广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百中民一终字第421号
上诉人（一审原告）孙XX，男，1969年3月10日生，汉族，住福建省连江县东岱镇。
委托代理人吴世林，广西钰锦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西XX**投资有限公司，住所地平果县马头镇。
法定代表人袁智伟，董事长。
委托代理人马建林，男，1956年10月3日生，汉族，该公司总经理，住贵州省贵阳市云岩区富水中路7号14楼附2号。
委托代理人黎荣兴，男，1976年5月15日生，壮族，该公司工程总监，住广西田东县平马镇中和路1号。
上诉人孙XX因租赁合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2013）平民二初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员曲静担任审判长，审判员凌文楼和审判员周百川参加的合议庭审理本案，书记员黄婷担任法庭记录，于2013年11月4日召集当事人进行调查、举证、质证，核对案件事实。上诉人孙XX的委托代理人吴世林、被上诉人广西XX**投资有限公司（以下简称“XXXX公司”）的委托代理人马建林、黎荣兴到庭参加诉讼，现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年11月2日，原告孙XX与被告XXXX公司经协商一致签订《商铺租赁合同》，约定XXXX公司（甲方）将其位于平果中环商业广场南区二楼商铺出租给孙XX（乙方）；租赁期限为8年，即从2012年4月18日起至2020年4月17日止；场地租用的实用面积为2028平方米，前两年租金为25元／月／㎡，从第三年开始每年租金在上一年租金的基础上递增3%；乙方应于签署本租赁合同的次日向甲方交纳人民币20万元，其中15万元作为履约保证金，履约保证金作为租金从计租日起开始抵扣，5万元作为押金由甲方无偿、无息保管；甲方应于2012年4月18日将所出租的场地移交乙方；甲方应按本合同约定的时间将租赁场地交给乙方装修使用，逾期每日按年租金总额的1%向乙方支付违约金，逾期超过30日，甲方同意支付给乙方违约金人民币10万元，逾期两个月以上，甲方同意支付给乙方违约金人民币20万元整，若逾期五个月以上的，或非因不可抗力因素甲方单方违约导致合同不能履行的，甲方同意支付给乙方违约金人民币50万元，同时，乙方有权解除本合同。另外，双方还对各自的权利义务予以约定。同日，原告孙XX依约支付给被告履约保证金15万元及押金5万元。被告XXXX公司未依约于2012年4月18日交付商铺给原告孙XX使用。2012年12月10日，孙XX以国内挂号信函方式寄一份《关于租赁场地交付的函》给XXXX公司，督促其于收到信函七日内明确给予交付商铺时间的意见回复，被告XXXX公司未予以答复。2013年3月6日，孙XX又委托广西凌盛律师事务所律师何承宣出具《律师函》送达被告，催促其履行合同义务，被告XXXX公司亦未予以答复。
一审法院审理认为，孙XX与XXXX公司签订的《商铺租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应属合法有效。诉讼中双方对于解除《商铺租赁合同》并由XXXX公司退还履约保证金15万元及押金5万元给孙XX均没有异议，本院依法照准。孙XX已依约缴纳履约保证金及押金共20万元给被告，已履行自己的义务，而XXXX公司未依约于2012年4月18日将所出租的场地移交给原告使用，且孙XX曾于2012年12月10日出具《关于租赁场地交付的函》、2013年3月6日委托律师出具《律师函》催促被告交付商铺，但被告并未予以答复。被告的行为已构成违约，应承担违约责任。在诉讼中，被告同意支付违约金，但认为双方在合同中约定的50万元违约金过分高于给原告造成的损失，请求予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据前述规定，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额为确认基础。因原告孙XX没有提供证据证明被告违约给其造成的实际损失，双方在合同中约定“若被告交付场地逾期五个月以上的，应支付原告违约金50万元整”的违约金确实过高，因此，被告认为约定的违约金过高，请求予以减少符合法律规定，予以支持。被告同意以20万元（履约保证金15万元＋押金5万元）为基数，从合同约定交付商铺之日即2012年4月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息支付给原告。违约金应以20万元（履约保证金15万元＋押金5万元）为基数，从合同约定交付商铺之日即2012年4月18日起按中国人民银行规定的逾期贷款利率计算为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款及最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、解除原告孙XX与被告广西XX**投资有限公司于2011年11月2日签订的《商铺租赁合同》；二、由被告广西XX**投资有限公司退还履约保证金15万元及押金5万元共计20万元给原告孙XX；三、由被告广西XX**投资有限公司支付违约金（违约金计算：以20万元为基数从2012年4月18日起按中国人民银行规定的逾期贷款利率计付）给原告孙XX。本案受理费10800元，因适用简易程序审理，减半收取5400元，由被告负担（此款原告已预交，被告在履行债务时一并支付给原告）。
