湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第02819号
上诉人（原审原告）长沙天际传媒有限公司，住所地长沙市高新技术产业开发区麓谷大道662号软件大楼1174号。
法定代表人龙钢跃，总经理。
委托代理人余小波，湖南一星律师事务所律师。
委托代理人李进，湖南一星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周政。
上诉人长沙天际传媒有限公司（以下简称天际传媒）因与被上诉人周政劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）(2014)芙民初字第3885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。
原审法院认定：2013年5月2日，天际传媒与周政签订一份《天际传媒职工劳动合同》，合同约定：合同期限从2013年1月1日起至2015年12月31日止；试用期从2013年1月1日起至2013年3月31日止；甲乙双方同意乙方为非编务，工作时间按不定时工作制执行；乙方的工作岗位根据甲乙双方协商，由甲方具体安排。天际传媒在用人单位处盖章，周政在劳动者处签名。合同签订后，天际传媒安排周政任《壹早报》总编室主任一职。2014年7月11日，天际传媒向周政出具一份《关于给予周政开除的处理决定》，其内容为：“公司根据了解的信息，从湖南省工商局网站上查到周政与他人合伙成立湖南洲城地铁传媒有限公司······对照国家新闻出版广电总局关于‘禁止记者站和采编人员创办或者参股广告、发行、公关等各类公司’的相关法规，其行为已属违法。周政在合同期限内在外创办公司，其经营业务与公司的职务行为密切相关，其行为属严重违法。另结合周政入职以来的工作表现，决定给予《壹早报》编委、总编室主任周政开除的处理决定”。周政离职前12个月月平均工资为3590元。
原审法院另认定：2007年5月，周政参加新闻采编人员资格培训并考试合格，取得新闻采编人员资格合格培训合格证书。2013年1月1日前，周政已将其新闻记者证注销。2014年5月15日，周政注册成立湖南洲城地铁传媒有限公司，公司经营范围为文化互动的组织策划、设计、制作、发布、代理国内各类广告等。2014年8月14日，周政向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求天际传媒支付违法解除劳动合同的赔偿金14360元。2014年10月28日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2014）704号终局裁决，裁决天际传媒支付周政赔偿金14360元。天际传媒对裁决不服，遂诉至原审法院，请求依法裁决。
原审法院认为：天际传媒与周政签订的《天际传媒职工劳动合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法、有效，双方当事人均应遵照合同严格执行。天际传媒基于“周政于任职期间内开设公司以及工作表现不佳”的理由，单方面作出《关于给予周政开除的处理决定》，将周政作开除处理，请求天际传媒不支付周政赔偿金14360元。原审法院认为，关于周政在任职期间可否开设公司，虽周政于2007年5月参加新闻采编人员资格培训并考试合格，但周政于入职天际传媒前已将其新闻记者证注销，且根据双方劳动合同约定，周政属于非编务人员，故周政开设公司并不违反相关规定。且天际传媒未能提供相关证据证明周政利用其职务便利为其成立的湖南洲城地铁传媒有限公司谋取相关经济利益；关于周政是否表现不佳，天际传媒未能提供充分的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。且长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2014）704号裁决，裁决：天际传媒向周政支付赔偿金14360元，该裁决事实清楚、证据充分，自裁决之日起即已发生法律效力。天际传媒主张撤销该终局裁决，缺乏事实根据和法律依据。故综上，天际传媒单方面将周政予以开除，严重违反法律规定以及合同约定，应当向周政支付赔偿金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十九条，并根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、天际传媒向周政支付经济赔偿金14360元；二、驳回天际传媒的诉讼请求。本案免交受理费。
上诉人天际传媒不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据中共中央宣传部、国家广播电影电视总局、国家新闻出版总署颁布的《关于新闻采编人员从业管理的规定（试行）》对新闻采编人员的定义，在新闻单位从事新闻编辑、制作业务的人员都属于新闻采编人员。周政在天际传媒处任编委和总编室主任，是统管报刊编辑和制作的落实负责人，其工作内容为新闻编辑和制作等工作，周政为新闻采编人员。二、一审法院根据《劳动合同》对工作时间的约定，片面理解为双方同意周政为非编务人员。实际上，根据天际传媒提交的任免通知、岗位设置及工作中交流的信息和qq聊天记录等证据均证实周政从事新闻编辑和制作等工作。三、周政作为新闻采编人员，其在2014年5月15日成立了湖南洲城地铁传媒有限公司，担任该公司法定代表人，该行为严重违反了中共中央宣传部、国家广播电影电视总局、国家新闻出版总署颁布的《关于新闻采编人员从业管理的规定（试行）》第七条关于新闻采编人员不得经商办企业等禁止性规定，也违反了双方劳动合同的约定，影响其本职工作。同时周政作为天际传媒的高级管理人员，在未取得天际传媒同意的情况下，创办了与天际传媒经营范围相同的公司，其行为也严重违反了公司法第一百四十七条和一百四十八条第五款的规定。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判天际传媒无需向周政支付赔偿金14360元。本案一审、二审诉讼费用由周政承担。
