广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佛中法刑一终字第447号
原公诉机关佛山市高明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈杜阶，绰号“光头佬”，男，1978年10月3日出生，无业，户籍地广东省茂名市茂港区坡心镇牛六架田头屋村**号。因本案于2014年3月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
辩护人邹克强。
原审被告人邓某，绰号“表姐”，女，1976年9月29日出生，无业，户籍地四川省富顺县。因本案于2014年4月28日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
佛山市高明区人民法院审理佛山市高明区人民检察院指控原审被告人陈杜阶、邓某犯贩卖毒品罪及原审被告人陈杜阶犯非法持有枪支罪一案，于2014年10月27日作出（2014）佛明法刑初字第352号刑事判决。原审被告人陈杜阶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2014年3月初的一天凌晨，被告人陈杜阶在其住宿的位于广东省江门市蓬江区棠下镇卓逸酒店某房间内向吸毒人员黄某某出售价格人民币400元的毒品甲基苯丙胺。
二、2014年3月27日17时许，吸毒人员彭某某用手机联系被告人邓某购买毒品甲基苯丙胺，并约定好交易的数量、单价和交易地点，邓某将毒品交易情况告知陈杜阶，由陈杜阶提供毒品，之后二人驾驶一辆号牌为“粤J×××××”的小汽车来到佛山市高明区荷城街道跃华路苹果园面包店附近进行交易，后三人准备交易时被公安人员人赃并获，公安人员当场从邓某处缴获毒品甲基苯丙胺6.27克。后公安人员依法对陈杜阶住宿的位于广东省江门市蓬江区棠下镇卓逸酒店某房进行搜查，缴获毒品甲基苯丙胺14.79克、毒品咖啡因7.18克、枪支两支及子弹等物品。经鉴定，其中一支枪支是自制仿64手枪（以火药为动力发射弹丸的非军用枪），另一支枪支为仿真枪；其中一发子弹是自制手枪弹（非军用）。后公安人员在邓某的配合下，在广东省江门蓬江区棠下镇旧市场四楼一出租屋抓获黄某某，当场从黄某某处缴获毒品甲基苯丙胺2.29克。
原判认定上述事实的证据有：
（一）被告人的供述和辩解
1.被告人陈杜阶的供述及辨认笔录。主要内容：陈杜阶一直否认其有贩卖毒品行为。其称被抓当天他开车送邓某从江门回高明看她的小孩，在高明河江苹果园附近停车后，他下车修理手表，修完后上车发现邓和一陌生男子聊天，后该男子下车，不久他们就被抓了。公安从邓某处搜出的毒品是其本人的，但其没有给邓毒品，不知道邓是怎么拿到的。其称公安人员在其租住的江门卓逸酒店某房查获的毒品和枪支是其持有的，其中毒品系其向别人购买用来吸食的，枪支系一个叫“黑妹”的女子给他的。其没有贩卖毒品给邓某、“阿星”等人，也没有分毒品给邓拿出去贩卖，邓某没有帮其贩卖毒品，其只是和邓某、“阿星”、“眼镜”等人一起吸食过毒品。公安人员在卓逸酒店某房搜出的毒品是2014年3月26日中午其开车至棠下镇政府对面的中学门口向一个不认识的男子购买的，他当时购买了200元麻果和600元冰毒，之后放在酒店房间。
被告人陈杜阶辨认出，黄某某就是“阿星”，其和“阿星”一起吸食过两次冰毒。
2.被告人邓某的供述及辨认笔录。主要内容：第一次是在2014年2月份，具体的时间不记得了，彭某某（即“小孩子”）打电话给她，叫其拿200元的冰毒给他，其答应后就用手机拨通“光头佬”的电话，问“光头佬”有没有冰毒，“光头佬”说有，因为当时她在江门蓬江区棠下镇一个朋友那里，“光头佬”也在棠下镇，她就叫“光头佬”准备好冰毒，并告诉他明天去拿。第二天其来到“光头佬”所住的卓逸酒店，其忘记是哪个房号，因为他经常入住该酒店，房号是经常更换的，“光头佬”就给了她一个冰毒，其拿到冰毒后就装在自己的挂包内，之后其乘车来到高明河江苹果园面包店门口等彭某某，彭某某过来后带着她去他的手机店，到了手机店后其就把冰毒给了他，并收取了现金200元。几天之后她回江门棠下镇卓逸酒店把200元给了“光头佬”。
