江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民一终字第669号
上诉人（原审原告）：胡庆国，男，1983年出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。
上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司江西分公司。住所地：南昌市西湖区。
负责人：王辉，该单位总经理。
委托代理人：李东坡，该分公司员工。
被上诉人（原审被告）：喻义斌，男，1986年出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。
被上诉人（原审被告）：南昌能发汽车服务有限公司。住所地：江西省南昌市湾里区。
法定代表人：万少林，该公司总经理。
上诉人胡庆国、渤海财产保险股份有限公司江西分公司（以下称渤海财保江西分公司）因与被上诉人喻义斌及南昌能发汽车服务有限公司（以下称能发公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院于2015年5月22日作出的（2015）南民初字第326号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员黄萍担任审判长，审判员刘岚和代理审判员周燕参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年12月12日12时47分许，喻义斌驾驶货车行驶至南昌县小蓝经济开发区桃花东路与象湖路口时，与胡庆国驾驶的小客车发生相撞，造成两车受损及原告受伤的交通事故。本次事故于2014年12月12日经南昌县公安局交通管理大队认定：喻义斌负本次事故的全部责任，胡庆国不负事故责任。胡庆国受伤后被送往武警江西省总队医院住院治疗46天，花费住院费40930.7元、门诊费3527.65元，合计44458.35元（其中胡庆国认可喻义斌垫付2200元）。另胡庆国车损7430元。胡庆国出院诊断：1.右侧锁骨骨折2.右肺挫裂伤；3.双侧胸腔积液；4.右侧2-6肋骨骨折；5.颜面部软组织挫伤；6.脑外伤后综合症。出院医嘱：1.休息三个月；2.休息期间家人护理下适当功能锻炼并注意加强营养；3.随诊。胡庆国花费鉴定费1700元，其伤情经法院委托江西神州司法鉴定中心于2015年3月18日鉴定：两处十级伤残，后续治疗费7000元。肇事货车使用性质为货运，能发公司是货车的登记车主，该车在渤海财保江西分公司投保了交强险和商业三者险500000元（含不计免赔），保险期限2014年6月29日-2015年6月28日，事故发生在保险期限内。
胡庆国为居民家庭户。胡庆国与胡红燕系夫妻关系，生育男孩胡民宇和胡海洋。胡庆国母亲刘根香生育一子（胡庆国）一女。
上述事实有庭审笔录、交通事故认定书、保险单、驾驶证、机动车行驶证、司法鉴定书、出院记录、医疗费票据、鉴定费票据、车辆修理票据、常住人口登记卡及原、被告的陈述予以证实。
一审法院认为：胡庆国的生命健康权受法律保护。喻义斌驾驶货车与由胡庆国驾驶的小客车发生相撞，造成两车受损及胡庆国受伤的交通事故。南昌县公安局交通管理大队对本次交通事故中喻义斌负本次事故全部责任的认定，予以确认。胡庆国据此请求喻义斌承担本次事故造成的人身伤害损失，理由充分，应予支持。虽然喻义斌辩称与能发公司系租赁关系，但未提供相关证据，且肇事货车使用性质为货运，能发公司作为肇事货车的车主享有营运资格，为此，胡庆国主张其承担连带责任，予以支持。根据胡庆国的诉请和提供的有效证据，可以确定胡庆国的赔偿项目及金额如下：医疗费44458.4元、残疾赔偿金53479.8元（24309元／年×20年×11%）、误工费6720元（70元／天×96天）、住院伙食补助费4600元（100元／天×46天）、营养费2720元（20元／天×136天）、护理费8731.2元（64.2元／天×136天）、被扶养人生活费13712.49元（13851元／年×18年×11%×1／2）、精神抚慰金4000元、交通费酌定800元、后续治疗费7000元、车损7430元，合计153651.89元。因该车在渤海财保江西分公司投保了交强险，在渤海财保江西分公司投保了商业三者险500000元（含不计免赔），事故发生在保险期限内。胡庆国医疗费44458.4元酌情扣除10%非医保用药即4445.84元，由喻义斌承担。由渤海财保江西分公司在保险限额内赔偿胡庆国149206.05元。喻义斌承担的4445.84元与其垫付胡庆国的2200元相抵，还应赔偿胡庆国2245.84元。