中华人民共和国
江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏知民终字第00021号
上诉人（原审被告）江苏同昌电路科技有限公司，住所地中华人民共和国江苏省扬州市江都区沿江开发区兴港路。
法定代表人庄跃灿，该公司董事长。
委托代理人梅翔，该公司员工。
委托代理人戴珏，江苏刘洪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.），住所地美利坚合众国威斯康星州海伦威尔Bakertown西路****号。
法定代表人MarkPeterson，该公司总裁。
委托代理人刘金凤，南京知识律师事务所律师。
委托代理人郭琳娜，南京知识律师事务所律师。
上诉人江苏同昌电路科技有限公司（以下简称同昌公司）因与被上诉人磊若软件公司（以下简称磊若公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬知民初字第00034号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月10日、2015年12月16日两次公开开庭审理了本案，上诉人同昌公司委托代理人梅翔、戴珏，被上诉人磊若公司委托代理人刘金凤（参加第一次庭审）、郭琳娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
磊若公司一审诉称：“Serv-
UFTP”服务器软件是一款国际知名的FTP服务器端软件，以性能稳定、安全性高、体积小、速度快、易掌握等优势而广受用户欢迎和认可，占据了国内百分之八十左右的市场。磊若公司是这款软件的开发者和版权人，其通过监测调查发现，同昌公司未经授权在自己的网站（www.uniwellgroup.com）上安装、使用涉案软件，严重侵犯了磊若公司享有的复制权、获取报酬权。故请求判令：1、同昌公司立即卸载在其网站上使用的“Serv-
UFTPServerv6.4”盗版软件；2、同昌公司赔偿磊若公司经济损失及合理费用共计20万元；3、同昌公司承担本案诉讼费。
同昌公司一审辩称：涉案的“Serv-
UFTPServerv6.4”计算机软件的功能是用于传输文件，同昌公司是没有必要使用的，磊若公司也没有证据证明同昌公司使用了该软件。
一审法院经审理查明：
磊若公司系在美国设立的企业。涉案计算机软件为“Serv-
UFTPServerv6.4”版本，属于网站服务器FTP软件，通过客户端和服务器端的FTP应用程序实现远程文件传送。磊若公司提供的正版光盘显示“Serv-
UFTPServerv6.4”软件版权归磊若公司所有。美国版权局版权登记文件显示：“Serv-U”计算机软件第六版首次发表于2004年12月7日，美国，作者磊若公司；“Serv-U”计算机软件第七版首次发表于2008年4月2日，美国，作者磊若公司。
2012年9月12日，磊若公司的授权代表向南京知识律师事务所签发授权委托书一份，主要内容为：磊若公司授权南京知识律师事务所自2012年9月1日至2015年12月31日期间，作为磊若公司处理法律事务的受托人，指派代理律师代表磊若公司对中国境内任何侵权人侵犯磊若公司知识产权、不正当竞争及其它相关事务在中国提起诉讼（包括民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉或公诉程序的一审、二审、再审和执行程序），并参加被告可能启动的其他任何相关司法程序。授权范围为特别授权，包括提起诉讼，提交诉状和相关证据，调查取证，出庭并发表意见、承认、变更或放弃诉讼请求，和解或参加调解以及转委托等。
2012年12月12日，磊若公司向上海市东方公证处申请保全证据。同日，该公证处出具（2012）沪东证经字第16425号公证书，主要内容为：磊若公司的委托代理人戴俊俊在公证处公证员黄欣、公证人员某的现场监督下，于2012年12月12日16时11分至16时13分，使用公证处电脑上网进行如下操作：点击打开电脑桌面“开始”项下的“运行”项，在“打开”右边的空格中输入“telnetwww.uniwellgroup.com21”，再点击“确定”按键后，计算机电脑界面显示有“220Serv-
UFTPServerv6.4forWinSockready…”的字样。打开InternetExplorer浏览器，在地址栏输入“www.miibeian.gov.cn”进入该网页，经点击“公共查询”操作，显示“www.uniwellgroup.com”网站的主办单位为同昌公司。点击进入“www.uniwellgroup.com”网站，网站首页主要内容是关于同昌公司状况、产品、客户服务、关联公司及联系方式的介绍。
