江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终706号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宿迁市中誉置业有限公司，住所地江苏省泗洪县泗州西大街12号
法定代表人：李洲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：俞忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邵飞飞，江苏拓荒者律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：南京鹤鸣点金投资顾问有限公司，住所地江苏省南京市玄武区中山东路9号10层A/B座。
法定代表人：熊玲琳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高峰，该公司工作人员。
原审被告：俞忠。
原审被告：李洲。
上诉人宿迁市中誉置业有限公司（以下简称中誉公司）因与被上诉人南京鹤鸣点金投资顾问有限公司（以下简称鹤鸣公司）及一审被告俞忠、李洲商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中民初字第0059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月20日公开开庭审理了本案。上诉人中誉公司委托诉讼代理人俞忠、邵飞飞及一审被告俞忠到庭参加诉讼，被上诉人鹤鸣公司、一审被告李洲经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
中誉公司上诉请求：二审法院予以改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，确定责任错误。1、根据中誉公司与鹤鸣公司2007年2月28日签订的商品房代理销售合同第八条的约定，销售周期是以商品房预售许可证为准。中誉公司2008年9月1日取得预售许可证，到2008年10月18日开盘销售时，无任何房屋被法院保全查封，中誉公司不存在任何违约行为。由于开盘后未成功售出一套房屋，鹤鸣公司6天后在未通知中誉公司的情况下擅自退场，中止履行合同，属于违约行为。上诉人中誉公司无需向鹤鸣公司支付任何报酬，应由鹤鸣公司承担全部违约责任，自行承担其前期投入的日常运营费用，并支付中誉公司违约金10万元。一审法院却判令中誉公司向违约方鹤鸣公司支付报酬50万元，责任认定错误。2、一审判决认定鹤鸣公司为本项目投入日常运营费50万元没有依据。鹤鸣公司提供的工作人员工资及保险金178765元、通信费及服装费8700元、房租9600元、日常开支27000元，均为鹤鸣公司自行制作，未得到中誉公司认可，鹤鸣公司即便在销售前期投入日常运营费，也不超过鹤鸣公司提供的上述四笔款项的总和224065元。3、原审法院以借款给陆爱国的3万元借款凭证为复印件为由未予认可。上诉人中誉公司现从银行调取借款给陆爱国的原始凭证，请求二审法院依法予以确认该3万元借款，鹤鸣公司应偿还中誉借款17.5万元。综上，原审判决认定事实错误。
被上诉人鹤鸣公司辩称：1、原审判决认定事实清楚。鹤鸣公司非主观原因停止代理销售，主要原因是中誉公司因建设工程承包合同纠纷造成项目停工，账户被冻结，整个工期被延误一年之久，引起已经签订协议的300余名客户大面积退房。至2008年10月取得预售许可证后，中誉公司未按约定将可售所有房源交鹤鸣公司销售，无理阻挠鹤鸣公司人员进场销售，迫使鹤鸣公司离场。2、鹤鸣公司已向原审法院提供了所有运营费用的凭证。3、项目实际销售是2007年10月，因工程停工造成购房户退房、预售许可证取得时间滞后是中誉公司的建设工程承包合同纠纷造成的。鹤鸣公司的行为给中誉公司造成了实际损失。请求维持原判。
原审被告俞忠未作书面答辩，其于二审庭审中表示同意上诉人中誉公司意见。
原审被告李洲未提交答辩意见。
