安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民三初字第00012号
原告：安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司，住所地安徽省合肥市双凤工业区。
法定代表人：开金伟，该公司经理。
委托代理人：褚峰，安徽卓泰律师事务所律师。
被告：安徽翔鹰建设有限责任公司，住所地安徽省铜陵市狮子山区西湖镇。
法定代表人：童中权，该公司董事长。
委托代理人：孙照圣，安徽景旺律师事务所律师。
委托代理人：王家应，该公司员工。
原告安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司（以下简称鸿路公司）与被告安徽翔鹰建设有限责任公司（以下简称翔鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告鸿路公司于2015年3月13日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，并分别于2015年4月27日和2015年7月28日公开开庭审理了本案。原告鸿路公司的委托代理人褚峰、被告翔鹰公司的委托代理人孙照圣、王家应到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鸿路公司诉称：2013年9月9日，原告与被告签订了一份《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》，双方约定：被告将其自行承接的位于河南郑州长葛市安徽虎皇节能科技有限公司生产车间建设工程六栋厂房钢结构部分发包给原告施工；合同总价壹亿元；钢结构主构件进场满8000吨，发包方支付到合同总价的50%的进度款；并非承包方原因造成的非正常停工，则由发包方赔偿承包方损失；发包方未按合同约定支付工程款，每延期一天按每天三千元计算赔偿承包方的损失。合同签订后，原告积极组织施工。虽然在施工过程中一直受被告方不能按时支付工程进度款的影响，但仍按约定完成7#、10#钢结构厂房主体结构安装，同时3#、4#、9#、13#主体门架也基本完成，钢结构材料现场安装已达8043.468吨，工厂按图纸加工好备料4019.651吨。合同履行过程中，被告方因受到建设方资金的影响，未能按期支付原告方工程进度款，从2014年春节后至今，项目一直处于停工状态。按照合同约定，被告应支付原告工程进度款5000万元，被告仅支付了3510万元，剩下1490万元未支付。另外，原告对已加工好的库存钢构4019651吨保留诉权，但已经产生的库存费用及误工损失207590元应当由被告承担。请求法院依法判令：一、被告继续履行合同并支付工程进度款1490万元以及逾期付款违约金374330元，款清息止（庭审中放弃要求被告继续履行合同）；二、被告赔偿原告因停工造成的损失207590元；三、被告承担本案诉讼费用。
被告翔鹰公司答辩称：一、原、被告之间签订的分包合同因为总包合同的无效而无效。本案应当按照无效合同的相关规定进行处理。二、原、被告之间的分包合同尚未完工，未经审计无法确定工程量及工程价款，也无法计算出工程进度款以及最终的工程造价。
原告鸿路公司为证明其主张，向法庭提交证据如下：1.原、被告的营业执照、组织机构代码证，证明原被告的主体适格，也证明了被告在合同上加盖的公章是合法有效的。2.《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》，证明原被告之间的权利义务关系，合同没有违反法律规定，是有效的。3.2013年12月5日的工程款支付申请一份，证明原告已完成的工程量及欠款的事实。4.被告函件一份（2013年12月20日），证明被告欠款的事实及承诺付款的时间。5.原告致函一份（2014年3月3日），证明原告施工工程的工程量及被告欠款的事实。6.原告致函一份（2014年4月3日），证明原告施工工程的工程量及被告欠款的事实。7.被告回函一份（2014年5月10日），证明被告欠工程款的事实及诉请的依据。8.结算书一组，证明被告所欠工程款的事实及应赔偿损失的依据。9.验收报告一份，证明原告施工的钢结构工程是由翔鹰公司分包给我方，并得到了发包方的认可。
被告翔鹰公司质证意见：1.对证据一没有异议。2.对证据二的真实性没有异议，但是按照法律规定是无效合同，无效的责任不在原、被告双方，而在于建设单位。因建设单位未取得项目的建设工程规划许可证，按照最高院的司法解释及省高院指导意见，被告与建设方签订的总包合同应当属于无效合同。3.对证据三的真实性没有异议。4.对证据四的函没有异议。5.证据五、六，仅表示被告收到，并不能表示被告认可其内容。6.对证据七的真实性予以认可，说明双方对于工程进度款的支付上计算有偏差。既然是原告作为证据使用，就应当以双方确认的合同总价8000万元计算工程进度款。被告仅欠490万元而不是原告所称的1490万元。7.对证据八不予认可。是原告单方制作的结算手续，而且工程没有竣工，有关工程款的价款多少应当由原告承担继续举证的责任。8.对证据九的真实性没有异议。
