江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终3474号
上诉人（原审被告）：徐建伟，男，1965年3月21日生，，汉族，住江苏省无锡市南长区。
被上诉人（原审原告）：周武，男，1993年6月18日生，，汉族，户籍所在地四川省盐源县，现住江苏省无锡市锡山区。
委托诉讼代理人：郭志杰，江苏宇颐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：无锡市银迪乐娱乐有限公司，住所地江苏省无锡市南长区永乐路29号新天地5号楼。
法定代表人：刘步友，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：伍毅，男，1982年1月14日生，，汉族，户籍所在地四川省宜宾县，住江苏省无锡市锡山区。
上诉人徐建伟因与被上诉人周武、无锡市银迪乐娱乐有限公司（以下简称银迪乐公司）、被上诉人伍毅健康权纠纷一案，不服无锡市南长区人民法院（2015）南民初字第734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐建伟向本院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周武对其的诉讼请求。事实和理由：一、自2012年1月起，其未委托任何人去银迪乐公司永乐路店（以下简称永乐路店）维修灯具，周武于2012年9月14日在永乐路店维修灯具时受伤与其无关。二、其与周武之间也不存在雇主和雇员的关系。其从银迪乐公司处承接了永乐路店的亮化工程，将其中的灯具及管线的安装分包给其多年的合作人伍毅，其仅对伍毅的施工质量及进度进行监管，完工后按施工清单、工作量，参考定额价进行计算；施工人员均由伍毅召集、管理，工资亦由伍毅决定和发放。三、永乐路店的亮化工程于2010年5月1日结束，约定一年的质保期，质保期满之后其合同义务已经履行完毕，其仅仅免费维修至2011年年底；自2012年起，其不再进行免费维修，并告知银迪乐公司要求协商维修费用；质保期外的维修工作，如果其请伍毅做，均需支付维修费，故周武的本次维修事宜与其承接的工程无关。四，就本次维修，其未接到银迪乐公司的电话，系银迪乐公司依习惯直接找伍毅维修，与其无关。
被上诉人周武辩称，其系徐建伟的一名安装工，2012年9月14日，其在徐建伟领班、伍毅安排下至银迪乐公司所经营的KTV安装灯具。一审判决认定事实清楚，但应进一步划分银迪乐公司与徐建伟之间的责任比例，请求二审法院驳回上诉，依法判决。
被上诉人银迪乐公司未作答辩。
被上诉人伍毅辩称，请求法院对徐建伟、银迪乐公司与其之间的责任比例作出认定，依法判决。
周武向一审法院起诉请求：银迪乐公司、徐建伟、伍毅共同支付医疗费25076.44元、住院伙食补助费1280元、护理费5400元、营养费1800元、残疾赔偿金206076元、精神损害抚慰金15000元、误工费30000元、鉴定费2520元、交通费、住宿费6000元，共计293152.44元。
一审法院认定事实如下：
2012年9月14日，周武在维修位于无锡市××长区××天地××ＫＴＶ轮廓灯过程中从离地约8米的高处摔落，造成身体受伤。事发后，周武被送往无锡市第二人民医院进行救治，因治疗花费医疗费114760.88元（徐建伟垫付医疗费68708.45元、伍毅垫付20975.99元，周武支付25076.44元）。
关于本案事故的事发经过，各方均确认周武是在伍毅带领下去维修银迪乐公司KTV外墙墙面的轮廓灯，由周武在楼顶固定好绳索后悬吊着进行维修，因为维修前一天下了雨，楼顶绑绳子的钢架上有雨水，在维修下降过程中楼顶固定绳索一端滑脱，导致周武摔落；当时除绳子外并无其他安全保障措施。事发后，银迪乐公司的工作人员打了120急救电话,后由两个和周武一起干活的工人把周武送到医院救治。
一审另查明，2010年，徐建伟承接银迪乐公司位于无锡市××长区××天地××楼ＫＴＶ外墙轮廓灯安装工程，由徐建伟安排伍毅带班与其他工人进行施工，之后也由伍毅及其他工人进行维修。工人安装和维修的款项是由徐建伟和银迪乐公司结算，银迪乐公司把钱支付给徐建伟后，徐建伟再按每个人一天多少人工费与工人结算。周武在发生此次事故前也和伍毅一起去银迪乐公司维修过灯具。周武未经过相关高空作业培训，也未取得相应特种作业操作证及电工证等相关资质证书。周武的劳务报酬是由徐建伟跟伍毅结算后，再由伍毅跟周武结算。
一审中，伍毅称，此次轮廓灯维修已经过了质保期需另外收费，是由银迪乐公司的总经理助理孙燕和工程部的顾经理打电话通知伍毅去维修的；其已支付的周武医药费20975.99元，自愿承担。银迪乐公司称，此次维修是需要另外收取费用的，但银迪乐公司是先与徐建伟联系，徐建伟称在外地，让银迪乐公司直接联系的伍毅；这次维修的费用也照例要与徐建伟结算。徐建伟称，银迪乐公司未曾与其联系，是银迪乐公司直接联系伍毅。
