北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终3692号
上诉人（原审原告）：唐某1，男，2004年7月16日出生，学生，住辽宁省大连市甘井子区。
法定代理人：唐某2（唐某1之父），1978年6月14日出生，无业，住辽宁省大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：唐某3（唐某1之祖父），1949年2月4日出生，大连市印刷工业总厂退休工人，住辽宁省大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：孙某（唐某1之祖母），1948年9月30日出生，大连市标准件厂退休工人，住辽宁省大连市沙河口区。
被上诉人（原审被告）：中国医学科学院北京协和医院，住所地北京市东城区王府井帅府园*号。
法定代表人：赵某，院长。
委托诉讼代理人：张珊，北京市泽文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丛珊，北京市泽文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连市儿童医院，住所地辽宁省大连市西岗区中心路***号。
法定代表人：崔振泽，院长。
委托诉讼代理人：魏亚红，辽宁刘魏李律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭成忠，男，1970年11月12日出生，大连市儿童医院医患办主任，住辽宁省大连市西岗区风翔巷*号。
被上诉人（原审被告）：大连医科大学中日临床病理中心，住所地辽宁省大连市旅顺南路西院*号。
法定代表人：唐建武，主任。
委托诉讼代理人：孙雷，男，1963年6月5日出生，大连医科大学中日临床病理中心医师，住辽宁省大连市旅顺南路西院*号。
上诉人唐某1因与被上诉人中国医学科学院北京协和医院、大连市儿童医院、大连医科大学中日临床病理中心（以下简称三医疗机构）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2015）东民初字第05196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
唐某1上诉请求：一、一审认定事实不清，程序违法，请求二审法院撤销原判，依法改判三医疗机构赔偿唐某1经济损失，包括伤残赔偿金、后续治疗费等共计3280000元，根据司法鉴定确定数额。二、要求依据《司法鉴定程序通则》第十三条、第十四条的规定，请求二审法院继续委托北京华夏物证鉴定中心主任法医师庄洪胜、副主任法医师胡志强作本案医疗损害过错责任法医司法鉴定，重新启动关于三医疗机构医疗损害过错鉴定、伤残等级鉴定等法医司法鉴定程序。三、请求二审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十条、《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、三百零五条、三百零六条、三百三十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条的规定依法追究三医疗机构的刑事责任。事实与理由：一、一审法院对本案涉及的相关医学、法医学证据未作审核认定，未作医疗损害过错责任认定及法医司法鉴定，枉法裁判。二、一审法院于2016年12月6日当庭审核认定三医疗机构住院病志及术后《病理组织检查申请单》《病理检查报告单》左睾丸切片042863是真实的，左睾丸一半蜡块是真实的，可作为鉴定材料程序违法，违反《司法鉴定程序通则》的规定。唐某1向一审法院提交了唐某1出生时的新生儿住院病志，一审法院未作相关法庭调查。三、一审法院未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》继续委托北京华夏物证鉴定中心启动法医鉴定程序，又未令三医疗机构续交4000元法医鉴定费，事实认定完全错误。