重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第05043号
上诉人（原审被告）重庆九街实业有限公司，住所地重庆市江北区北城天街48号附1号6号。
法定代表人冉巍，总经理。
委托代理人周娅，重庆九街实业有限公司员工。
委托代理人苟霞，重庆九街实业有限公司员工。
被上诉人（原审原告）招商银行股份有限公司重庆分行，住所地重庆市北部新区星光大道88号。
负责人曾盾，行长。
委托代理人罗小平，重庆汉尊律师事务所律师。
委托代理人邱华，重庆汉尊律师事务所律师。
原审被告传阳波，住重庆市武隆县。
上诉人重庆九街实业有限公司（以下简称九街公司）因其与被上诉人招商银行股份有限公司重庆分行（以下简称招行重庆分行）、原审被告传阳波金融借款合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第08403号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员赵翎担任审判长，由审判员张毅主审，与代理审判员黄春燕组成合议庭，共同负责本案审判。本院依法对本案当事人进行了询问。本案现已审理终结。
招行重庆分行一审诉称：2011年2月15日，以传阳波为借款人、九街公司为保证人，与招行重庆分行签订了合同编号为2011年渝观字第0131123084058359号的《个人购房借款及担保合同》和登记号为按揭第2011017010号的《重庆市预购商品房抵押贷款合同》，约定招行重庆分行向传阳波发放215000元的个人住房按揭贷款用于购买位于重庆市江北区北城天街46号2幢27-3的房屋，贷款期限240个月，采取等额还款方式归还贷款，并用上述房屋作抵押并办理了抵押登记。根据该《个人购房借款及担保合同》的规定，若借款人不能按时偿还借款本息，招行重庆分行有权宣告合同提前到期，并通过相关司法程序处置抵押物。同时，根据该《个人购房借款及担保合同》的约定，保证人对借款人该合同项下的全部债务提供连带责任担保，并且保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。2011年3月16日，招行重庆分行按约发放了上述贷款，但传阳波并未按约归还贷款。截至2013年4月15日，该笔贷款已经逾期4期，拖欠金额6958.06元。招行重庆分行遂起诉请求传阳波偿还贷款本息共计213260.72元及后续罚息、复息等。因招行重庆分行起诉后，传阳波偿还了部分贷款本息，现请求人民法院判令：一、传阳波立即偿还招行重庆分行贷款本金201272.62元；二、传阳波立即偿还招行重庆分行截至2013年12月11日的利息1047.34元，从2013年12月12日后，以本金201272.62元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮10%的水平上加收50%按日计收罚息，以利息1047.34元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮10%的水平上加收50%按日计收复息，罚息、复息利随本清；三、确认招行重庆分行对重庆市江北区北城天街46号2幢27-3的房屋享有优先受偿权；四、判令九街公司对上述债务承担连带保证责任；五、本案律师费13796元、诉讼费等实现债权的费用由传阳波、九街公司承担。
传阳波一审辩称：传阳波与招行重庆分行签订贷款合同属实，且确实发生了逾期还款，传阳波所购房屋已于2013年5月办理了房地产权证，对于招行重庆分行的诉请均无异议，但希望招行重庆分行自行承担律师费。
九街公司一审辩称：招行重庆分行与九街公司签订的《招商银行个人购房贷款合作协议》和招行重庆分行与传阳波签订的《个人购房借款及担保合同》均约定九街公司的保证责任期间为自招行重庆分行与购房人签订借款合同之日起至购房人所购房屋办妥正式的抵押登记，并将房地产权证或房地产他项权证交由招行重庆分行保管之日止。传阳波位于重庆市江北区北城天街46号2幢27-3的房屋于2013年5月办理了房地产权证，九街公司于2013年5月27日将该产权证交给了招行重庆分行的工作人员，作为保证人的合同义务已履行完毕，保证责任已经解除。招行重庆分行诉请的律师费过高，请法院核实。请求驳回招行重庆分行对九街公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2010年11月30日，传阳波与九街公司签订《重庆市商品房买卖合同》，约定传阳波向九街公司购买位于重庆市江北区北城天街46号2幢27-3的房屋。
