江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第430号
上诉人（原审原告）刘和平，男，1976年11月11日出生，汉族。
委托代理人曾庆鸿，江西庐陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江西黄金客商贸有限公司。
法定代表人朱斌英，该公司董事长。
委托代理人万丹，江西律星律师事务所律师。
上诉人刘和平因与被上诉人江西黄金客商贸有限公司（以下简称黄金客公司）劳动争议纠纷一案，不服吉安市青原区人民法院（2014）青民初字第341号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：刘和平与黄金客公司于2013年6月22日签订一份劳动合同，合同期限自2013年6月22日至2014年6月21日，为固定期限，工作内容约定刘和平为黄金客公司的执行副总裁职务；工作时间和休息休假约定为实行8小时工作制，采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等方式，确保职工的身体健康、休息休假和生产、工作任务的完成，原则上每周休息一天；劳动报酬约定为每年工资总额为40万元，其中固定月薪为3万元，年底作为绩效工资考核部分工资为4万元；为鼓励刘和平努力工作，黄金客公司在刘和平每工作满一年对其进行考评，根据刘和平的业绩考核情况及企业业绩情况核定年底绩效工资；双方确认该绩效工资以自然整年为考核基础，工作未满半年不参与考核，即不计算和发放年底绩效工资。年底绩效工资考核计算方式：年底绩效工资总额×年度内每月绩效考核平均分等。社会保险的约定为黄金客公司应按国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策规定为刘和平缴纳保险费用。社会保险费个人缴纳部分，刘和平同意并授权黄金客对其社保缴费基数按黄金客公司所在地社保机构月缴费基数最低允许限额计算缴费，黄金客公司可从刘和平工资中代扣代缴，双方另有约定除外。劳动合同的解除、终止和变更的约定第一条为经双方协商一致，劳动合同可以解除。该合同对其他事项也有详尽约定。合同签订后，刘和平于2013年7月1日开始正式在黄金客公司担任“执行副总”一职，系高级管理人员职务。合同履行过程中，黄金客公司未为刘和平缴纳社会保险费，而是由黄金客公司每月支付200元“社保补贴”给刘和平。因黄金客公司早餐店经营业绩及刘和平的业绩不佳等原因，2013年12月，双方的劳动关系发生纠纷。此后，双方多次协商。其中，在2014年2月14日，刘和平就解除劳动合同书写了要求黄金客公司支付到该月月底的各项工资及数额。2014年2月17日，双方就解除劳动关系达成了口头协议：由黄金客公司支付79252元给刘和平后解除劳动关系。该金额所包含的具体明细为（补发2013年12月的工资2万元，补发2014年1月份的工资2万元，2013年底的绩效工资1万元，2014年2月份的工资3.08万元，扣除工衣费48元，核减备用金1500元）。当日，黄金客公司支付了以上款项。同日，刘和平得到上述款项后，又以黄金客公司违法解除劳动合同等理由向吉安市青原区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求黄金客公司支付赔偿金等。黄金客公司也向该仲裁委提出反申请，要求刘和平退还多支付的工资报酬等。该仲裁委于2014年4月17日作出吉青劳人仲字（2014）4号仲裁裁决：1、黄金客公司为刘和平补缴2013年7月1日至2014年2月17日期间的社会保险费，个人部分由刘和平自行承担，具体标准、项目、金额以当地社保经办机构核定为准；2、刘和平向黄金客公司退还社保补贴1400元（200元／月×7个月）；3、刘和平向黄金客公司退还多领取的2014年2月份工资及绩效工资24215.30元（其中2月份部分工资14215.30元，绩效工资10000元）；4驳回双方的其它仲裁请求。刘和平对该裁决不服遂起诉，诉讼中，刘和平提供了会议记录一份、签到表两份、资金回收明细三份证明其存在加班的事实。
一审法院认为：黄金客公司是否违法解除其与刘和平的劳动合同及是否应支付赔偿金的问题。双方认可在刘和平任职期间黄金客公司的早餐店经营状况不佳，这或多或少与刘和平的工作业绩有关，刘和平作为黄金客公司高薪聘请负责该项工作的高级管理人员之一，产生劳动纠纷也就在情理之中。因此，导致了拖欠刘和平2013年12月、2014年1月部分工资。从刘和平2014年2月14日书写要求黄金客公司支付至该月月底的各项工资及数额可知，双方就解除劳动合同进行了协商，该字据应该是刘和平在协商解除劳动合同时向黄金客公司提出的条件，从2014年2月17日黄金客公司向刘和平支付79252元及该数额的组成分析，可确认双方就解除劳动合同已达成一致意见，尔后，黄金客公司按照该协议已经履行了义务。因此，双方之间的劳动合同解除不违反法律规定和合同约定，黄金客公司不应支付赔偿金。刘和平为证明其存在加班的事实，提供了会议记录一份、签到表两份、资金回收明细三份。会议记录系网上下载的，黄金客公司对此不予认可，因此，该证据不能证明其主张；签到表不能反映其是与会人员或主持人员，也不能证明其主张；资金回收明细能证明其周六上过班的事实，但双方合同约定为实行8小时工作制，采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等方式，确保职工的身体健康、休息休假和生产、工作任务的完成，原则上每周休息一天，因此，刘和平周六上班不违反该约定。该约定也不违反劳动法第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”和第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定。