黑龙江省九三农垦法院
民 事 判 决 书
（2015）九民初字第278号
原告：黑龙江省腾飞建筑安装有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区。
法定代表人王涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张杰，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：刘润邦，黑龙江恒辰律师事务所。
被告：黑龙江省九三农垦海润粮食贸易有限责任公司，住所地黑龙江省嫩江县。
法定代表人高建柱，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾大全，黑龙江顾大全律师事务所。
原告黑龙江省腾飞建筑安装有限责任公司（以下简称腾飞建筑公司）与被告黑龙江省九三农垦海润粮食贸易有限责任公司（以下简称海润粮贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月23日立案后，依法适用简易程序，于2015年12月14日公开开庭审理了本案。同日被告申请对粮仓地基是否下沉及原因、晒场2地基是否下沉及原因、晒场1地面质量是否符合约定进行鉴定，黑龙江省农垦中级法院委托哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司进行鉴定，本院于2017年4月24日收到鉴定意见书。于2017年5月11日公开开庭审理了本案。原告诉讼代理人张杰、刘润邦，被告诉讼代理人顾大全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾飞建筑公司向本院提出诉讼请求：1.被告给付工程款1962677.55元；2.被告给付逾期利息从2014年11月15日至2015年11月15日为196267.76元，从2015年11月15日按年利率10%计算至全部给付之日；3.被告负担诉讼费。事实和理由：原、被告于2014年5月28日签订协议书，被告将“鹤山农场海润粮贸有限公司新建工程”发包给原告。协议书约定了工程的承包范围及承包方式，工程开工、竣工时间，工程结算方式、结算依据。2014年10月底原告将工程全部交付被告使用，经原、被告确认：被告已付工程款2805000.00元，工程总造价4767677.55元。被告尚欠原告工程款1962677.55元。2014年11月中旬被告已经实际使用，应当给付原告全部工程款，并从2014年11月15日开始按年利率10%给付原告逾期付款的利息。
海润粮贸公司辩称，原告所述部分工程因质量不合格被告没有使用。被告对原告所述的工程总造价，已付工程款及已交付使用均不认可，被告已付工程款3179500.00元。原告承建的晒场1、晒场2、水泥路面、2号粮仓土建不合格，粮仓地面的维修费843691.80元应当从工程价款中扣减。
本院经审理认定事实如下：原告提交的证据1.协议书。欲证明双方签订的被告将“鹤山农场海润粮贸有限公司新建工程”发包给原告的协议书是双方自愿签订的，合法有效，被告应当按照协议约定按期给付工程款。协议约定的“经九三管理局业务主管部门及甲乙双方验收合格给付全部工程款的95%”，本款约定因被告没有及时对工程项目进行验收并已实际使用，因此被告应该给付全部工程款。被告质证，对协议书没有异议，被告认为工程应经九三管理局业务主管部门及甲乙双方验收合格给付全部工程款的95%，不应当现在给付全部工程款及利息。本院认为，被告对协议书的真实性无异议，该协议书与本案有关联，具有合法性，本院予以采信。原告提交的证据2.仓储库、晒场及办公室工程结算表。欲证明2014年11月25日经被告的股东刘凯民代表被告与原告的负责人张杰对建设项目结算予以确认，工程款总计4767677.55元。被告质证，不予认可。2014年11月25日刘凯民已经不是被告的股东和工作人员，被告的法定代表人为高建柱，2014年2月刘凯民将股份转让给高建柱，刘凯民失去股东身份。该工程结算表没有被告法定代表人签字和加盖单位公章。2014年7月23日双方签订的补充协议中法定代表人高建柱签字加盖单位公章，此时被告对此工程并没有授权给刘凯民行使任何权利，被告不认可该结算表。本院认为，根据被告提交的﹝2015﹞垦商初字第4号民事判决书认定的事实，刘凯民于2014年2月24日将股权转让给高建柱，而本案中原、被告签订协议书的日期为2014年5月28日，协议书中发包人由刘凯民签字，据此本院对被告的质证意见不予采纳，对原告提交的证据2予以采信。原告提交的证据3.付款明细。欲证明2015年2月10日经海润粮贸公司高建柱与腾飞建筑公司张杰确认，被告给付原告工程款2805000.00元。被告没有异议。本院予以采信。原告提交的证据4.照片六张。欲证明原告承建的工程被告已实际使用。被告有异议，照片没有拍摄日期，没有被告及相关人员在场确认，六张照片中两张涉及的2号库并没有用于所建粮仓利用，其他四张照片证明不了被告使用了原告承建的工程，被告主张应按协议约定由业务主管部门及甲乙双方验收合格为使用标准。本院认为，粮仓的两张照片能够看出粮仓已经使用，本院予以采信，其他四张照片不能看出是否使用，本院不予采信。
