浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终8625号
上诉人（原审原告）：龙邦建设股份有限公司。住所地：杭州市江干区凤起东路***号中豪五福天地商业中心*幢**楼。统一社会信用代码：91330100710979137P。
法定代表人：严燕荣。
委托诉讼代理人：王旭东、翁佳琪，浙江京衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江中升星辉汽车销售服务有限公司。住所地：杭州市拱墅区康桥路**号*幢*楼***室。住所地：91330100609135271Q。
法定代表人：俞光明，执行董事。
委托诉讼代理人：赵海玉、李秀，浙江蕴望律师事务所律师。
上诉人龙邦建设股份有限公司（以下简称龙邦公司）与被上诉人浙江中升星辉汽车销售服务有限公司（以下简称中升星辉公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初10451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年11月30日，龙邦公司与中升星辉公司签订《建筑工程装修合同》一份，约定由龙邦公司承包中升星辉公司发包的萧山奔驰4S店装饰工程，承包范围为奔驰4S店内销售展厅和维修车间的装饰（不包括水电安装，但包括卫生洁具），其内容分为三个部分——装饰部分包括墙体（分隔）、柱、地面（地砖、地板、油漆等）、吊顶以及其他工程；外墙部分包括内外墙、遮雨板、办公区、维修区隔断等，但不包括展厅幕墙和中厅幕墙及与幕墙同立面的门；计划开工时间为2008年12月1日（具体以发包人书面通知之日为准），竣工日期为自实际开工之日起65天（不含春节假期），合同价款暂定200万元。合同专用条款用约定，因承包人负责装修设计的具体实施，由承包人自行提供施工图纸（包括竣工图），并在2008年12月1日前提交发包人五套经双方盖章确认的图纸，在工程验收合格之日起15天内提供二套竣工图，否则发包人有权拒付工程款。本合同签订，工程正式开工后，且吊顶主龙骨施工完成，轻质隔墙主龙骨施工后，支付10万元；完成总工程量的30%时，十四天内支付至已完工程量的80%的进度款；完成总工程量的50%时，十四天内支付至已完工程量的80%的进度款；工程完成后，经过奔驰厂家及其所属项目管理公司的验收合格后，十四天内支付至总合同价款的56%；工程竣工综合验收（指发包人验收通过及向政府相关部门工程竣工验收备案通过）合格并交付发包人，通过决算报告，签订工程最终造价的补充协议之日起7日内支付至工程最终造价的70%（所有工程款的支付，均应由承包人提交工程完成报表，由监理审核后，经过业主代表确认后支付工程款）；余下工程最终造价30%价款待审计部门出具正式《审计决算报告》或甲方、乙方双方均认可的《工程决算》出具后次月开始分24个月连本带息等额支付（每月25～30日支付），利息依当时中国人民银行颁布的6个月基准贷款利率确定；保修金在余款之中，不另行保留。若当月发生维修费用（指由施工单位未尽到保修责任给建设方所造成的损失），在次月的工程款中扣除，若工程款中金额不足，则发包人有权要求承包人进行补偿。经过工程师确认的新增费用的支付同工程进度款同期支付，未经确认或有疑义的新增费用待审计部门出具（审计决算报告）正式生效的次月起，分24个月连本带息等额支付（每月25～30日支付），利率按国家的基准计率最终确定。所有的材料均由承包人采购，包工包料承包。由发包人和承包人各派相关技术人员进行决算，以双方认可的《决算报告》为结算依据，如发包人与承包人对工程决算不能达成一致意见，则由发包人委托具有相应资质的审价单位（审价单位由发包人自行单方决定）对工程造价进行审价，审价结算对发包人及承包人具有约束力。双方各派相关技术人员进行决算完成或审价完成后，承包人承诺在得出的决算总价的基础上优惠3.8万元。
2009年4月12日，龙邦公司与中升星辉公司签订《会议纪要》一份。该会议纪要载明：“萧山4S店装修工程自春节过后，现场进度出后滞后，几近停工状态，项目经理和主要管理人员严重脱岗，装修材料不能如计划进场，且经多次催促，仍不见成效。此行为将导致建设单位因不能如期开业而造成严重损失，此次会议主张是协调装修单位（龙邦装潢工程有限公司）所遇到的问题点，希望双方共同努力尽快完成该项目，达到装修工程2009年5月15日完工的目标：一、主要内容：1、合同为固定单价合同，但目前施工单位仍未提交含有固定单价的工程量清单，现要求施工单位三日内提交，并由双方确认，以保证工程竣工后便于结算及审核。设计师目前脱岗严重，导致很多设计变更联系单并未及时发出，现责成施工单位在2009年4月12日起三日内，将所有的设计变更联系单统计出来，上报建设单位，由建设单位进行确认。