辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽02刑终28号
原公诉机关辽宁省长海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张万忠，男，1967年5月5日生，汉族，大专文化，中共党员，大连市普兰店区大谭街道办事处财政所所长，户籍地大连市普兰店区，住所地大连市普兰店区。因本案于2016年6月30日被取保候审，同年7月22日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于长海县看守所。
辩护人庞宏良，辽宁志方联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）安庆波，男，1976年9月18日生，汉族，大专文化，中共党员，大连市普兰店区大谭街道办事处财政所出纳员，住大连市普兰店区。因本案于2016年7月21日、11月29日被取保候审。
辩护人于宏伟，辽宁知本律师事务所律师。
辽宁省长海县人民法院审理辽宁省长海县人民检察院指控原审被告人张万忠犯受贿罪、挪用公款罪，原审被告人安庆波犯行贿罪一案，于2016年12月23日作出（2016）辽0224刑初81号刑事判决。宣判后，原审被告人张万忠、安庆波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，辽宁省大连市人民检察院指派代理检察员于世明出庭履行职务，上诉人张万忠及其辩护人庞宏良、上诉人安庆波及其辩护人于宏伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人张万忠在担任普兰店区大谭街道办事处财政所会计期间，利用经手公款的职务便利，于2012年12月31日把9.2万元公款转入其尾号为4310的农行卡中，并申购了22万元的农行理财产品（其中公款8.630556万元），于2013年1月6日赎回22.008275万元。
2012年9月21日，时任普兰店区大谭街道办事处财政所会计的被告人张万忠向大谭街道办事处农业技术服务中心出纳员安庆波提出要为其凑人民币10万元用于购车，被告人安庆波遂用农行卡转账10万元到被告人张万忠农行账户；2013年2月4日，经大谭街道党委会决定，被告人张万忠任大谭街道办事处财政所所长，之后不久被告人安庆波请托被告人张万忠帮忙将其调入政府部门工作；2013年9月，被告人张万忠向街道领导推荐被告人安庆波接任财政所出纳一职；2013年9月26日，经大谭街道党委会决定，被告人安庆波被调入大谭街道财政所任出纳员。事后，被告人安庆波为感谢被告人张万忠在工作调动上给予的帮助，决定免除被告人张万忠向其所借的10万元债务，被告人张万忠从向安庆波借钱至案发前，亦未主动向被告人安庆波表示还款意图。
原判认定上述事实的证据有，案件来源、到案经过、人口基本信息、会议记录、党委会议记录、大谭中层干部竞争上岗实施方案、事业单位工作人员考核登记表、聘用合同书、工作人员工资变动审批表、聘用干部合同书、总账及科目明细账、银行存款日记账、现金日记账、中国农业银行集中作业平台业务核证行、转账支票、进账单、银行流水、被告人张万忠购买理财业务回单、情况说明、大连市人民政府大政【2013】115号文件、企业营业执照、税务登记证、组织机构代码证、机动车档案资料、购车款支付票据及账证、账簿使用登记表、明细账、通用记账凭证、专用收款收据、2016年大谭农业技术服务中心经营服务合同等书证，证人王某1、唐某、王某2、张某、栾某等人的证言，被告人张万忠、安庆波的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人张万忠系国家工作人员，将公款存入个人账户，购买了中国农业银行的理财产品，进行营利活动，且数额较大，构成挪用公款罪。被告人张万忠在担任大谭街道财政所所长期间，利用职务上的便利，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，接受请托人免除债务人民币10万元，构成受贿罪。被告人安庆波为谋取人事调整上的竞争优势，请托被告人张万忠给予帮助，因后者的帮助进而免除10万元债务的行为，构成行贿罪。被告人张万忠对挪用公款部分自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人张万忠同时构成受贿罪和挪用公款罪，应数罪并罚。根据本案的起因、犯罪后果及犯罪情节，被告人安庆波的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，故可对被告人安庆波免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百八十五条、第三百八十九条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人张万忠犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；被告人张万忠犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元。
