福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）漳刑终字第163号抗诉机关福建省诏安县人民检察院。上诉人（原审被告人）林旺德，男，1967年11月5日出生于福建省云霄县，汉族，大学文化，原任云霄县农业局主任科员兼云霄县农业机械管理站站长，家住云霄县莆美镇将军大道612号泰景新城8幢206室。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪于2014年7月9日被监视居住，同年7月23日被刑事拘留，8月6日被逮捕。现羁押于东山县看守所。辩护人何东平，福建南州律师事务所律师。福建省诏安县人民法院审理福建省诏安县人民检察院指控原审被告人林旺德犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2015年3月16日作出（2014）诏刑初字第257号刑事判决，诏安县人民检察院提出抗诉。原审被告人林旺德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派检察员陈东炳、代理检察员汤启慧出庭履行职务。上诉人林旺德及其辩护人何东平等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定的事实，2002年9月至案发，被告人林旺德担任福建省云霄县农业局主任科员兼任云霄县农业机械管理站站长，其工作主要负责组织对农业机械购置补贴政策的实施，即对农业机械购置补贴的申请进行受理，验收核实，并呈报上级部门结算补贴资金，最后由福建省财政厅将农机购置补贴资金直接拨付至相关企业、经销商帐户。一、受贿事实2010年7月，被告人林旺德和黄某、汤某甲等3人经商议，分别以林某甲、林某、汤某甲的名义合伙投资成立云霄县兴隆机械有限公司（以下简称兴隆公司），经营范围为农业机械、设备制造、销售。后该公司经核准进入福建省农机补贴目录，成为大棚结构加工及安装企业之一，主要业务为申请大棚结构购置补贴的农户提供设计图、发票等业务，从中赚取管理费。公司成立后，被告人林旺德向汤某甲、黄某提出，其作为云霄县农业机械管理站站长，具有职务上的便利，在农户申请大棚结构购置补贴时，会要求农户在申请补贴选择兴隆公司作为大棚结构生产企业，兴隆公司要在股东正常分红之外，按农户申请补贴的面积以每亩人民币100元的比例送给其作为经费，汤某甲、黄某均表示同意。2010年9月23日云霄农机公司将农户大棚加工及安装业务承包给兴隆公司。2010年至2012年，云霄县共有张某甲等32名农户（含合作社）在申请大棚结构购置补贴时选择云霄农机公司、兴隆公司作为大棚结构加工及安装企业，申请面积共计1176.09亩。兴隆公司依之前约定，按上述32名农户（含合作社）申请大棚结构购置补贴总面积1176.09亩，每亩人民币100元计算，送给被告人林旺德共计人民币117609元，以感谢被告人林旺德为该公司开展业务时提供的支持和关照，被告人林旺德予以收受，并用于个人日常费用。2014年7月23日，被告人林旺德主动向诏安县人民检察院退缴全部赃款。二、滥用职权事实2010年3月2日，福建省颁布《福建省2010年农业机械购置补贴资金使用方案》，其中规定补贴机具种类包括大棚结构，补贴对象为农林渔民、农场（林场）职工及直接从事农机作业的农业生产经营组织。2010年上半年，被告人林旺德明知福建省绿州果蔬开发有限公司（以下简称绿州公司）属于有限责任公司，不属于《福建省2010年农业机械购置补贴资金使用方案》中，可以申请农业机械购置补贴资金的对象，仍授意该公司董事长黄某冒用农户的名义申报塑料大棚结构购置补贴，并为其组织汤某甲、林某乙等8人凑数申报。于是，绿州公司将其公司自行搭建的大棚结构，以汤某甲、林某乙等30名农户的名义，其中方某甲等28名农户通过福建省利众机械有限公司（以下简称利众公司）、林某丙等2名农户通过云霄县农业机械公司（以下简称云霄农机公司）提供的申报大棚结构购置补贴所需的设计图、发票、供货合同、材料清单及验收表格等材料，向云霄县农业机械管理站提出塑料大棚结构购置补贴的申请。提交申请后，被告人林旺德向黄某借款20万元入股绿州公司，成为绿州公司实际股东之一。2011年4、5月，被告人林旺德退出该公司股份。为徇个人私情、私利，被告人林旺德指使负责农业机械购置补贴工作的该站工作人员吴某甲（另案处理）受理上述申请，并组织该站工作人员对绿州公司所申请的大棚结构购置补贴业务进行验收、核实，并呈报上级部门结算补贴资金，最后由福建省财政厅将上述农户大棚结构购置补贴资金直接拨付给利众公司人民币1790360元、云霄农机公司人民币125200元，导致国家农机购置补贴资金损失共计人民币1915560元。上述补贴资金拨付至利众公司、云霄农机公司账户后，利众公司、云霄农机公司扣除相关费用，将其余款项支付给绿州公司。案发至一审宣判前，诏安县人民检察院向绿州公司追缴人民币100万元。2014年7月8日，被告人林旺德主动向检察机关投案，并如实供述上述受贿、滥用职权罪行。原判认定上述事实的依据有：营业执照及公司章程、大棚加工安装承包合同、农业机械购置补贴申请表等档案材料及大棚结构业务统计表、《福建省2010年农业机械购置补贴资金使用方案》、企业法人营业执照、代码证、土地租赁合同、关于绿州公司的相关说明及农业机械购置补贴申请表等档案材料、记账凭证及资金结算申请明细表、云霄农机公司业务表、扣押物品清单、收据及现金缴款单；证人黄某、汤某甲、汤某乙四十二人的证言，归案经过、户籍证明、组织机构代码证及工作职责证明、被告人林旺德的供述等证据证实。上述证据，经庭审举证、质证属实，予以认定。原判认为，被告人林旺德身为福建省云霄县农业机械管理站站长，利用职务上的便利，索取并非法收受他人财物，共计人民币117609元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。又徇私舞弊，不正确履行职责，明知涉案大棚结构购置补贴的申请不符合相关政策规定，仍违规受理、审核验收并予以上报结算，导致国家农业机械购置补贴资金损失人民币1915560元，情节特别严重，其行为又构成滥用职权罪。应数罪并罚，案发后被告人林旺德自首且退清全部赃款，依法可减轻处罚。依法判决：一、被告人林旺德犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币40000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币40000元（已缴纳）。