云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终3869号
上诉人（原审原告）：赵伟，男，1973年4月28日出生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市。
上诉人（原审原告）：赵敏，女，1978年2月20日出生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：谢兴友、王丹，云南欧派律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南省第二人民医院，住所：昆明市青年路***号。
法定代表人：韦嘉，院长。
委托诉讼代理人：陈建昆，男，1979年12月8日出生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市五华区，系该医院职工，特别授权代理。
委托诉讼代理人：曹礼应，男，1968年11月17日出生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市五华区，系该医院职工，特别授权代理。
上诉人赵伟、赵敏因与被上诉人云南省第二人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2015）五法西民初字第398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审判决确认：张某于2015年4月29日至被告处肾内科门诊就诊，并于同日入住被告肾内科住院治疗。入院诊断为：1、急性尿路感染；2、高血压病2级高危组；3、梅尼尔氏综合症；4、甲状腺左侧叶低回声声像性质待查。诊疗计划为：1、积极完善尿中段培养+药敏查感染菌，肝肾功、血糖、血脂、B超、心电图等检查；2、予“头孢甲肟”抗感染治疗；3、清热利湿、碱化尿液、补液、提高机体免疫力，营养支持，维持水盐、电解质、酸碱平衡及对症支持治疗；4、向上级医生汇报以指导治疗。同日18:54输液记录单显�：头孢甲肟[注射用]2.0g，氯化钠注射液（0.9%）100ml滴数20-30用法qd。抢救记录显示：患者2015年4月29日18:55输注头孢甲肟过程中，静滴10余滴后诉全身发麻，喉部发痒，立即停止输液，即到床旁查看病人，诊断为过敏反应，患者出现呕吐，随即出现呼吸暂停，双侧瞳孔散大，对光反射消失，即用开口器打开通道，静脉地塞米松10mg，皮下注射肾上腺素1mg，0.9%生理盐水100ml加葡萄糖酸钙20ml静滴，同时胸外心脏按压，心电监护，持续吸氧，1分钟后又静滴地塞米松10mg，肾上腺素1mg，ICU值班医师气管插孔，球囊辅助呼吸，抢救至20:30血压在升压药维持下在160-170/80-90mmHg，心率80-110次/分，自主呼吸未恢复，进一步转ICU抢救治疗。入室后患者病情进行性恶化，抢救无效于2015年5月4日12:25死亡。死亡诊断为：1、过敏性休克；2、呼吸心跳骤停，心肺复苏术后；3、重度缺血缺氧�脑病；4、复苏后综合征；5、多器官功能衰竭；6、急性尿路感染；7、吸入性××；8、急性肾功能衰竭；9、急性心肌损伤；10、急性胰腺炎；11、急性肝功能衰竭；12、凝血病；13、急性胃粘膜病变；14、代射性酸中毒；15、高血压病2级；16、低钾血症；17、梅尼尔综合症；18、甲状腺左侧叶低回声声像性质待查；19、慢性非萎缩性胃炎。张某在被告处住院日期为2015年4月29日至2015年5月4日，住院时间5天，个人自付医疗费人民币7449.97元。另外，张某出生于1950年2月12日，其户籍性质为非农业家庭户口。原告赵伟系死者张某之子，原告赵敏系死者张某之女。庭审中，二原告陈述张某配偶、父母均已亡故。
为此，原告向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令被告赔偿原告死亡赔偿金364485元、丧葬费27184元、精神抚慰金5万元、亲属办理丧葬事宜支出的交通费、误工�2万元，以上共计461669元；2、判令被告承担张某的医疗费39000元；3、本案诉讼费、鉴定费及其他相关费用由被告承担。
根据上述确认事实，一审法院认为，本案中，针对医疗机构在对患者实施诊疗过程中是否存在过错以及过错与患者人身损害后果之间是否存在因果关系的问题，经原告申请，一审法院委托鉴定机构对本案进行了司法鉴定，被告医疗行为是否存在过错以及过错与死者死亡后果之间是否存在因果关系，已经专业鉴定机构进行鉴定。经过质证，鉴定结论及鉴定人的陈述一审法院予以采信，一审法院以鉴定结论作为认定被告是否该承担责任及承担比例的评判依据。根据鉴定意见书的分析及结论，张某以急性尿路感染入住被告医院后行相关检查，未做皮肤过敏试验，给予输注“头孢甲肟”，静滴10余滴后诉全身发麻，喉部发痒，立即停止输液，随即�现呼吸暂停，双侧瞳孔散大，对光反射消失，诊断为过敏反应。《中华人民共和国药典》等虽没有明确关于使用头孢类抗生素必须做皮试的相关规定，但是头孢类抗生素有发生过敏的病例和几率，大多数医院为预防过敏反应发生在使用前需要做皮试。而且注射用“盐酸头孢甲肟”说明书中亦提示因有可能发生休克反应，建议在注射前做皮肤过敏试验。被告对老年人患者生理机能下降有可能发生过敏反应的情况下，使用头孢类抗生素药物时注意不够，被告上述过错与张某输注“头孢甲肟”后发生过敏反应之间存在因果关系。故被告应当承担相应的民事赔偿责任。