四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川18民终765号
上诉人（原审原告）：四川浩橼建筑工程劳务有限公司。住所地：成都市武侯区二环路南三段*号。
法定代表人：陈长久，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周志宇，四川天与律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川民正建设有限公司。住所地：成都市武侯区少陵东街**号。
法定代表人：黎杨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾章波，四川捷思律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王海龙，四川捷思律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司。住所地：四川省雅安市名山区红岩乡红岩新村。
法定代表人：张跃华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：费文华，四川天责律师事务所律师。
上诉人四川浩橼建筑工程劳务有限公司（以下简称浩橼公司）因与被上诉人四川民正建设有限公司（以下简称民正公司）、四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司（以下简称跃华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省雅安市名山区人民法院（2015）名山民初字第1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
浩橼公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、三项；2.依法改判民正公司立即退还浩橼公司保证金450000.00元及其从2015年11月10日起至退还完毕止之利息（利息按照人民银行同期贷款利率计算）；3.依法改判民正公司支付浩橼公司工程款及各项损失共计2851436.00元（含工程量费用1103436.00元、劳务停工期间补助班组和管理人员及工人工资851000.00元、劳务进场材料损失657000.00元、工程直接开支240000.00元），利息按照人民银行同期贷款利率计算；4.依法改判跃华公司对上述第二项、第三项诉讼请求在欠付民正公司工程款范围内承担责任；5.案件一、二审诉讼费由民正公司、跃华公司承担。事实与理由：1.一审法院既然认定陈某某和魏某为民正公司的涉案工程项目负责人，也认定民正公司应对上诉人完成的工程价款承担责任，就应适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条，最高人民法院《关于贯彻执行<中国人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十八条等法律规定，确认陈某某和魏某收取保证金及结算等行为的法律后果由民正公司承担；2.一审法院既然认定民正公司为涉案工程的总承包人，跃华公司为发包人，浩橼公司为劳务实际分包人，就应当适用《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定判决跃华公司承担责任，而不应当以不是法定理由的理由判决其不承担责任；3.一审判决在查明事实部分遗漏了跃华公司证明魏某身份、停工损失统计等事项；4.一审认定合同无效，则45万保证金应全额返还，而不应只判决返还40万；5.一审认定了浩橼公司损失，对损失部分应按过错责任赔偿，不应以合同未约定为由驳回浩橼公司的诉讼请求。
民正公司辩称：1.除跃华公司收条以及其承认实际收到40万元保证金外，无任何其他证据能够证明浩橼公司给付了45万元保证金；2.浩橼公司主张停工损失无证据支持，亦无证据证明有相应单据支撑其主张，浩橼公司是包工包料进行施工，材料未用完，计算不合理，且未采取合理措施避免停工损失扩大；3.工程款应重新鉴定，或由跃华公司在应付款范围内与民正公司承担连带责任。
跃华公司辩称：1.跃华公司与浩橼公司无任何合同关系，因此跃华公司无给付浩橼公司工程款的义务；2.跃华公司只收到40万保证金，且应当按相对性原则退还民正公司。本案应在保证跃华公司将保证金退还民正公司的前提下维持原判。
浩橼公司向一审法院起诉请求：1.解除浩橼公司和民正公司的建设工程施工劳务分包关系；2.民正公司立即退还浩橼公司保证金450000元及其从2015年11月10日起至退还完毕止的利息；3.民正公司支付浩橼公司工程款及各项损失共计2851436元（其中包括：1.工程量费用1103436元；2.劳务停工期间补助班组、管理人员及工人工资851000元；3.劳务进场材料损失657000元；4.工程直接开支240000元）及其从2015年11月10日起至付清之日止的利息；4.上述第2、3项诉讼请求跃华公司在欠付工程款范围内与民正公司共同承担责任；5.由民正公司和跃华公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年4月30日，跃华公司（甲方）与民正公司（乙方）签订《建设工程施工总承包合同书》一份，对跃华公司茶业科技园区工程施工相关事项进行约定，双方在合同上签章。