上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）奉民三（民）初字第1230号
原告上海三一重机有限公司。
法定代表人梁林河，董事长。
委托代理人刘月倩，女，上海三一重机有限公司工作。
被告胡宇。
委托代理人张福元，湖南通程律师事务所律师。
原告上海三一重机有限公司（以下简称“三一公司”）诉被告胡宇竞业限制纠纷一案，本院于2014年3月31日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年5月20日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院于2014年7月1日裁定将本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭于2015年3月9日再次公开开庭进行了审理。原告三一公司的委托代理人刘月倩到庭参加了上述两次庭审。被告胡宇的委托代理人张福元到庭参加第一次庭审，被告胡宇经本院传票传唤未到庭参加第二次庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告三一公司诉称，被告胡宇于2011年11月1日进入原告公司工作，并在2011年11月1日与原告签订竞业限制协议。自2013年7月10日起，被告在未履行任何手续情况下擅自离开工作岗位，连续旷工，原告根据国家法律法规，于2013年10月24日依法解除与被告的劳动合同。经后续核实，被告在原告单位自动离职后随即进入湖南省山河智能机械股份有限公司工作。根据2011年11月1日原、被告签订的竞业限制协议，被告在原告处离职后二年内不许到与原告有竞争业务的单位工作，且协议明确约定与原告有竞争业务的单位包括但不限于湖南省山河智能机械股份有限公司。但被告无视本协议约定，自动离职后随即前往原告的竞争单位就职。被告的行为违反了竞业限制协议，给原告带来了不可估量的损失。故原告诉讼至法院请求判令：一、被告支付原告竞业限制违约金人民币（以下币种同）384，000元；二、被告继续履行竞业限制义务。
第二次庭审过程中，原告撤回第二项诉讼请求。
原告为其诉称向本院提供如下证据：
1、奉劳人仲（2014）办字第208号裁决书一份，证明原被告间劳动争议经过仲裁前置程序；
2、劳动合同一份，证明原被告存在劳动关系以及合同期限；
3、竞业限制协议一份，证明原被告签订了竞业限制协议，约定与原告有竞争关系的单位包括湖南山河智能机械股份有限公司，竞业限制义务未确认何时开始的，则是自动开始，并且协议约定了违约金和补偿金的标准；
4、社保查询截图、工商登记信息一组，证明湖南山河智能机械股份有限公司与山河智能装备股份有限公司是同一法人，被告自2013年7月起就职于山河智能装备股份有限公司；
5、长沙晚报公告、限期上班通知书、EMS快递单据、邮件查询截图，证明被告于2013年7月自动离职，原告于2013年10月10日发出《限期上班通知书》并寄往湖南省山河智能机械股份有限公司，该邮件由被告同事代收，因被告未来上班，原告于2013年10月24日解除劳动关系；
6、中国光大银行网上交易流水一组，证明原告支付了被告2013年10月24日至12月23日的竞业限制补偿金4，230元、2013年12月24日至2014年1月31日竞业限制补偿金2，515.93元、2014年2月1日至2014年2月28日竞业限制补偿金2，115元，之后原告无法转账至被告，直至2014年5月9日才成功支付竞业限制补偿金2，115元；
7、工资表、税收完税证明一组，证明被告的工资标准。
被告胡宇辩称，按照原被告双方所签订的《劳动合同书》第七条第六款以及《竞业限制协议》第一条第四款的约定，劳动合同解除或终止后，对于被告是否需要履行竞业限制协议，应由原告提前确认通知，并支付竞业限制补偿金，但《竞业限制协议》第一条第五款却改为由被告向原告书面提出确认申请，该项规定免除了原告的法定责任，排除了劳动者的权利，应属无效条款。事实上，原被告劳动合同解除后，原告未向被告发出《竞业限制开始通知书》，也未支付被告竞业限制补偿，故被告不需履行竞业限制义务。况且原告支付被告的工资为每月1，800元，原告要求的赔偿金额却达到了384，000元，明显超出了合理的范畴。
