本溪市平山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民初字第00439号
原告韦庆孝，男，1956年7月7日出生，壮族，广西壮族自治区都安县人，本溪钢铁（集团）第二建筑工程有限公司退休工人，现住本溪市平山区。
委托代理人袁长海，本溪市恒安法律服务所法律工作者。
被告冯海忠，男，1964年11月15日出生，汉族，辽宁省营口市人，本溪钢铁（集团）第二建筑工程有限公司工人，现住本溪市平山区。
委托代理人吴洪燕，本溪市方正法律服务所法律工作者。
被告本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司，住所地：本溪市平山区。
法定代表人宗正方，该公司董事长。
委托代理人王玉全，该公司法律顾问。
委托代理人刘庆义，该公司工作人员。
原告韦庆孝诉被告冯海忠、本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告韦庆孝及其委托代理人袁长海，被告冯海忠及其委托代理人吴洪燕，被告本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司的委托代理人王玉全、刘庆义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告本溪市钢铁（集团）第三建筑有限公司将本钢马耳岭球团厂高压棍磨间土建工程承包给被告冯海忠，原告韦庆孝与被告冯海忠系同事关系。原告先后在被告冯海忠承包的工程工作。被告冯海忠2013年承包本钢马耳岭球团厂高压棍磨间土建工程期间又找到原告，原告继续为被告工作。双方口头约定日工资为200元，原告具体负责铆工、制作、安装等工作。2013年8月18日，原告在工地工作时，被吊车所勾物件摆动撞伤，被告冯海忠当即将原告送往市第一医院住院治疗90天，诊断为：左股骨干髌骨、胫骨平台粉碎性骨折等，住院期间一级护理2天、二级护理88天，出院医嘱为：拄双拐患肢不负重行走，适度功能练习，每月复查，随诊一年，共花药费8.628775万元，此款由被告冯海忠交付。原告出院后误工至2015年2月20日，发生检查药费1608元，因赔偿协商未果，故提起本案诉讼，要求两名被告连带赔偿原告医药费1608元、住院伙食补助费4500元、营养费4500元、误工费12.04万元（2013年8月18日至定残前一日）、交通费500元、残疾赔偿金15.3468万元、精神损害抚慰金2.30202万元、再治疗费1万元、鉴定费1240元，合计31.79962万元。
被告冯海忠辩称：原告主张新产生的医疗费1608元需要根据收据来确认，误工费的计算标准过高，时间过长，应按照建筑业同行业标准每天按108.85元，计算187天，数额应为2.029885万元；同意赔偿原告交通费应180元。因原告的伤情在腿部，且无医嘱，故不予赔偿营养费。对原告其他的主张均无异议。同意承担赔偿责任，但现在没有钱，只要被告本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司向我给付尚欠的劳务费，我就有能力赔偿原告。我之前给原告垫付了护理费1.35万元及生活费2500元，但原告正常发生的护理费应为9000元，故应从赔偿原告的数额中扣除多支付的7000元。
被告本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司辩称：不同意原告对我公司的诉讼请求。原告受雇于本溪安汇劳务服务有限公司，与安汇公司形成了雇佣关系，我公司与本溪安汇劳务服务有限公司签订劳务分包合同，双方各自履行合同中的权利义务，原告只能向其雇佣单位主张权利，将我公司列为被告属主体错误。原告是在从事劳务工作中受伤，依据工伤保险条例和辽宁省高院2009年120号文第19条规定，应以工伤来主张权利。我公司与安汇劳服公司之间存在欠款的问题，不针对原告和被告冯海忠，我公司，只对安汇公司履行权利义务，故请法庭驳回原告对我公司的诉讼请求。
经审理查明：本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司综合项目部作为发包方（甲方），与被告冯海忠（承包方、乙方）签订工程承包合同，约定工程名称为本钢马耳岭球团厂高压棍磨间钢结构制作安装，开工日期为2013年3月15日。竣工日期为2013年6月30日，承包方式为甲供主材，施工安全中约定：在施工过程中发生的安全事故所造成的损失及罚款由乙方承担。本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司与本溪安汇劳务服务有限公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司作为工程承包人，本溪安汇劳务服务有限公司作为劳务分包人，分包工程的名称为：本钢马耳岭球团厂高压棍磨间土建工程，开始工作的日期为2013年3月15日，结束日期为2013年6月30日，发生重大伤亡及其他安全事故，一切后果由劳务分包人负责并承担全部费用，该合同的本溪安汇劳务服务有限公司的项目负责人处的签字为被告冯海忠。庭审中，被告本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司自认，该“两份合同是一个内容”。