2010年8月,泗洪县中利商贸实业有限公司（以下简称中利公司）向江苏省泗洪县人民法院起诉请求：1、依法解除双方签订的代理销售合同；2、判令鹤鸣公司承担违约金100000元；3、判令鹤鸣公司偿还中誉公司的借款145000元。事实和理由：合同签订后，由于鹤鸣公司前期工作未到位，导致本项目到2008年11月20日前未成功销售一套房源，同时，鹤鸣公司于2008年10月24日在未告知中誉公司任何原因的情况下撤走所有工作人员，不履行合同约定的义务，单方违约，使中誉公司不能在预期时间内回笼资金用于项目建设，严重损害了中誉公司利益。鹤鸣公司在销售代理期间，因资金困难于2007年9月19日向中利公司借款145000元至今未偿还。
2011年9月，鹤鸣公司向一审法院起诉请求：1、判令中誉公司及其股东俞忠、李洲支付销售代理费1236323.15元；2、判令中誉公司及俞忠、李洲承担日常运营费452477.29元；3、判令中誉公司及俞忠、李洲承担违约金100000元；4、请求判令中誉公司及俞忠、李洲承担本案诉讼费用。事实和理由：鹤鸣公司在代理销售该项目期间，按照约定进行了市场调研、组建销售团队、实施广告推广，并在前期获得了近200多户业主的购买意向。但中誉公司在获得销售许可后，没有按照约定向鹤鸣公司提供销售楼盘的所有资料（包括国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预销售许可证），也没有按照合同约定将可销售的所有房源交给鹤鸣公司销售，鹤鸣公司只销售了住宅和沿街商铺。中誉公司的上述行为导致鹤鸣公司售楼处的日常运营费用（包括项目全程策划费、广告推广费、售楼人员工资、交通费等）严重超支，从签订合同至今，原告已支付日常运营费用452477.29元。销售过程中，中誉公司还派员干扰鹤鸣公司的销售工作，导致部分销售人员辞职且不同意新安排的销售人员进场，最终无法正常销售楼盘。加之中誉公司在开发建设工程期间，因工程款纠纷导致整个工程误工延期，致使在2008年10月才取得销售许可证，并因工程款纠纷导致工程延期使得已经有购房意愿的客户在办理手续后又予以退房。鹤鸣公司在代理销售期间，按照合同约定及泗洪县房管处确认，至今共销售商铺377户，销售面积为22285.92平方米，住宅71套，销售面积为8068.54平方米。因此，中利公司、中誉公司应支付代理费1615519.83元。因中利公司在诉讼中已经注销登记，但未对公司债务进行清偿，故中利公司的股东李洲、俞忠应当共同承担责任。
2013年6月5日，一审法院作出（2011）宿中民初字第0085-2号民事裁定，将上述两案并案审理。
一审法院认定事实：2007年2月28日，中利公司与鹤鸣公司签订一份“泗洪金鹰国际商城*金鹰国际花园”代理销售合同。合同主要内容是：第一条委托销售的代理范围：1、甲方（中利公司）将面积为45590平方米的“金鹰国际花园.金鹰国际商城”项目全部项目策划、广告推广及代理销售工作全权委托乙方（鹤鸣公司）完成；甲、乙双方一致同意，乙方实际取得住宅、商铺代理销售的面积在预售许可证取得一个月前由双方另行商定确认，其中协商部分包括甲方预留面积部分。2、双方一致同意，本项目中地下车库车库销售或租赁，双方另行约定项目策划及代理销售条件。3、甲方确保本项目房屋由乙方独家代理销售。代理销售期间，甲方不得自行销售或委托第三方销售，没有法定和本合同约定事由，甲方不能在本合同履行完毕之前撤销对乙方的委托。在代理期限内，甲方自行销售的房屋，均视作乙方成功销售房屋，其中不含甲方预留面积。第二条委托代理期限为：本合同签订之日起至本项目商品房合同约定的最后交房日期后2个月止。经双方协商在销售任务完成后可延续或提前本合同委托期限。第三条委托代理基本价格1、本项目在开盘前1个月，按照项目周边市场实际状况，在乙方向甲方提交该项目住宅及商业房屋的定价分析报告及具体价格建议之日起十日内，以公平、合理的原则，双方共同确定该项目住宅及商业房屋的平均销售底价。2、乙方以本项目住宅的平均销售底价及商业房屋的平均销售底价为依据，根据每套住宅及商铺的朝向、位置等因素，制定具体每套住宅及商业房屋销售底价表，经甲方确认后，该销售底价表作为双方结算代理费及溢价分配的最终依据。3、乙方可按市场状况，在具体每套房屋销售底价的基础上加价销售，每套房屋的实际销售价格，报甲方确认后执行。