江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终283号
上诉人(原审被告)：段涛，男，1982年9月27日出生，汉族，广东省深圳市人，经商，住广东省深圳市福田区，
委托代理人：吴军，广东斯明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张甜，女，1985年10月4日出生，汉族，江西省上饶市信州区人，务工，住江西省上饶市信州区，
委托代理人：刘文华，江西司达律师事务所律师。
原审被告：深圳市中涛投资控股有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。
法定代表人：段涛，该公司负责人。
上诉人段涛因与被上诉人张甜及原审被告深圳市中涛投资控股有限公司民间借贷纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初1898号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人的委托代理人吴军、被上诉人的委托代理人刘文华到庭参加诉讼，原审被告深圳市中涛投资控股有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人段涛的上诉请求：1、请求撤销江西省上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初1898号民事判决第一项或者发回重审；2、请求撤销江西省上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初1898号民事判决第二项或者发回重审；3、请求撤销江西省上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初1898号民事判决第三项或者发回重审；4、请求撤销江西省上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初1898号民事判决第四项对财产保全费的判决或者发回重审；5、依法改判上诉人段涛对（2016）赣1102民初1898号民事判决中的所有义务均不承担责任或者发回重审；6、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人购买涉嫌内幕交易的股票----“电科院、金洲管道、宁夏建材”，被上诉人违反法律规定买入涉嫌内幕交易的股票，所操作的账户从2016年1月至5月期间共计盈利2717631.78元。根据证券法的规定，被上诉人作为证券交易内幕信息的知情人，在信息公开前，买卖该证券，所获收益属于违法所得，深圳市中涛投资控股有限公司及全宏伟已向中国证监会实名举报。一审法院对被上诉人涉嫌内幕交易的重大事实未予以查明，为此，恳请贵院依法查明事实，依法撤销原审判决的第一项、第二项。2、一审法院作出的（2016）赣1102民初1898号民事判决的第二项，判令被告在判决生效之日起十日内支付原告张甜抽离账户资金251,763.17元（按月利率2%计算），已达年利率24%的上限，根据合同法及相关司法解释的规定，原审判决第三项判决被告支付原告张甜损失补偿款10,000元，违反法律规定，应予以撤销。3、一审法院判令被告支付财产保全费用5,000元，一审中原、被告双方均未申请财产保全，因此此项判决没有事实依据，应予撤销。综上，请二审法院查明事实依法改判或者发回重审，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张甜辩称，1、上诉人称被上诉人涉嫌内幕交易，这与事实不符，上诉人并未提供相应证据予以证实。2、上诉人的第二项诉请不符合法律规定，一审判决上诉人补偿被上诉人一万元是有明确的合同依据的。3、关于上诉人第三项诉请中所称的诉讼保全问题，系因被上诉人在一审中提出了财产保全的申请，并交纳了相应的保全费用。综上，原审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持原判。
