山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民终字第294号
上诉人（原审被告）：赵兵，男，1968年3月26日生，汉族，山西谦娜房地产开发有限公司总经理，住太原市杏花岭区。
委托代理人：李正强，山西源晋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：太原市嘉登房地产有限公司，住所地：太原市。
法定代表人：赵牛江，该公司董事长。
委托代理人：杨江成，山西鼎信泽律师事务所律师。
原审被告：山西谦娜房地产开发有限公司，住所地：太原市小店区。
法定代表人：赵兵，该公司经理。
委托代理人：霍永红，山西源晋律师事务所律师。
上诉人赵兵因与被上诉人太原市嘉登房地产有限公司（以下简称嘉登公司）、原审被告山西谦娜房地产开发有限公司（以下简称谦娜公司）合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2013）并民初字第462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵兵委托代理人李正强，被上诉人嘉登公司委托代理人杨江成，原审被告谦娜公司委托代理人霍永红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明：2009年4月29日，嘉登公司与谦娜公司签订《合作开发协议书》一份，双方约定，嘉登公司在位于长治路与王村南街十字路口西南方嘉苑小区一期工程和谦娜公司合作开发，谦娜公司负责提供1号楼、2号楼、3号楼、5号楼全部建设资金，包括政府收取的全部税、费，并包销整个楼盘。谦娜公司应在签订本协议后5天内支付嘉登公司人民币2000万元。在签订本协议后40天内再支付给嘉登公司人民币3000万元，共计人民币5000万元。谦娜公司的收益按照1号楼、2号楼、3号楼、5号楼的建筑面积，每平方米均价不低于4450元／m2以内归嘉登公司，超过部分归谦娜公司（但嘉登公司应扣除的税、费，具体标准根据国家的相关规定执行）。房屋销售时，嘉登公司收取全部款项。该《合作开发协议书》签订后，谦娜公司未按照《合作开发协议书》中引荐购房者与嘉登公司签订购房合同，由嘉登公司收取购房款的约定，而是以自己的名义与购房者签订《商品房认购合同》并收取购房户的购房款。2011年6月15日，嘉登公司与谦娜公司签订了一份《补充协议》，谦娜公司同意替嘉登公司支付所贷款的利息（2300万的利息），时间从2010年3月起，月息2％。2011年12月，谦娜公司向嘉登公司书面说明，2011年12月8日至12月13日共支付赵牛江人民币500万元整，该款作为支付借款利息。2011年11月，嘉登公司取得了嘉苑小区的商品房预售许可手续后，在要求谦娜公司履行包销义务未果后，开始以自己的名义对外销售房屋，由于之前谦娜公司已经以自己的名义对外销售嘉苑小区的房屋，由此引起了“一房多售”的情形。为此，2012年6月太原市公安局小店分局介入调查处理此事，在太原市公安局小店分局的协调下，嘉登公司全面接收了谦娜公司已销售的313份购房资料，双方于2012年7月8日签订了《协议书》，终止了2009年4月29日签订的《合作开发协议书》，谦娜公司退出嘉苑小区项目。
2012年7月8日，嘉登公司与谦娜公司签订《协议书》，该协议书约定：一、由谦娜公司包销的嘉登公司嘉苑小区，已销售314套，并已移交嘉登公司认可，销售总额226494911元，谦娜公司共收111774487元，已付嘉登公司83000000元（含5000000元利息），未付嘉登公司28774487元，已售房乙方应得利润约为25726776元。嘉登公司扣除该款税费后支付谦娜公司。谦娜公司应在2012年11月份付嘉登公司500万元，2013年6月份还嘉登公司500万元，2013年12月份付嘉登公司1000万元。余额及利润部分在交房时双方结算。二、谦娜公司订的车位费，在7月底一次打入嘉登公司账户（车位41个，共558万元）。三、双方于2009年4月29日签订的合作开发协议终止。双方签字盖章生效。