安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖05民终368号
上诉人（原审原告）：姚日水，男，1969年9月9日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。
委托诉讼代理人：茆晓晴，安徽和州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽万臣服装有限公司，住所地安徽省马鞍山市和县香泉镇张集工业园区，注册号340523000006780，组织机构代码59144205-3。
法定代表人：杨生业，董事长。
委托诉讼代理人：潘定凯，安徽汪维斌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨生业，男，1976年12月30日出生，汉族，住安徽省马鞍山市和县。
原审第三人：安徽省和县第三建筑安装工程公司，住所地安徽省马鞍山市和县历阳镇文昌南路149号，统一社会信用代码91340523153794016W。
法定代表人：施正清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何彬，安徽和州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：包强，安徽和州律师事务所实习律师。
上诉人姚日水、安徽万臣服装有限公司（以下简称万臣公司）因与被上诉人杨生业，原审第三人安徽省和县第三建筑安装工程公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2016）皖0523民初1909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人姚日水及其委托诉讼代理人茆晓晴，上诉人万臣公司的委托诉讼代理人潘定凯，被上诉人杨生业，原审第三人三建公司的委托诉讼代理人何彬、包强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姚日水上诉请求：撤销原判并依法改判。一、一审判决认定的万臣公司应付姚日水工程款数额有误，应为2578830.21元而不是1698506.01元。其一，万臣公司于2013年5月25日作出虚假承诺，称由其代付部分材料款以及收尾工程款2926000元，但其实际上只代付779027元；其二，对于万臣公司承诺代付却未能代付的689000元，一审法院不应要求姚日水对此承担证明责任。姚日水虽在2013年5月25日出具一份6281000元的领条，但领条是基于万臣公司出具的2926000元代付款均已付清的证明，而万臣公司实际上未能履行其代付款义务，因此应当由万臣公司提供相关代付款已经付清的证据。万臣公司作为有严格财会制度的公司，其财务账目中对于代付款情况应当有记载，根据举证能力和省高院的指导意见要求，都不应当由姚日水承担证明万臣公司代付款的责任。其三，外墙修补工程款101395.2元和楼层地坪修补工程款89929元不应在姚日水施工款中扣除。这两部分属于收尾项目工程，由于万臣公司未能按约定支付工程款，其假意承诺收尾工程款由其自行负责，但最后审计确定的收尾工程款不在姚日水的完工工程范围内，因此该部分金额不应当扣除；二、一审判决从2016年11月9日起算万臣公司欠款利息属于适用法律错误。按照最高法院的相关司法解释，利息应当从应付工程价款之日起计算，因此1465973元欠款应当从2013年1月20日起计算利息，而1112857.21元欠款应当从2014年1月20日起计算利息；三、万臣公司与杨生业的财产混同，因此杨生业应当对万臣公司所欠工程款承担连带清偿责任。万臣公司是个人独资公司，按照公司法的规定，杨生业作为唯一股东不能证明自己个人财产独立于公司财产，就应当对案涉债务承担连带责任；四、三建公司也应当对万臣公司所欠工程款承担连带责任。根据合同相对性原则，作为实际施工人的姚日水向三建公司主张工程款，而三建公司向万臣公司主张工程款，现在由于三建公司怠于主张权利导致万臣公司未能履行给付工程款的义务，理应由三建公司承担连带责任。
