云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民三终字第280号
上诉人（原审原告）徐树华，女，1969年3月12日出生，汉族，云南省宣威市人。
上诉人（原审原告）刘菊美，女，1942年11月16日出生，汉族，云南省宣威市人。
上诉人（原审原告）陈晓琳，女，1993年10月23日出生，汉族，云南省宣威市人。
上诉人（原审原告）陈玲超，女，1997年11月3日出生，汉族，云南省宣威市人。
法定代理人徐树华，自然情况同上，系陈玲超之母。
上诉人（原审原告）陈扬，男，1999年8月16日出生，汉族，云南省宣威市人。
法定代理人徐树华，自然情况同上，系陈扬之母。
上述五上诉人共同委托的代理人李庆华，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明市延安医院（以下简称“延安医院”）。
住所地：昆明市人民东路***号。
法定代表人蒋立虹，院长。
委托代理人杨余菊，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南省肿瘤医院（昆明医科大学第三附属医院，以下简称“肿瘤医院”）。
住所地：昆明市昆州路***号。
法定代表人谭晶，院长。
委托代理人纳玲、曾睿智，云南瑞阳律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人徐树华、刘菊美、陈晓琳、陈玲超、陈扬因与被上诉人延安医院、肿瘤医院医疗损害责任纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民一初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年4月2日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审情况：
一审法院经审理确认事实如下：原告刘菊英系陈文魁的母亲，原告徐树华系陈文魁的妻子，原告陈晓琳、陈玲超、陈扬分别系陈文魁的长女、二女、长子。陈文魁于2012年4月27日至2012年5月7日期间在被告肿瘤医院处住院治疗，入院诊断为右肺癌，出院诊断为右肺鳞癌T4N2M0ⅢB期。之后，2012年9月18日至2012年9月28日期间，陈文魁在被告肿瘤医院处住院治疗，出院时病程记录示：建议转ICU治疗，向家属交代病情，家属经商量，患者拒绝转ICU，家属要求自动出院。2012年5月7日至2012年12月3日期间陈文魁在被告延安医院处住院治疗，门诊诊断为右上肺癌，入院诊断为右中上肺鳞癌。2012年5月12日，被告延安医院为陈文魁行右全肺切除术＋纵隔淋巴结清扫术。2012年10月5日诊疗计划：患者在外院治疗，无法了解患者病情变化，……。2012年12月2日住院30天阶段小结，目前诊断：1、右肺中心型肺癌晚期（低分化鳞癌Ⅳ期）；2、右全肺切除术后；3、上腔静脉综合症；4、右肺癌左肺转移；5、气管支架置入术后；6、右肺癌放疗后。2012年11月29日患者要求回家，患者现病情危重，全身状况极差，告知患者家属病情，此次住院211天。2012年12月3日，被告延安医院出具的出院证中载明住院期间需两人护理，需要加强营养。陈文魁于2012年12月3日死亡。2012年11月2日，陈文魁及原告徐树华与被告延安医院签订医疗纠纷协议书，约定被告延安医院向陈文魁支付其在其他正规医疗机构就医开具的发票数额13353.12元，退回外省专家会诊费15800元，退还在延安医院巳经实际缴纳的医疗费用104500元，减免尚欠的医疗费用59621元。陈文魁自动要求离院回家，离院后产生的一切风险由乙方自行承担。2012年12月20日，原告徐树华与被告延安医院签订医疗纠纷补充协议书，约定除履行2012年11月2日签订协议中事项外，对协议签订之后产生的医疗费29510.59元予以减免。双方经协商一致同意陈文魁医疗争议事件通过其他合法途径处理。陈文魁自2012年5月26日至2012年11月日期间额外产生医疗费人民币5441.79元，2012年11月29日产生护送费人民币4360元。