广东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）粤执复83号
复议申请人（广东省纺织工业总公司破产管理人）：国信信扬律师事务所。
负责人：梁彬。
委托诉讼代理人：梁彬、谢辉，国信信扬律师事务所律师。
申请执行人：广州大乘贸易发展有限公司，住所地广州市天河区.
法定代表人：黄丽霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：莫井柳，广东天胜律师事务所律师。
被执行人：广东省纺织原材料公司，住所地广州市。
法定代表人：赵接力。
广东省纺织工业总公司不服广州中院作出的（2016）粤01执异482号执行裁定不服，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
广州市中级人民法院（以下简称广州中院）在执行交通银行广州分行越秀支行申请执行广东省纺织工业总公司（以下简称纺织工业公司）、广东省纺织原材料公司（以下简称纺织原材料公司）借款纠纷一案中，于2008年9月变更申请执行人为广州大乘贸易发展有限公司（以下简称大乘公司）。2007年10月，广州中院轮候查封了纺织工业公司名下的土地并于2009年10月正式查封涉案房产及土地。2016年8月8日，广州中院将涉案房产、土地公开拍卖，全部拍卖款15693022元划入法院代管款账户。2016年10月24日，广州中院向当事人发出（2002）穗中法执字第1496号申恢字1号《通知书》，告知当事人，在扣除评估费、执行费之后，余款15587140.36元归查封在先的债权人大乘公司清偿债务本息和部分迟延履行利息。
纺织工业公司提出异议，请求：1.停止将拍卖款分配给大乘公司；2.裁定中止对异议人的执行；3.将包括本执行案在内的所有执行案件移送至异议人所在地法院进行破产清算。其主要理由为：1.异议人是省属国有企业，早在上世纪九十年代因经营不善等原因而停止经营处于歇业状态无经营性收入。异议人早年向银行及其他企业贷款或拆借资金，因经营不善无法偿还，截止目前，所欠债务总额超过1.2亿元，登记在册的执行案件有15件，其中在广州中院立案执行的有5件：（2002）穗中法执字第1496号、第2323号、第2324号、第2325号、（2005）穗中法执字第1819号，债务金额合计8889万余元。另外在广州市越秀区、黄埔区人民法院还有10件执行案，债务金额超过4425万元。上述执行案件多因无财产可供执行而裁定终结执行。异议人完全符合《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款之规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五百一十三条之规定，执行法院发现被执行人的资产不足以清偿全部债务的，应当告知并征求当事人是否同意移送破产的意见。除非当事人不同意破产或人民法院不受理破产案件，执行法院才可以依照有关清偿顺序的规定对债权进行清偿。但是执行法院从未就移送破产事宜征求过任何一方当事人的意见。现以《通知书》的方式告知将拍卖款全部分配给大乘公司，程序违法，应予以纠正。2.异议人现在明确表示同意将本案在内所有执行案件相关材料移送给住所地法院进行破产清算，平等保护所有债权人的权益。3.《民诉法解释》第五百一十六条的规定，是指按照执行法院采取查、扣、冻措施的先后顺序清偿。异议人在2016年2月查询得知首封案件并非本执行案，大乘公司并非首封当事人。4.《通知书》在邮寄送达过程中有意制造障碍，目的是剥夺异议人提出异议的权利。纺织工业公司为证明其主张提供了《通知书》、快递单、债权一览表、相关执行案件执行裁定书、纺织工业公司经营状况的材料等书证。
大乘公司答辩称：纺织工业公司一直不配合法院执行工作，不申报财产、不接收法院函件。因多个债权人在不同法院诉讼，因此，法院对纺织工业公司的资产状况和债权状况并不清楚，不确定是否达到破产条件，不存在必须告知纺织工业公司是否同意移送破产的义务。纺织工业公司存在若干已被查封、尚未处理的财产，如越秀区环市东路、东华西路等多处房产，资产预计过亿元，完全不能确定其资产是否不能清偿全部债务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第256条之规定，只有案外人对执行标的提出确有理由的异议才能中止执行，本案不符合中止执行条件。拍卖所得执行款符合支付给其公司的条件，如果移送破产将损害其公司合法权益。请求驳回纺织工业公司的异议请求。
