山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁11民终438号
上诉人（原审被告）：山东安德广厦新能源科技有限公司，住所地山东省威海市文登区大水泊镇海南路17-2号，统一社会信用代码9137108174899376XY。
法定代表人：刘志敏，经理。
委托诉讼代理人：杨书涛，山东觉平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈廷民，男，1976年6月11日出生，汉族，居民，住辽宁省沈阳市浑南区。
委托诉讼代理人：葛均云，山东世纪星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:万甲旺，男，1978年5月28日出生，汉族，居民，住河南省虞城县。
上诉人山东安德广厦新能源科技有限公司（以下简称安德广厦公司）因与被上诉人陈廷民、万甲旺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
安德广厦公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审认定陈廷民是上诉人的雇员，在上诉人的工地及工作时间受伤，并直接判决上诉人按照雇主责任予以赔偿错误。一审中没有证据证明陈廷民受上诉人雇佣，根据陈廷民提供的证据，陈廷民受雇于万甲旺。即使陈廷民受雇于上诉人，也应按工伤程序办理。2、一审判决万甲旺不承担赔偿责任错误。上诉人将涉案工程的劳务分包给万甲旺，陈廷民是万甲旺雇佣的人员，上诉人提供的分包合同及陈廷民提供的证据足以证明。一审认定万甲旺及陈廷民的工资由上诉人直接发放，与事实不符。上诉人为防止包工头拖欠农民工工资才代为发放工资的，发放后直接从应付的分包工程款中予以扣除。3、陈廷民自身存在重大过错应负主要责任，应自行承担50%以上的责任。陈廷民为完全民事行为能力人，其故意不系安全带、不按规程操作、为图省事故意不从室内行走、未尽合理注意义务及放任危险的发生等是其受伤的主要原因，有直接因果关系，应承担50%以上的责任。4、一审判决按城镇居民标准计算陈廷民的残疾赔偿金错误。陈廷民系农村户口，其户籍地和经常居住地均为农村，并非城镇，其残疾赔偿金应按农村居民标准计算。5、一审认定上诉人将劳务费直接给付各施工人员，并由万甲旺统一出具收到条，与事实不符。事实上，上诉人将涉案工程分包给万甲旺，万甲旺雇佣人员进行施工，上诉人和万甲旺每月根据万甲旺当月施工工程量结算当月应付的劳务费；之后，万甲旺出具收条，并给上诉人出具款项的支付方式（根据万甲旺上报的雇佣人员名单及每人劳务报酬数额，由上诉人直接代为发放；或者，根据万甲旺的要求直接给付本人或给付其指定的其他方）。
陈廷民辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。1、一审中陈廷民提交的录音、证明两份证据，能够证明上诉人雇佣了陈廷民。第一段录音中，上诉人的工作人员武经理陈述陈廷民“是我公司的”，证明上诉人认可与陈廷民是雇佣关系。陈廷民还提交了多名工友签名的证明，证实陈廷民受雇于上诉人。工友的姓名均在上诉人提交的工资表中，由上诉人发放报酬。陈廷民与上诉人之间并未签订劳动合同，因此二者之间为劳务关系，而非劳动关系。上诉人主张将劳务分包给万甲旺，却又为万甲旺发放工资，万甲旺也系上诉人雇佣的人员，上诉人未提供证据证明其与万甲旺之间系何种关系，且二人之间为内部分包，仍应由上诉人承担雇主责任。2、上诉人应承担主要责任。上诉人没有为陈廷民提供安全的作业平台是陈廷民受伤的原因。陈廷民提供的录音第三段可以证实，上诉人发生事故的作业平台因存在安全隐患被行政机关要求停工整改。陈廷民掉下作业平台的原因是板子没有固定，没有加装护栏。事发时的照片明显看出陈廷民已经采取了合理的安全措施，包括佩戴安全帽，身系安全带。安全带没有固定是因为陈廷民当时行走运料的过程中无法固定。3、残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。陈廷民身份证上的东陵区现已合并为浑南区，是沈阳市政府所在地，李相镇于2011年变更为李相街道，三家寨村变更为三家寨社区，为城镇，陈廷民的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。
万甲旺辩称，陈廷民不是万甲旺雇佣的，是李军华雇佣的。武经理不在现场，缺乏安全管理。劳务人员未能及时上保险。现场没有做防护，后期加装的安全防护栏，且没有对施工人员进行安全教育。事故发生后，日照市劳动监察大队认定中铁全责，万甲旺不存在后期责任。
