浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2012）浙湖刑终字第70号
抗诉机关（原公诉机关）湖州市吴兴区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李隆，退休工人。
诉讼代理人陈祖健，浙江东方绿洲律师事务所律师。
原审被告人付某。因本案于2011年8月1日、2012年8月1日被取保候审。现在居住地候审。
指定辩护人冯康年，浙江衡汉律师事务所律师。
湖州市吴兴区人民法院审理湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人付某犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人李隆提起附带民事诉讼一案，于2012年6月15日作出（2011）湖吴刑一初字第482号刑事附带民事判决。原公诉机关湖州市吴兴区人民检察院和原审附带民事诉讼原告人李隆均不服，分别提出抗诉和上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省湖州市人民检察院指派代理检察员殷莉华、黄军出庭履行职务，上诉人李隆及诉讼代理人陈祖健、原审被告人付某及其指定辩护人冯康年到庭参加诉讼。案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定，2010年12月15日上午9时许，被告人付某在湖州市承天寺巷2号与李隆因租房问题发生争执并互相扭扯，被告人付某在李隆倒地后将李隆按在地上并用膝盖顶其胸口。李隆于同日前往湖州市第一人民医院（以下简称湖州第一医院）治疗，该院诊断：李隆全身多处软组织挫伤。后李隆又前往中国人民解放军第九八医院（以下简称湖州九八医院）等处检查。附带民事诉讼原告人李隆先后花费医疗费共计人民币4401.81元。经浙江省人身伤害鉴定委员会鉴定认为李隆的损伤程度未达轻伤。原判认为李隆的损伤程度未达轻伤，故公诉机关指控被告人付某犯故意伤害罪依法不能成立。但对于李隆遭受的经济损失，被告人付某仍应承担相应的民事赔偿责任。综合事件的起因以及李隆医疗费用的组成情况等因素，由被告人付某承担造成损失人民币4601.81元的70%。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条之规定，判决被告人付某无罪，被告人付某赔偿附事民事诉讼原告人李隆医疗费、交通费合计人民币4601.81元的70%，即人民币3221元，驳回附带民事诉讼原告人李隆的其余诉讼请求。
抗诉机关认为本案证据足以证实原审被告人付某殴打李隆并致其轻伤的事实，其中湖州市公安局吴兴区分局、湖州市公安局出具的人体损伤程度鉴定书及上诉人李隆的病历均可证实上诉人李隆的肋骨骨折的伤势已构成轻伤，浙江省人民医院出具的法医学文证审查意见书证实李隆的肋骨骨折系原审被告人付某殴打行为所致；公诉机关提交的三份鉴定意见均是依据本案事实所作且鉴定人具有法定资质，原判采信浙江省人身伤害鉴定委员会的鉴定意见认定李隆的伤势不构成轻伤，缺乏依据。不同鉴定意见之间，证明效力没有高低之分，应结合全案事实予以评判。而原判未能客观、全面、公正地采信证据，并宣告原审被告人付某无罪。原判认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判。出庭履行职务的检察人员支持抗诉机关的意见。
