新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民一终字第76号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏天虹建设集团有限公司。
法定代表人：赵学兵，该公司董事长。
委托代理人：张金同，系江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司经理。
委托代理人：薛永江，系江苏天虹建设集团有限公司法律顾问。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆海里行房地产开发有限公司。
法定代表人：范泽凯，该公司董事长。
委托代理人：王朋，新疆金百合律师事务所律师。
上诉人江苏天虹建设集团有限公司（下称江苏天虹公司）与上诉人新疆海里行房地产开发有限公司（下称海里行公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院于2013年11月18日作出（2013）乌中民四初字第20号民事判决。向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏天虹公司的委托代理人张金同、薛永江，上诉人海里行公司法定代表人范泽凯及其委托代理人王朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乌鲁木齐市中级人民法院一审查明：2009年4月30日，江苏天虹公司与海里行公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由江苏天虹公司承建海里行公司的“海航大厦”工程，开工日期为2009年5月2日，竣工日期为2011年2月8日，工程价款为46503727.27元。2009年5月9日，双方签订《工程施工补充协议》，约定工程预决算按施工图预算加设计变更及经济签证按实结算；江苏天虹公司统一垫资至五层主体封顶后，经海里行公司代表和监理公司总监确认后五日内，海里行公司按工程进度支付工程款，支付额度为已完工程量80%，五层以上按每月进度的80%支付工程进度款，工程交工经五方认证后，40天之内付已完工程量的设计变更（含50万以内）、经济签证及材料调差部分的80%工程款（设计变更超过50万元以上按合同付款条款执行），所有工程资料必须合格（海里行公司及监理的资料除外）交档案馆归档后，按审计规定时间决算完成后3个月内工程款支付至决算价的95%，留5%作为质保金，质保金按规定到期后无质量问题支付给江苏天虹公司；如海里行公司不能按期支付工程进度款由担保方按双方签订的合同条款按期支付。如果海里行公司不能按期支付工程进度款，每拖延一天赔偿江苏天虹公司2万元，工期顺延。合同签订后，江苏天虹公司即组织施工。
2011年6月3日，江苏天虹公司向海里行公司、监理公司、设计单位出具承诺书：由我公司承建的物流中心项目自2011年5月23日五方预验至今尚存在以下质量问题：1、部分外墙平整度差及阴阳角不顺直。2、住宅电梯前室及公共走道地面部分凹凸不平整。3、住宅户内A座27户、B座12户层高误差超标。针对上述三项质量问题，我方如竣工验收时尚未处理合格，为了不影响质检站验收，需先行报资料签字盖章，进行竣工验收，待验收后一周内进行返工处理，如未在一周内处理，则由贵方找人维修，此项费用按实际发生的经我方签字认可后，从我方工程款质保金中扣除。2011年9月15日双方签订《建设工程移交结算协议书》，约定：至2011年9月30日，无论海里行公司是否取得消防验收合格证及电梯特种设备检验合格证，该工程视为竣工交付；9月30日前，该工程因质检站验收存在的属于江苏天虹公司的问题由江苏天虹公司整改，无法处理或不处理的按以前江苏天虹公司承诺的办理，所需费用从质保金中扣除。10月1日后该工程视为进入保修期；43户施工造成高度不合格所赔付款不在质保金中扣除，按承诺书办理；该工程结算审计至10月15日结束，决算结束后三日海里行公司支付工程款至审计总额的95%，每逾期一天海里行公司按2万元支付江苏天虹公司违约金，该工程工期对照合同因多方面原因延迟，对此双方均不追究任何责任。2011年9月20日，海里行公司与江苏天虹公司对住宅质量问题进行了确认，认定：一、普遍存在的通病问题：1、住宅室内框架梁下（悬挑阳台部分）后砌填充墙交接处有水平及竖向通裂缝。