浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0782民初02946号
原告鼎立建设集团股份有限公司。
法定代表人许明景。
委托代理人ＸＸ友。
委托代理人王朝阳。
被告李其兴。
委托代理人吴永能、沈凌杰。
原告鼎立建设集团股份有限公司为与被告李其兴建设工程施工合同纠纷一案，于2015年6月19日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，于2015年8月19日公开开庭进行了审理，并于2015年12月8日作出了（2015）金义民初字第1729号民事裁定书，裁定驳回原告鼎立建设集团股份有限公司的起诉。原告鼎立建设集团股份有限公司不服（2015）金义民初字第1729号民事裁定书，向金华市中级人民法院提起上诉，金华中级人民法院经审查后作出（2016）浙07民终722号民事裁定书，裁定撤销（2015）金义民初字第1729号民事裁定，指令本院继续审理。据此本院依法组成合议庭，于2016年5月5日、2016年8月19日两次公开开庭进行了审理。原告鼎立建设集团股份有限公司的委托代理人ＸＸ友、王朝阳到庭参加了两次庭审；被告李其兴的委托代理人吴永能到庭参加了第一次庭审，委托代理人沈凌杰到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
原告鼎立建设集团股份有限公司诉称，2009年3月27日，原被告双方签订了《补充协议》和《建设工程施工合同》各一份。合同中除了对相关事项作出了具体的约定外，该补充协议中确定了X号楼建筑面积为3467.53平方，造价为每平方705元，施工合同价为2444616元。其中被告的建筑面积为807.53平方，计工程款为562848元；双方约定保修金为合同价的3%，并在3年保修期满后七天内支付。原告已全面履行了自己的义务，被告在2011年底原告主体结顶后就进入装饰，并经验收合格后全面交付被告使用。可是被告仅支付工程款385763元，减除被告自行支付的材料款、电费、借款计22929元；粉刷工资、外墙油漆、铝合金窗三项56463元，尚欠工程款97693元，虽经多次催讨均无果。另外，保修期已满，其保修金16885元应当退还。综上所述，双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，其相关条款双方均应认真履行，由于被告没有按照合同中的约定，全面履行自己按时付款的义务，理应承担其相应的违约责任及法律后果。鉴于原告多次催讨无果，要求结算被告又回避的实际情况，出于无奈，现根据《中华人民共和国合同法》第44条、107条、114条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条、第14条、第18条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第19条、第34条的规定，特向贵院起诉。要求判决：1、判令被告支付工程款97693元；支付保修金16885元（562848×3%），两项合计114578元。2、判令被告支付逾期利息17187元（自2013年1月1日按银行同期同类贷款基准利率（月利率5厘）暂计付至2015年6月19日止，共30个月。此后另算至实际履行完毕之日止）。3、判令被告承担本案的一切诉讼费用。庭审中，原告补充事实：双方在工程款中，被告未扣留3%的保修金，故本案诉请工程款中已包含了保修金，保修金没有实际支付，因此撤回对保修金的诉请。由于先前的利息17187元是按照工程款加上保修金为计算依据，现变更后应按照97693元为基数计算利息。为此，变更后的诉请为：1、被告支付工程款97693元；2、被告支付逾期利息（以97693元为基数自2013年1月1日起按月利率5厘计算至履行完毕之日止）；3、被告承担本案的一切诉讼费用。
