北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终1114号
上诉人（原审被告）：北京古城房地产开发有限公司，住所地北京市通州区永顺镇王家场村。
法定代表人：崔巍，董事长。
委托诉讼代理人：刘明月，女，该公司法务。
被上诉人（原审原告）：孟思奇，男，1983年6月18日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：尚思宇，北京市金台律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭军，北京市金台律师事务所律师。
被�诉人（原审被告）：北京鑫润创展房地产经纪有限公司，住所地北京市密云区经济开发区兴盛南路8号开发区办公楼501室-518。
法定代表人：杨帆，董事长。
委托诉讼代理人：刘天甫，北京市京师律师事务所律师。
上诉人北京古城房地产开发有限公司（以下简称古城公司）因与被上诉人孟思奇、北京鑫润创展房地产经纪有限公司（以下简称鑫润创展公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初30933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人古城公司的委托诉讼代理人刘明月，被上诉人孟思奇的委托诉讼代理人尚思宇、郭军，被上诉人鑫润创展公司的委托诉讼代理人刘天甫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
古城公司上诉请求：撤销一�判决，驳回孟思奇的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原判决存在程序违法行为，影响本案的裁判结果。1.吴晟、闫照林二人作为本案纠纷发生的重要当事人及第一责任人，对本案事实情况的查明至关重要，一审法院未让二人参与本次诉讼，存在明显的程序违法。2.孟思奇起诉的案由是用人单位责任纠纷，一审法院在未经孟思奇书面申请的情况下变更案由为财产损害赔偿纠纷，存在程序违法。二、原判决认为古城公司在孟思奇财产受到损害的事件中存在过错缺乏法律根据。孟思奇之所以财产受到损害是因为吴晟实施的合同诈骗行为，古城公司对吴晟的诈骗行为并不知情，且北京市通州区人民法院作出的（2016）京0112刑初141号刑事判决已经对孟思奇被吴晟诈骗的536016元的购房款纠纷进行了解决，责令吴晟向孟思奇退赔上述赃款。根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》中的相关内容，孟思奇在本案中另行提起的返还536016元购房款的民事诉讼请求，一审法院应予驳回。（2016）京0112刑执4042号执行裁定书只是终结了（2016）京0112刑初141号刑事判决书的本次执行程序，并非永久终结执行。上述刑事判决书中判决吴晟退赔孟思奇的款项仍有机会追回。一审法院作出的古城公司赔偿孟思奇应由吴晟退赔的款项的判决，会导致孟思奇重复获益，且有悖于基本的法制精神。三、原判决认为古城公司在孟思奇财产受到损害的事件中存在过错，缺乏事实根据。1.原判决关于“古城公司未尽到相应的注意义务和监督责任”的认定缺乏事实根据，古城公司很难监管到吴晟诈骗的隐蔽手段。吴晟的犯罪手段是伪造印章、出示虚假收据。根据刑事卷宗证据，公安机关在吴晟租住房屋的拉杆箱内查获了伪造的印章与收据，可见其犯罪手段具有很强的隐蔽性，古城公司对销售代理公司以及销售代理公司销售人员的监管不可能深入到这个层面。2.原判决关于“古城公司在销售K2.清水湾商品房时，确实存在让销售人员指示将购房款交至个人账户的行为，是这一违规行为的存在，才让吴晟有机会私刻印章实施诈骗，指示自己团队的销售人员让孟思奇将购房款汇至闫照林账户而没有被其他工作人员怀疑”、“古城公司也承认存在将购房款交至桑春华个人账户的违规行为”的认定毫无事实根据。一审中古城公司从未承认桑春华个人账户收款的事实。原判决援用的（2016）京0112民初46561号民事判决并不能作为认定古城公司自认存在“让购房人将购房款汇至该公司人员桑春华个人账户的情况”的依据。古城公司只是表示对前述判决知情但从未认可前述民事判决书中记载的相关内容。况且，桑春华是古城公司的�经理，其账户是否收取购房款，与吴晟实施合同诈骗并无因果关系。3.原判决关于吴晟销售给孟思奇房屋过程中“所有流程都是按照古城公司正常卖房的流程来进行”的认定缺乏事实依据。