浇筑，标三层西单元板面模板安装完成未配筋；D11号楼标一层钢筋柱未焊接，窗台砌体已完成，钢筋柱模板未安装；D12号楼储藏室已完成，模板安装完成，板筋未配。3、赵金胜将架子从涉案工程撤出的时间及撤出时完成的工程量我单位不清楚。4、赵金胜未从我单位领取架子人工费215000元，原因是我单位与赵金胜没有合同劳务关系。5、我单位与坤华建安公司签订的施工单位退场形象进度确认书中没有赵金胜架子工程量。6、我单位与坤华建安公司实际解除合同时间为2012年9月3日。一审法院认为，2012年4月11日，赵金胜与坤华建安公司的第七项目部签订的《架子工程承包合同》，均由双方经办人签名并加盖项目部公章等予以确认，系双方当事人的真实意思表示，且其对建筑市场常规业务的约定及履行不违反法律的强制性规定，应为有效合同，对双方当事人均具有约束力，法院对此应予认定。坤华建安公司的第七项目部系该公司的内设执行机构，项目经理是公司的业务执行人员，其对外签订合同所产生的法律后果应由具有法人资格的坤华建安公司承担。坤华建安公司虽辩称第七项目部不设项目部专用章，对该份合同的真实性不予认可，但并没有否认徐春波系该项目部经理的事实。且即使第七项目部私刻项目部专用章，也系坤华建安公司内部管理问题，不能据此否认双方合同的效力。赵金胜的架子工程是为坤华建安公司的建筑施工提供施工踩踏作业条件，架子本身不是建筑物的组成部分，不属于对建筑产品本身的投入，双方业务符合承揽合同的法律特征，因此，本案案由应为承揽安装合同纠纷。合同签订后，赵金胜依约组织人员搭建脚手架进行施工，直至2012年7月中旬，该建设项目停止施工为止。在此期间，坤华建安公司对赵金胜的履约情况并未提出瑕疵异议，应当认定赵金胜在施工过程中不存在违约情形。坤华建安公司未按合同约定支付给赵金胜相应的工程款，构成合同履行违约。工程发包方李官镇政府与坤华建安公司实际解除建设施工合同的时间为2012年9月3日，而本案双方约定的工期到期日为2012年10月16日。工程停工后，双方对是否解除合同产生争议，坤华建安公司未能举证证实已通知赵金胜解除了合同，亦无法认定双方协商解除了合同。关于工程款是否已全部结算的问题。坤华建安公司主张该215000元费用为全部“架子费”，但从其出具的条据能够看出该款项为人工费，而非全部工程费用，且该费用与合同约定的工程总造价170万元及鉴定报告中工程造价数额明显不符，故法院认定此项费用只是部分工程款，其数额包含在总工程款中。坤华建安公司提交的赵金胜出具的收到条，与其给赵金胜出具的条据数额相同，均为215000元，李官镇政府在答复函中承认未向赵金胜支付该款，坤华建安公司也认可赵金胜最终没支取到该项人工费，该两张收支平衡性财务凭证的跨位支款功能没有实现。坤华建安公司主张其已经将对李官镇政府215000元的债权转让给了赵金胜，合同法第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。据此，该款215000元仍然应当由债务人坤华建安公司向债权人赵金胜履行支付。关于工程承包价格及实际建筑面积的问题。首先，对于涉案工程的承包价格，双方存在争议，赵金胜认为承包价格应按合同约定44元/㎡计算，而坤华建安公司则认为承包价格应按35元/㎡计算。对此，坤华建安公司并未举证证实双方对变更合同价格达成一致协议，故法院认定承包价格应为合同约定的44元/㎡。其次，对涉案工程的实际工程量，双方亦存在争议。最初，临沂市房地产测绘院在临沂市兰山公证处的见证下，对涉案8幢居民楼的实际建筑面积进行现场测绘，测绘结果为建筑面积总计为20817.32㎡。坤华建安公司对该测绘结果不予认可，依法申请对脚手架“实际工程量”进行重新鉴定。法院依法委托临沂恒正有限责任会计师事务所进行鉴定，该所鉴定结果为完成的建筑面积为16959.43㎡。对此，坤华建安公司仍不予认可，称坤华建安公司中所述“实际工程量”与“完成建筑面积”不属于同类概念等等，认为该鉴定报告无效。坤华建安公司对由其申请鉴定的鉴定机构资质、鉴定人员资格及鉴定程序均未提出实质性的异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条、第七十一条的规定，法院认定该份鉴定报告的证据效力。