重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终1946号上诉人（原审原告）：宾小琴，女，1986年12月24日出生,汉族,住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：黄毅，重庆奕平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:重庆市山海物业管理有限公司,住所地重庆市铜梁区东城街道办事处迎宾东路103号，统一社会信用代码9150022432227854XA。法定代表人：陶甫容，总经理。委托诉讼代理人：张承露，男，该公司职工，住重庆市铜梁区。上诉人宾小琴因与被上诉人重庆市山海物业管理有限公司（以下简称山海物管公司）劳动争议一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民初5629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人宾小琴的委托诉讼代理人黄毅，被上诉人山海物管公司的委托诉讼代理人张承露到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宾小琴上诉请求：1、撤销重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民初5629号民事判决；2、解除上诉人与被上诉人之间劳动关系；3、被上诉人支付上诉人经济赔偿金24552元；4、支付带薪年休假工资4137.3元；5、支付工资426元。主要事实及理由：上诉人自2013年4月23日起在世纪阳光小区从事物管员工作，月均工资2728元。一审法院部分事实未查清，适用法律错误，请二审法院依法判决。山海物管公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宾小琴向一审法院起诉请求：一、解除与山海物管公司的劳动关系；二、山海物管公司支付赔偿金24552元（2728元／月×4.5月×2）；三、山海物管公司支付带薪年休假工资4137.3元（2728／21.75×200%×5×3+2728／21.75×200%×5×109/365);四、山海物管公司支付未付工资426元。一审法院认定事实：山海物管公司于2015年5月27日经工商登记注册成立。位于铜梁区世纪阳光小区的物业管理从2012年10月起由重庆普华物业管理有限公司经营。山海物管公司和重庆普华物业管理有限公司于2015年9月8日签订《合作协议书》，约定重庆普华物业管理有限公司将位于世纪阳光小区物业管理共计30万平方米的物业承包给山海物管公司管理，山海物管公司负责该物业的管理、日常维护等全部工作，承包期限从2015年9月29日起至2016年9月29日止。双方又于2016年9月28日签订《合作协议书》，约定重庆普华物业管理有限公司将位于世纪阳光小区物业管理共计30万平方米的物业经营权以经济目标责任制乙方管理，乙方负责该物业的管理、日常维护等全部工作。宾小琴于2013年期间到铜梁区世纪阳光小区从事物管工作，工作岗位一直未有变动。山海物管公司（甲方）与宾小琴（乙方）于2016年12月24日签订劳动合同书，约定宾小琴的劳动合同期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止。该合同第十条约定，甲方在其经营项目所在区域范围内，可以对乙方的工作岗位和职务进行调整；乙方同时得遵守以下劳动纪律：遵守国家法律、行政法规、规章和甲方的规章制度；遵守本合同约定的所有条款，按受甲方的检查、督促、考核和奖惩；甲方制定的规章制度是劳动合同的一部分，乙方已经充分了解本合同的所有内容，并自愿遵守甲方制定的各项规章制度、岗位职责、奖惩制度及公司的其他相关规定；乙方在签订本补充协议书时已经学习甲方制定的《管理制度》及《岗位职责》等各项管理规定，并同意遵照执行。2017年1月1日，山海物管公司发布了《世纪阳光物业管理处规章制度》和《世纪阳光物业管理处奖惩实施细则》。《世纪阳光物业管理处规章制度》对适用范围、纪律、请销假制度进行了规定。《世纪阳光物业管理处奖惩实施细则》对适用范围、奖惩的种类及程序进行了规定，其中第6.5.10规定，连续旷工三天以上将予以辞退。山海物管公司对《世纪阳光物业管理处规章制度》和《世纪阳光物业管理处奖惩实施细则》组织了学习，宾小琴也参加了学习。2017年8月11日，山海物管公司向宾小琴出具岗位调整通知书，载明：宾小琴因工作需要，现决定将你调整到世纪阳光物业服务中心保洁部任班长（原吴延平任职岗位），请于2017年8月11日到新岗位工作，否则按旷工处理。宾小琴不同意调整工作岗位，未履行请假手续，未再到山海物管公司工作。