云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民再终字第2号
抗诉机关：云南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）李石林，男，1950年11月23日出生，汉族，住石林县鹿阜镇阿诗玛南路***号*幢*单元***室。身份证号码：5301261950********。
委托代理人刘惠珍，女，1952年12月27日出生，汉族，住石林县鹿阜镇阿诗玛南路***号*幢*单元***室。身份证号：5301261952********。特别授权代理。系李石林妻子。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）石林房地产开发有限公司。
住所地：石林县石林南路南苑小区**号。
法定代表人张树林，系该公司董事长。
委托代理人张云疆、段明星，云南星昊律师事务所律师。特别授权代理。
申诉人李石林因与被申诉人石林房地产开发有限公司（以下简称石林地产公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服本院（2010）昆民一终字第243号民事判决，向检察机关申诉。云南省人民检察院于2011年12月5日作出云检民抗（2011）189号民事抗诉书，向云南省高级人民法院提出抗诉，云南省高级人民法院于2012年2月7日以（2012）云高民抗字第12号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派昆明市人民检察院检察员张云秋、鲁睿敏出庭。申诉人李石林的委托代理人刘惠珍，被申诉人石林地产公司的委托代理人张云疆到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并依法报请批准延长审限，现已审理终结。
2009年9月7日，原告李石林向云南省石林彝族自治县人民法院起诉称：2006年，被告在石林县城公开宣传预售土地使用权编号为15--01--
01的巴江俪岛小区的商品房。根据被告在其位于巴江俪岛的办公室内公示的别墅分布图，各幢别墅的建筑面积均为333平方米，土地使用面积为280至693平方米不等。经慎重考虑，原告选购了编号为D3-7号，建筑面积333平方米，用地面积321平方米的别墅。2007年6月28日，应被告要求，原告向被告交纳了50，000.00元履约保证金。2008年4月，原告购买的别墅主体完工，在被告修建各幢别墅围栏时，原告经实地初步测量发现所购别墅花园面积减少，别墅用地面积不足300平方米，与公示的321平方米相差甚远。经与被告交涉，在被告公司原法定代表人李灿金保证建筑面积及用地面积不少于公示面积的情况下，原告于2008年4月24日与被告签订《商品房购销合同》，并随后付清房款748584.00元；于当年8月办理接房手续开始装修；2009年1月入住。2009年3月10日，被告告知原告，经县土地局测量，原告所购买别墅的用地面积比原公示面积少了20平方米，是小区内少得最多的一家。经与被告协商，在现有面积无法改变的情况下，被告只同意按照每平方米700.00元的标准退还面积不足部分款项。因该标准明显过低，原告未同意。现原告诉请由被告按房屋单价2248.00元计算双倍返还花园面积减少部分房款95315.20元。诉讼中变更诉讼请求：一、由被告按房屋单价2248.00计算退还花园面积减少部分房款49051.36元；二、按前项本金计算支付贷款利息5984.00元；三、被告因不能交付减少部分花园面积，应支付违约金23772.00元；四、双倍退还扣除法定误差外未支付部分花园面积的房款54806.24元。
被告石林地产公司答辩称：原告购房并已付清房款是事实，但巴江俪岛D3-7独立别墅是以套为单位出售的，不按照面积计价；该别墅用地包括公摊的公共服务设施、道路和绿化等设施的建设面积，面积至少为346.50平方米，大于原告诉称的321平方米；原告的第一、四项诉讼请求重复；我公司未逾期交房，不存在违约的问题。综上，请求驳回原告诉讼请求。
