福建省长汀县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汀刑初字第255号
公诉机关长汀县人民检察院。
被告人陈某某，男，1979年1月27日出生于福建省漳浦县，，汉族，务农，户籍所在地和住址为福建省漳浦县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月22日被长汀县公安局刑事拘留，同年7月24日经长汀县人民检察院批准，次日由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
被告人杨某某，男，1975年11月15日出生于福建省漳浦县，汉族，务农，户籍所在地和住址为福建省漳浦县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月4日被长汀县公安局刑事拘留，同月24日经长汀县人民检察院批准，次日由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
辩护人张峻春、何秀英，福建矩圆律师事务所律师。
长汀县人民检察院以汀检公刑诉（2014）1130号起诉书指控被告人陈某某、杨某某犯非法经营罪，于2014年9月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年9月26日公开开庭审理了本案。长汀县人民检察院指派检察员刘剑锋出庭支持公诉，被告人陈某某、被告人杨某某及其辩护人张峻春、何秀英到庭参加了诉讼。现已审理终结。
长汀县人民检察院指控：2014年6月间，被告人陈某某、杨某某经商议好共同出资购车用于运输假冒商标卷烟的事宜后，先由被告人陈某某联系并在厦门市湖里区二手车交易市场购得一部闽A别克商务车，再由被告人杨某某联系王某某（云霄籍人，另案处理）商定用该商务车帮王某某运输假烟从中赚取运费。6月21日19时许，被告人陈某某接到被告人杨某某的电话通知后，即以外出游玩为由邀同本村的陈某某甲一起驾驶商务车至漳浦县赵家堡高速路口，由等候在该处的王某某将商务车进行改装换上粤B假车牌，并往商务车上装载44件假冒白沙、芙蓉王商标卷烟［其中：芙蓉王（蓝）卷烟445条、芙蓉王（硬）卷烟1089条、白沙（精品）卷烟642条、白沙（硬）卷烟24条］。尔后，被告人陈某某驾驶商务车从漳浦县赵家堡高速路口出发，沿高速公路欲将假烟送往湖南省常德市。22日0时许，被告人陈某某伙同陈某某甲驾车途经厦蓉高速闽赣收费站时，被长汀县烟草专卖局工作人员查获。经福建省烟草质量监督监测站认定：所送检测的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经福建省烟草专卖局鉴定：该批涉案烟草专卖品价值为人民币458780元。
2014年6月22日0时许，被告人陈某某在厦蓉高速闽赣收费站被长汀县烟草专卖局工作人员查获后移交长汀县公安局；2014年7月4日9时许，被告人杨某某在漳浦汽车站被漳浦县公安局霞美派出所民警抓获。到案后，两被告人均如实供述自己的罪行。
公诉机关提供的证据如下：1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《基本信息》、《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》、《破案经过》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《委托保管物品、文件清单》、《购物入库清单》、漳浦县公安局霞美派出所出具的《犯罪嫌疑人杨某某到案经过》、长汀县烟草专卖局出具的涉嫌犯罪案件移送书及相关材料等书证；2、证人陈某某甲、陈某某乙、陈某某丙、陈某某丁的证言；3、被告人陈某某、杨某某的供述和辩解；4、福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》、福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明书》等鉴定意见；5、长汀县公安局制作的辨认笔录及现场照片等勘验、检查笔录等证据，以证明两被告人的上述犯罪事实。
