河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫行终1108号
上诉人(原审原告)万俊玉，男，1964年8月28日出生，汉族。
上诉人(原审被告)开封市人民政府，所在地：开封市晋安路1号。
法定代表人侯红，市长。
委托代理人陈传营，开封市国土资源局工作人员。
上诉人万俊玉因与上诉人开封市人民政府（下称开封市政府）土地征收批复一案，不服商丘市中级人民法院（以下简称原审法院）作出的（2015）商行初字第265号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万俊玉、上诉人开封市政府的委托代理人陈传营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉行为：2009年11月19日，开封市政府作出《关于200934号∽38号宗地国有建设用地使用权公开出让的批复》（汴政土文[79]号），对开封市国土资源局请示的有关200934号（黄河大街东、东京大道北1#）宗地中84317平方米、35号（黄河大街东、东京大道北2#）宗地中30788.53平方米、36号（黄河大街东、东京大道北3#）宗地、38号（河南医药高级技工学校）宗地收回并出让的请示予以批准。并规定自批准收回之日起，注销上述宗地范围内原土地使用人持有的国有土地使用权证中载明的土地登记内容，上述宗地范围内的建设用地使用权不得转让、抵押，原土地使用人所持有的土地使用权证件仅作为拆迁补偿时的凭证。上述宗地净用地面积约317428.33平方米（以测绘面积为准）。另，经河南省人民政府《关于开封市2007年度城市建设第一批农用地转用和土地征收实施方案的批复》（豫政土[2007]450号）、《关于开封市2007年度第十七批乡镇建设征收土地的批复》（豫政土[2008]44号）批准的20632.6平方米土地列入34号宗地、同文批准的75133.27平方米土地列入35号宗地。经河南省人民政府《关于开封市2007年度城市建设第一批农用地转用和土地征收实施方案的批复》（豫政土[2007]450号）批准的1336.09平方米土地新编宗地号为37号。按照规划用途，拟对200934号、35号、36号、37号、38号宗地进行公开出让。该批复同时对上述拟出让土地的具体情况、规划意见及出让年限进行了说明。万俊玉不服，请求确认该批复违法并予以撤销。
原审法院经审理查明：2001年6月23日，开封市豪都房地产开发有限公司（以下简称豪都公司）与开封市林场签订协议书，约定将开封市林场固门林区23小班13亩土地以每亩6万元的价格转让给豪都公司。2010年10月11日，豪都公司法定代表人郭风军出具土地权属具结书，证明万俊玉于2002年1月16日以71917元的价格获得上述土地中的1.2亩土地使用权。2002年，万俊玉在该1.2亩土地上建造房屋。2007年12月29日，河南省人民政府依申请作出《河南省人民政府关于开封市2007年度城市建设第一批农用地转用和土地征收实施方案的批复》（豫政土[2007]450号），同意开封市人民政府转用并征收该市耕地、其他农用地；使用国有建设用地等，共计11.0366公顷，用于开封市城摞城建设项目拆迁安置用地。2008年3月21日，河南省人民政府作出《河南省人民政府关于开封市2007年度第十七批乡镇建设征收土地的批复》（豫政土[2008]44号），同意开封市人民政府征收该市集体耕地、集体建设用地、其他农用地、未利用地；使用国有耕地、园地、其他农用地、建设用地、未利用地等，共计53.1295公顷，作为开封市2007年度第十七批乡镇建设用地。2009年10月13日，开封市人民政府作出《开封市人民政府关于收回开封市东京大道道路以北宗地国有建设用地使用权的批复》，同意收回东京大道道路以北宗地约218649.92平方米，并确定国有建设用地使用权收回后纳入土地储备。2009年11月19日，开封市人民政府作出本案被诉行政批复，批复中载明所有出让土地用途均为商业住宅用地或商业用地。时至开封市人民政府批复作出之日，涉案土地尚未达到法定的“净地”出让标准。万俊玉所主张享有使用权的土地包含在该批复同意出让的200935号宗地中。