四、本协议一式两份。五、以上条款双方共同遵守，如单方违约，违约金10％，并承担相关经济、法律责任。协议签订后，谦娜公司仅支付了嘉登公司车位款104万元，其应付嘉登公司的购房款、车位款至今未付。2012年8月31日，太原市公安局小店分局致函太原市房产管理局，该函说明：嘉登公司已全面接收了嘉苑小区项目，并对谦娜公司已出售的313套房屋全部接收，调整了重复出售的全部房屋，并建议太原市房产管理局开通嘉苑小区楼盘销售的正常网签手续。2013年1月，李咏政将嘉登公司及谦娜公司诉至太原市小店区人民法院，要求谦娜公司、嘉登公司为其从谦娜公司购买的嘉苑小区房屋办理网签手续。李咏政不在谦娜公司移交给嘉登公司的313份购房资料之内。本院二审判决撤销了小店区人民法院一审判决并判决驳回了李咏政的诉讼请求。谦娜公司承认其收取李咏政购房款1067155元（此款系支付至赵兵个人银行帐户）。李咏政案件的二审判决生效后，嘉登公司为了解决李咏政的购房纠纷，于2013年10月28日通过太原市中级人民法院向李咏政支付了1067155元。在2009年至2011年年底期间，赵兵多次以个人的名义收取购房者购房款、车位款。
以上事实有当事人陈述、合作开发协议书、协议书、补充协议、谦娜公司出具的500万元用途的说明、313份购房资料明细、太原市公安局小店分局经侦大队给太原市房产管理局的函、（2013）小民初字第126号民事判决书、（2013）并民终宇第550号民事判决书、承诺、进账单，赵兵本人收取的购房款资料、证据交换笔录、开庭笔录等在案佐证。
一审法院认为：第一，2012年7月8日，原告嘉登公司与被告谦娜公司签订的协议书，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照约定各自履行其权利与义务。根据本案查明的事实，谦娜公司未在约定期限内向嘉登公司支付房屋销售款、车位款，已构成违约，谦娜公司应当按照约定承担给付嘉登公司购房款、车位款及相应的违约责任。按照协议约定，谦娜公司应在2013年12月前付嘉登公司购房款2000万元，在2012年7月底前将车位费558万元，已付车位费104万元，再付454万元一次性打入嘉登公司帐户。因此，对于嘉登公司主张已到期的2000万元购房款及车位费454万元，予以支持。对于嘉登公司主张的购房款余额8774487元及500万元的利息，由于双方在协议中约定，“余额及利润部分在交房时双方结算。”现因其未到约定的履行条件，故不予支持，嘉登公司可在具备结算条件后另行诉讼解决。第二，赵兵所收取的李咏政1067155元购房款，既未包括在双方签订的协议书所确认的313户售房款总额内，赵兵也未将此笔购房款支付嘉登公司。但由于李咏政与嘉登公司、谦娜公司的诉讼，嘉登公司已通过本院将该笔购房款返还给李咏政，谦娜公司，赵兵应将李咏政的购房款1067155元支付给嘉登公司，故对嘉登公司要求谦娜公司、赵兵支付李咏政购房款1067155元的请求，予以支持。第三，对于本案所涉的违约问题。依据双方于2012年7月8日签订的协议约定：如单方违约，违约金10％。谦娜公司对嘉登公司所提供协议中手写违约金条款的真实性虽存在异议，但其在法庭规定的期限内未能提供相反证据予以证明，谦娜公司应当承担其举证不能的后果。对于谦娜公司提出违约金过高应予调整的主张，根据双方协议约定及协议履行情况，按照公平原则和诚实信用原则予以衡量，该违约金标准不存在“过分高于损失”的情况，因此，对于嘉登公司主张按应付款的10％支付违约金的请求，予以支持。第四，关于谦娜公司主张的债务抵销权问题。因谦娜公司并未提起反诉，且该债务尚未到期，双方对债务抵销又未达成合意，不符合《中华人民共和国合同法》九十九条规定的法定抵销条件，谦娜公司的主张，既不符合双方协议约定，也不符合法律规定，不予支持。第五，被告赵兵既是谦娜公司的股东，又是谦娜公司的法定代表人，在嘉登公司与谦娜公司合作建设嘉苑小区项目过程中，按照双方约定谦娜公司可以出售嘉苑小区房屋，但应将购房款支付给嘉登公司后，双方再行结算。