古交市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）古民初字第666号
原告李俊林，男，1963年7月14日出生，汉族，住古交市。
委托代理人张月亮，山西神角律师事务所律师。
被告赵国庆，男，1965年3月24日出生，汉族，住古交市。
第三人刘发辉，男，1957年6月25日出生，汉族，住山东省淄博市。
委托代理人李俊伟，山西尚略律师事务所律师。
委托代理人薛峰，山西尚略律师事务所律师。
第三人吴佳，男，1985年11月21日出生，汉族，住山东省淄博市。
第三人郝啟润，男，1955年10月1日出生，汉族，住太原市。
委托代理人李俊伟，山西尚略律师事务所律师。
委托代理人薛峰，山西尚略律师事务所律师。
原告李俊林与被告赵国庆、第三人刘发辉、第三人吴佳、第三人郝啟润合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李俊林及委托代理人张月亮，第三人刘发辉和第三人郝啟润的共同委托代理人李俊伟、薛峰到庭参加诉讼。被告赵国庆，第三人吴佳经本院公告送达，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原告李俊林诉称，2009年4月3日李俊林、程发旺、赵国庆约定3人每人出资20万元合伙承包山西鲁能晋北铝业有限公司五台天河矿的挖铝工程。三人共同投资、共担风险、共负盈亏、共享利润。2010年2月23日，李俊林、赵国庆、程发旺三人签订《退伙协议》，程发旺退出合伙，投资款由李俊林退给程发旺，经营中的一切事项与程发旺无关，协议达成后程发旺退出合伙。协议签订后，赵国庆和五台县天河矿业有限公司签订《协议书》约定，赵国庆负责五台县天河矿业有限公司七号矿二采区剥离、清顶等任务。剥离单价16元/立方，清顶单价18元/立方。被告赵国庆组织工人在天河矿施工，被告五台县天河矿业有限公司为赵国庆组织的工队按所采地名命名为”天河矿业7号矿区2采区”。在实际经营中所投资金由原告筹集，前期投入资金6674819.69元。五台天河矿业有限公司应付赵国庆17703846元，五台县天河矿业有限公司私自将赵国庆8259336元直接给付第三人郝啟润，赵国庆只收到14333333.38元，天河矿业有限公司还应付3370512.62元。现诉至法院，请求被告及第三人连带支付原告投资款3370512.62元，诉讼费由被告承担。
原告提供以下证据，证明其诉求：
1、原告李俊林身份证复印件
证明：原告李俊林的身份信息。
2、赵国庆身份证复印件、郝啟润身份证复印件
证明：被告赵国庆、郝啟润的身份信息
3、五台县天河矿业有限公司营业执照、刘发辉身份证复印件、吴佳身份证复印件、关于成立五台县天河矿业有限公司注销清算组的决议、五台县天河矿业有限公司第2次股东会议决议、指定代表或者共同委托代理人的证明、公司注销登记申请书、内资公司设立登记审核表
证明：五台县天河矿业有限公司是刘发辉和吴佳两个股东发起设立的有限责任公司，注册资金100万元，其中刘发辉投资95万元，占95%；吴佳投资5万元，占5%。该公司于2008年5月12日设立，2012年6月2日两个股东召开会议成立清算组，决定注销公司，之后二股东委托蒲业生在五台县工商局办理注销登记。
4、合伙经营协议、退伙协议
证明：2009年4月23日，李俊林、赵国庆、程发旺三人签订合伙经营协议，协议确定：承包山西鲁能晋北铝业有限公司五台天河矿的挖铝工程，委托赵国庆负责并处理一切事务。2010年2月23日，李俊林、赵国庆、程发旺三人签订《退伙协议》，程发旺退出合伙，投资款由李俊林退给程发旺，经营中的一切事项与程发旺无关。
5、协议书
证明：2010年3月3日，五台县天河矿业有限公司为甲方和赵国庆为乙方签订《协议书》。
6、投资款收据
证明：李俊林支付投资款后，由天河矿业七号矿区二采区会计王安平给李俊林出具收据，证明李俊林投资6674819.67元。
7、销售收入明细分类帐
