湖南省沅陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1222刑初277号
公诉机关湖南省沅陵县人民检察院。
被告人陈某某，男，1962年11月21日出生，湖南省洪江市人。因涉嫌犯行贿罪，2015年12月30日经怀化市人民检察院决定，次日由辰溪县公安局执行指定居所监视居住，2016年1月21日经沅陵县人民检察院决定，次日变更强制措施为取保候审。
辩护人廉道忠，湖南兴沅律师事务所律师。
沅陵县人民检察院以沅检刑刑诉（2017）239号起诉书指控被告人陈某某犯行贿罪,于2016年12月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月1日、2017年4月27日两次公开开庭进行了审理。沅陵县人民检察院指派检察员颜丹出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人廉道忠均到庭参加诉讼。本案审理期间，经怀化市中级人民法院批准，延长审限三个月，本案现已审理终结。
沅陵县人民检察院指控：2007年下半年，被告人陈某某经营的怀化市医疗器械有限公司经时任沅陵县人民医院院长陈某某1(另案处理)同意后得以进入沅陵县人民医院开展销售业务。直至2015年10月期间，被告人陈某某经营该公司以及借用湖南德盛医疗设备有限公司、江西博通科贸有限公司、江西琦博医疗器械有限公司的资质，向沅陵县人民医院销售医疗器械设备、耗材、药品及试剂等医用产品。为谋求和感谢陈某某1对其关照，陈某某先后13次共给予陈某某1好处费55万元。经鉴定，陈某某在2007年8月至2015年10月期间向沅陵县人民医院销售医用设备、耗材和药品，总计销售收入21883210.67元(含税)，进货成本15716100.37元(含税)，扣减各项费用2904304.29元，扣除各项税金1540446.20元，可获利润1722359.81元(未扣除行贿金额)。
2015年12月30日，被告人陈某某被侦查人员抓获归案。到案后，陈某某退还赃款80万元。
针对上述指控的事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人陈某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币55万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，构成行贿罪。提请本院依法惩处。
被告人陈某某对公诉机关指控的行贿犯罪事实没有异议，并自愿认罪。但其与辩护人对公诉机关的指控均提出如下辩解和辩护意见：
1、陈某某在沅陵县人民医院所从事的经营行为均在合法范围内，销售业务经过采购中心招投标。其经营所得利润不应当认定属于非法所得；2、陈某某到案后，能够如实交待自己的罪行，认罪态度好，具有从轻处罚情节。
除上述意见外，被告人陈某某的辩护人还提出如下辩护意见：
1、陈某某行贿的目的只是获取医院购买医用产品方面的信息，为了业务得到照顾和及时的结算货款。而并非为了谋取不正当利益；2、陈某某只有向陈某某1行贿，才能扩大业务和拿到货款，陈某某是被逼无奈情况下的行贿，很大程度上体现的是陈某某1的索贿；3、陈某某积极退缴了获取的利益。陈某某具有从轻量刑情节，而且不会继续犯罪，因此可以对被告人进行社区矫正，适用缓刑。
经审理查明：被告人陈某某系怀化市医疗器械有限公司法定代表人，同时系该公司两名股东之一，该公司实际由其个人经营操控，所得利益归其个人所有。
2007年下半年，被告人陈某某经时任沅陵县人民医院院长陈某某1(另案处理)同意后得以进入沅陵县人民医院开展销售业务。此后在陈某某1的关照下，被告人陈某某在该院的医用产品采购等业务中取得行业竞争优势，业务量得以扩大。
2007年下半年至2015年10月期间，被告人陈某某以所经营公司及借用湖南德盛医疗设备有限公司、江西博通科贸有限公司、江西琦博医疗器械有限公司的资质，向沅陵县人民医院销售医疗器械设备、耗材、药品及试剂等医用产品。同时为扩大业务量，在医疗采购招投标等业务中取得行业竞争优势，以及谋求和感谢陈某某1对其给予的关照，陈某某先后13次以现金红包方式给予陈某某1回扣费、好处费、感谢费共55万元。具体行贿情况见附表。
经怀化市泰信司法鉴定所司法会计鉴定，被告人陈某某在2007年8月至2015年10月期间向沅陵县人民医院销售医用设备、耗材和药品，总计销售收入21883210.67元(含税)，进货成本15716100.37元(含税)，扣减各项费用2904304.29元。扣除各项税金1540446.20元，可获利润1722359.81元(未扣除“行贿”金额)。
