新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终728号
上诉人（原审原告）：浙江成泰建筑工程有限公司，住所地：浙江省乐清市乐成镇。
法定代表人：陆臣明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：殷旭东，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王志伟，上海建纬律师事务所乌鲁木齐分所律师。
被上诉人（原审被告）：阿克苏金鹰房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏地区新和县。
法定代表人：韩有志，该公司董事长。
委托诉讼代理人：常雪娇，新疆力和力律师事务所律师。
上诉人浙江成泰建筑工程有限公司（以下简称成泰公司）因与被上诉人阿克苏金鹰房地产开发有限责任公司（以下简称金鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院于2016年9月8日作出的（2015）阿中民一初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭于2016年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人成泰公司的委托诉讼代理人殷旭东、王志伟，被上诉人金鹰公司的委托诉讼代理人常雪娇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
成泰公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，判令金鹰公司支付工程款23310683.07元；2.判令金鹰公司支付延期付款利息2617183元，共计25927866.07元。本案诉讼费由金鹰公司承担。事实与理由：1.原审法院认定双方于2013年10月24日签订的建设工程承包合同有效系适用法律错误。我公司与金鹰公司分别于2013年6月30日、2013年10月24日签订了两份建设工程施工合同。2013年6月30日签订的建设工程承包合同未经过招投标，亦没有到建设行政主管部门备案，该合同属于司法实践中的”黑合同”。2013年10月24日签订的建设施工合同经过招投标及建设行政主管部门备案，该合同属于司法实践中的”白合同”。原审法院认定2013年6月30日签订的建设工程承包合同为为无效合同，依据的是《中华人民共和国招投标法》第四十三条。根据本案事实，在2013年10月24日的合同签订之前，双方不但就投标价格和投标方案等内容进行了实质性的谈判，而且工程在投标前已经实际施工，并且工程的基础已经完工。因此2013年10月24日的合同同样违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条的规定，系无效合同。本案两份合同均违反法律规定，系无效合同。2.金鹰公司应向我公司支付工程款23310683.07元，并支付逾期利息2617183元。原审法院委托新疆有色设计研究院有限公司对涉案工程进行了工程造价鉴定，该鉴定机构出具的工程造价鉴定书给出了两个工程造价决算数额，一个按照中标备案合同价为依据得出的工程款为43492273.93元，另一个按照定额计价的方式对工程图纸范围内的全部项目得出工程款为57968257.41元，我公司认为应当确定工程款数额为57968257.41元。在本案中虽然两份合同均为无效，但我公司已经完成了全部施工工作，并办理了竣工验收手续，所有工程质量均为合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，我公司有权主张工程款。因两份合同均无效，故合同中约定的价款不能作为认定工程款支付依据。司法鉴定机构按照国家标准并结合双方施工过程中的实际情况，以定额计价方式对整个工程作出的决算应当可以认定为双方就本工程实际发生的工程款项，扣除金鹰公司支付的工程款，金鹰公司还应支付工程款23310683.07元。工程自2014年10月18日办理了竣工验收手续，金鹰公司应当自验收合格之日支付工程款，但其至今未付，其应当支付逾期付款利息2617183元。在诉讼过程中，成泰公司变更及增加上诉事实及理由：1.2013年10月24日的合同内容不是双方真实意思表示，系以合法形式掩盖非法目的，符合《中华人民共和国合同法》第52条第1款第3项无效合同的情形，故该合同亦无效。2.一审法院委托新疆有色设计研究院有限公司出具的工程造价鉴定报告存在重大失误与瑕疵：鉴定机构没有司法鉴定资格，鉴定人员没有取得鉴定资质，鉴定人员未参与实际鉴定工作，报告中没有鉴定人员签名；鉴定报告提供工程造价，没有工程量，有遗漏法院委托鉴定事项；报告中存在多处矛盾与漏项；鉴定人曲解合同约定，错误使用计价方式，故不能作为本案定案依据。3.鉴定结论是在证据不完整的情况下作出，不宜采信。
