山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民四初字第56号
原告：上海江南建设工程总承包有限责任公司。住所地：上海市闵行区。
法定代表人：张利敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：傅莲芳，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈凌，上海市锦天城律师事务所律师。
被告：滨州市星凯置业有限公司。住所地：滨州经济开发区。
法定代表人：陈菊莲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王保新，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：刘树松，山东民颂律师事务所律师。
原告上海江南建设工程总承包有限责任公司（以下简称江南公司）与被告滨州市星凯置业有限公司（以下简称星凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告江南公司委托诉讼代理人傅莲芳、陈凌，被告星凯公司委托诉讼代理人刘树松、王保新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江南公司向本院提出诉讼请求：1.支付欠付工程款37931847元；2.支付持续发生的降水工程款585832元（自2014年3月28日起计算至2014年8月5日）；3.支付欠付工程款逾期利息6513714.83元（计算至判决生效之日，现暂算至2014年8月5日，具体计算见证据及附表）；4.原告在被告欠付的上述工程款及利息范围内对所承建的滨州红星美凯龙城市综合体商城相关工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5.诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年10月至2011年4月期间，被告因开发滨州红星美凯龙城市综合体商城项目（以下简称“项目”）开发需要，分别与原告就桩基、土方施工工程等事宜，与原告签订相关合同。合同签订后，因被告未按合同约定付款等原因导致原告带资施工，工期延误。故原、被告双方经协商后于2012年6月27日签订《协议书》，确认原告实际施工工程量己超出原合同约定。双方同意按双方确认的《施工图预（决）算书》、《工程量签证单》，确定原告实际施工工程量。因被告违约行为导致原告受有损失，被告还应基于约定的标准支付该价款相关利息。又鉴于被告仍需要原告代为维护项目降水工程，被告同意预先向乙方支付半年降水工程款。项目工程价款、利息及降水工程款总计为38175963.98元。为实现上述《协议书》项下的债权，原告有权就项目工程折价或者拍卖的价款优先受偿。上述补充协议签订后，被告并未按照《协议书》约定向原告支付款项和费用，且于2012年12月28日向原告发出停建通知。原告遂书面要求被告履行付款义务，并将项目工程折价或拍卖以清偿债务。双方又于2013年1月8日签订《备忘录》，约定由被告与相关部门沟通项目回购及向其他第三方出售项目事宜。如被告未能在原告同意的宽限期内实行项目回购或出售的，原告有权将项目折价或者拍卖，并就折价或拍卖所得款项优先受偿。宽限期届满后，原告再次致函被告，要求其尽快履行付款义务，而被告回函称《协议书》确认的工程价款、利息和相关费用的部分计算存在不合理性。经协商，双方委托第三方造价咨询机构对项目相关工程款进行审计确认工程总价款为37931847元。被告至今仍未向原告支付前述工程款、逾期利息及之后持续发生的降水工程款。
被告星凯公司辩称，由于被告资金紧张，无法在短期内支付相应款项。请法院在确认各款项额度后，依法处理。
双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告方提交证据的真实性及证明目的均无异议。被告没有提交对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
经审理查明，星凯公司开发建设滨州红星美凯龙城市综合体商城项目。2010年8月25日至2011年11月9日期间，星凯公司与江南公司签订七份协议，分别为：
