四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川04民终1427号
上诉人(原审原告)：张家寿，男，1976年6月25日出生，汉族，住四川省米易县。
被上诉人（原审被告）：童贵良，男，1965年3月24日出生，汉族，住四川省米易县。
原审第三人：李清发，男，1967年7月16日出生，汉族，住四川省米易县。
上诉人张家寿因与被上诉人童贵良、原审第三人李清发保管合同纠纷一案，不服四川省米易县人民法院（2016）川0421民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人张家寿、被上诉人童贵良到庭参加诉讼。原审第三人李清发经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张家寿上诉请求：1.由童贵良支付张家寿交给其保管的代理费17万元；2.童贵良支付张家寿违约金3万元；3.童贵良承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定证据错误，17万元的所有权归张家寿所有。1.2014年4月6日的《协议》系童贵良向张家寿出示的收款收条，不是签字人之间的协议，签字人均没有持有。2.2014年12月20日的《决定(声明)》以及周光福出具给童贵良的《收条》，张家寿对此不知情也不认可，不能作为定案证据。张家寿与童贵良之间交易的3万元有银行收支记录，童贵良与周光福之间往来的14万元无银行收支记录不应采信。3.周光福与攀枝花农村商业银行股份有限公司米易支行（以下简称农商行米易支行）一案，四川省高级人民法院已经审理终结，没有抗诉情况。二、一审认定事实错误。周光福与张家寿、李清发中止代理协议后同意支付张家寿17万元代理费，以及2014年6月8日的《协议》中明确“由童贵良单方支付李清发、张家寿代理费17万元，无需周光福再另行通知”，充分说明该代理费17万元属于张家寿所有。且《协议》写明的“待农商行（农商行米易支行）抗诉无事，由童贵良退还给张家寿与李清发”，充分证明17万元系张家寿、李清发交给了童贵良。三、违约责任系2014年10月12日经张家寿与童贵良商量的，对双方都具有约束力，2016年元月30日童贵良没有按约退还其保管的张家寿的代理费，应当支付违约金。
童贵良辩称，《协议》不是童贵良向张家寿出具的收款收条，系各方当事人达成的协议。17万元属于周光福所有，张家寿、李清发从未交付过17万元给童贵良保管，童贵良与张家寿之间不存在保管合同关系，请求驳回上诉，维持原判。
李清发未到庭亦未答辩。
张家寿向一审法院起诉请求：1.请求判令童贵良支付张家寿于2014年4月6日暂存于童贵良处的17万元；2.请求判令童贵良支付2014年10月12日约定的违约金3万元；3.由童贵良承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2009年6月10日，周光福与张家寿、李清发签订《委托代理合同》，合同约定：“周光福与张华海塔水库转让纠纷一案和周光福与横山分社贷款利息纠纷一案中，周光福委托张家寿、李清发进行清查、索赔代理。经双方协议，订立以下各条，共同遵照履行：1.张家寿、李清发接受周光福的委托，进行计算和调解，清查，出庭代理。……4.任何一案索赔终止时，张家寿、李清发以周光福所得赔偿的20%收取代理费。5.如一方要求变更合同条款，需再行协议”。合同履行过程中，周光福与张华海塔水库转让纠纷一案，以周光福败诉告终。本案所涉的周光福与横山分社（即米易县农村信用合作联社，现更名为农商行米易支行）贷款利息纠纷一案于2010年6月28日立案后，历经四川省米易县人民法院一审【案号：（2010）米易民初字第557号】、四川省攀枝花市中级人民法院二审【案号：（2011）攀民终字第508号】、四川省米易县人民法院重审【案号：（2012）米易民初字第255号】、四川省攀枝花市中级人民法院重新二审【案号：（2013）攀民终字第310号】、四川省攀枝花市中级人民法院二审再审【案号：（2013）攀民再终字第3号】。因农商行米易支行不服再审判决，提起申诉。2014年11月14日，四川省高级人民法院作出裁定提审该案【案号：（2015）川民提字第304号】，现该案尚未审结。张家寿作为该案委托代理人在该案四川省米易县人民法院一审【案号：（2010）米易民初字第557号】、四川省攀枝花市中级人民法院二审【案号：（2011）攀民终字第508号】裁判文书中出现；在四川省米易县人民法院重审【案号：（2012）米易民初字第255号】之后的裁判文书中就没有再出现。
