江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终10677号上诉人（原审原告）：史红兰，女，1986年7月9日出生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：李全龙，江苏马健律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国光，江苏马健律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：周香香，女，1969年4月3日出生，汉族，住南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：史毓瑞，男，1968年4月21日出生，汉族，住南京市江宁区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：谭苏宁，江苏格非律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：谭丽萍，江苏格非律师事务所律师。原审第三人：夏杏头，女，1971年3月11日出生，汉族，住南京市高淳区。上诉人史红兰因与被上诉人周香香、史毓瑞及原审第三人夏杏头民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市高淳区人民法院（2016）苏0118民初2787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史红兰上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由周香香、史毓瑞负担。事实和理由：1.史红兰于2017年7月25日向一审法院提交录音视频一份，一审法院未组织质证；2.夏春香、杨平花出具的情况说明证明夏杏头、史红兰出借给周香香款项的来源，而一审法院未对两份情况说明进行认证；3.周香香在公安机关陈述其在赌博时向张敏借款15万元、向夏杏头借款20万元，一审法院对此没有认定。周香香、史毓瑞共同辩称，1.史红兰在庭审结束后才提交录音视频，此时举证期限早已届满，且史红兰未说明逾期提交证据的合理原因，一审法院未组织质证并无不当；2.夏春香、杨平花出具的情况说明属于证人证言，证人应当出庭作证，一审中，夏春香、杨平花拒绝出庭作证；3.史红兰未举证证明款项实际交付，亦未举证证明受让的债权真实存在。周香香与史红兰、夏杏头均不存在民间借贷关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。夏杏头未到庭发表意见。史红兰向一审法院起诉请求：1.周香香、史毓瑞立即偿还借款本金35万元及利息（其中以20万元为基数，自2015年5月18日起至实际给付之日止，按月利率1.5%计算；以15万元为基数，自2016年8月17日起至实际支付之日止，按月利率1.5%计算）。2.周香香、史毓瑞承担本案的案件受理费。一审法院认定事实：周香香与史毓瑞系夫妻关系。周香香与史红兰、夏杏头相识。2015年5月18日，周香香向夏杏头出具《借条》一张，载明借到夏杏头人民币贰拾万元整，利息按1.5%计算，借期半年。该借条反面为周香香与史毓瑞的身份证复印件。2015年7月29日，周香香又向史红兰出具《借条》一张，载明借到史红兰人民币壹拾伍万元整，未约定借期及利息。2016年8月15日，夏杏头与史红兰签订《债权转让合同》一份，夏杏头将对周香香享有的20万元债权（包括本金及利息）转让给史红兰，史红兰支付夏杏头转让款20万元。合同签订后，史红兰通过寄送快递的形式通知了周香香等人。一审法院另查明，2015年11月2日，周香香因赌博至南京市公安局高淳分局淳溪派出所自首。周香香于当日供述到：“2012年的时候，我开始在吴立功和王金凤开的赌档内赌博……赌博的人有夏杏头……这个赌档一直持续到了2014年10月份下旬”“2012年到2014年期间，我在赌博过程中向很多人借了钱。具体如下：……张敏15万（利息8分）……夏杏头20万（利息3分）……”。王金凤因于2014年10月份组织周香香、夏杏头等人赌博被判刑。2015年11月26日，王金凤在公安机关供述：2014年10月的一天，其喊了周香香、夏杏头、何海美、徐春英等人在其场子内赌博。2017年5月8日，王金凤在公安机关又供述：2012年至2013年期间，其和周香香等人在其承租的镇兴路89号房屋内、夏杏头的中杭国际工地食堂、安徽湖阳史红兰家中等地方多次赌博。孙银花于2017年3月12日在公安机关供述：“我到派出所反映几年前和周香香等人参与赌博的情况……”“2012年5月份的一天晚上7、8点钟，王金凤开档将我、周香香、陈小春、王毛毛、夏杏头等6、7人带到天韵华府小区13幢101室李长斌家诈技赌博……”“2012年5、6月份的时候，也是王金凤开档将我、周香香、童老头、王毛毛、夏杏头、史红兰、孔爱公等人带到这个宾馆的房间里诈技赌博……”“我们在安徽当涂县湖阳乡的史红兰家也赌博了好多次……期间史红兰的老公借钱给输钱的人用于赌博……”。再查明，张敏与史红兰系夫妻关系。周香香因赌博多次被公安机关行政处罚，以周香香为被告的民间借贷案件在本市存在多起。一审法院认为，本案的争议焦点是案涉借款有无实际交付。关于第1笔款项，即周香香出具给夏杏头的借条，对于该笔20万元的借款经过，史红兰称系夏杏头从其姐姐夏春香处借款16.4万元，加上夏杏头的自有资金，将20万元以现金方式出借给周香香。周香香辩称，该笔款项系与夏杏头共同赌博期间所欠夏杏头的赌债5万元，以日息2%的高息结算后，按夏杏头要求出具的金额为20万元的借条。根据法律规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，因夏杏头与周香香均共同参与赌博，周香香陈述案涉借条系赌债结算而来有一定的合理性，夏杏头应进一步提供款项交付证据。