1.2010年8月20日签订《围墙道路施工协议》，约定主要内容为：乙方承建甲方位于滨州市黄河五路以北，渤海二十四路以东地块的施工围墙。工程从2010年9月1日开始进场，2010年9月30日前完工。本合同单价450元/米，暂定总长1352米。具体以实际发生量为准。总工程价款60.8万左右。该价格包括人工费、材料费等所有工程相关费用。打桩临时道路单价为90元/m3，具体以实际发生量为准。上述价款在施工完毕经甲方验收合格后10天内付50%。二个月内付清。
2.2010年10月8日签订《填土协议》，约定主要内容为：填土及平整场地承包方式：包供土、取土运土及场地平整。开工日期：2010年10月30日，合同工期总天数100天，雨天顺延，提前不奖。如延误工程，每推迟一天罚款100元。单价：填土按45元/m3。总造价：待工程完工后按实际结算。工程验收合格后15天内付总价50%，余款半年内付清。
3.2011年4月12日签订《桩基施工合同》，约定主要内容为：滨州红星美凯龙城市综合体A座、B座商城桩基工程，包工包料，承包价格：15357729元。合同工期总日历天数为45天，具体开工日期甲方通知，由甲、乙双方及监理方签证确认开工、竣工日期，如因甲方变更或材料供应不及时，工期相应顺延。桩基工程完工，乙方负责桩基施工资料齐全完整，交给甲方可结算工程款。结算方式：按甲乙双方确定的预算工程款共计15357729元,打桩完成至总工程量的50%，预付完成工程量的70%工程款；桩基待相关部门全部检测合格及完整的资料交付甲方后，付工程款的85%:剩余工程款主体封项后一个月内付清。
4.2011年6月17日签订《打井降水承包合同》，约定主要内容为：承包方式为总承包；打井共打86口井，深度40米，打井价格130元/米，按实结算，深井降水按每口井每天52元/昼曰（不含税价）。打井完成验收合格后，付打井工程款的90%，剩余打井款一月内付清。降水完成后，乙方向甲方提供结算资料后，付降水工程款的70%，剩余降水工程款于2011年l2月31日前付清。
5.2011年7月18日签订《展示中心协议书》，约定主要内容为：建筑层数为单层、局部二层的钢框架结构，建筑面积约91平方米。承包范围：本项目土建、安装钢结构及施工图纸范围内的全部内容。（包括室内外装修工程）项目施工一次性包干（包工包料）施工工期：自2011年7月28日开工至2011年9月18日完工。本工程为一次性包干，总价为136万元，不发生二次结算（施工用水电费由甲方承担）。本工程完工后付工程款总价的50%，在2012年春节前付工程款47%，余款3%为保修金，保修期为2年。
6.2011年9月15日签订《挖土施工合同》，约定主要内容为：红星美凯龙城市综合体项目一期工程(A座、B座)地下室约40500平方米，深约6.5m（按施工图要求开挖）。承包性质：乙方一次性承包本工程。根据甲方要求预留土方30000m3运到院内东侧，剩余土方由乙方自行外运。挖运土方单位21元/m3，总土方价款5528250元（263250×21）（包税费）。另发生一切费用由乙方承担。自2011年9月26日开工至2011年11月16日完工，总工期为50天。
7.2011年11月9日签订《红星美凯龙边坡支护协议》，约定主要内容为：红星美凯龙基槽边坡剩余支护工程由乙方完成，包工包料价格130元/平方米，面积暂按6500平方米计（130×6500=845000元），结算时按实际工程量结算（税费由甲方承担）。工期：从合同签订日起46天完成。（因雨除外）。本工程无预付款，工程完工后经甲乙双方及监理方验收合格一星期内结算完毕。
上述合同未进行招投标，无项目监理单位。
2012年1月20日，原告与被告签订《工程签证单》，确定滨州红星美凯龙城市综合体商城打桩道路工程内容为：道路长265米，4条共1060米；187米一条。（1060+187）×8×0.5=4988m3。90元（单价）×4988=448920元。
2012年2月7日，原告与被告签订《工程签证单》，确定回填土工程量为：东至西488米×南至北188米=91744平方米；回填高1.12米，合计102753平方米。每立方米单价45元，合计总价4623898元。
2012年2月16日，原告与被告签订《工程签证单》，确定围墙工程量为：东至西488米，南至北188米，合计1352米，每米单价450元，合计总价608400元。
2012年2月28日，原告与被告签订《工程签证单》，确定打井工程量为：井深40米×86个=3440×130元=447200元。
