浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民二终字第60号
上诉人（原审原告）：滕跃伟。
委托代理人：马欢。
委托代理人：朱伟瑾。
被上诉人（原审被告）：金华市婺城区蒋堂镇开化村村民委员会。
法定代表人：周宇平。
被上诉人（原审被告）：金华市婺城区蒋堂镇开化村经济合作社。
法定代表人：周旭根。
两被上诉人的共同委托代理人：武丽佳。
上诉人滕跃伟为与被上诉人金华市婺城区蒋堂镇开化村村民委员会（以下简称开化村委会）、金华市婺城区蒋堂镇开化村经济合作社（以下简称开化村经合社）企业承包合同纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2007）金中民二初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年3月3日受理后，依法组成由审判员何忠良担任审判长，代理审判员徐向红、余音参加的合议庭，于2008年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人滕跃伟及其委托代理人马欢、朱伟瑾，被上诉人开化村委会的法定代表人周宇平、开化村经合社的法定代表人周旭根及两被上诉人的共同委托代理人武丽佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2001年3月27日承租人滕伟明与出租人开化村委会、开化村经合社就金华市开化砖瓦厂（以下简称开化砖瓦厂）租赁经营事宜签订企业租赁经营合同书，约定：经营范围为滕伟明应按照工商局登记核准的范围从事生产经营。变更工商登记的经营范围，必需征得开化村委会、开化村经合社的同意，报工商部门核准。租赁期限五年，自2001年3月27日至2006年元月31日止。租金为每年人民币375000元，不包括保证金。年租金按中标价五年内一定不变。五年合计净上交租金人民币1875000元。另外对出租人的职责、权利，承租人的职责、权利及企业的交接、债权债务的处理等等作了约定。2006年1月28日开化村委会、开化村经合社与滕伟明签订了开化砖瓦厂租赁合同终止协议。2006年3月24日滕伟明向原审法院起诉开化村委会、开化村经合社，并附有标的数额计算说明是按金华中健评字（2005）第033号、（2006）第009号评估书作为依据的。原审法院作出（2006）金中民二初字第127号民事调解书，内容为：一、开化村委会、开化村经合社于2006年10月30日前一次性支付给滕伟明金安评报字（2006）第007号《开化砖瓦厂资产评估报告书》中的评估价405913元、保证金50000元、房屋补偿款35173.66元，合计491086.66元；二、各方当事人于2006年10月30日前办理尚未办理的开化砖瓦厂交接手续，滕伟明派驻在该厂的管理人员于2006年10月30日前离开该厂。三、其他各方互不追究。因该调解书未能履行，开化村委会、开化村经合社申请法院强制执行，该案进入执行阶段。滕跃伟于2006年11月13日在原审法院执行庭对其作谈话笔录中讲到：“我是滕伟明的哥哥，实际上开化村砖瓦厂是我在经营的，我是厂长，我弟弟是搞发货的，但法定代表人是他”。2006年11月15日，原审法院执行庭对其作的谈话笔录中又讲到：“我是厂长，我弟弟是法定代表人，今天他委托我全权处理此事，我代表他”。2006年11月17日开化村委会、开化村经合社发出了开化砖瓦厂招标公告。公告内容为：承包期为三年（2007年1月1日-2009年12月底止），年承包金起标底价66万元整；报名时间2006年11月20日至27日下午4时止；投标时间2006年11月28日上午9时整。2006年11月28日滕跃伟中标，并出具承诺书，承诺保证按双方订立的承包合同条款履行。同月28日，发包方开化村委会、开化村经合社为甲方与承包方滕跃伟为乙方签订了企业承包经营合同书，约定：经营范围为乙方应按照工商局登记核准的范围从事生产经营。