被告翔鹰公司为证明其主张，向法庭出示证据如下：1.全国统一建设工程决算书一份，证明原告已完工的工程总造价为37535758.4元。2.建设工程施工合同，发包方是安徽虎皇节能科技有限公司，双方约定涉案工程由虎皇公司发包给被告施工。在签订合同的时候，发包方没有取得建设工程建设规划许可证，也没有取得建设工程施工许可证，按照安徽省高院的指导意见，未取得建设工程规划许可证的，合同无效。
原告鸿路公司质证意见：1.对证据一不予认可。这份证据是被告当庭提供，我们不予质证。而且我们一年前就提交了结算单给被告，被告早就应当对决算书进行更改或处理。同时这份决算书是这个月才做出来的，是为了应付本案的诉讼才制作的，同时其中的内容与之前双方往来函件的内容不相符。2.对证据二的真实性没有异议，对证明目的有异议。首先这份合同中并不能证明发包方没有取得相关资质。被告援引的安徽省高院的指导意见违背了最高院的司法解释，该司法解释第一条明确约定，超越资质等级的合同无效，本案并不属于这种情况。其次本案审理的是原、被告之间的钢结构合同，被告举证的是其与发包方签订的合同，合同是否有效力，与本案无关。原、被告之间签订的合同是符合法律规定的。
本院认证意见：一、对原告提供的证据：被告对原告提交的证据一到证据七、证据九的真实性均无异议，且经本院审查，上述证据来源合法，能够证明案件事实，本院对上述证据的证明效力予以认可。被告对证据八不予认可，且证据八系原告单方制作的，原告也未能提供有效证据证明其已将结算书送达给被告，故本院对证据八不予认可。二、对被告提供的证据：原告对被告提交的证据一不予认可，且证据一系被告单方制作，故本院不予认可；原告对被告提交的证据二没有异议，且经本院审查，证据二来源合法，能够证明案件事实，本院对证据二的证明效力予以认可。
本院经审理查明：2013年7月3日，安徽虎皇节能科技有限公司（发包人）与被告翔鹰公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》，安徽虎皇节能科技有限公司将其生产车间工程发包给被告翔鹰公司施工，工程地点位于河南省，工程内容包括45万平方米厂房建设等一切内容。另外，该份合同中关于发包人同意承包人分包的工程部分没有约定相关内容。
2013年9月9日，原告鸿路公司与被告翔鹰公司签订了一份《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》，合同约定：被告（发包方）将其承建的安徽虎皇节能科技有限公司生产车间厂房工程中的六栋厂房钢结构部分发包给原告（承包方）施工，工程造价暂定壹亿元；发包方派驻工地的代表为一名，姓名为张道春；工程款由发包方直接支付给承包方：1.合同签订十个工作日内承包人提交合同履约保函1000万元给发包方作为合同履约保证金，发包方同时在15天内支付1000万元作为本工程承包方备料款。2.钢结构主构件开始进场满3000吨，发包方再支付合同总价的10%进度款。3.钢结构主构件开始进场满5000吨，发包方再支付合同总价的10%进度款。4.钢结构主构件开始进场满8000吨，发包方再支付合同总价的20%进度款，保函解除。5.钢结构主构件安装完毕，一层楼面钢板铺设完发包方再支付工程总价的10%……8.结算方式：银行汇票或电汇，承兑不超过总价的20%。合同还约定了违约责任：发包人的违约责任：1.未按合同约定支付工程款，每延期一天按每天三千元计算赔偿承包方的损失。2.工程中途停工、缓建或由于发包人要求变更设计而造成停工、窝工、返工的，工期相应顺延。3.发包方未及时向承包方发出指令、批准或发出指令错误，赔偿承包方因此所受的损失；延误工期的，工期顺延。合同签订后，原告依约施工。2013年12月23日，鸿路公司作为分包单位、翔鹰公司作为施工单位与勘察单位、设计单位、建设单位对7#标准厂房钢结构主体部分进行了验收，验收结果为合格。
2014年3月3日，原告向被告致函，载明：“我方承揽的河南中森虎皇项目钢结构厂房工程，虽然在施工过程中，一直受贵公司资金的影响，但是仍然依约完成了7#、10#钢结构厂房主体结构安装并通过验收。同时3#、4#、9#、13#主体门架也已经基本完工。按照双方约定，材料进场达8000吨，贵公司应支付工程款5000万元。至1月25日，贵公司累计支付3510万元。由于贵公司没有按约支付工程款，从节后上班至今，项目一直处于停工状态。这不但给原有项目的安装施工管理工作造成了很大的影响，同时公司已生产完成的部分构件近4000吨积压在工厂内，造成工厂流动资金的周转困难，而堆积的构件严重挤占了有限的生产场地，又给工厂后续的生产造成了严重的阻碍。鉴于目前项目停滞状态所产生的经济损失已日趋严重，因此特致函贵公司，恳请贵公司在本月15日之前，筹措资金支付所欠工程款，尽快恢复施工。”被告于2014年3月26日收到该函。2014年4月3日，原告再次致函被告，要求被告在4月9日前支付所欠进度款1490万元，如逾期不作为，将解除合同并要求被告赔偿因解除合同所造成的一切经济损失。被告的代表张道春于2014年4月5日在该函上签字。2014年5月10日，被告向原告发出《回复函》，载明：“关于贵公司和本公司签订的河南虎皇科技有限公司六栋厂房钢结构项目，目前现场状况贵方已悉，我方多次和业主方交涉，贵方李云龙多次参与谈判，为规避投资建设风险和贵公司投入风险，双方同意暂停本项目钢构施工，春节后贵方无人在现场施工。由于2013年9月9日签订合同时，合同估价不准确，暂定价壹亿元。后经双方确定总价为8000万元，双方同意支付节点工程款为达8000吨即支付总价的50%，即4000万元。现已支付3510元，下欠490万元。在双方同意暂停本项目钢结构施工时，应当由贵方合理安排人员、材料等事宜，我方不同意窝工、材料库存及财务费用的索赔。对于贵方提出的未发货已加工构件4019吨，不予认可。目前本公司和虎皇公司正在协商中，其中5月9日的协谈贵方李云龙也参加了，待业主方确定支付工程款后，本公司立即恢复开工，付清所欠余款。”
