浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终1475号
上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉兴市通通联电子商务有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区广益路***号嘉兴世界贸易中心*号楼****室。
法定代表人：熊小芽，经理。
委托诉讼代理人：张应川，浙江建银律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：嘉兴西米信息科技有限公司。住所地：浙江省嘉兴市现代广场*幢****室。统一社会信用代码：×××Ｄ50。
法定代表人：张波，执行董事。
委托诉讼代理人：徐君伟，浙江品尚律师事务所律师。
上诉人嘉兴市通通联电子商务有限公司（以下简称通通联公司）与上诉人嘉兴西米信息科技有限公司（以下简称西米公司）技术委托开发合同纠纷一案，均不服嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人通通联公司的委托诉讼代理人张应川，上诉人西米公司的委托诉讼代理人徐君伟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通通联公司上诉请求：1.改判西米公司向通通联公司赔偿损失75026.86元；2.西米公司承担本案诉讼费用。事实和理由：第一，一审判决事实认定错误。2015年5月29日，熊小芽等股东成立通通联公司，其目的是运作“通通联”商业项目。2015年12月1日，通通联公司研发的“一种让消费者获利的营销模式及营销系统”申请国家发明专利。为实施“通通联”商业项目，通通联公司支出房租、网络营销费、专利申请费、通讯费、水电费等前期必要费用，正常情况下，通通联公司通过实施该项目可以获取利润并回收前期费用。2016年3月13日，通通联公司与西米公司签订《软件开发（委托）合同》，约定通通联公司委托西米公司开发“通通联”APP，合同总价120000元，项目开发工期至2016年6月20日。合同签订后，通通联公司先后向西米公司支付了98000元，但迄今为止，西米公司仍未能如约向通通联公司交付开发成果。通通联公司在一审中提交的《专利服务合同》、《专利公告》、《企业信用信息公示报告》、《租赁合同》、《软件开发合同》、《财务报告和税务报表》能够证明：1.通通联公司以“通通联”商业计划为唯一经营内容；2.通通联公司自始至今的所有活动均围绕“通通联”商业计划展开并为此投入资金；3.“通通联”商业计划需通过手机APP实施，故与西米公司签订合同是信赖并积极追求合同的正常履行；4.西米公司违约致使通通联公司未能如约获得软件，前期投入无法回收形成损失，西米公司的违约与通通联公司的损失之间存在因果关系。第二，一审适用法律错误。一审已认定西米公司违约的事实，故西米公司应当承担违约责任。根据法律规定，违约赔偿适用全额赔偿原则。通通联公司与西米公司签订合同后，如能如约获得软件，通过项目运营回收前期投入实现回本，这是通通联公司最基本的可得利益。也即，如西米公司如约交付软件，则通通联公司的商业项目将得以实施，前期投入的费用得以弥补。现西米公司理当对通通联公司的前期投入损失承担赔偿责任。一审认定西米公司构成违约，但仅判决西米公司返还98000元，而未对通通联公司主张的损失加以救济，大幅降低了西米公司的违约责任，属法律适用错误。
针对通通联公司的上诉，西米公司辩称，第一，通通联公司主张的赔偿无事实和法律依据。商标、专利、水电、物业、租赁等费用支出系一般商业运营行为，与本案信赖合同继续履行产生的必要性支出并无关联。通通联公司提交的证据均系与案外人签订，人为因素较大，不客观、不真实。第二，本案合同已履行完毕，软件已明确合格交付给通通联公司。通通联公司确认交付验收后，没有需求上的变更，也没有按照合同约定出具书面变更列表，其之后也进行了打款，但仍有部分款项未予支付，属违约行为。并且，“通通联”APP已在苹果商城上线，根据相关审核指南条款已通过审核。综上，请求驳回通通联公司的上诉请求。
西米公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回通通联公司的诉讼请求，支持西米公司的反诉请求；2.一审、二审诉讼费用由通通联公司承担。事实和理由：第一，通通联公司违约在先，西米公司有权暂停服务。2016年3月8日、3月29日，西米公司的工作人员将“通通联”APP以压缩包的形式发送给通通联公司法定代表人熊小芽。根据合同的约定，第三阶段项目整体功能完成30日内通通联公司需支付36000元，但直至2016年7月7日才支付了26000元。根据合同的约定，通通联公司在验收认可后才会打款，如验收有问题可以不打款，按照常理不会在合同目的不能实现的情况下打款。