2014年6月30日，民正公司出具《授权委托书》一份，授权陈某某为跃华公司茶业科技园区工程项目负责人。2014年7月8日，陈某某出具收条，载明收到陈某某劳务班组现金肆拾伍万元用于缴纳案涉工程保证金，并备注将案涉工程包给陈某某劳务班组、施工内容、总建筑面积、单价、正式合同签订条件等事项，此后，陈某某及民正公司实际未与浩橼公司签订正式的书面合同。2014年8月25日，民正公司向跃华公司发出《工作联系函》，载明徐某某为案涉工程的项目负责人，实际实施该项目的陈某某不是该项目负责人，亦非其公司员工。跃华公司的员工出具收条予以签收。2014年8月26日，跃华公司与民正公司针对案涉工程签订《补充协议》一份，对承包合同书中的部分内容进行了变更。2014年12月29日，根据跃华公司的委托，四川佳诚建设项目管理咨询有限公司出具《关于四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司茶文化科技园区库房一的结算报告》，载明结算范围、结算程序和方法，并得出结算金额为624673元的结论。2015年5月8日，陈某某与浩橼公司签署结算清单，载明工程量总计金额、停工补助总计金额、进场材料损失总计金额、直接开支费总计总计金额、主要材料清单一览表等。
一审法院另查明：2014年4月29日，跃华公司与中晟路桥第八分公司签订一份《建设工程施工总承包合同书》，跃华公司与中晟路桥公司又于2014年6月17日签订《解除施工合同书》，对上述承包合同书予以解除，该解除施工合同书中明确载明，施工合同未能履行是由于客观原因造成，双方同意不互相追责。2015年8月24日，四川省成都市国力公证处出具的《公证书》中，陈某某陈述由于中晟路桥公司资质问题，其找到民正公司借用其资质办理与工程有关的备案手续。一审庭审中，民正公司认可陈某某借用民正公司资质的事实，并认可2014年7月10日的签到表中杨某系公司员工。跃华公司认可陈某某通过银行转账的方式交付工程保证金40万元。民正公司对陈某某与浩橼公司之间的结算清单不予认可。
一审法院认为，1.关于合同效力问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项及第四条之规定，陈某某借用民正公司的资质与跃华公司签订的建设施工总承包合同为无效合同，且又将该建设工程实际分包给浩橼公司承建，因此，浩橼公司与民正公司之间实际形成的分包合同关系无效。因合同的解除以合同有效为前提，因此，浩橼公司主张解除与民正公司的分包合同关系，无法律依据，其该项请求不予支持。2.关于民正公司是否承担责任问题。陈某某借用民正公司的资质后，民正公司又向陈某某出具相应的授权委托，委托其负责工程施工管理，在施工过程中，民正公司也派有公司员工到施工现场，并且对浩橼公司在现场进行实际施工的事实是明知的。浩橼公司的劳务班组实际于2014年5月16日左右进场施工，民正公司于2014年8月25日向跃华公司发出工作联系函中，授权徐某某为项目负责人，不认可实际实施该项目的陈某某为项目负责人，实际是对项目负责人的变更，但民正公司并未将项目负责人变更事宜告知浩橼公司，也未与浩橼公司就已经施工的工程部分进行及时结算处理，因此，应对陈某某实际转包给浩橼公司的已完工程部分的工程价款承担责任。3.关于民正公司承担责任的范围。根据陈某某与浩橼公司签署的结算清单，已完工程“库房一”的建筑面积为2362.74㎡，其结算的建筑面积与跃华公司委托鉴定机构计算的建筑面积相一致，故应作为计算工程价款的依据，按照双方最终确定的结算单价为400/㎡计算，库房一的工程款为945096元。对于结算清单中的临舍工程杂工工资72900元及技工工资85440元，属于浩橼公司施工应具备的生活条件，不应纳入工程款计算范围。对于结算清单中的停工损失，因浩橼公司未与陈某某及民正公司签订相关书面合同约定开竣工时间、工程款支付、材料和设备供应责任、工程管理、双方相互协作等权利义务事项，对于实际中是否有停工及停工原因不能认定，故不能认定产生有停工损失。对于进场材料损失，系剩余材料部分，未实际使用于工程建设中，浩橼公司可以自行处理，不应计入工程价款。对于工程直接开支费用（不含保证金），系施工过程的必要支出，应包含在承包价款内，不应重复计入工程款。对于保证金系陈某某交付给跃华公司，跃华公司明确表示此款直接退还给民正公司，且保证金在性质上也不属于工程价款，故保证金不应计入工程款。综上，民正公司应支付浩橼公司工程款945096元。对于浩橼公司主张利息，因双方未对支付工程价款的时间作出明确约定，民正公司在原告浩橼公司起诉后未及时支付工程款，应支付一定利息，利息按中国人民银行基准贷款利率计算，从起诉之日即从2015年12月21日起计算至该判决确定的履行期间届满之日止。4.关于跃华公司是否承担责任的问题。因该工程系陈某某借用民正公司的资质后，实际转包给浩橼公司承建，对于转包的单价等事项，跃华公司并未参与协商，且跃华公司与民正公司未进行结算，双方之间欠付工程款数额不能作出认定，根据合同的相对性原则，应由民正公司直接支付浩橼公司工程款后，再根据总承包合同关系与跃华公司进行工程价款结算。故跃华公司不应承担直接给付浩橼公司工程款的责任。跃华公司收到的保证金40万元，系陈某某借用浩橼公司的资金交纳，因合同无效，为减少当事人的诉累，确定由跃华公司直接退还梏橼公司。对于跃华公司不认可的保证金5万元，无证据证明已交纳给跃华公司，由浩橼公司另行主张权利。5.关于中晟路桥公司是否应作为本案诉讼主体的问题。