陈廷民向一审法院起诉请求：1、判令安德广厦公司、万甲旺赔偿陈廷民残疾赔偿金、伙食补助费、误工费、护理费、交通费、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计180000元；2、诉讼费由安德广厦公司、万甲旺承担。
陈廷民向一审法院提交如下证据：1、证明，用于证明陈廷民与安德广厦公司之间存在雇佣关系；2、点名册（复印件），用于证明陈廷民是2016年8月24日到安德广厦公司处工作的；3、手机照片打印件，用于证明陈廷民受伤原因是安德广厦公司没有采取安全措施，没有在现场设立警示标志；4、户口证明，用于证明陈廷民是居民；5、交通费单据，用于证明交通费支付情况；6、食宿费单据；7、复印费单据；8、鉴定费；9、重症监护用品单据；10、病历（加盖医院公章）；11、医疗费；12、法医鉴定书，用于证明陈廷民伤残情况，同时对后续治疗费进行了鉴定，费用为12000元，误工期限180天-350天，护理期限是90天-180天；13、收条，用于证明陈廷民收到现金30000元。
安德广厦公司的质证意见为：对证据一的真实性有异议，证人应该出庭作证，同时，安德广厦公司提交的劳务合同明确证明李军华系万甲旺的人员，与安德广厦公司没有关系；对证据二复印件，不发表意见；对证据三的真实性有异议，且图片显示的平台也不是安德广厦公司所有；对证据四的真实性有异议，内容也不予认可，且该证据抬头是三家寨社区，且是根据陈廷民的申请，关于陈廷民的户口性质应该提供身份证及家庭户口本证明，从其身份证来看，陈廷民的住址是沈阳市东陵区李相镇三家寨村153号，显然系农村户口，并非城镇户口；对证据五的真实性有异议，不符合法律规定，从交通费单据看，编号很多是连续的，与本案没有关联性；对证据六的真实性有异议，没有法律依据，从单据看，有电脑材料购买单据；对证据七的真实性有异议，不符合法律规定；对证据八的真实性无异议，但鉴定系陈廷民单方委托；对证据九重症监护用品单据的真实性有异议，不符合法律规定，与本案没有关联性；对证据十、十一的真实性无异议；对证据十二的真实性有异议，系陈廷民单方委托，不予认可。
安德广厦公司向一审法院提交如下证据：1、劳务分包合同，用于证明安德广厦公司将华润置地广场项目分包给万甲旺，并由其组织人员组织施工；2、粘贴单原件一宗，用于证明涉案工程系安德广厦公司发包给万甲旺，万甲旺每月雇佣人员的名单。
陈廷民质证意见如下：对证据一的真实性无异议，安德广厦公司将劳务分包给万甲旺也必须承担赔偿责任，分包合同第五页6.4条可以证明李军华也为现场工作人员，与陈廷民提供的证明上证明内容可以认定陈廷民是在为安德广厦公司提供劳务的过程中受伤的。万甲旺没有劳务分包资质，现场没有采取安全措施，安德广厦公司应为赔偿责任主体；对证据二粘贴单，证明万甲旺是工人之一，陈廷民之所以不在待发工资表上是因为陈廷民只干了一个星期，劳务费没有发放给陈廷民，工资发放表上有邓长友、李军华等人的名字，与陈廷民提供的证明上的名字相互吻合，所以陈廷民也是为安德广厦公司提供劳务的工人之一。
对陈廷民、安德广厦公司提交的证据，万甲旺未到庭发表质证意见。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实：2016年7月13日，安德广厦公司（发包方、甲方）与万甲旺（承包方、乙方）签订劳务分包合同，约定甲方将山东日照华润置地广场工程幕墙装饰工程发包给乙方，由乙方进行施工；劳务总价为493250元；工期自2016年5月25日至2016年7月30日。合同签订后，万甲旺等人去现场施工，安德广厦公司直接将劳务费汇至施工工人银行账户，并由万甲旺统一出具收到条，陈廷民于2016年8月24日到涉案工地工作。
2016年8月31日，陈廷民在位于日照市东港区山东路与青岛路交汇处的“华润置地广场”项目中从事劳务工作，早七时许在通过作业平台时踩翻了木板从8米高的平台摔到大理石平面上。事故发生后，陈廷民被送往日照市人民医院治疗，住院42天，被诊断为：失血性休克，骨盆骨折等。安德广厦公司先行垫付医疗费等共计180000元。
经陈廷民申请，一审法院委托日照人民法医司法鉴定所对陈廷民损伤后的伤残程度进行法医学鉴定，该所于2017年1月19日出具日照人民法医司法鉴定所[2017]法医鉴字第025号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈廷民左侧多发肋骨骨折鉴定为Ⅸ级伤残；左髋关节功能障碍，左侧尺神经损伤致日常活动能力轻度受限，分别鉴定为Ⅹ级伤残；后续治疗费用约12000元，误工期限180-265日，护理期限90-180日。陈廷民因此支付鉴定费3460元。陈廷民住所地为沈阳市东陵区李相镇，于2007年11月经辽宁省人民政府批准为李相街道办事处。