另，同昌公司成立于2006年3月9日，注册资本金为2990万美元。
上海软众信息科技有限公司（以下简称软众公司）系磊若公司授权的其产品在中国的唯一分销商，授权期限自2006年8月1日至2016年8月1日。2011年8月18日，软众公司与深圳市康帕斯科技发展有限公司（以下简称深圳公司）签订《订货合同》一份，约定由该公司向深圳公司提供“Serv-
UFTP白银企业版”服务器软件一套（含一年软件版本升级和电话、在线技术支持），单价为人民币32万元。该合同双方已履行。
一审法院认为：
根据《中华人民共和国著作权法》及其相关司法解释的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据的除外。磊若公司已经提供了涉案软件的正版光盘，可以证明磊若公司系涉案软件的著作权人。磊若公司系美国企业，涉案软件为境外版权作品，中国和美国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，依照该公约及《中华人民共和国著作权法》的相关规定，磊若公司对涉案软件依法享有的著作权应受我国法律保护。
磊若公司进行公证取证所使用的“telnet”命令是计算机程序中的正常命令，该命令的基本功能是允许用户登录远程主机系统，用户使用“telnet”命令时，如同在本地登录执行命令一样，该命令可以让用户在本地运行“telnet”，登录到远程服务器，服务器再把运行结果返回本地。磊若公司基于“telnet”命令的上述功能，通过“telnet”命令实施远程登录，获取涉案网站所在的服务器中关于FTP软件的身份回馈信息，该信息显示FTP软件信息为“Serv-
UFTPServerv6.4”版。至于涉案网站服务器是否实际安装及运行“Serv-
UFTPServerv6.4”软件的更多信息，应由同昌公司负举证责任。对此同昌公司未提交证据加以反驳，故一审法院确认同昌公司未经磊若公司授权许可，在其控制的服务器上安装了涉案软件。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”而同昌公司开办的“www.uniwellgroup.com”网站主要用以宣传公司及产品等商业目的，故同昌公司构成了对磊若公司涉案软件复制权的侵害，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于赔偿数额，虽同昌公司未经许可使用涉案软件给磊若公司造成的损失相当于购买该正版软件的市场价格，但磊若公司提供的其代理商软众公司与深圳公司合同中并未记载所涉的版本即为“Serv-
UFTPServerv6.4”，且双方交易价格是商洽结果，还含有其他服务项目，因此该合同价格并不能反映涉案软件普遍的市场价值，故磊若公司因被侵权受到的损失难以确定。一审法院综合考虑涉案软件的价值、知名度、同类软件的市场许可费用、同昌公司侵权行为的性质、主观状态、侵权情节、磊若公司为制止侵权所发生的合理开支等因素，酌情确定同昌公司赔偿磊若公司损失12万元。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十九条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《计算机软件保护条例》第八条第一款第（四）项、第二十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，一审法院判决：一、被告江苏同昌电路科技有限公司于本判决生效之日立即卸载盗版“Serv-
UFTPServerv6.4”软件。二、被告江苏同昌电路科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿磊若软件公司经济损失人民币12万元。三、驳回原告磊若软件公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由同昌公司负担。
同昌公司不服一审判决，向本院提出上诉称：1、磊若公司的主体不适格。首先，磊若公司已经在2012年12月被Solarwinds公司收购，而代理人的委托手续都是在此之前出具，且一审起诉状中没有磊若公司的公章，应该提交最新的身份资料和授权委托手续，证明其是合法的主体。其次，磊若公司不能证明其是Serv-
Uv6.4软件的著作权人，美国版权局软件注册证只表明磊若公司是Serv-
U软件第6版和第7版的著作权人，没有v6.4版本，现在版权应该属于Solarwinds公司。2、磊若公司不能证明存在侵权事实。首先，Serv-
