上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）沪01刑终579号
抗诉机关上海市松江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）自报穆和培，男，1970年9月2日出生于福建省建瓯市，汉族，户籍地福建省建瓯市，因本案于2015年3月24日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕，现羁押于上海市第三看守所。
辩护人吴亿能，上海津堂律师事务所律师。
辩护人任学强，上海申浩律师事务所律师。
上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院起诉指控被告人穆和培犯信用卡诈骗罪、骗取贷款罪一案，于2016年2月3日做出（2015）松刑初字第2040号刑事判决，以信用卡诈骗罪判处被告人穆和培有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。上海市松江区人民检察院认为原判未认定被告人穆和培犯骗取贷款罪确有错误，向本院提出抗诉。原审被告人穆和培亦对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员应芳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）穆和培及其辩护人吴亿能、任学强到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原审判决认定：
(一)信用卡诈骗事实
2011年7月和同年10月，被告人穆和培先后从A银行申领得信用卡（卡号：XXXXXXXXXXXX2575）1张、从B银行申领得信用卡（卡号：XXXXXXXXXXXX6834）1张，后在使用期间超过规定期限分别透支本金累计人民币138,686.95元（以下币种均为人民币）和38,252.59元不予归还。2014年1月起，上述两家银行以信函、短信、上门等方式进行多次催收，至立案前仍未归还。
2015年3月24日，穆和培在苏州市虎丘区被公安人员抓获。同年3月26日和4月29日，穆和培在其家属的帮助下，先后归还了上述两家银行的全部透支本息。
原判认定上述事实的证据有：发卡银行出具的报案书、申领信用卡的相关材料、信用卡交易明细、催收函及邮寄清单、电话录音、还款说明以及公安机关出具的抓获经过、工作情况等，穆和培亦供述在案。
(二)骗取贷款事实
2013年4月，被告人穆和培在经营上海XX有限公司期间，向B银行提供虚假的木板购销合同等资料，并提供了本人位于上海市松江区翔峰路的足额房产作抵押担保，申请得贷款200万元，用于归还个人借款。截至2014年4月25日贷款到期，穆和培合计支付本金169,554.22元、利息105,717.55元，至案发前仍有本金1,830,445.78元、利息176,391.79元尚未归还。
原判认定上述事实的证据有：证人杜某1、杜某2、翁某、叶某、吴某等人的证言，银行提供的购销合同、个人借款/担保合同、个人借款最高额抵押合同、个人借款保证合同、个人贷款业务商户联保协议、参与还贷承诺书、个人贷款委托支付协议、个人贷款提款通知书、还贷账户明细、银行账户明细清单等书证，企业法人营业执照、税务登记证以及上海XX事务所有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》等证据。穆和培在原审开庭审理过程中亦无异议。
原审法院据此认为，被告人穆和培使用信用卡恶意透支17万余元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，而公诉机关指控穆和培骗取贷款该节事实，虽然穆和培在向银行申请贷款时，提供了虚假的贷款资料，但已向银行提供了足额房产作抵押担保，银行已依法成为该抵押房产的抵押权人，享有排他性的权利，并不会由此造成银行的实际损失，故穆和培的这一行为，不符合骗取贷款罪中以欺骗手段取得银行贷款给银行造成重大损失的犯罪构成要件，公诉机关指控穆和培骗取贷款罪的罪名不能成立。穆和培到案后能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚；穆和培已偿还全部透支款息，并得到了被害单位的谅解，且当庭认罪态度较好，可依法对其从轻和酌情从轻处罚。据此，根据穆和培犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第五款之规定，对被告人穆和培犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
上海市松江区人民检察院以原审判决未予认定被告人穆和培犯骗取贷款罪确有错误为由提出抗诉。理由如下：第一，穆和培通过事先预谋，在抵押物上签订长期租约设置障碍，且未如实告知银行，应当认定穆和培具有占用银行贷款且贷款逾期不还后银行无法实现抵押权的主观恶意；第二，穆和培在资金周转出现问题，且基本没有还款能力的情况下，提供虚假贷款资料向银行申请贷款，且所得款项用于个人还款，其骗取贷款的主观恶性可见一斑；第三，由于事实认定的错误导致一审判决适用法律错误；第四，原判认定B银行对抵押房产享有排他性的权利，与民事判决执行的实际情况不符。
