天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民四终字第580号
上诉人（原审被告）深圳市南利装饰工程有限公司，住所地深圳市福田区福田南路38号广银大厦16楼西。
法定代表人张伟文。
委托代理人江岳秋，该公司法务。
委托代理人张伟东，广东金地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林举党。
委托代理人冯建欣，天津世杰律师事务所律师。
委托代理人王文惠，天津世杰律师事务所律师。
原审第三人天津迎宾广场有限公司，住所地天津市河西区紫金山路36号增6号。
法定代表人张旭华。
委托代理人马方。
委托代理人阎岩，天津贤达律师事务所律师。
上诉人深圳市南利装饰工程有限公司因与被上诉人林举党、原审第三人天津迎宾广场有限公司装饰装修施工合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2014）西民二重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月31日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人深圳市南利装饰工程有限公司的委托代理人江岳秋、张伟东，被上诉人林举党及其委托代理人冯建欣、王文惠，原审第三人天津迎宾广场有限公司的委托代理人马方、阎岩到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，被告与第三人于2011年6月10日签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建天津迎宾广场酒店16-18层室内装饰及水电安装、走廊装饰、电气工程（不含桥架）。工程承包造价双方约定暂定为750万元，合同第5条约定驻工地代表为原告。2011年7月13日，原告与被告签订《合作协议书》约定前述合同工程项目的具体施工由原告及其施工单位全面负责安排实施，被告及其授权代表负责监督。同日，原告与被告的授权代表李爱聪签订了一份内容基本相同的《合作协议》。原告依约进行了施工，但由于管理混乱工期拖延，第三人要求与被告解除合同并要求其撤场。2011年9月14日原、被告对已完成的工程制作了《施工图预算书》，确认2011年9月12日前完成工程量金额为4870203.13元。2011年9月27日被告与第三人签订了《工程结算协议书》，约定完成合约工程金额256万元。同日，天津市金屋工程建设监理公司为第三人出具监理函，核算16-18层总体完成施工作业工程量大约60％。原告已获得工程款1558650元，其中92万元系被告从第三人给付的100万工程款中扣除8万元管理费后给付原告，其他款项系第三人直接给付原告。
原告起诉要求：被告支付原告拖欠的工程款3629718.79元；支付拖欠工程款的利息229035.26元；支付原告误工费494730元；案件受理费由被告负担。
原审法院认为，被告与第三人签订《建设工程施工合同》后，将工程的具体施工工作交给原告，而原告并不具备相应资质，违反了国家强制性法律规定，故该合同无效，原、被告之间签订的《合作协议书》亦无效。原告作为实际施工人，为被告履行被告与第三人的《建设工程施工合同》，工程已竣工使用，被告应当支付给原告已完成工作量的工程款。原、被告确认2011年9月12日前完成工程量金额为4870203.13元，2011年9月29日被告与第三人结算的工程款为256万元，两者相差200余万元，为客观公正审理案件，应对本案诉争装修工程的实际工程量进行鉴定，但各方当事人均不申请工程量鉴定，同时均表示已不具有工程量鉴定的条件，故原审法院认为原告完成的工作量按监理公司核算的工程量比例计算更为合理。该工程承包造价双方约定暂定为750万元，监理公司核算的已完成工程量为大约60%，故原告完成工程量金额为450万元。因原告已获得工程款1558650元，被告应给付原告工程款2941350元，即4500000元-1558650元=2941350元。关于原告主张的欠款利息，因双方未约定欠付工程款时支付利息的利率，故应按中国人民银行同期同类贷款利率计算欠款利息。关于原告主张的误工费，于法无据，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、自本判决生效后五日内，被告深圳市南利装饰工程有限公司给付原告林举党工程款2941350元；二、自本判决生效后五日内，被告深圳市南利装饰工程有限公司给付原告林举党欠付工程款的利息154666元；三、驳回原告林举党其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼受理费41628元，原告林举党承担11986元，被告深圳市南利装饰工程有限公司承担29642元。鉴定费7920元，由被告深圳市南利装饰工程有限公司承担。
原审判决宣判后，上诉人深圳市南利装饰工程有限公司（以下简称深圳南利公司）不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决改判驳回被上诉人林举党原审全部诉讼请求。理由为：上诉人与被上诉人不存在任何直接的合同关系，上诉人没有对被上诉人支付工程款的义务，原审法院认定双方签订《合作协议书》是错误的；原审判决认定实际施工量依据的《施工图预算书》存在重大争议，《施工图预算书》是为向原审第三人天津迎宾广场有限公司（以下简称迎宾广场）追讨工程款所用，且也不是对工程的结算，不能作为工程量的认定依据。
被上诉人林举党辩称，本案案外人李爱聪是作为上诉人深圳南利公司的代理人与被上诉人签订的合同；《施工图预算书》是结算文件。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人迎宾广场述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，迎宾广场已履行完毕其全部合同义务，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，林举党与深圳南利公司于2011年7月13日签订的《合作协议书》中明确，深圳南利公司授权代表为李爱聪。深圳南利公司与迎宾广场签订《建设工程施工合同》中约定的造价包括甲方供材，双方签订的《工程结算协议书》中的结算价格不包括甲方供材。深圳南利公司与林举党签订的《合作协议书》中约定：“迎宾广场给付工程款后七日内，深圳南利公司应按工程进度款扣除8%（不含税）作为管理费用后，支付给林举党。”深圳南利公司退出后，由林举党将剩余工程施工完毕。
