安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖03刑终221号
原公诉机关安徽省五河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈某伟，男，1961年10月31日出生，汉族，专科文化，安徽电力五河供电有限责任公司安全保卫部原主任、国网安徽五河县供电有限责任公司运检部原主任，住五河县。原审被告人沈某伟因涉嫌贪污罪、受贿罪、滥用职权罪，经五河县人民检察院决定，于2016年6月17日被五河县公安局刑事拘留，2016年7月4日经蚌埠市人民检察院决定逮捕，同日由五河县公安局执行，现羁押于五河县看守所。
辩护人李静，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。
安徽省五河县人民法院审理五河县人民检察院指控的原审被告人沈某伟犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年5月22日作出（2017）皖0322刑初44号刑事判决。原审被告人沈某伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。蚌埠市人民检察院指派检察员张倩出庭履行职务，上诉人沈某伟及其辩护人李静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、贪污罪
（一）2010年至2012年7、8月份，被告人沈某伟与下属姚某1合谋，将虚增清障除险工程量套取的工程款用于购置沈某伟的浪琴手表一块及支付姚某1先前购买的欧米茄手表的价金。经蚌埠市物价局价格认证中心鉴定，上述浪琴手表价值人民币18000元、欧米茄手表价值人民币16500元。
上述事实有以下证据予以证实：
1.被告人沈某伟的户籍证明及个人工作简历、前科证明、归案经过、五河县供电公司的营业执照、五河县供电公司出具的安全监察质量部、运检部的主要职责、退赃证明。
2.被告人沈某伟的供述，证实姚某1给他一块浪琴手表，他没有给姚某1钱。
3．证人姚某1的证言，证实在安保部和运检部合并前，他给沈某伟买了一块浪琴手表，是安保部小金库的钱，钱保存在他那里，在安保部合并时，沈某伟让他用安保部小金库剩余的钱处理一块欧米茄手表。
4.姚某1记录安保部小金库资金往来的清单；浪琴、欧米茄手表的照片；蚌埠市物价局价格认证中心的价格鉴定意见书。
（二）2013年1月至2013年12月，被告人沈某伟安排他人虚列工程或者加大工程量，将工程决算后安排五河县电力企业公司财务主管崔某等人进行结算，并将结算后的180400元分8笔转入沈某伟个人账户。
（三）2013年7月至2014年6月，被告人沈某伟以处理招待费为名，安排时任五河县供电公司运检部副主任的陈某1以虚列工程或者加大工程量方式套取单位工程款，并将套取的237135元工程款分5笔转入沈某伟的个人账户。
（四）2014年11月份，被告人沈某伟以处理费用为名，安排陈某2以虚列工程报账的方式套取工程款65000元。
上述事实有以下证据予以证实：
1.被告人沈某伟的供述，承认安排了陈某1、陈某2、崔某找人开工程费发票，并报销了，钱打入其个人账户。
2.范某、凌红喜、黄某2、杨某1、杨守波、石士龙、陶长法、陈某2、季某、陈某3的出账单、沈某伟的进账单及工商银行的交易明细，五河供电公司、五河县电力企业公司的报销单、现金支票存根。
3.证人黄某1、凌某、姚某2、杨某1、范某、王某1、陈某1、陶某、杨某2、陈某2、季某、陈某3、刘某、沈某、戴某、王某2、卢某、吴某、叶某、王某3、王某4、仲某、何某、赵某的证言，证实沈某伟让他人虚开工程款的数额、取得的钱款已转入沈某伟个人账户、五河县电力公司的招待费是由该公司的办公室负责安排的，其他部门没有权利安排。
4.莱特酒店的收据、莱特酒店的菜单。
5.安徽永合司法鉴定所关于陈某1等滥用职权、贪污、受贿一案的司法鉴定意见书，证实被告人沈某伟侵吞公款的数额。
二、受贿罪
（一）为了在工作中获得关照并联络感情，时任五河县供电公司大新供电所所长的彭某于2010年11月份、2013年夏天分别向被告人沈某伟行贿人民币4000元、1万元；于2010年的中秋节，2011年至2015年的春节、中秋节，2016年的春节分别向被告人沈某伟行贿蚌埠市天洋超市购物卡各1000元，合计人民币26000元。