金鹰公司辩称，双方签订的建设施工合同系双方真实意思表示。涉案鉴定程序、鉴定机构及鉴定人员资质均符合法律规定，且成泰公司在鉴定异议期内未提出异议。一审判决适用法律正确，认定事实清楚，应予以维持。
成泰公司向一审法院起诉请求：1.判令金鹰公司支付工程款30065134.94元；2.判令金鹰公司支付延期付款利息1683647.56元，共计31748782.5元。本案诉讼费由金鹰公司承担。在诉讼过程中，成泰公司将诉讼请求变更为：1.判令金鹰公司支付工程款23310683.07元；2.判令金鹰公司支付延期付款利息2617183元（从2014年10月18日至2016年8月31日共683天，按年息6%计息，23310683.07元×0.0167%×683天=2617183元），共计25927867元。
一审法院认定事实：金鹰公司与成泰公司于2013年6月20日签订建设工程施工合同，约定金鹰公司将新和县金鹰商贸物流中心7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#楼发包给成泰公司承建，工程内容为施工图设计所有内容，合同价款：钢结构暂定价900元/㎡，钢框架暂定价1000元/㎡，最终合同价按正规预算进行决算，总价下浮9%。合同工期总日历天数320天。工期延误：①因承包人原因致使工程不能开工，除发包人同意延期开工外，竣工日期不予顺延；②因发包人原因致使工程不能开工，竣工日期相应顺延；③出现较大设计变更时，经与发包人协商同意，工期可相应顺延。合同价款及调整：采用可调价格合同，合同价款调整方法：设计变更+经济签证。注：决算时建筑面积以测绘公司实际测绘面积为准。双方约定合同价款的其他调整因素：此合同约定价格以9#楼施工图纸为依据，其它楼号施工图纸设计所包含内容与9#楼有差异的部分，其增、减项目以经济签证的形式，由甲方予以确认后，以市场价方式进入决算。工程款（进度款）支付：在该项目所销售房屋房款已收回的前提条件下，2013年度：①主体一层完成后，由甲方向乙方支付总工程款的20%；②主体全部完成并认证后，由甲方向乙方支付总工程款的20%。2014年度：①工程竣工，竣工及消防验收工作全部完成，由甲方向乙方支付总工程款20%；②工程备案及消防验收资料交于甲方，工程可以正常使用，由甲方付给乙方总工程款的20%；③剩余15%工程款的付款时间与上一批工程款的付款时间间隔三个月，余下5%工程款作为保险金，待到保修期满后15天内一次性付清；④允许项目承包人在甲方批准的房价下进行房屋销售，销售款可抵算建设工程款，先售先付。工程变更：①由甲方签字认可的设计变更通知单；②由甲方签字的工程量变量说明。竣工验收：竣工验收合格后五日，乙方向甲方提供竣工图纸，每栋壹套。补充条款：1.外墙干挂、室内地板砖、（不包括卫生间）电梯甩项（外墙干挂外脚手架除外）；2.玻璃幕墙甩项；3.门窗甩项（防火门除外）；4.设计为毛石混凝土的项目全部改为普通砼；5.除气检测费外的其它相关检测检验费均由乙方承担；6.排水出户管改为PE管；7.消防设计备案、消防验收归乙方负责；8.双方出现合同争议，争议部分以本合同为准。2014年1月14日双方签订补充协议：”兹有新和县金鹰商贸物流中心11#、12#、13#楼，因原施工方（浙江成泰建筑工程有限公司）因资金周转问题无法承建上述三栋楼的施工任务，经与建设方（新和县金鹰房地产开发有限公司）协商，同意由建设方自行安排施工队伍进行施工，管理费按上述三栋楼的总造价5‰收取。”上述《建设工程施工合同》未经招投标管理部门备案。
2013年10月24日，金鹰公司（甲方）与成泰公司（乙方）另行签订一份建设工程施工合同，并经新和县招标办备案，同时备案的有中标通知书。备案合同约定金鹰公司将新和县金鹰商贸物流中心（A区一、二、三期）工程发包给成泰公司承建，工程内容为框架结构，地上四层，建筑面积51371.58㎡，开工日期2013年10月25日，竣工日期2014年7月30日，合同工期总日历天数278天，合同价款58783211.61元。通用条款13条工期延误：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。合同专用条款中约定合同价款采用甲方变更、监理签字、季度调差方式确定，采用可调价格合同，合同价款调整方法为中标价+设计变更+经济签证。约定合同签订后五日内发包人向承包人预付合同价款总额的30%为备料款，双方的工程款（进度款）支付的方式和时间为：基础完成后，发包人根据承包人完成的工程量报告，拨付工程合同总价的20%为进度款，主体完成后，发包人支付合同总价的30%为进度款，待工程竣工验收后支付工程合同总价的90%时停止支付，剩余部分待工程竣工决算完成后支付决算价格的97%，剩余3%的合同价为保修金，待保修期满后一月内支付完。补充条款：发包人支付工程款时凭正式发票付款，承包人必须专款专用，发包人不得将工程款直接支付项目经理，如发包人将工程款直接支付项目经理，对承包人造成的一切损失由发包人承担，并向承包人赔付合同价款总额的10%违约金。约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为1763496.34元。
