山东省东营市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁05刑初3号
公诉机关山东省东营市人民检察院。
被告人宋新军，男，1969年10月26日出生，汉族，初中文化，住东营市东营区，东营和力投资发展有限公司原法定代表人。2016年8月10日因涉嫌内幕交易罪被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。
辩护人张保军，北京市康达律师事务所律师。
辩护人陈静，山东辰静律师事务所律师。
东营市人民检察院以东检公二刑诉［2017］1号起诉书指控被告人宋新军犯内幕交易罪一案，于2017年1月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年2月15日公开开庭进行了审理。东营市人民检察院指派检察员梁栋、管娜出庭支持公诉，被告人宋新军及其辩护人张保军到庭参加诉讼，庭审结束后，辩护人陈静提交了书面辩护意见。现已审理终结。
公诉机关指控：吉艾科技（北京）股份有限公司（以下简称“吉艾科技”）系东营和力投资发展有限公司（以下简称“和力投资”）的控股股东，被告人宋新军为和力投资的法定代表人。2014年和力投资在塔吉克斯坦注册设立中塔石油有限责任公司。2015年5、6月份，被告人宋新军通过和力投资股东马某岳，知悉了吉艾科技准备收购哈萨克斯坦多斯托克炼油厂获取原油配额、以解决中塔石油原油采购的内幕信息。2015年7月20日、21日、24日，8月4日、5日，宋新军多次安排他人利用其实名账户累计买入吉艾科技股票1648520股，成交金额22853030.95元。截止2015年10月12日收盘，宋新军所购吉艾科技股票共计盈利5066388.77元。
公诉机关认为，被告人宋新军作为证券交易内幕信息的知情人员，在涉及证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，安排他人为其买入、卖出该证券，情节特别严重，其行为已构成内幕交易罪，请求本院依法惩处。
被告人宋新军当庭对所指控犯罪事实供认不讳。其辩护人提出：1、收购多斯托克炼油厂只是吉艾科技在2015年股灾时停盘的一个虚假理由，不应认定为内幕信息。2、宋新军作为一般内幕信息知情人员，其内幕信息的敏感期应自收购方案形成之时开始计算，而宋新军在2015年7月、8月买入吉艾科技股票时，收购多斯托克炼油厂的方案远未形成，故不存在影响交易的内幕信息，被告人宋新军的行为不构成内幕交易罪。3、宋新军买入吉艾科技的原因是为了响应救市号召、保定增及价值投资，并非基于内幕信息。4、即使认定犯罪，违法所得应扣除吉艾科技股票停牌前市场价格正常增长所产生的投资收益。且宋新军另有自首、积极退赃、热心公益事业等法定、酌定量刑情节，请求对其适用缓刑。
经审理查明：
东营和力投资发展有限公司（以下简称“和力投资”）成立于2008年2月，其中郭某祥持股66%，被告人宋新军持股34%。2014年和力投资在塔吉克斯坦注册设立中塔石油有限责任公司（英文名称“TKOIL”，以下简称“中塔石油”）。2015年1月13日，吉艾科技（北京）股份有限公司（以下简称“吉艾科技”）收购和力投资51%的股权，成为和力投资的控股股东，被告人宋新军仍持有和力投资34%的股权，为和力投资的法定代表人。
2015年3、4月份，马某岳作为和力投资的股东，在负责为中塔石油寻找油源过程中，了解到哈萨克斯坦多斯托克炼油厂闲置。2015年5、6月份，马某岳向代表吉艾科技参与中塔石油项目管理工作的郭某祥汇报，并建议由吉艾科技收购多斯托克炼油厂，以获取哈萨克斯坦的原油配额、解决中塔石油的原油采购问题。马某岳另向宋新军汇报、咨询考察和收购多斯托克炼油厂在技术装置等方面需要注意的事项。2015年6月4日，马某岳办理了签证，准备赴哈萨克斯坦进一步了解多斯托克炼油厂的原油配额、设备等情况。同年7月15日，马某岳根据宋新军的指导意见起草了《哈萨克斯坦谈判注意事项》，通过其个人邮箱发送至宋新军邮箱。2015年8月19日，吉艾科技公告停牌，称正在筹划收购位于哈萨克斯坦的某炼化企业。2015年10月10日，吉艾科技发布复牌公告，称公司拟参股哈萨克斯坦某炼化企业，双方已签订合作意向书及保密协议，公司股票于2015年10月12日开市起复牌。