（二）为了协调工作、联络感情，五河县供电公司浍南供电所所长徐某分别于2011年和2012年春节向被告人沈某伟行贿人民币1000元，合计2000元。
（三）为了在工作中得到沈某伟的推荐提拔，时任五河县供电公司运检部配电班班长卢某于2015年春节前向被告人沈某伟行贿人民币5000元。
（四）2013年春天，五河县大新面粉厂老板倪某1为感谢沈某伟在面粉厂改迁变压器中提供的便利，通过彭某向被告人沈某伟行贿人民币7000元。
（五）2013年，杨某3（另案处理）挂靠的河南省防腐保温开发有限公司承接了五河县供电公司变电站的防腐工程。为感谢时任五河县供电公司运检部主任的沈某伟在工程验收中的关照，同时为了继续承揽工程，杨某3于2013年中秋节及2014年春节分别向被告人沈某伟行贿人民币1万元、2万元，合计3万元。
（六）2014年至2015年，合肥华优电力设备安装有限公司承接了五河县供电公司变电站直流系统维护工程，为了方便开展工作、顺利结算工程款及以后继续承揽工程，该公司销售副总王某5分别于2014年春节前及2015年夏天向被告人沈某伟行贿人民币4000元、5000元苏果超市购物卡，合计9000元。
（七）2011年，湖南湘江电力建设集团有限公司浙江湖州分公司在五河开展电力工程施工，该公司五河地区负责人华某为了感谢沈某伟在工程验收及施工中的关照，分别于2012年至2014年的春节和中秋节向被告人沈某伟行贿1000元购物卡，合计6000元。
（八）2015年，安徽明远电力技术有限公司承接五河祥源小区的配电设计工程。为了感谢沈某伟在工程中的关照，2015年春节前，该公司总经理郑某向被告人沈某伟行贿4000元苏果超市购物卡。
上述事实有以下证据予以证实：
1．被告人沈某伟的供述，承认自己收取了彭某、杨某3、郑某、卢某、王某5、华某、徐某等人的购物卡及现金。
2.证人彭某、杨某3、郑某、卢某、王某5、华某、徐某的证言，证实为联络感情分别送给沈某伟现金及购物卡。
3．证人倪某1、倪某2的证言，证实为了感谢沈某伟帮助其移走供电公司的变压器，通过彭某给沈某伟1万元。
4.证人彭某的证言，倪某1给他1万元，让他帮助移走变压器，后找到沈某伟，变压器移走后，他扣了3000元，将7000元给了沈某伟。
5.国内旅客信息，证实杨某3多次入住五河县的宾馆。
综上，被告人沈某伟贪污犯罪金额合计人民币517035元、受贿金额合计人民币89000元。
案发后，被告人沈某伟退出赃款人民币679035元。
原判认为，被告人沈某伟身为国家工作人员，利用职务之便，非法占有公共财物517035元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人沈某伟一人犯数罪，应数罪并罚；关于被告人沈某伟及辩护人提出的被告人的行为不构成贪污罪，其套取的工程款用于支付单位的招待费的观点，经查，五河县电力企业公司是由五河县供电公司成立的，其人员、资金均由五河县供电公司提供的，被告人沈某伟安排他人采取虚报工程款、套取的工程款存入其个人账户，其贪污行为已实施终了，其行为已构成贪污罪；根据五河县供电公司的规定，其单位的招待，统一由公司的办公室负责安排，其他部门没有权利安排招待费，被告人沈某伟从其贪污的款项中支付的招待费，属其个人行为，其支付的招待费不能抵扣其贪污的数额，因此被告人沈某伟的辩解及辩护人的辩护观点不成立，该院不予采纳。鉴于被告人沈某伟案发后退出了全部赃款，该院依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》及《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》的相关规定判决被告人沈某伟犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三十二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金十一万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金四十三万元；被告人沈某伟违法所得的财物依法予以追缴。
沈某伟上诉提出：其没有贪污的主观故意亦没有虚列工程套取工程款；其已支付的单位招待餐费应从认定的贪污数额中扣除；收受的杨某3的钱款已主动退还，不应再认定为受贿；其没有参与倪某1的事亦没有收受倪某1的钱款。
其辩护人的意见是：原判认定上诉人犯贪污罪部分事实不清，证据不足；上诉人支付的单位招待餐费应从认定的贪污数额中扣除；认为对上诉人的量刑应在3年以下。
