安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蚌民一初字第00028号
原告：安徽兴光置业有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市纬四路376号办公楼。
法定代表人：韩厚英，该公司董事长。
委托代理人：张万军，该公司办公室主任。
委托代理人：刘铎，蚌埠市新城法律服务所法律工作者。
被告：合肥凤霞保温材料有限责任公司，住所地安徽省长丰县吴山镇合淮路中段东侧。
法定代表人：牛和凤，该公司董事长。
委托代理人：陶余忠，该公司总经理。
委托代理人：程加军，该公司法律顾问。
被告：马良坤，男，1968年11月5日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。
委托代理人：闫灯，安徽金的律师事务所律师。
原告安徽兴光置业有限责任公司（以下简称兴光公司）与被告合肥凤霞保温材料有限责任公司（以下简称凤霞公司）、马良坤建设工程合同纠纷一案，本院受理后，凤霞公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院于2015年5月18日作出（2015）蚌民一初字第00028号民事裁定书，驳回凤霞公司对本案管辖权提出的异议。凤霞公司不服该裁定，提起上诉，安徽省高级人民法院裁定驳回凤霞公司的上诉，维持本院（2015）蚌民一初字第00028号民事裁定书。本院依法组成合议庭，于2015年11月12日、2016年7月18日公开开庭进行了审理。原告兴光公司的委托代理人张万军、刘铎，被告凤霞公司的委托代理人陶余忠、程加军，被告马良坤及其委托代理人闫灯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴光公司诉称：2012年4月20日，兴光公司与凤霞公司签订兴光尚庭国际花园一期1#楼、4#楼外墙保温工程施工合同，主要约定由凤霞公司以包工包料的方式承建兴光尚庭国际花园一期1#楼、4#楼外墙保温系统工程；自工程竣工验收合格之日起算，质量保修期二年；在质量保修期内如出现质量问题，承包人应在接到发包人通知后48小时内组织维修，否则，发包人可委托第三方维修，维修费用从质量保证金中扣除；由于施工质量和材料技术性能指标出现任何质量问题，承包方负责无偿返工重做；在工程质量保修期内，外墙保温系统工程墙面保证不开裂、不变形、不空鼓，否则承包方无偿返工重做，如给发包方或第三方造成损失，则由承包方全额赔偿。合同签订后，凤霞公司把其承包的保温工程交给马良坤实际施工。2013年7月4日，保温工程竣工交付。交付使用时间不久，保温工程陆续出现空鼓开裂。兴光公司多次催促凤霞公司、马良坤进行维修，凤霞公司、马良坤一直没有进行维修，兴光公司委托第三方进行部分维修，支付维修费19400元。由于保温工程空鼓开裂越来越严重，兴光公司委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站进行检测，检测结果是保温工程不符合质量验收规范，不符合技术标准要求，砂浆粘结力差，砂浆使用不规范，涂刷不均匀，未按要求设置系统变形缝。建议由原设计单位提出具体处理措施。原设计单位蚌埠市建筑设计研究院研究后认为：“该工程保温系统空鼓开裂面积较大，局部处理会对周围不空鼓的保温系统产生影响，不能保证以后使用的安全。建议将外墙保温系统铲除后按照省标文件的要求重新施工。”根据该建议，凤霞公司、马良坤应当返工重作。返工重作首先应当对不合格的外墙保温系统进行全部铲除，并清运干净，这项费用应由凤霞公司、马良坤承担，具体数额以法院委托评估的数额为准。按照1#楼、4#楼的设计要求，在外墙保温系统工程外，需要作真石漆工程。该部分工程由兴光公司承包给蚌埠市金涂山装饰有限公司施工，已竣工交付使用，工程款是1747962.36元，兴光公司已经支付1660564.20元，尚留质保金87398.16元。一旦保温系统工程铲除，真石漆工程将完全灭失，造成真石漆工程的经济损失1747962.36元，加上维修费的经济损失19400元，兴光公司的经济损失共计1767362.36元。综上，凤霞公司、马良坤没有按技术规范施工，造成工程质量出现严重问题，按照合同约定，凤霞公司、马良坤应当无偿返工重作。如其不愿意返工重作，应当支付返工重作费用，并全额赔偿兴光公司的经济损失。