被告李其兴辩称，1、本案的基础法律关系属实。原告在施工过程中存在根本违约，导致工程质量存在严重问题，而原告却予以否认。由被告提供的20张图片可以证明。在被告入住前，其房屋质量存在严重问题，此事实经原告工程经理王朝阳签字确认，且原告在贵院上一次审理本案即（2015）金义民初字第1729号案件中已经自认。因原告并无诚意维修，被告只能被迫入住，虽自行有过整修，但无实际效果，至今还是雨天多处漏水，晴天多处发霉，严重影响到了被告一家人的正常生活。被告多次主动联系原告寻求补救，但原告不仅毫无补救诚意，甚至干脆电话不接，短信不回，一直不予回应。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝维修、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款，应予支持。故被告要求原告对其房屋进行补救整改，同时请求减少支付相应的工程款，完全合理合法。3、原告提供的结算单系原告单方制作，未经被告确认不符合证据要件，应依法不予认定。结算单上，并无原、被告双方签字确认，被告对此证据的三性均有异议，证明被告拖欠原告工程款的事实。且根据被告提供的17份由被告垫付款项清单原件，证明因原告项目经理王朝阳擅自中断施工不予管理，导致被告被迫垫付上述款项。合计人民币98278.2元，根据合同约定该款项需从应付工程款中扣回。4、原告主张被告支付保修金16885元，没有事实与法律依据，依法应不予支持。根据双方签订的《工程质量保修书》第四条约定“本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%，本合双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为无”。根据《补充协议》第九项12条约定：“保修金待保修期满后付清，保修金不计息。”事实上，原告并未向被告支付保修金，故原告在诉请中主张保修金16885元没有事实依据。依法应不予支持。5、本案来源程序违法。本案因金华市中级人民法院（以下简称中院）就关联案件即（2015）金义民初字第1729号案件的二审裁定而产生，但金华中院制作并送达二审裁定存在程序违法。第一，被告的代理人在二审答辩期内寄出答辩状及委托手续后多次主动联系金华中院，跟踪了解案件的审理进展及裁判文书的送达情况，均以案件已经归档为由搪塞。第二，金华中院有义务向被告的诉讼代理人对本案有无新的事实、证据和理由进行询问，但事实上金华中院不经询问直接作出撤销原审裁定、发回重审的二审裁定。第三，金华中院在作出二审裁定后，没有向被告或被告的诉讼代理人履行送达裁判文书的义务。合法的程序是实体正义的基石和保障，一旦无法保证程序的合法性，那么实体的正义就无从谈起。金华中院存在上述种种违反程序的做法，被告代理人对其作出的二审裁定的合法性提出质疑，并因此对贵院重新审理该案的司法行为合法性提出异议。庭审中，针对原告补充的事实和变更诉请，补充意见：一、有关原告对诉请的变更，原告说保修金没有扣留的说法不是事实，实际上是因为保修金没有按约缴纳，原告提出撤销保修金的主张是明智的。二、本案是由于原告根本违约造成的。双方没有结算，质量问题也一直拖而不决。原告主张利息的诉请是站不住脚的，不管利息数额是多少。三、在发现质量问题后，被告方一直寻求跟原告的联系希望尽快进行补救。但是原告方项目经理没有对质量问题采取有效的补救。原告项目经理在现场查看后，进行了签字确认，但是没有进行补救。原告诉状中称“原告已全面履行了自己的义务”不实。四、二审法院没有依法保障被上诉人的权益，直接发回重审。二审法院的安排明显侵害了李其兴的诉讼权利。按照补充协议第十一部分“现场管理”约定和诚实信用原则，项目负责人王朝阳“必须在现场月出勤率达到21天以上，如承包人未达到上述要求，罚款每天500元。”王朝阳未曾履行，导致连工程基本质量都未能保证，雨天多处漏水情况严重，这种情况从施工到撤出施工直至延续到现在。综上，本案系因原告违约所致。
原告为证明自己的主张，向本院提供证据如下：
一、结算单一份，证明被告欠工程款的事实。证明原告完成了被告房屋建造以后，根据双方实际发生的事实结合工程承包合同以及补充协议所确定的相关内容进行了全面结算，根据结算所产生的后果，被告尚欠工程款97693元。该份结算单已经扣除了相关的费用，是符合实际情况的结算单，虽然原告多次要求后，被告方视而不见，没有双方的签字。被告质证意见：结算单，从形式要件，是一份无效的证据材料，没有双方签字确认，没有日期，不是双方的一致意思的表示，是原告一面之词。原告说被告方视而不见，被告一直住在西力村，原告随时可以来找。本院认为，该结算单系原告单方制作结算，且未得到被告的认可，故本院对其证明力不予认定。
二、补充协议、建筑施工合同各一份，证明原告承接工程的事实。补充协议经原告与被告亲自签字捺印确认，对工程承包内容、施工工期、工程结算方式、工程需要材料要求、工程款支付、竣工验收、安全要求等方面进行了明确而细致的约定。原告诉请就是依据补充协议中的明确约定进行结算。施工合同，证明内容跟补充协议的内容相一致，补充协议只是对施工合同中相关内容更加细致约定。原告已经完全履行了自己的义务，被告没有支付合同约定的工程款，导致本案诉讼。被告质证意见：补充协议没有日期，到底是2009年的3月27日还是2009年3月29日，形式要件是不完全的。施工合同形式要件是完整的，三性均无异议。补充协议除了没有日期，其他方面三性我方也确认。本院对该证据予以采信。