2、楼梯栏杆扶手、2#楼梯地砖、车间墙砖和办公室地砖、卫生间的墙地砖、配件库地砖、成品门套等应在2009年4月17日交由甲方确认并开始采纳，2009年4月23日采购完成进场；若施工单位无法在上述日期时间内提供合格的产品，施工方同意由建设单位自行采购，施工单位负责施工；3、由于该项目进度严重滞后，现要求施工单位2009年4月14日提交详细、切实可行的进度计划（进度计划中包括人员动态表），若不能按时完成，则依合同相应的处罚条款执行；4、现场有大量的设计需要完善的地方，龙邦公司应依合同约定派一名设计师进驻现场，随时调整设计完善部分，项目经理和设计师应依合同约定，保证100%的到岗率，若达不到要求，依合同相关约定执行。现再次确定施工单位信息送达地址为杭州市凤起路52号，邮箱ｚｄｊ×××＠126.ｃｏｍ，相关文件签收人寿国先（龙邦公司法人代表）；5、由装修单位负责办理的消防审批手续（展厅精装修部分）至今未有明确结果，现决定由建设单位跟进，施工方免费提供报批图纸和相关资料”等。
2009年4月20日，龙邦公司公司项目负责人江帆出具《承诺书》一份。该承诺书载明，“由于资金困难我司（浙江龙邦装潢工程有限公司）现收到甲方（浙ＸＸ策汽车有限公司）支付的十万元工程款，此款项包括在合同工程款内，不再另行计算，我司现承诺如下：1、我司确保在2009年5月25日之前完成装修工程的全部施工内容（达到合同约定的标准），期间不因任何原因而推迟完成日期；2、我司确保从2009年4月21日起派驻一名设计师常驻场地指导施工（设计师为连永良），每脱岗一天由甲方罚款我司一万元，此款项从下一笔工程款中直接发扣除；3、确保施工材料按照工程实际施工情况及时进场，如若未及时进场，则无条件同意由甲方来进行采购，所花费的实际采购费用由甲方从下一笔装修工程款中扣除；4、确保装修施工进度不会影响其他工程及工序。如若装修工程进度滞后和（或）影响其它工程的进展，则无条件同意甲方因此而采取各种措施，包括甲方安排其他施工班组进场施工，由此所产生的一切费用，由甲方从一下笔装修工程款和（或）装修工程款中扣除。5、我司承诺于2009年4月23日前提供详细、科学合理的进度表和人员动态表；并于每周日下午16：00前向甲方提交下一周的工程进度计划表。若实际进度滞后于计划进度，则同意甲方根据此承诺书的第3条和第4条内容执行。如若我司违背此承诺书所涉及内容，我司愿意按照原合同的要求退出此工程的施工，并承担由此带来的损失，甲方有权指定其他工程公司接替我司在萧山项目的工作，我司自愿放弃法律赋予我司的主张和诉讼权利”。
2009年5月8日，中升星辉公司向龙邦公司寄送《律师函》一份，该函载明案涉合同签订后，龙邦公司于2008年12月5日进场施工，但由于龙邦公司的项目经理和主要管理人员严重脱岗（如项目负责人江帆在2009年2月17日至3月底期间，对中升星辉公司的工作联系单均不作回复，通讯中断，电子邮件不回复。此种行为，严重影响工程操作，导致工程实际停工），装修材料不能如期进场，导致施工进度严重滞后，另龙邦公司也未依合同约定提供详细可行的进度计划，直到2009年4月9日仍有大量工程未完成，为此中升星辉公司多次向龙邦公司发出工作联系单并召开协调会要求龙邦公司予以改进。中升星辉公司为促进工程顺利竣工，解决龙邦公司实际困难，应龙邦公司的要求多次提供支付工程款，另双方就龙邦公司的上述违约行为及工期严重拖延事宜已多次协商，龙邦公司也多次承诺采取整改措施。龙邦公司于2009年4月20日出具承诺书，但至今未按承诺书履行。中升星辉公司认为龙邦公司已构成严重违约，龙邦公司应向中升星辉公司承担违约责任，中升星辉公司有权单方解除上述合同。考虑到双方之前良好的合作关系，希望协商解决上事宜，在收到律师函之日起三日内向中升星辉公司书面提供详细合理的进度表和人员动态表，并按照上述合同及承诺书履行义务，确保上述工程按约定的工期完工。如未在指定期限内履行上述义务，中升星辉公司有权采取以下措施：安排其他施工班组进场施工，龙邦公司立即清场，撤出萧山项目工地，现场除人员外一切工程所使用的机械设备和材料均属于中升星辉公司所有，由此产生的一切费及所有损失由龙邦公司承担。龙邦公司应按合同约定向中升星辉公司支付违约金。
2010年1月24日，龙邦公司通过电子邮件的方式向中升星辉公司方寄送了奔驰店决算书、联系单。
2016年4月18日，龙邦公司向中升星辉公司寄送《催款函》，载明龙邦公司承接的萧山奔驰4S店装饰工程，工程已于2009年完工，龙邦公司已递交决算资料（决算价为245万元），中升星辉公司正常使用至今，经龙邦公司多次催讨，但至目前为止，龙邦公司仅拿到工程款77万元，要求中升星辉公司在接到函件后七个工作日内安排结账和付款。
