山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5227号
上诉人（原审原告）：滕州市建筑安装工程集团公司，住所地山东省滕州市。
法定代表人：李开防，总经理。
委托诉讼代理人：赵月新，男，1971年8月27日出生，汉族，该公司员工，住山东省滕州市。
委托诉讼代理人：郑广良，山东荆河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盐城市大成建筑工程有限公司，住所地江苏省盐城市射阳县。
法定代表人：王树廉，总经理。
委托诉讼代理人：郑吉泉，山东千舜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海杰，山东千舜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北顺康基础工程有限责任公司，住所地湖北省鄂州市。
法定代表人：余书松，总经理。
委托诉讼代理人：李善江，山东蕴达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵秀红，山东蕴达律师事务所律师。
上诉人滕州市建筑安装工程集团公司（以下简称滕州建筑公司）因与被上诉人盐城市大成建筑工程有限公司（以下简称盐城大成公司）、湖北顺康基础工程有限责任公司（以下简称湖北顺康公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
滕州建筑公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。（1）滕州建筑公司有证据证实其合法权益受到了侵犯，一审判决未根据法律规定作出认定欠当。根据济南市中级人民法院（2014）济民再字第120号判决，能够证实盐城大成公司和湖北顺康公司恶意、不诚信行为致使滕州建筑公司就涉案工程超额支付工程款的事实存在，而一审判决对该份判决书却只字不提，属认定事实不清。（2）一审法院对2005年9月27日滕州建筑公司与盐城大成公司之间的协议书认定错误。盐城大成公司对涉案的13#、14#楼既未施工，亦未垫付工程款，但滕州公司在签订上述协议时误认为该工程系其独立完成，才签订了协议，后来才得知上述工程是湖北顺康公司完成的。（3）现有证据证明，湖北顺康公司得到涉案工程非法利益至少81万元，其不诚信行为致使滕州建筑公司合法权益受到侵害，而一审判决对此却不予认定，属认定事实不清。2.对于本案的上述事实，济南市中级人民法院（2014）济民再字第120号判决均予查明，如果该判决尚未生效，根据法律规定，一审法院应中止本案诉讼，而不能驳回滕州建筑公司的诉讼请求。
盐城大成公司辩称，1.济南市中级人民法院（2014）济民再字第120号判决并未生效，一审法院无须提及并且本案判决也无须以120号判决为前提。2.2005年9月27日滕州建筑公司与盐城大成公司协议有效，并且滕州建筑公司履行了一部分。（2007）市民初字第3197号判决认定，盐城大成公司既没有实际施工13#、14#楼桩基工程，也没有垫付桩基工程款，与事实不相符。盐城大成公司是基于全部工程与滕州建筑公司合作，并有实际施工行为和垫付工程款的行为存在，具体见该案一审笔录，该判决虽已生效，但本案的证据足以证明该判决认定的这一事实与客观事实不相符，该判决认定的事实不能作为本案的证据使用。3.湖北顺康公司是否非法获利与盐城大成公司无关。4.滕州建筑公司称盐城大成公司没有依据取得75万元与事实不符，没有证据支持，滕州建筑公司一方面称盐城大成公司未实际施工13#、14#楼，一方面又称未实际从事13#、14#的桩基工程，因桩基工程只是工程的一部分，滕州建筑公司自己混淆了相关的概念，另外，一方面滕州建筑公司向盐城大成公司主张75万元，一方面又称其多付给湖北顺康公司至少81万元，两者相加为156万元，无法自圆其说。5.中止本案审理没有法律依据。综上，请求维持原判。
湖北顺康公司辩称，滕州建筑公司支付湖北顺康公司款项是根据双方协议书及与山工房地产公司的三方决定给付的，该事实在一审法院（2007）市民初字第3197号民事判决及济南市中级人民法院（2008）济民五终字第263号判决予以认定，滕州建筑公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
滕州建筑公司向一审法院提出诉讼请求：判令盐城大成公司和湖北顺康公司返还超领的工程款75万元及利息9万元。
一审法院认定事实：2005年9月27日，滕州建筑公司山工项目部作为甲方与盐城大成公司上海分公司作为乙方签订协议书一份，该协议书主要内容为双方于2005年8月13日签订的济南军区王官庄经济适用房13#、14#楼的施工合同，在乙方完成13#、14#楼的全部桩基工程量后，因乙方内部的合作伙伴出现无法继续合同的情况，双方达成如下协议“一、甲方同意乙方自动退出13#、14#楼的工程分包合同，并同意清算乙方前期垫付的桩基工程款及有关工程项目的费用，经双方财务人员审核后确认，乙方己垫付工程款合计壹佰叁拾伍万元整(1350000、)元。二、甲方考虑到乙方在该项目前期工作中，已付出一定的财力和人力，甲方同意一次性补偿乙方前期垫资全额利息及费用叁拾万元整(300000、)元。乙方垫付工程资金二项合计共壹佰陆拾伍万元整(1650000、)元。该资金甲方认可的同时，乙方同意甲方全权接管全部工程。今后该项目所产生一切利润和债权债务与乙方无关……”该协议签订后，滕州建筑公司向盐城大成公司实际支付75万元。
