杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭下民初字第1110号
原告：杭州衣锦城餐饮管理有限公司。
法定代表人：陈飞华。
原告：陈飞华。
两原告共同委托代理人：王光剡。
被告：杭州鼎缘餐饮服务有限公司。
法定代表人：周征东。
被告：周征东。
两被告共同委托代理人：林洪春、于小燕。
原告杭州衣锦城餐饮管理有限公司（下称衣锦城公司）、陈飞华为与被告杭州鼎缘餐饮服务有限公司（下称鼎缘公司）、周征东合同纠纷一案，于2010年7月2日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员章幼戎独任审判，嗣后又组成由人民陪审员陈国义、王惠民参加的合议庭，分别于2010年8月7日、11月19日公开开庭进行了审理。原告陈飞华、两原告共同委托代理人王光剡、两被告共同委托代理人林洪春到庭诉讼。本案现已审理终结。
原告衣锦城公司、陈飞华诉称：2007年11月16日，两原告和两被告签订一份合作协议，约定共同承包经营位于杭州和平公园和平演艺广场的餐厅。合同签订后，被告承诺解决的餐厅用房漏水问题一直未修复，且房屋开裂、破损、倾斜日趋严重，经营亏损亦日趋扩大。原告向被告多次交涉，被告称系地铁工程施工造成。在交涉过程中，原告发现被告出示的合同中，房租应为12万元每年，且第一年的承包金不用缴付等，双方遂发生争议。原告认为，被告隐瞒事实而多收的房租应予返还；隐瞒事实而多收的承包金应予返还；按合同应当承担的亏损应予承担。诉请判令两被告：1、返还多收房租24万元；2、返还多收承包费21万元（自2007年12月1日起至2008年6月30日止共计7个月，每月30000元）；3、返还垫付承包费227250元（自2008年7月1日起至2009年9月30日止共计15个月，其中2009年7、8、9月为每月31500元，原告已预付454500元，依照合同应由被告承担50％）；4、承担合作期间的经营亏损628295.15元（暂自2008年1月1日起计至2010年4月30日止，经营亏损为1933840.3元，收回诉讼请求一、二、三所列两被告积欠款后，实际经营亏损为1256590.3元，按合同约定比例5︰5承担）；5、两被告对以上诉请总额共计1305545.15元互负连带责任；6、判令两被告承担本案全部诉讼费用。
被告鼎缘公司、周征东辩称：合作协议双方的主体应该是鼎缘公司与衣锦城公司，不包括双方的法人代表在内。原告要求两被告共同承担责任对请求缺乏依据。原、被告之间的合同关系包括房屋租赁与风险承包两种合同关系。首先，对诉争房屋，下城区文晖街道办�处与杭州下城区建筑设计有限公司是一种换租的关系，杭州下城区建筑设计有限公司与鼎缘公司是一个转租关系，鼎缘公司与衣锦城公司是一个房屋再次转租的关系。其次，鼎缘公司将花费了280多万元经过再次装修的和平演艺广场餐厅及空调、相关厨房设施、餐具等按风险承包的方式承包给了给衣锦城公司。合同中约定的利益分配是指是净盈利的分配，而非共同承担亏损，实际经营中鼎缘公司也不存在亏损。综上，原告认为，原、被告双方签订的合作协议真实、合法、有效。原告应当按照协议履行自己的义务，而不是违背事实和法律，要求返还多收的房租、承包费。其次，本案的性质及法律关系与（2010）杭下民初字第919号是完全一致的，在（2010）杭下民初字第919号案件的审理过程中衣锦城公司和陈飞华提出了地铁开工造成损失的问题，主审法官释明另案起诉。但�原告并没有就这一个法律关系另案起诉，而是按照同样的法律关系，变换了一下原、被告，甚至连证据都没有变，再次起诉。原告的起诉违反了《民事诉讼法》一事不再理的原则，应当驳回原告的起诉。综上，要求判令驳回原告的诉讼请求或起诉。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1.2005年1月7日杭州市下城区文晖街道与下城区建筑设计有限公司协议书，欲证明原、被告经营用房来源、实际租金租期等事实。
