甘肃省天水市麦积区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0503刑初字33号
公诉机关天水市麦积区人民检察院。
被告人蔡某，男。2014年10月9日因涉嫌犯非法经营罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年11月14日被逮捕。2016年2月2日，经本院决定被取保候审。
被告人宋某，男。2015年3月6日因涉嫌犯非法经营罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年4月3日被取保候审。2015年5月18日，本院决定重新取保候审。2016年2月2日，经本院决定被监视居住。
被告人蔡某某，男。2014年10月15日因涉嫌犯非法经营罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年11月14日被取保候审。2015年5月18日，本院决定重新取保候审。2016年2月2日，经本院决定被监视居住。
天水市麦积区人民检察院以天麦检诉刑诉（2015）111号起诉书指控被告人蔡某、宋某、蔡某某犯非法经营罪，于2015年4月30日向本院提起公诉。本院于同年5月6日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于同年9月30日作出（2015）麦刑初字第122号刑事判决，被告人蔡某、宋某、蔡某某提出上诉，天水市中级人民法院于2016年1月23日作出（2015）天刑二终字第34号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。天水市麦积区人民检察院指派检察员张建宁出庭支持公诉，被告人蔡某、宋某、蔡某某等到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
天水市麦积区人民检察院指控称，被告人蔡某、宋某、蔡某某在没有机动车驾驶员培训许可手续的情况下，自2010年以来以“成纪学校驾驶培训”、“天水第一驾驶培训学校”、“天水市宏光驾驶员培训学校”三所驾校为名招收学员进行培训，收取学员培训费、“保过费”，后将学员“挂靠”到其他驾校进行考试，并在部分考试中采用替考方法为学员作弊。
现查实案发期间被告人蔡某、宋某、蔡某某共招收学员122人，涉案金额604620元，其中78名学员因报名后长时间未取得机动车驾驶证在公安机关报案，涉案金额424220元。
2015年3月6日，被告人宋某在天水市公安局麦积分局中滩派出所投案自首。
公诉机关就其指控提供了相应证据，认为被告人蔡某、宋某、蔡某某违反国家规定，未取得经营许可证，以营利为目的，非法违规招收机动车驾驶员进行培训，扰乱机动车驾驶员培训市场秩序，情节严重、涉案数额巨大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。
被告人蔡某辩解其行为不构成非法经营罪，理由为：（一）在事实经过方面1.其所开办的成纪职业技术学校具有机动车驾驶人场地培训资质，有办学许可证为据。指控其违规招生、培训多名驾驶员的行为为犯罪行为不对；2.在其所开办的机动车驾驶人场地培训，可以在其当地秦安进行练车技能。除了自驾考试以外不能进行预约考试时，与其他有资质的驾校进行了校校联合办学的形式进行考试。这也是响应了国家倡导大力发展民办教育鼓舞校校联合办学的政策；（二）在法律依据方面，因我国刑法中并没有明文规定招收学员、培训驾驶员的行为构成犯罪。其行为不能依据刑法第二百二十五条的规定定性为有罪，也不能扩大司法解释将其行为认定为犯罪。公诉人所依据的违反了《中华人民共和国道路运输条例》，即使可以说是违反，也不是违法的行为。其一直是按章进行，没有违法经营。构不成犯罪。
被告人宋某辩解，成纪学校与其他驾校存在正常的挂靠合作关系，依法开展培训工作，其没有触犯刑法，不构成犯罪。
被告人蔡某某辩解，其只是间接的帮忙，并没有参与具体事务，他们的行为不在非法经营的范围内，其不构成犯罪。