二、被告人林旺德的违法所得人民币117609元予以追缴，上缴国库。诏安县人民检察院抗诉认为，诏安县人民法院（2014）××刑初字第××号刑事判决书适用法律不当，对被告人林旺德犯受贿罪、滥用职权罪量刑畸轻，建议二审改判。漳州市人民检察院出庭履行职务的检察员亦以相同的理由发表出庭意见。上诉人林旺德上诉称，一审判决与事实部分不符，要求二审从轻判处。其辩护人提出上诉人林旺德滥用职权造成国家损失是人民币1293562.88元而非人民币1915560元。上诉人林旺德滥用职权不构成情节特别严重。原判认定上诉人林旺德徇私舞弊不符合法律规定，原判认定上诉人林旺德具有索贿情节与法律、事实不符等，要求二审再对上诉人林旺德从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人林旺德犯受贿罪、滥用职权罪的事实清楚，二审认定的事实、证据除诏安县人民检察院又向云霄县绿州果蔬开发有限公司追缴人民币135021元的扣押物品清单及收据补充举证、质证和认定外。其他均与一审相同。本院予以确认。关于诏安县人民检察院抗诉认为，诏安县人民法院（2014）××刑初字第××号刑事判决书适用法律不当，对被告人林旺德犯受贿罪、滥用职权罪量刑畸轻，建议二审改判的意见。经查，上诉人林旺德身为在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，利用职务上的便利，索取并非法收受他人财物，共计人民币117609元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。又徇私舞弊，不正确履行职责，明知涉案大棚结构购置补贴的申请不符合相关政策规定，仍违规给予受理、审核验收并予以上报结算，导致国家农业机械购置补贴资金损失人民币1915560元，情节特别严重，其行为又构成滥用职权罪。案发后上诉人林旺德有自首且退清全部赃款，造成国家大部分损失已挽回，依法均可减轻处罚。原判对上诉人林旺德量刑在法定的幅度内，并非适用法律不当，量刑畸轻。检察机关的相关抗诉意见不能成立，不予采纳。关于上诉人林旺德的辩护人提出，上诉人林旺德滥用职权造成国家损失是人民币1293562.88元而非人民币1915560元，上诉人林旺德滥用职权不构成情节特别严重的辩护意见。经查，上诉人林旺德徇私舞弊，滥用职权造成国家农业机械购置补贴资金损失人民币1915560元，情节特别严重。根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）第八条本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。福建省利众机械有限公司、云霄县农业机械公司为了配合骗取国家农机购置补贴资金以30名农户名义虚开发票缴交的税款，与本案被骗的国家农机购置补贴资金损失无关，不能扣减。并不影响被骗取国家农业机械购置补贴资金损失数额的认定。该辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。又提出原判认定上诉人林旺德徇私舞弊不符合法律规定的辩护意见。经查，上诉人林旺德为徇个人私情、私利，而实施滥用职权行为，应认定上诉人林旺德具有徇私舞弊情节，辩护人提出该辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。又提出原判认定上诉人林旺德具有索贿情节与法律、事实不符的辩护意见。经查，上诉人林旺德具有索贿情节，有证人黄某、汤某甲的证言证实，且上诉人林旺德亦供认在案。辩护人提出该辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人林旺德及其辩护人要求再从轻处罚的理由不能成立。不予采纳。本院认为，上诉人林旺德身为福建省云霄县农业机械管理站站长，系在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，在担任职务期间，利用职务上的便利，索取并非法收受他人财物，共计人民币117609元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。又徇私舞弊，不正确履行职责，明知涉案大棚结构购置补贴的申请不符合相关政策规定，仍违规给予受理、审核验收并予以上报结算，导致国家农业机械购置补贴资金损失人民币1915560元，情节特别严重，其行为又构成滥用职权罪。上诉人林旺德犯数罪，应数罪并罚，案发后上诉人林旺德自首且退清全部赃款，国家大部分损失已挽回，依法可对上诉人林旺德减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。诏安县人民检察院抗诉及漳州市人民检察院检察员出庭提出的意见和上诉人林旺德及其辩护人的上诉理由、辩护意见，均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条第一款、第二款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第二款、第九十三条第一款、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项、第八条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长郭昭容代理审判员杨健代理审判员林秀美二〇一五年七月一日书记员曾少鹏附相关的法律法规《中华人民共和国刑法》第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第九章渎职罪主体的适用问题，解释如下：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》（一）第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；（二）造成经济损失150万元以上的；第八条本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。……（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。……第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。