广州中院审查查明，交通银行广州分行越秀支行诉纺织工业公司、纺织原材料公司借款纠纷一案，该院于2002年7月8日作出（2001）穗中法经初字第692号民事判决，判决：1.纺织工业公司于本判决生效之日起10日内清偿借款970万元及利息、复息、罚息给交通银行广州分行越秀支行；2.纺织原材料公司对第一判项承担连带责任。案件受理费由纺织工业公司承担，纺织原材料公司承担连带责任。上述判决生效后，交通银行广州分行越秀支行向广州中院申请执行，广州中院以（2002）穗中法执字第1496号立案执行。执行过程中，因被执行人下落不明，早已停业，遂于2002年12月裁定终结执行。2008年9月，大乘公司以承接本案债权为由，向广州中院申请变更为该案申请执行人并恢复执行。广州中院于2009年12月裁定变更大乘公司为申请执行人。2007年10月12日，广州中院以（2003）穗中法执字第500、1464号申恢1号案查封登记在纺织工业公司名下的广州市白云区新市镇的房产及占有土地（房地产登记号：云统字99543）。2009年10月11日，上述两案查封期限届满，本案于2009年10月12日正式查封涉案房产及土地。2016年8月8日，广州中院公开拍卖上述房产及土地，广东瑞能投资有限公司以15693022元竞得。全部拍卖款于2016年8月18日划入该院代管款账户。2016年10月24日，该院向执行双方当事人发出（2002）穗中法执字第1496号申恢字1号《通知书》，告知：本期拍卖所得款尚不足清偿本案债权人大乘公司的全部债务，故依照《民诉法解释》第五百一十六条之规定，在被执行人未被受理破产的情况下，应扣除执行费及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查、扣、冻的先后顺序清偿。扣除评估费36040元、执行费69841.64元，余款15587140.36元归查封在先的债权人大乘公司清偿债务本息和部分迟延履行利息。
广州中院认为，根据《民诉法解释》第五百一十三条之规定，在执行案件中启动破产程序需要执行当事人提出申请。本案中，在发出《通知书》之前，申请执行人大乘公司和被执行人纺织工业公司均没有提出将本案移送破产清算的书面申请，因此，该院未作出是否符合移送破产审查条件的有关决定。现纺织工业公司以法院没有告知其有申请破产的权利、未将案件移送破产审查为由，认为法院违反法定程序，实质是对尚未发生的执行行为提出异议。关于异议人要求立即停止分配给大乘公司拍卖款的请求，纺织工业公司名下的涉案房产已由该院拍卖，买受人的拍卖款已划入法院代管款账户，该款在性质上不属于被执行人的财产。即使纺织工业公司作为本案被执行人符合移送破产审查的条件，该笔拍卖款也不属于破产财产。《通知书》根据本案执行情况，决定将扣除评估费、执行费后的拍卖款余款发放给查封在先的大乘公司，执行行为符合法律规定。纺织工业公司以法院没有将本案移送破产审查为由阻止发放拍卖款给大乘公司缺乏依据。遂于2016年12月24日作出（2016）粤01执异482号执行裁定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）款的规定，裁定驳回纺织工业公司异议请求。如不服本裁定，可以向广东省高级人民法院申请复议。
复议申请人纺织工业公司申请复议，其后纺织工业公司破产管理人提出补充意见，请求撤销广州中院（2016）粤01执异482号执行裁定（以下简称482号裁定），并且裁定复议申请人在异议阶段提出的请求，即：1.停止将拍卖款分配给大乘公司；2.裁定中止对异议人的执行；3.将包括本执行案在内的所有执行案件移送至异议人所在地法院进行破产清算。其主要理由为：1.482号裁定认定事实错误，裁定查明“2016年10月24日，本院向执行双方当事人发出（2002）穗中法执字第1496号申恢1号《通知书》”，但事实上，复议申请人在2016年10月24日未收到任何书面通知，而是在2016年11月12日才收到广州中院邮寄的《通知书》，该事实有EMS邮递单为证。2.广州中院曲解法条原意，推卸法定告知义务。482号裁定将《民诉法解释》第五百一十六条表述为“在被执行人未被受理破产的情况下”，而该法条的原文为“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的”，两种不同的表述区别明显，正确的表述赋予了执行当事人是否同意移送破产的选择权利，而前者对此模糊不清。