江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00465号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司启东支公司，住所地启东市汇龙镇花园北路1063号。
负责人盛伟，该支公司经理。
委托代理人周伯慧，该支公司员工。
被上诉人（原审原告）朱卫。
委托代理人吴斌，启东市公平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）方勇。
委托代理人李华，启东市新安法律服务所法律工作者。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司启东支公司（以下简称为保险公司）因与被上诉人朱卫、方勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启开民初字第01970号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年8月9日，朱卫驾驶普通二轮摩托车与方勇驾驶的苏F×××××号小型轿车发生交通事故，致朱卫受伤。本起事故经交警部门认定，由方勇承担主要责任，朱卫承担次要责任。事发当日，朱卫即前往启东市人民医院住院治疗，8月15日转入南通大学附属医院，9月4日转入南通大学附属医院分院，同年10月6日出院；次月22日，朱卫再次入住南通大学附属医院分院治疗，于2013年11月11日出院，同年12月5日，朱卫入住启东市人民医院治疗，于当月30日出院，2014年3月6日，朱卫再次入住启东市人民医院治疗，于当月16日出院。朱卫先后共住院113天，支出医疗费249329.73元。2014年5月13日，南通三院司法鉴定所对朱卫的伤情出具司法鉴定意见为：1、朱卫因交通事故致原发性脑干损伤、右侧额颞顶部硬膜下血肿、右颞叶脑挫裂伤、左侧枕骨骨折、左眼眶内侧壁骨折、颅底骨折、蛛网膜下腔出血，遗有右上肢肌力Ⅲ级、右下肢肌力Ⅳ级评定为交通事故四级伤残，右侧额颞部颅骨缺损，评定为交通事故十级伤残。2、其休息时间至鉴定前一日为止，住院期间需要2人护理，出院后需要1人终身部分护理；营养时间为4个月。朱卫支出鉴定费1560元。朱卫认可事发后方勇已为其垫付28000元。
另查明，方勇驾驶的苏F×××××号小型轿车在保险公司处投保交强险、50万元三者险以及不计免赔险，案涉事故发生在保险有效期内。
原审认为，公民的人身权、财产权受法律保护。因交通事故造成人身、财产损失，首先由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内进行赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定予以赔偿；仍有不足的，由侵权人按责予以赔偿。
南通三院司法鉴定所作出的鉴定意见，鉴定主体有相应的鉴定资格，该鉴定意见可作为确定本案相关事实的依据。保险公司以下列理由申请重新鉴定：1、朱卫鉴定为单方委托，程序不合法。2、朱卫右上肢肌力3级，右下肢肌力4级，按照4.6.1C偏瘫肌力3级以下评六级残的规定，朱卫应评为六级伤残，鉴定结论明显与实际不符。方勇亦以案涉事故重新鉴定程序在前次诉讼中已依法启动，法院已摇号确定鉴定机构，保险公司已缴纳鉴定费，朱卫应在约定时间内前往鉴定机构进行重新鉴定为由申请重新鉴定。原审认为，司法鉴定意见书，是经国家准许的具有鉴定资质的鉴定机构对专业问题作出的鉴定结论，具有结论性、权威性的特点。司法鉴定，可以是双方共同委托的，也可以是单方或者第三方委托。本案中的司法鉴定，虽为单方委托，但该鉴定程序与法不悖。南通三院司法鉴定所及实施鉴定的人员均具有司法鉴定资质，且经法院法医检查，朱卫的颅脑损伤确实较重，存在右侧肢体偏瘫，评定为四级伤残基本合理。虽然在另案中经朱卫的同意已启动重新鉴定程序，但因朱卫撤诉，另案已经结案，鉴定程序已经终止，该鉴定程序与本案没有必然的关联性，且朱卫在另案中同意重新鉴定，并非对事实的自认，对本案无溯及力。现朱卫不同意重新鉴定，保险公司及方勇亦未能提供朱卫的伤情与鉴定结论不符的证据来证明鉴定结论存在错误，故对保险公司重新鉴定的申请不予准许。
关于朱卫的损失，原审认定如下：1、医疗费249329.73元。2、住院伙食补助费2034元（113天×18元／天），营养费1200元（120天×10元／天）。3、护理费57182.04元（住院期间15702.48元，113天×2人×69.48元／天；非住院期间41479.56元（69.48元／天×1990天×30%）。超过上述护理期限，若朱卫仍需护理的，可另行主张。4、误工费。根据朱卫提供的乌兰察布市龙翔物流有限责任公司的证明、货车司机聘用合同、道路运输从业人员资格证、驾驶证，可以认定其在事故发生前从事运输业。朱卫以7450元／月的标准主张误工费未提供足够的证据予以证明，其聘用合同上载明的月工资报酬为5500元，其提供的打卡明细显示的存入数平均每月不少于5500元，故按5500元／月的标准计算朱卫的误工费49500元（5500元／月×9个月）。5、残疾赔偿金。