孟思奇一再声称购买了古城公司开发的商品房，按照这一常识，应当到古城公司财务室交款才符合正常的交易习惯。吴晟指示孟思奇对闫照林个人账户转款，该账户并非古城公司账户，孟思奇却不到财务室核实而径行转款，孟思奇存在重大过错。4.根据孟思奇提交的证据及（2016）京0112刑初141号刑事判决中孟思奇的陈述，付款当日，吴晟与孟思奇签署了《选房确认单》、《家庭购房申请表》、《购房承诺书》，这三份文件约定的是“对孟思奇购房资格提交市建委进行审核，审核通过后再签订认购书或预售合同”，可见，孟思奇当时并无付款义务。按照正常购房流程，这仅仅是资格�核阶段，资格审核通过、签订认购书或预售合同后，孟思奇才有付款义务，然而孟思奇违反基本购房流程而径行付款，这不是古城公司监督、管理能力所及于的层面。
孟思奇辩称，一、一审判决认定事实正确、适用法律准确。第一，古城公司对于孟思奇财产损失存在严重过错。根据庭审查明事实，古城公司对于孟思奇财产损失负有不可推卸责任。首先，古城公司系孟思奇购买房屋的开发商，其应对商品房的整个销售过程负有全程安全保障义务,对于整个流程的监督、注意义务不可推卸,但是其对销售人员长期存在违规开具收据等行为没有发现,可见古城公司没有尽到保障义务,自身管理存在重大问题。其次,吴晟自2014年6月到2014年10月在古城公司售楼处实施诈骗活动,在长达四个月时间里古城公司从未知晓、毫不知情,由此可见古城公司根本未尽到应该负有的保障和注意义务。再次,古城公司存在让购房者将购房款交到个人账户情况,该情况也得到其他销售人员认可和证实。正是这一违规行为的存在,打消了孟思奇的顾虑,造成孟思奇的巨额财产损失。第二，古城公司依法应对其自身过错给孟思奇造成的财产损失承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款规定,侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本案中,正是因为古城公司严重失职和违规,没有尽到安全保障义务和注意义务,最终导致孟思奇遭受巨额损失,依法理应承担赔偿责任。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定,行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为,单位有明显过错,且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的,单位对该犯罪行为所造成的经济损失,依法应当承担赔偿责任。本案中,古城公司的过错是明显且严重的,其过错与孟思奇遭受损失存在直接因果关系,因此古城公司依法应赔偿孟思奇遭受的损失。本案中,孟思奇对古城公司提起的诉讼是侵权之诉,并非返还原物。孟思奇的诉讼请求具有法律和事实依据,因此古城公司理应赔偿孟思奇损失。一审判决适用法律正确,并无不当。二、一审庭审程序完全合法,不存在任何瑕疵。第一，民事诉讼中,案由系便于立案管理之用,对庭审中诉争民事法律关系以及事实认定不存在任何影响。本案中,孟思奇起诉时选择案由为用人单位责任纠纷,庭审过程中合议庭对孟思奇已经进行释明,认为案由与法庭审理中认为的诉争法律关系不对应。孟思奇主动向合议庭提出,同意合议庭对诉争法律关系的认定并进行变更。因此,本案案由变更完全合法,不�在影响案件审理结果的问题。双方当事人均依法参加庭审,充分行使诉讼权利,本案事实认定清楚,庭审程序合法。第二，对于吴晟、闫照林未参加庭审,是因为该二人与本案诉争法律关系及事实无关,正如一审判决指出的,本案中孟思奇是针对古城公司过错提出的财产损害赔偿之诉,责任人是古城公司。而且,对于案件事实,一审法院审理过程中已经调阅刑事判决书,根本不存在影响案件审理结果的情况。综上所述,古城公司的上诉请求无事实与法律依据,请求二审法院维护孟思奇合法权益,驳回其全部上诉请求,维持原判。
鑫润创展公司辩称，对一审判决判定鑫润创展公司不承担赔偿损失没有异议,但认为一审认定的部分事实及法律适用需二审予以纠正。一、鑫润创展公司在一审庭审中提交的证据充分证明吴晟并非鑫润创展公司员工。鑫润创展公司提供的证据显示,其与�晟系委托代理关系,其与吴晟签有《房地产代理合同书》，鑫润创展公司系委托人,吴晟、叶世红系受托人，一审判决第9页认定“吴晟确系鑫润创展公司的员工”的内容与当前证据不符。二、一审判决支持孟思奇部分诉请有可能使其重复获利。
