安徽省黄山市屯溪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1002刑初314号
公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。
被告人吴飞，男，汉族，1975年3月4日出生，中专文化，屯溪区天天见网吧业主，户籍所在地安徽省黄山市徽州区，住安徽省黄山市屯溪区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月30日被黄山市公安局屯溪分局取保侯审，同年9月21日被黄山市屯溪区人民检察院决定取保候审。
辩护人唐春飞，安徽道同律师事务所律师。
辩护人吴颖青，安徽道同律师事务所实习律师。
被告人石学军，男，汉族，1988年2月10日出生，初中文化，个体经营户，户籍所在地湖北省大冶市，住黄山市屯溪区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月27日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留,同年7月25日被该局取保候审，同年9月21日被黄山市屯溪区人民检察院决定取保候审。
辩护人梁书剑，安徽地平律师事务所律师。
黄山市屯溪区人民检察院以屯检刑诉〔2017〕305号起诉书指控被告人吴飞、石学军犯开设赌场罪一案，于2017年10月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月27日公开开庭审理了本案。黄山市屯溪区人民检察院指派检察员汪少飞出庭支持公诉，被告人吴飞及其辩护人唐春飞、吴颖青，被告人石学军及其辩护人梁书剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄山市屯溪区人民检察院指控：被告人吴飞、石学军长时间合作经营银河网吧，2016年7月二人协商在银河网吧内开设动漫城，双方口头约定各占50%股份，并于7月购置一台“虎鹤双行”打渔机，并提供积分兑换礼品服务，同时以石学军的名义向相关部门办理从业证照，并增加购置两台“大鱼吃小鱼”打鱼机和若干台游戏机后，将银河网吧一楼改成希力动漫城，工商注册人为石学军。
2017年1月1日左右，希力动漫城正式开业，二人利用动漫城内三台打渔机向他人提供积分退换现金的服务。2017年3月，石学军口头将动漫城的50%股份转让给吴飞，条件为二楼银河网吧一楼动漫城场地的租金、水电、人员工资开支全部由吴飞支付，之后石学军继续帮助吴飞管理动漫城及维修机器设备，并从中获得高额回报。
2017年6月26日中市派出所对希力动漫城进行检查时，当场查获沈某、汪某3、潘某等十余人利用该动漫城内游戏机进行赌博。经黄山市公安局认定，希力动漫城内三台游戏机共认定为二十四台赌博机。另查明，希力动漫城开业至被查获，吴飞，石学军二人共获利人民币20万元，二人在到案后积极向公安机关退出违法所得人民币20万元。
公诉机关针对上述指控，庭审举出如下证据材料：受案登记表、人口基本信息、到案经过、赌博机认定书、接受证据材料清单、店面租房合同等书证；证人汪某1、朱某、张某1等人的证言；被告人吴飞、石学军的供述与辩解；现场勘验笔录、辨认笔录等证据。
公诉机关认为，被告人吴飞、石学军利用二十四台赌博机开设赌场，二人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。二被告人系共同犯罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定。被告人石学军在案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首。提请本院依法判处。
被告人吴飞、石学军对起诉书指控其二人犯开设赌场罪的事实及定性均不持异议。当庭表示自愿认罪,请求从轻处罚。