云南省石林彝族自治县人民法院一审查明：2006年12月29日，被告与石林县国土资源局签订土地出让合同，以每平方米348.11元的挂牌价取得了巴江俪岛住宅用地的土地使用权。在随后的预售过程中，被告在其位于巴江俪岛项目部的办公室公示其公司将要开发的巴江俪岛项目别墅分布图。2007年6月28日，原告向被告交纳了50000.00元履约保证金认购D3-7号别墅。分布图上D3-7号别墅位置标注有“320.75”字样。原告从被告的工作人员处取得了一份销售价格表，该表注明用地面积为321平方米。2008年4月24日，双方签订《商品房购销合同》，约定原告以748584.00元的价格按套计价购买该别墅，房屋套内建筑面积为333平方米，但双方在该合同中未对包括花园面积在内的房屋土地使用面积进行约定。合同签订后，原告以别墅用地面积比约定的少为由与被告协商未果。2008年7月21日，原告进行验房，并对用地面积提出异议。2008年8月，原告办理了接房手续并开始装修，于2009年1月入住。争议别墅围栏内用地面积经昆明市国土规划勘察测绘研究院石林分院测绘为299.18平方米。2009年4月10日，原告到石林彝族自治县县委、县人民政府所购买别墅用地面积减少情况。4月20日，石林彝族自治县国土资源局组织双方就争议问题进行协商，因被告只同意减少部分按土地摘牌价2248.00元的标准进行补偿的要求差距太大，双方协商未果。原告诉请由被告按房屋单价2248.00计算双倍返还花园面积减少部分房款95315.20元。诉讼中变更诉讼请求为：一、由被告按房屋单价2248.00计算退还花园面积减少部分房款49051.36元；二、按前项本金计算支付贷款利息5984.00元；三被告因不能交付减少部分花园面积，应支付违约金23772.00元；四、双倍退还扣除法定误差外未支付部分花园面积的房款54806.24元。
云南省石林彝族自治县人民法院审理一审认为，双方签订的《商品房购销合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规之强制性规定，为合法、有效的合同，双方应严格按照合同约定履行义务。就双方是否对别墅土地使用面积进行约定及土地使用面积是否包含公摊面积的问题，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条有关“商品房的销售广告和宣传资源为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”之规定，虽然在购房合同中未对土地使用面积进行约定，但被告公示的别墅分布图上标注的“320.75”具体明确，且原告从被告处取得的价格表注明“用地面积321平方米”，故该别墅分布图应当视为双方对土地使用面积的约定，为合同组成部分，作为出卖人的被告应按照约定履行义务；就分布图所载明的土地使用面积，在双方未明确约定是否包含公摊面积的情形下，按照我国《合同法》第四十一条有关“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”之规定，本案应作出不利于被告方的解释，即该分布图标注的土地使用面积不包含公摊面积，为该别墅围栏内投影面积或净用地面积。被告向原告交付的别墅用地面积经测绘部门测绘为299.18平方米，与别墅分布图上约定的320.75平方米不符，减少了21.57平方米。就原告要求按房屋单价2248.00计算退还面积减少部分房款的主张，因该减少部分不是房屋建筑面积的减少，毕竟房屋的功能与花园空地有较大差异，在现行法律没有明确规定的情况下，本院按土地挂牌出让价每平方米348.11元计算。因被告交付的房屋不符合约定，应承担违约责任，赔偿给原告因别墅花园面积减少而受到的损失。就损失，应以花园面积的减少对整体住宅价值造成的贬损作为赔偿依据，但因现有的评估机构很难对贬损的具体数额作出评估，且评估费昂贵，在此情形下，本院根据花园面积减少的情况，结合石林县土地的出让价格，综合考虑花园功能有别于房屋、价值亦不如房屋等因素，酌情确定赔偿标准为每平方米800.00元。就原告要求支付贷款利息，以及双倍返还扣除法定误差外未交付部分花园面积房款的请求，因与前述二项请求重合，且被告不存在欺诈的情形，故本院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条之规定，判决：一、由被告石林房地产开发有限公司退还原告李石林7508.73元（348.11元×21.57平方米）。二、由被告石林房地产开发有限公司赔偿给原告李石林损失17256.00元（800.00元×21.57平方米）。上述两项，限判决生效后十日内执行。三、驳回原告李石林的其他诉讼请求。
