广东省鹤山市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江鹤法民二初字第93号
原告（反诉被告，以下仍称原告）：广州中佳机电有限公司，住所地：广东省广州市天河区。
法定代表人：钟城军。
委托代理人：温监辉，该公司员工。
委托代理人：廖建勋，湖南湘永律师事务所律师。
被告（反诉原告，以下仍称被告）：广东省工业设备安装有限公司，住所地：广东省广州市越秀区，组织机构代码：××。
法定代表人：金卫东，该公司董事长、总经理。
委托代理人：张全民。
委托代理人：司马静，广东民生康田律师事务所律师。
被告：江门银雁房地产开发有限公司，住所地：广东省鹤山市，组织机构代码：××。
法定代表人：李思聪。
委托代理人：邓建珊，该公司员工。
委托代理人：梁平，北京市东元（广州）律师事务所律师。
原告广州中佳机电有限公司（以下简称“中佳公司”）诉被告广东省工业设备安装有限公司（以下简称“工业公司”）、江门银雁房地产开发有限公司（以下简称“银雁公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年4月7日立案受理后，依法由审判员何建通适用简易程序独任进行审判，被告广东省工业设备安装有限公司于2015年4月28日反诉原告广州中佳机电有限公司，本院依法受理后，将本诉和反诉合并审理，并于本案于2015年5月13和2016年4月27日公开开庭进行了审理。第一次庭审原告中佳公司的委托代理人廖建勋、温监辉，被告工业公司委托代理人张全民、司马静，被告银雁公司委托代理人邓建珊、梁平到庭参加了诉讼，第二次庭审原告中佳公司的委托代理人廖建勋，被告工业公司委托代理人司马静，被告银雁公司委托代理人梁平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：被告银雁公司作为开发商将鹤山市银业.雁山城御林郡（G1区、G2区）的工程发包给被告工业公司，被告工业公司又将其中的机电安装工程分包给原告。原告于2010年5月13日与被告工业公司属下的建筑工程分公司签订了《银业.雁山城御林郡（G1区、G2区）机电防雷安装分包工程合同》，合同约定下浮26%后含税合同总造价暂定金额为人民币4500000元，合同并约定，竣工后由原告与二被告共同核算工程量，被告工业公司收到被告银雁公司支付的工程款在扣除26%的部分及代收代支的费用后应及时支付给原告。工程竣工验收后，原告与被告工业公司又于2014年1月23日签订了《银业.雁山城御林郡（G1区、G2区）机电防雷安装分包工程补充协议》，双方对工程总造价修改为9500000元。工程竣工后，原告及时向被告工业公司报送了工程结算报告，被告工业公司根据原告提供的工程结算报告与被告银雁公司进行结算并签订了《结算确认书》，被告银雁公司与被告工业公司确定将分包给原告的安装工程将结算款确定为8700000元。后原告依据该结算确定书向被告工业公司主张工程款，但被告工业公司却在支付了4328545.34元后拒绝再行支付剩余工程款。现请求法院判令：1、确认被告工业公司应向原告支付工程款2109454.66元；2、被告工业公司向原告支付工程款2109454.66元，并自起诉之日按银行同期逾期付款罚息的标准向原告支付违约金；3、被告工业公司承担本案诉讼费用；4、被告银雁公司在应付工程款范围内承担连带责任。在审理过程中，原告将“工程款2109454.66元”减少为“1947339.58元”。
被告工业公司辩称：被告工业公司不同意原告的诉讼请求，被告工业公司认为被告工业公司不仅不欠原告的工程款，而且还超付了工程款，因此不同意原告的诉讼请求；至于事实与理由部分，被告工业公司认为有两个事实与诉状不符，事实理由部分的第一段最后一句话：“双方对工程总造价修改为9500000元”，该工程总造价是暂定价，这个补充协议只是为了原告办理有关的手续而使用，该协议不能作为结算的依据；原告的事实与理由的第二段，“被告工业公司与被告银雁公司确定将分包给原告的安装工程结算款确定为8700000元”，我方对该说法是不认可的，因为被告银雁公司与被告工业公司将工程分包给原告的工程是8700000元是没有依据，因为被告银雁公司根本不能确定原告的工程有多少，没有合同的义务；该8700000元其中是包含了被告工业公司自行施工的市政工程，扣除该部分的，最终是5400000元，如果再下浮26%的，原告的施工的造价是4200000元，所以在本案的8700000元并不是原告施工的造价。
