内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院
p t ; ” > 民 事 裁 定 书
（2014）乌勃民再字第00003号
原审原告金瑞迎，男，汉族，1957年6月12日生，个体，住乌海市。
原审被告内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司。
法定代表人刘天生，经理。
委托代理人吉峰，乌海市乌达区新达法律服务所法律工作者。
原审原告金瑞迎诉原审被告内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司（以下简称”银鹰公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2013年7月18日作出（2013）乌勃民一初字第02205号民事判决，判决生效后，银鹰公司申请启动院长监督程序进行再审，本院进行审查后，认为原一审判决确有错误，裁定按审判监督程序进行再审。进入再审后，本院依法另行组成合议庭，于2014年10月30日公开开庭审理了本案。原审原告金瑞迎，原审被告银鹰公司的委托代理人吉峰到庭参加诉讼。因该案的审理结果需以乌海仲裁的相关案件的审理结果为依据，故本案于2014年12月8日中止审理，2015年1月26日恢复审理。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原审原告在原一审中诉称：2013年，经原告与被告对账结算，被告共欠原告6063096元，故请求：1、由被告支付原告6063096元；2、支付违约金853230元；3、支付从2013年7月16日至实际付清欠款的违约金（按日11376元计算）。
本院原一审查明：2011年11月7日，原、被告签订了钢材购销合同，合同的主要内容有：乙方（即原告）向甲方（即被告）承建的乌达郎峰小区提供钢材，......三、钢材价格按到货之日包头兰格网价格每吨加运费120元，另加利润150元（按赊帐30天），四、甲方所需钢材2400吨均由乙方提供，如因一方原因未能全部履行合同，应按未履行货款的10%支付违约金，五、乙方向甲方赊帐100万为限，达到此限额，乙方停止供货，六、甲方保证按时付款，如逾期付款，每吨每天加10元......。该协议签订后，原告依约给被告供货。2012年7月9日，双方又签订了一份协议，主要内容有：经双方协商，对原合同修改如下：一、赊帐时间为15天，自到货之日起计算，逾期付款每吨每天加20元；二、价格执行甲方2012年春天和另一家钢材供应商的综合均价4800元／吨，并依2012年7月9日包头建筑钢材市场工地采购指导价为标准，如该网价上涨，相应上调执行价；三、如因欠款发生诉讼，对占用资金的经营损失赔偿，依双方实际交易的每吨利润为标准及15天为一个资金周转期计算损失；四、以上变更内容自2012年6月份执行，未变更部分依然有效。2012年7月14日，双方签订了另一份协议，主要内容有：甲方现欠乙方货款己达200万元，至今未付，己属违约，现又急需钢材120吨，经协商达成如下协议：一、双方全部钢材按5100元／吨，并依7月16日包头钢材价格（兰格网）当日报价为基准，如日后涨价相应上调；二、甲方保证于7月20日前付50万，余款保证于8月10日前付清（原余帐15天时间不变）；三、双方的帐目确认单依郝国庆、樊三锁签字为准；四、以前协议内容与本协议不一致的，以本协议为准；五、鉴于28#32#螺纹钢价格较高，在上述价格上每吨加120元。2013年1月7日，被告出具了收条，对原告所供应钢材数量及己付部分款项进行了确认，收条尾部由项目负责人樊三锁及项目部另一工作人员张永青签字。2013年5月31日，被告出具了一份结算明细，载明：欠货款2435636元，逾期付款违约金2751280元，合同第四项违约责任876180元，合计6063096元，结算单尾部由樊三锁签字。
本院原一审认为：原、被告双方最后的结算单已将原合同消灭，形成了一个新的合同。即将买卖关系转化为明确的债权债务关系，该结算单明确写明了货款和违约金数额，故双方均应履行最后的合同内容，原告请求按已被消灭的合同内容支付逾期付款违约金无合同依据，此请求不予支持。判令1、由内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司偿还原告欠款6063096元。2、内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司承担从2013年5月31日至付清欠款之日止的逾期利息
