浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1824号
上诉人（原审原告）：水小红。
委托代理人：姚正洪、洪莎莎，浙江北杭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杭州谷口精工模具有限公司。
法定代表人：小方晓子。
委托代理人：郑华国、李芳，浙江政法联律师事务所律师。
上诉人水小红与杭州谷口精工模具有限公司（以下简称谷口公司）劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第4225号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年3月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
水小红原系浙江精密工模具厂员工，1998年原浙江精密工模具厂宣告破产，后水小红于1999年4月28日进入谷口公司工作。2013年12月25日，杭州强立机械有限公司出台《关于公布对原浙江精密工模具厂现在册职工经济补偿的方案》，该方案的主要内容：“1、符合补偿的对象为：截止到2013年12月31日止原属浙江精密工模具厂职工在企业破产重组后继续在杭州强立机械有限公司、杭州新余宏机械有限公司、杭州谷口精工模具有限公司、杭州博邦金属材料有限公司就业的在职职工。2、符合上述补偿范围的员工可以选择与企业解除劳动合同领取经济补偿；也可以选择放弃领取经济补偿，继续在所在企业履行劳动合同，公司以后不再进行任何形式的员工补偿处理。3、自愿选择与所在企业解除劳动合同的员工的经济补偿方案为：①截止1998年12月31日原浙江精密工模具厂破产前的工龄按每年1500元标准计算。②破产后1999年1月1日至2013年12月31日解除劳动合同时的工龄按每年工龄一个月工资3000元标准计算（支付补偿年限最高不超过十二年）。③经济补偿计算：按每满一年支付一个月工资的标准补偿。六个月以上不满一年的，按一个月工资计算；不满两个月的，按半个月工资计算。4、选择自愿解除劳动合同领取经济补偿金的员工于2013年12月31日前到公司办理解除劳动合同等相关手续、领取经济补偿金。逾期视为放弃解除劳动合同自愿选择留在所在企业继续履行劳动合同”。同日，谷口公司、杭州强立机械有限公司与水小红签订《协议书》，约定：“1、原浙江精密工模具厂破产前（截止1998年12月31日）的工龄按每年1500元标准计算。2、原浙江精密工模具厂破产后继续在接收单位及相关单位工作（1999年1月1日至2013年12月31日）的人员，期间工龄按每年3000元标准计算（支付年限最高不超过十二年）。4、原浙江精密工模具厂破产前破产后继续在接收单位及相关单位工作的工龄的经济补偿金（大写：伍万伍仟伍佰元整）。同意在2014年4月1日前一次性付清。5、双方同意劳动关系于2013年12月31日解除。”2014年4月1日，谷口公司支付水小红上述补偿款55500元。水小红在谷口公司在职名单上对补偿金额55500元签字确认。2014年1月1日，水小红与谷口公司订立书面劳动合同，期限为2014年1月1日至2018年12月31日。同时，谷口公司与水小红订立《劳动合同补充协议书》，协议约定：“1.按劳动合同期限（2014年1月1日至2018年12月31），由于甲方（谷口公司）破产、终止，甲方解除劳动合同等发生时生效。……。3.劳动合同结束时（至2018年12月31日）本协议同时失效。4.浙江精密工模具厂破产后1999年1月1日至2013年12月31日的工龄（支付补偿最高不超过12年）按2013年的平均工资标准计算，减已补偿的3000元／年，补偿金额为13200元【（4100元-3000元）×12年】。”该13200元补偿款，谷口公司未支付。2015年7月29日下午，水小红实际停止工作并于次日向谷口公司请病假15天，谷口公司批准5天。水小红15天病假期满后，再次向谷口公司提出病假申请，谷口公司不予准假。2015年8月31日，谷口公司以水小红旷工违反公司规章制度为由解除劳动合同。2015年9月11日，水小红向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求谷口公司支付违法解除劳动合同赔偿金161302.02元（16.5月×4987.94元／月×2）、2015年7月份少发的工资956.68元，2015年3月份少发病假工资2156.53元及2015年8月份病假工资3242.84元，支付加班费2293.30元，应休未休年休假补贴6879.90元、高温津贴320元。