广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗中法刑一终字第195号
原公诉机关广州市花都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，1987年4月8日出生，汉族，出生地湖南省常宁市，文化程度中专。因本案于2013年9月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现被押于广州市花都区看守所。
辩护人陈旺，广东诺臣律师事务所律师。
广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人吴某甲犯非法行医罪一案，于2014年1月14日作出（2014）穗花法刑初字第143号刑事判决。原审被告人吴某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经提审原审被告人、听取辩护人的意见、阅卷和审查上诉材料，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2013年7月起，被告人吴某甲在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，在广州市花都区狮岭镇振兴路69号经营一间无牌诊所。2013年8月8日、8月28日，被告人吴某甲因非法行医被广州市花都区卫生局行政处罚两次，后继续经营无牌无证诊所。2013年9月12日，广州市花都区卫生局与公安机关共同查获上述诊所，当场抓获被告人吴某甲。
原判以经庭审质证的物证、书证、现场照片、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实。原判据此认为，被告人吴某甲未取得医生执业资格非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。被告人吴某甲如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条第（四）项之规定，判决：（一）被告人吴某甲犯非法行医罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元；（二）扣押在案的处方笺、药品等均予以没收。
原审被告人吴某甲上诉认为：1、广州市花都区卫生局对其作出的两次行政处罚，均适用简易程序，没有没收其非法所得和药品，存在程序上和实体上的合法性问题；2、其是受雇于他人进行非法行医工作；3、其曾受过医疗卫生方面的专业教育，在非法行医期间没有造成任何人员的身体伤害；4、其认罪态度好，没有犯罪前科。综上，原判量刑过重，请求从轻处罚或适用缓刑。
辩护人的辩护意见同上。
经审理查明，2013年7月起，上诉人吴某甲在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，在广州市花都区狮岭镇振兴路69号经营一间无牌诊所。2013年8月8日、8月28日，上诉人吴某甲因非法行医被广州市花都区卫生局行政处罚两次，后继续经营无牌无证诊所。2013年9月12日，广州市花都区卫生局与公安机关共同查获上述诊所，当场抓获上诉人吴某甲。
认定上述事实的证据有：
1.关于移送吴某甲非法行医材料的函、案件移送书、抓获经过证实：广州市花都区卫生局于2013年8月8日、8月28日对吴某甲未取得医疗机构执业许可证，擅自开展诊疗活动予以行政处罚。2013年9月12日，因上诉人吴某甲在被两次行政处罚后，仍然擅自开展诊疗活动被公安机关抓获归案。
2.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实：扣押“振兴药店处方笺”字样的处方笺35张。
3.证据先行登记保存决定书证实：振兴路69号诊所查获氯化钠注射液3箱，葡萄糖注射液2箱、硫软膏3支、双黄连口服液6盒、维C银翘片13盒、复方川贝精片8瓶、三黄片10瓶、阿莫西林胶囊30盒、注射用头孢曲松钠2盒、氧氟沙星胶囊10盒已被封存。
4.当场处罚决定书两份证实：广州市花都区卫生局于2013年8月8日、8月28日对上诉人吴某甲未取得医疗机构执业许可证，擅自开展诊疗活动，分别处以罚款50元的行政处罚。
5.上诉人吴某甲的户籍资料证实：吴某甲的姓名、出生日期和住址等基本情况。
6.现场检查照片证实：广州市花都区卫生局分别于2013年8月8日、8月29日对振兴路69号诊所进行检查并依法予以取缔。
证人杨某、李某、上诉人吴某甲均指认上述现场是案发诊所。
7.扣押的处方笺的照片：证人杨某、李某、上诉人吴某甲均指认吴某甲在处方笺上为病人开药治疗。
8.证人杨某的证言及辨认笔录证实：2013年9月12日上午，我发觉自己全身无力，感觉不舒服，就到振兴路汇龙厂旁边一个小诊所去看病。当时屋内只有一名年轻的男医生。我跟医生说没力气，他就说要吊针，没有做检查，也没有说病情，就给我开了张单子，上面写着我的名字“杨中州”，下面内容我看不懂。医生说要100元。我答应了，他就从后面小房间拿了两瓶吊针给我输液，没有开其他的药。10时许，有警察和卫生部门的人进来检查说诊所是非法经营的。该诊所是一无牌诊所，大概有30多平米，正门是卷闸门，进门两边是给病人休息的沙发和凳子，中间两边靠墙有药柜，左边是玻璃柜，放些西药，右边是黄色的中药柜，西药柜后面有一张床，还有一个小房间，存放着药品，用于配药。我不知道该诊所是否有营业执照或经营许可证，现场也没有挂出来。我去的时候只看到有一个年轻的男子给我看病，是接诊的医生。该医生是一名年轻的男子，约27岁，身高约165厘米，黑色短发，圆脸，当时身穿黑色短袖T恤。我不知道其是否有执业资格。我这是第二次去看病，第一次大约是一个月前，也是因为左手没有力气，老乡介绍我到那小诊所看病，打了一次吊针，也是那名年轻的男医生接诊的，他开药时会开个单子给我看，但是不给我拿走，收费是口头的，打完吊针付钱就走，没有开收据。