针对姚日水的上诉，万臣公司辩称：一、关于工程款数额我方不同意姚日水的观点，同时认为一审判决确定的工程款数额过高；二、关于利息我方认为万臣公司在履行过程中没有过错，不应当承担利息；三、姚日水要求杨生业和三建公司承担连带责任没有任何法律依据。
针对姚日水的上诉，杨生业辩称：同意万臣公司答辩意见。
针对姚日水的上诉，三建公司陈述称：一、本案所涉及的厂房工程已经竣工验收，姚日水作为工程的实际施工人，有权向万臣公司主张工程款；二、万臣公司与姚日水已经就案涉工程自行结算，并形成相关结算材料，但并未经过三建公司的同意；三、按照法院作出的生效判决，三建公司已经支付相关的工程款，姚日水要求三建公司承担连带责任没有法律依据。
万臣公司上诉请求：撤销原判并依法改判。一、一审法院未能正确认定三建公司违法转包这一重要事实。万臣公司是与三建公司签订的建设施工合同，但三建公司承建工程后未经万臣公司同意便将工程交给无任何资质的姚日水施工，最后由于姚日水无能力组织正常施工，万臣公司被迫组织人员完成姚日水未完成部分。一审法院仅凭厂房办理产权证的事实就认定工程已经完工合格，这种认定是错误的。由于案涉建设施工合同无效，姚日水不具备诉讼主体资格，不能以实际施工人身份起诉万臣公司；二、一审法院的计算方法有误。姚日水出具的领条应当视为万臣公司对姚日水的实际付款，一审法院再将第三人代付的的款项扣除没有依据。第三人实际支付的依据不足，即便存在代付也是另一法律关系，不应当在本案中扣除，所以万臣公司应付姚日水的工程款应当是1040533.01元。收尾工程和未完成工程在本案中是两个不同概念，因此万臣公司为姚日水垫付的800000元收尾工程款应当从万臣公司应付款中扣除；三、由于姚日水违约在先，一审法院判令万臣公司承担利息没有法律依据。
针对万臣公司的上诉，姚日水辩称：一、万臣公司称三建公司非法转包并造成其损失，这一主张是不能成立的。万臣公司就该项主张已经起诉过三建公司和姚日水，但被法院驳回，万臣公司并未上诉；二、万臣公司欠付姚日水的工程款为2578830.21元而不是1040533.01元，姚日水出具的6281000元领条不能作为万臣公司支付工程款的依据。该领条是附带生效条件的，由于万臣公司未能按照承诺代付款项，因此该领条并未生效。至于杨某某证明中承诺代付的收尾工程款800000元，经过审计鉴定确定的收尾工程款为1101428.55元，扫尾工程并不在姚日水的实际施工范围内，而出现收尾工程的原因是万臣公司未能及时付款；三、万臣公司未按照约定的时间和数额支付工程款，属于违约行为，姚日水主张利息有事实和法律依据。
针对万臣公司的上诉，杨生业辩称：同意万臣公司的上诉意见。
针对万臣公司的上诉，三建公司陈述称：案涉一号厂房已经投入使用并办理产权证，姚日水与万臣公司对代付款、姚日水已领款以及收尾工程均进行商定。本案一审期间，姚日水与万臣公司共同委托鉴定机构对案涉工程进行审计审核，现在应当按照审计结果进行结算。
姚日水向一审法院起诉请求：请求判决万臣公司立即给付工程款3425000元及逾期付款的利息，杨生业对此承担连带责任。
一审法院认定的事实：2012年4月22日万臣公司与三建公司签订一份《建设工程施工合同》，合同的主要内容为：万臣公司将位于和县张集开发区1#厂房工程发包给三建公司施工建设。工程内容：土建及安装。承包范围：图纸及合同约定的范围。开工日期：2012年5月1日，竣工日期2012年8月30日，合同工期总日历天数120天。合同价款暂定8000000元。工程款的付款方式为：2012年5月30日前付70万元；2012年6月30日付60万元；2012年8月30日付70万元；2013年元月20日前付380万元；2014年元月20日前余款全部付清。发包人和承包人违约执行通用条款的约定。决算办法：1、按照安徽省2000年土建定额、2000年安装定额、2003年补充定额、1999年装饰定额及相配套的标准计算；2、材料价格按照马鞍山市同期信息价进入决算。合同还对其他方面进行了约定。合同签订后，姚日水在现场组织施工。
