江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣11民终323号
上诉人（原审原告）：浙江鸿富建设有限公司，住所地浙江省上虞市东关街道人民路1726号。
法定代表人：冯ＸＸ，该公司董事长。
委托诉讼代理人：洪学勇，江西时空律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：刘振涛，江西时空律师事务所律师，特别授权。
上诉人（原审被告）：广丰县怡丰制衣有限责任公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林工业园区。
法定代表人：李金堂，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周志健，江西惟矩律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审第三人）：张素珍，女，1965年4月4日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体户，住江西省上饶市广丰区。
被上诉人（原审第三人）：管中东，男，1958年6月12日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体户，住江西省上饶市广丰区。
上诉人浙江鸿富建设有限公司与上诉人广丰县怡丰制衣有限责任公司、被上诉人张素珍、管中东建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2015）广民一初字第1108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
鸿富建设有限公司上诉请求：一、依法改判广丰县怡丰制衣有限责任公司立即向浙江鸿富建设有限公司支付工程款300万元及利息342万元（一审判决金额1701005.6元，实际上诉金额472万元）；二、本案涉诉全部费用（诉讼费用、保全费、鉴定费等）由广丰县怡丰制衣有限责任公司承担。事实和理由：一、一审法院完全采纳鉴定机构的意见是错误的，本案鉴定机构所作出的鉴定意见是不合法、不公正的。1、鉴定机构认为“由于施工方的原因造成厂房和宿舍屋面、墙面渗漏，不符合工程验收的标准”的鉴定意见错误，是不公正、不合法的。本案诉争工程早于2011年11月就经建设、施工、监理、设计等部门验收合格，并经广丰区政府建设主管部门和房管部门验收，颁发了产权证书。2、鉴定机构认为本案工程修复费用1298994.40元的鉴定意见是不客观、不公正的。本案工程竣工后，广丰县怡丰制衣有限责任公司没有妥善的进行管理、长期闲置，是由于广丰县怡丰制衣有限责任公司管理不善才导致漏水、渗水，不是因为浙江鸿富建设有限公司工程质量问题。3、质量鉴定报告出具时间是2017年3月16日，案涉工程竣工时间为2011年11月25日，报告超过了合同约定的质保期（屋面质量保证期），质保期为五年，报告是在工程竣工五年后鉴定的。二、浙江鸿富建设有限公司多次要求重新鉴定，但一审法院置之不理。三、一审法院不支持浙江鸿富建设有限公司违约金的诉请错误。一审法院不支持浙江鸿富建设有限公司违约金诉求的阐述是“浙江鸿富建设有限公司承包的工程质量不符合验收标准，广丰县怡丰制衣有限责任公司以此为由拒付剩余工程款，广丰县怡丰制衣有限责任公司、张素珍、管中东不应承担违约责任”。浙江鸿富建设有限公司认为一审该认定错误，理由是：1、诉争工程已经验收合格，完全符合验收标准。2、广丰县怡丰制衣有限责任公司从没有以工程不合格为由要求拒付剩余的工程款。广丰县怡丰制衣有限责任公司完全认可工程质量，案涉工程有工程竣工验收报告，经备案、办证，且在工程竣工后委托了评估机构对工程造价进行评估。四、一审法院严重违反法定程序，本案历时两年零四个月。1、本案2015年7月7日立案，2017年11月13日作出判决，本案审理期限长达2年4个月，严重违反法定程序。2、一审法院纵容广丰县怡丰制衣有限责任公司以申请鉴定为由拖延诉讼时间，申请鉴定后又长达数月不缴纳鉴定费用。又在无法律依据的情况下同意张素珍、管中东申请鉴定工程质量及造价，再一次延期开庭，拖延诉讼时间。广丰县怡丰
