湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂06刑终250号
原公诉机关湖北省宜城市人民检察院。
被害人何建安，男，1971年4月10日出生于湖北省宜城市，汉族，个体司机，住宜城市。
上诉人（原审被告人）邹峰，男，1970年11月18日出生于湖北省宜城市，住宜城市；因涉嫌犯故意伤害罪于2017年2月13日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，现羁押于宜城市看守所。
辩护人魏世军，湖北东升律师事务所律师。
湖北省宜城市人民法院审理宜城市人民检察院指控的原审被告人邹峰犯故意伤害罪一案，于2017年6月6日作出（2017）鄂0684刑初71号刑事判决。宣判后，公诉机关未提出抗诉，原审被告人邹峰提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人邹峰、辩护人魏世军、被害人何建安到庭参加诉讼。襄阳市人民检察院指派检察员张虎、张某2出席第二审法庭。本案现已审理终结。
湖北省宜城市人民法院审理认定，2012年10月2日10时许，何某（已被判刑）驾车到宜城市九龙花园小区等候邹峰一起去吃饭，邹峰行至小区门口处，与邻居何建安因房子漏水问题发生争执，两人相互殴打，何某见状下车帮邹峰殴打何建安，邹峰和何某用脚踢何建安，何建安的妻子张某1闻讯手持菜刀赶到现场，何建安从张某1手中夺过菜刀拍砍何某、邹峰。而后四人纠缠在一起夺刀，在争夺菜刀过程中摔倒在地，何建安先仰面侧身右臀部着地，邹峰面向何建安倒在何建安身上，何某压在邹峰身上，何某先爬起来后，邹峰躺在何建安身上用手将何建安按住，后被人拉开。经鉴定，何建安的右髋部损伤形成右股骨颈骨折致右股骨头坏死，损伤程度为重伤二级。
宜城市人民法院认为，被告人邹峰伙同他人故意伤害何建安身体，致其重伤，其行为构成故意伤害罪。本案因邻里纠纷民间矛盾引发，可以酌情对被告人邹峰从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款之规定，判决：被告人邹峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
上诉人邹峰及辩护人提出下列上诉理由和辩护意见：1.邹峰没有直接实施暴力致何建安受伤，一审判决认定邹峰踢伤何建安的事实不清，证据不足；2.关于何建安重伤的人体损伤程度鉴定意见系非法证据，不应采信；3.本案中何建安、张某1存在重大过错，一审判决只字未提；4.一审法院未采纳辩护人提出的非法证据排除申请、因果关系鉴定申请、调取刑事证据申请、鉴定人出庭作证申请，属于程序违法。综上，请求二审改判邹峰无罪。
出庭检察员认为：1.本案鉴定意见客观真实，与在案其他证据相互印证，可以采信；2.辩护人提出的各项申请需要人民法院审查许可，不能因未被许可就认为一审程序不合法；3.被害人何建安一方对本案矛盾的升级有一定的责任，可以对上诉人邹峰酌情从轻处罚。
本院二审查明，家住宜城市九龙花园小区的被告人邹峰家地板漏水，影响楼下何建安、张某1夫妇一家生活。2012年10月2日10时许，邹峰带着女儿下楼来到小区门口，等候朋友何某（因本案已被判刑）开车接出去吃饭。坐在小区门口的何建安看见邹峰出来，便问房子漏水问题如何解决。邹峰让何建安找物业解决，二人随即发生争吵并用拳头互殴。此时，何某来到现场阻止何建安，三人拉扯到门卫房墙边后何某松手离开，何建安和邹峰仍拉扯在一起，又用拳头互殴，何某过来对何建安拳打脚踢。何建安的妻子张某1闻讯手持菜刀赶到现场，朝何某、邹峰身上拍砍数下，何建安从张某1手中接过菜刀继续拍砍何某、邹峰，致邹峰左手受轻伤，何某左颞部受轻微伤。之后，四人纠缠在一起争夺菜刀，在夺刀过程中一起摔倒在地，何建安仰面侧身右臀部着地，伤及右髂部致右股骨颈骨折，2012年10月19日宜城市公安局法医学人体损伤程度鉴定意见证明，何建安的损伤程度为轻伤二级。2016年8月9日宜城楚都法医司法鉴定所受宜城市人民法院委托对何建安的损伤程度进行鉴定，认定何建安右髂部损伤形成右股骨颈骨折并右股骨头坏死，损伤程度为重伤二级。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证明，本院予以确认：
