江苏省涟水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）涟刑初字第0090号
公诉机关涟水县人民检察院。
被告人洪某冲，曾因犯寻衅滋事罪，于2011年6月21日被本院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。因本案，于2013年12月16日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于涟水县看守所。
辩护人单亚红，江苏捍华律师事务所律师。
涟水县人民检察院以涟检诉刑诉（2014）89号起诉书指控被告人洪某冲犯贪污罪、受贿罪、行贿罪，于2014年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。涟水县人民检察院指派检察员张催雷出庭支持公诉，被告人洪某冲及辩护人单亚洪到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关建议本院延期审理一次。本案经合议庭评议和本院审判委员会讨论，现已审理终结。
涟水县人民检察院指控：一、贪污1、2012年下半年，被告人洪某冲在任涟水县小李集工业园区殷庄村村民委员会副主任期间，与该村支部书记洪某某（另案处理）共同协助小李集工业园区建设殷庄中心村，同时其个人又负责承建中心村5号、7号楼。在建设过程中，洪某某经被告人洪某冲之手，从5号、7号楼拿到7套房屋。2013年上半年，被告人洪某冲与洪某某商定，将5号、7号楼共计112套房屋同村民委员会结账的价格由原来的人民币16万元／套减至人民币15万元／套，从而由洪某某将上述7套房屋中的6套房屋非法占为己有，总价值人民币96万元。2、2012年底，被告人洪某冲在任涟水县小李集工业园区殷庄村村民委员会副主任期间，在协助小李集工业园区建设殷庄中心村过程中，和该村支部书记洪某某等人以分发“压岁钱”的名义，共同侵吞公款人民币5万元，其个人实得人民币1万元。二、受贿2011年11月份的一天，被告人洪某冲在任涟水县小李集工业园区殷庄村村民委员会副主任期间，在协助小李集工业园区建设殷庄中心村过程中，收受承建该中心村4号楼建筑商殷洪斌为请其在建设过程中给予照顾而送给的人民币5万元。三、行贿2008年下半年，被告人洪某冲在承建涟水县小李集工业园区殷庄中心村1号楼过程中，为向该村少交管理费，承诺给殷庄村支部书记洪某某人民币10万元。2010年下半年，为让被告人洪某冲兑现承诺，洪某某向被告人洪某冲索要住房一套及轿车库一间，被告人洪某冲即将该幢楼205室及轿车库一间送给洪某某，计价值人民币17万元。为证实上述事实，公诉人当庭宣读和出示了被告人供述、证人证言及书证等证据。公诉机关指控认为，被告人洪某冲身为涟水县小李集工业园区殷庄村村民委员会副主任，在协助人民政府从事行政管理工作期间，利用职务上的便利，采取侵吞手段，非法占有公共财物；非法收受他人财物，为他人谋取利益；为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款的规定，应以贪污罪、受贿罪、行贿罪追究其刑事责任。被告人洪某冲与他人共同实施贪污犯罪行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。被告人洪某冲在贪污犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当减轻处罚。被告人洪某冲犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应数罪并罚。被告人洪某冲在缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行刑罚。被告人洪某冲如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚，公诉人当庭提出被告人洪某冲贪污罪和受贿罪有自首情节，行贿罪有坦白情节。
被告人洪某冲提出的辩解是：1、指控的贪污罪第一起，其未与洪某某商量过，第二起钱系洪某某让发的，故其不构成犯罪；2、指控的行贿罪中，因系洪某某向其索要，故其不构成犯罪。
辩护人提出的辩护意见是：一、指控的贪污罪第一起，被告人洪某冲与洪某某之间系行受贿关系，理由是，1、与洪某某之间不存在共谋行为，2、洪某冲未得到任何利益；二、指控的贪污罪第二起，被告人洪某冲等人占有的是村集体资金；三、指控的行贿罪，洪某冲承诺在赚到钱的情况下才行贿，而洪某冲是否赚到钱，公诉机关并未提供相关证据证明，故该起指控证据不足；四、被告人洪某冲具有自首、退赃情节，建议对其从轻处罚。
经审理查明，一、主体部分
