浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2572号
上诉人（原审原告）义乌市城东建筑工程有限公司，住所地浙江省义乌市江东街道后成村。
法定代表人成相海，董事长。
委托代理人郭更生，浙江一剑律师事务所律师。
委托代理人邵晨月，浙江一剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）义乌市市场开发服务中心有限责任公司，住所地浙江省义乌市稠城街道宾王路258号。
法定代表人虞晓峰，董事长。
委托代理人黄昌平，浙江红太阳律师事务所律师。
委托代理人龚瑶瑶，浙江红太阳律师事务所律师。
上诉人义乌市城东建筑工程有限公司与被上诉人义乌市市场开发服务中心有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义民初字第2634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告义乌市城东建筑工程有限公司起诉称，被告原为义乌市市场开发服务中心，2013年7月26日名称变更为义乌市市场开发服务中心有限责任公司。义乌中心菜市场土石方及基坑围护工程经公开招标，由原告中标。2010年3月10日，原被告双方签订施工合同一份，合同约定开工日期以原告发出的开工令为准，合同价款898.3286万元，工期九十天，中标后三天内提交合同价10%的履约保证金。施工合同还对双方的权利义务作了约定。原告按约定交纳履约保证金，且为能保质保量履行施工义务，作了充分前期准备，投入了大量的人力、物力。但因被告一直无法完成拆迁工作，导致原告最终无法进场施工，造成原告巨大损失。原告认为因被告的原因导致工程无法施工，合同无法履行，被告应承担违约责任并赔偿损失。现请求：1、确认原被告签订的《义乌市中心菜市场土石方及基坑支护工程施工合同》解除；2、判令被告赔偿原告五大员及看守人员工资453073元，前期投标费用25350元，可得利润损失583287.23元；3、判令被告归还原告履约保证金98000元并支付利息损失（其中898000元自2010年4月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2010年10月26日，98000元自2010年10月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；4、判令被告退还案涉工程项目五大员（项目经理、技术员、施工员、安全员、质量员）的资格证书。
原审被告义乌市市场开发服务中心有限责任公司答辩称，原被告于2010年3月10日签订施工合同，按约定原告应在签订合同后三天内支付履约保证金，但原告在2010年4月20日才支付履约保证金，这证明原告对涉案工程现状也就是没有拆迁完成是很清楚的，原告也清楚本案可能不能开工。涉案工程没有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，所以本案合同为无效合同，合同无效后双方相互返还，不能返还的折价赔偿。根据鉴定报告原告对五大员并没有相应的工资支出，原告没有五大员工资损失，也没有看守人员。被告认可的是前期投标费用，缴纳的履约保证金的利息损失，该损失应按双方的过错程度来赔偿。
原审法院认定，原告通过公开招投标中标了义乌中心菜市场土石方及基坑围护工程。2010年3月10日义乌市市场开发服务中心与原告签订了一份义乌市中心菜市场土石方及基坑支护工程施工合同，约定：工程承包范围为土石方开挖外运、基坑支护、排水，开工日期以发包人发出的开工令为准，竣工日期以整体工程竣工验收合格之日为准，合同价款为898.3286万元，投标单位中标后三天内提交履约保证金为合同价的10%。合同签订后原告将项目经理金晓平、技术负责人朱小丽、施工员曾现章、安全员鲍春明、质量员周江楠的资质证书交付给发包人。2010年4月20日原告向发包人交纳了履约保证金898000元。后因涉案开程住户拆迁工作未能完成，致使涉案合同无法履行。2010年10月26日被告退还了履约保证金800000元。被告也曾就解除合同事宜多次发函要求与原告协商，但双方协商未果。2015年10月21日原告向本院提出申请，请求对原告在义乌市中心菜市场土石方及基坑围护工程中的损失包括五大员及看守人员的工资支出、前期投标费用、可得利润进行鉴定，五大员及看守人员工资损失计算的基准时间为2010年4月至2013年4月，原告认为2010年4月是缴纳履约保证金的时间，是合同成立日子，2013年4月是被告发函协商终止合同的时间。对原告的申请予以准许，并委托义乌市众正价格评估有限公司进行鉴定，结论为：1、五大员及看守人员工资支出在价格鉴定基准期内分别为项目经理100651元，施工员96320元，安全员65128元，质量员62454元，技术负责人91014元，看守人员37506元；2、前期投标费用为25350元；3、可得利润为583287.23元。
