浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0281民初2297号
原告：徐勇，男，1970年10月25日出生，汉族，从事建筑行业，住浙江省象山县。
委托诉讼代理人：章国锋，浙ＸＸ宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许鑫，浙ＸＸ宁律师事务所实习律师。
被告：深圳市博大建设集团有限公司，住所地：广东省深圳市南山区科技园科技南八道豪威科技大厦3楼。统一社会信用代码：91440300192407998T。
法定代表人：徐凯宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈剑，浙江仁策律师事务所律师。
原告徐勇与被告深圳市博大建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月22日立案后，依法适用普通程序，于2017年4月20日公开开庭进行了审理，原告徐勇的委托诉讼代理人章国锋、许鑫，被告深圳市博大建设集团有限公司的委托诉讼代理人沈剑到庭参加诉讼。原告申请的证人董某出庭作证。本案现已审理终结。
原告徐勇向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付工程款等6060925元（工程造价10504373元－4.5%税金管理费472697元－已付4815000元+履约保证金381424元+违约金410000元+预付诉讼费52825元），并支付从2015年3月21日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失至实际给付时止；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年4月，深圳市博大装饰工程有限公司（2015年8月14日更名为深圳市博大建设集团有限公司）与宁波璟月湾旅游置业有限公司（以下简称璟月湾公司）签订《别墅外墙石材制作及安装工程合同书》一份，约定由被告承建璟月湾公司一期样板房区域52#－57#别墅外墙工程石材的制作、安装。合同签订后，被告即将该工程转包给原告实际施工，口头约定被告收取工程总造价4.5%的税金、管理费，其余原告自负盈亏。后原告组织施工，并以被告名义缴纳给璟月湾公司合同价5%的履约保证金381424元。2013年11月30日，涉案工程竣工。2015年1月3日，竣工结算造价为
10504373元。璟月湾公司先后支付给被告工程款6548920元（含内扣水电费），但被告仅支付给原告4815000元，余款拖欠未付。经原告催讨，被告认为应向璟月湾公司主张再内部结算，原告无奈于2015年3月4日以被告名义起诉璟月湾公司，经审理调解，确定璟月湾公司应付被告工程款
3955453元及违约金410000元，并返还履约保证金381424元，款于2015年3月20日前付清。原告预付的该案诉讼费法院已退入被告帐户，但因璟月湾公司破产清算未执行到位，被告也拒不付款给原告。原被告间的转包合同虽无效，但工程竣工合格，原告有权按约向被告结算，被告理应支付，并赔偿相应损失。
被告深圳市博大建设集团有限公司辩称：本案的工程是原告找来的，因其没有资质单独承揽工程，通过蒋颖找到被告要求挂靠，双方虽没有书面签订转包或挂靠协议，但口头约定：被告收取4.5%的管理费，税金（3%）由原告承担，同时约定由原告自负盈亏。被告除以自已名义签订合同及办理相关手续外，并未参与该项目，原告是项目的实际施工人。璟月湾公司实际支付我方6510000元，我方支付原告
5720000元，扣除4.5%管理费472696元,3%的税金315131元，被告尚需支付原告2173元。璟月湾公司因经营不善，在支付了上述款项后进入破产程序，无力支付后续款项。原告诉请按合同总价计算，将璟月湾公司未支付给被告的款也计算在内是不符合约定和法律规定的。首先双方口头约定由原告自负盈亏，其含义是原告找来的项目在发包方无力支付时，应由原告自担风险，此约定应有约束力。从合同公平性出发，被告收取的是很小比例的管理费，若为项目的整体收益为原告承担担保责任，是有失公平的。按最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷司法解释第26条的规定，发包人只在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任，将“挂靠”列为“非法转包”对待，现发包人因破产尚欠工程款，对实际施工人来说，发包人未付的工程款应由发包人承担，不应由转包人承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对以下证据，当事人无异议，本院予以确认：原告提交的有：1.