河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）邢刑终字第331号
原公诉机关河北省临城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，2000年4月至今任临城县城关国有粮站（站长）主任，2008年7月至今任临城县粮食局党组副书记。因涉嫌犯滥用职权罪于2013年12月31日被监视居住，2014年1月3日被刑事拘留，同年1月20日被逮捕。现羁押于临城县看守所。
辩护人吴雪柏，河北天捷律师事务所律师。
辩护人翟记辉，河北民盾律师事务所律师。
河北省临城县人民法院审理河北省临城县人民检察院指控原审被告人马某甲犯滥用职权罪一案于2014年8月13日作出（2014）临刑初字第46号刑事判决。被告人马某甲不服，提出上诉。本院于2014年10月30日作出（2014）邢刑终字第241号刑事裁定，撤销原审判决，发回临城县人民法院重新审判。临城县人民法院于2015年2月11日作出（2014）临刑初字第99号刑事判决。被告人马某甲不服，提出上诉。本院于2015年6月15日作出（2015）邢刑终字第108号刑事裁定，撤销原审判决，发回临城县人民法院重新审判。临城县人民法院于2015年9月25日作出（2015）临刑初字第60号刑事判决。原审被告人马某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员霍爱香出庭履行职务。原审被告人马某甲及其辩护人吴雪柏、翟记辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年3月4日，临城县人民政府发布《临城县县级储备粮管理办法》，同日，临城县发展改革局、临城县财政局、临城县农发行、临城县粮食局四部门制定了《关于落实临城县政府建立县级储备粮的实施意见》，指定城关粮站为承储企业，负责储备粮的收购、储存、出库、轮换、保管等事项。同时规定，对于承储企业收购的粮食验收合格后确定为县级储备粮，享受县级储备粮利息、费用补贴，承储企业不得以县级储备粮对外担保、抵押或对外清偿债务以及参与企业产权制度改革，储备粮轮换由粮食局牵头，会同县财政局、县农发行根据粮食市场行情拟定轮换方案，报县人民政府批准后组织实施。县级储备粮的收购费用、保管费用、正常损耗、非抗力损失、动用和轮换价损、贷款利息由县财政承担，纳入县级财政预算。2011年3月28日，城关粮站与临城县农发行签订流动资金借款合同，城关粮站以信用借款方式取得储备粮贷款1180万元用于收购县级储备小麦。2011年4月26日，城关粮站完成了规模为5000吨小麦的储备粮收存任务。2013年6月17日，临城县粮食局申请将2011年度入库的3300吨县级储备小麦进行轮换。2013年6月20日，临城县人民政府作出了关于轮换县级储备粮的批复。同年6月24日，临城县发展改革局、临城县财政局、临城县农发行、临城县粮食局联合作出了关于下达2013年度县级储备粮轮换计划的通知，同时附有城关粮站2013年度县级储备粮轮换计划表，指定存放于镇内库区的15、16、17、18、19号库共计3300吨小麦为轮换粮。2013年6月28日，城关粮站与临城县农发行签订了流动资金借款合同，取得地方储备粮轮换贷款792万元用于收购小麦，期限自2013年6月26日起至2013年12月25日止。2013年7、8月份，城关粮站完成新粮储存3189吨。2013年9月5日，城关粮站与河北元盛粮油有限公司签订小麦采购合同，约定将城关粮站15、16、17、18、19号库中的3300吨小麦出售给河北元盛粮油有限公司，合计价款825万元。2013年9月6日，城关粮站与河北元盛粮油有限公司签订小卖采购补充协议，双方对于19号库的小麦1440吨不予确认，即城关粮站出售15、16、17、18号库的小麦1860吨给河北元盛粮油有限公司，合计价款465万元。2013年9月9日，河北元盛粮油有限公司将90%的小麦款418.5万元汇入城关粮站中国工商银行临城县支行账户。2013年9月22日，城关粮站擅自与邢台绿佳果蔬合作社签订小麦购销合同，约定将存储于城关粮站镇内库区的11、14号库的储备粮小麦1400吨予以出售，合计价款350万元。