四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川14民终字3号
上诉人（原审被告）张忠宇，男，出生于1968年8月25日，汉族。
委托代理人刘为，四川维是律师事务所律师
被上诉人（原审原告）何保清，男，出生于1946年9月11日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）何桂波，男，出生于1968年11月23日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）何平，男，出生于1970年10月20日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）何雪梅，女，出生于1974年1月17日出生，汉族。
上列四被上诉人委托代理人田思、朱利，四川齐协律师事务所律师。
上诉人张忠宇因与被上诉人何保清、何桂波、何平、何雪梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2015）眉东民初字第2556号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人张忠宇的委托代理人刘为，被上诉人何保清、何桂波、何平、何雪梅的委托代理人田思到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，从2003年至2004年期间，张朝芳雇佣人员从事白石分拣工作，期间曾经停止经营几年后继续运作，关于白石分拣工作事宜由张朝芳交由张忠宇管理至今。朱术华自2008年开始，长期从事白石分拣工作。2015年7月14日早上6时，朱术华、李春凤、代满如、冷玲芳4人前往堆白石场地开始分拣白石，7时左右，因下雨4人便停止分拣白石，朱术华前往彭大林屋外棚避雨摔倒昏迷，随后被送往眉山市中医院进行治疗，2015年7月17日经抢救无效死亡。眉山市中医院出院证明书载明：“出院诊断：西医诊断：1、闭合性重型颅脑损伤：1）原发性脑干伤；2）左侧小脑半球、双侧额叶、左侧颞叶多发脑挫伤伴血肿；3）左侧颞顶部、右侧额颞部硬膜下出血；4）蛛网膜下腔出血；5）枕骨左侧、蝶窦窦壁骨折。2、高血压病（3级高危）。中医诊断：损伤性脑病（气滞血淤）。治疗经过：因“外伤后意识障碍1＋小时入院，入院完善辅助检查后，于2015年7月14日急诊在全麻下行'双侧额颞部颅骨开瓣颅内血肿清除、去骨瓣减压术'术后继续预防感染、消肿、止血，于2015年7月17日13点05分抢救治疗无效，临床死亡。”医疗费24200.38元，其中张忠宇垫付5000元。
另查明，李春凤、代满如、冷玲芳3人在松江司法所的调查笔录中均陈述2015年7月14日早上6点到张忠宇堆白石头的场地上班，上了一个小时的班就开始下雨。李春凤陈述其和朱术华到彭大林的棚子里躲雨，朱术华摔倒。2015年7月15日，在医院缴费时何保清与张忠宇的对话录音：何保清说：“你的意思是说，张总，当然你老汉你开起沙石场前前后后可能有十多年”，张忠宇说：“没有，到我这儿是没有那么多年的，没得，其中有几年没有整过，在我那是没得”。
还查明，朱术华出生于1946年4月25日，系城镇居民户口。朱术华与丈夫何保清共生育子女三人，长子何桂波，次子何平，女儿何雪梅。2014年度四川城镇居民人均可支配收入24381元。2014年四川城镇全部单位就业人员平均工资45697元。
以上事实有居民户口簿、东坡区松江镇人民政府证明、遗体火化证、居民死亡医学证明书、居民死亡殡葬证、眉山市中医院出院证明书、医疗费票据、住院费用清单、现场照片、录音及双方当事人的当庭陈述所证实。
原审认为，提供劳务者因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，白石场什么时间由张朝芳移交由张忠宇经营无法确认，但就其对外的表现形式而言，从事白石分拣工作的人员都认为其在为张忠宇工作，并且张忠宇也在录音中表示，其接收了白石场的运营，张忠宇系白石分拣工作的实际管理人，其与朱术华虽未签订书面雇佣协议，但从事实上已经形成劳务关系。朱术华虽然在避雨途中摔倒，但应视为在提供劳务过程中因自身不慎原因受到损害。双方过错如下：朱术华在自己年龄较大的情况下，在避雨过程中更应该加强自己的注意义务；张忠宇明知朱术华年龄较大，仍然坚持雇佣其从事劳务，并且未向朱术华提供安全的劳务场所（包括避雨环境），所以张忠宇应承担主要责任，朱术华应承担次要责任。酌定张忠宇承担60％的民事责任；朱术华承担40％的民事责任。张忠宇辩称，朱术华摔倒系乘坐李春凤三轮车不慎所致，但未提供相应证据予以证明，一审法院不予采信。
