浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终1927号
上诉人（原审原告）：南京万德体育产业集团有限公司。住所地：江苏省南京市溧水区天生桥大道*****号。统一社会信用代码：913201176606966137。
法定代表人：戚海，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：蒋宜贯，江苏泰和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯浩亮，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：汇绿园林建设发展有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区新碶好时光大厦*幢********楼。统一社会信用代码：91330206730171266Y。
法定代表人：李晓伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡婵莹，浙江合创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王林，浙江合创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：桐乡市革新基础设施开发建设有限公司。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道振兴东路***号。统一社会信用代码：9133048368914787XY。
法定代表人：周亚平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：沈海春，浙江缘缘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱侃，浙江缘缘律师事务所律师。
上诉人南京万德游乐设备有限公司（以下简称万德公司）因与被上诉人汇绿园林建设发展有限公司（以下简称汇绿公司）、桐乡市革新基础设施开发建设有限公司（以下简称革新公司）建设工程施工合同一案，不服桐乡市人民法院（2017）浙0483民初1041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
万德公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持万德公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、程序方面，一审并未向万德公司释明不申请造价鉴定可能存在的风险，对于汇绿公司撤回鉴定申请也未告知万德公司，程序明显错误，严重侵害了万德公司的合法权益。二、适用法律方面。1、汇绿公司和革新公司作为共同招标人，向万德公司发出的中标通知书约定承包方式为包工包料、价款为4356152元，而分包合同约定价款为4090000元，二者发生实质性变化，属于招标人与中标人再行订立背离合同实质内容的其他协议，违反了《招投标法》第四十六条的强制性规定，应认定为无效合同，本案应当按照招投标文件以及中标�知书结算工程价款。2、汇绿公司和革新公司应按照包干价4356152元向万德公司支付工程款。招标文件第3.2.5.12.1明确规定，工程经招标定标后，工程造价在招标范围内除经批准的设计变更、经济签证外原则上包干。第五章技术要求中规定，设计范围内的所有内容一次性包干，漏项不二次计费。中标通知书也明确为包工包料，进一步表明，汇绿公司和革新公司在招标过程中已经明确工程造价一次性包干。同时，本案合同为汇绿公司和革新公司提供的格式合同，在出现两种矛盾的计价方式时，应当作出对提供方不利的解释，故万德公司的解释更符合合同法的规定。汇绿公司和革新公司认为本案属可调价格，应适用合同3.2.5.6.3条结算，该条款排除了万德公司的权利，加重了万德公司的义务，明显不公平，不具有法律约束力。而且，汇绿公司和革新公司招标时没有提供工程�清单、方案图、施工图等资料，万德公司根据自身理解，结合现场情况进行的初步工程量计算出现偏差在所难免。虽然招标人和投标人可以对这种风险以合同约定的方式进行分配，但汇绿公司和革新公司未履行作为招标人编制工程量清单的审慎义务，将工程量变化的风险全部归由万德公司承担，不仅有违建设工程工程量清单计价规范的规定，也有违公平、诚信原则。工程量清单的准确性和完整性的责任应归于招标人，汇绿公司和革新公司通过格式合同将该责任推卸给万德公司，不符合行业规范，也有违诚信原则。
