浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1804号
上诉人（原审被告）：杭州近江水产农副产品综合市场谢秀云调料商行。住所地：浙江省杭州市。经营者：谢秀云。
委托代理人：庞建军、徐贤彪，江苏东银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安记食品（香港）有限公司。住所地：中华人民共和国香港特别行政区。
法定代表人：林肖芳。
委托代理人：高全龙，广东正平天成律师事务所律师。
上诉人杭州近江水产农副产品综合市场谢秀云调料商行（以下简称谢秀云调料商行）为与被上诉人安记食品（香港）有限公司（以下简称安记公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨知初字第997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月11日受理后，依法组成合议庭，并于同年5月23日公开开庭进行了审理。上诉人谢秀云调料商行的委托代理人庞建军、徐贤彪，被上诉人安记公司的委托代理人高全龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年11月28日，安记公司经受让依法取得第3448195号“益鮮”注册商标专用权，核定使用的商品类别为第30类的“咖啡调味香料（调味品）、茶饮料、天然增甜剂、糖果、蜂蜜、饼干、面包、食用香料、家用嫩肉剂”等，注册有效期限续展至2024年7月20日。同日，安记公司经受让依法取得第3448194号“益鮮素”注册商标专用权，核定使用的商品类别为第29类的“肉汤、猪肉食品、肉汤浓缩汁、浓肉汁”等，注册有效期续展至2024年7月13日。
2015年8月28日，安记公司的委托代理人高全龙向浙江省杭州市钱塘公证处申请办理保全证据公证。同日，公证员及公证处一名工作人员随同高全龙来到杭州市秋涛路×号近江水产农副产品综合市场×号商铺，高全龙以普通消费者的名义向该经营户购买“溢鲜素”调味品一瓶、“百利咖喱粉”二瓶，获得《销货清单》及名片各一张。购买行为结束后，现场所购得的“溢鲜素”调味品一瓶、“百利咖喱粉”二瓶被带回公证处。公证处工作人员陆一沛对上述相关现场、调味品及其外包装相关现状进行拍照。随后，公证员将上述物品进行密封并加盖浙江省杭州市钱塘公证处印章。密封后由陆一沛拍摄照片五张，并将封存后的调味品由高全龙带走。
杭州市秋涛路491号近江水产农副产品综合市场520号商铺即杭州近江水产农副产品综合市场谢秀云调料商行，系由谢秀云个体经营。
2015年10月23日，安记公司向原审法院提起诉讼，请求原审法院依法判令：一、谢秀云调料商行立即停止销售、许诺销售侵权产品行为；二、谢秀云调料商行赔偿安记公司经济损失及维权合理开支共计人民币8万元整；3、本案的诉讼费用由谢秀云调料商行承担。庭审中，安记公司明确要求保护其第3448195号“益鮮”和3448194号“益鮮素”两个注册商标专用权。
庭审中，当庭对安记公司提交的封存公证实物进行拆封，内有“溢鲜素”调味品一瓶、百利咖喱粉二瓶。“溢鲜素”调味品瓶身包装正面标注有“典香百味FLAVOUR-
ENHANCERS溢鲜素YIXIANSU溢鲜素调味品（氨基酸）”字样，品名：溢鲜素，生产商：南京康宇香精香料有限公司，地址：南京市江宁区湖熟工业集中区瑞泰路16号，监制：南京鼎宇食品有限公司，网址：www.njdingyu.cn”字样。瓶底标注生产日期2015年3月11日。
