广东省广州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2013）穗中法刑一终字第659号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）施坤茂，绰号“阿茂”，男，1983年12月1日出生，汉族，出生地广东省海丰县，文化程度初中，户籍住址广东省海丰县大湖镇石牌村**号。因本案于2012年6月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人马强，广东广大（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）牛某，男，1963年11月4日出生，汉族，户籍住址河南省扶沟县古城常岭岗行政村常岭岗村。
委托代理人牛树伟，男，1987年11月7日出生，汉族，户籍住址江西省南昌市新建县生米镇创业南路***号。系附带民事诉讼原告人牛某的儿子。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人施坤茂犯故意伤害罪一案，于2013年8月30日作出（2013）穗天法刑初字第664号刑事附带民事判决。原审被告人施坤茂不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，广州市人民检察院指派检察员李奇湛出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人的代理人牛树伟，上诉人施坤茂及其辩护人暨诉讼代理人马强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年4月19日2时15分许，被告人施坤茂与同案人黄秋城、戴辉达（均另案处理）吃完宵夜后，在广东省广州市天河区海欣街海关宿舍门口附近，因搭乘出租车问题，与出租车司机牛某发生争执。期间，同案人黄秋城持路边的垃圾桶，被告人施坤茂及同案人戴辉达用拳脚共同殴打被害人牛某，致被害人牛某重伤（经法医鉴定，牛某的伤情属重伤，符合交通道路事故一级、十级伤残各一项；属完全护理依赖）。被告人施坤茂及同案人黄秋城、戴辉达作案后随即逃离现场。
原判上述事实的证据有：
1、广州市公安局天河区分局出具的抓获经过证实：2012年6月6日15时许，被告人施坤茂到广州市公安局天河区分局石牌派出所自动投案。
2、经被告人施坤茂、同案人黄秋城及证人张某签认的案发现场照片，证实案发现场位于天河区海欣街海关宿舍门口附近。
3、广州市天河区公安司法鉴定中心出具的穗天公（司）鉴（伤）字（2012）438号法医学人体损伤程度鉴定书，证实牛某受伤后出现昏迷，CT检查见颅骨骨折、硬膜下血肿及脑挫裂伤，入院后行开颅手术清除血肿，依据《人体重伤鉴定标准》第四十四条，牛某的伤情属重伤。
4、中山大学法医鉴定中心出具的中大法鉴中心（2012）临鉴字第L46206号司法鉴定意见书，证实被害人牛某的损伤为，①极重型颅脑损伤；②双侧额叶、双侧颞叶脑挫裂伤；③双侧额部硬膜下血肿；④创伤性蛛网膜下腔出血；⑤颅底骨折；⑥脑疝的诊断成立。经住院及手术治疗后，现遗留左上肢肌力Ⅰ～Ⅱ级，左下肢肌力Ⅱ～Ⅲ级，右侧颅脑缺损，呈植物状态，大小便失禁。鉴定意见：牛某符合交通道路事故一级、十级伤残各一项；属完全护理依赖。
5、现场监控录像光盘1张，证实：被告人施坤茂与同案人黄秋城（其中同案人黄秋城持垃圾桶）等人一起追打被害人的经过，及逃离现场的经过。
