广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终1699号上诉人（原审原告）：黄广宁，男，汉族，住广东省清远市清城区。委托代理人：陈国华,广东御福律师事务所律师。委托代理人：周琴，广东御福律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘世其，男，汉族，住广东省清远市清新区。黄广宁上诉请求：1、撤销原判，判决被上诉人对合作协议的经营情况及市场收益，财产购置的活动进行结算。2、判决上诉人对清新国用(2003)第2438××号项下的国用土地享有75%的使用权及其地上建筑物享有75%的所有权。事实与理由：一、合同约定是当事人的真实意思表示，被上诉人在答辩状中自认上诉人占有50％的份额，而且259号案件也没有处理市场土地所有权问题，原审全部予以驳回是完全错误的。根据合同的约定，上诉人享有50％的所有权。被上诉人亦承认市场土地各拥有50%，而（2015）清新法浸民初第259号民事判决书也涉及到土地和市场的所有权的处理，所以，原审既罔当事人就双方市场土地所有权的约定，又违反259号判决书所认定事实，将上诉人的请求予以驳回是完全错误的。二、双方合伙协议虽己解除，但不影响清算和违约责任的承担。根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条关于“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，即使双方合同解除的，双方仍须就合伙财产进行结算和处理，如有违约的，则仍须承担违约责任。三、（2015）清新法浸民初字第259号民事判决书对上诉人所起诉的退回本金和利息进行了支持，但对于本金和利息是何种性质的款项并未明确。但（2016）粤18民终827号民事判决书明确了“现黄广宁只请求返还投资款即利息，也就是说对于该市场的使用权等己归边刘世其使用收益没有异议”，即该市场的经营权及其收益归被上诉人享有，而被上诉人获得经营权的对价就是被上诉人返还672500元本金及利息。该案处理的是该市场的经营权，没有涉及到市场、土地的所有权。四、双方没有处理合伙财产所有权，上诉人另外起诉要求结算并无不当。根据涉案《合作协议》、《建设用地规划许可证》、《建筑许可证》相关证据等，合伙财产有：涉案的土地使用权、市场所有权以及市场投入经营而产生的收益和相应的债务。现双方已就市场经营权归边处理了，仍未就合伙财产所有权进行清算，故上诉人另行起诉要求清算财产并无不当。原审认为“就原告提出分配合伙财产和结算的主张，并为此提供了九份证据，但是，这些证据不足以证明原告对合伙财产清新国用(2003）第2438××号项下的国有土地有75％的使用权，且也未提交可供进行结算的任何证据材料”是完全错误的。五、被上诉人违约，上诉人要求被上诉人承担违约责任并无不当。（2015）清新法浸民初字第259号民事判决书已认定，2004年市场投入使用后，双方己经形成了本年度对上年度或前年度进行结算的惯例，但是，2009年至2015年双方没有进行结算。另外，上诉人在本案中提交证据证明：2015年7月23日，上诉人经查发现被上诉人擅自将桃源综合市场营业执照注销，并在2011年7月12日进行了重新登记，名称变更为清远市清新区浸潭镇桃源综合市场管理中心，类型变更为个人独资企业，股东只登记为刘世其等。另外，被上诉人还擅自将桃源市场出租给他人经营。根据《合作协议》第四条关于“市场收入必须统一日清月结，进入银行开户，甲方印鉴，乙方密码。市场法定人由双方共同委任。双方或委派人员管理、财务、出纳双方共同聘请，正常开支双方签名或委派人员签名方可报账”以及第六条利润分成：“必须先返还双方投资本，方可各占50％利润分成。以上条款，未尽事宜后议，本协议签名即发生法律效力，单方违约，付对方一切经济损失，同时赔偿对方50％股权的经济责任”的约定，被上诉人的行为违反了共同管理的规定，应当承担相应的违约责任。即上诉人占有75％的土地使用权及地上所有物的所有权。六、涉案的土地虽是划拨用地，但是该土地己经登记在上诉人等名下，不影响上诉人确权。根据国家土地管理局《关于确定土地权属问题的若干意见》第二十七条关于“土地使用者经国家依法划拨、出让或解放初期接收、沿用，或通过依法转让、继承、接受地上建筑物等方式使用国有土地的，可确定其国有土地使用权”以及《物权法》第十四条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，涉案的土地已经登记在上诉人等人名下，依法可以确权。综上，原审既不尊重双方合伙协议之约定，又不参照前案判决所认定的基本事实进行处理，严重损害了上诉人作为合伙人的权利，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法改判。刘世其答辩称：2004年3月26日与上诉人签订“合作协议”，第一条约定市场土地各拥有50%,2015年12月9日，清新区人民法院，以（2015）清新法浸民初字第259号民事判决书判决解除与答辩人于2004年3月26日签订的《合作协议》，即上诉人的诉讼请求是没有证据支持的。故请求予以驳回上诉人的无理请求。黄广宁向一审法院起诉请求：1、判决黄广宁对位于清新区桃源镇桃源圩证号为清新国用(2003)第2438××号项下的国用土地享有75%的使用权，对于前述国有土地的地上建筑物享有75%的所有权（价值约为80万元）；2、案件诉讼费及其他费用由刘世其承担。