2007年12月14日，一审法院作出（2007）市民初字第3197号民事判决书，该案原告为本案湖北顺康公司山东分公司，被告为本案滕州建筑公司及其济南分公司、山东山工房地产开发有限公司，该民事判决书判令：“一、被告滕州市建筑安装工程集团公司、滕州市建筑安装工程集团公司济南分公司于本判决生效之日起10日内支付原告湖北顺康基础工程有限责任公司山东分公司人工费581500元。二、被告滕州市建筑安装工程集团公司、滕州市建筑安装工程集团公司济南分公司于本判决生效之日起10日内支付原告湖北顺康基础工程有限责任公司山东分公司违约金100000元。三、被告滕州市建筑安装工程集团公司、滕州市建筑安装工程集团公司济南分公司于本判决生效之日起10日内支付原告湖北顺康基础工程有限责任公司山东分公司经济损失（律师代理费）20230元。四、驳回原告湖北顺康基础工程有限责任公司山东分公司的其他诉讼请求。”判决后，该案被告滕州建筑公司提起上诉，2008年6月5日，济南市中级人民法院作出（2008）济民五终字第263号民事判决驳回上诉，维持原判。该判决生效后，经法院执行，该案被告滕州建筑公司被实际扣划74万元。另外2007年5月17日，本案案外人山东山工房地产开发有限公司曾向湖北顺康公司支付涉案工程款60万元。
另查明，涉案工程系案外人山东山工房地产开发有限公司发包，由滕州建筑公司济南分公司承包，湖北顺康公司山东分公司进行劳务分包。同时滕州建筑公司陈述，盐城大成公司曾向湖北顺康公司支付65万元，盐城大成公司予以认可。另外，王官庄经济适用房13#、14#楼桩基工程总价值为1680899.1元。
一审法院认为，滕州建筑公司主张盐城大成公司和湖北顺康公司返还其超付工程款，应提供证据证实其主张超付事实的存在。根据本案双方提交的证据可以证实，滕州建筑公司向盐城大成公司支付75万元的依据为双方于2005年9月27日签订的协议书，协议双方均认可该协议书的真实性，该协议系双方真实意思表示，本案滕州建筑公司基于此协议约定向盐城大成公司支付75万元，该协议中对付款的原因基础也进行了明确说明，因此在涉案工程中无论盐城大成公司在涉案工程中是否实际进行施工，协议书双方均认可盐城大成公司对涉案工程支出了部分费用，因此滕州建筑公司要求盐城大成公司返还其支付的75万元，于法无据，不予支持。另外，滕州建筑公司向湖北顺康公司支付74万元系基于一审法院作出并已生效的（2007）市民初字第3197号民事判决，如本案滕州建筑公司对该判决结果仍有异议，可以通过相关法律途径维护自身权益，故对滕州建筑公司在本案中要求湖北顺康公司返还该款项的诉讼请求，不予处理。判决：驳回滕州市建筑安装工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费12200元，由滕州市建筑安装工程集团有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为建设工程合同纠纷。双方争议的焦点问题是滕州建筑公司要求盐城大成公司和湖北顺康公司向其返还超付工程款的诉讼请求是否成立。经查，湖北顺康公司虽根据（2007）市民初字第3197号民事判决书向一审法院申请从滕州建筑公司扣划了74万元，但其中扣划的涉案工程款仅为581500元，其他款项为违约金、经济损失、诉讼费等费用，该判决所确定的上述工程款，连同山东山工房地产开发有限公司向湖北顺康公司支付的60万元，并未超出双方核定的涉案工程总价款。至于滕州建筑公司主张的湖北顺康公司另外占有的65万元，系由盐城大成公司向湖北顺康公司支付，如需返还，请求权人应为盐城大成公司，而非滕州建筑公司。因此滕州建筑公司主张其向湖北顺康公司超额支付工程款，并无事实依据。同时滕州建筑公司向盐城大成公司支付的75万元，系依据双方签订的《济南军区13#14#楼投资工程款股权转让协议书》支付的。滕州建筑公司主张该协议书是其在重大误解的情况下所签订，依法应请求人民法院或仲裁机构变更或撤销该协议。在未依法变更或撤销该协议的情况下，滕州建筑公司直接要求盐城大成公司向其返还款项，于法无据。关于程序问题，因（2014）济民再字第120号民事判决未生效，而本案亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项所规定的中止诉讼的情形，一审法院未中止本案诉讼，并无不当。
综上所述，滕州建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12200元，由上诉人滕州市建筑安装工程集团公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴彦沛
代理审判员 刘 洋
代理审判员 闵 雯
二〇一六年十二月七日
书 记 员 刘 琳