广西壮族自治区来宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）来刑一终字第30号
原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶星江，男，1983年2月25日出生，瑶族，初中文化，无业，籍贯广西壮族自治区金秀瑶族自治县，住金秀瑶族自治县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2012年9月14日被金秀瑶族自治县人民检察院批准逮捕，2014年8月20日被执行逮捕。现羁押于来宾市看守所。
辩护人曾凡宏、莫铸铃（实习），广西桂三力律师事务所律师。
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理来宾市兴宾区人民检察院指控原审被告人陶星江犯聚众斗殴罪一案，于2015年3月19日作出（2015）兴刑初字第11号刑事判决。原审被告人陶星江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月1日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区来宾市人民检察院指派代理检察员李海新出庭履行职务，上诉人陶星江及其辩护人曾凡宏、莫铸铃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年7月9日上午，全某1以广某公司超越其地界挖土为由，要求公司法人代表陆某1到金某解决地界问题。2012年7月12日下午，全某1与陆某1就土地界限问题请金某县国土局进行重新确认。当日18时许，国土局工作人员在双方当事人以及质量技术监督局局长覃武飞的参与下进行实地测量定界。期间，全某1与广某公司员工陆某6发生争吵，互相推搡，全某1先动手打了陆某6一巴掌。陆某5成、陆某2、龙某等人见状，与陆某6一起围殴全某1，致全某1滚落到小山坡下。闻讯后，张某、覃胜鑫等人从工棚中冲出，持木棍殴打全某1。全某1被打后打电话纠集龚某1、陶某4（均另案处理）来报复陆某6等人。陶某4打电话纠集全某2、苏某4（均另案处理）到现场，之后又纠集陶某2、龚某2、吕华东（均另案处理）一起乘坐龚某2驾驶的猎豹越野车赶赴现场。苏某2（另案处理）得知全某1被打后，驾驶自己的小轿车搭乘被告人陶星江、龚某1、冯某1（另案处理）等人携带砍刀前往现场增援全某1。全某2、陶某4、陶星江、龚某2、陶某2、吕华东、苏某2、冯某1等人到场后持刀与陆某6、陆某5成、陆某2、龙某、陆某3、张某、覃胜鑫等人持顶筒、方某等物互殴。在互殴过程中，陆某6一方将全某1、陶某4、陶星江、陶某2、全某2、龚某1打伤，全某1一方将陆某6打伤。经法医鉴定，陶某4的损伤程度为重伤，四级伤残；陶星江、全某1、陶某2的损伤程度为轻伤；全某2、龚某1、陆某6的损伤程度为轻微伤。2014年8月20日10时许，被告人陶星江到金秀瑶族自治县公安局投案。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人证言
苏攀证实，2012年7月12日16时许，龚某1在车站桥头邀了十多人驾乘一辆小车、三辆摩托车到杨某山工地打架。后看见龚某1等人拿刀被对方十几个人持木棍追撵出工地。
刘某、陶某3、莫某1、莫某2证实，2012年7月12日16时许，听说质监局工地有人打架，四人即去看。走到桥头时，看见二十多名外地人拿钢管、木棍、石头打七八个金某人。金某这边的人拿有砍刀，有三四个被打跌在地上。
覃武飞证实，7月12日下午14时许，他和全某1、陆某1及国土局的苏某3到现场测量地界。下午17时许，陆某1的儿子、侄子也在场，陆某1与全某1发生争吵，双方互相推打起来。陆某1这边有五六个人用拳头打全某1，把全某1打跌下山，又用石头砸。全某1打了几个电话后，有两辆车开到工地停在全某1身边，从车上下来十多人。全某1马上跳起来跟他们说了一会儿话，这伙人就从工地拿钢管或者顶筒冲过去打陆某1那边的人，陆某1那边的人也拿着同样的东西和他们对打。他立即打电话报警，刚报完警，又有两辆车开到现场，车上下来的人拿刀往工地里猛冲。
