江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第145号
上诉人（原审原告、反诉被告）董贤圣，男，汉族，1967年12月17日生，驾驶员。
委托代理人刘赤瑶，江苏天淦律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）汪东平，男，汉族，1971年12月29日生，驾驶员�
委托代理人高徐，江苏倍宁得律师事务所律师。
上诉人董贤圣与上诉人汪东平合同纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2014年9月19日作出（2013）鼓民初字第7180号民事判决。董贤圣、汪东平对该判决均不服，向本院提起上诉，本院于2014年12月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人董贤圣及其委托代理人刘赤瑶，上诉人汪东平及其委托代理人高徐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年6月23日，汪东平（甲方）与董贤圣（乙方）签订“出租车二驾协议”，约定：“一、甲方将江苏大方经营有限公司（以下简称大方公司）所有出租车苏A×××××的白班经营权转租给乙方从事营运，时间为每天早晨6：00—18：00，期限一年，自2013年6月—2014年6月，租金为每天180元／天，如遇修车等意外，甲方酌情减免乙方租金，每月休息两天，治�学习一天租金为100元。二、……。三、合同生效起，乙方向甲方支付捌仟元保证金，合同期满乙方解决完相关遗留问题，甲方应全额退还保证金。四、乙方应遵守相关法律法规和公司章程，爱惜车辆，如因乙方操作不当造成车辆损坏，应负责维修赔偿。五、事故细则，1、……；2、……；3、因维修造成事故处理，导致车辆不能正常营运按每天380元，乙方支付给甲方，在乙方无责事故中经努力无法向肇事方追要营运损失，甲方应酌情减免，由于车辆自身或公司原因暂时不能营运的，甲方不向乙方支付任何费用；4、甲方有责任协助乙方处理事故；5、乙方驶离主城区以外高速上发生故障，施救、交通、停运等费用，由乙方支付，维修费用由甲方支付。六、违约，1、甲方应向乙方提供合法有效的车辆及手续文本，否则视为违约；2、乙方每天按时缴纳承租金，逾期十天视�约；3、单方提前终止合同视为违约（如遇有政策性调整或单方失去劳动能力除外）；4、违约方需支付另一方违约金伍仟元整。七、本合同未尽事宜，双方协商解决。八、本合同一式两份，签字有效”。上述协议签订后，董贤圣按约交纳了保证金8000元，并从事苏A×××××出租车白班运营。双方约定，出租车交接班地点为南京市虎踞北路双门楼宾馆附近。2013年8月22日，董贤圣在驾驶出租车时，发生交通事故，8月23日下午，汪东平将该车送修理厂维修，8月24日车辆修好，产生修理费1850元，由汪东平垫付，其间，出租车两天停运。双方确认，董贤圣支付汪东平维修车辆的停运损失360元。
2013年12月5日，董贤圣向原审法院起诉称，双方因车损理赔款1850元发生矛盾后，汪东平便开始阻扰董贤圣正常开车营运。2013年11月3日，汪东平擅自扣留董贤圣出租车服务证、行驶证、营运证等相关证件，致使董贤圣无法正常营运，汪东平已构成违约。据此，请求法院判令：一、解除双方出租车二驾协议；二、汪东平支付董贤圣违约金5000元、误工费11200元（自2013年11月3日至12月31日，按200元／天计算，其中扣除11月5日至7日三天）；三、汪东平返还董贤圣保证金8000元及董贤圣的出租车服务证。
汪东平于一审中辩称，同意解除双方签订的二驾协议；2013年11月3日、4日，董贤圣没有按照协议约定的时间和地点与其履行出租车交接手续，是违约在先，因此，董贤圣主张违约金，无事实与法律依据；董贤圣所主张误工费，应该按行业规定的300元／天计算，此再减去应给汪东平的180元／天；董贤圣主张汪东平扣留相关证件没有事实依据；按照二驾协议约定，在处理完所有相关遗留问题以后才能返还保证金。并据此提起反诉，请求法院依法判令：一、解除双方签订的二驾协议，并由董贤圣支付汪东平违约金5000元；二、董贤圣支付汪东平垫付的修车款1850元，事故停运损失400元；三、董贤圣支付汪东平营运损失15700元；四、董贤圣支付汪东平广告费255元；五、董贤圣支付汪东平租金9720元；6、董贤圣返还汪东平出租车服务证。