被告人吴飞的辩护人的辩护意见：一、对起诉书指控被告人吴飞的犯罪事实及定性不持异议。二、被告人有减轻处罚的情节：1.被告人在本案中的作用较小，被告人在赌场的开设和经营中所起的地位较小，属从犯；2.被告人系主动投案，经公安机关传唤后自己到案且如实供述，系自首；3.被告人到案后一直如实供述，且在今天的庭审中也如实供述；4.被告人有强烈的悔罪表现，积极退赃且愿意缴纳罚金；5.被告人系初犯偶犯，法律意识淡薄；6.本案违法所得的确认，基于被告人认罪，我们对事实没有异议，但鉴于违法所得中含有合法收入这一情形，我们请法庭在对被告人并处罚金上予以考虑。被告人家庭困难，本身还是尿毒症患者，请法庭对被告人吴飞予以减轻处罚。辩护人建议法庭对被告人判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人石学军的辩护人的辩护意见：1.对起诉书指控被告人石学军的犯罪事实及定性不持异议。2.我们不同意吴飞的辩护人关于本案区分主从犯的观点，本案不适宜区分主从犯，二被告人作用基本相当，请法庭给予二被告人相应的量刑。3.关于本案的获利情况，吴飞与石学军的笔录是一致的，从二被告人的经营情况反映起诉书认定的违法所得中即有网吧的合法收入又有违法所得的收入在里面，从卷宗材料中不能证实20万元是网吧还是动漫城的收入，我们也注意到公诉机关是根据24台赌博机来定罪的；4.关于被告人石学军构成自首，公诉机关已作认定我们就不赘述了。
经审理查明事实与起诉指控事实基本一致。
另查明：一、被告人吴飞于2017年6月26日15时在案发现场被黄山市公安局中市派出所口头传唤至该所。同日，被告人石学军接黄山市公安局中市派出所电话通知后自动到该所投案。二、被告人吴飞于2017年9月12日向公安机关退出涉案资金人民币八万元，被告人石学军于2017年7月26日退出涉案资金人民币十二万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、书证
（1）受案登记表，证明2017年6月26日15时中市派出所民警对屯溪区希力动漫城检查时发现该动漫城内设置具有赌博功能的赌博机供他人赌博，现场查获程某、姚某、潘某等人利用打渔机赌博。
（2）接受证据材料清单、店面租房合同，证明张学慧向公安机关提供店面房出租合同一份（2014年8月9日签订），证明合同载明承租方系石学军、出租房系张某2、地点屯溪区跃进路明珠苑1幢39-8号、租期5年、年租金32000元。
（3）扣押决定书、扣押清单，证明公安机关依法扣押手机两部、人民币54900元、彩票9张、游戏币49个、记账簿9页、游戏机电脑主板24块。
（4）调取证据通知书、基本注册信息查询单，证明公安机关依法调取希力动漫城的工商注册信息，显示经营者是石学军。
（5）赌博机认定书，证明经黄山市公安局治安支队认定，希力动漫城内查获的三台电子游戏设备可同时供24人使用，认定24台赌博机。
（6）到案经过，证明吴飞于2017年6月26日公安机关对希力动漫城进行日常检查，现场有多人利用赌博机进行赌博，并查获大量现金，并现场将希力动漫城老板吴飞口头传唤至派出所。石学军于查获希力动漫城后，公安机关拨打石学军电话，其遂至中市派出所投案。
（7）人口基本信息，证明二被告人具有完全刑事能力。
二、证人证言
（1）证人汪某1的证言，证明屯溪区希力动漫城是屯溪区牛角巷的银河网吧一楼改造的，里面有一台虎鹤双形和两台大鱼吃小鱼机，每台都有八个机位，可以同时供八人玩。老板是吴飞和石学军，石学军是法人代表，吴飞一般白天在，石学军晚上在，他俩负责给来打渔的人退钱，另外动漫城还有三个收银员，张某1、吴某、“小梁”，还有两个负责扫地、烧饭的阿姨，其是吴飞聘请的，负责维护打渔机，别人喊其“汪某5”，或“汪某6”，其工资3000元，其是2017年5月21日开始上班的，工资没有发，但是其向吴飞分两次借了3000元。
（2）证人朱某的证言，证明屯溪区希力动漫城和银河网吧是一家，都是其丈夫吴飞和石学军合伙开的，其从2014年9月开始在银河网吧负责管账至今。希力动漫城正式开业是在2016年年底，7、8月份的时候就买了一台打渔机放在一楼，后来吴飞和石学军商量将银河网吧一楼全部开成游戏厅，所以在2016年下半年开始准备，购买了二、三台打渔机和其他游戏机，然后用石学军的名字申请了相关证照。
