山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋07刑终32号
原公诉机关山西省榆社县人民检察院。
上诉人(原审被告人)李宁，男，汉族，初中文化，无业，被告人李宁因犯盗窃罪于2005年4月25日被河南省孟州市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金3000元；因犯危险驾驶罪于2011年7月1日被河南省温县人民法院判处拘役一个月十五日，并处罚金1000元；因涉嫌盗窃罪于2015年10月10日被抓获并暂押于温县公安局，同年10月12日被榆社县公安局刑事拘留，同年11月18日经榆社县人民检察院批准被执行逮捕。
上诉人(原审被告人)侯利星，男，汉族，无业，初中文化。被告人侯利星因涉嫌盗窃罪于2015年10月10日被抓获并暂押于温县公安局，同年10月12日被榆社县公安局刑事拘留，同年11月18日经榆社县人民检察院批准被执行逮捕。
榆社县人民法院审理榆社县人民检察院指控原审被告人李宁、侯利星犯盗窃罪一案，于2016年11月24日作出(2016)晋0721刑初5号刑事判决。原审被告人李宁、侯利星不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：2015年8月的一天，被告人侯利星伙同郭某某（在逃）、刘某某（在逃），在深圳市用郭某某的一辆奔驰车再加借侯利星的15万元换取了一辆GT550宝马轿车（车架号WBASP4C57BC341512），后为该车秘密安装了GPS定位系统并复制了该车钥匙。2015年8月24日，郭某某通过微信向被害人郝某推销宝马轿车。次日，在山西省晋城市高平服务区内被告人侯利星伙同郭某某、刘某某、王某（在逃）以16.7万元的价格出售该宝马轿车给郝某。2015年8月26日，郭某某利用车上的GPS定位系统得知该车在山西省榆社县，便伙同被告人侯利星、李宁、王某、刘某某驾驶侯利星的黑色凯美瑞轿车（车牌号为豫Ｈ×××××）到榆社县社城高速服务区，郭某某将复制的宝马轿车钥匙交给王某，王某将停放在社城服务区的宝马轿车开走，五人驾车逃回河南。期间在榆社南高速出口外的丁字路，李宁参与了拆卸凯美瑞轿车的车牌。出售给郝某宝马轿车所得16.7万元，郭某某归还换取宝马轿车时借侯利星的10万元。
2015年9月郭某某通过“58同城”向被害人吴某推销宝马GT550轿车（车架号WBASP4C57BC341512）。2015年9月26日，被告人李宁伙同郭某某在湖北汉口以16万元价格把该车出售给被害人吴某，卖车款转到了李宁的工商银行卡内。次日被告人李宁伙同郭某某和另外两名男子（身份不详）驾驶一辆黑色比亚迪轿车在湖北省武汉市东荆路三维联运物流公司停车场，郭某某将复制的该宝马车钥匙交给李宁，李宁将该车盗出后伙同郭某某逃回河南。后李宁在郭某某的安排下分两个地点取出卡内的15万元通过另一人交给了郭某某。
综上，被告人李宁盗窃宝马轿车两次，盗窃财物价值为32.7万元，被告人侯利星盗窃宝马轿车一次，盗窃财物价值为16.7万元。
原审据以认定上述事实的证据有:
（一）物证：宝马轿车、凯美瑞轿车各一辆。
（二）书证
1、受案登记表、立案决定书。证明郝某宝马车被盗案于2015年8月27日立案侦查。
2、归案情况说明，证明2015年10月10日榆社县公安局侦查人员在河南省焦作市温县赵家堡镇附近将犯罪嫌疑人李宁、侯利星抓获暂押于温县公安局，次日将两名犯罪嫌疑人押解回晋。