诉讼中，经原告申请，一审法院委托进行司法鉴定，昆明法医院司法鉴定中心出具昆明法医院司法鉴定中心（2013）LC法鉴字第1988号法医临床鉴定意见书，鉴定结论为：云南省肿瘤医院为陈文魁提供的医疗服务行为中存在不足，不足之处为：1、2012年4月27日至2012年5月7日住院期间临床诊断为右肺鳞癌T4N2MOⅢB期，具体分期诊断的诊断依据不够充分；2、与家属沟通治疗方案存在不足（分析认为：仅告知家属患者CT示不宜手术，建议先行化疗，但未明确告知不宜手术的具体原因）。云南省肿瘤医院为陈文魁提供的医疗服务行为中存在的不足与陈文魁的病情恶化并致死亡结果之间无因果关系（分析认为：陈文魁住院时间短，完善诊断和治疗方案均需要一定时间，医方建议先行化疗治疗方案无过错。同时，2012年9月18日至2012年9月28日第二次住院期间诊疗行为无过错）。昆明法医院司法鉴定中心（2013）LC法鉴字第1989号法医临床鉴定意见书，分析说明示：陈文魁入院后昆明市延安医院诊断为“右上肺鳞癌”正确，但未进行具体分期诊断，临床分期检查应当在非急诊手术治疗前完成，充分评估决定手术切除的可能性并制定手术方案，准确的评判手术适应症和禁忌症均应建立在临床分期诊断的基础上；医方也未针对肿瘤制定全面的综合治疗方案，应根据患者的机体状况，肿瘤的细胞学、病理学类型，侵及范围（临床分期）和发展趋向，采取多学科综合治疗（MDT）模式，有计划、合理地应用手术、化疗、放疗和生物靶向等治疗手段，以期达到根治或最大程度控制肿瘤，提高治愈率，改善患者的生活质量，延长患者生存期的目的，故医方存在的过错对陈文魁病情恶化产生影响。但陈文魁系患“右上肺中央型鳞癌”，且已侵犯右主支气管及中间干，距离隆突近，纵隔淋巴结多处肿大，此类肿瘤分化程度低，恶性程度高，易转移，预后差。鉴定结论为：昆明市延安医院为陈文魁提供的医疗服务行为存在过错，过错为：1、未对患者陈文魁所患“右上肺鳞癌”进行准确的分期诊断；2、在对患者陈文魁实施“右全肺切除术＋纵隔淋巴结清扫术”时手术适应症和禁忌症掌握不准确；3、医方在患者入院初期（术前、术后）未针对肿瘤制定全面的综合治疗方案。昆明市延安医院为陈文魁提供的医疗服务行为中存在过错与陈文魁的病情恶化并致死亡结果之间存在间接因果关系，昆明市延安医院对陈文魁的病情恶化并致死亡后果的过错比例为次要责任。原告因鉴定产生鉴定费人民币10000元。一审法院另查明，陈文魁有兄弟三人，其父亲已经死亡。陈文魁户籍地为云南省宣威市热水镇述迤村1023号，出生日期1968年11月20日。2013年1月24日，述迤村民委员会出具证明，载明陈文魁多年在外经商，未在农村经营土地。昆明市东聚建材城西10幢10-17号房屋所有权人为陈文魁。编号530111161787的烟草专卖零售许可证（有效期为2009年3月10日至2012年12月31日）的字号名称为昆明市官渡区永安副食商店，经营者姓名为陈文魁。
一审法院认为：本案的争议焦点在于：1、两被告对陈文魁的死亡是否应该承担相应的民事赔偿责任？如需承担，赔偿义务人应承担的赔偿比例是多少？2、原告主张的各项费用是否应当得到支持？针对第一个焦点，根据《中国人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”据此规定，构成医疗损害赔偿责任必须具备以下要件：医疗机构的违法行为造成患者人身损害后果，违法行为与损害后果之间具有因果关系，并且医疗机构具有过失。本案中，陈文魁在被告处就诊，与被告之间构成医疗关系。原告向被告主张侵权赔偿，应证实被告存在违法医疗行为造成陈文魁死亡的后果，并具有医疗过失。针对此问题，经原告申请，法院委托鉴定机关对本案进行了医疗司法鉴定，两被告医疗行为是否存在过错及过错程度，已经专业鉴定机构进行鉴定。经过质证，鉴定结论及鉴定人的陈述一审法院予以采信，一审法院以鉴定结论作为认定两被告是否该承担责任及承担比例的评判依据。根据鉴定结论，被告延安医院在为陈文魁提供医疗服务过程中，未对其病情进行准确分期，手术适应症和禁忌症掌握不准确，未在陈文魁入院初期针对肿瘤制定全面的综合治疗方案，以上过错与陈文魁的病情恶化并致死亡结果之间存在间接因果关系，故被告延安医院应当对陈文魁的死亡承担相应的民事赔偿责任。而被告肿瘤医院的诊疗行为虽然存在诊断依据不够充分、与家属沟通治疗方案不充分的不足，但该不足与陈文魁病情恶化并致死亡结果之间无因果关系，故不符合法律规定的侵权赔偿的构成要件，被告肿瘤医院不应当对陈文魁的死亡承担民事赔偿责任。