北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终503号
上诉人（原审被告）：中国人民解放军陆军总医院，住所地北京市东城区东四六条南门仓*号。
法定代表人：文俭，院长。
委托诉讼代理人：陈立华，男，1964年8月24日出生。
委托诉讼代理人：徐百锁，男，1959年1月17日出生。
被上诉人（原审原告）：曾某，女，1955年1月9日出生。
被上诉人（原审原告）：刘某3，男，1949年3月21日出生。
被上诉人（原审原告）：刘某1，女，2005年10月16日出生。
被上诉人（原审原告）：刘某2，男，2007年8月21日出生。
被上诉人兼刘某1、刘某2之法定代理人（原审原告）：王某（刘某1、刘某2之母），1984年3月24日出生。
上列五被上诉人之委托诉讼代理人：李圣，北京至普律师事务所律师。
上列五被上诉人之委托诉讼代理人：张金荣，北京至普律师事务所律师。
上诉人中国人民解放军陆军总医院（以下简称陆军总医院）因与被上诉人王某、刘某2、刘某1、刘某3、曾某（以下简称王某等五人）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初11716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的事实及证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陆军总医院上诉请求：1.请求二审法院查明事实，依法改判；2.本案上诉费由对方承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1.院方申请就己方对刘某4的诊疗行为是否存在过错进行重新鉴定。中天司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书确定陆军总医院承担次要责任依据不足，不应作为证据使用。2.死者刘某4为湖南农村户籍，现有证据不能证明其在北京连续居住一年以上，故死亡赔偿金应按照2016年北京市农村居民人均纯收入标准计算。3.四名被扶养人生活费亦应按照北京市农村居民人均年生活消费支出计算，且一审法院对被扶养人生活费计算数额超出年赔偿总额标准，明显错误，被扶养人生活费的年限计算有误，均要求改判。4.一审判处精神损害抚慰金数额过高，患者死于肺栓塞，并非院方的医疗过错所致，故我方不应予以赔偿。5.鉴定费应按照责任比例承担，我院不同意全部承担。
王某等五人辩称,同意一审判决。不同意陆军总医院的上诉请求。1.中天司法鉴定中心出具的鉴定意见客观明确，陆军总医院没有证据能够推翻该鉴定意见。陆军总医院的重新鉴定申请并不符合证据规则中有关重新鉴定的情形，不应准许。2.一审法院判决的各项赔偿数额依据充分，年限、数额计算正确，符合相关法律规定。3.关于精神损害抚慰金，我们认为一审判处的金额并不能弥补王某等五人失去亲人遭受的精神损害，但我方没有提出上诉。
王某等五人向一审法院起诉请求：1.要求陆军总医院赔偿医疗费48658.55元，死亡赔偿金1145500元，丧葬费46236元，被扶养人生活费975528元，住院伙食补助费1300元，护理费1950元，交通费3142.5元，营养费780元，家属餐费1300元，以上费用共计2224395.05元，由对方按照40%的责任比例进行赔偿。另赔偿精神损害抚慰金100000元；2.本案诉讼费及鉴定费由陆军总医院负担。
一审法院认定事实：刘某3系刘某4之父，曾某系刘某4之母，王某系刘某4之妻，刘某2系刘某4之子，刘某1系刘某4之女。
2016年3月2日，刘某4入陆军总医院住院治疗，入院诊断为：鞍上区占位，考虑颅咽管瘤可能性大。同年3月7日，刘某4在全麻下行右侧额顶开颅经纵裂入路鞍上区占位切除术，术后病理回报为血管畸形。同年3月15日夜间约21时50分左右被家属发现，患者瘫倒于厕所内，意识模糊，呼吸困难，血压维持不住。经抢救，于22时15分患者心跳呼吸为0，心电图呈直线宣布临床死亡。上述治疗期间，刘某4共住院13日，支出医疗费48658.55元。