一审法院根据被告的过错程度，综合考虑本案案情，确认由被告承担50%的赔偿责任。张某户籍为城镇居民户口，故其各项损失应当按照城镇标准计算。一审法院计算具体赔偿金额认定如下：医疗费7449.97元；死亡赔偿金364485元；丧葬费27184元；交通费、住宿费、误工损失等酌情支持500元。上述赔偿数额共计人民币399618.97元。根据被告承担责任的比例，确定由被告赔偿原告人民币199809.49元（399618.97×50％）；精神抚慰金10000元；鉴定费8600元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告云南省第二人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告赵伟、赵敏人民币199809.49元；二、由被告云南省第二人民医院于本判决生效后十日内支付原告赵伟、赵敏精神抚慰金人民币10000元；三、驳回原告赵伟、赵敏的其他诉讼请求”。
宣判后，上诉人赵伟、赵敏不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决确认被上诉人承担50%的赔偿责任，与被上诉人的过错责任不相符，被上诉人应当承担全部赔偿责任。首先，根据昆明法医院《司法鉴定意见书》的“分析说明”及“鉴定结论”，被上诉人在药品说明书明确告知“因可能发生休克，建议在注射前做皮肤过敏试验”的情况下，又未考虑张某系老年患者生理机能下降有可能发生过敏反应的情况，在大多数医院为预防过敏反应发生在使用前做皮试的环境下，被上诉人不顾药品说明书的告知、张某的身体情况等，还为张某使用头孢甲肟治疗，致其发生过敏性休克死亡。由此可见，被上诉人的医疗行为存在重大过错，应承担全部赔偿责任。其次，根据有关法律、法规的规定，推定被�诉人存在过错，该过错系重大过错，被上诉人应承担全部赔偿责任。根据有关规章的规定，医疗机构应当遵循药品说明书等合理使用药物，医师开具处方应当遵循安全原则按照药品说明书中的药品适应症、禁忌、不良反应和注意事项等开具处方，桂林澳林制药有限责任公司生产的注射用盐酸头孢甲肟《说明书》，对不良反应、禁忌、注意事项等事项作了明确说明，被上诉人在使用注射用盐酸头孢甲肟为张某静脉输液治疗前，没有做药物过敏反应试验，根据有关法律规定，被上诉人对张某的医疗行为违反了卫生部规章的药物过敏反应试验。二、一审判决被上诉人承担医疗费7449.97元，与开支的医疗费不相符，被上诉人应当承担全部医疗费36051.57元。三、一审判决上诉人办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工损失费500元过低，应赔偿上诉人20000元。四、一审判决被上诉人支付精神抚慰金10000元过低，被上诉人应支付50000元的精神抚慰金。综上，请求二审法院：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2015）五法西民初字第398号民事判决；二、判决被上诉人承担全部赔偿责任，赔偿上诉人死亡赔偿金364485元、丧葬费27148元、医疗费36051.57元、办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工损失费20000元，精神抚慰金50000元；三、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人云南省第二人民医院答辩称：一、死者2015年4月29日因为阵发性腹痛、排尿不畅到我院就诊，当时诊断为急性尿路感染，整个医疗过程诊断是明确的，使用头孢甲肟也是正确的；二、对患者在使用了头孢甲肟过程中发生过敏反应导致死亡，院方表示遗憾，但发生过敏反应属于变态反应，但医疗缺陷不可能救治每一个病人的生命；三、我院对患者使用头孢甲肟是不存在问题的，并且国家对此也没有明文规定怎么皮试，试多少，我院对鉴定意见是有异议的，主要理由是国家药品使用说明书上和法典上均没有明确规定使用头孢甲肟做皮试的相关规定，故该鉴定意见不准确。
二审中，上诉人赵伟、赵敏提交了《住院费收据》、《医疗费用结算单》各一份，欲证明患者自付了部分医疗费，医保支付费用是在一审开庭后才结算的，证实上诉人支付费用情况以及医保报销情况。
经质证，被上诉人云南省第二人民医院对上述证据不持异议，予以认可。
经审查，本院对上诉人赵伟、赵敏提交的《住院费收据》、《医疗费用结算单》，依法予以认可。
二审经审理确认的事实与一审判决认定的事实相一致，本院依法予以确认。
二审中，针对被上诉人存在争议的昆明法医院司法鉴定中心[2015]LC�鉴字第3283号鉴定意见，作出因果关系鉴定的昆明医科大学司法鉴定中心鉴定人员张喆、李红霞到庭对相关问题出庭进行了质询：一、鉴定意见中载明有可能引起过敏反应，并且从病历来看，患者患有高血压以及梅尼尔综合征，年龄65周岁，结合头孢甲肟的说明书的使用事项，鉴定人员认为对老年人身体机能下降，有可能引起过敏反应。二、头孢过敏存在一定的比例，但没有明确的比例，主要看过敏后的轻重，轻症简易处理就可以，但重症有可能会导致死亡。三、本案中双方的过错责任系同等责任，因果关系是直接存在的。虽然头孢甲肟在用药指南上没有要求做皮试，但任何一个医院都不能确定该药物可以不做皮试放心使用，被上诉人注意不够。为何是同等责任，一是因为患者死亡后未做尸检，只能通过死亡诊断过敏性休克来推断整个诊疗行为，二是从入院诊断和�疗原则来看，被上诉人使用此类药品是没有重大过错的，其错误在于注意不够，故鉴定人员认为参与度为50%。四、从死亡诊断上来看，患者“过敏性休克”、“呼吸心跳骤停，心肺复苏术后”与本次事故存在直接的因果关系。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：一、本案中双方的责任承担比例应当如何分配；三、上诉人赵伟、赵敏在本案中主张的各项费用应当如何计算。
