河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终字1173号
上诉人（原审被告）郑州一轩装饰工程有限公司。
法定代表人韩振东，该公司经理。
委托代理人成宇红，河南天坤律师事务所律师。
委托代理人甘兴超，公司员工。
被上诉人（原审原告）周曙光，男，汉族，1975年12月20日生，个体工商户。
委托代理人李长元，河南义仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张正民，男，汉族，1954年11月28日生，工人。
上诉人郑州一轩装饰工程有限公司（以下简称一轩公司）因与被上诉人周曙光、张正民装饰装修合同纠纷一案，不服新县人民法院（2015）新民初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人一轩公司的法定代表人韩振东和委托代理人成宇红、甘兴超、被上诉人周曙光及其委托代理人李长元，被上诉人张正民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年3月，被告一轩公司承包了新县香山湖度假村综合楼及6栋别墅的装修工程。张正民系一轩公司聘请负责该项目的经理，负责现场施工管理。经被告张正民介绍，原告从一轩公司分包了综合楼及1、2、3、5号别墅的室内装修施工工程，承包方式为包清工，即包工不包料，双方未签订分包合同，只签订了施工现场安全责任书。自2013年3月10日起，原告带领工人进场地开始施工，同年10月1日完工。该工程已经一轩公司和新县香山湖发展有限公司验收合格，现已投入使用。2014年1月28日，原告将由其施工完成的总工程量及总工程款列出总结算清单一份及综合楼、1、2、3、5号楼的具体工程量及工程款明细表五份，要求被告一轩公司与其结算并支付工程款，被告张正民及被告一轩公司法定代表人韩振东分别在上述总结算单上签上“原则上同意”和“若有不妥之处再议”的批示，确认总工程款为1996817元。后被告一轩公司先后向原告周曙光支付了1004000元工程款，余下工程款未付，引起诉讼。庭审中，原告周曙光变更了诉讼请求，只要求被告一轩公司承担支付余下工程款的付款责任，不要求被告张正民承担付款责任。2014年9月22日，本院作出（2014）新民初字第458号民事判决书，判决被告一轩公司支付原告工程款996817元。判决后，被告一轩公司不服判决，提起上诉，信阳市中级人民法院审理后作出（2014）信中法民终字第1844号民事裁定书，以事实不清裁定发回本院重审。在重审审理过程中，经原、被告申请，法院委托具备鉴定资质的驻马店市正泰工程管理有限公司对原告装修的工程造价进行鉴定。2015年9月9日，经原、被告当庭确认，双方确认原告施工的工程量以《工程量结算审查报告》（北方亚事基字（2014）66号二本）为蓝本，审查报告中用红色、黑色笔划去的部分不属于原告所施工的装修工程量，剩余部分属原告所施工的装修工程量。2015年11月9日，驻马店市正泰工程管理有限公司出具驻正泰（2015）工程鉴字第25号鉴定意见书，新县香山湖度假酒店项目（周曙光所装修的工程）的工程造价为2073593.26元（含主材和辅材价、规费、税金5214.96元），其中，计价分析第1项：综合工作日7235.07个，综合工作日单价83元，共计600510.81元；第2项：机械费2551.03元；第3项：管理费130000.65元；第4项：利润107554.59元；第5项：措施费71223.04元；第6项：扩建门洞、修正吧台高度830元；第7项：主材、安装费75608元；第8项：开关、插座、排风等139041.88元；第9项：安装费630819.30元；第10项：窝工、二次搬运费等310239.00元，以上1至10项总合计2068378.30元。后本院组织各方当事人对上述鉴定意见进行质证，原告方对上述鉴定意见除计价分析第1、2项无异议外，其它项目均有异议，认为该鉴定意见漏掉部分有其施工的工程量如下：1、装筒灯、开灯孔等综合工作日855.81个，金额71032.23元、机械费1901.88元；油漆漏算部分综合工作日551.23个，金额45752.09元；定额以外漏算部分金额118645元、70332.51元，机械费1385.93元；材料二次搬运费用59848元；吊顶等未乘系数部分综合工作日245.4个，金额20368.2元；隔墙双面双层增加人工费23476.5元；家具人工量人工费78068元；吊顶、墙、柱面木饰面人工费调差136233.6元，共计627043.94元，要求对上述工程量补充鉴定；被告亦对上述鉴定意见书计价分析第1、2项无异议，其它项持异议，认为：1、鉴定意见中的计价分析第3项中的管理费130000.65元为公司管理人员费用，不应算原告的工费；2、计价分析第4项利润107554.59元是公司收取的费用；3、计价分析第5项措施费71223.04元与工人工费无关；4、计价分析第6项扩建门洞、修正吧台高度830元，可适量分出材料及人工费用；5、计价分析第7项部分主材和安装费75608元中大部分为材料费用，人工费为小部分，不应全部算原告的工费；6、计价分析第8项开关、插座、排风等费用139041.88元全部为材料费用，与工费无关；7、计价分析第9项安装费630819.30元大部分为材料费用，且该项目中部分水电不是原告承建；8、计价分析第10项窝工、二次搬运费用等310239.00元，该项窝工、二次搬运费用含土建、拆除、室外、窗户等所有项目窝工及二次搬运费用，并非单独属于原告承建项目的窝工及二次搬运费用，并提出要求鉴定机构鉴定人员出庭作证。