重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终5457号上诉人（原审被告）：重庆市凯丰建筑有限责任公司，住所地重庆市开州区文峰街道南山东路726号，统一社会信用代码91500234759260684K。法定代表人：李�，董事长。委托代理人：邱绪金，重庆弘全律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马应，男，汉族，1980年9月13日出生，住四川省。被上诉人（原审被告）：重庆市沙坪坝区歌乐山镇山洞村山洞经济合作社，住所地重庆市沙坪坝区歌乐山镇山洞村山洞经济合作社，组织机构代码C5611050-5。法定代表人：包中友，重庆市沙坪坝区歌乐山镇山洞村山洞经济合作社社长。被上诉人（原审被告）：重庆市涪陵第二建筑总公司，住所地重庆市涪陵区兴华东路41号，组织机构代码20855327-X。法定代表人：蒋建伟，总经理。被上诉人（原审被告）：重庆市涪陵第二建筑总公司一工程公司，住所地重庆市涪陵区公园路5号，组织机构代码90855057-1。代表人：彭福江，总经理。被上诉人（原审�告）：张传飞，男，汉族，1970年4月16日出生，住重庆市垫江县。被上诉人（原审被告）：盛廷沛，男，汉族，1973年6月14日出生，住重庆市渝北区。上诉人重庆市凯丰建筑有限责任公司（以下简称凯丰公司）因与被上诉人马应、重庆市沙坪坝区歌乐山镇山洞村山洞经济合作社（以下简称山洞经济合作社）、重庆市涪陵第二建筑总公司（以下简称涪陵二建）、重庆市涪陵第二建筑总公司一工程公司（以下简称涪陵二建一工程公司）、张传飞、盛廷沛建设工程合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2015)沙法民初字第09541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人凯丰公司的委托诉讼代理人邱绪金，被上诉人马应、被上诉人山洞经济合作社的法定代表人包中友、被上诉人盛廷沛，到庭参加了诉讼。被上诉人涪陵二建、涪陵二建一工程公司、张传飞经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。凯丰公司上诉请求：确认陈国文的行为不构成表见代理。主要事实和理由：1、一审审理超期，未向代理律师送达开庭通知书，程序违法；2、一审认定事实错误。本案系马应要求给付工程款，原审判决山洞经济合作社与上诉人具有表见代理关系超出本案审理范围；司法鉴定已经表明除2013年6月7日“授权书”三枚印章中的两枚以外，其他合同中出现的凯丰公司的印章均系陈国文伪造，因此凯丰公司不应当承担责任；授权书仅授权陈国文进行投标活动，一审判决认定凯丰公司与山洞经济合作社是开发商及发包方与事实不符。马应辩称：一审判决正确，请求维持原判。山洞经济合作社辩称：土地是集体的。对此前的事情不�楚。同意一审判决。盛廷沛辩称：张传飞、龚志超与我是三人合伙，土地与工地都是张传飞在管理。其他被上诉人未到庭，亦未提交书面答辩意见。马应向一审法院起诉请求：要求六被告支付原告工程款63200元，并要求六被告承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年6月20日，被告山洞经济合作社（甲方）与被告凯丰公司（乙方）签订《合作协议》，约定甲乙双方合作建设坐落于重庆市沙坪坝区新农村集中安置建设项目（暂定名）“巴渝山水”。落款处分别加盖有被告山洞经济合作社和被告凯丰公司的公章，陈国文作为乙方法定代表人在合同上签字。2013年6月19日，被告山洞经济合作社和被告凯丰公司共同作为甲方与乙方被告涪陵二建一工程公司签订《建筑工程施工承包合同》，将讼争工程发包给被告涪陵二建�工程公司。合同总价大约7000万元。合同落款处陈国文作为被告凯丰公司代表人签字，并加盖有三被告的公章。2013年6月21日，被告涪陵二建一工程公司（甲方）与被告张传飞、盛廷沛（乙方）签订《重庆市涪陵第二建筑总公司一工程公司建筑安装栋号承包合同》，甲方将讼争工程以大包干（造价、工期、质量、材料、安全生产）的形式包给乙方。2014年11月6日，被告张传飞（甲方）与原告马应（乙方）签订《内外漆合同》，将讼争工程的外墙漆、内墙漆分包给原告马应。约定施工单价：外墙40元/平方米，内墙20元/平方米，工程量：以实际施工量收方为准，工程总价：以结算单位为准。