请求判令：1、凤霞公司、马良坤立即对其承包施工的兴光尚庭国际花园一期1#楼、4#楼外墙保温系统工程全部铲除，无偿返工重作。如果凤霞公司、马良坤不愿意返工重作，应支付兴光公司返工重作费用190508.26元；2、凤霞公司、马良坤立即赔偿兴光公司的经济损失1767362.36元，外墙保温系统工程的铲除清运费由法院委托评估后再增加诉讼请求；3、凤霞公司、马良坤承担本案诉讼费。庭审中，兴光公司当庭明确其第1项诉讼请求为：要求凤霞公司、马良坤立即对其承包施工的兴光尚庭国际花园1#楼、4#楼外墙保温系统工程全部铲除后，无偿返工重做；第2项诉讼请求为：凤霞公司、马良坤立即赔偿兴光公司经济损失1767362.36元。后经庭审释明，兴光公司当庭变更其诉讼请求为：1、由凤霞公司、马良坤继续履行兴光公司与凤霞公司于2015年7月14日签订的协议书的全部内容，对没有维修完的工程继续维修完成且要达成国家质量标准，保温工程结束后要经双方合格验收；2、由凤霞公司、马良坤承担维修费和诉讼费。
凤霞公司在庭审中辩称：案涉合同是马良坤、卓某、王某三人借用凤霞公司的资质与兴光公司签订的合同，根据最高人民法院审理建设工程施工合同司法解释的规定，该合同是无效合同，应当由实际施工人享受权利、承担义务，与凤霞公司无关；即便该合同有效，也是兴光公司违约在先，其除了支付首付款30%之外，余下的工程款未支付给兴光公司；兴光公司发现案涉工程的实际施工人私刻兴光公司印章骗取工程款的问题后，与兴光公司进行了沟通，但是其并未理睬，口头同意该合同的权利义务与凤霞公司无关，凤霞公司未做追究，兴光公司现起诉凤霞公司系滥用诉权；协议约定的维修凤霞公司已经维修完了，现在存在的问题不是当时协议约定的，且现在存在的两处问题合同约定的保质期已经届满。请求法院驳回兴光公司对凤霞公司的全部诉请。
马良坤在庭审中辩称：马良坤虽承包了凤霞公司的工程，但是所有工程材料全部是凤霞公司提供，对因材料质量存在的问题与马良坤无关；现场指导人及代表人卓某是凤霞公司指派的，马良坤只是投资人，不是工程管理人也不是现场指导人；案涉工程的材料都是凤霞公司通过现场管理人卓某提供的，凤霞公司从部分工程款中扣除了材料款；当时兴光公司发包的外墙保温工程基层墙底都没有打底糙，墙体打底糙、变形缝的设置不在马良坤的承包范围内，按照外墙保温工艺要求，兴光公司与凤霞公司在发包时就没有要求按规范施工，且施工文件也没有按规范设计，所以该工程无论出现任何的质量问题均与马良坤无关；兴光公司与凤霞公司为了节约成本，偷工减料，本来就没有按照要求让马良坤施工，现又用规范要求来评估马良坤的施工成果是错误的。综上，马良坤在本案中应当是受害者，且马良坤在接手诉争工程前，凤霞公司已经施工两个月了，对凤霞公司施工的部分不能推向马良坤。签订的协议书中按照国家标准与工艺流程中的国家标准是不一致的，凤霞公司、马良坤做的全部外墙保温工艺流程符合双方签订的合同约定标准，而兴光公司要求达到国家质量标准超出了合同约定的内容，应当是增加工程量的变更，如果兴光公司要求达到国家质量标准，应当支付增加工程量的费用，不存在由第三方验收的情况，现双方矛盾已经发生，马良坤已经不相信兴光公司能够顺利验收；兴光公司与凤霞公司签订的协议已经履行完毕，出现部分需要维修的已由凤霞公司维修完毕，同时超出2年保修期的部分，凤霞公司、马良坤不应当承担保修义务，兴光公司变更的诉讼请求不能成立。请求法院按照过错原则，驳回兴光公司对马良坤的诉请。
兴光公司为证明其主张，向本院提交如下证据：
1、兴光公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，证明兴光公司诉讼主体资格及法定代表人姓名。
2、马良坤的民事起诉状、安徽省长丰县人民法院（2014）长民二初字第00154号民事调解书，证明凤霞公司是案涉工程承包人，马良坤是实际施工人，工程款是1905080.26元；马良坤以原告身份在长丰县人民法院起诉要求兴光公司与凤霞公司支付尚欠的工程款，后来各方达成了调解协议；凤霞公司、马良坤的住所地及其是本案的适格诉讼主体。
3、保温工程专业分包合同、凤霞公司的委托书、承诺书，证明兴光公司所诉称的双方的合同权利义务内容。
4、要求维修的联系函、手机短信、电话录音内容，证明在质保期内，保温材料工程出现质量问题，兴光公司要求凤霞公司、马良坤来维修。
5、昌恒物业维修单、维修费用及维修单，证明物业公司要求维修，由金涂山装饰公司维修，兴光公司已支付维修费19400元。
