湖南省南县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南法民一初字第287号
原告：谢哲凌，男，2004年3月20日出生。
法定代理人：谢小姑（原告谢哲凌之母）。
委托诉讼代理人：李恒锐，华容县插旗法律服务所法律工作者。
被告：童毅涵，男，2008年1月13日出生。
法定代理人：童立文（被告童毅涵之父）。
被告：童立文（被告童毅涵之父），男，1975年1月16日出生。
被告：刘正（被告童毅涵之母），女，1984年7月3日出生。
被告童立文、刘正共同委托诉讼代理人：宋华富，南县法律援助中心律师。
原告谢哲凌与被告童毅涵、童立文、刘正身体权纠纷一案，本院于2015年4月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢哲凌委托诉讼代理人李恒锐、被告童立文及被告童立文、刘正共同委托诉讼代理人宋华富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢哲凌向本院提出诉讼请求：1.判令三被告赔偿原告医疗费、护理费、残疾赔偿金等费用共计151372.92元；2.案件受理费由三被告承担。事实和理由：原告与被告童毅涵均在其外婆家寄住就读，相邻而居。2014年4月24日下午5时许，原告放学后在其外婆家房屋内靠窗做家庭作业，被告童毅涵手持二尺多长的木棍对着原告挥舞，致原告左眼被戳伤，出现红肿、充血、疼痛、畏光。原告外婆带原告在湘北村卫生室经医务人员简单处理后，被建议到有关医院治疗。同年4月28日，原告在华容县人民医院就诊19天，并多次到中南大学湘雅二医院门诊治疗多次，共花费医疗费14448.92元。现原告左眼视力由之前的1.2下降到现在的0.01，且仍有下降致盲的可能。同年11月24日，原告经岳阳市公正司法鉴定中心进行伤情鉴定，结论为：被鉴定人谢哲凌左眼钝挫伤，视网膜表面致外伤性神经病变（视力0.01），评定为五级伤残。事后，原告母亲多次出面与三被告交涉，三被告拒绝承担相应的法律责任。为维护原告的合法权益不受侵犯，故提起诉讼，请求如前。
诉讼中，原告谢哲凌以被告在本案法医鉴定中多次从中作梗，使本案延迟时间一年多，本案相关实际费用亦随之增加，所涉其他相关费用根据法律规定即法庭辩论终结的上一年度赔偿基数有所变化，向本院申请变更第1项诉讼请求为：判令三被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、护理费等费用共计193270.51元。
被告童毅涵、童立文、刘正辩称，一、原告所诉案件事实与客观事实不符：1.损害发生地点不实，不是原告借住的大舅家中，而是在与大舅家相邻的小舅家的操坪里；2.损害发生事由不实，不是被告手持木棍到原告大舅家中，而是原告与被告童毅涵及原告小舅的两个小孩在操坪内玩“抓人”游戏，原告找被告童毅涵要小树枝玩时，被告童毅涵把树枝抛出，正好伤到原告左眼；3.致损害物件不实，不是木棍，是小树枝；4.损害程度、结果不实，原告没有构成五级伤残，应为十级伤残；5.原告变更诉讼请求理由不实，不是被告在重新鉴定中作梗，而是原告的受损的确如此，只有十级伤残；6.原告诉讼请求不实，诉请的19万多元的计算无事实和法律根据。二、原告请求赔偿应在十级伤残范围内计算，其中鉴定费等相关费用应由原告自行承担。三、本案损害结果的发生，双方及其监护人均存在过错，根据法律规定应适用过错相抵，减轻被告的赔偿责任。四、原告的赔偿计算有误，请法院审查认定。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告所举证据，1.岳阳市公正司法鉴定中心[2014]临鉴字第201401107号司法鉴定意见书1份及其他资料。被告质证对司法鉴定意见书“三性”均提出异议，该鉴定不能作为定案依据，系诉前原告单方委托，其鉴定程序不合法，被告已申请重新鉴定，原告只构成十级伤残，原告以五级伤残的鉴定结论作为证据不成立，对其他资料包括中南大学湘雅二医院门诊病历1份，岳阳爱尔眼科医院门诊病历1份及检测单4张，华容县人民医院出、入院记录和住院病案、疾病诊断证明、眼科A/B超检查报告单各1份未发表质证意见。