四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川03民终345号上诉人（一审被告）：成都远宸时代文化传媒股份有限公司，住所地：成都市高新区天府大道中段666号1栋9层914号。法定代表人：吴霏，总经理。委托诉讼代理人：佘勇，四川英济律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗登超，四川英济律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：自贡市真彩彩灯文化传播有限公司，住所地：自贡市十字口假日广场西区四楼4A-35。法定代表人：张超，董事长。委托诉讼代理人：宋思月，四川方同律师事务所律师。上诉人成都远宸时代文化传媒股份有限公司（以下简称远宸公司）与被上诉人自贡市真彩彩灯文化传播有限公司（以下简称真彩公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院（2016）川0302民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人远宸公司的委托诉讼代理人佘勇、罗登超，被上诉人真彩公司的委托诉讼代理人宋思月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。远宸公司上诉请求：1.撤销自流井区人民法院（2016）川0302民初2449号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费、保全费等由真彩公司承担。事实和理由：1.欧洲远宸时代文化传媒有限责任公司（以下简称远宸子公司）未在三方《补充协议》上签字盖章，该《补充协议》未成立生效，真彩公司据此要求远宸公司承担法律责任于法无据。2.远宸公司在《补充协议》上虽有代为履行的意思表示，但并无承担连带清偿责任的保证意思。债务承担的主体是远宸子公司，远宸公司仅是代为付款方，不是合同当事人。3.一审程序违法。一审法院遗漏了必须参加诉讼的远宸子公司，导致案件基本事实无法查清；一审法庭辩论结束前上诉人提起了反诉，一审法院未与本案合并审理、法庭经审查后决定不予受理也未以书面裁定方式予以确认。4.一审认定事实不清。真彩公司是否按照《补充协议》第三条约定履行了在2016年10月23日前完成所有拆除、分类及清理工作的义务，应当由真彩公司承担举证责任。真彩公司提供的证人证言无法证明其主张。5.即便法院认定远宸公司承担违约责任，但判定的违约金明显过高，应予调低。6.一审法院错误认定事实，导致适用法律错误。真彩公司答辩称：1.《补充协议》成立且合法有效。首先，远宸公司已经按《补充协议》约定于2016年10月13日支付真彩公司294982.67元制作费，依据《合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立”的规定，远宸公司已经履行了《补充协议》部分主要义务，因此《补充协议》已经成立其而合法有效。其次，《补充协议》中的远宸子公司为域外公司，该公司注册地法律对公司法人没有公章或财务章的规定，再结合远宸子公司为远宸公司全资远宸子公司，才会出现《补充协议》中的甲方栏为远宸公司法定代表人吴霏的法人章，另外，本案中的主合同（中英文两个版本）同样没有远宸子公司的公司公章，仅有远宸公司法定代表人吴霏的签名。综上可以认定远宸公司法定代表人吴霏的签章即为远宸子公司有效的签章，因此，《补充协议》是三方的真实意思表示，合法有效。2.远宸公司为《补充协议》的合同主体。《补充协议》中明确将远宸公司列为合同主体，且协议上有远宸公司的签章。《补充协议》第五条也明确约定，若远宸子公司未按约付款，则远宸公司为付款义务主体。因此，远宸公司当然为《补充协议》合同主体，且负有付款义务。3.一审判决认定事实清楚。首先，远宸公司主张不应支付余款及违约金，所依据的事实是真彩公司于2016年10月23日前没有完成清理工作，则远宸公司有责任按照证据规则举示充分的证据证明该反驳事实。其次，远宸公司在一审中举示真彩公司违约的核心证据均为域外证据，但并没有经过法定的公证、认证程序，不具备证据效力。第三，远宸公司证据所载明的文字内容，并不能直接证明真彩公司于2016年10月23日没有完成灯组拆除、清理工作，仅能指向灯展场地迟延交回出租方，而迟延交回的原因在于场地中存在除灯组以外的垃圾以及地面坑洞未完全平整。第四，违约金是按照主合同与补充协议约定规定计算方式计算所得金额，未超过法定的上限，远宸公司主张应将违约金调低没有法律依据。综上，远宸公司的上诉理由不成立，请求法院依法驳回远宸公司的上诉请求，维持原判。真彩公司向一审法院提起诉讼请求：1.