江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终3998号上诉人（原审原告）：俞磊，男，1987年6月7日出生，汉族，户籍地阜宁县，住盐城市城南新区。委托诉讼代理人：鲍宇梁，江苏腾飞苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通联支付网络服务股份有限公司，住所地在上海市浦东新区杨高南路799号陆家嘴西路99号万向大厦12楼。法定代表人：肖风，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：通联支付网络服务股份有限公司江苏分公司，住所地在南京市中山东路532-2号南工院—金蝶大学科技园A2幢3楼。法定代表人：杨宝明，该公司总经理。委托诉讼代理人：索建国，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田芳，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人俞磊因与被上诉人通联支付网络服务股份有限公司（以下简称通联股份公司）、通联支付网络服务股份有限公司江苏分公司（以下简称通联公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院(2015)亭民初字3604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。俞磊上诉请求：撤销一审判决，依法改判通联股份公司、通联公司向俞磊支付未签劳动合同的双倍工资25900元、拖欠工资82224.08元、同工同酬工资差额48640元、加班加点工资125054.84元、经济补偿金10360元。事实和理由：1、俞磊于2013年3月1日至通联公司上班，通联公司直到2013年8月28日才与俞磊签订了2013年8月1日至2015年7月31日的劳动合同。因此，通联公司应当向俞磊支付未签订劳动合同的双倍工资，该双倍工资并非赔偿金的概念，而是劳动报酬，应当适用拖欠劳动报酬的仲裁时效的规定，故俞磊的该主张并未超过仲裁时效。2、通联公司在发放劳动报酬、缴纳社会保险、缴纳住房公积金方面，使用了三种不同的标准，且劳动报酬有当月零发放的，也有低于盐城市最低工资标准发放的，还有低于社会保险缴费基数发放的等等，因此通联公司应当向俞磊补足相应的工资。另外，按照同工同酬计算，俞磊的劳动报酬计算标准低于通联公司其他同类工作人员工资标准，通联公司亦应当补足。3、俞磊已经提交了加班的证据，包括视频录像、照片以及银行记录，上诉证据已经足以证明俞磊存在加班的事实，因此，通联公司应当向俞磊支付加班工资。4、因通联公司拖欠俞磊劳动报酬，未依法为俞磊缴纳社会保险，俞磊被迫辞职，通联公司应当向俞磊支付经济补偿金。通联公司辩称，1、通联公司与俞磊签订劳动合同前不存在劳动关系，且俞磊主张双倍工资已经超过了仲裁时效，故通联公司不应当向俞磊支付双倍工资。2、俞磊的工资是浮动不定的，也不可能按照当月实际工资为其缴纳社会保险和住房公积金，但通联公司是在法律允许的范围内确定的缴费基数，不能以此倒推俞磊的工资，并认为通联公司未足额支付俞磊劳动报酬关于拖欠劳动报酬。另外，俞磊所称的其他职工的情形与俞磊并不完全相同，其主张同工同酬没有依据。3、俞磊主张加班加点的工资应当提供证据予以证明，但俞磊并未提供充分证据予以证明。通联公司有专门人员负责安装调试POS机，此不属于俞磊的工作职责范围。俞磊仅负责联系客户、签约等环节。因此POS机的安装调试相关数据与本案所要证明的事实无关。4、通联公司并未拖欠俞磊工资，也没有克扣俞磊加班工资，因此无须向俞磊支付经济补偿金。通联股份公司未答辩。俞磊向一审法院起诉请求：判令通联股份公司与通联公司支付俞磊克扣的工资82224.08元、2013年3月份至2015年2月份加班加点工资合计125054.84元、未签劳动合同的双倍工资25900元、经济补偿金10360元、同工同酬差额48460元、赔偿金292178.92元。