山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终664号
上诉人（原审被告、反诉原告）：东阿县宏顺门窗厂，住东阿县新城街道办事处大王村。
法定代表人：王习民，该单位厂长。
委托诉讼代理人：陶凤英，女，1965年10月8日出生，汉族，该单位经理，东阿县号，系王习民之妻。
委托诉讼代理人：原海波，北京市两高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：贾庆新，男，1967年3月17日出生，汉族，个体工商户，东阿县间。
原审被告：李正林（曾用名李建华），男，1970年5月12日出生，汉族，居民，东阿县区。
上诉人东阿宏顺门窗厂（以下简称宏顺门窗厂）因与被上诉人贾庆新及原审被告李正林建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2015）东民初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
东阿宏顺门窗厂上诉请求：请求依法改判驳回上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、被上诉人于2010年8月12日擅自停止施工，当时只完成主体工程的基础建设，室内外装饰也没有做，严重影响了工期，致使原约定2011年11月1日竣工日期延长至2012年8月8日才完工。一审法院以上诉人对工程予以使用来推定被上诉人之前施工的工程符合质量要求明显是错误的。一审法院并且对被上诉方未施工项目的认定与事实不符，也是错误的。2、一审法院认为反诉中宏顺门窗厂主张逾期竣工的违约责任，并无提交相关损失证据，是明显错误的，与事实不符。双方合同约定工程竣工日期是2011年11月1日。实际是2012年8月8日工程交付使用，这是双方认可的事实。因为被上诉人的单方停工的违约行为导致上诉人延期9个多月才能使用，必然给上诉人造成租金损失。二、一审判决适用法律错误。1、涉案建设工程固定总价结算合同，被上诉人擅自停止施工，如何结算已完工程款应按照鲁高法[2011]297号文的规定：“如果建设工程施工合同约定固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。”被上诉人完成的的建筑工程的大部分，按司法造价鉴定应是3660428.27-159956.3＝3500472.38。已完工程价款是4998144.5*（3500472.38/5478768.27）＝3193394.194，即使按一审被上诉人认可的上诉人已付款322万元，上诉人还多付了被上诉人2.66万元。2、在案争楼房建设过程中，上诉人按合同约定按期付款，被上诉人擅自停止施工。建设施工合同无效并不完全排除合同相关内容对当事人的拘束力，合同无效且承包方在履行合同过程中的确存在过错情况之下，不将该损失纳入合同无效过错赔偿范围，无疑与“有损失有救济”的原则相悖。一审法院只是让上诉人独自承担了合同无效的法律后果，明显错误。
贾庆新辩称：上诉人所陈述的擅自停工是错误的，因为上诉人工程款不到位造成工期顺延，后上诉人迟迟不付工程款，上诉人自行找人施工，被上诉人认为一审法院判定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持一审判决。
贾庆新向一审法院起诉请求判令宏顺门窗厂与李正林支付工程款1788956.50元，从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款承付利息并承担鉴定费1.5万元。
一审法院认定事实：2010年11月1日，原告与被告宏顺门窗厂签订工程承包合同一份，工程名称：职工公寓楼，承包性质：包工包料，承包价格：工程按实体建筑面积每平方建筑面积850元（不含税金），工程施工期间若出现工程量变更，结算时按（消耗量定额）计算。质量标准：合格，以县质监站验收为准。付款方式：设备人员进场后付总造价的15%，基础完工后付总造价的20%，三层完工后付总造价的15%，五层完工后付总造价的20%，抹灰、地板砖、刷漆期间付总造价的20%，完工后验收合格付总造价的95%，其余工程款一年后付清。工期：定为2010年10月1日——2011年10月1日，实际施工日历天数为360天，非施工方原因造成的工期延误，工期相应顺延，如施工延期，每超期一天，扣2000元。另规定安全事项。质量要求：施工应严格按图纸、图集及施工规范，不得随意变更图纸，因材料不合格和其他质量原因造成的返工，乙方（即贾庆新，下同）工料自负。楼房所用一切材料经甲方（即宏顺门窗厂，下同）批准后方可使用。甲方负责一切应甲方付的手续费用。宏顺门窗厂、王习民、李建华（即李正林，下同）在甲方处签字（盖章），贾庆新在乙方处签字。