四、三医疗机构医疗行为均存在过错。1.没有证据证明唐某1出生时存在恶性肿瘤。大连市儿童医院在没有进行穿刺、病理检查、B超、术中没作快速冷冻切片检查，没有确定唐某1是恶性肿瘤的情况下就行恶性肿瘤根治术违反医疗规范。2.中国医学科学院北京协和医院（以下简称协和医院）以唐某1成年后睾丸会回到阴囊内为由认为不需要进行睾丸固定术违反法医学文献理论，且隐匿了泌尿外科李永强对唐某1的住院病历治疗记录和小儿内科唐清的查房记录。3.大连医科大学中日临床病理中心（以下简称大连病理中心）在术后三天出具了虚假的病理组织检验报告，伪造了唐某1的病理切片，掩盖了大连市儿童医院行恶性肿瘤根治术手术事故的事实。五、一审法院认定唐某1承担举证不能的不利后果，违反举证责任倒置的规定，应由三医疗机构承担举证责任。六、三医疗机构不但应承担医疗损害过错和赔偿责任，还存在犯罪行为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零八、第一百零九、第一百一十条的规定应予受理，一审法院剥夺唐某1刑事诉讼权利，对唐某1对三医疗机构的报案、举报、控告未作处理。七、原审一审法院违反《司法鉴定程序通则》规定，在北京华夏物证鉴定中心发出《中止鉴定函》后，未作证据审核认定。导致北京华夏物证鉴定中心终止鉴定的责任不在于唐某1，而是三医疗机构关于司法鉴定机构选择不一致，后医疗机构要求去北京市高级人民法院摇号确定鉴定机构，唐某1不同意摇号。一审法院未通知唐某1参加听证会，认定是唐某1不配合法医鉴定，拒绝参加听证会没有依据。是三医疗机构不配合法院审理及司法鉴定，且隐匿、伪造、销毁重要证据、病历材料、病理材料。
协和医院辩称，同意原判。一审判决事实清楚，适用法律正确，应当维持，二审答辩理由同一审。唐某1在协和医院就诊时，主诉是隐睾，建议做固定术，但唐某1住院后经过医生检查发现睾丸是正常的，可能是某种原因回缩，诊断为间断回缩，不需行固定术，住院第二天唐某1发烧又住院一周。当时唐某1两岁，还没有雄性睾丸激素等男性特征问题，诊断为正常，没有进行固定术。住院在儿科是因为唐某1当时年龄小，泌尿外科没有对于儿童的护理医生，凡是儿童的病都要在儿科住院，所有的病历形成由儿科医生形成。关于泌尿外科医生诊断是通过会诊实现，也是通过儿科医生记述，符合诊疗规范。一审唐某1主张民事附带刑事诉讼，不属本案审理范围，其应当向检察机关自诉。
大连市儿童医院辩称，同意原判。不同意上诉请求及鉴定意见，原判事实客观，程序严谨，应予维持。一审法院在唐某1不配合鉴定的情况下多次充分释明，并组织相关专家组成专家小组就本案进行专家论证，结论客观真实。睾丸切除术符合诊疗规范，不存在过错。
大连病理中心辩称，同意原判。唐某1上诉理由不符合
事实，同意一审中法院组织有丰富经验的在第一线工作的临床医生和司法鉴定人员对本案涉及的医疗问题调查清楚，审判合理。
唐某1向一审法院起诉请求：1.要求提起民事附带刑事诉讼;2.要求三医疗机构赔偿精神损害抚慰金、伤残赔偿金、后续治疗费、护理费等共计3280000元(如经鉴定三医疗机构的侵权行为共同结合造成同一损害后果则连带赔偿；如果经鉴定能确定三医疗机构各自的过错程度、责任比例，则三医疗机构承担各自相应的赔偿责任)。
一审法院认定事实：一审审理中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对案件事实认定如下：
2004年7月16日，唐某1在大连市妇产医院出生。大连市妇产医院新生儿病志中记载：睾丸已降，左侧睾丸较大、硬，已向其父交待睾丸问题，嘱随访。2004年8月27日，唐某1因“左侧睾丸肿大42天”就诊于大连市儿童医院，经查体左侧睾丸肿大、质硬、无触痛，入院诊断为左睾丸肿瘤。2004年8月30日，大连市儿童医院为唐某1行左睾丸切除术，术后输液抗炎治疗7天，切口愈合。病理报告为左睾丸坏死。2004年9月7日唐某1出院，其出院情况为不发热、心肺无异常，切口愈合，阴囊0.5cm×0.8cm大小，皮肤黑褐色，表面有分泌物。唐某1在大连市儿童医院共计住院11天。大连市儿童医院出院小结中记载：1.门诊诊断：左睾丸肿物；2.入院诊断：左睾丸肿物；3.出院诊断：左睾丸坏死。
