浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0110刑初566号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人詹某某，男，汉族，中专文化程度，手机店老板，住河南省禹州市。2007年5月14日，因犯抢劫罪被河南省禹州市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。因本案于2017年1月4日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人张自杰、叶婷婷，浙江杰嘉律师事务所律师。
被告人杨某，女，汉族，中专文化程度，手机店老板，户籍地河南省商城县，现住浙江省杭州市余杭区。2016年8月20日，因赌博被杭州市公安局余杭区分局处以行政拘留十二日，并处罚款人民币五百元；2016年11月9日，因赌博被杭州市公安局余杭区分局处以行政拘留十日，并处罚款人民币五百元。因本案于2017年1月4日被取保候审。
辩护人江优莉（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江宝简律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2017]275号起诉书指控被告人詹某某、杨某犯赌博罪，于2017年5月22日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员陈某1出庭支持公诉。被告人詹某某及其辩护人张自杰、叶婷婷、被告人杨某及其辩护人江优莉到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2015年10月至2016年10月，被告人詹某某、杨某在杭州市余杭区东湖街道某路某手机店内组织周某、唐某、陈某2等人以炸金花方式聚众赌博90余场，从中抽头获利3万元左右。
2016年11月至2017年1月，被告人詹某某、杨某在杭州市余杭区南苑街道某商务酒店、东湖街道浙信大酒店房间内组织周某、唐某、陈某2等人以炸金花方式聚众赌博6场，从中抽头获利2.6万余元。
据以指控的证据有证人证言、户籍证明等书证、勘验笔录、被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人詹某某、杨某的行为均已构成赌博罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定惩处。
被告人詹某某对公诉机关的指控无异议。
被告人詹某某的辩护人提出：1）本案赌博场地由被告人杨某提供，被告人詹某某系根据被告人杨某的要求联系赌客、跑腿，抽头款亦交给被告人杨某，故被告人詹某某系从犯；2）赌博过程中部分抽头款用于为赌客购买食品等消费，能否将该消费部分从抽头数额中扣除；3）被告人詹某某认罪态度较好，有良好的悔罪表现；4）被告人詹某某主观恶性较小，在手机店组织赌博期间获利较少。综上，请求对被告人詹某某从轻处罚。
被告人杨某对公诉机关的指控无异议。
被告人杨某的辩护人提出：1）被告人杨某归案后如实供述罪行，认罪态度较好，且当庭自愿认罪；2）被告人杨某犯罪情节相对较轻、主观恶性较小，部分抽头款用于为参赌人员购买物品等消费，且其子女尚在哺乳期。综上，请求对杨某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2015年10月至2016年10月，被告人詹某某、杨某在杭州市余杭区东湖街道某路某手机店内组织周某、唐某、陈某2等人以“炸金花”方式赌博90余场，抽头获利3万元左右。
2016年11月至2017年1月，被告人詹某某、杨某在杭州市余杭区南苑街道某商务酒店、东湖街道某酒店房间内组织周某、唐某、陈某2等人以“炸金花”方式赌博6场，抽头获利2.6万余元。
另查明，在赌博过程中，被告人詹某某主要负责联系赌客参赌、抽头及提供赌博场地；被告人杨某主要负责抽头及提供赌博场地。
