北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）二中刑终字第735号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赫广阔，男，1979年12月17日出生；因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月22日被羁押，同年9月26日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。
辩护人张丽娟，黑龙江龙水律师事务所律师。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人赫广阔犯诈骗罪一案，于二Ο一五年四月十七日作出（2014）丰刑初字第2247号刑事判决。原审被告人赫广阔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员陆昊出庭履行职务，上诉人赫广阔及其辩护人张丽娟、证人赫×1、王×1、何×1到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市丰台区人民法院判决认定：
2005年1月至2013年1月间，被告人赫广阔在丰台区草桥其暂住地等处，以帮助被害人王×2、赫×2夫妇购买珠江骏景房屋为由，伪造虚假的购房合同和物业费、管理费等费用的发票票据，骗取被害人王×2、赫×2夫妇的购房款、物业费、供暖费、车位费等共计552600元。
被告人赫广阔于2014年8月22日被黑龙江省哈尔滨市公安局呼兰分局经侦大队抓获。上述赃款均未起获。
原判认定上述事实的证据有：被害人王×2、赫×2的陈述，证人邬×、徐×的证言，北京珠江房地产开发有限公司出具的证明，合生创展华北片区人力资源与行政中心出具的证明，赫广阔与王×2签订的对账金额明细单，赫广阔提供的发票、房屋租赁合同、编号为12508的北京市商品房买卖合同，速汇通业务凭证、电汇凭证、存款凭条、账户查询明细等，王×2提供的手写汇款记录，被告人户籍信息、抓捕经过、羁押证明、到案经过、破案报告及被告人赫广阔的供述等。
根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人赫广阔以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。故判决：一、被告人赫广阔犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万一千元；二、责令被告人赫广阔退赔违法所得人民币五十五万二千六百元，返还被害人王×2、赫×2。
赫广阔的上诉理由是：原审判决认定犯罪金额错误，其并未收到其中的28万元现金；其曾退回赫×23.6万元，此款应从总额中扣除。原判认定事实不清，量刑偏重，希望从轻处罚。
赫广阔的辩护人张丽娟的辩护意见是：赫广阔没有收到被害人支付的购房款28万元，证明赫广阔收到28万元的对账单明细，已经被害人进行多处修改、涂抹和增加，故此书证已不具客观性，不能作为定案依据。王×2的陈述内容是虚构的，有证据证明王×22007年春节期间并未来北京，且其2005年就已经不做煤炭生意了，故王×2关于赫广阔收到28万元以及28万元资金来源的陈述内容是虚构的，不能作为认定赫广阔收到王×228万元购房款的定案依据。赫×2、王×2购买的楼房是按揭贷款，以租养贷，不足部分由赫×2、王×2填补。如果房款已全部付清，为何在对账单中多次出现付月供，前后矛盾。对账单中标注欠广阔款的含义是赫广阔垫付的租金不足以支付贷款的部分；赫广阔曾给赫×2、赫东方各汇款18000元，此款系房屋租金，应从诈骗款中扣除。本案中实际犯罪金额是首付款185600元加上有付款凭证的56000元，共计241600元，扣除36000元，实际诈骗金额205600元。综上，请法院发回重审或改判。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：在案相关证据足以证实赫广阔骗取被害人赫×2夫妇人民币241600元的事实；赫广阔始终否认诈骗28万元的事实，辩称没有在北京收到过王×2交予的28万元现金。