3、扣押文书、接受证据文书及照片，证明榆社县公安局于2015年10月10日从侯利星处扣押车牌号为豫Ｈ×××××黑色丰田牌凯美瑞轿车一辆，于2015年10月12日从朱培玮处扣押车架号WBASP4C57BC341512黑色宝马GT550汽车一辆。榆社县公安局从郝某处接收户名为郝某的银行业务收费凭证壹份，从吴某处接受证据材料有：（1）宝马车架号识别照片壹份，车架号WBASP4C57BC341512；（2）工商银行卡照片壹份，卡号ＸＸ×××ＸＸ；（3）转账汇款回单壹份，付款人吴国轩，收款人李宁，金额16万元；（4）收条壹份，收条落款陈某，内容为今收到宝马GT550一台发往广州。
4、身份材料、前科材料，证明了被告人李宁、侯利星的身份。被告人李宁因犯盗窃罪于2005年4月25日被河南省孟州市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金3000元；因犯危险驾驶罪于2011年7月1日被河南省温县人民法院判处拘役一个月十五日，并处罚金1000元。
5、榆社县公安局出具的情况说明，证明郝某宝马车被盗案案发于2015年8月26日，案发地点为榆社县社城高速服务区，陈某宝马车被盗案案发于2015年9月28日，案发地点为湖北省汉口市。被盗宝马轿车为非法走私车辆并于2015年11月11日委托榆社县价格认证中心对涉案车辆进行了价格鉴定，二个宝马车被盗案车架号同为WBASP4C57BC341512，为同一价格认证区间。犯罪嫌疑人郭某某、刘某某、王某已于2015年10月14日列为公安网上在逃人员。
6、入所人员伤情检查登记表、入所健康检查登记表，证明李宁20**年10月12日经检查符合入所条件，没有体表伤情。
（三）证人证言
1、证人张某证言，证明张某是河南省焦作市温县超杰汽车服务所工作人员，2015年10月榆社县公安局侦查人员从温县修理厂扣押的一辆黑色宝马GT550轿车是2015年10月上旬一名姓王的男子送到修理厂的，当时由张某负责接待，要求换刹车盘和喷油嘴，当时姓王的男子交待不能将车开出去，过了几天姓王的男子让他的一个兄弟到修理厂将车钥匙拿走。
2、证人邓某证言，证明邓某是广东东莞人，是吴某的朋友，2015年9月26日吴某叫上邓某一起到武汉买一辆宝马车，他俩到武汉机场后有两个人开着宝马车到机场接上吴某与邓某，到一修理场看到宝马车的车架号是WBASP4C57BC341512,对方一个瘦一点的人给看了一份宝马车的抵押合同和一个宝马车的行驶证，后以16万元购买了宝马车，与对方在武汉长途汽车站分开后，邓某与吴某找到一家武汉市东荆河路三维联运的物流公司，让把宝马车托运回广州，当时是陈某接下的车，把宝马车的车钥匙给了陈某后，邓某与吴某提前回广州，结果宝马车被盗了。买车时对方要求将钱汇到他们的工商银行卡上，吴某让他的堂哥吴国轩在广东把钱汇给了对方提供的一张工商银行卡里，户主姓名李宁，卡号是：ＸＸ×××ＸＸ。
（四）被害人陈述
1、被害人郝某报案材料及询问笔录，证明2015年8月24日早上，一个网名叫AAA我爱车的陌生男子添加郝某微信后询问要不要11年12款宝马GT550“水车”，经过聊天他们之间谈好买车价格和交易地点，郝某与其弟郝瑞林及弟的朋友开车从陕西省府谷县于2015年8月25日下午来到山西省晋城市，到了晋城后微信上的陌生男子未与他们见面，安排两名陌生中年男子和郝某见面看车，最后以16.7万元的价格给两名陌生男子付款购买的车，后离开高平市到了榆社。在榆社住了一晚上，2015年8月26日10时40分许郝某、郝瑞林及朋友开着购买的宝马车从榆社北上高速后准备回陕西，在榆社县社城服务区停车去厕所回来发现购买的宝马车找不见了，就报了警。