上诉人李隆上诉提出浙江省人身伤害鉴定委员会作出的不构成轻伤的鉴定意见是错误的，原审法院委托鉴定机构未经其同意，鉴定意见也未送达，是剥夺其对鉴定意见提出异议的权利，浙江省人身伤害鉴定委员会做鉴定时未通知其到场，鉴定程序违法，该鉴定不具备法律效力，湖州市公安局吴兴区分局和湖州市公安局的伤势鉴定意见均为构成轻伤，三份鉴定意见之间并无效力等级的高低之分，应采信多数意见，认定上诉人李隆的伤势构成轻伤；其经济损失是原审被告人的故意伤害行为所造成，原审被告人应承担全部的赔偿责任。原判事实认定错误、适用法律不当，请求依法改判。上诉人李隆提出申请请求对其伤势重新鉴定。其诉讼代理人支持上诉人李隆的上诉意见，并提出公诉机关指控付某犯故意伤害罪的事实清楚、证据确实、充分，原审认定事实和采信证据不当，原审以浙江省人身伤害鉴定委员会的鉴定意见否认其他鉴定意见的效力，违反客观、全面、公平、公正的原则。
原审被告人付某辩称其并未殴打李隆，当天是其阻止李隆破坏电箱，被李隆打了。其指定辩护人认为，原判认定原审被告人付某犯故意伤害罪不能成立，有相应的证据支持，原判适用法律正确、程序合法，建议驳回抗诉、维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人付某殴打李隆的经过，有证人李银根、张缙等人的证言及辨认笔录、上诉人李隆的陈述、原审被告人付某的供述、病历资料、医疗费发票、交通费发票等证据予以证实。本院予以确认。
另查明，李隆受伤后先后至湖州第一医院、湖州九八医院诊断治疗。其中，2010年12月15日湖州第一医院对李隆胸部DR诊断：右第11肋局部皮质欠连续，所见诸肋未见明显骨折。2010年12月17日湖州第一医院对李隆胸部CT诊断：两侧肋骨未见明显错位骨折征象。2011年1月4日湖州第一医院对李隆胸部DR诊断：所见肋骨未见明显错位性骨折。2011年1月5日湖州九八医院对李隆胸部CT诊断：右侧第7-9及左侧第4肋骨骨折，2011年3月7日湖州九八医院对李隆胸部CT诊断：右侧第7-9及左侧第4前肋陈旧性骨折。
就李隆的损伤情况，在本案侦查阶段和一审阶段先后进行了四次刑事医学鉴定，具体情况如下：
1、2011年1月18日，湖州市公安局吴兴区分局物证鉴定室鉴定认为，根据送鉴材料，李隆右侧第7-9肋骨骨折，左侧第4肋骨骨折。鉴定意见为李隆的损伤程度为轻伤。
2、2011年4月6日，浙江省人民医院鉴定认为，根据湖州九八医院2011年1月5日胸部CT平扫图像右侧第7-9肋骨骨折，左侧第4肋骨骨折。该院2011年3月7日胸部图像同2011年1月5日检查比较有骨痂生长。鉴定意见为，根据病史、湖州九八医院胸部CT平扫，右侧第7、8、9肋骨骨折，左侧第4肋骨骨折。肋骨骨折系该次外伤所致。
3、2011年4月18日，湖州市公安局物证鉴定所鉴定认为，根据病历记载，被鉴定人李隆伤后当日检查全身多处软组织挫伤，右胸压痛，胸廓挤压征阳性，伤后21天胸部CT提示右第7-9肋骨骨折，左第4肋骨骨折。经浙江省人民医院医学鉴定，上述肋骨骨折，系该次外伤所致。鉴定意见为：李隆的损伤程度为轻伤。
4、2012年2月16日，湖州市吴兴区人民法院应原审被告人付某的申请委托浙江省人身伤害鉴定委员会对李隆的骨折与2010年12月15日该次外伤是否具有因果关系重新鉴定。2012年3月13日浙江省人身伤害鉴定委员会鉴定认为，读片见左侧第4前肋为陈旧性骨折，与本次外伤无关；右侧第7-9前肋与肋软骨交界面仅显示毛糙，无局部隆起，且与左侧7-9前肋表现相似，应系肋骨与肋软骨结构所致，而非骨折征象。综上所述，上述损伤尚未达《人体轻伤鉴定标准（试行）》所规定的程度。鉴定意见为李隆的损伤程度未达轻伤。
上述事实有病历资料、鉴定文书、上诉人李隆的陈述等证据予以证实。
