广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终4359号
上诉人（原审原告）：梁华想，男，1979年10月8日出生，汉族，住广东省开平市.
委托诉讼代理人：周影霞，女，1982年10月4日出生，汉族，住广东省开平市，系上诉人梁华想的妻子。
被上诉人（原审被告）：江门市奥兴建筑劳务有限公司，住所地广东省江门市蓬江区。
法定代表人：贺登富，经理。
被上诉人（原审被告）：广东吴川建筑安装工程有限公司（原企业名称：吴川市建筑安装工程公司），住所地广东省吴川市。
法定代表人：杨康耀，总经理。
委托诉讼代理人：张筱畅，广东格林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市宝盈房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人：戴建龙，董事长。
委托诉讼代理人：姜小平，广东翔途律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴智慧，广东翔途律师事务所律师。
上诉人梁华想因与被上诉人江门市奥兴建筑劳务有限公司（以下简称奥兴公司）、广东吴川建筑安装工程有限公司（以下简称吴川公司）、佛山市宝盈房地产开发有限公司（以下简称宝盈公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院(2016)粤0607民初3587号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
梁华想向一审法院起诉请求：1.判令奥兴公司、吴川公司、宝盈公司向梁华想支付工程款186900元及逾期付款违约金186900元（按日5‰从2015年1月13日起计至欠款清偿之日止，暂计至2015年11月23日的违约金已超过本金，故以不超过本金为限）；2.判令奥兴公司、吴川公司、宝盈公司按照23000元/月从2015年2月16日起向梁华想支付施工费至拆塔之日止（暂计至2015年11月15日为207000元）；3.判令奥兴公司、吴川公司、宝盈公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：蓝湾工程是宝盈公司开发。宝盈公司于2013年3月28日将该工程发包给吴川公司，之后吴川公司又将劳务工程分包给奥兴公司。
2013年9月7日，梁华想（甲方）与奥兴公司（乙方）签订《塔吊施工合同》，双方约定甲方提供一台塔机给乙方，对蓝湾工程进行塔吊施工，以塔吊费和人员费计算施工费为23000元/月，施工期为6个月，不足6个月按6个月计算，超过6个月按实际天数计算。施工期从塔机主机安装调试合格交付乙方工地使用之日起到乙方书面通知甲方拆除之日止。施工费每满3个月支付1次，第4个月按用完1个月支付1个月的方式支付（具体支付时如甲方有困难可以协商）。施工期结束或停工的，因乙方工程场地障碍或未付清施工费，造成延期拆塔或塔机仍在施工场地未搬出，其延期期间仍按综合单价计算。甲方拆塔之日，乙方必须全部付清施工费用，否则按拖延欠费总额的日5‰向甲方支付违约金。
合同签订之后，梁华想按合同约定于2013年10月进场施工。施工期间，奥兴公司向梁华想支付了55000元。之后因奥兴公司未能按照约定支付施工费用，梁华想于2014年6月15日停工至今。
2015年1月13日，梁华想与奥兴公司的法定代表人贺登富签订《三水宝盈酒店塔吊结算单》（以下简称《结算单》），确认截至2015年2月15日前奥兴公司欠梁华想施工费、加班费、停工费等合共291900元，奥兴公司承诺尽快支付，否则按合同执行。之后，奥兴公司于2015年7月向梁华想支付了50000元，至今合共支付了105000元，尚欠施工费186900元。
一审法院认为：本案争议的焦点是：1.本案是承揽合同纠纷还是建设工程合同纠纷？2.奥兴公司、吴川公司、宝盈公司对梁华想的款项应否承担责任？3.梁华想的诉请应否得到支持？
