山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终6319号
上诉人（原审被告）：法占文，男，1950年6月3日出生，回族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：赵希翠，山东强源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱绪珍，女，1955年5月10日出生，回族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：党秀河（系朱绪珍之夫），男，1956年12月11日出生，回族，务农，住济南市。
委托诉讼代理人：赵军，山东地维律师事务所律师。。
上诉人法占文因与被上诉人朱绪珍生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初4805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，现已审理终结。
法占文上诉请求：1、依法撤销济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初4805号民事判决；2、依法认定朱绪珍的过错责任及各项损失赔偿；3、上诉费用由朱绪珍承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误，朱绪珍对本案的发生有过错，对矛盾激化负有责任，应当对本案承担一定的过错责任，一审法院对此事实予以认定。根据刑事案件的调查证实，朱绪珍的丈夫党秀河因法占文带其他人买羊而未叫他为由，在发生纠纷的当天下午先后三四次到法占文放羊的地方和法占文家中去理论，最后一次在案发当天晚上八点钟左右，并且带着朱绪珍到法占文家中理论，把法占文叫出家门口导致双方对骂，朱绪珍手拿手电筒照法占文眼睛，朱绪珍的丈夫党秀河趁机拿起一块砖拍了法占文的头之后，法占文为自保不再被党秀河打，也不想和朱绪珍打架，顺势抓了朱绪珍的头发，推了朱绪珍一下，朱绪珍出现此伤情不是法占文故意所为；而朱绪珍和丈夫党秀河用砖拍打法占文和用手电筒照其眼睛显然主观恶性较大，朱绪珍对此纠纷矛盾的激化有不可推卸的责任，其应当对本案承担一定的过错责任，对于其各项损失也应根据各自的过错进行承担。二、一审判决对朱绪珍主张的精神损害抚慰金的认定错误，应予撤销，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条之规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。其中明确规定因犯罪行为受到侵犯提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理，而朱绪珍主张的精神损害抚慰金为精神损失类，不应该支持，故请求依法撤销此项赔偿。
朱绪珍辩称，法占文的上诉理由不成立，没有证据证实其主张，应当驳回法占文的上诉。朱绪珍因为法占文的行为造成腰椎L2粉碎性骨折受伤以后，经过司法鉴定机构的伤残鉴定确定为九级伤残，根据现在的标准对应的伤残赔偿费为136000余元，这一部分在一审时朱绪珍因为疏忽没有主张，请求二审法院对该部分主持调解。
朱绪珍向一审法院起诉请求：依法判令法占文赔偿朱绪珍医疗费7943.72元、护理费12062元、交通费714元、住院伙食补助费1200元、营养费4500元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金2万元。
一审法院认定事实，2015年12月9日20时许，在济南市市中区党家街道办事处党西村法占文家院门口，法占文因邻里纠纷与朱绪珍、党秀河夫妇发生口角继而相互厮打，打斗过程中法占文抓住朱绪珍头发致其倒地，造成朱绪珍腰椎部L2椎体压缩骨折。经法医鉴定，朱绪珍腰椎部损伤程度为轻伤二级。朱绪珍于2015年12月10日到济南市第五人民医院住院治疗，共住院11天，出院诊断为：1、腰4椎体滑脱；2、腰2椎体压缩性骨折；3、腰椎退行性病变。朱绪珍共计支出医疗费6992.72元。一审法院于2016年6月15日作出（2016）鲁0103刑初111号刑事判决，法占文犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。朱绪珍诉前就其伤残等级等委托山东新康司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年2月1日作出鲁新司鉴中心[2016]临鉴字第9号鉴定意见书，其中鉴定意见部分载明：“朱绪珍L2椎体粉碎性骨折评定为伤残玖级；护理期限及人数为住院期间2人护理，出院后1人护理50天，营养期限为90日。”对当事人双方没有争议的刑事判决书、鉴定意见书，一审法院予以确认。
朱绪珍主张医疗费为7943.72元，并提供门诊病历、住院病案、出院记录、医疗费发票一宗予以证明。朱绪珍主张护理费为12062元，计算方式为按2015年度山东省月平均工资4880元，除以30天，每天163元，住院期间两人护理，163元×12×2＝3912元，出院后1人护理50天，163元×50＝8150元，合计护理费为12062元。朱绪珍主张交通费为714元，其中公交车费用138元，出租车费用576元，并提供发票一宗予以证明。朱绪珍主张住院伙食补助费为1200元，计算方式为12天×100元＝1200元。朱绪珍主张营养费为4500元，计算方式为50元×90天＝4500元。朱绪珍主张鉴定费为1300元，并提供鉴定费发票一张予以证明。朱绪珍主张精神损害抚慰金为2万元。法占文对上述朱绪珍主张的各项损失均不予认可，并主张不同意赔偿，因为其没有打朱绪珍。
