山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第504号
上诉人（原审被告）：青岛广大物业发展有限公司，住所地：山东省青岛市李沧区兴华路31号。
法定代表人：戚蕴发，董事长。
委托代理人：黄晨，山东国人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁波晶圆贸易有限公司，住所地：浙江省余姚市新建北路塑料城D-1号。
法定代表人：周震西，董事长。
委托代理人：盛雁，山东元鼎律师事务所律师。
委托代理人：刘芬，山东元鼎律师事务所律师。
原审第三人：沙重。
上诉人青岛广大物业发展有限公司（以下简称“广大公司”）因与被上诉人宁波晶圆贸易有限公司（以下简称“晶圆公司”）、原审第三人沙重合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广大公司的委托代理人黄晨，被上诉人晶圆公司的委托代理人盛雁、刘芬，原审第三人沙重到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年8月17日，广大公司与沙重签订《股份转让协议》，约定：广大公司就烟台凤凰湖公园与大郝家村改造项目部分股份转让给沙重达成协议。主要内容包含项目说明、项目优势、预期利润、股份转让、收益分配与债务承担等。其中股份转让约定：（一）转让份额为总股份的5%，从广大公司30%的股份中转让；（二）广大公司转让给沙重的5%股份作价1000万元；（三）自本合同签订之日起10日内沙重将1000万元支付给广大公司；（四）沙重不参与合资公司的管理工作。收益分配与债务承担约定：股份收益按乙方占总股份的比例分配，债务按乙方占总股份的比例承担。
2009年8月18日，晶圆公司与广大公司签订《参股协议》，约定：广大公司就烟台凤凰湖公园与大郝家村改造项目参股事宜达成协议。主要约定了项目说明、项目优势、预期利润、参股份额与参股价、收益分配与债务承担等。其中参股份额与参股价约定：（一）晶圆公司参股份额为本项目总股份的划，占广大公司30%股份的六分之一；（二）晶圆公司5%的股份参股价为1000万元；（三）自本合同签订之日起10日内晶圆公司将1000万元支付给广大公司；（四）晶圆公司支付给广大公司1000万元参股款后，不再对合资公司进行资金投入；（五）晶圆公司参股收益部分所产生的税费由晶圆公司承担；（六）晶圆公司不参与合资公司的管理工作。收益分配与债务承担约定：股份收益按晶圆公司占总股份的比例分配，债务按晶圆公司占总股份的比例承担。
2009年8月24日，晶圆公司向蒋悦帐户打入1000万元，蒋悦于2009年8月25日向沙重帐户打入1000万元，沙重于同日将该1000万元转入广大公司法定代表人戚蕴发的帐户中。晶圆公司主张沙重向戚蕴发支付的该1000万元系代晶圆公司支付。广大公司认为沙重支付的1000万元系沙重履行广大公司与沙重的《股份转让协议》而支付的。庭审中沙重称其认识戚蕴发，当时要参股，找晶圆公司借钱，后又想退出，晶圆公司听说后想参股，于是晶圆公司与广大公司签订《参股协议》，沙重将钱支付给戚蕴发，该笔款项是代晶圆公司支付的。关于履行哪份转让协议，除上述争议的付款凭证外，三方均无其他书面证据予以证实。晶圆公司及沙重均未直接参与过公司的经营事务。广大公司主张其没有履行与晶圆公司签订的《参股协议》，其与沙重的《股份转让协议》已经履行完毕。晶圆公司主张其除了给付广大公司1000万元外，并没有履行与广大公司签订的《参股协议》。沙重主张其没有履行与广大公司签订的《股份转让协议》。广大公司主张沙重与晶圆公司均未参加过项目经营，但称其法定代表人戚蕴发在公司存续期间一直与沙重就项目进行过沟通。沙重主张因其与戚蕴发系邻居和朋友，所以才会告知项目有关情况。
原审另查明，晶圆公司提交《海尔地产与广大地产合作开发烟台框架协议》主张广大公司与案外人青岛海尔房地产投资有限公司（以下简称“海尔公司”）于2009年4月30日签订该协议，组建成立“烟台海尔广大置业有限公司”（以下简称“合资公司”）进行烟台项目房地产开发建设，广大公司出资1500万元，占总注册资本30%。广大公司认可该协议的真实性。烟台海尔广大置业有限公司于2009年12月成立，股东为广大公司及海尔公司，其中广大公司出资1200万元，持股比例25.5%。2013年11月15日，该公司注销。晶圆公司与广大公司、广大公司与沙重签订的前述两份协议，三方均称未告知海尔公司。广大公司称该公司注销时进行了清算，清算结果为公司存在亏损，沙重应当承担部分亏损。