根据病历记载及鉴定结论，陈文魁本身的病情为右上肺中央型鳞癌，且已侵犯右主支气管及中间干，距离隆突近，纵隔淋巴结多处重大，此类肿瘤分化程度低，恶性程度高，易转移。陈文魁的自身疾病较重，病情发展迅速，是其死亡的主要原因。被告延安医院在诊疗行为中存在的过错也与其死亡有间接因果关系，但过错比例为次要责任。综合考虑以上相关因素及现有的医疗水平，一审法院酌情确认被告延安医院对陈文魁的死亡承担12%的赔偿责任。针对第二个争议焦点，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、三款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”原告索赔涉及到的计算标准，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。因此，在本案中应适用的是2012年的统计数据。一审法院认为，被告延安医院的主要过错是未准确分期诊断、手术适应症和禁忌症掌握不准确，入院初期未针对肿瘤制定全面的综合治疗方案，以上过错均发生在陈文魁2012年5月7日在延安医院住院治疗初期，该过错行为的影响贯穿了整个诊疗过程，故被告延安医院的赔偿责任应涵盖该过程中所产生的费用损失。针对原告主张的各项费用：1、医疗费9534.99元。根据原告提交的证据，除了原告与被告延安医院签订的两份协议记载的医疗费之外，一审法院确认陈文魁自2012年5月26日至2012年11月29日期间额外产生医疗费人民币5441.79元；2、误工费26060.52（211／365×5081元）。一审法院认为陈文魁自身疾病较重，入院治疗时已不可能进行正常工作，故其误工与本案的医疗纠纷没有关联性，不属于本案产生的损失，一审法院不予支持；3、护理费52121.04元（211／365×45081×2）。根据医嘱，陈文魁住院期间需两人护理，但原告未提交证据证明因护理所产生的费用，故一审法院酌情按照每人每天60元的标准计算，确认陈文魁的护理费为人民币25320元（60元／天×211天×2人）；4、交通费7360元。上述费用包含2012年11月29日陈文魁离开医院回家产生的护送费人民币4360元及其他费用，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，一审法院认为，根据此规定交通费必须是因就医或转院治疗产生，回家的护送费用不属于就医或转院治疗产生，不属于交通费的范围，但原告住院时间长，必然会产生一定的交通费用，故一审法院酌情考虑交通费2000元；5、住院伙食补助费10550元（211×50元）。原告的该请求符合法律的规定，一审法院予以确认；6、营养费10550元。根据医嘱，陈文魁住院期间需加强营养，但原告要求过高，一审法院酌情考虑营养费5000元；7、死亡赔偿金421500元。陈文魁户籍地为云南省宣威市热水镇述迤村1023号，但根据原告提交的证明、房屋所有权证、烟草专卖零售许可证，证据之间能够相互印证，陈文魁在城镇生活已满一年的可信度较高，一审法院予以釆信，故可按照城镇居民标准计算相关费用。2012年城镇居民家庭人均全年可支配收入21075元，一审法院确认陈文魁的死亡赔偿金为人民币421500元（21075元×20年）；8、被扶养人生活费101769.72元（13884×7.33）。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但是六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”2012年度城镇居民人均全年消费性支出13884元，原告刘菊美有三个扶养义务人，原告刘菊美在陈文魁死亡时年满70周岁，应赔偿10年，由陈文魁承担刘菊美每年生活费为人民币4628元（13884元／3人）。原告陈玲超、陈扬2012年12月时的年龄分别为15周岁、13周岁，应分别赔偿3年、5年，原告陈玲超、陈扬的扶养义务人为陈文魁与原告徐树华，由陈文魁承担陈玲超、陈扬每人每年生活费为人民币6942元（13884元／2人）。在陈玲超未满十八周岁时，被扶养人有三人，年赔偿总额为人民币18512元，超过了13884元，故在陈玲超未满十八周岁前，三名被扶养人每年生活费分别为刘菊美3471元、陈玲超5206.5元、陈扬5206.5元。