该委于2015年11月9日作出余劳人仲案字（2015）第0474号仲裁裁决，水小红、谷口公司均不服，先后诉至法院，水小红请求：判令谷口公司支付违法解除劳动合同赔偿金161302.02元、2015年7月份少发工资956.68元、2015年3月份少发病假工资2745.77元及2015年8月病假工资3987.95元、加班工作未安排补休的工资报酬2291.93元（休息日：1月24日、1月31日、4月6日、6月6日、6月13日、7月11日、7月18日，节假日：6月22日）、2015年年休假工资6875.78元；本案诉讼费用由谷口公司承担。谷口公司请求判决谷口公司无需向水小红支付2015年3月和8月病假工资4104.97元、2015年7月份工资956.68元、休息日工作未补休工资报酬2006.64元、应休未休年休假工资4125.47元及解除劳动合同的补偿19939.76元并由水小红承担本案诉讼费。
另查明，水小红在庭审中陈述撤回仲裁时要求谷口公司支付高温费的请求。水小红1986年5月参加工作。水小红2015年3月份出勤5天，休病假17天。谷口公司支付水小红2015年3月份工资1459.91元。谷口公司支付水小红2015年7月份工资3491.07元。
再查明，水小红明确其主张的2015年3月、8月的病假工资，系谷口公司未支付其2015年3月份、8月份休病假期间的工资。
原审法院认为，本案争议焦点之一为谷口公司作出的解除劳动合同决定是否符合法律规定。根据有关规定，劳动者因患病需要停止工作进行治疗，按其工作年限可享受一定期限的医疗期。水小红自1986年5月起开始工作，按其工作年限可享受的医疗期为18个月。水小红履行请假手续向谷口公司申请病假，并提供了医疗机构出具的诊断证明书，但谷口公司仅准假5天或不予准假。水小红提供了医疗机构出具的需休息的诊断证明，谷口公司不予准假的行为显然不符合相关规定，水小红未上班之情形不应视为无故旷工，故谷口公司以旷工为由解除劳动合同的决定不符合法律规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》之规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案的争议焦点之二为水小红的工作年限从何起算。水小红主张双方约定的经济补偿款实为原浙江精密工模具厂的破产安置款，非劳动关系解除时的经济补偿，故其经济补偿的工作年限应从1999年起算，但根据《协议书》及《劳动合同补充协议书》的内容，双方同意劳动关系于2013年12月31日解除，并对水小红1998年12月之前的工龄及其1999年至2013年期间工龄的补偿问题经协商已达成一致。现无证据证明在订立协议时谷口公司存在以欺诈、胁迫或乘人之危的手段使水小红违背真实意思表示，在协议中双方已就各自的劳动权利义务作出处分，应属有效。谷口公司已根据协议内容履行了55000元的给付义务，余款13200元亦表示同意支付。故对水小红主张工作年限从1999年起算经济补偿的请求，不予支持。谷口公司应从2014年1月1日起至2015年8月31日止的工作年限计发经济补偿标准，并按其二倍支付水小红赔偿金。谷口公司虽对水小红主张的月均工资4984.94元有异议，但未提供由其掌握管理的工资发放凭证，其应承担不利后果，故确认水小红解除劳动合同前十二月的月平均工资为4984.94元。综上，谷口公司支付水小红违法解除劳动合同的赔偿金为19939.76元（4984.94元×2个月×2）。另，据《劳动合同补充协议书》约定的13200元补偿款，谷口公司亦应予以支付。水小红2015年7月实际出勤22.5天（30日、31日病假），谷口公司支付工资3491.07元，因对工资支付的相关凭证谷口公司未举证证明，亦未对发放数额的组成作出合理说明，其应承担不利后果，故参照水小红月均工资，对其要求补足2015年7月工资956.68元的请求，予以支持。水小红2015年3月份病假17天、8月份整月病假，根据相关规定，谷口公司应支付水小红病假期间的工资。2015年3月水小红出勤5天，病假17天，参考水小红的月平均工资，谷口公司还应支付水小红2015年3月的工资2369.43元（4984.94元-4984.94元÷22天×30%×17天-1459.91元），2015年8月份整月病休，故其工资为3489.46元（4984.94元／月×70%）。综上，谷口公司还应支付水小红2015年3月份、8月份工资5858.89元。根据考勤记录，水小红休息日工作未安排补休为6天（1月份1天、4月份1天、6月份2天、7月份2天）、法定节假日未加班，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项的规定，谷口公司应支付水小红休息日工作未安排补休的加班费2750.31元（4984.94元÷21.75天×6天×200%），以其请求2006.64元为限，予以支持。