朱卫事故发生前从事运输业，非以务农为主要生活来源，故以城镇标准计算残疾赔偿金462039.60元（32538元／年×20年×（70%＋1%）］。朱卫的儿子朱天海的被扶养人生活费3410.49元（9607元／年×1年÷2人×71%）及朱卫母亲的被扶养人生活费18189.25元（9607元／年×8年÷3人×71%）一并计入残疾赔偿金一并支持。6、精神损害抚慰金20000元。7、交通费2000元。8、人损鉴定费1560元，计入诉讼费部分处理。综上，朱卫因案涉交通事故造成的医疗项下的损失合计为252563.73元，伤残项下的损失合计为612321.38元，由保险公司分别在交强险限额内赔付10000元、110000元（含精神损害抚慰金），其余损失744885.11元，方勇应按责任比例负担521419.58元（744885.11元×70%），由保险公司依据三者险合同约定负担500000元，由方勇负担21419.58元，其余损失由朱卫自行承担。因方勇已垫付28000元，朱卫尚应向其返还6580.42元，为减少诉累，由保险公司自朱卫的理赔款中扣除后直接返还。
为此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审判决：一、保险公司于判决生效之日起三十日内在机动车交通事故责任强制保险、第三者责任保险限额内赔偿朱卫因交通事故造成的损失计620000元，其中6580.42元支付给方勇，613419.58元支付给朱卫；二、驳回朱卫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费依法减半收取2410元，鉴定费1560元，合计3970元，由朱卫负担666元，由保险公司负担1750元，由方勇负担1554元。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称，原审未扣除非医保用药、不合理用药及与案涉事故无关的用药，明显不当，请求二审法院对非医保用药及不合理用药予以鉴定。朱卫的部分医药费已在合作医疗得到报销，原审判由其公司再次赔偿属于重复赔偿。原审按城镇标准计算残疾赔偿金及误工费，缺乏证据。原审未采信其公司重新鉴定的申请，违反法定程序。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人朱卫答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人方勇答辩称，其同意保险公司的上诉意见。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于案涉医疗费中应否扣除非医保用药、不合理用药及与案涉事故无关用药的问题，案涉商业险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，保险公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力，况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于保险公司，保险公司虽要求扣除非医保用药、不合理用药及与案涉事故无关的用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额及存在不合理用药、与案涉事故无关的用药，应当承担举证不能的后果，原审因此认定朱卫主张的合理的医疗费，并无不当。关于案涉医疗费中是否存在重复赔偿的问题，保险公司虽称朱卫的部分医药费已在合作医疗得到报销，但未提供相应的证据，况且保险公司在原审中对此并未提及，退一步而言，即便朱卫的部分医药费在合作医疗得到报销，但此与本案的侵权赔偿纠纷系不同的法律关系，并不能以此免除保险公司的赔偿责任，保险公司应当就朱卫的医疗费承担相应的赔偿责任。关于残疾赔偿金及误工费的计算标准问题，朱卫在原审中提供的乌兰察布市龙翔物流有限责任公司的证明、货车司机聘用合同、道路运输从业人员资格证、驾驶证等证据，可以认定其在案涉事故发生前从事运输业，原审因此以城镇居民标准计算残疾赔偿金，并结合其提供的聘用合同、月收入水平等依据，以5500元／月计算误工费，并无不当。关于原审程序问题，案涉鉴定意见虽系朱卫单方委托，但该鉴定机构及鉴定人员均具备相应的鉴定资质、鉴定程序合法、鉴定结论客观公正，保险公司对此虽有异议并在原审中申请重新鉴定，但未提供相应的证据以否定上述鉴定结论。虽然在另案中经朱卫同意已启动重新鉴定程序，但因朱卫撤诉，另案已经结案。原审因此结合法医的咨询意见，未予准许保险公司重新鉴定的申请，并依据案涉鉴定意见作为计算朱卫的相关损失，亦无不当。综上，保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4820元，由中国人民财产保险股份有限公司启东支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年四月三十日
书 记 员 李 彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；