山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威商终字第35号
上诉人（原审原告）张乃江，男，1971年10月5日出生，汉族。
委托代理人：白云翔，济南高新中玉法律服务所法律工作者。
委托代理人：贾雪云，济南高新中玉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：济南市历城区港沟建筑安装工程公司。
法定代表人：雷长安，经理。
被上诉人（原审被告）：黄思峰，男，1970年3月19日出生，汉族，农民。
二被上诉人委托代理人；孟繁达，山东千舜律师事务所律师。
原审第三人：中铁十局集团建筑工程有限公司淄博分公司。
负责人：朱传忠，经理。
上诉人张乃江因与被上诉人济南市历城区港沟建筑安装工程公司（以下简称港沟公司）、黄思峰建筑设备租赁合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2012）乳诸商初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审审理认定，烟海高速公路第六合同段（育黎镇至崖子镇）工程总承包人为第三人中铁十局集团建筑工程有限公司淄博分公司，第三人又将该路段工程分包给被告济南市历城区港沟建筑安装工程公司，被告济南市历城区港沟建筑安装工程公司项目负责人为韩春禹，工地负责人为黄思峰。2010年11月28日，被告黄思峰与案外人解正签订联营协议一份，协议约定：“一、工程概况：1、工程施工单位：中铁十局淄博分公司。2、工程名称：烟海高速公路第六合同段。3、工程地点：乳山市崖子镇。4、工程内容：路基成型、清表。二、工程数量：总工程量35万立方（路基成型25万立方）（弃方10万立方）。三、工程单价：路基成型每立方8.5元，弃方不低于7元，清表每平方0.45元（以上条款都是税后价）。四、付款方式：机械设备进场后由被告黄思峰负责柴油，如当月付款不到位造成停工，由黄思峰负责（不管甲方到月付不付款，一切由黄思峰一人承担付款，完工后剩余款三日内一次付清）。工期为六个月。”被告黄思峰、解正分别作为甲、乙方在协议上签名。2010年12月12日，案外人解正与原告签订租车合同，约定案外人解正租用原告推土机，租金每月18000元，每月结算一次，按月租用，不足一月按一月计算。原告与解正在合同上签名。合同签订后，原告的车辆进入工地工作至2011年6月24日。2011年6月25日，原告之弟张乃建代原告与被告黄思峰签订租车合同一份，约定自2011年6月25日起该车租给被告黄思峰去烟台-
海阳高速公路第六合同段二队（韩春禹、黄思峰承包）路段修路，以前与解正所产生的租车费由被告黄思峰在解正来到时三方协商解决。之后原告车辆在工地运营至2011年12月14日。2011年5月18日、2011年8月9日，韩春禹分两次通过银行各汇款给原告20000元和10000元，2011年3月31日，被告黄思峰付款50000元给案外人解正；2011年10月1日，被告黄思峰付款20000元给原告。
2011年12月14日，原告张乃江诉至原审法院，称2010年12月12日，案外人解正代表被告黄思峰及济南市历城区港沟建筑安装工程公司与原告签订租用推土机合同，自2010年12月15日开始施工，二被告一直未与原告结算租赁费。2011年6月25日，案外人解正不知去向，被告黄思峰又重新与原告签订租车合同，截止2011年11月，二被告共欠租赁费216000元，扣除已支付的30000元，尚欠186000元。现要求二被告付清推土机租赁费及罚金193938元。被告黄思峰辩称，其只是代理港沟公司与原告签订合同，原告应与港沟公司结算费用。被告港沟建筑公司辩称，对原告在工地施工2011年6月25日以后的工时予以认可，对2011年6月25日以前的工时，签约人系案外人谢正与港沟公司无关。
