安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）阜民一终字第00207号
上诉人（原审被告）：阜阳颍东农村商业银行股份有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区一道河路永恒大厦，组织机构代码73302606。
法定代表人：汪侠，理事长。
委托代理人：杨伟，安徽坤慧律师事务所律师。
委托代理人：胡亚军，安徽坤慧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：薛侠，女，1968年11月10日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州中路***号*幢***室，身份证号码342101681110882�
委托代理人：余鸿飞，安徽皖北律师事务所律师。
阜阳颍东农村商业银行股份有限公司（简称颍东农商行）与薛侠劳动争议纠纷一案，双方均不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2012）泉民一初字第01190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：薛侠于1992年10月作为代办员进入颍东农商行的前身阜阳市颍东信用社（后更名为阜阳市颍东区农村信用合作联社）工作。1993年10月14日，薛侠根据单位的规定交纳了2000元的代办员风险金。薛侠虽名为代办员，但一直在柜面任现金出纳员，颍东信用社每月向其发放固定工资。1993年薛侠的工资为123元，1998年以后至停职收贷期间薛侠工资为每月260元。1996年县、市合并时薛侠所在的单位颍东信用社划归颍东区信用合作社联合社管理。2000年5月1日，薛侠与阜阳市颍东区农村信用合作社联合社签订了劳动合同，合同期限自2000年5月1日至2003年5月1日，合同约定薛侠向颍东信用联社交纳保证金2000元。2001年6月8日，由于薛侠介绍的部分贷款未清收，阜阳市颍东区农村信用合作社联合社以包括薛侠在内的十一名信用社非信贷人员经手、介绍的贷款，大部分形成沉淀，且长期收贷进度缓慢为由，作出阜颍东联监字（2001）第48号《关于对张萍等十一人停职收贷处理的通报》，责令薛侠等人停职收贷，停职期间核发生活费156元（代办员不享受），待7月底考核其收回情况给予复职或下岗处理。2001年8月15日，阜阳市颍东区农村信用合作社联合社作出阜颍东联监字（2001）第61号《关于对近年来发放、介绍、担保的不良贷款责任人给予停职收贷处理的通报》，对包括薛侠在内的十四名责任人给予停职收贷的处理。停职期间在职发156元生活费，代办员按收�手续费提取工资。2001年12月10日，阜阳市颍东区农村信用合作社联合社发布《颍东区农村信用社财务管理实施办法》，该办法规定：“代办手续费为按实收利息5%计提手续费；2002年起收回利随本清贷款，按实收利息的7%计提手续费。”该办法还规定：临时工与内勤顶岗代办员的工资为每月260元。薛侠停职收贷期间，颍东信用联社停发了薛侠的工资，也未按照上述通报规定发给薛侠生活费。双方签订的劳动合同到期后，颍东信用社未与薛侠续签劳动合同，与薛侠未办理相关解除劳动合同的手续，也未对薛侠作出辞退或下岗的处理，薛侠交纳的2000元风险金，也未退还。2008年8月8日，薛侠向颍东区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求与颍东信用社签订无固定期限的劳动合同；要求颍东信用社为其办理社会养老保险等各项保险；要求颍东信用社发放其拖欠的生活费。2009年12月16日，阜阳市颍东区劳动仲裁委员会作出颍东劳仲裁字（2009）第13号仲裁裁决书，驳回薛侠的仲裁申请。薛侠不服，提起民事诉讼。后于2009年1月15日申请撤回起诉。2009年薛侠又以阜阳市颍东区农村信用合作社联合社为被告提起劳动争议纠纷诉讼，后又于2009年6月19日撤回起诉。2009年12月23日，薛侠再次提起劳动争议纠纷诉讼。
原审法院另查明：安徽省人民政府办公厅公布的阜阳市2001年至2012年劳动者最低工资标准为：320元、350元、350元、370元、370元、430元、460元、460元、460元、580元、720元、720元。
原审法院再查明：阜阳市颍东区农村信用合作社联合社现变更为阜阳颍东农村商业银行股份有限公司。
原审法院认为：（一）关于双方的劳动合同关系是否已经解除的问题：薛侠自1992年10月起在阜阳市颍东区农村信用合作社联合社工作，作为内勤顶岗代办员，任出�员职务。2000年5月1日，薛侠与阜阳市颍东区农村信用合作社签订了三年的劳动合同，该劳动合同虽在合同封面注明“代办员”字样，但合同内容并不涉及代办员的工作，薛侠实际从事的工作是现金出纳与资金业务的操作。薛侠自2001年6月8日被停职收贷后，阜阳市颍东区农村信用合作社一直未对薛侠作出复职或下岗处理决定。阜阳市颍东区农村信用合作社主张其与薛侠自合同期满已经解除劳动合同关系，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，应由阜阳市颍东区农村信用合作社承担举证责任，而阜阳市颍东区农村信用合作社未向法院提举证据证明其与薛侠已经解除劳动关系，该合作社称劳动合同已经解除，不予采纳。双方签订的劳动合同期满后，既没有续签劳动合同，双方也没有解除劳动合同，也未对薛侠作出辞退或下岗的处理，薛侠一直处�停职收贷状态，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。综上，在劳动合同期满后，薛侠与颍东农行应视为存在事实劳动关系。