三、照片一份，证明房屋交付使用事实。证明被告已经实际占有、使用装潢房屋，视为验收全面合格。被告质证意见：原告希望用照片证明被告实际占有、居住、装修房屋，根据最高院的解释，视为验收合格，没有事实和法律依据。从事实上，被告之所以被迫进行装修入住，是因为西力村旧改工程历时十多年以及19#楼的建设工程质量问题，两难的情况，出于身体情况的考虑，被迫入住，入住行为是经过工程负责人王朝阳同意的。即便如原告所说，从最高法院的司法解释来看，实际居住视为验收合格只是一部分，后面有但书，承包人应在合理使用寿命内对主体工程质量承担民事责任。引用的法律条款应该是后半部分，而不是前半部分。本院认为，该证据结合庭审中被告自认讼争工程中的房屋已由被告于2011年年底入住使用，故本院对该证据予以采信。
被告为证明自己的主张，向本院提供证据如下：
一、照片二十张，证明19#李其兴户施工质量存在严重问题，应采取补救措施，并经王朝阳自认。20张分两部分，前面十张经王朝阳确认，后面十张是本案受理后雨天拍摄的。原告质证意见：由王朝阳确认部分的照片，只能证明当时被告实际占有房屋入住房屋前的客观现象，原告方王朝阳进行确认，被告实际居住以后，经过原告派工进行修正，履行完毕。真实性合法性无异议，但是对证明现在还存在质量问题的关联性有异议。后面一部分，不能证明原告施工过程中存在问题，也无法证明图片的时间以及该房屋由谁所有，这十张照片的三性均有异议。本院对有王朝阳签名的十张照片的真实性予以认定，但该部分照片仅表明了2011年8月11日讼争工程存在的部分瑕疵，无法单独证明该工程存在质量问题。本院对剩余十张照片不予认定。
二、李其兴垫付款项清单一份共十七页，证明因王朝阳借故材料涨价擅自中断施工，导致李其兴户被迫垫付上述款项（合计98278.2元），根据合同约定需从应付工程款中扣回。原告质证意见：首先，被告提供的这一组证据，被告支付的事实在原告提供的结算单中已经全部进行了扣除，遥相呼应。基本上一致，就是铝合金部分，铝合金被告算2万元，我们算2万3千多。被告证明要在工程款中再次扣除是不成立的。本院认为，结合原告的书面质证意见，本院对该组证据认证如下：关于收条2、7、8、10、11、12、14、15、17以及收条13中材料费1722元，共计款项56109元，原告予以认可，故本院该部分证据予以采信。关于收条1被告向案外人王松良支付五层楼面工程款的16209元，庭审中原、被告双方对已付总工程款70%的节点即工程款389132元之外仅对被告方垫付的材料款与工人工资存在争议，且被告也未提供相应证据予以证明该收条未被原告计算在工程款的70%之内，故本院认定该工程款16209元已包含在70%的总工程款进度内。关于收条3、4共计款项11000元，原告不认可该款项系未付的款项，且被告也未提供相应证据予以证明该款项未被原告计算在已付的总工程款的70%之内，故被告要求扣除该笔款项本院不予采信。关于收条5、6、9以及收条13中防水款1383元，既无原告方人员的签字确认，也未得到原告认可，故本院不予采信。关于收条16防水工程工资款1860元，无原告方人员的签字确认，且原告仅认可扣除1510元，故本院仅对该款项中1510元予以认定。综上，经本院审核后，确认被告垫付且应在剩余未付的30%总工程款中予以扣除的款项共计为57619元。
三、民事裁定书一份，证明义乌市人民法院已对本案作出过民事裁定书的事实。原告质证意见：对裁定书无异议。本院对该证据的真实性予以认定。
四、快递单一份，证明被告向义乌市人民法院寄送二审答辩状和委托手续的事实。原告质证意见：原告方没有收到过邮寄的内容，这是被告方行使其权利，与原告无关。本院对该证据的真实性予以认定。
