广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终3041号
上诉人（原审被告）:佛山市宏德机器制造有限公司，住所地：佛山市南海区狮山镇松岗松夏工业园置业路。
法定代表人：梁毅强。
委托代理人：朱素雅，广东法岸律师事务所律师。
委托代理人：黄文朝，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：佛冈县圻鑫五金制品有限公司，住所地：佛冈县水头镇丰二村铜溪口。
法定代表人：黄继安，该公司总经理。
委托代理人：张椿家，广东群立弘律师事务所律师。
委托代理人：曾德辉，系该公司员工。
上诉人佛山市宏德机器制造有限公司因与被上诉人佛冈县圻鑫五金制品有限公司承揽合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2016）粤1821民初1977号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年10月31日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人佛山市宏德机器制造有限公司上诉请求：1、依法改判上诉人无需支付违约金人民币254127.95元;2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序。1、上诉人已依法申请中止审理，但一审法院未对该申请作出任何回应、未依法出具裁定，属于程序违法。上诉人已于一审开庭前提交《民事答辩状及中止审理申请书》认为本案应待另案审理完毕后，再恢复审理。但一审法院未依法对此作出任何回应，即使不同意中止审理，亦应依法向上诉人出具不同意中止审理的《民事裁定书》。2、圻鑫公司当庭提交的《加工承揽合同》的两份附件《图纸》、收取货款凭证，上诉人未依法进行质证，一审程序违法。本案一审阶段，因圻鑫公司于庭审过程中补交两份附件《图纸》、收取货款的凭证作为证据，上诉人当庭无法质证，需庭后补充质证意见。因此上述证据未经依法质证，依法不应作为认定案件事实的依据，一审程序违法。因此，本案存在程序违法情形，本案应依法发回重审。二、因圻鑫公司提供的油缸存在严重质量问题，不符合国家强制性标准，上诉人有权行使抗辩权，拒绝支付货款。一审判决未依法采纳上诉人拒绝支付货款的理由，判决错误。双方从2009年合作至今已有7年多时间，圻鑫公司是上诉人唯一的油缸供应商，上诉人十分珍惜双方之间的合作关系，在长达7年多的合作时间里一直都是按时支付货款的，从未出现拖欠货款的情况。但由于2016年初左右，上诉人的客户在使用过程中发现圻鑫公司提供的油缸出现渗漏、裂纹等严重影响使用的质量问题，导致上诉人被客户退货，造成上诉人严重经济损失，更损害上诉人的商业信誉。上诉人将油缸存在质量问题的情况反映给圻鑫公司后，圻鑫公司同意为上诉人更换油缸，并作出进一步赔偿。但当双方协商具体的赔偿金额时，圻鑫公司居然反悔，不同意承担油缸质量问题的相关责任。上诉人唯有依法行使抗辩权，拒绝向圻鑫公司支付货款，希望圻鑫公司可以就其提供的油缸存在的质量问题承担相应的责任，但圻鑫公司一直置之不理，上诉人唯有依法向佛山市南海区法院提起诉讼【(2016)粤0605民初20149号】，要求圻鑫公司返还货款及赔偿损失等。而圻鑫公司在上诉人起诉后，才故意提起本案诉讼，要求上诉人支付货款及违约金。因此，上诉人与圻鑫公司互负债务的情况下圻鑫公司在未对其油缸存在的质量问题承担相应的责任之前，上诉人有权拒绝支付货款，圻鑫公司更无权要求上诉人支付货款及承担违约金。三、一审判决一方面认为《加工承揽合同》属于主合同，一方面又认定主合同项下产生的油缸质量问题与本案货款无关，属于严重矛盾。本案应依法中止审理，待另案审查完毕后，再恢复审理。