福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第743号
上诉人（原审原告）苏金练，男，1955年8月26日出生，汉族，住福建省厦门市同安区下溪头村下溪头里***号。
委托代理人卢少敦、熊启华，福建兴世通律师事务所律师。
上诉人（原审原告）苏良财，男，1954年5月22日出生，汉族，住福建省厦门市同安区下溪头村下溪头里**号。
委托代理人卢少敦、熊启华，福建兴世通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏马福，男，1964年9月14日出生，汉族，住福建省厦门市同安区下溪头村下溪头里**号。
委托代理人陈晋源、陈小山，福建合贤律师事务所律师。
原审第三人苏国兴，男，1956年7月17日出生，汉族，住福建省厦门市同安区陆丰里***号。
上诉人苏金练、苏良财因与原审被告苏马福、原审第三人苏国兴合伙纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院于2013年12月10日作出（2012）同民初字第2661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苏金练、苏良财的委托代理人卢少敦、熊启华，被上诉人苏马福的委托代理人陈小山，原审第三人苏国兴的委托代理人许海军到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
苏金练、苏良财向原审法院起诉，请求判令：一、苏马福立即支付苏金练、苏良财应分得之利润人民币901878元（每人应分得利润人民币450939元）；二、苏马福承担本案诉讼费用。
原审判决查明，根据原审到庭当事人的陈述以及原审法院确认的有效证据，认定本案的事实如下：苏金练、苏良财、苏马福与苏国兴协商合伙承建厦门银华机械厂二期工程1#厂房工程。双方达成初步合伙意向：苏金练、苏良财与苏马福三人占50%，苏国兴占50%，苏金练、苏良财委托苏马福作为代表参加管理。苏金练、苏良财、苏马福向苏国兴缴交50000元投标款及资料费用于上述工程投标。2006年4月6日，福建三建工程有限公司中标厦门银华机械厂二期工程1#厂房工程。苏国兴为福建三建工程有限公司建设厦门银华机械厂二期工程1#厂房工程经济责任人，并与福建三建工程有限公司内部约定承包该工程。工程开始动工后，苏马福给苏金练、苏良财每人20000元，称系原审第三人苏国兴支付的，要他们退出合伙。苏金练、苏良财亦各自收下20000元。原审庭审中，苏国兴否认支付给原告苏金练、苏良财每人20000元，称苏马福曾向其借款60000元。原审审理中，苏金练、苏良财确认在本案工程中的投入为投标保证金50000元及资料费。另查明，2011年7月17日苏马福与苏国兴出具一张结算单，该结算单载明“总利润余额（2392646.45＋432988）÷2=每分应分得分红1412817.225元。”同日，苏马福与苏国兴出具合作工程结算确认单，苏国兴确认苏马福以借款的方式从工程款中支取1519342.86元
原审判决认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙应具有以下的法律特征：即由两个人以上公民即自然人组成；各个成员共同出资；是一种共同经营关系。第一、关于工程出资。本案各方当事人协商合伙承建厦门银华机械厂二期工程1#厂房工程，并达成初步合伙承建工程意向。为此，苏金练、苏良财、苏马福向苏国兴缴交50000元投标款及资料费。在中标厦门银华机械厂二期工程1#厂房工程后，根据各方当事人投标前达成的初步意向，即中标后各按50%出资，苏良财、苏金练应在中标后依约出资，履行出资义务。