江苏省东海县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连东民再初字第00001号
申请再审人（案外人）丁加娟，女，1968年4月20日出生，汉族，住东海县（系东海县常清服饰有限公司股东）。
委托代理人孙振响（系丁加娟丈夫），1968年11月26日出生，汉族，住址同上。
委托代理人夏振国，江苏润国律师事务所律师。
原审原告倪志东，男，1965年12月出生，汉族，住江苏省常熟市。
委托代理人赵敬柱，江苏连云港瑞宏律师事务所律师。
原审被告东海县常清服饰有限公司。住所地：东海县青湖镇驻地。
法定代表人顾建忠，董事长。
委托代理人何秀江，江苏连云港吉祥法律咨询事务所法律工作者。
申请再审人（案外人）丁加娟因与原审原告倪志东、原审被告东海县常清服饰有限公司民间借贷一案，不服东海县人民法院(2008)东民二初字第1160号民事调解书，向本院提出申请再审。本院在审查期间认为(2008)东民二初字第1160号民事调解书可能存在错误，本院院长亦认为需要再审，经本院审判委员会讨论决定予以再审，遂于2013年5月29日作出（2013）东民监字第001号民事决定书，决定再审本案。本院于2013年12月13日作出民事判决，原审原告倪志东不服提出上诉，连云港市中级人民法院经审理认为再审一审判决违反法定程序，遂裁定撤销判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。案外人丁加娟的委托代理人孙振响、夏振国，原审原告的委托代理人赵敬柱，原审被告东海县常清服饰有限公司的委托代理人何秀江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年7月22日，原审原告倪志东诉称，2007年11月13日被告借原告现金39万元；被告答应分三批归还，其中于2007年12月13日前归还10万元，于2007年12月底前归还18.2万元，于2008年1月5日前归还10.8万元。故请求判令被告给付借款39万元及利息5.2万元。
2008年8月5日，经本院主持调解，原审原告倪志东的委托代理人赵敬柱与原审被告东海县常清服饰有限公司的法定代表人顾建忠于2008年8月5日签署了调解协议，本院制作了（2008）东民二初字第1160号民事调解书，民事调解书的内容为：原审被告东海县常清服饰有限公司定于2008年8月15日前一次性偿还原审原告倪志东借款39万元及利息5.2万元。案件受理费7930元，特快专递费200元，合计8130元由原审被告负担。
本院再审过程中，申请再审人（案外人）丁加娟称，一、1160号民事调解书依据的唯一证据《借款协议》是伪造的且是复印件，民事调解书的证据不足，依法应予撤销。原审中，倪志东提供的唯一证据《借款协议》是伪造的。《借款协议》的落款时间是2007年11月13日，而2007年11月13日倪志东与东海县常清服饰有限公司之间并没有发生借款关系，且该《借款协议》也不是在2007年11月13日签订，而是在2008年8月起诉前，倪志东与顾建忠恶意串通伪造的。另外，原审卷宗中，只有《借款协议》复印件而没有原件，再审中被申请人仍未提供该《借款协议》原件，仅有复印件不能作为法院定案依据。
二、被申请人倪志东没有证据证实已履行了款项给付义务，要求偿还欠款的证据不充分。原审中倪志东基于借贷关系返还借款，仅举证了一份伪造的复印件《借款协议》，该借款协议仅仅能够反映双方具有借贷的合意，但没有提供借款人出具的借款借条，也没有提供证据证明倪志东已给付了出借的款项。在法院调取的倪志东和顾建忠的谈话笔录中，二人均陈述39万元欠款是分两次给付，第一次是20万元，第二次是19万元，都是在借款后由顾建忠存入自己的银行卡上，然后有顾建忠、会计周某取出，由公司使用。而被申请人申请法院调取的银行卡记录中，根本没有对应的两笔存款。庭审中，被申请人的代理人拼凑一些银行存款数字，也不能自圆39万元的借款。东海县常清服饰有限公司的会计周某到庭作证，周某所提取的款项都是公司正常的货款回收，而没有顾建忠向倪志东所借的39万元借款。由此可见，被申请人的主观陈述和银行的客观记录相矛盾，倪志东和顾建忠的陈述是不真实的，并且会计周某对倪志东和顾建忠的陈述也予以否认。本案中没有证据证实倪志东已履行了给付借款的义务。
