广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终899号上诉人（原审被告、反诉原告）柳州市明阳水轮机有限责任公司，住所地：柳州市燎原路东三巷。法定代表人杨光，该公司董事长兼总经理。委托代理人周梓福，该公司副总经理。委托代理人张燕萍，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告、反诉被告）广东鸿源众力发电设备有限公司，住所地：广东省韶关市浈江区十里亭。法定代表人何育强，该公司董事长兼总经理。委托代理人彭向明，该公司项目部经理。委托代理人董福雄，广东韶大律师事务所律师。上诉人柳州市明阳水轮机有限责任公司（以下简称明阳公司）因与被上诉人广东鸿源众力发电设备有限公司（以下简称鸿源公司）承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区（2016）桂0203民初2770号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人明阳公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项。二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院遗漏查明交货日期已变更的事实。2、一审判决确认原定的交货日期，并按此日期计算上诉人逾期交货天数有误，本案交货日期已变更为2015年4月10日。3、上诉人应承担逾期交货违约金为：340000元X0．8‰／天X29天=7888元，与被上诉人应承担逾期付款违约金2613.96元相抵，被上诉人应付的违约金为5274.04元。综上所述，一审判决上诉人向被上诉人违约金人民币41162.04元在认定事实及判决有误，应予纠正。为此，请求二审院重新审理作出公正判决。被上诉人鸿源公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人主张交货逾期的变更没有事实合法依据，该问题已在一审庭审时经过充分辩论，一审法院在自由裁量权范围内，裁定违约金的计算方法为：按合同总价的每日0.8‰，被上诉人无异议，上诉人在上诉状中对这一违约金的计算方法也没有异议，该计算方法请求二审法院予以固定，请求二审法院依法驳回上诉人的所有上诉请求。鸿源公司向一审法院起诉请求：1、明阳公司向鸿源公司支付逾期交货违约金290640元（280000元×3‰×125天+340000元×3‰×182天）；2、由明阳公司承担本案全部诉讼费用。鸿源公司向一审法院反诉请求：1、鸿源公司向明阳公司支付逾期付款违约金人民币5377元；二、由鸿源公司承担反诉诉讼费用。一审法院审理查明，2014年7月18日，鸿源公司作为甲方与明阳公司（乙方）签订《水轮机设备采购合同书》一份，约定：甲方向乙方采购水轮机4台，其中，型号为HLA616-WJ-71（含伸缩节）的水轮机2台，170000元/台；型号为HL134-WJ-50的水轮机2台，140000元/台；运费5000元。合同总金额为625000元（包括设备采购、运输、装卸、保险、仓储、调试验收等维护保养与相关服务及一切税费）；交付验收标准：符合国家安全质量标准、行业标准；交货期：合同生效后4个月；合同签订后10个工作日内向甲方支付合同总金额的20%预付款给乙方，合同生效后2个月内支付合同总金额的20%进度款给乙方，设备生产完毕在工厂内验收合格后，乙方提供全额增值税专用发票，提货前甲方支付余下货款；乙方交付的货物提供的服务不符合采购文件或本合同规定的，甲方有权拒收，并且乙方须向甲方支付本合同总价5%的违约金；乙方未能按本同规定的交货时间交付货物的，从逾期之日起每日按本合同总价3‰的数额向甲方支付违约金；逾期半个月以上的，甲方有权终止合同，由此造成的甲方经济损失由乙方承担；其他违约责任按合同法处理；水轮机各主要部件应提供出厂检验报告，水轮机及其辅助设备的厂内预装试验按合同或技术协议规定执行。等等。双方还就水轮机的验收要求、参数等事项作了约定。合同签订后，鸿源公司于2014年7月25日向明阳公司支付预付款125000元，于2014年10月11日支付预付款125000元，于2015年3月13日支付提货款168000元，于2015年6月23日支付提货款207000元。明阳公司则于2015年3月13日交付型号为HL134-WJ-50水轮机，于2015年5月9日交付型号为HL616-WJ-71水轮机。现鸿源公司以明阳公司逾期交货构成违约为由，诉至一审法院，引起本案纠纷。明阳公司则辩称双方已变更交货日期，并主张鸿源公司存在逾期付款情况，遂提起上述反诉请求。另查明，在合同履行过程中，双方多次以来函或电子邮件方式确认有关参数变更、设置问题（鸿源公司最后一次向明阳公司发出的将进水弯管高度变更的《业务联系函》时间为2014年12月26日）。2014年12月15日，明阳公司向鸿源公司出具《交货时间的回函》，提出将交货时间变更为2015年2月。鸿源公司于2014年12月17日复称不同意明阳公司提出的变更交货时间，要求明阳公司在2015年1月15日前完成交货，逾期交付货物每日按合同总额的2%偿付违约金，逾期7日有权终止合同并就违约造成的经济损失进行追偿。又于2015年1月26日发函称：交货期已经严重滞后，请明阳公司想方设法在2015年3月30日完成全部发货，其中本案机组设备于2015年2月10日前完成。后又于2015年3月25日发函称：设备交货期已经严重滞后，明阳公司生产状况仍不能满足交货要求，客户对鸿源公司索赔的经济损失由明阳公司承担，要求明阳公司务必不惜一切代价于2015年4月10日前完成交货，逾期交货按每个电站每天一万元进行赔偿，直接从合同货款中扣减。一审法院认为，上述《水轮机设备采购合同书》是双方当事人在平等互利、协商一致的基础上签订的，没有违反法律规定，合同合法有效，受法律保护，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，明阳公司存在逾期交货情况，鸿源公司亦存在逾期付款的情形，应各自承担如下违约责任：一、关于明阳公司的违约责任：1、合同约定明阳公司应于合同生效后四个月内即2014年11月18日前交货，但本案为承揽合同纠纷，鸿源公司作为定作人多次就设备的有关项目进行了变更及调整，最后一次通知明阳公司调整管道高度的时间甚至已超出合同约定的交货时间，且其于2014年12月17日的复函亦允许明阳公司于2015年1月15日前完成交货，故一审法院认定双方的交货日期已予以了变更。