吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1080号
上诉人（原审被告）：双辽市妇幼保健院，住所地：吉林省双辽市辽北街**号。
法定代表人：崔淑红，院长。
委托诉讼代理人：张进，男，系双辽市妇幼保健院工作人员。
委托诉讼代理人：谢智新，双辽市辽西街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王某1，住吉林省长春市宽城区。
法定代理人：王某2（系王某1的父亲），住吉林省双辽市。
委托诉讼代理人：韩祎，吉林朗慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林大学第一医院，住所地：吉林省长春市新民大街**号。
法定代表人：华树成，院长。
上诉人双辽市妇幼保健院（以下简称妇幼保健院）因与被上诉人王某1、吉林大学第一医院（以下简称吉大一院）医疗损害责任纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初3734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
妇幼保健院上诉请求：要求二审法院撤销（2017）吉0104民初3734号民事判决，依法改判或发回重审，确保上诉人的合法权益。事实和理由：一、上诉人认为一审法院判决确认赔偿责任比例存在错误。王某1的全部合法损失，我方应当承担60%，其余40%应当由王某1、吉大一院承担，而一审法院判决我方承担70%的责任，王某1承担30%，吉林大学第一医院无责任。吉林立民司法鉴定所出具的立民司鉴（2017）法临鉴字第93号法医临床司法鉴定意见书鉴定意见第2项“吉大一院在被鉴定人王某1新生儿窒息、新生儿缺氧缺血性脑病诊疗过程中存在后期治疗指导不全面的欠缺”，据此鉴定，充分证明了吉大一院对王某1的医疗行为存在相应的责任，一审法院却视而不见，加重了我方的赔偿责任，明显，一审法院在确认赔偿责任比例存在错误。二、一审法院确认赔偿数额和标准存在错误。第一，医疗费14919.00元（24865.00元×60%），一审判决我方多承担2486.50元。第二，住院期间伙食补助费我方应当承担2700.00元（4500元×60%），一审判决我方多承担450.00元。第三，住院期间护理费我方应承担3392.82元（125.66元×45天×60%），超出该数额均属判决错误。（一）2017年1月4日至2017年4月18日期间康复治疗护理费应当以实际发生天数为准，不能以处置意见中康复训练次数最多的为标准，法院酌定为61天是错误的，也没有任何有效依据。（二）2017年4月19日起至2017年11月16日（最后一次开庭日期）王某1没有进行康复训练，也没有发生康复费用，因此，此间护理费不应当保护。（三）一审认定“2017年5月10日起至其6周岁尚有2年7个月零8天，经计算护理费为99050.80元，由妇幼保健院负担69335.56元”没有任何依据。康复训练是根据王某1康复程度来确定是否进行康复训练和时间的，没有进行康复训练就不存在护理费，因此，一审法院判决我方承担未发生康复训练的保护费69335.56元明显存在错误。第四，一审法院认定我方承担康复费134540.00元没有事实依据，我方应当承担2760.00元（4600×60%）,（2017）法临鉴字第93号法医临床司法鉴定意见书鉴定意见第5项“被鉴定人王某1康复费用月6000.00元左右为宜，或以实际发生为准”据此，康复费用月6000.00元左右不是确定性的数额，且王某1在2017年1月至4月持续进行康复治疗，实际发生费用为4600元，平均每月1150.00元，为体现司法公正，2017年5月起至王某16周岁止，尚未发生的康复费用，我方不承担。