江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终418号
上诉人（原审被告、反诉原告）：萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（有限合伙），住所地江西省萍乡市湘东区白竺乡柘村，统一社会信用代码91360313054405206A。
负责人：熊建华，执行事务合伙人。
委托诉讼代理人：黄良茂，江西萍信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴明江，江西萍信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：萍乡市湘东区白竺乡柘村婆官树下第三村民小组，住所地江西省萍乡市湘东区白竺乡柘村婆官树下。
负责人：刘世清，组长。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：萍乡市湘东区白竺乡柘村婆官树下第四村民小组，地址同上，
：谢新南，组长。被上
被上诉人（原审原告、反诉被告）：萍乡市湘东区白竺乡柘村婆官树下第五村民小组，地址同上，
：谢爱清，组长。被上
被上诉人（原审原告、反诉被告）：萍乡市湘东区白竺乡柘村婆官树下第六村民小组，地址同上，
负责人：谢正仁、龙金萍、谢俊柏。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：萍乡市湘东区白竺乡柘村婆官树下第十八村民小组，地址同上，
：谢宗贤，组长。以上
以上五被上诉人共同委托诉讼代理人肖建萍，江西尚颂律师事务所律师。
上诉人萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（有限合伙）因与被上诉人萍乡市湘东区白竺乡柘村婆官树下第三、四、五、六、十八村民小组排除妨害纠纷一案，不服萍乡市湘东区人民法院（2016）赣0313民初323号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（有限合伙）的委托诉讼代理人黄良茂、吴明江，五被上诉人的共同委托诉讼代理人肖建萍及萍乡市湘东区白竺乡柘村婆官树下第三、五、六、十八村民小组负责人，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（有限合伙）上诉请求：撤销萍乡市湘东区人民法院（2016）赣0313民初323号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、程序方面。1、村民小组长以集体名义起诉必须符合法定程序。最高人民法院《关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》明确规定，“小组长以村民小组的名义起诉和行使诉讼权利时应当参照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条履行民主议定程序。”所谓民主议定程序就是村民小组在决定村小组重大事项时，必须要召开村民大会形成会议决定，并经村民大会通过。《中华人民共和国村民委员会组织法》第28条规定“召开村民代表会议，应当由本村民小组十八周岁以上的村民三方之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。”本案中，村小组长以村小组名义起诉没有证据显示召开了村民大会，未履行民主议定程序。据此二审法院应当驳回该村小组组长以村小组名义提起的诉讼。2、本案一审代理人人数超过了法律规定的人数。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”而本案中的五原告共同委托的诉讼代理人为三名，这明显违反了法律规定。二、事实方面，一审法院认为上诉人萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（有限合伙）不是《上冲采石场租用婆官树下、下石岭山场协议》合同当事人，不能当然的承继萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（个人独资企业）的权利，侵害了被上诉人的山林所有权。该认定属于事实认定错误，应予撤销。理由如下：1、萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（个人独资企业）是李绍吉个人所有的企业，根据个人独资企业法规定，李绍吉个人对企业承担的无限责任，包括权利和义务。现李绍吉是萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（有限合伙）的合伙人之一，他本人还是能继续享有《上冲采石场租用婆官树下、下石岭山场协议》权利的，在个人独资与有限合伙存在必然联系的情况下，一审法院认为萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（有限合伙）不是《上冲采石场租用婆官树下、下石岭山场协议》合同当事人，不能当然承继萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（个人独资企业）的权利与事实不符。2、萍乡市湘东区市场和质量监督管理局的登记备案，证明萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（有限合伙）与萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（个人独资企业）有承继关系，是其存续。3、萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（有限合伙）的合伙人之间的协议证明了其为萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（个人独资企业）继承和存续。4、2012年公司改制后被上诉人一直未提出过异议，被上诉人以其实际行动表明其对萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（有限合伙）承继资格的确认。5、基于民商事领域诚实信用原则，上诉人在被上诉人默认合同权利承继继续履行合同的情况下，逐年加大对该地区的投资（目前已累计近700万）并持续积极回应被上诉人的其他合理请求，也证明了合同权利的实际存续与履行。综上，一审判决在程序与认定事实方面均存在错误，请求二审法院查明事实，依法判处。
被上诉人辩称，一、对于村民小组能否作为诉讼主体的问题。首先，上诉人一审对此未提出异议；其次，被上诉人一审时已向法院提交了由每个组的户主代表签字的要求上诉人停止侵害的请求书。因现实中召开村民小组会议的形式多样，此种也是召开村民小组会议的形式之一。二、关于被上诉人一审代理人的问题，一审法院在认定时有一定的笔误，谢爱清为第五村民小组的组长，是作为诉讼代表人参加诉讼的，而非共同委托诉讼代理人。三、对于萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（有限合伙）是否可以承继萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（个人独资企业）的权利的问题，认为与被上诉人签订合同的是之前的个人独资的采石场，与后面有限合伙的采石场是两个不同的法律主体。同时，行政机关的备案及其出具的情况说明都不能证明前后两采石场存在法律上的承继关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