2012年4月23日甲方三建公司与乙方万臣公司1#厂房项目部姚日水签订一份《协议书》，主要内容为：乙方的自主经营、自负盈亏、独立核算、按章纳税，按规定上缴承包费确保所承建的工程安全、质量、工期，以及农民工工资及时足额发放，若由此引发的施工，乙方承担一切经济及法律后果。乙方上缴甲方的管理费按该项工程的决算价0.8%。乙方自本协议签订之日起，即为公司员工，自觉遵守工程一切规章制度，不得做任何有损于公司形象的人和事。此协议签订后，万臣公司1#厂房项目部债权债务及其他经济往来均由乙方自行处理、承担。
合同签订后，姚日水于2012年5月1日开工建设1#厂房。在合同约定工期内姚日水没能完工，后万臣公司自行完工，该厂房已于2013年办理的产权证，且已投入使用。
2013年5月25日万臣公司的杨某某出具给姚日水一份《证明》，内容为：和县三建公司承建万臣公司一号厂房工程，以下材料款由万臣公司代付（已付清）：1、钢筋款890000元、2、混凝土（友西）547000元、3、混凝土（碧桂园）79000元、4、桩基240000元、5、铝合金窗320000元、6、沙、水泥、石头（马友亮材料款）50000元、7、收尾工程款800000元。
2013年5月25日姚日水出给万臣公司一份《领款收条》，内容为：承包人姚日水自2012年5月1日到2013年4月30日领取万臣公司1号厂房工程款总计如下：1、现金2375000元；2、发各班组工资总计980000元、3、付钢筋工程款890000元、4、付商品混凝土工程款（友西）547000元、5、付商品混凝土工程款（碧桂园）79000元、6、付桩基工程款240000元、7、付铝合金窗工程款320000元、8、付收尾工程款800000元、9、付沙石工程款50000元（马友亮），合计6281000元。
2016年11月8日安徽省鑫诚工程咨询有限公司出具的万臣公司新建厂区01#厂房工程审核报告，审定金额为6912857.21元（不包含未完工项目）。未完工项目审定价为1101428.55元。
一审法院认为，万臣公司与三建公司签订的《建设工程施工合同》，在平等自愿的基础上签订，不违反法律，合法有效，双方应完全履行。姚日水作为实际施工人进行了施工建设。现案涉厂房已于2013年办理的产权证，且已投入使用，可以视为工程合格。万臣公司应依法支付工程款。01#厂房工程经审核，姚日水实际施工的工程量价款为6912857.21元。姚日水认为万臣公司未按照合同施工进度付款造成其无法完工，万臣公司对此未能举证证明，并且2013年5月25日万臣公司杨某某出具给姚日水一份《证明》证明已代付七项费用，同时姚日水出具给万臣公司一份《领款收条》，载明姚日水已领款及代付款情况，双方还对收尾工程款进行了商定，可视为双方对未完工的工程进行了结算。从上述的《证明》、《领款收条》中可以看出，姚日水是认可已领款及代付款，姚日水现认为万臣公司没有完全付清代付款，姚日水应付举证责任。通过庭审查明万臣公司代为支付给材料供应商张昌传89万的钢筋材料款中有39万元是由第三人承担，万臣公司实际只付了50万元；万臣公司代付的马鞍山友西混凝土547000元中有267973元由第三人支付，上述二笔款项可以在已付款数额中扣除。姚日水在《领款收条》注明已收现金2375000元；发各班组工资总计980000元、付钢筋工程款890000元、付商品混凝土工程款（友西）547000元、付商品混凝土工程款（碧桂园）79000元、付桩基工程款240000元、付铝合金窗工程款320000元、付沙石工程款50000元（马友亮），共计为5481000元，加上已汇到三建公司账户的20万元，扣除未代付的材料供应商张昌传390000元、马鞍山友西混凝土267973元，万臣公司尚欠工程款1889830.21元（6912857.21元-5481000元-200000元+390000元+267973元）。