经审理查明，2008年9月22日，秦安县成纪电脑职业技术学校经秦安县劳动和社会保障局审批成立，法定代表人为被告人蔡某某，学校培训工种或专业为：计算机信息技术应用、电子技术、机械基础理论。有效期自2008年9月22日至2012年9月21日。
2010年始，被告人蔡某未经许可，在其子蔡某某为法定代表人的秦安县成纪职业技术培训学校内，擅自以“成纪学校驾驶培训”为名收费招收学员进行机动车驾驶员培训的经营活动。期间，被告人宋某、蔡某某明知被告人蔡某进行的“成纪学校驾驶培训”经营活动未取得机动车驾驶员培训资质，而受蔡某指使、安排共同参与机动车驾驶员培训的招收学员、收取学费、开具发票、收取学员“保过费”等经营性活动。
2012年6月4日，天水市人力资源和社会保障局向秦安县成纪职业技术培训学校颁发了《中华人民共和国民办学校办学许可证》，负责人蔡某某，办学类型：民办非企业。培训项目为：挖掘机工、装载机工、机动车驾驶人场地培训。
自2012年10月起，三被告人以“天水第一驾驶培训学校”的名义在天水市麦积区中滩镇、新阳镇，张家川回族自治县龙山镇、秦安县中山乡等地设立报名点收费招收机动车驾驶员培训的学员。
2013年3月13日，天水市交通运输局批准被告人蔡某某筹建“天水市宏光机动车驾驶员培训学校（二级）”，该局通知蔡某某建成后向市交通运输局和运管局申请验收，验收合格后办理道路运输经营许可证。三被告人在“天水市宏光机动车驾驶员培训学校（二级）”尚未取得经营许可证的情况下，便开始招收学员、收费进行机动车驾驶员培训的经营性活动。期间，三被告人为了招收学员且让学员能取得机动车驾驶证，采取了伪造部分学员体检表，向报名的学员收取培训费、“保过费”，并向报名学员承诺几个月内就能通过驾驶员考试取得机动车驾驶证，将部分报名培训的学员报到其他具有驾驶员培训资质的驾校参加考试等方法。
自2010年起至案发前，在三被告人处报名进行机动车驾驶员培训的学员中有70余名被害人未取得机动车驾驶证（其中有5名被害人从未被安排参加考试）而报案，涉案金额达420420元。案发后，被告人蔡某的家属给被害人苏某某等45名被害人退赃共计258400元。
2015年3月6日，被告人宋某向天水市公安局麦积分局中滩派出所投案自首。
另查明，2014年8月18日，天水市交通运输局下发通知，决定取消秦安县蔡某某筹建天水市宏光机动车驾驶员培训学校的资格，收回《天水市交通运输局筹建通知单书》，由市县运管部门对其违法经营行为进行处罚。
上述事实，有公诉机关、被告人蔡某提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）公诉机关提交的证据
1.天水市公安局麦积分局中滩派出所受案登记表，被害人毛某某、胡某某、罗某某、王某某、毛某2、陈某某、毛某3、王某2、蒋某、张某某、缑某某、谢某某、熊某、李某某、张某2的联名举报信。证明本案的来源。
2.甘肃省秦安县人力资源和社会保障局出具的社会培训机构审批表。证明2008年9月22日，秦安县成纪电脑职业技术学校经秦安县劳动和社会保障局审批成立，法定代表人为蔡某某，学校培训工种或专业为：计算机信息技术应用、电子技术、机械基础理论。有效期自2008年9月22日至2012年9月21日的事实。
3.被害人高某某、王某3、陈某2、王某4、李某2、王某5、李某3、李某4、白某某、张某2、吴某、缑某2、杨某、高某2、王某6、薛某某、吴某某、吴某2、吴某3、杨某某、高某3、罗某2、何某、毛某4、马某、张某3、陈某3、马某某、苏某某、赵某某、陈某4、王某7、罗某某、张某4、焦某某、陈某5等36人的陈述，成纪专业驾驶培训中心名片以及被告人蔡某、宋某、蔡某某在侦查机关的供述。证明2010年始，被告人蔡某未经许可，在其子蔡某某为法定代表人的秦安县成纪职业技术培训学校内，擅自以“成纪学校驾驶培训”为名收费招收学员进行机动车驾驶员培训的经营活动。期间，被告人宋某、蔡某某明知被告人蔡某进行的“成纪学校驾驶培训”经营活动未取得机动车驾驶员培训资质，而受蔡某指使、安排共同参与机动车驾驶员培训的招收学员、收取学费、开具发票、收取学员“保过费”等经营性活动的事实。