第四条甲方的权利义务1、甲方应向乙方提供本项目所有法律文书，包括《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房（预）销售许可证》等，本项目代理销售过程中所必须的相关资料，包括但不限于：规划平面图、建筑蓝图、建筑标准及装修标准，并确保上述资料合法准确。2、甲方应确保该项目的建设标准与广告宣传基本一致；确保工程质量、进度及交房期限；确保该项目的实际建设规划及建设质量达到管理部门制定的合格标准。3、代理销售期间，甲方应安排专人做好与乙方销售的衔接、协调工作；乙方在甲方代表签字后方可按照方案执行。其签字认可文件均视为甲方认可，并由甲方负责收取房款、办理银行按揭的手续，开具相关票据、签订《商品房买卖合同》等。4、。5、甲方应按时向乙方支付本合同约定的销售代理佣金及溢价。6、。7、若乙方严重违约或超过本合同或本合同附件所约定的期限不能按时完成本合同约定的工作，经甲方催告后在30天内仍未完成的，甲方有权单方终止合同。第五条乙方的权利义务1、乙方提供以下房地产专业服务内容：A.提供专业市场调研、前期策划及营销策划服务；B.提供项目广告推广策划服务；C.组建专业团队，提供专业销售代理服务；2、本合同签订，与甲方沟通后，乙方就下列工作提出书面报告：（1）总体营销策划报告A、地块周边市场分析报告；营销策划报告及分期销售安排。以上报告在合同签订并生效之日起30日内，在甲方充分提供项目相关资料的前提下，由乙方以书面形式提交甲方。4、乙方负责销售团队的组建，人员培训及销售工作的组织；负责客户接待、签订房屋及商铺认购书、协助甲方签署该物业之认购书和商品房买卖契约，并负责对商品房买卖契约的条款向购房人作合理、合法的解释，分析及客户跟踪；负责客户定金、首期款的催缴，后期款的催收。5、乙方在销售过程中，要根据项目实际状况向客户作如实介绍。第六条代理销售佣金、溢价及支付方式1、乙方在代理期间，按照双方最终确定的具体每套住宅及商铺的销售底价表为结算依据。委托销售面积，甲方按具体每套底价部分销售额的一定的百分比向乙方支付销售代理费。双方约定比例为1.5%，但溢价部分不支付代理费。委托销售的住宅及商铺，超出具体每套房屋销售底价部分为销售溢价，双方一致同意具体每套房屋的溢价款项按以下方式进行分配。2、双方一致同意，乙方应得销售佣金及溢价，双方按乙方成功销售房源每月结算一次。在每月10日，双方结算上月5日至本月4日乙方应得销售佣金80%及80%溢价款；第七条本项目销售合同样本1、甲方应在开盘前确定本项目销售所需要《商品房认购书》、《商品房预售/出售合同》样本后交乙方执行，乙方应按双方确认的合同样本与购房者签订合同，与合同样本有出入的条款需经甲方代表签字确认。第八条1、双方同意：以本项目甲方获得住宅及商铺许可证为单位周期，乙方需要在8个月内完成可销售面积的95%；在取得有关部门允许的前提下提前进入销售阶段的时间销售周期。为保证收益最大化，住宅因为需要依托商业的成功运作视情况推出产品（暂定为2007年9月份，晚于商铺销售开始时间的2-4个月，可视情况经双方同意提前开始销售），具体如下：自该批房屋推出市场之日后2个月乙方完成可销售面积的40%；3个月乙方完成可销售面积的70%；4个月乙方完成可销售面积的95%；乙方按照本条之约定，如在单位周期连续三个单位周期都未达到考核指标的90%，甲方有权单方解除合同并要求乙方退场。2、若因甲方开发进度等原因致使乙方未能按约完成销售任务的，则甲方对乙方代理销售工作的进度及销售任务考核相应顺延。第九条1、双方一致同意，本合同所指本项目的营销推广费用包括：本项目电视、广播、网络、户外广告、房展会、报纸及其他平面媒体广告制作及发布、本项目宣传材料的印制、展示道具的设计制作，此费用实施前须经甲方审定确认后由甲方支付。2、双方约定，本项目售楼处的装修、布置等、项目开盘及后续重大公关活动所发生的全部费用由甲方自行承担。3、乙方承担代理销售房屋而发生的售楼处日常运营费用（包括但不限于项目全程策划费、广告推广设计费、售楼人员工资、提成、奖金、福利、售楼处电话费、水电费、办公用品等）。