浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终532号
上诉人（原审被告）何永来。
委托代理人吴文书，淳安县千岛湖法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）方小兵。
委托代理人ＸＸ，浙江泽道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吕继东。
委托代理人季宏岩，浙江信仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）潘红武。
委托代理人朱春莲，浙ＸＸ光律师事务所律师。
上诉人何永来、方小兵因与被上诉人潘红武、吕继东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳民初字第422号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2014年3月，潘红武就房屋装修一事与何永来联系。何永来理了一份预算单发给潘红武，其中脚手架金额为2090元。潘红武对预算单提出不同意见，剔除了脚手架等预算。2014年4月7日，双方签订“杭州市住宅装饰装修施工合同”，约定：潘红武位于淳安县王阜乡刘店村71号的房屋由何永来装修。施工方未取得相应资质证书或取得浙江省建筑装饰行业协会颁发的《住宅室内装饰装修施工能力》证明书的单位。工程承包采用何永来包工、包部分材料，潘红武提供其余部分材料的方式，总工期180天，从2014年4月15日开工，至2014年10月15日交付。工程合同价款165000元。付款方式：木工进场前付50000元，泥工进场前付50000元，油漆工进场前付57000元，尾款8000元交客户验收一个月后支付。合同签订后，经他人介绍，何永来与方小兵认识并进行协商，双方口头说潘红武房屋的吊顶等油漆做工按平方计算，何永来以23000元价款包给方小兵施工。2014年9月，何永来出钱为方小兵投保了一份意外险。此后方小兵打电话给吕继东，叫吕继东做油漆工，说200元一天。油漆过程中叫谁做，叫几个人做未经何永来决定，搅拌机由方小兵提供。何永来已经支付5000元给方小兵。2014年10月9日下午3时左右，吕继东在油漆施工中因脚手架未摆放稳固翻掉，在一层与二层之间楼梯拐角处摔落受伤。吕继东受伤后，次日到浙江省人民医院住院治疗，经诊断为多发伤、颅脑外伤、颈椎骨折等。吕继东住院期间由妻子陪护。同年11月18日出院。出院同日吕继东又到该院住院，至2014年12月11日出院。吕继东因受伤所受合理损失为1778817.8元，其中潘红武已支付医疗费等费用104007.8元，何永来已支付93300元，方小兵已支付86754元。2015年4月，吕继东委托鉴定。同年5月13日，鉴定机构出具鉴定意见：吕继东损伤后致四肢瘫，评定为一级残疾。误工期限评定为自损伤之日起至定残日前一天止；护理期限评定自损伤之日起至定残日前一天止；营养期限评定为自损伤之日起至定残日前一天止；评定为一级护理依赖。吕继东与妻子生有一子，取名吕品（2005年1月14日出生）。
吕继东于2015年6月24日诉至原审法院，请求判令：1、何永来、潘红武、方小兵共同连带赔偿其因提供劳务受害所造成的各项经济损失共计1147256元（其中医疗费279903.63元、误工费28512元、护理费28512元、定残后护理费967440元、住院伙食补助费3100元、营养费6480元、交通费3000元、残疾赔偿金387460元、被扶养人生活费57992元、鉴定费2800元，合计1765199.63元，由何永来、潘红武、方小兵承担80%，再扣除何永来、潘红武、方小兵已支付的264903.63元）；2、本案诉讼费用由何永来、潘红武、方小兵承担。