原告贾庆新于2010年（据原告陈述应为2011年）3月16日收到工程款叁拾万元，2010年10月9日收到工程款柒拾万元，2010年11月28日收到工程款叁拾万，2011年元月16日收到大王工程款叁拾贰万元，2011年4月3日收到工程款肆拾万元，2011年5月25日收到工程款肆拾万元，2011年6月14日收到水电工程款肆拾万元付同，2011年6月14日收到工程款壹拾万元，2011年7月17日收到工程款叁拾万元，共计322万元。2011年9月19日，秦序同出具收到条一份，收到工程款贰拾万元。李成民于2012年4月6日出具收到条一份，收到仿瓷款壹万元，于2012年6月5日出具收到条一份，收到现金壹万元。
王习民妹夫周刚、两桥郑邦正、李建华、贾庆新、李英厚在场，协商未完成工程量，李英厚和周刚量的面积和长度，周刚打出来的价格表，李英厚在价格表上改的价格，共八处改动。包括楼梯扶手、墙裙、防水、垫层、门台、地板砖、墙面仿瓷、卫生间门、套装门、玻璃门、玻璃窗总计537972元，后改为337188元。2014年11月5日，贾庆新书写东阿县宏顺门窗厂工程决算单一份：一、楼房计款5880.17平方×850元=4998144.50元；二、院墙、变电室共计款128000元；三、空调机房计款100000元；楼顶造型计款220000元；以上总计款5446144.50元；五、甲方做部分工程扣除款337188元；六、甲方2012年8月8日开业前支工程款大约3320000元，以贾庆新打收到条为准；七、甲方下欠贾庆新工程款5446144.50元-337188元-3320000元，计欠款1788956.50元，以上属实：李建华签字。
依原告申请，该院在东阿县恒大建筑设计有限责任公司调取图纸一份，交由该院技术科委托天津中审联工程造价咨询有限公司对东阿县宏顺门窗厂职工住宅楼争议未施工完工程量按合同约定价格进行工程款鉴定、对现有楼顶造型按照当时市场价格进行工程款鉴定。2016年6月7日，天津中审联工程造价咨询有限公司出具津中审聊分鉴字【2016】1号鉴定工程造价结果报告，合同内未施工项目为361627.28元，现有楼顶造型为48105.22元，花费鉴定费15000元。被告宏顺门窗厂对鉴定意见有异议，该院告知其即日起七日内提交重新鉴定申请书及相关证据，但逾期未提交。
另查明，原告贾庆新系个人，作为本案工程的施工人不具有相应的工程施工资质。
审理中，原告贾庆新增加诉求主张配电箱等七项物品，共计250400元，该院告知其七日内补交诉讼费，否则对增加的部分不予支持，但原告贾庆新逾期未交纳诉讼费用。原告与被告宏顺门窗厂均认可工程总价款为499.81445万元，不包括变电室、机房、院墙，给付给原告贾庆新的332万元中有10万元院墙款。对于双方提交的调查及勘验申请，该院释明后，原告及宏顺门窗厂均表示不需要调查或勘验了。
一审法院认为：本案争议焦点为：1、《工程承包合同》是否有效；2、李建华代表东阿县宏顺门窗厂出具的工程决算单效力认定；3、关于两份图纸如何认定的问题；4、工程量变化及结算情况的认定；5、工程款是否应予支付及数额；6、李正林的责任承担问题；7、反诉72万元是否应予支持。
关于《工程承包合同》是否有效。原告贾庆新为宏顺门窗厂施工建设职工公寓楼，双方签订《工程承包合同》，从事建筑施工应具备相应的资质。原告贾庆新不具有相应的工程施工资质，故此《工程承包合同》为无效合同。
关于李建华代表东阿县宏顺门窗厂出具的工程决算单是否有效。决算单为原告书写，据李正林陈述其就签了一个名，且原告亦明知李正林于2013年初离开宏顺门窗厂，在2014年11月5日由李建华（李正林）签字的决算单不能完全代表宏顺门窗厂，该院将根据查明的事实确定工程结算情况。
关于两份图纸如何认定的问题。法院依原告申请调取的工程名称为职工公寓楼的图纸得到东阿县恒大建筑设计有限责任公司工作人员赵华、周伟的认可，与原被告签订的《工程承包合同》中工程名称相吻合，图纸设计为五层，建设工程亦为五层，且符合赵华、周伟描述的正式的图纸应是蓝图，并有设计人员、审核人员签字的图纸要件。被告提交的图纸没有相关设计人员的签字，且图纸名称为1#商住宅楼，在设计单位亦只能查到法院调取的图纸。综上，法院调取的名称为职工公寓楼的图纸与建设工程能够相互印证，该院予以认定。
