湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘09民终201号
上诉人（原审原告）益阳和晶贸易有限公司。
法定代表人莫纯珍，该公司总经理。
委托代理人刘正良，湖南公言律师事务所律师。
上诉人（原审被告）谌建中。
委托代理人刘兆其，湖南求剑律师事务所律师。
上诉人益阳和晶贸易有限公司（以下简称和晶贸易公司）与上诉人谌建中劳动争议纠纷一案，上诉人和晶贸易公司与上诉人谌建中均不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民一初字第1618号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人和晶贸易公司的委托代理人刘正良，上诉人谌建中及其委托代理人刘兆其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，谌建中系城镇居民，2013年6月28日，谌建中入职和晶贸易公司担任仓库主管，双方约定谌建中底薪为2400元／月，工资以银行卡转账方式发放，双方未签订书面劳动合同。谌建中在职期间，和晶贸易公司未为谌建中购买失业保险等各项社会保险，未安排谌建中休年休假，也未支付未休年休假工资。2015年年初，谌建中向和晶贸易公司的法定代表人曾献章提出未签订书面劳动合同应支付双倍工资以及足额支付加班工资的要求。2015年6月16日，谌建中以和晶贸易公司未与其签订劳动合同、未为其缴纳社会保险费、未足额支付加班工资等为由，从和晶贸易公司离职，该月工资已结清。谌建中离职前十二个月的月平均工资为2818.7元。2015年7月22日，谌建中向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2015年8月25日作出益劳人仲字（2015）180号仲裁裁决书，裁决：一、和晶贸易公司与谌建中的劳动关系于2015年6月16日解除；二、和晶贸易公司支付谌建中未签订劳动合同的双倍工资26400元（即2013年8月至2014年6月）；三、和晶贸易公司支付谌建中解除劳动关系的经济补偿金5784.94元（2892.47元×2月）；四、和晶贸易公司补足谌建中休息日加班工资38317.23元；五、和晶贸易公司支付谌建中带薪年休假工资1103.45元；六、和晶贸易公司赔偿谌建中失业保险损失3616元（1130元×80%×4）；七、驳回谌建中的其他仲裁请求。之后，和晶贸易公司不服上述仲裁裁决，诉至原审法院。在审理过程中，谌建中确认在和晶贸易公司上班期间，双方约定每周日休息；和晶贸易公司提供了2014年5月至2015年4月期间谌建中的工资及待遇发放明细表，载明：2014年5月谌建中出勤天数为31天；2014年6月谌建中出勤天数为29天；2014年9月谌建中出勤天数为28天；2014年10月谌建中出勤天数为27天；2014年12月谌建中出勤天数为31天；2015年1月谌建中出勤天数为30天；2015年2月谌建中出勤天数为20天；2015年3月谌建中出勤天数为30天；2015年4月谌建中出勤天数为29天。谌建中提交了自己统计的2013年6月至2015年6月加班情况表，确认自己2013年7月至2015年6月，和晶贸易公司已支付谌建中加班工资共计6553元。另查明，2015年3月31日，和晶贸易公司法定代表人曾献章与李金凤签订《股东股权转让协议》，曾献章将自己在和晶贸易公司处的90万元股份转让给李金凤，其在和晶贸易公司处的权利与义务由李金凤承继。随后和晶贸易公司法定代表人变更为李金凤。
原审法院认为，和晶贸易公司在谌建中于2013年6月28日入职建立劳动关系后，理应依法在谌建中入职后一个月内与谌建中订立书面劳动合同，但直至谌建中离职之日止，和晶贸易公司仍未及时与谌建中订立书面劳动合同，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，和晶贸易公司应当在2013年8月至2014年6月期间向谌建中每月支付二倍的工资，双倍工资差额的计算基数应当以正常出勤工资为准，不应包括加班工资，亦不应包括风险性、福利性的补贴、津贴和奖金。因和晶贸易公司已支付谌建中1倍的工资，故应再支付1倍工资差额26400元（2400元／月×11月）。和晶贸易公司诉称谌建中的上述权利已超过仲裁时效，但因谌建中于2015年年初向和晶贸易公司主张过上述权利，仲裁时效中断并重新计算，因此，谌建中于2015年7月22日向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁并未超过一年的仲裁时效，故原审法院对和晶贸易公司的诉称意见不予采纳。和晶贸易公司与谌建中建立劳动关系后，双方约定谌建中底薪为2400元／月，谌建中每周日休息，双方约定的工资报酬应当是双方约定工作时间的全部报酬，据此，原审法院确定谌建中的日工资为92.3元（2400元／月÷26天）。关于谌建中休息日是否存在加班的问题，谌建中虽未提供充分证据予以证明，但从和晶贸易公司提供的2014年5月至2015年4月工资发放明细表来看，谌建中存在休息日加班的事实，且和晶贸易公司掌握了谌建中加班事实存在的证据，但未向原审法院提交谌建中在职期间的考勤记录，应承担不利后果。根据本案事实，原审法院认定2013年7月至2015年6月谌建中休息日加班共计91天，和晶贸易公司应向谌建中双倍支付休息日加班工资。