广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终9840号
上诉人（原审第三人）：刘琴，女，1983年12月10日出生，汉族，住湖北省监利县，
委托诉讼代理人：孟翔，广东尚尧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖平，广东尚尧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江建国，男，1986年10月5日出生，汉族，住广东省肇庆市广宁县，
委托诉讼代理人：罗光飞，广东提德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李勇勇，广东提德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市宏立商贸有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇小塘村工业开发区内，组织机构代码33825162-4。
法定代表人：吴美艳，该公司经理。
委托诉讼代理人：李峰，广东聚英华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁雪琴，广东聚英华律师事务所律师。
上诉人刘琴因与被上诉人江建国、佛山市宏立商贸有限公司（以下简称宏立公司）公司决议纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初8427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江建国向一审法院起诉请求：1.确认宏立公司于2017年5月23日作出的股东会议决议无效；2.案件全部诉讼费用由宏立公司承担。
一审法院认定事实:宏立公司是有限责任公司，法定代表人及执行董事是吴美艳，股东为江建国、刘琴，监事为刘琴，其中刘琴占股80%，江建国占股20%。吴美艳与江建国是夫妻关系。
2015年3月23日的《佛山市宏立商贸有限公司章程》规定：公司股东为江建国、刘琴；股东会的决议内容或会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的，股东可以依法请求人民法院撤销；公司法定代表人由执行董事担任；股东会对公司解散作出决议；（第三十四条）代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开有限责任有限公司股东会临时会议的，应当召开临时会议；（第三十五条）股东会会议由执行董事召集并主持，执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集并主持，监事不召集的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集并主持；召开股东会会议，应当于会议召开15日前通知全体股东；股东按照认缴出资比例行使表决权；股东会会议作出公司解散的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；公司设执行董事一人，对股东会负责。
2017年5月4日，刘琴向江建国邮寄了《佛山市宏立商贸有限公司召开临时股东会通知》及附件（解散清算议案），并明确会议召集人及主持人均为刘琴。江建国于次日签收上述邮件。
2017年5月23日上午，江建国、刘琴出席宏立公司的临时股东会，并由刘琴（以监事的身份）主持会议。当日形成《股东会决议》，内容：1.宏立公司因章程规定的其他解散事由出现，股东会同意公司解散，决定解散公司、停止公司经营活动，进行清算；2.江建国当场不同意解散公司，不同意成立清算组，如本决议之日起15日内公司仍未成立清算组，大股东刘琴将依法向法院申请公司清算，由法院指定清算组依法清算；3.清算组成立后在清算期间依照《中华人民共和国公司法》和公司章程规定行使职权，开展工作，公司自作出解散决议之日起停止经营活动。刘琴在该股东会决议上签名。
上述股东会议后，宏立公司并没有成立清算组进行清算。2017年6月13日，刘琴向佛山市南海区人民法院申请指定清算组对宏立公司进行强制清算，案号：（2017）粤0605清申3号，该案尚在审理过程中。
一审法院认为：宏立公司是自然人投资的有限责任公司，江建国及刘琴作为宏立公司股东，享有参与公司重大决策的权利。根据宏立公司的章程第三十四条的规定，刘琴作为宏立公司持股80%的股东，有权提议召开临时股东会会议。根据《中华人民共和国公司法》第四十条及宏立公司的章程第三十五条的规定，股东会会议应由执行董事召集、主持，执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持，监事不召集的，代表十分之一以上表决权的股东方可自行召集并主持。而刘琴于2017年5月23日召开的股东会会议，未按上述规定先经过执行董事吴美艳召集、主持，而直接由刘琴（宏立公司的监事及股东）自行召集并主持，违反了公司法及宏立公司公司章程中关于股东会会议的召集程序，江建国请求撤销该次股东会所形成的《股东会决议》，于法有据，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十条的规定，判决：撤销宏立公司于2017年5月23日作出的《股东会决议》。案件适用简易程序，案件受理费减半收取50元（江建国已预交），由宏立公司承担并于判决发生法律效力七日内迳付还予江建国，法院不另收退。
刘琴不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：依法撤销原判，改判驳回江建国撤销2017年5月23日作出的《股东会决议》的诉讼请求。事实和理由如下：
