福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终1452号
上诉人（原审原告）：聂月珍，女，1981年5月28日出生，汉族，住福建省龙海市
9室。委
委托诉讼代理人：杨文辉，福建天翼律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：陈雅真，福建天翼律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：漳州骏美房地产开发有限公司,住所地福建省龙海市角美镇洪岱路东山村路段，组织机构代码07321400-X。
法定代表人：ＸＸ来，该公司董事长。
委托诉讼代理人：牟ＸＸ，女，1989年2月6日出生，汉族，住厦门市湖里区，该公司职员。
上诉人聂月珍因与被上诉人漳州骏美房地产开发有限公司（以下简称“骏美公司”）商品房预约合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2016）闽0681民初5580号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人聂月珍委托诉讼代理人杨文辉、被上诉人骏美公司委托诉讼代理人牟ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
聂月珍上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持聂月珍全部诉讼请求。事实与理由：1.双方均认可签订认购协议书，且认购协议书的主要内容均足以认定，一审判决认定聂月珍无法证明合同主要内容，缺乏依据。（1）聂月珍与骏美公司于2013年12月30日签订了位于角美镇“中骏四季阳光”项目12号楼903室商品房的的坐落、面积、总价、付款方式等合同主要条款双方均无异议；（2）聂月珍在认购协议项下已支付逾60%的房款，表明该认购书已进入实际履行阶段；（3）骏美公司在一审诉讼中提供了其他几份与聂月珍同一时期签订的认购协议书，该类似的认购协议中相关责任条款，在无相反证据的情况下，可以作为本案案涉认购书相关合同条款内容的依据；（4）关于聂月珍未提供认购协议书的举证责任承担问题。在一审庭审中，骏美公司当庭承认所有的认购协议书原件因盖章为由至今由其保管，法庭责令其提交后，其又以遗失为由推脱。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，根据骏美公司的自认，其在后以所谓遗失的理由不提供所持有的认购协议，没有正当理由，且在该证据内容不利于骏美公司情况下，应认定认购协议已签订且由骏美公司保管，不能认定由聂月珍承担举证不力的后果。综合以上几个方面，聂月珍认为，虽然上诉人聂月珍因故未能提供案涉认购书的合同文本，但根据本案双方认可的认购书内容，并参照其他认购书的约定，足以认定本案案涉认购书的合同主要内容。一审判决认定聂月珍未提供书面认购协议、无法证明合同主要内容，违背案件基本事实，属认定事实不清，并导致错误的判决结果，依法应予纠正。2.本案认购协议依法应当认定为商品房买卖合同，聂月珍有权要求继续履行该合同。认购书对双方房产买卖关系的房屋基本情况、总价、付款方式、违约责任等主要合同条款，均足以认定。另一方面，聂月珍已支付认购书约定的逾60%购房款，足以证明案涉认购书已具备了《商品房销售管理办法》所规定的应当具备的主要条款，且骏美公司已依约收取了约定的购房款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案双方签订的认购协议书性质上为商品房买卖合同，并应将其作为认定双方权利义务的依据。据此，聂月珍有权要求骏美公司继续履行该合同。3.聂月珍对于未签订正式的商品房买卖合同不存在过错，骏美公司无权没收定金。根据骏美公司2016年3月4日的《催告函》的要求，聂月珍提交的录音录像资料足以证明，聂月珍已在2016年3月10日前至讼争房产售楼处办理签订《商品房买卖合同》，但骏美公司以各种理由推诿办理签订《商品房买卖合同》等事宜。此后，聂月珍多次与骏美公司相关人员联系，但均未得到回复。聂月珍接到骏美公司签约通知后，依约到场准备签约，但未签订商品房买卖合同完全是因为骏美公司违约拒不签订所致。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定。被上诉人骏美公司不仅无权没收定金，且应承担继续履行合同的相关责任，即应配合办理《商品房买卖合同》的网签、备案等手续。
骏美公司辩称，骏美公司同意一审判决，也认可一审的证据和理由，聂月珍要求与骏美公司签订商品房买卖合同，其至今未提交证据证明，聂月珍上诉第二项事实和理由，签署认购协议，并未签订买卖合同，不能认定为商品房买卖合同。骏美公司多次通知聂月珍前往签订买卖合同，其未来签订买卖合同，违约方为聂月珍，骏美公司有权取消定金。
聂月珍向一审法院起诉请求：1.双方签订址在角美镇“中骏*四季阳光”项目12号楼903室商品房一套的商品房买卖合同；2.骏美公司协助聂月珍办理上述商品房买卖合同的备案登记手续；3.本案诉讼费、保全费、公告费，由骏美公司负担。
