新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）新28行终50号
上诉人(原审被告)库尔勒市国土资源局。
组织机构代码：01045XXXX。
地址：库尔勒市香梨大道。
法定代表人谭险峰，该局局长。
委托代理人张春丽，该局副局长
委托代理人傅淑霖，新疆天雪律师事务所律师。
上诉人(原审被告)巴音郭楞蒙古自治州国土资源局。
组织机构代码：01044XXXX。
地址：库尔勒市萨依巴格路。
法定代表人程松林，该局局长。
委托代理人莎丽娜，该局科员。
委托代理人谭玉林，新疆同明律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)万立柱，男，汉族，1964年4月18日出生，河南驻马店市人，个体，现住库尔勒市。
委托代理人安君美，新疆西昭律师事务所律师。
上诉人库尔勒市国土资源局、巴音郭楞蒙古自治州国土资源局因不服土地管理处罚一案，不服库尔勒市人民法院（2016）新2801行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人库尔勒市国土资源局的委托代理人张春丽、傅淑霖，上诉人巴音郭楞蒙古自治州国土资源局的委托代理人莎丽娜、谭玉林，被上诉人万立柱及其委托代理人安君美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2005年6月8日,库尔勒市规划局文件下发了库规临（2005年）002号《关于核发临时用地规划许可证的通知》，给库尔勒市西站立柱砖厂下发了临时用地规划许可证的通知，同意原告在上户镇长运加油站北侧作为临时用地的地点，面积2880平方米，折合4.32亩；该土地仅限原告单位或个人使用，不得租赁、转卖他人，否则以违法用地论处。2006年12月，原告与库尔勒市城乡防护林管理处签订了2006第03号《荒山荒滩绿化建设承包合同书》，承包荒山233.067亩，用于绿化用地建设。2014年7月17日，库尔勒市城乡防护林管理处在巴音郭楞日报上发布公告，公告其于2006年与原告签订的《荒山荒滩绿化建筑承包合同书》作废。被告库尔勒市国土资源局于2015年6月9日作出库国土资罚字（2015）第116号行政处罚决定书，认为原告万立柱在库尔勒市上库工业园区库库高速公路以北3公里处未经批准非�占用土地的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十七条第二款的规定。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十四条的规定，对原告作出如下处罚：1、责令退还非法占用的274941.37平方米（折合412.41亩）土地；2、限期拆除非法占用的83660.42平方米（折合125.49亩）土地上的附着物，恢复土地原状。原告万立柱不服，向被告巴音郭楞蒙古自治州国土资源局申请行政复议，被告巴音郭楞蒙古自治州国土资源局于2015年8月19日作出了巴国土资行政复（2015）1号行政复议决定书，以原告复议理由不能成立为由驳回了原告的复议申请。原告不服，遂向本院提起了行政诉讼。
一审法院认为:人民法院审理行政案件遵循对被诉具体行政行为的合法性进行全面审查的原则。《中华人民共和国土地管理法实�条例》第十七条第二款规定”在土地利用总体规划确定的土地开垦区内，开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，应当向土地所在地的县级以上地方人民政府的土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的权限，由县级以上地方人民政府批准”。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十四条规定”违反本条例第十七条的规定，在土地利用总体规划确定的禁止开垦区内进行开垦的，由县级以上人民政府行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，依照《土地管理法》第七十六条的规定处罚”。
被告当庭提供的证据不能证实其确认的原告是在土地利用总体规划确定的禁止开垦区内进行开垦的事实，也无法证实其确认的原告违法占用的范围及确定的面积有合法依据�被告库尔勒市国土资源局于2015年6月9日作出的库国土资罚字（2015）第116号行政处罚决定书的行政行为主要证据不足，适用法律、法规错误，依法应予以撤销；被告巴音郭楞蒙古自治州国土资源局根据被告库尔勒市国土资源局认定的以上事实于2015年8月19日作出的巴国土资行政复（2015）1号行政复议决定书的行政行为的主要证据不足，依法亦应予以撤销。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，遂判决：一、撤销被告库尔勒市国土资源局于2015年6月9日作出库国土资罚字（2015）第116号行政处罚决定书；二、撤销被告巴音郭楞蒙古自治州国土资源局于2015年8月19日作出的巴国土资行政复（2015）1号行政复议决定书。
