上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终5829号
上诉人（原审被告）：山景科创网络技术（北京）有限公司，住所地北京市顺义区后沙峪镇安富街6号。
法定代表人：姚劲波，董事长。
委托诉讼代理人：张生达，北京卓翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海卓禹装饰设计有限公司，住所地上海市闵行区虹梅南路1755号一幢一层VA1071室。
法定代表人：孔春连，经理。
委托诉讼代理人：项清清，上海金沁律师事务所律师。
原审被告：山景科创网络技术（北京）有限公司上海分公司，住所地上海市闸北区江场西路180号4幢1层108室。
负责人：王凌云，经理。
上诉人山景科创网络技术（北京）有限公司（以下简称山景公司）因与被上诉人上海卓禹装饰设计有限公司（以下简称卓禹公司）、原审被告山景科创网络技术（北京）有限公司上海分公司（以下简称山景上海分公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初16829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山景公司的委托诉讼代理人张生达，被上诉人卓禹公司的委托诉讼代理人项清清到庭参加诉讼。原审被告山景上海分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人山景公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回卓禹公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院将26套工位未安装的举证责任归于山景公司及上海分公司是错误的。卓禹公司作为施工方，其负有举证责任证明已按照合同履行了相应的义务，如果卓禹公司主张系山景公司及上海分公司提出变更合同内容，卓禹公司亦应举证证明，因此26套工位未安装的过错在于卓禹公司，卓禹公司构成违约。二、工程质量验收合格的举证责任在卓禹公司，而非山景公司及上海分公司。山景公司按照合同约定扣除20%违约金的做法，说明山景公司已经按照合同约定行使了权利，也可推定山景公司对工程质量有异议。由于应付的工程款与违约金属于同一种类的债权，山景公司有权行使法定抵销权。卓禹公司未在山景公司使用期间提起诉讼，反而在山景公司搬走后才起诉，说明其诉讼存在恶意。
被上诉人卓禹公司辩称，涉讼工程原来设计是安装551套工位，但会占用消防通道，卓禹公司提醒过山景上海分公司，但山景上海分公司坚持，后安装完毕消防未通过，就把消防通道上的26套工位拆掉了。山景公司及上海分公司未在施工中及工程实际使用期间提出过工程不合格。在卓禹公司向其催讨工程款时才提出质量问题，并将损失转嫁给卓禹公司。卓禹公司已经作出让步，愿意承担26套工位损失费。山景公司拒付工程款没有依据。一审法院将26套工位的质量问题的举证责任分配给山景公司是合理的。综上，不同意山景公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告山景上海分公司未发表述称意见。
卓禹公司向一审法院起诉请求：山景公司及上海分公司支付卓禹公司工程尾款人民币（下同）119,000元。
一审法院认定事实：2015年1月17日，卓禹公司进入位于上海市XX路XX号XX号楼XX层赶集网办公室装修工程（以下简称涉讼工程）现场开始部分拆旧工程。拆旧施工中，双方协商确定因电线全部更换所产生的增加电气工程款10万元。
2015年2月6日，卓禹公司（承包方、乙方）与山景上海分公司（发包人、甲方）签订《装修合同》，约定的相关内容为：由乙方负责为甲方位于上海市XX路XX号XX号楼XX层的赶集网办公室进行室内装修以及工位安装等；本合同定于2015年1月30日开工，最晚于2015年3月20日竣工；总报价预计人民币595,000元（含税），包括了在乙方提供本合同项下服务所应付的全部费用，除此以外甲方无需另外支付其他费用；工程质量符合《上海市建筑装修验收规范》、业主要求、物业要求及甲方办公需求（甲方办公需求必须提前电子邮件等书面形式告知乙方，下同）；如最终无法达到前述要求或装修完成后甲方使用租赁房屋期间无法达到前述要求，甲方有权要求乙方限期内进行无条件整改直至符合前述要求，并承担整改所需的一切费用；同时，乙方须按照本合同总金额的20%向甲方支付违约金，不足以弥补甲方损失的，乙方还需全部赔偿；如工程质量与本合同不符，甲方有权要求乙方进行修理直到与合同相符为止，费用由乙方承担；由此影响如期竣工的，乙方须按照合同总金额的20%向甲方支付违约金，不足以弥补甲方损失的，乙方还需全部赔偿。除上述内容外，双方同时就其余相关事宜均进行了约定。
合同签订后，卓禹公司按约进行施工。施工过程中，双方经协商确定增加电气项目工程款10万元。在涉讼工程办公场所内，原计划安装551套向案外人定制的电话工位，但因故最终实际安装525套。
2015年2月6日，山景上海分公司通过网上银行支付卓禹公司工程款476,000元。
2015年3月8日，卓禹公司完成上述室内装修及工位安装等项目施工后，将涉讼工程交付山景上海分公司使用。
