福建省莆田市荔城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）荔刑初字第252号
公诉机关福建省莆田市荔城区人民检察院。
被告人陈延雄，男，1985年12月28日出生于湖南省祁阳县，汉族，中专文化，经商，住所地湖南省祁阳县。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2014年7月31日被抓获，同年8月1日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
辩护人林松敏，福建壶兰律师事务所律师。
福建省莆田市荔城区人民检察院以荔检公刑诉（2015）185号起诉书指控被告人陈延雄犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省莆田市荔城区人民检察院指派检察员陈少贞出庭支持公诉，被告人陈延雄及其辩护人林松敏到庭参加诉讼。2015年7月2日，福建省莆田市荔城区人民检察院建议延期审理本案，本院予以准许，同年7月22日，本院恢复审理本案。现已审理终结。
福建省莆田市荔城区人民检察院指控：被告人陈延雄于2012年1月1日在淘宝网上注册“创新影音手机下载系统”的网店，用于贩卖手机配件和含有淫秽视频的电脑硬盘进行牟利活动。
2013年11月8日，被告人陈延雄以人民币1280元的价格贩卖给买家李某某（另案处理）一个含有淫秽视频的移动硬盘，经鉴定，该移动硬盘内有795部视频为淫秽视频。
2014年2月12日，被告人陈延雄以人民币1150元的价格贩卖给买家洪某某（另案处理）一个含有淫秽视频的移动硬盘，经鉴定，该移动硬盘内的800部视频为淫秽视频。
2014年5月14日，被告人陈延雄以人民币2200元的价格贩卖给买家郑某某（已判刑）一个含有淫秽视频的移动硬盘，经鉴定，该移动硬盘内有1592部视频为淫秽视频。
2014年6月2日，被告人陈延雄以人民币1250元的价格贩卖给买家陈某某（另案处理）一个含有淫秽视频的移动硬盘，经鉴定，该移动硬盘内有806部视频为淫秽视频。
2014年7月17日，被告人陈延雄以人民币1120元的价格贩卖给买家潘某某（另案处理）一个含有淫秽视频的移动硬盘，经鉴定，该移动硬盘内有1600部视频为淫秽视频。
2014年7月30日，被告人陈延雄以人民币1200元的价格贩卖给买家陈某甲（另案处理）一个含有淫秽视频的移动硬盘。2014年7月31日上午，被告人陈延雄在广东省广州市番禹区石基镇新桥村村委会附近，正要将该移动硬盘寄往买家陈某甲时，被莆田市公安局荔城分局民警当场查获。经鉴定，该移动硬盘内有1601部视频为淫秽视频。
指控上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人陈延雄的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条之规定，应以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。
被告人陈延雄辩解，其贩卖的硬盘中没有淫秽视频，不知道2014年7月31日被当场查扣的硬盘内含有淫秽视频；买家硬盘中查获的淫秽视频系买家从其他地方复制到硬盘内。
其辩护人认为，被告人陈延雄主观上并不明知其贩卖的移动硬盘内含有淫秽视频，客观上不能排除买家向被告人陈延雄购买移动硬盘后从其他地方复制淫秽视频的可能；不应以“部”为单位作为移动硬盘内淫秽视频的计量单位，而应当按照查明的贩卖移动硬盘数量认定被告人陈延雄贩卖6盒淫秽视频；被告人陈延雄的行为构成传播淫秽物品罪，且归案后如实供述罪行。建议对被告人陈延雄从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经审查查明：被告人陈延雄在淘宝网上经营“创新影音手机下载系统”的网店，用于贩卖手机配件和含有淫秽视频的电脑硬盘进行牟利活动。
2013年11月8日，被告人陈延雄以人民币1280元的价格贩卖给买家李某某一个含有淫秽视频的移动硬盘，经鉴定，该移动硬盘内的795部视频为淫秽视频。