第二次是2014年3月26日23时许，其当时在江门，彭某某用手机发短信给她，叫其帮忙问下有没有冰毒，其看到短信后就打电话给“光头佬”问他有没有冰毒，她有个朋友想要，“光头佬”就问要多少，其说要三个冰毒（即三克冰毒），然后他说好。之后其发短信给彭某某说明天才回高明，200元一个，共600元。到2014年3月27日15时许，其去到卓逸酒店某房找“光头佬”，她进了房间后就看见“光头佬”已经把冰毒放在房间的桌子上了，之后其就打电话给彭某某说她过一会就回高明了，接着她就离开房间下楼了，过了一会“光头佬”也下来了，于是她就上了他的小汽车，在车上“光头佬”将那三个冰毒和一些麻果交给她，然后她就把冰毒放在自己的包包内，之后“光头佬”就开车来到高明。大概17时许到了河江苹果园面包店门口，接着她打电话给彭某某说已经到了，彭某某说他正在吃饭，要她等十分钟就过来，然后她和“光头佬”在车内等他，过了一会彭某某过来并上了她们的车，上车以后彭某某的电话忽然响了，他告诉她是他的爷爷打电话给他，于是他就下车接电话了，过了一会就有警察来到她们的汽车旁边，接着警察在她的包包内发现了三个冰毒和一些麻果，之后就被带到派出所。
有一次其看到“光头佬”贩卖毒品给一个叫“阿清”的男子。2014年3月初的时候，具体哪天想不起来，她和“光头佬”两个人在卓逸酒店的房间内，大约是凌晨的3点钟至4点钟，她当时在酒店房间内用电脑上网，“光头佬”也没有睡觉，之后“阿清”就敲门进来房间，她开门后就继续上网，过了一会她就看见“光头佬”和“阿清”两人一起吸食冰毒，吸了大约十分钟后她就看见“阿清”给“光头佬”钱，具体多少钱她不清楚，之后“光头佬”就给了“阿清”5个冰毒，“阿清”拿了以后就离开了。
其知道“光头佬”有冰毒，冰毒是从东莞拿的，但具体向谁拿货就不知道了。她也吸毒，她没有向“光头佬”购买过毒品，因为她和“光头佬”是情人关系，她不用向“光头佬”购买，平时她吸食的毒品都是“光头佬”提供的。她帮助“光头佬”贩卖毒品，她找“光头佬”拿冰毒贩卖给别人，“光头佬”是知情的。因为她没有毒品，两次贩卖毒品给“小孩子”都是对方打电话给她问她要冰毒，她就对“光头佬”说她的朋友要冰毒，“光头佬”就问她要多少钱，之后就把相应的冰毒给她。
被告人邓某辨认出，陈杜阶就是“光头佬”；彭某某就是向她购买冰毒的“小孩子”；黄某某就是她所说的“阿清”，她见过“阿清”在江门市卓逸酒店内向“光头佬”购买过一次冰毒。
（二）证人证言
1.证人彭某某的证言及辨认笔录。主要内容：2014年3月27日15时许，因为想吸食毒品，于是其就打电话给一个叫“表姐”的女子（号码为136××××3318），问对方有没有毒品出售，“表姐”问他要多少，他说要“1只猪”（即1克冰毒），“表姐”说她现在江门，还说他购买的毒品数量太小，不想卖给他，于是他说要买“5只猪”，“表姐”说买“5只猪”就成交并说到时候送过来给他，其问什么时候送过来，“表姐”说她身上没有毒品，要向她的上家购买才有，后来她还用手机发了几条信息和他联系，说到时回到高明再打电话给他交易，于是其就在河江苹果园里面等。当天18时许，“表姐”打电话说她已经到苹果园门口正在一台白色日产小车里面，于是其自己一个人过去找到了那台小车，看到“表姐”和一个年约35岁的男子（该男子就是“表姐”的上家，因“表姐”在电话和信息中提到，要和老板一起送毒品过来）在车里面，其就上车和对方聊了一会儿，发现自己的钱不够，于是下车打电话叫朋友送钱过来，过了一会儿就有公安上前将其抓获。其共向“表姐”购买过五、六次毒品冰毒，具体时间记不清楚，大约都是在2014年2月，是在高明河江苹果园内向“表姐”购买毒品的，每次购买“1只猪”，价格200元。
