广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤17民终55号
上诉人（原审原告）：杨述豪，曾用名杨述毫，男，1947年9月5日生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托代理人：余飞，广东智盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨元瑞，男，1964年5月10日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
被上诉人（原审被告）：周娟，女，1966年10月8日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
上诉人杨述豪因与被上诉人杨元瑞、周娟农村土地承包合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2015）阳城法民一初字第1690号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：1984年10月8日，戊村委会辛村作为发包单位（甲方）与作为承包单位的杨述毫（乙方）签订一份《土地承包合同书》，约定：一、乙方向甲方承包土地共2亩9分6厘……；承包的土地包括：甲0.44亩、乙0.66亩、丙0.72亩、丁0.48亩、戊0.66亩。1985年，杨述毫转为非农业户口，与其家人一起由原来的户籍庚村委会辛村迁出至阳江市壬街m号。1999年6月15日，阳江市江城区人民政府向杨述毫发放《土地承包经营权证书》，该经营权证书载明杨述毫为承包户主；发包方为阳江市江城区城西镇庚村；承包的土地有丙0.72亩、己0.52亩、戊0.72亩。目前本案的讼争土地（即丙0.72亩、己0.52亩）由杨元瑞、周娟经营使用。杨元瑞于2015年1月1日开始将丙0.72亩地租给张杰明种菜，租金为1200元／年，张杰明已向杨元瑞支付了一年的租金1200元。杨述毫认为杨元瑞、周娟承包了其土地却拒绝支付承包费及返还该土地，侵犯了其合法权益，遂诉至原审法院，请求解除杨述毫与杨元瑞、周娟的承包关系，判令杨元瑞、周娟立即返还阳江市江城区中洲庚村委会辛村丙、己两块田地共1.24亩给杨述毫；并由杨元瑞、周娟立即支付承包费3193.51元给杨述毫。一审诉讼中，杨元瑞、周娟提供庚村民委员会出具的《证明》（证明内容为：兹有庚村委会辛村杨述毫在1985年把户籍迁出阳江市壬街，当时大队把他的责任田归回大队，他的大哥杨述选把杨述毫的责任田负责承包一直做到现在，公粮和各项任务都完成，情况属实），拟证明杨述毫全家在1985年迁入设区的市转为非农业户口，原第一轮承包的农地已经被收回，其丧失了农村集体经济组织的社员资格，不能再在第二轮承包中承包农地，其没有家庭承包的社员资格，没有讼争土地承包经营权。另查明，阳江于1988年2月10日撤阳江县，建立阳江市，属地级市建制。
原审认为：杨述毫虽然持有本案讼争土地的《土地承包经营权证书》，但阳江自1988年2月10日起属于设区的市，而杨述毫已于1985年迁入阳江市壬街，转为了非农业户口，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第二款“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和旱地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和旱地”的规定，应采信阳江市江城区庚村民委员会出具的《证明》，杨述毫于本案中的讼争土地已被发包方收回，不再拥有讼争土地的承包经营权。故杨述毫请求解除与杨元瑞、周娟的承包关系、返还阳江市江城区庚村委会辛村丙、己两块田地共1.24亩和承包款1200元及支付承包费1993.51元，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第二款之规定，作出判决：驳回杨述豪的诉讼请求。一审案件受理费1088元，减半收取544元，由杨述豪负担。
上诉人杨述豪不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审以杨元瑞、周娟提交的庚村民委员会出具的虚假《证明》认定讼争土地的承包经营权已经被发包方收回，属认定事实错误。1、庚村民委员会出具的《证明》内容不属实，《证明》的内容是：“杨述豪在1985年把户口迁出阳江市壬街，当时大队把他的责任田归回大队”，假如证明所载明的内容属实，那么发包方收回杨述豪土地承包经营权的时间是1985年，此时间在前，第二轮土地延包时间在后，阳江市江城区人民政府不可能在1999年把《土地承包经营权证》发给杨述豪。2、杨述豪获得涉案土地的承包经营权，符合国家推行第二轮土地延包政策的规定。杨述豪在1985年把户口迁出时，承包经营权并没有被收回，1999年庚村委会辛村经济合作社依据当时《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》（中发（1997）16号）的有关政策规定，在第一轮土地承包的基础上将土地承包期再延长三十年。杨述豪因此继续获得讼争土地的承包经营权，取得阳江市江城区人民政府颁发的《土地承包经营权证》。由此可以证实，上诉人的承包经营权并没有被收回。3、杨元瑞的父亲杨述选在1999年也获得了属于其家庭的土地承包经营权，并领取了由阳江市人民政府颁发的属于其的《土地承包经营权证》。假如发包方收回杨述豪的承包经营权并交由杨述选承包，那么在发证的时候应将讼争土地登记在杨述选的《土地承包经营权证》内；但事实上杨述选所承包的土地已经达到了其家庭人口数量应分得的份额，如果发包方要收回杨述豪的土地给他人承包，亦不可能全部由杨元瑞的父亲杨述选承包。杨元瑞之所以耕种讼争土地，完全是因为杨述豪与其有亲戚关系才转包给其耕种。4、辛村在1993年、1994年将甲出卖给私人建厂，整个辛村凡是在甲有田份的都能分得补偿款，其中杨述豪与杨元瑞及其父亲杨述选均有份。