宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁05民终580号
上诉人（原审原告）刘吉祥，男，生于1947年3月，汉族，小学文化，退休职工，住宁夏回族自治区中宁县。
委托代理人刘建平，男，汉族，生于1977年9月，大专文化，中宁县水务局职工，住宁夏回族自治区中卫市中宁县。系上诉人刘吉祥之子，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）孙灵娇，女，生于1989年1月，汉族，初中文化，个体工商户，住宁夏回族自治区中宁县。
被上诉人（�审被告）陈海军，男，生于1985年5月，汉族，初中文化，个体工商户，住宁夏回族自治区中宁县。
上诉人刘吉祥因与被上诉人孙灵娇、陈海军承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2014）中宁民初字第1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月29日、2016年8月15日开庭进行了审理。上诉人刘吉祥及其委托代理人刘建平与被上诉人孙灵娇、陈海军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘吉祥上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项；2.陈海军、孙灵娇支付刘吉祥违约金10300元；3.陈海军、孙灵娇返还刘吉祥装修款53252.78元；承担返还装修款预付款利息（按中国人民银行贷款利息6%计算，自2013年8月4日起至2014年8月4日，后续利息计算至实际付清之日）；4.陈海军、孙灵娇支付刘吉祥上下水、暖管打压费用1400元；5.一审、二审诉讼费用及鉴定费用由陈海军、孙灵娇承担。事实及理由：1.原审法院认定刘吉祥无证据证实陈海军应承担未按期交付工作成果由刘吉祥使用的违约责任属认定基本事实错误。双方约定的装修工程的竣工日期为2013年10月1日，原审法院已查明陈海军未按照协议约定在2013年10月1日将装修工程交付刘吉祥使用，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，陈海军应当按照协议约定承担违约责任，向刘吉祥支付违约金10300元。2.原审法院对刘吉祥在鉴定过程中提出的争议部分没有查明，导致判决结果对刘吉祥不公。鉴定意见中工程人材机价差分析表中第3项综合工日建筑市场价为87元，按照《关于调整宁夏回族自治区计价定额人工费的通知》规定的标准应为60元；第5项外墙使用的涂料并不是乳胶漆，按照乳胶漆21元计价没有事实依据；第6项封堵预留的暖气洞使用的红砖以及第14项、第15项使用的材料是刘吉祥提供的，不应计入；外墙东墙没有使用脚手架，院内墙面第三项脚手架搭建费用不应计算在内；外墙粉刷前三项都按两遍计算不属实，涂料和腻子都只刮了一遍；水泥面积与鉴定意见征求意见稿中不一致，电费是刘吉祥购买。以上争议项共计8560元，属于鉴定意见中多计入的部分，应当剔除。3.按照协议约定，上下水、暖管打压及处理费用1400元应由陈海军承担。
被上诉人孙灵娇、陈海军辩称，孙灵娇、陈海军不承担违约责任，是刘吉祥不让工人干活，违约在先。鉴定报告中人工工资每日60元与实际不符。暖气打压也打了，打压的时候刘吉祥与打压工人吵架，致使打压工作未完成。孙灵娇、陈海军提供的门窗不存在质量问题，装修房子肯定要用脚手架，鉴定报告中脚手架费用符合实际。孙灵娇、陈海军不承担利息，双方履行合同发生争议后，一直在协调处理，是刘吉祥讹人，刘吉祥支付的预付款，已全部买建材用来给刘吉祥装修房子，不存在占用刘吉祥资金的问题。小红砖合同没有约定，是新增的费用，刘吉祥应该承担。
刘吉祥向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《家庭住楼装饰协议书》；2.判令孙灵娇、陈海军返还刘吉祥装修款53272元，并承担相应利息4830元（按中国人民银行同期贷款年利率6%计算，自2013年8月4日起至2014年8月4日止，暂计一年，算至实际支付之日止）；3.判令孙灵娇、陈海军支付刘吉祥违约金10300元；4.判令孙灵娇、陈海军履行维修义务或支付维修费6000元；5.判令孙灵娇、陈海军赔偿原告各项损失3600元（包括暖气打压费1400元，打扫清洁费2000元，电费200元），以上款项合计79564元；6.本案诉讼费用、鉴定费由孙灵娇、陈海军承担。
