河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邯市民一初字第00024号
原告：孔祥云，女，汉族，1948年7月29日出生，住邯郸市邯山区。
委托代理人：王充，河北浩博律师事务所律师。
被告：邯郸市万盛房地产开发有限公司。住所地：邯郸市丛台区滏东北大街***号滏东写字楼****号。
法定代表人：边建国该公司总经理。
被告：边建国，男，1979年2月13日出生，汉族，住邯郸市邯山区。
被告：梁海平，男，1971年7月10日出生，汉族，住邯郸市丛台区。
被告：河北好时房地产开发有限公司。住所地：邯郸市丛台区光明北大街***号*座***号。
法定代表人：高培东，该公司总经理。
被告：邯郸市万盛餐饮有限公司。住所地：邯郸市东柳南大街德馨园西侧。
法定代表人：马秀娥该公司总经理。
委托代理人：张廷选，河北挺轩律师事务所律师。
原告孔祥云与被告邯郸市万盛房地产开发有限公司（以下简称万盛房地产公司）、边建国、梁海平、河北好时房地产开发有限公司（以下简称好时房地产公司）、邯郸市万盛餐饮有限公司（以下简称万盛餐饮公司）因民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告孔祥云代理人王充、被告万盛餐饮公司代理人张廷选到庭参加诉讼，其他被告经合法传唤未到庭，依法缺席审理，本案现已审理终结。
原告孔祥云诉称：2014年4月29日，原、被告签署了以原告为出借人，被告万盛房地产公司、梁海平、边建国为借款人，被告好时房地产公司和万盛餐饮公司为连带保证人的《流动资金借款合同》，合同约定了借款金额人民币2000万元，借期2014年4月29日至2014年10月28日及借款利率等相关合同内容。合同签订后，原告依约履行了出借全部款项的义务，但被告却未能严格按照合同约定履行付息和到期偿还借款本金义务，虽经原告多次催要，各被告均以各种理由拖延，原告特请求法院依法判决：1、判令被告万盛房地产公司、梁海平、边建国共同偿还原告借款本金人民币2000万元及利息（自借款之日起至还清全部借款本息之日止按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；2、判令被告好时房地产公司、万盛餐饮公司对第一诉讼请求承担连带保证的还款责任；3、本案诉讼费用由五被告共同承担。
被告万盛房地产公司、边建国、梁海平、好时房地产公司经合法传唤均未提交答辩状。
被告万盛餐饮公司答辩称：第一，万盛餐饮公司已于2015年2月2日合法转让给王京海个人，王京海对此前万盛餐饮公司担保一事毫不知情，因此在本案中不应当承担保证责任。第二，即使应当承担相应责任，则1、保证的债权应当是1910万元，不应当是2000万元；2、应按照借款合同中保证条款约定承担相应的责任；3、在本案有两个以上保证人且有物的担保和人的担保情况下，在抵押物足够偿还债权的情况下，依法也不应由万盛餐饮公司承担保证责任，如果物的担保不足以还本付息，万盛餐饮公司才能承担责任。综上，依法应当驳回原告对被告万盛餐饮公司的诉讼请求。
为支持其主张，原告孔祥云提交了下列证据：
1、流动资金借款合同；
2、借条；
3、银行转账凭证；
4、被告梁海平向原告出具的借款证明；证明：被告万盛房地产公司、边建国、梁海平从原告处借款的事实，本金数额为人民币2000万元，利息合同中约定月利率千分之20，即月息2%，其中1910万元是通过银行转账，另有90万元给付的是现金，有梁海平本人出具的借款证明为证。
5、2015年2月15号被告梁海平、边建国出具的借款承诺一份；证明：该承诺由边建国及梁海平共同向出借人出具，用以证明梁海平是被告三个公司的实际控股人，且被告梁海平及边建国两人均再次证实实际借款数额为2000万元整，同时证明这三个公司在借款期间的所有股东及法人的变更均是由梁海平个人操作。
6、2014年4月25日原告孔祥云取现金130万元的“无折现金取款”凭证。（庭审后提交）
