山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁行终1290号
上诉人（原审原告）白云，住广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人刘岳利，广东国晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市知识产权局，住所地青岛市沂水路7号。
法定代表人杨爱民，局长。
原审第三人青岛盛久医疗用品有限公司，住所地山东省莱西市水集街道办事处梅山路。
法定代表人张殿胜，总经理。
委托诉讼代理人巩同海，青岛发思特专利商标代理有限公司专利代理人。
白云因诉青岛市知识产权局、第三人青岛盛久医疗用品有限公司专利行政处理决定一案，不服青岛市中级人民法院于2016年10月10日作出的（2016）鲁02行初136号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审原告白云向原审法院起诉称，原告于2009年12月16日申请了专利号为200930290766.8“阴道冲洗头”的外观设计专利，�时缴纳年费，现合法有效。第三人未经原告同意，擅自在第74届药品交易会上展出其生产的阴道冲洗器产品，并派发印刷有上述产品的宣传彩页。原告认为，上述产品落入原告涉案专利的保护范围，遂向展会现场的厦门市知识产权局投诉专利侵权，厦门市知识产权局受理后将该案件移送被告处处理。被告于2016年1月26日对该案进行了口审。原告提交的证据充分证明被控侵权产品系第三人生产，且被控侵权产品与涉案专利极为相似，落入原告涉案专利的保护范围，第三人生产、许诺销售的产品构成侵权。但被告置外观专利侵权判定规则于不顾，处处袒护第三人，认定“被控侵权产品与涉案专利具有明显区别，既不相同也不近似”，并依此作出[2016]4号处理决定书。原告认为，被告认定的“被控侵权产品与涉案专利具有明显区别，既不相同也不近似”事实错误，被控侵权�品外观与涉案专利实质相同。被告作出的[2016]4号处理决定书认定事实错误，依法应予以撤销。另，被告受理该案没有法律依据，该案不满足《山东省专利条例》第18条第5项的规定，原告与第三人关于涉案专利的民事侵权纠纷法院已于2016年1月21日受理，被告不应于2016年1月6日受理该案，被告程序违法。为维护原告合法权益，特提起诉讼。请求法院依法撤销被告作出的[2016]4号处理决定书，由被告承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明，原告是“阴道冲洗头”外观设计专利的专利权人，该专利的专利号为ＺＬ20093029××××.8，申请日为2009年12月16日，授权公告日为2010年7月7日，该专利处于有效状态。该专利分类号为23-02，在国际外观设计分类表中属于液体分配设备，卫生、供暖、通风和空调设备，固体燃料大类下的卫生设备小类。
第三人在74届“全国�品交易会”上散发了封面印有“棉花朵朵”商标、封底印有其名称、厂址、电话等信息的宣传册，在该宣传册的中间插页中有“棉花朵朵”牌“医用阴道冲洗器”的产品包装及实物的照片。原告在上述交易会第三人的展位上取得规格分别为100ml、50ml各一个的“医用阴道冲洗器”包装盒。
第三人销售了规格为100ml的“棉花朵朵”牌“医用阴道冲洗器”，该产品外包装盒印有产品图片、第三人的企业名称、地址、电话，以及生产日期。该产品实物外面还有一层塑料包装袋，上面记载的信息与外包装盒相同。
第三人在行政处理中提供了其生产的产品，该产品与原告提供的被控侵权产品中冲洗头部分以及原告提供的第三人宣传册中的产品照片外观相同。
原审法院经审理认为，本案的焦点问题在于：一、被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；二、被告程序是否违法。
关于被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围的问题。
