江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏01行终261号
上诉人（原审原告）浙江欣业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市东浦镇环南路。
法定代表人汤小牛，浙江欣业建设集团有限公司董事长。
委托代理人冯全林，浙江欣业建设集团有限公司工作人员。
委托代理人熊发兵，江苏禾汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市人力资源和社会保障局，住所地江苏省南京市建邺区江东中路265号新城大厦二期16楼。
法定代表人朱志宏，南京市人力资源和社会保障局局长。
委托代理人顾成瑶，南京市人力资源和社会保障局干部。
原审第三人刘海云，男，1977年1月5日生，汉族。
委托代理人陈继久，江苏国成律师事务所律师。
上诉人浙江欣业建设集团有限公司（以下简称欣业公司）因工伤行政确认一案，不服南京市建邺人民法院作出的（2015）建行初字第186号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人欣业公司的委托代理人熊发兵、冯全林，被上诉人南京市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）的负责人周炎、委托代理人顾成瑶，原审第三人刘海云的委托代理人陈继久到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，刘海云系刘必文之子。刘必文，男，1952年3月18日出生，系南京市栖霞区龙潭街道滨江村外圩队村民。2014年12月29日，刘必文经人介绍到欣业公司从事杂工工作，工资为130元/天，欣业公司未与刘必文签订劳动合同，未为刘必文缴纳工伤保险费。2015年1月4日下午5时20分许，刘必文与欣业公司结清七天工资后骑电动自行车下班回家途中，在南京市宝港路保通路路口被案外人李忠驾驶的变型拖拉机撞倒，致颅脑损伤死亡。2015年2月16日，刘海云向市人社局递交《工伤认定申请表》，为刘必文申请工伤认定，市人社局于同日受理。2015年3月3日，市人社局向欣业公司发出《工伤认定举证通知书》。欣业公司收到《工伤认定举证通知书》后向市人社局提交了答辩意见。市人社局经过调查，于2015年4月14日作出宁人社工认字[2015]1301号认定工伤决定，认定刘必文骑电动自行车下班途中被一辆变型拖拉机撞倒，发生本人无责任的交通事故死亡，其情形符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。并分别于2015年4月14日、4月15日向刘海云、欣业公司送达了《认定工伤决定书》。欣业公司不服宁人社工认字[2015]1301号认定工伤决定，于2015年7月13日直接向法院提起行政诉讼，请求法院：依法撤销市人社局作出的宁人社工认字[2015]1301号认定工伤决定，诉讼费由市人社局负担。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，市人社局作为南京市社会保险行政管理部门，具有负责南京市行政区域内工伤保险工作的法定职责。《工伤保险条例》第十七条第二款规定：“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为××之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”根据该规定，刘海云作为刘必文近亲属，在欣业公司未为刘必文提出工伤认定申请的情况下，有权向市人社局提出工伤认定申请。最高人民法院（2012）行他字第13号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》明确规定，用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因公伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。该答复针对的是超过法定退休年龄的务工农民，不论该农民是否享受养老保险待遇，也不论现用人单位是否为其缴纳了工伤保险费，其受用人单位聘用后，在工作时间内，因工作原因伤亡的，就应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案查明的事实是，刘必文生前系南京市栖霞区龙潭街道滨江村外圩队村民，于2014年12月29日经人介绍到欣业公司工作时已年满62周岁，属超过法定退休年龄的进城务工农民。2015年1月4日下午，刘必文与欣业公司结清七天工资后下班回家途中发生本人无责任的交通事故身亡，其情形符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的“职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；应当认定为工伤。”的情形。市人社局收到刘海云提交的要求认定刘必文身亡为工伤的申请后，经过审查，依照法定程序在60日内作出的宁人社工认字[2015]1301号认定工伤决定，事实认定清楚，适用行政法规正确，行政程序合法。欣业公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审法院判决：驳回欣业公司的诉讼请求。案件受理费50元，由欣业公司负担
欣业公司上诉称：一、刘必文发生交通事故时已超过法定退休年龄，不具有劳动关系主体资格，不应适用《工伤保险条例》。最高人民法院（2012）行他字第13号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》规定在工作时间内因公伤亡的才可以适用《工伤保险条例》。根据第三人提交的相关证据可知刘必文是在回家的途中发生交通事故，并不是在工作时间内因公受伤，故不适用该答复。被上诉人依照该答复做出的宁人社认字[2015]1301号工伤认定书是错误的。
二、工伤认定以存在劳动关系为前提，在劳动关系没有明确的情况下，原审第三人应该向劳动仲裁部门申请确认劳动关系，被上诉人在未经劳动关系确认的情况下直接进行工伤认定，程序不合法。刘必文已达退休年龄也不符合劳动关系的主体要件。而且刘必文是当天结完工资回家途中发生的事故，即使双方存在劳动关系，事故也是在终止劳动合同即双方不存在劳动关系后发生，故不存在认定工伤的前提。
综上所述，原审判决事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人市人社局辩称，其作出刘必文的工伤认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人刘海云述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，事发前，刘必文系在上诉人位于南京市栖霞区的生产经营地工作。
本院认为，《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）第三条规定：用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受到事故伤害或者患××后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。刘必文系在欣业公司位于南京市栖霞区的生产经营地工作，结合《工伤保险条例》第五条第二款及第十七条第二款的规定，市人社局负有对刘必文做出工伤认定的职责。
最高人民法院（2012）行他字第13号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》明确规定，用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因公伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。《工伤保险条例》第十四条第（六）规定：职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的应当认定为工伤。本案中，刘必文系超过法定退休年龄的进城务工农民，上诉人聘用刘必文为其工作，刘必文在下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害，被上诉人根据上述规定，认定刘必文为工伤并无不当。上诉人主张刘必文不是在工作时间内受伤，其与刘必文不存在劳动关系，故被上诉人认定作出工伤认定错误，与上述规定不符，本院不予采纳。
《工伤保险条例》第二十条第一款规定：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。”本案中，2015年2月16日，原审第三人向被上诉人提出工伤认定申请，被上诉人同日予以受理。2015年3月3日被上诉人向上诉人送达了工伤认定举证通知书及相关材料。经调查，被上诉人于2015年4月14日作出宁人社工认字[2015]1301号认定工伤决定，并分别于2015年4月14日、15日向原审第三人、上诉人送达工伤认定决定书。被上诉人行政程序符合规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人欣业公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人欣业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路 兴
审 判 员 黄 飞
代理审判员 李丹丹
二〇一六年六月十五日
书 记 员 赵和玉