山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁06刑终423号
原公诉机关山东省烟台市牟平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，职业个体。2016年3月3日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。
辩护人丛宁，山东烟泰光远律师事务所律师。
山东省烟台市牟平区人民法院审理山东省烟台市牟平区人民检察院指控原审被告人李某犯寻衅滋事罪一案，于二〇一六年八月五日作出(2016)鲁0612刑初118号刑事判决。宣判后，原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李某认为被害人都某说其坏话，并将此事告诉黄某（已判刑）。2015年10月28日17时许，被告人李某与黄某跟随被害人都某的车到烟台市牟平区通海路某某咖啡店门前，黄某打电话纠集张某、崔某（已判刑）等人到某某咖啡店门前，被告人李某给崔某等人看被害人都某的照片，并告诉崔某等人殴打被害人都某。后张某、崔某等人蒙面持棍棒殴打被害人都某，致其受伤。
另查明，黄某等人曾于2015年10月26日持棍棒殴打被害人都某。2016年1月18日经法医鉴定，被害人都某右颊部、右腰臀部及双下肢之损伤累计为轻伤二级。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被害人陈述
被害人都某的陈述证实：2015年10月28日16时许，其和王某甲、王某乙在牟平地税局对面的某某咖啡店喝咖啡，17时10分许她们从店里出来，从南侧跑出来三个戴口罩、手里拿棒球棒的男子，他们到其面前什么都没说就打，他们把其打倒在地上，打了约三四分钟后往南跑了，后他们上了一辆蒙着牌子的黑色老款别克轿车沿牟平区通海路向北走了。其不认识这三名男子，这三名男子离开后其发现王某乙的鼻梁破了，手表也摔碎了。和其有冲突的人只有李某，其不认识黄某。
2、证人证言
（1）证人王某甲证实：2015年10月28日16时许，其和都某、王某乙在牟平区地税局对面的某某咖啡店喝咖啡，17时10分许她们从咖啡店出来，从南侧跑来两个戴口罩、手里拿着棒球棒的男子，他们跑到都某跟前什么没说就打她，他们把都某打倒在地上并用棒球棒朝都某身上打，王某乙过去拉仗，这两个男子拿着棒球棒朝王某乙打，后从南面又跑过来一个戴着帽子的男子，这个男子追着王某乙跑，王某乙当时摔倒在地上，后这三名男子上了一辆黑色轿车沿牟平通海路往北走了。都某右侧脸有划痕，当时她说身上疼，王某乙的鼻梁破皮出血了。
（2）证人王某乙证实：2015年10月28日16时左右，其和都某、王某甲在牟平某某咖啡店喝咖啡，17时左右她们离开，其准备上车时听到王某甲喊其，其转头看到三名蒙面男子把都某按倒在地上，并用木棍朝她身上打，其跑过去拦他们，其中一名男子拿棍子打其后背一下，并说“你找死吗？”其转头跑，对方一名男子拿木棍追打其，其连续摔倒了两次，等其从地上爬起来时对方就上车离开了。其的腿在摔倒时出血了，鼻梁也破皮出血了，后背被打得痛。
（3）证人黄某证实：2015年10月28日，某林开车拉着其和李某，他们走到牟平西郊路时看见都某的车，李某让他们跟着都某的车，他们跟着都某的车到牟平区通海路某某咖啡店，他们把车停在咖啡店对面的金钻KTV门口，其打电话给张某告诉他看见都某了，让他找几个人到通海路金钻KTV门口，张某说先让崔某他们过来，过了二十分钟左右其接到崔某的电话说到了，其叫他上其的车，崔某、李某上车后坐在后排座，李某和崔某他们说话，说的什么其想不起来了，后张某开车来了，其告诉他都某在某某咖啡店还没出来，其要去吃饭，让他领人等着都某出来再教训她。其和都某没有矛盾，其听李某说都某总是骂她才知道这个人的。
