山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋10刑终117号
原公诉机关临汾市尧都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘建岗，曾用名刘建刚，男，1987年12月12日出生。曾因犯抢劫罪，于2005年1月20日被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金一千元。曾因犯抢劫罪，于2007年1月11日被陕西省扶风县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。2013年6月15日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年1月22日被河南省济源市公安局民警抓获，同年1月23日被临汾市尧都区公安局刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于临汾市尧都区看守所。
上诉人（原审被告人）牛婷，曾用名牛小敏，女，1990年3月1日出生。因涉嫌犯盗窃罪于2016年1月22日被河南省济源市公安局民警抓获，同年1月23日被山西省临汾市尧都区公安局刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于临汾市尧都区看守所。
辩护人党振兰，陕西恒济律师事务所律师。
临汾市尧都区人民法院审理临汾市尧都区人民检察院指控原审被告人刘建岗、牛婷犯盗窃罪一案，于二0一六年十二月十六日作出（2016）晋1002刑初501号刑事判决。原审被告人刘建岗、牛婷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2016年1月10日15时许，被告人刘建岗、牛婷窜至临汾市尧都区解放东路碧玺阁汗蒸馆内，将石XX一块“帝驼”牌手表（价值25000元）及现金1500元、杨X一块价值3500元的手表及玉佩一块（报案价值12000元）、曾X现金1100元、贺X现金4800元、李XX现金1600元、李一X现金3500元盗走。现除曾X、李XX的现金未追回外，其余赃款赃物已追回，失主领走。
二、2016年1月17日15时许，被告人刘建岗、牛婷窜至运城市盐湖区红旗东街新新家园8号楼101汗蒸馆女更衣间内，将冯XX一部白色“华为”MATE8手机（价值3300元）及现金2000元盗走。现赃物已追回，失主领走，赃款未追回。
三、2016年1月21日15时许，被告人刘建岗、牛婷窜至晋城市安然纳米汗蒸馆女更衣间内，将程XX一部金色“苹果”6PLUS手机一部（价值4284元）、郭XX一部金色“苹果”6PLUS手机一部（价值4500元）及现金500元、杜XX现金1100元盗走。现赃物已追回，赃款未追回。
四、2016年1月份的一天，被告人刘建岗、牛婷窜至榆次市的一家游泳池，盗窃杂牌手机一部。现赃物已追回。
原审认定上述事实的证据有：
1、失主石XX的报案材料及询问笔录证实，2016年1月10日下午3时许，他到临汾市尧都区解放东路碧玺阁汗蒸馆洗澡，他将衣服、手表及现金存放于更衣室柜中。下午4时20分左右，他洗完澡到更衣室换衣服时，发现放在衣服里的一块“帝驼”牌手表及1500多元现金丢失。
2、失主杨X的报案材料及询问笔录证实，2016年1月10日下午2时30分左右，他到临汾市尧都区解放东路碧玺阁汗蒸馆洗澡，他将衣服、手表及玉佩存放于一楼更衣室21号柜中。下午4时许，他洗完澡到更衣室换衣服时，发现放在柜子中的一块“瑞士”牌手表及一块玉佩丢失。
3、失主曾X的报案材料及询问笔录证实，2016年1月10日下午2时许，他到临汾市尧都区解放东路碧玺阁汗蒸馆洗澡，他将衣服存放于男更衣室7号柜中。下午4时30分左右，他去前台结账时发现裤子口袋内的1100元现金被盗。
4、失主贺X的报案材料及询问笔录证实，2016年1月10日下午2是40分左右，她和李XX到临汾市尧都区解放东路碧玺阁汗蒸馆洗澡，她将衣物和随身物品存放于女更衣室10号柜中。下午5时许，她洗完澡去了美特好超市后，李XX发现钱包内的现金被盗了。她们返回到碧玺阁汗蒸馆后，汗蒸馆服务员说还有其他顾客的钱也被偷了。她检查包，发现她包内的4800元现金也被盗了。