一审判决第7页本院认为部分:对账单及送货单实质是佛山市宏德机器制造有限公司对每批次货物的规格、数量的明确要求，而单价的变化则是按市场价格波动变更佛山市宏德机器制造有限公司于2009年8月12日所签订的《加工承揽合同》价格条款的约定，故佛冈县圻鑫五金制品有限公司、佛山市宏德机器制造有限公司双方于2009年8月12日签订的《加工承揽合同》双方一直在履行。结合上述分析，一审判决认定《加工承揽合同》属于主合同，对账单及送货单只是主合同的组成部分。如按照上述理解，那么上诉人与圻鑫公司产生的油缸质量问题也是属于《加工承揽合同》管辖的范围，那么圻鑫公司提供的油缸是否存在质量问题，上诉人是否有权依法行使履行抗辩权，本案货款是否已到支付节点，双方互负债务可否抵销，是本案审理的关键。上诉人已依法向一审法院申请中止审理本案，待南海法院另案【(2016)粤0605民初20149号】审理完毕后，再恢复审理本案，但一审判决一方面认定《加工承揽合同》属于主合同，另一方面又否定油缸质量问题与本案货款有关，属于严重矛盾。请贵院依法查明上述情况，依法中止审理本案。四、《加工承揽合同》不是针对本案货物订立的合同，该合同已履行完毕，一审判决认为违约条款适用于本案错误。2009年8月12日，上诉人与圻鑫公司签订《加工承揽合同》【合同编号20090812】约定:上诉人向圻鑫公司购买材质为QT500一7的油缸。第二条“质量要求技术标准、供方对质量负责的条件和期限”约定:按定作方提供模型、图纸及有关国家标准加工铸件;第六条“结算方式及期限”约定:货到30天付款;第七条“违约责任”约定:违约方向非违约方赔偿本合同总额15%违约金。上述合同于2009年签订且早已履行完毕，至今已有7年之久。圻鑫公司所主张的本案货款全部都是2016年后发生的，且其提交的对账单中涉及YCK-300T:01.03、Y32-1500T.01-01、Y26-800T.01一01、Y32-1000SG.01-01等购买时间、单价等都与圻鑫公司提交的《加工承揽合同》的购买时间、单价完全不一致。可见，《加工承揽合同》不是针对本案油缸订立的合同。双方从2009年合作，在长达7年的合作时间中，双方曾经签订多份《加工承揽合同》，已经对付款时间、违约金条款作出相应的变更。圻鑫公司为了要求上诉人承担违约金，才故意提交早已履行完毕《加工承揽合同》。因此，圻鑫公司以早已于多年前履行完毕的合同中的约定的违约条款要求上诉人承担违约金错误，该违约金条款不适用于本案。一审判决认为《加工承揽合同》继续履行错误。五、根据双方的交易方式可证明《加工承揽合同》早已履行完毕，违约条款不适用于本案，一审判决认定上诉人需支付违约金错误。根据双方盖章确认的2016年《对账单》载明的送货时间、圻鑫公司申请货款时间、上诉人确认货款的时间可以知道双方实际约定的交易方式为:由圻鑫公司送货至上诉人指定地点后，圻鑫公司在送货次月下旬将上月货物的《对账单》传真至上诉人处，经上诉人核对货款无误后再通过传真的方式回传给圻鑫公司，经双方确认后，上诉人再于月底将货款支付给圻鑫公司。可见，双方结算周期一般在2个月以上，双方一直以来都没有根据《加工承揽合同》约定的货到30天内付款的方式进行结算。圻鑫公司更从来没有按《加工承揽合同》约定要求上诉人支付违约金。可见，双方真实的交易方式并没有约定货到30天的结算周期及违约金条款，圻鑫公司以早已于多年前履行完毕的合同中的约定的违约条款要求上诉人承担违约金错误，该违约金条款不适用于本案，一审判决认定上诉人需支付违约金错误。六、圻鑫公司违约金明显过高，其没有举证证明实际损失，主张缺乏依据。一审判决未依法调低违约金标准错误。第一，《加工承揽合同》约定违约金按本合同总额的15%结算，并不是约定按《对账单》或拖欠货款总额的15%计算，即使违约金条款适用本案，也应该按照合同总额16900元的15%计算违约金。圻鑫公司对违约金的约定错误理解，其主张违约金过高，没有依据。