本院认为：一、关于本案中双方的责任承担比例应当如何分配的问题。医疗损害责任，是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到伤害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。结合本案事实，首先，上诉人赵伟、赵敏的母亲张某因急性尿路感染到被上诉人云南省第二人民医院就诊，被上诉人对张某负有救治义务。被上诉人在对张某进行治疗的过程中在没有进行皮肤敏感试验的情况下使用了注射用盐酸头孢甲肟，导致张某因注射该药物出现过敏性休克并死亡。根据该注射用盐酸头孢甲肟使用说明书的注意事项部分及昆明法医院司法鉴定中心出具的鉴定意见中的记载均可以表明，大部分医院为了预防风险，在注射头孢甲肟之前都会进行皮试，被上诉人对张某的医疗行为存在过错，与发生过敏反应之间存在因果关系，庭审中鉴定人员也当庭作出陈述证实上述观点。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的�干规定》第四条规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。被上诉人未能在本案中提出相关证据证实其与张某的死亡没有因果关系，也未能证实上诉人赵伟、赵敏在张某入院治疗的过程中存在过错行为，故被上诉人云南省第二人民医院作为专业的医疗机构，在对张某进行治疗的过程中，过于自信，应当预见而没有预见到未做药物皮试可能会导致的损害后果，未尽到注意义务，造成张某因过敏性休克死亡的损害后果，因此被上诉人云南省第二人民医院在此次医疗事故中应当承担主要责任。
其次，头孢甲肟并不是《中华人民共和国药典》及卫生部相关条例及规范中明确规定的在注射前需要进行皮试前置程序的药物，被上诉人云南省第二人民医院在医治过程中并没有违反法律及法规的强制性规定。死者张某死亡后，对其死亡原因，因未进行尸体解剖，现已无法查清，且张某在入院时已年过六旬，被诊断患有高血压以及梅尼尔氏综合症等其他疾病，加上其自身体质的因素，可能对该种药物反应过激，无法排除患者死亡系其本身疾病诱导或发展所致，故根据上述情况本案中可以适当减轻被上诉人云南省第二人民医院的责任。综上，本院依法确认被上诉人云南省第二人民医院在本案中所应当承担的责任比例为80%，对于鉴定人员认为本案中双方根据各自的过错参与度，应当承担同等责任的意见，本院不予采信。
二、关于上诉人赵伟、赵敏在本案中主张的各项费用应当如何计算的问题。首先，上诉人主张的医疗费36051.57元，其自费部分的7449.97元有相关的医疗费单据等证据予以证实，同时上诉人支付的医疗费用中以医保支付的费用28061.6元属于其实际支出的合理性费用，应当计算到该项费用中来，故对于上诉人的该项主张，本院予以支持。其次，上诉人主张的办理丧葬事宜所支出的交通费、住宿费、误工损失费20000元，上述费用并没有相关票据予以佐证，但考虑本案的实际情况，该项费用系被上诉人所导致损害结果后由上诉人实际支出的必要合理的费用，故本院酌情调整为2000元。第三，上诉人主张的精神损害抚慰金10000元，结合本案事实，根据双方过错程度及该起医疗事故给上诉人家庭造成的伤害，本院依法认定为30000元。综上，本院依法确认上诉人赵伟、赵敏的各项费用如下：医疗费36051.57元、死亡赔偿金364485元、丧葬费27148元、办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工损失费2000元，精神损害抚慰金30000元，共计459684.57元。被上诉人云南省第二人民医院承担上述费用80%的赔偿责任，即367747.66元。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实有误，本院依法予以改判。据此，本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2015）五法西民初字第398号民事判决；
二、由被上诉人云南省第二人民医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿上诉人赵伟、赵敏医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费、住宿费、误工损失费、精神损害抚慰金共计人民币367747.66元；
三、驳回上诉人赵伟、赵敏的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币8806元，二审案件受理费人民币8806元，共�人民币17612元，由上诉人赵伟、赵敏负担3522.4元，由被上诉人云南省第二人民医院负担人民币14089.6元。鉴定费人民币8600元由被上诉人云南省第二人民医院负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 杨章亮
代理审判员 王玉方
代理审判员 孙云腾
二〇一六年十二月三十一日
书 记 员 吴自红