湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3031号
上诉人（原审原告）：赵丽霞，女，1975年1月1日出生，汉族，住武汉市江汉区。
上诉人（原审原告）：杨艳华，男，1974年12月8日出生，汉族，住武汉市江汉区。
两上诉人共同的委托诉讼代理人：杨群星，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
两上诉人共同的委托诉讼代理人：白朝霞，北京盈科（武汉）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市红十字会医院（武汉市第十一医院），住所地武汉市江汉区香港路392号。
法定代表人：刘仁胜，院长。
委托诉讼代理人：吴林兵，湖北诚明律师事务所律师。
上诉人赵丽霞、杨艳华因与被上诉人武汉市红十字会医院（武汉市第十一医院）（以下简称武汉十一医院）医疗损害责任纠纷一案，不服武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第00879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
赵丽霞、杨艳华上诉请求：依法撤销原审判决并予以改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审判决没有依法审核排除不合法的病历资料，医院提供的病历资料中出现前后矛盾时，应以病人所持有的病历资料为准来认定案件事实，而一审法院没有依此作出正确认定。2、一审判决认定赵丽霞之女是死产是错误的，鉴定人在接受质询时，回答的问题前后矛盾，而一审法院没有进行重新鉴定，直接采信鉴定意见作出判决，如此认定事实是错误的。3、现有证据不能证明赵丽霞之女在出生前或出生瞬间死亡，对于一个已经足月连续成长的生命，如果仅因死亡时间的认知存在时间上的分歧而导致赔偿权利的巨大差异，对权利人而言是不公正的，法律应当防范侵权人的道德风险。4、一审文书存在多处时间记载错误。
武汉十一医院辩称，上诉人的上诉请求与本案事实不符，没有依据。作为鉴定资料提交的病历，都是经过双方质证认可的，所以是有效的。虽然分娩记录里记载的是死胎，但是新生儿抢救时，必须不把新生儿当做死胎进行抢救。现实诊疗工作中都是这样操作的，进行抢救与分娩记录里的记载并不矛盾。胎儿出生后就一直没有呼吸和心跳，鉴定认定为死产是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
赵丽霞、杨艳华向一审法院起诉请求：1、武汉十一医院赔偿赵丽霞、杨艳华各项损失共计417737元（医疗费2402元，误工费1800元，死亡赔偿金541020元，交通费680元，丧葬费23660元，鉴定费10000元，合计579562元的60%，加上精神损害抚慰金70000元）2、本案的诉讼费由武汉十一医院承担。庭审中，赵丽霞、杨艳华增加诉讼请求，增加鉴定费金额8000元，要求武汉十一医院按照比例承担。
一审法院查明，赵丽霞、杨艳华系夫妻关系。2013年11月17日3时，赵丽霞因“孕41+1周阴道流水1小时”前往武汉十一医院处生产，门诊以“孕3产1，孕41+1周头位先兆临产，胎膜早破”入院。3时35分产检：宫高36cm，腹围105cm，先露头，固定，LOA，胎心音140次/分，宫口开大1cm，4时11分彩超提示：1晚孕，单活胎，头位；胎盘足月，胎膜早破，无异常胎心及产兆，可试阴道分娩，如待产过程中出现胎心及产兆异常需剖宫产。5时50分进入产房，其间没有医护人员检查，也未给氧和用药。6时胎心音为130次/分，6时5分分娩一女婴，评分0分/1分，羊水Ⅱ粪染，出生时心率为0次/分，面色苍白。医院认定为新生儿重读窒息新生儿胎粪吸入综合症，经抢救后于7时宣布死亡。武汉十一医院告知家属尸体处理意见：（1）送病理检查，排除新生儿先天发育畸形；（2）由医院火化处理；（3）家属自行处理。杨艳华签字同意院方处理，并签署时间2012年11月17时，7时15分。2013年，赵丽霞、杨艳华曾就此次医疗事件起诉至法院，就武汉十一医院的医疗行为是否存在过错，如存在过错与新生儿死亡之间是否存在因果关系，参与度进行鉴定。