三、被申请人恶意串通，企图利用合法手段，达到非法目的，非法侵吞公司资产，损害了其他股东利益，股东丁加娟与原审调解书具有利害关系，有权申请再审。
四、顾建忠离开东海县常清服饰有限公司并撤回股份后，没有为东海县常清服饰有限公司业务支付任何款项，其对外产生的任何债权债务应由其个人承担。
综上，请求贵院依法驳回倪志东的诉讼请求，以维护申请人丁加娟的合法利益。
案外人丁加娟对其主张提供如下证据：1、丁加娟身份证。2、东海县常清服饰有限公司的工商登记资料，证明丁加娟为该公司股东。3、（2008）东民二初字第1160号民事调解书。4、《借款协议》（复印件），证明该债务并未发生，所盖印章是伪造的，对东海县常清服饰有限公司不具约束力。5、顾建忠的声明，证明顾建忠在东海县常清服饰有限公司未投入资金，该资产与其无关。6、青湖派出所出具的调查说明，证明顾建忠提供的印章系伪造的，借款协议也是伪造的。7、报纸的公告声明，证明东海县常清服饰有限公司声明顾建忠行为与该公司无关。
倪志东的委托代理人对丁加娟提供的证据质证认为：对证据1、2、3、4的真实性无异议，但证据4实质上是一个还款协议书，原本有借条，达成还款协议时借条毁掉了。对证据5是伪造的，对证据6青湖派出所的调查说明我们认为该证据不成立，说顾建忠的印章是私刻的，这个说明明显带有个人倾向意见、具有片面性。对证据7明显不合法，公司的行为应由法定代表人行使。
东海县常清服饰有限公司的法定代表人顾建忠的委托代理人对丁加娟提供的证据质证认为：对证据1、2、3、4的真实性无异议，对证据2只能证明现在的法定代理人是顾建忠；对证据3认为该调解合法有效；对证据4认为该协议的每一个款项银行都有记录，都是用于公司业务，并未用于顾建忠个人；对证据5提出异议，认为该声明是伪造的，因为没有顾建忠签名的日期，内容是后打的，与银行记录相互矛盾。对证据6认为该调查带有偏向性，到目前为止，此印章和银行卡都扣押在青湖派出所，按该说明内容看，顾建忠显然违法，目前青湖派出所并未对顾建忠采取任何措施，因此我们认为该说明不真实。对证据7的效力问题有异议，到目前为止，东海县常清服饰有限公司的法人代表是顾建忠。
原审原告倪志东答辩称：1、（2008）东民二初字第1160号民事调解书是2008年8月达成的，距今已达5年之久，而法律规定再审时间是6个月，明显本案不能提起再审。2、（2008）东民二初字第1160号民事调解书的双方当事人是倪志东和东海县常清服饰有限公司，而申请人丁加娟不是案件当事人，故其不能提起再审。3、《借款协议》原件是在（2008）东民二初字第1160号民事调解书的卷宗里，如因该《借款协议》原件所造成的后果应有原承办法官承担。4、倪志东借款39万元是真实的，理由是倪志东于2006、2007年分几次借款39万元给东海县常清服饰有限公司，其经办人是公司法定代表人顾建忠，顾建忠分几次存入由公司会计掌管的账户，并且该款有会计取出，很明显，该借款应由东海县常清服饰有限公司偿还。综上请依法驳回丁加娟的诉讼请求。
倪志东对其主张提供的证据为：《借款协议》复印件，并说原件提供在（2008）东民二初字第1160号民事调解书的卷宗里。
丁加娟的委托代理人对倪志东提供的证据质证认为：1、该协议不是原件，并且（2008）东民二初字第1160号民事调解书的卷宗里也没有原件。2、该协议没有对应的付款凭证，倪志东解释该协议是付款协议，并没有证据支持，其解释与协议第1条第2款是矛盾的。
东海县常清服饰有限公司的法定代表人顾建忠的委托代理人对倪志东提供的证据质证认为：该协议真实有效，常清公司确实欠倪志东39万元，有银行的汇款记录印证。
