浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民二终字第60号
上诉人（原审原告）：滕甲。
委托代理人：马×。
委托代理人：朱××。
被上诉人（原审被告）：金华市××××村村民委员会
。住所地：金华市××××村。
法定代表人：周甲。
被上诉人（原审被告）：金华市××××村经济合作社
。住所地：金华市××××村。
法定代表人：周乙。
两被上诉人的共同委托代理人：武××。
上诉人滕甲为与被上诉人金华市××××村村民委员会
（以下简称开化××）、金华市××××村经济合作社（以下
简称开化××××社）企业承包合同纠纷一案，不服金甲中级
人民法院（2007）金丙二初字第181号民事判决，向本院提起
上诉。本院于2008年3月3日受理后，依法组成由审判员何忠良
担任审判长，代理审判员徐向红、余音参加的合议庭，于2008
年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人滕甲及其委托代理人
马×、朱××，被上诉人开化××的法定代表人周甲、开化×
×××社的法定代表人周乙及两被上诉人的共同委托代理人武
××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2001年3月27日承租人滕乙与出租人
开化××、开化××××社就金甲开化砖瓦厂（以下简称开化
砖瓦厂）租赁经营事宜签订企业租赁经营合同书，约定：经营
范围为滕乙应按照工商局登记核准的范围从事生产经营。变更
工商登记的经营范围，必需征得开化××、开化××××社的
同意，报工商部门核准。租赁期限五年，自2001年3月27日至2
006年元月31日止。租金为每年人民币375000元，不包括保证
金。年租金按中标价五年内一定不变。五年合计净上交租金人
民币1875000元。另外对出租人的职责、权利，承租人的职责
、权利及企业的交接、债权债务的处理等等作了约定。2006年
1月28日开化××、开化××××社与滕乙签订了开化砖瓦厂
租赁合同终止协议。2006年3月24日滕乙向原审法院起诉开化
××、开化××××社，并附有标的数额计算说明是按金乙健
评字（2005）第033号、（2006）第009号评估书作为依据的。
原审法院作出（2006）金丙二初字第127号民事调解书，内容
为：一、开化××、开化××××社于2006年10月30日前一次
性支付给滕乙金某评报字（2006）第007号《开化砖瓦厂资产
评估报告书》中的评估价405913元、保证金50000元、房屋补
偿款35173.66元，合计491086.66元；二、各方当事人于2006
年10月30日前办理尚未办理的开化砖瓦厂交接手续，滕乙派驻
在该厂的管理人员于2006年10月30日前离开该厂。三、其他各
方互不追究。因该调解书未能履行，开化××、开化××××
社申请法院强制执行，该案进入执行阶段。滕甲于2006年11月
13日在原审法院执行庭对其作谈话笔录中讲到：“我是滕乙的哥哥，实际上开化村砖瓦厂是我在经营的，我是厂长，我弟弟
是搞发货的，但法定代表人是他”。2006年11月15日，原审法
院执行庭对其作的谈话笔录中又讲到：“我是厂长，我弟弟是
法定代表人，今天他委托我全权处理此事，我代表他”。2006
年11月17日开化××、开化××××社发出了开化砖瓦厂招标
公告。公告内容为：承包期为三年（2007年1月1日-
2009年12月底止），年承包金起标底价66万元整；报名时间20
06年11月20日至27日下午4时止；投标时间2006年11月28日上
