陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终7252号
上诉人（原审原告、反诉被告）：马新民，男，1954年6月9日出生，汉族，住蓝田县，村民。
委托代理人：张林，陕西群鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：代新民，男，1945年3月4日出生，汉族，住蓝田县，村民。
委托代理人：胡涛，陕西恒达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：代炯昭，男，1990年8月6日出生，汉族，住蓝田县，村民。
委托代理人：胡涛，陕西恒达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：代移乡，女，1997年12月1日出生，汉族，住蓝田县，村民。
委托代理人：胡涛，陕西恒达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨民宣，男，1966年3月3日出生，汉族，住蓝田县，村民。
委托代理人徐冰，陕西中俊律师事务所律师。
上诉人马新民、代新民、代炯昭、代移乡因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省蓝田县人民法院（2016）陕0122民初1744号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人马新民的委托代理人张林，上诉人代炯昭、代移乡及其与代新民的委托代理人胡涛，被上诉人杨民宣及其委托代理人徐冰，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马新民上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判代新民、代炯昭、代移乡与杨民宣共同承担90%的赔偿责任。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对上诉人与被上诉人之间的赔偿比例划分错误，应重新划分。马新民到代新民家干活是杨民宣安排的，马新民长期受雇于杨民宣当小工干活，干活所使用的施工架是杨民宣搭建的，高空作业没有任何安全保护措施。杨民宣每天从代新民家领取150元工钱，其比大工多领20元，比小工多领70元，多领取的就是操心费，其为马新民这次干活的领工人。一审判令杨民宣承担10%的赔偿责任明显偏低。代新民、代炯昭、代移乡作为雇主应对马新民各项损失承担50%的责任，杨民宣应承担40%的赔偿责任。
代新民、代炯昭、代移乡上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回马新民对其的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决结果错误。1、本案房屋所有人是代新民，代炯昭、代移乡虽是代新民的子女，但未出资建房，对该房屋也不享有所有权，一审判令代炯昭、代移乡承担责任错误。2、代新民与杨民宣之间是承揽关系，不是雇佣关系。3、代新民与马新民之间不存在雇佣关系，马新民系杨民宣雇佣。4、马新民医疗费中有既往病史的治疗费用，也存在自身过错造成损失扩大的费用，一审将这两部分费用计入赔偿范围错误。5、代新民虽是房主，是修建房屋的受益人，杨民宣无相关建筑施工资质，农村自建房两层以下无资质要求，所以代新民对杨民宣承揽房屋修建工程无过错，不应承担任何责任。
杨民宣答辩称，其与马新民同时受雇于代新民、代炯昭、代移乡，不存在其安排马新民到代新民家干活提供劳务的事实。杨民宣与代新民等不存在任何承包关系，杨民宣仅是为代新民提供劳务的一名大工，不应该负责工地上的安全责任。马新民与杨民宣等人都参加了施工搭架，代新民提供钢架，并现场指挥监督，不存在杨民宣搭建施工架存在过错的问题。马新民对发生此次事故存在重大过错，应承担主要责任。
代新民、代炯昭、代移乡答辩称，同意马新民上诉意见中关于马新民长期受雇于杨民宣的事实，对当天上脚手架是杨民宣让马新民上去的事实也认可。不认可代新民等三人是雇主的说法，代新民等三人并没有雇佣马新民，应当由马新民的雇主承担赔偿责任，代新民等三人不应当承担责任。