苏某3证实，他是国土局工作人员。2012年7月12日下午3时许，局长叫他到质监局工地查看。他到工地后，全某1、质监局覃局长、陆某1也在场，目的是分清工地和全某1的山地界线。下午4时30分，仪器回来后，他拿仪器在现场测量。后看见全某1跌在地上，头上都是血。之后见苏某4、全某2及一个五十多岁的男子来到，扶全某1上一辆越野车送去医院，但工地上十多个年轻人拿着铁管、木棍、石头等物拦住越野车，越野车上的人开门下车，立即被打，两边的人均冲向对方。
吕华东证实，2012年7月12日17时许，他与龚某2在金某村自家门口，本村陶某4、陶某2开摩托过来说全某1在杨某山下被人打。龚某2就开越野车搭乘他与陶某4、陶某2到杨某山现场，看见全某1受伤坐在离工棚10多米远的地上。陶某4、陶某2和龚某2三人扶全某1到车边时，陶某4指着象州那帮人大声责问是哪个打我哥的，陶某2想冲上前去打人，反而被象州那边的四五个青年男子围住用方某、木棍打，陶某4被打中脚跌在地上，陶某2头部被打伤。对方见陶某4被打跌后就散开。他过去扶陶某4上越野车，其他人也跟随上车，龚某2就开车往医院方向。约行十多米，见苏某2的车停在路边，离车二十米远的地上丢有一把四、五十公分长的砍刀。
周琳富证实，2012年7月12日17时许，他在金秀县工商局新建楼工地上看见质监局工地的后山坡上一个穿着白色衣服的男子被10个男子殴打，该男子被打跌滚下山底。过了二十多分钟，他听见喊打声，见质监局楼下钩机旁停有一辆黑色越野车，被殴打男子站在越野车旁边，他旁边有一个拿着一把弯刀的光头男子和三四名男青年。被打男子突然冲向一个穿灰蓝色衣服的男子，并抓住该男子捶打，那三、四个年轻男子也跟着冲过来用拳头捶打该男子，把该男子打倒在地上。有十多个男子拿方某、水管、铁管冲过去帮该男子，双方发生互殴，有三四名年轻男子被打跌在地上。这时有五个拿着砍刀的男子和五个拿着钢管的男子从桥那边方向跑进质监局工地，对方有十多个人拿着钢管、方某冲过来与这十个人互殴，其中一个拿刀男子被打跌在地上。
谭某、冯某2、周某、周兴雾证实，2012年7月12日下午5时许，他们看见杨某山上有十多个人在打全某1，全某1被打滚下山后又被十多人打了约一分钟某停止。过了几分钟，有一辆越野车来到现场，有两名男子从车上下来，其中一名是光头（全某2），另一名穿黑白条纹T恤。他们走到全某1身边，全某1就站起来，抓住对方一个人来打，穿黑白条纹T恤男子也冲过去帮打。对方有两三个人也过来打全某1他们，打了一会就停下。穿黑白条纹T恤男子扶全某1往质监局大楼方向走，全某2跟在后面。突然穿黑白条纹T恤男子又与对方发生冲突，对方二十多人用木棍、钢管、拳头把该男子打倒在越野车旁才停手。约过5分钟，有一辆五菱面包车和一辆红色小轿车开来停在桥头公路边，有几个手持长刀的人从车上下来，穿着白色短袖衫的人持刀第一个冲往越野车方向，对方的人也冲向穿白短袖的男子，把该男子打跌在地上。车上下来的人又有二人冲过去，也被对方打跌在地上。
罗继春证实，2012年7月12日下午5时许，在质监局工地上一辆越野车旁边有一男子被一帮人用钢管打。
刘金石证实，2012年7月12日下午5时许，他在地税局新楼附近桥头，看见有一帮人拿木棍、钢管、石头在地税局后面的工地打架。过了三四分钟，听象州那边的人喊冲，十几个金某人就往公路外面跑，后面有二十多人拿着木棍、钢管等工具追撵。一名穿白衣服的男子跌倒，被十多人拿木棍、钢管等工具围殴。他怕被误伤即骑车往回走，在馨园小区桥头，一辆猎豹小车停在他旁边，车上有龚某1、全某1、陶星江、陶某2、龚某2，他就送他们去医院。
赵某、冯某3、庞某证实，2012年7月12日下午，三人在质监局新建办公楼做工。16时许，全某1与陆某1等人在工地发生争吵打架，全某1从山上滑落下来，满脸是血。后全某1走到一辆挖掘机旁坐下，有一辆猎豹越野车在那里停下，有两个人下车把全某1扶上越野车。过了十多分钟，地税局住宅楼附近来了许多人，有人在地上捡棍子，有人往桥的方向跑，场面很乱。