2014年2月12日，被告人陈延雄以人民币1150元的价格贩卖给买家洪某某一个含有淫秽视频的移动硬盘，经鉴定，该移动硬盘内的800部视频为淫秽视频。
2014年5月14日，被告人陈延雄以人民币2200元的价格贩卖给买家郑某某一个含有淫秽视频的移动硬盘，经鉴定，该移动硬盘内的1592部视频为淫秽视频。
2014年6月2日，被告人陈延雄以人民币1250元的价格贩卖给买家陈某某一个含有淫秽视频的移动硬盘，经鉴定，该移动硬盘内的806部视频为淫秽视频。
2014年7月17日，被告人陈延雄以人民币1120元的价格贩卖给买家潘某某一个含有淫秽视频的移动硬盘，经鉴定，该移动硬盘内的1600部视频为淫秽视频。
2014年7月30日，被告人陈延雄以人民币1200元的价格贩卖给买家陈某甲一个含有淫秽视频的移动硬盘。2014年7月31日上午，被告人陈延雄在广东省广州市番禹区石基镇新桥村村委会附近，正要将该移动硬盘寄往买家时，被莆田市公安局荔城分局民警当场查获。经鉴定，该移动硬盘内的1601部视频为淫秽视频。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人李某某的证言，证明2013年11月份，其通过淘宝网向“创新影音”店铺以人民币1280元的价格购买了一个移动硬盘，其后来才知道该移动硬盘内有淫秽内容，其并未从其他地方下载淫秽视频存入该硬盘的事实；
2.证人洪某某的证言，证明2014年2月12日晚上，其通过淘宝网向“创新影音”店铺以人民币1150元的价格购买了一个移动硬盘，该移动硬盘内含有普通电影、电视剧及淫秽电影的事实；
3.证人郑某某的证言，证明其于2014年5月的一天晚上，其通过淘宝网向“创新影音”店铺以人民币2200元的价格购买了一个移动硬盘，该移动硬盘内含有普通电影、电视剧及淫秽电影的事实；
4．证人陈某某的证言，证明2014年6月2日，其使用丈夫的帐号通过淘宝网向“创新影音”店铺以人民币1250元的价格购买了一个移动硬盘，该移动硬盘内含有普通电影、电视剧及淫秽电影的事实；
5.证人潘某某的证言，证明2014年7月17日，其通过淘宝网向“创新影音”店铺以人民币1120元的价格购买了一个电脑硬盘，该移动硬盘内含有普通电影、电视剧及成人电影的事实；
6.淘宝网交易记录及数据光盘，证明李某某、洪某某、郑某某、陈某某、潘某某、陈某甲通过淘宝网向“创新影音”店铺购买移动硬盘的情况；
7.扣押决定书、扣押清单，证明公安机关从李某某、洪某某、郑某某、陈某某、潘某某处扣押移动硬盘的情况；
8.莆田市公安局荔城分局荔公治鉴（2014）003号、006号、008号《鉴定书》、莆田市公安局荔城分局荔公治鉴（2015）001号、武汉市公安局武公鉴（2014）第547051号《鉴定书》、汕头市公安局濠江分局汕公濠治（鉴）（2015）第001号《鉴定结论书》，证明本案中查扣到的移动硬盘内鉴定淫秽视频的情况；
9.抓获经过，证明被告人陈延雄的归案情况；
10.户籍证明材料，证明被告人陈延雄的出生时间等身份信息；
12.被告人陈延雄的供述及辩解，在侦查阶段供认其在淘宝网上经营“创新影音”网店，主要销售手机配件、台式机硬盘、移动硬盘及“创新影音管理系统”，通过“创新影音管理系统”可以通过关键字或者代码快速搜索到电脑里的电影或者歌曲。顾客在购买硬盘时如果需要向电子硬盘内添加数据，其便向顾客多收取人民币100元后往硬盘内添加电视剧、电影及淫秽视频。其通过物流公司或者快递公司将装有淫秽视频的硬盘寄送给买家后，通过阿里旺旺或QQ远程指导买家使用。庭审时其辩解不知道2014年7月31日被查扣的硬盘内含有淫秽视频，买家硬盘中查获的淫秽视频系买家从其他地方复制到硬盘内。
被告人陈延雄提出“贩卖的硬盘中没有淫秽视频，不知道2014年7月31日被当场查扣的硬盘内含有淫秽视频”的辩解意见，其辩护人提出“被告人陈延雄主观上并不明知其贩卖的移动硬盘内含有淫秽视频”的辩护意见。公诉机关认为被告人陈延雄明知是淫秽物品，为了牟利而贩卖，主观上表现为故意。经查，被告人陈延雄在侦查阶段多次供述其在淘宝网上贩卖硬盘时，如顾客需要向硬盘内添加数据，其便向顾客多收取人民币100元后向硬盘内添加含有淫秽视频的电子数据。故被告人陈延雄的辩解意见及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
