福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）厦刑提字第7号
原公诉机关厦门市思明区人民检察院。
原审被告人陈耀煌，男，1961年10月8日出生于福建省厦门市，汉族，初中文化程度，无业，户籍地厦门市思明区定安路36号。至本案原审判决之日（2013年6月9日）止的前科情况为：曾因吸毒于2005年10月被处劳动教养三年，因患有严重疾病被决定所外执行；2006年6月13日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；2007年5月17日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元；2008年1月7日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；2008年7月17日因犯贩卖毒品罪被思明区法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；2008年9月23日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七千元；2009年5月13日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五千元；2010年8月31日因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币九千元；2011年11月8日因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万一千元。上述八次判决均因陈耀煌患有严重疾病被法院决定暂予监外执行。2013年1月7日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币一万三千元；2013年1月31日因本案被取保候审。2013年5月16日陈耀煌因涉嫌犯贩卖毒品罪被公安机关收押，现羁押于厦门市第一看守所。
原审被告人陈耀煌贩卖毒品案，原由厦门市思明区人民法院于2013年6月9日作出（2013）思刑初字第572号刑事判决。该判决已发生法律效力。因厦门市人民检察院于2013年8月29日向本院提出厦检（2013）6号检察建议书，本院经复查，于2013年12月24日作出（2013）厦刑监字第18号刑事再审决定书，决定提审本案。本院依法组成合议庭，由审判员林常红担任审判长并主审，代理审判员李隽、代理审判员郑阿寒参加评议，于2014年5月15日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派检察院陈秋锦、代理检察员陈德伟出庭履行职务，原审被告人陈耀煌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审厦门市思明区人民法院经审理查明：2013年1月至3月间，被告人陈耀煌在本市思明区辖内多次贩卖毒品并在其住所容留他人吸毒，具体事实如下：1、2013年1月30日下午，被告人陈耀煌在其住处本市思明区土崎巷63号内，分别以人民币100元的价格向张某、陈某甲、王某（均另案处理）贩卖毒品海洛因，分别以人民币50元的价格向林某、方某、陈某乙（均另案处理）贩卖毒品海洛因，并容留张某、陈某甲、林某、方某、陈某乙等五人在其住处吸食毒品。当日16时30分许，公安人员在该处抓获被告人陈耀煌，并缴获3小包净重共计0.2克的毒品海洛因、4小包净重共计9.7克的毒品甲基苯丙胺及毒资人民币450元。公安人员还从王某处缴获其向被告人陈耀煌购买的一小包净重为0.1克的毒品海洛因。2、2013年2月5日14时许，被告人陈耀煌在本市环岛路海韵台公交车站附近的绿化带以人民币50元的价格向陈某丙（另案处理）贩卖一包净重为0.06克的毒品海洛因，被公安人员当场人赃俱获。3、2013年3月13日12时许，被告人陈耀煌在其住处本市思明区土崎巷63号内，以人民币50元的价格向陈某甲（另案处理）贩卖一包净重为0.1克的毒品海洛因，被公安人员当场人赃俱获。上述毒品以及毒资人民币三百元已由公安机关依法作出处理。
原审认定事实，有被告人陈耀煌的供述与辩解、证人王某、陈某甲、林某、方某、张某、陈某乙、陈某丙等的证言，《现场检测报告书》《公安行政处罚决定书》、搜查笔录、提取笔录、《毒品检验报告》、称重笔录、《毒品实物上缴收据》以及相关照片、公安机关出具的抓获经过说明、前科材料、户籍资料、病历材料及强制措施手续等经庭审质证查证的证据为证，足以认定。
原审认为，被告人陈耀煌违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品共计海洛因0.46克，甲基苯丙胺9.7克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人陈耀煌提供场所，容留他人吸毒，其行为又已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人陈耀煌在判决宣告前身犯二罪，应数罪并罚；其曾因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，系毒品再犯，应依法从重处罚；被告人陈耀煌多次贩卖毒品，亦应酌情从重处罚；但同时，其所贩卖的大部分毒品尚未流入社会即被缴获，危害性较小，可酌情从轻处罚。被告人陈耀煌在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又犯新罪，应将新罪所处刑罚与前罪判处的刑罚数罪并罚。违法所得应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十九条、第七十一条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈耀煌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万二千元；前罪余刑为有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币一万三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年六个月，并处罚金人民币二万五千元。二、扣缴在案的非法所得人民币三百五十元予以没收。
该判决宣判后，检察机关无抗诉，被告人无上诉，上诉抗诉期限届满发生法律效力。
该判决生效后未交付执行。2013年6月25日，原审厦门市思明区人民法院向思明公安分局发出（2013）思刑初字第572号《执行通知书》，但实际因陈耀煌于5月16日涉嫌新的贩卖毒品犯罪已被收押，故该判决未得到执行。
厦门市人民检察院厦检（2013）6号检察建议书认为，本案原审判决“没有查明陈耀煌曾受过的刑事处罚及未执行完毕的刑罚”，“刑期、罚金数额认定错误”。
本院（2013）厦刑监字第18号刑事再审决定书认为，“原判前罪余刑认定错误致数罪并罚后刑罚错误”。
再审审理中，检察机关、原审被告人陈耀煌对原审查明的犯罪事实和证据均无异议，再审予以确认。
再审另查明，本案系被告人陈耀煌在（2013）思刑初字第22号刑事判决宣告（2013年1月7日）并已生效之后。本案被告人陈耀煌在贩毒被查获次日由侦查机关办理取保候审。2014年6月20日本院作出（2014）厦刑提字第6号刑事判决书，对（2013）思刑初字第22号案件再审改判为：被告人陈耀煌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；与前罪判处的有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币一万三千元数罪并罚，决定执行有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期自原审判决应执行之日起计算，即自2012年1月10日起至2018年9月9日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）。
检察机关认为，原审未将前罪的刑期、罚金数罪并罚，违反了《刑法》第四十四条、第七十一条规定，对量刑产生实质影响，应依法予以更正。原审被告人陈耀煌对检察机关的意见没有异议。
本院再审认为，本案原审认定被告人陈耀煌系贩卖毒品再犯，其违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品共计海洛因0.46克，甲基苯丙胺9.7克，并提供场所容留他人吸毒，其行为分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，事实清楚，证据充分，定罪量刑准确。对此，控辩双方均无异议，再审予以维持。但是原审遗漏认定被告人部分前科，且因前案判决有误，导致本案认定前罪的刑罚错误，再审予以纠正。原审被告人陈耀煌在（2013）思刑初字第22号刑事判决宣告并生效之后又犯本案之罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚，决定执行的刑罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十四条、第三百五十六条、第七十一条、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十三条、第三百八十九条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2013）思刑初572号刑事判决第一项中对原审被告人陈耀煌本案犯罪的定罪量刑部分，即；被告人陈耀煌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万二千元；
二、维持厦门市思明区人民法院（2013）思刑初572号刑事判决第二项，即：扣缴在案的非法所得人民币三百五十元予以没收；
三、撤销厦门市思明区人民法院（2013）思刑初5722号刑事判决关于决定原审被告人陈耀煌执行刑期的判决部分；
四、原审被告人陈耀煌本案犯罪所判处的刑罚与前罪没有执行的刑罚有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币一万五千元数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币二万七千元（刑期自原审判决应执行之日起计算，即自2012年1月10日起至2027年7月9日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）（未实际交付执行）。
本判决为终审判决。
审 判 长 林常红
代理审判员 李 隽
代理审判员 郑阿寒
二〇一四年六月二十日
书 记 员 欧建平
附：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十三条依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。
第三百八十九条第一款再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。