南京市白下区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）白刑二初字第232号
公诉机关南京市秦淮区人民检察院。
被告人李慧，女，1968年3月1日出生于江苏省武进县，汉族，研究生文化，原系天津市滨海新区泰诺润发股权投资基金管理有限公司江苏分公司（以下简称泰诺润发江苏分公司）经理。2012年3月1日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年4月6日转逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人李志成，江苏和忠律师事务所律师。
辩护人刘伟，江苏衡鑑律师事务所律师。
南京市秦淮区人民检察院以白检诉刑诉（2012）403号起诉书指控被告人李慧犯非法吸收公众存款罪，于2012年12月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市秦淮区人民检察院指派代理检察员陈菲出庭支持公诉，被告人李慧及其辩护人李志成、刘伟到庭参加诉讼。本案在审理过程中，经南京市秦淮区人民检察院申请延期审理二次。现已审理终结。
南京市秦淮区人民检察院指控，2011年3月至7月，被告人李慧以天津市滨海新区泰诺润发股权投资基金管理有限公司（以下简称泰诺润发公司）的名义，与被害人徐某某等30人签订投资理财协议并承诺给予固定高额利息，向不特定社会公众吸收存款共计人民币18955604元。
2011年7月，被告人李慧以天津滨海新区和润泽股权投资基金管理有限公司（以下简称和润泽公司）的名义，与被害人胡某某等3人签订投资理财协议并承诺给予高额固定利息，向不特定社会公众吸收存款共计人民币732万元。
2012年3月1日，被告人李慧在河北省沧州市阿尔卡迪尔小区6幢XXX室被民警抓获。
为证实上述指控，南京市秦淮区人民检察院当庭出示了被告人李慧的供述和辩解、被害人徐某某、胡某某、孙某某等人的陈述、投资理财协议、银行交易明细等证据。
南京市秦淮区人民检察院认为，被告人李慧违反国家有关规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。
被告人李慧辩称，其行为不构成非法吸收公众存款罪，理由如下：1、其主观上没有非法吸收公众存款的故意。其受泰诺润发公司董事长李某的委托申请设立的江苏分公司并领取了营业执照，受泰诺润发公司董事会的任命担任江苏分公司的经理，且泰诺润发公司向其提供了营业执照以及相关的政策法规等证明文件，其是在开展合法的经营活动；2、其并未实施非法吸收公众存款的犯罪行为，其并未向他人进行公开宣传，其只认识四至五名投资人，并不认识其他投资人，也从未向不认识的投资人进行公开宣传，这部分投资人的投资行为与其无关。
被告人李慧的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人李慧的行为不构成非法吸收公众存款罪，理由如下：（1）被告人李慧并未通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（2）其吸纳投资的对象特定，并未向社会公众即社会不特定对象吸收资金。综上，被告人李慧未向社会公开宣传，只在亲友中针对特定对象吸收资金，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。2、即使认定被告人李慧的行为构成非法吸收公众存款罪，本案亦应当认定为单位犯罪；3、即使认定被告人李慧的行为构成犯罪，被告人李慧在案发后主动向公安机关报案，并如实供述了自己的犯罪事实，构成自首，依法可从轻或减轻处罚。
经审理查明，泰诺润发公司成立于2010年8月26日，法定代表人为李某，经营范围为受托管理股权投资基金，从事投融资管理及相关咨询服务，国家有专营专项规定的按专营专项规定办理。2011年2月23日，被告人李慧向江苏省工商行政管理局申请设立泰诺润发江苏分公司。2011年3月15日，经江苏省工商行政管理局核准，泰诺润发江苏分公司成立，经营范围为受托管理股权投资基金，从事投、融资咨询服务，无许可经营项目。被告人李慧担任泰诺润发江苏分公司总经理，负责泰诺润发江苏分公司的运营。
2011年3月至7月，被告人李慧以泰诺润发公司的名义，与被害人徐某某等30人签订投资理财协议并承诺给予固定高额利息，向不特定社会公众吸收存款共计人民币1894.5603万元。
2011年7月，被告人李慧以和润泽公司的名义，与被害人胡某某等3人签订投资理财协议并承诺给予高额固定利息，向不特定社会公众吸收存款共计人民币732万元。
2012年3月1日，被告人李慧在河北省沧州市阿尔卡迪尔小区6幢XXX室被民警抓获。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人徐某某、孙某某、宗某某等人的陈述、客户合同书、收据、存款凭条、对账单，证实被害人徐某某、孙某某、宗某某等人听信被告人李慧等人关于高额固定回报投资的宣传，向泰诺润发公司投资而遭受损失的事实。
2、被害人胡某某、朱某某、董某某的陈述、客户合同书、收据、对账单，证实被害人胡某某、朱某某、董某某听信被告人李慧关于高额固定回报投资的宣传，向和润泽公司投资而遭受损失的事实。