1.被害人何建安陈述：2012年10月2日10时许，其在九龙花园小区门口玩，看到其家楼上的邹峰出来，就问邹家屋房漏水问题怎么处理，邹峰让其找物业解决；话不投机，两人发生争吵并厮打，在小区门口等候邹峰的何某见状从车上下来帮邹峰打架，并用脚踢其右大腿；其妻张某1闻讯持菜刀赶到现场，之后四人纠缠在一起夺刀，在争夺菜刀过程中三人同时摔倒在地，三人分开后，其站不起来。
2.证人张某1的证言证明：其家房顶漏水，其向物业和楼上住户多次反映，未能解决；2012年10月2日10时许，其在阳台上看见邹峰、何某将其丈夫何建安抵在小区门卫墙上殴打，就从家里拿了一把不锈钢菜刀赶到现场，上前就用刀拍打何某、邹峰的头部，不知是谁将刀子夺了过去丢在地上，何建安又将刀捡了起来（其未看见丈夫如何使用菜刀）。后来，何建安与邹峰、何某三人争夺菜刀，其怕对方将刀夺去伤害丈夫，也拢上去争夺，四人在夺刀过程中摔倒在地。
3.证人郭某的证言证明：2012年10月2日上午，其和何建安坐在九龙花园小区门口，看到邹峰从门口路过，何建安叫邹峰赶紧处理楼上漏水，由于何建安说话生硬，两人发生争吵和厮打。这时来了一个比邹峰高大的男子，和邹峰一起对何建安进行殴打，何建安喊叫其妻张某1。过了一会儿，张某1拿了一把不锈钢菜刀跑到现场，先用刀拍打高个中年人，何建安见状从张某1手里接过菜刀拍打邹峰头部，邹峰用左手抵挡，后与何建安争夺菜刀，高个男子和张某1也上前夺刀，四人夺来夺去，最后都摔倒在地，高个男子和张某1从地上爬起来后，何建安仍然倒在地上，其上去帮忙扶何建安，何建安说腿痛得站不起来。
4.证人桂某的证言证明：2012年10月2日上午，其在家里听到楼下有吵闹声，就下楼看见何建安被一个男子按倒在地上，另一个男子和一个女子与何建安的妻子张某1进行厮打，其上前将他们拉开后就报警了。
5.证人邹某的证言证明：2012年10月2日上午10时许，弟媳马文某打电话告诉其邹峰在楼下被人砍伤。其骑电动车赶到现场，看见邹峰和他的朋友头部都在流血。
6.证人陈某的证言证明：2012年10月2日上午，其和何某到宜城市九龙花园小区20栋门口等邹峰去吃饭时，见邹峰带着女儿出来后和坐在门口的一名男子说话，双方因言语不和相互殴打，何某见状下车上前去拉架，后何某帮邹峰一同殴打该男子，其和一名中年男子也上前劝架，但邹峰和对方那名男子仍相互扭打在一起，何某又上前帮邹峰。这时，一名女子拿着一把菜刀冲到何某身边，何某见状就跑，该女子跟在何某后面追赶。其跑到门卫室拿了一根棍子出来见邹峰和对方那名男子在夺刀，何某又上前帮邹峰夺刀，后三人一同摔倒在地，其见刀被摔出来就捡在手中。之后，对方那名男子说腿痛站不起来。警察来到现场后，其将菜刀交给了警察。
7.同案人何某供述：2012年10月2日上午，其开车到宜城市九龙花园小区20栋门口接邹峰去吃饭，见邹峰带着女儿走到小区大门口与何建安说话，之后见二人相互殴打，其下车跑过去给邹峰帮忙；后见有人拉架其让到一旁，但邹峰和何建安仍抓住对方衣服相互拉扯并殴打，其又上前拉架并殴打何建安，用脚踢何建安；何建安的妻子张某1持刀冲到其跟前，用刀拍打其身体，其用左手挡了一下后跑到门卫后面；其见张某1又拿刀拍打邹峰，后何建安又将刀拿到手中，邹峰见状和何建安夺刀，其上前帮邹峰夺刀，在夺刀过程中，其和邹峰、何建安一同摔倒在地，其站起来后见邹峰将何建安按在地上，后被人劝开；何建安在被人扶起来时说腿痛走不成路了，被扶到椅子上坐下。