UFTP是服务器管理软件，不是网站的组成部分，所以磊若公司请求卸载网站上的Serv-
U软件不能实现。其次，使用telnet程序得到的结果不具有确定性，并不必然能证明同昌公司侵犯了涉案软件著作权，比如通过修改其他软件欢迎界面的方式，可以得到与Serv-
U软件相同的反馈结果。再次，Serv-
U软件有30天的免费试用期，在免费期内试用，用telnet命令得到结果与侵权情况完全一致，因此无法区分是合法还是非法使用。3、Serv-
U软件市场价值不高，一审判决12万元赔偿额过高。首先，国内外市场上有大量同类的FTP免费软件可以使用，完全可以取代收费的涉案软件，因此涉案软件没有任何市场价值。且同昌公司生产经营并不需要使用涉案软件，完全没有侵权的必要。其次，根据磊若公司陈述，涉案软件分为个人版和企业版，两者价格相差极大，但是根据磊若公司telnet取证结果，并不能证明同昌公司使用的是个人版还是企业版，磊若公司以企业版的价格来主张赔偿没有事实依据。而且在Serv-
U美国官网上，最新版的Serv-
UServer销售价格是495美元，折合人民币3000多元。同昌公司在国内公开市场以另一个企业名义购买的企业版涉案软件，仅花费4000元人民币，因此即使构成侵权，磊若公司的损失也远低于4000元。4、磊若公司主张维权费用过高。磊若公司提交了代理费发票，但是没有提供代理合同，发票时间也和本案起诉时间不符，不应认定是本案的维权费用，且对于一个损失低于4000元的案件，3万元的代理费显然过高。综上，请求撤销一审判决，改判驳回磊若公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由磊若公司承担。
磊若公司答辩认为：1、同昌公司二审提交的证据不属于法律规定的新证据，应承担举证失权的后果。2、一审中同昌公司对磊若公司是涉案软件的著作权人不持异议，二审中，在无相反证据的情况下，否定一审认可的事实，没有事实依据。磊若公司也提交了美国版权局官网的版权注册信息、版权注册证以及正版光盘，互相印证可以证明磊若公司是著作权人。3、磊若公司诉请卸载网站上的Serv-
U软件，即指网站服务器上安装的Serv-U软件，不应该狭义理解网站的概念。4、通过telnet得到Serv-
Uv6.4的反馈信息，说明服务器上安装涉案软件的盖然性很高。如果同昌公司认为使用的是试用期软件，应该提供下载记录及安装时间。如果同昌公司认为是修改了其他软件的欢迎信息，应该提供相应的反证。在没有相关证据的情况下，应认定侵权成立。5、磊若公司提交公证书证明软众公司是磊若公司在国内唯一的分销商，只要不是从其处购买的软件都不是正版软件。分销商处软件价格单服务器版是12万元，不限服务器版是200万元。6、关于律师费用，律师费是按照江苏省律师收费办法收取的，发票中数量是3，金额为9万元，每个案件3万元，符合相关规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审争议焦点为：1、磊若公司主体是否适格，是否是涉案软件的著作权人，2、同昌公司是否实施了侵权行为，3、一审判决确定的赔偿额是否适当。
二审中，同昌公司提交了如下证据：
1、江苏省南京市钟山公证处（2014）宁钟证经内字第3892号公证书，证明Serv-
UFTP软件有30天的免费试用期，即便同昌公司服务器上有该软件，也可能是在免费试用期内，仅凭telnet反馈结果不能证明同昌公司有侵权行为。
2、江苏省南京市钟山公证处（2014）宁钟证经内字第3891号公证书，证明安装FileZilla软件后，通过修改该软件的欢迎界面信息，即便电脑中没有安装Serv-
U软件，也可以得到与Serv-U软件完全相同的telnet反馈信息。
3、江苏省南京市钟山公证处（2014）宁钟证经内字第3864号公证书，证明国内外有大量的免费FTP软件，同昌公司完全没有必要侵权使用磊若公司的软件，同时因为有大量的免费软件可以替代，涉案软件的市场价值不可能很高。
4、江苏省南京市钟山公证处（2014）宁钟证经内字第3865号公证书，证明同昌公司代理人梅翔的关联公司南京乐特世信息科技有限公司（以下简称乐特世公司）花费人民币4000元从北京连邦软件股份有限公司南京分公司（以下简称连邦软件南京分公司）购买Serv-
UFTP软件一套。
5、江苏省南京市钟山公证处（2015）宁钟证经内字第571号公证书及该公证书翻译件，证明第3865号公证书公证购买的软件是向Solarwinds公司购买的、Solarwinds公司邮件中提供的软件下载地址就是磊若公司的官网地址、在磊若官网上明确介绍Solarwinds公司收购磊若公司及Serv-