原审法院经审理认为，安记公司系第3448195号“益鮮”、3448194号“益鮮素”注册商标所有权人，该商标处于注册有效期内，法律状态稳定，安记公司享有的注册商标专用权应受法律保护，有权以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，谢秀云调料商行销售的被诉侵权商品的外包装上标有“溢鲜素”字样，位置突出、醒目，对消费者识别商品的提供者起到了指示作用，因此其将“溢鲜素”标识用于被诉侵权商品上的行为应认定为在商品上的商标使用行为。同时，谢秀云调料商行销售的调味料与安记公司第3448195号“益鮮”注册商标核定使用商品相同，与安记公司第3448194号“益鮮素”注册商标核定使用商品相类似。故判定谢秀云调料商行是否存在侵犯涉案注册商标专用权的行为，关键在于判断其销售的被诉侵权商品所使用的商标标识是否与涉案注册商标相同或相近似。经比对，被诉侵权商品包装上标有的“溢鲜素”商标标识的主要文字部分与涉案注册商标“益鮮”、“益鮮素”字形相近，读音相同，足以使相关公众对两者商品的来源产生混淆或误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”谢秀云调料商行未经安记公司许可，销售了侵犯安记公司注册商标专用权的商品，故可以认定谢秀云调料商行侵犯了安记公司涉案注册商标专用权，应当承担相应的法律责任，对于安记公司要求其停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，原审法院予以支持。关于赔偿损失数额，由于安记公司未举证证明其所受损失及谢秀云调料商行获利情况，故原审法院综合考虑第3448195号“益鮮”和3448194号“益鮮素”商标的知名度、谢秀云调料商行的经营规模、侵权情节等因素在法定范围内酌定。关于其合理支出，原审法院对公证费予以全额支持，由于安记公司未提交代理合同及实际支付凭证，鉴于代理人实际出庭参加诉讼，代理费予以酌情支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2016年1月25日判决如下：一、谢秀云调料商行立即停止销售侵犯安记公司第3448195号“益鮮”和3448194号“益鮮素”注册商标专用权的商品；二、谢秀云调料商行于该判决生效之日起十日内赔偿安记公司经济损失及制止侵权的合理费用共计人民币15000元。案件受理费人民币900元，由谢秀云调料商行负担。
宣判后，谢秀云调料商行不服，向本院提出上诉称：原判事实认定不清，证据不足，适用法律错误。一、益鲜素（溢鲜素）是一类复合调味料，说明性使用该文字是合理使用，不侵犯商标专用权。益鲜素（日语：イツセンソ，又称为溢鲜素、易鲜素）是由谷氨酸钠、食盐、蔗糖、I+G，干贝素、酵母抽提物、水解动（植）物蛋白等复配而成的一类复合调味料，主要起增鲜作用；即益鲜素（溢鲜素或易鲜素）是一类产品之通用名。本案上诉人销售的溢鲜素产品在包装上使用“溢鲜素”是为了说明该商品就是溢鲜素这种增鲜调味料，属于说明性使用该文字，是合理使用，不侵犯商标专用权。上诉人在销售产品的包装上显著标明有生产商自己的商标“典香百味”及其公司标识，用于识别商品的来源。二、被上诉人之“益鮮”、“益鮮素”商标的专用权不能限制上诉人合理使用“溢鲜素”文字。被上诉人“益鮮”商标核定使用于第30类，没有证据证明该商标驰名和有影响力，上诉人使用的是“溢鲜素”文字，二者有显著区别，不会引起混淆。被上诉人“益鮮素”商标核定使用于第29类，与上诉人的商品即调味料有本质的区别，不属于相同或相似产品；况且“益鮮素”商标既不显著也不知名，被上诉人也没有证据证明显著性和知名度情况，不能限制他人使用，何况是说明性使用该文字。三、被上诉人没有提供证据证明其使用涉案商标。四、原审法院审判程序不合法。本案上诉人没有收到传票和被诉的任何材料，原审法院缺席审理，剥夺上诉人举证权利。且被上诉人在起诉状中只提及上诉人侵犯其“益鮮”商标，并没有提及侵犯其“益鮮素”商标，一审开庭时被上诉人才提及上诉人还侵犯其持有的“益鮮素”商标，法院仍然予以审查，并对上诉人作出了侵权成立的判决，剥夺了上诉人对侵犯“益鮮素”商标事实的答辩和举证的权利。综上，请求二审法院依法撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。
