山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋10刑终135号
原公诉机关曲沃县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张振江，小名小龙，男，1985年3月23日出生。2012年1月16日因犯诈骗罪被曲沃县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金八千元。2015年8月9日因涉嫌犯诈骗罪被曲沃县公安局刑事拘留，同年8月21日被执行逮捕。现羁押于曲沃县看守所。
曲沃县人民法院审理曲沃县人民检察院指控原审被告人张振江犯诈骗罪一案，于二〇一六年一月二十六日作出（2015）曲刑初字第136号刑事判决。原审被告�张振江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年7月，被告人张振江给支某某打电话，称其朋友在曲沃县锦绣佳苑小区有两套商品房可以低价出售，支某某便联系其姐姐支某1是否要房子，支某1因没凑足钱款未买，支某1又联系被害人李某某购买此房。2014年7月4日，张振江、李某某及来某某（李某某之公公）如约来到支某某家，双方约定将曲沃县锦绣佳苑小区1号楼2单元14层东户123.8平方米的房屋卖给李某某，房屋总价320000元（2600元/m2），李某某先付给张振江120000元，一周后交钥匙时李某某再付200000元，张振江负责办理房屋产权手续。当天下午，来某某给张振江提供的其妻刘某某的曲沃县城关信用社账号汇款共120000元，后张振江在侯马市紫金山十字路口东南角的侯马信用社陆续提现，用于其经营的侯马鑫钱贵新影视听歌城的开支。2015年8月9日，张振江被侯马市公安局抓获。
另，被告人张振江于2011年9月7日因涉嫌犯诈骗罪被曲沃县公安局刑事拘留，2012年1月16日被曲沃县人民法院判处缓刑，期间被羁押4个月零11天。
原判采信的证据有：
1、书证。①侯马市公安局新田派出所出具的抓获经过，证实2015年8月9日22时许，新田派出所所长郑某某、民警杨某某在该市安定医院门口将曲沃县公安局经侦大队网上在逃人员张振江抓获。②山西省农村信用社（行）回单，证实户名刘某某、账号62158060700006***5的存折（单）于2014年7月4日交易金额人民币100000元、20000元。③张振江出具的收据，证实其收到来某1购房预付款120000元。④张振江2015年2月13日书写的保证书，证实2014年7月4日，其收到来�1（来某某之子）购房预付款120000元，保证于2015年3月29日（农历二月初十）给予办理，如到时还没办理，连本带息归还来某1（利息3分）。⑤山西省锦绣天成房地产开发公司出具的情况说明，证实孟某某在锦绣佳苑小区购买住宅一套，房号为1号楼2单元1401；边某某在锦绣佳苑小区购买住宅一套，房号为1号楼2单元1402。⑥山西省锦绣天成房地产开发公司出具的情况说明，证实该公司于2012年12月19日与太原市兴昌皓消防工程公司临汾分公司签订消防工程合同，目前已支付了部分工程款，并未用小区建造的房屋抵顶消防工程款。⑦曲沃县人民法院（2012）曲刑初字第11号刑事判决书，证实被告人张振江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金8000元。⑧曲沃县公安局拘留证，证实张振江于2011年9月7日被拘留；曲沃县人民法院取保候审决定书（审批联），证实2012年1月17日被变更强制措施。⑨曲沃县公安局出具的户籍证明，证实张振江的身份情况。
2、证人证言。①证人山西中诺国际航空公司支某某的证言，证实2014年，张振江给其打电话说他在曲沃县锦绣佳苑有几套房子，是别人顶账给他的，如果有人要可以便宜。其姐支某1的女儿没有房子，其打电话问她是否买房，其姐当时说钱不够没有要，其姐又说她一个朋友李某某想买。随后其联系张振江，后约定在其姐家见面。当时，李某某和她公公在其姐家里，其把张振江介绍给她们后，就再没有参与后面的事情。②证人曲沃县支某1的证言，证实其妹支某某2014年给其说她朋友张振江有一套房子便宜出售，其想给女儿买，因没有凑够那么多钱没有要，后来其联系了李某某，该李说要。2014年7月4日，张振江和李某某在其家见了面，约定张振江将曲沃县锦绣佳苑小区1号楼2单元14层一套房子以320000元的价格卖给李某某，李某某先付120000元，一周后再付200000元交钥匙，张振江负责办理房产证。当时张振江写了一张120000元的收条，下午李某某给张振江汇了120000元钱，后张振江以各种理由推辞不交房。2015年2月13日，张振江又给李某某写了一份保证书，之后再也联系不上了。③证人曲沃县来某某的证言，证实2014年7月份，妻子张某某给其打电话说她朋友支某1说县城有一套房子，让其去支某1家看看，如果合适就买下。