广东省广州市荔湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗荔法刑初字第286号
公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
被告人李某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年4月10日被羁押，4月11日被刑事拘留，2013年4月20日被广州市公安局荔湾区分局取保候审，2014年3月22日被逮捕。现关押在广州市荔湾区看守所（槎头）。
辩护人杨晓栋，广东伯方律师事务所律师。
广州市荔湾区人民检察院以穗荔检公刑诉（2014）129号起诉书指控被告人李某甲犯开设赌场罪、赌博罪，于2014年2月24日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市荔湾区人民检察院指派检察员黄小瑰出庭支持公诉，被告人李某甲及辩护人杨晓栋均到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市荔湾区人民检察院指控：一、2009年至2013年4月10日，被告人李某甲为担任赌博网站代理并接受投注的同案人司徒锐敏、黄永强（均另案处理）提供赌博资金的对数和支付结算服务，并从中获取报酬。帮助上述两人在本市海珠区东晓路南翠2街8号902房和番禺区洛溪新城华荟西街32号802房等地，接受投注赌资共计人民币2257610392元，非法获利共计人民币38776883元。
二、2011年10月至2013年4月10日，被告人李某甲伙同同案人黄永强、李锦源、“东哥”、候力、陈晓清、陈国柱、胡立（均另案处理）等人，在本市海珠区东晓路南翠2街8号902房和番禺区洛溪新城华荟西街32号802房等地，利用赌博软件在“皇冠”等赌博网站上进行网络赌博，非法获利共计人民币4557490元。并由被告人李某甲培训网络赌博操盘手、管理日常投注和赌资支付结算。2012年12月25日，被告人李某甲获取网络赌博利润分成约人民币300000元。2013年4月10日，被告人李某甲被公安人员抓获归案。
公诉机关提供了相关证据证实上述指控的事实，认为被告人李某甲无视国家法律，开设赌场，情节严重；以营利为目的，以赌博为业，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一款之规定，分别构成开设赌场罪、赌博罪。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应数罪并罚。被告人李某甲如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院判处。
被告人李某甲对公诉机关指控其犯赌博罪的罪名没有意见，表示认罪，对赌博的部分犯罪事实有异议，辩称其赌博团伙按理是获利450多万元，但实际只收到300多万，还有部分没收齐；对公诉机关指控其犯开设赌场罪的罪名及事实均有意见，辩称其只是按黄永强吩咐去转账，并非为黄永强开设赌场提供对数和支付结算服务，其认为不构成开设赌场罪；另其案发后已经退出赃款，请求法院从轻处罚。
辩护人的辩护意见如下：一、1、关于开设赌场罪。辩护人认为被告人不构成开设赌场罪，公诉人提供的证据不足。根据现有的证据，不能证明被告人开设赌场，并提供结算资金的对数服务，从庭审情况看，被告人主观上不清楚黄永强、司徒锐敏有否担任赌博网站的代理并接受投注。第二，相关的证人证言不能证明司徒锐敏、黄永强有接受投注的事实。黄健沛和证人证言无法连成一个证据链，来证明司徒锐敏、黄永强有接受投注。3、被告人为司徒锐敏，打印表格，提供转帐，李某甲所进行的转帐，其实就是打水公司的钱。其所获得的报酬，更大的意义在于司徒锐敏是被告人的表哥，给被告人用于家用补贴。二、鉴定意见书主体不明确，不能作为本案定案依据，鉴定意见书中的“司徒”至今不明确是谁。关于该鉴定意见计算出来的数额作为开设赌场的接受投注赌资的数额，是不恰当的。从证据来看，本案中的被告人全部从事打水公司，假设这22亿元全部来自黄永强的金额，那么也22亿就是他们打水的金额，并非接受投注的金额。如果因这个金额来认定被告人的犯罪事实，我方认为是一事二罚，故该份鉴定意见书不能作为本案证据。即使被告人有开设赌场，被告人也只能作为从犯，在公诉机关无法提供客观证据是否存在下线的情况下，辩护人认为，对数额不应予以确认，不能认定被告人是情节严重。所谓为“司徒”提供转帐，也仅仅是一个从犯，起到次要作用。三、关于赌博罪非法获利的数额，非法获得没有起诉书指控的400多万元，应以实际到手额为准。四、被告人在本案中起次要辅助作用，应认定为从犯。被告人在本案中是起到次要作用。无论从笔录还是庭审的状况看，被告人的供述都是稳定的，如实供述自己的犯罪事实，事后积极退赃。综上，被告人从事的赌博区别于传统意义上的接受投注，实际上被告人是自己的左手和右手赌，没有对社会造成危害，请求法庭从轻处罚。
