广东省梅州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）梅中法刑终字第19号
原公诉机关广东省梅州市梅江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某，女，1970年8月10日出生于广东省梅县区，汉族，大专文化，系梅州市建设工程造价管理站出纳，兼梅州市嘉建工程造价咨询有限公司出纳。2013年6月29日因涉嫌犯贪污罪被梅州市梅江区人民检察院取保候审。同年11月8日因涉嫌犯贪污罪被广东省梅州市梅江区人民法院取保候审，现在家。
辩护人黄长云，广东粤梅律师事务所律师。
广东省梅州市梅江区人民法院审理广东省梅州市梅江区人民检察院指控原审被告人廖某犯贪污罪一案，于2013年12月19日作出（2013）梅江法刑初字第236号刑事判决。原审被告人廖某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广东省梅州市人民检察院指派检察员钟文巾出庭履行职务，上诉人廖某及其辩护人黄长云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人廖某在担任梅州市建设工程造价管理站下属国有公司梅州市嘉建工程造价咨询有限公司出纳期间，于2011年在其经手向参与招投标的企业收取招标文件资料费的过程中，先后18次采取收多记少的方式从中贪污公款人民币共计56800元。被告人廖某在2007年有11200元、2008年有3000元、2009年有47600元、2010年有38400元的非法所得款共计100200元。
2013年6月26日，被告人廖某主动到梅州市梅江区人民检察院投案自首，并退清了赃款56800元及非法所得100200元。
证实上述事实的有证人证言、书证、被告人廖某的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人廖某无视国家法律，身为国有企业财务人员，在从事公务过程中，利用其管理国有资产的便利，先后18次采取收多记少的方式从中贪污公款，非法占有国家财物，其行为构成贪污罪。鉴于被告人廖某能到梅州市梅江区人民检察院反贪局投案，交代了其在任职期间涉嫌贪污公款的犯罪事实，具有自首情节。归案后被告人廖某能退出贪污和非法所得款，决定对被告人廖某减轻处罚，可依法宣告缓刑。根据本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条第二、三款，第六十四条，及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一、三条之规定，判决如下：一、被告人廖某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。并处没收财产五千元（已缴纳）。二、被告人廖某退还的赃款56800元及非法所得100200元，予以没收，由梅州市梅江区人民检察院上缴国库。
上诉人廖某及其辩护人提出，原判认定上诉人廖某先后18次采取收多记少的方式从中贪污公款人民币56800元，属认定涉案犯罪数额不当。广东康宏建设工程有限公司参加十项工程、广东新南方建筑工程有限公司参加八项工程投标未支付招标文件资料费，合计金额9000元，应从上诉人廖某犯罪数额中剔除。原判将嘉建公司定性为国有公司，缺乏法律依据。上诉人廖某不属国有公司中从事公务的人员，也不属于受委派从事公务的人员，上诉人廖某不具有贪污罪的主体资格，原判认定上诉人廖某构成贪污罪错误，请求二审法院改判上诉人廖某免于刑事处罚。
广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出，原判认定上诉人廖某犯贪污罪定性准确，程序合法。根据补充调取证据反映，没有其他证据可以证明原判是否将上述两个公司的资料费这笔钱款计入嘉建公司实际收取标书款中，也即无法证实该笔钱款是否被计入上诉人廖某的贪污数额里。从有利于被告人的角度出发，建议二审法院根据事实、证据依法作出公正判决。
经审理查明，上诉人廖某在担任梅州市建设工程造价管理站下属国有公司梅州市嘉建工程造价咨询有限公司出纳期间，于2011年在其经手向参与招投标的企业收取招标文件资料费的过程中，先后18次采取收多记少的方式从中贪污公款人民币共计47800元。
另查明，上诉人廖某在2007年有11200元、2008年有3000元、2009年有47600元、2010年有38400元的非法所得款共计100200元。
2013年6月26日，上诉人廖某主动到梅州市梅江区人民检察院投案自首，并退清了赃款及非法所得。
上述事实，有经一、二审法庭出示、质证的下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表，证实2013年6月26日犯罪嫌疑人廖某到梅州市梅江区人民检察院反贪局投案，交代了其在任职期间涉嫌贪污公款的犯罪事实。侦查机关遂对本案立案侦查。