2013年7月成泰公司开始进场施工，2013年10月4日工程基础完工，2014年4月20日工程主体完工，2014年10月8日工程竣工验收合格投入使用。经核对后双方确认，金鹰公司已向成泰公司对公账户支付工程款23946146.10元，向各项目负责人支付23347843.80元，共计支付工程款47293989.90元。后成泰公司以金鹰公司不与其进行工程决算，拖延支付剩余工程款为由诉至原审法院，请求支付剩余工程款及利息。经成泰公司申请双方共同选定，原审法院委托中国有色冶金设计研究院有限公司对备案合同和未备案合同的工程量及造价分别评估，结论为：1.按照备案合同为依据计算得出工程造价为43492273.93元。2.按照未备案合同为依据计算得出工程造价为57968257.41元，下浮9%后造价为52751114.24元。在原审审理过程中金鹰公司提出反诉，后申请撤回反诉，原审法院予以准许。
一审法院认为，本案的争议焦点是双方签订的两份合同是否有效，应当以哪份合同作为结算依据。金鹰公司认为应当以备案合同为依据进行结算，成泰公司认为两份合同均属无效合同，应当以未备案合同作出的结算价未下浮的数额57968257.41元进行结算。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：”在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”据此规定，双方于2013年6月20日在中标前签订建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定，该份合同应属无效合同。双方于2013年10月24日签订的《建设工程施工合同》系中标后签订，且根据规定进行了备案，合同内容符合法律规定，双方均加盖公章进行确认，应属双方真实意思表示，该份合同应为有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，未备案的合同价款为：钢结构暂定价900元/㎡，钢框架暂定价1000元/㎡，最终合同价按正规预算进行决算，总价下浮9%。备案合同价款为：中标价58783211.61元+设计变更+经济签证。两份合同对工程价款进行了重大变更，故本案应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，且成泰公司在起诉状中亦根据备案合同进行起诉，据此，根据评估报告，备案合同价款为43492273.93元，经双方对账，金鹰公司已向成泰公司付款47293989.90元，已超额支付，故无需再向成泰公司支付工程款及利息。关于成泰公司称备案合同中约定不得将工程款直接支付给项目经理，因此给项目经理支付的款项不应计入工程款，经查，成泰公司公司账户多次有被查封的事实，且亦有成泰公司委托金鹰公司直接支付给项目负责人的情况，各项目负责人对已付款项认可，该款项也实际用于工程支出，故应当认定为金鹰公司向成泰公司支付的工程款，根据双方约定，如成泰公司认为对其造成损失，成泰公司可根据合同约定另行诉讼要求支付违约金。综上所述，成泰公司的诉讼请求不能成立，不予支持。遂判决：驳回成泰公司的诉讼请求。案件受理费171439.33元（成泰公司预交200543.91元）、保全费5000元、鉴定费510000元，合计686439.33元，由成泰公司负担；反诉费25元，由金鹰公司负担。
本院另查明，新疆有色冶金设计研究院有限公司于2016年7月作出案涉工程《工程造价鉴定报告书（初稿）》，成泰公司、金鹰公司提出异议，新疆有色冶金设计研究院有限公司于2016年8月作出正式报告。原审法院于2016年9月1日开庭，新疆有色冶金设计研究院有限公司注册造价师曹刚出庭接受当事人质询。
成泰公司向本院递交了《请求鉴定人出庭申请书》，请求鉴定人新疆有色冶金设计研究院有限公司出庭接受质询。
本院查明的其他事实与原审法院查明一致。
