陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕04民终1420号
上诉人（原审被告、另案原告）：国营陕西第八棉纺织厂，住所地：咸阳市，组织机构代码：22052535-1。
法定代表人：张晓光，该厂厂长。
委托诉讼代理人：崔新发，该厂法律顾问。
被上诉人（原审原告、另案被告）：仵蔚蔚，女，1988年3月15日出生，国营陕西第八棉纺织厂工人。住陕西省扶风县，现住西安市雁塔区。
委托诉讼代理人：喻胜修，陕西至正律师事务所律师。
上诉人国营陕西第八棉纺织厂（以下简称陕棉八厂）因国营陕西第八棉纺织厂诉仵蔚蔚劳动争议纠纷一案，及仵蔚蔚诉国营陕西第八棉纺织厂劳动争议纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院合并审理后作出的（2017）陕0404民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人陕棉八厂委托诉讼代理人崔新发，被上诉人仵蔚蔚及其委托诉讼代理人喻胜修到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
陕棉八厂上诉称：一、一审判决认定事实有误，适用法律不当。一审判决上诉人支付仵蔚蔚解除劳动合同的经济补偿金13036.56元，与事实不符。2005年8月被上诉人到上诉人处工作，2008年1月双方签订为期三年的劳动合同。合同期满后因被上诉人健康原因双方再未签合同。被上诉人自2013年1月领工资且辞职两个月未上班后，经班组、车间、厂部多次通知仍未到岗。鉴于此情形，上诉人依据双方2008年元月24日《劳动合同书》第二十五条“乙方有下列情形之一，甲方可以解除合同：第二款：多次或者严重违反甲方规章制度的”；和《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”的规定，2013年5月20日按程序解除双方劳动合同，并于2013年9月12日在《咸阳日报》公告送达。上诉人的行为符合法律规定，且不存在任何过错。故请求二审确认上诉人的诉请。二、上诉人离开企业的真实原因。上诉人系劳动强度较大的纺织企业，职工们忍受着其他行业从未有的劳累，被上诉人辞职是个人选择。虽然小组、轮班、车间曾劝其到岗，但最终未上班是本案的基本事实。被上诉人从未出示证明其2013年元月至2015年8月没法上班的证据。反而以上诉人没有通知其被解除劳动合同为由起诉，其行为已违反了双方《劳动合同书》及《劳动合同法》的规定。三、双方解除劳动合同，被上诉人无权得到经济补偿金。自2012年12月被上诉人辞职到确认2015年8月16日接到通知，上诉人既不工作也从未与上诉人联系，上诉人则毫无办法。被上诉人系违反劳动纪律及企业管理制度被解除劳动合同，因此其无权获得解除劳动合同的经济补偿金。如果判由上诉人负担，势必放纵被上诉人的违规行为，加大上诉人的责任。劳动部《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》依据《企业奖惩条例》作出，因《企业奖惩条例》已经失效，所以，原审不应再适用《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》。请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审提出的“判决2013年5月原告解除与被告劳动关系的行为有效”的诉请，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人仵蔚蔚答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。被上诉人因病请假，得到上诉人的同意并准许。在请假期间，上诉人以旷工为名，在未直接通知被上诉人的情况下，径直于2013年9月11日在咸阳日报公告解除劳动关系的行为违反了劳动部发布的《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，应视为无效。上诉人在2015年8月16日电话通知被上诉人办理解除劳动关系手续证明，上诉人是能够联系到被上诉人的。依照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，被上诉人应当支付上诉人经济补偿金。没有规定说《企业奖惩条例》失效《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》就必然失效。上诉人的上诉理由不成立。
陕棉八厂向一审法院起诉请求：1、判决2013年5月陕棉八厂解除与仵蔚蔚劳动关系的行为有效；2、案件诉讼费由仵蔚蔚承担。仵蔚蔚向一审法院起诉请求：1、判令陕棉八厂为仵蔚蔚补交2005年8月9日至2015年8月17日的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险及住房公积金；2、判令陕棉八厂向仵蔚蔚支付2011年3月至2013年6月期间未签订劳动合同的双倍工资的差额38377.6元；3、判令陕棉八厂向仵蔚蔚支付解除劳动关系补偿金13688.24元；4、本案诉讼费由陕棉八厂承担。