一审法院认定事实：2015年2月28日，俞磊向通联支付盐城营业部（办公场所位于盐城市××路××号奥景华府财富楼四楼）邮寄《解除劳动关系通知书》，其主要内容为：“……现因你单位（通联股份公司）未能严格按照《劳动合同法》执行，存在《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条规定的情形：1、未及时足额向我支付劳动报酬，其中包括无故克扣我每月工资，未发放加班加点工资；2、未依法为我办理和缴纳社会保险；3、未依法为我缴纳住房公积金；4、未依法与我签订书面劳动合同；5、未依法给我经济补偿金。现我决定于2015年2月28日与贵公司解除劳动关系，请贵公司为我办理解除劳动关系后的相关在手续。……。”2015年8月18日，通联公司在《盐阜大众报》A7版中缝刊登《声明》，其内容为：“我公司员工张晓丽、张帆、俞磊、陈勇于2015年2月28日提出辞职，在未办理工作交接的情况下自行离职。……现声明：以上人员自辞职或旷工之日起，与通联公司劳动关系已经解除。……。”嗣后，俞磊等人以通联股份公司、通联公司为被申请人向盐城市劳动人事仲裁委员会（以下简称盐城劳动仲裁委）申请劳动仲裁。2015年10月26日，盐城劳动仲裁委作出盐劳人仲案字（2015）第237号仲裁裁决书裁决：对申请人俞磊的仲裁请求不予支持。俞磊对该仲裁裁决不服，诉至一审法院。本案审理过程中，双方对俞磊每月工资与其销售业绩相挂钩，每月工资浮动不定，工资卡流水所载明已发工资数额与工资明细表所载明实发工资数额相吻合的事实均无异议。双方对下列事实存在分歧：一、关于入职时间。俞磊陈述：2013年3月1日，俞磊正式到通联支付盐城营业部上班，岗位是市场拓展，工作职责是发展商户、安装POS机、设备维护。此前，其经通联支付盐城营业部负责人周加兵面试录用。入职后，双方没有签订劳动合同。到2013年8月28日才签订了《劳动合同》，期限从2013年8月1日起至2015年7月31日。在签订正式劳动合同前，其与通联公司已形成事实劳动关系，通过支付江苏公司通过招商银行卡向其发放工资。通联股份公司、通联公司陈述：双方在签订劳动合同前（2013年8月1日）不存在劳动关系。桂毅茜系通联公司运营部经理，俞磊在入职前向通联公司提供商户信息，运营部向其支付一定的报酬。二、关于工资标准。俞磊陈述：双方劳动合同对工资标准没有约定，虽然通联公司已发放工资与工资明细表相吻合，但已发放工资数额与住房公积金缴费基数不对应。用人单位、职工各按月平均工资的5%负担住房公积金，其缴费系数为518元，故其应发工资为5180元。通联股份公司、通联公司陈述：根据盐城地区公积金政策，用人单位、职工各按职工上一年度月平均工资的10%负担住房公积金。而俞磊的工资包括基本工资和绩效工资，绩效工资与销售业绩挂钩，故俞磊的每月工资是浮动不定的。俞磊主张按公积金缴费基数发放应发工资没有法律和事实依据。三、关于加班加点。俞磊陈述：2013年3月至2015年2月，俞磊每天八小时工作外为商户安装调试POS机，使用其尾号为0671的招商银行工资卡、尾号为1329的射阳农商银行卡进行测试，每日延时2小时，应当按150%发放加点工资。每个周六都正常上班，应当按200%发放加班工资（周六是法定假日的也按200%计算）。应当支付加班加点工资125054.84元。通联股份公司、通联公司陈述：俞磊的工作岗位是市场拓展，主要负责商户拓展、签约，而POS机的安装调试、收银员的培训、设备维护都由终端人员负责，故其无须为商户安装调试POS机，其不存在延时加班的事实。通联公司实行周末双休，安排轮流值班，值班人员无须到单位驻班，如遇到情况服务热线会电话通知值班人员，而值班工资在当月的工资明细中均有反映。一审法院认为，（一）关于是否存在克扣未发工资。双方均确认：俞磊每月工资与其销售业绩相挂钩，每月工资浮动不定，工资卡流水所载明已发工资数额与工资明细表所载明实发工资数额相吻合。俞磊的《公积金职工流水账》反映其公积金缴费基数在某一时段内是固定的，而不是跟随其每月应发工资数额变动，该事实与被告关于公积金缴费基数如何确定的相关陈述相印证。