安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖15民终1186号上诉人（原审原告）：姬某。法定代理人：黄昌英（系姬某之母）。法定代理人：姬建桂（系姬某之父）。委托诉讼代理人：王海波，安徽美林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：霍邱县第二人民医院。法定代表人：冯宣付，该院院长。委托诉讼代理人：万廷鹏，安徽万廷鹏律师事务所律师。上诉人姬某与上诉人霍邱县第二人民医院因医疗损害责任纠纷一案，均不服安徽省霍邱县人民法院（2015）霍民一初字第00949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姬某的法定代理人黄昌英及委托诉讼代理人王海波，上诉人霍邱县第二人民医院委托诉讼代理人万廷鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姬某上诉请求：请求二审法院撤销原判第二项，依法改判被上诉人支付护理费371387.5元。事实和理由：2015年3月4日，霍邱县司法局经济开发区司法所安徽仁和司法鉴定所对上诉人的护理依赖程度等相关事项进行鉴定，经鉴定为部分护理依赖。诉讼过程中，霍邱县第二人民医院申请重新鉴定，鉴定机构作出上诉人目前不能确定护理依赖程度。面对同样的病历材料，鉴定结果截然相反，上诉人难以接受，要求重新鉴定，一审法院不同意，一审法院依据存在争议的司法鉴定驳回上诉人的护理费请求，无法让上诉人信服。霍邱县第二人民医院上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，查清事实后依法改判。事实和理由：原判适用城镇居民标准计算被上诉人的损失不当，同时认定上诉人在诊疗过程中存在过错明显不当。姬某向一审法院起诉请求：1、要求判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、车费、精神损失费、鉴定费、残疾赔偿金等各项损失763163元；当庭变更诉讼请求为767750元。2、被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2012年10月13日中午12时许，黄昌英在霍邱县第二人民医院妇产科生产，分娩时因难产夫妻就要求破腹产，而被告坚持顺产，产时因胎儿较大，该院医护人员强拉胎儿，致胎儿姬某出生后右上肢不能活动，次日到省立医院治疗；一个月后到上海复旦大学附属儿科医院治疗，检查右臂丛神经损伤手术治疗，后经上海华山医院、上海复旦大学附属儿科医院诊断为右产瘫。2013年3月29日在全麻下行右臂从神经修复术，于2013年4月1日出院。2015年3月12日，经安徽仁和司法鉴定所鉴定：姬某系右臂丛神经损伤，右上肢单瘫，手术治疗后，右上肢肌力2-3级，评为六级伤残；为大部分丧失劳动能力，日常活动需他人帮助，为部分护理依赖。综上，黄昌英在被告医院分娩时因难产，夫妻俩要求破腹产，而院方坚持顺产，医护人员严重不负责任，强拉胎儿，致胎儿姬某出生后右上肢不能活动，造成姬某右臂残疾，被告存在医疗过错，对原告的各项损失承担赔偿责任。原告父母亲均在上海打工多年，其母在临产时到被告医院生产，未曾想新生儿出生就落下残疾，造成家庭巨大的经济损失，时至今日，被告仅支付2万元医疗费用，迫于无奈才提起诉讼。原审法院审理查明：2012年10月13日5日40分。姬某母亲黄昌英因足月待产入住霍邱县第二人民医院，入院诊断：孕39＋4WG2P2分娩，LOA胎膜早破。黄昌英及其丈夫姬建柱在该医院出具的产妇知情同意书上签名。同日12时35分姬某出生。至同月14日出院，出院诊断：新生儿窒息，××，××，巨大儿。入院时情况：出生后青紫不哭。PE：额面部青紫，右上肢肌力、肌张力低下。住院经过：抗感染、对症治疗。请骨科治疗。花去医疗费3129元（姬某医疗费409元），同月15日至30日姬某到安徽省立儿童医院检查治疗，花去医疗费3356.62元。2012年12月17日至24日，姬某到上海复旦大学附属华山医院门诊治疗，花去医疗费1818.10元，医保报销865.30元，自费952.80元，后又花去医疗（检查）费1418.20元。