2017年8月15日，山海物管公司向宾小琴出具辞退决定书，载明：根据《劳动合同书》第十一条第三款、第五款的约定和你本人签字认可的《世纪阳光物业管理处规章制度》的决定，你已于2017年8月1日、8月2日和2017年8月11日、12日、13日、14日共旷工六天，严重违反劳动合同。现决定对你给予辞退处分。特此告知。宾小琴为此于2017年11月13日向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求解除与山海物管公司的劳动关系；山海物管公司支付经济补偿、带薪年休假工资、未支付的工资等共计29115.3元。该委于2017年11月20日向宾小琴出具逾期未作出决定案件证明书。宾小琴遂起诉至一审法院。一审另查明，宾小琴在山海物管公司工作最后12个月的平均工资为2728元／月。山海物管公司至今未发放宾小琴2017年8月工资426元。2016年1月起，宾小琴每月的工资组成中均包含有一项超时加班年休补助费550元。山海物管公司在庭审中陈述，宾小琴与山海物管公司于2016年1月1日建立劳动关系。一审法院认为，依法建立的劳动关系受法律保护。本案中，宾小琴与山海物管公司对山海物管公司于2017年8月15日对宾小琴作出的辞退决定是否系合法解除双方劳动关系发生争议。宾小琴主张山海物管公司与宾小琴签订的劳动合同约定可以调整任何岗位，没有经过协商，不具有法律效力，签订的合同属于格式条款，格式条款不利于另一方的违反法律规定的条款，排除劳动合同法的条款是无效的。山海物管公司随意变更宾小琴的工作岗位，宾小琴不同意调整工作岗位，从而辞退宾小琴系违法解除双方劳动关系。山海物管公司主张系合法解除与宾小琴的劳动关系。一审法院认为，宾小琴与山海物管公司于2016年12月24日签订的劳动合同书约定山海物管公司在经营项目范围内，可以对宾小琴的工作岗位和职务进行调整，没有《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十三条规定的情形，没有违反其他法律、法规等的禁止性规定，也没有免除山海物管公司责任、加重宾小琴责任，排除宾小琴主要权利的情形，是有效条款。山海物管公司根据其经营状况，调整宾小琴的工作岗位并无不当。而宾小琴不同意调整工作岗位，未履行请假手续，不再到单位工作3天以上，山海物管公司根据其制定的《世纪阳光物业管理处规章制度》和《世纪阳光物业管理处奖惩实施细则》辞退宾小琴符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，是合法解除双方劳动关系。因此，一审法院支持山海物管公司的主张，即山海物管公司系合法解除双方劳动关系。关于宾小琴要求山海物管公司支付违法解除劳动关系赔偿金24552元的诉讼请求。如前所述，山海物管公司系合法解除与宾小琴的劳动关系，而宾小琴认为山海物管公司违法解除双方劳动关系，要求支付赔偿金无事实依据，一审法院不予支持。关于宾小琴要求山海物管公司支付带薪年休假工资4137.3元的诉讼请求。宾小琴与山海物管公司建立劳动关系的时间应由山海管理公司承担举证责任。山海物管公司于2015年5月27日经工商登记注册成立，庭审中山海物管公司陈述宾小琴于2016年1月1日建立劳动关系，但未举示职工花名册、入职登记表等证据证明，宾小琴也不予认可，一审法院对山海物管公司的该陈述不予采信。而宾小琴举示的山海物管公司与重庆普华物业管理有限公司于2015年9月8日签订的合作协议书可以确定山海物管公司从2015年9月29日起负责世纪阳光小区的全部物管工作，而宾小琴从2013年起一直在该小区从事物管工作，工作岗位一直未变动。可以确定宾小琴与山海物管公司于2015年9月29日起建立劳动关系。山海物管公司于2016年1月起支付宾小琴的工资中虽然每月均包含有一项超时加班年休补助费550元，但并未明确年休假工资的的具体金额，双方也未约定宾小琴的未休年休假工资在每月工资中分月发放，因此，山海物管公司辩称已支付宾小琴年休假工资本院不予采信。一审法院确认山海物管公司未支付宾小琴年休假工资。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定“劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业……等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。”宾小琴于2015年9月29日与山海物管公司建立劳动关系，此前于2013年起即在铜梁区世纪阳光小区从事物管工作，宾小琴与山海物管公司建立劳动关系后，山海物管公司就应安排宾小琴休年休假。山海物管公司未举示证据证明安排了宾小琴休年休假的事实，也未举示证据证明系宾小琴因本人原因书面提出不休年休假的事实，应承担相应的法律后果。一审法院确认山海物管公司非宾小琴本人原因未安排宾小琴在2015年9月29日至山海物管公司于2017年8月15日辞退宾小琴期间休年休假。