新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四终字第70号
上诉人（原审被告）：新疆博恩实业有限公司
法定代表人：景伟，该公司总经理。
委托代理人：郭光明，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：徐州市第六建筑安装工程公司新疆分公司
负责人：周萍，该公司总经理。
委托代理人：夏义胜，该公司法律顾问。
上诉人新疆博恩实业有限公司（以下简称博恩实业公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院作出的（2012）天民三初字第1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日受理后，依法组成合议庭于2014年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人博恩实业公司委托代理人郭光明，被上诉人徐州市第六建筑安装工程公司新疆分公司（以下简称徐州六建新疆分公司）委托代理人夏义胜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：徐州六建新疆分公司自2006年7月25日至2010年12月间，长期承接博恩实业公司及新疆博恩置业投资有限公司（以下简称博恩置业公司）的工程项目。博恩实业公司系由自然人景伟个人出资注册成立。2007年10月2日，徐州六建新疆分公司与博恩实业公司在徐州六建新疆分公司签订《建设工程施工合同》一份，由博恩实业公司（发包人）将位于乌鲁木齐市天山区青年路日月星光花园小区的月光小区2栋3单元1302室和日光小区3栋3单元1301室、1302室三套房屋的装修工程承包给徐州六建新疆分公司（承包人）施工。合同约定：“工程内容为土建拆除、改造，阳台封闭、室内外精制装修及装饰；承包范围为交钥匙工程；开工日期为2007年10月8日；竣工日期：月光2-3-1302为2007年11月15日，日光3-3-1301、1302为2008年6月15日；工程质量标准为合格；合同价款：月光2-3-1302办公室暂定130000元，日光3-3-1301、1302住宅暂定520000元，合计650000元。”合同专用条款约定：“项目经理王标为现场总负责；发包人于进场前三天完成水电通、垂直运输通及办理完毕物业允许施工手续，水电费用由发包人承担，相关物业押金由发包人承担；发包人提供的施工材料在送达单元楼下后，由（委托）承包人负责搬运、保管，垂直运输费用按每套房屋3000元补偿乙方；因本项目不涉及到结构要求，为降低成本造价，设计图纸可以不采用有设计资质的单位出具，由发包人聘任有专业技术的个人出具，并按发包人意见随施工进度变更；承包人应做到所有实木制品必须均为手工制作；因本工程部分材料量少且需厂家定制，故双方约定无须考虑时间顺延问题；本合同价款采用固定总价合同方式确定；工程款支付方式为：拆除及土建完工付总价的20%，木制作完工付20%，装饰完工付20%，竣工验收合格付37%，余款3%在竣工满一年付清；承包人采购钢管、钢材、电线、乳胶漆、油漆、水泥、实木门、整体实木橱柜等材料设备；发包人无法按约定付款时，双方可协商延期，每延期一天，发包人向承包人赔付100元违约金；发包人在收到承包人竣工报告后28天内不向承包人支付工程竣工结算款的，从第29天起按承包人同意的银行贷款利率的一倍支付拖欠工程款的利息，并按所欠工程款总价20%赔付违约金。”合同签订后，徐州六建新疆分公司组织人员，自行购置相关装饰装修材料、设备进场进行了施工。月光小区2栋3单元1302室和日光小区3栋3单元1301室、1302室的装修工程完工后，分别于2007年11月16日和2008年6月16日，通过了博恩实业公司委托的工程设计人员庞新华的竣工验收，博恩实业公司未在验收记录上签字确认。涉案工程交工后，博恩实业公司拒绝接受徐州六建新疆分公司递交的竣工报告，但入住使用涉案房屋至今。由于双方之间同时有多项工程持续施工，故涉案工程未能进行最终结算，工程款博恩实业公司亦分文未付。后因博恩实业公司连续两年未能参加工商年检，且核准营业期限自2004年12月17日至2008年12月17日已届满，乌鲁木齐市工商行政管理局于2009年5月4日作出决定吊销了博恩实业公司的营业执照。期间，博恩实业公司法定代表人景伟于2007年4月27日注册登记了博恩置业公司。2010年12月3日，景伟以博恩置业公司的名义与徐州六建新疆分公司经对账后签署了“博恩置业公司应付徐州六建公司新疆分公司部分项目确认汇总表”和“博恩置业公司已付徐州六建公司新疆分公司款项汇总表”，应付项目汇总表确认的应付款项目合计2606161.46元中未涉及本案合同工程，已付款项汇总表确认的1909000元中亦未载明包含涉案工程款。