山西省太原市迎泽区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）迎商初字第219号
原告山西汾水建筑有限公司，住所地太原市迎泽区双塔西街46号。组织机构代码27620160-4。
法定代表人郭永贵，该公司总经理。
委托代理人赵斌，山西鸿翔盛律师事务所律师。
委托代理人李清怀，男，该公司员工，住太原市万柏林区。
被告太原烟草实业总公司，住所地太原市迎泽区食品街19号。
法定代表人毛文彪，该公司总经理。
委托代理人杨成才，山西杏梅律师事务所律师。
原告山西汾水建筑有限公司与被告太原烟草实业总公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山西汾水建筑有限公司的委托代理人赵斌、李清怀，被告太原烟草实业总公司的委托代理人杨成才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告山西汾水建筑有限公司诉称，2012年11月2日，原被告双方就被告公司店铺修缮项目一事经协商一致订立施工合同，合同约定原告以包工包料的方式进行施工。2012年11月2日原告依约开始施工。施工完第二阶段后，被告对设计图纸进行了重大修改，导致原告的工程量大大增加，在原合同约定的期限内无法完成。原告与被告就此事进行磋商，双方口头约定工程顺延、工程变更后工程款事宜。在达成口头合同后原告加班加点，在2013年1月7日完成该工程。被告至今未出具工程验收报告，但在工程完工后被告投入使用至今。该工程的工程款总计为564512.72元，2012年11月5日被告向原告支付进场费10万元，11月21日被告支付进度款10万元。2013年1月7日工程完工至今原告多次向被告索要剩余工程款364512.72元，被告都以各种理由推脱拒不支付。综上所述，原告认为，工程延期是由于被告在施工过程中增减施工项目所致，被告的行为已严重违反合同约定，并给原告造成了严重损失，应当向原告及时支付工程款。为维护原告的合法权益，故诉至法院，要求1、被告一次性支付拖欠原告工程款364512.72元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告太原烟草实业总公司辩称，1、双方于2011年11月签订合同，合同签订后，被告按照约定支付工程款。但是，原告从合同签订以后到开庭之日都没有完工，目前工程处于未完成、未验收、未结算的状态。原告的部分施工工具仍保留在现场，被告至今没有使用未完工的店铺，原告至今不能完工给被告造成了经济及企业形象的损失。由于被告属于经营性企业，如果停业会造成巨额的经济损失。在原告不能如期完工且经过被告多次通知仍不能恢复施工的情况下，被告使用了只是其中的一间，面积仅为原告施工全部面积的五分之一，而且是在被告自行完成后续工程才勉强入住使用。依据双方的合同，原告承揽的工程是给被告的门头以及外立面进行重新施工，以满足食品街管理公司的要求。原告的施工范围是拆除旧的外立面并重新修建新式风格的外立面的门头。被告入住其中一间并不代表该间房屋的工程施工并验收合格。被告是在原告没有施工完毕的房屋内进行营业。2、原告已经完成部分也存在大量的质量问题。3、由于原告至今没有完工，已经形成违约金。合同约定，原告应当在2012年11月27日完工，合同第八条第二款的约定，如果原告不能如期完工，应当按照日千分之四支付违约金。原告应每天支付被告违约金1332元，从2012年11月27日计算到开庭之日2014年1月7日，共计405天，违约金合计539460元。对此，被告保留诉讼的权利。
为证明自己的主张，原告提供的证据为：1、太原烟草实业总公司店铺东立面修缮项目施工合同；2、建筑安装工程预算书四份；3、当庭提交一份工程预算书；4、工程设计图2张；5、工程设计效果图3张；6、实地拍摄照片3张；7、对方打款的凭证2张；8、郭凯的书面证言。
被告质证表示：对证据1合同真实性没有异议；对证据2只认可盖章那份，对真实性无异议，对其余预算书的真实性和证明内容均不认可；对证据3超过举证期限；对证据4没有异议；对证据5不予认可，对证据6真实性认可，从照片看我公司没有使用房屋，二层没有玻璃；对证据7认可；对证据8不予认可。
被告提供的证据为：1、太原烟草实业总公司店铺东立面修缮项目施工合同；2、补充协议；3、照片32张。
原告质证表示：对证据1没有异议；对证据2真实性有异议，没有加盖原告公司印章；对证据3不予认可。