5、失主李XX的报案材料及询问笔录证实，2016年1月10日下午2时许，她到临汾市尧都区解放东路碧玺阁汗蒸馆洗澡，她将衣服及随身物品存放于女浴8号柜中。下午4时30分左右，她洗完澡到前台结账时发现包内1600余元现金被盗。
6、失主李XX的报案材料及询问笔录证实，2016年1月10日下午2时40分左右，她到临汾市尧都区解放东路碧玺阁汗蒸馆洗澡，她将衣服和随身物品存放于女更衣室14号柜中。下午5时15分左右，她洗完澡离开后，在美特好超市准备给别人还钱时，发现包内的3500元现金被盗。
7、失主冯XX的报案材料及询问笔录证实，2016年1月17日下午3时30分许，她到运城市红旗东街新新家园8号楼101室的汗蒸馆汗蒸，她将物品存放在更衣室的私人衣柜里。当时除了服务员没有其他顾客，过了十几分钟，来了一男一女，二人进来后在离她不远处坐着。过了十几分钟，女的就出去了，5分钟左右后，男的也出去了。她又待了30分钟左右去更衣室打电话时，发现手机和包内的2000元现金被盗。
8、失主程XX的报案材料及询问笔录证实，2016年1月21日下午3时许，她和朋友去晋城市安然纳米汗蒸馆洗澡，她将随身物品和包存放于汗蒸馆柜中。下午4时20分左右，她离开时发现手机和1500元现金丢失。
9、失主郭XX的报案材料及询问笔录证实，2016年1月21日下午2时许，她到晋城市安然纳米汗蒸馆洗澡，她将随身挎包存放于储物柜中。下午4时20分左右，她离开时发现包内的手机及500元现金丢失。
10、失主杜XX的报案材料及询问笔录证实，2016年1月21日下午2时40分左右，她去晋城市安然纳米汗蒸馆按摩，她将衣服和钱包锁在衣柜里。过了大概一个小时，她听见别人说丢东西了，她出去发现包内的1100元现金被盗了。
11、证人曹XX的询问笔录证实，2016年1月10日下午，碧玺阁汗蒸馆只接待了八名顾客，顾客里只有一对青年男女没有丢东西，其余六名顾客都丢了东西。当时，那名男子出来后在大厅坐了大概半个小时，又返回了更衣室。那对男女离开时慌慌张张的，小跑着离开的。
12、证人牛X的询问笔录证实，2016年1月份中上旬一天晚上六七点，牛婷打电话让她去渭南市里公交站接她。她接牛婷时，刘建岗和牛婷在一起。刘建岗和牛婷在金花村家里住了一周左右后，牛婷给她打电话让把卧室里带锁的双肩背包收拾起来，还说不让她再给其打电话，其要关机。
13、被告人刘建岗的供述证实，他被抓获的前十来天，他和牛婷乘坐高铁从西安到了临汾。住了一晚后第二天，他和牛婷在临汾市一个汗蒸馆内汗蒸。期间，他用开锁工具在男女更衣室内，偷了五六千元现金、两块手表和一块玉。出来后，他们坐车回到了牛婷家。偷来的钱他们花了一部分，他给了牛婷6千多元让牛婷存到了牛婷的邮政储蓄卡上。他和牛婷在牛婷家里住了四五天后，又坐车到了榆次市。他和牛婷在榆次市一游泳馆里偷了一部杂牌手机。他和牛婷还在运城一个汗蒸馆里偷了一部华为手机和1千多元现金及一条皮带，在晋城市一个汗蒸馆偷了两部苹果6PLUS手机和1千多元现金。每次偷到东西后，他就给了牛婷让收起来。
14、被告人牛婷的供述证实，2016年1月10日，她和刘建岗去了临汾市的一个汗蒸馆汗蒸，期间，刘建岗问过她女更衣室里有没有人。他们出来后，刘建岗给她说在汗蒸馆的男女更衣室里偷了钱和手表。当天晚上，她和刘建岗就回到了西安。刘建岗给了她8千多元钱，让她把钱存起来，她连同自己身上的钱一共存了1万元。第二天，他们坐车回到了渭南市她家，二人在家中住了两三天后又坐车到了榆次市。走之前，他们把随身带的两个包交给她姐姐牛X，并让藏起来。到榆次后，她们去了一个游泳馆游泳，刘建岗给了她一部杂牌手机。他们出来后就坐火车到了运城市，住了一晚第二天，她和刘建岗就去找汗蒸馆，先去的一个小区的汗蒸馆不能汗蒸，刘建岗就带她去了鑫鹏大厦汗蒸。出来后，刘建岗偷了一条皮带、一个蓝牙耳机和1千多元钱。紧接着，他们打车回到先前去的小区汗蒸馆。出来后，刘建岗偷了一部华为手机和2千多元现金。从汗蒸馆出来后，他们就坐火车去了洛阳，在洛阳住了一晚上就又到了焦作。他们在焦作如家酒店住了两天，期间他们去过一个汗蒸馆两次，因为要提前预约，所以都没有进去。1月20日，他们又到了晋城市，住了一晚上后第二天，他们去了一个汗蒸馆内汗蒸，刘建岗从汗蒸馆女更衣室偷了两部苹果6PLUS手机和两千多元现金。他们从汗蒸馆出来后就坐火车到了济源，第二天被公安机关抓获。