对于原告提出的漏掉的鉴定部分，被告认为鉴定机构的鉴定包含原告称的漏掉部分，鉴定机构是依据双方认可的检材进行鉴定的，无需补充鉴定。本院依法通知了鉴定人员出庭，鉴定人员出庭接受了双方的询问并对作出鉴定意见的依据作出说明：该鉴定意见依据双方当事人签字认可的笔录［笔录中，双方确认原告施工的工程量以《工程量结算审查报告》（北方亚事基字（2014）66号二本）］为蓝本，审查报告中用红色、黑色笔划去的部分不属于原告所施工的装修工程量，剩余部分属原告所施工的装修工程量上确定检材、工程结算审查报告及现场勘验作出，因双方对原告的工程量部分确认不明确，以致鉴定结论2068378.30元工程造价中包含部分属于被告一轩公司的利润或材料费，且工程结算报告中未用红、黑色笔划去的部分价格存在人工费、材料费、机械费、利润、规费，双方在工程施工前未签订书面协议，发生纠纷后未达成协议如何确定除人工费之外的其他费用的分配方式、比例，国家亦未出台相应的计取标准，导致双方对鉴定意见均存异议。庭审中，鉴定人员作出说明后，原、被告双方对鉴定意见中双方均持异议的计价分析项目发表最后意见如下：1、计价分析第3项中的管理费130000.65元，原告认为其应占70%，被告一轩公司占30%，被告一轩公司认为原告占30%，公司占70%，被告张正民认为公司应占60%，原告占40%；2、计价分析第4项利润107554.59元，原告认为其与公司应各占50%，被告一轩公司认为其应占70%，原告30%，被告张正民认为公司应占60%，原告占40%，鉴定人员认为没有行业标准，原告和被告一轩公司均应分配利润；3、计价分析第5项措施费71223.04元，原告认为其与公司应各占50%，被告一轩公司认为其应占70%，原告30%，被告张正民认为公司应占60%，原告占40%；4、计价分析第6项扩建门洞、修正吧台高度830元，双方均同意属于原告；5、计价分析第7项部分主材和安装费75608元，双方均同意原告占30%，公司占70%；6、计价分析第8项开关、插座、排风等费用139041.88元，原告认为其应占30%，公司占70%，被告张正民亦认为原告占30%，公司占70%，被告一轩公司认为该部分与原告人工费无关，鉴定人员认为该项材料费包含人工费；7、计价分析第9项安装费630819.30元，原告认为其应占90%，公司占10%，被告一轩公司认为公司应占90%，原告占10%，被告张正民认为原告应占30%，公司占70%，鉴定人员认为该部分费用不含计价分析第8项中的开关、插座、排风安装费；8、计价分析第10项窝工、二次搬运费用等310239.00元，原告认为该部分费用应当全部归其所有，被告一轩公司认为原告占30%，公司占70%，被告张正民认为该部分窝工及二次搬运费应当全部归原告所有。另查，上述鉴定的鉴定费及鉴定人员出庭费用24000元，其中原告垫付1000元，被告一轩公司垫付23000元。上述事实，有当事人陈述、工程量单价清单、工程量明细清单、彭晓东、周曙田、张正民证明、营业执照、组织机构代码证、人工费决算单、付款明细、笔录、鉴定报告书、鉴定费票据等在卷佐证。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案原告周曙光与被告一轩公司虽未签订书面建筑工程施工合同，但原告已组织工人对其从一轩公司承包的工程项目进行施工并完成了施工任务，且工程标的已交付使用并经第三方验收，因此，原告周曙光与被告一轩公司之间已形成了事实上的建筑工程施工合同关系，被告一轩公司未全部履行支付工程款的义务，应当承担法律责任，故，原告要求被告一轩公司支付余下工程款的诉讼请求，本院予以支持；被告张正民系被告一轩公司聘请的负责工程技术管理的人员，其代表被告一轩公司履行职务行为，且原告在诉讼过程中明确表示不要求被告张正民承担付款责任，故，被告张正民对于原告诉请的工程款不应承担清偿责任；本案双方争议的焦点是原告施工工程款数额问题及驻马店市正泰工程管理有限公司的鉴定意见是否能作为本案的定案依据问题，本案中，原、被告双方均要求法院委托具备鉴定资质的鉴定机构对原告施工工程量、人工费进行评估鉴定，驻马店市正泰工程管理有限公司根据本院委托并依据双方当事人签字认可的笔录确定检材（工程结算审查报告中未用红色或黑色笔花去的部分属原告所施工的装修工程量）及现场勘验作出了鉴定意见，导致双方对鉴定意见均存异议的原因是双方对原告的工程量部分确认不明确、双方在工程施工前未签订书面协议，发生纠纷后未达成协议如何确定除人工费之外的其他费用的分配方式、比例及国家亦未出台相应的计取标准，而并非属于鉴定机构及鉴定人员的原因导致，故上述鉴定意见客观公正，本院予以采信；原告申请对两本工程结算审查报告中漏掉的工程量进行补充鉴定，其未提交漏掉的工程量相关证据证实，本院不予支持，若原告有证据证实确有漏掉鉴定事项，可另案起诉解决。