一审法院依法追加夏杏头为第三人并要求其到庭应诉，但夏杏头拒不到庭就款项交付情况进行说明，史红兰未提供其他的款项交付证据或就款项交付的细节进行说明，同时，史红兰主张提供款项给夏杏头的夏春香也未到庭接受法庭及周香香、史毓瑞询问。因此，史红兰提供的证据不足以证明夏杏头与周香香之间的借款已实际交付，夏杏头与史红兰之间的债权转让合同应属无效。关于第2笔借款，即周香香出具给史红兰的15万元借条，史红兰称于2015年7月29日与其丈夫张敏驾车至周香香高淳依水佳苑住所外，将现金15万元在车上交给周香香，并由周香香在车上出具借条，现金来源于其开店装修向亲戚杨平花借款11万元和自有资金4万元；被告周香香辩称该借条系原先赌博时欠张敏的赌债，后计入高额利息后应张敏要求重新以史红兰名义出具的金额为15万元的借条。王金凤、孙银花的证言能够证实史红兰与周香香曾共同参与赌博，史红兰明知周香香长期参与赌博。同前述法律规定，周香香的抗辩有一定的合理性，史红兰应当提供款项交付的证据。史红兰对款项交付的细节虽能够说明，但其陈述存在不合理之处：1.其主张出借的款项11万元来源于杨平花借款，一审法院要求史红兰申请杨平花出庭作证，杨平花未到庭；2.史红兰明知周香香因赌博在外欠债较多，向他人借款再出借给周香香用于归还债务，不符合双方的关系状态；3.史红兰称借款给周香香想为张敏在史毓瑞手上承接工程，借款前却未告知史毓瑞。周香香在本案起诉之前至公安机关自首时即陈述到该笔债务情况，其无法预料到史红兰会就本案提起诉讼，因此其陈述较史红兰更具客观性，而史红兰未能提供其他证据证明案涉款项已经实际交付。综上，一审法院对案涉款项交付存疑，史红兰提供的证据不足以证明案涉款项已经交付。合法的借贷关系受法律保护。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，史红兰与夏杏头之间的债权转让合同无效，史红兰提供的证明也不足以证明其与周香香之间的借款已经实际交付，应承担相应的不利后果，因此，一审法院对史红兰的诉讼请求不予支持。周香香辩称案涉款项系因赌债结算而来，亦未提供证据证明，一审法院不予采信。一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国合同法》第七十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，作出判决：驳回史红兰的诉讼请求。一审案件受理费6550元、保全费2420元，合计8970元，由史红兰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。史红兰为证明其与周香香之间存在民间借贷关系，提交了一份复制的视频，该视频的主要内容为数人商谈款项问题。周香香、史毓瑞质证认为：1.史红兰没有提交录制视频的原始载体。2.视频中既看不到史毓瑞也看不到周香香，且视频中说话的人物不能确认。3.不属于二审中的新证据。本院认证意见为史红兰未提交该视频原始载体，且视频中的人物不能清晰识别，故本院对该视频的证明目的不予确认。二审中，史红兰陈述于2016年8月15日从其本人在中国工商银行开设的账户取款20万元购买夏杏头对周香香的债权。本院要求其提交该账户明细，史红兰一直未提交。本院经审理查明，一审判决查明的案件事实属实，本院依法予以确认。另查明，1.一审法院为查明是否存在史红兰向杨平花借款11万元，要求杨平花出庭，杨平花未出庭。2.一审法院为查明是否存在夏杏头向夏春香借款16.4万元，要求夏春香出庭，夏春香未出庭。上述事实，有借条、银行取款凭证、债权转让合同、债权转让通知书、快递回单、（2016）苏0118刑初248号刑事判决书、王金凤等人的证言以及双方当事人陈述等证据予以证实。本案的争议焦点为：1.史红兰与周香香之间是否存在15万元的民间借贷关系；2.史红兰受让的夏杏头对周香香的债权是否真实存在；3.史毓瑞是否应对周香香的还款义务承担共同还款责任。关于争议焦点一，史红兰与周香香之间是否存在15万元的民间借贷关系问题。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，史红兰主张出借给周香香的15万元系现金交付，其中11万元是其向杨平花所借，一审法院要求杨平花到庭作证，杨平花并未到庭。因此，现有证据不足以认定史红兰完成款项交付义务。故对史红兰主张其与周香香之间存在15万元民间借贷关系的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二，史红兰受让的夏杏头对周香香的债权是否真实存在问题。本院认为，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但该债权必须合法且真实存在。本案中，一审法院为查明夏杏头是否向周香香实际交付20万元，将夏杏头列为第三人参与诉讼，并要求夏春香到庭作证，夏杏头、夏春香均并未到庭。二审中，史红兰亦未就周香香与夏杏头之间存在合法有效的20万元借贷关系，提供有效证据加以证明。且史红兰主张其受让该债权当日取款20万元交付给夏杏头，而其并未在本院限定的期间内提交相应的银行交易明细。因此，对史红兰主张受让夏杏头对周香香债权的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点三，史毓瑞是否应对周香香的还款义务承担共同还款责任问题。鉴于周香香对史红兰无款项支付义务。故史毓瑞无承担共同还款义务的前提和基础。综上所述，史红兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人史红兰负担。本判决为终审判决。审判长  黄伟峰审判员  王瑞煊审判员  陈海波二〇一八年二月二十七日书记员  顾 欢