河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终6645号
上诉人（原审被告）：河北省青县建工工程有限公司。住所地：河北省青县104国道稽征站南侧。组织机构代码：75547919-5。
法定代表人：刘玉奎，该公司经理，。
委托诉讼代理人：孙耀峰，该公司职员。
委托诉讼代理人：刘立艳，河北傲宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐斌，男，1972年2月27日出生，汉族，住河北省沧州市青县。。
委托诉讼代理人：叶成立，天津津阳律师事务所律师。
原审被告：代瑞成，男，1970年8月4日出生，汉族，住河北省沧州市青县。。
原审第三人：代瑞升，男，1960年3月15日出生，汉族，住河北省孟村回族自治县。。
上诉人河北省青县建工工程有限公司（一审简称建工公司）与被上诉人徐斌、原审被告代瑞成、原审第三人代瑞升买卖合同纠纷一案，河北省青县人民法院于2014年3月7日作出（2013）青民初字第3272号民事判决，上诉人河北省青县建工工程有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年6月12日作出（2014）沧民终字第1308号民事裁定，发回重审，河北省青县人民法院立案后，重新组成合议庭，于2015年11月18日作出（2014）青民初字第2054号民事判决，上诉人河北省青县建工工程有限公司仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人委托诉讼代理人孙耀峰、刘立艳、被上诉人徐斌及其委托诉讼代理人叶成立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人河北省青县建工工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决上诉人与代瑞成承担796019元货款及违约金10万元连带责任错误，详述如下：一、一审以“第三人在其弟代瑞成离开工地后，接受被告建工委托结算3、6#楼工程，对原告所送796019元的货物予以确认，其行为属职务行为，其法律后果由建工公司承担”为由判决上诉人承担连带责任，明显与事实不符。无论是在庭审陈述中，还是在被上诉人提供的由第三人签字的796019元兑账单中，还是在第三人书写的1796019元证明中，第三人均未表明其是代表上诉人所签，是履行上诉人的职务行为。并且第三人在一审法院法官对其所作的笔录中明确：“代瑞成在南海西岸共承揽了2、3、6号楼，2号楼挂靠河北天昕资质承揽，其受代瑞成委托管理2号楼”，基于此，代瑞升签字时还是2号楼的管理者，那么原审为什么认为代瑞升的签字行为只是上诉人的职务行为呢？二、796019元货物用于何处是本案庭审争执的焦点问题，并且一审对该事实进行了充分的审理，796019元货物未用于3、6号楼已成为不争的事实，上诉人承担责任本已失去事实基础，然而，一审在判决书中对该问题却只字未提。三、代瑞成与上诉人的挂靠关系不能成为上诉人担责任的理由。本案为买卖合同关系，合同的当事人为代瑞成与被上诉人，上诉人非买卖合同的当事人，被上诉人在本案中未提供任何证据证明代瑞成利用挂靠关系与被上诉人建立买卖合同关系，代瑞成与上诉人的挂靠仅局限于建设施工合同的法律关系，因此挂靠关系的存在不是上诉人在本案中承担责任的理由。
被上诉人徐斌辩称，一、上诉状中所有的上诉理由均不符合案件的事实真相，上诉状中的“2号楼挂靠河北天昕资质承揽，其受代瑞成委托管理2号楼”这句话是上诉人自己添加的；二、本案涉及到代瑞升打条的1796019元应当均是职务行为，均代表上诉人；三、上诉状称货物用于何处是本案关键，但被上诉人涉案物品是谁购买的，是谁接手的是关键；四、代瑞成及代瑞升的行为均代表上诉人，由上诉人承担责任，适用法律正确。
被上诉人徐斌向一审法院起诉请求：2012年4月25日，原、被告签订建筑用木方、模板买卖合同，被告为承建青县南海西岸工程需要在原告处购买建筑用材料，截止至2012年7月，被告共计拖欠原告材料款1796019元，为维护自身合法权益，请求法院判令二被告连带给付欠款及违约金。