被告万盛餐饮公司对上述证据的质证意见：对证据1的真实性无异议，但是该合同上明确说明的付款方式是甲方以银行转账方式向乙方给付全额借款，担保人担保的也是银行转账方式，原告银行转账只有1910万元，即使被告承担担保责任，被告对原告转账之外的款项无被告书面同意的情况下不应对90万元承担担保责任；对证据2和证据1是重复的，对真实性无异议；对证据3未提异议；对证据4，该证明不清楚90万元到底是2000万元本金还是预扣利息；对于证据5有异议，2015年2月15日日期如果是梁海平、边建国写的，在此之前的2015年2月2日梁海平已经把万盛餐饮公司合法转让给王京海，梁海平写该承诺时，万盛餐饮公司已经不是梁海平的了，法人和股份也不是他了。梁海平的承诺对万盛餐饮公司不产生作用；对证据6，该取现是在2014年4月29日借款合同之前取的现金，90万元现金收条是2014年5月29日打的，无法证实该取现与本案的借款有关。
被告万盛餐饮公司为支持自己的答辩意见，举证如下：
1、2015年2月2日万盛餐饮公司转让协议书；该协议是梁海平欠王京海借款800万元及相应利息，因为梁海平无法还款，经双方协商，将餐饮公司的全部股权和贷款转让给王京海，故从2015年2月2日起无梁海平的股份。
2、工商局关于万盛餐饮公司股权变更的情况；证明公司全部转让给王京海，且在当天办理了新的营业执照，且王京海之后承担了公司还款责任。
3、梁海平在2014年5月8日，6月14日的借款条和借款手续，证明万盛餐饮公司于2015年2月2日转让给王京海，王京海对担保事宜毫不知情。
原告孔祥云对被告万盛餐饮公司所举证据质证意见：对证据1、2，真实性予以认可，对其与本案的关联性有异议，王京海与梁海平之间的转让是其公司内部股权变更的协议，对原告并不产生免去担保责任的法律效力。依据法律规定，公司变更法人或者对外转让股份并不影响对外担保的效力，且万盛餐饮公司自加盖承担担保责任公章之日起至今仍然存续，其理应对公司的对外行为继续承担责任，而且梁海平将该公司转让给王京海并未通知原告，原告也从未同意免除万盛餐饮公司的担保责任，故该证据无法证明待证事实及目的；对证据3王京海与梁海平、边建国之间的借条和转账凭证，因与本案非同一法律关系，与本案无关，原告不予质证。
对原告孔祥云所举证据1、2、3、4、5的真实性、合法性、关联性本院予以认定。对证据6，因没有其他证据相印证，本院不予认定。
对被告万盛餐饮公司所举证据1、2，原告无相反证据反驳，本院予以认定。对证据3，因是另外的法律关系，本案不做认定。
本院经审理查明：2014年4月29日，原告孔祥云与五被告签署了以原告孔祥云为出借人，被告万盛房地产公司、梁海平、边建国为借款人，被告好时房地产公司和万盛餐饮公司为连带责任保证人的《流动资金借款合同》，合同约定借款金额人民币2000万元，借期自2014年4月29日起至2014年10月28日止，约定月利率20‰。万盛房地产公司、边建国、梁海平、好时房地产公司、万盛餐饮公司在合同和借条上均签字按手印及加盖了公章。梁海平向原告出具借款证明，证明收到了全部的2000万元借款本金。梁海平、边建国向原告出具借款承诺称梁海平是被告三个公司的实际控制人，借款数额为人民币2000万元，三个公司的股东及法人变更均是梁海平个人操作。其中合同第一条，关于借款事宜中第5款约定“付款方式：甲方（孔祥云）以银行转账的方式向乙方给付全部借款”。合同第二条关于担保事宜的约定为“。2、乙方（万盛房地产公司）同意以其享有的好时房地产公司股权为借款提供担保。股权质押担保方式为：由于工商管理局现在不予配合金融机构以外单位或个人办理质押担保登记，乙方承诺若到期未能如期偿还借款本息，则自愿以好时房地产公司100%的股权变更至甲方（孔祥云）名下，乙方应协助甲方办理股权变更手续，将股份全部变更至甲方或甲方指定的人员名下，并承担因过户所产生的全部费用。甲方有权直接享有并直接处分，甲方有权将股权予以任何形式的处分用以收回借款，所产生的一切后果均由乙方自行承担。3、丙方好时房地产公司同意以其坐落于滏东路与果园路交叉口西北角的土地出让合同的国有土地使用权（编号为C13040020130022号）及好时房地产公司的房产等全部资产作为借款的抵押担保。乙方到期未能如期偿还全部借款本息，则好时房地产公司同意甲方直接享有抵押财产的所有权，并有权予以任何形式的处分，所产生的一切法律后果均由丙方自行承担。鉴于土地管理部门现不予配合金融机构以外单位和个人办理抵押担保登记，故丙方好时房地产公司同意将国有土地使用权证原件或土地出让合同及相关手续原件交付甲方。”。合同签订后，原告通过转账方式转款1910万元，梁海平于2014年5月29日出具“借款证明”称“原2014年4月29日借孔祥云贰仟万元其中壹仟壹拾万元是银行转账，有玖拾万元是现金，合计贰仟万元整”。因被告未能履行还本付息义务和担保责任，双方争议成讼。
