河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终13965号
上诉人（原审原告）：浙江新视野广告有限公司，住所地舟山市。
法定代表人：祝银杰，总经理。
委托诉讼代理人：陈辉，男，该公司员工。
上诉人（原审被告）：河南省肿瘤医院，住所地河南省郑州市。
法定代表人：王成增。
委托诉讼代理人：周锐博、石树洋，河南法学汇信律师事务所律师。
上诉人浙江新视野广告有限公司（以下简称新视野）因与上诉人河南省肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）合同纠纷一案，均不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初28220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
新视野上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.本案一、二审诉讼费用由肿瘤医院承担。事实和理由：1.新视野、肿瘤医院签订的《合作协议书》合法有效，应予确认，约定的权利义务及违约责任，双方应当共同遵守；2.协议生效后，新视野已完全履行了合同义务，而肿瘤医院拒不履行义务，阻碍新视野行使合同约定的权利，并明确解除合同，肿瘤医院已构成违约；3.肿瘤医院的行为已违约，造成了新视野损失，应承担违约责任和逾期利益的损失，其中违约责任78000元，预期利益的损失192000元，以上合计270000元，肿瘤医院应当赔偿。
肿瘤医院辩称，1.肿瘤医院与新视野之间的协议书因新视野的违约行为解除，且在合同签订以及履行的过程中，肿瘤医院不存在过错，肿瘤医院不应赔偿新视野的损失。双方签订的协议书中明确规定新视野发布的广告内容只能在肿瘤医院的相关部门进行审核后方可发布，发布的内容及周期需在肿瘤医院的后勤部门进行备案登记，肿瘤医院在发布广告的过程中没有在新视野的后勤管理部门进行登记，新视野也未提供有力相关证据。新视野的行为属于违约。根据协议约定，肿瘤医院在三次通知新视野整改之后，有权单方终止合同，一切损失由新视野承担；2.肿瘤医院并未阻止新视野行使权力，肿瘤医院依据合同和法律规定撤换新视野的广告的行为没有构成违约，不应承担新视野的人任何损失。一审判决中，双方已经同意解除合同，且环保型保洁箱还在医院范围内，新视野可以拆除收回保洁箱，不存在保洁箱的损失；3.关于192000元的间接损失是虚假不合理的，新视野的广告收入违背了商业规律，事实认定不合理。新视野的诉讼请求无事实及法律依据，请求本院依法驳回新视野的上诉请求。
肿瘤医院上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，发回重审或者依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由新视野承担。事实及理由：1.新视野发布的广告未经肿瘤医院后勤部门的登记备案，违反了双方所签的协议规定，新视野的行为构成违约；2.肿瘤医院多次通知后并撤销新视野的广告行为符合协议规定和法律规定。新视野的广告内容涉嫌违法，夸大效果，损害了肿瘤医院的声誉，在其通知了新视野之后，新视野仍未对发布的广告进行撤换，肿瘤医院依据协议规定和法律规定撤销广告，行为合法，肿瘤医院不应承担任何责任；3.新视野发布的广告夸大宣传、虚假宣传，与商家串通，利用患者急于治病的心理牟取非法利益；4.一审法院责任划分错误，在通知整改未果的情况下，肿瘤医院果断采取措施撤换广告，说明肿瘤医院已经尽到了审查义务，法院只认定肿瘤医院未尽审查义务的过错，而未对新视野的过错进行认定；5.一审判决中，双方已经同意解除合同，而环保型保洁箱还在医院范围内，新视野可以拆除收回保洁箱，保洁箱的损失不存在；6.关于192000元的间接损失是虚假不合理的，新视野的广告收入违背了商业规律，事实认定不合理。新视野的诉讼请求无事实及法律依据，请求本院依法驳回新视野的上诉请求。
新视野辩称，：1.肿瘤医院是先拆后书面通知，肿瘤医院称前期通知新视野是否有依据；2.广告的收入在于广告位的价值和团队的运营能力，与律师的收益基本类似，没有实际的投入。