本院对岳阳市公正司法鉴定中心于2014年11月24日对原告的伤情作出司法鉴定结论这一事实予以认定，其他资料经审查，符合证据“三性”，予以认定；2.医疗费票据1张、门诊票据16张、门诊预交金凭证4张、配药清单2张。被告质证提出异议，门诊预交凭证和配药清单不能作为医疗费的结算依据，属重复计算，其中门诊2014年4月30日金额2377.8元、2014年5月1日金额945元、2014年6月16日金额431元三张票据中的西药费没有配药清单，无法审查门诊购药是否属实，且2014年5月1日金额945元票据中的CT检查700元诊疗不当，原告是左眼受伤，无需做CT检查。本院经审查，门诊预交金凭证结合门诊票据，其中2014年5月1日载明交款445元后余额945元的预交金凭证能显示结算在同日金额为945元的门诊票据内，2014年5月7日载明交款2335.3元后余额2576.3元的预交金凭证结算在同日金额为2576.3元的门诊票据内。同时，配药清单2张分别载明的2014年5月7日金额2284.31元、2014年5月28日金额236.11元也分别显示结算在2014年5月7日金额2576.3元（其中载明西药费2284.31元）和2014年5月28日金额465.2元（其中载明西药费236.11元）的2张门诊票据内，以此类推，预交金凭证载明的金额只是原告在门诊治疗时交款后的所存余额，其与配药清单不能作为医疗费结算依据，两者的实际结算应当以门诊票据为准，本院采信被告的该质证意见。对被告提出门诊票据中的西药费没有配药清单的质证意见，根据上述审查的事实不予采信，对门诊票据中的CT检查费700元属诊疗不当的质证意见，被告未提供相应证据证实，本院不予支持。3.鉴定费票据1份。被告质证对真实性无异议，但被告已申请重新鉴定，以重新鉴定为准，故该鉴定费应由原告自行承担。本院对原告在岳阳市公正司法鉴定中心进行鉴定，2014年11月17日支付鉴定费700元的事实予以认定。4.长沙就诊交通费等发票票据、去武汉协和交通费及检查票据、去重庆交通及餐费票据、去长沙二医院交通费及餐费票据、益阳选定鉴定机构交通费及餐费票据、往返上海交通费票据、往返南县法院交通费票据。被告质证发生交通费用事实存在，但欠缺车次、时间、人数和事由，且车票有连号的情况，请法院慎重审查。对于去重庆、武汉鉴定和检查无依据和医院建议证明，原告去岳阳鉴定的交通等费用系单方委托，程序违法，应当自理，去重庆鉴定的交通等费用因鉴定未作出结论，未起到实际作用，应由原告自负，在长沙的鉴定系被告申请，符合法律规定，产生的交通等费用应由原告承担。本院对原告所主张的交通费以本院审查核实的为准。5.湖南省湘雅司法鉴定中心收据1份。被告质证该费用系原告申请司法鉴定人员出庭产生，原告再次申请重新鉴定后没有实质结果，该费用应由原告承担，被告并另行提出原告住院天数为19天，原告计算20天有误。本院对原告申请湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定人员出庭接受质询，原告于2015年6月23日支付鉴定中心交通和餐费等费用1000元事实予以认定。原告在华容县人民医院住院治疗天数以本院核实的为准。6.调查笔录3份、电话记录1份。被告质证被调查人丰孝连未到庭接受询问；被调查人谢哲凌笔录系原告本人陈述，无原告本人签名，其母亲在笔录上签名，程序不合法；电话记录无法查实，不能作证据使用；被调查人汤喜华系原告舅妈，存在利害关系，且应当出庭接受询问。故上述证据不能完整达到原告的证明目的。本院经审查，上述证据能证实原告受伤后，华容县鲇鱼须镇人民调解委员会处理本案过程中，其工作人员牛佳宝、蔡东升于2014年5月5日对丰孝连(被告童毅涵外婆)、谢哲凌（由其母亲谢小姑在笔录上签名）进行调查，及原告委托诉讼代理人于2014年11月26日调查汤喜华（原告舅妈），以查明本案事件发生经过的事实。上述证人均未出庭作证，对上述证据的认定即对本案事实经过的认定，应当结合原、被告的诉辩陈述意见和相关证据及证据证明力的大小等情况进行分析认证，双方对被告致伤原告的结果事实没有争议，对于致伤经过被告虽提出与原告完全不同的辩称意见，但未向本院提供相应证据，经结合丰孝连、汤喜华的调查证言，所述事实基本相符，本院确信原告所举上述证据证实的本案事实经过具有高度可能性，予以认定。
