河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫13刑终68号
原公诉机关河南省南阳市卧龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许秀虎，男，1980年7月2日出生，汉族，初中肄业，原南阳市铖鑫金属材料有限公司法定代表人，住河南省南阳市卧龙区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2014年12月19日被河南省南阳市公安局龙升分局取保候审，2015年12月18日被南阳市公安局龙升分局监视居住，2016年1月29日经南阳市卧龙区人民检察院批准逮捕，2016年3月12日被南阳市公安局龙升分局执行逮捕。
辩护人马千里，河南梅溪律师事务所律师。
原审被告人李学营，男，1980年2月1日出生，汉族，初中肄业，原南阳市铖鑫金属材料有限公司工作人员，住河南省南阳市宛城区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2014年12月19日被河南省南阳市公安局龙升分局取保候审。2016年7月12日因犯虚开增值税专用发票罪被河南省南阳市宛城区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金５万元。2016年9月1日被南阳市公安局龙升分局从河南省平顶山监狱解回。
河南省南阳市卧龙区人民法院审理河南省南阳市卧龙区人民检察院指控原审被告人许秀虎、李学营犯虚开增值税专用发票罪一案，于二〇一六年十二月六日作出（2016）豫1303刑初645号刑事判决。宣判后，原审被告人许秀虎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）许秀虎，听取许秀虎辩护人马千里的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年3月，河南许昌长葛市大周镇付桥村谷国岭（2014年6月9日死亡）与被告人许秀虎、李学营预谋成立一专门从事违法虚开增值税专用发票业务的公司，对外销售发票赚钱。2013年3月12日被告人许秀虎、李学营、谷国岭三人共同出资注册成立南阳铖鑫金属材料有限公司，被告人许秀虎担任法定代表人。后许秀虎在南阳市大寨村祥和市场租赁房屋作为办公室并租赁废旧钢铁、临时仓库应对税务机关检查。2013年3月20日被告人注册成立的南阳铖鑫金属材料有限公司取得一般纳税人资格，被告人许秀虎、李学营、谷国岭在没有实际货物交易的情况下，采取支付开票费的方法，为下列五家公司虚开增值税专用发票：
1、2013年6月16日，南阳铖鑫金属材料有限公司与太原市晨景物贸有限公司在无货物购销的情况下，采用按发票面额收取手续费的方法，为太原市晨景物贸有限公司虚开增值税专用发票16张，价税金额共计1835856元，税额共计266748.3元。上述增值税专用发票已被太原市晨景物贸有限公司抵扣税款。
2、2013年8月21日，南阳铖鑫金属材料有限公司在与伊川龙泉磨料磨具有限公司在无货物购销的情况下，采用按发票面额收取手续费的方法，为伊川龙泉磨料磨具有限公司虚开增值税专用发票5张，价税金额共计528928元，税额共计76852.77元。上述增值税专用发票已被伊川龙泉磨料磨具有限公司抵扣税款。
3、2013年8月22日，南阳铖鑫金属材料有限公司在与伊川县飞龙刚玉有限公司在无货物购销的情况下，采用按发票面额收取手续费的方法，为伊川县飞龙刚玉有限公司虚开增值税专用发票13张，价税金额共计1495000元，税额共计217222.2元。上述增值税专用发票已被伊川县飞龙刚玉有限公司抵扣税款。
4、2013年9月24日，南阳铖鑫金属材料有限公司在与南阳市众恒自控设备有限公司在无货物购销的情况下，采用按发票面额收取手续费的方法，为南阳市众恒自控设备有限公司虚开增值税专用发票3张，价税金额共计271320元，税额共计39422.56元。上述增值税专用发票已被南阳市众恒自控设备有限公司抵扣税款。
5、2013年5月至11月，南阳铖鑫金属材料有限公司在与太原市通力顺贸易有限公司在无货物购销的情况下，先后9次采用按发票面额收取手续费的方法，为太原市通力顺贸易有限公司虚开增值税专用发票93张，价税金额共计15126332元，税额共计1546902.92元。
上述虚开的税款数额共计2147148.75元。2014年6月24日被告人李学营将南阳铖鑫金属材料有限公司税务登记注销。
案发后，被告人许秀虎退出赃款3万元、被告人李学营退出赃款2万元。
原判认定上述事实的证据，有河南省南阳市国家税务局稽查局关于南阳市铖鑫金属材料有限公司案件调查报告，南阳市铖鑫金属材料有限公司注册信息查询单、公司成立的相关手续复印件，南阳市铖鑫金属材料有限公司基本信息，房屋租赁协议，增值税一般纳税人申请认定表，注销税务登记申请审批表，专票认证联明细，账户名称南阳市铖鑫金属材料有限公司的部分银行账号交易明细，被告人许秀虎的部分银行账号交易明细，南阳市卧龙区人民检察院的涉案款票据，南阳市公安局龙升分局出具的抓获经过、情况说明，南阳市公安局青华分局出具的证明材料，被告人许秀虎、李学营的常住人口基本信息、前科情况查询证明，河南省许昌市长葛市大周镇付桥村委会出具的证明、长葛市公安局出具的常住人口登记表及注销证明，辨认笔录，刑事判决书，证人周某、王某1、王某2、石某、庞某、史某1、史某2等人证言，被告人许秀虎、李学营的供述和辩解等予以证实。
