安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终1534号
上诉人(原审被告)：安徽省芜湖市港航管理局，住所地安徽省芜湖市镜湖区北京西路2号。
法定代表人：陈海俊，该局局长。
委托诉讼代理人：丁全，安徽思文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告):安徽省路港工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路459号。
法定代表人：李振标，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱洪亮，该公司法务部经理。
委托诉讼代理人：庄宗星，安徽同胜律师事务所律师。
上诉人安徽省芜湖市港航管理局（以下简称芜湖市港航局）因与被上诉人安徽省路港工程有限责任公司（以下简称路港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初2300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人芜湖市港航局的委托诉讼代理人丁全，被上诉人路港公司的委托诉讼代理人朱洪亮、庄宗星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
芜湖市港航局上诉请求：撤销一审判决，驳回路港公司的诉请。事实与理由：一、涉案工程由芜湖市人民政府出资兴建，系政府投资建设项目，依据审计法第22条规定，讼争项目决算应当以审计决算结果为依据，审计机关作出的审计结论是一种具体的行政行为，路港公司对结论有异议应当通过行政诉讼解决。芜湖市港航局与路港公司签订的合同虽没有约定以芜湖市审计局的审计结论为结算依据，但政府投资建设项目是法定审计，具有强制性，故据此应驳回路港公司的诉请。二、芜湖市港航局与路港公司签订的合同明确约定“工程施工过程中遇至政策性调差项目（如人工费调整、原材料调整）应予以按规定调整”，即合同开始履行后只要有政策性规定的调差项目，在结算时应按规定调整。“发改投资（2010）875号文件”是政策性规定，于法不悖，据此芜湖市审计局以该文件为审计依据不违反法律规定且有事实依据，故应驳回路港公司的诉请。
路港公司答辩称：一、案涉工程虽有政府资金，但审计法第22条主要是针对使用政府资金的单位进行审计，并非是针对本案双方之间的结算审计。双方在合同中并未约定要以审计结论作为结算依据，依据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人确认的工程价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，本案中审计结论不能必然作为双方结算依据。路港公司提交的竣工结算文件，芜湖市港航局与监理单位对此也盖章认可。因此，本案应以竣工结算文件作为结算依据，而不是审计结论。二、在招投标文件和双方签订的合同中，均载明本合同为固定综合单价且不可调整，但是在正式合同文本中，又有可以调整的说辞，该条款与招投标文件构成了实质性背离，按照招投标法的规定，该调整条款属于无效条款。退一步来说，该调差条款强调的是在施工过程中发生的调差情况，而（2010）875号文件早已经存在，并非施工过程中新制定出台的。再者，该文件作为芜湖市地方政府红头文件，路港公司并不知晓，芜湖市港航局在招标及签订合同过程中也没有以明示或暗示方式将该文件作为合同的一部分，如果不是因为此次纠纷，路港公司至今仍不知晓该文件的存在。因此，路港公司不应当受到该文件的约束。同时，该文件也不是国家法律法规的强制性规定，在本案中不具有直接适用性。综上，请求驳回芜湖市港航局的上诉请求。
路港公司向一审法院起诉请求：判决芜湖市港航局支付工程款3714425.38元。
一审法院认定事实：2014年2月1日，路港公司（承包方）与芜湖市港航局（发包方）签订建设工程施工合同一份，约定由路港公司承建芜湖市荆山桥改建工程，工程内容为桥梁工程（含老桥拆除）、道路工程、排水工程、绿化工程、照明及亮化工程、交通标志（标志、标线）及交通监控工程的过路管线预埋（不含交通标志及监控工程），工程质量标准合格；合同工期总日历天数425天，开工日期2014年2月10日、竣工日期2015年4月10日；合同价款169117229.16元，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：综合单价在合同履行期内不因劳务、材料、机械等成本的价格变动而作调增，工程施工过程中遇至政策性调差项目（如人工费调整、原材料调整）应予以按规定调整等内容。合同签订后，路港公司按约定于2014年2月10日进场施工，2016年1月18日竣工，该工程经验收合格。2016年6月2日，路港公司、芜湖市港航局及监理单位英泰克工程顾问（上海）有限公司确认该工程结算价格为158875600.33元。此后，芜湖市审计局委托北京建友工程造价咨询有限公司对上述工程价格进行审计，审计价格为152189493.01元，对前述结算报告核减6686107.32元（其中包括材料价差3714425.38元）。路港公司认为不应核减材料价差款，双方意见分歧，遂成讼。北京建友工程造价咨询有限公司依据芜湖市发展和改革委员会、芜湖市住房和城乡建设委员会、芜湖市财政局、芜湖市监察局、芜湖市审计局2010年12月21日联合发布的发改投资（2010）875号文件在上述审计报告中对涉案工程的材料价差进行核减。
一审法院认为，路港公司与芜湖市港航局签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，其内容亦不违反法律规定，合法有效，是规范双方当事人权利义务的依据。根据双方合同约定，涉案工程采用固定价格合同，并对风险范围进行了明确约定，即综合单价在合同履行期内不因劳务、材料、机械等成本的价格变动而作调增。芜湖市审计局委托审计核减的材料价差款3714425.38元依据发改投资（2010）875号文件所作，该文件并非路港公司与芜湖市港航局合同履行过程中遇至的政策性调差文件，而且该文件并非国家强制性法律法规，对合同双方不具有约束力，故对路港公司要求芜湖市港航局支付工程款3714425.38元的诉请予以支持，芜湖市港航局的抗辩缺乏法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十五条和《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，一审法院判决：芜湖市港航局于判决生效之日起十日内支付路港公司工程款3714425.38元。案件受理费36515元，减半收取计18257.5元，由芜湖市港航局负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：路港公司二审提交的招标文件经芜湖市港航局质证真实性无异议，该文件经审查确无“工程施工过程中遇至政策性调差项目（如人工费调整、原材料调整）应予以按规定调整”的内容。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、涉案工程价款的结算是否必须要以审计结论作为依据；2、芜湖市港航局应否支付路港公司材料调差的工程款3714425.38元。
一、关于争议焦点1。涉案招标文件及建设工程施工合同均未要求以审计机关的审计结论作为工程价款的结算依据。涉案工程虽系政府投资建设项目，但审计机关依据审计法的规定仅审计监督芜湖市港航局建设项目的预算执行情况和决算，审计法并未强制要求以审计结论作为合同双方工程价款的结算依据。因此，芜湖市港航局关于涉案工程价款的结算必须要以审计结论作为依据的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于争议焦点2。招标投标法第四十六条规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招投标法实施条例第五十七条规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。本案中，路港公司与芜湖市港航局所签订的建设工程施工合同约定：“工程施工过程中遇至政策性调差项目（如人工费调整、原材料调整）应予以按规定调整”，而涉案工程招标文件中并未规定此项内容，上述有关政策性调差项目调整价款的约定违反了招标投标法第四十六条、招投标法实施条例第五十七条的规定，应属无效条款，因而不能作为结算依据。芜湖市港航局援引上述无效条款要求适用“发改投资（2010）875号文件”调减材料价差3714425.38元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，芜湖市港航局应当支付路港公司材料调差的工程款3714425.38元
综上所述，芜湖市港航局的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36515元，由安徽省芜湖市港航管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱训明
审 判 员 杨东清
审 判 员 李广磊
二〇一七年七月二十七日
法官助理 丁大慧
书 记 员 仇晨雪
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。