广东省陆丰市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1581刑初359号
公诉机关陆丰市人民检察院。
被告人张少帆，男，1985年12月15日出生，广东省陆丰市人，汉族，初中文化，职业：在家做网络销售，户籍地陆丰市，暂住陆丰市。因本案于2015年11月23日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。
辩护人蔡少锋，系广东众诚律师事务所律师。
陆丰市人民检察院以陆检公刑诉（2016）301号起诉书，指控被告人张少帆犯非法经营罪，于2016年9月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陆丰市人民检察院指派检察员成华清出庭支持公诉，被告人张�帆及其辩护人蔡少锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2015年3月份，被告人张少帆在互联网上向他人购买了有购买香烟客户记录的QQ号，以及名叫“黄某甲”的淘宝店号及银行卡。同年5月份开始，被告人张少帆向曾某乙等人购买“蓝爱喜”、“阿诗玛”等香烟，通过互联网上“黄某甲”的淘宝店非法销售给辽宁省、吉林省、黑龙江省的客户王某、景某全、牟某忠、聂某福、张某信等人，根据淘宝网交易记录数据显示，销售给王某、景某全、牟某忠、聂某福、张某信等人的香烟交易金额人民币426944元。2015年11月23日凌晨，公安机关在陆丰市东海镇人民路西三巷8号张少帆住处当场抓获被告人张少帆，现场缴获网络销售工具电脑主机、打印机、手机、快递单、银行卡等，以及大前门、芙蓉王、白沙、钓鱼台、爱喜、阿诗玛等香烟属假冒注册商�且伪劣卷烟；ESSE两款、阿诗玛香烟属真品卷烟，价值总计人民币5775元。
公诉机关同时向法庭提供了相关证据，认为被告人张少帆无视国家法律，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人张少帆对起诉书指控的犯罪事实及所犯罪名有异议，辨称指控的426944元交易额不属实，实际上货品加运费12万左右，淘宝卖的是正品烟，现场缴获的是在市场买的，没有卖，仍在家里。
辩护人提出的辩护意见：一是《起诉书》指控被告人张少帆涉嫌非法经营的金额为426944元证据不足，应以实际涉案金额作为其量刑的依据。1.《起诉书》以《交易一览表》和相应的交易信息表作为认定被告人张少帆涉案金额的�据，但该证据不能作为本案量刑的依据。2.涉案快递单据未附卷，无法确定其与本案的关联性，从而无法确认与被告人张少帆有关的涉案交易情况。二是被告人张少帆有坦白情节，可以从轻或减轻处罚。在案发后审讯中和庭审中被告人张少帆均能如实证言自己的犯罪行为，有较好的认罪态度和悔罪表现，属于坦白，依法可以从轻或减轻处罚。三是被告人张少帆是初犯、偶犯，社会危害性小，可以从轻处罚。
经审理查明：2015年3月份，被告人张少帆在互联网上向他人购买了有购买香烟客户记录的QQ号，以及名叫“黄某甲”的淘宝店号及银行卡。同年5月份开始，被告人张少帆向曾某乙等人购买“蓝爱喜”、“阿诗玛”等香烟，通过互联网上“黄某甲”的淘宝店非法销售给辽宁省、吉林省、黑龙江省的客户王某、景某全、牟某忠、聂某福、张某信等人，根据淘宝网交易记录数据显示，销售给王某、景某全、牟某忠、聂某福、张某信等人的香烟交易金额人民币426944元。2015年11月23日凌晨，公安机关在陆丰市东海镇人民路西三巷8号张少帆住处当场抓获被告人张少帆，现场缴获网络销售工具电脑主机、打印机、手机、快递单、银行卡，以及大前门、芙蓉王、白沙、钓鱼台、爱喜、阿诗玛、两款ESSE等香烟。经检验，大前门、芙蓉王、白沙、钓鱼台、爱喜、阿诗玛等香烟属假冒注册商标且伪劣卷烟，ESSE两款、阿诗玛香烟属真品卷烟；价值总计人民币5775元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.汕尾市公安局汕公立字【2015】49号立案决定书、汕尾市公安局经济犯罪侦查支队情况说明、汕公受案字【2015】63号受案登记表证实，公安机关决定对张少帆非法经营立案侦查。
2.汕尾市公安局汕公搜查字（2015）17号搜查证、扣押物品清单2份，搜查笔录、张少帆家卧室扣押的香烟照片4张证实，我局依法对张少帆、林某人身、物品、住处和其他有关的地方进行搜查，现场扣押了三星手机2部、电话卡25张、农业银行卡4张、MIC打印机一部、u盘4个、lenovo手机1部、电脑主机3部、张少帆手机2部、已填快递单一批、工商银行卡5张、中信银行卡2张、邮政银行卡2张、建设银行卡2张、招商银行卡1张、中国银行卡1张、库存表、送货单8张、以及品牌为ESSE、白沙烟、阿诗玛、大前门、钓鱼台等的香烟共42条。
