浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1121刑初108号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人李燕来，男，1978年3月4日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，经商，住浙江省青田县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年12月13日被青田县公安局刑事拘留，同年12月19日被依法取保候审。现在家。
辩护人方洪彩，浙江法和律师事务所律师。
辩护人张曙，浙江靖霖律师事务所律师。
青田县人民检察院以青检公诉刑诉〔2017〕96号起诉书指控被告人李燕来犯信用卡诈骗罪，于2017年4月17日向本院提起公诉。本院于同日立案后，决定适用简易程序，后因发现本案不适宜用简易程序审理，依法转为普通程序，于2017年5月26日公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察员吴科鹏、马丽娅出庭支持公诉，被告人李燕来及其辩护人方洪彩、张曙，证人朱某、项某1，侦查人员徐某到庭参加诉讼。现已审理终结。
青田县人民检察院指控：2009年9月，被告人李燕来以自己的名义向浙江泰隆商业银行股份有限公司丽水青田支行（以下简称泰隆银行青田支行）申领融易通信用卡1张（卡号为62×××09）。2014年至2015年3月11日，被告人李燕来在经营亏损、不具备偿还能力的情况下，恶意透支该张信用卡用于还债、支付日常生活开支等，累计透支本金人民币248668.84元。2015年4月份，该张信用卡欠款到期后，泰隆银行青田支行以电话、登报公告等方式多次向被告人李燕来进行催收，但李燕来均未归还银行欠款本息。2016年6月30日，青田县公安局在接到泰隆银行青田支行报警后对该案立案侦查。2016年12月13日，被告人李燕来被依法传唤归案。
案发后，被告人李燕来已经归还泰隆银行青田支行欠款本金人民币250000元。
为证明所指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读出示了相关证据，认为被告人李燕来以非法占有为目的，超过银行规定期限透支，经发卡银行多次催收后仍拒不归还，数额巨大，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。同时公诉人当庭提出被告人李燕来系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人李燕来辩称，对起诉书指控的犯罪事实无异议，是否构成犯罪由法庭依法予以认定，同时其是主动去银行商量还款事宜时被告知公安已经立案，亦是主动到隔壁办公室见民警并如实陈述了整个案件过程，希望法庭能对其从轻处罚。
辩护人方洪彩的辩护意见是，1、被告人主观上非法占有目的不明显，即被告人并非明知自己不能还款而透支信用卡，未能归还系因他人未按承诺归还被告人欠款导致；2、被告人已归还了全部本息计人民币332000元，最终未给泰隆银行造成损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚；3、被告人主动到公安民警面前接受讯问，如实交代透支信用卡逾期不还的事实，系自首，可依法减轻处罚；4、被告人系初犯、偶犯，平时表现良好；综上，希望法庭对被告人李燕来判处二年六个月以下有期徒刑并适用缓刑。
辩护人张曙的辩护意见是，本案属于一般民事纠纷，不构成信用卡诈骗罪，理由如下：1、被告人尚有大量债权可以收回，且其从事商业经营活动，资金周转极易产生欠款，不能据此推定被告人“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”，且其采用“以新贷还旧贷”的手段时并没有不还此笔借款的想法，银行亦未限制该操作方式，故被告人主观上没有非法占有的目的；2、参考最高人民法院《刑事审判参考》总第105集选编的1120号案例，本案被告人透支信用卡的款项系用于日常经营，目的合法、行为正当，即使其存在外债的情形下因资金周转不良而引发经营困难，从而不能归还透支款，仍不应构成犯罪；3、本案认定为民事纠纷，符合刑法谦抑性要求，且银行可通过要求被告人承担民事还款责任来维护权益，不能仅因该种欠款是通过透支信用卡来实现就认定其构成犯罪，另信用卡诈骗量刑档次高于普通诈骗罪，更应严格把握入罪门槛；4、鉴于保障非公经济健康发展的考虑，对被告人这种出于资金周转需要而透支信用卡用于经营，从而出现欠款纠纷的行为，不宜认定为犯罪。综上，建议检察院撤回起诉，若检察院不撤回起诉的，建议依法宣告被告人李燕来无罪。