2.工商登记资料，欲证明原、被告经营用房依据及鼎缘公司股权转让情况。
3.2007年6月15日股东会决议，欲证明鼎缘公司股东对承包经营权利义务的约定。
4.2007年11月16日合作协议，欲证明两被告与两原告的相关约定，其中房屋租金、承包费的约定与证据1、2、3不符，实际缴纳的租金是按照股东会决议缴纳的。
5.2007年11月9日承诺书，欲证明两原告加入承包经营前，两被告股东争吵及经营用房漏水的事实。
6.2008年12月31日杭州市房屋安全鉴定所杭房安鉴字（2008）677号《房屋安全鉴定报告》，欲证明经营用房损坏的事实。
7.2009年5月3日《关于杭州鼎缘餐饮服务有限公司的损失情况及索赔要求》，欲证明鼎缘公司承认经营用房损坏及经营亏损的事实。
8.2009年6月21日《关于杭州鼎缘餐饮服务有限公司因地铁施工形成重大安全隐患的后续情况报告》，欲证明鼎缘公司再次确认经营用房损坏及影响营业事实。
9.2009年7月21日《关于要求尽快处理杭州鼎缘餐饮服务有限公司因地铁施工形成重大安全隐患的报告》，欲证明内容同证据7、8。
10.2009年7月21日《关于要求延长租期的报告》，欲证明出租方杭州下城区华宇建设集团有限公司（即下城区建筑设计有限公司）确认经营方亏损及要求延期的事实。
11.2009年12月10日《�于杭州鼎缘餐饮服务有限公司要求因地铁施工造成餐厅重大安全隐患并导致经营损失赔偿的报告》，欲证明鼎缘公司确认经营亏损达432万元的事实。
12.2009年7月杭州市房管局杭房反馈（2009）262号《关于杭州鼎缘餐饮服务有限公司房屋有关问题的反馈》，欲证明经营用房损坏的事实。
13.2009年7月28日杭州市地铁集团有限责任公司杭地铁函（2009）107号《关于杭州鼎缘餐饮服务有限公司（临安食府）因地铁施工形成重大安全隐患的复函》，及该公司工程部的《调查及处理情况汇报》。欲证明经营用房损坏及反映、索赔、协调事实，及项健是被告鼎缘公司实际合伙负责人的事实。
14.2009年8月13日《和平演艺广场玻璃花房安全问题协调会议纪要》，欲证明内容同证据13。
15.鼎缘公司营业执照副本，欲证明该公司经营有效期至2009年12月31日止。
16.《损益表》，欲证明实际经营亏损的事实。
17.2010年5月28日鼎缘公司民事起诉状，欲证明被告承认收到的租金、承包费的数额。
18.2009年7月7日周征东收条，欲证明承包费系代项健收取。与证据13相印证，项健是被告二的实际控制人，两原告与两被告之间没有房屋租赁关系，而是两原告、被告共同向第三人承租。
19.2007年12月17日存款凭条，欲证明周征东收到合同押金5万元。
20.工商变更登记情况，欲证明原告衣锦城公司和被告鼎缘公司的名称变更情况。
21.收条，欲证明实际履行的承包费用是按照两被告的股东会决议进行变更的。
22.租赁合同的复印件，上有项健的说明，欲证明房屋租赁协议的真实性存在问题。
上述证据经被告庭审质证，本院认证如下：两被告对证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为被告鼎缘公司只是向下城区建筑设计有限公司租了没有装修的基础房。对证据2的真实性、合法性无异议，但认为与本案没有关联。对证据3、证据7至11、14、16、22的三性均有异议。对证据4的三性无异议，但认为证明了双方是房屋租赁和风险承包法律关系。对证据5的真实性无异议，但认为与本案没有关联，漏水的问题已经解决，否则原告也不会付租金。对证据6的真实性无异议，但认为只能证明墙体有一定的非结构性损坏。