就争议焦点法院分述如下：
1.建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。在本案中，梁华想没有进行工程建设等行为，其行为不符合法律所规定的工程建设合同的特征。梁华想只是按照奥兴公司的工作要求，用其自有的塔吊机及技术（包括技术工人）将奥兴公司需要的建筑材料吊送到指定的工地，故本案应为承揽合同纠纷。梁华想认为本案属于建设工程合同纠纷，没有充分的事实依据，法院不予支持。
2.根据承揽合同的法律规定，涉案施工费用应由定作人即奥兴公司支付，吴川公司及宝盈公司不是定作人，故没有付款义务。梁华想请求吴川公司及宝盈公司对涉案债务承担付款义务，没有法律依据，法院不予支持。
3.对于梁华想的诉讼请求。首先，对于施工费用186900元。根据《结算单》，已明确截至2015年2月15日，奥兴公司应付梁华想施工费用为291900元，而该《结算单》是由奥兴公司的法定代表人贺登富签名确认，合法有效。扣除奥兴公司已支付的105000元，奥兴公司至今仍欠梁华想施工费186900元。现梁华想起诉请求其支付，合法有据，法院予以支持；其次，对于违约金，梁华想请求按日5‰计算违约金，标准过高，法院予以调整。法院认为以日万分之五计算为宜。同时，根据《结算单》，言明施工费用尽快支付，如有违约按合同执行。从文义上理解，梁华想是同意奥兴公司在签订《结算单》后支付涉案费用的，只是要求奥兴公司尽快支付，否则按合同约定的日5‰计算违约金。故法院酌情奥兴公司从2015年2月1日起支付违约金，至2015年6月30日，违约金为：（291900元－50000元）×0.0005×150天=18143元，从2015年7月1日起违约金按日万分之五计算至欠款清偿之日止。吴川公司辩称《结算单》无效，没有事实依据，法院不予采纳。最后，对于梁华想请求奥兴公司支付从2015年2月16日起至拆塔之日止的施工费，由梁华想在2014年6月15日停工至2015年1月13日与奥兴公司签订《结算单》，相隔有半年时间，虽然双方没有签订明确的合同解除协议，但双方在经过较长的停工后才进行施工费等费用的总结算，应视为双方以实际行为终止履行《塔吊施工合同》，故梁华想再请求奥兴公司支付施工费用，无理，法院不予支持。
奥兴公司经法院合法传唤无正当理由不到庭，法院依法缺席判决。综述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条的规定，判决：一、奥兴公司于判决生效之日起十日内支付梁华想施工费186900元、违约金18143元，合共205043元，并支付从2015年7月1日起以本金186900元按日万分之五计算至欠款清偿之日止的违约金；二、驳回梁华想对吴川公司、宝盈公司的诉讼请求；三、驳回梁华想其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取即4804元，由梁华想负担3108元，奥兴公司负担1696元。
梁华想不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，改判奥兴公司、吴川公司、宝盈公司向梁华想支付工程款186900元及逾期付款违约金186900元（按日5‰从2015年1月13日起计至欠款清偿之日止，暂计至2015年11月23日的违约金已超过本金，以不超过本金为限）；2.判令奥兴公司、吴川公司、宝盈公司按照23000元/月从2015年2月16日起向梁华想支付施工费至拆塔之日止（暂计至2015年11月15日为207000元）；3.本案一、二审诉讼费由奥兴公司、吴川公司、宝盈公司承担。事实和理由：
一、奥兴公司与梁华想于2013年9月7日签订的《塔吊施工合同》已明确约定违约金的计算方式，但一审在奥兴公司未答辩且无正当理由不出庭的情况下，擅自认定双方在平等自愿的基础上签订的上述合同约定的违约金计算标准过高并予以调整，实际上是通过司法手段破坏了缔约双方的平等自愿、诚实信用的意志，从而侵害了梁华想的合法权益，并有偏袒奥兴公司之嫌。