被告人宋新军安排季某使用宋新军实名证券账户为其交易吉艾科技股票，于2015年7月20日、21日、24日，共买入186800股，成交金额2988207.55元。于2015年8月4日、5日，共买入1461720股，成交金额19864823.4元。以上共计买入吉艾科技股票1648520股，成交金额22853030.95元。2015年10月12日，宋新军指示季某卖出吉艾科技378724股，卖出均价17.14元，金额6492270.80元，至当日收盘该账户尚余吉艾科技1461796股，当日收盘价为16.91元。截止2015年10月12日收盘，宋新军2015年7月20日至2015年8月5日所购吉艾科技股票共计盈利5066388.77元。
经中国证券监督管理委员会认定，吉艾科技筹划收购哈萨克斯坦的多斯托克炼油厂的事项，在公开披露前属于《证券法》规定的内幕信息；内幕信息敏感期为2015年6月4日至2015年8月19日；被告人宋新军是知悉上述内幕信息的人员。
认定上述事实的证据有：
（一）关于被告人宋新军与中塔石油、和力投资、吉艾科技关系的证据
1、证人高某（吉艾科技董事长）、马某岳（和力投资股东，新疆财基投资管理有限公司法定代表人）、赵某启（时任吉艾科技董事会秘书）、尚某（天津安埔胜利石油工程技术有限公司法定代表人）证言，齐海石油、和力投资企业信息，吉艾科技营业执照、和力投资文件、和力投资股权转让协议、中塔石油付款申请、宋新军与吉艾科技往来明细及凭证等书证，证实：（1）2015年1月13日，吉艾科技收购和力投资51%股权，成为和力投资股东，和力投资股东为吉艾科技（51%）、宋新军（34%）、马某岳（10%）、周某胜（5%）。2016年6月12日，和力投资股权变更为吉艾科技持股51%、宋新军持股49%。中塔石油是和力投资在塔吉克斯坦出资100%设立的项目，是和力投资的唯一项目。（2）东营齐海石油工程有限公司系郭某祥、宋新军、郭某梅三人共同出资设立，2014年12月5日，郭某祥成立天津安埔胜利石油工程技术有限公司并受让齐海石油100%的股权，2015年5月29日，吉艾科技出资8亿元收购安埔胜利100%股权。
2、被告人宋新军供述，证实在吉艾科技收购和力投资之前，他是和力投资的法定代表人，吉艾科技收购后，他仍然是股东，但法定代表人变更为郭某祥。和力投资成立于2008年2月，其中郭某祥持股66%，他持股34%。齐海石油成立于2013年，成立之初的股权结构为郭某祥持股55%，他持股35%，郭某梅持股10%。齐海石油在哈萨克斯坦境内拥有3家全资子公司，分别是阿克让石油工程有限责任公司、堡垒控股有限公司、华盛达石油工程有限责任公司。考虑到钻井机械设备在天津出关和入关比较快捷，所以他和郭某祥、郭红梅在天津成立了天津安埔胜利石油工程技术有限公司，并把齐海石油的全部股权转让给了安埔胜利。安埔胜利的股权结构为郭某祥持股55%、他持股35%，郭某梅持股10%。2015年5月29日，吉艾科技以8亿元的价格收购他和郭某祥、郭某梅持有的安埔胜利100%股权。
2013年，为配合国家一带一路项目，郭某祥代表和力投资跟塔吉克斯坦能源部签订了合作备忘录，计划在塔吉克斯坦筹建一个炼油厂（中塔石油），参股人员有他、郭某祥、马某岳、包某公等。因为该项目是国家项目，所以能够享受很多优惠政策，并且作为塔吉克斯坦唯一一家大型炼油厂，利润空间比较大。由于缺乏资金，他们开始想找一家国内炼化企业合作，之后吉艾科技进入，从郭某祥处受让和力投资51%股权，成为和力投资的控股股东，马某岳持股10%，周某胜持股5%，他的股份没有变动。2016年上半年，吉艾科技董事长高某要求股东继续向中塔石油投资，马某岳、周某胜因无钱继续投资选择退出，他把吉艾科技支付给他的安埔胜利收购款中的2亿元投到了中塔石油，他在和力投资的股份比例就成为49%。