马新民答辩称：1、该房屋的建设是家庭成员共同建设，一审已经查清，代新民、代炯昭、代移乡都作为被告是正确的。2、一审法院已经告知了对治疗有异议可以提出申请，但是代新民等并没有提出申请。3、其他坚持马新民的上诉意见。
马新民起诉至一审法院请求：由代新民、代炯昭、代移乡、杨民宣赔偿医疗费123029.08元、误工费15300元、护理费10800元、住院伙食补助费2490元、营养费2490元、后续治疗费10000元、定期复查治疗费6000元、伤残赔偿金69512元、交通费900元、住宿费1550元、精神抚慰金8000元、鉴定费3200元，合计253271.08元，并承担诉讼费用。
杨民宣以马新民为反诉被告提起反诉，请求判决马新民向杨民宣返还4万元，并由马新民承担反诉的诉讼费用。
马新民为证明其诉讼请求，向法院提交了医疗病档、医疗费单据、外购药处方、发票及西安中医脑病医院医师书面证明、住宿费票据，以证明自己受伤后治疗及花费情况。对以上证据，代新民、代炯昭、代移乡认可马新民在干活中受伤的事实，但认为其中的马新民第一次在唐都医院治疗的肺病及泌尿系统疾病是其既往病，在西安中医脑病医院治疗气虚血瘀与本次受伤无关系，第二次到唐都医院治疗属于因其护理不当所致疾病，己方没有责任，不予认可；对其中的外购药证据及住宿费票据提出异议，不予认可。杨民宣对以上证据的质证意见与代新民、代炯昭、代移乡基本一致。经审查认为，马新民提交的医疗病档、医疗费单据真实有效，能够证明其受伤后治疗及花费情况。代新民、代炯昭、代移乡及杨民宣提出的马新民第一次在唐都医院治疗的疾病中有既往疾病一节，其均未提交相关证据予以佐证；代新民、代炯昭、代移乡及杨民宣提出的马新民在西安中医脑病医院所治疗疾病为气虚血瘀证与受伤无关一节，经查病案记载，该诊断内容为中医诊断疾病名称，病案中记载的治疗的疾病之西医名称与唐都医院病案记载基本一致，足以说明在西安中医脑病医院所治疗的正是马新民受伤所致疾病；代新民、代炯昭、代移乡及杨民宣提出的马新民在唐都医院第二次治疗系因其护理不当所致疾病，其亦未提交相关证据予以佐证其说法，故对代新民、代炯昭、代移乡及杨民宣提出的以上质证意见均依法不予采信。代新民、代炯昭、代移乡及杨民宣提出的对马新民提交的外购药证据有异议一节，经查，该外购药有住院医师出具的处方、书面证明及正式发票，足以证明花费的真实性和合理性，依法应予认定；代新民、代炯昭、代移乡及杨民宣提出的马新民提交的住宿费票据为私人所开的收据，形式不合法，无法说明在该处住宿的人员人数等，但代炯昭承认其曾同马新民的亲属在医院护理马新民期间在该私家宾馆住宿过，故住宿花费确属实际发生之费用，数额由法院依法酌定。
代新民、代炯昭、代移乡未向法院提交证据。杨民宣向提交了收条一份，证明其向马新民垫付医疗费40000元，对此马新民予以认可。
一审审理中，马新民于2017年10月25日提出申请，对其伤残等级、误工期限、护理期限、二次治疗费、本次住院疾病与本次受伤的因果关系、三次住院治疗花费的合理性进行鉴定。后其委托诉讼代理人马小鹏因经济原因申请撤销因果关系、三次住院治疗花费的合理性的鉴定。陕西佰美法医司法鉴定所于2016年12月29日作出陕美法司[2016]临鉴字第1624号法医临床司法鉴定意见书，结论为：1、马新民的伤残等级属七级；2、马新民的误工期限为180日左右；3、马新民的护理期限为90日左右。4、马新民需择期行右侧肱骨骨折内固定取除术，约需人民币壹万元（￥10000.00元）；马新民需继续抗感染、预防并发症、加强营养、对症支持等治疗并给予肢体功能康复性治疗，定期复查，每月约需人民币伍佰元（500.00元）（以上费用均仅供参考，实际支出以临床结算票据为准），鉴定费用为3200元。对该鉴定意见及鉴定费用花费，代新民、代炯昭、代移乡及杨民宣均对其真实性无异议，但均认为与其无关。经审查认为该鉴定意见系依据法定程序作出，真实有效，鉴定费用票据亦真实有效，可以作为证明案件事实的证据。
一审法院依法调查了证人白某、代某，两证人证言证明马新民、杨民宣及两位证人均系在代新民家干活，受雇于代新民，大工每日130元，小工每日80元，杨民宣是大工，由代新民最后给按日结算并支付工钱。对此两个证人证言，马新民认为证人所说工钱的支付有误，自己是杨民宣安排干活，从杨民宣处领工钱，但一直未付。代新民、代炯昭、代移乡则认为证人白某与杨民宣有亲戚关系，证言不可信，证人代某说的不实，大工每日工钱130元，但给杨民宣每日150元，多出20元为操心费。杨民宣则对两证人证言均无异议。一审经审查认为，证人白某、代某的证言，各方当事人虽分别对其中的部分内容细节有异议，但结合各方的当庭陈述，可以认定马新民、杨民宣均受雇于代新民家建房的事实，马新民为小工，每日工钱为80元，杨民宣为大工每日工钱150元，比其他大工每日多出20元，为领工人。