2013年9月22日至2013年10月2日，邢台绿佳果蔬合作社先后分七笔共向城关粮站中国工商银行临城县支行账户支付小麦款300万元。城关粮站取得上述小麦预付款718.5万元后，除40万元用于支付临城县农发行贷款外，其余678.5万元用于支付城关粮站其他债务。截止2013年12月23日，城关粮站共偿还临城县农发行借款266万元，仍有526万元贷款无法偿还，为保证国家储备粮轮换的具体工作正常实施，临城县人民政府拨付财政资金526万元如期归还了临城县农发行剩余贷款526万元。另查明，从2007年年初到2013年末，城关粮站资产减少27668132.16元。截止2013年12月31日，城关粮站账面资产总额为28822953.19元，负债总额为37936546.33元，所有者权益合计－9113593.14元，亏损12606599.07元，已严重资不抵债。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）被告人马某甲供述：
1、2013年12月31日供述：2011年，临城县政府指定城关粮站为县级储备粮承储企业。2013年9月份，我违反县发改局、财政局、农发行、粮食局下达的储备粮轮换计划和《储备粮资金封闭运行资金管理办法》的规定，未向上述四部门汇报，擅自将县级轮换粮出卖，并将货款718.5万元用于支付城关粮站外欠，未按规定还农发行轮换粮贷款，给国家造成了重大损失。
2、2015年9月4日供述：城关粮站向河北元盛粮油有限公司出具过轮换几个粮库小麦无纠纷、无抵押担保的证明，县级储备粮粮权归县政府所有，城关粮站除承储县级储备粮和为其他企业或个人代储粮食外，自身存粮很少，如果有的话一般在冯村、东镇粮库储存。
（二）证人证言：
1、证人郭某甲证言：郭某甲自2007年至今任城关粮站会计。2011年县政府指定城关粮站为县级储备粮承储企业。2013年6月，四部门下达轮换粮3300吨计划，农发行提供了792万元贷款，同年7、8月份完成收购小麦3189吨。2013年12月25日左右，乔某年底结账时给我一些记账材料，有两项预付小麦轮换粮收入款共计718.5万元和715.921007万元支出及零星费用支出手续。
2、证人乔某证言：乔某在城关粮站辅助会计郭某甲工作，不进行账务处理，只是跑银行等一些手续性业务，有时也有现金支付业务。2013年9月9日，河北元盛粮油有限公司给城关粮站对公账户打过来418.5万元。2013年9月、10月邢台绿佳果蔬专业合作社分三次打到乔某个人信用联社卡上300万元，这300万马某甲让其转到工行对公账户上了。这些钱给葫芦岛中浩粮油食品有限公司转了475.9万元，用于偿还该公司2012年代收粮食的欠款；给柏乡县新华粮贸有限公司转了50万元，用于偿还该公司2012年春天代收粮食的欠款；给冀某转了40万元，用于偿还粮站的欠款；给王某丙转了20万元，用于偿还粮站的欠款；给郝某乙转了90万元，用于偿还粮站借款。给农发行40万元，用于偿还农发行贷款；还有一些用于粮站的电费、电话费等日常支出了。其不清楚这些汇款是什么款，也没人给其说过。主任交代让挡哪笔欠款就挡哪笔欠款。
3、证人史某证言证实：史某任临城县农发行行长，临城县农发行负责县级储备粮信贷资金发放、承储企业资金使用、储备粮库核查及对承储企业资金回笼信贷资金监管。2013年12月11日，临城县农发行库存检查时，发现城关粮站私自出售东镇库区14号库储备粮小麦，临城县农发行及时向粮食局进行了通报，同时向上级进行汇报，并催促城关粮站将销售款归还贷款。12月25日，轮换粮贷款到期后，轮换粮销售回笼资金共266万元。按照“谁出政策、谁拿补贴、谁承担风险”的原则，临城县政府筹措资金526万元偿还了剩余贷款。城关粮站未按规定将轮换粮预收款718.5万元转存到临城县农发行城关粮站基本账户，逃避了临城县农发行的监管。
4、证人赵某甲的证言证实：赵某甲任临城县农发行客户经理，主要负责对企业借款的资金发放、资金使用情况进行监督，借款到期后催收借款。农发行参与对储备粮的联合组织验收。