咸阳市渭城区人民法院一审查明：陕棉八厂为国有企业，具有法人资格。仵蔚蔚于2005年8月9日开始在陕棉八厂工作，在有梭车间丁班做纺织工。2008年1月24日仵蔚蔚与陕棉八厂签订为期三年的劳动合同。2011年合同到期后，双方未续签劳动合同。仵蔚蔚在陕棉八厂工作至2013年3月后再未上班。陕棉八厂通过银行给仵蔚蔚发放工资的截止日期为2013年1月11日，仵蔚蔚从2012年2月至2013年1月平均工资为1629.57元。2013年5月20日经陕棉八厂内部小组、轮班、车间、工会、厂部等层层建议审批后，陕棉八厂决定解除与仵蔚蔚的劳动关系。2013年9月12日陕棉八厂在咸阳日报发布通告解除与仵蔚蔚的劳动合同。2015年8月17日陕棉八厂因厂址搬迁，电话通知仵蔚蔚回厂办理相关手续，仵蔚蔚回陕棉八厂填写《自谋职业申请表》。仵蔚蔚办理完手续后，陕棉八厂又电话通知其于2013年9月已经登报公告解除了和仵蔚蔚的劳动关系，故对仵蔚蔚不予补偿。2015年11月23日仵蔚蔚向咸阳市渭城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,劳动争议仲裁委员会于2016年1月25日作出咸渭劳仲案字（2015）第41号裁决：1、被申请人陕棉八厂为申请人仵蔚蔚补缴2005年8月至2013年1月未交纳的社会养老保险。2、被申请人陕棉八厂为申请人仵蔚蔚支付解除劳动合同的经济补偿金13036.56元。3、驳回申请人仵蔚蔚其它仲裁请求。陕棉八厂和仵蔚蔚对裁决书都不服，均向本院起诉主张权利。
咸阳市渭城区人民法院一审认为，本案中双方争议的焦点为陕棉八厂2013年9月12日在咸阳日报上公告解除劳动合同的行为是否有效。仵蔚蔚从2005年8月9日起至2013年3月止，为陕棉八厂提供劳动，受陕棉八厂管理，从陕棉八厂领取劳动报酬，双方从用工之日起成立劳动关系。2013年3月后仵蔚蔚再未向陕棉八厂提供劳动，也未领取报酬，陕棉八厂决定解除劳动关系，应当通知仵蔚蔚。按照劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定，通知以书面形式直接送达或者邮寄送达，只有在受送达职工下落不明时，才能公告送达。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。陕棉八厂不能证明仵蔚蔚下落不明，直接于2013年9月12日在咸阳日报上公告解除劳动合同。因此应认定陕棉八厂公告解除劳动合同的行为无效，其请求判决2013年5月解除与仵蔚蔚劳动关系的行为有效，不予支持。因陕棉八厂单方面解除劳动合同的行为无效，2015年8月17日仵蔚蔚回厂填写《自谋职业申请表》，应当视为双方于此时协商解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿。仵蔚蔚请求陕棉八厂支付经济补偿金，应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。依据劳动合同法施行前的【劳部发（1994）481号文】《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月”。依据上述规定，仵蔚蔚的经济补偿金应当从入职之日2005年8月9日计算至2013年3月劳动合同中止之日，按其最后一年月平均工资1629.57元×8个月＝13036.56元。仵蔚蔚请求陕棉八厂补交2005年8月9日至2015年8月17日的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险及住房公积金，不属于法院受案范围，仵蔚蔚可以向劳动保障行政部门和社会保险经办机构申请处理。仵蔚蔚请求陕棉八厂支付2011年3月至2013年6月期间未签订劳动合同的双倍工资的差额38377.6元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。仵蔚蔚2015年11月向劳动仲裁委申请仲裁该项请求，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、【劳部发（1994）481号文】《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，并经本院审判委员会讨论决定,判决：一、驳回国营陕西第八棉纺织厂对仵蔚蔚的诉讼请求；二、国营陕西第八棉纺织厂在本判决生效后十日内支付仵蔚蔚解除劳动合同的经济补偿金13036.56元。三、驳回仵蔚蔚对国营陕西第八棉纺织厂的其它诉讼请求。案件受理费20元,由国营陕西第八棉纺织厂和仵蔚蔚各承担10元。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，陕棉八厂认为仵蔚蔚违反企业规章制度，决定解除与仵蔚蔚的劳动关系，应当通知仵蔚蔚。按照劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定，通知以书面形式直接送达或者邮寄送达，只有在受送达职工下落不明时，才能公告送达。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。陕棉八厂于2013年9月12日在《咸阳日报》上公告解除劳动合同，但其不能证明仵蔚蔚下落不明，其直接公告解除劳动合同的行为无效。《企业职工奖惩条例》的失效，并不必然导致劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的失效，陕棉八厂该项理由没有依据。陕棉八厂请求判决2013年5月解除与仵蔚蔚劳动关系的行为有效的理由不能成立，原审驳回其诉讼请求并无不当。因陕棉八厂单方面解除劳动合同的行为无效，2015年8月17日仵蔚蔚回厂填写《自谋职业申请表》，应当视为双方于此时协商解除劳动合同。原审判决陕棉八厂支付仵蔚蔚解除劳动合同的经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，陕棉八厂关于仵蔚蔚无权得到经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由国营陕西第八棉纺织厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 周昌柱
审判员 张 娟
审判员 倪治国
二〇一七年八月二十三日
书记员 李朝伟