4.被害人毛某某、张某4、胡某某、罗某某、王某某、毛某2、毛某3、陈某某、余某、王某8、毛某5、王某9、苏某2、裴某某等28人的陈述，证人王某10、罗某3、温某某、台某某、雷某某、杨某2、任某某、任某2、赵某的证言，被告人蔡某、宋某、蔡某某在侦查机关的供述以及天水市第一驾校中滩报名处、秦安报名处宣传单、广告牌。证明2012年10月至2013年，被告人蔡某、宋某、蔡某某以“天水第一驾驶培训学校”的名义在天水市麦积区中滩镇、新阳镇，张家川回族自治县、秦安县等地设立报名点招收以上28名学员进行培训，期间，被告人宋某、蔡某某受蔡某指使、安排向以上28名学员收取培训费、“保过费”，并承诺几个月内就能通过驾驶员考试取得机动车驾驶证，后三被告人又将部分学员报到其他有资质的驾校进行考试的事实。
5.被害人罗某2、陈某6、高某某、康某某、康某2、王某11等10人的陈述，天水市宏光驾驶员培训学校名片以及被告人蔡某、宋某、蔡某某在侦查机关的供述。证明2013年，被告人蔡某、宋某、蔡某某以“天水市宏光机动车驾驶员培训学校”的名义招收学员进行培训，期间，被告人宋某、蔡某某受蔡某指使向以上10名被害人收取培训费、“保过费”，并承诺几个月内就能通过驾驶员考试取得机动车驾驶证，后又将部分学员报到其他有驾驶员培训资质的驾校参加考试的事实。
6.天水市公安局麦积分局中滩派出所出具的涉案数额明细表，收条。证明被告人蔡某、宋某、蔡某某以“成纪学校驾驶培训”、“天水第一驾驶培训学校”、“天水市宏光驾驶员培训学校”三所驾校为名招收学员进行培训，并收取学员培训费、“保过费”共计420420元的事实。
7.甘肃省秦安县人民医院出具的证明、甘肃警察职业学院司法鉴定中心出具的甘警院（物）鉴（文）（2015）3号鉴定意见书，证人党某某（系秦安县人民医院退休医生）证言。证明被害人罗某某、张某4、陈某某、白某某、毛某某、胡某某、毛某2、王某2等12人的《机动车驾驶人身体条件证明》中“秦安县人民医院医疗专用章”印文与样本“秦安县人民医院医疗专用章”不是同一印章盖印形成，部分学员的体检表系伪造的事实。
8.天水市第一汽车驾驶培训学校、天水佳民汽车驾驶培训有限责任公司、甘肃天嘉交通运输集团有限公司驾驶技工学校、天水市羲通机动车驾驶培训有限公司、清水县华谊机动车驾驶员培训学校、天水市秦安县天秦驾驶员培训有限公司、张家川回族自治县亨通机动车驾驶员培训有限公司、天水市机动车驾驶员考试培训有限公司出具的证明，证人张某4（天水市第一汽车驾驶培训学校校长）及支开颜的证言。证实上述单位与“成纪学校驾驶培训”、“天水市第一驾驶培训学校”、“天水市宏光驾驶员培训学校”无挂靠关系或业务往来的事实。
9.甘肃省天水市道路运输管理局出具的办案说明。证明天水市第一汽车驾驶培训学校属该局批准并颁发《道路运输经营许可证》的第二类机动车驾驶培训学校，与本案涉及的“天水市第一驾驶培训学校”不是同一学校；“天水市第一驾驶培训学校”及“成纪学校驾驶培训”均未在该局注册登记以及“天水市宏光驾驶员培训学校”系天水市交通运输管理局批准正在筹建的驾培机构，因在未取得经营许可证的情况下，非法违规招生，目前已撤销筹建许可的事实。
10.甘肃省秦安县工商行政管理局出具的证明。证实“成纪学校驾驶培训”、“天水第一驾驶培训学校”、“天水市宏光驾驶员培训学校”均未在该局注册登记的事实。
11.天水市交通运输管理局天交综运（2013）5号关于批准筹建机动车驾驶员培训学校的通知、天交运筹通字（2013）9号筹建通知单以及天交综运（2014）9号关于取消秦安县蔡某某筹建天水市宏光机动车驾驶培训学校资格的通知，天水市宏光驾校名片及聘书。证明2013年3月13日，天水市宏光机动车驾驶培训学校经天水市交通运输管理局批准筹建，该校正在筹建，2014年8月18日，因在未取得经营许可证的情况下，非法违规招生，被取消筹建资格的事实。
12.天水市公安局麦积分局中滩派出所出具的扣押物品清单。证明赃物驾驶员报名登记表1本、收据2本、道路交通安全法相关教材53本、名片5盒、机动车驾驶人档案资料100余份、“天水市第一驾校中滩报名处”大型张贴广告25张、简易宣传单200余张、提取驾驶人档案证明函5份、天水市交通运输局文件1份、民办学校办学许可证1个、组织机构代码1个、退学申请22份、“中滩创佳”广告印刷服务部专用票据1张、费用报销单30张、信件（蔡某写给天水一驾张某4校长）1封、被告人蔡某书写的关于毛某某等人考驾照的经过的材料1份、聘书33份、在考人员名册50份、已退钱学员资料5份均被扣押在案的事实。
