湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡中法刑二终字第269号
原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）石某，因涉嫌玩忽职守、受贿犯罪，于2014年10月17日经湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院决定，由衡阳市公安局蒸湘分局对其刑事拘留。同年11月4日经湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院决定，被衡阳市公安局蒸湘分局取保候审。2015年7月14日，经湖南省衡阳市蒸湘区人民法院决定被取保候审。同年10月29日，经湖南省衡阳市蒸湘区人民法院决定被逮捕。现羁押于衡阳市看守所。
辩护人刘胜男，湖南居安律师事务所律师。
湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控原审被告人石某犯玩忽职守罪、受贿罪一案，于二○一五年十月二十九日作出（2015）衡蒸刑初字第102号刑事判决。宣判后，原审被告人石某不服，提出上诉。本院2015年11月23日受理后，依法组成合议庭，于同年11月27日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院2015年12月24日查阅案卷完毕，本院于2016年1月6日公开开庭进行了审理。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员姜树军出庭履行职务，原审被告人石某及其辩护人刘胜男到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）玩忽职守事实
被告人石某自2011年4月至2014年9月期间，先后担任蒸湘区呆鹰岭镇副镇长和镇党委委员，主管镇城建城管、规划、国土、控违拆违等工作，在主管控违拆违工作期间，不认真履行职责，放任违法建设，致使国家利益遭受重大损失。被告人石某不履行或不正确履行自己的工作职责，分别造成四处违法建房非法占地面积计17845平方米、非法建筑面积计58850平方米，给国家造成重大损失。具体如下：
违法用地地块号为4050820140663-1，位于蒸湘区呆鹰岭镇振兴村栗树组张家谷等18户违法建房占地面积1986平方米、建筑面积7700平方米；违法用地的地块号为405082014-545，位于蒸湘区呆鹰岭镇振兴村袁家老屋组袁某某、唐中全等户违法建房占地面积7363平方米、建筑面积21000平方米；违法用地的地块号为4051120140663-4，位于蒸湘区呆鹰岭镇新阳村张继传等户违法建房占地面积2334平方米、建筑面积9150平方米；违法用地的地块号为4050820140545-1，位于蒸湘区呆鹰岭镇振兴村袁家老屋组违法建房占地面积6162平方米、建筑面积21000平方米。
（二）受贿事实
2011年下半年-2012年下半年，被告人石某共计收受贿赂5万元。具体如下：
2011年下半年，新平村村主任刘某甲为新平村村民违法联建房的事情，找到被告人石某的办公室将一个装有1万元钱的信封放在石某办公桌的抽屉里，被告人石某予以收受，后新平村村民违法联建房得以建成；2012年下半年，新平村马蹄龙组村民刘某乙、刘某丙两户想在S315线省道旁建房，由于建房选址不符合规划要求，便请求村主任刘某甲帮忙，刘某甲找到被告人石某的办公室，送给了被告人石某1万元钱，被告人石某予以收受，后村民刘某乙、刘某丙在S315线省道旁的房屋得以建成；2011年下半年，鸡市村下市组组长莫某某为了组里村民联建房的事情，在办理建房申请的过程中，交给镇规划所所长夏某某1万元钱用于协调与镇里领导的关系，后夏某某在石某的办公室将这1万元钱送给了被告人石某，被告人石某予以收受；2011年下半年，新阳村枫树组村民张某某为了能够将自家违法建房尽快建成，通过镇农机站站长肖某某送了2万元钱给镇规划所所长夏某某，请求夏某某帮忙找被告人石某协调张某某家建房一事，后夏某某将其中的1万元钱在石某的办公室送给了被告人石某，被告人石某予以收受；2011年底，振兴村栗树组张家谷等18户准备以村民联建的名义集资建房，呆鹰岭镇农机站站长肖某某想搭在里面建一套房子，由于没有办理相应的许可手续，为了在建房的时候得到主管领导石某的关照，肖某某在华新立交桥附近雨辰商务酒店门口路边送给被告人石某1万元钱，被告人石某予以收受，后振兴村栗树组张家谷等18户村民违法联建房得以建成。
上述事实，有被告人石某的户籍资料、干部履历、任命文件，呆鹰岭镇党政班子分工文件等书证，湖南省实施城乡规划法的办法，衡阳市、蒸湘区、呆鹰岭镇三级政府关于控违拆违、管理职能分工及相关考核奖惩办法等相关文件等书证，呆鹰岭镇几处违法建设的情况说明，土地勘测定界技术报告书等，中共衡阳市蒸湘区纪委出具的说明，证人肖某某、袁某某、唐某某甲刘某丁、唐某乙、李某某、刘某甲、夏某某、张某某等的证言，被告人石某的供述与辩解等证据证实。
原判认为：被告人石某身为国家工作人员，严重不负责任，不履行或不正确履行自己的工作职责，致使国家利益遭受重大损失，社会影响恶劣，其行为已构成玩忽职守罪；被告人石某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。但公诉机关认定玩忽职守罪造成的非法占地面积与非法建筑面积有误，应予纠正，以本院经审理查明的为准。被告人石某一人犯数罪，对其应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第(二)项、第二款，第三百九十七条第一款，第六十九条，第五十九条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条第一款第(三)、(四)项，第三条之规定，判决：一、被告人石某犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产二万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑五年二个月，并处没收财产二万元。二、追缴被告人石某受贿款5万元，予以没收，上缴国库。
上诉人石某对原判认定的事实及定罪没有异议，但辩称，其在一审庭前有积极退缴全部赃款的行为，认罪态度好，有悔罪表现，请求二审法院根据现行《刑法修正案九》的有关规定从宽处罚。