午9时整。2006年11月28日滕甲中标，并出具承诺书，承诺保
证按双方订立的承包合同条款履行。同月28日，发包方开化×
×、开化××××社为甲方与承包方滕甲为乙方签订了企业承
包乙合同书，约定：经营范围为乙方应按照工商局登记核准的
范围从事生产经营。变更工商登记的经营范围，必须征得甲方
的同意，并报工商部门核准。租赁期限三年，自2007年1月1日
至2009年12月底止。承包金为每年105万元，不包括保证金。
年承包金按中标价三年内一定不变。三年合计净上交承包甲民
币315万元整。交纳办法：按招标条件，中标者在中标后当场
签订合同。三年合计承包金分二期交纳，第一期从合同签订之
日起，于2006年11月30日前，支付三年合计承包金总额的50％
，同时一并上交承包乙保证金及各项款额，交清后，双方办理
交接手续。如在2006年11月30日前不交清以上款项，甲方有权
解除合同，重新进行招标。第二期由承包者于2007年11月底前
交清，如承包者不按规定的时间交清，逾期一天按未交清部分
承包款的5‰交纳迟纳金，逾期一个月不交清，甲方有权单方解除合同，没收承包乙保证金，重新进行下轮招标。合同还对
发包方的职责、权利，承包方的职责、权利及企业的交接、债
权债务的处理等等作了约定。2006年11月30日开化村委员会、
开化××××社收到滕甲交纳的承包款157.50万元。2006年12
月4日滕甲与开化××的法定代表人叶某某、开化××××社
的法定代表人周乙在开化砖瓦厂固定资产及零配件清单、开化
砖瓦厂交接时的几个事项处理意见上签字。双方交接了财产。
2007年8月13日，滕甲以开化砖瓦厂的前一轮承包乙者强
烈要求其停产并多次阻挠其正常的生产经营活动等为由，向原
审法院提起诉讼，请求判令：一、解除开化村委员会、开化×
×××社与滕甲于2006年11月28日签订的企业承包乙合同书；
二、开化村委员会、开化××××社返还滕甲承包款157.50万
元及承包保证金10万元；三、开化村委员会、开化××××社
支付违约金63万元。
开化××、开化××××社在原审中共同答辩称：滕甲
的诉讼请求无事实依据和法律依据。事实上前一轮的实际承包
乙者就是滕甲本人，而非其他人，其他人只是以其名义而已。
开化××、开化××××社与前一轮的承包乙者终止承包合同
后的财产问题，亦经法院调解结案并已执行完毕，双方均无瓜
葛。现滕甲以此为由提起诉讼，目的是欲从开化××、开化×
×××社处取得其他额外利益。滕甲于2006年12月21日取得了
开化砖瓦厂的企业租赁权，其在承诺书中及租赁合同中均未提
出异议。2006年12月4日双方办理了了开化砖瓦厂的财产交接
手续，滕甲即进入了正常生产，所谓的阻挠其正常生产经营活动，属无稽之谈。即使是前一轮的名义上的承包乙者阻止滕甲
的生产经营活动，也与开化村委员会、村经合社无关，侵权的
责任只能是对方，滕甲也只能向前一轮的名义承包乙者索赔。
请求驳回滕甲的诉讼请求。
原审法院审理认为：滕甲与开化××、开化××××社
签订的企业承包乙合同书系当事人自愿签订，并不违反法律规
定，应认定合法有效。双方应按合同的约定来履行，且滕甲是
前一轮承包者滕乙的哥哥，其在法院执行庭对其作的谈话笔录
中可以证明开化砖瓦厂实际是滕甲在经营，并任厂长，其对前
一轮的承包情况清楚。现滕甲称前一轮的承包者多次阻挠其正
常生产经营活动，但未向法院提供相应的证据证明，其要求解
除其与开化××、开化××××社签订的企业承包合同的诉讼
请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法
》第六十四第一款之规定，原审法院于2007年12月10日作出判