变更工商登记的经营范围，必须征得甲方的同意，并报工商部门核准。租赁期限三年，自2007年1月1日至2009年12月底止。承包金为每年105万元，不包括保证金。年承包金按中标价三年内一定不变。三年合计净上交承包金人民币315万元整。交纳办法：按招标条件，中标者在中标后当场签订合同。三年合计承包金分二期交纳，第一期从合同签订之日起，于2006年11月30日前，支付三年合计承包金总额的50％，同时一并上交承包经营保证金及各项款额，交清后，双方办理交接手续。如在2006年11月30日前不交清以上款项，甲方有权解除合同，重新进行招标。第二期由承包者于2007年11月底前交清，如承包者不按规定的时间交清，逾期一天按未交清部分承包款的5‰交纳迟纳金，逾期一个月不交清，甲方有权单方解除合同，没收承包经营保证金，重新进行下轮招标。合同还对发包方的职责、权利，承包方的职责、权利及企业的交接、债权债务的处理等等作了约定。2006年11月30日开化村委员会、开化村经合社收到滕跃伟交纳的承包款157.50万元。2006年12月4日滕跃伟与开化村委会的法定代表人叶三连、开化村经合社的法定代表人周旭根在开化砖瓦厂固定资产及零配件清单、开化砖瓦厂交接时的几个事项处理意见上签字。双方交接了财产。
2007年8月13日，滕跃伟以开化砖瓦厂的前一轮承包经营者强烈要求其停产并多次阻挠其正常的生产经营活动等为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：一、解除开化村委员会、开化村经合社与滕跃伟于2006年11月28日签订的企业承包经营合同书；二、开化村委员会、开化村经合社返还滕跃伟承包款157.50万元及承包保证金10万元；3、开化村委员会、开化村经合社支付违约金63万元。
开化村委会、开化村经合社在原审中共同答辩称：滕跃伟的诉讼请求无事实依据和法律依据。事实上前一轮的实际承包经营者就是滕跃伟本人，而非其他人，其他人只是以其名义而已。滕跃伟与前一轮的承包经营者终止承包合同后的财产问题，亦经法院调解结案并已执行完毕，双方均无瓜葛。现滕跃伟以此为由提起诉讼，目的是欲从开化村委会、开化经合社处取得其他额外利益。滕跃伟于2006年12月21日取得了开化砖瓦厂的企业租赁权，其在承诺书中及租赁合同中均未提出异议。2006年12月4日双方办理了了开化砖瓦厂的财产交接手续，滕跃伟即进入了正常生产，所谓的阻挠其正常生产经营活动，属无稽之谈。即使是前一轮的名义上的承包经营者阻止滕跃伟的生产经营活动，也与开化村委员会、村经合社无关，侵权的责任只能是对方，滕跃伟也只能向前一轮的名义承包经营者索赔。请求驳回滕跃伟的诉讼请求。
原审法院审理认为：滕跃伟与开化村委会、开化村经合社签订的企业承包经营合同书系当事人自愿签订，并不违反法律规定，应认定合法有效。双方应按合同的约定来履行，且滕跃伟是前一轮承包者滕伟明的哥哥，其在法院执行庭对其作的谈话笔录中可以证明开化砖瓦厂实际是滕跃伟在经营，并任厂长，其对前一轮的承包情况清楚。现滕跃伟称前一轮的承包者多次阻挠其正常生产经营活动，但未向法院提供相应的证据证明，其要求解除其与开化村委会、开化村经合社签订的企业承包合同的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，原审法院于2007年12月10日作出判决，驳回滕跃伟的诉讼请求。一审案件受理费37040元，由滕跃伟负担。
