北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1727号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人尤丽丽，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
被上诉人（原审原告）四川省宜宾五粮液集团有限公司，住所地四川省宜宾市岷江西路150号。
法定代表人唐桥，董事长。
委托代理人孙嘉美，女，1983年3月11日出生，北京超凡知识产权代理有限公司职员。
委托代理人庄晓苑，女，1983年8月27日出生，北京超凡知识产权代理有限公司职员。
原审第三人甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司，住所地甘肃省民乐县城东门105号。
法定代表人许福林，董事长。
委托代理人王华，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人杨潭，男，1972年6月8日出生，甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司职员。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2303号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年6月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标（见本判决附图）由甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司（简称滨河工业公司）于2007年5月17日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请并被初步审定公告，其申请号为6054116，指定使用在国际分类第33类商品：酒（饮料）、烧酒、含酒精果子饮料、苹果酒、葡萄酒、含酒精液体、青稞酒、黄酒、料酒、米酒。
被异议商标被初步审定公告后，四川景盛集团有限公司（简称景盛公司）和四川省宜宾五粮液集团有限公司（简称五粮液公司）就该商标向商标局提出异议申请。商标局经过审查于2011年10月31日作出（2011）商标异字第42126号商标异议裁定，该裁定认为：被异议商标与景盛公司于类似商品上在先注册的“九粮JIULIANG”商标未构成近似。景盛公司称滨河工业公司摹仿其引证商标证据不足。被异议商标与五粮液公司于类似商品上在先注册的“五粮神”等商标未构成近似。五粮液公司称被异议商标的注册易产生不良社会影响证据不足。商标局依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
五粮液公司不服，向商标评审委员会申请复审，其复审理由主要为：被异议商标与该公司的各引证商标构成相同或类似商品上的近似商标，易造成消费者的混淆和误认，损害五粮液公司利益。该公司“五粮神”商标经多年使用，具有极强的显著性和极高的知名度。滨河工业公司主观上存在恶意，注册了多个摹仿五粮液公司商标的近似商标，在实际使用中故意淡化“滨河”而突出其他部分，其行为违背了诚实信用原则，具有不良影响。综上，五粮液公司请求依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第二十八条的规定，不予核准注册被异议商标。其所依据的引证商标如下：
引证商标一中的第1035150号商标（见本判决附图）由五粮液公司于1996年1月29日向商标局提出注册申请并于1997年6月21日被核准注册。该商标核定使用在国际分类第33类“酒”商品上，该商标专用权期限截止到2017年6月20日。
引证商标一中的第1249528号商标（见本判决附图）由五粮液公司于1997年11月3日向商标局提出注册申请并于1999年2月21日被核准注册。该商标核定使用在国际分类第33类“含酒精饮料（啤酒除外）”商品上，该商标专用权期限截止到2019年2月20日。
引证商标一中的第3467943号商标（见本判决附图）由五粮液公司于2003年2月26日向商标局提出注册申请并于2004年8月21日被核准注册。该商标核定使用在国际分类第33类“白酒；烧酒；蒸馏酒精饮料；蒸馏饮料;鸡尾酒”等商品上，该商标专用权期限截止到2014年8月20日。
引证商标二（见本判决附图）由五粮液公司于2000年3月10日向商标局提出注册申请并于2002年8月28日被核准注册，其注册号为2024163。该商标核定使用在国际分类第33类“酒（饮料）、烧酒、含酒精液体、威士忌酒”等商品上。该商标专用权期限截止到2022年8月27日。