2015年12月31日，被告人陈某某被侦查人员传讯到案，到案后及在本案审理过程中，陈某某先后共退缴违法所得人民币1172359.81元。
本院于2017年4月11日委托怀化市鹤城区司法局对被告人陈某某进行了社区矫正调查评估，该局作出调查评估意见书，建议对陈某某适用社区矫正。
认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
一、证明陈某某1在医用产品采购及结算货款中具有相关职权的证据
1.沅陵县人民政府关于陈某某1的任命文件及沅陵县纪委《关于给予陈某某1开除党籍处分的决定》证明：陈某某1案发时具有国家工作人员身份，其于2006年10月26日至2015年12月担任沅陵县人民医院院长。
2.证人李某某的证言证明：其2014年8月分管设备的采购，在设备采购过程中，具体定什么品牌，由谁做，都需要院长做决定。在医院做业务的设备供应商都知道这个规矩。医院需要采购医疗设备，10万元以下的由医院自己确定供应商并组织与其议价购买，然后去怀化新阳光采购中心盖章确认为政府采购。需要通过招标的设备，首先是由使用的科室提出申请，科室会先跟院长汇报沟通，之后科室会将推荐拟采购设备的品牌及预算资料交给其，经院长同意后提交院务会讨论通过。之后根据科室提交的资料和院长的意见，出具一个设备招标的技术参数，这个技术参数会根据某个品牌作为蓝本。在设备采购计划通过院务会讨论之后，院长陈某某1有时候会跟其讲，这台设备由谁来做，他（供应商）会将资料交给你，你收一下，这种情况下其就会直接按照供应商提交的资料确定技术参数。
3.证人熊某某的证言证明：医院药品供应商如果想进入医院做业务都要通过陈某某1院长同意，医院药剂科决定不了，其分管也都决定不了，没有陈某某1的同意，药商是不可能进医院做到药品业务的。平时一般供应商要到医院做业务，首先他要找陈院长，得到她同意后，供应商才会将药品资料和资质材料交到药剂科或者其手上。有时候陈某某1会跟其讲，某个药品供应商会将资料交给其，让其收一下，也有的供应商在征得陈院长同意之后将资料直接交给其，同时跟其讲陈院长叫把资料交来，其都会去问陈院长是不是有这么一回事，得到证实后其才收下资料或者要他们直接交到药剂科。等下次在医院药事委员会上进行讨论，决定这个供应商是否可以在医院销售代理的药品。
4．证人刘某某的证言证明：供应商要在医院做业务应该是由陈某某1和分管院长决定，科室在这方面没有任何权利。
5.证人刘某某1证言证明：一般实际采购设备时都是由使用科室提出采购计划，然后呈报院分管领导、分管领导同院领导讨论通过后，就进行招投标。
6.证人邓某某（时任沅陵县人民医院药剂科科长）的证言证明：药剂科没有决定谁来医院做业务的权力，一般都是药商先和领导协商好了之后才将资料交到药剂科，如果药商没有和领导协商好，药剂科也不会收他的资料，药商来交资料的时候也会讲领导叫其来交资料。
7.证人张某某的证言证明：2014之前该院财务科由陈某某1直接管，2014年虽交由李某某分管，但医院付款的额度还是由陈某某1决定。需要到医院领款的供应商和建筑商由陈某某1签了支付额度之后，拿着条子再找李某某副院长，由李副院长签“同意支付”，然后再到财务科入账支付。
8.证人李某某1的证言证明：该院检验科采购的两台全自动生化分析仪和全自动凝血仪业务是陈某某办理的。一般在设备的采购招标前，院领导都有意向性定哪家产品的意见。此外科室设备使用的试剂代理商的确定，都是由院领导决定。同意了就由做设备的供应商直接做试剂业务。
9.证人丁某某的证言证明：医院采购设备具体的型号，要通过招投标程序确定。如果有供应商提前跟领导协商好了，那么在招标书中可能会对某个供应商所提供的参数有所侧重，这样就可以规避竞争。如果在招标书中对某个供应商提供的设备参数有所侧重，那么他中标的可能性就很大。供应商如果要想做成这笔生意，他们必须要事先找院里主要领导，得到领导认可后才可能做这笔生意，否则是不可能做成这笔生意的。
10.证人田某某的证言，证实医院在采购设备方面能够决定设备型号和供应商的是院部领导。
11.证人陈某某2的证言，证实医院在采购设备方面的程序。
二、认定被告人陈某某在陈某某1的帮助下，取得医疗产品销售行业竞争优势的证据
1.被告人陈某某供述证明：从2007年到2015年10月，在沅陵县人民医院总共做了2100多万元的业务。主要包括医疗设备、耗材、药剂、试剂等。其是以怀化市医疗器械有限公司、湖南德盛医疗设备有限公司、江西琦博医疗器械有限公司、江西博通科贸有限公司的名义到沅陵县人民医院做业务的。沅陵县人民医院所有的医疗设备、耗材、药品、试剂的采购都由陈某某1决定，招投标只是走形式，其在该院的所有业务都是陈某某1安排指定给其做的。