6、空鼓开裂检测报告、设计研究院的回复，证明兴光公司所诉称的检测结果。
7、外墙真石漆施工合同、外墙真石漆工程结算单、付款发票、付款凭证，证明兴光公司所诉称的外墙真石漆工程款。
8、紧急通知，证明兴光公司曾经四次发函催促凤霞公司、马良坤维修；截至2014年10月20日，兴光公司已支付维修费11900元，凤霞公司同意从维修费中扣除；凤霞公司同意通知实际施工人来维修。
9、铲除报价表，证明根据从事外墙铲除材料的公司报价、铲除保温材料及清理运费，合计是3562314元，兴光公司已申请法院对铲除费用进行评估。
10、工程做法表，证明保温材料的外部是真石漆工程，保温材料一旦铲除，真石漆也不存在了。
11、蚌埠市建筑管理局文件、整改通知书，证明保温工程多处空鼓、开裂，存在质量问题、安全隐患，应当整改、重新施工。
12、证人顾某出庭作证，其证言主要内容为：兴光尚庭1、4#楼外墙真石漆工程是其所作，兴光公司已经支付了95%的工程款，还欠尾款82000多元；其在施工时已经发现了工程存在质量问题，2005年上半年的时候，兴光公司找其说有渗水问题让其维修，维修费兴光公司已经给了；后来兴光公司又找其维修，其发现工程还存在空鼓、脱落问题，渗水原因其不清楚，但是与其所作的真石漆工程无关。
13、兴光·尚庭国际花园（一期）外墙保温工程空鼓开裂调查情况，证明凤霞公司对涉案工程出现的质量问题没有维修完成。
凤霞公司质证意见：对证据1、2无异议，证据2能证明马良坤是实际施工人，也能证明该合同无效。对证据3中保温工程专业分包合同无异议；凤霞公司的委托书是马良坤、卓某、王某私刻合同章做的委托书，委托书是假的；承诺书没有凤霞公司的盖章，是卓某个人行为。证据4、5与凤霞公司无关。对证据6中空鼓开裂检测报告无异议，但是报告中明确写了验收等不规范，施工过程中存在技术性问题，因此与凤霞公司无关；设计研究院的回复也与凤霞公司无关。证据7与凤霞公司无关。证据8紧急通知，凤霞公司收到了，之后联系了马良坤、卓某、王某，但是他们不予理睬，后来凤霞公司到现场发现确实存在质量问题，于2015年7月份与兴光公司签订了协议书，凤霞公司已经积极代为履行了义务。证据9、10、11均与凤霞公司无关，真实性无法核实。对证据12无异议。对证据13，2015年7月份签订协议的时候，出现的质量问题已经全部维修完毕，之后出现的空鼓开裂问题已经超出了保修期；如果兴光公司撤诉，不是凤霞公司应当承担的超出保修期的维修义务，凤霞公司也愿意维修。
马良坤质证意见：对证据1无异议。对证据2的真实性无异议，但是兴光公司尚欠马良坤9万多元的质量保证金。对证据3保温工程专业分包合同的真实性无异议，其中分包合同第2页工艺流程，并未涉及变形缝的问题；凤霞公司的委托书、承诺书与马良坤无关，是凤霞公司内部问题。证据4、5与马良坤无关，且是兴光公司自证材料，没有第三方证明。对证据6空鼓开裂检测报告的真实性无异议，但是对鉴定结论有异议，且鉴定结论与本案无关，材料抽检兴光公司没有履行义务，是其自己的责任；合同中也未涉及变形缝的问题；对设计研究院的回复的真实性无异议，但是与马良坤无关。对证据7外墙真石漆施工合同、外墙真石漆工程结算单、付款发票、付款凭证的真实性无异议，但是与本案无关。证据8与马良坤无关，马良坤也未收到。对证据9的真实性、关联性有异议，属于兴光公司的自证材料。证据10与本案无关联性。对证据11的真实性无异议，兴光公司应当提供施工图纸。对证据12无异议。对证据13，兴光公司认可凤霞公司在2年质保期（2013年7月4日到2015年7月4日）内，有合同约定的维修义务，从该证据的内容上看，兴光公司调查的时间点是2016年5月12日至2016年5月18日，这个时间早已过了质保期，凤霞公司、马良坤没有继续履行维修的义务，对兴光公司现要求维修的义务，马良坤不认可；同时兴光公司陈述的标记了维修地方也不认可，标记的方式具有不确定性，且也超过了2年的维修期。