张甜向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同偿还原告已交付的保证金110万元；2、判令二被告共同向原告支付收益款160万元；3、判令二被告共同向原告支付抽离账户资金违约金201,500元（股票资金暂不计算，以270万元为基数，按每日千分之三计，自2016年5月6日至6月30日），之后的违约金继续按前述标准计算至全部归还之日止；4、判令二被告共同向原告支付延迟提盈违约金暂计12万元（以160万元为基数，按每日千分之三计，自2016年5月6日至6月30日），之后的违约金继续按前述标准计算至全部归还之日止；5、判令二被告共同向原告支付补偿款1万元。
一审法院认定事实：2016年1月12日、4月7日，原告张甜与案外人段红雷及二被告签订了《资金使用协议》和《补充协议》，张甜依约交付了100万元保证金及10万元账户管理费后，将被告提供的资金在指定账户内进行股票操作，共盈利2,717,631.78元。截止2016年5月4日被告分6次共支付原告盈利120万元。2016年5月6日，被告未与原告协商将指定账户上的资金全部抽离（其中属原告张甜所有的保证金100万元、未提取的盈利1,517,631.78元），并更改账户密码，原告张甜已无法继续进行股票操作。
一审法院认为，关于第一个争议焦点。原告与被告双方签订《资金使用协议》，从其内容来看实际属于场外配资性质。关于场外配资协议的法律性质，有委托理财性质、民间借贷等类型。区分两者之间的关键要看双方对使用资金产生的收益或风险是否共同分享或承担。本案名义是资金使用协议，实际是被告只对资产收取一定的费用，而对资产使用过程中的收益和风险均不承担任何责任，双方之间的法律关系符合借贷法律关系的特征，应认定为民间借贷合同关系。关于第二个争议焦点。被告段涛及中涛公司主张，因证监会对原告使用的全宏伟的账户进行调查，为保护账户资金安全，才抽调资金和更改密码的，并协议约定的履行期限为2016年10月，合同未到期，原告未向被告提出解除合同，直接向法院提起诉讼，未构成根本违约。该院认为，被告主张系因原告张甜违规操作股票受证监会调查，才抽调资金及更改密码的抗辩，未提供其他证据佐证，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。原告张甜认为被告突然将指定账户上的资金全部抽调，并更改账户密码，致使无法继续进行股票操作，给原告造成了重大经济损失，也导致涉案协议无法继续履行，被告已根本违约，系其以自己行为表明不履行提供资金及账户的主要债务，原告主张解除合同，要求被告返还保证金、相应收益及承担违约责任的诉请，该院予以支持。关于第三个争议焦点。原告张甜依据协议约定向该院提出了要求被告承担抽离账户资金和延迟交付提盈资金的违约金及被告擅自更改密码赔偿损失1万元的诉请，被告提出依照金额按日千分之三计付违约金过高的抗辩，该院予以采纳，调整为按每月2%计算违约金；盈利资金已包含在账户资金内，原告的诉请中重复计算了违约金，该院对被告抽离账户资金部分承担违约金请求予以支持，其余部分予以驳回。因被告擅自更改密码承担赔偿原告1万元的请求，有双方约定且不违反法律规定，该院予以支持。该院认为，案外人段红雷、被告中涛公司与原告张甜签订的《资金使用协议》及被告段涛承继了段红雷的权利义务后，同中涛公司与原告张甜再次签订的《补充协议》，系当事人之间的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。原、被告签订协议书，约定由被告向原告提供资金，收取固定的管理费，由原告提供保证金后在指定账户交易，享有收益、承担风险，双方之间的法律关系符合借贷法律关系的特征，应认定为民间借贷合同关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。而被告段涛、中涛公司未经原告张甜同意，将指定账户资金抽离，并更改账户密码，致使原告张甜无法进行股票操作，无法实现合同目的，其已根本性违约，故原告张甜主张协议终止履行，诉请被告返还保证金、支付盈利资金并承担违约责任，符合合同约定，不违反法律规定，该院予以支持。依约定原告张甜交付的110万元，其中10万元为账户管理费，100万元为保证金，该院对原告张甜要求返还110万元保证金对其中100万元部分予以支持。综上所述，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第二项、第九十八条之规定，判决：一、被告段涛、深圳市中涛投资控股有限公司在判决生效后之日起十日内共同返还原告张甜保证金100万元及股票收益1,517,631.78元，共计2,517,631.78元;二、被告段涛、深圳市中涛投资控股有限公司在判决生效后之日起十日内支付原告张甜抽离账户资金违约金251,763.17元（自2015年5月6日至2016年10月6日，以2,517,631.78元为基数，按月利率2%计算，之后违约金按本标准继续计算至款项全部付清之日止）；三、被告段涛、深圳市中涛投资控股有限公司在判决生效之日起十日内支付原告张甜损失补偿款1万元；驳回原告张甜的其他诉讼请求。