湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3738号
上诉人（原审原告）：汪涛，男，1970年7月11日出生，汉族，住武汉市汉阳区,
委托诉讼代理人：张莹，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱俊平，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉长利玻璃有限责任公司，住所地武汉市洪山区张家湾白沙洲大道205号。
法定代表人：易乔木，该公司董事长。
委托诉讼代理人：熊富桥，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：杨志华，湖北威德律师事务所律师。
上诉人汪涛因与被上诉人武汉长利玻璃有限责任公司（以下简称长利公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，公开开庭进行了审理。汪涛的委托诉讼代理人朱俊平、张莹，长利公司的委托诉讼代理人熊富桥、杨志华，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汪涛上诉请求：撤销一审判决，改判确认汪涛与长利公司解除劳动合同关系的日期为2016年3月底，判令长利公司支付拖欠的2016年2月、3月工资共4150元、拖欠的加班工资共110925.06元、解除劳动合同赔偿金101584元（3628元×14个月×2倍）。事实与理由：1、长利公司于2016年1月25日向汪涛发出到汉南厂××报道的通知，但并未征求汪涛的意见。在没有明确解除通知的情况下，汪涛仍然坚持上班打卡，汪涛实际在长利公司处工作至2016年3月底，因此长利公司应支付汪涛2016年2月、3月的工资；2、长利公司实行四班三倒制，汪涛工作时间延长，且长利公司未安排补休，严重违反了相关法律规定，理应支付加班工资；3、长利公司因企业搬迁，在未与汪涛协商一致的情况下强行更换汪涛的工作地点，在汪涛明确拒绝后，长利公司未提供劳动条件，也未给汪涛相应的解除合同文件，属于单方变相强迫汪涛离职，实属违法与汪涛终止劳动关系，应支付赔偿金。在本院二审庭审过程中，汪涛撤回改判确认其与长利公司解除劳动合同关系的日期为2016年3月底的上诉请求。
长利公司答辩称：1、2015年底，因政策性原因，长利公司白沙洲厂区全面停产，汪涛作为一线生产技术人员，在白沙洲厂区客观上已没有了工作岗位，更无法提供劳动；2、长利公司于2016年1月25日向汪涛发出书面通知，并不能代表是长利公司违法解除劳动关系。汪涛没有按通知规定的时限到长利公司汉南厂××报道，应视为其自动离职；3、汪涛在签订劳动合同时对于四班三倒制的情况是知情的，长利公司还向汪涛支付了中夜班费、法定节假日加班费，另外，综合工时制也不存在加班。请求驳回上诉，维持原判。
汪涛向一审法院提出诉讼请求：1、判令汪涛与长利公司劳动合同解除；2、判令长利公司支付拖欠工资共4150元；3、判令长利公司支付拖欠的加班费共110925.06元；4、判令长利公司支付解除劳动合同经济赔偿金共64872元（3628元×14个月×2倍）。
一审法院认定事实：1998年，汪涛入职长利公司。2002年长利公司进行企业改制，汪涛、长利公司经协商一致，由长利公司向汪涛支付了经济补偿金。2011年1月1日，汪涛、长利公司签订了无固定期限劳动合同，汪涛职务为粉磨工，工作地点约定为武汉市，汪涛的实际工作地点在长利公司的武汉市洪山区白沙洲厂区。2015年11月30日，根据省、市、区政府文件的要求和规定，长利公司拟将在武汉市洪山区白沙洲厂区关停。2016年1月25日，长利公司向汪涛发出到汉南厂报到通知，要求汪涛等人7个工作日内到汉南厂报到，否则按自动辞职处理。汪涛等人均表示不同意到汉南厂报到，也未实际提供劳动。长利公司支付汪涛工资至2016年2月。汪涛于2016年4月21日向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委驳回了汪涛的仲裁请求。汪涛不服，起诉至一审法院。一审法院核实汪涛离职前12个月的月平均工资为3628元。