上诉人穆和培及其辩护人对原判未认定穆和培构成骗取贷款罪不持异议，仅对于信用卡诈骗罪所认定的数额提出异议，认为在B银行透支的3万余元于B银行报案之前已经归还，应将该笔钱款从犯罪数额中予以扣除，且原判对其所犯信用卡诈骗罪量刑过重。
上海市人民检察院第一分院的出庭意见认为：上海市松江区人民法院一审判决认定被告人穆和培骗取贷款罪的部分事实有误，导致适用法律和定性错误，对松江区人民检察院的抗诉予以支持，认为穆和培的行为构成骗取贷款罪。此外，一审判决还对骗取贷款一节的金额认定有误，认为穆和培以他人名义从B银行骗取贷款金额应计入骗取贷款的总额，对此应一并予以纠正，建议二审法院依法改判。
经审理查明：
（一）信用卡诈骗罪
原判认定上诉人穆和培犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
本院认为，穆和培使用信用卡恶意透支，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。针对穆和培提出的上诉理由，经查，B银行、B银行先后于2015年2月9日、2015年4月13日对穆和培恶意透支信用卡的行为向公安机关报案，公安机关于2015年2月13日对本案立案侦查，虽涉及两家银行，但均涉嫌信用卡诈骗罪，故不应把两家银行割裂开来分别认定案发时间；穆和培于2015年4月的还款，属于案发后的一种退赃行为，可在量刑时予以考量；同时，在本案立案之时，穆和培透支B银行信用卡3万余元，经发卡银行多次催收后超过三个月仍未归还，其行为已构成信用卡诈骗罪的既遂，故被害单位的报案时间亦不影响对穆和培行为的认定；穆和培透支2张信用卡的数额共计17万余元，属数额巨大，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，原审在考虑穆和培具有坦白、偿还全部透支款息、得到被害单位谅解等量刑情节后，对其从轻判处有期徒刑五年，并处罚金五万元，系在法定量刑幅度内，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，辩护人的相关辩护意见不予采纳。二审检察机关建议驳回上诉的出庭意见依法有据，应予采纳。
（二）关于骗取贷款
原判查明的基本事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。另查明，2013年4月20日，上诉人穆和培与张某签订了一份房屋租赁合同，将穆所有的上海市松江区XX路XX弄XX号、XX号XX室及301-303室的店铺出租给张某，租期为15年，并于2013年4月17日至4月23日收取了全部租金共计406万余元；同年4月17日，穆和培又陆续通过多人账户将400万元转至张某或与之相关的账户；2013年4月，穆和培联合另外二人向B银行提供虚假的木板购销合同等资料申请贷款，并于同年4月26日将上海市松江区XX路XX弄XX号、XX号XX室作为抵押物向银行办理了抵押，且未告知银行该房产有长期租赁的事实，其中穆和培名下申请得贷款200万元，用于归还个人借款。
除原审确认的证据，上述事实还有证人丁某的证言、房屋租赁合同、银行转账明细等书证予以证实。
针对检察机关提出的抗诉理由，本院认为，上诉人穆和培的行为不构成骗取贷款罪，理由如下：第一，骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者其他严重情节的行为，虽然穆和培在申请贷款时提供了虚假的购销合同等材料，但已向银行提供了自己名下的房产作抵押担保，抵押是真实有效的，银行已依法成为该抵押房产的抵押权人，并不会由此造成银行的实际损失，故穆和培的行为不符合骗取贷款罪中“给银行造成重大损失的或者其他严重情节”的犯罪构成要件；第二，证明上诉人穆和培与他人恶意串通在抵押物上设置虚假租赁的证据不足，虽然租赁时间与抵押时间距离较近，资金的流向也比较可疑，但租赁双方均予以否认，且承租人张某截止目前确实在租赁的店铺中经营宾馆，故认定二人虚假租赁的证据不够充分；第三，穆和培在抵押时向银行隐瞒了抵押物上有租赁的事实，在形式上确实存在瑕疵，但在抵押合同中对此情形均有明确条款予以约束，属于民事法律调整的范畴，尚未达到构成犯罪的标准，故对上海市松江区人民检察院的抗诉意见及上海市人民检察院第一分院的相关出庭意见，本院不予采纳。
综上，原审判决认定穆和培犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 强
审 判 员 李玉珍
代理审判员 高丹丹
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 唐晓怡
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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