山西省原平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0981刑初29号
公诉机关原平市人民检察院。
被告人周某某，又名三根心，男，1971年6月20日出生，汉族，小学文化，代县人。1992年8月3日因犯盗窃罪被代县人民法院判处有期徒刑四年，1996年1月30日又因犯盗窃罪，被代县法院判处有期徒刑九年；2002年7月16日刑满释放。2016年6月3日又因涉嫌犯贩卖毒品罪，被原平市公安局刑事拘留，同年7月8日被依法逮捕。现羁押于原平市看守所。
被告人李某某，男，1962年8月6日出生，汉族，小学文化，山西省榆社县人。1983年11月14日因犯盗窃罪、抢夺罪被榆社县人民法院判处有期徒刑十五年，1990年4月减刑释放，1992年7月25日因犯盗窃罪被榆社县人民法院判处有期徒刑十年，2001年4月25日减刑释放，2013年6月4日因犯盗窃罪，被太原市小店区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年8月3日刑满释放。2016年6月3日又因涉嫌犯非法持有毒品罪，被原平市公安局刑事拘留，同年7月8日被依法逮捕。现羁押于原平市看守所。
辩护人任炜君，山西奇政律师事务所律师。
原平市人民检察院以原检公诉刑诉（2017）13号起诉书指控被告人周某某犯贩卖毒品罪、被告人李某某犯非法持有毒品罪、被告人李文某犯容留他人吸毒罪于2017年1月23日向我院提起公诉。被告人李文某2017年2月7日因病死亡，本院于2017年5月4日裁定对被告人李文某涉嫌犯容留他人吸毒罪部分终止审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原平市人民检察院指派检察员赵凤英出庭支持公诉，被告人周某某、被告人李某某及其辩护人任炜君到庭参加诉讼，本案在审理中，发现公诉机关对被告人李某某指控的罪名与审理认定的罪名可能不一致，庭审中听取了控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权，本案现已审理终结。
原平市人民检察院起诉书指控：
2016年6月1日15时左右，榆次市一田姓男子向被告人周某某购买土制海洛因，给其转账19990元，并安排被告人李某某前去取货。被告人周某某、李某某、李文某开车来到代县阳明堡镇西庄村，被告人周某某向“龙斗”购买土制海洛因约20克。6月2日上午8时，被告人周某某再次来到西庄村花1500元向龙斗购买1克土制海洛因。被告人周某某将海洛因交给被告人李某某后，在我市沿沟乡班政铺村边的公路上被民警当场查获19.27克。
公诉机关认为，被告人周某某的行为应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，被告人李某某应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。被告人李某某系累犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定。并提供全部卷宗支持起诉。
被告人周某某对指控的犯罪事实无异议。
被告人李某某辩称：自己不知带的“面面”是毒品，对本案事实无异议。
辩护人辩称：被告人李某某的犯罪行为依附于未归案的田明某行为，李某某受雇为田明某运输毒品，由于田明某尚未归案，现没有任何证据证实田明某购买毒品的动机和目的，如果田明某购买毒品是为了吸食，则李某某构成非法持有毒品罪，且公安机关从李某某身上查获毒品时，该毒品仅在李某某身上半个小时，处于被存储的状态并未在运输途中（未开始在运输工具上起运），就被公安机关查获，如果单凭李某某短时间携带毒品就认定为运输毒品，则属于有罪推定，本案中李某某的运输目的不明确，造成社会危害性明显低于田明某购买毒品以及走私、贩卖毒品造成的危害，故应当认定为非法持有毒品罪。