本院认证意见：兴光公司提交的证据1、2、证据3中的保温工程专业分包合同，凤霞公司、马良坤均无异议，本院予以采信；证据3中的委托书、承诺书，凤霞公司虽认为委托书是马良坤、卓某、王某私刻合同章做的假委托书，承诺书没有凤霞公司的盖章，是卓某个人行为，但凤霞公司并未提供证据证明委托书是马良坤等人私刻合同章所作，承诺书上虽没有凤霞公司印章，但卓某作为合同中约定的凤霞公司指派的工地全权代表，其出具的承诺书应是其履行职务的行为，故对委托书和承诺书本院亦予以采信；证据4，凤霞公司、马良坤虽均认为与其无关，但该证据与兴光公司提交的证据8能够相互印证，而凤霞公司认可兴光公司提交的证据8，马良坤虽认为证据8与其无关，但并未对证据8的真实性提出异议，故对证据4本院予以采信；证据5，凤霞公司、马良坤虽均认为与其无关，但从凤霞公司当庭提交的其与兴光公司签订的《协议书》载明的内容看，凤霞公司对证据5所示费用是认可的，故对该证据本院予以采信；证据6，凤霞公司、马良坤对其真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以采信；证据7，凤霞公司、马良坤虽均认为与其无关，但马良坤对该证据的真实性无异议，且该证据与双方均无异议的顾某的证言相互印证，故对该证据本院予以采信；证据8，凤霞公司认可，马良坤虽认为其未收到，与其无关，但其对该证据的真实性未提出异议，故对该证据本院予以采信；证据9，因兴光公司已变更其诉讼请求，故对该证据的关联性本院不予采信；证据10，凤霞公司、马良坤均不认可其关联性，并未对其真实性提出异议，故对该证据的真实性本院予以采信；证据11，凤霞公司虽认为与其无关，但马良坤认可该证据的真实性，故对该证据本院予以采信；证据12，凤霞公司、马良坤均无异议，本院予以采信；证据13，凤霞公司认可之后出现了空鼓开裂问题，只是辩解其超出了保修期，马良坤亦是辩解空鼓开裂位置不确定，且超出保修期，并未否认凤霞公司维修后案涉工程又出现了空鼓开裂问题，故对该部分事实本院予以采信。
凤霞公司针对其提出的抗辩理由，当庭提交了2015年7月14日《协议书》一份，证明凤霞公司已按照兴光公司要求代替实际施工人对工程质量问题进行了维修，并签订了协议书。
兴光公司质证意见:对协议的真实性无异议，但达不到凤霞公司的证明目的；该协议不能证明凤霞公司已经把有质量问题的保温工程维修完毕，不能证明凤霞公司实际进行了维修，且没有维修后质量检验合格的证据，不能证明凤霞公司实际履行了协议；该协议恰恰证明了凤霞公司是涉案工程的承包人，协议目的为实现兴光公司要求凤霞公司、马良坤返工重做。
马良坤质证意见：对该协议的真实性、合法性、关联性均无异议，同意凤霞公司的举证目的，如果兴光公司认为协议没有履行，兴光公司应当提供相应证据证明。
本院认证意见：凤霞公司提交的协议书，兴光公司、马良坤对其真实性均无异议，本院予以采信。
马良坤针对其提出的抗辩理由，向本院提交了如下证据：
1、马良坤身份证复印件，证明马良坤的主体身份。
2、无机保温砂浆外墙保温工程施工专业分包合同复印件两份，证明兴光公司于2012年4月20日把其开发的兴光尚庭的1#、4#楼的外墙保温工程承包给凤霞公司，双方约定合同价款为每平方米51元；凤霞公司于2012年6月2日又把其所承包的1#、4#楼外墙保温工程转承包给马良坤；马良坤承包的单价为每平方米50元；凤霞公司只要求马良坤在做外墙保温时在外墙面不同墙体材料基体交接处水泥砂浆打底糙，布金属网；凤霞公司指派卓某作为其代表，全权代表公司行使权利。
3、工程竣工验收报告复印件两份，证明兴光公司开发的兴光尚庭1#、4#楼全部工程都经过验收合格。
4、安徽省长丰县人民法院民事调解书复印件，证明兴光公司开发的1#、4#楼的外墙保温工程还留有质保金95254元没有给马良坤。
5、证人卓某出庭作证，其证言主要内容为：兴光尚庭1#、4#楼外墙保温工程是凤霞公司承包的，凤霞公司做了月把时间后由马良坤承包的；其是凤霞公司派驻工地的代表，外墙工艺保温流程是其按照施工方案进行现场指导、管理的，都经过了监理验收做的；界面剂、胶粉、抗裂砂浆等外墙保温使用的材料是凤霞公司提供，其他材料是马良坤购买的，材料买回来后合格标签都是凤霞公司贴的；兴光公司提供的墙面都是剪力墙，没有经过打底糙，没有打底糙不应当施工，因为甲方要求，监理也同意的，且有会议纪要，所以就施工了；当时只有凤霞公司出具的施工方案并经过甲方、监理且甲方同意，甲方当时没有让做变形缝，采光井因为当时天气冷做不了保温，当时也没有做，后来是用沙灰做的保温，工程完工后经甲方验收合格了；其工资是从工程中每平方米提1元钱；凤霞公司接工程一个月，但是并未实际施工，而是直接将涉案工程全部转包给马良坤了；凤霞公司转包给马良坤后，其是代表凤霞公司的，长丰县人民法院审理的案件中106.72万元也是其代表凤霞公司领的。
