北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第10278号
上诉�（原审被告）北京实地房地产开发有限责任公司，住所地北京市通州区宋庄镇都市园望都一街2号。
法定代表人杨维旺，总经理。
委托代理人朱红民，男，1976年4月21日出生，北京实地房地产开发有限责任公司职员。
被上诉人（原审原告）苏丹，女，1979年4月8日出生。
上诉人北京实地房地产开发有限责任公司（以下简称实地房地产公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2014）通民初字第07908号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
2014年4月，苏丹向原审法院诉称：我与实地房地产公司于2013年8月3日签订《北京市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》），我购买实地房地产公司的鑫源贸大厦坐落于北京市通州区新华大街南、中山大街北侧商业、办公综合楼5层5163号房屋，合�约定实地房地产公司应于2013年11月15日前交房，并规定逾期交房超过90日，我有权退房，并按照我全部已付款的1%向我支付违约金。合同签订之后，我已于2013年6月27日交付了首付款33万元，6月28日交付房款380654元，共计710654元，但实地房地产公司至今仍未交房。故我起诉要求：1、判令解除我与实地房地产公司签订的合同编号为Y1513657的《预售合同》；2、实地房地产公司返还我购房款710654元；3、实地房地产公司支付我购房款1%的违约金7106.54元；4、诉讼费由实地房地产公司承担。
实地房地产公司辩称：我公司不同意苏丹的诉讼请求。1、在2013年11月15日起90日内苏丹没有提交解除合同书面通知，故不同意解除《预售合同》；2、不同意退还总房款；3、我公司不应支付违约金。我公司在合同约定的交房期内已向苏丹发放入住通知，故我公司不构成违约。
原审法院经审理查明：2013年6月27日，苏丹至实地房地产公司鑫源贸大厦售楼处，经看房后确定购买通州区新华大街南、中山大街北侧商业、办公综合楼5层5163号房屋（以下简称5163号房屋），并于当日支付购房款33万元，于次日支付购房款380654元。2013年8月3日，苏丹作为买受人与实地房地产公司作为出卖人签订《预售合同》，合同约定房屋总价款710654元。《预售合同》第十二条交付条件约定：实地房地产公司应当在2013年11月15日前向苏丹交付该商品房。该商品房交付时应当符合3个条件：1、该商品房已经取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十二条中出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件（适用于2007年3月1日后签订土地使用权出让合同的住宅；或2007年3月1日前已签订土地使用权出让合同但�2007年8月1日后进行施工招投标的住宅）。合同第十四条逾期交房责任约定“除不可抗力外，出卖人未按照第十二条约定的期限和条件将该商品房交付给买受人的按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）（1）逾期在90日之内（该时限应当不小于第十一条第（1）项中的时限），自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金（该违约金比率应当不小于第十条第（1）项中的比率），并于该商品房实际交付之日起60日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金�买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之壹（该比率应当不小于第（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房交付之日起30日内向买受人支付违约金”。合同第36页第5条对于商品房预售合同第十四条的修改和补充约定“因出卖人原因逾期交房超过90日，买受人退房，买受人应最迟在出卖人逾期交房90日后的3日内向出卖人书面提出退房申请，逾期买受人不得再行使合同的解除权、退房权”。2013年12月21日，实地房地产公司向苏丹《预售合同》上所留地址北京市通州区永顺南街143号院发出入住通知，苏丹表示因其已将该房屋出售，故未收到实地房地产公司发放的入住通知。苏丹表示因实地房地产公司一直未能提供竣工验收备案表等相关材料，5163号房屋未达到交付条件，故其于2014年2月16日在其朋友刘×的陪同下至鑫源贸大厦的售楼处提交了《退房告知书》，为证明提交《退房告知书》的情况，苏丹申请刘×作为证人出庭作证。实地房地产公司称未收到苏丹提交的《退房告知书》，并对证人刘×的证言不予认可。在庭审过程中，实地房地产公司认可截止开庭当日该房屋的竣工验收备案表仍未办理完毕。