2011年2月15日，以招行重庆分行为贷款人（抵押权人），传阳波为借款人、抵押人，九街公司为保证人，签订《个人购房借款及担保合同》（合同编号：2011年渝观字第0131123084058359号），主要约定：1、借款人向贷款人申请个人购房贷款用于从九街公司处购买位于重庆市江北区北城天街46号2幢27-3的房屋；2、贷款金额21.5万元，具体贷款金额以借款借据为准；3、贷款期限为240个月，具体贷款期限以借款借据为准；4、本合同执行利率以国家公布的贷款基准年利率为基础上浮10%，利率按固定日调整方式调整；5、借款人未按本合同的约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；6、借款人以等额还款的方式归还贷款本息；7、保证人自愿为借款人在本合同项下的债务提供连带责任保证；8、保证期间为自合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或／和房地产他项权证交由贷款人保管之日止；9、保证范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、保险费以及贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等；10、保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利；11、抵押人愿意以其购买的本合同所指房产的全部权益抵押给贷款人，作为偿还本合同项下贷款本息及其他一切相关费用的担保；12、本合同抵押担保的范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、保险费以及贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等；13、抵押期间为从本合同生效之日起至本合同项下贷款本息及其他一切相关费用债权诉讼时效届满的期间；14、在借款人不能按期归还本合同项下贷款本息和偿付应付费用情况下，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等所有费用，均由借款人全数负担；15、借款人出现连续三个月或累计六次未按本合同约定按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布本合同提前到期，提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用，并要求共同债务人、保证人或其相应的权利义务继受人在规定的期限内清偿借款人在本合同项下所欠的全部债务。
2011年3月14日，招行重庆分行与传阳波、九街公司签订了《重庆市预购商品房抵押贷款合同》，主要约定：1、传阳波以位于重庆市江北区北城天街46号2幢27-3的房屋设定抵押权作为其向招行重庆分行履行债务的担保；2、在领取《房屋所有权证》之前，如传阳波不按期清偿债务，九街公司保证代其履行该项义务。若九街公司履行该项义务后，九街公司可按有关规定处分抵押物；3、传阳波到期不清偿债务，九街公司又未履行代传阳波还款义务时，招行重庆分行有向九街公司追偿传阳波所欠全部债务的权利并可申请处分抵押物。
2011年3月16日，招行重庆分行向传阳波发放贷款215000元，贷款期限自2011年3月16日至2031年3月16日，每月16日为扣款日。后传阳波从2012年12月16日起至2013年4月14日连续四个月未按约向招行重庆分行还款，拖欠招行重庆分行已到期的借款本金1714.66元、利息5124.88元、罚息28.86元、复息89.66元。后因招行重庆分行起诉后传阳波偿还了部分贷款本息，截至2013年12月11日，传阳波尚欠招行重庆分行借款本金201272.62元、利息1047.34元。
一审法院另查明：招行重庆分行为实现本案债权，委托重庆汉尊律师事务所进行诉讼代理活动，并支付律师费13796元。
一审法院认为：本案的《重庆市商品房买卖合同》、《个人购房借款及担保合同》、《重庆市预购商品房抵押贷款合同》均是各方当事人真实意思表示，不违背法律、法规的禁止性规定，合法有效。
招行重庆分行按约定发放了贷款，履行了合同的义务。根据《个人购房借款及担保合同》之约定，传阳波连续三个月或累计六次未按约定按时足额偿还贷款本息的即视为已发生违约事件，一旦发生违约事件时，招行重庆分行有权宣布合同提前到期，提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用。因传阳波从2012年12月16日起至2013年4月14日连续四个月未按时足额偿还贷款本息，已构成违约，招行重庆分行有权宣布合同提前到期，提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用。故对招行重庆分行要求传阳波提前偿还尚未到期的贷款本金201272.62元，并支付相应利息、罚息、复息，符合约定，一审法院予以支持。
根据《个人购房借款及担保合同》之约定，在传阳波不能按期归还贷款本息和偿付应付费用情况下，招行重庆分行为实现债权而支付的律师费由传阳波全数负担。现招行重庆分行为实现本案债权，支付律师费13796元，招行重庆分行要求传阳波承担律师费，符合合同约定，也不违反法律、行政法规的禁止性规定，一审法院予以支持。
招行重庆分行与传阳波签订《重庆市预购商品房抵押贷款合同》，并办理了抵押登记，现传阳波未按合同约定归还借款本息，招行重庆分行要求对传阳波提供的抵押物位于重庆市江北区北城天街46号2幢27-3的房屋享有优先受偿权，一审法院予以支持。