一、一审判决认定事实错误。
（一）大股东、监事刘琴提议召开股东会是其合法权利，又因执行董事吴美艳长期怠于召集并主持股东会会议，使得公司已持续两年以上没有召开股东会，占比80%的大股东刘琴又和占比20%的小股东江建国（执行董事吴美艳的丈夫）之间长期冲突无法调和，公司经营管理发生严重困难，以上有关执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责和大小股东矛盾导致公司经营困难的事实，刘琴已提前15日通知召开股东会的《议案》中进行了充分说明，刘琴通过电子邮件、EMS特快专递向执行董事吴美艳进行了催促、通知，但吴美艳拒收EMS特快专递，拒绝履行执行董事有关召集并主持股东会的职责，以上证据及事实足以证明执行董事吴美艳已“不能履行或者不履行召集股东会会议职责”，率先违反了《中华人民共和国公司法》第四十条及宏立公司章程第三十五条。刘琴为维护自身合法权益，依法召集并主持股东会会议，召集程序合法，决议内容合法。
（二）鉴于《中华人民共和国公司法》保护股东能充分参与管理、监督公司，不损害中小股东权益等立法精神，鉴于本案小股东江建国签收了股东会《议案》及召开股东会会议的通知，并且亲自出席了股东会，发表了不同意解散公司的意见，2017年5月23日作出的《股东会决议》未损害公司的实质利益、未损害小股东的利益，本案实属小股东江建国作为宏立公司的实际控制人，排挤大股东，企图侵吞大股东投入宏立公司的80万元资本而恶意提出的公司决议之诉，不应草率被撤销，轻易撤销公司决议将增加公司诉累，并不能实质解决已经对簿公堂好几次的两名股东之间的矛盾，反而纵容了小股东江建国继续实际控制公司并挥霍公司资产或隐匿转移财产，导致账目更混乱、时间越久越难查清的法律风险。
二、就在本案处于上诉期时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》于2017年9月1日生效，并且适用于未终审的所有公司类纠纷案件。
依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第四条：股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持,但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。本案2017年5月23日的《股东会决议》仅存在召集程序的轻微瑕疵，小股东江建国亲自出席会议并进行了否定的表决，且仅表示不同意解散并清算公司，并未提出认为召集程序存在瑕疵。故一审判决仅凭召集程序应由执行董事吴美艳召集而不应由监事刘琴召集这样的轻微瑕疵而撤销决议，实属机械轻率适用《中华人民共和国公司法》，二审法院应依据最新的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》的规定，防范对公司决议效力“矫枉过正”，避免小股东、实际控制人利用形成决议的程序性瑕疵过分干扰公司的运作，损害公司及非实际控制股东的实质利益，对本案予以改判。
三、一审判决适用法律错误。
宏立公司自2015年3月份成立以来，并未召开过股东会，本次股东会应为首次股东会，依据《中华人民共和国公司法》第三十八条的规定，“首次股东会会议由出资最多的股东召集主持，依照本法规定行使职权”，刘琴股权占比80%，为出资最多的股东，有权依法召集并主持2017年5月23日的首次股东会。而一审法院适用《中华人民共和国公司法》第四十条，属于适用法律错误。
针对刘琴的上诉，江建国辩称：
一、刘琴和江建国成立宏立公司时，刘琴属于挂名股东，出资和实际参与管理宏立公司的是刘琴的丈夫李国华，宏立公司的成立到双方发生矛盾，刘琴起诉到法庭前的所有经营管理，江建国都是按照李国华的要求和指示进行的，所以刘琴对外不开发票的是以高明佰合商行（以下简称佰合商行）对外进行的，需要开发票的是以宏立公司名义进行的，所以佰合商行的所有收益都是宏立公司的组成部分，所以不存在刘琴所言的人员混合经营混乱的问题，在（2016）粤0605民初6672号、（2017）粤06民终1051号案件中江建国提供了宏立公司一部分完整月份的账册已经显示佰合商行的收益是宏立公司的一部分，在一审也提交了2016年1月的账册予以证明；
二、（2016）粤0605民初6672号、（2017）粤06民终1051号案中刘琴起诉要求抽回作为宏立公司的出资款80万元，该行为是滥用股东权利、损害公司利益的行为；
三、宏立公司从成立至今，确实没有正式召开过股东会议，但因宏立公司只有江建国和刘琴两个股东，在经营中都是李国华指示江建国执行经营策略和方案，相当于两个股东已经就经营问题达成一致意见，所以就没必要召开股东会议，至今刘琴也没有向公司提交召开临时股东会议的申请，不存在宏立公司执行董事吴美艳拒不履行召开股东会，不履行职务的说法；
四、就本案审理的涉案的股东会决议，一审对该决议的召集过程、提议过程的事实已经查明，自刘琴绕开公司直接通知江建国参加股东会，并从刘琴提交的视频中可见股东会召集的议题是直接进行表决并未对公司的状况进行任何讨论，此都违反了公司法关于公司股东会召集的规定，其表决过程直接利用了大股东的优势地位，损害了小股东的利益，不属于只有轻微瑕疵的股东会决议，而是有严重瑕疵的股东会决议；
五、所有的纠纷解决方式，最好的方案应是协商，在刘琴提起的（2016）粤0605民初6672号案件庭审时江建国均表达了希望协商处理问题，前提是希望刘琴及其丈夫李国华可尊重江建国在公司的利益，可以对公司的经营状况、是否解散等都进行协商，而不是通过法院进行强制清算，因为强制清算对股东均无利。