原审法院认为：潘红武将其房屋装饰装修承揽给何永来施工，在选任承揽人、提供脚手架等方面未尽到应尽的安全注意义务，存在一定的过失，应当承担相应的赔偿责任。何永来明知方小兵不具备安全生产条件，仍将油漆人工项目分包给方小兵施工，未坚持另行制作脚手架，应根据其过错承担相应责任，并与方小兵承担连带赔偿责任。方小兵明知自己不具备安全生产条件，仍承包油漆人工施工，在雇佣吕继东施工过程中，未采取安全保障措施，应根据其过错承担相应的责任，并与何永来承担连带赔偿责任。吕继东以前做过油漆工，在本次施工过程中，未尽其应尽的安全注意义务，应根据其过错承担相应的责任。方小兵所提何永来将油漆人工包给方小兵，双方只是口头说说，油漆分包合同并未成立，即使成立了，也未实际履行的辩解，因双方对承包项目、金额均已约定，方小兵未就该合同未履行举证证明，故该辩解不能成立。吕继东所提损失，除定残后护理费应按48145元／年计算、交通费酌情按2000元计算外，其余应属合理。何永来、潘红武、方小兵实际已支付给医疗费等费用284061.8元，但吕继东仅计算了264903.63元外，其余19158.17元应计入吕继东的合理损失。故吕继东的合理损失应为1778817.8元。该损失应各自的过错比例进行分担，其中何永来与方小兵互相对对方的赔偿责任承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一、二款，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一、二款的规定，判决：一、吕继东的医疗费、误工费、护理费、定残后护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费等合理损失1778817.8元，由潘红武赔偿266822.67元，何永来赔偿355763.56元，方小兵赔偿622586.23元，扣除潘红武已赔偿的104007.8元，潘红武尚应支付162814.87元；扣除何永来已赔偿的93300元，何永来尚应支付262463.56元；扣除方小兵已赔偿的86754元，方小兵尚应支付535832.23元。款均于判决生效后十五日内付清。其中何永来、方小兵互相对对方的赔偿责任承担连带责任。二、驳回吕继东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15126元（已批准缓交），由吕继东负担2420元，潘红武负担2160元，何永来负担3431元，方小兵负担7115元。其中何永来、方小兵互相对对方承担的案件受理费承担连带责任。
宣判后，何永来不服，上诉称：原审法院判决何永来与方小兵互相对对方的赔偿责任承担连带责任，缺乏事实基础和法律依据。何永来已将油漆人工项目承包给方小兵具体施工，对方小兵雇佣谁或者安排谁来给方小兵提供劳务，何永来不安排、不指示，也没有固定的意向，纯属方小兵个人决定。方小兵作为油漆人工项目承包的承包人，对其施工过程中可预见或实际现场的状况，应知道或尽到其本人和其雇员的安全保障条件和义务，何永来对此没有具体的职责。根据我国《侵权责任法》第二章的规定，何永来不存在任何侵权行为，更不存在共同实施侵权行为，也不存在分别侵权行为。因此对吕继东因本次给方小兵提供劳务过程中发生人身损害，何永来不可预见、不可防范，也不存在实施侵权行为。一审法院判决何永来与方小兵互相对对方的赔偿责任承担连带责任没有事实基础和法律依据。按此逻辑房东潘红武对何永来、方小兵应承担的责任都应相互承担连带责任。综上，请求二审法院：撤销（2015）杭淳民初字第422号民事判决第一项，改判双方各自承担赔偿责任；一、二审案件受理费由被上诉人承担。
针对何永来的上诉，吕继东答辩称：何永来明知方小兵没有资格而让方小兵进行施工。方小兵也没有提供安全措施而进行施工，一审法院判决何永来、方小兵共同承担连带责任正确。何永来、方小兵都是施工负责人，应该提供安全设备，吕继东因事故而受伤，何永来、方小兵作为施工负责人，存在直接的管理责任。
潘红武答辩称：潘红武是定作人，即使有过错，也是承担按份责任。对于吕继东的受伤，同意承担15%的责任。
方小兵答辩称：方小兵不是雇主，雇主是何永来。