（4）证人张某证实：2015年10月28日下午黄某打电话告诉其在金钻KTV对面的咖啡店看见都某了，他让其找人再吓唬吓唬她。其打电话给崔某让他和其出去办点儿事，崔某说他和于某在知心画廊网吧，其开车接崔某他们到武宁一家补轮胎的店，王某丙在那儿帮其给车补轮胎，其告诉崔某轮胎补好后到金钻KTV门口找黄某，其把黄某的电话号码告诉崔某，后其开车拉着王某丙走了。过了半个小时左右其到金钻KTV门口，其和黄某说了几句话他就上车走了，其从其车后备箱里拿出三根木棒放在车后排座上，从车的副驾驶室储物箱里拿出四个帽子和四个口罩，其把车停在咖啡店门口南侧的停车位等了十分钟左右，都某从咖啡店出来，其对于某他们说下车，就是穿蓝衣服那个女的，王某丙先下车，然后于某下车了，他们下车后跑过去打都某，后崔某也下车了，过了两分钟左右他们上其的车走了。其没看见他们怎么打的都某，其开车往前走时看见崔某拿棍子追一个男的。王某丙和于某都戴着帽子、口罩，手里拿着木棒，崔某戴着帽子，拿着木棒。打仗时用的帽子、口罩、木棒这些东西，其都放在工地上了。
（5）证人崔某证实：2015年10月底的一天15时左右，其和于某在牟平区知心画廊网吧上网，其接到张某的电话，他让其跟他出去有点儿事，其告诉他其和于某在一起，过了二十分钟左右张某到网吧接他们，他们到武宁的一家补轮胎店，有个叫涛子的人在那儿补轮胎，张某让其和于某等轮胎补好后到金钻KTV门口找他哥，张某还把他哥的电话号码给我，他和涛子走了。轮胎补好后他们到金钻KTV门口，其和于某找到伟哥后上了他的车，其和于某坐在后排座，伟哥坐副驾驶座，驾驶室坐了一个男的，后排还坐了一个女的，其问伟哥叫他们来干什么，坐在后排座的女的说，一个女的得罪她了，让他们教训教训她。她从手机相册里找了两三张一个女的照片给他们看，并告诉他们是这个人，说她穿了一件蓝色衣服。17时左右张某和涛子来了，后伟哥开车走了。张某从他车的后备箱里拿了三根木棒，从车的副驾驶室储物箱里拿出四个帽子和几个口罩，后他把车开到金钻KTV对面的一个停车位，车一直没熄火，他们等了十分钟左右，张某说下车，就是穿蓝色衣服的那女的，于某和涛子拿着木棒、戴着帽子和口罩下车了，其戴着帽子，拿着木棒也下车了，其看见于某和涛子拿着木棍打那女的，其也过去用木棍朝那个女的屁股打了两下，这时过来一个男的，他手里好像拿着石头，其就拿着木棒去追他，那个男的跑，其就跑到张某的车上了，于某和涛子也上车，他们走了。他们打完这个女的后张某领着他们去吃了一顿饭。
（6）证人于某证实：2015年10月底的一天15时左右，其和崔某在牟平知心画廊网吧上网时崔某接个电话，后他让其和他出去一趟，他俩出网吧后一辆黑色丰田汉兰达越野车来接他们，崔某叫开车的男子小鹏，他们到武宁一家补胎店，其和崔某下车，一个男的上了小鹏的车后他们开车走了，后崔某开一辆黑色的丰田佳美轿车拉着其到金钻KTV门前，崔某打电话问对方在哪儿，其看见他们前面的一辆吉普车上下来一名男子，其和崔某下车并上了那男的车，其和崔某坐在后排，还有一个女的也坐在后排，她拿手机里的视频给其和崔某看，告诉他们这个女的在对面的咖啡店，过了一会儿小鹏和他一起的那个男的来了，其和崔某回到他们的车上，小鹏和那个男的上了那辆吉普车，后崔某领着其在他们车的后备箱里拿出四根木棒放到车后座上，从副驾驶室的储物箱里拿出四个帽子和四个口罩。17时左右，小鹏和他领的那个男的到他们车上，小鹏把车开到对面的一个停车位，车一直没有熄火，他告诉其和崔某，一会儿要教训一个女的，过了十分钟左右，小鹏说就是穿蓝色衣服的那个女的，其和小鹏领着的那个男的拿着木棒、戴着帽子和口罩下车朝那个女的过去，小鹏领着的那人先打了那女的一棍，和那个女的一起出来的还有一个男的，其追这个男的，但没追上，其回去朝那女的腿打了两三棍子，崔某打没打其没看见，其只看见他也追那个男的，他们打完后就上车走了。
