浙江省永康市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金永知初字第00014号
原告：上海冠生园食品有限公司。
法定代表人：蓝雪。
委托代理人：谷伟。
被告：永康市西城毅晟烟店。
经营者：姚雄毅。
委托代理人：麦晓军。
被告：潮州市潮安区宏泰记食品有限公司。
法定代表人：杨俊杰。
委托代理人：陈世明。
本院于2015年3月26日受理原告上海冠生园食品有限公司（以下简称“冠生园公司”）与被告永康市西城毅晟烟店（以下简称“毅晟烟店”）、潮州市潮安区宏泰记食品有限公司（以下简称“宏泰记公司”）侵害商标权纠纷一案，依法组成合议庭，于2015年7月6日公开开庭进行了审理。原告代理人谷伟、被告毅晟烟店经营者姚雄毅及其委托代理人麦晓军、被告宏泰记公司的委托代理人陈世明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冠生园公司诉称：大白兔奶糖作为中国最知名最受人们喜爱的糖果，陪伴无数人度过他们的童年，不仅是中国名牌和中国驰名商标，而且产品经销全世界40多个国家和地区。早在上世纪中期，上海冠生园食品厂及上海益民食品五厂等分别向国家工商总局提出商标申请，就大白兔奶糖注册了数个商标，商标号为202241、535072、591267、273338号等，分别使用于第38类和30类，后经核准转让给了原告，并经续展延用至今。1993年7月8日，中国工商总局以商标字（1993）第37号文件认定大白兔商标为驰名商标。大白免奶糖甄选上乘原料，经现代科技精制而成，奶味纯正，奶香醇厚，弹性十足且营养丰富，大白免奶糖一直以其优异的品质，无比的美味和健康的形象受到无数消费者的追捧，也正因如此，市场上出现了大量生产、销售假冒大白兔商标产品的行为，原告组织了大量的人力物力对侵权行为进行打击。
2013年12月27日，原告调查人员在杭州市西湖公证处公证员的监督下至被告毅晟烟店营业场所，购买了突出使用与“大白兔”商标相近似标识的超级奔兔草莓味奶糖1包。后公证员对所购商品予以封存，并出具了公证书。被告宏泰记公司为超级奔兔草莓味奶糖的生产商。
综上，被告以营利为目的销售与原告注册商标相近似标识的商品，足以使公众发生误认或产生混淆，被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权，给原告造成了巨大的经济损失和商誉损失。诉讼请求：1、被告毅晟烟店立即停止销售侵犯原告注册商标专用权产品的行为，被告宏泰记公司立即停止生产、销售侵犯原告注册商标专用权产品的行为；2、由两被告赔偿原告经济损失和为制止侵权行为而支出的合理费用共计100000元。
被告毅晟烟店答辩称：1、被诉侵权产品的商标与原告的商标不相同或近似，没有侵害原告的商标专用权。2、被告销售的产品有合法来源。3、原告要求的赔偿金额没有法律依据。
被告宏泰记公司答辩称：1、侵权产品并非本公司生产。2、本公司有自己的注册商标，本案的产品不构成侵权，原告要求赔偿没有依据。
原告冠生园公司为支持其主张，向本院提供了下列证据材料：
1、（2015）沪黄证经字第934号公证书原件一份，用以证明：原告是第535072号注册商标所有权人、商标有效期限和核定使用范围的事实。
2、（2013）浙杭西证民字第20479号公证书原件一份，用以证明：原告是第273338号注册商标所有权人、商标有效期限和核定使用范围的事实。
3、（2013）浙杭西证民字第20484号公证书原件一份，用以证明“大白兔”商标于1993年被工商总局认定为中国驰名商标的事实。
4、杭州市西湖公证处于2014年2月作出的（2013）浙杭西证民字第30221号公证书一份，用以证明：2013年12月27日，公证人员及申请人的委托代理人来到被告毅晟烟店，在店里购买了侵犯原告注册商标专用权的“福美佳超级奔兔”草莓味奶糖一袋，公证人员进行证据保全的过程。
5、杭州市西湖公证处封存的实物证据，证明侵权事实，实物比对可见：超级奔兔奶糖的外包装正反两面、糖果包装均是兔子图案和蘑菇背景图案，兔子和蘑菇的形状以及排列的顺序（前面兔子后面蘑菇），兔子奔跑方向形态、蘑菇图案形状以及上面的一些圆点，和原告的注册商标535072号、273338号构成近似。
