江西省宜春市袁州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）袁民二初字第1385号
原告（反诉被告）:刘朋儿，男，1965年8月3日出生，汉族，住新余市渝水区，
原告（反诉被告）：赖火妹，男，1968年7月29日，汉族，住江西省新余市渝水区，
共同委托诉讼代理人：殷明，江西百姓律师事务所律师。
被告（反诉原告）：胡立波，男，1975年8月31日出生，汉族，住浙江省瑞安市，
原告（反诉被告）刘朋儿、赖火妹（以下简称原告）与被告（反诉原告）胡立波（以下简称被告）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年12月4日立案后，被告胡立波于2016年6月27日提起反诉，本院依法适用简易程序公开开庭进行审理,后因案情复杂裁定转为普通程序继续审理。原告刘朋儿、胡立波起诉时将舒水亮一同列为被告，但于2016年8月9日申请撤回对舒水亮的起诉，本院于2016年8月9日裁定予以准许。原告刘朋儿、赖火妹及其委托诉讼代理人殷明，被告胡立波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘朋儿、赖火妹向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付拖欠原告的工程款209006元；2、诉讼费用由被告承担。
事实和理由：2013年6月8日被告胡立波、舒水亮与原告签订《瓦工劳务承包协议书》约定，被告将其承包的宜春经济开发区瑞彩科技有限公司一至五间工程中的土建劳务项目交由原告承包，工期为九十天；薪酬根据1-5号车间累计建筑面积以每平方米64.20结算；付款方式为工程竣工、组织结算付总结算价的80%，余20%等工程验收合格后30天内支付。签订协议后，原告按照被告要求组织工人自带机械进行施工。但被告先违约将4号楼的土建项目外包给他人，导致原告亏损；后又在1、2、3、5号车间完工且经验收合格之后，不按照约定全额支付给原告工程款，至今仍拖欠原告209006元未付。为此，原告诉至法院。
被告胡立波对本诉辩称:一、对方所说不是事实，我没有违约。理由是对方催的紧，我们把4号楼分给别人做。二、将4号楼分给别人做，是因为原告无法在规定时间完工，口头商量过。三、1、2、3、5号车间不拖欠工程款，有工程量清单为证。
被告向本院提出反诉请求：1、被反诉人立即退还多借支款43680元，并支付部分工程逾期违约金15万元给反诉人；2、本案诉讼费用全部由被反诉人承担。
事实和理由：2011年7月，诉讼双方签订了《瓦工劳务承包协议书》，约定由被反诉人承包宜春市开发区工业园“瑞彩科技”一期工程5个车间厂房的泥工（详见施工图），工期90日等。但由于被反诉人组织的工人及机械设备明显达不到业主的进度要求，所以经过各方同意将4号车间厂房分包给他人，结果被反诉人就连剩下的那4个车间厂房也逾期1年多完工，导致反诉人至今在“瑞彩科技”没有结清帐。根据协议约定逾期1天罚违约金5000元，照此计算要罚100多万元违约金，被反诉人肯定支付不了。另外被反诉人施工期间向反诉人多借支43680元。因此，反诉人仅反诉请求判令被反诉人支付部分工程逾期违约金15万元给反诉人，并立即退还施工期间多借支款43680元。
原告对被告反诉请求的辩称：对方的反诉事实理由不成立。对方应当提供逾期完工的证据，就算有逾期的事实也是反诉方的原因造成的，对方前期工程没有完工，造成被反诉人也无法开工，对方拖欠民工工资，导致民工不去做事。借支是根据工程进度来，不可能没有完成工程量，给我们超出工程量的钱。
当事人围绕诉讼请求并依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告提供的瓦工劳务承包协议书及原告借支账单，本院予以确认并在卷佐证，并作为认定原告与被告就宜春经济开发区瑞彩科技有限公司一至五车间工程的土建劳务项目存在分包协议，并约定了按每平方米64.2元结算工程款以及被告已付1322080元工程款的事实依据。
对原告自己记录的项目结算清单，本院不予确认。
对被告提供的证据（一）：两张工程施工日志，虽然上述施工日志存在改动迹象，但由于原告在其代理词中自认原告施工工程款金额以施工日志载明的1510318元为准，少于被告主张的总工程款1513440元，故根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条第一款、第三款之规定，本院确认原告施工工程款1510318元。
对证据（二）结算清单和请人返工领条8张，证明原告未完工部分工程款为235040元。因结算清单出具时间为原告向本院起诉之后，且原告不予认可，故该份结算清单需与被告支付第三方返工凭证相佐证，但被告向法院提交的第三方返工票据仅为82160元，故上述证据的证明目的本院不予确认。
对证据（三）被告提供的部分现金领条金额为1285100元，但原告自认已收领款收据载明金额为1322080元且双方当事人无异议，故本院确认被告已付工程款1322080元。
对证据（四）原告未完工部分工程款为235040元的结算清单，由于该证据为原告自己记录，无其他证据相佐证，本院不予确认。
对证据（五）证人胡某的证人证言。依据法律规定，出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实，证人对于法庭向其发问的问题，无法解释说明并表示不清楚。故对上述证据的证明目的不予确认。
对证据（六）拆伙协议“三性”予以确认。协议载明：被告胡立波与舒水亮与原告签订协议后，舒水亮便口头声明退伙，由胡立波一人负责合伙事务，且原告在经法庭释明之后也表示同意只列胡立波为被告，由其承担责任。
