福建省福州市仓山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）仓民初字第26号
原告林金娇，女，1950年8月10日，汉族，住福州市马尾区。
委托代理人林仁德，男，1949年1月25日，汉族，住福州市马尾区。系原告丈夫。
被告福州市第二医院，住所地福州市仓山区上藤路**号。
法定代表人朱琪，院长。
委托代理人杨春治、林同慧，福建国富律师事务所律师。
原告林金娇与被告福州市第二医院（以下简称市二医院）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林金娇及委托代理人林仁德、被告市二医院的委托代理人杨春治到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2013年10月25日住进被告骨科，并于11月1日行左脚人工全膝关节置换术，11月18日出院。原告出院后按被告医嘱行左膝功能锻炼，但屡感左脚不适，小腿肿胀严重，多次到被告骨科复查随诊，仍不能康复，原告又按被告医嘱于2014年1月7日住进被告康复科治疗，经21天治疗，肿胀有消退，但左膝仍屈伸不利，关节不能正常弯曲行走。在治疗期间2014年1月26日原告家属向被告医务科投诉，认为是手术失败，是关节置换有一部件明显松动移位，顶住关节上方部件，致使关节不能正常弯曲，要求被告将原告症状恢复到术前水平，并作出赔偿。但被告对手术失败不予认可，说待7至8个月后左膝可正常弯曲康复，未采取任何补救措施。原告又诉至福州市卫生局和福州市信访局，被告才于2014年4月28日安排该院副院长张怡元医师给予复查诊断，查诊后张医师提出再观察一二个月，看关节能否正常弯曲，如不能再行手术解决。一个多月后原告症状如故，关节还是不能正常弯曲，不能自行上下楼梯。2014年6月18日原告向张怡元医师说在功能训练时感觉左膝有咔嚓声，张怡元医师说要再动手术，看是否有原装置部件松动顶住，至于手术费用、赔偿问题，要求原告与被告医务科协商解决。2014年6月23日后原告家属多次与被告医务科交涉后，被告医务科拟出协议书条款，原告对被告协议书所列条款不满意，原告也列出协议书条款交被告，被告看后也不接受。从2014年8月始原告又多次找被告医务科交涉，但被告一直推诿，不予答复。原告又于9月3日、22日向福州市卫生局、福州市效能办投诉，市效能办工作人员告知，可向福州市政府便民中心投诉。2014年9月28日原告向市便民中心投诉后，10月10日市便民中心回复，如原被告双方不能达成一致意见可通过正常法律途径解决。现原告诉请判令：1.被告将原告左膝症状恢复到术前能正常弯曲行走，手术医疗费、护工费全部由被告承担；2.被告赔偿原告误工费30000元、陪护费6000元、交通费800元、伙食费1200元、精神损失费20000元，合计58000元；3.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
被告辩称，被告为原告的诊疗过程严格遵照医疗卫生管理法律法规和诊疗护理规范常规，不存在任何过错，原告要求被告承担相应的法律责任没有事实依据和法律依据，请求法庭驳回原告的全部诉请。
原告向法庭提交以下证据：A1.住院疾病证明书，证明原告于2013年10月25日进入福州市第二医院治疗，于2013年11月18日出院。A2.出院记录两份，证明原告于2013年10月25日至2013年11月18日及2014年1月7日至2014年1月28日在被告住院治疗。A3.协议书两份，证明原、被告在协商过程中，被告认为有过错，同意对原告进行相应的赔偿。A4.2013年11月4日及2013年12月17日X光片两份，证明原告在手术后关节不能正常弯曲行走。A5.鉴定费发票，证明原告因司法鉴定缴纳费用8300元，应由被告负担。
被告对原告提交的证据发表如下质证意见：对A1真实性、证明对象均无异议，被告已尽明确告知义务，不存在过错。对A2真实性、证明对象均无异议，该证据恰恰证明被告严格遵守诊疗规范常规，并不存在过错。对A3真实性、证明对象均有异议，协议书无相应部门印章，即使有该协商过程并不代表被告存在过错，只是出于人道主义的减免或者补偿，并不是被告存在过错的意思表示，不能作为本案的定案依据。对A4真实性无异议，对证明对象有异议，该证据只能证明原告在市二医院进行检查，X光片是静态的图片，在不同状态下图片会随着体位的改变而表现出不同的图像，不能证明被告在诊疗过程中存在过错。对A5真实性无异议，证明对象有异议，鉴定意见是不具备资质的人员出具的，鉴定意见也有误，鉴定机构应退还鉴定费用。
被告向法庭提交以下证据：B.原告病历资料两份，证明被告在为患者诊疗过程中严格遵守法律法规和诊疗规范常规，包括在诊断术前术后都尽了法律法规的注意义务和告知义务。
原告对被告提交的证据发表如下质证意见：对证据B的真实性无法确认，证据系被告提供，原告无法确认，对证明对象有异议，被告没有口头告知手术风险，是以书面形式告知，但原告作为外行人看不懂被告的各种书面材料，只知道在材料上签字。
原告向本院申请对其于2013年11月1日在被告处进行的“左人工全膝关节置换术”作医疗事故鉴定，本院依法委托福建南方司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出南方司法鉴定中心（2015）临鉴字1373号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：福州市第二医院在给林金娇左膝人工关节全置换术中未能有效控制并发症的发生，存在过错，该过错与林金娇现在左膝关节的现状存在因果关系，其参与度约为50%。