大连病理中心出具的关于唐某1的病理组织检查申请单记载：取材时间为2004年8月30日；报告日期为2004年9月1日；标本肉眼所见带皮组织3×2.5×2cm,皮瓣2×1.5cm，皮下见一肿物，直径1.8cm，内见灰红色出血坏死样物，壁厚0.2cm；病理组织诊断送检物为厚的纤维囊壁结构组织，其内组织已坏死，似见有许多小的管状轮廓伴明显的出血或坏死，局部有少量炎细胞浸润，考虑睾丸坏死。
后，唐某1发现受凉后右睾丸回缩，阴囊内不能扪及，以后可自然回落至阴囊内，此后每遇寒冷季节类似症状间断出现，但平时右睾丸位于阴囊内。2006年11月6日，唐某1因“右睾丸间断回缩2年”至协和医院泌尿外科门诊就诊，并于2006年11月7日入院进行治疗，入院诊断为左睾丸切除术后。入院后，协和医院泌尿外科医生对唐某1进行完善检查。唐某1住院第二天出现发热，体温高达39度左右，左侧颊粘膜出现口腔溃疡，结合血WBC及N增高，CRP高，考虑细菌感染予以口服希刻劳及口腔护理，体温逐渐下降至正常，口腔溃疡痊愈，精神食欲好，泌尿外科医生查房后分析，唐某1目前右睾丸大小、形态基本正常，至于生育功能情况尚待青春期后测定精子功能方能确定，并将情况与家属说明。经主治医师同意，2006年11月16日唐某1出院。
一审审理中，唐某1曾主张向三医疗机构提起刑事附带民事诉讼，并要求追究三医疗机构医生的刑事责任及惩罚性赔偿，同时要求追究三医疗机构的所有代理人、律师、辩护人的刑事责任。唐某1主张三医疗机构存在隐匿、销毁证据情形，构成重伤罪、伪造毁灭证据罪等。一审法院反复向唐某1释明本案系民事诉讼后，唐某1变更诉讼请求为：1.要求提起民事附带刑事诉讼;2.要求三医疗机构赔偿精神损害抚慰金、伤残赔偿金、后续治疗费、护理费共计3280000元(如经鉴定三医疗机构的侵权行为共同结合造成同一损害后果则连带赔偿；如果经鉴定能确定三医疗机构各自的过错程度、责任比例，则三医疗机构承担各自相应的赔偿责任)。
一审审理中，三医疗机构申请进行医疗事故鉴定，唐某1坚决不同意进行医疗事故鉴定，并要求按照《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定进行司法鉴定，随后一审法院组织双方当事人就鉴定检材进行质证。唐某1对三医疗机构提交的大连市儿童医院住院病历原件1册共24页（病案号为0054186）、病理切片1张、病理组织检查申请单原件1页、协和医院住院病历原件1册（病案号为1507385）、门诊病历原件2页（病案号为1507385）、出院记录原件1页的真实性不予认可并主张：1.大连市儿童医院住院病历首页即为伪造，因唐某1当时系婴儿，故该页中不应该有婚姻情况、工作单位、职业等项目存在；2.大连市儿童医院住院病历第三页中记载的唐某1为左睾丸肿瘤是不正确的，应记载为左睾丸恶性肿瘤；3.大连市儿童医院住院病历中记载诊断为左睾丸坏死是伪造的，因为术前没有对睾丸坏死做病理检查；4.大连市儿童医院住院病历中缺失疑难病例讨论、主任查房记录，不认可该病历中的查房记录，因为当时看到主任查房，故应该有主任查房记录；5.术后记录存在篡改、麻醉预订书系编造，应提供麻醉师书面证人证言；6.唐某1所患疾病应为小儿卵黄囊瘤；7.大连病理中心的病理切片是术后3天的死检，本案应采用术中、术前、术后的活检作为依据；8.大连病理中心的病理组织检查申请单没有病理诊断、蜡块诊断；9.协和医院住院病历不是客观记录，唐某1的病史记载与事实不符，并隐匿了泌尿外科医生的诊断，唐某1住院的科室应为泌尿外科，但医院却把唐某1安排在小儿内科，协和医院存在误诊、误治的情况，且病历记载不规范。
