浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙11刑终278号
原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周天一，曾用名周天益，男，1971年7月23日出生于浙江省丽水市，汉族，中专文化，无业，住丽水市莲都区。曾因犯开设赌场罪，于2010年1月12日被青田县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；又因犯开设赌场罪于2011年4月13日被莲都区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十八万元，与前罪并罚后，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十七万元。因本案于2017年6月8日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
被告人颜秀连，男，1955年1月21日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，农民，住青田县。曾因犯开设赌场罪于2012年12月21日被青田县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。因本案于2017年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
被告人洪分荣，曾用名洪春林，男，1965年10月24日出生于浙江省青田县，汉族，文盲，农民，住青田县。曾因犯开设赌场罪于2012年12月21日被青田县人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。因本案于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，同年11月10日被取保候审。
被告人季观军，男，1987年8月24日出生于浙江省青田县，汉族，小学文化，农民，住青田县。因本案于2017年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，同年8月18日被取保候审。
被告人项冠民，男，1967年7月20日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，农民，住青田县。因本案于2017年5月27日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，同年8月18日被取保候审。
被告人袁伟平，男，1979年2月15日出生于浙江省丽水市，汉族，初中文化，农民，住丽水市莲都区。曾因犯开设赌场罪于2012年6月14日被莲都区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。因本案于2017年6月20日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，同年11月10日被取保候审。
被告人黄旭勇，男，1979年6月28日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，农民，住青田县。曾因犯开设赌场罪于2016年6月20日被莲都区人民法院判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币七千元。因本案于2017年6月21日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，同年11月10日被取保候审。
被告人方跃平，男，1976年7月2日出生于浙江省青田县，汉族，小学文化，农民，住青田县。曾因犯行贿罪于2012年6月5日被莲都区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2017年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，同年11月10日被取保候审。
被告人卢苏菊，女，1970年2月2日出生于浙江省青田县，汉族，小学文化，农民，住青田县。因本案于2017年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，同年11月10日被取保候审。
被告人张洪飞，男，1981年9月17日出生于陕西省宁强县，汉族，初中文化，农民，住陕西省宁强县。曾因犯故意伤害罪于2010年7月28日被台州市路桥区人民法院判处有期徒刑四年六个月；又因犯非法拘禁罪于2014年5月15日被莲都区人民法院判处有期徒刑九个月，与前罪剩余刑期一年十个月二十三日，数罪并罚后，决定执行有期徒刑二年六个月。因本案于2017年8月10日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
被告人章赞勇，男，1976年2月17日出生于浙江省丽水市，汉族，初中文化，农民，住丽水市莲都区。因本案于2017年6月20日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，同年8月18日被取保候审。
被告人金小庸，男，1972年9月29日出生于浙江省丽水市，汉族，小学文化，农民，住丽水市莲都区。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年8月30日被取保候审。
