江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣02民终185号上诉人（原审被告）：南昌铁路天集房地产开发有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区井冈山大道683号。法定代表人：赖学升，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏鸿忠，江西商海律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南昌铁路天集房地产开发有限责任公司乐平项目部，住所地江西省乐平市洎阳街道办事处新平北路。负责人：汪柱根，该项目部经理。被上诉人（原审原告）：洪凑英，女，1962年3月6日出生，汉族，住江西省乐平市。被上诉人（原审被告）：张长林，男，1959年5月4日出生，汉族，住江西省乐平市。上诉人南昌铁路天集房地产开发有限责任公司（以下简称天集公司）、南昌铁路天集房地产开发有限责任公司乐平项目部（以下简称天集公司乐平项目部）因与被上诉人洪凑英、张长林民间借贷纠纷一案，不服乐平市人民法院（2015）乐民一初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天集公司、天集公司乐平项目部上诉请求：撤销原判，改判驳回洪凑英的诉讼请求。事实与理由：1.一审违反法定程序。洪凑英及其证人程某均是乐平市人民法院民事审判人员，天集公司及天集公司乐平项目部根据民事诉讼法的规定当庭口头及庭后书面向审判长提出乐平市人民法院应予回避的申请，但均被驳回，一审违反法定程序，本案应移送其他法院审理。2.一审认定事实错误。本案是借款人为张长林，洪凑英在其诉状中明确了天集公司乐平项目部为担保人，且银行转账凭证清楚显示相应款项是打到张长林个人账户上的。借条上虽有天集公司乐平项目部的印章，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条之规定“他人在借据、收据、欠条等债务凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持”，天集公司乐平项目部既不是借款人，也不是担保人。一审认定借款数额和利息错误。一审仅在查明洪凑英将15万元打给张长林个人账户的基础上，凭一个与洪凑英有明显利害关系的乐平法院民事审判人员程某的证言，即认定借款本金为30万元错误。借条明确约定年息3.6分，一审仅凭一个与洪凑英有明显利害关系的乐平法院民事审判人员程某的证言，即认定为笔误错误。一审认为天集公司已支付给洪凑英的15万元是借款，又认定归还的是利息，自相矛盾。该15万元为不当得利，洪凑英应予返还。洪凑英答辩称，虽然我是法院的一般干部，但我不是领导干部，不影响本案的公正处理。一审起诉状是我朋友帮我打的，因为我不会打字，起诉状上面写天集公司乐平项目部为担保人是笔误，我一审已请求将笔误更正，天集公司乐平项目部为共同借款人。张长林不是我朋友，也不是我亲戚，我不可能无息或者低息借钱给他，借条上写的年息3.6分是笔误，年息应当是3.6角，而且张长林已经按照年息3.6角归还了我2012年借给他15万元的利息5.4万元。张长林是天集公司乐平项目部的负责人，他以公司的名义找我借钱，我将借款打到他的账户上理所当然。天集公司已归还我的15万元是本案的利息。张长林未答辩。洪凑英向一审法院起诉请求：判令张长林、天集公司、天集公司乐平项目部偿还借款30万元及利息。一审法院认定事实：2012年7月31日洪凑英借款15万元给张长林和天集公司乐平项目部，有银行转账凭证予以证实。2013年7月30日洪凑英去两被告处结利息时，又借了15万元现金给张长林和天集公司乐平项目部，张长林写了借条“今借到洪凑英人民币叁拾万元整，利息为年息3.6分”。今借人张长林并加盖天集公司乐平项目部印章。经查实，利息应为年息3.6角即月息3分，借条上书写的“利息为年息3.6分”系笔误。该借款的资金来源为之前的15万元借款加上洪凑英自带的10万元现金和两被告偿还的利息5万元（月息3分），以上事实有证人程某出庭予以证实。天集公司乐平项目部主张仅作为担保人对该债务进行担保，并非共同债务人，无证据予以证实，该借条上借款人为张长林和天集公司乐平项目部，并非出现“担保人”字样，对该主张不予支持，天集公司要求对天集公司乐平项目部的用印时间进行鉴定，但未按要求提供鉴定材料，故视为不申请鉴定，2016年2月2日天集公司偿还了洪凑英15万元，自2013年7月30日至2016年2月间按月息两分计算利息为21.6万元，因此，该笔还款应认定为偿还了利息。一审法院认为，张长林经合法传唤未到庭应诉视为放弃对洪凑英提供的证据进行质证和抗辩的权利，张长林、天集公司乐平项目部向洪凑英借款人民币30万元不仅有借条予以证实，还有银行转账凭证、证人证言等证据予以证实，应予认定。被告应予偿还。原、被告双方约定月息3分超过了法律有关规定，应调整为月息2分，被告于2016年2月偿还了洪凑英借款15万元，依法应予扣减，天集公司乐平项目部是天集公司的分公司，天集公司依法对其分公司的债务承担法律责任。判决：张长林、天集公司乐平项目部、天集公司偿还洪凑英借款30万元，利息按月息2分计算，（自2013年7月30日开始计算至本息偿清之日止，扣除已偿还利息15万元），限判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，诉讼保全费2020元，总计人民币7820元，由张长林、天集公司乐平项目部、天集公司承担。