被告提交的证据1.预付款明细。欲证明2015年11月5日前被告已经给付原告2845000.00元，原告使用被告铲车费用34500.00元，总计2879500.00元。原告对证据的真实性有异议，该证据是被告的自书证据，并没有原告的认可，原告的证据3中双方已经对已付款作出了明确的有效的确认，对于2015年2月10日确认已付款2805000.00元之后被告再行支付的款项没有得到原告的认可，也没有交到原告的手里，原告不予认可。本院认为，该证据是被告单方制作的明细表，被告未提交原告签字的单据等佐证，本院不予采信。被告提交的证据2.打印的照片八张。欲证明被告没有使用原告承建的工程及原告承建的工程存在质量问题。原告有异议，该照片并非是以照片的形式提供的，真实性无法确认，从八张照片的打印件中看不出被告是否使用了该项目，2014年10月原、被告对所建项目交接后被告已实际使用该项目两年之久，被告2014年就开始收粮食进行烘干，对整个建设项目都进行了使用，该组证据只拍摄了局部的地面，证明不了欲证明问题，该组证据更证明不了建设项目存在质量问题，因为原告是按照被告的指示和设计图纸正常施工，在原、被告对建设项目移交之时被告并未提出建设项目存在质量问题，并且已使用两年之久，根据法律规定视为该项目不存在质量问题。本院认为，八张照片打印件中有六张看不出照片所示位置，本院不予采信，另两张标明是晒场的照片打印件，能够看出晒场地面有裂缝、坑洼不平，本院予以采信，但该照片本身不能证明被告没有使用该晒场。被告提交的证据3.补充协议和﹝2015﹞垦商初字第4号民事判决书复印件。欲证明2014年2月24日刘凯民将公司股份转让给高建柱，法定代表人变更为高建柱，刘凯民失去股东身份，2014年7月23日刘凯民已经不是被告的法定代表人和授权代理人，原告提交的结算表如果是其签署，也不具有法律效力。原告对证据的真实性没有异议，对证明问题有异议。刘凯民作为公司的股东与原告签署了协议书，在原告施工的整个过程中刘凯民都作为被告的代表与原告进行沟通与磋商，施工中的重大事项也是由刘凯民代表被告作出决定的，原告有理由相信刘凯民是被告的代理人，如果存在股权转让等事宜刘凯民也符合法律规定的表见代理。被告提出的这两份证据是相互矛盾的，﹝2015﹞垦商初字第4号民事判决书最后的结论是刘凯民与高建柱于2014年2月24日签订的股权转让协议无效，无效的后果当然刘凯民还是海润粮贸公司的股东。本院认为，被告提交的证据3，具有真实性、合法性、与本案有关联，本院予以采信，结合原告提交的协议书，该组证据不能证明刘凯民签字确认的结算表不具有法律效力，原告的质证意见本院予以采纳。被告提交的证据4.肖凤民出具的收条两份、铲车费用说明。欲证明工程款中有300000.00元由实际施工人肖凤民取走，实际施工人使用被告单位铲车费用34500.00元。原告对证据的真实性、关联性均有异议，两份收条均没有提供原件，无法证实被告所要证明的问题，被告是和原告签订的施工合同，收条上载明的款项原告并不知情，也没有收到。铲车费用说明是被告自行出具的，不能作为定案的证据。本院认为，被告提交的证据4均为复印件，无法与原件核对，本院不予采信。被告提交的证据5.哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司出具的[2017]建鉴字第F071号鉴定意见书。欲证明2号粮仓土建地面坑洼下沉、裂缝维修费用为843691.80元。原告有异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。该鉴定书第二条检案摘要已经注明被告于2014年11月中旬已经使用争议工程，使用时该工程尚未竣工验收，因此被告不能以部分质量不符合约定向原告主张权利。本案争议的建设工程施工合同纠纷是以总造价1350000.00元包干承包的，工程包括办公室、晒场、粮仓，这些工程都是原告全部支付人工费、材料费、机械费，现在鉴定意见仅粮仓地面的修复费用就达843691.80元，那么其他的工程包括办公楼、晒场只剩下50多万元，与实际所需费用不符，远远超出了重新打一个2号粮仓地面所需的费用，因此该鉴定既与实际不符也与实际所需支出的费用相距太远，不真实不客观。本院认为，被告提交的鉴定意见书，具有真实性、合法性，与本案有关联，本院予以采信。
2014年5月28日原、被告签订协议书，被告将“鹤山农场海润粮贸有限公司新建工程”发包给原告施工，双方约定工程有“粮仓，办公室，晒场、路面”，三项工程的开工日期均约定为2014年6月1日，储粮仓土建工程竣工日期2014年7月5日，总造价1350000.00元；办公室工程竣工日期2014年8月30日，1500元/平方米；砼晒场竣工日期2014年7月20日，新建砼晒场113元/平方米、晒场（300mm）85元/平方米、晒场（100mm）57元/平方米，面积以实测为准，并约定了以上三项工程经九三管理局业务主管部门及甲乙双方验收合格给付全部工程款的95%。协议书上发包人由授权代表刘凯民签字并加盖了被告的合同专用章，承包人由授权代表张杰签字并加盖了原告的公章。合同签订后，原告进行了以上三项工程的施工，2014年7月23日双方签订了补充协议书，约定了工程质量标准、质保金、质量保修期及违约责任，同时约定了办公室开槽日期7月27日，竣工日期2014年9月20日，该补充协议书发包人由法定代表人高建柱签字并加盖被告的公章，承包人由张杰签字并加盖原告的公章。2014年10月末至11月中旬，在工程未经竣工验收的情况下，原告将承建的工程交付被告，被告接收并使用了该工程。2014年11月25日双方对仓储库、晒场及办公室工程进行了结算，双方分别由刘凯民、张杰签字，确认项目金额4767677.55元。2015年2月10日原、被告双方对已付款金额及明细进行了确认，被告向原告付款金额为2805000.00元，双方分别由高建柱、张杰签字，并加盖了双方的公章。