关于坤华建安公司拖欠工程款数额的问题。赵金胜在合同约定的期限内，全面履行了合同义务，在工程施工过程中及工程停工期间，均不存在违约的情形，坤华建安公司依约应当承担履行支付工程款并赔偿逾期支付工程款的利息损失的民事责任。首先，对赵金胜主张的合同期限内的工程款，根据上述查明认定的承包价格及实际完成的建筑面积，拖欠合同期限内的工程款，即为鉴定报告书认定的746214.92元（16959.43㎡×44元/㎡）。其次，对赵金胜主张的超期费用，坤华建安公司与发包方李官镇政府解除合同的时间是2012年9月3日，坤华建安公司应及时通知赵金胜其双方的合同已经解除，避免履行不能后赵金胜架子设备的拖期费用损失。但坤华建安公司未将该重大变故及时通知赵金胜，赵金胜基于当前建筑行业经常出现暂时停工的现象，为了坤华建安公司的利益而善意等待，导致履行不能后的拖期费用的产生和增加，坤华建安公司对此应承担违约责任。另一方面，至2012年10月16日，双方合同约定的履行期限已经届满，赵金胜应当积极主动与坤华建安公司进行沟通，以避免损失的扩大，但是赵金胜未主动作为，因此，根据合同法第一百一十九条的规定，对其主张因工程超期造成的租赁及人工管理费用等超期费用损失的扩大，其自身亦应负有一定的责任。因坤华建安公司未及时通知赵金胜解除合同而导致履行不能后的拖期费用损失，应比照双方约定的超期费用的计算方法进行计算，以自2012年9月3日计算至本案双方约定合同期满的2012年10月16日为宜。赵金胜请求坤华建安公司支付双方约定的合同期满之后的超期费用，不予支持。据此计算，履行不能后的拖期费用日期为43天。按合同约定其损失应为233361.75元（16959.43㎡×0.32元×43天）。此外，鉴于双方合同履行期限已经届满，逾期后赵金胜也已经实际撤出了架子工程的施工，坤华建安公司承建的工程业务也已被另包他人，双方也不存在继续履行合同的可能，双方合同实际已经自行解除，对此双方也均无异议，无需法院再行判决强制解除或确认解除。综上所述，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、六十五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、被告临沂市坤华建筑安装工程有限公司支付给原告赵金胜架子工程款746214.92元；二、被告临沂市坤华建筑安装工程有限公司赔偿给原告赵金胜拖欠架子工程款746214.92元的利息损失（利息自原告最初诉讼主张权利的2013年10月17日起，至本判决确定的履行支付义务届满之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算）；三、被告临沂市坤华建筑安装工程有限公司赔偿给原告赵金胜因工程履行不能后拖期造成的租赁及人工管理等费用损失233361.75元；四、驳回原告赵金胜的其他诉讼请求。上述第一至三项，均于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22022元，诉讼保全费5000元，共计27022元，由赵金胜负担13189元，临沂市坤华建筑安装工程有限公司负担13833元。二审期间，坤华建安公司提供其他工程---天恩文泰经济适用房施工现场的照片一张，拟证明：1、证明架子工程应当包括安全网的覆盖和绑扎。2、架子工程应当在涉及使用架子的施工内容完成后才可以拆除，该照片显示该经济适用房在外墙抹灰完成时，脚手架仍在正常使用中，未拆除。3、按照恒正公司的完成建筑面积完成的逻辑，该经济适用房在主体结构封顶即视为全部建筑面积的完成是错误的。赵金胜质证认为：对真实性、合法性、关联性均有异议，不能证实坤华建安公司想要证明的问题。本院认证如下：该照片非本案所涉工程的照片，本案工程款计算依据是双方合同的约定，即该份证据与本案无关联性，非本案有效证据。二审期间，赵金胜认可本案架子工程于2014年1月拆除。本院查明认定的案件其他事实与一审法院查明认定的案件事实一致。本院认为，2012年4月，坤华建安公司承建了临沂市兰山区李官镇人民政府发包的位于李官镇的蒙河苑社区5-12号居民楼工程，2012年4月11日，坤华建安公司将该工程所需的钢管、扣件、安全密目网及钢管架子搭设等工作(村料费：钢管、扣件、密目网、围栏等材料进出场费、材料使用费、租赁费、人工费；行为：架子搭设、拆除看管，围栏搭设等)分包给赵金胜，故，本案应为涉及架子工程的建设工程分包合同纠纷。