其中部分办公用品甲方有义务向乙方提供。第十条成功销售界定1、房屋的销售以套为出售单位，购房者签署买卖合同后，支付了全部或者首期房价款后（比例以银行按揭要求的首付比例为准，并收齐银行认可的按揭贷款资料为认定标准），该套房屋被视为成功销售，并记入乙方所完成的销售任务。第十一条违约责任1、本合同签订生效后，甲乙双方任何一方违反合同约定致使本合同无法履行，或依据本合同之规定单方面解除合同，另一方有权要求违约方或单方面解除合同方一次性支付10万元违约金。2、代理销售期间，乙方如未完成合同约定的销售任务，甲方据此解除本合同，甲方有权扣除乙方应得的20%的佣金和20%的溢价。4、因营销人员违反营销纪律、规定、制度，对本项目销售制造虚假信息，导致本项目造成重大损失，自双方核实后，甲方有权立即终止本合同，乙方支付30万元人民币的违约金。
2007年9月26日，中誉公司申请将中利公司名下的土地更名至中誉公司名下。
合同签订后，鹤鸣公司进行了前期销售的准备，形成市场调研分析报告、物业完善建议、销售及开盘策略安排、宣传品制作、墙体广告等工作成果。从2007年5月开始至2008年10月，鹤鸣公司通过电话、现场介绍登记了客户信息，签订了部分房屋认购书。2008年9月1日，中誉公司取得金鹰国际商城*花园的商品房预售许可证，销售面积39118.8平方米。2008年10月18日金鹰国际商城*花园项目开盘销售，第一期开盘的范围为门面、住宅和公寓。同年10月24日，鹤鸣公司销售人员离开销售现场，停止销售活动。鹤鸣公司代理销售期间支出下列费用：1、人员工资自2007年3月至2008年10月计388665.5元；2、交通、餐饮、住宿费17946元；3、通信服装费9265.79元；4、日常售楼中心费用27000元；租房费用9600元。合计452477.29元。期间，鹤鸣公司向中誉公司借款合计为145000元。
一审法院另查明：2007年9月28日，中誉公司与江苏省第一建筑安装有限公司（以下简称江苏一建）签订一份建筑工程施工承包合同，约定：中誉公司将其开发的“金鹰国际商城-
金鹰国际花园”的土建工程、安装工程发包给江苏一建施工。中途因故停工。2008年1月3日，中誉公司向一建公司发出一份“解除合同通知”，解除双方施工合同。江苏一建起诉宿迁市中誉置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案诉讼中，一审法院根据江苏一建的保全申请查封了该开发项目的部分房屋。
一审法院认为：本案的争议焦点是：1、中誉公司与鹤鸣公司之间的代理销售合同是否解除。1、中誉公司与鹤鸣公司是否存在违约，如果违约，违约责任如何承担。3、中誉公司应否支付鹤鸣公司代理费和日常运营费，如果承担，其数额如何确定。4、鹤鸣公司是否应当偿还中誉公司的借款145000元。5、俞忠、李洲是否应当承担责任。
一、关于中誉公司与鹤鸣公司之间的代理销售合同是否解除问题。自2007年2月28日代理合同签订后至2008年10月24日，鹤鸣公司从事了前期的市场调研、销售策划、广告宣传以及客户登记等工作，在2008年9月1日，中誉公司取得“金鹰国际商城*花园”的商品房预售许可证后，2008年10月18日对该项目开盘销售，鹤鸣公司参与了开盘一直至10月24日人员退场，之后，鹤鸣公司未再从事销售代理事务，双方的销售代理合同事实上处于中止履行状态。在鹤鸣公司退场后，中誉公司对“金鹰国际商城*花园”项目另行组织销售。2010年8月中誉公司起诉主张解除销售代理合同。一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托人或者受托人可以随时解除委托合同。本案中，鹤鸣公司销售人员在2008年10月24日退出销售现场，也未再从事销售代理事务，中誉公司对此也未提出异议，并在鹤鸣公司退出后另行组织他人进行销售活动，双方的行为已表明销售代理关系已经解除，因此，一审法院确认鹤鸣公司与中誉公司之间的销售代理合同于2008年10月24日解除。