U软件。
6、Solarwinds公司提供的一份授权书及翻译件。来源是乐特世公司从连邦软件南京分公司公证购买软件后，北京连邦软件公司将Solarwinds公司发出的授权书从北京邮寄给了乐特世公司的联系人梅翔，证明乐特世公司花费4000元购买到的软件是得到Solarwinds公司授权的正版软件。
对同昌公司提交的证据1-5，磊若公司对真实性无异议，但是认为证据1恰恰证明了其取证方式的权威性，同时证明磊若公司网站只提供最新版本的软件供试用下载，涉案软件现在不可能在官网上下载到，超出了30天的试用期。证据2证明只有服务器的管理者、控制者才能修改相关信息，而同昌公司作为服务器的管理者、控制者，拒绝法院的证据保全，应该推定磊若公司的主张成立。对证据3，磊若公司认可存在免费的FTP软件，但是与本案没有关联性，不能达到证明目的。对证据4，磊若公司认为梅翔与乐特世公司的关系不能确认，同时在整个购买过程中，没有任何证据表明连邦软件南京分公司有磊若公司的授权，可以销售Serv-
U软件，软众公司是国内唯一的授权经销商，只要不是从软众公司购买的都不是正版软件，与本案没有关联性。对证据5，磊若公司认为不能证明邮件是Solarwinds公司发出的，同昌公司的购买渠道是非正规的，磊若公司认可被Solarwinds公司收购，但认为收购行为并不导致涉案软件著作权的转移。对证据6，磊若公司对真实性不认可。
磊若公司二审提交如下证据：
1、广东省广州市南方公证处（2014）粤广南方第008841号公证书及翻译件，证明磊若公司主体资格仍然存续。
2、江苏省南京市钟山公证处（2015）宁钟证经内字第2711号公证书及翻译件，证明国内用户不能直接在美国官网购买涉案软件，境外用户购买需要通过当地经销商，而且出口软件有限制，即便在美国，有些州也需要缴纳消费税。
3、上海市东方公证处（2012）沪东证经字第14316号公证书，证明磊若公司授权上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称上海国惠公司）代理在国内的维权活动。
4、上海国惠公司与南京知识律师事务所委托代理合同一份，证明每个案件律师费是3万元。
对磊若公司提交的证据1-4，同昌公司对真实性无异议，但是认为证据1中公证是2014年8月做的，而根据磊若公司的陈述，2014年年度报告只能证明2013年度的情况，不能证明2015年磊若公司主体仍然存续。对证据2，同昌公司认为公证书没有显示什么原因导致订单错误，无法证明不能以其他方式从美国官网购买，且同昌公司已经证明可以购买并安装成功。对证据4，同昌公司认为合同第七条约定代理期限为1年，签订时间是2012年8月28日，与本案代理费发票没有对应关系。合同第五条第二款说明代理费不确定，和判决结果有关，不是确定的3万元。
结合双方当事人举证、质证意见，本院对双方举证作如下认证：同昌公司提交的证据6，因磊若公司对其真实性不认可，且同昌公司也未能举证证明该授权书确实由Solarwinds公司提供，故本院对其真实性不予认可。各方对其他证据的真实性均无异议，本院对这些证据的真实性予以确认。
一审法院查明的事实，都有相关证据证明，本院予以确认。
本院通过对双方当事人提交证据的质证、认证及勘验，另查明：
从http：／／www.serv-u.com网站下载SU-FTP-Server-
Windows-v15.1.1.zip文件，解压缩并安装后，使用“telnet127.0.0.121”命令登录本机的21端口，可以得到“220Serv-
UFTPServerv15.1ready…”反馈结果。
通过百度搜索FileZilla，可以看到在搜索结果中有显示“［FileZilla中文版］FileZilla（免费FTP）v3.9.0.5官方中文”等字样；进入http：／／filezilla-
project.org／license.php页面查看许可协议，显示有“BothFileZillaandFileZillaServerarefreeopen-
sourcesoftware…”字样。通过百度搜索“java开源社区”，进入开源中国社区（网址http：／／www.oschina.net），在网站内搜索关键字“ftp”，可以得到352条结果。在FileZilla软件官方网站（网址http：／／www.filezilla.cn）下载FileZillaServer0.9.46中文安装版软件，安装后在软件的设置选项中有常规设置，其中有一项是欢迎消息设置，可以自定义欢迎消息。在将欢迎消息设置为“serv-
