安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终2232号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司，住所地江苏省徐州市云龙区。
负责人：王胜，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：陈勇，该分公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：张美琪，女，2005年1月24日出生，汉族，学生，住安徽省灵璧县。
法定代理人：张维殿（系被上诉人张美琪之父），农民。
被上诉人（原审原告）：张巧灵，女，1993年7月11日出生，汉族，农民，住安徽省灵璧县。
上述两位被上诉人共同的委托诉讼代理人：叶政权，安徽安友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈文军，男，1966年10月15日出生，汉族，农民，住江苏省徐州市贾汪区。
被上诉人（原审被告）：徐州唯达运输有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区，统一社会信用代码91320305323590033F。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司（以下简称人保财险徐州公司）因与被上诉人张美琪、张巧灵、陈文军、徐州唯达运输有限公司（以下简称唯达运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323民初1903号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人没有提出新的事实或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保财险徐州公司上诉请求：1、依法撤销原判或改判；2、诉讼费由各被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定陈文军负事故全部责任错误，因张巧灵驾驶的两轮电动车载张美琪和另外一人，张巧灵应负事故主要责任；2、张美琪受伤部位为股骨中断，非关节处，对关节活动影响小，鉴定明显存在问题；3、一审判决未予扣除非医保用药费用错误；4、案件受理费不应由保险公司负担。
张美琪、张巧灵辩称：人保财险徐州公司的上诉理由不能成立。1、陈文军对事故负全责已经交通事故责任认定书确定，人保财险徐州公司并非事故当事人，无权对事故责任的划分提出异议，同时亦未提供证据对其主张予以佐证；2、人保财险徐州公司的第二条理由无证据支持，不能成立；3、一审时，人保财险徐州公司并未对非医保用药进行鉴定，张美琪用药合理，其医疗费应予全部支持；4、根据最高院的司法解释，诉讼费应由人保财险徐州公司负担。
陈文军、唯达运输公司二审未作答辩。
张美琪、张巧灵向一审法院起诉请求：判令陈文军、唯达运输公司、人保财险徐州公司赔偿医药费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等合计124942.20元；并负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年7月16日15时30分许，陈文军驾驶苏C×××××重型半挂牵引车（挂车牌号为苏C×××××挂），沿S201省道由南向北行驶至6KM+400M路段时，在超越右前方同方向行驶由张巧灵驾驶的两轮电动车（载张美琪）时，刮碰到该电动车，致使电动车摔倒，造成张美琪、张巧灵受伤及电动车损坏的交通事故。经灵璧县公安局交警大队认定，陈文军负事故全部责任。
张美琪受伤后被送往徐州市中心医院住院治疗，诊断为：左股骨骨折。住院20天，于2015年8月5日出院，支出医疗费40741.89元。出院医嘱：1.注意休息；2.一月后门诊复诊；3.避免患肢负重活动；4.加强患肢术后功能锻炼；5.不适及时前来就诊；6.定期复查X线，决定取出内固定。
张美琪出院后四次到该院进行复查，共支出医疗费468元。
张巧灵受伤后亦被送往徐州市中心医院住院治疗，诊断为：左肩部挫伤。住院5天，于2015年7月21日出院，支出医疗费1697.65元。出院医嘱：1.注意饮食营养避免受凉，一月后门诊复诊；2.两月内避免患肢负重活动；3.加强患肢术后功能锻炼；4.不适及时前来就诊。
2016年4月25日，张美琪再次入住徐州市中心医院，诊断为：左股骨骨折术后。于4月27日行左股骨骨折内固定取出术，住院17天，于5月12日出院，支出医疗费15986.06元。出院医嘱：1.注意休息；2.三个月内预防再骨折可能；3.适当功能锻炼，避免剧烈活动。在该院2016年5月12日出具的诊断证明书中建议：1.加强营养、护理；2.休息三个月。
张美琪受伤后，陈文军驾驶车辆的车主于慧支付给张美琪90000元。
