浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第572号
上诉人（原审被告）丁某甲。
委托代理人（特别授权）洪震亮。
被上诉人（原审原告）王某。
委托代理人（一般授权）赵金法。
上诉人丁某甲因变更抚养关系纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2009）绍民初字第965号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年5月22日受理后，依法组成合议庭，于2009年6月10日公开开庭审理了本案。上诉人丁某甲及其委托代理人洪震亮、被上诉人王某及其委托代理人赵金法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，原、被告原系夫妻关系，××××年××月××日生育一子，名丁某乙。2007年4月27日，原、被告经法院调解离婚，协议约定婚生儿子由被告抚养。原、被告离婚后，儿子由被告抚养至今。另查明：原、被告均有一定的工作和收入。丁某乙表示要与母亲即本案原告一起共同生活。
原判认为，被告根据生效的法院调解书在原、被告离婚后依法享有婚生儿子的抚养权。现比较原、被告的抚养条件、抚养环境，从方便儿子学习、生活的实际情况出发，根据儿子丁某乙的个人意愿以及原告的抚养能力，由原告抚养更有利于儿子的成长与生活，因而原告要求变更儿子由原告抚养教育的请求，应予采纳；对于抚养费数额，根据丁某乙的实际需要以及本地区的实际生活水平综合考虑确定为每年4000元，原告要求被告每年负担抚养费4800元不当，应予以调整。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条之规定，判决：一、原、被告的婚生儿子丁某乙由原告王某抚养教育；二、被告丁某甲应负担儿子抚养费每年4000元，自2009年5月1日起至丁某乙独立生活时止，款于当年的6月30日前、12月30日前各半付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，减半收取40元，由被告负担，应于本判决生效后七日内交纳。
丁某甲不服原判，提出上诉称：一审法院认定事实不清，证据不足，法律适用有误，且制作丁某乙询问笔录的过程违反法定程序。理由如下：一、一审法院未通知未成年人的法定代理人到场而直接给丁某乙制作询问笔录，明显违反诉讼程序，该笔录作为证据的真实性、合法性明显存有疑问，不能作为认定本案事实的证据使用。二、上诉人有新的证据证明丁某乙只要求与上诉人一起共同生活，可以证明丁某乙在一审中所陈述要与被上诉人一起生活并非其真实意思表示。三、被上诉人具有暴力倾向，曾因故意伤害丁某乙近亲属被追究刑事责任，且其无固定住所，生活状况窘迫。而上诉人与丁某乙共同生活时间较长，在上诉人抚养期间，丁某乙学习成绩一直名列前茅、思想品德优秀，且上诉人拥有属于自己的住房，经济来源稳定，故现在改变丁某乙的生活环境对其健康成长明显不利。四、法律明确规定必须有证据证明存在着法定变更事由，否则不宜随意变更抚养关系。综上，请求二审法院依法撤销绍兴县人民法院（2009）绍民初字第965号民事判决；在查清事实基础上依法改判婚生子丁某乙由上诉人抚养教育，并由被上诉人承担抚养费，或者发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王某答辩称：首先一审法院认定事实清楚，适用法律正确，且未违反法律程序。一审法院庭前征求了丁某乙的意见未违反程序，该表示是其真实意思表示。对于上诉人所说的双方发生了摩擦，也是事出有因，与本案无关。现一审已经查明被上诉人有居所和固定收入，从有利于小孩健ＸＸ长出发，双方当事人不应该再意气用事，应以小孩真实表示为准。希望二审作出正确的判决。