被上诉人安记公司答辩称：“益鮮素”是被上诉人依法注册并拥有商标权的商标，并不是一种通用名称。被诉侵权产品是将被上诉人的商标进行商标意义上的突出使用。被上诉人的商标是合法注册的，其他人使用相同或近似的文字作为商标标识突出使用，均视为对被上诉人商标权的侵犯。被上诉人的商标经过长期使用及续展具有极大的市场价值，“益鮮素”及“益鮮”商标是近似商品领域的近似商标，两者具有明显的一致性。上诉人的行为侵犯了被上诉人的商标权，应承担相应的侵权责任。综上，原审法院程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人谢秀云调料商行向本院提交了以下证据：
1、安记公司招股说明书。证明：“益鲜素”是商品的通用名称。
2、“益鲜素”、“溢鲜素”调味料商品实物及其包装。证明：“益鲜素”、“溢鲜素”是商品的通用名称。
3、送达回证（邮件详情单）。证明：一审中上诉人没有收到任何材料。
被上诉人安记公司向本院提交了以下证据：
安记公司制造销售的“益鮮素”调味料实物。证明：安记公司实际使用涉案注册商标。
上述证据经质证，本院认定如下：
一、关于上诉人提供的证据
1、对于上诉人提供的证据1，被上诉人对其真实性、合法性、关联性及其证明对象均有异议。本院认为，该份证据系复印件，真实性无法判断，且被上诉人不予认可，故本院对其证据效力不予确认。
2、对于上诉人提供的证据2，被上诉人对其真实性、合法性、关联性、证明对象均有异议，认为这些产品包装上的“益鲜素”标识均为商标使用，并非商品的通用名称。本院认为，仅凭这些“益鲜素”、“溢鲜素”调味料商品实物并不能证明“益鲜素”、“溢鲜素”是商品的通用名称，本院对其在本案中的证据效力不予确认。
3、对于上诉人提供的证据3，被上诉人认为该邮件详情单上显示的上诉人的名称和地址均无误，故可以证明上诉人在一审中已经接收了相关诉讼材料。本院认为，该邮件详情单上显示的地址即上诉人的住所地，且经查询，该邮件已经签收，故该份证据不能证明上诉人未收到该邮件，本院对其在本案中的证据效力不予确认。
二、关于被上诉人提供的证据
对于被上诉人提供的证据，上诉人对其真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。本院认为，由于上诉人对其真实性、合法性并无异议，且其具有关联性，故本院对其证据效力予以确认。
本院二审查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：
被上诉人在其制造、销售的“益鮮素调味料（氨基酸）”商品上实际使用了第3448195号、第3448194号注册商标。
经比对，被诉侵权商品上“溢鲜素”标识的文字排列方式、所使用的字体与第3448195号、第3448194号注册商标的文字排列方式、所使用的字体相同；被诉侵权商品上的“溢鲜素”标识的使用位置与被上诉人制造、销售的同种商品上涉案注册商标的使用位置相同。
综合上诉人谢秀云调料商行的上诉请求和理由以及被上诉人安记公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权商品上的“溢鲜素”标识是否属于正当使用；二、上诉人销售被诉侵权商品的行为是否侵犯了被上诉人的涉案注册商标专用权；三、原审法院程序是否违法。
一、被诉侵权商品上的“溢鲜素”标识是否属于正当使用
商标是使用于一定商品或服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务区别开来的标志，具有直接表示商品或服务来源的作用。《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”根据上述规定，他人在商品或服务上正当使用上述标识的，则不应认定为侵犯注册商标专用权的行为。判断是否属于正当使用应当考虑以下因素：使用是否出于善意；是否作为商标使用；使用是否只是为了说明或者描述自己的商品或者服务。
