北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初4592号
原告福建省安溪上禾茶品有限公司，住所地福建省泉州市安溪县城厢镇砖文村美安路145号5楼。
法定代表人兰金灯，总经理。
委托代理人王建兵，北京优肯律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李娇娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人刘杰，男，1981年9月13日出生，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
原告福建省安溪上禾茶品有限公司（简称上禾公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年7月18日作出的商评字[2016]第63041号关于第8676590号“上禾”商标撤销复审决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年9月1日受理本案后，依法组成合议庭，并通知刘杰作为第三人参加本案诉讼，于2017年4月11日公开开庭审理了本案。原告上禾公司的委托代理人王建兵及被告商标评审委员会的委托代理人李娇娜到庭参加了诉讼。第三人刘杰经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对上禾公司就第8676590号“上禾”商标（简称诉争商标）提出的撤销复审申请而作出的。商标评审委员会在该决定中认为：焦点问题是上禾公司在2012年1月19日至2015年1月18日期间在非医用营养液、以谷物为主的零食小吃、面粉制品、豆浆、冻酸奶（冰冻甜点）、啤酒醋、调味料商品上是否对诉争商标进行了实际使用。上禾公司在复审程序中提交的证据材料与其在国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）撤销连续三年未使用程序中提交的证据材料相同。鉴于上禾公司提交的带有生产日期的产品图片、销售陈列图、促销海报属于自制证据，在无其他证据佐证的情况下，其真实性及具体形成时间难以确认。故，上禾公司提交的在案证据未形成完整的证据链证明诉争商标在非医用营养液、以谷物为主的零食小吃、面粉制品、豆浆、冻酸奶（冰冻甜点）、啤酒醋、调味料商品上进行了公开、真实的商业使用。依据2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第（四）项、2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，决定诉争商标在非医用营养液、以谷物为主的零食小吃、面粉制品、豆浆、冻酸奶（冰冻甜点）、啤酒醋、调味料商品上予以撤销。
原告上禾公司诉称：原告提交的证据可以证明诉争商标在所核准商品的近似商品上进行了公开、真实、有效的商业使用。被告并无证据证明原告提交证据的真实性及形成时间难以确认，仅是一种主观推测。原告在2012年申请入驻天猫平台，对“上禾”牌茶叶、冲调饮料、五谷杂粮等进行了销售，同时在聚划算平台上也开通了对上禾品牌产品的销售，在线下也进行了积极的销售。2015年1月18日以后，原告对诉争商标也进行了大量的商标法意义上的使用，可以证明原告对诉争商标进行了一贯、连续的商业使用。即便原告使用诉争商标存在一定瑕疵，但亦构成真实、合法、有效的商业使用。综上，被诉决定认定事实错误，故请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，结论正确，原告的诉讼请求和理由不能成立，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人刘杰向本院提交书面陈述意见称：根据商标法的规定，注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请；注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。原告提交的证据涉及的商品均不是第三人申请撤销的商品，其中部分证据涉及的商标标识也不是诉争商标的标识。因此，原告提交的证据不能证明其在非医用营养液、以谷物为主的零食小吃、面粉制品、豆浆、冻酸奶（冰冻甜点）、啤酒醋、调味料等部分核定商品上对诉争商标进行了商业使用，故请求法院维持被诉决定。
本院经审理查明：
诉争商标系第8676590号“上禾”商标，于2010年9月16日申请注册，于2011年10月25日被核准注册，核定使用在第30类咖啡饮料、茶、茶饮料、非医用营养液、以谷物为主的零食小吃、面粉制品、豆浆、冻酸奶（冰冻甜点）、啤酒醋、调味料商品上，注册人为上禾公司，专用期限至2021年10月6日。
2015年1月19日，刘杰以连续三年不使用为由向商标局申请撤销诉争商标在第30类非医用营养液、以谷物为主的零食小吃、面粉制品、豆浆、冻酸奶（冰冻甜点）、啤酒醋、调味料等部分核定使用商品上的注册。商标局对该申请予以受理，并要求上禾公司提交其在2012年1月19日到2015年1月18日期间使用诉争商标的证据。上禾公司在期限内提交了相关证据材料。商标局于2015年9月29日作出商标撤三字[2015]第Y007373号关于第8676590号“上禾”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定（简称Y007373号决定），认定刘杰的撤销理由成立，裁定撤销诉争商标在非医用营养液、以谷物为主的零食小吃、面粉制品、豆浆、冻酸奶（冰冻甜点）、啤酒醋、调味料商品上的注册。
