陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终10047号
上诉人（原审原告）摩比科技(西安)有限公司,住所地西安市高新区新型工业园硕士路六号。
法定代表人胡翔，该公司董事长。
委托代理人孟瑾，该公司法务。
被上诉人（原审被告）刘小刚，男，汉族，1979年6月13日出生，住西安市灞桥区。
委托代理人刘艳平，女，汉族，1974年3月21日出生，住址同上，系被上诉人之姐。
上诉人摩比科技(西安)有限公司（以下简称摩比公司）因与被上诉人刘小刚劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年4月2日刘小刚入职摩比公司从事厨师工作，双方签订了劳动合同，合同期限自2014年4月2日至2015年4月3日，合同届满后，续签了自2015年4月4日至2018年4月4日的劳动合同，工作地点、工作岗位不变。2016年4月1日，摩比公司将食堂承包给陕西宴煌餐饮管理有限公司，致使刘小刚的工作岗位不复存在，双方签订的劳动合同无法继续履行，摩比公司未与刘小刚协商变更劳动合同，也未为刘小刚安排新的工作岗位，刘小刚仍每日到摩比公司处打卡签到，但无工作岗位及工作地点。2016年5月13日，摩比公司以刘小刚于2016年4月18日、20日、25日上班期间无故旷工较长时间，违反了公司《员工考勤管理规定》，给予刘小刚开除处理，并向刘小刚邮寄送达开除通知书。刘小刚在摩比公司处工作至2016年5月19日。2016年5月24日刘小刚向西安市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，2016年12月6日该委作出市劳人仲案字[2016]27号裁决书，裁决摩比公司支付刘小刚违法解除劳动合同赔偿金19552.4元；补发2016年4、5月份工资差额908.19元；支付2014年4月至2016年4月未足额发放的加班费34512.4元；驳回刘小刚其他仲裁请求。摩比公司不服诉至原审法院，要求不支付刘小刚违法解除劳动合同赔偿金19552.4元；不支付刘小刚2016年4、5月份工资差额908.19元；不支付刘小刚2014年4月至2016年4月末加班费34512.4元。另查明，2014年4月、5月刘小刚的工资标准为2200元，工作日加班时间共计195.54小时，休息日加班时间共计75小时，摩比公司向刘小刚发放了工作日、休息日加班工资共计3260.06元；2014年6月至2015年2月刘小刚的工资标准为2500元，工作日加班时间共计908.82小时，休息日加班时间共计513小时，摩比公司向刘小刚发放了工作日、休息日加班工资共计17569.96元；2015年3月至2016年3月刘小刚的工资标准为2600元，工作日加班时间共计834.56小时，休息日加班时间共计521.5小时，摩比公司向刘小刚发放了工作日、休息日加班工资共计18945.04元。刘小刚2016年4月份出勤20天，2016年5月份出勤10天，休年休假3天，刘小刚的基本工资为2600元，摩比公司已支付刘小刚4月份工资2278.1元，5月份工资1087.27元。庭审调解，双方各持己见，调解无果。
原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，刘小刚系摩比公司的厨师，双方签订了自2015年4月4日至2018年4月4日的劳动合同。2016年4月1日，摩比公司将食堂承包给陕西宴煌餐饮管理有限公司，致使该劳动合同无法履行。摩比公司未与刘小刚协商变更劳动合同内容，也未为刘小刚安排新的工作岗位。此后，刘小刚仍每日到摩比公司打卡签到，但无工作岗位和工作地点。摩比公司诉称其为刘小刚安排了新的工作岗位，但未提供相应的证据。因摩比公司并未给刘小刚安排新的工作岗位，故其工作岗位及工作区域并不确定，所以摩比公司认定刘小刚于2016年4月18日、20日、25日上班期间无故旷工较长时间证据不足。摩比公司未依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定与刘小刚解除劳动合同，而以刘小刚旷工为由将其开除违反法律规定。
《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，根据打卡记录显示刘小刚2016年4月份出勤20天，2016年5月份出勤10天，休年休假3天，刘小刚的基本工资为2600元，日工资为119.54元，其4月的工资应为2390.8元（119.54×20），5月的工资应为1554.02元（119.54×13），摩比公司已支付刘小刚4月份工资2278.1元，5月份工资1087.27元，共相差579.45元。摩比公司请求不支付刘小刚2016年4月、5月份工资差额的理由不成立，原审法院不予支持。摩比公司应当支付刘小刚2016年4月、5月工资差额579.45元。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据刘小刚的工资发放明细，结合补足的工资差额，原审法院认定刘小刚离职前12个月平均工资应为3675.1元。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。该法第八十七条规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当按照解除劳动合同经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。摩比公司请求不支付刘小刚经济赔偿，于法无据，原审法院不予支持。刘小刚2014年4月2日入职摩比公司处，2016年5月19日双方解除劳动合同，故摩比公司应当支付刘小刚违法解除劳动合同赔偿金18375.5元（3675.1元×2.5×2）。