5、证人郝某甲、王某甲证言证实：郝某甲系城关粮站职工，主要负责粮食保管工作。王某甲系城关粮站镇内库区保管员，其与郭玉英保管城关粮站11、19号库粮食。城关粮站承储县级储备粮期间还为其他企业代储过玉米，2013年9月份之后，城关粮站除承储储备粮外，没有储存其他粮食。
6、证人赵某乙证言证实：赵某乙系城关粮站冯村库区负责人，2013年7、8月份后，冯村库区仅储存县级储备粮小麦3100多吨，没有存放过其他粮食。
7、证人魏某、牛某证言证实：向河北元盛粮油有限公司出具的15-19号库储备粮权归城关粮站的证明上的公章系牛某在未经临城县粮食局时任局长审批同意的情况下加盖的。
8、证人郭某甲2015年9月2日证言证实：2011年之后，城关粮站除了承储县级储备粮业务外，还有代收代储业务，但2013年11月份前代收代储的粮食已经全部出库。
9、证人马某证言证实：马某任临城县财政局副局长，2013年储备粮轮换时，临城县财政局参与轮入小麦的验收，并按县政府文件规定支付城关粮站储备粮轮换费用。
（三）书证
1、《中央储备粮管理条例》、河北省人民政府关于印发《河北省省级储备粮管理办法》的通知、邢台市人民政府关于印发《邢台市市级储备粮管理办法》的通知、中国农业发展银行河北分行关于印发《中国农业发展银行河北省分行市县级储备粮贷款管理实施细则》的通知、《中国农业发展银行地方储备粮贷款办法》、《中国农业发展银行粮食收购资金贷款封闭运行管理办法》等证实：承储企业不得以储备粮对外担保或者对外清偿债务；储备粮贷款实行专户管理、专款专用、购贷销还、全程监管。
2、临城县政府及相关部门有关储备粮成立及轮换计划相关文件证实：临城县县级储备粮承储企业为城关粮站，并规定承储企业不得以县级储备粮对外进行担保，抵押或对外清偿债务，并指定15、16、17、18、19号库为轮换粮。
3、临城县县级储备粮（小麦）轮换验收申请书、验收申请表、轮换验收工作底稿（测量计算法）、县级储备轮换小麦3189吨销售承诺函证明：储备粮轮换验收情况。
4、流动资金借款合同、借款凭证、银行贷款收回凭证、农行转账支票证明：城关粮站2013年储备粮轮换借款792万元及还款情况。
5、2014年1月26日临城县审计局关于城关粮站账面审查情况证实：（1）临城县城关国有粮站2013年7月从县农发行轮换县级储备小麦贷款792万元，该笔贷款于2013年12月25日到期，城关国有粮站于2013年12月25日通过县粮食局收到县财政拨款526万元用于还贷。（2）账面反映用河北元盛粮油有限公司采购轮换粮预付款418.5万元和邢台绿佳果蔬专业合作社购储备粮预付款300万元用于费用支出。
6、临城县粮食局关于县级储备粮承储企业城关粮站有关问题的报告、临城县农发行关于城关国有粮站县级储备粮承储企业私自销售情况的说明证实：临城县城关国有粮站擅自签订合同，预收粮款未按规定用于还贷，截止2013年12月23日共偿还借款266万元，造成526万元贷款不能归还，由县财政临时垫付。
7、临城县城关粮站几个问题的说明、临城县农发行有关县级储备粮情况说明证实：城关粮站将预售的储备粮及轮换款未及时足额偿还临城县农发行贷款，逃避农发行监管。致使临城县政府拨付财政资金偿还剩余贷款526万元。
8、河北天勤会计师事务所有限责任公司关于对城关粮站的专项审计报告证实：从2007年年初到2013年末，城关粮站资产减少27668132.16元。截止2013年12月31日，城关粮站账面资产总额为28822953.19元，负债总额为37936546.33元，所有者权益合计－9113593.14元，亏损12606599.07元，已严重资不抵债。
9、其他书证：库站租赁合同书，临城县有关粮食购销企业改制文件，企业工商登记档案材料，明细分类账、记账凭证、临城县农发行借款借据、城关粮站收购汇总单、城关粮站工商银行对公户查询对账单证明：城关粮站改制、经营及资金往来情况。
（四）承储粮轮换小麦预收款718.5万元证据
1、河北元盛粮油有限公司采购轮换粮预付款418.5万元证据：
（1）证人王某乙、郭某乙证言证实：王某乙任河北省粮食局直属机械化粮油储备库副主任，分管经营。郭某乙任河北省粮食局直属机械化粮油储备库贸易部经理。河北元盛粮油有限公司是河北省粮食局直属机械化粮油储备库的下属公司。2013年9月该公司与城关粮站签订了小麦采购合同。2013年9月9日将合同价款90%的预付款418.5万元打到了城关粮站工行账户上。合同签的是2013年12月31日出库完毕，因当时小麦出库没有利润，合同签订后，小麦没有出库。到10月份要求出库，马某甲以各种理由不让出库，一直到现在也没有出库。