一审法院认定事实：2013年12月20日，骏美公司取得其开发建设的址在角美镇“中骏*四季阳光”项目（一期）1-2幢、12幢（12号楼）-15幢、A1、A6的商品房预售许可证。2013年12月31日前，即聂月珍丈夫朱兴德在骏美公司工作期间，聂月珍向骏美公司认购了其开发建设的址在角美镇“中骏*四季阳光”项目（一期）12号楼903室商品房一套。2014年4月9日，聂月珍向骏美公司借款197639元，作为聂月珍支付骏美公司的购房首付款197639元，即在聂月珍没有实际收到借款款项的情况下，由骏美公司开具收到聂月珍支付首付款197639元的凭证，双方签订了借款协议一份，约定借款期限自2013年12月21日起至2014年12月31日止。借款协议中，记载了聂月珍向骏美公司认购的“中骏*四季阳光”项目（一期）12号楼903室商品房一套的总价款为657639元。2014年4月10日，由在骏美公司从事保安工作的聂月珍丈夫朱兴德，对聂月珍向骏美公司的上述借款提供连带责任保证，聂月珍丈夫朱兴德出具连带责任保证函一份交骏美公司收执，约定朱兴德如丧失骏美公司公司员工身份，朱兴德将督促买受人在解除劳动关系或终止之日10日前偿还借款协议约定的借款，否则朱兴德承担清偿连带责任。自2013年12月11日起至2015年3月12日止，聂月珍通过其个人和丈夫朱兴德，以及亲友熊瑞英、熊丹蕾的银行账户分12次向骏美公司支付了购房定金20000元、购房款402703.37元，合计422703.37元。2016年3月4日，骏美公司以快递邮寄方式向聂月珍发出催告函一份，要求聂月珍于2016年3月10日前到骏美公司售楼处，按照认购协议中所选定的付款方式交付购房款和办理有关手续；若未按认购协议约定的时间内与骏美公司签订买卖合同或者未向骏美公司提交完整的按揭资料的，骏美公司有权将聂月珍认购的房源销售他人，而无需另行通知聂月珍，且发生的税费由聂月珍承担等。聂月珍于当日收到骏美公司的上述催告函，并于2016年3月10日到达骏美公司售楼处后，双方因未达成一致意见，未能签订商品房买卖合同。2016年3月16日，聂月珍再次收到骏美公司以快递邮寄方式，向其送达的落款时间为2016年3月15日的催告函一份，骏美公司书面告知聂月珍未能按双方签订的认购协议的约定，在认购协议签订后4日内与骏美公司签订商品房买卖合同及补充协议，按认购协议中所选定的付款方式支付购房款和办理有关手续，向骏美公司提供完整的按揭资料等，已经构成严重违约，并告知骏美公司决定与聂月珍解除认购协议和没收聂月珍已支付的定金20000元，将聂月珍认购的商品房另行出售他人等。2016年4月12日，聂月珍通过律师所向骏美公司发出律师函，再次要求骏美公司与聂月珍签订上述认购房产的商品房买卖合同、办理备案登记、协助聂月珍办理上述房产的银行按揭贷款手续等，骏美公司签收律师函后未予回复。2016年3月10日，聂月珍到达骏美公司公司售楼处，双方未达成签订商品房买卖合同的一致意见。为此，聂月珍于2016年10月12日向本院提起本案诉讼。另查明，聂月珍丈夫朱兴德因于2015年3月初提出辞职，与骏美公司于2015年3月14日解除劳动关系。又查明，本案诉讼过程中，聂月珍没有向法院提出诉讼保全申请，也无垫付案件公告费。
另查明，骏美公司提供其与案外人叶莉、张锦鸿、胡毅峥、蔡亦忠分别于2013年12月31日、2014年1月6日、2014年3月3日、2014年4月9日签订的认购协议各一份，欲证明其与上述四案外人签订认购协议的内容，跟其与聂月珍签订后遗失的认购协议内容一致，并对违约责任进行了约定。
一审法院认为，聂月珍提起本案诉讼，主张其丈夫朱兴德在骏美公司工作期间，双方签订了向骏美公司认购了其开发建设的址在角美镇“中骏*四季阳光”项目（一期）12号楼903室商品房一套，并签订了书面的认购协议，双方当事人没有异议。但聂月珍主张双方签订的书面认购协议一式两份均由骏美公司保管，而骏美公司则辩解所签的认购协议一式三份，由聂月珍保留一份，骏美公司保留两份不慎遗失，双方当事人对保存或者遗失书面认购协议的事实，均没有提供证据予以证明。我国民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。聂月珍作为认购协议的一方合同当事人，未能提供书面认购协议，予以证明双方所签订的认购协议的合同性质，即是否具备了商品房买卖合同的主要内容，包括房屋面积、价格及付款时间、交房期限、违约责任等，以及认购协议条款是否违反法律、行政法规的规定，即认购协议的合同效力。因此，聂月珍作为请求人依法应当承担举证不能的法律后果。其次，我国合同法规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。因此，聂月珍请求判令骏美公司与其签订址在角美镇“中骏*四季阳光”项目12号楼903室商品房一套的商品房买卖合同，不符上述法律规定，其该项诉讼请求理由不能成立，其诉讼请求应予驳回。聂月珍在上述理由不能成立的诉讼请求基础上，进一步请求判令骏美公司协助其办理涉讼商品房买卖合同的备案登记手续，因备案登记依法必须提交书面合同，聂月珍未能提供其与骏美公司之间存在合法有效的，具备商品房买卖合同主要内容的书面合同作为备案登记依据，请求骏美公司与其签订上述商品房买卖合同诉讼请求的基础上，进一步协助其办理备案登记手续，缺乏事实和法律依据，其该项诉讼请求应予驳回。