山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第310号
上诉人（原审原告、反诉被告）济南天辰佳明工贸有限公司，住所地济南市。
法定代表人周秀英，经理。
委托代理人周妍，山东鲁邦律师事务所律师。
委托代理人王娜娜，山东鲁邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）济南商机互联网络科技有限公司，住所地济南市。
法定代表人宋晓伟，经理。
委托代理人陈晓燕，山东沃德律师事务所律师。
上诉人济南天辰佳明工贸有限公司（以下简称济南天辰佳明公司）因与被上诉人济南商机互联网络科技有限公司（以下简称济南商机互联公司）网络服务合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2013）历城商初字第794号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年7月2日，济南天辰佳明公司与济南商机互联公司签订《打尽营销4.0标准版之天罗地网》网络服务合同。合同约定：济南天辰佳明公司为甲方（客户），济南商机互联公司为乙方（服务方）。甲方向乙方购买服务项目为：基础服务、打尽营销专用网站，单次流量费用1元／IP，预存费用1.5万元，流量费用没有用完转入第二年，每个网站每年6000元封顶。费用自关键词上百度首页后开始计费，网站在7月底之前做好，关键词1-3个月上至百度首页，首付5000元，网站做好付剩余尾款（符合优化条件，包括备案手续齐备），3个月内关键词做不到首页，退还全部款项。赠送两套打尽营销专属网站：铝塑门窗设备一套、中空玻璃设备一套，赠送三星9200手机一部。服务费合计l.5万元。甲方应按合同约定如期支付应付款项。乙方的权利和责任是：打尽营销专用网站的版权和域名所有权归乙方所有。乙方在收到甲方款项和网站制作所需全部资料并向甲方发出书面确认后，开始计算工作日。打尽营销专用网站通常在25个工作日完成测试版的制作并上传测试运行。甲方应在收到乙方网站测试版完成并通知后五个工作日内，对网站的文字内容提出修改意见。网站修改完成后，甲方应签署《网站认可书》，乙方收到后，网站正式开通。违约责任：乙方如违反本合同有关规定，甲方有权停止向其支付相应应付款；甲方如违反本合同有关规定，乙方有权暂停提供有关服务，同时甲方已经交付的一切费用将不获返还；无论何种情况，乙方在执行本合同服务条款过程中因其过错给客户带来损失，而向甲方支付的赔偿总额不应超过甲方已向乙方支付的费用。
上述合同签订后，济南天辰佳明公司于2012年7月4日向济南商机互联公司支付首付款5000元。济南商机互联公司经传真确认需上至百度首页的关键词为：中空玻璃设备、中空玻璃机器、中空玻璃生产线、铝塑门窗设备、断桥铝门窗设备、铝门窗设备。2012年8月14日，济南商机互联公司为济南天辰佳明公司开具发票，金额为l万元，济南天辰佳明公司主张已实际支付l万元，但未提供相应的支付凭证或记账凭证予以证实。因济南天辰佳明公司违约，济南商机互联公司于2013年7月底停止了网络服务；截至2013年10月8日，济南商机互联公司所制作的网站流量费用已超过l.5万元。原审法院认定，本案争议的焦点是济南商机互联公司是否存在违约行为，存在何种违约行为。济南天辰佳明公司主张双方签订的合同目的是将确定的关键词上至百度首页后，在合同有效期内均应一直在百度首页，而济南商机互联公司在履行合同过程中，有些关键词至今没有做到百度首页，故济南商机互联公司存在违约行为；针对其主张，济南天辰佳明公司未提供网站做好后l至3个月内关键词是否上至百度首页的证据。济南商机互联公司辩称其已将确认的关键词上至百度首页，在济南天辰佳明公司一直欠付服务费的情况下，关键词仍保留在百度页面上，而且济南天辰佳明公司所说的关键词一直在百度首页是不能实现的，故济南商机互联公司没有违约，济南天辰佳明公司一直欠付济南商机互联公司服务费1万元，是济南天辰佳明公司违约在先；因济南天辰佳明公司违约，济南商机互联公司已于2013年7月底停止了网络服务。