浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙杭行终字第351号
上诉人（原审原告）胡东升。
被上诉人（原审被告）杭州市公安局萧山区分局。
法定代表人李磊。
委托代理人张仁、韩狄锋。
被上诉人（原审第三人）应高军。
上诉人胡东升与被上诉人杭州市公安局萧山区分局（以下简称萧山公安分局）治安行政处罚一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧行初字第36号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人胡东升，被上诉人萧山公安分局的委托代理人张仁、韩狄锋到庭参加诉讼。被上诉人应高军经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
2014年4月15日，萧山公安分局作出萧公不罚决字（2014）第25号《不予行政处罚决定书》，该决定认为：现查明2013年11月30日晚19时50分许，胡东升在萧山区城厢街道绅园小区地下车库出入口处，因自己的车位被人占用一事与庞胜刚、应高军发生争执，并互有拉扯动作。胡东升指控应高军用手扼住脖子，造成其脖子、腰、胸口等部位疼痛。庞胜刚指控胡东升在两人推拉期间其胸部受到胡东升拳击，并造成胸口疼痛，后住院治疗。经调查取证，应高军殴打他人的违法行为不能成立。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项之规定，决定对应高军不予行政处罚。
原审法院经审理查明，胡东升系绅园小区业主，应高军、庞胜刚系该小区所在的南恒公司的员工。2013年11月30日晚19时50分许，胡东升在萧山区城厢街道绅园小区地下车库出入口处，因自己的车位被人占用一事分别与应高军、庞胜刚等人发生争执，并互有拉扯、推搡动作。当晚20时许，胡东升妻子沈某报警称绅园小区有人发生打架。萧山公安分局下属城厢派出所接警后于当日立案受理，进行调查取证。经调查，胡东升指控应高军用手扼住脖子，造成其脖子、腰、胸口等部位疼痛；应高军陈述与胡东升碰到后被其拉住衣领，在挣脱过程中胡东升将应高军穿着的羽绒服拉破，后应高军上前拉住胡东升衣领，被他人拉开，应高军未掐胡东升脖子，也未对其实施殴打；证人郭某反映并未看到胡东升与应高军发生争执的具体经过。胡东升于次日到杭州市萧山区中医院检查，经该院检查诊断为颈部、胸部等多处软组织挫伤。因无法在三十日内结案，萧山公安分局于同年12月30日延长办案期限三十日。2014年3月6日，萧山公安分局下属城厢派出所召集胡东升、应高军及庞胜刚等人进行调解，但未能达成调解协议。同年4月15日，萧山公安分局以殴打他人的违法行为不能成立对应高军和胡东升分别作出萧公不罚决字（2014）第25、26号不予行政处罚决定，并将上述不予处罚决定分别送达给双方当事人。胡东升不服其中萧公不罚决字（2014）第25号不予行政处罚决定，遂起诉至法院。
原审法院经审理后认为：根据《治安管理处罚法》第七条的规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作，因此萧山公安分局具有在本行政区域内进行治安处罚的法定职权。本案中，萧山公安分局在接到报案后依法立案受理，对双方当事人及相关人员进行了充分的调查，但应高军否认殴打胡东升；证人郭某不清楚胡东升与应高军之间的争执过程；证人沈某、胡某与胡东升具有利害关系，其所作的对胡东升有利的证言不能单独作为定案依据；胡东升因与应高军在争执中互有拉扯、推搡动作，且其受伤程度并不严重，也不足以证明应高军存在殴打行为；胡东升本人亦未能提供其他有效证据证实应高军有殴打自己的违法行为，故仅凭能够调取的现有证据无法认定应高军存在殴打或故意伤害胡东升的事实。根据《公安机关办理行政案件程序规定》的有关规定，公安机关作出行政处罚必须违法事实清楚，证据确实充分，违法事实不清的，不得作出行政处罚决定。故萧山公安分局以应高军违法行为不能成立，依据《治安管理处罚法》第九十五条第（二）项之规定，对应高军作出不予处罚决定，并无不当。关于办案期限问题，虽然萧山公安分局从立案之日至作出不予行政处罚决定时止，超出了《治安管理处罚法》规定的办案期限，但超过办案期限仅属于程序上的轻微瑕疵，并不影响本案基本事实的认定，故对此仅予以指正。综上，被诉不予行政处罚决定认定的事实基本清楚，适用法律法规正确，程序基本合法。胡东升的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。胡东升关于萧山公安分局民警对其非法拘禁、处事不公等主张，与被诉具体行政行为不具有关联性，不予采纳。应高军经合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第三款、第五十六条第（四）项之规定，判决驳回胡东升要求撤销杭州市公安局萧山区分局于2014年4月15日作出的萧公不罚决字（2014）第25号不予行政处罚决定的诉讼请求。本案受理费50元，由胡东升负担。