被告为其辩称向本院提供了以下证据：
1、解除竞业限制协议通知及邮寄凭证一组，证明2014年1月10日被告通知原告解除竞业限制协议；
2、财务明细一份，证明原告尚欠被告28，000元报销款未报销；
3、中国光大银行电子回单一份，证明原告2013年12月27日向被告支付的4，230元为报销款；
4、劳动合同书一份，证明竞业限制协议与劳动合同书的约定有冲突，应以劳动合同为准；
5、辞职申请表一份，证明被告2013年7月8日向原告提交过离职申请，但未获批准，被告2013年7月8日单方面解除劳动合同；
6、委托书、公证书一组，证明被告于2013年8月28日委托同事将限制性股票过户至原告公司名下，原告对被告离职的事实是知晓的。
案件审理过程中，根据原告的申请，本院调取了胡宇2012年8月至2014年5月期间在中国光大银行的账户交易明细。
经当庭质证，被告对原告提供的证据1、3、4、5，原告对被告提供的证据3、4真实性无异议。被告对原告提供的证据2不认可，认为《劳动合同》第一页有擦掉的痕迹，被告认为原告提供的证据6、7均超过了举证期限，因此不予质证。原告对被告提供的证据1、5不认可，原告认为被告提供的证据6与本案无关。对于本院调取的中国光大银行账户交易明细，原被告均表示无异议。
对于原告提供的证据2即《劳动合同书》，被告认为该《劳动合同书》不是其本人所签，于2014年8月13日向本院提出笔迹鉴定申请，本院收到申请后依法委托上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所（以下简称“司法鉴定所”）进行鉴定，司法鉴定所和本院多次联系被告请其支付相关司法鉴定费，但被告至2014年12月仍未支付鉴定费，司法鉴定所于2014年12月16日将鉴定材料退回本院。
结合双方的质证意见，本院对上述证据认证如下：鉴于被告对原告提供的证据1、3、4、5，原告对被告提供的证据3、4真实性无异议，且与本案有关联性，本院均予以采纳。对于原告提供的证据2，本院认为被告在第一次庭审时并未提及《劳动合同》不是其本人所签，提出鉴定申请后又拒不缴纳鉴定费用，故本院对该证据予以采纳。对于原告提供的证据6、7，经本院核对，中国光大银行网上交易流水、工资表中的实发工资数额与本院调取的中国光大银行账户交易明细能够相互印证，工资表中部分月份的代扣税额与完税证明能够相互印证，故本院对该部分内容予以采纳。对于被告提供的证据1，被告未提供证据证明该通知已由原告签收，故本院对《解除竞业限制协议通知》的送达状态不予确认。对于被告提供的证据2，该证据无原告盖章且无其他证据佐证，本院不予采纳。对于被告提供的证据5，原告不予认可，且该申请表中“员工关系专干访谈记录、人力资源部意见、人力资源总监意见、总经理意见”等内容均为空白，被告在庭审中也陈述“2013年7月8日向原告提交过离职申请表，但未获批准”，故本院不予采纳。对于被告提供的证据7，该委托书及公证书的内容为“被告将限制性股票过户登记到三一重工股份有限公司名下，并委托王建飞办理相关事项”，本院认为三一重工股份有限公司与原告系不同的法人，且委托书和公证书的内容无法反映原被告协商解除劳动合同并就股权、竞业限制问题达成一致，故本院对其关联性不予确认。
经审理查明，2011年11月1日，原被告签订了期限为2011年11月1日至2014年10月31日的《劳动合同书》，约定：“乙方（胡宇）同意到甲方（三一公司）管理岗位工作。乙方的工资标准为1，800元／月。乙方在甲方工作期间，不得直接或间接（包括但不限于以亲友名义）以任何形式参与任何与甲方有商业竞争关系的单位或个人的损害甲方商业利益的活动。并且，在劳动关系终止或解除后的24个月内，仍受上述规定约束，但甲方需就此书面通知乙方并向乙方支付竞业限制补偿。乙方违反竞业限制义务，应当一次性向甲方支付乙方本人（离职前12个月平均工资×2倍）×24个月作为违约金，但若该泄密或违反竞业限制义务的行为给甲方造成的损失（包括全部直接及间接损失）超过违约金的，则按实际损失予以赔偿。