浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙10民终185号
上诉人（原审原告）：钟小夏，男，1962年8月7日出生，住温岭市。
委托诉讼代理人：杨友福，乐清市荆山法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：夏米行，男，1967年12月7日出生，汉族，住温岭市。
委托诉讼代理人：卓茂才，浙江明权律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王玲峰，浙江明权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵晓云，男，1960年11月30日出生，汉族，住温岭市。
被上诉人（原审被告）：方云富，男，1962年9月27日出生，汉族，住温岭市。
上诉人钟小夏、夏米行因与被上诉人赵晓云、方云富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2017）浙1081民初7858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，因本案事实清楚而不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
钟小夏上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院以“原告作为多年从事泥水行业的师傅，在施工中应注意自身安全，原告在施工前未对脚手架进行检查，自身亦存在过错”为由，判决钟小夏自行承担40%的责任，完全是错误的。1、钟小夏没有存在过错。钟小夏受赵晓云家雇佣做泥水工，赵晓云作为房主（雇主）是脚手架的提供者与搭架安装者，安全防护设施应由房主赵晓云承担民事责任。2、钟小夏受伤的原因是房主赵晓云家搭建的施工脚手架的铁挂钩断裂，但该脚手架是赵晓云妻子拉到自家挑选搭建的，该安全管理、提供安全防护设施，应由房主赵晓云承担主要责任。3、在房主赵晓云提供脚手架并挑选搭建成给老师做工，老师无法也不可能对房主（雇主）已搭建的脚手架进行检查，钟小夏既没有检查的仪器设备，也不可能用肉眼检查到或预见到铁钩内在的瑕疵，因此钟小夏不存在自身过错，更不应自行承担40%的责任。二、一审法院认定的各项的赔偿数额，存在着错误。1、上诉人钟小夏的误工费，受伤时每天工资230元，现在每天工资260元，有庭审证明可查；经鉴定误工期300天，按当时230元工资应赔偿误工费69000元。一审法院不能按154元每天计算。2、上诉人护理费经鉴定为90天，住院42天，护理按已支出每天180元为7560元，出院后48天护理，应按每天154.5元计算为7416元，合计为14976元。一审法院按77元每天护理计算过低。3、营养费经鉴定为60日，钟小夏主张2400元，而一审法院认为“营养费原告主张1000元，本院根据原告伤残情况酌情确定为600元”；而一审法院完全脱离司法鉴定结论，擅自主观臆断。4、钟小夏在为赵晓云家做工过程中受伤，自身没有过错，应全额支持赔偿精神抚慰金。三、赵晓云与夏米行应对钟小夏的损害承担连带责任。
夏米行上诉请求：撤销一审判决，依法改判夏米行不承担赔偿责任。事实和理由：一审判决认定事实错误，实体判决错误。一、一审判决认定“赵晓云因其修缮房屋需要向夏米行租得脚手架若干”没有事实根据。赵晓云没有提出过租用脚手架，夏米行也不在场，而是赵晓云擅自拉走。二、一审判决认定“赵金培告知夏米行后，夏米行并未明确表示反对，应视为其认可赵晓云租用脚手架”没有事实依据。赵晓云妻擅自拉走脚手架时，夏米行不在场，自拉走脚手架到钟小夏受伤，不到一个小时，夏米行根本不知情，赵金培也没有将赵晓云擅自拉走脚手架的事告知上诉人。一审判决以“赵金培没有告知，明显不符合常理”来推定赵金培告知了上诉人，实乃匪夷所思。三、一审判决认定“夏米行作为脚手架的出租人，应当保障其出租的脚手架可供正常使用，在赵晓云妻拉走脚手架后，夏米行未及时进行检查和更换，存在过错”没有依据。夏米行用以出租的脚手架没有出租给赵晓云，而是存放在仓库里，即使脚手架有瑕疵，也是处于检修状态，不会造成钟小夏的受伤，上诉人将脚手架存放在仓库里与钟小夏的受伤没有因果关系。赵晓云拉走脚手架时，赵晓云或赵金培均无告知夏米行，夏米行不可能也无机会去检查和更换。对钟小夏的受伤，夏米行无过错，不应承担赔偿责任。四、一审判决认定“钟小夏第一天施工时，因脚手架挂钩断裂从脚手架上坠落致伤”没有依据。挂钩断裂的原因没有查清，没有证据证明脚手架不能正常使用。赵晓云提供的照片只能证明挂钩断裂的事实，但不能证明挂钩断裂的原因。挂钩断裂不能排除与脚手架质量无关的二个因素，一是钟小夏等施工人员操作不当，超过承受能力而断裂，二是安装不完善，不规范，脚手架倒塌后砸在硬物上致挂钩断裂。