因此俞磊主张被告应将其住房公积金缴费基数作为应发工资数额，克扣其未发工资的诉称意见，没有事实依据，不予采信。（二）关于加班加点工资。当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证实。俞磊主张其在2011年9月1日至2015年2月28日间的每个工作日都延时加班2小时、每个周六都加班、法定节假日加班，应当就此承担举证责任。但俞磊举证的尾号为0671的招商银行工资卡流水记录并没有其在非工作时间刷卡调试POS机加班的记录，尾号为1329的射阳农商银行卡交易流水记录虽有该银行卡在2014年9月17日、2014年11月22日在编号为32009991的交易机构刷卡消费冲正的记录，但俞磊未能提交证据证实为该商户是否确系俞磊发展通联支付POS机商户，以及刷卡消费冲正的原因，俞磊未能就其加班事实完成初步举证责任，应当承担相应法律责任。（三）未签订劳动合同的双倍工资。俞磊要求通联公司向其支付2013年3月至2013年7月间的双倍工资。俞磊举证的尾号为2422的招商银行工资卡流水记录证实，2012年7月至8月间，桂毅茜向其两次转账。俞磊举证的通联支付商户系统关于俞磊发展商户的情况信息表证实，2013年3月至2013年7月间，郭伟发展14家商户。2014年4月1日前后的款项来源、款项数额、及付款时间，与被告关于2013年8月前俞磊向其提供商户信息，其运营部支付报酬的相关陈述相吻合。因此俞磊主张双方在2013年3月至2013年7月间存在事实劳动关系，被告应当支付2013年3月至2013年7月间双倍工资的诉求，证据不充分，不予支持。（四）关于经济补偿金。俞磊于2015年2月28日邮寄《解除劳动关系通知书》，以用人单位存在未及时足额支付劳动报酬、未发放加班加点工资、未依法办理和缴纳社会保险、未依法缴纳住房公积金、未签订书劳动合同等情形，与用人单位解除劳动关系。但俞磊未能提交证据证实通联公司存在违反《劳动合同法》第三十八条之情形，故对其该项诉讼请求，不予支持。（五）关于同工同酬工资差额。双方签订的劳动合同约定：“甲方实行岗位工资制，……甲方有权根据工资制度或相关考核制度对乙方的劳动报酬进行合法、合理地调整，包括提高或降低。”通联公司提交的工资明细表证实俞磊的工资构成分为基础工资、绩效工资两大部分。住房公积金缴费基数系根据职工上一年度月平均工资确定，包括俞磊在内的各职工的月工资是浮动不定的，故俞磊主张其应发工资应当与同事郭伟、陈勇的公积金缴费基数同工同酬，依据不足，不予支持。（六）关于《劳动合同法》第八十五条的赔偿金。《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位具有克扣拖欠工资、低于最低工资标准支付工资、拖欠加班费及不支付经济补偿情形之一的，由劳动行政部门处理，不属人民法院受理范围。因此对俞磊的该项诉讼请求，不予处理。综上，一审法院判决：驳回俞磊的诉讼请求。一审查明事实基本属实，本院依法予以认定。本案的争议焦点为：一、通联股份公司与通联公司是否应当向俞磊支付未签订劳动合同的双倍工资。二、俞磊的工资标准应当如何确定，通联公司是否存在拖欠俞磊工资以及未按同工同酬标准支付俞磊工资的行为。三、俞磊是否存在加点加班、双休日及法定假日加班的情形，通联公司是否应当向俞磊支付相应的加班工资。四、俞磊是否有权主张解除劳动合同的经济补偿金。本院认为：关于争议焦点一，通联股份公司与通联公司是否应当向俞磊支付未签订劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。用人单位应当在用工一个月内与劳动者签订书面劳动合同，否则即应当向劳动者支付双倍工资。在该期间内，用人单位向劳动者正常支付的工资系劳动者提供劳动而应得的劳动报酬，双倍工资系用人单位未签订书面劳动合同而应当承担的法律责任，不属于劳动报酬，应当适用一年仲裁时效，从劳动者知道或应当知道权利被侵害之日起计算。故俞磊要求通联公司向其支付未签订劳动合同的双倍公司的请求已经超过了仲裁时效，不应支持。