广丰县怡丰制衣有限责任公司辩称，一、一审法院根据当事人的委托及选择，并由专门机构所做的鉴定意见是合法有效的，工程竣工验收合格不等于工程质量没有问题，由浙江鸿富建设有限公司继续维修已经无实际意义，因其在长达五年时间内拒绝对有质量问题部分进行有效维修，鉴定意见应该完全采纳。二、关于违约金诉请不应得到法庭支持，根据浙江鸿富建设有限公司与广丰县怡丰制衣有限责任公司的施工合同约定，若质量存在严重问题从而广丰县怡丰制衣有限责任公司拒付剩余工程款，违约金可以不支付，还可以要求浙江鸿富建设有限公司支付违约金。浙江鸿富建设有限公司的上诉理由不成立。
张素珍、管中东未进行答辩。
广丰县怡丰制衣有限责任公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判由张素珍、管中东承担支付浙江鸿富建设有限公司工程款1,701,005.60元；二、本案一、二审诉讼费用由张素珍、管中东、浙江鸿富建设有限公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致判决错误。浙江鸿富建设有限公司向一审法院提交的管中东出具的欠条系浙江鸿富建设有限公司与管中东经协商达成的合意，即广丰县怡丰制衣有限责任公司厂房工程款300万元债务由管中东承担。浙江鸿富建设有限公司接受、持有该欠条是对债务转让的同意。因此，广丰县怡丰制衣有限责任公司厂房所欠工程款在300万元范围内应当由管中东、张素珍承担。
浙江鸿富建设有限公司辩称，广丰县怡丰制衣有限责任公司称浙江鸿富建设有限公司与管中东达成债权债务转让协议无事实依据。一、本案是建设工程施工合同纠纷，广丰县怡丰制衣有限责任公司是发包方，浙江鸿富建设有限公司是施工方，无论是承包合同或是结算依据，都是广丰县怡丰制衣有限责任公司与浙江鸿富建设有限公司发生直接关系。二、债务转移是指原债务人与新债务人达成债务转移的一致意见并经债权人同意后生效，本案中没有任何一份这样的协议，广丰县怡丰制衣有限责任公司仅凭管中东于2014年7月3日出具的一份欠条来认定本案属于债务转移无事实和法律依据，这份欠条是管中东以法定代表人的名义确认了工程款的数额，同时，若要认定是管中东个人行为的话，也只是债务的加入，而非转移，因浙江鸿富建设有限公司并没有在任何一份文件签字确认同意债务转移。
张素珍、管中东未进行答辩。
浙江鸿富建设有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付剩余工程款3,000,000元及违约金3,420,000元，两项合计6,420,000元。（违约金从2011年12月1日起分段计算，暂计至起诉之日止，按月利率2%计算。）；2、本案的诉讼费用全部由被告承担。
一审法院认定事实：第三人管中东、张素珍原系被告广丰县怡丰制衣有限责任公司的股东。2010年，第三人张素珍作为被告广丰县怡丰制衣有限责任公司的法定代表人代表被告与原告浙江鸿富建设有限公司签订了建设工程施工《协议书》，原告承建由被告公司发包的广丰县怡丰制衣厂厂房及成品库房工程。协议书约定了工程内容为：土建、装饰、给排水、电气工程（怡丰制衣厂房及成品库房），合同工期为2010年12月1日至2011年11月30日，工程价款暂估壹仟叁佰万元，实际工程价款以工程决算为准。同时协议书第三部分专用条款的第六条15.1约定工程施工完成具备验收条件付完成总价的70%，其余部分完工后一年内付清。工程于2011年12月1日竣工后，被告公司只支付了部分工程款。2013年9月30日，经被告公司委托，杭州康平建设咨询有限公司对由原告公司施工的广丰县怡丰制衣有限公司成品仓库及厂房工程竣工结算进行审核，出具了审核报告，工程造价为11,922,376元。后经原告多次催取，被告公司陆续向原告支付了共计7,000,000元的工程款。2014年7月3日被告广丰县怡丰制衣有限公司向原告出具承诺书，确定实际工程造价为10,000,000元。同日，第三人管中东出具了欠条，内容为：“今欠到阮建高工程款叁佰万元整。具体时间在2015年年底前归还（等我公司采矿证办出来贷款下来即还）。欠款人：管中东”。2014年11月13日，被告公司投资人股权变更，股东由第三人张素珍、管中东变更为张彩珠、李金堂。后原告要求被告公司支付尚欠的工程款，被告未付，故原告诉至法院。庭审中，第三人管中东称工程未验收合格，房屋漏水多年，原告维修几次均未能修好，向法庭申请鉴定工程质量。经江西求实司法鉴定中心出具建筑工程鉴定意见书，鉴定意见为由于施工方的原因造成厂房和宿舍屋面、墙面渗漏，厂房屋面梁出现裂缝和宿舍楼梯间地面下沉，已经影响了厂房和宿舍的使用功能，不符合工程验收的标准。屋面工程修复费用估算为1,085,513.47元，外墙渗漏、屋面梁裂缝、地面下沉等质量问题修复费用估算为213,480.93元。