为证明其主张，唐某1向一审法院提交大连市妇产医院新生儿病志复印件、刘丽（系唐某1母亲）在大连市妇产医院的住院病历复印件、协和医院医疗手册2本、协和医院住院须知1页、协和医院证明书2页、协和医院病理标本检查申请单1页、协和医院病理标本检查报告单1页、协和医院超声诊断报告、沈阳军区总医院病理会诊报告单、大连市第三人民医院病理报告单、大连病理中心病理检查报告，用以佐证三医疗机构提交的病历材料存在伪造、篡改等情形。一审法院当庭对上述材料依法进行审查，由于唐某1提交的证据不能证明三医疗机构提交的病历材料存在伪造、篡改等情形，故一审法院依法对三医疗机构提交的病历材料真实性予以确认，并认定该病历材料作为鉴定检材。唐某1坚决表示不同意，并且不配合鉴定。唐某1主张三医疗机构均存在伪造、篡改的行为，本案应定性为刑事犯罪，法院进行的民事司法鉴定无法对本案涉及的伪造伤、伪造死的诈坏死、诈伤进行刑事技术鉴定，故必须由刑事机关或公安机关进行鉴定才能判断。
由于唐某1在原审一审及案件发回重审过程中均对司法鉴定、鉴定所依据的检材存在认知上的缺失，一审法院在审理中亦多次向唐某1释明相关规定，但唐某1仍拒绝配合鉴定，且由于其提出的要求不符合相关法律规定，导致鉴定无法正常进行。因三医疗机构在对唐某1的诊疗过程中是否存在过错系本案争议焦点，为了维护当事人的合法权益，查清案件事实，一审法院力争穷尽一切手段确定三医疗机构的医疗行为是否存在过错以及相应的过错程度，故而组织召开除本案三医疗机构之外的北京市多家三级甲等医院泌尿外科专家、北京市司法鉴定机构鉴定人组成专家小组专门就本案进行专家论证。后，一审法院向唐某1释明，一案不能同时解决两个法律关系的争议，建议其分案处理，但唐某1坚持要求在一个案件中进行处理。
综合当事人原审及重审期间的诉讼状况，一审法院采取多种方式维护双方当事人的合法权益，疏导当事人正确行使诉讼权利。一方面，一审法院向唐某1建议为其提供法律援助，但唐某1表示如提供法律援助律师，则该律师必须同时具备医学知识和法律知识，经询，相关司法行政机关答复称，根据本案的争议情况及唐某1所提要求，无法为唐某1提供符合要求的法律援助律师。另一方面，一审法院邀请具有相关医学背景的人大代表2名、政协委员3名、廉政监督员3名就本案召开听证会，组织双方当事人围绕案件争议焦点进行陈述、举证、质证等。听证会上唐某1无序发言，扰乱听证会秩序，多次出现藐视法庭的过激言行。参加听证会的代表委员与唐某1沟通无果。随后，一审法院当庭对唐某1做出训诫等处理。
另查，唐某1曾于2005年9月2日以医疗损害赔偿为由，将大连市儿童医院诉至大连市西岗区人民法院。2007年11月23日，唐某1又以医疗服务合同为由将协和医院诉至一审法院。一审法院原审一审时，依据当事人申请依法委托北京华夏物证鉴定中心进行鉴定。在鉴定过程中，该鉴定机构多次通知唐某1参加听证会，唐某1均拒绝到场，并以属于同一侵权行为为由，向一审法院申请追加大连市儿童医院、大连病理中心为本案共同被告。2009年6月26日，唐某1在大连市西岗区人民法院撤回对大连市儿童医院的起诉。此后，一审法院依法追加大连市儿童医院、大连病理中心为本案共同被告。由于双方当事人对鉴定机构的选取存在争议，故一审法院最终依职权委托北京华夏物证鉴定中心以现有的病历资料为依据，对本案三医疗机构的医疗行为是否存在过错进行鉴定。但因唐某1仍坚持要求由公安机关或检察机关的鉴定部门对三医疗机构提供的病历资料和病理资料进行文证审查，否则不同意进行鉴定，故该鉴定机构决定终止鉴定工作。原审一审认为：根据已查明的事实，大连病理中心及协和医院无过错，不应承担赔偿责任；大连市儿童医院在对唐某1进行诊疗过程中存在过错，给唐某1造成了伤害，但因唐某1在诉讼中对鉴定工作不予配合，造成唐某1现在的身体状况是否构成伤残、是否需要后续治疗等相关情况目前无法明确，故一审法院仅对现已查明的事实予以处理。2014年8月19日，一审法院作出（2007）东民初字第08889号民事判决书，判决大连市儿童医院赔偿唐某1医疗费人民币3601.86元、护理费人民币9000元、伙食补助费人民币1650元、营养费人民币2000元、误工费人民币7200元（以上各项费用均于判决生效后七日内给付）；驳回唐某1的其他诉讼请求。
