山东省东营市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑二终字第56号
原公诉机关东营市东营区人民检察院。
上诉人（原审被告人）燕某（曾用名燕某某），男，汉族。2013年8月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于东营市看守所。
辩护人巩贵运，山东法瀚律师事务所律师。
山东省东营市东营区人民法院审理东营区人民检察院指控原审被告人燕某犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于二○一四年十月十五日作出（2014）东刑初字第178号刑事判决。宣判后�被告人燕某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省东营市人民检察院指派检察员赵素贞、张文娟出庭支持公诉，上诉人燕某及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：
一、职务侵占罪
2013年6月，被告人燕某利用担任蜜蜂研究所派驻五征集团养蜂车销售代表的职务便利，将陈某用于购买养蜂车的2.5万元定金非法占为已有。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人宋某证实，燕某于2012年8月应聘到蜜蜂研究所工作。养蜂车是研究所协助五征集团发明的，研究所协助五征集团销售，燕某系研究所驻五征集团的销售代表，燕某与研究所开始没有合同，2013年1月25日签定协议，同年6月，燕某擅自离岗，因燕某经常借款，至今还欠研究所的钱。工资均系晚一个月按时发放，6月份之前的工资燕某都领取了，电话费实报实销，销售车辆没有提成。养蜂人与燕某联系买车事宜，买车人将款打至五征集团专用帐户后，燕某负责发车，研究所要求燕某不能开设个人帐户，不能让客户向其个人帐户汇入养蜂车款，五征集团要求研究所月底交定金订下月销售计划，但由于购车人均带款提车，不需交定金，所以他没有按月订销售计划，五征集团的养蜂车充足，可随时保证供应。
（2）证人张某证实，她自2009年在蜜蜂研究所负责财务工作，燕某负责在日照五征集团销售养蜂车，她公司给燕某的基本工资是1500元，2013年后基本工资1800元，每天补助20元，电话费及出差费用实报实销，没有提成。2012年8月至12月的工资均系燕某从她处领取的，2013年1月至5月的是她汇到燕某的银行帐户内，2013年6月因燕某缺勤天数太多，已不能正常工作，没给燕某发工资。
（3）证人厉某证实，五征集团与蜜蜂研究所系合作关系，燕某系蜜蜂研究所派到五征集团的业务员，不是五征集团的员工，2013年1月份左右至案发一直由燕某负责养蜂车的销售。一般情况下燕某与客户取得联系，客户确定提车后，客户将车全款打入五征集团专门销售帐户后，财务确定款项已收到，他出具提车工作联系单，燕某根据他出具的联系单，办理相关提车手续，五征集团一般根据公司往来同季销售量来确定具体生产数量，库存充足，因养蜂人要车比较急，他公司提前生产，买车人只要打入车款就可以提车，燕某不是他公司的员工，不可能制定生产计划，养蜂车的基本配置是不变的，比如发动机、变速箱、轮胎等都是统一的，不能更改，燕某可以根据客户需要提出一些车辆附件的修改，比如蜂箱托盘、滑动平台、梯子、电动葫芦四项可以更改。自2011年底，五征集团出厂的养蜂车均系钢丝胎配置，钢丝胎的�格包含在养蜂车出厂价格中，不向客户另收取。
（3）证人许某证实，他公司与蜜蜂研究所合作开发了养蜂车，开发了5个款式，价格12.4万元至15万元不等，五征集团负责生产和售后服务，蜜蜂研究所负责销售和广告宣传，宋某所长提供设计思路，指导他公司汽车研究设计，他公司与蜜蜂研究所是口头协议，没有书面协议。宋某派燕某销售，养蜂车由他公司定基准价，不同的款式基准价不一样，宋某按照客户不同的配置要求制定最终的价格，他公司收到这笔货款后，客户拿着往他公司帐户打款的回执到他公司提车，价款按照4.5%返给蜜蜂研究所，作为技术费和广告宣传费。按照他公司与蜜蜂研究所的约定，客户根据与该所谈好的价格直接打款给他公司，不通过燕某转帐，燕某销售车辆他公司不给提成，养蜂车运输根据客户选择，可选择由他的销售部运送，费用客户自己承担。2013年7月28日他公司农业银行帐户内显示有5000元的进项，是不是燕某转入的他不清楚。
