云南省通海县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云0423民初1407号
原告：岳剑，男，1984年2月20日生，汉族，居民，住通海县。
委托诉讼代理人：李锦雄，云南中天律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被告：通海李文俊骨伤医院，住址：云南省玉溪市通海县秀山街道万家*组（石头地）。
经营者：李家亮，男，1981年10月29日生，汉族，农民，住通海县。公民身份号码：。532424198110290315。
委托诉讼代理人：王铭波，云南竞高律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
原告岳剑与被告通海李文俊骨伤医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2016年11月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告岳剑及其委托诉讼代理人李锦雄、被告委托诉讼代理人王铭波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
岳剑向本院提出诉讼请求：依法判令被告赔偿原告医疗费13001.4元（住院费11285.79元，门诊费：1715.61元）、误工费28050元、护理费12450元、住院伙食补助费2600元、交通费3000元、营养费1300元、残疾赔偿金105492元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2700元（包括医疗事故及伤残鉴定费），以上各项费用共计178593.4元。事实和理由：2016年3月9日，原告摔伤右手，随后到通海李文俊骨伤医院住院治疗。期间于3月12日进行第一次植入钢针手术，在手术过程中，原告的手术还没有做完，麻醉就已经全部失效，导致原告在术中和术后出现一系列严重不适感。手术后主治医生马汝斌告知5至6周后可以取钢针，于3月23日出院。6周后（4月23日）复查又被告知再等两周。5月3日原告发现钢针外漏处已经红肿疼痛，便在当天到医院进行复查，结果该院院长李文俊告知：因骨痂未见生长，还需要再等一个月才可以拆石膏。但并未对红肿疼痛情况进行详细说明，原告询问后回答也是模棱两可。5月6日下午被告方打电话通知原告需到医院进行第二次手术。鉴于在四天短时间内，被告方处理问题的反差太大，引起原告及其家属的质疑，随后便到玉溪中医院检查，该院告知：“原告的植入钢针手术做的及其糟糕，取出钢针手术需要去原做植入钢针手术的医院进行，而且由于植入钢针手术的影响，取出钢针手术后的恢复情况也不乐观，并且在钢针取出之前不能接受原告到本医院进行治疗。”后原告于5月9日被迫住进被告医院进行第二次取出钢针手术。手术后第一天，李文俊骨伤医院在原告未见骨痂生长的情况下让患者开始屈伸力量训练，但恢复状态一直未达到预期效果，原告认为这应该是医院的责任，所以，2016年6月1日原告向通海县卫生和计划生育局申请医疗事故鉴定，2016年6月22日，玉溪医学会作出本病例属于四级医疗事故。经玉溪明镜司法鉴定中心对原告的伤残进行鉴定，原告的损害伤残达九级。2016年6月3日原告在玉溪中医院住院检查，于2016年6月7日出院。综上所述，被告在诊疗过程中，诊断不明，措施不当，发生医疗事故，造成原告病情恶化，导致右肘关节、右前臂功能障碍的残疾，通海县李文俊骨伤医院对此应该承担赔偿责任。
通海县李文俊骨伤医院辩称，一、被告为个体工商户，经营者为李家亮，不存在登记者与实际经营者不一致的情形。二、本案应适用《医疗事故处理条例》办理，原告的赔偿项目、金额及责任承担比例不符合法律法规的规定，住院费和门诊费应凭据支付，并扣除原发病医疗费用，原告起诉的医疗费显然包含了原发病的医疗费用；误工费应按照原告误工减少的固定收入计算，且应扣除原发病住院治疗的时间，原告此项诉求过高；护理费过高；住院伙食补助费应扣除原发病医疗期间的费用；交通费计算过高；营养费无法律依据；残疾赔偿金因医疗事故的伤情达不到任何伤残等级，至于委托司法鉴定机构所作的鉴定，违反了法律法规关于此类案件应交由医学会组织鉴定的规定，且其鉴定包含了原发病的因素，故无法律和事实依据；精神损害抚慰金未造成残疾结果，无事实和法律依据；鉴定费系原告自行委托，应由其自行承担。三、被告的医疗过失行为对医疗事故损害后果只是起次要作用，应承担的赔偿责任比例不应超过20%。另，原告事实和理由部分陈述与事实不符。