对被告所举证据，交通费、鉴定费、检查费票据。证明重新鉴定过程中被告花费3223元，应由原告承担。原告质证没有正式发票，且被告已超过举证期限，是被告致伤原告，该费用不能由原告承担。本院认为，被告所提出的上述费用未包含在原告诉讼请求范围内，被告亦未提出反诉，故不在本案中处理。
诉讼中，被告对原告伤情向本院申请重新鉴定，湖南省湘雅司法鉴定中心于2015年5月28日作出[2015]临鉴字第561号法医学鉴定意见书，原告并申请该司法鉴定中心鉴定人出庭。鉴定人杨立出庭作证，证实本次鉴定依据的材料包括华容县人民医院病历，中南大学湘雅二医院门诊病历，岳阳爱尔眼科医院门诊病历，中南大学湘雅医院门诊病历。鉴定中检查的项目包括并行双眼视觉诱发电位（VEP）检查、光学相干断层扫描（OCT）检查、视力及矫正视力。鉴定结论“左眼矫正视力0.4”系通过被鉴定人在中南大学湘雅医院复查验光，即OCT检查得出，门诊病历已载明，鉴定机构再根据医院复查结果得出鉴定结论，本次鉴定是需要被鉴定人进行复查的；中南大学湘雅二医院2014年6月16日病历记载“右眼矫正视力1.0”，验光视力就是矫正视力；中南大学湘雅医院2015年5月22日检验单载明的谢哲凌裸视力分别为1.2、0.02，其中左眼裸视0.02矫正视力是0.4；视力0.8以上为正常视力。鉴定人并根据原告的提问，表明眼睛神经性病变严重，加镜是没有帮助的，如果只是血管供血问题，视力将会慢慢恢复，如果眼睛无光感，加镜也无助。眼底黄斑反光消失是视神经萎缩的表现，眼底是正常的。对于中南大学湘雅医院2015年5月22日的检查报告单无医生签名，因被鉴定人未满18周岁，该项检查结果可能不准确，是不支持做这项检查的，所以医生没有签字。鉴定人同时表明根据华容县人民医院视网膜震荡的检查结果，原告确左眼受伤，无法判断被鉴定人左眼视力是否会好转或恶化。原告质证本次鉴定医院门诊检查中部分检测单没有医生签名，程序不合法；医院没有给被检测人病历报告单，剥夺了原告的知情权，复印件也应当盖章，与原件一致；中南大学湘雅医院VEP报告单系伪造，导致得出错误结论，因医院将2006年别人的检测病历嫁接到原告的病历中，该报告单与本案不具关联性，且该报告单与武汉协和医院诊断结果相悖，原告保留追究其伪证罪的权利；鉴定结论中原告左眼并非矫正视力，右眼矫正视力实际是裸眼视力，鉴定人认定事实不清，与事实不符；原告伤情经多家医院检测，原告因受伤致神经性病变，加镜无助，经武汉协和医院诊断原告左眼无光感，无法得出矫正视力0.4的结论。故该鉴定程序严重违法，鉴定结论不实，请求重新鉴定或认定该鉴定结论为无效证据。被告对该鉴定结论质证未提出异议。中南大学湘雅医院门诊部于2015年7月6日向本院出具证明，证明患者谢哲凌2015年5月22日在该门诊就诊时，VEP检查过程中检查仪器（计算机）断电造成机器内部默认时间错误、混乱，错误时间为2006年11月30日，从而造成报告单上时间错误；2015年5月22日无医生签名的检查报告单中眼科医生予以补签名。原告质证对上述证明和补签名报告单证据“三性”均有异议，因仅该份检查报告单存在问题，其他检查项目没有问题，不能证明系机器电脑造成的错误。被告未提出异议。本院对湖南省湘雅司法鉴定中心于2015年5月28日就本案原告伤情作出重新鉴定结论，及中南大学湘雅医院门诊部就该鉴定结论所依据的门诊检查报告单缺陷部分进行医生补签名和以证明形式进行说明的事实予以认定。
2015年7月13日，原告向本院申请重新鉴定，西南政法大学司法鉴定中心于2016年11月10日向本院作出退案函，以因技术条件因素，不能出具明确的鉴定意见为由就本案重新鉴定决定作退案处理。原告质证无异议，提出保留重新鉴定的权利；被告质证无异议。本院对西南政法大学司法鉴定中心于2016年11月10日就本案重新鉴定予以退案的事实予以认定。