根据胡庆国的伤情及全休三个月、休息期间家人护理下适当功能锻炼并注意加强营养的医嘱，胡庆国主张营养期和护理期均为136天，不违反法律规定，予以支持。胡庆国的误工期计算至定残前一日即96天，按被告辩称70元一天标准计算。胡庆国主张其母亲的扶养费，未提供相关丧失劳动能力又无其他生活来源的证明，对此不予支持。胡庆国的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限渤海财产保险股份有限公司江西分公司在一审判决生效后十日内支付胡庆国赔偿款149206.05元。二、限喻义斌在一审判决生效后十日内支付胡庆国赔偿款2245.84元，南昌能发汽车服务有限公司负连带清偿责任。三、驳回胡庆国其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4038元，司法鉴定费1700元，合计5738元，由胡庆国承担508元，由喻义斌、南昌能发汽车服务有限公司承担5230元。
胡庆国不服一审判决，上诉称：1、关于上诉人误工费。一审法院计算上诉人误工费损失有误。一审庭审中，上诉人出具了《二级建造师证》，证实上诉人在受伤前就已经从事建筑行业工作。故上诉人的误工费计算标准应按照江西省相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，即应按2013年江西省城镇私营单位分行业就业人员建筑业年平均工资32085元（87.9元／天）计算。误工期为96天，误工费应为8438.4元。一审法院按70元／天计算误工费，少计算了1718.4元。2、关于上诉人被扶养人生活费。首先被扶养人生活费计算标准错误。2015年4月30日江西省统计局网站公布了2014年城镇居民人均生活消费支出为15142元，一审开庭时间为2015年5月14日，上诉人在变更后的诉讼请求中的被扶养人生活费是按15142元计算的，但一审判决仍然按照2013年度城镇居民人均生活消费支出13851元的标准计算，请求二审法院予以改判。其次，被扶养人总人数计算错误。上诉人共生育两个儿子，一位5岁，一位0岁，应当全部抚养，故应分别计算为13年与18年。且两个被扶养人生活费的年赔偿总额累计应为25817.11元，并未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年生活消费支出额。一审却只计算了小儿子的扶养费13712.49元，未支持其大儿子的扶养费，计算错误。综上，请求改判支持上诉人一审少算的13823.02元。
渤海财保江西分公司答辩称：1、一审判决对胡庆国的误工费的判决标准符合法律规定。胡庆国虽持有二级建造师证书，但持有该证书并不代表持有人从事该行业的工作，要按行业标准计算其赔偿费用，还需要提交相关的工作证明。2、一审按18年计算被扶养人年限错误，应精确到月。
渤海财保江西分公司亦不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实错误，应予纠正。应按15%计算扣除医疗费及后续治疗费中的非医保用药费用。医嘱中建议休息三个月为误工时间，但医嘱中并未建议在这期间需要护理，故一审判决按136天计算营养费及护理费错误，应按住院天数46天计算。交通费认定为800元明显过高，应计算为460天。两名被扶养人期中最高年限为17.6年，一审判决按18年计算错误。综上，请求二审法院依法改判。
胡庆国答辩称：医疗费不应扣除非医保用药，应全部由保险公司承担赔偿责任。对被扶养人生活费计算的答辩意见与我的上诉意见一致。同意一审判决关于交通费、营养费及护理费的判决。
喻义斌及南昌能发汽车服务有限公司未针对两人上诉人的上诉发表答辩意见。
本院查明的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为：本案争议焦点如下：1、一审判决计算胡庆国的误工费、被扶养人生活费及非医保用药扣除金额是否正确？2、一审判决认定营养期和护理费为136天是否正确？针对以上争议焦点，本院将逐一进行评析和阐述：
1、一审判决计算胡庆国的误工费、被扶养人生活费及非医保用药扣除金额是否正确？