龙邦公司于2016年7月12日提起本案诉讼，诉请判令：一、中升星辉公司支付其工程款1680069元，并支付逾期付款利息149071元（自2009年8月1日起以70000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至2011年1月1日为5364元；自2009年8月1日起以350000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至2016年6月28日为143707元；此后按照1680069元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止），上述两项合计1829140元；二、本案诉讼费用由中升星辉公司负担。
经龙邦公司申请，原审法院委托中国联合工程公司（以下简称联合公司）对案涉装修工程进行造价鉴定。2017年7月7日，该鉴定机构出具《司法鉴定报告书》，鉴定意见为：本案涉所装修工程造价总金额为1582983元，其中工程联系单因无中升星辉公司方签字、盖章，且龙邦公司到目前为止无法提供能证明属于龙邦公司施工范围的证据，暂不计入，涉及金额482444.70元；其他无依据的争议内容：涉及金额103832.62元，暂不计入；中升星辉公司方提出的甲供材料，根据中升星辉公司提供的依据，无法判断是否为本工程的材料，暂不予扣除，涉及金额611979.1元。
原审法院另查明：2011年9月21日浙江龙邦装潢工程有限公司经工商登记，名称变更为龙邦装潢股份有限公司；2017年5月27日又经工商名称变更登记为现龙邦公司。中升星辉公司已支付龙邦公司工程款77万元。浙ＸＸ策汽车有限公司于2017年2月21日经工商名称变更登记为现中升星辉公司。中升星辉公司陈述2015年8月公司现任股东对案涉4S店完成移交。
原审法院审理认为：双方当事人之间签订的《建筑工程装修合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。一、关于案涉《建筑工程装修合同》是否由龙邦公司竣工完成。中升星辉公司认为，中升星辉公司曾向龙邦公司发送《律师函》，告知龙邦公司若未在规定期限内完成施工内容，中升星辉公司将剩余工程交由第三人施工，后《建筑工程装修合同》因龙邦公司违约而解除。龙邦公司则认为，合同并未解除，龙邦公司已完成全部施工内容。原审法院审理后认为，首先，龙邦公司于2009年4月20日出具的《承诺书》表明龙邦公司在施工过程中确实存在施工迟延情况，中升星辉公司于2009年5月8日向龙邦公司发送的《律师函》中提出若龙邦公司未按要求的进度施工，则中升星辉公司有权解除案涉装修合同，将工程交由第三人施工。但从现有证据来看，中升星辉公司并未向龙邦公司发送书面解除合同通知书，即无证据表明中升星辉公司已行使合同解除权。其次，现中升星辉公司仅提供了开具给第三方的发票，未提供相应的建设工程施工合同、结算报告等其他有效证据证明中升星辉公司确已将案涉装修合同交由第三人实际施工。再次，根据中升星辉公司的陈述，中升星辉公司的股东成员在2015年期间已发生变化，现任股东接手4S店时，4S店已实际使用，故在中升星辉公司未解除双方订立的《建筑工程装修合同》，案涉工程已完工的情况下，原审法院认定案涉工程由龙邦公司施工完成。中升星辉公司在工程未竣工验收的情况下，擅自使用案涉装饰装修房屋，视为案涉装修工程已通过竣工验收。二、案涉工程造价及中升星辉公司已支付的工程款。龙邦公司认为除了《司法鉴定报告》认定的造价1582983元外，尚有560563元造价未计入其中，这部分施工量体现在现场及联系单中。中升星辉公司则认为，双方的合同已解除，工程款早已结清，即使法院以《司法鉴定报告》作为依据，中升星辉公司未确认的工程量及龙邦公司未提供证据证明的施工量586277.32元不能计算在内，同时甲供材料611979.1元及中升星辉公司在77万元已付款之外另行支付的50000元代付款均应扣除。原审法院审理后认为，《建筑工程装修合同》约定，由发包人和承包人各派相关技术人员进行决算，以双方认可的《决算报告》为结算依据，如发包人与承包人对工程决算不能达成一致意见，则由发包人委托具有相应资质的审价单位（审价单位由发包人自行单方决定）对工程造价进行审价，审价结算对发包人及承包人具有约束力。经审理查明，2010年1月24日，龙邦公司通过电子邮件的方式向中升星辉公司方陈锦彪寄送了奔驰店决算书、联系单，陈锦彪为中升星辉公司案涉工程项目负责人，故原审法院认定龙邦公司已向中升星辉公司提交了结算报告，现中升星辉公司至今未对上述结算报告出具相应的意见，视为存在异议，故原审法院认定龙邦公司与中升星辉公司双方至今未对案涉工程价款进行有效结算。