原审法院认为，原告的推土机自2010年12月15日始在烟海高速公路第六合同段（育黎镇至崖子镇）施工，事实清楚，证据充分。2011年6月24日前，原告与案外人解正形成租赁合同关系，而原告又未提供证据证实案外人解正与被告及第三人的关系，根据2010年11月28日解正与黄思峰签订的联营协议，虽然名称为联营协议，但其内容是黄思峰代表被告济南市历城区港沟建筑安装工程公司将工程的路基成型及弃方工程发包给了解正，实际上是双签订的工程分包协议，故原告与案外人解正签订的租赁合同与本案不属同一法律关系，应另案处理。2011年6月25日以后，原告与被告黄思峰形成租赁关系，而被告济南市历城区港沟建筑安装工程公司对被告黄思峰与原告之间签订的租赁协议予以认可，应认定被告黄思峰的行为系职务行为，故对原告要求被告济南市历城区港沟建筑安装工程公司支付2011年6月25日至2011年12月14日租赁费的诉讼请求，依法予以支持。虽然原、被告在协议中约定超时付款造成损失由被告负责，但是原告并未提出证据证实除延期付款利息外尚有其他损失存在，故原告要求被告支付罚金的诉讼请求依法不予支持，但被告应从原告起诉之日支付逾期付款利息。2011年5月18日，被告济南市历城区港沟建筑安装工程公司项目负责人韩春禹给付原告20000元，系发生在案外人解正与原告签订的租赁合同期限内，应认定为被告济南市历城区港沟建筑安装工程公司自愿代解正支付给原告，此款可自解正工程款中抵扣，本案不予处理。2011年8月9日韩春禹给付原告10000元和2011年10月1日被告黄思峰给付原告20000元，应从被告济南市历城区港沟建筑安装工程公司应付租赁费中予以扣除。第三人中铁十局集团建筑工程有限公司淄博分公司作为工程的承包人，承认尚欠被告济南市历城区港沟建筑安装工程公司工程款未付，故其应在欠付工程款范围内对欠付原告的租赁费承担连带责任。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告济南市历城区港沟建筑安装工程公司于本判决生效后十日内给付原告张乃江租赁费人民币78000元及利息（利息自2011年12月15起至本判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款率计息）。第三人中铁十局集团建筑工程有限公司淄博分公司在欠欠付被告济南市历城区港沟建筑安装工程公司工程款范围内承担连带责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4179元，诉讼保全费1525元，由原告承担2852元，被告济南市历城区港沟建筑安装工程公司负担2852元。
上诉人张乃江不服原审法院判决，向本院提出上诉，要求撤销原判，依法改判。理由是：一审未查清涉案人解正的身份，事实不清。原审认定黄思峰与解正签订的联营协议属于另一法律关系应另案处理，导致事实不清，上诉人2010年12月至2011年6月24日期间租金未能得到法律保护。正因为此协议，才签订了租车合同。如果解正是港沟公司人员，则是内部承包；如果不是，则是土方联营协议，属于合伙性质，也应由港沟公司承担给付租金义务。且根据禁止工程分包的规定，如果解正是独立承包人，则合同无效，也应偿还租金。港沟公司主张解正不是公司人员，应承担举证责任。即使不是工作人员，也形成表见代理，上诉人有理由相信他是，在其负责管理工地期间，承租方对上诉人的首次付款是由被上诉人港沟公司工程负责人韩某直接对上诉人支付，这是港沟公司为实际承租人的铁证。而一审判决另案解决是错误的，显失公平。因为工程款已由其领取，上诉人完成的工程量在港沟公司分包范围内并由港沟公司与第三人发包方进行了结算，应判决港沟公司直接给付上诉人租金。
被上诉人答辩称同意原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案争议焦点为2010年12月15日至2011年6月24日期间上诉人的租赁费应否另案解决。
2010年12月12日，上诉人与案外人解正签订租车合同，约定解正租用上诉人推土机，租金每月18000元，每月结算一次，按月租用。上诉人与解正分别在合同上签名。合同签订后，上诉人的车辆进入工地工作至2011年6月24日。从上述事实看，解正系以自己名义与上诉人签订的合同，不符合表见代理的法律特征，上诉人主张解正是被上诉人港沟公司人员，应就其主张承担举证责任，上诉人主张应由被上诉人举证于法无据，本院不予支持。上诉人与解正之间形成了合同关系，根据合同相对性原理，上诉人应就2010年12月15日至2011年6月24日期间的租赁费另案诉讼。至于联营协议的性质，不属于本案审理范围。综上，上诉人的上诉理由不当，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4179元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
代理审判员 李秀霞
代理审判员 于 晶
二〇一三年四月十八日
书 记 员 薛淑娴