第二，根据《合同法》第114条规定:“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，故即使上诉人需要支付违约金，在圻鑫公司没有提供任何证据证明其存在损失的情况下，上诉人也有权要求法院减少违约金，请法院予以支持。七、双方互负债务，依法应予抵销。《民事诉讼法》第九十九条规定:“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。根据上述法律规定，圻鑫公司提供油缸存在质量问题，上诉人已经依法主张圻鑫公司返还货款及承担赔偿责任，现佛山市中级人民法院正在审理该案，两案主张的标的均为货款，本案存在债务抵销的可能性，依法应予抵销。综上，上诉人有权依法行使抗辩权，一审判决上诉人支付本案货款及违约金错误，本案债务存在抵销的可能性，一审判决认定事实错误，本案应中止审理本案或依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人佛冈县圻鑫五金制品有限公司辩称：1、原审程序合法，被上诉人在本案中起诉主张要求上诉人支付货款，而上诉人在佛山市另案起诉的是质量问题，本案的审理并无需以另案的处理结果作为前提，所以本案不应中止审理；2、上诉人以行使抗辩权为由，拒绝支付货款，实际上是在被上诉人多次向上诉人催款货款的情况下，企图以虚构的质量问题达到减少支付货款的非法目的，是错误的，上诉人无任何证据能证明其主张，反而是南海区法院在（2016）粤0605民初20149号案中对质量问题已有详细的阐述，并驳回了上诉人的诉讼请求，退一万步讲，即使是有存在上诉人所讲的质量问题，那么完全可以在另案中处理，与本案无关，更不能免除上诉人支付货款的义务；3、双方于2009年8月12日签订《加工承揽合同》后，一直持续的履行该合同，该合同对双方的交易行为均有约束力，双方合作时间长达7年之久，1000多万的交易额，而上诉人仅就2016年的货款金额1694186.3元主张按15%计算违约金，而不是以1000多万的总交易额的15%计算违约金，也就是说被上诉人已经主动减少了违约金的金额，并无过分的高于实际损失，所以原审法院判令上诉人支付违约金是正确的；4、上诉人主张抵销权的错误的，截止到今天庭审时，上诉人并无合法有效、同一性质并且确定的债权可向上诉人主张，上诉人主张抵销权无任何事实与法律依据，不能以上诉人随便捏造的事由中止本案的审理，因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人佛冈县圻鑫五金制品有限公司向一审法院起诉请求：1、解除佛冈县圻鑫五金制品有限公司、佛山市宏德机器制造有限公司于2009年8月12日签订的《加工承揽合同》；二、判令佛山市宏德机器制造有限公司付清拖欠佛冈县圻鑫五金制品有限公司的加工铸件费1553412.52元，并按合同规定（违约方向非违约方赔偿本合同总额15%违约金）向佛冈县圻鑫五金制品有限公司支付违约金254127.95元，合计1807540.47元；三、判令佛山市宏德机器制造有限公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：佛冈县圻鑫五金制品有限公司与佛山市宏德机器制造有限公司于2009年8月12日签订《加工承揽合同》,合同约定的主要内容有：铸件名称：油缸，牌号：QT500-7、计量单位为吨、单价铸件小于2吨含税为8400元/吨、单价铸件大于2吨含税为8500元/吨、对规格型号及数量没有约定；佛冈县圻鑫五金制品有限公司按佛山市宏德机器制造有限公司提供的模型、图纸为其加工机械铸件；按佛山市宏德机器制造有限公司模型或国家标准验收，异议期1个月；货到30天付款；违约责任：违约方向非违约方赔偿合同总额15%违约金；铸件因铸造问题要报废的加工方负责铸件更换，不承担其他任何责任并取回报废铸件；如果双方对铸件价格有调整的需要，须提前10个工作日书面通知对方，对方须在3个工作日内书面回复；本合同如有变动另行再议等。