经周武申请，法院委托无锡中诚司法鉴定所对周武的伤残等级、误工期、营养期、护理期进行鉴定，鉴定意见为：周武的损伤评定为八级残疾；其误工期300日，护理期90日，营养期90日为宜。鉴定费用为2520元。对此，周武、银迪乐公司、徐建伟、伍毅一致确认住院伙食补助费1280元、营养费1800元、护理费5400元、精神损害抚慰金15000元。关于误工费30000元，银迪乐公司认为周武应当提供误工证明，关于残疾赔偿金206076元，交通费6000元，银迪乐公司表示由法院依法认定。
周武为证明其主张，向法院提供证据：1．证明1份，载明：兹有周武于2011年3月2日入住于我在无锡市××区东亭柏庄××号出租给伍毅的房子里，直到2014年7月5日随伍毅搬走。落款为房东陶敏娟，无锡市锡山区东亭街道柏庄社区居民委员会在“情况属实”处盖章。以证明本案赔偿标准应当按照城镇标准计算。2．交通费票据若干，以证明周武及其家属从老家往返无锡的交通费用及住宿费用，具体由法院酌定。经质证，徐建伟及伍毅对上述证据均无异议，银迪乐公司对此表示由法院依法认定。
以上事实，亦有医药费票据、鉴定意见书、车票等及当事人陈述在卷佐证。
一审法院认为:
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担责任。本案中，周武维修轮廓灯虽未直接受徐建伟指派，但涉案轮廓灯的安装工程及后期维保事项，均是由徐建伟安排伍毅操办，相关工程款项及维修款项亦由银迪乐公司与徐建伟直接进行结算，故结合周武之前亦跟随伍毅参与维修轮廓灯的事实，可以认定周武系由伍毅带班，与徐建伟建立了雇佣合同关系。徐建伟作为雇主应当对雇员在从事雇佣活动中所受损害承担相应赔偿责任。此外，周武未经过高处安装、维修、拆除等特种作业的专业培训，亦未取得相关的特种作业操作证及电工证，即从事本案高处灯管维修的工作，在缺乏相应的安全作业技能的情况下自行固定的绳索滑脱是事故发生的直接原因，其对事故的发生负有过错，可酌情减少赔偿义务人20%的赔偿责任。另外，事发的墙面高度高，维修灯具的工作人员面临的安全威胁大，该工作应由具备相应高空作业资质或安全生产条件的主体来承担。银迪乐公司将该工作交由无资质的个人完成，选任不当，应对本次事故赔偿之债与雇主承担连带赔偿责任。
对于周武主张的各项损失，因各方一致确认住院伙食补助费1280元、营养费1800元、护理费5400元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2520元，法院予以确认。对于误工费30000元，因周武的误工情况确实存在，但庭审中未能提供证据证实因误工造成的损失，故法院在合理范围内予以支持，酌定为13200元；关于残疾赔偿金206076元，根据本案事故发生前一年根据周武提供的居住证明，可以认定其已在本地区居住一年以上，可以按照城镇居民的标准计算赔偿数额，结合其伤残程度，残疾赔偿金应认定为206076元；关于交通费6000元，结合周武的实际就诊情况，法院酌情认定1000元为宜。因伍毅自愿承担已支付的医药费用，法院予以准许，在上述损失中予以扣除。徐建伟已支付医药费在其赔偿责任范围内予以扣除。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条第一款、第二十二条、第二十四条的规定，作出判决：一、徐建伟在判决发生法律效力之日起十日内支付周武203340.26元；二、银迪乐公司对上述第一项付款承担连带责任；三、驳回周武的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审中，徐建伟、周武、伍毅均确认永乐路店于2010年5月1日完工，同月18日正式营业。
徐建伟陈述，其承包的是银乐迪公司的整个亮化工程，伍毅仅负责其中一部分。其与伍毅约定，在固定期限内把固定的活完成，其中的人工、辅件、材料等都由伍毅负责，然后与其结算；至于伍毅安排谁来施工及与施工的人如何结算，由伍毅负责，其不负责、不清楚。其曾见过周武，当时就问这么小的个子怎么在工地上，周武答复在学干活。质保期后，伍毅去银迪乐公司进行的维修，均是其垫付的费用，银迪乐公司还没有结算给其，故其已经告知伍毅不再维修。
周武陈述，其于2009年开始跟着伍毅学习安装灯具，之前没有安装经验，边安装边学习；开始干活后，报酬先与伍毅谈好，上报给徐建伟，由伍毅从徐建伟处领取后再转发给其，按天结算；安装工具,大型的由甲方提供，小型的是其徐建伟与伍毅购买。
