浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉商终字第192号
上诉人（原审被告）：江苏金鹰建设有限公司。住所地：江苏省泗洪经济开发区双沟西路与衡山北路交汇处西南的拐角楼。
法定代表人：毛学贤，董事长。
委托代理人：李刚，江苏永明晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴应贤。
委托代理人：戴惠荣、王章骏(实习)，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盱眙贝斯特房地产有限公司。注册地：江苏省盱眙县东方都市9幢A108号，经营地：江苏省盱眙县盱城镇淮河南路***号。
法定代表人：罗平，总经理。
被上诉人（原审被告）：何孝虎。
上诉人江苏金鹰建设有限公司（以下简称金鹰公司）因与被上诉人吴应贤、盱眙贝斯特房地产有限公司（以下简称贝斯特公司）、何孝虎买卖合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市嘉善县人民法院（2014）嘉善商初字第364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月15日、5月8日公开开庭进行了审理。金鹰公司委托代理人李刚，吴应贤的委托代理人戴惠荣、王章骏到庭参加了诉讼，贝斯特公司、何何孝虎经本院传票传唤无正当理由拒不到参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：贝斯特公司开发的盱眙华府名苑小区1－3号楼及地下室工程，于2013年1月其招标，金鹰公司中标承建，同年4月7日金鹰公司在得到贝斯特公司同意后，将该工程以内部承包的方式，发包给案外人吴金荣。吴金荣在取得该工程的承包权后，刻制了“金鹰公司盱眙县华府名苑建设工程项目经理部”公章，该公章在华府名苑小区1－3号楼及地下室工程的临时用电专项方案、工地钢管、扣件的租赁合同中被多次使用。直到2014年7月原审法院受理吴应贤诉讼案后，盱眙县公安局刑警大队询问吴金荣时，吴金荣才承认该公章是其私刻。
2013年4月16日,金鹰公司华府名苑小区项目工程承包人吴金荣以金鹰公司盱眙县华府名苑建设工程项目经理部名义与吴应贤签订《买卖合同》一份，约定由吴应贤向金鹰公司所承建的华府名苑小区项目供应建筑模板，规格为183×91.5×1.4mm，单价为59元/张，木材、方木，规格为4×5×10mm，单价为1650元/m3，具体数量、金额以金鹰公司签收的送货单为准，送货方式为吴应贤在接到金鹰公司通知（含电话通知），三天后负责将定作物送到金鹰公司指定地点华府名苑小区1-3号楼，由金鹰公司指定人员李传好验收签字生效，运费由吴应贤承担；结算方式为吴应贤凭有金鹰公司指定人员签字的送货单或结账单与金鹰公司结算材料款；付款方式为1-3楼全部垫资到三层，支付总货款的70%，以后每两层支付70%，余款到2014年4月3日前付清；违约责任为若有一方违约，按合同法有关规定赔偿对方总货款10%的违约金，实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）由违约方承担，合同还对解决争议的办法，产品质量等作了约定，并由贝斯特公司、何孝虎作为担保人盖章或签字。
合同签订后，吴应贤按金鹰公司的要求积极供应建筑模板、木材和方木并交付到指定地点，由金鹰公司指定人员李传好验收签字。双方共发生货款1092520.25元，但金鹰公司至今未按合同约定支付货款，贝斯特公司、何孝虎也未履行相应的保证责任。后经吴应贤多次催讨未果，终形成纠纷。
2014年4月17日，吴应贤诉至原审法院，请求判令：金鹰公司支付所欠货款1092520.25元，赔偿违约金109252.03元，实现债权的费用（律师费）52053元，合计1253825.28元；贝斯特公司、何孝虎对上述货款、违约金及实现债权的费用（律师费）承担连带保证责任；并承担本案诉讼费用。
