山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄商终字第354号
上诉人（原审被告）：刘心明，农民。
委托代理人：程荣滨，山东青苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东大地肉牛清真食品股份有限公司。住所地：山东省高青县潍高路东首。
法定代表人：成德英，总经理。
原审被告：张良学，农民。
原审被告：信海泉，农民。
原审被告：刘庆文，农民。
原审被告：刘心国，农民。
原审被告：刘心亮，农民。
上诉人刘心明因与被上诉人山东大地肉牛清真食品股份有限公司（以下简称“大地公司”），原审被告张良学、信海泉、刘庆文、刘心国、刘心亮种植、养殖回收合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2014）高商初字第493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘心明及其委托代理人程荣滨到庭参加诉讼。被上诉人大地公司，原审被告张良学、信海泉、刘庆文、刘心国、刘心亮经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年12月1日、2013年5月21日，大地公司与刘心明签订《黑牛养殖合同书》（鲁西黄牛）各一份，约定：由大地公司公司向被告刘心明提供代养鲁西黄牛58头和98头（每头单价8700.00元，提供母牛档案为合同附件，价值852600.00元）。大地公司公司负责对刘心明养殖技术指导及疫情防疫，治疗费用被告刘心明负担。大地公司公司根据刘心明养殖实际情况，由刘心明分批次向大地公司公司购买相应的配方饲料。刘心明根据所养母牛的特性随时向大地公司公司返还。大地公司公司根据母牛增重1公斤20.00元计价付款；母牛产下犊牛24小时通知大地公司公司，由大地公司公司对犊牛拍照、打耳标、建立档案；大地公司对使用黑牛冻精生下的犊牛每头250公斤以内以每公斤25.00元收购，每头犊牛超过250公斤以上部分每公斤20.00元收购，其他情况则按每公斤20.00元收购，并在10天内结算支付。牛的放养与回收为牛空腹16小时称重并双方签字确认。大地公司公司不按合同约定回收，刘心明有权将牛自行处理并向大地公司公司追要市场差价，如刘心明不按规定时间交回所养的牛，大地公司公司有权改变回收价格并追索牛的市场价值。在合同履行期间，刘心明发现所养牛出现异常情况立即通知大地公司公司协助处理，因刘心明饲养管理不当，致使牛发病、死亡等，由刘心明承担责任。保证期间为合同期限届满二年，保证范围为刘心明对大地公司公司所造成损失及大地公司实现债权产生的其他费用。张良学、信海泉、刘庆文、刘心国、刘心亮与大地公司公司签订为刘心明养牛合同担保人的五户联保协议书，刘心明在养牛期间对大地公司公司造成任何经济损失无法偿还时，担保人承担所有相关经济损失，承担刘心明与大地公司公司合作养牛期间造成的任何经济损失，该五户联保协议书未明确对2013年5月21日签订《黑牛养殖合同书》担保，大地公司公司未能提供有力证据予以证实该五户联保协议书系对该《黑牛养殖合同书》的提供担保。合同签订后，大地公司公司依约自2012年1月5日至8月4日三次向刘心明放鲁西黄牛共计122头，总重量为44095公斤。刘心明代养鲁西黄牛期间，自2012年1月20日至2014年1月12日十次返回所代养大地公司公司鲁西黄牛共计108头，总重量51760公斤，其中2014年1月12日鲁西黄牛1头，重420公斤未结算。刘心明至今尚有14头黄牛（共计5165公斤，计款154950.00元）和犊牛11头未返回大地公司公司。刘心明在代养鲁西黄牛期间，自2013年1月12日至2014年8月14日，分21次赊购大地公司公司饲料48.92吨欠款126814.00元未支付；自2012年1月5日至2014年1月3日，分71使用大地公司公司兽药欠款6321.82元未支付。大地公司为此支付代理费14000.00元。大地公司因此向本院提起诉讼。
原审法院认为：2011年12月1日，大地公司与刘心明签订的《黑牛养殖合同书》（鲁西黄牛）是双方的真实意思表示，为有效合同。合同签订后，大地公司先后将鲁西黄牛共计122头，重量为44095公斤，交付刘心明代养。大地公司公司在双方合同约定的58头之外而向刘心明再放鲁西黄牛64头，是双方对原合同内容的改变，但双方并未就合同的履行期间提供证据予以证实。因此，应视为无期限的合同。刘心明在代养鲁西黄牛期间，依约使用大地公司提供饲料并接受大地公司向其提供的兽医服务，在将鲁西黄牛育肥后返回大地公司公司108头，总重量为51760公斤。大地公司公司主张以2013年5月21日《黑牛养殖合同书》（鲁西黄牛）主张权利，因双方对该合同并未实际履行，实为双方对口头合同权利义务的继续。关于大地公司主张刘心明返回代养鲁西黄牛14头（总重量5165公斤）的请求，因刘心明未依约将鲁西黄牛交回大地公司，依法理应承担继续履行交回的义务。关于大地公司主张刘心明返还犊牛13头的损失请求，大地公司仅对11头犊牛提供刘心明签字确认未收回明细表证实，但对其主张的另外2头犊牛证据不足，不予支持。刘心明主张饲养犊牛发生疫情时，大地公司未提供相应兽医服务，致使犊牛8头死亡，未能提供相关部门和大地公司有关疫情诊断及处理意见，其辩称理由不能成立，不予采信。因此，刘心明依法理应将犊牛11头交回大地公司依约收购并据实结算。关于大地公司主张刘心明立即支付饲料款126814.00元和兽药款6321.82元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，依法予以支持。关于大地公司主张的经济损失，因双方《黑牛养殖合同书》（鲁西黄牛）合同约定合同到期后将鲁西黄牛及犊牛交回大地公司，但未对交回期限、方式进行具体约定。