广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终891号
上诉人（原审原告）：黄洪文。
委托诉讼代理人：谢长征，广东鼎方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梅园，广东鼎方律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：深圳中投复利资产管理有限公司。
法定代表人：姚燕燕，执行董事。
委托诉讼代理人：涂红兵，广东星辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐李晓红，广东星辰律师事务所实习律师。
上诉人黄洪文、深圳中投复利资产管理有限公司（以下简称中投复利公司）因场外股票融资合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
黄洪文上诉请求：1、撤销深圳前海合作区人民法院(2016)粤0391民初199号民事判决书第二项、第三项判决，改判中投复利公司立即向黄洪文支付利润人民币4800000元；2、本案一、二诉讼费用由中投复利公司承担。事实和理由：一、一审法院未查明黄洪文已经支付完中投复利公司所有固定收益的事实，一审法院将108333元从黄洪文的利润中扣除系事实查明不清。二、一审法院按照2015年9月30日的账户余额计算涉案账户内的总金额没有事实及法律依据。1、黄洪文与中投复利公司的合同到期日期为2015年10月26日，黄洪文在2015年9月30日后无法操作涉案账户非黄洪文自身原因造成的，且涉案账户在2015年9月30日后由中投复利公司修改登录密码后实际掌控，中投复利公司又对涉案账户进行了多次交易操作。2、中投复利公司在一审审理期间内，在法庭的要求之下，拒不提交涉案账户在2015年9月30日之后的交易记录及交易流水，导致黄洪文及法庭无法得知涉案账户的最终余额，中投复利公司应当承担举证不能的法律后果。且从中投复利公司人拒不提供涉案账户的交易记录、交易流水的行为也可得知，中投复利公司刻意隐瞒涉案账户的相关信息，导致本案案情无法完全查清。在此情形下法庭应当采信黄洪文按照涉案账户内的股票名称、数额及相关股票在协议到期日当天（即2015年10月26日）的价格计算而出的涉案账户股票市值。
中投复利公司答辩称，一审法院对黄洪文未支付的固定收益的事实认定清楚，中投复利公司从未对涉案账户进行操作，也从未对账户进行掌控，由于国家政策改变以及HOMS系统被关闭的原因，中投复利公司同样无法得知涉案账户剩余资产的具体情况。股票市值与股票的实际价格并不等同，涉案账户的最终剩余资产总值应按照实际交易情况进行结算，黄洪文在没有证据证明账户内股票在2015年10月26日前均未进行交易的情况下，请求以2015年10月26日的股票市值计算涉案账户的最终剩余资产总值显然不能成立。综上，黄洪文提出的请求于法无据，也没有证据予以支持。请二审法院驳回黄洪文的上诉请求。
中投复利公司上诉请求：1、撤销深圳前海合作区人民法院(2016)粤0391民初199号民事判决；2、驳回黄洪文的全部诉讼请求或发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由黄洪文承担。事实和理由：一、一审法院对涉案账户资产总值的事实认定错误，证据不足。一审法院在“经审理查明”部分称，涉案账户98×××97的资产总值系“经向杭州恒生网络技术服务有限公司调查，并经双方当事人质证核算”确定的。但事实上，一审法院向杭州恒生网络技术服务有限公司调取的账号98×××97在2014年10月27日至2015年9月29日期间的股票交易记录和资金流水记录，根本无法反映出涉案账户每支股票的最终交易日期、价格，即无法证明涉案股票最终以2015年9月30日的市值进行了最终交易。而且，由于中投复利公司至今无法得知涉案账户的具体股票交易、现有剩余资产情况，中投复利公司根本无法对涉案账户的资产进行核算，也从未与黄洪文进行确认。二、一审法院认定《投资顾问协议》无效，却不按合同自始无效的原则确定民事责任承担，反而判令中投复利公司对黄洪文非法获取的利益进行返还，不符合法律规定。(1)中投复利公司已经支付黄洪文6691667元，履行了返还财产的义务。(2)黄洪文非法获取的利益应依法予以追缴，不应由中投复利公司自行垫款承担返还财产的责任。三、黄洪文以其认可的证券投资方式，自行决定、独立操作股票买卖，因此产生的风险和后果应由其自行承担。事实上，黄洪文无法继续使用HOMS系统进行证券交易、协议双方无法对涉案账户进行清算，是由国家政策变化以及证监会对配资、杠杆配资的行为的严格禁止造成的，而非中投复利公司的过错。
黄洪文答辩称，一、一审判决中已经就涉案账户在2015年9月30日当天账户内的股票及股票数额、价值、市值等进行了认定，该认定有黄洪文所提供的系统清单以及一审法院向股票交易技术支持方所调取的相应证据支持，多份证据均可以形成统一的链条予以证实股票账户内截止于2015年9月30日的账户余额。黄洪文在一审中所提出的诉讼请求是按照合同截止期限股票账户内的股票应当结算的价值予以计算，但一审法院仅按照2015年9月30日的价值予以计算，黄洪文也没有太大意见，也可以予以认可。二、关于双方投资协议的性质问题及投资协议产生的利润分配问题在一审判决书中均予以了分析及说明，一审法院对该部分的分析及说明符合法律精神，并且不违反相应法律规定。三、中投复利公司多次不配合一审法院的审理，隐匿与本案的关键证据。黄洪文在一审中曾经提交过一份中投复利公司的员工与黄洪文的电子邮件往来的记录，证实在2015年10月份之后中投复利公司的员工曾经就该股票账户内剩余资金的结算与黄洪文进行过联系，因其少计算了一支股票的金额，所以黄洪文拒绝了其当时所提出的资金分配的方案。自始至终，中投复利公司均有能力并且事实上也可以统计出股票账户内所有的股票价值。
