四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川19民终55号
上诉人（原审被告）四川江口醇酒业（集团）有限公司。
法定代表人张超先，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）刘双双，四川亚峰律师事务所律师。
委托代理人刘煜，四川亚峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李伟，男。
委托代理人何绍健，四川万明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）许科，男。
原审被告四川江口醇惠山宾馆有限公司。
法定代表人许科，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）陈新，男。
上诉人四川江口醇酒业（集团）有限公司因与被上诉人许科、李伟、原审被告四川江口醇惠山宾馆有限公司民间借贷纠纷一案，不服平昌县人民法院(2015)平民初字第2075号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人四川江口醇酒业（集团）有限公司法定代表人张超先的委托代理人刘双双、刘煜、被上诉人李伟及其委托代理人何绍健、原审被告四川江口醇惠山宾馆有限公司法定代表人许科的委托代理人陈新到庭参加诉讼，被上诉人许科经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明：2014年12月20日，四川江口醇惠山宾馆有限公司向李伟借款1839500元，约�月利息2%，借款用途为惠山宾馆开发改造工程。2015年3月5日、2015年5月30日，许科分两次向李伟借款150000元，其中50000元借据约定月利息2%，用途为用于江口醇惠山宾馆改造项目前期费用；其中100000元借款无利息支付约定，借款用途为付工程款。2015年8月10日，李伟要求四川江口醇惠山宾馆有限公司偿还借款，四川江口醇惠山宾馆有限公司以无偿还能力为由拒不履行借款偿还义务。
四川江口醇惠山宾馆有限公司原为四川江口醇酒业（集团）有限公司、四川江口醇酒业（集团）有限公司工会委员会出资开办。2013年9月30日，四川江口醇酒业（集团）有限公司与四川房地美置业有限公司签订《股权转让协议》，协议约定：四川江口醇酒业（集团）有限公司将其投资开办的四川江口醇惠山宾馆有限公司（位于成都市大邑县晋源镇）的全部股权及资产转让给四川房地美置业有限公司，转让价款8000万元，重庆市厦坤建设（集团）有限公司为四川房地美四置业有限公司担保人。2013年10月21日，四川江口醇酒业（集团）有限公司工会委员会将其在四川江口醇惠山宾馆有限公司的股权12万元转让给四川墨盟贸易有限公司并签订股权转让协议。2013年11月11日，四川江口醇惠山宾馆有限公司股东会决议：将四川江口醇惠山宾馆有限公司原注册资本1500万元增加至4500万元，由新股东四川房地美置业有限公司出资3000万元。四川房地美置业有限公司于2013年11月18日向四川江口醇惠山宾馆有限公司注入资金3000万元，并由四川宏道会计师事务所有限公司出具验资报告。2014年3月26日，四川江口醇惠山宾馆有限公司申请公司变更登记，将原四川江口醇酒业（集团）有限公司33.067%、四川房地美置业有限公司66.667%、四川曌盟贸易有限公司0.266%的股权变更为四川房地美置业有限公司占99.734%、四川曌盟贸易有限公司占0.266%的股权，原公司法定代表人张超先变更为许科。2013年9月10日，四川江口醇惠山宾馆有限公司向中国工商银行大邑县支行申请固定资产融资抵押贷款9000万元，中国工商银行大邑支行分别于2013年9月17日支付借款4500万元、9月18日支付借款2500万元、10月1日支付2000万元，四川江口醇酒业（集团）有限公司从9000万元中转走8000万元（抵作四川房地美置业有限公司应付的股权转让价款），其中第一次转款时间为2013年9月17日，转款为4500万元。2014年11月28日，四川江口醇惠山宾馆有限公司股东会决议：将四川房地美置业有限公司所持有公司3150万元有的股权（占注册资本70%）退转给四川江口醇酒业（集团）有限公司，四川房地美置业有限公司与四川江口醇酒业（集团）有限公司签订《四川江口�惠山宾馆有限公司殷权转让协议》，协议约定：四川房地美置业有限公司将所持有的四川江口醇惠山宾馆有限公司3150万元注册资本（占公司注册资本的70%）转回给四川江口醇酒业（集团）有限公司，同时修改了公司章程。2014年12月1日，四川江口醇惠山宾馆有限公司申请公司备案登记，变更内容：四川江口醇酒业（集团）有限公司持有3150万元，占比70%；四川房地美置业有限公司持有1338万元，占比29.734%；四川曌盟贸易有限公司持有12万元，占比0.266%。2014年12月2日，四川江口醇酒业（集团）有限公司与四川江口醇惠山宾馆有限公司会议纪要：四川江口醇酒业（集团）有限公司为四川江口醇惠山宾馆有限公司9000万元贷款担保人，因借款方四川省工行对四川江口醇惠山宾馆有限公司贷款履约产生质疑，引发对担保人四川江口醇酒业（集团）有限公司在金融�统的征信危机，为了确保四川江口醇惠山宾馆有限公司9000万元贷款的按时偿还，由四川房地美置业有限公司将持有的四川江口醇惠山宾馆有限公司3150万元股权退还给四川江口醇酒业（集团）有限公司进行控股，待贷款清偿后，由四川江口醇酒业（集团）有限公司将股权转让给四川房地美置业有限公司。由于四川江口醇惠山宾馆有限公司未能偿还李伟的借款，李伟诉讼来院。