（4）证人陈某（买车人）证实，2013年6月初，他在养蜂杂志上看到卖养蜂车的广告，他看好了一辆养蜂车，价格13.6万元。后他联系了燕某，燕某称需交3万元定金，再由燕某将销售合同用快递给他，签订合同后到五征集团交余款提车。同年6月10日，燕某给了自己个人的农业银行一个帐户，他将定金3万元打入燕某的帐户，燕某与其电话联系称销售合同已发给他，让他拿着合同到五征集团付余款提车，两天后，他收到燕某寄来的养蜂车销售合同，上面有燕某的签字和五征集团养蜂车专营部的公章。同年7月26日，他给燕某打电话联系提车事宜，后他和朋友廖记勇一起到了五征集团见到燕某，燕某安排他二人到五征集团宿舍住下，并对他说养蜂车需要更换轮胎，每个收500元，共七个，他就给了燕某3500元现金，燕某带他们看了养蜂车，并试了车。燕某称去北京出差两天回来给他们办提车手续。等燕某走后，他再给燕某打电话就不通了，他们去五征集团问情况，五征集团告诉他燕某系蜜蜂研究所的职工，然后二人一起赶到蜜蜂研究所，该所的人称燕某在该所工作过，现在也找不到此人了，他就报了警。
2、书证
（1）中国农业银行信息查询单证实，2013年6月10日，被告人燕某帐户内转入陈某汇的3万元定金。
（2）中国农业银行股份有限公司五莲县支行交易明细证实，2013年7月28日由燕某的62228482336049196765账户向五征集团9559972332295364118帐户转入5000元。
（3）收到条、谅解书证实，被告人之父退还陈某3.35万元，陈某对燕某的行为表示谅解。
（4）劳动协议证实，蜜蜂研究所与被告人燕某于2013年1月25日签订劳动协议，协议约定蜜蜂研究所给燕某安排相应工作，给予相应报酬，燕某遵守蜜蜂研究所的各项规章制度。
（5）东营市民间组织管理局情况表证实，东营市蜜蜂研究所系2003年6月24日登记成立的民办非企业单位，单位性质为法人。
3、视听资料（燕某与宋某2013年7月28日谈话录音）证实，被告人燕某与宋某谈卖车提成之事，及燕某告知宋某自己已扣下买车人已交的3万元定金，如宋不给提成及工资，他就把该款扣下。
4、被告人供述与辩解
被告人燕某供述，2013年6月初，广西一姓陈的男子与其联系要购买五征集团生产的养蜂车，他告诉对方要交3万元的定金，他将五征集团公司帐户和他的个人账户发给了姓陈的，后来姓陈的确定买车后，让该男子将定金打到他的个人账户，同年6月10日该男子将款打至他农业银行的帐户内，后他给姓陈的邮寄了养蜂车销售合同。同年7月26日，姓陈的男子和他一个朋友联系他到�东交款提车，他带二人先到厂里看了养蜂车后，安排二人住在五征集团的公寓，他对二人称这个养蜂车原带的轮胎容易爆胎，换成钢丝胎较好，但每个轮胎要另交500元，共七个轮胎，姓陈的男子给了他3500元，之后他跟姓陈的男子称要去北京出差两天，让二人在厂里等着，回来后办理提车手续，然后他回了东营，找到宋某要他的工资和提成，宋某不同意给，他称手里收的钱比宋某应给的多，他会扣下。他让姓陈的男子将定金打入他的帐户是为了防止宋某不给他发工资。所有养蜂车出厂时本身都是钢丝胎，给姓陈的男子说换钢丝胎是想自己多赚点钱。同年7月28日他把5000元打到了五征集团帐户。
二、诈骗罪
1、2012年11月，被告人燕某利用贾某购买养蜂车之机，虚构可将养蜂车线胎更换为钢丝轮胎的事实，骗取贾某现金2900元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）�害人贾某述称，2012年11月中旬，在五征集团买过一辆养蜂车，价格13.7万元，另外单独向燕某支付了3000元。2013年7月，五征集团跟他回电话回访时告诉他养蜂车只需13.7万元，包括钢丝胎，并且告诉他单独为换钢丝胎支付的3000元是销售人员的个人行为与公司无关。
