安徽省蚌埠市禹会区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）禹民一初字第00317号
原告：成祖平，男，1953年7月25日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。
委托代理人：成雨。系原告成祖平之子。
委托代理人：朱帅，安徽元方圆律师事务所律师。
被告：卢占华，男，1953年4月9日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。
委托代理人：张林，安徽淮河律师事务所律师。
委托代理人：马龙，安徽淮河律师事务所实习律师。
原告成祖平与被告卢占华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年3月4日受理后，依法由审判员梁学勤适用简易程序公开开庭进行了审理。原告成祖平的委托代理人成雨、朱帅，被告卢占华及其委托代理人张林、马龙，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年5月24日，原告受雇于被告为其建房，在建房过程中，因被告卢占华家的跳板断裂致原告受伤。原告同日到中国人民解放军123医院治疗，分别住院30天河14天，其后又在蚌埠市第三人民医院住院25天和21天。被告仅给付5000元医疗费后即不管不问。经安徽天平司法鉴定所鉴定，原告成祖平的成祖平颅脑损伤致右上肢肌力四级属七级伤残、不完全性失语属十级伤残、颅骨缺损属十级伤残。请求判令：被告承担原告医疗费、鉴定费、误工费、住院伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金等合计185970.73元。2、被告负担诉讼费用。
原告为证实自己的诉讼主张，提交下列证据：
1、原告成祖平的身份证复印件1份，证明原告的主体资格。
2、蚌埠市第三人民医院住院医疗证明书，证明建议休息2个月。
3、医药费发票和鉴定费发票，证明原告医疗费和鉴定费支出700元。
4、蚌埠市第三人民医院住院病历，医疗费收据等，证明原告在该院两次共住院46天，医嘱中有加强营养的为21天，医疗费88596.68元，其中个人支付41136.60元。
5、中国人民解放军第123医院病历，医疗费收据等，证明原告在该院两次共住院44天，医嘱中有加强营养的为30天，医疗费68292.91元（含门诊医疗费收据891.50元），其中个人支付26704.91元。
另外，原告在住院期间和住院间隔期外购药品8300元。
6、安徽天平公司法鉴定所司法鉴定意见书，证明原告成祖平的成祖平颅脑损伤致右上肢肌力四级属七级伤残、不完全性失语属十级伤残、颅骨缺损属十级伤残。
7、蚌埠市禹会区马城镇庙前新村村民委员会证明一份，证明原告以种地为主要收入。
8、证人成祖兵证明，我们几个人给被告干活，成某、成祖亮、成祖贤、成祖培和成祖平。成祖平是抹腻子泥墙时摔的，几个人干活是点工，按160元／天计算。抹腻子要搭脚手架，搭架子的人有被告卢占华和成某，卢占华拉的脚手架，建工队没有谁是经理谁是头的。我们建筑工队没有营业执照，没有资质证书。工钱是被告卢占华与成祖均之间谈的工钱，成祖均家的脚手架对外出租，他之前是工头，现在不是了。（我们）没有负责的，是卢占华安排，我和成祖均是堂兄弟，当时都去蚌埠抢救（成祖平）了，我的工钱是从成祖均手里领的，其他人是从谁手里拿的我不清楚。
9、证人成祖培证明，我们六个干活，成某、成祖兵，成祖贤，成祖亮，卢占华还有受伤的成祖平。房子建完后，被告找我们批腻子，批腻子的钱和建房的钱是一起算的，出事的脚手架是成某、成祖亮、成祖平三个人搭的，搭脚手架的时候我不在跟前，我在外面贴瓷砖。工钱是被告卢占华给成祖均，是被告叫成祖均发的。干这个活是被告找我三哥和我。我们没有（包工）头，（被告）租他（成祖均）的脚手架，给他脚手架钱。租了20副，一个架子2元每天。我们没有营业执照和资质证书。
10、证人成祖贤证明，我们六个干活，成某、成祖兵，成祖培，成祖亮，卢占华还有受伤的成祖平。开始我没去干，后来是卢占华找成祖均，成祖均找的，工钱是点工，160元每天，我在外面泥墙，他们在里面。我听到趴的一声，看见成祖平倒在地上脸上有血，当时就打了120。我当时在干外墙，屋里面有成祖亮，成祖平，成某在屋里批腻子。本来我们几个是瓦匠，不是专业批腻子的，成祖平是在批腻子时掉下来的。屋里干活的几个人搭的脚手架。工钱是从成祖均手里领的。脚手架是卢占华自己去拉的，是卢占华租成祖均的。我们没有包工头，也没有营业执照和资质证书。
被告辩称，被告建房是对外包工，被告是将建房工作交给本村的成祖均施工的，原告不是被告喊去建房的，被告没有和原告谈工钱也没有直接向原告支付过工钱，原告摔伤是事实，但不应该由被告承担责任；原告应当将包工头成祖均列为共同被告，鉴于原告在起诉时未将包工头成祖均列为被告，所以被告方申请人民法院追加成祖均为被告，这样才能查明案件事实合理划分责任。
被告为证实自己的诉讼主张，提交下列证据：
1、被告身份证复印件一份，证明被告的主体资格。
2、录音光盘一个，录音证明成某所讲的有5个人给卢占华盖房，是按时间计算工钱，工钱是卢占华发的，是成祖均给的。
3、一张照片，证明建好的房屋是一层。
