南京市建邺区人民法院
民 事 判 决 书
（2005）建民二初字第278号
原告南京万众企业管理有限公司（以下简称万众公司），住所地在本市建邺区汉中门大街81号。
法定代表人ＸＸ祥，万众公司董事长。
委托代理人袁江生，江苏南京金路律师事务所律师。
委托代理人王文杰。
被告南京万朗企业发展有限公司（以下简称万朗公司），住所地在本市玄武区珠江路455号政务中心北一楼。
法定代表人蒋思志，万朗公司董事长。
委托代理人许成，江苏圣典律师事务所律师。
被告张伟，男，汉族。
委托代理人段磊，江苏苏源律师事务所律师。
原告万众公司诉被告万朗公司、张伟企业之间借款纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告万众公司的委托代理人袁江生、王文杰，被告万朗公司的委托代理人许成，被告张伟的委托代理人段磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告万众公司诉称，原告万众公司与被告万朗公司于2004年8月23日签订了一份《借用资金协议书》，约定由被告万朗公司向原告万众公司借用资金人民币200万元，借用期限为一年，自2004年9月1日起至2005年8月31日止，年利息按12%计算。被告张伟以其自有房产为此笔借款提供担保。现在《借用资金协议书》规定的还款日期已过，被告万朗公司仍未将借用原告的资金及同期利息全额归还给原告，给原告万众公司造成巨大经济损失。故诉请判令被告万朗公司归还借用资金人民币160万元（据称，被告万朗公司已通过南京市公安局经济案件侦查支队偿还了原告万众公司40万元，原告万众公司目前正在对此事进行核实，如40万元并未归还，原告万众公司将就该部分款项另案起诉）支付占用160万元资金期间的法定孳息（从�笔借款出借日起至被告归还全部资金时止所产生的法定孳息）。被告张伟承担连带担保责任.两被告承担本案诉讼费、保全费等相关费用。
被告万朗公司辩称，原告起诉所依据的《借用资金协议书》约定的内容双方没有实际履行。《借用资金协议书》签订后，被告咨询了有关人员，企业之间的借贷违反了国家金融管理的法规，因此没有履行该协议。2004年9月3日，双方形成投资意向，由原告向被告万朗公司投资200万元。原告160万元欠款的请求实际上是投资纠纷，而第二项利息请求不应当得到支持。本案原告万众公司涉嫌占用南京中北（集团）股份有限公司（以下简称中北公司）6.69亿元资金的刑事案件，南京市公安局经济案件侦查支队正在对此进行调查，该案中包含了本案争议的200万元资金，本案的事实与法律的定义尚不明确，应当依据“先刑后民”的原则中止本案�审理。
被告张伟辩称，本案公安机关已经立案，目前正在侦查阶段，相关的事实不能确认，被告张伟目前无法收集有关证据，依据《最高人民法院关于在审理经济案件中涉及经济犯罪嫌疑若干规定》的第11、12条的规定，人民法院应驳回原告起诉，将有关材料移送公安机关处理。原告要求被告张伟承担连带责任没有事实及法律依据。原告万众公司与被告万朗公司之间的关系实质是投资关系，张伟不是该投资关系的当事人。退一步讲，即使万众公司与万朗公司之间存在借贷关系，因该《借用资金协议书》无效，且张伟按照原告的要求已履行了相关行为，张伟对担保无效没有过错，也不承担任何责任。故被告张伟不应承担连带还款责任。
经审理查明，原告万众公司与被告万朗公司于2004年8月23日签订了《借用资金协议书》一份，该协议约定由被告万朗公司向原告万众公司借用资金人民币200万元，借用期限为一年（自2004年9月1日起至2005年8月31日止），年利息按12%计算，协议还对其他事项进行了约定。被告张伟以其自有的位于本市华严岗XX号的房产（该房屋产权人为张伟，房产证号为“宁房权证鼓变字第××号”，国有土地使用权证号为“宁鼓国用（2002）字第03495号”）为此笔借款提供担保。2004年9月3日，原告万众公司将200万元借款以本票的形式支付给被告万朗公司。被告张伟将“宁房权证鼓变字第××号”房产证，“宁鼓国用（2002）字第03495号”国有土地使用权证原件，交付给了原告万众公司。至今，被告万朗公司未能按期还本付息，被告张伟也未按约定承担担保责任。
另查明，被告张伟系被告万朗公司股东，占有万朗公司40%的股份。
上述事实有当事人的当庭陈述、万众公司与万朗公司以及张伟三方签订的《借用资金协议书》、�本票申请书》、“宁房权证鼓变字第××号”房产证、“宁鼓国用（2002）字第03495号”国有土地使用权证、万朗公司的工商登记材料、证人孙某证言、《南京万众企业管理有限公司财务部份资料交接表》、20某、南京市公安局扣押物品文件清单等证据在卷佐证。
本案各方当事人均认可《借用资金协议书》为无效协议。各方争议的焦点为：一、原告万众公司与被告万朗公司之间是资金借用关系还是投资关系；二、本案是否涉嫌刑事犯罪，是否应移送公安或检察机关处理；三、被告张伟在万朗公司不能还款的情况下是否应当承担赔偿责任。