经调查，济南商机互联公司为济南天辰佳明公司提供的网络服务内容为：济南商机互联公司给济南天辰佳明公司制作两个网站，通过在百度上搜索确定的关键词，可在百度首页上搜索到，并能连接到相应的网站。济南天辰佳明公司主张济南商机互联公司在网站做好后的l至3个月甚至在3个月以后未将确认的关键词全部上至百度首页，存在违约行为，但未提供网站做好后3个月内未将关键词上至百度首页的证据。经向同行业网络服务公司了解，关键词上至百度首页后，不可能一直保留在百度首页。
原审法院认为，济南天辰佳明公司与济南商机互联公司之间签订的网络服务合同系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。济南天辰佳明公司主张济南商机互联公司未将关键词上至百度首页，存在违约行为。原审法院认为，根据合同约定，济南商机互联公司需将关键词在网站做好后的一至三个月内上至百度首页，至于上至百度首页后的情形，双方没有约定；经调查，济南天辰佳明公司没有证据证明在网站做好后的一至三个月内，济南商机互联公司没有将关键词做到百度首页；另，关键词一直保留在百度首页的情形受多方面因素影响，不可能一直保留在百度首页，故济南天辰佳明公司主张济南商机互联公司违约，证据不足。关于1万元服务费，济南天辰佳明公司持有济南商机互联公司开具的发票主张已实际支付，但未提供相应的付款凭证，因此，仅凭发票不能证明济南天辰佳明公司已实际支付。综上，济南天辰佳明公司主张济南商机互联公司违约，证据不足，其要求济南商机互联公司赔偿损失及相应的费用，原审法院不予支持。关于济南天辰佳明公司要求解除合同的诉讼请求，因济南商机互联公司已于2013年7月底停止了网站服务，双方签订的服务合同不能继续履行，故该项诉讼请求，原审法院予以支持。济南天辰佳明公司要求济南商机互联公司返还合同款项l.5万元，因济南商机互联公司已实际为济南天辰佳明公司提供了网站服务，相应的流量费用已超过合同约定的1.5万元，故济南天辰佳明公司要求济南商机互联公司返还合同款项，原审法院不予支持。关于济南商机互联公司要求济南天辰佳明公司支付服务费1万元，因济南天辰佳明公司不能提供相应的记账凭证证明已支付，故对该项反诉请求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、自判决生效之日起解除济南天辰佳明公司与济南商机互联公司于2012年7月2日签订的《打尽营销4.0标准版之天罗地网》网络服务合同。二、驳回济南天辰佳明公司其他诉讼请求。三、限济南天辰佳明公司于判决生效之日起十日内支付济南商机互联公司网络服务费1万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费306元，由济南天辰佳明公司负担；反诉费25元，由济南商机互联公司负担。
上诉人济南天辰佳明公司不服原审判决上诉称，一、原审判决认定的事实不清，证据不足。2012年7月2日，双方签订了《打尽营销4.0标准版之天罗地网》网络服务合同。合同约定：上诉人向被上诉人交纳流量费并预存l.5万元，单次流量费用l元／IP，流量费没有用完转入第二年，每个网站每年6000元封顶。费用自关键词上百度首页后开始计费，网站在7月底之前做好，关键词1-3个月上至百度首页，首付5000元，网站做好付剩余尾款（符合优化条件，包括备案手续齐备），3个月内关键词做不到首页，退还全部款项等。合同签订后，济南天辰佳明公司于2012年7月4日支付了5000元首付款。后网站做好后（依合同约定，网站为赠送），济南天辰佳明公司又支付了l万元服务费，但网站的实际备案时间为2013年7月8日。由于济南商机互联公司并未依照约定将关键词在1-3个月内上升至百度首页，故济南天辰佳明公司于2013年5月9日发函要求解约。