原审法院委托鉴定机构对案涉装修工程造价进行了鉴定，鉴定机构认定装修工程造价为1582983元，现龙邦公司未能提供证据证明鉴定结论未认定的，但其主张的560563元工程量系在施工范围内或经中升星辉公司确认的工程量，中升星辉公司亦未能提供证据证明其主张的甲供材料系用于案涉工程，同时中升星辉公司除提供两张合计金额为50000元的付款凭证外，无法提供所有付款凭证，无法判断该50000元是否包括在77万元已付款内，故原审法院认为双方的上述主张均无法成立，原审法院根据鉴定结论，确认案涉工程造价为1582983元，中升星辉公司已付款为77万元。三、关于诉讼时效。中升星辉公司认为龙邦公司的主张已超过诉讼时效，不应得到支持。龙邦公司则认为工程尚未结算，不存在超过诉讼时效的问题。原审法院审查后认为，合同专用条款第32条约定，“工程竣工结算：由发包人和承包人各派相关技术人员进行决算，以双方认可的《决算报告》为结算依据，如发包人与承包人对工程决算不能达成一致意见，则由发包人委托具有相应资质的审价单位（审价单位由发包人自行单方决定）对工程造价进行审价，审价结算对发包人及承包人具有约束力”，而根据原审法院查明的事实龙邦公司在2010年1月24日电子邮件的方式向中升星辉公司方寄送了奔驰店决算书，但中升星辉公司未对决算书进行确认，此后也未委托相应的审价单位对工程造价进行审核，直到本案中才由原审法院委托鉴定，故原审法院认为龙邦公司的主张并未超过诉讼时效。
四、关于付款条件是否成就。合同专用条款第26条付款条件约定，“余下工程最终造价30%价款待审计部门出具正式《审计决算报告》或甲方、乙方双方均认可的《工程决算》出具后次月开始分24个月连本带息等额支付（每月25～30日支付），利息依当时中国人民银行颁布的6个月基准贷款利率确定；保修金在余款之中，不另行保留”。本案中，龙邦公司在2010年1月24日以电子邮件的方式向中升星辉公司寄送了奔驰店决算书，但中升星辉公司未提出具体意见，也未按照合同约定自行委托审计机构进行造价审计，应视为中升星辉公司故意阻碍付款条件成就。现原审法院委托鉴定机构对案涉工程装修造价进行评估，鉴定机构已出具《司法鉴定报告书》，虽然现双方当事人均对评估报告持有异议，但在原审法院已确认该鉴定报告书合法有效，可作为证据使用的前提下，《司法鉴定报告书》具有结算效力，对双方当事人均具有约束力。双方当事人于2017年7月25日收到原审法院寄送的《司法鉴定报告书》，付款条件已成就，故中升星辉公司应一次性支付龙邦公司工程余款812983元。五、关于龙邦公司主张的未付工程款利息损失（龙邦公司主张工程于2009年7月竣工验收，2011年1月中升星辉公司支付70000元，自2009年8月1日起以70000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至2011年1月1日为5364元；合同价200万元×56%=115万元，115万元-77万元=35万元，自2009年8月1日起以35万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至2016年6月28日为143707元；此后按照龙邦公司主张的结算价减去中升星辉公司已支付的款项为基数，1680069元按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）。原审法院审理后认为，根据《建筑工程装修合同》约定，“工程完成后，经过奔驰厂家及其所属项目管理公司的验收合格后，十四天内支付至总合同价款的56%”，现龙邦公司未提供竣工验收的相关证据，但在2010年1月24日以电子邮件的方式向中升星辉公司寄送了奔驰店决算书，故原审法院推定工程验收合格的时间为2010年1月24日，中升星辉公司应于2010年2月7日前支付工程款112万元（200万元×56%）。至该日，中升星辉公司已支付工程款70万元，后于2011年1月31日再行支付工程款7万元。合同约定，“工程竣工综合验收合格并交付发包人，通过决算报告，签订工程最终造价的补充协议之日起7日内支付至工程最终造价的70%。原审法院经审理认定委托的造价鉴定结论为最终工程造价，双方当事人于2017年7月25日收到鉴定报告书，故至2017年8月1日应付至工程造价的70%即1108088.1元（1582983元×70%），中升星辉公司已付77万元。合同约定，“余下工程最终造价30%价款待审计部门出具正式《审计决算报告》或甲方、乙方双方均认可的《工程决算》出具后次月开始分24个月连本带息等额支付（每月25~30日支付），利息依当时中国人民银行颁布的6个月基准贷款利率确定；保修金在余款之中，不另行保留”，因中升星辉公司未对龙邦公司的结算报告提出具体意见，也未按照合同约定自行委托审计机构进行造价审计，应视为阻碍付款条件成就，原审法院认定双方在收到法院委托鉴定报告书之日起7日内立即支付剩余30%工程款474894.9元。