（二）关于中塔石油项目相关分工情况、吉艾科技收购哈萨克斯坦多斯托克炼油厂情况的证据
1、证人证言
（1）高某证言，证实吉艾科技收购和力投资后，从2015年1月至11月，中塔石油项目的管理仍由和力投资的原有团队在运作管理，宋新军负责中塔石油的技术支持，马某岳负责给中塔石油寻找原油。在马某岳、郭某祥办理去哈萨克斯坦签证之前，郭某祥和他汇报了收购哈萨克斯坦多斯托克炼油厂的事情，说多斯托克炼油厂背后的大财团和哈萨克斯坦政府有很深的背景，通过收购多斯托克炼油厂可以获取哈萨克斯坦的石油配额，解决中塔石油的原油采购问题。她听了郭某祥的汇报后，就安排郭某祥去考察具体情况。考察后，郭某祥向她汇报说哈萨克斯坦炼油厂也在和其他公司谈收购业务，所以还没有意向和吉艾科技洽谈。2015年8月份前后，郭某祥、马某岳再次去哈萨克斯坦进行考察，马某岳代表吉艾科技同多斯托克炼油厂签订了收购意向书。2015年11月份，她收回了中塔石油项目的所有管理权。
（2）马某岳证言，证实他在和力投资没有担任任何职务，但相当于副经理，负责为和力投资中塔石油项目寻找原油，找到后再和郭某祥、宋新军汇报。中塔石油项目的大概分工是：周某胜是该项目的总经理，负责塔吉克斯坦的一切事物，宋新军负责协调该项目与国内的对接问题及炼油技术问题，郭某祥代表吉艾科技公司参与该项目。2015年3、4月份，他听朋友金城介绍，了解到哈萨克斯坦多斯托克炼油厂闲置，该炼油厂的背后老板掌握着哈萨克斯坦的原油配额。为了解决中塔石油的原油采购问题，他就想到由和力投资的控股股东吉艾科技收购多斯托克炼油厂获取哈萨克斯坦的原油配额，以解决中塔石油的原油采购问题。不迟于2015年5月底，他向郭某祥建议由吉艾科技收购多斯托克炼油厂，郭某祥听完汇报后，让他再把准备工作做细，详细了解多斯托克炼油厂的具体情况。为了形成考察、谈判文稿，他于2015年5月底向宋新军电话咨询，宋新军从技术装置上和他讲了考察时的注意事项。他于2015年6月4日办理了赴哈萨克斯坦签证，并起草了《哈萨克斯谈判注意事项》，其中第一部分是他根据宋新军提供的装置、工艺等的咨询意见起草的，第二部分是根据自己的经验起草的。7月15日，他通过自己的139×××＠163.ｃｏｍ邮箱将《哈萨克斯谈判注意事项》发送到宋新军的ｓｏｎ×××＠163.ｃｏｍ邮箱，该邮件表明吉艾科技有意收购哈萨克斯坦的炼油厂。2015年7月15日至23日，他和郭某祥去哈萨克斯坦，郭某祥表达了吉艾科技对多斯托克炼油厂的收购意愿，但是对方没有给出明确的答复。2015年8月20日至27日，他和郭某祥再次到哈萨克斯坦，此次谈判达成了初步收购意向，但哈萨克斯坦方面没有完全敲定合作方案。之后，他又因收购价格及审计事务多次赴哈萨克斯坦。
（3）周某胜（原中塔石油总经理）证言，证实2013年7月至2016年7月，他担任中塔石油总经理。吉艾科技收购和力投资51%股份之后，2015年初至11月份，和力投资的分工是郭某祥做为吉艾科技代表负责公司人事、财务管理，宋新军负责为中塔石油提供技术指导，只要是与油有关的事情，都是宋新军负责，马某岳负责为中塔石油寻找油源。马某岳找到潜在油源后要向郭某祥和宋新军汇报，因为郭某祥代表吉艾科技，宋新军是和力投资的投资方及第二大股东，同时油源的油品是否满足中塔石油的工艺由宋新军把关。2015年11月份后，高某就不让郭某祥和宋新军再管中塔项目了。
（3）窦某芳（新疆财基投资管理有限公司出纳）证言，证实她按照马某岳的安排收发部分邮件，其个人不关注收发邮件文件内容。
（4）郭某祥证言，证实2015年上半年，马某岳给他打电话说在哈萨克斯坦有一家多斯托克炼油厂准备找合作伙伴，他向高某董事长汇报后，高某安排他们实地去看看。他先后去哈萨克斯坦多斯托克炼油厂三次，第一次是在2015年7月15日和马某岳一同去的，得知该炼油厂每年有大约30万吨重油配额;第二次是在8月初，是和马某岳分着去的，得知重油不可能送到中塔石油;第三次是在8月20日，按高某的要求他到多斯托克炼油厂签定了一个合作协议备忘录。
