浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙民再字第60号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：苏长清。
委托代理人：赵彦江、毛立科。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：乐丹珍。
委托代理人：熊玉祥。
原审第三人：徐吉洪。
原审第三人：宁波天谷贸易有限公司。
法定代表人：徐吉洪。
原审第三人：宁波新大世界农贸市场经营管理有限公司。
法定代表人：陈霞。
申诉人苏长清因与被申诉人乐丹珍、原审第三人徐吉洪、宁波天谷贸易有限公司（以下简称天谷公司）、宁波新大世界农贸市场经营管理有限公司（以下简称新大世界公司）民间借贷纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2010）浙甬商终字第1111号民事判决，向检察机关提出申诉。浙江省人民检察院于2012年12月28日作出（2012）浙检民行抗字第111号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年6月13日作出（2013）浙民抗字第57号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员杨明霞、朱怡出庭。申诉人苏长清及其委托代理人赵彦江、毛立科，被申诉人乐丹珍的委托代理人熊玉祥到庭参加诉讼。原审第三人徐吉洪、天谷公司、新大世界公司经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年6月16日，苏长清向慈溪市人民法院起诉称：2007年12月28日，乐丹珍因资金周转所需，向苏长清借款250万元，约定借款月利率为2％，借款期限为一个月；2008年1月16日，乐丹珍再次向苏长清借款100万元，约定借款期限为半个月，口头约定借款月利率为2％。届期，乐丹珍违约，苏长清多次催讨均未果。请求判令：1.乐丹珍立即归还借款本金350万元，支付至借款本金实际清偿日止按月利率2％计算的借款利息（计算至2008年6月15日为42万元）；2.诉讼费用由乐丹珍负担。原一审法庭调查终结前，苏长清变更第一项诉讼请求为：判令乐丹珍归还借款本金279万元，并支付至借款本金实际清偿日止按月利率2％计算的借款利息。
乐丹珍答辩称：1.因徐吉洪经营需要用款，乐丹珍于2007年12月28日、2008年1月16日向苏长清借款并出具两张借条系事实，借条反映的借款有350万元，但苏长清实际仅交付329万元。2.乐丹珍借得该款后已经转付给实际用款人徐吉洪，具体转付徐吉洪的情况为转帐206万元，现金交付23万元，加上以前乐丹珍代还徐吉洪所欠苏长清借款100万元，共计329万元。在三方借款过程中，乐丹珍实际上没有获得利益。3.乐丹珍所欠苏长清的债务已转移给徐吉洪。2008年2月5日，在苏长清、乐丹珍共同向徐吉洪催讨过程中，乐丹珍与徐吉洪达成债务转移合意，由徐吉洪直接承担归还苏长清借款及支付利息的义务，苏长清和徐吉洪也签订了借款协议，同意将乐丹珍所欠苏长清的债务转移给徐吉洪，借款协议签订后，苏长清也积极向徐吉洪直接催讨借款，徐吉洪亦直接向苏长清支付利息28万元并归还本金50万元，故苏长清、乐丹珍原有的债权债务已经消灭，乐丹珍不应承担还款责任。现苏长清凭已经失效的两张借条向法院起诉没有法律依据，请求驳回苏长清的诉讼请求。
