云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终6318号
上诉人（原审原告）：周红芸，女，1965年6月12日生，汉族，住云南省昆明市西山区。
委托诉讼代理人：师云海、木斯羽，云南同胜律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南中天文化产业发展股份有限公司。
住所地:云南省昆明市新闻路***号。
法定代表人:戴艳梅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：毕蕊，女，1980年10月15日生，回族，身份证登记住址：云南省昆明市五华区。系云南中天文化产业发展股份有限公司员工，特别授权代理。
原审第三人：云南富壹城物业服务有限公司。
住所地：云南省昆明市西山区新闻路***号。
法定代表人：方启。
上诉人周红芸因与被上诉人云南中天文化产业发展股份有限公司（以下简称中天公司）原审第三人云南富壹城物业服务有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初4373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
上诉人周红芸上诉请求：一、撤销昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初4373号《民事判决书》，改判被上诉人按其销售广告及宣传资料允诺的平均返租收益即每年45697元赔偿上诉人自2015年1月27日至一审判决作出之日的经济损失92395.58元。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案上诉人支付了购房款481021元，一审判决以330300元为基数计算上诉人经济损失，没有完全保护上诉人订立《商品房购销合同》的合理预期收益，遗漏了上诉人的部分合法损失。被上诉人销售广告和宣传资料中“20年平均收益9.5%”的允诺事项具体明确且足以对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应认定为双方的合同内容。故一审判决应予以改判。
被上诉人中天公司、原审第三人云南富壹城物业服务有限公司未到庭发表答辩意见。
一审原告周红芸向一审法院起诉请求：被告按其销售广告及宣传资料允诺的平均返租收益即每年45697元赔偿原告经济损失自2015年1月27日起按季度支付至被告实际向原告交付所售文化空间负一层地下室B区S-110号房屋时止。庭审中，原告将诉求中的“租金损失”变更为“经济损失”，并自愿放弃部分期限的损失赔偿，将诉求的损失期间调整为自2015年1月27日起按季度支付至本判决作出之日止。此外，原告还述称《物业委托租赁管理协议》签订后，第三人富壹城物业公司向其支付了自2014年6月27日起至2015年1月27日止的租金合计22447元。
一审法院认定事实：被告中天文化公司是昆明市新闻路“文化空间广场”的开发商。2013年10月15日，原告周红芸与被告中天文化公司签订《商品房购销合同》，约定由原告向被告购买位于“文化空间广场”负一层地下室B区S-110号房屋（套内建筑面积为14.28平方米，单价为每平方米33684.94元），总价481021元，原告需一次性付清；被告应于2014年6月27日前将经建设单位组织验收合格并符合合同约定的商品房交付于原告。此外。《商品房购销合同》之后还附有一份《合同补充协议》，《合同补充协议》第六条房屋交付第1款约定：“该房屋的具体交付时间以甲方发放《接房通知书》载明的交房时间为准，乙方对此无异议。”第7款约定：“甲方自身原因造成未在本合同约定期限内将该房屋交付乙方，则：（1）乙方给予甲方60日的宽展期。（2）如宽展期届满后甲方仍未将该房屋交付乙方，甲方应按乙方已交购房款的万分之一向乙方支付违约金，合同继续履行。”此后，原告按约定向被告支付了购房款481021元。此外，原告还作为甲方、委托方与第三人富壹城物业公司（乙方、受托方）签订了一份《物业委托租赁管理协议》，约定原告将向被告购买的房屋委托富壹城物业公司对外租赁，委托期限为20年，自2013年7月1日起至2033年6月30日止。双方确认物业租金计算基数为330300元，并对每年的租金情况进行了列明，其中前三年的年均收益率为8%，第4至第8年为9.6%。
另查明，被告在进行营销时以纸质宣传册为载体，对外宣传：“1.文化空间一环铂金小铺，20年稳定回报，20年租金回报累计达到实收房款190%，年均综合收益率达到惊人的9.5%。文化空间铂金小铺以递增回报的形式回报客户，凭借购铺租金，让客户迅速收回成本。超高收益，超高递增回报，40年产权，让客户稳赚一生财富。2.文化空间铂金小铺实行20年返租经营委托模式，让投资者享受收益回报。逐年递增的租金收益，让客户享受持续稳定的收益回报。而投资客户经营委托租约满20年时，可以选择自主经营或者是继续委托。自主赚钱或是继续坐地收租，完全由客户自行选择。3.文化空间，60亿巨资投入，自持物业过半，以大面积自持物业作为担保，全程由开发商实力运营。项目大面积物业自持和恢弘巨资投入，为所有投资客户提供了最大程度的保障，并坚定了投资信心。文化空间，不仅仅保障了投资商铺的品质和未来升值回报空间，也给投资客户提供了更多安全保障。4.文化空间一环铂金小铺，20年租金逐年递增：前三年每年恒定租金为房款实收总价8%，三年后在8%的基础上每三至五年进行递增，第15年-20年回报可以达到11%。前二十年租金回报将累计达到实收房款的190%，年均综合收益达到9.5%。除了20年稳定的租金递增回报，商铺的物业价值也将在20年内不断飙升，投资者完全可以享受到普通投资产品望尘莫及的超高收益，让财富更上一层楼。”此外，此宣传手册还配有单铺投资回报示例图表，并在封面处标注：“本广告所有图文仅供参考，不作为要约或者要约邀请，开发商拥有最终解释权。”