另外2014年1月20姚日水代表施工方签名确认委托万臣公司修补的外墙修补工程量101395.2元、楼层地坪修补工程量89929元，属于在双方结算之后委托万臣公司对工程进行的维修费用，应予扣除。至此，万臣公司余欠工程款为1698506.01元（1889830.21元-101395.2元-89929元）。因三建公司怠于行使权利，发包人可以在欠付工程价款范围内对实际施工承担责任。因合同中约定的违约责任使用通用条款，通用条款中无具体的违约责任的规定。万臣公司、姚日水及三建公司委托的安徽省鑫诚工程咨询有限公司于2016年11月8日出具了万臣公司新建厂区01#厂房工程审核报告，此时双方的工程价款才最终明确。万臣公司应在工程价款明确时支付工程款，逾期未付，应支付利息，按照人民银行规定的同期同类贷款利率标准，自2016年11月9日起计算至本案确定的给付之日止。因本案诉讼的是工程款，不涉及万臣公司的资产和负债等公司经营情况。姚日水在本案诉讼中诉求杨生业对此承担连带责任，依据不足，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告安徽万臣服装有限公司应于判决生效之日起三日内支付原告姚日水工程款1698506.01元及其利息（按照人民银行规定的同期同类贷款利率标准，自2016年11月9日起计算至本案确定的给付之日止）二、驳回原告姚日水对被告杨生业的诉讼请求。一审案件受理费34200元，由姚日水负担24282元，安徽万臣服装有限公司负担9918元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：姚日水提交撤诉申请书及民事裁定书各一份，拟证明三建公司怠于行使对万臣公司的权利，以致发生工程垫款。经查三建公司曾向安徽省和县法院起诉万臣公司后又撤回起诉，但三建公司的撤诉行为属对自己民事权利的处分行为，并不能证明其怠于行使权利，也不能说明三建公司应向姚日水承担法律责任。
二审查明的主要事实与一审一致。
本院认为，一、关于姚日水诉讼地位的认定。万臣公司与三建公司签订的施工合同中，实际施工人姚日水挂靠于三建公司名下，实际负责案涉工程的施工。该挂靠合同虽因违反法律强制性规定而无效，但案涉工程主体已经完工且取得产权证，万臣公司也已经开始实际使用厂房，可以视为案涉工程经竣工验收合格。因此姚日水作为实际施工人有权向万臣公司主张支付工程价款，而万臣公司关于三建公司违法转包应赔偿损失的主张，由于万臣公司未在一审过程中就该主张提出反诉，其可以另行诉讼解决。
二、关于姚日水所出具领条的认定。姚日水于2013年5月25日出具领条一份，载明领取万臣公司各项款项共计6281000元。万臣公司认为该领条应当作为其向姚日水支付工程款的凭据，而姚日水认为万臣公司未能履行代付义务，因此该份领条不发生效力。经查该份领条系姚日水出具，其陈述收到万臣公司人民币6281000元，并未约定以万臣公司履行代付义务为生效条件。杨生业虽在同日出具代付款证明，但并未说明代付款行为与向姚日水支付工程款具有关联性。该领条所涉项目中除收尾工程以外均属于姚日水的施工范围中，而姚日水作为专业的项目经理，理应清楚出具收条的法律效力，对于其施工范围内的项目，在其已经明确认可收到工程款的情况下，万臣公司不再承担证明给付工程款的责任，因此依据该份领条可以认定万臣公司已付工程款为5481000元。
三、关于第三方代付款项的认定。依据（2015）和民二初字第00494号民事判决书、（2014）和民二初字第00460号民事调解书以及（2015）和执字第00288号执行裁定书所确认的事实，三建公司及姚日水负担案涉工程材料款共计657973元，而根据杨某某于2013年5月25日出具的证明，这些款项均属于万臣公司代付范围，三建公司及姚日水既然作为承包人支付了发包人万臣公司应付款项，则一审法院将相关金额从万臣公司已付工程款数额中扣减并无不当。