经审理查明，2009年9月，被告人李燕来以自己的名义向浙江泰隆商业银行股份有限公司丽水青田支行（以下简称泰隆银行青田支行）申领融易通信用卡1张（卡号为62×××09），自2012年11月25日起，该融易通卡的授信额度为25万元。2014年至2015年3月11日，被告人李燕来在经营亏损、不具备偿还能力的情况下，恶意透支该张信用卡，累计透支本金人民币248668.84元。2015年4月份，该张信用卡欠款到期后，泰隆银行青田支行以电话、登报公告等方式多次向被告人李燕来进行催收，但李燕来均未归还银行欠款本息。2016年6月30日，青田县公安局在接到泰隆银行青田支行报警后对该案立案侦查。2016年12月13日，被告人李燕来主动到泰隆银行青田支行商量还款事宜时，被告知该案已立案且民警在隔壁办公室时，主动去到民警处并如实供述了主要犯罪事实。
案发后，被告人李燕来分别于2016年12月19日、2017年4月14日向泰隆银行青田支行归还透支本息人民币250000元和82000元，泰隆银行青田支行对被告人李燕来表示谅解。
证明上述事实的证据有：
一、公诉机关提交的：
1、人口信息表，证明被告人李燕来的身份情况及犯罪主体适格；
2、侦查终结报告、到案经过，证明发破案经过；
3、青田县公安局接受证据清单、立案申请书、信用卡申请表、领用签收单、涉案信用卡透支交易明细、个人客户取款凭证、李燕来尾号为3953的泰隆银行卡对账单、泰隆银行青田支行营业执照、组织机构代码证、负责人身份证明，证明被告人李燕来从泰隆银行青田支行申领、使用信用卡的有关情况，以及截止2015年3月11日，涉案信用卡透支本金达248668.84元（授信额度为25万元）、李燕来开立在泰隆银行自动转账归还涉案信用卡的储蓄卡内无余额的事实；
4、泰隆银行信用卡催收公告、微信聊天记录、电话催收录音及其来源的情况说明、青公（网）勘（2017）047号电子证物检查工作记录，证明泰隆银行在报案前已向被告人李燕来以登报公告、电话通知等方式催收多次的事实；
5、个人信用报告、（2014）金义商初字第5049号民事判决书及民事诉状、（2014）金义商初字第5048号民事判决书及民事诉状、执行裁定书、（2014）金义商初字第4499号民事判决书、执行裁定书、（2014）金义商初字第1176号民事判决书及说明、（2015）金义商初字第1627号民事判决书、（2015）丽青船商初字第181号民事判决书、民事诉状，证明被告人李燕来于2015年3月11日前的银行贷款呆账为125万元，因2014年10月30日前到期债务而被法院判决承担还款责任的数额为2288278元及利息、因为他人2015年1月10前到期债务提供担保而被判决承担连带还款责任的数额为2085109.44元及利息，2015年6月3日，浙江省义乌市人民法院已作出因被执行人李燕来等暂无财产可供执行而终结执行的裁定等事实；
6、浙江泰隆商业银行付款委托书，证明被告人李燕来通过周南平于2016年12月19日归还涉案透支款250000元的事实；
7、证人项某1的证言，项某1系泰隆银行青田支行的工作人员，其称李燕来从泰隆银行青田县支行申领的尾号为9109的融易通卡从2011年11月25日起授信额度调整为25万元，具有取现功能，2015年3月11日，李燕来的妻子黄某归还该卡57500元透支款后，以从该卡取现5万元、还款10万元、取现10万元、还款10万元、取现10万元的方式归还了前期透支款本息并新取现248668.84元本金，透支款到期后，银行以电话、公告、上门等形式进行催收，现已逾13期但李燕来均未归还该笔款项，遂到公安机关报案；证明涉案信用卡的使用、催收情况以及报案时透支款已经多次催收未归还的事实；
8、证人黄某的证言，黄某系被告人李燕来的妻子，其证言证明涉案信用卡系李燕来所使用，其代李燕来归还过几次透支款，在没有资金的时候会通过先还部分现金，再从中透支可用现金归还前期透支款的方式归还透支本息，最后再由其或李燕来取现可用资金的事实；
