江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终9460号
上诉人（原审原告）：江苏省电子商务服务中心有限责任公司，住所地南京市虎踞北路10号3幢。
法定代表人：蔡明，江苏省电子商务服务中心有限责任公司总经理。
委托诉讼代理人：崔海侠，女，1975年3月20日生，汉族，江苏省电子商务服务中心有限责任公司法务，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：李策，男，1978年11月24日生，汉族，江苏省电子商务服务中心有限责任公司职员，住北京市西城区。
被上诉人（原审被告）：韩晶，女，1983年12月23日生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：芮敏，江苏益和律师事务所律师。
上诉人江苏省电子商务服务中心有限责任公司（以下简称电子商务中心）因与被上诉人韩晶劳动争议纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初6394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人电子商务中心上诉请求：依法改判其不予支付韩晶工资差额197048元及违法终止劳动合同赔偿金101033元。事实和理由：1.韩晶自2015年6月起未再向电子商务中心提供劳动，故不应向其支付此后的工资。因韩晶的岗位多次变动，薪资水平也相应调整，故不应按照每月25000元的标准计算其2015年10月至2016年5月期间的工资。2.韩晶长期旷工，未到电子商务中心的经营地南京市虎踞北路10号打卡。在电子商务中心发出《到岗通知书》后，其仍未提供劳动，严重违反了公司的规章制度，故可与其解除劳动合同。电子商务中心仅是以到期不续签的形式来终止双方之间的劳动合同，无需向其支付违法终止劳动合同赔偿金。
被上诉人韩晶辩称，从电子商务中心在一审中提交的工资标准来看，韩晶2015年10月至2016年5月期间的工资标准就是25000元/月。韩晶收到《调岗通知书》后，及时回函要求回原岗位工作，电子商务中心的违法行为导致韩晶无法回原岗位工作，应由其承担责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
电子商务中心向一审法院起诉请求：依法判决其不予支付韩晶2015年10月至2016年4月工资差额、2016年5月至2017年4月工资及违法终止劳动关系赔偿金。
一审法院认定事实：2010年7月，电子商务中心与韩晶建立劳动关系。双方劳动关系存续期间共签订过三次劳动合同，末期劳动合同期限自2014年5月1日起至2017年4月30日止。2015年2月，电子商务中心成立四大运营中心，韩晶担任四大运营中心之一产品中心负责人。2015年10月起，韩晶在南京市长乐路××号江苏国盾科技实业有限责任公司（以下简称国盾公司）经营地工作。
2016年5月27日，电子商务中心向韩晶出具《催促到岗通知书》，载明韩晶2016年5月27日旷工一天，通知韩晶于2016年5月30日返回电子商务中心上班。2016年5月31日、2016年6月1日、2016年6月2日，电子商务中心分别向韩晶出具《到岗通知书》，载明韩晶于2015年12月起未提供事实劳动，要求韩晶于2016年6月3日起到人资部报到，落实岗位安排，并为韩晶提供了服务部网点服务岗位。韩晶收到上述通知书后，于2016年6月3日向电子商务中心出具复函，因电子商务中心要求其从事网点服务岗位并未与其协商一致，其要求恢复原产品中心总监的工作岗位，并要求补发其自2015年10月起的工资差额。后韩晶未再去电子商务中心工作。
2017年4月28日，电子商务中心向韩晶作出《关于劳动合同到期不再续签的通知书》，载明双方劳动合同于2017年4月30日到期，电子商务中心不再与韩晶续签；韩晶的工资结算至2017年4月30日。
电子商务中心出具的《韩晶2015年1月份至2017年4月份工资发放情况表》载明，2015年3月至2015年9月，韩晶工资应发数分别为24188.38元、23463.38元、25512.38元、23463.50元、25000元、25000元、25000元。在扣除个人承担的社会保险费、公积金及个税后，2015年3月至2015年9月，电子商务中心分别实发韩晶工资18777.13元、18414.63元、19563.63元、18380.75元、18765.25元、18770.75元、18770.75元。2015年10月至2016年4月，韩晶工资应发数分别为5000元、4880元、4790元、4980元、5000元、5500元、5500元。在扣除个人承担的社会保险费、公积金及个税后，2015年10月至2016年4月，电子商务中心分别实发韩晶工资2598元、2478元、2388元、2578元、2598元、3098元、3098元。2016年5月起，电子商务中心在为韩晶缴纳其个人应承担的社会保险费、公积金后，不再向韩晶发放工资。
另查明，江苏公众行停车场管理服务有限公司于2015年6月24日成立，该公司董事长、总经理为韩晶。2016年1月28日，法定代表人由杨影变更为韩晶。
韩晶于2017年5月向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决电子商务中心支付其2015年9月至2017年4月工资差额456164元及违法终止劳动合同赔偿金375000元。2017年6月7日，该仲裁委员会作出宁劳人仲案[2017]622号仲裁裁决书，电子商务中心支付韩晶2015年10月至2016年4月工资差额140000元、2016年5月至2017年4月工资86600元违法终止劳动合同赔偿金101033元。电子商务中心于2017年6月27日诉至法院。
