山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁03民终469号上诉人（原审原告)：山东智汇蠕墨新材料科技股份公司。住所地：山东省桓台县唐山镇唐一村章索路*号。统一社会信用代码：9137030016441703X6。法定代表人：张跃成，董事长。委托诉讼代理人：张宁，山东大地人（桓台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淄博七星钢材股份有限公司。住所地：淄博市淄川区西过境线东河洼段。统一社会信用代码：91370302773179989J。法定代表人：李哲，董事长。委托诉讼代理人：刘业军，淄博淄川鼎昊法律服务所法律工作者。原审第三人：山东汇浩机械科技有限公司。住所地：山东省桓台县唐山镇唐一村。统一社会信用代码：91370321573946477G。法定代表人：王凤光，总经理。原审第三人：王秉红，男，1968年4月9日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。上述两原审第三人的共同委托诉讼代理人：宋文照，山东法德利律师事务所律师。原审第三人：山东国弘重工机械有限公司。住所地：山东省桓台县唐山镇唐华路****号。统一社会信用代码：91370300768745763X。法定代表人：张跃成，董事长。上诉人山东智汇蠕墨新材料科技股份公司因与被上诉人淄博七星钢材股份有限公司、原审第三人山东汇浩机械科技有限公司、王秉红、山东国弘重工机械有限公司案外人执行异议之诉一案，不服山东省桓台县人民法院（2017）鲁0321民初2418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东智汇蠕墨新材料科技股份公司的委托诉讼代理人张宁，被上诉人淄博七星钢材股份有限公司的委托诉讼代理人刘业军，原审第三人山东汇浩机械科技有限公司、王秉红的共同委托诉讼代理人宋文照到庭参加诉讼。原审第三人山东国弘重工机械有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东智汇蠕墨新材料科技股份公司上诉请求：撤销原判，确认上诉人不应对山东汇浩机械科技有限公司债务承担民事责任并停止对上诉人财产的执行。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定上诉人对汇浩公司债务承担民事责任是错误的。一审庭审中，上诉人提交抵销协议书，主张股权转让款以债务抵销方式支付。但一审认为上诉人不能证明双方存在真实的债权债务关系，故认定上诉人未支付相应对价即取得汇浩公司股权是错误的。国弘公司作为上诉人债务人，上诉人因收购汇浩公司股权而成为国弘公司的债务人。由于双方互有到期债务且经双方协商达成一致意见，由上诉人用所欠国弘公司的股权转让款500万元抵销国弘公司欠上诉人的500万元债务。抵销完全符合我国合同法第三十二条、第四十四条、第九十九条和第一百条之规定，抵销协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，真实有效且双方已完全履行。上诉人在一审庭审中向法庭提交了债务抵销协议原件，虽然七星钢材反驳认为该协议无法证明协议双方之间存在真实的股权转让关系，但没有提交任何证据证明。根据证据规则第二条，民诉解释第九十条、第九十一条之规定，七星钢材反驳上诉人主张应负有举证责任，否则应承担对其不利的法律后果。第三人王秉红与上诉人签订股权转让协议后，按照约定已完全支付股权转让款500万元并办理了相关变更登记。第三人王秉红合法持有汇浩公司股权。对于汇浩公司的债务应当由法人承担。综上，一审在七星钢材没有任何证据推翻债务抵销协议的情况下，认定抵销协议不真实，没有事实和法律依据是错误的。请二审查明案件事实,依法改判上诉人不应对涉案债务承担民事责任并停止对上诉人财产的执行淄博七星钢材股份有限公司辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然上诉人在原审中提交债务抵消协议，但该协议完全不能证明股权转让真实有效。不能证明上诉人实际支付了相应对价，其不能提供与国弘公司存在真实债权债务关系的相关证据。因此，上诉人的上诉请求无任何事实及法律依据。请求驳回上诉。山东汇浩机械科技有限公司、王秉红述称：同意上诉人的上诉请求及理由。山东国弘重工机械有限公司未到庭亦未提交书面陈述意见。山东智汇蠕墨新材料科技股份公司向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销（2016）鲁0321执异124号之二执行裁定书；2.请求依法判决停止对原告强制执行并解除已采取的保全措施;3、本案一切诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原审法院在执行申请执行人淄博七星钢材股份有限公司与被执行人山东汇浩机械科技有限公司买卖合同纠纷一案中，淄博七星钢材股份有限公司于2016年11月22日向原审法院申请追加山东智汇蠕墨新材料科技股份公司为被执行人。2017年8月16日，原审法院作出（2016）鲁0321执异124号之二执行裁定书，裁定追加山东国弘重工机械有限公司、山东智汇蠕墨新材料科技股份公司、王秉红为被执行人，并在裁定生效之日起十日内向淄博七星钢材股份有限公司清偿债务5000000元。山东智汇蠕墨新材料科技股份公司对该裁定不服，于2017年9月5日向原审法院提起诉讼。另查明，山东汇浩机械科技有限公司系山东国弘重工机械有限公司于2011年5月6日出资5000000元设立的有限责任公司。2011年5月3日，山东国弘重工机械有限公司将出资款5000000元转入山东汇浩机械科技有限公司在中国农业银行股份有限公司桓台唐山分理处开立的验资账户内。