关于争议焦点二，俞磊的工资标准应当如何确定，通联公司是否存在拖欠俞磊工资以及未按同工同酬标准支付俞磊工资的行为。1、关于俞磊的工资标准应当如何确定的问题。工资是指劳动者为用人单位提供劳动，用人单位应当支付的对价。工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资等等，工资反映了劳动者为用人单位提供劳动的客观状况。用人单位与劳动者应当在合同中约定工资计算方法、标准等，没有约定的，也应当按照实际履行的方法和标准确定。本案中，俞磊对其每月工资与其销售业绩相挂钩，每月工资浮动不定的事实没有异议，双方亦是按照该方法实际履行，因此一审法院按照双方实际履行的工资标准确定俞磊的工资，并无不当。俞磊认为其工资与社保缴费基数以及公积金缴费基数不一致，故通联公司存在拖欠工资的行为。而社保缴费方法与公积金缴费方法是由相关的法律法规规定，虽然是以职工工资为基础，但不是仅以劳动者的劳动报酬作为参照标准，如《中华人民共和国社会保险法》第十二条规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费。第三十五条规定，用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。同时，社会保险缴费基数与公积金缴费基数还受到社保缴费政策、公积金缴费政策以及缴费技术手段等因素的影响，不能客观反映劳动者的收入状况，更无法体现劳动者实际提供劳动与应得劳动报酬的匹配性。因此，俞磊要求按照社保缴费基数以及公积金缴费基数来推算其工资标准，没有事实和法律依据。2、关于同工同酬的问题。俞磊以郭伟和陈勇的公积金缴费基数推算出郭伟和陈勇的应得工资，该数额并不能反映郭伟和陈勇提供的劳动的客观状况，更不能作为同工同酬的标准，因此俞磊以此数额主张同工同酬，要求通联公司进行补足，没有事实和法律依据。关于争议焦点三，俞磊是否存在加点加班、双休日及法定假日加班的情形，通联公司是否应当向俞磊支付相应的加班工资。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。俞磊主张，其在通联公司工作期间存在加班的情况，因此通联公司应当向其支付相应的加班费，故俞磊应当提交初步证据证明其存在加班的事实。为此，俞磊提交了视频资料、照片以及银行刷卡记录等。经审查，俞磊提交的视频资料中，内容显示为商户的基本信息情况以及部分值班表，其提交的照片信息也为相应时间段的值班信息以及培训信息等。本院认为，加班是指在法定或者约定的工作时间之外提供劳动的行为，应当支付加班费。而值班与培训虽然可能占用法定或者约定工作时间之外的时间，但值班一般有较长的等待或者休息时间，值班报酬应当按照单位的规章制度、劳动合同的约定或者惯例来确定，一审法院亦按照其平均工资计算值班费，并无不当。培训是为了提升劳动者技能而进行的自我升值的活动，也非生产经营性的活动。因此，值班、培训与加班并非同一概念，不能认定为加班。关于俞磊提交的POS机测试刷卡记录，但结合通联公司提交的考勤记录、双方劳动合同约定的工作岗位以及岗位职责，该记录亦不能单独作为认定俞磊存在加班行为的证据。因此，俞磊以此主张加班工资，没有事实和法律依据。关于争议焦点四，俞磊是否有权主张解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。俞磊认为，通联公司存在未及时足额支付劳动报酬、未依法办理和缴纳社会保险费、未依法缴纳住房公积金以及未依法签订劳动合同等行为。上述问题已经在争议焦点一、争议焦点二、争议焦点三中予以论述，而未缴纳住房公积金也并非法定支付经济补偿金的情形，故俞磊以上述理由主张解除劳动合同的经济补偿金，没有事实和法律依据，不应支持。综上所述，俞磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人俞磊负担。本判决为终审判决。审判长  周瑞星审判员  史宏春审判员  王 珩二〇一七年十一月二十一日书记员  成 云