广州中院的表述有意推卸其法定的告知义务并将未申请破产的责任推卸给复议申请人。3.执行法院对于破产审查的告知义务有明确的法律规定。如《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第89条规定“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产”；《民诉法解释》第五百一十三条规定“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”；《广东省高级人民法院关于执行案件移送破产审查的若干意见》第五条规定“执行法院在启动案件执行程序时，对于符合适用破产程序的企业法人和其他组织作为被执行人的案件，在送达立案通知、执行通知时，应一并告知各方当事人，对符合法定条件的被执行人可申请启动破产审查程序”，第八条亦有相关的规定。此外，最高法院关于执转破的相关精神亦强调法院的审查和告知义务。
申请执行人大乘公司答辩意见称：1.纺织工业公司一直不配合法院执行工作，不申报财产、不接收法院函件。因多个债权人在不同法院诉讼，因此，法院对纺织工业公司的资产状况和债权状况并不清楚，不确定是否达到破产条件，不存在必须告知纺织工业公司是否同意移送破产的义务。2.是否申请破产是被执行人自己行使的权利，法院可以不干涉。3.纺织工业公司存在若干已被查封、尚未处理的财产，如越秀区环市东路、东华西路等多处房产，资产预计过亿元。被执行人每年有稳定的租金收入，完全不能确定其资产是否不能清偿全部债务。4.关于复议申请人所提曲解法律的问题，裁定只是为了说明被执行人未被受理破产，故执行款支付给申请执行人，并无不当。5.拍卖款进入法院执行款账户，并且已支付给申请执行人，不再属于破产财产。6.在查封顺序上，申请执行人已经于2009年取得首封资格，广州中院依查封的先后顺序分配财产并无不当。请求复议申请人的复议请求。
本院对广州中院审查查明的事实和证据予以确认。
本院另查明下列事实：（1）经广东省广业纺织物流产业有限公司申请，广州中院于2017年2月14日作出（2017）粤01破3号民事裁定，裁定受理纺织工业公司破产清算一案，并作出（2017）粤01民破3号决定书，指定国信信扬律师事务所担任纺织工业公司破产管理人。（2）大乘公司申请执行案，拍卖所得款项在扣除评估费、执行费后，广州中院已将余款15587140.36元于2016年12月30日发放给大乘公司。根据广州中院受理纺织工业公司破产清算案件的法律事实，依照《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第一款第（七）项关于“管理人代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”之规定，本案提起复议的纺织工业公司，其诉讼权利由其破产管理人行使。
本院认为，广州中院在本案的执行中优先考虑了效率原则，仅依查封的先后顺序对执行款进行分配，忽略了公平原则。执行程序在制度设计上仍然体现了公平原则，例如，被执行人为自然人或其他组织，其资产不足以偿还全部债务的，多个取得执行依据的债权人可以适用参与分配制度；被执行人为企业法人的，则以破产清算程序为基本选择。本案被执行人纺织工业公司为企业法人，在被执行人有多个债权人、有多个案件进入执行阶段且在广州中院亦有多件执行案的情况下，未对被执行人财产状况、债务负担情况、实际偿还能力进行审查，而这些事实均为发放执行款需考虑的重要因素。因此，广州中院（2016）粤01执异482号执行裁定认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项、第二款的规定，裁定如下：
一、撤销广州市中级人民法院（2016）粤01执异482号执行裁定。
二、撤销广州市中级人民法院（2002）穗中法执字第1496号申恢字1号《通知书》。
三、本案发回广州市中级人民法院重新审查并作出裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡志超
审判员 李昙静
审判员 李焱辉
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二〇一七年六月三十日
书记员 邝燎亮