广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深福法民四初字第517号
原告（被告）董薰，住址福建省福州市苍山区。
委托代理人刘堂水，广东荣安律师事务所律师。
被告（原告）深圳市蝶讯网科技股份有限公司，住所地深圳
市福田区福强路3030号福田体育文化体育产业总部大厦7层东。
法定代表人贺鑫，董事长。
委托代理人郭中亮，广东广深律师事务所律师。
委托代理人冯飞龙，住址广东省深圳市南山区，系该公司人力资源总监。
上列原告诉被告解除劳动合同赔偿金、竞业限制违约金纠纷
一案，本院受理后，依法进行了审理，现已审理终结。
本案相关情况
一、入职时间：2009年11月23日。
二、工作岗位：服装企划部经理。
三、劳动合同期限：最后一份劳动合同期限为2014年1月1日至2018年12月31日。
四、离职前12个月的月平均工资：28000元。
五、签订保密协议情况：经查，双方于2011年8月20日签订了《员工保密协议》及2014年1月10日签订了《保密协议》，2011年8月20日签订的保密协议第一条载明原告应保守被告的技术秘密和经营信息，经营信息包括但不限于被告研制的销售方案、制定的销售技巧、产销策略、产品或服务的销售网络、市场开发及售后服务情况、销售合同、产品底价、客户信息及相关清单资料等，第五条载明的违约责任包括“乙方（原告）泄漏甲方（被告）商业秘密或技术机密而取得的收益应得全部收归甲方所有”等。原告于2012年3月26日与他人共同出资注册成立与被告存在竞争关系的深圳市艺潮信息咨询有限公司（以下简称艺潮公司），并于2013年获得53万元的营业收入，购货方为深圳市科源建设集团有限公司（以下简称科源公司）。另外，被告提交了北京国科知识产权司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》（国科知鉴字（2011）66号），鉴定意见显示被告《2005年-2011年客户清单及金额明细》所记载的客户信息不为公众所知悉，并且能为权利人带来经济利益、具有实用性。原告对上述司法鉴定意见书不予确认；原告对2014年1月10日签订的保密协议真实性予以确认，对2011年8月20日签订的保密协议尾页其本人签名真实性予以确认，但对该份协议内容不予确认，主张被告并未将该保密协议交由其持有一份，其仅在最后一页签名，对其他内容并未签字确认。原告主张，被告所主张的艺潮公司2013年度营业收入系该公司另一股东龙亮利用公司名义收取的科源公司办公自动化系统的设计费用，该费用金额为51.5万元，并非被告所主张的53万元，该费用也与被告所从事的服装行业没有任何关系。被告确认科源公司并非其客户。
对此争议，本院认为，原告与被告签订的两份《员工保密协议》内容未违反法律、行政法规的强制性规定，也未有证据表明该协议是原告在受欺诈、胁迫等违背真实意思表示的情况下订立，在原告未提交任何反证证明该协议内容不同于其本人签署的保密协议内容的情况下，应当认定该保密协议合法有效，对双方均有约束力。虽然原告在职期间与他人共同出资注册成立了艺潮公司，并收取了科源公司办公自动化系统的设计费用，但科源公司并非被告的客户，被告也未提交证据证明其所主张的艺潮公司营业收入系原告泄漏其商业秘密而获取，故不能认定原告存在违反保密义务的行为，艺潮公司营业收入与被告的商业秘密（客户清单）没有关系，被告依据保密协议请求原告返还所得收益，理由不成立，本院不予支持。
六、签订竞业限制协议情况：双方签订的期限为2011年1月1日至2013年12月31日的劳动合同第十三条“双方认为需要约定的其他事项”下方空白处粘贴有保密及竞业限制等内容。原告不认可空白处粘贴的保密及竞业限制内容。本院认为该空白处粘贴的内容属于重大证据瑕疵，不具有证明力，本院不予采信。
双方签订的期限为2014年1月1日至2018年12月31日的劳动合同第十三条“双方认为需要约定的其他事项”中约定了保密及竞业限制事项。双方于2011年8月20日签订的《员工保密协议》第四条第4项约定“乙方（原告）承诺，其在甲方（被告）任职期间，非经甲方事先同意，不在与甲方有业务竞争的单位内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等”；双方于2014年1月10日签订的《竞业禁止协议》第一条规定“本协议所称的竞业禁止是指乙方（原告）指在《劳动合同》期限内及无论何种方式终止《劳动合同》之后的一定年限内，不得以以下方式从事与甲方（被告）相同、相近或有竞争情形的其他相关业务：（一）以投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或以其他方式从事与甲方相同、相近或有竞争情形的其他相关业务……”，第二条规定“本协议约定的竞业禁止期限为双方劳动合同终止后二年”，第五条规定“在乙方履行竞业禁止义务期限内，甲方向乙方支付约定数额的竞业禁止补偿金。补偿金的标准为该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。补偿金按每月支付，在此期间如果甲方停止给付补偿金，乙方不再履行竞业禁止义务”，第七条规定“乙方不履行或违反本制度约定的竞业禁止义务，应当向蝶讯网支付违约金。违约金额为本协议约定的竞业禁止期限补偿金总额的5-10倍”；艺潮公司的相关工商登记资料显示，该公司成立于2012年3月26日，经营范围为：经济信息咨询、服装设计与咨询；国内贸易；经营进出口业务（以上均不含法律、行政法规、国务院决定规定需前置审批和禁止的项目：），原告为该公司股东及法定代表人，出资比例为13.5%。原告主张，双方签订的期限为2014年1月1日至2018年12月31日的劳动合同及2014年1月10日签订的《竞业限制协议》中虽约定了竞业禁止义务，但不能以双方之后的相关约定去追溯原告2012年成立公司的行为，而且，原告2012年成立艺潮公司时，被告是完全知情的，艺潮公司一直未开展任何经营活动，该公司2013年度获得的50余万元营业收入系另一股东龙亮利用公司名义向科源公司收取的办公自动化系统设计费用，与服装行业没有任何关系，原告也从未参与及获利。