徐吉洪、天谷公司答辩称：徐吉洪自2007年开始与乐丹珍有资金往来。乐丹珍从苏长清处借款后转借给徐吉洪系事实，乐丹珍也对徐吉洪讲过350万元借款是从苏长清处借过来的。因徐吉洪不能及时归还乐丹珍借款，导致乐丹珍没有归还苏长清借款，故2008年2月5日苏长清、乐丹珍一同到徐吉洪处催讨。在此过程中，经三人协商，徐吉洪与苏长清签订了借款协议一份，把欠苏长清的350万元借款及欠乐丹珍妹夫的50万元借款并在一起，作为徐吉洪向苏长清借款400万元，并由天谷公司、新大世界公司提供担保。借款协议签订当日，徐吉洪通过宁波银行向苏长清支付利息28万元。同年3月28日，徐吉洪通过徐小吉归还苏长清本金50万元。此后，苏长清还单独多次到徐吉洪处追讨借款。因此，乐丹珍欠苏长清的借款在借款协议签订后，苏长清应向徐吉洪主张，徐吉洪也愿意归还苏长清该借款。
新大世界公司未作答辩。
慈溪市人民法院重审查明：2007年12月28日，乐丹珍向苏长清出具一份借条，载明：“今向苏长清借款人民币贰佰伍拾万元正（整）（2500000），月息贰分，借期壹月。”但苏长清实际仅交付乐丹珍232.5万元。2008年1月16日，乐丹珍又向苏长清出具一份借条，载明：“今向苏长清借款人民币壹佰万元正（整），借期半月。”但苏长清实际仅交付乐丹珍96.5万元。乐丹珍两次从苏长清处实际借款共计329万元。其中，乐丹珍于2007年12月28日从苏长清处借款232.5万元后转借给徐吉洪136万元，于2008年1月16日从苏长清处借款96.5万元后，又转借给徐吉洪70万元，共计206万元。届期，苏长清向乐丹珍催讨，乐丹珍以徐吉洪未归还借款为由拒不归还苏长清借款。2008年2月5日，苏长清、乐丹珍一同前往徐吉洪处催讨上述借款及利息。同日，苏长清与徐吉洪签订了借款协议一份，载明借款金额为400万元，借期30天，即自2008年1月28日至2008年2月28日，月利率为3％；双方约定纠纷由慈溪市人民法院管辖，并由天谷公司、新大世界公司为该债务向苏长清提供担保。乐丹珍将借款协议签订前与徐吉洪和苏长清三方的谈话进行了录音，其主要内容是反映乐丹珍、苏长清向徐吉洪催讨借款，并签订借款协议的过程，其中涉及以下三方面内容：其一，关于借款期限。乐丹珍在录音中称“现在半个月、一个月已经到期了，我也已经没有办法了”，在徐吉洪表示歉意后，苏长清称“本来说好半个月一个月，后来明天说后天，我心里真正急死了”；其二，关于出具借条的事实。乐丹珍在录音中提到“我咸没份，淡没份，写借条，出借条，你说这事情……”，当徐吉洪提及手续要重新出具时，乐丹珍称“手续出一张好，出一张其也好安心”，当徐吉洪提及其原来曾出具两张借条时，乐丹珍称“为了这事我替你出了两张条子，你是出给我两张条子，现在并并拢好了”，在重新出具手续过程中，苏长清称格式借条其有的；其三，关于借款时间。苏长清在录音中称“原来借款期限是”，乐丹珍接上称“老借款期限一张是12月28日，一张是16日，1月16日”；其四，关于利息结算。苏长清称“我本来借款利息1角5分，乐总人上路，其讲7分，也就算了”。徐吉洪问及借款利息是多少时，乐丹珍称“28万”。借款协议签订的同日，徐吉洪通过宁波银行向苏长清支付了之前的利息28万元。同年3月28日，徐吉洪通过徐小吉归还苏长清本金50万元。2008年5月30日，苏长清向慈溪市人民法院起诉，要求徐吉洪归还借款400万元，支付利息44万元，并要求天谷公司、新大世界公司承担连带清偿责任。2008年6月3日，苏长清向慈溪市人民法院申请撤回该案起诉，慈溪市人民法院于2008年6月5日作出（2008）慈民二初字第1214号民事裁定，准许苏长清撤回起诉。
重审另查明：2008年2月5日苏长清与徐吉洪签订的借款协议借款金额400万元中，有50万元系徐吉洪与乐丹珍妹夫之间的债权债务；2008年5月30日，苏长清向慈溪市人民法院起诉徐吉洪及天谷公司、新大世界公司的诉状由乐丹珍请人代为书写，苏长清在诉状上签了名，诉讼费由乐丹珍朋友叶松权交纳，苏长清撤诉后，诉讼退费亦由叶松权领取。
