贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黔东刑终字第16号
原公诉机关贵州省施秉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1976年9月30日出生于贵州省施秉县，土家族，大专文化，原施秉县杨柳塘镇人民政府农业服务中心工作人员，助理农艺师，中共党员。2014年8月20日因涉嫌贪污罪被施秉县公安局刑事拘留，同年9月4日被依法逮捕。现羁押于施秉县看守所。
辩护人陶玲，贵州兴黔律师事务所律师。
施秉县人民法院审理施秉县人民检察院指控原审被告人李某某犯贪污罪一案，于2014年12月17日作出（2014）施刑初字第95号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
施秉县人民法院认定，2012年初，被告人李某某在施秉县杨柳塘镇人民政府农业服务中心工作期间，与吴某某、张某某、杨某某、赵某某、何某某、龙某某等人系镇政府农业组的成员，吴某某任组长。为整合资源，大力推进中药材开发，杨柳塘镇决定在本镇范围内建立几个中药材种植专业合作社。为完成工作任务，农业组成立了施秉县黔兴种植农民专业合作社。因干部不能经商办企业，故该合作社冠以龙某某的爱人吴某英为法人代表，吴某某的爱人吴某碧、妹妹吴某可、赵某某的姨夫蒋某某、被告人李某某的哥哥李某祥等人为股东，实际由农业组的七人各投资6000元并经营管理。合作社在杨柳塘镇长田村桥冲租地40余亩建立中药材基地，并购买了迷迭香、旱半夏、桔梗等15种中药材（没有太子参）栽种在基地上，同年6月27日在施秉县工商局取得黔兴种植农民专业合作社营业执照。因政府开会同意合作社也能根据种植面积享受中药材补贴政策，同年8月，被告人李某某在农业组负责人的授意下，利用职务上的便利，以农业组信息统计员和翁塘村驻村干部的身份，在负责对施秉县杨柳塘镇2011年中药材种植农户补贴信息进行统计上报过程中，采取虚构事实和隐瞒真相的方式，以翁塘村梨山坪五组村民吴某英（龙某某之妻）在菜家庄种植中药材66亩、龙某（龙某某之子）在叫顶坡种植中药材31亩、梨山坪六组村民姚某某（张某某的姐夫）在背后坡种植中药材13亩，伪造虚报中药材种植面积共计110亩，经相关领导审核后上报镇政府，共骗取国家惠农补贴资金99000元。其中，以吴某英名义套取的59400元、以龙某名义套取的27900元分别存入吴某英、龙某的个人帐户，由龙某某取出来入黔兴种植农民专业合作社的专用帐户，以姚某某名义套取的11700元由张某某将该款从姚某某个人帐户上取出交给龙某某入黔兴种植农民专业合作社的专用帐户。以上共套取国家惠农补贴资金99000元，此款全部用于黔兴种植农民专业合作社各项费用支出。
另查明，2013年12月，施秉县黔兴种植农民专业合作社在没有盈利的情况下，组员杨某某、何某某在退出黔兴种植农民专业合作社时，除退回各自的出资6000元以外，每人还分得8000元。案发后，2014年8月20日，施秉县人民检察院在杨柳塘镇干部龙某某（黔兴种植农民专业合作社财务人员）处追缴赃款46200元；同年12月8日，杨某某、何某某在本院退赃16000元（每人8000元）；同月12日、17日，被告人李某某家属及吴某某、龙某某、张某某、赵某某在本院退赃36800元（每人7360元）。
原判认定上述事实的依据有《施秉县“县为单位、整合资源、整乡推进、连片开发”试点规划情况说明》；黔开办（2011）20号《2011年度“县为单位、整合资金、整乡推进、连片开发”试点项目立项批复》；《黔东南州2011年度“连片开发”试点项目立项批复表》；施秉县杨柳塘镇人民政府提供的2012年9月6日党政班子《会议记录》；《贵州省事业单位人员聘用合同书》、施人劳工计（97）08号《关于中技生李某某同志分配工作的通知》、施人劳社通（2007）10号《关于明确李某某同志工作岗位的通知》；施职改办（2007）6号《关于吴某芝等同志初级专业技术职务任职资格的通知》、州人技（2008）69号《关于吴某海等六位同志取得农艺技术等级资格的通知》、施府干任（2008）7号《县人民政府关于聘任唐某某等101位同志专业技术职务的通知》、施人社局通（2011）15号《关于明确潘某某等同志工作岗位的通知》、施人社事函（2014）6号《关于蒋某全等四位同志任免职的复函》；贵州省机关（事业单位）工作人员年度考核登记表》；《杨柳塘镇农业服务中心岗位设置实施方案》、《竞聘上岗申请表》；施秉县杨柳塘镇政府出具的《关于李某某工作职责的情况说明》；龙某某提供的施秉县黔兴种植农民专业合作社出资票据及《桥冲药材基地协议书》；龙某某提供的施秉县黔兴种植农民专业合作社《营业执照》、《税务登记证》及《章程》；施秉县黔兴种植农民专业合作社《企业档案案卷》；银行票据存根、审批单；《施秉县农村信用合作社传票》、施秉县杨柳塘信用社2012年11月16日流水清单；2011年杨柳塘镇“整乡推进、连片开发”项目中药材种植农户补助发放清册；账户分别为姚某某、吴某英、龙某的农村信用社交易清单；龙某某提供的合作社《收款收据》、《明细账》及说明；龙某某提供的《土地租金发放清单》、《土地测绘目录》、《土地丈量测绘表》；龙某某、杨某某指认现场照片；证人吴某某、龙某某、杨某某、张某某、赵某某、何某某、吴某英、蒋某某、姚某某、龙某权、杨某元、姚某斌、杨某军、杨某荣、李某华、吴某荣、龙某、吴某碧的证言；被告人李某某的供述与辩解；讯问同步录音录像光盘7张等证据。