因博恩实业公司长期拖欠徐州六建新疆分公司各项工程款，徐州六建新疆分公司于2012年6月4日通过乌鲁木齐市亚心公证处公证向博恩实业公司及博恩置业公司邮寄送达了《催款函》，该函件通知内容为“我单位与贵单位自2006年起至今以多种方式合作及施工的多个项目工程，至今仍有几个项目应付帐款及相关损失未予解决，请贵单位在接到本通知及相关文件起7个工作日内给予解决并回复，延期则视为贵单位已同意认可。具体应付款额如下：1、月光小区2-3-1302室和日光小区3-3-1301、1302室，共700㎡贵公司办公室景伟住宅装饰装修工程施工项目，合同约定直接价款金额650000元及相关损失…”博恩实业公司接到该通知后未积极作出回复。一审审理中，徐州六建新疆分公司将其第二项诉讼请求变更为“判令博恩实业公司支付利息360668元”，将第三项诉讼请求变更为“判令博恩实业公司支付违约金130000元”。
本案审理中，博恩实业公司认可涉案工程由徐州六建新疆分公司施工的事实存在，但以抗辩理由主张合同虚假且约定工程造价与实际不符，并于2012年11月2日提出对涉案合同落款处的博恩实业公司印章及法定代表人签名的真伪进行司法鉴定，原审法院接受并委托相关机构后，博恩实业公司又撤回鉴定申请。徐州六建新疆分公司为此于2013年2月7日向法院申请对涉案工程的工程造价进行司法评估，原审法院依法委托新疆祥瑞万和工程项目管理有限公司进行评估鉴定，但最终因博恩实业公司不配合鉴定机构的工作，导致鉴定人员无法进入现场勘测，被迫退回鉴定委托。2013年3月4日，博恩实业公司再次向法院提出对涉案合同手写内容的形成时间进行鉴定，原审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为“不能确定合同印章及签名的形成时间；合同专用条款中手写字迹与签名字迹系不同签字笔书写，不能确定二者形成时间是否一致。”该鉴定结论送达徐州六建新疆分公司与博恩实业公司后，博恩实业公司于2013年6月9日提交了补充鉴定申请书，西南政法大学司法鉴定中心针对博恩实业公司的申请作出的复议说明指出：由于检材的墨水种类不同，不具有形成时间鉴定的可比性，重新鉴定不排除存在不能出具明确结论的风险。博恩实业公司收到该复议说明后，未再提出重新鉴定申请。
另查：徐州六建新疆分公司系国有企业非法人分支机构，于2006年在乌鲁木齐市工商行政管理局注册登记，其独立核算、自主纳税。
原审法院认为：博恩实业公司于本案审理中认可其房屋的装饰装修工程发包给徐州六建新疆分公司施工，也认可涉案合同文本落款处加盖的博恩实业公司合同专用章及签字真实，且经司法鉴定不能否定该合同内容的真实性，故博恩实业公司与徐州六建新疆分公司之间存在装饰装修工程的合同法律关系。徐州六建新疆分公司与博恩实业公司签订的建设工程施工合同内容与法不悖，当属有效，对签约双方均具有约束力。徐州六建新疆分公司于本案立案时向法院提交了证明其主体资格的相关文件资料。博恩实业公司关于在本案受理前徐州六建新疆分公司已经被工商机关吊销营业执照，涉案债权应当由其上级开办单位主张的答辩理由，并没有提供证据加以佐证。因此，对博恩实业公司关于徐州六建新疆分公司主体不适格的抗辩理由不予采纳。依据徐州六建新疆分公司提供的证据及庭审查明的事实，涉案工程完工后，徐州六建新疆分公司从未放弃向博恩实业公司索要工程款，对博恩实业公司主张本案已过诉讼时效的理由亦不予采纳。因涉案合同明确约定工程所需主要材料、设备由徐州六建新疆分公司负责采购。据此，博恩实业公司针对其仅将涉案工程劳务发包给徐州六建新疆分公司的说辞不能成立。基于博恩实业公司不能提供证据证实其已向徐州六建新疆分公司付清涉案工程款的事实存在，故其依法应当承担举证不能的法律后果。综上，博恩实业公司的抗辩理由缺乏依据，法院不予采信。徐州六建新疆分公司履行了合同约定的义务，其要求博恩实业公司履行法定义务支付工程款650000元的诉讼请求合理有据，予以支持。鉴于博恩实业公司有违诚信，长期拖欠徐州六建新疆分公司工程款的行为已经构成违约，给徐州六建新疆分公司造成了较大的经济损失，应当承担相应的违约责任，以体现对违约方的惩罚和对守约方损失的合理补偿。虽然涉案合同约定了按工程进度支付相应工程款，但因该合同包括竣工期限不同的两个工程项目，依法应当将工程整体交付之日视为应付款时间。又由于徐州六建新疆分公司与博恩实业公司均不能确定在工程完工后递交竣工报告的准确时间，法院认为以工程整体验收交付的2008年6月16日作为基准日为妥。本案审理中，法院已向博恩实业公司释明是否要求对合同约定的违约金进行适当调整，但博恩实业公司对此不做正面抗辩回应，视为博恩实业公司对合同约定的违约金计算方法予以默认。鉴于此，博恩实业公司应按照合同约定的违约责任向徐州六建新疆分公司赔付违约金，并支付拖欠工程款期间的利息，即“发包人在收到承包人竣工报告后28天内不向承包人支付工程竣工结算款的，从第29天起按承包人同意的银行贷款利率的一倍支付拖欠工程款的利息，并按所欠工程款总价20%赔付违约金。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”据此，自2008年7月15日至2012年9月13日共计50个月，博恩实业公司拖欠工程款本金650000元×同期贷款年利率7.74%÷12个月×50个月×2=419250元，徐州六建新疆分公司仅主张360668元是对其合法权利的处分，予以支持。徐州六建新疆分公司与博恩实业公司在合同中明确约定“发包人提供的施工材料在送达单元楼下后，由（委托）承包人负责搬运、保管，垂直运输费用按每套房屋3000元补偿承包人。”故徐州六建新疆分公司要求博恩实业公司补偿垂直运输费用9000元的诉讼请求合理，予以支持。遂判决：一、新疆博恩实业有限公司支付徐州市第六建筑安装工程公司新疆分公司工程款650000元；