新视野向一审法院起诉请求：1、肿瘤医院赔偿新视野损失270000元；2、本案诉讼费用由肿瘤医院承担。庭审中，新视野另主张解除与肿瘤医院签订的《合作协议书》。
一审法院认定事实：2016年5月16日，新视野（乙方）与肿瘤医院（甲方）签订《合作协议书》一份，主要内容为：“为进一步加快不断推进环保理念，引导良好的垃圾投掷习惯，加强医院和环境卫生管理，建设整洁、优美的医院环境，给病人提供良好的服务。现经甲乙双方协商就乙方免费提供更换安装环保型保洁箱（垃圾桶）的项目，并就双方的权利义务达成如下一致协议：1、项目名称为多功能保洁箱安装项目；2、甲方为本项目免费提供投放保洁箱所需场地，并负责日常保洁箱垃圾的搜集、清理；3、乙方负责办理相关管理部门箱体表面广告许可手续及登记备案等所有本项目相关审批手续，甲方配合；4、乙方负责本项目环保型垃圾箱整套产品的设计、投资、安装维护维修、保洁箱表面广告的运行管理；5、甲乙双方的合作期限为8年，自签订本合同之日起计算合同期，本合同期届满，无特殊原因，乙方可以自动延期；6、乙方投资该项目配套的环保型保洁箱，在甲乙双方合作经营期间，保洁箱整体所有权，箱体表面广告经营、收益权归乙方享有。在甲乙双方合作经营期间，甲方保证乙方广告经营内容不受区域限制；7、甲方享有滚动箱体类一面宣传画面发布权，制作费用由甲方承担；8、甲方相关部门对乙方发布的广告内容进行审核后方可发布，发布的内容及周期需在甲方后勤管理部门备案登记；9、乙方发布的广告内容不涉及其他医院、医疗器材、药品等相关内容，遵守国家法律、法规及省、市城市市容和环境卫生、户外广告有关管理规定；10、甲方提前终止协议，需提前3个月书面通知乙方。合同签订生效后的五年内终止合同应赔偿乙方在甲方场地投资总金额的1.5倍，五年后终止合同按照乙方在甲方场地投资总额（5200元每台）按10年折旧的净值赔偿给乙方；11、若乙方未及时（48小时内）整改存在问题，经过三次以上书面通告，甲方有权单方面终止合同，一切损失由乙方自行负责；12、必须合法经营，所涉广告内容必须合法合规，否则甲方有权提前终止合同，造成损失，由乙方自行承担”。该协议还约定了其他相关内容。上述协议签订后，新视野在肿瘤医院院内最终确定了十个保洁箱的投放位置。2016年6月22日，新视野（乙方）与郑州市金水区中科灵芝保障食品商行（甲方）签订《广告代理发布合同书》，主要约定：“1、甲方委托乙方于2016年6月22日至2016年9月21日期间发布户外滚动画面灯箱广告，发布期为3个月，合同期满后，另行商议续订条款；2、户外广告媒体形式为太阳能户外滚动灯箱广告，数量10座16幅（面），发布地点在河南省肿瘤医院所属区域；3、乙方有权审查广告内容和表现形式，对不符合法律、法规和规章广告内容和表现形式，乙方应要求甲方作出修改，甲方作出修改前乙方有权拒绝发布”。该协议还约定了其他相关事项。后新视野在上述保洁箱上发布了“中科创新牌灵芝孢子油软胶囊”的广告，主要内容为“好灵芝、中科牌”，并注明南京中科药业有限公司出品，销售地址为“东明路与纬五路交叉口向北50米路西中科灵芝专卖，且同时配有该产品包装图片及免费咨询电话。新视野提交的南京中科药业有限公司申请《保健食品广告审查表》复印件中显示：南京中科药业有限公司申请的“中科创新牌灵芝孢子油软胶囊”（国食健字G20100316）通过了江苏省食品药品监督管理局的广告审查，同意该公司按审查通过内容刊播广告。肿瘤医院提交的2016年7月25日、28日、8月23日三份投诉登记表显示：三名投诉人投诉中科孢子油广告存在夸大疗效等问题。2016年9月21日，新视野（乙方）又与郑州市金水区中科灵芝保健食品商行（甲方）签订《户外广告代理发布合同书》一份，主要内容为：“1、甲方委托乙方于2016年10月1日至2017年3月31日期间发布户外滚动画面灯箱广告，发布期为六个月，合同期满后，另行商议续订条款；2、户外广告媒体形式为太阳能户外滚动灯箱广告，数量10座16幅（面），发布地点在河南省肿瘤医院所属区域；3、乙方有权审查广告内容和表现形式，对不符合法律、法规和规章广告内容和表现形式，乙方应要求甲方作出修改，甲方作出修改前乙方有权拒绝发布；4、广告费用为192000元，甲方一次性支付广告费”。该协议还约定了其他相关事项。