15、曹XX对被告人刘建岗、牛婷的辨认笔录。
16、被告人牛婷的储蓄卡交易凭条。
17、提取笔录、扣押清单及领条。
18、涉案物品价格鉴定意见书证实了涉案财物的价值。
19、抓获经过。
20、（2005）东法刑初字第296号、（2007）扶刑初字第02号刑事判决书及（2006）粤未管放字第477号、（2013）陕崔狱释证第00290号释放证明书。
21、被告人刘建岗、牛婷的身份信息。
原审法院认为，被告人刘建岗、牛婷以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人刘建岗因故意犯罪被判处徒刑，刑满释放后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人刘建岗犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元。二、被告人牛婷犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万五千元。
上诉人刘建岗的上诉理由：1、对其量刑过重。2、牛婷没有参与盗窃。
上诉人牛婷的上诉理由：对其量刑过重，其没有参与预谋、实施盗窃，且协助退还赃款赃物，应从轻处罚。辩护人提出的辩护意见：上诉人牛婷没有实施盗窃的行为，均是事后得知，没有犯罪故意。
经审理查明，一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已经开庭审理控辩双方质证后确认。在本院审理中，上诉人刘建岗、牛婷未提出新的证据，本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人刘建岗的上诉理由，经查，上诉人刘建岗系累犯，在本案中盗窃数额巨大，且系流窜作案、多次盗窃，原审法院综合考量对其判处有期徒刑六年，并处罚金二万元，本院认为原审法院对其量刑适当，故对刘建岗的上诉理由不予支持。
关于上诉人牛婷的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人牛婷与刘建岗二人一起于短期内流窜多地汗蒸营业场所，且刘建岗将盗窃所得交给牛婷，可见牛婷主观上有与刘建岗共同实施盗窃的犯罪故意，故对辩护人认为牛婷没有犯罪故意的辩护意见不予支持。经查，上诉人牛婷积极配合公安机关追回赃物和部分赃款，依法应予从轻处罚，故对上诉人牛婷的此上诉理由予以支持。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人牛婷积极配合公安机关追回赃物和部分赃款的情节，原审法院在量刑时未予考虑，量刑不当，本院依法予以改判。被害人曾X1100元、李XX1600元、冯XX2000元、郭XX500元、杜XX1100元经济损失尚未追回，依法应责令上诉人刘建岗、牛婷予以退赔。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款判决如下：
维持临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002刑初501号刑事判决的第一项，即：被告人刘建岗犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元。
撤销临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002刑初501号刑事判决的第二项，即：二、被告人牛婷犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万五千元。
上诉人（原审被告人）牛婷犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月23日起至2020年7月21日止；罚金于判决书生效后十五日内缴纳。）
责令上诉人刘建岗（原审被告人）、牛婷（原审被告人）退赔曾X人民币1100元、李XX人民币1600元、冯XX人民币2000元、郭XX人民币500元、杜XX人民币1100元。
（赔偿款于判决生效后十五日内给付。）
本判决为终审判决。
审 判 长 侯文峰
审 判 员 李绍颂
代理审判员 李 芳
二〇一七年三月九日
书 记 员 李 鑫