被告人叶财友，男，1959年12月25日出生于浙江省丽水市，汉族，初中文化，农民，住丽水市莲都区。因本案于2017年6月2日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，同年9月8日被取保候审。
被告人高献忠，男，1976年9月16日出生于浙江省丽水市，汉族，小学文化，农民，住丽水市莲都区。因本案于2017年6月26日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，同年8月18日被取保候审。
莲都区人民法院审理莲都区人民检察院指控原审被告人颜秀连、洪分荣、季观军、项冠民、袁伟平、黄旭勇、方跃平、周天一、卢苏菊、张洪飞、章赞勇、金小庸、叶财友、高献忠犯开设赌场罪一案，于2017年11月10日作出（2017）浙1102刑初528号刑事判决。原审被告人周天一不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2017年3月至5月期间，被告人颜秀连伙同袁伟平、项冠民等人先后在丽水市莲都区碧湖镇三峰村附近的养猪场、高速出口附近的杨梅山、郎奇村桂花园、蒲塘村田地边、蒲塘村朱村老人协会等地摆设赌场，供他人聚众赌博，按照坐庄金额的6%和赢钱金额的8%从中抽头获利共计人民币26000余元。并以每天300元的价格雇佣被告人洪分荣为赌场抽头，以每天300元至500元的价格雇佣被告人季观军为赌场接送参赌人员，以每天500元的价格雇佣被告人高献忠为赌场放哨。被告人章赞勇为赌场提供场地。截止案发时止，被告人颜秀连、袁伟平各从中非法获利共计人民币7000余元，被告人章赞勇从中非法获利共计人民币6000元，被告人高献忠从中非法获利共计人民币6000元。
2、2017年3月至4月期间，被告人周天一伙同张某3（另案处理）等人先后在丽水市莲都区摆设赌场，供他人聚众赌博，按照坐庄金额的6%和赢钱金额的8%从中抽头获利，并以每场200元的价格雇佣被告人张洪飞、金小庸和李某1（另案处理）为赌场放哨。同年5月，被告人颜秀连、黄旭勇、项冠民、方跃平开始加入，共同摆设赌场，按照原比例从中抽头获利共计人民币24000余元，并以每天300元的价格雇佣被告人洪分荣为赌场抽头，以每天300元至500元的价格雇佣被告人季观军为赌场接送参赌人员。被告人卢苏菊为赌场提供赌具、保管非法获利等。被告人叶财友为赌场提供场地。截止案发时止，被告人颜秀连从中非法获利共计人民币6000元，被告人周天一、黄旭勇、方跃平各从中非法获利共计人民币2000元，被告人张洪飞从中非法获利共计人民币1万元，被告人金小庸从中非法获利共计人民币6000元，被告人叶财友从中非法获利共计人民币6000余元。
2017年5月22日下午，丽水市公安局莲都区分局民警在丽阳坑口太极山庄后山空地查获该赌场，当场抓获参赌人员20余名，查扣当天抽头获利人民币12000元、赌资人民币29400元。
被告人项冠民从上述赌场中非法获利共计人民币7000余元，被告人季观军从上述赌场中非法获利共计人民币1万余元。
2017年5月23日、6月2日、6月8日，被告人颜秀连、方跃平、叶财友、周天一主动到丽水市公安局莲都区分局白云派出所投案，其中被告人方跃平、叶财友投案后如实供述自己的犯罪事实。
原判另查明：2017年5月22日、6月15日、6月20日、6月21日、6月22日、8月3日、8月9日，被告人卢苏菊、季观军、项冠民、洪分荣、黄旭勇、袁伟平、章赞勇、高献忠、金小庸、张洪飞被公安机关抓获归案。
2017年11月7日、11月8日，被告人周天一的违法所得人民币2000元、被告人黄旭勇的违法所得人民币2000元、被告人袁伟平的违法所得人民币7000元、被告人方跃平的违法所得人民币2000元、被告人项冠民的违法所得人民币7000元、被告人季观军的违法所得人民币10000元、被告人叶财友的违法所得人民币6000元、被告人章赞勇的违法所得人民币6000元、被告人高献忠的违法所得人民币6000元、被告人金小庸的违法所得人民币6000元，均已向莲都区人民法院缴纳。
案发后，被告人高献忠规劝同案犯李某1向公安机关投案，具有立功表现。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人颜秀连、洪分荣、黄旭勇、周天一、季观军、项冠民、袁伟平、方跃平、卢苏菊、张洪飞、章赞勇、金小庸、叶财友、高献忠的供述与辩解；证人叶某1、陈某1、叶某2、陈某2、张某1、袁某、徐某1、刘某、叶某3、季某、张某2、林某、胡某、陈某3、叶某4、吴某1、卢某、叶某5、周某、郑某、徐某2、韩某、李某2、李某1的证言；辨认笔录；现场辨认笔录；照片；证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书；行政处罚决定书；抓获经过；情况说明；刑事判决书等前科材料；立功材料；缴款凭证；户籍证明。