上诉人孙XX上诉称，一审判决认定事实不清，判决错误。一审法院没有确认上诉人的实际经济损失，就认定上诉人提出的50万违约金过高，没有依据，有悖公平原则。请求二审法院支持上诉人的上诉请求，判令被上诉人支付上诉人50万元违约金，并承担一、二审诉讼费用。
被上诉人XXXX公司答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审审理过程中，上诉人孙XX向二审法院提交以下证据：
一、装修工程承包合同、图纸、委托设计协议书复印件。欲证明，上诉人与被上诉人签订合同后，上诉人为经营铺面与南宁市宏尚装饰工程有限责任公司签订两份合同，分别支付45000元、60000元定金；
二、电脑主机购销协议复印件。欲证明上诉人为作电玩城向广州龙腾电脑软件公司签订购买电脑主机的合同，并支付88200元定金；
三、购销协议复印件。欲证明上诉人与广州番禺龙越动漫签订购买游戏机的合同，并支付定金200400元；
四、收据复印件。欲证明上诉人已经支付定金合计393600元。
被上诉人XXXX公司质证认为，对上诉人提供的四份证据的真实性均不予认可。
被上诉人XXXX公司无新证据向二审法院提交。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：上诉人孙XX要求被上诉人XXXX公司支付50万元违约金有无事实和法律依据。
根据已经查明的案件事实，由于被上诉人无正当理由拒不履行涉案租赁合同，不把约定的商铺出租给上诉人，已经构成根本性违约。按双方签订的合同约定，由于被上诉人单方面原因造成合同不能履行，要向上诉人支付50万元的违约金。庭审中，被上诉人提出约定的违约金过高，超出上诉人的实际损失，请求法院予以适当减少。而根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据前述规定，上诉人关于违约金的诉讼请求能否得到支持，取决于被上诉人违约行为造成上诉人的实际损失是多少。由于一审审理时上诉人未提供相关证据证明被上诉人违约给其造成的损失，故一审法院对上诉人该诉讼请求未予支持。关于上诉人在二审中提供的新证据能否证明其上诉主张的问题，上诉人举证的四份合同的定金合计393600元，并主张其支付的定金即是上诉人的实际损失。对其中关于对涉案工程装修及设计的合同，本院认为由于被上诉人已经明确表示不将其位于平果中环商业广场南区二楼商铺出租给被上诉人，由于被上诉人的根本性违约行为，导致涉案租赁合同已经无法继续履行。上诉人租不到租赁合同中其约定租赁的铺面，造成上诉人涉案租赁铺面的装修及设计合同已不可能再履行下去，由此造成的经济损失是客观存在的。虽然被上诉人对上诉人二审中提供新证据的真实性有异议，但其未能提供证据推翻这些证据的真实性，故本院对上诉人二审中提供新证据予以采信。但是关于上诉人购买电脑、游戏机的合同，没有证据证明合同无法实现，亦没有证据表明合同已经终止，故本院不认定这两个合同已经因为被上诉人拒不履行涉案租赁合同而产生了实际损失，故对上诉人要求被上诉人赔偿该两个合同定金损失的诉讼请求，本院不予支持。上诉人因被上诉人涉案租赁铺面的装修及设计合同已不可能再履行下去，由此两份合同产生的45000元和60000元定金的损失，属于实际损失，对上诉人要求被上诉人补偿该部分违约金的诉讼请求，应予支持，该部分定金为45000元加60000元，共计105000元，按法律规定可以加上不超过违约造成损失的百分之三十计算违约金，即105000元＋105000元×30%=136500元。故上诉人孙XX要求被上诉人XXXX公司支付50万元违约金的诉讼请求，合理部分本院予以支持。一审法院以20万元（履约保证金15万元＋押金5万元）为基数，从合同约定交付商铺之日即2012年4月18日起按中国人民银行规定的逾期贷款利率计算被上诉人应付违约金不当，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持平果县人民法院（2013）平民二初字第54号民事判决第一、二项；
二、变更平果县人民法院（2013）平民二初字第54号民事判决第三项：由被上诉人广西XX**投资有限公司支付违约金136500元给上诉人孙XX；
三、驳回上诉人孙XX的其他诉讼请求。
一审案件受理费5400元，由被上诉人广西XX**投资有限公司负担；二审案件受理费8800元，由上诉人孙XX负担6398元，被上诉人广西XX**投资有限公司负担2402元。
上述应付款项，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则按中国人民银行规定的金融机构同期流动资金贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向平果县人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 曲 静
审判员 凌文楼
审判员 周百川
二〇一三年十二月九日
书记员 黄 婷