河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终31号
上诉人（原审被告）：张家口昌旺房地产开发有限公司。
法定代表人：杨文科。
委托代理人：田松渊。
被上诉人（原审原告）：阳原县第二建筑工程有限公司。
法定代表人：于佳君。
委托代理人：张轲。
委托代理人：李毅。
上诉人张家口昌旺房地产开发有限公司（以下简称昌旺公司）因合同纠纷一案，不服张家口经济开发区人民法院（2015）张开商初字第228号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昌旺公司的委托代理人田松渊、被上诉人阳原县第二建筑工程有限公司（以下简称阳原二建）的委托代理人张轲、李毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阳原二建在一审中诉称，2011年7月8日，原被告间旨在解决“实际施工人郭振宇在前屯新天地承建10号高层、21号、26号、28号、30号多层住宅楼工程期间，对外拖欠劳务费、材料款、其他应付款，概由郭振宇与被告方承担，原告对此不承担给付义务”事宜，专门签订协议书一份，协议书第二条明确约定：因上述工程对外拖欠的工人工资、材料款及其他应付款项由郭振宇与甲方（被告）负责，乙方（原告）不承担给付义务。2014年8月4日，因郭振宇拖欠他公司建筑器材租赁费，原告被本市法院终审判决以郭振宇被挂靠施工企业名义连带向出租方给付租赁费、丢失物品赔偿金、拖欠利息、败诉费共计474676.11元，案件已进入执行程序，为此原告依双方协议约定，要求被告承担给付义务，被告口头虽认可担责，但迟迟不见行动，直接导致原告面临被强制执行的窘境。无奈，原告只好提起诉讼，请求1、判令被告履行双方协议书中约定的甲方担保给付义务；2、要求被告先行向原告给付应付郭振宇外欠款474676.11元及相应迟延履行金、执行费；3、要求被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告增加诉讼请求：要求被告先行给付欠廊坊博美保温建材有限公司材料款191708元及执行过程中的执行费、迟延履行金、延期付款利息，并补充说明本案立案后，我方接到经济开发区法院2015年张开商初字第90号判决书，按照我方与被告的约定，我方不负责，被告虽然口头承诺，但是迟迟不履行。
昌旺公司在一审中辩称：第一，被告不应承担担保给付义务，2005年9月，原告委托其公司13项目部经理郭振宇全权负责前屯新天地小区10、21、26、28、30号楼工程，后原被告签订了建筑承包协议三份。2011年7月8日，原被告签订一份协议书，当时因工程款没有对账结算，原被告约定了协议内容。2014年3月17日，郭振宇与被告进行了对账，对账后我方向郭振宇多支出180多万元工程款。2014年4月16日，原被告双方又签订协议书一份，该协议约定原告认可该工程审定报告，审定为22845843元，剩余材料款项3332323元，由建设方直接支付。上述事实证明被告已经尽到了给付义务，原告应当将被告多支付的款项予以归还，被告将另行主张权利。被告不应承担担保给付义务。第二，应当依法驳回原告的诉讼请求。原告收取了13项目部郭振宇的挂靠费用，因此原告应当承担给付义务。
一审法院经审理查明，郭振宇挂靠阳原二建施工了昌旺公司开发的前屯新天地小区部分工程。2011年7月8日，昌旺公司（甲方）与阳原二建（乙方）签订协议书一份，约定“由甲方开发的位于张家口市高新区的前屯新天地10号高层住宅楼及21号、26号、28号、30号多层住宅楼工程，乙方为合同承包施工单位，实际施工人是以郭振宇为负责人的项目部。由于上述工程的工程款结算均由甲方与郭振宇直接进行而没有通过乙方的账户，因此对于上述工程是否存在拖欠材料款及工人工资等情况乙方不知情。现上述工程即将补办各项竣工手续需由乙方协助，为避免日后因上述工程产生诉讼、上访连累乙方，经协商甲方向乙方作出如下承诺并保证遵照履行：一、上述工程质量保修义务由郭振宇和甲方负责，乙方不承担保修责任。二、因上述工程对外拖欠的工人工资、材料款及其他应付款项由郭振宇与甲方负责，乙方不承担给付义务。三、上述工程产生的全部建筑税费均由郭振宇与甲方负担，乙方协助办理。四、按合同约定由郭振宇给付乙方的管理费用，由甲方从工程款中直接给付乙方。五、乙方将为甲方办理相关手续的资料加盖公章、法人章等相关印件，并提供甲方在办理手续时所需的相关资质，协助甲方办理该项目所需的相关手续。