3.广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告4份证实，13个完好检材样品中，大前门（硬）、芙蓉王、白沙、钓鱼台、中华、五叶神、红河、云烟卷烟样品为假冒注册商标且伪劣卷烟，ESSE（硬COMPACTRED）、(硬lights)两款、阿诗玛（软PK中英文警语版）为真品卷烟。
4.张少帆用黄某甲的账户与王某、景某全、牟某忠、聂某福、张某信等人的交易信息、张少帆、林某银行账户流水清单、交易一览表、与“黄某甲”交易下家信息汇总证实，经统计，被告人张少帆与王某的交易金额为人民币111988元、与景某全的交易金额为人民币100030元、与牟某忠的交易金额为人民币62426元、与聂某福的交易金额为人民币55150元、与张某信的交易金额为人民币97350元，以上金额总计人民币426944元。
5.顺风快递、百事汇通、圆通快递单据证实，被告人通过快递的方式运输非法经营的香烟。
6.汕尾市公安局经济犯罪侦查支队抓获经过证实，2015年11月12日凌晨被告人张少帆于陆丰市人民路西三巷8号被抓获归案。
7.陆丰市公安局南堤派出所证明被告人张少帆出生日期为1985年12月15日等基本情况。
8.经对混合相片进行辨认，陆丰市东海镇百事汇通快递点负责人陈某威辨认出5号照片中的男子是张少帆。
经对混合相片进行辨认，陆丰市东海镇圆通快递点负责人黄某桂辨认出5号照片中的男子是张少帆。
9.证人张某证言：网上买卖卷烟我知道我朋友张少帆在做，因为我在云翔货运站辞职后没事做，近段时间有这个念头想向张少帆学习如何在网上卖卷烟，也有打电话或上张少帆家向他请教，但我并没有学会，到现在我也没有做过网上买卖卷烟的事。
10.证人林某证言：去年年初时，我丈夫因打游戏挣不到钱就开始在网络上销售香烟，做到今天被公安机关在家里抓获。具体什么时候开始在网上卖卷烟我记不清楚了，只知道卖了有三、四个月了。我并不知道卷烟从哪里来，销售到哪里去。我听张少帆说每天能卖大概10条烟，价值500元�右，利润60左右。有人在网上向他买烟，他才会去进货，进货后就卖出去，所以家里存放的卷烟没有多少。
11.被告人张少帆供述：大约是在今年（2015年）的5月份开始在网络上销香烟。我销售的有“爱喜”、“龙凤罐”、“魔鬼”、“百乐情”、“DJ”、“盒玉溪”、“阿诗玛”等品牌，销售的数量很难说，生意好时销售20至30条香烟，有时几条香烟，从今年9月份开始，大约每天销售20条香烟，各项香烟的价格也不同，平均来说每条香烟的销售价格约为35元，即从9月份开始，每天销售香烟700元的营业额。5月份至8月份这段时间，每天大约销售10条香烟左右，每条平均的销售价约35元，即每天的营业额为350元左右，共四个月。因为我销售的客户是要向我购真烟的，我所销售的香烟都是外国品牌，市场上销售的外国香烟很少人造假的，而且我所销售的香烟利润挣�低，每条香烟才2至3元。大约销售12万元的香烟，挣得25000元的利润。我是在互联网上向全国各地销售的，主要销售往辽宁省、吉林省、黑龙江省等地，买家的名称有王某、景某全、牟某忠、聂某福等人。2015年5月份至8月份，香烟是我在陆丰六驿市场向曾某乙的姐夫（叫“伟枪”，男，35岁左右）购买的，9月份开始我向曾某乙购买的。今年三月份左右，我经常在陆丰六驿市场“伟枪”的店铺闲坐，认识一个名叫“小杰”（男，28岁左右，陆丰东海人，其他不详），他称自己是在网络上销售香烟的，在自己的QQ上有些购买香烟的客户，问我是否要向他购买QQ，经营销售香烟？因我当时没什么经济收入，就花人民币15000元向他购买了三个QQ号，QQ号码分别为31×××45、31003447、31003449，QQ名称为“爱喜专卖”，然后，我在网络上的“舞池网”上向人购买了一个名叫“黄某甲”的�易账号，并在QQ上向人购买了一个名叫“张某”的工商银行账号。今年5月份，我就利用三个购买的QQ号与购买客户联系香烟生意，在支付宝上利用“黄某甲”的交易账号和“张某”的银行账号与客户进行买卖交易。密码我记不清楚了，我有记在纸张上，但密码在电脑上被我设定自动登录。我在我家利用电脑上网销售的，我家有三部电脑，其中一部就是平时我利用来上网销售香烟的，三部电脑被公安机关扣押。我有“张某”的银行卡，与客户交易香烟时，也只有用“张某“的名称的工商银行卡。我的香烟都是通过陆丰百世汇通的快递公司邮寄出去的，从5月份至8月份，我是自己姓名和手机为132××××4125登记到百世汇通去发货的，8月份开始，我就固定聘请一名叫“东龙”的人帮我向曾某乙拉货（指香烟），然后由“东龙”将香烟拉到百世汇通快递出去，我每月给他的工�为人民币1500元。