综合本案案情、双方对鉴定意见中计价分析的质证意见、鉴定人员对鉴定意见的说明及行业规范，根据公平原则，本院对双方有异议的计价分析第3、4、5、8、9、10项工程款中原告周曙光与被告一轩公司的分配比例酌定如下：第3项管理费130000.65元，原告占60%，即78000.39元；第4项利润107554.59元，原告占60%，即64532.75元；第5项措施费71223.04元，原告占60%，即42733.82元；第8项开关、插座、排风等费用139041.88元，原告占30%，即41712.56元；第9项安装费用630819.30元，原告占70%，即441573.51元；第10项窝工、二次搬运费用310239.00元，原告占60%，即186143.4元。计价分析第1、2、6项合计603891.84元，双方无异议，归原告所有，另，第7项主材和安装费75608元，双方达成一致，由原告占30%，即22682.4元。综上，原告承建工程应得工程款为1481270.67元，扣除被告一轩公司先前支付的1004000元，被告一轩公司仍应支付原告477270.67元。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、被告郑州一轩装饰工程有限公司于本判决生效后二十日内支付原告周曙光工程款477270.67元；二、被告张正民不承担付款责任。本案受理费13770元，由原告周曙光负担7180元，被告郑州一轩装饰工程有限公司负担6590元；鉴定费用24000元，由原告周曙光、被告郑州一轩装饰工程有限公司各负担12000元。
一轩公司上诉称，1、原审判决认定计价分析中第三项管理费、第四项利润、第五项措施费、第九项安装费、第十项窝工、二次搬运费超过周曙光的诉请；2、原审对无效的劳务合同纠纷定性错误；3、司法鉴定未按双方申请的范围进行鉴定，该鉴定不能作为定案的依据；4、原、被告的律师为同一律师事务所，原审允许代理，程序违法。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人周曙光答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
被上诉人张正民答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人一轩公司承包了新县香山湖度假村综合楼及6栋别墅的装修工程后，将部分工程分包给被上诉人周曙光装修施工，双方虽未签订书面分包合同，但签订了施工现场安全责任书，视周曙光为实际施工人，工程完工后，被上诉人周曙光依据自己所完成的工程量，双方委托第三方进行司法鉴定后，诉请上诉人一轩公司支付工程款，理由正当，应受法律保护，原审支持被上诉人周曙光诉请，处理正确，应予维持。一轩公司上诉称，原审判决认定计价分析中第三项管理费、第四项利润、第五项措施费、第九项安装费、第十项窝工、二次搬运费超过周曙光的诉请的理由不能成立。因为原审庭审中对计价分析中第三项管理费周曙光请求占七成，原审判决占60%，对第九项安装费周曙光请求是占九成，原审判决按70%，对第十项窝工、二次搬运费周曙光请求的是占100%，而原审判决支持70%，并未超过诉请，虽然在对第四项利润和第五项措施费的请求周曙光请求是五五分成，原审判决按6：4比例判决并无不当。关于本案的案由定性是否正确问题，原审对双方的纠纷定性为装饰装修纠纷并无不当，因为在一审诉讼中，上诉人一轩公司认可，二审庭审中提出为无效的劳务合同纠纷，理由不能成立。关于司法鉴定程序是否适当，原审采信是否正确问题。该鉴定是双方共同申请委托，鉴定人员到现场实际勘察，逐项核对后作出的结论，该鉴定并未超出申请的范围，原审依据该鉴定结论，结合双方的质证意见判决，处理正确，一轩公司的该项上诉理由也不能成立。关于同一律师事务所律师在本案中代理原、被告程序是否违法问题。既然一轩公司明知《律师执业行为规范》有规定，在民事诉讼、行政诉讼、仲裁案件中，对同一律师事务所的不同律师不能同时担任争议双方的代理人，明知周曙光作为原告身份在一审、二审、发回重审后均聘请的是河南义仁律师事务所律师，明知河南省新县城关镇不只一个律师事务所，为何违规去河南义仁律师事务所聘请律师，在二审上诉时提出，是明知的，况且在一审诉讼中双方未提出异议，该项上诉理由也不能成立。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，一轩公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案受理费13770元由上诉人郑州一轩装饰工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 峰
审判员 邱世财
审判员 李 虎
二〇一六年六月十七日
书记员 高 星