上述事实，有涉案《股份转让协议》、《参股协议》等证据材料，当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
原审认为：关于涉案《参股协议》是否解除的问题。晶圆公司主张应当予以解除，解除时间为2013年11月15日，广大公司庭审中同意按照晶圆公司主张的时间解除该《参股协议》。原审认为，《参股协议》的签订系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，《参股协议》合法有效。现双方当事人在本案中均同意确认该协议于2013年11月15日解除，亦系双方真实意思表示，原审对此予以确认。关于广大公司是否应当返还晶圆公司1000万元款项及支付相应利息损失的问题。原审认为，晶圆公司主张其与广大公司签订《参股协议》后，经沙重代为向广大公司支付了1000万元。根据晶圆公司提交的证据显示，晶圆公司于2009年8月25日向沙重支付了1000万元，沙重当日向广大公司支付了1000万元。沙重在本案庭审中当庭确认其向广大公司支付的1000万元系代晶圆公司所支付。故晶圆公司的主张与其提交的证据材料及沙重的当庭陈述相互吻合，原审对于由沙重代晶圆公司支付了《参股协议》约定的1000万元的主张予以采信。广大公司对沙重代晶圆公司支付1000万元不予认可，其认为沙重支付的1000万元系履行沙重与广大公司之间签订的《股份转让协议》，但广大公司并未将沙重列入《股份转让协议》所涉项目公司的股东或进行股份转让的登记，沙重亦未实际参与项目的任何经营活动，故对广大公司的主张原审未予采信。本案中双方已确认解除涉案《参股协议》，按照合同法的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。晶圆公司向广大公司支付1000万元后，双方并未再履行《参股协议》任何内容，且《参股协议》中约定参股的项目公司已于2013年11月15日注销，故晶圆公司要求广大公司返还该1000万元并支付自2009年8月26日（付款次日）至晶圆公司起诉之日的按照人民银行公布的同期贷款利率计算的利息损失，符合法律规定。晶圆公司主张的其他损失证据不足，原审不予支持。综上，晶圆公司的诉讼请求部分成立，原审对其成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、九十四条、九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、晶圆公司与广大公司于2009年8月18日签订的《参股协议》于2013年11月15日解除；二、广大公司于本判决生效后十日内向晶圆公司支付1000万元并支付以该1000万元为基数按人民银行同期贷款利率计算自2009年8月26日至2015年3月2日的利息；三、驳回晶圆公司的其他诉讼请求。案件受理费115005元，由晶圆公司负担15005元，广大公司负担100000元。
广大公司不服原审判决上诉称：一、原审法院认定事实错误。涉案《股份转让协议》签订后，沙重依约向广大公司支付1000万元款项，广大公司向其出具了收款收据，该行为是双方对《股份转让协议》的履行，与晶圆公司无关。而晶圆公司自始未履行《参股协议》，没有向广大公司支付协议款项，构成根本违约，无权向广大公司提出返还该款项的请求。原审法院仅凭晶圆公司的陈述就认定沙重是代晶圆公司付款系主观臆断，完全摒弃了以事实为依据的基本原则。本案涉及两份协议，即《股份转让协议》和《参股协议》，两份协议时间不同、内容不同、主体不同，依据合同相对性的原则，不能混为一谈，不存在谁给谁代付的问题。同时，沙重在庭审中己经明确承认该1000万元是其向晶圆公司的借款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，沙重的陈述己经构成对事实的自认，足以证明该1000万元实为沙重为履行与广大公司签订的《股份转让协议》而向晶圆公司的借款。沙重虽又称自己后来退出合作将合同权益转让给晶圆公司，但必须要强调的是，两份协议签订的时间仅仅相差一天，可见沙重的陈述明显前后矛盾且严重不符合常理。