其和儿媳李某某去了支某1家，不久两个男的就来了。支某某给其说其中一个男的叫小龙，房子是他的，随后其就和小龙商量购买房子的事情。小龙说要320000元，并让其先交120000元的预付款。当天其到曲沃县高显信用社给张振江指定的银行账户分两次（一次100000元，一次20000元）共转了120000元，对方账号是6215XXXXXXXXXXXX835，户名是刘某某，转账小票其儿媳已经提供给公安机关。并证实其儿子来某1没有参与买房子，但张振江给其写的收条上是来某1的名字。④太原市兴昌皓消防工程公司临汾分公司负责人张某1的证言，证实2012年11月9日，其和山西锦绣天成房地产公司签订过一份消防设施安装工程施工合同，锦绣天成房地产公司给其支付了部分工程款，剩下的要等工程完工验收后支付。锦绣天成房地产公司并没有用锦绣佳苑的房屋顶消防设施安装工程的费用。并证实在锦绣佳苑小区施工时，周某某是负责干活的，其公司出料，完工后其和他结算工资，其也没有用锦绣佳苑的房屋给周某某顶工资。⑤重庆市大足县周某某的证言，证实2013年，其跟张某1在曲沃县检察院东边的锦绣佳苑小区做消防设施安装工程，原材料是张某1的，其挣人工费，张某1还欠其十多万元，没有用锦绣佳苑的房子顶工资。2014年5月，其在侯马给张振江的鑫钱贵K**做消防工程时认识了张振江，但其没有委托张振江出售过锦绣佳苑的房子。
3、被害人陈述。被害人李某某向公安机关报案及陈述，证实其计划在曲沃县城购买一套单元楼。2014年7月份，其听说张振江有一套房子要出售，7月4日上午在支某1家见了面，当时张振江说他朋友是曲沃县锦绣佳苑小区的销售员，公司给他朋友顶了三套房，他朋友让他找人低价销售。当时双方说好一套123.8平方米的房子，位置在锦绣佳苑小区1号楼2单元14层，每平方米价格2600元（当时市场价每平方米3200元），房子总价320000元，先付120000元，一周后交钥匙再付200000元房款，房子带房产证。张振江当时给其写了一张120000元的收条，下午其公公在高显镇信用社给张振江汇了120000元，之后联系让张振江交房，该张一直以各种理由推辞。2015年2月13日，张振江给其写了一�保证书，保证2015年3月29日（农历二月初十）交房，但之后就联系不到张振江了。
4、被告人供述。被告人张振江在公安机关的供述其将120000元用于侯马鑫钱贵K**的开支，庭审时供述其将该120000元给了周某某（周旭）。
原判认为：被告人张振江以非法占有为目的，虚构其有低价商品房出售的事实，使被害人陷入错误认识并因此处分钱款，其行为侵犯了他人的财产所有权，构成诈骗罪。张振江在缓刑考验期内重新犯罪，应撤销缓刑，与本罪数罪并罚，同时其骗取被害人的钱款应当返还。为打击诈骗犯罪，切实保护公民的财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十一条、第六十四条之规定，判决：一、撤销曲沃县人民法院（2012）曲刑初字第11号刑事判决书对张振江宣告缓刑部分。二、被告人张振江犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金二万元；原判刑罚有期徒刑三年，共计有期徒刑七年七个月，并处罚金二万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金二万元。三、责令被告人张振江退赔被害人李某某人民币120000元。
上诉人张振江所提上诉理由为：原判认定事实有误，是周某某委托其低价出售涉案房子，其将该12万元给了周某某，没有非法占有，不构成诈骗罪。
经审理查明，一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已经开庭审理控辩双方质证后确认。在本院审理中，上诉人未提出新的证据，本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人张振江所提上诉理由，经查：被害人李某某的陈述，证人来某某、周某某的证言，山西省锦绣天成房地产开发公司出具的情况说明，上诉人张振江的供述及其出具的收据等证据，证实�案房子并非周某某所有，也并未委托上诉人张振江予以出售。上诉人张振江以非法占有为目的，虚构其朋友有商品房低价出售的事实，骗取被害人钱款12万元，用于其所经营的KTV歌城的开支，数额巨大，其行为构成诈骗罪。故上诉人张振江所提上诉理由不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人张振江所提上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 锐
审 判 员 徐 渊
代理审判员 梁祥伟
二〇一六年四月十四日
书 记 员 康 曼