一审法院认定：2016年4月份，代新民、代炯昭、代移乡家房屋搞内外粉。代新民请杨民宣召集工人干活。当时口头约定，所有工人工资均为按日计算，以各人出工日结算，大工每人每日130元，小工每人每日80元，杨民宣为大工，约定其工资为每日150元，负责人员安排。马新民作为小工也参与施工。2016年5月20日，马新民在干活时不慎从钢管搭成的施工架的第二层上摔下受伤。马新民受伤后当即由蓝田县焦岱中心卫生院急救，花急救费用460元，后被送往第四军医大学唐都医院治疗，当日即住院，住院28天，同年6月17日出院，诊断为：1、急性闭合性颅脑损伤、弥漫性轴索损伤；2、右肱骨远端粉碎性骨折；3、右侧髂骨翼骨折；4、感染性休克；5、肺部感染（双侧）；6、泌尿系统感染；7、气胸（右侧）。花门诊医疗费5306.93元，住院医疗费150036.47元。同年6月17日转入西安中医脑病医院住院，同年7月18日出院，出院中医诊断为：跌仆外伤病、气虚血瘀证，出院西医诊断为：创伤性脑损伤、肺部感染、肱骨踝上开放性骨折、髂骨骨折、泌尿系统疾患NOS、低蛋白性营养不良，花医疗费58504.53元，住院期间外购药物花费7100元。同年7月25日第二次入住第四军医大学唐都医院，住院24天，诊断为右肱骨远端粉碎性骨折术后切口液化坏死、陈旧性弥漫性轴索损伤，花门诊医疗费119元、住院医疗费10502.15元。马新民治疗期间，代新民一方曾向其垫付医疗费2.9万元。2016年6月3日，经蓝田县汤峪镇代寨村村干部调解，马新民家属马小鹏、房主代新民、建房负责人杨民宣三方协商达成协议，为马新民治病，由代新民、杨民宣分别暂付给马新民家属4万元作为治疗费用，以后经依法划定责任后另行计算。后代新民、杨民宣分别按协议向马新民家属给付4万元。审理中，马新民就相关事项申请了司法鉴定，司法鉴定机构依法作出的鉴定意见如前所述。
一审法院认为，马新民、杨民宣受雇于代新民、代炯昭、代移乡，为其修建房屋，马新民在干活中不慎从施工架上摔下致伤，代新民、代炯昭、代移乡作为雇主应当依法对作为雇员的马新民因受伤造成的各项损失花费承担赔偿责任。杨民宣虽然也是雇员，但是雇主代新民、代炯昭、代移乡约定为其支付的工钱比普通大工每日多20元，其负担施工中人员召集、安排之责，则其应对施工中的安全事项负有一定的注意义务，对于马新民在干活受伤之后果的发生具有一定过错，故其对于马新民因伤造成的损失花费亦应当承担一定的赔偿责任。马新民作为雇员在干活中，对自己的安全没有尽到注意义务，也存在一定过错，故对其因受伤造成的损失花费自己亦应承担部分责任。代新民、代炯昭、代移乡辩称建房施工由杨民宣负责、马新民受伤赔偿责任不应由其负责之意见，无法律依据，依法不予采纳。杨民宣辩称其和马新民一样都仅是雇员，不应承担赔偿责任，与事实不符，如前所述，雇主一方代新民、代炯昭、代移乡给其约定所付的工钱与普通雇员不同，其本负有安排、管理工人之责，这一点也为三方在村干部主持下所达成协议之内容所证实，该协议中杨民宣作为建房负责人的身份在协议上签名，故其辩称自己不负赔偿责任之意见，与事实不符，亦不符合法律规定，依法不予支持；杨民宣反诉要求马新民返还已垫付4万元之诉讼请求，无事实和法律依据，依法应予驳回。马新民请求的医疗费，根据其医疗费票据确定为232029.08元，马新民在诉讼请求中的此项数额中预先扣除了代新民、代炯昭、代移乡一方和杨民宣一方已垫付部分，为123029.08元，本案处理中仍应按实际数额计算，按照各自的责任按比例分担。马新民请求的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，依据法律法规及司法解释并结合案件实际合理确定，其过高要求部分，依法不予支持。马新民请求的继续抗感染、预防并发症、加强营养、对症支持等治疗及肢体功能康复性治疗费用，参照司法鉴定意见书，仅指明每月约需人民币500元但并未说明所需的治疗时间，鉴于该费用并未实际发生，现时无法确定具体的数额，可待该费用实际发生后另案起诉请求处理，本案中对其此项请求，依法不予处理。