汇绿公司辩称，一、工程造价鉴定作为一种独立的证据，是审理工程造价纠纷的重要依据，万德公司作为施工单位应当清楚，这并非法院主动释明的内容。汇绿公司申请造价鉴定后因案情变化又撤回申请，并不影响万德公司主动申请工程造价鉴定，一审中万德公司明知双方之间对造价争议较大，未提出鉴定申请，而归咎于一审法院程序错误，没有法律依据。二、万德公司在一审中没有提出合同无效问题，二审要求认定合同无效属于变更诉讼请求。而且，万德公司的投标文件中仅有设计说明、图纸、工程预算书及其他保险资料，对合同履行、结算等没有予以明确，分包合同及附件一合同协议书是对招投标文件的补充和细化，不属于订立背离实质性内容的协议，是当事人的真实意思表示，理应合法有效。三、万德公司认为应按照包干价支付工程款不符合双方约定。分包合同及附件一合同协议书明确约定签约合同价为4094783元，最终以汇绿公司和革新公司的同口径审计结算价下浮6%计算，涉案工程结算应按照分包合同及附件作为依据，而非按固定价结算，且涉案工程尚未审计，合同总�尚未确定，支付条件未成就。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
革新公司辩称，本案工程是设计和施工一体化分包的，万德公司作为设计单位投标，工程量清单和图纸都是其自己设计并施工，万德公司对于设计和施工投标应尽到审慎义务，对于万德公司上诉提到的排除其权利的合同条款，招标时的本意是为了让投标公司做到谨慎落实自己施工的约束性条款，但是最后跟踪审计结果与投标的工程量出现巨大偏差，希望万德公司能够实事求是，按照合同相关条款进行结算。
万德公司向一审法院起诉请求：1、汇绿公司和革新公司给付欠付的工程款3286152元；2、汇绿公司和革新公司承担逾期付款利息55590元（以欠付工程3286152元为基数，按照同期银行贷款利率为标准，暂计算至起诉之日，直至付清时止）；3、汇绿公司和革新公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年8月，革新公司与汇绿公司（前称汇绿园林建设股份有限公司，于2015年10月30日经工商核准登记变更名称为汇绿园林建设发展有限公司）以招标人的身份，通过招标代理机构浙江勋达咨询有限公司发出《桐乡凤凰湖儿童活动区工程招标文件》，对桐乡凤凰湖儿童活动区工程进行公开招标。文件载明：最高投标限价475万元；项目施工图设计为无偿设计；项目内容与总承包单位签订施工合同，中标单位的履约保证金交给总承包单位；投标单位报价时应考虑专业工程造价的6%费用支付给总承包单位作为专业施工与总承包施工所需发生的费用（含施工管理费、施工服务费、交叉配合施工增加费用等），但该费用计入投标综合单价；综合单价是指完成本工程项目的含�全文明施工费、检验试验费、规费、税金等的全费用单价，其组成包括人工费、材料费、机械费、管理费、利润、安全文明施工费、检验试验费、规费、税金利润和施工工期内的风险费用及其他招标要求所需的费用。其中，由于单项工程清单项目特征描述、名称内容不完整、施工图设计不到位或设计存在缺陷等，而按监理、招标人或设计规范要求必须完善的，中标人必须执行，但工程量价格不作调整；工程经招标定标后，工程造价在招标范围内除经批准的设计变更、经济签证外原则上包干;签约合同价指中标通知书明确的签定合同时于合同协议书中写明的，包括暂列金额、暂估价的合同总金额等。2014年11月7日，万德公司制作《投标文件（商务标）》参与投标。经评标委员会评审，革新公司、汇绿公司和浙江勋达咨询有限公司联合向万德公司发出NO.201411181《桐乡市建设工程中标通知书》，载明：工程承包方式为包工包料，中标造价为4356152元等。万德公司中标后，与汇绿公司签订《桐乡市凤凰湖景观工程分包合同》一份，其中附件一《合同协议书》中约定：签约合同价为4094783元，最终以汇绿公司与革新公司的同口径审计结算价下浮6%计算，万德公司提供建筑安装业普通发票等。2016年9月14日，汇绿公司作为施工单位签署《桐乡市凤凰湖景观工程设施移交单》，同年9月22日，接管单位桐乡市振东旅游发展有限公司在该移交单上盖章。另查明，涉案工程开始施工后，汇绿公司已支付万德公司1070000元工程款。