13.天水市公安局麦积分局中滩派出所出具的抓获经过。证明2015年3月6日，被告人宋某到该派出所自首的事实。
14.天水市公安局麦积分局出具的被告人蔡某退赃情况补充材料以及退学申请、收条。证明案发后，被告人蔡某的家属给被害人苏某某等45人退赃共计258400元的事实。
15.天水市第一汽车驾驶培训学校给被告人蔡某所代表的秦安县报名点开具的收款收据3张；甘肃天嘉交通运输集团有限公司驾驶技工学校开具的收款收据2张；天水市羲通机动车驾驶培训有限公司开具的收据1张，毛某4要求退学函1张，天水市驾驶培训教学质量监督系统学员培训卡15张。证明三被告人将部分报名培训的学员报到其他具有驾驶员培训资质的驾校参加考试的事实。
上述证据，来源合法，客观真实，能相互印证，已作为本案的定案根据予以确认。
庭审质证中，被告人对公诉机关提供的以下证据提出异议：
1.三被告人对被害人的陈述，被告人蔡某对证人支开颜的证言，被告人蔡某某对被害人陈述代考的事实提出异议，认为陈述不属实。经查，公诉机关出示的上述被害人陈述，证人支开颜的证言，系侦查机关依法询问，且被害人之间的陈述能相互印证，又与被告人宋某在侦查机关的供述相印证，上述证据合法有效予以采信，故三被告人的上述质证意见不予采纳。
2.对天水市第一汽车驾驶培训学校、天水佳民汽车驾驶培训有限责任公司、甘肃天嘉交通运输集团有限公司驾驶技工学校、天水市羲通机动车驾驶培训有限公司、清水县华谊机动车驾驶员培训学校、天水市秦安县天秦驾驶员培训有限公司、张家川回族自治县亨通机动车驾驶员培训有限公司、天水市机动车驾驶员考试培训有限公司出具的证明提出异议，认为上述证明系虚假，不属实。经查，上述单位证明系侦查机关依法调取，所证内容结合全案证据，能证明上述单位与“成纪学校驾驶培训”、“天水市第一驾驶培训学校”、“天水市宏光驾驶员培训学校”无挂靠关系，上述证据合法有效予以采信，故被告人的上述质证意见不予采纳。
关于被告人蔡某提交的1.秦安县人民政府办公室（2013）57号文件（复印件），欲证明因为拆迁将其办理资质许可证的时间推迟了；2.天水市第一汽车驾驶培训学校给被告人蔡某所代表的秦安县报名点开具的收款收据3张，甘肃天嘉交通运输集团有限公司驾驶技工学校开具的收款收据2张，天水市羲通机动车驾驶培训有限公司开具的收据1张，毛某4要求退学函1张，天水市驾驶培训教学质量监督系统学员培训卡15张。欲证明被告人是合作办学关系，其也是合法办学单位；3.清退学员各项费用结算单。欲证明所有学员的款项都退清以及实际退款数额。本院认为，上述被告人蔡某提交的证据材料1与本案没有关联性。证据材料2证明被告人将部分报名进行培训的学员报到其他具有驾驶员培训资质的驾校参加考试的事实，不能证明被告人与其他驾校是合作办学关系和其是合法办学单位。证据材料3系被告人自行书写，与公诉机关提供的被告人蔡某退赃情况、收条相印证的部分予以采信。故上述被告人蔡某提供的3份证据材料，不能证明其证据目的，不予采信。
本院认为，被告人蔡某、宋某、蔡某某无视国家法律，共同非法经营机动车驾驶员培训，扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控及适用法律的意见成立，予以支持。关于被告人蔡某提出其行为不构成非法经营罪的辩解意见，经查，我国《道路运输条例》规定从事机动车驾驶员培训业务的，应当经所在地县级道路运输管理机构许可，未经许可擅自从事机动车驾驶员培训的，由县级以上道路运输管理机构进行违法处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。秦安县成纪电脑职业技术学虽然于2012年6月4日经天水市人力资源和社会保障局颁发了《中华人民共和国民办学校办学许可证》，在原培训项目上增加了机动车驾驶人场地培训，但增加许可的机动车驾驶人场地培训，并非被告人非法经营而为考取机动车驾驶员证的机动车驾驶员培训，被告人在本案中所实施的机动车驾驶员培训，未经许可属非法经营，其主观上具有谋取非法利润的目的，客观上三被告人实施了未经许可共同非法经营机动车驾驶员培训的行为，客观方面扰乱了市场秩序且情节严重，主体上三被告人均具有刑事责任能力，其行为均符合非法经营罪的构成要件，故被告人蔡某辩解其行为不构成犯罪的意见不能成立，不予采纳。