一审法院认定事实：2011年被告代瑞成挂靠建工公司承揽了青县南海西岸3#、6#楼工程。2012年4月25日，原告与被告代瑞成签订了建筑用木方、模板买卖合同，2012年6月至7月原告为代瑞成所承建的工地供送木方、模板价值796019元，合同约定从供货之日起30天内付清全部货款，逾期按货款总额的日千分之二向原告支付违约金。另查明：第三人代瑞升系被告代瑞成之兄，受代瑞成雇佣担任该工程的项目负责人，2013年8月，被告代瑞成离开工地后，被告建工公司又为第三人代瑞升出具委托书一份，委托事项：委托人现委托受托人办理南海西岸3#、6#楼及周围地下车库施工项目的投标、订立合同、组织施工等事宜，受托人在以上项目中全权代表委托人处理相关事宜，有权代表委托方结算工程款，代收代领工程款。本委托书至该项目竣工结算完毕终止。
又查明：原告持已书写的2012年6月7日至同年7月19日供送木方、模板明细共计796019元的字条找到代瑞升要求签字，代瑞升在该对账单上予以签字。原告另持有已书写的南海西岸项目为建工公司供送木方、模板材料款100万元的书条让代瑞升签字，代瑞升在上面予以签字。代瑞升还在原告持有的为南海西岸供送木方、模板共计1796019元的证明上签字。
上述事实由建筑用木方、模板买卖合同、送货单、两份对账单、证明、委托书、青县公安局询问笔录卷宗及庭审笔录等予以证实。
一审法院认为，被告代瑞成与被告建工公司系挂靠关系，被告代瑞成收到原告徐斌价值796019元的木方、模板用于南海西岸工地事实清楚、证据充分，被告代瑞成有给付原告材料款的义务。第三人代瑞升在其弟代瑞成离开工地后，接受被告建工公司委托结算南海西岸3#、6#楼工程，对原告所送796019元的货物予以确认，其行为属职务行为，法律后果由建工公司承担，故被告建工公司应对原告的796019元的货款负连带责任。因原、被告在合同中约定的违约金过高，本院根据欠款金额和违约时间酌定被告给付违约金10万元。原告主张的另100万元供送木方、模板的书条，虽有代瑞升签字，但该条内容系原告方书写，代瑞升系因见到原告持有代瑞成签字的100万元欠条才在该书条中签字，原告没有证据证明代瑞成为其书写100万元欠条的原因，不能证明该100万元用于青县南海西岸工地，被告代瑞成有偿还100万元的义务，原告主张被告建工公司承担100万元于法无据。原告提供的建工公司授权代瑞升委托书虽为复印件，但结合被告副经理孙洪国在公安机关的陈述可以证明该授权客观存在，被告建工公司辩称没有委托代瑞升管理工地与事实相悖。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条，经一审法院审判委员会研究，判决：一、被告代瑞成给付原告徐斌欠款1796019元及违约金10万元，被告河北省青县建工工程有限公司对其中的796019元货款及违约金10万元负连带责任，于本判决发生法律效力之日起七日内履行完毕。二、第三人代瑞升不承担责任。如未按本判决履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20964元，财产保全费5000元均由被告代瑞成承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实，与一审判决认定事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人徐斌在一审审理期间提供了建筑用木方、模板买卖合同、原始出库单、送货单单据及原审第三人代瑞升签字确认的兑账单，上诉人虽然不认可其委托原审第三人代瑞升管理工地，但被上诉人徐斌提供的上诉人向原审第三人代瑞升出具的委托书以及上诉人的副经理孙洪国曾于2014年3月24日向青县公安局控告原审第三人代瑞升职务侵占，并在询问笔录中称对于第三人代瑞升“我们公司有委托书”，足以证实上诉人曾经委托第三人代瑞升对涉案工地3、6楼进行结算的事实。一审法院按照法定程序，对当事人提供的证据全面、客观地进行了审核，并认定代瑞升对被上诉人徐斌所送796019元的货物签字确认的行为，属职务行为，法律后果由上诉人承担，符合法律规定；上诉人就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的法律后果。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人河北省青县建工工程有限公司预交二审案件受理费21864元，由上诉人河北省青县建工工程有限公司负担12760元，9104元予以退还上诉人。
本判决为终审判决。
审判长 郭景岭
审判员 付 毅
审判员 李 霞
二〇一六年十二月二十六日
书记员 李志敏