3、被告人李慧的供述、泰诺润发公司《关于成立江苏分公司的通知》、股东决议书、营业执照、授权声明、任职决定，证实泰诺润发江苏分公司于2011年3月成立，被告人李慧受泰诺润发公司任命担任泰诺润发江苏分公司总经理。泰诺润发江苏分公司成立之后，被告人李慧等人即开始为泰诺润发公司开展集资活动，按照泰诺润发公司的要求，由泰诺润发公司提供投资理财协议，给予投资人3%的月息，再加上3%的分红，月投资收益达6%。在泰诺润发江苏分公司投资的客户有几十人，投资金额在2000万至3000万之间。被告人李慧只认识其中三至四名客户，其他客户均是客户之间相互介绍后至泰诺润发江苏分公司投资。一开始，泰诺润发公司可以正常兑现本息，2011年7月以后，泰诺润发公司没有按期返还本金和利息。被告人李慧又介绍被害人胡某某、董某某、朱某某等人向和润泽公司投资，并将上述三名投资者的投资款汇给和润泽公司的法定代表人董某某。
4、天津市公安局塘沽分局立案决定书、逮捕证、起诉意见书、证人李某的证言、汇款凭证，证实2010年8月，李某以人民币12万元的价格从胡某某处接手泰诺润发公司，任该公司董事长，系该公司法定代表人。2011年2月，李某授权被告人李慧成立泰诺润发江苏分公司，李慧系泰诺润发江苏分公司的负责人，负责以泰诺润发江苏分公司的名义为泰诺润发公司开展集资活动。泰诺润发江苏分公司成立后，被告人李慧共计为泰诺润发公司集资2000余万元，被告人李慧将投资款打入李某指定的银行账户后，李某再按照事先约定的提成比例将提成款返还给被告人李慧。2011年12月22日，天津市公安局塘沽分局决定对李某、贺圣中涉嫌集资诈骗案立案侦查，2012年2月24日，李某因涉嫌犯集资诈骗罪被逮捕。
5、证人王某某的证言、泰诺润发江苏分公司2011年3月1日至2012年3月20日报单、出单及泰诺润发公司返款明细账，证实2011年6月，被告人李慧前往泰诺润发公司对账的事实经过。
6、关于泰诺润发公司员工张某某账号的说明，证实2011年8月5日至2011年8月18日间，被告人李慧使用泰诺润发江苏分公司员工张某某卡号为622XXX113的银行卡。
7、《天津股权投资基金和股权投资基金管理公司（企业）登记备案管理试行办法》（津发改财金（2008）813号文件），证实2008年11月，天津市发展与改革委员会等部门联合发布《天津股权投资基金和股权投资基金管理公司（企业）登记备案管理试行办法》（津发改财金（2008）813号文件），该办法第二条规定，股权投资基金是指以非公开方式募集的专项用于对企业进行直接股权投资资金的集合。该基金应是由基金管理人管理基金托管人托管的，并由投资者按照其出资份额分享投资收益，承担投资风险的基金。股权投资基金管理公司是指接受股权投资基金委托，规范管理运营股权投资基金的公司（企业）。第七条规定，股权投资基金的经营范围核准为：从事对未上市企业的投资，对上市公司非公开发行股票的投资及相关咨询服务；股权投资基金管理公司（企业）经营范围核准为受托管理股权投资基金，从事投融资管理及相关咨询服务。
8、《天津股权投资企业和股权投资管理机构管理办法》（津发改财金（2011）675号文件），2011年7月，天津市发展与改革委员会等部门联合发布《天津股权投资企业和股权投资管理机构管理办法》（津发改财金（2008）813号文件），该办法第一条规定股权投资企业是指以非公开方式募集的、用于投资非公开交易的企业股权的企业。第二条规定，股权投资基金管理机构是指受托管理股权投资企业并为所投资企业提供增值服务的管理机构。该办法附件1《合法合规募集资本的承诺函》载明：1、募集资金仅面向特定对象，不通过媒体（包括本企业网站）发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、发送手机短信或举办研讨会、讲座以及其他变相公开方式，直接或间接向不特定对象进行推介；2、与商业银行签订托管协议，不得以自然人账户以及股权投资企业以外的其他账户募集资金；3、不以任何方式向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定收益并向投资者充分揭示投资风险以及可能的投资损失。该办法附件2《风险提示书》载明：《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号）规定，未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资属于非法金融业务活动；未经有权机关批准，向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动，属于非法吸收公众存款的行为。
9、泰诺润发工商登记资料、营业执照、泰诺润发江苏分公司营业执照、工商登记资料、和润泽公司营业执照、工商登记资料，证实泰诺润发公司、泰诺润发江苏分公司、和润泽公司的成立情况和经营范围，上述公司、分公司均不具备吸收公众存款的资质。
10、天津产业（股权）投资基金发展与备案管理办公室出具的证明，证实，泰诺润发公司没有在天津产业（股权）投资基金发展与备案管理办公室备案。
11、抓获经过、在逃人员登记表、情况说明、被害人徐某某的陈述，证实2011年8月15日，被告人李慧与被害人徐某某一起至原南京市公安局白下分局经济犯罪侦查大队，被害人徐某某称其是通过被告人李慧向泰诺润发公司投资；民警随即对被告人李慧进行询问，被告人李慧供述了泰诺润发公司江苏分公司成立经过及运营情况。之后，李慧离开公安机关。2012年年初，原南京市公安局白下分局经济案件侦查大队民警多次联系被告人李慧让其至原南京市公安局白下分局经济案件侦查大队接受调查，但被告人李慧并未主动至公安机关投案。2012年2月15日，原南京市公安局白下分局经济案件侦查大队决定对被告人李慧刑事拘留并办理了上网追逃手续。2012年3月1日18时许，原南京市公安局白下分局经济案件侦查大队民警在河北省沧州市公安局运河分局经济案件侦查大队的配合下，在河北省沧州市运河区阿尔卡迪尔小区6幢XXX室将被告人李慧抓获归案，2012年3月2日将被告人李慧押解回宁并羁押于南京市看守所。