（2）五征集团出具的燕某的销车明细证实，2012年11月13日收贾某全车款13.7万元。
（3）被告人燕某供述，2012年11月13日，他卖给湖北省应城市四里棚办事处沙岗村大贾湾的贾某一辆养蜂车，以更换钢丝胎为由，要了2900元。
2、2012年11月，被告人燕某利用黄某购买养蜂车之机，虚构可将养蜂车线胎更换为钢丝轮胎的事实，骗取黄某现金2900元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）被害人黄某述称，2012年11月8日，全国养蜂协会邀请他到济南开会，建议他去日照购买养蜂车，同年11月10日一名叫燕某的销售员�他去他公司买车，向他介绍了一款养蜂车，价格13.7万元，称轮胎是橡胶的，如果换成钢丝胎的话就加收3000元，他同意换成钢丝胎，并决定要这辆车。次日上午，燕某让他向燕某的帐户打14万元，之后他叫自己的哥哥向燕某的帐户汇了14万元。同年11月12日他们和燕某去财务领发票，五征集团财务的人员称怎么会这么多钱，当晚将车提走。车子买回后，他们一起买车的朋友给厂家打电话，厂家说车子出厂时轮胎就是钢丝轮胎。
（2）五征集团出具的燕某的销车明细证实，2012年11月13日收黄某全车款13.7万元。
（3）被告人燕某供述，2012年11月13日，他卖给浙江省常山县龙绕欸乡九都村九都街的黄某一辆养蜂车，以更换钢丝胎为由，要了2900元。
3、2013年1月，被告人燕某利用常某购买养蜂车之机，虚构可将养蜂车线胎更换为钢丝轮胎的事实，骗取常某现金2900元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）被害人常某述称，2012年11月中旬，他电话联系五征汽车制造厂订了一款养蜂专用车，当时寄给五征集团定金4万元。2013年1月10日左右他去日照提车，厂家一接待负责人告诉他车还未弄好，同年1月13日他向五征集团打款9.3万元，然后跟着接待他的那人去提车，那人称原配的轮胎是尼龙的，自己给弄了七个钢丝胎，让他补了2900元。
（2）五征集团出具的燕某的销车明细证实，2013年1月13日收常某全车款（无房）13.3万元。
（3）被告人燕某供述，常某是云南人，通过他买过一辆养蜂车，时间记不清了，当时他以更换钢丝胎为由骗取常某现金2900元。
4、2013年3月，被告人燕某利用郭某购买养蜂车之机，虚构可将养蜂车线胎更换为钢丝轮胎的事实，骗取郭某现金2900元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）被害人郭某述称，2012年9月份，宋某给他推荐五莲县五征集团生产的一种养蜂车，并给了他燕某的电话，称燕某是卖此车的人。他与燕某联系后，对方称12.8万元。2013年1月，他去五征集团交定金时，养蜂车涨到了13.8万元，他问原因，对方称因现在生产的养蜂车轮胎配置换成了钢丝胎，他交了3万元定金。同年3月20日，他与燕某打电话要去提车，他到五征集团的时候，燕某称有事，他再次给燕某打电话时，燕某称先交2900元更换钢丝胎的费用，他称养蜂车已涨价1万元为何还交，燕某否认并称想提车必须先交2900元，他没办法将2900元现金交给了燕某，剩余车款10.8万元打到五征集团的帐户了，后将车提出后开走了。
（2）五征集团出具的燕某的销车明细证实，2013年3月22日收郭某全车款13.6元。
（3）被告人燕某供述，他以更换钢丝胎为由向山东省青州市的郭某收了2900元。
5、2013年4月，被告人燕某利用孙某�买养蜂车之机，虚构可将养蜂车线胎更换为钢丝轮胎的事实，骗取孙某现金2900元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）被害人孙某述称，2013年他从蜜蜂杂志上看到有一个卖养蜂车的广告，上面有销售经理燕某的电话，经联系，燕某称养蜂车13.6万元，更换轮胎2900元，送货上门1100元，一共14万元，燕某让他先汇了3万元定金，一个月后提车，他先给燕某汇了3万元定金，后将余款11万元汇给了燕某，燕某将养蜂车送到他家。
