江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终10387号
上诉人（原审被告）：朱宝芹，女，1979年10月27日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。
委托诉讼代理人：张亮，南京市法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审原告）：南京御殿物业管理服务有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区汉中门大街301号。
法定代表人：刘彩英。
委托诉讼代理人：李艳丽，江苏刘洪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张峥琦，江苏刘洪律师事务所实习律师。
上诉人朱宝芹因与被上诉人御殿物业管理服务有限公司（以下简称御殿公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院(2017)苏0106民初9217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱宝芹上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决上诉人朱宝芹不返还被上诉人19363.08元。事实和理由：上诉人原系南京市凤游寺小学员工（以下简称凤游寺小学），2015年7月1日，经凤游寺小学安排，上诉人与御殿公司签订劳动合同，最后一期劳动合同从2016年7月1日到2017年6月30日止，上诉人月工资3540元。合同到期后，被上诉人御殿公司拒绝续签，没有任何补偿。上诉人认为，御殿公司不具有劳动派遣资格，经营范围不包括劳务派遣，将上诉人派遣到凤游寺小学不合法。被上诉人御殿公司与凤游寺小学签订《协议》目的是规避用工责任。《协议》由被上诉人御殿公司、凤游寺小学、上诉人三方共同签订，该《协议》约定，凤游寺小学支付给御殿公司相应的劳务费用，包括被派遣劳动者12个月工资（基本工资及加班费）37680元，管理费3768元，共计41448元。根据该条可以看出，凤游寺小学并没有支付社保费用，支付的仅仅是工资和管理费。上诉人认为该《协议》是三方协议，上诉人作为被派遣人亦签字确认。《劳动用工合同书》是被上诉人、上诉人共同签订，该合同约定，御殿公司支付朱宝芹劳动报酬包括：（一）级别工资1630元；（二）考核工资542.18元；（五）社会保险费用827.82元。上诉人认为，被上诉人将上诉人工资进行拆分，被上诉人并没有额外支付社保补贴，每月827.82元是上诉人的基本工资。被上诉人和凤游寺小学存在恶意串通行为。《协议》与《劳动用工合同书》是在同一天签订，内容均是被上诉人和凤游寺小学事先拟定，上诉人没有任何协商的权利，签订两份合同目的是规避缴纳社保费用。用工单位不能任意拟定对自己有利的条款，而损害劳动者利益。被上诉人应当向凤游寺小学主张返还，不应当向上诉人主张。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法改判。
御殿公司辩称，被上诉人御殿公司经营范围中包括提供劳务服务，并非上诉人所称的为了规避用工责任违法派遣。被上诉人与上诉人之间的劳动合同是有效的，在两份劳动合同中均载明社会保险费用和补贴已包含在上诉人的工资中，且上诉人自愿不购买社会保险，被上诉人已根据合同约定以社会保险补贴的方式补偿给了上诉人。上诉人在用工单位离职之后，向南京市劳动监察部门投诉，被上诉人立即为其补缴了劳动合同期间的社会保险费用。被上诉人已经为上诉人补缴了社会保险费，承担了应当承担的责任，故在此期间上诉人所领取工资当中的社会保险费用应予以退还。上诉人提出的派遣协议系三方约定，该主张没有任何事实和法律依据，该协议是劳务派遣协议，由劳务派遣单位与用工单位签订，上诉人在落款处签名，仅指派遣单位将上述协议告知上诉人，而非三方协议。关于派遣协议中的工资组成，用工单位凤游寺小学在一审中陈述其支付的工资是包含社会保险补贴在内的。因此，上诉人的上诉请求没有任何依据，请求二审法院驳回其上诉请求。
御殿公司向一审法院起诉请求：一、请求判决朱宝芹返还2015年7月至2016年6月期间的社会保险补贴费用19363.08元（785.77元×12+827.82元×12）；二、请求判决朱宝芹赔偿利息131.68元、养老滞纳金1722.96元、工伤滞纳金24.72元，共计损失1879.36元。
