江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终1310号
上诉人（原审被告）徐州天智投资发展有限公司，住所地徐州市贾汪区206国道与洪西路交叉口。
法定代表人陈晓明，该公司董事长。
委托代理人辛立左，江苏金合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵福伦。
委托代理人李昌田，江苏浩然风律师事务所律师。
上诉人徐州天智投资发展有限公司（以下简称天智公司）因与被上诉人赵福伦商品房预约合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2015）贾民初字第0999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了公开开庭审理。上诉人天智公司的委托代理人辛立左，被上诉人赵福伦的委托代理人李昌田到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年4月14日，赵福伦与天智公司签订《商品房订购协议》一份，协议约定了赵福伦购买天智公司开发的天智花园1栋3单元301室，总价款为365472元，首付款中230000元为代新世纪公司代付的商砼款，尚欠90000元购房款，认购人需在签商品房买卖合同时付清，最迟交款不迟于2015年4月30日，否则卖方有权单方面中止合同，所付定金视为自动放弃认购，已缴定金不予退还等内容。2014年4月22日，天智公司向赵福伦出具收据一份，数额为275472元，收据中载明收款方式为代新世纪付永铸公司商砼款转入，收款事由为天智小区1-3-301室房款。2015年4月27日，天智公司的陈柳金经理在《商品房订购协议》中书写“卖方同意延期2015年6月30日前付清玖万元（￥90000）元余款”。2015年6月29日，赵福伦将90000元余款带至天智公司，双方未能签订商品房买卖合同，陈柳金经理在《商品房订购协议》中书写“等甲方通知办理合同事宜”。2015年11月20日，赵福伦再次至天智公司处询问签订合同事宜，陈柳金经理的答复是无法确定期限，需要回报领导，再给予回复。
另查明，赵福伦为徐州永铸混凝土有限公司的法定代表人。2010年4月17日，徐州永铸混凝土有限公司与新世纪建设集团有限公司签订《预拌混凝土购销合同》，为天智公司开发的天智大酒店项目供应混凝土。后经多方协商，天智公司同意将230000的混凝土款转为购房款。天智公司于2013年9月30日取得了其开发的天智花园1，2号楼商品房预售许可证，预售许可证中载明的交付日期为2014年4月1日，该两栋楼房从框架结构封顶后一直处于停工状态。
原审法院认为，双方于2014年4月14日签订的《商品房订购协议》及之后双方协商的购房事宜均是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应严格按照协议约定履行。但因天智公司的原因，双方并未按照约定在2015年6月30日前签订商品房买卖合同，天智公司构成违约。结合天智公司的陈柳金经理于2015年11月20日给赵福伦的答复依然是无法确定签订合同及上房的期限以及涉案房屋现状等情形，对赵福伦要求天智公司返还购房款275472元的诉请，予以支持。关于赵福伦诉请的利息，因天智公司构成违约，应赔偿赵福伦的利息损失，因双方未约定违约金，故支持按中国人民银行贷款利率的1倍计算利息损失，利息计算应以天智公司违约时即从2015年6月30日起计算为宜。遂判决：一、被告徐州天智投资发展有限公司于本判决生效后十日内返还原告赵福伦购房款275472元及利息（从2015年6月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的1倍计算）。二、驳回原告赵福伦的其他诉讼请求。
上诉人天智公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：双方之间并非商品房买卖关系，而是债务担保关系。被上诉人提供的商品房订购合同是上诉人替新世纪公司履行担保责任的一种责任，被上诉人可以向新世纪公司追讨债务，不能仅凭订购书认定上诉人欠房款275742元。1、被上诉人未能在原定日期补交余款，违约在先导致不能签订商品房买卖合同。2、原审法院既然认定订购合同有效，应当按照合同履行。3、原审法院未判决解除合同前上诉人有权拒绝支付275742元。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。二审期间上诉人补充理由，认为原审法院对已付房款数额认定错误，应当为235742元。