综上，被扶养人刘菊美生活费为人民币42809元（3471元×3年＋4628元×7年）；被扶养人陈玲超生活费为人民币15619.5元（5206.5元×3年）；被扶养人陈扬生活费为人民币29503.5元（5206.5元×3年＋6942元×2年），共计87932元；9、丧葬费22540.5元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以6个月总额计算。”2012年度在岗职工平均工资为人民币45081元，故一审法院确认丧葬费为人民币22540.5元（45081元／2）。综上，一审法院确认因本次医疗纠纷产生的损失为：医疗费5441.79元，护理费25320元，交通费2000元，住院伙食补助费10550元，营养费5000元，死亡赔偿金421500元，被扶养人生活费87932元，丧葬费22540.5元，共计580284.29元。上述损失由被告承担12%的赔偿责任，即69634元。原告要求精神损害抚慰金150000元，一审法院认为，根据《侵权责任法》第二十二条的规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案中，根据鉴定结论，陈文魁的自身疾病较重，病情发展迅速，是其死亡的主要原因。被告延安医院的诊疗行为并不是导致陈文魁死亡的主要原因，其过错很小，不应承担精神损害赔偿，对该项诉讼请求一审法院不予支持。据此，为维护当事人的合法权益，一审法院根据《中国人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、三款、第十九条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、被告昆明市延安医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐树华、刘菊美、陈晓琳、陈玲超、陈扬死者陈文魁的医疗费5441.79元，护理费25320元，交通费2000元，住院伙食补助费10550元，营养费5000元，死亡赔偿金421500元，被扶养人生活费87932元（其中刘菊美42809元，陈玲超15619.5元，陈扬29503.5元），丧葬费22540.5元，共计580284.29元的12%，即69634元；二、驳回原告徐树华、刘菊美、陈晓琳、陈玲超、陈扬的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人徐树华、刘菊美、陈晓琳、陈玲超、陈扬不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决界定的赔偿比例失当。其一，根据鉴定结论，延安医院在为陈文魁提供医疗服务的过程中，存在过错且该过错与陈文魁的病情恶化并导致死亡的结果之间存在间接因果关系，应当对陈文魁的死亡承担相应的民事赔偿责任。简言之就是，延安医院的医疗过错行为加速了陈文魁的死亡，而一审判决仅判处其承担12%的责任，显失公平。上诉人认为延安医院为了追求经济效益，违反诊疗规范，过度医疗，直接加速了陈文魁的死亡，让一个原本可以和平过渡的家庭提前感受到人生的悲凉，应对此承担49%的次要责任。其二，涉案鉴定意见也论及了肿瘤医院在提供医疗服务过程中的不足。上诉人指出，“不足”只是一种婉转的表示，事实上该“不足”就是过错的体现。肿瘤医院的医务人员没有充分、全面地履行告知义务，尽管鉴定结论认为其诊疗行为与陈文魁的病情恶化并致死亡的结果之间无因果关系，但不代表该不足与陈文魁病情的加速发展之间不存在因果关系。因而，上诉人认为法院可以使用自由裁量权，对肿瘤医院的轻微过错判处5%-15%的赔偿责任。综上，请求二审法院：1、撤销原判并改判延安医院就涉案损失承担49%的赔偿责任，肿瘤医院承担5%的赔偿责任；2、一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人延安医院答辩称：我院仍坚持一审时的抗辩主张。首先，我院对陈文魁所提供的诊疗行为符合规范，不存在医疗过错，而陈文魁的死亡后果系其自身疾病发展所致。