2016年5月10日，经中天司法鉴定中心对刘某4的尸检显示，刘某4系肺动脉主干骑跨型血栓栓塞死亡。肺动脉血栓栓塞是导致猝死的常见原因，其常见的危险因素包括创伤手术、长期卧床等。肺动脉栓塞栓子90%以上来自下肢深静脉，少数盆腔静脉，偶尔来自右心，结合血栓大小、形态及血流方向，推断血栓栓子来源于下肢深静脉。王某支出鉴定费25000元。
对于以上双方当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。相关证据在卷佐证。
一审法院诉讼中，经王某等五人申请，一审法院委托中天司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定事项为：1.陆军总医院对刘某4的诊疗行为是否存在医疗过错；2.陆军总医院的医疗过错与刘某4死亡的损害后果之间是否存在因果关系及责任程度。王某等五人支出鉴定费10000元。
2017年6月2日，该所做出鉴定报告。该报告在分析说明中载明：1.据患者刘某4主诉、现病史、临床表现及影像学检查结果，医方初步诊断鞍上区占位性病变诊断明确，有外科手术指征。2.医方手术方式选择正确，手术过程顺利，手术效果满意。3.经尸检证实，患者刘某4系急性肺动脉血栓栓塞死亡，考虑下肢深静脉血栓形成并脱落，栓子随血液流动至肺动脉形成血栓栓塞。4.下肢深静脉血栓形成是围手术期并发症，与外科手术、卧床等多种因素有关，并且血栓脱落可发生致命性的肺动脉血栓栓塞。本例，医方术前履行了相应的告知义务，并取得患方签字同意，但医方术后未给予相应的预防措施，视为过错。5.患者术后发生尿崩症属于手术并发症，医方术前履行了相应的告知义务，并给予相应处理，不违反诊疗常规。鉴定结论为：刘某4系肺动脉血栓栓塞死亡，属于围手术期并发症，陆军总医院在预防此并发症中存在过错，与患者最终死亡存在一定关系，建议医方承担次要责任。
双方当事人对鉴定结论均不予认可，向鉴定机构提出书面质询。鉴定机构就双方书面质询的问题答复如下：1.据教材和指南记载：1）人民卫生出版社《外科学》（第六版）第十一章围手术期处理中记载，由于静脉血栓形成有一定的并发症发生率和死亡率，所以凡是大手术时应预防这一并发症的发生。2）人民卫生出版社《外科学》（第三版）第二章围手术期处理记载：鉴于下肢深静脉血栓形成后，早期可引起急性肺栓塞、后期可并发下肢深静脉功能不全，治疗非常棘手，因此应以预防为主。3）《临床诊疗指南护理学分册》第五章第一节外科并发症的预防及处理，术后卧床期间，视病情指导病人进行双下肢屈伸或早期离床活动，加速静脉回流；对血流处于高凝状态的病人，遵医嘱给予抗凝治疗。4）《临床诊疗指南护理学分册》第十二节神经外科病人护理要点，在病情允许的情况下，卧床期间鼓励病人进行肢体运动及早期离床活动，预防深静脉血栓的形成。以上情况提示医方应当有注意防范术后下肢深静脉血栓的认识和义务。下肢深静脉血栓的预防措施主要包括两类，机械和药物，其中对于神经外科，机械预防措施很重要，包括梯度加压弹力袜、间歇充气压缩泵和静脉足泵等。本例，患者为手术术后、严格卧床、术后有尿崩并发症，具有下肢深静脉血栓形成的危险因素，依据教材和指南，医方应当给予预防措施，但在现有病历中不能体现医方在患者卧床期间给予相关预防血栓的措施，故视为过错。2.本案例，医方过错为未尽预防的注意义务。但患者的死亡原因为肺动脉血栓栓塞，为手术并发症，属于手术难以完全避免的风险，医方的过错并不是其发生的直接原因，且即便预防也不是一定能够避免其发生，但考虑过错是结果发生的条件或与结果存在间接因果关系，所以认定为次要责任。3.关于摔倒由谁发现这一客观事实的争议不属于鉴定人回答范畴，我们依据鉴定材料所载的事实进行鉴定。4.在3月14日护理记录中有记载“嘱其下地活动时注意安全”，提示医方尽到告知义务。
陆军总医院对该回复不予认可，认为肺栓塞为难以预料的并发症，死亡率极高，即使预防，若患者突然发病并紧急抢救，死亡的结果也难以避免。刘某4术后恢复顺利，神志清楚，四肢活动自如，肌力V级（正常），未见双下肢肿胀，且术后根据医嘱对其予以翻身、叩背2小时一次，并鼓励患者下床运动，此应为医院采取的预防措施。另，医用循序减压弹力袜主要预防长期卧床患者的下肢深静脉血栓形成，故对刘某4无须进行该预防性措施。
经询，关于护理费，双方当事人一致认可按照133元/日的标准进行赔偿。
