山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）晋中中法民终字第25号上诉人（原审原告）王德修，男，1946年12月5日生，汉族。委托代理人曹跃军，山西华闻律师事务所律师被上诉人（原审被告）平遥县明珠建筑工程有限公司，地址山西省晋中市平遥县顺城路232号。法定代表人巩志晋，系该公司总经理。委托代理人范燕，女，1976年11月30日生，汉族，住平遥县。被上诉人（原审被告）平遥县古陶镇南城村民委员会，地址山西省平遥县顺城路232号。法定代表人乔光明，系该村村委主任。委托代理人范燕，女，1976年11月30日生，汉族，住平遥县。上诉人王德修因与被上诉人平遥县明珠建筑工程有限公司（以下简称明珠公司）、平遥县古陶镇南城村民委员会（以下简称南城村委）劳动争议纠纷一案，不服山西省介休市人民法院(2013)介民初字第918号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，王德修于1969年12参加工作，当时单位名称为平遥县建筑工程队。1989年6月，该工程队变更为山西省平遥县第二建筑工程公司，公司下设三个工程队，王德修在第一工程队工作。2001年6月30日南城村委改制将其下属的山西省平遥县第二建筑工程公司、山西省平遥县第二建筑工程公司二队、平遥县建筑建材公司等企业合并，成立了山西省平遥县第二建筑工程总公司（以下简称二建总公司）。2002年3月二建总公司成立了具有法人资格的山西省平遥县第二建筑工程总公司一公司（以下简称二建一公司），王德修所在的第一工程队归入此公司。王德修从参加工作起至今已满三十六年，期间二建总公司、二建一公司未与王德修签订过书面劳动合同。2007年5月31日，由于年老体弱无法继续工作，王德修向平遥县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求二建一公司为王德修办理退休手续，依法享受相关退休待遇。2007年6月28日，该仲裁委下达平劳仲裁字第（2007）11号《不予受理案件通知书》，认为王德修的仲裁申请已超过劳动仲裁时效，不予受理。故王德修于2007年7月4日诉至平遥县人民法院，要求二建一公司为王德修办理退休手续，依法享受相关退休待遇。二建总公司于2007年6月11日进行了改制，由非公司企业改制成了有限责任公司，名称变更为平遥县明珠建筑工程有限公司，二建总公司的原有债权债务由变更后的平遥县明珠建筑工程有限公司承担。二建一公司于2007年10月5日被平遥县古陶镇南城村民委员会注销，该公司的债权债务由南城村委承担。在2008年发还重审中，王德修将诉讼主体变更为本案二原审被告。以上为本案事实。以上事实有王德修提交的平遥县建筑工程队工作证、平遥县第二建筑公司结业证、荣誉证、承包合同各一份，二原审被告主体变更的工商登记资料，乔瑞珏等证人证言6份在案佐证。原审认为，王德修虽未与二建总公司、二建一公司签订劳动合同，但实际工作达三十六年之久，双方已形成事实劳动关系，其所在的公司应为王德修缴纳养老保险，在王德修达到退休年龄时，王德修有权利按退休职工享受养老保险待遇。对王德修要求二原审被告补缴社会保险的诉请，经向平遥县养老保险中心咨询，王德修的养老保险等社会保险因其已超过法定退休年龄，已不能补缴。对王德修在不能补缴养老保险时请求按平遥县最低工资标准一次性支付王德修230680元（从2006年至2026年，按平遥县为三类地区最低工资标准计算，2006年12月至2013年9月，按当时标准计算为58460元；从2013年10月至2026年11月，按照2013年标准1090元每月计算为172220元，以上合计为230680元）的诉请，王德修未能提供相关法律依据予以支持，王德修的诉请于法无据，依据“谁主张，谁举证”的原则，应当予以驳回。二原审被告经原审法院合法传唤未到庭，对其依法缺席判决。经原审法院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：驳回原告王德修的诉讼请求。案件受理费10元，由原告王德修承担。一审判决后，王德修不服，向本院提起上诉。上诉人的上诉请求：1、撤销原审判决，依法支持上诉人的原审诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。上诉主要理由：一、上诉人的原审诉讼请求于法有据。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院民一庭庭长杜万华就答记者问》，劳动者退休后，有权向尚未参加社会保险统筹的原用人单位追索养老金；如果用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，劳动者有权要求用人单位赔偿损失。本案在一审中查明的事实表明，上诉人的情形与上述司法解释的规定一致，上诉人依法享有请求二被上诉人支付养老金和因领取不到养老金请求其承担赔偿责任的权利，该权利应受法律保护，上诉人的请求于法有据。二、赔偿数额的计算方法是否合适，应由人民法院依法裁量，其不属于当事人的举证范畴。