原告由被告冯海忠雇佣在本钢马耳岭球团厂高压棍磨间土建工程中担任铆工及技师工作，因工地施工人员较少，同时兼任其他工作，被告冯海忠按每天200元按月给付原告工资。2013年8月18日，在本钢马耳岭球团厂高压棍磨间土建工程中施工过程中，原告为吊车吊钩钩挂物品后，因钩挂物品与另外一侧堆放的物品相刮连，原告在查看情况时，被突然吊起的物品大幅度摆动所撞伤，受伤后，原告被送至本溪市中心医院进行救治，共计住院90天，诊断为：左股骨干、髌骨、胫骨平台粉碎性骨折，皮肤脱套碾挫伤，皮肤裂伤，住院期间一级护理2天，二级护理88天，出院医嘱为：1、拄双拐患肢不负重行走，患肢适度功能练习；2、每月复查，随诊1年；3、去拐时间及取内固定时间视复查遵医嘱；4、如患肢肿痛，及时来诊。原告出院后，医院医嘱休工建议为：休养至2015年5月20日。原告此次住院共发生的医疗费由被告冯海忠支付。被告冯海忠向原告支付了护理费1.35万元，并向原告支付生活费2500元。
本案审理过程中，经原告申请，本院经由本溪市中级人民法院委托本溪市中心医院法医鉴定所对原告所受伤害进行伤残等级和去内固定物费用进行鉴定，2015年5月7日，该鉴定机构作出鉴定结论：“韦庆孝左下肢损伤的伤残程度为八级。韦庆孝左下肢内固定取出手术费用约为壹万元”。此次鉴定发生鉴定费1240元。
上述事实，有住院病历、医疗费收据、诊断、司法鉴定意见书、收费收据及原、被告陈述笔录等在卷为凭，经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为：依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告受雇于被告冯海忠，形成了个人之间的劳务关系，原告是在从事劳务过程中，因受雇于被告冯海忠的其他人的劳务行为遭受损害，所以被告冯海忠应对原告的损失承担赔偿责任。关于原告要求被告本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司承担赔偿责任一节，因原告与该公司并未形成劳务关系，且被告本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司对原告也没有承担连带赔偿的法定理由，故被告本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司对原告的损失不承担赔偿责任。
关于赔偿数额的确认：⑴医疗费：有票据予以证明的数额为1608元；⑵住院伙食补助费：原告住院90天，按照每天50元计算住院伙食补助费，数额为4500元（90天×50元／天=4500元）；⑶营养费：原告已经被评定为八级残，且2013年8月18日的长期医嘱中有禁食水后营养饮食的医嘱，故按照每天15元支持原告的营养费，数额为1350元（90天×15元／天=1350元）；⑷误工费：原告受伤受雇于被告冯海忠前从事铆工工作，但原告不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，故参照2015年度建筑业（4.1219万元／年）平均工资计算误工费，因原告的休工医嘱时间长于定残前一日，故误工时间计算至定残前一日止，共计误工627天，故误工费的数额为7.080634万元（4.1219万元／年÷365天／年×627天=7.080634万元）；⑸交通费：结合原告护理人员往返的公交费及原告出院、复查的打车费用，交通费计算300元为宜；⑹残疾赔偿金、精神损害抚慰金、再治疗费、鉴定费：被告冯海忠对残疾赔偿金、精神损害抚慰金、再治疗费、鉴定费的数额没有异议，故本院亦予以支持，各项数额分别为：15.3168万元、2.30202万元、1万元、1240元。关于被告冯海忠称应扣除其多项原告支付的护理费，因此项费用属原告同被告冯海忠自行达成的给付意见，且原告并未起诉该项赔偿，故本院不予审理。关于被告主张扣除已经支付的生活费2500元一节，因生活费并不是法定赔偿项目，故应在总赔偿数额中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告冯海忠于本判决生效后十日内赔偿原告韦庆孝各项赔偿款合计26.379254万元；
二、驳回原告韦庆孝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6070元（原告已预交），由被告冯海忠负担5084元，原告韦庆孝负担986元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。
审 判 长 孟 薇
人民陪审员 蒋丽平
人民陪审员 李继跃
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 佟莹莹
附：
人身损害赔偿细表费用项目诉讼请求数额本院支持数额支持简要理由医药费1608元1608元有医院出具的收据予以证明，故予以支持住院伙食补助费4500元4500元50元／天×90天=4500元营养费4500元1350元15元／天×90天=1350元交通费500元300元参照护理人员及原告出院、复查等费用误工费120400元70806.34元按照建筑行业标准计算至定残前一日伤残赔偿金153468元153468元被告冯海忠无异议精神损害抚慰金23020.20元23020.20元被告冯海忠无异议后续治疗费10000元10000元被告冯海忠无异议鉴定费1240元1240元被告冯海忠无异议合计317966.20元26.629254万元扣除生活费2500元，尚剩余26.379254万元。附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
执行须知：《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十六条条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。