请求依法判决被告向原告支付剩余制作费55万元，并支付违约金11万元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审庭审中，真彩公司提出诉状存在笔误，尾款应为566065.00元，违约金应为113213.00元。一审法院认定事实：2016年5月25日，真彩公司与远宸子公司签订《自贡市彩灯行业展出制作合同》，约定由真彩公司为远宸子公司在奥地利维也纳举办的中国福彩—璀璨彩灯嘉年华项目进行彩灯的设计、制作、安装及守展维护工作，守展期为2016年8月至10月9日，10月17日前完成灯组的拆除工作。合同对制作费的金额、支付期限等作了约定，并约定未按合同约定支付制作费，应按未支付部分价款的20%支付违约金。2016年10月13日，真彩公司与远宸公司、远宸子公司签订《补充协议》，约定：鉴于展出期间遭遇不良天气，致远宸子公司不能如期开展，遭受严重损失，经三方协商确认，真彩公司自愿将制作费尾款85万元调整为50万元，远宸子公司应于2016年10月13日前支付真彩公司30万元，2016年10月31日前结清余款20万元；真彩公司在收到30万元工程款后，应在2016年10月23日前完成所有拆除、分类及清理工作，否则，远宸子公司有权拒付余款20万元；如远宸子公司没有按上述期限履行付款义务，则远宸公司代其远宸子公司完成付款义务，且应按照调整前的尾款总数85万元来计付并按原合同承担违约责任；《补充协议》生效后，远宸子公司于2016年10月13日向真彩公司支付了一次款项，该笔款项兑换为人民币后金额为294982.67元，真彩公司按约完成了灯组的拆除、分类及清理工作，现场工人持远宸公司订购的机票于10月25日回国。之后远宸公司及远宸子公司未按约定支付剩余的20万元制作费。一审法院认为：2016年10月13日签订的《补充协议》不违反法律规定，合法有效。《补充协议》确定工程尾款为850000.00元，在签订该协议后，真彩公司收到了294982.67元。故工程尾款应为850000.00元-294982.67元=555017.33元，违约金应为111003.47元。远宸公司辩称未支付尾款是因为真彩公司未按约定期限拆除灯组的理由，其举示的证据不能证明该理由成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、远宸公司于本判决生效之日起十日向真彩公司支付剩余制作费555017.33元，并支付违约金111003.47元；二、驳回真彩公司的其他诉讼请求。本院二审期间，远宸公司在举证期限内围绕上诉请求提交了以下证据：1.《租赁合同》（德文版和中文版），拟证明子公司与多瑙岛之友协会存在场地租赁关系和展场的具体位置；2.经认证的子公司CEO马丁的证词（外文版和中文版），，拟证明真彩公司的工人在工作期间的状态非常不负责任，导致子公司不得不另外请工人对现场进行拆除、清理；3.经认证的临时聘用（奥地利籍工人）协议书（外文版和中文版）、奥地利YES公司的登记信息（外文版和中文版）、经认证的奥地利YES公司收取子公司的费用后出具的发票（外文版和中文版），拟证明真彩公司工作不力，子公司与奥地利YES公司签订协议，临时聘用奥地利籍工人协助真彩公司的工作；4.四川省华商航空服务有限责任公司出具的情况说明，拟证明真彩公司的五名工人回国机票是在2016年9月19日和10月10日已订好，不是10月23日后才定的回国机票；5.联邦九年制文理中学校长HaraldSchwarz先生的证词及学校与展场位置卫星图（外文版和中文版），拟证明截止2016年10月26日，展出场地仍然有一些灯笼等物件没有清理;6.经认证的子公司经理助理TimDenks的证词（外文版和中文版），拟证明直到2016年10月26日，展出场地仍然没有清理完毕，真彩公司的员工没有积极地进行拆除工作；7.经认证的展出活动厨师AlfredSaiko的证词（外文版和中文版），拟证明在2016年10月24日至26日期间展出场地还有大量物品没有清理；8.2016年10月27日，远宸子公司将场地交给多瑙岛之友协会时双方办理的交接单（外文版和中文版），拟证明因真彩公司的原因，直到10月27日远宸子公司才把场地交还给多瑙岛之友协会；9.2016年10月24日展会现场照片，拟证明2016年10月24日展场仍然还有很多物品没有清理；10.担任本次证据翻译的成都伊莱特翻译有限责任公司的营业执照及翻译人员的资格证书，拟证明翻译公司及其翻译人员具备翻译资格；11.远宸子公司2016年10月13日付款凭证及汇率行情，拟证明远宸子公司支付给真彩公司的金额是30万元人民币；12.四川省文化厅文件，拟证明远宸公司的展灯行为不完全是企业行为，而是政府扶持支持的弘扬民族文化的行为。真彩公司申请了证人出庭作证，拟证明真彩公司于2016年10月23日完成了全部拆除工作。