关于死亡赔偿金，王某等五人主张按照北京市城镇标准进行赔偿，并提交如下证据：1.北京××物业公司出具的居住《证明》，载明，王某与刘某4从2014年6月至2016年3月期间，一直租住在北京市海淀区金沟河路17号院2号楼1单元301室。2.《房屋租赁协议》，该协议载明，出租方：欧仕林；承租方：王某。房屋地址：北京市海淀区××路×号院×号楼×单元301室其中一小间。租赁期共2年，自2014年6月1日至2016年5月30日。房屋租金：1000元/月。合同落款处有合同双方的签字。3.收条4张，内容为王某交纳的2014年6月1日至2016年5月30日的房租。4.北京××数码影像中心（以下简称××影像中心）的营业执照。5.丽××影像中心出具的《工作证明》，载明刘某4自2014年9月1日至2015年11月30日期间，一直在该中心工作，月工资为2000元，以现金形式发放。6.北京市××市政工程有限公司（以下简称××市政公司）营业执照。7.××市政公司出具的《证明》，载明，刘某4从2015年12月1日至2016年3月期间，在该公司第六分公司任职，签订的劳动合同时间为2015年12月1日至2018年11月30日止，合同有效期3年。由于刘某4于2016年3月病故，因此公司已将劳动合同销毁，并于4月份停止了其社保的缴纳。8.北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息），该记录显示，参保人姓名：刘某4。单位名称：北京市××市政工程有限公司。缴费起始年月为2015年12月。缴费截止年月为2016年3月。陆军总医院对该组证据真实性均不予认可。一审法院认为，该组证据可以证明刘某4在本次治疗前已在北京工作、生活一年以上。
关于被扶养人生活费，王某等五人提交如下证据：1.洞口县竹市镇××村村民委员会、洞口县竹市镇人民政府共同出具的《证明》，载明，刘某4之父刘某3、之母曾某，共育有两子，分别是：刘某5、刘某4。刘某3、曾某二人均属于国家二级残疾，没有劳动能力，没有经济来源，生活特别贫困。（由于国家政策，早禾村、××村、××村于2016年5月合并命名为××村）。2.洞口县竹市镇人民政府××村村民委员会出具的《证明》，证明刘某4之父刘某3，之母曾某，之妻王某，之子某，之女刘某1，以上情况属实。3.刘某3及曾某的残疾证。陆军总医院对该组证据均不予认可，因未提出反证，故一审法院对该组证据的真实性予以确认。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，鉴定结论认为，刘某4系肺动脉血栓栓塞死亡，属于围手术期并发症，陆军总医院在预防此并发症中存在过错，与患者最终死亡存在一定关系，建议医方承担次要责任。
双方当事人对该鉴定结论不予认可，并申请进行书面质询。鉴定人针对其提出的问题，书面进行了答复。本院认为，首先，虽然双方对鉴定结论提出异议，但鉴定机构进行了相对合理的答复，双方当事人亦未提供确实充分的证据推翻鉴定意见书，故对鉴定意见书的证明效力予以确认。其次，根据鉴定机构的书面回复，可知医方在患者术后针对肺栓塞的预防尽到了告知义务，鉴于医方在患者术后的护理等级及护理时定期给予翻身、叩背、提示注意等措施，并综合考虑患者的年龄较轻，术后体检显示身体状况无需特殊注意的身体病症，结合鉴定意见书及书面质询的意见，酌定陆军总医院的责任比例为25％。关于王某等五人要求赔偿医疗费48658.55元的诉讼请求，提交住院病历、医疗费发票等证据，该项诉讼请求于法有据，予以支持。要求赔偿住院伙食补助费1300元的诉讼请求，患者刘某4共住院13日，该项诉讼请求于法有据，予以支持。要求赔偿护理费1950元的诉讼请求，经询，双方一致认可护理费标准为133元/日，对此法院不持异议。关于护理期，王某等五人主张住院期间需一人护理，较为合理，予以支持，具体数额依法核定为1729元（133元/日*13日）。关于主张营养费780元的诉讼请求，王某等五人未提交相关证据证明刘某4需要加强营养，亦未提交相关票据，故该项诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。关于死亡赔偿金1145500元的诉讼请求，因患者刘某4在本次治疗前已在北京工作、生活一年以上，可认定其主要收入来源地为城镇，且刘某4死亡时未满60周岁，故该项诉讼请求于法有据，予以支持。