河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）唐刑终字第266号
原公诉机关河北省唐山市丰南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，女，1974年4月24出生于唐山市路北区，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2011年7月4日被刑事拘留（此前因阻碍执行职务被行政拘留六日），同年7月27日因涉嫌犯非法经营罪、寻衅滋事罪被依法逮捕，2012年3月5日被唐山市丰南区人民检察院取保候审。
辩护人张宇，河北靖民律师事务所律师。
原审被告人裴某（又名小伟），男，1987年8月17日出生于河北省滦县，汉族，初中文化，无业。2006年7月24日因犯招摇撞骗罪被丰南区人民法院判处有期徒刑两年，2008年2月16日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2011年7月14日被刑事拘留（此前因阻碍执行职务被行政拘留九日），同年7月27日因涉嫌犯非法经营罪、寻衅滋事罪被依法逮捕。现羁押于唐山市丰南区看守所。
原审被告人琚某，男，1988年8月6日出生于唐山市丰南区，汉族，初中文化，无业。2006年12月12日因犯聚众斗殴罪被丰南区人民法院判处有期徒刑三年，2008年12月7日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2011年8月16日被刑事拘留（此前被公安机关先行羁押二日），同年9月6日被依法逮捕。2012年6月13日被取保候审。
唐山市丰南区人民法院审理唐山市丰南区人民检察院指控原审被告人裴某、张某犯非法经营罪、寻衅滋事罪及原审被告人琚某犯非法经营罪一案，于2012年5月22日作出（2012）丰刑初字第139号刑事判决。宣判后，张某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
唐山市丰南区人民法院认定，2010年10月至2011年6月间，被告人裴某、张某先后纠集被告人琚某及裴志新、裴照刚（均另案处理）等人为主要成员，以能保护超限、改装车辆上路通行，在丰南境内不被路政执法人员查扣为名，将私自制作的名称为“晓海鸥”、“翔坤”并附有联系电话的标牌，以每张1000元至6000元不等的价格通过银行转账或现金的方式出售给货车车主，由其成员向大货车提供道路执法信息，躲避执法查扣及代缴罚款、要车等，非法经营数额达44万余元。其中被告人琚某参与非法经营一个月（2011年6月），非法经营数额达13万余元。案发后，扣押农行卡（卡号×××0311余额人民币51666.87元）、工商银行卡（卡号×××1905余额人民币130，402.60元）各一张，黑色“路虎”牌汽车一辆。2011年8月14日，被告人琚某到公安机关投案。
上述事实，有由公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、书证被告人张某的农业银行卡（尾号0311）账户明细查询证实：证人崔某甲等十五人在张某农行卡的交易金额情况。2、证人崔某甲的证言证实，其往张某的农行卡转存人民币3，000元，用于购买小伟车队的“晓海鸥”车标；证人李某甲证言证实，用其妻子刘如会的农行卡往张某的农行卡（尾号0311）转存人民币23，000元，用于购买小伟车队的“晓海鸥”车标；证人叶某、杨某、董某的证言证实，董某委托杨某用叶某的农行卡往张某的农行卡（尾号0311）转存人民币7，000元，用于购买小伟车队的车标；证人丁某的证言证实，买过小伟车队的车标，其用自己的农行卡转存人民币40，000元，其中20，000元用于买车标；证人王某甲、刘某的证言证实，刘某用王某甲的农行卡往张某农行卡转存99，990元，用于购买小伟车队的“晓海鸥”、“翔坤”车标，车标有时是小伟和张某送来；证人霍某甲的证言证实，其用网银转账转给张某农行卡共计人民币94，000元，其中2，000元是罚款，用于买小伟车队的“晓海鸥”、“翔坤”车标；证人吴某甲的证言证实，其往张某的农行卡转存人民币12，000元用于购买小伟车队的“晓海鸥”车标；证人何某的证言证实，其往张某的农行卡转存人民币8，000元用于买小伟车队的“晓海鸥”、“翔坤”车标；证人崔某乙的证言证实，其往张某的农行卡转存人民币5，000元用于购买小伟车队的“晓海鸥”车标；证人王某乙的证言证实，其用农行卡往张某的农行卡转存人民币14，000元用于购买小伟车队的车标；证人王某丙的证言证实，其往张某的农行卡转存人民币8，000用于买小伟车队的“晓海鸥”、“翔坤”车标；证人屈某的证言证实，其往张某的农行卡转存人民币6，000元用于买小伟车队的“翔坤”车标；证人赵某甲的证言证实，其往张某的农行卡转存人民币20，000元用于买小伟车队的“晓海鸥”车标；证人赵某乙的证言证实，其往小伟车队的农行卡转存人民币3，000元用于买小伟车队的“晓海鸥”车标；证人胡某的证言证实，其往张某的农行卡转存人民币65，500元用于买裴某的车标；证人李某乙的证言证实，其联系李久旺、李久超、吴泽华等人买了小伟车队“晓海鸥”车标，每张1，500元共计6000元，后李久旺、李久超又各自买了两个月的车标共人民币6，000元，总计人民币12，000元，裴某送车标时张某也去过；证人霍某乙、李某丙的证言证实，买过裴某的“晓海鸥”、“翔坤”车标，共计人民币8，000元；证人李某丁、李某戊的证言证实，买过裴某的“晓海鸥”、“翔坤”车标，共计人民币8，000元；证人吴某乙的证言证实，从琚某那里买了十七、八张“翔坤”车标，共计人民币34，000元。3、证人李某己的证言证实，琚某和其商量与小伟共同经营车队，小伟负责印标、卖标和收钱，琚某和二伟负责找路政人员，琚某管不了的话，其找路政人员说情，月底算账时小伟自己分百分之五十，其和琚某分百分之五十。4、证人姜某的证言证实小伟在其经营的“紫羽”广告公司制作车标识卡，每个月做800张，小伟有一个车队，车标是“晓海鸥”，其负责大齐、小集、大新庄一带，看路政的在哪。