重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终961号上诉人（原审被告）：陈吉任，男，1941年4月25日出生，汉族，住重庆市铜梁区。被上诉人（原审原告）：何国忠，男，1953年5月23日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：张义光，重庆市铜梁区巴川法律服务所法律工作者。原审被告：周洪伟，男，1967年11月16日出生，汉族,住重庆市铜梁区。上诉人陈吉任因与被上诉人何国忠、原审被告周洪伟建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2016)渝0151民初4776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈吉任，被上诉人何国忠及其委托诉讼代理人张义光到庭参加了诉讼。原审被告周洪伟经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈吉任上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由何国忠承担。事实和理由：1、2004年拆迁还建户刘春知、陈仕均、宋隆钊将自建房的权益转让给陈吉任，陈吉任取得了土地使用权后，与周洪伟于2005年元月9日，与何国忠签订了《建设工程施工合同》，该合同约定了承包价格、工期、卷帘门、铝合金窗厚度、进户防盗门的安装等。刘春知、陈仕均、宋隆钊将自建房的权利、义务全部转让给陈吉任，陈吉任有权取得铜府发（2002）26号文件的附表六中的基础深度超深的补偿费。陈吉任于2017年3月才知道，何国忠已领取了刘春知、陈仕均、宋隆钊户的基础深度超深补偿费37384元，该款应抵扣工程款。2、何国忠在施工中未按合同完全履行义务，部分楼梯扶手、铝合金窗未安装，在保修期内屋面、墙体渗漏，何国忠均未维修，由陈吉任垫付了相关材料费和人工费10992元，何国忠在施工中租用陈吉任井架7200元，共计18192元应抵扣工程款。3、由于何国忠承包的工程未进行竣工验收，陈吉任委托了法定的检测机构，对何国忠承建的工程进行了检测，陈吉任垫付检测费用7790元，应抵扣工程款。4、原判适用法律不当，未对陈吉任垫付的款项和应由陈吉任取得而被何国忠领取的款项予以抵扣，若抵扣后陈吉任已超付了何国忠款项。工程款的诉讼有个两年的有效期，应当从2009年我方告知对方款已经结算其清楚了开始起算。何国忠辩称，一审认定事实清楚，判决正确，应当维持。上诉人陈吉任的上诉理由没有事实和法律依据。诉讼时效我方认为没有过，2016年2月份陈吉任还给我方付了1万元，所以不存在诉讼时效的问题。何国忠向一审法院起诉请求：一、要求陈吉任、周洪伟立即支付尚欠何国忠的工程款82645.7元；二、由于陈吉任、周洪伟未按合同约定付清工程款，要求按国家人民银行同期同档贷款利率资金占用费至付清为止；三、本案产生的诉讼相关费用由陈吉任、周洪伟承担。诉讼中，何国忠明确按照无效合同起诉，并变更第一项诉讼请求，要求陈吉任、周洪伟立即支付尚欠何国忠的工程款81422.4元，增加诉讼请求要求尚欠工程款的利息从2006年10月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，鉴定费5000元由陈吉任、周洪伟负担。一审法院认定事实：2005年1月9日，陈吉任、周洪伟（甲方）与何国忠（乙方）签订《建筑工程承包合同》，约定将意澳公司拆迁还建房（刘春知还建房）承包给乙方修建。承包范围：按图施工，保证质量，从基础工程起至该工程完工为止，其中变更部分经甲、乙双方协商同意，底层正面钢筋混凝土柱变更为转体结构，正立面女儿墙斜坡取消不做，甲方要求屋面做一水池，其余按图施工，另甲、乙双方协商，乙方施工用水打水井一个，不锈钢抽水机一个，水管齐全，做化粪池一个15立方米，甲方补给乙方现金贰仟伍佰元整，由于圆弧钢材用量过多及多一个卷帘门，双方协商同意，甲方另补贴壹万肆仟元现金给乙方。承包价格为按照实际建筑面积计算每平方米单价为贰佰肆拾元整。付款方式：基础工程完工，甲方预付总工程师造价的10%，一层盖板，甲方付总工程的造价为20%，二层付15%，三层付15%。主体粉水完工付总造价的20%，安装卷帘门和铝合金及贴外墙瓷砖、防盗门等付总造价的17%，余3%为保证金，一年后付一半，二年过后没有任何质量问题一次性付清。2005年6月29日，何国忠与陈吉任、周洪伟双方经协商约定增加后阳台。2016年9月19日，重庆市铜梁区百丰农村土地整治有限公司出具《重庆市房产面积测算报告书》，载明案涉房屋共4层，建筑面积合计1549.47平方米。在庭审中，何国忠与陈吉任、周洪伟均认可案涉房屋于2006年12月交付使用。何国忠与陈吉任、周洪伟均认可何国忠从陈吉任处领取254500元，从周洪伟处领取95280元。