广东省湛江市赤坎区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛赤法民三初字第629号
原告（反诉被告）孙晓燕，女，1961年8月10日出生，中国香港人，现住北京市朝阳区。
委托代理人陈杰华，男，广东承诺律师事务所律师。
委托代理人周明明，女，广东承诺律师事务所律师。
被告（反诉原告）庞伟军，男，1974年11月18日出生，汉族，住湛江市赤坎区。
委托代理人林怀海，男，广东粤海律师事务所律师。
委托代理人黄智，男，广东粤海律师事务所律师。
被告（反诉原告）温晓红，女，1973年6月14日出生，汉族，住湛江市赤坎区。
委托代理人林怀海，男，广东粤海律师事务所律师。
委托代理人黄智，男，广东粤海律师事务所律师。
原告（反诉被告）孙晓燕诉被告（反诉原告）庞伟军、温晓红合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）孙晓燕及其委托代理人陈杰华、周明明，被告（反诉原告）庞伟军和温晓红及其共同委托代理人林怀海、黄智到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）孙晓燕诉称，2013年8月，原告与庞伟军经他人介绍认识后，庞伟军同意随原告到北京的新玉雕工作室进行创作，原告向庞伟军支付前期安置费用共20万元，后来又支付了设备购置费等5.1万元及安置费4万元。2014年5月1日，原告与庞伟军签订《新玉雕合作合同协议》，约定了原告给予庞伟军新玉雕工作室项目10%的股份，以出售作品按每件10%的现金提成体现，还约定了如果庞伟军提出解约或有视为提前解约的行为，需全部退还原告支付的安置费外，还要按照合同执行剩余年限给予每年20万元的补偿。庞伟军从2015年10月11日起无故消极怠工，不再创作。温晓红是庞伟军的妻子，原告支付的前期安置费中的10万元已用于偿还两人的房贷，为此，请求判令：1、两被告共同向原告返还291000元；2、两被告共同向原告赔偿损失1500000元；3、两被告共同向原告赔偿违约金705753.4元；4、由两被告承担本案诉讼费用。
被告（反诉原告）庞伟军、温晓红辩称，一、庞伟军与孙晓燕之间名义上是合作关系，实际上劳动关系，两人的所有行为及责任后果均与温晓红无关；二、退一万步来说，即使认定庞伟军与孙晓燕是合作关系，庞伟军也不存在任何的违约行为，反而是孙晓燕存在不按约定支付安置费、提成和不按约定提供适宜食宿环境的违约行为；三、孙晓燕的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法全部驳回。庞伟军没有违约行为，孙晓燕无权要求返还安置费20万元，其他的所谓4万元安置费并没有支付过；孙晓燕要求赔偿损失150万的证据不充足，没有事实根据；庞伟军没有违约行为，且违约金的计算严重显失公平，应予撤销。
被告(反诉原告)庞伟军、温晓红诉称，孙晓燕通过玉友李劲松认识庞伟军后，提出合作意向，承诺提供更好的场地、设备和材料给庞伟军自由创作，还支付一笔安置费，庞伟军收到孙晓燕的前期安置费后，辞去公职，到了北京的新玉雕工作室。2014年5月1日，双方签订了《新玉雕合作合同协议》，约定给予庞伟军每件出售作品10%的现金提成作为股份，还约定孙晓燕应承担辅助玉雕师和销售渠道的义务，但孙晓燕并没有按照约定提供适宜的工作环境，也没有按约定提成，更没有提供辅助玉雕师，还有29万安置费也没有支付，对庞伟军及其家人造成了重大损失，为此，请求判令：1、解除双方于2014年5月1日签订的《新玉雕合作协议》；2、反诉被告孙晓燕支付提成153300元；3、由反诉被告承担本案诉讼费用。
原告（反诉被告）辩称，是庞伟军没有依约履行，我方并没有违约行为，我方同意解除合同，但要求庞伟军赔偿我方损失；对于提成问题，我方已依约结清，没有拖欠；我们双方是合作关系，不是庞伟军所称的劳动关系。
经审理查明，孙晓燕分别于2013年9月24日及2013年9月27日向庞伟军汇款10万元即共20万元，随后，庞伟军应孙晓燕要求到北京市进行玉雕创作。2014年5月1日，孙晓燕与庞伟军签订《新玉雕合作合同协议》，约定：双方合作成立新玉雕工作室，从事新玉雕的品牌建设、设计、制作和市场营销；合作期限为五年，自2014年5月1日起至2019年5月1日止；孙晓燕向庞伟军支付安置费共50万元，第一年支付21万元，第二年支付剩余的29万元；孙晓燕提供工作室的所有费用，庞伟军以自身的设计及制作玉雕技术入股，并承诺将原有渠道和客户资料全部交付工作室的销售体系；孙晓燕给予庞伟军新玉雕工作室项目10%的股份，以出售工作室作品按每件10%的现金提成体现，提成按月计付；如孙晓燕提前提出解约，已支付的安置费不得索回，且需按约定支付每件作品10%提成费，一次性付清，投入工作室的费用全部由孙晓燕单独承担；如庞伟军提出解约，需退还安置费外，还要按剩余合作年限20万/年补偿对方，支付款项应在一年内完成；如孙晓燕未按照约定支付安置费超过三个月以上或未按照约定支付玉雕提成超过一个月以上则视为违约；如庞伟军擅自接受外来玉雕设计制作等工作、私自销售与新玉雕相关或类似的一切产品、消极怠工、不能按时保质完成工作室要求的工作任务达一周以上或私自与第三方合作与玉雕相关事宜则视为违约；任何一方违约视为主动提出解约，需按前款约定补偿对方。2015年2月3日，孙晓燕向庞伟军转账10000元。签订协议后，庞伟军继续创作玉雕作品，孙晓燕按约定支付提成至2015年9月（支付至8月份的提成）。2015年10月，庞伟军离开工作室，孙晓燕认为庞伟军无故怠工，不能按时保质完成工作任务达一周以上，遂于2015年10月19日向本院提起诉讼。
另查明，庞伟军与温晓红于2015年12月31日登记离婚。