关于工程量变化及结算情况的认定。该《工程承包合同》中不包括变电室、机房、院墙，双方无异议，只涉及职工公寓楼。被告宏顺门窗厂主张除了价格表中显示的，还有未做工程，并提交委托他人制作的项目表两份，但该项目表为单方行为，不如双方人员均在场进行结算的未做工程量价格表对双方有约束力，且该价格表为被告宏顺门窗厂打印，如果还有未做工程量，亦应在价格表中有所体现，故该价格表应认定为未做工程量。原告方人员李英厚在价格表上改动价格，被告宏顺门窗厂并不认可，双方对该部分工程价格不能达成一致意见，故以鉴定价格361627.28元为准。原告主张楼顶造型款项独立于总价，应另行计算，被告不认可，双方亦认可工程款总价499.81445万元无变更，且该院调取的工程图纸中显示有楼顶造型，为四个花架。原告亦称自己印象中不是四个花架而是一圈女儿墙，现建设完的工程造型是一圈女儿墙，因工程变更较多，另原告无证据证明该楼顶造型应单独计算，故对原告该主张不予认定。
工程款是否应予支付及数额。涉案工程已经建设完成，被告也已接管工程并使用，视为涉案工程已竣工验收合格，被告亦支付了一部分工程款，故原告可以请求参照合同约定支付工程价款。李成民做的仿瓷工程在未做工程价格表中已经体现，系宏顺门窗厂另行找人建设，不能抵顶原告贾庆新的工程款。对于秦序同的水电工程款，原告陈述出具了40万元水电工程款收到条并未实际收到钱，且与李正林陈述的贾庆新给李正林出具40万元收到条，由李正林与秦绪同结算吻合，且2011年6月14日收到条中有“付同”字样，为支付给秦绪同的简写，秦绪同为贾庆新方人员，如果秦绪同出具的20万元收到条算入贾庆新工程款，那么应该原告向秦绪同支付该款项，并由秦绪同向贾庆新出具收到条，而不是向宏顺门窗厂出具。故秦序同的收到条亦不能抵顶原告工程款。宏顺门窗厂主张支付村里的工程管理费10万并无提交证据，且即便为真，亦不能证明该款项应该由贾庆新承担。故工程总价为499.81445万元，去除原告打条322万元，去除未做工程361627.28元，尚欠1416517.22元。上诉人宏顺门窗厂上诉
李正林的责任承担问题。原告与被告宏顺门窗厂签订合同，王习民为宏顺门窗厂的经营者，李正林是宏顺门窗厂方人员，为职务行为，李正林对工程款给付不承担责任。
对于反诉72万元是否应予支持。该《工程承包合同》为无效合同，双方结算后，宏顺门窗厂并未按期足额支付工程款，且反诉中宏顺门窗厂主张延期交付工程，并无提交相关损失的证据，故宏顺门窗厂依据该无效合同第六条主张违约金无依据，对反诉请求该院不予支持。
原告基于《工程承包合同》起诉工程款，后建设五层楼房，决算单中院墙、变电室、空调机房先于《工程承包合同》而建设，与本案中《工程承包合同》及建设的五层楼房联系不大，本案中不予处理，原告可另行主张。
原告主张从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，该主张符合法律规定，但应以该院判决工程款数额为基数。原告主张1.5万元鉴定费，鉴定项目为两项，该院支持了未做工程项目，但楼顶造型未有支持，且1.5万元鉴定费并没有每一项的收费标准，公平起见，以原告与宏顺门窗厂各自承担7500元为宜。
为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限被告东阿县宏顺门窗厂于本判决生效后十日内支付原告贾庆新工程款1416517.22元、鉴定费7500元及自起诉之日起至判决书确定还款之日止以1416517.22元为基数以中国人民银行同期同种类人民币贷款基准利率计算的利息。二、驳回原告贾庆新对被告东阿县宏顺门窗厂其他诉讼请求。三、驳回原告贾庆新对被告李正林的诉讼请求。四、驳回反诉原告东阿县宏顺门窗厂对反诉被告贾庆新的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20900元，由原告贾庆新承担3351元，被告东阿县宏顺门窗厂承担17549元，保全费5000元、反诉费5500元由被告东阿县宏顺门窗厂承担。
二审中，上诉人宏顺门窗厂提交2011年9月5日被上诉人贾庆新收工程款壹拾万元收据一张，拟证明除一审认定的322万元外，上诉人还支付给被上诉人10万元工程款。
被上诉人贾庆新质证对证据的真实性无异议，但称该工程款收据是收的院墙和变电室工程款。
合议庭评议认为一审时上诉人提交的收据总计款322万元，双方已认可被上诉人收332万元中有10万元作为院墙和变电室的工程款，此10万元收据应是院墙和变电室工程款，故此不能证明被上诉人贾庆新还收到过涉案工程款10万元。
上诉人宏顺门窗厂提交2012年6月7日房桂民收工程款防水叁佰元的收据一张，拟证明防水是上诉人找人施工的。
被上诉人贾庆新质证认为该证据无意义，因为防水已在工程量中扣除。