上诉人丁某甲在二审中提供证据如下：1、丁某乙于2009年4月24日及同年5月30日分别出具的愿意随上诉人生活的书面意见各一份，要求证明丁某乙的真实意思表示。2、（2006）绍民一初字第2559号民事判决书一份，要求证明被上诉人品行不端的事实。3、悔过书及保证书各一份，要求证明被上诉人缺乏家庭责任心的事实。4、（2007）绍民一初字第957号民事调解书一份，要求证明丁某乙在父母离婚后由父亲抚养的事实。5、丁某乙成长档案材料一份，要求证明上诉人已尽到抚养义务。6、（2006）绍刑初字第512号刑事判决书一份，要求证明被上诉人曾被追究刑事责任的事实。7、绍兴县柯桥街道福年社区居民委员会加盖印章的由上诉人出具的材料一份，要求证明上诉人抚养儿子尽心尽责的事实。8、上诉人与绍兴县巨盛纺织品有限公司签订的劳动合同书一份，要求证明上诉人有固定工作和经济来源的事实。上述证据经被上诉人质证认为，1号证据不是丁某乙的真实意思表示，应以一审时丁某乙的选择为准；7号证据的内容不是事实；8号证据缺乏相应的营业执照来证明；其他证据不属新的证据，涉及被上诉人本人部分内容与本案无关联性，且系事出有因。本院认证认为，上诉人提供的1号证据可以证明在一审后丁某乙改变意愿表示愿继续随父亲生活的事实，对该事实可予认定；2、3、6号证据因被上诉人提出避免伤害孩子感情不宜质证而未发表详细质证意见，故对上诉人要求证明被上诉人不利于抚养孩子的待证事实，本院将结合其他事实及证据一并进行认定；4、5、7号证据可以证明丁某乙在父母离婚后随父亲生活的事实，且上诉人已充分履行其抚养义务并无不利于孩子成长的事实，本院予以认定；被上诉人虽对8号证据亦提出异议，但并无反证予以推翻，故本院亦予认定。
被上诉人在二审中提供丁某乙于2009年2月12日、2009年5月6日分别书写的意愿书各一份，要求证明丁某乙愿随母亲生活的事实。该证据经上诉人质证认为并非丁某乙真实意思表示。本院认证认为，上述证据可证明丁某乙在选择随父或随母生活时的犹豫，期间多次反复，曾有愿随母亲生活的意思表示，对该节事实可予认定。
本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。但丁某乙在一审结束后曾反复变更其愿随父或随母生活的意愿。二审庭审前，本院根据被上诉人请求并征得上诉人同意，单独征询丁某乙意愿，丁某乙在法庭上书写“我喜欢和爸爸一起生活”的字条，该字条经上诉人质证表示认可，被上诉人质证坚持认为不是丁某乙真实意思表示。对该当庭出具的字条，本院认为应当认定为丁某乙的真实意思表示，但最终丁某乙由谁抚养教育由法院综合丁某乙的意愿、双方当事人的情况从有利于孩子健康成长的角度予以确定。
本院认为，父母对子女有抚养教育的义务。本案中上诉人丁某甲与被上诉人王某均有抚养教育儿子丁某乙的良好愿望，本院对双方当事人的积极态度予以肯定。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的第十六条之规定，“10周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的”，应予变更抚养关系，因此原判根据丁某乙的选择作出判决，变更由被上诉人抚养教育丁某乙本无不当，但由于丁某乙之后又选择愿随父亲生活，并在二审中亦作随父生活的明确表态，已推翻其在一审中的陈述，同时结合上诉人所提供的证明均表明上诉人已充分履行抚养教育义务且丁某乙健康成长的事实，考虑到丁某乙长期与上诉人共同生活及上诉人的经济状况、生活环境亦足以保障丁某乙生活、学习所需的实际情况，本院认为宜由上诉人继续抚养教育丁某乙。被上诉人要求变更子女抚养关系的理由不足，本院不予采纳。本院希望被上诉人能够尊重丁某乙的最终选择，继续给予丁某乙照顾、关爱，使其依旧享有母爱。综上，因丁某乙改变意愿，故对原判实体处理进行改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省绍兴县人民法院（2009）绍民初字第965号民事判决。
二、驳回被上诉人王某要求变更儿子抚养关系并要求上诉人丁某甲负担抚养费的诉讼请求。
一审诉讼费用40元，由上诉人丁某甲负担；二审诉讼费用80元，由被上诉人王某负担。上述费用限于本判决生效之日起七日内付清。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 王安洁
二〇〇九年六月十一日
书记员 吴银萍