肿瘤医院提交的证据二微信截图显示：其于2016年10月10日、12日、14日、17日分别向新视野公司员工微信告知及时解决中科灵芝孢子油软胶囊广告涉嫌夸大治疗效果、损害肿瘤医院声誉的问题。新视野对此真实性予以认可，但认为不能证明新视野广告内容违法，更不能证明肿瘤医院终止合作关系程序正当。新视野工作人员于2016年10月13日通过微信将《关于立即恢复中科广告画面的函》告知了肿瘤医院工作人员。新视野、肿瘤医院双方就相关问题进行了电话协商，后新视野收到了肿瘤医院于2016年10月17日出具的《关于撤销中科灵芝孢子粉广告宣传的函》，肿瘤医院将广告内容更换成了自己的宣传画面。另外，肿瘤医院提供的证据四显示：中国经济网于2012年5月29日发布“南京中科屡遭警示仍不改一个月发24文宣传抗肿瘤”的报道；荆楚网-
楚天金报（武汉）于2014年12月11日发布“南京中科涉嫌虚假宣传被查”的图文稿等。庭审中，新视野称肿瘤医院撤下广告的时间在2016年10月1日之前，大约在9月中下旬；肿瘤医院称撤下广告的时间是2016年10月17日。
一审法院认为：第一、庭审时，新视野主张解除与肿瘤医院签订的《合作协议书》，肿瘤医院也同意解除该协议书，一审法院对此予以认定。第二、关于新视野主张的损失问题。肿瘤医院系河南省治疗肿瘤等重大疾病的一家专门医院，在区域内享有一定的知名度，进入该医院治疗的患者一般为肿瘤等相对重大疾病的患者，其本人或家属心理压力较大，容易受到外界特别是医院等各种因素的影响，有时会作出病急乱投医的行为。肿瘤医院允许新视野在院内设置保洁箱，发布中科灵芝孢子油软胶囊的广告，且新视野在发布广告时未在显著位置明确注明该产品是药品还是保健食品，肿瘤医院也未尽到合理审查义务，容易对患者或家属造成误导，故新视野、肿瘤医院在履行协议过程中均有过错，应当各自承担相应责任。依据该案案情，从依法规范医院内有关药品或保健食品的广告发布行为、最大限度保护患者等群体合法权益的角度出发，考虑到双方在协议签订及履行过程中的过错程度等因素，酌定新视野、肿瘤医院各承担50%的责任较为适宜。第三，关于新视野损失数额的确定。新视野在肿瘤医院处投放了十个保洁箱用于发布广告，根据协议约定每台52**元的投资价格，该十个保洁箱的投资总额应为52000元。新视野与郑州市金水区中科灵芝保健食品商行于2016年9月21日签订的合同书约定广告费为192000元，因新视野之前经肿瘤医院允许发布过一次该产品的广告，但该次广告发布不久肿瘤医院就撤下了该广告，其应当能够预见到新视野的该预期利益损失，故新视野的损失应当包括该预期收益192000元。新视野以上的损失合计为244000元，按照以上责任划分，肿瘤医院应当承担50%即122000元的赔偿责任。综上，对新视野诉讼请求的合理部分，予以支持。对肿瘤医院辩称中事实和理由不足部分，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认新视野、肿瘤医院于2016年5月16日签订的《合作协议书》已解除。二、肿瘤医院于该判决生效后十日内赔偿新视野损失122000元。三、驳回新视野的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，新视野、肿瘤医院各负担2675元。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，从依法规范医院内有关药品或保健食品的广告发布行为、最大限度保护患者等群体合法权益的角度出发，考虑到双方在协议签订及履行过程中的过错程度等因素，根据当事人提交的证据以及本案的具体情况，一审法院酌定新视野、肿瘤医院各承担50%的责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，肿瘤医院、新视野的上诉理由均不能成立，本院对肿瘤医院、新视野的上诉请求均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5350元，由浙江新视野广告有限公司负担2675元，由河南省肿瘤医院负担2675元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于岸峰
审 判 员 姚付良
审 判 员 张永军
二〇一七年十月十二日
法官助理 程佳攀
书 记 员 张会敏