经辨认照片，证人杨某指认出上诉人吴某甲就是2013年9月12日在狮岭镇振兴路69号一无牌诊所内给其看病和打吊针的男医生。
9.证人李某的证言及辨认笔录证实：2013年9月12日早上，我感觉不舒服，就到花都区狮岭镇振兴路69号无牌小诊所看病，当时诊所有一个男医生和一名打吊针的男子以及一名陪同的女子。我就跟医生说我感冒了，他没有诊断就直接说给我打吊针输液。我说好，他就给我看了一张单子，名字写的是“李菊凤”，又写了一些数字和药，但是我看不懂是什么药和剂量。我问他要多少钱，他说50块。后来该男医生就走到后面的小房间去拿了一个配好药的吊瓶出来给我输液。10时许，就有民警和卫生局的人进来检查。我两年前住在振兴路那边的出租屋，离该黑诊所不远，知道此处可以看病，大约是半年前发现有人去看病，我是第一次到该处看病。
经辨认照片，证人李某指认出上诉人吴某甲就是2013年9月12日在狮岭振兴路69号一无牌诊所内给其看病和打吊针的男医生。
10.证人吴某乙的证言及辨认笔录证实：2013年9月12日上午，我驾车到花都区狮岭镇振兴路看到一个认识的叫“小周”的女子在振兴路69号门口，我就下车和她打招呼。她进入振兴路69号诊所，我就在该诊所门口的椅子上看报纸，我看了一下报纸就听到卷闸门拉下来的声音，就有警察和卫生局的人来检查。当时该诊所内有五人，其中有一名穿黑色短袖衣服的年轻男子坐在桌子后面。“小周”坐在大门口左边的木凳子上，身后挂着一个输液瓶，不清楚是不是在输液，另外一名青年男子坐右边沙发上，一名男子和一名女子坐着。我不知道该处是一家诊所，也没留意是否有人在该屋内看病或输液。
11.上诉人吴某甲的供述证实：我所从业的诊所位于花都区狮岭镇振兴路69号，没有挂牌，门口贴着“振兴药店”的蓝色条幅，屋内前门进去两边靠墙是两排沙发，然后是桌子，后面是药柜，左边是玻璃的西药柜，右边是木制的中药柜；后面是一个处理配药室，内有一张床及一张桌子，另有一些药品及医疗器械；最后两间以前是厨房，现在不用了，诊所内有两个工作人员，一个是我，一个是老板，我老板每个月给我两千左右的工资，我和老板都会替人看病。我在诊所从业期间，没有医师资格或乡村医生资格及其他资质证明。我在20岁的时候到湖南省常宁市洋泉镇东山乡卫生院打过一年的杂。我中专的时候读的是卫生保健专业。我不知道从业的诊所是何时开业的，我来诊所工作才两个月，主要是看感冒、发热、咳嗽、肚子疼等，平常治疗都是先打吊针或屁股针，然后开药给患者内服。吊针及屁股针都是头孢之类的抗生素，患者要求打什么针我就打什么针，口服药一般是中成药。诊所天热的时候人就多点，大约每天十多、二十多个，天气凉的时候少点，每天几个，我大约看了50个。我在该诊所干了两个月，每月的营业额大约是8000元左右，扣了成本获利大约5000元。诊所没有专人记账，没有记账单，一般都记在处方笺上。执法人员在该诊所起获的2013年9月9日处方笺共有31张，第一张上写有“1860（支50）是指该天营业收入1860元，支出50元。处方笺一部分是我写的，另外一部分是老板写的，其他处方笺被老板拿走了。我的诊所内有手术剪、止血钳、镊子、血压计、听筒、输液器；另有一大柜的中药，主要有黄莲、茯苓、鱼腥草等；以及一部分注射液及中成药，当中有氯化钠、头孢、克林霉素等。我们所使用的药品及器械都是老板进货的。老板是一名男性，170厘米左右身高，身材有点胖，短发，不知道名字，我叫他老板。我没有他的联系方式。诊所的房子是一个姓巫的男子租给我的，租金好像是2000多元一个月，是老板与他交易的。房东应该知道我们开诊所，他经常经过诊所。我们诊所曾经在8月8日及8月28日被花都区卫生局以无《医疗机构执业许可证》的原因两次行政处罚，但老板说没事，我又要赚钱吃饭，就继续在诊所看病。
本院认为，上诉人吴某甲未取得医生执业资格非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪，依法应予惩处。上诉人吴某甲认罪态度好，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，审判程序合法。鉴于上诉人吴某甲的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可对其适用缓刑。上诉人吴某甲及其辩护人提出适用缓刑的意见有理，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条第（四）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市花都区人民法院（2014）穗花法刑初字第143号刑事判决第一项判决的定罪部分，及第二项判决；
二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2014）穗花法刑初字第143号刑事判决第一项判决的量刑部分；
三、上诉人吴某甲犯非法行医罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 但振亚
审 判 员 伦铭健
代理审判员 刘卫鸿
二〇一四年三月十四日
书 记 员 何福森