吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1391号
上诉人（原审原告）刘井伟，住吉林省榆树市。
委托诉讼代理人张宏玉，吉林泰绅仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）长春市华阳储运有限公司，住所地长春汽车产业开发区凯达南街637号。
法定代表人尹彦利，董事长。
委托诉讼代理人李孟宇，该公司职员。
上诉人刘井伟与上诉人长春市华阳储运有限公司（以下简称华阳公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2017）吉0192民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘井伟原审时诉称，刘井伟自2013年5月28日开始担任华阳公司×××号货车司机，月工资为6000.00元。2013年8月17日，刘井伟在工作期间装车时不慎从挂车上跌落受伤，伤后到长春圣心医院住院治疗27天，经该院诊断为双侧跟骨粉碎性骨折。住院期间，刘井伟共计花费医疗费15326.95元、交通费450.00元。2014年7月21日，吉林常春司法鉴定所出具【吉常司鉴所（2014）法临鉴字第633号】《司法鉴定意见书》，认定刘井伟二次手术费18000.00元、护理期限60天。2015年12月29日，长春市人力资源和社会保障局作出长人社工认字（2015）99号工伤认定决定书，认为刘井伟受伤符合工伤认定范围，其受伤属于工伤，工伤部位为双侧跟骨粉碎性骨折，华阳公司应承担工伤保险责任。华阳公司对此不服，向长春市朝阳区人民法院提起行政诉讼，请求撤销上述工伤认定决定书，该院于2016年8月9日作出（2016）吉0104行初35号行政判决书，驳回华阳公司的诉讼请求。长春市中级人民法院于2016年12月1日作出（2016）吉01行终271号行政判决书维持原判。2017年4月13日，长春市劳动鉴定委员会向刘井伟下发《吉林省工伤职工伤残等级证书》，鉴定刘井伟伤残等级为八级。现刘井伟为维护自身合法权益，诉至法院，请求依法判令：1.解除刘井伟与华阳公司之间的劳动关系；2.华阳公司给付刘井伟未签书面劳动合同双倍工资66000.00元；3.华阳公司给付刘井伟医疗费15326.95元、二次手术费18000.00元、住院伙食补助费2700.00元、护理费7712.00元、交通费450.00元、停工留薪期12个月的工资72000.00元、鉴定费3000.00元;4.华阳公司给付刘井伟一次性伤残补助金66000.00元、一次性伤残就业补助金54000.00元、一次性工伤医疗补助金66000.00元；5.华阳公司给付刘井伟解除劳动合同经济补偿金6000.00元；6.诉讼费由华阳公司承担。后刘井伟当庭增加诉讼请求要求华阳公司给付其营养费5000.00元。
华阳公司原审时辩称，1.劳动争议适用仲裁前置程序，本案未经仲裁，应驳回起诉。2.刘井伟与华阳公司从未建立劳动关系，故无需解除。3.在没有劳动关系的前提下，刘井伟主张未签劳动合同双倍工资及经济补偿金没有事实基础和法律依据。4.刘井伟何时、何地、因何受伤，华阳公司无从知晓。刘井伟受伤与华阳公司没有任何关联关系，华阳公司不是侵权人，不应承担刘井伟主张的各项费用。5.刘井伟不是华阳公司职工，不属于工伤，华阳公司不应赔偿刘井伟的工伤损失，且刘井伟从未在华阳公司领取工资，其主张的工资数额没有依据。6.诉讼费由法院依法判决。
原审法院经审理查明，2013年5月1日，案外人孙绍海与华阳公司签订《车辆转让与挂靠经营协议》，孙绍海以分期付款的方式购买华阳公司名下运输车辆（×××及A4229挂）并挂靠在华阳公司经营。孙绍海雇佣刘井伟以华阳公司的名义从事营运工作。刘井伟日常工作接受孙绍海的安排，并自孙绍海处领取报酬。2013年8月17日，刘井伟在装车过程中不慎跌落摔伤，伤后于2013年8月20日到长春圣心医院住院治疗。2013年8月28日在腰麻下行双侧跟骨骨折切开复位钢板内固定术。2013年9月16日出院，共计住院27天，花费医疗费15326.95元，出院诊断为双侧跟骨粉碎性骨折。出院后注意事项：每月复查X光片，病情有变化随诊。2014年5月19日，刘井伟向长春市人力资源和社会保障局申请工伤认定。此间，刘井伟因与华阳公司就双方是否存在劳动关系发生争议，向长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，决定不予立案。刘井伟不服，提起民事诉讼，请求确认其与华阳公司存在事实劳动关系，并判令华阳公司给付12月的工资、护理费、住院伙食补助费、交通费、继续治疗费、工伤补助金、残疾就业补助金、二次手术费、鉴定费、律师代理费共计201924.40元。