经审理查明：榆次市一田姓男子欲让被告人周某某为其购买土制海洛因，并告知联系被告人李某某前去取毒品。2016年6月1日，田姓男子给被告人周某某转账19990元，被告人周某某电话联系被告人李某某，二人在太原东客站见面后，乘车到代县，下午15时许，被告人周某某又联系李文某开车来接，二人乘坐李文某的车来到代县阳明堡镇西庄村，被告人周某某向“龙斗”购买土制海洛因约20克，当晚，三人住宿李文某家中，被告人周某某对所购土制海洛因进行了熬制和加工，被告人周某某与李文某进行了吸食。6月2日上午8时，被告人周某某和被告人李某某再次乘坐李文某的车，来到西庄村向“龙斗”购买土制海洛因约1克，被告人周某某两次购买毒品约花费16000元。被告人周某某将大、小两包土制海洛因交给被告人李某某携带，并给了被告人李某某300元酬劳，三人开车来到我市沿沟乡班政铺村边的公路上，欲等公交车去太原，并在车上被告人周某某与李文某再次进行了吸食。后被公安民警当场抓获，并从被告人李某某上衣口袋内查获疑似毒品两包，重19.27克，经忻州市公安司法鉴定中心鉴定，两包疑似毒品中均检出海洛因成分。
认定上述事实的主要证据有：
被告人周某某、李某某常住人口信息，证实其身份基本情况；
代县人民法院判决书、释放证明书，证实周某某前科情况；太原市小店区人民法院判决书，释放信息表，证实李某某前科情况；
3、原平市公安局抓获经过，证实2016年6月2日12时许，在原平班政铺村公路上，在李某某上衣口袋发现两包疑似毒品，随即将周某某、李某某、李文某带回原平公安新原派出所接受询问。
4、被告人周某某供述：大约三四天前，一个叫老田的人通过电话联系我，想买土制海洛因，我就联系了代县一个叫龙斗的人，他那里有货，昨天我从四川回来，我给老田打电话告诉他有货，他就给我工行卡打了19990元，让我买土制海洛因，我从卡了取了16000元，老田让我联系一个叫李某某的人，他跟着我去龙斗那取货。我又叫了一个李文某，他开车拉上我和李某某到了代县找到龙斗，买了一包“皮子”，就是做海洛因的底料，这包约20克，还有一些酸，当晚回到李文某家，我将皮子、酸熬制成“土制海洛因”，这是准备给老田的，第二天我又和李文某、李某某到了西庄，向龙斗买了一克土制海洛因，这一克我自己吃。当时我叫李某某一起拿着，到太原后再给我，我们在108国道班政铺附近等公交时被警察查获了。……这次我给了李某某300元，但没有给李文某钱。……我向龙斗是以15500元买的毒品，卖给老田是19990元。……6月1日我在西庄龙斗那里吸了一次，到了李文某家里后，我熬制完土制海洛因后吸了一次，看货好不好，晾干的过程中又吸了两次，第二天早晨瘾上来了，吸了一次，在108国道等公交车时，在李文某车上吸了一次。……“皮子”也能吸食，加工的主要目的就是为了增加重量，它的主要成分没变，听人们说弄的好能增重百分之二十到三十，我不会操作，加工后重量变少了。
5、被告人李某某供述：2016年5月31日16时许，代县周巨才（周某某）给我打电话，说让我到代县找他替榆次的田明某拿点“面面”还说会给我300元酬劳，周巨才给我打完电话后榆次的田明某也给我打电话，田明某吩咐我抽时间去代县找周巨才替他拿点“面面”，完了回来给我200元辛苦费。2016年6月1日早上6点多我从榆社坐汽车到太原，在太原东客站等到中午12点才等到周巨才，我和周巨才碰头后我给田明某回了电话，告诉他我们碰面了，然后我和周巨才一起坐汽车回代县，到了代县有个男的过来接上我们，把我们接回那个男的家，周巨才说田明某已把买“面面”的钱打到他卡上了，他俩出去取钱以后又回来接上我，去了代县一个村里，当时下午17时许，周巨才和这户一男的说要拿货，过了一会这个男的拿回来一包货，用红色塑料袋包着，周巨才用小电子称称了一下说是18克，接着周巨才给了拿货的这人一叠人民币，估计有一万多元，完事后开车的那个男的把我和周巨才带回他家，第二天周巨才说昨天的货分量不够，还得再买点，开车的男的拉上我们又去了那家，周巨才花700元买了一小包，这次买完货后周巨才就在这家给了我300元，然后开车的男的拉上我和周巨才到了代县一个大路口，我们在这个路口等汽车时候被公安民警抓了。……周巨才和田明某让我拿的“面面”俗称就是土制海洛因。……我虽然知道面面是毒品，但也是想挣几个好处费，平时生活紧张，想改善一下生活。……6月2日早上，周巨才提出说他试试这次买的“面面”质量好不好，就从买的“面面”里弄了一点，放在烟盒里面的锡纸上，用打火机在锡纸下面烤着吸食“面面”，那个开车的男的也过去接过锡纸吸食了几口。
6、李文某证言证实：周某某给我打电话叫我开车去接他，当时他和一个五十岁左右男人在一起，我接上他俩以后到了西庄，找到一个叫龙斗的男人，向龙斗买了一包鸦片，用红塑料包着，大约有十几克，周某某给了龙斗一摞钱，大约有一万多元。买上后我拉上他俩回我家，第二天上午，周某某说“料面”不够，又叫我拉上他俩到了西庄村找到龙斗，又买了一小包“料面”，这次给了龙斗约几百元，从西庄出来，我拉着周某某和那个男人到了108国道，周某某打算去太原，在路边等公交时被警察查获了。……和周某某一起的男子我不知道他叫什么名字，他是替周某某的卖家来取毒品的，我是听他俩说话知道的。……昨天晚上周某某在我家熬制好“料面”后吸食了一次，今天在108国道等车时他坐在我的车后排上又吸了一次。
