北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终1167号
上诉人（原审第三人）周雄鹰，男，住湖北省应城市。
被上诉人（原审原告）绝味食品股份有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区晚报大道267号晚报大厦1608室。
法定代表人戴文军，董事长。
委托代理人刘李智，女，绝味食品股份有限公司职员，住湖南省麻阳苗族自治县。
委托代理人叶春，女，，绝味食品股份有限公司职员，住湖南省长沙市。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李佳洁，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人周雄鹰因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第6506号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年3月24日，被上诉人绝味食品股份有限公司（简称绝味公司）的委托代理人刘李智、叶春，原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人李佳洁到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
诉争商标系第4769706号“绝味”商标（详见附件），申请日为2005年7月11日，核定使用在第43类的快餐馆、咖啡馆、茶馆、酒吧、饭店、流动饮食供应、帐篷出租、自助餐厅、餐馆、鸡尾酒会服务上。该商标专用期限至2019年2月27日，现注册人为周雄鹰。
引证商标系第4595912号“绝味”商标（详见附件），申请日为2005年4月11日，核定使用商品为第29类的板鸭、死家禽、猪肉食品、食用动物骨髓、香肠、腌制蔬菜、肉干、豆腐制品、蜜饯、鱼制食品。该商标专用期限至2018年4月27日，现注册人为绝味公司。
在商标评审阶段，绝味公司向商标评审委员会提交了以下证据：《潇湘晨报》（2005年4月15日－7月11日期间）的相关报道、相关民事判决等证据。
2005年4月，引证商标的原注册申请人、绝味公司的法定代表人戴文军成立了“长沙市天心区九九绝味鸭脖店”。
商标评审委员会于2015年10月29日作出商评字[2015]第80658号《关于第4769706号“绝味”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认为：绝味公司无效宣告理由不成立。商标评审委员会依据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。
绝味公司不服，向北京市知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，绝味公司向北京知识产权法院提交了以下证据：相关公证书、相关版权证明、相关照片、营业执照复印件等证据以支持其诉讼主张，北京市高级人民法院于2014年9月19日作出的（2014）高行终字第1888号行政判决书（简称第1888号行政判决）用以证明诉争商标核定使用的服务与引证商标核定使用的商品构成类似商品或服务。
绝味公司还表示对于被诉决定作出的行政程序有异议，但原审庭审后其在提交的代理词中明确表示放弃原审庭审中的前述异议。
北京知识产权法院认为：诉争商标核定使用的服务与引证商标核定使用的商品是否构成类似商品或服务的情形与第1888号行政判决论及的前述问题基本相同，而且，绝味公司提交的证据可以证明引证商标在诉争商标申请注册日前即已经具有了一定知名度，综合考虑前述因素可以认定，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标，商标评审委员会认定诉争商标没有违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定错误。商标评审委员会认定绝味公司提交的证据不足以证明诉争商标损害了其在先商号权益结论正确。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出决定。
周雄鹰不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由为：诉争商标核定使用的服务与引证商标核定使用的商品未构成类似商品或服务；绝味公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请日前，引证商标已具有较高的知名度；周雄鹰善意受让诉争商标，且一直使用诉争商标。
绝味公司、商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：
