山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终2044号上诉人（原审原告）：石立东。委托诉讼代理人：杨永旺，山东泰汶律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵甲银，山东泰汶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江康达建筑有限公司山东新泰分公司。法定代表人：李伯唐，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩杰，浙江海群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江康达建筑有限公司。法定代表人：孙三群，该公司总经理。上诉人石立东因与被上诉人浙江康达建筑有限公司山东新泰分公司（以下简称康达新泰分公司）、被上诉人浙江康达建筑有限公司（以下简称康达公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2017）鲁0982民初5792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人石立东的委托诉讼代理人赵甲银，被上诉人康达新泰分公司的委托诉讼代理人韩杰到庭参加诉讼，被上诉人康达公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石立东上诉请求：1.依法改判被上诉人支付合同价与成本价的差额1778945.28元或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人康达建筑新泰分公司签订了格式的建设施工合同和补充合同，上诉人不具备建筑施工资质，所签订的建设施工合同无效。二、虽然双方签订的合同无效，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，结算条款仍可参照适用，但本案中该条款显示公平。1、涉案合同显示公平不仅仅是偏离，而是严重违背正常利润水平，远远低于成本价。2、应从商人眼光对当事人交易全面综合把握，不能孤立就某笔业务利润是否高来下简单结论。三、即使不构成显失公平，上诉人请求按实结算，法院也应当支持。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中只是强调“参照”合同约定支付工程价款，该条支持的是承包人的一种请求权，而非唯一请求权。根据合同法规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中折价补偿的前提是按实结算，工程合同的按实结算主要指按实际发生的成本进行结算。被上诉人作为从事建筑工程建设的公司，未对合同条款作出充分说明且处于主导地位，应对合同的签订负责，对因合同无效造成的损失由被上诉人全部承担。四、被上诉人在实际施工过程中将部分工程另行发包，属于单方违约，客观上变更了上诉人的施工范围，属于事实的设计变更。根据司法解释规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的设计方法或者计价标准结算工程价款。本案结算依法应以鉴定成本价进行结算。五、一审判决适用法律错误。根据山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》规定，在审理建筑工程欠款纠纷中，一般应以当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算，但约定的价款明显超过或低于市场价的30%，致使双方利益严重失衡的，应公平合理的对约定价款予以变更。建设工程实际施工会随着施工人的管理出现偏差，导致成本实际价值出现较大偏差，无法与双方约定的合同价比较，按照涉案工程当时在施工地的成本价进行比较是公平合理的。康达新泰分公司辩称，一审已给予上诉人充分的举证机会，但上诉人未提交任何证据证实存在其所谓的涉案合同显失公平的情形，上诉人的主张不成立。原一审中作出的鉴定结论，我方除对鉴定标准有异议外，该鉴定中还包含大量非上诉人完成的工程量，在原二审中已对该事实予以确认，因此该鉴定不能作为本案判决的依据。上诉人主张涉案合同时格式合同，设计变更以及其余三家施工人均亏损等说法不符合事实。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。康达公司未作答辩。石立东向一审法院起诉请求：1.判令被告支付合同价与成本价的差额1778945.28元；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2011年5月18日及10月16日，原被告签订了协议书及补充合同各一份，约定由原告承建被告华胥山社区5号楼、10号楼的土建，协议书中明确约定了双方的承包方式、工程执行条款和结算条款等，工程施工完毕后，原告交付被告使用，双方按照合同约定进行了结算，被告支付原告工程款4230000元，原告并非被告员工，且未取得相应建筑施工资质。原告未提交证据证实其所建设工程的实际价值。一审法院认为，原告并非是被告康达新泰分公司员工且未取得建筑施工资质，根据《最高人民法院管理审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告与被告康达新泰分公司签订的建设工程施工合同系无效合同，双方参照合同约定结算，不违背法律规定。关于原告主张双方签订的合同显失公平，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第七十二条的规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平；原告应提交证据证实自己的主张。原告与被告签订的合同对承包方式、工程执行、结算等条款进行了详尽约定，原告作为完全民事行为能力人，具有对合同内容审慎审查的义务，且原告未能提交被告在合同订立中主观上存在故意利用其优势或者原告轻率、没有经验的证据，且原告未举证证实其所建设工程的实际价值，以用于与合同价进行比较以确定系显示公平，综上，原告主张原被告签订的合同显示公平，要求补足合同价与成本价之间的差额的诉讼请求，应予以驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第七十二条的规定，判决：驳回原告石立东的诉讼请求。案件受理费20810元，由原告石立东负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，石立东与康达新泰分公司签订协议书和补充合同，约定由石立东对涉案工程进行承包建设，并对涉案工程承包方式、付款方式等进行了明确约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，石立东未取得建筑施工资质，其与康达新泰分公司签订的涉案合同无效，但涉案工程已经交付使用，石立东可参照合同约定请求支付工程价款。石立东主张涉案合同约定的工程价款远低于成本价，结算条款显示公平，但其与康达新泰分公司签订的合同对承包方式、工程执行、结算等条款进行了详尽约定，石立东作为完全民事行为能力人，具有对合同内容审慎审查的义务，其也未提交康达新泰分公司在合同订立中主观上存在故意利用其优势或者石立东轻率、没有经验的证据，且原审中所做的鉴定系套用相关定额作出，反映的是建筑市场的社会平均成本，石立东在二审庭审中对该鉴定结论中的工程价款是否包括涉案合同中其未施工部分工程的价款前后陈述矛盾，因此，该鉴定报告不能作为认定石立东所承建涉案工程成本价的依据，也不能作为与合同约定价款比较以确定涉案合同显失公平的依据，石立东的该主张不能成立，不应支持。石立东主张涉案工程存在设计变更，未提交充分证据予以证实，且本案中工程分包并不构成设计变更，该主张亦不能成立。综上所述，石立东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20810元，由上诉人石立东负担。本判决为终审判决。审判长  张广乾审判员  宋许科审判员  于永刚二〇一七年八月三十一日书记员  张焕新