伍毅陈述，其与徐建伟之间按照人工结算，期间产生多少费用，统一报给徐建伟。其做的是徐建伟承包范围中的一部分。大型工具甲方提供，小型工具由其自行购买。本次维修是在质保期满之后，是永乐路店直接通知其，费用由其与银迪乐公司直接结算，尚未支付；其与银迪乐公司其他门店有业务往来，其他门店的维修也基本直接通知其。
本案的争议焦点是：一、银迪乐公司、徐建伟、伍毅、周武之间就本次维修存在何种法律关系；二、各方对本次事故发生的损失应承担多少赔偿责任？
关于争议焦点一，本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的认定主要以完成工作、取得工作结果为实质内容。雇佣合同是以利用劳务本身为标的的合同，其特点在于合理配置、安排雇员的劳动以达到一定的目的，并在此方面产生雇主的指挥命令权。与承揽合同比较，雇佣合同不以工作成果为着眼点，成果的完成与否对于报酬的取得不是决定性因素。本案中，关于徐建伟，其承揽银迪乐公司的亮化工程后，将一部分工作交与伍毅完成，不负责如何工作，不负责召集人员，伍毅完成相关工作具有独立性，徐建伟只需在工作完成后与伍毅结算，故徐建伟上诉认为其与伍毅之间系承揽关系的意见与事实相符，本院予以采信。根据二审中周武、伍毅的陈述，周武自2009年即跟随伍毅学习安装灯具，后根据伍毅的安排进行劳动，报酬系与伍毅协商、从伍毅处领取，因此，周武系长期受雇于伍毅。关于永乐路店的本次维修，虽然伍毅二审认可系在亮化工程的质保期之后，由银迪乐公司单独通知其进行，但是徐建伟除其本人陈述外并无证据证明就本次维修与之前的安装、维修已经有明确的区分，且徐建伟对伍毅在永乐路店进行的维修亦有过指示、垫付过费用，即徐建伟与伍毅的关系在外观上看更符合双方之前形成的承揽关系。据此，徐建伟上诉认为其与本次维修无关的意见，缺乏充分的反证，本院不予采信。
关于争议焦点二，本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，周武在高处进行维修，未仔细检查安全装置，对绳索滑脱导致自身受伤应承担一定的责任。一审认定其自担20%的赔偿责任恰当，本院予以维持。银迪乐公司、徐建伟作为定作人，明知周武无特种作业操作证及电工证，不具备安全作业技能，而未阻止周武进行作业，存在选任过失，对本次事故的损害后果各承担20%的赔偿责任，剩余40%的赔偿责任由伍毅作为雇主进行承担。
周武因本次事故发生的损失共计361036.88元，周武自担20%即72207.38元；银迪乐公司承担20%即72207.38元；徐建伟承担20%，扣除已付的68708.45元，还应支付3498.93元；伍毅承担40%，扣除已付的20975.99元，还应支付123438.76元。同时，虽然一审认定银迪乐公司与雇主承担连带赔偿责任有误，但因为银迪乐公司未提起上诉、二审未作答辩，视为其服从一审判决。鉴于银迪乐公司、徐建伟、伍毅还应支付的总额199145.06元（72207.38+3498.93+123438.76），小于一审判决银迪乐公司应连带承担的金额203340.26元，故二审确认银迪乐公司对徐建伟、伍毅的付款义务承担连带责任即可。
综上，徐建伟的部分上诉请求有事实依据，本院予以支持。一审法院认定徐建伟系周武的雇主有误，认定银迪乐公司、徐建伟、伍毅承担的赔偿责任有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销无锡市南长区人民法院（2015）南民初字第00734号民事判决；
二、徐建伟、伍毅、银迪乐公司分别在本判决发生法律效力之日起十日内支付周武3498.93、123438.76元、72207.38元；
三、银迪乐公司对徐建伟、伍毅的付款义务承担连带责任；
四、驳回周武的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1565元（由周武预交400元），由周武负担313元，由伍毅负担626元，徐建伟、银迪乐公司各负担313元；一审法院退还周武87元，伍毅、徐建伟、银迪乐公司于本判决发生法律效力之日起十日内将上述应负担的费用向一审法院交纳。二审案件受理费1565元（由徐建伟预交），由徐建伟负担391元，由伍毅负担1174元；伍毅于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付徐建伟1174元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林中辉
审 判 员 王一川
代理审判员 赵 璧
二〇一七年四月十一日
书 记 员 汪丽敏
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。