浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭民终字第1883号
上诉人（原审原告）：林娣。
上诉人（原审被告）：浙江文博人力资源服务有限公司。
法定代表人：赵吾中。
委托代理人：张毅。
上诉人（原审被告）：杭州远望经贸有限公司。
法定代表人：江继雄。
委托代理人：朱明华、莫丽琴。
上诉人林娣与浙江文博人力资源服务有限公司（以下简称文博公司）、杭州远望经贸有限公司（以下简称远望公司）因劳动争议纠纷一案，均不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第1090号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2012年7月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：林娣于2011年5月1日与文博公司签订书面劳动合同，约定：合同期限自2011年5月1日至2013年4月30日，工作岗位为促销员，月工资为1310元，提成按口腔护理类产品以3%提取、洗护和清洁用品以5%提取，以公司供价结算；文博公司派遣林娣至远望公司工作。
远望公司安排林娣在杭州联华华商集团有限公司都市生活分公司延安路店从事促销员工作。每月工资由文博公司发放，其中商品销售提成，由远望公司计算，文博公司予以发放。其中2011年10月的提成为1645.25元，2011年11月的提成为1349.69元。2011年11月30日，林娣自文博公司处离职。2012年2月22日，林娣向西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、文博公司、远望公司支付林娣2011年10月、11月少支付提成562元；2、文博公司、远望公司支付林娣2011年5月至11月期间少支付工资2170元；3、文博公司、远望公司支付林娣在职期间法定节假日加班6天工资不足部分724元。该仲裁委员会于2012年4月5日作出仲裁裁决：驳回林娣的所有申诉请求。林娣不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，请求判令：1、文博公司支付林娣2011年10月、11月少支付提成1881.94元；2、文博公司支付林娣2011年5月至11月期间少支付工资4340元［（1310-1000）×7个月×2］；3、文博公司支付林娣在职期间法定节假日加班工资6天8班次，共2898元。
另查明，2011年5月至11月期间，文博公司发放给林娣的应发工资平均为2433.9元／月。
再查明，2011年10月期间，林娣销售的康多多品牌地板擦、玻璃纱窗擦、巧手抹布、瓷砖用刷、超细纤维抹布、舒舒便携擦、舒舒大手擦、地板用湿巾、浴室用海绵擦、舒舒擦手球，按不含税供价计算，共计1281.84元。2011年11月期间，林娣销售的康多多品牌地板擦、瓷砖用刷、巧手抹布、瓷砖用刷、超细纤维抹布、舒舒大手擦、地板用湿巾、浴室用海绵擦、舒舒擦手球，按不含税供价计算，共计639.63元。
原审法院认为：林娣主张文博公司支付2011年10月、11月少支付的提成1881.94元。双方当事人对法院调取的商品销售日报表的真实性均无异议，该日报表可以反映林娣在2011年10月、11月的销售情况。双方的争议在于计算销售额是按商品含税供价还是商品不含税供价计算以及康多多产品是否属于提成的商品。虽然林娣与文博公司签订的劳动合同对提成是否按含税供价计算未予以明确，但由于商品销售税款的征缴主体是国家，不应将商品销售税款作为计算提成的依据，故文博公司、远望公司主张按商品不含税供价作为计算提成的依据，符合客观实际，予以采信。根据商品日报表所反映的2011年10月、11月商品销售情况（除康多多产品外），按不含税供价计算的提成数额，与远望公司确定的2011年10月、11月的提成数额，并无多大差异。关于康多多商品是否属于计算提成的商品。虽然双方之间的劳动合同就此没有明确约定，但没有明确约定的责任在于文博公司，作为被派遣单位的远望公司将康多多商品归类为家居杂件，该归类不能约束林娣，根据康多多商品的使用特性，将康多多品牌地板擦、玻璃纱窗擦、巧手抹布、瓷砖用刷、超细纤维抹布、舒舒便携擦、舒舒大手擦、地板用湿巾、浴室用海绵擦、舒舒擦手球归类为洗护用品，上述商品应当作为计算林娣提成收入的依据。根据上述商品在2011年10月、11月的销量，文博公司还应支付林娣提成96.07元，故林娣要求文博公司支付少支付的提成的诉讼请求，部分予以支持。
林娣主张文博公司未按劳动合同约定每月支付1310元工资，仅每月支付1000元工资。但林娣未提交有效证据加以证明，且根据文博公司、远望公司提交的工资表以及10月、11月销量提成表，可以反映文博公司是按每月1310元发放工资，故林娣要求文博公司支付少支付工资4340元的诉讼请求，不予支持。