关于和晶贸易公司是否已支付谌建中休息日加班工资的问题，和晶贸易公司未提供确凿证据证明已足额支付，而从谌建中提供的2013年7月至2015年6月加班情况汇总表来看，谌建中认可和晶贸易公司已支付了加班工资共计6553元，故应从和晶贸易公司应付的休息日加班工资中扣除。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，原审法院确认和晶贸易公司应支付谌建中休息日加班工资为16798.6元（92.3元／天×91天×2），扣除已支付的6553元，和晶贸易公司还应支付谌建中休息日加班工资10245.6元。谌建中在职期间，和晶贸易公司未与谌建中签订劳动合同，未为其缴纳各项社会保险费，未足额支付加班工资，谌建中以此为由于2015年6月16日提出辞职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，和晶贸易公司应支付谌建中解除劳动关系的经济补偿金5637.4元（谌建中离职前十二个月平均工资2818.7元×2月）。谌建中系城镇居民，自2013年6月28日至2015年6月16日在和晶贸易公司处工作已满1年未满2年，根据《失业保险条例》第十四条、《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第九条、第十条的规定，谌建中享有失业保险金，和晶贸易公司未为谌建中缴纳失业保险费，故应赔偿谌建中因此遭受到的损失3616元（当地最低工资标准1130元／月×80%×4月）。谌建中在和晶贸易公司处连续工作一年以上，应依法享受带薪年休假；虽然谌建中工作未满两年，但谌建中离职时即将年满两年，可按两年计算其可休年休假天数。故根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，和晶贸易公司因工作需要不能安排年休假的，应支付谌建中未休年休假工资报酬1943.93元（2818.7元／月÷21.75天×5天×300%）；但因谌建中申请仲裁时主张的未休年休假工资为1329.87元，谌建中在仲裁后又未提起诉讼，故原审法院确认和晶贸易公司应向谌建中支付的未休年休假工资为1329.87元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、和晶贸易公司与谌建中的劳动关系于2015年6月16日解除；二、和晶贸易公司支付谌建中解除劳动关系的经济补偿金5637.4元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额26400元、休息日加班工资10245.6元、未休年休假工资1329.87元、失业保险损失3616元，以上款项共计47228.87元，限判决生效之日起十日内付清。案件受理费10元，减半收取5元，由和晶贸易公司负担。
和晶贸易公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、谌建中申请仲裁主张双倍工资已经超过一年的仲裁时效；二、和晶贸易公司与谌建中系协商解除劳动关系，谌建中自动辞职，和晶贸易公司不应支付经济补偿金和失业保险金；三、谌建中未满两年就主动辞职，和晶贸易公司不应支付带薪年休假工资；四、和晶贸易公司给予了加班补助，不应再支付谌建中加班工资。请求二审法院撤销原审判决的第二项，改判和晶贸易公司不支付谌建中解除劳动合同的经济补偿金、二倍工资差额、加班工资、未休年休假工资和失业保险损失。
谌建中答辩称：一、谌建中未超过一年的仲裁时效主张双倍工资，和晶贸易公司应向谌建中支付双倍工资；二、谌建中并非要求辞职，更不是与和晶贸易公司协商一致解除劳动关系，而是被迫辞职，和晶贸易公司应支付经济补偿金；三、谌建中除法定节假日外，星期六、星期日均安排加班，和晶贸易公司应足额向谌建中支付加班工资；四、和晶贸易公司以谌建中主动辞职为由，不支付带薪年休假工资不能成立；五、和晶贸易公司以谌建中自动辞职为由，不支付失业保险金错误。请求二审法院驳回和晶贸易公司的上诉请求，判令和晶贸易公司支付谌建中双倍工资、经济补偿金、加班工资、带薪年休假工资和失业保险金。
谌建中亦不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定谌建中未签订劳动合同的二倍工资差额为26400元错误；二、谌建中因解除劳动关系的经济补偿金为5952.16元，原审判决认定为5637.4元错误；三、原审判决认定谌建中加班工资为10245.6元错误；四、谌建中未休年休假工资为1943.93元，原审判决认定为1329.87错误；五、失业保险损失应支付5424元，原审判决3616元错误。请求二审法院依法改判。
