呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内01民终111号上诉人（原审被告）：内蒙古大和房地产开发有限公司。法定代表人：王忠元，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜正男，内蒙古澳兰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古地矿地质工程勘察有限责任公司。法定代表人：邱改珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：张润燕，慧聪律师事务所律师。上诉人内蒙古大和房地产开发有限公司（以下简称大和公司）因与被上诉人内蒙古地矿地质工程勘察有限责任公司（以下简称地矿地质公司）建设工程勘察合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第2666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大和公司的委托诉讼代理人姜正男，被上诉人地矿地质公司的委托诉讼代理人张润燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大和公司上诉请求：依法撤销一审判决，重新审理，驳回地矿地质公司的诉讼请求。事实和理由：因建设工程勘察合同纠纷一案，地矿地质公司提起诉讼，要求大和公司支付工程欠款490985元，并每日按未付勘察费的千分之一支付违约金直至实际给付之日止，其理由是与大和公司的凤凰城项目部签订了《建设工程勘察合同》后，地矿地质公司进行了施工而未得到费用。该请求得到了一审法院的支持，该判决错误。大和公司从未设有项目部，也没有给任何人出具介绍信刻制项目部公章，更无授权，现在知悉地矿地质公司持虚假公章签订了合同，于2013年在大和公司欲施工而无人看管的空地上做了一些勘察工作，大和公司毫不知晓，因此，此事与大和公司无关。地矿地质公司辩称：1、对于大和公司称未设有项目部，也未出具介绍信刻制项目部公章，更无授权，若所述成立，大和公司应向公安机关举报相关人私刻公章，与签订合同的相对方地矿地质公司无关，地矿地质公司在签订和履行勘察合同时已尽到谨慎注意的义务，并且在整个一审诉讼中，大和公司并未有任何证据予以证实其主张，应承担举证不能的不利后果，大和公司的陈述不能成立；2、大和公司称地矿地质公司持虚假公章签订了合同，在大和公司无人看管的空地上做了些勘察工作，其不知晓。因此，与大和公司无关。对此上诉理由，首先，地矿地质公司认为大和公司属于无中生有，地矿地质公司要求大和公司出具公安机关的立案证明。在此，地矿地质公司对大和公司的此行为保留法律权利。其次，由此证实，大和公司也明确知晓与地矿地质公司签订《勘察合同》并由地矿地质公司履行合同予以施工勘察的事实。因此，大和公司应按地矿地质公司的实际施工量支付勘察费及承担相应的违约金。地矿地质公司向一审法院起诉请求：1、依法判令大和公司给付地矿地质公司勘察费用490985元，并每日按未付勘察费的千分之一向地矿地质公司承担逾期违约金直至实际给付之日（暂计算至2015年7月15日止为23.03万元）；2、本案诉讼费用由大和公司承担。一审法院认定事实：2013年6月27日，地矿地质公司（勘察人）与大和公司凤凰城项目部（发包人）就位于呼和浩特市南二环内蒙古自治区档案馆西侧”大和凤凰城”（暂定名）项目签订《建设工程勘察合同（一）》，合同约定：发包人委托勘察人承担岩土工程勘察任务，工程规模拟建高层住宅3栋地上31层，回迁安置房1栋地上34层，单身公寓地上23层，商业地上4层；整体2层地下室。