被告人安庆波犯行贿罪，免予刑事处罚。
二、被告人张万忠违法所得人民币10万元，予以追缴，上交国库。
上诉人张万忠的上诉理由是，原判认定的挪用公款事实存在，但政府的公款并未因此减少，不应认定其构成挪用公款罪；其收受上诉人安庆波的10万元系其与上诉人安庆波之间的借款，不应认定其构成受贿罪。
其辩护人的辩护意见是，无据证实上诉人张万忠挪用款项的数额，且该款项性质不应认定为公款，而是上诉人张万忠的报销款和商户的钱，亦不应认定上诉人张万忠利用职务便利挪用涉案款项进行营利活动；上诉人张万忠未利用职务上的便利为上诉人安庆波谋取利益，收取的10万元系二人之间的借款，不应认定为贿赂款。
上诉人安庆波的上诉理由是，原审程序严重违法，剥夺了上诉人安庆波申请排除非法证据及依法调取证据的诉讼权利；上诉人安庆波给予上诉人张万忠10万元系民事借贷关系，上诉人张万忠对其工作调动不享有任何职权，上诉人安庆波亦无行贿的犯罪目的，请求宣告其不构成行贿犯罪。
其辩护人持相同辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人及辩护人均未提供新的证据。
本院认为，上诉人张万忠作为国家工作人员，将公款存入个人账户，购买了中国农业银行的理财产品，进行营利活动，且数额较大，构成挪用公款罪。上诉人张万忠在担任大谭街道财政所所长期间，利用职务上的便利，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，接受请托人免除债务人民币10万元，构成受贿罪。上诉人安庆波为谋取人事调整上的竞争优势，请托上诉人张万忠给予帮助，因后者的帮助进而免除10万元债务的行为，构成行贿罪。原判认定上诉人张万忠对挪用公款部分自愿认罪，酌情从轻处罚；认定上诉人张万忠同时构成受贿罪和挪用公款罪，应数罪并罚；认定根据本案的起因、犯罪后果及犯罪情节，上诉人安庆波的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，故可对其免予刑事处罚均无不当。
关于上诉人张万忠及其辩护人提出不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见，经查，大谭镇人民政府2012年度总账及科目明细账、银行存款日记账、现金日记账、转账支票存根、农行卡银行流水明细、购买理财业务回单、情况说明等书证能够证实9.2万元公款存入上诉人张万忠个人账户后用于购买理财产品；证人唐某、潘某的证言能够证实该理财产品系上诉人张万忠亲自购买；上诉人张万忠亦曾供述挪用公款用于购买理财产品。上述证据均系合法取得，能够形成完整的证据链条，证实上诉人张万忠挪用公款的犯罪事实。上诉人张万忠及其辩护人的该上诉理由及辩护意见无据佐证，本院不予采信。
关于上诉人张万忠、安庆波及辩护人提出上诉人张万忠不构成受贿罪、上诉人安庆波不构成行贿罪的上诉理由及辩护意见，经查，证人王某2、张某、栾某证言证实上诉人张万忠向领导推荐了上诉人安庆波出任大谭街道财政所出纳员，该举荐使上诉人安庆波取得了人事调动上的竞争优势，为安庆波谋取了利益；上诉人安庆波曾供述其决定不再向上诉人张万忠催讨10万元的债务，上诉人张万忠亦曾供述其认为该款就是上诉人安庆波给予的。结合上诉人张万忠、安庆波此前素无经济往来，该10万元所谓借款亦无书面合同，之后上诉人张万忠有归还的能力但并无归还的意思表示及行为，还在案发前找到上诉人安庆波商谈10万元系借款并已经返还的情况，能够认定上诉人张万忠犯受贿罪、上诉人安庆波犯行贿罪的事实。上诉人张万忠、安庆波及辩护人的该上诉理由及辩护意见与在案证据不符，本院不予采信。
关于上诉人安庆波及其辩护人提出原审程序严重违法的上诉理由及辩护意见，经查，无事实及法律依据。上诉人安庆波及其辩护人的该上诉理由及辩护意见，本院亦不予采信。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，但适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条不当，应适用第三百八十八条，且未适用《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，本院予以纠正。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 薛 凯
审 判 员 王 欢
代理审判员 马 汉 博
二〇一七年七月七日
书 记 员 龙国红（代）