安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖01刑终211号
原公诉机关合肥市包河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐小平，曾用名徐晓平，女，1966年6月9日出生，汉族，河南省平顶山市人，大学文化程度，捕前系安徽省助业投资管理有限公司股东、法定代表人、董事长，户籍地河南省平顶山市卫东区。2015年1月26日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年2月17日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。
辩护人宋西显，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢秀峰，男，1959年2月25日出生，汉族，河南省驻马店市西平县人，大专文化程度，捕前系安徽省助业投资管理有限公司行政主管，户籍地河南省平顶山市卫东区。因系网上逃犯，于2015年4月10日经河南省平顶山市公安局东工人镇派出所民警劝说投案，并于同日被临时羁押于平顶山市第一看守所，4月17日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年5月13日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于安徽省肥东县看守所。
合肥市包河区人民法院审理合肥市包河区人民检察院指控原审被告人徐小平、谢秀峰犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年12月7日作出（2015）包刑初字第00716号刑事判决。原审被告人徐小平、谢秀峰均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月5日公开开庭审理了本案，合肥市人民检察院检察员王云徽、代理检察员黄小欣出庭履行职务，上诉人（原审被告人）徐小平及其辩护人宋西显到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年3月，被告人徐小平租赁合肥市包河区马鞍山路130号万达广场C区6—1404室，与丁某、宋某2停（均已另案处理）共同注册成立“安徽助业”，注册资本为三千万元，股东为徐小平（占65%）、丁某（占20%）、宋某2停（占15%），徐小平为法定代表人、董事长，宋某2停为副总经理。“安徽助业”的企业法人营业执照注明其经营范围是：企业项目投资管理及咨询；商务信息咨询；财务管理及咨询；财务顾问；理财策划及咨询；融资咨询及管理；房地产营销策划。同时，“安徽助业”的企业法人营业执照还注明，其经营范围内凡涉及许可的项目，均须凭许可证件经营。
“安徽助业”成立后，先后招聘被告人谢秀峰为行政主管，招聘赵兴业（另案处理）为财务出纳（同时为与各被害人签订转投资协议，以及对外借款的主要经办人员），招聘杨某、王某2等从事市场营销。“安徽助业”自2012年3月成立后，在未取得金融部门融资许可、融资担保类许可情况下，通过发放宣传单等形式，宣传“安徽助业”系所谓的全国“互助联盟”成员，帮助中小企业解决融资困难，为民间资本解决出路等，以投资回报率高、担保到期三日内还本付高息、风险趋零等为诱饵，与包括“安徽助业”部分员工及亲属在内的社会不特定人员签订所谓的债权转让协议（少数为借款协议），非法直接或变相吸收存款。经审计并审核，仅自2014年下半年（少数为2014年上半年）至2015年1月上旬案发，“安徽助业”共直接或变相吸收宋某3等336名被害人存款计73890000元（部分为到期后转投资），造成各被害人实际经济损失71438053元。
另查明：2015年1月上旬，“安徽助业”出现不能按时支付被害人高某的情形，同年1月26日公安机关对“安徽助业”非法吸收公众存款犯罪正式立案侦查，同日，被告人徐小平接合肥市公安局包河分局经侦大队办案民警电话通知后主动到案，其到案后如实供述了伙同宋某2停、谢秀峰等非法吸收公众存款的主要犯罪事实。河南省平顶山市公安局东工人镇派出所民警在工作中，发现辖区内的被告人谢秀峰系网上逃犯，遂于2015年4月10日10时许到谢秀峰居住地河南省平顶山市工业学校东校区调查走访，谢秀峰得知后，于当日下午主动前往东工人镇派出所，并于当日被临时羁押于平顶山市第一看守所，同年4月17日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被移交至合肥市公安局包河分局刑事拘留。
再查明：本案侦查中，公安机关扣押“安徽助业”银行承兑汇票20万元（已取出，暂存），对被告人徐小平房屋1套（房改房）进行了查封，并对与本案有关联的企业、个人的房屋、车辆等，以及银行账户分别予以查封、冻结。
又查明：“安徽助业”在非法经营期间，徐小平、谢秀峰、宋某2停、赵兴业等以个人为出借人，向包括合肥西源模塑科技有限公司等多家企业，以及孙某等多名个人借款，总计金额为96740490元。
原判认定上述事实的证据有：被害人宋某1、季某、魏某、郁某等的陈述，宋某3等336名被害人所提供的报案登记表、债权转让协议书或借款合同、还款计划书、保证函、收款收据、银行转款凭据、情况说明等材料，两被告人的供述，证人方某、潘某、俞某、王某1的证言，审计报告，财产保全材料、“安徽助业”对外借款合同或相关法律文书，以及公安机关出具的两被告人归案经过等证据证实，足以认定。户籍材料，证实被告人徐小平、谢秀峰犯罪时均已达负完全刑事责任年龄。