2、住宅室内冷阳台地面有起皮和裂缝现象，且刷外墙乳胶漆有污染冷阳台门联窗及铁栏杆现象，冷阳台地面垃圾未清理。3、住宅室内飘窗窗顶和门联窗顶部分冷阳台门把手及公共走道防火门门框上口未抹口有裂缝现象。4、管道井内未完全刮白，比较粗糙。二、个别房间质量问题：顶棚泛潮和污染、起泡、房间不平；厨房、卫生间防水保护层及墙上修补等。三、至今未处理和无法处理的问题：1、43户住宅层高、开间尺寸超标；2、住宅公共走道凹凸不平。3、室外保温墙面不平直，阴阳角线条不顺直。另外还对其他如防盗门锁损坏、门轴处变形、锁打不开等问题进行了认定。2011年11月2日，乌鲁木齐市建设工程质量监督站向海里行公司发出整改通知书。对部分质量问题提出整改意见，并要求2011年11月9日前整改完毕。2012年12月28日，海里行公司向江苏天虹公司发出通知称：2011年6月3日你公司向我公司、监理、设计三方出具了承诺书，截止目前你方未解决承诺书中涉及的问题，另外，2011年9月15日双方确认的43户层误差严重超标的问题，当时约定赔偿款不在质保金中支付，按承诺书办理，即由你公司支付。另外，我公司其后又发现如十八层屋顶漏水等质量问题，要求你公司按双方所签订的合同及你方承诺解决该项目的质量问题。海里行公司对该通知以公证送达的方式向江苏天虹公司进行了送达。
2012年4月27日，双方委托新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司做出《工程结算书》，结论为：本工程结算总造价暂定为61731311.01元，双方有争议部分未计入结算。本案在审理过程中，江苏天虹公司对双方有争议的19项内容申请法院委托鉴定，经委托新疆建力工程项目管理有限公司于2013年6月17日做出鉴定报告，结论为19项工程项目费用合计974221.76元。江苏天虹公司对该报告提出异议，新疆建力工程项目管理有限公司于2013年8月15日做出复议报告，《复议报告书》在该19项工程中对配电箱保管费、经济签证四类土、外墙涂料、水平密目网部分认为审计结算书已计算，不应再次计入。对其余15项工程项目费用调整为1377376.55元，在庭审过程中，江苏天虹公司自认该15项工程中彩钢板围墙工程非其施工，22090.91元工程款不应计取。海里行公司对15项工程仅认可第6项甲供防护门配合费7243.6元。
另查，海里行公司向江苏天虹公司共计支付61660541.2元，江苏天虹公司对该数额没有异议，但辩称其中3118745元、75720元两笔款项不是工程款，不应计入已付工程款，并出具盐城市天虹建设集团有限公司给海里行公司的申请报告和电汇凭证证明其主张，该申请报告内容为：因工程在施工过程异地加工和工人调动等原因，盐城市天虹建设集团有限公司申请增加工程费用为3118745元，本次增加的工程费用已结清，结算时不再纳入总决算。海里行公司法定代表人范泽凯签名并注明同意。该申请报告为复印件，海里行公司对真实性不予认可。庭审中，海里行公司出具江苏天虹公司开具的该两笔款的发票，结算项目均注明为工程款。
2010年12月21日，江苏天虹公司向海里行公司出具保证书，内容为：我公司保证在收到你公司支付的85%的工程款后，向下属各劳务公司支付85%的劳务工资，如因未及时支付劳务工资造成工人到你公司来要款的情况，我公司愿意向你公司支付五万元以上的罚款。2011年11月8日，海里行公司向乌鲁木齐市建设委员会以书面形式报告称：2011年11月7日江苏天虹公司派人围攻“物流中心高层综合楼”，集众闹事，请求给予解决。
乌鲁木齐市中级人民法院一审认为，关于对江苏天虹公司施工的工程价款的认定。江苏天虹公司与海里行公司签订建设工程施工合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同签订后，江苏天虹公司如约进行了施工，经双方委托第三方结算，双方无异议部分工程价款为61731311.01元，对双方有争议部分，经江苏天虹公司申请，法院委托新疆建力工程项目管理有限公司对有争议的19项工程内容价款进行了鉴定，新疆建力工程项目管理有限公司出具的《复议报告书》结论为1377376.55元，江苏天虹公司当庭认可其中彩钢板围墙22090.91元非其公司施工，故该笔款项应予扣除。另外18项工程内容有四项鉴定机构未予以认定，对第6项甲供防护门配合费7243.6元双方无异议。