（2）五征集团出具的燕某的销车明细证实，2013年4月29日收孙某（没要托盘）全车款13.3万元。
（3）被告人燕某供述，2013年4月29日，他卖给山东省肥城市孙伯镇刘庄村孙某的一辆养蜂车，以更换钢丝胎为由，要了2900元。
6、2013年5月，被告人燕某利用陈某某购买养蜂车之机，虚构可将养蜂车线胎更换为钢丝轮胎的事实，骗取陈某某现金2900元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）被害人陈某某述称，2013年4月，他向姐夫孙某要了燕某的联系电话，和燕某联系购买养蜂车之事，燕某告诉他价格13.6万元，更换钢丝胎2900元，送货上门1100元，共14万元，燕某先让他交了3万元定金。剩余的11万元于同年5月份给了燕某。
（2）五征集团出具的燕某的销车明细证实，2013年5月15日收陈某某全车款13.6万元。
（3）被告人燕某供述，2013年5月15日，他卖给山东省肥城市安临站镇下庄村的陈某某一辆养蜂车，以更换钢丝胎为由，要了2900元。
7、2013年5月，被告人燕某利用崔某购买养蜂车之机，虚构可将养蜂车线胎更换为钢丝胎的事实，骗取崔某现金2900元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）被害人崔某述称，2013年5月，他、孙某、陈某某、李某四家到五征集团准备买四辆养蜂车，开始是孙某联系的，孙某将销售经�燕某的电话告诉他们，经联系燕某称车价13.6万元，先交3万元定金，运费1100元，如果更换钢丝胎另加2900元，共14万元。他们四人陆续交了车款，定的车也陆续到货了。同年7月30日左右，他们四人分别接到五征集团的电话，问他们一辆车交了多少钱，他告诉了对方14万元，工作人员问“怎么这么多钱”，他们告诉对方称换钢丝胎加的钱，工作人员称车辆出厂时就是钢丝轮胎，车辆出厂价13.3万元。
（2）五征集团出具的燕某的销车明细证实，2013年5月13日收崔某全车款13.6万元。
（3）被告人燕某供述，2013年5月15日，他卖给山东省肥城市孙伯镇刘庄村的崔某一辆养蜂车，以更换钢丝胎为由，要了2900元。
8、2013年6月，被告人燕某利用李某购买养蜂车之机，虚构可将养蜂车线胎更换为钢丝胎的事实，骗取李某现金2900元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）被害人李某述称，2012年冬季的一天，他们养蜂的业主在泰安养蜂协会培训学习的时候，燕某在学习班上向他们推荐了一款养蜂车，并相互留了联系方式。2013年5月，他和崔某等人一起去买的养蜂车，崔某联系的燕某，崔某的车到的早，他的车是同年6月到的货，他听崔某称可以更换钢丝胎，发货前他与燕某联系，问燕某轮胎是什么配置，燕某称是线胎，要是换成钢丝胎得加2900元，他要求送车，对方称再加1100元，他按燕某的要求分两次给燕某汇款14万元，养蜂车到货后，五征集团的工作人员打电话对他们说养蜂车出厂时就是钢丝胎，燕某把他们骗了。
（2）五征集团出具的燕某的销车明细证实，2013年6月11日收李某全车款13.6万元。
（3）被告人燕某供述，2013年6月11日，他卖给山东省肥城市安临站乡临站村的李某一辆养蜂车，以更换钢丝胎为由，要了2900元。
9、2013年7月26日，被告人燕某利用陈某购买养蜂车之机，虚构可将养蜂车线胎更换为钢丝轮胎的事实，骗取陈某现金3500元。
原审判决认定该起指事实的证据与职务侵占罪的证据一致。
综合证据有：
1、五征集团的证明证实，五征集团生产、销售的养蜂车系国家工信部批准生产的定型产品，购车款中包括钢丝轮胎，不必另收取费用，该公司亦未收取燕某上交的更换轮胎差价的现金和汇款。
2、燕某身份证明，证实燕某的基本身份情况。