根据查明的事实赵兵在以谦娜公司销售房屋时，将部分购房款既未支付给谦娜公司，也未支付到嘉登公司，而将购房款、车位款直接支付至个人的银行账户中，造成谦娜公司财产与赵兵的个人财产混同的结果。对于赵兵收取并占用购房款、车位款，导致谦娜公司拖欠嘉登公司购房款无法偿付，赵兵的行为严重损害嘉登公司的利益，应当对谦娜公司的债务承担连带责任。赵兵辩称其不是本案适格主体的意见与事实不符，不予采纳。作为债权人的嘉登公司有权向赵兵主张权利，对嘉登公司请求赵兵与谦娜公司共同承担还款责任的请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告山西谦娜房地产开发有限公司、赵兵于本判决生效之日起十日内给付原告太原市嘉登房地产有限公司购房款21067155元、车位款4540000元、违约金2560715.50元，共计28167870.50元；二、驳回原告太原市嘉登房地产有限公司的其他诉讼请求。案件受理费258385元、保全费5000元，由被告山西谦娜房地产开发有限公司、赵兵负担。
赵兵不服一审判决，向本院上诉称：上诉人认为原审判决适用法律错误，认定事实不清，理由如下：
（一）上诉人提出的债务抵销主张应得到支持。原审中，上诉人曾主张就合作项目，山西谦娜房地产开发有限公司（以下简称谦娜公司）尚有至少人民币25726776元的应得利润，就该事实谦娜公司与被上诉人已经在2012年7月8日协议书中予以确认，故此利润部分完全可以抵销对被上诉人的债务。原审判决认为“因谦娜公司并未向本院提起反诉，且该债务尚未到期，双方对债务抵销又未达成合意，不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条规定的法定抵销条件，谦娜公司的主张，不符合双方协议约定，也不符合法律规定，本院不予支持”（原审判决第八页2-6行）。此判决理由是对《合同法》第九十九条的错误适用。首先，《合同法》第九十九条规定的法定抵销权，不需要双方合意；其次，法律没有明文规定不能在诉讼中行使法定抵销权。有权行使法定抵销权的当事人作为被告在行使抗辩权过程中为达到抵销债权、保护自己的目的，可以抗辩的形式行使法定抵销权，行使抵销权的意思表示到达对方即生效，无须另行提起诉讼。在诉前可行使，在诉讼中行使也并无法律上的障碍。第三，如不予以抵销，不仅严重违反了公平原则，另行诉讼也会给上诉人增加诉累，且会造成司法资源的极大浪费。
（二）原审法院以“赵兵的行为严重损害嘉登公司的利益、赵兵的财产与谦娜公司的财产发生混同，应当对谦娜公司的债务承担连带责任”的理由判决赵兵承担连带给付责任是错误的，是对《公司法》第二十条第三款的错误适用。首先，上诉人没有实施对公司财产独立性造成损害的行为。上诉人收取了部分购房款和车位款的行为是代谦娜公司收取的，上诉人作为法定代表人的所有行为均是代表谦娜公司的，应视为职务行为，故责任应由谦娜公司承担。其次，原审判决中只认定案外人李咏政1067155元的购房款系打入上诉人账户，而上诉人向被上诉人移交了共313户已售房手续，售房款过亿。与之相比，李咏政的购房款只占所有已售房屋款的极小部分，结合本案实际，远达不到严重侵害债权人利益的程度。第三，即便有部分款项打入过上诉人的个人账户，但上诉人同样以其个人账户与被上诉人的法定代表人赵牛江的个人账户进行财务往来，且从2009年合作伊始就一直采取这种支付方式。由此表明，上诉人作为谦娜公司法定代表人与被上诉人法定代表人赵牛江，就合作开发项目，以各自的个人账户发生的相互财务往来行为是合作双方之间形成的交易习惯。在双方协议书中没有明确约定财务支付条款的情况下，不能否定双方业已形成的交易习惯，更不能以此作为上诉人与谦娜公司发生财产混同的依据和理由。第四、在谦娜公司尚没有达到资不抵债或破产清算的前提下，上诉人无论从主观上还是客观上均不存在逃避债务的情形。
（三）原审判决裁判的违约金过高，依法应予以核减或免除。首先，协议书中违约金条款约定不明，没有约定违约金计算方法及依据；其次，原审中被上诉人没有举证证明其损失多少，违约金无从计算：第三，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，上诉人认为原审判决所裁判的违约金过高，应予以核减。第四，如双方抵销权成立，谦娜公司与上诉人的违约责任则可以免除。原审判决对该违约金事实部分的认定不清。
