广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终3022号
上诉人（原审被告）：韦修芳。
委托诉讼代理人：黄炜炼，广西同望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韦振素。
委托诉讼代理人：韦永效，南宁市兴宁区三塘镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：广西金雨伞防水装饰有限公司南宁材料分公司。
负责人：向子健，该分公司总经理。
被上诉人（原审被告）：广西金雨伞防水装饰有限公司。
法定代表人：卢桂才，该公司董事长。
以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：潘其麟，广西大航律师事务所律师。
上诉人韦修芳因与因与被上诉人韦振素、被上诉人广西金雨伞防水装饰有限公司南宁材料分公司（以下简称金雨伞南宁材料分公司）、广西金雨伞防水装饰有限公司（以下简称金雨伞公司）健康权纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民一初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日受理后，依法组成合议庭，并于2016年10月19日组织双方当事人到庭就本案的争议事项进行调查、辩论和调解。上诉人韦修芳的委托诉讼代理人黄炜炼，被上诉人韦振素的委托诉讼代理人韦永效，被上诉人金雨伞南宁材料分公司、金雨伞公司的共同委托诉讼代理人潘其麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人韦修芳上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人韦振素的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人与金雨伞南宁材料分公司存在承揽合同关系，明显错误。1、关于工作时间。上诉人的工作时间是根据金雨伞南宁材料分公司的指示来确定的，上诉人不能自主安排自己的工作时间；2、关于工作地点。上诉人的工作场所是金雨伞南宁材料分公司决定和安排，上诉人不能随意离开工作场所，这与承揽合同关系中承揽人能自主安排工作的情况不符。3、关于工作方式和工作设备。上诉人服从金雨伞南宁材料分公司的指示，服从其现场的管理，驾驶铲车运送砂浆，而运送砂浆仅仅是一项辅助性的工作，虽然铲车是上诉人自有的，但都是在金雨伞南宁材料分公司指挥和安排下进行作业。综上，上诉人与金雨伞南宁材料分公司之间是劳务关系，而非承揽关系。二、一审判决划分责任不当。在上诉人与金雨伞南宁材料分公司存在劳务关系的情况下，侵权责任应由金雨伞南宁材料分公司承担而非上诉人承担。在本案中，金雨伞南宁材料分公司虽然作为定作人，但未核查上诉人是否具备驾驶铲车的资质，在选任上存在过失，同时，该分公司对上诉人指定了工作时间，但未做好现场安全防范工作，在指示上存在重大过错。同时，金雨伞南宁材料分公司未安排人在现场采取安全防范措施，存在重大过错，是导致侵权事故发生的重要原因，因此，在承揽合同关系下，主要责任应该是金雨伞南宁材料分公司，而不是上诉人。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销。
被上诉人韦振素答辩称：一、我方与金雨伞南宁材料分公司之间属于劳务关系，我方是在正常工作的时候被撞倒受伤，我方没有过错，一审判决我方承担20%的责任是不当的，请求二审法院予以纠正。二、一审判决上诉人赔偿我方项目的数额偏低，请求二审法院予以纠正。三、金雨伞南宁材料分公司、金雨伞公司应当承担赔偿我方损失的责任。
被上诉人金雨伞南宁材料分公司、金雨伞公司共同答辩称：一、本案是由于上诉人的侵权行为导致被上诉人韦振素受伤的，根据侵权责任法应由侵权人承担责任。二、金雨伞南宁材料分公司与被上诉人韦振素之间的关系并不是韦修芳、韦振素所主张的劳务关系，金雨伞南宁材料分公司与韦修芳已签订了工程包工协议书，通过一审开庭举证质证，已经明确为承揽关系，且韦修芳作为施工队的包工头，其与韦振素之间应是劳务关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任划分正确，请求维持一审判决。
原审原告韦振素向一审法院起诉请求：判令韦修芳、金雨伞南宁材料分公司、金雨伞公司赔偿韦振素各项经济损失74898元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年5月10日至7月14日期间，金雨伞公司（甲方）与韦修芳施工队（乙方）三次签订《工程包工协议书》，约定乙方愿意以负责人的身份组织合法工人到甲方指定的金雨伞所在地外建仓库等进行施工。甲方负责提供施工所需的相关材料。乙方工程队的工程款按施工的工程量进行结算。