申请人（原审被告）在申请启动院长监督程序进行再审时提出：1、我公司已将中标的乌达郎峰小区工程全部转让给”巴彦淖尔市顺达建筑安装有限公司”，我公司未参与任何施工，我公司与金瑞迎未发生过任何经济往来。2、欠款结算无银鹰公司印章及法人签字，且签字人银鹰公司不认识，项目部印章系私刻。3、参加本案诉讼的委托手续无公司印章和法人签字，银鹰公司没有参加庭审，出庭参加诉讼代理人公司不认识等。
被申请人金瑞迎对申请人的上述意见答辩称：乌达郎峰小区项目部是申请人设立的分支机构，二者系同一民事主体，无论项目部印章是公司配发还是自制，均属于内部管理范畴，不应波及不知情的第三人，只要是项目部为了有利于工程建设而实施的经营行为，申请人均应以工程承包人的身份承担法律责任。
在本次再审中，原审被告对原审原告的诉请提出，原审被告不是合同的主体，和原审原告签定合同的人是樊三锁和郝国庆，即便工地上悬挂的写有”乌海市银鹰建安公司郎峰国际项目部”的横幅也不能证实就是银鹰公司在承建工程，所以银鹰公司不应承担他人与原审原告签定合同的法律责任。
原审原告为支持其主张向本院提供了以下证据：
1、《钢材购销合同》、两份协议、收条和结算明细，用以证实原审原告和原审被告中标的工程项目部签定了钢材买卖合同，2013年5月31日经结算尚欠货款、逾期货款违约金、违约赔偿金共计6063096元。
2、兰格钢铁网包头建筑钢材市场工地采购指导价格表，用以证实当时给原审被告承建工程工地供应钢材的价格。
3、原审原告和他人类似本案情况已生效的5份判决，用以证实已生效判决对于违约方因占用原审原告资金的损失赔偿按每吨每天10元的标准计算。
4、在原审中，原审被告提供的《授权委托情况说明》一份，用以证实原审被告对于樊三锁签字行为的确认。
5、原审原告从互联网上截图打印件，用以证实乌海市建委在互联网上公布的2012创建乌海市市级安全标准化工地名单中，”乌达区郎峰住宅小区”工程施工单位为原审被告。
6、原审原告从互联网上收集的关于私刻印章均构成表见代理的判例，用以证实即便是项目部私刻印章也构成表见代理。
原审被告对原审原告提供的以上证据提出：不认可证据1，因为证据1中和原审原告签定合同和结算的人，原审被告均不认识，且原审被告并没有对中标工程进行施工，证据1、2、3与原审被告均无关。证据4是樊三锁等人私刻假印章参加原审诉讼时，由其委托代理人丰举祥书写的东西，上面刘天生的签名经再审审查听证已证实不是刘天生书写，与原审被告无关。证据5、6原审原告在原审中均没有提供，判例与本案事实不相同，表见代理是原审被告参与了施工才构成，现原审被告没有参与涉案工程的任何施工。
原审被告为支持其辩解向本院提供了以下证据：
1、乌达区公安分局治安大队出具的证明、报案材料，原审被告在《乌海日报》上的声明，用以证实”乌达区郎峰住宅小区项目”不是原审被告承建，项目部也与原审被告无关。
2、呼和浩特市金川开发区兰太房地产开发有限公司（以下称”兰太公司”）与巴彦淖尔市顺达建筑安装工程公司（以下简称”顺达公司”）签定的《协议书》及原审被告申请乌海仲裁委员会裁决其与兰太公司纠纷的材料，用以证实兰太公司已将其开发的”乌达区郎峰住宅小区项目”以项目收购的名义，全部卖给了顺达公司，顺达公司接手后，没有将原审被告中标的工程让原审被告承建。
3、原审执行票据，用以证实原审原告通过法院已划扣原审被告64万元。
原审原告对原审被告提供的证据提出：证据1只是原审被告希望公安机关将项目部私刻公章定性为诈骗，但公安并没有立案；《乌海日报》上的声明是2014年作出的，在我们签定和履行合同之后，没有证明力。证据2是开发商私下的股权转让，没有涉及到承包权的转让，但市建委在2012年的评比中建设单位是兰太公司，不是顺达公司，且法律明确禁止将工程转手、转包他人；施工单位是银鹰公司。我收到的执行款是582021元，差额抵扣了执行费。
根据原审原被告提供的证据、双方在法庭上的陈述和辩解及本院依职权调取的证据材料，本院可以确认如下事实：位于乌达区团结路东、胜利街南的”郎峰住宅小区”的开发单位为兰太公司，银鹰公司作为建筑单位中标后，2011年1月18日，兰太公司给银鹰公司作出中标通知书；2010年7月25日
--
2011年1月30日银鹰公司分四次与兰太公司签定了四份《建设工程施工合同》。上述”郎峰住宅小区”在建设过程中，建筑工地上标明的建设单位为银鹰公司。2012年乌海市建委在其网站上公布的该住宅小区建设单位为兰太公司，施工单位是银鹰公司。2012年，监理单位在乌达区建委备案的《建筑工程施工安全监督审查书》上，建设单位、施工单位与上同。