刘和平作为黄金客公司的高管人员，其也有相当的自主权，如果其存在加班事实，其可以按合同约定集中休息、轮休调休、弹性工作时间等方式补休。即使每周周六全天上班，因其实行的是年薪制，半天的加班费也应包含在年薪里。庭审中，刘和平为说明黄金客公司支付其今年2月份整月工资的合法性时自认付到月底的工资是补休的结果。再者，双方已协商达成了解除劳动合同的协议。因此，刘和平要求支付加班费的请求不予支持。双方合同约定年底作为绩效工资考核部分工资为40000元，为鼓励刘和平努力工作，黄金客公司在刘和平每工作满一年对其进行考评，根据其业绩考核情况及企业业绩情况核定年底绩效工资，双方确认该绩效工资以自然整年为考核基础，工作未满半年不参与考核，即不计算和发放年底绩效工资，并不是刘和平主张的绩效工资总额按月足额发放，而刘和平在黄金客公司任职期间双方业绩并不好，刘和平得到的该项工资自然也不多，况且双方达成解除劳动合同协议时就该事项已经结算并履行，因此刘和平再主张绩效工资不予支持。缴纳基本社会保险费是用人单位的法定义务，双方在合同之外约定每月支付200元“社保补贴”的形式规避社会保险法的强制性规定无效，因此，黄金客公司应当为刘和平补缴双方劳动关系存续期间的基本社会保险费。但是，黄金客公司所支付的“社保补贴”属于社保专项补贴的范围，刘和平应当将其每月领取的“社保补贴”支付至当地社保经办机构，以核减黄金客公司应缴纳的费用。双方就解除劳动合同达成了协议且履行完毕，不论刘和平是否多得，均是双方互让互谅的结果，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效”的规定，刘和平已领取的款项不应返回。依照《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条之规定，判决：一、黄金客公司为刘和平补缴2013年7月1日至2014年2月17日期间的社会保险费，个人部分由刘和平自行承担，同时其领取的“社保补贴”1400元支付至当地社保经办机构以核减黄金客公司应付的社保费用，具体标准、项目、金额以当地社保经办机构核定为准；二、驳回刘和平的其他诉讼请求。案件受理费5元，由刘和平负担。
刘和平不服上述判决，上诉要求撤销原判，依法改判黄金客公司支付其经济赔偿金15984元、绩效工资16666元、加班工资104804元，共计支付137454元。其理由主要是：1、黄金客公司违法解除劳动关系，应支付15984元经济赔偿金；2、刘和平在黄金客公司工作已满半年，符合双方劳动合同关于绩效工资的发放条件，除已支付的1万元绩效考核工资外，黄金客公司尚应支付刘和平剩余16666元绩效工资；3、刘和平在职期间存在加班的事实，黄金客公司未实行调休，应支付加班工资104804元。
黄金客公司答辩称：1、其与刘和平就解除劳动关系协商一致，按协议已支付相应补偿，不应支付经济赔偿金；2、双方的劳动合同已明确约定采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等方式，作为公司执行副总裁，刘和平可以自由支配工作时间，不存在加班，即使存在加班，双方合同也约定刘和平适用年薪制，加班工资已在年薪中计算，不应再支付加班工资；3、双方就绩效工资已达成协议并已履行，且刘和平任职期间业绩不佳，不应再支付绩效工资。故请求驳回上诉，维持原判。
综合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：黄金客公司应否支付刘和平经济赔偿金、加班工资及绩效工资？
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：关于应否支付刘和平经济赔偿金的问题。刘和平任黄金客公司执行副总裁期间，黄金客公司的早餐店经营状况不佳，双方因工作业绩产生矛盾，导致黄金客公司未及时发放刘和平部分工资，但依据刘和平2014年2月14日向黄金客公司出具“应付其2013年12月至2014年2月底的工资、2013年年底绩效工资”的清单，可认定双方就解除劳动关系进行了口头协商，另依据黄金客公司经办人员李建平、晏隆庭的出庭证言，可认定刘和平与黄金客公司就解除劳动关系协商一致，黄金客公司依据双方口头协议履行并支付了相关款项，刘和平要求支付经济赔偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于应否支付刘和平加班工资的问题。双方劳动合同约定实行8小时工作制，采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等方式，原则上每周休息一天。因此，刘和平周六上班不违反双方的合同约定，也不违反劳动法关于每周、每日最高工作时间的规定。况且，作为公司执行副总裁，其可自行安排轮休调休或采取弹性工作时间等方式补休，刘和平并未举证证明其存在加班的事实，应承担举证不能的后果。退一步讲，即使刘和平存在加班的情况，由于其劳动报酬实行年薪制，其加班费也应包含在年薪中。故刘和平要求支付加班费的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于应否支付刘和平绩效工资的问题。双方劳动合同约定黄金客公司在刘和平每工作满一年对其进行考评，根据其业绩考核情况及企业业绩情况核定年底绩效工资，双方确认该绩效工资以自然整年为考核基础，工作未满半年不参与考核。绩效工资的发放系根据年终业绩考核，并非刘和平主张的按绩效工资总额逐月发放，且双方就支付1万元绩效工资已达成口头协议并已履行完毕，刘和平再要求支付绩效工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘和平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 箭
代理审判员 罗良华
代理审判员 彭太洋
二〇一四年十一月七日
书 记 员 陈利国