经庭审质证，真彩公司发表以下质证意见：对远宸公司的第1、4、10组证据不持异议；第2组证据没有外国认证机构的认证，且为远宸子公司CEO的报告，不具有证明效力；第3组证据未经过认证，无证明效力，且不能直接证明真彩公司违约；对第5组证据未经过认证，无证明效力；第6、7组证据未经过认证，且无法证明场地清理完毕是指灯组清楚还是包括其他摊位或设施的拆除；第8组证据缺乏公证和认证；第9组证据缺乏公证文件；对第11组证据的真实性无异议，但应以真彩收到的具体金额为准；第12组证据与本案无关联性。远宸公司发表质证意见认为：证人与真彩公司有直接的利害关系，且证人仅为普通员工，不必然了解工作的整体情况，该证人证言不具有真实性。本院对上述证据认证如下：第一，对远宸公司第1、4、10组证据真实性、合法性和关联性依法予以确认。第二，对远宸公司提供第2、3、5、6、7组证据，虽然形式上具备公证机构和驻奥地利大使馆的签章，但公证机构和驻奥地利大使馆的签章仅文字载明对相关人员的签字盖章负责，并未对所涉及内容的真实性进行说明，同时，从内容上看，以上证据也仅能反映在2016年10月23日以后展场尚存一些未清理物品以及展场的归还时间，并不能直接证明未清理物品属于真彩公司的清理工作范围之内。且在第3组证据中，YES公司开具的发票包括叉车等工作，结合远宸子公司与真彩公司签订的《自贡市彩灯行业展出制作合同》所约定的内容来看，远宸子公司在本次彩灯制作过程中本身就负有提供场地、安装期间用水、电、吊车和安装设施、大型设备的义务，因此，开具的发票是否是因真彩公司无法完成工作而临时聘用奥地利籍工人产生的费用凭证，无法考证。对远宸公司提供第2、3、5、6、7组证据的真实性和关联性不予确认。第三，第8、9组域外形成的证据，未经过公证和认证程序，不符合域外形成证据的形式要件。且从第9组照片内容来看，只能看出场地内还存在一些拆下来的灯组，但由于真彩公司与远宸子公司约定了残值归远宸子公司所有，对拆除、分类和清理工作也没有具体要求和标准，故该照片无法直接证明真彩公司未完成合同约定的工作。对第8、9组证据的合法性和真实性不予采信。第四，对远宸公司提交的第11组证据的真实性予以确认，但仅能证明远宸子公司于2016年10月13日向真彩公司支付款项，不能证明真彩公司实际收到《补充协议》约定的30万元制作款。第五，对远宸公司提交的第12组证据，因与本案无关联性，不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、第七十三条等规定，人民法院应当按照法定程序、全面客观地审查核实证据，一方当事人反驳对方当事人的证据时，应提供充足的证据予以反驳，当其提出的证据不足以反驳对方提出的证据时，人民法院可以确认对方证据的效力。现远宸公司的证据并不足以证明真彩公司未按约定时间完成灯组拆除、分类和清理工作，综合全案证据，应认定真彩公司提供的证据足以证明其按照合同约定完成了灯组的拆除、分类及清理工作，应依法予以采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，依法对一审查明的事实予以确认。本院认为，远宸子公司与真彩公司签订的《自贡市彩灯行业展出制作合同》及远宸子公司、真彩公司和远宸公司三方签订的《补充协议》均为各方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，内容合法有效，各方当事人应按照合同约定履行义务。从已查明事实来看，真彩公司已按照协议约定完成了灯组的拆除、分类及清理工作。根据协议约定，在真彩公司已完成合同约定的义务、远宸子公司未按时支付剩余制作费的情况下，真彩公司有权要求远宸公司按原来的工程价款85万支付剩余制作费并对未支付款项主张20%的违约金。现远宸子公司已支付一笔款项，根据交易习惯和公平原则，应以真彩公司实际收到的294982.67元为准。故远宸公司尚需支付真彩公司剩余制作费555017.33元及违约金111003.47元。关于远宸公司认为一审法院程序违法的问题，经审查与事实不符，本院不予支持。综上所述，远宸公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10460元，由上诉人成都远宸时代文化传媒股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 阳审 判 员  马 超代理审判员  杨胜果二〇一七年五月二十三日书 记 员  黄守益附：本判决适用的法律、司法解释。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其效力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据的，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。