何国忠认可从陈吉任处拉砖77500匹，单价0.12元，共计9300元；拉石子51.7吨，每吨15元，共计775.5元。另查明，2002年11月4日，原铜梁县人民政府出具的铜府发【2002】26号文件的附表六中备注：基础深度超过5米的，每增加1米由安置方补偿拆迁户16元/平方米。2005年5月25日，何国忠从金龙工业园区管委会领取了宋隆钊、杨中艳、陈仕钧、刘春知、康志琴五户的拆迁户还建房超深基础补偿（退设施费）共计63466元。因对房屋面积计算存在争议，诉讼中，何国忠申请对涉案房屋的建筑面积进行司法鉴定，并支付鉴定费用5000元。重庆龙源资产房地产土地评估有限公司于2017年6月30日出具《鉴定意见书》，第四条分析说明部分载明：“3、鉴定期间未收到完整施工图，无法确认阳台是否有围护结构，本次鉴定按鉴定期间的现场勘测，阳台按有围护结构计算，不排除提供完整施工图后的调整。”第五部分鉴定意见载明：重庆市铜梁区姜家岩社区石磙二路8号至铜合大道255号（刘春知、陈仕钧、宋隆钊自建房）的实际建筑面积为1616.76平方米。陈吉任提出异议，认为：1、何国忠未向鉴定机构提供完整的施工图，不应作出鉴定意见，即使作出了也不能客观、公正反映竣工时的实际施工面积。2、鉴定机构无法确认阳台是否有围护结构，本次鉴定按阳台有围护结构计算全面积，那作出的鉴定意见不是客观真实的。3、鉴定机构应在何国忠提交完整的施工图后进行补充或重新作出鉴定意见。我院向鉴定机构发出咨询函，重庆龙源资产房地产土地评估有限公司回复：“若阳台按无围护结构计算面积，鉴定范围的总建筑面积为1605.51平方米，其中阳台面积为11.25平方米。”一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。陈吉任、周洪伟将诉争工程发包给无建筑施工企业资质的何国忠，双方签订的《建筑工程承包合同》无效。关于案涉房屋的面积计算问题。陈吉任提交的《重庆市房产面积测算报告书》中载明建筑面积测绘和计算依据为：《房产测量规范》（GB/T17986.1-2000）、《关于房屋建筑计算与房屋权属登记有关问题的通知》（住建房【2002】74号）、《重庆市房屋面积测算实施细则》（渝国土房管发【2007】648号）、《重庆市国土房管局关于房屋面积测算有关问题的通知》（渝国土房管发【2010】92号）、铜梁县征地拆迁安置自建房办理房地产权证联合审批表。《重庆市房产面积测算报告书》计算的依据系适用于商品房建筑面积测量。但本案系建筑工程施工合同纠纷，应适用作为工程造价计价依据的《重庆市建筑工程基础定额计算规则1999》来计算工程量，也即本案鉴定机构进行面积计算的依据。因何国忠未提供完整施工图，无法确认阳台是否有围护结构，何国忠作为主ＸＸ台有围护结构的一方应承担举证不能的证明责任，案涉房屋的建筑面积应按无围护结构计算，应确定为1605.51平方米。关于陈吉任、周洪伟是否欠付工程款的计算问题。案涉房屋的工程款总额应为401822.4元（1605.51平方米×240元/平方米+2500元+14000元）。庭审中，经何国忠与陈吉任、周洪伟双方确认，陈吉任陆续付款254500元，周洪伟付款95280元，共计349780元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陈吉任主张何国忠承包了工程后，有部分门窗、铝合金、屋面漏水等由陈吉任整改，垫付了10992元的费用，且欠砖款和石子款共计11109元。因陈吉任并未举示充分的证据证明其支出了上述整改费用，也未举示何国忠从自己处拉砖和石子并约定了单价的依据，应承担举证不能的证明责任。一审法院采纳何国忠自认的拉砖77500匹，单价0.12元，共计9300元；拉石子51.7吨，每吨15元，共计775.5元的陈述。故，经抵扣后，陈吉任、周洪伟尚欠工程款金额应为41966.9元（401822.4-349780-9300-775.5）。本案中，何国忠与陈吉任、周洪伟均未举示案涉工程组织竣工验收的证据，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，应以陈吉任、周洪伟占有工程之日为实施工程竣工日期。在庭审中，陈吉任、周洪伟均认可案涉房屋于2006年12月交付使用，因双方无法明确具体时间，一审法院推定2006年12月31日为案涉工程的竣工日期。《建筑工程承包合同》约定：“付款方式：基础工程完工，甲方预付总工程师造价的10%，一层盖板，甲方付总工程的造价为20%，二层付15%，三层付15%。主体粉水完工付总造价的20%，安装卷帘门和铝合金及贴外墙瓷砖、防盗门等付总造价的17%，余3%为保证金，一年后付一半，二年过后没有任何质量问题一次性付清。”全部工程款已满足支付条件，陈吉任、周洪伟应支付何国忠工程款41966.9元。关于付款时间和利息起算时间的确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。