本院认为：本案讼争工程属于必须进行招标的工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项关于建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定无效，本案中，金鹰公司与成泰公司于2013年6月20日签订的《建设工程施工合同》因必须进行招标而未招标，违反了法律强制性规定，当属无效。其后，成泰公司与金鹰公司于2013年10月24日签订了经过招标并备案的《建设工程施工合同》。在未经过招投标前，金鹰公司与成泰公司签订的2013年6月20日《建设工程施工合同》对工程质量、工程价款、工期等主要内容进行了详细约定，并且2013年7月成泰公司开始进场施工，2013年10月4日工程基础已经完工。以上事实表明在涉案工程招投标之前，金鹰公司和成泰公司已就涉案工程由成泰公司承建达成合意，明显属于先定后招、明招暗定，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条”在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、第五十五条关于”依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，2013年10月24日的《建设工程施工合同》亦应认定为无效，原审法院认定该合同合法有效有误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以备案的中标合同作为结算工程款的依据，但该条适用的前提是中标合同有效。本案两份《建设工程施工合同》均被认定无效后，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，仍应参照合同约定结算工程价款。具体参照哪一份合同，应根据当事人的真实意思及实际履行情况决定。从实际履行情况看，金鹰公司、成泰公司均系按照2013年6月20日签订的《建设工程施工合同》进行，双方对于甩项的内容亦约定在2013年6月20日签订的《建设工程施工合同》中，应当按照该份实际履行的合同进行结算。
原审法院在案件审理过程中，根据当事人的申请对案涉工程分别根据备案合同、未备案合同为依据对工程量及造价进行鉴定，组织金鹰公司、成泰公司共同选定新疆有色冶金设计研究院有限公司进行鉴定，新疆有色冶金设计研究院有限公司于2016年7月作出案涉工程《工程造价鉴定报告书（初稿）》，金鹰公司、成泰公司提出异议后，新疆有色冶金设计研究院有限公司根据双方提出的异议进行了修改，并于2016年8月作出正式报告，程序合法。原审法院组织各方当事人于2016年9月1日开庭，新疆有色冶金设计研究院有限公司注册造价师曹刚出庭接受各方当事人质询，鉴定人针对各方提出的问题进行答复，程序亦合法。成泰公司上诉认为《工程造价鉴定报告书》存在重大失误与瑕疵、系无效鉴定报告、不能作为认定案件事实依据的上诉理由并未提供足以推翻鉴定结果的相应证据，本院对该上诉理由不予采纳，其提出请求鉴定人出庭的申请本院亦不予准许。
《工程造价鉴定报告书》中以2013年6月20日《建设工程合同》为依据作出的工程造价数额为57968257.41元，参照2013年6月20日《建设工程合同》的约定下浮9%后，工程价款应为52751114.24元，金鹰公司已支付款项47293989.90元，金鹰公司应向成泰公司支付工程款数额为5457124.34元。涉案工程于2014年10月8日竣工验收合格投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，成泰公司主张2014年10月18日至2016年8月31日期间的利息有相应依据，由于2014年、2015年、2016年的中国人民银行贷款基准利率均发生变化，其主张按照年利率6%计算利息并无依据，金鹰公司应以5457124.34元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付2014年10月18日至2016年8月31日期间的利息损失。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2015）阿中民一初字第78号民事判决；
二、阿克苏金鹰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向浙江成泰建筑工程有限公司支付工程款5457124.34元及利息损失（5457124.34元、按中国人民银行同期同类贷款利率、期间为2014年10月18日至2016年8月31日止）；
三、驳回浙江成泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求及上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
第一审案件受理费171439.33元，由成泰公司负担78.95%即135351.35元，由金鹰公司负担21.05%即36087.98元，第一审反诉受理费25元，由金鹰公司负担。第二审案件受理费171439.33元（成泰公司已预交），由成泰公司负担78.95%即135351.35元，由金鹰公司负担21.05%即36087.98元。保全费5000元、鉴定费510000元，由成泰公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 渭 红
审判员 买买提外力
审判员 刘 雅 文
二〇一七年六月十二日
书记员 韩 雅 婷