广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深福法民四初字第12号
原告马原，住址广东省深圳市福田区。
委托代理人何志杰，广东联建律师事务所律师。
委托代理人李楚红，广东联建律师事务所律师。
被告深圳市捷顺科技实业股份有限公司。
法定代表人唐健，董事长。
委托代理人王国强，住址广东省珠海市香洲区，公司人力资源部经理。
委托代理人白锡峰，住址广东省佛山市顺德区，公司法务主管。
上列原告诉被告劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理，现已审理终结。
本案相关情况
一、入职时间：2007年3月17日。
二、工作岗位：被告三分厂工艺组工程师。
三、签订劳动合同的情况：双方签订有书面劳动合同，最后一份为2010年3月17日日签订的无固定期限劳动合同。
四、关于2014年1月1日至2014年7月31日期间的工资差额：原告主张，2013年12月之前岗位是采购部电子组主管，每月工资为8000元以上，2014年1月至4月调整为5000元以上，2014年5月之后调整为4000元以上，原因是被告调整了原告的工作岗位。被告主张，原告在2013年12月之前在采购部电子组主管，工资构成为基本工资5300元＋绩效奖金，绩效奖金每月不固定，要视原告工作表现综合评定，2014年1月起原告调任工艺工程师后其月基本工资没有变化仍然是5300元，但由于该岗位不存在绩效考核问题，因此没有绩效奖金，2014年5月以后没有调整工资仍为5300元，实收工资变少是因为考勤扣款、伙食费扣款。被告向本院提交2013年8月至2014年7月的工资清单以证明其主张，该工资清单显示原告于2014年1月之前基本月薪为5300元／月，有绩效奖；2014年1月之后基本月薪为5300元／月，无绩效奖，其他的工资项目数量均一致。庭审中，原告对于工资清单所列的实发金额、社保、公积金等数额予以确认。本院认为，根据法律规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案双方当事人已经对劳动合同进行变更的情况下，被告调整原告的工资薪酬属于被告的用工自主权，原告已经到新的工作岗位任职数月，并按调整后的工资标准领取劳动报酬，原告未提交证据证明对于该期间的工资标准提出异议，应承担举证不能的法律后果，双方已实际履行变更后的劳动合同，原告诉请被告按照劳动合同变更前的工资标准支付工资差额，缺乏依据，本院不予支持。
五、关于2014年8月1日至2014年8月28日期间的工资：庭审中，原告确认2014年8月1日至2014年8月28日期间被告共支付原告4532.23元。本院认为，依据原告的基本工资数额5300元／月，经核算，被告应向原告支付2014年8月1日至2014年8月28日期间工资差额341.33元（5300÷21.75×20-4532.23）。
六、关于年终奖：原告主张，被告应向其支付2014年度年终奖。被告主张，原告不符合发放2014年年终奖的规定。本院认为，原告未能向本院提交证据证明双方约定发放年终奖的标准以及原告符合发放年终奖的条件，应承担举证不能的法律后果，原告的该项诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
七、离职时间：2014年8月28日。
八、离职前12个月平均工资：根据原告提交的银行账户交易明细以及被告提交的工资清单，经核算，原告离职前12个月平均工资为8438.77元。
九、解除劳动关系情况：被告主张，原告担任采购主管工作时不能胜任该岗位工作，经过调整岗位并进行多次培训后原告仍然不能胜任新的工作岗位，因此解除双方的劳动关系。原告主张，被告系违法解除双方的劳动关系。原告向本院提交解除劳动合同通知书、工艺组人员职责分工及优化、电话录音光盘以证明其主张。被告向本院提交培训记录表、2014年工艺组电子类培训调研测试题、2014年5月工艺工程师任职能力考核结果、2014年8月26日谈话录音光盘以证明其主张。经查，解除劳动合同通知书显示“因你在任职采购主管期间，经确认存在管理失职行为、能力不胜任该岗位工作，公司于2013年12月1日将你调岗至三分厂工艺工程师。历时9个多月，经多次辅导与沟通，对产品的生产工艺图制作、产品故障维修分析、测试架的制作等仍不能胜任，CAD与protel等工艺制作工具仍不能掌握，不能胜任本岗位工作，不能完成相关工作任务，在日常工作中多次出现怠工行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款等相关规定，经公司研究决定：1、自2014年8月28日起与马原解除劳动合同并请马原按公司规定办理好工作交接与离职手续；2、在马原办理完离职手续后，公司将根据相关劳动法律规定为马原依法办理与离职有关的事宜。