2012年3月14日，原告与被告签订《工程签证单》，确定售楼处（展示中心）工程量为：售楼处土建、安装钢结构及施工图纸范围内的全部内容，未进行室内外装修。包干价136万元。
2012年3月28日，原告与被告签订《工程签证单》，确定挖土、土方工程量为：上口：东至西286米，南至北158米，总45188平方米；下口：东至西256米，南至北128米，总32768平方米。45188+32768=77956÷2=38978平方米。38978×7.26（深）=282980.28×21元（单价）=5942586元。
2012年4月27日，原告与被告签订《工程签证单》，确定边坡支护工程量为：545米（长）×12=6540×130元=850200元。
2012年3月2日，原、被告签订《施工图预（结）算书》确定滨州红星美凯龙城市综合体A座、B座商城桩基工程造价为19432403元。
2012年6月27日，星凯公司（甲方）与江南公司（乙方）签订《协议书》，主要内容为：甲、乙双方曾就滨州红星美凯龙城市综合体商城桩基施工、施工道路打桩、挖土工程、边坡支护、深井降水、展示中心、回填土、围墙工程事宜，分别签订七份合同，在上述合同履行期间，甲方存在提交材料拖延、资金准备不足，工程管理混乱之情形，甲方未按合同约定付款，导致乙方带资施工，工期延误。现经甲、乙双方友好协商，就工期、工程量及工程款支付事宜，达成协议如下：甲、乙双方确认，因甲方违约，乙方实际未按照原合同工期约定完成工程的责任由甲方承担。甲方确认，乙方实际施工工程量已超出原合同约定，且乙方实施的部分工程未列入原合同约定的工程范围。双方同意按双方确认的《工程量签证单》，确定乙方实际施工工程量。《打井降水承包合同》项下乙方打井工程已经完成，但由于降水工程需要乙方继续维护，甲方同意按乙方实际维护天数计算工作量并由甲方支付工程款。甲、乙双方确认按《施工图预（决）算书》结算《桩基施工合同》项下工程款。《桩基施工合同》以外的其他工程经甲方验收后，按双方确认的《工程量签证单》进行结算。乙方已实际完成工程总价款为35086511元，分项结算金额分别为：3.1.1桩基施工工程款为19432403元；3.1.2打桩道路施工工程款为448920元；3.1.3回填土施工工程款为4623898元；3.1.4围墙施工工程款为608400元；3.1.5打井施工工程款为447200元；3.1.6降水维护工程款为l372904元（截止至2012年6月30日）3.1.7售楼处施工工程款为l36万元；3.1.8挖土施工工程款为5942586元；3.1.9边坡支护施工工程款为850200元。3.2根据原合同，甲方逾期向乙方支付工程款的，甲方应按银行同期贷款利率的四倍向乙方支付利息。计算至本协议签署日止，上述利息总金额为：2119372.98元，计算明细表见协议附件。3.3本协议签署后，甲方仍需要乙方代为维护降水工程，甲方同意按合同约定的计算方式预先向乙方支付半年（自2012年7月1日计算至2012年12月31日）降水维护工程款970080元。若半年后降水维护工程款仍在持续发生，则甲方还应向乙方支付持续发生部分的款项。3.4甲方应于本协议生效之日起十五日内，将第3.1条至3.3条所约定的款项总计为38170963.98元以转账方式汇入乙方指定账号。4.1若甲方未按本协议约定向乙方支付本协议第3.1条至3.3条约定的款项，甲方应当继续按照同期银行贷款利率向乙方支付工程款本金的利息，给乙方造成其他损失的，甲方应当负责赔偿。4.2本协议所称损失，包括并不限于直接损失、可得利益损失、调查费用、鉴定费用、进行相关诉讼及聘请律师的费用。甲方同意，若甲方未按本协议约定向乙方支付本协议第3.1条至3.3条约定的款项、依据本协议第4.1条继续支付的工程款利息以及2012年12月31日之后持续发生的降水费用，乙方为实现《协议书》项下的本条前述债权，有权将原合同项下滨州红星美凯龙城市综合体商城相关工程折价或拍卖，并就工程折价或者拍卖所得的价款优先受偿。同时附各项工程应付款日期及利息计算方式：桩基工程应付款日期为2012年3月2日；打桩道路施工工程应付款日期为2012年1月20日；回填土施工工程应付款日期为2012年2月7日；围墙施工工程应付款日期为2012年2月16日；打井施工工程应付款日期为2012年2月28日；售楼处施工工程应付款日期为2012年3月14日；挖土施工工程应付款日期为2012年6月7日；边坡支护施工工程应付款日期为2012年4月27日。