本院查明的其他事实与原审法院查明的基本事实一致，本院予以确认。
二审审理期间，被上诉人林举党申请就本案涉案工程造价进行鉴定。经本院委托河北卓越工程项目管理有限公司进行鉴定，其鉴定意见为：涉案的全部工程造价为4207795元（不含甲方供材）。
本院认为，深圳南利公司与迎宾广场签订的《建设工程施工合同》系双方自愿，且未违反强制性禁止性法律规定，该合同有效。林举党与深圳南利公司签订的《合作协议书》，因林举党不具有施工资质，且该合同属于非法转包，故应认定为无效。深圳南利公司与迎宾广场在履行《建设工程施工合同》过程中经协商达成一致意见，该合同已经予以解除，对于合同解除前已经施工的工程价款，深圳南利公司与迎宾广场经双方结算确定为256万元，此后，深圳南利公司应参照其与林举党所签《合作协议书》的约定，向林举党支付深圳南利公司退出前已经施工部分的工程款。因林举党对于深圳南利公司与迎宾广场的结算价款不予认可，且提供了其与深圳南利公司所签《工程结算协议书》，故本院启动鉴定程序。经本院委托，鉴定单位出具了全部工程造价（不含甲供主材）为4207795元的鉴定意见，按照深圳南利公司退场时已完成全部工程量的60%计算，深圳南利公司可得的工程价款应为2524677元。林举党对鉴定意见提出异议，认为造价过低，但未能提供证据证实，故本院不予采信。由于上述鉴定意见已经证实，深圳南利公司与迎宾广场256万元结算价款不存在过低的情形，故深圳南利公司与林举党之间应以该价款作为结算的基础，再参照双方《合作协议书》中关于工程款支付的约定，由深圳南利公司扣除8%管理费及已付款后向林举党支付尚欠款项，即2560000元×（1-8%）-1558650元=796550元。原审法院将深圳南利公司与迎宾广场签订的《建设工程施工合同》约定的包括甲方供材的暂定价格750万元作为工程款结算依据欠妥，本院予以调整。
关于本案支付利息问题，利息标准双方未进行约定，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计算标准没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，故原审法院认定利息标准按照中国人民银行同期同类贷款利率计算并无不当。关于利息支付期间，被上诉人林举党主张从2011年9月14日至2012年7月13日止的利息，对此，本院认为，因2011年9月29日深圳南利公司与迎宾广场签订的《工程结算协议书》仅约定工程结算2560000元中的128000元作为保固金于2012年10月1日给付，故扣除该保固金后，迎宾广场应当于2011年9月29日向深圳南利公司支付其他应付工程款项。而深圳南利公司则应在此基础上再参照《合作协议书》的约定，即于2011年9月29日后七日内向林举党支付工程款项。结合迎宾广场实际付款、扣款（含以物抵债）的事实以及林举党实际收取的工程款情况，深圳南利公司对尚欠林举党796550元工程款中的678790元（796550元-128000元＊（1-8%）】自2011年10月7日起支付利息；对尚欠林举党796550元工程款中的117760元（128000元＊（1-8%）】应当自2012年10月9日起支付利息。由于林举党在原审庭审中明确其利息请求的截止时间为2012年7月13日，故本院仅对截止该时点前的利息予以认定。
关于误工费标准，由于上诉人深圳南利公司的授权代表李爱聪向林举党出具了承诺书，承诺自2011年9月26日起如未付进度款，按照瓦工18人，每人每天220元；其他工人45人，每人每天160元支付误工费，故林举党主张的误工费标准本院予以采信。关于误工费期间，由于林举党在原审庭审中认可迎宾广场于2011年10月1日将剩余工程交由林举党继续施工，故深圳南利公司应支付2011年9月26日至2011年9月30日期间的误工费。经计算，误工费共计55800元（18人×5天×220元／天＋45人×5天×160元／天）。林举党关于其他误工费的主张，依据不足，本院不予支持。原审法院对误工费不予支持不当，本院予以调整。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市河西区人民法院（2014）西民二重字第6号民事判决；
二、上诉人深圳南利装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人林举党工程款796550元；
三、上诉人深圳南利装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内以尚欠工程款678790元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，给付被上诉人林举党自2011年10月7日起至2012年7月13日止的工程款利息；
四、上诉人深圳南利装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人林举党误工费55800元；
五、驳回被上诉人林举党原审其他诉讼请求；
六、驳回上诉人深圳南利装饰工程有限公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费41628元，由上诉人深圳南利装饰工程有限公司负担11628元，被上诉人林举党负担30000元；鉴定费7920元，由被上诉人深圳南利装饰工程有限公司负担。
二审案件受理费31568元，由上诉人深圳南利装饰工程有限公司负担11568元，被上诉人林举党负担20000元；鉴定费90000元，由上诉人深圳南利装饰工程有限公司负担45000元，被上诉人林举党负担45000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 健
审 判 员 吴狄红
代理审判员 孟 夏
二〇一五年七月十四日
书 记 员 于明辉
速 录 员 李 晶