未交回的，合同第六条规定，大地公司有权改变回收价格并追偿牛的市场价值；合同第九条第二项规定：合同到期后，刘心明不交付牛时，应当按合同约定的价值向大地公司进行赔偿，未对违约金等进行明确约定。关于刘心明所用饲料款、兽药款的支付及违约情况未作出明确约定，且双方继续合作延续代养关系，根据合同的性质和公平原则，对大地公司请求刘心明赔偿违约经济损失的请求，不予支持。关于大地公司主张张良学、信海泉、刘庆文、刘心国、刘心亮对刘心明因鲁西黄牛的履行承担连带责任保证的主张，因大地公司不能提供有力证据证实张良学、信海泉、刘庆文、刘心国、刘心亮所签五户联保协议书是针对大地公司所主张鲁西黄牛提供担保，故大地公司的该项诉讼主张于法无据。因此，张良学、信海泉、刘庆文、刘心国、刘心亮辩称五户联保协议书与大地公司主张的《黑牛养殖合同书》（鲁西黄牛）无关的理由成立，予以采信。关于大地公司主张的代理费损失，因不在诉讼争议标的范围内，不予支持；张良学、信海泉、刘庆文、刘心国、刘心亮经依法传唤无正当理由拒不当庭，视为放弃质证权利。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一条，第一百零七条，第一百六十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）刘心明于本判决生效之日起十日内返还山东大地肉牛清真食品股份有限公司托养鲁西黄牛14头和犊牛11头；（二）刘心明于本判决生效之日起十日内支付山东大地肉牛清真食品股份有限公司饲料款126814.00元及兽药款6321.82元，共计133135.82元；（三）驳回山东大地肉牛清真食品股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6429.00元，由山东大地肉牛清真食品股份有限公司负担3367.00元，由刘心明负担3062.00元，财产保全费2270.00元，由刘心明负担。
上诉人刘心明不服原审判决，上诉称：1、大地公司未按合同约定数量提供黄牛，也未尽到技术指导及疫情防疫义务，且拒绝回收达到育肥标准的成牛，给我造成牛舍闲置、饲料发霉等各种损失56万余元，为此，我可以行使留置权，并有权拒绝返还黄牛；2、双方并未约定犊牛的归属，且由于大地公司的原因造成8头犊牛、2头成牛死亡，已实际无法返还，原审判决返还不当；3、大地公司主张的兽药款6321.82元，已在结算牛款时扣除，不应再支付给大地公司。综上，请求二审撤销原审判决第一、二项，驳回大地公司的诉讼请求。
被上诉人大地公司未到庭，未作答辩。
原审被告张良学、信海泉、刘庆文、刘心国、刘心亮未到庭，未作陈述。
二审查明事实与一审一致，本院予以确认。
以上事实由一审卷宗及二审庭审笔录佐证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、刘心明主张的留置权及抵销权能否成立，原审判决返还涉案黄牛是否正确；2、大地公司主张的兽药款6321.82元是否已经处理，原审判决予以支持是否正确。
一、关于刘心明主张的留置权及抵销权能否成立，原审判决返还涉案黄牛是否正确。
1、大地公司与刘心明签订的《黑牛养殖合同书》内容并未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。
2、从该合同内容看，双方形成的是代养关系，涉及鲁西黄牛的所有权并未变更，且可根据所养母牛的特性随时返还。在此情况下，大地公司要求返还代养母牛，并未违反物权法或涉案合同的约定，理应予以支持。
3、《中华人民共和国物权法》第一百一十六条第一款规定，“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定”。本案中，犊牛系由涉案母牛孕育的天然派生物，属于物权法中天然孳息的范畴，应依据上述规定确定犊牛的产权归属。因双方当事人在涉案合同中对于犊牛的归属并无明确约定，且双方形成的代养关系也不属于用益物权范畴，因此，犊牛的产权应归原物所有权人，即大地公司取得。在此情况下，大地公司主张返还犊牛符合上述规定，也应予以支持。至于母牛、犊牛收购款项问题，刘心明并未提出反诉主张，不属于本案审理范围，其可另行处理。
4、《中华人民共和国物权法》第二百三十条第一款规定，“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。从上述规定看，当事人只能对到期债务行使留置权或抵销权，这就要求相关债务应当是明晰且已超过履行期限。本案中，刘心明主张的牛舍闲置、饲料发霉、未约定回收黄牛等各种损失仅系单方估算，并未经大地公司或司法程序予以确认，其债权尚不明晰，更不论已过履行期限。在此情况下，刘心明行使留置权或抵销权尚不具备前提条件，其主张不能成立。至于损失问题，刘心明并未提出反诉主张，其可另行处理。
5、刘心明主张8头犊牛、2头成牛死亡无法返还，但未提供畜牧、检疫等有关部门予以确认的相关证据，且大地公司也不予认可。其上述主张，证据不足，本院不予采信。在此情况下，原审判决刘心明返还全部鲁西黄牛和犊牛，并无不当。如在执行过程中确认犊牛及成牛已死亡事实的，双方可就相关损失另行处理。
二、关于大地公司主张的兽药款6321.82元是否已经处理，原审判决予以支持是否正确问题。
刘心明对于原审判决认定其欠付大地公司兽药款6321.82元的事实并未提出上诉，本院予以确认。其主张已在结算牛款时予以扣除，但在本案一、二审期间均未提供证据予以证明，大地公司也不予认可。在此情况下，其上述主张，证据不足，不应予以采信。原审判决刘心明支付上述款项，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2963.00元，由上诉人刘心明负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 鹏
审判员 孙长峰
审判员 边存鑫
二〇一五年九月二日
书记员 闫 雯