证明：赵国庆承包五台县天河矿业有限公司七号矿区二采区期间，销售收入为17703846.00元。
8、工资表
证明：王三狗、王安平等是当时的管理人员。
9、租车协议、租赁挖掘机协议
证明：赵国庆在经营过程中租赁挖掘机进行作业，不是他人进行挖掘。
10、银行存款日记帐
证明：五台县天河矿业有限公司出纳帐、银行存款日记帐记载：其他应付款--
赵国庆，是按赵国庆和五台县天河矿业有限公司签订协议书据实列帐的，为七号矿二采区唯一合法的承包人。
11、二采区矿石对票结算表
证明：与五台县天河矿业有限公司对票应结算393902吨（实际出矿406085吨，2010年五台天河矿扣场亏1483吨；2011年五台天河矿业扣场亏10700吨），其中5436.2吨按41元结算，结算金额222884.2元，388465.8吨按45元计算，结算金额17480961元。五台县天河矿业有限公司应付赵国庆劳务费及工程款17703845.5元。
12、蒲业生证明
证明：五台县天河矿业有限公司会计蒲业生出具证明，证明七号矿二采区2010年扣场亏1483吨，是按送矿过磅单交付49419.6吨×3%为标准；2011年扣场亏10700吨，是按送矿过磅单交付矿石356665.4吨×3%为标准。
13、收据
证明：五台县天河矿业有限公司会计蒲业生于2012年2月23日收取赵国庆承包七号矿二采区送矿406085吨过磅单。
14、建筑业统一发票《发票联》（5份）
证明：五台县天河矿业有限公司支付郝啟润天河矿7号矿二采区劳务费凭证，共给郝啟润开票8259336元。
15、进帐单
证明：2011年8月23日五台县天河煤业有限公司将200万元转给郝啟润。
16、赵国庆承包五台县天河矿业有限公司七号矿区二采区会计帐务明细
证明：应向郝啟润收款2167339元。
17、建筑业统一发票《发票联》（4份）
证明：五台县天河矿业有限公司支付赵国庆天河矿7号矿二采区劳务费凭证4份，共给赵国庆开票9158088元。
18、赵国庆承包五台县天河矿业有限公司七号矿区二采区合计帐务明细
记帐员：应收天河铝业公司1203173.62元。
19、五台县天河矿业有限公司七号矿区二采区会计帐务明细
证明：赵国庆承包五台县天河矿业有限公司七号矿区二采区期间发生的短期借款共计5593225元。
20、赵国庆承包五台县天河矿业有限公司七号矿区二采区期间会计帐务明细
证明：工程总投资20940718.09元，总产量393902号，每吨开采成本53.16元。工程总收入17703846元，实际收入14333333.38元，亏损6607384.71元。
21、民事起诉状、撤诉申请书、民事裁定书
证明：2013年5月3日，原告将赵国庆为被告，将五台县天河矿业有限公司为第三人起诉至古交市人民法院因五台县天河矿业有限公司注销，又将股东刘发辉、吴佳为第三人起诉，2013年10月30日，原告因证据不足申请撤诉，古交市人民法院民事裁定准许撤诉。
第三人刘发辉陈述称，1、对于原告李俊林和赵国庆的合伙关系并不知情也不参与，与原告没有关系。2、天河公司与正源公司存在关系，郝啟润是受正源公司的委托，赵国庆也是受郝啟润的委托办理，天河公司与赵国庆之间不存在关系。不存在向赵国庆个人支付款项的问题。原告所说天河公司私自将赵国庆的款项支付给郝啟润不符合事实。3、天河公司与正源公司的所有款项都已结清，不存在欠款问题。所以天河公司也不应承担任何付款责任。
第三人刘发辉提供以下证据，证明其主张：
1、《协议书》
证明：五台县天河矿业有限公司将本案工程发包给北京正源恒益矿业科技有限公司，双方于2009年7月1日签订了该协议书。
2、《委托书》
证明：北京正源恒益公司委托郝啟润办理结算事宜。
3、莆业生《关于天河矿业有限公司与北京正源恒益矿业有限公司及赵国庆采矿工程协议有关事项》
证明：郝啟润是受正源公司的委托，赵国庆是受郝啟润的委托办理结算，天河公司与赵国庆之间不存在关系。