6、证人王某出庭作证，其证言主要内容为：其当时是在兴光尚庭工程工地现场协助卓某工作，卓某当时代表凤霞公司在现场做领导协调工作，因为合同上写的是凤霞公司指派；其协助卓某做了6个月，卓某每个月给其3000元工资；外墙保温材料是从凤霞公司进的，兴光公司进行了抽检，有人在现场，没有说不合格的情况；施工第一道程序其在现场，兴光公司的外墙没有打底糙，当时开会我们提出了这个问题，但是后来同意了就这么做，我们是按照甲方和监理单位的要求做的，在验收过程中甲方和监理方也没有提出异议；凤霞公司提供的材料贴了合格标签；其知道凤霞公司把兴光尚庭1#、4#楼项目转包给了马良坤，其不知道转包给马良坤后卓某是否还代表凤霞公司。
兴光公司质证意见:对证据1无异议；对证据2中兴光公司与凤霞公司签订的分包合同无异议，对凤霞公司与马良坤签订的分包合同的合法性有异议，兴光公司与凤霞公司签订的承包合同中没有允许转包，根据最高人民法院相关司法解释的规定，该合同无效，达不到马良坤的证明目的；对证据3无异议，但是达不到马良坤的证明目的，虽然验收合格，但是在质量保修期内出现质量问题，承包人应当承担返工重做的责任；对证据4无异议，但是达不到马良坤的证明目的，质保金应当扣除维修费用，因此不能认定兴光公司尚欠马良坤95254元质保金；对证据5、6有异议，卓某、王某都是凤霞公司派驻现场的管理人员，与凤霞公司有利害关系，其证言不具有法律效力，不能作为证据使用。
凤霞公司质证意见：对证据1无异议；对证据2兴光公司与凤霞公司签订的分包合同无异议，对凤霞公司与马良坤签订的分包合同有异议，达不到马良坤的证明目的，卓某不是全权代表，保温材料里一共有5种材料，我公司只提供了2种材料中的部分材料，其余材料是由实际施工人自购的；对证据3无异议，假如凤霞公司是承包人，未收到任何竣工验收报告；证据4达不到马良坤的证明目的；对证据5、6有异议，卓某、王某涉及到凤霞公司的证言均不属实，卓某陈述章是凤霞公司盖的不属实，在长丰县人民法院审理的案件中卓某已经承认了该章是其私刻的。
本院认证意见：马良坤提交的证据1、3、4、证据2中兴光公司与凤霞公司签订的分包合同，兴光公司、凤霞公司均无异议，本院予以采信；对证据2中凤霞公司与马良坤签订的分包合同，兴光公司、凤霞公司对其真实性并未明确否认，且该证据与长丰县人民法院的民事调解书能够印证，故对该证据的真实性本院予以采信；因卓某是凤霞公司指派的工地全权代表，王某是协助卓某工作的，马良坤是实际施工人，故卓某、王某与凤霞公司、马良坤存在利害关系，对卓某、王某的证言，本院不予采信。
依据当事人陈述和采信的证据，本院确认以下案件事实：2012年4月20日，发包方兴光公司（甲方）与承包方凤霞公司（乙方）签订一份《兴光·尚庭国际花园一期1#楼、4#楼无机保温砂浆外墙保温工程施工专业分包合同》，主要约定由凤霞公司以包工包料方式承建兴光·尚庭国际花园一期1#楼、4#楼无机玻化微珠（闭口）保温砂浆外墙外保温系统工程（含女儿墙、飘窗、阳台、外墙空调板、采光井处连续梁；屋面构架、外墙腰线线条水泥砂浆面层抹灰）。本工程合同价款采用固定综合单价合同方式，固定综合单价为每平方米51元。……外墙外保温系统工程施工工艺标准流程：清理外墙面基层湿润墙面。外墙面不同墙体材料基体交接处水泥砂浆打底糙，布金属网。……乙方指派卓某为工地全权代表……。所有建筑材料及外墙外保温系统工程成品质量和技术性能指标必须符合国家相关技术规范、规程、行业标准并满足施工图设计要求和施工工艺标准。由于施工质量和材料技术性能指标出现任何质量问题，乙方负责无偿返工重作，同时甲方按工程总价10%给予处罚；由此影响工程工期给甲方造成的一切经济损失由乙方负责赔偿。在工程质量保修期内，外墙外保温系统工程墙面保证不开裂、不变形、不空鼓，否则质量保修金不予退还，并视质量问题追究乙方责任，直至乙方无偿的返工重作。如给甲方或第三方造成损失，则由乙方全额赔偿。乙方材料进场时，须同时提供产品合格证书及相关检验检测报告。对进入现场的材料、设备等，在进场验收合格的基础上，按照有关规定，从施工现场抽取试样送检至有资质的检测机构进行部分或全部性能参数检测。如检验不合格，所有进场材料全部没收并承担由此给甲方带来的一切经济损失。……本工程质量保修期为二年。在质量保修期内如出现质量问题，承包人应在接到发包人通知后48小时内组织维修，否则发包人可委托第三方进行维修，所发生的维修费用从承包人质量保证金中扣除。……在该合同的承包人法定代表人或委托人签名处有卓某、陶余忠的签名并加盖了凤霞公司印章和合同专用章。2012年6月2日，凤霞公司就前述工程又与马良坤签订了一份《兴光·尚庭国际花园一期1#楼、4#楼无机保温砂浆外墙保温工程施工专业分包合同》，主要约定内容中除固定综合单价为每平方米50元外，其他约定内容与前述合同约定内容相同。