海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终1870号
上诉人（原审被告）：山东永胜建设集团有限公司,住所地山东省济宁开发区。
法定代表人叶露，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈挺，海南瑞来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海南祥宇实业有限公司,住所地海南省海口市。
法定代表人：王建宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄国鹏，广东鹏吉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱劭杰，广东鹏吉律师事务所律师。
上诉人山东永胜建设集团有限公司（以下简称山东永胜公司）与被上诉人海南祥宇实业有限公司（以下简称海南祥宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2016）琼9029民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日受理后，依法组成合议庭,不开庭审理了本案。上诉人山东永胜公司的委托诉讼代理人陈挺，被上诉人海南祥宇公司的法定代表人王建宏及其委托诉讼代理人黄国鹏等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人山东永胜公司的上诉请求为：1、维持海南省保亭黎族苗族自治县人民法院(2016)琼9029民初366号民事判决第二项；2、撤销海南省保亭黎族苗族自治县人民法院(2016)琼9029民初366号民事判决第一项，并驳回被上诉人海南祥宇公司主张支付17.4995万元质保金的诉讼请求；3、判令被上诉人海南祥宇公司承担本案的一审、二审的案件受理费。其上诉理由为：2014年8月19日，双方就山语泉围墙大门外主路口绿化工程签订了《道路绿化工程承包合同》，工期30天、绿化包干价55万、大门入口工程包干价18万、乙方提供甲方认可的图纸及苗木品种及规格表，并约定没有移交前由乙方养护（其他见合同约定）。2014年11月30日，双方就山语泉1-6号楼区内园林绿化签订了《园林绿化工程承包合同》，约定工期60天，包干价360万元、验收合格后养护期6个月，无质量问题后移交（其他见合同约定）。同日，双方就山语泉区内道路工程签订了《道路承包施工合同》，施工范围包括区内主路、进户路、大门口施工，约定工期30天、包干价240万元、合同达到验收条件后乙方通知甲方组织验收，经验收合格的日期为乙方移交日期（其他见合同约定）。海南祥宇公司为了占据施工场地、在没有向山东永胜公司提交开工报告、山东永胜公司没有通知开工的情况下自行组织人员进场施工。由于海南祥宇公司一直拖延提供施工图纸及苗木规格配备表、工期缓慢、施工组织拖沓，后经调查，海南祥宇公司的施工队伍均是临时召集的散工、没有任何绿化施工经验、更为严重的是海南祥宇公司还将部分工程擅自再分包给了海口顺有金建筑安装工程有限公司，故在本案中，海南祥宇公司存在重大过错。在海南祥宇公司严重工期延误、工程质量存在严重质量问题、项目没有完工的情况下，山东永胜公司为了尽快推动工程完工和海南祥宇公司进行了工程结算、并明确了工程不合格及整改费用在工程款中扣除，苗木存在大量枯死、布局合理、需要整改。由于海南祥宇公司的上述违约行为，严重侵害到了山东永胜公司的合法权益，截止至目前，涉案工程都没有经过验收，无从起算质保期，故海南祥宇公司主张质保金没有事实根据。山东永胜公司多次发函要求海南祥宇公司进行整改，海南祥宇公司同意按照约定期限进行整改，但又拒不整改。为此，山东永胜公司不得另行聘请第三方进行整改，由此发生的损失由海南祥宇公司承担，山东永胜公司另行聘请第三方维保的费用应当从质保金中扣除，海南祥宇公司主张支付质保金的请求不应成立。综上，请求贵院在维持保亭黎族苗族自治县人民法院作出的(2016)琼9029民初字366号民事判决第二项判决的基础上，撤销第一项判决内容，并驳回被上诉人海南祥宇公司主张支付17.4995万元质保金的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人海南祥宇公司在一审中的诉讼请求：1、被告山东永胜公司向原告海南祥宇公司支付工程款436792.42元（其中增加工程签证款216692.42元、漏算木工12600元，质保金207500元）及自起诉之日起至实际支付止的利息（利息按中国人民银行贷款利率计算）；2、被告山东永胜公司支付延期养护费用86400元；3、被告山东永胜公司赔偿原告海南祥宇公司损失186000元；4、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告海南祥宇公司诉请将质保金由207500元减至174995元、撤回漏算木工12600元的诉请，即原告海南祥宇公司变更诉讼请求第1条：被告山东永胜公司向原告海南祥宇公司支付工程款391687.42元（其中增加工程签证款216692.42元，质保金174995元）及自起诉之日起至实际支付止的利息（利息按中国人民银行贷款利率计算）。
