江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终4138号上诉人（原审被告、反诉原告）：岳雷。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马斌。委托诉讼代理人：李昌亮，徐州市铜山区张集中心法律服务所法律工作者。上诉人岳雷因与被上诉人马斌房屋租赁合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院(2016)苏0303民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人岳雷，被上诉人马斌及其委托诉讼代理人李昌亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人岳雷上诉称：请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、双方系房屋租赁合同关系，对于一审法院判决上诉人向被上诉人支付60000元租金没有异议，但是应该减去马斌在2014年6月30日到2015年1月份在322房间半年的出租费按180天每天按188元算共计16024元。2、对于一审法院判决上诉人支付被上诉人维修费2000元有异议，因为被上诉人并没有将房间维修好。3、对一审法院判决被上诉人支付上诉人损失2000元有异议，应当按照上诉人原审的诉请进行判决，支持上诉人主张的违约金50000元及装修损失85000元。请求二审法院在查明事实的基础上，依法判决，维护上诉人的合法权益。被上诉人马斌辩称，1、针对维修费2000元，一审法院判决数额正确，一审中被上诉人提供了相关的证据，一审法院也对相关的责任人进行调查，事实清楚。2、针对上诉人在原审中提出的反诉，被上诉人认为一审法院判决正确，上诉人未向法院提供相关的证据证明自己的损失，一审法院酌定予以赔偿2000元是正确的。综上请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉。马斌向一审法院起诉请求判令：1、岳雷给付马斌租金60000元及逾期利息（以60000元为基数，按照银行贷款利率从2015年6月15日起计算至还清之日）；2、岳雷给付马斌房屋维修费2000元。岳雷在一审中提起反诉，请求判令：马斌支付违约金50000元并赔偿损失110000元（其中装修损失85000元、营业损失计算15天，计25000元）。一审法院认定事实：2014年6月24日，马斌（甲方）与岳雷（乙方）签订《承包经营合同》一份，约定甲、乙双方在平等互利的基础上，为了明确双方的权利和义务，双方自愿就下列房屋合作经营事宜签订本合同，双方共同遵守。第一条、经营地点：如意家园13#3楼宾馆。第二条、甲方提供房屋作为经营场地，乙方负责该房屋的经营管理、财务管理。……第五条、乙方在经营中不得对幼儿园造成影响，若因设施使用损坏造成对楼下漏水及其他直接原因要及时修补，与幼儿园及时沟通协商解决。……第七条、房屋装修费用叁拾伍万元整，乙方一次性给甲方，装修配套设施归乙方所有。经营期间该房屋的物业管理费由乙方承担。……第九条、甲方对经营中的盈亏不承担任何责任，乙方固定支付给甲方分红，该房屋1、自2014年7月1日至2015年6月30日的分红为人民币陆万元整。2、自2015年7月1日至2016年6月30日的分红为人民币陆万元整。3、自2016年7月1日至2017年6月30日的分红为人民币陆万元整。4、自2017年7月1日至2018年6月30日的分红为人民币陆万元整。乙方每次支付给甲方每年分红后使用，首期分红必须在签订合同同时付清。以后每年必须在应付分红日起提前15日付清分红费。……第十二条、双方自愿履行本合同，如任何一方违约，另赔偿对方违约金伍万元整。