吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1137号
上诉人（原审被告）：杨树军，男，1962年8月18日生，汉族，住黑龙江省鸡西县。
被上诉人（原审原告）：杨米娜，女，1956年1月14日生，汉族，住长春市绿园区。
上诉人杨树军因与被上诉人杨米娜追偿权纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初4350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨树军、被上诉人杨米娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨米娜在原审提出诉讼请求：1.判令杨树军偿还杨米娜所垫付的交通肇事损失款41151.92元（包括：医疗垫付款6514.11元、车辆修理费8009.71元、汽车配件款18428.10元、车辆停运损失款7200元、停车费400元、拖车费400元、交通罚款200元）；2.本案诉讼费由杨树军承担。后在原审明确诉讼请求：要求杨树军赔偿医疗费6514.11元、车辆维修费15924元（同意扣除中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司应赔付交强险理赔款2000元）、拖车费400元、停车费400元。事实和理由：杨米娜与长春大众卓越出租汽车集团有限公司（以下简称大众公司）系承包运营关系，杨树军是杨米娜的出租车驾驶员。2015年6月4日6时30分，杨树军驾驶×××号出租车（该车为大众公司所有）沿光机路由西向东行驶至北远达大街口时，与高某驾驶的×××号轿车相撞，造成两车损失，杨树军、高某及乘客宫某受伤。经长春市公安局交通警察支队高新技术产业开发区大队吉公交认［2015］第00022号道路交通事故认定书认定，杨树军承担主要责任，高某承担次要责任，宫某不承担责任。因杨树军是杨米娜的司机，在交通事故发生后，杨米娜对杨树军交通肇事行为承担了赔偿责任，杨米娜认为其有权追偿自己所遭受的损失，故提起诉讼。
杨树军在原审辩称：1.杨米娜主体不适格。×××号车辆登记在大众公司名下，实际车主为杨米娜弟弟，事故发生后，也是其弟弟与杨树军商谈车辆修理及损失承担问题；2.本案应当追加高某及中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司作为共同被告参加诉讼，杨米娜的各项损失应首先向高某和平安保险主张；3.关于杨米娜主张的各项费用问题：（1）医疗费。根据协议书，杨米娜与杨树军系雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，因此，杨米娜理应支付杨树军的医疗费。（2）车辆修理费、汽车配件款及拖车费。协议书约定，交通肇事由保险公司理赔后的剩余部分由杨树军自行负责，因杨米娜违约没有为×××号车辆投保车损险，理应由其承担交通肇事造成车辆损失的风险，因此，车辆修理费、汽车配件款以及拖车费不应由杨树军承担。此外，车辆维修费26437.81元与事实不符。（3）停车费。协议中没有约定停车费，应由车主自行承担；4.本案应当追加大众公司为共同被告参加诉讼，杨树军与大众公司形成事实上的劳动关系，一切损失应当由大众公司承担；5.杨米娜主张的追偿权不成立。杨米娜对高某没有进行赔付，杨树军也不构成故意和重大过失，追偿权没有法律依据；6.交通事故发生在2015年6月4日，杨米娜于2017年7月17日起诉，超过两年诉讼时效。
原审法院经审理查明：×××车辆的所有人系大众公司，实际车主系杨米娜。2015年4月19日，杨米娜作为甲方，杨树军作为乙方，双方签订《协议书》，约定：“甲方雇佣乙方为×××号捷达出租车驾驶员，乙方为白班出租车司机，从早4点到晚4点，任务款为130元；交通肇事由保险公司理赔后的剩余部分由乙方自行负责；如果由于交通肇事或乙方其他原因造成车辆无法运营，运营费用240元/天由乙方自行负责承担。”2015年6月4日6时30分，杨树军驾驶×××号车辆沿光机路由西向东行驶到北远达大街口时，遇高某驾驶×××号轿车沿北远达大街由南向北行驶，两车相撞，造成两车损坏，杨树军、高某和乘客宫某受伤。长春市公安局交通警察支队高新技术产业开发区大队出具吉公交认字［2015］第00022号道路交通事故认定书，认定杨树军承担主要责任，高某承担次要责任，宫某不承担责任。事故当日，杨树军到吉大二院接受治疗，杨米娜使用张某的信用卡为杨树军垫付医药费6330.11元。事故后，发生拖车费400元。