2007年9月至2013年12月，被告人洪某冲任涟水县小李集工业园区殷庄村村委会副主任。
2006年1月涟水县小李集办事处报请涟水县人民政府批准建设殷庄村农民集中居住点，2008年涟水县小李集办事处决定由殷庄村村委会具体建设，后殷庄村村委会将1号楼交由洪某冲建设，由洪某冲自建自售并向村委会交利润100万元，2008年下半年开始动工，2010年下半年基本结束。2011年8月，殷庄村村委会设立殷庄村安置建设项目部，由村委会副主任洪某冲负责项目部工作，对2号至8号楼的建设进行监管。后洪某冲以该项目部名义分别与建设承包商签订了工程承包协议书，约定由承包商先行垫资，以部分房屋冲抵工程款；其中，2号、3号、4号、6号、8号楼由卜某某等人承建，5号、7号楼由洪某冲自己承建。
上述事实，有公诉人当庭举证且经质证、认证的证人证言、书证等证据予以证明。
二、职务侵占
（一）2012年6、7月份，洪某某向洪某冲提出5号楼中给其留六套房子（101、201、301、207、307、407室），洪某冲答应后问账怎么算，洪某某表示以后再说，之后二人商定，将5号和7号楼应与村委会结算的112套房屋的价格每套下降1万元，为此，洪某某安排村委会会计重新做了一份会议记录，被告人洪某冲则安排技术员重新打印了一份工程承包协议书，原来的结算价格每套16万元降至15万元。另有5号楼607室被用于解决村委会与梁某某家矛盾。由此，殷庄村委会的收入被减少96万元，洪某某实得六套房屋，其中一套（201室）自己留用，另五套卖给他人得款人民币67万元。
上述事实，有公诉人当庭举证且经质证、认证的证人证言、书证、被告人供述等证据予以证明。
对被告人洪某冲所提“其未与洪某某商量过”的辩解，经查，就洪某某所拿房屋如何结算问题，二人曾经商量，洪某某先提出将部分属于村委会的房子进行降价，洪某冲认为金额不够，洪某某又提出将合同价格整体降价，洪某冲遂表示认可，该事实有被告人洪某冲的供述和同案关系人洪某某的供述予以证实，应予确认，被告人洪某冲所提该项辩解无事实依据，不予采信。
（二）2013年春节前，被告人洪某冲和洪某某等人以分发“压岁钱”的名义，共同侵吞公款人民币5万元，其个人实得人民币1万元，之后让在中心村做工程的王从亮出具假收条入账。
上述事实，有公诉人当庭举证且经质证、认证的证人证言、书证、证人证言等证据予以证明。
三、非国家工作人员受贿
2011年11月份的一天，被告人洪某冲在任涟水县小李集工业园区殷庄村村民委员会副主任期间，收受承建该中心村4号楼建筑商殷某某为请其在建设过程中给予照顾而送给的人民币5万元。
上述事实，有公诉人当庭举证且经质证、认证的证人证言、书证、被告人供述等证据予以证明。
四、对非国家工作人员行贿
2008年下半年，被告人洪某冲与洪某某等人在商谈承建涟水县小李集工业园区殷庄中心村1号楼过程中，为了向该村委会少交费用，承诺分别给殷庄村支部书记洪某某、主任支永伯、会计陆永忠人民币10万元。为此，洪某某于2010年下半年向被告人洪某冲索要售价分别为14万元、3万元的205室住房一套和轿车库一间。
上述事实，有公诉人当庭举证且经质证、认证的证人证言、被告人供述等证据予以证明。
另查，被告人洪某冲主动交待办案单位尚未掌握的本案第一起及收受殷洪斌贿赂的犯罪事实。案发后，被告人洪某冲已向中共涟水县纪律检查委员会退交犯罪所得赃款。
被告人洪某冲曾因犯寻衅滋事罪，于2011年6月21日被本院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
上述事实有中共涟水县纪委出具的情况说明、银行现金存款凭证、本院（2011）涟刑初字第0198号刑事判决书等证据予以证实。
本院认为，被告人洪某冲在任村委会副主任期间，利用职务上的便利，采取侵吞手段，非法占有集体财物，数额巨大；非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大；为谋取不正当利益，给予非国家工作人员财物，数额较大；其行为分别构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪。被告人洪某冲犯数罪，依法应数罪并罚。被告人洪某冲在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚依法予以并罚。被告人洪某冲与他人共同实施职务侵占犯罪行为，系共同犯罪；起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人洪某冲如实供述办案单位尚未掌握的职务侵占和非国家工作人员受贿罪行，以自首论，依法可以从轻处罚；能坦白交待其他罪行，依法可以从轻处罚；案发后积极退赃，亦可酌情从轻处罚。
