广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终1068号
上诉人（原审原告）：张忠贵，男，汉族，1957年10月5日出生，住广东省茂名市茂南区，
上诉人（原审原告）：张忠华，男，汉族，1958年10月12日出生，住广东省高州市，
委托诉讼代理人：胡胜德、李高慧，广东泰的律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审被告）：坡心镇兴达选矿厂，住所地：茂名市电白区坡心镇郁头鹅排岭。
负责人：陈希强。
原审第三人：茂名市电白区国土资源局，住所地：广东省茂名市电白区水东镇海滨3路1号。
法定代表人：李勇，局长。
委托诉讼代理人：蔡志明，该局干部。
原审第三人：陈希强，男，汉族，1954年8月3日出生，住广东省茂名市，
原审第三人：茂名市电白区坡心兴达选矿厂，住所地：茂名市电白区坡心镇郁头鹅排岭。
负责人：冯卫丰。
委托诉讼代理人：廖泽城、马少媚，广东民道律师事务所律师、实习律师。
上诉人张忠贵、张忠华因与被上诉人坡心镇兴达选矿厂、原审第三人茂名市电白区国土资源局、原审第三人陈希强、原审第三人茂名市电白区坡心兴达选矿厂物权保护纠纷一案，不服茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，第三人陈希强于1997年3月31日向原告张忠华借款人民币340000元，被告坡心镇兴达选矿厂与原告张忠华、张忠贵签订抵押合同，约定被告坡心镇兴达选矿厂以其土地使用权为第三人陈希强向原告张忠华、张忠贵的借款340000元提供担保，约定：1、担保陈希强向张忠华、张忠贵借款人民币340000元（见陈希强借据）；2、为担保张忠华、张忠贵能收回陈希强货款340000元，坡心镇兴达选矿厂将土地使用证号为电府国字（91）第0013572109232600222的土地使用权抵押给张忠华、张忠贵；3、双方同意办理抵押登记，待陈希强还清欠款340000元给张忠华、张忠贵。1998年4月30日，双方到第三人被告电白国土局办理土地抵押登记手续，并缴纳了土地抵押登记费1200元，第三人电白国土局向原告张忠华、张忠贵出具了土地使用权抵押贷款许可证书【电国土押字（1998）57号】，载明“兹有坡心镇兴达选矿厂在坡心镇郁头鹅排岭的一块土地，面积为1338平方米，土地使用证号为电府国用字（91）第001357209232600222号，根据该厂的申请以这块土地的土地使用权向你们抵押贷款，经核符合条件，同意其以这块土地的土地使用权作抵押贷款叁拾肆万元，抵押期限为6/12年。请按有关规定签订抵押合同后送一份给我局进行抵押登记”。
2013年4月5日，被告坡心镇兴达选矿厂与冯卫丰签订厂房及股权转让合同，约定“坡心镇兴达选矿厂将位于坡心镇郁头鹅排岭坡心镇兴达选矿厂、厂房及办公室土地产权和法定代表人：陈希强、股权70%，股东：杨亚前，股权30%，土地产权为三宗详细如下：1、电国用（97）字第0013571号、1区35宗、用地总面积壹仟陆佰平方整，2、电国（91）字第0013572号、1区036宗、用地总面积壹仟叁佰叁拾玖平方米，粤房地证字第0583000号建筑面积肆佰肆拾玖点陆零平方米、商定价格折合人民币：贰佰肆拾万元整转让给冯卫丰。后坡心镇兴达选矿厂变更为“茂名市茂港坡心兴达选矿厂”。2013年7月11日，茂名市茂港坡心兴达选矿厂申请遗失补办土地登记卡，但被告坡心镇兴达选矿厂的原国有土地使用权登记卡及补办后的土地登记卡上均没有抵押登记的载明。2015年9月21日，茂名市茂港坡心兴达选矿厂变更为第三人“茂名市电白区坡心兴达选矿厂”，类型为个人独资企业，投资人为冯卫丰。