证人彭某某辨认出邓某就是向他出售毒品的“表姐”。
2.证人黄某某的证言及辨认笔录。主要内容：黄某某证实其通过“眼镜”认识了贩卖毒品的“光头佬”，共4次向“光头佬”购买冰毒用于吸食，后和黎健初、罗振鹏在江门市棠下镇他的出租屋吸食毒品时被抓，从他出租屋缴获的毒品都是向“光头佬”购买的。其中第三次是2014年3月初的一天凌晨大约3至4点钟左右，他打电话给“光头佬”问其在不在棠下，对方告诉他说在卓逸酒店，然后他就问对方有没有冰毒，“光头佬”回答他说有冰毒，之后他就开着摩托车来到卓逸酒店，具体是哪个房间他想不起来，他进了“光头佬”所住的房间以后就看见一个外号叫“表姐”的女子（他见过“表姐”几次）和“光头佬“在一起，当时他还在房间和“光头佬”两个人吸食了冰毒，他吸食完了以后就向“光头佬”购买了五个冰毒，他当时给了“光头佬”400元，“光头佬”收钱以后他就离开了。
证人黄某某辨认出陈杜阶就是“光头佬”，其共向“光头佬”购买过4次冰毒。
3.证人罗某某的证言。主要内容：2014年4月9日13时许，其一个人来到江门市蓬江区棠下镇“阿星”（应当就是黄某某）住的出租屋内后，他和“阿星”一起吸食毒品冰毒，后被抓。他吸食的毒品是“阿星”提供的。
4.证人黎某某的证言。主要内容：2014年4月9日13时许，其来到江门市蓬江区棠下镇“阿星”（应当就是黄某某）的出租屋吸食毒品，他吸食几口后，警察就到出租屋检查。他吸食的毒品是“阿星”提供的，他不清楚“阿星”的毒品的来源。
5.证人张某某的证言。主要内容：2014年4月9日15时许，其从家里开摩托车去“阿升”（应当就是黄某某）的出租屋找“阿升”聊天，刚到“阿升”的楼下就有公安人员对其进行检查。其之前有在“阿升”的出租屋吸食过毒品，不清楚“阿升”的毒品是从何而来的。
6.证人郑某某（卓逸酒店前台服务员）的证言。主要内容：2014年3月27日1时6分，有一个叫陈杜阶的男子和一名女子入住卓逸酒店某房，两人均带了一个挂包，不清楚内有什么东西，而他只登记了陈杜阶的入住信息。
（三）检查笔录
搜查证、搜查笔录。证实2014年3月28日14时30分至15时20分，公安人员依法对陈杜阶租住的位于广东省江门市蓬江区棠下镇卓逸酒店某房进行搜查，当场从房间的衣柜内搜出1个黑色大公文包，在公文包内装着1个黑色小包，在小包内搜出黑色电子称1个，红色可疑物品（颗粒状、用透明胶袋装）2小包、可疑物品（透明晶体状，用透明胶袋装）3小包、手枪1支（黑色金属、自制手枪、内有弹匣1个、子弹7发）、手枪1支（黑色金属、仿“64”式、内有弹匣1个、子弹1发）、过滤嘴5个（玻璃制品）、塑料吸管10支。
（四）鉴定意见
1.佛公（司）鉴（化）字（2014）173号刑事化验检验报告书。证实公安人员从卓逸酒店某房内查获的2红色圆形药丸状重13.75克，1包白色晶体物重1.04克，均检出甲基苯丙胺成分；从卓逸酒店某房内查获的2包白色粉状物重7.18克，检出咖啡因、麻黄碱成分；公安人员从邓某身上查获的1包白色晶体物重5.84克，1包红色圆形药丸状物重0.43克，均检甲基苯丙胺成分。
2.佛公（司）鉴（化）字（2014）206号刑事化验检验报告书。证实公安人员从黄某某身上搜出的可疑物品共重2.29克，均检出甲基苯丙胺成分。
3.佛公（司）鉴（痕）字（2014）45号枪支、弹药检验报告书。证实公安人员从卓逸酒店某房内查获的枪支状物品1支为自制仿64手枪（以火药为动力发射弹丸的非军用枪）；从卓逸酒店某房内查获的枪支状物品1支为仿真枪；从卓逸酒店某房内查获的枪弹状物品7发不是枪弹；从卓逸酒店某房内查获的枪弹状物品1发是自制手枪弹（非军用）。