对其余13项双方存在争议。对13项中第1项二次倒运费10万元的认定，江苏天虹公司出具了双方2010年6月8日签订的补充协议，该协议中明确约定主体完工后海里行公司一并向江苏天虹公司支付地下室负二层的钢材倒运费10万元，故该笔费用应当予以支持。对第2、3项塑钢窗、苯板等差价的认定，江苏天虹公司提交了采购票据，鉴定机构按采购票据单价进行计算，该部分费用亦应予支持。对第5项夜间施工增加费的认定，鉴定机构按签证资料及相关文件予以计取并无不当，应予支持。对于第7项砼墙抹灰工程量的认定，因江苏天虹公司对此部分仅提供了图纸会审记录，而图纸会审记录并不是经济签证，也不是结算凭据，故该部分费用不应当计取。对第8项植筋工程量的认定，因江苏天虹公司出具了双方签字认可的洽商记录及施工图纸，故该部分工程量应当计取。对第9项钢筋差价的认定，根据《结算报告书》显示，当时结算已按直径6.5的圆钢计取了费用，故不存在差价问题，该项不予支持。对第11、16项装修的人工费和材料费差价的认定，因海里行公司出具证据证明装修工程系他人施工，故此部分费用不应当计取。对于12项消防水池，因江苏天虹公司出具了变更通知单和图纸，证明施工中确实存在变更设计的情形，根据双方据实结算的约定该部分费用应当计取。对于13项配电室橡胶垫的认定，因江苏天虹公司提供了相关购买凭据，鉴定机构对此计取费用并无不当。对第15项陶粒砌块和加气块差价的认定，鉴定机构按2010年二季度发布的信息价并无不当，对此，应予支持。对第19项基坑围护费用和防水卷材差价的认定，江苏天虹公司出具了相应的施工资料和海里行公司签字盖章的洽商记录，故该部分费用应当予以计取。综上，对于双方有异议的19项工程，认定工程价款为800012.27元。故江苏天虹公司施工的工程总价款应为61731311.01元＋800012.27元＝62531323.28元。
关于海里行公司已付工程款的认定。江苏天虹公司对海里行公司已付工程款中的金额分别为3118745元、75720元的两笔款项有异议，认为此两笔款不是工程款，江苏天虹公司对其主张出具的有海里行公司法定代表人签字认可的申请报告因系复印件，海里行公司又不予认可，故对该证据无法采信。且海里行公司提供江苏天虹公司就该两笔款出具的发票，证明所付款项为工程款。故对江苏天虹公司就上述两笔款项不是工程款的辩称意见不予采纳，由此认定海里行公司已付工程款为61660541.2元。海里行公司欠付的工程款应为870782.08元。
关于江苏天虹公司主张违约金的认定，根据双方关于：“决算结束后三日内海里行公司支付工程款至审计总额的95%，每逾期一天海里行公司按2万元支付江苏天虹公司违约金”的约定，双方审计工程价款为61731311.01元，而海里行公司已付工程价款为61660541.2元，已超过审计总额的95%，故江苏天虹公司主张违约金没有事实和法律依据，不予支持。
关于海里行公司的反诉请求能否成立的问题。经审理查明，虽然江苏天虹公司施工的涉案工程的确存在质量问题，但涉案工程已经验收合格并交付使用，双方确认的质量问题并不属于地基基础工程和主体结构质量问题，仅属于返工维修的范畴，且根据江苏天虹公司给海里行公司出具的承诺书内容来看，对返工维修的费用，双方合意的按实际发生和经江苏天虹公司认可后，从江苏天虹公司质保金中扣除。现因整改费用并未实际发生，故海里行公司要求江苏天虹公司支付工程质量不合格的整改费用6000000元及43户住宅层高、开间不合格给其造成的损失6560140元，没有事实和法律依据，不予支持。对于海里行公司主张的因江苏天虹公司不及时支付劳务费而产生的50000元违约金，江苏天虹公司虽然向海里行公司出具保证书保证在收到85%的工程款后，向下属各劳务公司支付85%的劳务工资，否则造成工人前来海里行公司索款需承担50000元以上的罚款。但因海里行公司并不能证明江苏天虹公司未按该保证支付劳务费，且江苏天虹公司出具保证书以及海里行公司称江苏天虹公司的工人前来索要工程款的时间（2011年11月7日）均在结算报告出具之前，也就是说，在2012年4月27日之前，工程结算价款尚系未知数，无法计算工程款是否已付至85%，故海里行公司以江苏天虹公司出具的保证书主张权利，没有事实和法律依据，不予支持。对于海里行公司主张的发票问题，根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，未按照规定开具发票的，是属于违反发票管理法规的行为，由税务机关责令限期改正，没收非法所得，可以并处罚款。由此可见，开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，故对海里行公司要求江苏天虹公司开具发票的请求应予驳回。遂判决：一、海里行公司支付江苏天虹公司工程款870782.08元；二、驳回江苏天虹公司的其他诉讼请求；三、驳回海里行公司的反诉请求。案件受理费140641.31元，由海里行公司负担6047.58元，江苏天虹公司负担114593.73元，反诉案件受理费48730.42元，由海里行公司自行负担。