原审法院审理查明，2014年8月19日，原告海南祥宇公司与被告山东永胜公司签订《道路绿化工程承包合同》，约定由原告海南祥宇公司承建保亭县山语泉项目围墙外大门主路口两边绿化工程，包括道路两边景观绿化、园林给水电系统安装、小区主入口大门等；绿化工程施工面积约3230平方米（绿化工程包干总造价不含税费为550000元）、大门主入口70平方米（大门主入口工程包干总价不含税费为180000元）；开工日期暂定2014年8月16日，竣工日期2014年9月20日：由原告海南祥宇公司养护苗木期为6个月，并确保成活率达到100%，经被告山东永胜公司验收合格签字后，5个工作日内结清余款；双方约定施工图纸的方案、支付款项的进度和违约金的计算等。2014年11月30日，原告海南祥宇公司与被告山东永胜公司签订《园林绿化工程承包合同》，约定原告海南祥宇公司承建保亭山语泉小区一期1#-6#全部绿化及道路绿化、中心广场、楼宇之间、泳池周边、所有园建园路、凉亭、小品全部绿化，内容包括园林绿化、园林给水、园建广场、园路、花架、亭子等项目，但不包括停车场、路灯、广场灯等工程；包干总价不含税金为3600000元；开工时间为2014年10月30日，竣工期为2014年12月30日；原告海南祥宇公司完工待被告山东永胜公司验收合格后，支付95%合同总价款，余款5%作为工程质量保证金，该保证金待原告海南祥宇公司完成养护期6个月到期后，由原告海南祥宇公司通知被告山东永胜公司验收，无质量问题后移交被告山东永胜公司7日内支付余款即保证金；在施工过程中以及竣工验收在没移交被告山东永胜公司管理前，因工程质量的返工等问题都由原告海南祥宇公司负责；双方还约定违约责任的承担等问题。2015年5月23日，原告海南祥宇公司向被告山东永胜公司出具《委托付款书》，要求被告山东永胜公司支付给海口顺有金建筑安装工程有限公司一期A区工程款4183262.70元，扣除已支付1763270元，余款2419992.7元（其中包括质保金241999.27元）应予支付。并且备注：1．工程质量及质保金由海口顺有金建筑安装工程有限公司负责；2．工程质量返工、工人闹事都由梁顺金全部负责。2016年1月29日，原告海南祥宇公司向被告山东永胜公司出具《委托支付工程款》，截止2016年1月29日，1#-6#楼园林绿化工程结算尾款131875元，由原告海南祥宇公司委托被告山东永胜公司支付给义明正。还查明，2015年5月28日，双方就山语泉温泉度假小镇[园林绿化、道路、泳池铺贴等]进行工程结算。双方确认，总工程款7683177元-4183262元（梁顺金工程款）=3499915元，质保金174995元=3499915元×5%，即总工程款7683177元-材料费32750元-园林给水186000元-罚款3000元-已支付工程款4660315元-梁顺金工程款余款2419992元（4183262元-已支付工程款1763270元）-质保金174995元=206125元。上述结算单有现场核实代表周德校签字、原告海南祥宇公司的代表王建宏签字，被告山东永胜公司认可的工程部经理黄汉宗签字为证。庭审中，双方确认涉案工程款已结清，余下质保金174995元未支付。被告山东永胜公司在庭审中自认涉案项目的开发主体是由三亚嘉源置业有限公司与保亭金茂投资有限公司山语泉分公司开发合作的项目，徐庆山是该项目的负责人，被告山东永胜公司是涉案项目的室外工程总包方。另查，2015年6月8日，被告山东永胜公司与案外人海南卉源园艺有限公司签订《园林景观施工合同》，约定将保亭山语泉度假小镇的一期大门前后园林景观进行改造等。2015年8月20日，被告山东永胜公司与案外人海南卉源园艺有限公司再次签订《园林景观施工合同》，约定将保亭山语泉度假小镇1#--6#楼园林在原告海南祥宇公司施工及存在质量问题的基础上进行优化改造，以微地形改造为主，增加主题品种等。双方无争议的事实：原告海南祥宇公司进场施工后，被告山东永胜公司支付工程款。除原告海南祥宇公司诉请新增工程款216692.42元外，双方确认本案的工程款已经结清。经双方确认，原告海南祥宇公司与被告山东永胜公司于2014年11月30日签订的《园林绿化工程承包合同》施工部分合同价款为349915元，被告山东永胜公司已支付完毕，余下质保金为合同价款5%（即174995元）未支付。在本案中，被告山东永胜公司认可徐庆山和徐庆金的签字行为。另，2016年6月20日，被告山东永胜公司申请本院对涉案园林道路绿化进行保全。2016年6月23日，本院组织双方现场查看。经查看，部分草坪确实存在被翻新重新种植的情况，该事实以现场拍摄图片在卷佐证。虽园林绿化有被翻新重种，但从现场查看，无法得出是否应由原告海南祥宇公司或者被告山东永胜公司来承担部分草坪坏死的过错责任。双方争议的事实：1．原告海南祥宇公司主张新增工程签证的签字，如周德校、邢学兵或X耀明的签字视为被告山东永胜公司的行为，因此所新增的工程量以及相应的新增工程款216692.42元应得以支持，并主张其已完成了6个月的养护期；2．原告海南祥宇公司主张道路绿化工程于2015年3月30日前完工并通过验收，被告山东永胜公司以双方确认涉案工程于2015年5月28日对园林绿化、道路和泳池铺贴等进行结算为由否认原告海南祥宇公司完工且验收并延期养护的主张；原告海南祥宇公司主张园林绿化工程于2015年6月28日前完工并通过验收，被告山东永胜公司以2015年6月18日出具的整改通知书和2016年6月24日出具的工程联系单以及涉案苗木存活现状为由，否认原告海南祥宇公司完工验收且延期养护的主张。因双方未签订书面的验收手续，双方对道路、园林绿化是否完成验收和养护各持不同意见。