陈廷民主张的损失及提交的证据有：1、医疗费125193.83元、后续治疗费12000元，提交日照市人民医院收费票据、[2017]法医鉴字第025号司法鉴定意见书予以证明；2、住院伙食补助费4200元，计算方式为100元×42天；3、误工费73000元，计算方式为200元×365天；4、护理费18000元，计算方式为100元×180天；5、残疾赔偿金163257.6元，根据[2017]法医鉴字第025号司法鉴定意见，一处九级伤残、两处十级伤残，计算方式为34012元×20年×24%；6、交通费10000元，提供车票予以证明；7、住宿费1000元；8、鉴定费3460元，有鉴定费发票予以证明；9、复印费219元，提供复印费收据予以证明；10、重症监护用品452元，有收款收据予以证实；11、精神赔偿金5000元。安德广厦公司认为，不应按照城镇居民标准计算陈廷民的伤残赔偿金，且陈廷民自身存在过错，其踩翻的木板系雨棚，和室内是平齐的，是可以直接室内行走的，陈廷民走雨棚存在过错；陈廷民身上有安全带，事故的发生系因其未系安全带，在施工中并未让安全带发挥作用；安德广厦公司将工程项目发包给万甲旺，陈廷民与安德广厦公司未形成雇佣关系。陈廷民主张其与万甲旺共同受安德广厦公司雇佣。
一审法院认为，陈廷民在安德广厦公司承包的“华润置地广场”项目从事劳务工作过程中受伤，虽安德广厦公司就该项目中的幕墙装饰工程与万甲旺签订劳务分包合同，但万甲旺及陈廷民等人的工资由安德广厦公司直接发放，因此陈廷民与安德广厦公司形成雇佣关系。陈廷民在从事雇佣活动中遭受人身损害，要求雇主安德广厦公司承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。陈廷民在木板上行走时，自身亦未尽到谨慎注意义务，其也有过错，根据原因力的大小，酌定陈廷民对损害的发生自己承担20%的责任。陈廷民要求万甲旺赔偿损失，无事实和法律依据，不予支持。陈廷民住所地为沈阳市东陵区李相镇，于2007年11月经辽宁省人民政府批准改为李相街道，陈廷民要求按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金等损失，予以支持。
对陈廷民的损失，根据相关法律规定分析确认如下：1、医疗费125193.83元、后续治疗费12000元，有日照市人民医院收费票据、[2017]法医鉴字第025号司法鉴定意见书予以证明，予以支持；2、住院伙食补助费1260元，计算方式为30元×42天（按照日照市公务人员市内出差补助每日30元）=1260元；3、误工费25439元，鉴定认定误工期限180-365天，酌定273天，按照2016年度山东省城镇居民人均年收入34012元÷365天×273天=25439元；4、护理费17700元，经鉴定认定陈廷民护理期限为90天-180天，酌定135天，陈廷民住院42天，共计177天，按陈廷民主张的100元/天计算护理费为17700元（100元/天×177天）；5、残疾赔偿金163257.6元，根据[2017]法医鉴字第025号司法鉴定意见，一处Ⅸ级伤残、两处Ⅹ级伤残，计算方式为34012元×20年×24%；6、交通费2000元，根据陈廷民提交的车票，酌定2000元；7、住宿费500元，因陈廷民户籍所在地为辽宁省，其亲属需要来照料，酌定住宿费500元；8、鉴定费3460元，有鉴定费发票予以证明，予以支持；9、复印费219元，复印费收据予以证明，予以支持；10、重症监护用品452元，有收款收据予以证实，予以支持；11、精神损害抚慰金5000元，因安德广厦公司系法人，予以确认，以上损失共计356481.4元。
综上，安德广厦公司应赔偿陈廷民的各项损失为105185元（356481.4元×80%-180000元）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、安德广厦公司于判决生效之日起十日内赔偿陈廷民损失105185元；二、驳回陈廷民要求万甲旺承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回陈廷民本案的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由陈廷民负担2940元，由安德广厦公司负担1960元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审中，安德广厦公司提交了《劳务分包合同》一份，陈廷民对该合同的真实性无异议，应予采信。