2014年9月3日，韦振素经韦修芳介绍到金雨伞南宁材料分公司的工地工作，韦振素与韦修芳及其他工人共同为金雨伞南宁材料分公司的厂房进行外墙批灰作业，韦修芳驾驶自己的铲车运送砂浆时，韦振素正在龙门架上批墙灰，因操作不当韦修芳的铲车碰到龙门架，导致站在龙门架的韦振素摔下受伤。韦修芳、金雨伞南宁材料分公司、金雨伞公司对上述事实当庭予以认可。事发后，韦振素被送往南宁市兴宁区三塘卫生院住院治疗，2014年9月9日出院，共住院6天，住院期间及门诊花费医疗费共计3158元。该院出具的出院记录中出院诊断为：1、右侧肋骨骨折；2、右侧胸部皮下气肿。出院医嘱为：自动出院，院外继续治疗。2014年9月9日韦振素转院至中国人民解放军第三〇三医院继续住院治疗，2014年9月25日出院，共住院16天，住院期间及门诊花费医疗费共计45866.75元。××诊断证明书中出院诊断为：1、右侧多发肋骨闭合性骨折（第5-9肋）；2、肺挫伤；3、双侧胸腔少量积液；4、右下肺部分压迫性肺不张；5、右胸背部软组织挫伤；6、××。出院医嘱：全休3个月，加强营养，适当运动锻炼；3个月后适当行负重训练，3月后返院复查胸部CT，不适随诊。2015年1月8日韦振素到中国人民解放军第三〇三医院复查，产生门诊费169元。两次住院及复查共产生治疗费49193.75元。为交韦振素住院押金，韦修芳于2014年9月10日，向金雨伞公司借款25000元，双方约定该款项在工程结算时，抵扣工程款。此外，韦修芳还另行支付韦振素医疗费支付1024.75元，并于2014年9月8日、9月10日先后两次支付韦振素住院伙食费共计1000元。为支付住院治疗费，韦振素的妻子韦美金于2014年9月17日、9月25日向金雨伞公司分别借款20000元及3000元，并向其出具借条及借款单。
2014年11月11日，韦振素自行委托广西公明司法鉴定中心鉴定，经鉴定韦振素因外伤致右胸4肋以上骨折属于十级伤残。韦振素支付鉴定费用800元。
一审法院另查明：韦振素为农业户口，其从2001年1月份起至今一直在广西农垦国有九曲湾农场场部务工居住。韦振素与妻子韦美金生育有二子，分别是长子韦文邱（曾用名韦文球，×年×月×日出生），次子韦文韬（×年×月×日出生）。韦文韬从小学一年级起至今一直在九曲湾小学读书。
一审法院还查明，金雨伞公司与金雨伞南宁材料分公司为总公司与分公司的关系。金雨伞南宁材料分公司的厂房外墙批灰工程的实际施工人为韦振素与韦修芳及其工人，韦振素与韦修芳无相关施工资质。韦振素在施工过程中，未采取相应劳动保护措施。
庭审过程中，韦修芳申请的证人唐某出庭作证证实，证人系韦修芳介绍去金雨伞南宁材料分公司工地做工，证人与韦振素、韦修芳均系同事关系，2014年9月3日韦振素发生事故时证人在现场，但对韦振素如何掉落及受伤并不清楚。韦振素及韦修芳、证人的工钱均由金雨伞南宁材料分公司发放。
一审法院认为：一、关于韦振素、韦修芳、金雨伞南宁材料分公司之间存在何种法律关系以及韦振素在事故过程中是否存在过错的问题。
本案中，韦振素与金雨伞南宁材料分公司之间虽然没有订立书面合同，但根据韦振素、被告韦修芳、金雨伞南宁材料分公司及证人在庭审中所陈述和所认可的事实，可确认韦振素及韦修芳是在从事金雨伞南宁材料分公司授权范围内的劳务活动，韦振素根据金雨伞南宁材料分公司的指示，以其自身的劳动技能为金雨伞南宁材料分公司提供劳务，韦修芳根据金雨伞南宁材料分公司的指示，以其自身的劳动技能及机器设备为金雨伞南宁材料分公司提供劳务，且约定由金雨伞南宁材料分公司向韦修芳及韦振素直接支付报酬。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”韦振素、韦修芳与金雨伞南宁材料分公司之间形成承揽合同关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案事故发生的直接原因是韦修芳开铲车时操作不当，碰到韦振素所站的龙门架所造成。由于韦振素及韦修芳等工人承揽下金雨伞南宁材料分公司仓库外墙批灰工程后，承揽人对所实施的工作具有一定的危险性应当有所认知，更应尽到足够的谨慎义务。韦振素在从事劳务过程中，被韦修芳的铲车碰到龙门架摔下受伤，韦修芳的行为对韦振素受伤存在主要过错。而韦振素系根据金雨伞南宁材料分公司的指示进行工作，但韦振素作为一个完全民事行为能力人，其在工作的过程中亦应意识到此项工作的危险性，并采取安全防护措施。韦振素未为其自身安全考虑，在存在严重安全隐患的情况下，不注意自身安全和劳动保护，抱着侥幸心理继续施工，因此，韦振素对于损害后果的发生亦存在一定的过错，亦应承担相应责任。结合前述因素，根据韦振素及韦修芳双方在本案中的过错程度以及韦修芳已经向金雨伞南宁材料分公司借资支付大部分医疗费的实际情况，酌情认定韦振素对本案中的自身损失承担20%的责任，韦修芳对韦振素受伤的各项损失承担60%的赔偿责任。