原审法院认为，济南天辰佳明公司没有提供关键词未上升至百度首页的证据，但实际上，对于济南商机互联公司没有做到的行为很难进行举证，济南天辰佳明公司一直希望对方依照合同提供服务，根本不会随时想到要进行取证。而且通过网站备案的时间也可以证明济南商机互联公司根本在一年的时间内没有履行过合同义务。且济南商机互联公司作为专业从事网络服务的公司，应当能够举证说明其已经依据合同约定提供了服务以及服务量和收费依据。但一审中，济南商机互联公司仅仅是提供了几张网页的打印件，这几份证据唯一与济南商机互联公司制作的网站域名有关的仅有2013年7月24日的几条信息，其余的均为2011年所发布的信息，且网站域名亦是济南天辰佳明公司前几年通过别的途径所制作的网站而且均不在首页，明显与济南商机互联公司所应提供的服务无关。显然，济南商机互联公司在济南天辰佳明公司发函与其解约后才将网站域名匆匆进行备案，且也仅在2013年7月24日才将关键词上升到百度首页。济南商机互联公司的服务量没有确定又如何来确定其收费依据又依据什么来认定相应的流量费用已超过1.5万元被上诉人提出因上诉人长期拖欠1万元才使其在2013年7月底停止服务，但实际上，依据合同约定，尾款应在网站备案后（2013年7月8日）才予以支付，上诉人不存在违约情形。另，一审法院在判决中指出，经向同行业网络公司了解，关键词上至百度首页后，不可能一直保留在百度首页。首先，对于同行业网络公司是否具有出具法律意见的资格上诉人表示怀疑。其次，无论其是否具有出具法律意见的资格，都应当经过庭审的质证。且3个月内关键词做不到首页，退还全部款项系被上诉人在合同中做出的重要承诺，既然不可能做到，则可以证实被上诉人在签订合同时胡乱承诺，也就不需要上诉人举证，这明显是被上诉人违约。
二、一审法院对于发票的认定适用法律错误而导致对是否付款的事实认定有误。上诉人既提交了5000元首付款的发票，也提供了l万元尾款的发票，这足以证明上诉人已经向被上诉人支付了1.5万元的事实。但一审法院却认为l万元尾款仅有发票而无付款及记账凭证，不能证明上诉人已付款。发票作为收付款凭证是法律赋予的功能，对于一些大宗的款项，一般采取银行转账的方式进行，因此，可以要求其出具转账凭证。但对于本案来说，1万元的金额，上诉人是现金支付，又如何能提供别的付款凭证呢。首付的5000元之所以有收据，是因为这笔款项为济南天辰佳明公司的员工个人刷卡支付，后开具的发票，因此为稳妥起见索要了收据。而尾款的支付是济南天辰佳明公司直接现金支付的，且当时便开具了发票，因此没有索要收据的必要。两笔款项的支付方式不同，因此根本不具备参照性。由于法律赋予了发票作为收付款凭证的功能，且在本案中，没有其他付款凭证也是合情合理的，一审法院便认定济南天辰佳明公司未实际付款是没有任何道理也没有法律依据的。综上所述，请求撤销原审判决，驳回济南商机互联公司对济南天辰佳明公司的诉讼请求并支持济南天辰佳明公司的诉讼请求。
被上诉人济南商机互联公司辩称，请求法院驳回其上诉请求，维持原判。一、网站经备案审核注册后才能正常上传使用，工信备案管理系统显示收到备案材料的时间为2012年7月20日，显示审核时间为2013年7月8日是因济南天辰佳明公司在该日变更过主体基本信息，系统将备案时间自动调整为该日，并非实际备案时间为该日。二、双方的聊天记录表明2012年10月28日涉案网站已在使用，已优化，关健词已上至百度首页，流量统计也显示注册时间为2012年8月14日，涉案网站备案时间为2013年7月8日的说法不成立。三、根据流量统计证明至2013年10月流量费用已超过1.5万元，双方聊天的记录也证明在2012年8月28日济南商机互联公司已将网站制作完成，达到付款要求，但济南天辰佳明公司收到1万元发票并未付款，济南商机互联公司的工作人员也能证明这一点，济南天辰佳明公司提交的起诉状中自称济南商机互联公司以未收到1万元尾款为由，提供的服务不合约定，一审庭审中又将返还服务费用的请求将5000元变更为1.5万元，也说明济南天辰佳明公司未曾付过1万元。四、关于付款流程被上诉人按照上诉人的要求先提供发票，上诉人内部申请付款批准后被上诉人才能拿到款项，请求法院维持原审判决。