（2）小麦采购合同、小麦采购补充协议。
（3）电子银行交易回单、明细分类账、记账凭证、中国工商银行业务回单。
（4）2013年9月4日临城县粮食局证明一份。
上述证据证实：城关粮站与河北元盛粮油有限公司签订小麦采购协议及支付预付款情况。
2、邢台绿佳果蔬专业合作社购储备粮预付款300万元相关证据：
（1）证人尚某证言证实：邢台绿佳果蔬专业合作社法人是翟之建委托尚某全权处理合作社事务。2013年9月份，尚某通过郝某甲介绍与马某甲签订了小麦采购合同。并向乔某银行账户转了300万元预付款。当时库满，没有拉小麦。后郝某甲帮其联系客户拉取了304吨小麦。2013年12月15日左右，准备拉小麦时，说出事了，不让拉。
（2）证人郝某甲2014年1月11日证言证实：郝某甲是城关国有粮站东镇库区负责人。马某甲让郝某甲找人，看能不能把小麦卖出去。郝某甲就联系了尚某，他说要买，尚某跟马某甲直接联系了。后来尚某出库了76万元的小麦。
（3）证人张某证言证实：2013年年底，郝某甲打电话说镇内粮库前几年的县级储备粮，现在已经有人买了，买方委托城关粮站往外销售，谈好价格后，张某就安排车过去拉了。
（4）证人路某、刘某证言证实：路某、刘某二人是东镇库区仓库保管员。2013年12月7日，14号库出库，路某记录出库过秤单，刘某负责其他工作。共出库小麦286792公斤。
（5）小麦采购合同、明细账查询、明细分类账、记账凭证、中国工商银行业务回单、临城县城关国有粮站粮油出库过秤单、14号库出库流水账，证实：城关粮站与邢台绿佳果蔬专业合作社签订小麦采购合同，将存储于城关粮站11、14号库的储备粮小麦出库销售，以及收取预付款、粮食出库情况。
（五）用储备粮轮换小麦预收款718.5万元支付粮站债务的相关证据：
1、小麦预收款支付腾达面业有限公司（郝某乙）90万元证据：
（1）证人郝某乙证言证实：郝某乙是临城县腾达面业有限公司董事长、法定代表人。大约2011年底，2012年初马某甲说急用现金，他给郝某乙等值的小麦，后来陆续给他打款共计216万元。马某甲说先不给我小麦了，这些钱都算是他借的。2012年6月13日，马某甲和郝某乙签订了借款协议，还给郝某乙打了一个借款收据，盖着城关粮站的公章。后来陆续有借有还。到2013年12月25日，经双方对账，马某甲共欠郝某乙本息合计2239794元。
（2）腾达面业流水账、借据、收据、腾达面业内部账记录、借款协议、协议、对账单、明细分类账、记账凭证、收款收据、乔某在工行业务回单。
2、小麦预收款支付石城粮站（冀某）欠账40万元证据：
（1）证人冀某证言证实：冀某是临城县石城粮油购销有限公司法定代表人。2013年8月份，城关国有粮站从冀某的公司购买了价值900697.5元的玉米。现已支付70万元，其中9月9日给付了40万元。
（2）证人王某甲2014年1月5日证言证实：王某甲在城关粮站工作，王某甲参与过从冀某粮库出玉米的工作。
（3）石城粮站出入库过秤单、明细分类账、乔某给冀某汇款40万元工行业务凭证。
3、小麦预收款支付内丘个体粮商王某丙欠账20万元证据：
（1）证人王某丙证言证实：王某丙在内丘从事个体粮食收购。2013年8月份马某甲从王某丙处拉小麦，欠了王某丙粮款。2013年9月9日乔某从工行给王某丙汇了20万元粮款。
（2）证人郝某丙证言证实：2013年8月份，马某甲安排郝某丙到内丘王某丙处拉小麦。后来王某丙给郝某丙打电话说城关粮站还欠着他的钱，因是郝某丙经手的，让给他作证。
（3）冯村库过磅单、城关粮站上站（下站）单、明细分类账。
4、小麦预收款支付河北新华丰盛粮食贸易有限公司50万元证据：
（1）证人吕某证言证实：吕某是柏乡县新华丰盛粮食贸易有限公司总经理。吕某的公司与临城县城关国有粮站签订有玉米代收合同。城关粮站欠吕某公司折价款174万元。2013年9月9日还了50万。
（2）欠条一张、明细分类账、记账凭证、汇款单。
5、小麦预收款支付葫芦岛中浩粮油有限公司4759210.07元证据：明细分类账、记账凭证、工行业务回单。
