四川省广汉市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）广汉刑初字第3号
公诉机关广汉市人民检察院。
被告人何昌奎，曾用名何昌葵，男，1968年9月8日出生。被告人何昌奎因犯盗窃罪于1997年6月2日被成都市青白江区人民法院判处有期徒刑三年；因涉嫌犯挪用资金罪于2013年5月2日被广汉市公安局刑事拘留，同年5月29日由广汉市公安局决定取保候审，经本院决定，于2014年6月5日被执行逮捕，现羁押于广汉市看守所。
辩护人唐斌，四川世星律师事务所律师。
广汉市人民检察院以广检刑诉（2013）262号起诉书指控被告人何昌奎犯职务侵占罪，于2013年12月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，由审判员曾令胜担任审判长，与审判员谭忠华、人民陪审员陶俊组成合议庭于2014年4月15日、6月16日公开开庭进行了审理。诉讼中，广汉市人民检察院以需要补充侦查为由两次申请延期审理，本院予以准许，补充侦查完毕后，本院恢复法庭审理。广汉市人民检察院指派检察员肖世昌出庭支持公诉，被告人何昌奎、辩护人唐斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广汉市人民检察院指控：2012年1月8日至2012年10月11日期间，被告人何昌奎冒用重庆市万州区某某农资公司和湖北省利川市某某农资公司的名义，利用其担任广汉市某某化工有限责任公司（以下简称某某公司）销售员的便利条件，从某某公司提取各类化肥93.03吨，分别销售给蒲江县李某某、新津县石某某等人，获赃款177773.5元，用于个人和家庭消费。从2013年2月起被告人何昌奎隐藏行踪，同年5月2日被公安机关抓获归案。案发后，被告人何昌奎向某某公司退还赃款10万元。
被告人何昌奎利用职务上的便利条件，将本单位财产非法占为已有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。请依法判处。
公诉机关为证实以上指控事实，当庭出示了以下证据：
1、控告申请书、立案决定书和接受刑事案件登记表，证实公安机关办理此案的程序合法性。
2、广汉市某某化工有限责任公司的营业执照、销售管理制度及规定、生产许可证等文书，证实该公司的经营权合法，并有相应的对销售工作的管理制度和规定，法定代表人是钟某。
3、合同协议书、销售协议，证实被告人何昌奎于2011年6月9日、7月1日与某某公司签订合同约定：何昌奎为该公司的编外销售员，何昌奎负责开发湖北等地的新市场，其差旅费、电话费及工资从销售货款按比例提成以及其他权利义务。
4、某某公司的任命书、工作目标责任书，证实被告人何昌奎于2012年2月3日被公司任命为营销公司办公室主任，2013年1月1日与某某公司签订工作目标责任书，约定了销售指标，考核方式为“基本工资＋绩效工资提成”。
5、某某公司2012年销售工作管理规定，主要内容为：成立某某化工营销公司，自2012年5月1日起取消黄某某、凌某某、何昌奎的编外销售资格，与公司签订的其它提成协议一律作废；销售人员基本工资为1200元，另加销售量、任务量的提成再加社保651元；货款汇入公司指定账号，任何人不得私自收取货款。拟证明被告人何昌奎自2012年5月1日起就成为公司的正式销售员。
6、某某公司货物出库单、往来对账单、何昌奎销售货物明细表，证实被告人何昌奎自2011年7月1日至2013年2月15日期间销售货物的情况，反映出其有冒用其他客户名义窜货销售的行为。
7、领条、销售提成和广告费用明细等单据，证实被告人何昌奎自2011年9月至2012年4月30日在某某公司领取销售提成和广告费用的情况。说明被告人何昌奎在2012年5月1日前享受的是按合同约定的编外销售员待遇，双方费用已结算清楚。