一审宣判后，李石林、石林地产公司均不服，向本院提起上诉。
李石林上诉称：一、原审判决适用法律不当，原审在审理过程中适用《中华人民共和国合同法》的相关规定裁判本案，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，石林地产公司不能按合同约定向上诉人李石林交付土地使用面积的行为，已构成违约。应该按照《商品房购销合同》第九条、第十条双方约定的违约金计算标准来计算，而原审法院酌情确认赔偿标准每平方米800元，违背了法律规定的处理原则。二、一审判决违反民事诉讼审判原则。根据我国《民事诉讼法》的规定“谁主张、谁举证”的原则，举证不能应承担相应的法律后果。本案中，石林地产公司在一审中均未提供房价组成的相关证据，应承担相应的责任，但是一审法院对此没有采纳。并且一审法院依据土地挂牌价作为价格认定也违反相关的证据规定。三、一审法院对于石林地产公司违反诚实守信的客观事实没有认定，反而认定石林地产公司不存在欺诈行为是错误的。四、一审法院判决违背了立法精神。一审法院未支持利息部分不当。请求二审法院：1、撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2009）石法民初字第1120号民事判决，依法改判支持上诉人的请求，判令被上诉人按收取的每平方米2248元退还用地面积减少部分的房款49051.36元；2、该房款被上诉人无偿占用两年，应返还利息5984元；3、被上诉人支付违约金179660元，并依法返还扣除3%后的赔款54806.24元。
被上诉人石林地产公司答辩称：一、商品房销售合同并没有约定出售李石林的土地面积321平方米，只是按建筑面积出售333平方米的房屋，而石林地产公司实际交付给李石林的房屋套内面积是338.88平方米，比合同约定的多5.88平方米，对于多出的部分，应按照2248元／平方米＋返还公司，价值为13218.24元。二、石林地产公司将钥匙交付给买受人，李石林占有并使用，应该视为交付，不以办理产权登记为准。三、原审判决认定的土地挂牌价为348.11元／平方米是没有错的，2248元／平方米是指别墅套内的建筑面积。在同一套别墅范围内，土地的价值没有房屋的价值高，李石林要求按房屋套内建筑面积2248元／平方米返还土地不足面积没有事实和法律依据。五、石林地产公司没有欺诈的行为，因此不适用消费者权益保护法。
石林地产公司上诉称：一、原判认定事实错误的，首先，李石林一审提交的《销售价格表》不是石林地产公司制作的，也不是从石林地产公司的工作人员处取得的，因此石林地产公司不予认可。其次，石林地产公司按合同约定将别墅出售给李石林，但是合同没有约定出卖给李石林321平方米的土地。对于诉争别墅实际套内面积大于合同约定面积5.88平方米，价值为13218.24元的差价应该补给石林地产公司。原判决认定每平方米的损失为800元没有任何证据证实。二、原判适用法律错误。原判应适用《中华人民共和国物权法》第七十三条、《昆明市商品房、已购公有住房和经济适用住房土地使用权登记规定》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，驳回李石林的诉讼请求。
被上诉人李石林答辩称：1、李石林一审提交的《巴江俪岛小区（一期）单体别墅销售价格表》是石林地产公司作为公开宣传并向购房人收取房款的依据。对此，石林地产公司并不能举证予以否认，对此，原审法院适用最高人民法院《关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是符合法律规定的。2、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定，石林地产公司出售房屋，房屋占用范围内土地使用权转让李石林是符合法律规定的，争议房屋321平方米的土地使用面积是合同规定的内容。对于减少30多平方米的用地的事实，石林地产公司已经认可过。3、石林地产公司要求李石林补偿面积差房价款，是不诚实守信无视合同约定的行为。4、原审法院不采信石林地产公司自己丈量的数据是符合法律规定的。5、对于石林地产公司强调6平方米的化粪池也要计算在内不当，根据石林地产公司聘请测绘机构进行测量，对此已经有明显数据，石林地产公司所述化粪池应计算占地面积不当。综上，石林地产公司的上诉无理，请求驳回，并承担本案上诉费。