×××号车辆因事故受损，杨米娜自行修理，其提供修车明细及修车费发票、配件销售单及配件费发票，合计修理费8250元，配件费18050元，合计26300元。其中配件销售单为长春市鑫大众汽配有限公司出具，配件费发票加盖了汽车经济技术开发区德祥汽车配件商行专用章，汽车经济技术开发区德祥汽车配件商行出具证明称其与长春市鑫大众汽配是同一家店。原审庭审中，杨树军对×××号车辆维修费用提出异议，并向原审法院申请鉴定。原审法院委托吉林省名业二手车评估有限责任公司进行鉴定评估，该公司于2017年10月11日出具吉名评字［2017］第59号《机动车鉴定评价报告书（初稿）》，载明“×××号捷达出租车维修费用为15924元”。杨米娜对初稿结论无异议，同意按此结论主张车辆维修费，杨树军对初稿结论有异议，并要求依据照片确定修理项目。吉林省名业二手车评估有限责任公司认为仅凭照片确认缺乏真实性、准确性，故退回鉴定。高某为×××号车辆在中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司投保交强险，该公司出具《机动车辆保险定损报告》，载明×××号车辆更换发动机罩所需配件费880元，更换侧围总成（右）所需配件费840元，修理前保险杠需工时费300元，共计2020元，扣除车辆残值20元，中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司需向杨米娜赔付工料费2000元。杨米娜和大众公司没有为×××号车辆投保车损险。另查明，2016年大众公司就此纠纷起诉杨树军至长春高新技术产业开发区人民法院，该院于2016年12月16日作出（2016）吉0193民初604号民事裁定书，认定×××号出租车的实际车主为杨米娜而非大众公司，故驳回大众公司的起诉。2017年7月17日杨米娜就此纠纷在原审法院起诉杨树军。
原审法院认为：一、杨米娜与杨树军于2015年4月19日签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。二、通过协议第1条约定“杨树军从早4点到晚4点，任务款130元”及第5条约定“如果由于交通肇事或杨树军其他原因造成车辆无法运营，运营费用240元/天由杨树军自行负责承担”，可以认定杨米娜与杨树军之间系租赁关系，并非雇佣关系。三、在履行该协议期间，杨树军发生交通肇事入院治疗，杨米娜为其垫付医疗费6330.11元，有张某信用卡交易明细及其本人出庭作证为凭，此款杨米娜有权向杨树军追偿。杨米娜主张6514.11元，对超出部分不予支持。四、关于×××号车辆的维修费，依据协议第4条约定“交通肇事由保险公司理赔后的剩余部分由杨树军负责”以及《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”事故发生后，×××号车确系发生损坏，对方车辆投保的平安保险仅在交强险限额内对车辆进行估损，不能以此认定车损价格共计2000元。杨米娜提供明细和发票载明发生修理费8250元、配件费18050元，合计26300元，杨米娜仅主张15924元，是对其自身权利的处分。杨树军虽对维修数额有异议，但未提交相反证据，对其抗辩理由不予支持。此款扣除平安保险在交强险范围内理赔2000元后，剩余13924元按照双方的约定和法律的规定应由杨树军承担，杨米娜为其垫付，杨树军应当向杨米娜偿还。杨树军提出因杨米娜没有投保车损险，责任应由其自行承担的抗辩理由，没有法律依据，且杨树军在签订协议前应尽到审核义务，未投保车损险的风险也应由其自行承担，故对杨树军的抗辩理由不予支持。五、关于拖车费400元，有发票为凭，应予支持。关于停车费400元，杨米娜不能提供票据与该起事故有关联性的相关证据，故不予支持。六、关于诉讼时效的问题，事故发生在2015年6月4日，当日杨米娜为杨树军垫付医疗费，后垫付车辆维修费。2016年大众公司就此纠纷起诉杨树军至长春高新技术产业开发区人民法院，该院驳回起诉后，于2017年7月17日杨米娜又诉至原审法院，故杨米娜的请求权未超过诉讼时效。七、关于诉讼主体的问题，根据合同相对性原则，杨米娜基于协议书向杨树军主张追偿权，符合法律规定。另（2016）吉0193民初604号民事裁定书认定杨米娜系实际车主而非大众公司，该裁定已经发生法律效力，故杨米娜向杨树军主张权利并无不当。杨树军称实际车主是杨米娜的弟弟，因未提供相关证据，故不予支持。八、关于杨树军申请追加大众公司、高某及平安保险为被告的问题，杨米娜依据协议书向杨树军主张追偿权，杨树军向杨米娜赔付后，可另行向其他义务人主张权利，故驳回杨树军的申请。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，判决：一、杨树军于判决生效后立即偿还杨米娜医疗费6330.11元；二、杨树军于判决生效后立即偿还杨米娜车辆维修费用13924元、拖车费400元，合计14324元；三、驳回杨米娜其他的诉讼请求。一审案件受理费829元，由杨米娜负担413元，杨树军负担416元，保全费432元由杨树军负担。
