浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终611号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡仲信，男，汉族，1971年8月27日出生于浙江省瑞安市，汉族，高中文化，原信燕控股集团有限公司、温州信燕进出口贸易有限公司法定代表人及执行董事兼总经理，住瑞安市。因本案于2015年9月9日投案，次日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人韩惠婷，浙江诚鼎律师事务所律师。
辩护人薛建东，浙江安阳律师事务所律师。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人蔡仲信犯非法吸收公众存款罪、骗取贷款、票据承兑罪、挪用资金罪，于2017年3月10日作出（2016）浙0381刑初1808号刑事判决。原审被告人蔡仲信不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，信燕控股集团有限公司（以下简称信燕集团）成立于2005年，共设立四个子公司：温州信燕进出口贸易有限公司（以下简称信燕进出口公司）、瑞安市中融金属材料有限公司、瑞安市信燕铜材实业有限公司、温州信燕禾嘉投资策划有限公司。此外，信燕集团还出资成立温州信燕房地产开发有限公司（以下简称信燕房开）、仲某公司、罗某1公司、温州云江金属材料有限公司等。被告人蔡仲信系信燕集团及子公司等实际控股人，全权负责集团公司及子公司等事务。
（一）非法吸收公众存款事实
2009年至2011年，被告人蔡仲信以信燕集团的银行贷款到期或投资项目需要资金为由，以1%-4%不等月利率，分别向郑某1、周某1、张某1（小）、张某1（大）、岑某、张某2、何某、鲁某、应某、张某3（尤某,4）、杨某1、夏某1（夏某2、季瑞香）、杨某2（曾某）、季某、赵某、蔡某1、倪某1、潘某、戴某1、戴某2、夏某3、郑某2、董某1、李某、蔡某2、林某1、陈碎英、陈某1、彭某、薛某、张仕碎、吴某1、罗某2、金某1（金某2）、周某2、孙某等人借款，金额共计6.3422亿元人民币（以下币种同）。截止案发，蔡仲信已支付利息共计8000余万元，通过现金支付或房产、债权转让、股权抵债等方式，偿还绝大部分借款，尚欠1433余万元未偿还。
（二）骗取贷款、票据承兑事实
2011年期间，被告人蔡仲信作为信燕集团、信燕进出口公司的法定代表人，在没有实际交易的情况下，伪造了购销合同，以两家公司购买铜材料需要资金为由，分别向瑞安市农商银行股份有限公司、平安银行股份有限公司温州瑞安支行骗取贷款和银行承兑汇票，金额共计1.245亿元，将部分贷款用于偿还社会借款本息等，造成1.12172915亿元贷款本金无法归还。
（三）挪用资金事实
被告人蔡仲信利用担任信燕集团和信燕进出口公司的法定代表人及执行董事兼总经理，信燕房开实际负责人的职务便利，2007年至2011年，将上述公司资金转至本人和林某2、蔡某3、蔡某1、莫某名下的期货账户，进行证券、期货交易，金额达2.9679亿元。
认定上述事实的证据有，被告人蔡仲信的供述，证人林某2、鲁某、许某、蔡某3、张建设、王某、郑某1、周某1、张某1（小）、张某1（大）、岑某、陈某2、吴某2、张某2、何某、廖某、应某、陈某3、尤某,4、杨某1、夏某1、曾某、季某、赵某、蔡某1、倪某1、汤某、潘某、刘某、戴某2、戴某1、董某1、郑某2、李某、林某1、倪某2、倪某4、蔡某3、莫某、叶某、兰某,张某5、董某2、吴某3的证言，受案登记表，立案决定书，银行账户明细及信息，工商登记资料，企业法人营业执照，产权证明书，房产登记收件收据，房权证，土地使用权证，商品房买卖合同，房屋登记信息查询证明，转账凭证，转账明细，领款凭证，借款利息实际付款说明，股份合作协议书，借条，民事判决书，民事裁定书，破产裁定书，破产债权清偿分配明细表，债权人会议资料，公司债分配清单，审计报告，期货账号信息及交易明细，公司及个人银行账号交易明细，基本信息，最高额保证借款合同，委托书，借款借据，产品购销合同，商业承兑汇票贴现额度合同，承兑汇票贴现合同，商业承兑汇票，贴现凭证，托收凭证，贷款合同，综合授信额度合同，最高额保证担保合同，最高额抵押担保合同，银行交易凭证及清单，到案经过，户籍证明等。
原审法院认定，被告人蔡仲信犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30万元；犯骗取贷款、票据承兑罪，判处有期徒刑五年，并处罚金40万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十年，并处罚金70万元；责令被告人蔡仲信退赔1433.04万元，分别返还被害人杨某2205.38万元、戴某1、戴某2、夏某3905.66万元、郑某2132万元、林某1190万元；责令被告人蔡仲信退赔瑞安市农商银行股份有限公司、平安银行股份有限公司温州瑞安支行的经济损失。