再者，合同第八条约定，甲方在接受交付15个工作日内测试验收，并向乙方项目经理提交一份要求更改的书面列表或电子文档，逾期视为验收合格，西米公司至今未收到相应的文件。至今，通通联公司还有第三阶段10000元和第四阶段12000元至今未支付。根据合同约定，西米公司有权暂停服务包括后续开发和维护。第二，西米公司已实际交付了成果，也为软件的开发支出了巨大的人力物力成本。在通通联公司未付全款的情况下，西米公司基于信赖将软件的源代码交付给通通联公司以便于其推广使用。源代码可以理解为软件的控制权，可以调控整个软件的功能，也可以修改完善、设置漏洞障碍。2016年7月15日，软件在苹果商城上架，上架的前提是软件经过审核，可以安全使用，这也足以证明西米公司开发的软件成果已交付，整体功能已完成。退一步讲，即便有部分问题存在，软件上架后出现需要维护的问题，也是常规范围内的问题，问题的原因也是多元化，全部归责于西米公司有违事实常理。一审认为西米公司交付的软件未实现约定的功能导致合同目的不能实现，属认定事实不清。
针对西米公司的上诉，通通联公司辩称，第一，一审认定西米公司构成违约，依据充分。一审中通通联公司已经举证西米公司所谓的交付的软件未达到合同约定的功能。一审法院也已查证西米公司交付的软件功能存在不符的情况。第二，双方签订的合同是真实意思表示，合法有效，合同中约定了交付、验收的程序。西米公司一直称在苹果商城上线，苹果商城上线并非交付验收的约定内容，合同中看不出是以苹果商城上线为验收标准，苹果商城只是一个商业网站，苹果公司只是一个商业公司，并不承担任何的鉴定责任，即便在苹果商城上线也代表不了任何问题，说明不了西米公司交付的软件达到了双方当事人所签订的合同的约定条件。第三，通通联公司提前支付第三期的款项并不能说明已交付验收，西米公司的主张于法无据。第四，双方签订的合同显然属于双方的真实意思表示，西米公司交付属于在先义务，西米公司交付合格的软件之后通通联公司再行付款，这是正常的逻辑，西米公司违约之后，通通联公司终止付款是正常的权利。西米公司称未实现的功能可通过维护完成，这与开发维护是两个概念。第五，通通联公司所遭受的损失都是基于信赖与西米公司签订的合同能够正常履行而做的必要准备，进而支付的必要费用，每一项损失与违约都有相应的因果关系，按照合同法所规定的全额赔偿原则，应当由西米公司承担违约责任。
通通联公司向一审法院起诉请求：1.判令解除通通联公司与西米公司签订的《软件开发（委托）合同》；2.判令西米公司向通通联公司赔偿损失173026.86元；3.西米公司承担本案诉讼费用。西米公司向一审法院反诉请求：1.判令通通联公司支付西米公司软件开发费用22000元并赔偿逾期支付的经济损失（从起诉之日起计算至判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）;2.诉讼费用由通通联公司承担。
一审法院认定事实：2016年3月13日，通通联公司与西米公司签订《软件开发（委托）合同》，约定通通联公司委托西米公司开发“通通联”APP；合同总价120000元，因使用第三方工具/苹果开发者账号服务产生的费用不在上述合同总价之内，由通通联公司承担。第一阶段签订合同5日内付36000元，第二阶段UI界面交付成功后6日内付36000元，第三阶段项目整体功能完成30日内付36000元，第四阶段项目完成6个月后第一周内交付12000元。西米公司收到预付款之日为项目工期开始时间，项目开发工期至2016年6月20日；项目验收后，通通联公司向西米公司支付第三期款项，西米公司给予通通联公司的质保维护期、修改时间为六个月。西米公司完成项目开发上传至服务器，以传真、邮件等有据可查的方式通知通通联公司；交付标准为：功能完成、业务逻辑实现。通通联公司接受交付15个工作日测试完成，并向西米公司提供一份要求更改的书面列表，逾期视为验收合格。合同附件对APP系统的注册登录、首页展示、美食、影院等所要达到的功能均有详细描述。2016年3月16日、4月18日、7月7日，通通联公司向西米公司分别付款36000元、36000元、26000元。2016年3月29日，西米公司将开发的APP通过电子邮件发送给通通联公司的法定代表人熊小芽。2016年4月13日，西米公司又向熊小芽发送APP接口的电子文件。2016年8月5日，熊小芽致电西米公司的冯家辉表示“通通联”APP系统修改不好，要求西米公司赔偿损失。
法院下载西米公司在苹果系统上线的“通通联”APP并予以演示，该APP与附件约定的描述有以下功能未实现：1.登录方式，仅能手机号登录，不能微信、QQ、微博登录。2.美食中类型筛选：代金卷、外卖筛选，需求排序；提交订单手机号码，在线支付的网银、微信支付功能缺失；3.影院筛选中好评优先、价格最低功能缺失；4.购物中筛选、收藏与分享功能缺失。