原告对《司法鉴定意见书》的鉴定结果有异议，认为被告过错应是100%，原告术前左脚能自由行走、上下楼梯，只是走长路时左膝关节略感微痛，在术后则左脚关节不能弯曲，不能正常行走、上下楼梯，左脚术后不适感一直伴随，时而肿胀，时而疼痛；被告是营利性的组织，必须对其推出的产品和服务承担责任。
被告对《司法鉴定意见书》的真实性无异议，对鉴定结果有异议，鉴定程序不合法，司法鉴定人员应具有骨科专业副高以上职称，若无相关资质则需要两名骨科专业副高以上职称的书面意见，本案的两名司法鉴定人员没有相应资质；被告方申请鉴定人员出庭质证，并就本起医疗纠纷进行重新鉴定；原告目前膝关节病症属于难以控制的并发症，医方应不赔偿；被告不认可对原告左膝关节的现状存在因果关系，参与度约为50%的鉴定意见，原告膝关节病症属于技术上难以控制的并发症，医方不应存在50%的过错，关于原告所说被告是营利性的单位是不正确的，被告是国有的事业单位，医方只要进行符合法律法规的诊疗，医院已经尽到应尽的义务，依法不承担赔偿责任。
本院对上述证据分析、认证如下：被告对原告提交的证据A1-A2、A4-A5的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。A3系无双方签名或盖章的协议书，且被告对该协议书的真实性有异议，故本院对该证据不予采信。被告提交的证据B系原告治疗期间的病历、检验记录单、报告单等材料，内容真实，来源合法，本院予以采信。本院依法委托福建南方司法鉴定中心进行的鉴定程序合法、内容客观公正，本院对该鉴定所作出的《司法鉴定意见书》予以采信。
根据上述有效证据并结合当事人庭审陈述，本院确认如下法律事实：原告以“左膝疼痛反复4年”于2013年10月25日到被告处住院治疗，于2013年11月1日在被告处进行“左人工全膝关节置换术”，并于2013年11月18日出院。2014年1月7日，原告以“左全膝关节置换术后2月余，左膝肿胀、活动受限”再次到被告处住院治疗，并于2014年1月28日出院。后原告以其术后左膝关节仍不能正常弯曲行走诉至法院。在审理过程中，原告申请对在被告处进行的“左人工全膝关节置换术”作医疗事故鉴定，福建南方司法鉴定中心作出南方司法鉴定中心（2015）临鉴字1373号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：福州市第二医院在给林金娇左膝人工关节全置换术中未能有效控制并发症的发生，存在过错，该过错与林金娇现在左膝关节的现状存在因果关系，其参与度约为50%。
对于原告主张的各项损失，本院认定如下：1.误工费，根据原告庭审中的陈述，其已于2000年退休，其主张的误工费系因术后无法照看孙子，请人照顾所花费的金额。该项主张没有法律依据，本院不予支持。2.护理费，根据原告提交的出院记录，两次住院天数共45天，现原告按39天计算，本院予以准许，故护理费为5795.4元（148.6元／天×39天）。3.交通费，本院酌定为500元。4.住院伙食费1170元（30元／天×39天）。5.精神抚慰金，因被告在给原告左膝人工关节全置换术中未能有效控制并发症的发生，存在过错，过错参与度约为50%，故本院酌定被告的精神抚慰金为3000元。6.鉴定费8300元。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”福建南方司法鉴定中心系具有鉴定资质的机构，该鉴定所根据医学科学原理，结合病例资料、法医学检验等，在充分考虑医疗机构过错行为、患者自身疾病等因素对损害发生所起的作用的基础上，作出了被告存在医疗过错行为、过错参与度50%的鉴定意见。该鉴定意见客观真实，本院予以采信。因被告在手术中未能有效控制并发症的发生，存在过错，该过错与原告现在左膝关节的现状存在因果关系，被告应按其过错参与度承担损害赔偿责任，故被告应支付原告损害赔偿款计10882.7元{（5795.4＋500元＋1170元＋8300元）×50%＋3000元}。关于原告诉请的被告将原告左膝恢复到术前能正常弯曲行走状态，因任何手术均存在风险及不可预见的后果，且原告的该项主张没有法律依据，故本院不予支持，原告可待诊治恢复后另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第第一款、第、第、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：
一、被告福州市第二医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告林金娇各项损失10882.7元；
二、驳回原告林金娇的其他诉讼请求。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费1350元，由原告林金娇负担1097元，被告福州市第二医院负担253元。被告应负担的诉讼费用于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审 判 长 吴灵婧
代理审判员 陈家挺
代理审判员 陈曜辉
二〇一六年二月十八日
书 记 员 田润泽
附一：本判决适用的法律条文
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
附二：执行申请提示
发生法律效力的民事判决、裁定、调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”