贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终273号
上诉人（原审被告）：刘再香，女，1979年1月7日生，汉族，初中文化，个体工商户，住贵州省兴义市。
被上诉人（原审原告）：陈卓雨，女，1976年9月18日生，汉族，中专文化，个体工商户，住贵州省兴义市。
委托诉讼代理人：陈英，贵州心达律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人刘再香因与被上诉人陈卓雨合伙协议纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初1084号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
刘再香向本院所提上诉请求：一、撤销原判，查清事实认定《合作协议书》成立，并依法合理判决或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人陈卓雨承担。事实及理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1、一审认定“陈卓雨、刘再香系朋友关系，双方协商一致并签订《合作协议书》，约定共同投资经营兴义市凯丽商贸有限公司（以下简称“凯丽公司”）的（邦宝）服装项目，各出资50%，并未约定具体出资金额，并未对相应的权利义务进行约定”。对此认定，一审仅凭陈卓雨不予认可就不予采信刘再香的主张，明显违背事实。若刘再香与陈卓雨之间未约定投资总额为833800元，陈卓雨为何出资416900元。一审开庭时，双方均认可共同投资总额为833800元。2、因为陈卓雨与刘再香系合伙关系，二人才一同前往深圳厂家参与2015年冬款订货，陈卓雨才会以兴义市兴郑小区房屋作抵押进行财产保全，才导致凯丽邦宝服装店账户在凯丽公司被冻结。《合作协议书》是双方共同在兴义市国土资源局四楼地籍股办公室签订，有证人可出庭证实。上述事实足以证明合伙关系成立。3、《合作协议书》中明确了双方的权利义务，即共同经营、共担风险、共同盈利、共同亏损，并明确陈卓雨委托刘再香处理经营期间的一切事务。4、合伙协议的签订时间为2015年10月14日，刘再香一审多次强调该时间为凯丽公司将邦宝品牌经营权交由刘再香经营的时间。5、一审中，刘再香所举第三、六、七组证据，陈卓雨以没有其签字予以否认，但《合作协议书》中明确委托刘再香执行日常事务，陈卓雨将刘再香电话信息拉黑，刘再香无法找到陈卓雨协商经营期间的相关事宜。二、一审判决程序违法。一审经两次开庭，均未进行庭前调解。本案最后一次开庭时间为2016年11月10日，判决作出时间为2016年11月14日，而一审仅隔一个工作日作出判决，明显未认真审查证据。
被上诉人陈卓雨未作答辩。
陈卓雨向一审法院起诉请求：一、撤销陈卓雨与刘再香签订的《合伙协议书》，退还陈卓雨出资款416860元；二、判令刘再香赔偿陈卓雨损失100000元;三、本案诉讼费由刘再香承担（审理中变更，原诉讼请求为：一、请求解除原、被告签订的合伙经营协议；二、判令被告返还原告出资款416860元；三、本案诉讼费由被告承担）。
一审法院认定事实：双方当事人系朋友关系，双方经协商一致签订了《合作协议书》，协议约定：双方共同投资经营兴义市凯丽商贸有限公司的（邦宝）服装项目，各出资50%，并未约定具体出资额，并对相应的权利义务进行了约定，落款时间为“2015年10月14日”。2015年10月14日，刘再香与兴义市凯丽商贸有限公司签订《品牌经营协议书》，约定：兴义市凯丽商贸有限公司将邦宝女装品牌的经营权、管理权交由刘再香管理，并授予刘再香特许经营权，刘再香总计应当支付兴义市凯丽商贸有限公司各种费用为630000元，乙方（刘再香）权利及义务部分约定：刘再香已经支付330000元，尚欠款项分10期支付，尚欠的款项每月从合伙营业款中扣取30000元，落款甲方处有兴义市凯丽商贸有限公司签章和授权代表杜湘春的签名，乙方处有刘再香的签名。