广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民六终字第1788号
上诉人（原审被告）深圳市特×厂。
负责人莫某某，该厂厂长。
委托代理人吴某，广东××律师事务律师。
被上诉人（原审原告）吴某某，女。
委托代理人刘某，广东××律师事务所律师。
原审被告特×公司，住所地香港特别行政区。
法定代表人莫某某，该公司董事长。
上诉人深圳市特×厂（下简称特×厂）因与被上诉人吴某某、原审被告特×公司（下简称特×公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2009）深龙法民（劳）初字第4221号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理查明：
一、入职时间：2000年5月1日；
二、吴某某离职时间及离职原因：离职时间为2009年3月8日；离职原因为被迫离职；
三、工作年限：8年11个月；
四、职务：后勤；
五、吴某某向原审人民法院提交的证据如下：1、仲裁裁决书及送达回执（原件）；2、厂牌两份；3、被迫辞职通知书及邮寄详情单和收据；4、邮寄情况查询单；5、工资条；
六、特×厂、特×公司向原审人民法院提交的证据如下：1、仲裁裁决书及送达回执（原件）；2、不交社会保险申请书；3、调岗通知书；4、深圳佳×公司和特×厂的工商信息单；5、保安证明及保安公司证明；6、2007年3月-2009年3月工资卡（缺少2009年1月）；7、2007年3月-2009年3月工资表（缺少2008年9月）；8、2008年劳动合同；
七、申请仲裁时间：2009年3月9日；
八、申请仲裁的请求：1、特×厂支付吴某某2007年3月至2008年12月期间实发工资与最低应得工资差额17204元及25%的经济补偿金4301元；2、特×厂支付吴某某被迫解除劳动关系的经济补偿金20196元；3、特×厂支付吴某某2009年1月工资1210元及拖欠支付的25%的经济补偿金302元；4、特×厂支付吴某某2009年2月份工资1608.6元及拖欠支付的25%的经济补偿金402元；5、特×厂支付吴某某2009年3月工资398.88元；6、特×厂支付吴某某2008年12月1日至2009年3月7日期间未签订劳动合同的双倍工资4876元；
九、仲裁裁决结果：2009年5月4日，深圳市×区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决：1、特×厂支付吴某某2007年3月至2008年12月期间实发工资与最低应得工资差额702元及25%的经济补偿金175.5元；2、特×厂支付吴某某2009年1月的工资1137元25%的经济补偿金284元；3、特×厂支付吴某某2009年2月的工资1334元；4、特×厂支付吴某某2009年3月的工资207元；5、特×厂支付吴某某被迫解除劳动关系经济补偿金1249.5元；6、特×厂支付吴某某未签订劳动合同两倍工资2162元；7、驳回吴某某的其他申请请求。
十、其他需要说明的问题：特×厂是特×公司在深圳开办的”三来一补”企业，没有独立法人资格。
原审人民法院认为：本案中吴某某与特×厂之间在2008年11月之前签订了劳动合同，2008年11月以后双方没有签订劳动合同，但特×厂确认与吴某某之间存在劳动关系，故原审人民法院确认双方之间的劳动关系合法有效，依法受到法律保护。
（一）关于吴某某的入职时间。庭审中，吴某某向原审人民法院提交了两份工作证，一份是深圳佳×公司工作证，入职时间为2004年3月1日，一份为特×厂工作证，入职时间为2000年5月1日。特×厂对深圳佳×公司的工作证不予确认，认为与其没有关系。经审查，特×厂与深圳佳×公司分别进行了工商登记，是两个不同的法人单位，且吴某某没有提交证据证明特×厂是由深圳佳×公司变更过来的，故原审人民法院确认吴某某入职特×厂的时间为2000年5月1日。
（二）关于2007年3月3日至2008年12月期间实发工资与最低工资的差额问题。庭审中，特×厂与吴某某均认可吴某某给特×厂办公室大约6－7人做中、晚餐，特×厂陈述吴某某每周上班六天，每天上班时间大约为5个小时左右，吴某某陈述自己每天上班时间为10小时。根据吴某某的职务及上班的实际情况，原审人民法院采信特×厂的陈述，确认吴某某的每月上班时间没有超过法定工作时间，特×厂依法向吴某某发放的工资不能低于同期深圳市×区最低工资标准。庭审中，特×厂向原审人民法院提交了吴某某2007年7月份至2008年12月期间的工资表，该工资表上有吴某某的签名，故原审人民法院对该工资表予以确认。