湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民终1135号上诉人（原审被告）：中辉建设集团有限公司，住所地湖北省荆州市江陵县郝穴镇江陵大道（工业园区）。法定代表人：ＸＸＸ，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘华，湖北昭阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李海，男，1976年11月4日出生，汉族，湖南省湘阴县人，住岳阳市。委托诉讼代理人：杨宏伟，湖南卓夫律师事务所律师。原审被告：李建辉，男，1964年6月17日出生，汉族，湖北省荆州市人，现住湖南省岳阳市。原审被告：李伟，男，1978年5月8日出生，汉族，湖北省荆州市人，住湖北省荆州市沙市区。上诉人中辉建设集团有限公司因与被上诉人李海、原审被告李建辉、李伟建设工程合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初4318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中辉建设集团有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回李海的各项诉讼请求；2、原审被告李建辉不应对290万元工程款及利息承担连带清偿责任；3、由李海承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审认定事实不当，适用法律错误。李海以民间借贷提起诉讼，但双方没有借贷关系，李海没有变更诉讼请求，应驳回李海的诉讼请求，由其以建设工程合同另行起诉。一、建设工程合同查明事实错误。李海陈述称完成了临建工程和地基施工等，但没有任何证据证明，应重新审计、核算施工量，按实结算，李海陈述的近70万元损失补偿部分不是工程量，应予扣除，中辉建设集团有限公司为李海支付的工人工资也应予扣除。二、李建辉并不知道该笔借款是工程款，基于错误的认识才予以担保，不应当承担担保责任；李建辉在借条上约定的时间非常清楚，在期限届满前没有担保责任。李海辩称，李海持借条向一审法院起诉，双方均明确该借条系双方就退还工程保证金及工程结算的凭证，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，一审法院查明基础法律关系属于工程结算纠纷并进行审理，李海不需要另行起诉；中辉建设集团有限公司因无法履行合同，通知李海退场，随后双方结算达成一致，于2015年7月1日由中辉建设集团有限公司工程项目负责人李伟以借条形式明确欠款金额为290万元，还款日期为2015年8月30日，中辉建设集团有限公司加盖公章予以确认。中辉建设集团有限公司、李伟届期未还，经李海催讨，李伟又在借条上载明利息，李伟的叔叔李建辉作为担保人签字担保。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条的规定，该结算条据具有法律约束力，李海据此主张权利，合情合理合法；李建辉没有就其承担连带责任提出上诉，中辉建设集团有限公司无权就此提出上诉；中辉建设集团有限公司所称代付工资与李海没有关系，从结算到一审均未提出过。请求二审尽快依法判决。原审被告李伟、李建辉均未提供答辩意见。李海向一审法院起诉请求：1、李伟、中辉建设集团有限公司立即偿还290万元，并自2015年8月30日起按照月息2分计算利息至清偿之日止；2、李建辉对上述借款本金及利息承担连带担保责任；由三被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年6月6日，中辉建设集团有限公司作为甲方、李海作为乙方签订了《建设工程承包意向书》，约定了计价依据、保证金的退还以及付款方式等基本条款，其中约定“八、乙方于2013年6月1日前向甲方支付工程保证金叁佰万元，如在2013年8月30日前不能开工，甲方从2013年9月1日起按月息2分计算开工之日止，开工后不再计算利息。”李伟在意向书上签名并加盖了中辉建设集团有限公司公章，李海在乙方处签名。后李海向中辉建设集团有限公司支付了100万元保证金，其他合伙人支付了200万元保证金，按照承包意向书的约定履行了支付保证金的义务。中辉建设集团有限公司、李伟、李建辉对李海支付100万元保证金的事实没有异议，但表示对其他合伙人支付保证金的情况不清楚。2014年11月份，李海进场施工，年底之前建好一些临时建筑和房屋地基。后主体工程一直未开工，双方也未签订建设工程承包合同。2015年5月30日，中辉建设集团有限公司通知李海退场。2015年7月，在双方对已建工程款及退还保证金进行结算后，由李伟、中辉建设集团有限公司以借条形式出具了结算凭据一份，载明：“今借到李海现金贰佰玖拾万元整（¥2900000.00），还款时间为2015年8月30日，借款人李伟，中辉建设集团有限公司，二零一五年七月十一日”，李伟在借款人处签名并捺印，中辉建设集团有限公司在借款人处加盖了公章。李海遂将相应资料移交给李伟、中辉建设集团有限公司。付款期限届满后，在李海的催讨下，李伟在该借条下方注明：“在本笔借款支付还清之前，支付每月2%的利息，按金额支付伍万捌千元整（¥58000.00元），付息时间为每月叁号，借款人：李伟，421002197805080014,2015年9月3日”。同日，李建辉在该借条中部左侧空白处注明：“担保人：李建辉，此笔借款在二年后有还清债权的义务，2015.9.3-2017.9.3”，其中“此笔借款在二年后有还清债权的义务”中“后”字经涂抹后改为“内”。因李伟、中辉建设集团有限公司、李建辉不履行还款义务也未支付利息，李海诉至一审法院。另查明，李伟是中辉建设集团有限公司的经理，也是李海分包工程的项目负责人。