广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）柳市刑二终字第69号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年6月25日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人黄庭庆，广西银正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某甲，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年6月25日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，同年7月18日被取保候审；同年9月25日被柳州市城中区人民检察院取保候审；同年12月25日经柳州市城中区人民法院决定，同日由柳州市公安局城中分局执行逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）杨某乙，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年6月25日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，7月18日被�保候审；同年9月25日被柳州市城中区人民检察院取保候审；同年12月25日经柳州市城中区人民法院决定，同日由柳州市公安局城中分局执行逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
原审被告人杨某丙（曾用名：杨途），无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年6月25日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
柳州市城中区人民法院审理柳州市城中区人民检察院指控原审被告人杨某丙、蔡某、杨某甲、杨某乙犯诈骗罪一案，于2015年3月17日作出（2015）城中刑初字第3号刑事判决。被告人蔡某、杨某甲、杨某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月1日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派检察员常世军出庭履行职务。上诉人（原审被告人）蔡某及其辩护人黄庭庆、上诉人（原审被告人）杨某甲、杨某乙、原审被告人杨�丙等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年6月份，被告人杨某丙、蔡某加入一电话诈骗团伙。团伙成员“财神”（另有绰号为“老板”、“阿海”，另处理）向杨某丙提供手机、电话卡、银行卡号及卡主姓名等资料，向蔡某提供各类银行卡。由“财神”电话联络各成员，由杨某丙通过拨打电话冒充领导要钱，蔡某负责提款、转账的方式实施诈骗。后蔡某许诺3%的提成给被告人杨某甲、杨某乙，并将百余张贴有名字的各类银行卡交给二人以便取、转款。6月10日14时许，杨某丙在广东省珠海市使用广西南宁市的手机号码随机拨打了位于广西柳州市的被害人马某的电话，并自称是部长，让马某次日到其办公室，有事和他谈。次日9时许，杨某丙再次电话联系马某称有领导在办公室不方便接见，但有事急需资金，要马某打钱进指定的账户。马某随即按照杨某丙的要求，分两次向户名为徐军的工商银行账户（账号：62×××44）转款1万元、5万元。骗得钱款后，杨某丙即电话告之“财神”；“财神”则将存了款的卡号、户名及需转存的卡号、户名告知蔡某去操作；蔡某随即电话转告杨某甲、杨某乙；杨某甲、杨某乙找出名为“徐军”的工商银行卡，在广东省佛山市先后将卡内的钱或取或转入贴有名为“何彬”、“余雄”、“余雄2”的银行卡内，最后二人留下1800元提成，取出58100元存入三个邮政储蓄银行账户。
2014年6月24日，公安机关将被告人杨某丙、蔡某、杨某甲、杨某乙抓获归案，并从杨某丙处扣押了手机两台，从杨某甲处扣押了手机一台、银行卡257张。归案后，杨某丙退出赃款3万元，杨某甲、杨某乙的亲属各代二人赔偿被害人损失1.5万元。赃款6万元已全部发还被害人马某。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人马某的�案材料及陈述，证实被人打电话冒充领导诈骗6万元的经过。
2、扣押与发还物品清单及照片，证实公安机关依法从四被告人处扣押的物品种类、数量及发还6万元给被害人马某的情况。
3、指认笔录及照片，证实四被告人分别指认了相应的作案工具，被告人蔡某、杨某甲、杨某乙相互指认出对方。
4、被害人马某转账凭条及户名为徐军、余雄、何彬的银行卡账户明细清单，证实马某转账时间、金额、账号及户名为徐军、余雄、何彬的四张银行卡取、转存过程。
5、证人杨某丁、杨某戊证言，证实二人分别代杨某乙、杨某甲退赔被害人损失1.5万元。
6、银行监控录像，证实被告人杨某甲、杨某乙取款的银行及时间。
7、归案经过，证实四被告人被公安机关抓获的时间及地点。
8、户籍信息，证实四被告人的基本身份情况。
9、被告人杨某丙的供述，证实其于2014年6月�参与诈骗团伙负责打电话进行诈骗，得手后可分得一半的赃款。当月10日、11日其以打电话冒充领导的方式，以要打红包给领导为由，骗取被害人6万元，随后告之“财神”款转入的银行、金额，最后其分得3万元赃款。
