湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民一终字第77号
上诉人（原审被告）永顺县天宇织造制衣有限公司。
法定代表人陈少葵，系该公司总经理。
委托代理人彭再明，湘西自治州武陵法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）向康选，男，1969年12月18日出生，土家族。
上诉人永顺县天宇织造制衣有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人向康选提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永顺县人民法院（2012）永民初字第831号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天宇公司的委托代理人彭再明、被上诉人向康选均到庭参加诉讼。被上诉人天宇公司的法定代表人陈少葵经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原判认定，天宇公司是一家服装、针织品加工销售的法人企业，平时装卸货物的劳务即请临时工，工钱按货物量包干不等，原告向康选有时候被叫去为天宇公司组织劳务人员帮其装卸货物，所得劳务费按人均分。2012年8月10日天宇公司来货，向康选便组织了4个雇佣工（即向康选、瞿文忠、彭吉新、肖二老）帮其卸货，次日又帮其装货，上下车按1400元的工钱包干。2012年8月11日上午10时左右，向康选等四人在原线带厂坎下为天宇公司上车，即把装有衣物的纸箱搬运到车上集中打整以便运输，纸箱用包装带捆扎着（包装带用高温粘的）。在装卸纸箱过程中，向康选与另2人在车上作业，由于有部分散货堆放在车厢内，车厢上的纸箱有的码高了，向康选便进行整理。因为下面纸箱没有摆好，车厢没有阖门，当向康选提纸箱包装带时，包装带被提断，向康选站立不稳，从车上坠地致伤。当日被送到永顺县民族医院住院治疗，经诊断为：1、右尺骨鹰嘴开发性骨折；2、左手舟骨骨折；3、颌下挫裂伤。于2012年9月7日出院，共住院27天，天宇公司为向康选负担了医疗费。出院医院建议：休养1月复查，再行手术，必要时往上级医院住院治疗。2012年9月26日向康选在永顺县人民医院花检查费60元。因永顺县民族医院无医疗条件为向康选左手做手术，2012年10月15日向康选便到吉首市人民医院治疗，经诊断为：左手舟骨陈旧性骨折、左豌豆状骨陈旧性撕脱性骨折、左腕舟骨、月骨脱位。同年10月17日吉首市人民医院为向康选行左手舟骨陈旧性骨折伴舟、月骨脱位开放复位内固定术，并做其他治疗，于2012年10月29日出院，共住院14天，向康选花费医疗费8178.34元。2012年11月20日向康选在永顺县人民医院门诊检查花费120元，同年12月20日在吉首市人民医院花费检查费76元。向康选因检查、治疗花费交通费750元。2012年11月21日湘西州天顺司法鉴定所对向康选的伤残程度进行了评定，鉴定意见为七级伤残，向康选花鉴定费750元。2012年12月6日永顺县民族医院出具证明书，患者向康选因“右尺骨鹰嘴骨折术后”再次手术预计手术费用4000元；2012年12月20日吉首市人民医院出具证明书，向康选因“右尺骨鹰嘴骨折、左舟骨陈旧性骨折、月骨脱位（陈旧性）”行手术后，骨舟骨折内固定术有坏死可能，一年后取出预计需费用5000元。后向康选就赔偿事宜多次与天宇公司协商未果，遂诉至法院。在诉讼过程中，天宇公司对向康选自行在湘西州天顺司法鉴定所的伤残鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，并要求对向康选左上肢损伤是否系2012年8月11日受伤一并鉴定，经原审法院委托，湖南省人民医院司法鉴定中心于2013年3月20日作出（2013）临鉴字第181号鉴定意见书，向康选的伤势综合评定为七级伤残，左上肢损伤与2012年8月11日外伤存在因果关系。鉴定费和鉴定实际开支天宇公司已经支付。向康选户口登记为永顺县灵溪镇东鲁村瞿家组，自向康选于2005年在永顺县城河西社区集材场内修建房屋后，其家便一直在县城居住生活，向康选以务工为职业。向康选与妻覃满玉共同生育一子一女，其子向金银系1995年9月2日出生；其女向银婷系2008年5月2日出生。2012年湖南省城镇居民人均可支配收入为18844元；城镇居民人均消费性支出为13403元。