且沙重与晶圆公司也从未向广大公司履行过通知义务，所谓的转让行为根本无法构成。退一万步讲，即使沙重是替晶圆公司支付合同款项，为何晶圆公司在长达六年的时间里不与广大公司接触并索要收款收据，这也不符合常理。另外，原审认定双方当事人均同意确认涉案《参股协议》于2013年11月15日解除，有悖于庭审事实。庭审中广大公司虽同意解除《参股协议》，但明确解除时间应以晶圆公司提起诉讼主张时为准，而非2013年11月15日。二、原审法院适用法律不当。根据我国《合同法》第九十七条关于“合同未履行的，终止履行”，以及第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算清理条款的效力”的规定，当事人之间的权利义务关系应依据涉案《参股协议》及《股份转让协议》中的利益分配及债务承担的约定处理，而不应判令广大公司返还本金及利息。此外，广大公司认为，本案中晶圆公司的诉讼请求已超法定诉讼时效，原审法院对于此问题没有予以重视和审查。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
晶圆公司答辩称：一、关于广大公司所述的二份协议的问题。（一）《股份转让协议》先于《参股协议》签订，内容都是出资1000万，占合资公司总股份的5%，即《参股协议》已取代了《股份转让协议》并履行，而且沙重已确认其与广大公司的《股份转让协议》没有履行并已解除，否则就不会其后签订《参股协议》。（二）广大公司在上诉状中谈到晶圆公司与沙重没有就合同权益转让通知显然违背事实，晶圆公司与广大公司直接签订了《参股协议》，不存在权益转让以及履行通知义务的问题。（三）晶圆公司作为涉案《参股协议》的一方当事人已实际交付出资1000万元，晶圆公司也是完全是按照《参股协议》约定的10内，即于2009年8月25日完成该1000万元出资义务且广大公司也已实际收到了该出资款。（四）如果如广大公司所称《股份转让协议》已经履行，那么广大公司又与晶圆公司在其后又签订出资数额、出资比例完全相同的《参股协议》不符合逻辑。同时，而后签订的《参股协议》当中广大公司在合资公司的持股比例竟然未因沙重的持股而发生改变，合资公司的股东名册以及出资亦没有沙重的名字及出资构成。（五）《参股协议》中约定合资公司的注册资本5000万元，广大公司占总出资30%股份，但广大公司出资1200万元，占总出资25.53%，晶圆公司的1000万元出资款没有构成合资公司出资；合资公司办理注销时仅有海尔公司和广大公司，即广大公司在与海尔公司注册成立合资公司时，其在出资注册以及公司注销中的行为都证明广大公司违反《参股协议》的不诚信及欺诈行为的事实。广大公司实际上就是故意占有使用晶圆公司的出资，成为其没有成本和高息付出的资本融资手段。二、广大公司应当承担的违约责任。（一）广大公司的行为构成根本违约。《参股协议》签订的时间为2009年8月，而通过工商信息查询合资公司的成立时间为2009年12月。通过查询合资公司章程及相关登记可以看出，该章程中股东名称、出资方式、认缴出资额及整个工商登记档案中均仅记载海尔公司和广大公司。即晶圆公司依照《参股协议》向合资公司投入的出资款未构成合资公司注册资本的组成部分，也未按合资公司的章程规定，置备于合资公司股东名册，未能取得合资公司股东资格并享有股东权利，广大公司的行为违反我国《公司法》第三十二条、第三十三条第三款之规定。且合资公司于2013年11月15日注销，合资公司清算也是仅在海尔公司与广大公司双方进行，故晶圆公司合资经营公司的合同目的根本无法实现，广大公司的行为构成实质性的根本违约，应承担相应的法律后果和违约责任。（二）广大公司依法应返还1000万元及利息等损失。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”我国《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。”本案中，规定公司作为发起人以成立合资公司为由与晶圆公司签订《参股协议》，晶圆公司作为《参股协议》的相对方，在广大公司违约的情形下当然有权要求其返还出资款本息并赔偿损失。请求二审法院依法维持原判。