针对刘琴的上诉，宏立公司辩称：刘琴的上诉理由与事实不符，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘琴的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人刘琴提供了《告知函》一份（复印件），拟证明刘琴在收到一审判决后，上诉的同时及时的补正了召集程序的轻微瑕疵，及时通知了执行董事吴美艳，但是执行董事吴美艳却出具了告知函，整篇内容均表明吴美艳及江建国联合起来故意拖延大股东行使解散公司的权利，尤其是在股东决议作出后，提起撤销之诉，故意拖延时间。
被上诉人江建国质证认为，对证据的真实性、合法性予以确认，但是关联性不确认。1.该《告知函》是在收到刘琴于2017年9月5日提出召开股东会的回函，而非针对本案股东会决议是否有效的程序召集瑕疵的补正，而是一份新通知；2.刘琴在发给执行董事吴美艳的通知中，第一点内容属于捏造的事实，因为在该通知前，刘琴未提交任何召开股东会的申请，不存在吴美艳失职三年不召开股东会的事实，刘琴作为股东及监事向公司的执行董事提议召开临时股东会，只需直接提议股东会临时会议的议题即可，而捏造的事实是对吴美艳的诽谤；3.涉案审理的股东会决议如果确实有效，而现在又重新召开股东会，则两者间本身存在矛盾，提出召开股东会的通知是在案涉股东会决议提起上诉的阶段，所以该《告知函》符合法律规定和常理。
被上诉人宏立公司质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，对关联系有异议。该《告知函》是宏立公司在本案一审判决作出后，收到刘琴在2017年9月5日寄送的《关于提议召开临时股东会的通知》后针对该通知作出的回应，本案涉及的股东会决议及刘琴在本案一审审理完结后重新提议召开临时股东会的行为，属于两个不同的法律行为，以及完全不同的两个召开公司临时股东会议的程序，与本案无关联，同时该告知函是明确告知刘琴就是否解散公司这一争议前期刘琴已经违反召开规定，直接通知江建国，则在本案的股东会决议是否有效的问题未解决之前，宏立公司认为无再次召开股东会的必要，且在宏立公司正常经营的情况下，刘琴要求解散公司，损害了公司利益及股东的利益，不适宜召开关于解散公司的临时股东会议。
被上诉人江建国在二审期间提供了《关于提议召开临时股东会的通知》一份（复印件），拟证明刘琴在对本案提起上诉的同时向宏立公司发出函件要求召开临时股东会，该提议存在捏造虚假事实诽谤吴美艳，且存在超出了临时股东会议的内容，也说明了宏立公司作出的《告知函》的背景。
上诉人刘琴质证认为，对证据的真实性、合法性予以确认，该通知刘琴是行使要求执行董事吴美艳召开临时股东会议的权利，而当时吴美艳并未召集属于不履行，且讨论内容及表决情况应召集股东会后进行的，所以刘琴要求召开股东会吴美艳应履行，且章程中有规定每一会计年度必须召开股东会议，此是吴美艳须履行的义务，且江建国主张的与李国华之间形成的一致意见，但是江建国未提供与李国华形成一致意见的证据予以证明，所以在刘琴提交申请而吴美艳不召集的情况下，就是吴美艳不履行其义务。另，该通知与本案一审中召集的股东会议并不矛盾，刘琴作为大股东有权利在任何时候要求召开股东会。
被上诉人宏立公司质证认为，对证据的真实性、合法性予以确认，但对关联性不予确认。该通知实际是刘琴再次履行股东提议召开临时股东会议权利的表现，该行为产生在本案诉讼之后，与本案诉讼的行为是属于两个不同的法律行为，且是刘琴作为公司股东的两次不同的权利行使表现，宏立公司充分尊重和保障公司股东行使股东的权利，但是股东在行使权利的同时不得损害公司及其他股东的权利，对于刘琴违反公司法及公司章程的规定，宏立公司有权利进行阻止，不存在刘琴所言的拖延和不履行的情况。
本院审查认为，上述证据的真实性、合法性当事人均无异议，本院予以确认。但上述证据是刘琴再一次提议召开临时股东会及及吴美艳对此提议的答复，与本案争议的临时股东会决议无直接关联，对其关联性本院不予采纳。
被上诉人宏立公司在二审期间没有提供新的证据。
一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：宏立公司于2017年5月23日作出的股东会议决议是否可撤销。
《中华人民共和国公司法》第二十二条规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第四条规定：“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。”本案中，虽然根据《中华人民共和国公司法》第四十条及宏立公司的章程第三十五条的规定，股东会会议应由执行董事召集、主持，执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持，监事不召集的，代表十分之一以上表决权的股东方可自行召集并主持，而刘琴于2017年5月23日召开的股东会议，未按上述规定先经过执行董事吴美艳召集、主持，而直接由刘琴（宏立公司的监事及股东）自行召集并主持，但全体股东均已参加该次股东会议，股东江建国的表决权已得到充分保障，且因刘琴是持股80%的大股东，即使重新召开股东会议再次进行表决，刘琴也还能以章程规定的代表三分之二以上表决权的股东的意见通过相同的决议，因此上述股东会议召集程序的轻微瑕疵对决议未产生实质影响，江建国请求撤销该决议本院不予支持。
综上所述，刘琴的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初8427号民事判决；
二、驳回江建国的诉讼请求。
一审案件受理费50元、二审案件受理费100元，均由江建国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 睿
审 判 员 李秀红
代理审判员 曾慧元
二〇一七年十二月四日
书 记 员 翁兰芳