海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼96民终1770号上诉人（原审原告）：陈哲明，男，1972年8月8日出生，汉族，海南省万宁市万城镇，现住海口市大英路。被上诉人（原审被告）：陕西建工第六建设集团有限公司，住所地陕西省咸阳市。法定代表人：李继涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙华欣，该公司海南分公司总经理。原审被告：王志璨，男，1970年10月30日出生，汉族，现住海口市龙华区。原审被告：海南文昌碧桂园房地产开发有限公司，住所地海南省文昌市谭牛镇。法定代表人：杨文杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈安琪，该公司法务部员工。上诉人陈哲明因与被上诉人陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕西六建公司）及原审被告王志璨、原审被告海南文昌碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初1185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院审理查明，2011年9月20日，碧桂园公司将位于海南省文昌市潭牛镇的碧桂园椰城一期总承包工程（第二标段）发包给陕西六建公司建设施工，双方签订了《建设工程施工合同》。2012年8月1日，陕西六建公司将其承包工程的部分项目即碧桂园椰城别墅及4、5号楼的室内精装工程分包给王志璨施工，同时双方签订《碧桂园椰城一期（二标）精装修项目施工承包协议书》（以下简称《施工承包协议书》）。王志璨没有建筑施工资质。《施工承包协议书》约定王志璨以陕西六建公司装饰部的名义，包工包料施工。经陈哲明与王志璨口头协商，王志璨将4、5号楼精装水电部分转包给陈哲明施工。陕西六建公司承包的碧桂园椰城一期4、5号楼工程已于2013年11月18日竣工验收备案，同时相关部门给予颁发《海南省建设工程竣工验收备案证》（备案号2013046），即陈哲明已全部完成陕西六建公司转包的工程。碧桂园公司依约全额支付了应该支付的工程款（扣除最后一笔质保金）给陕西六建公司。2015年6月28日，经陈哲明及王志璨、陕西六建公司装修工程项目部最后结算：陈哲明施工的工程款合计1253648.5元，已支付753000元，尚欠陈哲明工程款500648元。同年7月24日，王志璨以其所有的小型越野客车抵偿工程款150000元，该车已过户至陈哲明名下。截止起诉之日止，王志璨尚欠陈哲明工程款350648元。王志璨辩称，其中陈哲明施工的5个项目：352套改空调冷凝落水管、352套打空调洞、点工、352套入户穿主线、太阳能水管安装，并非在陕西六建公司与其分包合同范围内，是陈哲明额外的工作，工程款应由陕西六建公司直接支付给陈哲明，不应由其支付，但王志璨未能提交证据证明该5个项目是陕西六建公司所授意的事实。上述工程款经陈哲明多次催收未果，诉至一审法院，请求：1、王志璨向陈哲明付工程款350648元及利息14785.66元（以350648元为本金，按中国人民银行2015年6月28日公布的一年期贷款利率4.6%自2015年7月25日起暂计至2016年6月24日，实际应计算至清偿之日止）；2、陕西六建公司对上述工程款及利息承担连带责任；3、碧桂园公司在欠付陕西六建公司的工程款范围内对上述工程款及利息承担责任。一审法院审理认为，2012年8月1日，陕西六建公司将其承包工程的部分项目即碧桂园椰城别墅及4、5号楼的室内精装工程分包给没有建筑施工资质的王志璨施工，同时双方签订《施工承包协议书》，且约定王志璨以陕西六建公司装饰部的名义，包工包料施工。经陈哲明与王志璨口头协商，王志璨将4、5号楼精装水电部分转包给陈哲明施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”及第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，没有资质的王志璨借用陕西六建公司的名义施工，双方签订的《施工承包协议书》无效。但陈哲明作为实际施工人，且建设工程经竣工验收合格，陈哲明主张支付工程款，于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国建筑法》第十五条第一款关于“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务”的规定，陈哲明未能提交相关的书面合同予以证明其与陕西六建公司之间存在有建筑工程合同关系。根据合同相对性原则，陈哲明无权主张陕西六建公司向其支付工程款。