云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云29民终404号
上诉人（原审被告）：云南今明建设工程有限公司。
法定代表人：叶今明。
委托诉讼代理人：周义。
委托诉讼代理人：张汝胜。
被上诉人（原审原告）：雷成君。
委托诉讼代理人：朱建科。
上诉人云南今明建设工程有限公司（以下简称今明公司）因与被上诉人雷成君建设施工分包合议纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院(2016)云2923民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。
上诉人今明公司上诉请求：一、撤销云南省祥云县人民法院(2016)云2923民初1802号民事判决，改判驳回被上诉人雷成君的诉讼请求。二、一、二审的诉讼费由被上诉人雷成君承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。1.上诉人中标工程后与改建工程云南驿段建设指挥部签订《合同谈判会议纪要》作为主合同的一部分，纪要第9条规定：决算时扣5％质量保证金，扣5％审减金；后签订了《合同协议书》、《廉政合同》、《安全生产合同》，且进行公证。这一过程和主合同的要件，一审判决予以回避；2.上诉人的项目部经理周义与另案的被上诉人杨加彪签订了《工程劳务承包合同》，合同第7条明确规定：甲方按业主规定结算时扣5％质量保证金，扣5％审减金，待业主付清全部工程款后，甲方再付清乙方;第15条规定：甲方在给乙方结算时，应扣除乙方5％的工程款作为质量保证金，待合同约定保修期满后，(以业主要求时间为准)若无质量问题，则将质量保证金逐月支付给乙方，若发生质量问题，该保证金作为返工修复费用。本案中，双方当事人合意订立内容与上述合同相同的口头协议。这一当事人的明确约定，一审判决予以扣下。二、一审判决适用法律错误。公平平等、合同自由、诚实信用、依合同履行义务是我国《民法通则》和《中华人民共和国合同法》规定的基本原则。既然雷成君与我公司达成了口头合同，就必须按照合同约定全面履行合同约定的义务，工程于20l6年l2月21日竣工验收，质保期限到2018年12月20日届满，且被上诉人分包的工程质量尚有部分要修复，审检也未进行。为此，一审适用法律不适用本案，而应适用《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条、第五十六条、第六十二条、《中华人民共和国合同法》第二条、第三条、第四条、第五条、第六条、第八条、第第十条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第(三)项之规定。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审人民法院查清事实依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)、(三)项之规定，裁定撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉请求。
被上诉人雷成君答辩称：请二审法院依法判决，驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：1.一审判决对双方当事人之间订立的口头合同进行仔细审理，并作出客观、全面的事实认定。2．上诉人关于一审判决回避了上诉人与指挥部签订的《会议纪要》的上诉理由不成立。双方当事人并未签订书面建设工程施工合同，仅合意以口头形式，达成与（2017）云29民终403号案件中合同内容一致的、关于劳务承包合同的相关权利义务的协议。被上诉人己完成该口头合同中约定的劳务施工工程，其义务实际履行完毕，双方当事人针对所欠的工程款均无异议，并一致认可上诉人欠被上诉人工程款为85435.75元。根据合同相对性原则,上诉人与项目指挥部之间的合同对被上诉人不具有约束力，也与本案的关键案件事实无关，一审判决不作审查并无不当。二、一审判决适用法律正确,判决结果合法。一审判决认定双方当事人已合意形成口头工程劳务承包合同。该合同因违反法律、行政法规的强制性规定，应依法认定为整体无效，不具有法律约束力。被上诉人虽不具备《建筑法》第十二条规定的施工资质，但己实际完成了合同项下的劳务施工，《交工验收证明书》证实了被上诉人完成的工程已经验收合格并交付使用。基于上述理由，一审判令上诉人支付被上诉人工程尾款并无不当。三、一审判决由上诉人付款并无不妥。上诉人向被上诉人出具的《董前路施工班组结算单》并未明确约定扣除质保金、审减金的理由及支付这两笔款项的期限，一审判决根据《合同法》第六十一条、六十二条之规定作出判决显然正确。
雷成君向原审法院起诉请求：依法判令被告立即支付原告工程款人民币85435.78元。
