青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）青01民终500号
上诉人（原审被告）：于雪山(公民身份号码：×××)，男，汉族，1976年8月11日出生，住青海省西宁市。
委托诉讼代理人：何发帮，青海豪剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西宁乐尔门窗有限公司(统一社会信用代码：×××)，住所地：青海省西宁市城西区。
法定代表人：马丽蓉，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵裕华，江苏锡海律师事务所律师。
原审被告：湖北城乡建设集团有限公司(统一社会信用代码：×××)，住所地：湖北省宜昌市高新区。
法定代表人：张周富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：万道华，该公司青海区域负责人。
上诉人于雪山因与被上诉人西宁乐尔门窗有限公司（以下简称西宁乐尔公司）、原审被告湖北城乡建设集团有限公司（以下简称湖北城乡公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2017）青0103民初2880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人于雪山及其委托诉讼代理人何发帮、被上诉人西宁乐尔公司法定代表人马丽蓉及其委托诉讼代理人赵裕华、原审被告湖北城乡公司委托诉讼代理人万道华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于雪山上诉请求：撤销一审判决，改判驳回西宁乐尔公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由西宁乐尔公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足，西宁乐尔公司起诉已过诉讼时效。一审认定西宁乐尔公司在2013年11月26日与任伟进行了结算，确定了工程量及工程款，诉讼时效的起算点应该为2013年11月26日，西宁乐尔公司也是从该日起主张利息。一审认定，王三军支付西宁乐尔公司200000元后，于雪山出具了欠条，如认为出具欠条之日为诉讼时效中断之时，应当从出具欠条之时计算诉讼时效。一审没有查清欠条出具之日，未查清王三军支付钱款时间，以及王三军所付钱款中是否包含欠条中钱款，属于认定事实不清。西宁乐尔公司称欠条出具之日为王三军付最后一笔款即2013年10月左右，按西宁乐尔公司陈述，同样已过诉讼时效。一审认定，于雪山并未按欠条中的记载向西宁乐尔公司告知款项到位时间，其用短信证明一直在主张剩余工程款，但短信发出时间已过诉讼时效。至于欠条中”如果甲方工程款到位后，在五个工作日内付清”，本案中并没有查清甲方工程款到位时间，该欠条中并没有承诺由于雪山承担告知的义务，一审判决由于雪山承担告知义务不当，按照一审判决之意，西宁乐尔公司随时可主张其权益，说明西宁乐尔公司认可欠条的内容，对主张前的利息应是放弃的，但与西宁乐尔公司主张及一审判决利息的承担明显矛盾。故请求改判。
西宁乐尔公司辩称，于雪山在一审时对欠条真实性质疑，一审向其释明是否鉴定，于雪山放弃了司法鉴定，最终对欠条认可。关于诉讼时效，2013年西宁乐尔公司在追要欠款时与于雪山达成的口头协议，王三军与于雪山之前有债务关系，于雪山委托王三军代为支付了200000元，2014年6月、2014年11月20日王三军分两次支付了200000元，本案应适用三年诉讼时效，起诉未过时效，且西宁乐尔公司一直在追要工程款，2015年8月份在王三军的办公室由王三军、于雪山、西宁乐尔公司三方在一起写欠条，所以没有超过诉讼时效。一审认定正确，请求驳回上诉维持原判。
湖北城乡公司述称：其与于雪山是承包关系，双方之间的工程款已结清，一审判决湖北城乡公司不承担本案责任正确，应予维持。
西宁乐尔公司向一审法院起诉请求：1.于雪山、湖北城乡公司支付西宁乐尔公司工程款128800元及利息24472元（合计153272元）和自2017年11月28日起按年利率4.75%支付利息至128800元付清为止;2.本案诉讼费由于雪山、湖北城乡公司承担。
