浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第938号
上诉人（原审原告）陈建武。
委托代理人（特别授权代理）骆孝龙。
被上诉人（原审被告）绍兴市东力玻璃有限公司。
法定代表人李孝明。
委托代理人（特别授权代理）张英、宋丹丹。
上诉人陈建武因房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2013）绍越民初字第564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年3月8日，原告陈建武与被告绍兴市东力玻璃有限公司（以下简称东力公司）签订房屋租赁合同一份，约定东力公司（甲方）将绍兴市越城区二环北路88号1-3层营业房出租给陈建武（乙方）使用。房屋租赁共6年，自2010年6月1日起至2016年5月30日止。营业房前3年租金为130万元／年，自第四年开始每年租金在前一年租金基础上，每年递增12%，租金以现金支付。在租赁期内，甲方应保证出租房屋的使用安全。该房屋及附属设施的维修责任除双方在本合同约定外，均由甲方负责（乙方使用不当除外）。甲方维修租赁房屋须提前10日书面通知乙方，乙方应积极配合、服从安排。乙方向甲方提出维修请求后，甲方应及时提供维修服务。但对乙方的装饰装修部分包括广告灯箱，甲方不负修缮义务。双方还对合同的变更、解除、终止以及违约责任等进行了约定。2011年9月27日，东力公司因陈建武拖欠租金诉至该院要求解除双方签订的房屋租赁合同，陈建武腾退返还房屋并支付租金和违约金。后在该院组织调解下，双方于2012年1月16日自愿达成如下协议：陈建武于2012年2月29日前支付给东力公司2012年6月1日至2013年5月30日尚欠的房屋租金620000元；于2013年1月15日前支付给东力公司2013年6月1日至2014年5月30日止的房屋租金1456000元；于2014年1月15日前支付给东力公司2014年6月1日至2015年5月30日止的房屋租金1630720元；于2015年1月15日前支付给东力公司2015年6月1日至2016年5月30日止的房屋租金1626406元（该租金已扣除定金200000元）；如陈建武未在2012年2月29日前支付租金620000元，则双方一致同意于2010年3月8日签订的房屋租赁合同自2012年3月1日起解除，且陈建武应于2012年3月1日前腾退位于绍兴市区二环北路88号1-3层、建筑面积9600平方米的营业房交还给东力公司，并支付违约金100000元。陈建武在达成该调解协议后向东力公司支付了620000元租金。2012年12月20日，陈建武通过国内特快专递方式向东力公司寄送《通知函》和《房屋租赁合同》复印件，并经绍兴市越州公证处公证。2013年1月7日，原告以涉案房屋第三层漏水为由诉至该院。同时认定：在本案审理过程中，东力公司于2013年5月10日以陈建武为被告诉至该院要求解除双方的租赁合同关系。现该案处于中止审理状态。2013年8月27日，原、被告因故发生纠纷，东力公司将涉案房屋的电闸关闭，陈建武因此报警。另认定：涉案房屋自开发建成使用至今十年有余。经天津市建筑工程质量检测中心鉴定，涉案房屋原有防水层失于维护大面积掀起，防水功能失效，造成三层楼面多处渗漏。大厅共享空间屋顶的钢结构屋面漏水严重，且门口无挡水措施致使楼面积水严重，造成共享大厅多部出现明显渗漏现象。三楼室内在漏水情况下，无法作为经营家具的营业房使用。
原审法院认为：原告陈建武与被告东力公司签订的《房屋租赁合同》以及在法院组织调解下达成的调解协议均系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的规定，应认定为合法有效，双方均应遵照执行。关于原告要求被告承担出租房屋修缮费用的诉请。该院认为，根据双方约定，涉案房屋及附属设施的维修责任除双方在合同中约定外，均由东力公司负责。现经鉴定，“涉案房屋原有防水层失于维护大面积掀起，防水功能失效，造成三层楼面多处渗漏。”在被告未提供证据证明上述渗漏系原告原因所致的情况下，该屋面维修义务应在被告。本案中，原告虽以书面的形式通知被告履行修缮义务，但并未提供证据证明被告确已收到该维修通知，而原告亦未出资维修渗漏屋面，故原告仅可要求被告依据合同约定履行修缮义务。鉴于被告同意如维修义务在被告，其愿意履行修缮义务。