本院经审理认定事实如下：被告童立文、刘正系被告童毅涵父母，原告谢哲凌外婆邓兰二与被告童毅涵外婆丰孝连均系华容县鲇鱼须湘北村10组村民，两家相邻。本案事发时，原告谢哲凌与被告童毅涵均居住在各自外婆家。2014年4月24日下午5时许，原告在其外婆邓兰二家中的窗户边做作业时，被告童毅涵手持一根树枝在窗户上舞动，原告抬头看时被树枝打到左眼。当天邓兰二带原告到村卫生室进行了检查，次日丰孝连带原告到镇医院检查。同年4月26日，原告在华容县人民医院住院治疗，同年5月15日出院，实际住院天数19天，华容县人民医院出院诊断：左眼钝挫伤，视网膜震荡。出院情况：患者一般情况可，测视力OS：0.12，眼底见网膜反光增强较前减轻，黄斑中心凹反光仍不明显。出院医嘱：建议到上级医院进一步诊治。住院期间，原告于2014年4月29日在岳阳爱尔眼科医院门诊检查，检查结果其右眼视力为1.0，左眼视力为0.1；同年4月30日至7月14日在中南大学湘雅二医院多次进行门诊检查。原告伤情经华容县万庾司法所委托岳阳市公正司法鉴定中心进行伤残鉴定，鉴定中心于2014年11月24日作出公正司法鉴定中心[2014]临鉴字第201401107号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人谢哲凌系左眼钝挫伤、视网膜震荡致外伤性神经病变（视力0.01），评定为五级伤残。本案事发后，华容县鲇鱼须镇人民调解委员会处理本案过程中就本案事发经过进行了调查取证，当事人双方并经多次交涉未果，原告遂诉至本院要求三被告赔偿医疗费14423.76元，护理费2328.4元（20天×116.42元/天），残疾赔偿金131916元（10993元/年×20年×60%），精神损害抚慰金30000元，鉴定费700元，住院伙食补助费2000元（20天×100元/天），鉴定人出庭费用1000元，交通和其他相关实际支出10302.35元，共计193270.51元。
诉讼中，被告于2015年4月20日向本院申请对原告是否构成伤残或伤残等级进行重新鉴定，湖南湘雅司法鉴定中心在同年5月22日受理本院委托后，根据华容县人民医院、岳阳爱尔眼科医院、中南大学湘雅二医院门诊病历，及本次鉴定中中南大学湘雅医院对原告复查门诊病历，于2015年5月28日作出湘雅司鉴中心[2015]临鉴字第561号法医学鉴定意见书，鉴定意见：谢哲凌右眼矫正视力1.2，左眼矫正视力0.4构成拾级伤残。本院于同年6月23日组织双方当事人就该鉴定意见书进行质证（鉴定人杨立出庭接受当事人质询）后，中南大学湘雅医院门诊部于2015年7月6日向本院出具证明，证明患者谢哲凌2015年5月22日在该门诊就诊时，VEP检查过程中检查仪器（计算机）断电造成机器内部默认时间错误、混乱，错误时间为2006年11月30日，从而造成报告单上时间错误；2015年5月22日无医生签名的检查报告单中眼科医生予以补签名。原告于2015年7月13日向本院申请外省进行重新鉴定，西南政法大学司法鉴定中心于2016年11月10日就本案重新鉴定作退案处理。
庭审中，原告提出本案案由应为监护人责任纠纷。被告提出住院天数应按19天计算，医疗费已予质证；护理费计算基数标准116.42元/天无异议；残疾赔偿金计算基数标准10993元/年无异议，但只能按十级伤残计算10%；精神损害抚慰金按十级伤残考虑2000至3000元；鉴定费应由原告自行承担；住院伙食补助费应当按当时的标准30元/天计算；营养费无医嘱及鉴定意见，且眼睛受伤不需要加强营养；鉴定人出庭的费用系原告申请，应自行承担；交通费请法院核查后按各自责任承担。
本院认为，监护人责任纠纷案件追究的是监护人应履行监护义务而未履行所应承担的责任，而非被监护人的侵权责任。本案中原告以未成年的被监护人童毅涵为被告，一并要求其承担侵权责任，本案案由应为身体权纠纷。本案的争议焦点为：一、原告在本案中的损失应当以何种司法鉴定结论进行计算赔偿项目及原告的各项损失认定的问题；二、本案赔偿责任主体及责任大小问题。