12、被告人李慧的户籍资料，证实被告人李慧作案时已达到完全刑事责任年龄。
本院认为，被告人李慧违反国家有关规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。南京市秦淮区人民检察院指控被告人李慧犯非法吸收公众存款罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予支持。公诉机关指控犯罪数额计算错误，被告人李慧以泰诺润发公司名义非法吸收公众存款的数额应为18945603元，本院予以纠正。
对被告人李慧及其辩护人提出辩解及辩护意见综合评析如下：
一、被告人李慧的行为是否构成非法吸收公众存款罪。
1、被告人李慧是否具备非法吸收公众存款罪的主观故意。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条规定，设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条之规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。本案中，泰诺润发公司、泰诺润发江苏分公司，和润泽公司均未经有关部门批准从事金融业务，均不具备从事吸收公众存款的资质；被告人李慧作为泰诺润发江苏分公司的负责人，其主观上明知泰诺润发公司、泰诺润发江苏分公司以及和润泽公司均不具备从事吸收公众存款的资质，仍向不特定社会公众吸收资金，足见其主观上具备非法吸收公众存款的故意。
2、被告人李慧是否实施了非法吸收公众存款的行为。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款应同时具备以下四个条件：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。被告人李慧虽未通过媒体、推介会、传单、手机短信的方式进行公开宣传，但其申请设立泰诺润发江苏分公司并以承诺给予投资者高额固定回报为饵，积极推行泰诺润发公司、和润泽公司开展的所谓“投资理财”项目，先吸引少部分投资人参与该项目，进而通过投资人不断向外界宣传该项目，并接受不特定的投资者参与投资，其实质上仍属于公开宣传。上述规定中第二项条件所列举的通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，只是向外界公开宣传的多种方式中的几种典型形式，并不意味着以其他手段向外界公开宣传就不属于公开宣传。本案中，被告人李慧供述称其只认识数名被害人，其他被害人并不认识，证明其并非在其亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金，而属于向不特定社会公众吸收资金。
综上，被告人李慧主观上具备非法吸收公众存款的故意，客观上实施了非法吸收公众存的行为，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应当认定为非法吸收公众存款罪。对被告人李慧及其辩护人提出的被告人李慧主观上不具备非法吸收公众存款的故意，客观上其行为亦不符合非法吸收公众存款的构成要件的辩解及辩护意见，本院不予采纳。
二、本案是否属于单位犯罪。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、第三条之规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。本案中，涉案资金均是由被告人李慧汇至泰诺润发公司、和润泽公司相关负责人的个人账户，泰诺润发公司、和润泽公司均不构成单位犯罪，应属自然人犯罪。泰诺润发江苏分公司成立后以实施非法吸收公众存款为主要活动，亦不构成单位犯罪，故对被告人李慧及其辩护人提出的本案系单位犯罪的辩护意见，本院不予采纳。
三、被告人李慧的行为是否构成自首。被告人李慧及其辩护人提出的被告人李慧主动至公安机关投案并如实供述了自己的犯罪事实，其行为构成自首的辩护意见，经查，被告人李慧与被害人徐某某等人一起至原南京市公安局白下分局经济犯罪侦查大队时并不具备主动投案的动机；在公安机关立案后，办案民警多次通知被告人李慧至公安机关接受调查，但被告人李慧并未主动投案，而后被公安机关上网追逃抓获归案；本案审理过程中，被告人李慧亦未如实供述自己的犯罪事实。综上，被告人李慧的其行为不构成自首。对被告人李慧及其辩护人提出的被告人李慧具有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。
本院为维护国家金融管理秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李慧犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月1日起至2017年8月31日止）；罚金人民币三十万元（罚金于判决生效后三个月内缴纳）；
二、由南京市公安局秦淮分局继续追缴被告人李慧非法吸收公众存款的违法所得，按比例发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈学明
人民陪审员 李银香
人民陪审员 王龙芹
二〇一三年八月一日
见习书记员 苗 天