《劳务分包合同》系安德广厦公司作为发包方（甲方）与承包方（乙方）万甲旺于2016年7月13日签订，工程名称为：山东日照华润置地广场工程幕墙装饰工程，工程地点为日照市东港区山东路与青岛路交汇处华润置地广场项目，劳务总价（暂定）493250元，单价详见附件1（该单价已包括技术提线、防线、埋板、型材玻璃下料、参加现场例会、现场综合管理、人工费上涨、税金等费用），该单价为固定单价，双方不再调整；合同中双方还对付款方式、竣工结算、工期、质量标准、合同文件及解释顺序、安全施工、甲方责任、争议解决、违约责任、合同生效与终止等作出明确约定，其中6.4条约定，乙方必须建立自己的安全安装管理体系，并指派李军华为现场安全员，负责安全、消防及卫生等工作，对乙方施工人员的安全和健康负全责。在《劳务分包合同》的附件：工程质量保修书、安全生产协议书、治安、消防、交通安全协议书、施工管理处罚条例上，甲方处亦均加盖上诉人该合同专用章，乙方处由万甲旺签名、捺指印。
二审经审理查明的事实和证据与一审认定一致。
本院认为，安德广厦公司与万甲旺签订劳务分包合同，约定安德广厦公司将山东日照华润置地广场工程幕墙装饰工程发包给万甲旺，由万甲旺进行施工。陈廷民在华润置地广场项目中从事劳务作业过程中，在通过作业平台时踩翻了木板从平台摔到地上受伤。以上事实清楚，本院予以确认。
本案双方争议的焦点问题是陈廷民的雇主系上诉人还是万甲旺。上诉人主张，上诉人与万甲旺签订了劳务分包合同，将涉案幕墙装饰工程发包给了万甲旺，陈廷民系万甲旺雇佣的施工人员，上诉人不应承担雇主责任，并提交了《劳务分包合同》一份。陈廷民对上诉人提交的《劳务分包合同》的真实性无异议，但认为上诉人与万甲旺之间系内部承包关系，陈廷民系为上诉人提供劳务，应由上诉人承担雇主责任。万甲旺主张，陈廷民不是万甲旺雇佣的，是李军华雇佣的。本院认为，上诉人与万甲旺签订了《劳务分包合同》，约定安德广厦公司将山东日照华润置地广场工程幕墙装饰工程发包给万甲旺，由万甲旺进行施工。万甲旺作为劳务分包合同的承包方，涉案工程的具体施工，系其业务范围，陈廷民在提供劳务过程中受伤，万甲旺应当承担雇主责任。万甲旺主张陈廷民系受李军华雇佣，但根据合同6.4条的约定，乙方（万甲旺）必须建立自己的安全安装管理体系，并指派李军华为现场安全员，负责安全、消防及卫生等工作，对乙方施工人员的安全和健康负全责。故，李军华作为万甲旺指派的现场安全员，其行为后果应由万甲旺承担，万甲旺主张陈廷民受李军华雇佣与自己无关，不能成立。陈廷民主张自己系为上诉人提供劳务，系根据工友的证言等作出的判断，与《劳务分包合同》证实的内容不一致，不能成立。综上，陈廷民的雇主应为万甲旺，陈廷民在提供劳务过程中受伤，应由万甲旺承担相应的赔偿责任。但是，万甲旺系个人，不具备劳务分包资质，上诉人将涉案幕墙装饰工程发包给万甲旺，具有过错，应当与万甲旺承担连带赔偿责任。一审认定上诉人系陈廷民的雇主并据此判决上诉人承担赔偿责任、万甲旺不承担赔偿责任，明显不当，本院予以纠正。
关于赔偿责任比例的划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”陈廷民在提供劳务过程中，在通过作业平台时踩翻了木板从平台摔到地上受伤，一方面其自身没有尽到充分的安全注意义务是发生事故的原因，但另一方面作业平台存在安全隐患、万甲旺及上诉人对施工人员疏于安全管理是更为重要的原因，一审综合考虑酌定陈廷民自行承担20%的责任并无不当，万甲旺、上诉人应当按照80%的比例承担赔偿责任。
关于陈廷民的残疾赔偿金计算标准问题。陈廷民系沈阳市东陵区李相镇，该镇已经辽宁省人民政府批准改为李相街道，属于城区，陈廷民的残疾赔偿金按照城镇居民计算并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人安德广厦公司关于其不应承担雇主赔偿责任的上诉理由成立，应予支持。上诉人安德广厦公司的其他上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初2174号民事判决第三项；
二、撤销日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初2174号民事判决第一、二项；
三、被上诉人万甲旺于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人陈廷民损失105185元；
四、上诉人山东安德广厦新能源科技有限公司与被上诉人万甲旺承担连带赔偿责任。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4900元，由被上诉人陈廷民负担2940元，由被上诉人万甲旺负担1960元；二审案件受理费2404元，由被上诉人万甲旺负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨荣国
审判员 苗自富
审判员 刘 芳
二〇一八年三月二十八日
书记员 刘 畅