同时，合同中约定甲方委任莫正明为工地代表，负责履行施工协议，工程质量，进度、安全进行监督检查，并办理验收、变更和其他相关事宜。2015年4月16�，莫正明向原告出具《山洞工地涂料班组结算单》，载明：一、所制材料既1万元正。二、所做产值5.32万元。三、合计6.32万元。四、此结算后劳务承包合同终止。五、此结算一式贰份。另查明，2013年6月7日，被告凯丰公司出具《授权书》一份，载明：本授权书声明：我李毅系重庆市凯丰建筑有限责任公司法定代表人，现授权我公司陈国文为我公司代理人，代表本公司参加歌乐山镇山洞村新农村集中安置建设项目（暂定名）“巴渝山水”工程的投标活动，代理人在资格预审、开标、评标、合同谈判过程及项目的所有事务中所签署的一切经济合同文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人：陈国文，性别：男，年龄：49岁，职务：经理。特此授权。之后附有李毅和陈国文的身份证复印件。该份授权书上加盖有三枚被告凯丰公司的公章。2013年7月4日，被告山洞经济合作社向被告凯丰公司出具《勒令停工通知书》，载明：经检查发现你单位在未办理国土、规划、建设等相关建设手续的情况下，擅自对原“科雅家具厂”厂区进行改建，现勒令你单位立即停工。否则造成的经济损失及法律责任由你单位自行承担。通知书上加盖有被告山洞经济合作社、被告凯丰公司和重庆市沙坪坝区歌乐山镇山洞村民委员会的公章。还查明，讼争工程未进行结算，因系违章建筑，已被相关部门依法拆除。现原告马应诉至一审法院，要求判如所请。一审审理中，根据被告凯丰公司的申请，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对原、被告双方提交的证据上所加盖的“重庆市凯丰建筑有限责任公司”印章是否是被告凯丰公司行政公章进行了鉴定。2016年10月10日，西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心[2016]鉴字第1875号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、送检的落款日期为“2013年6月7日”的《授权书》原件正文右上部位两枚“重庆市凯丰建筑有限责任公司”印文中靠右的一枚印文与供检的同名样本印文不是同一枚印章盖印形成；该《授权书》原件右上部位两枚“重庆市凯丰建筑有限责任公司”印文中靠左的一枚印文以及落款授权单位部位的“重庆市凯丰建筑有限责任公司”印文与供检的同名样本印文是同一枚印章盖印形成；不能确定《授权书》上手写体文字与“李毅”署名字迹是否同一人书写。2、送检的签约时间为“2013年6月7日”的《合作协议》原件落款处的“重庆市凯丰建筑有限责任公司”印文与供检的同名样本印文不是同一枚印章盖印形成。3、送检的落款日期为“2013年6月19日”的《建筑工程施工承包合同》原件落款处的“重庆市凯丰建筑有限责任公�”印文与供检的同名样本印文不是同一枚印章盖印形成。4、送检的签约时间为“2013年6月20日”的《合作协议》原件落款处的“重庆市凯丰建筑有限责任公司”印文与供检的同名样本印文不是同一枚印章盖印形成。5、送检的落款日期为“二O一三年七月四日”的《勒令停工通知书》原件落款处的“重庆市凯丰建筑有限责任公司”印文与供检的同名样本印文不是同一枚印章盖印形成。6、送检的落款日期为“二O一三年十月六日”的《承诺书》原件落款处的“重庆市凯丰建筑有限责任公司”印文与供检的同名样本印文不是同一枚印章盖印形成。被告凯丰公司支付鉴定费用11000元。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程�款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，被告山洞经济合作社提交的2013年6月7日出具的《授权书》载明由陈国文作为被告凯丰公司的代理人参加讼争工程的投标活动，虽然该《授权书》上的三枚“重庆市凯丰建筑有限责任公司”印章中有一枚与被告凯丰公司的公章不一致，但被告山洞经济合作社有理由相信陈国文系被告凯丰公司的代理人。