6、证人王某丁的证言证实，2011年3月底，其和戴立峰等人在大齐路段查扣两辆挂着“晓海鸥”车标的货车，小伟开车和张某来要车，张某磨叽了一小时，车还是扣了；7、证人王某戊的证言证实，小伟经营一个叫“晓海鸥”的车队，其曾多次查扣小伟车队超限超载的货车，小伟多次找其要车，有时是小伟自己，有时是和张某一起来。8、证人曹某的证言证实，小伟和张某有一个车队叫“晓海鸥”，2011年过年后其在205国道查扣一辆大货车，小伟和张某开车过来，张某找其要照顾一下，其没有答应，后来把车扣了。9、有提取的物证“晓海鸥”、“翔坤”的标牌予以佐证。10、公安机关出具的证明材料证实被告人琚某到案情况。11、唐山市丰南区人民法院（2006）丰刑初字第155号、第230号刑事判决、河北省冀东监狱释放证明书证实被告人裴某、琚某受刑事处罚情况。上列证据，已经法庭调查核实，予以确认，足以证明被告人裴某、张某、琚某非法经营事实属实。
唐山市丰南区人民法院认为，被告人裴某、张某、琚某为谋取非法利益，违反相关法律法规，为超限、超载、改装大货车躲避检查提供信息，并收取费用，非法经营数额较大，严重扰乱了交通运输市场秩序，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控三被告人范非法经营部分事实罪名成立。对公诉机关指控的被告人裴某等人非法经营期间，大货车车主张振泽、董岩等人以现金的方式购买车标的数额，经查，车主张振泽、董岩等人用现金买车标的证言，因被告人裴某予以否认且无其他证据予以佐证，不予认定。对公诉机关指控的被告人裴某、张某犯寻衅滋事罪，经查，公诉机关提交的证据中未能提供证据证实是由被告人裴某指使裴志新等人于2011年6月15日对路政执法人员采取威胁恐吓行为的相关证据；被告人裴某、张某在2011年6月24日在小集镇骚古庄道口，对路政执法人员采取软磨硬泡等方式，不让路政执法人员查扣大货车的行为，其主观没有起哄闹事的故意，其行为侵害的客体是国家机关工作人员正常的公务活动，但没有使用暴力、威胁行为，不构成妨碍公务罪，亦不符合寻衅滋事的犯罪构成条件，故对公诉机关指控被告人裴某、张某犯寻衅滋事罪，罪名不能成立，不予认定。对被告人裴某、张某的辩护人辩称二被告人不构成寻衅滋事罪的观点，予以采信。但对三辩护人辩称被告人裴某、张某不构成非法经营罪的观点，经查，被告人裴某等人违反相关法律、法规，私自为大货车标示“晓海鸥”、“翔坤”的标牌收取费用，并为配有标牌的货车提供躲避路政执法的信息等服务，严重扰乱了交通运输市场秩序，其行为符合非法经营的法定构成要件，故对辩护人的该辩护观点，不予采纳。对被告人裴某的第二辩护人辩称的被告人裴某揭发龚艳福非法经营的事实，应认定其有立功的观点，经查，被告人裴某检举龚艳福非法经营的事实时，之前公安机关已掌握了龚艳福的犯罪事实，不符合认定立功的条件，故对该辩护观点，不予采纳。被告人裴某、琚某系累犯，应依法予以从重处罚。被告人裴某在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，但其能自愿认罪，可酌情对其予以从轻处罚。被告人张某、琚某在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，被告人琚某能主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，有自首情节，应依法对被告人琚某予以从轻处罚。被告人张某在本案中犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。冻结被告人裴某等人非法经营期间用于转账的农行卡卡内金额51，666.87元（卡号×××0311）及工商银行卡内金额114，000.00元（卡号×××1905）属违法所得，应依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十六条一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人裴某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，罚金人民币45万元。二、被告人琚某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币14万元。三、被告人张某犯非法经营罪，免予刑事处罚。四、违法所得165，666.87元（其中农行卡卡号×××0311金额人民币51，666.87元，工商银行卡卡号×××1905金额人民币114，000.00元），依法予以没收。
宣判后，原审被告人张某以其未参与非法经营活动、不构成犯罪为由提出上诉。其辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的相同。原判所列证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人裴某、张某、琚某为谋取非法利益，违反相关法律法规，为超限、超载、改装大货车躲避检查提供信息，并收取费用，非法经营数额较大，严重扰乱了交通运输市场秩序，其行为已构成非法经营罪。唐山市丰南区人民法院认定原审被告人裴某、张某、琚某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。关于张某及其辩护人所提其未参与非法经营活动、不构成非法经营罪的上诉理由及辩护意见，经查，裴某的供述，证人李某乙、姜某、王某丁、王某戊、曹某的证人证言能够形成完整的证据链条，证实张某参与了裴某等人为大货车提供标牌，为配有标牌的货车提供躲避路政执法信息等服务，并收取费用的活动，原判认定张某犯非法经营罪并无不当。故张某上诉理由理据不足，不应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 健
代理审判员 陈凤丽
代理审判员 杜 娟
二〇一二年八月三十日
书 记 员 谢美琪