原审被告东海县常清服饰有限公司的法定代表人顾建忠答辩称：1、丁加娟不是本案的诉讼主体，参加诉讼没有法律依据。2、丁加娟申请再审已过诉讼时效。3、（2008）东民二初字第1160号民事调解书是合法有效的，理由是：此调解书的程序是经过东海县人民法院开庭审理后双方一致同意后签订的调解书。4、39万元借款都用在东海县常清服饰有限公司的业务上，并没有用在顾建忠个人消费上，此借款都是公司会计周某签字领款，而且此卡一直都由会计周某保管使用。每一次存款都是顾建忠在常熟银行存入的。分别是2006年12月5日，2006年12月10日，2007年2月12日，2007年8月19日，2007年9月24日，分五次存入借款39万元及其自己的投资款，庭审中公司会计周某予以认可。5、声明是伪造的。庭审中顾建忠个人银行存取款记录明细表，足以证明顾建忠投资入股，与其声明是相互矛盾的。如果是顾建忠本人所写，那为何日期不算，内容不书写了，很显然，不符合声明的习惯特征，更与银行汇款是相互矛盾的，因此，此声明显然是伪造的。6、派出所调查证明不符合客观事实，带有偏向性的，至今为止，派出所也没有给顾建忠一个说法。行政印章及其银行卡至今还在派出所。
东海县常清服饰有限公司的法定代表人顾建忠提供如下证据：1、以顾建忠为户名，在中国农业银行东海青湖支行开户，卡号：95×××17银行查询单，其中2006年12月5日、2006年12月10日分别在中国农业银行常熟招商城支行各存入现金15万元，2007年2月12日在中国农业银行常熟经济开发区支行转存人民币20万元和银行取款记录，2007年8月19日在中国农业银行常熟经济开发区支行存入现金98000元，2007年9月24日在中国农业银行常熟支行现金存入91100元。以上5笔款中包含39万的借款，都是周某领取。2、东海县人民法院开庭传票（2009）字第3064、3065号，该证据证明李春同、刘加利曾起诉东海县常清服饰有限公司，后败诉撤诉，卷宗里有详细记录，从而证明丁加娟是本案的案外人，不能参与本案的再审，只能另行起诉。3、（2009）东执异字第0021、0022号执行裁定书，从而证明丁加娟是案外人。4、工商登记表，证明东海县常清服饰有限公司的法人还是顾建忠。5、项目投资合同，证明此章和借款合同上的章是一致的，并非伪造。6、东海县公安局扣押物品清单，证明公章和银行卡至今在青湖派出所。
丁加娟的委托代理人对东海县常清服饰有限公司的法定代表人顾建忠提供的证据质证认为：1、对银行流水单的真实性没有异议，对该证据的证明目的有异议，该证据材料不能证明该存款就是向倪志东的借款。对证据2、3、4、6真实性无异议，对其证明目的有异议，丁加娟虽不是原案当事人，但丁加娟与本案有利害关系，况且本案是东海县人民法院决定再审。对证据5工商资料显示东海县常清服饰有限公司设立时间是2005年11月28日，而项目投资合同是2006年6月16日签订，当时公司不可能有印章加盖在合同上，目的是项目投资合同只有顾建忠签名，没有盖印章；顾建忠提供加盖印章的合同复印件目的是为了证明其私刻的印章未对外使用，事实上公司保管的合同原件没有加盖印章。
倪志东的委托代理人对东海县常清服饰有限公司的法定代表人顾建忠提供的证据未提出质证意见。
庭审中，本庭宣读了与倪志东、顾建忠的谈话笔录，丁加娟的委托代理人对二人的谈话笔录真实性无异议，但认为顾建忠和倪志东的谈话内容和顾建忠的3117银行卡明细不能相互印证，证明顾建忠和倪志东谈话的内容是虚假的，双方根本没有发生债权债务关系，或者是即使倪志东借款给顾建忠，顾建忠也没有将该款用于公司事务，该借款行为不代表公司行为。倪志东的代理人对顾建忠、倪志东二人的谈话真实性无异议，但认为，倪志东分几次借款给顾建忠，顾建忠又分几次打到个人的卡上，终归是用于公司的业务上。顾建忠的代理人对顾建忠、倪志东二人的谈话真实性无异议，其中一笔是20万元我们分2次汇到顾建忠的个人卡上，日期是2007年8月19日，2007年9月24日，是一笔20万元，另外一笔19万元，是包含在2006年12月5日、2006年12月10日、2007年2月12日里面的，由公司的会计流水帐来相互印证。