根据该工资表结合双方当事人的陈述，原审人民法院确认吴某某2007年3月3日至2008年3月31日期间的工资数额为人民币600元，2008年4月1日至2008年12月31日期间的工资数额为人民币700元，同期深圳市×区最低工资标准为：2007年3月至2007年9月30日为人民币700元，2007年10月1日至2008年6月30日为人民币750元，2008年7月1日起为人民币900元，由此可以看出特×厂发放给吴某某的工资没有达到深圳市龙岗区最低工资标准，低于最低工资标准的具体数额为：2007年3月3日至2007年9月30日为人民币700元［（700元－600元）×7月＝700元］，2007年10月1日至2008年3月31日为人民币900元［（750元－600元）×6月＝900元］，2008年4月1日至2008年6月30日为人民币150元［（750元－700元）×3月＝150元］，2008年7月1日至2008年12月31日为人民币1000元［（900元－700元）×5月＝1000元］，以上合计人民币2750元，特×厂依法应支付低于最低标准工资的差额，此外，特×厂还应依法支付吴某某低于最低工资标准发放工资的经济补偿金人民币5500元（2750元×2＝5500元）。
（三）关于吴某某2009年1月份至3月份工资及经济补偿金。特×厂提交的考勤表没有吴某某签名，吴某某对此不予认可，特×厂没有提交其他证据证明吴的上班时间，故原审人民法院以吴陈述的上班时间作为计算工资的依据，由此原审人民法院确认吴某某2009年1月份工资数额为人民币1210元，2009年2月份工资数额为人民币1608.6元，2009年3月份工资数额为人民币387.88元。因特×厂确认没有支付吴某某2009年1月份工资，故尚应支付吴拖欠工资25％经济补偿金人民币302元。吴某某2009年3月8日离开特×厂，尚未到发放工资时间，故特×厂不用支付吴2009年2月份工资的经济补偿金。吴某某请求特×厂支付其2009年2月份拖欠工资的经济补偿金没有法律依据，该诉讼请求原审人民法院不予支持。
（四）关于解除劳动关系的经济补偿金。2009年3月2日，吴某某给特×厂邮寄《被迫辞职通知书》，其辞职理由是特×厂支付的工资没有达到最低工资标准及没有缴纳社会保险，特×厂则陈述吴某某自动离职，但没有提交证据证明。经审查特×厂给吴某某发放的工资确实低于同期深圳市×区最低工资标准，吴以此为由要求解除劳动关系，特×厂应自2008年1月1日起向吴某某支付解除劳动关系经济补偿金。据前计算，吴某某离职前一年平均工资为人民币904.71元［（750元＋750元＋750元＋900元＋900元＋900元＋900元＋900元＋900元＋1210元＋1608.6元＋387.88元）÷12月＝904.71元］，特×厂依法应支付吴某某解除劳动关系经济补偿金人民币1357.07元。
（五）关于未签劳动合同双倍工资。特×厂与吴某某之间签订的劳动合同于2008年11月26日到期，之后双方没有签订新的劳动合同，特×厂没有向原审人民法院提交证据证明吴某某拒签劳动合同，故特×厂从2008年12月26日起依法应向吴某某支付未签劳动合同双倍工资。2008年12月26日后尚有正常上班时间4天，故吴某某应得工资为人民币165.44元（900元÷174小时×8小时×4天＝165.44元）。综上，吴某某2008年12月26日至2009年3月8日应领工资数额为人民币3371.92元（165.44元＋1210元＋1608.6元＋387.88元＝3371.92元），特×厂尚应向吴支付未签劳动合同双倍工资人民币3371.92元。
由于特×厂是特×公司开办的”三来一补”企业，不具备法人资格，不能单独承担法律责任，其在本案中的法律责任应与特×公司共同承担。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《深圳市员工工资支付条例》第四条第二款、第五十七条、第五十八条之规定，判决：一、驳回特×厂、特×公司的诉讼请求；二、特×厂、特×公司应在判决生效之日起十日内向吴某某支付2007年3月至2008年12月期间应发工资与深圳市×区同期最低工资标准差额人民币2750元及经济补偿金人民币5500元；三、特×厂、特×公司应在判决生效之日起十日内向吴某某支付解除劳动关系经济补偿金人民币1357.07元；四、特×厂、特×公司应在判决生效之日起十日内向吴某某支付未签劳动合同双倍工资人民币3371.92元；五、特×厂、特×公司应在判决生效之日起十日内向吴某某支付2009年1月份工资人民币1210元及25％经济补偿金人民币302元；六、特×厂、特×公司应在判决生效之日起十日内向吴某某支付2009年2月份工资人民币1608.6元；七、特×厂、特×公司应在判决生效之日起十日内向吴某某支付2009年3月份工资人民币387.88元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币5元（特×厂、特×公司已预交），由特×厂、特×公司负担。
