江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）镇民一终字第245号
上诉人（原审被告）丁义国。
委托代理人丁忠，江苏镇江正新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司镇江中心支公司，住所地镇江市健康路1-1号。
法定代表人曹伟，经理。
委托代理人金玉山，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）包怀芳。
委托代理人钱吉飞。
上诉人丁义国、上诉人永安财产保险股份有限公司镇江中心支公司（以下简称永安保险镇江公司）因交通事故损害赔偿纠纷一案，均不服扬中市人民法院（2007）扬八民一初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，2006年7月6日，丁义国持G证驾驶河北ASH变型拖拉机沿三茅镇东风村公路由东向西行驶致七组路段与相对方向吴怀林持E证驾驶的苏L×××××二轮摩托车相撞，吴怀林及二轮摩托车乘坐人即包怀芳受伤，二轮摩托车受损。该起交通事故经扬中市公安局交通（巡逻）警察大队于2006年8月16日认定，丁义国和吴怀林分别负事故的同等责任，包怀芳不负事故责任。事故发生后，包怀芳于2006年7月6日至7月20日在扬中市人民医院住院治疗15天。经诊断包怀芳的伤情为左大腿软组织挫裂伤和左大腿软组织感染及右胫骨骨折，并在2006年7月14日进行了胫骨中段骨折切开复位内固定手术。因包怀芳手术后左大腿软组织感染，于2006年7月20日转入中国人民解放军第三五九医院住院治疗，并于2006年7月29日进行了左大腿清创缝合、游离植皮手术。于2006年8月26日出院。因包怀芳右胫骨中下段骨折交锁髓内钉内固定术后，下端只有一根锁钉且稍向外滑脱，骨折线清晰可见，骨愈合差，于2006年9月21日至9月28日再次在中国人民解放军第三五九医院住院治疗。在该院进行了石膏固定保守治疗，并建议休息三个月。但包怀芳经过骨折固定手术后，右胫骨愈合欠佳，又于2007年1月4日至1月27日在中国人民解放军第三五九医院住院治疗，并进行了右胫骨交锁钉取出、重新交锁钉、取骼骨植骨内固定手术。
另查明，2006年10月16日，包怀芳诉至法院要求两原审被告赔偿其经济损失53885.50元，经本院调解，双方达成了调解协议，由永安保险镇江公司赔偿包怀芳33678元，由丁义国赔偿10870元。
又查明，丁义国为其驾驶的拖拉机在永安保险镇江公司处投保了第三者责任险，保险赔偿限额为50000元，保险期限为2005年12月2日至2006年12月2日。
包怀芳于2007年6月29日再次诉至原审法院，要求两原审被告赔偿其损失21430元，并于2007年10月9日增加诉讼请求33782.90元，合计请求赔偿金额为55212.90元。
审理中，丁义国要求对包怀芳在扬中市人民医院治疗后转至中国人民解放军第三五九医院三次治疗的关联性和2007年1月4日包怀芳在中国人民解放军第三五九医院进行的手术与该次交通事故之间的关联性进行鉴定。原审法院委托江苏大学司法鉴定所进行鉴定，江苏大学司法鉴定所于2007年8月20日出具了审查意见书，认为包怀芳在扬中市人民医院治疗后转至中国人民解放军第三五九医院三次住院治疗均与其原有损伤的严重程度有关，存在关联性（关联程度为100%）。包怀芳损伤后在中国人民解放军第三五九医院进行的右胫骨交锁钉取出、重新交锁钉、取骼骨植骨内固定手术与其原有损伤存在关联性。
另包怀芳要求对其伤情进行鉴定，原审法院委托丹阳市中医院司法鉴定所进行鉴定。2007年9月24日丹阳市中医院司法鉴定所出具了鉴定书，确认包怀芳的伤情构成了道路交通事故十级伤残。