二、一审认定梁华想与奥兴公司签订的《结算单》应视为双方以实际行为终止履行《塔吊施工合同》，有违事实。工程项目停工原因在于奥兴公司、吴川公司、宝盈公司之间的工程款纠纷，与梁华想无关。且因案涉工程未竣工，梁华想与奥兴公司签订上述《结算单》后，奥兴公司于2015年7月向梁华想支付50000元施工费，梁华想认为奥兴公司有诚意继续履行合同的；且奥兴公司没有单方面向梁华想提出解除合同或要求拆卸塔吊机及结清施工费，双方也从未协商过解除合同；另外，依据《塔吊施工合同》第四条第4点约定，施工期结束或停工的，因奥兴公司工程场地障碍或未付清施工费，造成延期拆塔或塔机仍在施工场地未搬出，其延期期间按综合单价照计。因此，该《结算单》并非最终结算而是阶段性结算，并在梁华想无过错的情况下，奥兴公司应当依约履行。
三、本案历经管辖权异议并上诉、移送有管辖权的一审法院审理及上诉二审，自立案至今已一年多，并因奥兴公司、吴川公司、宝盈公司之间的工程款纠纷致施工项目停工至今，使梁华想错失大量的商业机会并导致巨大的经济损失。而且，在双方未解除合同且奥兴公司未结清施工费的情况下，梁华想如私自拆卸塔吊机则会构成违约。因此，因奥兴公司、吴川公司、宝盈公司原因导致停工之日起至施工费结清之日止的施工费应依约由奥兴公司、吴川公司、宝盈公司支付。
四、宝盈公司、吴川公司作为案涉工程项目的开发商、总承包商，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条等相关法律的规定及依据《塔吊施工合同》关于“梁华想提供一台塔机，并以包人工方式指派施工工人在宝盈假日蓝湾酒店工地施工……为了确保工地施工塔机使用需要，施工人员必须服从工地安排进行塔吊施工”的约定，梁华想要以配合工程进度并服从宝盈公司、吴川公司工地安排进行施工，因此属于建设工程项目的施工部分，本案应为建设工程施工合同纠纷而非承揽合同纠纷，宝盈公司、吴川公司应在欠付工程款范围内向梁华想承担付款责任。
奥兴公司答辩称：一审认定奥兴公司是劳务分包错误，奥兴公司是实际施工人。案涉工程全部交由奥兴公司施工，吴川公司收取奥兴公司的管理费。由于宝盈公司、吴川公司未按合同约定支付工程款给奥兴公司，故造成工程停工，至今仍在协商。也正因如此，且宝盈公司、吴川公司承诺结算工程款，奥兴公司才在一审期间没有出庭。但无论如何，梁华想的塔吊费是应当支付的。因宝盈公司、吴川公司造成工程停工，相关的损失及违约金、诉讼费等应由其承担。
吴川公司答辩称：吴川市建筑安装工程公司于2016年3月1日核准变更登记为广东吴川建筑安装工程有限公司。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
宝盈公司答辩称：一、本案应为承揽合同纠纷，宝盈公司不是定作方，无需承担定作责任。二、从梁华想提供的《结算单》，可见梁华想与定作方奥兴公司的法定代表人贺登富在工地停工半年后的2015年1月13日进行了结算，加算一个月即2015年1月15日至2月15日的施工费23000元，同时还计算了7个月的停工费、加班费、利息等共计291900元，因此，一审认定该结算是双方终止合同的总结算正确。结算后，定作方未依约付款，一审采纳吴川公司的意见，调整违约金的计算标准，判令奥兴公司承担每日万分之五的违约金正确。三、因梁华想与奥兴公司进行总结算解除定作合同后，梁华想不安排拆走塔吊与定作人无关，其要求支付2015年2月16日至拆塔之日的施工费依据不足。四、宝盈公司通过招投标将案涉工程以包工包料的方式发包给有建筑资质的吴川公司建造，而吴川公司在施工过程中如何组织施工，与定盈公司无关。
梁华想在二审期间提交以下证据材料：
1.关于宝盈假日蓝湾酒店工程项目管理机构人员任职的通知，拟证明王日坚、周南彦是吴川公司的员工，由此佐证梁华想要经过吴川公司同意才可以进行吊塔的进场和安装；
2.工作联系函，拟证明奥兴公司和吴川公司之间的关系；
