福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终5299号
上诉人（原审原告）：许雨水，男，1986年6月2日出生，汉族，住厦门市翔安区。
委托诉讼代理人：郑建腾，福建通久律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福州泰禾物业管理有限公司厦门分公司，住所地厦门市思明区七星西路1号地上9层A区01单元。
主要负责人：纪涛，总经理。
委托诉讼代理人：陈俊聪，北京中伦文德（厦门）律师事务所律师。
上诉人许雨水与被上诉人福州泰禾物业管理有限公司厦门分公司（以下简称“泰禾物业公司”）劳动争议一案，不服厦门市翔安区人民法院（2017）闽0213民初1779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
许雨水上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.《劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”泰禾物业公司的《消防监控中心管理制度》以及“红黄线”等规章制度均未经职工代表大会或者全体职工讨论，故不能以该规章制度作为合法解除劳动合同的依据。2.退一步讲，即使《消防监控中心管理制度》等规章制度符合法定程序，泰禾物业公司亦无权依据《消防监控中心管理制度》解除劳动合同，按照泰禾物业公司制定的“红黄线”制度，只有违反“红线”制度才可以解除合同，许雨水的行为只是一般违反规章制度的行为，尚未达到严重违反公司规章制度的行为，没有违法“红线”制度，故泰禾物业公司无权解除劳动合同。3.一审判决认定许雨水多次抽烟，经公司多次口头警告仍不改正，这一认定与事实不符。许雨水只是偶尔抽烟，泰禾物业公司也从未对许雨水进行过口头警告或处分，一审法院据此认定许雨水严重违反公司的规章制度与事实不符。4.《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”泰禾物业公司系福州泰禾物业公司的分支机构，不具备法人资格，一审法院应当查清福州泰禾物业公司是否设立工会，在福州泰禾物业公司设立工会的情况下，泰禾物业公司应当通知工会。
泰禾物业公司辩称，许雨水上诉请求没有任何事实和法律依据，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.许雨水入职泰禾物业公司以后多次违反公司的规章制度，在公司多次批评警告处罚之后仍不悔改，严重违反了公司的制度，后泰禾物业公司依法与许雨水解除劳动关系，符合法律规定，许雨水无权要求泰禾物业公司承担违法解除的赔偿责任。2.泰禾物业公司的规章制度已经过民主程序制定，在员工大会以及其他部门会议均有向厦门所有员工公示，且在许雨水解除劳动关系后仍有进行公示，泰禾物业公司解除劳动合同的行为符合法律规定。3.即使本案泰禾物业公司无证据证明规章制度经过民主程序，但通过一审泰禾物业公司提供证据，公司的消防监控制度在墙壁上有进行公示，且相关内容未违反法律规定，依法可以作为本案裁判依据。
许雨水向一审法院请求判令：判令泰禾物业公司立即向许雨水支付违法解除劳动合同的赔偿金10500元。
一审法院认定事实：许雨水于2015年12月20日进入泰禾物业公司上班，双方于2015年12月29日签订书面劳动合同，合同期限为2015年12月20日至2018年12月19日，约定月基本工资1500元。2017年3月16日，泰禾物业公司以许雨水违反公司的规章制度为由，口头通知许雨水解除劳动关系，并于2017年3月31日向许雨水发放书面的解除劳动关系通知书，确认其公司与许雨水于2017年3月16日正式解除劳动关系。2017年3月24日，许雨水向厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。2017年5月9日，厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会作出厦门劳仲案[2017]149号裁决，裁决：泰禾物业公司应自收到裁决书之日起三日内支付许雨水违法解除劳动合同赔偿金10500元。泰禾物业公司不服该裁决，于2017年6月7日向本院提出撤销劳动仲裁裁决申请。2017年6月28日，本院作出（2017）闽02民特121号民事裁定，裁定：撤销厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会作出的厦门劳仲案[2017]149号裁决。2017年7月14日，许雨水以泰禾物业公司违法单方解除双方的劳动合同为由，向一审法院提起诉讼，请求判如所请。
另查明，1.泰禾物业公司所制定的《消防监控中心管理制度》有在该公司的消防监控中心上墙公示。2.截止至许雨水提起诉讼时，泰禾物业公司尚未成立有工会。