8.被告人邹峰的供述，供认2012年10月的一天10时许，其带着女儿下楼去和何某一起走亲戚。走到小区大门口处时遇见何建安后因房屋漏水一事发生口角并相互推搡、用拳头殴打。何某上前拉架时和何建安相互拉扯，何建安的妻子张某1跑来将一把菜刀递给何建安，何建安持刀将何某的头部砍伤及将其的左手无名指砍断，后其和何某去夺何建安手中的刀，在与何建安、张某1相互拉扯中，四人摔倒在地，其从地上起来打电话报警后，发现何建安侧身坐在地上站不起来，后被人扶起来坐在旁边的凳子上。
9.宜城市九龙花园小区门口监控视频证明：2012年10月20日上午何建安坐在小区门口，10时21分45秒邹峰和其女儿下楼走到小区门口，邹峰站在何建安面前在说话，10时22分47秒何建安和邹峰厮打在一起，互相用左手抓住对方衣服，用右拳击打对方头部、胸部，何某跑来一边拉架，一边抓住何建安，三人从小区门口一起拉扯到门卫房墙边，10时23分53秒何某放手离开，邹峰和何建安继续抓在一起，都没松手，没有厮打，10时25分05秒邹峰和何建安又开始厮打，边厮打边拉扯到小区门口路中央，10时25分13秒何某又跑过去，用脚踢何建安两下，邹峰和何建安仍厮扯在一起，10时25分28秒张某1举着菜刀跑到现场，用刀砍何建安、邹峰，10时25分39秒四人都进入门卫房墙边监控盲区，10时26分10秒何建安和邹峰头部抱着继续在一起厮扯，从监控盲区出来一闪又进入监控盲区，10时26分27秒见何建安、邹峰、何某、张某1四人头部抱着继续在一起厮扯（从互殴开始至此，何建安双腿能够正常站立、移动），10时26分44秒见何建安、邹峰、何某三人摔倒在地，何建安仰面侧身最先倒地，倒地时右臀部着地，倒地时疑似菜刀的物体从何建安一侧甩出，邹峰面向何建安倒在何建安身上，何某是压在邹峰身上，何某先从地上爬起来，邹峰躺在何建安身上用手把何建安按着，后松手从何建安身上起来，10时27分14秒何建安被人拉起来时右腿弯曲，已经无法站立、支撑，又仰面躺在地上，后被扶到椅子上。10时35分，警察来到现场询问，10时50分，救护车将何建安抬走。
10.2012年10月19日宜城市公安局法医学人体损伤程度鉴定意见及补充说明证明：何建安主要被伤及右髂部，符合钝器所致；损伤形成右股骨颈骨折，损伤程度为轻伤二级；由于损伤对右髋关节功能影响程度目前不能确定，可待复检。2015年6月24日，对上述鉴定意见作出补充说明，根据2014年1月1日施行的《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.4f条规定，何建安损伤程度为轻伤二级。
11.宜城楚都法医司法鉴定所法医鉴定意见证明：受何建安委托，该所于2015年6月17日对何建安伤情进行检查，记载其“一般情况可，神志清楚，自动体位，检查合作”，根据病历资料摘要、影像学资料及检查所见，认为何建安的人身主要损伤为右股骨颈骨折术后，构成《道路交通事故受伤人员伤残评定》十级伤残。
12.2016年8月9日宜城楚都法医司法鉴定所法医鉴定意见证明：宜城市人民法院委托该所对何建安的损伤程度依法进行鉴定，根据现有证据材料，结合病史、影像资料、医学鉴定及法医活体检查，可以认定何建安所遭受的损伤主要为右股骨颈骨折并骨头坏死，右股骨颈骨折为原发性损伤，右股骨头坏死为该骨折引起的并发症，鉴于何建安右股股颈骨折致右股骨头坏死的情形，其损伤程度为重伤二级。
13.2012年10月9日宜城市公安局法医学人体损伤程度鉴定意见及宜城楚都司法鉴定所司法鉴定意见证明：邹峰被伤及多处，头部创口损伤符合锐器所致，余损伤符合钝器所致，左手损伤形成左手第四掌骨完全性骨折，构成轻伤；何某头部锐器伤构成轻微伤。
14.公安机关的抓获经过证明：2016年2月13日，被告人邹峰被宜城市公安局鄢城派出所民警抓获。被告人、被害人户籍证明在卷。