2013年7月4日，兴光·尚庭国际花园1#楼、4#楼竣工验收。2014年6月13日、6月20日、9月9日、9月19日，兴光公司就案涉工程出现的质量问题致函凤霞公司三日内安排人员予以维修，否则兴光公司将安排人员予以维修，所产生的一切维修费用从凤霞公司保证金中扣除。2014年10月21日，凤霞公司陶余忠在兴光公司2014年10月20日出具的《关于外墙面开裂空鼓问题的紧急通知》（该通知载明：兴光尚庭国际花园1#楼、4#楼近期发现多处大面积外墙面保温开裂、空鼓情况，兴光公司于2014年6月13日发函：1#楼1702号房飘窗板处向内墙面渗水，在施工中飘窗板下未粉平整，造成内反水无法及时排水；2014年6月20日发函：1#楼1702号房及1#楼25层大采光井墙面开裂空鼓被业主投诉至蚌埠市建管局要求贵公司三日内安排人员维修，我公司当日及时通知贵公司，要求贵公司三日内安排人员维修，但贵公司一直没有安排人员维修，也未接到贵公司电话联系，2014年6月25日前仍未接到电话和维修人员到场，于2014年6月26日由兴光公司工程部安排人员维修，维修费用壹仟陆佰元整；2014年9月9日发函：1#楼1901号房飘窗渗水、4#楼一单元2901号房南阳台外墙面开裂空鼓渗水，要求贵公司三日内安排人员维修，贵公司也未安排人员维修及电话联系；2014年9月19日发函：4#楼一单元1901号房、4#楼一单元3101号房阳台外墙面开裂空鼓渗水，要求贵公司三日内安排人员维修，我公司于2014年10月17日前仍未接到电话或维修人员到场，于2014年10月28日由兴光公司工程部安排人员维修，维修费壹万零三百元整。以上事项均已在当日发传真于贵公司，并于2014年9月19日重发以上四份函的扫描件到贵公司邮箱。2014年10月13日对1#楼、4#楼巡查时发现1#楼外墙面多处开裂空鼓，4#楼4层以上多处外墙面大面积开裂空鼓，尤其是4#楼西外墙面11层-12层外墙面及33层-屋顶女儿墙处东墙面、北墙面、西墙面的外墙面大面积开裂空鼓极其严重，随时可能坠落，一旦高空坠落，将产生严重后果，如造成人员伤亡及财产损失均由贵公司全部承担，兴光公司将保留追究其相关法律责任。望凤霞公司给以高度重视。）上备注：以上所说的情况，我司已收到贵公司的函，但当时这个项目由王某、马良坤承包施工，我司已通知二位过去维修，其余的事与本公司无关，我司同意从质保金中扣除。但凤霞公司、马良坤一直没有进行维修。2014年11月25日，兴光公司委托安徽省建筑工程质量第二检测站就兴光尚庭国院花园1#、4#楼外墙保温出现空鼓开裂现象的原因进行检测鉴定。2014年12月22日，安徽省建筑工程质量第二检测站出具《兴光尚庭国际花园1#、4#楼外墙保温空鼓开裂检测报告》（编号：14FL2056），检测结论为：1、依据《建筑节能工程施工质量验收规范》（GB50411-2007）第4.2.3条规定，墙体节能工程采用的保温材料和粘结材料等，当单位工程建筑面积在20000平方米以下时各抽查不少于3次。核查建筑节能验收资料中，发现兴光尚庭国际花园1#、4#楼墙体节能工程采用的保温材料和粘结材料等复验报告抽查数量1次，不符合《建筑节能工程施工质量验收规范》（GB50411-2007）第4.2.3条规定。2、保温系统现场粘结强度检测1#楼保温系统抗拉强度为0.03MPa，4#楼保温系统抗拉强度为0.04MPa，且破坏均位于界面砂浆层，1#楼保温系统干密度为每立方米427千克，4#楼保温系统干密度为每立方米455千克，不符合《无机保温砂浆墙体保温系统》DB34/T1279-2010标准技术要求。3、空鼓开裂原因3.1依据《建筑节能工程施工质量验收规范》（GB50411-2007）第4.2.3条规定，兴光尚庭国际花园1#、4#楼墙体节能工程采用的保温材料和粘结材料检验批抽样数量的减少，不易保证其材料的质量稳定性。3.2兴光尚庭国际花园1#、4#楼保温砂浆粘结力差，空鼓部位为保温砂浆和混凝土剪力墙基层之间，造成外墙外保温系统脱落。3.3混凝土剪力墙基层界面砂浆使用不规范，涂刷不均匀，易造成外墙外保温系统空鼓开裂。3.4未按要求设置系统变形缝，保温砂浆经夏热冬冷交替循环下，由于收缩力和变形力的双重作用下，造成系统应力集中，影响保温砂浆与基层的粘结，易使外墙外保温系统空鼓开裂。7.4建议原设计单位提出具体处理措施进行修缮。