用以证明被告主体的国家企业信用信息公示系统信息1份；2.用以证明被告承包璟月湾一期样板房区域52#－57#别墅外墙石材制作安装及合同权利义务，蒋颖是被告的委托代理人和工程代表的别墅外墙石材制作及安装工程合同书1份；3.用以证明原告是案涉工程的实际施工人的宁波诚建监理咨询有限公司证明、证人董某的证明（证人出庭作证的证词）各1份；4.用以证明涉案工程已竣工验收合格，工程审定造价为10504373元，董某是工程现场负责人，代表被告在结算审定单等处签名的工程造价报告书1份、外墙石材工程竣工验收证书1份、扣款通知书1份、工程联系单4份；5.用以证明涉案工程造价及璟月湾公司已付工程款、应付工程款及违约金、履约保证金和诉讼费用的（2015）甬余民初字第750号民事调解书1份；6.用以证明被告已付原告工程款392万元，原告是实际施工人的中国农业银行卡交易明细22页。被告提交的用以证明其已支付原告工程款的2012年5月14日金额分别是50万元和100万元的银行凭单各1份、2012年8月23日金额50万元的银行凭单1份、2012年12月3日金额是100万元的银行凭单1份、2013年2月5日金额分别是30万元和42万元的银行凭单各1份、2013年10月28日金额是20万元的银行凭单1份（以上与原告提交的证据金额一致计392万元），2012年9月3日金额40万元的承兑汇票1份、2013年3月21日金额10万元、2013年7月9日金额15万元、2013年7月10日金额15万元的银行凭单各1份（以上合计80万元）。
对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的（2016）浙0281民初3451号民事判决书1份，用以证明被告名称变更和蒋颖是被告单位员工的事实，被告对证据的真实性和证明单位名称变更的事实无异议，对蒋颖是被告员工的身份有异议，认为蒋颖不是其员工，没有参与职工保险等。本院认为，别墅外墙石材制作及安装工程合同书中表明蒋颖是订立合同的委托代理人，也是涉案工程的被告方代表，负责工程质量、进度、现场协调、安全文明施工等，在（2016）浙0281民初3451号一案中又以被告委托代理人的身份出现，因此对涉案工程，蒋颖是被告的委托代理人的身份是明确的。故此对此证据本院予以采信。2.原告提交的浙江素豪律师事务所律师周奇嵩关于本人代缴受理费、保全费的情况说明1份、律师执业证1份、诉讼费专用发票1份、退款通知单2份、收据2份，用以证明（2015）甬余民初字第750号案件由原告以被告名义主张权利，原告是涉案工程的实际施工人且已尽到向建设方主张权利的合理义务，原告缴纳的案件受理费、保全费合计52825元已退入被告帐户。被告对证据的真实性无异议，由于原告是实际施工人，打此官司是原告为了实现自己的权利，作为被告本身是不会打这官司的，所以出现以被告名义打了官司，因此产生的费用理应由原告承担，至于退入的诉讼费，尚待核实，如若属实确应返还原告。本院认为，以上证据真实，退诉讼费有被告出具给法院的收据和退款通知单相印证，且与原告的证明内容有关，本院予以采信。3.被告提交的2014年1月27日的承兑汇票1份，用以证明于当时通过董某支付原告工程款100万元。原告对票据真实性无异议，但提出100万元中扣除了10.5万元，仅收到89.5万元。本院认为，票据由银行等专门机构管理负责，被告本身无权作更改变动，董某也提到将票据交由原告，原告又无扣款的依据，故对此证据予以采信。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年4月，深圳市博大装饰工程有限公司（2015年8月14日更名为深圳市博大建设集团有限公司）与宁波璟月湾旅游置业有限公司（以下简称璟月湾公司）签订《别墅外墙石材制作及安装工程合同书》一份，合同约定由被告承建璟月湾公司一期样板房区域52#－57#别墅外墙工程石材的制作、安装，蒋颖是被告的委托代理人，属被告的代表，负责工程质量、进度、现场协调、安全文明施工等。合同签订后，被告即将该工程交给原告，双方口头约定被告收取管理费含税费，原告自负盈亏，原告以被告名义缴纳给璟月湾公司合同价5%的履约保证金381424元，自行组织人员独立施工，其中董某为工程的项目经理，全面负责施工管理。2013年11月30日，涉案工程竣工。2015年1月3日，双方进行了竣工结算，结算工程造价为10504373元。璟月湾公司先后支付给被告工程款6548920元（含内扣水电费34061元），被告支付给原告5720000元。2015年3月4日，原告以被告名义起诉璟月湾公司，诉请被告璟月湾公司支付工程款