被告银雁公司辩称：在收到本案的起诉材料之前，被告银雁公司根本不知道原告公司存在，也不知道原告有参与本案的工程；被告银雁公司不知道原告与被告工业公司之间存在分包事宜；至于原告提交的证据以及被告工业公司提交的证据是否真实存在，我方也无法知道，因此请法院对原告与被告工业公司的分包是否存在进行核实；原告将银雁公司列为第二被告是不合适的，银雁公司不是本案适格的被告，请求法院查明事实，驳回原告的针对银雁公司的全部诉讼请求；原告在证据中提交的结算确认书，从该确认书上没有见到有原告的任何信息，该结算确认书无效，无效确认书要求银雁公司承担连带责任是没有法律依据，请法院对此不予采信；在收到本案的诉讼材料之前，原告与被告工业公司之间的关系，银雁公司是一直不清楚，请法院对本案的事实予以查清，根据法院查明的事实，银雁公司依据与被告工业公司之间的协议行使自己的权利。
被告工业公司反诉称：被告工业公司是银业.雁山城御林郡（G1区、G2区）建设工程的总承包方。2010年5月13日，原告与被告工业公司签订《银业.雁山城御林郡（G1区、G2区）机电防雷安装工程分包合同》，被告工业公司将机电防雷安装工程分包给原告施工。分包合同第六条第1款约定：由甲乙双方共同与业主核算工程量，乙方同意在总结算价中下浮26%，其余74%部分作为乙方之承包总价，甲、乙双方各自缴纳相应部分的税金，乙方的税金由甲方代扣代缴。第六条约定：下浮26%后含税合同总造价暂定金额为人民币4500000元。2011年3月1日，被告工业公司与被告银雁公司签订《银业.雁山城御林郡（G区）市政道路及室外排水等总图工程承包合同》，合同约定，银业公司将银业.雁山城御林郡（G区）市政道路及室外排水工程发包给被告工业公司施工，合同暂定价为13000000元。在被告工业公司对银业.雁山城御林郡（G区）市政道路及室外排水进行部分施工后，2011年11月7日，双方同意解除该合同，结算已完工工程量，并签订《协议书》。被告工业公司总承包工程（包括原告施工部分）完工后，被告工业公司（包括原告人员参与）与银雁公司进行结算，当银雁公司结算人员初审审核工程量至119800000元时，双方结算人员无法再核对下去，根据初审结果，包括工业公司施工的室外市政安装工程和原告施工的室内防雷安装工程合计为7800000元，其中，工业公司施工部分为2400000元，原告施工部分为5400000元。由于双方结算人员无法将结算工作进行下去，结算最终交由双方高层谈判，双方高层谈判后，一致决定在初审结果上调增6200000元至126000000元，作为双方最终结算造价。总结算完成后，被告工业公司根据初审结果中原告完成的工程量5400000元，按总结算的调增比例，对原告完成工程量进行了同比例调增至5680000元，下浮26%后，双方结算造价为4202805元，并制作结算书邮寄给原告，但四次邮寄均被原告拒收退回，导致工业公司与原告之间的结算至今未能完成。至今，工业公司共支付原告工程款4490660.42元，与上述双方计算造价4202805元相比，多支付287855.75元。现请求法院判令：1、原告中佳公司退还被告工业公司工程款287855.75元；2、诉讼费由原告中佳公司承担。
原告中佳公司反诉辩称：原告认为工程结算款应当为870万元，故被告中佳公司没有多支付工程款给原告。
经审理查明：被告银雁公司作为开发商将鹤山市银业.雁山城御林郡（G1区、G2区）的工程发包给被告工业公司被告工业公司于2010年5月13日与原告签订了《银业.雁山城御林郡（G1区、G2区）机电防雷安装分包合同》，合同约定：分包工程名称为银业.雁山城御林郡（G1区、G2区）机电工程（以下简称“诉争工程”）；分包工程地点为鹤山市沙坪镇雁前路79号；分包工程范围包括室内电气管线敷设工程、防雷接地工程、室内给排水管线敷设工程、室内弱电预埋、消防预埋及其他预埋工程；分包工程日期从2010年5月15日至2011年4月30日；承包方式为由乙方（即原告）负责包人工、包材料、包施工机械费、包施工质量、包文明施工、包防火安全责任、包工期、包验收、包资料、包结算、包税金、规费、包材料检测费、包试验及验收费永以及一般劳保费用；结算计价标准、合同价款及调整：1、按定额方式结算，人工价格和其他材料价格参照施工同期《江门工程造价信息》相对应的价格；水电管线及设备等材料，需由甲方（即被告工业公司）审定品牌、厂家、样板及价格执行。由甲、乙双方共同与业主核算工程量，乙方同意在总结算价中下浮26%，其余的74%部分作为乙方之承包总价，甲、乙双方各自缴纳相应部分的税金，乙方的税金由甲方代扣代缴。2、按上述条款的承包范围和方式，下浮26%后含税合同总造价暂定金额为人民币4500000元等等。工程竣工验收后，原告与被告工业公司于2014年1月23日签订了《银业.雁山城御林郡（G1区、G2区）机电防雷安装分包工程补充协议》，双方约定诉争工程总造价暂定为9500000元。工程竣工后，被告工业公司已支付工程款4490660.42元给原告
原告与被告工业公司就诉争工程的工程总价至今未结算。