关于赔偿被扶养人生活费975528元的诉讼请求，刘某4死亡时，其父刘某366周岁，其母曾某61周岁，其女刘某110周岁，其子某8周岁，结合提交的证据，上述四人可认定为无劳动能力及生活来源，故该项诉讼请求于法有据，予以支持，并一并计入死亡赔偿金。关于赔偿丧葬费46236元的诉讼请求，刘某4在本次治疗中死亡，医院存在过错，故该项诉讼请求于法有据，予以支持。以上各项诉讼请求，由陆军总医院按照25%的责任比例进行赔偿。关于交通费3142.5元的诉讼请求，王某等五人称此系家属陪护及运送骨灰、遗物时产生，对于家属陪护期间产生的交通费，因未提交相关票据，且非法定赔偿项目，故不予支持。对于运送骨灰、遗物的交通费，属于丧葬费赔偿范围，系重复主张，不予支持。关于家属餐费1300元的诉讼请求，王某等五人称此系家属陪护时产生的餐费，非法定赔偿项目，亦未提交相关票据，该项诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。关于赔偿鉴定费35000元的诉讼请求，此系王某等五人合理、必要支出，于法有据，予以支持。关于赔偿精神损害抚慰金100000元的诉讼请求，刘某4因肺栓塞死亡，该项诉讼请求于法有据，予以支持，但王某等五人主张数额过高，综合考虑陆军总医院的过错程度，酌定为50000元。判决：一、中国人民解放军陆军总医院于判决生效后十五日内赔偿刘某2、刘某3、王某、刘某1、曾某医疗费12164.64元、住院伙食补助费325元、护理费432.25元、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）530257元、丧葬费11559元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费25000元；二、驳回刘某2、刘某3、王某、刘某1、曾某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，陆军总医院围绕其上诉请求申请进行重新鉴定，并提交书面意见，认为：1.尸检推断肺栓塞来源于下肢深静脉没有依据，鉴定意见不严谨、不科学，明显依据不足。2.肺栓塞具有难以预料、起病急、致死率极高的特点，没有更好的、有效的预防治疗方法，故患者死亡与医院的诊疗行为无任何因果关系。对此，王某等五人认为，中天司法鉴定中心的鉴定意见应作为证据采纳，陆军总医院的重新鉴定申请不应准许。
另在本院审理中，经当庭询问王某，有关刘某4在京居住情况其表述为：刘某4租住在门头沟区××苑×号楼×单元602号，房主是刘某5（刘某4之姐），租了四年左右，没有搬过家。因其所述与一审所提证据1.2.3相矛盾，故进一步询问，为何其当庭陈述与一审提交证据显示的租房地点（北京市海淀区××路×号院×号楼×单元301室其中一小间）、租期、租金、出租人及双方签订的租赁协议、收条等情况不一致，王某当庭表示不清楚。陆军总医院认为，王某当庭陈述与一审提交证据相互矛盾，足以说明其所提交证据不真实，不应被采纳。
经本院第二次庭审询问，王某一方表示一审提交的证据1.2.3是同一时间后补的。但强调，刘某4在刘某5处居住，没有签租赁协议，为了诉讼才找朋友补办的租赁协议及收条等材料，并当庭承认错误。
针对王某等五人在一审时提供的证据4.5，本院通知××影像中心个体经营者马某出庭，询问刘某4生前在该处所工作的相关情况，马某个人所述与其一审时出具的证明完全一致，并称刘某4在其处工作一年多，没有留下任何原始文字的工作痕迹，聊天时听刘某4说住在海淀区××附近。陆军总医院对本院通知证人出庭，认为不属新证据，不予质证。
在本院庭审结束后，王某等五人提交洞口县竹市镇××村村民委员会及当地派出所证明，证明刘某4系湖南省洞口县竹市镇××村花屋组村民。因三村合一，现更改为××村花屋组（居民家庭户）。陆军总医院认为此证据不属于新证据，不予质证。对以上二审争议的事项，本院认定如下：1.陆军总医院提出的重新鉴定申请，不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，答复不予准许。2.有关刘某4在京居住情况，因王某等五人所述与一审所提证据自相矛盾，且承认一审提供虚假证据，故本案对王某等五人提供的相关证据不予采纳。3.证人马某所述与其出具的证明完全一致，有关刘某4的居住地点，因与二审中当事人陈述相矛盾，故本院对其证言不予采纳。4.关于刘某4的户籍性质。王某等五人在本院审理中提供的派出所和村委会证明，不能证明刘某4属城镇居民，另在一审诉讼时，王某等五人自认刘某4的户籍性质为农村户籍，故认定刘某4的户籍性质为农业家庭户。
