杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭滨商初字第426号
原告杭州萧山凌龙铝业有限公司，住所地杭州市萧山区北干街道太古广场2幢1120室。
法定代表人孟梓龙，总经理。
委托代理人（特别授权代理）杨灵统，京衡律师集团事务所律师。
被告华水芳。
委托代理人（特别授权代理）戴文良、陈科杰，浙江六和律师事务所律师。
第三人杭州萧山长河水泥有限公司，住所地杭州市萧山区进化镇泥桥头。
法定代表人朱文华。
原告杭州萧山凌龙铝业有限公司（以下简称凌龙公司）诉被告华水芳、第三人杭州萧山长河水泥有限公司（以下简称水泥公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2010年6月10日立案受理后，依法由审判员钱敏适用简易程序，于2010年7月20日、8月3日二次公开开庭进行了审理。原告凌龙公司的法定代表人孟梓龙、委托代理人杨灵统、被告华水芳的委托代理人戴文良、陈科杰到庭参加诉讼，第三人水泥公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告凌龙公司诉称，2008年7月15日，因与第三人之间的买卖合同纠纷，原告向萧山区人民法院提起诉讼，后由法院于2008年8月25日出具（2008）萧民二初字第2149号民事调解书调解结案。依据调解书，第三人应于2009年2月28日之前向原告支付13489164.89元，如未按期支付，则按调解书规定另行支付逾期付款利息及逾期付款违约金。后因第三人对外负巨额债务，一直没有按调解书规定还款，直至2010年3月19日，通过萧山区人民法院整体拍卖第三人的资产后，原告才得到8873068.24元分配款，目前第三人尚欠原告数百万元款项未支付。根据萧山区人民法院委托杭州萧然会计师事务所出具的杭州萧山长河水泥有限公司专项审计报告，原告发现浙江长河光电股份有限公司（以下简称光电公司）利用关联交易从第三人非法获利3000余万元，侵害了原告的债权，该关联交易应予撤销，现光电公司已经注销，清算分配财产计6718750.25元，被告作为光电公司的股东，应当在清算财产范围内承担赔偿责任，但第三人多年来从未向被告主张偿还也没有提起仲裁或诉讼，原告认为第三人怠于行使其到期债权的行为已经损害了原告的合法权益，原告已经具备提起代位权诉讼的权利，故诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。请求判令1、被告偿还原告6718750.25元及自起诉之日起至实际支付日止的利息（按银行同期贷款利率计算）；2、由被告承担本案诉讼费用。
原告凌龙公司为证明自己的主张，提供的证据有：
1、萧山区人民法院民事调解书一份，
2、分配方案告知书一份，
3、收款收据一份，
证据1-3证明第三人欠有原告款项的事实。
4、专项审计报告一份及2004年股权转让合同、情况说明等相关工作底稿，证明第三人对被告享有到期债权的事实，也证明了与本案中被告所提交的证据自相矛盾。
5、光电公司工商注销登记资料及公司解散清算资料一份，证明光电公司已经注销，应当由被告承担还款义务的事实；光电公司清算分配6718750.25元的事实。
被告华水芳辩称，首先，原告的债务人即第三人对被告不拥有到期债权，且债权人行使代位权的前提是债务人怠于行使到期债权，故原告的诉请没有事实根据。其次，从原告的诉由和依据，认为光电公司利用关联交易从第三人处非法获利3000多万元，侵害了原告的利益，该关联交易应予撤销，原告应主张债权人撤销权，而不是代位权，即使原告主张撤销权，也没有事实和法律依据，且己过除斥期间。第三，根据光电公司清算报告确定的剩余资产分配原则，被告并没有完全取得光电公司的剩余资产。因此请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告华水芳为证明自己的主张，提供的证据有：
1、第三人工商登记机读资料、设立申请书、章程、验资报告各一份，证明第三人依法设立，股东以货币出资。
2、杭州长河水泥股份有限公司股东大会决议、长泥字（99）第15号报告、经济合作协议书、土地使用权转让协议书、资产转让协议、萧计（1999）337号文件、萧政办经（1999）57会议纪要、住所地证明书、全国工业产品生产许可证各一份，证明：1、光电公司以2200万元向不同的权得人收购原萧山市福达建材厂抵债资产；2、光电公司还为第三人争取了其他生产条件及优惠；3、光电公司的行为得到了公司权力机构及相关部门的批准。
3、萧山市福达建材厂资产负债表一份，证明被收购固定资产的参考价值。
4、资产评估报告书一份，证明资产经法定机构评估。
5、转制合同书一份，证明光电公司与第三人就资产注入事项形成合意。
6、第三人1999年12月9日股东会议程一份，证明转制事项已经第三人权力机构批准。
7、光电公司清算注销材料，证明光电公司依法清算注销。
8、第三人资产负债表及损益表6页，2000年至2002年三年衙前长河水泥公司固定资产合计4900余万元，光电公司转给衙前长河水泥公司的资产是价值相当的；三年产生的利润也是比较高的。证明光电公司注入的资产价值及发挥的效益。
第三人水泥公司未作答辩也未提供证据。
对原告提供的证据经庭审质证，本院作如下确认：
第三人未到庭放弃对证据的质证权利。
1、被告对证据1、2、3三性均无异议。本院予以确认。
2、被告对证据4的证明对象有异议，不能证明第三人对被告享有到期债权的事实。本院对该证据的真实性予以确认，但原告据此证明第三人对光电公司享有3000余万元债权的证明对象不予确认，该事实应经法定程序予以确认。
3、被告对证据5的真实性无异议，但证明对象有异议，认为光电公司清算后剩余部分资产由股东享有，并没有法律依据证明由股东承担赔偿责任。本院对该证据的真实性予以确认。
