浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙衢商终字第228号
上诉人（原审被告）：甘肃××有限公司。住所地：甘
肃省××××室。
法定代表人：程某某。
委托代理人：王某某。
被上诉人（原审原告）：开化县××煤炭经营有限公司
。住所地：浙江省开化县××镇××路××号。
法定代表人：毛某某。
原审被告：嘉峪关市东××煤业××责任公司。住所地
：甘肃省××河口××号。
法定代表人：娄某某。
上诉人甘肃××有限公司（以下简称新华××公司）为
与被上诉人开化县××煤炭经营有限公司（以下简称伟峰××
）、原审被告嘉峪关市东××煤业××责任公司（以下简称东
圣××）买卖合同纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（20
10）衢开商初字第373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2
010年8月12日受理后，依法组成由审判员郑慧芳担任审判长、
代理审判员 何小丽、程顺增参加评议的合议庭，于2010年9月1
7日对本案进行了公开开庭审理。上诉人新华××公司的委托
代理人王某某，被上诉人伟峰××的法定代表人毛某某到庭参
加诉讼。原审被告东圣××经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年3月12日，伟峰××与贵溪发
电有限责任某司签订煤炭买卖合同，约定：伟峰××每月供煤
炭给贵溪发电有限责任某司10000吨，运输方式为火车直达，
发货单位是东圣××，收货单位是贵溪发电有限责任某司，到
站是贵溪，合同履行地为贵溪发电有限责任某司货场。质量要
求：1、qnet，ar≥4500ka1／kg2、vdaf≥25％3、mar≤8％4
、st.d≤1％。煤炭价格：按qnet.ar计价（1）qnet，ar≥450
0kal／kg时，到达贵溪站包到价按qnet，ar每1000kca1／kgl1
5元／吨。（2）qnet，ar﹤4500kca1／kg时，到达贵溪站包到
价按qnet，ar每1000kcal／kgl15元／吨，同时以4500kcal／k
g为基准每降低100kcal／kg加扣11.5元／吨计价。计算方法：
1、每车单独计算价格。2、结算到达贵溪站包到价=按qnet，a
r计价一vdaf考核-
st.d考核。3、来煤如超吨只付煤款，不付运费；来煤如亏吨
，按国家规定计提途损。4、采用两票结算，即国铁运输货票
及增值税发票（17％税率）。结算付款方式：煤炭到厂验收后
，出卖方凭货票和增值税发票到买受方处办理结算手续，合同
有效期限自2009年3月16日至2009年3月31日止。
2009年3月13日，伟峰××与新华××公司签订一份煤炭
买卖合同。合同约定：新华××公司提供给伟峰××新疆哈密
矿务局的原煤，每月10000吨，合同有效期从2009年3月至2010
年2月。质量标准：收到基低位发热量5700大卡以上，挥发份
大于26％，灰分小于10％，全水分小于10％，含硫量小于1％，发热量等指标以贵溪发电有限责任某司的化验报告为准，低
于5700大卡，按该公某结算价扣减甲方。煤款及至贵溪站的运
杂费，每吨按634元／吨计算，货款以现汇结算。计划下达后
，新华××公司负责请车、点装车事宜，并在货款到三天内发
车。在合同有效期内，发往贵溪发电有限责任某司的煤炭，新
华××公司需取得新疆哈密矿务局下属东圣××所提供的连带
责任担保。伟峰××提供给新华××公司每月计划量（到站、
收货单位、数量）。双方按合同的约定履行，如一方违约，需
向另一方支付50000元的违约金。如有纠纷，双方协商解决或
向浙江省开化县人民法院起诉。合同签订的当日，伟峰××即
先汇给新华××公司煤炭款400000元，新华××公司于2009年
3月17日发送煤炭64吨；2009年3月20日发送煤炭64吨；2009年
3月26日发送煤炭127吨；2009年3月27日发送煤炭62吨；2009
年3月30日发送煤炭128吨，合计445吨，总价款为282130元。2