……承包期限：2014年7月1日至2018年12月10日。2015年1月22日，岳雷将马斌诉至徐州市铜山区人民法院，以发现马斌无权转租，构成欺诈，岳雷的权利在承包经营合同中难以得到保证为由要求撤销双方签订上述合同并要求马斌返还已收取的租金25000元及装修费350000元。徐州市铜山区人民法院于2015年12月7日作出（2015）铜张民初字第266号民事判决书，判决驳回岳雷的诉讼请求。徐州市××区如意幼儿园出具《证明》一份，载明：徐州市云龙区如意幼儿园2015年收马斌房屋漏水维修费用2000元（贰仟元整）。一审法院依法至徐州市××区如意幼儿园对该份《证明》进行核实，该园负责人陈述，因幼儿园位于房屋的一、二层，徐州如意之家快捷宾馆位于房屋的三层，因快捷宾馆的原因致使幼儿园多次漏水，幼儿园自行修理，共计花费维修费用2000元，该款由马斌支付给幼儿园。2016年5月10日，徐州聚诚物业管理有限公司向徐州如意之家快捷宾馆出具《告知函》一份，载明：如意家园13#楼快捷宾馆时至今日，贵宾馆仍拖欠我公司如意家13#楼物业用房款项，现特函告贵宾馆于结函后3日内到我公司缴清此款，逾期我公司将收回贵宾馆正在使用的物业用房。徐州聚诚物业管理有限公司于2016年5月21日将涉案宾馆的319、310、311、312号房间以及一间办公室、一间储藏室予以封死，禁止岳雷进行使用。原审法院另查明：2010年10月18日，马斌与徐州中川房地产开发有限公司签订《房屋租赁合同》一份，约定将坐落于如意家园幼儿园的房屋在目前的状态下出租给马斌使用，马斌已对该房屋的现状做了充分了解（徐州中川房地产开发有限公司不为马斌提供该房屋的任何相关资料），愿意承租该房屋（该房屋的四至详见附图，出租部分不包括：地下室-101、-102室；一层101、102室及101室相邻楼梯；二层201、202、203、204室及201室相邻楼梯；三层301、302、303、304室及301室相邻楼梯）。根据双方共同确认，马斌与徐州中川房地产开发有限公司签订的房屋租赁合同中的301、302、303、304室对应的房间为宾馆的319、320、321、322号房间以及一间办公室、一间储藏室。一审法院判决：一、关于双方之间法律关系的问题。双方签订的合同虽名称为承包经营合同，但是从该合同以及马斌与徐州中川房地产开发有限公司签订的房屋租赁合同来看，马斌系从徐州中川房地产开发有限公司处租赁涉案房屋，继而转租给岳雷使用。故，双方之间的法律关系应为房屋租赁合同关系。岳雷主张系合作经营关系无事实以及法律依据，一审法院不予采信。因该合同中约定先支付费用后使用房屋，故，岳雷应当支付2015年7月1日至2016年6月30日期间的房租60000元。二、关于马斌主张维修费的问题。马斌将涉案房屋交由岳雷使用，并且双方在合同中约定岳雷在经营中不得对幼儿园造成影响，若因设施使用损坏造成对楼下漏水及其他直接原因要及时修补，与幼儿园及时沟通协商解决。岳雷在经营宾馆期间，由于漏水造成幼儿园需要进行维修，根据约定，维修责任在于岳雷，该费用应由岳雷承担。因该费用已由马斌支付给幼儿园。故，对于马斌主张的2000元维修费一审法院予以支持。三、关于马斌交付给岳雷使用的房屋是否存在不能正常使用的情况。根据马斌与徐州中川房地产开发有限公司签订的房屋租赁合同，约定租赁的范围不包括三层的301、302、303、304室及301室相邻楼梯，但双方签订的协议中并未排除该数间房屋，马斌对该数间房屋没有承租权亦没有转租权。马斌称已口头告知岳雷该数间房屋的产权情况，但未向法庭提供证据予以证实。岳雷对该数间房屋无法使用，无法实现租赁的目的，该责任在于马斌。岳雷反诉要求马斌赔偿装修损失以及营业损失，因该六间房屋规格不完全一致，装修损失不能按照岳雷主张的装修费总额除以房间数进行计算，岳雷亦不申请对该六间房屋的装修费进行鉴定，故，对于岳雷反诉要求的装修费85000元，一审法院不予支持，岳雷可待有证据予以支持后另行主张。