鉴定意见明确“以实际发生为准”，一审法院却视而不见，判决我方承担未发生的康复费134540.00元明显没有事实依据。第五，残疾赔偿金，我方应当承担191019.02元（318365.04元×60%），一审判决我方多承担31836.51元。第六，一审法院判决我方承担精神损害抚慰金25000.00元没有依据。王某1是五级伤残，其按照全部责任应当得到精神损害抚慰金30000.00元，我方应当承担60%的责任，故我方应当承担精神损害抚慰金18000.00元。一审法院判决我方多承担了7000.00元。综上，妇幼保健院认为一审法院判决认定事实存在错误，从而导致判决结果错误，要求二审法院撤销（2017）吉0104民初3734号民事判决，依法改判或发回重审，确保妇幼保健院的合法权益。
王某1辩称，1、吉大一院对吉林立民司法鉴定中心对本案出具的司法鉴定书无异议，所以一审法院依此作为定案依据所做出的判决依据是正确的；2、关于其上诉状中所提到的具体责任比例问题，立民鉴定明确表述为吉大一院对申请人损害后果的主要因素，吉大一院认为主要因素应当承担60%的责任，既无事实依据，也无法律依据，一审法院判定吉大一院承担70%的责任符合主要因素的参与度与司法判例；3、关于精神损害抚慰金，该项不乘以百分比，符合法律规定，也符合司法判例。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。
吉大一院未到庭未答辩。
王某1向一审法院提出诉讼请求：1、判令妇幼保健院赔偿王某1医疗费17899.19元、门诊费8006.13元、住院伙食补助费4400.00元、残疾辅助器具2600.00元、残疾赔偿金318365.04元、护理费196782.00元、康复费203320.00元，按比例计算后为563529.27元，鉴定费14600.00元、精神损害抚慰金50000.00元，共计628129.27元；2、本案的诉讼费、律师费由妇幼保健院、吉大一院承担。事实和理由：2013年12月16日王某1之母张倩倩因“停经9个月余，下腹不适1天”待产于妇幼保健院，因胎儿宫内窘迫于2013年12月18日行子宫下段剖宫产术，胎儿娩出后无自主呼吸，为进一步治疗于2013年12月25日转至吉大一院，诊断为“新生儿缺血性脑病”。后因出生至35个月独走姿势异常就诊于妇幼保健院，治疗诊断为脑性瘫痪（痉挛性瘫痪）。后王某1委托立民司法鉴定中心出具鉴定意见为：妇幼保健院在被鉴定人王某1之母的诊疗过程中存在医疗过失，此医疗过失行为与被鉴定人王某1新生儿窒息，缺氧缺血性脑病存在因果关系，参与度：主要。吉大一院在被鉴定人王某1的新生儿窒息、新生儿缺血缺氧性脑病诊疗过程中存在后期治疗指导不全面的欠缺。被鉴定人王某1缺血缺氧性脑病，脑性瘫瘓（痉挛型偏瘫）四肢肌力4级，己构成五级伤残。被鉴定人王某1脑性瘫痪建议康复至6周岁、康复费用6000元、需1人护理至康复结束。综上，妇幼保健院的行为侵犯了原告的合法权益，为维护原告的权益诉至贵院，请求贵院依法秉公裁决。
一审法院经审理查明：王某1之母张倩倩于2013年12月16日因停经9个月余，下腹部不适1天，入住妇幼保健院待产，入院诊断为孕1产0孕41周L0A待产。2013年12月16日19时53分51秒电脑胎儿监护报告示：NST评分6分。于2013年12月18日21时32分剖宫产分娩出王某1，羊水3度脐带绕颈二周。王某1因新生儿窒息复苏后呼吸急促2小时20分，入住妇幼保健院。住院时间为2013年12月18日至2013年12月25日，住院7天，入院诊断为新生儿轻度窒息、新生儿肺炎、新生儿低血糖，出院诊断同住院诊断。