8、工资表、电话费单据，证实被告人何昌奎自2012年5月至2012年12月在某某公司领取每月工资的情况，以及在某某公司以董发先或何昌奎名字的单据报销电话费的情况，说明被告人何昌奎在2012年5月1日后就是某某公司的正式职员这一事实。
9、费用报销单，证实被告人何昌奎向某某公司报销招待费的情况，费用报销是按照公司2012年销售工作管理规定操作的，说明被告人何昌奎在2012年5月1日后就是某某公司的正式职员这一事实。
10、发货申请单，证实被告人何昌奎向公司申请给客户发运某某公司的产品，其中有冒用重庆万州某某农资公司和湖北利川某某农资公司的名义，从某某公司提取各类化肥，分别销售给蒲江县李某某、新津县石某某等人的行为。
11、银行交易查询单，证实被告人何昌奎在销售给蒲江县李某某、新津县石某某等人及其他农资公司化肥后已经收取货款的情况。
12、挡获经过，证实被告人何昌奎系被公安机关挡获归案，无自动投案情节。
13、前科材料，成都市青白江区人民法院（1997）青刑初字第64号刑事判决书证实被告人何昌奎因犯盗窃罪于1997年6月2日被判处有期徒刑三年。
14、证人钟某某的证言，证实他是某某公司的办公室主任，2013年2月2日公司工作人员发现公司销售人员何昌奎自2011年底至2013年1月任销售员期间，违反公司规定，虚用客户名义调货，挪用公司资金23万余元，钟某某受公司委派多次联系何昌奎到公司对账，但何均以各种理由拖延，自2013年2月14起何昌奎一直关机，钟便以短信方式与之联系，但何依然未到公司。钟某某详细介绍了公司销售产品的流程，并提到何昌奎从2012年5月起成为公司的正式销售员，在公司领取基本工资，在公司领取销售提成、报销费用。公司对何昌奎工资、提成及报销费用都是结算清楚了的。
15、证人钟某（某某公司的法定代表人）的证言，证实被告人何昌奎从2011年7月起成为某某公司的编外销售员，次年5月成为公司正式销售员，2013年未请假就离开公司，因为公司在2012年底公司发现他有倒窜货收取客户货款的问题，就通知他到公司对账，何以各种理由推诿，后来也不接公司电话。公司就向公安机关报案了。何昌奎成为公司正式销售员是通过公司会议确定了的，没有与之签订合同。钟某还介绍了公司对销售人员工资、提成方式以及销售流程的详细情况。
16、证人石某某的证言，证实他在新津县新平镇龙马村开了个卖农资、农肥的门市部，一直与某某公司有业务往来，门市部与某某公司的货款全部结清。2012年9月13日与何昌奎发生过一笔业务，货款23500元是打到何的个人银行账户上的，其余业务都是和某某公司的姚某联系，货款都是打到公司账户。在业务中的收货方式都是安排汽车到某某公司提货运回。
17、证人李某某的证言，证实他是某某公司浦江服务站负责人，自2011年6月起代理销售某某公司的化肥。自2011年6月至2012年10月，他与某某公司的业务联系人是何昌奎，之后是姚某。李某某经过何昌奎购买的化肥大约有280吨，总货款50万余元，已全部结清，当中只有1万余元货款是直接交现金给某某公司，其余货款都是通过转账或付现金方式给了何昌奎，现金大概有10万元，其余均为转账到何昌奎的个人农行账户，对转账的货款都留有凭据。在业务中的收货方式都是安排汽车到某某公司提货运回。对于提货单上显示“万州某某农资公司”和“湖北利川某某农资公司”的名称，李某某表示不清楚原因。
18、证人程某某的证言，证实他是重庆万州某某农资公司（简称万州公司）的法定代表人，万州公司从2011年起和某某公司开始有业务往来。从2011年至2012年底与某某公司的联系人是何昌奎，从2011年至2013年1月万州公司向某某公司打款30万元用于购买化肥，收到货物118吨，到2012年某某公司尚欠44340元的货物未提供，公司每次打款和收货都是做了账的。某某公司发货都是通过火车货运，从来没有汽车运输的。某某公司有6次以汽车运输方式向万州公司发货都是不属实的，万州公司也没有收到该6批次的货物。
