甘肃省平凉市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘08民终627号
上诉人（原审被告）：华亭县美华物业管理有限责任公司，住所地甘肃省华亭县石堡子工业园区。
法定代表人：张某，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：海某1，住甘肃省华亭县。
被上诉人（原审原告）：禹某，住宁夏回族自治区泾源县。
被上诉人（原审原告）：海某2，住甘肃省华亭县。
被上诉人（原审原告）：海某3，住甘肃省华亭县。
共同委托诉讼代理人：罗某，甘肃太统律师事务所律师，特别授权。
原审被告：甘肃华亭工业园区管理委员会，住所地华亭县工业园区石堡子社区。
法定代表人：王某，该管委会主任。
委托诉讼代理人：何某，男，该管委会综治办副主任，特别授权。
上诉人华亭县美华物业管理有限责任公司（以下简称美华物业公司）因与被上诉人海某1、禹某、海某2、海某3、原审被告甘肃华亭工业园区管理委员会（以下简称工业园区管委会）生命权纠纷一案，不服华亭县人民法院（2017）甘0824民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理，现已审理终结。
美华物业公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法驳回原告诉讼请求。事实和理由：2015年11月29日，因上级领导检查工业园区管委会的工作，美华物业公司遂按工业园区管委会的通知要求，临时雇佣马桂兰等人打扫工业园区管委会指定的环境区域卫生，约定每人日工资为60元。马桂兰在打扫卫生时被柳继宗驾驶的其所有的×××三轮汽车撞伤后救治无效死亡。1.一审法院认定美华物业公司为本案的赔偿责任主体错误。美华物业公司与马桂兰虽为临时用工合同关系，但马桂兰的死亡直接原因系第三者柳继宗的违章驾驶交通肇事所致，其死亡原因与死亡结果均与美华物业公司没有关系。美华物业公司是依法成立的企业，因临时工作需要，临时雇佣马桂兰从事打扫卫生工作，应付上级检查，检查结束后，劳务用工合同结束。受害人及其家属如对双方这种临时用工关系是否存在劳动关系，要求给予工伤待遇，应申请仲裁或诉讼。对方未提起仲裁，已超过仲裁时效，丧失了提起劳动仲裁及提起诉讼的权利，已丧失了对美华物业公司提起工伤保险诉讼的权利。柳继宗的交通事故导致受害人死亡，柳继宗才是侵权人和直接责任人。2.一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十一条的规定判令美华物业公司承担赔偿责任属于适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）颁布施行后，人身损害赔偿解释第十一条规定已被废止，与之对应的赔偿责任适用的法律应是侵权责任法第三十五条规定。最高人民法院修订了《民事案由规定》，将原来的雇员受害赔偿纠纷或雇佣人身损害赔偿纠纷案由取消，而对应的是侵权责任法第三十五条规定的提供劳务者受害责任纠纷。新案由的规定，说明人身损害赔偿解释第十一条已被废止。本案是交通事故责任纠纷，侵权主体是柳继宗，依据侵权责任法第三十五条规定，受害人在提供劳务过程中受伤，美华物业公司无过错也没有侵权事实，不应承担赔偿责任。当庭补充上诉理由，一审法院未审查确认双方的法律关系，原告以侵权理由起诉，说明承认双方之间是劳务合同关系。原告家属在从事劳务工作中受到第三人侵权，案由应为提供劳务者受害纠纷。侵权责任法是上位法，最高法院的司法解释是下位法，最高人民法院根据《中华人民共和国立法法》第九十二条规定，将与侵权责任法相冲突的人身损害赔偿解释第十一条废止。
海某1、禹某、海某2、海某3的委托诉讼代理人辩称，美华物业公司上诉的事实及理由均不能成立，应驳回上诉。美华物业公司与受害人马桂兰之间是雇佣关系，一审法院按照雇佣法律关系处理是正确的，美华物业公司认为不适用人身损害赔偿解释第十一条的理由不能成立，侵权责任法第三十五条规定是个人之间的劳务关系，美华物业公司是公司。
工业园区管委会辩称，一审法院认定事实清楚，应维持原判。
海某1、禹某、海某2、海某3向一审法院起诉请求：请求依法判令两被告连带赔偿原告损失723997.07元及精神抚慰金100000元。
一审法院认定事实：美华物业公司系具有卫生保洁服务等经营项目的合法注册企业，工业园区管委会将其部分卫生区域打扫工作承包给了美华物业公司，并与其签订了合同，合同约定在省、市、县检查督查卫生时，美华物业公司要按工业园区管委会的要求进行工作，美华物业公司因临时雇佣的雇员所支出的费用，工业园区管委会按临时用工人员花名册形式给其结算，并约定美华物业公司雇佣的人员发生安全事故，由承美华物业公司担全部责任，工业园区管委会不承担连带责任。工业园区管委会因为上级检查，要求对美华物业公司承包范围以外的卫生进行打扫，美华物业公司便雇人进行打扫。2015年11月30日下午14时10分许，受害人马桂兰在打扫卫生时被柳继宗驾驶的其所有的×××三轮汽车撞伤。华亭县公安局交通警察大队认定柳继宗负该起事故的全部责任。马桂兰被送往华亭县人民医院住院治疗，2016年3月14日华亭县人民医院诊断马桂兰为：一、创伤性重型颅脑损伤：1.脑干损失；2.广泛脑挫裂伤；3.蛛网膜下腔出血；4.头顶裂伤；5.头皮血肿。二、胸部挫伤；1.多发肋骨骨折；2.右肺挫裂伤并血肿；3.胸腔积液。三、双下支广泛性挫裂伤并多发骨折血管神经损伤。四、创伤性失血性休克。五、迁延性昏迷。先后支付医疗费108390.96元。后经甘肃清源司法鉴定所鉴定马桂兰为1级伤残，需完全护理依赖，后续治疗费需2513237.2元。2016年马桂兰向华亭法院提出了民事诉讼，该案在审理期间，马桂兰于2016年7月9日因救治无效死亡，华亭法院终结该案。柳继宗因交通肇事罪被判刑十个月，正在服刑。事故发生后，保险公司在交强险范围内支付原告12万元，柳继宗支付医疗费49455.6元，美华物业公司支付4万元。