孟思奇向一审法院起诉请求：1.鑫润创展公司和古城公司赔偿孟思奇损失共计1076016元，其中包括赔偿吴晟骗取的536016元及赔偿因错过购房机会导致财产损失54万元；2.鑫润创展公司和古城公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：古城公司系北京市通州区永顺镇王家场村“运通人和良园”（K2.清水湾）项目的开发商。案外人吴晟（别名吴迪）系该项目销售经理，负责该项目的房屋销售。吴晟在销售房屋期间，自2014年6月起至10月止，指使自己的销售团队将K2.清水湾的部分房屋销售给了孟思奇等十人，其中九人将首付款均按照吴晟及其团队销售人员指示汇至案外人闫照林××账户，案外人黄海清将首付款付至吴晟个人账户。后吴晟合同诈骗事发，潜逃，受害人孟思奇、黄海清等两人报案，要求追究吴晟的刑事责任，吴佳炜等八人未报案。2016年5月12日，吴晟因合同诈骗罪被北京市通州区人民法院作出（2016）京0112刑初141号刑事判决书，判处吴晟有期徒刑12年，责令吴晟向被害人黄海清退赔人民币787573元、向被害人孟思奇退赔人民币536016元。在公安机关的讯问笔录中，关于这十人买房的过程，吴晟供述：“我按照正常的流程去接待他们，只是让客户交钱的时候，是让他们把钱汇到我告诉他们的指定账户”。吴晟供述认可，其诈骗的受害人包括孟思奇以及案外人吴佳炜、冯平、王伟颢、孟春晓、田东霖、陈红、余振滨、黄海清共十人。
孟思奇为购买K2.清水湾的房�，按照吴晟等人指示，于2014年8月15日将536016元汇至闫照林账户，并拿到盖有古城公司的财务专用章的收据。
另查一，根据一审法院另案作出的关于受害者之一的吴佳炜起诉古城公司财产损害赔偿纠纷一案的（2016）京0112民初46561号民事判决书，该判决中记载：“古城公司在销售K2.清水湾项目房屋时，确有让购房人将购房款汇至该公司人员桑春华个人账户的情况，古城公司对此认可”，并依法判决古城公司赔偿吴佳炜购房款474207.2元及从2014年6月23日起至实际给付之日止的利息损失。一审法院在本案审理过程中，也向双方当事人询问了另案审理的情况，当事人发表了相关意见并对此表示知情。
另查二，根据孟思奇提交的由一审法院作出的（2016）京0112执4042号执行裁定书，申请执行人为孟思奇，被执行人为吴晟，孟思奇依据（2016）京0112刑初141号刑事�决书中所判决的责令吴晟退赔孟思奇536016元提出强制执行申请，一审法院在执行过程中，经查询，被执行人吴晟名下无房产，无车辆，已冻结被执行人名下银行账户。被执行人已被列入失信被执行人名单。申请执行人无法提供被执行人的其他财产线索。据此，依照民诉法的相关规定，终结了（2016）京0112刑初141号刑事判决书的本次执行程序。至今，上述刑事判决书中判决吴晟退赔孟思奇的款项分文未退。
在一审法院审理过程中，对于北京市商品房预售合同中加盖的古城公司合同专用章及收款收据上古城公司财务专用章的真实性，当事人均认为系吴晟私刻。
一审法院认为：公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。从该院依法调取的关于吴晟涉嫌合同诈骗罪的公安机�侦查卷宗中，有孟思奇等人签署的北京市商品房预售合同的文本照片，故可以认定孟思奇签订了北京市商品房预售合同，但吴晟并未将合同文本交付孟思奇。对于北京市商品房预售合同中加盖的古城公司合同专用章及收款收据上古城公司财务专用章，当事人均认为系吴晟私刻，故孟思奇和古城公司之间不存在商品房预售合同关系。对于孟思奇主张古城公司的差价损失或者错过购房机会损失54万元，于法无据，该院不予支持。
关于孟思奇主张的要求古城公司、鑫润创展公司赔偿购房款损失536016元，鑫润创展公司及古城公司均提到了根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》来进行抗辩，要求驳回孟思奇的该项诉讼请求。该院认为，上述批复的意见为：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。根据上述规定，该案中孟思奇被吴晟所诈骗的购房首付款共计536016元，在（2016）京0112刑初141号刑事判决书的主文中已经写明：责令吴晟退赔孟思奇536016元。故该案孟思奇提出其诉讼请求为要求古城公司、鑫润创展公司赔偿其实际购房款损失536016元，孟思奇该笔损失确实发生了，通过法院强制执行，吴晟至今未退赔，法院还出具了终结本次执行裁定，其损失至今未得到弥补，而并非孟思奇另行提起民事诉讼要求吴晟返还该购房款或者要求古城公司、鑫润创展公司返还该笔购房款，而是要求古城公司与鑫润创展公司赔偿因侵权给其造成的购房款的实际损失536016元。�思奇在本案所提起的诉讼也是财产损害赔偿纠纷，系对其实际的财产损失进行赔偿的诉讼，并非返还原物或返还财产纠纷。故对此古城公司与鑫润创展公司应予以正确认识。该院对于古城公司与鑫润创展公司的抗辩主张，不予采信。