第三人郝啟润陈述称，1、答辩人是接受正源公司委托负责办理正源公司与天河公司的劳务承包结算事宜。郝啟润与原告之间没有关系。2、正源公司是将涉案工程承包给了郑小敏，郑小敏又将劳务合同承包给了赵国庆。正源公司与赵国庆之间也没有关系。3、答辩人从天河公司结款是代表正源公司履行协议。天河公司也是基于正源公司依据协议向答辩人付款。赵国庆也是受答辩人委托从天河公司结款。赵国庆也代表正源公司，赵国庆个人与天河公司之间不存在关系，天河公司不应向赵国庆个人付款。不存在原告所说天河公司私自将赵国庆的款支付给答辩人。答辩人从天河公司结款后，已按正源公司的安排将款项支出，郑小敏、赵国庆应得款已全部付清，不存在拖欠问题。现在也不应承担付款责任。
经第三人刘发辉、第三人郝啟润申请，我院在山西省直属机关纪律工作委员会复印出四份证据，2009年4月23日，李俊林、赵国庆、程发旺三人签订的《合伙经营协议》；2009年7月1日五台县天河矿业有限公司与北京正源恒益矿业科技有限公司签订的《协议书》；北京正源恒益公司委托郝啟润办理结算事宜的《委托书》；2010年3月3日，五台县天河矿业有限公司与赵国庆签订的《协议书》。
被告赵国庆、第三人吴佳未提供书面答辩意见。
经审理查明，2009年4月3日，李俊林、程发旺、赵国庆签订《合伙经营协议》，约定三人合伙承包山西鲁能晋北铝业有限公司五台县天河矿业的挖铝工程。约定三人在互惠互利、风险共担的基础上，每人出资二十万元；委托被告赵国庆负责并处理一切事务，每月的费用支出、挖矿吨数、收入利润在次月5号前由被告赵国庆向原告李俊林汇报；本次投资的利润以年度进行分配，亏损由三人共同承担；合伙经营期间发生的重大事项应共同协商研究解决，资金由原告李俊林统一调配，被告赵国庆在人员调配、工资标准分配、一万元以上事务要预先联系，非正常开支必须预先商量同意后方可支出。施工期间被告赵国庆全权负责安全生产。2010年2月23日，李俊林、赵国庆、程发旺三人签订《退伙协议》，约定程发旺退出合伙，合伙时投资的三十五万元投资款由原告李俊林退给程发旺，合伙经营所得由原告李俊林、被告赵国庆所有，经营中的一切事项均与程发旺无关，协议达成后程发旺退出合伙。在经营过程中，因资金不足，被告赵国庆追加投资18万元，原告李俊林追加投资后总共投资5737058.51元。2010年3月3日，赵国庆和五台天河矿业有限公司签订《协议书》，约定赵国庆负责七号矿二采区的剥离、清顶等任务；剥离单价为16元/立方，清顶单价为18元/立方；五台县天河矿业有限公司按月预付，次月结算，赵国庆必须提供从当地税务局开具正式发票。赵国庆在五台县天河矿业有限公司七号矿二采区进行作业，在经营期间的花费为18349138.39元。期间共生产了406085吨，2010年天河矿扣场亏1483吨，2011年天河矿扣场亏10700吨，其中5436.2吨按41元结算，结算金额为222884.2元；388465.8吨按45元计算，结算金额为17480961元，故五台县天河矿业有限公司应付赵国庆劳务费17703845.5元。该款中由被告赵国庆开税票领款共9158088元，第三人郝啟润开税票领款8259336元，共领款17417424元，尚欠286422元五台县天河矿业有限公司应当支付给被告赵国庆。郝啟润领款8259336元，其中税款431953.08元，付给被告赵国庆3810000元，郝啟润实际所得为4017382.92元。
上述事实有原告、第三人的陈述笔录，原告、第三人提供的证据在案佐证，足以认定。
本院认为，李俊林、程发旺、赵国庆签订《合伙经营协议》，《退伙协议》系三方当事人的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，应属合法有效，原告李俊林与被告赵国庆之间为个人合伙。原告李俊林与被告赵国庆合伙负责五台县天河矿业有限公司七号矿二采区的采矿作业，期间双方均有投资，原告李俊林投资5737058.51元，被告赵国庆投资38万元，在该项目有收入以后，被告赵国庆并未向原告李俊林进行分配，显失公平，现原告李俊林要求被告赵国庆返还3370512.62元投资款的诉求，于法有据，应予支持。