关于朱术华死亡造成的损失，一审法院确认如下：1、医疗费24200元，有正式票据为证，一审法院予以认定；2、死亡赔偿金268191元（24381元11年），符合法律规定，，一审法院予以认定；3、丧葬费按照上一年度职工月平均工资标准，六个月计算，即22846元（45692÷2），其主张20580元，符合法律规定，一审法院予以认定；4、精神损害抚慰金，结合本地的生活水平，一审法院依法认定为30000元。
综上何保清、何桂波、何平、何雪梅的损失共计342971元，张忠宇应承担34297160%=205782.6元，扣除其已垫付的医疗费5000元，还应赔偿何保清、何桂波、何平、何雪梅200782.6元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：由张忠宇在本判决生效后十五日内赔偿何保清、何桂波、何平、何雪梅因朱术华死亡造成的损失200782.6元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。案件受理费减半收取1157元，由何保清、何桂波、何平、何雪梅负担463元，张忠宇负担694元。
张忠宇上诉称，原审认定事实不清，适用法律不当，程序上存在瑕疵，请求撤销原判决。理由如下：1、朱术华提供劳务的白石场地承租人是张朝芬租用，张忠宇既不是该场地的实际管理者，也不是白石分拣后的受益人，朱术华不是张忠宇邀请的，也未对其进行过管理，一审认定上诉人张忠宇与死者朱术华形成劳务关系是错误的。2、朱术华跌倒的地点是在彭大林家的棚子边，不是其提供劳务的白石场地内。并且朱术华是在回家避雨过程中跌倒，而非在其提供劳务时。一审认定朱术华跌倒受伤发生在提供劳务的过程中是错误的。3、一审遗漏当事人李春风。上诉人在一审时提供彭大林爱人的录音，在医院处理善后事宜的录音及一审辩论结束后上诉人收集代满如及其爱人的视频均证明朱术华搭乘李春凤的电动三轮车在回家的路上跌倒受伤的，李春凤的车辆没有搭乘人员的安全条件，朱术华受伤李春凤承担主要责任。李春风应当被追加为本案被告。
何保清、何桂波、何平、何雪梅答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应维持原判。
在本案审理过程中，张忠宇为证明自己的主张提交了以下证据：
1、2015年10月20日手机视频，代满如口述拟证明朱术华在回家途中受伤，朱术华在白石分拣场地务工是受代满如雇请，且朱术华受伤是从李春风的三轮车上摔下来受伤的。
2、刘学如、张朝方出具的书面说明，拟证明朱术华受伤后先找李春风，晚上才找张朝方，张忠宇出现在医院是代表其父亲张朝方慰问朱术华。
以上证据经庭审质证，对证据1、被上诉人认为该证据不属新证据，代满如口述属证人证言，证人应出庭接受询问，该证据不能证明上诉人的证明目的。对证据2、被上诉人认为该证据不属新证据，张朝方与张忠宇是父子关系，不能反映案件事实。本院认为，对证据1、结合2015年7月20日松江司法所对代满如、冷玲芳、李春凤的调查笔录看，对事发当天朱术华因避雨摔伤的事实予以采信外，其余视频内容并不能证明本案事实，本院依法不予采信。
对证据2、属证人证言，因证人未出庭作证，本院依法不予采信。
何保清、何桂波、何平、何雪梅在二审中未提供新证据。
二审查明事实如下：朱术华务工的白石场地位于松江镇新八村。该场地的承租人是张忠宇父亲张朝芬，实际经营、管理为张忠宇。朱术华与工友代满如、冷玲芳、李春凤受雇于张忠宇在此场地从事白石分拣工作，其工资均按每小时10元计，由张忠宇不定期支付。朱术华摔倒受伤的地点是在彭大林屋外棚，该处距离白石场地约50米。代满如计的工时明细显示事发当天即2015年7月14日朱术华与工友代满如、冷玲芳、李春凤只务工1小时。朱术华等人上下班的时间由其自行决定，所需交通工具由其自行提供。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的其他事实和采信的证据予以确认。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点：一、张忠宇与朱术华之间是否构成雇佣关系。二、张忠宇在本案是否存在过错，是否承担雇主责任。三、一审是否遗漏当事人李春凤。
张忠宇与朱术华之间是否构成雇佣关系问题。根
