广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终330号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）范伟元，男。因本案，于2016年9月20日被羁押，同月22日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。
辩护人付某，广东XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）温乘翰，男。因本案，于2016年9月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人范伟元、温乘翰犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月14日作出（2016）粤0306刑初7027号刑事判决。宣判后，原审被告人范伟元、温乘翰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月15日公开开庭进行了审理，深圳市人民检察院检察员高翔出庭履行职务，上诉人范伟元及其辩护人付某、上诉人温乘翰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，自2016年2月份开始，被告人范伟元在深圳市宝安区石岩街道XX路XX号XX新村经营一家XX商贸有限公司，先后多次从香港购买瓶装止咳水并多次贩卖给叶某和邱某吸食，从中牟利。后由其提供货源交给被告人温乘翰，被告人温乘翰将止咳水多次贩卖给叶某。2016年9月14日，公安机关接到举报后，在深圳市宝安区石岩街道XX路XX号XX新村XX商贸有限公司将被告人温乘翰抓获归案。2016年9月20日，公安机关将被告人范伟元抓获归案。经鉴定，该止咳水含有麻黄碱和可待因成分。
原判认定上述事实的证据有：1、物证：止咳水（照片）；2、书证：被告人温乘翰、范伟元的三面照、被告人身份信息、受案登记表、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量笔录、取样笔录、对其手机通讯录中卡臣的电话是137××××0499的指认照片、抓获经过、尿检报告单、行政处罚决定书；3、证人叶某、邱某的证言；4、被告人温乘翰、范伟元的供述与辩解；5、涉案毒品成分鉴定、现场勘验、检查笔录、照片及示意图等。
原判根据上述事实和证据认为，被告人范伟元、温乘翰无视国家法律，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。虽然辩护人对证人叶某、邱某的证言提出异议，但原判认为，鉴于证人叶某、邱某多次频繁地在被告人范伟元处购买止咳水，其对每次购买的细节的陈述有细微差距，符合常理，不影响其真实性和客观性的认定。对于被告人范伟元及其辩护人的无罪辩护意见，原判认为，证人叶某证实其从2016年2月份开始从被告人范伟元处购买止咳水，基本一个星期拿两三次，最少跟他买了10次左右，后来范伟元让其以后从被告人温乘翰处拿止咳水；证人邱某证实其从2015年7、8月份开始到2016年3月份上旬在范伟元处购买止咳水，基本上一个星期找他拿两支；被告人温乘翰也证实其贩卖含毒品成分的止咳水是范伟元教的，之前是范伟元在卖，以上三人的陈述相互印证，并结合其他物证、书证等在案证据，对于被告人范伟元多次贩卖止咳水给叶某、邱某的犯罪事实足以认定，对被告人范伟元及其辩护人的无罪辩护意见不予采纳。对于被告人温乘翰没有贩卖止咳水给邱某的辩护意见，原判认为，虽然证人邱某指认其跟被告人温乘翰购买过几次止咳水，但除其指认外无其他在案证据印证，且被告人温乘翰自侦查阶段至庭审中均否认贩卖止咳水给邱某，根据证据存疑有利于被告人的原则，采纳被告人温乘翰的上述辩护意见，对该部分指控不予支持。被告人温乘翰基本能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人范伟元犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元。二、被告人温乘翰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元。三、扣押在案的止咳水、苹果6手机壹部、苹果5手机壹部依法予以没收。
