福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终95号
原公诉机关福建省惠安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨玉平，男，1973年4月15日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，务工，家住泉州台商投资区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年8月24日被刑事拘留，同日变更为取保候审，同年12月16日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人庄敬虹、龚菊燕，福建兴惠律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄达平，男，1979年11月26日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，经商，家住泉州台商投资区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年8月18日被刑事拘留，同日变更为取保候审，同年12月16日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人叶茗发，福建凯泉律师事务所律师。
福建省惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人杨玉平、黄达平犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2016年12月29日作出(2016)闽0521刑初1137号刑事判决。原审被告人杨玉平、黄达平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨玉平、黄达平，审查辩护人的辩护意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年3月间，被告人杨玉平、黄达平伙同庄某2、黄某（均已被判刑）、张某2(已被起诉)等人经事先预谋生产销售伪劣烟草，由杨玉平、黄达平共同出资购买制造假烟的机器及支付工人工资，由杨玉平提供泉州台商投资区东园镇芳源印花厂内右侧一幢楼房用于生产、提供印花厂宿舍和附近别墅用于工人住宿，由张某2等人从漳州市云霄县购买制造假烟的机器运至芳源印花厂内，由黄某联系烟丝、订单，由张某2召集张某5、赖某1、张某3、张某4、陈某4（均已被判刑）等人参与制造伪劣香烟。2015年3月5日至3月15日，张某5等人在芳源印花厂制造假烟，后为逃避检查，将制假窝点转移至黄达平提供的东园镇中源塑胶厂内，并于2015年3月17日至18日继续生产假冒伪劣香烟。生产期间，杨玉平、黄达平经常到现场查看生产情况，杨玉平还支付部分工人伙食费用、接送工人上下班，黄达平还提供车辆运载部分烟丝、成品卷烟等。
2015年3月18日晚上，惠安县公安局联合惠安县烟草专卖局当场查获该窝点，现场共查获YJ14型卷烟机一台、YJ22型接咀机一台、烟丝3060公斤、“红河（硬甲）”散支40.61万支、盘纸180公斤、水松纸540公斤、滤嘴棒31万支及闽Ｃ×××××号、闽Ｅ×××××号货车，并在制假烟窝点和宿舍内抓获赖某2、赖某3（均已被判刑）等人。经鉴定，查获的40.61万支“红河（硬甲）”卷烟均为不合格产品；查获的卷烟、滤嘴棒、烟丝价格人民币370602.36元、YJ14卷烟机价格人民币340000元、YJ22接咀机价格人民币100000元。经查，该制假烟点没有生产烟草制品的相关资格证件。
另查明：2016年8月18日、同月24日，被告人黄达平、杨玉平经公安机关动员亲友规劝，先后主动到惠安县公安局投案，并如实供述犯罪事实。
原判认定上述事实有证人陈某1、张某1、洪某、庄某1、陈某2、陈某3的证言、辨认笔录及照片、作案现场照片、记账单、福建省惠安县烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送书、调查报告、举报记录表、检查（勘验）笔录、立案报告表、移送财物清单、涉案物品核价表、先行登记保存批准书、卷烟鉴别检验抽样单、证据复制（提取单）、卷烟鉴别检验报告、惠安县烟草专卖局工作说明、违法物品销毁记录表及照片、刑事判决书、到案经过说明、户籍证明、同案人张某2、黄某、张某4、赖某2、赖某3、赖某4、赖某5、张袋、张某6、陈某5、陈某4、庄某2、张某5、赖某1、张某3、江某的供述及被告人杨玉平、黄达平的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人杨玉平、黄达平伙同他人违反国家有关法律规定，结伙生产、销售伪劣卷烟，价值共计人民币370602.36元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，系共同犯罪。本案生产的伪劣产品尚未销售，系犯罪未遂，对两被告人可以比照既遂犯从轻处罚。被告人杨玉平、黄达平经亲友规劝主动到公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，可从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人杨玉平犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人黄达平犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元。
上诉人杨玉平诉称：原审法院未认定其为从犯不当，且其具有未遂、自首情节，系初犯、偶犯，请求二审法院查明事实，对其从轻处罚并宣告缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人黄达平诉称：其在共同犯罪中作用较小，且有未遂、自首情节，系初犯、偶犯，请求二审法院对其从轻处罚并宣告缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨玉平、黄达平犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分。原判认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证质证属实，本院予以确认。
关于上诉人杨玉平、黄达平在共同犯罪中的作用问题。经查，同案人张某2、黄某、庄某2、张某5、赖某1、江某、张某3、赖某2、张某4、赖某3、赖某4、赖某5、陈某5、陈某4等人的供述、证人张某1、洪某的证言、辨认笔录及照片等证据可以相互印证，足以认定上诉人杨玉平、黄达平提供资金、场所、运输车辆并督促生产，与其他合伙人分工配合，共同参与生产、销售假烟犯罪活动，二上诉人与其他合伙人在共同犯罪中均起主要作用。上诉人杨玉平及其辩护人提出应认定其为从犯及上诉人黄达平及其辩护人提出其在共同犯罪中所起作用较小等诉、辩意见缺乏事实和法律依据，均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨玉平、黄达平伙同他人违反国家有关法律规定，结伙生产、销售伪劣卷烟，价值共计人民币370602.36元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，系共同犯罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分。并根据上诉人杨玉平、黄达平具有未遂、自首等犯罪事实、性质、情节作出判决，量刑适当。审判程序合法。上诉人杨玉平、黄达平及其辩护人诉请改判的诉、辩意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第四款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第三款、第五条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄生计
审 判 员 王 莹
代理审判员 叶昭杰
二〇一七年三月十五日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(128284,0)?)》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第六十七条(?javascript:SLC(17010,67)?)第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。