辽宁省锦州市古塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽0702刑初96号
公诉机关辽宁省锦州市古塔区人民检察院。
被告人刘某，男，1980年6月5日出生于辽宁省锦州市，汉族，中专文化，无业，住辽宁省锦州市某某区某某小区某区某某号，户籍所在地辽宁省锦州市太和区某某街某某号。因本案于2016年2月24日被刑事拘留，2016年3月10日被监视居住，2016年9月10日被取保候审，2016年12月12日被本院重新取保候审，2017年3月24日经本院决定被依法执行逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。
辩护人王某，辽宁�某律师事务所律师。
辽宁省锦州市古塔区人民检察院以锦古检公诉刑诉[2016]119号起诉书指控被告人刘某犯诈骗罪，于2016年12月12日向本院提起公诉。本院于2017年3月27日作出（2016）刑初141号刑事判决，判决：“一、被告人刘某犯诈骗罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人刘某退赔被害人赵某某人民币五十万元。（该款已缴至本院）宣判后，被告人刘某不服，提出上诉。2017年8月10日，辽宁省锦州市中级人民法院作出（2016）辽07刑终82号刑事裁定，认为原判认定的部分事实不清，证据不足，撤销本院作出（2016）辽0702刑初141号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省锦州市古塔区人民检察院检察员尹某、马某某出庭支持公诉，被害人赵某某及其委托代理人刘某某、被告人刘某及其委托代理�王某到庭参加诉讼。现已审理终结。
辽宁省锦州市古塔区人民检察院指控：被告人刘某与被害人赵某某系同学关系，2014年二人偶然相逢，后很快发展为恋人关系，此时，赵某某已离婚，刘某是已婚状态。后在二人交往过程中，刘某采取虚构事实和隐瞒真相的手段，骗取赵某某的钱款共计80万元，赃款尚未返还被害人。其具体犯罪事实如下：
1、2014年5月13日，在位于锦州市古塔区某某路的某某店的楼下，被告人刘某采取虚构欲与被害人赵某某结婚买婚房钱不够的理由，向被害人赵某某借款人民币50万元，赵某某将存有50万元的一张卡号为某某的某某银行卡交给刘某，该笔款项于次日转账到刘某的母亲何某的某某银行卡中，其卡号为某某，后该笔款项分别于2014年6月7日、6月16日被以现金的形式提取。2014年6月16日，何某使用该款从张某某处购买了车牌号为某某号的出租车。后赵某某要求刘某返还该笔款项，刘某以各种理由推脱，拒不返还。
2、2014年4月，赵某某基于其与刘某的特殊关系，且刘某也承诺与其结婚，出资购买一辆越野车，并将该车登记在刘某名下。后二人感情破裂，2014年9月末，赵某某欲将该车更名到自己名下，刘某同意更名的条件是，需要30万元偿还赌债，后该车从刘某名下更名到赵某某名下，赵某某在锦州市松山新区的某某小区附近，将该笔款项交给刘某的母亲何某。
2016年2月24日，侦查机关将被告人刘某抓获。
公诉机关针对指控的犯罪事实提供了相应的证据。公诉机关认为被告人刘某以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取被害人钱款，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当�诈骗罪追究其刑事责任。现提请本院依法判处。
被告人刘某对公诉机关指控的犯罪事实提出如下辩解：1、他从未向被害人赵某某承诺过与其结婚；2、他向被害人赵某某借款50万元不是购买婚房；3、他有还款想法，没还款是因为赵某某不提供借条原件。4、越野车是赵某某给他购买并登记在他名下的。后赵某某要求将车更回她名，经协商赵某某给他30万元作为补偿。但他未实际得到钱。综上，他的行为不构成诈骗罪。
辩护人提出如下辩护意见：被告人向被害人借款50万元，并出具借条，被害人说是被告人买房，被告人在借款后，款项的使用人是被告人母亲何某。现无法证明50万元是购买婚房使用，而是被告人之母何某购买出租车。关于证人王某某、王某证言是传来证据，以此证据作为定罪不合理。关于借款用途和借款使用问题，被害人报警说是被�人母亲何某欠钱，被害人清楚是何某欠钱而不是刘某欠钱。在被害人要求被告人还款时，被告人也表示愿意还款，是被害人不能提供借条原件才未还款，因此被告人主观上没有非法占有该50万元的想法。起诉书中提到50万元和30万元是被告人欺骗被害人结婚的情况下得到的，骗婚事实上不成立的，非法占有主观故意，虚构事实是不存在的，被告人犯罪不成立。被告人是接受被害人赠予，合法取得越野车的所有权，后双方协商更名的行为也应由民事法律关系调整。综上，被告人的行为不构成诈骗罪。
经审理查明：