一审法院认定事实：陈海军、孙灵娇系夫妻，经营诺信橱柜、衣柜店。2013年5月19日，陈海军作为乙方以诺信橱柜、衣柜店的名义与作为甲方的刘吉祥签订《家庭住楼装饰协议书》及装修预算书一份，协议书约定：一、工程总造价103000元；二、乙方提供各种材料、工具，承担人工工资、电费，保证安全施工；三、装饰内容（依据附表）装饰的详细部位、形式由甲方确定；四、付款方式：开工后甲方预付总造价40%的资金。其余货款按照工期进度分期分批由甲方预付乙方；六、甲方上下水及暖管已通好，由乙方负责打压。如有问题，乙方负责处理。屋面防水制作前及其他小型维修由乙方负责；十、开工日期定为2013年7月15日。具�开工日期甲乙双方协定，竣工日期为2013年10月1日并交甲方使用，（室内、院内、门窗、玻璃等全净）。如不按竣工日期交付使用，甲方有权扣付总价款的10%作为违约金。如甲方无正常理由不按第四条支付乙方货款，造成竣工日期后推的，乙方有权提出增加总价款10%作为违约金等内容。协议书签订后，陈海军按约对刘吉祥位于中宁县宁安镇朱营小康村的二层房屋进行装修。刘吉祥按照约定陆续支付陈海军装修款80500元。2013年9月，双方因门的质量问题发生争执，陈海军停止装修。2013年10月，刘吉祥搬进尚未装修完毕的房屋居住。2014年6月6日，中宁县消费者协会城镇分会对刘吉祥的此起纠纷进行调解并出具中宁消协城镇分会工商〔2014〕第01号《终止消费者权益争议调解告知书》，终止调解。经刘吉祥申请，原审法院委托宁夏金诚信建设工程咨询有限公司对位于�宁县宁安镇朱营小康村原告刘吉祥家已完成装修工程造价进行鉴定。经鉴定该公司出具工程造价司法鉴定报告书，鉴定结论为装修工程造价为35787.22元。刘吉祥为此支付鉴定费3000元。一审法院认为，装饰装修合同纠纷是指建筑装饰装修企业与发包方因履行装饰装修合同发生的纠纷。陈海军不是建筑装饰装修企业，亦未取得建筑装饰装修从业资质。陈海军按照刘吉祥的要求完成工作，交付工作成果，刘吉祥支付报酬，双方在履行合同中发生纠纷，故本案案由应属承揽合同纠纷。刘吉祥与陈海军签订《家庭住楼装饰协议书》，系双方真实意思表示，合同内容不违反有关法律规定，应予保护。双方在合同履行过程中发生矛盾，现双方均同意解除该合同，故对刘吉祥要求解除与陈海军签订的《家庭住楼装饰协议书》的诉求予以支持；关于要求陈海军、孙灵娇返还装修款的诉求，刘吉祥已支付陈海军装修款80500元，依据鉴定报告，陈海军已完成的位于中宁县宁安镇朱营小康村刘吉祥家装修工程造价为35787.22元，陈海军应予返还刘吉祥装修款44712.78元；关于刘吉祥要求陈海军、孙灵娇承担利息4830元的诉求，无事实与法律依据，不予支持；关于刘吉祥要求陈海军、孙灵娇支付违约金10300元的诉求，刘吉祥无证据证实陈海军、孙灵娇应承担未按期交付使用的违约责任，不予支持；对刘吉祥要求陈海军履行维修义务或支付维修费6000元、赔偿各项损失3600元的诉求，因刘吉祥未提供有效证据，不予支持；对刘吉祥要求陈海军、孙灵娇承担鉴定费的诉求，应由刘吉祥与陈海军、孙灵娇各半承担为宜。关于陈海军、孙灵娇辩称应驳回刘吉祥的第二项至第六项诉求，对装修款不予返还的意见，除陈海军、孙灵娇应予返还刘吉祥装修款44712.78元外，对其他意见予以采纳。对陈海军、孙灵娇辩称刘吉祥承担其已定作的物品损失的意见，因陈海军、孙灵娇不要求由相关资质的评估机构对其价格进行评估，该辩解意见无相应证据证实，不予采纳。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，一审法院判决：一、解除刘吉祥、陈海军签订的《家庭住楼装饰协议书》；二、孙灵娇、陈海军于判决生效后五日内返还刘吉祥装修款44712.78元；三、驳回刘吉祥的其他诉讼请求。案件受理费2268元，由刘吉祥负担1000元，孙灵娇、陈海军负担1268元。鉴定费3000元，由刘吉祥承担1500元，孙灵娇、陈海军承担1500元。
二审中，上诉人刘吉祥与被上诉人孙灵娇、陈海军均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，首先，上诉人刘吉祥与被上诉人孙灵娇、陈海军签订的《家庭住楼装饰协议书》虽然约定孙灵娇、陈海军不能在2013年10月1日前完成装修工程交付刘吉祥使用，刘吉祥有权扣付总价款的10%作为违约金，但从涉案合同的履行过程看，双方系因门的质量问题发生争议后导致合同未能继续履行，刘吉祥提供的证据也不能证实装修工程未按期完工是由于孙灵娇、陈海军的违约行为造成，刘吉祥主张的违约金10300元及预付款利息损失无事实及法律依据，本院不予支持。其次，宁夏金诚信建设工程咨询有限公司具有合法的司法鉴定资质，一审时鉴定机构选定程序符合法律规定，鉴定机构出具正式的司法鉴定报告前充分的征�了双方当事人的意见，并根据鉴定原则在正式鉴定报告中予以了回应，故该鉴定报告应作为本案定案的依据。刘吉祥关于鉴定报告中应当扣减8560元费用的上诉意见以及孙灵娇、陈海军关于人工费取费标准太低的辩解意见均不成立，本院不予采纳。刘吉祥主张的上下水、暖管打压费用1400元，在鉴定报告中并未计入，刘吉祥要求孙灵娇、陈海军承担无事实依据，不予支持。
综上所述，上诉人刘吉祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费671元，由上诉人刘吉祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国宏
代理审判员 孙 静
代理审判员 刘丽娜
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 王 军
本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。