2014年1月21日，在攀枝花市中级人民法院再审【案号：（2013）攀民再终字第3号】作出判决后，周光福、陈正银、刘天春（甲方）与李清发、张家寿（乙方）于2014年4月6日签订《协议》，约定：“1.周光福诉原米易县农村信用社（现称农商行米易支行）与张华两案已了结。2.张家寿、李清发承诺没有对以上两案作出任何不利影响和没有向农商银行（农商行米易支行）提交任何与两案相关的材料和证明，否则李清发、张家寿自愿承担一切经济责任和不利后果，并承担周光福、刘天春、陈正银在两案中的损失。3.张家寿、李清发在此案了结后不得再以任何理由和方式向周光福索要任何费用。周光福支付张家寿、李清发诉讼代理费共计20万，此二人商定钱存在李清发存折上，在没有接到周光福当事人通知，二人不得单方面取出20万元开销，存折暂存李清发代管。4.此款共计20万由李清发自愿用观音村五社安置房担保，若两案由检察院抗诉成立，20万按比例退还。5.此款打入二人存折后，存折开户由李清发命名，开李清发名字。张家寿、李清发需交出以上两案相关的材料、证明给周光福，由周光福签收，如有隐瞒张家寿、李清发自愿承担一切后果。6.周光福和李清发、张家寿在以上两案所有问题和纠结全部了清，包括诉讼费全部结清，从此以后双方再没有任何瓜葛。7.违约责任，以上条款双方当事人签字生效均无异议，若任何一方违约不按以上条款履行违约方将承担判决的全部金额”。同时，周光福向张家寿出具一份《收条》，载明“今收到张家寿退还诉农商行（农商行米易支行）、诉张华的相关材料。诉农商行（农商行米易支行）材料中《查账退息》的两个材料原件未交，由此产生对甲方不利的纠纷由张家寿承担”。
同日，周光福、刘天春（甲方）与李清发（乙方）签订第二个《协议》，约定：“由于张家寿未履行协议，没有提交完张华和农商行（农商行米易支行）的一切材料，现双方民主表决协议于今日打的十七万元17万元，暂存于童贵良名下，待农商行（农商行米易支行）抗诉无事，由童贵良退还给张家寿与李清发。此款给付时由周光福通知张家寿和李清发”。落款的收款人为童贵良。此协议签订时张家寿已不在场。
2014年6月8日，周光福、刘天春、陈正银、李清发、张家寿、童贵良六人在上述第二个《协议》的复印件底下“补充：以判决日期2年后即2016年2月30日后由童贵良单方支付李清发、张家寿代理费17万元拾柒万元整，无需周光福再另行通知”。
2014年10月12日，在周光福、陈正银的见证下，张家寿向童贵良借款3万元，并向童贵良出具《借条》一张，《借条》载明“张家寿今借到童贵良现金3万元（叁万元整），保证代理费到期（2016年元月30日）前不提任何钱和要求的事。违约金叁万元整（3万元）。此据借款人：张家寿2014.10.12鉴（见）证人：陈正银、周光福12.10”。
2014年12月20日，周光福、刘天春、陈正银单方书写《决定（声明）》，内容为“现鉴于四川省高级人民法院民事裁定书（2014）川民监字第108号作出原案件提审，中止判决执行，因此张家寿、李清发、刘天春、陈正银于2014年4月6日的分配协议作废。同时2014年6月8日补充协议也相应作废。因周光福多次通知张、李二人前来商议此事，二人均拒绝商议，并拒绝代理该再审案。因此，周光福、陈正银、刘天春决定收回原分配协议存于童贵良名下的代理费14万元壹拾肆万元，用于再审案的后续费用。若张家寿、李清发有任何异议与童贵良无关，直接找当事人周光福协商解决，若此14万元用完，由周光福另想办法筹措资金作再审案后续费用”。
同日，周光福向童贵良出具《收条》一张，载明“因农商行（农商行米易支行）不服抗诉，于2014年12月14日周光福收到四川省高级人民法院再审裁定书。周光福为保全自身利益不再受损，现周光福收回2014年4月6日和2014年6月8日分配给张家寿、李清发暂存于童贵良名下剩余14万元（壹拾肆万元整）。<注总计235000.00元贰拾叁万伍仟元整，李清发已领65000.00元陆万伍仟元，张家寿3万元叁万元整>，如有疑议请找周光福。此据收款人：周光福2014年12月20日见证人刘天春2014年12月20日”。
2016年2月4日，周光福出具《借条》一份，借条载明“经（今）有周光福借到张家寿、李清发人民币17万元拾柒万元整（注经李清发、张家寿同意，周光福借出刘天春、陈正银2014年4月6日暂存于童贵良名下17万元、拾柒万元整），此款由周光福省高院（四川省高级人民法院）再审判决日（若维持原判决，由周光福即日支付，若判决减少，因周光福要维权，以判决之日顺延一年支付）。此据借款人周光福2016年2月4日担保人陈正银担保人刘天春童贵良”。周光福将该《借条》交给了李清发，此后张家寿从李清发处复制了一份。