经审理查明：2011年10月至2013年4月10日，同案人黄永强为获取非法利益，先后纠集被告人李某甲等人以及同案人陈晓清、陈国柱、胡立，组成网络赌博团伙。该团伙在广州市海珠区东晓路南翠2街8号902房和广州市番禺区洛溪新城华荟西街32号802房等地，利用赌博软件在“皇冠”等赌博网站上进行网络赌博的非法活动，非法获利共计4557490元。被告人李某甲负责该赌博公司的帐务管理、赌博资金对数及赌资转帐结算，从中获取报酬和利润分成。被告人李某甲获得该团伙网络赌博利润分成300000元。
2013年4月10日，公安机关抓获被告人李某甲，并扣押涉案的赃款、赃物及作案工具等财物一批。
另查明，被告人李某甲通过以下银行账户对赌博资金进行管理：中国工商银行账户62×××73（户名：李某乙）、62×××58（户名：陈国柱）、62×××10（户名：胡立）、62×××15（户名：胡立），中国建设银行账号62×××36（户名：陈国柱）、62×××86（户名：何某），中国农业银行账号62×××19（户名：司徒某）。
案发后，被告人李某甲共退出了赃款2380000元，同案人陈晓清、陈国柱、胡立分别退出赃款70000元、79700元、60200元。2013年4月10日，被告人黄永强被公安人员抓获归案，并缴获涉案赃款260000元。上述赃款，现均存于广州市公安局荔湾区分局。
上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的证据予以证实，其中有：
1.搜查笔录及扣押物品清单，证实李某甲被扣押了现金共224万、台式电脑、笔记本电脑、手机、u盾、银行卡等物品。
2.证人黎某的证言，证实案发后，被告人李某甲主动退出赃款210万元的相关情况。
3.证人司徒某的证言及银行交易明细，证实其名下有两个银行账户给李某甲使用的事实，分别是中国农业银行，账号：62×××19，中国交通银行，账号：62×××47。
4.证人李某乙的证言，证实其名下中国工商银行的银行卡62×××73是其儿子李某甲叫其开办并交由李某甲使用的事实。
5.证人何某的证言，证实其名下中国建设银行的银行卡62×××86是其儿子李某甲叫其开办并交由李某甲使用的事实。
6.证人林某的证言：其与余志广是夫妻。2013年2月21日，其帮余志广到工行网点用6222023602072865538转账赌资给62×××73的事实。
7.交易公式口诀、投注记录，证实被告人李某甲利用上述口诀在正负水网上相互对冲，赚取赔率差价的事实。
8.银行交易明细，证实被告人李某甲通过以下银行账户管理赌博资金。中国工商银行账户62×××73（户名：李某乙）、6222023602101508679（户名：李某甲）、62×××58（户名：陈国柱）、62×××10（户名：胡立）、62×××15（户名：胡立），中国建设银行账号62×××40（户名：李某甲）、62×××36（户名：陈国柱）、62×××86（户名：何某），交通银行账号62×××24（户名：何某）、6222600710015249347（户名：司徒某），中国农业银行账号62×××19（户名：司徒某）。
9.穗公网勘（2013）194号电子证物检查工作记录，证实对缴获的被告人李某甲用于网络赌博的电脑主机的检查情况。
10.穗公网勘（2013）248号电子证物检查工作记录，证实对缴获的被告人李某甲用于网络赌博的手机的检查情况。
11.穗公网勘（2013）402号远程勘验工作记录，证实对被告人李某甲用于网络赌博的电子邮箱的检查情况。
12.穗公网勘（2013）281号电子证物检查工作记录，对缴获的同案人黄永强用于网络赌博的手机的检查情况。
13.同案人陈晓清的供述：2012年3月份，黄永强将我带到广州市海珠区东晓南路南翠二街8号902房，在房间里我看到了李某甲正在对着电脑进行网络赌博的具体操作。我当时认为我们只是在电脑上对网站间进行对冲“打水”并没有发生赌资交易而且没有下线，不会损害具体人的利益，而且当时我也没有找到好的谋生职业，所以就答应了黄永强的要求，在李某甲的具体指导下进行网络赌博操作。黄永强当时说每个月给我人民币3000元的薪金以及500元的伙食费，李某甲对我说如果公司赚钱后会给我5%的利润分红，我的工作地点以及住宿都安排在广州市海珠区东晓南路南翠二街8号902房。我和陈国柱、胡立三人都是网络赌博的具体操盘手。
14.同案人陈国柱的供述：我参与黄永强的网络赌博的“766打水公司”。公司人员有黄永强、李某甲、我、陈晓清、李锦源、候力等人，黄永强是老板，他负责提供赌博场地、赌博工具、向赌博公司要来网络赌博账号，与赌博公司联系及对账等；李某甲是公司的财务，负责管账和于赌博公司收交赌博款；我和陈晓清、胡立在“766”公司中负责操盘（俗称“打水”）。黄永强承诺每月给我3000元工资和500元伙食费。“766”打水公司由李某甲向我们操盘手提供网络赌博账号和密码。
15.同案人胡立的供述：我加入了黄永强的网络赌博公司，该公司我们自称“766”打水公司，公司没有工商登记，也没有税务登记。公司的人员有黄永强、李某甲、陈晓清、陈国柱和我。我和陈晓清、陈国柱是操盘手，听从黄永强，李某甲的安排，每晚打水的输赢情况要报告给黄永强，每晚的正负水的输赢情况和正水的有效账面情况（即是成功投注情况）报告李某甲。公司有广州市海珠区东晓南路南翠二街8号902房和广州市番禺洛溪新城花荟明苑32号802房两个窝点，广州市海珠区东晓南路南翠二街8号902房有四台电脑用于赌博。我和陈国柱、陈晓清的工资是李某甲发放的，都是每月3000元人民币加每月500元人民币伙食补贴。