上述违约金若高于实际损失，则乙方放弃就上述违约金请求有关机关调整的权利。并且，甲方有权以扣减本应支付乙方的款项（包括但不限于未付薪酬及应予报销的费用）的方式获取本条规定的违约金或赔偿”。同日，原被告签订《竞业限制协议》，约定：“乙方（胡宇）任职甲方（三一公司）风险管理部门部长岗位。一、竞业限制：……2、乙方与甲方解除或终止劳动合同之日起二年内不得受雇于与甲方进行竞争的单位或以任何方式为其提供咨询服务：（1）不得受聘于生产或研发泵车、托泵、布料杠……以及其他产品的单位，这些单位包括但不限于下列单位：中联重科、徐工集团、湖南山河智能机械股份有限公司、北汽福田……。4、乙方与甲方解除或终止劳动合同，甲方应提前与乙方确认其是否开始离职后的竞业限制义务。甲方如确认乙方有竞业限制必要，应发给《竞业限制开始通知书》，乙方离职后竞业限制义务开始；甲方如确认乙方无竞业限制必要，应发给《竞业限制终止通知书》，乙方无需承担离职后竞业限制义务。5、乙方与甲方解除或终止劳动合同时未确认开始的，离职后竞业限制义务自其离开甲方工作岗位之日起自动开始，竞业限制期内乙方可以向甲方提出竞业限制确认申请，甲方确认乙方有竞业限制必要并发给《竞业限制开始通知书》后，乙方可以开始领取竞业限制补偿金，但在此之前的竞业限制补偿金视为乙方主动放弃。甲方确认乙方无竞业限制必要时应发给《竞业限制终止通知书》，乙方竞业限制义务终止。在此之前即使乙方履行了竞业限制义务也无权领取补偿金。二、补偿及违约责任：1、乙方在甲方工作期间履行竞业限制义务，甲方无需给乙方任何补偿。乙方从甲方离职起二年内如按照本协议的约定履行了竞业限制义务，甲方可给予竞业限制补偿金。每月的数额为甲方根据乙方离职前的岗位性质确定的金额（不低于月基本工资的30%）。8、乙方如违反本协议，应当一次性向甲方支付乙方本人（离职前的12个月平均工资×2倍）×24个月作为违约金，且甲方有权停止支付竞业限制补偿金。乙方违反本协议给甲方造成的损失大于该违约金的，应赔偿甲方因此受到的全部损失。损失额依照以下三种方式计算，以计算结果最高的为准：（1）获取或开发该产品技术的全部费用；（2）甲方相关业务因此损失的利润；（3）竞争单位相关业务因此取得的利润。”
另查明，被告在原告处正常工作至2013年7月8日。2013年9月23日，原告在《长沙晚报》刊登公告：“胡宇同志（身份证号430105198302106614），自2013年7月10日起至今，你既未请假也未到公司上班，严重违反了公司规章制度，限你在本公告见报之日起10日内，到公司报到上班，逾期未归，公司将按有关规定对你做自动离职处理”。2013年10月10日，原告通过中国邮政EMS向被告发出《限期上班通知书》，载明：“胡宇先生：自2013年7月10日始，您在未履行任何请假手续的情况下旷工至今，已严重违反公司规章制度。公司本着对员工负责的态度，现郑重通知你：限你在2013年10月25日前，持此通知到公司人力资源部报到上班，否则公司将按国家法律法规及《离司管理制度》之规定，对您作出自动离司处理，由此造成的后果、责任皆由你本人自行承担”。原告在快递单上填写的收件人信息为胡宇（电话1871106****），收件人公司名称为湖南山河智能机械股份有限公司。中国邮政快递查询结果显示，上述快递于2013年10月14日由胡宇同事彭梦霞代收。2014年1月10日，被告通过中国邮政EMS向原告发出《解除竞业限制协议通知书》：“本人在2011年至2013年6月在贵司工作期间，贵司与我约定了竞业限制条款。2013年6月我在贵司办理了离职手续，但贵司一直未按照竞业限制条款之约定向我支付相应的经济补偿。现根据我国劳动合同法及相关司法解释之规定，我郑重通知贵司：1、自通知之日起解除贵司与我签订的竞业限制条款；2、在贵司未支付经济补偿的期间内，我有权不按照竞业限制条款之约定履行相应的竞业禁止义务。”该快递的送达状态现已无法查询。