（二）关于薛侠起诉是否已超过诉讼时效问题
《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第85条规定，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。阜阳市颍东区农村信用合作社认为，劳动合同到期及对薛侠作出停职处理后，薛侠应当知道权利被侵害，薛侠在争议发生的9年间未申请仲裁，起诉已超诉讼时效。本案中，阜阳市颍东区农村信用合作社与薛侠签订的劳动合同合同到期后，双方的劳动关系持续存在，在客观上不存在�议，双方为事实劳动关系；薛侠对阜阳市颍东区农村信用合作社对其作出的停职处理，未提出诉讼，本案也非处理双方关于对停职处理的纠纷，故“合同到期时”与“停职处理时”不能确定为本案“劳动争议发生时”。本案双方未解除劳动合同关系，事实劳动关系持续存在，薛侠一直处于停职状态，且薛侠提起劳动仲裁后，在法定期限内向人民法院提起民事诉讼，未超诉讼时效。
（三）关于薛侠请求签订无固定期限劳动合同是否应该支持问题
《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第22条规定：劳动法第二十条中的“在同一用人单位连续工作满十年以上”是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年，劳动合同期满后双方同意续订劳动合同时，只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限的劳动合同。按照上述规定，薛侠在阜阳市颍东区农村信用合作社单位已经连续工作满十年以上，且劳动合同期满后，原用人单位未表示异议，也未提出解除劳动合同并支付经济补偿金，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，薛侠作为劳动者提出与被告签订无固定期限劳动合同，依法应予支持。
（四）关于薛侠停职收贷期间的工资与养老保险的问题
阜阳市颍东区农村信用合作社作出《关于对张萍等十一人停职收贷处理的通报》与《关于对近年来发放、介绍、担保的不良贷款责任人给予停职收贷处理的通报》中对薛侠等人在停职收贷期间的工资核定为，停职期间在职员工发156元生活费，代办员按收贷手续费提取工资。而该工资标准低于安徽省人民政府公布的阜阳市最低工资。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。按照上述规定，并因本案薛侠不是依据皖农银（1993）001号等文件正式调入原颍东信用合作联社的“薛侠”，且依据劳动法按劳分配的原则，阜阳市颍东区农村信用合作社应按照安徽省阜阳市企业劳动者最低工资标准支付薛侠自2001年6月8日停职收贷以来的工资65480元（320×7＋350×12＋350×12＋370×12＋370×12＋430×12＋460×12＋460×12＋460×12＋580×12＋720×12＋720×12＝65480元）。并且依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，以及按照《劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬的百分之二十五的经济补偿金。薛侠自停职收贷以来的工资为65480元，因克扣和拖欠薛侠工资加发25%的经济补偿金16370元，两项合计81850元。
《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。薛侠作为与阜阳市颍东区农村信用合作社存在事实劳动关系的劳动者请求按照国家规定参加社会保险，要求阜阳市颍东区农村信用合作社为其缴纳其应当承担的社会保险费的请求，应当予以支持。
（五）关于薛侠缴纳的2000元风险金是否应予退还的问题
《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第24条规定，用人�位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定的，应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》（劳部发（1994）118号）和劳动部办公厅《对“关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发（1994）118号文件中有关规定的请示”的复函》（劳办发（1994）256号）的规定，由公安部门和劳动部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。阜阳市颍东区农村信用合作社以风险金的形式收取薛侠保证金2000元，违反了上述规定。薛侠可以向公安部门或劳动部门反映其违法行为，并请求退还2000元保证金。
（六）关于薛侠增加请求颍东农商行支付80%的加付赔偿金请求是否应予支持的问题
