广东省珠海市金湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠金法刑初字第392号
公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
被告人张某某，男，1976年3月5日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市。因犯寻衅滋事罪，于2001年8月20日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年；因犯贩卖毒品罪，于2011年7月26日被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，2011年10月14日刑满释放。因本案于2015年5月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。
辩护人张万清，广东百步律师事务所律师。
指定辩护人张莉明，广东华杨律师事务所律师。
珠海市金湾区人民检察院以珠金检刑诉[2015]371号起诉书指控被告人张某某犯贩卖毒品罪，于2015年9月21日向本院提起公诉。本院于同年9月22日受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭进行了审理。珠海市金湾区人民检察院指派代理检察员张威、孙晓红出庭支持公诉，被告人张某某及辩护人张万清、指定辩护人张莉明到庭参加了诉讼。现已审理终结。
珠海市金湾区人民检察院指控：
（一）贩卖毒品犯罪事实
1.2015年5月10日9时许，被告人张某某接到许某的电话，对方称要购买人民币50元的毒品冰毒，双方约定在被告人张某某位于珠海市平沙镇前进三队20号1房的住处交易。随后，被告人张某某将1袋毒品冰毒交给陈某（14岁），让陈某代其进行毒品交易，后其离开住处。当日10时许，许某来到被告人张某某住处楼下，陈某将1袋毒品交给许某，并收取人民币50元。当日14时许，被告人张某某回到住处，陈某将毒资人民币50元交给被告人张某某。
2.2015年5月11日22时20分许，林某来到被告人张某某的住处吸毒，并将一部红色中益维康牌手机交给被告人张某某，用该手机作为代价向被告人张某某购买毒品冰毒。被告人张某某收取了该手机，将2袋毒品冰毒贩卖给林某。当日22时50分，林某在被告人张某某住处楼下被民警抓获，民警在林某身上查获白色晶体状物质2袋。经鉴定，从林某身上查获的白色晶体状物质均中检出甲基苯丙胺成份，净重0.65克。经鉴定，红色中益维康牌手机案发时价值人民币213元。
3.2015年5月11日22时30分许，被告人张某某接到许某的电话，对方称要购买人民币100元的毒品冰毒，双方约定在被告人张某某的住处楼下交易。随后二人在约定地点见面，被告人张某某将一袋毒品交给许某，并收取人民币100元。之后，许某被民警抓获，民警从许某身上查获白色晶体状物质2袋。经鉴定，从许某身上查获的白色晶体状物质中均检出甲基苯丙胺成份，净重分别为0.33克、0.1克。
（二）容留他人吸毒犯罪事实
1.2015年5月6日15时许，被告人张某某提供毒品冰毒和吸毒工具，在其住处容留曾某吸食毒品。
2.2015年5月9日15时许，被告人张某某提供毒品冰毒和吸毒工具，在其住处容留曾某吸食毒品。
3.2015年5月11日22时许，被告人张某某提供毒品冰毒和吸毒工具，在其住处容留曾某、林某吸食毒品冰毒。
另查明，2015年5月11日22时50分许，民警在珠海市平沙镇前进三队20号1房抓获被告人张某某和曾某、陈某等人，在被告人张某某住处楼下抓获林某。民警从被告人张某某身上查获白色晶体状物质2袋、红色块物质1袋、杂牌手机一部；从被告人张某某住处查获红色中益维康牌手机1部、吸毒工具2个和白色晶体状物质4袋。经鉴定，从被告人张某某身上查获的白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺成份，净重1.84克；从被告人张某某身上查获的红色块状物质中检出甲基苯丙胺成份，净重0.04克；从被告人张某某住处查获的白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺成份，净重共7.04克。经检测，被告张某某和林某、曾某的尿液检测结果均呈甲基苯丙胺阳性。经鉴定，被告人张某某患有“精神活性物质所致精神障碍”，案发时处于缓解期，案发时实质性辨认能力和控制能力均在正常范围，即具有完全刑事责任能力。
公诉机关认为，被告人张某某明知是毒品甲基苯丙胺而多次向他人贩卖，并提供场所多次容留他人吸毒，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条的规定，应当以贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪追究刑事责任，并根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，实行数罪并罚。被告人张某某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条、第三百五十六条的规定，应当从重处罚。被告人张某某利用未成年人贩卖毒品，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，应当从重处罚。建议对被告人张某某以贩卖毒品罪判处七年以上、九年以下有期徒刑，并处罚金；以容留他人吸毒罪，判处一年以下有期徒刑，并处罚金。特提请依法判处。
被告人张某某辩称公安机关从其住处阳台查获的4袋毒品，因案发时仅有曾某在其住处阳台，该毒品为曾某所留。其被查获的红色块状物质系麻古而非冰毒，应当对该麻古作纯度鉴定。
辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控被告人张某某构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪没有异议；2.公安机关从被告人张某某住处阳台查获的4袋毒品冰毒，由于被告人张某某否认该毒品为其所有，而案发时曾某在阳台出现，故无法排除该毒品属于曾某；3.公安机关从被告人张某某身上查获的麻古，纯度与冰毒有所区别，应当作纯度鉴定再进行折算；4.对于精神病司法鉴定意见，鉴定人员在鉴定过程中明显带有个人主观好恶，违背鉴定人员应当对委托鉴定事项作客观、理性分析和评定的原则，该鉴定意见不应当被采信，应当对被告人张某某案发时的精神状态进行重新鉴定。