林娣主张文博公司支付法定节假日加班工资的请求，因法定节假日加班的事实需由劳动者举证加以证明，但林娣未提交有效证据证明其存在法定节假日加班的事实，故其要求文博公司支付加班工资的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、文博公司于判决生效之日起十日内支付林娣商品提成款96.07元；二、驳回林娣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由林娣负担。
宣判后，林娣与文博公司、远望公司均不服，向本院提出上诉。
林娣上诉称：林娣在2011年4月29日进入联华西湖延安南路店工作，为“白元”品牌厂家促销员，林娣的合同是劳动力派遣合同。现在无论是文博公司，还是远望公司都存在以下问题：1、没有依法给林娣交纳社会保险。2、到现在为止提供不了林娣的考勤记录和工资条。3、2011年4月两天的工资未发放。4、在工资明细表里没有2011年5月至9月的实际销量提成发放对比，此关系具有不可分性的。5、在远望公司提供的10月的销量提成明细与文博公司提供的工资明细表对应不上实发工资。6、合同签订的时间是2011年5月1日起至2012年4月30日，那么是否说明2011年5月1日这个国定假日林娣已在超市上班的事实，且联华生活超市也提供了林娣是2011.4.29-2011.11.30的销量证明。这不但是一个销量证明，更是一个时间段的证明。而从超市开具的《理赔单》上的时间和医院病历发票上的时间更能推算出林娣不但在这天上通班，而且在2011年10月1日和10月3日也上班加班的事实。7、判决支付上诉人商品提成款96.07元应三倍支付。上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、请求三倍支付少算的商品提成款96.07元；3、判令文博公司、远望公司承担全部仲裁、诉讼费用。
林娣在二审期间提交以下证据：
1、西湖区劳动仲裁委员会庭审笔录。
2、远望公司提供的证据清单。
3、延安南路店品销售日报表（2011年4月29日至5月31日）。
4、仲裁委员会调查笔录。
5、证明书。
6、远望公司的证据清单的质证意见。
7、照片，证明延安南路的开门时间。
8、仲裁裁决书。
上述证据1-8证据，证明远望公司提出的5月3日开始上班是错误的，林娣上班的时间是4月29日，当时有远望公司的业务员陪同去上班的，超市也应该有记录的，以及证明总销量和销售数。
文博公司辩称：1、没有依法为林娣缴纳社会保险，不属于劳动争议范畴。2、工资条和考勤没有书面签收记录，工资条是银行转帐，考勤由于林娣是派遣到超市，是根据超市的考勤记录来做的，文博公司没有考勤记录。3、文博公司和林娣之间的劳动关系是5月份开始的，所以要补发4月份两天的工资的理由是不成立的。4、由于林娣主张的是10月、11月的工资提成，那么5月至9月的销售明细与本案的请求是没有关系的。5、发放工资是根据远望公司给文博公司的明细来发放的，这需要远望公司来进行解释。6、顾客与病历上的名字并非是同一人。7、文博公司不同意赔偿林娣96.07元，这在文博公司的上诉状中已经阐述。
远望公司辩称：1、关于少交养老保险的问题，不属于劳动争议范畴。2、林娣所工作的地方无法提供其的考勤记录，工资条和文博公司陈述一致，是银行转帐，并没有林娣的签字。3、劳动合同的签订时间5月6日，超市有规定的，没有劳动合同不予发放工作牌，所以4月份的2天林娣并未进入超市进行工作。4、2011年5月至9月实际销售发放对比与本案争议无关。5、销售提成明细与事实发放对不上，原因是由于公司有新产品试用的政策，试用装不够，公司会以现金的形式补在工资中。6、联华提供的销量证明是远望公司整体的销量，超市如果提供了1月开始的销量，是否就可以证明林娣在1月份就已经开始上班，所以其无法证明林娣在4月29日、30日就在超市进行了上班，并产生了销售。7、林娣无法提供加班的事实，所以1至3日加班的事实不予认可。8、林娣主张的96.07元提成款，远望公司也进行了上诉。
文博公司、远望公司上诉称：原审法院认定康多多商品属于“洗护用品”，系认定事实错误，且无认定依据。l、原审法院举证责任分配错误。原审判决认定“关于康多多商品是否属于计算提成的商品，中然双方之间的劳动合同就此没有约定，但没有明确的责任在于文博公司”。《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。该待证事实不属于劳动法规定的举证责任倒置情形，因此林娣应承担证明康多多为合同中约定的清洁用品的举证责任。原审法院将举证责任倒置分配给远望公司没有法律依据，属于举证责任分配错误导致的事实认定错误。2、原审法院对“清洁用品”的解释错误。