中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3157号
上诉人（原审原告）宝马股份公司，住所地德意志联邦共和国慕尼黑808**，佩秋林格130号。
法定代表人施特凡·欣慈史，助理法律顾问。
法定代表人约翰·福克梅尔，商标部主任。
委托代理人徐初萌，北京市君合律师事务所律师。
委托代理人赵华峰，北京市君合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王珊，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会评审员。
原审第三人海圣宝马集团（国际）服饰股份有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙长沙湾道72号昌明大厦8/F.B室。
法定代表人郭三树，董事。
委托代理人彭辉，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人雷玉清，北京市中里通律师事务所实习律师。
上诉人宝马股份公司（简称宝马公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第10689号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2017年6月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第7216095号图形商标（简称被异议商标）与国际注册G663925号“BMW”商标（简称引证商标一）、国际注册G673219号“BMW及图”商标（简称引证商标二）、第2019284号“宝马商标”（简称引证商标�）整体视觉效果相差较大，未构成近似商标，即使使用在相同或类似商品上，亦不会导致相关公众混淆误认，被异议商标与引证商标二未构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标。
被异议商标指定使用的服装等商品与宝马公司赖以知名的汽车等商品的服务行业特征区分明显，跨类较大，被异议商标的注册及使用不致引起消费者对商品来源产生混淆误认。同时，驰名商标的认定遵循个案认定的原则，其他案件与本案存在差异，图形被其他案件认定驰名商标的事实不能成为本案认定图形为驰名商标的当然理由。被异议商标的申请注册并未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。
被异议商标为图形，其图形或者其他构成要素并未对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，故被异议商标的申请注册并未违反2001年商标法第十条第一款第八项的规定。
被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第十条、第十一条、第十二条的规定，且未构成“以欺骗或者其他不正当手段取得注册”，故被异议商标的注册并未违反2001年商标法第四十一条第一款的规定。
综上，北京市第一中级人民法院依照2014年11月1日修正的《中华人民共和国行政诉讼法》（简称2014年行政诉讼法）第六十九条之规定，判决：驳回宝马公司的诉讼请求。
宝马公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2014〕第049409�《关于第7216095号图形商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。其主要上诉理由是：第一，被异议商标与各引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。第二，被异议商标的注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。
商标评审委员会、海圣宝马集团（国际）服饰股份有限公司（简称海圣宝马公司）服从原审判决。
本院经审理查明：被异议商标由海圣宝马公司于2009年2月24日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用商品为第25类：服装、针织服装、羽绒服装、裤子、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、腰带。
引证商标一于1995年12月22日获得中国的领土延伸保护，核定使用商品为国际分类第25类商品:服装；鞋；帽，商标权专利期至2025年12月22日。商标权人为宝马公司。
引证商标二于1997年3月26日获准在中国的领土延伸保护，经续展后专用期限至2027年3月26日。核定使用商品为第25类的服装、鞋、帽，商标权人为宝马公司。
引证商标三于2000年3月29日申请注册，核定使用在第25类服装、鞋、帽等商品上，商标权专用期限至2025年8月13日，商标权人为宝马公司。
被异议商标异议期内，宝马公司向商标局对被异议商标提出异议申请，商标局作出（2012）商标异字第40045号《“图形”商标异议裁定书》（简称第40045号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。
宝马公司不服第40045号裁定，在法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，主要理由是：被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第二十八条、第三十一条、第十三条、第十条第一款第八项和第四十一条的规定，请求不予核准被异议商标注册。
2014年4月15日，商标评审委员会作出被诉裁定，认为：被异议商标与各引证商标在外观等方面差异较大，共存在同一种或类似商品上不易造成混淆误认，不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
驰名商标的认定遵循个案认定的原则，本案中，宝马公司提交的“BMW及图”商标知名度证据主要集中在汽车等商品上，这些商品与被异议商标指定使用的服装等商品不属于类似商品，在功能、用途、销售渠道等方面缺乏关联性，且被异议商标与“BMW及图”商标有区别未构成复制摹仿，被异议商标注册未违反2001年商标法第十三条的规定。
宝马公司提交的证据不足以证明被异议商标的注册侵犯了宝马公司除商标�以外的其他权利，亦不足以证明在被异议商标申请注册以前，宝马公司在被异议商标指定使用的服装等商品上使用与被异议商标相同或近似的未注册商标并达到一定影响的程度，被异议商标的注册未违反2001年商标法第三十一条的规定。
被异议商标的注册并未违反2001年商标法第四十一条第一款的规定。另外，被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第十第一款第八项的规定。
商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。
在原审及二审阶段，宝马公司提交了以下证据：1．商评字[2015]第0000039068号《关于第8214528号图形商标异议复审裁定书》；2．本院（2014）高行终字第1648号行政判决书；3．商标局作出的多件异议裁定书；4．北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第544号行政判决书；5．北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第359号行政判决书；6．北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2027号判决书、本院（2013）高行终字第875号判决书、商评字[2011]第30508号重审第01765号《关于第4648504号图形商标争议裁定书》；7．本院（2014）高行终字第1158号行政判决书；8．本院（2015）高行（知）终字第4460号行政判决书；9．中华人民共和国上海知识产权法院（2015）沪知民初字第58号判决书；10．本院京行终3965号行政判决书；11．北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6124号行政判决书；12．中华人民共和国北京知识产权法院（2015）京知行初字第4094号行政判决书；13．海圣宝马公司多个已经被认定无效的商标：第7259316号、第7259337号、第3672022号、第9720849号、第7173089号、第4157360号；14．中华人民共和国北京知识产权法院（2015）京知行初字第2123号行政判决书。
商标评审委员会提交了下列证据：1．被异议商标及引证商标档案；2．宝马股份公司在评审中提交的《异议复审申请书》及证据。
海圣宝马公司未提交证据。
上述事实，有被异议商标及各引证商标的商标档案、第40045号裁定、复审申请书、被诉裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。
商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
本案中，被异议商标为图形商标，其外边框为圆环形，圆环内外环之间有间断弧形，圆环内部为方形图案，方形由对角线分割成四个深色、白色相间的三角形，且对角线向外延伸至圆环内环。其中，上下三角形为深色，左右三角形为白色。引证商标一为文字商标，由字母“BMW”组成。引证商标二为组合商标，由字母“BMW及图”组成。引证商标三为文字商标，由汉字“宝马”构成。被异议商标标志与引证商标一、三标志差异明显，不构成近似商标。被异议商标与引证商标二相比，二者均包括圆形边框，设计风格、构图要素、视觉效果相似。引证商标二经过宝马公司的使用和宣传，已经具有一定的知名度。如果被异议商标与引证商标二使用在相同或类似商品上，容易造成消费者的混淆误认。因此，原审法院和商标评审委员会有关被异议商标未违反2001年商标法第二十八条规定的认定有误，本院对此予以纠正。
关于宝马公司关于被异议商标违反2001年商标法第十三条第二款规定的主诉主张，依据驰名商标“按需认定”的原则，鉴于本院已认定被异议商标违反了2001年商标法第二十八条的规定，故对引证商标是否构成驰名商标不再予以评述。
综上，原审判决和被诉裁定认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予撤销。依照2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第二项之规定，判决如�：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第10689号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2014〕第049409号《关于第7216095号图形商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就宝马股份公司针对第7216095号图形商标所提异议申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年十月三十日
书记员 贠 璇