又查明，客户名为胡宇的中国光大银行活期账户对账单显示，胡宇2012年8月至2013年8月期间工资、劳务收入总额为68，650.31元，其中最后一笔劳务收入汇款日期为2013年8月7日。原告代扣代缴的被告2012年8月至2013年7月期间个人所得税金额共计40，905.56元。2013年8月22日，原告分别向被告汇款100元、260元，付款用途为“财务报销”。2013年8月23日至2013年12月26日期间，原被告之间无资金往来。2013年12月27日，原告向被告汇款4，230元，付款用途为“财务报销”。2014年1月23日，原告向被告汇款2，515.93元，付款用途为“劳务收入”。2014年5月8日，原告向被告上述账号内汇款2，115元，付款用途为“财务报销-
备注：竞业限制补偿金”，但未付款成功，该笔款项于2014年5月9日成功付款至被告账户。
再查明，山河智能装备股份有限公司为被告缴纳了2013年7月的社会保险。湖南省工商行政管理局企业注册登记资料显示，湖南山河智能机械股份有限公司注册成立于2001年1月19日。2007年10月29日，该公司经营范围变更为：研究、设计、生产、销售建设机械、工程机械、林业机械、矿山机械、起重机械、厂内机动车辆和其他高技术机电一体化产品及其与主机配套的动力、液压、电控系统产品和配件；提供机械设备的租赁、售后服务及相关的技术咨询服务；经营商品和技术的进出口业务（国家法律法规禁止和限制的除外）。2011年7月11日，湖南山河智能机械股份有限公司的企业名称变更为山河智能装备股份有限公司。三一公司的经营范围为：机械设备（除特种设备）电子产品的研制、开发、制造、加工、批发、零售，从事货物及技术的进出口业务、机械设备（除特种设备）租赁。
还查明，2014年1月16日，原告三一公司向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求胡宇支付竞业限制违约金384，000元。2014年3月18日，上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会作出奉劳人仲（2014）办字第208号裁决：对三一公司的请求不予支持。原告三一公司不服该仲裁裁决，遂诉讼来院。
原告于2015年4月13日向本院出具《质证意见》：“我单位于2013年1月23日向被告支付2013年12月24日至2014年1月31日竞业限制补偿金2，515.93元，该笔补偿金实际金额为2，660.8元，因在公司集中发放工资日付款，财务会计从中扣除了因被告未办理离职手续产生的房租水电费欠款144.87元，故实际到账2，515.93元”。
庭审中，被告陈述，其于2013年7月8日向原告提交过离职申请表，但未获批准，其从2013年7月8日其自动离职，单方面解除劳动合同。离职的原因为原告未按时足额支付劳动报酬及缴纳社会保险。
本院认为，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，原被告双方对被告于2013年7月进入山河智能装备股份有限公司工作的事实没有异议，双方的争议焦点在于：一、被告是否负有竞业限制义务；二、如被告负有竞业限制义务，该竞业限制义务自被告离开工作岗位时自动开始还是自原告通知被告时开始；三、原告是否支付了被告竞业限制补偿金。
对于争议焦点一，本院认为，被告在原告公司担任风险管理部长，属于高级管理人员。原被告签订的《劳动合同书》、《竞业禁止协议》均明确约定，被告在劳动关系终止或解除后的两年内不得受雇于与原告进行竞争的单位或以任何方式为其提供咨询服务，该项约定是双方真实意思表示，被告应按约履行竞业限制义务。被告主张其已与原告就解除劳动合同、股权转让、竞业限制问题达成和解，但被告提供的委托书和公证书无法反映上述内容，本院对被告的辩称意见难以采信。