本院认为，孙晓燕与庞伟军签订的《新玉雕合作合同协议》，从形式上看，名称虽是合作合同，但内容上并没有体现合作主体之间的平等性，也没有合伙人之间共负盈亏的约定。合同约定了孙晓燕需支付安置费给庞伟军，而安置费一般是指用人方给予劳动者的补偿费，本案中是孙晓燕为了补偿庞伟军辞去公职教师到北京的玉雕工作室创作而支付的；合同还约定孙晓燕负责工作室所需的全部费用，包括场地、材料、设备、人员聘请、销售渠道等，庞伟军则使用工作室的场地、材料及设备等进行玉雕创作，为工作室提供玉雕作品从而获得提成作为劳动报酬,上述此类约定实质上就是劳动合同的内容，庞伟军是为孙晓燕的玉雕工作室提供玉雕创作劳动，玉雕工作室的全部资产均由孙晓燕拥有，孙晓燕每月向庞伟军支付作品提成费，现因庞伟军没有继续为孙晓燕的工作室进行玉雕创作而引起纠纷，据此，本案应为劳动合同纠纷。
关于违约的问题，孙晓燕起诉认为庞伟军从2015年10月11日起消极怠工，不能完成工作任务，已实质上违约。庞伟军从2015年10月中旬离开了玉雕工作室，不再为工作室创作玉雕作品，但其并没有经过孙晓燕的同意，根据合同的约定，其行为应视为违约。庞伟军辩称，离开工作室是因为孙晓燕没有按约定支付提成和安置费在先，而根据孙晓燕提供的证据和双方的确认，提成已按月发至2015年8月（庞伟军在2015年9月10日领取），2015年9月的提成未发，但庞伟军在2015年10月中旬已离开工作室，在此前，庞伟军对提成并没有提出过异议，每月都签名确认并现金领取提成，所以，孙晓燕不存在没有按约定支付提成的行为；关于安置费，合同第四条约定“第二年另行支付剩余的29万元”，结合合同总则部分“双方约定甲方分别于协议生效后两年内付给乙方全部安置费用合计50万元”的约定，前期安置费21万已支付，剩余的29万应该是在合同生效后两年内，即是2016年5月1日前支付，故孙晓燕没有逾期支付安置费。综上，庞伟军擅自离开工作室已构成违约，应承担违约责任。根据合同的约定，如果庞伟军违约，需退还已支付的安置费且要按剩余合作年限20万/年补偿给孙晓燕，但庞伟军认为其没有违约，且要按剩余合作年限20万/年补偿的约定严重显失公平，不符合合同法及有关司法解释的规定，应依法撤销。对于庞伟军的违约责任，根据双方的约定，其应退还已支付的安置费共21万元，孙晓燕起诉要求退还安置费共291000元，但其中的81000元并没有证据证明，故本院不予认定；至于合同中约定的要按剩余合作年限20万/年补偿，孙晓燕认为就是违约金的约定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，庞伟军违约对孙晓燕造成的损失，综合双方提交的所有证据，没有证据可以证明具体损失额是多少，但鉴于合同期限是五年，结合庞伟军在2014年5月至2015年9月期间创造的利润和预期利润，本院酌情把违约金调整为合同剩余年限*5万元/年，即5万元*3.5年=17.5万元；孙晓燕提供的各种单据并不能直接证明是因庞伟军违约而造成的损失，且庞伟军只是一个提供玉雕创作的劳动者，根据合同的约定，工作室前期装修或日常经营的各项支出和费用也不应由其承担，这亦不是损失的范围和内容，故孙晓燕要求其赔偿损失150万元没有事实和法律依据，本院不予支持；
另外，本案是发生在温晓红和庞伟军的婚姻存续期间，两人是在孙晓燕提起诉讼两个月后才登记离婚的，且并没有证据证明庞伟军收取的安置费和提成均没有用在家庭生活上，故温晓红应对本案中庞伟军应负的债务承担共同偿还的责任。
对于庞伟军反诉认为孙晓燕违约，要求解除合同，并要求孙晓燕支付已销售和未销售作品的提成，由于庞伟军已离开工作室，双方亦确无再继续履行合同的意愿和可能性，因此，本院予以支持庞伟军提出解除合同的诉讼请求。庞伟军提供的证据不能证明具体有哪些作品是其在工作室期间创作的未被销售或被销售后没有支付提成，且庞伟军当时对每月的提成均没有提出异议，故本院不予支持其提出孙晓燕支付提成的诉讼请求。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，若干问题的解释（二）》及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）孙晓燕与被告（反诉原告）庞伟军于2014年5月1日签订的《新玉雕合作合同协议》。
二、限被告（反诉原告）庞伟军、温晓红于本判决生效之日起十日内共同向原告（反诉被告）孙晓燕退还21万元，并支付违约金17.5万元。
三、驳回原告（反诉被告）孙晓燕的其他诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）庞伟军、温晓红的其他反诉请求。
如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26774元、财产保全费5000元、反诉费10311元，共42085元，由原告（反诉被告）孙晓燕负担28600元，由被告(反诉原告)庞伟军、温晓红共同负担13485元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 陈 强
审 判 员 杨莹莹
人民陪审员 方 红
二〇一七年九月七日
书 记 员 黄琳甄
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第二十八条当事人依照合同法第一百一四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法法院不予支持。
第二十九条第一款当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》
第二十四条债权人就婚姻存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。