金鹰公司在原审中答辩称，吴应贤与金鹰公司之间不存在买卖合同关系，金鹰公司也从未收到过吴应贤的任何货物，故要求驳回吴应贤对金鹰公司的全部诉讼请求。
贝斯特公司在原审中答辩称，贝斯特公司在合同上盖章仅作为见证方而非担保方，故要求驳回吴应贤对贝斯特公司的诉讼请求。
何孝虎在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：贝斯特公司作为盱眙华府名苑小区1－3号楼及地下室工程的开发商，在2013年1月的招投标中，金鹰公司一举中标，取得了该工程的建设施工权，同年4月7日，金鹰公司在征得贝斯特公司同意后，将该工程以内部承包的方式，发包给案外人吴金荣，但中标单位并未因此改变，仍旧是金鹰公司，反倒是案外人吴金荣，在取得该工程的承包权后，就取得了金鹰公司在该工程上的代理权。其持“金鹰公司盱眙县华府名苑建设工程项目经理部”公章，多次对外签订合同（如在华府名苑小区1－3号楼及地下室工程的临时用电专项方案、工地钢管、扣件的租赁合同、与吴应贤的买卖合同均使用该公章），对此，金鹰公司、贝斯特公司是知道或者应该知道，并且都予以默认的，而且贝斯特公司在本案合同上加盖公章，予以认可。因此，原审法院有理由相信，案外人吴金荣与吴应贤签订买卖合同的行为，是有代理权的职务行为。金鹰公司在抗辩中称吴金荣私刻公章，与吴应贤的买卖是个人行为，同时向原审法院提供了2014年7月吴金荣在盱眙县公安局的陈述笔录，但该理由和证据明显缺乏相应的基础事实和法律依据，故不予采信。本案中，吴应贤与金鹰公司签订《买卖合同》，并且依照合同及金鹰公司要求，将模板、木材送到指定地点，金鹰公司在取得后，并未依照合同支付货款，构成违约，产生纠纷，应承担相应的责任。吴应贤要求金鹰公司支付所欠货款1092520.25元的诉讼请求应予支持，同时，吴应贤要求金鹰公司承担违约金109252.03元、实现债权费用52053元的诉讼请求，为双方在合同第七条所明确约定，并且，所定标准在法律规定的范围之内，故原审法院予以支持。
贝斯特公司、何孝虎在买卖合同中，作为担保人，在金鹰公司拖欠吴应贤货款时，没有尽担保人责任，故吴应贤要求贝斯特公司、何孝虎对金鹰公司拖欠吴应贤货款、违约金、实现债权的费用承担连带清偿责任的诉讼请求，原审法院予以支持，贝斯特公司称只是作为见证单位而盖章的抗辩理由，缺乏相应的事实依据，原审法院不予采信。何孝虎经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、金鹰公司于判决生效后七日内支付吴应贤货款1092520.25元；二、金鹰公司于判决生效后七日内赔偿吴应贤违约金109252.03元、实现债权用52053元；三、贝斯特公司、何孝虎对金鹰公司上述债务承担连带清偿责任。案件受理费16084元，财产保全费5000元，鉴定费14300元，由金鹰公司承担，贝斯特公司、何孝虎承担连带清偿责任。
一审宣判后，金鹰公司不服，向本院提起上诉称：1、本案属于买卖合同纠纷，合同具有相对性，上诉人不是合同的相对人，原审法院查明案外人吴金荣私刻公章与被上诉人吴应贤签订买卖合同，属于案外人吴金荣的个人行为，上诉人在本案中不应承担任何责任。2、吴金荣的行为不构成表见代理，不合符表见代理的特征。3、原审认定案外人吴金荣与被上诉人吴应贤签订买卖合同是的职务行为缺乏事实依据。4、本案涉案金额是错误的，据吴金荣陈述，欠款金额仅有50余万元，原审法院对此未查清。综上，金鹰公司上诉要求撤销原审判决，改判驳回吴应贤的全部诉讼请求，案件一二审诉讼费用、律师代理费均由吴应贤负担。