原审法院审理认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点：原告海南祥宇公司诉请增加的工程签证款216692.42元能否支持；原告海南祥宇公司诉请质保金174995元的给付条件是否成就；原告海南祥宇公司诉请支付养护费86400元和给予损失补偿186000元是否有依据。
原告海南祥宇公司诉请增加的工程签证款216692.42元的问题。双方签订《道路绿化工程承包合同》和《园林绿化工程承包合同》，为双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，系合法有效之合同，且双方已经据此合同履行权利义务，本院予以确认合同之效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，本案中，原告海南祥宇公司主张其新增工程签证应予得到支持的理由是在与被告山东永胜公司签订涉案合同时，被告山东永胜公司授权徐庆山（三亚嘉源置业有限公司的法定代表人）作为签字代表，而徐庆山是认可周德校、邢学兵、X耀明在签证上的签名行为，所以应视为被告山东永胜公司认可周德校、邢学兵和X耀明在工程签证单上签字有效的辩称，本院不予采信。其一，原告海南祥宇公司并未提交证据证实被告山东永胜公司授权给予周德校、邢学兵和X耀明在签证单签字之行为代表双方结算之依据；其二，部分工程签证上既有周德校、邢学兵或X耀明签字后，又有徐庆山签字确认，被告山东永胜公司确认徐庆山或徐庆金的签名为有效签名，可视为徐庆山的签名才是最后确认双方工程签证是否有新增工程量和工程款有效依据；其三，2015年5月28日，双方就涉案工程进行了结算，以《工程结算单》为证，双方已经确认涉案工程的项目的计算。《工程签证单》形成时间在后，而原告海南祥宇公司主张的新增工程量发生在《工程结算单》时间之前，但其未在双方结算时未计算入内，且未有说明之事宜，即原告海南祥宇公司在双方确认涉案工程结算后再提出双方另有新增工程，不符合客观实际。因原告海南祥宇公司未能举证证实新增工程量以及工程价款，故被告山东永胜公司主张涉案工程量已经计入双方结算中的辩解，本院予以采信。故，原告海南祥宇公司主张新增工程款216692.42元和相应利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
原告海南祥宇公司诉请质保金是否成就的问题。本院推定涉案质保金给付条件已成就。其一，2015年5月28日，双方达成工程结算，确定质保金为174995元。2015年6月18日，被告山东永胜公司向原告海南祥宇公司出具整改通知单要求原告海南祥宇公司按图纸进行整改，原告海南祥宇公司作出同意在2015年6月30日前完成整改的承诺。而结合本案证据来看，其中的2016年1月29日，原告海南祥宇公司向被告山东永胜公司出具委托付款，被告山东永胜公司于2016年3月15日支付该笔原告海南祥宇公司委托的工程款。被告山东永胜公司提供证据中于2015年7月9日和2015年8月12日均有向原告海南祥宇公司支付工程款之行为，这与“2015年6月24日，在被告山东永胜公司向原告海南祥宇公司出具的工程联系单中，载明如原告海南祥宇公司在2015年6月30日前不按整改通知书整改，被告山东永胜公司将不再支付原告海南祥宇公司任何工程款，并另请施工单位进行整改。”是相呼应的，说明原告海南祥宇公司有作出一定的整改，之后虽然双方并未就整改结果出具书面意见，被告山东永胜公司在原告海南祥宇公司作出整改承诺后，屡次付款的行为视为原告海南祥宇公司已作出相应整改；其二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，本案中，虽然被告山东永胜公司以交给案外人海南卉源园艺有限公司改造为由说明原告海南祥宇公司未完成整改，但被告山东永胜公司在要求原告海南祥宇公司整改期间已与案外人海南卉源园艺有限公司达成协议，原告海南祥宇公司主张被告山东永胜公司未经原告海南祥宇公司的确认，在双方约定的养护期六个月内，被告山东永胜公司对原告海南祥宇公司所养护的绿化项目交由案外人改动，其行为应视为被告山东永胜公司实际接收，本院予以认可。涉案质保金作为工程款的组成部分，双方仅就质保金是否给付进行约定，并未对违约过错的给付的比例做约定。截止原告海南祥宇公司起诉之日，涉案绿化养护已到期，被告山东永胜公司以原告海南祥宇公司应保证苗木存活率达100%否则不同意支付质保金的抗辩，不符合客观实际，因被告山东永胜公司的主张并未能证实涉案工程质量问题的错过责任系原告海南祥宇公司，不能作为质保金完全给付或者完全否认给付的依据。故，原告海南祥宇公司诉请被告山东永胜公司支付其质保金，本院予以支持；而原告海南祥宇公司诉请质保金的利息，双方在合同中并无约定，且导致涉案工程未进行结算和合理养护，原告海南祥宇公司存在一定过错。故，原告海南祥宇公司诉请被告山东永胜公司支付质保金的利息，本院不予支持。