3.2015年1月29日的安全检查和整改记录表，拟证明梁华想与奥兴公司签订结算单后并没有解除合同，并非因为停工就无需赔偿；
4.2015年1月29日的整改报告书2份，拟证明项目负责人王日坚、周南彦通知整改完成后可以复工，并没有通知梁华想撤场；
5.安全专项施工方案报审表2份，证明内容同证据1；
6.佛山市三水区建筑施工起重机械安装（拆卸）告知表，拟证明梁华想需经安检部门批准、工地监理审批才能进行安装塔吊机，即梁华想所提供的塔吊机为建筑工程施工合同的一部分，而非承揽合同；
7.整改通知单，拟证明吴川公司、奥兴公司有现场监管；
8.会议签到表各1份，拟证明整改是以会议形式通知，从中可以反映参会人员名单；
9.佛山市三水区建设工程暂时停止施工通知书，拟证明通知梁华想案涉工地暂时停工整改。
奥兴公司质证认为：对梁华想提供的证据均无异议。
吴川公司、宝盈公司质证均认为：对证据1、5的真实性无异议，但与本案无关；证据2、3、4无原件予以核对，对其真实性、合法性、关联性均有异议，证据3反映整改从2015年1月29日起，但证据4却反映同日已整改完成，可见两份证据相矛盾，且证据4也并没有体现塔吊机的问题；对证据6的真实性无异议，但这仅是向安监局报备，且反映塔吊的提供人是出租人；对证据7、8、9的真实性、合法性、关联性均有异议。
奥兴公司在二审期间提交以下证据材料：
1.关于宝盈假日蓝湾酒店工程项目管理机构人员任职的通知、签到表、工作联系单，拟证明案涉工程的实际施工人为奥兴公司，并佐证奥兴公司与吴川公司之间的关系；
2.关于贺登富采购钢筋材料款支付承诺、佛山市三水现成混凝土有限公司砼结算单各一份，拟证明奥兴公司不是劳务分包，建筑材料也是奥兴公司购买的；
3.关于佛山市三水宝盈假日蓝湾酒店工期及工程付款承诺书，拟证明吴川公司未按承诺付款；
4.广东省建设工程施工合同及宝盈假日蓝湾酒店工程施工总承包合同补充协议各一份，拟证明吴川公司是适格的主体；
5.建设工程安全隐患整改情况报告书、佛山市三水区建设工程暂时停止施工通知书、建筑起重机械安装验收表各一分，拟证明梁华想与吴川公司有关；
6.民事起诉状，拟证明案涉工程各方之间的关系等。
梁华想质证认为：对上述证据无异议。
吴川公司、宝盈公司质证均认为：对证据1的通知和工作联系单、证据4的真实性无异议，但与本案无关；对证据1的签到表和证据2、3、5、6的真实性、合法性、关联性均有异议。
吴川公司、宝盈公司在二审期间均未提交新证据。
经审查，本院认证内容详见以下“本院认为”部分。
一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
另查明，各方确认案涉工程从2015年1月15日复工，复工了一个月后停工至今。案涉塔吊机一直放置在案涉工地，至2017年1月9日被吴川公司拆除。
再查明，梁华想于二审期间自认于2017年1月9日收到奥兴公司支付的25000元，共计收到款项130000元。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点及分析具体如下：
关于欠款数。梁华想与奥兴公司签订的《结算单》确认结算款为291900元。梁华想于二审期间自认于2017年1月9日收到奥兴公司支付的25000元，共计收到款项130000元，则欠款额为161900元。
关于逾期付款违约金。梁华想要求奥兴公司、吴川公司、宝盈公司按日5‰的标准从签订《结算单》即2015年1月13日之日起计算违约金。吴川公司、宝盈公司认为该违约金的计算标准过高，在梁华想未能举证证明因奥兴公司未依《结算单》付款违约致损数额的情况之下，一审酌定以日万分之5的标准计算违约金并无不当。另，因《结算单》中注明“尽快支付结算款，如有违约按合同执行”，可见双方并非以签订结算单之日为支付款项的时点，一审酌定从2015年2月1日起计算违约金亦属合理。根据本案已查明的事实，因梁华想承认奥兴公司于2015年1月15日支付55000元、2017年1月9日支付25000元，梁华想于2015年6月11日收到转款50000元，故本院认定奥兴公司应从2015年2月1日起至2015年6月10日以236900元（291900元-55000元）为基数、从2015年6月11日起至2017年1月8日以186900元（236900元-50000元）为基数、从2017年1月9日起至实际清偿之日止以161900元（186900元-25000元）为基数按日万分之5计付违约金予梁华想。对梁华想主张超出本院核定部分，本院不予支持。