2014年8月4日，银鹰公司以兰太公司将开发的项目全部转给顺达公司，没有将其中标工程让其建设，向乌海仲裁委员会提出申请，请求裁决：1、终止银鹰与发包人兰太公司的中标合同；2、兰太公司转建过程中发生的一切事宜由兰太公司承担法律责任等。乌海仲裁委员认为：银鹰公司的终止合同请求不能明确终止哪一份合同，也没有相应终止合同的法律依据；银鹰公司提供的兰太公司与顺达公司签订的《协议书》为复印件，不能确认兰太公司与顺达公司签定协议书的真实性，转建事宜是否发生无法确认，对其上述两项请求均未支持。
2014年7月10日，银鹰公司在《乌海日报》刊登了一则公告，内容为”内蒙古银鹰建筑安装有限公司郑重告知社会各界：我公司在乌达区郎峰国际小区无任何项目部公章。凡刻有”内蒙古银鹰建筑安装有限公司XX项目部”或”内蒙古银鹰建筑安装有限公司XX项目部合同专用章”字样的公章，均非我公司刻制且我公司均未授权任何单位和个人刻制该类公章，该类公章所行使的任何法律行为，我公司概不承担其法律责任。”。
2011年11月7日，原审原告金瑞迎与樊三锁等二人签定了一份《钢材购销合同》，该合同上甲方处盖有”内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司郎峰小区项目部合同专用章”字样印章，樊三锁等二人在甲方处亦签字。该合同的主要内容有：乙方（即原告）向甲方承建的乌达郎峰小区提供钢材，......三、钢材价格按到货之日包头兰格网价格每吨加运费120元，另利润150元（按赊帐30天），四、甲方所需钢材2400吨均由乙方提供，如因一方原因未能全部履行合同，应按未履行货款的10%支付违约金，五、乙方向甲方赊帐100万为限，达到此限额，乙方停止供货，六、甲方保证按时付款，如逾期付款，每吨每天加10元......。该协议签订后，原告依约给被告供货。
2012年7月9日，郝国庆与金瑞迎又签订了一份《协议》，该协议甲方处亦盖有”内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司郎峰小区项目部合同专用章”字样印章，协议主要内容有：经双方协商，对原合同修改如下：一、赊帐时间为15天，自到货之日起计算，逾期付款每吨每天加20元；二、价格执行甲方2012年春天和另一家钢材供应商的综合均价4800元／吨，并依2012年7月9日包头建筑钢材市场工地采购指导价为标准，如该网价上涨，相应上调执行价；三、如因欠款发生诉讼，对占用资金的经营损失赔偿，依双方实际交易的每吨利润为标准及15天为一个资金周转期计算损失；四、以上变更内容自2012年6月份执行，未变更部分依然有效。
2012年7月14日，赵进军、樊三锁与金瑞迎又签订了另一份《协议》，该协议甲方处亦盖有”内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司郎峰小区项目部合同专用章”字样印章，协议主要内容有：甲方现欠乙方货款己达200万元，至今未付，己属违约，现又急需钢材120吨，经协商达成如下协议：一、双方全部钢材按5100元／吨，并依7月16日包头钢材价格（兰格网）当日报价为基准，如日后涨价相应上调；二、甲方保证于7月20日前付50万，余款保证于8月10日前付清（原余帐15天时间不变）；三、双方的帐目确认单依郝国庆、樊三锁签字为准；四、以前协议内容与本协议不一致的，以本协议为准；五、鉴于28#32#螺纹钢价格较高，在上述价格上每吨加120元。
2013年1月7日，樊三锁和张永青在金瑞迎已写好的钢材收条上签字。该收条主要内容有：2011年11月8日-2012年6月20日，分六次合计拉用钢材361.756吨，工地付运费46540元，付钢材款95万元。
2013年5月31日，樊三锁在原告写好的结算明细尾部签名。该结算明细载明：欠货款2435636元，逾期付款违约金2751280元，合同第四项违约责任876180元，合计6063096元。
原审判决生效后，通过我院从原审被告账户划款64万元，此款扣除执行费后，给原审原告582021元。
另经查明：在我院的原审审理中，我院给原审被告送达开庭传票等法律材料时，原审被告的员工韩世清接收了上述法律材料。后樊三锁拿上述法律材料委托乌达区新达法律服务所法律工作者丰举祥代理该案，丰举祥给本院提供的企业法人营业执照、法定代表人身份证明书、授权委托书上的印章均盖的是”乌海市乌达区郎峰国际项目部”公章，给我院称是刘天生书写的《关于授权委托书情况说明》经查证，该情况说明上所谓刘天生的签字，亦非刘天生书写，我院据此裁定该案进入再审。
