云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云31民终101号
上诉人（原审被告）：张嘉黔，男，1965年3月4日生，住盈江县。
上诉人（原审被告）：韩素坚，女，1964年1月31日生，住盈江县。
被上诉人（原审原告）：盈江县平原镇永胜社区风情雅苑小区业主委员会。
住所地：盈江县平原镇风情雅苑小区。
负责人：罗有济，系业主委员会代主任。
被上诉人（原审原告）：德宏州古蔺物业管理有限公司盈江分公司。
住所地：云南省盈江县平原镇密回路边陲翡翠城。
负责人：何学斌，系分公司总经理。
委托诉讼代理人：张国华，系德宏州古蔺物业公司盈江分公司副总经理。特别授权代理。
上诉人张嘉黔、韩素坚因与被上诉人盈江县平原镇永胜社区风情雅苑小区业主委员会（以下简称盈江风情雅苑小区业主委员会）、被上诉人德宏州古蔺物业管理有限公司盈江分公司（以下简称古蔺物业盈江分公司）物权保护纠纷一案，不服盈江县人民法院（2017）云3123民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人张嘉黔、韩素坚上诉请求：撤销盈江县人民法院（2017）云3123民初710号民事判决；一、二审诉讼费，由二被上诉人负担。事实和理由：盈江风情雅苑小区业主委员会作为原告程序违规。盈江风情雅苑小区业主委员会在起诉张嘉黔、韩素坚之前，没有召开业主大会，其擅自起诉业主张嘉黔、韩素坚的行为，已违反《业主大会和业主委员会指导规则》第五十五条“违反业主大会议事规则或者未经业主大会会议和业主委员会会议的决定，擅自使用业主大会印章、业主委员会印章的，物业所在地的街道办事处、乡镇人民政府应当责令限期改正，并通告全体业主；造成经济损失或者不良影响的，应当依法追究责任人的法律责任。”规定。盈江风情雅苑小区业主委员会自成立起，韩素坚便是该业主委员会主任，罗有济没有得到授权，其不是该业主委员会主任。张嘉黔、韩素坚在盈江风情雅苑小区xx幢xx号旁建盖的临时建筑物，是根据与开发商签订的商品房购销合同补充协议第十条的约定，该条款规定：甲方可以将风情雅苑小区部分楼栋紧临一楼住宅用围栏隔断的花园提供给该栋一楼住宅的买受人使用，乙方无异议。风情雅苑小区共有十四户涉及到该条款约定，分别是xx、xx、xx、xx栋一楼的业主，该条款对风情雅苑小区的所有业主具有约束力，小区业主委员会不能随意改变。韩素坚是盈江风情雅苑小区首任业主委员会主任，在维护小区业主权益时，与开发商进行了斗争，一审法院对开发商的证言予以采信，其公正性存在问题。xx幢xx号与xx号是韩素坚与陈尧忠共同出资搭建的，一审遗漏追加xx号的业主陈某。
被上诉人古蔺物业盈江分公司口头辩称，韩素坚任盈江风情雅苑小区业主委员会主任已届满，在换届选举时，因业主到会人数未过半，不能正常换届选举，经请示盈江永胜社区，盈江永胜社区同意罗有济代理盈江风情雅苑业主委员会主任。根据《物权法》和相关物业管理条例规定，业主委员会及物业管理公司对业主违章搭建等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规规定，要求行为人停止侵权、消除危险、排除妨害、赔偿损失。韩素坚与开发商签订的商品房购销合同补充协议不具有法律效力。
被上诉人盈江风情雅苑小区业主委员会的答辩意见与古蔺物业盈江分公司的答辩意见一致。
盈江风情雅苑小区业主委员会、古蔺物业盈江分公司向一审法院起诉请求：判决张嘉黔、韩素坚停止侵权行为，拆除违法建筑，恢复所占绿地原貌，赔偿公共绿地被毁草坪绿地树木款3800元，恢复绿地费用2000元。诉讼费由张嘉黔、韩素坚负担。