一审法院认为，第三人陈希强向原告张忠华、张忠贵借款并约定以被告坡心镇兴达选矿厂土地使用证号为电府国字（91）第0013572109232600222的土地使用权向第三人电白国土局申请贷款抵押，被告坡心镇兴达选矿厂在第三人电白国土局缴纳土地抵押申请登记费之后，第三人电白国土局向原告张忠华、张忠贵出示土地使用权抵押贷款许可证书，并告知其按有关规定签订抵押合同后送一份给第三人电白国土局进行抵押登记。但事后原告张忠华、张忠贵没有按照规定向第三人电白国土局提交抵押合同进行抵押登记，被告坡心镇兴达选矿厂的原国有土地使用权登记卡及补办后的土地登记卡上也没有抵押登记的载明，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，抵押权须经依法登记才发生效力，故原告张忠华、张忠贵主张的国有土地使用权抵押登记因不符合抵押登记生效要件，应视为该宗土地尚未进行合法的抵押登记。原告张忠华、张忠贵主张确认原、被告在电府国用字（91）第0013572号90922600222)《国有土地使用证》上的国有土地使用权抵押登记合法有效，因没有提供充分证据，故证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告张忠华、张忠贵的诉讼请求。案件受理费6409元，由原告张忠华、张忠贵负担。
宣判后，上诉人张忠华、张忠贵对一审判决不服，向本院提起上诉，请求：1、判决撤销电白区人民法院(2016)粤0904民初1181号民事判决书，改判为：确认在电府国用字(91)第0013572号(09232600222)《国有土地使用证》上的国有土地使用权抵押登记合法有效；2、判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审(2016)粤0904民初1181号民事判决认为“但事后原告张忠华、张忠贵没有按照规定向第三人电白国土局提交抵押合同进行抵押登记，被告坡心镇兴达选矿厂的原国有土地使用权登记卡及补办后的土地登记卡上也没有抵押登记的载明”，属认定事实错误。一、1997年3月31日，陈希强向上诉人借款人民币34.0603万元。陈希强为担保如期清偿借款，于1998年4月30日，被上诉人坡心镇兴达选矿厂、第三人陈希强将其电府国用字(91)第0013572号(09232600222)《国有土地使用证》上1338平方米国有土地使用权作为上述借款的抵押物，该土地位于原××白县坡心镇郁头鹅管区排岭。为此，双方签订了《抵押合同》，抵押期限为陈希强向上诉人清偿欠款叁拾肆万止，合同签订当天，双方向原电白县国土局交付抵押合同等办理抵押登记的资料，电白县国土局接受登记资料，出具了（电国土押字[1998]57号）《土地使用权抵押贷款许可证书》，并让上诉人交纳登记费用1200元(登记费收款收据NO：0012065)，办理登记。一审判决认为上诉人没有证据证明已交抵押合同给国土局进行抵押登记，没有理据。二、一审判决适用法律错误。被告坡心镇兴达选矿厂的原国有土地使用权登记卡及补办后的土地登记卡上没有载明抵押登记的责任应该由第三人国土局承担，不应由上诉人承担。本案不应简单适用《担保法》的相关规定认定没有办理抵押登记，应认定上诉人已办理的抵押登记合法有效。本案中，上诉人已履行了抵押登记的义务，不能把查找不到抵押登记记载的责任由上诉人来承担。登记机关收取登记费用的行为表示资料完整，可以登记，抵押登记是否在电脑或纸质登记簿上记载了登记事项，是行政部门的事。对上诉人来说，交费后完全有理由相信登记手续己办完，抵押登记已没有任何问题了。电白县国土局没有履行抵押登记的法定义务。从政府部门办事的程序来看，办理政府收费事项时，都是先提交资料、相关部门审核资料合规后才能受理，受理完毕后收费。本案中是否收到“抵押合同”、是否履行了登记的职责，属于政府部门的管理问题。政府部门收费不办事，是政府工作人员的失职或有不可告人的目的，不应受到保护，造成没有抵押登记记载的责任不应由上诉人来承担。三、补办国有土地使用权证时，持证人只能是原持证人，不能擅自将该国有土地使用权人的名称由“坡心镇兴达选矿厂”变更为“茂名市茂港坡心兴达选矿厂”。2013年7月11日，为逃避债务，第三人陈希强以遗失电府国用字(91)第0013572号(09232600222)《国有土地使用证》为由，向茂港区国土局申请补办该土地的《国有土地使用证》，并将该国有土地使用权人的名称由“坡心镇兴达选矿厂”变更为“茂名市茂港坡心兴达选矿厂”，这是错误的。同时，企业名称改变了，亦不能改变其作为抵押担保人的地位和义务，不影响该1338平方米国有土地使用权作为抵押物。综上所述，上诉人在原电白县国土局办理的《国有土地权使用证》抵押登记行为符合当时不动产抵押登记的规定，提交的资料完整，是合法有效的。