而在诉讼中，苏良财、苏金练确认在本案工程中的投入仅为投标保证金5万元及资料费。因此可见在中标后，苏良财、苏金练并未依约出资，即未履行合伙出资义务。第二、关于共同经营。首先，苏良财、苏金练并未提供证据证明其参与工程的经营和管理。其次，苏国兴原审庭审中称苏良财、苏金练曾向其询问苏马福是受苏国兴雇佣还是合伙人，如果苏良财、苏金练是工程合伙人且参与经营应知道苏马福的具体情况，而无需再向第三人询问。综上，苏良财、苏金练主张的合伙关系不能成立。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回苏金练、苏良财的全部诉讼请求。
宣判后，苏金练和苏良财不服，向本院提起上诉。
上诉人苏金练、苏良财共同上诉称，一、原审判决认定“双方达成初步合伙意向”与事实不符，苏金练、苏良财与苏马福已经形成了事实上的合伙关系。1、对于原审判决认定的“苏金练、苏良财、苏马福与苏国兴协商合伙承建厦门银华机械厂二期工程1#厂房工程。双方达成初步合伙意向：苏金练、苏良财与苏马福三人占50%，苏国兴占50%，苏金练、苏良财委托苏马福作为代表参加管理”。各方当事人均未主张或抗辩达成“初步合伙意向”，从合作投标开始就形成了合伙关系且实际履行。2、“苏金练、苏良财、苏马福向苏国兴缴交50000元投标款及资料费用于上述工程投标”，在工程顺利中标。委派代表参与管理、工程动工建设和竣工交付的情况下，苏金练、苏良财、苏马福作为合伙一方与苏国兴成立外部合伙关系并始终存在，并非原审判决认定的“达成初步合伙意向”。苏国兴在原审庭审中也对此予以确认，仅为管理效率，故苏国兴要求派一人参与管理。3、原审判决认定“工程开始动工后，苏马福给苏金练、苏良财每人20000元，称系原审第三人苏国兴支付的，要他们退出合伙”。原审庭审中，苏国兴对此予以否认，表示其未要求苏良财、苏马福退伙，也未支付20000元。苏国兴称苏马福向其借款60000元，此认定本身就表明合伙关系成立，否则就无“退伙”一说。既然已经“合伙”，又如何认定“合伙关系不能成立”。并且借款时间在工程开工四个月以后，各方都已经合作到工程封顶，合伙关系当然已经成立。综上，苏金练、苏良财、苏马福与苏国兴之间的外部合伙关系成立，则其三人之间的内部合伙关系当然成立。二、原审判决对相关证据未予以充分重视，导致对合伙事实认定错误。1、原审判决忽视苏国兴的陈述是导致合伙关系认定错误的重要原因。苏国兴与其余当事人并不存在利害关系，对其享有50%的权益均无异议，但原审判决忽视了对他陈述的分析认证。2、原审判决未对全案进行综合分析认证，是导致事实认定错误的因素之一，如《建设工程合同书》“下溪头村部项目”，工程项目书是由苏金练签订的，也同样是与苏国兴合作，并利用此前的利润投入之后的一系列工程而滚动开发的。然而，该项目中与苏国兴进行结算的是苏马福。可见，如果苏马福与苏良财、苏金练之间没有合作，苏马福为何将“下溪头村部项目”连同“厦门银华机械厂二期工程1#厂房工程”与苏国兴一并结算。因此，结合本案的证据链综合分析，可以佐证合伙关系在以第一个工程利润为工程投资而滚动开发系列工程中均客观存在。三、原审判决适用法律错误，苏马福与苏良财、苏金练之间符合个人合伙的法律要件。1、关于工程的出资。本案所涉工程“厦门银华机械厂二期工程1#厂房工程”前期系由苏国兴垫资，由苏金练联系然后投标取得工程。因苏国兴既有施工经验又有资金实力，故与其合作。在苏国兴同意垫资的情况下，苏金练、苏良财是否出资并不影响合伙关系成立，且苏良财、苏金练已经实际支付投标保证金和资料费，之后投标保证金也未退回。苏马福没有任何的出资，如果以未出资否认合伙关系，则苏马福也非合伙关系。苏国兴也否认其与苏马福单独合作，为何苏马福可以独享案涉工程的利润。2、关于共同经营。