天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终2590号
上诉人（原审原告、被告）：天津中辰番茄制品有限公司，住所地天津自贸区（天津港保税区）空港保税路98号。
法定代表人：姚彬捷，总经理。
委托诉讼代理人：纪彦文，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：冯玮，北京市合川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）：李菲，女，1981年10月16日出生，汉族，住天津市和平区。
委托诉讼代理人：李新生（被上诉人舅舅），1952年3月8日出生，汉族，住天津市和平区。
上诉人天津中辰番茄制品有限公司（以下简称中辰公司）与被上诉人李菲劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初84529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中辰公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定上诉人公司颁布的《关于对公司考勤、休假制度的补充规定》程序和内容上均不合法是错误的。2、李菲原工作岗位已取消，上诉人有权调整其工作岗位。3、上诉人依据双方劳动合同的约定给被上诉人调岗，被上诉人拒不到岗上班，构成旷工。上诉人根据公司的考勤制度及补充规定与其解除劳动合同属于合法解除，不应支付其解除合同的经济赔偿金。4、被上诉人未办理离职手续，故上诉人不同意支付其2016年9月18日至26日期间的工资1013.79元。
李菲辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
中辰公司向一审法院起诉请求：1、请求判令中辰公司不予承担自2016年9月18日至26日期间的李菲工资1013.79元及25%经济补偿金253.45元；2、请求判令中辰公司不予承担解除劳动合同经济补偿29656元及代通知金2205元；3、案件受理费由李菲承担。
李菲向一审法院起诉请求：1、请求判令中辰公司向李菲支付违法解除劳动关系赔偿金59312.19元；2、请求判令中辰公司向李菲支付2016年9月18日至26日期间工资1013.79元及25%经济补偿金253.45元；3、请求判令中辰公司限期配合原告办理失业保险手续，人事档案转移手续。一审庭审中，李菲申请撤回了第三项诉讼请求。
一审法院认定事实：李菲于2006年6月13日至中辰公司工作，双方自入职之日起签订劳动合同，最后一份合同约定为2014年9月10日起的无固定期限劳动合同，合同约定李菲的工作岗位为文员，适用标准工时制，工资标准3150元。实际履行中李菲为销售部内勤的岗位。
2016年3月16日至9月14日期间，李菲连续休病假，并履行了病假的请假手续。2016年9月15日至17日中秋节假期后，李菲于2016年9月18日到中辰公司报到上班，经公司告知将李菲的工作岗位调整为巡检岗位，工作内容是巡逻，工资标准降为1950元/月，李菲不接受该调岗安排，即于2016年9月21日至工会部门反映情况，次日，中辰公司向李菲发送《告知书》，要求其依照公司制度规定需要接受调岗安排，并应在9月26日之前办理调岗手续，限期未到岗按自动离职处理。2016年9月26日，中辰公司向李菲发送解除劳动合同通知书，理由为“未在规定时间内到人事部办理调岗等手续”。后李菲未至中辰公司工作。双方均认可合同解除，解除合同前十二个月李菲的平均工资为2824.39元，中辰公司不认可该金额，表示如将2015年度年终奖计入工资收入总额来计算，平均工资就是这个金额，但年终奖不应计算在内。2016年9月18日至26日期间的工资中辰公司未向李菲发放，中辰公司对仲裁认定的该期间应发工资1013.79元不持异议。
中辰公司表示，其与李菲解除劳动合同的理由是未接受公司调岗安排、且未到指定岗位工作则构成旷工。根据中辰公司提交的证据，2016年6月20日中辰公司通过《考勤管理规定》，其中规定连续旷工3天以上者按照违纪自动离职处理，公司与其解除劳动合同；2016年9月8日制订《关于对公司考勤、休假制度的补充规定》，其中第二条规定为“员工病假时间连续超过20天或全年累计超过40天，需自愿接受公司调岗、调薪安排，且取消该年度任何奖金及奖励。对于拒不服从公司安排的员工按自动离职处理。”该补充规定在制订后由中辰公司下发各部门进行学习并形成培训学习记录。
