广西壮族自治区高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）桂行终173号
上诉人（一审原告）杨永发，男，1963年1月7日出生，壮族，农民，住南宁市邕宁区。
上诉人（一审原告）张金，女，1936年1月5日出生，壮族，农民，住南宁市邕宁区，系杨永发母亲。
上诉人（一审原告）颜秋燕，女，1962年9月10日出生，壮族，农民，住南宁市邕宁区，系杨永发妻子。
上诉人（一审原告）杨剑兰，女，1987年9月23日出生，壮族，农民，住南宁市邕宁区，系杨永发女儿。
上诉人（一审原告）杨大庆，男，1984年11月8日出生，壮族，农民，住南宁市邕宁区，系杨永发长子。
上诉人（一审原告）黄青兰，女,1983年6月10日出生，壮族，农民，住南宁市邕宁区，系杨大庆妻子。
上诉人（一审原告）杨大南，男，1986年5月13日出生，壮族，农民，住南宁市邕宁区，系杨永发次子。
上诉人（一审原告）杨大能，男，1989年12月18日出生，壮族，农民，住南宁市邕宁区，系杨永发三子。
上述七上诉人共同委托代理人杨永发，身份情况同上。
被上诉人（一审被告）南宁市邕宁区人民政府。住所地：南宁市邕宁区红星路**号。组织机构代码：79682114-5。
法定代表人许强初，该区区长。
委托代理人黎沄，南宁市邕宁区法制办公室干部。
委托代理人谢宛颖，广西桂三力律师事务所律师。
上诉人杨永发等八人因其诉南宁市邕宁区人民政府（以下简称邕宁区政府）房屋拆除行政赔偿一案，不服南宁市中级人民法院（2014）南市行一初字第113号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨永发，被上诉人邕宁区政府的委托代理人黎沄、谢宛颖，到庭参加诉讼。本案报经最高人民法院批准延长审理期限。本案审理过程中，杨永发等八人起诉南宁市规划管理局规划行政处罚一案，鉴于本案须以该另案的判决结果为依据，本院裁定本案中止诉讼。该另案现已二审终审，本院恢复本案审理。本案现已审理终结。
南宁市中级人民法院一审查明：2009年8月起，杨永发等八人在邕宁区蒲庙镇××队建造房屋。南宁市规划管理局认为杨永发等八人存在未经批准、擅自建设的行为，作出南规监（邕）[2009]第071号《限期拆除决定书》，限其自行拆除上述违法建筑。2010年6月4日，邕宁区政府组织相关职能部门对杨永发等八人所建设的房屋进行了强制拆除。拆除过程中，邕宁区政府指派人员将房屋内财产进行了清点，并制作了《清点物品清单》，由填表人、清点人、在场人共同签字，但没有被清点人签名，该清单末尾注明：“上述物品已移出被拆迁房屋，由屋主处理”，但邕宁区政府未能提供清单内物品已有效移交杨永发等八人的证据，杨永发等八人亦否认曾收到清单内物品。
杨永发等八人对邕宁区政府强制拆除其房屋的行为不服，起诉至法院。南宁市中级人民法院于2013年12月8日作出（2013）南市行一终字第60号行政判决，确认邕宁区政府2010年6月4日强制拆除杨永发等八人房屋的行为违法，该判决已于2014年1月23日生效。2014年2月24日，杨永发等八人向邕宁区政府提出行政赔偿申请，邕宁区政府于同年4月29日作出邕府不赔字[2014]第1号《不予行政赔偿决定书》，认为杨永发等八人所建设的房屋属于违法建筑物，因此，其赔偿申请不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三条、第四条规定的取得国家赔偿的范围，决定不予赔偿。杨永发等八人于2014年5月5日收到该决定书后仍不服，起诉至一审法院。杨永发等八人诉讼请求：一、判令邕宁区政府赔偿因其于2010年6月4日违法强制拆除八原告位于邕宁区蒲庙镇××层框架结构房屋造成的各项经济损失565万元（其中包括补拆房屋价值、租房损失、被损坏及损失机械、工具、生产、生活用品、三相电源安装费、材料费等，数额以评估结果为准）；二、判令邕宁区政府承担本案过程中相关部门收取的全部费用；三、判令邕宁区政府清理强拆房屋后形成的废墟及清点被埋在废墟下的机械、工具和生活日用品等。
一审法院认为：本案的争议焦点在于杨永发等八人所主张的房屋损失以及相关物品损失是否有相应的事实及法律依据。对于房屋损失赔偿问题。我国国家赔偿法规定，国家赔偿必须以合法权益受到损害为前提。上诉人要求赔偿的房屋，已经被南宁市规划管理局作出的南规监（邕）[2009]第071号《限期拆除决定书》认定为违法建设，杨永发等八人亦无相反证据证明其房屋的合法性。因此，杨永发等八人主张房屋损失赔偿以及租房损失不符合上述国家赔偿法的规定，杨永发等八人的主张没有法律依据，其主张不成立，不予支持。
