吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终546号
上诉人（原审原告）：吉林市诺姿涂料有限公司，住所地吉林省吉林市。
法定代表人：赵丽丽，经理。
委托诉讼代理人：辛存敏，吉林圣力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长春新星宇建筑安装有限责任公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人：王福章，总经理。
委托诉讼代理人：马宗利，吉林阳光博舟律师事务所律师。
原审第三人：吉林万丰奥威汽轮有限公司，住所地吉林省吉林高新技术产业开发区。
法定代表人：陈滨，董事长。
委托诉讼代理人：孙鸿鹏，吉林圣诺律师事务所律师。
上诉人吉林市诺姿涂料有限公司（以下简称诺姿公司）、上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）因与原审第三人吉林万丰奥威汽轮有限公司（以下简称万丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0291民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人诺姿公司的法定代表人赵丽丽及委托诉讼代理人辛存敏，上诉人新星宇公司的委托诉讼代理人马宗利到庭参加诉讼，原审第三人万丰公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
诺姿公司上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判支持诺姿公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、2014年5月23日，诺姿公司与新星宇公司签订补充协议，新星宇公司自愿赔偿因改变设计给诺姿公司造成的损失10万元。该协议是双方当事人的真实意思表示，一审判决未予支持不当。二、因第三方施工工程质量原因造成部分工程内容需要返修，新星宇公司要求诺姿公司进行重新装饰。对此，双方于2014年8月13日签订新增加工程量确认单（补充协议二），确认新增加工程量的工程价款为562185元。该补充协议是双方当事人的真实意思表示，一审判决未予支持不当。三、一审判决未支持诺姿公司关于给付利息的诉讼请求不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。
新星宇公司辩称，诺姿公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
新星宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回诺姿公司的诉讼请求或发回重审。一、一审判决审判程序违法，非法剥夺新星宇公司请求延长举证期限、申请鉴定和辩论的权利。首先，诺姿公司在一审首次开庭时当庭变更诉讼请求，新星宇公司请求延长举证期和答辩期，一审法院未予准许并未记入审判笔录。其次，诺姿公司提交的《合同书》与《补充协议》系同一天签订，不合常理。《工程量确认单》与《合同书》约定的单价不符，存在可疑之处。证人朱晓军、王进的证言对工程量计算存在矛盾，特别是《新增工程量确认单（补充协议二）》明显不具有客观性，不能排除朱晓军与诺姿公司存在恶意串通的可能。对此，新星宇公司提出申请鉴定，但一审法院未予准许。最后，一审法院庭审时不允许新星宇公司的出庭人员发言，即使允许发言，也未予全部记录。二、一审判决认定基本事实不清。吉林省吉林市中级人民法院（2017）吉02民终358号民事裁定认为：“原审判决认定基本事实不清”，故撤销一审法院（2016）吉0291民初635号民事判决。但一审法院重审后认定的事实与（2016）吉0291民初635号民事判决认定的事实基本一致，仅增加了诺姿公司自认收取工程款的相关事实，且认定诺姿公司收取工程款的数额及时间存在矛盾。三、一审判决认定朱晓军与新星宇公司之间符合表见代理错误。首先，朱晓军签订合同的行为不是职务行为。朱晓军不是新星宇公司的员工，一审判决认定朱晓军系现场实际管理人员亦证据不足。即使朱晓军是实际管理人员，其也无权对外签订合同。实际管理人员的权限范围没有法律明确规定，法理上也未形成通说。根据文义解释，工程的实际管理人员的职责范围应当是对施工现场的工作秩序、安全生产秩序、治安秩序、施工技术（如果朱晓军具有技术管理资质）进行管理，对外签订合同与现场管理职责无关。其次，朱晓军与新星宇公司之间不符合表见代理的构成要件。朱晓军不是新星宇公司的负责人，也不是新星宇公司的员工，更不是该工程的承包人，其无权代表新星宇公司对外签订合同。根据合同法第四十九条规定，构成表见代理应同时符合两个要件，一是相对人必须善意无过失，二是客观上存在使相对人足以相信无权代理人拥有代理权的理由。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》针对建筑单位项目经理等行为是否构成表见代理问题，已经作出明确规定。诺姿公司未提交充分证据证明朱晓军与新星宇公司之间构成表见代理，应由其承担举证不能的不利后果。