2015年10月起，韩晶在南京市长乐路××号国盾公司经营地工作，对此，韩晶陈述其去该处工作系出于电子商务中心安排。电子商务中心亦认为，系电子商务中心的实际控制人何某某安排韩晶去该处工作。
一审法院认为，电子商务中心提供的江苏公众行停车场管理服务有限公司的相关工商登记资料，仅能证明韩晶在该公司担任职务，尚不足以证明韩晶为该公司提供劳动，更不能证明韩晶未为电子商务中心及其安排的单位提供其应提供的劳动。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。综上，应当确认2015年10月至2016年5月期间，韩晶为电子商务中心提供劳动。
关于电子商务中心是否应给付韩晶2015年10月至2016年4月工资差额及2016年5月至2017年4月工资的问题。2015年2月，电子商务中心成立四大运营中心，韩晶担任四大运营中心之一产品中心负责人。韩晶陈述其月工资自此调整为25000元，电子商务中心出具的《韩晶2015年1月份至2017年4月份工资发放情况表》亦载明，2015年3月至2015年9月，韩晶工资应发数均为25000元左右，故对韩晶陈述其月工资自2015年3月起调整为25000元予以确认。因电子商务中心分别于2016年5月31日、2016年6月1日、2016年6月2日向韩晶出具《到岗通知书》，要求韩晶于2016年6月3日起到人资部报到，落实岗位，并为韩晶提供了服务部网点服务岗位。此后，双方就韩晶工作岗位及工资事宜未能达成一致。因此，确认韩晶月工资25000元应计发至2016年5月止。韩晶收到上述通知书后，于2016年6月3日向电子商务中心出具复函，告知电子商务中心其不同意至服务部网点服务岗位工作。在电子商务中心不能提供证据证明将韩晶由中心负责人调整至服务部网点服务岗位具有合法性的情况下，韩晶2016年5月后未提供劳动应归责于电子商务中心，2016年6月至2017年4月30日电子商务中心终止劳动合同期间的工资应予以补发。鉴于韩晶收入较高，该期间韩晶的工资标准酌定按2015年度江苏省在岗职工月平均工资5600元确定。综上，电子商务中心应给付韩晶2015年10月至2016年5月工资差额161948元（25000元/月×8个月-5000元-4880元-4790元-4980元-5000元-5500元-5500元-2402元）。因电子商务中心2016年6月至2017年4月已为韩晶缴纳个人应承担的社会保险费及公积金，故电子商务中心仅须给付该期间工资差额35100元（5600元/月×11个月-2423元×2个月-2406元×9个月）。上述两项合计197048元。
关于电子商务中心是否应支付韩晶违法终止劳动合同赔偿金的问题。2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。电子商务中心与韩晶连续订立了三次固定期限劳动合同，2017年4月30日劳动合同到期后，电子商务中心在无证据证明韩晶存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的情况下，应当告知韩晶可以订立无固定期限劳动合同，故电子商务中心终止韩晶劳动合同，属于违法行为，应当向韩晶支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，经济赔偿金是经济补偿标准的二倍。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故电子商务中心应支付韩晶经济赔偿金101033元（7216.67元/月×7个月×2）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十五条、第四十条、第四十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十八条规定，判决：一、江苏省电子商务服务中心有限责任公司于判决生效之日起10日内支付韩晶工资差额197048元；二、江苏省电子商务服务中心有限责任公司于判决生效之日起10日内支付韩晶违法终止劳动合同赔偿金101033元；三、驳回江苏省电子商务服务中心有限责任公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，电子商务中心提交下列证据：1.（2017）苏0102民初4363号民事裁定书，以证明国盾公司的法定代表人何颖飞实际控制电子商务中心。2.电子商务中心的股权结构，显示其股东之一为国盾公司，以证明国盾公司及其法定代表人实际控制电子商务中心。3.考勤管理办法及在OA系统公示的网页截屏打印件，以证明因旷工予以解除劳动合同的相关规定。经质证，韩晶对民事裁定书及股权结构的真实性均予以认可，但不能证明达到上述证明目的；对考勤管理办法及截屏打印件的真实性均不予认可，认为未通过民主程序制定，亦不足以证明已进行公示。韩晶在二审中同意按照其2015年3月至9月期间的月平均应发工资24518.2元为标准计算其2015年10月至2016年5月期间的工资差额。
另查明，电子商务中心在仲裁庭审中述称，2015年10月后其安排韩晶至长乐路××号工作。
本院对一审法院查明的其他事实，依法予以确认。