案件受理费31,060元，财产保全费5,000元，由被告段涛、深圳市中涛投资控股有限公司负担33,955元，原告张甜负担2,105元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人段涛提交新证据一份：2017年2月23日中国证券监督管理委员会江西监管局向深圳市中涛投资控股有限公司发送的赣证检查字2017004号《监督检查通知书》一份，内容为“深圳市中涛投资控股有限公司，因工作需要，根据《中华人民共和国证券法》的有关规定，我会决定对你公司进行现场调查，请予以配合”，证明对象为：在深圳市中涛投资控股有限公司向证监会实名举报张甜之后，证监会对深圳市中涛投资控股有限公司、段涛及张甜分别进行了调查问话，目前调查结果尚未出来。上诉人认为江西监管局的调查结果对于本案的事实具有关键作用，故对本案申请中止审理。被上诉人张甜对上诉人提供的证据发表质证意见如下：对该《监督检查通知书》形式上的真实性和合法性无异议，但对其关联性及证明目的均有异议，该通知书仅指明因工作需要需对深圳市中涛投资控股有限公司进行现场调查，其中并未指明是因张甜的原因导致被调查，故该调查与被上诉人张甜无关。江西监管局的行政监督检查行为与本案的民事诉讼是两个不同法律关系，证监会的行政调查不是本案中止审理的法定理由。
被上诉人张甜在二审中没有提交新证据。
对上诉人段涛二审中提供的新证据，本院分析认证如下：因被上诉人对该《监督检查通知书》的真实性及合法性无异议，本院对该证据的真实性与合法性予以认定。从内容上看，其中指明系因工作需要对深圳市中涛投资控股有限公司进行现场调查，但不能反映调查事项与张甜有关，故本院对该证据的关联性不予认定。
经审理查明，二审法院查明的事实与一审认定的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人作为出资方收取固定的账户管理费用，其对被上诉人在资产使用过程中产生的投资收益和风险不承担任何责任，原审法院对双方之间因使用资金所产生的权利义务关系定性为民间借贷法律关系并无不妥。
针对上诉人的数项上诉请求及上诉理由，本院依次评析如下：一、上诉人主张中国证券监督管理委员会江西监管局已就被上诉人涉嫌内幕交易的行为进行立案调查，并以调查结果尚未出来为由申请本案中止审理。对此本院认为，上诉人为支持其主张向本院提供的《监督检查通知书》并未明确指向系因本案被上诉人的原因导致深圳市中涛投资控股有限公司被证监会调查，上诉人以此为由申请本案中止审理的理由不够充分，该申请事由也不构成中止审理的法定事由，故本院对上诉人提出的本案中止审理的请求不予支持。再退一步说，被上诉人在操作股票账户过程中是否存在所谓的内幕交易等违规行为，这并不属于本案的审理范围，应由相关行政管理机关进行认定并处置。
二、上诉人及原审被告在2016年5月6日未经被上诉人同意的情况下，擅自将指定账户上的资金全部抽离，根据三方在2016年1月12日及2016年4月7日分别签订的《资金使用协议》和《补充协议》的约定，上诉人及原审被告的行为已经构成违约，按照《补充协议》第三条、第四条的约定，应按照抽离账户资金金额千分之三计息支付给被上诉人，并赔付人民币一万元作为补偿。原审法院基于双方约定的计息标准过高的实际情况，酌情调整至法律规定的范围内，其处理并无不当。
三、关于一审法院对上诉人及原审被告的相关财产采取财产保全措施是否合法的问题。被上诉人在2016年7月25日向原审法院提出《诉讼保全申请书》并依法提供了相应担保，且于2016年8月1日交纳了5,000元保全费用。原审法院于同日依法作出诉讼保全的执行裁定书符合法律规定，并无不当。上诉人提出一审法院采取保全措施没有事实依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人段涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31,060元，由上诉人段涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 李少琴
审判员 程 杰
审判员 徐志锋
二〇一七年四月二十六日
书记员 戴诗宁