（5）季某证言，证实她只负责宋新军安排她做的相关工作，宋新军没安排她打印、发送的邮件，她就不去管。其确认，宋新军ｓｏｎ×××＠163.ｃｏｍ网易邮箱收到的《哈萨克斯坦谈判注意事项》邮件她未打开过。
2、书证
（1）证监会《关于宋新军涉嫌吉艾科技股票内幕交易有关调查情况的说明》、宋新军ｓｏｎ×××＠163.ｃｏｍ邮箱邮件情况电脑截图、马某岳139×××＠163.ｃｏｍ邮箱邮件情况电脑截图，证实2015年12月23日，宋新军在证监会稽查人员的见证下，打开其本人ｓｏｎ×××＠163.ｃｏｍ网易邮箱，邮件《哈萨克斯坦谈判注意事项》为已读状态，发件邮箱为139×××＠163.ｃｏｍ，发件时间为2015年7月15日。
（2）邮件《哈萨克斯坦谈判注意事项》附件文档《哈萨克斯坦谈判准备资料》，主要内容为马某岳向郭某祥汇报考察谈判需了解的事项，该汇报明确“此次去哈国主要任务为同金诚的炼油厂收购合作一事”，宋新军确认系马某岳2015年7月15日发给他的邮件内容。
（3）多斯托克炼油厂合作项目商务计划书，证实对收购多斯托克炼油厂的商业论证情况。
（4）东营市公安局在宋新军办公室扣押的和力投资资料，证实中塔石油设立相关情况及周某胜向宋新军、郭某祥汇报中塔石油项目相关进展情况。
3、被告人宋新军供述，证实2015年6月份，马某岳给他打电话说在哈萨克斯坦和中国边境有一家多斯托克炼油厂，该炼油厂的老板有为中塔石油项目提供原油的能力，马某岳想去考察下看看有没有收购的价值，看能否为中塔石油项目找到合适的油源。马某岳向他咨询收购这种废弃的炼油厂需要注意什么问题，他向马某岳说了需要注意哪些事项，包括设备、工艺、人员用工、税收政策等。2015年7月份马某岳在到多斯托克炼油厂考察前，给他打电话说向他发送了一封《哈萨克斯坦谈判注意事项》的邮件。他在嵩山路5号季某办公室看了一下邮件，主要内容就是收购多斯托克炼油厂进行谈判时需注意哪些事项。
（三）关于吉艾科技收购多斯托克炼油厂公告情况的证据
1、证人证言
（1）高某证言，证实2015年7月份中国股市发生股灾，大部分公司都在找理由停牌，为了保护投资者利益，吉艾科技也想找个合适的理由停牌。她想起公司总经理郭某祥说过哈萨克斯坦要出售一家炼油厂的部分股权，而且前期公司也接触过，于是就安排郭某祥去哈萨克斯坦继续推进该项目，并争取签一份合作备忘录回来，这样吉艾科技就于2015年8月19日停牌。郭某祥代表吉艾科技去哈萨克斯坦与多斯托克炼油厂方签订了收购意向书。签订此意向书后，吉艾科技于2015年10月10日复牌。
（2）赵某启证言，证实2015年8月18日因股市总体行情不好，吉艾科技股票也跟随大跌。2015年8月18日晚上，高某电话通知他第二天向交易所申请停牌。8月19日0点后，他将停牌申请上报到深交所，8月19日早8点半左右，深交所的监管人员打电话询问吉艾科技停牌的详细原因，他通过询问高某，得知吉艾科技拟收购哈萨克斯坦炼油厂，包括计划1000万美元到5000万美元的投资额等情况，并向监管员回电话报告了具体原因，办理了停牌申请。高某也向他告知了停牌公告的内幕知情人还有郭某祥，他就向深交所上报了高某、郭某祥和他自己是该内幕信息的知情人。上报内幕信息知情人，他只是问董事长高某，而不会向其他的公司高层人员或者控股子公司的高层人员去询问是否是内幕信息的知情人。
2、书证
（1）吉艾科技董事长关于2015年8月19日书面停牌说明，证实为躲避股灾，吉艾科技于2015年8月19日停牌。之后委派郭某祥去多斯托克炼油厂谈判，于8月25日与对方签定了合作意向书。
(2)多斯托克炼油厂、吉艾科技合作意向书、合作备忘录，证实合作意向书是在2015年8月25日由马某岳代表吉艾科技与多斯托克炼油厂签定。备忘录是在2015年9月25日由郭某祥代表吉艾科技与哈萨克斯坦合作方签定。
（3）吉艾科技2015年8月19日停牌公告，重大事项停牌进展公告，2015年10月10日复牌公告、停牌公告中的知情人范围，证实因收购多斯托克炼油厂吉艾科技停牌经过，该内幕信息知情人有高某、郭某祥、赵某启及上述人员亲属。
（四）关于宋新军股票交易情况的证据
1、证人证言