原审法院另查明涉案工程未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。工程发包人义乌市市场开发服务中心现已更名为义乌市市场开发服务中心有限责任公司。
原审法院认为，原、被告签订的义乌市中心菜市场土石方及基坑支护工程施工合同因未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，违反了法律的强制性规定，属无效合同，自始没有约束力。合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。因此被告应当返还原告履约保证金及项目经理金晓平、技术负责人朱小丽、施工员曾现章、安全员鲍春明、质量员周江楠的资质证书。被告在未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情况下即公开进行工程招投标，对本案的发生负有主要过错，原告在进行工程投标及签订合同时对工程开工所需的相关条件没有进行审查，对本案的发生也负有一定过错，根据本案的实际情况酌定原、被告的过错比为3：7，即由被告对原告因本案所遭受的损失承担70%的赔偿责任。本案原告的损失范围包括：（1）五大员因资质证书在合同中标后存放于原告处而不能以相应身份从事工作所造成的损失；（2）履约保证金的利息损失；（3）前期投标费用损失。本院认为五大员虽然不能以资质证书所载明的身份从事专业工作，但因合同未履行，五大员并未为履行涉案合同而上班工作，仍可从事其他普通劳务工作，故其损失应扣除五大员按普通农民工身份从事劳务能获得的报酬。据此五大员的工资损失根据鉴定结论为415567元，扣除按普通农民工计的劳务报酬所得171905元（按2010年、2011年、2012年农村居民年人均可支配收入分别为10007元、11303元、13071元计），实际损失应为243662元，由被告承担70%的赔偿责任，即被告应赔偿原告五大员损失170353元。前期投标费用损失根据鉴定结论为25350元，由被告承担70%的赔偿责任即被告应赔偿原告17745元。看守人员无需专业资质，也未为履行本案合同而上班工作，故对原告主张的看守人员工资损失不予支持。原告主张的可得利润损失因涉案合同是无效合同，故不予支持。被告辩称涉案工程没有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，所以本案合同为无效合同，损失应按双方的过错程度来赔偿，对该辩称意见本院予以采信。被告辩称五大员并没有相应的工资支出，原告没有五大员工资损失，五大员虽未为履行本案合同而上班工作，但其资质证书在原告工程中标后已交给被告，五大员客观上已不能以资质证书上的身份从事工作，五大员因此所受的相应损失被告应当赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八的规定，判决：一、被告义乌市市场开发服务中心有限责任公司赔偿原告义乌市城东建筑工程有限公司项目经理、技术员、施工员、安全员、质量员工资损失170353元，于判决生效后十日内履行完毕。二、被告义乌市市场开发服务中心有限责任公司赔偿原告义乌市城东建筑工程有限公司前期投标费用损失17745元，于判决生效后十日内履行完毕。三、被告义乌市市场开发服务中心有限责任公司返还原告义乌市城东建筑工程有限公司履约保证金98000元并赔偿利息损失的70%（其中已退还的800000元履约保证金的利息损失从2010年4月20日起计至2010年10月26日止，其余98000元履约保证金的利息损失从2010年4月20日起计至2013年4月30日止），于判决生效后十日内履行完毕。四、被告义乌市市场开发服务中心有限责任公司退还原告义乌市城东建筑工程有限公司项目经理、技术员、施工员、安全员、质量员的资质证书，于判决生效后十日内履行完毕。五、驳回原告义乌市城东建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11127元，由被告义乌市市场开发服务中心有限责任公司负担2795元，原告义乌市城东建筑工程有限公司负担8332元；鉴定费28000元，由被告义乌市市场开发服务中心有限责任公司负担19600元，原告义乌市城东建筑工程有限公司负担8400元。