（五）物证、书证
1.抓获经过。证实公安人员于2014年3月27日抓获被告人陈杜阶、邓某。
2.户籍证明。证实被告人陈杜阶、邓某的基本身份情况。
3.通话记录清单。证实号码为136××××3318的电话（邓某）与号码为132××××8728的电话（陈杜阶）在2014年1月1日至3月27日有多次通话记录；号码为136××××3318的电话（邓某）与号码为135××××8247的电话（彭某某）在2014年1月5日至25日，2月7至15日，3月21至27日均有通话往来或者短信往来，其中3月27日的通话时间为1时许、14时许、18时许，共6次，邓某被叫4次、主叫2次；短信往来时间0时许、1时许、15时许、17时许，共9次；号码为132××××8728的电话（陈杜阶）和号码为159××××5444的电话（黄某某）在2014年1月9、18、19、22、23，3月7、20日有通话往来。
4.扣押决定书、扣押物品清单、扣押物品照片。证实公安人员从陈杜阶处扣押过滤嘴5个、塑料吸管10支、电子称1个、可疑物品5小包（均用透明胶袋装，其中2包系红色颗粒状，另3包呈透明晶体状）、手枪2支、弹夹2个、子弹8发、手机1部（号码132××××8728）；从邓某处扣押可疑物品4粒（红色颗粒状，用透明胶袋装）、可疑物品1小包（呈透明晶体状，用透明胶袋装）、手机1部（号码136××××3318）；从黄某某处扣押可疑物品1小包（呈透明晶体状，用透明胶袋装）、可疑物品2瓶（均用玻璃瓶装，1瓶呈透明晶体状，1瓶系红色颗粒状）。
5.照片12张。证实：（1）其中两张照片显示的内容为彭某某和“表姐”的手机信息往来，对话如下--“唉！老板说要200一个他才送过来呀？”--“你送过来还是那个老板送过来呀？”--“我送过来，不过他要200元一个啊！老大。大不了我给几颗果给你啊？”--“200一个不是问题！那你回来了，挑吃饭的时间送，那时候比较安全！”--“哦！好的。五六点吧？那样安全一点”--“表姐最好吃饭那时候最安全，其他时间我都有点怕怕！”（2）其中4张由邓某签认，称照片中的毒品是从她手袋查获的，照片中的手机和手机卡已被扣押。（3）其中2张由黄某某签认，称照片中的冰毒和麻古就是他持有的。（4）其中4张由陈杜阶签认，称照片中的毒品和枪支就是他持有的。
6.现场检测报告书。证实经现场冰毒、麻果检测，彭某某的检测样本呈阴性，陈杜阶、邓某、黄某某、张某某、罗某某、黎某某的检测样本均呈阳性。
7.行政处罚决定书、强制戒毒决定书。证实2014年3月28日邓某因吸食毒品的违法行为被佛山市公安局高明分局处以行政拘留十五日，同日决定对其强制戒毒2年，至2016年3月27日止；2014年4月9日，黄某某、张某某、罗某某、黎某某因吸食毒品的违法行为均被佛山市公安局高明分局处以行政拘留十五日。
8.粤J×××××小汽车的车辆信息查询结果。证实粤J×××××小汽车所有人为郭某某，车辆状态为正常。
9.情况说明2份（由荷城派出所提供）。证实：（1）公安人员暂不能查找到“眼镜”；（2）陈杜阶所驾驶的粤J×××××小汽车是陈杜阶租用的，故没有将该车扣押。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人陈杜阶、邓某无视国家法律，共同向他人贩卖毒品，已缴获毒品甲基苯丙胺21.06克、毒品咖啡因7.18克，其行为均已构成贩卖毒品罪，是共同犯罪。被告人陈杜阶无视国家法律，违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人陈杜阶犯数罪，依法对其应实行数罪并罚。因被告人陈杜阶有吸食毒品的行为，且公安人员从其处缴获的毒品并未流入市场，故对陈杜阶酌情予以从轻处罚。被告人邓某协助陈杜阶贩卖毒品，其在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法对其予以减轻处罚。