上诉人特×厂不服，提起上诉。请求撤销原判决，改判：1、特×厂、特×公司不用支付吴某某2007年3月至2008年12月期间实发工资与深圳市×区同期最低工资标准差额2750元及经济补偿金5500元。2、特×厂、特×公司不用支付吴某某解除劳动关系经济补偿金1357.07元。3、特×厂、特×公司不用支付吴某某未签订劳动合同二倍工资3371.92元。4、特×厂、特×公司只用支付吴某某2009年1月的工资696元。5、特×厂、特×公司只用支付吴某某2009年2月的工资799.4元。6、特×厂、特×公司只用支付吴某某2009年3月的工资202.8元。事实和理由：原判认定部分事实不清，适用法律错误。
1、吴某某的工作是为特×厂办公室6个职员煮饭，其上班时间很机动，每周上班六天，每天煮中、晚两顿饭，每天上班5小时左右，其工资是双方早已约定好的，吴某某从未提出过异议。根据吴某某的工作时间，以×区最低工资标准时薪为基数计算，吴某某每月的实领工资已高于最低工资标准，并不存在低于最低工资标准支付工资的情形。而且，吴某某利用职务侵占，每月都会从伙食费中获取部分利益，由于关系融洽，特×厂也从未干涉和指责。但吴某某却歪曲事实，实在不应该。关于吴某某的上述工作时间，一审法律均予以了认可，但却抛开最低时薪这一概念不说，非要特×厂按照吴某某每天工作八个小时的标准去支付每月最低工资，这对于用人单位来说是非常不公平的，这么多来年，吴某某一直这样领取工资，从未表示过异议，这足以说明她的工资根本就不低，更不可能低于×区最低工资标准。
更值得提醒的是，吴某某关于低于最低工资标准差额工资的额外经济补偿金，其在仲裁和起诉状中的请求均只提出要求支付25％经济补偿金，但一审法院却擅自判决特×厂支付2倍经济补偿金，实在不应该，因此一审法院的判决是错误的，应予以纠正。
2、吴某某是因自身原因自动离职，其2009年1、2、3月份工资一审法院计算有误。由于受到经济危机的影响，特×厂于2009年1月2日决定取消办公室职员的伙食待遇，不再办饭堂，要将吴某某调到粘盒部上班。但吴某某不仅不同意，还消极怠工，每天只到厂里保安室坐半小时左右就走了。特×厂于2009年1月20日起开始春节放假，吴某某直至2009年2月8日过完元宵节后才上班，但仍拒绝到粘盒部上班。无奈特×厂只得于2009年2月25日发出通知，将吴某某调到粘盒部上班，其于次日才到粘盒部上班。后吴某某因自身原因不愿意再工作下去，因此于2009年3月9日不辞而别。关于吴某某2009年1月1日至2009年2月26日的出勤情况，因其该期间没有正常上班，特×厂已经提交保安员的证明作证，保安员均是×区保安公司的保安，与特×厂和吴某某均无利害关系，没有必要做虚假陈述偏袒特×厂，而且保安员的证言均是符合客观事实的，相反，吴某某的陈述却是非常不尊重事实的。因此原判关于吴某某2009年1月及2月的工资计算有误，不能根据吴某某陈述的每天工作十小时的工作时间来计算，这与一审法院之前认定的工作时间即每天工作五小时是互相矛盾的，而且2009年1月底正值春节，因遇经济危机，特×厂放假二十天，吴某某并非放假了还上班，这一事实请二审法院明鉴。关于吴某某2009年1、2、3月份工资，特×厂已计算出来，其2009年1月工资应为696元，2月工资应为799.4元，3月工资应为202.8元。由于吴某某离职时未到工资发放时间，且特×厂曾多次打电话给吴某某，叫其到工厂领取，但其拒绝领取，因此特×厂无需支付25％经济补偿金。
3、由于吴某某自动离职，特×厂无需支付其解除劳动关系经济补偿金。综上所述，吴某某因自身原因自行离职，而特×厂并无严重超时加班，也无低于最低工资标准支付工资的情形，且其已在老家单位购买养老保险，因此其入职以来一直未要求购买养老保险，并于2008年7月31日书面向特×厂申请不购买，因此根本不存在特×厂不为吴某某购买养老保险的事实，吴某某所谓被迫辞职的理由根本不成立，其行为属于自动离职，根据我国《劳动法》的相关规定，特×厂无需支付其解除劳动关系经济补偿金。
4、特×厂无需支付吴某某未签订劳动合同的双倍工资。特×厂与吴某某签订的劳动合同于2008年11月26日到期，期满后，特×厂要求与吴某某续签劳动合同，但吴某某拒绝签订，而其他员工都与特×厂签订了劳动合同，因此未签订劳动合同的过错不在特×厂，而在吴某某，其要求支付双倍工资无事实依据，更无法律依据。根据我国《劳动合同法》第八十二条和《劳动合同法实施条例》第六条规定，自用工之日起用人单位未与劳动者签订劳动合同的，才要支付双倍工资给劳动者，但本案中特×厂已与吴某某签订过劳动合同，只是因吴某某拒绝续签，因此不能适用上述法律规定，而实践中特×厂也没有必要不与吴某某签订劳动合同，吴某某的陈述根本就是歪曲事实，原审法院要求特×厂提交吴某某拒签劳动合同的证据，显然是不合情理的，请二审法院查明，予以纠正。