二、关于中誉公司与鹤鸣公司是否存在违约，如果违约，违约责任如何承担问题。合同约定，鹤鸣公司代理销售的工作是“金鹰国际花园*金鹰国际商城”项目全部项目策划、广告推广及代理销售；委托代理期限为合同签订之日起至本项目商品房合同约定的最后交房日期后2个月止。中誉公司应确保工程质量、进度及交房期限；双方同意住宅因为需要依托商业的成功运作视情况推出产品（暂定为2007年9月份，晚于商铺销售开始时间的2-4个月，可视情况经双方同意提前开始销售）。根据上述约定，可以认定双方在签订合同时，对于代理销售的商品房预定的销售时间：住宅是2007年9月，商铺是2007年5月-7月。从2007年5月开始，鹤鸣公司销售人员已经进行广告推送、电话预约以及现场登记等工作。直至2008年9月1日，中誉公司才取得金鹰国际商城*花园的商品房预售许可证。因为鹤鸣公司的代理费是根据其销售成功的商品房销售金额进行提成，其他费用均是自行承担。但因中誉公司的原因导致商品房迟迟不能进行销售，必然增加鹤鸣公司的销售成本。加之中誉公司在2008年10月18日第一期开盘的范围为门面、住宅和公寓，另有部分房屋被法院保全查封，不能进行销售。因此，中誉公司在履行合同中存在一定的违约行为。2008年10月24日，鹤鸣公司在未通知中誉公司的情况下自行退出销售现场，不再代理销售房屋。鹤鸣公司称系中誉公司派员干扰销售工作，导致部分销售人员辞职且不同意新安排的销售人员进场，最终无法正常销售楼盘的理由，并无证据证明。因此，鹤鸣公司擅自退场中止合同履行的行为，也属违约。因双方在合同履行中均存在违约行为，故违约责任应各自承担。
三、关于中誉公司应否支付鹤鸣公司代理费和日常运营费，如果承担，其数额如何确定的问题。关于代理费。因双方在尚未进行正式销售并签订商品房买卖合同前已经终止代理销售合同关系，鹤鸣公司未能完成一套符合成功销售商品房的任务，并且，代理销售合同系双方均存在违约情形下自行解除，在代理合同解除后中誉公司自行销售房屋，不应当认定为鹤鸣公司成功销售。故鹤鸣公司要求中誉公司支付代理费的请求，不予支持。关于日常运营费。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。本案中，中誉公司将“金鹰国际花园*金鹰国际商城”项目全部项目策划、广告推广及代理销售工作全权委托鹤鸣公司完成。鹤鸣公司完成了前期的市场调研、销售策划、广告宣传、客户信息登记以及签订了部分房屋认购书，为之后的商品房成功销售做出了基础性工作，为此也支付了一定数额的合理开支。虽然没有完成合同约定的成功销售商品房，但根据鹤鸣公司履行合同的情况以及基于中誉公司原因导致销售时间过长的客观原因，一审法院酌定中誉公司应当支付鹤鸣公司相应的报酬50万元。
四、关于鹤鸣公司是否应当偿还中誉公司的借款145000元的问题。在合同履行期间，鹤鸣公司员工陆爱国与张素娟分别收到现金各1万元，2007年9月19日鹤鸣公司借12.5万元。中誉公司还提供一份陆爱国（陆逸轩）收3万元的复印件。鹤鸣公司认为2万元是中誉公司支付的公关费用，与本案的代理没有关系，12.5万元是作为中誉公司支付的补偿，陆爱国收3万元系复印件，不予认可。一审法院认为，双方销售代理合同并未约定中誉公司应支付公关费用，故鹤鸣公司关于其员工收到的2万元系公关费用的辩解理由不予采纳。关于12.5万元，鹤鸣公司辩称系中誉公司对其的补偿，中誉公司并不认可，因本案已经酌定中誉公司支付鹤鸣公司相应的报酬，故该12.5万元应当由鹤鸣公司返还中誉公司。对于陆爱国收3万元因系复印件，一审法院不予采信。双方讼争的借款系发生在代理销售期间，与代理合同的履行具有关联性，本着诉讼经济原则，应在本案中一并处理。故鹤鸣公司应当偿还中誉公司的借款145000元。
五、关于俞忠、李洲是否应当承担责任的问题。中利公司与鹤鸣公司签订销售代理合同，但在履行过程中已经变更为中誉公司与鹤鸣公司之间的履行。中利公司依法注销了工商登记，俞忠、李洲作为中利公司的股东对本案的民事责任依法不予承担。