2、证人邓某的证言，证实其是1998年担任造价站站长，从2002年开始就由其负责嘉建公司的全面工作和财务事项审批。因为嘉建公司是造价站的公司，潘某发、丘某平他们只是挂名法定代表人，其才是嘉建公司实际控制人，虽然嘉建公司两任经理、法定代表人潘某发、丘某平都没有书面授权其负责嘉建公司全面工作和财务事项审批，但他们也同意其代签他们的名字的。嘉建公司成立时，公司工作人员也就是造价站的5名工作人员，可以说和造价站是“两块牌子，一套人马”，财务支出和审批，从1996至2002年是由潘某发负责审批，从2002的以后就由其负责审批，但其所签署的名字还是当时嘉建公司法定代表人的名字，所以嘉建公司日常管理以及财务支出、审批还是造价站负责的。嘉建公司名义上是造价站和钟某出资的公司，但实际上是造价站全额出资成立的公司，钟某只是挂名出资的，嘉建公司完全是国有性质的公司。
3、证人潘某发的证言，证实其从1996年6月起任梅州市建设工程造价管理站（以下简称造价站）站长，兼任梅州市嘉建工程造价咨询有限公司（以下简称嘉建公司）经理、法定代表人，1998年10月其不再担任造价站站长职务，1999年10月在造价站正式退休，退休后，其继续担任嘉建公司经理、法定代表人一直到2007年2月。嘉建公司成立时的股东由造价站和时任造价站工人的钟某组成。其中造价站出资9万元，占股比90%；钟某出资1万元，占股比10%。但实质上钟某是没有出资这1万元的，这10万元都是造价站出的。所以说嘉建公司完全是国有性质的公司。
4、证人赖某诰、郭某萍、钟某、丘某平、罗某、朱某金、彭某重、李某环、朱某悦、朱某忠、彭某彬的证言，证实嘉建公司的10万元注册资金是从时任造价站站长潘某发收取和保管的工程预结算审核费中支付的，也就是造价站的账外资金，是造价站的公款。所以从性质上说嘉建公司是国有公司。2012年12月之前嘉建公司的其他股东都不是真正持有相应股份的，那些股东出资、股东会及股东决议都是虚拟的，公司的出资都是造价站的公款。2002年底至2007年2月，财务支出由邓某审批，2007年2月至2011年12月财务由邓某审批，丘某平经手的则由其本人审批，出纳则一直由廖某兼任。
5、2006年至2012年嘉建公司账外账资金收支情况表、2011年度招标工程统计表、2011年廖某收取嘉建公司标书资料费未入账情况表、2011年度工程招标公告有关材料、廖某提供的卖标书款有关材料，证实廖某未入账金额47800元。
6、梅州市建设委员会等有关单位有关文件、批复、脱钩协议等资料，证实梅州市建设工程造价管理站与梅州市嘉建工程造价咨询有限公司关系、性质。
7、梅州市审计局关于私设“小金库”的复函、梅州市国资办关于梅州市嘉建工程造价咨询有限公司性质的复函，证实梅州市嘉建工程造价咨询有限公司性质属国有企业。
8、梅州市嘉建工程造价咨询有限公司成立时有关收据及银行现金交款等有关材料，证实郭某平对该公司出资完全是由梅州市建设工程造价管理站出资的。
9、梅州市嘉建工程造价咨询有限公司的设立、变更等有关资料，证实梅州市嘉建工程造价咨询有限公司的设立、变更等情况。
10、梅州市住房和城乡建设局出具的录用临时工登记表、合同制工人呈批表、劳动合同书、工资审批变动表及梅州市住房和城乡建设局情况说明，证实从1997年开始廖某在梅州市建设工程造价管理站担任出纳，同时担任梅州市嘉建工程造价咨询有限公司出纳至2012年8月，2012年9月至案发时担任梅州市建设工程造价管理站出纳的事实。
11、上诉人廖某向本院提交梅州市建设工程交易中心、梅州市嘉建工程造价咨询有限公司、广东康宏建设工程有限公司、广东新南方建筑工程有限公司出具的证明共4份，经质证，证实广东康宏建设工程有限公司、广东新南方建筑工程有限公司在参加建设工程招标领取招标文件时没有交纳招标文件及资料费。
12、梅州市梅江区人民检察院侦查科出具的《取证说明》，证实：（1）犯罪嫌疑人廖某涉嫌贪污一案侦查卷第三卷P130-137页材料是犯罪嫌疑人廖某提供的复印件，原件由其本人保管。（2）经侦查人员对广东康宏建设工程有限公司2011年1-12月的账目进行查账，未发现该公司2011年度在参加建设工程招标领取招标文件时交纳招标文件及资料费的支出。（3）经调查，广东新南方建筑工程有限公司在梅州市范围内的建设工程招投标工作由广东康宏建设工程有限公司负责，该公司2011年度在参加建设工程招标领取招标文件时没有交纳招标文件及资料费的支出。
13、户籍证明，证实上诉人廖某的出生年月日及案发时已达负完全刑事责任年龄。
14、抓获经过及自首说明，证实上诉人廖某于2013年6月26日到梅州市梅江区人民检察院反贪局投案自首，交代了其在任职期间涉嫌贪污公款的犯罪事实。具有自首情节和对贪污和非法所得的款项的退还。开出对上诉人廖某暂扣157000元的财政收据。