诺姿公司辩称，一、朱晓军的行为构成表见代理。朱晓军是新星宇公司派到现场同诺姿公司联系的工作人员，诺姿公司的工长和技术人员均服从其领导，现场增加工程量的补充协议及赔款协议等文件也是朱晓军办理的，并加盖了新星宇公司的公章。朱晓军在一审时出庭作证涉案工程是诺姿公司完成的，并承认工程进行过改色，万丰公司在一审时也承认诺姿公司增加的工程量。二、新星宇公司上诉主张一审判决审判程序违法的理由不成立。三、一审判决认定对诺姿公司主张的赔偿款及新增加工程价款未予以认定存在错误，且未支持诺姿公司主张的利息错误。
诺姿公司向一审法院起诉请求：1.判令新星宇公司按照合同及补充协议工程量确认单、新增加工程量确认单履行支付1735358.65元，其中本金695053.38元，赔偿金10万元，利息截至2017年11月1日125109.6元，违约金253010.67元，新增加工程量工程价款为562185元；2.请求判令万丰公司承担连带责任。
一审法院认定事实：万丰公司将“吉林奥威年产600万件OEM铝合金汽轮工程一期”发包给新星宇公司。新星宇公司将该工程转包给轩宇分公司，轩宇分公司又将该工程交由丁良坪负责。
2014年5月份，诺姿公司经与朱晓军和丁良坪洽谈，朱晓军以新星宇公司为发包方于2014年5月23日与作为承包方的诺姿公司签订“合同书”，约定，工程内容：宿舍楼、办公楼、大门、外墙理石漆施工项目。承包方式：包工包料。工期：2014年5月23日至2014年6月13日。工程施工面积及造价：宿舍楼3600平方米；办公楼5800平方米；大门400平方米，按投影面积每平方米92元；含基层处理，施工合同总价款90万元。最终结算以双方共同测量的实际面积为准。工程价款支付及结算：支付方式：材料进场施工5日内付30%，完成工程量的70%付已完成工程款的40%，余款工程完工验收合格后1个月内全部付清；保修费：总价款的5%；保修期1年。工程验收：承包方必须按照协议规定的竣工日期或发包方同意顺延的工期竣工。验收合格后，发包方应及时办理验收签证等手续，发包方在5日内不验收，视为验收合格。违约、索赔、争议：发包方不按合同约定支付工程进度款，导致施工无法进行，除按照拖欠的工程进度款给付以外，还应按合同总价款的10%赔偿承包方。发包方不按照合同约定支付工程竣工决算价款，除按照拖欠的工程决算款给付以外，还应按照合同总价款的20%赔偿承包方。并约定了其他权利义务条款。朱晓军在该合同发包方法定代表人处签名，并加盖新星宇公司技术专用章和新星宇公司吉林万丰奥威铝合金车轮项目部公章。
双方于2014年10月1日签订工程量确认单，主要内容：理石漆涂装面积12483.38㎡。理石漆单价93元/㎡，金额：1160954.34元。弹性平涂涂装面积：186.32㎡。弹性平涂单价：22元/㎡，金额4099.04元。返回该工程项目认证款10万元。共计结算金额/认证返回款为1265053.38元。朱晓军在该确认单中承建单位项目部工程负责人处签名，并加盖新星宇公司吉林万丰奥威铝合金车轮项目部公章，诺姿公司法定代表人赵丽丽在乙方工程负责人处签名。
诺姿公司施工工程部分，新星宇公司于2014年10月份前交付万丰公司使用。
诺姿公司自认新星宇公司于2014年10月1日以后，先后共计支付诺姿公司工程款57万元。其中2015年2月13日，万丰公司向新星宇公司给付10万元承兑汇票一张，新星宇公司将该承兑汇票背书给吉林中恒暖通科技有限公司，吉林中恒暖通科技有限公司又将该汇票背书给诺姿公司。2014年5月13日，丁良坪通过银行账户向赵丽丽转款10万元。2014年8月29日，丁良坪通过银行账户向赵丽丽转款5万元。2014年10月1日，丁良坪通过银行账户向赵丽丽转款20万元。