19、证人覃某的证言，证实她是湖北利川某某农资公司（简称利川公司）法定代表人毛某某的妻子，夫妻二人共同经营管理利川公司。利川公司从2012年9月开始和某某公司发生业务，到次年1月底之前的业务联系人是何昌奎，之后是钟某。2012年9月至2013年1月利川公司共向某某公司汇款60万元用于购买化肥，收到货物236吨，截止2013年1月31日某某公司还欠86044元的货物未提供。某某公司发货都是通过火车货运，从来没有汽车运输的。
20、证人陈某的证言，证实他于2010年购买了车牌号为川AB70**的自卸车自己从事货物运输，他从2012年初开始帮李某某从某某公司拉化肥挣运费，做有运输记录，每次在某某公司提货都要在出库单上签字。从2012年初至10月他都是和何昌奎联系仓库提货事宜。
21、被告人何昌奎的供述（共计8次），其供述内容基本和以上证人证言内容一致，承认自己以重庆万州某某农资公司和湖北利川某某农资公司的名义向蒲江县李某某、新津县石某某销售化肥，共获取货款177773.5元，未交回某某公司而用于自己的生活开支。在被抓获后何昌奎向某某公司退还货款10万元。
22、某某公司出具的谅解书，证实被告人何昌奎在案发后已经退还货款10万元，余款通过酬金冲抵的方式全部还清，公司对被告人何昌奎的行为表示谅解，请求司法机关对被告人何昌奎从轻处罚。
23、被告人何昌奎的人口信息表，证实其作案时系年满十八周岁的成年人。
被告人何昌奎的意见是：对证据没有什么异议，某某公司在2012年5月1日后将我变为正式销售员，那只是单方规定，我认为我和公司以前的协议应该继续有效。公司没有按照约定和我结算，双方产生纠纷，他们都知道我的电话号码，我把在新津县的工作地点也告诉了公司，我并没有隐匿起来。因为纠纷一直存在，双方又说不好，所以我后来没有到公司去当面结算。我认为我的行为属挪用资金性质而不是职务侵占。对公诉机关指控的罪名，我不认可。
辩护人唐斌的意见是：对证据基本无异议，对于在2012年5月1日后被告人何昌奎成为某某公司的正式销售员，是公司单方面终止以前的合同，给被告人何昌奎造成了经济损失，是否合法有效还值得探讨。纵然被告人何昌奎有不诚信和不合法的地方，但他没有占有公司货款的主观意图，也没有隐匿行踪，其行为性质应是挪用资金，所挪用的资金也是用于拓展销售市场，并不是完全用于个人、家庭开支。请求法庭对被告人何昌奎从轻处罚并适用缓刑。
本院经审查认为，公诉机关提供的上列证据符合刑事诉讼法关于证据合法性、客观性和关联性要求，能够客观反映公诉机关指控的被告人何昌奎冒用其他公司客户的名义，利用其销售员的便利条件，从某某公司提取各类化肥分别销售给蒲江县李某某、新津县石某某，获货款104713.5元，用于个人和家庭消费的事实以及归案后如实供述、又退还公司货款10万元的情节。对公诉机关提供的证据，本院予以采信，作为本案定罪量刑的证据使用。
经审理查明：被告人何昌奎原系广汉市某某化工公司编外销售人员，从事化肥产品的市场拓展及销售业务。2012年4月30日，某某公司出台销售工作管理规定，被告人何昌奎自2012年5月1日起身份转变为公司正式职员，每月从公司领取工资，并享有销售提成和报销有关差旅费的权利。
2012年6月至2012年10月11日，被告人何昌奎利用其担任广汉市某某化工公司销售员的便利条件，冒用重庆万州某某农资公司和湖北利川某某农资公司的名义，从某某公司提取各类化肥56.03吨分别销售给蒲江县李某某、新津县石某某，获货款104713.5元但未交回公司，用于个人和家庭消费。被告人何昌奎自2013年2月起以和某某公司无法结清账目为由，拒绝和某某公司的人员接触，拒不退出所收货款。经某某公司报案，被告人何昌奎于2013年5月2日被公安机关抓获归案。具体事实如下：
2012年6月6日，被告人何昌奎冒用重庆万州某某农资公司的名义，从某某公司提取复合肥17吨，销往成都市蒲江县李某某处，收取货款35700元，未交回公司。