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，对职工应休未休年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。如前所述，一审法院确认山海物管公司未支付宾小琴年休假工资。山海物管公司应根据上述规定支付宾小琴未休年休假工资。宾小琴未举示证据证明其在2015年度至2017年度累计工作时间已满10年的事实，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，一审法院确认宾小琴2015年度至2017年度其累计工作年限按不满10年计算，每年度最多可享受年休假5天。根据《职工带薪年休假实施办法》第五条规定，经折算宾小琴2015年度只能享受年休假1天。宾小琴2016年度应享受年休假5天，宾小琴工作至2017年8月15日止，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款规定，经折算山海物管公司应支付宾小琴2017年度3天未休年休假工资。因此，山海物管公司应支付宾小琴2015年度至2017年度共计9天未休年休假工资。根据《职工带薪年休假实施办法》第十一条第一、二款规定，计算未休年休假工资的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。宾小琴在山海物管公司工作最后12个月的平均工资为2728元／月，但宾小琴的每月工资组成中均包含一项超时加班工资550元，在计算宾小琴的未休年休假工资的月工资时应剔除该550元。因此，一审法院确认宾小琴2015年度至2017年度的未休年休假工资以月工资为2178元／月计算。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条和重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条规定，山海物管公司应支付宾小琴2015年度至2017年度未休年休假工资1802.48元（2178元/月÷21.75天/月×9天×200%）。对宾小琴要求山海物管公司支付2015年9月29日以前的未休年休假工资，无法律依据，一审法院不予支持。关于宾小琴要求支付工资426元的诉讼请求。山海物管公司认可有426元的工资未支付宾小琴的事实，该工资应及时支付宾小琴。对宾小琴的该诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（二）项、《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条第一、二款、第十二条第一、二款，《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻有关问题的通知》第六条规定，判决：一、重庆市山海物业管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付宾小琴未休年休假工资1802.48元，工资426元，共计2228.48元；二、驳回宾小琴的其他诉讼请求。二审中，双方均未举示新证据。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，依法成立的合同对双方具有约束效力。宾小琴与被上诉人山海物管公司签订的《劳动合同书》第十条，双方协商约定的其他事项第1项明确约定“甲方在其经营项目所在区域范围内可以对乙方的工作岗位和职务进行调整”，该项约定不违反劳动合同法及相关法律、法规的禁止性规定，属合法有效的条款，因此根据合同约定被上诉人有权调整上诉人的工作岗位，上诉人主张被上诉人无故调整其岗位系违反劳动合同法的理由于法无据，本院不予支持。同时，根据查明事实，上诉人存在连续三天无故旷工的事实，该行为违反了被上诉人制定的《世纪阳光物业管理处奖惩实施细则》6.5.10的规定，被上诉人举示的证据证实公司对该制度规定组织了学习并由宾小琴本人签字确认，因此被上诉人以上诉人严重违反劳动纪律为由解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，不属于违法解除，依法不需要向劳动者支付赔偿金。关于带薪年休假工资，一审判决认定的起算时间、计算方法、计算结果均符合相关法律规定，本院同意一审判决认定的事实及理由，不再赘述。综上所述，宾小琴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宾小琴负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 赖生友审 判 员 刘润荔二〇一八年四月十日法官助理 王睿杰书 记 员 程译莹