施秉县人民法院认为，被告人李某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人虚报中药材种植面积共计110亩，骗取国家惠农资金99000元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人李某某犯贪污罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。我国刑法第九十三条第二款规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。被告人李某某身为施秉县杨柳塘镇农业服务中心事业编制人员，其身份符合贪污罪的主体资格；被告人李某某在主观上明知是国家惠农补贴资金，有共同非法占有的直接故意；客观上，实施了虚构事实骗取公款的行为；客观方面，侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有事业单位正常活动和职务的廉洁性。根据我国刑法第三百八十三条第一款第（二）项的规定，对其应处五年以上十年以下有期徒刑。由于被告人李某某在伙同他人共同犯罪过程中，起次要作用，系本案从犯，根据刑法第二十七条的规定，应对其从轻、减轻或免除处罚。鉴于被告人李某某归案后，能如实供述自己的犯罪事实、自愿认罪，且本案全部退赃，具有法定和酌定从轻、减轻处罚情节。综合本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，本院决定对被告人李某某减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年。二、对在施秉县黔兴种植农民专业合作社追缴的赃款四万六千二百元，由扣押该款的施秉县人民检察院予以依法没收，上缴国库；对被告人李某某等人在施秉县人民法院主动退缴的赃款五万二千八百元予以依法没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人李某某不服，上诉提出：以吴某英名义取得的59400元补贴款不应计入贪污数额，本案贪污金额应认定为39600元；上诉人的犯罪行为系单位领导授意下实施，属于辅助作用的从犯，本案中国家损失已全部得到挽回，犯罪情节轻微，危害不大，一审法院量刑过重。恳请二审法院依法改判上诉人免于刑事处罚。
辩护人陶玲提出的辩护意见是：本案是一起典型的共同犯罪，但司法机关不追究主犯和其他从犯的刑事责任，有悖法律面前人人平等的社会主义法制原则；上诉人李某某系本案从犯，犯罪情节较轻，归案后认罪态度好，积极退赃，没有给国家造成损失，案发前一贯表现好，主观恶性不深，社会危害不大，具有法定免处情节。请求二审法院对李某某改判免于刑事处罚或者适用缓刑。
经审理查明，原判认定原审被告人李某某犯贪污罪的事实清楚，据以认定的证据，原判已经列述，并经庭审举证、质证、查证属实。二审中，上诉人李某某及辩护人陶玲未向本院提交新的证据，故本院对原判认定的事实和所列的证据予以确认。
对于上诉人李某某提出以吴某英名义取得的59400元补贴款不应计入贪污数额，本案贪污金额应认定为39600元的辩解意见。经查，施秉县黔兴种植农民专业合作社成立于2012年6月，此前没有实际种植太子参，而吴某英只是施秉县黔兴种植农民专业合作社名义上的法人代表，并没有出资参与合作社的成立，也没有参与合作社的日常管理，其家里2011年也没有种植中药材。上诉人李某某在农业组负责人的授意下，以吴某英名义虚报菜家庄种植中药材66亩，骗取国家惠农补贴资金59400元全部用于合作社的开支，其行为完全符合贪污罪的构成要件，所骗取的补贴资金59400元应计入贪污数额中，故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人李某某以及辩护人陶玲提出一审法院量刑过重。恳请二审法院依法改判上诉人免于刑事处罚或者适用缓刑的辩解和辩护意见。经查，上诉人李某某参与骗取的国家惠农补贴资金共计99000元，依法对其应处五年以上十年以下有期徒刑，一审法院鉴于上诉人李某某系本案从犯，归案后，能如实供述自己的犯罪事实、自愿认罪，且本案全部退赃，具有法定和酌定从轻处罚情节，综合本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，决定对其减轻处罚，依法判处有期徒刑两年是恰当的。由于国家惠农补贴资金属于国家扶贫性质的款物，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》第二条第（六）项规定，犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防役等特定款物的，一般不适用缓刑或者免于刑事处罚，因此一审法院基于“两高”的上述意见，对上诉人李某某不适用缓刑或者免于刑事处罚并无不当。故该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人陶玲提出本案没有追究主犯和其他从犯的刑事责任，有悖法律面前人人平等的社会主义法制原则的辩护意见。经查，根据法律规定，对被告人定罪量刑，依据的是事实和证据，事实清楚，证据充分的，应当认定被告人有罪并处以相应的刑罚。对于共同犯罪案件来说，也是如此。就本案而言，其他人是否涉嫌犯罪，是否起诉追究，应由侦查部门和检察机关依照其职权来确定。人民法院对刑事案件实行的是不告不理、居中裁判的原则，即只有在检察机关提起公诉或自诉人提起刑事自诉案件后，人民法院才予以受理，并依据事实和证据依法作出裁判。原审被告人李某某伙同他人共同贪污的事实是清楚的，证据确实充分，依法应追究刑事责任。至于其他人是否追究刑事责任，并不影响本案的处理。
本院认为，被告人李某某身为事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同他人虚报中药材种植面积共计110亩，骗取国家惠农资金99000元，其行为已构成贪污罪，依法应追究刑事责任。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈文豪
审 判 员 罗安武
代理审判员 吴 萍
二〇一五年四月七日
书 记 员 肖 遥