原判认为，向康选在给天宇公司提供劳务受到损害，按侵权责任法的规定应当由接受劳务一方和提供劳务一方根据各自的过错承担相应责任。向康选在货运车上作业过程中，应当注意到车厢内所装载的纸箱并不踏实，且堆放过高而不整，纸箱包装带又不结实的情况，由于忽视自身安全，操作不当，因包装带被提断而站立不稳致使自己从车厢高处坠落受伤，故向康选对自己的损害应承担次要责任。天宇公司作为接受劳务一方，应对提供劳务者在从事劳务中受到的伤害承担赔偿责任，但向康选自身有过错，可依法减轻天宇公司的赔偿责任。湖南省人民医院司法鉴定中心所作出的（2013）临鉴字第181号鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定意见客观公正，且双方当事人无异议，予以采信。天宇公司的答辩状意见一，天宇公司与向康选形成劳动关系，向康选受伤属于工伤，法院无权受理未经过劳动仲裁的劳动争议案件，因为该观点与其他观点自相矛盾，且与客观事实不符，不予采纳；其辩称意见二，向康选的诉讼请求于法无据，不予支持，因该理由与法律规定不符，不能成立；其辩称意见三，天顺司法所的鉴定鉴定程序结论意见有误，因该鉴定系向康选自行鉴定，又系向康选住院治疗后伤情尚未完全稳定的情形下形成的，虽然与提起诉讼后由原审法院委托的湖南省人民医院司法鉴定中心所作出的鉴定意见书中的7级伤残一致，但鉴定程序有不当之处，故该意见予以采纳；天宇公司辩称意见四，向康选自己有重大过错，应自行承担相应责任，因本案只能认定向康选有次要责任，而不是重大过错，故其部分理由成立，予以支持。天宇公司的委托代理人在法庭辩论时发表意见：一、向康选上货是天宇公司以1400元价款承包的，双方是承包关系，不是雇佣关系；二、天宇公司只能在受益范围内给向康选补点钱，应在10％-20％范围内承担；三、向康选在县民族医院治疗右手，应两只手同时治疗，向康选擅自转院的8443.34元与治疗无关，属扩大损失，天宇公司在受益范围内补其一、二万元就可以。因为向康选与其他三人同时属被告公司雇佣工，所得的报酬均分，1400元是四人工钱，同工同酬，向康选并没有从中赚取任何利益，与天宇公司形成的是雇佣关系，故针对天宇公司的辩论意见一，不予认定，其第二、第三项意见，因没有事实和法律依据，不予采纳。向康选的诉请的：1、医疗费用8434.34元，系实际支出，予以支持；2、误工费17600元（从2012年8月11日住院算至残疾等级确定前一日2013年3月19日共220天，按永顺县社会零散劳动力人均日平均工资80元／天计，80×220＝17600），予以支持；3、护理费3280元（按上述标准1人以住院天数计为27＋14＝41天，80×41＝3280），予以支持；4、交通费750元，系实际支出，且有票据为凭，予以支持；5、住院伙食补助费1230元（按国家工作人员出差伙食补助标准30元／天计，住院41天，30×41＝1230），予以支持；6、营养费9000元，因为没有医疗机构出具的证明需加强营养的建议，故不予支持；7、被扶养人生活费，向康选夫妻2人所抚养的一子向金银于1995年9月2日出生，一女向银婷于2008年5月2日出生，从一审法院辩论终结前的2013年5月7日起算到向康选的两子女年满18周岁，其中向金银的抚养期限为4个月，向银婷的抚养期限为13年。城镇居民人均年消费性支出为13403元，每月为1116.9元，故向金银的生活费为（1116.9元／月×4个月×向康选的伤残等级指数40％÷2＝893.5元；向银婷的生活费为13403元／年×13年×向康选伤残等级指数40％÷2人＝34847.8元，两子女共计为35741元，予以支持；8、残疾赔偿金，向康选户口虽登记为农村户口，但其2005年在县城建房居住，经济收入以县城务工为主，故其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算为18844元／年×20年×40％＝150752元，予以支持；9、鉴定费750元，虽系实际支出，但因为天顺司法所的鉴定没有被采信，故不予支持；10、后续治疗费9000元，有医院出具的证明需进行后期治疗，且预计出具体数额，予以支持。