以上事实，有南京市劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲案[2017]622号仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、劳动合同、企业信用信息公示报告、公证书、《到岗通知书》、工资卡明细、南京市社会保险缴费清单、通知、微信截图、《催促到岗通知书》、劳动合同到期不再续签通知书、关于与韩晶终止与解除劳动合同的证明、周例会会议纪要、《关于公司管理体制、议事规则及有关重大事决定的公告》、企业登记资料查询表、韩晶工资发放情况表、股东决定、情况说明、授权书及双方当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、电子商务中心是否应当支付韩晶2015年10月至2017年4月期间的工资差额197048元；二、电子商务中心是否应当支付韩晶违法终止劳动合同赔偿金101033元。
关于第一项争议焦点即电子商务中心是否应当支付韩晶2015年10月至2017年4月期间的工资差额197048元的问题。电子商务中心于本案二审中提交的民事裁定书及股权结构与本案无关联性，故本院不予采信。经本院审查，电子商务中心在仲裁中述称其于2015年10月后将韩晶安排至长乐路××号工作，在一审中亦述称电子商务中心的实际控制人将韩晶安排至该处工作，故此后韩晶仍是受电子商务公司的指令进行工作，且仍由电子商务公司向韩晶发放工资。电子商务公司于2016年5月27日出具的《催促到岗通知书》中亦载明韩晶旷工一天。电子商务公司主张韩晶自2015年10月后未再提供劳动未提供证据予以证明，且其向韩晶发放此后工资的行为及出具的《催促到岗通知书》的内容，均足以证明其认可韩晶此后仍向其提供劳动。电子商务公司没有提供证据证明其在2015年10月以后与韩晶协商一致对其调岗降薪，故其无故扣发韩晶此后的工资，应予以补足。电子商务公司应当支付韩晶2015年10月至2016年5月期间的工资差额158093.6元（24518.2元/月×8个月-5000元-4880元-4790元-4980元-5000元-5500元-5500元-2402元）。电子商务公司出具的《到岗通知书》要求韩晶至服务部网点服务岗位工作，该岗位与韩晶此前的岗位在工作内容及职务级别上均存在较大差异，电子商务公司亦未提供证据证明韩晶存在应予以调岗的情况，韩晶对该调岗决定不予同意并拒绝到岗工作，过错在于电子商务中心，故电子商务中心应当向韩晶支付2016年6月至2017年4月期间的工资。一审判决按照2015年度江苏省在岗职工月平均工资5600元计算韩晶2016年6月至2017年4月期间的工资35100元，并无不当。综上，电子商务中心应当支付韩晶2015年10月至2016年5月期间的工资差额及2016年6月至2017年4月期间的工资总计193193.6元（158093.6元+35100元）。电子商务中心上诉主张不予支付韩晶上述期间的工资差额，证据不足，本院不予支持。
关于第二项争议焦点即电子商务中心是否应当支付韩晶违法终止劳动合同赔偿金101033元的问题。电子商务中心未提供证据证明其在二审中提交的考勤管理办法经过民主程序制定，且其提供的截屏打印件中载明的公示文件系考勤管理流程及管理办法，而非考勤管理办法，故本院对上述证据均不予采信。经本院审查，电子商务中心于2017年4月28日作出的《关于劳动合同到期不再续签的通知书》中载明双方之间的劳动合同系因劳动合同到期，其不与韩晶续签而终止，因此，电子商务中心于本案中主张因韩晶旷工而与其解除劳动合同，与其上述因劳动合同到期终止的理由不符。经查，韩晶与电子商务公司签订了三次劳动合同，故韩晶符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的可以订立无固定期限劳动合同的情形。因电子商务中心没有举证证明韩晶存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故电子商务中心以劳动合同到期为由与韩晶终止劳动合同，违反法律规定，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，向韩晶支付违法终止劳动合同赔偿金100471.2元[（5600元/月×11个月+24518.2元）÷12个月×7个月×2]。
综上所述，电子商务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；因韩晶于本案二审中同意按照其2015年3月至9月期间月平均应发工资数额计算其工资差额及工资数额，故本院依法对一审判决认定的工资差额、工资及违法终止劳动合同赔偿金数额予以调整。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第四十条、第四十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初6394号民事判决第三项；
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初6394号民事判决第一项为：“江苏省电子商务服务中心有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付韩晶工资差额193193.6元”；
三、变更南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初6394号民事判决第二项为：“江苏省电子商务服务中心有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付韩晶违法终止劳动合同赔偿金100471.2元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人电子商务中心负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 王 熠
审判员 蔡晓文
二〇一七年十二月十九日
书记员 莫欣欣