对公诉机关关于被告人洪某冲“协助人民政府从事行政管理工作”的指控，经查，全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》中列举了村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的具体情形，行为人须是依照法律从事公务，与村基层组织内部事务予以区别；本案系殷庄村进行中心村建设，尽管有人民政府批文，但是从所涉土地性质以及资金启动、发包建设、收支过程看，人民政府并未参与，村委会通过该中心村的开发经营获利，属于村集体的经营盈利行为，而先前的批文是对村基层组织的行政指导；因此，本案被告人洪某冲系在履行村基层组织内部事务过程中发生的行为，不以国家工作人员论。
对辩护人所提“指控的贪污罪第一起，被告人洪某冲与洪某某之间系行受贿关系”的辩护意见及理由，经查，洪某某在与陆永忠等人提出修改房屋结算价格之前，曾与被告人洪某冲进行过协商，最终将合同价格每套下降1万元，以致村集体的收入减少；为予以掩盖，洪某某让洪某冲不要告诉其他人，指使他人更改会议记录，被告人洪某冲则配合其行为更改合同；在主观上，被告人洪某某与洪某冲具有非法侵占集体财产的主观故意，其行为符合职务侵占罪的构成要件；因此，被告人洪某冲、洪某某具有共同的犯罪故意，属于职务侵占，不符合行受贿性质。综上，对辩护人所提该项辩护意见，本院不予采纳。
对被告人洪某冲所提“贪污第二起钱系洪某某让发的，故其不构成犯罪”的辩解，以及辩护人所提“被告人洪某冲等人占有的是村集体资金”的辩护意见，经查，本起款项确系洪某某让洪某冲所发，属于共同犯罪，因被告人洪某冲作用相对较小，故认定从犯，依法予以减轻处罚；被告人洪某冲等人非法占有的资金，确系村集体资金。综上，对被告人洪某冲该项辩解不予采信，对辩护人所提该项辩护意见本院予以采纳。
对被告人洪某冲所提“指控的行贿罪中，因系洪某某向其索要，故其不构成犯罪”的辩解，以及辩护人所提“洪某冲承诺在赚到钱的情况下才行贿，而洪某冲是否赚到钱，控诉机关并未提供相关证据证明，故该起事实证据不足”的辩护意见，经查，证人陆永忠及同案关系人洪某某均证实在商谈给村委会交利润时，洪某冲称交150万元太多，提出交100万元并给三人每人10万元钱，对此都表示同意，该事实亦得到被告人洪某冲在侦查阶段供述内容印证，为此洪某某向洪某冲要房屋，被告人洪某冲表示同意，系因商谈过程中被告人洪某冲允诺对洪某冲进行贿赂，故洪某某同意洪某冲上交村委会的金额降低50万元，该行为属于为洪某冲谋取不正当利益，尽管洪某某后来也有索要情节，但不影响对被告人洪某冲行贿行为性质的认定；关于洪某冲是否承诺“在赚到钱的情况下才行贿”，该环节仅有被告人洪某冲自己的陈述，得不到洪某某、陆永忠等人的证实，而根据已查明的事实，客观上已经具备行贿受贿承诺及谋取不正当利益的事实，故该环节是否存在并不影响行贿事实和性质的认定。综上，公诉机关指控被告人洪某冲向洪某某行贿的事实清楚，证据确实充分，被告人洪某冲的行为已构成对非国家工作人员行贿罪，对被告人洪某冲及辩护人所提该项辩解和辩护意见，本院均不予采纳。
对辩护人所提“具有自首、退赃情节，建议对其从轻处罚”的辩护意见，经查，被告人洪某冲主动向办案单位交待了职务侵占、收受贿赂的罪行，且已退赃，可以从轻处罚，故对辩护人所提该项辩护意见，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）涟刑初字第0198号刑事判决中对被告人洪某冲有期徒刑九个月，缓刑一年中宣告缓刑部分。
二、被告人洪某冲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年三个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月；前罪有期徒刑九个月；决定执行有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月16日起至2018年12月15日止。）
三、被告人洪某冲所退1万元系职务侵占犯罪所得，发还被害单位；被告人洪某冲所退5万元系收受贿赂所得，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙爱明
代理审判员 孙 海
人民陪审员 范清扬
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 李金芝
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第一百六十四条第一款为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十七条第二、三款被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理