上诉人李石林明确陈述对一审法院审理确认的事实没有异议。本院二审对一审法院审理确认的且双方当事人均无异议的事实依法予以确认。
本院二审审理认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。上诉人石林地产公司与上诉人李石林双方签订的《商品房购销合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，该合同合法有效，本院予以确认。针对双方争议的别墅的占地面积应如何计算，石林地产公司所出卖的争议房屋是否减少了约定的占地面积。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体规定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”之规定，虽然在购房合同中未对土地使用面积进行约定，但石林地产公司公示的别墅分布图上标注的“320.75”具体确定，且李石林从石林地产公司处取得的价格表注明“用地面积321平方米”，故该别墅分布图应当视为双方对土地适用面积的约定，为合同组成部分，作为出卖人的石林地产公司应按照约定履行义务；就分布图所载明的土地使用面积，在双方未明确约定是否包含公摊面积的情形下，依照法律的规定，该分布图标注的土地使用面积不包括公摊面积，为该别墅围栏内投影面积或净用地面积。依照石林地产公司提交的与李石林相邻房屋马文英石国用（2010）第0225号《土地使用证》以及宗地图，以上两份（土地使用证）所示的占地面积范围与李石林所提交的宗地图所示的争议房屋的占地面积范围相一致，即房屋占地面积均包括在围栏范围内。石林地产公司向李石林交付的别墅用地面积经测绘部门测绘为299.18平方米，与别墅分布图上约定的320.75平方米不符，减少了21.57平方米。对于石林地产公司认为争议房屋的围栏外的绿化带以及李石林车库外独用的化粪池盖的位置应计算在该户占地面积的主张，无充分证据证实，对此主张本院不予支持。原审法院对于争议房屋减少21.57平方米占地面积的认定并无不当。
针对李石林诉请要求按房屋单价2248元计算退还减少面积部分房款的主张，因减少面积部分不是房屋建筑面积的减少，而是花园面积，在现行法律没有明确规定的情况下，原审法院按土地挂牌出让价每平方米348.11元计算以及因石林地产公司交付的房屋不符合约定，应承担违约责任，赔偿给李石林因别墅花园面积减少而受到的损失。对此，原审法院酌情确定赔偿每平方米800元的判决并无不当，本院予以维持。对于李石林所主张的支付贷款利息以及双倍返还扣除法定误差外未交付部分花园面积房款的请求，原审法院不予支持并无不当。对于石林地产公司所主张的《销售价格表》不是该公司制作的，也不是从石林地产公司的工作人员处取得的，以及石林地产公司按合同约定将别墅出售给李石林，但是合同并没有约定出卖给李石林321平方米的土地，李石林不应当得到赔偿的上诉主张原审法院不予支持并无不当。原审判决认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。上诉人李石林，上诉人石林地产公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
抗诉机关认为：昆明市中级人民法院所作（2010）昆民一终字第243号民事判决认定事实缺乏证据证明。具体理由是，本案争议焦点为：石林地产公司所出卖的争议房屋是否减少了约定的面积？石林地产公司是否应当承担赔偿争议房屋占地面积减少的价款及违约责任？根据原审法院查明的事实，石林地产公司向李石林交付的别墅用地面积经测绘部门测绘为299.18平方米，与别墅分布图上约定的320.75平方米不符，减少了21.57平方米，其交付房屋不符合约定，石林地产公司应当对减少面积承担赔偿责任以及承担不符合交付的违约责任。对于责任的承担，二审人民法院判决理由及判决结果缺乏依据。本案中，李石林与石林地产公司签订《商品房购销合同》，约定李石林购买石林地产公司开发的巴江俪岛小区D3-7号别墅，现李石林取得的别墅总体土地使用面积与其在购买时石林房地产公司的别墅分布图以及销售价格表上的面积存在减少的面积系李石林购买别墅整体用地面积的减少。也即李石林认购和购买房屋时，约定的是用地面积为320.75平方米，包括房屋以及花园，该用地面积影响着别墅整体使用的价值。虽然《商品房购销合同》上约定的是房屋的面积以及销售价格，该房屋的销售价格是包含了房屋面积以及花园用地使用面积的整体价值，故人民法院按照该小区土地挂牌出让价格计算减少用地价格以及违约责任，判决无依据。
