福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第442号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢小华，经商，住泉州市洛江区。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2013年7月26日被刑事拘留，同月31日被取保候审，2014年12月29日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人肖志云、赖村谋，福建温陵律师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人谢小华犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年1月22日作出（2015）晋刑初字第167号刑事判决。原审被告人谢小华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由、审阅辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月间，被告人谢小华在晋江市青阳街道鞋材市场向“林某乙”（另案处理）购买1650双假冒耐克牌运动鞋（鞋盒无标注货号），向一名男子（另案处理）购买1160双假冒耐克牌运动鞋（鞋盒标注货号1018）、1820双假冒阿迪达斯牌运动鞋（鞋盒标注货号8112）、660双假冒阿迪达斯牌运动鞋（鞋盒标注货号5115），后将鞋子存放在晋江市陈埭镇坊脚村民房中欲销售。2013年6月6日，上述假冒鞋子被公安机关查获。经价格鉴定，货值金额共计人民币1605210元。经质量鉴定，除鞋盒标注货号1018的运动鞋所检项目综合判定合格外，另三款运动鞋所检项目综合判定均不合格（不合格项目为耐折性能）。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人周某证言，证实其在晋江市陈埭镇坊脚村一民房处发现假冒耐克牌、阿迪达斯牌的运动鞋，遂向公安机关报案。
2、证人张某证言，证实其在坊脚村一家仓库内将运动鞋装箱时被公安机关查获，这些鞋子是外面进货的，没有自己生产，负责人姓谢。
3、证人马某证言、辨认笔录及照片，证实其负责整理运动鞋，这些鞋子是外面进货的，没有自己生产，负责人姓谢，后被公安机关查获；并辨认出雇主是谢小华。
4、证人张甲证言、辨认笔录及照片，证实其在“庆华”仓库内帮忙换箱子时被查获，其看见仓库内存放有假冒的耐克鞋子；并辨认出雇主是谢小华。
5、证人杜某证言，证实其没有过问丈夫谢小华生意上的事，也不认识谢小华的客户。
6、证人叶某证言、网上销售记录照片，证实其使用的电话号码是135××××8236，其在网上代理李宁品牌的销售，没有代理其他品牌，没有推销过耐克或阿迪达斯品牌的运动鞋。
7、证人陈某证言，证实听叶某说过在网上代理李宁品牌的事，不清楚是否还销售其他品牌。
8、证人林某甲证言，证实其曾使用的189××××6281号码已丢失，其不认识谢小华，也没有推销过耐克或阿迪达斯品牌的运动鞋。
9、证人林某乙证言，证实其从事木工行业，也不认识谢小华。
10、“耐克”、“阿迪达斯”公司相关材料，证实商标的注册登记情况、未授权情况、相关产品价格等。
11、扣押物品清单及照片，证实现场查获情况。
12、通话信息，证实号码135××××8236、189××××6281体现的持机人是“林某乙”，但未发现机主信息。
13、价格鉴定意见，证实被侵权产品的价值。
14、检测报告，证实对扣押产品的质量检测情况。
15、文件检验鉴定书，证实送检的《送货单》、《商品销售清单》中的复写字迹不是源自谢小华手迹；检材笔迹的形成时间不能确定，但检材有人为老化的现象。
16、抓获及破案经过，证实公安人员以车子套牌问题为由让网上在逃人员谢小华配合调查，后将谢小华抓获。
17、公安机关相关材料，证实被告人谢小华的身份情况等。
18、被告人谢小华供述、辨认笔录及照片，其分别向两名男子购买假冒品牌运动鞋，其中一名男子自称“林某乙”，电话号码为135××××8236、189××××6281；其将鞋子存放在晋江市陈埭镇坊脚村租用的民房中，但尚未销售即被公安机关查获；其接到公安人员电话称去配合车子套牌问题的调查，但到公安机关却被告知是假冒产品问题并被抓；并对存放地点进行辨认，但未能辨认出提供假冒鞋子的人或“林某乙”。