二、新疆博恩实业有限公司支付徐州市第六建筑安装工程公司新疆分公司利息360668元；
三、新疆博恩实业有限公司赔付徐州市第六建筑安装工程公司新疆分公司违约金130000元（650000元×20%）；
四、新疆博恩实业有限公司补偿徐州市第六建筑安装工程公司新疆分公司垂直运输费9000元。
宣判后，上诉人博恩实业公司不服原审法院判决向本院提起上诉称：一、原审法院遗漏必须参加诉讼的第三人，本案应当发回重审。被上诉人在原审中提交的主要证据是由第三人博恩置业公司签署，为查清事实，博恩置业公司应当作为必要共同诉讼人参加本案诉讼。二、原审法院认定我公司与被上诉人存在装饰装修合同关系错误。被上诉人在原审中提供的《建设工程施工合同》不完整、不真实，不应作为认定案件事实的依据。三、原审法院仅依据《建设工程施工合同》认定涉案房屋装修价款为650000元理由不充分。四、原审法院认为本案未超过诉讼时效错误。本案装修工程竣工日期为2008年6月16日，至被上诉人2012年6月4日以公证的形式向我公司催款已经超过两年的诉讼时效。被上诉人于2012年9月提起本案诉讼也已超过两年的诉讼时效。综上，原审法院在审理程序及事实认定上均有错误，且本案已超过诉讼时效，请求二审法院查清事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人徐州六建新疆分公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求及事实与理由。本案不存在其他共同诉讼人及第三人的情形。上诉人在一审庭审中已明确承认双方存在装饰装修合同关系。上诉人在一审中也承认我公司提供了装修的主要材料，合同中虽然约定暂定价为650000元，但合同最后明确约定固定价为650000元。关于诉讼时效问题，我公司从施工结束后，一直在向上诉人主张权利，上诉人的法定代表人景伟也一直在向我公司付款，本案存在诉讼时效中断的情形。综上，原审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为：一、关于博恩置业公司是否应当作为本案当事人参加诉讼。根据民事诉讼法关于必要共同诉讼及第三人的规定，作为必要共同诉讼当事人或者第三人参加诉讼的应当对诉讼标的有共同的利害关系或者与案件的处理结果有法律上的利害关系。博恩置业公司与本案不存在上述两种关系，其不属本案的必要共同诉讼当事人或第三人，原审未将其追加为本案当事人正确，上诉人的该项上诉理由无法律依据，本院不予支持。二、关于双方是否存在装饰装修合同关系，是否于2007年10月2日签订《建设工程施工合同》。博恩实业公司在一、二审庭审中均认可徐州六建新疆分公司对涉案三套房屋进行了装修，并在一审中对《建设工程施工合同》中其公司印章的真实性申请鉴定，后又撤回该鉴定申请，仅对合同中手写字迹的形成时间申请鉴定，鉴定机构未能鉴定出上述内容的形成时间。本院认为，徐州六建新疆分公司提供加盖博恩实业公司印章的《建设工程施工合同》原件，其已完成了对其主张双方签订上述合同这一事实的举证。博恩实业公司虽对合同上加盖其公司公章的真实性无法确认，但其撤回对公章真实性的鉴定申请。在博恩实业公司未能提供反驳证据的情况下，原审法院依徐州六建新疆分公司提供的合同原件认定双方签订合同的事实存在符合法律规定。原审法院依上述合同的约定认定工程价款为650000元亦有事实依据。博恩实业公司对其上诉主张未提供证据证实，本院不予支持。三、关于本案是否已超过诉讼时效，博恩实业公司在二审庭审中陈述其自2007年开始至2010年10月始终在向徐州六建新疆分公司付款，则至徐州六建新疆分公司于2012年9月13日提起本案诉讼未超过两年的诉讼时效，上诉人的该项上诉主张无事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15147.01元（已预交），由上诉人博恩实业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建国
代理审判员 马小梅
代理审判员 卫 杨
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 谢 静