山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁10民终916号上诉人（原审被告）寇国华。上诉人（原审被告）吴晗菲。被上诉人（原审原告）孙刚。委托代理人宋英华，山东隆润律师事务所律师。委托代理人王雪，山东隆润律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）威海市大豪置业有限公司，住所地：山东省乳山市银滩中豪度假村。法定代表人姜云军，经理。委托代理人王志华，该公司员工。上诉人寇国华、吴晗菲因申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服乳山市人民法院（2015）乳民初字第290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，被告寇国华、吴晗菲与第三人威海市大豪置业有限公司商品房销售合同纠纷，原审法院分别于2012年11月21日，2013年11月7日以（2012）乳银民初字第4号、（2013）乳民初字第130号民事判决判令第三人返还被告寇国华购房款680000元、被告吴晗菲购房款936386元，并承担违约金、利息及相关费用。该判决生效后，第三人未主动履行付款义务，经申请进行执行程序。执行过程中，原审法院查封第三人名下的位于银滩万豪庭海苑小区28号楼103、106、304、401、402、501，23号楼602，17号楼505、506、606室房屋，以上房屋查封时房管部门注明均无商品房预售合同备案，第三人对此亦认可。原告孙刚在得知上述28号楼103室被查封后提出执行异议，原审法院于2015年8月21日作出（2015）乳执异字第19号执行裁定，驳回原告的异议。2015年9月21日，原告诉至原审法院称，原告与第三人于2007年4月29日签订协议将涉案房屋及该小区内其他5套楼房以抵顶工程款的方式交付给原告，原告于2011年进行装修并入住，已经实际占有，故要求确认涉案归原告所有并停止执行。被告辩称，原告提交“以房抵债协议”无真实、合法有效的证据佐证，其中记载金额与实际结算金额严重不符，亦不符合会计书写规范的大写金额，落款一方仅有公司印章没有法定代表人签字，另一方既无公司印章也无法定代表人人签字，说明该协议不真实、无效，原告并不因此取得�案房屋的所有权。第三人威海市大豪置业有限公司（以下简称“大豪公司”）未予述辩。另查，2007年4月29日，第三人（甲方）与原告（乙方）签订顶账协议，约定，将乙方工程款957942元以甲方开发的万豪小区商品房抵顶，具体如下:“……1#-2-10187.29㎡*3000元=2618710元，1#-2-101商铺42.78*㎡*4900=209622元”。原告另提交加盖第三人印章的书面证明一份，拟证实原告与第三人的顶账系因原告为第三人施工护栏工程，第三人未支付工程款而用上述房屋折抵。在该份证明中列明的用于抵顶工程款的5套房屋与顶账协议中载明的房屋一致，记载“1#-2-101住宅87.29×3000=261870，商铺42.78×4900=209622。”2015年7月10日，第三人为原告出具书面证明，证实乳山银滩万豪庭海苑小区预售楼号1#和35#的公安编号分别为28#楼和8#楼。2015年9月25日，第三人再次为原告出具书面证明，证实第三人顶�原告的银滩万豪庭海苑小区预售号为1-2-101室房产的公安编号为28-2-103。原告另提交物业费收费单据6张、加盖乳山市佳和物业服务有限公司印章的物业分户账7份、管道燃气合同一份、房屋出租协议一份、物业证明两份，拟证实涉案房屋已经交付原告并由原告实际居住使用。原审认定上述事实，有当事人陈述、书证等在案为凭。原审法院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理产权登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。原告孙刚虽未与�三人签订商品房买卖合同，但从原告提交的顶账协议、第三人及物业公司出具的证明、物业费单据、管道燃气合同、房屋出租协议等证据可以看出，原告作为买受人于法院查封涉案房屋之前已通过债务抵消的方式支付了合理对价，并已实际占有使用涉案房屋，原告称未办理过户手续系因第三人不予配合，第三人经传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利，故难以认定原告对涉案房屋未办理过户存在过错。