原告海南祥宇公司诉请支付养护费86400元和给予损失补偿186000元是否有依据的问题。道路绿化和园林绿化的养护前提应是验收合格，而支付延期养护费用的前提是实际延期养护。原告海南祥宇公司主张延期养护，其提交的证据为复印件且为单方制作，原告海南祥宇公司未能证实被告山东永胜公司验收通过是符合双方合同约定应由被告山东永胜公司验收和确保苗木百分之百的存活率的履行义务的内容。另，原告海南祥宇公司虽主张其养护费为86400元，但提供的证据仅为罗列养护费用，不能证实实际是否发生该笔费用的支出和支付对象。故，原告海南祥宇公司主张被告山东永胜公司支付养护费86400元，本院不予支持。另，庭审中，原告海南祥宇公司认可其主张186000元系园林给水的费用，而在双方已在《工程结算单》确认扣除对园林给水费用186000元，系双方真实意思表示，协议达成扣减部分不违反法律规定，系有效之行为。而原告海南祥宇公司基此主张被告山东永胜公司未经其同意擅自发包该工程的辩解，本院不予采信。故，原告海南祥宇公司主张被告山东永胜公司因擅自发包部分工程补偿其损失186000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原告海南祥宇公司诉请被告山东永胜公司支付新增工程签证款216692.42元、支付延期养护费用86400元和赔偿损失186000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告海南祥宇公司诉请被告山东永胜公司支付质保金174995元，于法有据，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十九条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第九十条之规定，判决：一、被告山东永胜建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告海南祥宇实业有限公司支付质保金174995元；二、驳回原告海南祥宇实业有限公司其他诉讼请求。本案诉讼费用10891.92元，由被告山东永胜建设集团有限公司承担2870.15元，原告海南祥宇实业有限公司承担8021.77元。
经审理查明，二审查明的事实及采信的证据与海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2016）琼9029民初366号民事判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议的焦点为：上诉人山东永胜公司在上诉中主张不支付被上诉人海南祥宇公司质保金174995元，其主张应否支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，上诉人山东永胜公司与被上诉人海南祥宇公司于2015年5月28日达成工程结算，双方确定该工程的质保金为174995元。虽然上诉人山东永胜公司以该项施工工程交给案外人海南卉源园艺有限公司改造为由，认为被上诉人海南祥宇公司未完成整改，不同意支付该项施工工程的质保金174995元。但上诉人山东永胜公司在要求被上诉人海南祥宇公司整改期间，在未征得被上诉人海南祥宇公司同意的情况下，擅自将该项施工工程转包给案外人海南卉源园艺有限公司进行施工，并达成该项工程的施工协议，且海南卉源园艺有限公司已在被上诉人海南祥宇公司施工的成果上进行了再施工，客观上也导致了被上诉人海南祥宇公司施工成果是否合格无法再进行验收，应视为上诉人山东永胜公司实际接收了被上诉人海南祥宇公司的工程施工的成果。现上诉人山东永胜公司以被上诉人海南祥宇公司的该项施工工程成果未验收、不合格为由，不同意支付该项质保金的抗辩，因其抗辩主张不符合客观事实，也不符合法律的规定，本院不予支持。因此，被上诉人海南祥宇公司主张上诉人山东永胜公司支付该施工工程的质保金174995元，其主张符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，本院予以支持。同时，上诉人山东永胜公司也未能举证证明其不支付该项施工工程的质保金的主张是正确的，应承担举证不能的不利后果。据此，上诉人山东永胜公司在上诉中主张不支付被上诉人海南祥宇公司质保金174995元，因其主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持。上诉人山东永胜公司的上诉理由缺乏充分的事实根据和法律依据，其上诉请求明显不能成立，本院不予支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3799.90元，由上诉人山东永胜建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 彬
审判员 林 敏
审判员 王东史
二〇一六年十二月十九日
书记员 邓芬芬
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。