原审中，关于双方纠纷发生的起因与经过，董贤圣陈述：2013年11月2日，其早晨接班时，发现车子打不着火，就电话通知汪东平，汪东平来了之后，车子就能正常启动，当时，汪东平要求董贤圣支付车辆修理费，董贤圣要求等保险理赔款到账再付，汪东平不同意，后汪东平未将出租车交给董贤圣。11月3日清晨，董贤圣正常接班，但发现双方的出租车服务证均不在车上，董贤圣当即将此事打电话汇报给大方公司领导，当天董贤圣没有出车营运，11月4日，因大方公司调解，车辆也没有运营。11月5日至14日，出�车由董贤圣控制，其间，没有营运，14日下午在大方公司在场情况下，董贤圣将该车交还汪东平。大方公司工作人员王某于一审中出庭作证。王某到庭陈述，双方在承包车辆期间有很多矛盾，2013年11月3日清晨六点多钟，董贤圣打电话告知证人，苏A×××××出租车车上董贤圣的服务证不见了，证人明确告知董贤圣没有服务资格证是不能营运的，并通知双方于11月4日上午到公司协调；第二天，证人问汪东平服务资格证，汪东平先称不知道，后来又说所有证件及交接班记录本都已由其保管起来，全部摆在包里面，包放在车子驾驶室座位下面。当时为慎重起见，证人和公司其他两个工作人员，以及双方同去出租车驾驶室查看，未发现汪东平所说的存放相关证件及交接班记录本的包。董贤圣认为，证人证言可以证明汪东平违约将董贤圣的服务资格证取走，造成董贤圣不能出车�汪东平认为，证人陈述与事实不某不予认可。
双方当事人均同意解除出租车二驾协议；但在解除的时间上，双方意见不同；董贤圣主张解除时间应为2013年11月2日，汪东平主张应为2014年1月18日。
原审法院另查明，11月5日至7日，出租车在董贤圣处正常营运；11月5日实际营运收入671元，营运里程230.9公里；11月6日实际营运收入449元，营运里程208.8公里；11月7日实际收入221元，营运里程192公里；其后，出租车由董贤圣送至停车场至11月14日，在此期间该出租车停运。保险公司赔付款1850元在11月7日由董贤圣从大方公司处取走。
原审法院认为，一、关于违约问题。双方作为具有完全民事行为能力的自然人，签订的“出租车二驾协议”不违反法律禁止性规定，应为合法有效。双方均应当按照约定全面履行自己的义务。庭审中，董贤圣主张汪东平在2013年11月2日扣留其出租车服�证，造成其不能出车，汪东平构成违约；汪东平则认为，2013年11月3日、4日，董贤圣没有按照协议约定的时间和地点与其履行出租车交接手续，是违约在先，同时否认扣留董贤圣出租车服务证。关于董贤圣所属出租车服务证是否系汪东平扣留，原审法院认为，证人王某当庭陈述，在2013年11月4日上午，其在调解双方纠纷时，汪东平承认董贤圣出租车服务证由汪东平保管。由于证人王某是大方公司工作人员，与双方均无利害关系，因此，其证词具有证明力，故对证人证言予以采信，故认定董贤圣出租车服务证在汪东平处。由于董贤圣无出租车服务证，因此，造成董贤圣在11月3日、4日未能出车，故对汪东平抗辩董贤圣违约在先，不予采信；但其后，董贤圣未经汪东平允许，在11月5日将车开走直至11月14日才交还，此行为明显不妥，存在过错；再者，双方矛盾产生于在修车款的支付时间上存在异议，车辆的维修源于董贤圣造成的事故，汪东平已将修车款先行垫付，董贤圣理应及时将维修费用归还汪东平。综上，双方均存在违约行为，故对于双方各自主张要求对方支付违约金5000元，不予支持。
二、关于出租车二驾协议的解除，庭审中，双方均同意提前解除双方签订的出租车二驾协议，予以确认。在解除的时间上，董贤圣主张在2013年11月2日解除，汪东平认为在2014年1月18日解除。原审法院认为，2013年11月14日，董贤圣在大方公司的监督下，将出租车交还汪东平，此后，董贤圣已不再控制该车，故2013年11月14日应为解除协议的时间。由于协议已解除，故汪东平应将保证金8000元退还董贤圣。
三、关于损失问题。董贤圣主张的误工费，由于出租车二驾协议在2013年11月14日解除，因此，其主张误工费截止时间应为2013年11月14日。此前，11月2日不能出车原因，董贤圣认为系汪东平阻扰造成，但未提供证据予以证明，因此，11月2日不能出车的责任在董贤圣本人；11月3日、4日两天，由于此时董贤圣出租车服务证在汪东平处，造成董贤圣不能出车，其责任应由汪东平承担，因此，应认定11月3日、4日为董贤圣误工时间；此后，11月5日至14日，车辆在董贤圣处，故董贤圣主张这段时间的误工费无事实依据，不予支持。