2012年4月19日凌晨2时15分许，张某与施坤茂出现于镜头，接着黄秋城、戴辉达与穿白色制服的被害人一边走一边理论，随即又掉头走出了镜头。几秒后，双方争执着走入镜头范围，黄秋城手里拿着一个蓝色垃圾桶，戴辉达与被害人争执，突然被害人打了戴辉达一拳，然后往出租车方向跑去，戴辉达与黄秋城、施坤茂、张某等人马上去追赶被害人。海关宿舍停车场的另一个监控摄像显示，黄秋城从地上拿起一个垃圾桶。凌晨2时24分许，施坤茂、黄秋城一前一后经过石牌村逢源大街；2时26分许，黄秋城一人边脱外套，一边走过石牌逢源头岗亭方向和逢源头牌坊方向；2时29分许，施坤茂、黄秋城二人快速行经石牌潘祠大街；2时32分许，黄秋城（穿白色背心）跑过石牌村牌坊处；2时33分许，黄秋城跑步逃离经过石牌西路太平洋电脑城二期楼下，被一辆从海欣街开过来的白色奥德赛小汽车停在太平洋电脑城二期门口，一灰衣男子下车等了一会后接上黄秋城一起往东方向开走。
黄秋城对监控录像截图进行了辨认，其确认录像截图中穿格子衣服男子为施坤茂，穿白色背心、黑色外套男子是其本人，穿黑色短袖上衣的男子为戴辉达。
6、被告人施坤茂的户籍资料证明被告人的身份情况。
7、被害人牛某的身份证、暂住证、驾驶证复印件各1份证明被害人的身份情况。
8、证人张某的证言：2012年4月19日凌晨，我和朋友们一起吃宵夜，听到对面海关宿舍门口有吵架的声音，走过去发现是“阿茂”、“阿成”、“阿达”几个人和一司机在争吵。当时也有另外两辆的士车的司机下来，对着他们三人吼，我怕他们打架，所以想阻止他们，就冲着他们说“你们想干嘛，别打架啊”。但我回头发现“阿达”等人已经打起来了，刚才和“阿茂”争吵的那个司机就打了“阿达”一拳，“阿达”还手打回那个司机，并把他打倒在地。这时，“阿成”还拿起路边的垃圾桶去打司机。我让“阿茂”他们别打了，快离开现场，之后我也和他们一起走了。隔天早晨，他们三个人之中有人打电话给我，才知道是因为拦出租车，司机不停车，“阿达”踢车门引起的。当时“阿茂”和我在旁边看着，我们二人都没有动手。我身高1.75米，较胖，有点秃顶，我当天穿深色T恤和短裤，脚穿拖鞋。“阿成”穿深色衬衫，内穿白色背心。“阿达”穿黑色T恤，较瘦。阿茂穿格子T恤。“阿达”就是戴辉达，“阿成”就是黄秋城，“阿茂”就是施坤茂。
经辨认监控录像截图，证人张某辨认出截图中穿白色背心、黑色外套男子为黄秋城，穿白色格子衣服的男子为施坤茂，穿黑色短袖上衣的男子为戴辉达，穿黑色齐膝裤子的男子是其本人。
9、证人高某的证言：我与妻子廖某开车回家至海欣街5号茶庄门口时，看到三名年轻男子将的士司机推倒在地，其中一名外穿黑色衣服、内穿白色背心的男子拿起路边的垃圾桶砸了司机三、四下，砸的面部和胸部等位置，司机就躺在地上不动了。之后该三名男子就往石牌西路方向跑了，旁边一名的士司机开车去追那几个人，我打110报警，警察和护士来了之后，我们就走了。三名年轻男子中，用垃圾桶砸人的男子约22岁，身高约1.7米至1.75米，身材中等，外穿黑色衣服、内穿白色背心。另两名男子约22岁至25岁，身高约1.7米至1.75米，身材偏瘦，一人穿黑色衣服，一人穿黑色短袖衣服。
经辨认监控录像截图，证人高某辨认出走在前面的穿格子T恤的男子用拳头打打击头部，并将司机按倒在地；走在后面的穿白色底衫敞开外衣的男子用拳脚殴打司机；穿黑色T恤男子用塑料垃圾桶砸在出租车司机头上。
10、证人廖某的证言：我和丈夫高某在茶庄门口见三四名男子在与一名的士司机在吵架，有三名男子打的士司机，其中一名男子一拳打向司机头部后，司机与对方男子打了起来，后其中一名男子将的士司机推倒在地，接着另一穿黑衣，较瘦的男子拿起路边的垃圾桶往的士司机的胸前猛打三四下，司机躺在地上没动了，那几名男子往石牌西路的方向走了。我和丈夫看见司机在吐血，就报警了。三名男子看上去都是30岁左右，其中一名男子约1.7米，身材较瘦，穿深色白色相间的格子衬衫、深色裤子；一名男子身材较胖，穿黑色的大短裤，上身好像穿白色或浅色衫。
经辨认监控录像截图，证人廖某辨认出黄秋城，同案人戴辉达、施坤茂一起殴打司机。