对于杨永发等八人所主张的物品损失的赔偿问题。杨永发等八人起诉时所主张的物品损失主要包括：被损坏及损失的机械、工具、生产生活用品、三相电源安装费、材料费等。对于杨永发等八人所主张的上述物品损失事实是否成立的问题，邕宁区政府在强拆过程中对房屋内的财产进行了清点，并制作了《清点物品清单》，该证据的真实性和关联性已经被生效的南宁市中级人民法院（2013）南市行一终字第60号行政判决所确认，能够证明在强拆时，杨永发等八人房屋内存在清单中所列的物品，但由于邕宁区政府未能提供清单内物品已有效移交杨永发等八人的证据，杨永发等八人亦否认曾收到清单内的物品，因此上述清单所列物品属于因邕宁区政府强拆行为所造成的杨永发等八人物品损失范围。另外，在一审法院组织的对被强拆房屋的现场勘察的过程中，发现有杨永发等八人的电动葫芦和搅拌机被压在强拆后的废墟中，对这两种物品损失，双方在现场勘察笔录中均予以认可，一审法院予以确认，也属于因邕宁区政府强拆行为所造成的杨永发等八人物品损失范围。至于杨永发等八人所主张的三相电源安装费的损失问题，在一审法院组织的现场勘察中，三相电源仍然存在，并未因房屋被强拆而损坏，不属于邕宁区政府强拆行为所造成的杨永发等八人物品损失范围。对于杨永发等八人所主张的其它物品损失，因其未提供相关证据支持，不予以认定。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条规定，“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，虽然邕宁区政府在强拆程序中所制作的《清点物品清单》中的物品以及强拆现场被压在废墟中的电动葫芦和搅拌机属于邕宁区政府强拆行为所造成的杨永发等八人物品损失范围，但是由于杨永发等八人拒绝对上述物品的价值进行鉴定，导致杨永发等八人的具体损失无法通过鉴定确定。根据上述规定，杨永发等八人应对无法确定其具体损失大小的事实承担举证不能的法律后果。
综上所述，杨永发等八人所主张的房屋损失及租房损失依法不属于《中华人民共和国国家赔偿法》所规定的应当赔偿的范围，杨永发等八人所主张的部分物品损失因杨永发等八人拒绝鉴定而无法确定具体的损失数额。另外杨永发等八人所主张的本案审理过程中相关部门收取的全部费用以及由邕宁区政府清理强拆房屋后所形成的废墟及清点被埋在废墟下的机械、工具和生活用品亦均不属于上述法律所规定的应当赔偿的范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：驳回杨永发、张金、颜秋燕、杨剑兰、杨大庆、黄青兰、杨大南、杨大能的赔偿请求。
杨永发等八人上诉称：一、一审法院认定事实错误。1.与本案相关的《综合执法检查通知书》《责令停止违法建设行为通知书》《限期拆除告知书》《限期拆除决定书》均未依法有效送达上诉人，《限期拆除决定书》是没有事实依据的，程序上也不合法。因此，一审法院以《限期拆除决定书》认定杨永发等八人的房屋为违法建筑是错误的。2.如果是违法建筑，没有到可以拆除之日，上诉人可以补交合法资料或采取保护性拆除，拆下来的物品还能保持原有的价值，这些物品属于上诉人的合法财产。3.邕宁区政府强拆行为违法，导致杨永发等八人只能租房居住，租金损失是直接损失。三箱电源是房屋的配套设备，房屋不存在后就无使用价值，三箱电源也应属于直接损失。二、一审法院适用法律错误。邕宁区政府强拆房屋，有义务清点房屋内的财产并交给上诉人或者有效保管，但邕宁区政府没有依法履行义务，致使物品丢失或被埋在废墟下。这是邕宁区政府的违法行为造成的，这些物品的损失的举证责任应由邕宁区政府承担，一审法院把物品损失的举证责任分由上诉人承担，不合理不合法。三、上诉人的诉讼请求有一项是“要求判决邕宁区政府清理强拆房屋后形成的废墟及清点被埋在废墟下的机械、工具和生活用品等”，但一审法院对上诉人的该项诉讼请求没有审理，也没有作出处理，属于漏判。综上所述，请求依法撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求。
邕宁区政府答辩称：一、杨永发等八人涉案的被拆除房屋已经被南宁市规划管理局作出的南规监（邕）[2009]第071号《限期拆除决定书》认定为违法建设。二、杨永发等八人提出565万元的赔偿请求，但其未能提供相应的证据予以证明。此外，有部分赔偿请求的项目属于间接损失，不属于国家赔偿法规定的赔偿范围。三、杨永发等八人建设房屋过程中，邕宁区政府的职能部门多次下达通知书，要求接受检查、停工，直至强制拆除。杨永发等人抱着侥幸心理强行建房，其对于损害后果的形成有明显的过错，依法不应得到赔偿。四、根据“谁主张、谁举证”原则，杨永发等八人理应提交相应的证据来印证其赔偿损失的主张，一审法院把损失举证责任分配给其承担，并未违反法律规定。五、一审判决在查明涉案房屋为违法建设情况下，认定杨永发等八人“要求判决邕宁区政府清理强拆房屋后形成的废墟及清点被埋在废墟下的机械、工具和生活用品等”，不属于国家赔偿的范围。综上所述，请求二审法院依法驳回杨永发等八人的上诉请求。