原审人民法院认为，被告人许秀虎、李学营在没有货物购销的情况下，为他人开具增值税专用发票，虚开的税款2147148.75元，数额较大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，属共同犯罪。被告人李学营案发后主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人李学营此次犯罪系在刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，此次犯罪应当与南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302刑初14号刑事判决以虚开增值税专用发票罪对被告人李学营的处罚实行并罚。综合考虑二被告人各自具有的犯罪数额、作案次数、认罪态度、自首、退赃情况等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条第一款之规定，第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决如下：
一、被告人许秀虎犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。
二、被告人李学营犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元。与南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302刑初14号以虚开增值税专用发票罪判处被告人李学营有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元予以并罚，总和刑期九年六个月，并处罚金人民币100000元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币100000元。
上诉人（原审被告人）许秀虎上诉称，1、在共同犯罪中我是从犯；2、我有自首情节；3、愿意协助公安机关抓获在逃犯，减轻罪过；请求二审法院查明事实，对我从轻处罚。
上诉人（原审被告人）许秀虎的辩护人提出的辩护意见为，一审判决认定事实不清，证据不足，许秀虎在一审判决后称谷国岭没有参与虚开增值税专用发票犯罪，另有其他人参与虚开增值税专用发票犯罪没有到案，请求撤销原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同。本案的证据已经原审宣读、出示、质证，查明属实，本院予以确认。二审另查明，案发后，上诉人（原审被告人）许秀虎退出赃款2万元、原审被告人李学营退出赃款3万元。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）许秀虎、原审被告人李学营在没有货物购销的情况下，为他人开具增值税专用发票，虚开的税款为2147148.75元，数额较大，许秀虎、李学营的行为均已构成虚开增值税专用发票罪，且系共同犯罪。李学营案发后主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，构成自首，可以从轻处罚。南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302刑初14号刑事判决以虚开增值税专用发票罪对李学营判处刑罚，在该判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现李学营在该判决宣告以前还有虚开增值税专用发票罪没有判决，对此次犯罪应当与原判决的罪实行数罪并罚。许秀虎上诉称愿意协助公安机关抓获在逃犯的理由和辩护人的辩护理由，经查，原审人民法院已经查明许秀虎、李学营共同实施虚开增值税专用发票罪的事实，本案事实清楚，足以认定，许秀虎的该上诉理由和辩护人的辩护意见没有证据支持，故均不能成立，本院不予采纳。许秀虎上诉称“在共同犯罪中是从犯，有自首情节，请求二审法院从轻处罚”的理由，经查，许秀虎在共同实施虚开增值税专用发票犯罪中积极参与注册公司并亲自租赁场地等行为，在共同犯罪中各有分工不分主次；许秀虎到公安机关自动投案后被监视居住，在监视居住期间又逃跑后被公安机关抓获，不能认定自首；原审人民法院根据许秀虎犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度对其量刑并无不当；故上述上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张庆江
审判员 刘子国
审判员 艾 立
二〇一七年三月七日
书记员 张瑞洋