2016年5月16日，张美琪的法定代理人委托安徽永泰司法鉴定所对张美琪的伤残等级及护理期、营养期进行鉴定。5月18日，该所出具司法鉴定意见书：1.张美琪左股骨骨折经治疗遗有左下肢功能受限的伤残为十级；2.张美琪营养期90日、护理期120日。张美琪为此支出鉴定费1600元。
审理过程中，人保财险徐州公司申请对张美琪的伤残等级重新进行鉴定，一审法院依法委托安徽皖北医院司法鉴定所重新进行了鉴定。2016年8月15日，该所出具司法鉴定意见书：张美琪左腿损伤属于十级伤残。
陈文军驾驶的苏C×××××重型半挂牵引车登记所有人为唯达运输公司，该车在人保财险徐州公司投保了交强险和责任限额为1000000元的商业三者险，附加不计免赔；苏C×××××挂重型自卸半挂车的登记所有人为闫井明，该车在人保财险徐州公司投保了责任限额为50000元的商业三者险，附加不计免赔。事故发生在上述保险期间。
一审法院认为：本起交通事故经灵璧县交警大队认定，陈文军负事故全部责任，陈文军驾驶的车辆在人保财险徐州公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期间，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条等相关规定，张美琪、张巧灵的损失应由人保财险徐州公司在交强险限额内先行赔偿，不足部分再用商业三者险根据保险合同予以赔偿，如仍有不足，再由侵权人予以赔偿。
根据相关法律规定，结合诉讼请求，认定张美琪的损失如下：医疗费55702.45元、住院伙食补助费1110元、营养费2700元、护理费9392.40元、残疾赔偿金21642元、精神损害抚慰金5000元、交通费1500元、鉴定费1200元。张美琪提供的购车收据仅能证明购买该车时的价格，但不能证明该车的损失价值，故其要求赔偿2000元，没有依据，并且张美琪仅为十多岁的少年，也无证据证明其对该车享有所有权，对该项请求不予支持。综上，张美琪的损失合计为98246.85元。其他请求，依据不足，不予支持。
张巧灵的损失为：医疗费1691.15元、住院伙食补助费150元、营养费900元、护理费521.80元、误工费5535.40元，合计8798.35元。其他请求，依据不足，不予支持。
综上，人保财险徐州公司应当在交强险和商业三者险限额内赔偿张美琪医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计98246.85元；赔偿张巧灵医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费合计8798.35元。因鉴定费不属于保险公司的赔偿范围，该项由侵权人陈文军承担。陈文军方先行支付的90000元（由于慧支付），应当从张美琪、张巧灵所得的赔偿款总额中扣除。鉴于庭审中陈文军方和保险公司均同意将于慧的垫付款一并处理，为节约诉讼资源，减轻当事人诉累，将于慧的垫付款一并作出处理。本案交强险赔偿部分的诉讼费由保险公司承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、人保财险徐州公司于判决生效后10日内赔偿张美琪医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计9446.85元；二、人保财险徐州公司于判决生效后10日内赔偿张巧灵医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费合计8798.35元；三、陈文军赔偿张美琪鉴定费1200元（已给付）；四、人保财险徐州公司于判决生效后10日内给付于慧垫付款88800元（已扣除鉴定费1200元）；五、驳回张美琪、张巧灵的其他诉讼请求。案件受理费2798元，减半收取1399元，由张美琪、张巧灵共同负担705元，陈文军负担124元，人保财险徐州公司负担570元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。人保财险徐州公司提供上海恒量保险公估有限公司出具的调查报告一份及检验光盘一张，以证明张美琪不构成伤残，一审判决支持其残疾赔偿金不合理。张美琪、张巧灵的质证意见为：对证据的真实性、合法性有异议，上海恒量保险公估有限公司无调查权，同时亦无相应资质，调查报告不具有法律效力，对光盘的质证意见同调查报告的质证意见。陈文军、唯达运输公司未发表质证意见。本院的认证意见为：伤者的伤残等级应由具有专业资质的司法鉴定机构作出认定，本案人保财险徐州公司提供的证据性质仅为调查报告，且出具报告的上海恒量保险公估有限公司是否具有相应的资质亦无相关证据予以佐证，本院对上述证据不予采信。
对当事人二审中争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、一审判决划分责任比例是否适当；2、张美琪构成伤残是否具有法律依据；3、一审判决未予扣除非医保用药费用是否正确及保险公司应否承担诉讼费。
（一）关于一审判决划分责任比例是否适当的问题