滕跃伟不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：一、原判驳回滕跃伟的诉讼请求的理由不能成立，难以信服。前一轮承包者法定代表人是滕伟明，不是滕跃伟，两人虽是兄弟关系，但是两个不同的独立主体，不能将弟弟承包与哥哥承包混为一谈。滕跃伟在原审法院执行过程中讲“开化砖瓦厂是我在经营，我是厂长”，是法制观念淡薄不负责任的话，滕伟明从未授权滕跃伟当厂长。原判仅凭前述口述就认定滕跃伟是前一轮厂长有违证据规则。原判认为滕跃伟未提供前一轮承包经营者干扰其经营的证据与事实不服，滕跃伟在原审中已经提供了证据四律师函证明受干扰情况，原判以该律师函件是滕跃伟单方制作不予认可不当。二、开化村委会、开化村经合社发包的开化砖瓦厂是法律规定禁止性生产企业。开化砖瓦厂是在本省行政规划区域内生产实心、空心粘土钻的企业，但根据2008年1月1日施行的浙江省人大常务会2007年7月26日第72号公告《浙江省发展新型墙体材料条例》的相关规定，开化砖瓦厂系该条例规定的禁止性生产企业，目前已经收到要求禁止生产实心和空心粘土砖的通知，按承包合同约定应当停止生产。请求撤销原判，依法改判支持滕跃伟的诉讼请求。二审中，滕跃伟解释虽然二审中提出了前述第二点诉由，但向原审法院起诉时该条例尚未施行，且要求解除承包经营合同的诉讼请求没有变化。同时，可以表示放弃因实际履行而造成的损失。
开化村委会、开化经合社共同答辩称：一、原判认定事实清楚，适用法律正确。1.开化砖瓦厂的前一任经营者名义上是滕跃伟的弟弟滕伟明，实际上是滕跃伟在经营，该事实全村人皆知。在终止前一轮承包合同时、在双方资产认购数量商量时、协商不成发生诉讼纠纷时、在法院强制执行过程中均系滕跃伟亲自实施，滕伟明从未出面过。滕跃伟在法院执行过程所作的其是实际经营者和厂长的真实陈述不是用一句“法制观念淡薄情况下不负责任的话”所能简单否认。2.开化村委会、开化村经合社与前一轮承包人的承包合同纠纷已经金华市中级人民法院调解结案，并执行完毕，并不存在其余财产纠纷。3.滕跃伟没有提供任何证明前一轮承包人干扰其经营的证据，其提供的律师函不能证明其经营受干扰。即使前一轮承包人有干扰其经营的行为，也属第三人侵权行为，滕跃伟也只能向侵权人主张损害赔偿。二、双方签订的企业承包经营合同是双方真实意思表示，开化村委会、开化村经合社没有违约行为，本案没有解除合同的约定和法定理由。滕跃伟提出开化砖瓦厂是法律禁止性生产企业，应依法停止生产的观点没有事实和法律依据。《浙江省发展新型墙体材料条例》不适用本案，该条例2008年1月1日起施行，而开化砖瓦厂创办数十年，滕跃伟就承包了13年，本轮承包始于2007年1月1日，故该条例没有溯及力。且该条例所适用的范围是本省行政区域内禁止生产和使用实心粘土砖和本省城市规划区内禁止生产空心砖，而开化砖瓦厂并不属该两区域范围。同时，金华市婺城区墙体改革办公室已经发出公告，开化砖瓦厂并不在禁止之列。三、滕跃伟在一审的诉讼请求是提出开化村委会、开化村经合社存在违约行为而请求解除合同，并没有提出开化砖瓦厂是因属于禁止生产的企业而请求解除合同，根据“不告不理”的原则，其该诉请二审法院不应予以支持。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人滕跃伟提供下列证据材料：1.浙江省人民代表大会常务委员会于2007年7月26日公布的第72号文件《浙江省发展新型墙体材料条例》；2.金华市婺城区发展新型墙体材料办公室于2008年1月10日发布的《关于禁止生产实心粘土砖和空心砖的通知》。证据材料1、2用以证明开化村委会、开化村经合社发包的开化砖瓦厂属于禁止生产的企业。开化村委会、开化村经合社对滕跃伟提供的前述证据材料经辨认后认为，对两份文件的真实性没有异议，但该文件不适用在农村区域的开化砖瓦厂，开化砖瓦厂并不禁止范围。
被上诉人开化村委会、开化村经合社共同提供下列证据材料：1.2008年4月3日金华市婺城区发展新型墙体材料办公室出具的同意开化砖瓦厂继续办理年检手续的意见。用以证明开化砖瓦厂不属于关停范围，可以继续办理年检手续，只是不得新增粘土开采生产规模。2.开化砖瓦厂采矿许可证。用以证明国家有关部门批准开化砖瓦厂开采一定规模的粘土。滕跃伟对前述开化村委会、开化村经合社提供的前述材料经辨认后认为，对两份证据材料的形式真实性均没有异议，但对证明内容有异议。证据材料1金华市婺城区发展新型墙体材料办公室出具的意见违反了浙江省人民代表大会常务委员发布的《浙江省发展新型墙体材料条例》规定的精神和金华市婺城区发展新型墙体材料办公室自身于2008年1月10日发布的《关于禁止生产实心粘土砖和空心砖的通知》规定的精神。证据2开化砖瓦厂的采矿许可证载明的采矿许可到期日为2007年12月，已经过期。同时，该两证据材料本身不涉及开化砖瓦厂是否属于关停范围，故不能证明开化砖瓦厂不属于关停范围的证明目的。