出于平息医患矛盾、节约司法资源的考虑，我院才与上诉人达成处理协议，且对一审判决予以接受；其次，鉴定意见属于民事证据的一种，人民法院有权对其内容作出判断，决定是否采信及是否全部采信，并根据案件事实进行责任划分，因而上诉人认为从鉴定意见就可以推理出我院应承担49%的次要责任的上诉理由毫无根据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人肿瘤医院答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理确认的法律事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：本案赔偿责任应如何承担？
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”上述规定表明，医疗损害责任属于过错责任。构成医疗损害责任应当具备四个要件，即：医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为，患者受到损害，违法诊疗行为与患者损害之间具有因果关系，以及医疗机构以及医务人员的过错。本案中，根据昆明法医院司法鉴定中心（2013）LC鉴字第1988号法医临床鉴定意见书的表述，肿瘤医院为陈文魁提供的医疗服务行为虽有不足，但该不足与陈文魁的病情恶化并致死亡的结果之间无因果关系，由此，肿瘤医院的诊疗行为并未成就医疗损害责任的相关要件，一审判决关于肿瘤医院在本案中不承担赔偿责任的处理符合法律规定，本院依法予以维持。而根据昆明法医院司法鉴定中心（2013）LC鉴字第1989号法医临床鉴定意见书的表述，延安医院为陈文魁提供的医疗服务行为则存在如下过错：1、未对患者陈文魁所患“右上肺鳞癌”进行准确的分期诊断；2、在对患者陈文魁实施“右全肺切除术＋纵隔淋巴结清扫术”时手术适应症和禁忌症掌握不准确；3、医方在患者入院初期（术前、术后）未针对肿瘤制定全面的综合治疗方案；并作出上述医疗过错与陈文魁的病情恶化并致死亡的结果之间存在间接因果关系的判断。延安医院虽对上述鉴定结论不服，但并未提交确实、有效的反驳证据，对上述结论的分析过程及主要论点加以推翻。进而，一审判决据此判令延安医院就涉案损失承担次要赔偿责任的判断准确，但所判处的赔偿比例尚不足以与延安医院的过错程度及其行为对损害结果的原因力大小相适应，故本院酌情加以调整。在充分考虑陈文魁入院时已罹患右上肺鳞癌，恶性程度高，病情发展迅速等客观事实的前提下，本院确定由延安医院就涉案损失承担20%的赔偿责任。此外，各方当事人对一审判决确定的赔偿项目及单项金额均无异议，故本院对一审判决确定的涉案损失总额予以维持，并由延安医院承担20%，计币116056.85元（580284.29×20%）。
综上所述，上诉人徐树华、刘菊美、陈晓琳、陈玲超、陈扬的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决比例略有失当，本院依法予以调整。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民一初字第152号民事判决；
二、由被上诉人昆明市延安医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人徐树华、刘菊美、陈晓琳、陈玲超、陈扬各项经济损失共计人民币116056.85元；
三、驳回上诉人徐树华、刘菊美、陈晓琳、陈玲超、陈扬对被上诉人云南省肿瘤医院的诉讼请求；
四、驳回上诉人徐树华、刘菊美、陈晓琳、陈玲超、陈扬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币12020元，二审案件受理费人民币6000元，共计人民币18020元，由上诉人徐树华、刘菊美、陈晓琳、陈玲超、陈扬负担人民币7208元，由被上诉人昆明市延安医院负担人民币10812元。鉴定费人民币10000元，由上诉人徐树华、刘菊美、陈晓琳、陈玲超、陈扬负担人民币9000元，由被上诉人昆明市延安医院负担人民币1000元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 彭 韬
代理审判员 沈 男
代理审判员 侯成斌
二〇一四年五月十三日
书 记 员 江 娜