河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终14599号
上诉人(原审被告)：平顶山佳瑞高科实业股份有限公司，住所地河南省平顶山市郏县李口乡王辛庄村1000米。
法定代表人：谢秋欣，董事长。
委托诉讼代理人：夏根立，河南星烁律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：谢秋欣，男，1970年6月26日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。
委托诉讼代理人：夏根立，河南星烁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马留功，男，1964年5月23日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：袁成志，北京市华联律师事务所郑州分所律师。
上诉人平顶山佳瑞高科实业股份有限公司、谢秋欣因与被上诉人马留功公司增资纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初4998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平顶山佳瑞高科实业股份有限公司、谢秋欣共同委托诉讼代理人夏根立，被上诉人马留功的委托诉讼代理人袁成志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平顶山佳瑞高科实业股份有限公司、谢秋欣上诉请求：撤销一审判决中对上诉人退还的125万元作为损失的认定及另行判决赔偿30万元损失的认定，改判上诉人偿还被上诉人马留功本金100万元及相应利息（利息自2016年1月1日起按同期银行贷款利息计算至付款之日止）；或对本案裁定发回重审。事实和理由：一审法院审理期间合议庭组成人员并未到庭，属于程序违法；本案系民间借贷案件，一审法院将本案定性为增资纠纷错误；本案中上诉人平顶山佳瑞高科实业股份有限公司股票一直处于禁售状态，在解禁之前被上诉人要求退还股票认购款，上诉人同意，并分两次退还被上诉人认购款125万元，一审认定该125万元属于被上诉人的损失没有依据，判令二上诉人另行赔偿被上诉人损失30万元没有事实和法律依据。
马留功辩称，一审法院审判程序合法，判决认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。
马留功向一审法院起诉请求：1、被告谢秋欣向原告马留功归还本金225万元以及下欠的损失30万元；2、被告佳瑞高科对第一项诉讼请求及本案一切诉讼费、保全费用等承担连带清偿责任；3、被告谢秋欣承担本案的一切诉讼费、保全费用等
一审法院认定事实：2015年3月20日，原告与被告谢秋欣签订《协议书》一份，载明：甲方：谢秋欣，乙方：马留功，目标公司：平顶山佳瑞高科实业股份有限公司。为实现三方的协议目的，明确相互的权利义务关系，就借款及投资事宜，经甲乙双方和目标公司协商一致，约定：甲方向乙方借款人民币225万元（大写：贰佰贰拾伍万元整），并专用于甲方向目标公司在“新三板”挂牌后的第一次定向增发的股本和目标公司的生产经营，乙方于本协议生效后七日内将借款向甲方予以交付；甲方承诺并保证乙方以225万元的借款本金及其利息对应获得目标公司150万股份，乙方认购的股份价格如与同次定向增发的公开价格有差额的，甲方自愿为乙方负责补足差额部分；目标公司未能在“新三板”成功挂牌的，借款及其利息不转为股份（投资），目标公司不能在“新三板”挂牌事项被确定后，或者超过2015年6月30日目标公司仍未能在新三板挂牌的30日内，甲方将乙方借款及其利息一并归还乙方；借款未能转股份的，甲方未如期归还乙方借款及利息的，按每逾期日千分之三向乙方同时支付违约金；目标公司违约的，其违约责任由甲方与目标公司承担连带责任；落款甲方处有谢秋欣签字、乙方处有马留功签字、目标公司处有平顶山佳瑞高科实业股份有限公司盖章、法定代表人谢秋欣签字予以确认。