岳雷反诉要求的营业损失25000元，因岳雷未向法庭举证证实宾馆的营业情况、纳税情况，且宾馆的经营收入也是不固定的，该六间房屋无法使用确实会给岳雷造成损失，但该六间房屋无法使用是在2016年5月21日以后，一审法院综合考量上述因素，结合双方约定的年租金数额，依法酌定岳雷的损失为2000元。至于该六间房屋无法使用致使2016年6月30日后的租金是否发生变化，双方可另行解决。四、关于马斌主张逾期给付租金的损失以及岳雷反诉主张的违约金的问题。因双方在履约过程中均存在违约情形，故对于马斌主张的逾期付款利息以及岳雷主张的违约金均不予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条、第二百二十条、第二百二十六条、第二百二十八条第一款之规定判决：一、判决生效之日起十日内，岳雷给付马斌租金60000元、维修费2000元。二、判决生效之日起十日内，马斌赔偿岳雷损失2000元。三、驳回双方的其他诉讼请求。案件受理费1350元，反诉费1750元，合计3100元，由马斌负担100元，岳雷负担3000元。二审中，上诉人岳雷为证明其主张，提交如下证据：徐州聚诚物业管理有限公司于2016年7月2日出具的收据一份，以证明马斌没有将2015年至2016年的房屋租金交付给该物业公司，现物业公司要求岳雷交40000元押金。被上诉人马斌质证认为，该证据与本案没有关联性，从内容上看该收据用途是押金，至于押金的性质以及用途不可而知，与被上诉人没有关系。且该收取时间是在一审法院判决之后，收取的目的不明，对物业公司收取该费用的合理性、合法性不予认可。本院认为，上诉人提交的该证据因与本案没有关联性，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院审理查明的与原审法院一致。二审中双方当事人的争议焦点为：1、上诉人是否应当向被上诉人支付租金60000元的问题；2、上诉人是否应当向被上诉人支付维修费用2000元；3、上诉人原审中主张的违约金及装修损失能否得到支持。本院认为，一、关于上诉人是否应当向被上诉人支付租金60000元的问题。上诉人岳雷与被上诉人马斌签订的《承包经营合同》中约定马斌为岳雷经营宾馆提供房屋作为经营场地，马斌对于经营中的盈亏不承担任何责任，岳雷固定支付给马斌分红，故双方实际上建立了房屋租赁合同关系。马斌将涉案房屋交付给岳雷使用，则岳雷有义务向马斌支付租金。虽然岳雷认为应当从一审判决的60000元租金中扣除马斌使用房间半年的租赁费16024元，但因其没有证据加以证明故本院不予采信。二、关于上诉人是否应当向被上诉人支付维修费用2000元的问题。因徐州市××区如意幼儿园收取了马斌2000元维修费用，而根据双方约定，该维修责任应当由岳雷承担，故岳雷应当向马斌支付维修费用2000元。虽然岳雷主张马斌未将房间维修好，但因其未提供充分证据加以证明故本院亦不予采信。三、关于岳雷原审中反诉主张的违约金及装修损失能否得到支持的问题。因该319等六间房屋规格不完全一致，装修损失不能按照岳雷原审主张的装修费总额除以房间数进行简单计算，且岳雷在原审中不申请对该六间房屋的装修费进行鉴定，故一审法院认为其可待有证据予以支持后另行主张并无不当，本院予以确认。虽然岳雷在二审中对319等六间房屋的装修费提出鉴定申请，但鉴于该请求独立性较强，其可通过对该部分装修费另行提起诉讼的方式予以解决，故本院在本案中对其申请不予准许。至于岳雷主张的50000元违约金，因其与马斌在协议履行过程中均存在违约情形，一审法院对二人主张的违约金均不予支持亦无不当之处，本院予以确认。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人岳雷负担。本判决为终审判决。审判长廖伟巍审判员宋新河代理审判员孟娟二〇一六年十月二十四日书记员汤璐菲