慈溪市人民法院重审认为，债务转移是指在不改变合同内容的前提下，债务人将合同义务全部或部分转移给第三人承担。债务转移根据原债务人是否继续承担债务为标准分为免责的债务承担和并存的债务承担（又称债务加入）。债务转移的通常表现形式主要有：债权人、债务人和第三人三方订立协议转移债务；债务人与第三人双方订立协议转移债务；债权人与第三人双方订立协议转移债务。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”故构成债务转移应当符合以下要件：一是必须存在合法有效的债务，二是债务具有可转移性，三是债务人（或债权人）与第三人达成的债务转移的合意，四是债务转移协议必须经债权人同意。本案中苏长清、乐丹珍之间的债务合法有效，并具有可转移性，关键在于乐丹珍（债务人）与徐吉洪（第三人）有否达成债务转移协议以及该债务转移协议是否经过苏长清同意。首先，从乐丹珍提供的录音及借款协议所反映的内容看，乐丹珍说“我咸无份，淡无份，写借条，出借条，到现在也没办法了”、“为了这事我替你出了两张条子，你是出给我两张条子，现在并并拢好了”，这些内容所反映乐丹珍强调其对借款实际没有得到好处，实际用款人系徐吉洪，其为徐吉洪借款出了两份借条，要求把徐吉洪出给乐丹珍两份借条和乐丹珍出给苏长清的两份借条并并拢，“借条并并拢”的意思较为含糊，一般人在交谈过程中难以据此判断出其有将债务转移给第三人承担的意思，在未见到乐丹珍与徐吉洪签订有书面债务转移协议的情况下，作为债权人的苏长清也不太可能会去过多关注乐丹珍在向徐吉洪讨钱过程中口头交谈的内容，可见，乐丹珍和徐吉洪在未达成书面债务转移的协议或其口头交谈内容没有明确表达其自身不再继续承担责任、而欲将债务转移给徐吉洪的情况下，难以认定乐丹珍与徐吉洪达成了债务转移协议并将协议内容通知了苏长清。其次，苏长清虽然与徐吉洪签订了借款协议，但该协议根本没有债务转移的内容，故不能凭该协议去认定债权人与第三人达成了债务协议。就本案而言，苏长清与徐吉洪达成的借款协议更符合债务加入的意思。理由是：第一，徐吉洪愿意承担债务，苏长清接受徐吉洪的加入，故双方签订了借款协议；第二，苏长清未将其持有的乐丹珍出具的两张借条交还给乐丹珍，也说明其不存在免除原债务人债务的意思，对苏长清而言，多一个人还债就多一份保障，而不是放弃对乐丹珍的权利；第三，根据常理，苏长清与徐吉洪首次相见，也不可能在徐吉洪逾期未归还借款，且催讨无果的情形下，再让徐吉洪单独归还借款，而放弃对乐丹珍的责任。最后，《合同法》第八十四条重点强调债务转移应经债权人同意，其目的在于保护债权人利益，防止债务人与第三人通过债务转移协议损害债权人利益。在乐丹珍没有将对苏长清的债务转移的意思表示完整、清晰表达出来的情况下，难以认定苏长清知晓其有债务转移意思，更难以认定苏长清同意债务转移。苏长清接受徐吉洪支付的28万元利息及归还的50万元本金，乃至直接起诉徐吉洪及另外两个担保单位，也是基于其没有看到明确的债务转移协议，而其仍持有乐丹珍出具的借条的情况下，为自己债权得到充分清偿的行为，不足以据此认定苏长清同意债务转移。故乐丹珍抗辩其所欠苏长清债务已转移给徐吉洪的主张，不予采信，徐吉洪出具借条表示同意偿还借款，应视为徐吉洪债务的加入，不能就此免除乐丹珍的还款责任，乐丹珍仍应承担还款之责。
综上，苏长清、乐丹珍之间的借款关系依法成立有效，乐丹珍借款后理应归还借款本金329万元，在此过程中，徐吉洪与苏长清签订了借款协议，应视为债务加入行为。作为债务加入，其承担责任的主体就是第三人和原有债务人，徐吉洪对承担本案还款责任也没有异议。故乐丹珍应与徐吉洪承担共同还款责任。天谷公司、新大世界公司为徐吉洪的还款责任提供了担保，未约定保证方式，应视为连带责任保证担保，故应当对徐吉洪的还款承担连带清偿责任。借款协议涉及的400万元中，已查实另50万元系徐吉洪同意归还乐丹珍妹夫的款项，实际与苏长清没有关系，乐丹珍妹夫作为权利人可另案向徐吉洪主张。协议签订后徐吉洪已归还苏长清借款50万元，故尚欠苏长清借款应为279万元。