2.证人陈某某1的供述，证实其在任沅陵县人民医院院长期间，陈某某作为多家医疗器械公司的销售代表，为了向该院推销医疗器材以及医疗耗材，向其送钱，目的是想得到其帮助，多做人民医院的业务。利用其手中的权利为他自己谋取财富。同时也存在能及时给他付钱回款等要求。陈某某开始进来时，业务确实做得不大，后面通过与其接触来往后，随着医院的业务增大，陈某某的业务量也做大了许多，因为其是院长，陈某某是医院的耗材、设备供应商，其在关键时候可以帮他说上话，给他做业务方面提供了帮助，另外在付款上，也没有刻意为难他，都及时给他付了款，所以陈某某才给其送钱。
3、证人李某某的证言证明：陈某某在医院做的设备电子鼻咽喉镜、人工肝支持系统、眼科手术显微镜、角膜内壁显微镜、全自动凝血分析仪、血压脉搏检查装置、粪便分析系统等。陈某某1都跟她交代过。
4、证人熊某某的证言证明：陈某某开始到人民医院做业务，时间好像是2007年，当时陈某某1还跟其讲，让陈某某在医院做点业务。后面陈某某陆续在医院做了好多业务，医疗设备、耗材（试剂），还做了B超等设备，都是陈某某1决定和安排。陈某某将资料（含技术参数）交给其，或者由相关科室或者陈某某1转交给其，其再根据资料和招标要求出具技术参数和商务要求，再完成相关程序和递交政府采购需要的一切资料。
同时证实，药柜、陪护椅、贝克曼牌全自动生化分析仪的采购业务当时陈某某1是给其讲了，要让陈某某做这笔业务。
三、证实陈某某在沅陵县人民医院销售医用产品及获取利润情况的证据
1.怀化市泰信司法鉴定所怀泰信司鉴所[2016]会鉴字第023号司法会计鉴定意见书证明：陈某某在2007年8月至2015年10月以自己的怀化市医疗器械有限公司以及代理的湖南德盛医疗设备有限公司、江西琦博医疗器械有限公司、江西博通科贸有限公司三家公司向沅陵县人民医院销售医用设备、耗材和药品，总计销售收入21883210.67元（含税），进货成本15716100.37元（含税），扣减各项费用2904304.29元，扣除各项税金1540446.20元，可获利润1722359.81元（未扣除“行贿”金额）。
2.怀化市医疗器械有限公司提供的营业执照复印件、公司股东会议纪要等复印件11张证明：怀化市医疗器械有限公司的经营资质、经营范围和基本情况。
3．证人黄某某的证言证明：其虽为怀化市医疗器械有限公司股东，但并未出资，仅在公司成立之初的2007年到2008年初参与一段时间管理，后未参与管理经营，仅是挂个名字。公司实际是陈某某自己一个人在经营。
4.沅陵县人民医院明细分类账财务资料、怀化市医疗器械有限公司供货的物资入库、试剂入库清单、购销合同；湖南德盛医疗设备有限公司供货的物资入库清单、试剂入库清单；江西博通科贸有限公司营业执照等相关资质证明文件、授权委托书、销售合同、检验试剂购销协议、供货入库清单、药品廉洁购销合同；江西琦博医疗器械有限公司销售合同、政府采购投标文件、怀化市新阳光医药招标代理有限公司怀化市医疗机构公开招标中标通知书等资料证明：被告人陈某某经营的怀化市医疗器械有限公司以及借用资质的湖南德盛医疗设备有限公司、江西博通科贸有限公司、江西琦博医疗器械有限公司与沅陵县人民医院之间医用产品的购销情况。
5．国食药监市（2007）601号《关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营问题的通知》，证实国家规定药品流通要凭证进行。
四、认定陈某某为谋取利益向陈某某1给付现金，陈某某1予以收取的证据
1.被告人陈某某供述证明：其2007年开始每年都给陈某某1送钱，先后向陈某某1送钱13笔，共55万元。其中2007年12月底送现金1万元，2008年12月底元旦节之前送现金2万元，2009年端午节之前送现金1万元，2009年年底前送现金1万元，2010年端午节前送现金1万元，2010年12月底的某天送现金2万元，2011年元旦节之后的某天下午送现金2万元，2011年下半年快到年底的时候送现金2万元，2012年下半年11月份一天晚上送现金6万元，2014年1月份下旬送现金7万元，2014年12月送现金10万元，2015年5月中旬送现金10万元，2015年中秋前送现金10万元，
2.证人陈某某1的供述证明：陈某某从2007年起给其送过13次钱，共计55万元。其中2007年12月底收现金1万元，2008年年底（春节前）收现金2万元，2009年端午节之前收现金1万元，2009年年底收现金1万元，2010年端午节前收现金1万元，2010年年底的某天收现金2万元，2011年3－4月某天收现金2万元，2011年年底收现金2万元，2012年下半年收现金6万元，2014年元月份收现金7万元，2014年12月底收现金10万元，2015年端午节（6月2日）之前收现金10万元，2015年中秋前收现金10万元。
