贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终2103号上诉人（原审原告）：雷邦和，男，1967年8月11日出生，苗族，贵州省黄平县村民。委托诉讼代理人：陆德怀，贵州铁力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头市潮阳建筑工程总公司,（以下简称潮阳建筑公司）住所地广东省汕头市潮阳区东山大道北187号汕潮建筑大厦。法定代表人：庄加兴，公司董事长。委托诉讼代理人：段海芳，该公司员工。被上诉人（原审被告）：黄平县中医医院，住所地贵州省黄平县新州镇。法定代表人：杨成，该院院长。委托诉讼代理人：闵家钢，黄平县中心法律事务所法律工作者。上诉人雷邦和与被上诉人潮阳建筑公司、黄平县中医医院财产损害赔偿纠纷一案，因上诉人不服黄平县人民法院（2016）黔2622民初749号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月24日立案受理后，由审判员陆小平担任审判长，与审判员王山地、审判员王大梅组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人雷邦和不服一审判决上诉要求：一、判决撤销贵州省黄平县人民法院（2016）黔2622民初749号民事判决书第二项判决；二、判决二被上诉人赔偿上诉人另外70%的损失10070.4元。事实和理由：1、一审判决事实不清，应当撤销。上诉人在接到评估报告时，就按评估报告规定的时间对评估报告中遗漏评估项提出补充评估申请，但一审法院予以拒绝。一审庭审中，价格鉴定师曹峰出庭接受质证时也承认房屋损失评估有遗漏的情况。一审时，法院没有要求被上诉人提供黄平县中医医院地下停车场施工工程的地勘报告和设计图纸，查明被上诉人潮阳建筑公司是否有施工资质。2、民事案件的评估鉴定申请应建立在当事人自愿的情况下，不能强行要求当事人进行鉴定，所有的鉴定项目应当是按当事人申请进行委托，而不能由法院随意委托鉴定项目，更不能由当事人承担法院随意鉴定项目的鉴定费用。即使一审法院有权强行对上诉人房屋受损的原因进行鉴定，对损害的大小或造成损害的因果关系，依法应当由被上诉人举证，因此，鉴定费也应当由被上诉人承担。并且上诉人请求二审法院责令一审法院退还上诉人所支付损害因果关系鉴定的鉴定费。综上，一审法院因本案不但涉及当地政府的利益，还涉及一审法院自身的错误及利益，判决显失公平，应当撤销，请求二审法院依法作出公平、公正的判决。被上诉人潮阳建筑公司二审未答辩。被上诉人黄平县中医医院二审答辩称，黄平县人民法院作出的（2016）黔2622民初749号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。1、上诉人所称房屋损害评估有遗漏项的问题，在一审开庭审理前，一审法院已经给上诉人充分时间进行评估，评估结论也已送达上诉人，而在庭审中评估机构工作人员接受质证时明确评估是根据上诉人亲自指认，按照上诉人的要求进行评估，无遗漏和错误之处。2、关于上诉人所称一审法院强行将申请人没有申请的因果关系鉴定，作为本案判决依据的问题。因果关系鉴定是上诉人要求赔偿的必要依据，如无因果关系鉴定，无法认定上诉人房屋受损的原因，也无法认定二被上诉人的责任，因此，法院进行必要的鉴定是符合法律规定的。一审法院组织各方当事人进行协商鉴定的问题，各方当事人都同意由法院指定有资质的评估机构进行评估，不存在法院强制进行因果关系鉴定。3、关于上诉人所称举证责任及鉴定费用承担的问题。该案仅是财产损害赔偿问题，不是高度危险作业，不是我国民事诉讼法及相关法律规定举证责任倒置的范围，应当是谁主张谁举证。鉴定费根据判决认定的责任来确定承担比例，这是有法律明确规定，是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。上诉人雷邦和作为原告向一审法院起诉请求：依法判令二被告连带赔偿原告位于贵州省黄平县新州镇飞云社区马家岩纸房桥雷邦和房屋的修复费用14386元、评估报告遗漏部分修复费用50000元，共计64386元。一审法院认定事实：被告黄平县中医院住院大楼及配套设施建设项目经黄平县人民政府批准，经过招投标，由被告潮阳建筑公司承建。2012年12月30日，被告潮阳建筑公司先期进入工地实施场平工作，2013年2月4日，被告黄平县中医院与被告潮阳建筑公司签订施工协议。2013年1月22日，在大楼地下室挖掘中，居住在施工工地西侧边坡上的原告向被告黄平中医院反映其房屋出现开裂现象，被告黄平县中医院要求被告潮阳建筑公司立即停工，组织勘察、设计单位现场勘察，为避免发生滑坡，初步决定：1、主体工程暂停工；2、尽快完善挡土墙的修建；3、由勘察单位深圳市勘察研究有限公司尽快给出边坡支护设计抢险方案并组织施工；4、建议取消地下室修建。