水小红要求谷口公司支付法定节假日加班费的请求，不予支持。依据相关规定，水小红2015年度可享受的年休假天数为9天（当年度在本单位已过日历天数243天÷365天×全年度应当享受的年休假15天），因谷口公司未举证证明已安排水小红2015年度的年休假，其应承担不利后果，故水小红要求谷口公司支付应休未休年休假工资的请求，其合理部分4125.47元（4984.94元÷21.75天×9天×200%），予以支持。水小红庭审中表示放弃仲裁时要求谷口公司支付高温费的请求，系对自己权利的处分，予以确认。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第三条、第四条、第十条、第十一条、第十二条，《浙江省企业工资支付管理办法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、杭州谷口精工模具有限公司于判决生效后十日内支付水小红2015年3月份和2015年8月份工资5858.89元、2015年7月份工资956.68元、休息日未安排补休的工资报酬2006.64元、应休未休年休假工资4125.47元以及解除劳动合同的补偿33139.76元（其中违法解除劳动合同赔偿金19939.76元、协议约定补偿13200元），以上共计46087.44元。二、驳回水小红的其他诉讼请求。三、驳回杭州谷口精工模具有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2015）杭余民初字第4225号案件受理费5元，由水小红负担2元，由杭州谷口精工模具有限公司负担3元；（2015）杭余民初字第4275号案件受理费5元，由杭州谷口精工模具有限公司负担。
宣判后，水小红与谷口公司均不服，向本院提出上诉，水小红上诉称：水小红自1986年5月进入当时的浙江精工模具厂工作，1996年6月，当时的浙江精工模具厂和谷口金型制作所株式会社合资成立了了谷口公司，水小红1999年4月28日实际进入谷口公司工作，但双方已于1996年6月9日即签订了无固定期限《劳动合同》，2014年1月1日谷口公司又要求水小红与其签订了《全日制劳动合同》，水小红自1999年4月28日起一直在谷口公司工作至2015年8月29日（其中2015年7月29日起因生病未上班，2015年8月29日谷口公司发出开除通知），在谷口公司连续工作16年4个月。在工作期间的2015年7月29日水小红因患腰椎间盘突出诊无法坚持上班，请事假2.5小时去余杭区第三人民医院治疗，医院建议水小红休息2周并开具了医疗诊断证明书，2015年7月30日水小红家属代水小红到谷口公司请假，但谷口公司于2015年8月1日寄来通知，对于水小红提出的病假不予批准，要求水小红上班，否则按旷工处理，但水小红确因患病无法上班，2015年8月12日去余杭三院复查，医院建议继续休息半个月，次日水小红家属代水小红去谷口公司办请假手续，2015年8月18日再次接到谷口公司寄来的通知，水小红的病假申请又不批准，2015年8月28日，水小红腰痛未愈，再次去医院，医院还是建议继续休息半个月，并建议去杭州医院手术治疗，之后水小红又去递交请假手续，2015年8月30日，水小红接到了谷口公司寄来的《开除通知》。谷口公司无视国家劳动法律法规，随意剥夺水小红患病休息的权利，2015年8月3日、2015年8月18日水小红家属向当地劳动监察部门咨询反映投诉，当地劳动监察部门也通知谷口公司这样的做法是违法的，但谷口公司仍拒不改正，违法发出了《开除通知》，侵犯了水小红享有的劳动权益。在水小红工作期间的2015年7月无故降低水小红的工资，加班不按规定支付加班工资，少发2015年3月病假工资、拒发2015年8月份的病假工资，也不发未休年休假的补贴。因谷口公司侵害水小红劳动权益，水小红于2015年9月14日申请劳动仲裁，但余杭区劳动人事争议仲裁委员会认定事实和适用法律法规错误，只支持了水小红的部分仲裁请求。特别是对水小红的工作年限认定错误，将水小红与其他单位获得的企业破产安置补偿当作买断工龄处理，变相支持了谷口公司投机取巧违法将水小红工龄归零的做法，导致裁决错误。为此水小红不服仲裁裁决向原审法院起诉，但原审法院仍未纠正对仲裁裁决关于水小红工作年限的错误认定，使得水小红的被非法开除的经济赔偿年限被缩短，水小红合法劳动权益没有得到完全保护。故为维护自己的合法劳动权益，请求撤销原判，依法予以改判谷口公司支付违法解除劳动合同赔偿金161302.02元；支付2015年7月份少发工资956.68元；支付2015年3月份少发病假工资2745.77元{4984.94元／月-（4984.94元／月÷21.75天×（100%-80%）×17天］-实发1459.91元=2745.77元}及2015年8月病假工资3987.95元（4984.94元／月×80%=3987.95元）。支付加班工作未安排补休的工资报酬2291.93元（双休日7天按200%计算、国定假1天按300%计算）。支付应休未休年休假工资6875.78元（15天×4984.94元／月÷21.75天×2天）并由谷口公司承担一审、二审案件受理费。