关于苏长清要求支付利息的问题，因苏长清、乐丹珍之间对2007年12月28日的借款利息约定为月利率2%，该约定不违反法律法规的强制性规定，故予以支持，而对于2008年1月16日的借款，双方没有约定借款利息，但乐丹珍没有按期归还借款，故乐丹珍应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿苏长清逾期利息损失；因徐吉洪已经支付利息至2008年2月28日，故苏长清主张的利息应自2008年2月29日起计算；又因徐吉洪已于2008年3月28日归还苏长清2007年12月28日的借款本金50万元，因此苏长清所主张的利息应当分段计算：即自2008年2月29日至2008年3月28日以232.5万元为基数、按月利率2%计算；自2008年3月29日起至借款实际清偿日止、以182.5万元为基数、按月利率2%计算；自2008年2月29日起至借款实际清偿日止、以96.5万元为基数、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第八十四条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百三十条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第66条、第162条之规定，慈溪市人民法院于2010年10月25日作出（2010）甬慈商重字第2号民事判决：一、乐丹珍、徐吉洪于判决生效后十日内共同归还苏长清借款本金279万元，并支付自2008年2月29日至2008年3月28日止以232.5万元为基数、按月利率2%计算的利息，以及自2008年3月29日起至借款实际清偿日止、以182.5万元为基数、按月利率2%计算的利息，同时赔偿苏长清自2008年2月29日起至借款实际清偿日止、以96.5万元为基数、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；二、天谷公司、新大世界公司对上述第一项确定的徐吉洪的还款责任承担连带责任；三、驳回苏长清其他诉讼请求。案件受理费38160元，由苏长清负担10360元，乐丹珍、天谷公司、新大世界公司共同负担27800元；鉴定费15000元，由苏长清负担。
乐丹珍不服上述判决，向宁波市中级人民院提起上诉称：1.一审判决认定事实不清。一审遗漏了乐丹珍为徐吉洪代为归还100万元先前借款和现金交付23万元的事实；对于徐吉洪已经拿回其出具给乐丹珍的两张借条的事实未予认定；对于2008年5月30日苏长清向慈溪市人民法院起诉徐吉洪及天谷公司、新大世界公司的诉状由乐丹珍请人代为书写的认定，没有事实根据。2.一审判决定性错误。根据录音内容显示，乐丹珍要求徐吉洪承诺向苏长清直接归还全部借款，乐丹珍与徐吉洪已达成债务转移的合意，苏长清已经清楚乐丹珍和徐吉洪达成债务转移的合意，同意徐吉洪在2008年2月25日前归还借款，并要求徐吉洪出具借款协议，借款协议与录音内容互相印证，共同证明了债务转移的事实。3.原审法院关于利息计算认定错误。请求改判驳回苏长清的诉讼请求。
苏长清答辩称：1.乐丹珍向苏长清借得的款项与实际交付给徐吉洪的款项数额不符。2.录音资料是一个孤证，仅凭录音资料不能证明债务的转移，苏长清也没有债务转移的意思表示。3.徐吉洪与苏长清所签订的借款协议没有排除乐丹珍的债务。4.苏长清持有的借条合法有效，乐丹珍并没有收回借条的意思表示。5.借款协议本身是多一份保障。6.乐丹珍单方面所说借条并拢含义不清，苏长清又不知情，也没有认可。7.徐吉洪不能偿还债务，债务转移给徐吉洪，由徐吉洪偿还，不符合常理。8.苏长清当时起诉徐吉洪要求归还借款400万元，是在乐丹珍怂恿之下造成的，说明当时债务并没有转移。请求驳回上诉，维持原判。
徐吉洪、天谷公司、新大世界公司未作答辩。
宁波市中级人民法院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。