原审被告人蔡仲信上诉称，瑞安法院系信燕集团破产清算一案的审判机关，同时又是本案的报案人和审判机关，对本案的审判存在利害关系，瑞安法院应整体回避，原判审判程序违法；原判认定第18节向刘某借款1000万、第31节向金某1借款1.8302亿元，均是高利放贷行为，不属于非法吸收公众存款行为；上诉人是基于信燕集团法定代表人和信燕进出口公司、信燕房开实际控股人的身份，使用上述公司资金，属于单位行为，且利益亦归属公司，原判认定自己构成挪用资金罪的事实、定性错误；自己是在提供足够担保、抵押的条件下申请贷款、票据承兑，没有使用欺骗手段，不符合2015年浙江省公检法会议纪要关于“导致银行高估其资金现状”的入罪条件之一，且贷款不能归还主要是金融危机爆发的大背景所致，并非主观不想偿还，故原判认定自己构成骗取贷款、票据承兑的事实和定性错误，请求二审依法查明并作出公正判决。
辩护人提出，蔡仲信的个人资金与名下公司资金混同，将个人账户长期供信燕集团等公司使用，同时作为涉案家族企业的实际控制人和唯一股东，虽在个人账户进行期货交易，因利益归属公司，可视为单位行为，原判根据蔡仲信在个人账户上使用公司资金且未入账，认定其构成挪用资金罪，定性不当；违法发放贷款事实中，只有欺骗的内容影响到资信审查结果并导致银行陷入错误认识，才符合刑法意义上的“欺骗手段”，而本案虚构交易背景和隐瞒资金去向尚不足以使银行陷入错误认识而决定发放贷款，此外原判认定的第3、4、5、6、7节事实均有足额担保，且在授信额度之内，原判在未查明银行的救济和担保权利实现的情况下，径直认定造成损失1.12亿元，依据不足，故上述五节事实均应剔除，同时考虑到蔡仲信在骗取贷款罪具有自首情节，建议二审从轻改判。
经二审审理查明的事实和证据，与原审判决所认定的一致，本院予以确认。针对蔡仲信的上诉意见及辩护人的辩护意见，作如下评析：（1）原审法院是否存在回避问题。经查，原审法院的合议庭成员，不具有刑事诉讼法规定的回避事由，原判据此不予采纳申请回避的意见，并无不当；（2）信燕集团向林某3、金某1的借款是否属于非法吸收公众存款行为。蔡仲信通过林某3、金某1向不特定多人非法集资，与向其他不特定人员直接非法集资相比，在集资的对象、手段及资金用途等方面，并无不同，依法应定性为非法吸收公众存款；（3）蔡仲信的个人资金与公司资金是否混同。在案证据证实，蔡仲信控制的信燕集团等关联公司，有投资开发房地产、金属铜贸易等生产经营活动，且有建立较为完整的公司账册资料，包括外账和内账，尚未发现个人资金与公司资金混同现象。蔡仲信本人和公司出纳、会计都证实，蔡仲信有两张个人名下的银行卡存放于公司出纳处，专用于信燕集团等收取吸存资金和支付利息，所以会有部分公司资金通过蔡仲信的个人账户流转，但这两张卡内资金并非蔡仲信个人支配和使用。（4）蔡仲信是否构成骗取贷款、票据承兑罪。经查，蔡仲信通过提供虚假的购销合同等，使得信燕集团及关联公司获得银行贷款、汇票承兑共计1.245亿元，至案发时造成1.12172915亿元本金未能归还。至于蔡仲信向银行申请贷款、汇票承兑时提供了相应的担保，仅表明不具有非法占有目的，不能据此否认其虚构贸易背景，通过欺骗手段骗取银行贷款和票据承兑的事实。原判据此认定信燕集团构成骗取贷款、票据承兑罪，追究蔡仲信作为直接负责的主管人员的刑事责任，并无不当；（5）蔡仲信是否构成挪用资金罪。蔡仲信利用担任信燕集团及关联公司的法定代表人、执行董事兼总经理等职务便利，未经公司股东集体讨论，擅自将上述公司资金，转入个人账户用于证券、期货交易，未将资金使用情况记入公司账册，公司及子公司账户中均未发现任何有关期货交易的记录，没有证据证实蔡仲信的挪用行为是为了谋取公司利益，反而是造成数亿元资金未能归还的严重损失，原判据此认定其行为构成挪用资金罪，并无不当。被告人及辩护人的相关上诉、辩护意见，与查明的事实和法律均不符，不予采纳。
本院认为，上诉人蔡仲信作为信燕集团直接负责的主管人员，未经依法批准，以高息为诱饵，向社会不特定对象吸取资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人蔡仲信作为信燕集团、信燕进出口公司直接负责的主管人员，以欺骗手段取得银行贷款及汇票承兑，给银行造成特别重大损失，其行为亦构成骗取贷款、票据承兑罪；被告人蔡仲信利用职务上的便利，挪用信燕集团等公司资金用于个人营利活动，数额巨大，其行为还构成挪用资金罪，依法应予数罪并罚。上诉人及辩护人关于蔡仲信不构成骗取贷款、票据承兑罪和挪用资金罪的上诉、辩护意见，与查明的事实和法律均不符，不予支持。原判鉴于蔡仲信犯非法吸收公众存款罪和骗取贷款、票据承兑罪有自首情节，已偿还绝大部分的集资款，已予较大幅度从轻处罚，定罪准确，量刑适当，程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百七十五条之一、第二百七十二第第一款、第三十一条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨国智
审判员 胡海疆
审判员 陈 雁
二〇一七年九月二十一日
书记员 林丽姿