原审第三人茂名市电白区坡心兴达选矿厂述称，原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。一、被答辩人不享有抵押权，依法应驳回被答辩人的上诉。土地使用权抵押贷款许可期限为6/12月，即6个月，并未按规定签订抵押合同后送到国土局进行抵押登记即领取土地抵押他项权证，且被答辩人没有在相应的法律期限内申请有效的抵押登记手续，本案的抵押物属于土地使用权，属于不动产类型，依《中华人民共和国担保法》第四十一条：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。及第四十二条办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。故此，被答辩人所称的抵押权并不存在，被答辩人不享有合法的抵押权，应驳回其上诉请求。二、被答辩人在原起诉债权诉讼时并未提及确认抵押权的请求，现已无权单独提起确认抵押权效力的诉讼。本案的抵押合同与其借款合同系法律上的从属关系，借款合同属于主合同，而本案的抵押合同属于从合同。基于两份合同的从属性质，据法律规定及法理原则只能在审理主合同时一并上诉确认抵押合同的效力。被答辩人2014年早已上诉了结了主债权的诉讼，现阶段即无权提起本案的诉讼。据《物权法》第202条规定:抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。本案的主债权早已审理结束，其诉讼时效早已经过，被答辩人怠于行使权利，现依法应不予保护。三、本案的上诉请求是确认抵押权的登记是否有效，不属于民事诉讼的审理范围，依法应驳回其上诉。被答辩人请求法院审理抵押登记行为是否合法有效，该登记行为属于一个具体的行政行为，确认其行政行为是否有效，应向法院提起行政诉讼，而不属于民事诉讼案件的受理范围。故此，应依法驳回其上诉或驳回其诉讼请求。四、答辩人已善意取得了该地块的使用权，并已依法登记到答辩人的名下，现已依法进行使用中。据《物权法》第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。答辩人作为土地的善意受让人，对于该土地上早已过期的登记行为根本就无法察觉，陈希强也没有作出过任何的告知行为，以及双方签订的《厂房及股权转让合同书》中的第二条第一项也清楚约定“土地产权无债务纠纷及争议”。因此，答辩人作为善意的受让人根本就无法得知该土地存在已经过期了的抵押登记情形。其次，答辩人在受让该土地时，也已支付了合理的对价。最后，答辩人受让该土地后已经依法办理了登记手续。综上，答辩人的买受行为符合善意取得的要件，应认定为善意取得。五、被答辩人提供的《抵押合同》属于无效的合同，其抵押权由始至终根本不存在，依法应维持原判，驳回其上诉请求。据《中华人民共和国担保法》第三十九条规定：抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。而被答辩人在一审时提供的抵押合同，约定的种类不明确，应视为没有约定主债权的种类。该《抵押合同》第一条款说的是“借款”，第二条说的是“货款”第三条更说是“欠款”，那么该主债权的种类是什么呢？是借款？货款？欠款？还有，被担保的数额又是多少呢？是借款、货款、欠款加起来106万元呢？还是借款34万元？如存在陈希强向答辩人于1998年签订借款人民币34万元整，那么答辩人与陈希强借贷关系到期后没续签确定借款有效手续。由本案纵观相关答辩人与陈希强相关材料，由答辩人提供一份由1998年与陈希强签订的借款手续（但也未见有陈希强签字）外，答辩人也没有提供支持与陈希强借款关系有效的手续。根据调查，答辩人2013年与陈希强一份债务纠纷（由电白区人民法院审理），陈希强的陈述中并没出现与答辩人的土地抵押贷款关系。