009年4月3日，新华××公司未继续发送煤炭。新华××公司
将未发送的煤炭款117870元退回给伟峰××。新华××公司造
成伟峰××可获得的利益损失205432.5元。2010年5月6日伟峰
××向原审法院提起诉讼，诉请判令新华××公司和东圣××
共同赔偿伟峰××损失215000元。
原审法院审理认为：伟峰××与新华××公司之间签订
的买卖合同成立，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反
法律规定，是有效的合同。当事人应当按照约定全面履行自己
的义务。伟峰××依约支付价款，新华××公司接受价款后却
未完全按合同约定交付标的物，在已发送煤炭中数量和质量上均不符某某同的约定，直接造成伟峰××三月份因不能向贵溪
发电有限责任某司交付合同约定的煤炭数量，造成伟峰××可
得利益的损失。综观本案，虽然合同约定以书面方式上报计划
，但新华××公司接受400000元煤炭款后，在3月中下旬即依
合同向伟峰××进行了供货，至3月30日止共实际交付标的物4
45吨，应视为3月份的煤炭计划报送方式上的变更。该项内容
的变更不构成对合同重大内容的变更，可以口头或行为方式进
行，且双方已开始按该方式履行。对于新华××公司退回11万
余元货款，伟峰××也予以接收，但其并未放弃追究对方违约
责任的权利。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符
合约定，给对方造成损失的，应当赔偿损失，包括合同履行后
可以获得的利益，但不得超过违反合同一方当事人订立合同时
预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。伟峰××
要求赔偿损失的诉讼请求，予以支持。但应当扣除新华××公
司已交付部分煤炭的数量，即扣445吨×21.5=9567.5元。东圣
××在保证期限内，应对新华××公司造成伟峰××可得利益
的损失负连带赔偿任。原审法院依照《中华人民共和国民事诉
讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条
、第六十条、第九十四条第（二）项、第（四）项、第一百零
七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百五十
五条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十
一条之规定，于2010年7月16日作出判决：一、解除伟峰××
与新华××公司于2009年3月13日签订的买卖合同；二、新华
××公司赔偿伟峰××损失205432.5元。限判决生效后十日内履行完毕；三、东圣××对上述款项负连带责任。案件受理费
4530元，减半收取2265元，保全费1500元，合计3765元，由新
华××公司、东圣××负担。
上诉人新华××公司不服原审法院上述民事判决，向本
院提起上诉称：一、原审判决证据采信不当。1、原审判决依
据伟峰××提交的领货凭证七张及销售增值税发票二份中发送
煤炭的时间、数量及价款来认定上诉人违约，缺乏事实与法律
依据。因伟峰××在合同签订后并未按约向上诉人下达计划，
向上诉人汇款40万元，上诉人当即采购煤炭、报送铁路计划，
积极履行合同义务，在合同约定的时间（一个月内）发运煤炭
，按伟峰××要求将余款退还，上诉人并不存在任何违约。2
、依照合同约定煤炭单价为634元／吨，每月1万吨需用资金达
634万元，而伟峰××仅支付40万元，要求上诉人提供634万元
的煤炭，否则即为违约，原审法院如此认定不符合逻辑。二、
原审判决认定上诉人应赔偿可得利益损失依据不足。伟峰××
仅汇款40万元，上诉人已发货445吨，在伟峰××未增加款项
的情况下，却要求上诉人履行总价达634万元的合同标的交付
义务，显然是恶意偏袒。退一步而言，伟峰××支付货款40万
元，上诉人只发了282130元的煤炭，违约的仅仅是余款117870
元部分，在伟峰××未足额支付货款、未履行付款的先合同义
务的情况下，要求上诉人承担1万吨煤炭的违约责任是没有依