经审理查明，2012年11月2日，原被告签订了太原烟草实业总公司店铺东立面修缮项目施工合同，约定工程名称：太原烟草实业总公司店铺东立面修缮项目；工程地点：太原市食品街；工程内容：东立面拆除、隔扇窗装修、清水墙砌筑、进户门制作安装、油漆彩绘等；承包范围：见山西汾水建筑有限公司工程预算书项目明细；承包方式：包工包料；开工日期：2012年11月2日；竣工日期：2012年11月27日；合同工期总日历天数：25天；合同总价款：叁拾叁万叁仟元整；合同总价款由甲方（被告）按工程进度支付乙方（原告），具体支付方式如下：1、合同签订后甲方（被告）支付乙方（原告）百分之三十的进场费、材料费及施工组织措施费；2、屋面瓦件修缮完成、立面拆除完毕后支付百分之三十；3、清水墙砌筑、门窗安装、门头彩绘完成后支付百分之三十五；4、全部工程完成，甲方（被告）验收合格后留百分之五工程款为质保金；5、工程验收六个月后支付质保金。中国工商银行进账单（收账通知）显示：2012年11月2日，被告支付原告10万元。中国建设银行进账单（回单）显示：2012年11月21日，被告支付原告10万元。庭审结束后原告坚持提出鉴定申请，被告未表示反对，太原市中级人民法院法庭科学研究中心委托山西家豪工程造价咨询有限公司进行了鉴定，山西家豪工程造价咨询有限公司于2015年1月15日出具工程造价鉴定报告书，鉴定意见为：“我公司依据你方提供的相关资料合同现场勘察情况，确定2014年12月4日太原市食品街九州茶艺、九州烟行店铺建筑安装工程的工程造价（该工程为复古工程）为384722.39元（大写：人民币叁拾捌万肆仟柒佰贰拾贰元叁角玖分），其中：1、甲乙双方合同最终定价333000元。2、二层变更后减少的项目-81925.68元。3、甲乙双方合同外增加的项目133648.07元”。对于鉴定意见，原告表示无异议，被告表示鉴定意见对未完工部分及存在质量问题部分没有作出鉴定，也没有对造价进行核减。
本院认为，原被告签订的太原烟草实业总公司店铺东立面修缮项目施工合同系双方真实意思表示，未违反法律行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应严格按照合同约定履行自己的合同义务。原告起诉状中称，施工完第二阶段后，被告对设计图纸进行了重大修改，导致原告的工程量大大增加，在原合同约定的期限内无法完成。但原告未提供被告更改设计以致工程量增加的证据，未完成举证责任，故原告起诉状中工程款较施工合同约定的工程总价款超出的部分不予支持。山西家豪工程造价咨询有限公司虽出具工程造价鉴定报告书，确定2014年12月4日太原市食品街九州茶艺、九州烟行店铺建筑安装工程的工程造价（该工程为复古工程）为384722.39元，但原被告的合同约定工程为包工包料并确定了固定的工程总价款，原告未能提供其主张的合同变更以及双方进行结算的证据情况下，仍应按双方于2012年11月2日签订的合同履行各自的义务，故鉴定报告书关于工程价款的部分本院无法采纳。原告要求被告支付剩余工程款，应当提供证据证明其承建的工程已按约定竣工验收合格，审理中原告未提供相应工程竣工验收及其向被告要求结算的证据，其提供的3张照片不足以证明被告已将工程擅自投入使用，但结合鉴定意见的相关内容以及被告在约定的工期届满至原告提起诉讼前未向原告提出继续完成工程主张的事实，可以推定原告承建的工程完工，由于原告未能证明工程经验收合格，故双方约定的质保金尚不具备履行条件，本案对该部分主张无法支持。关于被告辩称的工程质量和违约责任问题，可另行主张权利。故依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，判决如下：
一、被告太原烟草实业总公司于本判决生效之日支付原告山西汾水建筑有限公司工程款十一万六千三百五十元。
二、驳回原告山西汾水建筑有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费六千七百六十七元由原告负担四千六百零八元、被告负担二千一百五十九元，鉴定费一万五千元由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 王 剑
人民陪审员 刘建珍
人民陪审员 李红霞
二〇一五年五月六日
书 记 员 任瑞玲
相关法律规定：
《中华人民共和国合同法》
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。