江苏天虹公司不服一审判决，向本院提起上诉称：请求依法改判一审判决第一项为5166885.36元；撤销一审判决第二项，改判支持违约金14640000元，由海里行公司承担本案诉讼费用。事实与理由如下：1、一审法院认定事实有误，其中3118745元是海里行公司归还该单位外借款，为了将该款打入江苏天虹公司进行工程核算，要求江苏天虹公司代为开具工程发票，且由海里行公司法定代表人签字认可“不计入工程核算”。该款是由海里行公司利用江苏天虹公司单位帐户直接汇给第三人帐户，没有与江苏天虹公司发生任何关系，江苏天虹公司的证据原件在海里行公司单位财务帐上。一审法院认为江苏天虹公司没有能提供原件，就让江苏天虹公司重复背负3118475元给付工程款的责任。另有75720元江苏天虹公司没有领取，一审也判决让江苏天虹公司承担，是认定事实错误。2、一审法院本院认为有错，在一审庭审过程中双方对鉴定意见只对第四项同意放弃，其他条款都有证据进行佐证，而一审擅自将1377376.55元-22090.90元＝1355285.64元认定800012.27元，少认定555273.37元，由于一审认定海里行公司欠款数额没有低于95%，所以驳回了违约金的诉讼请求，海里行公司欠款应该是5166885.36元，低于审计数额的95%，海里行公司构成违约，应该支持江苏天虹公司的违约金诉求。
海里行公司答辩称，根据我方出具的发票，发票上注明3118475元及75720元就是工程款，我方不存在拖延支付工程款的情形，工程结算书认定的工程总造价暂定为61731311.01元，出具工程结算书的时候我方已经支付了61660541.2元，我们的支付已经超过了双方约定的95%，不存在违约的情形，不应支付违约金。
海里行公司不服一审判决，向本院上诉称，请求撤销一审判决第一项，改判海里行公司向江苏天虹公司支付工程款78013.4元；请求撤销一审判决第三项，改判支持海里行公司的各项反诉请求；由江苏天虹公司承担本案的上诉费用。事实与理由如下：1、一审法院认定有争议的工程款为800012.27元，总工程款是62531323.28元与事实不符，总工程款应为61738884.6元，扣除海里行公司已经支付的61660541.2元，还欠江苏天虹公司的工程款为78103.4元。《复议报告书》所附的证据材料都是复印件，没有加盖与证据原件核对无异的章子，不能如实反映19项工程是否成立，不能证实江苏天虹公司的实际工程量，根据《复议报告书》备注和一审庭审中双方的举证情况，只有海里行公司认可的第6项甲供防护门配合费成立外，其他18项都不成立。2、海里行公司的各项反诉请求，一审法院应当支持。江苏天虹公司施工的涉案工程在交付使用前存在的质量问题，经双方在《住宅质量问题》中确认，在交付后又经过公证确认。根据江苏天虹公司出具的《承诺书》及双方签订的《建设工程移交结算协议书》的约定，19项质量问题中的43户层高、开间不合格所造成的赔付款不在质保金中扣除，需另行赔付，其它质量问题从工程款和质保金中扣除，这方面的损失应当通过审计和鉴定来确定，一审法院驳回海里行公司的鉴定申请违反规定，对海里行公司有失公正，现再次提出要求对整改费用和因43户层高、开间不合格所造成进行鉴定的申请。江苏天虹公司收到海里行公司的工程款后，不按照承诺向工人发放工资，导致工人到海里行公司处闹事，应当按照承诺支付违约金50000元。江苏天虹公司收到工程款后，向海里行公司出具发票是其附随的民事义务，一审法院认为属于行政关系有误，本案是解决海里行公司和江苏天虹公司之间的关系，属于民事关系，江苏天虹公司应当出具发票。