被上诉人吴某某答辩称：原判认定事实客观公正，适用法律正确，请求依法维持原判。对特×厂提出的上诉部分观点反驳如下：1、特×厂称吴某某利用管食堂买菜之便从伙食费获取部分利益的说法没有任何证据支持，是对吴某某的人格侮辱，希望特×厂能够向吴某某道歉；2、关于吴某某的工作时间，特×厂作为用人单位应该提供书面的证据证明，而不是请公司保安口头证实，这个保安虽然是×区公司的保安但却是特×厂发工资的，所以他们存在利害关系；3、特×厂认为吴某某自动离职的说法不符合事实。4、未签订劳动合同不是吴某某的过错，是特×厂在劳动合同过期之后一直未提出续签。而且，关于工资、续签劳动合同的情况应当由特×厂作为用人单位承担举证责任。
经审理查明，原审判决确认的基本事实清楚，予以确认。
本院认为，本案上诉争议包括五个焦点问题：第一，特×厂、特×公司是否应当向吴某某支付低于同期最低工资标准的工资差额2750元；第二，特×厂、特×公司是否应当向吴某某支付上述低于同期最低工资标准差额的经济补偿金，如果应当支付，金额是多少，依据是什么；第三，特×厂、特×公司应支付的吴某某2009年1-3月份工资是否计算正确，如果不正确，分别应该是多少。第四，特×厂、特×公司是否应当向吴某某支付解除劳动合同的经济补偿金1357.07元；第五，特×厂、特×公司是否应当向吴某某支付未签订合同的双倍工资差额3371.92元；
关于焦点问题一，原判根据吴某某的职务及上班的实际情况，采信特×厂的陈述，确认吴某某的每月上班时间没有超过法定工作时间，并依据特×厂提供的吴某某签收工资的工资表分段对照同期深圳市×区最低工资标准，据此核算特×厂应当支付的工资差额。原判上述核算依据正确，计算过程得当，上诉人特×厂就此提出的吴某某上班时间5小时、利用工作获利以及长期未对工资提出异议等上诉意见均理据不足，依法不能支持。故特×厂依法应支付吴某某低于同期最低工资的差额2750元。
关于焦点问题二，上诉人特×厂上诉提出原判超过吴某某请求的25%经济补偿比例作出判决，请求依法改判。经查，原判核算特×厂应当支付的低于同期最低工资的差额，并适用《深圳市员工工资支付条例》第五十七条的规定，判决用人单位支付低于部分总额百分之二百的经济补偿金，适用法律并无不当，计算结果正确。但原判据此计算的经济补偿金额超过劳动者请求的金额即人民币4301元，超过部分缺乏依据，不予支持，故特×厂应支付的低于最低工资部分经济补偿金为4301元。
关于焦点问题三吴某某2009年1-3月份工资的问题，原判以特×厂提供的考勤卡没有吴某某签名且吴不认可而否定该证据，从而采信吴某某起诉所主张的工作时间和工资金额。吴某某主张的2009年1-3月工资均包含加班工资，分别为1月份平时加班40小时，2月份平时加班38小时和双休日加班40小时，3月份1天星期六加班，并据此主张各该月的工资分别为1210.35元、1608.62元和387.88元。原判采信吴某某该部分主张并据此作出判决，但与其根据吴某某的职务和上班实际情况认定”吴某某的每月上班时间没有超过法定工作时间”的结论不符。现有证据不能证明吴某某存在超时加班工作的事实，故原判确认的吴某某2009年1-3月工资应予纠正。
同时，特×厂主张的吴某某自2009年1月起不服从工作调整，未按时上班等，其就此提供的证据除二名公司保安员的书面证言和相关保安公司的证明外，未提供其他证据证明吴某某的上述工作表现。特×厂提供的证据还存在二名证人同时在一份书面证言上签名证明同一事实，相关证人未到庭提供证言等问题，各该证据均不符合证据的形式要求，原判就各该证据未予确认并无不当。此外，特×厂主张的吴某某2009年1-3月工资为696元、799.4元和202元亦因其计算基数不足最低工资而理据不足，不足以采信。鉴此，特×厂关于吴某某2009年1-3月工作表现和工资的主张亦不能成立。
鉴于吴某某不存在加班事实，特×厂应当按最低工资标准支付其月工资。在特×厂未提供合法有效的考勤记录的情况下，吴某某主张其在2009年3月工作6天，其解除劳动合同时尚未到工资发放期，故特×厂无需支付拖欠支付2009年2、3月份工资25%经济补偿金。即特×厂应支付吴某某：1月份工资900元，并加付拖欠工资的25%经济补偿金225元；2月份工资900元；3月份工资900÷21.75×6=248元，合计应付总额为2273元。
