新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵01民终122号
上诉人（原审原告）刘登界，男，1979年出生。
委托代理人母洪恒，四川博成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司，统一社会信用代码91659002299460078N，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市幸福路118号。
法定代表人张永林，该公司董事长。
委托代理人杨义，新疆胜天律师事务所律师。
委托代理人席旺，新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司市政路桥分公司书记。
被上诉人（原审被告）新疆维吾尔自治区阿拉尔市城市建设管理处，事证第165900200013，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市胜利大道*号。
法定代表人陈俊，处长。
委托代理人罗剑敏，新疆维吾尔自治区阿拉尔市城市建设管理处项目工程师。
原审第三人刘杰，男，1988年出生。
上诉人刘登界因建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第01047号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘登界的委托代理人母洪恒与被上诉人新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司（以下简称新城建司）的委托代理人杨义、席旺、被上诉人新疆维吾尔自治区阿拉尔市城市建设管理处（以下简称城市建设管理处）的委托代理人罗剑敏、原审第三人刘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年6月1日，被告新城建司通过招投标方式取得阿拉尔市2013年市政道路建设项目（十二标段）的建设工程，并于同日与发包方被告城市建设管理处签订了《建设工程施工合同》，该合同主要约定：被告新城建司承建工程内容为新井子南路改造；塔里木大道-
军垦路，长度1230.6米，宽15米，沥青砼路面；开工日期2013年5月30日，竣工日期2013年10月30日，合同工期总日历天数154天；合同价款为5978083.61元；质量标准为一次性交验合格。合同签订后，被告新城建司即与第三人刘杰签订《工程施工项目承包合同》，并由刘杰担任项目经理承建该项目，该承包合同中约定的工程内容、工期及工程造价与被告新城建司和被告城市建设管理处签订的《建设工程施工合同》一致，但另外约定了第三人刘杰须向被告新城建司交纳施工管理费，按工程总造价收取6.5%的管理费（不包括税金和�人收入所得税）。2013年6月14日，原告刘登界与第三人刘杰签订了《合作协议》，该协议约定：“甲方：刘杰，乙方：刘登界，经甲、乙双方充分协商，本着诚信合作、互惠互利，达到共同赢利的目的，自愿达成如下合作协议：一、甲方自愿将阿拉尔市新城建设有限责任公司已中标的阿拉尔市2013年市政道路（第十二标段）（新井子南路）（塔里木大道至军垦大道）机动车道改造工程与乙方合作。二、乙方投资并负责该工程项目的全部工程机械和工程人员组织，并负责该工程项目的全部工程机械和工程人员组织，并负责该工程项目的建设施工工作，在施工过程中所发生的一切安全、质量问题由乙方负责。三、甲方负责一切外围的协调工作，并协助乙方该项目建设资金的结算。四、甲方不得以任何理由扣留该项目建设资金，乙方也不得挪用该项目资金另作它用。五、甲方按工程利润：壹拾伍万元整。六、此协议一式两份，甲乙双方签字生效。”该协议签订后，原告刘登界履行了部分施工任务，但双方未对履行部分的施工任务进行结算。另查明：阿拉尔市政道路建设项目十二标段，即新井子南路改造工程于2015年2月4日进行了结算审定，审定结算造价为5630443.81元，该工程建设施工期间，被告城市建设管理处于2013年7月30日、2013年8月27日、2013年12月16日、2015年2月12日分四次共向被告新城建司支付工程款合计4977000元，其中2000000元是由第三人刘杰经办领取。被告新城建司于2013年7月31日向第三人刘杰支付工程款（材料款）407012.7元、2013年8月28日向刘杰支付工程款（材料款）795037元、同日支付刘杰工程款（人工工资）230000元、2013年12月18日向刘杰支付工程款（人工工资）752202元，2015年2月9日向刘杰支付工程款（材料款）350000元（该款由刘登�领取），第三人刘杰于2013年8月21日、2013年9月9日分别向被告新城建司借款300000元、1500000元，以上合计4334249.7元。