原判根据上述事实及相关法律，判决：一、被告人颜秀连犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万三千元；二、被告人洪分荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑五年，并处罚金人民币一万三千元；三、被告人季观军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人项冠民犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币七千元；五、被告人袁伟平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万四千元；六、被告人黄旭勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元；七、被告人方跃平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；八、被告人周天一犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；九、被告人卢苏菊犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；十、被告人张洪飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；十一、被告人章赞勇犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币六千元；十二、被告人金小庸犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币六千元；十三、被告人叶财友犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币六千元；十四、被告人高献忠犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币六千元；十五、被告人颜秀连的违法所得人民币一万三千元、被告人周天一的违法所得人民币二千元、被告人黄旭勇的违法所得人民币二千元、被告人袁伟平的违法所得人民币七千元、被告人方跃平的违法所得人民币二千元、被告人项冠民的违法所得人民币七千元、被告人张洪飞的违法所得人民币一万元、被告人季观军的违法所得人民币一万元、被告人叶财友的违法所得人民币六千元、被告人章赞勇的违法所得人民币六千元、被告人高献忠的违法所得人民币六千元、被告人金小庸的违法所得人民币六千元，予以追缴，上交国库。
被告人周天一上诉称：一、案发后主动投案，主动退赃和缴纳罚金，认罪态度好；二、家庭困难；三、在看守所有立功表现。请求减轻处罚。
丽水市人民检察院的检察意见是：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，被告人周天一已构成开设赌场罪；二、一审审理程序合法，量刑适当；三、经缙云县公安局核查，被告人周天一举报内容没有事实依据，不应认定为立功。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，本院组织丽水市人民检察院及上诉人周天一，对周天一提出其立功的有关证据进行质证：一、打防控系统并无被告人周天一举报的案件；二、查询损失物品，无对应案件；三、当时迎晖路40号的租客为重庆人；四、民警进行走访调查，没有发现举报情况。
关于上诉理由，经查，1、根据现有材料，无证据证实周天一具有立功表现，上诉人周天一提出其构成立功的理由与查明的事实不符，不予采纳；2、上诉人周天一曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且在本案中起主要作用，系主犯，应从重处罚。原审鉴于其当庭自愿认罪，并退缴违法所得，已对其酌情从轻处罚。其上诉要求改判的理由与事实及法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人颜秀连、项冠民、袁伟平、黄旭勇、方跃平、周天一以营利为目的，开设赌场供他人聚众赌博，从中抽头获利，被告人洪分荣、季观军、卢苏菊、张洪飞、章赞勇、金小庸、叶财友、高献忠明知他人开设赌场仍提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。被告人颜秀连、周天一、张洪飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人颜秀连、袁伟平、黄旭勇、方跃平、周天一在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人洪分荣、季观军、卢苏菊、项冠民、张洪飞、章赞勇、金小庸、叶财友、高献忠在共同犯罪中起次要作用，依法对被告人洪分荣、季观军、项冠民减轻处罚，对被告人卢苏菊、张洪飞、章赞勇、金小庸、叶财友、高献忠从轻处罚。被告人洪分荣、袁伟平、黄旭勇、方跃平有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人高献忠规劝同案犯向公安机关自首，具有立功表现，依法从轻处罚。被告人方跃平、叶财友犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人周天一虽有主动投案情节，但归案后未如实供述自己的犯罪事实，依法不能认定为自首。被告人季观军、项冠民、袁伟平、卢苏菊、张洪飞、章赞勇、金小庸、高献忠归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。被告人颜秀连、洪分荣、黄旭勇、周天一当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人季观军、项冠民、袁伟平、黄旭勇、方跃平、周天一、章赞勇、金小庸、叶财友、高献忠已退缴违法所得，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，综合本案事实及上述情节所作量刑适当。审判程序合法。被告人周天一提出原判量刑重，请求改判的上诉理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡志军
审 判 员 吴建群
审 判 员 金建荣
二〇一七年十二月二十五日
代书记员 陈沈菲
-?PAGE?1?-