又查明：2015年2月2日，梁海平与王京海签订“万盛餐饮公司转让协议书”，协议约定“梁海平自愿将万盛餐饮公司及房产转让给王京海，梁海平用房产证在银行贷款1830万元，由王京海代为偿还1800万元，其余的银行贷款30万元，由梁海平自行偿还。梁海平先前借用王京海本金人民币800万元（不包括利息），合计人民币2600万元。其它一切债权债务及纠纷均由梁海平承担，与王京海无关。梁海平在一年内如想回购饭店财产按原价回购，使用王京海800万元现金按借期支付利息……”。当日，万盛餐饮公司法定代表人由梁海平变更为马秀娥，公司股东由李小栓、梁海平变更为马秀娥、王志勇、王志强。
本院认为：原告孔祥云与被告万盛房地产公司、边建国、梁海平之间的借款关系确实存在，借款本金应为1910万元，此事实有转款凭证、借条及梁海平、边建国出具的借款承诺及梁海平出具的借款证明为证。关于90万元现金给付，虽然有梁海平的证明和取现凭证，但该取现是2014年4月25日，取款金额是130万元，而“借款证明”是2014年5月29日，两者时间不同、数额不同，且没有收条相印证，本院不予认定。
关于利息，合同约定月息20‰，即月息2%，该约定超过《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》中关于利息的规定，应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍利率计算，三债务人应共同承担还本付息责任。
关于好时房地产公司的担保责任，该公司应按借款合同约定首先直接用其抵押的土地使用权承担偿还上述债务的民事责任，如不足，仍应承担连带清偿责任。
关于万盛餐饮公司的担保责任，第一、该公司所担保的债权应为1910万元。理由：本案《流动资金借款合同》中出借人孔祥云和借款人万盛房地产公司对借款事宜在该合同的第一条第5款明确约定了“一、关于借款事宜。5、付款方式：甲方（孔祥云）以银行转账的方式向乙方（万盛房地产公司）给付全额借款”。但在实际履行中，孔祥云只通过银行转账方式给付了万盛房地产公司1910万，其余以现金方式另行给付的90万元并未取得保证人的书面同意，且证据不足，故根据《中华人民共和国担保法》第二十四条之规定，保证人对此90万元不应承担担保责任。第二、该公司应按照《流动资金借款合同》第二条第2款、第3款保证条款的约定承担相应的担保责任。理由：本案《流动资金借款合同》中出借人孔祥云和借款人及保证人对万盛房地产公司借款事宜在该合同的第二条明确约定了担保事宜：“二、关于担保事宜。2、乙方（万盛房地产公司）同意以其享有的好时房地产公司股权为借款提供担保。股权质押担保方式为：由于工商管理局现在不予配合金融机构以外单位或个人办理质押担保登记，乙方承诺若到期未能如期偿还借款本息，则自愿以好时房地产公司100%的股权变更至甲方（孔祥云）名下，乙方应协助甲方办理股权变更手续，将股份全部变更至甲方或甲方指定的人员名下，并承担因过户所产生的全部费用。甲方有权直接享有并直接处分，甲方有权将股权予以任何形式的处分用以收回借款，所产生的一切后果均由乙方自行承担。3、丙方好时房地产公司同意以其坐落于滏东路与果园路交叉口西北角的土地出让合同的国有土地使用权（编号为C13040020130022号）及好时房地产公司的房产等全部资产作为借款的抵押担保。乙方到期未能如期偿还全部借款本息，则好时房地产公司同意甲方直接享有抵押财产的所有权，并有权予以任何形式的处分，所产生的一切法律后果均由丙方自行承担。鉴于土地管理部门现不予配合金融机构以外单位和个人办理抵押担保登记，故丙方好时房地产公司同意将国有土地使用权证原件或土地出让合同及相关手续原件交付甲方。”