宣判后，杨树军不服，向本院提起上诉。其上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回杨米娜在一审的全部诉讼请求，或发回重审。二、一二审诉讼费用（含保全费）由杨米娜承担。事实与理由：一、一审法院认定杨树军与杨米娜之间系租赁关系并非雇佣关系错误，系适用《侵权责任法》第49条错误。双方签订的协议书中第1条明确约定“甲方雇佣乙方为×××号捷达出租车驾驶员”判决书中依据的第1条第三句话和第5条的约定实为双方权利义务的约定，并非租赁关系的约定。适用《侵权责任法》第49条还要求发生交通事故后属于该机动车一方责任，本次交通事故杨树军并非负全部责任，由机动车使用人承担责任错误。杨树军作为雇员造成的一切损失理应由雇主杨米娜承捏。二、一审判决杨树军承担车辆损失、拖车费错误。1.根据双方签订的协议书第4条约定“交通肇事由保险公司理赔后的剩余部分由乙方自行负责。”杨米娜没有按协议书约定投保车辆损失险，这种违约责任的后果应由杨米娜承担，“杨树军在签订协议前应尽到审核义务，未投保车损险的风险也应当由其自行承担”是原审法院在双方协议书之外强加给杨树军的义务和承担的责任，属说理明显错误。拖车费属于施救费用，若投保车损险，也属于保险公司理赔范畴。另外，车辆损失应当由必要共同诉讼人大众公司、高某（30%责任）来承担。2.一审法院将车损鉴定责任分配给杨树军，杨树军也申请了鉴定。鉴定机构鉴定不能的法律后果应当由杨米娜承担。在杨树军有异议的情况下一审法院将并非鉴定意见的鉴定初稿作为定案依据明显错误。同时杨米娜有关车辆损失证据明显不足，认定车辆损失13924元（扣除交强险后）错误。三、一审法院判决杨米娜承担医疗费用错误。1.一审法院仅凭信用卡交易记录、证人证言认定杨米娜为其垫付医疗费属于采信证据错误。医疗费用应以医疗票据为准，交易记录仅能证明证人张某在医院支付了费用，为谁支付不能确定，证人张某与杨米娜系亲属关系，有利害关系的证人证言不能采纳。假设张某支付了医疗费，也不应由杨米娜主张。2.因双方系雇佣关系，不存在杨米娜垫付一说。四、一审法院遗漏必要共同诉讼当事人大众公司、高某两主体，应发回重审。肇事车辆挂在大众公司下运营，行驶证登记在大众公司名下，杨树军作为司机与大众公司形成了事实劳动关系，法律依据是《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项、《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中能否认定为工伤问题的答复》。杨树军的行为是职务行为，一切损失应由大众公司承担。高某作为案外侵杈人也应参加诉讼。五、杨米娜的请求权已经超过诉讼时效。事故发生在2015年6月4日，杨米娜在2017年7月17日起诉已经超过诉讼时效两年。诉讼时效不存在中断问题。（2016）吉0193民初604号民事裁定书是以大众出租公司名义起诉的而非杨米娜。综上，请求二审法院支持杨树军上诉请求
杨米娜辩称：原审判决事实清楚，双方协议中约定了造成交通事故的处理方式，因杨树军的责任给我方造成重大车损，杨树军应承担法律责任；根据相关法律规定，保险公司赔偿不足的部分应由杨树军承担；车辆没有投保车损，签订合同时杨树军知晓所有营运车辆都没有车损，并承诺开车没有问题，故双方签订协议。协议约定在营运中谁触犯法律由谁承担责任，杨树军应承担法律责任。一审中杨树军提出车辆评估鉴定，我方无异议，杨树军提出异议，一审法院限期置疑通知，杨树军在约定期限内没有提出书面鉴定异议；一审没有判决杨米娜承担医疗费用，此款项已由保险公司赔偿给杨树军；本次事故与大众公司无关，杨树军没有遵守交通规则，应承担责任；经生效判决确认杨树军不属于职务行为，属于租赁关系，杨树军对此无异议；杨米娜的起诉没有超过诉讼时效；杨米娜基于协议书向杨树军主张追偿符合法律规定，经法院裁定书认定杨米娜为实际车主，故杨米娜向杨树军主张权利并无不当。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明：案涉《协议书》中并未约定杨米娜应为案涉车辆投保商业车损险。二审中，杨树军承认医疗费系张某垫付的，亦对拖车费400元的数额没有异议。一审庭审中，杨米娜明确表示认可案涉车辆的维修费用为15924元，亦同意在本案所主张的车辆损失中扣除2000元的交强险保险理赔金。长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193号民事裁定书记载，杨米娜作为委托诉讼代理人的身份参加该案诉讼，该案中，长春大众卓越出租汽车集团有限公司起诉杨树军请求其给付垫付的医疗费、修车费、拖车费、存车费等款项。二审中，杨米娜陈述其与高某之间的交通事故纠纷已经通过协商的方式处理完毕，高某向其给付约9000元款项。