6、公证费发票，用以证明原告为制止侵权行为而支付的合理费用。
被告毅晟烟店质证意见：
对证据1、2关联性有异议，证据3合法性关联性有异议，驰名商标证书资料不完整，合法性有问题；证据6票据公证费过高。
对证据4、5关联性有异议，本店所售奶糖上的图案与原告商标不构成近似，理由如下：
（一）被诉侵权商标图形部分与第535072号商标比较，图形部分，被诉侵权商标图形占主要部分的背景图形是云朵；第535072号商标背景图形部分则为梯形，且在梯形的左上角带有星星状图案。被诉侵权商标的兔图形，从整体形状看，虽然都是兔跳跃过程，但尾巴、身体、脚、脸和脸部表情不相同也不近似；被诉侵权商标的兔的脸部往后方张望，脸部为调皮表情，是一只在被追赶、玩耍的兔；而第535072号商标的兔的脸部是直望向前面，脸部是一个写实的兔子脸部，二者无论是局部还是整体都有很大的区别，被诉侵权商标的兔有独创性，一般消费者能够轻易区别。退一步来讲，被诉侵权商标图形的兔图形最近似于第5765221号商标（为被告宏泰记公司许可使用），但该商标于2009年10月14日被核准公告，且未被任何人提出过异议。中文部分，“超级奔兔”与“大白兔”中文含义不构成相同或近似，“超级奔兔”是一排字并突出“奔”字，与三个字“大白兔”是一排字突出了“白”字，在字形上、读音上均不构成相同或近似。
（二）与第273338号商标比较，图形部分：被诉侵权商标图形部分占主要部分的云朵，第273338号商标图形部分并没有；兔图形的尾巴、身体、脚、脸和脸部表情不相同也不近似；从兔的整体形状看，两只兔的角度不一样，被诉侵权商标的兔是正侧面，头部向后转，而第273338号商标图形的兔是偏左侧面，头部是面向正前方。兔的跳跃状态不能被某一商标申请人独占，如果局部和整体不相同和近似，就可被审查通过。被诉商标的蘑菇图形部分位于整体图形的左边，第273338号商标图形的蘑菇图形部分位于整体图形的右边；被诉侵权商标图形的蘑菇图形，与第273338号商标图形的蘑菇图形的形状不同，和蘑菇上的蘑菇点排列和数量都不同，且被诉商标的蘑菇图形只占整体图形部分的五分之一。在国家商标局通过审查的商标中同样也存在相似的卡通蘑菇图形。中文部分，“超级奔兔”与“大白兔”同样在含义、读音上不构成相同或近似。
被告宏泰记公司质证意见：对证据1、2真实性无异议，关联性有异议；证据3关于驰名商标，是在三年内有效；证据4、5、6真实性无异议，关联性有异议，本公司使用的第5765221号商标，也由兔子和蘑菇图形组成，说明兔子和蘑菇图形不能被商标注册人所独占，在细微处能区别开来，不致引起混淆就可以。
被告毅晟烟店为证明其抗辩主张，向本院提交证据如下：
a、永康林建副食配送销售单，证明被诉侵权产品有合法的进货来源，被告不可能知道是否侵权。
b、被告经营的超市现场照片，证明被告是正规超市，不可能留意到每一种商品，没有侵权故意。
c、从工商总局官网上收集的各类以兔子、蘑菇图形为注册商标的信息档案若干，证明：兔子、蘑菇图形不能被某个商标注册人所独占，超级奔兔奶糖外包装上图案与原告商标不相同也不近似，不构成侵权。
原告质证意见：证据a、b真实性关联性无法确认，证据c中关于超级奔兔注册商标的真实性没有异议，其他无法确认。
被告宏泰记公司对以上证据无异议。
被告宏泰记公司提供如下证据：
A、杨俊杰注册的第5765220号、第5765221号商标注册证各一份、商标许可使用合同，用以证明：被告宏泰记公司的法定代表人杨俊杰于2009年10月14日取得超级奔兔及蘑菇兔图形商标，并许可给宏泰记公司生产使用的事实。
B、超级奔兔奶糖一袋及照片，证明被告生产的奶糖实物。
原告质证意见：对商标注册证真实性没有异议。关联性有异议。侵权产品上的商标与被告注册的商标是不一样的，是不规范使用，具有攀附原告注册商标的故意，许可使用合同的真实性无法确认，证据B的真实性和关联性都有异议，实物上没有生产日期。
本院对证据的分析与认定：