6、小麦预收款支付临城县农发行贷款40万元证据：记账凭证、中国农业发展银行现金缴款单（回单）。
7、证人乔某证言证实：乔某用收取河北元盛粮油有限公司和邢台绿佳果蔬专业合作社的款，其中一些用于粮站的电费、电话费等日常支出了。
针对被告人马某甲及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案事实和证据，原审法院评判意见如下：
1、关于被告人及辩护人所提被告人不符合滥用职权罪的主体要件的辩护意见。
经查，城关粮站作为县级储备粮的承储企业，其在管理储备粮期间具有受行政机关委托行使行政管理的职权。而被告人马某甲作为城关粮站的负责人，在管理储备粮期间亦具备行使行政管理的职权，因此，被告人马某甲符合滥用职权罪的主体要件。至于被告人及辩护人所说的企业经营自主权，应在管理储备粮之外，不应包括对储备粮的经营、管理。综上，被告人的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。
2、关于被告人及辩护人所提储备粮轮换规定被告人不明知的辩护意见。
经查，2013年城关粮站在储备粮轮换之前，由临城县粮食向临城县政府请示，得到批复并经县发展改革局、县农发行、县财政局、县粮食局联合下达轮换通知后才可进行轮换，同时对于各级储备粮管理办法规定的储备粮贷款实行专户管理、专款专用、购贷销还、全程监管的原则，且储备粮款不得对外担保或者对外清偿债务。被告人马某甲作为县级储备粮企业的负责人，在讯问笔录中明知此事项。因此，被告人的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。
3、关于被告人及辩护人所提被告人马某甲实施的行为系企业自主经营权的行为，不构成滥用职权的辩护意见。
经查，（1）临城县发展改革局、财政局、农发行、粮食局联合下发的关于下达2013年度县级储备粮轮换计划的通知，附有城关粮站2013年度县级储备粮轮换计划表，指定存放于镇内库区的15、16、17、18、19号库共计3300吨小麦为轮换粮。被告人马某甲明知11、14号库的小麦不在储备粮轮换计划范围内，却擅自销售储备粮。同时，将销售给邢台绿佳果蔬专业合作社和河北元盛粮油有限公司的预付款用于归还粮站其他债务，没有归还临城县农发行的轮换粮贷款。（2）被告人及辩护人称，被告人未动用储备粮及轮换粮，收取的款项时预付款不是储备粮、轮换粮款，从城关粮站与邢台绿佳果蔬专业合作社、河北元盛粮油有限公司签订的小麦采购合同及邢台县人民法院的判决执行情况来看，11、14、15、16、17、18号库小麦已被城关粮站实际处分，两笔预付款均已达到合同价款的90%，两笔预付款均系合同价款的一部分，属于储备粮款和轮换粮款。（3）从被告人马某甲的供述以及公诉机关提交的证人证言可知，城关粮站除管理储备粮业务外，还经营粮食的代收代储业务，不应将这两种业务相混同，而应严格作出区分，即管理储备粮属于受托的行政管理行为，而粮食的代收代储业务属于企业的自主经营行为。从本案证据来看，2013年9月份之后，城关粮站除存储储备粮外，已没有代收代储业务，粮库中也没有代收代储的粮食。因此，被告人的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。
4、关于被告人及辩护人所提被告人与临城县政府形成借贷关系的辩护意见。
经查，根据《中央储备粮管理条例》和省、市、县储备粮管理办法的规定，城关粮站与临城县农发行签订的借款合同系信用借款合同，不同于一般的商业借款合同，根据《中国农业发展银行地方储备和调控粮贷款办法（2013年修订）》的规定，地方储备和调控粮贷款的发放和管理遵循谁出政策，谁拿补贴，谁承担风险的原则。本案中，临城县县级储备粮由临城县政府组织临城县发改局、财政局、农发行、粮食局出台储备粮的相关政策，储备粮的管理费用、粮食补贴以及贷款利息均由临城县财政负担，列入政府财政预算，贷款风险亦有临城县政府承担。从这个意义上而言，临城县政府动用财政资金归还城关粮站剩余借款526万元是为了化解政府承担的贷款风险。同时，庭审中，被告人马某甲的供述也可以证实，被告人马某甲对于政府垫付的526万元财政资金毫不知情，城关粮站也没有向县政府提出借款申请。综上所述，城关粮站与临城县政府之间不存在借款的合意，临城县政府暂付的526万元不属于城关粮站借款。因此，辩护人的辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。