经审理查明的事实与公诉机关的指控基本一致，但从被告人张某某住处阳台查获的4袋毒品不应计算入其贩卖毒品的数量。另查明，被告人张某某因犯寻衅滋事罪，于2001年8月20日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年；因犯贩卖毒品罪，于2011年7月26日被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，2011年10月14日刑满释放；因吸毒行为，分别于2000年6月26日、2004年2月15日被珠海市公安局金湾分局强制戒毒6个月，于2005年12月7日被珠海市劳动教养管理委员会决定劳动教养二年，于2007年11月19日被珠海市公安局斗门分局强制戒毒6个月，于2008年4月25日被珠海市劳动教养管理委员会决定劳动教养二年，于2014年4月18日被珠海市公安局高栏港分局决定行政拘留十五日、强制戒毒二年。
以上事实，有如下证据材料予以证实：1.被告人张某某的供述；2.证人陈某、许某、林某、曾某、杨某的证言；3.被告人张某某的户籍证明材料；4.抓获经过；5.搜查笔录、扣押笔录及扣押清单；6.辨认笔录及指认照片；7.现场照片；8.手机开户资料及通话记录清单；9.《现场检测报告书》、《强制戒毒决定书》、《劳动教养决定书》及《行政处罚决定书》；10.《刑事判决书》、《刑满释放证明书》；11.病历资料及残疾人证申请表、残疾评定表、残疾人证；12.关于许某另行处理等情况说明材料；13.鉴定意见：广东埠湖法医精神病司法鉴定所[2015]广东埠湖精鉴字第103号《司法鉴定意见书》、《张某某刑事责任能力鉴定案的补充鉴定》；珠公司化鉴字[2015]927号《理化检验报告书》；珠价鉴[2015]415号《涉案财产价格鉴定结论书》；14.物证：杂牌及中益维康牌手机各一部、吸毒工具二个。以上证据材料，经庭审举证、质证，且各证据间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人张某某明知是毒品仍多次向他人贩卖，并提供场所多次容留他人吸毒，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条的规定，构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。公诉机关指控被告人张某某的罪名成立，但指控其贩卖毒品数量为甲基苯丙胺10克不当。
（一）关于被告人张某某贩卖毒品数量的认定问题。虽然公安机关从被告人张某某住处查获4袋毒品（甲基苯丙胺7.04克），由于被告人张某某对该毒品的归属供述反复，且案发时确实有曾某、林某、陈某、杨某等人在其住处，曾某亦仅系推测上述毒品可能为被告人张某某所有，现有证据无法排除该毒品为其他人所有的合理怀疑，故不应当将该毒品计入被告人张某某贩卖毒品数量当中。本案被告人张某某贩卖毒品数量为其贩卖给许某的毒品（甲基苯丙胺0.43克）、贩卖给林某的毒品（甲基苯丙胺0.65克）以及从其身上查获的毒品（甲基苯丙胺1.88克），共计甲基苯丙胺2.96克。公诉机关对于被告人张某某贩卖毒品数量为甲基苯丙胺10克的指控不成立，本院不予采纳。被告人张某某及辩护人所提将被告人张某某住处被查获的毒品应从贩卖毒品数量中扣除的意见成立，本院予以采纳。
（二）关于涉案麻古是否应当鉴定纯度的问题。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款的规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算，故被告人张某某及辩护人要求对涉案麻古作纯度鉴定并予以折算的意见，有违上述法律规定，本院不予采纳。
（三）关于被告人张某某案发时精神状态的司法鉴定意见能否采信的问题。为查清被告人张某某案发时的精神状态，公安机关委托广东埠湖法医精神病司法鉴定所进行鉴定，该司法鉴定所具有法医精神病鉴定的资质，相关鉴定人员具有从事法医精神病鉴定的资格，且该司法鉴定意见的鉴定形式要件完备、鉴定程序合法，鉴定意见明确，符合法律及司法解释对鉴定意见的要求，该司法鉴定意见应当作为证据使用，证实被告人张某某在实施本案犯罪时辨认能力及控制能力均在正常范围，具有完全刑事责任能力。辩护人所提该司法鉴定意见不能采信并申请重新鉴定的意见不成立，本院不予采纳。
综上，被告人张某某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。被告人张某某利用未成年人贩卖毒品，应当从重处罚。被告人张某某当庭承认本案的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。本案第一宗、第三宗贩卖毒品犯罪系在公安机关的掌控下实施，可以酌情对被告人张某某从轻处罚。被告人张某某判决宣告前一人犯数罪，应当实行数罪并罚。公安机关查获的杂牌手机及吸毒工具均系作案工具，查获的中益康维牌手机系赃物，应当予以没收；从被告人张某某住处查获的4袋毒品，因现有证据不足以认定与本案犯罪有关，由公安机关另行处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六款、第七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条和第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。总和刑期有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月11日起至2018年7月10止。罚金自本判决发生法律效力之日起一个月内交纳。）
二、缴获含有甲基苯丙胺成份的毒品2.96克及吸毒工具二个，予以没收；缴获杂牌及中益维康牌手机各一部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许 金
人民陪审员 张燕红
人民陪审员 张水金
二〇一六年七月五日
书 记 员 曹大起
附《中华人民共和国刑法》有关条文
第三百四十七条【贩卖毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条【容留他人吸毒罪】容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第三百五十六条【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十七条【毒品的概念、数量计算】本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条【自首和认罪态度】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。