浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）浙行终225号
上诉人（原审原告）徐雪良。
被上诉人（原审被告）杭州市人民政府，住所地杭州市环城北路318号。
法定代表人张鸿铭，市长。
委托代理人金维中，杭州市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人游海明，浙江永大联合律师事务所律师。
徐雪良诉杭州市人民政府不履行拆迁调解法定职责一案，杭州市中级人民法院于2016年1月29日作出（2015）浙杭行初字第260号行政裁定。徐雪良不服，向本院提出上诉。本院于2016年3月6日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人徐雪良、被上诉人杭州市人民政府的委托代理人金维中、游海明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，因望江地区改造启动区块拆迁安置房项目建设需要，徐雪良所居住的上城区三多弄34号房屋被列入杭土资拆许字（2006）第006号《房屋拆迁许可证》拆迁范围。徐雪良等15人对该拆迁许可行为不服，提起行政诉讼，杭州市上城区人民法院作出（2006）上行初字第82号行政判决，维持该拆迁许可行为；徐雪良等人仍不服，提起上诉，本院作出（2006）杭行终字第175号行政判决，驳回上诉，维持原判。因徐雪良户与拆迁人杭州市望江地区改造建设指挥部未能达成房屋拆迁安置补偿协议，又未能在拆迁公告规定的搬迁期限（2006年2月20日至2006年5月19日）内搬迁，杭州市人民政府于2007年5月12日对徐雪良户作出杭政集拆责令上决字［2007］04号《责令限期拆迁决定书》，责令该户在决定书送达之日起15日内自行搬迁，逾期将责成杭州市城市管理行政执法局组织实施行政强制拆迁。徐雪良不服，提起行政诉讼，本院作出（2007）杭行初字第18号行政判决，驳回徐雪良的诉讼请求；徐雪良仍不服，提起上诉，浙江省高级人民法院作出（2007）浙行终字第44号行政判决，驳回上诉，维持原判。2007年7月4日，杭州市城市管理行政执法局对徐雪良户的房屋实施了强制拆迁。
原审法院认为，《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第五条规定，本条例所称拆迁人是指取得集体所有土地房屋拆迁许可证的建设单位和个人；被拆迁人是指对被拆迁房屋及其附属物的合法所有权人。第六条规定，拆迁人必须按本条例的规定，对被拆迁人给予补偿和安置；被拆迁人必须服从征地建设的需要，在规定的搬迁期限内完成搬迁。第十三条第一款规定，拆迁人与被拆迁人对补偿形式、补偿金额、安置用房面积、安置方式、安置地点、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项有争议，经协商达不成协议的，由市土地管理部门裁决。《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁争议裁决办法》第九条规定，裁决机关在作出房屋拆迁争议裁决之前，应当先行调解。经调解不能达成协议的，按照本规定作出裁决。第十条规定，调解以调解会议的形式进行。裁决机关应当在调解会议召开前2个工作日向当事人发出调解会议通知。裁决机关必要时可以邀请有关单位参加调解会。根据上述规定，拆迁双方对拆迁补偿安置事项有争议的，应由土地管理部门裁决，在裁决程序中裁决机关应组织各方进行调解。本案中，徐雪良要求杭州市人民政府采取行政调解措施解决其房屋拆迁补偿安置问题，没有法律依据。徐雪良以杭州市人民政府不履行拆迁调解法定职责为由提起行政诉讼不符合行政诉讼法规定的受案范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告徐雪良的起诉。
徐雪良上诉称：一、上诉人提起本案诉讼符合法律规定的起诉条件，原、被告主体适格。上诉人位于上城区三多弄34号的房屋是被被上诉人行政强制拆除，强拆前没有签约，没有行政裁决，上诉人有提起行政调解诉讼的主体资格。被上诉人是案涉行政强制拆迁行为职权的享有者和实施者，所以是法律规定的行政责任的承担者，本案中行政调解的承担者，是适格被告主体。二、一审裁定偷换概念，故意歪曲事实和认定事实不清。上诉人的合法私有财产受《宪法》和法律保护，上诉人的房屋财产绝不会因被上诉人强制拆除行为被判维持而消灭。被上诉人责令限期拆迁行为是否合法不是本案争议标的，一审裁定把清楚的法律事实搅浑后用偷换概念的方式再次帮助被上诉人。被上诉人违反公告规定的拆迁期限，违反公告的拆迁方案所规定的申请行政裁决解决拆迁纠纷的规定，违反拆迁双方在规定的期限内达不成协议只能通过申请房屋拆迁主管部门裁决确定双方权利义务和只能由行政裁决机关申请市县人民政府强制拆迁的法律强制性规定。房屋拆迁许可证规定的拆迁期限是2006年2月20日至2008年8月19日，被上诉人责令限期拆迁决定是2007年5月14日，责成实施行政强制拆迁是2007年6月1日，实施强拆是7月4日，违反了未经行政裁决不得实施强制拆迁的法律禁止性规定。同年8月21日上诉人对责令限期拆迁决定提起诉讼时房屋早已被拆除，该行为违反了修改前《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第六十六条的特别规定，一审裁定故意回避关键事实。被上诉人提供的过渡房没有消防通道和正常生活所必须的厨房、卫生、电话、电视、燃气等基本条件，不能作为过渡房，登记的产权是上城区公安局，一审裁定认定的事实是故意歪曲和不清的。被上诉人责令限期拆迁决定案及其判决是违背法律规定的。一审裁定认定的事实与其引用规范性文件相矛盾。