甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘10民终307号上诉人（原审原告）:张等社，男，汉族，农民。委托诉讼代理人：毛仲荣，甘肃正天合（庆阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘正高，男，汉族，农民。被上诉人（原审被告）：白相国，男，汉族，下岗职工。委托诉讼代理人：刘廷锋，甘肃环江律师事务所律师。上诉人张等社因与被上诉人刘正高、白相国劳务合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张等社及其委托诉讼代理人毛仲荣、被上诉人刘正高、被上诉人白相国的委托诉讼代理人刘廷锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张等社上诉请求:1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费由刘正高、白相国负担。事实与理由:一、一审判决认定事实不清。上诉人与刘正高签订的《协议》和《工程协议》均合法有效，上诉人完成施工任务后，经双方代表及见证人现场丈量，确定了劳务施工面积，据此完全可以得出劳务工程报酬，被上诉人推诿拒付构成违约，一审判决无视行业习惯及当地劳务施工现状，对上述事实不予认可有失公允。本案施工地点就在庆阳当地，对象特定，即便被上诉人对此前丈量的面积不予认可，一审法院也完全可以实地丈量。二、一审判决实际剥夺了上诉人获取劳务报酬的可能性。一审判决论理貌似客观，但其实并不合理。首先，丈量清单系被上诉人的代表所认可的;其次，正因为被上诉人拒不支付劳务报酬，上诉人不得已才提起诉讼。在欠账及诉讼期间，被上诉人要么失踪、要么失联，但开庭时却委托律师出庭，自己避而不见，明显意欲赖账。目前事实是，被上诉人拒不认可之前的丈量结果也不配合重新丈量。一审判决简单驳回上诉人请求，也未责令限期让被上诉人配合丈量施工面积，从而导致上诉人的损失无法得到司法救济。三、一审程序严重违法。第一，上诉人曾在一审开庭前，提交证人出庭作证申请书，但一审法院未予准许。需要说明的是，证人刘某也与被上诉人存在劳务承包合同关系，劳务性质、施工地点(一个在东南段、一个在西北段)均相同。第二，一审法院于2016年3月受理本案，但直到12月20日方通知上诉人领取判决，超出一审审限。三、一审判决适用法律错误。上诉人在一审中已提交相关证据，但一审判决认为丈量清单系上诉人自行计算且二被上诉人均未签字并当庭否认，就认定上诉人举证不能是对举证责任规则的误解。作为一审原告，已经举证证明其与被上诉人之间存在劳务合同关系，也提交了丈量清单并申请证人出庭作证，可谓证据充分，二被上诉人不认可之前的丈量清单，也不提供自己的丈量数据，丈量面积系被上诉人的义务，其应该承担举证不能的法律后果。刘正高辩称，本案工程系答辩人承包后由上诉人提供劳务施工，后上诉人提出工费过低亏损，经答辩人同意，上诉人在白相国处继续施工，答辩人已将上诉人的劳务费结清，至于上诉人在此之后的劳务情况，答辩人并不知情。白相国辩称，答辩人既非发包方，又非付款主体，与本案没有任何关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张等社向一审法院起诉请求：1.由刘正高、白相国连带支付劳务费109540元，并按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍支付从欠款之日至实际付款之日的利息；2.本案诉讼费由刘正高、白相国负担。一审法院认定事实：2014年4月9日张等社与刘正高签订了一份《协议》，内容为：”工程名称：庆阳市昊鑫时代广场南立面幕墙项目（东南角）。甲方：刘正高。乙方：张等社。1、乙方负责甲方所承包的昊鑫时代广场南立面幕墙项目板材施工，原商议板材安装单价统一为65元/㎡。2、因玻璃安装需二次骨架安装。工期、材料、玻璃为异形、吊篮作业原因，加大了施工难度，作为以上问题的补偿，甲方同意将玻璃（需二次安装骨架部分）安装单价增至100元/㎡。3、乙方必须保证二次骨架安装及板材安装的工程质量，同时保证工程进度。......8、面积以实际完成面积计算。甲方：刘正高。乙方：张等社。”同年4月22日张等社与刘正高又签订了一份《工程协议》，内容为：”甲方：刘正高。乙方：张等社。1、乙方从甲方分包昊鑫公司东南外墙石材、玻璃安装工程。2、在甲方焊接完成公司验收后，乙方开始按照设计要求进行安装。3、分期付款，按照工程进度，按照公司要求进行付款，工程完工后按照每平方米65元结清，按照实际面积计算。4、维修要按照总工程款的1.5%扣除，等工程完全验收之后，付清1.5%。5、乙方干完工程后由公司把乙方应该所得的工程款直接付给乙方。6、乙方只负责安装，在工程过程中其它的因素与乙方无关。甲方：刘正高。乙方：张等社。担保人：白相国。”合同签订后，张等社进行施工。2014年4月22日刘正高给张等社支付人工费3万元。