一审法院认为，原、被告在自愿、合法、平等的基础上签订的建设工程施工合同《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，符合法律、国家行政法规规定，依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人有法律约束力。本案中，被告广丰县怡丰制衣有限责任公司辩称本案涉案工程尚未实际完工，双方至今未进行工程结算，原告提供的承诺书不能作为认定工程款的依据；因该工程至今未进行结算，不符合支付相应工程款的条件。第三人管中东当庭对尚欠原告工程款3,000,000元的事实予以认可，该院认为，根据原、被告协议书关于工程款支付的约定，工程施工完成具备验收条件付完成总价的70%，现被告公司承诺工程总价款10,000,000元，第三人管中东也承认已支付了工程款7,000,000元，可推断为工程已经原、被告结算，被告欠款事实清楚，证据充分，故对原告要求被告公司支付尚欠工程款的诉讼请求，该院予以支持。第三人管中东系被告公司曾经的股东，工程也是在被告公司股权变更前完工，第三人管中东也向原告出具了欠条，故第三人管中东对本案欠款承担连带偿还责任。原告主张要求被告支付逾期付款违约金。被告及第三人辩称，原告承建的工程不符合验收标准，且存在质量问题，经鉴定，该工程不符合工程验收的标准。屋面工程修复费用估算为1,085,513.47元，外墙渗漏、屋面梁裂缝、地面下沉等质量问题修复费用估算为213,480.93元。原告对江西求实司法鉴定提出异议，该院认为司法鉴定是经该院委托的，且该机构是双方当事人共同选择的结果，并非第三人单方委托鉴定的结果，其鉴定程序合法，鉴定人员具备相关的鉴定资质。如无充分证据证明其已作出的鉴定结论明显存在依据不足的情况，那么则无重新鉴定的必要。综上，被告应付原告工程款3,000,000元，扣除工程各项修复费用1,298,994.40元，被告广丰县怡丰制衣有限责任公司应支付原告工程款1,701,005.60元。鉴定费用由原告负担。根据协议书约定，因承包人原因致使工程质量达不到约定质量要求，承包人必须返工重做直至达到约定质量等级，并由承包人由发生的所有处理费用和由此带来的损失，视为延期竣工。该院认为，原告公司承包的工程质量不符合验收标准，被告以此为由拒付剩余工程款，被告公司及第三人不应承担违约责任。故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百八十一条之规定，判决如下：一、被告广丰县怡丰制衣有限责任公司应在本判决生效后立即支付原告浙江鸿富建设有限公司工程款1,701,005.60元；二、第三人张素珍、管中东对上述款项负连带责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56,740元，诉讼保全费5,000元，鉴定费60,000元，由原告负担96,631元，被告负担25,109元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案在二审中的主要争议焦点为：一、原审法院采纳江西求实司法鉴定中心作出的司法鉴定意见是否正确？二、上诉人广丰县怡丰制衣有限责任公司是否应向上诉人浙江鸿富建设有限公司支付违约金？三、一审法院审理程序是否违法？四、案涉工程款的支付主体如何确定？