宁波市中级人民法院二审认为，徐吉洪因经营需要通过乐丹珍向苏长清借款合计329万元，并由乐丹珍向苏长清出具借条，徐吉洪向乐丹珍出具借条，应认定苏长清与乐丹珍、乐丹珍与徐吉洪之间分别存在债权债务关系。在徐吉洪未及时归还乐丹珍借款，乐丹珍也未按约归还苏长清借款的情况下，苏长清与乐丹珍一起前往徐吉洪处催讨，经三方协商后，由苏长清与徐吉洪于2008年2月5日签订借款协议，双方就借款金额、借款期限、借款利率、违约金、借款担保、发生纠纷的管辖法院等作了重新约定，结合乐丹珍提供的录音资料，应认定苏长清与徐吉洪之间形成新的债权债务关系，苏长清与徐吉洪签订的借款协议已经取代乐丹珍出具给苏长清的借条和徐吉洪出具给乐丹珍的借条。徐吉洪于借款协议签订同日支付苏长清利息28万元，于2008年3月28日归还苏长清借款本金50万元，苏长清在借款协议签订后直接向徐吉洪催讨借款，并于2008年5月以借款协议为依据向慈溪市人民法院提起诉讼，要求徐吉洪归还借款，天谷公司、新大世界公司承担保证责任，表明苏长清与徐吉洪均已按借款协议履行。因乐丹珍所出具的借条已为借款协议所取代，现苏长清再依据乐丹珍所出具的借条要求乐丹珍归还借款，理由不足，难以支持。一审法院对本案事实认定清楚，但判决乐丹珍共同承担还款责任不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，宁波市中级人民法院于2011年4月12日作出（2010）浙甬商终字第1111号民事判决：一、撤销慈溪市人民法院（2010）甬慈商重字第2号民事判决；二、徐吉洪于判决生效后十日内归还苏长清借款本金279万元，并支付自2008年2月29日至2008年3月28日止以232.5万元为基数、按月利率2%计算的利息，以及自2008年3月29日起至借款实际清偿日止、以182.5万元为基数、按月利率2%计算的利息，同时赔偿苏长清自2008年2月29日起至借款实际清偿日止、以96.5万元为基数、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；三、天谷公司、新大世界公司对上述第二项款项承担连带清偿责任；四、驳回苏长清的其他诉讼请求。一审案件受理费38160元，由苏长清负担10360元，徐吉洪、天谷公司、新大世界公司共同负担27800元；鉴定费15000元，由苏长清负担。二审案件受理费38160元，由苏长清负担。
浙江省人民检察院抗诉认为，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明：1.原审证据表明苏长清与乐丹珍之间存在债权债务关系。2007年12月28日和2008年1月16日，乐丹珍向苏长清各出具借条一份，借条载明的借款金额共计350万元，苏长清实际汇款329万元。苏长清与乐丹珍之间因该两笔借款而产生的债权债务关系有乐丹珍出具的借条以及苏长清的转账凭证为据。2.原审证据不足以证明苏长清与乐丹珍之间的债权债务关系因债务转移而归于消灭，具体理由如下：其一，2008年2月5日徐吉洪与苏长清签订的借款协议对苏长清和乐丹珍的债权债务关系并未作出约定，本身并无将乐丹珍所负之债转移给徐吉洪的内容，也无法证明乐丹珍与苏长清之间债权债务关系因该借款协议而归于消灭。其二，从乐丹珍提供的录音来看，也不足以证明苏长清放弃向乐丹珍主张还款责任而由徐吉洪独立承担。根据录音的内容，乐丹珍没有将对苏长清的债务转移的意思完整清晰地表达出来，无法认定苏长清知晓其有债务转移的意思。苏长清在谈话中也没有作出愿意接受债务转移并免除乐丹珍还款责任的意思表示。其三，苏长清在保留乐丹珍的借条的同时，与徐吉洪签订借款协议，更符合债务加入。因此，虽然乐丹珍单方认为还款义务已经转移给徐吉洪，但其举证不能证明债务已经发生转移。故苏长清主张乐丹珍承担债务的诉请应予支持。
本院再审过程中，苏长清的申诉理由与抗诉机关意见基本一致。