5、关于被告人及辩护人所提城关粮站尚有偿还能力，不能认定526万元损失的辩护意见。
经查，（1）河北天勤会计师事务所有限责任公司对城关粮站的专项审计显示，从2007年年初到2013年末，城关粮站资产减少27668132.16元。截止2013年12月31日，城关粮站账面资产总额为28822953.19元，负债总额为37936546.33元，所有者权益合计－9113593.14元，亏损12606599.07元，已严重资不抵债，无力偿还临城县政府垫付资金。（2）辩护人提出城关粮站向邢台市银行申请借款500万元，但不能证明被告人已取得贷款并用于偿还政府垫付的资金。（3）被告人称事发时其可以销售自营粮偿还贷款，从本案证据情况来看，城关粮站没有自营粮，且在2013年9月份之后，城关粮站除承储储备粮外，已将代收代储的粮食全部出库，不存在销售自营粮之说。（4）被告人及辩护人提出城关粮站应挂账而没有挂账的275万元老粮贷款和财政应给付的老粮价差173万元及利息，应从损失中减去，因被告人举证不充分，且与本案被告人滥用职权罪不属于同一事实，因此，其理由不能成立。综上所述，被告人及辩护人的辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。
6、关于被告人及辩护人所提城关粮站公章在本案案发前由临城县收走导致城关粮站无法与他人签订合同，无法偿还临城县农发行借款的辩护意见。
经查，临城县粮食局作为县级粮食的行政主管部门，依法享有对县级储备粮的监管职责，本案案发前，城关粮站已没有代收代储粮食，仅储存有县级储备粮、轮换粮，且城关粮站欲继续以储备粮、轮换粮对外签订合同的风险进一步增大。为加强对县级储备粮的安全监管，临城县粮食局代为城关粮站保管公章。关于被告人及辩护人提出案发前与他人签订合同，可以取得预付款偿还借款，被告人及辩护人均未提交证据证明该事实，且临城县粮食局监管公章的使用并未妨碍城关粮站开展自营业务。因此，被告人及辩护人的辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。
7、关于辩护人在庭审中提出的贷款到期可以办理展期的辩护意见。
经查，根据《中国农业发展银行地方储备和调控粮贷款办法（2013年修订）》的相关规定，地方储备粮贷款可以一次或者多次办理展期，而地方储备粮轮换贷款一般不办理展期。本案中，城关粮站与临城县农发行签订的合同标的为1180万元的借款合同属于地方储备粮贷款，可以一次或者多次办理展期，而城关粮站与临城县农发行签订的合同标的为792万元的借款合同属于地方储备粮轮换贷款，一般不办理展期。本案中，城关粮站在储备粮轮换过程中，未将储备粮轮换款及时偿还储备粮轮换贷款，逃避农发行监管，造成了贷款风险，致使农发行对此贷款不予展期。
原审法院认为，被告人马某甲作为临城县县级储备粮承储企业的负责人，利用受托管理储备粮的职务便利，违反储备粮款专款专用、封闭运行的规定，擅自以轮换储备粮款清偿承储企业对外账务，给国家造成526万元的经济损失，数额巨大，其行为已构成滥用职权罪。原公诉机关指控被告人给国家造成678.5万元的犯罪数额不实，应认定为526万元，该损失证据确实充分，公诉机关指控的罪名成立，被告人应负刑事责任。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第九十三条第二款、第四十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项之规定，判决：被告人马某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年。
原审被告人马某甲上诉称：其不具有滥用职权罪主体要件，县财政动用526万元还农发行借款不能认定为损失，若认定造成损失应扣除275万老粮贷和173万老粮差价，请求依法改判其无罪。