和晶贸易公司答辩称：谌建中的上诉请求没有事实依据。请求二审法院驳回谌建中的上诉。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审经审理查明：谌建中离职前十二个月的月平均工资为2506.5元。2013年8月至2014年6月，谌建中的工资总额为29838元。除此之外，本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，双方争议的焦点问题是，和晶贸易公司是否应支付谌建中双倍工资、经济补偿金、加班工资、未休年休假工资及失业保险金。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第四十六条规定了用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，谌建中于2013年6月28日入职和晶贸易公司工作，和晶贸易公司未与谌建中签订书面劳动合同并缴纳社会保险，谌建中以此为由离职，和晶贸易公司应当向谌建中支付双倍工资和经济补偿金。工资应当按照劳动者的应得工资进行计算，包括奖金、津贴、补贴等货币性收入，但不应包括加班工资。谌建中2013年8月至2014年6月的工资总额为29838元，故和晶贸易公司应向谌建中支付二倍工资差额为29838元（2013年8月至2014年6月）。原审法院以谌建中的底薪为标准计算和晶贸易公司支付谌建中二倍工资差额错误，本院依法予以纠正。谌建中提出原审判决认定谌建中未签订劳动合同的二倍工资差额为26400元错误的上诉理由成立，本院依法予以支持。因谌建中已于2015年年初向和晶贸易公司主张过权利，仲裁时效应重新计算，和晶贸易公司提出谌建中申请仲裁主张双倍工资已经超过一年的仲裁时效的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。谌建中离职前十二个月的月平均工资为2506.5元，故和晶贸易公司应支付谌建中经济补偿金5013元（2506.5元／月×2月），原审法院对谌建中的经济补偿金计算错误，本院依法予以纠正。虽然原审法院对谌建中经济补偿金计算错误，但和晶贸易公司提出其与谌建中系协商解除劳动关系，和晶贸易公司不应支付经济补偿金以及谌建中提出其因解除劳动关系的经济补偿金为5952.16元，原审判决认定为5637.4元错误的上诉理由均不能成立，本院依法均不予支持。
《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。本案中，谌建中存在休息日加班的事实，和晶贸易公司掌握了谌建中加班事实的证据，但未向法院提交谌建中的考勤资料，和晶贸易公司因工作需要安排谌建中休息日加班，故和晶贸易公司应向谌建中双倍支付休息日加班工资17545.5元（2506.5元／月÷26天×91天×2），扣除和晶贸易公司已支付的6553元，和晶贸易公司还应支付谌建中休息日加班工资10992.5元。谌建中提出原审判决认定谌建中加班工资为10245.6元错误的上诉理由成立，本院依法予以支持。
《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。谌建中在和解贸易公司已连续工作满1年以上，依法应享受带薪年休假。和晶贸易公司因工作需要未安排谌建中休年休假，应按谌建中日工资收入的300%支付未休年休假工资1152.41元（2506.5元／月÷21.75天×5天×（300%－100%）］。原审法院认定谌建中的未休年休假工资为1329.87元错误，本院依法予以纠正。虽然原审法院对谌建中未休年休假工资计算错误，但和晶贸易公司提出谌建中未满两年就主动辞职，和晶贸易公司不应支付带薪年休假工资以及谌建中提出未休年休假工资为1943.93元，原审判决认定为1329.87错误的上诉理由均不能成立，本院依法均不予支持。
和晶贸易公司未为谌建中依法缴纳社会保险费，导致谌建中未能享受失业保险待遇，由此造成的损失应由和晶贸易公司承担。谌建中为城镇居民，原审法院根据《失业保险条例》第十四条和《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第九条、第十条的规定，认定和晶贸易公司支付谌建中失业保险损失3616元并无不当，本院依法予以维持。和晶贸易公司提出谌建中自动辞职，和晶贸易公司不应支付失业保险损失以及谌建中提出其失业保险损失应支付5424元，原审判决3616元错误上诉理由均不能成立，本院依法均不予支持。
综上所述，上诉人和晶贸易公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人谌建中的上诉理由部分成立，对成立部分，本院依法予以支持。原审判决对谌建中双倍工资差额、加班工资、经济补偿金、年休假工资计算错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民一初字第1618号民事判决的第一项；
二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民一初字第1618号民事判决的第二项；
三、益阳和晶贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付谌建中解除劳动关系的经济补偿金5013元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额29838元、休息日加班工资10992.5元、未休年休假工资1152.41元、失业保险损失3616元，共计50611.91元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人益阳和晶贸易有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人益阳和晶贸易有限公司与上诉人谌建中各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄和平
审 判 员 王颖钊
代理审判员 刘国清
二〇一六年三月十七日
书 记 员 胡银燕