浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙衢商终字第355号
上诉人（原审原告）：王明炎，男，1963年5月3日出生，
，居民，住浙江省江山市虎山街道江东三区*****号。
委托代理人：黄广，浙江中桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢招修，男，1965年2月27日出生，汉
族，居民，住浙江省江山市双塔街道鹿溪山庄*号。
委托代理人：徐建明，浙江天建律师事务所律师。
委托代理人：冯强，浙江天建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毛建明，汉
族，居民，住浙江省江山市双塔街道湖溪里**号。
上诉人王明炎、谢招修为与被上诉人毛建明民间借贷纠纷一案
，不服浙江省江山市人民法院（2009）衢江商初字第437号民事判
决，向本院提起上诉。本院于2009年10月15日受理后，依法组成
由审判员吴昱担任审判长、审判员祝惠忠及代理审判员王琳琳参
加的合议庭，于2009年11月5日对本案进行了公开开庭审理。上诉
人王明炎及其委托代理人黄广，上诉人谢招修的委托代理人徐建
明、冯强，被上诉人毛建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2006年下半年，毛建明曾向王明炎借款65
万元。2007年9月11日前，王明炎对毛建明享有的上述债权未获清
偿。2007年9月5日，毛建明向王明炎出具借款90万元的借条一份
，该借款由谢招修作担保。借条载明：“今借到王明炎人民币：
玖拾万元（以实际到位资金为准）［王明炎建行卡号：43×××47
5057030318），借款时间壹年（贰仟零柒年玖月伍日至贰仟零捌年
玖月肆日），月利息按两分利计算（2%），每月贰号前支付利息
。…谢招修自己愿意为毛建明借款担保负法律责任”。王明炎、
毛建明、谢招修均在借条上签名确认。
2007年9月11日，王明炎与毛建明经结算确定毛建明之前尚欠
借款本金65万元，应付利息5万元，合计70万元。王明炎与毛建明合意将上述应还款项70万元抵作王明炎为2007年9月5日借条所交
付的第一笔借款70万元。毛建明在借条上注明：“2007.9.11
收到现金柒拾万元正／毛建明”。2007年9月17日及同年10月10日
，王明炎各交付毛建明现金5万元，毛建明收款后均在借条上签字
确认。2008年1月6日，王明炎交付毛建明现金84000元。因毛建明
尚应支付80万元的借款利息16000元，两项合计10万元。毛建明在
借条上注明“2008.1.6收到现金拾万元正／毛建明”。
2008年8月29日，毛建明归还王明炎借款本金10万元，并将利息
结算至2008年9月1日止。此后，毛建明未再还款付息，谢招修也
未依约履行担保责任。2009年3月3日，王明炎向原审法院起诉，
要求谢招修对毛建明的借款承担连带还款责任，归还借款本金80
万元及利息（利息计算至2009年3月2日止为9.6万元，此后按月利
率20‰计算至法院判决确定的履行之日止），并承担案件诉讼费
和财产保全费。2009年4月9日，原审法院追加毛建明作为被告参
加诉讼。王明炎在2009年6月16日的庭审中变更诉讼请求，要求毛
建明归还上述借款本金和利息，谢招修承担连带保证责任，案件
诉讼费用和财产保全费用由毛建明、谢招修共同负担。
原审法院审理认为：王明炎与毛建明、谢招修在2007年9月5日
签署的借条属自然人之间的保证借款合同。该合同系三方当事人
自愿签订，内容合法，故其缔约效力可予确认。王明炎依约提供
借款后，该保证借款合同关系成立。毛建明依法应承担还款付息
之责。借条出具后，王明炎与毛建明合意将旧欠借款本息共70万
元抵作新的借款，以及将已实际产生的借款利息16000元抵作新的
借款的情况，就毛建明名下的还款责任而言，不违反法律规定。
且毛建明在借条中亦以书面形式予以认可，故王明炎针对毛建明
主张的诉讼请求，依法予以支持。
该借条除约定借款金额为90万元外，又特别约定以实际到位资
金为准，借款期限一年。故借条实际具有最高额保证合同的性质
。最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在一定期
