江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终3401号上诉人（原审被告、反诉原告）：太仓市沙溪酿造厂。委托诉讼代理人：丁晓农，江苏丁晓农律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宏，江苏丁晓农律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：邹贵生。委托诉讼代理人：庞涛，上海方本（北京）律师事务所律师。上诉人太仓市沙溪酿造厂（以下简称沙溪酿造厂）因与被上诉人邹贵生建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2016）苏0585民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。沙溪酿造厂上诉请求：撤销原判，发回重审或直接改判。事实和理由：一、一审判决认定工程验收合格是错误的。邹贵生在施工中存在多次偷工减料现象，在初步完工后，沙溪酿造厂发现商品混凝土存在问题，通知邹贵生，并委托公司进行检测，检测结果未达到图纸设计要求。沙溪酿造厂要求邹贵生尽快修复，邹贵生拖延不予处理，工程一直未进行竣工验收。沙溪酿造厂所提质量问题位于二层楼面及柱、一层柱，在设计合理使用年限内沙溪酿造厂均有权主张权利。工程未验收合格，不具备结算剩余工程款的条件。邹贵生提交的租赁合同所列事项明显与事实不符。二、施工合同无效，邹贵生应获取的是实际工程量的相关报酬而不是合同约定的工程价款。三、沙溪酿造厂要求邹贵生承担修复责任的要求应得到支持。沙溪酿造厂提供了工程适用C30混凝土约定的证据以及合同所涉混凝土未使用达标混凝土的检测证据。沙溪酿造厂在一审中多次要求邹贵生提供使用商品混凝土的资料（包括商品混凝土供应商出具的混凝土配合比通知单、送货单等），但其一直未提供。四、因混凝土强度不达标，房屋的整体承重受到影响，沙溪酿造厂只能对房屋降级使用，本案不应直接按照双方合同约定价款结算，而应合理扣减邹贵生就混凝土偷工减料所获取的利益。邹贵生辩称：涉案工程不存在质量问题，沙溪酿造厂提交的检测报告系单方制作，邹贵生不予认可。沙溪酿造厂未能缴纳鉴定费，理应承担举证不能的法律责任。邹贵生调取的房屋租赁合同可以证明工程已由沙溪酿造厂租给案外人使用，工程转移占有之日即为竣工之日。邹贵生有权获取工程款。请求驳回上诉，维持原判。邹贵生向一审法院起诉请求：判令沙溪酿造厂支付邹贵生工程款945000元并支付违约金（按年利率4.35%计算，以400000元为基数从2015年1月11日计算至实际付清之日，以445000元为基数从2016年1月11日计算至实际付清之日）。沙溪酿造厂向一审法院反诉请求：1.要求邹贵生将有质量问题的一层柱、二层柱、二层楼面、二层梁的混凝土强度等级修复至C30标准；2.邹贵生支付延期竣工违约金103362元（按面积2461.2平方米，每月每平方米租金12元的标准自2014年1月15日计算至2014年4月30日）。一审法院认定事实：2013年10月6日，邹贵生作为乙方（承包人），沙溪酿造厂作为甲方（发包人），双方签订建筑工程施工合同一份。关于工程概况约定：工程名称为太仓市沙溪酿造厂车间四、车间五，工程地点为沙溪镇通港西路128号，工程内容为建筑面积车间四1530平方米、车间五931.2平方米；关于工程承包范围约定：车间四、车间五建筑设计图纸中所有建筑工程量，土建包括门窗、防水；关于合同工期约定：开工日期为2013年10月16日，竣工日期为2014年1月15日，合同工期总日历天数90天;关于工程质量标准约定：合格（按图施工）；关于合同价款及付款方式约定：合同价款1845000元，开工五天内付叁拾万元，工程封顶后付壹拾万元，竣工验收合格后付陆拾万元，2015年1月10日前付肆拾万元，2016年1月10日前付肆拾万元，保修金肆万伍仟元于2016年1月10日前付清。关于工程竣工延期约定：如果工程竣工延期，则付款方式中的竣工验收合格后付陆拾万元，顺延一年付清。该合同所附的施工图纸中，双方对工程混凝土强度约定为C30。该合同还约定了其他内容。邹贵生组织施工期间，沙溪酿造厂至2014年1月27日共计付款900000元。邹贵生组织施工结束后，涉案工程未经双方竣工验收。2014年4月8日，沙溪酿造厂与案外人苏州金正堂生物科技有限公司（以下简称金正堂公司）签订房屋租赁合同一份，将涉案工程车间四部分区域出租给案外人金正堂公司使用，租赁期限自2014年4月8日至2020年4月8日。