本院再审查明，东海县常清服饰有限公司成立于2005年11月28日，注册资本300万元，有四名股东，分别为王振明87万元、赵仲元45万元、丁加娟75万元、东海县双明制衣厂（个人独资企业）93万元，顾建忠为法定代表人；2009年3月11日东海县常清服饰有限公司营业执照被工商机关吊销。
2008年7月22日，倪志东以《借款协议》（复印件）到本院起诉东海县常清服饰有限公司，请求判令东海县常清服饰有限公司给付借款39万元及利息5.2万元并承担诉讼费及邮寄费。经调解倪志东的委托代理人赵敬柱与东海县常清服饰有限公司法定代表人顾建忠达成调解协议，2008年8月5日本院作出（2008）东民二初字第1160号民事调解书，协议内容为：被告东海县常清服饰有限公司定于2008年8月15日前一次性偿还原告倪志东借款39万元及利息5.2万元。案件受理费7930元，特快专递费200元，合计8130元，由被告负担（先由原告垫付，待被告给付上述款项时一并给付原告）。
再审过程中，倪志东及委托代理人与东海县常清服饰有限公司法定代表人顾建忠的委托代理人均未能向法庭提供《借款协议》的原始证据，只提供《借款协议》（复印件）。
另，倪志东、顾建忠向本庭所作的谈话笔录均证实借款39万元是倪志东在常熟付给顾建忠现金，然后顾建忠在常熟将现金存入自己的银行卡，再由东海县常清服饰有限公司会计周某在顾建忠的银行卡上取款，而以顾建忠名字的银行卡记录与东海县常清服饰有限公司的现金收支明细账均不能相互印证。而且证人周某证实其本人是从东海县常清服饰有限公司成立到2009年1月，顾建忠清理东海县常清服饰有限公司外债期间，一直任该公司会计，却均不知东海县常清服饰有限公司向倪志东借款39万元的事实。
2009年1月13日，由顾建忠签字的东海县常清服饰有限公司还款协议书，共要还款六家单位和个人，却没有将欠倪志东39万元借款及利息5.2万元列入该还款协议书。
上述事实，有当事人的陈述，工商登记表，倪志东、顾建忠向本庭所作的谈话笔录，到庭证人周某证言，银行查询单，银行存取款记录，东海县常清服饰有限公司现金收支明细账、还款协议书予以证实。
本院再审认为：依据谁主张，谁举证的原则，首先，倪志东应举证借款协议原件，而不是复印件；对其提出借款协议原件已提供在原审卷宗里，却没有举出证据予以佐证。其次，要对39万元借款的来龙去脉举证清楚，而事实上不论是倪志东还是东海县常清服饰有限公司，所举证的证据均不能相互印证，更无证据证明39万元借款的事实存在。再者，东海县常清服饰有限公司作为一个公司，对借款借据应保管原件存档，而东海县常清服饰有限公司会计周某在庭审中明确证实，自己从公司成立至今始终为东海县常清服饰有限公司的会计，却从来不知道东海县常清服饰有限公司曾向倪志东借款，公司帐目也没有记载，2009年1月顾建忠在清理东海县常清服饰有限公司外债时也未向公司人员提及并记载。故对申请再审人丁加娟的诉讼请求，因本案的被申请人没有提供相互印证的证据予以证实，对被申请人的辩解意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百九十八条第一款、第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条第（二）项的规定，遂判决一、撤销（2008）东民二初字第1160号民事调解书；二、驳回原审原告倪志东的诉讼请求。
原审案件受理费7930元，特快专递费200元，由原审原告倪志东负担（已交纳）。
经重新审理审查明，东海县常清服饰有限公司成立于2005年11月28日，注册资本300万元，有四名股东，分别为王振明87万元、赵仲元45万元、丁加娟75万元、东海县双明制衣厂（个人独资企业、投资人为顾建忠）93万元，法定代表人为顾建忠。2009年3月11日东海县常清服饰有限公司营业执照被东海县工商行政管理局吊销。东海县常清服饰有限公司至此停产歇业，但股东之间对公司资产没有进行清算。
