湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终136号
原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张小明，无职业。2005年11月因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元，2008年9月27日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年6月24日被刑事拘留，2013年8月1日被取保候审。2014年10月11日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。
辩护人胡剑飞，湖北山河律师事务所律师。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人张小明犯合同诈骗罪一案，于2015年11月12日作出（2015）鄂江岸刑初字第00860号刑事判决。原审被告人张小明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员陈菲、姚岚出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张小明及其辩护人胡剑飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人张小明挂靠湖北华远建设工程集团有限公司（以下简称华远公司），华远公司于2011年10月21日与武穴市中星农牧科技有限公司（以下简称中星公司）签订了工程施工合同，被告人张小明承包华远公司中星项目部。2012年3月28日，张小明以华远公司中星项目部建设施工需要使用钢材为由，与武汉鑫铭顺贸易有限公司（以下简称鑫铭顺公司，注册地为武汉市江岸区）的鲁某乙签订购买3600吨钢材的购销合同，约定由鑫铭顺公司前期供应钢材300吨，第一次提货后90日后一周内付款。2012年3月底，被告人张小明第一次从鑫铭顺公司提货87.511吨，货值41.23万元。上述钢材被运到武穴市中星公司项目部工地后，因工地缺少资金未能开工，并未用于上述华远公司与中星公司签订的建筑施工工程。张小明将钢材部分出售，部分出借给中星公司的李某。2012年5月初，被告人张小明又委托胡某持鑫铭顺公司的提货单提出钢材88.11吨，价值40.8万元，委托胡某直接将上述钢材低价出售给方某，得款约32万元，用于其他用途。经鉴定，被告人张小明两次提货钢材价值共计794177元。至案发时，张小明仅支付2万元货款。
2013年6月23日，被告人张小明被公安人员抓获归案，同年8月1日被取保候审。在取保候审期间，被告人张小明向鲁某乙还款5万元，后不知去向。公安人员于2014年10月11日再次将其抓获归案。
原审认定上述事实的证据有：
1、鑫铭顺公司企业法人营业执照及举报材料。证明被害单位地址为武汉市江岸区解放大道2020号，法定代表人鲁某乙。鑫铭顺公司报案称，张小明持华远公司中星项目部公章与鑫铭顺公司签订《钢材销售合同》，钢材发货后，合同约定付款期限届满，张小明没有支付货款。鑫铭顺公司派人往项目部发现工地空无一人，钢材不知去向，张小明杳无音讯。
2、被害人鲁某乙的陈述及辨认笔录。其陈述称：2012年3月初，张小明到我公司询问钢材价格，说他在华远公司中星项目部有个工程，于是我就到张小明说的位置去考察，当地人说有这个工程，我就在2012年3月28日与张小明签订了合同。华远公司中星项目部分别于2012年3月30日、4月28日自提钢材175.621吨，货款总计82万余元。合同约定的付款期限满后，项目部没有支付分文货款。之后，我们派人前往湖北华远建设工程集团武穴市中星农牧园项目部，发现空无一人，钢材不知去向，张小明本人也杳无音信。第一次提货后，我去过武穴项目部，看见自提的货物在项目部后门的仓库里面，那里有人施工，然后我就回去了，后来的钢材我就不知道拉到什么地方去了。