因薛侠劳动仲裁申请的内容不包括该项请求，未按照�中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第六条的规定向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，未经劳动仲裁前置程序，该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》四十四条第二款，《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款、第四十八条、第五十条、第七十二条、第七十九条、第八十三条，《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第六条，《劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第22条、第85条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、阜阳颍东农村商业银行股份有限�司于本判决生效后十日内与薛侠签订无固定期限劳动合同；二、阜阳颍东农村商业银行股份有限公司于本判决生效后十日内支付薛侠自2001年6月停职收贷以来的工资65480元，并支付相当于应发工资25%的经济补偿金16370元，合计81850元；三、阜阳颍东农村商业银行股份有限公司于本判决生效后十日内依据相关法律规定按其单位同级别劳动者的标准为薛侠办理社会保险，并缴纳应承担的社会保险费用；四、驳回薛侠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告阜阳颍东农村商业银行股份有限公司承担。宣判后，薛侠与颍东农商行均不服，向本院提起上诉。薛侠上诉请求撤销原判，改判支持其全部诉讼请求。理由是：1、其与颍东农商行之间于1990年10月即建立劳动关系；2、原审法院按照国家最低工资标准计算颍东农商行应支付其自2001年6月以来停职收贷的工资及经济补偿共81850元错误，应当按照安徽省在岗职工平均工资标准计算；3、颍东农商行应当自1996年起为其办理各项社会保险，而不是自判决生效起才开始办理；4、颍东农商行应当退还其保证金200颍东农商行上诉请求撤销原判，改判驳回薛侠的全部诉求。理由是：1、薛侠系其单位代办员，双方之间是委托关系或劳务关系，原审法院认定双方属劳动关系错误，判令双方签订无固定期限劳动合同及支付薛侠自2001年6月以来停职收贷的工资及经济补偿共81850元并为其办理社会保险没有事实与法律依据；2、薛侠起诉已经超出诉讼时效，其诉求应当被驳回；3、原审法院允许同一律师事务所的律师同时作为双方当事人的代理人，违法定程序。
颍�农商行为证明其上诉理由和主张，向本院提供下列证据：证据一、阜银复（2002）69号文，证明颍东区颍东农村信用合作社在2002年6月26日经批准降格为颍东区河东农村信用社颍东分社。薛侠对该证据的真实性与关联性有异议，认为不是原件且内容与本案无关。证据二、三、2001年颍东区颍东农村信用合作社会计出纳人员短期交接登记薄和值班守库登记薄，证明薛侠在2001年5月30日后离开该单位。薛侠对证明目的有异议，认为其不是代办员，是出纳会计。证据四、2002年12月至2003年12月颍东区河东农村信用社颍东分社会计出纳人员短期交接登记薄。证明薛侠自2001年5月至2003年5月1日一直没有在该单位工作，2003年合同终止后也没有在该单位上班，双方不存在事实劳动关系。证据五、阜阳市恒盛食品饮料有限公司现金缴款单15张。证明薛侠2004年——2005年期间在上述公司担任会�，与新的用人单位建立劳动关系，已与颍东信用联社没有关系。薛侠对证据四、五的证明目的有异议，认为与本案无关。
薛侠为证明其上诉理由和主张，向本院提供下列证据：证据一、《劳动合同书》。证明其1990年就进入颍东信用社。证据二、颍东仲裁委的裁决书。证明其不超诉讼时效。颍东农商行对上述证据有异议，认为薛侠是1992年10月进入颍东信用社，薛侠的起诉已超过诉讼时效。
本院对上诉证据的认证意见为：颍东农商行提供的证据一的内容与本案没有关联性，证据二、三与事实不符，证据四、五与颍东农商行提供的阜阳市颍东区农村信用合作社联合社作出阜颍东联监字（2001）第61号《关于对近年来发放、介绍、担保的不良贷款责任人给予停职收贷处理的通报》的内容矛盾，不能证明双方已经解除劳动关系，上述证据的证明目的本院不予采信。薛侠提供�证据一系其自已填写，不能证明其1990年进入颍东信用社。由于颍东信用联社在作出停职收贷决定后，对是否续签劳动合同还是解除劳动合同一直未给薛侠明确的答复，故薛侠的起诉没有超诉讼时效，薛侠提供的证据二的证明目的本院予以采信。
双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院二审对其他证据的认证意见与一审一致。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为：“代办员”、“临时工”这些特殊身份是我国计划经济体制下的产物。中华人民共和国劳动部1996年在《对﹤关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示﹥的复函》中已明确指出：“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别。”因此，颍东信用联社与薛侠所签合同虽注有“代办员”字样，但其内容明确载明合同性质为劳动合同，明确约定薛侠服从信用社领导和工作分配、遵守劳动纪律；对信用社享有民主管理权、监督权及各项福利待遇，完全符合构成劳动关系的法律要件。