合同签订后佛冈县圻鑫五金制品有限公司依约为佛山市宏德机器制造有限公司加工铸件，履行每批次订单均按佛山市宏德机器制造有限公司要求加工铸件。佛山市宏德机器制造有限公司分别于2016年1月27日支付2015年8月份的货款111241元（银行转账）、3月24日支付2015年9月（102684元）、10月（173453.4元）、11月（120149.14元）的货款396286.54元（银行转账）、9月9日支付2015年12月份货款207674.3元及2016年1月的部分货款140773.78元共348448.08元（佛冈县圻鑫五金制品有限公司被背书承兑）。佛冈县圻鑫五金制品有限公司与佛山市宏德机器制造有限公司在对账单中确认2016年的货款为：1月份货款302352.4元、3月份货款137243.8元、4月份货款332544.3元、5月份货款376124.8元、6月份货款347977元、7月份货款162656元、9月份货款35288元，合计1694186.3元，佛冈县圻鑫五金制品有限公司在每月的对账单中均要求佛山市宏德机器制造有限公司核对并将到期款项汇入其账户，减除已付140773.78元，2016年货款实欠1553412.52元未付。佛山市宏德机器制造有限公司与佛冈县圻鑫五金制品有限公司于2014年6月17日因此前提供的一个编号为：QX04103的Y32-1000SG1.01-01主油缸的更换问题，双方签订了一份协议、同年7月11日又因此前提供的一个编号为：QX03051的Y32-1000SG1.01-01主油缸的更换问题，双方又签订了一份协议，此两个协议所涉主油缸均与本案讼争的货款没有关系。
一审法院认为：本案是承揽合同纠纷。从佛冈县圻鑫五金制品有限公司提供的2016年的对账单及送货单上载明可知，实质是佛山市宏德机器制造有限公司对每批次货物的规格、数量的明确要求，而单价的变化则是按市场价格波动变更了佛冈县圻鑫五金制品有限公司、佛山市宏德机器制造有限公司于2009年8月12日所签订的《加工承揽合同》价格条款的约定，故佛冈县圻鑫五金制品有限公司、佛山市宏德机器制造有限公司双方于2009年8月12日签订的《加工承揽合同》双方一直在履行，该合同是双方真实意思的表示，且没有违反法律的规定，该合同合法有效，应受法律保护。佛山市宏德机器制造有限公司未按合同的约定履行合同的义务，属违约行为，应当承担违约的民事责任，因此佛冈县圻鑫五金制品有限公司请求佛山市宏德机器制造有限公司支付尚欠货款1553412.52元的诉讼请求，予以支持。佛冈县圻鑫五金制品有限公司请求解除佛冈县圻鑫五金制品有限公司、佛山市宏德机器制造有限公司于2009年8月12日签订的《加工承揽合同》，由于佛山市宏德机器制造有限公司的违约（迟延履行合同约定的铸件加工款），依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，因此佛冈县圻鑫五金制品有限公司该请求原审法院予以支持。至于佛冈县圻鑫五金制品有限公司请求违约金问题，虽然佛山市宏德机器制造有限公司抗辩认为双方约定的违约金过高并要求减少，但结合双方约定的违约金是按合同总金额15%计算，再结合佛山市宏德机器制造有限公司在2016年9月在佛冈县圻鑫五金制品有限公司追收后才结清2015年的货款可知，实际佛山市宏德机器制造有限公司均不同程度存在逾期支付货款的义务，同时双方合作7年之久，佛山市宏德机器制造有限公司庭审中又承认双方交易有1400万之多，现佛冈县圻鑫五金制品有限公司仅仅就2016年的违约货款金额1694186.3元主张按15%计算违约金，故该请求并无过分高于造成对佛冈县圻鑫五金制品有限公司的损失，同时为了维护依法、守约、诚实守信的良好的营商环境，故一审法院对佛山市宏德机器制造有限公司主张减少违约金的意见不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2017年8月20日作出（2016）粤1821民初1977号民事判决：一、解除佛冈县圻鑫五金制品有限公司与佛山市宏德机器制造有限公司于2009年8月12日签订的《加工承揽合同》。二、佛山市宏德机器制造有限公司于本判决生效后五日内支付加工铸件的货款1553412.52元及违约金254127.95元给佛冈县圻鑫五金制品有限公司。本案受理费21068元，减半收取10534元；诉讼保全费5000元，由佛山市宏德机器制造有限公司负担。