一审法院认定的事实：2013年，湖北城乡公司将其承建的位于城中区南山路青海诺木洪家属院住宅楼危房改造工程中的外墙改造与保温及窗户改造工程分包给于雪山。同年6月，经王三军介绍，于雪山又将该项目中窗户改造工程分包给西宁乐尔公司，双方口头约定：由西宁乐尔公司对位于城中区南山路青海诺木洪家属院住宅楼的门窗进行改造，即承揽更换铝塑节能窗，价格为每平方米275元，工程结算按实际施工量计算。西宁乐尔公司按约定完工后，2013年11月26日，与于雪山工地负责人任伟进行了核算，确认西宁乐尔公司所做的工程量为1195.84平方米，核算工程款为328856元。后于雪山告知西宁乐尔公司由王三军代其支付工程款，后王三军分二次向西宁乐尔公司汇款200000元。现于雪山尚欠西宁乐尔公司工程款128856元。后经西宁乐尔公司多次催要，于雪山向其出具欠条一份，欠条载明：”欠西宁乐尔门窗有限公司诺木洪家属楼改造工程窗户款128800元，因我方工程款没有拿到，所以拖欠按时支付，如果甲方工程款支付到位以后，在五个工作日内付清。湖北城乡建设有限公司：于雪山”。但于雪山至今未付余款。
一审法院认为，西宁乐尔公司与于雪山达成的口头建设工程分包协议，系双方真实意思表示。该工程现已完工，双方对协议无异议，现西宁乐尔公司已履行义务，于雪山未付清全部工程款，引起纠纷。西宁乐尔公司与于雪山已就施工工程进行了结算，于雪山已支付了部分工程款，并打欠条对下剩工程款予以认可，故于雪山应承担付清下剩工程款的民事责任。虽湖北城乡公司系该工程的承包方，但非西宁乐尔公司与于雪山间工程分包合同的合同相对方，西宁乐尔公司提出湖北城乡公司给付工程款的诉讼请求，于法无据，不予支持，故予以驳回。本案中，于雪山虽提出本案案由应定为买卖合同，因其将工程再次分包给王三军，故应由王三军向西宁乐尔公司支付工程款以及工程结算单有涂改不能认可，且西宁乐尔公司提交的欠条并非于雪山本人书写等抗辩理由，但于雪山并未提交相关证据予以证明其主张，也未提出字迹鉴定申请，故其以上抗辩理由不成立，均不予采信。同时，于雪山抗辩在欠条中未记载落款时间，故西宁乐尔公司的起诉已超诉讼时效。于雪山在欠条中载明：”如果甲方工程款支付到位以后，在五个工作日内付清”，之后其并未向西宁乐尔公司告知款项到位的时间，且西宁乐尔公司提交短信等证据证明其就下剩工程款一直向于雪山主张的事实，故西宁乐尔公司有随时主张的权利，同时，于雪山也未提交证据，故于雪山的该抗辩理由不成立，亦不予采信。关于利息。西宁乐尔公司主张于雪山应按银行同期贷款年利率4.75%给付自2013年11月27日至2017年11月26日下剩工程款128800元的利息24472元及自2017年11月28日起至下剩工程款128800元付清为止期间的利息。本案中，于雪山拖欠西宁乐尔公司下剩工程款，其行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，西宁乐尔公司要求于雪山承担自2013年11月27日至2017年11月26日利息24472元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，但西宁乐尔公司主张利息应计算至下剩工程款128800元付清之日，因实际付清之日不能确定，故对此不予支持，可待其发生后另行主张。遂判决：1.于雪山于判决生效之日起十五日内给付西宁乐尔公司工程款128800元及利息24472元，共计153272元；2.驳回西宁乐尔公司的其他诉讼请求。案件受理费3345元，减半收取1672.5元，由于雪山负担。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
二审法院查明的事实：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人于雪山以没有证据证明本案欠条的形成时间为由，主张西宁乐尔公司起诉已过诉讼时效。一审已经查明西宁乐尔公司与于雪山在2013年11月26日核对了工程量确定了工程价款，但双方就工程价款的支付并未约定履行期限，后于雪山在王三军代付工程款后出具欠条的行为，应视为诉讼时效的中断，本案诉讼时效应据此起算，而诉讼时效的起算并非依据欠条的书写时间，而应依据欠条约定的内容确定，于雪山出具的欠条没有约定具体的还款时间，其也没有提交证据证明约定的付款条件成就，西宁乐尔公司起诉已过诉讼时效，故一审认定西宁乐尔公司起诉未过诉讼时效正确，本院予以维持。于雪山还主张一审计算利息不当，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，一审确定从2013年11月26日起计算利息并无不当，本院亦予以维持。
综上所述，于雪山的上诉请求不能成立应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3345元，由上诉人于雪山负担。
本判决为终审判决。
审判长宋敏芳
审判员李宏宁
审判员张洁琼
二○一八年五月二十五日
法官助理杨家俊
书记员程世超