方小兵也不服原审判决，上诉称：一、关于吕继东雇主的是谁的问题。吕继东的雇主为被上诉人何永来。理由是：1、何永来和潘红武双方签订装修施工协议，明确油漆工程系何永来承包。2014年4月7日，潘红武就案涉农村自建房的装修事宜与何永来签订《杭州市住宅装饰装修施工合同》一份，约定由何永来为潘红武前述房屋提供装修，装修采取包工、包部分材料方式，工期从2014年4月15日始至2014年10月15日止共180天，装修工程包括木工、泥工、水电及油漆等。2、方小兵和何永来之间并无口头和书面约定油漆工程由方小兵承包。尽管何永来提供录音拟证明双方存在承包事实，但从该录音内容来看，一则录音不清晰，二则都是何永来自己在说包给方小兵，明显存在自说自话并以诱导问话等方式推卸责任。即使何永来曾经提过包清工，但双方未对具体事项进行协商，更未达成口头协议，连重要的结算条款都没有，无法认定达成协议。双方既未达成协议，更未按此履行。在录音证据中方小兵一再否认承包的事实，一直在说不管是叫人干活还是自己干活，都是在帮何永来干活，不存在承包的事实。何永来所谓的包清工23000元更是无从谈起。关于面积，单价等均无约定，23000元没有依据。潘红武的房屋油漆面积结算款如果才23000元，平均下来100元一天都不到，方小兵显然不可能同意。证人方某证实方小兵是按照做工天数计算工资的，其工资和方某是一样的，都按每日200元计算，包括吕继东也是每日200元。何永来录音中所谓的在2014年11月10日前完工，也不是事实。2014年11月10日前完工也与被上诉人潘红武的合同约定2014年10月15日前完工不符，方小兵、方某都是早上7点开始上班，中午11点半下班，午餐由潘红武提供，下午1点开始上班，期间吃点点心至下午6点下班。如果是包清工，方小兵完全可以花更长时间，自行安排工作时间。且何永来与房东签订协议，另外还做预算，做事如此可靠，如承包给方小兵，应于方小兵签协议。如双方存在承包关系，应由何永来举证证明协议的达成以及履行情况。3、本案所有油漆材料、油漆工具均由何永来提供。何永来和潘红武之间的合同及预算单均可以证实油漆材料、油漆工具均由何永来提供的事实。一审庭审中何永来提到的搅拌器，即使是点工，该器具作为油漆工也是随身携带的，证人方某在做工当日，也是携带该器具工作的，不能因为随身携带的工具就认定由方小兵提供器具。4、人员系何永来安排。证人方某以及吕继东都是何永来委托方小兵介绍而已，并非方小兵自己雇佣。一审中，证人方某作证，吕继东是方某所介绍。方小兵并不认识吕继东，也未叫吕继东来做油漆。原审判决认定方小兵打电话给吕继东，叫吕继东做油漆，系事实认定错误。证人方某同时也证实，平时油漆也是听何永来安排的，一开始一直等何永来，何永来没来就自己按照平时工作经验做，方小兵并不安排指挥。5、工资的支付也系何永来支付，并非方小兵。证人方某的工资虽然系方小兵交付，但因为方某在做工时没等到何永来，所以方某的工资系由方小兵经手交付。关于工资，证人方某在庭审中也阐明系包工头何永来支付的，并非由方小兵支付，方小兵无非经手而已。证人方某证实，工资都是按照做工天数计算的，方小兵的工资和方某是一样的，都是按每日200元计算，包括吕继东也是每日200元，方小兵从中并没有抽头获利。何永来仅预付5000元工资，至今也没有再进行结算，也没有付其他工资，何永来到现在还欠方小兵工资未付清。即方小兵扣除妻子和经手的方某的工资外，到目前也仅拿到2000余元工资，再无获得任何其他款项，而何永来承包的装潢款为165000元，方小兵不仅没有任何抽头获利，甚至连自己的工资都没拿全，所以不可能是承包。从获利和公平角度看，方小兵也不能是本案吕继东的雇主。6、何永来给方小兵购买的意外险从侧面可以证实，双方不存在承包的事实。方小兵于2014年8月23日到何永来承包的前述装修工程做工，何永来在同年9月份给方小兵买了意外保险。从方小兵开始做工算起到买保险，相隔近一个月，如果真的是承包的话，双方早已谈妥各方条件，何永来根本不需要承担相应责任，无须另外单独替方小兵购买意外保险来规避风险。人寿公司承保经办人的录音中明确方小兵的老板系何永来，也是何永来付钱给方小兵买的保险，何永来还打算再给其他做工的人买保险的。如果是承包，应由方小兵自己买和帮雇员买，而不是何永来替其购买。另外，尽管方小兵在事发后垫付相应开支，但那并不是方小兵认为自己有责任或承包，而是基于人道主义先行抢救伤者。二、关于责任主体承担责任比例的问题。1、吕继东自身存在重大过错，应自负责任40%。第一，吕继东明知下午还要登高干活，即使在方小兵劝说下，仍在中饭期间喝下半斤左右白酒，使自身处于危险难以控制状态。