延边朝鲜族自治州中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）吉24行终99号
上诉人（原审被告）敦化市雁鸣湖镇人民政府，住所地敦化市雁鸣湖镇。
法定代表人金成柱，该镇镇长。
被上诉人（原审原告）李玉花，女，1959年8月10日生，汉族，自由职业者，住敦化市大石头镇。
被上诉人（原审原告）李岳华，男，1986年3月13日生，汉族，个体工商户，住敦化市新华家园。
二被上诉人共同委托代理人扈玉海，吉林诚途律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）敦化市利民房地产开发有限公司，住所地敦化市雁鸣湖镇江南村。
法定代表人李爱民，该公司经理。
被上诉人（原审第三人）李爱民，男，1969年5月2日出生，汉族，户籍所在地敦化市，现羁押吉林监狱。
被上诉人（原审第三人）王艳敏，女，1971年12月22日出生，汉族，现住敦化市雁鸣湖镇。
上诉人敦化市雁鸣湖镇人民政府（以下简称雁鸣湖镇政府）因与被上诉人李玉花、李岳华、李爱民、王艳敏、敦化市利民房地产开发有限公司（以下简称利民公司）确认房屋行政登记违法并要求行政赔偿一案，不服延吉市人民法院（2017）吉2401行初14号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。
一审查明:第三人利民公司由第三人李爱民、王艳敏（二人系夫妻关系）出资设立（李爱民出资1000万元，王艳敏出资5万元）。李爱民以工程建设需要资金为由向原告李岳华借款。2013年12月6日，原告李岳华通过李玉花，并以李玉花的名义与第三人签订了16份《抵押借款合同》，合计借款150万元。其中本案签订的合同约定原告借给第三人58780元；月利率3%，借款期限为2013年12月6日至2014年3月7日。以第三人利民公司名下的产权证号001168房屋抵押给原告。被告雁鸣湖镇政府规划管理所所长张胜国应第三人李爱民请求，在明知利民公司的房屋是重复抵押的情况下，再次将该房屋为原告办理了抵押登记，为原告颁发了敦雁2013-12-006号房屋他项权证。抵押权存续期限为2013年12月6日至2014年6月6日。原告将58780元借给第三人后，至今未被偿还。
另查明，本院于2016年12月6日作出的（2016）吉24刑终87号刑事生效判决认定：“本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致”，“利用重复出具的房屋他项权向个人非法吸收存款的事实：……11、（第21页）2013年12月6日被告李爱民通过蔡鹏斌向李岳华借款150万元，约定月利率3分，李岳华委托李玉花办理此事，李爱民、王艳敏与李玉花签订抵押借款合同、房屋买卖合同，李爱民用房屋作抵押，并通过张胜国办理了房屋他项权证。此款至今未还”，“张胜国作为国家工作人员，履行职责时滥用职权为李爱民、王艳敏非法吸收公众存款重复提供他项权证，致使本案被害人利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪”。故以利民公司、李爱民、犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪等分别判处刑罚，以张胜国犯滥用职权罪判处刑罚。并责令利民公司、李爱民、王艳敏将非法吸收公众存款罪款项返还各被害人。该判决认定的事实与一审查清的事实一致。
一审认为，《房屋登记办法》第四条规定，“房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。本办法所称的房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构；”《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十八条规定，“县级以上人民政府建设行政主管部门，应当加强对村庄、集镇房屋的产权产籍的管理，依法保护房屋所有权人对房屋的所有权。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”《吉林省村镇规划建设管理条例》第三十三条第一款规定，“村镇房屋所有权人应当到房屋所在地乡（镇）人民政府办理房屋所有权登记手续，领取由县级人民政府颁发的房屋所有权证。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十二条规定，“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。”
根据以上规定，县级以上人民政府建设行政主管部门系法定的负责房屋登记工作的机构，乡镇人民政府的内设机构或职能部门仅为房屋登记的经办部门，不具有以自己名义独立作出房屋行政登记行政行为的主体资格。敦化市人民政府及敦化市房产管理局对本案被诉抵押登记行为均不认可是受其委托实施的，故亦不能认定该登记行为系受敦化市人民政府及敦化市房产管理局委托实施的，且张胜国已以被生效刑事判决认定为滥用职权。故雁鸣湖镇规划管理所原所长张胜国以该所的名义对外作出房屋他项权利登记行为，没有法律依据，因雁鸣湖镇规划管理所系雁鸣湖镇政府的内设机构，雁鸣湖镇政府是违法行政责任主体，是适格被告。