验资完成后，山东汇浩机械科技有限公司分别于2011年5月23日、5月24日以材料款事由将出资款2800000元、1600000元转入山东国弘重工机械有限公司账户，余款600000元以转款事由分三次通过电子银行转入山东国弘重工机械有限公司账户。2015年1月12日，山东国弘重工机械有限公司将其持有的山东汇浩机械科技有限公司股权以5000000元转让给山东智汇蠕墨新材料科技股份公司，同年6月2日山东智汇蠕墨新材料科技股份公司将其持有的山东汇浩机械科技有限公司股权以5000000元转让给王秉红。一审法院认为，本案的争议焦点为山东智汇蠕墨新材料科技股份公司应否对山东汇浩机械科技有限公司的债务承担民事责任。《中华人民共和国公司法》第三十六条规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中，山东国弘重工机械有限公司在出资款5000000元验资完成后，山东汇浩机械科技有限公司将该出资款5000000元转回山东国弘重工机械有限公司的行为，山东汇浩机械科技有限公司虽提供证据主张与山东国弘重工机械有限公司存在买卖关系，但其提供的证据显示买卖关系发生在2013年，而山东汇浩机械科技有限公司设立、验资及转账的时间均为2011年5月，不能证实双方存在真实的买卖合同关系；且山东国弘重工机械有限公司也未对原审法院（2016）鲁0321执异124号之二执行裁定书不服而提起诉讼，故应认定山东国弘重工机械有限公司存在抽逃出资5000000元的事实，未履行出资义务，山东国弘重工机械有限公司应当在抽逃出资5000000元的范围内承担山东汇浩机械科技有限公司对淄博七星钢材股份有限公司的债务清偿责任。2015年1月12日，山东国弘重工机械有限公司将其持有的山东汇浩机械科技有限公司股权以5000000元转让给山东智汇蠕墨新材料科技股份公司，虽然山东智汇蠕墨新材料科技股份公司提交协议书主张股权转让款以债务抵销方式支付，但其未能证明双方存在真实的债权债务关系，故认定山东智汇蠕墨新材料科技股份公司未支付相应对价即取得了山东汇浩机械科技有限公司的股权。且山东智汇蠕墨新材料科技股份公司与山东国弘重工机械有限公司的法定代表人均为同一人，山东汇浩机械科技有限公司由山东国弘重工机械有限公司投资设立，因此不能排除山东智汇蠕墨新材料科技股份公司知道或应当知道山东国弘重工机械有限公司抽逃出资的事实；山东汇浩机械科技有限公司也未能证明其财产足以清偿公司债务，故山东智汇蠕墨新材料科技股份公司作为股权受让人应当对山东汇浩机械科技有限公司的债务在山东国弘重工机械有限公司抽逃出资5000000元的范围内对淄博七星钢材股份有限公司承担责任。综上所述，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十九条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回山东智汇蠕墨新材料科技股份公司的诉讼请求。案件受理费100元，由山东智汇蠕墨新材料科技股份公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审认定事实与一审查明事实一致，予以确认。本院认为，本案争议焦点是上诉人山东智汇蠕墨新材料科技股份公司应否对原审第三人山东汇浩机械科技有限公司所欠被上诉人淄博七星钢材股份有限公司的债务承担清偿责任。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，作为被执行人的山东汇浩机械科技有限公司未能提交证据证实其财产足以清偿对淄博七星钢材股份有限公司的涉案债务。依据我国公司法规定，公司成立后股东不得抽逃出资。山东国弘重工机械有限公司对山东汇浩机械科技有限公司出资500万元验资完毕后，山东汇浩机械科技有限公司即将上述款项以材料款和转款事由转回山东国弘重工机械有限公司。上诉人主张系因双方之间存在正常经营交易关系产生款项往来，但根据山东汇浩机械科技有限公司提供的证据，所显示的交易均发生在2013年，上诉人对转款与交易存在的时间差未能作出合理解释，应承担举证不能的法律后果，即不能证明转回款项是基于双方之间存在真实买卖合同关系。原审据此认定山东国弘重工机械有限公司存在抽逃500万元出资，未履行出资义务的事实，并认定该公司应在抽逃出资范围内对山东汇浩机械科技有限公司所欠淄博七星钢材股份有限公司的债务承担清偿责任符合法律规定。上诉人主张其与山东国弘重工机械有限公司存在债权债务关系，双方协议山东国弘重工机械有限公司以上诉人应支付其的股权转让款抵销其所欠上诉人的部分债务，属于合法债务偿还行为，不应被追加为被执行人偿还债务。但是上诉人所提交的协议书仅体现了抵销的情况（结果），并未能证实双方之前业已存在真实的债务债务关系以供抵销（前因），应承担举证不能的法律后果，即不能证明上诉人对取得股权支付了相应对价。原审亦结合上诉人、山东国弘重工机械有限公司、山东汇浩机械科技有限公司三者之间在公司设立以及法定代表人的选任方面存在密切关联，认定不能排除上诉人知道或应当知道山东国弘重工机械有限公司抽逃出资的事实，作为股权受让人的上诉人未补缴涉案出资，故上诉人应在山东国弘重工机械有限公司抽逃出资范围内对山东汇浩机械科技有限公司所欠淄博七星钢材股份有限公司债务承担清偿责任，据此驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审第三人山东国弘重工机械有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人山东智汇蠕墨新材料科技股份公司负担。本判决为终审判决。审判长  王光龙审判员  刘 宁审判员  李灵福二〇一八年四月二日书记员  刘 敏