对被告提供的证据经庭审质证，本院作如下确认：
第三人未到庭放弃对证据的质证权利。
1、原告对证据1的真实性无异议，但认为与本案无关联。
2、原告对证据2股东大会决议的三性无异议，长泥字（99）第15号报告三性也无异议，经济合作协议真实性无异议，但认为收购后对第三人造成了5000余万元的经济损失，应当承担赔偿责任；经济合作协议与土地转让协议真实性无异议，但关联性恰能证明其收购福达建材资产花了2200万元，通过整体资产评估，由第三人直接承担光电公司5000余万元的负债侵害了第三人的权利；会议纪要与第三人的改制没有任何关系；住所地证明书真实性无异议，并联性有异议；工业产品生产许可证真实性无异议，但认为与本案无关联。
3、原告对证据3的真实性无异议，但认为与本案没有关联。
本院认为，证据1、2、3均与本案有关联，原告对上述证据的真实性均无异议，故对上述证据的真实性均予以确认。对于光电公司是否通过关联交易从中非法获利34014662.56元，侵害原告利益的事实应另经法定程序予以确认。
4、原告对证据4有异议，认为只是对第三人的资产评估，并不能证明增值了，就应当为光电公司承担债务。
5、原告对证据5的形式真实性无异议，但认为是一份无效合同。
本院对证据4、5的真实性予以确认。
6、原告对证据6有异议，认为会议议程并非会议决议，即使是决议，也不能因为通过内部批准程序就变成有效。本院认为该证据并没有实质内容，没有其他证据佐证，不能证明被告的证明目的，故对其证据效力不予确认。
7、原告对证据7有异议，认为是光电公司自身所做，真实性无法认定。即使清算了，如存在未了债务，仍旧可由股东承担责任，与本案并不矛盾。本院认为该证据是原告据以起诉被告要求承担赔偿责任的依据，故对该证据的真实性予以确认。
8、原告对证据8的三性均有异议，认为所有的财务报表均未经审计，从审计报告评价来看，财务是比较混乱的，不能反映真实情况；财务报表中4900万余元固定资产没有具体的财产清单；没有看出有明显的效益，而且效益的好坏与资产的价格没有必然联系。本院认为该证据复印自工商档案，故对该证据的真实性予以确认。
根据上述有效证据和双方当事人的陈述，本院对案件事实认定如下：
2008年7月15日，原告因与第三人之间的买卖合同纠纷，向萧山区人民法院提起诉讼，法院于2008年8月25日出具（2008）萧民二初字第2149号民事调解书调解结案。依据调解书，第三人应于2009年2月28日之前向原告支付13489164.89元，如未按期支付，则按调解书规定另行支付逾期付款利息及逾期付款违约金。但第三人未按调解书规定还款，直至2010年3月19日，通过萧山区人民法院整体拍卖第三人的资产后，原告才得到8873068.24元分配款。
第三人系由杭州长河水泥股份有限公司（1999年7月2日经杭州市人民政府同意改组设立为浙江长河水泥股份有限公司，后经工商部门核准更名为浙江长河光电股份有限公司）和朱文华、宋长兴、王利明共同投资组建，于1999年8月30日注册成立，注册资本为1168万元，均系货币出资。
1999年6月至12月间，杭州长河水泥股份有限公司出资22008000元收购萧山福达建材厂。1999年12月9日，通过转制合同书的方式，将其收购的资产和其拥有的“高铁”牌水泥商标（经评估使用价值为1824545.45元）转入第三人水泥公司，并将其43861642.21元的短期借款和8000000元长期借款转入第三人水泥公司。经浙江正公资产评估事务所1999年11月10日出具的浙正评报（1999）第55号资产评估报告书和2000年7月13日浙江科源资产评估有限公司对浙正评报（1999）第55号资产评估报告书的补充说明，评估结论为：第三人资产总额为62318067.14元，负债为54141788.06元，净资产为8176279.08元。评估调整后公司账面净资产余额小于实收资本的差额为3503720.92元，该项差额由光电公司补足3498945.92元，其余4775元由公司调整评估增值资产多提折旧冲回补足。
另查明，光电公司系股份有限公司，由原杭州市长河镇人民政府工业办公室、杭州长河水泥股份有限公司工会、华水芳、宋全林、俞幼玉共同出资组建，被告华水芳为法定代表人。该公司已于2007年12月19日被工商部门准予注销。经清算该公司剩余资产6718750.25元，按实际出资分配。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。原告据以认定第三人对被告享有到期债权，是基于认为作为母公司的光电公司将其22008000元购入的资产投入第三人水泥公司，同时将其59521608.48元的债务转给第三人水泥公司，从该关联交易中光电公司从中非法获利34014662.56元，侵害了原告的利益，该关联交易应予撤销。被告作为光电公司的股东，应对光电公司清算后的剩余资产6718750.25元承担赔偿责任。本院认为，第三人对光电公司是否享有到期债权尚不确定，不存在债务人怠于行使其到期债权的事实，故原告的诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定，判决如下：
驳回原告杭州萧山凌龙铝业有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费人民币58832元收取29416元，由原告杭州萧山凌龙铝业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币58832元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）
审判员 钱敏
二〇一〇年八月二十五日
书记员 来飞