江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3753号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市解放北路1号锡州银行大厦7楼。
负责人：许威，总经理。
委托诉讼代理人：张晓飞，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱炳成。
被上诉人（原审被告）：丁帮梅。
被上诉人（原审被告）：苏长青。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人朱炳成、丁帮梅、苏长青机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初2484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：原审判决上诉人全额赔偿朱炳成医疗费损失无依据。根据保险合同的约定，朱炳成的医疗费中的非医保用药不应由上诉人承担。法院在事实不清的情况下判决上诉人全额承担显属不公。
丁帮梅辩称，对原审判决没有异议。
朱炳成、苏长青未作答辩。
朱炳成向一审法院起诉请求：要求保险公司、丁帮梅、苏长青赔偿其损失106680元并承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，朱炳成表示放弃主张2015年10月24日至2015年11月4日其在如皋市城东医院住院产生的医疗费3143.84元及期间住院伙食补助费198元，变更护理费为8190元。
一审法院认定事实：2015年5月17日9时45分左右，丁帮梅驾驶苏B×××××号小型轿车沿如皋市302县道由东向西行驶至如皋市302县道滨湖路路口路段与对向行驶左转弯由朱炳成驾驶的如皋Z××××号电动自行车相撞，致两车不同程度损坏，朱炳成受伤。朱炳成于当日被送至如皋博爱医院住院治疗，于2015年6月17日出院，共计住院31天，支出医疗费27920.22元。出院后，朱炳成多次至如皋博爱医院门诊复查，共支出诊疗费906.15元。2015年6月4日，如皋市公安局交通巡逻警察大队作出第0068908号道路交通事故认定书，认定丁帮梅负该事故的主要责任、朱炳成负该事故的次要责任。南通市海安县人民医院司法鉴定所于2015年12月30日对朱炳成的伤残等级、护理期限及人数、营养期限、休息期限等作出鉴定，意见为：被鉴定人朱炳成因交通事故致颅脑外伤（蛛网膜下腔出血），后遗脑外伤后智能损害（钝智范畴），日常活动能力轻度受限，评定为十级伤残；致右侧髋臼骨折，后遗右下肢功能丧失10%以上，评定为十级伤残。伤后的误工时间为150日，护理期限为60日，其中住院期间2人护理，其余1人护理，营养期限为60日。朱炳成为此支出鉴定费2860元及检查费324元。事发前，朱炳成在如皋市昌昇金属构件有限公司从事门卫工作；事发后未能至公司上班。
保险公司对海安县人民医院司法鉴定所的鉴定意见书鉴定的伤残等级提出异议，并申请重新鉴定。法院依法委托常州市德安医院司法鉴定所重新鉴定。2016年6月21日，该所对朱炳成的伤残程度及医药费的合理性作出鉴定，意见为：朱炳成因交通事故致脑外伤所致器质性神经症样综合征，神经功能障碍，日常活动能力轻度受限构成X（十）级伤残；右髋关节功能障碍构成X（十）级伤残。朱炳成受伤后2015年5月17日至2015年6月17日费用汇总清单显示朱炳成的医疗费均为外伤后的常规检查、监护、补液、××、营养神经、止血等所产生，××的治疗费用发生。
一审法院认为，公民享有生命健康权。公民由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担民事责任。因肇事车辆苏B×××××号小型轿车由保险公司承保交强险和500000元限额的商业三者险（投保有不计免赔险），故朱炳成因本起事故造成的损失，应先由保险公司在交强险责任限额内赔偿；超出部分，因丁帮梅驾驶机动车、朱炳成驾驶非机动车，且丁帮梅负事故的主要责任，故应按责80%先由保险公司在商业三者险范围内进行赔偿，不足部分，由丁帮梅负担。
各方对朱炳成主张的营养费600元无异议，且不违反法律规定，法院照准。关于双方存有争议的损失，法院依法审核如下：1.医疗费。保险公司辩称应扣除20%的非医保用药，无事实和法律依据，不予采信。保险公司、丁帮梅及苏长青对朱炳成提交的2015年5月17日至2015年6月17日期间其在如皋博爱医院住院治疗的门诊病历、出院记录、医疗费票据的三性无异议，故法院对其间产生的医疗费27920.22元予以认定。关于朱炳成于2015年6月26日支出的医疗费398.75元、2015年10月21日支出的医疗费508元，保险公司、丁帮梅及苏长青对关联性提出异议。结合如皋博爱医院出院记录载明的出院医嘱：“一月后复查头颅+胸部+骨盆CT防止慢性硬模下血肿；门诊随诊”及门诊病历，应认定朱炳成出院后至该院的复查及治疗与本起事故存在关联，故对相关医疗费应予认定。