陈卓雨于2015年10月17日向刘再香账户转账支付230000元，以现金方式支付刘再香100000元，通过刷卡方式向兴义市凯丽商贸有限公司支付86000元，并支付刷卡费860元，共计出资416860元。2016年1月14日，刘再香以需要贷款为由与兴义市凯丽商贸有限公司再次签订了一份《品牌经营协议书》，约定各种费用总计为833800元，合同中乙方（刘再香）权利及义务部分横线空白处未填写内容，落款时间为2015年10月14日，甲方处有兴义市凯丽商贸有限公司的签章，乙方处有刘再香的签名。经营过程中，金额为630000元的《品牌经营协议书》在双方未产生纠纷前刘再香并未向陈卓雨出示，刘再香亦未向兴义市凯丽商贸有限公司披露有陈卓雨合伙的存在，涉案的邦宝女装至今仍在经营。
一审法院认为，综合当事人诉辩分歧，本案争议焦点是：1、原、被告所签订的合伙协议是否应当撤销；2、原告请求赔偿损失100000元是否应当得到支持。合同当事人订立、履行合同应当遵守诚实信用原则。对于双方争议的“双方所签订的合伙协议是否应当撤销”问题，首先，刘再香与兴义市凯丽商贸有限公司签订并实际履行的合同标的额为630000元的《品牌经营协议书》，而向陈卓雨谎称标的金额为833800元，其主观上存在向陈卓雨隐瞒真实信息，诱使陈卓雨陷入错误认识的故意；其次，刘再香向陈卓雨出示未实际履行的合同，使得陈卓雨误认为应当向兴义市凯丽商贸有限公司缴纳的合伙出资总额为833800元；再次，陈卓雨因刘再香的行为而出资了416860元；最后，至于刘再香辩称其与兴义市凯丽商贸有限公司约定分十期每期从营业款中扣取30000元作为其出资，但营业款应为双方合伙资产，双方均对营业款均享有权利，故不能认定为刘再香的出资，刘再香的辩解不予采信。综上所述，刘再香的行为致使陈卓雨在违背真实意思表示的情况下与其订立合同，构成欺诈，陈卓雨请求撤销双方签订的《合作协议书》，事实清楚、证据充分，依法予以支持。对于双方争议的“陈卓雨请求赔偿损失100000元是否应当得到支持”的问题，因双方并未对违约金的计算方式进行约定，陈卓雨亦未举证证实其实际损失的具体数额，根据谁主张谁举证的原则，由陈卓雨承担举证不力的法律后果，故对陈卓雨的该项请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十四条第二款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、撤销原告陈卓雨与被告刘再香签订的《合作协议书》，限被告刘再香于本判决生效后十日内返还原告陈卓雨出资款416860元；二、驳回原告陈卓雨的其余诉讼请求。案件受理费7552元，由原告陈卓雨承担552元，被告刘再香承担7000元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审审理查明：陈卓雨、刘再香系朋友关系。2015年10月14日，陈卓雨、刘再香签订《合作协议书》，约定双方共同投资经营兴义市凯丽商贸有限公司的（邦宝）服装项目，各出资50%，并约定按出资额占出资总额的比例分享利润，分担亏损；共同投资事务所产生的收益归全体共同投资人（合伙人）；委托刘再香执行合伙事务；同时对其余权利义务进行了约定。该《合作协议书》中未书写具体的投资总额。双方均陈述称约定总投资额为833800元，每人出资416900元。
2015年10月14日，刘再香与兴义市凯丽商贸有限公司签订《品牌经营协议》，约定：兴义市凯丽商贸有限公司将位于兴义市桔丰路兴义商场8号楼凯丽国际二楼14号面积约92平方米商铺的邦宝女装品牌经营权、管理权交由刘再香管理，并授予刘再香特许经营权，刘再香总计应当支付兴义市凯丽商贸有限公司各种费用为630000元（截止2015年10月14日库存46197.40元、装修总价值151647.88元、厂家保证金20000元、定金80959.36元、货款5976.58元合计720560.22元，结算价519400元，首期品牌使用费6万元，首期缴纳房租费50600元），刘再香已经支付330000元，尚欠款项分10期支付，尚欠的款项每月从合伙营业款中扣取30000元。刘再香未曾向陈卓雨出示上述《品牌经营协议》。