对证据12的真实性、合法性无异议，但认为只能证明操作间顶楼有渗漏、外墙有破损。对证据13的真实性、合法性无异议，证明对象有异议，认为复函中只表述经营用房没有明显裂痕，但对于其中公司工程部的《调查及处理情况汇报》的三性都有异议。对证据15的三性均无异议，但对证明对象有异议。对证据17的三性都无异议，认为证明了原、被告之前的承包费、房屋租金都是按照合作协议中的约定支付的。对证据18的真实性、�法性无异议，认为证明了原、被告之间是房屋转租关系，双方一直是按照该合作协议履行义务。对证据19的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。对证据20的证据三性均无异议。对证据21的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。对证据22证据三性有异议，认为系复印件，且在签署后肯定需要盖章的。本院认为，对证据4、6、15、17、18、20双方无异议，对其证据效力本院予以认定。证对据1本身真实性双方并无异议，其与本案诉争事实具有关联性，对其证据效力予以认定。证据2中公司设立登记审核表、文晖街道房产使用说明、下城区建筑设计有限公司给工商局的函、公司变更登记审批表等材料均与本案存在关联性，对其证据效力予以认定，该组中其他证据因与本案缺乏必要关联性，对其证据效力不予认定。证据3股东会决议与本案缺乏必要关联性、对其证据效力不予认定。证据5与本案缺乏必要关联性，对其证据效力不予认定。证据7至14、16、22因系复印件或原告单方面制作的材料，缺乏证明效力，对其证据效力不予确认。证据19为周征东本人收取的5万元，其数额及收款人均不能与合同约定相一致，对欲证事实缺乏证明力，对其证据效力不予认定。证据21亦缺乏充分的证明力，对其证明效力不予认定。
被告为支持其答辩理由，向本院提交了如下证据：
1．税收通用缴款书，欲证明2008年鼎缘公司是盈利的。
2．律师催告函，欲证明被告一直要求原告按照协议履行自己的主要义务。
3．房屋租赁协议，欲证明被告从杭州下城建筑设计有限公司租赁房屋，并得到文晖街道的同意，约定租金为24万元。是被告将房屋转租给原告衣锦城公司的依据。
4．原告收到被告相关物品的收条，欲证明原告实际接收相关设施物品进行风险承包�营。
上述证据经原告庭审质证，本院认证如下：两原告对证据1的证明对象有异议。本院认为该证据载明税款所属期间为2008年，对于欲证事实具有证明力，对其证据效力予以认定。对证据2的证据三性都有异议，认为该催告函以律师身份提出，但并没有被告鼎缘公司的授权委托，且与本案也没有关联。本院认为该催告函为鼎缘公司对租金、承包费而向衣锦城公司进行的催告，与本案缺乏必要关联性，对其证据效力不予认定。对证据3的真实性有异议，认为合同内容表述为下城城管大队的房屋，与实际不符，合同签署日期也不明确。对证据4中陈飞华的签字予以认可，对其他部分的三性都有异议。本院认为证据3的真实性能够得以印证，变被告所提出的异议缺乏依据，对其证据效力予以确认。对证据4中陈飞华本人出具的收条的证据效力予以认定，对于其他物品的收条，�不能确定签收人张建华的身份，故对其证据效力不予认定。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认下述案件事实：