法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，后赵丽霞、杨艳华撤回了起诉及鉴定，湖北同济法医学司法鉴定中心收取了鉴定费8000元。2014年赵丽霞、杨艳华再次起诉，法院委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室进行鉴定，该所于作出鄂中司协鉴2016临医鉴字第13号鉴定意见书，该鉴定分析说明部分载明：1、武汉十一医院诊断正确，选择阴道分娩符合医疗过则，治疗过程符合医疗规范；2、武汉十一医院存在：（1）、2012年11月17日4时35分病程记录：入院后查心电图示：窦性心律，大致正常心电图。B超：晚孕、单活胎、头位，Ⅱ+级，羊水浑浊。向患者及家属交代，此内容虽文字记载事实存在，但无患者及家属签名，也未重点告知羊水重度粪染，呈棕黄色。新生儿苍白窒息，心律0次/分，立即给予吸痰、给氧、胸外按压，肾上腺素0.3ml皮下主色，向患者家属交代病情。此处内容也无患者及家属签名，交待也欠清晰，规避风险存在不足。（2）、根据武汉十一医院陈述，武汉十一医院有较为完备的胎心监护设施，根据中华医学会临床诊疗指南要求，对过期妊娠，羊水浑浊（粪染）胎膜早破等是需要进行胎心音监护，此例未进行胎心音监护存在过失。（3）、病历记录不规范（如病程记录与护理死亡时间不一致，B超记录时间有差异等）。3、2012年11月17日6时5分顺产一女婴，产出时无呼吸，心率为0，苍白窒息等，从产出描述，死产之诊断是明确的，造成死产的因素很多（如宫内窘迫，羊水感染，脐带绕颈）等，但在脐带过短的情况下，操作手法不到位等也是死产原因之一，故不排除死产与过失有一定因果关系。鉴定意见为武汉十一医院存在：1、告知不足的过失；2、未进行胎心音监护的过失；3、病历记录不规范的过失；4、死产不排除与操作不到位的过失。上述过失与死产有一定因果关系，建议承担40%-60%过失责任。本案诉讼中，武汉十一医院申请鉴定人出庭，湖北中真司法鉴定所梁书宏法医出庭接受质询。针对赵丽霞、杨艳华提出的是否为死产的异议，法医答复虽然病历中的记载的新生儿死亡与死产并非同一定义，但是法医对于事实的认定是根据病历中的文字记载而进行判断，本案中新生儿出生后无呼吸，心率为0，经抢救无效，故认定为死产。此外就病历中记载的新生儿窒息是指出生后1分钟内没有呼吸循环。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”；第五十七条规定：“医务人员在诊治活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。本案中，双方对鉴定意见中确定的参与度并无异议，法院根据鉴定意见确定武汉十一医院赔偿责任为60%。对于双方争议的侵权损害后果，暨是否系死产的问题。死产的诊断属于法医病理鉴定的范畴，应由法医进行认定。在鉴定意见书中，已经明确了死产的损害后果，且在庭审中鉴定人又出庭说明，死产系依据病历中无心跳、无呼吸的记载认定，且病历中诊断的新生儿重度窒息是指新生儿在出生一分钟内无自主呼吸，与死产并不矛盾。因此法院对于此损害后果的认定予以确认。对于病历诊断记载新生儿死亡的诊断与事实不符，属于武汉十一医院的缺陷，但不影响本案的事实上的损害后果。对赵丽霞、杨艳华重新鉴定的主张，在其并无证据证明本鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对其要求重新鉴定的申请法院不予准许。关于赔偿权利人认定的问题，我国认定自然人权利能力开始采用“独立呼吸说”，暨胎儿脱离母体，谓之“出”；脱离母体后胎儿有呼吸，谓之“生”。“出”与“生”兼备，则出生者的权利能力就开始。本案中胎儿出生后并无呼吸，即权利能力从未开始，故本案的被侵权人并非胎儿而是产妇暨赵丽霞。因此杨艳华并非本案的赔偿权利人，其主张赔偿无依据，法院不予支持。