综上所述，一审法院认为，中誉公司与鹤鸣公司之间的代理销售合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，代理合同有效。合同履行过程中因双方违约致代理合同解除，双方应当各自承担违约责任。因鹤鸣公司已经完成部分代理事务，中誉公司应当支付相应的报酬，根据合同履行情况酌定为50万元。鹤鸣公司应当偿还中誉公司的借款14.5万元。鹤鸣公司与中誉公司的其他诉讼请求依法不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、二条零六条、第三百九十六条、第四百零五条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、南京鹤鸣点金投资顾问有限公司与宿迁市中誉置业有限公司之间的代理销售合同于2008年10月24日解除；二、宿迁市中誉置业有限公司支付南京鹤鸣点金投资顾问有限公司报酬500000元；三、南京鹤鸣点金投资顾问有限公司偿还宿迁市中誉置业有限公司借款145000元；上述第二、第三项确定的给付数额冲抵后，宿迁市中誉置业有限公司应于本判决生效后十日内向南京鹤鸣点金投资顾问有限公司支付人民币355000元；四、驳回南京鹤鸣点金投资顾问有限公司和宿迁市中誉置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34402元（鹤鸣公司预交29727元，中誉公司预交4675元），由鹤鸣公司负担23727元，中誉公司负担10675元）。
本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：
1、中利公司、鹤鸣公司于2007年2月28日签订代理销售合同，后开发地块变更至中誉公司名下，由中誉公司开发、销售，广告、认购书上加盖的均是中誉公司印章。诉讼中，双方均认可案涉的销售代理合同系由中誉公司作为委托方与鹤鸣公司履行。中利公司股东为俞忠、李洲。2010年10月26日中利公司申请注销登记，并提供了公司清算报告，2010年11月5日工商行政管理部门准予注销登记。2014年6月，鹤鸣公司书面申请，对其起诉中誉公司一案请求变更被告为俞忠、李洲和中誉公司。2014年10月15日，中誉公司向一审法院书面申请，以中利公司在诉讼过程中被注销、中利公司一切权利和义务均由中誉公司承担为由，对中誉公司起诉鹤鸣公司一案申请变更原告为中誉公司。
2、一审中，中誉公司提供了江苏安鹏建设项目管理有限公司出具的证明一份：鹤鸣公司于2008年10月18日该项目开盘几天后，撤走全部工作人员，至2009年12月安鹏公司对该项目监理工作结束，未见鹤鸣公司任何工作人员在此项目工作。中誉公司还提供了宿迁市盛泰商业管理有限公司2010年9月12日出具的证明一份，称该公司为本案所涉项目前期物业，据该公司所知该项目在2008年10月18日开盘当日因受金融风暴影响房屋基本没销售，几天后现场工作人员都走了，后来也未见再来过。
3、因江苏一建诉中誉公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院根据当事人诉讼保全申请，于2011年11月2日查封了中誉公司的金鹰国际商城1栋三层所有商铺（价值800万元的）房屋。
本案二审主要争议焦点：1、本案所涉代理销售合同的违约责任如何认定。原审判决中誉公司支付鹤鸣公司50万元报酬是否恰当。2、鹤鸣公司主张的3万元借款如何处理。
本院认为，关于本案违约责任如何认定问题。本案代理销售合同虽由中利公司与鹤鸣公司签订，但合同签订后由中誉公司与鹤鸣公司实际履行，且中利公司已经清算并注销，中誉公司确认中利公司本项目的权利义务由中誉公司承接，原审判决认定由中誉公司承担代理销售合同委托方的责任正确。代理销售合同签订后，鹤鸣公司开展了市场调研、销售及开盘策略安排、宣传品制作等前期准备工作。2007年5月开始，经鹤鸣公司电话或现场推介，一定数量的客户登记了信息，部分房屋签订了认购协议书。该事实表明，合同签订后鹤鸣公司即付诸履行。根据合同约定，双方预定的销售时间为：住宅2007年9月，商铺2007年5月至7月。而中誉公司与江苏一建有关该商品房项目的建设施工中途停工，双方发生纠纷。2008年1月3日，中誉公司通知江苏一建解除施工合同。2008年9月1日，中誉公司才取得该项目商品房预售许可证，2008年10月18日第一期开盘销售。与合同约定时间相比，实际销售迟延1年。该延误的责任在于中誉公司。