《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。结合摩比公司提供的刘小刚2014年至2016年工资发放明细，2014年4月、5月刘小刚的工资标准为2200元，每小时工资应为12.64元（2200÷21.75÷8），2014年4月、5月刘小刚工作日加班时间共计195.54小时，工作日加班工资应为3707.44元（195.54×12.64×1.5），休息日加班时间共计75小时，休息日加班工资应为1896元（75×12.64×2），摩比公司向刘小刚发放了工作日、休息日加班工资共计3260.06元，相差2343.38元；2014年6月至2015年2月刘小刚的工资标准为2500元，每小时工资应为14.37元（2500÷21.75÷8），2014年6月至2015年2月刘小刚工作日加班时间共计908.82小时，工作日加班工资应为19589.62元（908.82×14.37×1.5），休息日加班时间共计513小时，休息日加班工资应为14743.62元（513×14.37×2），摩比公司向刘小刚发放了该期间工作日、休息日加班工资共计17569.96元，相差16763.28元；2015年3月至2016年3月刘小刚的工资标准为2600元，每小时工资应为14.94元（2600÷21.75÷8），2015年3月至2016年3月刘小刚工作日加班时间共计834.56小时，工作日加班工资应为18702.49元（834.56×14.94×1.5），休息日加班时间共计521.5小时，休息日加班工资应为15582.42元（521.5×14.94×2），摩比公司向刘小刚发放了该期间工作日、休息日加班工资共计18945.04元，相差15339.87元。综上，摩比公司共欠发刘小刚2014年4月至2016年3月工作日、休息日加班工资共计34446.53元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。加班费属于劳动报酬，故不受一年的仲裁时效期间的限制。摩比公司以刘小刚已超出仲裁时效为由，请求不予支付刘小刚加班费，理由不能成立，原审法院不予支持。摩比公司应支付刘小刚2014年4月至2016年3月工作日、休息日加班工资差额34446.53元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内原告摩比科技（西安）有限公司支付被告刘小刚违法解除劳动合同赔偿金18375.5元；二、本判决生效之日起十日内原告摩比科技（西安）有限公司支付被告刘小刚2016年4月、5月份工资差额579.45元；三、本判决生效之日起十日内原告摩比科技（西安）有限公司支付被告刘小刚2014年4月至2016年3月工作日、休息日加班工资差额34446.53元；四、驳回原告摩比科技（西安）有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告已预交，由原告负担。
宣判后，上诉人摩比公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、原审法院认定上诉人违法解除劳动合同属于认定事实错误，上诉人合法解除劳动合同，不应该向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、原审法院判决上诉人支付被上诉人工资差额属于事实审理不清，证据不足。上诉人依据被上诉人上班时间和绩效考核，给被上诉人发放的工资不存在任何错误之处，被上诉人要求支付工资差额的请求应予驳回。三、原审法院判决上诉人支付被上诉人工作日、休息日加班工资差额属于事实查明不清，上诉人按照职位安排给被上诉人支付了全部的劳动报酬，不存在工资差额未支付的情况，被上诉人此项请求应予驳回。综上，原审法院认定事实不清，判决证据不足，请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项、第三项，改判上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金，工资差额，工作日、休息日加班工资差额，由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人刘小刚辩称，一、上诉人以旷工为由开除被上诉人违法，原审法院认定该事实清楚，法律适用正确。二、原审法院对上诉人未足额支付被上诉人2016年4、5月份工资差额的事实认定有依有据，合法合理。三、上诉人未足额支付被上诉人2014年4月至2016年3月工作日、休息日加班工资证据确凿。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，刘小刚在摩比公司从事厨师工作岗位，双方签订了自2015年4月4日至2018年4月4日的劳动合同。2016年4月1日，摩比公司将食堂承包给陕西宴煌餐饮管理有限公司，致使该劳动合同无法履行。摩比公司未提供有效证据证明其与刘小刚协商变更劳动合同的内容，也未提供有效证据证明其为刘小刚安排新的工作岗位，故刘小刚的工作岗位和工作区域并不确定。故摩比公司于2016年5月13日认定刘小刚于2016年4月18日、20日、25日上班期间无故旷工较长时间证据不足。且根据刘小刚提供的并经摩比公司质证表示无异议的打卡记录，刘小刚在该三天均有打卡记录，且在2016年4月20日、4月25日两天各有五次打卡记录，故摩比公司以刘小刚2016年4月18日、20日、25日上班期间无故旷工较长时间为由给予刘小刚开除处理的理由不能成立，违反了法律规定。原审法院判决摩比公司支付刘小刚违法解除劳动合同的赔偿金是正确的。摩比公司上诉请求不予支付的理由不能成立，本院不予支持。原审法院根据查明的事实，判决摩比公司支付刘小刚工资差额和工作日、休息日加班工资差额并无不当，摩比公司上诉要求不应支付，但其未提供任何证据证明其主张，故其该请求缺乏事实依据，本院不予支持。据此，原审判决正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人摩比科技（西安）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
代理审判员 陈洁婷
代理审判员 许 超
二〇一七年十月十一日
书 记 员 赵广艳