故，陈哲明主张陕西六建公司违法分包，应承担连带责任，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。陈哲明与王志璨之间口头协商并达成一致协议，王志璨授意陈哲明负责实际精装水电，现工程已竣工并验收备案，且双方及陕西六建公司项目部经多次对陈哲明完成的工程范围及工程量进行结算，最终于2015年6月28日达成一致并签名确认，且王志璨已依约履行支付部分工程款。故，尚欠陈哲明的工程款应由王志璨继续支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，陈哲明主张王志璨支付尚欠工程款350648元及利息14785.66元（以350648元为本金，按中国人民银行2015年6月28日公布的一年期贷款利率4.6%自2015年7月25日起暂计至2016年6月24日，实际应计算至清偿之日止），于法有据，予以支持。王志璨辩称：对陈哲明施工的5个项目即：352套改空调冷凝落水管、352套打空调洞、点工、352套入户穿主线、太阳能水管安装，由陈哲明完成其无异议，但认为5个项目系在其与陕西六建公司签订的合同范围外，该部分工程款应由陕西六建公司直接支付给陈哲明。但根据施工的实际情况分析，陈哲明是由王志璨授意而施工，陈哲明与陕西六建公司之间并未发生实际的建筑工程关系，且王志璨并未提交证据证明该部分项目由陕西六建公司直接授意陈哲明施工，结算时其对异议的项目同时同意结算，并作为支付的依据，故，王志璨的辩称缺乏事实根据，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，碧桂园公司作为发包人，陕西六建公司作为承包人，庭审时，双方均确认发包方已依约全额支付该支付的工程款（最后一期质保金暂扣），即不存在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的情形，故陈哲明主张碧桂园公司承担责任，缺乏事实根据及法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第十五条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、王志璨应支付给陈哲明工程款350648元及利息14785.66（按中国人民银行2015年6月28日公布的一年期贷款利率4.6%计算，自2015年7月25日起至2016年6月24日止），限于本判决生效之日起五日内付清；二、王志璨应向陈哲明支付从2016年6月25日起至实际支付完毕之日止的利息（以350648元为本金，按中国人民银行2015年6月28日公布的一年期贷款利率4.6%计算）；如果王志璨未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回陈哲明的其他诉讼请求。案件受理费3390.75元，由王志璨负担。陈哲明已预交的受理费由一审法院予以退还，王志璨应在本判决生效之日起五日内向一审法院交纳。陈哲明不服一审判决，向本院提起上诉，请求：维持一审判决第一、二项；撤销一审判决第三项，改判陕西六建公司对一审判决第一、二项判决承担连带责任。事实及理由：一审法院认定王志璨支付陈哲明的工程款、利息及计算方法并无异议。但未判决陕西六建公司承担连带责任属适用法律错误。根据一审查明的事实，陕西六建公司从碧桂园公司处承包碧桂园椰城一期项目工程后，又将以上工程部分项目即碧桂园椰城别墅及4、5号楼的室内精装修工程分包给王志璨，后王志璨又将上述项目中的精装水电部分及352套改空调冷凝落水管、352套打空调洞、点工、352套入户主线和太阳能水管安装工程分包给陈哲明。因陕西六建公司将其总包的工程违法分包，且王志璨及陈哲明均为自然人，没有相应的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第一项、第四条的规定，陕西六建公司与王志璨之间、王志璨与陈哲明之间的建设工程施工合同均因违法而无效。因陕西六建公司是总承包人，其违法转包、分包涉案工程，而陈哲明已实际施工的工程已经竣工并验收备案，故作为实际施工人，有权依该解释第二十六条第一款关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”的规定，请求陕西六建公司对王志璨拖欠的工程款及利息承担连带清偿责任。据此，陈哲明上诉请求于法有据，请二审法院判决支持陈哲明的上诉请求。被上诉人陕西六建公司答辩称，1、陕西六建公司与陈哲明并无合同关系，也无任何业务经济往来，不存在任何纠纷关系。陕西六建公司不是此案适格被告，根据合同相对性原则，陈哲明应向王志璨主张权利。