再结合双方认可的明阳公司实际交货时间，确认HL134-WJ-50水轮机及HLA616-WJ-71水轮机逾期天数分别为57天及114天；2、合同约定明阳公司逾期交货需按每日合同总价3‰向鸿源公司计付违约金，该违约金计算标准明显过高，结合现实交易情况，一审法院依法调整为每日按合同总价的0.8‰计算。则综上，明阳公司应向鸿源公司支付的违约金金额为43776元（280000元×0.8‰×57天+340000元×0.8‰×114天）。二、关于鸿源公司的违约责任：1、合同约定在签订合同后10个工作日内即2014年8月1日前支付20%预付款125000元，鸿源公司于2014年7月25日支付，未逾期；合同约定鸿源公司于合同生效后2个月内即2014年9月18日前支付20%进度款125000元，鸿源公司于2014年10月11日方支付，逾期23天；提货前即应分别于2015年3月13日、2015年5月9日前支付168000元及207000元，鸿源公司分别于2015年3月13日、6月23日支付，后笔款项逾期45天。2、合同未约定逾期付款违约金的计算方式，一审法院依据《最高人民法院关于修改的批复》的规定，以贷款基准利率基础上上浮50%分段计算，故鸿源公司应向明阳公司支付逾期付款违约金为2613.96元（125000元×5.60%×1.5÷365天×23天+207000元×5.10%×1.5÷365天×45天）。第一、二项相互扣减后，明阳公司还需向鸿源公司支付违约金41162.04元（43776元-2613.96元）。双方诉请超出部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条之规定，一审法院判决：一、柳州市明阳水轮机有限责任公司向广东鸿源众力发电设备有限公司支付违约金人民币41162.04元；二、驳回广东鸿源众力发电设备有限公司的其他诉讼请求；三、驳回柳州市明阳水轮机有限责任公司的其他反诉请求。案件受理费5660元（广东鸿源众力发电设备有限公司已向一审法院预交），减半收取2830元，由广东鸿源众力发电设备有限公司负担2430元，由柳州市明阳水轮机有限责任公司负担400元；反诉案件受理费人民币25元（柳州市明阳水轮机有限责任公司已向预交），由广东鸿源众力发电设备有限公司负担。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，根据本案鸿源公司发给明阳公司的《业务联系函》显示，本案合同定作的HLA616-WJ-71的水轮机最后一次修改图纸参数的时间为2014年12月26日，HL134-WJ-50水轮机最后一次修改图纸参数的时间为2014年11月5日。综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为，明阳公司的违约交货时间应当如何计算。本院认为，定作合同是由承揽人根据定作人要求的品种、数量、质量及规格，使用自己的原材料、设备、劳动为定作人加工特定的产品，定作人给付相应报酬的合同。本案中上诉人与被上诉人签订的《水轮机设备采购合同书》中，被上诉人向上诉人定作水轮机，根据本案查明的事实，被上诉人作为定作人存在逾期付款的行为，一审法院已确定其承担相应的逾期付款违约金，双方当事人对逾期付款违约金没有提出上诉，本院予以确认。双方签订的《水轮机设备采购合同书》书中虽然约定了交货时间，但在合同签订后，被上诉人作为定作人中途变更定作物的设计、参数、图纸等，该变更没有合同上的依据，实际上是一种违约行为，从本案实际情况看，其最后一次通知上诉人变更的时间已超过合同的交货时间，其变更行为务必导致承揽人从事承揽工作中受到阻碍，其要求承揽人在变更后仍按照合同约定的时间交付定作物显然不合理。上诉人在一审中亦提出调整交货时间的请求，但其主张按照催货函时间确定交货日期不符合催货函的性质及内容，不能以催货函确定的时间作为交货时间。结合被上诉人逾期付款的行为，并从公平合理的角度出发，应当以合同签订后最后一次变更设计、参数、图纸的时间起计算交货时间。因此，本案HLA616-WJ-71（含伸缩节）的水轮机的交货时间应当确定为自2014年12月26日起计算4个月即2015年4月26日，上诉人实际于2015年5月9日交货，逾期13天。型号为HL134-WJ-50的水轮机的交货时间应当确定为自2014年11月5日起计算4个月即2015年3月5日，上诉人实际于2015年3月13日交货，逾期8天。综上，上诉人应当承担的违约金为5328元（280000元×0.8‰×8天+340000元×0.8‰×13天），减去被上诉人应当承担的逾期付款违约金2613.96元。上诉人应当向被上诉人支付2714.04元违约金,但因上诉人上诉请求改判违约金为5274.04元,属于其自已处分诉讼权利,本院对上诉人认可的违约金的数额予以确认。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律并无不当，本院根据本案证据补充查明事实并依据新查明的事实对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持广西壮族自治区柳州市鱼峰区（2016）桂0203民初2770号民事判决第二、第三项。二二、变更广西壮族自治区柳州市鱼峰区（2016）桂0203民初2770号民事判决第一项为：柳州市明阳水轮机有限责任公司向广东鸿源众力发电设备有限公司支付违约金人民币5274.04元。上述义务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定履行期间的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。一审案件受理费2855元，二审案件受理费854元，由柳州市明阳水轮机有限责任公司负担37元，由广东鸿源众力发电设备有限公司负担3672元。本判决为终审判决。审 判 长 曾庆斌审 判 员 赵舒颖审 判 员 黄智文二〇一七年八月二十八日代书记员 覃宝云