包怀芳的具体诉讼请求为：1、残疾赔偿金14084元×20年×10%=28168元；2、精神抚慰金4000元；3、医疗费1124.90元；4、鉴定费600元；5、住院伙食补助费18元×38天=684元；6、营养费10元×38天=380元；7、误工费22104元÷12个月×6个月=11052元；8、护理费40元×38天=1520元；9、交通费500元；10、二次手术费3500元和误工费22104元÷12个月×2个月=3684元。以上合计55212.90元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，如遭受非法侵害应获得赔偿。包怀芳乘坐的二轮摩托车与丁义国驾驶的拖拉机相撞而受伤的事实，有交通事故责任认定书和当事人双方的当庭陈述为凭，经当庭质证双方均无异议，予以确认。1、关于包怀芳的具体损失是多少的问题。因包怀芳已于2006年10月16日起诉要求两原审被告承担各种损失53885.50元，故本案中包怀芳的主张费用应从2006年10月16日后开始计算。（1）关于残疾赔偿金。包怀芳因交通事故已构成十级伤残，并长期在市区从事毛鸡经营，应按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。即14084元×20年×10%=28168元。（2）关于精神抚慰金。因包怀芳已构成伤残，对其精神已经造成了伤害。根据双方的责任及损害程度，确定精神抚慰金为3000元。（3）关于医疗费。根据包怀芳提供的证据，合计为824.90元。该费用有医疗费发票为凭，予以确认。（4）关于鉴定费600元，有发票为凭，予以确认。（5）关于住院伙食补助费。包怀芳主张其应按38天计算，但其在中国人民解放军第三五九医院实际住院天数为23天，之前的有关费用已经处理。故住院伙食补助费应为18元×23天=414元。（6）关于营养费也应为10元×23天=230元。（7）关于误工费。包怀芳于2007年1月4日住院治疗后，虽没有医嘱建议休息时间，但根据前几次住院治疗的情况，其主张休息6个月，符合其伤情，但其以每年22104元计算误工费不符合规定，应根据2006年度江苏省在岗职工中的零售业的收入16096元作为计算标准，即16096元÷12个月×6个月=8048元。（8）关于护理费。也应按照23天计算，即40元×23天=920元。（9）关于交通费。包怀芳因交通事故受伤必然产生一定的交通费用，包怀芳主张500元，酌情确定300元。（10）关于二次手术费3500元，有扬中市人民医院的诊断证明为凭，予以确认。其二次手术的误工费为16096元÷12个月×2个月=2683元。以上合计48687.90元。2、关于两原审被告各自应承担多少赔偿责任的问题。丁义国抗辩认为，包怀芳于2007年1月4日住院治疗系由于前次在扬中市人民医院治疗存在差错造成的，其不应当承担赔偿责任。但根据江苏大学司法鉴定所的鉴定，其几次住院治疗均与包怀芳原有损伤存在关联性，故该抗辩理由不予采纳。丁义国应依法承担相应的赔偿责任。因丁义国在永安保险镇江公司投保了第三者责任险，根据相关规定，永安保险镇江公司应在其赔偿限额50000元内承担赔偿责任。永安保险镇江公司在第一次诉讼中已赔偿了包怀芳33678元，现尚应赔偿包怀芳16322元。扣除永安保险镇江公司已承担的赔偿金额，尚有32365.90元，应根据交通事故责任由丁义国承担50%，即16182.95元。据此判决：一、永安财产保险股份有限公司镇江中心支公司应赔付包怀芳16322元，限于判决生效后十日内付清。二、丁义国应赔偿包怀芳16182.95元，限于判决生效后十日内付清。三、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人丁义国向本院提起上诉称：1、原审认定事实错误，一审仅凭一份出院小结认定其治疗的真实性，并据此计算住院伙食补助费、营养费、误工费等9612元无事实根据；2、原判计算赔偿数额的方法错误，本案的侵权人有上诉人和吴怀林，且在事故中负同等责任，而被上诉人仅起诉上诉人和保险公司，一审既没有向被上诉人释明是否追加被告，被上诉人也没有明示是否放弃对吴怀林的赔偿请求，属程序违法；一审以全部损失总额减去保险公司应承担的赔偿额，然后再除以二，得出上诉人的赔偿额的计算方法错误；3、原审关于诉讼费的承担分配不当。请求二审法院依法改判。