原审法院经审理认为刘井伟所举证据不足以认定其与华阳公司存在劳动关系及因工致残，刘井伟诉请费用缺乏事实及法律依据，故于2015年2月3日作出（2014）长汽开民初字第585号民事判决书，判决驳回刘井伟的诉讼请求。根据该判决查明的事实，刘井伟从事运输工作期间的工资是案外人孙绍海向其发放，华阳公司对刘井伟日常完成工作任务的情况没有奖惩和考核等管理行为。刘井伟不服上述判决，上诉于长春市中级人民法院，长春市中级人民法院经审理认为刘井伟受孙绍海雇佣，以华阳公司名义从事营运工作，日常工作中接受孙绍海的安排，并自孙绍海处领取劳动报酬，其与华阳公司未形成事实劳动关系。孙绍海挂靠于华阳公司从事营运活动，在刘井伟被认定为工伤的情况下，华阳公司应对刘井伟的工伤承担用工主体责任。因工伤行政部门未对刘井伟作出工伤认定，故对刘井伟要求华阳公司赔偿工伤待遇的请求不予支持。基于上述理由，长春市中级人民法院于2015年8月10日作出（2015）长民五终字第239号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年12月29日，长春市人力资源和社会保障局作出长人社工认字【2015】99号《工伤认定决定》，认为刘井伟受伤符合工伤认定范围，其受伤属于工伤，工伤部位为双侧跟骨粉碎性骨折。华阳公司对此不服，向长春市朝阳区人民法院提起行政诉讼，请求依法撤销上述工伤认定决定。长春市朝阳区人民法院于2016年8月9日作出（2016）吉0104行初35号行政判决书，判决驳回华阳公司的诉讼请求。华阳公司对此判决不服，上诉于长春市中级人民法院。长春市中级人民法院于2016年12月1日作出（2016）吉01行终271号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年4月13日，长春市劳动鉴定委员会向刘井伟核发《吉林省工伤职工伤残等级证书》，伤残等级为捌级。2017年6月13日，刘井伟向长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除刘井伟与华阳公司之间的劳动关系；2.华阳公司给付刘井伟未签书面劳动合同双倍工资66000.00元；3.华阳公司给付刘井伟医疗费15326.95元、二次手术费18000.00元、住院伙食补助费2700.00元、护理费7712.00元、交通费450.00元、停工留薪期12个月的工资72000.00元、鉴定费3000.00元;4.华阳公司给付刘井伟一次性伤残补助金66000.00元、一次性伤残就业补助金54000.00元、一次性工伤医疗补助金66000.00元；5.华阳公司给付刘井伟解除劳动合同经济补偿金6000.00元；6.仲裁费用由华阳公司承担。2017年6月16日，长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出长汽开劳人仲字（2017）第87号不予受理通知书，以刘井伟的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，决定不予立案。刘井伟对上述决定不服，诉至法院。另查明，2014年7月21日，刘井伟经吉林常春司法鉴定所鉴定此次外伤左足伤情达十级伤残，右足伤情达十级伤残，需二次手术费1.8万元，护理期限以60天为宜。2015年9月17日，刘井伟经吉林常春司法鉴定所鉴定此次外伤误工期限以二百四十天为宜，需营养费伍仟元。
原审法院认为，一、刘井伟在本案中诉请解除其与华阳公司之间的劳动关系，要求华阳公司给付未签书面劳动合同双倍工资66000.00元及解除劳动合同经济补偿金6000.00元，上述诉请得以被支持的前提在于刘井伟与华阳公司存在事实劳动关系。（2014）长汽开民初字第585号民事判决书及（2015）长民五终字第239号民事判决书已经确认刘井伟与华阳公司之间不存在事实劳动关系，故刘井伟上述诉请因缺乏事实基础及法律依据而无法获得支持。二、《最高人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项规定：个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。具体到本案中，孙绍海挂靠华阳公司从事运输经营，刘井伟于受孙绍海雇佣期间在装车过程中跌落摔伤，并经长春市人力资源和社会保障局认定为工伤，故华阳公司应对刘井伟此次受伤承担工伤保险责任。三、关于华阳公司应给付的具体数额。1.《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第五十条规定：“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。”