同时查明，原告承建的晒场地面有坑洼，2号粮仓土建地面坑洼下沉、有裂缝，2号粮仓土建地面坑洼下沉原因为：施工过程中存在抹压不到位的情况及素混凝土地面、山皮石垫层厚度部分未达到要求厚度，素混凝土地面混凝土抗压强度部分未达到要求抗压强度。2号粮仓土建地面裂缝原因为：素混凝土地面未设置分格缝。
另查明，海润粮贸公司是刘凯民与徐永胜出资设立，刘凯民占51%股份，担任公司法定代表人。2014年2月24日刘凯民在未书面通知徐永胜的情况下，与股东以外的高建柱签订股权转让协议，将其51%的股权转让给高建柱。徐永胜于2014年12月29日将刘凯民、高建柱诉至法院，黑龙江省农垦中级法院﹝2015﹞垦商初字第4号民事判决书判决刘凯民与高建柱2014年2月24日签订的股权转让协议无效。
本院认为，原、被告签订的建设工程施工协议及补充协议，是双方真实意思表示，不违反法律规定，依法成立且有效，本院予以确认。原告向被告主张支付工程价款，虽然双方在签订协议时约定工程经验收合格支付工程款的95%，但因工程一直未验收，原告已将工程实际交付被告使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，以建设工程交付之日视为应付款时间，被告应当在原告交付工程时支付工程价款，根据双方结算时确认的项目金额及确认的付款明细，被告未支付的工程价款为1962677.55元。
关于被告抗辩的2014年2月刘凯民失去股东身份，2014年11月25日与原告签署结算单时已经不是被告的股东和工作人员，不认可刘凯民与原告签署的结算单。从﹝2015﹞垦商初字第4号民事判决看，刘凯民现仍是海润粮贸公司的股东，从被告认可的原、被告签订的协议看，协议正是被告所谓的刘凯民失去股东身份后，于2014年5月28日代表海润粮贸公司签订的。因此，对被告的抗辩理由，本院不予采纳。被告主张到2015年11月5日被告已向原告支付的工程款加上原告使用被告铲车的费用，已付款3179500.00元，被告提交的证据不能证明被告的此项主张，本院对被告的主张不予支持。被告主张对原告承建的办公室和水泥路面进行了使用，晒场1部分使用、晒场2未使用、粮仓未使用，根据原告提交的证据，能够证明粮仓已经使用，被告认可对晒场1部分使用，而晒场1、晒场2均在海润粮贸公司院内，由海润粮贸公司管理，被告主张部分未使用，被告应当提供证据加以证明，现被告未提交证据予以证明，本院对被告主张部分工程未使用不予支持。
关于被告主张的从工程价款中扣减维修费843691.80元，涉及工程质量责任的风险问题，《中华人民共和国建筑法》规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。同时规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收不合格的情况下，不得交付使用。发包人擅自使用的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。可见，发包人在建设工程未经竣工验收的情况下擅自使用建设工程，可视为发包人对建设工程质量的认可，及自愿承担建设工程投入使用后可能出现的质量缺陷，即工程质量责任的风险在发包人擅自使用的情况下由施工单位转移给发包人，此后出现质量问题，除地基基础工程和主体结构以外，施工单位不承担质量缺陷的保修责任。结合鉴定意见，2号粮仓土建地面坑洼下沉及裂缝原因并非地基基础出现质量问题，因此对被告扣减维修费的主张本院不予支持。双方约定的质保金也应当返还原告。
综上，原告要求被告支付剩余全部工程款1962677.55元的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告支付拖欠工程款的利息，从建设工程交付之日2014年11月15日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率6.15%计算至2015年11月14日为120704.67元，本院予以支持，超出部分75563.09元，本院不予支持。2015年11月15日至判决确定的自动履行期内的实际给付之日的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%计算，原告主张按年利率10%计算，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：
被告黑龙江省九三农垦海润粮食贸易有限责任公司向原告黑龙江省腾飞建筑安装有限责任公司支付工程价款1962677.55元，支付利息120704.67元，合计2083382.22元，于本判决生效之日起五日内履行完毕。2015年11月15日至判决确定的自动履行期内的实际给付之日的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24072.00元，减半收取计12036.00元，由黑龙江省腾飞建筑安装有限责任公司负担421.00元，由黑龙江省九三农垦海润粮食贸易有限责任公司负担11615.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省农垦中级法院。
审判员 温晓叶
二〇一七年六月二十六日
书记员 王君章