吉林省吉林市昌邑区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0202刑再6号
原公诉机关吉林市昌邑区人民检察院。
原审被告人姜海龙，男，1982年9月8日出生于吉林省吉林市，汉族，初中文化，无职业,住吉林市龙潭区金珠乡安达村*组。因涉嫌贩卖毒品罪，于2014年7月16日被吉林市公安局昌邑分局刑事拘留，因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年7月30日被逮捕。因犯非法持有毒品罪，于2014年11月25日被本院判处有期徒刑八年，并处罚金3万元。后服刑于吉林省兴业监狱。因吉林市人民检察院抗诉，本院于2016年9月27日将其解回至吉林市看守所羁押。
吉林市昌邑区人民检察院以吉昌检刑诉字（2014）第307号起诉书指控被告人姜海龙犯非法持有毒品罪一案，本院于2014年11月25日作出（2014）昌刑初字第280号刑事判决。该判决法律效力后，吉林省吉林市人民检察院于2016年3月3日作出吉市检刑检审刑抗（2016）17号刑事抗诉书，向吉林省吉林市中级人民法院提出抗诉。吉林市中级人民法院于2016年6月1日作出（2016）吉02刑抗30号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市昌邑区人民检察院指派检察员刘长河、书记员张楠出庭履行职务，原审被告人姜海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告人姜海龙于2014年6月10日20时许，在吉林市龙潭区化工医院急诊部停车场内，从“海哥”手中以8000元的价格购买甲基苯丙胺（冰毒）、甲基苯丙胺片剂（麻古）、氯胺酮（K粉）及含有氯胺酮成分的伯朗奶茶粉末等，共计100克左右。2014年6月11日20时许，被告人姜海龙在吉林市昌邑区青年路和天津街十字路口附近，交给孙小为（已判决）甲基苯丙胺（冰毒）40克左右。2014年6月12日11时许，孙小为被抓获，在其驾驶的车辆及背包内搜出冰毒39.10克。2014年7月16日，民警在吉林市龙潭区优家时尚宾馆603室将被告人姜海龙抓获，在其所驾驶的宝莱汽车内搜出甲基苯丙胺51.60克、甲基苯丙胺片剂14.67克、氯胺酮33.55克及含有氯胺酮成分的伯朗奶茶粉末19.20克。经吉林市公安司法鉴定中心鉴定：孙小为持有的毒品中均检出甲基苯丙胺成分；姜海龙持有的毒品中检出甲基苯丙胺及氯胺酮成分。经现场称重及吉林市公安局毒品复称入库称重显示，孙小为非法持有的甲基苯丙胺为39.10克；被告人姜海龙非法持有的甲基苯丙胺为66.27克，氯胺酮为52.75克。
原审认定的上列事实，有在原审庭审中举证、质证的下列证据予以证明：1、户籍信息，载明姜海龙、孙小为个人信息。2、抓捕经过，载明被告人姜海龙被抓获的过程。3、孙小为指认毒品照片，载明孙小为指认其所持有毒品的情况。4、搜查笔录，载明在姜海龙随身物品及驾驶车辆进行搜查，在其驾驶车辆的手扣内发现疑似红色麻谷片两塑料袋；疑似K粉两塑料袋;疑似冰毒白色两塑料袋，浅咖啡色两塑料袋，浅绿色一塑料袋，用20元钱包裹白色晶状体疑似冰毒一袋；疑似毒品伯朗奶茶一袋。5、现场称重情况，载明在姜海龙在场的情况下，对毒品进行称重。冰毒疑似物51.60克；K粉疑似物33.55克，麻古疑似物14.67克，伯朗奶茶毒品疑似物19.20克。在孙小为在场情况下，对毒品称重。冰毒39.10克，麻古片0.6克。6、扣押物品清单，载明扣押姜海龙持有的麻谷片14.67克，伯朗奶茶19.20克，K粉33.55克，冰毒51.60克。扣押孙小为持有的冰毒39.10克，麻古片0.6克。7、吉林市公安局毒品复称入库回执单，载明孙小为持有的毒品中均检出甲基苯丙胺成分，冰毒39.10克，冰毒片0.6克。姜海龙持有的毒品咖啡晶体29.58克、白色晶体18.76克、浅绿色3.26克、红色药片14.67克中均检出甲基苯丙胺成分。白色粉末7.61克、白色颗粒25.94克、灰色粉末19.20克中均检出氯胺酮成分。8、吉林市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告，载明在孙小为涉案送检的白色晶体和红色药片中均检出甲基苯丙胺成分。从姜海龙涉案送检的7种检材中检出甲基苯丙胺、氯胺酮成份。9、证人孙小为证言，证实毒品是在姜海龙那里买的，讲好300元1克，总价近12000元，但是赊的，等过一段时间有钱了再还。我在姜海龙那买过两次毒品，头一次是2014年5月，讲好300元1克，没给钱，到6月份我给了他6000元。10、被告人姜海龙供述，我因为持有毒品被抓获。称重时我在场。这些毒品是我从海哥的手里买来的,为了自己吸食。大约有100克左右。海哥管我要8000元，我就给他了。这些毒品我自己玩了一部分，叫孙小为拿走40克左右，剩下的被警察扣押了。2014年6月11日在我的宝莱车里给了孙小为40多克冰毒。他没给我钱，我们也没谈冰毒的价钱，当时说第二天见面再说。第二天孙小为被抓获。我就是给孙小为毒品，不是卖。