绝味公司在原审诉讼阶段提交的第1888号行政判决载明：所涉被异议商标系第5136014号“玛吉阿米MAKYEAME及图”商标，申请日为2006年1月23日，指定使用在第29类的牛肉干、牛奶制品、肉片、肉松、牛肚、奶酪、黄油、肉罐头等商品上，商品类似群组为2901、2903、2907群组。所涉引证商标一系第1703977号“玛吉阿米MAKYEAME及图”商标，申请日为2000年9月8日，核定使用商品为第42类的餐厅、餐馆、酒吧、饭店、咖啡馆、自助餐馆、旅馆预订、住宿（旅馆、供膳寄宿处）、提供食宿旅馆、假日野营服务（住所）等服务上，服务类似群组为4201群组。所涉被异议商标指定使用的牛肉干、牛奶制品、肉片、肉松、牛肚、奶酪、黄油、肉罐头商品作为餐厅、餐馆服务中提供的具体产品，与涉案引证商标一核定使用的餐厅、餐馆、饭店等服务具有密切关联，同时考虑涉案被异议商标与涉案引证商标一的标志本身近似程度较高，结合在案证据，能够证明涉案引证商标一经过大量使用、宣传，获得了一定的荣誉，具有较高知名度，综合考虑在案证据，结合涉案引证商标一标志的构成要素、使用宣传情况、知名度等因素，可以认定涉案被异议商标与涉案引证商标一共同使用在同一种或类似商品上容易导致相关公众的混淆误认，构成近似商标。
在二审诉讼阶段，绝味公司向本院补充提交了通过国家图书馆检索的2006年至2010年关于绝味公司“绝味”商标的媒体报道，用以证明在诉争商标申请日前，引证商标经宣传使用，在相关公众中已具有极高的知名度和影响力。
商标评审委员会对上述媒体报道的真实性和合法性不持异议，但认为上述媒体报道均为诉争商标申请日之后的证据，不能证明证明目的。周雄鹰未发表质证意见。
以上事实有第1888号行政判决、相关媒体报道及当事人陈述在案佐证。
本院认为：
鉴于各方当事人对原审判决关于诉争商标与引证商标构成近似商标的认定均无异议，本案的争议焦点为：一、诉争商标核定使用的服务与引证商标核定使用的商品是否构成类似商品或服务；二、周雄鹰善意受让诉争商标，且一直使用该商标，诉争商标是否应据此维持注册。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。
证明引证商标具有知名度的证据一般应为诉争商标申请日之前的证据，而绝味公司在二审诉讼阶段提交的经国家图书馆查询的媒体报道，均为诉争商标申请日之后的宣传使用证据，故不能证明在诉争商标申请日前，引证商标已具有较高的知名度和影响力。
本案诉争商标与引证商标二者核定使用的商品与服务与第1888号行政判决所涉被异议商标与所涉引证商标使用的商品与服务并不完全相同，商标的使用宣传证据亦不相同，故不能适用第1888号行政判决的相关认定。引证商标核定使用的板鸭、死家禽、猪肉食品、食用动物骨髓、香肠、腌制蔬菜、肉干、豆腐制品、蜜饯、鱼制食品商品作为餐厅、餐馆服务中提供的具体产品，与诉争商标核定使用的快餐馆、咖啡馆、茶馆、酒吧、饭店、流动饮食供应、自助餐厅、餐馆、鸡尾酒会等餐饮服务具有密切关联。且绝味公司在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据可以证明引证商标在诉争商标申请日前已具有一定的知名度。故诉争商标核定使用的快餐馆、咖啡馆、茶馆、酒吧、饭店、流动饮食供应、自助餐厅、餐馆、鸡尾酒会餐饮与引证商标核定使用的服务构成类似类似商品或服务。原审判决的认定正确。周雄鹰的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
诉争商标核定使用的帐篷出租服务属于提供提供房屋设施的服务，与引证商标核定使用的板鸭、死家禽、猪肉食品等商品在商品功能与服务目的、生产部门与服务主体、消费群体与服务对象等方面存在差异，即使考虑引证商标在诉争商标申请日前已具有一定的知名度，诉争商标核定使用的帐篷出租服务与引证商标核定使用的板鸭、死家禽、猪肉食品等商品亦未构成类似商品或服务。原审判决对此的认定错误，本院予以纠正。周雄鹰的相关上诉理由成立，本院予以支持。
2001年商标法第二十八条仅评价商标是否近似及商品是否类似，即使周雄鹰善意受让诉争商标亦非诉争商标予以维持的当然理由。周雄鹰的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决部分认定事实有误，但其他事实认定正确，且足以支持其结论，故应予维持。周雄鹰的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由周雄鹰负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 吴 斌
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年五月十七日
书 记 员 张 倪