江苏天虹公司答辩称，关于鉴定结论，海里行公司在收到报告后在有效期内并没有提出异议，对涉案工程江苏天虹公司履行了维修义务，发有公告和通知，并没有住户提出维修和赔偿，对支付民工工资5万元应是双方共同履行的义务，我方不存在违约行为，我们的工程是经过质检站质量验证的，如果房屋有问题，登记中心不可能进行登记，也不可能进入销售，所以不存在质量问题。
本院二审查明的事实与一审法院认定的一致。
另查，本案在审理过程中，根据江苏天虹公司的申请，本院调取了江苏天虹公司在一审中提交的3118745元电汇凭证中收款人龚某某及其女婿柳某某的证言，两位证人的证言证实，龚某某系该笔款项的收款人，柳某某系其女婿，该笔款为海里行公司董事长范泽凯向柳某某的私人借款。海里行公司对以上两位证人证言的真实性、合法性、关联性均不予以认可，其认为该笔款项与海里行公司无关，是江苏天虹公司归还给龚某某的借款。同时，海里行公司出具2011年4月6日江苏天虹公司法定代表人张金同签字的收据一张，该收据交款单位为江苏天虹公司，交款数额为8万元，收款事由为“龙春生车款，同意在小西门工程中扣除”，同时提交盖有江苏天虹公司新疆分公司印章及公司经理张金同签字的债权转让通知书一张，内容为“新疆海里行房地产开发有限公司，贵公司与我公司有部分工程款尚未结算，因我公司欠龙春生车辆转让款捌万元整，现通知贵公司，将贵公司欠我公司工程款中的捌万元债权转让给龙春生，由贵公司直接从工程款中支付其本人”。用以证实其向江苏天虹公司支付的工程款数额中应当扣除向龙春生支付的8万元，江苏天虹公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，同意从海里行公司欠付工程款中扣除8万元。
本院认为，涉案工程价款的认定是本案双方的争议焦点之一。一审法院根据新疆建力工程项目管理有限公司对于双方有异议的19项工程出具的《复议报告书》，认定工程价款为800012.17元。江苏天虹公司认为，除同意扣除第4项及以对第6项无异议以外，其他各项均有证据进行佐证，应予以认定；海里行公司认为，在《复议报告书》中只有第6项能够成立，其他各项所依据的均是复印件，均不能成立。本院认为，针对江苏天虹公司的上诉请求，对于第7项砼墙抹灰工程量的认定，因江苏天虹公司对此部分仅提供了图纸会审记录，而图纸会审记录并不是经济签证，也不是结算凭据，故该部分费用不应当计取；对第9项钢筋差价的认定，根据《结算报告书》显示，当时结算已按直径6.5的圆钢计取了费用，故不存在差价问题，该项不应予以支持；对第10项配电箱保管费、第14项经济签证四类土、第17项外墙涂料、第18项水平密目网部分在《审计报告书》已计算，不应再次计入。对第11、16项装修人工费和材料费差价的认定，因海里行公司出具证据证明装修工程系他人施工，故此部分费用不应当计取。故江苏天虹公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。针对海里行公司的上诉请求，本院认为，因该《结算报告书》出具前鉴定机构多次联系海里行公司，海里行公司自始至终未向鉴定机构提交鉴定资料也不配合鉴定机构进行现场勘验，且海里行公司在收到报告的有效期间内并未提出异议，故其以鉴定机构的鉴定结论依据为复印件，只有其认可的第6项甲供防护门配合费成立外，其他18项都不成立的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，原审法院认定江苏天虹公司施工的工程总价款共计62531323.28元并无不当，本院予以确认。
关于海里行公司已付工程款的认定系本案双方的争议焦点之二。本院认为，虽然对其中3118745元的款项江苏天虹公司提供的证据是复印件，但根据本院依江苏天虹公司的申请调取的证人龚某某、柳某某证言证实，这笔款项系海里行公司范泽凯的个人借款，与江苏天虹公司的工程款无关。两位证人与江苏天虹公司并无利益关系，也无经济往来，其证言真实可信，本院予以采信。同时结合涉案工程价款的《结算报告书》和《复议报告书》中并未体现3118745元系支付的工程款项的事实，可以认定此款项与江苏天虹公司承建的工程无关，不应当计入海里行公司的已付工程款，江苏天虹公司该上诉请求有事实依据，证据确实充分，本院予以支持。对其中75720元的款项，因江苏天虹公司未提供其他证据证实此款项不属于工程款，且海里行公司就此出具了此款为工程款的发票，一审以其依据为复印件未作认定并无不当，故本院对江苏天虹公司要求将该笔款项从海里行公司已付工程款中扣除的上诉请求不予支持。对海里行公司提出的8万元债权债务转让款应从其应付工程款中扣除的意见，其虽没有在上诉请求中提出，但因江苏天虹公司予以认可且有相关证据予以证实，本院予以采信，应当从海里行公司欠付工程款中扣除。由此本院认定海里行公司已付工程款为58621796.2元（61660541.2元-3118745元＋80000元），海里行公司欠付的工程款应为3909527.08元。一审认定海里行公司已付工程数额有误，本院予以纠正。