而金雨伞南宁材料分公司作为定作人，将仓库外墙批灰工程发包给不具备相关资质的承揽人施工，且其施工的工地安全生产条件有欠缺，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”金雨伞南宁材料分公司存在选任及指示过错，酌情认定金雨伞南宁材料分公司对韦振素受伤的各项损失承担20%的赔偿责任，由于金雨伞南宁材料分公司为金雨伞公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”金雨伞南宁材料分公司不具有法人资格，其民事责任由金雨伞公司承担。
二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”结合《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（2014）及本案的实际情况，对于韦振素的各项损失，经审核为：
1、医疗费。韦振素提交的门诊收费收据金额169元，及韦修芳提交的两次住院及复查共产生治疗费49024.75元，有票据及费用清单为证，予以认定。
2、住院伙食补助费。韦振素主张按100元/天的标准，计算22天共计2200元，符合法律规定，予以支持。
3、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费为因交通事故受伤导致持续误工，韦振素主张其在交通事故发生前从事建筑业，并未提交相关劳动合同、工资收入证明及工作单位证明，证实其从事建筑业，其误工费应参照农林牧渔业年平均工资标准计算。韦振素要求误工天数计算112天（住院22天+全休3个月），符合法律规定，予以支持，该项费用计算为：24432元/年÷365天×112=7497元，韦振素主张超出部分，不予支持。
4、护理费。护理费是护理人员误工减少的收入。韦振素提交的门诊病历、出院记录、××证明书等证据均未证实住院期间有陪护人员。故对韦振素主张该项费用，不予支持。
5、营养费。××诊断证明书为韦振素出院后全休3个月需加强营养，韦振素主张营养费440元，未超过法律规定，予以支持。
6、鉴定费。韦振素主张因本案事故造成了伤残，其支出的鉴定费800元，有相应的鉴定机构出具的发票予以证实，予以认定。
7、残疾赔偿金、被扶养人生活费。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条的规定，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。韦振素因本次事故造成十级伤残，赔偿指数为10％，韦振素虽为农业人口，其2001年开始即在广西农垦九曲湾农场居住及务工至今，韦振素在事故发生前在城镇工作或生活已未满一年，故韦振素主张按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，予以支持，残疾赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入23305元/年计算，故残疾赔偿金计算为：23305元/年×20年×10%=46610元，符合法律规定，予以支持。韦振素主张事故发生时其儿子韦文韬已年满11周岁，韦文韬从小学开始即在九曲湾小学读书，韦文韬的抚养费应按照城镇居民人均消费性支出15418元/年的标准计算，需要抚养的年限为7年，承担抚养义务的有韦振素及其妻子两人，其被扶养人生活费计算为：15418元/年×7年÷2人×10%=5396.3元，符合法律规定，予以支持。综上，将被扶养人生活费计入在内的残疾赔偿金为50006.3元。
8、交通费。韦振素虽未提交交通费票据，但韦振素居住在兴宁区三塘镇，数次前往市内医院即中国人民解放军第三〇三医院就诊，客观上确实会产生一定交通费，故酌情支持200元。
9、精神损害抚慰金。因本次事故造成韦振素受伤，伤残等级十级，韦振素主张精神损害抚慰金符合法律规定，但其主张5000元的精神损害抚慰金过高，结合事故双方的过错程度及当地的消费水平，酌情予以认定为1500元，对韦振素主张超出部分不予支持。
以上款项医疗费49193.75元、误工费7497元、住院伙食补助费2200元、营养费440元、鉴定费800元、交通费200元、残疾赔偿金、被扶养人生活费50006.3元、精神损害抚慰金1500元，合计111637.05元，应由韦修芳承担60%的赔偿责任，即66982.23元，扣除韦修芳向金雨伞公司借款25000元（该款韦修芳与金雨伞公司约定抵扣工程款）及韦振素住院伙食费共计1000元及垫支的医疗费1024.75元，共计27024.75元，韦修芳还需赔偿韦振素39957.48元；由金雨伞公司承担20%的赔偿责任，即22327.41元，由于韦振素受伤后，其妻子韦美金向金雨伞公司借款23000元，该借款应与金雨伞公司赔偿款项相互抵扣，韦振素还应返还金雨伞公司672.59元，即金雨伞公司在本案中无需向韦振素支付款项；由韦振素自行承担20%的赔偿责任，即22327.41元。