谢文荣证实，2012年7月12日下午6时许，他在金秀县工商局新办公楼前听见质监局工地有人争吵，不久双方打起来。人少一方被打跌在地，十多人从地税局住宅楼后面冲出持棍棒打一个人，之后往桥方向跑走。
刘静证实，2012年7月12日下午5时许，他在金秀县药监局办公楼后装模板，发现质监局工地山底有打架，有一个人从山上滚下来，四五个年轻人用钢管去打该人，打了几十秒。后有一辆红色两厢车从金某县广场飞快地开过来，从车上下来五六个人，持砍刀往山脚方向冲过去，冲到一半的路程，有三个人就被工地里面的二三十个人拿钢管、木棍、砍刀迎面追撵，有一个人被打跌在地，有三个人跑出工地向金某县广场方向跑。
韦志业证实，2012年7月12日17时许，他在金秀县工商局新建住宅楼工地做工，看见质监局工地有人打架，七八个人持木棍打一个人，有十多人在一旁观看。过了约20分钟，有两帮人又打起来，有的拿刀，有的拿棍，拿刀的人想冲进去打拿棍的人，反而被拿棍的那帮人打倒在地上。
苏金兰证实，她是全某1的妻子。2012年7月12日18时许，她接到覃武飞电话说全某1在质监局工地出事了。她到工地对面桥头时，看见十几个男子拿着钢管、木棍从工地那边冲过来。全某1、陶某2、陶星江、陶某4、全某2被打伤。
陆某1证实，他是广西广某房地产开发有限公司董事长。公司在金某县城杨某山开发一片土地，该宗地与全某1的一块地毗邻，用于建设质监局办公和住宅用房。2012年6月以来，全某1以施工挖对村民祖坟以及青苗为由，先后敲诈公司16万元。7月8日，全某1、全某2又到工地说公司挖土过界，要求立即停工。7月9日上午，全某1叫他当面解决。7月12日下午5时许，国土局工作人员召集双方到现场处理，其一方是他和陆某6、陆某2、龙某、陆某5成，对方是全某1。期间，他说全某1的行为是敲诈，全某1就骂起娘来，陆某6叫全某1不要骂娘，全某1打了陆某6一拳，陆某6、陆某2、龙某、陆某5成就和全某1扭打在一起。后有几个人拿长砍刀向他这边人冲来，工人们就从工棚里出来在工地拿起棍棒、顶筒、铁锨等工具和对方的人扭打在一起。对方来人越来越多，都拿着刀具，具体怎样打，他没有看清。
陆日社证实，他是广某房地产开发有限公司的管理人员。2012年公司通过招标的方式竞得金秀县技术监督局办公楼和住宅楼工程。全某1以公司施工时挖对他的岭地及地里的两挂坟为由，索要12万元。过了一段时间，全某1又带人到工地阻挠施工，要求赔偿青苗补偿费。陆某1又赔偿全某14万元。7月9日全某1说工地挖对他的山，叫陆某1马上到金某商量解决。2012年7月12日，双方叫国土局工作人员拿仪器来重新测量核对。期间，陆某6与全某1发生争吵，全某1先动手打了陆某6一拳，陆某6即和全某1对打，陆某6的朋友也上前帮打全某1。约半个小时，有一大帮青年拿着长刀朝他这边人冲过来，他公司的人就持竹篙、木棒和对方对打，把对方打跑。
陆某6证实，2012年7月12日下午4时许，他父亲陆某1与全某1及国土局测量人员、技术监督局覃局长到工地测量地界。期间，他责问全某1为什么总来阻止公司施工，全某1说公司没有将该赔的钱全部赔给他。他就和全某1争吵起来，全某1先动手打他一巴掌，陆某2、陆某5成上前与全某1打起来，他们一起把全某1打跌滚到小山坡下。张某、覃胜鑫等人又冲过去打全某1，打了几下就停止。后全某1不停地打电话，不久苏某4来到全某1身边也不停地打电话。之后，有一辆越野车开过来，下来4个人，其中一人拿钢管。他见状即进入工棚内，转出来时看见一个人在越野车旁被车上下来的人打，他就捡一根木棍和陆某2上去阻拦，对方就停手。他和陆某2与对方4人对峙，全某2拿出一把菜刀，他就用木棍打掉全某2手上的刀，双方对打一会又继续对峙。约过5分钟，又来一辆车停在公路边，车上的人拿刀冲过来，双方又对打起来，他被人用刀砍中颈部。
陆某5成、陆某2、龙某证实，2012年7月12日下午，全某1和国土局工作人员到工地测量界限，他们陪陆某6去测量。期间，全某1与陆某6争吵起来，全某1先动手打了陆某6，他们就上前帮打全某1，把全某1打跌下山。在山下，全某1又被他这边的人用拳头或者木棍打了几分钟。不久，听见陆日社说有人挨打了，他们跑出工棚看，有一辆越野车开到工地，从车上下来四五个人去扶全某1，那些人捡木棍、拿刀打他们这边的人，他们这边的人拿着顶筒、方某和对方的人对打，把对方的人打散。