黄洪文向一审法院起诉请求：1、请求中投复利公司立即返还给黄洪文保证金人民币2000000元；2、请求中投复利公司立即支付给黄洪文股票投资期间的利润（暂计算为人民币4800000元，实际以账户内体现资产为准）；3、本案诉讼费由中投复利公司承担。
一审法院认定事实：2014年10月27日，原告（即黄洪文）与被告（即中投复利公司）签订了《投资顾问协议》。协议约定：被告愿意根据本协议委托原告为其合法拥有的资金1000万元进行中国证券交易所二级市场投资顾问，各自承担应尽义务；被告为原告提供本协议相关的VIP网上交易服务客户端软件，同时被告为原告提供本协议资产专用的账号和密码，账号初始资金构成为：被告出资额1000万元，原告保证金额200万元，共计人民币1200万元；被告对原告的投资顾问授权期限从2014年10年27日至2015年10月26日；本协议运行期间，原告承诺被告收益按照13%/年的预期年化收益率按月计提，每月10号为被告的资产收益分配日，原告应在每月收益分配日之前将被告每月收益108333元支付至本协议预留的被告银行账户；本协议终止后，进入清算过程，在被告的初始资产及相应的资产收益实现后，被告返还原告交纳的剩余投资顾问保证金，同时原告享有本协议所涉及资产账户余下的全部剩余收益；在清算完成后5个工作日内，被告应将原告收益转账至本协议预留的原告的银行账户。协议还约定了双方的其他权利义务。《投资顾问协议》签订后，被告提供以下证券账户给原告进行证券交易：户名：四川信托有限公司，上交所账号：B88×××52，深交所账号：08×××25。在上述账户中被告提供给原告的资产专用账号为98×××97。2014年10月27日，原告将保证金200万元人民币存入被告指定账户，同时被告提供给原告资金1000万元。2014年10月27日开始，原告在98×××97账户内用该1200万元资金进行证券交易。2015年9月30日之后，该账户未再被使用，双方亦未进行清算，未对账户内资产进行分配。根据协议约定的收益比例，被告应得的总收益为130万，分月支付。被告称原告尚欠其收益216666元。经向杭州恒生网络技术服务有限公司调查，并经双方当事人质证核算，截至2015年9月30日，账户98×××97内有现金2385.15元，股票市值14836783.72元，合计资产总值14839168.87元。具体股票的名称、数量和市值如下：太阳纸业52支市值226.72元，山东章鼓100支市值869元，康盛股份157800支市值4538328元，深圳惠程100支市值874元，吉艾科技360600支市值6389832元，友阿股份100支市值1128元，健康元100支市值1014元，博腾股份10200支市值2308260元，海王生物122600支市值1596252元。
一审法院认为，原、被告签订的《投资顾问协议》符合场外股票融资合同的特点，本案应属场外股票融资合同纠纷。《投资顾问协议》虽然是双方的真实意思表示，但是该合同违反法律、行政法规的强制性规定，损害社会公共利益，一审法院认定为无效合同。尽管合同无效，但是被告真实向原告提供了1000万元资金进行股票交易，原告也按照约定交纳了保证金200万元，且原告在2014年10月27日至2015年9月29日均用被告提供的账号98×××97进行交易。截至2015年9月30日，该账号内的股票市值没有触及合同约定的平仓线，且产生了相当的收益。被告因该合同获得的收益部分，应该进行分配。原告作为融资方，请求被告（配资方）返还保证金及投资收益合情合理，予以支持。关于被告的民事责任问题，由于本案协议为无效合同，且涉案账户自2015年9月30日起至合同期限届满之日均未被使用，原告请求按照《投资顾问协议》中约定的合同期限届满之日的资产总额进行分配，不予支持。一审法院结合合同约定、双方履约情况，按照2015年9月30日账号98×××97内的资产总值进行利润分配。虽然被告辩称在交易进行过程中曾经向原告支付利润6691667元，但是一审法院认为，该6691667元是在保证1200万元基础资金以及被告收益基础上的利润部分，本应支付给原告。被告以该笔利润支付为由拒绝向原告支付涉案账户内剩余利润的理由不能成立，不予支持。另外，涉案账户内资金在合同期满后的去向与多寡与原告无关，被告以其目前不能掌控该资产为由拒绝向原告分配利润，不予支持。关于被告的固定收益部分，原告称除了证据中显示的日期和金额外，另外用自己的其他账号向被告转账支付108333元，但是原告没有提供证据，不予认可。一审法院结合已有证据显示的金额以及被告的陈述，认定被告尚未收到的收益为216666元。截至2015年9月30日，账号98×××97内的资产总值为14839168.87元，扣除被告的1000万元资金以及尚未获取的216666元收益外，剩余资产为原告所有。故原告在停止交易后应获得的收益为4622502.87元（14839168.87-10000000-216666=4622502.87），根据原告的请求，一审法院将该4622502.87元分割为200万元保证金和2622502.87元利润。