根据李菲提交的通话录音及中辰公司下发的告知书内容，显示公司相关管理人员并不接受与李菲就调岗问题进行协商。关于李菲原工作岗位即销售部内勤的工作职责，经询问中辰公司未能明确陈述。李菲总结了销售部内勤的工作内容，并提出中辰公司正在进行的招聘公告中有部分职责就是李菲之前的工作内容。中辰公司认可正在招聘的事实，并提出之所以取消李菲的工作岗位，是因为之前李菲做的工作已分配给了销售部其他工作人员，正在招聘的只是开展业务的销售人员，而不是内勤。李菲在一审庭审中表示同意转岗至销售部业务员。
因李菲就解除劳动合同的赔偿金、补偿金、未发工资、未休年假工资、防暑降温费及取暖补贴等事项申请劳动仲裁，劳动仲裁部门作出津滨（保）劳人仲字[2016]50897号仲裁裁决书，裁决由中辰公司支付李菲2016年9月18日至26日期间的工资1013.79元及经济补偿金253.45元；支付经济补偿金29656元及代通知金2205元，驳回李菲其他仲裁请求。
一审法院认为，本案的争议焦点在于中辰公司与李菲解除劳动合同的行为是否构成违法解除。我国劳动合同法规定，解除劳动合同关系可经用人单位与劳动者协商一致，或在符合法定情形并履行法定程序下，由用人单位向劳动者提出。现中辰公司提出依照相关制度的规定，李菲应接受公司调岗，否则公司则有权与其解除劳动关系，一审法院就此作以下分析：
第一，就程序而言，根据劳动合同法的规定，用人单位在制定、修改或者决定与劳动者切身利益相关的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，并将制度公示，或者告知劳动者。现中辰公司制订发布的《关于对公司考勤、休假制度的补充规定》，其制定的过程并未经民主讨论程序，仅是施行后由各部门学习，因此该制度的制定程序并不符合劳动合同法的要求；
第二，就内容而言，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位规章制度的内容需合法。中辰公司制度中规定，“员工病假时间连续超过20天或全年累计超过40天，需自愿接受公司调岗、调薪安排”。而根据相关法律规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致而订立，如用人单位与劳动者协商一致，也可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。劳动者的工作岗位、工资报酬属于劳动合同中的关键权利义务内容，应当由双方协商一致达成，现该项规定内容相当于赋予了用人单位单方变更劳动合同内容的权利，于法不符。如根据公司的相关制度，劳动者确实不胜任原工作岗位，则可依制度进行培训或调岗，但中辰公司的该项规定，针对的是休病假的员工，员工休病假后，并不意味着工作能力的变化，因此该制度的内容亦不符合劳动合同法的要求；
第三，中辰公司提出李菲原工作岗位已取消一节，根据中辰公司的陈述，并不存在客观情况的重大变化导致李菲本来从事的工作不再为公司所需要，而是公司将李菲的工作内容分解交由其他人员，而根据李菲提供的证据及中辰公司的确认，中辰公司仍在公开招聘销售部的工作人员，且与李菲休假前的工作职责有重叠之处，李菲本人亦同意从事公司招聘的岗位，也就是说存在中辰公司将李菲留至销售部继续工作的现实可能性，中辰公司既未能举证证实所招聘岗位与李菲原告岗位职责的差异，亦未能举证证实李菲存在何种情况不符合新招聘岗位的要求，因此中辰公司提出工作岗位取消而客观必须进行调岗的抗辩，难以采纳。
综合以上分析，中辰公司发布的制度《关于对公司考勤、休假制度的补充规定》从程序到内容上看，均不能作为中辰公司与李菲解除劳动合同的合法依据，双方也并不存在客观情况发生重大变化而致劳动合同无法继续履行的情形。在中辰公司未能与李菲就调岗、调薪协商达成一致的情况下，中辰公司以李菲不至新岗位报到构成旷工为由，单方向李菲书面寄送解除劳动合同通知的行为，缺乏合法依据，不符合劳动合同法第三十九条第二项的适用情形，构成违法解除。依照劳动合同法的相关规定，应当向劳动者支付相当于经济补偿金2倍的经济赔偿金。本案中，李菲自2006年6月13日起在中辰公司工作，至2016年9月26日解除劳动合同，工作年限为10年零3个月，解除合同前十二个月李菲的平均工资为2824.39元，故中辰公司应向李菲支付经济赔偿金59312.19元（2824.39元*10.5*2）。中辰公司虽提出年终奖不应计入平均工资计算基数内，但该意见缺乏法律依据，难以采纳。