2、被害人吴某询问笔录，证明2015年9月，他在“58同城”上看到一条出售宝马GT550轿车的信息，当时那条信息下面的联系人是李先生，标价是18万元，吴某主动联系对方，商量几次之后，对方约其到湖北武汉市见面交易宝马车。2015年9月26日吴某与朋友到了武汉机场后对方开着那辆宝马车到机场接他们一起到了汉口市，出售宝马车的两个人一胖一瘦，在吴某提出看车况后，一起到附近的一个汽修厂里让修车师傅看了看车的发动机等，拍下了轿车的车架号为WBASP4C57BC341512，经电脑检测车辆识别号与车架号一致，在吴某询问车的来历时，瘦男子拿出一份抵押合同和车辆行驶证让他看，最后吴某以16万元买下了那辆宝马车，瘦男子给了一张工商银行卡让他把钱给汇过去，并说卡的户主是李宁，卡号是ＸＸ×××ＸＸ，因吴某没有工商银行卡就让堂哥吴国轩在广东用工商卡帮忙转账，当时还拍下了工商银行卡的照片，待吴国轩给他们汇过钱之后，一起到汉口客运长途汽车总站分开。买车时对方给了吴某一把宝马车钥匙。吴某与对方分开之后就找到武汉市荆河路三维联运物流公司让他们帮忙把宝马车托运回广州，把宝马车停到他们公司的停车场之后把车钥匙交给了物流公司的陈某，然后吴某与朋友提前回广州。2015年9月28日放在他们物流公司停车场的宝马车被别人偷走了，当时陈某电话告诉了吴某宝马车丢失的事，物流公司已进行了报案。
3、被害人陈某报案材料，证明被害人陈某是武汉市荆河路三维联运物流停车场工作人员，2015年9月28日该物流公司停车场被盗了一辆客户委托托运的宝马轿车，该车为一辆黑色宝马GT550轿车，没有车牌，是2015年9月26日晚上8点多停到该停车场的，当时给委托方写了一收条，内容是“今收到一台宝马GT550托广州”，托运方详细送货地址为广东省东莞市横沥镇恒泉路和谐共进汽车修理厂。
（五）被告人供述
1、被告人李宁供述，证明2015年8月下旬其与郭某某、王某、侯利星、刘某某一起在山西省榆社县高速服务区内盗窃了一辆停放在那里的宝马轿车，具体盗窃经过是，2015年8月中旬的一天早上在郭某某的联系下，李宁到了焦温高速口，当时郭某某坐着侯利星的一辆黑色的轿车，车里还有王某和刘某某。随后侯利星开车拉着另四人从温县上高速一直到了榆社南下高速的路口时，郭某某让李宁、王某跟着他从匝道走着下高速，侯利星、刘某某开车继续沿高速往前走，李宁等三人走到榆社南高速口对面的丁字路口，后侯利星开车从北面沿低速与他们碰头，郭某某安排李宁与王某卸所坐车的车牌照，后五人坐侯利星的车从另一高速口上了高速，到了榆社服务区，在服务区超市门口附近李宁在车里听到郭某某对王某说：“就是停在超市门口的那辆车，你去把它开走”，王某就下车拿着车钥匙把停在那里的一辆宝马车偷走了，等他们一起开出高速服务区一段距离后，郭某某让李宁与王某开宝马车，他们三人坐侯利星的车走，后经高速回到温县。同时证明，2015年9月初李宁和郭某某在湖北汉口出售了一次宝马车，第二天李宁和郭某某还有两个男的就开着一辆黑色的比亚迪轿车在汉口市里的一个露天停车场里把之前出售的宝马轿车偷了回来，具体经过是，那天早上李宁接到郭某某电话叫李宁和他出去送车，郭某某在温县北京加油站旁开着他那辆宝马车接上李宁，之后一起到汉口机场接了两个买车的男子，之后四个人一起到了汉口市长途汽车站，当时郭某某让李宁在宝马车上看着车，他和那两个买车的人到附近的银行转了钱，钱到帐之后李宁和郭某某一起坐大巴回了温县，第二天下午郭某某给李宁打电话叫出去和他把昨天卖出去的那辆宝马车偷回来，并且让李宁在温县高速口等他，后郭某某和两个男子开着一辆黑色的比亚迪轿车在高速口拉上李宁，郭某某用他的GPS定位器指挥他们到了汉口市的一个停车场里，郭某某和李宁说你拿着这个钥匙去把我们昨天卖出去的那辆宝马车偷出来，我给你二万块钱，李宁当时想做这个事情，就答应了郭某某并且帮他把那辆宝马偷了回来，后李宁和郭某某开着宝马车，另外两个男子开着比亚迪轿车一起回了温县。