原审认为：被告四川江口醇惠山宾馆有限公司向原告李伟立据借款1839500万元的事实清楚，有四川江口醇惠山宾馆有限公司的借据为凭，本院予以确认，被告四川江口醇惠山宾馆有限公司应当履行借款清偿义务。2013年9月17日，被告四川江口醇酒业（集团）有限，公司在未与四川房地美置业有限公司签订公司股权转让协议之前，从其控制管理的四川江口醇惠山宾馆有限公司转走资金8000万�，并非是属于四川房地美置业有限公司支付的股权转让价款，而是属于四川江口醇惠山宾馆有限公司的贷款资产。被告四川江口醇酒业（集团）有限公司虽于2013年9月30日签订协议、2014年3月26日登记变更，将在四川江口醇惠山宾馆有限公司享有的33.067%股权转让四川房地美置业有限公司，但2014年11月28日又从四川房地美置业有限公司享有的股权中转回3150万元，占注册资金的70%。被告四川江口醇酒业（集团）有限公司作为被告四川江口醇惠山宾馆有限公司的控股股东，从公司转走8000万元资金的行为属于抽逃出资，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十四条公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持的规定。被告四川江口醇酒业（集团）有限公司既是股东，又是公司的实际控制人，应当在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担赔偿责任或连带责任。原告李伟要求被告四川江口醇惠山宾馆有限公司立即偿还借款本金1839500元，并按约定利率支付借款利息，并由被告四川江口醇酒业（集团）有限公司承担连带清偿责任的理由成立，本院予以支持。被告许科代表被告四川江口醇惠山宾馆有限公司向原告李伟借款属于履行职务行为，而不属于许科的个人行为，不应当对公司债务承担连带责任，原告李伟要求被告许科对被告四川江口醇惠山宾馆有限公司的债务承担连带责任的理由不成立，本院不予支持。被告许科两次以个人名义向原告李伟立据借款15万元时虽注明：用于江口醇惠山宾馆改造项目前期费用和付工资款，但原告李伟暨被告许科均未提供此款用于公司经营开支的证据，不能认定被告许科个人立据借款，是履行四川江口醇惠山宾馆有限公司法定代表人职务行为，此款不属于四川江口醇惠山宾馆有限公司的债务，而属于被告许科的个人债务，应当由被告许科承担债务清偿责任。据此判决：一、被告四川江口醇惠山宾馆有限公司在本判决生效后立即偿还原告李伟借款本金1839500元，并从借款立据之日起，按约定2%／月利率支付借款利息，利息计算至本金付清之日止。如若被告四川江口醇惠山宾馆有限公司不能清偿该项债务时，则由被告四川江口醇酒业（集团）有限公司对该项债务承担连带清偿责任。二、被告许科偿还原告李伟借款150000元，并从立据之日起按约定利率支付借款利息，利息计算至本金付清之日止。
宣判后,上诉人四川江口醇酒业（集团）有限公司不服�本院提出上诉。其上诉理由是：一、原审认定事实错误。1、一审仅凭借条，认定惠山宾馆向李伟立据借款1839500元是错误的。该借条中的立条人是许科，不是惠山宾馆，虽然该借条加盖有惠山宾馆的公章，但惠山宾馆从未收到该笔借款，不能证明款项用于惠山宾馆改造，且惠山宾馆未实施改造，故该笔借款应属许科的个人借贷。2、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现行下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。……（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；……（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理：”本案中，李伟依据的惠山宾馆改扩建项目根本就没有实施，许科利用其是惠山宾馆法定代表人的身份根本不做任何抗辩等都证明李伟和许科之间存在虚假诉讼的可能。3、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”上诉人在一审中已经向法院说明李伟并未向惠山宾馆出借任何款项，惠山宾馆也未收到李伟的任何款项，李伟也未提出能证实借贷事实发生的证据，但一审法院未进行查实，直接根据涉嫌虚假诉讼的许科和其代理人的称述就认定借贷行为已经实际发生是错误的。