11、证人聂某的证言：2012年4月19日2时30分许，我在海欣街3号的公司值班时，听到外面很吵，出去看见一名穿白色衣服的男子在叫什么，跟着他后面跑来两名穿黑色衣服的男子。白衣男子往石牌西路跑，两名穿黑色衣服的男子去拦一部的士，其中一人踢了的士右边车门，司机叫他们赔偿。这两名男子和司机推了起来，司机被推倒在地，司机站起来又和对方扭打在一起。这时，又来了三辆的士，司机下车后叫他们不要打人，这时又从河涌方向走来两名年纪大一点的人，双方在说着什么。这时，身材较高的黑衣男子拿起路边的垃圾桶砸了司机三四下，司机被打倒在地，起不来了。旁边的人报警，他们四人往石牌西路跑了。动手的是穿黑色衣服的两个年轻人，后来两个年纪较大的没有动手。
经辨认监控录像截图，证人聂某辨认出一前一后走的男子，即施坤茂和黄秋城是动手打司机的人。
12、证人韩某的证言：2012年4月19日2时30分许，我在海关宿舍南区大门口值班时，听到外面很吵，出去看见一群人和一出租车司机在吵，双方互相有推打行为，有人把司机推打在地上。司机倒地后，有一个穿齐膝短裤、上穿深色衣服、身材中等的男子拿起路边的一个垃圾桶朝倒地的司机上半身砸下去，砸完后司机就没起来。那一帮人就骂骂咧咧地往石牌西方向走了。参与打出租车司机的大概有三四个人，我就对拿垃圾桶打司机的人比较有印象。
13、证人包五州的证言：2012年4月19日凌晨2时许，我开出租车经过海欣街往天河东方向行驶时，前面有一辆和我同一方向行驶的出租车。当时在海关宿舍西门往西约二十米处有三名男子在海欣路左侧路边拦出租车，前面的出租车向左靠边停车，不知为何出租车司机下车与三人理论，那三人用拳头打司机，其中一人说“谁叫你刚才不停下来”。我下车让那三人不要打，其中一名较胖的人对我说“不要管，不然也打你”。这时，海关宿舍西门又走来了三人，其中一年纪较大、穿白色上衣的男子在门口打电话说叫人来。当时我的车停在路中央，于是我将车靠右停在路边，再次下车时，看到三人中的一名较胖男子拿起路边的垃圾桶砸了一下出租车司机的头，司机当场就倒地不起。打人的三名男子就向石牌西跑了，海关宿舍门口的那三人也跟着一起跑开。打人的三名男子都穿深色衣服，25岁左右，约1.7米。其中用垃圾筒打司机头部的男子身材较胖，另外三人中，打电话叫人来的男子穿白色上衣，年纪约40岁左右，身高1.7米，中等身材。另一名偏瘦男子穿浅色条格的上衣，年约25岁，其他的我没有留意。
经辨认监控录像截图，证人包五州辨认出黄秋城就是用垃圾桶砸司机头部的身材较胖的黑衣男子，施坤茂就是在现场威胁他不要报警的男子。
14、证人王某的证言：2012年4月19日凌晨2时30分许，我开出租车由东往西途径海欣街，看到一辆雄鼎出租车公司的出租车头朝西停在海欣街马路中间，出租车后面有一名穿出租车制服的司机和几名男子在推打，出租车司机被对方打倒在地。司机被打倒后，对方一名男子还朝司机的肚子踢了几脚，另外一名穿黑色衣服男子双手举起一个蓝色的圆形垃圾桶的盖朝司机的身上砸了两三下，当时司机已经没有反应了。后对方男子就往石牌西方向走了，边走边骂着什么。对方离开后，我下车去看，司机躺在地上表情很痛苦，问他也没有反应。由于当时时间很短，我没有留意对方的具体特征。
15、证人闫秀云（被害人牛某的妻子）的证言：2012年4月19日凌晨3时1分，我接到中山三院护士打来的电话，得知我丈夫牛某被打后入院治疗。我和女儿女婿过去时，见到牛某嘴角流血，衣服凌乱，他说头痛，撒一次尿后就再也没有醒来。
16、被告人施坤茂的供述：2012年4月19日凌晨2时许，我和黄秋城、戴辉达等人在海欣街吃宵夜和喝啤酒。戴辉达去叫出租车时，与司机发生争吵，戴辉达踢了出租车的车门，司机拉住戴辉达不让他走，说戴辉达踢了他的车门，要报警处理。双方拉扯期间，戴辉达便打了司机，也回击戴辉达，双方打了起来。司机被打倒在地后，黄秋城拿起旁边的垃圾桶砸出租车司机，我不记得具体砸了多少下，然后我从海欣街跑进石牌村，回到自己的住处。我喝了很多酒，不记得是否有打司机。打架时，张某也在场，不过没有动手打。另外有两名出租车司机在场，还下了车，张某当时拦住那两名司机。戴辉达是用脚把司机踢到的，当时我没有戴近视眼镜光线又不好，没有看清黄秋城砸了被害人的哪个部位。我当时在旁边看着，还劝说大家，但他们都不听。