原审认为，原告刘登界与第三人刘杰签订的《合作协议》是双方在平等、自愿协商基础上达成的，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同对双方当事人均具有法律约束力，应当按照约定履行自己的义务。本案中，原告刘登界陈述其按照合同约定履行了该工程的实际施工工作，其是实际施工人，但其并未向法庭提供其实际施工的相关证据，也未向法庭提交其与该工程承建方或第三人刘杰的相关对账单或结算凭证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由�有举证责任的当事人承担不利后果。”根据上述法律规定，原告刘登界应当承担举证不能的法律后果。尽管原告刘登界向法庭提交了其与第三人刘杰签订的《合作协议》及该工程审定结算总价款，但该组证据均不能证实原告刘登界履行了实际施工人的施工工作，因此，对于原告刘登界的陈述，依法不予支持。对原告刘登界请求判决被告新城建司给付其工程款1363052元及利息153343元，判令被告城市建设管理处在未付工程款范围内直接给付原告的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告刘登界的诉讼请求。
宣判后,刘登界不服，向本院提出上诉称，原审法院认定事实错误，上诉人履行了除标识牌之外的全部施工工作，系实际施工人，上诉人提�证据能够证明上诉人履行了施工任务等，故请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判支持上诉人在原审中关于新城建司给付刘登界工程款1363052元及利息153343元（2014年1月1日至2015年11月4日按银行同期贷款利率6%计算），合计1516395元的请求；判决城市建设管理处在未付工程款范围内直接给付上诉人工程款。
被上诉人新城建司的委托代理人当庭提交答辩状称，上诉人称其为实际施工人，但没有提交证据证明其具体施工项目、完成工作量、验收交工的事实，不能证明上诉人履行实际施工人的施工工作；签订《合作协议》的是上诉人和原审第三人，因此应当由二人进行结算，被上诉人新城建司不是合同的当事人，不应与上诉人结算；上诉人不能证明未付工程款的数额，其请求不应得到支持。原审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人城市建设管理处的委托代理人当庭口头答辩称，被上诉人城市建设管理处是与被上诉人新城建司签订建设工程施工合同，没有与上诉人签订任何协议，故与上诉人没有任何关系。
原审第三人刘杰当庭口头答辩称，当时因对工程技术不精通，通过他人介绍找到上诉人刘登界负责技术；上诉人未提供任何票据证明其所支出的费用；上诉人刘登界只负责施工了路基，2014年就没有干了，路上的标线都是原审第三人找他人完成。
二审审理过程中，上诉人向法庭提交以下证据材料：
1.1、刘登界（甲方）与陈某某（乙方）于2013年9月6日签订的《工程合作协议》一份，用以证明争议工程的油路铺设是由刘登界完成，刘登界与陈某某之间签订合同，故二人之间存在合同法律关系，而非原审第三人所说由其找人完成油路铺设工程项目；1.2、2013年10月8日刘登界与赵某某（乙方代表）签字确认的《新井子路路面结算明细表》，证明新井子路路面的铺设是上诉人交由陈某某施工完成，实际是刘登界完成的新井子路路面铺设工程；1.3、2014年10月26日陈某某书写的承诺书（复印件），用以证明陈某某从刘登界处承揽新井子路的路面铺设工程，刘登界同意陈某某直接从新城建司结算工程款。2、分部分项工程量清单计价表两份，用以证明上诉人未施工标志板，应当扣减107391.88元的标志板工程款。3、20本原始收据（根据20本原始收据整理出来：3.1、运料收据统计清单4页；3.2、挖运路沿石收据统计清单4页；3.3、连沙石运料收据统计清册3页），用以证明上诉人施工路面以下工程所使用的材料情况。