3、中星公司企业法人营业执照、外商投资企业批准证书、税务登记证、国家外汇管理局资本项目外汇业务核准件、企业投资项目备案证、开户许可证、湖北省建设工程施工合同、进场通知书、工程责任承包合同书、企业法人授权委托书、开张典礼照片、钢结构工程施工承包合同证实，华远公司与中星公司签订了工程施工合同，被告人张小明受委托负责项目部工程。
4、《钢材购销合同》证实，华远公司中星项目部与鑫铭顺公司于2012年3月28日签订合同，合同约定湖北华远建设工程集团武穴市中星农牧园项目部向武汉鑫铭顺贸易有限公司采购钢材3600吨，可分次提货，第一次供货钢材300吨的货款可在供货满90日后一周内一次性付清。被告人张小明作为华远公司中星项目部负责人在合同上签字。
5、钢材送货单、提货单、出库单、钢厂检斤凭证、配货单、发货清单、入库通知单证实，华远公司中星项目部两次共计提货175.621吨，货款总计82万余元。
6、银行交易流水证实，方某付款给胡某，胡某后转款给张小明的情况。
7、建设工程施工合同、工程量签证单证实，2010年9月20日中星公司与宋某甲签订，由宋某甲承接中星公司的门楼、生活区的建筑工程的情况。
8、证人林某（系华远公司法定代表人）的证言。我通过胡某认识张小明。2011年10月21日，华远公司与中星公司的李某签订过工程施工合同，工地没有开工，合同也没有履行。当时张小明对我说有这个好项目，我认为对公司发展有利，就签了合同。我与张小明签过工程责任承包合同书，授权张小明承包中星项目部，因为张小明说在外面接工程办事需要，给张小明开过企业法人授权委托书，发给项目部公章一枚。
9、证人李某（系中星公司法定代表人）的证言：中星公司是2006年注册成立的公司，注册地址在武穴市四望镇栗木村，中星公司580万肉鸡养殖、旅游生态园整体工程大约需要投资6个亿，2008年因为投资人突发疾病死亡，资金到不了位，所以一直没有开工。2010年我找江西省工程队的宋某甲做了一层宿舍房，2011年8月份只做了一层就停工了。2011年通过一个姓宋的认识张小明，他要做我的武穴养鸡场的钢结构工程。张小明说他全资垫资金来做工程，张小明与我公司签订合同后，拖了2车钢材，因为他的保证金没有到位，其中一部分是用钢材抵押的，张小明自己搞了一个华远公司中星农牧园开工典礼仪式，开工典礼后，因为合同约定所有资金都是张小明垫资，张小明没有资金，开工典礼后没有做任何工程，2011年10月份签了合同，之后没有施工。张小明往工地上送过2车钢材，大约有80余吨。2012年6月10日，工地上剩下的钢材被我借了43.03吨，我给张小明写有借条，因为我公司欠别人的钱，我拿出去抵给别人了，卖了一部分给了朱培发。其他的钢材被张小明拖走了，卖给了武穴市官桥钢材中转批发站，具体什么人不知道。签合同时我要求张小明交20万元的合同保证金，他在签合同时交了9万的工程保证金，后来张小明又将他拉到我工地上的价值11万元钢材给了我，折合保证金。张小明没有给我的养鸡场做厂房。
10、证人宋某甲的证言：我认识李某，2010年9月20日与李某签订合同，内容是给武穴市中星农牧科技有限公司做农牧科技园养殖场的宿舍和平整土地，做挡土墙。2010年10月进场开始做宿舍，宿舍规划4层，因资金没有到位，我们只做了一层共12间，土地平整是我做的，我和浙江的胡霞清共同做的挡土墙。门楼是一个黄冈的姓吴的挂靠我做的，2011年4月份做完的第一层。
11、证人涂某（系中星公司员工）的证言：我们公司2006年成立，至今因为没有投资商，所以工程没有开工。2012年上半年张小明在工地搞了一个开工典礼，就是造个声势，后来因没有工程做，就没有开工。张小明往工地上送过钢材，工地上没有用钢材，是一个姓袁的看管，张小明的钢材给李某借走了一小部分，其他的大部分被他拉走卖了。张小明在武穴中星农牧科技有限公司什么工程也没有做。
12、证人袁某的证言：2012年3、4月份，张小明请我给他在武穴市中星项目工地做勤杂工，因为项目没有资金，大约过了5个月就走了，张小明请了我和王美林。我去的时候工地上有7、8捆钢材，大约十几吨，张小明让我和他一起将钢材拖到官桥的钢材市场处理了。