合议庭评议认为，一审中双方的未做工程量价格表中已包含防水，说明防水已扣除，上诉人拟证明的事项已在一审中作出处理，故该证据对本案审理无实际意义。
上诉人宏顺门窗厂提交王善伟证明条一张，拟证明涉案工程部分材料款9笔计93200元由上诉人支付。
被上诉人贾庆新质证认为该证据与涉案工程无关，所谓材料款被上诉人不清楚，因为被上诉人施工期间所有材料款均已付清。
合议庭评议认为，王善伟以证明条的形式出具的证明上诉人支付材料款的证明力不高，且上诉人与被上诉人合同约定的是大包，后期无对工程材料款由上诉人支付的约定，上诉人亦无材料使用过程中被上诉人签字认可的手续，故不能证明被上诉人在施工期间使用材料由上诉人支付相应价款的事实。
上诉人宏顺门窗厂提交2011年4月24日至2012年7月5日支付冯乐祥安装装饰工程款单据22张计款261万元，拟证明安装装饰工程与被上诉人无关。
被上诉人贾庆新质证认为该证据与本案无关，被上诉人干的是土建工程，该证据涉及的是装修工程款。
合议庭评议认为，从双方《工程承包合同》约定“工程按实体建筑面积每平方建筑面积850元”看，被上诉人贾庆新承建的是土建工程，上诉人提交的上述证据系装修工程款，与本案工程款无关联性。
上诉人宏顺门窗厂提交2011年9月19日秦绪同收到工程款20万元收据一张，拟证明给排水工程是上诉人负责安排付款。
被上诉人贾庆新质证称该证据与本案无关，因为秦绪同的水电工程款被上诉人已经给上诉人打了40万元的支工程款条子，40万元全部结清，被上诉人打条并不给被上诉人款，由上诉人直接将款项付给秦绪同，一审对此问题已经明确。
合议庭评议认为，对水电工程款40万元的问题，一审已经详细分析认定，该认定符合常理，40万元已经计入上诉人支付被上诉人工程款总额322万元之中，上诉人向秦绪同付款时秦绪同写的收据不能再重复计入工程款。
上诉人宏顺公司提交2011年9月19日赵先锋收到消防工程款15万元收据一张，拟证明消防工程是上诉人负责安排付款。
被上诉人贾庆新质证认为该证据与本案无关，被上诉人干的是土建工程，该证据涉及的是消防工程款。
合议庭评议认为，双方《工程承包合同》未涉及消防工程，消防工程一般由具有相应资质的施工队伍单独完成，从双方约定“工程按实体建筑面积每平方建筑面积850元”的价格分析，被上诉人贾庆新承建的是土建工程，一般也不会包括消防工程，被上诉人辩称的理由可信度较高，故上诉人提交的上述证据与本案工程款无关联性。
上诉人宏顺公司提交2012年4月6日李成民收到防瓷款1万元及2012年6月5日收到现金1万元收据2张，拟证明上诉人对防瓷工程款单独支付。
被上诉人贾庆新质证认为该证据无意义，因为防瓷已在工程量中扣除。
合议庭评议认为，一审中双方的未做工程量价格表中已包含防瓷，说明防瓷已扣除，上诉人拟证明的事项已在一审中作出处理，故该证据对本案审理无实际意义。
一审查明的事实二审予以确认。
本院认为，关于被上诉人贾庆新所施工工程量的工程款结算问题。上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》约定“工程按实体建筑面积每平方建筑面积850元”，双方亦认可工程款总价499.81445万元无变更。被上诉人贾庆新所施工工程量的工程款计算应以工程款总价减去未施工工程量的价款，一审法院已经委托天津中审联工程造价咨询有限公司作出工程造价报告，结论为合同内未施工项目为361627.28元，故被上诉人贾庆新所施工工程量的工程款应为4636517.22元。上诉人宏顺门窗厂上诉所称的按照鲁高法[2011]297号文的规定，按比例计算与一审法院所采用的计算方法得出的结论应是一致的。上诉人上诉主张所列的计算方式与文件规定精神不符，无事实与法律依据，本院不予采信。关于被上诉人是否构成违约，应否支付违约金的问题。被上诉人贾庆新撤出工地时完成工程量的工程款为4636517.22元，而上诉人宏顺门窗厂只支付了322万元，被上诉人贾庆新主张系因为未按进度支付工程款而撤出工地与事实相符，造成工程延期也是上诉人宏顺门窗厂的原因使然，故一审法院对上诉人的反诉请求未予支持是正确的，上诉人宏顺门窗厂的上诉理由，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人宏顺门窗厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23049元，由上诉人东阿县宏顺门窗厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 张绍方
审判员 孔繁奎
审判员 郭召勇
二〇一七年五月二十五日
书记员 郑银银