2013年3月3日，被告黄平县中医院、黄平县城乡住房和建设局邀请贵州省地质工程勘察院专家勘察现场，未给出明确结论，被告黄平县中医院、黄平县国土资源局邀请贵州省101地质队专家两次对现场进行勘察，仍未给出明确结论。2013年3月10日，黄平县人民政府组织黄平县城乡住房和建设局、黄平县卫生和食品药品监督管理局、黄平县国土资源局、黄平县安全生产管理局、黄平县新州镇人民政府和被告黄平县中医院召开专题会议，要求对开挖的基坑进行回填，建议取消地下室建设，2013年3月13日，地下室回填完成。2013年7月，被告潮阳公司再次开工建设，2014年7月，该项目主体工程基本完工。原告因房屋受损，向被告黄平县中医院以及信访部门反映，赔偿问题未得到解决。2016年6月14日，原告诉至本院，同时向本院申请对其房屋开裂损坏的修复费用进行评估鉴定，本院根据案情的需要，委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对原告房屋受损情况及受损原因进行鉴定，2016年10月8日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出《房屋受损原因鉴定报告》，就原告房屋受损情况及受损原因鉴定情况为：1、主要检查情况综述：①墙体的开裂现象；②地面的开裂现象；③板的开裂现象。2、鉴定结论：贵州省黄平县新州镇飞云社区马家岩纸房桥雷邦和房屋的损坏主要为房屋自身原因引起，被告施工对该房屋的负一层墙体与地面的损坏稍有加剧影响。根据《房屋完损等级评定标准》（城住字[84]第678号）之规定，评定该房屋为“基本完好房”。3、处理建议：①对开裂的板采用灌浆的方法进行封闭处理；②对开裂的墙体注浆后，采用铲除裂缝两侧约200mm的范围的抹灰层后挂钢筋网重新抹灰处理；③对房屋的其他损坏进行修缮处理。2017年3月24日，原告向本院申请对受损房屋修复费用进行评估，经本院委托，贵州皓天价格评估有限责任公司作出《评估报告》，就原告受损房屋修复费用评估为：原告受损房屋修复费用在价格评估基准日的评估价格为14386元。另查明，被告黄平中医院住院大楼建设工程已竣工交付使用，尚未验收。一审法院认为：当事人的合法民事权益受法律保护，侵害民事权益，应当依法承担民事侵权责任。（一）关于《房屋受损原因鉴定报告》的认定问题。2016年6月14日，原告在起诉的同时向本院申请对其房屋开裂损坏的修复费用进行评估鉴定，本院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司就原告房屋受损情况及原因进行鉴定，针对广州仲恒房屋安全鉴定有限公司的《房屋受损原因鉴定报告》，原告以其向本院申请鉴定的是受损房屋修复费用而非房屋受损原因为由，提出了不认可该鉴定报告的主张。本院认为，被告黄平中医院住院大楼的修建与原告房屋受损之间的因果关系及原因力的程度，是本案确定原告受损房屋修复费用的先决条件，即如果被告黄平中医院住院大楼的修建与原告房屋受损之间存在因果关系，可再行对原告受损房屋修复费用进行评估，如果被告黄平中医院住院大楼的修建与原告房屋受损之间没有因果关系，原告受损房屋的修复费用则无评估的必要。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资质的鉴定人进行鉴定”的规定，尽管原告未申请房屋受损原因鉴定，但鉴于本案损害原因与损害结果之间因果关系的需要，本院委托对原告房屋受损情况及原因进行鉴定，符合法律规定。原告以其并未向本院申请房屋受损原因鉴定为由，提出不认可该鉴定报告的主张，本院不予支持。（二）关于二被告是否应承担赔偿责任的问题。被告黄平县中医院作为发包方，将其住院大楼及配套设施建设项目经招投标发包给有建筑资质和安全生产许可证的被告潮阳建筑公司承建，尽到了合理的选任审查义务；在原告房屋受损后，即时要求承建方停工，并根据有关部门的要求，责成被告朝阳公司对开挖的地下室进行回填，避免了损失的扩大，尽到了安全保障义务；积极向主管部门黄平县食品药品监督管理局报告，协调国土局、住建局、安监局等部门协同处理，并邀请专业机构现场勘察，尽到了协助配合处理义务，故不应承担赔偿责任。被告潮阳建筑公司作为具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质和安全施工许可证的专业建筑施工单位，在施工中未尽安全生产义务，其施工行为与原告房屋受损有一定的因果关系，应对原告的房屋受损承担相应的赔偿责任。