针对水小红的上诉，谷口公司辩称：一、谷口公司与水小红解除劳动合同是符合法律规定的，依法不需要支付赔偿金。谷口公司解除与水小红之间的劳动合同，是因为水小红违反公司请假制度，不提供有效的请假手续、就医材料证明，在谷口公司多次口头、书面通知其上班的情况下，仍在请假期满未续假，擅自缺勤，旷工超过五天，严重违反公司规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条第二项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，因此，谷口公司做出解除与水小红劳动关系的行为符合法律规定，不需要支付赔偿金。二、谷口公司与水小红就2013年12月31日之前的劳动关系已无任何纠纷，经济补偿金已支付给水小红，且水小红已经接受。水小红原为浙江精密工模具厂的员工，该厂于1998年宣告破产，后重组成立杭州强立机械有限公司（谷口公司的中方股东），水小红被分流到杭州强立机械有限公司、后到谷口公司处工作。2013年12月，杭州强立机械有限公司出台了《关于公布对原浙江精密工模具厂现在册职工经济补偿的方案》，水小红选择与谷口公司解除劳动合同并领取经济补偿，并签订了《协议书》，同意于2013年12月31日解除劳动关系，确认再无劳动纠纷，谷口公司已按约定将经济补偿金支付给水小红，水小红已签字确认。2014年1月1日，谷口公司与水小红重新建立劳动关系，签订了《全日制劳动合同》和《劳动合同补充协议书》，补充协议书中对已领取的经济补偿进行了再一次确认，说明水小红对2013年12月31日之前的劳动关系和经济补偿已确认没有争议。《协议书》和《劳动合同补充协议书》中对于2013年12月31日前的补偿方案已经达成一致，水小红并无证据证明在订立协议时，谷口公司存在以欺诈、胁迫或乘人之危的手段使其违背真实意思的情形，因此，《协议书》和《劳动合同补充协议书》是双方的真实意思表示，双方对各自的权利义务的处分是有效的。现因水小红严重违反公司规章制度，谷口公司提出解除劳动合同，谷口公司与水小红之间的《劳动合同补充协议书》已生效，谷口公司同意履行补充协议，按约定支付水小红经济补偿金13200元。三、水小红称2015年7月份少发的工资956.68元，2015年3月份少发病假工资2745.77元是没有任何依据的，水小红称2015年8月份病假工资为3987.95元，但现有证据证明，水小红2015年8月属违反公司规章制度的旷工，不属于病假，不能享受病假工资。四、水小红主张的加班费，谷口公司已经在发放当月工资时支付给水小红，不需要另行支付。综上，水小红的诉讼请求没有法律依据，请求驳回其不合理的诉讼请求。
谷口公司上诉称：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。一审判决认定：“2015年7月29日下午，水小红实际停止工作并于次日向谷口公司请病假15天，谷口公司批准5天。水小红15天病假期满后，再次向谷口公司提出病假申请，……”。一审判决对于水小红履行请假手续提交的材料认定事实不清。事实是：2015年7月30日，水小红家属仅持一张建议休息证明到谷口公司要求请病假15天，谷口公司认为水小红提交的请假手续不全，但考虑到水小红的情况，准予休病假5天，并要求水小红提交门诊医疗费发票、挂号单、病历本等请假必需的材料，否则5天后到公司上班。水小红既未补充请假材料，又未在5天后上班，经谷口公司多次书面通知，水小红仍未上班。水小红提交请假手续不全，违反了谷口公司公司规章制度，是谷口公司不予准假的根本原因。2015年8月31日，因水小红连续旷工达二十多天，严重违反公司规章制度，谷口公司向水小红发出《通知》，解除与水小红之间的劳动合同。水小红未履行完整的病假请假手续，在谷口公司书面通知后仍未上班，构成旷工，谷口公司解除与水小红的劳动合同符合法律规定，依法不需要支付经济补偿金或者赔偿金。而一审法院未查清基本事实，就认定谷口公司不予准假的行为不符合规定，并据此认为水小红的行为不构成旷工，谷口公司以旷工为由解除劳动合同的决定不符合法律规定，一审判决的这一认定属于适用法律错误。