乐丹珍书面答辩意见与其在原审中的上诉意见相同，再审庭审中，乐丹珍称：本案即使债务不是转移，也应当是苏长清和徐吉洪之间就本案争议的款项作出了重新的约定，形成了新的债权债务关系。借款协议已经生效，借款协议取代了原来的借条，借条已丧失了原来的效力，苏长清再依据原有的借款凭证向乐丹珍主张权利，没有事实依据。请求驳回申诉，维持原判。
再审中苏长清提交了如下证据材料：1.录音记录文字对比稿及录音分析，用以证明乐丹珍提交的录音文字整理稿有遗漏、篡改关键语句的情形，录音表达的意思并非债务转移。2.2010年5月31日慈溪市人民法院对叶松权所作的谈话笔录，用以证明苏长清以徐吉洪为被告起诉清偿欠款是由乐丹珍操纵而为。3.天谷公司、新大世界公司的工商基本信息材料，用以证明徐吉洪当时经营不善，债务累累，苏长清不可能同意将债务转移给徐吉洪。乐丹珍质证认为，以上证据材料均不属于再审新证据，理由是：1.原审中苏长清对乐丹珍提交的录音及文字整理稿已进行了质证。2.苏长清已认可其在原审中已提交过证据材料2。3.苏长清完全可以在原审时向工商管理部门提取证据材料3，且新大世界公司被吊销营业执照的时间发生在借款协议签订之后，不能证明两公司经营情况不佳的事实。本院认为，乐丹珍为证明其转移债务的整个过程提交了录音资料，录音文字整理稿系由该视听资料转换而来，非乐丹珍据以支持其主张的证据材料，故录音文字整理稿自身并不能作为本案证据材料使用，证据材料1亦不能作为本案证据使用，且证据材料1在原审中已提供，对于证据材料1不予采纳。因原审中已提供证据材料2，故证据材料2不属于再审新的证据，不予采纳。证据材料3中天谷公司的工商基本信息材料在原审中已提供，而新大世界公司被吊销营业执照的时间发生在借款协议签订之后，不能证明当时新大世界公司经营状况不佳的事实，故对于证据材料3不予采信。
本院再审查明的基本事实与原审法院认定的事实一致。
根据检察机关的抗诉以及双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是乐丹珍应否对案涉借款承担偿还责任？
本院认为，综合案涉借款协议签订的背景过程、约定的内容及实际履行的情况，应当认定乐丹珍已将其债务转移给徐吉洪，在此移转的债务基础上，苏长清与徐吉洪之间通过借款协议新确立了债权债务关系，具体理由如下：
首先，本案中，苏长清、乐丹珍以及徐吉洪均认可，苏长清依借款协议对徐吉洪所享有的债权与苏长清依乐丹珍出具的借条所享有的债权系源自同一笔出借款。如果乐丹珍未向徐吉洪转移债务，徐吉洪只是加入债务的履行，则不仅徐吉洪要有与乐丹珍一起承担债务的意思表示，各方协商的内容也应该是如何偿还已确定的债务，即使在协商还款时需对借款相关事项约定进行变更，也应该由债权人苏长清与主债务人乐丹珍通过协商确定，至少也应征得主债务人乐丹珍的同意。而且，徐吉洪所需履行的义务也应该仅限于乐丹珍对苏长清所负债务的范围。但从本案相关事实看，案涉借款协议系苏长清与徐吉洪单独签订，没有徐吉洪自愿加入到乐丹珍对苏长清所负债务的履行的内容，徐吉洪就此反而还在诉讼当中陈述，自2008年2月5日起，由其与苏长清直接发生借款关系，与乐丹珍无关，明确否认了所谓的债务加入事实。借款协议不仅未涉及乐丹珍对苏长清所负债务如何偿还的问题，在款项出借期限、利率、违约责任、担保单位、实现债权的费用以及纠纷管辖法院等方面的约定也完全不同于乐丹珍与苏长清之间的约定，徐吉洪依借款协议对苏长清所负债务已经超出了乐丹珍对苏长清所负债务的范围。而乐丹珍既非借款协议一方当事人，也不认可该协议与其存在关联，现有证据也不能证明借款协议内容已经过乐丹珍的同意。因此，本案并不符合债务加入的要件和特征，更符合债务转移的特征，即经三方协商，乐丹珍将债务转移给徐吉洪，由苏长清与徐吉洪以移转的债务为基础自行协商确定双方的权利义务。
