河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终1411号
上诉人(原审被告)张家口开滦蔚州地煤冀鑫矿业有限公司，住所地河北省蔚县杨庄窠乡。
法定代表人段某。
委托代理人唐某，蔚县博爱法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)赵某甲。
委托代理人刘某，河北兴蔚律师事务所律师。
上诉人张家口开滦蔚州地煤冀鑫矿业有限公司（以下简称开滦冀鑫矿业）因与被上诉人赵某甲劳动争议纠纷一案，不服河北省蔚县人民法院(2015)蔚民初字661号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人开滦冀鑫矿业的委托代理人唐某，被上诉人赵某甲及委托代理人刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告赵某甲于2010年8月9日到被告开滦冀鑫矿业务工，从事井下采煤工作。2013年3月30日21时许，原告在下班回家途中，路经西合营镇南洗冀村弯坡道路段时，与对向王腾驾驶的冀G×××××号小轿车相撞。2013年4月11日，蔚县公安交通警察大队出具了《道路交通事故责任认定书》，认定原告无责任。原告住院期间的伙食补助费、生活护理费已由交通肇事方及保险公司实际支付。事故发生后，原告先后被送往蔚县中医院、中国人民解放军第二五一医院住院治疗，被诊断为:1、左股骨骨折，2、左胫腓骨骨折，3、左外踝骨折，4、左足外伤缝合术;共计住院25天。2014年4月8日，张家口市人力资源和社会保障局因被告无营业执照出具了张人社伤险认不受字[2014］R20号《工伤认定申请不予受理决定通知书》。2015年2月25日，张家口市法医鉴定中心作出了张法鉴中心[2015]鉴字第166号《司法鉴定意见书》，鉴定原告为八级伤残，原告实际支付了伤残鉴定费用1093元。2014年12月1日，蔚县劳动争议仲裁委员会以超过仲裁申请时效为由，对原告赵某甲的仲裁申请不予受理。另查明，2014年河北省城镇在岗职工平均工资为46239元(折合月平均工资为3853元)。
原审法院认为，原告赵某甲要求与被告开滦冀鑫矿业解除劳动关系，被告表示同意，本院予以认可。依据《工伤保险条例》第十九条之规定，职工认为是工伤，用人单位认为不是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案原告赵某甲认为自己作为被告单位职工，在下班途中受到非本人责任交通事故的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条之规定，应认定为工伤，被告单位应承担本人的工伤事故赔偿责任。被告开滦冀鑫矿业认为原告所受事故伤害不是工伤，但是不能提供确凿充分的证据予以证实，因此原告赵某甲的主张成立，本院予以支持。因被告开滦冀鑫矿业为无营业执照单位，依据《工伤保险条例》第六十六条之规定，原告的工伤赔偿应依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定执行，具体赔偿项目:一、生活费3853元/月×3个月＝11559元;二、一次性赔偿金46239元/年×3＝138717元;三、鉴定费用1093元，以上各项共计151369元。原告其他诉讼请求没有相关证据予以证实，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第十四条、第十九条、第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第五条之规定，判决:一、被告张家口开滦蔚州地煤冀鑫矿业有限公司赔偿原告赵某甲生活费、一次性赔偿金和鉴定费用共计151369元。此款于本判决生效后五日内付清。二、原、被告双方解除劳动合同关系。案件受理费10元，由被告张家口开滦蔚州地煤冀鑫矿业有限公司负担。