另外，《中国人民银行关于印发﹤关于加强和规范农村信用社代办员业务管理的意见﹥的通知》对代办员的性质及工作场所也有规定：“农村信用社应根据方便农民的原则，在需要向农民提供金融服务而当地没有农村信用社营业网点，或距离农村信用社营业网点较远的自然村中按照有关标准和要求设立农村信用代办站。农村信用社与代办员是委托与被委托代办有关业务的关系，代办员办理业务的场所不是农村信用社的营业机构”。薛侠自1992年10月进入该社直至2001年被停职收贷一直在营业机构从事现金出纳的工作，无论从薛侠与颍东信用社签订的劳动合同的内容，还是薛侠从事工种的性质，均不能认定薛侠是颍东信用社临时聘用的代办员。据此，颍东农商行称薛侠系临时聘用代办员、双方不存在劳动关系的上诉理由不能成立。《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第九条规定：“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。”因此，虽然颍东农商行与薛侠签订劳动合同是在2000年，但由于薛侠自1992年起即在颍东信用社工作，到合同约定的劳动期限2003年已满10年。颍东信用联社在作出停职收贷决定后，对是否续签劳动合同还是解除劳动合同一直未给薛侠明确的答复，故其称薛侠起诉已超诉讼时效、签订无固定期限劳动合同无法律依据的上诉理由不能成立。本案双方委托的律师虽然属于同一律师事务所，但颍东农商行的代理人是以该单位法律顾问的身份参加诉讼，不违反相关规定。且颍东农商行二审已经更换了委托代理人，故颍东农商行称原审程序违法，本院不予采信。颍东农商行的上诉理由不能成立。
由于薛侠不是依据皖农银（1993）001号等文件正式调入原颍东信用合作联社的“薛侠”，且薛侠自2001年以来没有被允许进入颍东农商行提供劳动，原审法院依据劳动法按劳分配的原则按照安徽省阜阳市企业劳动者最低工资标准支付薛侠停职收贷以来的工资正确，但原审法院自2001年6月8日起计算工资不当，应从薛侠被停职时2002年7月起算，共计61140元（350×6＋350×12＋370×12＋370×12＋430×12＋460×12＋460×12＋460×12＋580×12＋720×12�720×12＝61140元），并支付相当于应发工资25%的经济补偿金15285元。薛侠自1992年起进入原颍东信用合作联社上班事实清楚，薛侠提供的其1990年进入上述单位的证据实质是其自己填写的履历，且没有其他证据印证，本院不予采信。原审法院已经告知薛侠依照法律规定可以向公安部门或劳动部门反映颍东农商行的违法行为，并请求退还2000元保证金。薛侠要求判决颍东农商行退还该2000元保证金，不予支持。我国1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》中就规定了用人单位和劳动者有依法参加社会保险，缴纳社会保险费的义务，薛侠上诉要求颍东农商行自1996年1月1日起为其办理社会保险、缴纳社会保险费符合法律规定，本院予以支持。薛侠与颍东农商行上诉理由有据部分本院予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
维持安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2012）泉民一初字第01190号民事判决第一、四项，即：阜阳颍东农村信用商业银行股份有限公司于本判决生效后十日内与薛侠签订无固定期限劳动合同；驳回薛侠其他诉讼请求；
二、撤销安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2012）泉民一初字第01190号民事判决第二、三项，即：阜阳颍东农村商业银行股份有限公司于本判决生效后十日内支付薛侠自2001年6月停职收贷以来的工资65480元，并支付相当于应发工资25%的经济补偿金16370元，合计81850元；阜阳颍东农村商业银行股份有限公司于本判决生效后十日内依据相关法律规定按其单位同级别劳动者的标准为原告薛侠办理社会保险，并缴纳应承担的社会保险费用；
三、阜阳颍东农村商业银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付薛侠自2002年7月停职收贷以来的工资61140元元，并支付相当于应发工资25%的经济补偿金15285元，合计76425元；
四、阜阳颍东农村商业银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内依据相关法律规定按其单位同级别劳动者的标准为薛侠办理1996年1月起至今的社会保险，并缴纳应承担的社会保险费用；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计30元，由阜阳颍东农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾 继 华
审判员 郝 华 平
审判员 孟 乐 群
二〇一三年十二月九日
书记员 韦伟（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别�理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。