原审法院认为，被告人燕某以非法占有为目的，利用担任蜜蜂研究所在五征集团销售员的便利条件，将该单位负有保管义务的客户定金2.5万元，非法占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；被告人燕某采用虚构事实的手段骗取他人现金2.67万元，数额较大，其行为又构成诈骗罪。被告人燕某一人犯两罪，应数罪并罚。被告人燕某归案后如实供�同种较重罪行，应从轻处罚；其归案后，积极向部分被害人退赃，取得了部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十七条第三款之规定，对被告人燕某以犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；以犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，被告人燕某不服一审判决，以“属劳资纠纷，不构成职务侵占罪，”为由提出上诉，其辩护人提出“通过赵保祥及燕某提供的宣传资料及燕某与宋某的录音，可以证实燕某销售蜜蜂车是有提成的，燕某是在通过正当途径解决工资和提成无望的情况下，才出此暂扣客户定金的下策方式要挟宋某来解决，因此不构成职务侵占罪。燕某接手前生产的蜜蜂车是尼龙胎，在燕某的建议下才改成钢丝胎，燕某的行为是一种经营行为，因此不构成诈骗罪”的辩护意见。
开庭审理时，燕某的辩护人提交了书证“养蜂专用车情况介绍”一份，用以证实燕某卖车提成的情况。
出庭检察员提交了东营市公安局网安支队东公（网）勘（2015）001号电子物证检查工作记录一份，用以证实燕某号码为1895401****的Coolpad9120手机内的短信通话记录情况。并提出“一审认定事实清楚，定罪正确，量刑适当”的出庭意见。
一审审理查明的事实和证据合法有效，本院予以确认。
关于上诉人燕某及其辩护人所提“属劳资纠纷，不构成职务侵占罪”的上诉理由、辩护意见，经查，蜜蜂研究所的证人宋某、张某都证实上诉人燕某在蜜蜂研究所工作期间无提成，从录音资料、提取的燕某手机短信内容、养蜂专用车情况介绍中，都不能证实宋�同意销售蜜蜂车可以得到提成，燕某单方要求给予提成未果的情况下，强行将他人购买蜜蜂车的定金据为己有，并与蜜蜂研究所阻断联系，其非法占有的故意明显，依法构成职务侵占罪。该上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于燕某辩护人所提的“燕某接手前生产的蜜蜂车是尼龙胎，在燕某的建议下才改成钢丝胎，燕某的行为是一种经营行为”的辩护意见，审理认为，上诉人燕某以非法占有为目的，采取虚构蜜蜂车出厂的轮胎是线胎，隐瞒蜜蜂车出厂胎为钢丝胎的事实，编造为买车人更换轮胎的事由，骗取买车人钱款，其行为构成诈骗罪。该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人燕某以非法占有为目的，利用担任蜜蜂研究所派驻五征集团销售员的便利条件，将该单位负有保管义务的客户定金2.5万元，非法占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；上诉人燕某采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人现金2.67万元占为己有，数额较大，其行为又构成诈骗罪。上诉人燕某一人犯数罪应数罪并罚。鉴于上诉人燕某二审期间认罪态度较好，积极退赔，且取得受害单位蜜蜂研究所的谅解，结合其犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、维持东营市东营区人民法院（2014）东刑初字第178号判决定罪部分，即维持“被告人燕某犯诈骗罪、职务侵占罪。”
二、撤销东营区人民法院（2014）东刑初字第178号判决量刑部分，即撤销对“被告人燕某判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。”
三、上诉人燕某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决执行之日起十日内一次性缴纳）。
审判长 桑爱红
审判员 张 宁
审判员 张世柱
二〇一五年二月二日
书记员 刘 娜