关于江苏天虹公司主张违约金的认定系本案的争议焦点之三。江苏天虹公司认为海里行公司已付的工程款未达到审计总额的95%，应当根据双方的约定，向其支付违约金14640000元。本院认为，根据涉案工程审计价款为61731311.01元，而海里行公司已付工程价款为58621796.2元，为审计总额的94.96%，基本达到审计总额的95%，一审法院未予以支持江苏天虹公司主张违约金的诉请并无不妥，应予维持。
关于海里行公司的反诉请求能否成立的问题系本案的争议焦点之四。本院认为，根据江苏天虹公司给海里行公司出具的承诺书，对整改费用，双方合意按实际发生和经江苏天虹公司认可后，从江苏天虹公司质保金中扣除。对43户住宅层高、开间不合格给其造成的损失，双方合意按海里行公司实际发生的损失从工程款中扣除，海里行公司提供的证据并不能证实其对质量问题整改过并因此支付工程质量不合格的整改费用为6000000元，也不能证实因43户住宅层高、开间不合格给其实际发生的损失为6560140元，故其该上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。对于海里行公司提出的对整改费用问题进行鉴定的申请，与双方达成的由江苏天虹公司整改或海里行公司自行整改费用由江苏天虹承担的约定不符，不应予以支持。对于海里行公司提出的43户住宅层高、开间不合格损失的鉴定申请，因海里行公司不能证实因43户楼层、开间不合格给其房屋的销售造成了经济损失，且在海里行公司没有证据证明损失与43户楼层、开间不合格之间具有因果关系的前提下，其要求损失数额的鉴定申请不应予以支持。因此，一审就此未予鉴定并无不妥，对海里行公司在二审时提出的再次申请，本院予以驳回。对于海里行公司主张的因江苏天虹公司不及时支付劳务费而产生的50000元违约金，本院认为，江苏天虹公司虽然向海里行公司出具了保证书，但其出具的保证书以及海里行公司称江苏天虹公司的工人前来索要工程款的时间均在结算报告出具之前，无法计算工程款是否已付至85%，且海里行公司并不能证明江苏天虹公司未按该保证书支付劳务费，故海里行公司以江苏天虹公司出具的保证书主张权利的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于海里行公司主张的发票问题，一审法院以开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系为由，驳回其要求江苏天虹公司开具发票的请求于法有据。海里行公司的反诉请求均无事实和法律依据，不能成立，一审驳回其反诉请求并无不当，本院予以维持。
综上，原审认定的部分事实不清，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民四初字第20号民事判决第二、三项。即：驳回江苏天虹建设集团有限公司其他诉讼请求；驳回新疆海里行房地产开发有限公司的反诉请求。
二、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民四初字第20号民事判决第一项为：新疆海里行房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付江苏天虹建设集团有限公司工程款3909527.08元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费287785.62元，由江苏天虹建设集团有限公司负担230228.4元，由新疆海里行房地产开发有限公司负担57557.12元；反诉案件受理费146191.26元，由新疆海里行房地产开发有限公司自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 候 卫 宁
代理审判员 孙 万 里
代理审判员 李 李
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 孜巴尔姑