宁某市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）甬鄞民初字第3814号
原告：徐某乙。
委托代理人：李甲。
被告：徐某丙。
被告：徐某甲。
法定代理人：罗某。
委托代理人：李乙。
原告徐某乙与被告徐某丙、徐某甲继承、析产纠纷一案，本院
于2009年10月27日立案受理。先由审判员谢华波适用简易程序
独任审判，后因案情复杂，又转为普通程序审理。本案于2009
年11月25日、2010年3月16日公开开庭进行了审理。原告徐某乙
的委托代理人李甲，被告徐某丙，被告徐某甲及其法定代理人罗某
某、委托代理人李乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐某乙起诉称：徐丁、吴某某系原告的养父母，原告
三岁时被收养。徐丁、吴某某后又生育一子徐某戊、一女徐某丙，
被告徐某甲系徐某戊之子。徐某戊于2001年8月21日因病去世，吴某
某、徐丁分别于2005年2月18日、2009年1月28日去世。2005年
4月6日，徐丁立遗嘱一份，载明徐丁名下的资金、房产以及家
用实物均以三方某分，原、被告各继承一份。2007年11月，因
拆迁安置，徐丁与宁某市鄞州区云龙镇陈黄村村民委员会签订
《拆旧置新协议》一份，载明徐丁将南岸房屋其中的16平方米赠与给徐某甲，余下80平方米认购80平方米套型房屋一套。2009
年7月2日，被告徐某甲与宁某市鄞州区云龙镇陈黄村村民委员签
订《拆旧置新协议》一份，将被继承人徐丁所有的80平方米套
型房屋据为已有。2009年3月，被告徐某丙代领了被继承人徐丁
的抚恤金等费用42506.40元。原告认为徐丁的遗嘱合法有效，
原告依法应得三分之一遗产。要求分得被继承人徐丁名下位于
某某市鄞州区云龙镇陈黄村房屋（面积80平方米）的三分之一
产权（因被告徐某甲已将房屋出卖，审理中，原告变更诉讼请求
为要求分得房屋款138000元的三分之一，即46000元）；要求
分得抚恤金14168.80元。
被告徐某甲答辩称：2005年4月6日该份遗嘱系代书遗嘱，
没有代写人及与本案无利益关系人签名，无法律效力。2002年
5月3日，徐丁、吴某某曾立遗嘱一份，由徐某丙继承房屋，而徐
乙自愿将可继承房屋赠送给我，原告要求分得三分之一遗产没
有依据。抚恤金系徐某丙所领是实，但已用于丧事，且实际支出
费用超过所领抚恤金。综上，要求驳回原告的诉讼请求。
被告徐某丙答辩称：关于房屋，我可继承部分自愿赠送给
被告徐某甲所有。抚恤金、丧葬费由我代领是实，这些款项已全
部用于徐丁丧事，原告在丧事中未支出任何费用，要求驳回原
告的诉讼请求。
原告徐某乙为证明自己的诉讼主张，向本院提交了下列证
据：
1、2009年12月23日宁某市鄞州区云龙镇陈黄村村民委员
会的证明一份，用以证明原、被告与徐丁、吴某某之间的关系及徐丁、吴某某、徐某戊的死亡时间；
2、2005年4月6日遗嘱一份，用以证明徐丁立遗嘱将名下
的资金、房产以及家用实物均以三方某分，原、被告各继承一
份的事实；
3、房屋某某平面图、土地使用权登记审批表各一份，用
以证明房屋原是登记在徐丁名下的事实；
4、2007年11月30日徐丁与宁某市鄞州区云龙镇陈黄村村
民委员会签订的《拆旧置新协议》一份，用以证明徐丁旧房拆
迁安置得80平方米房屋一套的事实；
5、2009年7月2日被告徐某甲与宁某市鄞州区云龙镇陈黄村
村民委员会签订的《拆旧置新协议》一份，用以证明徐丁原房
屋已被被告徐某甲安置得房的事实；
6、抚恤金、丧葬费报销名册一份，用以证明被告徐某丙领
取了徐丁抚恤金、丧葬费42506.40元的事实。
被告徐某甲为证明自己的诉讼主张，向本院提交了下列证
据：
1、2002年5月3日遗嘱一份，用以证明房屋由徐某丙继承的
事实；
2、2009年11月5日宁某市鄞州区云龙镇陈黄村村民委员
会证明一份，用以证明徐某甲已将安置房屋以138000元价格转让
给他人的事实；
3、分书一份，用以证明讼争房屋原系分给徐某戊的事实。
被告徐某丙为证明自己的诉讼主张，向本院提交了下列证
据：1、清单三份，用以证明徐某丙领取徐丁抚恤金、丧葬费42
506元，人情收入13620元，合计56126元，为徐丁丧事支出607
74元的事实；
2、潘某某、周某某的证明各一份，用以证明为徐丁丧事
向潘某某、周某某借款合计25000元的事实；
3、证人陈某的证言。陈某陈述：我是徐某丙的丈夫，原来
岳父母说过去世后房屋给徐某丙，岳母吴某某去世后徐某乙提出分
房事宜，双方为此发生争吵。我想做和好工作，2005年4月6日