故被告有权自行选择上述渗漏屋面的修缮方案。现原告要求被告承担鉴定报告中确定的修缮费用的诉请，缺乏依据，该院不予支持。关于原告要求被告向其返还已付租金中三楼不能正常使用部分租金的请求。该院认为，原告在本案诉状中称其在装修涉案承租房屋时已经发现房屋渗漏，而原、被告于2012年达成的调解协议发生在房屋装修后，说明原告在调解时对房屋渗漏一事明知，原告在明知房屋渗漏的情况下仍与被告达成调解协议，且该调解协议早已生效。故在原、被告租赁关系存续期间，原告仍应按照上述调解书履行支付租金义务，现原告以涉案房屋渗漏为由要求被告向其返还已付租金的诉请，缺乏依据，该院难以支持。关于原告要求被告免除其自2013年8月27日起租金的请求。该院认为，原告的该请求并不属于诉的范畴，因东力公司已于2013年5月10日起诉要求解除双方的租赁合同，并要求陈建武向其支付租金等，故原告可在该案中提出抗辩。关于原告要求被告赔偿其损失的诉请，因未提供证据证明其损失所在以及损失数额，故该院难以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告陈建武的诉讼请求。本案案件受理费17850元，由原告陈建武负担。
上诉人陈建武不服原审判决，提出上诉称：一、一审法院不予支持上诉人要求被上诉人承担修缮费用的诉请没有事实和法律依据。被上诉人明知房屋漏水而仍不履行修缮义务。上诉人有权要求被上诉人承担维修费用。二、一审法院不予支持上诉人要求被上诉人返还租金的诉请没有事实和法律依据。上诉人所主张的返还租金系属于房屋漏水导致的租赁权损失赔偿或补偿性质，而租金支付系上诉人履行合同义务，两者不能混为一谈，即使上诉人支付租金，也不能推断出其放弃要求返还租金即赔偿租金损失的权利。房屋漏水是从细小渗漏到逐步严重的，即使2012年1月16日就租金事宜达成调解，认为是上诉人放弃返还此前租金的权利，但并不能推断出目前漏水严重后要求返还租金的权利。三、一审法院不予支持上诉人要求赔偿损失的诉请没有事实和法律依据。上诉人已对涉案房屋进行了装修投入，因房屋严重漏水后导致了上诉人的装修损失，该损失经一审法院委托鉴定明确修复费用为1027878元，而该修复费用不仅是修复漏水屋顶的费用，还包括了上诉人的装修损失，而一审法院将修复费用认定为修复漏水屋顶的费用，认为上诉人没有提供证据证明损失，予以驳回，不符合事实。返还租金的实质也是对漏水期间已付租金损失的赔偿，其有明确的计算依据，而一审法院不仅不支持返还租金的诉请，以上诉人没有提供证据证明损失予以驳回，不符合事实。四、一审判决缺乏公平和公正性，难以让人信服。一审法院既认定房屋存在漏水，导致上诉人装修损失和租金损失，却不支持上诉人任何诉请，严重违背了判决应有的公平性和公正性。综上，请求撤销（2013）绍越民初字第564号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人绍兴市东力玻璃有限公司答辩称：1、租赁房屋漏水的原因至今仍未查明，被上诉人对一审法院委托鉴定机构所作鉴定意见已以书面形式提出异议，鉴定机构至今未予回复。退一步讲，即使房屋漏水是屋面老化所致，被上诉人存在维修责任，在一审中被上诉人也表示同意维修，被上诉人有权订立维修方案。上诉人与被上诉人在（2011）绍越民初字第4297号案件中，经越城区人民法院调解结案，调解时间为2012年1月份，被上诉人一直未收到上诉人要求维修的通知。至于上诉人主张在2012年12月19日以书面形式通知了被上诉人，上诉人认为在正常情况下被上诉人应当收到该通知，被上诉人认为其在未收到快递的情形下，如何提供不能送达或者拒收的证据。根据举证规则，举证责任在于上诉人。到目前为止，上诉人没有进行维修，不存在发生的维修费用，按照双方合同约定，不存在被上诉人支付上诉人维修费用的事实，即使一审中对维修费用进行了评估，也不等同于实际发生的费用。上诉人要求被上诉人承担修缮费用的诉请没有依据。2、上诉人支付被上诉人的租金金额，已经调解明确确认，该民事调解书已为生效法律文书。根据上诉人在一审中的自认，在该调解书确认后，房屋已经漏水，且上诉人认为维修是被上诉人的责任，但上诉人仍签署了调解书，即上诉人在签署该调解书时已以自认的形式，放弃了要求免除之前租金的权利。在一审现场勘察中，涉案房屋三楼至今未装修，且上诉人承认三楼作为仓库使用。