根据以上合同约定，中升星辉公司付款事实，原审法院认定中升星辉公司应支付龙邦公司如下利息损失：1、42万元（112万元-70万元）自2010年2月8日起至2011年1月30日止按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算的利息损失22453.78元；2、35万元（42万元-7万元）自2011年1月31日起至2017年8月1日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失140026.25元；3、338088.1元（1108088.1元-77万元）自2017年8月2日起至实际支付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失（至2017年9月30日为2715.04元）；4、474894.9元（1582983元×30%）自2017年8月2日起至实际支付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失（至2017年9月30日为3385.6元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，原审法院于2017年10月26日判决：一、中升星辉公司支付龙邦公司工程余款812983元，并支付利息损失168580.67元及工程余款812983元自2017年10月1日起至实际支付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失；二、驳回龙邦公司的其余诉讼请求；如中升星辉公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费21262元，由龙邦公司负担7646元，中升星辉公司负担13616元；龙邦公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费，中升星辉公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，龙邦公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决未予认定的工程款586277.32元客观上确由上诉人施工，应当予以支持。2、原审判决对于司法鉴定费用23153元未予认定，应当由被上诉人负担。请求二审法院撤销原判，予以改判或者发回重审。
中升星辉公司答辩称：案涉装修合同已经解除，工程款已经结清。合同解除后被上诉人另行委托施工而自行购买的的材料款611979.1元及代付款5万元应从本案工程款中扣除。司法鉴定费用应由上诉人负担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
龙邦公司在二审举证期间提交中国光大银行电子回单一份，欲证明其支付联合公司鉴定费23153元。经出示，中升星辉公司对该证据的真实性无异议，对其关联性不予认可。
本院经审核认为：上述证据的真实性，中升星辉公司无异议，本院予以认定。
本院经审理查明：龙邦公司于原审诉讼中支付联合公司鉴定费23153元。本院审理查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”该法第六十五条第一款规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”龙邦公司就案涉工程价款向原审法院申请司法鉴定，经原审法院委托的联合公司所作鉴定结论确认工程价款为1582983元，该鉴定结论对龙邦公司主张的其余工程款586277.32元未予认定并载明不予认定的理由。龙邦公司不能提交相应证据以推翻联合公司不予认定的理由，也未提交相应证据申请补充或者重新鉴定，原审法院对于鉴定结论予以采纳系正确。另根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款的规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”龙邦公司因申请鉴定而支付联合公司的鉴定费用并非诉讼费用，龙邦公司在原审诉讼中也未就该费用的负担提出相应的诉讼请求，原审判决不予处理并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。龙邦公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9894元，由上诉人龙邦建设股份有限公司负担，限于本判决书生效之日起十五日内来本院办理结算手续。
本判决为终审判决。
审判长 胡 宇
审判员 张一文
审判员 睢晓鹏
二〇一八年五月二十五日
书记员 王 勤