云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终934号
上诉人（原审原告）：刘文红，女，1973年5月4日生，布依族，云南省文山市人，居民，现住文山市，
委托诉讼代理人：邹自明，维权法律服务所法律工作者（特别授权）。
被上诉人（原审被告）：文山华泰房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码91532600778589565N，住所地文山市开化中路华泰园D幢二单元201室。
法定代表人：钟新莲，总经理。
委托诉讼代理人：张前方，云南杨柏王律师事务所律师（特别授权）。
上诉人刘文红与被上诉人文山华泰房地产开发有限责任公司合同纠纷一案，文山市人民法院(2017)云2601民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘文红上诉请求：1.撤销文山市人民法院(2017)云2601民初746号民事判决，判决解除上诉人刘文红与被上诉人签订的购车协议，退回上诉人的购车款5万元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定上诉人的抽签活动是对原协议的变更属于认定事实错误。首先，合同履行的过程是上诉人付款到被上诉验收合格车位，到抽签确定车位号，再到交接，从这一过程来看，抽签仅仅是履行合同的一个环节，并非对合同的变更；其次，一审认定车位抽签活动和签订车位确认确认单是对车位使用权的实际交付无事实和法律依据。因双方在合同中约定，车位使用权的交接是验收合格，双方签订车位使用权交接书，合同才算履行完毕，事实上被上诉人的工程是在2016年7月29日暑竣工，还未竣工的工程当然不可能验收和交付，只能是对车位编号的确定；第三，被上诉人未按照合同约定于2015年6月30日将车位建好交付给上诉人构成违约。双方签订协议第七条二款约定，被上诉人逾期交付超过60日的，乙方有权解除协议，并退回全部车款。同时，协议还约定，被上诉人交付车位还应以签车位使用权交接书为标志，至今为止也没有车位验收合格证明，也没有签署车位使用权交接书，其已构成明显违约，一审还认定被上诉人未违约错误。
综上所述，被上诉人未在规定时间内将验收合格的车位交付使用，已构成违约。将参加抽签选号认定为对协议的变更无事实和法律依据，请求二审法院支持上诉人上诉请求。
原告刘文红向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告双方2014年1月17日签订的购车位协议，被告立即赔还原告购车位款5万元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实:2014年1月17日原告与被告华泰公司签订《文东苑车位转让使用权协议》，协议约定：“被告（甲方）将其开发的文东苑小区地上（下）车位使用权转让给原告（乙方），转让期限自文东苑小区交房并确定车位之日起至文东苑商品房土地使用权期限届满时止。转让价款为地上5万/个，地下8万/个（此价款中不包含车位的物业管理服务费）。付款方式为甲、乙双方约定在本协议时预付4万元，余款待交房并确定车位时乙方一次性向甲方付清全部转让价款。约定了乙方逾期付款的违约责任，乙方未按照约定的期限付款的，按照逾期时间，分别做如下处理：1、逾期在30日之内，自约定的转让价款应付次日起至实际支付之日止，乙方每日向甲方支付30元的违约金。2、逾期超过60日，甲方有权解除协议，乙方所付款甲方不予退还，甲方对该车位有权重新处置。乙方如愿意继续履行合同的，经甲方同意后，合同继续履行，自约定的转让价款应付次日起至实际支付之日止，乙方向甲方支付每日100元的违约金。甲方应于2015年6月30日前将车位交付给乙方使用。车位使用权的交付以双方签订车位使用权交接书为标志，如乙方无正当理由拒绝签订车位使用权交接书，视为甲方方已完成交付。甲方逾期交付的违约责任：1、甲方未按照约定的期限交付车位的，逾期在30日之内的，自约定的交付期限届满次日起至实际交付之日止，甲方每日向乙方支付30元的违约金。2、甲方逾期超过60日的，乙方有权解除协议，乙方所付款甲方全款退还。乙方如愿意继续履行合同的，经双方协商同意后，合同继续履行，甲方按逾期每日向乙方支付100元的违约金。”该协议并对车位基本情况、使用管理等进行了约定。原告于2015年6月2日向被告支付车位款4万元，又于2015年9月28日支付车位款1万元，被告分别向原告出具《收据》。