2、被告人侯利星供述，证明侯利星于2015年8月的一天，与郭某某、刘某某、王某、李宁五人在山西省榆社县社城服务区盗窃了一辆黑色宝马牌GT550型汽车。因郭某某之前欠侯利星的钱，在侯利星联系郭某某还钱的时候，郭对侯说，他有一辆黑色奔驰越野车让侯再出点钱，加起来换一辆黑色宝马牌GT550型轿车，侯同意后，郭某某让刘某某与侯利星一起去深圳买了车，然后在网上发布信息，找人把宝马车卖了，但只给买车的人一把钥匙，郭某某自己留一把钥匙，之后郭某某用GPS定位找到车，他们再用之前留下的钥匙将宝马车偷回来。在榆社盗窃宝马车的过程具体是：2015年8月的一天，侯利星接到郭某某电话，郭说：“我们两个合伙买一辆走私宝马车，买上以后在网上发布宝马车的售车信息，以较低的价格诱惑下家购买宝马车，并在车上安装定位器，等下家买走宝马车后我们通过GPS定位找到宝马车的位置，再把车偷回来”。侯同意后过了几天，侯利星和刘某某开着郭某某的黑色奔驰车从河南温县到了深圳，通过郭某某联系到一男子以奔驰车和侯利星的15万元换取了黑色宝马GT550轿车，回到温县后，郭某某、王某及刘某某开宝马车到郑州安装了一个GPS。大约又过了几天郭某某告侯利星说“从微信上联系到一个陕西的买家，你开着你的黑色凯美瑞一起和我们去卖车”。之后侯利星开着豫Ｈ×××××黑色凯美瑞和刘某某一个车，王某和郭某某开着宝马车到了山西晋城，郭某某对侯利星说：“你和刘某某开着宝马车去见买车的人，我和王某在凯美瑞车上等你们”。之后刘某某开车拉着侯利星在一个宾馆门口找到了陕西客户，他们三人看过车之后就和郭某某在电话里以16.7万元说好购车价格，之后我们把车送到高平服务区，给了对方一把车钥匙，陕西客户给了我们16.7万元现金后开着宝马车离开了高平服务区，郭某某和王某开着凯美瑞在高平服务区接上我和刘某某回了河南温县。这次郭某某还了我10万买车的钱。卖了宝马车的第二天早晨，侯接到郭的电话说：“通过GPS定位咱们卖的宝马车现在山西，你开着你的黑色凯美瑞拉上我和王某、李宁、刘某某去把车偷回来吧”。侯利星开着他的黑色凯美瑞去把他们四个人接上，从温县上高速后郭某某通过GPS一直追到他们卖掉的那辆黑色宝马车，一直追到山西省榆社县的一个服务区时，才找到宝马车，然后王某一个人下去用之前留下的宝马车钥匙偷偷的将宝马车偷走了，然后郭某某开着侯利星的车拉着侯利星与李宁、刘某某，王某一个人开着宝马车沿榆社高速一直往北走，后郭某某让李宁坐到宝马车上回到河南家中。
（六）辨认笔录
1、侯利星辨认出与其在榆社盗窃宝马车的李宁、郭某某、刘某某、王某。
2、李宁辨认出与其在榆社盗窃宝马车的侯利星、郭某某、刘某某、王某。
3、侯利星、李宁分别辨认出2015年8月26日上午盗窃GT550黑色宝马轿车的现场为榆社县社城服务区。
4、被害人郝某辨认出在山西省高平服务区向其卖车的一男子为侯利星。
5、被害人吴某辨认出在湖北省汉口以16万元卖给其宝马GT550轿车的较瘦男子为郭某某，较胖男子为李宁。
6、证人邓某辨认出在湖北汉口以16万元卖给吴某宝马GT550轿车较瘦的男子为郭某某，较胖的男子为李宁。