另一审遗漏事实，即王某等五人对回函的质询意见为：认可患者的死亡与陆军总医院的诊疗行为有直接因果关系，但认为责任比例偏低，应按照同等责任予以赔偿。除上述事实外，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。本案系因医疗行为引起的侵权诉讼，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”首先，本案中，刘某4因病前往陆军总医院就诊，在对刘某4的诊疗过程中，陆军总医院是否存在过错及因果关系。根据鉴定机构的鉴定意见，陆军总医院存在过错，且与刘某4之死存在因果关系，应承担次要责任。陆军总医院申请重新鉴定的主张，因所提理由并不充分，且不符合证据规则关于重新鉴定的规定情形，故不予支持。陆军总医院坚持认为己方对刘某4的诊疗行为无过错，不应承担赔偿责任的上诉主张，依据不足，本院不予采信。
其次，关于刘某4的死亡赔偿金及被扶养人生活费应按照北京市城镇居民标准还是按照北京市农村居民标准计算一节。刘某4生前在××市政公司仅工作四个月，由于王某等五人对刘某4在京工作的时间、居住情况的陈述与一审所提证据自相矛盾，加之当庭承认存在后补证据等情形，对于其妨害民事诉讼的行为，本院当庭予以训诫。因未提交其他新证据，故一审法院认定刘某4在京连续居住生活一年以上证据不足，本院认定死亡赔偿金及被扶养人生活费按照北京农村居民标准计算。另外。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活费支出额。鉴于一审法院对此计算有误，本院对死亡赔偿金及被扶养人生活费标准及赔偿数额予以重新计算。
最后，关于精神损害抚慰金及鉴定费的负担问题。一审法院根据本案实际及过错程度，酌定的精神损害抚慰金数额适当，本院予以维持。有关鉴定费负担问题，因通过鉴定确定了陆军总医院存在过错，故由此支出的鉴定费理应由院方承担。
综上所述，一审法院根据本案证据确定陆军总医院按照25%的责任比例承担赔偿责任适当。有关赔偿范围，除死亡赔偿金及被扶养人生活费两项标准及计算有误以外，其他各项赔偿数额并无不当，本院予以维持。据此，陆军总医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销北京市东城区人民法院（2016）京0101民初11716号民事判决第二项；
二、变更北京市东城区人民法院（2016）京0101民初11716号民事判决第一项为：中国人民解放军陆军总医院于本判决生效后十五日内赔偿刘某2、刘某3、王某、刘某1、曾某医疗费12164.64元、住院伙食补助费325元、护理费432.25元、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）183032.1元、丧葬费11559元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费25000元，合计282512.99元；
三、驳回刘某2、刘某3、王某、刘某1、曾某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费10000元，由中国人民解放军陆军总医院负担（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
一审案件受理费7011元，由刘某2、刘某3、王某、刘某1、曾某负担5118元（已交纳508元，余款于本判决生效后七日内交至一审法院），中国人民解放军陆军总医院负担1893元（于本判决生效后七日内交至一审法院）；二审案件受理费9603元，由刘某2、刘某3、王某、刘某1、曾某负担5300元负担（于本判决生效后七日内交纳），中国人民解放军陆军总医院负担4303元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 艾 明
审判员 唐季怡
审判员 邢述华
二〇一八年三月二十二日
书记员 华 娇