（7）证人王某丙证实：2015年10月底的一天下午，张某打电话让其和他去补车胎，后张某开着一辆越野车和其到武宁镇张家村，张某的车坏在那里，其给张某的车轮胎充气后把车开到武宁镇乾正网吧西侧的一家补胎店，后张某开着越野车去买轮胎，过了半小时左右，张某开车回来。他车上还有两个男青年，这两个男青年下车，张某让其和他去牟平打个人，后他开车拉着其走了，那两个青年在补胎店，张某开车拉着其去他家一趟，后把其送到其租房处他走了，过一会儿他过来接其到了金钻KTV，其下车去买烟后回来看到张某的车，其就到副驾驶位坐下，张某在驾驶室坐的，之前他拉的两个男青年在后排座坐的，张某把车开到金钻KTV对面的一家咖啡店南侧停车位，他们在车上等了十分钟左右，张某指着从咖啡店出来的一个女的说就是她，上去砸她两下就行，其戴着帽子和口罩拿着木棒下车，其跑到那个女的跟前朝她后背打两木棒，那个女的被打倒在地上，张某领的那两个男青年也跑过来并拿着木棒朝这个女的身上打，他们三人拿木棍打这个女的两三分钟，这期间有一男子过来拉仗，其拿木棍追他，这个男的跑了，后他摔倒在地上，其就跑回张某的车上，那两个青年也上车，他们就走了。
（8）证人王某丁证实：152××××9222这个电话号码是其办理的，2015年4月其把这个号码给了张某，这个电话号码有套餐不能过户，所以户主一直是其的名字。
（9）证人赵某证实：黄某是其的老板。2015年10月28日下午其接到黄某的电话让其开车去接他，其接黄某时李某也在，他们开车走到牟平西郊路时李某让其跟着前面的一辆黑色轿车，其跟着这辆车到吉安汽车门口停下，一个女的上了这辆黑色轿车，他们跟着那辆车到通海路某某咖啡店，他们进咖啡店后其把车停在金钻KTV门口，黄某打电话让对方过来，过了半个小时左右来了两个男青年，他们上其的车后排坐的，李某拿手机给这两个男青年看，并对这两个男青年说就是这个女的，她穿一件蓝色衣服，车停在某某咖啡店门口，一会儿教训教训这个女的。后这两个男青年下车并上了其车后面的一辆轿车上，过一会儿张某来了，他上其的车和黄某、李某说话，黄某接个电话后告诉张某他要去吃饭，就下车了。
（10）证人严某证实：其和黄某是朋友关系。2015年10月初的一天22时左右，黄某领着一个男的和一个女的到其办公室，黄某问其认不认识都某，其说认识，黄某说她好挨揍了，其问他怎么回事，他指着和他一起来的那个女的说都某到处糟蹋她，那个女的说都某挺可恶的，在微信群里糟蹋她，其说黄某不准去打都某。
3、鉴定意见
公安机关出具的法医学人体损伤程度鉴定书，证实2016年1月18日经法医鉴定被害人都某右颊部、右腰臀部及双下肢之损伤累计定为轻伤二级。
4、辨认笔录
公安机关出具的辨认笔录五份，证实经崔某依法辨认，被告人李某是在某某咖啡店门口指使其寻衅滋事的人；黄某是参与此事的伟哥；经于某依法辨认在牟平区某某咖啡店门口被侵害的人是被害人都某；被告人李某是在牟平区某某咖啡店门口指使其寻衅滋事的女子；黄某是参与此事的伟哥。
5、书证
（1）公安机关出具的受案登记表及立案决定书，证实本案由都某于2015年10月28日17时55分报案至牟平公安分局，牟平公安分局于2016年1月8日立案侦查。
（2）公安机关出具的破案经过，证实被告人李某系被抓获到案。
（3）公安机关出具的人口信息，证实被告人李某的基本身份情况。
（4）黄某手机微信聊天内容，证实2016年1月8日被告人李某与黄某微信聊天的内容。
6、被告人的供述
被告人李某对公诉机关指控其犯寻衅滋事罪不予认可，主张其不知道案发当天黄某等人去干什么，也没有随意殴打被害人，也不认识崔某等人。
原审法院认为，被告人李某伙同他人蒙面持棍棒随意殴打他人的行为构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。证人崔某、于某均证实被告人李某向其指认被害人都某，且证人崔某亦证实被告人李某说教训被害人，因此被告人李某关于其不知黄某等人要殴打被害人的辩解无事实依据，不予采纳。被告人李某以被害人都某说其坏话为由借故生非，指使他人对被害人实施殴打的行为，符合寻衅滋事罪的构成要件，因此辩护人主张被告人李某的行为不构成寻衅滋事罪的辩护意见，理由不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项之规定，以犯寻衅滋事罪，判处被告人李某有期徒刑一年零六个月。
