新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民一终字第174号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐市经济技术开发区支公司。
负责人：马红梅，该公司经理。
委托代理人：马遥，新疆金桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：窦魁珠，男。
委托代理人：乔永庆，新疆赛天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：霍占威，男。
被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市弘达运输服务有限公司。
法定代表人：任晓东，该公司经理。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐市经济技术开发区支公司（以下简称中华联合保险公司）因与被上诉人窦魁珠、霍占威、乌鲁木齐市弘达运输服务有限公司（以下简称弘达公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2013）沙民一初字第2423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年12月18日14时30分许，窦魁珠驾驶新B568**号东风牌重型自卸车沿国道216线由南向北行驶至大西沟水库路段时，与同方向黄远东驾驶的新A965**号红岩牌重型自卸货车发生碰撞，致窦魁珠受伤。乌鲁木齐市公安局交通警察支队沙依巴克区大队道路交通事故认定书认定窦魁珠承担此次事故的主要责任，黄远东承担次要责任。当天窦魁珠被送入乌鲁木齐市友谊医院，2013年1月7日出院，住院20天，出院医嘱为建议继续住院，择期手术治疗；住院期间陪护壹人，加强营养。2013年1月7日，窦魁珠再次住进乌鲁木齐市友谊医院，2013年4月25日出院，住院108天，出院医嘱为：住院期间，陪护壹人；出院后全休叁月，加强营养，陪护壹人；需二次手术取出患肢内固定物。医院诊断窦魁珠右侧股骨下段粉碎性骨折；右侧胫骨平台粉碎性骨折；右侧胫骨中下段粉碎性骨折；右侧内外踝骨折；右侧腓骨小头骨折；左股骨踝上截肢术后；右下肺炎并右侧胸积液。窦魁珠两次住院共花费医疗费212985.71元，交通费500元。窦魁珠配置假肢花费52800元，该假肢每4年需更换一次，每个适用期的保修维修费用为5280元。2013年1月15日，乌鲁木齐市公安局交通警察支队沙依巴克区大队作出《交通事故认定书》，认定此事故窦魁珠负主要责任，黄远东负次要责任。2013年6月5日，窦魁珠委托新疆金剑司法鉴定所进行伤残等级鉴定，2013年6月28日，新疆金剑司法鉴定所做出[2013]临鉴字第0380号司法鉴定意见书，鉴定意见为窦魁珠左下肢伤情已构成五级伤残。窦魁珠伤残等级鉴定花费鉴定费600元。
另查明，黄远东是霍占威雇佣的司机，霍占威是新A965**号红岩牌重型牵引车的实际车主，该车辆挂靠在弘达公司，该车辆在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（限额122000元）和商业第三者险（限额500000元），事故发生时属于保险期间。
再查明，窦魁珠家中有一子窦文朝，1997年9月12日出生，户籍地甘肃张家川回族自治县。
原审法院认为，公民的健康权、身体权受法律保护。窦魁珠在此次交通事故中受伤，理应得到相应赔偿。霍占威系驾驶员黄远东的雇主，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，由雇主霍占威承担责任。本案中新A965**号车辆在中华联合保险公司投保交强险及商业第三者险，窦魁珠的损失应首先由中华联合保险公司在交强险责任限额范围内赔偿，因窦魁珠对事故负主要责任，超出交强险责任限额范围的损失部分首先应当由窦魁珠承担70%，剩余30%本应由霍占威承担，弘达公司作为挂靠公司与霍占威承担连带赔偿责任，但因该车在中华联合保险公司投保有商业险，该部分未超出商业险的赔偿限额，故该部分由中华联合保险公司对窦魁珠进行赔偿，霍占威、弘达公司在本案中不再承担赔偿责任。