在案书证《明细》显示”2007年，付广阔购房款后期付款280000.00”，赫广阔质疑是后添写的，其签字时没有该内容。赫广阔提出如果该内容真实，2007年已经交付尾款，为何2009年还付月供，显系矛盾。一审时，赫广阔的姑姑和叔叔出庭作证称，听王×2夫妇提到过被骗金额是20多万元。二审赫×1也出庭证实了赫广阔2007年春节回双鸭山过年的事实。据此，该28万元是否是赫广阔诈骗金额，存在合理怀疑尚无法排除，该笔事实证据不足，上诉人赫广阔的上诉理由有一定的合理性；如果28万元的事实不予认定，则根据刑法规定，应判处三年以上十年以下有期徒刑，故上诉人提出量刑偏重问题，应在查清事实后予以裁量，一审判决认定的部分事实不清、证据不足，建议二审法院查清事实后依法改判或者裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
经审理查明：
2005年1月至2013年1月间，上诉人（原审被告人）赫广阔以非法占有为目的，虚构其在珠江地产工作的事实，以帮助赫×2、王×2夫妇购买珠江骏景房屋为由，伪造虚假的购房合同和物业费、管理费等费用的发票票据，骗取王×2、赫×2夫妇购房款、物业费、供暖费、车位费、公共照明费等共计人民币241600元。
赫广阔于2014年8月22日被抓获。上述赃款未起获。
认定上述事实的证据有：
1、被害人王×2的陈述：2005年1月左右，其爱人赫×2的哥哥的儿子赫广阔打电话对其爱人说，他现在在珠江地产工作，公司开发了一些房，因为他是领导层，公司允许买两套，价钱便宜，问其与赫×2买不买，其与赫×2说可以买，他就让其和赫×2先给他首付款。其于2005年1月29日在黑龙江双鸭山市一个建行通过转账给他第一笔5万元，又先后5次转给他共计173600元，还有一次是2005年2月24日其来看房时在北京他家给了他12000元，总共185600元首付款。首付款给完后，他就开始给其办理购房手续。
2007年春，赫广阔给其打电话说购房合同办好了让其来取，在北京他家（丰台区草桥）其看了购房合同就用现金给他结清余下的购房款共计280000元。之后房子的出租管理其就委托给他了，他还给了其一些供暖发票的复印件和出租合同复印件。2013年2月底，其准备收回房子，结果发现承租房子的人说房东不是其。其就给赫广阔打电话问怎么回事，他说由他处理。后来他告诉其说这房子他们公司给一房两卖了，他去找公司把房子要回来，让其等一等。等了一个月又说这房子要不回来了，说按现在房子的价钱给其钱，让其再等一等。又等了一个月，其再跟他联系，电话为空号，到他家去找，也没人开门，后其怀疑被骗，就报警了。
购房合同是北京市国土资源监制的北京市商品房买卖合同，编号为12508。出卖人：北京市珠江房地产开发有限公司，买房人是其爱人赫×2，但签字和刻章都是赫广阔代签的，签订日期为2006年11月16日。其去北京市珠江房地产开发有限公司查了，他们说合同是假的。其要买的房子地址是海户路珠江骏景23栋1单元1层01号商业用房，面积24.43平米，合同签订时每平米19000元。赫广阔总共骗了其552600元。
2、被害人赫×2的陈述：赫广阔是其侄子。2005年1月左右，他回原籍双鸭山市。其说其想在双鸭山买房，赫广阔说北京的房子增值快，让其在北京买，说他在北京珠江地产管买房，现在他们公司正好开发珠江骏景，可以买到合适的房号和户型。其就跟其媳妇王×2说了，她也同意。其买房给了赫广阔有50万左右，有通过汇款，有的直接给现金，现金有的在原籍给的，有的在北京赫广阔住的丰台区草桥给的，具体钱数记不清。这些钱有其自己留的钱，大部分是其媳妇存的家里的钱。2006年左右，赫广阔主动拿来一个购房合同，在原籍其家让其看，证明房子买了。其看还有其的章和其的签字，问他怎么回事，赫广阔说是替其签的，章的事情其没问。其不知道这合同是假的，其就知道他替其签字了。其也向赫广阔要过售房单位的发票，但他说给一个叫”大伟”的人，让那人拿着去办房照了，所以一直没给其。
因为买房这件事，其和其媳妇一共给了赫广阔多少钱其也不清楚，但王×2和赫广阔对过账，他们说钱对好了，赫广阔没意见。
