湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘31刑终16号
原公诉机关花垣县人民检察院。
上诉人(原审被告人)石明照，男，1967年5月20日出生，苗族，湖南省花垣县人，大学文化，原花垣县残疾人联合会理事长。因涉嫌犯贪污罪，于2015年5月26日被逮捕，2015年8月19日取保候审。现在家。
辩护人王吉靖，湖南生元律师事务所律师。
花垣县人民法院审理花垣县人民检察院指控被告人石明照犯私分国有资产罪、贪污罪一案，于2016年12月21日作出(2016)湘3124刑初75号刑事判决。原审被告人石明照不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2013年12月至2015年2月，被告人石明照任花垣县残疾人联合会（以下简称县残联）理事长期间，在石明照的授意和安排下，县残联财务部门采取制作虚假发放表、假领条等手段套取花垣县财政部门拨付的残疾人补助、补贴、救助等财政专项资金，累计890700元，均拨付在石明渊（县残联司机）的个人工商银行账户（账号：1915011001205005228）。该账户系县残联单位账户，由单位出纳滕明慧（另案处理）保管，分管财务工作的副理事长施将维（另案处理）负责审核。
2013年12月，石明照在单位领导成员会议上提出将套取财政拨付的残疾人专项资金用于发放单位干部职工2013年度年终奖及单位其他开支，其他领导成员均表示同意。2014年1月21日，石明照主持召开了全体干部职工大会，宣布了发放年终奖金的决定，后滕明慧在石明照、施将维的安排下，使用套取的专项资金发放干部职工奖金共计118200元。2015年1月30日，滕明慧同样在石明照、施将维的安排下，使用套取的专项资金发放干部职工2014年度年终奖共计111000元。
2014年1月13日，石明照以拜年为由，安排滕明慧将套取的专项资金100000元转账至石明照工商银行的账户（账号：6222021915001317740）上。2014年1月21日，石明照又安排滕明慧将45000元现金交给其用于拜年（石明照用其中的32000元用于给施将维、石云中、向方圆、石小琴等人拜年）。
2014年7月，石明照为给其父石老书治病，安排滕明慧以救助18名精神病患者为由，向花垣县财政局申请拨款40000元，财政部门审批后拨付了35000元精神病患者救助资金。石明照指使滕明慧制作了一份虚假的“2014年度贫困精神病患者出院护理救助单”，并要求施将维、张翠芝、滕明慧冒充10名领款人在“救助单”上签名（其中包括石老书6000元），尔后用该虚假的“救助单”在单位财务上将35000元专项资金核报，2014年8月1日，石明照安排滕明慧将此款转入石老书在花垣县农村信用合作联社的个人账户（账号：93060001434127380011）上。
2014年10月，滕明慧保管的套取资金尚有24000元未开支使用，施将维向石明照请示如何处理该资金，石明照提出由其与施将维、张翠芝（另案处理）、滕明慧将该款私分，得到施将维同意。后滕明慧按照石明照和施将维安排，从剩余的套取资金中提取了23500元，石明照、施将维、张翠芝、滕明慧每人分得5875元。
2015年2月4日，滕明慧按照石明照安排从套取资金中支取了140000元，其与施将维、张翠芝每人分得5000元，共计15000元，除去实际发放残疾人运动员奖励等36000元外，余款89000元（含石明照差旅费4000元）滕明慧按照石明照要求转入石明照个人工商银行账户（账号：6222021915001317740）上。2015年2月11日，石明照从滕明慧处了解到套取资金还剩余80000余元未用，遂安排滕明慧将余款交给其拜年用，当天滕明慧从银行提取了现金88700元交给石明照（石明照将其中60000元用于给施将维、石云中、向方圆等人拜年）。
2015年5月12日，被告人石明照接到电话通知后主动到花垣县人民检察院接受调查，并退缴赃款人民币80000元。
原判认定上述事实的证据有：到案情况说明及湖南省非税收入一般缴款书，证实被告人石明照退缴赃款人民币80000元。被告人石明照的任职文件，花垣县残联申请拨付财政专项资金报告，花垣县残联账务会计凭证及相关账目资料，花垣县残联小金库财务资料，银行账证资料，发放残疾人补助、补贴花名册，扣押清单，到案情况说明，证人向方圆、李俊、滕明慧、施将维、石明渊等人的证言，被告人石明照的供述，州检司鉴（2015）8号鉴定书，户籍证明等证据。
原判认为，花垣县残疾人联合会是人民团体组织，违反国家规定，采取虚假财务资料套取国家残疾人专项资金890700元，将其中的229200元以单位名义私分，被告人石明照身为花垣县残疾人联合会理事长实施上述行为，系直接负责的主管人员，应承担私分国有资产罪的刑事责任。且被告人石明照利用职务上的便利，个人侵吞单位套取资金金额为342700元，并伙同施将维、滕明慧、张翠芝共同侵吞单位套取资金43500元，共计386200元，数额巨大，构成私分国有资产罪、贪污罪。支付到被告人石明照父亲石老书账户35000元精神病患者救助资金，其中有6000元在石老书名下，石老书是精神病患者，该6000元不应计入被告人石明照贪污数额。被告人石明照出于贪污故意，非法占有公共财物347200元后，不论将赃款用于单位支出或社会捐赠，不影响贪污罪的认定，故被告人石明照给本单位干部职工拜年的92000元应当计入贪污数额，应认定被告人石明照共计贪污数额为386200元。