对于被告反诉证据（一）证明一份，根据法律规定，当事人提供证人证言的，证人应当出庭作证并接受质询，故本院对“三性”不予确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2011年7月8日，被告胡立波和案外人舒水亮因承接了宜春经济开发区瑞彩科技有限公司一至五车间工程建设，被告作为总承包（甲方）将其中的土建劳务项目分包给作为瓦工承包的二原告（乙方），并与二原告签订《瓦工劳务承包协议书》，协议主要约定以下内容：承包方式为按图施工，自带简易机械，如搅拌机、振动器等的劳务包干等。承包内容包括浇灌砼、砌体、内外墙粉刷、地面散水、主体结构采用商品砼。工期：自工程开工之日起，至九十天完工。结算及付款方式：1-5号车间累计建筑面积以每平方米64.2元结算。结算及付款方式：第一次付款方式：按每月完成实际工程量80%计价，甲方在当月每十天付给乙方完成工程量的60%作为生活费借支，余20%工程量款于当月底付给乙方；第二次付款：按第一次付款方式。第三次付款：工程竣工、组织结算付足总结算价的80%，余20%待工程验收合格后30天内支付。处罚办法：乙方按甲方合理组织安排下进行施工，确保工程按期完工，每延期一天罚5000元，依此类推，以劳务费总额为限。后因案外人舒水亮与被告胡立波退伙，工程建设由胡立波继续承包。
协议书签订后，原告于同年7月份开始施工。施工过程中，原、被告对协议书承包范围协商变更，同意将4号车间交由他人施工，原告施工范围为1、2、3、5号车间。原告实际施工至2012年下半年为止，因原告留有车间地面，散水坡、水沟未完工，被告另聘请第三方施工人员施工，但庭审仅提供票据金额为82160元。2013年，车间工程经验收合格。
在原告开始施工后，被告总计向原告支付了1322080元。后原告多次向被告要求支付所欠工程款，被告一直拒付，故原告诉至本院。
另查明：庭审时，被告胡立波向本院申请对散水坡水沟工程量进行鉴定，但在鉴定过程中，因原被告达成协议确认原告未施工的车间地面、水沟、散水坡的工程价款应为13万，故被告胡立波向法庭提出撤回鉴定申请，本院予以准许。
再查明：《瓦工劳务承包协议书》（甲方）签字为舒水亮、胡立波。但胡立波称舒水亮在签订此协议后不久就已退伙，由胡立波一人承担。原告经法庭释明后申请撤销对舒水亮的起诉，因被告舒水亮在原告施工期间未参与合伙经营，未管理合伙事务，故本院确认舒水亮不属于涉案施工合同合伙人。
本院认为：（一）关于双方签订的《瓦工劳务承包协议书》合同效力问题。原、被告之间签订《瓦工劳务承包协议书》约定被告将宜春经济开发区瑞彩科技有限公司一、二、三、五车间工程土建劳务项目分包给原告，虽为双方当事人的真实意思表示，但该《瓦工劳务承包协议书》所涉的内容为建筑施工，被告是实际承包人，系自然人，明显没有建筑施工企业资质，后又将土建劳务项目分包给不具备相应资质条件的原告个人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原被告之间的《瓦工劳务承包协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定应认定为无效。虽然双方的协议无效，但是该工程已于2013年验收合格，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告可以请求参照合同约定支付工程价款。
（二）原告在宜春市经济开发区瑞彩科技有限公司施工的一、二、三、五车间工程价款计算问题。虽被告庭审主张工程总价款金额为1513440元，但其提供的施工日志记载的金额为1510318元，且原告在其代理词中自认总工程款应以施工日志载明的1510318元为准，故根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条第一款、第三款之规定，本院确认原告施工的一、二、三、五车间工程总价款为1510318元。关于被告已向原告支付工程款的金额认定问题，因双方对于已付工程款1322080元均无异议，庭审予以确认。
对于被告主张原告涉案工程存在未完工问题。本院查明，原告并未完成一、二、三、五车间所有分项工程，还有部分零碎工程未做。被告认为原告未施工工程包括车间地面、水沟、散水坡、5号车间防火墙、窗台返工、内墙刷白，依据《瓦工劳务承包协议书》约定承包内容包括内外墙粉刷，但对于内墙刷白是否在原告承包范围内没有明确约定且被告也未提供证据证明，故本院确认内墙刷白不属于原告承包范围。另外，被告主张原告防火墙未完工、窗台返工造成的损失，因原告不予认可，且被告未提供其他证据对其主张加以证明，故本庭确认原告未施工工程仅为车间地面、水沟、散水坡，工程价款为13万。原告虽诉称未施工原因为被告不同意施工，但没有提供证据证实，故上述原告未施工工程款应在总工程款中予以扣除。综上，本院确认被告尚欠原告工程款为58238元，被告要求原告返还超付工程款的反诉请求没有事实依据，不予支持。
（三）对于被告胡立波要求原告支付工程逾期违约金15万元的反诉请求能否支持的问题。因涉案《瓦工劳务承包协议书》属无效合同，被告要求按照合同约定支付违约金的诉讼请求不予支持且该主张明显过高；被告仅能要求原告赔偿损失，但因被告亦对未完工部分进行了施工，工程逾期过错无法确认，且实际损失被告没有提出证据证实，故本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、限被告（反诉原告）胡立波于本判决书生效之日起向原告（反诉被告）刘朋儿、赖火妹支付工程款58238元。
二、驳回原告（反诉被告）刘朋儿、赖火妹的其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）胡立波的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4435元，反诉费2087元，合计6522元。原告（反诉被告）刘朋儿、赖火妹负担3200元，被告（反诉原告）胡立波负担3322元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。
审 判 长 谭 靓
代理审判员 熊劲涛
代理审判员 冯 凯
二〇一七年五月十七日
代书 记员 黄 娟