第二，吕继东在搭设操作平台时，在脚手架下垫上不平整的砖块和木板，在明知脚手架不稳的情况下仍登高作业，最终因脚手架侧翻导致摔落受伤；方小兵第一时间赶到事发现场，看见的就是翻倒的架子，并未发现工具断裂，且如果是吕继东所踩模板断裂的话，吕继东应该竖直摔落脚先着地，应该腿部受伤，而本案吕继东颈部、脑部受伤，明显是工具翻到摔落所致。第三，吕继东在登高作业时，没有采取必要的安全措施，比如戴安全帽及安全绳等，导致受伤严重；第四，吕继东在楼梯上搭设脚手架，因地处不平整的楼梯，但没有引起吕继东足够的重视并采取必要的安全的操作平台及工具导致最终摔落受伤。2、潘红武应承担20%的责任。第一，被上诉人潘红武作为发包方发包给没有资质的被上诉人何永来装修施工，选任明显存在过失；第二，被上诉人潘红武提供的脚手架明显存在安全隐患，本身牢固度不够且存在高低不平整的情况，导致吕继东使用后受伤；第三，被上诉人潘红武明知下午吕继东要登高干活，仍向吕继东提供白酒，使吕继东处于喝酒后难以控制的状态。3、何永来作为雇主应承担其余的责任不再赘述。综上，方小兵在本案中既非雇主，又非其他责任主体，不应承担赔偿责任，请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人吕继东对上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。
针对方小兵的上诉，吕继东二审口头答辩称：一、一审法院认定事实清楚、确实。首先，潘红武将房屋装修承包给何永来有签订装修施工合同，且双方当事人是认可的。其次，何永来将油漆工程承包给方小兵有相应的录音资料相佐证，且该证据与方小兵庭审中陈述收到5000元款项相结合，足以证实何永来与方小兵之间并非雇佣关系，而系承包关系。至于方小兵提出的其与何永来之间没有口头、书面的承包协议，同时也没有履行承包油漆事务的行为与事实是不符的，方小兵在进场后收下何永来的5000元款项就足以证实双方在履行承包行为。从农村务工习惯来说，一方在为另一方提供劳务前不存在预付工资的情况，也不符合交易习惯；如果是5000元的预付工资，那么方小兵为何不与其他工友分摊，而是放在家里。另外，据了解，油漆工具以及现场的安排是由方小兵提供、指挥。方小兵否认其认识吕继东的说法是在推卸责任，在本事故发生前，双方曾经一起共事过。最后，方小兵联系吕继东到潘红武家做工，且按照每天按200元计算工资，用工搅拌机也系方小兵提供，同时事故后主动垫付医疗费用的事实足以证实方小兵系吕继东的雇主，因而方小兵应当承担雇主的赔偿责任。二、原审适用法律正确、得当。一审法院认为潘红武在选任承揽人、提供脚手架方面未尽安全注意义务；何永来明知方小兵不具有安全生产条件，仍分包工程，且未另行制作脚手架，存在过错；方小兵明知自己不具备安全生产条件，仍承包工程且未提供安全保障措施，存在过错。基于以上情况，判定各当事人承担相应的责任，且要求何永来与方小兵之间互负连带责任。被上诉人吕继东认为判定潘红武、何永来、方小兵承担的责任比例是合情、合理的。至于何永来与方小兵之间的连带责任问题，何永来作为涉案工程的总承包人，方小兵作为油漆工程的实际施工人，都有直接义务提供安全的施工、条件、设备以及各项保障。本案中，被上诉人吕继东系因为脚手架原因从高处摔落受伤，何永来、方小兵二人作为油漆工程的施工负责人，必然存在着直接的关联，因而二人承担连带责任合法合理。
潘红武口头答辩称：1、潘红武已将装修事项承揽给何永来，方小兵与何永来之间是何关系，潘红武并不知情。2、潘红武与何永来签订有书面的装修施工合同，已将装修的事项承揽给何永来。潘红武是定作人，定作人对装修过程并不进行指挥和管理。根据合同约定，潘红武只负有按进度支付承揽报酬的合同义务并无安装或提供脚手架的合同义务。合同中非常明确的约定承揽的方式是包工部分包料，搭建脚手架是“工”，是完成装修承揽工作所需的“工”，对施工现场有安全保障防护义务责任的责任主体只能是承揽方何永来，而非定作人潘红武。3、依据建设部第110号令《住宅室内装饰装修管理办法》第二条规定，涉案房屋是农村房屋，法律、行政法规对农村房屋的装修施工并无强制的资质要求，定作人并不存在选任过失，无需承担赔偿责任。4、潘红武虽不认同原审判决的判定，但基于伤者吕继东确实遭受不幸，从人道主义补偿的角度，愿意尊重原审判决的判决结果承担15%的按份赔偿责任。综上，请求法庭依法判决。