17、同案人黄秋城的供述：2012年4月18日凌晨3时许，我和施坤茂、戴辉达在海欣街吃完宵夜后，戴辉达和施坤茂先向石牌西路方向走，约20多米远，我听到施坤茂和别人吵架，好像是因为戴辉达拦车，并踢了出租车。我跑过去时，见到戴辉达和一名出租车司机打了起来，戴辉达将那名出租车司机打倒在地上，我顺手在路边拿过一个垃圾桶的盖子向出租车司机丢过去，垃圾桶的盖子碰到出租车司机的腿部。然后我们向石牌西路方向跑过去，施坤茂就回家了，我后来和朋友去水疗，之后去了深圳，有时也去新塘，直到2013年1月1日被抓。当时在场的有我、施坤茂、戴辉达、张某和出租车司机。戴辉达用拳头打出租车司机的头部，将司机打倒在地；我用垃圾桶的盖子打了司机的腿部；施坤茂用拳脚打出租车司机，我没看清具体打到什么部位；张某没有动手。
经辨认照片，同案人黄秋城辨认出被告人施坤茂和同案人戴辉达。
原判查明：原告人牛某于2012年4月19日至6月5日在中山大学附属第三医院住院治疗47天。入院诊断：1、极重型颅脑损伤；2、双侧额叶、双侧颞叶脑挫裂伤；3、双侧额部硬膜下血肿；4、创伤性蛛网膜下腔出血；5、颅底骨折；6、脑疝。出院诊断与入院诊断内容一致。出院医嘱：1、继续抗感染、促醒、康复等治疗；2、不适随诊。于6月5日至12月31日在暨南大学附属第一医院（广州华侨医院）住院治疗208天，出院诊断：1、重型颅脑损伤术后；2、交通性脑积水。出院医嘱：1、全休3月、患者神志昏迷，出院需专人护理防褥疮及误吸；2、3个月后前来行头颅MRI检查，若脑室系统持续扩大，建议行脑室腹腔分流术治疗，不适随诊。
原告人牛某遭受的经济损失包括：1、医疗费395834.88元，有医疗费收费收据证实，本院予以支持。2、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定，原告人提供所在出租汽车公司的《收入证明》证实其月收入为10859元，但未能提供完税证明等证据予以证实，被告人对此真实性有异议，故本院参照广东省道路运输业上一年度职工的年平均工资34463元计算，现原告人主张误工时间为12个月，本院予以支持，故误工费为34463元。3、护理费1800元，有护理费发票予以证实，本院予以支持。4、营养费，本院酌情确定为2000元，原告人主张超过部分缺乏依据，本院不予支持。5、住院伙食补助费12750元（50元／天×255天）。6、交通费，本院酌情确定为2000元。7、残疾赔偿金，原告人经法医鉴定符合交通道路事故一级、十级伤残各一项，故残疾赔偿金为537949.6元（26897.48元×20年）。8、被扶养人生活费，原告人提供费抚养人《证明》证实其有一兄，需共同对母亲师双（1937年12月13日出生）扶养，故被扶养人生活费为60755.46元（20251.82元×6年÷2）。9、精神损害赔偿金，依法不予支持。10、伤残鉴定费1700元。11、残疾辅助器具费，按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。原告人因伤致严重残疾，其主张该费用有理，但未能提供相关证据证实该项费用的金额，故可待日后实际发生后另行主张。12、出院后的护理费，因经鉴定，原告的护理依赖程度为完全护理依赖，故本院参照广州地区护工每天50元的标准，计算20年，故出院后的护理费为365000元（50元×20年×365天）。原告主张每天150元的标准计算出院后的护理费缺乏依据，故其主张超过部分本院不予支持。13、后续治疗费，原告人伤情严重，确需继续治疗，但无法估算后续治疗费的具体金额，原告人可以待实际发生后另行主张。上述费用合计人民币1414252.94元。
