上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）普民二（商）初字第701号
原告吴林宝，男，1957年8月17日出生，汉族，住上海市闸北区广中西路**弄**号****室。
委托代理人杨志兴，上海宇天律师事务所律师。
被告上海东虹建筑安装有限公司，住所地上海市普陀区常德路1239号7楼。
法定代表人马云龙，董事长。
委托代理人王鹤林，上海市鹤铭律师事务所律师。
原告吴林宝与被告上海东虹建筑安装有限公司企业承包经营合同纠纷一案，本院于2013年6月26日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员杜祎祎独任审判。后因案件审理需要，本院依法组成合议庭，于2013年10月30日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人杨志兴，被告的委托代理人王鹤林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴林宝诉称，1996年至2005年期间，原告与被告法定代表人马云龙合作，两人挂靠于第三方公司共同经营电力安装工程，盈利分配比例为：原告49%，马云龙51%。2001年8月，马云龙与他人共同设立了上海东虹建筑安装有限公司（即被告），马云龙占被告90%股份并担任法定代表人，该公司继续经营电力安装工程。自2006年1月起，原告承包了被告的“沪西项目部”，继续经营电力安装工程业务。在2006年一年的经营中，原告承包的工程利润总额经审计为人民币4485747.74元（以下币种均同）。按照原告与被告签订的协议书中约定的分配比例，原告应得总承包利润70%中的45%，即1413010.54元，该承包款的提取根据协议的约定，应当在“工程款结清后进行分配”。自2007年起至2008年底协议期满，原告因故未做任何业务。2009年4月23日，原告结清并收回了所做工程的最后一笔工程款。经诉讼，原告已经取得了上述承包款项。另外，根据原、被告签订的协议书的约定，上述利润总额4485747.74元中，有30%的金额即1345724.32元是以风险基金和企业发展基金的名义存放在被告处，日后如没有发生因风险事项用款的，期满六年后由原告按比例提取，根据以往惯例，原告应得其中的49%即659404元。但在双方协议履行期满六年，原告依约可以提取该部分承包款而向被告提示给付时，却遭到被告拒绝。据此，原告诉至法院，要求判令：1、被告给付原告2006年度承包电力安装工程期间总承包利润中30%部分的承包款（系风险基金和企业发展基金形式，应得比例为49%）659404元；2、被告偿付原告以659404元为基数，按银行同期存款利率为计算标准，自2007年1月1日起至实际履行日止的利息；3、诉讼费由被告承担。审理中，原告撤回第2项诉讼请求。
被告上海东虹建筑安装有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。一、原告之前曾提起诉讼请求主张2006年度承包经营合同的承包利润中30%风险基金和企业发展基金，一审、二审法院均未予支持。根据法律规定，对已经发生法律效力的判决、裁定、调解，当事人又起诉的，告知原告申请再审，故本案应终止审理。二、原、被告之间是企业内部委托经营管理的法律关系。双方利润分配的范围是在剔除30%以后剩余的70%作为100%进行分配，双方签订的补充协议中明确约定“凡2006年1月1日后下达的任务单一律按新的协议分配方式进行”，即2006年之前何种分配方式与被告无关，2006年之后总利润的30%不作分配。同时，原、被告在2006年之前未发生过任何交易行为，故不存在交易惯例。原告与被告法定代表人个人之间的合作合伙协议与原、被告之间签订的协议前后没有连续性和关联性。三、即使按照原告的说法，30%风险基金和企业发展基金在工程竣工后第七年主张，那么主张权利的时间是2015年，而不是2013年。四、在原告之前起诉的案件中，上海市高级人民法院委托鉴定机构对承包利润进行审计，相关的审计鉴定结论中认定这30%不属利润分配范围。而且根据法律规定，企业发展基金就是法定公积金，主要是企业生产经营过程中用于弥补企业亏损，转增企业资本，扩大企业生产经营所需，只要企业存在，是不分配的。五、原、被告之间是企业内部委托经营管理的法律关系。电力安装要有相应的资质，沪西项目部没有资质，不能自主经营。被告收取原告的是管理费，而不是承包费。被告在协议中制定了几种利润分配方式，说明原告在委托经营管理沪西项目部期间所产生的利润分配方式是由被告决定而不是原告所能决定的，这不符合承包经营关系中有关利润分配的特性。原、被告是约定按分成比例共同处理债权债务，而非原告独自享有债权承担债务。双方签订的补充协议明确约定了有两项指标是作为被告公司对项目部年终考核的重要依据，这也充分说明双方不是承包经营的法律关系。
经审理查明，1999年，原告与被告法定代表人马云龙签订《合作协议书》，约定双方均用个人名义以合伙形式共同出资在上海东海华庆工程有限公司安装配套工程分公司名下成立第三项目部，共同经营电力安装工程。出资总金额为100000元，其中马云龙出资51000元，原告出资49000元，双方按照各自出资的比例进行盈利分配，上述约定的合作期限虽为三年，但双方实际履行至2005年。期间2001年8月，马云龙与他人共同设立了上海东虹建筑安装有限公司，马云龙占被告90%股份并担任法定代表人。2006年起，原告承包了被告东虹公司的“沪西项目部”，继续经营电力安装工程业务。