山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第202号
原公诉机关长治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李保兵，男。2012年11月10日因故意毁坏财物被长治县公安局行政拘留五日。2014年9月30日因吸毒被长治县公安局行政拘留十五日。同年10月14日因涉嫌贩卖毒品罪被长治县公安局刑事拘留，同年11月12日长治县人民检察院批准逮捕，同日由长治县公安局执行逮捕，现羁押于长治县看守所。
长治县人民法院审理长治县人民检察院指控被告人李保兵犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月24日作出（2015）长刑初字第23号刑事判决。判后，原审被告人李保兵不服，提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明:2014年5月，被告人李保兵从他人处购买到毒品咖啡因后，向罗柳贩卖毒品咖啡因一次，计0.37克，向王新堂贩卖毒品咖啡因一次，计0.37克，向郭学庆贩卖毒品咖啡因二次，计0.74克。2014年9月28日，长治县公安局民警从李保兵住处查获疑似毒品共计17.1克及吸毒工具塑料瓶、玻璃瓶各一个。经长治市公安司法鉴定中心鉴定:该疑似毒品中均检出咖啡因成分。
综上，被告人李保兵多次向多人贩卖毒品咖啡因共计18.58克。
上述事实有:受案登记表、户籍证明、立案决定书、抓获经过、扣押清单、称重情况说明、检验报告、证人证言、现场检测报告书、行政处罚决定书、被告人供述等证据证实。
原审认为，被告人李保兵明知是毒品而故意贩卖给他人，多次向多人贩卖毒品，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。关于李保兵贩卖毒品咖啡因数量及次数问题。1、李保兵贩卖的一包毒品咖啡因重量问题。李保兵供述证明“大包约0.4克，小包约0.3克”。长治县公安局西火派出所称重情况说明证明“在李保兵查获的十九袋黄色粉末重量为7.1克”，认定李保兵贩卖的一包毒品咖啡因重量为0.37克。2、贩卖给罗柳、郭学庆毒品咖啡因的事实。证人罗柳、郭学庆证言与李保兵供述相互印证，证实李保兵贩卖给罗柳毒品咖啡因一次一包，重量0.37克，得赃款100元;贩卖给郭学庆毒品咖啡因二次二包，重量0.74克，得赃款150元。3、贩卖给王新堂毒品咖啡因的事实。证人王新堂证言与李保兵供述相互印证，证实李保兵贩卖给王新堂毒品咖啡因一次一包，重量0.37克。4、从李保兵住处搜出的毒品咖啡因是否认定贩卖毒品数量问题。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，李保兵本人吸食毒品，属以贩养吸者，从李保兵处搜出的毒品咖啡因17.1克应当计入贩卖毒品数量。综上，被告人李保兵多次向多人贩卖毒品咖啡因共计18.58克，其能够如实供述犯罪事实，认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决:一、被告人李保兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。二、赃款人民币250元，予以追缴。三、长治县公安局扣押的毒品及吸毒工具，予以没收，由长治县公安局依法负责处理。
判后，原审被告人李保兵不服上诉称，一、上诉人给王新堂一包咖啡因未付款，不存在买卖关系；卖给郭学庆二包咖啡因应认定为一人次。故上诉人共贩卖给罗柳、郭学庆咖啡因两人两次，不构成情节严重。二、涉案咖啡因对人体及社会危害远低于其它毒品，且只供自己吸食，非主动找他人贩卖，被查获的毒品也未流入社会，故上诉人的情节有别于其他贩毒行为。三、上诉人系初犯偶犯，认罪悔罪，主观恶性小，且家有老小，故请求撤销原判，改判上诉人较轻刑罚并适用缓刑。
经审理查明，2014年5月，原审被告人李保兵从他人处购买到毒品咖啡因后，向罗柳贩卖毒品咖啡因一次，计0.37克，向王新堂贩卖毒品咖啡因一次，计0.37克，向郭学庆贩卖毒品咖啡因二次，计0.74克。2014年9月28日，长治县公安局民警从李保兵住处查获疑似毒品共计17.1克及吸毒工具塑料瓶、玻璃瓶各一个。经长治市公安司法鉴定中心鉴定:该疑似毒品中均检出咖啡因成分。
综上，原审被告人李保兵多次向多人贩卖毒品咖啡因共计18.58克。
上述事实，有下列证据予以证实:
1、受案登记表证明:2014年9月28日，长治县公安局西火派出所在办理李保兵吸毒一案时发现李保兵有贩卖毒品的行为。
2、户籍证明：李保兵基本情况与起诉书内容一致。
3、立案决定书、拘留证证明:2014年10月8日长治县公安局立案侦查李保兵涉嫌贩卖毒品一案，10月14日对李保兵采取刑事拘留强制措施。