遗嘱，是我与徐某乙及其妻子、徐某丁商量好后，由我拟好草稿，
徐某乙去打印后再签字的。商量时岳父徐丁并不在场，且头脑也
不太清楚，后来只是叫他签个字，徐某甲当时还小，也是让他签
个字的。徐丁去世时我借了20000元用于丧事。
4、证人徐某丁的证言。徐某丁陈述：徐丁是我叔叔，2005年
4月6日的遗嘱是徐某丙、陈某、徐某乙以及其妻子四个人商量的，
但我认为该房屋是分给徐某戊的，我要说但我叔叔徐丁不让我讲
，后来陈某写了这份遗嘱。当时商量时徐丁是在场的，他有点
老年痴呆，但徐丁签字时我不在场。
原告提供的第1、3、4、5、6项证据及被告徐某甲提供的第
2项证据，经原、被告相互质证后并无异议，本院予以确认。
原告提供的第2项证据，二被告质证后对真实性无异议，原告
认为该遗嘱底稿系徐昌甲写，系自书遗嘱，而二被告认为底稿
系陈某某写，系代书遗嘱，无法律效力；本院对该遗嘱真实性
予以认定，关于是否有效在下面阐述。被告徐某甲提供的第1证
据，原告质证后对真实性有异议，认为遗嘱内容上下相互矛盾，并非徐丁所立，且吴某某不识字，吴某某签名不真实，被告
承认吴某某签名系徐昌乙签；本院认为，原告对徐昌甲写及签
名有异议，但未申请鉴定，本院认定该遗嘱系徐丁所立，吴某
某签名系徐昌乙签。第3项证据，原告对真实性无异议，但认
为房屋实际没有分过；本院对分书真实性予以确认，关于分书
效力问题在下面阐述。被告徐某丙提供的第1项证据，原告对徐
乙领取徐丁抚恤金、丧葬费42506元，人情收入13620元，合计
56126元，为徐丁丧事支出34662元无异议，对这部分费用本院
予以认定；其余费用原告认为真实性无法核实，且系子女自愿
承担，表示不予认可；本院认为原告质证意见成立，予以采纳
。第2项证据，因未在举证期限内提供，原告不愿意质证，本
院不予认定。第3、4项证据，证人陈某与徐某丁关于立遗嘱时徐
丁是否在场的陈述相互矛盾，且证人陈某系被告徐某丙丈夫，二
人证言证明力较低，本院不予采信。
综上，根据原、被告的诉、辩称主张，双方的举证、质
证意见及本院的认证意见，本院认定下列事实：
原告徐某乙三岁时被徐丁、吴某某收养，徐丁、吴某某后
又生育一子徐某戊、一女徐某丙。1985年2月23日，徐丁、吴某某
立分书一份，载明：徐某乙分得祖某大路前堂沿南首坐北朝南楼
屋一全间及坐落在河埠头走上坐北朝南平屋一全间；徐某戊分得
坐落在祖某大路外坐西朝东楼屋一全间及后门直出坐北朝南平
屋一全间。当时，徐某乙已结婚成家，分得的房屋也实际居住使
用。徐某戊、徐某丙因尚未成家，与父母徐丁、吴某某共同生活在
徐某戊可分得的房屋里。徐某戊与罗某结婚，生育一子徐某甲，徐某戊婚后居住在父母另行为其安排的婚房里（一间楼房，一间平
房），分书中的房屋徐某戊婚后未实际居住，而一直由徐丁、吴
某某居住。2001年6月，分书中徐某戊可分房屋以徐丁名义进行
了土地使用权登记。徐某戊于2001年8月21日因病去世。2002年5
月3日徐丁立遗嘱一份，载明：我在世时陆某某两个儿子安排
好住房，即每个儿子一间楼房一间平房，以及新房内的全套设
备和家具，女儿出嫁时也备齐了较体面的全套嫁妆。因女儿徐
乙经常回娘家服侍父母，照顾周到，决定把居住和××堂屋×
×给女儿所有，其他人不得干涉。因儿子徐某戊已去世，我去世
后如孙儿徐某甲尚未成年，他可得的一份由徐某丙代为保管。该遗
嘱母亲吴某某本人未签名，其签名由徐昌乙签，遗嘱中载明老
楼屋和弄堂屋系分书中分给徐某戊的房屋。吴某某于2005年2月1
8日去世。2005年4月6日，徐丁立遗嘱一份，载明：徐丁名下
的资金、房产以及家用实物均以三方某分，徐某乙、徐某丙、徐某甲
各继承一份。该遗嘱系打印，徐丁、徐某乙、徐某丙、徐某甲在遗嘱
上签名。2007年11月30日，因拆迁安置，徐丁与宁某市鄞州区
云龙镇陈黄村村民委员会《签订拆旧置新协议》一份，载明：
徐丁将房屋其中的16平方米赠与给徐某甲，余下80平方米认购80
平方米套型房屋一套。徐丁于2009年1月28日去世。2009年7月
2日，被告徐某甲与宁某市鄞州区云龙镇陈黄村村民委员签订《
拆旧置新协议》一份，载明：因徐丁旧房拆迁，置换给徐某甲80
平方米新房一套。徐某甲将该新房转让给他人，得房屋款138000
元。徐丁去世后，徐某丙领取了徐丁抚恤金、丧葬费42506.40元
，人情收入13620元，合计56126.40元，原告对徐某丙为徐丁丧事支出34662元予以认可。审理中，徐某丙表示自己可继承徐丁
、吴某某遗产中房屋部份归徐某甲所有。
本院认为，分书中徐某戊可分房屋，原系徐丁、吴某某所