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方有违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，苏丹与实地房地产公司签订的《预售合同》合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。按照双方合同第十二条的约定实地房地产公司�于2013年11月15日向苏丹交付5163号房屋，实地房地产公司未按时交付房屋。实地房地产公司虽向苏丹发出了入住通知，但5163号房屋并未达到交付条件，且至今仍未取得建筑工程竣工验收备案表。苏丹于2014年2月16日已向实地房地产公司递交了退房告知书。现实地房地产公司构成根本违约，苏丹有权退房，实地房地产公司应退还全部已付款。苏丹要求解除其与实地房地产公司签署的《预售合同》，并要求实地房地产公司返还购房款710654元的诉讼请求，证据充分，理由正当，依法予以支持。因实地房地产公司构成违约，故实地房地产公司应按照合同约定向苏丹支付违约金，苏丹要求实地房地产公司支付全部已付款1%的违约金7106.54元的诉讼请求，证据充分，理由正当，依法予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条之规定，原审法院于2014年6月判决：一、自本判决生效之日起解除原告苏丹与被告北京实地房地产开发有限责任公司签署的编号为Y1513657的《北京市商品房预售合同》；二、被告北京实地房地产开发有限责任公司返还原告苏丹购房款人民币七十一万零六百五十四元，于本判决生效之日起七日内执行清；三、被告北京实地房地产开发有限责任公司赔偿原告苏丹违约金人民币七千一百零六元五角四分，于本判决生效之日起七日内执行清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，实地房地产公司不服原判，以原判认定事实不清为由提起上诉，提出实地房地产公司不同意解除合同，请求撤销原判，依法改判。苏丹同意原判。
本院审理中，实地房地产公司提出苏丹是在明知交付房屋必然会延期的情况下仍然坚持交房期限提前至2013年11月15日，实地房地产公司按时完成了房屋的装修工程，并以邮政快递方式向苏丹邮寄送达了入住通知，苏丹并未按合同约定在逾期交房90日后的3日内书面提出退房申请，原审法院审理中提供的证人证言无法核实，实地房地产公司在双方约定的交房期限内向苏丹发出了入住通知，房屋也具备交房条件，证明文件是由相关部门陆续出具，苏丹的行为违反了诚实信用原则，请求依法改判。实地房地产公司就所称内容提供全球邮政特快专递单及网络查询打印件、北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表、房屋土地测绘技术报告书，用以证明苏丹于2013年12月22日签收了入住通知、一审后已取得了工程竣工验收备案表和测绘报告。苏丹表示对原判认定的事实无异议无补充，对于实地房地产公司提供材料的真实性不认可，不认可属于新的证据，坚持退房的意见，同意原判，不同意实地房地产公司所称上诉意见及请求。实地房地产公司与苏丹在审理中未能就双方纠纷的解决达成一致意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人当庭陈述、《预售合同》、购房款发票、退房通知书、入住须知、录像光盘等证据在案佐证。
本院认为：实地房地产公司与苏丹的争议在于双方所签商品房预售合同解除与否问题。实地房地产公司提供的邮政特快专递材料并非原审法院审理期间基于客观原因无法提供的证据资料，苏丹亦不予认可，故不应确认属于新的证据。工程竣工验收备案表及测绘报告所载时间均为一审完结之后，苏丹亦对真实性不予认可。实地房地产公司上诉提出该公司在合同约定的期限内向苏丹送达了入住通知、苏丹未在合同约定的期限�书面向该公司申请退房，所称的内容并不能否定在原审法院审理期间仍未取得工程竣工验收备案表及测绘报告的事实，不能表明向苏丹所售房屋已具备合同约定的条件，不能表明原判认定事实错误，不能表明该公司据所称内容提出的诉讼主张成立。已有事实和证据不能表明实地房地产公司所提上诉主张成立，苏丹表示不同意实地房地产公司所称意见及要求，故对实地房地产公司所提上诉请求，本院不予支持。原审法院依据所查明的事实所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五千五百三十九元，由苏丹负担五十元（已交纳），由北京实地房地产开发有限责任公司负担五千四百八十九元（本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一万�九百七十八元，由北京实地房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周文祯
代理审判员 刘建刚
代理审判员 宫 淼
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 肖 斌