后为进一步治疗于2013年12月25日经吉大一院门诊诊断新生儿窒息，收入吉大一院新生儿科住院治疗，入院诊断为动脉导管未闭，于2014年1月4日出院，出院诊断为新生儿缺氧缺血性脑病、动脉导管未闭，住院10天。2015年8月7日吉大一院门诊诊断王某1为脑瘫。后因独立行走姿势异常于2016年11月14日入住吉大一院发育行为儿科治疗，入院诊断为脑性瘫痪，于2016年12月12日出院，出院诊断同入院诊断，住院28天。诉前，王某1法定监护人张倩倩委托吉林立民司法鉴定所对以下项目进行鉴定：“1、妇幼保健院在张倩倩待产、分娩的诊疗过程中是否存在医疗过失行为，此医疗过失行为与被鉴定人王某1缺血缺氧性脑病、脑性瘫痪损害后果是否存在因果关系。如存在因果关系，过错参与度是多少？2、伤残等级鉴定；3、护理期鉴定；4、康复期鉴定；5、康复费用鉴定；6、吉大一院在王某1的诊疗过程中是否存在医疗过失行为，此医疗过失行为与被鉴定人王某1缺血缺氧性脑病、脑性瘫痪损害后果是否存在因果关系。如存在因果关系，过错参与度是多少？”2017年5月10日，吉林立民司法鉴定所出具吉立民司鉴【2017】法临鉴字第93号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见如下：“1、妇幼保健院在被鉴定人王某1之母张倩倩的诊疗过程中存在医疗过失行为，此医疗过失行为与被鉴定人王某1新生儿窒息，缺氧缺血性脑病存在因果关系，参与度：主要因素。2、吉大一院在被鉴定人王某1新生儿窒息、新生儿缺氧缺血性脑病诊疗过程中存在后期治疗指导不全面的欠缺；3、被鉴定人王某1缺氧缺血性脑病，脑性瘫痪（痉挛型偏瘫）四肢肌力4级，已构成五级伤残；4、被鉴定人王某1脑性瘫痪（痉挛型偏瘫）建议康复治疗至6周岁左右；5、被鉴定人王某1脑性瘫痪（痉挛型偏瘫）康复费用以6000元/月左右为宜或以实际发生为准；6、被鉴定人王某1康复治疗期间，需要1人陪护至康复治疗结束。”对该鉴定结论，妇幼保健院提出异议，并申请重新鉴定。本院委托吉林中正司法鉴定中心进行鉴定。2017年9月11日，妇幼保健院以“原告不申请对吉大一院责任参与度鉴定”为由撤销重新鉴定申请，此后吉林中正司法鉴定中心退卷。另查，王某1系非农业家庭户口。本案审理中，王某1提供住院票据4张，包括张倩倩妇幼保健院住院票据1张，金额为5297元；王某1妇幼保健院住院票据1张，金额为5220.3元；王某1吉大一院住院票据2张，金额分别为6275.66元、6403.23元（已扣除报销的费用4286.87元）；提供吉大一院门诊票据45张（有住院时间或门诊手册相佐证的32张，扣除2014年5月16日治疗支气管炎的费用41.30元，剩余金额共计6885.81元）；提供长春市儿童医院门诊票据4张，金额共计761.35元（无相应门诊手册佐证）；提供妇幼保健院票据1张，金额为80元；提供残疾辅助器具费收据1张，金额为2600元；提供鉴定费发票1张，金额为14600元。
一审法院认为，关于本案的诉讼时效问题，王某1因新生儿窒息复苏后呼吸急促2小时20分，入住妇幼保健院，住院时间为2013年12月18日至2013年12月25日，入院诊断为新生儿轻度窒息、新生儿肺炎、新生儿低血糖，出院诊断同住院诊断。后为进一步治疗于2013年12月25日经吉大一院门诊诊断新生儿窒息，收入吉大一院新生儿科住院治疗，入院诊断为动脉导管未闭，于2014年1月4日出院，出院诊断为新生儿缺氧缺血性脑病、动脉导管未闭。2015年8月7日吉大一院门诊诊断王某1为脑瘫。后因独立行走姿势异常于2016年11月14日入住吉大一院发育行为儿科治疗，入院诊断为脑性瘫痪，于2016年12月12日出院，出院诊断同入院诊断，出院注意事项中写明需继续系统康复训练，定期发育评估。后王某1遵循医嘱于2017年1月至4月在吉大一院持续进行康复治疗。故王某1至今仍需康复治疗，治疗尚未终结，其诉请没有超过诉讼时效。