一审法院认定事实：朱宝芹系御殿公司员工，在凤游寺小学从事门卫工作。双方签订了两期劳动用工合同书。在双方签订的2015年7月1日至2016年6月30日的劳动合同中，双方约定的劳动报酬为基本工资1630元、考核工资542.18元、社会保险费用827.82元。在备注中写明，2016年1月1日起，因南京市最低工资标准调为1770元，工人工资由3000元/月调整为3140元。在双方签订的2016年7月1日至2017年6月30日劳动合同中，双方约定劳动报酬为基本工资1770元、考核工资584.23元、社会保险费用785.77元。在备注中写明，2016年7、8月份工人工资3140元，2016年9月份起工人工资为3540元。两份合同中均约定朱宝芹自愿不参加社会保险，御殿公司同意按月将社会保险补贴发放给朱宝芹，由此产生的一切责任和损失（包括但不限于御殿公司因为其补缴社会保险而须缴纳的滞纳金损失）由朱宝芹自行承担。
2015年7月1日，朱宝芹出具了《自愿不买社保等承诺保证书》，内容如下：本人进入公司工作期间，就有关本人社保购买事宜做出如下承诺和要求（申请和承诺）：一、本人作为公司员工，了解国家法律及法规，但由于不愿意缴纳社保中员工个人缴纳部分的款项，接受公司保险补贴，因此，自愿要求公司不要为本人在就职期间购买该社会保险。二、本人承诺因公司按照本承诺书要求未为本人购房社会保险，因而导致本人未享受到社保待遇的后果和责任完全由本人承担，给自己和公司造成的损失和法律责任（该损失包括但不限于补缴社会保险产生的滞纳金等）一律与公司无关，一切后果自负。三、本人签订本承诺书完全处于自身真实意愿，自签订之日起，即时生效。四、本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。本协议自签订之日起，即时生效。
2017年7月份，朱宝芹离职后，去劳动监察部门投诉，御殿公司遂为朱宝芹补缴了2015年7月至2017年6月期间社会保险，并承担了因未及时缴纳社会保险产生的利息131.68元、养老滞纳金1722.96元、工伤滞纳金24.72元。御殿公司于2017年8月11日向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年9月4日作出仲裁申请时间确认书，御殿公司后诉至一审法院，要求判如所请。
本案一审的争议焦点为：一、朱宝芹是否应向御殿公司返还社会保险补贴19363.08元；二、朱宝芹是否应向御殿公司赔偿因未及时缴纳社会保险产生的利息、养老滞纳金、工伤滞纳金。
关于争议焦点一，一审法院认为，双方订立的劳动合同关系系双方真实意思表示。在御殿公司、朱宝芹双方订立的两期劳动合同中均已明确了工资的构成，其中明确包括了社会保险费用的项目及数额。而御殿公司入职时即向朱宝芹出具了自愿不购买社会保险的保证书，在两期劳动合同中也已写明，朱宝芹自愿不参加社会保险，御殿公司同意按月将社会保险补贴发放给朱宝芹，综合上述证据，一审法院认为，朱宝芹每月领取的工资中已包含了御殿公司发放的社会保险费用。其中2015年7月1日至2017年6月30日为每月827.82元，2016年7月1日至2017年6月30日期间为每月785.77元。现御殿公司已为朱宝芹补缴了2015年7月至2017年6月期间的社会保险，承担了其应承担的缴纳社会保险的责任，故在此期间，御殿公司领取的工资中的社会保险费用应予退还，即共应退还19363.08元。
关于争议焦点二，一审法院认为，及时缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不能通过与劳动者约定的形式而不履行该项义务，御殿公司作为用人单位，未能在朱宝芹入职时及时为其缴纳社会保险，由此产生了相应的利息，养老滞纳金，工伤滞纳金等损失。虽然双方签订的合同中，即御殿公司出具的自愿不购买社会保险的保证书均约定了产生的损失，由朱宝芹自行承担，但该种约定，使用人单位免除自己的法定责任，加重了劳动者的负担，应属无效。故朱宝芹要求御殿公司承担应未及时缴纳社会保险产生的利息、养老滞纳金、工伤滞纳金，没有法律依据。一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条之规定，一审法院判决：一、朱宝芹在一审判决生效之日起十日内返还南京御殿物业管理服务有限公司19363.08元。二、驳回南京御殿物业管理服务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，免予收取。