4、抓获经过证明:2014年9月28日14时许，民警接到报警，称李保兵在家中贩卖毒品，对李保兵住所进行检查，查获一包纸质包装疑似毒品咖啡因白色粉末和十九袋大小两种塑料袋包装的疑似毒品甲卡西酮黄色粉末及吸食毒品工具。依法传唤李保兵接受调查，李保兵对其吸毒行为供认不讳，但拒不交代贩卖毒品行为，对李保兵的吸毒行为行政拘留十五日，2014年10月8日查出李保兵贩卖毒品证据，对李保兵吸毒案转为贩卖毒品案进行侦查，2014年10月14日李保兵行政拘留期满后对李保兵刑事拘留。
5、检查证、检查笔录、照片、扣押决定书、扣押清单证明:2014年9月28日14时18分，民警对李保兵住处进行检查，在一方桌上发现咖啡因约l0克，在一烟盒内发现疑似甲卡西酮十九包，在沙发边发现塑料瓶、玻璃瓶各一个。2014年10月28日依法扣押李保兵持有的塑料瓶一个、玻璃瓶一个、白色粉末10克、黄色粉末九大包和十小包。
6、称重情况说明、检验报告、鉴定检材情况说明证明:在李保兵处查获的一包纸质包装疑似毒品咖啡因白色粉末，当面称重重量为10克。查获的十九袋疑似甲卡西酮黄色粉末，毛重为10.9克，后分别对大小不同的两种塑料包装进行抽样称重，重量均为0.2克，疑似黄色粉末毒品重量为7.1克。长治县公安局西火派出所送检的编号为1＃、2＃的检材中均检出咖啡因成分。2014年10月9日，民警在李保兵家查获疑似毒品粉末送往长治市公安司法鉴定中心进行毒品成分鉴定，认定十九包塑料包装的疑似甲卡西酮黄色粉末为一种毒品，从中随机抽取三包混匀后取样编号为1号，纸质包装疑似咖啡因白色粉末为一种毒品，从中取样编号为2号。
7、证人罗柳证言证明:其在长治县荫城镇横河村经营汽车修理部，十几天前李保兵在其修理部修车，其看见李保兵吸食“筋”，四、五天后李保兵打电话让其给他修车，修好车后，其问李保兵有没有“筋”，李保兵说有，其用100元买了一包，当场吸食。
8、长治县公安局现场检测报告书、行政处罚决定书证明:2014年9月28日、30日，罗柳、王新堂、李保兵的尿液甲基安非他明检测结果呈阳性，长治县公安局分别因吸毒对罗柳行政拘留十五日，王新堂行政拘留十三日，李保兵行政拘留十五日，2012年11月10日，李保兵因故意毁坏财物被行政拘留五日。
9、证人王新堂证言证明:2014年9月25日，其打电话问李保兵有没有“筋”，李保兵说有，其让他送来一包，但其没有拿钱，说好随后给钱，李保兵同意，其回家将“筋”吸食。
10、证人郭学庆证言证明:其在李保兵家买过二次“筋”，大概一个月前买过一小塑料包价值100元，大概十五天前买过一小塑料包价格50元，其不吸食“筋”是帮别人买的，没有赚取差价。
11、原审被告人李保兵供述证明:其吸食咖啡因、“筋”。2014年5月其在陵川县杨村用30元买了约75克咖啡因，其在买咖啡因前六、七天前，在壶关县店上镇店上村用500元买了一大包“筋”约5克，分别装在大概1.5厘米和2厘米见方的透明塑料包中贩卖，1.5厘米的小包卖50元，约0.3克，2厘米的大包卖100元，约0.4克。2014年9月中旬，其到荫城镇横河村罗柳修理店修理三轮车吸食“筋”，罗柳修完车后看见其吸食“筋”也吸食了三、四口，后罗柳问其有“筋”没有卖给他。其就以100元的价格卖给罗柳—包。2014年9月25日西庄村的王新堂打电话叫其卖给他“筋”并送到村口，其过去后卖给了王新堂一包100元的“筋”，王新堂说到山东回来再给钱，其就让王新堂先赊上走了。在西庄村口租房开加水站的郭学庆有两次到其家买“筋”，都是晚上去，每次买一包，一次是50元的小包，一次是100元的大包。公安机关从其家中查获咖啡因10克“筋”十九包，称重是7.1克。
以上证据，均经原审庭审质证、认证，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）李保兵明知是毒品而故意贩卖他人，多次向多人贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人李保兵贩卖给罗柳、王新堂各一次、贩卖给郭学庆二次、从其处搜出的毒品数量，共计贩卖毒品咖啡因18.58克的事实，证据充分，查证属实。上诉人李保兵赊给王新堂的毒品，应属有偿交易的性质，被查获的毒品咖啡因，无论毒性高低，是否流入社会，吸食还是贩卖，均不影响其构成本罪的事实成立，且其行为已达到了情节严重的治罪程度，足以认定。上诉人李保兵的犯罪情节，危害程度，悔罪表现，原审已根据现有证据，并根据量刑规范化的规定依法判处。故此，上诉人李保兵所提“改判上诉人较轻刑罚并适用缓刑”的上诉理由，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘冠晋
代理审判员 姬国强
代理审判员 刘大疆
二〇一五年五月二十日
书 记 员 魏 炜