宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁03民再6号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）陈远松，男，汉族，1968年11月11日出生，初中文化，个体，住宁夏银川市西夏区。
委托代理人冯雪，宁夏沙都律师事务所律师，特别授权代理。
被申请人（一审原告、二审被上诉人)杨代军，男，汉族，1970年6月17日出生，小学文化，农民，住四川省江油市。
委托代理人韩烈，宁夏韩烈律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告宁夏赐鑫建筑工程有限公司。住所地：宁夏银川市兴庆区丽景北街***号*楼。
法定代表人史俨，该公司总经理。
委托代理人胡国华，宁夏沙都律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人冶俊，宁夏泽芸律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告宁夏上陵房地产开发有限公司。住所地：宁夏银川市兴庆区丽景北街***号*号办公楼。
法定代表人史信，该公司总经理。
委托代理人冶俊，宁夏泽芸律师事务所律师，特别授权代理。
再审申请人陈远松因与被申请人杨代军、原审被告宁夏赐鑫建筑工程有限公司（以下简称赐鑫公司）、宁夏上陵房地产开发有限公司（以下简称上陵公司）劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2015）吴民终字第679号民事判决，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审，宁夏回族自治区高级人民法院于2016年6月15日作出（2016）宁民申352号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭于2016年8月24日公开开庭审理了本案。再审申请人陈远松及其委托代理人冯雪，被申请人杨代军及其委托代理人韩烈，原审被告宁夏赐鑫建筑工程有限公司的委托代理人胡国华到庭参加了诉讼，原审被告宁夏上陵房地产开发有限公司经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年1月19日，一审原告杨代军诉称，2013年，赐鑫公司承建上陵公司开发的青铜峡市黄河外滩二期二标段别墅工程，赐鑫公司将该工程劳务分包给陈远松。2013年6月6日，陈远松与杨代军签订了劳务承包合同书，将该工程的钢筋工劳务分包给杨代军。杨代军按照合同约定施工完毕后，陈远松应支付475200元，实际付款430350元，下欠44850元未付。诉讼请求要求三被告支付劳务费44850元、利息6727元（44850元×3%×5个月=6727元），并承担本案诉讼费用。
一审被告上陵公司、赐鑫公司辩称，本案是劳务合同纠纷，劳务费应由陈远松支付，杨代军诉上陵公司和赐鑫公司主体不适格，请求驳回其对上陵公司及赐鑫公司的起诉。
一审被告陈远松辩称，杨代军和陈远松之间签订的劳务分包合同属实，约定价格是80元/平方米，施工面积5940平方米，劳务费共计475200元，陈远松已付460350元，该460350元包含了其他班组临时用工的工资，施工中杨代军烧毁了模板后重新支模板的费用，还包含杨代军的钢筋工为要工资在工地拉闸断电导致工地停工的误工费。甲方监理在施工过程中验收杨代军施工的分项工程不合格的罚款还没有计算在内。
宁夏青铜峡市人民法院一审查明，2013年，赐鑫公司承建上陵公司开发的青铜峡市黄河外滩二期二标段别墅工程，赐鑫公司将该工程劳务分包给陈远松，陈远松又将该工程中钢筋工劳务分包给了杨代军。2013年6月6日，陈远松与杨代军签订了分项工程劳务承包合同书，双方约定了工程名称、地点、范围及付款方式等。合同约定每平方米80元，总面积5940平方米，总计475200元。合同签订后，杨代军组织人员按照陈远松的要求进行了施工，工程完工后，陈远松支付了433350元。陈远松于2014年8月29日向杨代军出具承诺书，承诺两个月内付清余款，若付不清，按3%计付利息。杨代军所干钢筋工经验收合格。