首先，原审判决已经认定苏金练、苏良财委托苏马福作为代表进行管理，此是约定的合作方式。其次，原审判决认为苏国兴陈述称苏金练、苏良财曾向其询问苏马福是雇佣还是合伙人，这并不是否认合伙关系成立的理由，系苏金练、苏良财认为苏国兴反悔不予合作，向苏国兴理论时的言语，不能以此作为认定合伙关系不能成立的理由。四、原审判决违法法定程序。原审审理期限长达一年四个月，严重超过审限，违反了法律规定。原审直至2013年8月15日才转为普通程序，在原审独任审判人员的基础上增加了两名陪审员，实际上仍是独任审理，违背了法律规定的精神，影响了案件的工作裁判。综上，原审判决认定事实错误，自相矛盾，程序违法，请求撤销原审判决，改判支持苏金练、苏良财的诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人苏马福答辩称，一、苏马福与苏金练、苏良财之间不存在本案讼争工程的施工合伙关系，也不存在其他项目的建设工程合伙关系。1、原审庭审中，苏马福始终否认其与苏金练、苏良财之间存在合伙关系，并提供《银华机械厂城东1号厂房施工方案》等证据予以佐证。该方案系苏国兴书写，并经其确认，所载明的“福50%”和“兴50%”，即是指苏马福和苏国兴。该证据足以证实合伙人只有苏国兴和苏马福。结合苏国兴所确认的《结算依据》，苏国兴与苏马福于2008年就结算完毕。多年来，苏金练、苏良财均未提出异议，亦未参与结算、对账等，显不符合逻辑。2、苏良财、苏金练在原审中所陈述于2006年4月10日与苏国兴签订《合伙投标协议书》、尔后由苏良财交付给苏国兴投标保证金50000元和投标资料费1500元。苏良财于2006年4月15日向苏国兴出具委托书，委派苏马福进行现场管理。事实上，案涉工程在2006年4月5日所确定资料费为750元，投标确定的时间为2006年4月6日、苏良财、苏金练的陈述的事件顺序错乱，与事实不符，均为虚假陈述。二、根据提供的证据及原审查明的事实，苏良财、苏金练的上诉主张没有任何事实和法律依据。1、根据苏国兴的陈述，系由苏金练通过关系承接的，表明其与苏良财、苏金练之间有利害关系。苏马福虽与苏国兴系合伙人，但双方因工程款分配而发生争议，苏马福以预先借贷的方式透支了工程款。因此，苏国兴对此耿耿于怀，其陈述违反客观事实。2、苏良财、苏金练提交的《合作投标协议书》、《委托书》显与苏国兴串通而伪造的，苏国兴对此予以承认。取款凭证在时间、款项性质、金额等均与本案无关。录音资料是视听资料，不能单独作为定案依据。3、苏国兴在原审庭审中陈述，在2006年至2009年间，苏金练、苏良财曾两次找过苏国兴，询问苏马福系聘任还是合伙的，倘若苏金练、苏良财与苏马福系合伙关系或与苏马福参与本案讼争项目工程经营劳动，为何苏金练、苏良财还两度向苏国兴询问此问题。可见，双方之间系不存在合伙关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人苏国兴陈述称，其对苏良财、苏金练的上诉请求以及上诉理由均表示同意。本着诚信原则陈述如下，在2006年4月份，苏金练、苏良财、苏马福三人寻求与苏国兴合作承包案涉工程。在此期间，苏金练、苏良财、苏马福三人是合伙体，出资情况是苏良财出资5万元作为投标保证金，总共投标保证金是10万元。案涉工程中标后，苏国兴就要求苏金练、苏良财、苏马福三人合伙体要委托一人代管，苏国兴只与代管人沟通。因苏国兴不愿频繁要与三人沟通，也便于工程的管理。所以，苏金练、苏良财、苏马福委托苏马福进行现场管理。在案涉工程结算后，苏金练、苏良财、苏马福三人合伙体应和苏国兴进行分配，苏马福已经超支了工程款。