原告在本案中的损失应当以何种司法鉴定结论进行计算赔偿项目及原告的各项损失认定的问题。原告在2014年4月24日受伤后，至湖南省湘雅司法鉴定中心于2015年5月22日受理本院重新鉴定委托，期间时间间隔1年余，中南大学湘雅医院在鉴定机构受理鉴定委托当日对原告伤情门诊检查，鉴定机构将该检查门诊病历记录作为鉴定材料无可厚非。对于中南大学湘雅医院的各项检查报告中部分存在缺陷的问题，该院门诊部进行了医生补充签名和以证明形式进行了说明：1.2015年5月22日无医生签名的检查报告单中载明“标准化数据不可用。病人年龄小于18岁”，鉴定人杨立出庭进行了说明，眼科医生予以了补签名。2.对VEP检查报告单中日期错误问题进行了说明，系检查仪器（计算机）断电造成，证明实际该项检查日期为2015年5月22日。虽原告质证提出仅该项检查出现问题，不能证明系机器电脑造成的错误，因原告的各项检查存在不同检查仪器和不同时间段，且原告未就该报告单系伪造及对补充证明的质证异议意见提供证据，本院对原告的该质证意见不予采信，对上述检查报告单结合补充证明材料予以认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，湖南省湘雅司法鉴定中心以原告的各次门诊病历材料为依据作出重新鉴定结论程序合法，鉴定结论依据缺陷部分也通过补充签名和证明方式解决，该鉴定意见书可以作为本案认定事实的依据，同时，本院确信湖南省湘雅司法鉴定中心司法鉴定意见书结论具有高度可能性，根据民事证据高度盖然性证明标准，本院对该司法鉴定意见书予以认定，并以该意见书结论作为计算原告相关赔偿项目的依据。故原告的各项损失本院认定如下：1.医疗费核实为8918.02元；2.护理费2212元（42494元/年÷365天×19天）；3.残疾赔偿金21986元（10993元/年×20年×10%）；4.精神损害抚慰金本院酌定5000元；5.鉴定费700元，被告提出异议应由原告自行承担，因该费用系原告受伤后就伤情程度在岳阳市公正司法鉴定中心进行鉴定所产生，虽重新鉴定改变了原鉴定结论，但原告因本次事故受伤后，进行鉴定系其举证证明损失的必要过程，鉴定结论系不可归责于被鉴定人即原告的原因得出，且经重新鉴定亦认定原告确实存在伤残等级，已能够证明其进行司法鉴定的必要性和合理性，故该鉴定费用系本案事故引发的合理费用，应当纳入原告的损失，本院对该鉴定费予以认定；6.住院伙食补助费950元（50元/天×19天）；7.营养费根据原告伤残情况，且无医疗机构的相关意见，本院不予认定；8.鉴定人出庭接受质询交通、餐费等费用1000元，鉴定人出庭接受质询是法定义务，而非基于当事人的申请，该费用已由原告预付，根据《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”故该费用应按照诉讼费用依法由败诉方负担；9.交通费等相关实际支出费用，原告所主张该项费用包括原告及原告法定代理人谢小姑先后到上海、重庆、武汉、岳阳等地的交通等支出费用，本院审查其中部分原告的检查并无医院建议等证明，对于原告该扩大的损失部分本院不予支持，对交通等支出费用酌定6000元。上述原告各项损失计45766.02元，另原告预付鉴定人出庭费用1000元。
本案赔偿责任主体及责任大小问题。本案中，被告童毅涵手持树枝舞动时致使正在做作业的原告左眼受伤，被侵权人原告在本案中没有过错，被告童毅涵存在过错，其因过错对损害的发生应当依法承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”
综上所述，原告因被告童毅涵侵权造成的损失，首先应在被告童毅涵本人财产范围内进行赔偿，不足部分由被告童毅涵监护人即其父母被告童立文、刘正赔偿。对被告提出的交通费、鉴定费、检查费不在本案中处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十二条，《中华人民共和国民法通则》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、原告谢哲凌因被告童毅涵人身损害造成的损失45766.02元，由被告童毅涵在其本人财产范围内予以赔偿，不足部分由被告童立文、刘正赔偿。限于本判决生效后十日内付清。
二、驳回原告谢哲凌的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1466元，鉴定人出庭费用1000元，共计2466元，由原告谢哲凌负担966元，由被告童立文、刘正负担1500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。
审 判 长 陈伯准
审 判 员 刘媛媛
代理审判员 姚 赛
二〇一七年一月四日
代理书记员 孟威彬