云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终5207号
上诉人（原审被告）：云南长丰房地产开发有限公司。住所云南省昆明市广福路新亚洲体育城星都总部基地**栋。
法定代表人：崔恩滨，总经理。
委托诉讼代理人：刘峰，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司昆明市官渡支行。住所：关上镇官渡广场东侧。
负责人：万永峰。
委托诉讼代理人：杨家龙，胡建航，云南恒业律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：罗启周，男，彝族，1983年5月6日出生，住云南省昆明市呈贡县洛羊工贸片区。
上诉人云南长丰房地产开发有限公司与被上诉人中国银行股份有限公司昆明市官渡支行、原审被告罗启周借款合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民二初字第394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日受理后，因原审被告罗启周下落不明，本院依法向原审被告罗启周公告送达了开庭传票。上诉人云南长丰房地产开发有限公司委托诉讼代理人刘峰、被上诉人中国银行股份有限公司昆明市官渡支行委托诉讼代理人杨家龙到庭参加了诉讼，原审被告罗启周未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，并改判驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求。2、本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，应予改判。被上诉人与一审被告罗启周、上诉人于2009年9月4日签订了《中国银行股份有限公司一手住房贷款借款合同》，约定被上诉人向罗启周提供贷款26万元用于购买上诉人开发的星泽园21幢第1单元第3层的313号商品房。贷款期限为20年，自2009年9月4日起至2029年9月4日止，由罗启周按照等额本息每月还款。上诉人为该笔借款承担阶段性连带保证责任，保证责任自罗启周所购房屋的抵押登记办理完毕后解除。后因罗启周逾期未按合同约定还款，导致被上诉人起诉罗启周和上诉人。本案一审于2015年8月28日开庭，于2015年12月1日向上诉人宣判。判决结果为：被告罗启周、被告云南长丰房地产开发有限公司于判决生效后十五日内连带偿还原告中国银行股份有限公司昆明市官渡支行贷款本金208406.71元，利息3175.62元，罚息50.88元，并自2015年8月29日起承担本金208406.71元的逾期利息至款项清偿之日止（按年利率4.585%上浮30%计算）；被告云南长丰房地产开发有限公司承担连带保证责任后，有权向被告罗启周追偿。上诉人于2015年12月10日查询罗启周所购商品房登记档案。根据查询结果，被上诉人已于2015年9月10日将罗启周所购房屋办理了抵押登记，抵押业务宗号为TKM20150910086，抵押权人即为被上诉人。根据《中国银行股份有限公司一手住房贷款借款合同》，上诉人的保证责任自2015年9月10日起已经解除。因被上诉人在一审审理过程中未将办理抵押登记的证据材料提交一审法院，导致一审错判，请求二审人民法院依法予以纠正。另，请二审法院对罗启周已经还款期数及每期金额予以查明，并根据等额本息方式查明欠款余额。
被上诉人中国银行股份有限公司昆明市官渡支行辩称：请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决第三项判决，驳回第二项判决。并确认被上诉人对于一审被告罗启周的涉案房产享有抵押权。
原审被告罗启周未到庭进行答辩。
原审原告向一审法院起诉请求：1、宣布个人购房贷款借款合同项下全部债务提前到期;2、被告罗启周偿还借款本金217629.87元，截止2014年10月20日的利息3301.32元，罚息82.8元(2014年10月20日之后的利息按6.55%计算，罚息按9.825%计算;3、被告罗启周承担原告实现债权产生的律师费12340元;4、被告云南长丰房地产公司开发有限公司对上述债务承担连带保证还款责任；5、本案的诉讼费、公告费由各被告承担。
一审法院认定事实如下：原告与被告罗启周、房地产公司于2009年9月4日共同签订了《中国银行股份有限公司一手住房贷款借款合同》，约定原告向被告罗启周提供贷款26万用于购买房屋，贷款期限为20年，自2009年9月4日起至2029年9月4日止，还款方式为等额本息还款，借款利率为浮动利率，浮动周期为12个月。次年1月1日前，按实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率下浮30%计息。借款人违约时，贷款人有权选择不执行利率下浮。被告房地产公司为上述借款承担阶段性连带责任保证。被告罗启周用所购卖的房屋作为该笔贷款的抵押物。在借款合同的附件中（个人一手住房贷款合同通用条款）规定：出现违约事件时，贷款人有权分别或同时采取的措施包括“宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期、要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失、要求保证人承担保证责任”；保证人应承担的责任中约定“如果借款人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向贷款人进行清偿，贷款人有权要求保证人履行保证责任、主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩贷款人”。