宁夏青铜峡市人民法院一审认为，杨代军为陈远松提供劳务，且所干钢筋部分经验收合格，陈远松应依约及时足额支付劳务款。双方对劳务费总额无异议，故对该数额应予认定。陈远松辩称其已向杨代军支付了460350元，但其所出示证据显示只向杨代军支付了433350元，下剩41850元应予支付。陈远松承诺于2014年8月29日之后的两个月内付清所欠劳务费，即双方约定的最终付款日期应为2014年10月29日前。但陈远松未在该期限内付清拖欠劳务费，应按约定向杨代军支付逾期付款利息。故杨代军要求陈远松支付逾期付款利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持。上陵公司及赐鑫公司辩称该案是劳务合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的相关规定，但该解释中“实际施工人”包括实际提供劳务者，故对上陵公司及赐鑫公司的该辩解理由不予采纳。上陵公司是该工程开发商，而赐鑫公司作为该工程发包方，未出示有效证据证实其已向陈远松全额支付了相关费用，故其有责任在欠付工程款范围内向作为实际施工人的杨代军承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，宁夏青铜峡市人民法院作出（2015）青民初字第259号民事判决：一、陈远松支付杨代军劳务费41850元，逾期付款利息6277.5元（41850元×5个月×3%），共计48127.5元，于本判决生效之日起十日内付清；二、宁夏赐鑫建筑工程有限公司在未付工程款范围内承担给付责任；三、驳回杨代军的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1094元，杨代军负担77元，陈远松负担1017元。
陈远松不服一审判决，向本院提起上诉称，陈远松与杨代军签订分项工程劳务承包合同属实，双方约定每平方米80元，总面积5940平方米，总计475200元。陈远松已向杨代军支付劳务费456600元，包含了其他班组临时用工的工资，施工中杨代军烧毁模板后重新支模板的人工费等相关费用，以及监理验收杨代军施工分项工程不合格的罚款。故其实际欠杨代军劳务费18600元。因三方均未进行竣工结算，导致陈远松无法支付剩余劳务费，一审判决要求支付逾期付款利息6277.5元无事实和法律依据。综上，请求依法撤销一审判决第一项，依法改判陈远松支付杨代军劳务费18600元，不支付逾期付款利息，本案诉讼费用由杨代军承担。
杨代军答辩称，陈远松认为已向杨代军支付456600元，包含了其他班组临时用工的工资等相关费用没有事实和法律依据。杨代军所干工程经验收合格，不存在罚款的问题，陈远松主张杨代军承担罚款没有依据。陈远松与上陵公司、赐鑫公司是否结算与杨代军没有关系，不影响陈远松向杨代军支付劳务费。故请求驳回上诉，维持原判。
赐鑫公司陈述称，本案应为劳务合同纠纷，一审法院适用法律不当。杨代军、陈远松均未提交证据证明赐鑫公司欠付工程款，一审判决赐鑫公司在未付工程款范围内承担责任没有事实依据。一审判决认定赐鑫公司将该工程劳务分包给陈远松没有依据，本案工程是刘某分包给陈远松的。一审法院认定事实有误，法律适用不当，请求依法发回重审。
上陵公司提交的书面答辩意见认为，一审法院未判决上陵公司承担责任正确，但未在判决书中显示不承担责任字样不妥。
本院二审审理查明的案件事实与一审查明的一致。
本院二审认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，举证不能时须承担不利后果。本案中，杨代军为陈远松提供劳务，且所干钢筋部分经验收合格，陈远松应依约及时足额支付劳务款。陈远松认为已经给杨代军支付了包括其他班组临时用工的工资、烧毁模板重新支模板的人工费用、因杨代军的工人为要工资在工地拉闸断电导致工地停工支付土建的误工费、工程不合格的罚款等费用共计456600元，实欠杨代军劳务费18600元。但在二审中提交的证据并不足以证实陈远松已支付456600元的主张，故该上诉理由不能成立，不予支持。关于利息的问题，陈远松承诺于2014年8月29日之后的两个月内付清所欠劳务费，即双方约定的最终付款日期应为2014年10月29日前。但陈远松未在该期限内付清拖欠劳务费，一审判决支付逾期付款利息符合法律规定应予以维持。陈远松认为不应承担逾期利息的上诉理由不能成立，不予支持。关于赐鑫公司认为自己不应承担责任的问题，因其没有提出上诉，不予审查。综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，宁夏吴忠市中级人民法院作出（2015）吴民终字第679号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1094元，由陈远松负担。