关于吉林立民司法鉴定所出具吉立民司鉴【2017】法临鉴字第93号法医临床司法鉴定意见书，妇幼保健院虽表示对鉴定意见不认可，但申请鉴定以后又撤销申请，一审法院认为该鉴定意见分析合理，予以采信。依据该鉴定，妇幼保健院在王某1之母张倩倩的诊疗过程中存在医疗过失行为，此医疗过失行为与王某1损害后果之间存在因果关系，参与度为主要因素，妇幼保健院应对上述医疗过失行为产生的相应损害后果承担主要赔偿责任，具体责任比例本院酌定为70%。因王某1未举证证明吉大一院的诊疗行为与王某1的损害后果存在因果关系，故其要求吉大一院对王某1的损害后果承担赔偿责任的证据不足，不予支持。对于王某1因妇幼保健院的医疗过失行为产生的各项损失认定如下：1、关于医疗费，有相关医嘱或门诊手册相印证的，一审法院予以支持，无相应证据佐证的，一审法院不予支持，综上，一审法院认定医疗费总额为24865.00元（其中包括住院费5220.3元＋6275.66元＋6403.23元=17899.19元、门诊费6885.81元＋80元=6965.81元），由妇幼保健院负担17405.50元（24865.00元×70%）；2、住院伙食补助费4500元（100元/天×45天），由妇幼保健院负担3150元（4500元×70%）；3、关于护理费，鉴定以前的费用应以实际发生为准，王某1共住院45天，于2017年1月4日至2017年4月18日期间进行康复治疗，经详阅其康复处方，一审法院酌定以处置意见中康复训练次数最多的为标准，累加次数为61次，认定此期间康复治疗天数为61天，王某1于2013年12月18日出生，自2017年5月10日起至其6周岁尚有2年7个月零8天，经计算，其护理费为99050.80元（125.66元/天×106天＋32797元/年×2年＋2733.08元/月×7月＋125.66元/天×8天），由妇幼保健院负担69335.56元（99050.80元×70%）；4、残疾赔偿金318365.04元（26530.42元×20年×60%），由妇幼保健院负担222855.53元（318365.04元×70%）；5、关于康复费，原告2017年1月至4月持续进行康复治疗，实际支出4600元，定残之后的费用参考鉴定意见进行保护，故康复费为192200元（4600元＋6000元/月×12月×2年＋6000元/月×7月＋6000元/月÷30×8天），由妇幼保健院负担134540元（192200元×70%）；6、关于残疾器具辅助费，无相关医嘱予以佐证，本院不予支持；7、精神损害抚慰金，结合王某1五级伤残的损害后果及妇幼保健院的过错程度，本院酌定保护25000元；8、王某1鉴定费支出14600元，考虑该鉴定中包括关于吉大一院的鉴定，故鉴定费酌减保护9200元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条的规定，一审判决如下：一、被告双辽市妇幼保健院于本判决书生效后十日内赔偿原告王某1医疗费17405.50元、住院伙食补助费3150元、护理费69335.56元、残疾赔偿金222855.53元、康复费134540元、精神损害抚慰金25000元、鉴定费9200元，以上共计481486.59元；二、驳回原告王某1的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10081元，由被告双辽市妇幼保健院负担8522元，原告王某1负担1559元。