本院二审期间，上诉人提交了一份广东省佛山市人中级人民法院(2017)粤06民终10132号《广东省佛山市中级人民法院审理上诉案件通知书》，拟证明被上诉人提供的油缸存在质量问题，不符合国家标准，上诉人依法行使抗辩权，拒绝支付货款，目前该案正在二审审理中，并提出本案应中止审理。本院组织当事人对上述证据进行了质证。经审理，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、本案是否应该中止审理。2、上诉人是否应向被上诉人支付违约金25412.95元。
关于本案是否应该中止审理的问题。上诉人认为，因被上诉人于2014年向其提供的油缸存在质量问题，已提起诉讼要求被上诉人返还货款及赔偿损失，该案正在广东省佛山市中级人民法院二审过程中，本案应中止审理，待广东省佛山市中级人民法院对该案作出终审判决后再恢复审理。本院认为，被上诉人提起本案诉讼，是要求上诉人支付2016年的货款及承但相应的违约责任，而在广东省佛山市中级人民法院(2017)粤06民终10132号案件中，上诉人是以被上诉人于2014年向其提供的油缸存在质量问题提起诉讼的，两案的诉讼标的不同，法律关系亦不同，广东省佛山市中级人民法院作出如何的终审判决，对本案的处理并无影响。故本案无需以广东省佛山市中级人民法院作出的终审判决作为依据，上诉人以此主张本案应中止审理的理由不充分，本院不予采纳。
关于上诉人是否应向被上诉人支付违约金254127.95元的问题。上诉人与被上诉人于2009年8月12日签订的《加工承揽合同》，是双方当事人真实的意思表示，内容没有违反法律和行政法规的禁止性规定，是合法有效的合同，双方当事人均应按合同的约定履行各自的义务。合同签订后，上诉人与被上诉人一直履行至今，期间双方并未签订有新的合同。故本案双方当事人的权利义务亦应依该合同确认。合同约定，上诉人应在被上诉人向其交付货物后30天内付款，如一方违约，违约方应向非违约方赔偿合同总额15%的违约金。依据本案查明的事实，至被上诉人提起本案诉讼时，上诉人未向被上诉人支付2016年1月至9月份的贷款1553412.52元，上诉人未按合同的约定履行向被上诉人支付货款的义务，且在被上诉人催收后仍未支付，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。虽然上诉人在一审中提出违约金过高的抗辩，但被上诉人是要求上诉人按尚欠货款的15%支付违约金的，这与双方在合同中约定的按合同总额的15%承担违约金相比并不高，一审法院据此支持被上诉人主张的违约金请求并无不当，本院予以维持。
对于上诉人提出其与被上诉人双方互负债务，依法应予抵销一节，本案中，上诉人并无证据证明被上诉人对其负有可用于抵销债务的事实，故对上诉人的此节主张，本院亦不支持。
综上所述，上诉人佛山市宏德机器制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5112元，由上诉人佛山市宏德机器制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李奕东
审判员 巢忠文
审判员 成振平
二〇一八年一月二十九日
书记员 周 莹
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。