原审法院认为，涉案专利为外观设计专利，其保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者所照片表示的该产品的外观设计。根据原告享有专利权的200930290766.8号外观设计专利证书所记载的6幅图片和简要说明，该外观设计专利产品为阴道冲洗头，该产品为中空产品，由头部、中段和底座三部分组成。半圆形的头部上面均匀分布有向上开口的6个圆形喷射孔；中段为圆柱形，且外表面上设有螺旋状引流线，头部与中段之间通过倒梯形锥面柱体连接；底座上部近似圆柱体，底座下部为有一定厚度的圆盘，圆盘直径大于圆柱体直径，两者以外弧线连接。
第三人许诺销售、销售以及其生产的被控侵权产品为医用阴道冲洗器，与涉案专利产品为同类产品。观察该被控侵权产品，其亦为中空产品，由头部、中段和底座三部分组成。其头部为半椭圆形，并在头部侧面设计有4个向内的扇面槽，使头部侧面形成由多个曲面或平面在不同方向相交而成，在产品俯视图中呈现粗细交叉的十字形分布，在头部侧面扇面槽内较厚的两个侧面上分别设计有两个水平方向的喷射孔；中段为圆柱形，且外表面上设有螺旋状引流线，头部与中段之间通过倒梯形锥面柱体连接；底座上部近似圆柱体，底座下部为有一定厚度的圆盘，圆盘直径大于圆柱体直径，两者以外弧线连接。
比较涉案专利与被控侵权产品，两者的中段与底座均相同，但两者的头部有明显的区别：涉案专利头部为半圆形，其头部上面均匀分布有向上开口的6个圆形喷射孔，在俯视图呈现的是有6个圆孔的圆形，其头部的主视图�后视图为半圆形，且在半圆形顶端有3个向上圆形孔，其头部的左视图、右视图为半圆形，且在半圆形顶端有2个向上圆形孔；而被控侵权产品的头部为半椭圆形，并在头部侧面设计有4个向内的扇面槽，使头部侧面形成由多个曲面或平面在不同方向相交而成，在产品俯视图中呈现粗细交叉的十字形分布，在头部侧面扇面槽内较厚的两个侧面上分别设计有两个水平方向的喷射孔，其头部的主视图、后视图为半椭圆形，且在半椭圆形中间有两条间隔为2毫米的竖线，在竖线的两侧分别有2个水平圆形孔，其头部的左视图、右视图为半椭圆形，且在半椭圆形中间有两条间隔为8毫米的竖线。
根据以上分析认定，原审法院认为，涉案专利产品与被控侵权产品在正常使用时，容易被直接观察到的部位就是其头部，根据授权外观设计、被控侵权产品的设计特征，对整体视觉�果更具有影响的部位亦是其头部，以外观设计专利产品的一般消费者可以明显的观察到并关注上述区别，上述区别能够对产品的整体视觉效果产生显著影响。因此，通过整体观察、综合判断，涉案专利与被控侵权产品具有明显区别。故第三人许诺销售、销售、生产的被控侵权产品没有落入原告享有专利权的200930290766.8号外观设计专利的保护范围。
关于被告程序是否违法的问题。原审法院认为，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求专利工作部门处理。本案中，原告已于2015年12月2日就本案涉及的事实请求专利工作部门进行处理，被告受理该案并无不当。原告认为被告受理该案程序违法不成立，法院不予支持。
综上�原告的诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回白云的诉讼请求。案件受理费人民币100元，由原告负担。
上诉人白云不服原审判决提起上诉，认为原审法院认定事实错误，适用法律不当。请求：1、依法撤销原审判决，对本案依法改判或者发回重审；2、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。具体理由如下：1、原审法院认为被控侵权产品外观与涉案专利具有明显区别，被控侵权产品没有落入上诉人享有专利权外观设计专利的保护范围，被上诉人受理该案程序违法不成立的认定错误。原审法院认定的被控侵权产品与涉案专利的外观设计特征错误。从涉案专利各图看，涉案专利的喷射孔是设立在头部的侧壁而非顶端且涉案专利头部的喷射孔并非常规圆形，而是略向外侧下方倾斜的非常规圆形，该形状的喷射孔是向两侧开口的，非原审法院认定的“向上方开口”，原审法院认定的两者头部的形状区别错误。两者头部形状基本相同，不存在原审法院认定的所谓“半圆形”和“半椭圆形”的区别。原审法院认为涉案专利头部相对于中段和底部更具有显著的视觉效果，且被控侵权产品头部与涉案专利存在差别足以导致两者的外观完全不同，从而认定被控侵权产品外观与涉案专利具有明显区别，没有落入涉案外观设计专利的保护范围，这种认定是错误的。头部在产品整体外观中所占比例很小，产品中段和底座具有更大的视觉效果。