关于焦点问题四解除劳动合同关系的经济补偿金问题，查明的事实表明，吴某某以特×厂支付工资未达到最低工资标准，未依法缴纳养老保险等为由提出辞职，且特×厂确存在上述违法行为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项的规定，劳动者可以解除劳动合同。依照该法第四十六条第（一）项的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。依照该法第四十七条第一款的规定，”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”该条第三款还规定，”本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原判依照上述规定标准计算吴某某离职前十二个月平均工资，但因其采信的最后3个月吴某某的工资有误，故平均工资计算有误，应予纠正，即应为（750＋750＋750＋900＋900＋900＋900＋900＋900＋900＋900＋900）÷12=808元。查明的事实表明，双方签订的劳动合同期限至2008年11月，原审判决据此以一个半月平均工资判付经济补偿金，吴某某对此未持异议，故补偿金额应为1293.75元。原判该项计算有误，应予纠正。
关于焦点问题五未签订劳动合同的双倍工资差额的问题，原判认定2008年11月26日劳动合同到期后特×厂未与吴某某签订新的劳动合同且没有合法依据，特×厂依法应自2008年12月26日起向吴某某支付未签劳动合同的双倍工资。原判以人民币900元为标准核算2008年12月26日后4天工作日工资为165.44元正确，但其依据吴某某主张的2009年1至3月的工资为标准计算应支付的双倍工资不当，根据上述计算结果应以900＋900＋248=2048元计，故特×厂应支付吴某某未签订劳动合同的双倍工资差额为165.44＋2048=2213.44元。
综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律不尽正确，依法应予改判。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一、三款、第八十二条、第九十七条第三款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（五）项、《深圳市员工工资支付条例》第五十七条、第五十八条的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2009）深龙法民（劳）初字第4221号民事判决。
二、上诉人特×厂、原审被告特×公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人吴某某支付2007年3月至2008年12月期间应发工资与深圳市×区同期最低工资标准差额人民币2750元和经济补偿金人民币4301元。
三、上诉人特×厂、原审被告特×公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人吴某某支付2009年1月份工资人民币900元和25%经济补偿金人民币225元。
四、上诉人特×厂、原审被告特×公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人吴某某支付2009年2月份工资人民币900元。
五、上诉人特×厂、原审被告特×公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人吴某某支付2009年3月份工资人民币248元。
六、上诉人特×厂、原审被告特×公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人吴某某支付解除劳动关系经济补偿金人民币1293.75元。
七、上诉人特×厂、原审被告特×公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人吴某某支付未签订劳动合同双倍工资差额2213.44元。
上诉人特×厂、原审被告特×公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币5元、二审案件受理费人民币10元均已由特×厂、特×公司预交，由特×厂、特×公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 黄 鹤
审 判 员 李 祥
代理审判员 李 原
二〇一〇年三月二十九日
书 记 员 吕欣（兼）