关于九街公司是否应承担连带清偿责任的问题，《个人购房借款及担保合同》中约定：保证人自愿为借款人在本合同项下的债务提供连带责任保证；保证期间为自合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或／和房地产他项权证交由贷款人保管之日止；保证范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、保险费以及贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等；保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。虽然庭审中九街公司和传阳波均称位于重庆市江北区北城天街46号2幢27-3的房屋于2013年5月办理了房地产权证，但未对此举示充分证据证明；且即使房地产权证于2013年5月办理并已交由招行重庆分行保管，九街公司在本案中的保证责任也不能免除，理由如下：第一，从合同依据看，按照《重庆市预购商品房抵押贷款合同》的约定：在领取《房屋所有权证》之前，如传阳波不按期清偿债务，九街公司保证代其履行该项义务。故在房地产权证办理之前，传阳波一旦发生逾期还款，九街公司就应当承担保证责任。第二，从事实依据看，传阳波从2012年12月16日起至2013年4月14日已连续四个月未按约向招行重庆分行还款，九街公司的保证责任自此已经产生，招行重庆分行于2013年4月24日向一审法院起诉，均在2013年5月之前。综上，九街公司应承担本案连带保证责任。九街公司承担保证责任后，有权向传阳波追偿。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决如下：一、传阳波于判决生效之日起十日内偿还招行重庆分行招商银行股份有限公司重庆分行借款本金201272.62元；二、传阳波于判决生效之日起十日内偿还招行重庆分行招商银行股份有限公司重庆分行截至2013年12月11日的利息1047.34元；从2013年12月12日起，以本金201272.62元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮10%的水平上加收50%按日计收罚息，以利息1047.34元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮10%的水平上加收50%按日计收复息，罚息、复息利随本清；三、传阳波于判决生效之日起十日内支付招行重庆分行招商银行股份有限公司重庆分行律师费13796元；四、被告重庆九街实业有限公司对传阳波的上述债务承担连带清偿责任；五、招行重庆分行招商银行股份有限公司重庆分行有权对抵押物位于重庆市江北区北城天街46号2幢27-3的房屋折价或者以拍卖、变卖所得的价款在上述款项范围内优先受偿。
如果传阳波、重庆九街实业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4500元，由传阳波、重庆九街实业有限公司负担（此款招行重庆分行已预交，二被告在支付判决款项时直付招行重庆分行）。
九街公司不服一审判决，向一审法院提起上诉称：九街公司与招行重庆分行、传阳波签订的个人购房借款及担保合同第33条约定，“保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任。保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利”，该条款系格式条款，由招行重庆分行提供，加重了九街公司的责任并排除了其主要权利，因此该条款无效。九街公司已于2011年3月8日为招行重庆分行办理了抵押登记，该公司的保证责任终止时间应以抵押登记时间为准。一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原判第四项，驳回招行重庆分行对九街公司的诉讼请求。
招行重庆分行二审答辩称：九街公司所提及的合同条款系双方真实意思表示，合法有效，九街公司为连带保证人，有关条款约定并未加重其责任。在保证合同约定的保证期限内，借款人违约，九街公司应当承担保证责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
传阳波二审未答辩。
本院二审经审理查明：招行重庆分行向一审法院起诉后，九街公司于2013年5月27日向该行交付了传阳波所购房屋的房地产权证。该房地产权证已于2013年5月22日由房产管理部门填写登记完毕。本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案各方当事人所签订的重庆市商品房买卖合同、个人购房借款及担保合同、重庆市预购商品房抵押贷款合同均是各方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，依法成立并有效。个人购房借款及担保合同既约定传阳波连续三个月或累计六次未按约定按时足额偿还贷款本息的即视为已发生违约事件，现传阳波自2013年1月22日起至2013年4月14日连续三个月未按时足额偿还贷款本息，已构成违约，故招行重庆分行有权按约宣布合同提前到期，提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用，该行要求传阳波提前偿还尚未到期的贷款本金并支付相应利息、罚息、复息，符合约定，应予支持。