关于原告诉讼请求：1、医疗费，窦魁珠两次住院期间共花费212985.71元，窦魁珠仅主张212984.88元，其中10000元属交强险分项限额范围，余额202984.88元中70%的部分由窦魁珠自行负担，余额的30%即60895.46元由中华联合保险公司在商业第三者责任保险范围内承担，两项合计为70895.46元。关于中华联合保险公司提出的要求甲类药全部报销，乙类药部分报销的主张，中华联合保险公司与被保险人签订的机动车第三者责任保险条款中，并无保险公司不承担医保范围之外用药的特别约定，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力，故对中华联合保险公司该主张不予采纳；2、误工费，窦魁珠提交医院出具的诊断证明书证实误工天数为218天，窦魁珠的误工费应为27021.85元（45243元/365天×218天），在交强险分项限额范围内，应由中华联合保险公司承担；3、护理费，窦魁珠提交医院出具的出院证证实护理天数为218天，窦魁珠的护理费应为27021.85元（45243元/365天×218天），在交强险分项限额范围内，应由中华联合保险公司承担；4、精神损害抚慰金，窦魁珠因事故受伤，给其自身及家庭带来了严重的影响，结合其伤残等级及在事故中的过错程度，酌情确认其精神抚慰金为5000元，在交强险分项限额范围内，应由中华联合保险公司承担；5、交通费，窦魁珠主张1000元过高，酌情确认500元，在交强险分项限额范围内，应由中华联合保险公司承担；6、残疾赔偿金，窦魁珠左下肢膝关节以上缺失，伤残等级为五级伤残，右肢的治疗不影响该部位伤残等级的确定，故窦魁珠要求此次诉讼中由中华联合保险公司支付残疾赔偿金的诉讼请求予以支持。窦魁珠户籍所在地为甘肃省张家川县回族自治县，庭审中窦魁珠提交社区居住证明一张，证明窦魁珠自2007年至今一直在乌鲁木齐市沙依巴克区后峡炭黑厂居住，中华联合保险公司虽有异议，但未提供证据予以反驳，故应当以上一年度城镇居民家庭人均可支配收入计算，确认窦魁珠该项费用应为215052元（17921元/年×20年×60%）。被扶养人生活费一并列入残疾赔偿金，窦魁珠儿子窦文朝系农村户口，出生日期为1997年9月12日，故按照上一年度农村居民年人均生活消费支出5245元计算，故被扶养人生活费应为5245*2/2*60%＝3147元，两项合计为218199元，窦魁珠未能举证被其父亲窦石贵丧失劳动能力且无其他生活来源，对该部分主张不予支持。交强险分项限额中扣除误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费的余额为110000-27021.85-27021.85-5000-500=50456.3元，残疾赔偿金218199元扣除交强险分项限额余额50456.3元后的部分由中华联合保险公司负担30%为50322.81元[（218199-50456.3）*30%]，70%的部分由窦魁珠自行负担，故中华联合保险公司应负担的残疾赔偿金为50456.3+50322.81=100779.11元；7、住院伙食补助费，窦魁珠住院128天，该项费用应为3200元（25元/天×128天），窦魁珠主张2025元，予以确认，窦魁珠自行负担70%，中华联合保险公司负担30%，即607.5元；8、营养费，窦魁珠主张1000元，结合窦魁珠伤情，符合规定，予以确认，窦魁珠自行负担70%，中华联合保险公司负担30%，即300元；9、查档费、复印费，窦魁珠无相关证据予以佐证，不予确认；10、鉴定费，窦魁珠委托新疆金剑司法鉴定所进行伤残等级、后续医疗费、护理等级进行鉴定，其中伤残等级鉴定为案件审理所必需，进行其他项目的鉴定费用由窦魁珠自行承担，确定窦魁珠支付的合理鉴定费用为600元，作为诉讼费用按照胜败诉比例由各方当事人分担；11、残疾辅助器具费用，窦魁珠主张至75岁时间过长，酌情再支持2次更换费用，若窦魁珠后期需更换再另行主张，故该项费用为52800×3+5280×3＝174240元，窦魁珠自行负担70%，保险公司负担30%，即52272元；12、后续治疗费，该项费用并未实际发生，故不予支持。遂判决：一、中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐市经济技术开发区支公司赔偿窦魁珠医疗费70895.46元（10000+202984.88*30%）；二、中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐市经济技术开发区支公司赔偿窦魁珠误工费27021.85元（45243/365×218）；三、中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐市经济技术开发区支公司赔偿窦魁珠护理费27021.85元（45243/365×218）；四、中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐市经济技术开发区支公司赔偿窦魁珠精神损害抚慰金5000元；五、中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐市经济技术开发区支公司赔偿窦魁珠交通费500元；六、中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐市经济技术开发区支公司赔偿窦魁珠残疾赔偿金100779.11元[50456.3+（218199-50456.3）*30%]；七、中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐市经济技术开发区支公司赔偿窦魁珠伙食补