何永来二审口头答辩称：一、吕继东的雇主确实是方小兵。房东潘红武将案涉房屋的装修工程承包给何永来施工，但何永来将油漆单项人工施工的事项以2.3万元价格承包给方小兵，对油漆单项施工所需要的人员和工资均由方小兵雇佣和自定，方小兵对此事项不需要何永来同意，也未经何永来许可，纯属由方小兵自行安排决定。何永来以与方小兵口头约定的清工总价款支付方小兵的报酬。何永来在一审时提供的录音资料，方小兵本人明确承认，案涉装修油漆单项人工施工是何永来包给方小兵的，同时，受害人吕继东在一审起诉状和何永来在一审提供的录音资料中也明确表示，是方小兵雇其做油漆的，并且在油漆施工过程中是服从方小兵安排的。方小兵承包油漆单项施工后，开始时方小兵是与其妻子二人一起搭档做油漆施工，事发当天，方小兵的妻子身体不舒服，要去医院看看，方小兵临时雇佣他人给其做事，因那人没时间，方小兵又临时雇佣吕继东给其做事，吕继东在第一天做事时就发生事故。二、方小兵购买的中国人寿保险股份有限公司吉祥卡意外保险，实际上系方小兵在案涉工地在施工时口头委托何永来代其购买的，300元保险费最终应由方小兵承担，何永来在结算方小兵的总报酬时应予扣除。该险种的投保范围条款明确规定投保人与被保险人必须为同一人，否则不能投保。因此，方小兵购买该险种的投保人与被保险人均系方小兵。方小兵这份吉祥卡保险的经办人洪珉珍也出具书面说明，方小兵是作为投保人与被保险人参加投保的，洪珉珍未听见何永来说过被上诉人系方小兵的老板，由此恰可证明，方小兵为顾及自身安全，购买了一份吉祥卡意外保险，投保人与被保险人均系方小兵，参加保险的义务与权利相一致，上诉人陈述的该点理由没有事实依据，也与保险人规定的要求不符，也与客观事实不符。三、原审法院认定，2014年9月何永来出钱为方小兵投保了一份意外险。与事实不符，该意外险额保险费最终实际出资人系方小兵，何永来是根据其口头安排，临时代方小兵支付。
各方在二审中均未提交证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于吕继东雇主的确定问题。上诉人方小兵主张系何永来雇佣吕继东，其与吕继东都是点工。本院认为，本案中潘红武与何永来就案涉工程曾签订书面的《杭州市住宅装饰、装修施工合同》外，其与各当事人间均未签订相应的书面协议，导致对各方的关系及权利义务各执一词。从各方当事人陈述看，受害人吕继东主张系方小兵雇佣其做工，潘红武也认为吕继东并非承揽合同当事人，也非受其雇佣的雇员，何永来则陈述其将房屋吊顶等油漆涂料工作分包给方小兵，并预付5000元工程款。综合各方当事人的陈述，除方小兵的陈述外，其余各人的陈述基本都指向方小兵承包油漆人工施工的事实。结合何永来在原审中提交的证据5（即录音资料），原审法院认定方小兵从何永来处分包油漆工程并雇佣吕继东施工正确，本院依法予以确认。而关于购买保险的主体，双方各执一词，仅以上述证据材料尚不足以证明方小兵的主张的是事实。至于吕继东自身存在的过错及需自担的责任问题。本院认为，基于受害人吕继东系油漆行业从业人员，但在施工中未尽合理安全注意义务，导致受伤自身存在过错，原审法院酌情确定其自担30%的责任，符合本案实际。上诉人方小兵要求调整相关当事人的责任比例依据并不充分，本院不予支持。至于何永来与方小兵是否需对对方的赔偿责任承担连带责任的问题。本院认为，何永来明知方小兵不具备安全生产条件，将油漆部分项目分包给方小兵，并未落实具体安全生产设施，不仅应承担因自身过错而承担的赔偿责任，且需与实际承包油漆工程的方小兵承担连带责任。故上诉人的上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10546元，由方小兵负担7115元，由何永来负担3431元。方小兵、何永来均于判决生效之日起十五日来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审判长 俞 建 明
审判员 余江中代理审判员石清荣
二〇一六年四月二十二日
书记员 朱 江