2015年5月29日，山景上海分公司再次通过网上银行支付卓禹公司工程款100,000元。
此后，双方为剩余工程款的结算以及未能安装的26套工位的损失承担问题多次以电子邮件方式进行了沟通。在沟通过程中，卓禹公司表示虽然26套工位未能安装的责任在于山景上海分公司，但卓禹公司同意承担26套工位的损失费用13,780元，希望山景公司及上海分公司将扣除该笔费用后的剩余工程款尽快支付卓禹公司。但之后山景公司及上海分公司仍未能支付剩余工程款，卓禹公司遂诉至一审法院。
一审中，山景公司及上海分公司称其使用涉讼工程所在办公场所直至2016年年初退租为止，退租后其中的物品已拆除搬走。卓禹公司亦表示，其愿意按照之前的承诺承担26套工位损失的费用13,780元，同意将该笔费用从剩余工程款中予以扣除。
一审法院认为：根据当事人诉、辩称意见以及审理查明的事实，导致纠纷的主要原因在于26套未能安装的工位事宜。具体而言，山景公司及上海分公司认为26套工位最终未能安装系因卓禹公司施工质量问题所导致，卓禹公司构成违约，应承担违约金，故山景公司及上海分公司拒付尾款以抵扣卓禹公司应付违约金。山景公司及上海分公司的上述观点以及以此为由而拒付剩余工程款的行为，系导致双方发生本案纠纷的直接原因。
对于山景公司及上海分公司据以拒付剩余工程款的上述主张，首先，山景公司及上海分公司未能提供确实而充分的证据证明26套工位未能安装的过错原因在于卓禹公司的施工质量，故山景公司及上海分公司认为卓禹公司违约的主张缺乏事实依据；其次，在卓禹公司完成施工后，山景公司及上海分公司接收工程并实际使用至退租，并无证据证明在卓禹公司施工过程中及山景公司及上海分公司实际使用工程过程中，山景公司及上海分公司曾就施工质量问题向卓禹公司提出主张。山景公司及上海分公司在实际使用涉讼工程直至退租之后，又以施工质量不符约定为由而拒付剩余工程款，山景公司及上海分公司的主张有悖于相关法律规定；最后，在卓禹公司是否存在违约行为或者即使违约但应如何承担违约责任等等事宜均尚未经过法定程序予以明确的情况下，山景公司及上海分公司即单方以剩余工程款抵扣“卓禹公司应付违约金”的行为，缺乏事实及法律依据。
综上所述，山景公司及上海分公司拒付工程款所持的抗辩主张，缺乏事实及法律依据，一审法院无法采信。山景公司及上海分公司拒付剩余工程款的行为构成违约，应承担相应的违约责任。卓禹公司要求山景公司及上海分公司支付剩余工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。审理中，卓禹公司表示愿意按照之前的承诺承担26套工位损失费用13,780元，同意将该笔费用从剩余工程款中予以扣除的意见，符合诚信原则，并无不当，一审法院予以准许。同时，根据相关法律规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故本案中的相应付款义务应由山景公司承担。
一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：山景科创网络技术（北京）有限公司于判决生效之日起十日内支付上海卓禹装饰设计有限公司工程款人民币105,220元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币2,680元，由上海卓禹装饰设计有限公司负担人民币310元，由山景科创网络技术（北京）有限公司负担人民币2,370元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于涉讼工程有26套工位未安装的过错是否在于卓禹公司，山景公司及上海分公司能否直接以尾款抵扣违约金。从卓禹公司与山景上海分公司签订的《装修合同》来看，该合同对竣工时间、工程质量、工程验收、保修及维修等作了明确约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。虽然涉讼工程有26套工位未安装，但卓禹公司于2015年3月8日完成涉讼工程，并交付给山景上海分公司，双方虽然没有办理书面竣工验收手续，但山景上海分公司接手该工程并实际使用直至退租，山景上海分公司没有证据证明使用期间对涉讼工程的质量提出过异议，亦未提供证据证明其就该26套工位未安装要求修改和维修，故山景公司及上海分公司现又以部分质量不符合约定为由主张违约金，并要求违约金直接抵扣尾款，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院在山景公司应支付的工程款中扣除26套工位损失费用13,780元，处理结果公平合理。综上所述，山景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。山景上海分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2,680元，由上诉人山景科创网络技术（北京）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 兰
代理审判员 严佳维
审 判 员 钱文珍
二〇一七年八月二日
书 记 员 周 勰
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。