灵璧县公安局交通警察大队已对涉案交通事故作出的灵公交认字[2015]第250号道路交通事故认定书，已明确载明陈文军驾驶机动车在超越电动车时未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶是造成本次事故的直接原因，故认定陈文军负事故的全部责任，张巧灵、张美琪无责任。上述事故认定书程序合法，依据充分，陈文军并未对此提出复核或者诉讼，且在一审庭审中，陈文军对事故责任的划分亦未提出异议。同时，人保财险徐州公司虽提出张巧灵应负事故的主要责任，但并不能提供有效证据推翻上述事故认定书所认定的事实。一审判决结合事故责任认定书的内容，认定陈文军对事故承担全部责任的依据充分，责任划分比例适当，本院予以维持。
（二）关于张美琪构成伤残是否具有法律依据的问题
本案中，张美琪在取出内固定后委托安徽永泰司法鉴定所对其伤残等级程度等进行司法鉴定，鉴定结论为张美琪构成十级伤残。一审过程中，人保财险徐州公司申请对张美琪的伤残等级进行重新鉴定。一审法院按照该公司的要求，重新确定安徽皖北司法鉴定所对张美琪的伤残等级进行鉴定。该鉴定所及鉴定人员均具有进行伤残鉴定的资质，且其鉴定程序合法，并无《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的情形。人保财险徐州公司虽上诉提出张美琪的伤情不构成伤残，但其仅提供上海恒量保险公估有限公司出具的调查报告予以证明其主张，而该调查报告并非具有专业资质的司法鉴定机构依法作出的伤残鉴定结论，不足以推翻专业司法鉴定机构所认定的事实。故，一审判决依据安徽皖北司法鉴定所的鉴定结论认定张美琪构成伤残具有法律依据。
（三）关于一审判决未予扣除非医保用药费用是否正确及保险公司应否承担诉讼费的问题
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一审中，张美琪、张巧灵提供了详细的用药清单，人保财险徐州公司虽主张扣除相应的非医保用药费用，但并未提供证据证明非医保用药的范围、数量及数额，故其应承担举证不能的不利后果，其该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于诉讼费问题。机动车交通事故责任纠纷中，交强险赔偿部分，适用《诉讼费用交纳办法》。一审判决保险公司在交强险承担的责任范围内负担相应的诉讼费用正确。
综上，人保财险徐州公司的上诉请求不能成立，应予驳回，但一审判决存在瑕疵，本院依法予以纠正。首先，涉案肇事车辆的实际车主系于慧，且人保财险徐州公司也同意将于慧的垫付款一并处理，但于慧并非本案的当事人，一审在判决内容中直接表述人保财险徐州公司向于慧给付垫付款缺乏法律依据；其次，涉案车辆挂靠于唯达运输公司名下，陈文军系实际车主于慧雇佣的驾驶员，涉案事故发生于雇佣活动之中，一审判决陈文军承担鉴定费错误，鉴于于慧并非本案当事人，涉案车辆挂靠在唯达运输公司名下，鉴定费用在本案中由唯达运输公司承担；第三，一审判决计算保险公司的赔偿数额错误。张美琪的总损失为98246.85元，唯达运输公司应赔偿其中的鉴定费1200元，因实际车主于慧已垫付90000元，唯达运输公司在本案中不再承担赔偿责任。扣除上述1200元鉴定费后，张美琪的剩余损失为97046.85元，由人保财险徐州公司赔偿，扣除于慧垫付的88800元（90000元-1200元），人保财险徐州公司最终应赔偿张美琪8246.85元。张巧灵的损失为8798.35元，由人保财险徐州公司赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323民初1903号民事判决；
二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人张美琪医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，合计8246.85元；
三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人张巧灵医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费，合计8798.35元；
四、被上诉人徐州唯达运输有限公司在本案中不再承担赔偿责任；
五、驳回被上诉人张美琪、张巧灵对被上诉人陈文军的诉讼请求；
六、驳回被上诉人张美琪、张巧灵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2798元，减半收取1399元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司负担112元，被上诉人张美琪、张巧灵负担1208元，被上诉人徐州唯达运输有限公司负担79元；二审案件受理费2798元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏鸿超
审 判 员 许劲松
代理审判员 郜周伟
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 朱晶晶
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。