据的，且上诉人已按伟峰××要求退还余款，不存在违约。三
、原审中伟峰××从未对煤炭质量提出异议，原审判决却认定
上诉人已发送的煤炭中数量和质量上均不符某某同的约定；原审中伟峰××从未诉请判令解除合同，原审判决却判令解除双
方之间的买卖合同，是错误的。上诉人请求二审法院依法撤销
原判，改判驳回伟峰××的原审诉讼请求。
被上诉人伟峰××答辩称：在合同订立时上诉人就明确
知晓其每月供货量、发站、到站及收货单位，且被上诉人在合
同签订当天即支付货款40万元，也是因为上诉人讲每次按10个
车皮发煤，故双方协商预付10个车皮的煤款约40万元，后上诉
人仅勉强发送了445吨煤，并单方将余款退回，正是其不具备
履行能力的表现。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请
求二审法院依法维持原判。
原审被告东圣××未到庭，视为其放弃了当庭陈述的权
利。
二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定，原审判决认定“伟峰××提供给新华
××公司每月计划量（到站、收货单位、数量）”属表述不清
，本案诉争《煤炭购销合同》第三条第一款约定：伟峰××以
书面方式（传真）提供给新华××公司每月计划量（到站、收
货单位、数量）。对原审判决认定的其他事实本院予以确认。
本院认为：双方当事人均应当依照诉争《煤炭购销合同
》的约定全面履行各自的义务。伟峰××在合同签订当日即向
新华××公司汇款40万元，而新华××公司仅发送价值282130
元的煤炭，尚余价值117870元的煤炭未履行，故原审判决认定
新华××公司构成违约并无不当，新华××公司应承担相应的
违约责任。但伟峰××既未按合同约定向新华××公司继续支付其余的货款，亦未按照合同约定的书面传真方式向新华××
公司发出计划量（到站、收货单位、数量），却是向新华××
公司提供了其法定代表人毛某某之妻的账号并在收到退回的货
款117870元后出具了收条；且伟峰××也未能提供相应证据证
明其曾多次要求新华××公司继续履行合同而遭拒绝，故伟峰
××亦应承担相应的法律责任。对伟峰××主张新华××公司
赔偿损失的诉讼请求，结合双方当事人在合同中约定违约金金
额为5万元等情况，本院酌情确定由新华××公司赔偿伟峰×
×损失5万元。新华××公司主张系伟峰××主动提出终止合
同，但未能提供充分的证据予以证明，故该上诉理由不能成立
，本院不予采信。另，虽然伟峰××在原审中并未提出解除合
同的诉讼请求、原审法院径行判决解除合同错误，但鉴于双方
当事人在二审庭审中均明确表示对解除合同并无异议，故对原
审判决解除合同的内容可不予变更。关于新华××公司交付的
煤炭是否符某某同约定的问题，因伟峰××在原审中并未提出
该诉讼主张，故原审判决在判决理由部分认定新华××公司发
送的煤炭质量不符某某同约定确属不当，本院予以纠正。上诉
人的上诉主张部分成立，对其上诉请求的合理部分予以支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第
（二）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省开化县人民法院（2010）衢开商初字第3
73号民事判决第一项、第三项；
二、变更浙江省开化县人民法院（2010）衢开商初字第3
73号民事判决第二项为：上诉人甘肃××有限公司赔偿被上诉人开化县××煤炭经营有限公司损失5万元；
三、撤销浙江省开化县人民法院（2010）衢开商初字第3
73号民事判决诉讼费负担部分的内容；
四、驳回被上诉人开化县××煤炭经营有限公司的其他
诉讼请求。
一审案件受理费4530元，减半收取2265元，财产保全费1
500元，合计3765元，由被上诉人开化县××煤炭经营有限公
司负担2800元，上诉人甘肃××有限公司负担965元；二审案
件受理费4530元，由上诉人甘肃××有限公司负担1200元，被
上诉人开化县××煤炭经营有限公司负担3330元。
本判决为终审判决。
审判长郑慧芳
代理审判员何小丽
代理审判员程顺增
二〇一〇年十一月十一日
书记员刘清启