马新民请求的交通费一节，其虽未向本院提交具体的花费票据，但此笔费用实际已产生，结合其治疗情况酌定500元。马新民请求的住宿费一节，虽其提交的票据形式存在瑕疵，但据代炯昭所讲其曾与马新民的家属确实在看护马新民期间租住房屋休息，住宿费用确实产生，结合实际酌定此费用为1000元。一审遂判决：一、本诉原告马新民的医疗费232029.08元、误工费14400元、护理费7200元、住院伙食补助费2490元、营养费2490元、后续治疗费10000元、伤残赔偿金67651.2元、交通费500元、住宿费1000元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费3200元，合计348960.28元，由本诉被告代新民、代炯昭、代移乡负责赔偿60%即209376.17元（含已付69000元，实际应再赔偿140376.17元）；本诉被告杨民宣负责赔偿10%即34896元（已付40000元，具体赔付时由本诉原告马新民将多付的5104元退还本诉被告杨民宣）；其余部分由本诉原告马新民自负。二、驳回本诉原告马新民之其余诉讼请求。三、驳回反诉原告杨民宣要求反诉被告马新民返还40000元之诉讼请求。上述给付义务，限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1766元，本诉原告马新民已预交，由本诉被告代新民、代炯昭、代移乡负担1060元，本诉被告杨民宣负担177元，本诉原告马新民负担529元。反诉案件受理费400元，反诉原告杨民宣已预交。由反诉原告杨民宣负担。
二审中，杨民宣申请证人白某出庭作证，白某作证称：代新民让马新民找人干活，这是马新民给其说的，一天80元，其是马新民叫去的，是小工，工钱一直未付。杨民宣也是代新民找来干活的，搭架子的钢管、滑轮等这些都是代新民家提供的。马新民质证称，证人证言不真实，马新民在一审已经对工具的来源进行了核实，对证人证言不予认可。代新民、代炯昭、代移乡质证称，该证言有明显的倾向性，与一审法院查明的事实有出入，且证人与杨民宣之间有亲属关系，白某是杨民宣姐夫的叔。经审理查明，原审判决认定事实属实。
本院认为，原审法院根据所调查的事实以及证人的陈述等认定马新民、杨民宣均受雇于代新民、代炯昭、代移乡，为其修建房屋，双方之间系雇佣法律关系，认定并无不妥。马新民在施工过程中不慎从施工架上摔下致伤，其在从事雇佣活动中未尽到必要的安全注意义务，存在一定过错，对其受伤所造成的损失亦应承担一定的责任。原审法院酌定马新民对其损失承担30%的责任，判处并无不当。马新民认为杨民宣应对其受伤后果的发生承担40%的责任，因杨民宣同样受雇于代新民、代炯昭、代移乡，故其该主张没有法律依据，一审认定杨民宣对马新民的损失承担10%的赔偿责任，杨民宣对此并未提出异议，本院对此予以确认。代炯昭、代移乡系代新民的子女，为成年家庭成员，居住在一起，代新民等亦无证据证明仅为代新民一人建房，故原审判决代炯昭、代移乡与代新民向马新民共同承担赔偿责任并无不当。杨民宣同其他大工、小工一样按日计算从代新民家领取工钱，代新民、代炯昭、代移乡上诉称其与杨民宣系承揽关系，证据不足。另外，代新民、代炯昭、代移乡上诉提出马新民医疗费中存在既往疾病的治疗费用以及存在其扩大损失的费用应从赔偿费用中扣除，但并未提交相关证据，故对其该上诉请求依法不予支持。原审判决认定马新民的损失医疗费232029.08元、误工费14400元、护理费7200元、住院伙食补助费2490元、营养费2490元、后续治疗费10000元、伤残赔偿金67651.2元、交通费500元、住宿费1000元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费3200元，以及代新民等与杨民宣已支付马新民的费用，于法有据，本院二审予以确认。综上，上诉人代新民、代炯昭、代移乡以及马新民的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定。判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4778元，由承担马新民1670元，由代新民、代炯昭、代移乡承担3108元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹守鸣
审 判 员 杨晓昱
代理审判员 张 楠
二〇一七年八月二日
书 记 员 郑 瑜