被上诉人周政答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人天际传媒的上诉请求，维持原判。
本院二审查明：一、中共中央宣传部、国家广播电影电视总局、国家新闻出版总署颁布的《关于新闻采编人员从业管理的规定（试行）》规定：“为加强新闻职业道德建设，规范新闻采编人员行为，维护新闻界良好形象，促进新闻事业健康发展，制定本规定。本规定所称新闻采编人员，是指在中华人民共和国境内经批准设立的报社、新闻性期刊社、通讯社、广播电台、电视台、新闻网站等新闻单位内的记者、编辑、制片人、主持人、播音员、评论员、翻译等从事新闻采访、编辑、制作、刊播等新闻报道业务的人员。…第七条新闻采编人员要杜绝各种有偿新闻行为。不得利用采编报道谋取不正当利益，不得接受可能影响新闻报道客观公正的宴请和馈赠，不得向采访报道对象或利害关系人索取财物和其他利益，不得从事与职业有关的有偿中介活动，不得经商办企业，不得在无隶属关系的其他新闻单位或经济组织兼职取酬。…”。二、2013年5月2日，天际传媒与周政签订一份《天际传媒职工劳动合同》，合同约定双方同意按以下第2种方式确定周政的工作时间：1、标准工时制，即每周工作不少于40个小时。2、不定时工作制。注：两刊人员（编务）按1，其他人员按2。三、天际传媒在一审中提交了2014年2月14日制定的《关于纪佳等同志职务任免的通知》，内容为：“各部门，经公司管理层研究，决定：聘任纪佳同志为《壹早报》视觉总监；聘任周政同志为《壹早报》总编室主任；聘任肖玮同志为《壹早报》新闻部主任；聘任蒋瑛同志为《壹早报》资讯部主任；聘任陈涛同志为《壹早报》新闻部副主任。以上同志职务聘期至2014年12月31日。”四、湖南洲城地铁传媒有限公司于2014年5月15日成立，法定代表人为周政，经营范围为文化活动的组织与策划；设计、制作、发布、代理国内各类广告；展示展览服务；市场调查；企业营销策划；网络信息技术的研发及技术服务。天际传媒成立日期为2012年5月7日，经营范围为报刊、期刊的出版、发行；设计、制作、发布、代理国内各类广告；商务信息咨询服务。五、周政在仲裁申请称其于2013年1月1日进入天际传媒，从事《壹早报》筹备负责人和总编室主任一职。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：天际传媒解除与周政的劳动合同是否属于违法解除。
根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，天际传媒提交2014年6月6日发行的《壹早报》和2014年7月5日的《阅评简报》中均载明了值班编委是周政，还提交6月24、25日发行的《壹早报》和采编截图、qq、短信记录等证据证明值班编委周政与总编傅舒斌为确定报纸头版头条进行沟通。周政对此予以否认，称其在《壹早报》中为值班编委与通过短信沟通工作是因新闻部主任肖玮生小孩请假与资讯部主任蒋瑛结婚请假而临时代班帮忙，《阅评简报》中一篇文章署名为值班编委，是因此篇文章受到上级批评为帮总编傅舒斌而署名的，但周政未提交合法有效的证据予以证明，应承担相应的不利后果。本院认为天际传媒提交的《壹早报》、《阅评简报》以及短信记录等证据充分证明周政是值班编委，合法有效，应对此予以采信，原审法院对此认定不当，应予以纠正。天际传媒提交《关于纪佳等同志职务任免的通知》证明周政为《壹早报》总编室主任，周政对此予以否认，称此任职文件系伪造，但在庭审中表示其任职期间别人称他为总编室主任。根据《关于纪佳等同志职务任免的通知》文件内容，结合周政在仲裁申请称其于2013年1月1日进入天际传媒，从事《壹早报》筹备负责人和总编室主任一职以及庭审中陈述《壹早报》新闻部主任为肖玮与资讯部主任为蒋瑛的事实，本院认为周政在2014年2月14日后为《壹早报》总编室主任，原审法院对此认定不当，应予以纠正。综上所述，本院认为周政作为法定代表人于2014年5月15日成立湖南洲城地铁传媒有限公司，湖南洲城地铁传媒有限公司与天际传媒部分经营业务相同，此期间周政与天际传媒仍存在劳动关系，担任《壹早报》总编室主任与值班编委，其行为严重违反了中共中央宣传部、国家广播电影电视总局、国家新闻出版总署颁布的《关于新闻采编人员从业管理的规定（试行）》中关于禁止记者站和采编人员创办或者参股广告、发行、公关等各类公司的相关规定与双方劳动合同约定，故天际传媒作出《关于给予周政开除的处理决定》解除与周政的劳动合同并不违反法律规定，天际传媒无须支付周政赔偿金，原审法院对此认定不当，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用部分法律有误，应予以纠正。天际传媒的上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2014)芙民初字第3885号民事判决。
二、长沙天际传媒有限公司无须向周政支付赔偿金。
本案一审案件受理费免交，二审案件受理费10元，由周政承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 李维潇
代理审判员 吴世兵
二〇一五年六月九日
书 记 员 周 笑
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。