因此，上诉人一直在使用全部租赁房屋，不存在任何损失。上诉人要求返还租金的诉请缺乏事实和法律依据。3、一审法院未支持上诉人要求被上诉人赔偿损失的诉请是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人陈建武在二审中提供证据如下：国内特快专递邮件详情单及查询单打印件各1份，以证明上诉人已经通知被上诉人维修房屋的事实，被上诉人已收到该通知，但仍未履行维修义务。被上诉人质证认为：该证据不是原件，也不属于新的证据的范畴。被上诉人未收到上诉人要求维修的通知。本院经审查后认为，上诉人陈建武提交的上述证据系复印件，不符合有效证据的形式要件，亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不属于二审中的新的证据，故不予认定。
上诉人陈建武在二审中向法院申请至北海派出所调取涉及本案的2014年6月20日2次、2014年6月24日2次、2014年6月29日2次报案记录及被报案人李志芳的相关陈述，本院认为，上诉人申请调取的证据与上诉人一审中提出的诉请主张无关联性，故不予准许。
上诉人陈建武在二审中向法院申请至越州公证处调取邮件详情单，至绍兴市邮政局偏门支局调取快递寄收记录等证据，本院认为，上诉人陈建武该申请欲取得的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不属于二审中的新的证据，故不予准许。
被上诉人绍兴市东力玻璃有限公司在二审中未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，上诉人陈建武主张被上诉人绍兴市东力玻璃有限公司应承担房屋修缮费用，然经本院审查，根据上诉人陈建武（合同中为乙方）与被上诉人绍兴市东力玻璃有限公司（合同中为甲方）订立的《房屋租赁合同》，其中第七条房屋修缮与使用第1款约定，在租赁期内，甲方应保证出租房屋的使用安全。该房屋及附属设施的维修责任除双方在本合同约定外，均由甲方负责（乙方使用不当除外）。甲方维修租赁房屋须提前10日书面通知乙方，乙方应积极配合、服从安排。乙方向甲方提出维修请求后，甲方应及时提供维修服务。但对乙方的装修装饰部分包括广告灯箱，甲方不负修缮义务。从前述约定看，上诉人要求被上诉人承担修缮费用的前提是上诉人已明确告知被上诉人涉案房屋存在需维修事宜，而被上诉人在知悉维修事宜后，已明确表示或者以其他行为表明其拒绝承担维修责任的，上诉人自行维修并实际发生修缮费用。而根据本案现有证据，上诉人虽主张已以书面形式通知被上诉人履行维修义务，但其提供的证据不足以证明被上诉人已收到该通知，因此在此情况下，不能视为被上诉人已拒绝履行维修义务，而后上诉人又未实际出资维修渗漏屋面，故现上诉人陈建武起诉要求被上诉人承担鉴定结论中确定的涉案房屋修缮费用，不符合合同约定，本院不予支持。上诉人陈建武要求被上诉人返还2010年6月1日起至2013年5月30日止三楼不能使用部分的租金，本院认为，上诉人陈建武要求被上诉人返还上述期间三楼不能使用部分租金的理由系涉案房屋屋面漏水导致三楼不能正常使用，但结合本案案情，上诉人自2010年合同订立后装修涉案房屋时即发现房屋漏水，但上诉人未明确提出异议，此后涉案房屋一直亦由上诉人实际占有、使用、支配，上诉人亦交纳了上述期间的租金，因此，现上诉人再以房屋漏水要求被上诉人返还2010年6月1日起至2013年5月30日止三楼不能使用部分的租金，缺乏事实和法律依据，本院对该上诉意见不予采纳。上诉人要求被上诉人赔偿因房屋渗漏所致二楼装修部分的损失，但上诉人提供的证据不足以证明具体的损失所在及损失数额，故本院不予支持。至于上诉人主张的要求被上诉人免除自2013年8月27日断水断电后至恢复正常供电供水之日止的租金及以上期间的经营损失30万元，上诉人提供的证据尚不足以证明自2013年8月27日至今上诉人租赁房屋存在断水断电之事实，因此，上诉人提出的该主张缺乏事实依据，故本院不予支持。综上，上诉人提出的上诉理由不能成立，故本院对上诉人提出的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17850元，由上诉人陈建武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 夏 鸿
二〇一四年八月十二日
书 记 员 陆琪瑜