决，驳回滕甲的诉讼请求。一审案件受理费37040元，由滕甲
负担。
滕甲不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：
一、原判驳回滕甲的诉讼请求的理由不能成立，难以信服。前
一轮承包者法定代表人是滕乙，不是滕甲，两人虽是兄弟关系
，但是两个不同的独立主体，不能将弟弟承包与哥哥承包混为
一谈。滕甲在原审法院执行过程中讲“开化砖瓦厂是我在经营
，我是厂长”，是法制观念淡薄不负责任的话，滕乙从未授权
滕甲当厂长。原判仅凭前述口述就认定滕甲是前一轮厂长有违
证据规则。原判认为滕甲未提供前一轮承包乙者干扰其经营的证据与事实不服，滕甲在原审中已经提供了证据四律师函证明
受干扰情况，原判以该律师函件是滕甲单方制作不予认可不当
。二、开化××、开化××××社发包的开化砖瓦厂是法律规
定禁止性生产企业。开化砖瓦厂是在本省行政规划区域内生产
实心、空心粘土钻的企业，但根据2008年1月1日施行的浙江省
人大常务会2007年7月26日第72号公告《浙江省发展新型墙体
材料条例》的相某某定，开化砖瓦厂系该条例规定的禁止性生
产企业，目前已经收到要求禁止生产实心和空心粘土砖的通知
，按承包合同约定应当停止生产。请求撤销原判，依法改判支
持滕甲的诉讼请求。二审中，滕甲解释虽然二审中提出了前述
第二点诉由，但向原审法院起诉时该条例尚未施行，且要求解
除承包乙合同的诉讼请求没有变化。同时，可以表示放弃因实
际履行而造成的损失。
开化××、开化××××社共同答辩称：一、原判认定
事实清楚，适用法律正确。1.开化砖瓦厂的前一任经营者名义
上是滕甲的弟弟滕乙，实际上是滕甲在经营，该事实全村人皆
知。在终止前一轮承包合同时、在双方资产认购数量商量时、
协商不成发生诉讼纠纷时、在法院强制执行过程中均系滕甲亲
自实施，滕乙从未出面过。滕甲在法院执行过程所作的其是实
际经营者和厂长的真实陈述不是用一句“法制观念淡薄情况下
不负责任的话”所能简单否认。2.开化××、开化××××社
与前一轮承包人的承包合同纠纷已经金甲中级人民法院调解结
案，并执行完毕，并不存在其余财产纠纷。3.滕甲没有提供任
某某明前一轮承包人干扰其经营的证据，其提供的律师函不能证明其经营受干扰。即使前一轮承包人有干扰其经营的行为，
也属第三人侵权行为，滕甲也只能向侵权人主张损害赔偿。二
、双方签订的企业承包乙合同是双方某实意思表示，开化××
、开化××××社没有违约行为，本案没有解除合同的约定和
法定理由。滕甲提出开化砖瓦厂是法律禁止性生产企业，应依
法停止生产的观点没有事实和法律依据。《浙江省发展新型墙
体材料条例》不适用本案，该条例2008年1月1日起施行，而开
化砖瓦厂创办数十年，滕甲就承包了13年，本轮承包始于2007
年1月1日，故该条例没有溯及力。且该条例所适用的范围是本
省行政区域内禁止生产和使用实心粘土砖和本省城市规划区内
禁止生产空心砖，而开化砖瓦厂并不属该两区域范围。同时，
金甲婺城区墙体改革办公室已经发出公告，开化砖瓦厂并不在
禁止之列。三、滕甲在一××村委会、开化××××社存在违
约行为而请求解除合同，并没有提出开化砖瓦厂是因属于禁止
生产的企业而请求解除合同，根据“不告不理”的原则，其该
诉请二审法院不应予以支持。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人滕甲提供下列证据材料：1.浙江省人民
代表大会常务委员会于2007年7月26日公布的第72号文件《浙
江省发展新型墙体材料条例》；2.金甲婺城区发展新型墙体材
料办公室于2008年1月10日发布的《关于禁止生产实心粘土砖