3955453元，并自2015年1月4日起至给付日按日千分之一承担应付款项的延期付款违约金，承担竣工后应付未付进度款的违约金809131元（自2014年1月30日按千分之一计至2015年1月3日），归还履约保证金381824.05元，委托浙江素豪律师事务所律师周奇嵩律师办理立案和诉讼费、保全费的退缴事宜；经审理调解，确定璟月湾公司应付被告工程款3955453元及违约金410000元，并返还履约保证金381424元，款于2015年3月20日前付清，案件受理费47825元，减半收取23912.50元，保全费5000元，合计28912.50元，由璟月湾公司负担；原告预付该案诉讼费、保全费52825元，审结后由法院退入被告帐户，被告于2015年4月1日出具了收款的收据。2015年6月19日，本院依法裁定受理璟月湾公司破产清算案。2016年4月20日，被告向本院起诉璟月湾公司破产债权确认，要求就涉案的工程款享有优先受偿权，被法院以主张优先受偿权已超过六个月的期限为由驳回了诉讼请求。
本案的争议焦点：一、原、被告之间的法律关系性质及效力如何认定。二、原、被告之间的的管理费和税金如何确定。三、应付工程款和利息损失如何确定。
关于焦点一，被告与璟月湾公司签订别墅外墙石材制作与安装工程合同书，履约保证金实际由原告支付。后被告将工程交由原告承建和实施，双方作了口头的约定，整个工程所需的机械设备、原材料采购、制作安装、施工管理人员的聘用均由原告实施并支出，董某作为原告聘用的项目经理全面负责施工管理，代表项目部签收工程联系单、扣款通知单及在工程结算审计鉴定书、报告书上签名，对外的名义是被告，但被告并未派项目负责人，未参与实际管理。可以发现本案工程实际是没有资质的原告借用了有资质的建筑施工企业被告的名义，按最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释第一条的规定，该合同是无效的，故发包人与被告间形成无效的施工合同关系，被告又未实际履行施工合同的权利义务，原告与被告也形成了无效的合同关系，但原告实际履行了合同，将劳务和材料物化于工程，现工程已竣工验收。最高院司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持，故被告应支付原告相应的工程款。
关于焦点二，原告提出双方约定管理费和税金是4.5%，被告则提出4.5%仅是管理费，税金是3%，对此双方除了各自陈述，均未提供其他证据加以印证。建设工程纳税是项法定义务，从我国的税率规定看，2016年5月1日之前，一般建设工程是综合税率，包含营业税、城市建设税、教育费附加，营业税依据是建设工程收入，税率是3%，后两项以营业税为基础的，其中城市建设税税率分7%、5%、1%三种，教育费附加税率是3%。由于被告是承包人，与璟月湾公司工程款的结算均通过被告，由其帐户进出，从本案提供的证据不难发现这点，故而被告就涉案工程纳税是理所当然的，纵观上面提到的税率，如果以原告所说的4.5%含管理费和税金作为双方的约定，不但有失公平，而且也不是一家追求商业利润的公司所允许的，一般来说追求利润最大化是企业的目的，明知税率大小的前提下还作出不赚甚至亏损的约定是有悖常理的。故而原告的说法是站不住脚的，被告提出税金3%是合情合理和可取的，另一种理解和说法是4.5%仅指管理费，那么4.5%单纯作为管理费是否恰当？因本案所涉工程系别墅外墙石材安装制作，并非主体工程建造，结算工程造价
1000000元以上，结合当时璟月湾公司系列工程的情况，此比例是适当的，也是符合该行业的惯例。故此本院认定4.5%管理费，3%税金。
关于焦点三：
1、关于工程总造价。本案别墅外墙工程经验收合格，且确定工程造价为10504373元，原被告对此并无异议，可以作为双方结算的依据。
2、原告已得工程款。双方一致的证据显示原告已得款
3920000元，但被告另行提交的证据表明，除双方一致的款外，被告还陆续支付原告1800000元,故合计原告已得工程款5720000元。
3、关于水电费。被告与璟月湾公司的建设工程施工合同纠纷的调解协议明确本案工程的水电费34061元，由于原告是实际施工人，故为承建工程支出的水电费应由原告承担。
4、关于管理费和税金。双方口头约定原告支付被告管理费和税金，本院予以认可，鉴于原告提出的管理费和税金的比例缺少依据，结合相关税率规定和建筑工程惯例，本院认定按合同造价的7.5%计算，管理费和税金应为787827.98元。