再查明，在本案审理期间，被告人詹某某、杨某向本院退出违法所得人民币56000元。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、证人周某的证言，证实2015年10月至2016年10月，被告人詹某某组织其等人在杭州市余杭区东湖街道某公寓北门某手机店小房间内以扑克牌“炸金花”的形式赌博，每次赌博均是詹某某电话或者短信联系其，参赌的还有唐某、蒋某、陈某2、“皮某”、“蔡某2”、“小杨”、张某等人，赌博期间詹某某负责抽头，如詹某某参赌，则杨某负责抽头，该时间段内，詹某某等人每周至少组织赌博2、3次，其参加的场次共抽头四万元左右，2016年11月开始，詹某某等人应其的要求在宾馆开房间组织赌博，其等人在余杭区南苑街道海望宾馆二楼房间赌博2、3次，均由杨某负责抽头，共抽头一万余元，在余杭区东湖街道浙信酒店502或508房间内赌博3场，其中2场由杨某负责抽头，1场由詹某某负责抽头，共抽头二万余元的事实；
2、证人唐某的证言，证实2016年年初，其因到东湖街道某公寓门口的一家彩票店买彩票而认识了该店的老板即被告人詹某某，熟悉后开始参与詹某某夫妻在彩票店后面的小房间内组织的以“炸金花”形式的赌博，詹某某夫妻负责抽头，詹某某还负责召集参赌人员，该处赌博一直持续到2016年10月份，一般是每周赌博2、3场左右，2016年10月开始，詹某某夫妻在宾馆开房间组织赌博，詹某某电话或微信联系赌客，其参与在某宾馆二楼房间组织的赌博4场，在浙信酒店组织的赌博4场，以及其参与赌博期间赌博的抽头获利等情况的事实；
3、证人陈某2的证言，证实2015年10月至2016年10月，其在被告人詹某某开设的位于天荷路的手机店内参与“炸金花”赌博，由詹某某微信或电话联系赌客，一周赌博几场，由詹某某或者詹某某的妻子即被告人杨某抽头；2016年下半年开始，詹某某在宾馆开房间并提供给参赌人员赌博，其到某宾馆参与赌博几场，从2016年12月20日开始，到浙信酒店参与赌博3场，以及其参与赌博期间赌博抽头获利等情况的事实；
4、证人张某的证言，证实2016年11月左右，其开始在大鹏的手机店内参与“炸金花”赌博，后又到海望宾馆房间参赌1场，到浙信酒店502或508房间参赌3场，以及赌博是“大鹏”夫妻组织的，其参与的5场基本上是“大鹏”负责抽头，“大鹏”的妻子偶尔抽头，以及其参与赌博期间赌博的抽头获利情况等事实；
5、证人胡某的证言，证实2016年12月30日下午，周某带其到浙信酒店5楼508或者502房间参与“炸金花”赌博，该场赌博是“大鹏”组织的，“大鹏”的妻子负责抽头，2017年1月3日，“大鹏”再次在某大酒店5楼房间组织赌博的事实；
6、证人蒋某的证言，证实2016年10月份开始，其经被告人詹某某电话联系到詹某某、杨某开设在杭州市余杭区东湖街道某路某公寓北门处的宝鼎科技手机店内参与“炸金花”赌博2场，2016年11月份，其又到某宾馆房间参与赌博2场，2016年12月下旬至2017年1月3日，其到某酒店参与赌博3场，上述赌博期间，詹某某负责抽头，杨某偶尔帮忙抽头，房间均是詹某某、杨某登记入住的，以及其参与赌博期间赌博的抽头获利情况等事实；
7、证人蔡某1的证言，证实2017年12月30日，周某带其到浙信酒店508房间玩，当时房间内有人以“炸金花”的方式赌博，赌博场地及赌具由“大鹏”提供，赌博的组织者及抽头人员是“大鹏”、“胖妞”，2017年1月3日，周某等人又在浙信酒店502房间赌博的事实；
8、证人余某的证言，证实2017年1月3日，有人在某酒店502房间内赌博，该处赌博的组织者是“大鹏”的事实；
9、检查证、检查笔录及照片，证实2017年1月3日22时至23时15分，民警对余杭区东湖街道某酒店502房间进行检查，现场发现被告人杨某，房间地面散落多张扑克牌的事实；
10、开某、证明，证实被告人詹某某、杨某在杭州市余杭区南苑某商务酒店、某酒店开房的情况，其中詹某某于2016年11月17日至12月19日在某宾馆有7次开某，杨某于2016年11月19日、12月2日、12月19日在海茗望宾馆有3次开某，于2016年12月23日、12月30日、2017年1月3日在某酒店有3次开某，以及某宾馆的工商登记名称为杭州市余杭区苑街道某商务酒店等事实；
11、本院票据，证实在本案审理期间，被告人詹某某、杨某向本院退出违法所得人民币56000元的事实；
12、抓获经过、破案经过，证实本案的侦破经过以及各被告人均系被抓获归案等事实；