赵晓云、方云富未作答辩。
钟小夏向一审法院起诉请求：判令被告赵晓云赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、营养费、鉴定费等经济损失139449元。诉讼过程中，原告变更诉请为要求三被告共同赔偿139449元。
一审法院认定事实：被告赵晓云因其修缮房屋需要，向被告夏米行租得脚手架若干。原告钟小夏、被告方云富为被告赵晓云修缮一楼房屋的挑梁。2015年3月28日，原告在第一天施工时，因脚手架挂钩断裂从脚手架上坠落致伤。原告因此在温岭市第一人民医院住院治疗共计42天，并经多次门诊。2017年6月1日，经浙江光华司法鉴定中心温岭分所鉴定，原告的伤势构成十级伤残，其误工期为300日，护理期为90日，营养期为60日，以上期限均包括住院时间在内，原告因此支付鉴定费2256元。被告夏米行已支付给原告25000元，被告赵晓云已支付给原告45000元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。原告受伤的原因为脚手架挂钩断裂，被告赵晓云作为房主是脚手架的提供者，并由其妻子在赵金培处挑选了上述材料，被告赵晓云未对脚手架进行检查，存在过错，应承担相应的民事责任。被告夏米行作为脚手架的出租人，应当保障其出租的脚手架可供正常使用，在被告赵晓云妻子拉走脚手架后，被告夏米行未及时进行检查和更换，存在过错，应承担相应的民事责任。原告作为多年从事泥水行业的师傅，在施工中应注意自身安全，原告在施工前未对脚手架进行检查，自身亦存在过错。综上，本院酌情确定被告赵晓云承担20%的责任，被告夏米行承担40%的责任，原告自行承担40%的责任。被告方云富虽叫原告来施工，但其与原告均是提供劳务者，事发时被告方云富在三楼施工，原告在一楼施工，被告方云富在原告受伤的过程中并不存在过错，故原告要求被告方云富承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。原告的合理损失有：医疗费发票金额为67825元，扣除菜金、饭费、陪客躺椅费共计902.30元，原告合理的医疗费为66922.70元；误工费原告主张按照230元每天计算，本院认为原告在本案中的报酬虽为230元每天，但按照原告自认泥水师傅的工作并不是天天都有，一年工作200天左右，故230元并不是原告的日平均报酬，其误工费仍应按照154元每天计算为46200元；护理费住院期间按154元每天计算为6468元，出院后应按77元每天计算为3696元，故合计为10164元；交通费原告主张1000元，但其提供的发票多为连号，本院不予认定，本院根据原告住院天数及门诊次数，酌情确定原告的交通费为480元；住院伙食补助费为1260元（30元/天×42天）；伤残赔偿金为45732元（22866元/年×20年×10%）；营养费原告主张1000元，本院根据原告伤残情况酌情确定为600元；鉴定费2256元，以上合计173614.70元，由被告赵晓云承担34722.94元，被告夏米行承担69445.88。至于精神抚慰金，本院按照原、被告双方的过错，酌情确定由被告赵晓云负担1000元，被告夏米行负担2000元。故被告赵晓云共计应赔偿给原告35722.94元，鉴于被告赵晓云支付给原告的款项已超过其应承担的数额，原告要求被告赵晓云再承担赔偿责任于法无据，本院不予支持。被告夏米行共计应赔偿给原告71445.88元，扣除被告夏米行已支付给原告的25000元，被告夏米行仍应支付给原告46445.88元。被告赵晓云及夏米行辩称其共同为原告支付护理5580元，但未提供相关证据予以佐证，本院不予采纳。据此判决：一、被告夏米行于本判决生效之日起三十日内赔偿给原告钟小夏46445.88元；二、驳回原告钟小夏对被告方云富、赵晓云的诉讼请求。一审案件受理费1097元，减半收取548.50元，由原告钟小夏负担348.50元，被告夏米行负担200元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、一审判决认定的误工费、营养费、护理费等赔偿金额是否得当；二、夏米行对钟小夏的损害是否应当承担损害赔偿责任；三、一审判决由钟小夏自负40%责任是否妥当。