四、关于收尾工程款800000元的认定。本案一审过程中，万臣公司委托鑫诚工程咨询公司对案涉工程进行造价鉴定，经鉴定案涉工程已完成部分审定价为6912857.21元，未完成部分审定价为1101428.55元。万臣公司上诉称收尾工程不属于未完成部分而属于已完成部分，收尾工程款应当计入万臣公司已付工程款或从案涉工程已完成部分审定价中扣除。根据各方当事人的陈述以及相关的结算材料反映，姚日水承建万臣公司厂房项目后，因故未能完成全部施工内容，未完工部分由万臣公司另行聘请其他施工人组织完成。而按照鉴定机构出具的审计结果，万臣公司另行聘请人员施工部分属于未完成部分，而收尾工程是由于姚日水未完成而万臣公司另行聘请人员产生，因此收尾工程应当属于本次鉴定所确认的未完成部分。万臣公司虽提出异议称已完成工程审定价中包含并非由姚日水施工的收尾工程，但本案鉴定报告明确施工单位为三建公司，按照正常情况已完成工作量均是由鉴定报告所列的施工单位完成，且审计结果也明确表述建设单位自行施工部分纳入未完成部分，只是暂时未作扣除。本案鉴定机构具有有效资质，相关鉴定程序合法，且鉴定结论得到三建公司及姚日水和万臣公司的一致认可。万臣公司在一审中未对鉴定意见提出异议，并且签字表示认可，在二审中却以鉴定机构未据实鉴定而提出异议，又不能提供证据予以说明，这种权利主张方式不符合法律规定，依法不能予以支持，故该笔金额不能从工程已完成部分审定价中扣除。同时，审计结论既然已经确认收尾工程不在姚日水的施工范围内，则万臣公司不能仅凭姚日水的领条就主张其已经履行支付工程款的义务，还应当进一步举证证明其已经向姚日水实际支付80万元，现因其不能完成该项证明义务，则该笔金额也不能纳入万臣公司已付工程款范围。
五、关于两项修补工程的认定。外墙修补工程及楼层地坪修补工程属于案涉工程施工内容，应当由施工方负责，姚日水虽主张这两项修补工程属于收尾工程，但未能提交证据予以证明，因此不能以杨某某出具的证明免除姚日水的义务。而根据2014年1月20日出具的工程签证单，该两项修补工程由发包人万臣公司代替施工方完成，姚日水作为施工方项目经理亦在签证单上签字认可，故一审法院将这两项金额纳入万臣公司已付工程款范围并无不当。
六、关于案涉工程款利息问题的认定。支付工程款是发包人在建设施工合同中应承担的主要义务，即使本案中施工方在合同履行过程中存在违约行为，但并不满足发包人行使合同履行抗辩权的条件，其可以向施工方主张损失赔偿，但不应直接拒付工程款，因此万臣公司所提姚日水存在违约则其无需承担利息的主张不能成立。本案中双方对于应付工程款的数额存在争议，该争议经2016年11月8日出具的工程审核报告最终明确，故一审法院自其次日起计算万臣公司应付工程款的利息并无不当。
七、关于杨生业责任的认定。杨生业作为有限责任公司的股东，其对公司承担责任的范围是有限度的，即使法律规定一人有限责任公司的股东负有更多的证明责任，但股东的有限责任仍然是公司法的基本原则。本案中并无证据说明杨生业的个人财产与万臣公司财产发生混同，因此姚日水主张突破公司独立人格而要求杨生业个人承担责任缺乏事实及法律依据。
八、关于三建公司责任的认定。连带责任的认定必须有明确的法律依据，现行法律规范并未规定承包人怠于向发包人行使权利给实际施工人造成的损失，应当由发包人和承包人承担连带责任。故姚日水主张三建公司和万臣公司承担连带责任没有法律依据，依法不应予以支持。
综上，姚日水与万臣公司的各项上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费24400元，由姚日水负担12600元、安徽万臣服装有限公司负担11800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 婕
代理审判员 韦少兵
代理审判员 汪 哲
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 王 慧
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；