和空心砖的通知》。证据材料1、2用以证明开化××、开化×
×××社发包的开化砖瓦厂属于禁止生产的企业。开化××、
开化××××社对滕甲提供的前述证据材料经辨认后认为，对
两份文件的真实性没有异议，但该文件不适用在农村区域的开化砖瓦厂，开化砖瓦厂并不属于禁止范围。
被上诉人开化××、开化××××社共同提供下列证据
材料：1.2008年4月3日金甲婺城区发展新型墙体材料办公室出
具的同意开化砖瓦厂继续办理年检手续的意见。用以证明开化
砖瓦厂不属于关停范围，可以继续办理年检手续，只是不得新
增粘土开采生产规模。2.开化砖瓦厂采矿许可证。用以证明国
家有关部门批准开化砖瓦厂开采一定规模的粘土。滕甲对前述
开化××、开化××××社提供的前述材料经辨认后认为，对
两份证据材料的形式真实性均没有异议，但对证明内容有异议
。证据材料1金甲婺城区发展新型墙体材料办公室出具的意见
违反了浙江省人民代表大会常务委员发布的《浙江省发展新型
墙体材料条例》规定的精神和其自身于2008年1月10日发布的
《关于禁止生产实心粘土砖和空心砖的通知》规定的精神。证
据材料2开化砖瓦厂的采矿许可证载明的采矿许可到期日为200
7年12月，已经过期。同时，该两证据材料本身不涉及开化砖
瓦厂是否属于关停范围，故不能证明开化砖瓦厂不属于关停范
围的证明目的。
本院认为，上诉人滕甲提供的条例与通知系浙江省地方
性行政法规和规范性文件，虽不属于认定本案相关事实的依据
，但因被上诉人对真实性无异议且与对本案合同的合法性审查
及实体处理具有关联性，故确认其证据资格。开化××、开化
××××社提供的证据材料因滕甲对形式真实没有异议，可以
作为认定金甲婺城区发展新型墙体材料办公室对是否同意开化
砖瓦厂续办理年检手续的意见以及开化砖瓦厂的采矿许可情况的证据，但该证据本身不能直接证明开化砖瓦厂不属关停范围
的证明目的。
本院对原审认定的事实予以确认，另认定：一、2006年1
1月28日开化××、开化××××社与滕甲签订企业承包乙合
同书第六条关于某某的交接第1款规定“承包标的物的交接以
会同所附清单及现状为准，并以书面形式双方签字确认”。第
十条关于合同的变更、解除及违约责任第1款约定“本合同经
甲、乙双方签字盖章后生效，具有法律效力，任何一方不得无
故擅自变更、解除合同，否则均为违约，承担违约责任”。二
、2007年1月15日由金甲国土资源局颁发给开化砖瓦厂的采矿
许可证载明有效期限为一年，自2007年1月至2007年12月。200
8年3月27日，开化砖瓦厂向金甲国土资源局婺城分局申请报告
要求办理采矿许可证变更手续。金甲婺城区发展新型墙体材料
办公室于2008年4月3日在该报告上手写注明了“开化砖瓦厂不
属于关停范围，请给予办理年检手续，根据《浙江省发展新型
墙体材料条例》规定，不得新增粘土资源采矿许可”。三、由
浙江省人民代表大会常务委员会制定的于2008年1月1日起施行
的《浙江省发展新型墙体材料条例》第十五条第一款规定“本
省行政区域内禁止生产和使用实心粘土砖”；第十六条第一款
规定“本省城市规划区内禁止生产空心粘土砖”；第二款规定
“……对现有的空心粘土砖生产企业，不得新增粘土资源采矿
许可”；第三款规定“鼓励现有空心粘土砖生产企业利用江河
湖淤泥、建筑废弃土等资源生产空心粘土砖”。2008年1月10
日，金甲婺城区发展新型墙体材料办公室向其辖区内各粘土砖瓦生产企业发布的《关于禁止生产实心粘土砖和空心砖的通知
》载明：根据《浙江省发展新型墙体材料条例》的规定，自20
08年1月1日起，本省行政区域内禁止生产实心粘土砖，城市规
划区内禁止生产空心粘土砖，请各企业尽快落实转产。届时如