本院经审理认定事实如下：原告因摔伤右手，于2016年3月10日至2016年3月23日到被告处住院治疗，其伤情经诊断为：1、右桡骨近端骨折；2、右肘部软组织挫伤。原告住院后，于2016年3月12日臂从麻醉下行右桡骨近端骨折切开复位金属髓内针内固定术。出院医嘱：1、定期门诊复诊，3天来诊1次；2、石膏固定56周；3、避免剧烈运动，注意休息，不适随诊。住院治疗13天，支出住院费6244.54元，门诊费：650.3元。原告于2016年3月9日支出门诊费150元；于2016年3月26日支出门诊费429.44元；于2016年5月3日支出门诊费276.22元；于2016年5月6日支出门诊费17元。
因第一次手术植入钢针后需再次手术取出钢针，原告于2016年5月9日至2016年5月18日再次到被告处住院治疗，其伤情经诊断为：右桡骨近端骨折内固定术后临床愈合。出院医嘱：1、定期门诊复诊，3天来诊1次；2、术后12天伤口拆线；3、避免剧烈运动，注意休息，不适随诊。住院治疗9天，支出住院费3275.56元。于2016年5月24日支出门诊费17元。
原告于2016年6月3日至2016年6月7日到玉溪中医院住院治疗，其伤情经诊断为：1、右桡骨颈骨折术后不愈合；2、右肘关节僵硬。入院后诊疗经过（包括检查结果）：入院后完善相关检查，向患者及家属详细交代病情，患者及家属要求出院，予以办理。出院医嘱：继续治疗，定期复诊。住院治疗4天，支出住院费1765.69元。于2016年5月9日支出门诊费73.65元。
2016年6月1日，通海县卫生和计划生育局作为委托人，委托云南省玉溪医学会就通海县李文俊骨伤医院在为患者岳剑提供医疗服务的过程中是否具有医疗过失行为，双方医疗事故争议是否构成医疗事故，作出医疗技术鉴定。云南省玉溪医学会于2016年6月22日作出玉溪医鉴[2016]第20号医疗事故技术鉴定书，载明：根据《医疗事故处理条例》第二、四条，《医疗事故分级标准（试行）》第四款，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十五条、第三十六条第三项之规定，本病例属于四级医疗事故，医方承担次要责任。对岳剑的医疗护理医学建议：逐渐加强功能锻炼。支出鉴定费2000元。
2016年8月3日，原告委托玉溪明镜司法鉴定中心对其伤残程度做鉴定，玉溪明镜司法鉴定中心作出的玉明司鉴中心[2016]临鉴字第297号司法鉴定意见书载明：被鉴定人岳剑右桡骨骨折评定为人身损害伤残九级。支出鉴定费700元。
诉讼中，针对原告提交的司法鉴定意见书，本院于2016年12月2日向玉溪明镜司法鉴定中心对原告做鉴定的司法鉴定人进行了询问，其表示，原告到该所鉴定时并未告知之前发生过医疗事故，也未告知该鉴定是用于解决医疗事故，所得的鉴定结论，是参照云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》（YFB1112002）表3.九级上肢6.相关之规定，综合评定为九级伤残，鉴定的依据是骨折内固定术后，而不是功能受限。若原告告知其之前存在医疗事故，其要根据医学会作出的医疗事故技术鉴定书结论、骨折内固定术后及肘关节活动的功能情况进行综合评定，还要区分伤病比关系，才能得出结论，现在所做的鉴定仅仅是依据骨折内固定术后而得出。
另查明，原告岳剑在德晟汽车服务有限公司上班。
综合原、被告双方的诉辩主张分析，本案的争议焦点为：原告原发病产生的医疗费、误工费、住院伙食补助费是否应在赔偿范围内予以扣除；原告的损失范围及双方各自应承担的责任。
本院认为，医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。本案中，被告在为原告提供诊疗服务过程中存在违反诊疗护理规范的事实，即：内固定物未达到有效固定。被告的过失行为与原告右桡骨近端骨折赤炎愈合，右肘屈曲、旋转功能受限的损害之间存在一定的因果关系，故被告应对原告的损害结果承担侵权责任。本院结合医疗事故技术鉴定的鉴定结论及被告的过错程度，予以确定被告承担30%的赔偿责任。