2012年7月23日，被告人何昌奎冒用重庆万州某某农资公司的名义，从某某公司提取复合肥15吨，销往成都市蒲江县李某某处，收取货款30150元，未交回公司。
2012年9月13日，被告人何昌奎冒用重庆万州某某农资公司的名义，从某某公司提取掺混肥10吨，销往成都市新津县石某某处，收取货款23500元，未交回公司。
2012年10月11日，被告人何昌奎冒用湖北利川某某农资公司的名义，从某某公司提取复合肥3吨、掺混肥2吨、腐殖酸9.03吨，销往成都市蒲江县李某某处，收取货款15363.5元，未交回公司。
被告人何昌奎共计占有某某公司货款104713.5元未交回。案发后，被告人何昌奎在被公安机关刑事拘留后向某某公司退还货款10万元。
另查明，公诉机关在庭审中提出新的意见：对于起诉书中指控的被告人何昌奎在2012年5月1日之前侵占的货款可不计入犯罪金额，因为在此之前被告人何昌奎尚不是某某公司的正式职员。
本院认为：被告人何昌奎在2012年5月1日之后作为某某公司的正式职员，利用职务上的便利条件，在销售产品过程中将本单位货款104713.5元非法占为已有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，构成犯罪，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人何昌奎犯职务侵占罪，罪名成立，本院予以支持，对被告人何昌奎应当判处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产的刑罚。
被告人何昌奎及辩护人辩称何昌奎没有侵占公司货款的主观故意，也没有隐匿行踪的行为，其行为性质是挪用资金。经查，被告人何昌奎在事发后以与公司结算产生纠纷为由拒绝结算并回避面谈，并有关掉手机躲避某某公司人员联系、接触的行为，拒绝退还货款，直至公司报案，被告人何昌奎被公安机关刑事拘留后才被迫退还10万元，从中可以看出其并非愿意退出所占有的公司货款，明显体现出非法占有的故意，其行为特征完全符合职务侵占罪的规定要件。公诉机关指控被告人何昌奎犯职务侵占罪，定性准确，符合法律规定。对被告人何昌奎及辩护人的该辩解意见，本院不予支持。
关于犯罪金额的认定，公诉机关最初指控被告人何昌奎利用职务之便侵占公司货款177773.5元，后又当庭取消指控中的2012年5月1日之前的事实和金额，本院认为，被告人何昌奎在2012年5月1日之前是某某公司的编外销售员，不是正式职员，其身份不符合职务侵占罪关于主体资格的规定，对公诉机关的变更指控，予以认可。故被告人何昌奎犯职务侵占罪的犯罪金额应为104713.5元。
被告人何昌奎归案后如实供述了侵占公司货款的事实，虽然对指控罪名有异议，但不影响对其如实供述的情节认定，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，可以从轻处罚。被告人何昌奎归案后退还公司货款10万元，取得了谅解，据此也可对其酌情从轻处罚。本院决定对被告人何昌奎予以从轻处罚。辩护人提出对被告人何昌奎适用缓刑的意见，因不符合法律规定，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款规定，判决如下：
被告人何昌奎犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月5日起至2019年6月4日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向四川省德阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本、副本各一份。
审 判 长 曾令胜
审 判 员 谭忠华
人民陪审员 陶 俊
二〇一四年六月十六日
书 记 员 唐 伟