间连续发生的最高债权额度内的债权余额承担保证责任。谢招修
作为担保人应对王明炎与毛建明在合同签订后一年内实际发生的
，借款额度在90万元以内的借款余额承担保证责任。合同中未约
定谢招修的保证方式及保证期间，依据法律规定，谢招修应按照连带责任保证承担保证责任至借款期限届满后的六个月。保证借
款合同中借贷双方合意以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知
道的外，保证人不承担民事责任。王明炎与毛建明合意将旧欠借
款本息70万元抵作新的借款，实质就是以新贷偿还旧贷。王明炎
主张毛建明旧欠65万元借款中有60万元是由谢招修作担保的，但
未能举证证明。谢招修对此予以否认。王明炎与毛建明合意以新
贷偿还旧贷，违背了合同限制性的条款，客观上增加了保证人的
担保风险。对2007年9月11日结转的毛建明旧欠借款本息70万元，
谢招修不应承担保证责任。
此外，在借条出具后的一年内，王明炎实际交付毛建明借款18
4000元。2008年1月6日，王明炎将毛建明应付的80万元借款的利
息16000元抵作新的借款。对于谢招修而言，扣除其不需承担保证
责任的70万元部分的利息14000元后，可认定实际到位的借款是20
00元。毛建明在2008年8月29日归还的借款本金10万元应认定用于
归还借贷时间较早的款项，故谢招修应对借款本金186000元及相
应的利息承担连带保证责任。王明炎针对谢招修主张的诉讼请求
，其合理部分，予以支持。谢招修承担上述保证责任后，有权向
毛建明追偿。
2009年7月28日，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法
》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、
第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条
，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第十九条、
第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共
和国担保法﹥若干问题的解释》第二十三条、第三十九条的规定，
作出判决：一、毛建明归还王明炎借款80万元并支付利息（利息
自2008年9月2日起按月利率20‰计算至判决确定的履行之日止）
，限于判决发生法律效力后十日内履行完毕；二、谢招修对上述
借款中的本金186000元及其利息（利息自2008年9月2日起按月利
率20‰计算至判决确定的履行之日止）承担连带保证责任；三、
驳回王明炎的其他诉讼请求。案件受理费12760元，财产保全费50
00元，合计17760元，由毛建明负担，谢招修对其中的4130元承担
连带责任。
上诉人王明炎不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。对旧贷转化为新贷的70万元，其中有6
0万元是2006年下半年其借给毛建明的，该款本就由谢招修做的担
保；有5万元是2007年3月借给毛建明的，对该借款谢招修不知情
；还有5万元是利息。16000元确为利息，但是毛建明将现金交到
其手上后，他再从银行提取84000元现金，一并交给了毛建明。所
以，谢招修应对全部借款本金80万元和利息承担连带保证责任。
上诉人王明炎请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判谢招
修对毛建明的借款本金80万元和利息承担连带保证责任。
谢招修针对王明炎的上诉部分答辩称：其对2007年9月5日后王
明炎与毛建明之间的借款并不知情，王明炎主张其曾对借贷70万
元中的60万元做担保缺乏证据。王明炎的上诉请求不能成立。
上诉人谢招修不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称
：原审法院关于70万元借款的认定和处理正确，但判决谢招修对
另186000元借款本金及利息承担连带保证责任错误。毛建明在借
条上关于收到借款的记载与事实不符，将旧贷70万元写成收到“
现金”，故毛建明实际从王明炎处收到的借款数额无法根据毛建
