江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终4563号上诉人（原审原告）：常永芳，女，汉族，1969年10月20日生，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：丁维军，江苏东亭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东台市金涛织造有限公司，住所地在江苏省东台市头灶镇工业园区。法定代表人：沈郁盛，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建国，该公司厂长。委托诉讼代理人：黄雨生，东台市头灶法律服务所法律工作者。上诉人常永芳因与上诉人东台市金涛织造有限公司（以下简称金涛织造公司）工伤保险待遇纠纷一案，均不服江苏省东台市人民法院（2016）苏0981民初3238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常永芳上诉请求：撤销东台市人民法院（2016）苏0981民初3238号民事判决，依法改判。事实和理由：一审判决金涛织造公司支付常永芳一次性伤残补助金为16839元是错误的。常永芳遭受事故伤害前12个月平均工资为3926元，一审以金涛织造公司为常永芳缴费基数1871元/月为标准计算是错误的。金涛织造公司上诉及辩称：1、常永芳享受工伤保险待遇应通过行政程序申请赔付。2、一审认定常永芳停工留薪期间为5.5个月无事实依据。3、一审判决金涛织造公司支付经济补偿金无法律依据。4、一审判决一次性伤残补助金16839元符合法律规定，并无不当。常永芳辩称：1、一审法院判决金涛织造公司承担工伤保险基金应赔付的项目是符合规定的。2、一审法院根据常永芳伤情情况酌情认定常永芳停工留薪为5.5个月，不违反法律规定。3、一审法院判决金涛织造公司给付经济补偿金是有法律依据的。常永芳向一审法院起诉请求：判令金涛织造公司支付常永芳一次性伤残补助金38134.35元、停工留薪期工资50845.80元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、劳动关系解除的经济补偿金42371.5元。一审法院认定事实：常永芳原系金涛织造公司的挡车工。2013年11月15日13时30分左右，常永芳因公司生产车间织布机发生故障，找公司维修工卢光安前来维修。在维修过程中，两人发生争吵，卢光安将常永芳推倒在地，致其头部、右腿受伤。事故发生后，常永芳于2013年11月15日至2013年12月13日在东台市人民医院住院治疗，出院诊断为脑震荡、头皮擦伤、胫骨平台裂隙性骨折、内侧副韧带损伤、前交叉韧带损伤。2013年12月13日，金涛织造公司支付常永芳住院费12000元，12月14日支付常永芳护理费2000元，收款人为常永芳的丈夫吴松柏。东台市人力资源和社会保障局于2014年4月26日受理常永芳的工伤认定申请后，于2014年6月10日作出东人社工认字（2014）第253号《认定工伤决定书》。金涛织造公司不服该工伤认定决定，向东台市人民政府申请行政复议。2014年9月9日，东台市人民政府作出（2014）东政行复字第72号行政复议决定书，维持了被诉行政行为。金涛织造公司仍不服，向东台市人民法院提起行政诉讼，东台市人民法院于2015年4月9日作出（2015）东行初字第0022号行政判决，驳回金涛织造公司要求撤销东人社工认字（2014）第253号《认定工伤决定书》的诉讼请求。金涛织造公司不服该判决，向盐城市中级人民法院提出上诉，盐城市中级人民法院于2015年10月12日作出（2015）盐行终字第00241号行政判决，驳回上诉，维持原判。2016年1月8日，盐城市劳动能力鉴定委员会作出编号：16208072的劳动能力鉴定结论通知书，鉴定常永芳致残程度为九级。2016年3月30日，该委作出编号：复1610044复核鉴定结论，鉴定常永芳致残程度为九级。2016年5月2日，常永芳向金涛织造公司邮寄《解除劳动关系通知书》，载明因金涛织造公司2014年4月后停止为其缴纳各项社会保险，决定与金涛织造公司解除劳动关系。2016年5月9日，常永芳向东台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求金涛织造公司支付工伤赔偿待遇，该委以金涛织造公司为常永芳参加了工伤保险，对涉及工伤保险基金支付的工伤待遇，该委不予涉理为由，于同日作出东劳人仲不字（2016）57号《不予受理通知书》。常永芳不服仲裁通知，诉讼至法院。常永芳于2013年11月15日受伤后未再至金涛织造公司上班，金涛织造公司发放了其2013年11月份半个月的工资。根据常永芳提供的农村商业银行存折（户名：常永芳，账号3209192401161000193842）上的打款记录，其工资情况如下：2013年11月（半个月）、10月、9月总工资为10882.34元，8月工资为3496.87元，7月份3461.87元，6月份4404.02元，5月份4054.82元，4月份4460.28元，3月份4034.45元，2月份1239.98元，1月份4378.80元，2012年11月和12月8659.10元，常永芳受伤前的2012年11月至2013年11月15日期间（12.5个月）的月平均工资为3926元。又查明，双方于2013年1月5日签订《劳动合同书》，合同期限自2013年1月5日起至2014年1月4日止。常永芳工作期间，金涛织造公司为其缴纳了社会保险，根据常永芳的个人养老保险缴费记录，金涛织造公司为缴费社会保险的时间从2008年1月起至2014年4月止。常永芳受伤前12个月平均月缴费工资为1871元（2012.11—2013.6的缴费基数为1794元、2013.7—2013.10的缴费基数为2025元）。再查明，事故发生后，卢光安赔付常永芳31000元，由常永芳的丈夫吴松柏于2013年12月26日书写收条，内容为：“本人收到卢光安一次性赔偿常永芳因纠纷发生的医药费及其他费用共计人民币叁万壹仟元整（￥31000元）。