引证商标三（见本判决附图）由重庆诗仙太白酒业（集团）有限公司于1991年5月9日向商标局提出注册申请并于1993年5月9日被核准注册，其注册号为663025。该商标核定使用在国际分类第33类“含酒精液体”商品上。该商标专用权期限截止到2023年10月27日。
异议复审程序中，五粮液公司向商标评审委员会提交了以下证据的复印件或打印件：
1、商标局（2010）商标异字第15283号“滨河九粮液”商标异议裁定书；商标局商标案字[2006]第149、151、153号批复。上述证据用以证明与本案情况类似的其他商标被商标局认定与五粮液公司所拥有的商标构成近似商标。
2、五粮液公司所获得的荣誉证书，包括：2004年度“中国白酒工业经济效益十佳企业”证书、中国食品工业“百强企业”荣誉证书（国家统计局工业交通统计司、中国食品工业协会2005年4月颁发）、2005年度“中国最具竞争力白酒10强企业及全国白酒市场消费者喜爱10佳首选品牌”荣誉证书（中国新闻社评价中心2005年7月颁发）、2004年“中国最大500家企业集团营业收入第144名”荣誉证书（中国行业企业信息发布中心2005年9月颁发）等。上述证据用以证明五粮液公司的相关知名度。
3、五粮液公司的“五粮神”商标相关知名度证据，包括：“五粮神”酒质量优良证书（四川省食品工业协会、四川省酿酒协会1999年5月颁发）；“五粮液、五粮春、五粮神、五粮醇”系列酒“四川省大、中城市最畅销产品、97购物首选品牌推荐”证书（1997年11月1日由四川省推进名牌战略联合大行动领导小组颁发）；第11届中国食品博览会暨交易会金奖证书；“五粮神”酒2002年四川省白酒行业检评“特别优秀称号”证书（四川省食品工业协会、四川省酿酒协会2002年10月颁发）；“五粮神”浓香型白酒“2001年10月至2003年10月中国白酒著名创新品牌”证书（中国食品工业协会2001年10月颁发）；“五粮神”商标“2005年10月至2008年9月宜宾市知名商标”证书（宜宾市人民政府颁发）；“五粮神”商标“四川省著名商标”证书（四川省工商行政管理局颁发，有效期自2010年1月21日至2013年1月20日）。上述证据用以证明五粮液公司的“五粮神”商标具有较高知名度。
4、五粮液公司的部分缴税通知书，“五粮神”酒的部分总经销协议、品牌购销合同书、订货合同表、经销合同等。
5、“五粮神”酒市场假冒侵权情况报告，五粮液公司内部《商标管理实施办法》。
6、五粮神酒产品质量检验报告。
7、滨河工业公司在台湾地区申请注册的第01454637号“九粮液”商标被台湾地区商标主管机关撤销的商标异议审定书。上述证据用以证明滨河工业公司恶意注册“九粮液”商标而被台湾地区主管机关予以撤销的事实。
8、滨河工业公司的网站及产品图片证据材料。上述证据用以证明滨河工业公司具有摹仿五粮液公司知名品牌的一贯恶意。
在商标异议复审程序的规定期限内，滨河工业公司未向商标评审委员会进行答辩，也未提交证据材料。
商标评审委员会于2013年3月4日作出商评字[2013]第05270号《关于第6054116号“濱河九粮神”商标异议复审裁定书》（简称第5270号裁定）。该裁定认为：
被异议商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三在文字构成、呼叫及含义等方面均存在较大差别，即使考虑到引证商标于被异议商标申请日前在酒商品上已具有一定知名度，被异议商标与上述引证商标在相同或类似商品上于市场并存，消费者亦可区分，不易造成混淆或误认，故被异议商标与引证商标一至三未构成《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。
《商标法》第十条第一款第（八）项所指的不良影响是指因商标本身文字、图形或其他构成要素违反公序良俗而产生不良影响，本案被异议商标并未构成上述条款所指情形，因此五粮液公司该项复审理由亦不成立。
五粮液公司所述被异议商标的实际使用情况，因不在本案审理范围内，不予评述。五粮液公司所述其他主张，因无相关证据，均不予支持。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
五粮液公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审诉讼中，五粮液公司补充提交了以下证据：
1、被异议商标与五粮液公司拥有的“五粮神”、“九粮”等商标的信息打印页及第2024163号“九粮”商标核准转让证明复印件。
2、商标局关于“四粮液”与“五粮液”商标构成近似的批复；北京市高级人民法院（2011）高民终字第3898号民事判决，该判决认定使用在酒类商品上的“七粮液”标识与五粮液公司的“五粮液”商标构成近似；北京市高级人民法院（2012）高行终字第1245号行政判决，该判决认定“最粮液”商标与“五粮液”商标构成近似；北京市第一中级人民法院（2013）一种知行初字第1112号、第1507号、第1423号和第1282号行政判决，上述判决认定“濱河九粮液”、“濱河九粮春”和“天马湖九粮液及图”商标分别与“五粮液”、“五粮春”、“九粮烧春”等商标构成近似。