本案中，上诉人抗辩称被诉侵权商品上的“溢鲜素”标识系对商品的通用名称的正当使用。对此，本院认为，首先，上诉人对“溢鲜素”系商品的通用名称这一主张并未提供充分的证据予以证明。其次，经比对，除音、形、义相同或近似外，被诉侵权商品上的“溢鲜素”标识的文字排列方式、所使用的字体与第3448195号、第3448194号注册商标的文字排列方式、所使用的字体完全相同；被诉侵权商品上的“溢鲜素”标识的使用位置与被上诉人制造、销售的同种商品上涉案注册商标的使用位置亦相同。综合上述情形，即使如上诉人所称“溢鲜素”系商品的通用名称，本院亦难以认定被诉侵权商品上使用“溢鲜素”标识仅仅是为了善意地表示商品的名称、种类、功能用途等，被诉侵权商品包装上虽有“典香百味”标识，但“溢鲜素”标识的使用方式已经超越了将“溢鲜素”作为商品名称来描述商品种类、功能用途的合理范畴，该“溢鲜素”文字标识位置突出、醒目，构成了商标使用。
综上，本院认为，被诉侵权商品上的“溢鲜素”标识并不属于正当使用，对上诉人的上述抗辩，本院不予支持。
二、上诉人销售被诉侵权商品的行为是否侵犯了被上诉人的涉案注册商标专用权
《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”第3448195号“益鮮”注册商标核定使用的商品类别为第30类：咖啡调味香料（调味品）、茶饮料、天然增甜剂、糖果、蜂蜜、饼干、面包、食用香料、家用嫩肉剂等。第3448194号“益鮮素”注册商标核定使用的商品类别为第29类：肉汤、猪肉食品、肉汤浓缩汁、浓肉汁等。被诉侵权商品与安记公司第3448195号“益鮮”注册商标核定使用的商品系同一类商品，与安记公司第3448194号“益鮮素”注册商标核定使用的商品系类似商品。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：商标近似，“是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”本案中，将被诉侵权标识“溢鲜素”与第3448195号、第3448194号注册商标在隔离的状态下分别进行比对，被诉侵权标识与第3448195号、第3448194号注册商标整体分别构成近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆或误认。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。根据上述规定，被诉侵权商品系侵犯涉案注册商标专用权的商品，上诉人销售被诉侵权商品的行为亦侵犯了被上诉人的涉案注册商标专用权。
三、原审法院程序是否违法
上诉人主张原审法院缺席审理程序违法，上诉人未收到开庭传票等诉讼材料。本院认为，原审法院向上诉人寄送起诉状副本、证据副本、开庭传票等诉讼材料的邮件详情单上显示的地址即上诉人的住所地，且经查询，该邮件已经签收。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”上诉人经原审法院送达开庭传票后无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席审理，符合上述规定。
上诉人认为被上诉人在起诉状中只提及上诉人侵犯其第3448195号注册商标专用权，在一审开庭时才提及上诉人还侵犯其第3448194号注册商标专用权，原审法院却仍然予以审查判决，剥夺了上诉人对侵犯第3448194号注册商标专用权的事实进行答辩和举证的权利。对此，本院认为，原审法院已在开庭前向上诉人送达了起诉状副本、证据副本等材料，在被上诉人提交的起诉状和证据中记载了被上诉人拥有第3448195号、第3448194号注册商标的事实和要求上诉人停止侵权行为的诉讼请求、理由，一审庭审中被上诉人进一步明确了要求保护其第3448195号、第3448194号注册商标专用权的主张，且在二审程序中，上诉人并未针对第3448194号注册商标提出异于第3448195号注册商标的抗辩理由，故对上诉人的上述主张，本院亦不予采信。
综上，本院认为，谢秀云调料商行的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币175元，由杭州近江水产农副产品综合市场谢秀云调料商行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 玲
代理审判员 张书青
代理审判员 孙益武
二〇一六年六月三日
书 记 员 张天马