（1）高某证言，证实吉艾科技收购安埔胜利后，支付了郭某祥1.4亿元的收购款。但是鉴于收购安埔胜利和定向增发是要放到一起做，她就要求郭某祥将1.4亿元预付款再支付到吉艾科技，财务记账为借款，作为郭某祥的定向增发预付款。2015年8月，她在美国的时候，郭某祥给她打电话说要从1.4亿元中支取2000万元，她同意后安排财务经理杨培培具体办理。
（2）杨某培（吉艾科技财务总监）证言，证实2015年8月4日，郭某祥安排她从吉艾科技账户从郭预付定向增发的1.4亿元里借出2000万元汇入宋新军账户。
（3）季某证言，证实宋新军是2015年5月新开设的证券账户，宋新军证券账户实入、实出股票，都是她帮忙操作的。第一次是2015年7月3日，宋新军和她说要救市，宋新军向他实名的第三方托管账户汇款500万元，指示她买入了192000股吉艾科技股票，买入价格是15.57元，买入金额近300万元。买入股票后，东营和力投资发展有限公司财务人员刘海燕还向她统计过宋新军买入吉艾科技股票的数额。第二次是在2015年7月20日，宋新军再次向托管账户汇款500万元，她按照宋新军的要求在7月20日、21日、24日买入了200多万元的吉艾科技股票。第三次是在2015年8月4日，宋新军的托管账户收到了3000万元的资金，当天，宋新军让她转出1000万元给了张某叶。8月5日，宋新军又让她将剩余的钱全部买入了吉艾科技股票，两天大约买入2000万元吉艾科技股票。2015年10月12日，宋新军让她卖出7月份买入的吉艾科技股票约700万元，然后再卖出一部分约300万元左右的金发科技股票，凑足1000万元汇款到了吕某河账户。2015年11月1011日，她按照宋新军的指示，将剩下的吉艾科技股票全部卖出，成交金额2700余万元。宋新军购买艾科技股票共盈利700多万元。11月13日，宋新军又让她买入1690多万元的吉艾科技股票。11月16日，转账700万元给尚某。11月30日，又安排她买入300余万元的吉艾科技股票。12月1日、12月2日，宋新军指示她将剩余80余万元全部买入吉艾科技股票。
2、书证
（1）宋新军实名账户开户情况、交易明细、对账单、吉艾科技2015年10月12日股票交易分时图，证实宋新军账户于2015年7月3日买入吉艾科技192000股，买入金额2989440元，2015年7月15日2015年8月19日期间，共买入吉艾科技1648520股，金额22853030.95元。2015年10月12日卖出378724股，卖出均价17.14元，金额6492270.80元，至2015年10月12日收盘尚余吉艾科技1461796股，当日收盘价为16.91元。2015年11月10日11日该1461796股吉艾科技股票全部卖出，成交金额27640630.48元。2015年11月13日至12月2日该账户累计买入吉艾科技1163402股，金额20811403.72元。
（2）宋新军中信证券账户交易流水、宋新军、尚红等银行账户流水、吉艾科技民生账户流水，证实资金流转情况。
（3）吉艾科技记账凭证，证实吉艾科技支付宋新军等天津安埔胜利股权转让款的记账凭证，及吉艾科技2015年8月4日向宋新军转账2000万元的情况。
3、电子证据，东营市人民检察院对宋新军手机中相关短信记录进行恢复，其中2015年6月15日向手机号码158××××7288发送的短信内容为“他们是公司和券商出问题了！这个价了就别出了。他们道是有消息没发布！不好意思了！”
4、被告人宋新军供述，宋新军在侦查、起诉阶段对利用内幕信息进行股票交易的指控予以否认，辩称买入吉艾科技股票有三个原因，一是为了响应吉艾科技的救市号召，二是保住定增价，三是当时的股价接近发行价，已具备投资价值。
宋新军当庭对内幕交易罪的指控予以认可，其供认2015年7月3日是为了响应吉艾科技公司号召买入的吉艾科技股票。但7月3日之后买入吉艾科技股票，是因为他看到了马某岳给他发送的去哈萨克斯坦考察谈判的邮件，知道了吉艾科技要收购多斯托克炼油厂的内幕消息。不管是吉艾科技还是中塔石油收购多斯托克炼油厂，对吉艾科技都是利好消息，对股票价格都有提振作用，所以他就提前买入了吉艾科技股票。他买入吉艾科技股票不久，吉艾科技就于2015年8月19日停盘了。
