甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武中民终字第373号
上诉人（原审原告、反诉被告）王奇贤，男，生于1979年8月29日，汉族，初中文化，个体工商户。
委托代理人侍春元，甘肃开洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）王雄贤，男，生于1965年3月8日，汉族，初中文化，农民。
委托代理人邱胜玉，甘肃沙城律师事务所律师。
上诉人王奇贤、王雄贤因承揽合同纠纷一案，不服民勤县人民法院（2013）民民初字第128号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人王奇贤及委托代理人侍春元、被告王雄贤及委托代理人邱胜玉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2011年7月18日，原告（反诉被告）王奇贤与被告（反诉原告）王雄贤协商订立《工程建设承包合同》1份，约定由原告王奇贤为被告王雄贤在被告位于民勤县苏武乡西湖村七社的新农村宅基地上修建二层楼房，双方约定：（重工工程（包工包料），初拟定建筑面积300㎡，造价1025元／㎡，工程款以工程竣工后的实测建筑面积计算；（整体工程遵循图纸设计的全部内容，凡需修改和变更工程环节，均经甲（王雄贤）、乙（王奇贤）双方协商同意并在补充合同内作详细说明，未经合同补充说明的工程环节，任何一方不得随意修改；（施工期限为2011年7月18日至2011年10月30日；④工程款支付方式：主体工程分三期，一期工程定为基础及隐蔽工程，开工后首付80000元；二期工程定为一层封顶，经甲方（王雄贤）验收合格后支付80000元；三期工程定为二层封顶，经验收合格后支付90000元；主体工程完工后，砌体工程开工时支付30000元；其余工程款至工程竣工后一次性付清（除合同约定的工程保修金12000元），保修期满后，经甲方（王雄贤）验收合格，及时给付乙方（王奇贤）保修金；⑤工程施工过程中，如因停水、停电或自然气候造成停工，工程竣工期顺延。若乙方（王奇贤）无故拖延工期，赔偿甲方（王雄贤）损失1000元／天；⑥本合同未尽事宜由双方协商解决，如另行补充，补充合同与原合同具有同等法律效力。施工前，因工程设计图纸修改及变更，双方又签订《补充协议》1份，对部分工程项目进行了修改。施工过程中，随着工程的进展双方又口头协商变更了部分工程项目的设计内容及使用材料，对于变更项目的工程造价、变更后的竣工期限等再未作约定。在工程修建过程中，被告王雄贤按照合同约定分别于2011年7月20日、7月23日、9月28日、10月17日、10月21日、10月23日，共向原告王奇贤交付工程款280000元。2011年10月31日工程未能竣工，由于天气原因原告停止施工。2011年年底，被告发现原告修建楼房整体向后缩进40cm。2012年4月起原告又开始施工。2012年5月5日，双方协商在原定修建二层楼房基础上加盖第三层，并约定楼房第三层造价为147000元，对于工程交付时间及其他权利义务未另作约定。后被告又陆续给付原告工程款169000元。至此，被告共给付原告工程款449000元。同年7月，原告工程队从施工现场撤离，对所承揽的工程未进行交付验收，对于剩余工程价款双方再未进行结算。在庭审时，双方对增加、变更工程量后的竣工时间、工程价款未能协商一致。2013年1月6日，原告（反诉被告）王奇贤起诉要求：1、被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）工程款113500.4元；2、本案受理费由被告承担。2013年3月26日，被告王雄贤反诉要求：1、原告（反诉被告）王奇贤赔偿被告（反诉原告）王雄贤工程拖延违约金120000元；2、原告继续履行合同约定的修建义务；3、由原告承担本案诉讼费用。2013年3月30日，被告王雄贤递交申请书，申请对诉争楼房用于租赁的日租金数额进行评估。因双方未曾对增加、变更工程项目的价款作出约定，且将原定修建二层楼改修为三层，双方于2013年4月27日同意选定评估机构对修建楼房整体造价进行评估。同日，原告递交了对楼房整体造价进行评估的申请，被告亦要求对楼房整体造价进行评估。双方共同选定由民勤县价格认证中心评估。受本院委托，民勤县价格认证中心于2013年6月17日作出民价鉴字（2013）41号《关于楼房（王雄贤）工程造价及租赁损失的价格评估意见书》，主要内容为：（评估作业日期为2013年5月18日至6月17日，价格评估基准日为2011年10月30日；（王雄贤楼房为三层框架结构，总建筑面积525㎡；③楼房造价1285元／㎡，工程总体造价674625元；④未完成的工程造价评估金额为14966元（未完成工程项目有：洗脸盆、拖把池、坐便器、上下水管道、后窗、墙面粉刷、玻璃砖窗、窗沙、楼梯扶手、配电箱及开关、天梯、踏步砖、雨水管、灭火器、天窗盖、楼梯抹灰、地沟管道保温处理、晒水台）；⑤该楼房租赁费60000元／年，即日租赁费164元；⑥工程造价评估金额659659元。对该评估意见书双方虽对部分内容有异议，但均未申请重新评估。2013年5月14日，原告王奇贤申请民勤县公证处公证人员见证，邀请被告王雄贤参加，拟对所修建工程进行交付验收，并对交付过程进行了摄像，但被告王雄贤对原告交付的工作成果未予受领，并提出以下异议：①楼房整体向后缩进40㎝；②尚有部分工程项目未完工，如：一楼墙面未予粉刷、二楼楼梯未安装扶手等；③要求原告继续修建未完工项目；④交付时间与双方约定交付时间不一致。庭审时，原告将工程总价款由562500.4元变更为659659元，要求被告给付尚欠工程款由113500.4元变更为210659元，并请求被告支付因延期支付工程款造成的利息11500元（自2012年11月19日起至2013年8月20日止）。另外，被告认为双方虽未对修建第三层楼房的时间作出约定，但是该施工期限应当以合理期限两个月为宜。