一审法院认为，本案系技术委托开发合同纠纷，双方签订的《软件委托（开发）合同》合法有效，各方应依合同行使权利、履行义务。西米公司虽按协议向通通联公司交付其开发成果并于苹果系统上线，但该APP有多处未实现合同附件约定的功能，导致通通联公司不能通过系统实现商业计划，因此西米公司已构成违约并导致通通联公司的合同目的不能实现，故对通通联公司主张解除合同的请求予以支持，对西米公司主张支付余款并赔偿利息损失的请求不予支持。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。针对一方当事人的违约行为，如果通过合同解除和恢复原状，能够消除守约方的损失，那么就没有另行适用损害赔偿的必要；如果返还义务的履行并不足以弥补其损失，守约方仍可以就其损失请求损害赔偿；而守约方对是否有损害及损害的大小承担举证责任。通通联公司就合同已经履行的部分请求恢复原状并赔偿因合同解除造成的信赖利益损失，但其提供的证据不能证明因信赖合同能够履行而作准备所支出的必要费用，法院认为通过合同解除和恢复原状能够消除通通联公司的损失。
综上，对通通联公司主张的解除合同、返还合同价款98000元的请求予以支持，对其主张赔偿损失的请求及西米公司的反诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第三百三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除通通联公司与西米公司于2016年3月13日签订的《软件开发（委托）合同》；二、西米公司于判决生效之日起十日内返还通通联公司98000元；三、驳回通通联公司其他诉讼请求；四、驳回西米公司的反诉请求。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3761元，由通通联公司负担1631元，西米公司负担2130元；反诉案件受理费减半收取175元，由西米公司负担，于判决生效之日起十日内交纳。
二审中，通通联公司向本院提供了通通联公司员工庄永峰与西米公司员工冯家辉之间的微信聊天记录一份，证明：从2016年4月初开始，庄永峰与冯家辉就软件的功能、质量等方面的问题进行了一系列的交流和沟通，期间还涉及到邮件的传递和款项的支付；聊天记录第一部分是双方对功能的实现进行磋商，第二部分是通通联公司催促西米公司尽快交付，但西米公司没有交付。
西米公司质证意见：该份聊天记录有遗漏，内容与本案无关联性，且已超过举证期限。
本院认证意见：西米公司对上述证据内容的真实性无异议，且该证据与本案诉争焦点具有关联性，本院予以认定。
二审中，西米公司向本院提供了下列证据：
1.苹果商城审核指南。证明：软件在苹果商城上架必须经过严格的审核，西米公司交付的软件是合格的。
2.软件服务费发票、写字楼租赁合同。证明：西米公司为进行软件开发投入了相应的成本。
通通联公司质证意见：证据1真实性无法验证，且与本案不具有关联性，合同并未约定以苹果商城上线为验收标准。证据2的真实性无法确定，但该证据恰恰能证明西米公司认可通通联公司的索赔请求。
本院认证意见：证据1，涉案合同并未约定以“通通联”APP在苹果商城上架为合格标准，通通联公司的质证意见成立，对该证据本院不予认定。证据2与本案二审诉争焦点无涉，本院不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明：庄永峰系通通联公司副总经理，冯家辉系西米公司“通通联”APP项目的项目经理，两人通过微信就“通通联”APP的研发与完善进行沟通与协商。2016年4月14日，冯家辉就注册微信开发者账号事宜联系庄永峰。4月22日，冯家辉联系庄永峰称：“我说10号左右。我说可以提前。我说了10号左右的样子肯定拿出东西让你去测试的。做出来我会打电话的。”庄永峰回复称：“前几天你说5号的。本来说10号我们自己可以测试好了。”4月30日，庄永峰就后台调整分润系统事宜联系冯家辉。5月9日，庄永峰联系冯家辉称：“不是埋怨你，也不是把你的承诺当把柄，我知道你也在尽快，但5号、10号都是你说的，给了我们时间的预期，我们才这样问的，我们也希望合作双赢，和气生财的。”冯家辉回复称：“没问题。”5月19日，庄永峰就系统二维码产生事宜联系冯家辉，并称：“好的，明天做好没问题吧，好的话我们过来，做不好的话我们不过来了，来了也没用。”冯家辉回复称：“明天还没，快了，在收尾。”6月1日，庄永峰联系冯家辉称：“冯工，通通联需修改的地方尽快修改，我们星期六再过来验收好吗？”冯家辉回复称：“没问题。”庄永峰称：“我粗看了一下，初步需改点发在你旁边的工程师的QQ里”，冯家辉回复称：“好的。”6月3日，庄永峰联系冯家辉称：“冯工你好，什么时候好？为什么又要推迟几天，是否遇到麻烦了？”冯家辉回复称：“小张这边要改东西，我这边也要改，快做完了所以细节多。”6月7日，庄永峰联系冯家辉称：“冯工，这几天通通联做得怎么样了？”冯家辉回复称：“在弄。”6月27日，双方就自动定位问题进行沟通。7月23日，庄永峰联系冯家辉称：“小冯，问一下苹果审核通过了吗，不是说两三天吗？”