2012年12月28日，星凯公司给江南公司出具《停建通知》，内容为：我公司委托你公司施工滨州红星美凯龙城市综合体商城桩基施工、挖土、道路、围墙等相关工程。目前，我公司该项目运营工作出现问题，工程管理人员和报批手续没有准备好，工程款的支付也需要时间安排。为防止你公司继续施工造成更多损失，我公司现要求你公司停止滨州红星美凯龙城市综合体商城项目相关工程的施工。
2013年1月8日，原告与被告签订《备忘录》，约定主要内容为：乙方多次提出要求甲方拍卖工程用于还款。现甲方告知乙方正积极与工业园区管委会沟通管委会回购项目及向其他第三方出售项目事宜，甲方要求乙方给予项目谈判及付款的宽限期。甲方承诺：如管委会回购本项目，或者有第三方购买本项目，甲方所得款项将优先支付协议书约定的乙方的工程款。甲方将及时向乙方通报项目回购或出售进程，确保乙方的合法权利不受损害。甲方同意，如甲方未能在乙方同意的宽限期内完成项目出售的，乙方有权将项目折价或者拍卖，并就折价或拍卖所得款项优先受偿。
2014年3月10日，星凯公司给江南公司发函称，双方之前所签《协议书》所确认的工程价款中有一部分计算不合理，因此暂不能付款。
2014年5月10日，原告与被告共同委托宁波威远工程造价咨询有限公司出具7份审计报告，工程结算价款分别为：土方工程5942586元；边坡支护工程850200元；桩基工程19432403元；围墙及道路工程1057320元；填土及场地平整工程4623898元；打井降水工程4665440元；售楼处工程136万元；共计37931847元。上述造价除“打井降水工程4665440元”中增加了深井使用费与《协议书》约定价款有出入外，其余均一致。
本案庭审中，经本院释明，江南公司申请对涉案工程按照实际工程量进行鉴定，经我院鉴定中心委托山东永泰建设工程咨询有限公司进行鉴定，该公司经现场勘验后，出具情况汇报，认为除现场围墙、展示中心和边坡支护可根据实际发生工程量进行计算外，其余工程均因缺少资料无法测量。本院要求原、被告双方在指定时间内向法庭提交相应施工资料。江南公司和星凯公司均未提交相应资料。
江南公司有房屋建筑工程施工总承包一级资质。
另查明，中国进出口银行与宁波万象控股集团有限公司、星凯公司、王正国、林茜金融借款合同纠纷一案，北京铁路运输中级法院于2014年8月7日作出（2014）京铁中民初字第35号民事判决：一、宁波万象控股集团有限公司于本判决生效后十日内偿还中国进出口银行借款本金1100万美元及相应利息、利息复利、罚息；二、中国进出口银行有权以滨他项（2012）第K289土地他项权利证明登记的国有土地使用权折价或者拍卖、变卖所得的价款在本判决第一项确定的债权范围内（限额人民币17500万元）优先受偿。三、被告王正国、林茜对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；四、被告王正国、林茜承担保证责任后，有权向被告宁波万象控股集团有限公司追偿；五、驳回原告中国进出口银行的其他诉讼请求。经查，该判决第二项所涉土地即为本案工程项下土地。中国进出口银行要求以有利害关系的第三人身份参加诉讼，本院认为，其所涉为土地，本案系建设工程施工合同，两者并无利害关系，驳回了中国进出口银行的请求。
本院依职权调取了山东宏信建设工程咨询有限公司作出的山宏工咨字（2012）第284号《基本建设工程结算审核报告》及滨州宏信有限责任会计师事务所于2012年12月出具滨宏会滨专审字（2012）第17号《滨州市星凯置业有限公司专项设计及报告》，山东宏信建设工程咨询有限公司受滨州经济开发区管理委员会委托，于2012年12月9日出具山宏工咨字（2012）第284号《基本建设工程结算审核报告》确定涉案工程的审定造价为25833213.65元。星凯公司在该报告中加盖公章。滨州宏信有限责任会计师事务所于2012年12月出具滨宏会滨专审字（2012）第17号《滨州市星凯置业有限公司专项设计及报告》中，应付账款明细中列明江南公司工程款25438779元。在其他需要说明的事项中列明：挖土工程、桩基工程、边坡支护工程、深井降水工程、展示中心工程五大工程支出，财务按照与江南公司签订合同总金额计提，累计列支27468414元，根据山东宏信建设工程咨询有限公司出具的山宏工咨字（2012）第284号审计报告，审定金额为23420577.55元。经双方当事人质证，原告对真实性无异议，但认为其公司未参与审计，上述报告所审计结果不应作为认定本案事实的依据。被告对真实性无异议，但认为其虽在审计报告中签章，但未与江南公司核实，可能存在工程量不准确的问题。