坐落于杭州市下城区和平公园内物业用房约800平方米，系杭州市下城区人民政府调配给文晖街道办事处管理使用，文晖街道办事处将该房产安排置换给杭州下城区建筑设计有限公司使用，使用年限五年，至2010年3月1日止。双方约定，鉴于杭州下城区建筑设计有限公司取得的该处房屋比置换给文晖街道办事处的房屋大，杭州下城区建筑设计有限公司同意每年补差12万元。之后杭州下城区建筑设计有限公司又将上述房屋转租给杭州清水云涧餐饮服务有限公司作餐饮之用。2007年2月15日杭州清水云涧餐饮服务有限公司变更企业名称为杭州鼎缘餐饮服务有限公司，即本案被告鼎缘公司。2007年11月16日被告鼎缘公司及其法定代表人周征东与杭州鲜老庄餐饮有限公司（2008年12月30日变更为杭州衣锦城餐饮管理有限公司，即本案原告衣锦城公司）及其法定代表人陈飞华签订了一份《合作协议》。协议约定：由双方共同经营坐落于杭州和平公园和平演艺广场的餐厅，合作期限为2007年12月1日起至2012年6月30日止；房屋租金包括基础房租24万元及承包费用，基础房租按年支付，承包费用按月支付，先付后用；原告需交押金10万元，待合作经营期满或协商终止时一次性退还；合作期间的一切债权债务由原告承担，如原告无法还清所有债权债务时，由原告法定代表人个人承担，直至还清为止；因城市规划、拆迁（或政府收回）等不可抗拒原因中止本协议，各方互不承担违约责任；双方经营净利润的分配比例为三个月分配一次，期末结算后，下个月五日前付清；双方的比例为前三年5：5，第四年3：7，第五年及以后2：8。协议签订后�原告向被告交纳了承包费及租金，被告鼎缘公司亦将餐厅移交给原告衣锦城公司进行经营。后餐厅因地铁施工造成一定程度的影响，被告鼎缘公司向有关部门投诉，杭州市房屋安全鉴定所作出杭房安鉴字（2008）677号《房屋安全鉴定报告》。在交涉过程中，原、被告双方因租金和承包费等事宜发生争议。2010年5月28日鼎缘公司向本院提起诉讼，诉请判令解除双方签订的合作协议，要求衣锦城公司腾退、归还财产，支付欠付的房屋租金、承包费，承担违约金。该案件审理过程中，衣锦城公司及陈飞华又提起本案诉讼。
本院认为：原告衣锦城公司、陈飞华与被告鼎缘公司、周征东签订的《合作协议》系当事人的真实意思表示，对于该协议性质，双方有不同理解，并各自就此向对方提出主张，双方诉求的指向及事由并不相同，两被告认为原告就本案的起诉违背了一事不再�的原则的意见，理由欠当，本院不予采纳。本院认为，本案中双方争议的焦点是：一、原、被告签订的《合作协议》所确立的法律关系。根据原、被告签订的《合作协议》，其中租金分为两块，即基础租金和承包费，租金按年支付，承包费按月支付，均为先付后用，且经营期间的债权债务均与被告无关，在保证租金的前提下，双方再就经营净利润确定分配比例。合伙或联营法律关系应具有共负盈亏，共担风险的特征，原、被告名义上为合作经营关系，但被告不承担任何经营风险，故实质上应为房屋租赁关系，即被告将其承租的房屋转租给原告，被告是转租人，原告是次承租人。二、原告主张被告返还租金、承包费及承担经营亏损的请求依据。由于原、被告之间为房屋租赁关系，故原告支付给被告的费用应该以双方签订的《合作协议》为依据，其为次承租人和转租人之间的约定，与转租人和出租人之间的约定无关，原告要求被告返还租金和承包费没有事实和法律依据。另根据双方协议的规定，在经营期间的一切债权债务由原告方承担，被告并无承担经营亏损的义务，且原告也无证据证明经营亏损的事实。故原告主张被告返还租金、承包费及承担经营亏损，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告杭州衣锦城餐饮管理有限公司、陈飞华的诉讼请求。
本案受理费人民币16550元，由原告杭州衣锦城餐饮管理有限公司、陈飞华负担（已缴）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费16550元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202024409008802968）。
审 判 长 章幼戎
人民陪审员 陈国义
人民陪审员 王惠民
二〇一〇年十二月六日
书 记 员 杨晓丽