结构为框架-剪刀墙结构，筏板基础；工程勘察任务（内容）与技术要求，依据《岩土工程勘察规范》（BG50021-2001）2009年及相关规范要求进行勘察；承包方式大包形式；预计勘察工作量：勘察等级为甲级，工作量布置按中等复杂场地考虑，根据提供建筑尺寸在建筑场地布置钻孔63个；其中控制孔41个，鉴别孔22个，高程建筑堪孔深度40-65米，多层建筑及地下室勘探孔深度15-20米，总勘探进尺约2690米；布置波速孔7个，布置载荷试验3组；本工程的勘察工作定于2013年6月28日开工，2013年7月18日提交勘察成果资料，由于发包人或勘察人的原因未能按期开工或提交成果资料时，按本合同第六条的规定办理；本工程勘察按国家规定的现行收费标准30万元计取费用；付款方式约定，拟建工程基坑验槽结束后5个工作日内，支付70%，计21万元，工程竣工验收后5个工作日，支付30%，计9万元；合同违约条款约定，发包人未按合同规定时间拨付勘察费，每超过一日，应偿付未支付勘察费的千分之一的逾期违约金；合同还约定了发包人责任、勘察人责任等事项（详见双方合同）。合同落款处发包人加盖了”内蒙古大和房地产开发有限公司凤凰城项目部”印章，勘察人加盖了”内蒙古地矿地质工程勘察有限责任公司合同专用章”。合同签订后，双方通过邮箱（×××与×××）对所要进行的工作进行了沟通。2013年6月27日，大和公司向地矿地质公司转发了内蒙古大和房地产地块总图（见公证书第44页），地矿地质公司即组织人员进入呼和浩特市南二环内蒙古自治区档案馆西侧进行现场钻探施工，随后进行了图样化验及报告编制，并完成了报告编制。期间于2013年7月2日，地矿地质公司委托对”大和凤凰城”项目钻探取样土壤样品进行土工试验。内蒙古自治区第一水文地质工程地质勘察院化验室、内蒙古自治区第一水文地址工程地质勘察院接受委托并于2013年7月5日至2013年8月3日出具并提交了土工试验成果报告。2013年7月22日，地矿地质公司通过邮件第一次向大和公司发送了勘察报告。大和公司于2013年7月28日因图纸变更，向地矿地质公司提供了变更后的工程图纸（见公证书第49页）。因图纸变更，工程规模变更为27层办公楼2栋，26层酒店1栋，33层高层住宅5栋，26层的单身公寓1栋，商业楼地上4层，整体2层地下室；工程工作量增加1712.5米，总工程量变更为4402.5米。随后地矿地质公司于2013年7月30日-2013年8月2日及2013年8月9日再次进工程现场进行变更后的补充勘察，并完成报告编制工作，并于2013年8月22日向大和公司提供了”大和凤凰城岩土工程勘察报告”电子版。2013年7月28日，设计单位内蒙古盛宏岩土工程有限公司制作了”大和凤凰城基坑支护方案及施工组织设计”，在该设计中，做了如下表述：工程概况，拟建工程位于呼和浩特市二环南路，内蒙古自治区档案馆西侧。拟建工程包括住宅楼31层，回迁安置房33层，单身公寓23层，商业2-4层，均为框架剪力墙结构，地下均为2层，筏板基础。基坑开挖深度自然地坪下-11米。基坑形状基本呈矩形，东西长165.8米，南北宽126.3米。根据《大和凤凰城岩土工程勘察报告》显示，基坑开挖范围内出现的土层主要是粉质粘土、粗砂、砾砂等。2013年8月4日，”呼和浩特市危险性较大分部分项岩土工程论证专家组长”对”大和凤凰城”出具”危险性较大的分部分项工程专家论证报告”，该报告的支护设计单位为内蒙古盛宏岩土工程有限责任公司，专家论证组组长为范鑫，专家有赵占国、赵琦武、张海、高慧升。张海在诉讼中，出庭作证表示，其为大和凤凰城项目专家组的成员，在2013年8月4日受内蒙古盛宏岩土公司的委托，参加过大和凤凰城基坑支护论证会，即大和凤凰城基坑支护方案及施工组织设计，并认可在论证报告上签署过名字。同时张海证实项目施工即深度超过5米的基坑支护必须得经过专家论证，有勘察报告才能施工，召开论证会要求基坑设计单位、设计单位、建委、建设单位等都必须参加。张海参加该项目论证会至少两次，一次为内蒙古盛宏岩土公司委托，第二次为华茂岩土工程有限责任公司委托。大和公司使用地矿地质公司的报告进行了基坑的支护。后大和公司又委托呼和浩特市华茂岩土工程有限责任公司进行勘察，在诉讼中，地矿地质公司委托法院向呼和浩特市建设工程施工图审查中心调取了呼和浩特市华茂岩土工程有限责任公司于2014年3月16日出具的”呼和浩特市大和凤凰陈城岩土工程勘察报告”，在该报告中显示：勘察进程如下，野外勘探及试验2014年3月1日至3月11日，室内土木试验2014年3月6日至3月13日，资料整理及编制报告2014年3月11日-3月16日，提交报告2013年3月17日。