庭审中，古城公司辩称古城公司与鑫润创展公司签订了房地产销售代理合同，吴晟是作为鑫润创展公司的员工在古城公司售楼处销售房屋，对此孟思奇不予认可。根据查明的事实，吴晟确系鑫润创展公司的员工，孟思奇在事实上遭受了财产损害。古城公司在孟思奇财产受到损害的事件中存在过错。第一、古城公司与鑫润创展公司之间虽然存在房地产销售代理关系，但是商品房销售合同的签订主体应是开发商和购房人，因此古城公司对于鑫润创展公司人员进行的房屋销售、合同签订等行为负有一定的监督职责和较多的注意义务。�晟实施诈骗的时间是从2014年6月至2014年10月，在长达四个月的时间内，所有的活动及行为都在古城公司的售楼处进行，据古城公司陈述，古城公司对此毫不知情。在商品房交易过程中，古城公司作为开发商，与购房人相比，处于优势地位，对于交易安全的保障应该负有主要责任，应承担更多的注意义务，可见古城公司未尽到相应的注意义务和监督责任。第二、古城公司在销售K2.清水湾商品房时，确实存在让销售人员指示将购房款交至个人账户的行为，是这一违规行为的存在，才让吴晟有机会私刻印章实施诈骗，指示自己团队的销售人员让孟思奇将购房款汇至闫照林账户，而没有被其他工作人员怀疑。
孟思奇在此次的纠纷过程中亦存在过错。孟思奇在庭审中表示当时在售楼处是受销售人员指示将购房款交至个人账户，古城公司也承认存在将购房款交至桑春�个人账户的违规行为。但是并不必然代表孟思奇在交纳购房款时是按照古城公司的要求转到个人账户的，经审理查明，古城公司并未实际收取上述款项。且孟思奇对当时购房现场其他购房人将购房款转至闫照林个人账户也未提供相应的证据。按照常识，与公司签订购房合同，正常情况下是将购房款转至公司账户，而孟思奇未尽到相应的注意义务，存在一定过错。孟思奇在购买房屋的事情上，过于亲信吴晟个人，没有尽到相应的注意义务和审慎的核实义务，将50多万元的巨额款项支付到了个人账户上，导致损失的发生。孟思奇对此负有一定的责任。
古城公司在庭审中辩称，孟思奇因将款项汇至非公司指定的个人账户，且看房、签订认购书和支付房屋首付款均在一天进行，故存在重大过错，对此孟思奇不予认可。该院调查得知，吴晟及其销售团队在销售给孟�奇房屋过程中，所有流程都是按照古城公司正常卖房的流程来进行，且孟思奇支付购房款后，收到了盖有古城公司财务印章的收据。作为购房人在古城公司的售楼处购买商品房，由该售楼处的销售人员进行接待，并到现场看房，签订各项手续后，交纳购房款，并拿到收据，虽然在交纳购房款时并没有转至古城公司的账户里，存在一定过错，但并非重大过错。
古城公司在吴晟销售房屋的过程中疏忽大意，未尽到相应的监督注意义务，且存在指示购房人将购房款汇至个人账户的情况，导致被吴晟利用，对于此次损害的发生存在重大过错，因此对于给孟思奇造成的损失，应予赔偿。鉴于孟思奇在此次纠纷中亦有过错，故对于孟思奇要求古城公司赔偿购房款损失的合理部分，该院予以支持。对于孟思奇要求鑫润创展公司赔偿损失，该院认为，吴晟所销售的房屋为古城公司所有，系在古城公司的售楼处为古城公司向孟思奇出售房屋，故与鑫润创展公司无关，对于孟思奇要求鑫润创展公司承担赔偿责任，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、古城公司赔偿孟思奇购房款损失共计428812.8元，于该判决生效之日起七日内给付；二、驳回孟思奇的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院二审期间依法补充查明以下事实：经询，针对古城公司和鑫润创展公司所称孟思奇可能存在重复获利的情况，孟思奇称吴晟现实上已不可能依据刑事判决退赔，如古城公司在本案中履行了赔偿义务，今后如发现吴晟有赔偿能力，孟思奇愿意放弃刑事判决中的相�权利并把权利转让给古城公司。