7、原平公安局公安民警检查笔录，证实2016年6月2日12时许，在原平班政铺村附近对李某某检查，发现李某某上衣口袋有疑似毒品两包，其中小包重约1克，大包重约18克，用红色塑料包裹。
8、周某某的工商银行卡账户明细，证实2016年6月1日转入19990元，同日该卡从ATM机取款5次，金额16000元。
9、周某某、李文某辨认笔录，二人均可辨认出龙斗相貌照片。
10、忻州市公安司法毒品检验鉴定报告，证实2016年6月2日，在原平班政铺村公路上被原平市公安民警查获的两包疑似毒品重19.27克，均检出海洛因成分。
11、扣押清单证实扣押被告人李某某疑似毒品两包。
以上证据均经庭审质证，予以认定。
本院认为：被告人周某某为他人代购19.27克毒品土制海洛因，从中牟利，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。被告人周某某曾受到刑事处罚，可酌情从重处罚，但认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人李某某明知是毒品，为了牟取个人利益，携带19.27克毒品土制海洛因非法运送，其行为构成运输毒品罪，但中途被公安干警抓获，未能将毒品运输到目的地，属犯罪未遂，可减轻处罚，其在刑满释放后不满五年，又犯新罪，系累犯，应当从重处罚。被告人李某某辩称：自己不知带的“面面”是毒品，因同案犯供述与被告人本人在公安侦查期间的供述相吻合，可证明其明知是毒品，且当庭也未能作出合理解释，故不予采信。公诉机关指控被告人李某某构成非法持有毒品罪，且辩护人辩称：被告人李某某的犯罪行为依附于未归案的田明某行为，李某某受雇为田明某运输毒品，由于田明某尚未归案，现没有任何证据证实田明某购买毒品的动机和目的，如果田明某购买毒品是为了吸食，则李某某构成非法持有毒品罪，且公安机关从李某某身上查获毒品时，该毒品仅在李某某身上半个小时，处于被存储的状态并未在运输途中（未开始在运输工具上起运），就被公安机关查获，如果单凭李某某短时间携带毒品就认定为运输毒品，则属于有罪推定，本案中李某某的运输目的不明确，造成社会危害性明显低于田明某购买毒品以及走私、贩卖毒品造成的危害，故应当认定为构成非法持有毒品罪。经分析评判，毒品从被告人李某某身上查获，其行为符合非法持有毒品罪的构成要件，但纵观全案，被告人李某某非法持有毒品的目的很明确，就是要将被告人周某某为榆次市一田姓男子代购的毒品带回榆次，且收取酬金，结合被告人李某某前后实施的行为，应构成运输毒品罪。运输毒品是指明知是毒品而采取携带、寄递、托运、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为，该行为并不以田姓男子购买毒品是吸食或贩卖以及被告人携带毒品时间长短而改变定性，故辩护人意见不予采信，公诉机关对被告人李某某的犯罪行为指控事实清楚，证据确实充分，但指控罪名不当，应予改正。被告人李某某虽构成运输毒品罪，但仅是受雇佣且收取少量酬金，具有从属性和辅助性，所起的作用相对较小，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第六十五条第一款之规定，判决如下:
被告人周某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金一万元。（罚金限判决生效后执行）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月3日起至2025年2月2日止）
被告人李某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元。（罚金已缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月3日起至2019年12月2日止）
如不服本判决，可自接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向山西省忻州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 郭彦彬
审判员 姚海元
审判员 张 星
二〇一七年六月二十九日
书记员 赵 伟