《房屋登记办法》第四十三条规定，“申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料；”第四十四条规定，“对符合规定条件的抵押权设立登记，房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿：（一）抵押当事人、债务人的姓名或者名称；（二）被担保人债权的数额；（三）登记时间。”根据以上规定，房屋登记机关在办理抵押登记时，在抵押登记簿中应记载他人的抵押登记信息和被担保的数额，对房屋抵押登记的真实情况予以公示，使后手的合同当事人能够根据拟用于抵押担保的房屋真实情况决定是否与债务人建立债权、债务及担保关系。在房屋业已存在抵押登记的情况下，若登记机关不将先手的抵押登记的事实予以公示，后手的抵押权人的合法权益将无法得到充分保障，登记公示的效力和设立宗旨也无法实现。雁鸣湖镇规划管理所对外作出的抵押登记行为，未将同一个房屋已向多个债权人抵押的事实予以分别记载，行政行为主要事实不清。
《中华人民共和国担保法》第三十五条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。被告不对抵押房屋总值评估统计，多次重复违法抵押登记，造成债权人抵押权益损害。故雁鸣湖镇规划管理所作出的被诉抵押权登记行为系重大的违法行为。
《物权法》第二十一条第二款规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十三条规定：“房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记，侵犯原告合法权益的，房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。”被告雁鸣湖镇政府工作人员明知拟办理抵押登记的房屋已经办理了抵押登记，却与第三人共同向原告等人隐瞒事实，为第三人向原告等人非法吸收公众存款违法办理抵押登记，已被以滥用职权罪判处刑罚，被告行政机关工作人员张国胜与第三人主观上具有共同的过错且属故意；客观上共同实施了侵害他人合法权益的严重违法行为并构成犯罪；生效刑事判决亦认定该违法行为已给包括本案原告等多人造成了重大损失；共同侵权行为与损害后果之间具有直接的因果关系。被告工作人员的行为属于与第三人恶意串通违法登记的行为，损害了原告抵押权利益，符合法律及司法解释规定的行政机关承担一般连带侵权责任的情形。被告雁鸣湖镇政府应当与第三人对原告的借款和利息损失承担连带赔偿责任。原告的损失最终应由侵权的第三人负全部清偿责任，被告承担赔偿责任后，可向第三人和责任人追偿。
涉及本案第三人的刑事判决责令利民公司、李爱民、王艳敏将非法吸收公众存款罪款返还各被害人，仅是对各被告人承担赔偿责任所作的裁判，该判项与本案认定的刑事案件中各被告人与被诉行政机关承担共同侵权赔偿责任并不冲突，根据法律对一般连带侵权赔偿责任的规定，在刑事裁判责令第三人承担赔偿责任的情况下，受害人选择在行政赔偿程序中一并向行政机关和侵权的第三人提出国家赔偿申请，符合法律规定，不违反“一事不再理”的诉讼规则。因为本案一并判决行政机关与第三人承担连带责任，不会导致重复承担赔偿责任的结果。
案外人张胜国系职务犯罪，被告要求追加张胜国为行政赔偿案件当事人的主张没有法律根据。被告提出的有部分抵押房屋属于第一次抵押，被告的该主张没有依据且与生效刑事判决认定的事实不符，不予支持。
原告李岳华通过原告李玉花借钱给第三人，是实际出借人，原告李岳华享有债权和行政赔偿权。
第三人利民公司、李爱民、王艳敏向原告借款属于非法吸收公众存款性质，违背法律规定，故原告主张的约定借款利息，不予支持。
一审判决：一、确认被告敦化市雁鸣湖镇人民政府作出的权利人为原告李玉花的敦雁2013-12-006号房屋他项权证违法。二、被告敦化市雁鸣湖镇人民政府与第三人敦化市利民房地产开发有限公司、李爱民、王艳敏互负连带责任，赔偿原告李岳华的借款损失58780元及利息损失（自2013年12月6日起至实际赔偿之日止，以58780元为基数，按中国人民银行规定的同期活期存款利率计息），于本判决生效之日起十日内偿付。被告敦化市雁鸣湖镇人民政府在承担连带责任后，可向第三人追偿。三、驳回原告的其他诉讼请求。
雁鸣湖镇政府不服，上诉请求：1.撤销延吉市人民法院（2017）吉2401行初14号行政赔偿判决；2.驳回本案原告的诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。一审判决在没有查清债权人抵押的房屋是第几次抵押，是否能够实现抵押权，债权人的损失是多少的情况下，就以债权人的借款数额作为损失金额主张行政赔偿，没有法律依据。债权人不以合法途径实现债权，应视为对其自身合法权利的放弃，因其自身原因造成的权利无法实现，不应由上诉人赔偿。2.一审判决适用法律不当。行政机关承担行政赔偿责任的依据是《国家赔偿法》第四条规定，行政机关的行为不但要确认违法，同时还要给受害人造成财产损失。本案没有证据证明原审原告的损失已经形成，损失金额已经确定，且其损失是由行政机关的工作人员的错误登记行为形成，在损失金额不确定，因果关系不确定的情况下，适用《物权法》第二十一条第二款，最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十三条之规定，属适用法律不当。3.本案属于混合过错，债权人应当承担其过错责任。（2016）吉24刑终87号刑事判决书认定，本案中的被上诉人李爱民等扰乱金融秩序，构成非法吸收公众存款罪。本案不属于正常合法的民间借款，一审原告是李爱民等扰乱金融秩序，进行非法吸收公众存款犯罪活动的参与者，有过错，应当承担其过错责任。如果人民法院不对其过错责任予以追究，必然会用国家财产去弥补参与非法吸收公众存款人的所谓损失，这是对违法行为参与者的纵容，不利于创建公序良俗的社会经济秩序。一审判决不仅没有追究过错者责任，支持所谓利息损失更是没有法律依据。综上所述，本案一审存在认定事实不清，适用法律不当，当事人承担责任不当等问题。