张某证实，2012年7月12日下午5时许，陆某1等人从外面往工地走来，陆某6叫大家要注意些，如果谈判时发生打架要快点出去帮。约过了半个小时，双方就打起来了，他和五六个人跑出工棚，看见全某1从山上滚下来，他们就冲上去打全某1，打了一下就停了。后对方有二三十人拿砍刀朝他们这边的人冲过来，他们这边的人拿着顶筒、棍棒之类的东西与对方的人对打，把对方四五个人打跌在地上，其他人就往公路外面跑。
陆某3供述，2012年7月12日下午6时许，他在现场见全某1从土堆上滚下来，被二三个人拿木棍、顶筒殴打。过了十几分钟，他看见十几个人拿砍刀从公路边冲向工地，在距离全某1约10米的地方与陆某1这边的人对打起来。陆某6被砍了两刀，有二三人被打倒在地上。
覃胜鑫供述，2012年7月12日，他乘坐陆某6的越野车到工地。下午4时许，有几个人在工地后面的小山上打架，有一个人从小山上跌下来，他们这边有几个人冲过去打那跌下山的人，打了一下就停止。后他与张某等五人乘坐面包车离开金某，刚到金某县城大门，张某接到一个电话后又开车回工地。回到工地时看到一帮人拿木棍在工地打架。他们五人立即下车跑进工地拿木棍冲向打架的人群当中。当时全某2拿着一把菜刀，他们四五个人就冲上去追打全某2，全某2把菜刀丢掉后就不再追。不久又有一辆小车开进来，车上下来四五个人持刀冲向他们这边的人，他们就拿木棍追打拿刀的人。
龚付权证实，2012年7月12日18时许，他和吕华东在金某村的路边聊天，本村的陶某4、陶某2说全某1被人打，叫开车下去看。他开车搭乘吕华东、陶磊、陶某4到金秀县新质量监督局办公大楼工地，途中陶某4还打电话邀人。到工地后见全某1半坐半躺在杨某山脚下的一堆石头旁边，满脸是血，全某2手上拿有一把菜刀和苏某4站在附近。他们下车后，陶某4大声问“哪个打的”。他倒好车时，从工棚里面冲出二十多名手持木棒、铁棒及方某的人。陶星江等七八人持刀从公路方向往工地冲过来，双方在木板梯子下面发生打架。陶星江被六七人追打，跌倒在地上，后他这边的人都往公路方向走。他儿子龚某1受伤趴在车尾处，他将龚某1抱上车后，全某1、全某2、陶某4、陶某2和吕华东也一起上车。他就开车送全某1等人到医院治疗。
全某1证实，2012年7月11日，他约陆某1和国土局工作人员一起去划地界。次日下午4时30分，他与陆某1、质监局覃局长、苏某3到杨某山工地安装仪器进行测量。期间，他与陆某1发生争执，有七八个年轻人对他进行殴打，他滚下山坡后，又被五六个年轻人用铁管和方某打了约5分钟。后苏某4来到，他打电话对陶某4说在杨某山被人打。约过10分钟，陶某4与陶某2、龚某2、吕华东开车到现场想扶他上车去医院，从工棚冲出约30人，手持铁棍、刀围住车子，陶某4在车尾被打跌在地上。他和陶某2、龚某2、吕华东去拉陶某4上车，陶某2也被砍伤。他们四人上车即开车离开现场。
全某2证实，2012年7月12日下午5时30分，他接到陶某4的电话说全某1在质监局工地被人打，叫他去看。他进到质监局新办公楼后面，见苏某4、苏某3和全某1在一起，全某1头部受伤。过了10多分钟，龚某2开越野车进到工地，他就扶全某1起来。龚某2停车时，车上下来的人冲向工棚和对方打起来。他也持一把平头菜刀参与打架，被对方五六个人持木棍和钢管追撵，并被砸中头部，昏跌在地上。他醒来后，见有五六个人用木棍和钢管殴打陶星江。后他扶陶星江上越野车，一起去医院。
苏某4证实，2012年7月12日17时10分，陶某4打电话对他说全某1被打，叫他马上去看。他赶到质监局工地，看见全某1躺在地上，全身是血，苏某3站在一旁。他问是谁打的，全某1指着十多个象州人说就是他们。他就打电话对陶星江说全某1被打的事。一会儿，吕华东开一辆越野车来到工地，吕华东、陶某4、龚某2、陶某2从车上下来，陶某4朝象州人问是谁打了全某1，并抓住一象州男青年的衣领，把该男青年摔倒在地上，附近的象州人即拿起钢管、顶筒冲过来打陶某4他们，五六个人围着陶某4殴打。后龚某1、陶星江乘车来到，持长砍刀冲过来，象州人又拿顶筒、钢管围打龚某1和陶星江，将龚某1和陶星江打倒在地上。他即打110报警，不久公安民警赶到现场。
