湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终994号
上诉人（本诉被告、反诉原告）：湖南北临投资有限公司，住所地岳阳市巴陵东路288号。
法定代表人：龚世华，董事长。
委托诉讼代理人：龚北临，该公司总经理。
被上诉人（本诉原告、反诉被告）：岳阳泉井龙生态山庄有限公司，住所地岳阳经济技术开发区康王乡茶园村。
法定代表人：张坤，董事长。
委托诉讼代理人：李宏旭，湖南昌言律师事务所律师。
原审被告：龚世华，男，汉族，1964年6月16日出生，经商，住岳阳市。
原审被告：龚北临，男，汉族，1988年3月7日出生，经商，住岳阳市。
原审被告：龚伟临，男，汉族，1989年11月4日，住岳阳市。
上诉人湖南北临投资有限公司（以下简称北临公司）因与被上诉人岳阳泉井龙生态山庄有限公司（以下简称泉井龙公司）及原审被告龚世华、龚北临、龚伟临公司设立纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北临公司的法定代表人龚世华及委托诉讼代理人龚北临，被上诉人泉井龙公司的委托诉讼代理人李宏旭，原审被告龚世华、龚北临到庭参加诉讼。原审被告龚伟临经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北临公司上诉请求：１、撤销一审判决第二项，改判北临公司150万元不予退还；2、泉井龙公司支付违约金500万元；3、对张金波、张坤违法行为作出民事和刑事处理；4、一审、二审诉讼费、反诉费、鉴定费等由泉井龙公司承担。事实与理由：一、泉井龙公司与本公司签约，早有恶意预谋和勾结。2013年9月10日，双方签订意向协议，泉井龙公司称先付150万元履约保证金，余款349万元在签订正式前期协议时付清。2013年12月18日双方签订《合作开发、经营、管理岳阳建筑材料大市场协议书》（以下简称《协议书》），约定：一、甲方（北临公司）投入了800万元，乙方（泉井龙公司）投入了499万元，双方确认该资金为前期原始投入；二、甲乙双方确认双方共同努力办理岳阳建筑材料大市场的各项手续；三、如一方违约则违约方必须赔偿守约方的一切经济损失。并处违约金五百万元（协议无约定办理审批和开工的时间）。2014年12月11日泉井龙公司捏造龚世华收到张金波150万元，并承诺2015年底开工建设的条据，经鉴定是伪造。二、签约前本公司已完成项目的前期相关工作。三、泉井龙公司不履行“双方共同努力办理各项手续”的义务，反多次恶意破坏。签约后，本公司努力推进项目的各项工作，并完成了备案立项，一审认定本公司“也构成违约”错误。四、一审判决退还150万元无理由，如项目搞不成，本公司损失谁赔。项目含道路450亩，新征地须报国土资源部批准，重大项目前期手续多、风险大，如国土资源部不批地，本公司损失将达几千万元。五、张金波父子有多次犯罪前科。
泉井龙公司辩称，一、上诉人的第一项上诉请求无事实和法律依据，一审判决正确，应当予以维持；二、上诉人的第二项请求，上诉人已构成违约，一审法院认定事实清楚，其前期投入800万元没有投入。同时，根据补充协议，双方不得互相诋毁对方，对方存在这个行为。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
泉井龙公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《协议书》；2、判令北临公司返还前期投入499万元；3、判令北临公司支付违约金500万元；4、龚世华、龚北临、龚伟临对前项请求承担连带责任；5、本案诉讼费用由北临公司、龚世华、龚北临、龚伟临承担。审理中泉井龙公司自愿撤回第三项诉讼请求。
北临公司向一审法院提出反诉请求：1、由泉井龙公司支付违约金500万元；2、终止双方签订的《协议书》；3、由泉井龙公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年12月18日，泉井龙公司与北临公司签订《协议书》，约定双方为兴建岳阳建筑材料大市场的发起人，泉井龙公司“投入了499万元”，北临公司“投入了800万元”，“共计已投入了1299万元，双方确认该资金为前期原始投入”。协议书第六条约定，双方必须按照协议书中所有条款认真履行，如有违反，视为违约，一方违约则由违约方赔偿守约方的一切经济损失，并处违约金500万元。2014年1月10日，龚世华、龚北临、龚伟临（甲方）与张金波、张靖、张长本（乙方）签订了《合作补充协议》，泉井龙公司盖章，约定任何一方不准有口头和文字的损害对方形象和利益的事项发生，如有则罚款2000万元给对方，如造成不良后果的加倍罚款，此补充协议包括双方所属企业和子女都需执行并具有同等效力。2014年12月11日，张金波出具承诺书，该承诺书主文外手写注有：“龚世华在2013年已收张金波市场投资现金150万元，龚世华须保证合作市场在2015年底开工建设，否则由龚世华按合作协议承担违约赔偿责任，并由龚世华签字生效。承诺人：龚世华”。经北临公司申请，本院依法委托湖南大学司法鉴定中心对《承诺书》中“龚世华”的签名字迹是否直接书写形成进行鉴定，该中心作出湘大司鉴中心[2016]文鉴字第77号司法鉴定意见书，确定《承诺书》“龚世华”的签名字迹呈现较明显的复印特征，非直接书写形成。北临公司支付了鉴定费1.3万元。因项目未在2015年底开工建设，加之泉井龙公司认为公司办公场所墙面写有欠债还钱及张金波字样系龚世华所为，违反了承诺书及《合作补充协议》的约定，故提起诉讼。北临公司以泉井龙公司未按《协议书》的约定支付499万元前期投入资金提起反诉。另查明，2013年3月12日，岳阳市政府将岳阳市建筑材料大市场列入2013年重点推进项目，业主单位为北临公司。