关于朱炳成于2015年12月6日在海安县人民医院支出的医疗费324元，因系为鉴定而支出的检查费用，应在鉴定费用中一并考虑负担。法院认定朱炳成因本起事故支出的医疗费为28826.97元（27920.22元+398.75元+508元）。2.住院伙食补助费。朱炳成主张558元（住院31天*18元/天），于法有据，法院照准。3.护理费。朱炳成主张的护理标准符合本地护工标准，故对朱炳成主张该项损失为8190元【（31天*2+29天）*90元/天】，予以支持。4.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。事发时，朱炳成虽年满60周岁，但其仍在如皋市昌昇金属构件有限公司从事门卫工作，有相对稳定的收入来源，故其主张误工损失，于法有据；其主张的误工标准61元/天不超过2014年度江苏省同行业在岗职工工资标准，故对其主张按61元/天计算该项损失为9150元（61元/天*150天），予以支持。5.残疾赔偿金。朱炳成因本起事故构成两个十级伤残，且定残时68周岁，其户籍所在地为如皋市，故其主张按照2015年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入37173元/年计算该项损失为49068元（37173元/年*12年*0.11），于法有据，应予支持。6.精神损害抚慰金。朱炳成在交通事故中受伤并致残，其主张精神损害抚慰金，符合法律规定。考虑到侵权行为所造成的后果、当事人的过错程度及本地平均生活水平等因素，衡定支持4000元。同一车辆存在机动车交通事故责任强制保险又存在机动车商业责任保险的，不论被保险人或者受害人是否行使选择权，人民法院均应将精神损害抚慰金计算在机动车交通事故责任强制保险的赔偿范围内，故朱炳成的精神损害抚慰金4000元应由保险公司在交强险责任限额范围内优先赔偿。7、交通费。考虑到朱炳成治疗的实际情况，酌情支持300元。8、财物损失费。考虑到朱炳成驾驶的电动自行车在事故中受损的事实，同时为了减轻讼累，酌情支持250元。9、鉴定费。朱炳成主张在鉴定时支出鉴定费用2860元，并提供相关发票佐证，应予支持，连同前述检查费用324元，合计3184元，在诉讼费中一并考虑负担。除鉴定费外，法院支持朱炳成主张的各项损失合计100942.97元，其中由保险公司在交强险责任限额内承担承担80958元（含精神损害抚慰金4000元）；超出部分19984.97元，由保险公司在商业三者险范围内按责80%承担15987.98元。因朱炳成的损失通过交强险和商业三者险得到足额赔偿，故丁帮梅、苏长青在本案中无需承担赔偿责任，丁帮梅先行垫付的7000元应予返还，此款直接从保险公司应赔付给朱炳成的赔偿款中予以扣减。
综上所述，保险公司在交强险和商业三者险范围内共计赔偿朱炳成96945.98元，扣除应返还给丁帮梅垫付款7000元，尚应给付89945.98元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第十条、第十一条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条之规定，判决：一、保险公司在交强险和商业三者险责任限额范围内赔偿朱炳成医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费及财物损失费等计89945.98元，于判决发生法律效力之日起十五内履行；二、保险公司返还丁帮梅垫付款7000元，于判决发生法律效力之日起十五内履行；三、驳回朱炳成的其他诉讼请求。案件受理费900元，鉴定费3184元，合计4084元，由朱炳成负担484元，保险公司负担3600元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于非医保医疗费的问题，保险公司在原审及本院审理中均未明确非医保医疗费用的具体数额，也未提供应当剔除非医保医疗费的合同依据。即使存在上述条款，因该条款系免责条款，保险公司也应当提供证据证明其依照《中华人民共和国保险法》第十七条规定履行了提示和明确说明义务，但保险公司亦未提交上述证据，故该条款也不产生效力。因此，原审未剔除非医保费用并无不当。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元，由中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 璐
代理审判员 高 雁
代理审判员 顾 磊
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 张慧娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。