本院认为，关于合同效力问题。原告与被告签订的七份协议书均未经过招投标，依据相关法律法规，属于应招投标的范围，双方签订的合同属无效合同。因原告已经按合同约定完成了部分工程，且被告未提出工程质量存在问题，故被告应按照合同约定的结算条款支付工程款。
关于涉案工程造价问题。涉案合同约定的结算方式多为固定单价，双方亦通过签证方式确定了工程的工程量，被告完全认可原告提报的工程造价。经查，星凯公司与江南公司签证确认的工程造价与滨州经济开发区管理委员会委托审计的工程造价相差1200余万元，江南公司不认可滨州经济开发区管理委员会所确认的造价，因缺少鉴定资料，本案亦无法通过据实结算的方式确定本案工程款，故虽对工程造价存有异议，但因星凯公司对原告主张的工程款予以确认，故本院认定涉案工程款共计37931847元。原告要求支付2014年3月28日之后持续发生的降水费，本院认为，星凯公司于2012年12月29日即已经通知江南公司停止施工，江南公司要求支付后续降水费无事实依据，本院不予支持。
关于利息问题。原告主张按照双方协议约定的中国人民银行同期贷款利率的四倍支付工程款，本院认为，因双方签订合同无效，该主张不予支持，可按双方确定的付款日期起（详见附表），按照中国人民银行同期贷款利率支付至本判决生效之日。
关于原告是否享有优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程的折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本院认为，由上述规定可知，实现工程价款优先受偿权的方式有两种，一种为当事人双方协议将工程折价，另一种为申请人民法院依法拍卖。协议将工程折价，是指承包人与发包人自行协商达成合意将建设工程的所有权折价或转让给承包人，用以抵偿承包人的工程款债权。优先受偿权的起算点自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，从各合同约定的施工期限来看，2011年12月30日前本案所涉工程均应完工，且2012年6月27日原被告双方签订的协议书确定的工程价款与原、被告双方于2014年5月10日审计确定的工程价款除降水工程有增加外其余工程量及价款均一致，则可确认2012年6月27日至2012年12月29日期间原告并未施工。2012年6月27日双方签订的协议亦确认了各工程的应付工程款日期，故涉案工程优先受偿权的起算应自2012年6月28日至2012年12月28日。原告与被告虽就优先受偿权进行确认，但双方并未就折价达成协议，原告于2014年9月5日提起诉讼，已经超过六个月的期间，故本院认为原告对涉案工程不享有优先受偿权。
综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条之规定，判决如下：
一、被告滨州市星凯置业有限公司于本判决生效后十日内向原告上海江南建设工程总承包有限责任公司支付工程款37931847元及相应利息（利息计算方式详见附表）。
二、驳回原告上海江南建设工程总承包有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费266957元，由被告滨州市星凯置业有限公司负担224869元，由原告上海江南建设工程总承包有限责任公司负担42088元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 王正真
审 判 员 代海霞
人民陪审员 刘绪亮
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 董学学
附：
1.桩基工程款19432403元利息自2012年3月2日起算；
2.打桩道路施工工程款448920元利息自2012年1月20日起算；
3.回填土施工工程款4623898元利息自2012年2月7日起算；
4.围墙施工工程款608400元利息自2012年2月16日起算；
5.打井施工工程款447200元利息自2012年2月28日起算；
6.售楼处施工工程款136万元利息自2012年3月14日起算；
7.挖土施工工程款5942586元利息自2012年6月7日起算；
8.边坡支护施工工程款850200元自2012年4月27日起算。