关于误工费标准，虽然双方未在双方订立的协议中约定，但根据协议中，“因维修造成事故处理，导致车辆不能正常营运按每天380元，乙方支付给甲方，在乙方无责事故中经努力无法向肇事方追要营运损失，甲方应酌情减免，由于车辆自身或公司原因暂时不能营运的，甲方不向乙方支付任何费用”约定，应认定380元为双方认可的每天实际损失，故参照此标准认定误工费标准为380元／天，因此，董贤圣的误工费为760元（380元／天×2天）。关于汪东平主张事故停运损失，由于双方确认车辆因事故停运两天，此前，董贤圣已支付汪东平360元，因此，根据协议中相关约定，董贤圣还应给付汪东平400元（380元／天×2天－360元）。关于汪东平主张停运损失，依据前述，由于出租车二驾协议在2013年11月14日解除，因此，汪东平主张停运损失截止时间应为2013年11月14日；此前，11月2日系因董贤圣原因导致不能出车，故此日应计算为停运时间，11月5日至14日，由于在此时间段出租车在董贤圣控制下，因此，也应计算为停运时间，故停运时间应为11天。每日停运损失标准，依据前述，应以380元／天为标准，故汪东平的停运损失为4180元（380元／天×11天）。关于汪东平主张租金，根据协议约定，出租车在正常运营下，董贤圣才向汪东平支付租金；2013年11月2日至14日期间，车辆的营运不在正常状态下，且已认定了此期间汪东平的停运损失，故对汪东平此项诉求，不予支持。关于汪东平主张修车款，因董贤圣已确认，保险公司赔付的修车款1850元在董贤圣处，故董贤圣理应将该笔款项偿还汪东平。
关于双方均要求对方返还出租车服务证问题。因前述已认定，董贤圣的出租车服务证在汪东平处，故汪东平应将该证予以返还。庭审中，汪东平反诉自己的出租车服务证在董贤圣处，后又称，2013年11月2日至14日期间，其所属出租车服务证一直在车上，汪东平的主张与其表述前后不一致，故对于汪东平此项诉求，不予支持；对于汪东平主张由此诉求产生的广告费，亦不予支持。
综上，董贤圣应赔偿汪东平停运损失费4180元、车辆维修停运损失费400元、退还修车款1850元；汪东平应退还董贤圣保证金8000元，赔偿误工费760元；两者相折抵，汪东平应偿还董贤圣2330元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百二十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、确认董贤圣与汪东平签订的出租车二驾协议自2013年11月14日解除；二、汪东平于判决生效之日起十日内一次性偿还董贤圣人民币2330元；三、汪东平于判决生效之日起十日内返还属于董贤圣的出租车服务证；四、驳回董贤圣的其他本诉请求；五、驳回汪东平的其他反诉请求。
宣判后，董贤圣、汪东平均不服，向本院提起上诉。董贤圣上诉及答辩的主要事实及理由为，董贤圣并非拒绝给付车辆维修费，原审法院据此认定双方违约与事实不符。汪东平私自扣押董贤圣出租车服务证，已构成根本违约，由此造成的后果应由汪东平承担。原审法院认定汪东平的停运损失380元／天，超出汪东平的反诉请求，于法�据。且董贤圣应支付给汪东平的车辆维修费1850元，应扣除税费185元。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人汪东平上诉及答辩的主要事实及理由为，汪东平从未扣留董贤圣的出租车服务证，证人王某的证言前后不一，且原审法院对王某的调查笔录未经庭审质证，不应被采信。原审法院认定董贤圣的误工费及汪东平的停运损失为380元／天，均超出双方当事人的诉讼请求，于法无据。汪东平与董贤圣所签订的二驾协议中并无出租车“在正常营运下，才支付租金”的约定，原审法院此认定无事实及法律依据。综上，请求二审法院查明事实后，依法发回重审。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，原审中，汪东平陈述，双方当事人签订的二驾协议中约定的营运损失380元／天，系误工费损失200元／天和车辆租金180元／天的�计。
以上事实，有出租车二驾协议、证人证言、车辆维修发票、苏Ａ7某
本案二审的争议焦点为：1、原审法院审理程序是否严重违法，应否发回重审；2、双方当事人在案涉纠纷中的行为，是否构成双方违约；3、双方当事人自2013年11月2日至11月14日期间，各自的误工及租金损失。