该报告第15页基坑支护载明：本项目开挖深度约8.5米，周边建筑物及管网较多，施工场地较小，无自然放坡条件；勘察时该基坑四周已采取土钉喷锚支护；勘察在基坑底进行，本报告中所提供的土质参数是基坑底的参数，无法用于基坑支护的计算及复核；现场查看发现基坑喷射混凝土表面有多处横向裂缝，缝宽最大处打20毫米。基坑存在安全隐患，施工前请建设单位会同原基坑支护设计及施工单位对目前基坑支护进行评价，并采取必要的加固措施后，方可施工；本次勘察内容不包括基坑支护设计与施工中所需参数的勘察。一审法院认为，地矿地质公司与大和公司凤凰城项目部签订的《建设工程勘察合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。大和公司凤凰城项目部系大和公司的内设部门，没有独立法人资格，其民事责任应由大和公司承担。地矿地质公司所举的《建设工程勘察合同》、电子邮件往来图纸、内蒙古第一水文地质工程地质勘查院出具的地矿地质公司为大和公司凤凰城项目工程所做的试验报告、电子邮件交付的《大和凤凰城岩土工程勘察报告》、大和公司使用地矿地质公司勘察成果用于《大和凤凰城基坑支护方案及施工组织计》的证据均能客观、真实的反映出地矿地质公司、大和公司之间的实际履约情形。一审法院调取的《呼和浩特市大和凤凰陈城岩土工程勘察报告》中”施工前请建设单位会同原基坑支护设计及施工单位对目前基坑支护进行评价，”表明大和公司在委托呼市华茂岩土工程有限公司实施勘察工作前有勘察单位实施过勘察工作，结合地矿地质公司证据及证人张海证言，一审法院认定地矿地质公司与大和公司之间合同成立且地矿地质公司完成了合同义务。在签订合同后，地矿地质公司已按合同约定履行了自己的义务，依约完成勘察工作并将勘察成果《大和凤凰城岩土工程勘察报告》交付给大和公司，且大和公司已实际使用，依约大和公司应按合同约定及变更后的4402.5米的实际勘察工作量支付地矿地质公司工程款。故对于地矿地质公司主张的490985元勘察费用的诉讼请求依法予以支持。至于逾期未付勘察费的违约金问题，本案中，在地矿地质公司依约完成凤凰城项目的勘察工作后，大和公司又委托呼和浩特市华茂岩土工程有限责任公司进行勘察工作且未付地矿地质公司勘察费，大和公司自与呼和浩特市华茂岩土工程有限责任公司签订合同日起以自已的行为明确表示不履行合同义务，依地矿地质公司、大和公司双方签订的《建设工程勘察合同》中”发包人未按合同规定时间（日期）拨付勘察费，每超过一日，应偿付未支付勘察费的千分之一逾期违约金”的约定内容，大和公司应向地矿地质公司支付违约金；在诉讼中中经释明，大和公司明确表示对违约金不申请调整，地矿地质公司主张大和公司应每日按未付勘察费的千分之一向地矿地质公司承担逾期违约金直至实际给付之日的诉讼请求符合法律规定，一审法院自大和公司与呼和浩特市华茂岩土工程有限责任公司签订合同之日即2014年3月16日起予以支持。大和公司抗辩未与地矿地质公司签订勘察合同，从未委托过地矿地质公司实施勘察工作无相关证据予以佐证，其抗辩理由不能成立；大和公司抗辩其未设立项目部无相反证据证明，亦不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，判决：被告内蒙古大和房地产开发有限公司于判决生效后十五日内给付原告内蒙古地矿地质工程勘察有限责任公司勘察费用490985元，并向地矿地质公司支付逾期违约金（自2014年3月16日起计算至判决生效之日、按未付勘察费的日1‰计算）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人复举的一审证据，本院认证意见与一审法院一致，同时基于相关证据的佐证，对一审法院查明的事实予以确认。