本案诉讼费，依法应当由败诉一方当事人负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回聂月珍的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于一审认定2016年3月4日催告函与骏美公司邮寄给聂月珍的催告内容是否一致的问题。一审认定2016年3月4日催告函与骏美公司邮寄给聂月珍的催告函内容一致，均载明聂月珍应于2016年3月10日前到骏美公司售楼处，办理《商品房买卖合同》及《补充协议》签订事实，以及违约的法律后果，聂月珍该异议与事实不符，不予支持。2.关于一审认定2016年3月10日聂月珍到达售楼处后，双方因未达成一致意见而未签订商品房买卖合同是否与事实一致的问题。聂月珍、骏美公司均不能提供证据证明双方于2016年3月10日骏美公司售楼处不能签订《房屋买卖合同》原因，一审认定2016年3月10日聂月珍到达售楼处后，双方因未达成一致意见而未签订商品房买卖合同并无不当，聂月珍异议认为双方未达成一致意见系骏美公司单方拒绝签订房屋买卖合同缺乏事实依据，不予采纳;3.关于聂月珍是否收到骏美公司2016年3月16日邮寄催告函的问题。虽然聂月珍否认收到骏美公司2016年3月16日邮寄催告函，但根据骏美公司分别于2016年3月4日、2016年3月16日邮寄给聂月珍催告函，两份催告函收件人、电话号码、邮寄地址均一致，应确认聂月珍收到2016年3月16日骏美公司邮寄的催告函，聂月珍该异议缺乏事实依据，不予采纳；4.关于朱兴德在骏美公司工种的问题。一审认定朱兴德在骏美公司从事保安工作，经二审庭审核实，双方对朱兴德在骏美公司担任工程经理均无异议，予以确认，一审认定朱兴德在骏美公司从事保安工作不当，予以纠正。
另查明，骏美公司分别与案外人叶莉、张锦鸿、胡毅峥、蔡亦忠签订认购协议，认购协议主要内容：买房人名称、姓名、住所，商品房基本情况（包括位置、面积、单价）、商品房价款、付款方式、付款时间，并约定“三、乙方选定以下B方式支付购房款。B、分期付款：1.乙方自认购协议生效之日起3日内支付全部购房款的60%……乙方实际支付金额以甲方出具的收款证明为准。……五、乙方未在本认购协议第一条约定的签约时间内与甲方签署《合同》或未按照第三条约定的付款时间、数额支付任一笔款项，则乙方应按商品总价款的30%向甲方支付违约金，同时甲方有权拒绝交房，且有权将乙方认购的房产另售予他人，而无需另行通知乙方，因此而发生的全部费用均由乙方承担。……”骏美公司与聂月珍签订的认购协议，除了买房人的姓名、房号、面积、总价不一致外，其余协议内容与前述案外人签订的认购协议一致。上述事实有骏美公司分别与案外人叶莉、张锦鸿、胡毅峥、蔡亦忠签订认购协议为据。二审庭审中，骏美公司关于案外人认购协议与聂月珍的认购协议“除了买房人的信息、房号、面积、总价不一致外，其余都一致，包括付款时间和双方约定签订买卖合同时间一致”的陈述等为据，可以认定。
本院认为，关于本案双方签订的认购协议内容举证责任应由谁承担的问题，实际上涉及的是双方认购协议内容的认定问题。因二审中，骏美公司自认除了买房人的姓名、房号、面积、总价不一致外，其与聂月珍所签订的认购协议内容，与骏美公司和案外人签订的认购协议内容一致。故本案可以骏美公司与案外人叶莉、张锦鸿、胡毅峥、蔡亦忠等签订认购协议的内容作为本案定案依据。
关于讼争的认购协议书包括履行讼争协议书是否具备商品房买卖合同主要条款的问题。根据前述认购协议，骏美公司、聂月珍于认购协议中，对于当事人基本情况、房屋基本情况（包括位置、面积、单价）、商品房价款、付款方式、付款时间等均作出约定，基本具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖的主要内容。并且双方对聂月珍自2013年12月11日起至2015年3月12日止，共12次向骏美公司支付了购房定金20000元、购房款402703.37元，共计422703.37元，包括聂月珍向骏美公司借款197639元，合计620342.37元，聂月珍已支付购房总价款的94%，远远高于双方约定的60%。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议已具备商品房买卖合同的规定，据此，聂月珍与骏美公司签订的认购协议应认定已具备商品房买卖合同主要条款。因此，骏美公司应当与聂月珍签订正式的《商品房买卖合同》，并完成合同备案登记的附随义务。
综上所述，聂月珍上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销福建省龙海市人民法院（2016）闽0681民初5580号民事判决。二
漳州骏美房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内配合聂月珍签订“中骏*四季阳光”项目（一期）12号楼903室房产的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同》备案登记手续。三
三、驳回聂月珍其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各10600元，均由漳州骏美房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁艺晖
审判员 陈春生
审判员 陈育生
二〇一七年八月二十四日
书记员 林延龄