湖南省吉首市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘3101民初939号
原告：施宗翠，女，苗族，1973年2月11日出生，吉首市人，现住湖南省吉首市。
委托诉讼代理人：张光宏，吉首市民众法律服务所法律工作者。
被告：张金昌，男，1969年5月11日出生，吉首市人，现住吉首市。
委托诉讼代理人：刘祖华，吉首市东升法律服务所法律工作者。
被告：田应平，男，1970年3月15日出生，土家族，个体工商户，住湖南省吉首市。
原告施宗翠与被告张金昌、田应平提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年7月19日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告施宗翠及其委托诉讼代理人张光宏、被告张金昌及其委托诉讼代理人刘祖华，被告田应平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告施宗翠向本院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院期间伙食补助费、鉴定费、交通费及精神损害赔偿金共计97880元；2、判决被告承担本案全部诉讼费用。
事实与理由：2015年8月，因被告田应平在社塘坡西门口修建11层的私房，把整体工程发包个体包工头张金昌施工。同年8月11日原告受雇张金昌给田应平修建房屋，工地在使用吊机吊砖的过程中，发生意外，砖块从吊机上的掉下，落到木梯上后反弹向原告，砸伤原告脚背，致原告左脚脚趾砸伤。后�告被送往万溶江中心医院救治，因伤势严重左脚脚趾被切除。治愈后，经湘西州擎天司法鉴定中心的鉴定，评定为九级伤残。其非手术治疗三期时限被评定为误工期120日，护理期60日，营养期90日。原告认为，被告田应平修建的是高层建筑，在施工过程中，没有依法将建筑工程发包给有建筑施工资格的施工单位，而是将工程发包给不懂施工技术，不懂工程安全管理的被告张金昌施工因忽视安全管理，导致事故发生，两被告主观上存在过错，构成侵权整体，两被告应连带承担责任，在两被告推诿责任，多次协商无果，特诉至法院，请依法裁判。
被告张金昌辩称：在原告受伤这次建房施工中，被告张金昌不是包工头，只是作为泥工班代表与雇主田应平签订的合同，原告受伤住院期间所有住院费用都是全体泥工分摊出钱的。原告的诉请请求损害赔�的项目计算错误，原告没有相关证据证明其家人及自己由于受伤导致精神失常等严重后果的情形，应当驳回该项的诉讼请求。
被告田应平辩称：合同是与张金昌签订的，由张金昌负责，这个事情与田应平无关。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据1（候玉梅私房施工协议）、证据2（乾州街道办事处人民调解委员会证明一份），被告张金昌、田应平对真实性无异议。被告张金昌提交的证据2（施宗翠做工实际天数及支付的工钱明细），原告无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、原告提交的司法鉴定意见（湘州擎司鉴2016临鉴字第44号），拟证明拟证明原告构成九级伤残、误工期120天，护理期、营养期各90天。被告张金昌、田应平质证意见为：对该鉴定作出的护理期限有异议，但不申请鉴定。本院认为，该证据真实、合法，与本案具有关联性，两被告对真实性无异议，本院予以采信。
2、原告提交的吉首市民众法律服务所对吴先保、陈健的调查笔录（两份），拟证明原告受伤过程。被告张金昌的质证意见为：吴先保说的情况不是事实，他不清楚这个事实，该证据是传来的证据，不能达到原告的证明目的。陈健只能证明施宗翠受伤的事实。被告田应平的质证意见：认为该组证据与本案无关。本院认为，该组证据从证据形式上分析属于证人证言，证人无正当理由未出庭，对其证人身份无法核实，其就该事实所出具的说明在无其他证据予以佐证的情况下，不得作为单独认定案件的依据，故对该组证据，本院不予认可。
3、被告张金昌提交的关于给田应平修房的情况说明，拟证明强虎村村民15人去田应平处做工，推举张金昌作为代表人，张金昌不是包工头。原告的质证意见是：这份证据不符合民事证据要件，多人在证据上签名，上面是打印的，不能反映所有人的真实意思表示。原告作为受害方不清楚张金昌与田应平之间的关系。被告田应平的质证意见为：田应平只和张金昌签合同，其他人一概不认。本院认为，该组证据不符合证据规则，且即使张金昌是受泥工推选作为代表与田应平签订施工协议，也不能以其与泥工之间的内部约定对抗作为合同相当方的第三人及田应平，因此对于该证据，本院不予采信。
4、被告张金昌提交廖永书收条一张，拟证明廖永书代施宗翠领取1万元误工费的事实。原告的质证意见是：对这份证据不认可，原告没有收到这笔钱，但原告认可张金昌已经支付原告医疗费9500元，其他补偿费5000元。被告田应平的质证意见是不清楚这个事情。本院认为，该收条是廖永书出具的收条，收条内容是廖永书收到张金昌现金1万元，原告不认可，该证据与本案没有关联性，本院不予采信。
依据上述本院采信之证据，结合当事人在庭审时的陈述，本院确认如下法律事实：
田应平系夫妻关系。2016年6月23，被告田应平预自建房屋，与被告张金昌签订了一份《候玉梅私房施工协议》（候玉梅系田应平之妻），约定将田应平一栋九层框架楼交由张金昌承建，田应平作为发包方，张金昌作为施工承包人在协议上签名。合同签订后，张金昌即组织工人施工，原告施宗翠亦参与施工。2015年8月11日，原告在施工过程中被从吊机上掉下的砖块掉在地面反弹砸伤脚背，后原告被送往吉首市万溶江中心医院治疗。经医生诊断，原告的伤情为：1、左第IV趾骨开放性骨折；2、左第V趾骨远节骨折。经治疗，原告于2015年9月3日治愈出院，2016年2月26日，原告的伤情经湘西州擎天司法鉴定中心鉴定后司法鉴定意见书（湘州擎司鉴（2015）临鉴字第148号）鉴定意见为：1被鉴定人施宗翠因外伤致左足IV、V趾骨骨折，其伤残程度评定为九级伤残；其三期时限评定为误工期120日，护理期90日，营养期90日。