河北省邢台市人民检察院检察员出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明：2011年3月4日，临城县人民政府发布《临城县县级储备粮管理办法》，同日，临城县发展改革局、临城县财政局、临城县农发行、临城县粮食局四部门制定了《关于落实临城县政府建立县级储备粮的实施意见》，指定城关粮站为承储企业，负责储备粮的收购、储存、出库、轮换、保管等事项。同时规定，对于承储企业收购的粮食验收合格后确定为县级储备粮，享受县级储备粮利息、费用补贴，承储企业不得以县级储备粮对外担保、抵押或对外清偿债务以及参与企业产权制度改革，储备粮轮换由粮食局牵头，会同县财政局、县农发行根据粮食市场行情拟定轮换方案，报县人民政府批准后组织实施。县级储备粮的收购费用、保管费用、正常损耗、非抗力损失、动用和轮换价损、贷款利息由县财政承担，纳入县级财政预算。2011年3月28日，城关粮站与临城县农发行签订流动资金借款合同，城关粮站以信用借款方式取得储备粮贷款1180万元用于收购县级储备小麦。2011年4月26日，城关粮站完成了规模为5000吨小麦的储备粮收存任务。2013年6月17日，临城县粮食局申请将2011年度入库的3300吨县级储备小麦进行轮换。2013年6月20日，临城县人民政府作出了关于轮换县级储备粮的批复。同年6月24日，临城县发展改革局、临城县财政局、临城县农发行、临城县粮食局联合作出了关于下达2013年度县级储备粮轮换计划的通知，同时附有城关粮站2013年度县级储备粮轮换计划表，指定存放于镇内库区的15、16、17、18、19号库共计3300吨小麦为轮换粮。2013年6月28日，城关粮站与临城县农发行签订了流动资金借款合同，取得地方储备粮轮换贷款792万元用于收购小麦，期限自2013年6月26日起至2013年12月25日止。2013年7、8月份，城关粮站完成新粮储存3189吨。2013年9月5日，城关粮站与河北元盛粮油有限公司签订小麦采购合同，约定将城关粮站15、16、17、18、19号库中的3300吨小麦出售给河北元盛粮油有限公司，合计价款825万元。2013年9月6日，城关粮站与河北元盛粮油有限公司签订小卖采购补充协议，双方对于19号库的小麦1440吨不予确认，即城关粮站出售15、16、17、18号库的小麦1860吨给河北元盛粮油有限公司，合计价款465万元。2013年9月9日，河北元盛粮油有限公司将90%的小麦款418.5万元汇入城关粮站中国工商银行临城县支行账户。2013年9月22日，城关粮站与邢台绿佳果蔬合作社签订小麦购销合同，约定将存储于城关粮站镇内库区的11、14号库的储备粮小麦1400吨予以出售，合计价款350万元。2013年9月22日至2013年10月2日，邢台绿佳果蔬合作社先后分七笔共向城关粮站中国工商银行临城县支行账户支付小麦款300万元。城关粮站取得上述小麦预付款718.5万元后，除40万元用于支付临城县农发行贷款外，其余678.5万元用于支付城关粮站其他债务。截止2013年12月23日，城关粮站共偿还临城县农发行借款266万元，仍有526万元贷款无法偿还，为保证国家储备粮轮换的具体工作正常实施，临城县人民政府拨付财政资金526万元如期归还了临城县农发行剩余贷款526万元。另查明，从2007年年初到2013年末，城关粮站资产减少27668132.16元。截止2013年12月31日，城关粮站账面资产总额为28822953.19元，负债总额为37936546.33元，所有者权益合计－9113593.14元，亏损12606599.07元，已严重资不抵债。