2015年11月15日，被告通知“文东苑”小区业主在该小区内召开车位抽签选定活动，原告经抽签选定“文东苑”地上S061号车位，原告于当日与被告签订了《文东苑车位确认单》。现原告认为被告所建车位不符合停车要求，诉至本院要求解除原、被告双方签订的《文东苑车位转让使用权协议》，退还原告购车位款5万元。
本院认为，本案原、被告签订的《文东苑车位转让使用权协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行合同义务。
关于被告华泰公司是否存在违约行为的问题。原、被告签订的《文东苑车位转让使用权协议》约定车位交付时间为2015年6月30日前，同时约定车位使用权的交付以双方签订车位使用权交接书为标志。本案被告虽未在2015年6月30日前将车位交付给原告，但原告参加了2015年11月15日被告主持的“文东苑”小区业主车位抽签选定活动，原告经抽签选定“文东苑”地上S061号车位，原告于当日与被告签订了《文东苑车位确认单》。《中华人民共和国合同法》第七十七规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。原告已签订《文东苑车位确认单》接受被告车位使用权交付的行为，应视为原、被告双方对车位的交付时间、交付方式的变更，原告认可《文东苑车位转让使用权协议》的继续履行，故双方约定或法定解除条件并未成就，原告认为被告所建车位不符合停车要求未提交证据证明，综上，双方签订的协议已全面履行完毕，被告不存在违约行为。
关于原告的诉请，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条、第六十条、第七十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告刘文红的诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取计525元，由原告刘文红负担。
本院二审期间，双方当事人均未提供证据。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点为：双方签订的《文东苑车位转让使用权协议》是否应该解除，华泰公司是否应退还刘文红的车位款50000元。
本院认为，刘文红与华泰公司签订的《文东苑车位转让使用权协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律强制性、禁止性规定，属合法、有效协议，对双方当事人均具有约束力，双方均应按合同约定履行各自的权利、义务。根据协议第四条约定“甲、乙双方约定在本协议（签订时）预付40000元，余款待交房并确定车位时乙方一次性向甲方付清全部转让价款。”本案中，刘文红已于签订合同后即支付车位款40000元，其已完成了合同义务，在华泰公司出具的收据上载明，车位号为A5－701室车位款。而根据协议第六条约定“华泰公司应于2015年6月30日前将车位交付给刘文红使用。车位的使用权的交付以双方签订车位使用权交接书为标志。如刘文红无正当理由拒绝签订车位使用权交接书，视为华泰公司已完成交付。”现查明，华泰公司并没有在2015年6月30日前交付车位给刘文红。根据协议第七条约定“华泰公司未按照合同约定的期限交付车位的，逾期在30日之内的，自约定交付期限届满次日起至实际交付之日止，华泰公司每日向刘文红支付30元的违约金，协议继续履行。华泰公司逾期交付超过60日的，刘文红有权解除协议，所付款华泰公司全款退还。刘文红如愿意继续履行合同，经双方协商同意后，合同继续履行，华泰公司按逾期每日向乙方支付100元多的违约金。”但刘文红并没有按该条约定向华泰公司主张权利，反而又于2015年9月28日支付了尾款10000元给华泰公司，该行为应视为刘文红已对华泰公司逾期交付车位的同意。此外，刘文红主张华泰公司的车位设计不符合要求，但其却没有提交证据证明，根据“谁主张、谁举证”的举证规则，应由刘文红承担举证不能的法律后果，故其要求解除合同并退还车位款的诉讼请求本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由刘文红负担。一审案件受理费比照一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 秦永兴
审判员 熊 祥
审判员 张文科
二〇一七年十月十三日
书记员 王 杨