综合以上分析，原审判决对《合同法》第九十九条、《公司法》第二十条第三款适用错误，对违约金的事实认定不清。请求判令：一、撤销原审判决并依法改判；二、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。
嘉登公司答辩称：（一）上诉人赵兵上诉请求撤销一审判决，改判山西谦娜房地产开发有限公司与答辩人互负债务抵销没有事实与法律依据。首先，上诉人赵兵作为原审被告，只能就一审判决中自己与答辩人之间的债务关系请求二审法院作出变更，其无权上诉请求撤销一审判决改判山西谦娜房地产开发有限公司（他人）与答辩人之间互负的债务抵销，上诉人赵兵的诉请与其主体不符。其次，上诉人赵兵作为嘉苑小区的合作方，并未在嘉苑小区项目上投资一分钱，所支付款项均为客户购房款，其无权要求以利润抵顶购房款。答辩人在接收了谦娜公司移交的313份售房资料后得知，上诉人赵兵在签订合作开发协议书之前，就已经以谦娜公司的名义违法销售嘉苑小区的房产并以个人名义收取购房户购房款15333715元，答辩人在与谦娜公司签订了合作开发协议书后，上诉人赵兵又以个人名义收取购房款96440772元，收取车位款558万元。上诉人赵兵共计收取购房户购房款111774487元、车位款558万元。上诉人赵兵不是按照合作开发协议书的约定向答辩人支付投资款，而是将收取的购房户的购房款中的一部分支付给答辩人。至今，上诉人赵兵仍非法侵占购房户购房款33774487元、车位款4540000元，上诉人赵兵在嘉苑小区项目上并未实际投资一分钱，因而无权要求利润，更无权要求以利润抵顶购房款。再次，退一步讲，根据2012年7月8日签订的协议书的约定，上诉人提出的山西谦娜房地产开发有限公司与答辩人互负债务抵销的主张条件并未成就。根据双方达成的协议书的约定，山西谦娜房地产开发有限公司的应得利润应当在扣除其税费后才能支付（该部分手写后，双方均签章确认），山西谦娜房地产开发有限公司所售的314套房屋的税费尚未与税务局进行最终的清算，双方也未按照协议书的约定进行相应的结算，山西谦娜房地产开发有限公司应得利润目前并未确定，债务的数额尚未确定，其主张互负债务的抵销没有事实依据，不符合合同法第九十九条法定抵销的条件。最后，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条明确规定，“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款冲抵投资参与利润分配的，不予支持。”，该解释明确禁止当事人以房屋预售款冲抵投资参与利润分配，因此根据该解释的规定，上诉人请求以利润冲抵购房款的主张为法律所明确禁止，二审法院应依法予以驳回。
（二）原审判决认定上诉人赵兵的个人财产与山西谦娜房地产开发有限公司的财产混同，上诉人赵兵的行为严重损害了答辩人的合法权益认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法维持。1、答辩人在谦娜公司向答辩人移交了313份购房资料后，答辩人经过整理后发现，上诉人赵兵在与答辩人签订合作开发协议书之前（2009年4月29日），就已经违法销售嘉苑小区的房屋并收取购房户的购房款多达15333715元。另外，上诉人赵兵在成为谦娜公司的股东和法定代表人之前，事实上已经成为谦娜公司的实际控制人（张谦刑事案卷资料可以证明）。2011年3月份以后，上诉人赵兵通过股权转让的方式成为谦娜公司的控股股东和法定代表人，上诉人赵兵符合公司法法人人格滥用的主体条件。2、上诉人赵兵非法以个人名义收取大量购房户的购房款，上述购房款均是直接打入上诉人赵兵或赵兵指定的个人在银行开设的个人银行账户内，赵兵的个人财产与山西谦娜房地产开发有限公司的财产无法区分，上诉人赵兵和山西谦娜房地产开发有限公司并未举证证明有一分钱的购房款是打入山西谦娜房地产开发有限公司的账户内。