涉案专利产品和被控侵权产品均为透明塑胶制品，分为头部、中段与底座，头�所占体积不到产品整体面积的1/6,中段占据产品高度的3/4，底座是该专利产品使用时与冲洗瓶相连接的部位(消费者利用底座的内螺纹和冲洗瓶瓶嘴的外螺纹将底座与冲洗瓶相连接)。产品中段占产品高度的3/4、产品底座为消费者使用特别关注的部位，故中段和底座相对头部具有更大的视觉效果。头部在产品整体外观中所占比例很小，且两者均为透明塑胶制品，两者头部的差异不足以导致两者外观有明显差别。被控侵权产品与涉案专利头部的唯一区别在于被控侵权产品的头部系在涉案专利的头部上开了4个内凹的、设有喷射孔的扇面槽。因涉案专利头部的喷射孔是略向外侧下方倾斜的非常规圆形，故该设计的喷射孔是向两侧开口的，与被控侵权产品的开口方向相同，两者的洗液均是通过喷射孔向两侧喷射，不存在区别。且喷射孔的喷射方向为技术功能决定的设计特征，�据专利法司法解释一该技术特征不具有明显的视觉效果。被控侵权产品因开设了扇面槽与涉案专利存在细微的差别，仅因开设了扇面槽而存在几条相隔几毫米的竖线，且因为两者均为透明，加之头部在整个产品中不具有明显的视觉效果，故以毫米计算的头部细微差异对产品整体外观不具有显著的视觉效果，两者外观近似。被控侵权产品头部的俯视图不具有明显的视觉效果。消费者在使用时基本不会注意俯视图，会更多地注意仰视图显示的底座内侧的螺旋部分以及左右视图。根据专利法司法解释一第十一条的规定，被控侵权产品正常使用时不容易被直接观察到的俯视图对产品的整体视觉效果不具有明显的影响。原审判决、青知处字第[2016]4号处理决定书通篇都在论述两者在俯视图中头部的局部差异，而有意忽略俯视图具有更大视觉效果的中段、底座的部分，并根据该不容易被直接观察到的视图中的局部细微差异判定两者具有在整体上具有显著的视觉差异，明显与专利法及司法解释的规定相悖。在先判决(2013)汕中法知民初字第10号民事判决书、(2014)粤高法民三终字第548号民事调解书均认定与本案被控侵权产品外观相同的该案被控侵权产品侵犯了涉案专利。在该案对应的公证书（2013)深证字第96147号公证书第27、28、29页显示的产品外观与本案被控侵权产品的外观完全相同，在该判决书第10页中记载的被控侵权产品与涉案专利的不同点也与本案的不同点完全相同，但在先判决书和调解书均认定与本案被控侵权产品外观相同的该案被控侵权产品侵犯了本案专利权。综上，被控侵权产品的中段、底座与涉案专利完全相同，仅在头部具有细微差别，且该细微差别因两者均为透明的塑胶制品而仅具有细微的视觉效果，使得在先判决和调解书中�认为两者外观近似、构成侵权，原审法院认定“被控侵权产品外观与涉案专利具有明显区别，没有落入涉案外观设计专利的保护范围”的事实认定错误。2、原审法院认定被上诉人受理该案程序违法不成立错误。被上诉人在该侵权纠纷己被深圳市中级人民法院受理后仍坚持审理并作出青知处字[2016]4号处理决定书，明显违反了《山东省专利管理条例》第十八条的规定，该条规定专利行政部门受理专利侵权纠纷的条件为“专利侵权纠纷未进入诉讼程序”。被上诉人口头审理时间为2016年1月26日，晚于深圳市中级人民法院受理上诉人与第三人涉案专利侵权民事纠纷案件的时间2016年1月21日，但被上诉人在口审时既未询问查明双方当事人是否已就该争议提起诉讼，也未向双方当事人释明《山东省专利管理条例》第十八条的规定，而是直接认定被控侵权产品与涉案专利不同而驳�上诉人全部请求，故被上诉人受理、审理该案的程序违法。
被上诉人青岛市知识产权局未向本院提交书面答辩意见。
原审第三人青岛盛久医疗用品有限公司未向本院提交书面答辩意见。
各方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院。二审过程中，上诉人提交广东省汕头市中级人民法院（2013）汕中法知民初字第10号民事判决书、广东省高级人民法院(2014)粤高法民三终字第548号民事调解书及对应于上述法律文书的（2013）深证字第96147号公证书复印件各一份，以证明与被诉外观完全相同的产品已被生效法律文书确认为侵犯涉案专利权。经查，原审庭审结束后，上诉人在代理意见中附带提交过上述证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据”。广东省汕头市中级人民法院（2013）汕中法知民初字第10号民事判决书因二审案件调解结案，该民事判决书并未生效，不属于生效的人民法院裁判文书。广东省高级人民法院(2014)粤高法民三终字第548号民事调解书并未对是否构成侵权事实进行确认。上诉人提交的上述三份证据不能证明生效的法律文书认定了与本案被控侵权产品外观相同的被控侵权产品侵犯了涉案专利权，本院对上述证据的关联性不予认定。