经审查，本院确认一审判决认定的证据合法有效，可以作为本案定案的依据。据此，本院确认一审法院查明的事实。
本院另查明，邕宁区政府制作的《清点物品清单》共有15种物品。杨永发等八人向一审法院提供的《物品损坏损失清单》列有350搅拌机、小搅拌机等70种物品，并备注“以上物品损坏、损失估价15万元。”一审审理过程中，杨永发等八人向一审法院递交了《取证申请书》，载明：“由于被告的强拆，使原告的大量机械、工具、生产、生活物品被埋在废墟中，申请人无法取得相关证据，现申请由法院进行取证，因此而产生的费用由败诉方承担。”一审法院未依申请调查取证。一审法院对杨永发等八人提交的证据9《物品损坏损失清单》认证认为“证据9物品清单只是原告自己所罗列，且无其它证据予以佐证，与被告在强制拆除时所制作的清点物品清单也不完全吻合，因此对该证据不予认定。”
再查明，本案审理过程中，杨永发等八人提起诉南宁市规划管理局规划行政处罚一案，现该另案已审理终结。该另案南宁市青秀区人民法院作出（2016）桂0103行初1223号行政判决，确认南宁市规划管理局作出涉案《限期拆除决定书》违法。南宁市中级人民法院（2017）桂01行终434号行政判决认为：“本案涉案建设未获得建设工程规划许可即施工建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，已构成违法建设。但本案被诉行政处罚决定未查明违法建设的行政相对人，并在受送达人不明情况下，采取留置送达方式送达，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第四十条的规定，”据此判决驳回上诉，维持原判。
本院认为：一、关于物品损失的事实认定问题。一审法院认为“邕宁区政府在强拆过程中对房屋内的财产进行了清点，并制作了《清点物品清单》，该证据的真实性和关联性已经被生效的南宁市中级人民法院（2013）南市行一终字第60号行政判决所确认”，该认定中“清点”的含义应该是清理盘点，据“清点”应推定房屋内屋品已经搬空。但是，一审法院现场勘察时，在未挖掘废墟情况下仍然发现有电动葫芦和搅拌机被埋在强拆后的废墟中，这一事实与已经“清点”搬空房屋的事实是相矛盾的。据此，可能废墟中的物品是强制拆除房屋后形成于废墟之中的，也可能“清点”时只是随意搬出了15种物品，未全面进行清理盘点。如果邕宁区政府在强制拆除过程中制作《清点物品清单》并搬出房屋的物品并非房屋内的全部物品，那么在杨永发向一审法院提供的《物品损坏损失清单》列有70种物品情况下，对于被掩埋在废墟下的物品到底有多少，这些物品还能否使用的事实，还有待查清。一审审理过程中，杨永发等人向一审法院递交了《取证申请书》，载明：“由于被告的强拆，使原告的大量机械、工具、生产、生活物品被埋在废墟中，申请人无法取得相关证据，现申请由法院进行取证，因此而产生的费用由败诉方承担。”一审法院未依申请调查取证，就以“证据9物品清单只是原告自己所罗列，且无其它证据予以佐证，与被告在强制拆除时所制作的清点物品清单也不完全吻合”为由对该证据不予认定是有违证据规则的。因此，一审法院对于杨永发等八人的物品损失种类、数量等事实没有查清。
二、关于可回收建筑材料应否予以赔偿的问题。杨永发等八人上诉提出：“如果是违法建筑，没有到可以拆除之日，上诉人可以补交合法资料或采取保护性拆除，拆下来的物品还能保持原有的价值，这些物品就是上诉人的合法财产”。拆房行为实施者若通过合法适当的方式拆除房屋，存在可回收利用的建筑材料。本案由于被上诉人邕宁区政府违反法定程序实施强拆行为，造成可回收利用的建筑材料损失。因此，本案即使不赔偿房屋损失，也应当赔偿可回收利用建筑材料的损失。但是，一审法院并未对存在哪些可回收利用建筑材料的事实作调查认定，导致认定事实不清。
三、关于举证责任的分配问题。一审法院认为“由于杨永发等八人拒绝对上述物品的价值进行鉴定，导致杨永发等八人的具体损失无法通过鉴定确定。根据上述规定，杨永发等八人应对无法确定其具体损失大小的事实承担举证不能的法律后果。”该举证不能的法律后果是没有证据证明物品确切价值，而不是物品没有价值。而且，本案所要鉴定的物品大多没有品牌及其新旧程度的记载，事实上也难以评估。如果难以评估，或者没有评估结果，宜依生活常识酌定价值赔偿。一审判决以杨永发等八人拒绝评估就直接驳回其诉讼请求不当。
综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销南宁市中级人民法院（2014）南市行一初字第113号行政判决；
二、发回南宁市中级人民法院重审。
二审上诉受理费50元，退还上诉人杨永发、张金、颜秋燕、杨剑兰、杨大庆、黄青兰、杨大南、杨大能。
审 判 长 周善能
审 判 员 王小成
代理审判员 宋丹丹
二〇一八年五月二十二日
书 记 员 许 青