13、证人胡某的证言：2012年4、5月的一天，在江岸区百步亭，张小明找到我，要我帮他提钢材后去卖掉。我和他一起去汉阳提钢材，当天没有拖到钢材，最后在汉阳找到二个司机，我是以低于市场价与方某谈的钢材，卖钢材款是我结的账，总共32万元。张小明让我帮他还债给陈新伍5.6万元，熊才木1.8万元，蔡万英1.5万元，我分多次打款给张小明人民币19万余元。
14、证人黄某、吴某（均系个体货运司机）的证言及辨认笔录证实，2012年5月2日，胡某雇车从汉阳兵工厂拉2车钢材到新洲方老板处出售。
15、证人方某的证言及辨认笔录。2012年5月3日5时左右，姓胡的事先联系好，给我送来的钢材，我不认识张小明。我收到钢材后，怕来路不正，我是以3850元每吨的价格收购的，前后付了321600元，包括运费。方某辨认出“姓胡的”就是胡某。
16、证人宋某乙（系中星公司员工）的证言：公司给我下了委托书，任命我为中星公司项目部办事处经理。李某给了我公章和一本收据。我给张小明开了一张50万元的收据，但是张小明没有交钱。2011年10月底，张小明找到我，说为了在外面找人入伙搞工程，让别人相信他在中星公司已经交了70万元的工程质保金，要求我给他虚开一张50万元的收据。我当时与张小明关系比较好，就开了，但跟他说不能让李某知道。
17、证人鲁某甲（系鲁某乙之父）的证言，证实被告人张小明还款7万元的事实。
18、价格鉴证意见书，证实被告人张小明两次提取的钢材价值共计794177元。
19、案发时现场照片，证实武穴市中星农牧科技有限公司场内建筑情况，场内只有一排未完工的一层建筑，以及土质通道，未见大规模建筑工程。
20、收据5张，其中4张有李某签字，金额为20万元，一张无李某签名，金额为50万元。
21、借条证实，中星公司2012年6月10日出具借条，借华远公司钢材43.03吨钢材。
22、刑事判决书、罪犯档案资料证实，被告人张小明的犯罪前科及前科刑满释放的时间。
23、武汉市公安局青山区分局巡逻民警大队、武汉市公安局江岸区分局经济犯罪侦查大队出具的抓获经过证实，被告人张小明被抓获归案的情况。
24、被告人张小明的供述：2011年10月份，经朋友介绍，说武穴中星农牧园有个工程要做，因为我当时挂靠在湖北华远建设工程集团有限公司，公司董事长林某和我一起去的，去实地考察之后，林董事长同意接这个工程，施工合同是林某签的，当时委托我是武穴中星农牧园项目部的负责人。2011年11月28日办了开工典礼。之后我拖了一台龙门吊、搅拌机、振动棒和钢材。按甲方投资预算，大约需要3600吨钢材，当时，鲁某乙答应铺垫钢材300吨，3个月后一次性付款，因为中星公司不能正常施工，投资商突然死亡，资金链断了，我只拖了190吨左右的钢材，合计82万元左右。因为无法正常施工，钢材款一直没付。钢材被武穴中星农牧园科技发展有限公司的法人李某借走了，因为他没钱运转，所以他把钢材拿出去卖了，没有付我钱。钢材款是准备按照武穴工程的进度款来付，因为那边工程没做成，所以没有钱付钢材款。我受湖北华远总公司的委托，并给了我一个项目部的公章。保证金中有一张50万的收条，是李某公司的经理宋某乙开给我的，可以在以后的工程中抵钱。我一共提了4车钢材，有2车送到武穴工地，另外2车，80余吨我当时不在武汉，给了胡某，他是我的朋友，需要钢材以后还我，我打电话给鲁某乙，说钢材提货单交给胡某，胡某怎么提钢材我不清楚。我收到胡某支付的14.5万元，付了鲁某乙2万元，其他的钱用到山东的工地去了。我在取保候审期间，找人借了5万元还给鲁某乙。