地矿地质公司向本院提交新证据，即由内蒙古盛宏岩土工程有限责任公司出具的《证明》一份，拟证明：1、地矿地质公司于2013年7月22日应大和公司额要求，向其大和凤凰城项目的总承包单位包头建工公司发送了第一次（变更前）的《大和凤凰城勘察报告》、勘察点一览表等勘探成果；2、内蒙古盛宏岩土工程有限责任公司间接收到地矿地质公司的《大和凤凰城勘察报告》等勘察结果资料，并以此为依据为大和公司编制了《大和凤凰城基坑支护方案及施工组织设计》；3、大和公司与地矿地质公司存在合同法律关系，地矿地质公司按约完成勘察工作并将勘察成果交付给大和公司，大和公司也已实际使用。大和公司的质证意见为：1、所有的邮箱均非大和公司的邮箱，都是其他单位的；2、以单位名义向法院出具证明时需要有法定代表人的签名，但这上面都没有；3、地矿地质公司假如与其他单位进行了资料递送或转发的话，这是地质勘查、施工单位的常用技术方法，叫资料收集，实际工作中，两个单位关系好的，可以免费使用资料，关系不好的要交点费用，这样做，是为了避免重复勘查，降低成本，提高效率。因此，该组证据与争议焦点无关。本院对该证据的真实性予以确认，对其证明目的于后文综合认证。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为大和公司与地矿地质公司之间是否存在真实、合法的建设工程勘察合同法律关系以及是否实际履行的问题。通过案件审理，根据双方当事人提交的相关证据及当事人陈述，本院对该法律关系的真实性、合法性、有效性予以确认。理由如下：一、地矿地质公司与大和公司凤凰城项目部于2013年6月27日签订了《建设工程勘察合同（一）》（以下简称《勘察合同（一）》），并于其后出具了正式的《大和凤凰城岩土工程勘察报告》（以下简称《勘察报告》），上述事实使得双方之间具备了建设工程勘察合同法律关系中一般意义上的形式要件，但因地矿地质公司无法证明大和公司凤凰城项目部印章的真实性，故单凭该组证据无法证明双方之间法律关系的真实存在，仍需相关证据予以佐证；二、根据大和公司认可的、由其委托的案外人呼和浩特市华茂岩土工程有限责任公司（以下简称华茂公司）于2014年3月16日出具的《呼和浩特市大和凤凰城岩土工程勘察报告》中载明的内容，即”......勘察时该基坑四周已采取土钉喷锚支护，......施工前请建设单位会同原基坑支护及施工单位对目前基坑支护进行评价，......本次勘察内容不包括基坑支护设计与施工中所需参数的勘察”可知，华茂公司进行勘察工作之前，涉案土地已经完成了基坑支护方案及施工组织设计，并已实施了部分基坑支护工程。同时，地矿地质公司提交了内蒙古盛宏岩土工程有限公司（以下简称盛宏公司）出具的《大和凤凰城基坑支护方案及施工组织设计》（以下简称《基坑支护方案》）、多方参与并签字确认的《危险性较大的分部分项工程专家论证报告》（以下简称《专家论证报告》），在大和公司并未提交相反证据予以推翻的情况下，该组证据能够证明涉案公司基坑支护方案及施工组织设计的设计单位系盛宏公司的事实。故以该事实为出发点，结合《专家论证报告》中专家组成员张海于一审中出庭陈述的证人证言以及盛宏公司于二审中出具的《证明》，能够证明地矿地质公司已经实际履行了与大和公司凤凰城项目部签订的《勘察合同（一）》，其出具的《勘察报告》已经交付大和公司和盛宏公司，并作为盛宏公司编制《基坑支护方案》的数据来源和依据，大和公司已接受了地矿地质公司的勘察成果并从中受益。综合上述两方面的证据，地矿地质公司提交的证据已形成较为完整的证据链条，能够证明待证事实的存在具有高度可能性，同时，大和公司并未提交任何足以推翻上述事实的相反证据，故本院对地矿地质公司与大和公司之间存在真实、合法、有效的建设工程勘察合同法律关系并以实际履行完毕的事实予以确认。大和公司的上诉请求并无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院在确认该法律关系存在的基础上，判令大和公司向地矿地质公司支付拖欠的工程款及违约金并无不当，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11013元，由上诉人内蒙古大和房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴铁刚审 判 员  杨蔚堃代理审判员  韩东妹二〇一七年五月五日书 记 员  贾沛然