同时，该附件还约定，除依法另行确定或当事人另有约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用）由借款人承担。合同签订后，原告按约发放了贷款，并与二被告于2009年9月28日对所签订的借款合同进行了公证。现因被告罗启周未按期归还借款本息，原告诉至本院提出上述主张，但原告庭审中提交的还款明细表明，截止2015年8月28日，被告罗启周贷款执行的利率为年利率4.585%，本金余额为208406.71元，应收利息为3175.62元，拖欠本金的罚息为50.88元，逾期期数为4期。
一审法院认为：原告与被告罗启周、房地产公司签订的《中国银行股份有限公司一手住房贷款借款合同》系自愿、平等、协商签订，其内容不违反法律规定，系有效合同，应受法律保护。当事人应当按照约定严格履行合同义务。现原告已履行了发放贷款的义务，借款人罗启周未按合同约定清偿借款本息，被告房地产公司系连带责任保证人，理应向原告承担还款的民事责任。现原告主张宣布个人购房贷款借款合同项下全部债务提前到期，符合双方约定，一审法院予以支持。原告诉请被告罗启周偿还借款本金217629.87元，截止2014年10月20日的利息3301.32元，罚息82.8元，因原告提交的还款明细清单上记载截止2015年8月28日，被告罗启周贷款执行的利率为年利率4.585%，本金余额为208406.71元，应收利息为3175.62元，拖欠本金的罚息为50.88元，故一审法院对原告的该项诉请以还款明细清单记载的日期及数额予以支持；对于2015年8月28日之后的利息，因原告诉请时明确系按4.585%计算，符合实际执行利率，原告变更的利率6.55%，没有相应依据，一审法院不予支持。原告诉请的罚息，虽然合同中没有明确约定，但合同中约定过“借款人违约时，贷款人有权选择不执行利率下浮”，故一审法院对原告诉请的2015年8月28日之后的利息、罚息等逾期利息按贷款利息上浮30%予以支持。原告诉请的律师费12340元，没有提交证据证实，一审法院不予支持。原告诉请的公告费260元系在诉讼过程中产生的合理费用，一审法院予以支持。被告房地产公司辩称自己不应承担连带赔偿责任的主张，不符合客观事实，也没有相应依据，一审法院不予采信，故一审法院对原告诉请由被告房地产公司对债务承担连带还款责任予以支持。被告房地产公司在承担保证责任后，可以向债务人追偿。一审法院判决：一、被告罗启周、被告云南长丰房地产开发有限公司于判决生效后十五日内连带偿还原告中国银行股份有限公司昆明市官渡支行贷款本金208406.71元，利息3175.62元，罚息50.88元，并自2015年8月29日起承担本金208406.71元的逾期利息至款项清偿之日止（按年利率4.585%上浮30%计算）；二、原告中国银行股份有限公司昆明市官渡支行的其他诉讼请求不予支持；三、被告云南长丰房地产开发有限公司承担连带保证责任后，有权向被告罗启周追偿。本案诉讼费4800元及公告费260元，由被告罗启周、被告云南长丰房地产开发有限公司共同承担。
二审中，上诉人云南长丰房地产开发有限公司提交《昆明市房屋交易产权管理处房屋登记簿查阅摘抄表》一份，欲证明涉案房屋2015年9月10日办理了抵押登记权，抵押权人是本案被上诉人，从2015年9月10日开始上诉人就不再承担连带保证责任。被上诉人对上诉人提交的证据质证认为，对证据三性没有异议，证明目的不认可，认为三方签订的合同附件一第四条有约定，因借款人违约所发生的责任，担保人也就是本案的上诉人，仍应当承担保证责任。二审中，被上诉人中国银行股份有限公司昆明市官渡支行提交涉案房屋他项权证（昆房他证（昆明市）字第××号）一份，欲证明被上诉人对罗启周名下的涉案房产享有抵押权。被上诉人还提交了《贷款已还款明细清单》一份，欲证明：截止2018年1月16日，原审被告罗启周尚欠被上诉人借款本金余额177203.16元，利息已经结清。上诉人对被上诉人提交的证据质证认为，对两份证据的三性和证明目的均予以认可，认为原审被告罗启周尚欠被上诉人的借款金额系未到期本金。本院认为，上诉人和被上诉人提交的证据符合证据三性要求，本院予以采证。
二审中，对一审法院认定的事实，上诉人异议认为，遗漏了涉案房屋已经办理抵押的事实，并对一审法院认定的“截止2015年8月28日，被告罗启周贷款执行的利率为年利率4.585%，本金余额为208406.71元，应收利息为3175.62元，拖欠本金的罚息为50.88元，逾期期数为4期。”的事实表示不清楚，因其是保证人，不是还款人。二审中，被上诉人对一审认定的事实没有异议。
二审中，被上诉人当庭表示，其向一审法院起诉后，原审被告罗启周账户已经正常还款。
对一审法院认定的事实双方均无异议的部分，本院依法予以确认。根据二审中双方的举证质证情况，本院另确认以下事实：原审被告罗启周名下涉案房屋已于2015年9月10日办理了抵押权登记，抵押权人为本案被上诉人中国银行股份有限公司昆明市官渡支行。被上诉人向一审法院起诉后，原审被告罗启周账户又开始正常还款，截止2018年1月16日，原审被告罗启周尚欠被上诉人借款本金余额177203.16元，系未到期本金金额，之前的借款利息已结清。
根据双方的诉辩主张，本院认为，本案的争议焦点在于：上诉人是否应承担保证责任。