另查明，案发后，同案人黄秋城家属代其赔偿被害人牛某经济损失35万元，并签订和解协议，被害人一方对同案人黄秋城表示谅解，不再向同案人黄秋城提出赔偿请求。
原判认定上述事实，有原告人提供的广东省医疗机构门（急）诊、住院收费收据、医院出院记录、疾病证明书、鉴定费发票、收入证明、误工证明、陈福士家庭服务中心出具的《说明》、户籍资料等证据证实。
原判认为，被告人施坤茂结伙持械故意伤害他人的身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，且致被害人一级伤残，其行为属于以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。根据证据反映，同案人黄秋城持垃圾桶多次击打被害人，被告人施坤茂用拳脚殴打被害人，故被告人施坤茂在共同犯罪中的作用相对较小，可以酌情从轻处罚。被告人施坤茂的犯罪行为给被害人牛某造成的经济损失，应当依照法律的规定予以赔偿。经查，附带民事诉讼原告人牛某的经济损失共计为人民币1414252.94元，同案人黄秋城家属代其赔偿被害人牛某经济损失35万元，故被告人施坤茂还需赔偿人民币1064252.94元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条的规定，作出判决：一、被告人施坤茂犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年九个月。二、被告人施坤茂于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿附带民事诉讼原告人牛某人民币1064252.94元。三、驳回附带民事诉讼原告人牛某的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人施坤茂不服，提出上诉认为原判认定其犯故意伤害罪的事实不清、证据不足，其对本案犯罪不承担刑事责任和民事责任。辩护人持相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人施坤茂结伙非法故意伤害被害人牛某身体健康，造成重伤并致一级伤残的事实清楚，所依据的证据经原审庭审举证并质证，证据来源合法，互相印证，本院予以确认。
关于上诉人施坤茂的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，本案的事实有同案人黄秋城的供述、多名现场目击证人的证言及辨认证实，结合现场监控录像、司法鉴定意见书等证据，足以证实上诉人施坤茂参与共同故意伤害被害人牛某的事实。上诉人施坤茂的上诉理由及其辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
上诉人施坤茂因共同犯罪行为应与同案人共同承担赔偿附带民事诉讼原告人经济损失的责任，并互负连带责任。上诉人施坤茂认为不应对同案人黄秋城承担的责任负连带赔偿责任的意见理由不充分，本院不予采纳。
本院认为，上诉人施坤茂结伙持械故意伤害他人身体，致人重伤，并造成被害人一级伤残，其行为已构成故意伤害罪，且属于以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。根据证据反映，同案人黄秋城持垃圾桶多次击打被害人，上诉人施坤茂用拳脚殴打被害人，故上诉人施坤茂在共同犯罪中的作用相对较小，可以酌情从轻处罚。上诉人施坤茂应对其犯罪行为给被害人牛某造成的经济损失承担赔偿责任，但赔偿范围与数额应以法律规定为限。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡永毅
代理审判员 陈少波
代理审判员 王 婧
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 郭秀萍