关于焦点一：1、误工费损失。钟小夏在本案中的报酬为230元/天，但该报酬非钟小夏固定的日收入，一审判决参照上一年度职工平均工资、按154元/天计算钟小夏误工费损失，并无不当；2、护理费损失。一审判决参照上一年度职工平均工资、按154元/天计算钟小夏住院期间的护理费，并结合出院后钟小夏的生活自理能力、按部分护理依赖确定出院后的护理费77元/天，并无不当；3、营养费损失与精神损害抚慰金。十级伤残等级的上述两项赔偿金额，审判实践中一般掌握在营养费赔偿范围300－600元、精神损害抚慰金5000元为限，故一审判决在该赔偿限额内所确定的营养费损失与精神抚慰金总额，亦无不当。
关于焦点二：本案中，钟小夏为赵晓云修缮农村住房时从脚手架上坠落致伤，事实清楚。夏米行应否承担本案损害赔偿责任，关键在于其与赵晓云间是否存在脚手架租赁合同关系，以及脚手架质量与本案损害结果之间是否存在因果关系。首先，涉案脚手架系夏米行存放于赵金培家并用于出租、脚手架系赵晓云妻子自赵金培家拉走，事实清楚。双方虽未订立书面租赁协议，但赵金培证言“那天，赵晓云妻子来我家拉脚手架，当时她说家里师傅做工要用脚手架。我说夏米行不在，让她联系夏米行。她说跟夏米行的妻子说过了，我就打开门，让她自已挑了几个脚手架拉走了。过了不久，夏米行就来了，我就告诉他赵晓云妻子拉走了脚手架，让夏米行去看看。夏米行后来跟我说他从赵晓云家换了几个脚手架回来”。以上证言，能证实赵晓云与夏米行之间存在脚手架租赁关系；其次，钟小夏从脚手架上掉落时，方云富也称“他掉下来的时候，我在楼上，下来的时候看见一只挂钩在地上”，且现场照片能直观反映涉案脚手架的挂钩已断裂脱离。故综观本案情节，赵晓云向夏米行租赁脚手架、钟小夏因脚手架挂钩断裂导致坠落受伤的事实应予认定，钟小夏在本案中一并主张夏米行承担侵权赔偿责任，亦应支持。
关于焦点三：涉案脚手架材料由赵晓云妻子自行在赵金培处挑选，赵晓云作为房主，且系脚手架的提供者，存在过错，其应承担相应的民事责任。夏米行系脚手架的出租人，未保证所出租的脚手架可供正常使用，存在重大过错，现因脚手架质量问题导致钟小夏坠落受伤，夏米行应承担相对较大的民事责任；钟小夏作为多年从事泥水行业的师傅，在施工前未进行安全检查，自身亦存在过错，但本案中的自身安全注意义务相比于房主保障所提供的劳动工具安全以及出租人保证所出租标的物质量的义务，该过错责任相对较小，一审判决由钟小夏自负40%责任过重，故本院将各方当事人的责任承担比例调整为：赵晓云承担30%责任、夏米行承担50%责任、钟小夏自负20%责任。对钟小夏的损害，由赵晓云再赔偿8284.41元（173614.7元*30%+1200元精神损害抚慰金－已付款45000元），夏米行再赔偿63607.35元（173614.7元*50%+1800元精神损害抚慰金－已付款25000元）。因本案损害系二人以上分别实施侵权行为造成，应由行为人各自承担相应的责任，钟小夏主张赵晓云与夏米行对其损害负连带责任，没有法律依据。
综上所述，钟小夏的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销浙江省温岭市人民法院（2017）浙1081民初7858号民事判决；
二、被上诉人赵晓云于本判决生效之日起三十日内再赔偿给上诉人钟小夏8284.41元；
三、上诉人夏米行于本判决生效之日起三十日内再赔偿给上诉人钟小夏63607.35元；
四、驳回上诉人（原审原告）钟小夏的其他诉讼请求。
一审案件受理费1097元，减半收取548.50元，由上诉人夏米行负担274.25元、被上诉人赵晓云负担164.55元、上诉人钟小夏负担109.70元。二审案件受理费1097元，由上诉人夏米行负担548.50元、被上诉人赵晓云负担329.10元、上诉人钟小夏负担219.40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅海波
审 判 员 曹敏兵
审 判 员 梅矫健
二〇一八年三月六日
代书记员 王 旖