15、上诉人廖某的供述，证实梅州市造价站和嘉建公司是“两块牌子，一套人马”，造价站站长也是嘉建公司的实际负责人。其本来就是梅州市造价站的出纳，在1998年的时候，当时的潘某发站长叫其兼任嘉建公司出纳，后来邓某发担任站长后，其也继续兼任公司的出纳，至于是否梅州市建设局叫其兼任嘉建公司出纳的，其就不清楚了，其是听从站领导安排的。其在担任嘉建公司出纳期间，看到招投标企业项目比较多，每个项目参与投标的企业也多，而且嘉建公司本身存在账外账，公司财务方面无人监督，邓某对其很信任，对其每年记账的收支情况也没有进行核对，也没有提出什么异议，都以其记录的为准。其想如果其从收取的标书资料费中少记收入，也不会被人发现，在这种心存侥幸和贪念的情况下，其才没有如实将向招投标企业收取的部分标书资料费记录入账。从2007年至2011年，在嘉建公司向参与招投标的企业收取招标文件资料费的过程中，存在收多记少的情况，少记的公款共计人民币148000元被其个人占有。其中2011年其在担任嘉建公司出纳期间，在嘉建公司向参与招投标的企业收取招标文件资料费的过程中，存在收多记少的情况，先后18次通过收多记少的方法从中贪污公款共计人民币47800元，被其个人用于生活开支。
本院认为，上诉人廖某无视国家法律，身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，采用收多记少的手段，非法占有公共财物，其行为构成贪污罪。上诉人廖某及其辩护人上诉提出，原判将嘉建公司定性为国有公司，缺乏法律依据。上诉人廖某不属国有公司中从事公务的人员，也不属于受委派从事公务的人员，上诉人廖某不具有贪污罪的主体资格，原判认定上诉人廖某构成贪污罪错误。经查，梅州市嘉建工程造价咨询有限公司是梅州市建设工程造价管理站私自设立的公司，该公司的管理均由梅州市工程造价管理站的人员行使，其收入均由梅州市工程造价站支配和使用，个人股东未进行经营管理和分配利润，其财产仍属国家所有。上诉人廖某系梅州市建设工程造价站的出纳，同时兼任梅州市嘉建工程造价咨询有限公司的出纳，上诉人廖某属国有公司中从事公务的人员，上诉人廖某的行为符合贪污罪的主体资格，因此，对该辩护意见不予采纳。上诉人廖某及其辩护人还提出，原判认定上诉人廖某先后18次采取收多记少的方式从中贪污公款人民币56800元，属认定涉案犯罪数额不当，广东康宏建设工程有限公司参加十项工程、广东新南方建筑工程有限公司参加八项工程投标未支付招标文件资料费，合计金额9000元，应从上诉人廖某犯罪数额中剔除，请求二审法院改判上诉人廖某免于刑事处罚。经查，二审审理期间，上诉人廖某向法庭提供了梅州市建设工程交易中心、梅州市嘉建工程造价咨询有限公司、广东康宏建设工程有限公司、广东新南方建筑工程有限公司出具的证明，证实广东康宏建设工程有限公司、广东新南方建筑工程有限公司在参加建设工程招标领取招标文件时没有交纳招标文件及资料费。经向侦查机关调取证据，侦查机关对广东康宏建设工程有限公司2011年1-12月的账目进行查账，未发现该公司2011年度在参加建设工程招标领取招标文件时交纳招标文件及资料费的支出；广东新南方建筑工程有限公司在梅州市范围内的建设工程招投标工作由广东康宏建设工程有限公司负责，该公司2011年度在参加建设工程招标领取招标文件时没有交纳招标文件及资料费的支出。上述两公司共有18个工程项目未交纳招标文件及资料费共计9000元，而一审法院却认定两公司已交该费且被上诉人廖某非法占有不当，应在上诉人廖某的犯罪金额中剔除，因此，对该辩护意见予以采纳。鉴于上诉人廖某犯罪后能投案自首，积极退清赃款，有悔罪表现，犯罪情节轻微，可依法免予刑事处罚。广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出，原判认定上诉人廖某犯贪污罪定性准确，程序合法。根据补充调取证据反映，没有其他证据可以证明原判是否将上述两个公司的资料费这笔钱款计入嘉建公司实际收取标书款中，也即无法证实该笔钱款是否被计入上诉人廖某的贪污数额里。从有利于被告人的角度出发，建议二审法院根据事实、证据依法作出公正判决。经查，根据侦查机关补充调取证据，证实广东康宏建设工程有限公司、广东新南方建筑工程有限公司在2011年度参加建设工程招标领取招标文件时没有交纳招标文件及资料费的支出。原判认定上诉人廖某犯贪污罪的事实有误，量刑不当，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省梅州市梅江区人民法院（2013）梅江法刑初字第236号刑事判决第一项中对被告人廖某的定罪部分。
二、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2013）梅江法刑初字第236号刑事判决第一项中对被告人廖某的量刑部分及第二项。
三、上诉人廖某犯贪污罪，免予刑事处罚。
四、上诉人廖某在广东省梅州市梅江区人民检察院所退的贪污款47800元及非法所得100200元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 刘庆新
审判员 柯 彬
审判员 范宜佳
二〇一四年四月九日
书记员 丘素红