《杭州市征用集体土地房屋拆迁管理条例》第十三条规定：拆迁人与被拆迁人对补偿形式、补偿金额、安置用房面积、安置方式、安置地点、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项有争议，经协商达不成协议的，由市土地管理部门裁决。《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁争议裁决办法》（杭政办函[2003]33号）开宗明义的规定“为及时公正地处理征用集体所有土地房屋拆迁争议，依法维持拆迁当事人的合法权益，确保建设项目顺利进行，根据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》，制定本办法。”无论是《城市房屋拆迁管理条例》等国有土地上房屋拆迁的规定还是杭州市集体所有土地房屋拆迁的规定，被上诉人都应是本案诉请行政调解的责任承担者，上诉人以被上诉人为起诉对象符合案件事实和《行政诉讼法》的规定。三、2015年10月22日，杭州市信访局局长代表省市信访局到上城区召集人员宣布强拆本人房屋的行为违法。上诉人认为，被上诉人应该主动地尽快地解决对本人侵害的后果问题。四、一审法院处理本案程序不合法，其认定的事实与庭审的实际情况不符。在不符合法律规定的情况下允许浙江永大联合律师事务所律师出庭应诉，违反《行政诉讼法》立法原则及第三条第三款和第三十一条的规定。驳回合议庭回避申请由审判长宣布，不是院长宣布，谁作的决定当事人不知情，剥夺了上诉人的程序救济权。本案于2015年8月5日立案，上诉人9月8日收到被上诉人答辩状和证据材料，10月27日开庭审理，2016年2月4日收到裁定。上诉人认为，《行政诉讼法》第八十条的规定应当适用于公开开庭审理的所有案件。期间的变化，请上级人民法院调取全部案卷审查监督。综上所述，上诉人提起诉请行政调解的诉讼完全符合《行政诉讼法》第二十五条、第四十九条和相关法律法规的规定条件。进行行政调解消除案涉行政强拆行为的后果是最和谐的方式。请求依法撤销一审裁定，依法查清事实改判发回重审，依诉请作出公正的判决。
杭州市人民政府答辩称：一、原审裁定认定事实清楚。原审经过全面、充分的质证和辩论所认定的事实与本案客观事实相符，原审裁定所认定的本案事实主要是对与本案相关案件的诉讼过程及结果的客观描述，且均有生效法律文书的认定确认和有力证明。因此，在上诉人未能通过审判监督程序推翻本案事实认定所涉及的生效法律文书的情况下，上诉人就本案事实认定所提的上诉理由不能成立，原审裁定在此基础上所认定的本案事实清楚无误。二、原审裁定适用法律正确。被上诉人是否负有上诉人诉请履行的法定职责，应以《杭州市集体土地房屋拆迁条例》为判断依据。而《杭州市集体土地房屋拆迁条例》并未规定被上诉人负有对上诉人所提原审主张进行行政调解或采取补救措施的职责，原审裁定在援引《杭州市集体土地拆迁条例》相关规定之后认定“徐雪良要求杭州市人民政府采取调解措施解决其房屋拆迁补偿安置问题，没有法律依据。”并在此基础上依据《行政诉讼法》及其司法解释驳回上诉人的起诉，合法得当，适用法律正确。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
庭审中,双方当事人围绕着被上诉人杭州市人民政府是否具备上诉人徐雪良诉请的“采取行政调解补救措施恢复和解决上诉人徐雪良房屋被强拆八年多的全部财产物权损失和精神伤害以及居住权问题”法定职责的审理重点进行了质证、辩论。
经审查，对原审裁定认定的事实本院予以确认。
本院认为，杭州市人民政府于2007年5月12日作出的杭政集拆责令上决字[2007]04号《责令限期拆迁决定》的合法性已被本院（2007）浙行终字第44号生效行政判决确认。该判决确认，上诉人徐雪良坐落于杭州市上城区三多弄34号的房屋属集体土地性质房屋，应适用《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）的相关规定获得补偿安置。《条例》第六条规定，拆迁人必须按本条例的规定对被拆迁人给予补偿和安置。第十三条规定，拆迁人与被拆迁人对补偿形式、补偿金额、安置用房面积、安置方式、安置地点、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项有争议，经协商达不成协议的，由市土地管理部门裁决。《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁争议裁决办法》第九条规定，裁决机关在作出房屋拆迁争议裁决之前，应当先行调解。经调解不能达成协议的，按照本规定作出裁决。上述规定表明，拆迁人与被拆迁人就被拆房屋的补偿安置事宜达不成协议的，应由有权机关进行裁决，但裁决程序中裁决机关作出裁决前应当组织各方先行进行调解，调解仅系裁决程序的一部分。2014年5月1日起施行的《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第十二条也作了相应规定，即补偿人与被补偿人在征地房屋补偿实施方案确定的期限内达不成征地房屋补偿协议的，由补偿人提出申请，由国土资源管理部门进行调解。经调解仍不能达成协议的，报请国土资源管理部门根据本条例的规定，按照征地房屋补偿实施方案作出补偿决定。现上诉人要求被上诉人杭州市人民政府“采取行政调解补救措施恢复和解决其被强拆的房屋损失和精神伤害及居住权问题”，与上述规定及生效判决的认定均不符，故被上诉人不具备上诉人所诉的法定职责。上诉人提出的强拆决定不合法以及强拆行为是否对其造成损失均不属本案审查范围。上诉人认为律师出庭应诉违反《行政诉讼法》第三条第三款和第三十一条的规定以及驳回其回避申请应由院长宣布，系其对法条的误读。上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二○一六年五月十三日
书记员韦若莎