经一审法院推定2006年12月31日为案涉工程的竣工日期后，按照合同约定，2006年12月31日前陈吉任、周洪伟还应支付何国忠工程款29912.2(401822.4×97%-349780-9300-775.5）元，2007年12月31日之前支付6027.35（401822.4×1.5%）元,2008年12月31日之前支付6027.35元（401822.4×1.5%）元。何国忠与陈吉任、周洪伟未约定利息计算标准，故，29912.2元的利息可以从2006年12月31日起，6027.35元的利息可以从2007年12月31日起，6027.35元的利息可以从2008年12月31日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付至付清之日止。拆迁户还建房超深基础补偿系由安置方直接补偿拆迁户,陈吉任主张抵扣己方应付的工程款缺乏事实与法律依据。何国忠从金龙工业园区管委会领取了宋隆钊、杨中艳、陈仕钧、刘春知、康志琴五户的拆迁户还建房超深基础补偿（退设施费）共计63466元，系何国忠与案外人宋隆钊、杨中艳、陈仕钧、刘春知、康志琴等之间发生的其他法律关系，与本案并非同一法律关系，应另行起诉另案处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、陈吉任、周洪伟于本判决生效之日起十日内支付何国忠工程款41966.9元及利息，其中29912.2元的利息从2006年12月31日起，6027.35元的利息从2007年12月31日起，6027.35元的利息从2008年12月31日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付至付清之日止。二、驳回何国忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1860元，由陈吉任、周洪伟负担849元，何国忠负担1011元，鉴定费5000元，由陈吉任、周洪伟负担2500元，何国忠负担2500元。”本院二审审理查明：二审中，陈吉任称，对原判的异议就是认为基础深度超深补偿费37384元、未按照合同安装楼梯扶手、铝合金窗及维修的材料和人工费10992元、施工中何国忠租用陈吉任井架费7200元、质量检测费7790元应当在应付的总工程款41966.9元中扣除。二审中，陈吉任称，井架是租的其他人的，但是何国忠没有给租金就走了，租金是我给的，一审中我们举示了付租金的条子的，是个姓唐的收的。二审中，对于陈吉任在上诉理由中谈到的时效问题，何国忠举示在另案中复印的陈吉任向何国忠付款的收条，拟证明在2016年2月7日陈吉任都还支付了1万元，所以不存在时效问题。陈吉任认可真实性和证明目的。二审中，双方对原判查明的事实均无异议。本院对原判查明的事实予以确认。本院认为，一审法院对于何国忠与陈吉任、周洪伟签订的《建筑工程承包合同》无效；案涉房屋的建筑面积应按无围护结构计算，应确定为1605.51平方米；陈吉任、周洪伟尚欠工程款金额为41966.9元；推定2006年12月31日为案涉工程的竣工日期，全部工程款已满足支付条件的认定正确；且陈吉任对一审法院的前述评判均无异议，本院不再赘述。对于陈吉任上诉认为应在41966.9元中抵扣的款项，本院逐项进行评判。对于何国忠领取的拆迁户还建房基础超深补偿费。从陈吉任举示的证据看，该笔款项是安置方对拆迁户进行支付。何国忠是否领取了拆迁户的款项，是拆迁户与何国忠之间的法律关系。陈吉任与拆迁户之间对该笔款项有无约定由谁取得，是陈吉任与拆迁户之间的法律关系。陈吉任主张在本案中抵扣己方应付的工程款缺乏事实与法律依据，应另案处理。对于陈吉任所称的因何国忠未施工而由陈吉任垫付的工程款，和因何国忠未尽保修义务而由陈吉任垫付的工程款10992元。因案涉房屋在2006年已交付使用，陈吉任举示案外人出具的收条、领条不足以证明案涉房屋交付时何国忠未完工，何国忠经通知拒绝履行维修义务，因此，本院对该笔款项不予支持。对于陈吉任称垫付的井架费7200元。因并无出租人到庭证明收据的真实性，仅凭收据不能达到陈吉任的证明目的。本院对该笔款项不予支持。对于检测费7790元。因质量检测并非竣工验收的法定或各方约定的前提条件，因此，陈吉任要求何国忠承担该笔费用没有法律依据，本院对该笔款项不予支持。对于付款时间和利息起算时间的确定问题。一审法院对应付款的三个时间点的认定正确，本院不再赘述。但是，因陈吉任、周洪伟的部分已付款是在2006年12月31日之后支付的，因此，计算利息的工程款的数额应高于一审认定的数额；因何国忠未对此提出上诉，本院维持一审法院的认定。综上所述，陈吉任的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费预收1860元，由陈吉任负担850元，退还陈吉任1010元。本判决为终审判决。审判长  陈瑜审判员  乔艳审判员  刘毅二〇一八年二月七日书记员  李娜