双方就沪西项目部经营管理及利润分配等问题于2006年3月21日签订《协议书》，约定被告同意在其财务部门为沪西项目部设立单独的账务进行独立核算；原告以沪西项目部的名义对外承接业务；剔除成本、费用、税收后的利润，提取30%作为风险基金和企业发展基金，剩余的70%按100%的计算方法根据承接业务的性质确定分配比例：原告自己跟踪承接的业务，被告配合实施的，双方按45（被告）：55（原告）进行分配；以被告的业务关系为主接来的，交给沪西项目部去操作完成的按55（被告）：45（原告）进行分配；同时约定双方的合作期限暂定为叁年，自2006年1月1日起到2008年12月31日止。同日，双方又签订《补充协议》一份，约定“1.凡2006年1月1日后下达的任务单一律按新的协议分配方式进行，平时财务核算先在承办方项目部记录，等工程结束清算时，从承办方账户分配划出该给另外方的款项。2.凡2005年底及以前的工程，无论竣工与否，发生的费用和收回的工程款均归入原项目部再进行清算。2005年及以前利润留成的30%风险基金和企业发展基金划出项目部，在公司单列挂账……”。上述《协议书》及《补充协议》签订后，自2007年起至2008年底协议期满，原告因故未做任何业务。2006年度原告承包经营被告沪西项目部经营电力安装工程利润总额经上海市高级人民法院委托上海东华会计师事务所有限公司进行审计，为4485747.74元。按照原告与被告签订的协议书中约定的分配比例，总承包利润70%中的部分，原告已经通过诉讼，取得了上述承包款项。因原、被告双方对于总承包利润中提取30%的风险基金和企业发展基金是否予以分配产生纠纷，故原告诉至本院要求判决如其诉请。
另查明，2006年3月21日，被告出具《关于历年利润留成情况说明》一份，内容为：“沪西项目部……（表格）说明：公司根据市场经济发展的需要，决定将各项目部每年利润的30%划出，在公司单列挂账，备不测之用。期限为六年，如无变故在第七年按协议比例返还第一年的留成部分。款项存在公司期间，按银行存款利率计算利息一并付清。上述表格所列数据为沪西项目部2001年至2005年的利润及留成情况”。
以上事实，有原、被告双方签订的《协议书》、《补充协议》、《关于历年利润留成情况说明》、（2012）沪二中民四（商）终字第1189号民事判决书、工程清单及原、被告当庭陈述等为证，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，首先关于双方之间的关系问题。根据双方签订的《协议书》的内容来看，原告使用被告的名称、印鉴、账户进行经营，以被告的名义承接工程、开具发票、申报纳税，显然符合企业内部承包经营合同的基本特征，且生效的法律文书已明确双方系承包经营合同关系，故对于被告辩称的双方系企业内部委托经营管理法律关系的意见，本院不予采纳。其次，关于2006年东虹公司提取利润的30%风险基金和企业发展基金是否应当予以分配的问题。根据原、被告双方签订的《协议书》、《补充协议》及被告向沪西项目部出具的《关于历年利润留成情况说明》的内容来看，均表明了原、被告之间的承包关系是原告与被告的法定代表人马云龙之间的个人合伙关系延续而来。无论是原告承包期间，还是原告与马云龙合作期间，从事的均是电力安装工程业务，期间，被告均提取当年利润的30%留存在公司，而被告又在《关于历年利润留成情况说明》中明确2001年至2005年期间由其提取的30%利润部分应当予以分配，虽2006年度原、被告在《协议书》中未约定30%利润部分作何处理，但被告也未能对30%风险基金和企业发展基金不予分配作出合理合法的解释，根据法律规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，提取的30%利润部分是否分配未作约定，亦未约定不予分配，则应当根据双方之前的交易惯例来确定，即按原告与马云龙之间约定的出资比例来作分配。再次，关于提取的30%利润部分何时分配的问题。被告向沪西项目部出具的《关于历年利润留成情况说明》中明确了利润的30%部分划出，在公司单列挂账，备不测之用。期限为六年，如无变故在第七年按协议比例返还，再结合原告提供的工程清单及部分竣工验收证明书等证据，表明这些工程最晚于2007年均已竣工，被告虽然予以否认，但其未能提供足以反驳的证据，故对于原告现主张按照49（原告）：51（被告）的比例分配该30%的利润，符合双方的交易惯例，本院予以支持。综上，被告应给付原告2006年度承包电力安装工程期间总承包利润中30%部分的承包款659404元（4485747.74元×30%×49%）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
被告上海东虹建筑安装有限公司应于本判决生效之日起10日内偿付原告吴林宝2006年承包上海东虹建筑安装有限公司沪西项目部电力安装工程期间总承包利润中30%部分的承包款人民币659404元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币10394元（原告预付），由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 杜祎祎
人民陪审员 葛秀宝
人民陪审员 周婵娟
二〇一四年二月十日
书 记 员 管惠颖
附：相关法律条文
1．《中华人民共和国合同法》第八条：
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
2．《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
3．《中华人民共和国合同法》第六十一条：
合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
4．《中华人民共和国合同法》第一百零七条：
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
5．《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。