被上诉人新城建司质证认为：证据材料1.1是复印件，不具有真实性，且与本案无关联性；按照上诉人所称双方是承揽关系，与本案建设工程施工合同主体不一致；证据材料1.2上签字的人不知道是谁，与本案无关；承诺书不予质证。以上证据材料均形成于一审庭审举证质证之前，上诉人在一审中未提交，不应当作为新证据。证据材料2没有加盖施工单位和发包单位印章，不是有效的工程资料，且原审第三人也陈述了有些工程是别人施工，并不是除了标志板都是上诉人施工。对证据材料3的真实性不认可，且原审开庭时未提交，不属新证据。
被上诉人城市建设管理处质证认为与其无关。
原审第三人质证认为，证据材料1.1与原审第三人见过的刘登界和陈某某签订的协议内容不一致；证据材料1.2无法确定真实性，刘登界未给第三人提供过；对证据材料1.3没有异议。对证据材料2的真实性认可，但认为有些工程上诉人并未完成。对证据材料3不予认可，没有见过，也�有司机签字。
被上诉人新城建司、城市建设管理处和原审第三人刘杰未向法庭提交新的证据材料。
通过双方当事人举证、质证，因原审第三人认可刘登界与陈某某之间签订过路面铺设合同，故本院对上诉人提交的证据材料1.1、1.2、1.3予以采信，原审第三人称有另外合同但未提交证据证明，本院对其辩解意见不予采纳；证据材料2具有真实性，且上诉人自认应将标志板工程款扣除，故本院予以采信；证据材料3仅有公司人员签字，无司机签字，无法确定真实性，故不予采信。
本院经审理查明，2013年6月1日，被上诉人新城建司通过招投标方式取得阿拉尔市2013年市政道路建设项目（十二标段）的建设工程，并于同日与发包方被上诉人城市建设管理处签订了《建设工程施工合同》，该合同主要约定：被上诉人新城建司承建工程内容为新井子南路改造；塔里木大道-
军垦路，长度1230.6米，宽15米，沥青砼路面；开工日期2013年5月30日，竣工日期2013年10月30日，合同工期总日历天数154天；合同价款为5978083.61元；质量标准为一次性交验合格。合同签订后，被上诉人新城建司即与原审第三人刘杰签订《工程施工项目承包合同》，并由刘杰担任项目经理承建该项目，该承包合同中约定的工程内容、工期及工程造价与被上诉人新城建司和被上诉人城市建设管理处签订的《建设工程施工合同》一致，但另外约定了原审第三人刘杰须向被上诉人新城建司交纳施工管理费，按工程总造价收取6.5%的管理费（不包括税金和个人收入所得税）。2013年6月14日，上诉人刘登界与原审第三人刘杰签订了《合作协议》，该协议约定：“甲方：刘杰，乙方：刘登界，经甲、乙双方充分协商，本着诚信合作、互惠互利，达到共同赢利的目的�自愿达成如下合作协议：一、甲方自愿将阿拉尔市新城建设有限责任公司已中标的阿拉尔市2013年市政道路（第十二标段）（新井子南路）（塔里木大道至军垦大道）机动车道改造工程与乙方合作。二、乙方投资并负责该工程项目的全部工程机械和工程人员组织，并负责该工程项目的建设施工工作，在施工过程中所发生的一切安全、质量问题由乙方负责。三、甲方负责一切外围的协调工作，并协助乙方该项目建设资金的结算。四、甲方不得以任何理由扣留该项目建设资金，乙方也不得挪用该项目资金另作它用。五、甲方按工程利润：壹拾伍万元整。六、此协议一式两份，甲乙双方签字生效。”该协议签订后，上诉人刘登界履行了施工任务，但未施工标志板，标志板工程价款为107391.88元。
阿拉尔市政道路建设项目十二标段，即新井子南路改造工程于2015年2月4日进行了结算审定，审定结算造价为5630443.81元。该工程建设施工期间，被上诉人城市建设管理处于2013年7月30日、2013年8月27日、2013年12月16日、2015年2月12日分四次共向被上诉人新城建司支付工程款合计4977000元，其中2000000元是由原审第三人刘杰经办领取。被上诉人新城建司于2013年7月31日向原审第三人刘杰支付工程款（材料款）407012.7元、2013年8月28日向刘杰支付工程款（材料款）795037元、同日支付刘杰工程款（人工工资）230000元、2013年12月18日向刘杰支付工程款（人工工资）752202元，2015年2月9日向刘杰支付工程款（材料款）350000元（该款由刘登界领取），原审第三人刘杰于2013年8月21日、2013年9月9日分别向被上诉人新城建司借款300000元、1500000元，以上合计4334249.7元。