经审理查明，苏良财、苏金练对原审判决查明的事实存在如下异议：一、原审判决认定“达成初步合伙意向”，但事实上是已经存在合伙关系。二、原审判决查明的“工程开始动工后”的明确在2006年8月16日，当时工程已经即将封顶。此时才发生借款60000元的事情。而且，所借款项是工程款，而不是退伙款。三、原审判决查明“苏马福称苏国兴他们要退伙”，此非事实。苏马福对原审判决查明的事实，存在如下异议：一、本案案涉工程，从招投标、现场管理、工程竣工，均是苏马福与苏国兴合伙承建的；二、投标资料费是750元而不是1500元，是苏马福交付给苏国兴的；三、苏马福从未接受过任何人的委托参加讼争工程的管理，苏马福参加工程管理是因为其作为合伙人，履行其合伙义务的体现；四、苏马福在原审庭审中否认了由苏良财、苏金练提供的录音。苏马福与苏良财、苏金练之间是朋友关系，双方之间有资金往来，苏马福确有给上诉人2万元，但是并不是所谓的达成合伙意思的金钱。苏国兴对原审判决查明的事实，存在如下异议：
一、苏良财出资51500元作为苏金练、苏良财、苏马福三人合伙体的投标保证金及费用；二、原审判决“工程开始动工后”，实际上是钢结构工程开始封顶的时候，确定时间是2006年8月16日；三、苏马福以工程需要购买原材料为名，向苏国兴借了6万元，苏国兴不知晓苏马福所借的6万元要支付给苏金练、苏良财及其自己。此外，各方当事人对原审判决查明的其余事实并无异议，本院对无异议的事实予以确认。
另查明，苏金练、苏良财提交的录音中苏金练亲承“苏马福拿了6万元，说国兴拿给每人2万元泡茶，一人2万，国兴要自己处理”。苏良财在录音中陈述为“那时候中标，我们这边没钱，你（苏马福）那边说苏国兴一直催要我们出钱，但实际不能赚钱，我们也有拿图纸出来计算，大家都说不会赚钱，会不会赚钱，主要是我们三个没有钱，由你那边去盘话过来，这些话都是你讲的，不然我也不知道，我也没去管理，什么也不知道。讲完以后，你一直讲这个钱的事，那边六十万打进去了，这边要开始送礼着手开始动工了，结果我们这边没办法出钱，那钱拿不出来，时间过来久久事情一直悬着，我们这边钱拿不出来。国兴要自己做，一个人要两万元给我们泡茶，你才拿了六万回来，就是这样”。
审理过程中，苏金练、苏良财提交了如下证据：一、《施工中标通知书》，拟证明厦门银华机械厂二期工程1＃厂房工程开标时间为2006年4月6日，但中标通知书发出日期为2006年4月12日即苏金练、苏良财此时方知道中标；二、《建设工程施工合同分部工程质量验收记录》、《工程质量监督报告》，拟证明厦门银华机械厂二期工程1＃厂房工程于2006年4月30日开工，主体结构于20006年10月5日通过验收，2006年8月16日工程封顶；三、《建设工程施工合同》、《厦门市建设工程竣工验收报告》，拟证明厦门银华机械厂城南4＃厂房工程于2006年9月6日签订施工合同，开工时间为2006年9月20日，竣工日期为2007年5月22日，总价为110.2万元，该项目系由厦门银华机械厂二期工程1＃厂房工程未完工的情况下滚动开发的；四、《银华机械对账单》，拟证明厦门银华机械厂二期工程1＃厂房工程的发包方于2006年5月15日就开始陆续拨付工程进度款，前期由苏国兴垫资20余万元，其余合伙人无需另行出资；五、借条，拟证明苏马福支付的退伙款实际为其向苏国兴的借款，借款时间为2006年8月16日，此时工程即将封顶，苏良财、苏金练不可能此时退伙。
苏马福对上述证据质证认为，苏良财、苏金练提交的上述证据不属于法律所规定的新证据，从提供的时间来看，也超出举证期限，故在保留不予质证的情况下，发表如下意见：一、《施工中标通知书》的表面真实性无异议，这通知书是载明系2006年4月6日中标的，与苏良财、苏金练在原审中所陈述的进程相违背。该份证据无法证实苏良财、苏金练何时知道中标的事情。二、对于《建设工程施工合同分部工程质量验收记录》、《工程质量监督报告》的表面真实性不持异议，但与本案缺乏任何关联性。