同时，虽然被告与原告对第三人都享有债权，但原告所享有的权利为取得涉案房屋所有权的请求权，成立在先，被告对第三人所享有的债权虽为生效判决所确认，但该债权为一般债权，债权内容未指向涉案房屋。在原告对涉案房屋已经居住使用多年的情况下，原告对涉案房屋享有足以排除强制执行的权益，能够阻却执行，原告要求停止执行涉案房屋的诉讼请求，予以支持。因我国物权法规定不动产物权采取登记生效原则，在所有权转移登记手续完成后，买受人才取得相应房屋的所有权，而在此之前，买受人与出卖人之间存在的是债的法律关系，原告作为买受人在涉案房屋未办理所有权转移登记手续的情况下主张确认对涉案房屋享有所有权，缺乏法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国物权法》第十四条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决：一、停止（2013）乳执字第1903、1931号执行案件中对乳山市银滩万豪庭海苑小区28-2-103室房屋的执行；二、驳回原告孙刚的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告寇国华、吴晗菲负担。上诉人寇国华、吴晗菲不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人大豪公司与烟台鲁易实业公司（以下简称“鲁易公司”）签订“工程承包合同”，工程款的结算、给付等应发生于被上诉�大豪公司与鲁易公司之间，而被上诉人大豪公司与被上诉人孙刚签订顶账协议，将涉案房屋直接抵顶给被上诉人孙刚不符合法律规定，被上诉人孙刚占有涉案房屋属于无权占有；二、被上诉人大豪公司故意缺席，原审判决以其未参加诉讼为由认为难以认定被上诉人孙刚对涉案房屋未办理过户存在过错，显属错误。在执行听证过程中，被上诉人孙刚陈述为避免卖房时因涉案房屋属于二手房需缴纳税费而未办理产权转移登记，说明系因被上诉人孙刚自身的过错而未过户；三、二被上诉人以房抵债，并未办理过户手续，被上诉人孙刚不享有涉案房屋的物权，不能阻却执行。综上，请求撤销原判，依法改判二被上诉人之间的以房抵债协议无效，准许对涉案房屋进行执行。被上诉人孙刚答辩称，一、被上诉人孙刚系被上诉人大豪公司开发的万豪庭海苑工程的实际施工人，被上诉人大豪公司欠付被上诉人孙刚工程款，故被上诉人大豪公司于2007年4月29日将包括涉案房屋在内的5套房屋抵顶给被上诉人孙刚；二、被上诉人对涉案房屋进行了装修，并出租他人，水电、物业、燃气装修管理、垃圾搬运等费用均是被上诉人孙刚支付，在原审法院查封前即已占有使用；三、因被上诉人大豪公司的拖延导致未能办理过户手续，被上诉人孙刚对此无过错。综上，原审判决正确，请求维持原判。被上诉人大豪公司答辩称，一、2010年9月，被上诉人大豪公司向乳山市房管部门递交办证申请，因未缴纳相关费用，房管部门未发放证件。后在被上诉人大豪公司缴纳了费用，又因公司经营较差，没有员工具体办理手续，直至2015年10月，在业主和相关政府部门的要求下，被上诉人大豪公司开始办理“大证”的最后手续；二、被上诉人孙刚以鲁易�司的名义施工，属于实际施工人，工程款的计算均是在二被上诉人之间进行，被上诉人大豪公司已将涉案房屋抵顶给被上诉人孙刚。本院二审查明的事实与原审查明的一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，因涉案房屋登记于被上诉人大豪公司名下而被原审法院查封，则被上诉人孙刚应就其对该房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。被上诉人孙刚提供的顶账协议及交纳水费、电费、燃气费、装修管理费、物业费、照片等材料可以证实多年前被上诉人大豪公司通过抵顶工程款的方式将涉案房屋转让给被上诉人孙刚，被上诉人已�有使用该房屋，双方的抵顶协议已实际履行。至于被上诉人大豪公司系与鲁易公司签订“工程承包合同”、被上诉人孙刚是否是实际施工人、是否有权结算工程款等问题，与本案并无关联，被上诉人孙刚对涉案房屋并非无权占有。虽然被上诉人大豪公司欠缴税费且被上诉人孙刚未积极办理产权转移登记等手续，但是可以认定被上诉人孙刚对涉案房屋享有办理产权转移登记的请求权，而该民事权利可以排除对该房屋的强制执行。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人寇国华、吴晗菲负担。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  蒋 涛代理�判员郭林涛二〇一六年五月二十七日书记员  孟丽丽