明在2007年9月5日借条上的记载进行确定。本案保证也不是最高
额保证，属于特定条件下的保证，具有借款时间的特定性、资金
交付的特定性和借款期限的特定性。谢招修只应对2007年9月5日
三方签订借条当日实际到位的借款资金承担保证责任。因当日无
资金到位，王明炎和毛建明未按上述约定履行，而是以自己的行
为变更了主合同的内容，故谢招修不承担任何保证责任。上诉人
谢招修请求二审法院撤销原审判决第二项，依法驳回王明炎要求
谢招修承担担保责任的诉讼请求。
王明炎针对谢招修的上诉部分答辩称：原审法院关于本案系最
高额保证的认定正确，谢招修对新贷还旧贷的事实是明知的。谢
招修的上诉请求不能成立。
针对王明炎和谢招修的上诉部分，被上诉人毛建明答辩称：王
明炎上诉所称均为事实，谢招修确为其提供了90万元的担保。对2
006年下半年的60万元借款，谢招修也确曾做过担保。其共向王明
炎借款90万元属实，对原审法院判决其承担还款责任没有意见，
要求各方能协商解决。
二审庭审中，上诉人王明炎为证明其主张，向本院提交了落款时间为“贰仟零陆年玖月肆日”的借条一份，借条载明：“今借
到王明炎人民币：陆拾万元整；金某人民币：叁拾万元整。借
款时间壹年，月利息两分。……谢招修自己愿意为毛建明借款担
保负法律责任。”借款人署名为毛建明，担保人署名为谢招修，
贷款人署名为王明炎、金某。同时，上诉人王明炎申请证人金
亨国出庭作证。金某在庭审中作证陈述：当时，毛建明因急需
资金向其和王明炎借款，其要求毛建明提供担保，毛建明便找到
了谢招修，谢招修同意在500万元的范围内提供担保。2006年9月4
日，金某与王明炎、毛建明三人一起到了谢招修的办公室，签
订了借条。该借条一直保存在金某母亲处，直至2009年10月才
找到。
对上述证据，上诉人谢招修质证认为：落款时间为“贰仟零陆
年玖月肆日”的借条不属于新的证据，且与本案也不具有关联性
；证人金某的证言无法证明王明炎与毛建明之间存在借款60万
元的事实，其证言中关于王明炎找他要借条的时间陈述自相矛盾
，对证人本身出借30万元给毛建明的事实也没有其他证据予以证
明。
被上诉人毛建明质证认为：对落款时间为“贰仟零陆年玖月肆
日”的借条和证人金某的证言均无异议，其确实收到了王明炎
在借条上载明的60万元，该款由谢招修予以担保。该笔60万元的
借款后转化为诉争90万元借款中第一笔支付的70万元。
上诉人谢招修与被上诉人毛建明均未提供证据。
本院对上诉人王明炎在二审中提交的证据认定如下：一、对落
款时间为“贰仟零陆年玖月肆日”的借条，该证据与本案相关事
实认定存在重大关联性，可以确认属于二审程序中的新的证据；
对该借条，被上诉人毛建明质证无异议，上诉人谢招修仅对其关
联性提出异议；本院认为该借条作为书证，其形式为原件，其内
容反映了2006年9月王明炎与毛建明之间借款、谢招修提供担保的
情况，符合证据的真实性、关联性和合法性，该借条可以作为认
定本案相关事实的依据。二、对证人金某的证言，金某予以
当庭作证，其证言与上述借条载明的内容能相互印证，故对证人
金某的证言，本院予以确认。
本院经审理认定：一、2006年9月4日，被上诉人毛建明向上诉人王明炎借款60万元，并出具借条一份，借条载明：“今借到王
明炎人民币：陆拾万元整……。借款时间壹年［贰仟零陆年玖月肆
日至贰仟零柒年玖月叁日］月利息两分。……谢招修自己愿意为毛
建明借款担保负法律责任。”
上诉人王明炎、被上诉人毛建明、上诉人谢招修均在借条上签名
确认。2007年3月，被上诉人毛建明又向上诉人王明炎借款5万元
。2007年9月11日前，上诉人王明炎对被上诉人毛建明享有的上述
债权未获清偿。二、本院认定的其余事实与原审法院认定的事实
一致。
本院认为：上诉人王明炎与被上诉人毛建明、上诉人谢招修在
2006年9月4日与2007年9月5日签署的两份借条在性质上均属于自
然人之间的保证借款合同，合同系三方当事人自愿签订，内容合法
，均为有效合同。本案讼争焦点为担保人应否承担保证责任等问
题。
首先，关于讼争保证是否属于最高额保证的问题。2007年9月5
日的借条约定借款数额为90万元，并进一步约定借款数额“以实
际到位资金为准”，借款时间一年。从内容分析，该借条明确反
映出各方当事人对实际到位资金具体金额的不确定，但明确累计
总额不能超过90万元。故2007年9月5日的借条具有最高额保证合
