贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）黔东刑终字第177号
原公诉机关贵州省麻江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚某某，又名曾某某，男，1990年12月12日生于贵州省镇远县，汉族，初中文化，户籍所在地贵州省镇远县涌溪乡洞头行政村六里冲组，住凯里市经济开发区云蔚花园**栋***号，务农。2012年9月10日因涉嫌合同诈骗罪被麻江县公安局刑事拘留，同年10月7日被麻江县公安局执行逮捕，现羁押于麻江县看守所。
辩护人舒超，系贵州洲联合律师事务所律师。
麻江县人民法院审理麻江县人民检察院指控原审被告人龚某某犯合同诈骗罪一案，于2013年7月29日作出（2013）麻刑初字第61号刑事判决，原审被告人龚某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查和讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判根据现场勘查记录、照片，《养殖合同》，麻江县工商局证明，李某某等七被害人陈述，罗某某等证人证言，回收黑豚鼠清单及收条认定，2011年10月，被告人龚某某认识在凯里经济开发区云蔚花园小区当保安的被害人吴某某后，称自己叫“曾某某”，会养殖黑豚鼠，养殖黑豚鼠好赚钱，说得吴某某动了心。龚某某以发动、扩大农户养殖为名，让吴某某带其到麻江县杏山镇长兴村。通过吴某某介绍，龚某某向当地村民宣传养黑豚鼠能很快致富，并以提供技术指导和高价回收为承诺，说服了村民李某某、杨某某和吴某某三家愿意购买养殖。龚某某以每只250元的价格提供鼠种，承诺提供养殖技术指导、以每斤100-150元不等的价格回收为由向上述人员出售黑豚鼠。2011年11月17日，龚某某以黔东南州麻江县特种养殖场的名义与李某某签订了《养殖合同》。事后李某某在2011年11月21日之后的5个月内，以每只250元的价格，先后与龚某某购进500只黑豚鼠饲养，付给龚某某5万元，余款答应过后补付。在此期间，吴某某以同样价格向龚某某购进600只黑豚鼠饲养，付给龚某某5万元，余款答应过后补付；杨某某也以同样价格向龚某某购进400只黑豚鼠饲养，付给龚某某6.5万元，余款答应过后补付。龚某某卖给上述三人黑豚鼠后，除有一次回收被害人吴某某养殖的黑豚鼠一百只，支付5000元外，并未真正履行技术指导和回收承诺，导致他们所养殖的黑豚鼠大量死亡。三人担心遭受损失，多次联系龚某某前来处理，龚某某故意逃避不见面。2012年8月1日中午，李某某、吴某某、杨某某等人在凯里经济开发区找到龚某某，要其到麻江官井处理损失问题，龚某某称病进凯里101医院想借机脱身，由于李某某、吴某某、杨某某等人在医院守候未能得逞。下午4点，龚某某又称病要转去黔东南州医院治疗，李某某、吴某某、杨某某等人又跟随其去。在医院双方争执僵持到傍晚，龚某某拿出一个名为“曾某某”的假身份证押给李某某、吴某某、杨某某等人后，才得以脱身。后三人发现龚某某所押证件系假身份证后，当即向公安局机关报案。
被告人龚某某以高价回收为承诺，以高价向以下被害人出售黑豚鼠饲养：2012年2月，龚某某以每只200元向雷山县西江镇羊排村一组的李某平出售黑豚鼠102只，得款2万元。2012年4月，龚某某以每只250元的价格向麻江县龙山乡大塘村一组的胡某某出售黑豚鼠200只，胡某某已付龚某某1.7万元。当月，龚某某以每只250元向凯里市城区莲花港的刘某某出售黑豚鼠200只，刘某某已付龚某某2万元。2012年5月，龚某某以每只250元的价格向麻江县杏山镇的吴某辉出售黑豚鼠100只，吴某辉已付龚某某1万元。龚某某向上述四人出售黑豚鼠养殖之后均未履行上述承诺。
被告人龚某某得知被害人李某某等人报案的消息后，害怕被追究刑事责任，于2012年8月10日，分别以43350元、48000元、47250元回收了李某某、吴某某、杨某某饲养的黑豚鼠；2013年3月18日龚某某的亲属赔付吴某辉1.1万元。
黑豚鼠幼崽同期市场价格为24元/只。被告人龚某某没有出售成年黑豚鼠的专门渠道。
综上，被告人龚某某谎称自己开有“黔东南州麻江县特种养殖场”和“广西特种养殖基地”，名为“曾某某”，以提供养殖技术指导和高价回收为诱饵，以200-250元/只的高价将2102只黑豚鼠出售给上述七被害人，实际骗得被害人李某某财物38000元，骗得被害人吴某某财物35600元，骗得被害人杨某某财物55400元，骗得被害人李某平财物17552元，骗得被害人胡某某财物12200元，骗得被害人刘某某财物15200元，实际骗得被害人吴某辉财物7600元，共计得款181552元。案发后被告人龚某某除以回收和赔偿方式退清被害人李某某、吴某某、吴某辉的被骗财物以及被害人杨某某的大部分被骗财物外，余下53102元未能退还。
原判依据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人龚某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。二、继续追缴被告人龚某某所得赃款53102元，返还被害人杨某某8150元，返还被害人李某平17552元，返还被害人胡某某12200元，返还被害人刘某某15200元。
宣判后，原审被告人龚某某不服，提出上诉，认为原审判决认定事实错误，要求宣告上诉人无罪。其上诉理由有：1、上诉人没有诈骗的目的，也没有实施诈骗诈骗的行为，与李某某签订合同的行为，虽然有点欺诈，但不是为了骗取财物；2、收到胡某某的购鼠款是10000元，杨某某的是50000元；3、鉴定结论的鉴定价款与事实不符；4、证人未经双方讯问质证不能作为定案依据为由。
