广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0304刑初1321号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人张某某，汉族，小学文化，户籍所在地：浙江省乐清市，暂住深圳市福田区，个体。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年3月3日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2016年4月8日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人杨梅，广东华途律师事务所律师。
辩护人张雪林，广东华途律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2016］2031号起诉书指控被告人张某某涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年9月2日向本院移送审查起诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2016年11月3日、2017年1月6日两次公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员邱华红、代理检察员李杨出庭支持公诉。被告人张某某及辩护人杨梅、张雪林均到庭参加诉讼。本案经退回公诉机关补充侦查并依法延长审限，现已审理终结。
公诉机关指控：2014年7月份开始，被告人张某某为牟取非法利益，租用本市福田区赛格苑C座1906室作为窝点，低价从广州市越秀区某市场购买假冒“欧姆龙”品牌电子产品，在本市福田区华强北进行销售。同年12月8日，深圳市市场监督管理局福田分局对被告人张某某进行了查处并予以行政处罚。2015年6月份开始，被告人张某某又低价从广州进货，购置打印机在上述地点内自制条形码，根据客户需要贴标、包装，雇佣工人通过其租用的华强北电子世界A544柜台对外销售假冒“欧姆龙”品牌电子产品。2016年3月3日，公安机关在本市福田区赛格苑C座1906室抓获被告人张某某，当场缴获5151条假冒“欧姆龙”注册商标的光电开关、500份假冒“欧姆龙”商品说明书、2000个假冒“欧姆龙”商标和作案工具若干。经鉴定，上述假冒注册商标的商品中的3141条光电开关价值人民币280150元。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人张某某的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，提请本院依法判处，建议对被告人张某某判处三年至四年有期徒刑，并处罚金。
被告人张某某承认控罪，但辩称:1、涉案产品是其从广州旧货市场购买的，其认为是正品旧货，其不清楚其销售的欧姆龙产品为假冒注册商标的侵权产品，不能计入非法经营数量；2、其对涉案侵权产品的数量有意见，E3T-ST12产品是由两个元器件构成的一个完整成品，其数量应根据一件完整的成品计算，为查扣数量的一半，EE-
SX671产品的实际数量应少于包装盒的数量，涉案被查扣的没有带包装的产品是正品旧货，其价值不应计入非法经营数额；3、鉴定价格过高；4、其愿意接受法律的制裁，恳请法庭念其系初犯，法律意识淡薄，对其从轻处罚。
辩护人发表如下辩护意见：1、本案在程序上存在严重的违法及矛盾之处，可能直接影响涉案证据的客观性；2、本案证据存在严重缺陷，在核心真伪问题上欧姆龙公司出具的鉴定证明没有证明效力；3、对于涉案商品的价格鉴定问题，辩护人认为鉴定中心没有实际考察市场价格，未遵循客观事实而作出鉴定，单是对E3T-ST12产品折分鉴定就使涉案金额虚高了5万余元，经销商对EE-
SX671产品的报价也是虚高了近一倍；4、辩护人认为本案没有足够证据证明有假冒商品存在的情况，但鉴于被告人承认本案的基本事实，希望法庭考虑被告人的未遂情节及认罪态度，对被告人适用缓刑或判处一年以下有期徒刑。
辩护人当庭提交了2017年1月4日向深圳市鼎阳机电设备有限公司购买EE-
SX671产品的收款收据，证实该款产品的购入单价为人民币29元，与之前经销商的报价人民币58元，相差近一倍，用以证实鉴定价格虚高，不可信。
经审理查明：第800722号“”商标由欧姆龙株式会社注册，核定使用商品为第九类，包括开关、光电开关、邻近开关、继电器、传感器、连接器等，注册有效期限为2005年12月21日至2025年12月20日。
被告人张某某于2003年6月25日注册成立了深圳市福田区永达电子销售部，经营场所位于深圳市福田区华强电子世界3号楼A544。2014年7月份开始，被告人张某某为牟取非法利益，租用本市福田区赛格苑C座1906室作为窝点，低价从广州市越秀区某市场购买假冒“