上诉人永安保险镇江公司不服上述判决向本院提起上诉称：丁义国在我公司投保的是第三者责任险且无不计免赔险，原审法院将该险种似为交强险判决我公司承担50000元的赔偿责任不当，请求二审依法改判。
本院认为：关于原审认定事实及计算住院伙食补助费、营养费、误工费等9612元的事实根据问题。包怀芳为主张其于2007年1月4日至1月27日在中国人民解放军第三五九医院住院治疗期间及出院后的住院伙食补助费、营养费、误工费等，向原审法院提供了中国人民解放军第三五九医院的出院小结予以证实，虽因其他原因未能提供医疗费用票据等进一步佐证，上诉人丁义国也未能提供相反证据否认该主张，且根据包怀芳的具体损伤情况，此时进行右胫骨交锁钉取出、重新交锁钉、取髂骨植骨内固定手术也应属必要，因此原审法院认定此事实并给予住院伙食补助费、营养费并无不当。包怀芳右胫骨骨折，虽经积极治疗，骨折愈合不良，行右胫骨交锁钉取出、重新交锁钉、取髂骨植骨内固定术后，骨折愈合及功能恢复需要一定的时间，在此期间，包怀芳的劳动能力受限，应给予误工。原审根据此类损伤愈合及功能恢复的一般规律，确定六个月的误工期限亦无不妥。丁义国的此项上诉主张本院不予支持。
关于原判计算赔偿数额的方法问题。本案包怀芳第一次诉讼的时间为2006年10月16日，且丁义国为其驾驶的拖拉机在永安保险镇江公司处投保的为第三者责任险，根据当时的法律政策的规定，《机动车交通事故责任强制保险条例》施行后，如果发生交通事故的机动车方没有投保机动车交通事故责任强制保险，但在《机动车交通事故责任强制保险条例》施行前投保了机动车第三者责任保险且该保险合同尚未到期的，应当依照该保险合同的约定确定保险公司承担的赔偿责任，超过该数额的部分，由其他赔偿责任人依法承担相应的责任。由此，丁义国认为一审以全部损失总额减去保险公司应承担的赔偿额，然后再除以二，得出其应赔偿的数额计算方法错误的观点本院不予支持；本案丁义国投保的险种为第三者责任险，即使按照保险合同的约定计算上诉人永安保险镇江公司承担的赔偿数额，第一次诉讼的损失额与本次诉讼的损失额之和的二分之一，结果也超过保险限额的50000万元，计算方法虽不同，但结果并不加重上诉人永安保险镇江公司的赔偿责任，对该上诉理由本院也不予采信。
关于应否追加吴怀林为被告，被上诉人没有明示是否放弃对吴怀林的赔偿请求程序是否违法的问题。吴怀林与包怀芳是夫妻关系，在两次诉讼中均未列吴怀林为当事人，上诉人应属明知包怀芳已放弃吴怀林的赔偿请求，且该放弃行为并未加重上诉人丁义国的赔偿负担，因此丁义国的该上诉理由本院也不予支持。
关于原审诉讼费的分担问题。丁义国认为应当按照保险合同的约定，由保险公司承担部分诉讼费用。审理中各方当事人均未提供保险合同条款，原审法院根据本案的实际情况确定由丁义国和包怀芳分担本案的诉讼费用，并不违反有关诉讼费用收取办法的规定。上诉人丁义国的此项上诉主张本院不予支持。
综上所述，上诉人丁义国、上诉人永安保险镇江公司的上诉理由均不能成立，原审判决并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
丁义国上诉的二审案件受理费125元，由丁义国负担；永安保险镇江公司上诉的二审案件受理费125元，由永安保险镇江公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守斌
审 判 员 张伍龙
代理审判员 黄 苏
二〇〇八年二月二十五日
书 记 员 任 奕