一审法院认为：因按照省、市、区有关部门的要求，长利公司拟将在武汉市洪山区白沙洲厂区关停，长利公司安排汪涛等技术工人到汉南厂工作，但汪涛等均表示不愿到汉南厂报到，且不到岗工作，致使双方劳动关系于2016年1月25日实际终止，对汪涛要求判令解除与长利公司劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。对汪涛要求长利公司支付拖欠工资4150元的诉讼请求，因汪涛并未提交长利公司拖欠工资的证据，且长利公司在汪涛未到岗工作的情况下支付了汪涛2016年2月的工资，故对汪涛的该项诉讼请求，一审法院不予支持。对汪涛要求长利公司支付拖欠的加班费110925.06元的诉讼请求，因汪涛的工作时间为四班三倒，对此在双方建立劳动关系时汪涛应当知晓，且长利公司支付了汪涛的岗位工资、中班工资、夜班工资及法定节假日期间的工资，汪涛并未提交存在额外加班的证据，故对汪涛的该项诉讼请求不予支持；因解除劳动关系是汪涛、长利公司对工作地点的变更未能达成一致意见所致，汪涛未能提交证据证明是长利公司违法解除劳动关系，故一审法院对汪涛要求长利公司支付赔偿金101584元的诉讼请求不予支持。长利公司将工作地点从白沙洲厂区变更到汉南厂，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件的范围，在双方协商未果，汪涛不同意变更工作地点的情况下，汪涛要求解除劳动合同，长利公司应向汪涛支付解除劳动合同经济补偿金50792元（3628元／月×14个月=50792元）。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，一审法院判决：一、汪涛与长利公司的劳动关系于2016年1月25日终止；二、长利公司于判决生效之日起十日内支付汪涛解除劳动关系经济补偿金50792元；三、驳回汪涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
在本院二审期间，长利公司提交考勤打卡记录一份，拟证明汪涛打卡截止时间为2016年2月4日。汪涛向本院提交其自行制作的加班计算表一份，拟证明其每年加班时间为102小时。汪涛对长利公司证据的真实性无异议，但认为长利公司2016年2月4日后从考勤系统中删除了汪涛姓名，故汪涛虽然实际打卡至2016年3月底，但考勤系统里没有后期的记录。长利公司质证认为，汪涛加班计算表中对四班三倒制的描述准确，但汪涛每次在长利公司的八小时并不都处于工作状态，扣除吃饭等时间后，并不存在加班，长利公司不应当支付加班费。本院经审核，对长利公司考勤记录的真实性予以认定，对汪涛就四班三倒制的描述亦予以认定，对各当事人提交证据的相应证明目的在后详细论述。
一审认定事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：一、长利公司要求汪涛到该公司汉南厂报到的通知载明，通知汪涛于2016年1月25日起7个工作日内到公司汉南厂报到，若届时未按时报到，则视为自动辞职；二、武汉市洪山区人民政府洪政（2016）2号《区人民政府关于对武汉长利玻璃有限责任公司实行停业关闭的通知》载明，请长利公司于2016年1月20日前关停张家湾厂区所有生产线。汪涛在一审庭审中陈述，对上述通知的真实性无异议，但关停后的厂区仍有员工在工作；三、2016年2月24日，长利公司支付汪涛当月工资1357元。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审主要针对汪涛的上诉请求进行审理。
本院认为：长利公司于2016年1月25日通知汪涛7个工作日内到汉南厂报到，逾期视为自动离职。该通知表明两点，一、长利公司白沙洲厂区要关停，长利公司就工作地点变更与汪涛进行协商，二、如果汪涛不按期到汉南厂报到，长利公司与汪涛将再无劳动关系。鉴于该通知中关于汪涛不在指定期间内到汉南厂工作，长利公司就不再继续与汪涛存续劳动关系的意思表示非常明确，故本院认定诉争劳动合同，系因长利公司通知而解除。长利公司于2016年1月25日通知汪涛在七个工作日内报到，该期间的最后一日是2016年2月3日。