庭审中，黄广宁增加一项诉讼请求，对合作协议的经营情况及市场收益，财产的购置的活动进行结算。一审法院认定事实：2004年3月26日，黄广宁与刘世其就桃源市场开发问题签订《合作协议》，《合作协议》的主要内容是：“一、市场土地来源：清新县桃源镇政府规划的市场(原清新县供销集团用地)标的地，双方集资购买，土地使用权各拥有50%股权。二、市场兴建：市场建设以及清新县桃源政府规划标准兴建，报批手续等费用计入双方投资，工程款投入以双方签名为准，工程施工队进场施工，以双方确认造价方可施工等……六、利润分成：必须先返还双方投资本，方可各占50%利润分成。以上条款，未尽事宜后议，本协议签名即发生法律效力，单方违约，付对方一切经济损失，同时赔偿对方50%股权的经济责任。”另案查明：合同签订后，双方当事人于2004年9月4日签订《桃源综合市场结算清单》，确认黄广宁投入672500元，刘世其投入113000元，总投资为785500元。2005、2006、2007年均对双方经营的上年度收支情况进行了结算，2009至2015年双方没有进行结算。2015年12月9日，原审法院作出（2015）清新法浸民初字第259号判决书，判决：一、解除黄广宁与刘世其于2004年3月26日签订的《合作协议》；二、刘世其应在本判决生效之日起十日内返还投资款672500元及利息（利息从2009年1月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至还清款项之日止）给黄广宁。判决后，刘世其不服判决提出上诉，清远市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。判决书发生法律效力后，黄广宁认为，刘世其擅自将桃源综合市场营业执照注销，并在2011年7月12日进行了重新登记，名称变更为清远市清新区浸潭镇桃源综合市场管理中心，擅自将桃源市场出租给他人经营,已经构成违约，《合伙协议》解除之后，黄广宁对位于清新区桃源镇桃源圩证号为清新国用(2003)第2438××号项下的国有土地享有75%的使用权，对于前述国有土地的地上建筑物享有75%的所有权，为此，向原审法院第二次提起诉讼。一审法院认为：黄广宁与刘世其之间签订的合伙协议，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，但是已依法予以解除。本案中，黄广宁主张对位于清新区桃源镇桃源圩证号为清新国用(2003)第2438××号项下的国有土地享有75%的使用权，对于前述国有土地的地上建筑物享有75%的所有权，并主张对合伙协议经营情况及市场收益，财产购置的活动进行结算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。本案适用谁主张谁举证的举证责任原则。黄广宁提出分配合伙财产和结算的主张，并为此提交了九份证据，但是，这些证据不足以证明黄广宁对合伙财产清新国用(2003)第2438××号项下的国用土地有75%的使用权及地上建筑物享有75%的所有权。黄广宁也未提交可供进行结算的任何证据材料。合伙财产未经结算，不足以认定黄广宁应占的份额，而且，该宗土地属于划拨土地，是限制流通的土地使用权。因此，黄广宁的诉讼请求，由于没有充分的证据予以证实，属于证据不足，原审法院不予支持。判决：驳回黄广宁的诉讼请求。案件受理费5900元，由黄广宁负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：黄广宁主张对合伙财产进行结算和分割理由是否成立。黄广宁已通过另案【（2015）清新法浸民初字第259号】起诉要求解除《合作协议》、退回投资款及利息，双方的合伙关系自《合作协议》解除时终止。现黄广宁又再次起诉要求对原合伙财产进行结算和分割，其提出的主要理由是认为（2015）清新法浸民初字第259号案并未对合伙财产进行处理。结合另案查明的事实和双方在本案中提交的证据，黄广宁在提起另案诉讼前，已经两次向刘世其发函要求结算，在发函未果的情况下才提起诉讼要求解除《合作协议》、退回投资款及利息。由此可知，黄广宁在另案起诉前对于合伙财产需经结算后分割的程序是明知的，况且刘世其在2011年7月12日已经将双方合伙投资的桃源市场变更登记为个人独资企业，黄广宁在另案起诉前对该事实也是明知的。而黄广宁在另案起诉时只要求退回投资款及利息，未要求对合伙的财产及债权债务进行分割，刘世其在合伙盈亏不明的情况下表示同意退回投资款，其二人的行为应视为对自身权利的处分。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，按出资额占全部合伙财产多的那一方合伙的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，鉴于双方已经协商一致，应视为双方在（2015）清新法浸民初字第259号案中已经对合伙财产进行了处理。现黄广宁在合伙关系终止后，起诉要求再次分割原合伙财产没有法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院对此不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人黄广宁负担。本判决为终审判决。审 判 长 李慧玲审 判 员 肖惠文审 判 员 何 燕二〇一七年八月八日法官助理 叶俊言书 记 员 钟婉超附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。