3、证人邬×的证言：丰台区骏景园×室房产归其所有，此房是其从北京珠江房地产开发有限公司购买的一手房，于2005年11月4日签订的购房合同，2006年中旬交付的房子，同年12月1日办理的房产证。此房是底商，其一直对外出租，期间换过几个租户，现在出租给一个叫李朝勇的河南人，他在那开洗衣房有3年左右了。这房子一直由其个人支配使用及出租，其没有将房子委托他人出租及出售的意向。其不认识赫广阔和胡爱忠。
两年前，李朝勇打电话给其，说有个东北姓王的50多岁的女人找到其底商，说房子是她的，其说不可能，让她去公安局报案。她说被她侄子给骗了，之后就没有消息了。
4、房产证、房屋登记表、房地平面图、房屋所有权转移登记申请书、房屋权属证书领证凭证、商品房买卖合同证明：邬×购买丰台区骏景园×号房屋，房屋所有权人登记为邬×。
5、证人徐×的证言：其负责北京市珠江骏景的物业以及项目客服，这个项目由其公司开发及管理。其查询公司档案，没有编号为12508的合同，该合同是伪造的，因为其公司没有使用过这种制式合同，注册地址也写错了，其公司法定代表人也写错了，不是朱孟依，还有其公司叫北京珠江房地产开发有限公司，而非合同上盖章的北京市珠江房地产开发有限公司。经公司人事部查询，其公司没有赫广阔这个人，以前也没有这个人。
6、北京珠江房地产开发有限公司出具的书面证明，载明：”有关北京市珠江房地产开发有限公司与赫广阔签订的编号为12508的商品房买卖合同事宜，现答复如下：1、我司全称为北京珠江房地产开发有限公司，2、赫广阔非我司员工，3、此合同与我公司无任何关系”。
7、合生创展华北片区人力资源与行政中心出具的书证证明：该公司未与赫广阔建立劳动关系，无此人。
8、赫广阔提供的发票记载：2007年-2012年发票5张，每张发票载明每年的物业费、供暖费、车位费等费用共计4164.17元；2007年10月5日发票1张，载明律师费等费用为27966.8元的。
9、赫广阔提供的房屋租赁合同记载：2007年11月1日至2009年7月31日，赫广阔与胡爱忠签订4份房屋租赁合同，合同涉及租金共计人民币101200元。
10、赫广阔提供的编号为12508的北京市商品房买卖合同记载：赫×2与北京市珠江房地产开发有限公司（法人朱孟依）于2006年11月16日签订购房合同，赫×2出资464170元购买珠江骏景×房，首付186100元。合同上有双方签章签字。
11、速汇通业务凭证、电汇凭证、存款凭条、账户查询明细等证明：2005年1月29日，王×2（尾号为8181）向赫广阔（尾号为1109）汇款50000元；2005年5月11日，赫×2（尾号为1131）向赫广阔（尾号为1109）汇款30000元；2005年7月20日，王×2向赫广阔（尾号为1109）汇款33600元；2005年9月17日，赫×2向赫广阔汇款20000元；2006年3月9日，赫×2向赫广阔（尾号为5205）汇款40000元；2007年8月3日，向赫广阔（尾号为7599）汇款17000元；2009年8月28日，向赫广阔（尾号为4891）汇款29000元；2013年1月24日，向赫广阔（尾号为4891）汇款10000元。
12、户籍信息、抓捕经过、羁押证明、到案经过及破案报告证明：被告人赫广阔的户籍情况、抓获被告人的经过以及本案破获的基本情况。
13、被告人赫广阔的供述：其给赫×2、王×2说其是珠江地产公司的，可以买到内部低价房，因为是亲戚，他们相信其让其给他们买房。2005年至2006年间，他们陆续给其汇款20余万元，就是为了买丰台区木樨园骏景园×底商，其也带他们到那里看过房。2006年11月，其做了份伪造的购房合同，章也是其在外面私刻的北京市珠江房地产开发有限公司的公章。在丰台区草桥东路8号院2号楼2011室，其把合同给赫×2。其骗他们说房买了，其帮他们出租。在2007年至2013年间，其骗他们说其一直出租此房，期间也付过他们两次租金，共计3.6万元，后来其说手头紧，钱一直用着。期间其还向他们提供了供暖费、物业费、管理费、车位费发票，这些都是其伪造的，其买的假发票，私刻公章盖上的，目的就是让他们相信其给他们买房了。其伪造的这些发票给了赫×2、王×2。他们也把钱给其了，具体有10万元左右。