判决后，唐某1、大连市儿童医院均不服，提起上诉。二审法院认为：1.原判认定部分事实不清。（1）认定唐某1在大连市儿童医院就诊时的诊断为“小儿卵黄囊瘤”，缺乏相应证据，相关事实应进一步审查。（2）判决大连市儿童医院承担全部责任，其在诊疗过程中是否存在不符合诊疗常规之处，在经审理查明部分仅表述为“争议的专业问题向相关机构进行了意见征询”，本案未作司法鉴定，其在诊疗过程中是否存在不符合诊疗常规之处需进一步审查并妥善表述。（3）经审理查明中认定协和医院对唐某1的诊断“不需要做手术，青春期后睾丸即可正常”。但在本院认为中认定“协和医院准备给唐某1实施手术，因左侧睾丸伤口有一定感染或炎症，不具备手术条件，导致协和医院无法为唐某1进行手术”前后认定存在矛盾。2.原判程序违法。（1）2006年唐某1因右侧睾丸有间断性回缩，就诊于协和医院，后于2007年11月将协和医院诉至法院。唐某1本次治疗部位与其于2004年在大连市儿童医院就诊时切除的左侧睾丸不属于同一部位，两个独立的医疗行为缺乏关联性，相关主体确定问题应加强研究。（2）本案一审审理历时七年，审理期间过长，相关审限问题今后应予重视。（3）唐某1在协和医院就诊时的病历被封存，该病历原件作为本案重要证据，未经双方当事人质证。3.本案适用法律错误。本案受理时间为2007年，唐某1所诉的三医疗机构的诊疗行为分别发生在2004年和2006年，均发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施之前，故依照《中华人民共和国侵权责任法》处理本案不妥。2015年3月20日，本院作出（2015）二中少民终字第00403号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2007）东民初字第08889号民事判决书；发回一审法院重审。
一审法院经审理认为，本案中涉及争议焦点有：1.大连市儿童医院、大连病理中心是否应为本案共同被告；2.唐某1提出的民事附带刑事诉讼是否为民事案件受案范围；3.三医疗机构是否存在过错行为及该过错行为与唐某1主张的损害后果之间是否存在因果关系，三医疗机构是否承担赔偿责任。针对上述争议焦点，法院根据查明的事实认为：
首先，本案中涉及两个医疗行为，一是2004年大连市儿童医院对唐某1左侧睾丸进行切除而实施的诊疗行为，二是2006年协和医院对唐某1右侧隐睾问题实施的诊疗行为。上述两个诊疗行为是否为相互独立的诊疗行为是一个专业性极强的医学技术问题，需要在案件实体审理过程中经双方举证、质证及法院认证后，通过司法鉴定从而进行判断，故本案原审一审为了维护唐某1的合法权益、查清案件事实，追加大连市儿童医院、大连病理中心作为本案共同被告并无不当。法院对于大连市儿童医院及大连病理中心提出的不应追加大连市儿童医院、大连病理中心为本案共同被告的主张不予采信。
其次，唐某1以医疗损害责任纠纷为由将三医疗机构诉至法院，但其提出的诉讼请求系民事附带刑事诉讼，且要求追究三医疗机构的刑事责任。就目前法院查明的事实情况来看，本案不符合刑事立案条件。经法院反复释明，唐某1坚持以医疗损害责任纠纷为由提起民事附带刑事诉讼。考虑到唐某1的实际情况，由于唐某1的诉讼请求中有具体的民事诉求，故对三医疗机构提出的本案不属于民事案件受案范围的主张，法院不予采信。为了维护唐某1的合法权益，从根本上解决双方纠纷，法院对唐某1民事诉求部分进行实体审理。