二、原审适用法律错误。1、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼”。本案中的基本事实是李伟的借贷是否发生，即使发生是和许科的个人借款还是和惠山宾馆之间的借贷，而许科涉嫌非法吸收公众存款罪，本案的款项是否属于许科非法吸收公众存款罪的犯罪所得有待查清，该刑事案件尚未审结，一审法院应该中止诉讼。2、上诉人不存在抽逃出资的行为，一审判决中将8000万元的资金认定为上诉人抽逃出资是没有法律和事实依据的。首先，上诉人从惠山宾馆只收到4500万元的资金，且该笔资金为股权转让价款；其次，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十二条的规定，未经法定程序将出资抽回的行为才应被认定股东抽逃出资的行为，而上诉人对惠山宾馆的出资是1500万元，早在2013年增资时已经支付完毕，上诉人收到惠山宾馆的4500万元，是惠山宾馆向中国工商银行大邑县支行申请固定资产融资抵押贷款，是用于房地美公司支付的股权转让价款，而非上诉人的出资，一审法院将上诉人的行为认定为抽逃出资是适用法律错误。3、本案中，一审判决认定李伟向惠山宾馆借款本身就是错误，上诉人根本就不应该承担任何责任。即使借贷关系成立，上诉人从未抽逃出资，也无须承担责任。一审判决上诉人承担连带清偿责任适用法律错误。综上请求：一、撤销四川省平昌县人民法院作出的(2015)平初字第2076号民事判决第一项，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。
被上诉人李伟答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告四川江口醇惠山宾馆有限公司答辩称：借款属实，对借款的用途和金额对方均未提出异议，该款项用于公司经营宾馆，请求依法判决。
经二审审理查明的事实，与一审判决查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：四川江口醇惠山宾馆有限公司和许科个人向李伟借款的事实清楚，有四川江口醇惠山宾馆有限公司加盖印章的借据和许科个人出具的借据为凭，四川江口醇惠山宾馆有限公司和被上诉人许科应当清偿债务。本案的争议焦点：四川江口醇酒业（集团）有限公司是否存在抽逃出资的行为。对于公司抽挑出资是指公司的发起人、股东在公司验资成立后，抽逃其出资，但保留股东身份和原有出资数额的行为。其抽逃出资的资金，仅指已实际出资到位的资金。从本案中�川江口醇酒业（集团）有限公司的出资看，有两次分别是第一次江口醇惠山宾馆设立出资2004年6月28日由四川江口醇酒业（集团）有限公司出资13万元与四川江口醇酒业（集团）有限公司工会委员会出资12万元设立。第二次是2013年8月28日惠山宾馆增资到1500万元，两次出资都是现金出资，其出资额通过审计是属实的。同时，在2013年9月10日江口醇惠山宾馆向工行大邑县支行贷款是用固定资产融资借款，其借款金额为9000万元。而从江口醇惠山宾馆的成立情况，该宾馆对宾馆使用的原大邑县惠山宾馆的房产只有使用权，并无所有权，原大邑县惠山宾馆的房产的所有权属于四川江口醇酒业（集团）有限公司，因此，该笔借款的移转并非是对出资现金金额的移转，故原审仅以借款的移转认定上诉人四川江口醇酒业（集团）有限公司抽逃出资缺乏事实和法律依据。在本案中，被�诉人李伟也未提供证据证实上诉人四川江口醇酒业（集团）有限公司在本笔借款发生后存在抽逃出资的行为。同时，被上诉人许科向被上诉人李伟的借款中部分未约定利息，按照法律规定，该部分借款不应计算利息。因此，原审认定事实不清，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销平昌县人民法院（2015）平民初字第2076号民事判决；
二、原审被告四川江口醇惠山宾馆有限公司在本判决生效后五日内偿还被上诉人李伟借款本金1839500元，并从2014年12月20日起，按2%的月利率支付借款利息，利息计算至本金付清之日止；
三、被上诉人许科在本判决生效后五日内偿还被上诉人李伟本金150000元（其中本金50000元，从2015年3月5日起，按月利率2%计算利息至本金付清之日止）；
四、驳回被上诉人李伟对四川江口醇酒业（集团）有限公司的诉讼请求；
五、驳回被上诉人李伟的其他诉讼请求。
义务人逾期不履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变；
二审案件受理费2150.00元，由被上诉人李伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 明
代理审判员 杨璐菥
代理审判员 陈长育
二〇一六年五月十二日
书 记 员 郭 雨