被告人石明照伙同施将维等人贪污43500元的共同犯罪过程中，石明照作为单位负责人，其行为起主要作用，是主犯。鉴于被告人石明照接到电话通知后主动到检察机关接受调查，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。且案发后退赔部分赃款，可以从轻处罚。据此判决：一、被告人石明照犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，合并决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十二万元。二、违法所得予以追缴，上缴国库。
石明照上诉提出：原判认定石明照犯贪污罪事实不清、证据不足。首先，石老书系精神病患者，石明照套取专项资金35000元为其父治病，仅是代为保管，并非非法占有。其次，单位套取资金用于公务开支及社会捐赠，是通过单位的出纳、司机开支，开支情况都通过领导班子集体决定的，都是公开的。第三，给单位职工拜年的92000元不应计入贪污数额。
其辩护人王吉靖辩护称：原判适用法律不当，本案涉案资金属公共财产，不属国有财产范畴，石明照的行为不构成私分国有资产罪。石明照贪污款项中确有部分用于单位公务支出和社会捐赠，其主观恶性小，且有自首情节，应减轻处罚。
经审理查明，原判认定石明照个人或伙同他人共同贪污单位套取资金386200元。经查公诉关机仅指控石明照个人或伙同他人共同贪污单位套取资金300300元，不含石明照给本单位干部职工拜年的92000元。原判认定事实超出指控范围不当，且石明照将单位套取资金中的92000元用于给本单位干部职工拜年是公开的，单位干部职工均知晓，石明照主观上对该笔资金没有非法占有的目的，该92000元不宜认定为贪污数额。原判认定石明照犯贪污罪的其他事实及犯私分国有资产罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，花垣县残疾人联合会为了本单位的工作开支，违反国家规定，在帐外设立小金库，采取虚假的财务资料套取国家残疾人专项资金890700元，除单位开支使用部分外，将其中的229200元以发放单位年终奖为名，二次集体私分国有资产，数额较大。上诉人(原审被告人)石明照作为花垣县残疾人联合会理事长和直接负责主管人员，应承担私分国有资产罪的刑事责任。上诉人石明照利用职务之便个人或伙同他人侵吞单位套取资金金额共计294200元，其中个人侵吞单位套取资金250700元，伙同施将维、滕明慧、张翠芝共同侵吞单位套取资金43500元，其行为构成贪污罪，且数额巨大。上诉人石明照伙同施将维等人贪污43500元的共同犯罪中，石明照作为单位直接负责主管人员，其行为起主要作用，是主犯。对于主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚。上诉人石明照主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首。且案发后退缴部分赃款，可以从轻处罚。石明照一人犯数罪，依法应予数罪并罚。石明照上诉提出：原判认定石明照犯贪污罪事实不清、证据不足，其父亲石老书是精神病患者，石明照套取专项资金35000元为其父治病，仅是代为保管，并非非法占有。经查，上诉人石明照利用职务之便，以救助10名精神病患者为名套取财政专项资金，授意单位财会人员将套取资金35000元转入受其支配的个人账户私用，应当认定为贪污，但应扣除其父亲石老书名下的6000元。该上诉理由不成立，不予支持。石明照上诉提出：单位套取资金用于公务开支及社会捐赠，是通过单位的出纳、司机开支，开支情况都通过领导班子集体决定的，都是公开的。经查，上诉人石明照利用职务之便个人侵吞单位套取资金221700元均由石明照个人支配使用，该上诉理由没有相关证据支持，本院不予采纳。石明照上诉提出：给单位职工拜年的92000元不应计入贪污数额。经查，石明照将单位套取资金中的92000元用于给本单位职工拜年，单位职工是明知的，其主观上没有非法占有的目的，且该事实认定超出指控范围，原判将石明照给单位职工拜年的92000元认定为犯罪数额不当，应予扣除。石明照该上诉理由成立。石明照贪污294200元，数额巨大，依法仍应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。原判对其犯贪污罪在法定量刑幅度内判处起点刑，已予从轻处罚，故本院二审改变石明照贪污数额认定后，不影响对其定罪量刑。其辩护人王吉靖辩称：原判适用法律不当，本案涉案资金属公共财产，不属国有财产范畴，石明照的行为不构成私分国有资产罪。经查，花垣县残疾人联合会采取虚假的财务资料套取国家残疾人专项资金，属财政专项资金，是国有资产。该辩护理由不能成立，不予支持。原判对上诉人石明照犯私分国有资产罪、贪污罪，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判
本裁定为终审裁定。
审判长 龚文中
审判员 张小椎
审判员 向 力
二〇一七年四月十一日
书记员 向金君
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。