公诉机关认为被告人陈某某、杨某某未经烟草专卖行政主管部门许可，为他人非法运输假冒注册商标的卷烟，价值人民币458780元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。但被告人陈某某、杨某某在非法经营的共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。
被告人陈某某、杨某某对公诉机关的指控没有异议，表示自愿认罪，并请求从轻处罚。
被告人杨某某的辩护人对公诉机关的指控亦无异议，提出如下量刑辩护意见：1、被告人杨某某到案后能如实供述罪行，依法可以从轻处罚；2、被告人系初犯，且系因缺乏法律常识而犯罪，主观恶性不大，现自愿认罪，确有悔罪意识。辩护人并建议对被告人减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2014年6月间，被告人陈某某、杨某某经商议共同出资合伙运输假冒商标卷烟后，先由被告人陈某某联系并在厦门市湖里区二手车交易市场购得一部闽A别克商务车，再由被告人杨某某联系王某某（云霄籍人，另案处理）商定用该商务车帮王某某运输假烟从中赚取运费。6月21日中午，被告人杨某某将闽A别克商务车维修好后交给被告人陈某某，告知被告人陈某某当日晚要运输假烟并给被告人陈某某路上费用人民币2000元。当日19时许，被告人陈某某接到被告人杨某某的电话通知后，即以外出游玩为由邀同本村的陈某某甲一起驾驶闽A别克商务车至漳浦县赵家堡高速路口，由等候在该处的王某某将商务车的A车牌改装换上粤B假车牌，并往商务车上装载44件假冒的白沙牌、芙蓉王牌商标卷烟［其中：芙蓉王牌（蓝）卷烟445条、芙蓉王牌（硬）卷烟1089条、白沙牌（精品）卷烟642条、白沙牌（硬）卷烟24条］。尔后，被告人陈某某驾驶商务车从漳浦县赵家堡高速路口出发，沿高速公路欲将假烟送往湖南省常德市。22日0时许，被告人陈某某驾车途经厦蓉高速闽赣收费站时，被长汀县烟草专卖局及高速交警等执法人员查获并移送长汀县公安局立案侦查，现场查扣该车及运载的上述卷烟、中石化加油卡一张、人民币2000元、诺基亚手机二部、一副闽A车牌。经福建省烟草质量监督监测站认定：所送检测的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经福建省烟草专卖局鉴定：该批涉案烟草专卖品价值为人民币458780元。
2014年7月4日9时许，被告人杨某某在漳浦汽车站被漳浦县公安局霞美派出所民警抓获。两被告人到案后，均如实供述了自己的罪行。
案件审理过程中，被告人陈某某、杨某某分别主动预缴了罚金人民币30000元。
认定上述事实有如下经庭审质证的证据：
一、书证
1、福建省长汀县烟草专卖局《涉案犯罪案件移送书》、《移送财物清单》，证实长汀县烟草专卖局将本案移交长汀县公安局侦查并随案移送查扣的卷烟及相关的证据复印单等证据。
2、福建省长汀县烟草专卖局《先行登记保存通知书》、《先行登记保存物品处理通知书》，证实长汀县烟草专卖局先行对从陈某某处扣押的芙蓉王（蓝）卷烟445条、芙蓉王（硬）卷烟1089条、白沙（精品）卷烟642条、白沙（硬）卷烟24条保存，后随案移送长汀县公安局。
3、福建省长汀县烟草专卖局《证据复印单》，证实福建省长汀县烟草专卖局从陈某某处提取并复印了陈某某的驾驶证、A车的注册登记机动车信息栏及该车的行驶证、登记所有人陈某某丁的身份证的事实。
4、长汀县公安局《受案登记表》、《立案决定书》，证实：长汀县烟草专卖局于2014年6月22日向长汀县公安局报案并移交线索，长汀县公安局于当日受案并立案侦查情况。
5、长汀县公安局《扣押决定书》、《扣押清单》，证实长汀县公安局依法向犯罪嫌疑人陈某某扣押芙蓉王（蓝）卷烟445条、芙蓉王（硬）卷烟1089条、白沙（精品）卷烟642条、白沙（硬）卷烟24条及中石化加油卡一张、人民币2000元、别克牌商务轿车一辆（A）、诺基亚手机二部的事实。
6、长汀县公安局《委托保管物品、文件清单》、《购物入库清单》，证实长汀县公安局委托长汀县烟草专卖局对以上查扣的卷烟进行保管的事实。
7、长汀县公安局治安大队出具的《破案经过》、漳浦县公安局霞美派出所出具的《犯罪嫌疑人杨某某到案经过》，证实案件侦破过程及被告人杨某某的到案情况。