原审法院认为，一、关于万俊玉是否具备本案诉讼主体资格、万俊玉起诉是否超过起诉期限及法院是否应当受理本案诉讼的问题。《最高人民法院关于土地实际使用人对行政机关出让土地的行为不服可否作为原告提起诉讼问题的答复》（[2005]行他字第12号）规定，土地的实际使用人对行政机关出让土地行为不服的，可以作为原告提起行政诉讼；关于开封市政府答辩称万俊玉使用涉案土地所依据的协议无效的问题，原审法院认为该协议的效力仅能对万俊玉是否有权使用该土地产生影响，并不能改变开封市政府作出被诉行政批复时万俊玉系涉案土地实际使用人的事实；本案万俊玉在涉案土地上建筑有房屋，是涉案土地的实际使用人，具备本案原告诉讼主体资格；本案诉讼涉及土地使用权，系不动产，应当适用20年的最长起诉期限。开封市政府未提供证据证明万俊玉知道或应当知道其作出被诉批复已超2年期限或被诉批复作出超过法定最长起诉期限，其该项答辩意见不能成立。开封市政府作出被诉批复后，开封市国土资源局没有制作对外发生效力的文书，直接对外发布出让公告，对土地使用人的权利义务产生了实际影响，该批复已实际执行并外化为对外发生法律效力的行政行为。万俊玉对该批复不服提起行政诉讼的，属于法院受理的范围。二、关于被诉出让批复是否改变土地用途的问题。河南省人民政府《关于开封市2007年度城市建设第一批农用地转用和土地征收实施方案的批复》是对开封市人民政府《关于开封市2007年度城市建设用地第一批农用地转用和土地征收实施方案的请示》的批准，而开封市国土资源局制作的《开封市2007年度城市建设用地第一批农用地转用和土地征收实施方案》及《附件》所拟定的土地用途是河南省政府批复的内容，对开封市政府的土地利用具有约束力。但是《附件》拟定的土地用途“开封市拆迁安置用地”与被诉出让批复所规定的“商业用地、商业住宅用地”并不存在必然的非此即彼的关系。对被拆迁居民的安置也可以通过商业开发的形式建设房屋和相应配套设施，万俊玉主张被诉出让批复改变了土地用途违反法律规定而应予以撤销的理由不能成立，不予支持。三、关于万俊玉主张被诉出让批复违背“净地”出让规定的问题。根据国土资源部《关于加大闲置土地处置力度的通知》第二条之规定，本案被诉行政行为作出之时，涉案土地并未达到规定的“净地”标准。万俊玉所主张的被诉出让批复违反该项规定的理由能够成立。鉴于被诉出让批复所涉及的土地转用、征收工作已被河南省人民政府批准，涉及土地面积较大，涉案土地目前已经对外挂牌出让，大部分土地征收工作已经完成，且部分项目已经开始建设。如被诉批复撤销势必会给国家利益、社会公共利益造成重大损害。因此，原审法院依法确认被诉批复违法，对万俊玉诉请撤销被诉批复的主张，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决：确认开封市人民政府于2009年11月19日作出《关于200934号∽38号宗地国有建设用地使用权公开出让的批复》（汴政土文[79]号）违法。诉讼费用50元，由开封市政府负担。
万俊玉不服原审判决，提出上诉称：一、开封市国土资源局制作的《开封市2007年度城市建设用地第一批农用地转用和土地征收实施方案》及附件3所拟定的土地用途是河南省人民政府作出的《关于开封市2007年度城市建设第一批农用地转用和土地征收实施方案的批复》（豫政土[2007]450号）中的批复内容，是用于开封市城市拆迁安置用地，而开封市政府未举证证明将开封市城市拆迁安置用地改为商业住宅用地的请示文件和批准变更文件，且涉案土地已经拍卖，所建商品房基本用于出售，无一用于拆迁安置，原审法院认为没有改变土地用途没有事实依据。二、是否撤销被诉出让批复，并不损害《国有土地上房屋征收收与补偿条例》中第八条规定的公共利益，开封市政府也未提供相关公共利益的证据，原审法院将商业开发与公共利益混为一体错误。三、开封市政府作出的被诉批复以“毛地”批准对外公开出让、对批准收回的土地未予补偿安置，违反河南省人民政府作出的《关于开封市2007年度城市建设第一批农用地转用和土地征收实施方案的批复》（豫政土[2007]450号）和《关于开封市2007年度第十七批乡镇建设征收土地的批复》（豫政土[2008]44号）规定，违反土地管理法和土地储备管理办法规定，程序严重违法。四、因开封市政府作出被诉的批复，万俊玉的房屋遭到非法强制拆除，给万俊玉的财产造成重大损失，原审法院确认被诉的批复违法但未责令开封市政府采取补救措施，违反行政诉讼法的相关规定，请求撤销或部分撤销《关于200934号∽38号宗地国有建设用地使用权公开出让的批复》（汴政土文[79]号）中对200935号宗地的批复；责令开封市政府采取补救措施，判决开封市政府赔偿损失。
开封市人民政府不服原审判决，提出上诉称：一、万俊玉的起诉超过法定起诉期限。2008年4月2日，开封市政府收到河南省人民政府批准征收土地的批复后，在征地范围内将征用土地方案予以公告。同年4月3日，在征地范围内将征地补偿安置方案予以公告，从立法本意和实践看，公告的生效时间即为公告公示时间，万俊玉虽称其通过申请政府信息公开方式得知被诉土地批复，但法律上仍应推定万俊玉及时看到了上述公告。2009年11月20日，被诉的土地批复在开封日报、浙江日报、大河报、中国土地市场网进行了公告。万俊玉于2015年10月提起诉讼，已超过法定的起诉期限。二、万俊玉不具备原告主体资格。涉案土地的使用单位是国营开封市林场，土地性质为国有，且存在合法有效的林权证。万俊玉未经行政主管部门批准，非法占用林地，擅自改变土地用途，涉案土地上的建筑为违法建设，根据相关法律规定，应限期拆除恢复原状。万俊玉在征地范围内没有合法财产，应裁定驳回起诉。三、被诉的土地批复不属于行政诉讼受案范围。根据土地管理法第四十五条规定，涉案土地经河南省人民政府批准征收，开封市政府公告并组织实施。被诉批复属于开封市政府根据开封市国土资源局的请示作出的内部批复，对外不产生法律效力，应裁定驳回万俊玉的起诉。请求撤销原审判决，驳回万俊玉的起诉或诉讼请求。