3、五粮液公司及其“五粮神”商标所获荣誉的资质证书及荣誉证书。
4、滨河工业公司注册的“滨河九粮液”、“滨河九粮春”等商标的信息打印件。
5、五粮液公司及滨河工业公司所生产酒类商品的实际使用照片。
原审诉讼中，滨河工业公司提交了以下证据材料：
1、滨河工业公司的企业历史沿革记录，包括民乐县酒厂、甘肃滨河酒厂、滨河工业公司和滨河九粮酒业有限责任公司的相关材料和《张掖地区志》、《甘肃发展年鉴》等地方志。
2、1998年-2003年“滨河九粮神”酒的部分发票；1999年“滨河九粮神”酒检验报告和卫生检测结果报告；
3、“滨河”及“滨河九粮”系列商标档案；甘肃省高级人民法院的批复，该批复对滨河工业公司注册在酒类商品上的“滨河”商标按驰名商标予以保护。
4、“滨河”商标被认定为甘肃省著名商标的证书、甘肃滨河酒厂和“滨河”注册商标被认定为“中华老字号”的证书等、“滨河”、“滨河九粮”系列产品和滨河工业公司所获得的约70项各类荣誉。
5、九粮香型白酒技术标准、“九粮九轮酿制工艺新技术成果”鉴定证书、“滨河九粮春”瓶外观设计专利证书、北京市方圆公证处出具的关于将滨河工业公司生产的酒曲样本装入神舟八号、九号宇宙飞船并由飞船返回舱中取出过程的公证书、酿酒功能微生物“太空育种”研究项目进展报告。上述证据用以证明滨河工业公司对“九粮”具有合理使用的具体理由，并证明“九粮”文字显著性较低。
6、关于“滨河九粮液”商标异议复审行政诉讼案的专家法律意见书；滨河工业公司“滨河”系列商标与五粮液公司商标不相近似的相关裁定；北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第171号、第176号和第2441号行政判决，上述判决认定“贵粮春”、“贵粮醇”商标与“五粮春”、“五粮醇”商标不构成近似。
原审庭审中，五粮液公司表示：1、其在起诉状中主张的第三点“淡化”理由系为证明引证商标具有知名度而提出，属于被异议商标的申请注册违反《商标法》第二十八条规定的具体理由之一。2、滨河工业公司还申请注册了“滨河九粮液”、“滨河九粮春”等商标，说明其一贯具有借助五粮液公司的商标牟取不正当利益的目的，损害社会公共利益，违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。3、滨河工业公司在实际使用中均淡化其“滨河”前缀，突出使用“九粮”字样，明显具有借助五粮液公司商标知名度牟利的故意。
滨河工业公司表示：1、不认可“五粮神”商标具有知名度的事实。2、其在实际使用中并未刻意淡化“滨河”字样，且“滨河”具有极高知名度，“滨河”系列商标与五粮液公司的商标足以区分。3、“九粮”早已被大量使用，显著性不高。
北京市第一中级人民法院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
首先，被异议商标为“濱河九粮神”，引证商标一为“五粮神”，其中的“濱河”易被相关公众理解为“九粮神”的修饰语，而“五”和“九”亦仅是数字不同，上述商标被共同使用在酒类商品上时，易使相关公众产生上述商标指定使用的商品来源相同或来源存在一定关联的误认，从而产生混淆。此外，五粮液公司在商标异议复审程序中提交的荣誉证书等证据可以证明引证商标一在酒类商品上具有一定知名度，而该知名度也是判断商标是否相同或相似的考量依据之一。综上，被异议商标与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标。其次，引证商标二为“九粮”，引证商标三为“九神”，被异议商标完整包含了上述两引证商标的文字。对于含有相同中文文字的商标来说，相关公众在看到此类商标时，易产生该类商标属于系列商标或上述商标指定使用商品的来源相同或存在一定关联的误认，从而产生混淆。因此，被异议商标与引证商标二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标。此外，本案在案证据不足以证明引证商标二“九粮”的显著性较低，且即使引证商标二“九粮”显著性不高，但在该商标属于已注册商标的情况下，被异议商标与其共存仍易使相关公众认为上述商标属于系列商标，从而造成混淆误认。故，第5270号裁定中关于被异议商标与引证商标一至三未构成近似商标的认定错误，应予纠正。
滨河工业公司在原审诉讼中提交的部分证据系其企业所获荣誉，与被异议商标的具体使用无关；其余大部分证据所指向是其“滨河”、“滨河九粮液”或“滨河九粮春”商标，而并非指向本案被异议商标，滨河工业公司并未提交其“濱河九粮神”商标具有知名度的相关证据。滨河工业公司虽然提交了“滨河九粮神”酒类产品的部分销售证据，但上述证据一般仅涉及甘肃地区的使用情况，不足以证明本案被异议商标经过大量使用已具备较高知名度，并建立起相应固定份额的消费市场和消费群体，从而足以与引证商标相区分。