宣判后上诉人库尔勒市国土资源局不服一审判决提出上诉称：原审认定事实不清，证据不足。在上诉人一审提交的调查笔录中，被上诉人承认自己在涉案土地上建房、种树未获得政府相关部门批准。其提交的2005年6月8日库尔勒市规划局给西站立柱砖厂下发的《临时用地规划许可证》因名称与被上诉人名称不相符、且已超过期限等原因，不能证明被上诉人取得涉案的412.41亩土地的使用权是经过政府批准的。被上诉人主张曾经与库尔勒城乡防护林管理处签订过《荒山荒滩绿化建设承包合同》，但并不能提供该合同。且库尔勒城乡防护林管理处也不认可该合同。原审法院以错误的逻辑认定上诉人作出的处罚决定证据不足是错误的，原审法院对举证责任的分配不符合法律的规定，进而作出了错误的判决。请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
宣判后上诉人巴音郭楞蒙古自治州国土资源局不服一审判决提出上诉称：原审认定事实不清，证据不足。原审被告提交了据以作出处罚决定�依据。被上诉人承认自己在涉案土地上建房、种树未获得政府相关部门批准。原审被告库尔勒市国土资源局对被上诉人非法占用土地进行的处罚事实清楚、程序合法、适用法律正确。请求：撤销（2016）新2801行初21号行政判决，并依法改判。
被上诉人万立柱辩称：1、调查笔录程序违法、内容不真实，答辩人签字非真实意思表示。上诉人在上诉状中所述的调查笔录不具有合法性、真实性和关联性，不能作为上诉人认定答辩人种树、建房违法的证据和依据；2、答辩人建房、种树，均经过合法审批，并无擅自兴建、违法种植的行为。答辩人种植树木的行为系经过相关部门的同意、许可，并非是上诉人所认定的非法占用土地；3、一审法院认为上诉人举证不能、进行全面性审查后撤销上诉人的行政处罚正确无误。《行政诉讼法》第34条明确规定由行政机关对其作出�行政行为所依据的证据和规范性文件的合法性负有举证责任。但答辩人认为上诉人仅凭在一审庭审中出示的调查、勘验笔录依据是无法认定答辩人违法占用土地的。答辩人认为一审法院的判决公平、公正，上诉人的上诉请求和事实理由依法不能成立，故请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。但一审认定”2006年12月，原告与库尔勒市城乡防护林管理处签订了2006第03号《荒山荒滩绿化建设承包合同书》，承包荒山233.067亩，用于绿化用地建设”的事实不当。由于被上诉人没有提交前述承包合同书文本，该事实没有证据证实，不予认定。
本院认为，依照《中华人民共和国土地管理法》和《中华�民共和国土地管理法实施条例》的有关规定，我国实行土地用途管理制度。各级人民政府均应依法编制本行政辖区内土地利用总体规划，划分土地利用区，明确土地用途。县级土地利用总体规划应当根据需要，划定基本农田保护区、土地开垦区、建设用地区和禁止开垦区等。禁止在土地利用总体规划确定的禁止开垦区内从事土地开发活动。在土地利用总体规划确定的土地开垦区开发国有土地，应当向土地管理部门提出申请，报有审批权的人民政府批准。本案中，上诉人库尔勒市国土资源局认定被上诉人占用土地的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十七条第二款规定（即在土地利用总体规划确定的土地开垦区开发国有土地，应当向土地管理部门提出申请，报有审批权的人民政府批准）。并依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十四条的规定作出行政处罚决定。但《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十四条的规定，是对在土地利用总体规划确定的禁止开垦区内进行开垦的违法行为的处罚依据。而不是对在土地利用总体规划确定的土地开垦区未经批准开发国有土地的违法行为的处罚依据。因此上诉人库尔勒市国土资源局作出的行政行为，适用法律错误。被上诉人主张其曾与库尔勒城乡防护林管理处签定过《荒山荒滩绿化建设承包合同书》，其是经该部门的同意、许可开垦土地的。该事实是否属实？被上诉人现在占用的土地，是否与前述《荒山荒滩绿化建设承包合同书》中同意其开垦的土地为同一宗土地？上诉人库尔勒市国土资源局均未查清。且上诉人库尔勒市国土资源局作出的处罚决定中，对被上诉人现在占用土地的四至界限、地上附着物的种类、数量、面积等表述不清。没有进行测绘�附图。因此，一审判决撤销上诉人作出的行政行为是正确的。但被上诉人未经批准占用、开垦国有土地的行为是客观存在的。为维护我国土地的社会主义公有制，维护土地管理秩序。应责令上诉人库尔勒市国土资源局重新作出行政行为。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项，第八十九条第一款第二项之规定判决如下：
一、维持库尔勒市人民法院（2016）新2801行初21号行政判决；
二、责令上诉人库尔勒市国土资源局重新作出行政行为。
一、二审受理费合计150元，由上诉人库尔勒市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 席玉萍
审 判 员 孟梅君
代理审判员 周德斌
二〇一七年二月七日
书 记 员 玉孜曼