对于争议焦点二，本院认为，第一，双方《劳动合同书》约定，在劳动关系终止或解除后，原告需书面通知被告履行竞业限制义务并支付竞业限制补偿金。而《竞业限制协议》则约定，解除或终止劳动合同，被告应提前与原告确认其是否开始离职后的竞业限制义务，未确认开始的，竞业限制义务自被告离开工作岗位之日起自动开始。本院认为《竞业限制协议》是原被告关于竞业限制的特别约定，在与《劳动合同书》发生不一致的情形时，应以《竞业限制协议》的约定为准。第二，被告在庭审中确认，其于2013年7月8日向原告提交过离职申请表，但未获批准，故从2013年7月8日起自动离职，解除了劳动合同。本院认为被告在离职申请未得到批准的情况下即离开原告公司，实际上原告已无法按照《竞业限制协议》的约定提前与被告确认是否开始离职后的竞业限制义务并发给《竞业限制开始通知书》。在此种情况下，被告的竞业限制义务应自被告离开工作岗位时自动开始。第三，被告主张《竞业限制协议》第一条第五款的约定免除用人单位的法定责任、排除劳动者权利，应属无效。本院认为，被告如认为该条款无效，应当提请司法机关确认，但被告却并未提起。《竞业限制协议》第一条第五款关于“竞业限制义务自动开始”的约定符合法律规定，是双方真实的意思表示，应属有效。即便该条款中关于竞业限制补偿金的约定不符合相关法律规定，亦不影响其他合同内容的效力。如果被告履行了竞业限制义务，而原告根据该条的约定拒绝支付被告竞业限制补偿金的，被告可以提起诉讼，请求原告按照法律规定支付其竞业限制补偿金。
对于争议焦点三，本院认为，原告在得知被告离职后向被告发出《限期上班通知书》，在被告仍未上班的情况下于2013年12月27日向被告汇款4，230元，又于2014年1月23日被告汇款2，515.93元。关于该两笔款项的用途，原告主张办理银行汇款时只有备注项“财务报销”与“劳务收入”可以勾选，实际上应为竞业限制补偿金。本院认为，被告在职期间工资系按月发放，2013年7月8日被告离职，2013年8月7日原告向被告汇款劳务收入1，055.35元，表明双方工资已结清，被告也未向本院提供证据证明其有尚未报销的款项，故原告的说法具有可信度。2014年5月9日，原告向被告汇款2，115元，明确注明了付款用途为“财务报销-
备注：竞业限制补偿金”。因此，原告在得知被告离职后没有向被告发出《竞业限制终止通知书》，反而支付了被告竞业限制补偿金，说明原告没有免除被告竞业限制义务的主观意思表示。并且，根据法律规定，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿的，劳动者才可以请求解除竞业限制约定。本案被告如认为原告未向其支付竞业限制补偿金，应在原告三个月未支付经济补偿金的情况下，向原告提出解除《竞业限制协议》，但被告却在离职后一个月内即到山河智能股份有限公司工作，被告的行为违反了竞业限制义务。
综上，本院认为被告的行为显然违反了双方签订的《竞业限制协议》，应当承担相应的责任。原告未提供证据证明被告违反竞业限制义务的行为造成的实际损失，并且根据原告支付给被告的竞业限制补偿金数额和被告的工资收入状况，本院认为双方在《竞业限制协议》中约定以被告离职前的12个月平均工资×2倍×24个月作为违约金的数额畸高，故本院酌情确定被告胡宇应支付原告三一公司违约金50，000元。被告第二次庭审时经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应承担由此产生的不利后果。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第二十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
被告胡宇于本判决生效之日起十日内给付原告上海三一重机有限公司违约金人民币50，000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告胡宇负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 张晓燕
代理审判员 査义琳
人民陪审员 杨士芳
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 胡 琼
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条……
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。