根据已有的证据证明及各方的庭审陈述，中晟路桥公司与跃华公司签订建设工程总承包合同后，因资质问题，合同并未实际履行，并且签订的协议已予以解除，因此，中晟路桥公司不应作为本案的诉讼主体。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条之规定判决：1.民正公司于判决生效之日起十五日内给付浩橼公司工程款945096元，并以945096元为基数支付按中国人民银行基准贷款利率计算的从2015年12月21日起至判决确定的履行期间届满之日止的利息；2.由跃华公司直接返还浩橼公司保证金400000元；3.驳回浩橼公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33211元，由浩橼公司承担18211元，由民正公司承担15000元。
二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。
二审中，跃华公司向本院出具《情况说明》一份，认为按约定内容的工程结算金额为624673元，履约保证金400000元，扣除已代民正公司支付各种款项325800元，在民正公司出具正式发票后，跃华公司实际应支付民正公司工程款加保证金为698873元。
二审查明的其他基本事实与原审审理查明的一致，本院予以确认。
本院认为，陈某某借用民正公司的资质与跃华公司签订的建设施工总承包合同为无效合同，且又将该建设工程实际分包给浩橼公司承建，因此，浩橼公司与民正公司之间实际形成的分包合同关系应属无效。对浩橼公司提出的上述请求及理由：1.关于民正公司承担责任的范围问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。在陈某某于2014年7月8日出具的《收条》中，含有浩橼公司据以进行施工的合同性表述“本人将雅安市名山区跃华茶文化科技园工程包给陈某某劳务班组，按照建设单位所提供正式施工图纸内容，除土方、临舍、总平、消防外的施工内容，以总建筑面积（约14000㎡），单价为460元/㎡”。根据浩橼公司提供的《成都民正建设公司名山跃华茶厂项目部劳务结算工程量清单》第二项,剔除钢构工程，最终确定的合同价格应为400元/㎡。在庭审中，各方一致确认已完成工程“库房一”的建筑面积与《成都民正建设公司名山跃华茶厂项目部劳务结算工程量清单》中记载面积一致，为2362.74㎡。因此，依据浩橼公司与民正公司关于涉案工程合同约定单价、方式及实际完成工程面积，民正公司应给付浩橼公司工程价款为945096元。2.关于跃华公司是否承担责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。据此，跃华公司应在欠付工程价款范围内对浩橼公司承担责任。而该项工程跃华公司与民正公司尚未进行最终结算，欠付工程价款无法确定。但依据跃华公司《情况说明》，由跃华公司认可其除保证金外应付工程款项298873元，故跃华公司应在其认可的应付工程款项298873元范围内对浩橼公司承担责任。3．保证金问题。由于陈某某作为民正公司的案涉项目负责人收取浩橼公司45万元工程保证金，并出具收据载明用于支付跃华公司案涉工程保证金，因此应视为代表民正公司收取。跃华公司确认收到的40万保证金，原判决从减少当事人诉累出发，由跃华公司直接退还浩橼公司，对此跃华公司未提出上诉，视为其认可该意见。对跃华公司不认可的5万元保证金，因无证据证明跃华公司确实收到，应由民正公司承担退还浩橼公司之责任。
综上所述，根据二审查明的事实，浩橼公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）之规定，判决如下：
一、维持四川省雅安市名山区人民法院（2015）名山民初字第1499号民事判决第一、二、三项，即“被告四川民正建设有限公司于本判决生效之日起十五日内给付四川浩橼建筑工程劳务有限公司工程款945096元，并以945096元为基数支付按中国人民银行基准贷款利率计算的从2015年12月21日起至本判决确定的履行期间届满之日止的利息”、“由被告四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司跃华公司直接返还原告四川浩橼建筑工程劳务有限公司保证金400000元”、“驳回原告四川浩橼建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求”；
二、由被上诉人四川民正建设有限公司于本判决生效之日起十五日内返还上诉人四川浩橼建筑工程劳务有限公司元保证金50000元；
三、由被上诉人四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司在298873元范围内对上诉人四川浩橼建筑工程劳务有限公司承担连带支付工程款责任。
一审案件受理费33211元，由上诉人四川浩橼建筑工程劳务有限公司负担17211元，由被上诉人四川民正建设有限公司负担16000元。二审案件受理费25651元，由上诉人四川浩橼建筑工程劳务有限公司负担21651元，被上诉人四川民正建设有限公司负担2000元，被上诉人四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司跃华公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭康燕
审 判 员 周玉蓉
代理审判员 李晓文
二〇一六年九月六日
书 记 员 郑菲菲