据此，原审法院认为被告人谢小华的行为已构成销售假冒注册商标商品罪。被告人谢小华购买假冒注册商标的商品尚未销售即被查获，是犯罪未遂，予以比照既遂犯从轻处罚。依法作出判决：一、被告人谢小华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八十五万元；二、扣押的假冒耐克牌运动鞋2810双、假冒阿迪达斯牌运动鞋2480双，予以没收。
上诉人谢小华诉称，其主动投案自首，原审未予认定错误；本案有送货单、商品销售单等证据证实其所购买鞋子的实际市场价格，而原审采信公安机关委托鉴定部门鉴定的货值金额来认定侵权产品价值过高，与客观事实不符；请求对其从轻减轻处罚。辩护人提出原审认定上诉人是犯罪未遂与客观事实不符，上诉人仅实施购买假冒品牌鞋子并存放于仓库内，尚未寻找买主，是为销售行为做准备，请求依法认定其处于犯罪预备阶段并对其减轻量刑适用缓刑的辩护意见。
经审理查明，原审法院认定2013年5月间，上诉人谢小华向他人购买假冒耐克、阿迪达斯品牌运动鞋并存放在晋江市陈埭镇坊脚村民房中欲销售，2013年6月6日被公安机关当场查获1650双假冒耐克牌运动鞋（鞋盒无标注货号）、1160双假冒耐克牌运动鞋（鞋盒标注货号1018）、1820双假冒阿迪达斯牌运动鞋（鞋盒标注货号8112）、660双假冒阿迪达斯牌运动鞋（鞋盒标注货号5115），经鉴定被扣押运动鞋货值金额为人民币1605210元的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人谢小华及辩护人提出原审认定侵权产品价值金额过高，与客观事实不符的相关上诉及辩护意见，经查，上诉人谢小华归案后所作数次笔录中对其购买假冒耐克、阿迪达斯品牌运动鞋的事实过程供述不一，且公安机关根据其供述供货方名为“林某乙”的男子、使用手机号为135××××8236、189××××6281、泉州市马甲镇口音等信息，经调查发现泉州市马甲镇两名姓名为林某乙的男子，一个证实自己从事木工行业，不认识谢小华，另一个长期在外从事厨师行业，无法联系；手机号码135××××8236、189××××6281分别为叶某、林某甲所使用，二人均证实从未销售过耐克、阿迪达斯品牌运动鞋，也不认识谢小华。上诉人所提供的送货单、商品销售清单内容不明；综上所述，上诉人所提供的证据缺乏客观性、关联性，不足以证实被侵权产品的销售价格。本案侵权产品被当场查扣，在没有标价且无法查清实际销售价格的情况下，原审根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，以被侵权产品批发环节的市场价格认定货值金额并无不当，上诉人谢小华及辩护人提出的此节诉辩意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出上诉人行为属于犯罪预备的辩护意见。经查，上诉人谢小华所实施的先行购买、整理等行为是为了非法销售假冒注册商标的商品，由于为了非法销售而先行购买的行为是销售行为通常、必要的组成部分之一，是整个非法制售假冒注册商标的商品犯罪的重要环节，实施后即将进入销售阶段，已经构成侵害法益的紧迫危险性，超出了预备犯的范围，应当视为已经着手实行销售，构成犯罪未遂。故辩护人提出其行为应当认定为犯罪预备的辩护意见与法律规定不相符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人谢小华及辩护人提出其具有自首情节的上诉意见。经查，上诉人是在接到惠安县公安局螺阳派出所通知其配合调查车辆被套牌问题后，在前往螺阳派出所的途中被抓获归案的，其归案不具有主动性，依法不能认定为自首。故上诉人及辩护人提出的此节诉辩意见与事实及法律规定不相符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人谢小华购进明知是假冒注册商标的商品，在尚未销售时被查获，货值金额达人民币1605210元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，且数额巨大。其在实施犯罪的过程中，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，并根据上诉人谢小华犯罪未遂、归案后如实供述自己罪行等法定、酌定情节对其从轻处罚，量刑适当，应予维持。上诉人及辩护人提出要求从轻、减轻处罚的诉辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 黛
审 判 员 柯志同
代理审判员 夏 简
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。