一审法院认定事实：今明公司系依法注册登记成立的市政公用工程施工、土石方工程施工、钢结构施工等为经营范围的自然人有限责任公司。原告雷成君没有建筑施工的相应资质。今明公司与国道320线天申堂至跃进改建工程云南驿段建设指挥部签订了施工合同，由被告公司承包祥云县境内国道320线天申堂至跃进改建云南驿段的土建工程。被告为完成该工程成立了“云南今明建设工程有限公司国道320线天申堂至跃进改建工程云南驿段项目部”，负责具体实施该工程。2014年该项目部与原告口头订立工程劳务承包合同。合同对工程单价等进行约定，此后原告开始雇请施工人员，筹备机械设备等，按被告的要求进行施工。经双方结算确认，被告共欠原告工程款85435.78元。该工程中原告参与的部分已于2016年10月21日竣工验收，工程质量为合格。国道320线天申堂至跃进改建工程云南驿段建设指挥部尚欠被告公司5%的审减金和5%的保修金合计近100万元，祥云县社保局还保管着被告公司60多万元的农民工工资保证金，现该工程还未通过审计。现原告起诉要求被告公司立即支付拖欠原告的工程款85435.78元。另查明，双方对订立的口头工程劳务承包合同内容中是否有扣质保金与审减金的条款及付款时间等陈述不一。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《合同法》第五十二条第（五）项的规定，本案原告没有建筑施工的相应资质，原被告签订的口头工程劳务承包合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持，本案中原告所完成的工程已经竣工验收合格并经双方结算，故原告起诉请求被告支付尾欠工程款人民币85435.78元的诉讼请求予以支持。对于付款时间，原告主张立即支付，同时提供了未载明具体的付款时间结算清单及付款凭证；被告主张付款时间未到，但未能提交有效证据证明其主张。综上，应认定该笔工程款约定的履行期限不明确，适用《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条的规定，“履行期限约定不明的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定；仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”鉴于被告公司坚持认为未到付款期限，双方在法庭主持调解过程中也未就履行期限达成补充协议，且无法按合同有关条款或交易习惯确定，现原告雷成君起诉要求被告云南今明建设工程有限公司立即支付拖欠的工程款85435.78元的诉请符合法律规定，予以支持。被告关于双方口头合同有效，必须按照合同约定全面履行义务，既该笔工程款未到履行期限，应驳回原告诉请的辩解未举证证明，且不符合本案事实及法律规定，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项、第二百七十二条第三款、第六十一条、第六十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告云南今明建设工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告雷成君工程款人民币85435.78元。案件受理费人民币1936元，由被告云南今明建设工程有限公司承担。
二审中，上诉人提交新证据《合同谈判纪要》复印件一份，本院经复核并交被上诉人质证，被上诉人对该份证据无异议。
对上诉人主张的事实，本院认定如下：1.上诉人与指挥部签订的《合同谈判会议纪要》，纪要第9条约定：决算时扣5%质量保证金，扣5%审减金，后双方签订了《合同协议书》、《廉政合同》、《安全生产合同》并进行公证。2.上诉人的项目部经理周义与被上诉人雷成君的口头合同约定：甲方按业主规定结算时扣5%质量保证金，扣5%审减金，代业主付清全部工程款后，甲方再付清乙方；第15条约定，甲方在给乙方结算时，应扣除乙方5%的工程款作为质量保证金，待合同约定保修期满后（以业主要求时间为准）若无质量保证问题，则将质量保证金逐月交付给乙方，若发生质量问题，该保证金作为返工修复费用。一审法院认定“该工程于2016年10月21日竣工验收”，在案证据是交工验收，本院确认为“2016年10月21日交工验收”。
本院认为，关于双方当事人的口头工程劳务承包合同效力问题。此合同名为工程劳务承包合同，实为建设工程分包合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位”；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。上述法条规定建设工程承包人未取得建筑施工企业资质的不能承包建设施工工程，被上诉人以个人名义承包建设施工工程不具备企业主体资格，故双方当事人口头达成的建设工程分包合同无效。
关于合同确认无效后，上诉人是否应当支付给被上诉人5％质量保证金和5％审减金的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持”。双方当事人的合同内容与今明公司和杨加彪签订的合同内容相同，合同中约定：上诉人按业主规定结算时扣除5％质量保证金和5％审减金。双方当事人结算时在结算单上明确记载：扣质保金5％，审减金5％，即85435.78元。双方在实际履行合同中均遵守合同的约定，扣下了质保金、审减金。为此，参照合同第七条约定，质保金、审减金应当待业主付清全部工程款后，上诉人再付清被上诉人。现没有证据证实已经达到合同约定支付上述质保金、审减金的条件，根据查明的案件事实，被上诉人一审时主张的工程款为结算时扣除的质保金、审减金，故被上诉人请求支付该两笔款项的诉请，二审不予支持，一审法院判决错误，应当予以纠正。
综上所述，上诉人今明公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，判决结果错误，应以改判，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销云南省祥云县人民法院(2016)云2923民初1802号民事判决；
驳回雷成君的诉讼请求。
一审案件受理费1936元，由被上诉人雷成君负担；二审案件受理费1936元，由被上诉人雷成君负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨剑丽
审判员 马明纳
审判员 马 娟
二〇一七年七月二十八日
书记员 杨晓丹