苏某2证实，2012年7月12日下午6时许，陶某2打电话对他说全某1在杨某山被人打，叫他过去帮打架。后他开车邀龚某1、陶星江等人一起去帮打架。到杨某山工地路口停下车，龚某1、陶星江等人拿刀冲往打架的人群，他也拿一把刀跟随过去。见龚某1、陶星江被象州人打跌在地上，他就丢刀跑进围观的人群中。
龚某1证实，2012年7月12日18时许，全某1打电话对他说在杨某山下被人打，叫他赶快过去。他带三把刀与陶星江、冯某1乘坐苏某2的车到现场，看见一帮人拿着木棍之类的东西围着一辆越野车，他立即下车冲了过去，大声质问拿棍子的人是谁打了全某1。有人即用棍打他晕倒在地上。后他父亲把他和陶星江拉上车送去医院。
陶某2证实，案发当天，陶某4叫他一起到杨某山工地。后龚某2开车搭载他和陶某4、吕华东四个人一起去杨某山工地。途中，他打电话叫苏某2帮忙打架。下车后，其见苏某4站在全某1身边，全某1半躺在地上，头部受伤流血。陶某4朝全某1走去，大声问是哪个打保哥的。他和陶某4把全某1扶起来，这时有一个人从工棚走出来，全某1指着那人说就是被他打伤。后有一帮人从工棚冲出来，从地上捡方某、顶筒、钢管与他们对峙。陶某4和对方的一个人拉扯，全某1上前帮陶某4，把那人拉跌在地上。双方发生斗殴。龚某1、陶星江拿刀冲过来帮他们，被对方打伤倒在地上。他也被打晕倒在地上。
冯某1证实，案发当天下午，龚某1叫他乘坐苏某2开的车和陶星江一起到金某县城杨某山工地的路边。工地四周都是人，车子刚停下龚某1就下车冲往工地方向。他下车后见龚某1被三、四个人拿棍状的东西打跌在地上，他即从车上拿一把刀冲上去救龚某1，被人从背后敲打头部跌在地上。陶星江也被一帮人用木棍和钢管打跌在地上。
2、书证
受案登记表。证实2012年7月12日18时10分，金秀县质量技术监督局局长覃武飞向金秀县公安局110指挥中心报案称：有人在金某县质量技术监督局工地上持刀、棍械斗，伤者已送往医院救治。
扣押物品清单、提取笔录及物证照片、银行取款单据3张。证实公安机关在现场附近金秀县地税局办公楼西面桥东南面的河堤上提取开山刀、屠龙刀各1把，新飞龙刀4把，K.S.D.J.K砍刀3把；在作案现场附近提取木棍2根、刀鞘1个、拖鞋4只、竹棍1根、方某1根、锄头把1根；公安机关在金某县桐木镇高仁村平地屯路段依法提取、扣押砍刀四把、不锈钢菜刀一把；广某公司已赔偿给全某1等人的医药费共计140000元。
通话清单。证实全某1于2012年7月12日17时53分36秒打电话给陶某4，17时55分、18时00分打电话给龚某1；陶某4于2012年7月12日17时53分、58分打电话给全某2，17时55分、18时01分打电话给苏某4；陶某2于18时00分03秒打电话给苏某2，苏某2接到陶某2的电话后于2012年7月12日18时01分、04分打电话给龚某1；龚某1于2012年7月12日17时55分接全某1的电话，17时57分、18时07分打电话给冯某1；苏某4于2012年7月12日18时02分打电话给陶星江。
金秀县人民医院疾病证明书。证实全某1、陶星江、全某2、陶某2、龚某1、陆某6于2012年7月12日被送到该医院治疗；全某1被诊断为：左额顶部头皮挫裂伤、左桡骨粉碎性骨折、全身多处软组织挫伤；陶星江被诊断为：右胫腓骨粉碎性骨折；全某2被诊断为：全身多处软组织挫伤；陶某2被诊断为：头顶部头皮挫裂伤、全身多处软组织挫伤；龚某1被诊断为：全身多处软组织挫伤；陆某6被诊断为：右额部、下颌部刀砍伤。
苏某2辨认笔录。证实苏某2经辨认确认陶星江参与当天斗殴。
公安机关出具的到案经过。证实陶星江于2014年8月20日到金秀瑶族自治县公安局投案，如实供述自己的犯罪事实。