”品牌电子产品，在本市福田区华强北进行销售。2015年1月21日，被告人张某某因销售侵犯“
”注册商标专用权的商品被深圳市市场监督管理局福田分局没收侵权产品及罚款人民币20340元。
2015年6月份开始，被告人张某某又低价从广州进货，购置打印机在上述地点内自制条形码，根据客户需要贴标、包装，雇佣工人通过其租用的华强北电子世界A544柜台对外销售假冒“
”品牌电子产品。2016年3月3日，公安机关在本市福田区赛格苑C座1906室抓获被告人张某某，当场缴获5126条假冒“
”注册商标的光电开关、500份假冒“
”商品说明书、2000个假冒“
”商标和作案工具若干。经鉴定，上述假冒注册商标的商品中的3116条光电开关价值人民币279400元。
上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、涉案的打印机、商品、商标及说明书照片等物证；2、搜查笔录、扣押物品清单、欧姆龙公司出具的鉴定证明、价格证明、投诉书、授权书、营业执照、商标注册证、报价单、送货单、行政处罚单、深圳市公安局福田分局出具的情况说明材料、照片说明书、行政处罚决定书、抓获经过等书证；3、证人郑某丽、黄某雄的证言；4、被告人张某某的供述与辩解；5、深圳市价格认证中心出具的价格鉴定意见；6、现场勘查笔录、现场图和现场照片等。证据确实、充分，能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定。本院予以确认。
本院认为，第800722号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人张某某无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
被告人张某某当庭辩称其不清楚其销售的欧姆龙产品为假冒注册商标的商品，其认为为二手正品的辩解意见，经查，被告人张某某系从广州市越秀区二手市场采购的相关欧姆龙产品再进行销售，2015年1月21日深圳市市场监督管理局福田分局以被告人张某某销售侵犯“
”注册商标专用权商品的违法行为，决定对被告人张某某处以罚款人民币20340元，后被告人张某某又从同一渠道进货，并销售假冒“
”产品。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”。且经权利人欧姆龙（中国）有限公司上海分公司鉴别，涉案被查获的欧姆龙产品均为假冒“
”注册商标的产品。故被告人张某某的行为符合我国刑法关于销售假冒注册商标的商品罪的构成要件，足以认定。被告人张某某辩称涉案“
”产品为正品旧货，与权利人的鉴别结果不符，结合被告人张某某的进货渠道并不正规，其曾经被行政处罚等情节，足以认定涉案产品的侵权性，其辩解内容无其他证据佐证，不足采信。
关于本案非法经营数额的认定，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。本案中，侵权产品数量有搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片说明书予以证实，对于被告人张某某提出的数量异议，公安机关亦进行了重新核实、拍照固定证据，足以认定，本院亦进行了部分扣减。但假冒“
”产品的实际销售价格仅有被告人张某某的笼统供述，没有其他证据印证，且被告人张某某明确指认涉案被查获的送货单上记载的内容，不是其销售欧姆龙产品的记录，故该送货单记载的价格不能成为认定实际销售价格的依据，故深圳市价格认证中心采用市场法，对价格认定标的在价格认定基准日的被侵权产品的市场中间价格进行分析测算，符合相关司法解释的规定，足以认定，本院予以确认。经查，EE-
SX671产品的鉴定单价为人民币30元/个，与辩护人实际购买相同产品的单价人民币29元/个，相差不大，辩护人及被告人认为鉴定价格极其虚高的辩护意见，与本院查明的事实及法律规定不符，不予采纳。
本案查获的假冒注册商标的商品尚未销售，可以认定为未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。综合被告人张某某的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十四万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月3日起至2017年12月2日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜菁菁
人民陪审员 徐鲁峰
人民陪审员 谭文英
二〇一七年一月十二日
书 记 员 李韵虹
李明哲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。