userver6.04”后，通过“telnet127.0.0.121”登录本机21端口，可以得到“220serv-userver6.04”的反馈信息。
2014年12月1日，同昌公司代理人梅翔在公证员的陪同下，来到位于江苏省南京市江宁区花神大道23号5幢105室的连邦软件南京分公司，以乐特世公司的名义与连邦软件南京分公司签订了编号为20141201002的《产品买卖合同》一份，其中约定产品名称为：SolarWindsServ-
UFTPServer-Licensewith1st-
YearMaintenance（emailonlysuppot），型号为：LIS，单价4000元，数量1。梅翔留下联系邮箱为major.mei@lotuscimsys.com。其后，连邦软件南京分公司给乐特世公司出具了编号为No01234480的增值税发票一张，价税合计4000元整。
2015年2月9日，同昌公司代理人梅翔在南京市钟山公证处使用公证处的电脑登陆http：／／www.serv-u.com网站，在网站下方的关于（about）链接页面中，有“SolarWinds是一家领先的IT管理软件供应商，我们的软件功能强大且经济实惠，公司于2012年12月收购美国磊若软件公司（RhinoSoftSoftware.Inc），并将该公司值得信赖的FTPVoyager和Serv-
U托管文件传输（MFT）产品增加到了我们的产品组合中…”等文字介绍。在万网（http：／／www.net.cn）查询solarwinds.com域名信息，显示该域名已被SolarWindsWorldwide，LLC公司注册。
2014年12月3日17：43分，梅翔的邮箱major.mei@lotuscimsys.com收到标题为“SolarWindsSoftwareDownload”的邮件，其中有“感谢您选择SolarWinds。您的订单已经提交处理…，客户：LotusInfoTechCo，Ltd.客户ID：SW22075788密码：KZA239…，一旦您的许可证被分配到您的账户，请访问我们的下载中心，在https：／／customerportal.solarwinds.com下载您的软件。”等内容。2014年12月3日17：46分，梅翔的邮箱major.mei@lotuscimsys.com收到标题为“Serv-
UFTPServerPurchase”的邮件，邮件中有“感谢您购买Serv-U。本邮件包含您的注册ID，以下是应用您的注册信息的步骤…”等内容，在邮件的最后，有一段“Serv-U，partoftheSolarWindsfamily”文字，邮件包含一个名称为“Serv-
UID.txt”的附件。
2015年5月12日下午，本院组织双方进行现场勘验，在邮件提供的地址https：／／customerportal.solarwinds.com中未能找到Serv-
UFTP软件的下载链接，后从http：／／www.serv-u.com网站下载最新版的Serv-
U软件安装在本院的一台笔记本电脑中，双方均确认软件是免费试用版。同日，经现场演示，双方确认在美国版权局的官方网站上，在2012年之前的版权登记信息中，Serv-
UFTP软件的著作权人仍然是磊若公司。
2015年6月23日下午，本院再次组织双方勘验，查看安装在本院笔记本电脑中的Serv-
U软件的服务器详细信息，显示“未注册、试用版已过期”等信息，下载2014年12月3日17：46分梅翔邮箱中收到的附件“Serv-
UID.txt”，在软件中输入该文件中的注册信息后再查看服务器详细信息，在许可证信息项下，注册信息显示有：“名称：XiangMei，Serv-
U版本：FTPServer，购买日期：2014年12月3日，更新：过期2015年12月3日（164日剩余）…”等信息。
2014年8月26日，美国威斯康星洲金融机构部公司与消费者服务部公司处主任ROBERTJ.KARIS在公证人的见证下，证明“RHINOSOFTWARE，INC（磊若软件公司）是一家依据本州法律组建的有限责任公司，成立日期是1997年8月19日。”其进一步证明“1997年8月19日存档的公司章程和2012年12月17日存档的合并章程是公司在本部门存档的唯一章程文件，且在按规定提交的最近一期年度报告中，并不含有解散章程。”
2015年6月3日，磊若公司代理人郭琳娜在南京钟山公证处的电脑中，使用其个人信息在磊若公司官网（网址http：／／www.serv-u.com）订购一套495美元Serv-
UFTPServerforWindows软件，在“Serv-