2013年3月28日至同年4月1日，姬某入住上海复旦大学附属儿科医院治疗，诊断为：臂丛神经损伤（右臂），于次日在全麻下行“右臂神经修复术：至同年4月1日出院，花去医疗费13542.46元，医保报销7734.10元，自费5808.36元，合计自费14664.98元。另购买康复器材费2000元，事发后，霍邱县第二人民医院垫付姬某医疗费20000元。2015年3月12日，经安徽仁和司法鉴定所作出的皖仁和司鉴（2015）临鉴字第063号司法鉴定意见书鉴定意见为：1、姬某系右臂丛神经损伤，右上肢瘫，手术治疗后目前右上肢肌力2-3级，比照道标评为Ⅵ（六）级伤残。2、姬某系右上肢单瘫，肌力2-3级，评为大部分丧失劳动能力。3、姬某系右上肢单瘫，目前活动需他人帮助照料，依照护理依赖评分表100分，评为56分，为部分护理依赖。2015年8月24日，安徽爱民司法鉴定所作出的司法鉴定意见书鉴定意见为：霍邱县第二人民医院对黄昌英及姬某医疗过程中存在过错，医疗过错与姬某损害后果（右臂丛神经损伤）之间存在因果关系，医疗过错参与度拟为70%-80%。2015年4月8日，姬某提起诉讼。本案在审理过程中，霍邱县第二人民医院申请重新鉴定。安徽惠民司法鉴定所于2016年1月7日作出皖惠民司鉴（2015）临鉴字第688号鉴定意见书鉴定意见为，1、姬某右臂丛神经损伤，致右上肢肌力平均3级，评定为Ⅵ（六）级伤残。2、劳动能力丧失程度为大部分丧失劳动能力，应在成年后执行。3、姬某目前不能确定护理依赖程度。案经调解未果。另查明，黄昌英与姬建桂婚后到上海等地务工，并于2011年1月与上海凌图机电设备安装工程有限公司签订劳动合同，从事机电设备安装及后勤工作。姬某出生后，姬某家庭仍在上海等地务工，并于2013年11月20日办理了由上海市公安局签发的“上海市临时暂住证”。2011年在家乡安徽省霍邱县白莲乡白莲商贸街购买商住房一套居住。原审法院审理认为，姬某出生时体重达4250g，霍邱县第二人民医院对胎儿出生发生肩难产的可能性没有预测和采取相应的措施，致姬某出生后右臂丛神经损伤、留下残疾的损害后果发生。经司法鉴定，霍邱县第二人民医院的医疗过错与原告的损害后果之间存在因果关系，医疗过错参与度拟为70%-80%。因此，霍邱县第二人民医院对姬某的经济损失应依法承担与其过错相应的赔偿责任。本案在审理过程中，姬某诉请残疾赔偿金等损失按照当地城镇居民人均可支配收入标准计算的诉讼请求，其所提供的由公安机关签发的上海市居住证及姬某父母的劳动合同书、工资收入证明等相关证据能够证实姬某家庭在城镇居住并务工，有稳定的收入来源，后因黄昌英产期，暂时离开务工单位上海凌图机电设备安装工程有限公司，姬某出生因伤治疗终结后，姬某家庭仍回原务工地工作生活，时间达三年以上，且具有连续性。根据有关司法解释规定，农村居民举出合法的暂住证、基层组织出具的居住证明、租赁房屋证明、工作单位证明等证据，能够证明其在城镇工作或者从事经营活动且具有连续稳定的收入达一年以上的，可以按城镇居民的标准计算相关赔偿数额。故对姬某此项诉讼请求，予以支持。姬某法定代理人对法院委托的鉴定机构作出的劳动能力丧失程度为大部分丧失劳动能力，应在成年后执行及姬某目前不能确定护理依赖程度的鉴定意见提出质疑，再次申请进行重新鉴定，因其未能提供确实、充分的证据证明上述鉴定意见违法或者不能作为证据使用的其他情形，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之—，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。故对姬某的申请不予准许。姬某要求霍邱县第二人民医院赔偿经济损失的诉讼请求，予以部分支持，其具体赔偿金额应当依照有关法律规定及统计公布标准进行核算。经核定，姬某经济损失为：医疗费14664.98元，住院伙食补助费420元（30元／日×14日），营养费420元（30元／日×14日），护理费4487.48元（104.36元／日×43日），交通、住宿费4600元，残疾赔偿金269360元（26936元／年×20年×50%），精神损害抚慰金25000元，医疗辅助器具费2000元，鉴定费5000元，计325952.46元。霍邱县第二人民医院应承担该损失的75%责任，计款244464.34元。