山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终196号
上诉人（原审被告）：山东九鑫房地产开发有限公司。
法定代表人：黄桂银，董事长。
委托代理人：侯德平，山东兴峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东东平圣鑫顺林牧产品有限公司。
法定代表人：姜吉斌，总经理。
委托代理人：陈天旻，山东东平圣鑫顺林牧产品有限公司经理。
委托代理人：李涛，山东东平圣鑫顺林牧产品有限公司职工。
上诉人山东九鑫房地产开发有限公司（以下简称九鑫地产公司）与被上诉人山东东平圣鑫顺林牧产品有限公司（以下简称圣鑫顺公司）因买卖合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2015）东商初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年4月24日，买方被告九鑫地产公司为甲方、卖方原告圣鑫顺公司为乙方签订了《苗木买卖合同》一份，合同约定主要内容为：苗木总价248500元，价格为到工地价（含运费），乙方不负责卸车。乙方保证到达甲方工地的苗木为活体；规格达到甲方要求。甲方将组织相关方对苗木进行验收。……甲方于每品种苗木验收合格之日起7日内（距离验收合格之日最近的周一为付款日），付清该品种苗木的价款。在甲方已付清该品种苗木价款但未要求乙方供应全部数量的苗木时，乙方应保证按时、按质、按量供应剩余的苗木。乙方以每棵10元的价格负责按时、按量完成苗木的种植（包括挖坑、回填等；种植价款另行结算，以实际种植数量为准），乙方应甲方要求提供免费技术指导。甲方在验收中，如发现苗木的品种、规格等不合约定，应于当日向乙方提出异议。乙方在接到甲方异议后，立即采取积极的补救措施。甲方无故不履行合同，应向乙方偿付合同总额20%的违约金，乙方履行合同不符合约定的，应向甲方支付合同总额20%的违约金。……在合同中附有双方盖章确认的苗木种类和数量详表，该附表中，载明了所供苗木种类23种及每种苗木的规格、数量、单价等。在该合同履行中，原告自2010年4月27日至同年6月27日供给被告894棵苗木，原告予以种植后，由被告经办人员验收后在苗木签收单中签收，未在签收单中签收的部分苗木，由被告经办人出具了收到条。另外，原告还于2010年5月6日至同年5月25日为被告移栽及换栽部分黄金穗、法国梧桐，应付人工费计1110元，由被告经办人及负责人给原告出具了证明。原告主张根据该份合同约定被告应付苗木款共计261276元，合同所供894棵苗木人工栽植费计8940元，为被告移栽苗木人工费1110元，共计应付人工费10050元。同时，原告为乙方、被告为甲方还于同年6月1日签订另一份《苗木买卖合同》，合同约定，乙方供给甲方（苗木）本地榕1株，价格9000元，乙方保证到达甲方工地的苗木为活体，规格达到甲方要求，甲方将组织相关方对苗木进行验收。乙方应按甲方要求的时间供应苗木，负责苗木种植并保活一年（自栽种之日起算）。甲方于保活期满后付清合同价款。其他约定同第一份合同。合同履行后，被告经办人给原告出具收条一份。根据双方签订的两份《苗木买卖合同》履行后的实际供苗木名称、数量及单价，苗木款共计270276元，人工费共计10050元，两项共计280326元。原告主张被告已付款154800元，其余款未付，被告辩称主张总价款为314850元，已支付234230元，且对实际履行的数量及款项一直未结算，但未提交证据予以证明，原告亦不认可。在诉讼中，原告以下欠苗木款及人工费125526元，按合同约定苗木总价款的20%应付违约金51500元为由，应付款187096元，实际向被告主张17万元。同时查明，原告在向被告催要苗木款时，应被告要求于2010年12月17日开具了苗木工程款，金额为362166元的发票。
原审法院认为，原告圣鑫顺公司与被告九鑫地产公司签订的《苗木买卖合同》合法有效，双方依法均应按合同约定行使权利和履行义务。原告在约定期限内将苗木供给被告，被告验收苗木并经原告栽植后，对所供苗木名称、数量出具了相关手续，根据合同约定的苗木价款，亦能结算出应付苗木货款及人工栽植费，被告以实际履行的数量及款项未结算为由，辩解不予支付下欠款，不符合合同约定，故不予支持。被告辩称在履行合同中，原告提供的苗木存在质量问题，审理认为，双方所签订的第一份合同约定苗木到被告工地由其验收，第一份合同约定，负责栽种之日起算保活一年，在两份合同履行后至今已长达五年时间，此间被告未提出原告所供苗木存在质量问题，现被告又以苗木存在质量问题抗辩，显然无事实依据，故不予采信。关于原告所主张的违约金，合同约定“甲方无故不履行合同，应向乙方偿付合同总额20%的违约金”，本院认为，只有在被告出现无故不履行合同时应按合同约定承担违约金责任，实际上被告只是未完全履行合同约定，不属于“无故不履行合同”，未构成根本违约，因此，该项约定不适用被告，根据本案的实际，被告应以违约部分价款为基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付违约金。