再次，三医疗机构对唐某1的诊疗过程中是否存在过错系本案争议焦点。根据已查明的事实法院认为，通过唐某1的病历可以看出，其出生时左侧睾丸就存在问题，从临床上分析符合恶性肿瘤的体征。大连市儿童医院行左侧睾丸切除术符合诊疗规范，处理恰当。睾丸肿瘤术前没有病理属于常规情况，临床上并不主张采取穿刺等方式进行术前病理分析从而确定肿瘤性质，医疗机构只需要通过临床诊断进行确定即可。如果通过穿刺等方式进行病理分析，则会对患儿日后病情造成不良影响。从医学上分析，左侧睾丸切除并不会导致右侧隐睾，且由于唐某1年龄较小，在切除左侧睾丸时亦不应对其右侧睾丸进行处理。多数情况下，儿童在成长后期睾丸会自行归位，不用做任何固定术。另，唐某1术后的病理报告为睾丸坏死，而睾丸坏死亦应将左侧睾丸切除。故，大连市儿童医院对唐某1的诊疗行为不存在过错。从唐某1病历可以看出，其右侧睾丸虽为隐睾，但其睾丸平时还位于阴囊内，由于唐某1年龄较小，且在多数情况下，其成长后期睾丸会自行归位，因而唐某1无行右侧睾丸固定术的必要。故协和医院的诊疗行为亦无过错。关于大连病理中心，其只应对标本负责。大连病理中心的病理分析行为与医疗机构如何诊断无关。医疗机构从患者身体上取出组织后，应立即对该组织进行固定，病理切片不会因为延误送病理分析从而造成睾丸坏死。即使医疗机构在从患者身上取出组织后未及时对该提取物进行固定，细胞腐烂与细胞坏死在显微镜下的表现形态亦存在不同。因此，大连病理中心的病理报告反映出的结果是如实的记录，大连病理中心不存在过错。
由于本案原审一审受理时间、唐某1所诉三医疗机构的医疗行为发生时间均系《中华人民共和国侵权责任法》实施之前，故本案应当适用《中华人民共和国民法通则》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿民事案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《医疗事故处理条例》的相关规定。即，因医疗行为引起的纠纷，其归责原则为过错推定原则。医疗机构要对医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。同时，因医疗行为引起的纠纷，应先进行医疗事故鉴定，属于医疗事故的适用《医疗事故处理条例》，不属于医疗事故的医疗损害赔偿，还需进行司法鉴定以确定医疗机构是否存在过错以及过错程度。本案中，三医疗机构申请进行医疗事故鉴定，但唐某1坚决不同意，且不配合进行事故鉴定。虽唐某1同意进行司法鉴定，但其是以适用《中华人民共和国侵权责任法》为前提，且唐某1坚持认为本案应定性为刑事犯罪，法院进行的民事司法鉴定无法对本案涉及的伪造伤、伪造死的诈坏死、诈伤进行刑事技术鉴定，故必须由刑事机关或公安机关进行鉴定才能判断。根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于唐某1提交的证据无法证明三医疗机构提交的病历材料存在伪造、篡改等情形，且唐某1不配合进行事故鉴定、司法鉴定，因而唐某1未能尽到举证义务，其应承担相应的不利后果。综上，法院对唐某1提出的三医疗机构的诊疗行为存在过错，且三医疗机构均应对唐某1目前的损害后果承担相应赔偿责任的主张不予采信。判决：驳回唐某1的全部诉讼请求。
二审审理中，唐某1口头申请，请求二审法院委托北京华夏物证鉴定中心就确定大连市儿童医院所作手术是否违反诊疗规范，送检的睾丸组织中没有恶性肿瘤和癌，大连病理中心是否存在病理检验过错行为及与产生损害后果造成唐某1两侧睾丸缺损，造成左侧阴囊缺失50%以上，睾丸功能丧失进行医疗司法鉴定。就协和医院没有泌尿医生的诊断，没有给右侧睾丸作固定术存在过错，必然产生后果进行医疗司法鉴定。唐某1坚持对鉴定机构的选择意见，不同意通过北京市高级人民法院摇号随机选定鉴定机构。三医疗机构同意由法院摇号随机确定鉴定机构，不同意唐某1选择鉴定机构的意见。
二审查明其他事实与一审查明无异，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、一审法院认定唐某1承担鉴定不能的不利后果是否适当。二、本案二审是否应启动医疗事故鉴定或医疗过错司法鉴定。
一、一审法院认定唐某1承担鉴定不能的不利后果是否适当