一审法院认定事实：张嘉黔、韩素坚系盈江县风情雅苑小区xx幢xx号单元楼的所有权人。2015、2016年，盈江风情雅苑小区业主委员会与古蔺物业盈江分公司相继签订了风情雅苑物业服务合同，合同约定了双方的权利义务、服务内容等。2017年6月，张嘉黔、韩素坚在未经任何部门批准及盈江风情雅苑小区业主委员会与古蔺物业盈江分公司允许的情况下，其在单元楼后的绿化地上搭建房屋，经古蔺物业盈江分公司工作人员制止无效后，公司将该情况上报于盈江县住建局。经住建局核实风情雅苑修建性详细规划方案，诉争的空地属于小区公共绿化用地。一审法院于2017年9月25日到现场进行了勘查，栽种两颗棕榈树的位置不是位于诉争的空地范围内，桂花树已移栽至23幢楼房前的绿化带内。
一审认为，本案诉争的空地属于风情雅苑小区公共绿化用地，有风情雅苑规划设计方案及盈江县住建局出具的情况说明予以证实。根据《中华人民共和国物权法》第七十三条规定，建筑区划内的绿地，属于业主共有。该块空地不符合最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条对业主房屋专有部分的界定。根据《中华人民共和国物权法》第八十三条“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”、最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条“损害他人合法权益的行为”第（四）项“违章加建、改建，侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分。”、最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。”的规定。盈江风情雅苑小区业主委员会与古蔺物业盈江分公司签订的《风情雅苑物业服务合同》中约定：“业主不得私自占用物业共用部位、共用设施设备或改变其使用功能”，该合同对小区的所有业主均具有约束力。张嘉黔、韩素坚在风情雅苑小区共有部分违章建盖房屋的行为已构成侵权。盈江风情雅苑小区业主委员会、古蔺物业盈江分公司要求张嘉黔、韩素坚停止侵权行为，拆除违法建筑，恢复所占绿地原貌的诉请于法有据，予以支持。对于张嘉黔、韩素坚提出购房时开发商已承诺该块绿地归其使用的辩解，根据开发商对该小区的规划设计方案，诉争空地在小区的规划绿地面积范围内，开发商无权对已规划为绿地面积的部分进行处置，故对其辩解不予采信。对于盈江风情雅苑小区业主委员会、古蔺物业盈江分公司要求赔偿经济损失5800元的问题，庭审中，盈江风情雅苑小区业主委员会、古蔺物业盈江分公司陈述2颗棕榈树不在诉争空地范围内，根据现场勘查，桂花树已移栽至小区绿化带内，并已存活，恢复及维护绿地的费用2800元，因已支持恢复原状的诉请，系重复诉请，且对小区绿地的维护属古蔺物业盈江分公司的服务范围，对该项诉请不予支持。张嘉黔经合法传唤，无正当理由拒不到庭，故依法缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十三条、第八十三条，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十五条、最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、张嘉黔、韩素坚于判决生效之日起十日内立即停止对盈江风情雅苑小区业主委员会、古蔺物业盈江分公司的侵权行为，拆除建盖于盈江县风情雅苑小区xx幢xx号单元楼后的钢架房屋一间，并恢复所占绿地原貌；二、驳回盈江风情雅苑小区业主委员会、古蔺物业盈江分公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由张嘉黔、韩素坚负担。