开封市人民政府针对万俊玉的上诉，答辩意见同上诉理由一致。
万俊玉针对开封市人民政府的上诉，答辩称：一、万俊玉的起诉不超过法定的起诉期限。开封市人民政府是否在被征收土地范围内发布征收土地公告、征地补偿安置公告，与被诉的出让土地批复没有关联性。万俊玉系通过政府信息公开的方式取得被诉批复后，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条、第四十二条的规定，向法院提起本次诉讼，不超过法定的起诉期限。二、万俊玉具有原告主体资格。万俊玉通过土地有偿使用转让的方式，取得了涉案批复内的部分国有土地使用权，是涉案土地的实际使用人，具备诉讼主体资格。三、被诉的批复属于开封市人民政府的行政审批行为，况且涉案土地已实际出让并投入建设，属于行政诉讼的受案范围。四、原审判决避开开封市人民政府改变土地用途、土地闲置、土地供应程序违法等程序违法性问题，但对于“毛地出让”是开封市人民政府难以摆脱的事实，原审法院适用国土资源部《关于加大闲置土地处置力度的通知》第二条规定正确。请驳回开封市人民政府的上诉请求，保护万俊玉的合法权益。
本院二审查明的事实同原审一致。
本院认为，一、关于万俊玉是否具备原告主体资格、万俊玉的起诉是否超过法定起诉期限以及本案是否属于法院受案范围等程序性问题。根据《最高人民法院关于土地实际使用人对行政机关出让土地的行为不服可否作为原告提起诉讼问题的答复》[2005]行他字第12号规定，土地的实际使用人对行政机关出让土地行为不服，可以作为原告提起行政诉讼。本案中万俊玉在涉案土地上建筑有房屋，系涉案土地的实际使用人，可以作为原告提起本案诉讼，开封市政府认为万俊玉没有原告主体资格的上诉理由，本院不予支持。关于本案的起诉期限，本案被诉的行为是开封市政府作出的国有建设用地使用权公开出让的批复，与征收土地方案公告、征地补偿安置方案公告不属同一法律问题，开封市政府是否发布征收土地方案公告及征地补偿安置方案公告，不影响本案对起诉期限的认定；开封市政府提交的2009年11月20日在开封日报等媒体上发布的公告等均系复印件，且内容为开封市国土资源局国有建设用地使用权公开出让公告，未显示被诉的出让批复内容，亦不能影响本案对起诉期限的认定，故开封市政府主张本案超过起诉期限的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。关于本案是否属于法院受案范围的问题，本案被诉的出让批复虽为开封市政府对开封市国土资源局作出，但开封市国土资源局依据该批复直接对外发布公告并进行出让，对土地使用人的权利产生了实际影响，属于可诉的行政行为，万俊玉据此对该批复不服提出诉讼的，属于人民法院的受案范围。开封市政府认为其属于内部行政行为，对外不发生法律效力的上诉理由，本院不予支持。
二、关于被诉的出让批复是否合法的问题。涉案土地经有权行政机关批准收回后，开封市政府应当进行组织实施，给予相应补偿安置后，再进行出让。本案中，涉案土地尚未达到法定的“净地”出让标准，开封市政府即作出被诉出让批复，同意进行公开出让，其行为违反国土资源部《关于加大闲置土地处置力度的通知》第二条关于“实行建设用地使用权‘净地’出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费”之规定，应予以撤销。但涉案土地已于2009年对外公开出让，撤销被诉出让批复会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，原审法院据此确认被诉出让批复违法正确，应予维持。
三、关于万俊玉提出的责令开封市政府采取补救措施，判决开封市政府赔偿损失的主张，因其在原审中未一并提出，也未对损失进行举证，本院不予一并处理，因被诉批复违法造成万俊玉损失的，万俊玉可通过主张国家赔偿的救济途径解决。
综上所述，万俊玉及开封市政府的上诉请求证据均不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回万俊玉、开封市人民政府的上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人万俊玉、开封市人民政府各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 波
代理审判员 荆向丽
代理审判员 李智刚
二○一七年元月十三日
书 记 员 曾 哲