中华人民共和国
浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第343号
上诉人（原审被告）：温州侨信房地产有限公司，住所地：中华人民共和国浙江省瑞安市玉海街道白岩桥安康路E-2-6地块东至西第3间，组织机构代码72891936-X。
法定代表人：池荣兴，该公司董事长。
委托代理人：赵坚，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
委托代理人：黄孟苏，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：�德全，（VIABARACCA251，FIRENZE）。
被上诉人（原审原告）：曹林妹。
委托代理人：施峰，浙江玉海律师事务所律师。
委托代理人：戴文武，浙江玉海律师事务所律师。
上诉人温州侨信房地产有限公司（以下简称侨信房地产公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院作出的（2009）温瑞民初字第659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月24日受理后，依法组成合议庭，于2010年8月2日公开开庭进行了审理。上诉人侨信房地产公司的委托代理人黄孟苏、被上诉人陈德全、曹林妹的委托代理人施峰、戴文武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：陈德全、曹林妹与侨信房地产公司于2006年11月16日签订了一份商品房买卖合同（商品房预售许可证号：瑞房售许字（2005）第010号），合同约定：陈德全、曹林妹向侨信房地产公司购买侨信大厦第10层D室商品房一套，建筑面积219.95平方米，单价为人民币每平方米6660元，总金额人民币1464867元，出卖人应在2007年12月31日前将经验收合格的商品房交付陈德全、曹林妹，出卖人逾期交房，逾期不超过90日的，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之五的违约金，超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之十的违约金。买受人逾期付款超过90日后，如合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之十的违约金。至2007年4月11日，陈德全、曹林妹已向侨信房地产公司支付房价款人民币1394867元。经评估侨信大厦的一套房屋在2008年1月1日至2009年10月1日期间的平均月租金单价为11元／平方米。瑞安市建设工程质量监督站出具的工程质量监督报告记载侨信大厦的竣工日期为2009年10月28日，并确定同意通过该工程竣工验收。在庭审中，侨信房地产公司表示可向陈德全、曹林妹交付房屋，至今陈德全、曹林妹未接收上述房屋。
陈德全、曹林妹于2009年1月19日以侨信房地产公司未按合同约定向其交付商品房为由向原审法院提起诉讼，请求判令侨信房地产公司履行合同约定的交房义务，侨信房地产公司承担逾期交房违约金按每日万分之十计算，自2008年1月1日起计算至实际交房之日止。
侨信房地产公司在原审中答辩称：侨信房地产公司有逾期，但原因是水利部门河道改建，重新调整规划图造成的，该时间应该扣除。双方约定的违约金是过高的，要求由人民法院对该违约金进行调整。
原判认为：陈德全、曹林妹与侨信房地产公�之间订立的商品房买卖合同没有违反法律规定，当事人意思表示真实，属有效合同。侨信房地产公司未按合同约定的期限交付房屋，应承担违约责任，双方当事人约定的违约金过分高于评定的同地段同类房屋的租金，可予适当减少违约金，考虑到租金与房价的比例过低，也远低于贷款利率，同时为与买受人逾期付款的违约责任相适应，原审法院确定逾期交房违约金以每日万分之三点三计算（以租金结合贷款利率加30%计算），根据瑞安市建设工程质量监督站出具的工程质量监督报告记载，在2009年10月28日，侨信房地产公司已可向陈德全、曹林妹交付经验收合格的房屋，侨信房地产公司在庭审中也表示可予交付，因此，原审法院确定逾期交房的违约金自2008年1月1日始计算至2009年10月28日止，按陈德全、曹林妹已向侨信房地产公司支付房价款人民币1394867元计算违约金为人�币306564元。另陈德全、曹林妹表示，按合同约定的房价款1464867元，其尚应给付侨信房地产公司7万元房价款，该款可在侨信房地产公司应给付的违约金中直接予以扣减，如建筑面积存在误差，可另行结算。在扣除该7万元房价款后，原审法院确定侨信房地产公司给付陈德全、曹林妹逾期交房违约金236564元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、侨信房地产公司向陈德全、曹林妹交付坐落于瑞安市安阳街道侨信大厦第10层D室房屋，于判决生效后十日内履行；二、侨信房地产公司给付陈德全、曹林妹逾期交房违约金人民币236564元，于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照�中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币9100元，由侨信房地产公司负担。
宣判后，侨信房地产公司不服，提起上诉称：原审判决在事实认定和法律适用上均有错误。一、原审法院对于陈德全、曹林妹违约在先的事实没有予以认定，从而错误地适用了法律，最终错误地认定侨信房地产公司需承担逾期交付房屋的违约责任。侨信房地产公司享有先履行抗辩权。二、退一万步来讲，假设陈德全、曹林妹已经按期交付所有购房款，而侨信房地产公司逾期交付房屋，原审法院对于逾期交房违约金的认定仍是错误的，具体表现为：1、由于本案双方当事人之间商品房买卖合同约定的违约金过分高于造成的损失，侨信房地产公司可以请求人民法院予以减少违约金，人民法院应当予以支持并以违约金超过造成的损�的30%为标准适当减少。2、原审法院以租金结合贷款利率加30%计算逾期交房违约金为每日万分之三点三，没有任何法律依据，实际属于一种重复计算损失的错误做法，依法应该予以纠正。3、原审法院计算了逾期交房的违约金，但是，对于陈德全、曹林妹逾期交付购房款的违约金问题，却没有计算。三、原审法院对于本案诉讼费用的决定错误，依法应该予以纠正。请求：一、依法撤销原判，并改判驳回陈德全、曹林妹的诉讼请求。二、本案诉讼费用由陈德全、曹林妹负担。