同的性质。谢招修作为担保人应对王明炎与毛建明在合同签订后
一年内实际发生的、借款额度在90万元以内的借款余额承担保证
责任。原审法院对该保证合同性质的认定依据充足，适用法律正
确。谢招修关于本案保证属于特定条件下的保证，其只应对2007
年9月5日当日实际到位的借款资金承担保证责任的上诉主张，缺
乏事实依据，本院不予采信。
其次，关于谢招修应承担保证范围的问题。第一，在90万元借
款中，第一笔70万元为王明炎与毛建明合意以新借款偿还旧借款
的款项。在保证借款合同中，对于新借款与旧借款系同一保证人
或保证人对借新还旧是明知的，保证人需承担保证责任。因为在
该情况下，并未加重担保人的保证责任。故对该70万元借款中由
谢招修提供过担保、由2006年9月4日借款转化而来的60万元，谢
招修应承担保证责任；但对2007年3月的5万元借款，谢招修对此
不知情，其不应承担保证责任。第二，对2007年9月11日结算后计入本金的利息5万元以及2008年1月6日抵作借款本金的利息16000
元，本院认为，在保证期间债权人与债务人对主合同内容作了变
动，未经保证人同意的，如果加重债务人的债务，保证人对加重
的部分不承担保证责任。王明炎与毛建明合意将利息转化为本金
的行为明显加重了债务人的债务，故对该两笔利息共计66000元，
对谢招修而言不应计算为借款本金，但谢招修对其中应由其承担
保证责任的借款本金60万元产生的利息46100元以及16000元利息
中由70万元借款产生的利息14000元仍应承担相应保证责任。第三
，毛建明于2008年8月29日归还的借款本金10万元应推定先用于归
还无担保的5万元以及借贷时间较早即第一笔借款中的5万元。综
上，谢招修在本案中应对借款本金734000元以及该款在2008年9月
1日前的利息60100元和该款自2008年9月2日起的相应利息承担连
带保证责任。谢招修承担保证责任后，有权向毛建明追偿。王明
炎的上诉主张部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本
清楚，但因王明炎在二审程序中提供新的证据导致事实发生变化
，故本院对原审判决实体处理部分依法予以变更，王明炎应承担
相应的诉讼费用。依照《中华人民共和国担保法》第十四条、第
十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中
华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十三条、第三十条、
第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第
一款第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省江山市人民法院（2009）衢江商初字第437号
民事判决第一项，即被上诉人毛建明归还上诉人王明炎借款80万
元并支付利息（利息自2008年9月2日起按月利率20‰计算至本判
决确定的履行之日止），限于本判决发生法律效力后十日内履行
完毕；
二、撤销浙江省江山市人民法院（2009）衢江商初字第437号
民事判决第二项及案件受理费部分；
三、上诉人谢招修对上述第一项确定的被上诉人毛建明还款义
务中的借款本金734000元及其利息（2008年9月1日前为60100元，
其后利息自2008年9月2日起按月利率20‰计算至本判决确定的履
行之日止）承担连带清偿责任，上诉人谢招修承担保证责任后，
有权向被上诉人毛建明追偿；四、驳回上诉人王明炎的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华
人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延
履行期间的债务利息。
一审案件受理费12760元，保全费5000元，合计17760元，由被
上诉人毛建明负担；二审案件受理费11414元，由上诉人王明炎负
担7314元，上诉人谢招修负担4100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 昱
审 判 员 祝惠忠
代理审判员 王琳琳
二〇〇九年十二月二十一日
书 记 员 祝伟荣