其关于工程建设经地勘部门勘查，由设计部门设计，该公司是根据设计图的要求施工，没有过错，不承担赔偿责任的辩解，没有法律依据，其辩解理由不成立，本院不予支持。（三）关于原告受损房屋修复费用的问题。《评估报告》就原告受损房屋修复费用评估为：原告受损房屋修复费用在价格评估基准日的评估价格为14386元，原、被告无异议，本院予以确认。结合《房屋受损原因鉴定报告》的鉴定结论，本院确定被告潮阳建筑公司承担原告房屋损坏30%的修复费用。原告提出《评估报告》未能对其房屋受损情况进行全面评估，存在评估遗漏，在庭审中提出增加评估遗漏部分修复费用50000元的诉讼请求。本院在庭审中查明，原告房屋受损情况现场勘察记录经原告现场指认，价格鉴证师现场记录，原告现场签字确认，且现场勘察记录与《评估报告》评估范围一致，故评估报告不存在遗漏评估，原告关于《评估报告》评估遗漏，增加评估遗漏部分修复费用50000元的主张，未提供证据证明，不具有法律和事实依据，本院不予支持。综上所述，被告潮阳建筑公司应赔偿原告房屋的修复费用4315.60元（14386元×30%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告汕头市潮阳建筑工程总公司在本判决发生法律效力之日起3日内赔偿原告雷邦和房屋受损修复费4315.80元；二、驳回原告雷邦和的其他诉讼请求。案件受理费1210元，鉴定费5000元，共计6210元，原告雷邦和负担4347元，被告汕头市潮阳建筑工程总公司负担1863元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，一、关于房屋受损情况评估项有遗漏，未查清的问题。由于房屋损害情况鉴定是由上诉人在一审中自行申请，依照法律程序确定评估机构后，评估机构的工作人员到受损房屋现场进行查勘，查勘时是由上诉人及其家人指出具体的评估项目和内容，完全是由评估机构根据上诉人的指认进行鉴定，评估报告中的评估项目和上诉人指认的评估内容一致，因此，上诉人提出遗漏评估项的上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予确认。二、关于房屋损害修复费用评估申请，错误作了房屋受损原因和受损情况的鉴定问题。从提交的鉴定申请书内容来看，上诉人申请的是房屋开裂损坏修复费用鉴定，一审法院没有严格依照上诉人申请的鉴定项目来进行委托评估鉴定，超出了申请人的鉴定申请范围，鉴定内容确实存在瑕疵。但是根据《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”根据上述规定，本案存在瑕疵，不符合发回重审的要求，况且对原因进行鉴定也是很有必要。该案涉及侵权行为是否与财产损害有因果关系，对此属于专业问题,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资质的鉴定人进行鉴定。”的规定，查明事实涉及专业问题的，法院也可依职权委托鉴定机构进行鉴定。虽然就损害与侵权行为是否有因果关系，上诉人没有申请鉴定，但不影响法院就此项委托有资质的鉴定机构进行鉴定。因此，该程序问题，并不影响案件实体权利，并不存在严重程序违法，反而有利于案件事实的查明，确保当事人的权利得以实现。另，法院根据鉴定结果，得出损害原因力的大小，并认定双方承担责任，因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于一审认定事实问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据黄中医(2014)17号函，施工确实对房屋的损害有一定的原因，至于是因修建房屋涉及的勘查、设计、施工以及发包为主要原因，还是房屋本身问题为主要原因，涉及专业问题，一审已经委托鉴定，对此已经有认定，上诉人认为未查明施工合法性，将因果关系鉴定作为定案依据错误的理由不能成立，本院不予采纳。该案系一般侵权，而非特殊侵权，举证责任应在上诉人，而非被上诉人，因此，上诉人所称对于房屋损害因果关系的举证责任不应是上诉人的理由不能成立，本院不予采纳，上诉人要求被上诉人赔偿另外70%损失的请求不能成立，本院不予支持。综上所述，雷邦和的上诉不具有法律和事实依据，不能成立，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1160元，由上诉人雷邦和负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆小平审 判 员 王山地审 判 员 王大梅二〇一八年一月二十二日法官助理 张 强书 记 员 龙 欢