广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终761号
上诉人（原审被告，反诉原告）：谢永坚，男，汉族，1976年12月6日出生，住广东省佛山市南海区。
委托诉讼代理人：李启航，广东丰源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：骆燕霞，广东丰源律师事务所律师（2018年4月19日撤回对骆燕霞的委托）。
委托诉讼代理人：陈某2（谢永坚之妻），女，汉族，1974年12月9日出生，住广东省佛山市南海区。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：谢铭升，男，汉族，1975年12月4日出生，住广东省四会市城中区。
委托诉讼代理人：陈天成，广东凯印律师事务所律师。
原审第三人：谢远荣，男，汉族，1971年5月5日出生，住广东省云浮市郁南县。
上诉人谢永坚与被上诉人谢铭升，原审第三人谢远荣追偿权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初10167号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
谢永坚上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.谢铭升向谢永坚返还446654元；3.本案一、二审诉讼费用由谢铭升负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决错误。一审判决仅仅根据双方及案外人邵某的账户往来款，简单得出各自归还款项错误。一审法院没有查清案外人邵某是双方共同经营的云浮市云城区皇朝会娱乐有限公司（云顶一号娱乐城）的出纳，其支付给第三人的利息465375元，是属于皇朝会娱乐有限公司的款项，公司出纳将公款支付利息给第三人谢远荣，一审法院将该部分款项归属于谢铭升的个人还款错误。双方于2015年8月11日应借款归还情况曾签订一份《还借款、利息分配说明》。对归还第三人谢远荣2000000元借款的本息进行了确认：截止2015年6月30日，共归还本金2000000元，利息978431元，共2978431元。其中：谢永坚还款765000元，谢铭升还款859478元，共同借款800000元，借云顶现金553953元。此处的“借云顶现金553953元”，就是公司出纳邵某转账给第三人谢远荣部分。谢铭升将公司还款部分当作其个人还款，再要求谢永坚返还没有理据。在双方达成各自还款1500000元的情况下，由于谢铭升没有还款给第三人，造成谢永坚多还446654元，谢铭升要将该部分返还给谢永坚。2015年8月11日签订《还借款、利息分配说明》后，双方约定各自归还750000元借款给第三人谢远荣。2015年12月22日，谢永坚归还750000元，已经完成个人应归还部分。由于谢铭升没有及时归还借款，只是归还350000元。2016年5月6日，第三人谢远荣扣押了其车辆，十几个人围攻其夫妇，最后三方在谢永坚的办公室商量，由于第三人谢远荣担心谢铭升的财产状况，要求谢永坚代其归还400000元。当晚，谢铭升夫妇向谢永坚出具400000元的借据，将其应归还的400000元借款转到谢永坚身上。后来，第三人谢远荣起诉谢永坚，要求谢永坚归还该400000元借款。直到谢永坚归还了400000元本金及利息44654元，第三人谢远荣才撤诉了事。因此，在后面的1500000元借款的归还上，谢永坚除了本人的750000元还款外，代谢永坚归还400000元本金及利息44654元。上述情况在第三人谢远荣的陈述中有详细情况反映，一审判决也予以认定。因此，谢铭升要将该部分返还给谢永坚。综上所述，在归还第三人谢远荣3500000元的借款及利息中，谢永坚共归还2771893元（1577239元+750000元+444654元），谢铭升归还2021717元（1671717元+350000元），谢永坚多还750176元。按照双方的约定，谢永坚只是还1700000元本金及利息，其余由谢铭升归还。因此，谢铭升多还的446654元应返还给谢永坚。一审法院仅仅根据账户的往来统计偿还的情况，没有考虑双方对还款曾经达成协议可能对本案结果带来的影响。
谢铭升辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。谢永坚一审时称本案的借款是谢铭升个人借款，一审法院查明为共同借款后，上诉又称本案借款为其与谢铭升的共同借款，可以反映谢永坚只是对应当归还给谢铭升的借款寻找借口和理由。谢永坚认为案外人邵某替谢铭升还款的款项属于皇朝会娱乐有限公司的款项，只是其单方面说词，没有事实依据，一审法院已经查明该部分款项是谢铭升个人款项，并非公司款项，一审庭审也传唤邵某到庭，邵某也确认该款项是谢铭升个人款项。一审法院已经充分查明双方之间的还款情况，请求二审法院驳回谢永坚的上诉请求。
谢远荣二审期间未作答辩。
谢铭升向一审法院起诉请求：1.谢永坚向谢铭升支付517435.5元及利息（按月利率1.5%从2013年11月5日起至实际清偿日，利息暂计至起诉日为187943.5元，详见利息明细表）；2.谢永坚负担本案诉讼费、财产保全费。
谢永坚反诉请求如下：1.谢铭升向谢永坚返还代付款1746654元及利息（其中以1300000元为本金，利息自反诉之日起至实际清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算，另400000元本金对应的实际支付利息46654元）；2.谢铭升负担本诉和反诉的诉讼费。
一审法院认定事实：2013年3月1日，案外人皇朝会娱乐有限公司（发包方、甲方）与案外人马圣辉（承包方、乙方）签订《承包合同》，约定，乙方承包甲方位于云浮市云城区风情步行街的皇朝会卡拉OK，承包期限暂定10年，自2013年3月1日起至2023年3月1日止。同日，谢铭升、谢永坚（甲方、丙方）以及案外人马圣辉（乙方）签订《项目合作经营协议书》，约定：三方拟共同投资经营上述皇朝会卡拉OK，合作期限五年，自合同签订之日起算。目的执行权由甲方承担，负责合作经营的日常事宜，乙方负责协调相关部门，丙方行驶监督责任，所有合作资金由甲方掌管，按有关财务制度实施执行……