原审认为，被告人李宁、侯利星以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，价值分别为32.7万元、16.7万元数额巨大的行为均构成了盗窃罪。被告人伙同他人共同实施盗窃，属共同犯罪。在榆社县社城高速服务区盗窃犯罪中，被告人侯利星为起次要作用的主犯，李宁为从犯。在湖北省武汉市东荆路三维联运物流公司停车场盗窃犯罪中，被告人李宁为起次要作用的主犯。二被告人归案后能如实供述其参与的所指控的盗窃犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。被告人李宁有犯罪前科，可酌情从重处罚。对被告人侯利星所得10万元应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：1、被告人李宁犯盗窃罪，判处有期徒刑六年一个月，并处罚金人民币三万元；2、被告人侯利星犯盗窃罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币二万元；3、被告人侯利星出卖宝马违法所得人民币10万元予以没收；4、作案工具黑色宝马GT550轿车一辆和车牌号为豫Ｈ×××××黑色凯美瑞轿车一辆予以没收。
上诉人（原审被告人）李宁的上诉理由是：1、湖北盗窃案是其在榆社县刑警队未掌握情况下主动交代的，应认定自首；2、原判量刑过重。
上诉人（原审被告人）侯利星的上诉理由是：1、其是听从郭某某安排参与的盗窃，应认定从犯，而不是起次要作用的主犯；2、原判量刑过重。
经审理，本院查明的事实和确认的证据与原审一致，且证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实。
关于上诉人李宁所提湖北盗窃案是其在榆社县刑警队未掌握情况下主动交代的，应认定自首的上诉理由，经查，上诉人李宁是在侦查机关已经掌握其部分犯罪事实并对其采取强制措施后，又主动交待了在湖北的盗窃犯罪事实，其不具有投案的主动性，不符合自首的构成要件，不能成立自首，故对此点上诉理由不予采纳。
关于上诉人侯利星所提其是听从郭某某安排参与的盗窃，应认定从犯，而不是起次要作用的主犯的上诉理由，经查，上诉人侯利星在侦查期间的供述证实其参与了换车、卖车、盗车等犯罪行为，其虽非组织、领导者，但在共同犯罪中亦起主要作用，鉴于其供述受郭某某安排、指挥，而郭某某等人未归案，原判依据有利于被告人原则认定其为起次要作用的主犯并无不妥。上诉人侯利星所提其系从犯的上诉理由无事实和法律依据，故不予采纳。
关于上诉人李宁、侯利星所提原判量刑过重的上诉理由，经查，原判根据所查明的事实、证据，结合上诉人李宁、侯利星的犯罪事实、犯罪情节所作定性、量刑并无不当，且原审已对上诉人起次要作用、从犯、坦白等情节予以认定并在量刑时充分考虑，所作量刑在法定幅度之内，并无不妥，故对二上诉人的此点上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人李宁、侯利星以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，价值分别为32.7万元、16.7万元数额巨大的行为均构成了盗窃罪。上诉人伙同他人共同实施盗窃，属共同犯罪。在榆社县社城高速服务区盗窃犯罪中，上诉人侯利星为起次要作用的主犯，李宁为从犯。在湖北省武汉市东荆路三维联运物流公司停车场盗窃犯罪中，上诉人李宁为起次要作用的主犯。二上诉人归案后能如实供述其参与的所指控的盗窃犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。上诉人李宁有犯罪前科，可酌情从重处罚。对上诉人侯利星所得10万元应予没收。原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以确认。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李志坚
审判员 郑晓勇
审判员 刘 红
二〇一七年二月二十四日
书记员 张瑜婷