本案中也没有手续可证明自1998年签订的借条至2010年长达十二年的有效证明。由此可见被答辩人涉嫌与陈希强串通实施侵占当事人财产的行为。有关涉及本案审理二审后陈希强一直未曾出现参与审理，是否属于互相串通的行为。故此，应依法认定其主债权的种类属于不明确，违反了担保法的第三十九条第一项关于种类、数额及第三十九条第四项关于担保范围的强制性规定。其次，该《抵押合同》整份合同都没有丝毫提及关于债务人履行债务的期限，明显属于违反了担保法的第三十九条第二项关于债务人履行债务期限的强制性规定。最后，该《抵押合同》整份合同缺乏合同的生效要件，并没有注明关于抵押物的数量、质量、状况、所在地等生效要件的内容，明显属于违反了担保法的第三十九条第三项关于抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属的强制性规定。合同依法成立，便具有法律效力。依法成立的含义，不仅包括合同订立过程应符合法律规定，而且包括已经成立的合同应当符合法律规定的生效要件。凡不符合法律规定的要件的合同，不能产生合同的法律效力，从而属于无效合同。所谓无效合同是相对于有效合同而言的，是指合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规、社会公共利益，被确认为无效。可见，无效合同是已经成立的合同，是欠缺生效要件，不具有法律约束力的合同，不受国家法律保护。无效合同自始无效，合同一旦被确认无效，就产生溯及既往的效力，即自合同成立时起不具有法律的约束力，以后也不能转化为有效合同。无效合同是当然无效。由于无效合同是违反国家法律、行政法强制性规定和社会公共利益的合同。故此，由于被答辩人签订合同欠缺生效要件，同时违法了《中华人民共和国担保法》第三十九条的强制性规定，属于当然无效的情形。综上所述，被答辩人的上诉内容不属于民事诉讼的范围，其抵押合同也属于违法法律的强制性规定系无效合同，并未进行登记。显然，上诉缺乏法律依据。所以，原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持，以维护答辩人的合法权益，维护法律的尊严。
原审第三人茂名市电白区国土资源局述称，1、我方认为一审判决正确，调查的事实公正，应当维持。2、我方认为涉案抵押登记是无效登记。从本案各方举证情况来看，涉案抵押未完成真正的登记手续，根据担保法及土地管理法的相关规定，未经依法登记的不动产抵押合法不发生法律效力。3、我方认为本案不属于民事诉讼审查范畴，抵押登记行为是具体行政行为，应属于行政诉讼审查范畴，民事诉讼并不能审查抵押登记行为是否有效无效。
被上诉人坡心镇兴达选矿厂、原审第三人陈希强不到庭亦未提供书面意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案二审的主要争议焦点是：1、涉案土地抵押登记是否合法有效？2、本案是否属于人民法院民事诉讼受案范畴？
关于焦点一，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。”和《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，本案中，由于上诉人未能按抵押登记部门的要求办理涉案土地抵押登记手续，不符合抵押登记生效的法定要件，故，涉案土地抵押登记不发生效力。
关于焦点二，本案中，上诉人的涉案土地抵押登记行为是一个尚未完成抵押登记法定手续的行为，不属于一个具体行政行为，上诉人诉请确认涉案土地抵押登记合法有效，实质是要求确认抵押登记合同效力的问题，其所要求处理的是一种平等主体之间的民事法律关系，这属人民法院民事诉讼受案范畴。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6409元，由上诉人张忠华、张忠贵承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 艳
审判员 邹辉球
审判员 阮树本
二〇一七年八月八日
书记员 林小群
李松龄