关于被告人宋某提出成纪学校与其他驾校存在正常的挂靠合作关系，依法开展培训工作，其没有触犯刑法，不构成犯罪的辩解，经查，三被告人共同非法经营的机动车驾驶员培训，无合法依据，其行为触犯了刑法，构成非法经营罪，被告人宋某辩解其不构成犯罪的意见不能成立，不予采纳。
关于被告人蔡某某提出其只是间接的帮忙，并没有参与具体事务，他们的行为不在非法经营的范围内，其不构成犯罪的辩解意见，经查，被告人蔡某某、宋某明知蔡某经营的机动车驾驶员培训未经许可，仍受被告人蔡某的指使、安排而与蔡某共同非法经营，被告人蔡某某直接实施了部分招生等行为，主观上与被告人蔡某具有非法经营机动车驾驶员培训的共同故意，故与被告人蔡某共同构成非法经营罪，被告人蔡某某辩解其不构成犯罪的意见不能成立，不予采纳。
三被告人在共同犯罪中，被告人蔡某起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人宋某、蔡某某受被告人蔡某的指使、安排而为之，起次要作用，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人宋某在案发后自动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，被告人宋某无罪的辩解不影响自首的成立。对于自首犯，可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。此外，本案中被告人具有退赃情节，亦可酌情从轻处罚。本院根据三被告人各自具有的量刑情节，决定对被告人蔡某酌情从轻处罚，对被告人宋某、蔡某某从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第四十二条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蔡某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金40000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后一个月内缴纳。）
被告人宋某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金20000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后一个月内缴纳。）
被告人蔡某某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金20000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后一个月内缴纳。）
二、涉案赃物驾驶员报名登记表1本、收据2本、道路交通安全法相关教材53本、名片5盒、机动车驾驶人档案资料100余份、“天水市第一驾校中滩报名处”大型张贴广告25张、简易宣传单200余张、提取驾驶人档案证明函5份、退学申请22份、“中滩创佳”广告印刷服务部专用票据1张、费用报销单30张、信件（蔡某写给天水一驾张某4校长）1封、被告人蔡某书写的关于毛某某等人考驾照的经过的材料1份、在考人员名册50份、已退钱学员资料5份，依法予以没收。
三、随案移送的《中华人民共和国民办学校办学许可证》1份、组织机构代码证1份，聘书33份，依法发还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 吴志国
审 判 员 张晓刚
人民陪审员 霍文强
二〇一六年四月二十日
书 记 员 王启珊