宣判后，检察机关未抗诉，原审被告人李某及其辩护人丛宁以“原审判决认定上诉人李某构成寻衅滋事罪严重缺乏事实和法律依据，一是从寻衅滋事罪的犯罪构成要件来看，上诉人的主观方面、客观方面和侵害客体均不具备寻衅滋事罪的犯罪构成；二是上诉人不存在伙同他人进行寻衅滋事犯罪的情形，上诉人没有与黄某、崔某、王某丙等人共谋、策划以及共同组织、实施殴打被害人；三是本案事发原因是基于被害人过错和负有主要责任的纠纷，被害人被同案人黄某安排他人殴打的结果是因被害人侵害他人人格名誉和家庭隐私，辱骂他人在先，对矛盾激化负有主要责任，按照相关司法解释的规定，本案不应认定为寻衅滋事。”为主要理由提出上诉理由和辩护意见，请求二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。
本院认为，上诉人李某认为被害人都某说其坏话，借故生非，指使他人教训被害人，后他人持棍棒随意殴打被害人都某，致其受轻伤，上诉人李某的行为严重破坏社会秩序，上诉人李某的行为构成寻衅滋事罪，应当依法惩处。上诉人李某及其辩护人关于“从寻衅滋事罪的犯罪构成要件来看，上诉人的主观方面、客观方面均不具备寻衅滋事罪的犯罪构成”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李某与被害人都某案发前有冲突，上诉人李某将此事告诉同案人黄某。事发当日上诉人李某与黄某跟随被害人都某的车到公共场所，黄某打电话纠集张某、崔某等人到事发地点，上诉人李某给崔某等人看被害人的照片并告诉崔某等人教训被害人都某。后张某、崔某等人蒙面持棍棒随意殴打被害人，致使被害人都某轻伤。上诉人李某仅因被害人说其坏话，而指使他人随意教训殴打被害人，致被害人受轻伤，严重破坏社会秩序的行为，符合寻衅滋事犯罪的主观方面、客观方面和侵害客体，故上诉人李某及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳；上诉人李某及其辩护人关于“上诉人不存在伙同他人进行寻衅滋事犯罪的情形，上诉人没有与黄某、崔某、王某丙等人共谋、策划以及共同组织、实施殴打被害人”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李某指使他人教训殴打被害人都某的犯罪事实，有证人黄某、张某、崔某、于某、王某丙、赵某等人的证言予以证实上诉人李某指使多人教训被害人，并向多人指认了被害人，上述证人证言相互吻合，相互印证，且有证人严某的证言以及同案人黄某与上诉人的手机聊天记录相佐证，足以证实上诉人李某指使多人教训殴打了被害人，故上诉人李某及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳；上诉人李某及其辩护人关于“本案事发原因是基于被害人过错和负有主要责任的纠纷，被害人被同案人黄某安排他人殴打的结果是因被害人侵害他人人格名誉和家庭隐私，辱骂他人在先，对矛盾激化负有主要责任，按照相关司法解释的规定，本案不应认定为寻衅滋事。”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李某与被害人都某案发前确实存在冲突，但是所谓被害人都某说上诉人李某坏话的矛盾，并不构成刑法意义上的过错，且上诉人李某不通过正常合法程序表达诉求，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干的解释》中规定的第一条第（二）款中规定的：“行为人因日常生活中偶发的矛盾纠纷，借故生非”的情形，故上诉人李某及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。因此，上诉人李某关于“原审判决认定其构成寻衅滋事罪严重缺乏事实和法律依据”的上诉理由和辩护意见，不符合本案查明的事实和相关法律规定，上诉人要求二审法院予以改判的上诉请求不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁 栋
审判员 杨 芳
审判员 姜 福
二〇一六年十一月十日
书记员 王麟飞