一审法院认为，债务应当清偿。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告之间签订的《协议书》不违反相关法律规定，系各方当事人的真实意思表示，各方当事人均应按照协议约定全面履行各自的义务。原告依约向被告谢秋欣交付借款后，目标公司股票在全国股转系统挂牌公开转让时，被告谢秋欣未按约定向原告转让股权，已构成违约。《协议书》虽约定借款未能转股份的，甲方未如期归还乙方借款及利息的，按每逾期日千分之三向乙方同时支付违约金。但根据该协议签订的目的来看，原告出资的首要目的是转为平顶山佳瑞高科实业股份有限公司的股票，从而获得更大的收益，而原告的资金于2015年3月份就已经转入被告账户，在此之后，佳瑞高科曾进行定向增资，如果被告本着诚信原则将原告出资转为股份，原告将会获得比借款利息高的收益，被告完全能够将原告的出资转为股份而未转，给原告造成巨大经济损失，对于原告的损失，根据上述协议，225万元可获得目标公司150万股份，即每股价格折合为1．5元，即便参照2015年12月31日的价格，原告亦能获得3645000元的收益，因此被告于2015年转给的125万元远不足以弥补原告损失，原告主张125万元系被告赔偿原告的损失，符合本案事实，予以认定。对于原告投资的225万元本金，未能按约转为股份，被告应予退还，故原告请求被告谢秋欣归还本金225万元，及下欠的损失30万元，予以支持。对于原告请求被告谢秋欣承担原告的保全费用及律师费用，因原、被告在《协议书》中未对此项做出约定，于法无据，故不予支持。对于原告要求被告平顶山佳瑞高科实业股份有限公司对上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。原、被告在《协议书》约定该笔借款专用于被告谢秋欣向目标公司在“新三板”挂牌后的第一次定向增发的股本和目标公司的生产经营，故被告佳瑞高科公司对上述债务承担共同偿还责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告谢秋欣、平顶山佳瑞高科实业股份有限公司共同偿还原告马留功本金225万元，及损失30万元，共计255万元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告马留功的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27200元、保全费5000元，共计32200元，由被告谢秋欣、平顶山佳瑞高科实业股份有限公司共同负担。
本院二审期间，上诉人平顶山佳瑞高科实业股份有限公司、谢秋欣向法庭提交了三份银行转账凭证，证明经上诉人与叶建平协商，上诉人已经将被上诉人马留功的股票认购款退还被上诉人马留功125万元；同时提交上诉人平顶山佳瑞高科实业股份有限公司股票解除限售公告一份，证明上诉人平顶山佳瑞高科实业股份有限公司解除限售的时间为2015年12月25日。被上诉人马留功对以上证据的真实性均没有异议，但对证明目的有异议。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，上诉人平顶山佳瑞高科实业股份有限公司、谢秋欣上诉称一审法院合议庭成员均没有参加本案庭审属于程序违法的请求，因其未能提供证据证明其主张，且被上诉人马留功不予认可，故二上诉人的该上诉请求不能成立，本院不予支持。本案中，上诉人谢秋欣与被上诉人马留功签订的《协议书》系双方真实意思表示，双方均应按照协议的约定履行各自的义务。根据该协议书的约定，双方之间系附条件的投资行为，只有在上诉人平顶山佳瑞高科实业股份有限公司未能在新三板成功挂牌的情况下，才转化为借款关系。本案中上诉人平顶山佳瑞高科实业股份有限公司已经在新三板成功挂牌，一审法院据此认定双方之间属于公司增资纠纷并无不当。故上诉人平顶山佳瑞高科实业股份有限公司、谢秋欣上诉称本案属于民间借贷纠纷，并非增资纠纷的请求不能成立，本院不予支持。二上诉人上诉称其与叶建平协商后，退还的125万元系本案借款的本金，并不是被上诉人损失的请求，因其未能提供证据证明存在协商一致退款的事实，叶建平也并非本案当事人，其在付款回单上的用途和附言均系其单方意思表示，并未得到被上诉人马留功的认可。故二上诉人的该上诉请求亦不能成立，本院不予支持。一审法院结合本案案情，认定该125万元属于被上诉人马留功的损失并判令二上诉人再赔偿被上诉人损失30万元并无不当。故二上诉人上诉称判令二上诉人另行赔偿被上诉人损失30万元没有事实和法律依据的请求亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，平顶山佳瑞高科实业股份有限公司、谢秋欣的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院审判程序合法，判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27200元，由平顶山佳瑞高科实业股份有限公司、谢秋欣负担。
本判决为终审判决。
审判长 张向军
审判员 安 军
审判员 侯军勇
二〇一七年十一月二十一日
书记员 黄奕潇