一审法院认为，人身损害赔偿解释第十一条规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”可见，雇员在雇佣活动中人身受到第三人损害，可以要求雇主承担赔偿责任，也可以要求第三人承担赔偿责任，至于要求谁进行赔偿这是法律赋予雇员的选择权利，本案原告选择了要求雇主美华物业公司承担赔偿责任，合理合法，应于支持；对于原告要求工业园区应该承担补偿责任，因马桂兰系美华物业公司雇佣，美华物业公司系具有资质的合法注册的企业，马桂兰与美华物业公司之间系雇主雇员的关系，与工业园区之间没有关系，所以原告要求工业园区承担补偿责任于法无据，不予支持；对于美华物业公司抗辩的人身损害赔偿解释属于前位法，侵权责任法和《中华人民共和国道路交通法》属于后位法，按照后位法效力高于前位法的原则，本案应该适用侵权责任法和《中华人民共和国道路交通法》的相关规定，应该追加机动车驾驶人和保险公司作为被告参加诉讼，应该由机动车的承包的保险公司和机动车驾驶人承担赔偿责任的意见，华亭县法院认为，人身损害赔偿解释第十一条目的非常明确，就是为了最大限度的保护雇员的权利，才让雇员自己进行选择由雇主赔偿还是第三人进行赔偿，就是为了避免雇员在雇佣活动中受到损害后雇主和第三人互相推诿或者第三人没有能力赔偿时雇员的权利仍然可以得到保障才制定的，不是前位法与后位法的关系，也不是雇员在交通事故只能选择交通事故进行赔偿的关系，并且该规定赋予了雇主赔偿后具有追偿的权利，由此可见，美华物业公司的上述抗辩意见不成立，不予采纳。对于原告诉请的医疗费177954.53元，营养费4420元，护理用具费675.3元，误工费23746.45元，丧葬费29774.5元，死亡赔偿金513860元，被抚养人生活费19539.2元，处理事故人员误工费5212.08元，鉴定费4500元，复印病例费326元，证据确实充分，计算正确，合法合理，依法予以支持；对于原告诉请的住院伙食补助费，天数计算正确，但每天的金额过高，应按每天40元计算，即为8840元；对于原告诉请的护理费，并没有医嘱需要三人护理，故按两人护理计算，即为47492.90元；对于原告诉请的交通费，与实际情况不符，但交通费确需支出，酌情支持6000元；对于原告诉请的精神抚慰金，要求偏高，酌情支持30000元。为此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、原告禹某、海某1、海艳梅、海红艳诉请的医疗费177954.53元，住院伙食补助费8840元，营养费4420元，护理费47492.2元，护理用具费675.3元，误工费23746.45元，交通费6000元，丧葬费29774.5元，死亡赔偿金513860元，被抚养人生活费19539.2元，处理事故人员误工费5212.08元，鉴定费4500元，复印病例费326元，精神抚慰金30000元，合计872340.26元，减去保险公司在交强险范围内支付原告的120000元，柳继宗支付原告的49455.6元，第二被告支付原告的40000元，剩余662884.66元，由被告华亭县美华物业管理有限责任公司于判决书生效后三十日内赔偿原告；二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费12039.97元，原告负担1465.97元，华亭县美华物业管理有限责任公司负担10574元。
二审中，当事人未提交新证据，一审法院认定的事实属实，予以确认。
本院认为，美华物业公司因临时打扫卫生需要，雇佣马桂兰，双方之间不存在劳动关系。马桂兰在打扫卫生过程中，柳继宗驾驶的车辆发生交通事故，致使马桂兰受伤后死亡。受害人家属既可以选择侵权法律关系向侵权人柳继宗主张，也可以选择雇佣关系向雇主主张。雇主承担赔偿责任后可以向侵权的第三人追偿。侵权责任法第三十五条规定了关于个人因劳务造成他人损害或者自己受到伤害产生的责任主体，而美华物业公司是依法成立的法人单位，与马桂兰之间是因临时事务而建立的雇佣关系。侵权责任法并没规定法人单位临时雇佣人员在提供劳务过程中受到伤害如何承担责任，侵权责任法第三十五条与人身损害赔偿解释第十一条规定的雇佣关系以外第三人造成雇员损害承担责任的方式并不抵触。另外，一审法院判决中将”海某2、海某3”的姓名分别书写为”海艳梅、海红艳”，明显属于笔误，但裁判结果正确，予以纠正。据此，上诉人美华物业公司的上诉理由不能成立，应予驳回，一审法院适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10429元，由上诉人美华物业公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李凌
审判员白皎洁
代理审判员王岚
二○一七年十月二十七日
书记员冯海燕