一审法院认为：李海与李伟、中辉建设集团有限公司对工程保证金和工程款进行结算后，李伟、中辉建设集团有限公司以借条的形式对确认双方的债权债务，其基础法律关系为建设工程施工合同纠纷。李伟、中辉建设集团有限公司首先向李海出具债权凭证，后又在未按时还款时在借条上载明利息，意思表示真实，对尚欠290万元工程款及保证金的事实予以认定；中辉建设集团有限公司认为该借条是受胁迫出具的，由于其未提供证据予以证明，不予采信。双方在意向书中约定未按时开工以月利率2%计息，因未签订建设施工合同且意向书无法继续履行，李伟、中辉建设集团有限公司在未按约定的期限内按时支付结算欠款时约定利率，是对未开工、未按时支付欠款的违约责任的约定，不违反法律禁止性规定，合法有效。中辉建设集团有限公司一直未支付欠款，应当以欠款按月利率2%计算利息至清偿之日止。李伟是中辉建设集团经理，也是意向工程项目负责人，在借条中以借款人身份签名并约定利息属于职务行为，李伟不应承担还款责任，而应由中辉建设集团有限公司承担偿还责任，支付李海自2015年9月3日起至清偿之日止按照月息2分计算的利息。李建辉作为担保人在借条上签名，其载明的“二年内”虽有涂改，但其也在借条上签注了“2015.9.3-2017.9.3”，该期间应视为保证期间，应当认定为二年，故李建辉对于290万元及利息应当承担连带保证责任。李建辉称对债务提供担保系重大误解，其在借条原件上签字，且担保债务金额及利率明确、债务人清晰，对该答辩意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的规定》第十七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第三十二条第二款之规定，判决：一、中辉建设集团有限公司在判决生效之日起十日内支付李海工程欠款290万元，并支付以290万元自2015年9月3日起至清偿之日止按月利率2%计算的利息；二、李建辉对上述欠款及利息承担连带保证责任；三、驳回李海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30000元、财产保全费5000元，由中辉建设集团有限公司、李建辉共同负担。本院二审期间，当事人未提供新的证据。本院二审查明，一审2017年1月6日庭审过程中，经法庭释明，李海的委托诉讼代理人案由选择问题表示：“坚持按双方已经结算的凭证要求对方偿还债务并支付利息，本案属于工程结算纠纷，不需要撤诉”。中辉建设集团有限公司在一审中没有就工程量问题提出审计鉴定的书面申请。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点是：一审以民间借贷纠纷立案，以建设工程合同纠纷作出判决是否恰当？中辉建设集团有限公司出具给李海的借条能否作为认定工程量的结算依据？李建辉应否承担连带保证责任？关于案由问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案中，李海依据双方就保证金、工程款结算后的借条诉请偿还借款本金、利息，原审法院以民间借贷纠纷立案受理，经李伟、中辉建设集团有限公司、李建辉抗辩，原审法院查明双方基础法律关系为建设工程合同纠纷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，向当事人释明可以变更诉讼请求，李海的特别授权代理人认可基础法律关系是建设工程合同结算纠纷，但认为应以双方的结算为依据。原审法院据此按照基础法律关系，即建设工程合同纠纷审理本案，并以此为结案案由作出判决，并无不当。中辉建设集团有限公司称李海没有变更诉讼请求，应驳回李海的诉讼请求，由其以建设工程合同另行起诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于工程量认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，李海与中辉建设集团有限公司签订《建设工程承包意向书》，支付100万元保证金，进场施工并建好一些临时建筑和房屋地基。因主体工程一直未开工，双方也未签订建设工程承包合同，且中辉建设集团有限公司通知李海退场，双方就李海已建工程款及退还保证金进行结算后，由李伟、中辉建设集团有限公司出具给李海的，已经载明金额、还款时间，并由公司经理、项目负责人李伟签名捺印、公司加盖公章的借条实际上是双方就应返还的保证金、实际发生的工程量及相关补偿进行确认的一种形式。原审法院认定该借条为结算凭据，并据此判决中辉建设集团有限公司按照该计算凭据支付290万元欠款（含返还保证金、支付工程款）并无不当。中辉建设集团有限公司并未提供充分证据证明为李海垫付了工资，亦未申请对工程量进行审计，其称李海没有任何证据证明完成的工程量，应重新审计、核算施工量，公司为李海支付的工人工资应予扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于李建辉保证责任问题。李建辉作为担保人在借条原件上签字提供担保，没有注明保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，应认定为连带责任担保。原审法院判决李建辉对中辉建设集团有限公司应付李海欠款本息承担连带责任，李建辉并未提出上诉，中辉建设集团有限公司对此提出异议，本院二审不予支持。综上所述，中辉建设集团有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38352元，由中辉建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡铁霞审 判 员 蒋立春审 判 员 甘春汉二〇一七年九月六日法官助理 曹 维书 记 员 陆丽波