另查明，2014年春节过后，涉案工程停工。被告翔鹰公司已付工程款共计3510万元。
根据双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点为：1.双方签订的《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》是否有效？2.原告主张的工程进度款1490万元是否有事实和法律依据？3.原告主张的逾期付款违约金374330元、停工损失207590元是否有事实和法律依据？
本院认为：关于争议焦点一，本案被告翔鹰公司作为总承包方承建了安徽虎皇节能科技有限公司发包的生产车间工程，被告将其中的钢结构部分分包给了原告鸿路公司施工，并签订了《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》。现原、被告双方就上述合同的履行发生了争议，故本案是一起建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第29条的规定，建设工程总承包单位可以将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。本案中，虽然被告与建设单位签订的总包合同中对可以分包的工程没有约定，但被告将钢结构部分分包给了原告施工，原告具备相应的资质条件，且从7#标准厂房的钢结构部分验收记录来看，验收结果为合格，被告的分包行为已经得到建设单位的认可。故本案原、被告签订的钢结构合同系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效。被告辩称其与建设单位签订的总包合同因建设单位未取得相应的建设工程规划许可证等而无效，本案的分包合同因总包合同的无效而无效，但被告未能提供相关证据证明其主张，故本院对此辩解不予采信。
关于争议焦点二，原、被告双方对被告已付工程款3510万元均无异议，但对工程进度款应当如何计算发生了争议。根据双方合同约定，合同总价款暂定壹亿元，钢结构主构件进场满8000吨，被告支付到合同总价的50%进度款，这里的合同总价应当理解为双方约定的壹亿元。且从2014年5月10日被告向原告发出的《回复函》可以看出，被告认可材料进场已满8000吨。据此，原告请求支付50%工程进度款的条件已经成就，即被告应付工程款5000万元，现被告已付3510万元，尚欠工程款1490万元。被告辩称应当按照工程审计价款计算进度款，不符合双方合同约定，本院不予采信。被告辩称双方已将合同总价变更为8000万元，仅仅是其在《回复函》上的单方陈述，未得到原告认可，且被告亦未能提供其他证据证明双方已将合同总价变更为8000万元，故本院对此辩解不予采信。
关于争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》的规定，一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、赔偿损失、支付违约金等违约责任。本案被告逾期未支付工程款，已构成违约，依法应当承担相应的违约责任。根据双方合同约定，未按合同约定支付工程款，每延期一天按每天三千元计算赔偿原告的损失。就本案而言，原告受到的损失应当包括逾期付款的利息损失以及因逾期未支付工程款而导致的停工损失等。现原告主张逾期付款违约金374330元，符合双方合同约定，也未超过其受到的实际损失，本院予以支持。原告主张的停工损失207590元，因未能提供有效证据予以证明，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：
一、被告安徽翔鹰建设有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司工程款1490万元，逾期付款违约金374330元。
二、驳回原告安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费114692元，由原告安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司负担1538元，由被告安徽翔鹰建设有限责任公司负担113154元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 黄冬松
代理审判员 马海平
人民陪审员 范先珍
二〇一五年八月十日
书 记 员 夏 芸
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国建筑法》
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。