本案中，刘井伟提供于海峰书面证人证言及中国农业银行金穗借记卡明细对账单以证明其工资标准为6000.00元/月，但上述证人未出庭作证，无法核实上述证人证言的真实性，中国农业银行金穗借记卡明细对账单上记载的信息也无法体现其工资标准，综合审核上述证据，不能按照刘井伟主张的数额6000.00元/月确定其本人月工资标准，而应按照统筹地区上年度职工月平均工资3200.58元/月（吉林省2012年度国民经济各行业职工月平均工资）计算其本人工资。2.刘井伟主张医疗费15326.95元，但未提供医疗费票据原件予以证明，故对其上述主张不予支持。3.《工伤保险条例》第三十条规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十五条规定：工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准，由工伤保险基金支付。据此，华阳公司应给付刘井伟住院期间伙食补助费的数额为397.31元[27天*147.15元/天（吉林省2012年度国民经济各行业职工日平均工资）*10%]。4.《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十四条规定：停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理，用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。本案中，刘井伟护理期限为60天，应保护其护理费8829.00元[60天*147.15元/天（吉林省2012年度国民经济各行业职工日平均工资）]，刘井伟诉请护理费7712.00元低于上述应保护数额，故对护理费按刘井伟主张的数额7712.00元予以确认。5.《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条规定：停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工停工留薪期的具体时间按照《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》执行。第五条规定：多组织器官损伤的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为确定该职工停工留薪的期限，各受损部位停工留薪期限不得累加。《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》规定：跟骨骨折S92.0的停工留薪期为6个月。因此，刘井伟的停工留薪期应按6个月计算，保护其停工留薪期工资19203.48元（3200.58元/月*6个月）。6.根据《工伤保险条例》第三十七条，《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十九条、第四十条的规定，华阳公司应向刘井伟支付一次性伤残补助金35206.38元（3200.58元/月*11个月）、一次性工伤医疗补助金35206.38元（3200.58元/月*11个月）、一次性伤残就业补助金28805.22元（3200.58元/月*9个月）。7.《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十九条规定：工伤职工领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的，应当与用人单位和工伤保险经办机构签订终止工伤保险关系书面协议，不再享受工伤保险待遇。根据上述规定，刘井伟无权再行主张后续治疗费。8.刘井伟主张交通费450.00元、营养费5000.00元、鉴定费3000.00元，上述费用或其未提供证据证明发生的必要性及合理性，或不在工伤保险的赔付范围之内，故对刘井伟主张的上述费用不予支持。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十一条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十九条、第四十条、第五十条之规定，原审判决：一、华阳公司于判决生效之日起十五日内给付刘井伟住院伙食补助费397.31元、护理费7712.00元、停工留薪期工资19203.48元、一次性伤残补助金35206.38元、一次性工伤医疗补助金35206.38元、一次性伤残就业补助金28805.22元，以上共计126530.77元；二、驳回刘井伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由华阳公司负担。