被告人邓某归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第一百二十八条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈杜阶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币七万元。二、被告人邓某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。三、将被告人陈杜阶用于犯罪的作案工具手机1部（号码132××××8728）予以没收，上缴国库。四、将被告人邓某用于犯罪的作案工具手机1部（号码136××××3318）予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人陈杜阶上诉及其辩护人提出，原判认定陈杜阶的行为构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，陈杜阶的行为只是构成非法持有毒品罪，且原判对陈杜阶犯贩卖毒品罪的量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人陈杜阶、原审被告人邓某犯贩卖毒品罪及上诉人陈杜阶犯非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人陈杜阶及其辩护人提出原判认定陈杜阶的行为构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足和陈杜阶的行为只是构成非法持有毒品罪的上诉意见及辩护意见，经查，原判认定上诉人陈杜阶犯贩卖毒品罪的证据有原审被告人邓某的供述及其辨认笔录、证人黄某某、彭某某的证言及其辨认笔录、抓获经过、搜查笔录、鉴定意见、通话清单、扣押物品清单等，足以认定，故对上诉人陈杜阶及其辩护人提出的该上诉意见及辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人陈杜阶、原审被告人邓某贩卖毒品甲基苯丙胺21.06克、咖啡因7.18克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人陈杜阶违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人陈杜阶一人犯数罪，依法实行数罪并罚。鉴于涉案毒品甲基苯丙胺21.06克、毒品咖啡因7.18克已被缴获在案，并考虑到上诉人陈杜阶、原审被告人邓某同时又是吸毒人员，故酌情对上诉人陈杜阶、原审被告人邓某予以从轻处罚。在贩卖毒品共同犯罪中，上诉人陈杜阶是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人邓某起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人邓某归案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。原判已根据上诉人陈杜阶贩卖毒品的事实、情节等实际情况而对其予以了从轻处罚，在法定刑幅度内的量刑并无不当，故对上诉人陈杜阶及其辩护人提出原判对上诉人陈杜阶犯贩卖毒品罪的量刑过重的上诉意见及辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡 大 宇
审判员 古加锦代理审判员ＸＸ
二〇一四年十二月十二日
书记员 梁 巧 婵
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。