9、被告人李燕来的供述与辩解，其称2015年，因其将店铺、房产清偿后，尚欠银行及个人债务总计达253.8万元，资金紧张，为维持生意及生活开支，其于3月份让妻子带了10万元现金去归还泰隆银行青田支行发放的授信额度为25万元、尾号为9109的融易通卡的25万元透支款，因10万元不够全额还款，便以将信用卡可用本金取出再归还的方式反复操作后凑成归还25万余元透支本息的记录，最后其又叫妻子取现10万元，故其尚欠银行25万元本金一直未还，期间银行曾以电话、微信的方式向其催收；另其有主动电话联系银行工作人员，2016年12月13日亦系其主动到银行商量还款事宜，得知民警在隔壁办公室后主动过去，没有逃避；证明被告人李燕来在资金严重紧缺的情况下透支信用卡并经银行二次以上催收未归还的事实以及被告人李燕来的归案经过。
二、辩护人方洪彩提交的信用卡账单明细、个人客户存款凭证、谅解书，证明被告人李燕来已归还涉案的透支款本息计人民币332000元，泰隆商业银行青田支行对被告人李燕来表示谅解的事实。
三、出庭作证的证人项某1、朱某的证言以及侦查人员徐某的出庭说明，证明被告人李燕来的归案经过，即其于2016年12月13日主动到泰隆银行青田支行商量还款事宜时，被银行工作人员告知民警在隔壁办公室后主动去到民警处，当时公安机关尚未对李燕来正式传唤的事实，亦证实被告人具有自首情节。
上述证据经庭审举证、质证，均合法有效，本院予以确认。
关于辩护人方洪彩提交的：1、个体户登记基本情况、组织机构代码证、机构信用代码证、开户许可证、税收完税证明，待证被告人的经商及纳税事实；借条、收条、银行转款记录、还款承诺书，待证盛某、李某与被告人之间存在经济来往的事实；手机通话记录，证明2016年11月26日被告人2次主动打电话给银行工作人员的事实；泰隆银行保证合同，证明被告人的涉案信用卡担保人为林某的事实；经庭审质证，上述证据不影响对本案相关犯罪事实的认定。2、商位有期有偿使用协议、商位有偿使用缴费发票及内部工程承包责任书复印件，经庭审质证，涉及钱款交易为2013年前，与本案不具有关联性，本院不予确认。
本院认为，被告人李燕来以非法占有为目的，超过银行规定期限透支，经发卡银行多次催收后超过3个月仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。被告人李燕来主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法减轻处罚；被告人李燕来已偿还全部透支款息，并取得谅解，酌情从轻处罚。辩护人方洪彩提出的与此相一致的辩护意见，予以采纳。关于辩护人张曙提出的本案不构成信用卡诈骗罪的辩护意见，经查，被告人李燕来在侦查阶段所做“2015年将店铺、房产清偿后尚欠银行及个人债务总计达253.8万元”的供述，能与法院的相关民事判决材料、中国人民银行青田县支行的个人信用报告相互印证，证明被告人李燕来在透支信用卡时其本人已负200余万元的债务，同时还对他人的200余万元债务承担连带还款责任，在店铺、房产已经抵押、清偿的情况下，已经不具备还款能力，而被告人明知此情况而大量透支信用卡，超过银行规定的期限经发卡银行多次催收后超过3个月仍不归还，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”之情形，综合全案证据，被告人李燕来已构成信用卡诈骗罪，故辩护人张曙提出的上述辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
被告人李燕来犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币5万元（限本判决生效后即缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊秀丽
代理审判员 楼伟标
人民陪审员 朱剑伟
二〇一七年六月二十九日
代书 记员 叶圣洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条【信用卡诈骗罪】有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
(二)使用作废的信用卡的；
(三)冒用他人信用卡的；
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
【盗窃罪】盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。