六、本协议由甲、乙双方加盖公章和法人章后生效”。2011年8月11日，郭振宇出具承诺书一份，该承诺书的相关内容载明“位于张家口市高新区老鸦庄镇的前屯新天地10号高层住宅楼及21号、26号、28号、30号等多层住宅楼工程，由张家口昌旺房地产开发有限公司开发，合同承包施工单位是阳原二建，实际施工人是以郭振宇为负责人的项目部。现本工程即将办理各项竣工手续，为此向阳原二建作出如下承诺并保证遵守履行：一、保证工程质量合格。如上述工程出现质量问题，由承诺人承担全部修理和赔偿责任。二、上述工程结算的工程款保证优先足额支付民工工资以及因该工程对外所欠的材料款及其他应付款项。三、如果承诺人没有能解决好以上事项致使阳原二建被诉，由承诺人承担为此给阳原二建造成的全部损失。该损失除可以用上述工程的工程款赔偿外，还可以用承诺人以其他建筑公司名义承包的工程款赔偿。四、承诺人的施工项目部与阳原二建之间在内部管理中约定的应由承诺人负担的相关费用，承诺人也保证做到及时全额兑现。承诺人：郭振宇”。后昌旺公司与郭振宇就相关工程款进行了对账。2014年4月16日，阳原二建（承建方）与昌旺公司（建设方）签署承诺书一份，双方承诺，2014年4月16日所盖的建设工程竣工结算审定签署表（前屯新天地小区21号楼、26号楼、28号楼、30号楼），承建方认可本单位承包人郭振宇与建设方所审定的结算造价金额22845843元人民币，剩余材料款项3332323元人民币由建设方直接支付，各自承担上述金额的税费。
另查明：北京市大都建筑设备租赁有限责任公司（以下简称大都公司）与阳原二建、郭振宇就涉案工程中因建筑设备租赁合同纠纷一案经本院一审、张家口市中级人民法院终审后，确定郭振宇给付大都公司租赁费314346.01元，支付丢失租赁器材赔偿费160330.1元，并以租赁费314346.01元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率支付从2013年1月30日起至给付之日的违约金，阳原二建对上述款项承担连带清偿责任。后大都公司向本院申请执行，本院于2015年1月5日立案，并向阳原二建发送了（2015）张开执字第18号执行通知书，责令其于通知送达之日起3日内支付执行款474676.11元，并支付至实际给付日的迟延履行金及交纳执行费。另，阳原二建要求昌旺公司先行给付外欠廊坊博美保温建材有限公司材料款191708元及相应迟延履行金、执行费，但阳原二建就该部分诉讼请求，未在本院确定的期限内补交相应诉讼费用。
一审法院认为，阳原二建与昌旺公司于2011年7月8日签订协议书，就涉案的前屯新天地10号高层住宅楼及21号、26号、28号、30号多层住宅楼工程项目的竣工手续补办、工程质量保修、外欠款负担等事项进行商定，该协议书对上述工程外欠款项的约定内容属双方真实意思表示，对双方应具有约束力，因上述工程项目系实际施工人郭振宇挂靠阳原二建进行的施工，对于本案所涉大都公司经生效法律文书确认的对郭振宇、阳原二建所享有的债权，并不因该协议的签订而免除阳原二建应承担的连带给付义务，即阳原二建与昌旺公司签订的该协议书对相关工程外欠款的约定并不能对抗相关债权人，但根据该协议书约定的内容，昌旺公司自愿对上述工程外欠材料款及其他应付款项与郭振宇共同承担责任，就本案所涉因上述工程外欠大都公司租赁费及相关款项已经生效法律文书所确认，并在本院执行过程中，故昌旺公司应对该笔所欠租赁费及相关款项承担连带给付义务，并按照本院（2015）张开执字第18号执行通知书列明的金额即执行款474676.11元及至实际给付日的迟延履行金、执行费（后两项以本院执行机构确定的数额为准）直接支付于本院执行账户，昌旺公司承担了相应给付义务后可另向郭振宇进行追偿。另，阳原二建要求昌旺公司先行向其支付该笔外欠租赁费474676.11元及相应的迟延履行金、执行费，依据不足，本院不予支持。阳原二建要求昌旺公司先行给付外欠廊坊博美保温建材有限公司材料款191708元及相应迟延履行金、执行费，因阳原二建就该部分诉讼请求，未在本院确定的期限内补交相应诉讼费用，本院对阳原二建的该部分诉讼请求不进行审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决，一、被告张家口昌旺房地产开发有限公司对经生效法律文书确认的郭振宇、阳原县第二建筑工程有限公司对北京市大都建筑设备租赁有限责任公司所负担的债务承担连带给付义务，并于本判决生效之日起十日内按照本院（2015）张开执字第18号执行通知书列明的金额即执行款人民币474676.11元及至实际给付日的迟延履行金、执行费（后两项以本院执行机构确定的数额为准）直接支付于本院执行账户（开户银行：中国建设银行股份有限公司张家口开发区支行；户名：张家口经济开发区人民法院；账号：13001675509050516858）；二、驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人昌旺公司上诉理由，一是上诉人不应承担担保给付义务。