上禾公司不服，于2015年11月12日向商标评审委员会申请复审，主要理由为：一、诉争商标与上禾公司企业字号相同，诉争商标原注册人于2012年3月9日向商标局提出转让申请，后经商标局核准转让予上禾公司，成为上禾公司的主要商标。二、上禾公司在2012年1月19日至2015年1月18日期间内有生产、销售、宣传带有“上禾”标识的以谷物为主的零食小吃等商品，且上禾公司可以提交诉争商标在指定期间内的销售合同、对应票据及标有生产日期的产品证据材料。三、刘杰在未提供任何诉争商标连续三年未使用证据的情况下，向商标局提出撤销申请，其行为明显违反了诚实信用原则。综上，请求维持诉争商标在“非医用营养液、以谷物为主的零食小吃、面粉制品、豆浆、冻酸奶（冰冻甜点）、啤酒醋、调味料”商品上的注册。
经查，上禾公司向商标评审委员会提交了以下证据：
证据1：标有“上禾”杨槐蜂蜜、绿豆面包、燕麦糖、麦芽糖的产品照片、销售陈列图、促销海报等，显示的产品生产日期为2012年5月16日、2013年9月1日等。
刘杰答辩的主要理由为：上禾公司并未提交销售合同、对应票据及标有生产日期的产品等相关证据材料，故该部分理由无效。上禾公司提交的产品图片、销售陈列图、促销海报证据所体现的商品与诉争商标核定使用的商品不属于类似商品，故上禾产品公司提交的上述证据无效。
2016年7月18日，商标评审委员会作出被诉决定。
在本案诉讼过程中，上禾公司提交了以下新证据：
新证1：“天猫商家商家中心”网页打印件，显示咖啡/麦片/冲饮类目下有“上禾”品牌；福建省泉州市通淮公证处于2016年9月22日出具的（2016）闽泉通证民字第5710号公证书，记录了登录shanghe.tmall.com网站的过程及保存的页面截图，其中显示“上禾旗舰店”展示的产品包括谷粉，页面上有由“上禾五谷”文字及图组成的标识，经营者为上禾公司。
新证2：上禾公司与泉州市正一印务签订的产品标签印制合同书及收据，签订日期为2012年4月16日，印刷内容为上禾燕麦产品标签和上禾绿豆面包产品标签。
新证3：上禾公司与衢州市你我他食品有限公司签订的委托加工合同及报价单，合同签订日期为2012年12月6日，品名为上禾竹炭花生。
新证4：上禾公司与晋江市罗山社店泉龙食品厂签订的食品加工协议，签订时间为2013年3月1日，加工品名为上禾爱心燕麦。
新证5：银行账单明细，其中有备注为“燕麦”、“竹炭花生”的转账记录。
新证6：上禾公司与泉州市正一印务签订的产品标签印制合同书及收据，签订日期为2013年3月16日，印刷内容为上禾竹炭花生产品标签。
新证7:上禾公司与福建省泉州市鼎业传媒有限公司签订的短信通知业务协议书，签订时间为2013年3月18日。合同约定，在2013年3月20日至2013年3月22日发送内容为“上天猫搜上禾，上禾竹炭花生大促销。买二送一”、“上天猫搜上禾，上禾绿豆面包，不一样的口感面包”的短信。
新证8：福建省泉州市通淮公证处于2016年9月22日出具的（2016）闽泉通证民字第5708号公证书，记录了上禾公司的法定代表人兰金灯登录其淘宝网聚划算账户查看交易记录的过程及保存的页面截图，其中显示“上禾旗舰店”有“上禾咖啡/麦片/冲饮”参与免费活动的记录；福建省泉州市通淮公证处于2016年9月22日出具的（2016）闽泉通证民字第5709号公证书，记录了上禾公司的法定代表人兰金灯登录其天猫账户查看交易记录的过程及保存的页面截图，其中显示“上禾旗舰店”有多笔“上禾竹炭花生”的销售记录，部分订单有实际支付信息和物流信息。
新证9：福建省国家税务局通用机打发票，开票时间为2013年5月16日，注明销售的产品为茶食品（竹炭花生）。
新证10：上禾公司与泉州市正一印务签订的产品标签印制合同书及收据，签订时间为2014年5月6日，印刷内容为上禾竹炭花生产品标签。
新证11：竹炭花生产品的展示图片及2013年11月15日上架上禾花生产品的记录。
新证12：上禾公司与中国电信股份有限公司泉州号百信息服务分公司、泉州天籁时空文化传播有限公司签订的2014年中国电信泉州分公司乡镇儿童剧巡演招商合同及照片，合同内容为将上禾公司作为鸣谢单位，照片中显示了“上禾五谷及图”的标识。
新证13：电脑中的文件信息，显示名为“上禾-竹炭花生.cdr”的文件的创建时间为2014年7月14日，修改时间为2014年5月29日。
新证14：上禾公司与中国电信股份有限公司泉州号百信息服务分公司于2015年3月11日签订的2015年凤凰传奇演唱会泉州站招商合同及照片，合同内容为将上禾公司作为鸣谢单位，照片中显示了“上禾茶品及图”的标识。
新证15：福建省产品质量检验研究院出具的检验报告，报告日期为2016年7月6日，委托单位为上禾公司，样品名称为麦麸红豆薏米粉。
新证16：上禾公司与广兴隆印铁制罐（深圳）有限公司签订的订购合同及铁罐图片，合同及图片均未显示时间，图片上显示的商品名称为核桃黑豆芝麻粉，有“SHANGHE上禾五谷”标识。