被告人陈延雄提出“买家硬盘中查获的淫秽视频系买家从其他地方复制到硬盘内”的辩解意见，其辩护人提出“客观上不能排除买家向被告人陈延雄购买移动硬盘后从其他地方复制淫秽视频的可能”的辩护意见。公诉机关认为从五个买家处查扣到的硬盘内淫秽视频的原始编码、片名、列表与从被告人陈延雄处查扣到的硬盘（贩卖给买家陈某甲）内淫秽视频的原始编码、片名、列表一致，五个买家的证言也均未证实存在从其他途径下载、复制淫秽视频的行为。经查，被告人陈延雄处查扣到的硬盘内淫秽视频的原始编码、片名与其他买家处查扣到的硬盘内淫秽视频的原始编码、片名在罗列上存在一致性、连贯性（如被告人陈延雄被当场扣押的硬盘内编码293340的淫秽视频与被告人陈延雄贩卖给买家陈榕君、潘某某的硬盘内编码293340的淫秽视频片名均为玉蒲团之玉女心经；被告人陈延雄贩卖给买家洪某某的硬盘内编码292778的淫秽视频与被告人陈延雄贩卖给买家陈某某的硬盘内编码292778的淫秽视频片名均为日韩宾馆开房），且买家李某某的证言也证明其购买移动硬盘后并未从其他途径下载、复制淫秽视频。故可以认定查扣到的硬盘内的淫秽视频均来自被告人陈延雄。故被告人陈延雄的辩解意见及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
被告人陈延雄的辩护人提出“不应以“部”为单位作为移动硬盘内淫秽视频的计量单位，而应当按照查明的贩卖移动硬盘数量认定被告人陈延雄贩卖6盒淫秽视频”的辩护意见。经查，涉案淫秽视频均系具有鉴定资质的人员根据法定程序依法进行鉴定，从鉴定意见可以看出被告人陈延雄贩卖的淫秽视频文件，均有不同的名称，各淫秽视频文件时间虽长短不一，但下载一个文件名的淫秽视频即可称部，下载在一张影碟里亦可称为一张。故被告人陈延雄的辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人陈延雄以牟利为目的，通过互联网网站贩卖淫秽视频文件7194部（其中未遂1601部），情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。福建省莆田市荔城区人民检察院指控被告人陈延雄犯贩卖淫秽物品牟利罪成立。被告人陈延雄以牟利为目的贩卖淫秽物品，故其辩护人提出被告人陈延雄构成传播淫秽物品罪的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人陈延雄由于意志以外的原因致部分贩卖淫秽视频文件未得逞，该部分系犯罪未遂，对未遂部分依法予以从轻处罚。被告人陈延雄庭审时未如实供述贩卖淫秽视频牟利的事实，故其辩护人提出被告人陈延雄归案后如实供述罪行，建议对被告人陈延雄从轻、减轻处罚并适用缓刑的辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决如下：
一、被告人陈延雄犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年七月三十一日起至二○二四年七月三十日止；罚金限从判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
二、责令被告人陈延雄退出违法所得款人民币七千元，予以没收，上缴国库；
三、扣押在莆田市公安局荔城分局的内存淫秽视频文件的硬盘，予以没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈智华
代理审判员 田金明
人民陪审员 余文烟
二〇一五年九月六日
书 记 员 姚剑清
附：本案引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八）造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。