上述事实，有经庭审质证、认证的上诉人马某甲的供述，证人郭某甲、乔某、史某、赵某甲、郝某甲、王某甲、赵某乙、魏某、牛某、郭某甲、马某证言，中央储备粮管理条例、河北省人民政府关于印发《河北省省级储备粮管理办法》的通知、邢台市人民政府关于印发《邢台市市级储备粮管理办法》的通知、中国农业发展银行河北分行关于印发《中国农业发展银行河北省分行市县级储备粮贷款管理实施细则》的通知、中国农业发展银行地方储备粮贷款办法、中国农业发展银行粮食收购资金贷款封闭运行管理办法，临城县政府及相关部门有关储备粮成立及轮换计划相关文件，储备粮轮换验收证据，临城县城关国有粮站2013年储备粮轮换借款792万元及还款证据，2014年1月26日临城县审计局关于临城县城关国有粮站账面审查情况，临城县粮食局关于县级储备粮承储企业城关粮站有关问题的报告、县农发行关于城关国有粮站县级储备粮承储企业私自销售情况的说明，临城县城关粮站几个问题的说明、临城县农发行有关县级储备粮情况说明，河北天勤会计师事务所有限责任公司关于对城关粮站的专项审计报告，库站租赁合同书，临城县有关粮食购销企业改制文件，企业工商登记档案材料，明细分类账、记账凭证、中国农业发展银行借款借据，临城县城关国有粮站收购汇总单，临城县城关国有粮站工商银行对公户查询对账单，证人王某乙、郭某乙证言，小麦采购合同、小麦采购补充协议，电子银行交易回单、明细分类账、记账凭证、中国工商银行业务回单，2013年9月4日临城县粮食局证明，证人尚某、郝某甲、张某、路某、刘某证言，小麦采购合同，明细账查询、明细分类账、记账凭证、中国工商银行业务回单、临城县城关国有粮站粮油出库过秤单、14号库出库流水账，证人郝某乙证言，腾达面业流水账、借据、收据、腾达面业内部账记录、借款协议、协议、对账单、明细分类账、记账凭证、收款收据、乔某在工行业务回单，证人冀某、王某甲证言，石城粮站出入库过秤单、明细分类账、乔某给冀某汇款40万元工行业务凭证。证人王某丙、郝某丙证言，冯村库过磅单、城关粮站上站（下站）单、明细分类账，证人吕某证言，欠条一张、明细分类账、记账凭证、汇款单。证人赵某乙证言，明细分类账、记账凭证、工行业务回单、记账凭证、中国农业发展银行现金缴款单，证人乔某证言等证据予以证实。
1、关于上诉人及辩护人所提被告人不符合滥用职权罪的主体要件的上诉意见。
经查，城关粮站作为县级储备粮的承储企业，其在管理储备粮期间具有受行政机关委托行使行政管理的职权。而上诉人马某甲作为城关粮站的负责人，在管理储备粮期间亦具备行使行政管理的职权，因此，上诉人马某甲符合滥用职权罪的主体要件。
2、关于上诉人及辩护人所提临城县政府动用526万元归还农发行借款，城关粮站与临城县政府形成借贷关系的上诉意见。
经查，根据《中央储备粮管理条例》和省、市、县储备粮管理办法的规定，城关粮站与临城县农发行签订的借款合同系信用借款合同，不同于一般的商业借款合同，根据《中国农业发展银行地方储备和调控粮贷款办法（2013年修订）》的规定，地方储备和调控粮贷款的发放和管理遵循谁出政策，谁拿补贴，谁承担风险的原则。本案中，临城县县级储备粮由临城县政府组织临城县发改局、财政局、农发行、粮食局出台储备粮的相关政策，储备粮的管理费用、粮食补贴以及贷款利息均由临城县财政负担，列入政府财政预算，贷款风险亦有临城县政府承担。从这个意义上而言，临城县政府动用财政资金归还城关粮站剩余借款526万元是为了化解政府承担的贷款风险。上诉人马某甲对于政府垫付的526万元财政资金毫不知情，城关粮站也没有向县政府提出借款申请。综上所述，城关粮站与临城县政府之间不存在借款的合意，临城县政府暂付的526万元不属于城关粮站借款。
3、关于上诉人及辩护人所提造成损失应扣除275万老粮贷和173万老粮差价。
经查，储备粮管理办法规定的储备粮贷款实行专户管理、专款专用、购贷销还、全程监管的原则，且储备粮款不得对外担保或者对外清偿债务，由此可知，储备粮款不能与其他债权债务抵消，所以275万老粮贷和173万老粮差价不能与之抵扣。
本院认为，上诉人马某甲作为临城县县级储备粮承储企业的负责人，利用受托管理储备粮的职务便利，违反储备粮款专款专用、封闭运行的规定，擅自以轮换储备粮款清偿承储企业旧账，给国家造成526万元的经济损失，数额巨大，其行为已构成滥用职权罪。临城县县级储备粮的管理费用、粮食补贴以及贷款利息均由临城县财政负担，列入政府财政预算，贷款风险亦有临城县政府承担，上诉人擅自以轮换储备粮款清偿承储企业旧账，使储备粮安全受到重大影响，亦给政府信用造成了重大损失，上诉人应负刑事责任。本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王佳培
审判员 张 江
审判员 李 虹
二〇一五年十二月二十三日
书记员 李少艳