助费607.5元（2025*30%）；八、中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐市经济技术开发区支公司赔偿窦魁珠营养费300元（1000*30%）；九、中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐市经济技术开发区支公司赔偿残疾辅助器具费52272元[（52800×3+5280×3）*30%]；十、驳回窦魁珠对中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐市经济技术开发区支公司的其他诉讼请求；十一、驳回窦魁珠对霍占威、乌鲁木齐市弘达运输服务有限公司的诉讼请求。
上诉人中华联合保险公司不服上诉称，1、原审法院认定商业三者险保险合同中没有医保之外的医疗费用不予赔偿的特别约定是错误的。商业三者险保险合同中约定：保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额。按照乌鲁木齐地区的医疗统筹支付政策，完全可以计算出我公司应当承担的医疗费。2、原审法院以我公司未能举证证明为由，按照城镇户籍判决残疾赔偿金错误。原审庭审中窦魁珠称每年自己回去种地。通过这一陈述可以证实窦魁珠没有在乌鲁木齐市经常居住，不应依城镇标准判付残疾赔偿金。3、原审法院判令我公司赔偿被抚养人生活费没有事实依据，劳动能力评定与伤残程度评定是不同的，不能依据残疾等级来确定是否丧失动能力。4、原审法院对残疾辅助器具费的判付标准不当，应适用新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅关于进一步完善工伤职工配置辅助器具有关问题的通知中公布的假肢标准，作为本案赔偿依据。5、原审法院适用法律错误。原审法院认为我公司未经说明义务，相关合同条款不发生效力是错误的。原审法院判决我公司承担诉讼费用也是不当的。综上，请求二审法院撤销原审判决第一、六、九、十一项，改判我公司在交强险、商业三者险范围内赔偿207307.38元，驳回窦魁珠对被抚养人生活费的诉讼请求，医疗费用中超出医疗范围的费用、鉴定费由其他被上诉人承担。
被上诉人窦魁珠答辩称，保险公司上诉认为非医保用药不应赔偿是错误的，我方提供了我在乌鲁木齐市长期居住的证明。我因本案事故受伤，已完全丧失了劳动能力，应赔偿我被抚养人生活费，原审对残疾赔偿金的判付是正确的，原审判决中华联合保险公司承担诉讼费是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人霍占威答辩称，我同意原审判决，我的车辆是公司投保的，公司没有告诉我哪些能够理赔哪些不能理赔。
二审查明事实及认定证据与原审认定事实一致。
以上事实有交通事故认定书、司法鉴定意见书、住院费用结算统一票据、医院门诊统一票据、病人费用清单、出院证、发票、常住人口登记卡、说明、居住证明、一审庭审笔录、二审询问笔录等在卷为证。
本院认为，1、关于中华联合保险公司上诉认为非医保用药其不应赔偿的问题。因商业三者险中的医保条款为责任免除条款，应当适用《中华人民共和国保险法》第十七条有关免责条款明确说明义务之规定，保险公司未能举证证明其已就医保条款向投保人履行了明确说明义务，故该医保条款不生效，中华联合保险公司就此主张按照国家基本医疗保险标准核定医疗费的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于残疾赔偿金。窦魁珠在原审中提供了其居住地社区出具的证明，证实其在本案事故发生前在乌鲁木齐市连续居住满一年以上，原审法院依据城镇标准判付残疾赔偿金于法有据，中华联合保险公司对此持有异议，但未能提供反驳证据加以证明，故本院对其该项上诉理由不予支持。3、关于被抚养人生活费。因本案交通事故致窦魁珠左下肢膝关节以上缺失，致使其左下肢功能障碍，部分丧失劳动能力，原审法院据此部分支持窦魁珠关于被抚养人生活费的诉讼请求于法有据，中华联合保险公司上诉认为不应赔偿该费用的理由不能成立。4、关于残疾辅助器具费。原审法院依据普通适用器具的合理费用标准判付该费用适当，中华联合保险公司要求依据新疆人力资源和社会保障厅关于工伤职工配置辅助器具标准判付该费用无法律依据，本院不予支持。5、关于诉讼费、鉴定费。因诉讼费、鉴定费均属于诉讼费范畴，由人民法院依据当事人的胜败诉比例判决负担。故中华联合保险公司上诉称不应承担诉讼费的理由不能成立。综上，中华联合保险公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1727.26元（中华联合保险公司已交），由上诉人中华联合保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 波
审 判 员 蔡 联
代理审判员 项 颖
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 于江涛