上列证据均经开庭出示、质证，被告对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7，均无异议，提出其中有被告为其付出5480元。原告对被告的证据1无异议，本院对无异议的证据，均予以认定。被告对原告的证据8、9、10提出异议，我始和成祖均谈的总共给16000元工钱，另外再给1000元，搭脚手架的时候我没有参与，工钱16000元包括抹腻子的钱。我和工人没有直接联系，有关搭脚手架的事是符合实际。本院对三名证人证言进行分析，对证人证言中无包工头、计时付工钱、被告租用成祖均的脚手架、成祖平在建房中受伤、工钱是被告给成祖均，证人从成祖均处领取工钱的部分予以认定，其余部分不予认定。原告对被告的证据2的真实性、合法性和关联性都有异议，不能证明是成某说的话。本院认为，证人成某未到庭作证，不符合证人应当出庭作证，并接受当事人的质询的证据规定，故对被告的证据2不予认定。原告对证据3的证明目的有异议，不是加工承揽的。本院认为，被告提供的证据3是证明被告所建的是一层房屋的事实，不足以证明被告将证据引申为承揽关系，因此，对证据证明该房屋为一层建筑的事实予以认定，被告将证据引申为承揽关系的证明目的不予认定。
依据当事人的陈述和认定的证据，查明：2014年5月24日，原告与成祖培、成某、成祖兵，成祖贤，成祖亮等，受雇于被告为其建房，建房所用脚手架是被告租用成祖均的。在粉墙抹腻子时，因被告卢占华提供的跳板断裂，致在架子上抹腻子的原告受伤。原告被送到中国人民解放军123医院治疗，分别住院30天河14天，其后又在蚌埠市第三人民医院住院25天和21天，共住院90天，医嘱中有加强营养的为51天，建议休息2个月。医疗费共156889.59元，扣除医疗补偿，个人支付医疗费67841.51元，另外原告外购药品8300元。被告给付原告医疗费等共5480元。经安徽天平司法鉴定所鉴定，原告成祖平的颅脑损伤致右上肢肌力四级属七级伤残、不完全性失语属十级伤残、颅骨缺损属十级伤残。被告请求追加成祖均为被告，但被告提供的证据不能证明成祖均与被告有承包关系，也不能证明成祖均是包工头以及原告与成祖均是雇用关系；被告也不能证明其与成祖均为承揽关系。
本院认为，原告与他人为被告建房，按工时发放工钱，这就形成了原告等人提供劳务与建房者之间的劳务关系。该工钱虽经成祖均发放，但决定工钱的多少不是成祖均，故成祖均不具有雇主身份。被告租用成祖均的脚手架和提供自己的木质跳板，相当于房东提供该部分建筑工具给建筑人员使用，在原告抹腻子时因跳板断裂，造成原告受伤。就其责任来讲，被告应当提供安全的工作条件，因被告提供的木质跳板断裂，造成原告受伤，被告应承担主要责任，即70%的责任；原告是建房的泥瓦匠，也应检查木跳板的可靠性，因原告未尽注意责任，应承担次要责任，即30%的责任。原告要求被告赔偿自己支付的医疗费，经审核，原告医疗费中有8300元是在药店的自购药品，原告的病历中无外购药品的医嘱，故对此部分请求，不予支持。原告要求被告赔偿92天的营养费，经审核，原告住院90天，医嘱中加强营养的天数为51天，依据营养费的计算应结合医嘱的规定，原告的营养费应按51天计算，根据原告的伤情，每天30元为宜。原告要求被告赔偿的各项费用中的住院天数均应以90天为准。原告要求被告赔偿交通费按49天，且每天6元。其要求低于住院天数，标准相当，其意见予以采纳。原告请求的精神损害抚慰金略高，应相应降低为21000元。原告请求被告赔偿的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等，均不高于标准，其意见均予以采纳。被告请求追加成祖均为被告，但被告提供的证据不能证明成祖均与被告有承包关系，也不能证明成祖均是包工头以及原告与成祖均是雇用关系，被告也不能证明其与成祖均为承揽关系。被告的辩解意见，本院均不采纳。综上，原告的各项损失为：医疗费67841.51元，误工费9375元（（90天＋60天）×62.50元／天）、护理费9144元（90天×101.60天／天）、营养费1530元（51天×30元／天）、住院伙食补助费2700元（90天×30元）、交通费294元（49天×6元／天）、鉴定费700元、伤残赔偿金64550.42元（8089元／年×19年×0.42）、精神损害抚慰金21000元，合计177134.93元。被告承担70%的赔偿责任，应赔偿原告123994.45元。扣除被告已经给付或垫付的5480元，被告应再赔偿原告118514.45元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、被告卢占华赔偿原告成祖平医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等，共计118514.45元，于本判决生效后20日内履行；
二、驳回原告成祖平的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1230元，减半收取615元，由被告卢占华负担392元，原告成祖平负担223元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。
审判员 梁学勤
二〇一五年五月二十六日
书记员 陈 梅