3、现场勘验检查笔录及现场照片。证实公安机关于2012年7月12日19时20分对作案现场进行了勘验检查，现场位于金某县印象金某东面质量技术监督局职工宿舍工地。经现场勘查发现，解放路桥西北侧有一根长142厘米、根部直径6厘米、尾部直径5厘米木棍；质监局宿舍工地自西往东分别遗留有一个砍刀刀鞘，一双拖鞋，鞋上有血迹，拖鞋旁还有89.7厘米×84厘米宽的血迹；质监局宿舍工地南面是工棚，西面停有一部挖掘机及一部皮卡车，两车车头朝东，皮卡车西面路面有一摊20.4厘米×16厘米血泊、一根木棍、一根竹棍、一根方某；皮卡车东南面路上有一根折裂的锄头把。质监局宿舍工地东面开挖杨某山形成分梯次状峰面，山坡峰面平台留有一只拖鞋，鞋上有滴状血迹，拖鞋东面地上亦有滴状血迹。现场照片直观反映了勘验检查情况及现场概貌。
4、鉴定意见
（1）法医学人体损伤程度分析意见书。证实陶某4的损伤程度为重伤；全某1的损伤程度为轻伤；陶星江的损伤程度为轻伤；陶某2的损伤程度为轻伤；全某2的损伤程度为轻微伤；龚某1的损伤程度为轻微伤；覃胜鑫的损伤程度为轻微伤；陆某6的损伤程度为轻微伤。
（2）人体伤残鉴定意见书。证实陶某4所受损伤构成四级残疾。
5、被告人供述及辩解
陶星江供述，2012年7月12日18时许，苏某4打电话说全某1在杨某山被人打伤，叫他带刀过去打架。他即与龚某1赶往现场。当时陶某2、龚某2、陶某4在现场已被人打伤。他和龚某1正准备将全某1送去医院时，被二、三十人拿钢管、木棍殴打伤。
原审法院认为，被告人陶星江无视社会公共秩序，聚众持械斗殴，造成一人重伤、三人轻伤、四人轻微伤的严重后果，已触犯刑律，构成聚众斗殴罪，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。在聚众斗殴过程中，陶星江积极实施犯罪，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陶星江自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款的规定，认定被告人陶星江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。
陶星江上诉提出：原判认定上诉人是主犯事实不清证据不足，上诉人参与斗殴，尚未打人就被对方打伤，认定为主犯不当；原判认定上诉人有自首情节，但量刑时未得到充分体现；原判量刑畸重，请求二审法院给予上诉人免于刑事处罚。
辩护人曾凡宏、莫铸铃辩护称：上诉人虽然持刀到现场，但尚未打人就已被对方打伤，上诉人未起主要作用，原判认定为主犯不当；上诉人有自首情节；原判对上诉人量刑过重，请求对上诉人免予刑事处罚。
出庭履行职务的检察员认为，上诉人陶星江持刀参与斗殴，是积极参加者；上诉人有自首情节，原判已认定，并给予上诉人从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回陶星江的上诉，维持原判。
经审理查明，二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。
本院认为，上诉人陶星江持械积极参与聚众斗殴，已触犯刑律，构成聚众斗殴罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。陶星江自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻或者减轻处罚。有证人苏某4、苏某2、龚某1、陶某2、冯某1证实陶星江持刀冲向打架现场，陶星江也供述持刀到现场参与打架，并有其他证人证言、现场勘查笔录、医院疾病证明书、鉴定意见等证据相印证，足以证明陶星江持械积极参与了聚众斗殴。上诉人及辩护人关于原判认定陶星江是主犯事实不清证据不足及不当的上诉和辩护意见不成立。陶星江有自首情节，原判已认定，并在量刑时给予其从轻处罚。上诉人关于原判对其自首情节量刑时未予以体现与本案实际不符，不予采信。上诉人及辩护人提出原判量刑过重，要求给予免于刑事处罚的理由不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨解光
代理审判员 姜新媛
代理审判员 李红恩
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 韦柳钉