以上除第6项、第9项外，其余8项支持的数额合计为226787.34元，依照双方责任划分，由天宇公司按60％的责任比例给向康选赔偿136072.40元，其余的40％损失由向康选自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十四条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、由被告永顺县天宇织造制衣有限公司给原告向康选赔偿损失136072.40元，限于判决生效后10日内兑清，逾期履行的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告向康选的其他诉讼请求。案件受理费4840元，鉴定费1624.8元，由原告向康选负担1000元，由天宇公司负担5464.8元。
宣判后，上诉人天宇公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院无权直接受理未经劳动仲裁的劳动争议案件。本案纠纷的实质是因承揽合同引发的，向康选实际上系不定期受制衣厂的多次承揽，已经形成承揽合同关系。因为当时向康选搬运货物，系对定作物看好后，经过双方讨价还价才形成的承揽价格，如果退一步讲，双方系劳动关系，向康选在工作岗位上发生的工伤，应先经过劳动仲裁才能向人民法院起诉，否则向康选只能按照承揽合同主张权利。因此向康选没有履行以上程序和选择承揽法律关系之诉，故人民法院无权直接受理未经争议的劳动争议案件。二、被上诉人的诉讼请求，于法无据。被上诉人请求赔偿医疗费1000元、营养费5000元，交通费1000元、住院伙食补助费1350元、护理费4500元、被扶养人生活费40209元、残疾赔偿金150752元、误工费14000元，以上共计226811元，没有法律依据。三、原审判决将本案定性为雇佣关系错误。四、向康选对损害主观有过错，应自行承担责任，原审判决按照四六责任划分典型错误，且适用法律错误。综上所述，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人向康选答辩称：一、向康选与天宇公司是雇佣关系。二、向康选住院以后多次找到天宇公司协商无果，才向法院起诉。三、向康选把装有衣物的纸箱和部分散货装车，是在天宇公司领导和工作人员的指挥下进行的，所提断的包装带也是天宇公司提供的。四、向康选在受伤后，天宇公司没有送往较好的医院治疗，而选择到了民族医院，那里没有医疗器械和技术可以给左手动手术，延误了最佳治疗时机，导致伤残程度增加。综上所述，请二审法院保护受害者的利益，作出公平的判决。
本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，本案的性质应是提供劳务者受害责任纠纷，因为天宇公司雇佣向康选与其他三人，为其公司上车装货，虽然总报酬为1400元，但1400元是四人工钱，所得的报酬均分，四人同工同酬，向康选并没有从中赚取任何利益，故向康选与天宇公司形成的是雇佣关系。且天宇公司在上诉状中既认为本案是劳动关系法院不能直接受理，又认为本案是承揽合同关系，观点自相矛盾，本院不予采纳。向康选在给天宇公司提供劳务过程中受到损害，按侵权责任法的规定应当由接受劳务一方和提供劳务一方根据各自的过错承担相应责任。向康选在货运车上作业过程中，应当注意到车厢内所装载的纸箱并不踏实，且堆放过高而不整，纸箱包装带又不结实的情况，由于忽视自身安全，操作不当，因包装带被提断而站立不稳致使自己从车厢高处坠落受伤，故向康选对自己的损害应承担次要责任。天宇公司作为接受劳务一方，应对提供劳务者在从事劳务中受到的伤害承担赔偿责任，但向康选自身有过错，可依法减轻天宇公司的赔偿责任。故原审判决对本案的定性和判令天宇公司承担60％过错责任并无不当。
综上，上诉人天宇公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4840元，由上诉人永顺县天宇织造制衣有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙少松
审 判 员 彭 俊
审 判 员 向美蓉
二〇一四年五月二十一日
代理书记员 朱丽艳
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……