10、被告人蔡某的供述，证实由不认识的人专门负责冒充领导给被害人打电话骗取被害人的钱，由“财神”事先提供给其各类银行卡，款进指定卡后由“财神”再通知其取款。其又许诺3%的提成将转存款任务转交给杨某乙、杨某甲两人做。2014年6月中的一天，其接到“财神”取款电话，后电话指示杨某乙、杨某甲取款后再存入指定的账户。
11、被告人杨某乙、杨某甲的供述，证实蔡某找到二人跟他合伙进行诈骗，由蔡某提供给二人各类银行卡，并让二人使用提供的银行卡按指示在30分钟内提取、转账骗取来的钱，如果超过30分钟银行卡内骗到的钱被锁死的话就由二人赔偿卡内骗得的钱，如果按时取出钱则以3%比例给二人好处费。2014年6月11日二人按蔡某的电话指示，先后在广东省佛山市用四张工商银行卡转、取59900元，在扣除好处费1800元后按蔡某的指示将现金58100分别存入3个不同的邮政储蓄银行账户内。
原判认为，被告人杨某丙、蔡某、杨某甲、杨某乙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，四被告人的行为均已构成诈骗罪，且数额巨大。在共同犯罪中，杨某丙是诈骗犯罪的主要实施者和最大获利者，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；蔡某、杨某甲、杨某乙在犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；四人如实供述犯罪罪行，自愿认罪，可以从轻处罚；杨某丙、杨某甲、杨某乙亲属主动为其退赃，可对三人酌情从轻�罚。决定对杨某丙从轻处罚，对蔡某、杨某甲、杨某乙减轻处罚。原判同时认为，杨某丙与其他被告人是否相识并不影响其在诈骗中所起的作用，被害人因杨某丙虚构事实的行为产生错误认识致款项被骗取，并不存在过错，杨某丙的家庭情况不能成为其犯罪的理由；蔡某在取款之前即已与同案人协商、分工，后又纠集杨某甲、杨某乙参与犯罪，明显有预谋犯罪的行为。根据杨某丙的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，蔡某的犯罪情节、悔罪表现等，认为不宜对二人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人杨某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、被告人蔡某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人杨某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人杨某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；五、作案工具诺基亚手机三台及银行卡257张由暂扣机关予以没收，上缴国库。
蔡某上诉称，其不是杨某甲、杨某乙的上线，其地位作用要小于杨某甲、杨某乙，一审法院量刑不当。
辩护人黄庭庆辩护提出，原判没有认定被害人具有过错，蔡某只是传达“阿海”的意思，作用地位小于杨某甲、杨某乙，原判对蔡某量刑过重，提请本院对蔡某判处缓刑。
杨某甲上诉称，其当时不知道是诈骗，是蔡某联系其说是取世界杯赌球的钱，一审法院量刑过重，请求本院从轻处罚。
杨某乙上诉称，其不认识蔡某和杨某丙，杨某甲叫其取钱时其不知道钱的性质，其只�了几百元，一审量刑过重，请求本院减轻处罚，或者判处缓刑。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均已经法庭举证，质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）蔡某、杨某甲、杨某乙及原审被告人杨某丙以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为确已构成诈骗罪，且数额巨大。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。
关于上诉人蔡某及其辩护人、上诉人杨某甲、杨某乙所提的相关上诉理由及辩护意见，经查，各上诉人及辩护人的部分上诉意见在一审中业已提出，原判已经进行了充分的驳斥，本院予以确认，相同部分不再赘述。本院另查，蔡某、杨某甲、杨某乙的供述相互印证证明，系蔡某邀请杨某甲、杨某乙加入诈骗团伙；蔡某将用于取转款的银行卡转交给杨某甲、杨某乙负责取款、转存；蔡某通过电话、短信等方式告知杨某甲需要取款、转存的银行卡、数额等；三人的提成比例等，亦由蔡某确定。足见，蔡某在共同犯罪中的地位作用高于杨某甲、杨某乙。蔡某及其辩护人的相关意见与查明的事实不符，本院不予采纳。原判根据杨某丙系主犯，蔡某、杨某甲、杨某乙系从犯，杨某丙、杨某甲、杨某乙能退赃，四人均自愿认罪等的具体情节，依法分别对四人予以的处罚，量刑适当，处理正确；同时综合考虑被告人的犯罪数额、情形、性质、悔罪表现及社会危害性等因素，依法不予适用缓刑，是正确的。二审期间，蔡某、杨某甲、杨某乙及辩护人再以上述理由请求本院从轻处罚或者适用缓刑，而未有新的事实和证据相支撑，本院不予采纳。
综上，上诉人蔡某及其辩护人、上诉人杨某甲、杨某乙所提的上诉、辩护意见与查明的事实不符，且于�无据，均不能成立，本院不予采纳；柳州市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阮绍新
审 判 员 孙 涛
代理审判员 罗艳梅
二〇一五年七月九日
代书 记员 李旭光