针对上诉人邹峰及辩护人所提上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.上诉人邹峰提出其没有直接实施暴力致何建安受伤的上诉理由，辩护人提出一审判决认定邹峰用脚踢伤何建安的事实不清、证据不足的辩护意见。经查，一审判决既认定互殴中邹峰、何某用脚踢过何建安，也认定双方争夺菜刀时何建安仰面侧身摔倒且右臀着地，未确认造成何建安受伤的主要原因。宜城市公安局法医学人体损伤程度鉴定意见证明，何建安主要被伤及右髂部，形成右股骨颈骨折，现场监控视频亦记录何建安摔倒前能够站立、移动，侧身摔倒并右臀着地后右腿无法支撑、站立的事实。结合被害人陈述、被告人供述以及目击证人证言等证据，可以认定何建安右股骨颈受伤系与邹峰、何某争夺菜刀时摔倒所致，并非邹峰、何某拳打脚踢导致。因此，前述上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
2.上诉人邹峰及提出认定何建安损伤程度为重伤二级证据不足的上诉理由，辩护人亦提出何建安人体损伤程度鉴定意见系非法证据，不应采信的辩护意见。本院认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条将非法证据界定为采用刑讯逼供等方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，以及不符合法定收集程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的物证、书证。因此，辩护人所提人体损伤程度鉴定意见并不是法律上的非法证据。宜城楚都法医司法鉴定所于2016年8月9日所作何建安右股骨颈骨折并骨头坏死，损伤程度为重伤二级的鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定人有相应资质，鉴定意见客观、真实，与2012年10月19日宜城市公安局所作的“何建安主要被伤及右髂部，损伤形成右股骨颈骨折，损伤程度为轻伤二级；由于损伤对右髋关节功能影响程度目前不能确定，可待复检”的法医学人体损伤程度鉴定意见并不矛盾，符合本案实际，可以作为定案的证据。因此，何建安所受损伤程度为重伤的事实清楚，证据确实、充分，前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.上诉人邹峰及辩护人提出被害人何建安与妻子张某1存在重大过错，应负相应责任的上诉理由和辩护意见。经查，邹峰与何建安起初互殴只动拳脚，未用凶器，张某1持菜刀赶到现场拍砍邹峰、何某，何建安后接过菜刀继续攻击对方，使斗殴危险性升级，故对本案后果的发生负有责任。对前述上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。
4.上诉人邹峰及辩护人提出一审法院未采纳辩护人提出的非法证据排除申请、因果关系鉴定申请、调取刑事证据申请、鉴定人出庭作证申请，属于程序违法。经查，关于辩护人所提上诉申请，人民法院有权依法进行审查，从而决定是否采纳，一审法院对于未采纳辩护人申请的原因作出合理说明，并未违反法定程序。因此，前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人邹峰因邻里纠纷与他人发生拳脚互殴，后在争夺菜刀过程中过失伤害他人致人重伤，其行为构成过失致人重伤罪。本案因邻里纠纷引发，被害人一方存在过错，综合全案事实、情节，可酌情对上诉人邹峰从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》二百三十五条规定，判决如下：
一、撤销宜城市人民法院（2017）鄂0684刑初71号刑事判决。
二、上诉人邹峰犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人邹峰的刑期自2017年2月13日起至2019年2月12日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李沈岐
审判员 刘宗晖
审判员 郭元清
二〇一七年十二月二十日
书记员 张银洁