本院认为，上诉人滕跃伟提供的条例与通知系浙江省地方性行政法规和规范性文件，虽不属于认定本案相关事实的依据，但因被上诉人对真实性无异议且与对本案合同的合法性审查及实体处理具有关联性，故确认其证据资格。开化村委会、开化村经合社提供的证据材料因滕跃伟对形式真实没有异议，可以作为认定金华市婺城区发展新型墙体材料办公室对是否同意开化砖瓦厂续办理年检手续的意见以及开化砖瓦厂的采矿许可情况的证据，但该证据本身不能直接证明开化砖瓦厂不属关停范围的证明目的。
本院对原审认定的事实予以确认，另认定：一、2006年11月28日开化村村委会、开化经合社与滕跃伟签订企业承包经营合同书第六条关于企业的交接第1款规定“承包标的物的交接以会同所附清单及现状为准，并以书面形式双方签字确认”。第十条关于合同的变更、解除及违约责任第1款约定“本合同经甲、乙双方签字盖章后生效，具有法律效力，任何一方不得无故擅自变更、解除合同，否则均为违约，承担违约责任”。二、2007年1月15日由金华市国土资源局颁发给开化砖瓦厂的采矿许可证载明有效期限为一年，自2007年1月至2007年12月。2008年3月27日，开化砖瓦厂向金华市国土资源局婺城分局申请报告要求办理采矿许可证变更手续。金华市婺城区发展新型墙体材料办公室于2008年4月3日在该报告上手写注明了“开化砖瓦厂不属于关停范围，请给予办理年检手续，根据《浙江省发展新型墙体材料条例》规定，不得新增粘土资源采矿许可”。但至今各方当事人均未提供新的采矿许可证。三、由浙江省人民代表大会常务委员会制定的于2008年1月1日起施行的《浙江省发展新型墙体材料条例》第十五条第一款规定“本省行政区域内禁止生产和使用实心粘土砖”；第十六条第一款规定“本省城市规划区内禁止生产空心粘土砖瓦”；第二款中规定“对现有的空心粘土砖生产企业，不得新增粘土资源采矿许可”；第三款规定“鼓励现有空心粘土砖生产企业利用江河湖淤泥、建筑废弃土等资源生产空心粘土砖”。第十七条规定“粘土砖生产企业按照规定关闭或者转产新型墙体材料和其他产品的，由所在地县级以上人民政府依法给予补偿”。2008年1月10日，金华市婺城区发展新型墙体材料办公室向其辖区内各粘土砖瓦生产企业发布的《关于禁止生产实心粘土砖和空心砖的通知》载明：根据《浙江省发展新型墙体材料条例》的规定，自2008年1月1日起，本省行政区域内禁止生产实心粘土砖，城市规划区内禁止生产空心粘土砖，请各企业尽快落实转产。届时如发现继续生产实心粘土砖和空心粘土砖的，将按《浙江省发展新型墙体材料条例》的规定予以处罚。
本院认为：2006年11月28日开化村村委会、开化经合社与滕跃伟签订企业承包经营合同书是各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，原判确认合法有效正确。根据双方当事人的诉辩意见，本案主要争议焦点在于：前述承包合同是否应当解除。滕跃伟上诉请求合同解除的理由，一是受到前任承包经营者的严重干扰，开化砖瓦厂无法正常生产经营。二是根据浙江省地方性法规即《浙江省发展新型墙体材料条例》的有关规定，开化砖瓦厂属于法律规定的禁止性生产企业。本院具体评析如下：