一审法院认为，一审法院作出的（2016）鲁0103刑初111号刑事判决已查明被害人朱绪珍因琐事主动到法占文家中去理论的行为虽系该案纠纷的起因，但与法占文对被害人朱绪珍实施的伤害行为之间并不存在直接、必然的因果关系；根据现有证据，无法证实被害人朱绪珍实施了用手电照射法占文眼睛的行为，该行为亦不构成法占文对被害人朱绪珍实施暴力的理由；被害人朱绪珍丈夫用砖头拍打法占文的行为系在法占文抓被害人朱绪珍头发致被害人朱绪珍倒地后实施，亦无法据此认定被害人朱绪珍具有过错。法占文在答辩中亦自认朱绪珍没有打法占文。上述刑事判决已明确认定打斗过程中法占文抓住朱绪珍头发致其倒地，造成朱绪珍腰椎部L2椎体压缩骨折，并被判处有期徒刑六个月。故朱绪珍再行抗辩其没有打法占文，没有事实依据，一审法院不予采信。据此能够认定朱绪珍所受伤害系法占文所致，且朱绪珍不具有减轻法占文责任的过错，法占文应对朱绪珍所受伤害产生的各项合理损失，承担全部赔偿责任。
关于朱绪珍主张的医疗费7943.72元，其中2015年12月14日数额为521元的暂存款回执，系暂存款，不能作为朱绪珍实际支出该费用的凭证，对该费用一审法院不予支持；2015年12月27日支出的药费430元，收据上未载明朱绪珍的名字，无法证明系朱绪珍治疗所支出的费用，对该费用一审法院不予支持。朱绪珍支出的医疗费6992.72元，由门诊病历、住院病案、出院记录、医疗费发票一宗予以证明，且数额无误，法占文应当予以赔偿。关于朱绪珍主张的护理费12062元，法占文不予认可，且计算方式不当，根据朱绪珍的伤情和本案的实际情况，一审法院酌定按每天100元计算，即住院期间100元×11×2＝2200元，出院后100元×50＝5000元，合计护理费为7200元，故朱绪珍应赔偿朱绪珍护理费7200元。
关于朱绪珍主张的交通费714元，法占文不予认可，根据朱绪珍住院、出院及需要复查的实际情况，一审法院酌定交通费为200元为宜，故法占文应赔偿朱绪珍交通费200元。
关于朱绪珍主张的住院伙食补助费1200元，计算方式有误，应为11天×100元＝1100元，故法占文应赔偿朱绪珍住院伙食补助费1100元。
关于朱绪珍主张的营养费4500元，法占文不予认可，营养费不属于鉴定的范畴，朱绪珍未提供医院需要营养的证明及实际支出营养费的发票，故对其该项请求，一审法院不予支持。
关于朱绪珍主张的鉴定费1300元，系为鉴定其伤情支出的合理费用，且有鉴定费发票予以证明，法占文应当予以赔偿。
关于朱绪珍主张的精神损害抚慰金2万元，朱绪珍经鉴定构成轻伤二级，九级伤残，给其精神上造成一定的伤害，应当赔偿一定数额的精神损害抚慰金，但朱绪珍主张的数额过高，根据本案的实际情况，一审法院酌定精神损害抚慰金为4000元为宜，故法占文应赔偿朱绪珍精神损害抚慰金4000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、被告法占文于判决生效之日起十日内，赔偿原告朱绪珍医疗费6992.72元；二、被告法占文于判决生效之日起十日内，赔偿原告朱绪珍护理费7200元；三、被告法占文于判决生效之日起十日内，赔偿原告朱绪珍交通费200元；四、被告法占文于判决生效之日起十日内，赔偿原告朱绪珍住院伙食补助费1100元；五、被告法占文于判决生效之日起十日内，赔偿原告朱绪珍鉴定费1300元；六、被告法占文于判决生效之日起十日内，赔偿原告朱绪珍精神损害抚慰金4000元；七、驳回原告朱绪珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费490元，原告朱绪珍负担270元，被告法占文负担220元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案事件发生的过程已经济南市市中区人民法院（2016）鲁0103刑初111号刑事判决予以认定，法占文主张朱绪珍拿手电筒照其眼睛，朱绪珍丈夫趁机拿砖拍了法占文头部之后法占文才将朱绪珍推倒致其受伤，并主张根据已经生效的济南市市中区人民法院（2016）鲁0103刑初111号刑事判决书中证人王某某的证言可以证明此事实，但王某某系法占文妻子，与法占文具有利害关系，且该证言无其他证据印证，故该证人证言不能单独作为认定事实的证据，据此，法占文的该项主张无证据证明，本院不予认定。因此，无法认定朱绪珍在此次受伤中具有过错，一审法院判决法占文应对朱绪珍所受伤害产生的各项合理损失承担全部赔偿责任正确，本院予以维持。
关于法占文是否应当赔偿朱绪珍精神损害抚慰金的问题。本院认为，本案中，朱绪珍并非仅就精神损失提起民事诉讼。《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权责人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。据此，法占文虽因此次事件已受到刑事处罚，但不影响其依法承担侵权责任，精神损害赔偿是承担侵权责任的一种方式，故法占文仍应就其对朱绪珍造成的精神损害部分承担赔偿责任。一审判决对此认定正确，应予维持。
关于朱绪珍在二审中提出的残疾赔偿金的请求，二审中法占文不同意调解。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。据此，朱绪珍的该项请求本院不予受理。
综上，法占文的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费980元，由上诉人法占文负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘彦亭
审判员 郭维敬
审判员 武绍山
二〇一七年十月三十一日
书记员 杨 燕