代收款人：吴松柏2013年12月26日”。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。用人单位应当依法为职工缴纳工伤保险费，职工因工作原因受××的，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。其中经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。常永芳在工作期间受伤，经法定程序认定为工伤，因工致残程度为九级，故常永芳有权享受相应的工伤保险待遇。关于金涛织造公司应否支付工伤保险待遇问题。金涛织造公司虽为常永芳缴纳了工伤保险，但根据《工伤保险条例》第十七条第一款规定“职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。”该条第四款规定“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”因金涛织造公司未在法定的期限内提出工伤认定申请，常永芳申请工伤保险基金赔偿时，东台市社会劳动保险管理处于2016年8月29日出具《关于申请支付工伤待遇的答复》，明确答复常永芳请求支付的工伤保险待遇应当由用人单位承担，故常永芳的各项工伤保险待遇损失，均应由金涛公司支付。关于双方的劳动关系终止时间问题。劳动合同法第四十四条规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。对于工伤员工，劳动合同期满的，却不一定能够终止劳动合同。劳动合同法第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定，丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，劳动者因工致残部分丧失劳动能力的（7级至10级伤残的），不管其劳动能力是否恢复，劳动合同期满用人单位可以终止劳动合同。用人单位依法终止工伤职工劳动合同的，应当依据劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。但若工伤员工在劳动合同法试行后已连续与用人单位订立了两次固定期限劳动合同，在7级至10级伤残情况下，即使劳动合同到期，如果员工不同意终止而是要求签订无固定期限劳动合同的，必须订立无固定期限劳动合同。双方均未提供证据证明连续签订了两次固定期限劳动合同以及期满后劳动者同意续订劳动合同并且劳动者未提出订立固定期限劳动合同的，亦未提供证据证明劳动合同期满后双方协商一致订立无固定期限的劳动合同，故认定在2014年1月4日合同期满后，双方之间不存在无固定期限劳动关系，金涛织造公司可以以合同期满为由终止与常永芳的劳动关系。但是在停工留薪期间，用人单位不得与工伤职工解除或者终止劳动关系。××，依照《工伤保险条例》规定，需要暂停工作接受医院治疗的期间。若劳动者无法提供有效证据证明其需要继续就医治疗、在家休养或有其他正当理由需要继续享受停工留薪待遇的，可视为其已不具备需要暂停工作接受治疗的条件，可以回到用人单位继续提供正常劳动。故停工留薪期的期间应当自职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗时开始起算，截止日期原则上应为就医记录或病情证明单中记载的医疗期或休息期结束之日。常永芳未提交医疗机构出具的休息休假的证明，一审法院根据其伤情酌情考虑其享受5.5个月的停工留薪期（截止至2014年4月底），常永芳在停工留薪期满后未再回金涛织造公司工作，金涛织造公司也未催告或通知其回单位上班，视为双方之间的劳动关系已于停工留薪期满后于2014年4月30日因合同期限届满而终止。关于常永芳主张的各项工伤保险待遇，一审法院认定如下：1、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，九级伤残为9个月的本人工资。第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。工伤待遇案件中的劳动者的工资与社会保险缴费工资不一致，用人单位为劳动者缴纳了工伤保险的，从工伤保险基金支付的部分，应当按照缴费基数进行计算，故常永芳的一次性伤残补助金为16839元（1871元/月*9个月）。2、停工留薪期工资。工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受××前12个月的平均月工资计算。金涛织造公司辩称侵权人已经赔付“医药费及其他费用”，停工留薪工资不应重复享受。一审法院认为，由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系。即如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、误工费和丧葬费等实际发生费用。停工留薪期工资与误工费均是属于劳动者的实际损失，两种不可兼得，若在侵权案件中已经赔偿误工费，工伤案件中就不再支持停工留薪期工资。虽双方均未有证据证明侵权人赔付的人身损害赔偿“医药费及其他费用31000元”中“其他费用”包含的项目种类，但根据常永芳实际发生的医疗费15133.75元以及工伤九级伤残的事实，如果认定“医药费及其他费用31000元”中包含常永芳的全部误工损失，显失公平，故金涛织造公司的该辩称意见不予采纳，其应当支付常永芳停工留薪期工资21593元（3926元/月*5.5个月）。另金涛织造公司辩称侵权人已经赔付医药费，其支付的14000元的住院、护理费原告应当返还的意见，予以采纳，常永芳应当将14000元返还给金涛织造公司。3、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条第二款规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准应当以劳动者与用人单位劳动关系解除时施行的规定确定。