虽然代理销售合同第八条约定以项目获得住宅及商铺预售许可证为单位周期，鹤鸣公司需在8个月内完成可销售面积的95%，中誉公司据此认为其取得销售许可证时间迟延不能认定为违约，但代理销售合同第八条另约定了预定销售时间为2007年5月开始。中誉公司实际上迟延1年方取得预售许可证，该迟延超过了合同当事人合理预期。原审判决据此认定中誉公司存在违约并无不当。鹤鸣公司在原审中主张中誉公司还存在干扰鹤鸣公司销售等其他违约行为缺乏证据不能成立。该项目在2008年10月18日第一期开盘销售，10月24日鹤鸣公司未与中誉公司协商即自行退场，亦有不妥，对于代理销售合同解除和本案纠纷亦有一定的责任。因中誉公司与鹤鸣公司对于本案合同的解除均有责任，且鹤鸣公司在第一期开盘销售6天后退场，双方合同事实上解除。鹤鸣公司依据诉讼过程中向泗洪县房管处查询的该项目的销售情况要求取得销售代理费报酬，缺乏依据。根据本案事实，鹤鸣公司确已按约定履行了销售前期系列准备工作并取得了一定成果，鹤鸣公司也提供工资表、房屋租赁费、交通餐饮住宿等一些凭据，以证明为履约发生支出452477.29元。鉴于鹤鸣公司前期履约行为发生人工工资等相关成本有其合理性，且中誉公司在销售延误上违约在先负主要责任，中誉公司应赔偿鹤鸣公司损失25万元，鹤鸣公司主张的其余损失由其自行承担。中誉公司违约在先，其要求鹤鸣公司支付违约金10万元的诉讼请求不能成立，原审判决未予支持，驳回该诉求并无不当。
关于中誉公司提出的另外的3万元借款应在本案中一并处理的问题。一审中，中誉公司诉讼请求是判令鹤鸣公司偿还中誉公司借款14.5万元。该部分借款原审判决已予以支持。中誉公司提出的另外的3万元的借款问题，超出其原审诉讼请求。因鹤鸣公司要求维持原判，即其并未同意二审中对该3万元一并处理。因此，虽然中誉公司上诉补充提供了该3万元款项的相关凭证，本案二审亦不便理涉。
综上，中誉公司上诉认为其不存在违约行为，而是鹤鸣公司违约的上诉理由虽不能成立，但原审判决在认定双方均有违约行为，且认定鹤鸣公司要求中誉公司支付代理费请求不应支持的情况下，又以鹤鸣公司发生合理开支以及鹤鸣公司履行合同情况等为由酌定给予鹤鸣公司50万元报酬，该认定失当，本院予以纠正。中誉公司要求鹤鸣公司支付违约金10万元及另行支付借款3万元的上诉主张，本院不予支持。另，中誉公司一审起诉和鹤鸣公司一审起诉，本质上属于本诉与反诉，原审合并审理正确，但当事人诉讼地位表述欠妥，本院予以更正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中民初字第0059号民事判决第一项、第三项；
二、撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中民初字第0059号民事判决第二项、第四项；
三、宿迁市中誉置业有限公司赔偿南京鹤鸣点金投资顾问有限公司损失25万元；
该款与上述第一项判决中南京鹤鸣点金投资顾问有限公司应偿还宿迁市中誉置业有限公司的145000元冲抵后，宿迁市中誉置业有限公司应于本判决生效后十日内给付南京鹤鸣点金投资顾问有限公司105000元；
四、驳回宿迁市中誉置业有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回南京鹤鸣点金投资顾问有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34402元（其中鹤鸣公司预交29727元，中誉公司预交4675元），由中誉公司负担10675元，鹤鸣公司负担23727元。
二审案件受理费8800元，由中誉公司负担5000元，鹤鸣公司负担3800元，中誉公司预交案件受理费的剩余部分3800元，本院予以退还，鹤鸣公司应负担的3800元应于本判决生效后十日内向本院交纳（开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10×××75）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李亚林
代理审判员 陈 丽
代理审判员 秦岸东
二〇一六年十月十日
书 记 员 缪 晔