据此，一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”分析上述法律规定可知，要约和要约邀请的主要区别还是要约主要是以和对方订立合同为目的，自愿接受要约内容的约束，将成立合同的最终权利交给了受要约人；要约邀请则主要以邀请对方向自己发出要约为目的，不愿接受要约邀请内容的约束，将成立合同的最终权利留给了邀请人自己。根据商品房交易习惯，大部分商品房广告及其相关宣传资料是房地产开发企业宣传楼盘、吸引购房人的主要方式，是房地产开发企业对业主的一种自我推荐，是向业主发出的一种要约邀请，即希望消费者看到自己发出的宣传广告而前来买房，并就一些实质性条款达成一致意见，最终签订商品房买卖合同。故，就一般而言，商品房预售广告应属于要约邀请。就本案而言，原告提交的纸质宣传手册与新浪网、搜狐网、腾讯网、云南网、昆明信息港上关于文化空间项目网页截图内容可以互相印证，证实被告在预售本案诉争房屋期间，向购房者作出了带有实行返租经营委托模式、20年稳定回报、前20年租金回报将累计达到实收房款的190%等内容的宣传，但上述宣传内容并未明确售后返租的租金系由被告负责向购房者支付或由被告代购房者进行委托经营，另外，购房者还具有是否将收购房屋进行委托经营的选择权，故被告宣传的内容不会必然发生，也不具体明确进而可依法视为要约；此外，被告在宣传手册上还明确注明：“本广告所有图文仅供参考，不作为要约或者要约邀请，开发商拥有最终解释权。”明确表示其宣传内容不是要约，不愿接受其约束。故综合以上分析，一审法院认为被告在预售商品房期间进行的上述宣传并不符合要约或可依法视为要约的法律特征和情形，应当依法认定为要约邀请，在本案中不具备约束效力。由于《商品房购销合同》系原、被告双方在平等自愿基础上作出的真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，故原、被告均应按照合同约定履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，由于被告未按期向原告交付房屋，构成违约，造成原告无法按时接收所购买的房屋和租赁房屋的的租金，故原告主张被告赔偿合同履行后可得利益的损失，符合法律规定，一审法院予以支持。但由于被告宣传的内容对双方不具有法律约束力，故原告主张按被告宣传的标准计算损失，无法律依据，一审法院不予支持，一审法院调整为按原告与第三人富壹城物业公司签订的《物业委托租赁管理协议》中约定的基数和标准计算其可得利益的损失。根据原告主张的损失期间，一审法院判定自2015年1月27日至今，原告的经济损失为56583.56元（330300元×8%÷365×520天+330300元×9.6%÷365×218天）。关于被告辩称应按照《合同补充协议》中约定的标准计算违约金的主张，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”根据《合同补充协议》中的第六条第一款：“该房屋的具体交付时间以甲方发放《接房通知书》载明的交房时间为准”和第七款：“甲方自身原因造成未在本合同约定期限内将该房屋交付乙方，则：（1）乙方给予甲方60日的宽展期。（2）如宽展期届满后甲方仍未将该房屋交付乙方，甲方应按乙方已交购房款的万分之一向乙方支付违约金，合同继续履行”的约定，一审法院认为，该份补充协议系被告为了重复使用而预先拟定的格式条款，而前述两条约定免除了被告延迟交房的责任，根据上述法律规定，应为无效，故被告的抗辩主张无法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，对原告主张被告按其销售广告及宣传资料允诺的平均返租收益即每年45697元赔偿（按季度支付）原告自2015年1月27日起至一审法院作出判决之日止的经济损失的诉求，一审法院部分支持，判令被告赔偿原告经济损失56583.56元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十五条第一款、第四十条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告云南中天文化产业发展股份有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告周红芸经济损失56583.56元。案件受理费1415元（原告已预交），由被告云南中天文化产业发展股份有限公司负担。
一审法院确认事实经审查与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。
二审中，当事人主张的焦点在于：上诉人主张的赔偿计算标准如何确定，一审确认赔偿损失截止时间是否正确？
本院认为，本案各方当事人对于签订《商品房购销合同》建立商品房买卖关系，上诉人支付购房款，被上诉人未能依照约定交付房屋构成违约的事实均无异议。对于上诉人主张赔偿计算标准应按照9.5%计算的请求，因双方当事人是在平等自愿的基础上签订的《商品房购销合同》，上诉人、被上诉人双方均应按《商品房购销合同》的约定履行各自的义务，至于被上诉人提出应按被上诉人销售广告及宣传资料允诺的平均收益率9.5%来计算的问题，本院认为一审法院认定被上诉人宣传资料的内容对双方并不具有法律约束力，并综合本案情况酌情确定的违约赔偿计算的标准适当，对上诉人的该主张本院不予支持。
另，针对上诉人要求以将来实际交付商品房之日作为损失计算的截止时间的请求。本院认为，上诉人一审诉讼请求中包含要求被上诉人交付商品房，但基于本案诉争商品房目前处于尚不具备交房条件的客观状态，同时结合上诉人所提诉讼请求，一审法院判决双方继续履行合同。双方合同的后续履行存在不确定因素，商品房的交付行为尚未实际发生，因此对该部分不确定事实本案中未作确认，双方当事人可根据后续履行情况，通过其他途径另行处理。一审法院以2017年4月1日时间作为确定的违约损失计算时点并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1415元，由上诉人周红芸负担。
本判决为终审判决。
审判长 周迅
审判员 吴娴
审判员 白皓
二〇一七年十二月十三日
书记员 马溶