经审理本院认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另，二审期间，济南商机互联公司提交其工作人员与济南天辰佳明公司工作人员2012年10月29日的QQ聊天记录。在该记录中，双方有如下对话：
济南商机互联公司：“我过去把那个尾款跟你办理一下。”
济南天辰佳明公司：“明天出差。”
济南天辰佳明公司：“三日内不把网站中英文做好，十日内不把所有词到首页，准备退款就行了。”
济南商机互联公司：“中英文的网站早就做好了，但合同定的是网站做好付清尾款，是您那边先违反了合同。”
……
济南天辰佳明公司：“那就退款吧。”
济南商机互联公司：“现在有7个词都在首页了。”
济南天辰佳明公司：“做的不好怎么上传呀。”
济南商机互联公司：“那您把发票退给我们吧”
济南天辰佳明公司：“拿钱退票。”
本院认为，根据济南天辰佳明公司与济南商机互联公司签订的《打尽营销4.0标准版之天罗地网》网络服务合同的约定，济南商机互联公司的义务之一即“关键词1－3个月上至百度首页，3个月内关键词做不到首页，退还全部款项，费用自关键词上百度首页后开始计费”。依据此约定，济南商机互联公司应举证证明已将关键词上至百度首页。虽然济南商机互联公司二审提交的QQ聊天记录中，其工作人员自己陈述已有7个词处于百度首页，但济南天辰佳明公司人员在QQ聊天记录中并未予认可，济南商机互联公司也没有其他证据证明其已将关键词上至百度首页，故应认定济南商机互联公司未能履行合同约定的义务，存在违约行为。原审判决将证明关键词是否上至百度首页的举证责任分配给济南天辰佳明公司，没有法律依据，对济南天辰佳明公司的该项上诉理由，本院予以支持。
关于发票能否作为付款凭证的问题。《发票管理办法》虽然认为发票是收付款凭证，但也并不排斥“先开票、后付款”的情形，也不意味着普通发票在合同法律关系中具有“付款凭证”的法律地位。结合济南天辰佳明公司工作人员第一次付款时，济南商机互联公司开具的是收款收据的事实，原审判决要求济南天辰佳明公司提供付款凭证或其他证据证明付款的事实，并无不当，关于济南天辰佳明公司认为1万元已支付的主张，没有事实依据，本院不予支持。综上，济南天辰佳明公司与济南商机互联公司均存在违约情形。因双方均存在违约情形，应当各自承担相应责任。故济南天辰佳明公司要求济南商机互联公司返还1.5万元并赔偿四倍利息损失，本院不予支持。济南商机互联公司要求济南天辰佳明公司支付剩余1万元，亦不应予以支持。原判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）历城商初字第794号民事判决第一、二项，即“一、自判决生效之日起解除济南天辰佳明工贸有限公司与济南商机互联网络科技有限公司于2012年7月2日签订的《打尽营销4.0标准版之天罗地网》网络服务合同。二、驳回济南天辰佳明工贸有限公司其他诉讼请求。”
二、撤销（2013）历城商初字第794号民事判决第三项及案件受理费部分，即“限济南天辰佳明工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南商机互联网络科技有限公司网络服务费1万元。”、“案件受理费306元，由济南天辰佳明工贸有限公司负担；反诉费25元，由济南天辰佳明工贸有限公司负担。”
三、驳回济南商机互联网络科技有限公司的反诉请求。
一审案件受理费306元，由济南天辰佳明工贸有限公司负担；反诉费25元，由济南商机互联网络科技有限公司负担。二审案件受理费331元，由上诉人济南天辰佳明工贸有限公司负担170元，被上诉人济南商机互联网络科技有限公司负担151元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 梅
审 判 员 郎家涛
代理审判员 高 静
二〇一四年八月二十日
书 记 员 姚海英