综上，原告所供被告第一份《苗木买卖合同》的苗木实际价款为261276元，人工栽植费10050元，第二份《苗木买卖合同》的苗木价款为9000元，共计280326元，原告主张已付154800元，但被告辩称已付234230元，但未提交证据证明，原告不予认可，故不予采纳，对此，被告现实际下欠原告苗木款及人工栽植费共计125526元，应由被告予以支付，同时，因被告未按双方约定的付款时间付清价款，应承担相应违约责任。由于原告未提供分别履行付款的证据，故按合同约定的最后付款日即2011年6月1日开始计付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、被告山东九鑫房地产开发有限公司于判决生效后七日内支付原告山东东平圣鑫顺林牧产品有限公司所欠苗木、人工费价款125526元；二、被告山东九鑫房地产开发有限公司于判决生效后七日内支付原告山东东平圣鑫顺林牧产品有限公司逾期付款的违约金（以违约部分价款125526元为基数，自2011年6月10日起，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息利率标准，计算至本判决指定的履行期满之日）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，由原告山东东平圣鑫顺林牧产品有限公司负担1000元，被告山东九鑫房地产开发有限公司负担2700元。
上诉人九鑫地产公司不服原审判决上诉称：1、一审法院认定事实错误。合同履行后双方没有实际结算，具体供应的数量双方没有确定，被上诉人提交的白条没有公司公章，也无法确认是否为公司人员所签。2、在双方没有结算确认的情况下，一审法院依据被上诉人提交证据的作出结算数额的认定，上诉人不予认可。3、一审法院违约金认定错误。直至起诉被上诉人没有找上诉人结算，上诉人没有办法向被上诉人支付剩余款项，上诉人没有违约。4、上诉人已经支付被上诉人234230元，一审法院认定仅支付154800元错误。请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人圣鑫顺公司答辩称：被上诉人送苗木到上诉人工地，签收苗木的人员是上诉人的工作人员。双方签订的合同有苗木的货款，签收单有苗木的数量，有种植单价，能计算出苗木货款及栽植费。上诉人反复强调未结算，结算是双方行为，被上诉人栽植后的几年时间，多次催款并应上诉人的要求出具了发票，结算的主动权在上诉人。根据合同约定验收苗木应在当日提出异议，验收合格后付款，上诉人未按约定付款应承担违约责任。
本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，被上诉人圣鑫顺公司与上诉人九鑫地产公司签订的苗木买卖合同后，被上诉人圣鑫顺公司已依约将苗木供给上诉人，并已经实际栽植。被上诉人提交了上诉人经办人签字的收到单据，上诉人对收到的苗木数量及品种没有提出相反证据，原审法院依据被上诉人提交的苗木品种、数量，根据合同约定价款确定应付苗木货款及人工栽植费，并无不妥。双方合同约定，上诉人应在每品种苗木验收合格之日起7日内，付清该品种苗木的价款。上诉人没有在检验期内对数量及质量提出异议的证据，在收到苗木后长期未支付剩余款项，已经构成违约。上诉人以被上诉人没有找其结算，无法向被上诉人付款为由拒不付款，理由不能成立。上诉人主张已付234230元，但未提交证据证明，原审法院不予采纳，处理正确。故，原审法院判决上诉人支付欠付的苗木款及人工栽植费125526元，处理正确，本院予以支持。上诉人长期欠付被上诉人货款，原审法院以欠付货款的利息为实际损失调整计算违约金，并无不妥，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元由上诉人山东九鑫房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 军
审 判 员 朱 峰
代理审判员 刘 乐
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 刘晓旭