上诉人刘登界在施工过程中，又与陈某某签订《工程合作协议》，将阿拉尔市2013年市政道路建设项目（十二标段）新井子南路沥青路面工程转包给陈某某，协议约定：甲方（刘登界）委托乙方（陈某某）采取工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等合作方式进行施工。付款方法及单价：（1）甲方首付乙方60万元；（2）工程完成经验收合格后付清余款；（3）以实际平方计价，单价93元（不含税费及管理费）。原审第三人在被上诉人新城建司领取工程款后先后向上诉人支付工程款2730000元，新城建司直接支付上诉人工程款350000元，新城建司直接支付陈某某路面工程款1080000元（含税费和管理费100000元）。
阿拉尔市政道路建设项目十二标段，即新井子南路改造工程尚未验收，但于2014年6月已投入使用。工程审定结算造价为5630443.81元，管理费为365978.85元（5630443.81元×6.5%），税金为247176.48元（5630443.81元×4.39%），两项费用合计613155.33元。2014年6月�中国人民银行6个月以上同期贷款利率为6%。
本院认为，被上诉人城市建设管理处以招投标的方式将阿拉尔市政道路建设项目十二标段，即新井子南路改造工程发包给有建设工程施工资质的被上诉人新城建司，符合法律规定，合同合法有效。被上诉人新城建司将工程交由其项目经理施工，即原审第三人刘杰施工亦不违反法律规定。原审第三人刘杰作为被上诉人新城建司的项目经理应当在新城建司的授权范围内合法履行职责，但其却将工程交由刘登界施工，双方签订《合作协议》。该《合作协议》名为合作，但从合同内容能够反映双方真实意思表示是，刘杰将该工程整体转包给不具备施工资质的上诉人刘登界。原审第三人刘杰的行为是职务行为，故应当认定被上诉人新城建司将工程非法转包给上诉人刘登界，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，原审第三人与上诉人刘登界签订的《合作协议》无效。原审第三人刘杰称刘登界系其聘用管理人员，但未向法庭提交支付聘用费用等相关证据，上诉人刘登界亦不认可，且根据双方签订《合作协议》内容，也不符合客观事实，故对原审第三人刘杰的辩解理由，本院不予采纳。原审第三人称上诉人刘登界未交纳保证金，《合作协议》并未履行，与其陈述刘登界进行了工程施工不符，对其该辩解理由亦不予采纳。
本案争议的焦点问题是：1、上诉人是否履行了施工任务以及完成施工任务所对应的工程款；2、两被上诉人是否应当承担支付工程款的责任以及如何承担。
关于上诉人是否履行了施工任务以及完成施工任务所对应的工程款的问题。原审第三人刘杰作为被上诉人新城建司的项目经理认可上诉人刘登界完成了路基工程并向上诉人支付工程款，被上诉人新城建司亦直接向上诉人支付了部分工程款，足以证明上诉人履行了施工任务，上诉人在工程施工过程中具有实际施工人的身份。对于履行施工任务的多少双方陈述不一致：关于路面工程，上诉人提交了其与陈某某签订的《工程合作协议》，用以证明上诉人将路面工程转包给陈某某，虽然该转包行为仍属无效，但施工任务已完成，陈某某完成路面施工任务是基于与上诉人的约定，故该施工任务应当视为上诉人完成。对此原审第三人刘杰是认可的，虽对合同内容提出质疑，但不能提供证据予以证明。虽称上诉人是作为原审第三人刘杰的管理人员代为签字，但没有提供证据�以证明，上诉人也不认可，且不符合客观事实，故应当认定路面工程由上诉人完成；关于一些附属工程，原审第三人刘杰称找其他人施工完成，但并未向法庭提交证据予以证明，故应当认定由上诉人完成。上诉人认可其并未施工标志板工程，而标志板工程结算审定造价为107391.88元，故该款应在应付工程款中予以扣减。关于是否应当支付工程款问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，本案工程虽未经验收但因工程已经于2014年6月开始使用，故应当支付工程款。