上诉人赵兵以个人名义收取购房户购房款的行为，导致山西谦娜房地产开发有限公司形同虚设，使山西谦娜房地产开发有限公司丧失了独立承担民事责任的基础。上诉人赵兵私自收取购房户购房款的行为具备股东滥用公司法人人格的事实和行为。3、2012年7月8日，答辩人与谦娜公司签订了终止合作的《协议书》后，山西谦娜房地产开发有限公司拒不按照协议书的约定向答辩人支付嘉苑小区的购房款，上诉人赵兵违背股东义务，使山西谦娜房地产开发有限公司成为空壳公司，其作为谦娜公司的股东和实际控制人拒不履行双方签订的协议书中返还购房款的约定，恶意逃避债务，已经严重的侵害了答辩人的合法权益，给答辩人造成了巨大的财产损失。上诉人赵兵的行为完全符合滥用公司法人独立地位严重损害公司债权人利益的结果要件。综上所述，答辩人认为，上诉人赵兵的行为完全符合《公司法》第二十条第三款的规定，二审法院应依法驳回其上诉请求。
（三）原审判决中关于违约金的认定事实清楚、适用法律正确应依法予以维持。首先，谦娜公司与答辩人在2012年7月8日所签的《协议书》对违约金的约定明确且具体，根据（中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。其次，本案争议款项的性质是购房款（房屋预售款），开发商销售房屋的预售款是开发商对所开发楼盘的最重要的资金，上诉人恶意侵占购房款并拒不支付给答辩人，已经给答辩人造成了巨额的财产损失，该损失不仅包括答辩人因建设资金短缺造成工程的窝工、停工损失，还包括答辩人无法向购房户按期交房带来的违约赔偿问题。最后，根据协议书中谦娜公司的付款金额和付款时间，按照月息一分的利率进行计算，截止目前，上述款项给答辩人造成的利息损失就有460多万元，远远超过一审法院判决的违约金2560715.50元。因此，上诉人辩称违约金过高要求二审法院对违约金予以核减或免除没有任何的事实与法律依据。
综上所述，答辩人认为，首先，上诉人赵兵无权上诉请求撤销一审判决改判山西谦娜房地产开发有限公司（他人）与答辩人之间互负的债务抵销，特别是上诉人赵兵在嘉苑小区项目上并未实际投资一分钱，而且根据协议书的约定，其主张债务抵消的条件根本就不具备。其次，上诉人赵兵作为山西谦娜房地产开发有限公司的实际控制人、法定代表人、控股股东，拒不按照双方在2012年7月8日达成的协议书的约定履行相应的返还购房款、车位款的义务，而是滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，至今仍非法侵占购房款、车位款三千多万元，已经给答辩人造成了巨额的财产损失，其行为完全符合公司法第二十条第三款的规定，因此上诉人赵兵应当对山西谦娜房地产开发有限公司所欠答辩人的债务承担连带偿还责任。答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原审被告谦娜公司发表意见称：（一）对上诉人的意见表示认可。（二）对被上诉人的答辩有不同意见。1、谦娜公司和嘉登公司在合作期间实实在在已经投入了一个多亿的合作资金，因为合同约定前期投入5000万，这个已经到位了，协议约定谦娜公司负责销售，销售超过4450元每平米之外的部分全部归我们所有，我们销售所得利润已经超过购房款。而且一审的时候嘉登公司也没有提出我们没有投资，只是刚才才提出的。互负债务只要主张就可以抵消，现在已经全部交房，有一部分业主已经入住，条件已经成就，并非被上诉人说的条件还不成就。2、关于违约金的问题，因为双方计算违约金的本金是有差异的，显然被上诉人违约金的计算是错误的，按照协议约定，当时已经结算的利润已经有2000多万，本金最多也就300万，违约金算下来最多也就30万。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院另查明2014年6月份开始交房，目前房子还没有交完。
本院认为，本案双方当事人在二审中争议的焦点为：（一）嘉登公司与谦娜公司2012年7月8日签订的协议书中约定的应得利润能否抵销债务。（二）上诉人赵兵对债务是否应承担连带责任。（三）一审判决的违约金是否过高。