沙重答辩称：涉案《股权转让协议》签订后，我向晶圆公司借了涉案款项，但拿到款项后决定不投了，晶圆公司说他们想投，我就把钱替晶圆公司打了过去，事实上涉案《股权转让协议》已经销毁了，实际履行的是《参股协议》。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一、原审判决涉案《参股协议》于2013年11月15日解除是否正确；二、原审认定晶圆公司为履行涉案《参股协议》向广大公司支付了1000万元股权转让款，并据此判决广大公司予以返还是否正确。
关于原审判决涉案《参股协议》于2013年11月15日解除是否正确的问题。根据原审查明的事实，涉案《参股协议》合法有效，晶圆公司与广大公司在原审中亦同意解除该协议。对于《参股协议》的解除时间，本院查明，广大公司在原审庭审笔录中明确表示“可以按照晶圆公司所主张的解除时间”，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”原审依据晶圆公司主张的解除时间，判决涉案《参股协议》于2013年11月15日解除并无不当。广大公司关于《参股协议》的解除时间应以晶圆公司提起诉讼时为准的主张，违反了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条第一款：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力”的规定，故本院不予支持。
关于原审认定晶圆公司为履行涉案《参股协议》向广大公司支付了1000万元股权转让款，并据此判决广大公司予以返还是否正确的问题。因广大公司与沙重和晶圆公司均签订了股权转让协议，故本案的核心是沙重向广大公司支付1000万元股权转让款是为履行其与广大公司签订的《股权转让协议》，还是代晶圆公司履行《参股协议》。根据原审查明的事实，涉案股权转让款由晶圆公司经案外人蒋悦账户打入沙重账户，沙重又将该款项打入了广大公司的账户，即该款项来源于晶圆公司，该事实亦与沙重在原审中确认该款项系替晶圆公司所支付可相互印证。在此情况下，原审结合沙重认可的事实，认定沙重向广大公司支付的1000万元系代晶圆公司所支付，并据此判决广大公司予以返还并无不当。退一步讲，因广大公司认可其收到了1000万元的股权转让款，不论沙重的付款行为是代表自己还是代表晶圆公司，即不论付款主体是谁，均不加重广大公司的责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行”的规定，由于广大公司作为合资公司的发起人股东，在2009年8月晶圆公司出资至2013年11月合资公司注销长达四年的时间里，未按照涉案《参股协议》的约定履行股东和股东出资的变更登记义务，已构成根本违约。三方当事人均认可合资公司的另一股东海尔公司对广大公司转让合资公司股权的行为并不知情，即广大公司转让合资公司股权的行为未经海尔公司同意，而在合资公司注销时，广大公司亦未通知晶圆公司或沙重参加清算。且晶圆公司将涉案股权转让款打入的是广大公司法定代表人戚蕴发的账户，而非合资公司账户，广大公司亦未提交证据证明该款项打入合资公司账户，即合资公司的注销清算与晶圆公司不存在直接的法律关系。故在涉案《参股协议》解除后，对于协议中未履行的部分双方当事人应终止履行，故广大公司关于当事人之间的权利义务关系应依据涉案《参股协议》中的利益分配及债务承担的约定处理的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
另外，关于广大公司主张晶圆公司的诉讼请求已超法定诉讼时效的问题。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款关于“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，因广大公司在本案原审期间未提出诉讼时效的抗辩主张，虽在二审期间向本院提出，但未能提交证据对晶圆公司的诉讼请求已过诉讼时效加以证明，故对其该项主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81800元，由青岛广大物业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
审 判 员 张 豪
代理审判员 陈 浩
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 王晓燕