一审法院认为，桐乡市凤凰湖景观工程由汇绿公司总承包施工，涉案工程即桐乡凤凰湖儿童活动区工程系桐乡市凤凰湖景观工程的分包工程，虽由汇绿公司与革新公司联合招标，但万德公司的《投标文件（商务标）》中仅有设计说明、图纸、工程预算书及其他保险资料，对合同的履行、结算等并没有予以明确。万德公司中标之后与汇绿公司签订了《桐乡市凤凰湖景观工程分包合同》，该合同对《投标文件（商务标）》中未涉及的有关合同履行、结算等其他有关事项作了明确约定，且在其中附件一《合同协议书》明确约定：“签约合同价为4094783元，最终以汇绿公司与革新公司的同口径审计结算价下浮6%计算”，这与招标文件中有关签约合同价的说明相符，也即涉案工程合同并非采用固定价方式，故涉案工程的结算应当按照《招标文件》、《投标文件（商务标）》、《桐乡市凤凰湖景观工程分包合同》及附件等合同文件为依据，而非万德公司起诉所主张的按其投标价直接进行工程款全额结算，万德公司请求涉案工程按固定价�算的意见不予采信。综上，万德公司在本案中所提供的证据尚不足以证明其诉讼主张，其诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回万德公司的诉讼请求。案件受理费33134元，由万德公司负担。
二审中，万德公司申请按照实际工程量和投标价格进行工程造价鉴定，本院认为，万德公司在一审中没有提出鉴定申请，且已超过二审指定的举证期限，故不予准许。
汇绿公司和革新公司没有提交新的证据。
当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，涉案工程招标文件第二章“投标人须知”第3.2.5.12.1条规定：“工程经招标定价后，工程造价在招标范围内除经批准的设计变更、经济签证外原则上包干。”万德公司据此认为本案工程价款应采用固定总价即按中标通知书载明的价格结算。对此，根据招投标文件、合同及附件等证据，本院认为万德公司的该主张不能成立。首先，该条款中规定的仅是“原则上包干”，招标文件、商务标及双方签订的分包合同中均没有明确采用“固定总价”、“包干价”或“闭口价”的方式。而工程采用包工包料的方式与按固定总价结算不存在必然联系。其次，招标文件第二章第3.2.5.6.3条和第四章第25.8.3条规定，投标人自己编制工程量清单并承担数量误差的风险，即工程量少计或漏计的，结算时不做调整，数量多计的，结算时予以扣除，如招标人要求变更设计，新增的工程量按设计变更增加，减少的工程量按原施工图数量扣减。双方签订的分包合同第25.11.2条规定，工程达到验收条件后承包人在60天内提供工程结算，发包方在收到结算资料后按规定程序委托中介机构审核……。双方盖章的合同协议书第3条约定，签约合同价4094783元，最终以甲方与建设单位的同口径审计结算价下浮6%计算。上述合同约定表明，工程款结算仍需对工程量进行审核，没有采用固定总价的方式。再次，根据通用合同条款的规定，签约合同价指中标通知书明确的并在签订合同书时于合同协议中写明的包括了暂列金额、暂估价的合同总金额。由此可见，中标通知书和合同协议中载明的工程造价并非最终结算价。因此，一审法�对万德公司按固定价结算的主张不予支持，并无不当。另外，招标文件第二章第3.2.5.2条规定，投标单位报价时应考虑专业工程造价的6%费用支付给总承包单位作为专业施工与总承包施工所需发生的费用，但该费用计入投标综合单价。而汇绿公司与万德公司签订的合同协议中约定的4094783元正好是中标造价4356152元的94%，与上述招标文件的规定相符，故不属于对中标价格的实质性变更，万德公司以此主张分包合同及附件合同协议书无效，本院不予支持。
对于万德公司提出的程序问题。当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据并承担相应的诉讼风险。万德公司主张按固定价结算，诉讼请求明确。在汇绿公司和革新公司对结算方式提出异议后，万德公司没有变更诉讼请求，也没有提出工程造价鉴定申请。本案情况不符合人民法�应当依职权委托鉴定或应释明变更诉讼请求的情形。在万德公司提供的证据不足以证明按固定总价结算的情况下，一审判决驳回其诉讼请求并无不当，没有违反法定程序。万德公司可依据合同约定的工程款结算方式再行主张工程欠款。
综上所述，万德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33134元，由上诉人南京万德体育产业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
�判员谭灿
审 判 员 倪 勤
二〇一八年四月二日
法官助理 王世好
书 记 员 胡玉婷