冯家辉回复称：“还在审核，快了。”7月25日，双方就“通通联”APP在百度、91发布等事宜及定位不准等问题进行沟通。7月26日，庄永峰联系冯家辉称：“小冯，几个问题修改好了吗，需要重新上架吗？”冯家辉回复称：“今天会弄好的。”7月27日，庄永峰联系冯家辉称：“关键什么时候弄好。”冯家辉回复称：“我不说时间了，说了没用，好了我会说。”7月28日、29日，双方就微信支付审核、百度导航链接、微信支付等问题进行沟通。7月30日，双方就“通通联”APP在安卓上架问题进行沟通。7月31日，庄永峰联系冯家辉称：“小冯，系统改好了吗？”冯家辉回复称：“在弄，没注意过。”庄永峰称：“什么时候好呀？”冯家辉回复称：“碰到个问题，这个解决结束了。”
本院认为，本案二审争议焦点有二：一、一审认定西米公司构成违约并判令解除合同是否正确；二、一审对通通联公司赔偿损失的诉讼请求不予支持是否恰当。
关于争议焦点一。通通联公司与西米公司签订的《软件委托（开发）合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方理应依约履行。合同关于项目开发里程碑及付款节点约定，第三阶段（2016年3月21日-2016年5月30日）任务为完成APP整体的开发，项目交付。合同第八条约定，项目完成交付时，将按照以下程序交付与验收：（一）乙方（即西米公司）完成项目开发上传至乙方服务器，以传真、邮件等有据可查的方式通知甲方（即通通联公司）。交付标准为：功能完成、业务逻辑实现；（二）甲方在接受交付15工作日内测试验收，并向乙方提供一份要求更改的书面列表（或电子文档），逾期视为验收合格。因此，西米公司主张其无需向通通联公司承担违约责任，则其应举证证明其已在合同约定的期限内按照合同约定的交付标准最终交付了软件。但首先，根据通通联公司提供的微信聊天记录，自2016年4月14日起至7月31日通通联公司与西米公司多次就“通通联”APP功能的实现进行交涉，西米公司也认可通通联公司提出的问题的存在并承诺予以解决，双方一直处于对软件进行调试、修改、完善的过程中，但直至软件在苹果商城上架，经一审演示，上架版本仍存在一些合同约定的重要功能未能实现。根据上述事实可知，西米公司所称2016年3月29日通过电子邮件发送给通通联公司的软件版本必然尚未实现合同约定的全部功能，在之后的期限内乃至期限届满之后西米公司均处于对软件进行研发、修复与完善功能的过程中，即西米公司并未在合同约定的期限内按照合同约定的交付标准明确完成最终的交付义务。其次，姑且不论“通通联”APP在苹果商城上架系何方操作完成，合同并未约定以在苹果商城上架为软件交付的方式或视为合格的标准，苹果商城事实上也不可能就软件是否合格即是否实现合同约定的全部功能进行审查。况且，苹果商城上架版本经演示仍存在功能缺失。因此，“通通联”APP曾在苹果商城上架的事实不能证明西米公司已完成合同约定的交付义务。最后，虽然通通联公司曾在2016年7月7日支付了第三阶段部分款项，但通通联公司是否付款与软件是否合格交付不存在必然联系，不能得出西米公司已交付软件、通通联公司已验收认可的结论。综上，本院认为，西米公司未能举证证明其已在合同约定的期限内按照合同约定的交付标准完成最终的交付义务，故对于其主张通通联公司逾期付款构成违约并要求支付剩余款项及利息的上诉意见，本院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。西米公司未能在合同约定的期限内按照合同约定的交付标准交付通通联公司相应的软件，其行为已构成违约，且考虑到此类软件市场更迭、淘汰速度较快，西米公司的违约行为已使通通联公司的合同目的无法实现。一审据此对通通联公司解除合同的诉求予以支持，并无不当，本院依法予以维持。
关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案合同因西米公司的违约行为而解除，在没有证据证明通通联公司存在违约行为，或存在导致西米公司违约的过错的情况下，一审对通通联公司要求西米公司返还全部已付价款的主张予以支持，并无不当。关于损害赔偿的问题。通通联公司主张西米公司赔偿其75026.86元，但其所举证据不能证明其主张的房屋租赁费、网络营销服务费、专利服务费、通讯费、物业费、电费系因西米公司违约而导致的损失，故一审对通通联公司的该项诉求未予支持，亦无不当，本院依法予以维持。
综上所述，通通联公司、西米公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4376元，由上诉人嘉兴市通通联电子商务有限公司负担1676元，上诉人嘉兴西米信息科技有限公司负担2700元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 徐 瑾
审 判 员 张 涛
审 判 员 帅国珍
二〇一八年一月二十五日
法官助理 张鑫杰
书 记 员 赵 瑾