吴应贤答辩称：一，本案买卖合同的主体是金鹰公司与吴应贤，担保人为贝斯特公司、何孝虎，吴金荣的行为并非个人行为；二，案外人吴金荣的行为系履行职务行为，产生的民事法律责任应当由金鹰公司承担。即便吴金荣的行为不构成职务行为，也构成表见代理；三，原审法院认定合同金额为1092520.25元是正确的；四，贝斯特公司、何孝虎作为共同保证人，应当承担连带清偿责任；五，违约金及实现债权的律师费用，符合双方合同的约定及法律的规定，原审法院判决认定是正确的；六，本案一、二审诉讼费应当由金鹰公司、贝斯特公司、何孝虎共同承担。综上原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
贝斯特公司、何孝虎未作答辩。
二审中，金鹰公司提供以下证据：
1、华府名苑小区楼结算总价表，证明已经造好的工程总造价为4674617.13元。吴应贤质证认为，该证据系金鹰公司单方制作，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。贝斯特公司、何孝虎未到庭应诉，视为放弃质证的权利。
2、2号楼、3号楼报价汇总表，证明2号楼、3号楼全部竣工需要的脚手架及模板总量为912050元。吴应贤质证认为，该证据系金鹰公司单方制作，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。贝斯特公司、何孝虎未到庭应诉，视为放弃质证的权利。
吴应贤、贝斯特公司、何孝虎未提交证据。
对于金鹰公司提交的证据，本院经审查认为：两组证据均系其单方制作，且吴应贤对该两组均不予认可，故本院不予确认。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：根据到庭当事人提交的证据及陈述，买卖合同上金鹰公司项目部的印章是案外人吴金荣私刻并加盖，故本案案件审理的焦点在于：案涉买卖合同上吴金荣加盖金鹰公司项目部印章与吴应贤签订买卖合同的行为是否构成职务行为或表见代理。
关于吴金荣的行为是否构成职务行为。本院认为，吴金荣并非金鹰公司员工，也未经金鹰公司授权，故吴金荣的行为不构成职务行为。
关于吴金荣的行为是否构成表见代理。金鹰公司认为，案涉工程虽然是金鹰公司中标承建，但实际未施工，业主方贝斯特公司私自邀请吴金荣进行施工，吴金荣与吴应贤签订的案涉买卖合同上加盖的金鹰公司项目部的印章是伪造，吴应贤未尽到谨慎注意义务，且吴应贤送货的金额仅有50余万元，故吴金荣的行为不构成表见代理。本院认为，如吴金荣的行为构成表见代理，应符合两方面的条件：一，吴应贤在主观上是否善意且无过失地相信吴金荣有代理权；二，吴金荣的无权代理行为在客观上是否形成具有代理权的表象。对此，本院分析如下：首先，吴金荣在合同中加盖的是金鹰公司项目部的印章，对于吴应贤而言，项目部的印章具有一定的表见性，且该印章在案涉工程的临时用电专项方案、工地钢管、扣件的租赁合同中也曾使用。其次，业主贝斯特公司在案涉买卖合同中作为担保方盖章，对于吴应贤而言，更有理由相信吴金荣有权代表金鹰公司与其签订买卖合同；最后，买卖合同的标的物建筑模板、木材、方木等都是运送至项目工地，由指定的接收人予以签收。综上，吴应贤在签订买卖合同时有理由相信吴金荣有代理权且为善意无过失，故吴金荣的行为构成表见代理。
另金鹰公司在二审中要求对2013年6月13日编号为0001186、0001187两张送货单的落款时间与“2013.6.13”笔迹形成时间是否一致进行司法鉴定，本院认为，文件形成时间的鉴定，目前尚无国家或行业内认可、统一的检验、鉴定方法，且根据本省司法实践，无法对文件形成时间进行鉴定，故对金鹰公司的鉴定申请，本院不予准许。
综上，金鹰公司的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。贝斯特公司、何孝虎经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16084元，由上诉人江苏金鹰建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 翔
审 判 员 章 能
代理审判员 孙欢杰
二〇一五年五月十一日
书 记 员 金惠芳