2007年11月13日，原审原告倪志东与原审被告东海县常清服饰有限公司签订借款协议书，合同约定的主要内容为：原审被告东海县常清服饰有限公司向原审原告倪志东借款39万元，定于2007年12月13日归还10万元，于2007年年底归还18.2万元，于2008年1月5日前归还10.8万元。
2008年7月22日，倪志东以《借款协议》（复印件）到本院起诉东海县常清服饰有限公司，请求判令东海县常清服饰有限公司给付借款39万元及利息5.2万元并承担诉讼费及邮寄费。经本院调解倪志东的委托代理人赵敬柱与东海县常清服饰有限公司法定代表人顾建忠达成调解协议，2008年8月5日本院作出（2008）东民二初字第1160号民事调解书，协议内容为：被告东海县常清服饰有限公司定于2008年8月15日前一次性偿还原告倪志东借款39万元及利息5.2万元。案件受理费7930元，特快专递费200元，合计8130元，由被告负担（先由原告垫付，待被告给付上述款项时一并给付原告）。
2009年1月13日，东海县常清服饰有限公司出具书面的还款协议书，顾建忠签名确认应当偿还的款项包括六家单位和个人，但该还款协议中没有涉及倪志东的39万元借款和利息。
案外人丁加娟与原审原告倪志东、原审被告东海县常清服饰有限公司双方争执焦点在于：《借款协议》是否实际履行？
在本案再审审查期间，原审原告倪志东称“每次都是顾建忠到常熟向我借款，我给付他现金，顾建忠就存入他的银行卡中，其中有20万元是我向陆祥元的父亲借贷的，借条是我出具的，借款交给了顾建忠，在签订还款协议之前有一些借条都作废了，就以还款协议为准，因为时间太长了，我也记不清了。”
原审被告常清公司法定代表人顾建忠称“因为常清公司建设消防设施及办理房产证，我向倪志东借款20万元，倪志东在苏州借给我20万元现金，然后我在常熟将现金存入我的银行卡；另外19万元是倪志东分二次借给我的，我也存在银行卡上了。”顾建忠在再审期间则称“2006年12月5日、2006年12月10日分别在中国农业银行常熟招商城支行各存入现金15万元，2007年2月12日在中国农业银行常熟经济开发区支行转存人民币20万元，2007年8月19日在中国农业银行常熟经济开发区支行存入现金98000元，2007年9月24日在中国农业银行常熟支行现金存入91100元。以上5笔款项中包含39万的借款，都是由公司会计周某领取。”
本院要求原审原告倪志东提供资金来源的证明，但倪志东一直未提供资金来源的证据。
本院重审认为，原审原告倪志东主张出借39万元给原审被告常清公司使用，倪志东虽提供借款合同予以证明，但未向本院提供证据证明已支付出借的款项，亦未提供资金来源的证明。原审原告倪志东陈述出借的金额、次数的过程，与原审被告常清公司的法定代表人顾建忠的陈述存在前后不一致的情节，故原审原告倪志东提供的借款合同不能证明已实际履行，故原审原告倪志东的诉讼请求没有事实依据，应予驳回。
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百九十八条第一款、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销（2008）东民二初字第1160号民事调解书；
二、驳回原审原告倪志东的诉讼请求。
诉讼费用8130元，由原审原告倪志东负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费575元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：44×××94。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审判长 舒君义
审判员 王必胜
审判员 徐 毅
二〇一五年五月十八日
书记员 朱浩维