陈德全、曹林妹答辩称：1、原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。2、陈德全、曹林妹不存在违约行为，其不能办理按揭，侨信房地产公司也未通知交纳余款，即使未交7万元属违约，但侨信房地产公司已经接受了2007年4月份的93万元，应视为对合同的变更；关于逾期交房违约金的认定，�判已适当减少约定违约金，原判认定符合法律规定，侨信房地产公司的主张没有事实和法律依据，原判也不存在重复计算问题；关于诉讼费问题，原判是根据房屋为标的计算诉讼费，而侨信房地产公司除被判决交房外还要承担违约金，属于全部败诉，故应全部承担诉讼费。
二审期间，陈德全、曹林妹没有提供新的证据。侨信房地产公司提供了一组证据：1、商品房买卖合同，2、收据联，3、中国银行温州市分行特种转帐收入传票，4、发票。以证明合同约定的交付房屋日期之间，陈德全、曹林妹尚拖欠合同约定的购房款人民币7万元。陈德全、曹林妹质证认为，尚欠人民币7万元是事实，但其不构成违约，因侨信房地产公司从未通知其交款。本院认为，陈德全、曹林妹对证据的真实性与合法性均无异议，亦承认尚欠侨信房地产公司购房款人民币7万元，该组证据可以作�认定案件事实的依据，至于该组证据能否证明陈德全、曹林妹违反合同约定，本院将结合其他事实在说理部分予以分析。
原判对陈德全、曹林妹与侨信房地产公司于2006年11月16日签订了一份商品房买卖合同一节事实认定，本院依法纠正为陈德全、曹林妹与侨信房地产公司于2006年11月17日签订一份商品房买卖合同。本院除对原审法院认定的其他事实予以确认外，另认定：一、2006年10月8日，陈德全、曹林妹支付购房款人民币464867元；2007年4月2日，曹林妹通过同城转帐方式向侨信房地产公司支付人民币93万元，同年4月11日，侨信房地产公司向陈德全、曹林妹开具款项性质为预收购房款、金额为93万元的销售发票一张。二、双方当事人签订的商品房买卖合同第六条约定的付款方式及期限为“3.其他方式：……C、余款由买受人向银行申请按揭，买受人应在接到出卖人通知支付�款之日起壹个月内办理完毕（以按揭款到出卖人帐户为准）如买受人不能获得银行按揭贷款的，则买受人须在接到出卖人通知支付余款之日起45日内向出卖人支付全部剩余款。逾期按第七条处理。……”。
本院认为：陈德全、曹林妹与侨信房地产公司订立的商品房买卖合同没有违反法律和行政法规的强制性规定，当事人意思表示真实，应认定为有效，双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。陈德全、曹林妹分别于2006年10月8日、2007年4月2日支付购房款人民币464867元、93万元，尚欠侨信房地产公司购房款人民币7万元。根据双方当事人签订的商品房买卖合同第六条的约定，无论陈德全、曹林妹能否办理按揭贷款，出卖人即侨信房地产公司均须通知买受人即陈德全、曹林妹支付余款，仅在买受人接到出卖人通知后将余款支付完毕的时间限制不同。侨信房地产公司未能举证证明其已履行通知义务，陈德全、曹林妹支付购房款的时间无法确定，其关于陈德全、曹林妹应先支付购房款方可要求其交房、陈德全、曹林妹至今未支付购房余款人民币7万元系违约在先、其享有先履行抗辩权的主张无事实与法律依据，本院不予采信。侨信房地产公司另在庭审中主张其享有同时履行抗辩权，本院认为，陈德全、曹林妹支付购房款的时间无法确定，应推定为侨信房地产公司交付房屋时同时履行。2007年12月31日为双方约定的交房日，此时陈德全、曹林妹尚欠7万元，约占总房款的5%，购房款有轻微不足，假设其违约，亦属轻微违约，侨信房地产公司针对轻微的违约不得行使同时履行抗辩权。另一方面，侨信房地产公司交房条件成就时间为2009年10月28日，在交房日其尚不具备交房条件，其在交房日无法交房的行为已构成违约。因行使同时履行�辩权系合法行为，其与违约行为的性质相左，故其不得行使同时履行抗辩权。在交房日，陈德全、曹林妹符合主张同时履行抗辩权的要件，其在侨信房地产公司迟延履行时可主张同时履行抗辩权。因此，陈德全、曹林妹不构成违约，无须向侨信房地产公司支付违约金，侨信房地产公司关于其享有同时履行抗辩权、原审法院未计算陈德全、曹林妹的违约金系认定事实错误的主张均不能成立。侨信房地产公司未按合同约定的期限交付符合约定的房屋，应承担相应的违约责任。本案双方当事人约定的违约金过分高于造成的实际损失，侨信房地产公司可要求予以适当减少。侨信房地产公司逾期交房给陈德全、曹林妹造成的损失并非房屋的租金或者银行的贷款利息所能概括，原判以租金结合贷款利率加30%计算确定逾期交房违约金为每日万分之三点三并无不当。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条关于“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定……”的规定适用于商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的情形，而本案的商品房买卖合同对于违约金计算方法约定明确，故本案不应适用该条规定。陈德全、曹林妹按照合同的约定主张每日万分之十的违约金，人民法院根据侨信房地产公司的申请予以适当减少，原判未全部支持陈德全、曹林妹的诉讼请求，系基于法律、司法解释的规定及侨信房地产公司的申请，非因陈德全、曹林妹有违约行为，故原判决定由侨信房地产公司承担全部案件受理费并无不当。综上，侨信房地产公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原判告知当事人《中华人民共和国民�诉讼法》第二百三十二条错误，本院纠正为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条，但该告知错误不影响案件的实体处理，故对原审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9100元，由上诉人温州侨信房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 宇
审判员 张美权
审判员 吴跃玲
二〇一〇年八月十日
书记员 管建平