对于如何计算赔偿养老金的损失，目前法律方面没有规定统一计算标准，但不能以此成为人民法院不予支持劳动者要求用人单位赔偿损失的理由，否则《劳动争议司法解释（三）》的制定没有任何意义。另外，原审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决，属于适用法律错误。因为法律依据不属于该司法解释规定的举证范围，该司法解释所指的“举证”是指对“争议事实的举证”。三、上诉人提出的赔偿数额和计算方法，符合法律规定和本案的实际情况。本案一审中已查明，被上诉人未给上诉人缴纳养老保险，且现己不具备补缴条件，上诉人的养老金只能由被上诉人承担。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条、第二条、十三条规定，男年满六十周岁，应当退休，退休后，如果连续工龄满二十年的，用人单位应当按本人标准工资的百分之七十五发给退休费，直至去世为止。由于实行工资改革，当年实行级差工资制度时的“标准工资”己不存在，对“本人标准工资”应当重新定义。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。参照这一规定，上诉人2006年度的本人工资为当年统筹地区职工平均工资60%，即780元（注：山西省当年社平工资为1303元），上诉人应当领取的退休金为：585元/月（注：780元×75%)。上诉人为了保障诉求的早日实现，按2006年度山西省三类地区最低工资标准主张的养老金，即470元/月，与之相比，每月少主张115元。上诉人的请求并没有超出法律规定的标准。综上所述，原审判决错误，上诉人提出的一审诉讼请求于法有据，依法应予支持。请求依法撤销原判并予以改判。被上诉人明珠公司、南城村委的答辩意见是，明珠公司的前身是二建总公司，企业性质是由南城村委设立的乡镇集体企业。2002年3月，二建总公司设立二建一公司，上诉人王德修当时就是在二建一公司工作。2006年3月，由于二建一公司生产经营出现严重困难，经公司会议研究后决定王德修等多名同志休息待岗。2007年6月，二建总公司改制为明珠公司。2007年10月，南城村委注销了二建一公司。关于上诉人请求享受养老保险待遇，并要求被上诉人承担养老保险赔偿责任的诉讼请求，被上诉人认为，我国《劳动法》第七十三条规定，劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。实践中，对于农民工养老保险的法律法规一直是空白。2005年4月，山西省劳动保障厅发出《关于做好乡镇企业职工社会养老保险工作的通知》，要求乡镇企业职工社会养老保险按户籍分类参保，即城市户口的职工参加城镇企业职工基本养老保险；农村户口的职工按通知规定参加农村社会养老保险。这是我省第一次把农民工纳入社会养老保险的范筹，但由于当时的客观情况，我县的这项工作并没有实际开展，因此二建一公司也未给职工参加社会养老保险。2011年《社会保险法》颁布实施后，在农村设立了新型农村社会养老保险制度，农民的养老保险才有了法律依据。对于上诉人提出的诉讼请求，被上诉人非常理解，由于我国农民工的养老保险制度正在逐步建立和完善中，可能使上诉人没有享受到期望的企业职工养老保险待遇，但这不是企业应承担的责任。考虑到象上诉人这样的农民职工不在少数，企业不能按上诉人提出的养老保险待遇请求办理，也请上诉人多多理解，请人民法院依法裁决。经二审查明的事实与原审查明一致。本院认为，本案争议的焦点为被上诉人明珠公司、南城村委应否为上诉人王德修补缴养老保险和医疗保险费用，如不能补缴，应否一次性支付王德修养老金230680元。针对以上争议焦点，本院评判如下：（一）关于明珠公司、南城村委应否为王德修补缴养老保险和医疗保险费用，王德修的工作单位几经变迁，王德修均未与工作单位之间签订劳动合同，但王德修所举证据可以证明其与二建总公司、二建一公司已形成事实上的劳动关系。原审法院已向平遥县社会保险部门咨询，王德修的养老保险等社会保险因王德修已超过法定退休年龄，不能补缴，王德修对此亦无异议，应予确认。（二）关于明珠公司、南城村委应否一次性支付王德修养老金230680元，依照《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款之规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。二建总公司、二建一公司系乡镇企业，王德修系农业户口，参照《山西省人民政府办公厅转发省劳动保障厅的通知》（晋政办发［2005］21号）的规定，二建一公司作为王德修退休前的工作单位，应从2005年起按农业户口职工为王德修缴纳社会养老保险。但从2005年起至王德修法定退休年龄2006年12月5日，已不能累计缴费满十五年，且达到法定退休年龄后不能补缴，原审驳回王德修主张一次性支付养老金230680元的请求，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王德修负担。本判决为终审判决。审  判  长 张晓军代理 审 判员 杨姣瑞代理 审 判员 王 雪二〇一五年五月二十九日（兼）书记员 王 雪