原告请求的利润超出2622502.87的部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、第一百六十四条的规定，判决一、被告深圳中投复利资产管理有限公司在判决生效之日起十日内向原告黄洪文返还保证金人民币200万元；二、被告深圳中投复利资产管理有限公司在判决生效之日起十日内向原告黄洪文支付利润人民币2622502.87元；三、驳回原告黄洪文的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币59400元（原告已预交），由被告深圳中投复利资产管理有限公司承担40379元，原告黄洪文承担19021元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审调查期间，双方当事人确认中投复利公司已向黄洪文收取固定收益1133885元，其中包括中投复利公司于2015年1月12日收取固定收益108333元。一审查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，涉案的场外股票融资合同虽因政策变化应认定为无效合同，但对于合同双方当事人的责任承担，则应根据合同的约定及履行情况综合予以处理。根据杭州恒生网络技术服务有限公司出具的涉案股票账户数据显示，截至2015年9月30日，涉案账户的股票市值未触及合同约定的股票平仓线，而按黄洪文自行计算的结果，涉案账户至2015年10月26日合同届满时的股票市值亦高于2015年9月30日的股票市值。即无论以何时间节点计算，涉案账户的股票市值均未触及合同约定的股票平仓线，故黄洪文请求中投复利公司按照合同约定返还保证金及投资收益，本院予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十九条的规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。本案中，并无当事人恶意串通损害国家利益的情形，中投复利公司亦未能举证证明涉案资产实际上已被收归国有，故中投复利公司主张不应返还黄洪文非法获取的利益缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
杭州恒生网络技术服务有限公司提供的数据显示，截至2015年9月30日，涉案账户资产总值为14839168.87元。黄洪文主张应按2015年10月26日合同届满时的账户资产总值计算投资受益，然而，2015年9月30日后，涉案合同所约定的投资行为因国家政策变化而被禁止，故黄洪文主张该期间的投资收益缺乏法律依据，本院不予支持。中投复利公司主张一审法院对涉案账户资产总值认定错误，但中投复利公司作为涉案账户的提供者，对涉案账户资产总值负有举证责任，在未提交任何反证的情况下，中投复利公司仅以无法核实为由主张一审法院对涉案账户资产总值认定错误缺乏事实依据，本院不予支持。基于本案现有证据，一审法院以涉案账户资产总值14839168.87元进行利润分配并无不当，本院予以确认。另外，中投复利公司在二审调查时主张该资产总值应扣除必要的交易税费，因其未提出明确的金额主张，本院不予支持。
二审调查期间，双方当事人确认中投复利公司已向黄洪文收取固定收益1133885元，其中包括黄洪文于2015年1月支付的固定收益108333元。因此，黄洪文主张一审法院将108333元从黄洪文的利润中扣除有误，理由成立，本院予以支持。中投复利公司应收取的固定收益为130万元，尚未收取的固定收益为166115元（1300000-1133885=166115）。涉案账户资产总值为14839168.87元，扣除中投复利公司融资资金1000万元及尚未收取的固定受益166115元，黄洪文在涉案账户停止交易后应获得的收益为4673053.87元（14839168.87-10000000-166115=4673053.87）。因此，中投复利公司应向黄洪文返还保证金200万元，并支付利润2673053.87元。黄洪文超出上述金额的请求，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但因双方当事人于二审调查期间确认新的事实，影响案件处理，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、第一百六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初199号民事判决第一项；
二、撤销广东省深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初199号民事判决第三项；
三、变更广东省深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初199号民事判决第二项为：上诉人深圳中投复利资产管理有限公司在本判决生效之日起十日内向上诉人黄洪文支付利润人民币2673053.87元；
四、驳回上诉人黄洪文的其他上诉请求；
五、驳回上诉人深圳中投复利资产管理有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费59400元，由上诉人黄洪文负担18607元，由上诉人深圳中投复利资产管理有限公司负担40793元；二审案件受理费107537.52元，由上诉人黄洪文负担19971.11元，由上诉人深圳中投复利资产管理有限公司负担87566.41元。
本判决为终审判决。
审判长 王雅媛
审判员 李卫峰
审判员 陈 亮
二〇一七年三月二十日
书记员 沈继宏