（五）2015年7月3日吉艾科技号召员工购买本公司股票情况的证据
1、证人证言
（1）高某证言，证实2015年7月3日，吉艾科技为了响应证监会号召，发通知鼓励公司中高层增持吉艾科技股票。公司中高层一共增持了460900股，其中，宋新军增持了193000股。之后，吉艾科技未再发通知鼓励中高层增持吉艾科技股票。
（2）赵某启证言与高某证言一致。另证实，因当时他和高某、郭某祥知道吉艾科技正在参与美国哈里伯顿公司名下测井业务的竞标工作，是该内幕信息的知情人，所以不能购买吉艾科技股票。
（3）郭某祥证言，证实2015年7月3日，吉艾科技的工作人员给他打电话说为救市，号召买入吉艾科技股票，他就自己编了吉艾科技号召救市的信息发到了齐海公司的工作群中。之后，他没再打电话让宋新军买入吉艾科技股票，也没有为保证吉艾科技股票不跌破定增价而让宋新军买入吉艾科技股票。
（4）刘某燕（齐海公司财务会计、和力投资财务负责人）、许某（和力投资办公室主任）证言，证实2015年7月3日郭某祥下发通知要求购买吉艾科技股票救市，并对每人购买情况统计上报。宋新军购买了部分并统计上报。
2、书证
吉艾科技2015年7月3日鼓励救市购买股票的通知、公告、增持统计等，证实吉艾科技为救市号召管理人员买入股票情况。当天，宋新军买入吉艾科技股票192000股，金额2989440元（吉艾科技当天上报时错报为193000股）。
（六）关于吉艾科技定向增发情况的证据
1、证人证言
（1）高某证言，证实吉艾科技在2015年6月份进行了唯一一次定向增发，当时公司预计增发10亿元，增发对象为郭某祥、宋新军合计7.5亿元，该7.5亿元是吉艾科技公司收购安埔胜利应该支付郭某祥、宋新军的钱，其他对象2.5亿元。但最终吉艾科技没有对宋新军定向增发。吉艾科技欠宋新军的收购款，以宋新军的名义投到了中塔项目。保定增字面意思是上市公司保住定向增发能够顺利进行而采取的措施，这是上市公司的行为。如果参与定向增发的人和机构，想让定向增发全额完成，可能也会涉及保定增。但是，中国股市体量已经很大，保定增并没有实际意义，没有现实操作性，且吉艾科技和宋新军没有约定必须参与定向增发，如果股票跌破定向增发价格，宋新军可以主动退出定向增发。
（2）赵某启证言，证实吉艾科技确定对郭某祥、宋新军的定向增发价格是每股10.62元。如果吉艾科技股价跌破定增价，对定向增发没有实质上的影响。但是，参与定增的人如果认为公司有持续的发展就会继续参与定向增发。如果定向增发的参与人认为公司不会有好发展，就不会参与定向增发。某个时间段的股价高低和定向增发没有关系。2015年8月3日，吉艾科技股票的价格最低是12.50元，没有跌破定增价。
2、书证
吉艾科技关于非公开发行股票相关决议及公告，证实吉艾科技定向增发情况。
3、被告人宋新军供述，证实吉艾科技撤销了对他的定向增发，并将收购资金2亿元支付到中塔石油项目。
（七）综合证据
1、证监会案件移送函，公安部、山东省公安厅案件移送通知，证实证监会于2016年4月8日对宋新军涉嫌内幕交易行为立案调查。同年5月10日，证监会将相关证据材料移送公安部门处理，山东省公安厅于8月10日依法对宋新军刑事拘留并将案件移交东营市公安局办理。
2、公安部《关于转有关认定意见的通知》及公安部证券犯罪侦察局《关于商请对宋新军涉嫌“吉艾科技”股票内幕交易有关问题的认定函》、证监会《关于宋新军涉嫌“吉艾科技”内幕交易案有关问题的认定函》，证实经证监会认定：①吉艾科技筹划收购哈萨克斯坦的多斯托克炼油厂的事项，在公开披露前属于《证券法》规定的内幕信息，内幕信息敏感期为2015年6月4日至2015年8月19日。②内幕信息知情人为高某、郭某祥、赵某启，马某岳作为吉艾科技控股的东营和力投资发展有限公司的股东，推荐吉艾科技收购多斯托克炼油厂项目，实际参与该项目考察、谈判并代表吉艾科技签订收购意向书，了解上述内幕信息，是知悉该内幕信息的人员；宋新军作为和力投资的股东，在马某岳向其咨询收购多斯托克炼油厂注意事项时提出意见，于2015年7月15日收到马某岳发送的题为《哈萨克斯坦谈判注意事项》的邮件，是知悉该内幕信息的人员。