8、长汀县公安局出具的《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》，证实被告人陈某某分别于1998年因故意伤害、1999年因寻衅滋事被漳浦县公安局处罚，被告人杨某某无违法犯罪经历的事实。
二、证人证言
1、证人陈某某甲的证言，证明6月21日晚上19时许，其应邀坐上陈某某的车去湖南玩。出发时，陈某某将车开到一条公路旁边的山坡上，尔后有一辆小车过来，有两个人将小车上装的纸箱搬到陈某某的小车上，其也帮忙搬了几箱，其不知道箱里是什么东西以及陈某某要将车开到哪里，其不会开车，也没有驾驶证。
2、证人陈某某乙的证言，证明其与陈某某甲是同村人，没见过陈某某甲开过汽车，陈某某甲基本上都是在村里打零工。
3、证人陈某某丙、陈某某丁的证言，证明二证人系陈某某甲的家人，陈某某甲平时都是在村里打零工。以及证人陈某某丁证明其没有机动车辆，其的身份证放在其家里的抽屉里，家人都可以拿到的事实。
三、被告人的供述与辩解
1、陈某某供认：今年6月中旬其与杨某某商定合伙买部车跑运输拉假烟后，其于6月16日到厦门市后坑的一个修理厂林老板处以27000元买了部深蓝色的别克商务车，车牌号为闽A。其将该车过户在其爷爷陈某某丁的名下，并让杨某某转款14000元给林老板的帐户。6月20日杨某某带其到云霄县的一个酒店去见了“阿兵”（经辩认为王某某），杨某某就问他帮他运输假烟到湖南常德给多少钱，“阿兵”说大概六、七千左右，具体看数量，具体事情他会与杨某某联系。另外“阿兵”还将我们的别克商务车开去把后面的座椅都拆掉了。后来其与杨某某在回漳浦的路上商定，其开车每公里赚一元的工资，然后再扣除油费、过路费，剩下的利润两个人平分。
21日中午杨某某对其说晚上要运输假烟，并给其两千元的费用，之后他将车开去修理大灯。其就打电话约隔壁村的陈某某甲跟其一起去，有伴路上才不会打瞌睡。当晚19时左右，杨某某将车开回来后让其到漳浦县赵家堡高速路口旁边的山坡上去装假烟，他自己不去。其约了陈某某甲后开车到赵家堡高速路口左边小路山坡上等了十分钟左右，来了一辆黑色别克商务车，“阿兵”下车后将车上的几十件黄色纸箱装的假烟搬到其的车上，并说这批烟拉到湖南，然后给了其两部蓝色的诺基亚手机，还有一张中石化的加油卡（卡号100011350000168＊＊＊＊），让其路上不清楚路程时及到了目的地的时候就用其中的一部手机存好的一个号码（1301596****）与“阿兵”联系，并用一张红色七匹狼的外壳纸详细写了如何到目的地的高速路走法，并给了其一副号码为粤UX开头的假车牌，让其装在车上，21时许其就开车出发了。24时许快到厦蓉高速收费站时其打电话给“阿兵”，问他快到闽赣边界了该怎么走，他就让其往赣州方向走。但人、车于22日0时许在闽赣收费站被查获。被告人陈某某另供认该次运费尚未给其，具体的是杨某某与“阿兵”结算。
2、杨某某的供述：今年6月中旬左右，陈某某说要买部车跑运输赚点钱，其答应后，陈某某于今年6月16日到厦门市中医院对面建材市场旁边的一个修理厂二手车交易市场买了部二手的蓝色别克牌商务车，车价是27000元，其转了14000元给卖车的林老板。车子过户是陈某某办理的，过户后的车主是陈某某的爷爷陈某某丁，车牌是闽A。6月20日晚上，其带陈某某一起到了云霄县找了云霄县人“阿兵”（名字叫王某某）给他认识，其问“阿兵”拉一趟到湖南常德能赚多少运费，“阿兵”说大概六千元左右，具体要看数量。当晚，为了方便装货，“阿兵”还将我们开的别克商务车开去把后面的座椅都给拆掉了。之后其与陈某某回漳浦的路上，陈某某对其说干脆这部车的股份一人一半，陈某某开车赚每公里一元的工资，扣掉油费、过路费剩下的钱我们两个人平分，其就答应了。6月21日中午，其将商务车开去修了空调和大灯，陈某某对其说没有钱，其就拿了二千元给陈某某，修完后将车开给了陈某某。当晚20时许，“阿兵”打电话给其让陈某某开车到赵家堡高速路口装货运到湖南省，其就打了电话给陈某某让他开车到赵家堡高速路口装货，其没去装货现场，陈某某就开车去赵家堡高速路口装货出发了。22日0时许，“阿兵”打电话给其说陈某某在长汀高速被抓了，还说当时车上装了四十四件货。其心里清楚运的是假烟。但其不清楚具体是什么牌子的假烟及拉到湖南的什么地方。被告人杨某某另证明运费尚未结算，拉假烟的运费比较高，大概是六千六百元左右。