上诉人胡东升不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实错误。一审法院对被上诉人违反法定程序进行案件调查受理的行政行为合法性认定不符合事实。上诉人一审提供证据4的证明目的是被上诉人在案件调查过程中询问笔录是仅有单个民警在现场，该视频是对被上诉人询问调查笔录现场人员人数造假的最好反驳。视频内容有被上诉人对上诉人及第三人应高军所作的第一次询问笔录的全过程，事实清楚，证据有力。在派出所调解室的14个小时视频里始终没有见到叫“王玉洪”的民警露面。一审法院对该证据不予审查确认，作出“证据并不足以证明被告办案程序违法的事实”的草率判决。本案不是上诉人的“证据并不足以证明被上诉人办案程序违法的事实”，而是被上诉人没有对证据4提供足以反驳的相反证据，应由被上诉人提供能够证明其所有证据合法性的视频依据，而不是在笔录上添加几个民警名字造假。所以，上诉人提供的证据4足以证明被上诉人办案程序违法的事实。二、被上诉人的询问笔录存在造假，而法院的认定错误。被上诉人对本案当事人进行调查时违反《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条和《公安机关办理行政案件程序规定》第四十条之规定，被上诉人对上诉人的四次询问调查笔录均由民警单人进行调查，而事后的调查笔录中民警签字变为两人，其行为违反国家法律法规规定的相关程序规定。三、一审法院对被上诉人违反法定程序进行的非法拘禁事实不予采纳属于错误判决。请求二审撤销一审判决，判令被上诉人违反法定程序所作的不予行政处罚的行政行为违法，撤销萧公不罚决字（2014）第25号《不予行政处罚决定书》，被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人萧山公安分局答辩称：上诉人胡东升以我局作出的不予行政处罚决定程序违法，认定事实错误为由，要求撤销一审判决和被诉具体行政行为。我局认为，本案我局依法履行了受理、调查、审批、决定、送达等法定程序，作出的萧公不罚决字（2014）第25号不予行政处罚决定办案主体适格，程序合法，定性准确，适用法律正确。一审判决事实清楚、适用法律正确、程序合法，判决公正。第一、办案主体适格，程序合法。我局对上诉人及应高军、庞胜刚等人的调查取证均严格依法进行，调查取证过程均由两民警参与，调查主体适格，并不存在上诉人诉称的单民警取证情况，且我局对上诉人及庞胜刚、应高军等人制作的询问笔录均系根据询问人的陈述而如实地记录。制作的询问笔录均交由被询问人核对，被询问人核对无误后才签字捺印表示确认，且我局民警先后四次对上诉人询问并制作询问笔录，上诉人的陈述均一致，并无出现反复、变化，因此我局认为，上诉人诉称我局民警对其制作的询问笔录系诱供、系造假，毫无事实依据。第二，定性准确，作出不予处罚决定依据充分。上诉人与应高军在争执中互有拉扯、推搡动作，上诉人虽有受伤，但受伤程度并不严重，也不足以证明应高军存在殴打行为。因此根据现有证据无法认定应高军存在殴打或者故意伤害上诉人的事实，故我局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项之规定，以殴打他人违法事实不能成立对应高军作出萧公不罚决字（2014）第25号不予行政处罚决定。第三、适用法律正确，处理适当。综上所述，我局对应高军作出萧公不罚决字（2014）第25号不予行政处罚决定程序合法，适用法律正确。请求二审维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
庭审中，双方当事人围绕被上诉人萧山公安分局作出的萧公不罚决字（2014）第25号不予行政处罚决定认定事实是否清楚，程序是否合法的争议焦点进行了质证和辩论。
经审查，上诉人对一审判决采信的被上诉人萧山公安分局提交的证据2、3、4三份笔录提出异议，认为该三份笔录均造假，笔录中被询问人陈述的内容与现场事实不一致，询问笔录互相矛盾。
被上诉人萧山公安分局认为其对上诉人、应高军、庞胜刚、王晓光等人的笔录都是根据被询问人的陈述作如实记载，被询问人也都进行核对、签字捺印。上述三份笔录根据被询问人的意思均有过修改，被询问人在笔录做完后也进行了核实、确认、签字捺印。综上，上诉人提出的笔录造假无事实依据。本案因事实不清，违法事实不能成立，公安机关掌握的现有证据没有充分足够的证据证明应高军对上诉人有殴打的行为动作，所以作出了不予行政处罚决定。
本院经审查认为，被上诉人萧山公安分局在规定的期限内提交的证据2、3、4系被上诉人依职权制作的询问笔录，是根据被询问人的陈述如实记载，并经被询问人核对、签字捺印。上诉人认为上述三份笔录是造假无事实根据。为此，被上诉人萧山公安分局提交的证据1-8内容客观真实，来源和形式合法。证据之间能相互印证2013年11月30日晚19时50分许，上诉人胡东升在萧山城厢街道绅园小区地下车库出入口处，因自己的车位被人占用一事与小区保安应高军等人发生争执，并互有拉扯、推搡动作，其虽受伤但程度不严重，且上述的证据不足以证明被上诉人应高军有殴打上诉人的事实。上述证据本院予以采信。上诉人对上述证据2、3、4的异议不能成立，原判对证据的采信符合法律规定。
根据一、二审庭审质证和采信的证据，本院确认，原判认定的事实存在。
本院认为，被上诉人萧山公安分局具有对本行政区域内进行治安处罚的职权。本案被上诉人接到报案后依法受理，遂对双方当事人及在场的相关人员进行了调查取证，经审查认为，上诉人因自己的车位被人占用一事与被上诉人应高军发生争执，争执的过程中互有拉扯、推搡动作，但不足以证明应高军有殴打上诉人的行为，且上诉人自己亦未能提供有效的证据证实应高军有殴打其的违法行为。故被上诉人萧山公安分局以被上诉人应高军违法行为不能成立，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项之规定，对应高军作出不予处罚决定，事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。上诉人要求撤销一审判决、撤销被诉具体行政行为的上诉请求本院亦不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人胡东升负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦方
审判员 徐斐
审判员 李洵
二〇一四年十一月十八日
书记员 叶嘉