浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙04民终187号上诉人（原审被告）：义乌市第二建筑工程公司。住所地：浙江省义乌市佛堂镇。法定代表人：王健，该公司总经理。委托代理人：朱晓将、李金燕，北京观韬（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋曙光。委托代理人：熊徐斌，浙江思贤律师事务所律师。原审被告：义乌市第二建筑工程公司嘉兴分公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区油车港镇奥星路***号旭峰大楼B401。法定代表人：毛连明。上诉人义乌市第二建筑工程公司（以下简称义乌二建）因与被上诉人蒋曙光、原审被告义乌市第二建筑工程公司嘉兴分公司（以下简称嘉兴分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2015）嘉秀泾民初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审经审理认定：2013年11月3日，蒋曙光与嘉兴分公司签订《工程施工分包合同》，由蒋曙光承揽嘉兴分公司的嘉兴市北南官荡整治改造项目（以下简称北南官荡项目）；按合同约定，蒋曙光向嘉兴分公司支付履约保证金1000000元。后因嘉兴分公司原因，工程无法进行，嘉兴分公司即退还蒋曙光保证金500000元，但剩余保证金至今未能返还。蒋曙光遂向原审法院起诉，要求：1、解除2013年11月3日签订的《工程施工分包合同》；2、义乌二建、嘉兴分公司共同偿还保证金500000元，逾期利息自2013年11月6日起算，按银行同期贷款利率，计算至实际付款日；3、本案诉讼费由义乌二建、嘉兴分公司承担。原审判决认为：蒋曙光与嘉兴分公司签订的《工程施工分包合同》合法有效，现合同约定的工程明显已无履行可能，且嘉兴分公司已退还蒋曙光保证金500000元，说明双方对合同解除均无争议，故蒋曙光请求解除合同，应予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故蒋曙光请求返还剩余保证金，应予以支持。至于蒋曙光主张的逾期还款利息，无事实依据，且蒋曙光亦未能举证证明双方对返还保证金的时间存在约定，故对该诉讼请求，不予支持。义乌二建辩称本案涉及刑事犯罪，但未提交与刑事犯罪有关的证据，原审法院经审查后亦无涉嫌犯罪的证据，故对此不予采信。嘉兴分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担；嘉兴分公司在经营中导致的责任可先以分公司的财产支付，不足部分再以法人财产支付。实际上分公司的财产都是法人的财产，分公司的责任最终都是法人的责任。故义乌二建与嘉兴分公司应当共同承担偿还保证金的责任。嘉兴分公司经原审法院合法传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼，可缺席判决。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(二)项、第九十六条第一款、第九十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、嘉兴分公司、义乌二建于判决生效后十日内给付蒋曙光保证金500000元；二、驳回蒋曙光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，由嘉兴分公司、义乌二建负担。宣判后，义乌二建不服，向本院提起上诉称，1、本案涉嫌犯罪，不属于民事纠纷。嘉兴分公司的负责人毛连明明知上海东旺沙经济发展有限公司（以下简称东旺沙公司）已返还上诉人保证金，上诉人与北南官荡项目的关系已经终结，仍以北南官荡项目的名义向蒋曙光收取保证金，明显属于以合同形式骗取他人财物，且取得保证金后至今还有非法占有的故意。根据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，本案应驳回蒋曙光的起诉，移送公安机关处理。2、即使本案不属于民事纠纷，原审判决解除蒋曙光与嘉兴分公司的合同以及判决上诉人与嘉兴分公司共同返还保证金，属于适用法律错误。蒋曙光以个人名义承揽工程，属于承包人没有取得相应资质承揽工程的情形，蒋曙光与嘉兴分公司签订的合同应确认无效，一审判决确认合同有效并判决解除，属于适用法律错误。3、《公司法》第十四条关于分公司的民事责任由公司承担的规定，是公司对分公司的债务承担补充赔偿责任的规定，一审判决要求上诉人与嘉兴分公司共同承担责任不成立。请求：撤销一审判决，裁定驳回蒋曙光的起诉。蒋曙光在二审中答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。义乌二建与蒋曙光对一审判决认定的事实均无异议，在二审中也没有提供新的证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。根据义乌二建在一审中提供的证据以及双方当事人在一、二审中的陈述，二审另查明事实如下：2013年4月1日，义乌二建与东旺沙公司就北南官荡项目签订《协议书》一份，约定由义乌二建参与施工建设北南官荡项目，在协议生效7日内，义乌二建支付东旺沙公司履约保证金1000万元，等等。2013年4月6日，义乌二建与东旺沙公司又签订《补充说明》一份，双方对履约保证金的支付、退还以及工程进度款的支付等均作了明确的约定。2013年4月8日，义乌二建支付东旺沙公司履约保证金1000万元。2013年10月25日，东旺沙公司支付义乌二建1000万元。本案双方争议焦点是:1、本案是否应移送公安机关处理；2、一审判决义乌二建与嘉兴分公司承担共同的返还责任适用法律是否正确。本院认为，合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。本案中，义乌二建为了参与施工建设北南官荡项目，确实与东旺沙公司签订了《协议书》和《补充说明》，并支付了履约保证金，所以，嘉兴分公司就北南官荡项目与蒋曙光签订《工程施工分包合同》，不存在虚构事实的问题。根据义乌二建的陈述，义乌二建已经在2013年10月25日终止了与东旺沙公司的合同关系，东旺沙公司也退还了1000万元的保证金，但义乌二建没有提供证据证明已经将该事实告知了嘉兴分公司，且根据在案证据也不能证实嘉兴分公司在与蒋曙光签订合同时已经知晓义乌二建与东旺沙公司的合同关系已经终止。同时，义乌二建在一、二审中陈述就本案涉嫌合同诈骗事宜已向义乌市公安局报案，但公安局至今没有立案。所以，本案是一起因建设工程分包合同引起的经济纠纷，义乌二建以涉嫌合同诈骗为由要求将本案移送公安机关处理的上诉理由不能成立。蒋曙光未取得建筑施工企业资质而以个人名义与嘉兴分公司签订《工程施工分包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，该《建设施工分包合同》应认定为无效。一审判决认定蒋曙光与嘉兴分公司签订的《工程施工分包合同》合法有效，属于适用法律错误，二审予以纠正。根据无效合同处理原则，嘉兴分公司根据无效合同而取得财产应予以返还，所以，一审判决嘉兴分公司返还蒋曙光50万元，判决结果正确。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，原判适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，二审可以维持。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担。这一规定，明确了分公司民事责任的归属，即分公司不能独立承担民事责任，其一切行为后果及责任由隶属公司承担。同时，根据法律规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人。嘉兴分公司系义乌二建依法设立的分公司，且领取了营业执照，所以，一审判决义乌二建与嘉兴分公司共同承担清偿责任，适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。义乌二建的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由义乌市第二建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐元芬审 判 员  倪 勤代理审判员  周 倩二〇一六年三月二十四日书 记 员  林雪琴