比除霍邱县第二人民医院已给付款20000元，尚需赔偿224464.34元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：一、被告霍邱县第二人民医院赔偿原告姬某经济损失244464.34元，比除已给付的20000元，现实际赔偿224464.34元，于本判决生效后十日内一次性付清。二、驳回原告姬某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11432元，由原告负担6682元，由被告霍邱县第二人民医院负担4750元。二审中，上诉人姬某与上诉人霍邱县第二人民医院均没有提供新证据。二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、本案的赔偿标准是适用城镇居民标准还是农村居民标准赔偿；二、霍邱县第二人民医院在诊疗过程中是否存在过错，应否承担责任；三、原判未对姬某主张的后续护理费作出处理是否适当。关于焦点一，姬某提起诉讼时，提供了其父姬建桂、其母黄昌英与上海凌图机电设备安装工程有限公司签订的劳动合同以及该公司出具的证明等证据，证明姬建桂、黄昌英在该公司从事机电设备安装及后勤工作，且姬某出生后，姬某的父母仍在上海务工，并于2013年11月20日办理了由上海市公安局签发的上海市临时暂住证，因此，姬某提供的证据能够形成完整证据链，可证明姬某在城镇生活、居住的事实，原判适用城镇居民标准计算姬某的损失并无不当。关于焦点二，因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案诉讼期间，一审法院委托安徽爱民司法鉴定所就霍邱县第二人民医院对黄昌英的诊疗行为（姬某出生后右臂丛神经损伤，右上肢单瘫）是否存在医疗过错及医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系进行鉴定，该所接受委托，审阅了病历（案）材料，在组织医患双方进行了听证后，分析认为：被鉴定人姬某出生时体重达4250g，属巨大儿。霍邱县第二人民医院对胎儿体重的预测不够准确，与实际体重偏差较大，对巨大儿经阴道分娩发生肩难产的可能性没有予以高度重视，对巨大儿经阴道分娩可能出现的风险告知不够充分，对危险后果未尽到充分预见与回避义务；在分娩方式上没有选择建议行剖宫产术；在第一产程活跃期使用缩宫素的医嘱存在过错。据此，作出评定意见：霍邱县第二人民医院对黄昌英及被鉴定人姬某医疗过程中存在过错，医疗过错与姬某损害后果（右臂丛神经损伤）之间存在因果关系，医疗过错参与度拟为70%-80%。因此，该评定意见，依据医患双方提供的病案材料及相关证据，综合分析论证作出的评定意见具有一定客观性，应作为本案认定事实的依据。原判依据该评定意见认定霍邱县第二人民医院对黄昌英的诊疗行为存在过错，判决其承担相应责任并无不当。关于焦点三，姬某提起诉讼前，就其损害结果委托安徽仁和司法鉴定所作出皖仁和司鉴（2015）临鉴字第063号司法鉴定意见。诉讼过程中，霍邱县第二人民医院申请就该鉴定事项重新鉴定。一审法院委托安徽惠民司法鉴定所进行鉴定，该所作出皖惠民司鉴（2015）临鉴字第688号评定意见：1、姬某右臂丛神经损伤，致右上肢肌力平均3级，评定为Ⅵ（六）级伤残。2、劳动能力丧失程度为大部分丧失劳动能力，应在成年后执行。3、姬某目前不能确定护理依赖程度。本案受害人姬某属幼儿，鉴定机构已明确其损害结果构成伤残，但劳动能力丧失程度的鉴定，××致残等级的标准，且护理依赖系指伤、病致残者因生活不能自理需依赖他人护理者，生活自理包括进食，翻身，大、小便，穿衣、洗漱，自我移动。因此，鉴定机构接受法院委托，同时结合受害人姬某属幼儿的情形，作出姬某劳动能力丧失程度为大部分丧失劳动能力，应在成年后执行，姬某目前不能确定护理依赖程度的评定意见，该评定意见并没有否认姬佳权利的存在，其可以在条件成就时主张权利。所以，原判据此未支持姬某要求霍邱县第二人民医院支付护理费371387.5元并无不妥之处。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4967元，由上诉人霍邱县第二人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵应军审 判 员  孙如意代理审判员  朱宝涛二〇一六年十月八日书 记 员  李晓瑞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；