经审理，本院同意原审法院查明的案件事实。另查明，2015年12月2日，白云就本案涉及的事实请求专利工作部门进行处理，青岛市知识产权局于2016年1月6日作出青知处字[2016]4号受理案件通知书，称该案请求书已收到，经审查对白云与青岛盛久医疗用品有限公司专利侵权纠纷一案决定立案处理。
本院认为：
本案的争议焦点在�：一、青岛市知识产权局受理、处理该案程序是否合法；二、原审法院认定被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围是否正确。
一、关于青岛市知识产权局受理、处理该案程序是否合法的问题。《山东省专利条例》第十八条规定“请求专利行政部门处理专利侵权纠纷的，应当符合下列条件：（一）请求人是专利权人或者利害关系人；（二）有明确的被请求人；（三）有明确的请求事项和具体事实、理由；（四）属于受理专利行政部门的受案范围和管辖范围；（五）专利侵权纠纷未进入诉讼程序。经审查认为不符合受理条件的，不予受理，并出具不予受理通知书。当事人不服的，可以依法对专利行政部门提起行政诉讼。对已驳回请求或者作出处理决定的专利侵权纠纷案件，同一请求人以相同的事实和理由再次对同一被请求人提出专利侵权纠纷处理请求的，�利部门不予受理”。本案中，青岛市知识产权局已于2016年1月6日受理了白云与青岛盛久医疗用品有限公司专利侵权纠纷行政处理申请，深圳市中级人民法院受理相关专利侵权民事纠纷的时间为2016年1月21日，即青岛市知识产权局受理行政纠纷处理申请时，相关纠纷并未进入诉讼程序。因此青岛市知识产权局受理该案不违反相关规定。《山东省专利条例》第十八条规定的是行政处理的受案条件，青岛市知识产权局在行政处理案件口审过程中，因该案件已经受理且双方当事人参加了口审，对受案条件的规定进行释明已无意义。因此，青岛市知识产权局受理、处理该案程序不违反相关规定。对于上诉人关于原审法院认定青岛市知识产权局受理该案程序违法不成立错误的主张，本院不予支持。
二、关于原审法院认定被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围是否正�的问题。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中该产品的外观设计为准，简要说明可以解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。对于外观设计是否相同以及相似的判断，应当基于一般消费者的知识水平和认知能力。消费者的认知通常结合产品的用途，对产品发挥功能的关键部位施以必要的注意力。本案专利权人白云申请的是阴道冲洗头的外观设计专利，一般消费者基于相关产品使用功能、舒适度等考虑，必然对头部的外观差异进行辨识，该部位属于产品正常使用时，相对于其他部位容易被直接观察到的部位。上诉人关于因头部在产品整体外观中所占比例很小，产品中段和底座为消费者使用特别关注的部位的主张，本院不予支持。
比较涉案专利与被控侵权产品，两者的中段与底座均相同，但两者的头部有明显的区别，被控侵权产品在头�侧面设计有4个向内的扇面槽，使头部侧面形成由多个曲面或平面在不同方向相交而成，在产品俯视图中呈现粗细交叉的十字形分布，在头部侧面扇面槽内较厚的两个侧面上分别设计有两个水平方向的喷射孔，其头部的主视图、后视图、俯视图均与涉案专利明显不同，并非施以一般注意力不能察觉到的局部细微差异。上述区别能够对产品的整体视觉效果产生显著影响，原审法院认定原审第三人许诺销售、销售、生产的被控侵权产品没有落入涉案专利的保护范围，并无不当。
综上，原审法院判决程序合法，适用法律正确，裁判结果正确，应予维持。本院对于上诉人的上诉请求，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币100元，由上诉人白云负担。
本判决为终审判决。
审判长 王海燕
审判员 韩 勇
审判员 孙晓峰
二〇一七年十二月二十六日
书记员 蒋巧菲