经审理查明，2010年4月15日，原告与被告签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定工程名称为国际商贸城拆迁安置二小区西力村住宅19#楼，工程承包范围为土建、电预埋（不穿线），竣工日期自开工报告之日起210日天，合同价款为569309元。原告（乙方、承包方）与国际商贸城西力村住宅安置19#楼五户建房户楼根法、王民生、楼仁惠、李其兴、楼一枝（甲方、发包方）签订了一份《义乌市西力村拆迁房施工承包补充协议》，约定：工程内容为义乌市西力村住宅安置房19#楼，建筑面积为3467.54平方米，单方造价705元，总价244616元，承包方式为包工包料，施工总承包，单方造价一次包干。施工工期为总工期210天，按地下室底板施工开始计算工期，乙方无故延误工期的按照延误工期处理。工程造价：按设计施工图纸算建筑面积；每平方米705元，一次性包干。工程款支付方式：按单幢完成时间支付。1、地下室底板浇筑完成，由业主按工程总价款10%拨付乙方工程款；2、工程施工至地下室顶板完成，由业主按工程总价款10%拨付乙方工程款；3、工程施工至二层楼面，由业主按工程总价款8%拨付乙方工程款；4、工程施工至三层楼面，由业主按工程总价款8%拨付乙方工程款；5、工程施工至四层楼面，由业主按工程总价款8%拨付乙方工程款；6、工程施工至五层楼面，由业主按工程总价款8%拨付乙方工程款；7、工程施工至结顶，由业主按工程总价款8%拨付乙方工程款；8、主体砌砖完成后支付总工程款的10%；9、粉刷完成拆架前支付总工程款的10%；10、外架拆除后10天内支付总工程款的10%；11、余款在土建工程完工后七天内付清（留3%保修金）；12、保修金待保修期满后付清（其中土建一年付清1.5%，屋面及地下室保修期为3年付清1.5%）。保修金不计息。同时补充协议还对承包工程内容、排除的工程内容、工期奖罚措施、质量安全要求、违约责任等作了约定。
被告李其兴户的建筑面积为807.53平方米。在原告施工完成后，被告于2011年年底入住使用。但原、被告双方未进行竣工验收，至今也未对工程款进行过结算。
本院认为，本案原、被告之间签订的《建设工程施工合同》及《义乌市西力村拆迁房施工承包补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应属合法有效，双方当事人均应履行协议所确定的义务。本案原、被告对被告涉案房屋建筑面积为807.53平方米、每平方米造价为697元及工程总价款为562848元均无异议，该事实本院予以确认。根据原、被告的庭审陈述可认定被告已经支付了涉案工程款的70%为389132元。另，原告主张未付的工程款中应扣除被告垫付的款项为79392元，大于被告提供的证据中本院认定的垫付款项57619元，故本院认定被告尚未支付的工程款为562848元-389132元-79392元=94324元。原、被告签订的补充协议第十条约定，发包方在收到承包方的竣工报告后十五天内组织竣工验收，并在一个月内付清剩余工程款。本案工程虽未经验收，但被告已于2011年年底入住使用，故本院认定涉案工程已在2011年12月31日之前完工，被告应在2012年1月前付清剩余工程款94324元，逾期未付则应支付利息。现原告主张从2013年1月1日起按月利率0.5%计付逾期利息至实际履行完毕之日止，该诉请符合法律规定，本院予以支持。被告辩称本案工程存在质量问题，但该工程在未竣工验收的情况下被告便擅自使用，现又以部分质量不符合约定为由主张抗辩权利，本院不予支持。另，被告提供的照片也无法单独证明该工程在合理使用寿命内，其工程地基基础工程和主体结构质量存在问题，故该辩解本院不予采信。综上，原告合理的诉讼请求，其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：
一、被告李其兴于本判决生效后十日内支付原告鼎立建设集团股份有限公司工程款94324元及利息（自2013年1月1日起按月利率0.5%计付利息至实际履行完毕之日止）。
二、驳回原告鼎立建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2935元，由被告李其兴负担2435元，由原告鼎立建设集团股份有限公司负担500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费2935元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入账号：1969-9901-0400-0409-0000-0106-003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室，联系电话：8205****、8205****。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）
审 判 长 俞霞珍
人民陪审员 郑欢欢
人民陪审员 楼忠民
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 骆健雄