另查，2011年2月24日，被告经营范围变更为“电脑网络技术开发、信息咨询（不含限制项目）；国内贸易（不含专营、专控、专卖商品）；经营进出口业务（法律、行政法规、国务院决定禁止的项目除外，限制的项目须取得许可后方可经营）、信息服务业务（仅限互联网信息服务）。
对此争议，本院认为，被告与原告于2011年8月20日签订了保密协议，约定原告任职期间非经被告事先同意，不在与被告有业务竞争的单位内担任包括股东、合伙人等在内的任何职务，该协议合法有效，原告应当信守协议，不应当与他人成立与被告有同类业务关系的艺潮公司，原告的行为已违反在职期间的竞业禁止义务。其后，双方签订的《竞业限制协议》明确约定了原告违反在职期间竞业禁止的违约金，该协议签订时间虽在原告出资注册成立艺潮公司之后，但该公司一直合法存续，原告未及时注销公司，故原告应当向被告承担违约责任。至于竞业限制违约金的数额问题，劳动仲裁机构基于公平原则，考虑原告的工作年限及工资标准等因素，酌情确定原告应支付被告5个月工资的违约金，应当是合理的，本院予以准照。因此，原告主张无须支付被告竞业限制违约金140000元的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。
七、劳动合同解除情况：2014年7月16日，被告以原告在职期间与他人共同出资注册成立深圳市艺潮信息咨询有限公司，违反保密协议约定及竞业限制约定，其行为同时构成劳动合同法第三十九条规定的严重失职、营私舞弊，对用人单位造成重大损失为由，对原告给予开除处理。对此争议，本院认为，首先，被告没有证据证明原告存在违反保密义务的行为，本案不适用劳动合同法第三十九条规定的严重失职、营私舞弊情形；其次，双方签订的竞业限制协议及被告相关规章制度没有明确规定员工在职期间违反竞业禁止义务可给予解除劳动合同处理。因此，被告解除劳动合同的理由不符合劳动合同法第三十九条规定的情形，被告解除劳动合同没有法律和规章制度依据，构成违法解除。
八、应支付违法解除劳动合同的赔偿金：156540元。
基于前述第八点理由，且原告月工资标准高于深圳市职工平均工资的三倍，依法被告应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金156540元（5218×3×5×2）。被告主张无须支付原告违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。
九、应支付2014年7月工资：14000元。双方对劳动仲裁裁决被告应支付原告2014年7月1日至2014年7月16日工资14000元均不持异议，本院予以准照。
十、应支付提成工资数额：55000元。原告每季度根据销售额领取提成工资，其中2013年第三、第四季度的提成工资均为65000元，2014年第一季度的提成工资为35000元。对此争议，本院认为，原告确有证据证明其每季度均存在提成工资，参照上述已领取的3个季度提成工资的平均数额，被告应支付原告2014年第二季度提成工资55000元［（65000×2＋35000）÷3］。原告主张超过该数额的部分请求，理由不成立，本院不支持。
十一、申请仲裁时间：2014年11月20日。
十二、仲裁裁决案号：深劳人仲案（2014）6087号、（2015）27号。
十三、仲裁请求：被告申诉请求，1、原告支付竞争业限制违约金168万元；2、原告返还所得收益53万元。
原告提出反申诉请求，1、被告支付2014年7月工资14000元；2、被告支付违法解除劳动关系赔偿金280000元；3、被告支付2014年第二季度提成工资60000元。
十四、仲裁结果：（针对被告的申诉请求）1、原告支付被告竞业限制违约金140000元；2、驳回被告的其他仲裁请求。（针对原告的反申诉请求）1、被告支付原告2014年7月1日至17日工资14000元；2、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金156540元；3、驳回原告的其他反仲裁请求。
十五、诉讼请求：原告请求，1、无须支付被告竞业限制违约金140000元；2、被告支付2014年第二季度提成工资60000元。被告请求与仲裁请求一致。
判决结果
本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款，第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告（原告）深圳市蝶讯网科技股份有限公司应当支付
原告（被告）董薰2014年7月工资14000元。
二、被告（原告）深圳市蝶讯网科技股份有限公司应当支付原告（被告）董薰违法解除劳动关系赔偿金156540元。
三、被告（原告）深圳市蝶讯网科技股份有限公司应当支付原告（被告）董薰2014年第二季度提成工资55000元。
四、原告（被告）董薰应当支付被告（原告）深圳市蝶讯网科技股份有限公司竞业限制违约金140000元。
以上一至四项款项抵销后，被告尚应支付原告85540元，限于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回原告（被告）董薰的其他诉讼请求。
六、驳回被告（原告）深圳市蝶讯网科技股份有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费10元，收取5元，由被告负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 赖国庆
二〇一五年五月七日
书记员 黄永周
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