本院认为：第一、在原告万众公司与被告万朗公司之间存在的是借款关系而非投资关系。借款法律关系与投资法律关系最显著、最本质的区别在于双方是否共担风险。法律意义上的投资，是指投资者通过注入资金，成为被投资者的股东或合伙人，并以所投入的资金，对被投资的经营实体对外承担民事责任和相应的经营风险。从原告万众公司与被告万朗公司在《借用资金协议书》的约定和实际履行中可以看出，双方明确约定了在万众公司向万朗公司支付200万元后，万朗公司应归还万众公司交付的200万元本金并支付相应的利息，万众公司对万朗公司的经营不承担任何风险。被告万朗公司、张伟抗辩认为万众公司于2004年9月3日出具的《银行本票申请书》的“付款用途”及证人孙某的陈述、《南京万众企业管理有限公司财务部份资料交接表》可以证明是投资关系。但两被告既未就该笔款项不是借款而是其他资金运作方式提供充分证据证明自己的主张，亦未能举证原告万众公司参与了万朗公司的经营。因此本院认定在万众公司与万朗公司之间形成的只是债权债务关系，而非股权或投资关系，对两被告的�辩本院不予采信。原告万众公司在没有取得金融业务经营资格的情况下，其与被告万朗公司之间的借款关系，由于违反了国家关于非金融机构不得从事存贷款业务的强制性规定而应认定无效。对此无效后果的形成双方均有过错，均应承担相应的法律责任。被告万朗公司应当归还借款本金，对原告万众公司与被告万朗公司约定的高额利息不予保护，被告万朗公司非法长期占用原告万众公司资金，给原告万众公司造成一定的损失，因此万朗公司应归还借款本金并赔偿原告万众公司资金被占用期间的损失。第二、本案未涉及经济犯罪，不应移交公安机关处理。两被告认为，本案所涉及的款项系原告万众公司占用案外人中北公司6.69亿元的刑事案件的一部分，请求将本案移送公安机关处理。本院认为，从合同相对性原则的视角综观本案，所涉及的只是原被告之间的借款合同�律关系和担保合同法律关系，至于原告出借给被告的资金来源问题，应属另一法律关系调整，该关系与本案没有法律上的关联。在原告万众公司与被告万朗公司、张伟之间存在的是基于借款和担保所构成的民事法律关系，即使原告出借的资金来源不符合法律规定，也不能免除被告承担归还借款和赔偿损失的民事责任。故两被告提出的应将本案移送公安机关处理的请求没有事实和法律依据，本院不予采信。第三、担保人张伟在明知主合同内容违反了国家法律或行政法规的禁止性规定的情况下，仍然提供担保，其应对自己的行为承担相应的法律责任。根据我国担保法关于担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效的规定，本案原告万众公司与被告万朗公司之间的借款主合同无效，故原告万众公司与被告张伟之间的担保从合同亦无效。在担保合同无效的情�下，被告张伟应承担相应的缔约过失责任。本案中被告张伟之所以要承担相应的法律责任，原因在于，其有明知主合同无效仍促使主合同成立并为之提供担保，被告张伟系被告万朗公司的股东，占有万朗公司40%的股份，被告张伟对被告万朗公司享有重大利益，张伟的担保承诺，对原告万众公司决定借款给被告万朗公司具有积极的促进作用，可见被告张伟对于担保关系的无效存在一定的过错，故被告张伟在本案中应承担的民事责任为被告万朗公司不能清偿原告万众公司所出借款项及损失部分金额的三分之一。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民�院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复（法复（1996）15号）》之规定，判决如下：
一、万朗公司应于本判决生效之日起十日内归还万众公司人民币160万元，并承担该资金占用期间万众公司的损失（自2004年9月3日起至付清欠款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计付）。
二、张伟对本判决第一项所确定的万朗公司债务和万众公司损失中万朗公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。张伟在承担赔偿责任后有权向万朗公司追偿。
三、驳回万众公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费18054元，其他诉讼费200元，诉讼保全费4520元，合计22774元，由被告万朗公司负担22774（此款原告万众公司已预缴，本院不再退还，被告万朗公司应与上述欠款一并支付�原告万众公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》和《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，同时应向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费18054元、其他诉讼费200元，合计预交18254元。江苏省南京市中级人民法院开户行：中国农业银行南京市鼓楼分理处。帐号：03×××76。
审 判 长 周 健
代理审判员 倪湖滨
审 判 员 朱 宁
二〇〇六年十二月十五日
见习书记员 李 鑫