2011年7月8日，双方签订的协议书，当时因工程款没有对账结算，双方约定了协议内容。2014年3月17日，郭振宇与上诉人进行了对账，对账后我方向郭振宇多支出180多万元工程款。2014年4月16日，双方又签订协议书一份，该协议约定被上诉人认可该工程审定报告，审定为22845843元，剩余材料款项3332323元，由建设方直接支付。上述事实证明上诉人已经尽到了给付义务，上诉人不应承担担保给付义务。二是应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人阳原二建答辩称同意原审判决。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人昌旺公司与被上诉人阳原二建分别于2007年4月28日、2008年5月8日签订建筑工程承包协议书，阳原二建承揽了昌旺公司开发的张家口高新区前屯新天地小区10号高层住宅21号、26号、28号、30号工程项目。阳原二建委托其第十三项目部郭振宇项目经理全权负责该工程。2011年7月8日昌旺公司与阳原二建签订一份协议书，约定“因上述工程对外拖欠的工人工资、材料款及其他应付款项由郭振宇与甲方（昌旺公司）负责，乙方（阳原二建）不承担给付义务”。2014年3月17日昌旺公司与阳原二建第十三项目部郭振宇项目经理对施工项目进行对帐，结果为“施工方欠我方工程款144791元”，即是昌旺公司多支付了郭振宇工程款144791元。2014年4月16日，阳原二建（承建方）与昌旺公司（建设方）签署承诺书一份，内容为，“2014年4月16日所盖的建设工程竣工结算审定签署表（前屯新天地小区21号楼、26号楼、28号楼、30号楼），承建方认可本单位承包人郭振宇与建设方所审定的结算造价金额22845843元人民币，剩余材料款项3332323元人民币由建设方直接支付，各自承担上述金额的税费”。2013年因郭振宇欠租赁费，北京市大都建筑设备租赁有限责任公司将阳原二建、郭振宇诉至张家口开发区人民法院，经一审、二审终审，判决郭振宇给付大都公司租赁费314346.01元，丢失租赁器材赔偿费160330.1元，并以租赁费314346.01元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率支付从2013年1月30日起至给付之日的违约金。阳原二建对上述款项承担连带清偿责任。该一、二审判决已发生法律效力，后北京市大都建筑设备租赁有限责任公司已向法院申请执行。
综上所述，郭振宇所外欠的款项已经人民法院判决，由郭振宇负担，阳原二建与昌旺公司签订的协议书对相关工程外欠款的约定并不能对抗相关债权人，因此，阳原二建并不因该协议的签订而免除其应承担的连带给付义务。现昌旺公司已将全部工程款给付了郭振宇，对此，郭振宇及阳原二建均认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，虽然昌旺公司自愿对上述工程外欠材料款及其他应付款项与郭振宇共同承担责任，应属于一般保证。依据《担保法》，在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。当前无证据证实对郭振宇强制执行后仍不能履行，故阳原二建要求昌旺公司负担连带给付义务显失公平。对阳原二建的诉求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：
驳回阳原县第二建筑工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费8420元，减半收取4210元，二审案件受理费8420元，均由阳原县第二建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王艳龙
代理审判员 姜建龙
代理审判员 姜 兵
二〇一六年四月六日
书 记 员 宋 力