本院认为：
关于杨树军是否应给付杨米娜垫付的医疗费6330.11元、修车费13924元、拖车费400元的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，杨树军与杨米娜之间签订了《协议书》，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应履行该合同的约定。依据《协议书》第4条的约定，交通事故发生的损失中除保险公司予以理赔的部分外均应由杨树军承担。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”1.杨米娜为证明垫付医疗费的数额提供了银行卡明细和张某的证人证言。杨树军虽对垫付医疗费的数额表示不清楚，但其对此无法提供反证，且亦承认其在医院就诊的医疗费用曾由张某进行了垫付。因此，杨树军应给付杨米娜垫付的医疗费6330.11元。2.杨米娜为证明车辆损失的数额提供了修车发票和明细，修车发票和明细显示案涉车辆的损失为26300元，但杨米娜曾于一审庭审中明确表示认可案涉车辆的维修费用为15924元。在关于车辆损失的鉴定未能出具正式鉴定意见的情况下，杨米娜关于案涉车辆损失数额的举证已经达到了高度盖然性的证明标准，因此，杨米娜的车辆损失数额应认定为15924元。案涉交通事故的责任认定由杨树军承担主要责任，由高某承担次要责任。则杨米娜所承担的车辆损失的数额应为全部车辆损失的70%，同时亦应扣除交强险限额内的2000元。因此，杨树军应赔偿杨米娜的车辆损失即修车费的数额为9146.80元（15924元×70%-2000元）。3.杨树军对拖车费400元的数额无异议。如上所述，该款项亦应赔付70%即280元。
二、关于一审是否遗漏必要共同诉讼参加人的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，杨米娜并非以被告的身份参加诉讼，因此，长春大众卓越出租汽车集团有限公司并非本案必须参加诉讼的当事人。案涉交通事故的事故认定书已经对高某与杨树军的事故责任进行了认定，因此，高某亦非本案中必须参加诉讼的当事人。
三、关于原审起诉是否超过法定诉讼时效期间的问题。杨米娜曾于2016年4月19日以长春大众卓越出租汽车集团有限公司的名义向杨树军以诉讼的方式主张权利，并未怠于行使权利。因此，杨米娜在原审的起诉并未超过法定诉讼时效期间。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律略有瑕疵，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：
一、维持长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初4350号民事判决第一项即“上诉人杨树军于本判决生效后立即偿还被上诉人杨米娜医疗费6330.11元”；
二、撤销长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初4350号民事判决第三项；
三、变更长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初4350号民事判决第二项为“上诉人杨树军于本判决生效后立即偿还被上诉人杨米娜车辆维修费9146.80元、拖车费280元，合计9426.80元”；
四、驳回被上诉人杨米娜的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费829元、保全费432元，由上诉人杨树军负担479元，由被上诉人杨米娜负担350元；二审案件受理费317元，由上诉人杨树军负担241元，由被上诉人杨米娜负担76元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 张兴冬
代理审判员 王忠旭
二〇一八年五月十六日
书 记 员 杨 雪