2013年11月1日，谢铭升、谢永坚向第三人谢远荣出具《借据》一份，内载：谢铭升、谢永坚借到谢远荣2000000元,借款时间自2013年11月11日起至2014年11月10日止，月息1.5%，利息于当月5日前支付完毕。
2013年11月5日、14日，谢远荣向谢铭升分别各转款1000000元，共计2000000元。
2013年12月15日，谢铭升及其配偶陈某1、谢永坚及其配偶陈某2向谢远荣出具《借据》一份，内载：谢铭升、谢永坚借到谢远荣1500000元,借款时间自2013年12月17日起至2014年6月16日止，月息1.5%，利息于当月5日前支付完毕。如谢铭升、谢永坚在借款日期到期时无力偿还此借款的，谢远荣有权将抵押物自行处理。
2013年12月20日、2014年1月2日,谢远荣向谢铭升分别转款1000000元和500000元，共计1500000元。
上述借据出具后，谢铭升以其个人账户或委托案外人邵某转款予谢远荣；谢永坚亦以其个人账户转款予谢远荣或谢远荣指定的案外人账户，或转款予谢铭升再由谢铭升转谢远荣。具体情况如下：
时间
谢远荣转谢铭升
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谢铭升转款
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谢永坚转款
转谢远荣
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委托邵某转谢远荣
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转谢远荣
或指定人员
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转谢铭升
2013-11-05
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1000000
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2013-11-14
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1000000
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2013-11-21
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51500
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2013-12-20
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1000000
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2014-01-02
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500000
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2014-01-04
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80381
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2014-02-08
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52500
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2014-03-05
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52500
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2014-04-04
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52500
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2014-05-05
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52500
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2014-05-12
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50000
2014-06-05
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52500
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2014-07-06
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30000
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2014-07-19
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22500
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2014-07-29
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200000
2014-07-31
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500000
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2014-08-16
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45000