建设部关于印发《建筑业企业资质等级标准》的通知（建建[2001]82号、自2001年7月1日起施行、2015年1月1日已废止）、住房和城乡建设部关于印发《建筑业企业资质标准》的通知（建市[2014]159号、自2015年1月1日起施行）分别规定了“三、劳务分包企业资质标准……8．脚手架作业分包企业资质标准”、“专业承包序列资质标准……22．模板脚手架专业承包资质标准”，上述涉及资质标准的规定均要求从事脚手架搭设的企业，应取得相应的施工资质，自然人无法取得该施工资质。赵金胜没有脚手架作业分包企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条(一)项的规定［建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的］，赵金胜与坤华建安公司所签订的《架子工程承包合同》应为无效合同。坤华建安公司所诉本案为建设工程施工合同，合同无效的上诉理由成立。原审法院重审期间，本工程的发包人李官镇人民政府出具答复函载明：坤华建安公司承建的蒙河苑社区5-12号楼工程量已结算完毕，表明坤华建安公司所施工的该部分工程经竣工验收合格。且，坤华建安公司在施工期间对赵金胜的履约情况并未提出瑕疵异议，应当认定赵金胜搭设的架子工程符合合同的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定［建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持］，故，坤华建安公司应参照《架子工程承包合同》约定向承包人赵金胜支付工程价款。原审法院按照合同单价44元/㎡、超期按0.32元/m2.天结算架子工程的工程价款，并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可能认定其证明力；第七十七条规定，鉴定结论的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。本案中，坤华建安公司以李官镇人民政府委托造价机构山东鸿诚建设项目管理有限公司审核脚手架部分造价合计为191035.68元，而临沂恒正有限责任会计师事务所出具的造价鉴定报告数额是746214元，二者差距4倍，来否定原审法院委托临沂恒正有限责任会计师事务所出具的鉴定结论。一方面，坤华建安公司没有向本院提供证据证明或者说明山东鸿诚建设项目管理有限公司审核脚手架部分造价合计为191035.68元，另一方面，山东鸿诚建设项目管理有限公司是按照实际完成的工程量，根据工程预算定额、及人工费、村料费、机械费等计取的架子工程的措施费；而本案的架子工程的工程价款是按照合同的约定根据工程的施工面积、合同单价44元/㎡、及施工天数计算的，合同单价44元/㎡包含了钢管、扣件自2012年4月11日起至2012年10月16日止6个月工期的租赁成本费用，即架子搭设好后，既使土建不施工，仍应计取架子(钢管、扣件)工程的工程价款；而本案坤华建安公司实际施工时间为2012年4月接手工程，2012年7月中旬停止施工，李官镇政府给予计取的架子工程的措施费只有三个月工程量的措施费。故两个审计报告采用的计算架子工程价款的方式不一样。即使存在较大差距，也是由于坤华建安公司与赵金胜签订的《架子工程承包合同》架子工程价款的计算方式，与坤华建安公司与李官镇人民政府《建设工程施工合同》架子工程价款的计算方式不同造成的。后一份合同的计算方式不能约束前一份合同的计算方式，故，李官镇人民政府委托造价机构山东鸿诚建设项目管理有限公司审核的脚手架工程的造价报告，与本案无关联性，不应为本案的有效证据。且，坤华建安公司没有提供足以反驳鉴定结论的相反证据，本院认定临沂恒正有限责任会计师事务所出具的鉴定结论具有证明力。