考虑到汪涛原来所在岗位采取二十四小时连续运转的工作模式(三名劳动者各八小时、另一劳动者轮休），故上述期间的届满时间可认定为2016年2月3日晚班下班时，也就是至2016年2月4日上午8时止上述期间届满，加之长利公司客观上认可汪涛在2016年2月4日已经打卡，是认可双方劳动关系在2016年2月4日依然存续，故本院认定双方劳动关系解除时间为2016年2月4日。一审法院认定双方劳动关系于2016年1月25日终止，适用法律不当，本院予以纠正。长利公司提交考勤记录，拟证明汪涛打卡至2016年2月4日止，汪涛未提交相应反证证明其在此后仍有打卡，故本院对长利公司的证明目的予以认定。另外，汪涛未提供相应证据证明白沙洲厂区在2016年1月25日后还有其工作岗位，其主张实际在该厂区工作至2016年3月底，显然与常理不符，本院对其该项主张不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。此种情形下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，长利公司白沙洲厂区因政策性原因关停，不再有汪涛的工作岗位，长利公司就劳动合同内容的变更与汪涛进行协商未果，长利公司可以解除与汪涛的劳动合同，但应该支付经济补偿金。虽然长利公司未按上述法律规定，提前三十日通知汪涛本人，也未额外支付一个月工资，但这种解除劳动合同过程中的瑕疵行为，并不导致认定长利公司构成违法解除劳动合同。故，汪涛要求长利公司支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实与法律依据，本院不予支持。一审法院判令长利公司向汪涛支付经济补偿金，处理结果正确，本院予以维持。
如前所述，双方劳动关系终止时间为2016年2月4日，表明长利公司就2016年2月仅应支付四天工资。该四天内，汪涛没有提供劳动，长利公司已支付的当月工资，既高于武汉市当年度最低工资标准扣减社会保险代扣代缴费用后的金额，更高于当月四天所对应的工资标准，故汪涛要求长利公司支付2016年2月工资，没有法律依据，本院不予支持。2016年3月期间，双方劳动关系已经解除，长利公司不应当再向汪涛支付工资，故汪涛要求支付该月工资，本院不予支持。
长利公司生产岗位实行四班三倒制，每班时间为8小时（24小时÷3），每工作三天休息一天，每年工作日数量超过200天。汪涛提交加班计算表，认为其每年加班102小时，要求长利公司支付延时加班工资。考虑到汪涛在单位的8小时期间内，必然会有吃饭、工作间隙休息等正常的生理、生活需求，也就是说其并不是完全处于工作状态，而上述102小时平均到每个工作日不足半小时，故本院认定该低于半小时的时间实际用于吃饭等生理、生活需求，汪涛此时不是工作状态，不应当计算加班费。汪涛提交自行制作的加班计算表，拟证明其每年都有加班102小时，本院对其证明目的不予认定。一审法院驳回汪涛要求长利公司支付加班费的诉讼请求，适用法律并无不当。汪涛称其在8小时内完全不能脱岗，吃饭也不离岗，既有悖常理，又与关于班组在车间旁有休息室用于吃饭的陈述相悖，本院对其该项主张不予支持。
综上，汪涛的部分上诉请求成立，本院相应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5405号民事判决第二项，即：“二、武汉长利玻璃有限责任公司于判决生效之日起十日内支付汪涛解除劳动关系经济补偿金50792元”；
二、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5405号民事判决第一项“一、汪涛与武汉长利玻璃有限责任公司的劳动关系于2016年1月25日终止”，为：“一、汪涛与武汉长利玻璃有限责任公司的劳动关系于2016年2月4日终止”；
三、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5405号民事判决第三项，即“三、驳回汪涛的其他诉讼请求”；
四、驳回汪涛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由武汉长利玻璃有限责任公司负担，予以免收。
二审受理费10元，由汪涛负担，予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 何义林
审判员 蒋劢君
审判员 褚金丽
二〇一七年九月七日
书记员 何晋林