关于证据的真实性。两被告对原告提交的证据真实性均未表示异议，本院对证据1-6的真实性予以认定。被告毅晟烟店提供的证据a是一份机打商品清单，无其他佐证，真实性无法确定；证据c中的超级奔兔文字及图形商标经原告质证无异议，本院对真实性予以认定。被告宏泰记公司提供的证据A经质证无异议，本院对真实性予以认定。证据B，没有生产日期，也未明确其证明目的，真实性不予认定。
争议焦点一，被告宏泰记公司是否被诉侵权产品的生产商。被告宏泰记公司否认系涉案奶糖的生产商，根据原告提供的物证（证据5）上载明的生产商信息：生产厂家“潮安县宏泰记食品有限公司”、经营场所“广东省潮安县庵埠文里崎桥新区”、字号“福美佳”、商标“兔子＋蘑菇”“超级奔兔（中文）”等，且“潮安县”现已变更为“潮安区”，本院认为，被诉侵权产品上记载的生产商信息与被告宏泰记公司高度吻合，庭审中，被告宏泰记公司仅仅进行简单否认，未能提供相应的反驳证据，因此，本院推定被诉侵权产品为被告宏泰记公司所生产。
争议焦点二，被诉侵权产品（超级奔兔奶糖）是否侵犯了原告的注册商标专用权。首先，本院认为，被诉侵权产品上使用的白兔、蘑菇图案及超级奔兔文字等属于商标意义上的使用。其次，通过对大白兔注册商标、超级奔兔注册商标与被诉侵权商标的比较分析可见：原告注册的第273338号、第535072号商标均由图形＋文字组成，第273338号商标由“兔子（图形）、蘑菇（图形）、大白兔（中文）、WhiteRabbit（英文）”四部分组成，第535072号商标由“兔子（图形）、椭圆形与梯形图形、大白兔（中文）、WhiteRabbit（英文）”四部分组成，两个商标突出的是兔子图形和中文“大白兔”，蘑菇和椭圆形与梯形是兔子的背景图案；杨俊杰注册的第5765221号商标由“兔子、蘑菇”组成，一只兔子跳跃在一个蘑菇的上方，第5765220号商标为文字“超级奔兔”。被诉侵权商标主要由“兔子、蘑菇、白云、超级奔兔草莓味奶糖（中文）ChaoJiBenTu（拼音）”五部分组成，上面还载有字号“福美佳”，突出显示的是兔子图形和中文“超级奔兔”，白云和蘑菇是背景图案；被诉侵权商标的兔子、蘑菇形状与杨俊杰注册的第5765221号商标形状一致，与原告的注册商标相比，两者在兔子与蘑菇比例大小、背景图案、兔子的形状等诸多方面存在一定区别。被诉侵权商标与第5765221号商标也并非完全一致，前者兔子的位置在蘑菇前面，后者在蘑菇上方。本院认为，被诉侵权的超级奔兔奶糖系被告宏泰记公司所生产，被告宏泰记公司作为奶糖生产商，应当知道原告生产的大白兔奶糖注册商标主要特征，但被告宏泰记公司没有规范使用自己的第5765221号商标，将兔子位置向下平移到蘑菇前面，整体结构向原告的注册商标趋同，使得视觉效果更加相似，主观上显然有攀附原告注册商标的故意，本院据此认定：被诉侵权商标与原告的第273338号、第535072号注册商标构成《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第一款规定的“近似”，原告主张被告宏泰记公司侵害其侵注册商标专用权成立。综上，本院对原告提供的证据1-6关联性、合法性也予以认定，对被告宏泰记公司提供的证据A不予采纳，被告毅晟烟店提供的证据b及证据c中的其余证据，与本案缺乏关联性，本院不予采纳
经审理，本院认定事实如下：
上海冠生园食品厂是第273338号、第535072号商标注册人，商标由兔子图形、蘑菇图形（或椭圆和梯形）、大白兔（中文）、WhiteRabbit（英文）组成。核定使用商品为第30类：咖啡、茶、面包、糕点、糖果、米、淀粉、蜂蜜等。这两个商标于2012年5月经国家工商总局核准转让给原告冠生园公司。第273338号注册商标有效期续展至2016年12月29日；第535072号注册有效期续展至2020年11月29日。国家工商行政管理总局商标局于1993年发出（1993）第37号《大白兔〈WhiteRabbit〉属驰名商标应予保护的证明函》，认定上海冠生园食品总厂的“大白兔〈WhiteRabbit〉”商标为驰名商标。
被告宏泰记公司成立于1994年，公司地址在广东省潮州市潮安区，经营范围生产销售：蜜饯、糖果制品、水果制品、炒货食品、坚果制品、农产品收购加工等。该公司法定代表人杨俊杰于2009年注册了第5765220“超级奔兔”商标及第5765221号图形商标，第5765221号商标由兔子和蘑菇组成，许可给被告宏泰记公司使用。