陈远松申请再审称，本案中赐鑫公司将工程劳务分包给刘某，刘某将其中部分劳务转包给陈远松，一二审判决认定赐鑫公司将工程劳务分包给陈远松，与事实不符。一二审判决漏算劳务费50000元，二审庭后，陈远松发现杨代军出具的收据一份，该收据证明杨代军于2013年7月收到陈远松支付的工资50000元。该款项应计入但未计入已付给杨代军的劳务费。若将该50000元计入已付劳务费，杨代军反欠陈远松8150元。综上，请求撤销宁夏吴忠市中级人民法院（2015）吴民终字第679号民事判决，判决驳回杨代军的诉讼请求。
被申请人杨代军答辩称，一二审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回陈远松的再审申请。在一二审中，陈远松及赐鑫公司均认可下欠杨代军劳务费，再审中陈远松出具的50000元的收据，在一二审中各方均未提及，该收据是由杨代军向刘某出具，证明在该收据出示之前，陈远松分批给杨代军支付了50000元。为结算方便，杨代军给刘某出示了一张总的收据，说明已收到了50000元。
原审被告赐鑫公司陈述称，一二审判决认定赐鑫公司将工程承包给陈远松，与事实不符，实际是赐鑫公司将该工程包给刘某（再审庭审后经核实，赐鑫公司认可刘某挂靠赐鑫公司施工），刘某将该工程转包给陈远松。对陈远松与杨代军之间的劳务费用的结算，赐鑫公司未参与，不发表意见，但对一二审的判决结果认可。
原审被告上陵公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。
在再审庭审中，再审申请人陈远松向本院提交了杨代军出具的50000元收据一张，证明杨代军收到黄河外滩二标段人工工资50000元，陈远松已经超额支付杨代军劳务费。
被申请人杨代军质证认为，对该证据的真实性认可，但对其证明目的和内容不予认可。该证据是杨代军向刘某出具的，不是向陈远松出具的。每次支付人工工资是陈远松向杨代军支付，每支付一笔，杨代军都向陈远松出具借条，为了便于结算，刘某要求杨代军出具已收钱的总收据，该收据包含了以前杨代军向陈远松出具的部分借条（原一审正卷63页2013年10月9日收据金额5000元、2013年9月30日建设银行存款凭条金额3000元、64页2013年10月23日借款借据金额1500元、66页2013年9月12日借条金额30000元）。该收据不是新证据，也不能作为本案有效证据使用，不能据此认定刘某向杨代军支付50000元，更不能认定是陈远松向杨代军支付50000元。
原审赐鑫公司认为其公司未参与陈远松与杨代军之间的结算，对该证据不发表意见。
本院向刘某询问了相关情况，并制作询问笔录1份，并当庭出示予以质证。主要内容为：刘某挂靠赐鑫公司，中标黄河外滩别墅二标段工程，后将劳务部分转包给陈远松。2013年7-9月期间，刘某向杨代军支付了借款30000元、生活费16000元，后杨代军出具了50000元的收据（其中包括30000元的利息4000元）。该收据在2016年1月份找到的，后交给了陈远松。因刘某和陈远松是结算关系，将该50000元已从应付陈远松的工程款中扣除了。
参加庭审的各方当事人对该份笔录当庭质证没有意见。
本院对再审中的证据认证如下：对刘某的询问笔录，到庭的各方当事人均无异议，本院对其内容的真实性予以确认。对陈远松提交的50000元收据，杨代军认为该收据已经包含了陈远松在一审中提交的杨代军向其出具4张收据上记载的金额。经核实，杨代军所述的4张收据是杨代军向陈远松出具的共计金额为39500元，与该50000元收据的金额不相符。50000元收据的来源，刘某、陈远松、杨代军均认可是杨代军向刘某出具，杨代军对其真实性无异议，结合杨代军的陈述、刘某的询问笔录，认定50000元收据与杨代军所述的4张收据不重合。刘某与陈远松的陈述能够相互印证该证据是在一二审庭审结后，陈远松才发现的，故本院对陈远松提交的50000元收据的证明效力予以确认。
本院再审查明，2013年，刘某挂靠赐鑫公司承建上陵公司开发的青铜峡市黄河外滩二期二标段别墅工程，后刘某将该工程劳务分包给陈远松。2013年6月6日，陈远松与杨代军签订了分项工程劳务承包合同书，陈远松又将该工程中钢筋劳务工分包给了杨代军。合同签订后，杨代军组织人员按照陈远松的要求进行了施工，陈远松先后向杨代军支付了433350元。经核实，陈远松和杨代军均认可一二审判决认定的陈远松欠杨代军劳务费41850元。2013年9月，杨代军向刘某出具了1张收据，内容为：今收到黄河外滩Ⅱ标段人工工资50000元，借款加利息加生活费。收款人杨建（杨代军的曾用名）。刘某先后向杨代军给付了30000元借款、16000元生活费，4000元是30000元借款的利息。2016年1月份，刘某将50000元收据交给陈远松。