（3）证人张某1的证言，证明屯溪区希力动漫城的老板是吴飞和其丈夫石学军，经营许可证上负责人是石学军，还有一个叫汪某6的也在店里帮忙修机子，其不知道汪某6是否有股份。有包括其在内一共三个收银员，和一个烧饭的阿姨、一个扫地的阿姨。店里有三台打渔机，其中一台是虎鹤双形，两台大鱼吃小鱼，三台机子都有八个位置，每台机子都可以同时供八个人玩。客人不论玩虎鹤双形还是大鱼吃小鱼机，最后都可以通过最后的分数换相应的彩票，然后通过彩票到店里兑换相应的钱，彩票上有二维码，客人到前台扫二维码电脑上会出现钱的数额，收银员会根据该数额给客人相应的游戏币，客人拿着游戏币到店对面找吴飞、石学军或汪某6换人民币。
（4）证人吴某的证言，证明其2016年12月下旬到银河网吧（希力动漫城）上班收银，那时楼下已经是游戏厅了，当时游戏厅内有三台大的游戏机，春节之后一楼玩的人逐渐多了起来，玩游戏机的人就是用现金到吧台买游戏币，投入游戏机就有积分，不玩了按游戏机上的退币键，游戏机就会出来一张二维码，他们拿着二维码到吧台找其，其扫码后电脑会出现对应的金额和积分，其会根据显示的金额和积分给他们同等的游戏币，他们拿着游戏币去动漫城门口或对面他们吃饭的地方找老板，老板就会拿游戏币同等金额的现金给他们。其是上晚班的，晚上客人到石学军那退钱。
（5）证人张某2的证言，证明2014年9月份其和石学军签订租房合同，其的屯溪区跃进路39号-8的店面楼上楼下全部出租给石学军，年租金32000元，租期5年到2019年8月底，当时就知道石学军租的店面是用来开网吧，后来知道他开的是银河网吧。
（6）证人杨某、潘某、程某、姚某、汪某2、蒋某、方某、沈某、校东勇、余某、金某、汪某3的证言，上述人员系案发当天在屯溪区希力动漫城参与赌博或围观或曾经在该动漫城参与游戏机赌博的参赌人员，证明该动漫城内的游戏机具有退换现金服务。
三、被告人的供述与辩解
（1）被告人吴飞的供述与辩解，证实屯溪区希力动漫城营业执照是2017年1月1日发的，其和石学军是老板，负责动漫城内的所有事物，包括给来玩的客人退钱；张某1、梁某、“小吴”三人是收银员，其和石学军向她们三个发工资，每人每月3000元，她们在吧台收银，向来玩的人销售动漫城游戏币、记账，然后客人退钱时拿扫描枪扫客人手上的二维码，根据扫码结果拿相应的游戏币给客人，客人再拿游戏币到其和石学军处换取人民币；汪某1负责动漫城内游戏机的维护和维修，他也是每月3000元。
收银员将客人的二维码扫描之后电脑上就会有相应的金额，收银员就会拿相应的金额的游戏币给客人，客人再拿游戏币到其和石学军这里换成人民币，一般其和石学军会在动漫城对面的一个房间内退钱给客人，也就是不想让人看到他们退钱。
（2）被告人石学军的供述与辩解，证实其和吴飞合伙开银河网吧有六七年了，2013年其和吴飞将银河网吧搬到了牛角巷，2016年7、8月份吴飞提出来买一台打渔机，他们就买了一台虎鹤双形打渔机放在银河网吧的一楼，当时玩的人少，他们也只退礼品、香烟之类的东西。2016年7月份其和吴飞将一楼改造开了一家名为希力动漫城的店，因为其和吴飞关系一直非常好，其俩合伙开网吧都是口头协议各占50%的，后来吴飞说要在一楼开动漫城其就同意了，当时工商营业执照是其去办的，证照上也是其的名字，因为银河网吧以及与房东签的租房合同都是其的名字，所以其办证方便点。证照办下来之后，吴飞和其说白天他来负责，晚上因为他身体原因就由其来负责。
动漫城除了其和吴飞之外，其老婆张某1、吴某、“小梁”三个，“汪某5”在店里负责店内的机器维修维护，其和吴飞不在也负责退钱给客人。另外“阿伟”是吴飞叫来维持店内秩序的，防止人家来闹事。
2016年7月份买第一台打渔机时只能退礼物、香烟，后来开始慢慢退还现金。退换现金模式就是客人通过在吧台用现金或微信支付购买游戏币，将游戏币投入虎鹤双形机和大鱼吃小鱼机就会有积分，并通过两种机器获取积分，再按机器的退币键退出一张“二维码”，客人拿着二维码找收银员，收银员用扫码枪扫描二维码之后，电脑就会有相应的金额和积分，收银员根据显示的金额和积分给客人对应的游戏币，客人再拿着游戏币到希力动漫城门口或者对面他们吃饭的房间，找吴飞、其、“汪某5”换成等值的现金。
