黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑06民终579号
上诉人（原审原告）:张有春，男，汉族。
委托诉讼代理人：谷殿和（肇州县丰乐镇社区居民委员会推荐），男，汉族。
被上诉人（原审被告）：肇州县恒兴供热有限公司，住所地肇州镇西环北路看守所北侧。
法定代表人：李树军，该公司经理。
委托诉讼代理人：宋保国，男，黑龙江省肇州县肇州镇法律服务所法律工作者。
上诉人张有春因与被上诉人肇州县恒兴供热有限公司（以下简称为恒兴供热公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服黑龙江省肇州县人民法院（2016）黑0621民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张有春及其委托诉讼代理人谷殿和，被上诉人恒兴供热公司委托诉讼代理人宋保国均到庭参加了法庭调查，本案现已审理终结。
张有春上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审法院民事判决书；二、依法改判被上诉人给付上诉人带薪年休假工资5655元，违法解除劳动关系经济赔偿8200元，工作日延时加班工资61,359元，法定休息日加班工资34,685元，法定假日加班工资3582元，未签订书面劳动合同，双倍工资中的一倍22,550元，上述合计136,031元；三、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，依法应予撤销。1.上诉人与被上诉人之间是2013年6月17日形成的事实劳动关系，而一审判决认定双方存在劳动关系的时间是2012年7月15日；州劳仲字（2015）第27号仲裁裁决书认定的时间也是2013年6月17日，被上诉人也未向法院提起诉讼，而且在庭审时也认可双方形成劳动关系的时间为2013年7月15日；2.上诉人自2013年6月17日与被上诉人形成事实劳动关系至2015年4月15日，被上诉人单方违法解除劳动关系，始终未签订过任何劳动合同，这一事实，被上诉人在劳动仲裁时也予以认可，且劳动仲裁裁决书也认定了这一事实，被上诉人也未提起诉讼，而一审判决认定双方签订过聘用劳动合同属事实认定错误。二、一审判决事实认定错误，导致适用法律错误。一审判决认定每月2050月工资包含社保、医疗费用及每天延长工作时间，每月双休日，当月法定假日加班工资缺乏事实和法律依据。
恒兴供热公司辩称，一审判决违反了当事人的处分原则，进而保护了上诉人三个月的经济补偿金，按照上诉人起诉的逻辑仅请求的是两年的违法解除合同的经济补偿金，但一审法院根据各方当事人的举证情况，依法认定双方当事人系协商解除劳动关系，按照被上诉人和上诉人一致认可的双方存在劳动关系的时间是1年零10个月，那么只能支持上诉人两个月的经济补偿金金额4010元，但是一审法院竟然支持了上诉人工作3年的经济补偿金6150元，这可能是一审法院计算时出现的笔误，请二审法院予以更正。而上诉人请求的未签订劳动合同给付11个月的双倍工资，上诉人在劳动仲裁时所请求的是自用工之日起一个月的次日共计11个月的工资，在劳动仲裁时，因其超过仲裁时效被驳回，进而导致上诉人在一审起诉时改变为请求11个月工资的期间，即上诉人请求的是劳动关系存续期间的最后11个月，这种变更超出了劳动仲裁的范围，不在法院审理范围之内。另外被上诉人为上诉人每月支付的2050元工资中，包含了每天延长工作时间、每月双休日及法定假日加班工资，同时约定社保、医保等相关保险由劳动者自行缴纳，用人单位对每一位劳动者的待遇都是相同的，虽然上诉人与被上诉人没有签订书面的劳动合同，但上诉人在同一用人单位工作不享有特权。用人单位与林术友等人签订的聘用合同关于2050元的工资就是上述内容，林术友起诉后对判决并没有提出上诉，对双方的约定认可。一审法院虽然改变了关于带薪年休假的仲裁认定的标准，确定的标准高于仲裁裁决，但是我方予以认可。综上请求二审法院将一审认定的给付赔偿金的数额调整至4100元，其他判项予以维持。
张有春向一审法院起诉请求：1.依法判令恒兴供热公司给付张有春带薪年假工资5655元、违法解除劳动合同经济赔偿金8200元，工作日延时加班工资61,359元、法定休息日加班工资34,685元、法定假日加班工资3582元、未签订书面劳动合同双倍工资中的一倍22,550元（2014年4月15日至2015年4月15日，请求11个月的，每个月2050元），合计136,031元。2.要求恒兴供热公司承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：2012年7月15日，张有春到恒兴供热公司上班，双方未签订书面劳动合同，至2013年5月13日，双方签订聘用合同，聘用期限自2013年5月13日至2014年5月13日，张有春负责外网水暖技术维修工作，合同约定张有春每月劳动报酬为2050元，包括社保、医保费用及每天延长工作时间，每月双休日、当月法定假日加班工资。张有春工作期间未休过带薪年休假。合同期满后张有春一直在恒兴供热公司工作，工资待遇及工种没有改变，但与恒兴供热公司未重新签订聘用合同。2015年4月15日，恒兴供热公司部门经理任红伟开会通知张有春及部分员工放假一个月，如一个月后未通知上班，就解除与张有春的劳动关系。