其次，录音谈话内容不仅反映了当事人之间借款的客观事实，并且可以印证案涉债务已经转移。乐丹珍在原审中主张其只是介绍人，客观事实是徐吉洪向苏长清借款。乐丹珍在录音谈话开始讲的第一句话反映，乐丹珍并非转借款项，而是徐吉洪需要用款，通过乐丹珍向苏长清借款，苏长清提出利息按7分计算，徐吉洪表示同意。说明借款关系实际发生在徐吉洪与苏长清之间，利息由苏长清与徐吉洪通过乐丹珍直接协商确定。乐丹珍在录音谈话当中称“我咸无份，淡无份，写借条，出借条”，也表明借款之事实际与其无利害关系，印证其介绍人身份的说法。苏长清与徐吉洪签订借款协议以后，乐丹珍称“我总算完成任务了”。乐丹珍此话之意应该是认为其终于完成了介绍人工作，因为苏长清与徐吉洪二人不仅已经直接碰面，而且还通过借款协议直接确定了借款关系，其觉得以后此事就与其无关了。苏长清在谈话当中不仅对乐丹珍的说法未表示异议，还称“因为是乐总介绍的，所以利息是7分”，并且还在谈话中多次提及“乐总介绍”。苏长清本人的言词反映其当时认可乐丹珍借款介绍人的身份，并不认为乐丹珍对案涉款项应承担还款责任，因此整个录音谈话不仅未体现苏长清要求过乐丹珍还款，而且也未涉及徐吉洪加入债务履行的有关问题。
根据录音谈话内容分析，乐丹珍作为形式上的原债务人与徐吉洪间有转移债务的合意，并已得到债权人苏长清的同意。虽然苏长清出借的329万元系由乐丹珍向其出具借条，在形式上乐丹珍系债务人，但该款项实际使用人是徐吉洪，徐吉洪也认可对苏长清的该笔欠款，所以，2008年2月5日，当苏长清、乐丹珍、徐吉洪三人一起协商借款的还款事宜时，徐吉洪才会主动提出是否要重新出具手续。由于徐吉洪之前曾就329万元欠款向乐丹珍出具过借条，所以这里的“重新出具手续”应该是指向苏长清出具手续，事后，徐吉洪就本案329万元借款与苏长清签订借款协议也印证了这点。虽然借款协议不涉及债务转让的内容，但从当时的录音资料内容分析，对于徐吉洪的建议，乐丹珍表示手续出一张也好让苏长清安心，还称：“为了这事我替你出了两张条子，你是出给我两张条子，现在并并拢好了”。显然，乐丹珍的真实意思是要将徐吉洪向其出具的借条，与其向苏长清出具的借条合并起来，通过由徐吉洪向苏长清直接出具借款手续的形式，把其与苏长清和徐吉洪之间的借款关系了结掉。而徐吉洪提出重新向苏长清出具借款手续，并向乐丹珍索回之前向其出具的借条，应视为对乐丹珍欲转移债务的受让。对于乐丹珍和徐吉洪的上述行为，当时在场的苏长清不仅未提出异议，反而提供了格式借条，并与徐吉洪签订了借款协议，其行为可以视为以默示的方式，同意乐丹珍将其债务转让给徐吉洪承担。
再次，借款协议签订后，苏长清多次单独向徐吉洪催讨欠款，并于2008年5月30日依据借款协议向法院提起诉讼，要求徐吉洪偿还借款本金及相应利息，并由天谷公司和新大世界公司承担担保责任。苏长清后撤诉。对于撤诉原因，苏长清在2008年7月29日的一审庭审中明确陈述，是因为知道徐吉洪被关进去了，如果起诉徐吉洪款项就拿不回来了，所以听从朋友劝告撤诉。由此反映，起诉、撤诉均出自苏长清本人的意愿。虽然在后续诉讼过程中，苏长清改称起诉徐吉洪系受乐丹珍欺骗所为，但其所述，不仅与其作为具有正常理性判断能力和有一定经济头脑的人所应具备的判断力不符，且与其之前的陈述明显相矛盾，无法采信。另外，如果按照苏长清的主张，徐吉洪只是加入债务的履行，则乐丹珍仍是主要债务人。按理如果欠款未还，苏长清应当向乐丹珍催讨，或者一并向乐丹珍与徐吉洪催讨。但现无证据证明苏长清在本案诉讼之前曾向乐丹珍催讨欠款。苏长清在借款协议签订以后的行为，也从侧面反映苏长清完全清楚乐丹珍原先对其所负债务已经转移给徐吉洪的事实。
综上，原判认定乐丹珍不应承担案涉借款的偿还责任，并无不当。抗诉机关的抗诉意见和苏长清的申诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持宁波市中级人民法院（2010）浙甬商终字第1111号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆苏英
代理审判员 肖建光
代理审判员 赵恩勰
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 许亚芬