一审法院认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以依法解除劳动合同。本案中，泰禾物业公司主张根据其公司制定的《消防监控中心管理制度》规定，明文禁止在消控室抽烟，许雨水作为该公司的安全秩序维护人员，在消控室内多次抽烟，经公司多次口头警告仍不改正，该行为已经严重违反了公司的规章制度，其公司有权解除与许雨水的劳动合同关系。泰禾物业公司为佐证其主张的事实，提供了其公司制定并上墙公示的《消防监控中心管理制度》以及消控室的视频资料等证据欲予佐证。许雨水对泰禾物业公司提交的《消防监控中心管理制度》的真实性没有异议，对泰禾物业公司主张其在消控室抽烟的事实亦没有异议，但提出泰禾物业公司并未就相关规章制度的内容向其履行释明告知义务，其对该规章制度的内容并不清楚，故其违反该规章制度的相关行为不能成为泰禾物业公司单方解除劳动合同的合法理由。泰禾物业管理公司对消防监控中心的相关安全作业规定以《消防监控中心管理制度》的形式公布并在消控室上墙公示告知员工，该制度第十二条明确载明“严禁吸烟和动用明火”，许雨水作为泰禾物业公司秩序部的维序人员，违反公司关于消防监控中心的安全作业规定，多次在消控室内抽烟，且经公司管理人员多次纠正后仍未改正，该行为已经严重违反了公司的规章制度，故依法认定泰禾物业公司有权按照《中华人民共和国劳动法》的规定单方解除与许雨水的劳动合同关系。至于许雨水主张泰禾物业公司在解除与许雨水的劳动合同时未将解除事由事先书面通知工会，程序不合法的问题。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，但该规定的适用是以单位已经成立工会为前提。根据《中华人民共和国工会法》第二条的规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。建立工会组织是企业职工的自愿行为，泰禾物业公司不应对未建工会的后果负责。在泰禾物业公司未建工会的情况下，公司解除劳动合同法无法完成通知工会的程序，故依法认定许雨水以泰禾物业公司未事先将解除理由通知工会为由，主张泰禾物业公司单方解除劳动合同程序违法的事由不能成立。
据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：驳回许雨水的全部诉讼请求。
本院二审经审理查明，双方当事人均未提交新证据，且对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审期间，泰禾物业公司称在解除劳动合同之前曾在公司的会议上对许雨水多次进行口头警告，但会议上没有明确记录，还有其一审提供的“员工许雨水工作评价证明”可以体现对许雨水的处罚。另查明，双方在一审庭审笔录中均确认许雨水实际月均工资为3500元。
本院认为，本案的主要争议焦点在于泰禾物业公司是否违法解除劳动合同。首先，泰禾物业公司没有证据证明据以解除劳动合同的规章制度业经民主程序制定。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”案涉《红黄线承诺书》作为用人单位据以与劳动者解除劳动合同的规章制度，明显涉及劳动者切身利益，泰禾物业公司却未举证证明上述制度已经民主程序讨论、协商，故上述制度不能作为泰禾物业公司合法解除劳动合同的依据。
其次，即使《红黄线承诺书》可以作为解除劳动合同的依据，泰禾物业公司按照该制度亦无法直接与许雨水解除劳动合同。根据泰禾物业公司的《红黄线承诺书》：“红线处罚为解除劳动合同；黄线处罚为警告、负激励、通告批评、降级、降薪，年度内受到两次黄线处分者，视为严重违纪行为，按解除劳动合同处理”。泰禾物业公司主张许雨水有当值时间睡觉这一触犯红线的行为，但未举证证明。泰禾物业公司主张曾给予许雨水在会议上口头警告等黄线处罚，但亦承认会议上没有明确记录。此外，泰禾物业公司提供的“员工许雨水工作评价证明”虽写明泰禾物业公司曾多次对许雨水进行通报批评、警告等处分，但均无具体书面处罚文件佐证，且该评价证明系泰禾物业公司单方出具，故本院不予采信。解除劳动合同是用人单位对劳动者最严厉的处分，泰禾物业公司未按制度规定先经书面警告、通告批评等处罚程序而直接开除许雨水显属不当。许雨水上诉主张泰禾物业公司违法解除劳动合同本院予以支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”许雨水于2015年12月20日入职泰禾物业公司，于2017年3月16日与单位解除劳动合同，在职期间月工资3500元，据此，泰禾物业公司依法应支付许雨水违法解除劳动合同赔偿金3500×1.5×2=10500元。
综上，许雨水的上诉请求可以成立，一审法院认定泰禾物业公司有权单方解除劳动合同有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销厦门市翔安区人民法院（2017）闽0213民初1779号民事判决；
二、福州泰禾物业管理有限公司厦门分公司应于本判决生效之日起十日内支付许雨水违法解除劳动合同赔偿金10500元。
本案一审案件受理费，减半收取为5元，二审案件受理费10元，均由福州泰禾物业管理有限公司厦门分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 桦
审 判 员 庄 伟 平
审 判 员 许向毅二〇一八年一月二十五日
书记员（ 李 仁 莹 ）
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。