UShoppingCart”页面右侧，有“美国境外的当地购买方式授权经销商”的文字。点击页面中“Checkout”，进入“CustormerInformation”页面，在订单信息下方，有“＊包含所有数量和电子优惠折扣，但ID、UT和TX州居民必须缴纳销售税”的文字。继续操作，提交订单后显示“处理订单出错”。同日，磊若公司代理人郭琳娜在南京钟山公证处的电脑中从磊若公司官网下载最新版Serv-
U软件试用版，安装过程中查看“Solarwinds软件最终用户许可协议”（SOLARWINDSENDUSERLICENSEAGEEMENT）第4.3条，主要内容包括：“出口限制。在本协议下向贵方交付的软件及文档需遵守美国出口管制法律与条例，如在美国境外，也需要遵守获取该等软件及文档所在管辖地的进出口法律。您应遵守所有适用于该等软件与文档的出口管控法律、规则与条例。您同意不会向美国出口限制下的任何国家、个人或实体全部或部分出口、再出口或转让该等软件或文档。”
2012年，磊若公司的副总裁JonathanLampe作为公司授权代表签署授权委托书，委托上海国惠公司作为其法律事务的全权受托人，可以参加或启动任何相关司法程序，授权范围包括：提起诉讼、承认、变更或放弃诉讼请求、领取法院执行款、转委托等。委托期限自2012年1月1日至2017年12月31日。2012年8月28日，上海国惠公司与南京知识律师事务所签订委托代理合同，其中合同第一条约定，乙方（南京知识律师事务所）接受甲方（上海国惠公司）委托代为处理甲方在中国大陆地区计算机软件著作权维权的法律案件。合同第五条律师咨询与代理费约定，甲方按照案件数量支付乙方3万元／每案；若最终法院判赔额或者调解额不足3万元的，差额部分甲方将在下一案件中从乙方代理费中扣减。合同第七条约定，自2012年9月1日起生效，期限一年，期满前一个月如任何一方未发出终止本合同的书面通知或声明，则自动续期一年，以后年份以此类推。
还查明，本案磊若公司首先向江苏省扬州市广陵区人民法院起诉并申请证据保全，该院立案后于2014年6月25日作出（2014）扬广知民初字第51号民事裁定书，决定对同昌公司的网站服务器进行证据保全。2014年6月26日采取保全措施时，在法院工作人员明确告知同昌公司如果拒绝证据保全，将承担不利后果的情况下，其仍然拒绝法院工作人员查看服务器。后本案因级别管辖移送江苏省扬州市中级人民法院。
本院认为：
一、磊若公司主体适格，是涉案软件著作权人
首先，关于磊若公司已经被Solarwinds公司收购的事实，磊若公司并未否认，但公司被收购并不必然意味着公司主体不存在，故仅凭收购事实，不能认定磊若公司主体不合法。同时，磊若公司提供的2014年公证认证文件能够证明其作为一个独立法人仍然存续。虽然同昌公司认为2014年的认证不能证明2015年的情形，但是涉外公证认证必然需要一定的时间周期，磊若公司在主体资格方面已经尽到了举证责任，在同昌公司无相反证据的情况下，可以认定磊若公司主体仍然存续。其次，同昌公司认为Serv-
U软件著作权已经属于Solarwinds公司，但其所提交相关网页内容仅是Solarwinds公司将Serv-
U软件产品纳入其产品体系中的正常表述，并不能得出磊若公司已经不拥有Serv-
U软件著作权的结论。再次，在不同软件版本之间增加小版本号进行部分软件功能的升级，是软件企业通行的做法，磊若公司提交了第6版、第7版版权证明以及Serv-
Uv6.4正版光盘等证据，在无相反证据的情况下，应当认定其是该版软件的著作权人。最后，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，同昌公司在一审第二次开庭时明确对磊若公司的主体资格及享有Serv-
Uv6.4版本著作权不持异议，二审中又未提供能够推翻一审相关陈述的证据，故据此也不能否认磊若公司的主体资格及享有涉案软件著作权。
二、同昌公司侵犯了磊若公司涉案软件著作权
虽然涉案软件有30天的免费试用期，且在试用期内通过telnet检测可以得到与侵权一致的反馈信息，以及通过修改其他软件的欢迎信息也可使telnet反馈信息与侵权一致，但同昌公司应当举证证明其使用的是免费试用期内的涉案软件或者是修改了欢迎信息的其他软件，可同昌公司并未提交任何证据予以证明。且本案一审期间，在法院工作人员明确告知如果拒绝证据保全将承担不利后果的情况下，同昌公司仍然拒绝法院工作人员查看服务器。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，应当认定磊若公司关于同昌公司侵权的主张成立。同时，磊若公司请求同昌公司将网站上的侵权软件卸载，这里的“网站”不能狭义理解为网站程序，而应该解释为网站服务器，磊若公司请求卸载在网站服务器上的侵权软件并非不能实现。