一审法院认为，周光福一方与李清发于2014年4月6日签订《协议》，约定将周光福准备支付给李清发、张家寿的诉讼代理费17万元寄存于第三方童贵良处，待支付条件（农商行米易支行抗诉无事）成就后，由童贵良代为支付给李清发、张家寿。2014年6月8日，周光福、李清发、张家寿、童贵良等人签订了补充协议，明确了支付方式为“以判决日期2年后即2016年2月30日后由童贵良单方支付李清发、张家寿代理费17万元拾柒万元整，无需周光福再另行通知”。由此可见，补充协议中张家寿认可了2014年4月6日李清发与周光福一方签订的协议，同意周光福将17万元代理费交由童贵良保管，并在条件成就后由童贵良代为支付。因此在协议约定的付款条件成就之前，上述款项的拥有者依然是周光福，只有周光福与童贵良形成了保管合同关系（周光福为寄存人，童贵良为保管人），张家寿、李清发与童贵良之间并不成立保管合同关系，童贵良无需向张家寿、李清发承担保管责任。故张家寿主张周光福已经将17万元代理费交给其与李清发，是其与李清发、周光福共同将17万元代理费交给童贵良保管，童贵良与其形成了保管关系的事实不成立。
根据《中华人民共和国合同法》第三百七十六条的规定，寄存人可以随时领取保管物。本案所涉的协议中，张家寿与童贵良之间，甚至周光福与童贵良之间都未约定周光福不得收回保管物，因此周光福作为保管合同的寄存人，其依法可以随时向保管人童贵良领取保管物17万元。同时，张家寿也未提交充分的证据证明，童贵良允许周光福收回保管物17万元而未支付给张家寿，违反法律规定或者当事人之间的约定，因此，童贵良在付款条件成就前返还其保管的17万元的行为不存在过错，对张家寿不应当承担责任。故对张家寿主张的由童贵良支付其17万元的诉讼请求，不予支持。
对张家寿主张由童贵良支付2014年10月12日约定的违约金3万元的诉讼请求，其依据的是2014年10月12日，其向童贵良出具的《借条》的内容，但该借条只是张家寿出具给童贵良的借款凭证，其不能证明童贵良愿意受该借条内容的约束，也无证据证明童贵良“违约”，故张家寿的该项诉讼请求无事实依据，不予支持。
综上，张家寿与童贵良之间不存在保管合同关系，童贵良允许寄存人周光福取回保存于其名下的17万元诉讼代理费并无过错，无需向张家寿承担支付责任。依照《中华人民共和国民法通则》第六十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条、第三百六十五条、第三百六十七条、第三百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回张家寿的诉讼请求。案件受理费4300元，由张家寿承担。
二审庭审中，张家寿举证以下证据：
1.四川省高级人民法院判决书尾页（复印件）。载明四川省高级人民法院改判由农商行米易支行返还周光福多支付的资金及利息共计126233.73元。上诉人张家寿拟以此证明周光福的诉讼案件并未经过检察院抗诉，17万元应属于张家寿所有。
2.张家寿于2016年10月8日、9日、29日与周光福的通话清单。该通话清单载明在2016年10月8日、9日、29日张家寿与周光福通过电话。上诉人张家寿拟以此证明周光福打电话叫张家寿退还17万元的事情。
3.张家寿的手机截屏图片（2016年10月29日）。该截屏图片显示2016年10月29日周光福曾打电话给张家寿，张家寿给周光福回过电话。张家寿拟以此证明周光福给张家寿打过电话。
童贵良质证认为，对证据1的真实性无异议，但是不能达到张家寿的证明目的；对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，证据2、3均系张家寿与周光福之间的事情，与本案无关。
二审庭审中，童贵良举证以下证据：
4.四川省高级人民法院（2015）川民提字第304号民事判决书（复印件）。周光福与农商行米易支行一案经四川省高级人民法院提审后于2016年8月11日作出判决，改判由农商行米易支行返还周光福多支付的资金及利息共计126233.73元。童贵良拟以此证明张家寿主张的17万元代理费已经被撤销，该判决并未认定童贵良等作伪证。
张家寿质证对证据4的真实性无异议，但认为该案与双方争议的17万元无关，同时该判决书能够证明张家寿没有做出损害周光福利益的行为。
对上述证据，本院认定如下：证据1系复印件，内容不完整，无法达到上诉人张家寿的证明目的，依法不予采信；对于证据2、3，仅能证明周光福与张家寿之间曾经通话的事实，不能反映通话内容，亦不能达到张家寿的证明目的，依法不予采信；证据4，双方当事人均无异议，依法予以采信，能够证明周光福与农商行米易支行一案已经四川省高级人民法院改判的事实。