本院二审期间，上诉人张嘉黔、韩素坚提交一份盈江风情雅苑小区第一届业主委员会成员名单，欲证明盈江风情雅苑小区业主委员会、古蔺物业盈江分公司起诉张嘉黔、韩素坚之前没有经过业主委员会会议，向社区所作的请示报告也没有经过业主委员会讨论，起诉张嘉黔、韩素坚系程序违法。盈江风情雅苑小区业主委员会、古蔺物业盈江分公司质证后认为，韩素坚已经不是业主委员会成员，对证明观点不予认可。被上诉人古蔺物业盈江分公司提交以下证据：1、盈江风情雅苑规划设计方案一份，欲证明韩素坚搭建的房屋系公共绿化地；2、盈江风情雅苑小区业主委员会向盈江县平原镇永胜居民委员会请示一份，欲证明韩素坚已请辞业主委员会主任职务，待换届时再重新选举新一届业主委员会成员和主任；3、盈江县平原镇永胜居民委员会出具说明一份，欲证明社区同意罗有济继续代理盈江风情雅苑小区业主委员会主任职务。张嘉黔、韩素坚质证后认为，证据1没有规划部门印章，不予认可；证据2不予认可，韩素坚没有请辞过；证据3不予认可，社区没有权力任命由谁来担任业主委员会主任职务。盈江风情雅苑小区业主委员会对古蔺物业盈江分公司提交的证据无异议。
经举证质证，本院对张嘉黔、韩素坚提交的证据，其真实性予以确认，但关联性不予采信。对古蔺物业盈江分公司提交的证据1、2、3，其真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
经征询当事人对一审法院认定事实的意见，张嘉黔、韩素坚对一审法院认定“诉争的空地属于小区公共绿化用地”有异议，对其余事实无异议；盈江风情雅苑小区业主委员会、古蔺物业盈江分公司对一审法院认定的事实无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。
综合当事人的诉辩主张，本案当事人争议的焦点是：1、张嘉黔、韩素坚主张一审法院审理程序违法是否成立；2、张嘉黔、韩素坚主张盈江风情雅苑小区xx幢xx号单元楼背后的土地不是盈江风情雅苑小区的公共绿化地是否成立。
本院认为，本案系建筑物区分所有权纠纷。根据《物业管理条例》的相关规定，居委会对业主大会、业主委员会负有指导和监督职责。盈江风情雅苑小区业主委员会在换届选举时，因业主到场未过半，不能正常进行换届选举，根据申请，盈江县平原镇永胜居民委员会指定罗有济代理主任职务并无不当。《物业管理条例》规定，业主大会是由全体业主组成并代表和维护全体业主在物业管理活动中的合法权益的组织。业主委员会是业主大会的执行机构。《中华人民共和国物权法》第八十三条规定，业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。盈江风情雅苑小区业主委员会以张嘉黔、韩素坚违章搭建，损害其他业主合法权益为由，要求张嘉黔、韩素坚、排除妨害，其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定。韩素坚没有提交证据证明盈江风情雅苑小区xx幢xx号单元楼背后的房屋系其与陈某共同出资建盖。张嘉黔、韩素坚以盈江风情雅苑小区业主委员会在起诉张嘉黔、韩素坚之前没有召开业主大会、罗有济没有得到业主委员会授权、本案遗漏当事人陈某为由，主张一审审理程序违法，本院不予支持。
根据《中华人民共和国物权法》规定，建筑区划内的绿地、道路、公共场所等，属于业主共有。《物业管理条例》规定，建设单位不能擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权。张嘉黔、韩素坚与原盈江风情雅苑小区建设单位签订的《合同补充协议》第十条约定，甲方可以将风情雅苑小区部分楼栋紧临一楼住宅用围栏隔断的花园提供给该栋一楼住宅的买受人使用，该约定已损害了盈江风情雅苑小区其他业主的合法权益。张嘉黔、韩素坚抗辩主张对盈江风情雅苑小区xx幢xx号单元楼背后的土地享有使用，本院不予支持。
综上，上诉人张嘉黔、韩素坚的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张嘉黔、韩素坚负担。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向盈江县人民法院申请强制执行。
审判长 向明阳
审判员 王赶红
审判员 杨蓉蓉
二〇一八年四月二十日
书记员 黄 丹