另，谷口公司已足额支付水小红2015年3月、7月、8月的工资，不需要再额外支付工资。水小红的加班工资谷口公司也已在当月工资中支付完毕，不需要额外支付。水小红2015年8月大部分时间属于旷工，一审判决却判令谷口公司按病假工资标准支付给水小红工资，属于明显的认定事实错误和适用法律错误。综上所述，谷口公司解除劳动合同的行为符合法律规定，且已足额支付水小红工资，但一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。请求撤销原判第一项、第三项，并依法改判驳回水小红一审的全部诉讼请求，谷口公司向水小红支付补偿金13200元；本案的第一、二审的诉讼费用由水小红承担。
针对谷口公司的上诉，水小红辩称：一、水小红已经提供了医院的诊断证明，其未上班的情形不应视为无故旷工，谷口公司以旷工为由解除劳动合同不符合法律规定，应当依照劳动合同法的规定，用人单位违反解除劳动合同，应向劳动者支付经济补偿金双倍支付赔偿金。二、谷口公司2015年7月少发工资、3月和8月少发病假工资，故应支付水小红相应的劳动报酬。
水小红和谷口公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，水小红系谷口公司员工，2015年8月31日，谷口公司以水小红旷工违反公司规章制度为由解除劳动合同。但水小红之前已向谷口公司履行了请假手续，并提供了医疗机构出具的医疗证明书，谷口公司以提供请假的材料不够完整而不予准假，从而确定水小红旷工而解除劳动合同的情形违反了法律的规定，水小红要求谷口公司支付解除劳动合同的赔偿金具有事实和法律依据，原审法院予以支持正确。水小红要求支付赔偿金的年限从1999年起算，但根据水小红与谷口公司、杭州强立机械有限公司签订的《协议书》及水小红与谷口公司签订的《劳动合同补充协议书》来看，原浙江精密工模具厂破产前、破产后继续在接收单位及相关单位工作的工龄的经济补偿金55500元在2014年4月1日前一次性付清。双方的劳动关系于2013年12月31日解除。谷口公司亦已根据协议内容履行了55500元的给付义务，余款13200元亦表示同意支付。水小红虽认为《协议书》是杭州强立机械有限公司与水小红签订的，不是谷口公司与水小红签订的，上面的谷口公司盖章是后来加盖的，协议书中的“双方”指的是杭州强立机械有限公司与水小红，补偿金是杭州强立机械有限公司支付给职工的，由谷口公司代为支付的。但水小红对《劳动合同补充协议书》的真实性无异议，而该《劳动合同补充协议书》的签订方系水小红与谷口公司，而该《劳动合同补充协议书》明确载明“双方为2013年12月31日制定的经济补偿协议签订后，”因此，《协议书》的签订主体中包括了谷口公司。且2014年1月1日，水小红与谷口公司订立了期限为2014年1月1日至2018年12月31日的书面劳动合同。因此，原审法院对水小红主张赔偿金的年限从2014年1月1日起计算至2015年8月31日止，从而判决谷口公司支付水小红解除劳动合同的赔偿金19939.76元和协议约定补偿13200元正确，对水小红要求从1999年起算的请求不予支持并无不当。原审法院对水小红主张的2015年3月和8月的病假工资按本人工资的70%计发，符合原浙江省劳动厅关于转发劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知第二条第1项的规定。水小红要求按本人工资的80%计发依据不足，原审法院未予支持并无不当。而谷口公司认为已足额支付水小红2015年3月、7月、8月的工资，但并未举证证明，应承担不利后果。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”据此，根据考勤记录和水小红提交的加班单，在加班单上均载明为周六周日加班，没有法定节假日加班的事实，故原审法院确认水小红休息日加班6天，且以水小红请求的加班费2006.64元判决谷口公司支付给水小红并无不当。谷口公司已于2015年8月31日解除了与水小红劳动合同，水小红亦以谷口公司违法解除为由主张了赔偿金，因此，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”原审法院确定水小红2015年度可享受的年休假天数为9天，判决谷口公司支付应休未休年休假工资4125.47元并无不当。综上，水小红和谷口公司的上诉理由均依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由水小红和杭州谷口精工模具有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年五月三日
书 记 员 项 琳