发现继续生产实心粘土砖和空心粘土砖的，将按《浙江省发展
新型墙体材料条例》的规定予以处罚。
本院认为：2006年11月28日腾跃伟与开化村村委会、开
化××××社签订的企业承包乙合同书是各方当事人真实意思
表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，原判确认合法有
效正确。根据双方当事人的诉辩意见，本案主要争议焦点在于
：前述承包合同是否应当予以解除。滕甲上诉请求合同解除的
理由，一是受到前任承包乙者的严重干扰，开化砖瓦厂无法正
常生产经营。二是根据浙江省地方性法规即《浙江省发展新型
墙体材料条例》的有关规定，开化砖瓦厂属于法律规定的禁止
性生产企业。本院具体评析如下：
一、关于开化砖瓦厂是否存在受到严重干扰而导致无法
正常生产经营的情形。经查，开化砖瓦厂的前一轮承包乙者是
滕乙，系滕甲的弟弟。滕甲诉称，前一轮的承包乙者以开化砖
瓦厂现场的许多物质属于其本人所有，滕甲无权使用，开化×
×和开化××××社无权处分为由，多次阻挠滕甲的正常生产
经营活动。滕甲支持其该节诉称的证据材料仅为在原审中提供
的2007年7月10日浙江泽大律师事务所义乌分所何远律师发给
滕甲的一份律师函，该律师函系律师接受前一任承包者滕乙的
委托而代表滕乙提出两点要求：一是滕甲立即停止使用属于滕乙的个人财产。二是请滕甲立即督促开化××、开化经合社与
滕乙协商遗留资产的处理问题。该律师函只能证明前一轮承包
乙者滕乙向滕甲提出了有关请求，并不能证明滕乙有严重干扰
滕甲承包乙活动的实际行为。从生效的金甲中级人民法院（20
06）金丙二初字第127号民事调解书和有关执行笔录看，前一
任承包乙者滕乙与开化××、开化××××社的企业租赁经营
合同纠纷案已经审理并执行完毕，且双方在该民事调解书中达
成了其它互不追究的协议。据此，滕乙委托律师于2007年7月1
0日发函向滕甲提出停止使用有关财产的请求，没有事实依据
和法律依据。此外，滕甲开始新一轮的承包时，开化××原主
任叶某某、开化××××社主任周乙与滕甲已经依据承包合同
的约定于2006年12月4日签署了开化砖瓦厂的各类财产交接手
续。开化砖瓦厂的财产种类和双方的交接手续清晰。综上，滕
甲以开化砖瓦厂受到严重干扰导致无法正常生产经营而请求解
除合同的理由，依据不足，不能成立，不予支持。
二、关于开化砖瓦厂是否属于违反法律法规禁止生产的
企业问题。滕甲依据浙江省人民代表大会常务委员会制定的于
2008年1月1日起施行的《浙江省发展新型墙体材料条例》有关
禁止生产实心粘土砖和空心粘土砖等规定，提出继续生产违反
前述条例规定，承包合同应予解除。但其在一审中并没有提出
该诉由。开化××和开化××××社抗辩认为，其在原审中未
提出该理由，根据“不告不理”原则，二审法院不应对该新增
的诉由进行审理；即使审理该文件也不适用于开化砖瓦厂，开
化砖瓦厂不属于关停范围。滕甲在二审回答法庭提问时认为，其在原审起诉时，该条例虽已经颁布但未施行，故当时未提出
该诉由，现因该条例已生效施行，故在二审中提出并无不当。
本院认为，虽然滕甲在二审中增加了该诉由，因其要求合同解
除的诉讼请求在一、二审中一致，且对合同合法性审查也属于
法院应当主动审查的职责，而《浙江省发展新型墙体材料条例
》作为地方性法规是在原审判决作出之后开始生效施行的。故
本院对该诉由予以审理并不违反“不告不理”原则。当事人之
间订立的合同予以解除，必须有约定或法定的理由。腾跃伟与
开化××和开化××××社签订的承包合同中并没有关于因法
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