原审认为，被告人张小明在履行合同过程中，以非法占有的目的，收取对方当事人给付的货物后，挪用挥霍，导致无法履行合同义务，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人张小明曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯依法应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张小明已归还部分款项，可酌情从轻处罚。被害单位的剩余经济损失应责令被告人张小明退赔。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十五条第一款、第六十四条之规定，认定被告人张小明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元（罚金于判决生效之日起十日内缴纳）；责令被告人张小明退赔被害单位武汉鑫铭顺贸易有限公司的经济损失人民币724177元。
上诉人张小明上诉称，其行为不构成合同诈骗罪。
上诉人张小明的辩护人辩称：张小明与武汉鑫铭顺贸易有限公司签订的《钢材购销合同》是合法的，本案系合同纠纷，张小明提取钢材后无逃匿行为，故张小明的行为不构成合同诈骗罪。
湖北省武汉市人民检察院的出庭意见：原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人张小明挂靠湖北华远建设工程集团有限公司（以下简称华远公司），华远公司于2011年10月21日与武穴市中星农牧科技有限公司（以下简称中星公司）签订了工程施工合同，上诉人张小明承包华远公司中星项目部。2012年3月28日，张小明以华远公司中星项目部建设施工需要使用钢材为由，与武汉鑫铭顺贸易有限公司（以下简称鑫铭顺公司，注册地为武汉市江岸区）的鲁某乙签订购买3600吨钢材的《钢材购销合同》，约定由鑫铭顺公司前期供应钢材300吨，第一次提货后90日后一周内付款。2012年3月底，上诉人张小明第一次从鑫铭顺公司提货87.511吨，货值41.23万元。张小明将上述钢材运到武穴市中星公司项目部工地后，并未用于《钢材购销合同》约定的项目施工，而是将钢材部分出售，部分出借给中星公司的李某。约一个月以后，上诉人张小明又委托胡某持鑫铭顺公司的提货单提出钢材88.11吨，价值40.8万元，委托胡某直接将上述钢材低价出售给方某，得款约32万元，用于其他用途。经鉴定，上诉人张小明两次提货钢材价值共计794177元。至案发时，张小明仅支付2万元货款。2013年6月23日，上诉人张小明被公安人员抓获归案，同年8月1日被取保候审。在取保候审期间，上诉人张小明向鲁某乙还款5万元后逃匿。公安人员于2014年10月11日再次将其抓获归案。
认定上述事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人张小明上诉称其行为不构成合同诈骗罪的上诉理由，及其辩护人辩称其与武汉鑫铭顺贸易有限公司签订的《钢材购销合同》是合法的，本案系合同纠纷，其提取钢材后无逃匿行为，故其行为不构成合同诈骗罪的辩护意见。经查，张小明于2012年3月28日与武汉鑫铭顺贸易有限公司签订《钢材购销合同》，分两次提取钢材后并未用于合同约定的项目施工，而是私自将钢材处置、挥霍，并隐藏、躲避、逃匿。认定上述事实的证据有报案材料、抓获经过、破案经过、《钢材购销合同》、被害人鲁某乙的陈述以及证人李某、宋某甲、涂某、袁某、胡某、黄某、吴某、方某的证言予以证明。上述证据之间能够相互印证，形成锁链，足以证明上诉人张小明的行为符合合同诈骗罪的构成要件。故其上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人张小明以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人给付的货物后进行挥霍并逃匿，导致货物损失大部分无法返还，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人张小明系累犯，应当从重处罚。上诉人张小明已归还被害人鲁某乙部分款项，可以酌情从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张小明的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘永祥
审判员 陈丽敏
审判员 许 军
二〇一六年三月十七日
书记员 王娅迪