原审认为，原告（反诉被告）王奇贤与被告（反诉原告）王雄贤订立的建设工程承包合同、补充协议及在施工过程中达成的口头协议均系双方当事人真实意思表示，当事人应当按照双方约定全面履行合同义务。该合同名为建设工程承包合同，经审查应为承揽合同。根据《合同法》规定，承揽人按约定完成工作任务，交付工作成果后，定做人应当按照约定给付报酬。原告王奇贤称已将承揽修建楼房工程完工，并向被告王雄贤履行了交付义务，要求被告依约给付报酬。但被告并不认可原告王奇贤已将工作成果交付，且以原告完成的工作成果存在瑕疵，尚有部分工程项目未完工为由，行使合同先履行抗辩权，要求原告王奇贤将未完成工程项目完工并将工程交付后再给付剩余工程款。根据法律规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。原告王奇贤未按约定完成工作任务，后亦未将工作成果交付与被告，现要求被告履行给付报酬的义务，显然不符合法律规定。原告虽提供公证文书一份拟证明其已经向被告履行了交付义务，但该份证据只能说明原告于2013年5月14日向被告进行交付劳动成果的过程，无法证明被告对所交付工程已经检验并予以受领。故对原告的诉讼请求不予支持。双方在施工过程中，经口头协商对于合同拟定修建项目进行变更，并在原拟定修建二层楼的基础上加修第三层，但双方对交付劳动成果的时间未另行约定，经双方多次协商亦无法确定工程完工的合理期限。且被告对该工程尚未受领，原告是否承担违约责任，需双方对工程完工的具体时间协商确定并对工程交付验收后尚可作出判断。故对被告的反诉请求亦不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第七十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、驳回原告王奇贤的诉讼请求；二、驳回反诉原告王雄贤的诉讼请求。本诉案件受理费4459元，由原告王奇贤（反诉被告）负担。反诉案件受理费2700元，由被告王雄贤（反诉原告）负担。
一审判决后，双方均不服提出上诉。王奇贤上诉称，由于为被上诉人王雄贤修建的工程验收方式没有约定第三方参加，被上诉人王雄贤一直拒绝验收，虽有部分工程未完工，但上诉人已经承担了价款被扣除的责任，因此，2013年5月14日公证处的公正行为证明上诉人已完成了交付义务，原审认定上诉人未交付房屋不当，请求二审改判支持上诉人的原审诉讼请求。
上诉人王雄贤上诉并答辩称，双方签订的合同对工程价款进行了约定，对增加修建的第三层价款也作了约定，民勤县价格认证中心对工程价款再作评估不当，应以合同约定的价款为准；被上诉人王奇贤未向上诉人实际交付房屋，应承担继续履行修建及限期交付义务，被上诉人为弥补过程在二层基础上修建三层，完工期限不能无限延长，应向上诉人承担工程拖延违约金12万元。另本案案由应属建设工程施工合同纠纷。
本案争议的焦点问题是：1、本案双方合同性质及效力如何认定？2、上诉人王奇贤是否将所承建工程完工并交付上诉人王雄贤？3、双方的上诉主张能否成立？
二审中，双方均未提供新的证据，经二审查明的事实与一审一致。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同的发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，且具有相应的资质，故自然人一般不能成为建设工程合同的发包人和承包人。建设工程合同标的一般是比较大的项目，大多采用招投标的方式签订合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。承揽合同的主体资格较为宽泛，承揽人或定作人既可以是具有相应资质的法人，也可以是其他单位和个人。承揽合同标的一般较小，自然人为修建或者装修房屋而与其他单位或个人订立的合同属于承揽合同。本案中，双方订立的合同虽名为建设工程承包合同，但根据合同约定的内容及实际履行情况，应属承揽合同关系，故原审将本案案由确定为承揽合同纠纷并无不当。上诉人王奇贤在所承建工程未全部完工的情况下，未能与上诉人王雄贤就工程交付协商达成一致，公证处公证行为只能说明其向上诉人王雄贤进行交付的过程，不能证明被上诉人王雄贤对所交付工程已经验收并予以受领，且在工程尚未全部完成的情况下，不能认定其交付行为已完成，故上诉人王奇贤在未按约定完成工作任务，又未将工作成果交付的前提下，要求上诉人王雄贤全面履行给付报酬的义务，不符合法律规定，一审根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条等相关规定驳回其诉讼请求并无不当。双方在施工过程中，经协商对拟定修建项目进行变更并加修第三层后，对交付期限未作约定，上诉人王奇贤是否应承担违约责任，应在双方协商确定工程完工的合理期限，上诉人王雄贤对该工程受领后方可作出判断，故上诉人王雄贤的上诉理由不能成立。据上，一审认定事实清楚，判处结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7159元，由上诉人王奇贤负担4459元，上诉人王雄贤负担2700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨文龙
审 判 员 周小鹰
代理审判员 朱晓梅
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 张胜卫