一审法院认定双方的劳动合同终止时间在2014年4月底，于2015年6月1日起施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》之前，故以2005年4月1日起施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定计算。根据该办法第二十四条规定，一次性工伤医疗补助金的标准：按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系的年龄之差计算，九级的，为每满一年发给0.4个月的当地职工平均工资。不满一年的，按一年计算。一次性伤残就业补助金标准：以当地职工平均工资为基础，九级、解除、终止劳动关系年龄40—50周岁的，发放6个月的一次性伤残就业补助金。作为一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资。双方劳动关系于2014年度终止，故适用2013年度当地职工平均工资，为3434元/月。常永芳与金涛织造公司劳动关系终止时的年龄已满44周岁，不满45周岁，与当地人口平均预期寿命75周岁，年龄之差不满31年。故金涛织造公司应当支付给常永芳的一次性工伤医疗补助金为42581.6元（3434元/月*31年*0.4个月*）、一次性伤残就业补助金为20604元（3434元/月*6个月）。关于常永芳主张要求支付经济补偿金的问题。根据劳动合同法规定，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。常永芳根据金涛织造公司帮其缴纳个人养老的起始时间，主张其在金涛织造公司的工作年限从2008年1月起计算，予以认定。对于双方劳动关系的终止时间认定为2014年4月30日。计算经济补偿金的月工资，指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。从事故发生次日2013年11月16日起至2014年4月30日期间，常永芳的“工资”为“停工留薪期工资”，为21593元，故常永芳在劳动关系终止前12个月期间（2013.5—2013.11.15以及2013.11.16—2014.4）的月平均工资为3991元【[（4054.82+4404.02+3461.87+3496.87+10882.34）+21593](12】，故金涛织造公司应当支付常永芳经济补偿金23946元（3991元/月*6个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款、第四十五条、第四十六条第五款、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条、第二十七条，《工伤保险条例》第十七条第一款、第四款、第三十条第一款、第三十三条第三款、第三十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：金涛织造公司于判决发生法律效力之日起15日内向常永芳支付一次性伤残补助金16839元、停工留薪期工资21593元、一次性工伤医疗补助金42581.6元、一次性伤残就业补助金20604元，合计101617.6元；金涛织造公司于判决发生法律效力之日起15日内向常永芳支付经济补偿金23946元；常永芳于判决发生法律效力之日起15日内向金涛织造公司返还住院费12000元、护理费2000元，合计14000元；上述一、二、三相抵，金涛织造公司应给付常永芳合计111563.6元。驳回常永芳的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由金涛织造公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认定，一审查明的事实有相应的证据证实，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、金涛织造公司是否应当承担工伤保险待遇责任；2、金涛织造公司支付常永芳的一次性伤残补助金标准是什么？3、常永芳的停工留薪期限认定是否正确；4、金涛织造公司是否应当支付经济补偿金。关于争议焦点1，因金涛织造公司未在法定的期限内提出工伤认定申请，常永芳申请工伤保险基金赔偿时，东台市社会劳动保险管理处于2016年8月29日出具《关于申请支付工伤待遇的答复》，明确答复常永芳请求支付的工伤保险待遇应当由用人单位承担，故常永芳的各项工伤保险待遇损失，应由金涛织造公司支付。关于争议焦点2，依据《工伤保险条例》规定，本人工资是工伤职工遭受××前12个月的平均缴费工资。工伤待遇纠纷案件中，劳动者的工资与社会保险缴费工资不一致的，用人单位为劳动者已经缴纳工伤保险的，从工伤保险基金支付的部分，应当按照缴费基数计算。本案中，常永芳在发生工伤事故时，金涛织造公司已经为其缴纳了工伤保险。因此，常永芳的一次性伤残补助金应当以缴费基数计算。关于争议焦点3，××，依照《工伤保险条例》规定，需要暂停工作接受医院治疗的期间。本案中，一审法院根据其伤情酌情考虑其享受5.5个月的停工留薪期（截止至2014年4月底），并无明显不当。关于争议焦点4，依据劳动合同法规定，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此金涛织造公司该项上诉请求不能成立。综上所述，上诉人常永芳与上诉人金涛织造公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人常永芳负担10元，上诉人东台市金涛织造有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  周瑞星审判员  史宏春审判员  王 珩二〇一六年十二月十九日书记员  郑梦鹤