医疗损害责任侵权法律构成要件为医疗行为、过错、损害结果以及诊疗行为过错与损害结果之间的因果关系。本案原审一审受理时间、唐某1所诉三医疗机构的医疗行为发生时间均系《中华人民共和国侵权责任法》实施之前，一审法院据此认定本案应当适用《中华人民共和国民法通则》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿民事案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《医疗事故处理条例》的相关规定；三医疗机构对医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任；涉案医疗损害纠纷，应先进行医疗事故鉴定，属于医疗事故的适用《医疗事故处理条例》，不属于医疗事故的医疗损害赔偿，还需进行司法鉴定以确定医疗机构是否存在过错以及过错程度均是正确的。
根据查明的事实，本案一审审理中，三医疗机构申请进行医疗事故鉴定，唐某1不同意，且不配合进行事故鉴定。虽唐某1同意进行司法鉴定，但其是以适用《中华人民共和国侵权责任法》为前提，且坚持认为本案应定性为刑事犯罪，法院进行的民事司法鉴定无法对本案涉及的伪造伤、伪造死的诈坏死、诈伤进行刑事技术鉴定，故必须由刑事机关或公安机关进行鉴定才能判断。唐某1未提供充分证据证明三医疗机构提交的病历材料存在伪造、篡改等情形，且经一审法院反复释明仍不配合进行事故鉴定、司法鉴定。本院认为，三医疗机构依法承担举证责任，提起相关鉴定申请，唐某1无正当理由不配合鉴定，致使本案相关鉴定不能依法进行，三医疗机构医疗行为是否存在过错及与唐某1损害后果之间是否具有因果关系不能通过鉴定程序查清，一审法院据此认定由唐某1承担鉴定不能的不利后果是适当的。唐某1上诉认为一审法院违反举证责任倒置的规定，三医疗机构不但应承担医疗损害过错和赔偿责任，还存在犯罪行为，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
另，一审法院已采取邀请具有相关医学背景的人大代表、政协委员、廉政监督员就本案召开听证会，另就涉案医疗问题咨询相关专家意见等多种方式维护双方当事人的合法权益。综合本案审理情况，一审法院依据相关法律规定，对唐某1提出的三医疗机构的诊疗行为存在过错，三医疗机构均应对唐某1目前的损害后果承担相应赔偿责任的主张不予支持，依法判决驳回唐某1的全部诉讼请求是正确的。唐某1上诉请求二审法院改判三医疗机构赔偿唐某1经济损失，包括伤残赔偿金、后续治疗费等共计3280000元，根据司法鉴定确定数额的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
二、本案二审是否应启动医疗事故鉴定或医疗过错司法鉴定
二审审理中，唐某1坚持对鉴定机构的选择意见，不同意通过北京市高级人民法院摇号随机选定鉴定机构。三医疗机构同意由法院摇号随机确定鉴定机构，不同意唐某1选择鉴定机构的意见。因双方就鉴定问题意见分歧较大，本案二审亦未能依法启动相关鉴定。唐某1上诉请求二审法院继续委托北京华夏物证鉴定中心主任法医师庄洪胜、副主任法医师胡志强作本案医疗损害过错责任法医司法鉴定，重新启动关于三医疗机构医疗损害过错鉴定、伤残等级鉴定等法医司法鉴定程序的请求，事实及法律依据不足，本院不予支持。
另，关于唐某1上诉认为原审一审法院违反《司法鉴定程序通则》规定等问题，不属于本案重审程序认定问题，本院不予支持。关于唐某1上诉请求二审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十条、《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、三百零五条、三百零六条、三百三十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条的规定依法追究三医疗机构的刑事责任，不属于人民法院受理民事诉讼范围，本案不予处理。
综上所述，唐某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33040元，由唐某1负担（本院决定予以免收）。
本判决为终审判决。
审判员 张春燕
审判员 唐季怡
审判员 陈光旭
二〇一八年二月五日
书记员 赵 桐