对于焦点一，上诉人浙江鸿富建设有限公司主张因诉争工程于2011年11月竣工验收合格从而鉴定机构“不符合工程验收的标准”的鉴定意见错误，但其未向法院提交充足有效的证据证明诉争工程经过综合验收合格并经备案，故其应承担举证不能的法律后果。上诉人浙江鸿富建设有限公司还主张鉴定意见书因在工程竣工五年后出具超过质量保证期不应被采纳，诉争工程修复费用1,298,994.40元的鉴定意见不客观、不公正，对此，本院认为，《建设工程质量管理条例》第四十条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”第四十一条规定：“建设工程在保险范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”本案中，上诉人浙江鸿富建设有限公司未提交证据证明诉争工程竣工验收合格，即使按照上诉人浙江鸿富建设有限公司所主张的诉争工程经过竣工验收，但通过上诉人浙江鸿富建设有限公司与上诉人广丰县怡丰制衣有限责任公司对诉争工程竣工后围绕修复产生的争议，表明诉争工程在保修期内确确实实存在质量问题，故上诉人浙江鸿富建设有限公司理应承担相应的责任。案涉司法鉴定意见是经本案当事人共同选择并经原审法院委托的鉴定机构作出的，其鉴定程序合法，鉴定人员具备相关的鉴定资质，上诉人浙江鸿富建设有限公司虽对鉴定意见有异议，但未提交充足有效的证据予以反驳，故原审法院采纳该鉴定意见并无不当。
对于焦点二，根据上诉人浙江鸿富建设有限公司与上诉人广丰县怡丰制衣有限责任公司于2010年12月1日签订的《建设工程施工合同》约定，因承包人原因致使工程质量达不到约定质量要求，承包人必须返工重做直至达到约定质量等级，并由承包人承担由发生的所有处理费用和由此带来的损失，视为延期竣工。本案中，诉争工程经鉴定不符合工程验收的标准，应视为延期竣工。因此，上诉人广丰县怡丰制衣有限责任公司虽未按合同约定的“工程施工完成具备验收条件付完总价的70%，其余部分完工后一年付清”支付剩余工程款，但不属于逾期付款的违约情形，无需承担违约责任，故原审法院不支持上诉人浙江鸿富建设有限公司的违约金诉请正确。
对于焦点三，上诉人浙江鸿富建设有限公司主张一审审理期限长达2年4个月，严重违反法定程序，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条的规定。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条是关于一审普通审理程序审理期限及延长审理期限的规定，而本案一审中经当事人申请由法院委托进行司法鉴定属于中止诉讼的情形，并不存在超期审理，故上诉人浙江鸿富建设有限公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于焦点四，上诉人广丰县怡丰制衣有限责任公司主张诉争工程剩余工程款300万元债务已经转移给被上诉人管中东承担。对此，本院认为，债务转移是指债务人和第三人签订协议，由第三人承担债务，并经债权人同意或第三人和债权人签订协议，由第三人承担债务人的债务，原债务人则脱离债的关系。债务加入是指第三人加入到已有的债务关系中来，由第三人与原债务人共同承担对债权人的债务。债务加入的主要法律特征为：第三人与原债务人承担同一内容的债务；第三人与原债务人承担连带责任；债务加入既可以由债务人与第三人订立，也可由第三人与债权人订立。本案中，上诉人广丰县怡丰制衣有限责任公司既未提交证据证明被上诉人管中东以个人名义出具欠条时与其达成过债务转移协议，也未提交证据证明上诉人浙江鸿富建设有限公司与其之间明确否定过其债务人地位或者上诉人浙江鸿富建设有限公司同意其脱离债的关系，因此，上诉人广丰县怡丰制衣有限责任公司并未退出原债务关系，被上诉人管中东出具欠条只是自愿加入上诉人广丰县怡丰制衣有限责任公司的债务中，即上诉人浙江鸿富建设有限公司、上诉人广丰县怡丰制衣有限责任公司、被上诉管中东之间并不符合债务转移的法律特征，而是符合债务加入的法律特征。因此，上诉人广丰县怡丰制衣有限责任公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，浙江鸿富建设有限公司、广丰县怡丰制衣有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69,669元，由上诉人浙江鸿富建设有限公司负担44,560元，由上诉人广丰县怡丰制衣有限责任公司负担25,109元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晖华
审 判 员 周立峰
审 判 员 郑国辉
二〇一八年四月二十三日
法官助理 程云娟
书 记 员 林也力