“东龙”，男，30岁左右，1.70米左右，陆丰东海人，长期在六驿市场拉货，手机号码为130××××2217，其他不详，我只有一个人贩卖香烟。我购买了黄某甲的淘宝店后，在该淘宝店发布了电子烟、烟油等产品，对方向我购买香烟时，我就只买这些产品，然后将资金转入跟这个淘宝绑定的黄某甲支付宝账号，我再将资金从支付宝转出，或者让客户直接将资金转到用户名为张某的中国银行账户内，我再将钱取出。这个张某的中行银行卡我也是在网上购买的，然后按要求将香烟快递出去。在家里查获的20多条香烟是向陆丰市东海镇六驿市场名为曾某乙的胞兄（名字不详）用现金购买的，今年9月15日，曾某乙的胞兄被政府部门抓去，我就拿现金向曾某乙购买。我销售香烟的客户来自辽宁省、吉林省、黑龙江省等地，买家的名称有王某、牟某忠、聂某福等人。�定意见通知书上提及的芙蓉王、白沙、钓鱼台等香烟，是我在六驿市场上购买香烟时卖家给我拿回去试的样品，没有准备拿来销售；其余ESSE两款、阿诗玛香烟是我购买回来的，因为包装破旧也没有拿来销售。我销售香烟至今，大约销售了12万元的香烟，大约可得25000元的利润，但挣得的25000元我还未收到钱款前就被公安机关抓获了。我所贩卖的香烟是真烟，是从外面没有交税的香烟。我没有任何合法手续。
经对混合相片进行辨认，被告人张少帆辨认出6号照片中的男子是曾某乙。
对被告人的辩解及其辩护人提出的辩护意见，综合分析如下：经查，有被告人的供述：“大约是在今年（2015年）的5月份开始在网络上销香烟。我销售的有‘爱喜’、‘龙凤罐’、‘魔鬼’、‘百乐情’、‘DJ’、‘盒玉溪’、‘阿诗玛’等品牌”、“我是在互联网上向全�各地销售的，主要销售往辽宁省、吉林省、黑龙江省等地，买家的名称有王某、景某全、牟某忠、聂某福等人。”、“我在网络上的‘舞池网’上向人购买了一个名叫‘黄某甲’的交易账号，并在QQ上向人购买了一个名叫‘张某’的工商银行账号。今年5月份，我就利用三个购买的QQ号与购买客户联系香烟生意，在支付宝上利用‘黄某甲’的交易账号和‘张某’的银行账号与客户进行买卖交易。”、“我的香烟都是通过陆丰百世汇通的快递公司邮寄出去的，从5月份至8月份，我是自己姓名和手机为132××××4125登记到百世汇通去发货的，8月份开始，我就固定聘请一名叫‘东龙’的人帮我向曾某乙拉货（指香烟），然后由‘东龙’将香烟拉到百世汇通快递出去，我每月给他的工资为人民币1500元。”、“鉴定意见通知书上提及的芙蓉王、白沙、钓鱼台等香烟，是我在六驿市场上购买香烟时卖家给我拿回去试的样品，没有准备拿来销售；其余ESSE两款、阿诗玛香烟是我购买回来的，因为包装破旧也没有拿来销售。我销售香烟至今，大约销售了12万元的香烟，大约可得25000元的利润，但挣得的25000元我还未收到钱款前就被公安机关抓获了。我所贩卖的香烟是真烟，是从外面没有交税的香烟。我没有任何合法手续。”有公安机关在被告人张少帆家里搜查的电脑、银行卡、库存表、送货单、香烟等物品、有广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、有顺风快递、百事汇通、圆通快递单据、有张少帆用“黄某甲”的账户与王某、景某全、牟某忠、聂某福、张某信等人的交易信息、张少帆、林某银行账户流水清单、交易一览表、与“黄某甲”交易下家信息汇总等证据，以上证据能够相互印证，形成证据链，证实被告人张少帆在没有合法证件的情况下，利用网络非法销售国家专卖的香烟，交易金额为人民币426944元的事实，故对其辩解及辩护人的辩护意见与事实不符，不予采纳。
本院认为：被告人张少帆违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应予支持。
根据被告人的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张少帆犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月23日起至2021年5月22�止，罚金限于判决生效后三个月内交清)。
二、缴获的电脑主机三部（XCY1271A、R500M、R600S）和打印机一部依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈铁生
代理审判员 张丽涛
代理审判员 陈维聪
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 刘建清
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。