“虎鹤双形”是用炮弹打鱼，炮弹是用积分换的，“大鱼吃小鱼”用积分下注，押中就会有相应积分，两种游戏机退钱的比例也是按照购买时的比率计算的。吴飞给其的好处就是其应付的3万元租金，他给其付了，另外吴飞每月给其几千元，其总共拿到5万元的好处，房租除外。
证实2016年下半年购进一台虎鹤双形打渔机，2017年1月1日左右购进两台大鱼吃小鱼机，并开始退现金。2017年3月份股份转让给吴飞后，吴飞给了其5万元，3月之前其分了四个月的钱，也就3万元的样子。共获利12万元（含吴飞帮其支付的租金31000元）。
四、现场勘验笔录、辨认笔录,证实了证人张某1、吴某、汪某2、方某、余某对希力动漫城老板吴飞、石学军的辨认。
上述证据经庭审质证，具有合法性、真实性、关联性，本院予以确认。
关于本案控辩双方争执的焦点问题评判如下：
1、关于本案是否分主从犯问题，经开庭审理查明，二被告人在共同犯罪过程中，均积极参与开设赌场的犯罪活动，共同经营、共同管理，所占有股份一致，只是分工不同，但所起作用相当，本案不宜分主从犯，故对被告人的辩护人认为被告人吴飞应为本案从犯的辩护意见，本院不予采纳。
2、被告人吴飞是否属于自首，结合本案被告人的到案情况，不难看出，被告人吴飞是在开设赌场的现场被公安机关当场抓获归案，虽案发后如实供述自己的犯罪事实，但不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款对于成立自首条件的规定，本案被告人吴飞不构成自首。对被告人认为被告人吴飞应为本案从犯的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为:被告人吴飞、石学军以营利为目的，利用赌博机组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控二被告人犯开设赌场罪的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。在共同犯罪中，被告人吴飞、石学军所处地位、所起作用基本相当，不宜区分主从犯。被告人吴飞到案后能够如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，构成坦白，依法可从轻处罚。被告人石学军在案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且当庭自愿认罪，依法从轻处罚。被告人吴飞、石学军己退出全部违法所得，依法可酌情从轻处罚。对于被告人吴飞的辩护人提出被告人吴飞系自首和从犯的辩护意见，本院依法不予采纳。结合本案，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人吴飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币八千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判罚金已缴纳）。
二、被告人石学军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年二个月，并处罚金人民币八千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判罚金已缴纳）。
三、对本案涉案资金人民币二十万元予以追缴。
四、违禁品赌博机二十四台予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许 春 里
审 判 员 钱 贵 明
人民陪审员 黄 良 忠
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 琚丹雅（代）
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。