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2014-09-01
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800000
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200000
2014-09-05
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230600
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2014-10-10
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30000
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2014-11-05
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30000
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2014-12-05
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30000
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2015-02-05
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30000
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2015-03-05
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30000
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2015-04-07
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30000
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2015-05-07
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524250
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100000
2015-06-04
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22500
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2015-07-06
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22500
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2015-08-04
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22500
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2015-09-06
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22500
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2015-10-10
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22500
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2015-11-12
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22500
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2015-11-23
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1928
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2015-12-22
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750000
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2016-01-07
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30375
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2016-02-03
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3375
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2016-03-04
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11250
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2016-04-08
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11250
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合计
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3501928
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2452606
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465375
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750000
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550000
备注：1、2015年12月22日，谢永坚向谢远荣指定的黄满荣账户
转款1000000元，其中750000元与本案有关。
2016年5月6日，谢铭升及其配偶陈某1（借款方、乙方）与谢永坚（出借方、甲方）签订《借款合同》，约定乙方向甲方借款400000元，借款期限从2016年5月6日起至2016年5月16日止，月息1.5分，以现金形式支付；乙方不能按期归还借款的，每逾期一天需支付借款金额10‰的滞纳金予甲方，直至甲方实现全部债权为止……。谢远荣以见证人的身份在该合同上签名，合同“签订地点”以下部分被剪掉。另谢永坚及配偶陈某2向谢远荣出具《借据》和收款收据，内载：谢永坚及陈某2借到谢远荣400000元，借款时间从2016年5月6日至7月5日，月息1.5%，每月5日前支付完毕，谢永坚已收现金400000元。
同日，谢铭升、谢永坚在2013年11月1日和2013年12月15日的两份《借据》上均注明了“此借款已全部结清，并且抵押物已取回，借据自动作废”的内容。但现有证据未能反映当日谢铭升及配偶陈某1与谢永坚之间、谢永坚及配偶陈某2与谢永坚之间有款项往来；但有反映谢铭升于当日向谢远荣转款500000元，谢远荣于次日向谢铭升分别转回148185元、2754元，共计150939元。
2016年5月31日、6月23日、7月25日、8月22日、9月23日、10月25日、谢永坚分别向谢远荣转款5032.26元、6000元、6000元、6000元、6000元、6000元；2016年12月28日，谢永坚分别向谢远荣转款400000元和11613元；共计446645.26元。
2017年7月6日，谢铭升向法院起诉，主张相关权利；当日，中国人民银行公布并执行的一年期贷款基准年利率为4.35%。
一审法院认为：根据谢铭升、谢永坚的诉辩意见，结合目前证据，一审法院就案件分析如下：
一、案涉3500000元借款属于谢铭升、谢永坚的共同借款。根据2013年11月1日和2013年12月15日两份《借据》所载内容，结合谢永坚参与还款的事实，一审法院确认上述《借据》所载的3500000元借款属于谢铭升与谢永坚向谢远荣的共同借款。庭审中，谢铭升、谢永坚均未能举证证明双方就上述债务的分担进行约定，故一审法院确定按双方各占债务的50%。
二、谢永坚及配偶陈某2于2016年5月6日向谢远荣出具的《借据》所载400000元借款属于上述3500000元借款的一部分。当日,谢铭升及其配偶陈某1与谢永坚签订《借款合同》，同时谢永坚及配偶陈某2向谢远荣出具《借据》,所载借款金额均为400000元，而此前各方的资金往来均以银行转账的形式进行，目前证据未能反映上述借款关系的当事人有款项往来，结合谢铭升、谢永坚向谢远荣借款时约定的利息标准（即月息1.5%）及其后较为规律的还款情况，即便谢铭升曾于当日向谢远荣转款500000元（次日转回150939元），谢铭升、谢永坚在2016年5月6日当日尚未能将3500000元的借款本金还清，与二人于当日在2013年11月1日和2013年12月15日两份《借据》上所载内容不符；此外双方一致确认谢永坚归还本金的金额是1700000元。故综上，一审法院采信谢远荣对当日事发经过的陈述，并认定该400000元包含在上述3500000元借款中。
三、谢铭升、谢永坚就案涉3500000元借款各自还本付息情况。上述事实体现以下情况：
（一）谢远荣就上述《借据》先后向谢铭升转款3500000元。
（二）谢铭升本人向谢远荣转款2952606元（2452606元+500000元=2952606元），委托案外人邵某向谢远荣转款465375元，共计3417981元（2952606元+465375元=3417981元），该转款中有550000元来源于谢永坚，另谢远荣曾因故于2015年11月23日和2016年5月7日分别向谢铭升转款1928元和150939元，故作相应扣减后，谢铭升实际上向谢远荣转账还款金额为2715114元（3417981元-550000元-1928元-150939元=2715114元）。
（三）谢永坚向谢远荣及指定人员转款1196645.26元（750000元+446645.26元=1196645.26元），加上转予谢铭升代偿的550000元，谢永坚共计归还1746636元（1196645.26元+550000元=1746645.26元）。
根据上述确定的债务分担的比例,结合谢铭升、谢永坚未能举证证明曾就一方垫付款项后另一方返还的时间，故一审法院确认谢永坚尚应向谢铭升返还484234.37元[（2715114元+1746645.26元）×50%-1746645.26元=484234.37元]，并结合谢铭升诉请，确认谢永坚从起诉之日即2017年7月6日起至实际清偿日止按中国人民银行一年期贷款基准年利率4.35%计付利息予谢铭升，息随本清。谢永坚反诉部分通过上述抵扣方式有部分体现，超出法院核定部分，予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、谢永坚应于判决发生法律效力之日起十日内向谢铭升返还484234.37元；并以该款为本金从2017年7月6日起至实际清偿日止按年利率4.35%计付利息予谢铭升；二、驳回谢铭升的其他诉讼请求；三、驳回谢永坚的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用简易程序结案，本诉受理费5426.9元（谢铭升已预交），由谢铭升负担1700.9元,由谢永坚3726元;反诉受理费10428元（谢永坚已预交），由谢铭升负担1305元,由谢永坚负担共9123元;综上,谢永坚尚应于判决发生法律效力之日起十日内向谢铭升迳付2421元，一审法院不另收退。