宣判后，刘井伟、华阳公司均不服，向本院提起上诉，华阳公司上诉请求撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回刘井伟的诉讼请求；一、二审诉讼费由刘井伟承担。其理由为：一、刘井伟自称是在装车期间跌落受伤，但是其何时、何地、因何原因受伤无从考证。二、刘井伟与华阳公司不存在劳动或雇佣关系，不符合工伤构成的要件，华阳公司不应承担赔偿责任。三、虽然孙绍海挂靠华阳公司，但是孙绍海与刘井伟是否存在雇佣关系不能确定，若存在雇佣关系，孙绍海作为实际雇主，应承担连带赔偿责任。
刘井伟二审辩称，要求华阳公司承担用工主体责任，依据（2015）长民五终字第239号民事判决书、2016吉01**行初35号行政判决书、2016吉01行终271号行政判决书的内容，华阳公司承担用工主体责任有充分的事实及法律依据，华阳公司的上诉没有法律依据，应驳回其上诉请求。
刘井伟上诉请求撤销原审判决，改判华阳公司向刘井伟支付解除劳动合同经济补偿金6000.00元、二次手术费18000.00元、住院伙食补助2700.00元、护理费7712.00元、营养费5000.00元、交通费450.00元、停工留薪期12个月的工资72000.00元、鉴定费3000.00元、一次性伤残补助金66000.00元、一次性伤残就业补助金54000.00元、一次性工伤医疗补助金66000.00元、合计300682元；二审案件受理费由华阳公司负担。其理由为,刘井伟的月工资为6000元，应以此为标准，计算各项赔偿数额。
华阳公司二审辩称，一审法院已经确认交通费、营养费未提供证据证明发生的必要性和合理性，对此上诉应予以驳回，刘井伟的诉请已经超出法律规定，对超过部分应以驳回。
本院经二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，二审时，刘井伟自认其主张的医疗费已经由孙绍海支付，医疗费票据原件已经交给了孙绍海。
本院认为，一、关于华阳公司是否应承担赔偿责任的问题，（2015）长民五终字第239号民事判决、长人社工认字[2015]99号工伤认定决定、2016吉01**行初35号行政判决、2016吉01行终271号行政判决已经认定刘井伟与孙绍海系雇佣关系，孙绍海与华阳公司系挂靠关系，刘井伟受伤属于工伤，华阳公司承担工伤保险责任。华阳公司主张孙绍海应承担连带赔偿责任，但是刘井伟作为受伤的劳动者，有权向雇主或挂靠单位的任何一方主张权利，故原审判决华阳公司为赔偿主体并无不当。二、关于华阳公司应承担的赔偿项目及赔偿数额。刘井伟主张其月工资为6000.00元，应以此为标准，计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、解除劳动合同经济补偿金。但是，华阳公司对刘井伟承担的是工伤保险责任，双方不存在劳动关系，故刘井伟请求华阳公司支付解除劳动合同经济补偿金没有事实及法律依据，原审未支持其该项诉讼请求并无不当。刘井伟未能提供充分证据证明其月工资为6000.00元，原审依据社会平均工资及刘井伟的伤残等级计算的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金数额并无不当。刘井伟未能提供证据证明其停工留薪期为12个月，原审按照《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》认定其停工留薪期为6个月，并据此计算出停工留薪期工资正确。刘井伟住院27天，护理天数为60天，根据《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十四条、第三十五条之规定，原审判决华阳公司应给付刘井伟护理费7712元、住院期间伙食补助费397.31元正确。二次手术费18000元系刘井伟单方委托鉴定的结果，华阳公司对此不予认可，且该费用尚未发生，原审判决未支持其该项诉请并无不当。刘井伟主张的营养费5000元，不属于工伤保险赔付的范围，交通费450元、鉴定费3000元因刘井伟一、二审均未提供相关证据予以证明，该三项诉请缺乏事实依据，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计20.00元，由上诉人长春市华阳储运有限公司、上诉人刘井伟各负担10.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 邵明福
代理审判员 梁欣华
二〇一八年六月一日
书 记 员 高 珊