滨河工业公司另述称在酒类商品上其已在先获准注册第3241214号“滨河九粮神”商标，本案被异议商标系在上述商标基础上的延伸申请，因此应当获准注册。如前所述，本案中的被异议商标与引证商标一至三均已构成《商标法》第二十八条所规定的使用在相同或类似商品上的近似商标，依法应不予核准注册。即使滨河工业公司拥有在先相同文字的注册商标，在被异议商标已违反《商标法》第二十八条规定的前提下，上述情形亦不能成为被异议商标可以获准注册的法定依据。因此滨河工业公司的上述意见亦不能成立。
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。
五粮液公司在原审庭审中明确表示滨河工业公司大量摹仿其商标，并在实际使用中突出与五粮液公司系列商标标识相近似的“九粮”等部分，说明滨河工业公司申请注册被异议商标时具有恶意并具有不良影响，不符合《商标法》上述条款的规定。《商标法》上述的规定一般是指，商标本身含有有害于我国政治、经济、文化、宗教或民族等上层建筑的组成部分或含有违反我国一般遵循的公共道德或公共利益的组成部分。本案中，被异议商标为“濱河九粮神”，该商标本身并不含有上述消极因素或有害因素，因此并未违反《商标法》的上述规定。五粮液公司所主张的抄袭其商标、在产品中突出使用与五粮液公司商标相近似标识的诉讼理由，不应适用《商标法》第十条第一款第（八）项的相关规定予以调整。故五粮液公司的上述诉讼理由缺乏事实和法律依据，对此不予支持。
《商标法》第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”
五粮液公司主张滨河工业公司恶意注册了多个与五粮液公司商标相近似的商标，该行为具有欺骗和不正当目的，属于《商标法》第四十一条第一款规定的情形。《商标法》第四十一条第一款规定的“以欺骗或者其他不正当手段取得注册”主要是指商标的注册申请人采用不当手段欺骗商标行政管理机关取得注册等情形，属调整商标行政管理秩序等公共利益的条款。本案中被异议商标的申请注册并不属于上述情形，故五粮液公司的该诉讼主张缺乏法律依据，对此不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第5270号裁定；二、责令商标评审委员会就五粮液公司针对被异议商标提出的异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第5270号裁定。其主要上诉理由是：被异议商标与引证商标一至三在文字构成、呼叫及含义等方面均存在较大差别，即使考虑引证商标于被异议商标申请日前在酒商品上已具有一定知名度的事实，二者在相同或类似商品上于市场中并存，消费者亦可以区分，不易造成混淆或误认，故被异议商标与引证商标一至三未构成《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。
五粮液公司和滨河工业公司服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被异议商标和引证商标一至三的商标档案、商标局（2011）商标异字第42126号商标异议裁定、五粮液公司向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书及相关材料、商标评审委员会第5270号裁定、五粮液公司和滨河工业公司向原审法院提交的相关材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。由于被异议商标和引证商标一至三都指定或者核定使用在酒类商品上，属于相同或类似商品，因此主要比较商标是否近似。
引证商标一为“五粮神”，引证商标二为“九粮”及其拼音，引证商标三为“九神”，现商标注册人均为五粮液公司，五粮液公司在本案中提交的证据能够证明其“五粮神”商标经过使用具有一定的知名度。被异议商标“濱河九粮神”，虽然与“五粮神”文字有一定的区别，但是基于“五粮神”商标的知名度以及五粮液公司已经注册的引证商标二和引证商标三，被异议商标容易被相关公众理解为与五粮液公司及其“五粮神”商标有关联的系列商标。虽然滨河工业公司在白酒类商品上的“滨河”商标具有一定知名度，但其在案证据并不足以证明被异议商标“濱河九粮神”经过使用能够与五粮液公司的上述引证商标相区分，故原审判决认定被异议商标与引证商标一至三构成近似并无不当。综合考虑以上因素，商标评审委员会的上诉理由，缺乏依据，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。商标评审委员会的相关上诉请求及其理由不能成立，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 刘 辉
二〇一四年八月一日
书 记 员 郭雪洁