上诉人开滦冀鑫矿业上诉称，一、一审法院没有全面调查核实案情，判决认定被上诉人是在上诉人处因工作原因受到事故伤害的事实不清、证据不足，适用法律错误。首先，上诉人在一审承认与被上诉人有非法用工关系，是上诉人的井下工人，但不能作为一审判决认定被上诉人是因工作相关原因受到事故伤害的证据，被上诉人发生交通事故受到伤害，其已得到赔偿，公安交警的事故认定不能作为非法用工赔偿的依据。本案在一审时上诉人用了大量的证据证明被上诉人发生交通事故这天就没有到上诉人处上班，被上诉人也没有证据能证明他这天就来上班了。再就是错误引用法律法规条款对本案定论。依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》(以下称赔偿办法)第二条的规定，构成非法用工单位伤亡事故应当同时具备以下四个要件:第一，用人单位属于该条规定的非法用工单位;第二，伤亡人员是非法用工单位的职工;第三，必须是在非法用工单位受到的事故伤害，即在用人单位、工作时间、工作场所内由于工作原因受到事故伤害或者患有××，或者童工在用人单位受到事故伤害;第四，事故伤害造成职工伤残或者死亡。只有同时具备上述四个要件，才构成非法用工单位伤亡事故，缺少任何一个要件，都不构成非法用工单位伤亡事故。被上诉人虽然是上诉人的职工，但并不是在上诉人单位受到事故伤害，而是在上诉人单位以外受到机动车伤害。因此该事故属于道路交通事故，并非非法用工单位伤亡事故。更何况原告发生交通事故这天没有到单位上班，就更谈不上要求被告赔偿之说。即使按照《工伤保险条例》第十四条第(六)项的规定，原告所受的伤害也不属于“在上下班途中，受到机动车事故伤害的情形”。本案被上诉人发生交通事故这天就没有到上诉人单位去上班，虽然受到了交通事故伤害，但不属于在“上下班途中”受机动车事故伤害的情形，只是交通肇事，不是工伤事故。按照《工伤保险条例》的规定也不属于工伤。综上所述，被上诉人不具有提起非法用工单位伤残赔偿请求权的主体资格。其在交通事故中受伤与上诉人非法用工之间不存在法律上和事实上的因果关系，上诉人对其伤残后果不承担法律责任。一审判决上诉人承担伤残赔偿工伤保险责任既无事实根据，也无法律依据。显属事实不清、证据不足。其次，上诉人对被上诉人非因工受到事故伤害不承担举证责任。一审判决在没有全面调查取证的情况下，参照《工伤保险条例》第十九条第二款的举证责任倒置原则由上诉人承担举证不能的后果，属于适用法律错误。该条在工伤认定(含非法用工的事故伤害认定)中，对用人单位适用举证责任倒置原则的范围，仅限于在劳动保障行政部门对工伤认定(含非法用工的事故伤害认定)的调查核实阶段。根据“谁主张谁举证”的民事诉讼的普遍原则，结合前述，对于被上诉人是否在上诉人处因工作原因受到事故伤害，应由被上诉人提供证据予以证明及法院依职权调查核实，而不是仅仅错误适用举证责任倒置的规定由上诉人承担举证责任。国务院人力资源和保障行政部门根据《工伤保险条例》第六十六条第一款的授权制定了非法用工单位伤亡人员赔偿标准的《赔偿办法》，两相比较，《工伤保险条例》的授权范围仅指参照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇标准确定非法用工单位伤亡人员赔偿标准，而没有授权参照工伤事故范围认定非法用工单位伤害事故的规定。据此可以得出如下结论:第一，非法用工单位伤亡事故不是工伤事故;第二，非法用工单位人员因工伤亡不是工伤;第三，非法用工单位因工伤亡人员不是工伤人员;第四，确认非法用工单位伤亡事故，只能适用《赔偿办法》的规定，不适用《工伤保险条例》的规定。而一审法院套用《工伤保险条例》第十四条第(六)项的规定来确认非法用工单位伤亡事故，显然是对法律的曲解和适用范围的任意扩大，当属适用法律错误。二、一审法院直接判决上诉人承担非法用工一次性赔偿责任违背行政法规、规章的规定，违反法定程序。《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条均规定，非法用工单位伤亡人员一次性赔偿争议应按照《工伤保险条例》所规定的有关程序处理。本案的被上诉人既然要求上诉人承担非法用工单位伤亡人员一次性赔偿的责任，就应当按照《工伤保险条例》、《赔偿办法》、《河北省工伤保险实施办法》的相关规定，向张家口市社会保障局提请认定自己是在上诉人处因工作原因受到事故伤害，由张家口市社会保障局就此作出《关于对违反社会保险法规行为的行政处理决定书》并送达上诉人，确定上诉人对此承担一次性赔偿责任。