新证17：福建中科康膳生物科技有限公司与上禾公司签订的OEM合作协议书及报价单，签订时间为2016年7月18日，涉及的产品为五谷杂粮粉。
上禾公司还向本院提交了（2013）高行终字1751号判决书，用以说明在先判例已认定在类似商品上的使用可以视为在核定商品上的使用。
上述事实，有商标档案、撤销注册商标复审申请书、Y007373号决定、上禾公司向商标评审委员会及向本院提交的证据材料、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
2014年商标法已于2014年5月1日施行。鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年商标法施行期间，而被诉决定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年商标法施行期间，故本案涉及2001年商标法与2014年商标法的法律适用问题。
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”根据该条规定和“程序从新、实体从旧”的原则，在对于已经注册的商标审查其应否被撤销时，应当适用行为时法判定。鉴于本案系连续三年不使用撤销复审行政纠纷，诉争的三年期间处于2014年商标法修改决定施行前，故本案程序问题的审理应适用2014年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
二、诉争商标的注册是否构成2001年商标法第四十四条第（四）项规定之情形
2001年商标法第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告、展览以及其他商业活动中。商标的使用不仅要公开、真实、合法，还应该与特定商品、服务相联系并且必须发生在商业活动中，以使商标起到区分商品、服务来源的作用。结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于诉争商标在2012年1月19日至2015年1月18日期间是否在非医用营养液、以谷物为主的零食小吃、面粉制品、豆浆、冻酸奶（冰冻甜点）、啤酒醋、调味料商品上进行了商业性使用。
证明商标使用的证据应达到高度盖然性的标准。本案中，原告上禾公司在复审阶段提交的产品照片、销售陈列图、促销海报等均为可以补充制作的证据，而对于能够证明商业活动实际发生的销售合同、发票等，原告上禾公司均未提交。被告商标评审委员会根据在案证据，认为上禾公司提交的证据缺乏佐证，未形成完整的证据链证明诉争商标公开、真实的商业使用，未达到高度盖然性的证明标准，并无不当。原告上禾公司关于被告仅是主观推测证据的真实性及形成时间难以确认，被诉决定认定事实错误的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
注册商标专用权的范围具体明确，即以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。其中，核定使用的商品或服务，是指注册时核准使用的指定商品类别中的具体商品。商标的使用超出这一具体明确的范围，无法使消费者将注册商标和其核定使用的商品联系起来，达到区分商品来源的功能，因此不属于对注册商标的使用，而只是对与注册商标标识相同的未注册商标的使用。原告上禾公司诉讼阶段提交的新证据中，新证12、新证14未涉及具体商品，不能证明诉争商标在核定商品上的使用情况。其他证据中涉及的谷粉、绿豆面包、燕麦、竹炭花生、麦麸红豆薏米粉、核桃黑豆芝麻粉、五谷杂粮粉与第三人刘杰请求撤销的诉争商标核定使用的非医用营养液、以谷物为主的零食小吃、面粉制品、豆浆、冻酸奶（冰冻甜点）、啤酒醋、调味料商品相比，在《类似商品和服务区分表》中均不属于同一种商品，亦不属于同一群组的商品。不论上述商品是否构成类似商品，由于注册商标专用权与禁用权的权能和范围不同，原告上禾公司如欲取得证据中涉及的商品上的注册商标专用权，应当根据商标法的规定另行提出注册申请，否则其使用行为只是对未注册商标的使用，与使用注册商标的权利及其后果均不相同。因此，原告上禾公司提交的新证据所涉及的使用行为均不在其取得的商标专用权的范围内，不能以此证明诉争商标应当维持注册。
综上，原告上禾公司提交的证据不足以证明诉争商标在指定期间在非医用营养液、以谷物为主的零食小吃、面粉制品、豆浆、冻酸奶（冰冻甜点）、啤酒醋、调味料上进行了公开、真实、合法的使用。诉争商标的注册构成2001年商标法第四十四条第（四）项规定的连续三年停止使用的情形，应予撤销。
综上所述，被告商标评审委员会认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。原告上禾公司的诉讼请求及理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告福建省安溪上禾茶品有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告福建省安溪上禾茶品有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 崔 宁
人民陪审员 宫朝红
人民陪审员 曹军庆
二〇一七年九月八日
法官 助理 范晓玉
书 记 员 陈 璐