3、宋新军户籍信息，证实其年龄及个人身份情况。
4、齐海石油、和力投资、吉艾科技、安埔胜利企业信息，证实企业基本情况。
5、扣押决定书、扣押清单、个人汇款业务凭证、交款条，证实宋新军亲属主动上交东营市公安局8076371.31元涉案款。
6、破案经过、归案情况说明，证实山东省公安厅2016年6月15日立案侦查后，侦查员于8月10日电话通知宋新军接受调查。宋新军到案后被刑事拘留。到案后，宋新军未主动交代其涉嫌内幕交易犯罪事实，但主动将非法盈利上缴。
7、宋新军向中国留学生基金会500万元捐赠票据，山东省枣庄市第二十中学出具的证明、枣庄市陶庄镇中心小学出具的证明，受救助人汪秋菊、汪培龙等自书证明，证实宋新军热心公益事业的情况。
上述证据经庭审举证、质证，本院予以确认。
综合控、辩双方争议的焦点问题，本院分项评判如下：
（一）吉艾科技筹划收购多斯托克炼油厂的信息是否属于内幕信息的问题
审理认为，《中华人民共和国证券法》第七十五条规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息为内幕信息。根据法律规定，公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定、公司分配股利或者增资的计划以及国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息都属于内幕信息。本案中，吉艾科技2015年8月19日停牌，虽当时并未与收购方签定合作意向书，但吉艾科技确有收购多斯托克炼油厂的意向并与对方进行过实际协商。最终收购结果虽无法确定，但不能否认停盘公告信息具有可能性和现实性。另，该信息属于上市公司重大的投资行为，已具备内幕信息重要性和非公开性的特征，具有了影响股价波动的价格敏感性的特征。故吉艾科技筹划收购哈萨克斯坦的多斯托克炼油厂的事项在公开披露前，属于证券法规定的内幕信息，且中国证监会根据法律的授权亦作出属于内幕信息的认定。对“不应认定为内幕信息”的辩护意见不予采纳。
（二）本案内幕信息的敏感期何时起算的问题
关于内幕信息敏感期的形成时间，“两高”《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。”本案中，马某岳作为吉艾科技控股公司和力投资的股东，负责为和力投资的全资项目中塔石油寻找油源，在其履职过程中，向吉艾科技总经理郭某祥推荐由吉艾科技收购多斯托克炼油厂获取哈萨克斯坦的原油配额，以解决中塔石油的原油采购问题的建议，并根据高某、郭某祥安排，实际从事收购考察和谈判工作，参与合作意向书的签订。马某岳因其职务行为而获悉该内幕信息，属于内幕信息知情人。其虽不能直接对“吉艾科技筹划收购哈萨克斯坦的多斯托克炼油厂的事项”的内幕信息具有决策权，但其推荐、考察属于司法解释规定的“动议、筹划、执行人员”。马某岳作为该内幕信息的动议、筹划、执行者，在2015年6月4日申请签证决定赴哈萨克斯坦考察多斯托克炼油厂时，即至迟已属于其动议、筹划的初始时间。不能因为马某岳不能够代表吉艾科技作出最终是否收购的决策，而否认其在该筹划收购事项中的影响力和作用。因此，本案中认定内幕信息的敏感期形成之时为2015年6月4日并无不当。
被告人宋新军作为和力投资的法定代表人、股东，负责中塔石油项目中的技术和人员培训工作。在马某岳向其汇报、咨询收购多斯托克炼油厂需要注意的事项时，宋新军因其职务行为而获悉该内幕信息，属内幕信息的知情人。马某岳根据宋新军指导意见起草了《哈萨克斯谈判注意事项》，并于2015年7月15日通过139×××＠163.ｃｏｍ邮箱将《哈萨克斯谈判注意事项》发送至宋新军ｓｏｎ×××＠163.ｃｏｍ邮箱。故被告人宋新军至迟不晚于2015年7月15日，知悉了吉艾科技筹划收购多斯托克炼油厂事宜。因此，宋新军获悉内幕信息的日期应认定为2015年7月15日。辩护人“内幕信息形成之时认定错误”的辩护意见不能成立，不予采纳。