被上诉人李玉花、李岳华、利民公司、李爱民、王艳敏均未提交书面答辩意见。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于行政机关承担连带赔偿责任的相关问题。
根据《物权法》第二十一条第二款及《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十三条规定，在行政机关工作人员与第三人恶意串通违法行政，侵害他人合法权益的情形下，行政机关与第三人承担的是连带赔偿责任，且系一般连带责任而非补充连带责任，即：行政机关与第三人对赔偿责任的承担不分主次、不分先后顺序，受害人有权选择其一或共同承担赔偿责任。本案中，雁鸣湖镇规划管理所行政机关工作人员张胜国重复办理他项权登记，与侵权的第三人利民公司、李爱民、王艳敏，主观上具有共同的过错且属故意；客观上共同实施了侵害他人合法权益的严重违法行为并构成犯罪；生效刑事判决亦认定该违法行为已给包括一审原告在内的受害人造成了重大损失；共同侵权行为与损害后果之间具有直接的因果关系，符合法律及司法解释规定的行政机关承担一般连带侵权赔偿责任的情形。因雁鸣湖镇规划管理所系雁鸣湖镇政府的内设机构，故该违法行为所造成的后果应由雁鸣湖镇政府承担。因此，受害人可以选择直接向雁鸣湖镇政府请求承担赔偿责任，一审判决该政府承担一审原告的借款损失，并无不当，且雁鸣湖镇政府在承担责任后，可向相关侵权第三人追偿。故本院对雁鸣湖镇政府提出的受害人应先向侵权第三人请求实现债权、一审以实际借款损失为依据判决其承担赔偿责任，法律依据不足的主张，不予支持。另外，生效刑事判决已经认定违法行政行为给包括一审原告在内的受害人造成了重大损失，雁鸣湖镇政府对此亦未能提出相反证据，同时如前所述，雁鸣湖镇政府应与侵权第三人承担一般连带责任，故对上诉人雁鸣湖镇政府提出的没有证据证明受害人的损失已经形成，损失数额不确定，行政行为与损失之间因果关系不确定的主张，不予支持。
二、关于计算利息的相关问题。
《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。”第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”根据上述法律规定，借款人犯非法吸收公众存款罪并不当然导致借款人与出借人签订的借贷合同无效。本案中，并未有证据证明涉案合同存在上述法律规定的无效情形，故借款人还应依法承担民事上的法律责任。
另外，本案为行政赔偿案件，雁鸣湖镇政府承担何种责任应从国家赔偿的角度予以审查。《国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”此种直接损失就是法律上的实际损失，根据上述关于借贷合同的相关规定，一审将未付借款利息（按同期活期存款利率计算）计入赔偿的范围，并无不当。故对雁鸣湖镇政府提出的参与非法吸收公众存款犯罪活动的参与者即债权人，也有过错，一审不应该计算活期利息的主张，不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。雁鸣湖镇政府的上诉理由和请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人敦化市雁鸣湖镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 红 广
审判员 李丽英审判员李彩莲
二〇一七年九月二十八日
书记员 邢 艺 凡
附相关法律规定：
1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。
2.《中华人民共和国物权法》第二十一条第二款：因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。
3.《国家赔偿法》第三十六条：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。
4.《房屋登记办法》第四十三条：申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。
5.《房屋登记办法》第四十四条：对符合规定条件的抵押权设立登记，房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿：（一）抵押当事人、债务人的姓名或者名称；（二）被担保债权的数额；（三）登记时间。
6.《最高院审理房屋案件若干规定》第十三条：房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记，侵犯原告合法权益的，房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。
7.《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》
第十三条：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。
第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”
8．《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。