一、被告人刘某与被害人赵某某原系初中同学，2014年3月二人相遇，此时刘某已婚，赵某某已离婚。在二人交往过程中，刘某谎称其与妻子感情不和，骗取赵某某的感情和信任，并很快与赵某某确立恋人关系。2014年5月，刘某以购房为由向赵�某提出借款。2014年5月13日，赵某某在锦州市古塔区某某路的某某店楼下，交给刘某一张银行卡，卡内有存款50万元，后刘某出具借条。刘某将该卡交给其母亲何某后，何某于次日将该卡内50万元转账至其名下银行卡内，并于2014年6月7日、6月16日将50万元取现。2014年6月16日，何某使用该款从他人处购买出租车及营运手续。赵某某在得知刘某未购房后，要求刘某返还50万元，刘某以各种理由推脱，拒不返还。
2016年2月24日，被告人刘某被公安机关抓获。在本案审理过程中，刘某将50万元缴至本院。
上述事实，有公诉机关在庭审中提供，经过庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被害人赵某某的陈述证实，她与被告人刘某是初中同学。2014年3月二人在检车时相遇，她当时刚离婚，刘某说与其妻子感情不和。此后刘某多次约她见面，提出�她交往。2014年4月，二人确立恋爱关系。在二人交往中，她给刘某买了很多贵重的衣物等。2014年5月初，刘某提出向她借50万元想购买住房。2014年5月13日中午，刘某到她吃饭的某某店取走一张存有50万元的某某银行卡并且写了借条。次日，卡里的钱被取走。此后她多次询问购买房子的情况，并到开发公司查询，发现刘某没有买房。在向刘某要钱时，他说钱赌博全输了。另外刘某不但不还钱，还发短信威胁要给中纪委写举报信举报她父亲。
2、证人王某某、王某（赵某某的朋友）的证言、王某对刘某、何某的辨认笔录证实，被害人赵某某与被告人刘某作为男女朋友交往，听刘某说要娶赵某某。王某证实，2014年5月她与赵某某在某某店吃饭时，刘某来取走一张某某行银行卡。
3、证人周某（刘某的妻子）的证言证实，她与刘某夫妻感情较好，刘某没向她提出过离婚。
4、证人何某（刘某的母亲）的证言证实，2014年5月刘某从赵某某手借50万元，她将钱取出后于6月买了某号出租车及营运手续。刘某与赵某某相处时感情很好，想与赵某某在一起。赵某某向她要过50万元，但一直没提供欠条。
5、证人张某某的证言证实，2014年6月何某从他处购买某某号出租车及营运手续。
6、证人李某某的证言、证人李某某对被告人刘某的辨认笔录证实，2014年至2015年被告人刘某在他经营的麻将馆内打过麻将，没听说刘某欠赌债。
7、证人王某的证言、赵某某与王某的互相辨认笔录证实，赵某某将手机内与刘某的通话录音刻录光盘。
8、被告人刘某供述，他与被害人赵某某是初中同学。2014年4月，他与赵某某在检车时相遇。之后他与赵某某发生关系，成了男女朋友。赵某某花钱给他买过衣服和手表。5月，他为买房子向赵某某借了50万元，写了借条。赵某某给他一张某某行银行卡，他母亲将50万元转走，买了出租车和营运手续。之后赵某某向他要过50万元，他谎称钱还赌债了。
9、赵某某、何某名下某某行银行卡交易明细证实，赵某某名下银行卡内50万元转入何某名下卡内，和何某将50万元取现的资金流转情况。
10、出租汽车经营有偿使用证、买卖协议及车辆档案证实，何某购买某某号出租车及营运手续。
11、接受被害人证据材料的清单、借条及被告人刘某指认借条照片证实，2014年5月13日刘某向赵某某借款50万元并出具借条。
12、接受被害人证据材料的清单、被害人手机的照片、短信截图、通话录音光盘、解读说明和情况说明证实，被害人赵某某多次通过电话向被告人刘某催要欠款，刘某以各种理由搪塞，未明确表示�款。另被告人曾给被害人发短信威胁要向纪检部门写举报信。
13､常住人口信息证实，被告人刘某的身份。
14、案件来源及抓捕经过证实，案件来源及被告人的到案情况。
二、赵某某在与刘某交往过程中，于2014年4月出全资购买一台越野车，将该车登记在刘某名下，并交由刘某使用。2014年9月，赵某某向刘某提出要将该车更名到自己名下，刘某提出要赵某某给他30万元才同意更名的条件，赵某某表示同意。2014年9月28日，赵某某、刘某及刘某的父母一同到沈阳办理车辆更名。当日，赵某某从其名下某某行银行卡内取现金30万元。办理更名后回到锦州，刘某的母亲何某将装钱的袋子拿走，并于2014年10月1日将25万元存入其名下银行卡内。
上述事实，有公诉机关在庭审中提供，经过庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被害人赵某某的陈述证实，2014年4月，她出资购买越野车，刘某提出登记在他名下，她同意了。2014年9月，她向刘某提出将车变更登记在她名下，刘某要30万元。9月28日，她与刘某及刘某的父母一起到沈阳，她从银行提30万现金交给刘某，刘某与她办理变更登记。回到锦州，刘某的母亲何某将装钱的袋子拿走。