另查明，原告施宗翠为农村户籍。庭审中，原告认可被告张金昌已经支付原告医疗费9500元、赔偿原告损失费5000元。
本院认为：本案是原告施宗翠在建房过程中受伤，要求被告张金昌、田应平赔偿其损失引发的纠纷，属提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点是：一、原告施宗翠与被告张金昌之间的法律关系；二、被告张金昌与被告田应平之间的法律关系；第三、被告张金昌与被告田应平是否应承担责任的问题；第四、原告施宗翠的赔偿范围及具体赔偿数额。
一、关于原告施宗翠与被告张金昌之间的法律关系的问题。被告张金昌因从事农村建房，雇请原告施宗翠从事建房工作，由张金昌支付报酬，施宗翠与张金昌之间属个人之间的劳务关系。
二、被告张金昌与被告田应平之间的法律关系；本院认为，田应平与田应平签订的《候玉梅私房施工协议》约定建设九层框架楼，依据国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条“在村庄、集镇规划区内、凡建筑跨度、跨径或者高度超出规事实上范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计”的规定，张昌金为田应平建房的行为属于《中华人民共和国建筑法》的调整范畴，双方的法律关系属建设工程施工合同。
第三、关于被告张金昌与被告田应平是否应承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，现没有证据证明原告在工作过程中未尽到合理注意义务导致受伤，存在一定过错，故本院认定原告在本案中无需承担过错责任。被告张金昌作为接受劳务方，对提供劳务的劳务活动负有安全教育和劳动保护保护的尽职义务，因张金昌采取的安全措施不足，导致原告受伤，应对原告损害后果承担责任。被告田应平作为建房发包方，未尽到审查义务，将工程发包给没有相应施工资质的张金昌，违反了《中人人民共和国建筑法》的相关规定，存在选任不当的责任，应承担连带赔偿责任。
第四、关于原告施宗翠的赔偿范围及具体赔偿数额。施宗翠在在建房过程中受伤，其涉及的赔偿项目及数额，应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并参照2016湖南省人身损害赔偿计算标准计付。针对原告主张的赔偿范围，本院认定如下
1、、残疾赔偿金，结合2016年湖南省城镇居民人均可支配收入11930/年，按20年计算×伤残系数，确定为47720元（11930/年×20年×20%=47720元）。
2、护理费，护理期评定�90日，本院参照本地护理行业标准酌定每天按100元标准给付，故护理费计算确定为9000元（100元×90天=9000元）。
3、营养费，营养期评定为90日，故营养费计算确定为2700元（30元/天×90天=2700元）。
4，住院伙食补助费，确定为720元（30元/天×24天=720元）。
5、精神损害抚慰金，原告在事故中造成伤残给原告造成了一定的精神伤害，本院酌定支持2000元。
6、鉴定费、交通费，原告庭审中一直没有提出鉴定费、交通费支出金额，且未提供鉴定费、交通费有关票据，故本院不予支持。
综上，原告的损失为残疾赔偿金47720元、护理费9000元、营养费2700元、住院伙食补助费720元、精神损害抚慰金2000元，合计62140元。抵扣张金昌已经给付的5000元后实际损失为57140元。因医疗费用已由张金昌支付，原告方在诉求中未主张，故本院不作评判。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条、第十七条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、限被告张金昌于判决生效之日起十日内赔偿原告施宗翠残疾赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费及精神抚慰金等各项损失，合计57140元;
二、被告田应平对上述赔偿款项承担连带赔偿责任;
三、驳回原告施宗翠的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决指定的履行期间届满之次日起二年内向本院申请执行。
案件受理费2247元，由被告张金昌、田应平承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 李 洪
人民陪审员 朱丽君
人民陪审员 杨国平
二〇一七年三月二十日
书 记 员 白 亮
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公�享有生命健康权。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十条二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第三条二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担�偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。