据本案查明的事实，朱术华受雇于张忠宇，有以下证据证实即朱术华家属陈述、与术华一同务工的工友代满如、冷玲芳、李春凤的调查笔录以及张忠宇在录音中表示，其接收了白石场的运营，张忠宇系白石分拣工作的实际管理人。虽张忠宇与朱术华未签订书面的劳务合同，但双方口头约定具体的工作内容，报酬等，工作的时间、地点由组长代满如根据张忠宇的业务要求而变动，朱术华在雇主指示的时间、地点提供劳务，工资按双方约定每小时10元以不定期结算方式支付劳动报酬。通过以上分析可以得出张忠宇与朱朱术华之间符合雇佣关系的构成要件。上诉人称一审认定上诉人张忠宇与死者朱术华形成劳务关系的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
张忠宇在本案是否存在过错，是否承担雇主责任问
题。上诉人称朱术华跌倒的地点是在彭大林家的棚子边，不是其提供劳务的白石场地内。并且朱术华是在回家避雨过程中跌倒，而非在其提供劳务时，所以张忠宇不承担雇主责任。2015年7月14日早上6时，朱术华、李春凤、代满如、冷玲芳4人前往白石场地开始分拣白石，7时左右，因下雨4人便停止分拣白石工作，朱术华前往彭大林屋外棚避雨摔倒昏迷，该处距离白石场地约50米。朱术华上下班的交通工具由其自行提供。根据以上事实以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称'从事雇佣活动'，是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的，应当认定为'从事雇佣活动'”的规定。朱术华摔伤的地方虽没有在其提供劳务的场所，但其表现形式与履行职务有内在联系，因此应认定朱术华是在从事雇佣活动中摔伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中朱术华受雇于张忠宇，在其提供劳务过程明知自己年龄较大且自身患有高血压病（3级高危）的情况下，在避雨过程中思想上不够重视，未尽到应有的谨慎注意义务，致摔伤经治疗无效死亡，其自身存在主要过错，应承担80％责任。张忠宇明知朱术华年龄较大，仍然雇佣其从事劳务，并且未向朱术华提供安全的劳务场所（包括避雨环境），因此张忠宇应承担次要责任即承担20％责任。一审对双方责任比例划分不当，予以纠正。上诉人称自己不承担雇主责任的理由不能成立，本院依法予以支持。
三、一审是否遗漏当事人李春凤问题。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇员活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害赔偿的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任以后，可以向第三人追偿”的规定。被上诉人在一审中未提出要求李春凤承担赔偿责任，判决后也未提出上诉，依据以上司法解释规定，被上诉人与李春凤之间系另一法律关系，可另案主张。上诉人主张一审遗漏当事人李春凤，不符合法律规定，本院依法不予支持。
何保清、何桂波、何平、何雪梅的损失共计342971元，张忠宇应承担34297120%=68594元，扣除其已垫付的医疗费5000元，还应赔偿何保清、何桂波、何平、何雪梅63594元。
综上所述，原判认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确，但是对双方当事人的责任比例划分不当，应予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2015）眉东民初字第2556号民事判决；
二、张忠宇在本判决生效后十五日内赔偿何保清、何桂波、何平、何雪梅因朱术华死亡造成的损失63594元。
三、驳回何保清、何桂波、何平、何雪梅的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。
一审案件受理费1157元，由何保清、何桂波、何平、何雪梅负担925元，张忠宇负担232元；二审案件受理费1504元，由何保清、何桂波、何平、何雪梅负担1203元，张忠宇负担301元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 敏
审 判 员 罗卫平
代理审判员 林文珍
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 余 娟