原审法院认为，被告人徐小平、谢秀峰伙同他人违反国家金融管理法规，未经有关部门依法批准，以高额回报为诱饵，直接或变相吸收336名被害人存款达73890000元，造成各被害人实际经济损失71438053元，数额巨大，严重扰乱了金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人徐小平起主要作用，系主犯，按其所实施的犯罪予以量刑；被告人谢秀峰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当予以从轻或减轻处罚。两被告人均系经公安机关口头传唤后主动到案，归案后能如实供述主要犯罪事实，应认定为自首，当庭认罪态度较好，依法或酌情可予以从轻处罚；但本案犯罪数额巨大，涉案被害人众多，案发时造成各被害人的实际损失严重，且所涉外借资金追缴难度仍较大，在量刑时应予以考虑。综合本案被告人徐小平、谢秀峰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，以及各量刑情节，决定予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人徐小平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三十万元。二、被告人谢秀峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。三、责令被告人徐小平、谢秀峰于判决生效后一个月内共同向宋某3等三百三十六名被害人退赔经济损失七千一百四十三万八千零五十三元（详见附表一）。四、扣押在案的现金二十万元，依法退赔各被害人；继续追缴安徽省助业投资管理有限公司在非法经营期间，以被告人徐小平、谢秀峰，以及宋某2停、赵兴业等个人名义借出的款项，返还各被害人（孳息和增殖的部分予以没收，上缴国库）。
原审被告人徐小平上诉认为：1、非法吸收公众存款的行为是单位犯罪；2、一审审计错误，数额有出入；3、其有自首情节；4、原判对其判处罚金过重。其辩护人同意其辩护意见。
原审被告人谢秀峰上诉认为：其是助业公司的普通员工，且中间离职过一段时间，不应当为此承担责任。
合肥市人民检察院出庭意见认为本案侦查、起诉及一审诉讼程序合法有效，原判认定的事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人徐小平、谢秀峰犯非法吸收公众存款罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审、二审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于上诉人徐小平及其辩护人认为非法吸收公众存款是单位犯罪的意见。经查，安徽助业公司成立目的即是为了吸收不特定公众资金，且在成立后所进行的全部活动都是非法吸收公众存款，根据最高院《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人徐小平及其辩护人认为本案审计数额有出入的意见。经查，审计报告、书证、证人证言等相关证据证实本案确定的犯罪数额除依据审计报告外，还结合了各被害人所提供的材料以及审理中核查情况，逐一进行统计，最终计算出出本案犯罪数额，故该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人谢秀峰上诉认为其在助业公司是普通员工且中间离职过一段时间，不应当承担责任的意见。经查，上诉人谢秀峰在2014年在助业公司先后任职行政主管、市场部三部、二部主管等职位，主要职责是通过配合市场印刷名片、宣传品或组织业务员到外面发放传单，吸引投资者前往助业公司进行投资。上诉人谢秀峰伙同他人违反国家金融管理法规，直接或变相吸收社会公众资金的行为已经构成非法吸收公众存款罪，且原判已经考虑谢秀峰在犯罪中的地位和作用，认定其为从犯。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人徐小平、谢秀峰伙同他人违反国家金融管理法规，未经有关部门依法批准，以高额回报为诱饵，直接或变相吸收336名被害人存款达73890000元，造成各被害人实际经济损失71438053元，数额巨大，严重扰乱了金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，上诉人徐小平系主犯，按其所参与俄或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人谢秀峰系从犯，依法应当予以从轻或减轻处罚。二上诉人系自首，当庭认罪态度较好，依法或酌情可予以从轻处罚；但本案犯罪数额巨大，涉案被害人众多，案发时造成各被害人的实际损失严重，且所涉外借资金追缴难度仍较大，在量刑时应予以考虑。综合本案上诉人徐小平、谢秀峰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，以及各量刑情节，决定予以从轻处罚。原判结合上诉人徐小平的犯罪事实和自首等量刑情节对其予以综合量刑，并无不当。故其所提量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鲍 杰
审判员 沈 昊
审判员 汪 蕾
二〇一七年五月二十六日
书记员 刘佳慧
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；