2014年12月10日，兴光·尚庭国际花园一期1#楼、4#楼施工总承包单位中城建第六工程局集团有限公司函告兴光公司：由贵公司指定分包的兴光尚庭国际花园一期1#楼、4#楼外保温及外装饰（真石漆）工程，自今年九月份发现外保温层发生空鼓、开裂等严重质量缺陷后，截至目前，还没有进行实际性维修，一旦发生脱落伤人伤物等严重后果，社会影响将十分恶劣。在此我集团公司再次函告贵公司，敦促分包单位于2014年12月17日前拿出有效调查报告及处理方案，尽快履行维修义务。2014年12月31日，蚌埠市建筑设计研究院函复兴光公司：收悉贵公司2014年12月31日《关于兴光·尚庭国际花园（一期）1#楼、4#楼外墙保温工程空鼓开裂的工作联系函。查阅了该项目的安徽省建筑工程质量第二检测站出具《兴光尚庭国际花园1#、4#楼外墙保温空鼓开裂检测报告》（编号：14FL2056）后，经我单位研究，认为该工程保温系统空鼓开裂面积较大，局部处理时会对周围不空鼓的保温系统产生影响，不能保证以后使用的安全。建议将外墙保温系统铲除后按照省标《无机保温砂浆墙体保温系统》DB34/T1279-2010及国标图集10J121《外墙外保温建筑构造》重新施工。2015年1月23日，蚌埠市建筑工程质量监督站向兴光公司、安徽人和项目管理有限公司（监理单位）、中城建第六工程局集团有限公司（施工单位）下发《建设工程质量监督整改通知书》，要求兴光公司组织施工、监理及保温单位对兴光尚庭国际花园小区1#楼、4#楼外墙外保温多处存在的空鼓、开裂等质量问题进行全面调查，为保证质量和安全，拿出可行的整改方案，于十日内将调查报告处理方案报给该站，存在问题不解决，该站将报请建设主管部门进行处罚。2015年2月13日，蚌埠市建筑管理局下发了《关于责成立即整改兴光尚庭小区1#楼、4#楼外墙外保温工程质量问题的通知》（建管质〔2015〕38号），主要载明：由兴光公司、中城建第六工程局集团有限公司、安徽人和项目管理有限公司分别负责建设、施工、监理的兴光尚庭小区1#楼、4#楼项目，目前已全部交付使用。经该局质监站监督巡查发现，该工程外墙外保温工程存在多处出现空鼓、开裂等质量问题。该局质监站于2015年1月23日下发了整改通知书，责成施工单位会同建设、监理单位等相关责任主体第一时间进行全面调查、整改。但截至2月12日，1#、4#楼外墙外保温工程存在的质量问题仍未能得到有效解决。……鉴于1#、4#楼目前存在质量、安全隐患，为严肃工程建设法规，避免在此期间，由于外墙保温材料脱落而造成人员意外伤害等情况的发生，切实维护住户的合法权益，现责成建设单位组织施工、监理单位会同设计单位，对该工程外墙外保温质量问题立即进行全面调查，并拿出可行的处理方案，及时进行整改，否则，该局将按规定程序依法予以处罚。2015年7月14日，兴光公司（甲方）与凤霞公司（乙方）就兴光尚庭国际花园一期1#、4#楼外墙外保温工程存在的质量问题进行维修事宜达成协议，并签订一份《协议书》，主要约定：一、原工程承包人乙方对该工程出现的质量等问题，进行全面维修，并达到国家质量标准，由此产生的一切费用由责任方乙方自行承担。二、乙方承担因质量问题发生的物业公司维修费2000元，损坏的玻璃费5570元，第三方维修费用19400元（见票据），诉讼费41180元（见发票）、检测费4万元（见发票），以上费用从乙方的质保金中扣除，剩余部分留作质保金。三、乙方维修后的该部分工程质保期重新计算，即自2015年6月1日起保质期为二年。四、在保质期内出现质量问题，由乙方及时无偿进行保修，并承担给甲方、第三方造成的相关经济损失。五、在维修过程中，甲方负责协调相关单位和人员，提供便利，配合乙方顺利完成维修工作。六、工程维修结束经双方验收合格后，在五个工作日内，甲方负责向法院提起撤诉，申请解除被冻结的乙方账户财产。七、甲方在乙方保质期满后，将乙方剩余的质保金退还给乙方。八、本协议在履行时如发生纠纷，由双方协商解决或向工程施工所在地人民法院提起诉讼。九、原双方签订的兴光尚庭国际花园一期1#、4#楼外墙保温工程施工承包合同在新保质期内继续有效。十、本协议一式两份，双方签订后盖章生效。该协议签订后，凤霞公司即组织人员对兴光尚庭国际花园一期1#、4#楼外墙外保温工程能够看到的空鼓、开裂处进行了维修，但双方未对已维修部分进行验收。此后，案涉工程又出现了空鼓、开裂现象。