其辩护人提出：1、石某任职前呆鹰岭镇的违章建房情况便已较为严重，任职后虽未得到改善，但不能因此认定石某构成玩忽职守罪；2、石某没有索贿行为，其收受的5万元都是用于或准备用于为村民建房进行协调的开支；3、石某有自首情节，并退缴了全部赃款，请求二审法院对其适用《刑法修正案九》从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
为证明石某在任职期间认真履行了控违、拆违等相关职责，石某父亲在二审期间向本庭递交了加盖有溪田村村委会公章的书面证明。
湖南省衡阳市人民检察院认为：1、一审认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确；2、石某作为主管城建、城管、规划、国土、控违、拆违工作的副镇长、镇党委委员，不认真履行职责，放任违法建设，致使出现大面积的非法占地和违章建筑，其行为已构成玩忽职守罪，故其的上诉理由不能成立。溪田村村委会出具的书面证明与查明的客观事实相悖，该证明不能作为本案的定案依据；3、石某收受违章建房户或中间人款项计5万元，并利用职务便利为上述请托人谋取利益，其行为构成受贿罪，故其关于贿赂款用于各项开支的辩解不能作为其罪轻或免责的理由；4、一审对玩忽职守罪量刑适当，应驳回石某的上诉，但《刑法修正案九》已生效，根据从旧兼从轻的刑法原则，请二审法院根据《刑法修正案九》适用法律，对石某受贿罪量刑予以纠正。
经审理查明，上诉人石某在接受中国共产党衡阳市蒸湘区纪律检查委员会调查期间，其亲属已将涉案款项退缴。
上述事实，有中国共产党衡阳市蒸湘区纪律检查委员会出具的书面证明及上诉人石某的供述等经庭审质证、查证属实的证据证实。
此外，原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人石某身为国家机关工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，并多次收受他人款项，共计人民币5万元，数额较大，其行为已构成受贿罪；石某还不正确履行工作职责，致使国家利益遭受重大损失，社会影响恶劣，其行为还构成玩忽职守罪。对石某应按受贿罪、玩忽职守罪并罚。根据从旧兼从轻的刑法原则，对石某受贿罪应适用《刑法修正案九》修正后的刑法，认定为受贿数额较大，故一审认定不当，应予纠正。对出庭检察机关和石某及其辩护人关于本案应根据从旧兼从轻的刑法原则，适用《刑法修正案九》量刑的出庭意见及辩解、辩护意见，本院予以采纳。上诉人石某的亲属在一审庭前已为石某退缴全部赃款，可依法从轻处罚。一审未予认定不当，应予纠正。石某在二审期间能自愿认罪，可酌情从轻处罚。对石某关于其在一审庭前已退缴全部赃款，请求从宽处罚的辩解意见，本院予以采纳。石某到案后能如实供述玩忽职守的犯罪事实，就玩忽职守罪构成坦白，可依法从轻处罚。石某辩护人提出，拆违、控违的权力在区政府相关职能部门，石某仅是上传下达的职责和石某任职前呆鹰岭镇的违章建房情况便已较为严重，任职后虽未得到改善，但不能因此认定石某构成玩忽职守罪，为此，石某亲属还提交了溪田村村委会的书面证明。经查，石某在担任副镇长、镇党委委员期间，主管城建、国土、控违、拆违等工作中，不认真履行职责，放任违法建设，致使出现大面积非法占地和违章建筑，其不认真履行职责放任违法建设的行为与出现大面积非法占地、违章建筑后果之间存在刑法上的因果关系，其行为已构成玩忽职守罪。溪田村村委会的书面证明没有出具证明的人员签字，不符合书证的法定要求，且该书面证明内容与本案查明的事实不符，在无其他相关证据进一步佐证、补强情况下，该证明尚不能作为本案的定案根据，故对石某辩护人的上述辩护意见及溪田村村委会的书面证明，本院不予采纳。对出庭检察机关关于一审定罪准确，石某的上诉理由不能成立及溪田村村委会的书面证明不能作为定案根据的出庭意见，本院予以采纳。石某辩护人还提出，石某没有索贿行为，其收受的5万元都是用于或准备用于为村民建房进行协调的开支。经查，石某在利用职权接受他人请托，收受5万元贿赂后，其受贿行为已经完成，而对于其具体如何使用贿赂款，为他人达成行贿目的的情况，不影响其受贿罪及受贿数额的认定，故对石某辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。对出庭检察机关关于石某的上诉、辩护理由不能成立，应予驳回的出庭意见，本院予以采纳。石某辩护人提出，石某有自首情节。经查，该辩护意见与客观事实不符，本院不予采纳。
综上，原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，但对石某受贿罪的量刑不符合现已颁布实施的《刑法修正案九》，致对石某受贿罪量刑不当，应予纠正，另考虑到石某未实际占有全部受贿款，其的职务之便系导致请托人谋取利益后果的因素之一，非全部因素，其在二审期间能认罪，且在公诉前已退缴全部赃款，一审未认定其具有退赃情节不当，参照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款的精神，可依法对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款（一）项、第二款，第三百九十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款(三)、(四)项，第三条之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2015）衡蒸刑初字第102号刑事判决中对上诉人石某定罪部分的判决和玩忽职守罪量刑部分的判决及追缴受贿款的判决；
二、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2015）衡蒸刑初字第102号刑事判决中对上诉人石某受贿罪量刑部分的判决和决定刑的判决；
三、上诉人石某犯受贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元与原判玩忽职守罪刑罚有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月29日起至2016年9月9日止）
本判决为终审判决。
审判长 梁晓亮
审判员 杨丹慧
审判员 李雁宾
二〇一六年一月二十二日
书记员 王晓冬
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