恒兴供热公司称后期给张有春打电话通知上班，但张有春称一直未接到通知，后期找到了新的工作。张有春认为恒兴供热公司的行为违反了相关法律规定，向肇州县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年1月12日肇州县劳动争议仲裁委员会作出州劳人仲字（2015）第29号仲裁书，张有春对该仲裁书不服，认为仲裁书认定事实错误，不符合法律规定，有失公平公正，故向法院提起诉讼，要求一、恒兴供热公司给付张有春带薪年假工资5655元、违法解除劳动合同经济赔偿金8200元，工作日延时加班工资61,359元、法定休息日加班工资34,685元、法定假日加班工资3582元、未签订书面劳动合同双倍工资中的一倍22,550元（2014年4月15日至2015年4月15日，请求11个月的，每个月2050元），合计136,031元。二、诉讼费由恒兴供热公司承担。一审法院认为，张有春于2012年7月15日至2015年4月15日在恒兴供热公司任职，2013年5月13日至2014年5月13日，双方签订聘用合同书，合同约定张有春每月劳动报酬为2050元，包括社保，医保费用及每天延长工作时间，每月双休日、当月法定假日加班工资。2012年7月15日至2013年5月12日及2014年5月14日至2015年4月15日双方未签订书面劳动合同，一直按该合同内容履行，应确认双方的劳动关系成立。双方在履行劳动合同过程中，恒兴供热公司未安排张有春带薪年休假，所以张有春请求恒兴供热公司支付带薪年休假工资的诉讼请求应予支持。按照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工连续工作满12个月以上的，享有带薪年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，根据恒兴热力公司的认可，张有春在2012年至2015年确实未被安排带薪年休假，恒兴热力公司除已支付的工资数额外，还应支付张有春应休年休假期间另外200%的工资，由于合同未约定张有春基本工资和加班双休日等工资的比例，所以张有春的工资报酬应按合同约定2050元计算，同时因该工资报酬2050元包括双休日工资，所以计算张有春日工资收入不能按照《企业职工带薪年休假实施办法》中月计薪天数21.75天计算，应以合同约定月计薪天数30日进行折算，所以恒兴热力公司应给付张有春带薪年休假工资1367元[（2050÷30）×200%×5天×2]。2015年4月15日，恒兴供热公司经理以开会的形式通知张有春放假一个月，明确表示一个月后未通知上班视为解除劳动关系，张有春称一直没有接到通知而后另行找到新的工作，张有春在假期届满后也一直未向恒兴供热公司要求履行劳动合同，应视为张有春同意与恒兴供热公司解除劳动合同，本案张有春与恒兴供热公司之间的劳动关系符合用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，不属于用人单位违法解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，恒兴供热公司应当向劳动者支付经济补偿金，张有春在恒兴供热公司工作二年九个月，月工资报酬2050元，所以经济补偿金应支持为6150元（2050元/月×3个月）。张有春与恒兴供热公司签订的聘用合同约定张有春每月劳动报酬为2050元，包括社保、医保费用及每天延长工作时间，每月双休日、当月法定假日加班工资，该约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的禁止性规定，双方当事人应受合同约束，张有春自2012年7月15日至2015年4月5日在恒兴供热公司工作期间工资报酬和工种都未改变，恒兴供热公司每月支付张有春的工资报酬2050元应包括延时加班工资、双休日及法定假日加班工资，所以张有春要求恒兴供热公司给付延时加班工资、法定休息日加班工资、法定假日加班工资的诉讼请求不予支持。根据法律规定，用人单位从用工之日起一个月未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，本案中张有春与恒兴供热公司自2012年7月15日建立事实的劳动关系，2013年5月13日签订了一次聘用合同，期限至2014年5月13日，合同期满后，张有春、恒兴供热公司双方虽未签订劳动合同，但双方仍按原合同履行权利义务至2015年4月15日，由此张有春、恒兴供热公司的劳动关系应认定为持续性的事实劳动关系，实际用工之日应为2012年7月15日，所以张有春要求恒兴供热公司自2014年4月5日至2015年4月5日给付双倍工资的请求无事实与法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、第十一条之规定，判决：一、恒兴供热公司给付张有春带薪年休假工资1367元、经济补偿金6150元，两项共计7517元。此款于本判决生效后立即给付。二、驳回张有春其他诉讼请求。案件受理费10元，由恒兴供热公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
张有春未提交新的证据。