16.被告人李某甲的供述：我在黄永强的赌博公司工作，公司名称代号722或766，是做网络赌球的公司，是没有注册的。我在公司没有具体职位，主要负责操盘，分配工作等，公司除我之外，还有另外四个人，分别是陈晓清外号菠萝鸡，胡立外号狐狸，李锦源外号狗仔，还有个叫阿柱，他们都是做操盘的。公司老板是黄永强，外号阿乌。黄永强答应给我每月三千元工资，外加奖金，并给我配有股份，黄永强出资在番禺区洛溪新城华荟名苑租了个房子作为办公地点，地址是华荟名苑32栋802房，配置了电脑，通过电脑上网进行投注，开始时我和陈晓清两个人在负责电脑操盘，后来黄永强又请了李锦源、胡立、阿柱等几个进公司帮忙，直到被抓获。我们公司是通过在赌球网上开设账号，对全球五大联赛足球比赛进行投注获利的。我们公司获利的方式是通过在不同的赌球网站上开设账号，利用不同网上开出的不同赔率，在不同网站上投注的同一竞赛球队的双方，利用不同赔率进行对冲的方式来获利，就是利用不同的庄家开出的不同赔率对赌，我们公司赚取中间差价，俗称打水。“766”打水公司成立以来获利4557490元，其中黄永强占50％，其占20％共930251元，李锦源占10％，候力占6％共279075元，陈晓清占5％，陈国柱占4％共186050元，胡立占3％共139537元，东哥占2％共93025元。在2012年12月拿出150万元分红后，余下300万元没有分红。
17.抓获经过，证实被告人李某甲的归案情况。
18.常住人口信息查询资料，证实：被告人李某甲的身份情况。
以上证据相互印证，经查属实，足以认定。
本院认为：被告人李某甲无视国家法律，以营利为目的，聚众赌博并以赌博为业，其行为已触犯刑律，构成赌博罪，依法应予以严惩。公诉机关指控被告人李某甲犯赌博罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。对于公诉机关对被告人李某甲担任赌博网站代理并接受投注，提供对数和支付结算服务，构成开设赌场罪的指控，经查，现有证据仅证实同案人黄永强获取的赌博网站的代理账号是自用于其开设的“766打水公司”进行网上赌博获利，并无证据证实其有发展下线接受投注。而被告人李某甲的供述仅证实黄永强与同案人司徒锐敏有进行网络赌博，并有就赌资进行支付结算的行为，但不能证实该支付结算行为是与发展下线所进行的赌资结算，因此，公诉机关指控被告人李某甲犯开设赌场罪的证据不足，本院不予支持。被告人李某甲及其辩护人关于此方面的辩解及辩护意见有理，本院予以采纳。对于辩护人关于被告人李某甲是从犯的辩护意见，经查，被告人李某甲积极参与网络赌博的同时，负责管理其他操盘手进行网络赌博，并按约定的分赃比例获得非法所得，其在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，因此辩护人关于被告人李某甲是从犯的辩护意见据理不足，本院不予采纳。被告人李某甲如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人李某甲积极退出赃款，可以酌情从轻处罚。辩护人关于可以对被告人李某甲从轻处罚的辩护意见有理，本院予以采纳。对于公安机关扣押的被告人李某甲涉案的手机、电脑作案工具、缴获的赃款赌资，予以没收。对于冻结的被告人李某甲名下或者虽不是被告人名下但由被告人使用，经本院查实属于被告人用于赌资交收的银行账户，其余额及孳息均属于赌资，均应予以没收，上缴国库。扣除被告人李某甲及同案人退出及缴获的赃款，尚有违法所得1707590元，应予以追缴。根据被告人的犯罪性质、事实、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯赌博罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，经折抵之前已被羁押了11日，刑期自2014年3月22日起至2016年6月10日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、被告人李某甲退出的赃款2380000元及冻结的李忠荣名下中国工商银行账户62×××73、陈国柱名下中国工商银行账户62×××58、中国建设银行账户62×××36、胡立名下中国工商银行账户62×××10、62×××15、何慕英名下中国建设银行账户62×××86、司徒梓华名下中国农业银行账户62×××19内的款项及孳息，予以没收（由广州市荔湾区分局执行）。
三、追缴被告人李某甲及其同案人尚未退出的违法所得1707590元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓瑞华
人民陪审员 何惠芳
人民陪审员 邓凯儿
二〇一四年七月三日
书 记 员 陈金超
梁晓明