对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，根据各方当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案应否因刑事判决而裁定驳回孟思奇关于购房款损失的诉讼请求；二、古城公司有无过错，应否承担赔偿责任；三、一审法院认定的赔偿数额是否适当；四、一审判决是否存在程序违法问题。
关于争议焦点一，古城公司主张根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》中的相关内容，孟思奇在本案中另行提起的返还536016元购房款的民事诉讼请求，一审法院应予驳回。对此，本院认为，第一，从诉讼主体上看，本案中孟思奇系针对古城公司和鑫润创展公司提起的本案之诉，而非针对被告人吴晟提起诉讼。第二，从具体的诉讼请求看，本案中孟思奇系要求古城公司和鑫润创�公司赔偿其所受损失，而非要求返还原物或财产。第三，针对古城公司和鑫润创展公司所称孟思奇可能存在重复获利的情况，孟思奇已明确表示如今后发现吴晟可以进行退赔，孟思奇愿意放弃刑事判决中的相应权利并将权利转让给古城公司。综上，古城公司的该项上诉主张，依据不足，本院不予采信。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”本案中，古城公司对孟思奇的经济损失存有重大过错，应承担相应的赔偿责任。理由如下：第一，在销售人员的管理方面，虽然古城公司主张其与鑫润创展公司签订有房地产销售代理合同，吴晟作为鑫润创展公司员工进行销售工作，但根据已查明的事实，吴晟及销售团队均在古城公司售楼处进行销售工作，古城公司系商品房销售合同的缔约主体，亦系合同缔约关系的直接利害关系人，理应对销售人员从事房屋销售、签约等行为予以监督、管理。在长达四个月的时间内，吴晟成功实施数起诈骗行为，古城公司亦未及时发现，故古城公司未尽到充分的监督、管理、注意义务。第二，在财务管理方面，涉案商品房预售交易资金数额巨大，古城公司作为开发商在房屋销售过程中处于优势地位，古城公司应当在交易过程中保障资金交易安全、准确，特别是在购房款支付的流程中，应做好提示、监督等工作。现二审期间古城公司主张其从未承认存在将购�款交至个人账户的情况，但其未提供充分的证据推翻其在另案的相反陈述，故本院不予采信。一审法院认定古城公司确实存在让销售人员指示购房人将购房款交至个人账户的情形，并无不当。吴晟利用古城公司上述财务管理存在的漏洞，私刻印章实施诈骗，并指示团队销售人员让孟思奇将购房款汇至闫照林账户，其他工作人员亦未怀疑上述行为，造成孟思奇的经济损失，古城公司对此负有不可推卸的责任。第三，在因果关系方面，古城公司的上述疏于管理的行为与孟思奇的经济损失之间存在密切的因果关系，亦对孟思奇造成的损失存在重大过错，应当承担赔偿责任。综上，古城公司主张其对孟思奇的经济损失并无过错，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点三，孟思奇作为买受人，基于对于古城公司销售人员的交易信赖，按照古城公司正常卖房流程予以操作，虽然其对最终交纳购房款没有转至古城公司账户未充分予以注意，但并非重大过错。古城公司主张孟思奇存在重大过错，依据不足，本院不予采纳。一审法院根据古城公司在商品房预售过程中未尽到相应的监督注意义务，综合双方的过错的程度及具体情形，最终确定双方对孟思奇的经济损失担责的比例正确，古城公司赔偿孟思奇的损失数额适当，本院予以维持。
关于争议焦点四，古城公司上诉主张一审法院未予追加吴晟、闫照林参与诉讼及未经孟思奇书面申请变更案由，属于程序违法。本院对此认为，第一，孟思奇提起的本案诉讼，吴晟、闫照林既非本案必要共同诉讼人，亦非有独立请求权和无独立请求权的第三人，故一审未予追加此二人并无不当。第二，依据相关规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民�院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。综上，古城公司所持的该项上诉主张亦于法无据，本院亦不予采信。
综上所述，古城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7732元，由北京古城房地产开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴晶焱
审 判 员 曹 炜
代理审判员 陈 茜
二〇一八年一月二十九日
法官 助理 田子阳
书 记 员 胡 潇