2、王志璨是陕西六建公司碧桂园椰城一期（二标）项目精装修班组负责人，陕西六建公司与王志璨签订了《施工承包协议书》，已将装修工程承包给王志璨。陕西六建公司与王志璨对于本工程结算达成共识，有双方签订承诺书为证。并且陕西六建公司已将碧桂园公司转来的精装修工程款全额支付（除扣除8%作为管理费及税金后）给王志璨。工程款及材料、劳务费等均由王志璨支付，至于王志璨所欠款项，陕西六建公司不承担相应付款义务，也无相应连带责任。陕西六建公司支付给王志璨工程款总额为1298万元。3、根据我国法律规定，民事诉讼时效为2年，该装修工程已于2013年11月18日竣工备案，所以已超出诉讼时效，陈哲明无权提起诉讼。原审被告王志璨没有提交书面答辩状，仅认为其从陕西六建公司转承包工程后，所施工的工程款陕西六建公司没有全部支付完毕。原审被告碧桂园公司述称，本公司不存在欠付陕西六建公司工程款的事实。2011年9月20日，本公司与陕西六建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由陕西六建公司承包碧桂园椰城一期总承包工程，合同价款暂定金额46682426元。2012年2月9日和2015年2月9日，本公司针对该工程分别出具《碧桂园椰城一期总承包工程（第二标段）建设工程结算审核定案表》和《碧桂园椰城一期（二标段）4＃、5＃楼管桩基础工程建设工程结算审核定案表》，审核工程造价分别为80932195.68元和3167869.54元，合同最终结算价款为84100065.22元。同时，合同附件8《工程质量保修书》第四条约定“本工程约定的工程质量保修金为施工结算价款的5%”，即质保金为4205003.26元，根据《工程质量保修书》约定，质保金返还分三次，自工程竣工验收满1年之日起15个工作日内，将质保金50%（即2102501.63元）免息返还陕西六建公司；自工程竣工验收满2年之日起15个工作日内，将质保金30%（即1261500.98元）免息返还陕西六建公司；自工程竣工验收满5年之日起15个工作日内，将质保金20%（即841000.65元）免息返还陕西六建公司。根据2015年11月陕西六建公司提交的《工程结算余额支付申请表》可知，至此次工程款支付申请前本公司已向陕西六建公司支付了81997563.59元，此次申请支付第二次质保金，即1261500.98元，本公司已于2015年12月7日支付，即至2015年12月7日，本公司已向陕西六建公司支付工程款共计83259064.57元，尚欠最后一期质保金841000.65元未向陕西六建公司支付，根据陈哲明提交的证据，该工程于2013年11月18日竣工验收备案，根据合同附件8《工程质量保修书》约定，最后一笔质保金本公司应于2018年11月17日后才予以支付。综上可知，本公司已根据合同约定按时向陕西六建公司支付了工程款，并不存在到期未付工程款的事实，所剩质保金841000.65元根据合同约定未到期支付。陈哲明要求本公司在欠付陕西六建公司工程款的范围内对其请求的工程款及利息损失承担责任与事实不符，请求法院驳回陈哲明第3项诉讼请求。二审审理中，陈哲明、陕西六建公司、王志璨及碧桂园公司均没有新的证据提交。本院二审期间查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：陕西六建公司是否应对王志璨拖欠陈哲明的工程款承担连带付款责任。本案涉案工程的发包人是碧桂园公司，总承包人是陕西六建公司，陕西六建公司将其承包的工程中的部分工程违法分包给无建筑工程施工资质的王志璨，王志璨又违法再将其中的水电安装分包给无建筑工程施工资质的陈哲明，且陈哲明与王志璨没有订立书面的合同。根据《中华人民共和国建筑法》第十五条第一款关于“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务”的规定，陈哲明既违反该条关于建筑工程发、承方应订立书面合同的规定，同时陈哲明也未能提交相关的书面合同予以证明其与陕西六建公司之间存在有建筑工程合同关系，故陈哲明主张陕西六建公司对王志璨拖欠的工程款及利息承担连带清偿责任缺乏事实及法律依据。陈哲明以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院依法应当受理”的规定主张陕西六建公司承担责任，但该款只是程序性规定，并不是实体权利主张的规定，故陈哲明的上诉主张本院不予支持。综上所述，陈哲明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6781.5元，由上诉人陈哲明负担。本判决为终审判决。审判长  蔡于干审判员  林树平审判员  卢艳萍二〇一六年十二月十六日书记员  陈素园附：本案适用法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。