另，沙溪酿造厂提供检测报告显示，2014年4月9日、2014年5月4日其委托太仓市创新建筑技术研究所有限公司（以下简称创新公司）对邹贵生施工的涉案工程车间四二层楼面部分部位、二层柱A/9轴、一层柱B/3轴、一层柱C/2轴混凝土进行检测，检测结果显示强度值均未达到30MPa。诉讼中，邹贵生对沙溪酿造厂提交的检测报告不予认可，认为其系单方委托，且取样地点未经双方确认，不能以此认定涉案工程存在质量问题。2016年5月13日，沙溪酿造厂向一审法院提交申请书一份，申请对涉案工程所用的混凝土的标号进行检测鉴定。一审法院于2016年6月28日委托苏州锦帆建设工程检测有限公司对相关事项进行鉴定，但因沙溪酿造厂未在指定期限内向鉴定机构预交鉴定费用，本案终止鉴定程序。上述事实，由邹贵生提供的建筑工程施工合同、房屋租赁合同、收据，沙溪酿造厂提供的检测报告、鉴定申请书以及邹贵生、沙溪酿造厂当庭陈述等证据在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，邹贵生不具备建设厂房的施工资质，其与沙溪酿造厂签订的建筑工程施工合同违反法律强制性规定，故应认定无效。沙溪酿造厂已接收涉案工程，并将部分厂房出租给第三人，应当认定沙溪酿造厂对涉案工程验收合格，故邹贵生参照合同约定主张剩余工程款945000元的诉讼请求，应予支持。由于邹贵生、沙溪酿造厂签订的建筑工程施工合同无效，对双方当事人没有法律约束力，故邹贵生要求沙溪酿造厂支付逾期付款违约金的诉讼请求与沙溪酿造厂要求邹贵生支付逾期竣工违约金的反诉请求，均缺乏事实和法律依据，不应支持。当事人对自己的事实主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足的，将承担举证不能的法律后果。本案中，由于建筑工程施工合同无效，邹贵生、沙溪酿造厂关于涉案工程混凝土强度达C30标准的约定对双方没有约束力。即使涉案工程的混凝土强度不符合C30标准，沙溪酿造厂未证明涉案工程无法使用或者使用价值受到影响。即使涉案工程的使用价值受到影响，沙溪酿造厂也未提供修复方案。因此，沙溪酿造厂要求邹贵生将涉案工程部分部位的混凝土强度等级修复至C30标准的反诉请求，目前依据不足，本案碍难支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：太仓市沙溪酿造厂于判决生效后十日内支付邹贵生945000元；二、驳回邹贵生的其他诉讼请求；三、驳回沙溪酿造厂的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13761元，由邹贵生负担688元，太仓市沙溪酿造厂负担13073元。沙溪酿造厂在二审中提交如下证据：1、房屋租赁协议，以证明2014年5月10日沙溪酿造厂将房屋移交的现状。协议由沙溪酿造厂与金正堂公司签订，约定租赁期自2014年6月11日起至2020年6月10日止，车间四二楼楼面荷载值为（二审经审理查明的事实与一审相一致。本院认为：沙溪酿造厂认为邹贵生施工的工程存在质量问题，但其在质量问题未经修复、工程也未竣工验收的情况下即将房屋出租给案外人使用。根据规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。沙溪酿造厂擅自使用未经竣工验收的工程，又以使用部分质量不合格为由拒绝支付工程款的主张于法相悖，本院不予支持。虽然建筑工程施工合同无效，但工程可视为竣工验收合格，邹贵生请求参照合同约定支付工程款符合法律规定，但是邹贵生应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。沙溪酿造厂在二审中明确存在质量争议的工程位于二层楼面、一层柱、二层柱等部位，系属于工程主体结构。虽然建筑工程施工合同无效，但邹贵生施工的工程仍应符合双方约定的混凝土强度要求。沙溪酿造厂在一审中已申请对工程所用的混凝土标号进行检测，但其未在指定期限内向鉴定机构预交鉴定费用，一审法院终止鉴定并无不当。现沙溪酿造厂在二审中同意预交鉴定费用，本院认为对于工程质量问题沙溪酿造厂可另行起诉主张权利。综上，沙溪酿造厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15440元，由上诉人太仓市沙溪酿造厂负担。本判决为终审判决。审判长  沈维佳审判员  曾雪蓉审判员  黄学辉二〇一七年六月二十八日书记员  陆晓婷