有，房产分配徐某戊，应属赠与性质，而赠与人在赠与财产的权
利转移之前可以撤销赠与。1985年2月23日分书中载明的徐某戊
可分楼屋及平屋，实际一直由徐丁、吴某某居住，徐某戊结婚时
徐丁、吴某某另行为其安排了楼房、平房各一间作为婚房，20
01年6月，分书中徐某戊可分房屋以徐丁名义进行了土地使用权
登记，说明分书中关于徐某戊可分房屋部分内容并未实际履行。
二被告也认为应按2002年5月3日的遗嘱执行，而该遗嘱中恰恰
载明该房屋及属徐丁、吴某某夫妇所有，且2007年11月30日及
2009年7月2日与宁某市鄞州区云龙镇陈黄村村民委员会签订的
二份《拆旧置新协议》，也载明该房屋系徐丁所有。本院认为
徐丁、吴某某已实际已撤销了该房屋的赠与，该房屋仍系徐丁
、吴某某夫妇的共同财产，并非徐某戊的个人财产。2002年5月3
日的遗嘱，吴某某本人未签名，徐丁对房屋仅有二分之一产权
，遗嘱中处分吴某某财产部分内容无效。2005年4月6日的遗嘱
，草稿原、被告均无法提供，双方对草稿系谁书写又陈述不一
，该遗嘱系打印，又非徐丁本人打印，本院认定该遗嘱系代书
遗嘱，该遗嘱除徐丁、徐某乙、徐某丙、徐某甲签名外，无两个以上
见证人及代书人签名，该遗嘱无效。养子女与婚生子女有同等
的继承权利，徐某戊先于吴某某、徐丁去世，其可继承遗产由徐
丙代位继承。2005年2月18日吴某某去世后，其所享有的房屋
二分之一产权由徐丁、徐某乙、徐某丙、徐某甲四人法定继承，则徐丁可享有该房屋八分之五的产权，徐某乙、徐某丙、徐某甲各享有房
屋八分之一的产权。2009年1月28日徐丁去世后，其所有的房
屋产权份额按2002年5月3日遗嘱由徐某丙继承，现徐某丙自愿将可
继承房屋赠送给徐某甲，综上徐某甲享有该房屋八分之七的产权，
徐某乙享有八分之一的产权。该房屋拆迁调产后，徐某甲将新房作
价138000元转让给他人，原告可得房屋款的八分之一，即1725
0元。徐某丙领取了徐丁抚恤金、丧葬费42506.40元及人情收入1
3620元，合计56126.40元，原告对徐某丙为徐丁丧事支出34662
元予以认可，丧葬费及人情收入用于丧事双方自无异议，抚恤
金并非遗产，而是徐丁去世后相关部门对其亲属的抚慰，扣除
丧事支出，多余部分21461.40元应由原、被告三人均分，原告
徐某乙可得三分之一，即7154元。被告徐某丙关于抚恤金、丧葬费
及人情收入均已用于徐丁丧事的辩称，证据不足，本院不予采
信。2009年度宁某市丧葬费标准为14389元，原告认可的丧事
支出34662元已超出该标准，即使徐某丙答辩是实，其为丧事支
出多余部分也应认为是其自愿对父亲徐丁的孝心，而要求原告
共同承担该部分费用缺乏法律依据。依照《中华人民共和国继
承法》第五条、第十条第一、三、四款、第十一条、第十三条
第一款、第十六条第一、二款、第十七条第三款、第十八条第
（二）项、第二十六条第二款、第二十七条第（四）项，《中
华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款的规定，判决
如下：
一、被告徐某甲给付原告徐某乙房屋款17250元，在本判决生
效后十日内履行完毕。二、被告徐某丙给付原告徐某乙抚恤金7154元，在本判决生
效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1404元，由原告徐某乙负担1123元，被告徐某甲
负担231元，被告徐某丙负担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院
递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省
宁某市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理
费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁某市中级人民法院
立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人
为宁某市财政局预算外资金，账号：81×××01，开
户银行：中国银行宁某市分行。如邮政汇款，收款人为宁某市
中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，
作自动放弃上诉处理。
审 判 长 谢华波
人民陪审员 陈文龙
人民陪审员 丁朝君
二〇一〇年三月二十四日
代书 记员 蒋惠惠