辩护人还提出上诉人有履约能力，不存在没有销路的问题，如果上诉人构成合同诈骗，那么共同参与的吴某某也应追究刑事责任的辩护意见。
经审理查明，原判认定原审被告人龚某某犯合同诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据已在原审判决书中列述，并经原审法院庭审举证、质证、查证属实。本院对原审法院认定该案的事实和证据依法予以确认。二审期间，上诉方向法院提交被害人李某平、刘某某、胡某某、杨某某的收条、谅解书及身份证件复印件，证明被害人李某平、刘某某、胡某某分别收到被告人家属退赔的5000元、4000元、8000元，并表示谅解被告人和放弃剩余的款项，还退赔被害人杨某某800元，尚欠7200元表示于2014年4月30日前付清，并取得其谅解。相关证据与事实，经查证属实，本院予以确认。
关于提出上诉人没有诈骗的目的，也没有实施诈骗的行为，与李某某签订合同的行为，虽然有点欺诈，但不是为了骗取财物的上诉理由，经查，曾某某（龚某某）向他人散发印有“广西特种养殖基地”的名片和加盖“广西特种养殖基地”的技术和防病资料，在2011年11月17日，曾某某（龚某某）以“黔东南州麻江县特种养殖场”与李某某签订《养殖合同》，约定以每只鼠种250元的价格提供给李某某养殖，回收价格分别是50元／半斤，100元／一斤，200元／二斤，300元／三斤。经麻江县工商局证明，黔东南州麻江县特种养殖场未经注册。经麻江县价格认证中心鉴定，黑豚鼠种的综合市场价格为24元／只，黑豚鼠的综合市场价为30元／只。曾某某（龚某某）向吴发祥等人七人出售黑豚鼠种，采取逃避回收黑豚鼠的手段，共计骗得李某某等七人181552元。上诉人以高于市场数倍的价格出售黑豚鼠种，承诺高价回收黑豚鼠为诱饵，虚构“黔东南州麻江县特种养殖场”和“广西特种养殖基地”，在签订、履行合同过程中，非法占有李某某等七人财物，数额巨大的行为符合犯合同诈骗罪的构成要件，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人提出收到胡某某的购鼠款是10000元的上诉理由，经查，证人胡文安证实胡某某花去17000元购买黑豚鼠，被害人吴某辉证实龙山（胡某某）的一个买鼠种花了17000元，虽然两人未在付款现场，但两人的证词与胡某某的证词能够相互印证，证明胡某某支付17000元购鼠款的事实；关于上诉人提出收到杨某某的是50000元的上诉理由，经查，杨某某分两次支付给龚某某购鼠款65000元，第一次的25000元是经吴某某转交，已得到吴某某的证实，事后杨某某也得到龚某某的证实，第二次是40000元，杨某某与龚某某已予认可，杨某某支付65000元购鼠款的事实也得到了吴某辉的证实。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人提出鉴定结论的鉴定价款与事实不符的上诉理由，经查，上诉人未能详细提供其黑豚鼠种的进货渠道和黑豚鼠的销售渠道，导致鉴定部门无法依据上诉人购鼠所在地的行情价款进行鉴定，而上诉人自称其进货和销售均是通过网络，鉴定部门依据网络报价评估黑豚鼠种和黑豚鼠价格，其鉴定价款能够客观反映案件事实，可以作为定案依据，故该上诉理由本院不予支采纳。
关于上诉人提出证人未经双方讯问质证不能作为定案依据的上诉理由，根据〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉的规定，证人的证言没有违反证据收集程序，虽然证人未出庭作证，但其证人证言经庭审质证，查证属实可作为定案依据。故上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。
辩护人提出上诉人有履约能力，不存在没有销路的问题，如果上诉人构成合同诈骗，那么共同参与的吴某某也应追究刑事责任的辩护意见，经查，上诉人不能提其供销售证明及其详细的销售渠道，还采取躲避、逃跑的方式拒绝回收养殖户的黑豚鼠，给养殖户造成了巨大的经济损失，其有没有履约能力不影响其合同诈骗的犯罪性质，而吴某某被龚某某虚构的身份和谎言所蒙蔽，带龚某某到自己到所在麻江县杏山镇长兴村考察，与多名村民一起向龚某某购买鼠种，遭受损失50000元的事实，证实吴某某并不是龚某某的共同参与人，而是被害人。所以辩护人的辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人龚某某采取欺骗手段的与李某某等人签订养殖合同，以承诺高价回收黑豚鼠为诱饵，骗取李某某等人财物，数额巨大，已构成合同诈骗罪，上诉人及其辩护人认为原审判决认定事实错误，要求宣告上诉人无罪的理由不成立，本院不予采信。鉴于，上诉人在案发后以回收和赔偿方式退清被害人李某某、吴某某、吴某辉的被骗财物及被害人杨某某的大部分被骗财物，二审期间，上诉人家属积极主动退赔李某平、刘某某、胡某某、杨某某的赔偿款，尽力挽回被害人的损失，并取得四被害人的谅解，上诉人真心悔过，没有再犯的危险，也没有造成重大不良影响，结合惩治与教育相结合原则，可对上诉人适用缓刑。对尚欠杨某某的7200元违法所得，应继续予以追缴。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销麻江县人民法院（2013）麻刑初字第61号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）龚某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、继续追缴被告人龚某某的违法所得7200元，返还给被害人杨某某。
本判决为终审判决。
审 判 长 张振宁
代理审判员 罗安武
代理审判员 吴 萍
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 刘于麟