广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终2272号上诉人（原审原告）：中山同方医院，住所地广东省中山市。法定代表人：袁孔华，该院院长。委托诉讼代理人：蓝国，广东邦杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈凯，广东邦杰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：ＸＸ中，男，1957年6月7日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：彭选兵，广东众坚律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁小玲，广东众坚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市银鑫机电设备有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：蒲昌友，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭选兵，广东众坚律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁小玲，广东众坚律师事务所律师。上诉人中山同方医院（以下简称同方医院）因与被上诉人ＸＸ中、中山市银鑫机电设备有限公司（以下简称银鑫公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民二初字第929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同方医院上诉请求：撤销一审判决第二项，改判ＸＸ中、银鑫公司连带向同方医院支付工期逾期违约金96000元。事实和理由：一审认定事实清楚，认定ＸＸ中、银鑫公司应向同方医院承担工期逾期违约金正确，但判决只承担20000元违约金确实过低。即使按一审判决认定本案逾期工期累计为48天，结合参照所在地10元/平方米的租金价评估逾期损失，根据《工程合同书》约定的逾期每天处罚2000元的违约金理论，ＸＸ中、银鑫公司支付96000元是符合合同约定的。ＸＸ中、银鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。同方医院向一审法院起诉请求：ＸＸ中、银鑫公司连带向同方医院偿付从2013年3月14日起直至2014年4月30日止的工期逾期违约金500000元【备注：按合同总价的万分之一点七九核算的工期逾期违约金计为824286.05元（413天*0.00179*1115000），现减按500000元计收】。一审法院认定事实：银鑫公司系一家经营销售及安装空调设备的有限公司。中山市石岐区佳艺制冷机电工程部（以下简称佳艺工程部）系个体工商户，经营者为ＸＸ中。2012年4月30日，同方医院（甲方）与乙方（佳艺工程部、银鑫公司）签订《中山板芙中山同方医院空调机和风幕机工程合同书》（以下简称工程合同书），约定：甲方将中山板芙深湾村中山同方医院部分空调及风幕机工程交给乙方承包施工。施工地点位于中山板芙深湾村中山同方医院住院楼和门诊楼各一栋。工程总价1115000元（含空调机设备税，不含辅材税）。工期为25天，从签订合同开始算起，其中一楼天花机铜管和排水管在5天内要求完工。乙方逾期每天处罚2000元，中途停工超过7天或者超过工期15天，乙方无条件离场。双方终止合同，乙方以工程现状交给甲方。由银鑫公司的ＸＸ中个人做合同履行担保。银鑫公司盖章为乙方担保后合同生效。工程合同还约定了付款方式、期限等内容。同方医院及佳艺工程部均在合同上加盖公章，银鑫公司在合同上加盖合同专用章。后佳艺工程部和银鑫公司依约进场为同方医院安装空调等设备。2012年5月12日，ＸＸ中及银鑫公司出具收据一张，载明收到同方医院支付ＸＸ中及银鑫公司工程款189550元。后该款于2012年6月1日由同方医院通过转账实际支付。2012年6月2日，ＸＸ中及银鑫公司出具收据一张，载明收到同方医院支付工程二期款223000元。后该款于2012年6月29日由同方医院通过转账实际支付。截至2012年12月7日，ＸＸ中及银鑫公司已为同方医院完成一楼天花机铜管铺设和一楼天花机安装，为同方医院安装了二楼空调机的绝大部分，二楼空调机仅剩数台未安装，三楼、四楼空调机基本尚未安装，其他工程亦未进行。同方医院认为ＸＸ中及银鑫公司存在工期严重逾期的行为，遂于2013年3月13日诉至一审法院【案号（2013）中一法民二初字第548号】，请求判决：ＸＸ中、银鑫公司连带向同方医院偿付自2012年5月26日起至2013年3月3日止的工期逾期违约金30万元。2013年4月23日，广东众坚律师事务所受ＸＸ中委托向同方医院出具律师函一份，称同方医院存在严重违约行为，包括：1、同方医院不按期支付合同约定款项；2、未向ＸＸ中提供符合空调安装条件的建筑物环境致使ＸＸ中无法在约定工期内完成剩余空调安装；3、未向ＸＸ中提供待安装空调指定位置的书面图纸或指派工作人员现场确定待安装空调的确切安装位置；4、经ＸＸ中多次催告仍拒绝验收已安装空调。同方医院的行为存在严重违约，致使工程合同书无法履行，且ＸＸ中无法依约实现合同目的，特函告同方医院于律师函发出之日起，解除工程合同书，双方互相返还财产。同方医院于2013年4月30日签收了该份律师函。在（2013）中一法民二初字第548号案中，ＸＸ中提起反诉，请求判决：1、确认ＸＸ中与同方医院于2012年4月30日签订的《中山板芙中山同方医院空调机和风幕机工程合同书》已解除；2、中山同方医院赔偿ＸＸ中损失400000元。