2014年9月28日，被告工业公司与被告银雁公司就银业.雁山城（二期）G区建设工程达成最终结算价。其中建筑工程结算金额117300000元，安装工程结算金额为8700000元。结算价含以下工程内容：一、G区室内外土石方工程、桩基础工程、主体结构、建筑、室内粗装修、外墙装修、铝合金门窗、水电安装工程、防雷工程、室内弱电预埋及消防预埋管工程等（其中：桩基础工程、主体结构、建筑、室内粗装修、外墙装修、铝合金门窗等建筑工程造价为94836363.25元）；二、乙方（即被告工业公司）施工范围内的室外市政道路排水工程；三、附属工程；四、签证增加工程；五、总包管理、配合费；六、其他零星工程；七、为完成该合同工作内容所需提供的所有服务及费用。
上述事实有原、被告的陈述及提供的证据相互印证和证实，足以认定。
本院认为：本案为建设工程分包合同纠纷。被告工业公司与原告签订的《银业.雁山城御林郡（G1区、G2区）机电防雷安装分包合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，符合相关法律、法规的规定，是合法有效的合同，对双方当事人均具有约束力。
本案争议的焦点是诉争工程的工程结算价（即工程总价）是多少的问题。原告认为被告银雁公司与被告工业公司确定诉争工程的工程结算价为8700000元，故诉争工程的工程结算价为8700000元。被告工业公司则认为诉争工程的工程结算价为4202805元。在本案中，原告与被告工业公司在《银业.雁山城御林郡（G1区、G2区）机电防雷安装分包合同》及补充协议中约定诉争工程的工程总价均为暂定价，在工程竣工验收后，原告与被告工业公司就诉争工程的工程总价未能最终进行结算；被告工业公司和被告银雁公司双方所签订的《结算确认书》中虽确定银业.雁山城（二期）G区建设工程的最终结算价，其中亦确认安装工程结算金额为8700000元，但鉴于原告提供的证据未能证实《结算确认书》中的安装工程即是本案诉争工程，且被告工业公司和被告银雁公司均明确就诉争工程没有进行单独结算，故本院认定《结算确认书》中的安装工程结算不是本案诉争工程的结算价；本案在审理过程中，原告申请就诉争工程的工程总造价进行鉴定，两被告均同意，后本院依法委托广东粤能工程管理有限公司对诉争工程的工程总造价进行鉴定，在鉴定过程中，原、被告均未能提供鉴定所需资料及施工图纸，故鉴定机构认为缺少鉴定所需资料及施工图纸而无法进行造价鉴定。综上，本院认为诉争工程的结算总价现时无法确定。
关于原告诉讼请求应否支持的问题。原告认为诉争工程的结算价为8700000元，依据该结算价，按合同下浮26%后，被告工业公司应支付原告工程款6438000元（8700000元×（1-26%）】，扣减被告工业公司已支付的工程款4490660.42元，被告工业公司还应支付原告工程款1947339.58元，鉴于诉争工程的发包人是被告银雁公司，故被告银雁公司在应付工程款范围内承担连带责任。上已述明，本院确认诉争工程的结算总价现时无法确定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故原告应承担举证不能的不利后果，鉴于原告提供的证据未能证实诉争工程的结算总价，故其请求被告工业公司支付剩余工程款1947339.58元、违约金及请求被告银雁公司在在应付工程款范围内承担连带责任的理据不足，本院不予支持。
关于被告工业公司的反诉请求应否支持的问题。被告工业公司认为诉争工程的工程结算总价为4202805元，其现时已支付原告工程款4490660.42元，故请求原告退回工程款287855.75元。上已述明，本院确认诉争工程的结算总价现时无法确定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故被告工业公司应承担举证不能的不利后果，鉴于被告工业公司提供的证据未能证实诉争工程的结算总价，故其请求原告退回工程款287855.75元的理据不足，本院不予支持。
综上所述。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、驳回原告广州中佳机电有限公司的全部诉讼请求：
二、驳回被告广东省工业设备安装有限公司的全部反诉请求。
本案本诉受理费11163元（已减半收取），由原告广州中佳机电有限公司负担；本案反诉受理费2807元，由被告广东省工业设备安装有限公司负担（原告已预交本诉受理费11838元，本院应退回原告广州中佳机电有限公司本诉受理费675元；被告广东省工业设备安装有限公司已预交本案反诉受理费2807元，本院不再收退）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广东省江门市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员
何建通
二〇一五年五月四日
书记员
吕美珊