13、户籍证明、刑事判决书、行政处罚决定书，证实被告人詹某某、杨某的身份以及二被告人的前科、劣迹情况；
14、被告人詹某某的供述和辩解，证实其和被告人杨某系男女朋友，杨某在杭州市余杭区东湖街道某路某公寓北门处开设了一家某手机店，2015年10月，因有人提出要在店内小房间里以“炸金花”形式赌博，其和杨某开始组织人员在该处赌博，2015年10月至2016年1月其间，每周末组织赌博2场，共赌博三、四十场，2016年4月至10月其间，其等人又组织赌博四、五十场，其在参赌人员不足时打电话联系赌客参赌，有时负责抽头，在手机店赌博其间，抽头款数额为3万余元，钱均交杨某保管；2016年11月，周某提议开房间赌博，后其和杨某分别在南苑街道某宾馆、某酒店开房间组织赌博6场，抽头数额为2.6万余元，以及被告人杨某负责提供赌博场地、赌具、抽头、出借赌资等事实；
15、被告人杨某的供述和辩解，证实其系杭州市余杭区东湖街道某路某手机店老板，被告人詹某某是其男朋友，2015年10月至2016年1、2月，2016年4、5月至2016年10月期间，每周的双休日都有人在其店内以“炸金花”方式赌博1、2场，共赌博90余场，抽头获利3万元左右，其负责收取抽头款，詹某某负责电话联系参赌人员，偶尔帮其收取抽头款；2016年11月下旬，周某提议开房间赌博，其和詹某某均表示同意，后其和詹某某在南苑街道某宾馆开房间组织赌博3场，又在东湖街道某大酒店开房间组织赌博3场，共抽头2.6万元左右，以及其将抽头款交给詹某某用作生活费等开销的事实。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
本院认为，被告人詹某某、杨某以营利为目的聚众赌博，抽头获利累计达人民币5000元以上，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人詹某某的辩护人提出被告人詹某某系从犯，经查，在案的证人周某、唐某、陈某2、蒋某、胡某、蒋某、蔡某1、余某的证言、开某及被告人詹某某、杨某的供述和辩解相互印证，证实被告人詹某某系赌博的组织者，负责联系赌客参赌、抽头并提供赌博场地，被告人詹某某、杨某在共同犯罪中分工合作，互相配合，作用相当，不宜区分主从犯，上述辩护意见，本院不予采纳。被告人詹某某归案后如实供述自己的主要犯罪事实，本院依法予以从轻处罚。被告人詹某某、杨某均退出违法所得，且当庭自愿认罪，本院酌情予以从轻处罚，并对被告人杨某适用缓刑。二被告人的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。但被告人杨某的辩护人提出被告人杨某如实供述自己的罪行的辩护意见，与被告人杨某归案后的供述情况不符，本院不予采纳。被告人詹某某、杨某的辩护人关于二被告人主观恶性较小的辩护意见，与审理查明的被告人詹某某、杨某在长达一年多时间内聚众赌博90余场的事实不符，本院不予采纳。被告人詹某某、杨某获取抽头款后如何使用不影响对抽头数额的认定，被告人詹某某、杨某的辩护人关于本案中部分抽头款用于为赌客购买食品，希望在抽头数额中予以扣除的辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人詹某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月4日起至2018年1月3日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人杨某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万二千元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、扣押于本院的被告人詹某某、杨某退出的违法所得人民币五万六千元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 俞 潇
人民陪审员 王金龙
人民陪审员 王寿梅
二〇一七年八月十八日
书 记 员 张 丽
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