。上述质押及抵押担保条款的约定，尽管没有办理质押及抵押登记手续，质押权及抵押权依法未设立，不享有法定的优先受偿权，但该质押及抵押合同关系成立对双方当事人之间产生法律约束力，且未办理登记手续的原因在于工商、土管部门不予办理金融机构以外单位和个人办理抵押担保登记手续，出借人与借款人均已明知，根据合同意思自治原则，应尊重当事人的合同约定，上述合同约定当借款人逾期未能偿还借款本息时，出借人可以直接享有质押股权及抵押土地使用权的处分权，应视为出借人孔祥云可以先行对借款人万盛房地产公司在好时房地产公司的股权及抵押人好时房地产公司的土地使用权实现债权，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”，债权人孔祥云应当按照上述合同约定和法律规定直接向债务人万盛房地产公司和抵押担保人好时房地产公司主张权利，当万盛房地产公司在好时房地产公司的股权及好时房地产的土地使用权不足以偿还孔祥云的债权时，其不足部分由万盛餐饮公司承担连带保证责任。关于万盛餐饮公司抗辩称：根据《万盛餐饮公司转让协议书》约定“除该公司银行抵押贷款外，其它一切债权债务及纠纷均由甲方（梁海平）承担，与乙方无关”，本院认为，该约定系其内部约定，不能对外对抗善意第三人，该抗辩理由不予采纳；其他不应承担担保责任的抗辩理由不成立，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条、第二百二十六条第一款，《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决如下：
一、被告邯郸市万盛房地产开发有限公司、边建国、梁海平于本判决生效后十日内偿还孔祥云借款本金1910万元及利息（利息自2014年5月30日起至本判决确定的履行期限届满之日止，利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；
二、被告邯郸市万盛房地产开发有限公司用其在河北好时房地产开发有限公司的股权在上述债务范围内承担连带清偿责任；
三、被告河北好时房地产开发有限公司用其抵押的土地使用权（即坐落于滏东路与果园路交叉口西北角的土地出让合同C13040020130022号国有土地使用权）在上述债务范围内承担连带清偿责任；
四、被告河北好时房地产开发有限公司、被告邯郸市万盛餐饮有限公司在被告邯郸市万盛房地产开发有限公司用邯郸市万盛房地产开发有限公司在河北好时房地产开发有限公司的股权及河北好时房地产开发有限公司的土地使用权范围外对孔祥云承担连带清偿责任；
五、驳回原告孔祥云的其他诉讼请求。
案件受理费141800元，保全费5000元，由被告邯郸市万盛房地产开发有限公司、边建国、梁海平负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费141800元，保全费5000元，由被告邯郸市万盛房地产开发有限公司、边建国、梁海平负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省高级人民法院。
审 判 长 赵建平
审 判 员 徐世民
人民陪审员 郭晨芳
二〇一六年四月十二日
书 记 员 李 暘
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”
《中华人民共和国合同法》
第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”。
第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”
第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”
第二百二十六条第一款“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第6条之规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。