二审时，妇幼保健院提交了《医学方面新生儿学（第三版）》、《现代医学影像学》，证明吉大一院对王某1的诊疗存在过错。其他查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，诉前由王某1自行委托的吉林立民司法鉴定所出具吉立民司鉴【2017】法临鉴字第93号法医临床司法鉴定意见，虽妇幼保健院表示对鉴定意见不认可，但申请重新鉴定以后又撤回申请，亦未申请鉴定人出庭接受质询，也无其他证据证明该鉴定意见存在不应予以采信的情形，经审查该鉴定意见合法、有效，应予以采信。
关于康复治疗费一事。根据王某1提交的2017年1月至4月的康复治疗费票据显示，其已实际支付了相应数额的康复费，且一审法院认定此时已支付的康复费为4600元，王某1并未上诉，因该项费用为王某1为治疗的实际支出，故该项费用予以维持。2017年5月10日定残后，根据吉林立民司法鉴定所出具吉立民司鉴【2017】法临鉴字第93号法医临床司法鉴定意见，“5、被鉴定人王某1脑性瘫痪（痉挛性偏瘫）康复费用为6000元左右为宜，或以实际发生为准”，结合王某1每月已实际发生的康复费用及本案的具体情况，一审法院酌定后续康复费用按6000元/月保护并无不妥之处。
关于护理费一事。王某1住院共45天，因其尚年幼且患有脑性瘫痪（痉挛性偏瘫），因语言表达能力差，肢体行动不便，故其住院及康复治疗期间需要法定监护人陪护，2017年1月至4月的康复治疗因由康复治疗费票据证明，故一审法院结合王某1的实际康复治疗情况及康复治疗费票据酌定鉴定前康复治疗期的护理费保护61天并无不当。根据吉林立民司法鉴定所出具吉立民司鉴【2017】法临鉴字第93号法医临床司法鉴定意见，“4、被鉴定人王某1脑性瘫痪（痉挛性偏瘫）建议康复治疗至6周岁左右”，双方当事人对自鉴定之日起至王某16周岁，为2年7个月零8天计算护理费均未提出异议，又结合鉴定意见“6、被鉴定人王某1康复治疗期间们需要1人陪护至康复治疗结束”，故一审法院计算护理费为99050.80元（125.66元/天×106天＋32797元/年×2年＋2733.08元/月×7月＋125.66元/天×8天），予以维持。
关于吉大一院是否应当承担赔偿责任及妇幼保健院承担责任比例一事。经查阅吉林立民司法鉴定所出具吉立民司鉴【2017】法临鉴字第93号法医临床司法鉴定意见，其对吉大一院的诊疗行为是否存在过错、因果关系、参与度并未进行鉴定，妇幼保健院仅以该鉴定意见中“2、吉林大学第一医院在被鉴定人王某1新生儿窒息、新生儿缺氧缺血性脑病诊疗过程中存在后期治疗指导不全面的欠缺”及其所提交的《医学方面新生儿学（第三版）》、《现代医学影像学》中部分内容为由，认为吉大一院在对王某1的诊疗过程中存在过错依据不足，故该项上诉请求不予支持。一审法院结合吉林立民司法鉴定所出具吉立民司鉴【2017】法临鉴字第93号法医临床司法鉴定意见，妇幼保健院在王某1之母张倩倩的诊疗过程中存在医疗过失行为，此医疗过失行为与王某1损害后果之间存在因果关系，参与度为主要因素及本案实际情况，妇幼保健院亦未提出其他证据证明其存在减轻其责任的情形，故酌定70%赔偿责任并无不当。故医疗费、住院伙食补助费、护理费、康复费、伤残赔偿金的计算无不妥之处，予以维持。
关于精神损害抚慰金一事。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。本案中，王某1尚年幼，且为五级伤残，对其本人及近亲属造成了巨大的精神损害，结合妇幼保健院的过错及王某1五级伤残的损害结果等因素，一审法院酌定精神损害抚慰金25000元并未不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人妇幼保健院的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8523元，由妇幼保健院负担。
本判决为终审判决。
（本页无内容）
审 判 长 王 欣
代理审判员 董惟祎
代理审判员 宫 平
二〇一八年五月十七日
书 记 员 邢艺缤