同年5月7日刘正高、白相国写了一份声明，内容为：”因避免劳动纠纷，我施工队庆阳市昊鑫时代广场南立面幕墙项目工程进度款暂由白相国代为管理，用于发放施工队工人工资，后期总结算款项仍由刘正高进行结算。声明人:刘正高、白相国。”同年5月21日白相国支付张等社人工费10000元、同年5月9日支付张等社人工费4800元、同年6月25日支付张等社人工费10000元。工程完工后，张等社用一份刘正高、白相国未签字的工程丈量单自行计算了工程款，以此向刘正高、白相国索要工程款无果后，遂向法院提起诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。本案张等社与刘正高虽然签订了《工程协议》，张等社完工后以其丈量的清单自行计算了工程款，但是丈量清单上刘正高、白相国均未签字，且二人予以否认，而且张等社又未提交刘正高、白相国所欠其工程款109540元的相关证据，由此张等社应承担举证不利的后果，对张等社要求刘正高、白相国连带支付张等社劳务费共计109540元，并按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍支付利息从欠款之日至实际付款之日止的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回张等社的诉讼请求。案件受理费2491元，由张等社负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张等社提交的证据为：1、对张爱红、刘某的律师调查笔录；2、证人刘某证言。以上证据证明目的：1、上诉人与被上诉人曾签订过劳务合同；2、上诉人为被上诉人提供昊鑫时代广场东南立面幕墙陶板、玻璃和铝板安装劳务；3、上诉人提供劳务的价格计算标准；4、被上诉人未支付完劳务报酬；5、承揽劳务成果已经完成并交付，丈量清单系被上诉人参与认可下形成。刘正高对律师调查笔录及证人证言无异议，白相国认为证人与上诉人存在利害关系，陈述不属实，对律师调查笔录及证人证言均不予认可。本院审查认为，对张爱红、刘某调查笔录系国家在册律师依职权调取，刘某系同在昊鑫时代广场提供过劳务的人员，对上述证据的真实性及合法性应予认定，对其证明对象综合全案证据材料分析判断。二审经审理查明，张等社提供的《昊鑫时代广场外墙（南面）工程结算单》中丈量的涉案施工总面积为1270m2，刘正高对此予以认可。其中，陶板499m2，单价65元/m2；大屏幕玻璃192m2，单价65元/m2；大屏幕铝板收口55m2，单价130元/m2；上下铝板收口85m2，单价130元/m2；乙型玻璃439m2，单价100元/m2，以上施工费合计107015元。该部分工程现已完工并交付使用。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，有双方当事人陈述，《协议》、收条、收据、《昊鑫时代广场外墙（南面）工程结算单》、律师调查笔录、证人证言等相关证据材料在卷佐证，应予确认。本院认为，民事活动应当遵循等价有偿、诚实信用原则。本案中，刘正高与张等社签订协议，由张等社为刘正高承包的昊鑫时代广场立面幕墙施工提供劳务，双方成立劳务合同关系。因该部分工程现已完工并交付使用，故张等社诉请支付剩余劳务费的理由正当，依法应予支持，刘正高称其与张等社的劳务费已经结算完毕，再此之后的费用与其无关的抗辩理由与双方协议约定及其与白相国的共同声明相悖，不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，本案中，张等社诉请拖欠其劳务费用，已经完成证明其与刘正高存在劳务合同关系的举证责任，故应由负有劳务合同履行义务的刘正高举证证明张等社的劳务费已经支付完毕，但其并未提供相关证据证实且对张等社提供的施工面积予以认可，故应以该施工面积为据，依照协议约定的施工单价，扣除已付劳务费数额，计算本案实际欠付劳务费用为52215元，一审判决对本案举证责任分配不当，应予纠正。白相国作为工程进度款的代管人，未对张等社的劳务费及时发放，且其对刘正高与张等社签订《工程协议》的履行提供担保，故其应对本案劳务费承担连带清偿责任。张等社诉请的拆移吊篮和更换陶板工费、误工费、房租费、水电费及劳务费欠款利息等均无事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，张等社的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初1111号民事判决；二、由刘正高于本判决生效后十日内支付张等社劳务费52215元，白相国承担连带清偿责任；三、驳回张等社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各2491元，合计4982元，由张等社负担1982元，由刘正高、白相国共同负担3000元。本判决为终审判决。审 判 长  张责逆审 判 员  王 军代理审判员  卢小栋二〇一七年五月四日书 记 员  郑栋洲