其还伪造了房屋租赁合同给赫×2、王×2夫妇，为的就是让他们相信其给他们买房了。在2013年3、4月份，王×2给其打电话，说房子根本没有买，说其骗他们了，其也承认了。其一时还不上钱，没办法其就离开北京，去哈尔滨躲起来了。其骗他们的钱是因为其做生意赔了。
上述证据已经一审法院庭审质证，本院审核后认为除王×2付28万元现金的陈述，无相关证据佐证，本院不予以确认外，其他内容属实，予以确认。
在法庭审理中，上诉人赫广阔的辩护人申请证人赫×1、王×1、何×1出庭作证。
1、证人赫×3的证言证明：2007年春节前后，其去赫×2家，当时赫×2、王×2都在家。赫×2、王×2把购房手续拿来给其看，是赫广阔送到赫×2家的。赫×2没做过煤炭生意，王×2在2005年以后就没做过煤炭生意。出事之后，王×2亲口告诉其买房花了27万多一点。
2、证人王×3的证言证明：2007年2月14号，其去哈尔滨火车站接的赫广阔，第二天赫广阔就从其家回双鸭山了。
3、证人何×2的证言证明：赫广阔与其女儿是2006年5月结婚的，2007年过年都在其家。赫广阔是2007年2月15号到的双鸭山，2007年3月5号离开的。
上述证据，经当庭质证，本院审查后认为：关于赫广阔2007年春节期间在黑龙江省双鸭山市过年的证言内容，被害人王×2认可，对此本院予以确认。赫×1其他证言内容，被害人不予认可，因无其他证据佐证，本院不予确认。
被害人王×2提供以下证据：
”赫广阔购房前期首付款、后期付全款明细”原件证明其支付赫广阔款项共计552600元。
上述证据，经当庭质证，本院审查后认为：鉴于该书证原件存在明显的裁剪、涂改、涂盖痕迹，以及被害人对书证中出现的”月供”一词不能作出合理解释，本院不予确认。
关于赫广阔的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，本院经对书证”赫广阔购房前期首付款、后期付全款明细”原件进行审查，发现该原件不仅存在多处涂改、涂盖的痕迹以及所用纸张的右侧有明显的裁剪痕迹，且被害人对原件中被涂盖的”月供”一词不能作出合理解释，本院认为该书证不能作为本案的定案根据。根据在案的汇款凭证、存款凭条、账户查询明细等书证能够印证被害人向赫广阔汇款金额为229600元，结合被告人的供述能够证实被害人支付赫广阔现金12000元，上述款项合计241600元有被害人的陈述与相关书证、被告人的供述相互印证，本院予以确认，被害人陈述的其它被骗钱款数额，因在案无相关证据予以佐证，本院不予确认。赫广阔返还被害人36000元的供述，亦无相关证据予以佐证，本院亦不予确认。综上，赫广阔的上诉理由及其辩护人的辩护意见部分成立，本院酌予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）赫广阔以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院关于一审判决认定的部分事实不清、证据不足，建议查清事实后依法改判的意见，本院予以采纳。原判认定赫广阔犯诈骗罪的事实基本清楚，定性准确，但认定犯罪数额有误，导致量刑不当，责令退赔金额有误，本院依法予以改判。鉴于赫广阔认罪悔罪，对其酌予从轻处罚。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、撤销北京市丰台区人民法院（2014）丰刑初字第2247号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）赫广阔犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月22日起至2019年8月21日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
三、责令上诉人（原审被告人）赫广阔退赔被害人王×2、赫×2人民币二十四万一千六百元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 波
审 判 员 赵志伟
代理审判员 周 耀
二〇一五年七月三十日
书 记 员 阚道祥