中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2206号
上诉人（原审原告）ASSA亚伯洛伊公司，住所地瑞典王国斯德哥尔摩，卡拉亚伯格斯威杜克腾90号。
法定代表人约翰·莫林，首席行政官。
法定代表人卡洛琳娜·迪贝克·哈普，首席财务官。
委托代理人王寒冰，北京诺科知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人王帧，北京诺科知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王晓丁，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。
上诉人ASSA亚伯洛伊公司（简称ASSA公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第2175号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2014年7月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：申请商标为第5883306号“耶魯Yale”商标（见下图），由ASSA公司于2007年2月1日提出注册申请，指定使用商品为第9类“汽车用追踪装置、设备和仪器；通讯发送装置；快闪记忆卡”等，待删商品为“声音图像载体的播放装置；闭路电视摄影机”等。
引证商标为第5655344号“Dyale及图”商标（见下图），由郭添明于2006年10月12日申请注册，2010年1月28日被核准注册，核定使用商品为第9类“扩音器；特制摄影设备和器具箱”等，专用期限自2010年1月28日起至2020年1月27日止。
申请商标引证商标
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审查，于2011年9月19日作出ZC5883306BH1号《商标部分驳回通知书》，对申请商标在“汽车用追踪装置、设备和仪器；通讯发送装置；快闪记忆卡”等商品上的注册予以初步审定核准；对申请商标在“声音图像载体的播放装置；闭路电视摄影机”等商品上的注册申请予以驳回。
ASSA公司不服上述《商标部分驳回通知书》，在法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其主要理由为：申请商标与引证商标在含义、外观及呼叫等方面均不同，不会造成消费者的混淆，请求核准申请商标在复审商品上的申请注册。
2013年9月2日，商标评审委员会作出商评字（2013）第48347号《关于第5883306号“耶魯Yale”商标驳回复审决定书》（简称第48347号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标的英文部分“Yale”与引证商标的英文部分“Dyale”在字母上仅一字之差，消费者施以一般注意力不易明确区分。申请商标指定使用的声音图像载体的播放装置、闭路电视摄影机等商品与引证商标核定使用的扩音器、特制摄影设备和器具箱等商品属于类似商品，两商标若在市场上共存，易使消费者混淆误认商品来源，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。ASSA公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已取得可与引证商标相区分的显著性。商标审查遵循个案审查原则，申请商标在其他国家或地区的注册情况不能成为在本案中获准注册的当然理由。综上，商标评审委员会决定，对申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
ASSA公司不服第48347号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
在原审庭审中，ASSA公司明确表示，对申请商标与引证商标使用在复审商品上构成使用在相同或类似商品上的近似商标不持异议，但认为引证商标不应被核准注册，其不能成为申请商标获准注册的障碍，请求法院暂缓审理本案。
原审法院另查，引证商标在原审诉讼中处于有效状态。
北京市第一中级人民法院认为：由于ASSA公司对申请商标与引证商标使用在复审商品上构成使用在相同或类似商品上的近似商标不持异议，申请商标在复审商品上的注册构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标，申请商标的注册违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。此外，引证商标仍处于有效状态，ASSA公司关于暂缓审理本案的请求并无法律依据，对于ASSA公司的该项主张，不予支持。第48347号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第48347号决定。
ASSA公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第48347号决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、本案引证商标已被提出连续三年停止使用的撤销申请，故本案应中止审理，待引证商标撤销案件结果作出后再行审理。2、申请商标是ASSA公司知名的在先注册基础商标的延续，鉴于ASSA公司的基础商标与引证商标已被允许共存注册，且从未导致实际混淆误认，故本案也应当允许申请商标与引证商标共存注册。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有申请商标和引证商标档案、《商标部分驳回通知书》、第48347号决定及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查：本院诉讼中，引证商标因连续三年不使用被商标局于2015年1月27日公告撤销。该事实有商标局商标公告在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，第48347号决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于本案中引证商标已被商标局公告撤销，丧失了商标专用权，根据上述规定，该引证商标已不构成申请商标注册的在先权利障碍。在商标评审委员会作出第48347号决定的事实依据已经发生变化的情况下，如一味考虑在行政诉讼中，人民法院仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化的客观事实，维持商标评审委员会的上述决定，显然对商标申请人不公平，也不符合商标权利是一种民事权利的属性，以及商标法保护商标权人利益的立法宗旨。而且，商标申请驳回复审案件本身又具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标申请驳回复审案件中，如果引证商标在诉讼程序中失效，鉴于申请商标尚未完成注册，应根据情势变更原则，依据变化的事实依法作出裁决。
综上，商标评审委员会第48347号决定和原审判决虽无不妥，但在引证商标已经被商标局公告撤销的情况下，商标评审委员会宜根据变化后的客观事实就申请商标是否应获注册重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2175号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2013）第48347号《关于第5883306号“耶魯Yale”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就第5883306号“耶魯Yale”商标重新作出复审决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由ASSA亚伯洛伊公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年四月十七日
书 记 员 王晓颖