本院认为，关于本案争议焦点一即原审法院审理程序是否严重违法，应否发回重审的问题。一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。对于证人王某的证言应否予以采信问题，王某系双方当事人所在公司领导，与双方当事人均无利害关系，其证人证言证明力较高，在无其他证据反驳的情形下，应当对其所作证人证言予以采信。王某在出庭作证及原审法院对其调查的两次陈述中，对于事情经过及汪东平扣留董贤圣出租车服务证的陈述基本一致，虽然其所述关于上车查验董贤圣出租车服务证的时间存有出入，但考虑到王某年龄较大，且事发时距诉讼阶段时间较长等因素，本院依法对王某关于汪东平扣留董贤圣出租车服务证的证言予以采信；二、董贤圣于一审中起诉要求汪东平赔偿其误工费损失300元／天，以及汪东平反诉请求法院判令董贤圣赔偿其停运损失300元／天，但原审法院经审理后，认定董贤圣误工费损失及汪东平停运损失均为380元／天，于法无据。根据双方当事人二驾协议的约定、双方当事人的陈述以及出租车行业的收入情况，本院依法认定双方当事人签订的二驾协议中380元／天的营运损失包括误工费损失200元／天及出租�租金180元／天，并据此认定双方因本次纠纷造成的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。据此，原审法院认定董贤圣误工费损失及汪东平停运损失错误，应查明事实，依法改判。故对于上诉人汪东平认为原审法院程序违法，应发回重审的上诉请求，本院不予采纳。
关于本案争议焦点二即双方当事人在案涉纠纷中的行为，是否构成双方违约。汪东平私自扣留董贤圣出租车服务证，导致董贤圣不能正常出车，构成违约。但事发原因系董贤圣未及时向汪东平支付汪东平代其支付的车辆维修费，且董贤圣于2013年11月5日未经汪东平允许，将车辆开走后直至2013年11月14日才将车辆归还汪东平，亦存在违约行为。原审法院据此认定双方当事人均存在违约行为，对双方各自要求对方支付违约金5000元的诉讼请求不予支持，并无不当。董贤圣上诉认为其仅是迟延给付汪东平车辆维修费，并未拒绝给付车辆维修费，其行为不构成违约，与事实不某本院不予支持。
关于本案争议焦点三即双方当事人自2013年11月2日至11月14日期间，各自的误工及租金等损失问题。综合以上分析，本院认定如下：1、2013年11月2日，因董贤圣所举证据不足以证明系因汪东平阻挠导致其不能正常出车，故对董贤圣主张的该日误工损失不予支持，董贤圣应当支付汪东平该日出租车租金180元；2、2013年11月3日、4日，董贤圣未能正常出车的原因系汪东平私自扣留董贤圣出租车服务证所致，故汪东平应当支付董贤圣该两日误工费损失200元／天×2天=400元；3、2013年11月5日、6日、7日，该三天董贤圣虽不持有出租车服务证，但该三天董贤圣正常使用出租车�运，未产生误工费损失，而汪东平该三天未能营运，原因系因董贤圣未归还车辆造成，故董贤圣应支付汪东平该三天的误工费损失200元／天×3天=600元，以及租金180元／天×3天=540元，合计1140元；4、2013年11月8日至2013年11月14日，双方均未能正常营运，原因系汪东平扣留董贤圣出租车服务证和董贤圣未归还车辆共同造成，故该阶段双方关于要求对方赔偿损失的请求，本院均不予支持。董贤圣主张其应返还汪东平的车辆维修费1850元中，应扣除税费185元，但未提交证据予以证明，本院不予支持。
据此，汪东平应赔偿董贤圣的误工损失400元，并返还董贤圣保证金8000元，董贤圣应赔偿汪东平的误工及租金损失180元＋1140元=1320元，并返还汪东平车辆维修费1850元。两者相抵扣后，汪东平还应支付董贤圣5230元。
综上，上诉人董贤圣及汪东平的上诉请求，本院均予以部分支付。�审判决认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第7180号民事判决第一、三、四、五项；
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第7180号民事判决第二项为：汪东平于本判决生效之日起十日内支付董贤圣5230元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费260元，由董贤圣负担，一审反诉案件受理费293元，由汪东平负担；二审案件受理费500元，由董贤圣、汪东平各负担250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟峰
代理审判员 叶 存
代理审判员 周家明
二〇一五年三月九日
见习书记员 魏 璇