原审法院认定“作为被派遣单位的远望公司将康多多商品归类为家居杂件，该归类不能约束林娣，本院根据康多多商品的使用特性，将康多多品牌地板擦、玻璃纱窗擦、巧手抹布……归类为洗护用品，上述商品应当作为计算林娣提成收入的依据。”林娣要求认定康多多商品为“清洁用品”，原审法院却依据“商品的使用特性”将其归类为“洗护用品”，这是判非所请，违反了不告不理的原则。同时，说明原审法院并不认为康多多的产品特性是“清洁类”。康多多的产品中不仅包括了“地板擦、纱窗擦”，还包括了与清洁功能毫无关系的“康多多舒舒雨伞包”，康多多不属于“清洁用品”，而是更加符合其使用特性的“居家杂件”。根据合同法的精神，在合同约定不明时，应参照法律进行解释，法律无规定的，参照交易习惯。上诉人提交了两组证据（远望公司提供品类明细一览表和联华超市提供品类明细分组表），以证明康多多产品归类为“居家杂件”是行业内的既定分类和交易习惯，远望公司主张清洁产品不包含康多多，康多多属于“居家杂件”是合法合理的，而且在林娣工作的7个月中，林娣也从未提出异议，林娣对此分类是明知且认可的。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律不当。上诉请求：1、撤销原判第一项；2、二审诉讼费用由林娣承担。
林娣辩称：康多多里有不少的用品都是归类于清洁洗护用品，这从产品的使用特性也可以看出，故康多多系列应是属于清洁洗护用品。
文博公司、远望公司在二审期间提交以下证据：
1、工资清单，证明2012年9月11日之前林娣还在其他的柜台进行销售。
2、超市的降价邮报，证明林娣工作的7个月之间，远望公司每个月都是有促销活动，实际的提成价格和林娣所主张的提成价格是不一样的。
对各方所提交的证据，经庭审质证，本院作如下确认：
对林娣提交的证据：（一）证据1、2、4、7、8，文博公司、远望公司对证据的真实性无异议，本院予以确认。（二）证据3、文博公司、远望公司对真实性提出异议；本院认为该证据为复印件，应以法院调取的销售日报表等证据为准，故对该证据不予确认。（三）证据5，文博公司、远望公司提出异议；本院认为该证据能与证据4相印证，故本院予以确认。（四）对证据6，文博公司、远望公司均不予认可，本院认为该证据系林娣的质证意见，本身不属于证据的范围，故本院不予确认。
对文博公司、远望公司提交的证据：（一）证据1，林娣认为是打印件而不予认可，本院认为林娣的该抗辩理由成立，故不予确认。（二）证据2，林娣对证据的本身的真实性无异议，故本院予以确认。
根据有效的证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，（一）关于林娣的上诉理由。1、原审法院根据其向联华超市调取的商品销售报表所反映出的数据，结合双方在劳动合同中对提成结算标准的约定，已对林娣主张的10、11月的销售提成款的合理部分予以了支持，现林娣要求再按三倍的标准支付提成款，缺乏法律依据，本院不予支持。2、关于法定休假日加班的问题。审理中，林娣提交了仲裁委员会调查笔录、证明书，用来证明其存在法定休假日加班的事实。而文博公司、远望公司对此则没有针对性的提交相应证据，并称由于林娣是其派到联华超市的门店上班，由联华超市进行管理，故对林娣的具体的考勤情况不清楚。对此，虽然林娣是根据文博公司、远望公司的安排到联华超市的门店工作，直接考勤确有一定不便，但对员工的具体工作时间的管理显然是用人单位的责任，其应当承担相应的举证责任，否则无法保障劳动者的合法权益。即便林娣是由联华超市门店进行考勤，文博公司、远望公司作为派出单位也完全有能力向法院提交相应的证据，而不是以“无法提交”为理由拒绝举证。现根据林娣在二审中新提交的仲裁委员会调查笔录及证明书，二份证据的内容能够相互印证，结合林娣在庭审中的陈述，可以认定林娣存在法定休假日加班的事实，故本院对林娣主张的加班工资的请求的合理部分，予以支持。（二）关于文博公司、远望公司的上诉理由。原审法院根据康多多产品的特性，结合日常生活经验，按洗护用品的标准对康多多产品的销售额计算林娣的提成款，基本合理，故本院对文博公司、远望公司的该上诉理由，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款之规定，判决如下：
一、维持杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第1090号民事判决第一项，撤销第二项。
二、浙江文博人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付林娣法定休假日加班工资724元。
三、驳回林娣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由林娣、浙江文博人力资源服务有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 张一文
审判员 陈 晨
二〇一三年一月二十二日
书记员 翁迪凯