原审判决后，原审原告义乌市城东建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。上诉理由主要如下：一、原审判决认定上诉人对合同无效存在过错，并坐定上诉人与被上诉人过错比例为3：7，是错误的。1、涉案工程系义乌市人民政府严格依照招投标相关法律法规以及管理办法，通过公开招投标方式选定上诉人为承包人。2、上诉人在招投标过程中无任何过错。3、浙江省高院解答明确“对于发包人未取得建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定无效。”该解答明确了签订施工合同时，无建设用地规划许可证和建设工程规划许可证并不必然导致建设工程施工合同无效。故上诉人不存在对工程开工所需相关条件没有进行审查的过错。因此，被上诉人应对合同无效承担全部过错责任。二、原审认定上诉人与被上诉人过错比例为3：7，进而再行将五大员工资按照普通农民工计的劳务报酬所得予以扣减，缺乏事实和法律依据。三、原审判决被上诉人返还上诉人履约保证金98000元并赔偿利息损失的70%以及利息计算至2013年4月30日止无事实和法律依据。上诉人缴纳的履约保证金由被上诉人一直占用至今，而原审无视上述事实，判决被上诉人按利息损失的70%支付至2013年4月30日止，显失公平。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人义乌市市场开发服务中心有限责任公司答辩称，上诉人认为被上诉人在本案当中具备招标方建设方发包方等多种主体地位，是错误的。本案的招标方是义乌市招标办，而不是被上诉人。上诉人在投标之前应当对现场进行勘察，而且在一审中，上诉人也承认在现场勘察的时候知道涉案工程拆迁未完成，当时至少还有5栋大楼没有拆迁，这一点上诉人是明知的。上诉人明知未完成拆迁的事实，也可以从合同签订之后上诉人逾期缴纳履约保证金这一情况中反映出。因为按照合同约定，签订合同是2010年3月10日，上诉人最迟应当在2010年4月9日之前，缴纳履约保证金，否则被上诉人有权取消合同。而上诉人是在2010年4月20日才缴纳履约保证金，被上诉人之所以没有解除合同，也是考虑到工程的招标需要时间，既然上诉人缴纳了，也就不追究了。上诉人说在2013年6月5日才知道拆迁未完成，不是事实。因为被上诉人在2010年10月26日已经将履约保证金的绝大部分共80万元退还上诉人，当时之所以没有全部退还，是因为后续的解除合同的事宜要靠上诉人来配合。五大员的证件是要上诉人自己向义乌市招标办理退还手续，而不是由被上诉人退还。基于以上原因才扣下98000元履约保证金。上诉人提到的涉案地块规划变更，与本案无关。五大员工资问题，被上诉人认为，在鉴定报告中，非常明确上诉人对五大员以及看守人员的工资支出并没有劳动合同以及工资支付凭证，因此，原审法院对五大员损失的认定是合情合理的。上诉人没有进入施工现场，上诉人也没有证据证明有看守人员，所以对看守人员工资不应支持。对于履约保证金返还的问题，上诉人认为应当计算到实际返还之日，对98000元的利息的损失，被上诉人认为应当计算到2010年10月26日。2013年4月30日之后的损失是扩大损失，理应由上诉人自行承担。上诉人五大员的证件是在义乌市招标办，应由上诉人自己去要求退还。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，在发包人未取得建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证的情形下与承包人签订的建设工程施工合同，认定该类合同无效是基本原则，虽然在特定情形下，从稳定交易秩序角度出发，该类合同可以认定有效，但并不能免除合同各方当事人在合同签订时对上述许可证的取得情况进行审慎审查的义务，故原审认定上诉人对合同无效承担30%的过错责任，并不违反法律规定。上诉人也并不能因为涉案工程项目系政府组织的招投标项目而免除自身对项目本身合法、合规性的审查。从涉案项目的施工合同签订到2013年4月被上诉人发函协商终止合同，涉案工程长期未能开工建设，前提拆迁工作也长期未能完成，上诉人对此应当是明知的，在工程未能实际开工建设的情况下，相关人员的长期闲置并不符合常理，故虽然五大员因相应资质证书被占用，其从事专业工作受到一定限制，但并不影响五大员从事其他非专业性工作，故原审法院按对应年份的最低劳务报酬标准在工资损失中予以扣除并无不妥。由于涉案项目所在地块拆迁长期未能完成，项目并不具备最基本的开工建设条件，项目无需看守人员进驻，故上诉人要求支付看守人员工资损失的主张并不成立。关于履约保证金利息，因被上诉人在2013年4月已经发函协商终止合同，故上诉人从该时间点开始已经可以要求返还履约保证金，且上诉人并无证据证明系被上诉人原因而不予返还该保证金，故原审法院将利息计算至2013年4月并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人义乌市城东建筑工程有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8243元，由上诉人义乌市城东建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红彦
审 判 员 周楚臣
审 判 员 杜月婷
二〇一六年八月二十二日
代书记员 汤玉婷