三、一审判决确定的赔偿额欠适当
在磊若公司美国官网上，最新版的Serv-
UServer销售价格是495美元，这一点在磊若公司提交的（2015）宁钟证经内字第2711号公证书中可以得到证实。虽然磊若公司称即便在美国，某些州购买也是需要缴税的，但这是美国各州自行规定的税率问题，并不影响涉案软件在美国官网销售价格的认定；磊若公司还提出美国官网495美元销售的软件是限定地域的，只能在美国使用，但是其提供的最终用户许可协议中，并未见有关限定地域使用的条款，且在本院组织勘验的过程中，从美国官网下载的试用版软件经输入注册信息后，可以在本院勘验使用的笔记本电脑上正常使用。可见，最新版Serv-
UServer在美国官网上的售价为495美元是可以确定的。
在国内公开市场上，同昌公司代理人梅翔以乐特世公司的名义以4000元的价格从连邦软件南京分公司购买到一套Serv-
U软件，并可以正常注册成功。虽然磊若公司认为乐特世公司的购买是非正规渠道，并认为所有不是从其代理商软众公司购买的软件，均不属于正版软件，故该购买价格不能作为确定涉案软件价格的依据。但从一个普通消费者的认知分析，软件销售商提供的注册信息能够通过软件中注册认证模块的认证，则其购买的软件就应该是正版软件，如果要求普通消费者对购买的软件从生产厂家到最终零售商之间所有的授权都进行审查，这一要求显然过高。如果软件销售商确实存在未经授权销售或者销售盗版软件的情形，应该由软件生产厂家向软件销售者主张侵权责任，何况现有证据能够认定乐特世公司是通过正规的软件销售公司购买的Serv-
U软件产品，该软件可以正常注册、正常使用是经过勘验确定的，相关的软件注册信息已经通过了涉案软件注册认证模块的认证。虽然磊若公司认为乐特世公司公证购买的软件是通过美国居住的个人或者公司购买，逃避了我国的关税征收，也违反了软件“最终用户许可协议”中的出口限制条款，但并未提交相关证据证明，而软众公司可以在中国境内销售Serv-
U软件，本身就说明中国并不属于美国出口限制下的国家。因此，应当认定对于普通消费者而言，可以在国内通过公开的市场销售渠道以4000元的价格购买到涉案软件。
同昌公司关于涉案软件没有任何市场价值的观点，虽然其提供证据证明国内外市场上有大量同类的FTP免费软件可以使用，但不同的软件在功能、界面、用户体验等各方面都会有一定的差别，存在免费软件并不意味着收费的涉案软件没有任何市场价值，用户会根据自己的需求及成本等因素综合考量是使用免费软件还是收费软件。故同昌公司这一观点不能成立。
根据以上分析，同昌公司关于一审判决确定赔偿额过高的上诉理由部分成立，本院予以支持。综合考量涉案软件在美国官网售价为495美元、在国内公开市场可以4000元价格购买到的事实以及涉案软件的知名度、功能、使用范围、被控侵权软件的版本、同昌公司侵权行为的性质、侵权情节、磊若公司为诉讼支出的合理费用等因素，本院酌定同昌公司赔偿磊若公司经济损失及合理费用人民币4万元。
综上所述，同昌公司关于磊若公司主体不适格、不是涉案软件著作权人及其未实施侵权行为的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于一审判决赔偿数额过高的理由，因其二审提交了新证据予以证实，本院应当支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十五条，《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持中华人民共和国江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬知民初字第00034号民事判决第一、三项；
二、撤销中华人民共和国江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬知民初字第00034号民事判决第二项；
三、江苏同昌电路科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿磊若软件公司经济损失及合理费用人民币4万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币4300元，二审案件受理费人民币2700元，由同昌公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘嫒珍
代理审判员 罗伟明
代理审判员 顾正义
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 李 馨