宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）固民终字第191号
上诉人（原审被告）宁夏宁鑫建设工程有限公司（原宁夏友厦建设集团有限公司）。住所地：银川市兴庆区。
法定代表人黄树屯，该公司董事长（原法定代表人秦丽华）。
委托代理人田佳慧，系该公司职工，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）邓志虎，男，1974年10月9日出生，汉族，宁夏固原市人，大专文化，居民，住固原市经济开发区。
委托代理人沙天成，系被上诉人表弟，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审第三人）宁夏上陵房地产开发有限公司。住所地：银川市兴庆区。
法定代表人史信，该公司董事长。
委托代理人李红强，系该公司职工，代理权限：特别授权。
委托代理人李贵军，宁夏信用律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原审第三人固原市中心血站。住所地：固原市原州区。
法定代表人沙学文，该血站站长。
委托代理人李国江，宁夏张岳律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人宁夏宁鑫建设工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2014）原民初字第740号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宁夏宁鑫建设工程有限公司委托代理人田佳慧、被上诉人邓志虎委托代理人沙天成、被上诉人宁夏上陵房地产开发有限公司委托代理人李贵军、李红强、原审第三人固原市中心血站委托代理人李国江均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年5月24日，第三人固原血站与宁夏上陵公司根据2010年5月18日固原市人民政府（2010第11次）市委办公会议纪要精神签订了《固原市中心血站置换框架协议》。2010年8月18日，双方又签订了《固原市中心血站置换补充协议》，约定新建固原血站的各项费用由第三人固原血站土地款和地上附着物出资款支付，不足部分由宁夏上陵公司承担，第三人固原血站不再承担任何费用。2010年6月30日，第三人宁夏上陵公司与银川华实俱进工程招标代理有限公司签订招标代理协议书，对固原血站新建工程进行招标，后第三人宁夏上陵公司与中标的宁夏友厦第二分公司签订《协议书》，由宁夏友厦公司承建置换的固原血站新建工程。2011年6月30日，被告宁夏友厦公司第二分公司将部分非主体工程承包给原告承建，双方签订了《地板辐射采暖工程设施合同》，约定由原告按照被告宁夏友厦公司第二分公司提供的图纸包工包料铺设第三人固原血站采暖工程，建筑面积2069平方米，人工工资86898元，材料费47000元，并约定在合同签订后由第三人固原血站第一次拨付的工程款扣付给原告，如不按时付款，每天按工程款的3%支付违约金。合同签订后原告按合同约定保质保量地完成了地板采暖工程施工任务，并于2011年11月20日完工交付被告。后经原告多次催要，被告宁夏友厦公司以各种理由推诿未付。现原告起诉要求：1、判令被告向原告支付固原市中心血站采暖工程劳务及材料费133898元；2、按双方约定的每天按工程总价款3%的违约金承担违约责任；3、由第三人宁夏上陵公司、固原血站承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。
原审认为，本案原告与被告宁夏友厦公司第二分公司签订的《地板辐射采暖工程设施合同》约定承包的工程因系非主体工程即为附属工程，且该合同是在双方当事人充分协商的基础上达成的一致意见，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定合法有效。合同签订后，原告如约履行了合同约定的义务，被告宁夏友厦公司作为宁夏友厦公司第二分公司的总公司负有对外承担责任的义务。因此，被告宁夏友厦公司在原告完成工程后应当积极向原告履行支付工程款义务。对于原告主张的违约金，虽然双方在合同中有明确约定，但双方的约定过高，本院酌情予以降低，按拖欠的工程款银行同期同类贷款利率计算确定违约金。对于原告主张要求第三人宁夏上陵公司、固原血站承担责任的问题，虽然法律规定第三人宁夏上陵公司作为建设方应当在未付工程款中承担支付义务，但因原告与被告宁夏友厦公司第二分公司在合同中明确约定，在支付的第一次工程款中被告宁夏友厦公司第二分公司就应当向原告支付工程款，且第三人宁夏上陵公司已向被告宁夏友厦公司支付了较大部分工程款，因此，第三人宁夏上陵公司在本案中不承担向原告支付工程款的义务。第三人固原血站将工程置换给了第三人宁夏上陵公司，且双方约定第三人固原血站不承担支付工程款义务，因此，第三人固原血站在本案中不具备承担民事责任的主体，其亦不承担向原告支付工程款的义务。庭审中，两位第三人的抗辩理由成立，其抗辩意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决：一、由被告宁夏友厦建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告邓志虎支付工程劳务及材料费133898.00元及违约金（违约金按工程款133898.00元的银行同期同类贷款利率计算，自2011年11月20日至该款付清之日止）；二、第三人宁夏上陵房地产开发有限公司、固原市中心血站不承担向原告邓志虎支付工程劳务及材料费的义务；三、驳回原告邓志虎的其他诉讼请求。本案受理费1489.00元（原告预交1489.00元），由被告宁夏友厦建设集团有限公司负担。