宣判后，原审被告人范伟元上诉提出，原判没有认定其与温乘翰构成共同犯罪，因此，用于证明温乘翰犯罪的物证、书证并不能作为证明其犯罪的证据；证人叶某、邱某的证言及温乘翰的供述能够相互印证的内容并不能证明其具体犯罪事实，如原判没有认定温乘翰贩卖止咳水给邱某一样，证明其向叶某、邱某贩卖止咳水的证据，除了该二人的指认外，同样也再无其他证据印证，且其自侦查阶段至庭审中均否认贩卖止咳水给该二人；证人叶某、邱某的证言及温乘翰的供述内容各自独立，并没有重合的部分，并不能相互印证，依据孤证并不能推定其存在具体贩卖毒品的行为；认定其贩卖毒品“多次”，并没有具体次数、具体数量。证人叶某、邱某的证言不足采信。综上，原判认定事实不清、证据不足，不能认定其有罪。其辩护人所提辩护意见之主旨及要义与其上诉意见相同。
原审被告人温乘翰上诉提出，其是由范伟元教唆怂恿而贩卖止咳水给叶某的，在此之前其对止咳水并没有更多的了解和认识，也不知能给人带来多大的伤害，其因年龄小、法律意识淡薄才触犯了法律。原判认定的9月份之前贩卖止咳水都与其无关。其只是在9月份贩卖了3瓶止咳水给叶某（共计230毫升），其于9月14日被抓，被抓时查获一瓶乌龙茶装有330毫升止咳水，在此期间其没有再贩卖止咳水给任何人。其被抓后如实供述自己的罪行，其没有多次贩卖且贩卖的数量较小并没给社会带来太大的危害，在看守所这段时间其已深刻意识到其行为给社会带来了危害，又给家人带来了巨大的伤害。请求念其本人年龄较小，所犯情节较轻，原判量刑过重，恳请中级人民法院能对其从轻处罚。
深圳市人民检察院出庭履行职务的检察员的意见为，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应当予以维持。首先关于范伟元构成贩卖毒品罪的相关证据，检察员认为在案证据是充分的，对于上诉人范伟元贩卖止咳水的行为，本案有两名证人同时指证范伟元贩卖止咳水，同案人温乘翰也对范伟元有指证，相关证据足以认定范伟元构成贩卖毒品罪。至于上诉人温乘翰上诉要求减刑，检察员认为本案一审判决认定二人多次贩毒，有证人可以证实，且温乘翰在公安机关的供述也承认自己卖了三次止咳水给对方，此外本案还有相关的书证等证据能够证实。综上，检察员认为在案证据可以证实二人是多次贩毒，一审判决的量刑也是适当的，因此建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年，上诉人范伟元在深圳市宝安区石岩街道XX路XX号XX新村经营一家XX商贸有限公司，唆使其店员上诉人温乘翰向他人贩卖止咳水。期间，温乘翰多次将止咳水贩卖给叶某。2016年9月14日，公安机关接到举报后，在深圳市宝安区石岩街道XX路XX号XX新村XX商贸有限公司将温乘翰抓获归案，当场缴获疑似止咳水一瓶重349.95克。经鉴定，该止咳水含有麻黄碱和可待因成分。2016年9月20日，公安机关根据温乘翰和叶某的指认将范伟元抓获归案。
认定上述事实的证据与经原审庭审举证、质证的证据一致，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人范伟元、温乘翰无视国法，明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。结合在案证据综观全案，范伟元与温乘翰在本案中的地位与作用基本相当，不宜区分主从犯。上诉人温乘翰基本能够如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。
关于上诉人范伟元及其辩护人提出其无罪的上诉理由及辩护意见，经查，同案犯温乘翰的指认与证人叶某的证言可以证实范伟元在其店里雇佣了温乘翰后便不再自行贩卖止咳水，而是唆使温乘翰贩卖止咳水。故上诉人范伟元及其辩护人提出其无罪的上诉理由及辩护意见，不予采纳。
关于上诉人温乘翰提出原审量刑过重的上诉理由，经查，上诉人温乘翰的供述与证人叶某的证言可以证实温乘翰先后三次向叶某贩卖止咳水，虽然每次仅一瓶，但因其行为符合相关司法解释所规定的“多次贩卖”，依法应当认定情节严重，在三年以上七年以下有期徒刑的量刑档量刑。原审根据温乘翰基本如实供述的从轻情节，对其在起点刑三年量刑并无不当。此外，在审阅本案卷宗材料时，发现在抓获经过中记载经温乘翰和叶某的指认，公安机关发现范伟元有重大作案嫌疑，遂调查后将范伟元抓获，因为该情节可能涉及立功，本院遂开庭予以调查，但经庭审核实并非温乘翰带领民警抓获范伟元，亦非经公安机关安排在抓获现场当场指认范伟元。因此，上诉人温乘翰依法尚不构成立功，不能减轻处罚。
综上所述，原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 永 鹰
审判员 李 生 荣
审判员 王 丽
二〇一七年三月二十四日
书记员 李月娥（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。