关于2016年9月18日至26日期间的工资一节，由于李菲实际至中辰公司工作，虽双方就调整工作岗位未达成一致，但亦不因此而构成旷工行为，故该期间的工资仍旧由中辰公司向李菲支付，由于双方对仲裁裁决中认定数额均无异议，故中辰公司应支付的金额为1013.79元。而未发放工资的经济补偿金一节，由于缺乏法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第七条、第三十五条、第三十九条第二项、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：“一、原告（被告）天津中辰番茄制品有限公司向被告（原告）李菲支付违法解除劳动合同的经济赔偿金59312.19元；二、原告（被告）天津中辰番茄制品有限公司向被告（原告）李菲支付2016年9月18日至26日期间的工资1013.79元；三、驳回天津中辰番茄制品有限公司其他诉讼请求；四、驳回李菲其他诉讼请求。上述义务应于本判决生效之日起十日内履行，如果中辰公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10元，由天津中辰番茄制品有限公司负担。”
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为上诉人对被上诉人作出的解除劳动合同的决定是否存在违法解除的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。按照上述规定，只有经过民主程序、内容合法且经过公示的劳动规章制度才具有法律效力。本案中，上诉人并未提供证据证明《关于对公司考勤、休假制度的补充规定》系经民主程序制定，且该“补充规定”第二条内容“员工病假时间连续超过20天或者全年累计超过40天，需自愿接受公司调岗、调薪的安排，且取消该年度任何奖金及奖励。对于拒不服从公司安排的员工按自动离职处理”，有违劳动合同法的规定，侵害了员工的合法权益。另外，该“补充规定”于2016年9月8日制定后，上诉人只是要求各部门进行学习，而被上诉人是在2016年9月18日到公司上班，即被告知工作岗位已调整，现上诉人也没有提供证据证明被上诉人原所在部门对其进行培训学习上述“补充规定”的证据。综上所述，上述“补充规定”不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定。上诉人以此主张被上诉人拒绝接受公司调岗、调薪的安排，构成旷工的理由不能成立。
虽然上诉人与被上诉人在《劳动合同》中明确约定，上诉人可以根据生产经营需要及被上诉人的身体状况、工作能力等调整被上诉人的工作岗位，但根据《劳动合同法》第三十五条的规定，变更劳动合同内容的,用人单位与劳动者应当协商一致。现上诉人将被上诉人原文员的工作岗位调整为巡检岗位、工资降为1950元/月，属劳动合同内容的重大变更，因被上诉人不满上诉人单方面的安排，并未按上诉人要求在2016年9月26日之前办理调岗手续，该行为不属于旷工。上诉人依据公司《考勤管理规定》中“连续旷工3天以上者按照自动离职处理，公司与其解除劳动合同”的规定迳行解除与被上诉人的劳动合同，显然缺少事实及法律依据，原审法院认定上诉人系违法解除并支付被上诉人违法解除合同的经济赔偿金59312.19元，并无不当。
由于2016年9月18日至26日被上诉人不存在旷工行为，故上诉人应当向被上诉人支付上述期间的工资1013.79元。上诉人以被上诉人未办离职手续，不予支付上述工资的理由，不能成立。
另，《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项亦就劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行的情况作出了相应的规定。劳动部办公厅印发《关于<劳动法>若干条文的说明》的通知的第二十六条第四款规定，《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三项中的客观情况指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其它情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。第二十七条规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。综合上述法条，上诉人主张因被上诉人休病假和产假时间较长，其原工作内容已分解他人，故将被上诉人工作岗位调整并不构成上述法律规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形。况且，被上诉人原工作的销售部并未取消，被上诉人也明确表示可以在销售部从事销售工作。综上，上诉人以被上诉人拒不接受调岗，要求与其解除劳动合同，于法无据。
综上所述，上诉人中辰番茄公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天津中辰番茄制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚增途
审判员 李纪申
审判员 韩 萍
二〇一七年五月二日
书记员 底 健