恒兴供热公司为证明其主张，向本院提供如下证据：（2016）黑0621民初316号民事判决及2013年与林术友签订的聘用合同，欲证明，被上诉人与林术友之间每月工资报酬中包含社保、医保费用及每天延长工作时间、每月双休日、法定假日加班工资，社保、医保及相关保险由劳动者自行缴纳，即用人单位和劳动者签订的聘用合同中劳动报酬的约定，已经得到生效判决的确认，更能进一步证实被上诉人与所有的劳动者之间关于劳动报酬的约定应当是一致的，上诉人也不例外。张有春质证称，证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，一、我国法律明确规定，有约定的按照约定，没有约定的按照法定处理，被上诉人提交的证据仅能被上诉人就工资报酬、劳动年限、福利报酬等与林术友之间的约定，并不证明其与上诉人有相关约定；二、林术友的判决对工资认定部分缺乏充分证据予以证实，且合同对工资、加班工资、法定休息日工资及双休日工资及养老保险及社会保险的约定与劳动法第72条相违背。综上，上述证据与本案无关联性，无法证明上诉人的主张。本院认为，双方对证据的真实性均无异议，故对证据的真实性予以认定，关于证明的问题，该组证据能够证明与张有春在同一工作岗位林术友的工资与相关待遇情况，结合二审中当事人双方的陈述，能够佐证上诉人欲证明的问题，故本院予以采信。
经二审核实，张有春于2013年6月17日在恒兴供热公司处开始从事水暖工作，2015年4月15日，恒兴供热公司以开会的形式通知张有春放假一个月，明确表示一个月后未通知上班视为解除劳动关系，张有春在假期结束后未接到恒兴供热公司上班通知，另行找到新工作。张有春在恒兴供热公司工作期间应当为2013年6月17日至2015年5月14日，共计22个月。另查，从张有春到恒兴供热公司工作到劳动关系解除，张有春与恒兴供热公司并未签订任何书面劳动合同。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，张有春与恒兴供热公司之间未签订书面劳动合同，是事实劳动关系，现恒兴供热公司与张有春解除劳动关系，恒兴供热公司应当给付张有春经济补偿金，张有春在恒兴供热公司工作22个月，恒兴工资应当给付张有春两个月工资的经济补偿金4100元，故一审法院对解除合同经济补偿金数额的认定错误，本院予以纠正。经二审核实，恒兴供热公司并未履行给予张有春年休假义务，根据法律规定，恒兴热力公司应给付张有春带薪年休假工资1367元，一审法院认定正确，本院予以维持。
关于张有春提出的恒兴供热公司违法解除劳动关系的主张，本院认为，恒兴供热公司向张有春提出解除劳动关系的意向后，张有春并未提出异议，且在假期结束后，另行寻找其他工作，应视为对恒兴供热公司解除劳动关系的认可，故恒兴供热公司不存在违法解除的事实，故张有春提出的恒兴供热公司违法解除劳动关系，应给付其经济赔偿金的主张无事实与法律依据，本院不予支持。
关于张有春提出的恒兴供热公司未与其签订劳动合同，应给付其双倍工资的主张，本院认为，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日计算”，本案中张有春工作满一年后的时间是2014年6月16日，此时恒兴供热公司未与其签订书面劳动合同，张有春本人知晓，故其向肇州县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请要求恒兴供热公司因未与其签订劳动合同，赔偿11个月双倍工资的仲裁时效应当为2014年6月17日至2015年6月16日，但张有春向肇州县劳动人事争议仲裁委员会提出申请的时间是2015年7月28日，超过了法定仲裁时效，故张有春的主张于法无据，本院不予支持。
关于张有春提出的要求恒兴热力公司支付工作日延时加班工资61,359元，法定休息日加班工资345,685元，法定假日加班工资3582元的主张，本院认为，恒兴热力公司向法院提供的与张有春同工种的林术友等人的劳动合同，能够证明向张有春给付的2050元工资包括每天延长工作时间、每月双休日及法定假日加班工资的事实,故张有春的该项主张本院不予支持。
综上所述，上诉人张有春的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实错误，判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省肇州县人民法院（2016）黑0621民初319号民事判决第二项；
二、变更黑龙江省肇州县人民法院（2016）黑0621民初319号民事判决第一项为“肇州县恒兴供热有限公司给付张有春带薪年休假工资1367元、经济补偿金4100元，两项共计5467元。此款于本判决生效后立即给付”；
三、驳回张有春其他诉讼请求。
如肇州县恒兴供热有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人张有春预交的二审案件受理费10元，由张有春负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 铁 峰
审判员 孙文斌审判员杨社娟
二〇一七年四月二十六日
书记员 赵 博
附本案相关法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；