关于五台县天河矿业有限公司分别与赵国庆和北京正源恒益矿业科技有限公司（以下简称正源公司）签订的《协议书》，同一工程不可能有两个承包人，实际执行的应当是与赵国庆签订的《协议书》。因为其一，与被告赵国庆签订的协议书时间上较新，五台县天河矿业有限公司与正源公司的协议签订时间为2009年7月1日，与被告赵国庆协议的签订时间为2010年3月3日；其二，被告赵国庆是实际施工方，正源公司虽然与五台县天河矿业有限公司签订了承包协议，但并没有进场施工，实际施工的是被告赵国庆；其三，第三人刘发辉称该份合同是被告赵国庆用于结算的，该说法没有合理性，因第三人郝啟润结算时有委托书及五台县天河矿业有限公司出具的证明就可以结算，被告赵国庆结算没有必要重新签订一份协议，且郝啟润本人也否认曾委托被告赵国庆进行结算；其四，第三人刘发辉及郝啟润称，结算价格是按照与正源公司签订的协议中的价格结算的，因此履行的是与正源公司签订的协议，正源公司没有进场施工，何谈结算，与被告赵国庆的结算价格没有按照协议约定，但是双方一直在按照另一价格按时结算，说明协议双方在实际履行中对结算价格进行了变更，《合同法》第七十七条规定”当事人协商一致，可以变更合同。”故两份协议中，被告赵国庆与五台县天河矿业有限公司于2010年3月3日签订的协议是实际履行的，七号矿二采区的承包方应是被告赵国庆。
五台县天河矿业有限公司应付被告赵国庆劳务费及工程款共17703845.5元。该款中由被告赵国庆开税票领款共9158088元，第三人郝啟润开税票领款8259336元，共领款17417424元，剩余286422元五台县天河矿业有限公司应当支付给被告赵国庆。第三人刘发辉称七号矿二采区的款已经结清，但其并没有提供相关证据证明其主张，该说法本院不予采信。五台县天河矿业有限公司已于2012年6月2日注销，现在处于注销状态。在《成立五台县天河矿业有限公司注销清算组的决议》和《五台县天河矿业有限公司第2次股东会议决议》中公司股东刘发辉、吴佳达成协议，注销后公司债权、债务由全体股东刘发辉、吴佳全部承担。故第三人刘发辉、第三人吴佳应当对五台县天河矿业有限公司尚未支付给被告赵国庆的286422元承担责任，继续支付给被告赵国庆。第三人郝啟润称其是受正源公司的委托办理结算，因五台县天河矿业有限公司与正源公司签订的协议书未实际履行，没有施工也不存在结算事宜，故第三人郝啟润的领款属不当得利，其共领款8259336元，减去税款431953.08元和已返还给被告赵国庆3810000元，第三人郝啟润还应返还被告赵国庆款4017382.92元。
原告李俊林与被告赵国庆系合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙人经营积累的财产，归合伙人共有。原告李俊林作为被告赵国庆的连带债权人，有权要求债务人履行义务，故原告李俊林向第三人刘发辉、第三人吴佳、第三人郝啟润主张债权的行为应予支持，但第三人刘发辉和第三人吴佳与第三人郝啟润之间并无承担连带责任的法定或者约定的情形，故不承担连带责任，而应该各自履行义务。
依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，第七十七条的规定，判决如下：
一、第三人刘发辉、第三人吴佳连带支付给原告李俊林款286422元。此款于本判决生效后十日内履行。
二、第三人郝啟润返还原告李俊林款3084090.62元。此款于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费33764元，由被告赵国庆负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 闫建光
审 判 员 卫婷婷
人民陪审员 闫健江
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 郭俊芳