随后，被告山洞经济合作社与被告凯丰公司签订的《合作协议》和上述二被告与被告涪陵二建一工程公司签订的《建筑工程施工承包合同》的落款处均由陈国文作为被告凯丰公司的代表人签字并加盖的“重庆市凯丰建筑有限责任公司”印章，虽然该印章经鉴定与被告重庆凯丰公司的公章不一致，但结合庭审查明的事实和被告山洞经济合作社提交的证据，一审法院认为，陈国文的行为构成了表见代理，其就讼争工程签订相关合同的行为应当由被告凯丰公司承担责任。根据被告山洞经济合作社与被告凯丰公司签订的《合作协议》的内容看，应为二被告合作建设讼争工程，故被告山洞经济合作社与被告凯丰公司系讼争工程的发包人。被告涪陵二建一工程公司承包讼争工程后，将工程转包给被告张传飞、盛廷沛，被告张传飞、盛廷沛之间应系合作关系。被告张传飞与原告马应签订《内外漆合同》将讼争工程的内外漆工程分包给原告的行为，应视为其处理合伙事务的行为，所产生的权利义务应由二位合伙人被�张传飞与被告盛廷沛共同承受。因被告张传飞、盛廷沛并不具备建筑施工企业资质，故被告张传飞（甲方）与原告马应（乙方）2014年11月6日签订《内外漆合同》系无效合同。原告马应要求被告张传飞、盛廷沛参照合同约定支付工程价款的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。因讼争工程未进行结算，故发包人被告山洞经济合作社与被告凯丰公司不承担付款责任。故对原告马应要求被告山洞经济合作社、凯丰公司、涪陵二建、涪陵二建一工程公司支付工程款的请求，一审法院不予支持。对于工程款的具体数额，原告提交的由莫正明出具的结算单与《内外漆合同》的约定能够相互印证，且被告张传飞经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，未对该证据进行反驳，故对原告提交的结算单，一审法院予以采信。被告欠付原告的工程款按照结算单的约定确认为63200元。被告重庆市涪陵第二建筑总公司，被告张传飞经一审法院公告传唤，公告期满后仍未到庭参加诉讼；被告重庆市涪陵第二建筑总公司一工程公司，被告盛廷沛经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张传飞、盛廷沛于本判决发生法律效力后立即支付原告马应工程款63200元。二、驳回原告马应的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，�倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1380元（原告已预交690元），鉴定费11000元（被告重庆市凯丰建筑有限责任公司已交纳），合计12380元，由被告张传飞、盛廷沛负担。二审中，上诉人与各被上诉人均未举示新证据。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。012处劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由本院认为，凯丰公司2013年6月7日向陈国文出具《授权书》，并加盖了凯丰公司的公章，虽然经鉴定三枚公章中有一枚系虚假，但非专业人士无法辨别，手写内容上均加盖了公章，故山洞经济合作社有理由相信陈国文系经凯丰公司授权，授权内容包括“项目的所有事务及签署的一切经济合同”，因此一审判决认定陈国文构成表见代理的理由成立，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人�出一审程序违法问题，民事诉讼法及相关司法解释未规定必须同时向当事人及诉讼代理人送达诉讼文书，经本院审查一审送达程序合法；关于审理期限，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十三条规定：“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。”经审查，本案鉴定期间一审法院依法履行了扣除审限期间的审批手续，不存在程序违法，故上诉人的该项上诉理由不能成立。综上所述，凯丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一�七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1380元，由上诉人重庆市凯丰建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 罗太平审 判 员 刘润荔二〇一七年十月十七日法官助理 王睿杰书 记 员 邓 超