综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、韦修芳赔偿韦振素的各项损失共计39957.48元；二、驳回韦振素对金雨伞南宁材料分公司、金雨伞公司的诉讼请求；三、驳回韦振素的其他诉讼请求。案件受理费1668元（该款韦振素已预交），由韦振素负担778元，韦修芳负担890元。
二审中，双方当事人均没有提交新的证据。
本院二审查明事实与一审查明事实基本相一致。本院二审补充查明：一审按照城镇居民人均可支配收入23305元/年计算残疾赔偿金为46610元，及对韦振素主张的被扶养人生活费计算为5396.3元正确。将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，则残疾赔偿金应为52006.3元。因此，对韦振素的各项损失总额经本院审核后应为113837.05元。
本院认为：承揽合同，是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。根据本案查明的事实，韦振素是根据金雨伞南宁材料分公司的指示，以其自身的劳动技能为金雨伞南宁材料分公司提供劳务，韦修芳亦是根据金雨伞南宁材料分公司的指示，以其自身的劳动技能并自备铲车为金雨伞南宁材料分公司提供劳务，金雨伞南宁材料分公司直接向韦振素、韦修芳支付报酬。因此，韦振素、韦修芳与金雨伞南宁材料分公司之间形成承揽合同关系。一审认定正确，本院予以确认。韦修芳开铲车时因操作不当而碰到韦振素所站的龙门架，是造成本案事故发生的直接原因。一审根据本案案情，结合韦振素及韦修芳在本案中的过错程度，认定韦振素承担20%的责任，韦修芳承担60%的责任，并认定金雨伞南宁材料分公司作为定作人存在选任及指示过错，承担20%的责任，并无不当，本院予以确认。韦修芳主张与金雨伞南宁材料分公司存在劳务关系，不应承担本案主要责任，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
一审核定的各项赔偿项目和数额，韦修芳没有异议，本院予以确认。
一审按照城镇居民人均可支配收入23305元/年计算残疾赔偿金为46610元，及对韦振素主张的被扶养人生活费计算为5396.3元正确。将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，则残疾赔偿金应为52006.3元。一审在将被扶养人生活费计入残疾赔偿金时计算为50006.3元错误，本院据实更正为52006.3元。因此，对韦振素的各项损失经本院审核后应为：医疗费49193.75元、误工费7497元、住院伙食补助费2200元、营养费440元、鉴定费800元、交通费200元、残疾赔偿金、被扶养人生活费52006.3元、精神损害抚慰金1500元，合计113837.05元。一审合计为111637.05元计算有误，本院据实予以更正。根据前述确定的责任比例，应由韦修芳承担60%的赔偿责任，即68302.23元，扣除韦修芳向金雨伞公司借款25000元及韦振素住院伙食费共计1000元及垫支的医疗费1024.75元后，韦修芳还需赔偿韦振素41277.48元；由金雨伞公司承担20%的赔偿责任，即22767.41元，因韦振素受伤后，其妻韦美金向金雨伞公司借款23000元，该借款与金雨伞公司赔偿款项相互抵扣后，韦振素还应返还金雨伞公司232.59元。因此，一审认定金雨伞公司在本案中无需向韦振素支付款项是正确的。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但在将被扶养人生活费计入残疾赔偿金时计算错误，在计算韦振素的各项损失总额时亦计算错误，本院均据实予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民一初字第157号民事判决第二、三项；
二、变更南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民一初字第157号民事判决第一项为：上诉人韦修芳赔偿被上诉人韦振素的各项损失共计41277.48元。
二审案件受理费1688元（上诉人韦修芳已预交），由上诉人韦修芳负担。一审案件受理费的负担按一审判决执行。
上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
审 判 员 唐荣娜
代理审判员 兰 帅
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 王熙伟