2007年9月，辛村的戊地块被国家征收建设某某公园，杨述豪与杨元瑞及其父亲杨述选以及其他村民都分得了征地补偿款。二、原审根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第二款的规定，认定杨述豪丧失了讼争土地的承包经营权，属适用法律错误。1、《中华人民共和国农村土地承包法》于2002年8月通过，于2003年3月生效，该法律没有溯及力，故不可以根据该法律评价1999年的行为，杨述豪在1999年依据当时的政策取得讼争土地的承包经营权合法。2、即使以该法律评判，第二十六条的全文是：“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和旱地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和旱地。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿”。根据该法条第一款“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转”的规定，杨述豪是在1985年也即在第一轮承包期内将户口迁出，当时阳江属于县级行政区域建制，属于小城镇，对于杨述豪的情形，应适用此款规定。当时发包方根据杨述豪的意愿，保留了杨述豪的承包经营权，符合该法条的规定。根据该法条第二款“承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和旱地”的规定，法条所用的字眼是“可以”不是“应当”，也即是说发包方不是必须收回杨述豪的承包土地，其保留杨述豪的承包经营权并不违法。3、根据该法条第三款“承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿”的规定，杨述豪在讼争土地上经营多年，对土地有不少投入，若发包方收回杨述豪的土地，应向杨述豪支付相应的补偿才合法合理，而发包方从未提过要收回杨述豪的土地，更没有向杨述豪支付过任何补偿，可见杨述豪的土地一直没有被收回。4、本案讼争土地的发包方是村民小组即辛经济合作社，不是庚村委会，如果要收回，收回的主体亦应是村民小组，应由村民小组出具证明证实收回，村委会无权证明。5、即使认为发包方与杨元瑞存在承包合同，但根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）6号）“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；...”的规定，本案中杨述豪已经领取了《土地承包经营权证》，是已经登记的承包方，依据该司法解释的规定，亦应确认杨述豪为承包方。6、根据《中华人民共和国土地管理法》第十条“依法改变土地的所有权或者使用权的，必须办理土地权属变更登记手续，更换证书”的规定，杨述豪所承包的土地从来没有被收回，否则杨述豪的《土地承包经营权证》早就被收回或者被注销。三、农村土地承包是一个政策性非常强的社会问题，《国务院办公厅关于积极稳妥推进户籍制度管理制度改革的通知》（国办发（2011）9号》）指出：“农民的宅基地使用权和土地承包经营权受法律保护。现阶段，农民工落户城镇，是否放弃宅基地和承包的耕地、林地、草地，必须完全尊重农民本人的意愿，不得强制或变相强制收回”。《国务院关于进一步推进户籍制度改革的意见》（国发（2014）25号）也指出：“......切实保障农业转移人口及其他常住人口合法权益......现阶段，不得以退出土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权作为农民进城落户的条件”。由此可见，即使享有承包经营权的农村社员现在进城落户，发包方也不可能收回其承包经营的土地。综上，杨述豪依然享有讼争土地的承包经营权，原审认定事实错误，适用法律不当，请求二审依法改判由杨元瑞、周娟立即返还丙、己两块田地给杨述豪；并由杨元瑞、周娟支付承包费3193.51元给杨述豪。
被上诉人杨元瑞、周娟答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理恰当；请求二审驳回上诉，维持原判。
本院查明，原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。另查明，杨元瑞与周娟是夫妻关系，杨元瑞的父亲杨述选是杨述豪的兄长，杨述豪与杨元瑞是叔侄关系。
本院认为，本案是土地承包合同纠纷，争议的焦点是杨述豪对本案讼争的土地是否仍拥有承包经营权。杨述豪全家于1985年迁入原阳江县江城镇居住，属非农业户口。原阳江县于1988年撤县建市，设立江城区，即杨述豪全家在1988年已属设区的市的非农业户口。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第二款“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和旱地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和旱地”的规定，杨述豪应当将承包的土地交回发包方，庚村委会亦出具证明证实本案讼争的土地已被发包方收回，另安排其他村民（杨元瑞的父亲杨述选）耕种。杨述豪已丧失本案讼争土地的承包经营权。原审判决驳回杨述豪的诉讼请求正确。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当；上诉人上诉理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1088元，由上诉人杨述豪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关 衡 勋
审 判 员 司徒达国
代理审判员 施 震 宇
二〇一六年五月九日
书 记 员 冯 梅 瑰