萍乡市湘东区白竺乡柘村婆官树下第三、四、五、六、十八村民小组向一审起诉请求：1、判令萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（有限合伙）停止侵害、退出其所有的山岭；2、萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（有限合伙）承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2009年11月26日，萍乡市湘东区白竺乡柘村婆官树下第三、四、五、六、十八村民小组与萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（个人独资企业）签订《上冲采石场租用婆官树下、下石岭山场协议》，约定将其所有的坐落在白竺乡柘村村婆官树下组（小地名石岭），产权证号“湘东区林证字（2007）第1012080001号”的山岭（面积38.4亩），租给萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（个人独资企业）使用50年，租金5000元/年，签订协议时一次性付了6年租金。2012年9月，萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（个人独资企业）被依法注销，紧接着，李绍吉、熊建华、江西联达冶金有限公司在原址上合伙注册成立了萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（有限合伙），并继续占用开采萍乡市湘东区白竺乡柘村婆官树下组所有的山岭。一审法院认为，本案系排除妨害纠纷。萍乡市湘东区白竺乡柘村婆官树下第三、四、五、六、十八村民小组与萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（个人独资企业）于2009年11月26日签订的《上冲采石场租用婆官树下、下石岭山场协议》，因协议签订一方萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（个人独资企业）已注销，根据合同的相对性，萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（有限合伙）不是合同当事人，不能当然的承继湘东区白竺乡柘村上冲采石场（个人独资企业）的权利。关于萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（有限合伙）辩称有限合伙企业是个人独资企业升级而来，萍乡市湘东区市场和质量监督管理局出具的《关于对萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场转型升级的情况说明》可予以证实，经查，该说明中提到的赣工商个字【2011】3号文件的适用范围为“个体工商户升级为企业”，不适用已经是“企业”的萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场，故对该说明内容及其辩称意见不予以采信。对萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（有限合伙）反诉萍乡市湘东区白竺乡柘村婆官树下第三、四、五、六、十八村民小组，主张该村民小组破坏其生产经营，并反诉要求萍乡市湘东区白竺乡柘村婆官树下第三、四、五、六、十八村民小组赔偿经济损失1414572元的诉讼请求，因证据不足，不予认定。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国森林法》第三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（二）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决：一、萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场应从判决生效之日起立即停止侵害白竺乡柘村婆官树下第三、第四、第五、第六、第十八村民小组山林的所有权（位于石岭，东至河坑，南至坑，西至横路，北至坑，面积38.4亩），并于判决生效之日起30内退出上述山林；二、驳回萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场的反诉请求。本案诉讼费9265.58元（其中本诉诉讼费500元，反诉诉讼费8765.58元）由萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场承担。
二审中双方均未向法庭提交新的证据，二审经公开开庭审理及审查一审案卷材料，补充查明，根据工商档案，上冲采石场（个人独资）注销后的债权债务由李绍吉承继，上冲采石场（有限合伙）合伙人之间的转让协议未经被上诉人同意（签字盖章）。查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、被上诉人起诉是否符合法律规定；2、被上诉人一审代理人人数是否严重违反法定程序；3、上诉人是否承继萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（个人独资企业）的权利。
关于焦点一，根据最高人民法院《关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》及《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十八条之规定，小组长以村民小组名义就重大事项起诉需经民主议定程序。本案中，五被上诉人一审提交的《关于白竺乡柘村婆官树下组与萍乡市湘东区白竺乡上冲采石场停止侵害请求》均有所在集体三分之二以上户的代表签字通过，该证据符合村组织民主议定程序的要求，且经本院核实，与实际情况相符，依法予以认定。上诉人称被上诉人未经民主议定程序起诉违反法定程序的上诉主张，缺乏充足的相反证据予以证实，本院不予支持。
关于焦点二，虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第一款对委托代理人的人数作了限制性的规定，但其目的只是为了防止代理人人数过多而影响诉讼的进行。本案中，虽然被上诉人一审向法庭提交的一份授权委托书中列了三个代理人，但其中谢爱清为被上诉人萍乡市湘东区白竺乡柘村婆官树下第五村民小组的组长，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款之规定，其应当作为该组的主要负责人参加诉讼，属于本案中当然的诉讼参加人而无需委托，其以代理人身份出现在授权委托书中，应视为其作为村民小组长的诉讼权限。同时，在一审组织的三次庭审中，均未出现三人同时出庭的情形。因此，对于上诉人关于被上诉人一审委托代理人人数违反法定程序的主张，不予支持。
关于焦点三，与被上诉人签订协议的合同相对方系萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（个人独资企业），该企业与萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（有限合伙）属于两个不同的民事主体。关于萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（有限合伙）是否承继注销后的萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（个人独资企业）权利的问题。首先，萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（个人独资企业）注销后，其在《债权债务处理情况》中承诺“李绍吉对原萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场所有的债权债务进行了清算，现已全部清理完毕。如以后有未清理到的债权债务出现，由李绍吉承担。”可见，注销的萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（个人独资企业）的权利义务并未由新成立的萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（有限合伙）承继。其次，萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（有限合伙）合伙人之间的转让协议中虽然有权利义务概括转移的约定，但根据《中华人民共和国合同法》第八十八条之规定，合同当事人一方将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三方时，需经合同另一方的同意。本案中，合伙人之间的权利义务概括转移未经被上诉人的同意，故该约定对被上诉人不发生效力。再次，根据《中华人民共和国合同法》第二十二条之规定，承诺应当以通知方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。上诉人关于被上诉人以其行为表明认可两采石场之间的承继关系的意见，因其未提供证据证明这种行为符合交易习惯且双方协议对此亦未进行约定，故本院不予支持。综上，对于被上诉人而言，萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（有限合伙）与萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（个人独资企业）之间不存在权利义务上的承继关系。故对于上诉人称两采石场之间存在承继关系的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费100元，由上诉人萍乡市湘东区白竺乡柘村上冲采石场（有限合伙）承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨发良
审判员 曾东林
审判员 周丽娜
二〇一七年十月三十日
书记员 胡 青