针对赵丽霞、杨艳华主张的赔偿项目及金额，法院依法认定如下：1、医疗费，赵丽霞、杨艳华提交了医疗费票据确定医疗费为2402元，武汉十一医院认可，法院予以确认；2、误工费，赵丽霞、杨艳华主张其住院生产的误工费1800元，武汉十一医院不持异议，法院予以确认；3、死亡赔偿金，死亡赔偿金是在被侵权人死亡的情况下，其近亲属所获得的赔偿，而本案所生胎儿为死产，并无独立呼吸，权利能力并未开始，更无所谓终止暨死亡，故对该项权利法院不予支持；4、交通费，赵丽霞、杨艳华主张交通费680元，武汉十一医院认可，法院予以确认；5、丧葬费，因杨艳华签字同意尸体由院方处理，其并未进行丧葬事宜，故其赵丽霞、杨艳华主张该费用无依据，法院不予支持；6、鉴定费，在法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定后赵丽霞、杨艳华撤回鉴定，湖北同济法医学司法鉴定中心收取了鉴定费8000元，该费用亦系此次医疗事件导致的损害后果，故对该部分费用亦应由武汉十一医院分担。根据湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定费票据，确认鉴定费合计为18000元。以上1-6项合计22882元，按60%计算，武汉十一医院应赔偿的损失为13729.20元。10、精神损害抚慰金，赵丽霞此次怀孕已年满36周岁，作为一个高龄产妇，其怀胎十月，怀揣着对孩子的期待，经历了孕妇的各种艰难。在临产的2012年11月17日6时，胎心仍为130次/分，但5分钟后，出生的胎儿确没有心跳和自主呼吸，这种突如其来的事故，给她造成的巨大伤害是无法言喻的且难以估量的，且本案损害结果为死产，其所获得赔偿也是极其有限的，在这种情况下，综合考虑到本案事故对赵丽霞、杨艳华所造成的伤害以及武汉十一医院的过失程度，法院确定精神损害抚慰金为50000元。综上根据《中华人民共和国民法侵权责任法》第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决:一、武汉十一医院于判决生效之日起十日内赔偿赵丽霞各项损失共计63729.20元；二、驳回赵丽霞其他诉讼请求；三、驳回杨艳华的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取案件受理费1295元，邮寄送达费46元，合计1341元，由武汉十一医院负担（此款赵丽霞、杨艳华已垫付，武汉十一医院同判决第一项一并支付给赵丽霞、杨艳华）。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明一审判决查明的事实属实。
二审争议的焦点问题：一审的鉴定能否采信，是否应启动重新鉴定程序；死亡赔偿金和丧葬费能否得到支持。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷案件。一审法院系根据湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出的鉴定意见确定武汉十一医院的赔偿责任，赵丽霞上诉认为该鉴定意见仅采用了对医方有用的病程记录，且认定其女为死产的结论错误，并在二审提出重新鉴定的申请，本院认为，该鉴定系一审法院委托，程序合法，该鉴定机构依照赵丽霞在武汉十一医院住院的病历作为鉴定材料，并结合整个诊疗过程中对病程的记载作出鉴定意见，符合法律规定，且鉴定人员在一审已出庭作证并接受了质询。现上诉人并未提交充分证据证明存在鉴定结论明显依据不足的情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，上诉人提出的重新鉴定申请，不符合重新鉴定的条件，本院依法予以驳回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人认为该鉴定结论不正确、不应采信该鉴定意见的观点，本院依法不予采纳。一审法院依据该鉴定意见确定由武汉十一医院承担60%的赔偿责任正确，本院依法予以确认。对于上诉人所主张的死亡赔偿金问题，因胎儿产出时无呼吸、无心跳，并无证据证明其出生后有存活迹象，故其民事权利能力自始不存在，不能作为民事法律关系的主体，一审法院不支持该项费用正确，本院依法予以确认。对于上诉人所主张的丧葬费，因上诉人并无证据证明其实际支出了该项费用，上诉人主张该项费用缺乏相应依据，本院依法不予支持。
综上所述，赵丽霞、杨艳华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2590元，由赵丽霞、杨艳华负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘阳
审判员 李文
审判员 叶钧
二〇一七年七月四日
书记员 付纯