宣判后，宁夏宁鑫建设工程有限公司上诉认为：（一）原判决认定事实不清，适用法律错误。首先，涉案合同内容是地暖合同，其实质属于劳务分包工程。依照中华人民共和国住房和城乡建设部2011年7月1日颁布并实行的《建筑业企业资质等级标准》第三部分劳务分包企业资质标准第十一项规定：承揽各类工程的水暖电安装作业必须是具备水暖电安装作业分包资质的企业，而被上诉人邓志虎作为个体，不具备水暖电安装工程资质，其承揽地暖安装工程违反了法律的禁止性规定。因此，涉案合同应属无效合同；其次，原审庭审过程中，被上诉人上陵公司向法庭提交的证据四即收据凭证六份共十页，均为复印件，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第78条之规定，该证据不能作为认定已付工程款数额的依据；第三，上诉人承建的固原市中心血站工程已于2012年12月10日全部竣工验收，被上诉人上陵公司至今未将工程款付清，欠款金额约2000000元。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，被上诉人上陵公司应在欠付工程款范围内对上诉人应支付的工程款承担连带清偿责任；（二）一审判决违反了不告不理的民事诉讼原则。被上诉人邓志虎的诉讼请求并未明确主张违约金的起算时间和截止时间，一审法院在庭审中未向邓志虎释明该项诉讼请求的起算时间和截止时间，而在判决书中直接予以判决，请求二审法院依法予以纠正；（三）被上诉人邓志虎明知自己没有地暖安装工程资质，仍然签订涉案合同，违反了法律的禁止性规定，应对无效合同承担相应的过错责任，其主张违约金于法无据。故请求1、撤销固原市原州区人民法院作出的（2014）原民初字第740号民事判决；2、请求二审法院在查明事实的基础上依法改判；3、本案诉讼费用均由被上诉人承担。
上诉人在二审中提供建设工程施工合同一份，证明该工程（中心血站）总造价暂定为2160000元，中标价2728516元，无论是按照合同暂定价还是中标价，上陵公司未付的工程款远远超过本案诉争的标的额，上陵公司应在欠付工程款范围内承担连带责任；另外，提供固原市中心血站竣工验收备案表一份，单位工程质量竣工验收记录一份，证明上诉人已完成固原血站工程，工程质量合格，上陵公司应当支付所拖欠工程款的事实。
被上诉人邓志虎与原审第三人固原市中心血站对以上证据经质证均无异议。被上诉人宁夏上陵房地产开发有限公司认为以上证据不是新证据，不能作为二审定案依据。
两被上诉人与原审第三人固原市中心血站均以原判认定事实清楚，要求驳回上诉，维持原判做了答辩。
两被上诉人及原审第三人在二审中未提供新的证据。
上诉人提供的证据建筑工程施工合同一份、固原市中心血站竣工验收备案表一份，单位工程质量竣工验收记录一份，虽客观真实，但与本案不具有关联性，对其证明效力本院不予确认。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：上诉人原宁夏友夏建设集团第二分公司与被上诉人邓志虎签订的《地板辐射采暖工程设施合同》是否有效以及被上诉人宁夏上陵房地产开发有限公司是否应承担上诉人宁夏宁鑫建设工程有限公司支付被上诉人邓志虎工程劳务费及材料费133898元的连带清偿责任。本案中，上诉人与被上诉人邓志虎签订的该合同，虽是双方当事人真实意思表示，但根据《建筑业企业资质等级标准》中关于劳务分包企业资质标准第十一项规定，分包水暖工程安装作业必须是企业，而被上诉人邓志虎不具有分包水暖安装作业资质的条件。因此，其与上诉人所签订的《地板辐射采暖工程设施合同》应为无效合同。原审法院认定该合同有效错误。虽然合同无效，但被上诉人邓志虎已完成了合同约定的全部义务，而上诉人未支付被上诉人邓志虎的工程款，存在过错，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，上诉人对无效合同所造成的损失应予赔偿；对于被上诉人宁夏上陵房地产开发有限公司是否应承担上诉人宁夏宁鑫建设工程有限公司支付被上诉人邓志虎工程劳务费及材料款133898元的连带清偿责任的问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款之规定，被上诉人宁夏上陵房地产开发有限公司应当在未付工程款中承担支付义务，但因上诉人原宁夏友厦建设集团有限公司第二分公司与被上诉人邓志虎在合同中明确约定，该工程款在原审第三人固原市中心血站支付的第一次工程款中上诉人宁夏友厦公司第二分公司就应当向被上诉人邓志虎支付工程款，被上诉人宁夏上陵公司已向上诉人支付了较大部分的工程款。因此，被上诉人宁夏上陵公司在本案中不应承担向被上诉人邓志虎支付工程款的连带义务，原审法院判决宁夏上陵房地产开发有限公司、固原市中心血站不应承担向邓志虎支付工程款的连带义务并无不当。另外，原审法院在判决结果中，将损失虽表述为违约金，但实际是按拖欠工程劳务费及材料费133898元以利息计算的损失。
综上，原判认定基本事实清楚，处理恰当。上诉人宁夏宁鑫建设工程有限公司的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2974元，由宁夏宁鑫建设工程有限公司负担。
审判长 刘万德
审判员 米 峰
审判员 马 萍
二〇一四年八月二十九日
书记员 闫儒红