出庭履行职务的检察人员认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判一致。原判认定上述事实的证据均经当庭查证属实，本院依法予以确认。
针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合审理查明的事实，本院评判如下：
关于上诉人及其辩护人称上诉人没有贪污的主观故意亦没有虚列工程套取工程款的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人沈某伟通过虚列工程套取工程款并占为已有的事实有其本人在侦查期间的供述、证人范某、黄某2、赵某、司法鉴定意见等证据在卷予以证实。根据其本人在侦查机关侦查期间的供述能够证实：上诉人沈某伟在五河县供电公司任某部主任期间，其本人亲自或安排运检部原副主任陈某1通过虚构工程、虚列加大工程量的方式从县电力企业公司套取工程款，存入上诉人个人帐户，供其家庭及其本人使用。侦查机关对其供述系依法取得且其供述和其他证人的证言能相互印证。故上诉人的该项上诉理由及辩护该项辩护意见依法不能成立。
关于上诉人上诉及辩护人称上诉人已支付的单位招待餐费应从已认定的贪污数额中扣除的上诉理由及辩护意见。经查，根据最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中的相关规定：贪污罪应以行为人是否实际控制财物作为既遂与未遂的标准。本案中，上诉人已将套取的工程款打入其本人账户，贪污行为业已完成，上诉人供述准备将此款项用作家庭及其本人使用，故应认定为贪污既遂。其已支付的单位招待餐费应视为对赃款的处分行为，不影响对贪污行为的认定。其该项上诉理由及其辩护人的该项辩护意见依法不能成立。
关于上诉人上诉称其收受的杨某3的3万元钱款已退还，不应再认定为受贿数额的上诉理由。经查，上诉人沈某伟于2013年中秋节及2014年春节两次共收受杨某3人民币3万元。五河县人民检察院根据举报于2016年4月5日对沈某伟涉嫌犯贪污、受贿罪进行初查，上诉人为了掩饰犯罪、逃避罪责，于2016年4月初委托陈某2将上述钱款退还给杨某3。上述事实由上诉人的供述、证人陈某2、杨某3的证言予以证实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中的相关规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿相关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。故上诉人的本项上诉理由无事实和法律依据，不能成立。
关于上诉人上诉称其本人没有参与倪某1的事亦没有收受倪某1钱款的上诉理由。经查，上诉人收受倪某1的7000元现金有其本人在侦查机关侦查期间的供述，证人彭某、倪某1的证言等在卷证据予以证实且上述证据能相互印证。故其本项上诉理无事实依据，依法不能成立。
关于上诉人的辩护人提出的本案的量刑问题。经查，上诉人沈某伟利用职务便利，通过非法手段侵吞公共财物并收受他人贿赂，严重违背了国家法律对公职人员廉洁性的要求，其身犯两罪，依法应数罪并罚。原审判决在量刑时已充分考虑到其所具有的从轻情节，对其所犯两罪的量刑符合法律规定。故辩护人认为应对上诉人处三年以下刑罚的辩护意见无法律根据，依法不能成立。
本院认为，上诉人沈某伟身为国家工作人员，利用职务之便，非法占有公共财物517035元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；非法收受他人财物，为他人谋取利益，已构成受贿罪。案发后退出了全部赃款，依法予以从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人沈某伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见依法不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 ： 刘 青
审 判 员 ：任秀莲
审 判 员 ：刘俊杰
二〇一七年九月二十日
法官助理 ：杜广居
书 记 员 ： 张 倩
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。