本院二审期间，天集公司围绕上诉请求依法提交了一份民事起诉状，旨证一审案卷中的诉状是一审庭后补的，一审法院邮寄送达天集公司的诉状上写明天集公司乐平项目部为担保人。洪凑英质证称，真实性无异议，我一审开庭时发现了起诉状中的错误，口头将担保人纠正为共同借款人，庭审中还因此发生了口头争执。天集公司乐平项目部、张长林未质证。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.借款人如何认定；3.借款本金与利息如何认定。关于一审程序是否违法的问题。一审时天集公司以洪凑英及其证人程某系乐平市人民法院审判人员为由申请乐平市人民法院回避，但根据我国民事诉讼法关于管辖的规定，乐平市人民法院对本案具有管辖权，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条虽赋予了当事人申请审判人员回避的权利，但未赋予当事人申请管辖法院回避的权利，一审未批准天集公司的回避申请符合法律规定，一审程序并无不当。关于借款人如何认定的问题。洪凑英民事诉状中“事实和理由”部分虽将天集公司乐平项目部写为担保人，但洪凑英在一审庭审时就已发现民事诉状中的该处笔误，当即在庭审中口头将天集公司乐平项目部纠正为共同借款人，本案借款发生时张长林时任天集公司乐平项目部负责人，且借条中借款人处不仅有张长林签名，还有天集公司乐平项目部印章，并无担保人字样，故对一审认定借款人为张长林、天集公司乐平项目部，予以支持。关于借款本金与利息如何认定的问题。本案一审立案时间为2015年1月19日，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）于2015年9月1日起施行。《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》明确了“《规定》施行后新受理的一审案件，适用《规定》；《规定》施行后尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用《规定》”，故本案不适用《规定》，而适用《规定》施行前的司法解释。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《意见》）第七条规定：出借人不得将利息计入本金谋取高利。本案中，张长林、天集公司乐平项目部虽向洪凑英出具了30万的借条，但洪凑英自认其中5万元系之前15万元借款本金的利息，故该5万元不得计入本金。另25万元借款本金，洪凑英提交了15万元银行流水并有证人出庭作证证明10万元现金交付，可证明25万元借款本金的实际履行，故本案借款本金应认定为25万元。本案借条中虽载明年息3.6分，但洪凑英提出该处存在笔误，年息实际为3.6角，折合月息3分。司法实践中，民间借贷的利率一般为月息2分-5分，银行贷款利率一般在年息6分左右，洪凑英与张长林、天集公司乐平项目部并非亲朋好友，以低于银行贷款利息出借资金不符合情理，且洪凑英所称年息实际为3.6角与其及证人关于本案借款缘由的陈述相吻合，故可认定借条中所载年息3.6分系笔误，实际约定利息为年息3.6角。但《意见》第六条规定：民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，年息3.6角已超出法律保护上限，故本案利息应认定为银行同类贷款利率的四倍。根据洪凑英的自认、程某的证人证言及一审收录在卷的收条，洪凑英已收到对方归还的4000元利息及借款15万元。对于该15万元，归还的借款本金还是借款利息，双方约定并不明确，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，该15万元应先抵充借款利息，剩余部分抵充借款本金。综上所述，天集公司、天集公司乐平项目部的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销乐平市人民法院（2015）乐民一初字第146号民事判决；张长林、南昌铁路天集房地产开发有限责任公司乐平项目部、南昌铁路天集房地产开发有限责任公司于本判决送达后十五日内一次性偿还洪凑英借款本金25万元，并按银行同期同类贷款利率的四倍计付利息（其中15万元本金的利息从2012年7月31日起计算至本息清偿之日止，10万元本金的利息从2013年7月30日起计算至本息清偿之日止；已归还的4000元利息及借款15万元应予扣减）；驳回洪凑英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元、诉讼保全费2020元，由张长林、南昌铁路天集房地产开发有限责任公司乐平项目部、南昌铁路天集房地产开发有限责任公司负担7000元，洪凑英负担820元。二审案件受理费5800元，由张长林、南昌铁路天集房地产开发有限责任公司乐平项目部、南昌铁路天集房地产开发有限责任公司负担5000元，洪凑英负担800元。本判决为终审判决。审 判 长  刘进华审 判 员  余 佳代理审判员  陈苾铃二〇一七年五月八日书 记 员  吴维波附相关法条：《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。第七条出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）.......；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；.......。