2015年10月17日，陈卓雨向刘再香账户转账支付230000元，并以现金方式向刘再香支付100000元；2015年10月21日，陈卓雨通过刷卡方式向兴义市凯丽商贸有限公司支付86000元，并支付刷卡费860元，共计416860元。双方均认可上述为陈卓雨所支付的合伙出资款。
2016年1月24日，刘再香以需要贷款为由与兴义市凯丽商贸有限公司再次签订一份《品牌经营协议》，经营项目与2015年10月14日所签订的《品牌经营协议》相同。本协议记载各种费用总计为833800元（库存575216.18元、装修总价值151647.88元、厂家保证金20000元、定金80959.36元、货款5976.58元、首期品牌使用费0元、首期缴纳房租费0元，合计833700元）。该合同中乙方（刘再香）权利及义务部分横线空白处未填写内容，落款时间为“2015年10月14日”。在刘再香经营合伙项目后，陈卓雨多次要求查看刘再香与兴义市凯丽商贸有限公司签订的合同，刘再香均称仍未与兴义市凯丽商贸有限公司签订合同。后刘再香向陈卓雨出示并交付价款为833800元的协议。
另查明，刘再香、陈卓雨合伙经营的邦宝服装专柜收支账目由兴义市凯丽商贸有限公司统一管理，并与刘再香进行对账确认。截止2016年8月30日，刘再香与兴义市凯丽商贸有限公司签订《品牌经营协议》中载明尚欠的30万元经营费用，已由刘再香利用邦宝服装专柜项目经营收入进行偿还28万元及利息2万元，尚欠2万元。
本院认为，综合双方当事人诉辩，归纳本案二审争议焦点为：一、案涉《合作协议书》是否成立生效；二、刘再香的行为是否构成欺诈，《合作协议书》是否应当撤销。
关于争议焦点一。本案中，双方当事人之间有合伙经营兴义市凯丽商贸公司邦宝服装品牌专柜的合意，且双方所签订的《合作协议书》符合个人合伙的基本构成要素，不违反法律及行政法规的禁止性规定，双方所签订的《合作协议书》成立并生效。合同撤销的前提为合同成立并生效，一审并未对案涉《合作协议书》是否成立和生效作否定性评价。
关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示，可以认定为欺诈行为。”本案中，刘再香与陈卓雨协商合伙经营兴义市凯丽商贸公司邦宝女装专柜，刘再香未向陈卓雨出示其与兴义市凯丽商贸有限公司签订的标的额为63万元的《品牌经营协议》，仅提供的其以需贷款为由要求与兴义市凯丽贸易有限公司虚假订立的标的额为833800元的虚假《品牌经营协议》，以致陈卓雨一直认为双方共同合伙投资经营的邦宝女装专柜的标的额为833800元，并支付了合伙款项416860元。同时，因刘再香实际与兴义市凯丽商贸公司签订合同标的额为63万元，且仅支付33万元，其余30万元系分10期支付，并从营业款项中予以扣除，对此陈卓雨并不知情，实际损害了陈卓雨对合伙财产享有之权利。刘再香的行为有违诚实信用原则，其行为本身非受法律所保护和倡导。故根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”之规定，陈卓雨主张撤销案涉《合作协议书》的诉讼请求应当予以支持。同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。”之规定，一审判决刘再香返还支付给刘再香的合伙款项416860元亦无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7552元，由上诉人刘再香承担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 娟
审判员 刘金洲
审判员 陆金凤
二〇一七年三月二十八日
书记员 陈 燕