本院再审认为，本案再审主要争议的焦点是陈远松提交的50000元的收据是否应当认定为新证据，能否与陈远松欠杨代军的劳务费相抵顶。再审庭审中，陈远松陈述了逾期提交50000元收据的理由是在二审审理结案后，该收据的持有人刘某向其交付该收据。经向刘某核实，刘某陈述的交付该收据的时间与陈远松的陈述一致。该证据是在原审庭审结束前已经存在，陈远松因客观原因于庭审结束后才发现的，可以认定陈远松逾期提供证据的理由成立，该证据应认定为再审申请人陈远松提交的新证据。一二审中，陈远松提交的已向杨代军付款的证据，证明是陈远松向杨代军支付劳务费，杨代军（其认可的工人及其妻子）出具收据。杨代军在再审庭审中主张陈远松提交的收据中的4张金额为39500元，与该50000元收据相重合。该主张与其对50000元收据来源的陈述相互矛盾，也与其对杨代军和陈远松之间付款方式的陈述相矛盾，杨代军亦未提交证据佐证，故本院对杨代军的该辩解不予采信。50000元收据是杨代军向刘某出具，杨代军对该收据的真实性无异议，在庭审中也认可刘某先后给付了50000元，这与刘某在询问笔录中对该收据来源的陈述一致。涉案工程的承包关系是刘某挂靠赐鑫公司承包工程后又将劳务工转包给陈远松，陈远松又将其中的钢筋劳务工分包给杨代军。该50000元是杨代军在承包涉案工程施工过程中刘某向其支付的人工工资等相关费用，与杨代军要求陈远松支付劳务费相关联，应当在本案中一并处理。陈远松再审主张一二审判决其承担欠款利息不当，经核，陈远松未在其与杨代军约定的期限内付清拖欠的劳务费，原一二审判决其支付利息符合法律规定，且陈远松是在2016年1月发现的50000元收据，原二审判决在2015年12月30日已经生效，故对其该项再审请求本院不予支持。再审庭审中，经核实双方均认可一二审判决认定陈远松应付杨代军劳务费41850元，再加上利息6277.5元，共计48127.5元，与杨代军应向陈远松给付的50000元相抵顶，陈远松不应向杨代军支付劳务费。故再审申请人陈远松的再审理由，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款、第二百零七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十七条、第三百八十八条第一款第一项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2015）青民
初字第259号民事判决、宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2015）吴民终字第679号民事判决；
二、驳回被申请人杨代军的诉讼请求。
一审案件受理费1094元，由被申请人杨代军负担；二审案件受理费1094元，由再审申请人陈远松负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜立文
审判员 马建萍
审判员 王文喜
二〇一六年十月十二日
书记员 马 云
本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第三款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，
发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国共和国民事诉讼法>的解释》
第三百八十七条再审申请人提供的新证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。
对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；据不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理。
第三百八十八条第一款第一项再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：
（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的。