综上，既然《工伤保险条例》第六十六条和《赔偿办法》第八条已经对非法用工一次性赔偿的法定程序作出了规定，而被上诉人未按照以上法定程序的规定办理有关非法用工一次性赔偿的事宜，一审法院本应依法裁定中止本案的审理或者驳回其诉讼请求。但是，一审法院却违反以上行政法规、规章的规定，直接认定被上诉人是在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故，判决上诉人承担非法用工一次性赔偿责任，不仅违背行政法规、规章的规定，也违反法定程序。故请求依法撤销蔚县人民法院(2015)蔚民初字第661号判决，依法发还重审或改判上诉人不承担赔偿责任；本案的一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人赵某甲辩称，一、上诉人称“一审法院没有全面调查核实案情”的理由不成立。根据民事诉讼法第六十四条第二款、民诉解释第九十四条的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。该案上诉人没有申请人民法院调查收集证据，并且也没有需要人民法院调查的证据，所以上诉人称“一审法院没有全面调查核实案情”的理由没有法律依据。二、该案一审法院按非法用工处理，是因上诉人在该案发生时没有营业执照，如果上诉人有营业执照就按工伤处理。上诉人在该案发生以前有营业执照，发生后也有营业执照，只是该案发生时一段时间没有营业执照，一审法院按照《工伤保险条例》第十四条第(六)项的规定处理该案，适用法律完全正确，没有不当。三、上诉人没有有利证据证明被上诉人没有上班，提供的两个证人都与上诉人有利害关系，并且其中一个证人的证言前后矛盾，一审法院没有采信证人的证言，充分体现了一审法院是依法、公正处理该案。四、该案起诉前是经过劳动争议仲裁的。上诉人称“一审法院直接判决上诉人承担非法用工一次性赔偿责任违背行政法规、规章的规定，违反法定程序”是违背事实的说法，没有对该案全面了解，就匆忙上诉，是对诉讼资源的浪费。综上，请人民法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，被上诉人因不能享受工伤保险待遇而请求上诉人赔偿各项费用属于劳动争议纠纷。上诉人在原审和本案庭审中均认可，在被上诉人于2013年3月30日受到非本人责任交通事故伤害前后的一段时间内，因其自身的原因，没有营业执照，其用工行为按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款的规定，已构成非法用工。按该条第二款的规定，上诉人作为非法用工单位必须按此办法的规定向伤残职工给予一次性赔偿。上诉人上诉的理由主要是其在原审庭审中申请的证人岳某、赵某乙出庭证明被上诉人发生交通事故这天没有到上诉人处上班，被上诉人并非在用人单位、工作时间、工作场所内由于工作原因受到的事故伤害，不属于在“上下班途中”受机动车事故伤害的情形，只是交通肇事，不构成非法用工单位工伤事故。而岳某在原审庭审中陈述其与被上诉人非同一班组，但负责按排被上诉人上班时间，对其上班、记工情况进行考勤。赵某乙陈述被上诉人虽归其管理，但对其在2013年3月30日没有上班的情况是岳某告诉的。对由上诉人保存，应该向法庭提交的原始记录职工上下班，作为记工发放工资依据的考勤表，上诉人明确表示不能提交。故上诉人的证人证言，并不能达到其证明目的。原审判决依《工伤保险条例》第十四条等规定，认定被上诉人所受伤害为工伤，上诉人应承担其工伤事故赔偿责任并无不当，本院予以确认。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变。二审案件受理费10元，由上诉人张家口开滦蔚州地煤冀鑫矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 进
审判员 牟 键
审判员 韩建新
二〇一六年八月二十三日
书记员 王立军
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