培训记录表显示原告参加了三次培训，培训内容分别为“PLM系统”、“CAD平面及3D绘图”、“CAD画图”，测试题显示原告得分为56分、考核结果显示原告测试得分为56分不合格。庭审中，被告对原告提交的解除劳动合同通知书的真实性予以确认，原告对被告提交的培训记录、培训测试题、任职能力考核结果、2014年8月26日谈话录音光盘的真实性予以确认。本院认为，如前所述，双方已经对劳动合同的内容进行变更，原告的工作岗位变更为三分厂工艺组工程师，且双方已经实际履行变更后的劳动合同超过一个月，根据被告提交的经原告确认真实性的培训记录、考核结果等证据证明原告存在经培训后仍不能胜任新岗位工作，本院采信被告的主张，在被告未提前30日通知原告的情况下，被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金及待通知金共计71729.55元（8438.77×（7.5＋1）］。被告已支付原告款项共计60190.11元，被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金及待通知金差额共计11539.44元（71729.55-60190.11）。
十、未休年休假工资：原告主张，2012年至2014年其每年享有15天年休假，三年共计45天年休假未休。被告主张，2012年年休假超过仲裁时效，每年春节期间在法定天数以外增加三天带薪年休假。被告向本院提交元旦、春节放假通知以证明其主张。本院认为，被告作为用人单位，应就原告休年休假的情况承担举证责任，被告提交的元旦、春节放假通知不能证明原告休年休假的情况，应承担举证不能的法律后果，本院采信原告的主张，被告未安排原告休2012年至2014年期间的年休假。根据法律规定，年休假可以跨一个年度安排，2012年度的未休年休假工资的申请仲裁时效期间应当从第三个年度的1月1日起算，即2014年1月1日起算，原告于2014年申请劳动仲裁，并未超出1年的仲裁时效期。原告主张2012年至2014年度未休年休假工资本院予以支持，经核算，2014年度的年休假经折算后为9天［15×（240÷365）］，被告应向原告支付2012年至2014年度未休年休假工资30263.18元（8438.77÷21.75×（15＋15＋9）×200%］。
十一、律师费：根据法律规定，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元。原告为本案诉讼支付了6000元律师费，被告律师费应按原告申诉请求胜诉比例赔偿，因此，被告应支付原告律师费995.81元（6000×（341.33＋11539.44＋30263.18）÷（155305.31＋12488.33＋33336.04＋9340.39＋43456.5）×100%］。
十二、仲裁案号：深劳人仲案（2014）4758号。
十三、仲裁请求：1、被告支付违法解除劳动合同赔偿金155305.31元；2、被告支付2014年1月1日至2014年8月28日期间的年终奖12488.33元；3、被告支付2014年1月1日至2014年7月31日期间的工资差额33336.04元；4、被告支付2014年8月1日至2014年8月28日期间的工资9340.39元；5、被告支付2012年、2013年、2014年的未休年休假工资43456.5元；6、被告支付本案律师费6000元。
十四、仲裁结果：1、被告支付2014年8月1日至8月28日期间的工资差额341.33元；2、被告支付解除劳动合同的经济补偿金及代通知金差额11539.44元；3、被告支付2013、2014年度休假工资差额18623.49元；4、被告支付律师代理费526.17元；5、驳回原告的其他仲裁请求。
十五、原告诉讼请求：与仲裁请求一致。
裁决结果
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《深圳市员工工资支付条例》第十四条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告深圳市捷顺科技实业股份有限公司支付原告马原2014年8月1日至2014年8月28日期间的工资差额341.33元；
二、被告深圳市捷顺科技实业股份有限公司支付原告马原解除劳动合同的经济补偿金及待通知金差额11539.44元；
三、被告深圳市捷顺科技实业股份有限公司支付原告马原2012年至2014年度未休带薪年休假工资30263.18元；
四、被告深圳市捷顺科技实业股份有限公司支付原告马原律师费995.81元；
五、驳回原告马原的其他诉讼请求。
被告应于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元（未缴纳），按规定实际收取10元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 杜 阳
人民陪审员 陈 洁 珊
人民陪审员 李 宏 新
二〇一五年六月二十日
书 记 员 陈子欣（代）