本案二审争议焦点在于：一、本案中传阳波、招行重庆分行及九街公司所签的个人购房借款及担保合同第33条是否系格式条款，是否存有排除九街公司主要权利的情形而依法无效；二、九街公司是否应就传阳波的违约行为承担保证责任。
关于第一项争议焦点，首先应当判定有关争议条款是否具备格式条款的形式要件。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，根据本院查明的本案事实，传阳波、招行重庆分行及九街公司所签的个人购房借款及担保合同共分为五章，分别系特别签订条款、借贷条款、抵押条款、保证条款和其他条款，其中特别签订条款一章中有关贷款人、借款人、抵押人、保证人等处均系填充打印具体自然人或公司，其余各章约定各主体权利义务时均直接以“贷款人”、“借款人”、“抵押人”、“保证人”等表述权利义务主体，有关合同内容确具有针对不特定主体的性质；招行重庆分行于其代理人所提交代理词中称，“九街公司在售房及办理按揭购房过程中，和整个小区购房人分别签订了成百上千份该合同文本，它还能说自己不知道、不清楚合同的条款吗”，其有关陈述即已自认该合同文本确经重复多次使用。但该合同第1条载明合同当事人“经协商一致，特订立本合同”，九街公司也未能举证证明合同条款未经协商，则该条款不能认定具备“未经协商”的格式条款标准，并非格式条款。
其次，争议的前述合同第33条内容系约定九街公司自愿放弃要求招行重庆分行对抵押物先行处置的权利。九街公司上诉称该约定加重了其责任并排除了其主要权利。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，则按该条规定，债权既存在物的担保又存在人的担保时，如何实现担保物权应按照当事人约定，未约定或约定不明确时依法处理，并未赋予保证人要求债权人先就物的担保实现债权的先在权利，而是任其依法作出选择。现本案中九街公司实已于前述合同第33条中对其是否要求招行重庆分行先就抵押物实现债权作出了约定，债权人依法可以按照约定实现其债权，该条并无加重九街公司责任或排除该公司主要权利的情形，亦不应认定符合《中华人民共和国合同法》第四十条的情形而无效。故九街公司的有关上诉理由与本院认定不符，本院不予采纳。
关于第二项争议焦点，本案个人购房借款及担保合同第8条约定“保证期间为自合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或／和房地产他项权证交由贷款人保管之日止”，按该条文义分析，其约定的情形具有或然性，发生时间不能确定，并非《中华人民共和国担保法》规定的保证期间，应系当事人就其不再承担担保责任的条件所作出的约定，亦即合同所附有关保证合同解除的条件。现本案中传阳波出现合同约定的违约情况，其债务按约提前到期。经二审新查明，九街公司于2013年5月22日为招行重庆分行办理了抵押登记，已履行合同约定的“持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或／和房地产他项权证交由贷款人保管”的义务，则前述有关保证合同解除的条件已经成就。推究有关条款缔结背景及当事人缔约目的，合同缔结时抵押房产尚处在建过程中，九街公司对其居于实际控制地位，享有财产权利；为保证招行重庆分行作为债权人和抵押权人免于因抵押房产在建而产生的物理和法律上的双重风险，该公司基于自身利益和相应风险评估自愿向招行重庆分行就买房人借款负担连带保证责任。现有关房产已经竣工并按合同约定办理抵押登记至买房人名下，前述因抵押房产在建而产生的物理和法律上的双重风险业已消除，招行重庆分行依法对抵押房产就其债权享有优先受偿权，其作为债权人和抵押权人的利益已得保障，现解除九街公司保证责任的条件虽成就于诉讼期间，但并无损于招行重庆分行在已享有抵押权前提下的债权人利益，故九街公司按约依法应免除保证责任。
综上，基于二审查明的新事实，一审判决应予部分纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第08403号民事判决第一、二、三、五项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第08403号民事判决第四项；
三、驳回被上诉人招商银行股份有限公司重庆分行的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费4500元，由原审被告传阳波负担；二审案件受理费4542元，由被上诉人招商银行股份有限公司重庆分行负担2000元，原审被告传阳波负担2542元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 翎
审 判 员 张 毅
代理审判员 黄春燕
二〇一五年七月二十日
书 记 员 刘德亮