岳阳市规划局于2013年9月17日核发了选址意见书（岳规[选]201314号），自核发之日起1年内有效。在有效期内未办理建设用地规划许可证的，选址意见书自动失效，应当重新申请办理。一审法院认为，《协议书》系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。本案的争议焦点在于北临公司与泉井龙公司是否违约。1、泉井龙公司是否违约。泉井龙公司称其已支付前期原始投入499万元，但并未提交相应的转账明细，而北临公司仅认可150万元，认定泉井龙公司实际支付的款项为150万元。泉井龙公司并未在合理期间内支付剩余投资款，故认为泉井龙公司违约。2、北临公司是否违约。泉井龙公司认为龚世华实现2015年年底开工的承诺，但其提交的承诺书中“龚世华”的签名经鉴定并非直接书写形成，不能作为定案依据。而泉井龙公司称龚世华、龚北临、龚伟临在泉井龙公司办公场所墙面涂漆的行为违反了《合作补充协议书》的约定，但提交的照片不能证明该行为系三人所为，且也无法证明该补充协议书与本案争议的《协议书》有关联。虽协议书中并未约定项目的开工时间，但应在合理期间内开工，且北临公司并未提交证据证明其进行了推进项目的工作，故认为北临公司也构成违约。泉井龙公司、北临公司均存在违约行为，应互负违约责任，二者抵消。双方均主张解除协议书，故对于双方主张的解除《协议书》的诉讼请求，予以支持。泉井龙公司所支付的150万元应予退还，但应扣除鉴定费1.3万元，故北临公司应退还泉井龙公司投资款148.7万元。龚世华为北临公司的法定代表人，其在协议书中签字为履行职务，不应承担责任。龚北临、龚伟临与协议书无关，也无证据证明其与款项有关，故不应承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除泉井龙公司与北临公司签订的《协议书》；二、北临公司于本判决生效后十日内退还泉井龙公司投资款148.7万元，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案案件受理费46800元，反诉费23400元，共计70200元，由泉井龙公司负担32880元，由北临公司负担37320元。
本院二审期间，北临公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：北临公司与泉井龙公司签订《协议书》后，北临公司开展了项目的推进工作。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，2016年9月22日，岳阳市发展和改革委员会作出岳发改审[2016]160号关于岳阳建筑材料大市场项目备案的通知。
本院认为，本案焦点在于：北临公司与泉井龙公司谁违约？
从北临公司与泉井龙公司2013年12月18日签订的《协议书》的内容看，是双方为设立公司而签订，即公司发起人协议，因此本案案由应定为公司设立纠纷。《协议书》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。首先，在认定谁违约之前，应审查双方签订协议的内容，从《协议书》第一条表述的文字来看，是对双方已投入部分进行确认，认可甲方投入了800万元，乙方投入了499万元，并没有对双方设定义务，如付款时间、款项支付给谁等均未作约定。其次，《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”泉井龙公司请求北临公司返还已投入的499万元，泉井龙公司有义务提供证据证明其实际支付了499万元，因泉井龙公司未提供证据予以证明，且北临公司只认可泉井龙公司投入了150万元，故泉井龙公司实际投入款应认定为150万元。第三，在合同没有约定泉井龙公司支付义务的情况下，一审法院以泉井龙公司未在合理期间内支付剩余投资款为由，认定泉井龙公司违约缺乏事实依据，应予纠正。北临公司称泉井龙公司严重违约的上诉理由，本院不予支持。
《协议书》并未约定项目开工时间，在没有合同约定和法律规定的情况下，特别是二审期间，北临公司向本院提供证据证明其开展了项目的推进工作，一审法院以北临公司应在合理期间内开工且未提交证据证明其进行了推进项目的工作为由认定北临公司违约不当，应予纠正。北临公司称其没有违约行为的上诉理由，本院予以支持。
公司设立不成，对认股人缴纳的股款应予返还，泉井龙公司并无违约行为，故北临公司关于其不应返还150万元投资款和请求泉井龙公司支付500万元违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。但设立公司期间产生的费用可以依合同约定或法律规定分担，北临公司可另案主张。北临公司上诉请求对张金波、张坤违法行为作出民事和刑事处理，当事人是否有妨害民事诉讼的行为，不属于本案判决书的范畴，由人民法院依法审查后再另行决定；刑事责任更不属于民事案件审理范围，北临公司如认为构成犯罪可向相关机关报案。
综上所述，北临公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽然认定事实部分不清、但适用法律和处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由湖南北临投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李朝阳
审判员 华 雷
审判员 徐 艳
二〇一七年八月二十二日
书记员 马任聪
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。