本院再审过程中，申诉人李石林同意抗诉机关的抗诉意见，同时认为一审法院到土地局调取巴江俪岛小区的土地挂牌价，未经过质证，该土地挂牌价是政府出让土地的定价，现土地挂牌价已经加了很多附加构成房价，申诉人购买的是开发商加价的商品房，所以该价格与本案无关，不能作为判定退房款的依据，一审法院按每平方米800元承担违约责任没有依据，请求再审支持其原审诉讼请求。
被申诉人石林地产公司辩称，根据我国民事诉讼法及意见的相关规定，法院依职权调取的证据无须经过质证，故申诉人所提一审程序违法不成立；双方在《商品房购销合同》中约定，石林地产公司是按套计价出售别墅，只约定了套内面积和单价，未约定出卖给李石林321平方米的土地使用权，更不是以每平方米土地的价格2248元出卖给李石林，石林地产公司根本是无权出卖土地的。李石林已就房屋质量进行了现场验收，石林地产已按合同履行义务，不存在违约事项。请求再审维持原判。
本院再审查明的案件事实与原一、二审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为：抗诉机关认为李石林与石林地产公司签订的《商品房购销合同》中，房屋的销售价格是包含了房屋面积及花园用地使用面积的整体价值，故法院按小区土地挂牌出让价的标准补偿减少面积及计算违约责任无依据。则本案的争议焦点为，李石林所购别墅的用地面积与原在销售价格表中的面积及别墅分布图的用地面积不符，面积减少部分应按何标准进行补偿的问题。本院认为，首先，本案中，李石林与石林地产公司签订的《商品房购销合同》系双方真实意思的表示，合同内容不违反法律规定，合同成立并有效。根据合同中对计价方式与价款的约定，对李石林购买的商品房是“按套计价，商品房总价款为748584元整（已包含套内建筑面积及分摊的共有建筑面积的价格）。房屋的参考套内建筑面积为333平方米”，同时约定“按套计价销售的，合同约定的参考套内建筑面积与产权登记面积中的套内建筑面积有误差的，总价款不作调整”。该约定与李石林举证的“巴江丽岛小区（一期）单体别墅价格销售表”（以下简称销售表）所记载的房屋建筑面积、总价是一致的，由此得出每平方米2248元的单价是指房屋的套内建筑面积，销售表中记载的用地面积321平方米，是李石林对土地使用权的范围，并非是石林地产对李石林出卖土地。故李石林主张土地使用面积的减少应用房屋建筑面积的单价每平方米2248元进行补偿无事实和法律依据。石林地产公司未依约交付别墅花园的使用面积，存在违约情形，但现已无法实际再划地补偿李石林花园面积，根据原告的诉讼请求，对所差面积进行折价退还。因花园用地面积与房屋建筑面积从概念和功能上都存在差异，原一、二审法院按土地挂牌出让价作为退还每平方米土地使用面积依据，符合本案的实际情形。
其次，关于违约金的问题，申诉人李石林未举证证明违约对其造成的损失，在无法评估损失的情况下，原一、二审法院已充分考虑了李石林的诉讼请求，运用法官自由裁量，酌情确定赔偿标准并无不当，本院予以维持。
综上，原一、二审法院认定事实请楚，适用法律正确，结合本案的实际情况所作判决并无不当，申请人李石林的再审请求本院不予支持。抗诉机关的抗诉理由不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2010）昆民一终字第243号民事判决。
本判决为终审判决。
申请执行的期限为二年，申请执行时效中止、中断，适用相关法律规定，上述规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起。法律文书规定分期履行的，从规定的每一次履行期间的最后一日起计算。法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。被执行人未按判决、裁定或其他法律文书指定期间履行金钱给付义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，被执行人未按判决、裁定或其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
审 判 长 赵 敏
审 判 员 姚永祥
代理审判员 褚玉春
二〇一四年六月十二日
书 记 员 顾 蕊