被上诉人赵福伦答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人系徐州永铸混凝土公司法定代表人，在上诉人建设的工程中，永铸混凝土公司送混凝土，施工方新世纪公司拖欠混凝土款，上诉人拖欠施工方新世纪公司工程款，在此情况下，混凝土款由上诉人代新世纪公司支付，这是债务转移。上诉人无现金支付，决定给被上诉人一套98.51平方米的住房。双方在2014年4月14日签订商品房订购协议书。新世纪公司欠的混凝土款加上被上诉人支付的四万元现金，上诉人在2014年4月22日给被上诉人出具收据证明收到购房款为273472元。根据商品房订购协议约定尚欠9万元。原定在2015年4月30日被上诉人向上诉人缴纳9万元取得房屋，到期前上诉人不接受该9万元。2015年4月27日又出具同意延期至2015年6月30日付9万元。到约定日期后上诉人通知被上诉人没有交房期限，因此，上诉人既不能给付房屋，也不能代新世纪公司偿还混凝土款，更不退还被上诉人缴纳的部分现金。被上诉人为此提起诉讼。诉讼期间被上诉人提供了上诉人施工现场照片和对负责人的两次录音，能证明上诉人对涉案房屋两年未开工，且负责人承认自己违约，只是一拖再拖。请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。
经当事人确认，本案的争议焦点为：1、双方之间是否成立商品房买卖关系。2、被上诉人是否存在未按期交付购房款的违约行为并导致合同解除。3、原审法院认定的返还购房款数额是否正确。
二审期间上诉人提交如下证据：1、2014年4月22日收条一张，证明孙岩从上诉人处结走了4万元商品砼款，应当从总欠债务中扣除。2、孙岩给上诉人出具的9万元欠条，证明被上诉人剩余9万元没有支付给上诉人，上诉人享有单方解除合同的权利。被上诉人发表质证意见，认为证据1不是新证据，该收条与本案无关，无法核实真实性。孙岩也代其他单位销售混凝土，本案购房人是被上诉人而不是孙岩。按照商品房订购协议以及2014年4月22日上诉人给被上诉人收据，应当是被上诉人给上诉人4万元才与事实吻合。
二审查明事实和一审法院查明的事实相一致。
本院认为，首先，关于上诉人与被上诉人之间是否成立商品房买卖关系的问题。2014年4月14日上诉人与被上诉人签订了《商品房订购协议》约定被上诉人购买上诉人开发的涉案房屋，并约定首付款中230000元为代新世纪公司代付的商砼款。虽然该部分房款系上诉人代为清偿新世纪公司欠被上诉人的债务，但是根据2014年4月22日的收据显示，还有部分房款系被上诉人自行支付。因此，双方之间签订的《商品房订购协议》并非简单的以房抵债法律关系，双方之间已经成立了关于涉案商品房买卖的预约合同关系。
其次，关于被上诉人是否存在未按期支付购房款的违约行为。根据2015年4月27日上诉人的工作人员在《商品房订购协议》中书写的“卖方同意延期2015年6月30日前付清玖万元（￥90000）元余款”内容来看，虽然双方原来约定剩余9万元的付款时间为2015年4月30日之前，但是上诉人同意对被上诉人的付款时间延期至2015年6月30日。结合上诉人在一审期间的陈述“6月29日，在这个时间段房管局系统升级，没法签，让原告等通知”，这说明被上诉人在顺延期限届满前有履行支付剩余购房款的行为，是上诉人要求被上诉人等待通知而没有与其签订商品房买卖合同。因此，上诉人主张被上诉人存在不按期交付剩余9万元的违约行为，该观点不能成立。
第三，上诉人是否应当承担返还购房款的责任。上诉人的一审陈述2015年6月29日房管局系统升级，没法签订合同，但是上诉人没有提供证据证明无法签订合同的原因系客观原因或不可抗力造成，能够看出双方当事人之间未能签订本约合同的原因在于上诉人，这一点通过录音资料以及认购协议也能够得到印证。上诉人一审期间陈述无法确定房屋何时能够交付，说明即便双方签订了本约合同，被上诉人也无法实现商品房买卖的合同目的，因此被上诉人要求上诉人返还购房款，应当得到支持。上诉人认为双方之间的认购协议未解除，不能向被上诉人返还购房款，该观点不能成立。虽然被上诉人没有在诉讼请求中明确要求解除双方之间的《商品房认购协议》，但是被上诉人要求返还购房款的基础在于先解除认购协议，因此，被上诉人的一审诉讼请求中已经包含了解除《商品房认购协议》的意思表示。至于上诉人提出其已经向被上诉人支付了4万元，应当从债务款中扣除的问题。上诉人二审期间提交了2014年4月22日案外人孙岩出具的一份收条，主张其已经向被上诉人偿还了40000元的债务。被上诉人对此不予认可，认为孙岩也代其他公司销售混凝土给上诉人，该收条与本案不具有关联性。根据2015年4月27日上诉人的陈柳金经理在订购协议上书写的内容看，截至2015年4月27日，被上诉人欠付的购房款仍然为90000元。如果上诉人已经在2015年4月22日向被上诉人支付了40000元，则被上诉人欠付的购房款为130000元（90000元＋40000元），而不是90000元，由此可见上诉人二审期间提供的收条与本案纠纷没有关联性。
综上，上诉人天智公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5500元，由上诉人徐州天智投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 陈 颖
代理审判员 崔金城
二〇一六年五月十一日
书 记 员 宗 正