二审期间，谢永坚向本院提交以下新的证据：
1.皇朝会娱乐有限公司的员工表（复印件）一份，以证明案外人邵某是双方经营的皇朝会娱乐有限公司（云顶一号娱乐场）的出纳；
2.银行转账单据27张、企业入账单18张（均为复印件），以证明案外人邵某是双方经营的皇朝会娱乐有限公司（云顶一号娱乐场）的出纳，其汇款代表企业支出，邵某汇给第三人的款项，是皇朝会娱乐有限公司（云顶一号娱乐场）的支出，不是谢铭升的个人还款；
3.《还借款、利息分配说明》一份（原件），以证明双方对归还谢远荣的2000000元借款本息进行了确认，表中“借云顶现金553953元”就是公司出纳邵某转账给谢远荣部分。
本院组织各方当事人进行了质证。谢铭升质证认为，对于证据1、2的真实性、关联性均不予确认，即使能证明邵某是公司的出纳，不能否认经手谢远荣的款项不是谢铭升的，而且邵某一审庭审就此已经出庭作证。关于证据3，对其真实性没有异议，已超过举证期限，且与本案没有关联性，不是单单陈述“借款”，还有股份的转让，与本案无关，也不能证实谢永坚以证明的内容，且553953元与邵某转给谢远荣的465375元金额不同。
经本院审查，关于证据1，因谢铭升确认邵某是双方经营的皇朝会娱乐有限公司出纳，对于证据1已无进行认定的必要；关于证据2，与本案无关，本院不予确认；关于证据3，谢铭升对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。虽然谢铭升对其关联性持有异议，但该说明中记载的还借款金额2000000元、谢永坚出资550000元与本案所涉其中2000000元借款金额及谢永坚转至谢铭升账户金额存在对应关系，结合谢永坚的相关陈述以及该说明有关金额的计算过程，本院对其关联性亦予以确认。
谢远荣二审期间未发表答辩意见和质证意见。
谢铭升、谢远荣二审期间均没有提交新的证据。
经审查，一审判决认定事实部分除谢铭升委托邵某转给谢远荣的款项统计归属于谢铭升转款的事实外，认定其他事实正确，本院予以确认。
另查明，2015年8月11日，谢铭升、谢永坚签署《还借款、利息分配说明》一份，载明：“截至2015年6月30日止还借款：200万元，付利息：978431元，共支出：2978431元。其中：谢永坚出资：550000元，谢永坚转让股份给谢铭升：215000元，共同借款800000元，借云顶现金：553953元，谢铭升出资：859478元，合计：2978431元。双方应付金额：2978431-553953-800000=1624478元。单方应付金额：1624478÷2=812239元。谢永坚应补金额812239-550000-215000=47239元。谢铭升多付金额：859478-812239=47239元。”
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”双方对于涉案3500000元属于共同借款及双方各占债务的50%的分担比例均无异议，本院对此迳予确认。根据双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：谢铭升应否向谢永坚返还款项，如应返还，返还的具体金额应为多少。对此，本院分析意见如下：
一、根据双方签署的《还借款、利息分配说明》可知，截至2015年6月30日，谢铭升多付47239元，表明双方已就2015年6月30日前的案涉借款分担情况进行阶段性结算，故本院对发生于2015年6月30日前的有关款项往来不再进行核算，本院确认截至2015年6月30日谢铭升多付47239元。二、对于案外人邵某转予谢远荣的款项，虽然邵某出庭作证称约有400000余元是谢铭升的个人资金，但邵某是谢铭升、谢永坚双方合作项目的财务，谢铭升亦确认邵某是《还借款、利息分配说明》中“借云顶现金”的经手人，在谢铭升未能提交证据以证明“借云顶现金”的款项不同于邵某出庭作证所称款项，又无其他证据佐证邵某证言的情况下，邵某关于其转予谢远荣的款项属于谢铭升个人资金的证言不足采信。综合本案事实，本院采信谢永坚的主张，即邵某转予谢远荣的款项属于合作项目款项，其利益应由谢铭升、谢永坚共享。结合一审法院认定事实，经核算，2015年6月30日后，邵某转予谢远荣合计142875元，该款应视为谢铭升、谢永坚各向谢远荣归还71437.5元。三、结合一审法院认定事实和前文所析，经核算，2015年6月30日后，谢铭升实际向谢远荣转款444445.5元（22500元+3375元+500000元+71437.5元-1928元-148185元-2754元），谢永坚实际向谢远荣及指定人员转款1268082.76元（750000元+446645.26元+71437.5元）。四、根据双方的债务分担比例，结合截至2015年6月30日谢铭升多付47239元的事实，经核算，本院确认谢铭升应向谢永坚返还364579.63元〔（444445.5元+1268082.76元）×50%-444445.5元-47239元〕。鉴于谢永坚的上诉请求未就返还款项对应的利息提出主张，故对于谢永坚主张的超出上述核定部分的金额，本院不予支持。谢铭升要求谢永坚返还款项的主张依据不足，本院不予支持。
综上所述，谢永坚的上诉请求部分有理，对于有理部分，本院予以支持，对于无理部分，予以驳回。一审判决认定事实不清，处理不当，本院依法予以纠正。本案系二审期间当事人提交新的证据而改判，故一审判决不属于错误裁判，二审案件受理费由谢永坚负担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初10167号民事判决；
二、谢铭升应于本判决发生法律效力之日起十日内向谢永坚返还364579.63元；
三、驳回谢铭升的全部诉讼请求；
四、驳回谢永坚的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费5426.9元（谢铭升已预交），由谢铭升负担;反诉受理费10428元（谢永坚已预交），由谢铭升负担2131元,由谢永坚负担共8297元。二审案件受理费13108.88元（谢永坚已预交），由上诉人谢永坚负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 维
审判员 陈星星
审判员 唐铭焕
二〇一八年五月十四日
法官助理黄爱文
书记员崔滢欢