梁华想要求支付从2015年2月16日起至拆塔之日止停工期间的施工费能否得以支持。经审查，从《结算单》及本案各方的陈述可见，梁华想在与奥兴公司签订该结算单时，正处于案涉工程准备复工阶段，而双方在结算单中约定了签订日后一个月的施工费，可见双方约定在停工数月后复工并继续履行《塔吊施工合同》；因双方在签订《结算单》时正准备复工，则双方该时对复工后何时完工、是否会再次停工或将会于何时停工等不可能预知。因此，梁华想主张双方结算时因准备复工而暂定结算一个月的施工费，而并非以此作为最终结算并解除《塔吊施工合同》，符合常理，本院予以采纳。换言之，梁华想提供的塔吊机在《结算单》约定的一个月施工期后仍继续放置在案涉工地内，系为了履行《塔吊施工合同》的约定，而塔吊机未被使用是因为工地停工而非因梁华想的过错造成，故梁华想要求奥兴公司支付该期间的窝工停工费有事实和法律依据。但是，由于案涉工程从2015年2月停工至2017年1月9日塔吊机被拆除，历时近两年之久，无证据反映梁华想在这漫长的停工期间曾与奥兴公司协商处理的方案以减少损失，而梁华想亦述称其塔吊机系被吴川公司强行拆除，可见其对损失的扩大具有一定的过错，结合本案的实际情形，本院酌定该期间的窝工停工费为100000元，梁华想主张超出本院核定的部分，本院不予支持。
梁华想要求吴川公司、宝盈公司支付塔吊机的相关费用能否得以支持。梁华想与奥兴公司签订的《塔吊施工合同》约定，梁华想应按奥兴公司的工作要求，以其技术工人使用自有的塔吊机，将奥兴公司需要的建筑材料吊送到指定的施工场地，而并非进行建筑工程的建设施工。因此，一审认定梁华想与奥兴公司之间形成承揽合同关系恰当。梁华想要求缔约主体以外的吴川公司、宝盈公司承担付款义务，无合同约定及法律规定，本院不予支持，对梁华想与奥兴公司二审提供的证据均不予采纳。
综上，梁华想的上诉有理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市三水区人民法院(2016)粤0607民初3587号民事判决第二、三项；
二、变更广东省佛山市三水区人民法院(2016)粤0607民初3587号民事判决第一项为：江门市奥兴建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向梁华想支付施工费161900元及违约金（从2015年2月1日起至2015年6月10日以236900元为基数、从2015年6月11日起至2017年1月8日以186900元为基数、从2017年1月9日起至清偿之日以161900元为基数按日万分之5计算）；
三、江门市奥兴建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向梁华想支付从2015年2月16日起至2017年1月9日的窝工停工费100000元；
四、驳回梁华想的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费因适用简易程序结案减半收取4804元，由梁华想承担1958元，江门市奥兴建筑劳务有限公司承担2846元。二审案件受理费9608元，由梁华想承担3916元，江门市奥兴建筑劳务有限公司承担5692元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 睿
审 判 员 李秀红
代理审判员 曾慧元
二〇一七年七月七日
书 记 员 陈艺婷