（三）关于被告人宋新军买入吉艾科技是内幕交易还是救市等问题
审理认为：其一，现有证据能够证实，吉艾科技公司只在2015年7月3日要求股东、管理人员买入吉艾科技救市，之后未再要求，且根据相关规定和证监会要求，救市通知下发后员工增持股份的，需上报证监会并公告，故在2015年7月3日之后宋新军买入吉艾科技股票的行为，与救市无关。辩护人所提买入股票是救市延续的理由不能成立。
其二，根据高某、郭某祥证言，均未要求宋新军买入吉艾科技股票以防止跌破发行价，且即使股票价格跌破定向增发价格，宋新军仍具备选择是否参与定向增发的权利，宋新军也完全可以选择从股市购买吉艾科技股票，“保定增”没有必要也不可行。辩护人所提“保定增”的辩护理由不能成立。
其三，判断行为人是利用内幕信息还是依据其他进行交易，关键看促使行为人作出交易决定的因素中有无内幕信息的影响。被告人宋新军在获悉内幕信息后，根据其当庭供述，该内幕信息对吉艾科技股票系利好消息，故再次以巨额资金买进吉艾科技股票。其获取的内幕信息对促使交易决定具有一定影响，应当认定行为人是利用内幕信息从事内幕交易。且即使自己的投资经验在交易时起到一定作用，亦不影响内幕交易的认定。辩护人所提价值投资的辩护理由不能成立。
其四，宋新军实名账户交易吉艾科技的时间变化及资金账户变化，与本案内幕信息的变化、公开时间基本一致。且该账户在2015年7月份之后，除少量交易其他股票外，大额资金均用来交易吉艾科技股票。辩护人所提正常交易的辩护意见不足以解释宋新军交易行为的异常。
（四）关于违法所得数额的计算问题
关于违法所得的计算，审理认为，“两高”《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定“违法所得”是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。被告人宋新军在内幕信息尚未公开前，作为内幕信息知情人违反依法应当承担的内幕信息保密义务，安排他人为其交易吉艾科技股票所获取的全部利益，均属于司法解释规定的“违法所得”。对“应扣除停牌前股票的市场价格正常增长所产生的投资收益”的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人宋新军作为知悉证券交易内幕信息的人员，在涉及证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，安排他人为其交易该证券，交易成交额22853030.95元，盈利5066388.77元，属情节特别严重，其行为已构成内幕交易罪。公诉机关指控罪名及数额成立，本院予以支持。被告人宋新军系主动投案，庭审时能够如实供述其犯罪事实，依法构成自首，可减轻处罚。案发后其亲属主动上缴违法所得并为可能判处的财产刑提供财产保障，案发前热心公益事业、表现较好，可酌情从轻处罚。根据被告人宋新军犯罪情节、悔罪表现及对所居住社区的可能影响程度，对其可宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款，第六十七条第一款，第七十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第七条、第十条之规定，判决如下：
一、被告人宋新军犯内幕交易罪，判处有期徒刑三年、缓刑五年，并处罚金人民币六百万元。（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。）
二、扣押于东营市公安局的涉案款8076371.31元中的5066388.77作为违法所得予以追缴，其余部分冲抵罚金、与上缴本院的2990017.46元全部上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张 宁
审 判 员 桑爱红
代理审判员 王 芳
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 刘 娜