5、关于履约保证金。履约保证金是为保证合同工程的质量、工期和安全文明生产而设定，在被告与发包方的合同中言明待合同工程单项验收合格后，无违约情况30个日历天无息全额退还，现整个工程已于2013年11月30日竣工验收，并于2015年1月结算，确定了造价，（2015）甬余民初字第750号调解书中也得到了确认，作为实际施工人的原告履行了义务，故对原告要求返还履约保证金381824元的请求予以支持。
6、关于利息损失。原告的要求有两部分，一是按被告与璟月湾公司建设工程施工合同纠纷即（2015）甬余民初字第750号调解书确定的违约金数额承担未付款给原告的违约责任410000元；二是按拖欠工程款6060925元自2015年3月21日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付时止的利息损失。依照最高人民法院司法解释规定，对欠付工程款利息从应付工程价款之日计付，对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间为应付款时间：工程已实际交付的，为交付之日；未交付的，为提交竣工结算文件之日；未交付也未结算的，为起诉之日。在原被告之间，被告最后一次支付原告工程款的时间在2014年1月27日，共支付原告
5720000元，双方对工程款支付时间没有另外约定，而本工程决算在2015年1月3日，被告在与璟月湾公司建设工程施工合同纠纷即（2015）甬余民初字第750号一案也请求从2015年1月4日起算，故利息可从提交竣工结算文件之日即2015年1月4日计付。最高人民法院司法解释又规定，对欠付工程利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定或约定不明的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故原告的利息损失可按未付工程款从2015年1月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至实际给付为止。
此外，被告与璟月湾公司建设工程施工合同纠纷即（2015）甬余民初字第750号一案，原告为被告垫付的诉讼费用52825元，根据调解协议，诉讼费用28912.50元由璟月湾公司负担，被告公司并未负担诉讼费用。现原告预交至法院的诉讼费用已退回被告处，被告并无合法依据可占用该款项，考虑到该费用与本案工程密切相关，故被告理应返还原告。
综上，对原告的部分请求予以支持。被告辩称因璟月湾公司进入破产程序，原调解协议约定的款项无法支付，按司法解释第二十六条发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，发包人和被告并非连带责任，也并非共同支付责任，故其也不应该支付原告所欠工程款，本院认为三方间所订的合同是各自独立的两份合同，不存在隶属关系，双方应按各自的合同履行相应的义务，发包人在欠付工程款的范围内承担责任，是在转包人存在资信严重恶化、下落不明等情况下才产生，本案不存在此种情形，退一步讲，璟月湾公司只是进入破产，对于后续欠被告工程款究竟能否支付或能支付多少，还是个未知数，也不能据此断定被告分文不能取得。故对被告该辩称不能采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：
一、被告深圳市博大建设集团有限公司支付原告徐勇工程余款3962484.02元，并支付从2015年1月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失至实际给付日为止；
二、被告深圳市博大建设集团有限公司返还原告徐勇履约保证金381424元、诉讼费52825元；
三、驳回原告徐勇的其他诉讼请求。
以上款限于本判决发生法律效力后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费57764元，保全费5000元，合计62764元，由原告徐勇负担15824元，被告深圳市博大建设集团有限公司负担46940元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财处局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 长 金玉萍
审 判 员 陈苗荣
人民陪审员 徐建棠
二〇一七年七月一日
代书 记员 叶 锋