经本院二审审理查明的案件事实与一审查明基本一致，上诉人张家寿对一审查明的2014年12月20日由周光福、刘天春、陈正银单方书写的《决定（声明）》以及2014年12月14日周光福出具给童贵良的《收条》有异议，认为《决定（声明）》系周光福等单方作出，张家寿没有参加且不知情；而2014年12月14日的《收条》虽载明周光福收到14万元钱，但是没有银行转款凭证佐证，且张家寿不知情，不予认可。除此之外，双方当事人对原判查明的事实均无异议，因上诉人张家寿虽对一审查明的部分事实提出异议，但并未举证证明其异议成立，故本院对原判查明的事实依法予以确认。
本院二审另查明：1.一审法院询问李清发时，李清发陈述“争议的17万元里面有4万元是我的。我不参加诉讼，张家寿起诉时跟我说了的。他承诺属于我的他会分给我，我委托他参加诉讼就好了”。在一审法院告知李清发可与张家寿共同诉讼一并解决本案纠纷以及如要委托张家寿诉讼需提交相关委托手续后，李清发既未提交委托手续亦未到庭参加诉讼。
2.2016年8月11日，四川省高级人民法院作出（2015）川民提字第304号民事判决，改判由农商行米易支行返还周光福多支付的资金及利息共计126233.73元。
本院认为，本案的争议焦点为：1.双方当事人争议的17万元的权属；2.张家寿与童贵良之间是否成立保管合同关系；3.童贵良是否应向张家寿支付3万元违约金。
关于双方当事人争议的17万元的权属问题。周光福在2014年4月6日的《协议》中确认应支付张家寿、李清发20万元代理费，但对于代理费的支付方式，周光福先是在2014年4月6日的《协议》中设置了“没有接到周光福当事人通知，二人不得单方面取出20万元开销”的附加条件，后又于同日的第二份《协议》中表示“17万元（张家寿自认已领取3万元，故为17万元）暂存于童贵良名下，待农商行（农商行米易支行）抗诉无事，由童贵良退还给张家寿与李清发。此款给付时由周光福通知张家寿和李清发”；2014年6月8日，周光福与张家寿、李清发将支付17万元的条件变更为“以判决日期2年后即2016年2月30日后由童贵良单方支付李清发、张家寿代理费17万元，无需周光福再另行通知”。在约定的支付日期即2016年2月30日还未届满前，因农商行米易支行申请再审，四川省高级人民于2014年11月14日提审了该案，于是周光福将交由童贵良保管原本周光福打算支付给张家寿、李清发的14万元（原为17万元，张家寿出具借条从童贵良处借走3万）取走，故约定的付款条款未成就，该17万元仍然属于周光福所有，上诉人张家寿上诉提出其拥有争议17万元的所有权的主张与本院查明的事实不符不能成立。
关于张家寿与童贵良之间是否成立保管合同关系的问题。《中华人民共和国合同法》第三百六十五条规定“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同”，本案中，双方当事人对童贵良系17万元的保管人均无异议，对谁是寄存人产生了分歧。张家寿认为其是寄存人，17万元系其交给童贵良保管，童贵良对此不予认可。从《协议》的内容可以确定该《协议》系各方当事人达成的一个合意而并非张家寿主张的收条，现张家寿举证不能证明该17万元系张家寿或者李清发交由童贵良保管；而保管人童贵良陈述该17万元系周光福交由其保管，该陈述能够与《协议》等证据载明的内容相吻合，故依据查明的事实能够认定，争议的17万元的寄存人为周光福，保管人为童贵良，张家寿既未取得该17万元的所有权，也未与童贵良之间形成保管合同关系，其要求童贵良向其支付17万元的主张缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。
关于3万元违约金的问题。张家寿依据2014年10月12日其向童贵良出具的《借条》向童贵良主张3万元违约金，因该《借条》载明“张家寿今借到童贵良现金3万元，保证代理费到期（2016年元月30日）前不提任何钱和要求的事。违约金3万元整”，从《借条》内容可以明确，违约金事项系针对张家寿设置，现张家寿主张由童贵良承担3万元违约金与《借条》内容不符，对该上诉请求本院不予支持。
综上所述，上诉人张家寿的上诉请求不能成立，应予驳回；李清发在一审法院告知其可在本案中一并诉讼后仍然不到庭参加诉讼，系当事人对其诉讼权利和民事权利的处分。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由张家寿负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐贝贝
审判员 张渝婕
审判员 刘起新
二〇一六年十二月六日
书记员 彭 铄