一审法院认为，新星宇公司与诺姿公司存在建设工程施工合同关系。原因如下：第一，吉林奥威年产600万件OEM铝合金汽轮一期工程系万丰公司发包给新星宇公司。新星宇公司虽主张该工程中标后，将该工程全部交给其轩宇分公司负责，轩宇分公司又将该工程全部转包给丁良坪。而新星宇公司与丁良坪之间是否存在工程转包关系，新星宇公司并未提交任何证据予以证明。但是通过双方的当庭陈述以及证人张进、朱晓军的证人证言可以确定的是，丁良坪在承建该吉林奥威年产600万件OEM铝合金汽轮一期工程时，作为该工程的负责人具体负责该工程的总体施工。第二，虽新星宇公司否认与诺姿公司签订过书面合同，但根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”诺姿公司主张朱晓军系涉案工程的实际管理人员，虽新星宇公司不予认可。但是朱晓军出庭作证时承认其是受丁良坪雇佣负责该工程现场管理，证人张进也证实朱晓军系该工程的现场管理人员，而丁良坪也确负责该工程的全部施工。且诺姿公司与朱晓军签订合同书时，朱晓军持有新星宇公司技术专用章以及吉林万丰奥威铝合金车轮项目部公章。双方签完该合同后，诺姿公司如期进场施工，在整个施工过程，新星宇公司并未阻止诺姿公司的施工行为。以上种种表现，诺姿公司有理由相信朱晓军是该工程的实际管理人员，能够代表新星宇公司签订施工合同。因此朱晓军与新星宇公司之间符合表见代理的构成要件，朱晓军作为新星宇公司在吉林奥威年产600万件OEM铝合金汽轮工程一期的负责人出具的《合同书》《工程量确认单》应视为新星宇公司与诺姿公司之间的行为，该《合同书》《工程量确认单》所产生的法律后果应由新星宇公司予以承担。第三，本案在原审庭审过程中，万丰公司表示在施工现场看到诺姿公司进行施工，虽新星宇公司对诺姿公司进行施工不予认可，但是新星宇公司并未提交证据证明将该工程内容发包给他人施工的证据，且从一审法院调取的银行承兑汇票及丁良坪转账给诺姿公司的银行汇款等证据，也侧面体现诺姿公司为该工程外墙理石漆施工项目的实际施工人，如诺姿公司没有承建该工程，而作为该工程的具体负责人丁良坪也不会将工程款支付给诺姿公司。因此可以认定合同中约定的工程内容已经由诺姿公司施工完毕。
新星宇公司应给付诺姿公司工程款及违约金的义务。万丰公司当庭表示该吉林奥威年产600万件OEM铝合金汽轮工程一期工程已经于2014年10月前竣工，并已投入使用3年，故可以认定诺姿公司施工部分已经验收合格。诺姿公司与朱晓军签订的工程量确认单工程款数额为1265053.38元。诺姿公司自认新星宇公司已经给付工程款57万元，故新星宇公司应给付诺姿公司拖欠工程款695053.38元。在双方签订的合同中约定拖欠工程款的违约金支付方式，即“发包方不按照合同约定支付工程竣工决算价款，除按照拖欠的工程决算款给付以外，还应按照合同总价款的20%赔偿承包方。”现新星宇公司并未按照合同约定支付工程竣工全部价款，因此应当按照合同约定支付诺姿公司违约金253010.6元（1265053.38元×20%）。
诺姿公司要求新星宇公司给付利息的主张，一审法院无法支持。因建设工程施工合同作为双务有偿合同，支付工程价款是发包人的主要义务；发包人违反合同约定欠付工程款，则构成违约，应承担违约责任，而当事人之间对所欠付工程价款约定支付利息往往是承担违约责任的基本方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该规定是针对建设工程施工合同当事人之间关于利息问题争议的处理，应为当事人对欠付工程款并没有约定违约责任承担方式的适用；如果当事人在施工合同中已经约定逾期支付工程款所应承担的违约责任方式，则应优先适用当事人之间的约定。现诺姿公司与新星宇公司在合同中就违约责任已经有相关约定，因此诺姿公司在请求发包人承担违约责任之外，再请求新星宇公司支付欠付工程款利息，缺乏事实上和法律上的依据，对该项诉请一审法院不予支持。
诺姿公司请求给付赔偿款10万元及新增加工程价款562185元的诉讼请求一审法院无法支持。对于赔偿款10万元的诉请，虽诺姿公司提举了补充协议书证明因万丰公司改变宿舍楼真石漆颜色，造成诺姿公司巨大损失。经诺姿公司与新星宇公司协商达成协议，由新星宇公司赔偿诺姿公司10万元。但因该补充协议签订时间与“合同书”签订时间相同，而在“合同书”中并未明确真石漆颜色的情况下，即因真石漆颜色改变而进行赔偿，明显不符合常理。且诺姿公司并未提举证据证明“合同书”系其公司主张的在完成一个宿舍楼后签订的，同时倒签合同中通常对开工日期约定为实际施工日期，而合同中约定的开工时间与合同签订时间及补充协议签订时间为同一时间，故一审法院无法确定补充协议中所载明的事实真实存在，进而无法确认补充协议中约定新星宇公司承担的责任为新星宇公司真实意思表示，故对补充协议不予采信，对该请求不予支持。对于新增加工程价款562185元诉请，虽诺姿公司提举了补充协议书二证明因GRC装饰线条改变造成诺姿公司工程量增加，但是除该书面协议外，诺姿公司并未提交其他证据证明该GRC装饰线条出现问题以及如何造成诺姿公司工程量增加，且该书面协议诺姿公司在原审庭审过程中也并未向法庭提供有悖常理，故对新增工程价款562185元的诉请，一审法院无法支持。