关于被告主张原告原发病产生的医疗费、误工费、住院伙食补助费应在赔偿范围内予以扣除的问题。本院认为，原发病医疗费用是指非医疗事故所致的、患者治疗本身原有疾病的医疗费用。本案中，被告认为应扣除原告因原发病产生的医疗费、误工费、住院伙食补助费，但被告未提交证据予以证实原告因原发病所产生的医疗费等费用具体数额是多少，也不能区分因手术操作不当所对应的具体治疗费用，被告应承担举证不力的法律后果，故本院对其主张不予采信。
关于原告的损失范围。1、医疗费，本院根据原告提交的医疗费收款凭证，结合诊断证明予以确定为12899.4元。原告提交的2016年4月24日在通海李文俊骨伤医院支出的检查放射费102元，因未有医院的盖章，本院不予认定；另，2016年5月9日在玉溪中医院支出的门诊费73.65元，虽没有医院的正式医疗费收据，但盖有医院的收费专用章，故本院予以认定。2、护理费，原告提交了一份其母亲杨桂仙在通海广金龙鑫面业有限公司的工资收入证明，但未提交其他证据加以佐证其母亲工资收入情况，应承担举证不力的法律后果；本院结合原告的伤情，按城镇居民的标准支持其住院期间26天的一人护理费。3、误工费，原告岳剑虽提交了其在德晟汽车服务有限公司2015年1月至2016年2月的工资表，但闭庭后，经本院向其公司的出纳询问，其表示原告向本院提交的工资表系该公司出具且陈述了工资表上人员名单；经查其提交的工资表人员及工资金额与其陈述相互矛盾，本院要求核对其财务工资表原件，但其陈述原告岳剑提交的工资表就是原件，其行为不符合相关财务做账规定，故对原告提交的工资表的真实性本院不予采信；但本院考虑原告确实从事修理服务行业的工作，故本院根据修理和其他服务行业在岗职工平均年工资46067元，即每月3839元，予以计算原告的误工费，自2016年3月10日计算至2016年6月22日止。4、住院伙食补助费，本院结合原告实际住院天数，予以支持其26天的费用。5、营养费，本院根据原告受伤情况及参照医疗机构的治疗意见，不予支持。6、交通费，虽原告未提交正规的票据，但本院结合原告提交的医疗单据就医情况，酌情予以支持250元。7、残疾赔偿金，因云南省玉溪医学会作出医疗事故技术鉴定的鉴定结论为四级医疗事故，本院参照《医疗事故分级标准》（试行）的相关规定审查，四级医疗事故无相对应的伤残等级；另，本院向玉溪明镜司法鉴定中心司法鉴定人员做了询问笔录，其表示鉴定意见仅是根据岳剑骨折内固定术后作出；且原告也不能提交其他证据证明其伤残程度系医疗事故所造成，故本院对原告主张的残疾赔偿金不予支持，相应产生的司法鉴定费用700元也不予支持。原告主张的因医疗事故鉴定产生的鉴定费2000元符合法律规定，本院予以支持。综上，岳剑的损失为：医疗费12899.4元、护理费72.25/天×26天=1878.5元、误工费128/天×104天=13312元、住院伙食补助费100/天×26天=2600元、交通费250元、鉴定费2000元，共计32939.9元。另，因被告的医疗行为对原告造成了一定伤害，故本院根据侵权人的过错程度、损害后果、当地生活水平等因素酌情予以支持精神抚慰金1000元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第五十四条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十五条规定，判决如下：
一、由被告通海李文俊骨伤医院于判决生效后三日内赔偿原告岳剑医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费人民币9881.97元。
二、由被告通海李文俊骨伤医院于判决生效后三日内赔偿原告岳剑精神损害抚慰金人民币1000元。
三、驳回原告岳剑的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3880元，减半收取计1940元，由原告岳剑负担1358元，被告通海李文俊骨伤医院负担582元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。
本案生效判决确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。
审判员 史丽娟
二〇一七年一月六日
书记员 文苑融