关于工程款的数额计算问题，因原审第三人刘杰与上诉人签订的《合作协议》无效，双方对工程价款也没有明确约定，但从内容看，应当是遵照被上诉人新城建司与原审第三人刘杰的约定，而该约定即是按照工程结算审定造价为依据，各方当事人对结算审定造价均无异议，故工程总价应当按照5630443.81元计算。根据上诉人的主张以及其在庭审中关于给陈某某支付工程款中包括管理费和税金的陈述，上诉人对工程价款应当扣除管理费和税金是认可的，应在工程总价中扣除管理费和税金613155.33元。上诉人认可原审第三人支付其工程款2730000元，被上诉人新城建司支付其工程款350000元，被上诉人新城建司支付陈某某工程款1080000元，以上款项应当在总工程价款中予以扣除，本院予以确认。原审第三�称其除向上诉人支付2730000元外，还支付过上诉人1000000元，但未提供证据予以证明，上诉人亦不认可，本院对其辩解意见不予采纳。对于被上诉人新城建司支付陈某某工程款1080000元，除管理费和税金之外，被上诉人新城建司实际向陈某某支付980000元还是940000元工程款，双方陈述不一致，均未提供证据证明，但通过管理费和税金的计算，被上诉人新城建司和原审第三人关于实际支付980000元符合客观事实。结合以上事实的认定，上诉人实际完成的工程量对应的工程款剩余数额应为849896.6元（5630443.81元—613155.33元－2730000元－107391.88元－350000元－980000元）。上诉人主张利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的�期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，本案争议工程于2014年6月已经投入使用，应当视为实际交付，故利息应自此时起算。上诉人认为工程从2014年1月投入使用，但未提交证据予以证明，本院不予支持。上诉人应得利息为72241.2元（849896.6元×6%÷12×17个月（2014年6月4日至2015年11月4日）。
两被上诉人是否应当承担支付工程款的责任以及如何承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被上诉人新城建司作为非法转包人，被上诉人城市建设管理处作为发包人，是承担支付工程款主体。被上诉人新城建司应当向实际施工人，即上诉人支付未付工程款849896.6元及利息72241.2元。被上诉人城市建设管理处因已向被上诉人新城建司支付工程款4977000元，尚余工程款653443.81元未付，故在欠付工程款范围内承担向上诉人支付工程款的责任。
综上，原审认定事实不清，适用法律不当，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二�、第四条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）项、第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第01047号民事判决；
二、被上诉人新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人刘登界工程款849896.6元及利息72241.2元。被上诉人新疆维吾尔自治区阿拉尔市城市建设管理处对以上未付款项在欠付工程价款653443.81元范围内承担向上诉人刘登界支付工程款的责任；
三、驳回上诉人刘登界的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18448元，由上诉人刘登界负担7232元，被上诉人新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司负担11216元；二审案件受理费18448元，由上诉人刘登界负担7232元，被上诉人新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司负担11216元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊 芳
审 判 员 琚红彬
代理审判员 王 绯
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 陈敬伦