本院对原审原、被告提供的证据作如下分析、认定：
1、原审原告提供的《钢材购销合同》、两份协议、收条和结算明细上的经办人，因银鹰公司已提供兰太公司与顺达公司的《协议书》复印件可以反映出兰太公司将其开发的涉案工程以”项目收购”的名义全部转给顺达公司，尽管乌海市仲裁委以原审被告提供的证据为复印件没有认定该协议的真实性，转建事宜是否发生无法确认，但上述协议书的原件银鹰公司不可能提供，该举证责任应该由兰太公司承担，而兰太公司对该证据并没有否认，只是以银鹰公司在举证期限后提供该证据，不发表质证意见。故原审原告以银鹰公司中标，就应承担合同义务的理由不充分。虽然《钢材购销合同》和两份协议上有”内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司郎峰小区项目部合同专用章”字样印章，但原审被告提供的报案材料、乌达区公安分局治安大队的证明结合原审被告在《乌海日报》上刊登的公告，可以证实上述印章并非银鹰公司下设项目部刻制的印章。原审原、被告在法庭上的陈述可以证实，该案的实际施工人是樊三锁等人。银鹰公司承担涉案合同何种法律责任，要看银鹰公司对于原审原告与实际施工人签定合同的过错原因力来判定。
2、原审原告提供本院及乌海市中院分别于2011年和2012年作出的5份判决书，对原审原告现在起诉的同类案件中占用资金的损失赔偿不具有指导意义，因为本院2014年对于原审原告该类案件的处理并不是按每吨每天10元计算原审原告的经营损失。
3、原审原告提供的原审诉讼中，樊三锁委托丰举祥提供的所谓有原审被告法定代表人刘天生签字的”授权委托书情况说明”在再审审查听证时，丰举祥已明确向有原审原告和刘天生均参加的听证会说明，该说明的主文是丰举祥书写，当时自认为刘天生的人不是到庭参加听证的刘天生。所以该证据不能证实原审原告用以证明属于原审被告的自认的目的。
4、虽然原审被告自认其中标涉案工程及本院调取的监理监理单位的施工安全监督审查书上的施工单位为银鹰公司，但现有证据不能认定该工程就是银鹰公司是施工单位，理由同第一项分析。
本院认为：原审原告提出，银鹰公司对樊三锁等人的行为构成表见代理，本院不予采纳。因我国合同法第49条明确规定”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效。”从以上规定可以看出，表见代理是无权代理的一种拟制认定有效。要构成表见代理首先是银鹰公司对涉案工程进行了施工或者授权委托其它有资质的单位进行了施工，樊三锁等实际施工人才有可能表见代理银鹰公司，如果银鹰连施工都没有实施，那么就不存在银鹰公司被谁表见代理的情形。该案原审原告提供的《钢材购销合同》、两份协议、收条和结算明细上的经办人均不是银鹰公司的员工，项目部印章亦非银鹰公司下设的施工项目部。若银鹰公司中标后没有进行施工，则银鹰公司承担的是没有向社会告知和释明其未承建工程，导致他人相信银鹰公司为该工程施工人的过错连带责任，如银鹰公司在本案中承担连带责任则缺少直接承担责任的主体；如果银鹰放任他人使用自己名义或者同意他人借用自己名义施工，那么其承担的是合同义务的共同责任。无论何种情形，原审原告均漏列了当事人。又由于再审案件是对原审案件程序和实体进行纠错，不能新增加当事人，故本案应驳回原审原告的起诉。原审原告可另行依法主张自己的权利。原审被告提出其没有施工就不应该承担任何责任的辩解，本院亦不采纳。因为涉案工程的中标单位是原审被告，建委备案及公示的施工单位是原审被告，监理单位的施工安全监督审查书上的施工单位也是原审被告，依”举轻以明重”来讲，假设即便如原审被告所称不能实际对项目工地进行施工，但原审被告2011年即接到中标通知，2014年才向社会公示和向仲裁提出申请，也属于长时间怠于行使权利，致使他人认为是原审被告在施工而与实际施工人签定买卖合同，原审被告应承担相应责任。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百三十九条第一款”......立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。”之规定，裁定如下：
驳回原审原告金瑞迎的起诉。
原审案件受理费64628元（原审原告已预交），退回原审原告金瑞迎。
如不服本裁定，可在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。
审判长黄春花
助理审判员吴彪
助理审判员李图
二Ο一五年二月四日
书记员冯栋