关于误工费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定可知，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。胡庆国在一审期间仅提交《二级建造师证》证明自己从事建筑行业，本院认为，《二级建造师证》仅能证明胡庆国具有该资质，证件本身并不能证明其实际从事相关工作，更不能证明其因本案事故遭受了收入减少损失。鉴于胡庆国在本案中未提交用人单位劳动合同及工资银行流水、社会缴纳证明、纳税证明等证据，未能证明其工作、收入情况以及确实存在收入减少的事实，故应按在岗职工最低工资标准计算其误工费。鉴于渤海财保江西分公司在一审时认可按70元／天计算胡庆国的误工费，此系当事人对自身权益的自由处分，一审法院予以认可并依此计算胡庆国的误工费，该项判决并无错误。上诉人胡庆国上诉要求按2013年江西省城镇私营单位分行业就业人员建筑业年平均工资32085元（87.9元／天）计算其误工费，理由不充分，本院不予支持。
关于被扶养人生活费。鉴于江西省统计局已于2015年4月30日在该局网站上公布2014年城镇居民人均生活消费支出数据，故应按2014年度城镇居民人均生活消费支出15142元计算被扶养人生活费，一审采用标准错误，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，本院计算被扶养人生活费为：14990.58元。
关于非医保用药费用扣除金额。本院认为，机动车第三者责任保险属于商业险，是保险人与被保险人根据意思自治原则签订的合同。保险人在商业第三者险条款中关于非医保用药免责的约定，本院予以确认。一审判决根据本案事实，对胡庆国医疗费44458.4元酌情认定10%非医保用药费用即4445.84元由喻义斌承担，处理并无不当。上诉人渤海财保江西分公司的该项上诉请求，理由不充分，本院不予支持。
2、一审判决认定营养期和护理期为136天是否正确？
上诉人渤海财保江西分公司上诉提出应按住院天数46天计算胡庆国的营养期和护理期。由查明事实可知，胡庆国因本次事故受伤入武警江西省总队医院治疗，出院记录上医嘱记载为：1、休息3月，……4、休息期间家人护理下适当功能锻炼并注意加强营养。本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条及第二十四条之规定及医疗机构的医嘱，可认定胡庆国的护理期及营养期为136天，即住院天数46天＋90天。一审判决对此认定正确，应予维持。上诉人渤海财保江西分公司的该项上诉请求，理由不充分，本院不予支持。
本院确认胡庆国因本次机动车交通事故产生的损失为：1、医疗费：44458.4元（其中喻义斌垫付2200元）；2、住院伙食补助：4600元；3、营养费：2720元；4、后续治疗费：7000元；5、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）：68470.38元；6、误工费：6720元；7、护理费：8731.2元；8、交通费：800元；9、精神抚慰金：4000元；10、车损：7430元。上述1-10项费用合计：154929.98元。由渤海财保江西分公司在交强险赔偿限额内赔偿100721.58元（10000元＋88721.58元＋2000元），在50万元商业险赔偿限额内赔偿49762.56元（48778.4元-非医保用药费用4445.84元＋5430元），共计150484.14元。喻义斌应向胡庆国赔偿应由其自行承担的非医保用药费用4445.84元，扣除其已经支付的垫付款2200元，还应向胡庆国支付赔偿款2245.84元。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律稍有不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌县人民法院（2015）南民初字第326号民事判决第二项、第三项；
二、撤销江西省南昌县人民法院（2015）南民初字第326号民事判决第一项；
三、渤海财产保险股份有限公司江西分公司于本判决生效后十日内向胡庆国支付各项赔偿款150484.14元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
由胡庆国预缴的一审案件受理费4038元、鉴定费1700元，共计5738元，由胡庆国承担500元，由喻义斌和南昌能发汽车服务有限公司承担5238元，该款随同赔偿款一并给付胡庆国。由上诉人渤海财产保险股份有限公司江西分公司预缴的二审案件受理费88元，由胡庆国预缴的二审案件受理费146元，合计234元，由渤海财产保险股份有限公司江西分公司承担88元，由胡庆国承担146元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄萍
审 判 员 刘岚
代理审判员 周燕
二〇一五年十二月八日
书 记 员 罗春