本院认为：本案中，上诉人认为，根据本案三方于2009年9月4日共同签订的《中国银行股份有限公司一手住房贷款借款合同》（下称《借款合同》）的内容，上诉人为罗启周的住房贷款行为承担阶段性保证责任，保证责任自罗启周所购房屋的抵押登记办理完毕后解除。现罗启周所购房屋已于2015年9月10日办理了抵押登记，上诉人的保证责任自2015年9月10日已经解除。至于《借款合同》附件一，上诉人没有收到过，也没有加盖公章和骑缝章，被上诉人提供了这样的格式合同，但未经特殊标志也未对上诉人进行提示，其内容涉及对主合同阶段性保证责任的一个变更，应当作出对上诉一方有利的解释。且根据我国《物权法》的相关规定，应当优先行使对债务人的担保物权，不足部分才能要求其他保证人承担保证责任。被上诉人抗辩称，根据《借款合同》的约定，原审被告罗启周于2014年6月4日未按期归还贷款本息，保证人的保证责任自此产生。且根据《借款合同》附件一的“四、开发商保证”的相关条款内容，物保和人保同时存在的情况下，贷款人有权向保证人主张保证责任，亦有权行使担保物权，并不违反我国《物权法》的相关规定。本院认为：（一）《中国银行股份有限公司一手住房贷款借款合同》（编号JVDXAA20091243）及其《附件一：个人一手住房贷款合同通用条款》，是本案上诉人、被上诉人、原审被告三方在自愿、平等的前提下签订的合同，并经云南省昆明市真元公证处以（2009）云昆真元证字第17945号公证书予以公证，是各方真实意思的表示，上述合同及其附件应属合法有效。（二）在原审被告罗启周于2014年6月4日逾期未按期归还贷款本息后，被上诉人有权根据《借款合同》“三、1、（2）”项及“三、2、（2）、（10）”项的条款，宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，并要求上诉人承担保证责任。被上诉人的起诉行为已经表明其宣布借款提前到期。2015年9月10日，原审被告罗启周名下涉案房屋已办理了抵押权登记，抵押权人为本案被上诉人。根据《借款合同》附件一“四、开发商保证。……2、……若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任。”的约定，上诉人自2015年9月被上诉人收到涉案房产他项权证之日起对罗启周的涉案《借款合同》项下借款不再发生新的保证义务，但对此之前已到期的《借款合同》下的债务及借款人罗启周违约而引起的合同项下的债务，上诉人应当承担保证责任。由于被上诉人于2015年3月12日向一审法院起诉，行使提前宣布《借款合同》项下债务全部提前到期的权利，故上诉人应对被上诉人宣布原审被告罗启周涉案《借款合同》项下提前到期的债务承担保证责任。（三）由于涉案房产于2015年9月10日办理了抵押登记，致使原审被告罗启周涉案《借款合同》项下被宣布提前到期的债务产生了自2015年9月被上诉人收到涉案房产他项权证之日至今同时存在物的担保和保证人的担保。虽然被上诉人辩称根据《借款合同》附件一“四、开发商保证。……4、主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或者保证的，不影响贷款人本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩贷款人。”的约定，上诉人不得以本案存在债务人物权担保来抗辩。但本院认为，该项条款的约定是针对“本合同之外同时存在其他物的担保”的情形，但本案涉及的是本合同之内约定的债务人的物的担保和保证人保证同时存在时，两担保权的实现先后顺序，《借款合同》及其附件一并无相关约定，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权，……”的规定，《借款合同》项下被宣布提前到期的债务，应先就原审被告罗启周已抵押登记的房产实现债权，不足部分再由保证人即本案上诉人承担。被上诉人在本案一审中自办理了抵押登记及收到他项权证之日至一审审理终结之日并未要求行使抵押权，在未行使抵押权的情况下，被上诉人直接要求上诉人承担保证责任，没有法律依据，其请求本院不予支持。（四）由于贷款人即被上诉人向一审法院起诉后，借款人罗启周账户又恢复正常还款，贷款人持续进行清收，原审被告罗启周涉案《借款合同》项下被宣布提前到期的债务数额已经发生变化，截止2018年1月16日，原审被告罗启周尚欠被上诉人借款本金余额177203.16元，且之前的利息已经结清，故应依此金额作为被上诉人应实现的债权的起算数额。
综上所述，上诉人上诉理由部分成立，一审判决认定事实有遗漏，适用法律不当，一审判决应予改判。据此，本院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民二初字第394号民事判决。
二、原审被告罗启周在本判决生效后十日内向被上诉人中国银行股份有限公司昆明市官渡支行归还借款尚欠本金（截止2018年1月16日尚欠本金是177203.16元）及自2018年1月17日起至还款之日止按本案涉及的《中国银行股份有限公司一手住房贷款借款合同》约定的标准计算的利息。
三、驳回被上诉人中国银行股份有限公司昆明市官渡支行一审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4800元及公告费260元，由原审被告罗启周负担；二审案件受理费4800元，由被上诉人中国银行股份有限公司昆明市官渡支行负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审判长 褚晓云
审判员 白 皓
审判员 吴 娴
二〇一八年二月一日
书记员 李 哲