（一）关于嘉登公司与谦娜公司2012年7月8日签订的协议书中约定的应得利润能否抵销债务的问题。应适用《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本案中，谦娜公司针对嘉登公司的债务为2012年7月底应付的558万元，2012年11月应付的500万元，2013年6月应付的500万元及2013年12月应付的1000万元。嘉登公司针对谦娜公司的债务为应得利润约为25726776元，在金额后手写约定嘉登公司扣除该款税费后支付谦娜公司，偿付时间为交房时结算。在嘉登公司向谦娜公司主张债权时，为到期债权，谦娜公司未按协议书的约定予以偿还，属违约行为；嘉登公司针对谦娜公司的债务并不是到期债务，且房屋的税费也未与税务局进行结算，谦娜公司主张互负债务可以抵销的上诉理由因不符合合同法第九十九条中当事人互负到期债务的规定，本院不予支持。谦娜公司应对自己不履行到期债务的行为承担本金的偿还责任与迟延履行的违约责任。
（二）关于上诉人赵兵对债务是否应承担连带责任的问题。庭审中，嘉登公司答辩称上诉人赵兵非法以个人名义收取大量购房户的购房款，上述购房款均是直接打入上诉人赵兵或赵兵指定的个人银行账户内，导致赵兵的个人财产与山西谦娜房地产开发有限公司的财产无法区分，并提供相关证据予以证明。上诉人未提出证据予以反驳，亦未对是否有购房款打入谦娜公司提出相关证据，仅以谦娜公司的账户因原法定代表人张谦涉嫌刑事犯罪被封了作为抗辩理由。因张谦涉嫌刑事犯罪为2012年的事情，而谦娜公司与嘉登公司合作始于2009年，故2012年账户被封不能作为购房款需打入个人账户的理由。本院对赵兵以个人名义收取大量购房户购房款的事实予以认定。张谦在其刑事讯问笔录中供述：“谦娜公司是在2000年成立的，我是法定代表人，一直到2011年3月份，我将公司转让给了赵兵。”及“嘉苑小区项目，是赵兵借用我的公司，以谦娜的名义与赵牛江合作开发，实际上，嘉苑小区和我根本没有关系。”本院认为赵兵早在2009年就已经以谦娜公司的名义介入了嘉苑小区项目，并从张谦手中受让公司股权，成为股东及法定代表人。其用个人账户收取购房户购房款的行为导致公司财产与股东财产混同，其实际控制购房款却不按2012年7月8日所签协议书的约定向嘉登公司付款，属于公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务的情形，严重损害了谦娜公司债权人嘉登公司的利益，按照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，谦娜公司股东赵兵即本案上诉人应当对公司债务承担连带责任。
（三）关于一审判决的违约金是否过高的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”本案中，谦娜公司应按期偿付的购房款及车位款共计25607155元。按照一审法院判决之日2014年5月27日计算，2012年11月份应付的500万元已逾期超过一年半，2013年6月份应付的500万元已逾期近一年，2013年12月份应付的1000万元已逾期半年，2012年7月份应付的车位款454万元已逾期一年零十一个月，谦娜公司拖欠意图明显，属严重违约行为。被上诉人陈述的损失包括窝工、停工损失、延期交房造成的违约损失及利息损失。本院根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审判决认定的违约金数额适当，应予以确认。上诉人上诉称原审判决裁判的违约金过高与事实不符，本院不予支持。
综上，赵兵的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费及保全费263385元按一审判决承担；二审案件受理费182639元由上诉人赵兵承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 斌
代理审判员 李永静
代理审判员 丁勇虎
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 雷杨华