另外，李官镇人民政府出具答复函载明的完成的工程量为：D5号楼、D6号楼、D9号楼、D10号楼已施工至四层，D7号楼、D8号楼、D11号楼已施工至一层，D12号楼已施工至储藏室，即含储藏室8栋住宅楼共计已完成层数27层(4X5+3X2+1X1),每一栋住宅楼应完成的层数7层［5+2(储藏室、阁楼)层］，8栋住宅楼共计56层，已完成层数27层与应完成层数56层占比为48%，根据《架子工程承包合同》约定该工程按期施工完毕，架子工程的总造价暂定为170万元，按48%占比推算已完成层数架子工程款约81.6万元(170X48%)，故，临沂恒正有限责任会计师事务所出具的鉴定结论造价746214元基本符合实际情况，临沂恒正有限责任会计师事务所出具的鉴定结论，本院予以采信。2013年2月7日，坤华建安公司给赵金胜出具的人工费215000元欠条，赵金胜给坤华建安公司出具的215000元架子费收款条，是春节前为了向发包方李官镇政府索要工程款而办理的双方平帐手续，欠条明确载明是人工费，而非全部架子工程的工程款，架子工程的工程款包括钢管、扣件的租赁费、其他材料费、人工费，上述欠条、收款条并非最终结算条，否则无需同一天出具该种欠条、收款条。坤华建安公司以该收款条主张系最终结算条无事实依据。坤华建安公司主张按建筑面积44元/m2应理解为工程竣工验收之完成的工程量(平方数)，是整个施工全过程的综合价，应按工程实际完成的工程量与工程应完成的工程量之比例计算架子工程的工程款，或者按实际施工天数与约定工期天数比例计算架子工程的工程款。根据《架子工程承包合同》第三条的约定：“承包价格：1、本合同按总建筑面积44元/m2（每栋楼5+2）。2、总工程超过合同工期外，甲方要付乙方钢管材料所产生的租赁费用损耗、人工费、管理费，按0.32元/m2.天计算”。该承包价格44元/m2确是工期2012年4月11日至2012年10月16日止的综合价，超过该工期，即按0.32元/m2.天计算架子工程款。但本案工程于2012年4月坤华建安公司接手工程，2012年7月中旬停止施工，2012年9月3日，坤华建安公司与李官镇人民政府解除《建筑工程施工合同》，赵金胜于2014年1月方拆除架子工程，期间，坤华建安公司没有通知赵金胜解除架子工程承包合同。即赵金胜搭设的架子已跨过约定的施工工期(2012年4月11日至2012年10月16日)，双方签订的架子工程承包合同对工程中途停工、总承包合同中途解除、架子工程款如何结算没有明确约定，即，坤华建安公司上述主张的结算方式没有合同依据。且，赵金胜的架子已经搭设，钢管、扣件租赁费已经实际发生，是否使用非因为赵金胜的原因造成的，如果按坤华建安公司上述主张的结算方式结算架子工程的工程款，对于赵金胜显失公平。对坤华建安公司上述主张的结算方式，本院不予支持。故，双方应参照合同的约定，计算架子工程承包合同的工程价款，合同期内(2012年4月11日至2012年10月16日止)，按总建筑面积44元/m2计算，计款746214.92元（16959.43㎡×44元/㎡），总工程超过合同工期外，坤华建安公司应支付赵金胜钢管材料所产生的租赁费用损耗、人工费、管理费，按0.32元/m2.天计算，自2012年10月17日起至2013年12月31日止共计441天，计款2393254.08元（16959.43㎡×0.32元×441天），赵金胜起诉时只主张超期五个月的超期架子工程款。架子工程承包合同虽然约定了工期，但也约定了总工程超过合同工期架子工程计算工程款的方式，坤华建安公司未通知解除合同，架子工程至架子拆除时方解除，原审法院将坤华建安公司与李官镇人民政府解除合同之日2012年9月3日作为架子工程承包合同解除之日，并认定之前为合同期、之后至2012年10月16日止为工程超期，没有合同依据和法律依据。综上所述，原审判决金额已照顾了坤华建安公司的利益，但鉴于赵金胜服判未上诉，本院对原审判决可予以维持。综上，原判决对合同定性、合同效力、计算的合同期内工程款、超期工程款均存在错误，但鉴于赵金胜服判未上诉，原判决可予以维持。故，对坤华建安公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22022元，由临沂市坤华建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  杨敬国审判员  姚玉蕊二〇一七年一月十一日书记员  孙 壹——