万丰公司在新星宇公司欠付工程款范围内对诺姿公司承担连带给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现万丰公司虽主张其全部工程款除质保金外已经全部支付给新星宇公司，但是新星宇公司并未予以认可，且万丰公司也并未在一审法院释明的期限中提交与新星宇公司结算的证明以及支付工程款的相应依据，故万丰公司应当对该笔工程款承担连带给付责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条第一款、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、新星宇公司于判决发生法律效力之日起15日内给付诺姿公司工程款695053.38元；二、新星宇公司于判决发生法律效力之日起15日内给付诺姿公司违约金253010.6元；三、万丰公司对判决主文第一项、第二项确定付款义务承担连带给付责任；四、驳回诺姿公司的其他诉讼请求。案件受理费20418元，由诺姿公司负担7137元，由新星宇公司负担13281元，万丰公司对13281元承担连带给付责任。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：一、关于诺姿公司是否为涉案工程的施工主体问题。根据诺姿公司提交的《合同书》《工程量确认单》、朱晓军和张进的证言以及新星宇公司支付工程款的相关凭证，结合万丰公司关于涉案工程系由诺姿公司施工并已投入使用的陈述，能够认定诺姿公司系涉案工程的施工主体。虽然新星宇公司主张《合同书》《工程量确认单》中所加盖的技术专用章和工程项目部章并非其授权使用，但未提交充分证据加以证明，且工程承包方在施工过程中设立项目部并使用项目部章亦符合常理。同时，新星宇公司作为万丰公司年产600万件OEM铝合金汽轮一期工程的总承包方，未提交证据证明涉案工程系由其他主体施工。故一审判决认定诺姿公司系涉案工程的施工主体正确，本院予以确认。
二、关于涉案工程总价款问题。涉案工程竣工后，诺姿公司与新星宇公司签订《工程量确认单》，对涉案工程的工程量及工程价款进行了确认。该《工程量确认单》加盖有新星宇公司的项目部章，朱晓军作为新星宇公司的经手人，亦出庭证实该《工程量确认单》的真实性，故该《工程量确认单》应当作为认定涉案工程总价款的证据。诺姿公司提交的《补充协议书》，签订日期不仅与《合同书》的签订日期相同，也与《合同书》中载明的开工日期相同，自相矛盾。同时，诺姿公司在施工期间因工程变更而增加的相关费用，应当在双方竣工结算时一并进行结算，但双方在工程竣工后签订的《工程量确认单》中并未体现该笔费用，不符合常理。同理，诺姿公司依据《新增加工程量确认单（补充协议二）》主张新增加工程价款562185元，证据不足，且其在提起本案诉讼时既未主张该笔款项，也未提交相关证据，亦有悖常理。故一审判决根据《工程量确认单》认定涉案工程总价款并无不当，本院予以确认。
三、关于诺姿公司主张的利息问题。新星宇公司未按合同约定期限足额给付工程款，应当承担违约责任。但双方在合同中已经明确约定逾期付款违约金的计算方法，即按照合同总价款的20%计算。该项约定系双方当事人的真实意思表示，具有法律约束力，且按照该项约定计算的违约金并不低于诺姿公司主张的利息损失，故一审判决按照双方约定计算违约金符合法律规定，本院予以确认。
四、关于新星宇公司主张的审判程序问题。诺姿公司一审开庭时增加诉讼请求后，新星宇公司当庭进行了答辩，且一审判决对诺姿公司增加的诉讼请求未予支持，故一审法院未重新给予新星宇公司答辩期和质证期，并未损害其实体权利。根据审判笔录记载，新星宇公司在一审法院开庭时陈述了案件事实，发表了辩论意见，进行了最后陈述。同时，一审法院开庭后，又对新星宇公司的委托诉讼代理人进行了两次询问，新星宇公司亦阐述了相关意见。故一审法院并未损害新星宇公司的诉讼权利。新星宇公司主张的鉴定问题，并不属于程序方面的事项，其目的是解决本案的法律事实认定问题。一审判决在证据认证部分对不启动鉴定的理由已经进行了论述，且在论理部分对诺姿公司系涉案工程施工主体的理由进行了充分阐述。如前所述，根据现有证据，能够认定本案的基本事实，无启动相关鉴定的必要。
综上所述，诺姿公司与新星宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
吉林市诺姿涂料有限公司交纳的二审案件受理费10422元，由其自行负担，长春新星宇建筑安装有限责任公司交纳的二审案件受理费13281元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一八年四月十六日
代理书记员 姜 超