另查明：2014年3月19日，马良坤向安徽省长丰县人民法院提起诉讼，请求判令凤霞公司、兴光公司、卓某支付工程款、返还履约保证金。该院于2014年4月29日作出（2014）长民二初字第00154号民事调解书。该调解书经审理查明的事实部分载明：马良坤挂靠凤霞公司实际施工了兴光公司开发的兴光·尚庭国际花园一期1#、4#楼的保温工程，包括保温工程在内的该2栋楼房的土建、水电、节能等工程于2013年7月4日竣工后并组织验收，该2栋楼的保温工程经决算总工程款为1905080.26元，依据合同约定扣质量保证金95254元（质保期限为2年），应支付工程款为1809826.2元。兴光公司已分5次支付凤霞公司工程款合计1482200元（由卓某领取1067200元）……。
本院认为：依照《民事案件案由规定》，本案案由应为建设工程合同纠纷，本院立案时将本案案由确定为承揽合同纠纷不当，现予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等相关法律和司法解释的规定，总承包人、分包人、实际施工人应当就建设工程质量对发包人承担连带责任。本案中，凤霞公司从兴光公司承包涉案工程后又转包给无建筑施工资质的马良坤实际施工，因此，凤霞公司、马良坤应当就涉案工程出现的质量问题对兴光公司承担连带责任，故凤霞公司关于案涉合同是马良坤、卓某、王某三人借用凤霞公司资质与兴光公司签订的无效合同，应当由实际施工人享受权利、承担义务，与凤霞公司无关的辩称意见于法无据，本院不予采纳。马良坤虽辩称案涉工程的质量问题系兴光公司、凤霞公司的原因所致，与其无关，但其提交的证据并不足以证明该辩称意见成立，且从凤霞公司与兴光公司签订的《协议书》内容看，凤霞公司已认可了案涉工程存在的质量问题，故对马良坤的该项辩称意见，本院亦不予采纳。因在本案审理过程中，凤霞公司与兴光公司就案涉工程出现的质量问题自行达成协议并签订了《协议书》，故兴光公司关于“由凤霞公司、马良坤继续履行兴光公司与凤霞公司于2015年7月14日签订的《协议书》的全部内容，对没有维修完的工程继续维修完成且要达到国家质量标准，保温工程结束后要经双方验收合格”的诉讼请求，符合《协议书》的约定内容，本院予以支持。凤霞公司、马良坤虽辩称凤霞公司已按《协议书》的约定履行了维修义务，此后出现的质量问题已经超出了保修期，其不应再承担维修义务，但从凤霞公司、兴光公司在本院庭审后所作的谈话笔录中所陈述的内容看，凤霞公司当时只是对能够看到的空鼓、开裂、脱落部分进行了维修；且凤霞公司亦未提供证据证明其维修达到了《协议书》书约定的国家质量标准并经双方验收合格；同时，凤霞公司、马良坤亦未在庭审中否认在凤霞公司维修后案涉工程又出现了空鼓、开裂问题，只是辩称维修后出现的空鼓、开裂问题超过了保修期，而从安徽省建筑工程质量第二检测站出具《兴光尚庭国际花园1#、4#楼外墙保温空鼓开裂检测报告》的时间及报告内容看，凤霞公司维修后出现的空鼓、开裂问题并未超过保修期，故对凤霞公司、马良坤的该项辩称意见，本院亦不予采纳。关于案件受理费及财产保全费负担的问题，由于兴光公司与凤霞公司在2015年7月14日签订的协议中已经明确约定从凤霞公司的质保金中扣除，故本案案件受理费及财产保全费41180元由兴光公司负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第六十七条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告合肥凤霞保温材料有限责任公司、马良坤于本判决生效之日起30日内按照被告合肥凤霞保温材料有限责任公司与原告安徽兴光置业有限责任公司于2015年7月14日签订的《协议书》的约定就涉案工程出现的质量问题进行维修；
二、驳回原告安徽兴光置业有限责任公司的其他诉讼请求。
案件受理费36180元，财产保全费5000元，合计41180元，由原告安徽兴光置业有限责任公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 王朝霞
审 判 员 耿 杰
代理审判员 胡松涛
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 贡雪洁
附：《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国建筑法》
第六十七条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
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