四、鉴定意见
1、福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》，证实已扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟的事实。
2、福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明书》，证实该批涉案烟草专卖品价值为人民币458780元的事实。
五、勘验、检查、辨认笔录
1、陈某某等人非法经营案现场照片，证实被告人陈某某及证人陈某某甲对陈某某所驾驶车辆上运载的卷烟进行指认的情况。
2、福建省长汀县烟草专卖局出具的检查笔录，证实粤B车及被告人陈某某于2014年6月22日0时28分在厦蓉高速公路闽赣收费站入口被长汀县烟草专卖局执法人员及龙岩市高速交警二大队民警查获，长汀县烟草专卖局执法人员依法对车牌为粤B商务车进行检查时发现该车载有大批卷烟、一副闽A车牌、二部诺基亚牌手机，无其他伪装物品。该车驾驶员无法提供该批卷烟的任何准运手续。
3、辨认笔录及照片，证实陈某某对二组照片进行辨认，辨认一组照片中的5号就是合伙人杨某某、另一组照片中的3号就是雇其运输伪劣卷烟的“阿兵”王某某。
4、辨认笔录及照片，证实杨某某对一组照片进行辨认，辨认该组照片中的3号就是雇其运输伪劣卷烟的“阿兵”王某某。
公诉机关还提供了两被告人的户籍证明、拘留证、逮捕证，证明了两被告人的刑事责任年龄及被采取强制措施的情况。
上述证据，经庭审质证，两被告人均无异议。本院认为，上述证据取证程序合法，内容客观真实，证据间能相互印证，与本案事实存在关联性，可以作为认定本案事实的依据采信。
本院认为被告人陈某某、杨某某违反国家规定，明知他人异地销售假冒注册商标且伪劣卷烟而为其提供运输工具和运输行为的便利条件，应当以非法经营罪的共犯追究刑事责任，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，应予支持。被告人陈某某、杨某某犯非法经营罪，货值人民币458780元，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条所规定的“情节特别严重”，依法应当判处五年以上有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。两被告人在非法经营犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。两被告人合伙运输、利润平分，作用相当，不予区分作用大小。两被告人归案后，能如实供述自已的罪行，依法可以从轻处罚；两被告人均系初犯且在庭审中均表示自愿认罪，主动预缴了罚金，酌情予以从轻处罚。被告人杨某某辩护人的相关辩护意见，与事实、法律相符，予以采纳。综合两被告人的犯罪事实、性质、情节和悔罪表现，决定对两被告人依法减轻处罚。综上，本院为打击犯罪，维护社会主义市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第六条之规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。罚金已预缴。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。罚金已预缴。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、查扣的假冒芙蓉王牌（蓝）卷烟四百四十五条、芙蓉王牌（硬）卷烟一千零八十九条、白沙牌（精品）卷烟六百四十二条、白沙牌（硬）卷烟二十四条，作案工具A别克牌商务轿车一辆、诺基亚手机二部、粤B车牌一副及中石化加油卡一张、赃款人民币二千元，予以没收，本判决生效后，由暂扣机关长汀县公安局依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶 青
人民陪审员 曹兰煌
人民陪审员 范晓斌
二〇一四年十月十四日
书 记 员 钟复亮
附注：本案所引用的主要法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。