关于鉴定意见的采信及上诉人李隆提出要求重新鉴定的意见，本院经审理认为：1、原公诉机关依据前三份鉴定意见指控原审被告人付某故意伤害李隆身体并致李隆轻伤，而原审被告人付某在一审法院审理过程中以李隆伤后曾有到北京外出的行为，存在其他致伤可能等为由申请重新鉴定。经查，上诉人李隆在侦查阶段笔录中陈述其曾于2010年12月18日外出至北京，近一周后返回，在一审庭审中陈述其第一次检查出肋骨骨折是在北京回来后，且本案病历资料证实2011年1月5日李隆胸部CT诊断发现“右第7-9肋骨骨折，左第4肋骨骨折”，在此之前，李隆在医院多次就诊拍片均未显示这一骨折征象。浙江省人民医院鉴定认为“2011年3月7日同2011年1月5日影像资料比较有骨痂生长”认定肋骨骨折是2010年12月15日付某行为所致，但由于骨折诊断与殴打行为存在时间差，李隆曾陈述在此期间外出，故浙江省人民医院鉴定意见的准确性存在疑问。原审应原审被告人付某重新鉴定的申请委托浙江省人身伤害鉴定委员会进行医学鉴定，符合《浙江省人身伤害和精神病医学鉴定暂行规定》之规定，程序合法。上诉人李隆提出原审委托鉴定机构未经其同意的意见，并无依据，本院不予采纳。2、与在案的前三份鉴定意见相比，浙江省人身伤害鉴定委员会所作鉴定意见的检材基础（包括病历资料、影像资料等）更为全面、完整。3、浙江省人身伤害鉴定委员会鉴定采用直接读片并对影像资料作出分析判断的方法，其审查读片对象不仅包括2011年1月5日、2011年3月7日的影像资料，也有2010年12月15日、2010年12月17日、2011年1月4日等拍摄的影像资料，反映了李隆被打后诊断检查损伤的全过程。关于鉴定意见的理由，认为“左侧第4前肋为陈旧性骨折，与本次外伤无关”的意见，有“审查情况”部分“2010年12月15日、2011年1月4日片示：左第4前肋局部隆起，无明显新鲜骨折线，系陈旧性骨折表现”等读片意见予以证明；认为“右侧第7-9前肋非骨折征象”的意见，有“分析说明”部分“右侧第7-9前肋与肋软骨交界面仅显示毛糙，无局部隆起，且与左侧7-9前肋表现相似，应系肋骨与肋软骨结构所致，而非骨折征象”及“审查情况”部分中对2011年1月5日、2011年3月7日影像资料等的读片意见予以证明。综上，浙江省人身伤害鉴定委员会出具的李隆损伤程度未达轻伤的鉴定意见，合法有效，亦对作出李隆的伤势鉴定意见的理由进行了合理解释，本院予以采信，并采纳该鉴定意见作为本案认定上诉人李隆损害程度的依据。抗诉机关认为不应采信浙江省人身伤害鉴定委员会鉴定意见的抗诉意见，不予采纳。4、关于上诉人李隆提出浙江省人身伤害鉴定委员会鉴定意见未送达，是剥夺其提出异议权利的意见，经查，原审在浙江省人身伤害鉴定委员会出具鉴定意见后，对该份证据在庭审时进行了质证，并听取了公诉人、上诉人李隆及其诉讼代理人、原审被告人付某及其辩护人的意见，因此，本院对该意见不予采纳。5、关于上诉人李隆提出浙江省人身伤害委员会鉴定时未通知其到场，鉴定程序违法的意见，经查，浙江省人身伤害鉴定委员会的鉴定意见是综合病历资料、影像资料等分析判断作出，上诉人李隆提出鉴定应通知其到场的意见，并无依据，本院不予采纳。6、上诉人李隆提出要求重新鉴定的申请，理由不足，不予照准。
关于上诉人李隆就附带民事部分的上诉意见及原审被告人付某的辩解，审理认为：1、原判综合事件的起因以及李隆医疗费用的组成情况等因素确定原审被告人付某应赔偿李隆的赔偿数额，经审查符合法律规定，上诉人李隆提出其余民事赔偿的诉请，不予支持。2、本案中，证人宋银根、张缙等人的证言与上诉人李隆的陈述、公安机关出具的到案经过可以相互印证证实原审被告人付某殴打李隆的过程，证人宋银根、张缙的证言、原审被告人付某供述中均提到当天李隆嘴角有血。李隆当天至湖州第一医院就诊的病历也显示其口唇及右胸皮肤多处挫伤。在案证据足以认定付某殴打李隆的事实。原审被告人付某提出其并未殴打李隆的辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人付某虽有故意伤害上诉人李隆身体的行为，但鉴于李隆的损伤程度未达轻伤，故原公诉机关指控原审被告人付某犯故意伤害罪依法不能成立。原审认定事实及适用法律正确。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈克娥
代理审判员 王宗冉
代理审判员 蒋 敏
二〇一二年十二月十七日
书 记 员 丁晓岚