3.陈某某中国工商银行股份有限公司沅陵支行牡丹灵通卡622202191400387****账户历史明细清单及取款凭证证明：陈某某在该账户取款情况，其中2014年1月22日取款7万元。
4.陈某某中国银行股份有限公司沅陵支行60805795****账户存款历史交易明细清单及个人业务交易单3张证明：陈某某在该账户取款情况，其中2014年12月15日取现金110000元。2015年5月11日取现金100000元。2015年9月15日取现金100000元。
5.怀化市鹤城区琼天大酒店提供的陈某某住宿登记明细表记录证明：2012年9月27日陈某某在该酒店订房间供陈某某1住宿。
另有下列证据，经庭审质证，查证属实本院予以确认：
1.户籍信息证明：被告人陈某某的身份情况及犯罪时已达刑事责任年龄。
2.沅陵县人民检察院扣押决定书两份、扣押清单两份及非税收入缴款书一份证明：沅陵县人民检察院于2016年1月22日扣押陈某某通过转账方式退缴的非法所得40万元，于2016年5月30日再次扣押陈某某通过转账方式退缴的非法所得40万元。
3.怀化市鹤城区司法局（2017）鹤社矫调字37号调查评估意见书证明：该局对被告人陈某某进行了社区矫正调查评估，建议对陈某某适用社区矫正。
4.本院非税收入缴款书一份证明：被告人陈某某向本院退缴非法所得379359.81元。
本院认为：被告人陈某某在从事医疗器械经营过程中，为谋取竞争优势，直接以给付金钱的方式向国家工作人员行贿，其行为侵犯了国家工作人员公务行为的廉洁性，已构成行贿罪，沅陵县人民检察院指控被告人陈某某犯行贿罪的罪名成立，本院予以确认。
辩护人提出被告人并非谋取不正当利益及与被告人共同提出的在经营中获取的利益不是非法所得的辩解及辩护意见。经查，被告人陈某某通过行贿，得到受贿人陈某某1的关照，违背公平、公正原则，在经济活动中谋取竞争优势，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，应当认定为“谋取不正当利益”，被告人因此获取的不正当财产性利益，亦应当认定为“违法所得”并依法予以追缴。故对被告人及辩护人提出的上述辩解及辩护意见本院不予采纳；
辩护人提出被告人是被逼无奈情况下的行贿，很大程度上体现的是陈某某1的索贿。经查，没有证据证实陈某某1存在索贿的事实，故辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。
被告人陈某某在案发后，能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚，被告人陈某某积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人及辩护人提出的被告人具有上述从轻情节的辩解及辩护意见，本院均予以采纳。
被告人陈某某认罪态度好，有悔罪表现，没有再犯罪的危险,宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。怀化市鹤城区司法局建议对被告人陈某某适用社区矫正的调查评估意见，本院予以采纳。辩护人提出的对被告人可以适用社区矫正，判处缓刑的量刑意见，符合罪责刑相适应原则，本院予以采纳。
综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
二、对被告人陈某某已扣押在案和退缴的人民币一百一十七万二千三百五十九元八角一分违法所得予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 鄢江陵
审 判 员 符建华
人民陪审员 李敬群
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 丁陵霞
附本案相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十二条行贿犯罪中的“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。
违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为“谋取不正当利益”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。