被告毅晟烟店系浙江省永康市的一家个体工商户，经营者姚雄毅，成立于2007年12月17日，经营范围：预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）零售、百货零售。
2013年12月25日，经原告冠生园公司授权，杭州来扬商务咨询服务有限公司申请杭州市西湖公证处对原告公司的维权活动进行公证，12月27日，杭州市西湖公证处公证员缪先高、公证员助理干恩惠随同原告代理人孙柯浩来到被告毅晟烟店所经营的标示为“毅晟购物广场”的商店，购买了“福美佳超级奔兔”字样的草莓味奶糖一袋和其他物品，并取得该商店电脑小票一张。公证员封存实物并对店面进行拍照，杭州市西湖公证处于2014年2月20日出具了（2013）浙杭西证民字第30221号公证书，对上述购物过程进行公证。
庭审中，打开公证处封存的信封，内存塑料袋包装的奶糖一袋，包装袋正反两面的右上方小字体印有“福美佳”三字，正中间部分印有白兔、蘑菇、白云图案，白兔呈跳跃状态，面部表情生动、侧头而望，白兔后面是一个蘑菇，下面白云，白云上大字体“超级奔兔”字样及小字体“草莓味奶糖”字样，下方还印有“ChaoJiBenTu”汉语拼音，背面列明：食品名称、产品类型、配料表、食品添加剂、保质期、生产日期、营养成分表等，生产者为潮安县宏泰记食品有限公司，地址为广东省汕头市潮安县庵埠文里崎桥新区。包装袋里面盛放奶糖若干，奶糖的塑料包装纸也印制有上述图案、文字及生产商。
审理查明，被告毅晟烟店销售的超级奔兔奶糖系被告宏泰记公司所生产，经比对，该奶糖在外包装上突出使用的蘑菇与白兔图形，与被告宏泰记公司使用的第5765221号商标的蘑菇、白兔图形一致，但蘑菇与白兔的相对位置发生平移，与原告的注册商标近似。
本院认为，原告依法享有第273338号、第535072号注册商标专用权，未经许可，他人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标，原告有权制止生产、销售侵犯其注册商标专用权产品的行为。被告宏泰记公司生产的超级奔兔奶糖上的商品标识，与原告的第273338号、第535072号注册商标近似，侵犯了原告的注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿经济损失的法律责任。至于赔偿数额，考虑到“大白兔”“上海糖果”等关键词已深入人心，“超级奔兔”奶糖，与原告的名称、产地区别较为显著，一般不会引起消费者混淆，因此，原告要求赔偿经济损失10万元数额偏高，本院结合侵权商标的知名度、侵权行为的期间、后果、被告的主观过错、生产经营规模、经营时间、原告制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。被告毅晟烟店作为销售商，本院认为，销售商并非专业人士，不能对其过分苛求，就本案的商标侵权情形，被告毅晟烟店主观上没有过错，不应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告潮州市潮安区宏泰记食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告上海冠生园食品有限公司第273338号、第535072号注册商标专用权产品的行为。
二、由被告潮州市潮安区宏泰记食品有限公司赔偿原告各项经济损失（包括制止侵权行为而支出的合理费用）15000元，限判决生效后十五日内付清。
三、被告永康市西城毅晟烟店立即停止销售侵犯原告第273338号、第535072号注册商标专用权产品的行为。
四、驳回原告上海冠生园食品有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费2300元，由原告上海冠生园食品有限公司负担700元，由被告潮州市潮安区宏泰记食品有限公司负担1600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 朱建明
人民陪审员 周晓江
人民陪审员 胡春来
二〇一五年九月十六日
代书 记员 夏梦霞