二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，且均未提供新证据，本院依法予以确认。
本案二审的争议焦点为：朱宝芹应否向御殿公司返还社会保险费19363.08元。
本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。本案中，朱宝芹与御殿公司签订的两期《劳动用工合同书》均约定，朱宝芹自愿不参加社会保险，御殿公司同意按月将社会保险补贴发放给朱宝芹，由此产生的一切责任和损失由朱宝芹自行承担。该约定违反了《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，其法律后果是该条款无效。据此，本院依法认定双方签订的两期《劳动用工合同书》中有关朱宝芹自愿不参加社会保险，御殿公司同意按月将社会保险补贴发放给朱宝芹的约定条款无效。
因御殿公司与朱宝芹签订的《劳动用工合同书》约定，朱宝芹自愿不参加社会保险。签订该合同的当事人系御殿公司与朱宝芹，凤游寺小学并非该劳动合同的当事人，且朱宝芹并无证据证明御殿公司和凤游寺小学为规避缴纳社保费用恶意串通损害其利益，故上诉人朱宝芹称御殿公司和凤游寺小学为规避缴纳社保费用恶意串通损害其利益的主张不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条规定，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。由于双方签订的两期《劳动用工合同书》中其他内容为双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，故应属合法有效。上诉人朱宝芹称御殿公司不具有劳动派遣资格，将其派遣到凤游寺小学工作不合法。对此，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。根据上述法律精神，劳务派遣单位不具有劳务派遣资格存在违反法律法规的情形，其法律后果是劳动合同无效。御殿公司与朱宝芹签订《劳动用工合同书》后，均由御殿公司向朱宝芹支付劳动报酬，朱宝芹接受御殿公司管理，双方存在用工关系，该《劳动用工合同书》并未约定朱宝芹的劳务派遣事宜，且御殿公司与凤游寺小学签订的《协议》属于物业服务合同，故不应认定朱宝芹与御殿公司之间系劳务派遣关系，仍应认定双方之间系劳动合同关系。据此，上诉人朱宝芹称御殿公司将其派遣到凤游寺小学工作不合法的意见不能成立，本院不予采纳。
2017年7月，朱宝芹离职后，向劳动监察部门投诉，御殿公司遂为朱宝芹补缴了2015年7月至2017年6月期间社会保险，并承担了因未及时缴纳社会保险产生的利息131.68元、养老滞纳金1722.96元、工伤滞纳金24.72元。在御殿公司已为朱宝芹补缴了2015年7月至2017年6月期间社会保险费的情况下，朱宝芹理当向御殿公司退还领取的19363.08元社会保险费，故一审法院判令朱宝芹返还御殿公司19363.08元社保费用，具有事实依据，本院依法予以维持。
由于双方签订的《劳动用工合同书》约定，社会保险费用827.82元，朱宝芹自愿不参加社会保险，御殿公司同意按月将社会保险补贴发放给朱宝芹，由此产生的一切责任和损失（包括但不限于御殿公司因为其补缴社会保险而须缴纳的滞纳金损失）由朱宝芹自行承担，且朱宝芹于2015年7月1日出具的《自愿不买社保等承诺保证书》载明，朱宝芹自愿要求御殿公司不为其就职期间购买社会保险。上述事实证实朱宝芹每月从御殿公司领取的827.82元系社会保险费。鉴于御殿公司已另行为朱宝芹补缴社会保险费，朱宝芹理应退还从御殿公司领取的19363.08元社会保险费。因此，上诉人朱宝芹以御殿公司并没有额外支付社保补贴为由，称每月领取的857.82元是其基本工资的意见不能成立，本院不予支持。
因朱宝芹系从御殿公司领取的19363.08元社会保险费，故应由朱宝芹向御殿公司返还该社会保险费。据此，上诉人朱宝芹认为御殿公司应向案外人凤游寺小学主张返还19363.08元社会保险费的意见不能成立，本院不予支持。
综上所述，朱宝芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 王 俊
审判员 吴 勇
审判员 吴晓静
二〇一八年二月十三日
书记员 顾 欢