一、关于开化砖瓦厂是否存在受到严重干扰而导致无法正常生产经营的情形。经查，开化砖瓦厂的前一轮承包经营者是滕伟明，系滕跃伟的弟弟。滕跃伟诉称，前一轮的承包经营者以开化砖瓦厂现场的许多物质属于其本人所有，滕跃伟无权使用，开化村委会和开化经合社无权处分为由，多次阻饶滕跃伟的正常生产经营活动。滕跃伟支持其该节诉称的证据材料仅为在原审中提供的2007年7月10日浙江泽大律师事务所义务分所何远律师发给滕跃伟的一份律师函，该律师函系律师接受前一任承包者滕伟明的委托而代表滕伟明提出两点要求：一是滕跃伟立即停止使用属于滕伟明的个人财产。二是请滕跃伟立即督促开化村委会、开化经合社与滕伟明协商遗留资产的处理问题。该律师函只能证明前一轮承包经营者滕伟明向滕跃伟提出了有关请求，并不能证明滕伟明有严重干扰滕跃伟承包经营活动的实际行为。从生效的金华市中级人民法院（2006）金中民二初字第127号民事调解书和有关执行笔录看，前一任承包经营者滕伟明与开化村委会、开化经合社的企业租赁经营合同纠纷案已经审理并执行完毕，且双方在该民事调解书中达成了其它互不追究的协议。据此，滕伟明委托律师于2007年7月10日发函向滕跃伟提出停止使用有关财产的请求，没有事实依据和法律依据。此外，滕跃伟开始新一轮的承包时，开化村委会原主任叶三连、开化经合社主任周旭根与滕跃伟已经依据承包合同的约定于2006年12月4日签署了开化砖瓦厂的各类财产交接手续。开化砖瓦厂的财产种类和双方的交接手续清晰。综上，滕跃伟以开化砖瓦厂受到严重干扰导致无法正常生产经营而请求解除合同的理由，依据不足，不能成立，不予支持。
二、关于开化砖瓦厂是否属于违反法律法规禁止生产的企业问题。滕跃伟依据浙江省人大常务会制定的于2008年1月1日起施行的《浙江省发展新型墙体材料条例》有关禁止生产实心粘土砖和空心粘土砖等规定，提出继续生产违反前述条例规定，承包合同应予解除。但其在一审中并没有提出该诉由。开化村委会和开化经合社抗辩认为，其在原审中未提出该理由，根据“不告不理”原则，二审法院不应对该诉由进行审理；即使审理该文件不适用于开化砖瓦厂，开化砖瓦厂不属于关停范围。滕跃伟在二审回答法庭提问时认为，其在原审起诉时，该条例虽已经颁布但未施行，故当时未提出该诉由，现因该条例已生效施行，故在二审中提出并无不当。本院认为，虽然滕跃伟在二审中增加了该诉由，因其要求合同解除的诉讼请求在一、二审中一致，且对合同合法性审查也属于法院应当主动审查的职责，而《浙江省发展新型墙体材料条例》作为地方性法规是在原审判决作出之后开始生效施行。故本院对该诉由予以审理并不违反“不告不理”原则。当事人之间订立的合同予以解除，必须有约定或法定的理由。腾跃伟与开化村委会和开化村经合社签订的承包合同并没有关于合同解除的条款。当然如果发生法定解除事由，导致合同目的无法实现，解除权人有权解除合同。虽然《浙江省发展新型墙体材料条例》第十五条第一款规定“本省行政区域内禁止生产和使用实心粘土砖”以及十六条第一款规定“本省城市规划区内禁止生产空心粘土砖瓦”，但该条第二款同时规定“对现有的空心粘土砖生产企业，不得新增粘土资源采矿许可”，第三款规定“鼓励现有空心粘土砖生产企业利用江河湖淤泥、建筑废弃土等资源生产空心粘土砖”。从上述规定可见，《浙江省发展新型墙体材料条例》禁止砖瓦生产企业生产以粘土资源为材料的实心砖瓦产品，但并不禁止城市规划区外的砖瓦生产企业生产空心粘土砖瓦，更不禁止以非粘土资源生产砖瓦。故以生产经营砖瓦为经营范围的本案承包合同标的即开化砖瓦厂本身并违反法律法规的禁止性规定。在腾跃伟没有证据证明开化砖瓦厂已经或将被政府相关部门确定为关闭或停产范围的情况下，《浙江省发展新型墙体材料条例》的施行并不必然导致腾跃伟承包经营开化砖瓦厂的合同目的落空，即开化砖瓦厂仍可继续生产经营。据此，腾跃伟以《浙江省发展新型墙体材料条例》为依据诉请解除承包合同依据不足，不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。腾跃伟上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持原判，驳回上诉。
二审案件受理费37040元，由滕跃伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何忠良
代理审判员 徐向红
代理审判员 余 音
二〇〇八年五月三十日
书 记 员 周云芳