2、证人何某（刘某的母亲）的证言证实，2014年9月28日她和丈夫同刘某、赵某某一起到沈阳办更名。回来到楼下，赵某某从后备箱拿出25万元给她。她用15万元买理账产品，还有10万元在手中。
3、证人富某某的证言、富某某对刘某和赵某某的辨认笔录证实，2014年4月一男一女（经辨认指刘某和赵某某）在她工作的4S店购买一台越野车，女的付的全款，要登记在男的名下。
4、被告人刘某供述，2014年4月，他和赵某某到沈阳买过一台越野�，登记在他名下。9月，赵某某提出将车更名，他提出要30万元还赌债。但车更名后，他没得到30万元。
5、代付款证明、银行票据、机动车购买发票、现金缴款单和收款收据证实，2014年4月被害人赵某某代刘某支付购买越野车的车款。
6、被告人刘某指认汽车购买合同和发票的照片。
7、赵某某名下某某行银行卡和何某名下某某行银行卡交易明细证实，赵某某于2014年9月28日取款30万元，何某于2014年10月1日存款25万元。
针对被告人刘某及其辩护人提出的辩解和辩护意见，及辩护人为支持其辩解和辩护意见所提供的相关证据，本院评判意见如下：
1、被告人刘某以受到逼供、诱供为由，对侦查机关于2015年12月25日至26日、2016年年2月24日、2016年3月16日所作讯问笔录提出非法证据排除的请求。
针对被告人所称在接受讯问前曾受到侦查人员殴打、恐吓一节，公诉机关提供的二份情况说明及收押人员体检记录表（2016年2月24日），不能证实侦查机关在侦查阶段存在违法取证的行为。而被告人亦不能提供证据，或提出线索以证实他在侦查机关的供述违背其真实意思表示。故对被告人非法证据排除的请求，不予支持。
2、关于被告人刘某及其辩护人提出没有向被害人赵某某承诺与其结婚，不是以购买婚房为由向赵某某借款50万元，以及有向赵某某还款意愿，因此不构成诈骗罪的辩解和辩护意见
根据被害人的陈述、被告人的供述、证人王某、王某某、何某的证言，可以证实被告刘某与被害人赵某某于2014年3月相遇后，在没有想与妻子解除婚姻关系的情况下，谎称其与妻子感情不好，骗取被害人的感情和信任，与被害人公开以恋人相称，对朋友和被告人的父母从未隐藏二人的恋爱关系，被告人的父母也未对二人的关系提出过不同意见。被告人的上述言行，足以使被害人陷入被告人会与其长久且稳定发展二人关系共同生活的错误认识。被害人是基于这种错误的认识，才同意被告人以购房为由提出的借款50万元的要求。而被告人在获得50万元后，对被害人隐瞒了其将50万元交由母亲购买出租车和营运手续的真实情况，谎称50万元赌博全部输掉，在被害人向其主张还款时，以各种理由推脱甚至发威胁短信而拒不还款。并且在被害人与被告人的母亲因是否还款一事发生冲突均被带回公安机关处理后，被告人仍未还款。被告人的上述行为，足以认定被告人具有非法占有该50万元的主观心态。综上，公诉机关指控被告人刘某的该节诈骗事实成立。对被告人的辩解和辩护人的辩护意见，不予支持。
3、关于被告人及其辩护人提出，被害人出资购买越野车并登记在被告人名下的行为，属于赠予行为。而被告人在被害人提出变更车辆登记所有人时，索要30万元补偿的行为，不构成诈骗罪的辩解和辩护意见。
本院认为，被告人刘某骗取被害人赵某某的感情和信任后，以非法占有为目的，虚构要购房的理由，以借款形式骗取被害人50万元，其行为已构成诈骗罪。锦州市古塔区人民检察院指控被告人刘某的该节诈骗犯罪罪名成立。被害人赵某某出资购买越野车，自愿将车登记在被告人刘某名下，后为将该车更到自己名下，同意刘某索要30万元的行为，属于被害人自行行使财产处分权的一种形式，被害人主观上不存在因被告人虚构事实或隐瞒真相等行为，而造成被害人陷入错误认识而付出财物的情形，被告人的行为亦不符合诈骗罪的犯罪构成。因此公诉机关指控被告人刘某诈骗30万元，罪名不成立。对被告人及其辩人的辩解和辩护意见，本院予以采纳。
本案中，被告人系基于利用被害人与其的恋人关系而进行实施诈骗，犯罪情节轻微，社会危害性较轻，且被告人在案件审理期间亦已积极主动退还了赃款，具有酌定从轻情节。综合考虑被告人的犯罪行为，其更多地违背了公序良俗原则，侵害的是特定主体利益，社会危害性较轻，本着罪刑相适应的基本原则，对被告人刘某免予刑事处罚为宜。综上，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯诈骗罪，免予刑事处罚。
二、责令被告人刘某退赔被害人赵某某人民币五十万元。（该款已缴至本院）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向锦州市中级人民法�提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 郝 岩
审 判 员 熊 伟
人民陪审员 唐阳雯
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 周佳妮
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。