首先，该证据是体现整个工程的施工过程，无法证实苏良财、苏金练与苏马福之间是否存在合伙；其次，这份证据载明是2006年4月30日开工，2006年9月30日验收合格，无法看出2006年8月16日工程到底有无封顶。三、《建设工程施工合同》、《厦门市建设工程竣工验收报告》的真实性不持异议，但与本案无关联性。此两个工程是独立的工程，启动资金如何流动是无法证实的，所以，无法证明系在在先工程未完工的情况下滚动开发。苏良财、苏金练与苏国兴可能有其他的资金投入，但也无法证明滚动开发。四、对账单因无原件可供核对，对其真实性、合法性和关联性均持异议。其次，该份证据也不能证明上诉人所要证明的证明对象。五、对于借条，对其真实性予以确认。苏马福自始至终都承认与苏国兴是合伙关系，两人之间的资金往来都是以借条支取。假设这张借条是真实的，也只能证实苏国兴与苏马福之间的资金往来的情况，无法证明这笔资金的性质。
苏国兴对上述证据认可真实性、合法性和关联性，并同意苏金练、苏良财的拟证明事实。
本院对上述证据经分析认为，一、对证据一、二、三的真实性予以确认；二、对苏金练、苏良财提交由苏国兴提供的对账单，因苏马福对此不予确认，故对该证据的内容不足予以认定；三、对借条的真实性予以认定。
本院认为，依据各方当事人的当庭陈述，苏金练、苏良财、苏马福均确认苏国兴是合伙的一方，苏国兴亦确认苏金练、苏良财、苏马福一方存在内部合伙，该三人作为整体与苏国兴再行形成合伙关系。苏国兴与苏金练、苏良财、苏马福并不存在利害关系，其关于三人之间成立合伙的陈述且有一定的可信性。该陈述与苏良财、苏金练所提交的《合作投标协议书》所记载的“双方代表人苏国兴、乙方代表（合作方三人）苏良财、苏马福、苏金练”相印证。另，苏良财、苏金练提供的录音证据亦可佐证其与苏马福之间存在合伙之事实，苏马福在录音中陈述“最后国兴跟我讲，你们要是三个人做的话…”，“我们每个人实拿是两万…”，“国兴说叫我处理好那50%的事”等，亦可佐证苏良财、苏金练与苏马福之间存在合伙关系。且据《合作投标协议书》，苏良财、苏马福、苏金练一方应支付用于投标保证金和资料费的50%，苏国兴对上述费用亦出资50%。苏国兴在庭审中确认其收到苏良财向其支付的上述费用5万元。苏良财另提供了取款凭证，上述证据相互印证，可以证明苏良财、苏金练存在出资的事实。综合以上诸证据形成完整证据链，相互印证，足可证明苏马福与苏良财、苏金练曾经存在合伙的事实。
虽苏金练、苏良财与苏马福成立合伙关系，但根据本案的证据可以证明苏金练、苏良财已经退伙。根据苏金练、苏良财提交的录音中苏金练和苏良财的陈述，表明二人因无法继续出资，即接受苏马福所转交用于支付的退伙款项2万元，从而退出合伙。苏良财、苏金练也实际收取该2万元，以行为表示其同意退出合伙。且自合伙成立至本案起诉之日已经长达六年的时间，苏金练、苏良财并未就此提出异议，或就讼争工程承包盈亏参与结算等未向苏马福主张自己的权益，由此可以印证其已经认可退伙的事实，故其先再行请求分配合伙收益，缺乏事实和法律依据，应予以驳回。至于苏马福是否虚构事实导致苏金练、苏良财退伙，由此产生的纠纷双方可另行解决，而非主张合伙期间收益之分配。综上，原审判决虽然认定事实错误，但处理结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉人苏良财、苏金练的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12819元，由上诉人苏良财、苏金练负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宁
代理审判员 李向阳
代理审判员 章 毅
二〇一四年七月二十日
代书 记员 陈清强
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。