（2013）中一法民二初字第548号案，一审法院一审后作出（2013）中一法民二初字第548号民事判决，认定同方医院不存在逾期付款的违约行为，ＸＸ中及银鑫公司在履行工程合同书的过程中存在逾期完工的违约行为；并确认双方签订的工程合同书于2013年4月30日解除，判决ＸＸ中、银鑫公司向同方医院支付违约金100000元。后同方医院、ＸＸ中、银鑫公司均提起上诉，本院做出生效的（2015）中中法民二终字第303号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。同方医院认为其在（2013）中一法民二初字第548号案中，仅主张了自2012年5月26日起至2013年3月3日止的工期逾期违约金，ＸＸ中及银鑫公司还应支付其后的违约金，遂诉至一审法院，主张前述实体权利。另查：同方医院门诊楼、住院楼面积共计21123平方米。根据中山市房屋租赁管理所公布的信息，2015年板芙顺景工业园片区厂房租金参考价为10元/平方米/月。一审法院认为：本案系承揽合同纠纷。同方医院与ＸＸ中经营的佳艺工程部及银鑫公司签订的工程合同书是双方当事人的真实意义表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依法履行合同义务。本案双方争议的焦点是：一、本案是否属于重复起诉。二、ＸＸ中、银鑫公司在本案中应否支付逾期违约金；如应支付，应支付的数额如何确定。关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：一、后诉与前诉当事人相同；二、后诉与前诉诉讼标的相同；三、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”虽然本案与（2013）中一法民二初字第548号案的当事人、诉讼标的均相同，但（2013）中一法民二初字第548号案同方医院诉请的是2012年5月26日至2013年3月3日的工期逾期违约金，而本案诉请的是2013年3月4日至2014年4月30日的工期逾期违约金，两案的诉讼请求不同，亦不存在本案诉讼请求实质否定（2013）中一法民二初字第548号案裁判结果的情形，故本案不属于重复诉讼。ＸＸ中、银鑫公司辩称本案系同方医院重复诉讼，理据不足，一审法院不予采信。关于焦点二，ＸＸ中及银鑫公司在履行工程合同书的过程中存在逾期完工的违约行为，已由生效的（2015）中中法民二终字第303号民事判决认定，一审法院予以确认。ＸＸ中及银鑫公司应承担逾期完工的违约责任。工程合同书约定逾期每天处罚2000元，同方医院有权向ＸＸ中及银鑫公司主张违约金。同方医院主张的违约金从2013年3月4日起计算至2014年4月30日止，参照建设工程逾期竣工的租金损失后，自觉调低为500000元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。具体在本案中，首先，工程合同书已由（2015）中中法民二终字第303号民事判决确认于同方医院收到ＸＸ中发出的解除工程合同书律师函之日即2013年4月30日解除。合同解除之后，同方医院主张2013年4月30日以后的违约金缺乏合同依据，一审法院认定本案违约金自2013年3月14日起计至2013年4月30日止，共计48天。其次，本案为承揽合同纠纷，非建设工程合同纠纷，同方医院以建设工程逾期竣工的租金损失核算本案逾期完工的实际损失，理据不足，一审法院不予采信。且同方医院收到解除合同律师函后，应采取适当措施防止逾期完工的损失扩大。现同方医院未提供证据证明其因逾期完工所造成的损失金额，综合考虑同方医院违约金的应收取天数、本案合同性质及同方医院遭受的主要是预期收益损失、实际损失较少等因素，一审法院酌情将ＸＸ中、银鑫公司应付的违约金调低至20000元。综上，对同方医院诉讼请求中的有理部分，一审法院予以支持；无理部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三之规定，判决：一、ＸＸ中、银鑫公司于判决生效之日起七日内向同方医院支付违约金20000元；二、驳回同方医院的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元（该款同方医院已付），由同方医院负担8448元，由ＸＸ中、银鑫公司负担352元（该款ＸＸ中、银鑫公司于判决生效之日起七日内迳付同方医院）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是承揽合同纠纷，双方当事人对涉案工程的逾期工期累计为48天均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点是同方医院要求ＸＸ中、银鑫公司连带支付逾期工期违约金96000元的理据是否充分。已经生效的（2015）中中法民二终字第303号民事判决认定ＸＸ中、银鑫公司在该案中的逾期工期从2012年5月26日起计算至2013年3月13日止，共计291天，酌情将ＸＸ中、银鑫公司应付的违约金调低至100000元。本案中，ＸＸ中、银鑫公司的逾期工期从2013年3月14日起计至2013年4月30日止，共计48天。参照已经生效的（2015）中中法民二终字第303号民事判决，一审法院酌情将ＸＸ中、银鑫公司应付的违约金调低至20000元并无不妥，本院依法予以维持。综上所述，同方医院的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2200元，由上诉人中山同方医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  李少民审 判 员  阮碧婵代理审判员  刘运充二〇一七年六月九日书 记 员  王慧娟