原审认为，被告人姜海龙明知是毒品而非法持有，且甲基苯丙胺数量达到50克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。其辩护人提出的辩护意见，本院予以采纳。鉴于被告人姜海龙在侦查机关能如实供述自己罪行，有悔罪表现，并能够提供财产刑担保，对其可酌情从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决被告人姜海龙犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元。
吉林省吉林市人民检察院抗诉认为，原审判决认定被告人姜海龙犯非法持有毒品罪定性错误，适用法律不当，量刑畸轻。理由为：对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量毒品后，部分已被吸食的，应当按照能够证明的贩卖的数量及查获的毒品数量认定贩卖的数量，已被吸食部分不计算在内。本案中，原审被告人姜海龙系吸毒者，没有正常的收入来源，应认定“以贩养吸的被告人”，贩卖给孙小为的40克甲基苯丙胺（冰毒）及查获的66.27克甲基苯丙胺、52.75克氯胺酮均应认定构成贩卖毒品罪，故姜海龙贩卖毒品的数量共计106.27克甲基苯丙胺、52.75克氯胺酮。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，贩卖甲基苯丙胺五十克以上，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，原审适用法律错误，量刑畸轻。
原审被告人姜海龙辩解其交付给孙小为的毒品不是卖的，孙小为也没有给过我钱，我未贩卖过毒品。
本院再审查明的事实与原审查明事实一致。
抗诉机关及原审被告人再审期间均未提出新的证据。
本院认为，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。原审被告人姜海龙明知是毒品而从他人处收购，并将其中部分毒品交付给孙小为，虽孙小为尚未付款，但孙小为证实是从原审被告人姜海龙处以每克300元的价格购买，对此原审被告人虽辩解不是贩卖，但没有证据证明，故其辩解不能成立，原审被告人姜海龙的行为构成贩卖毒品罪。原审被告人姜海龙系吸毒人员，没有正常的生活来源，应认定“以贩养吸的被告人”，公安机关在其车内查获的毒品应认定为贩卖毒品的数量。故原审被告人姜海龙贩卖的毒品数量为甲基苯丙胺106.27克、氯胺酮52.75克。原审以非法持有毒品罪对原审被告人姜海龙定罪量刑属定性错误、适用法律错误、量刑畸轻，再审应予改判。
综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第五十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、<最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释>第三百八十九条第一款（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
撤销本院（2014）昌刑初字第280号刑事判决。
二、原审被告人姜海龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年,并处没收个人财产人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月16日至2029年7月15日止，没收财产于判决生效后一个月内缴纳）。
三、扣押在案的违禁品予以没收。
四、继续追缴原审被告人姜海龙的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 杨 明
审 判 员 崔雪俊
代理审判员 肖 鹤
二〇一六年十二月十五日
本件与原件核对无异
书 记 员 赵诗语