山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终205号
上诉人（原审被告）华融国际信托有限责任公司。
住所地新疆乌鲁木齐市天山区中山路***号。
法定代表人周道许，男，该公司董事长。
委托诉讼代理人杨利卫，北京市汉韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人邵献玮，北京市汉韬律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）郑翠娥，女，汉族，1964年1月2日生，现住北京市山区。
委托诉讼代理人宋鹏飞，山西天石律师事务所律师。
原审被告山西中凯集团灵石房地产开发有限公司。
住所地山西省晋中市灵石县翠峰镇新建街****号。
法定代表人李金胥，男，该公司董事长。
上诉人华融国际信托有限责任公司因与被上诉人郑翠娥合同纠纷一案，不服山西省灵石县人民法院（2016）晋0729民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，山西中凯集团灵石房地产开发有限公司于2007年期间在灵石县××街南（原铸钢厂院内）开发中凯广场项目，并经相关部门办理了《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》和《商品房预售许可证》等手续。2008年10月24日，郑翠娥与山西中凯集团灵石房地产开发有限公司签订《中凯广场写字楼买卖合同》，合同言明郑翠娥购买山西中凯集团灵石房地产开发有限公司在灵石××街南（原铸钢厂）中凯广场写字楼西栋第十五层和第十六层房屋，其中第十五层房屋销售总面积共764.81平方米，总金额为3072564元，房屋交付期限为2009年3月31日前。第十六层房屋销售总面积共764.81平方米，总金额为3110420元，房屋交付期限为2009年3月31日前。此外合同言明甲方（山西中凯集团灵石房地产开发有限公司）在该写字楼交付使用后，将办理权属登记需甲方提供的资料报产权登记机关备案，并为乙方（郑翠娥）办理产权证书。合同还就双方各自权利、义务作了约定。郑翠娥于合同签订前后分次交付山西中凯集团灵石房地产开发有限公司房款6000000元。2010年9月9日，郑翠娥与山西中凯集团灵石房地产开发有限公司再次签订《中凯广场写字楼买卖合同》，合同言明郑翠娥购买山西中凯集团灵石房地产开发有限公司在灵石××街南（原铸钢厂）中凯广场写字楼B栋(西栋)第十七层房屋，房屋销售总面积共698.52平方米，总金额为3044150元，房屋交付期限为2010年9月18日前。此外合同言明甲方（山西中凯集团灵石房地产开发有限公司）在该写字楼交付使用后，将办理权属登记需甲方提供的资料报产权登记机关备案，并为乙方（郑翠娥）办理产权证书。合同还就双方各自权利、义务作了约定。郑翠娥于合同签订前2010年9月7日交付山西中凯集团灵石房地产开发有限公司房款3044150元和维修基金60883元及煤气初装费3300元。上述房屋郑翠娥在交付房款后均已接收使用。山西中凯集团灵石房地产开发有限公司在郑翠娥交付房款后一直未办理房屋产权手续。
另查明，2013年5月30日，山西梅园华盛能源开发有限公司和山西中凯实业集团有限公司与华融国际信托有限责任公司签订《信托贷款合同》，合同编号为华融国际信托有限责任公司（2013）集信第66号-贷第1号。合同约定的相关条款有：1.2：贷款金额是410000000元；1.4:贷款用于支付梅园华盛煤矿技改款及资源价款流动资金等；1.5:期限30个月。4.1:担保措施（1）梅园华盛以其所有的采矿权提供抵押担保；（3）山西中凯集团灵石房地产开发有限公司与贷款人签订编号为华融国际信托有限责任公司（2013）集信第66号-抵第3号的《抵押合同》。同时，山西中凯集团灵石房地产开发有限公司与华融国际信托有限责任公司签订的于2013年5月30日（2013）集信第66号-抵第3号《抵押合同》第3条言明抵押物相关明细详见抵押清单，清单载明抵押物新建中凯广场物业将郑翠娥购买并已交付使用的房屋抵押于华融国际信托有限责任公司（详见合同书和抵押物清单），随后经灵石县房产管理所办理了抵押登记。山西中凯集团灵石房地产开发有限公司与华融国际信托有限责任公司在办理抵押登记时，山西中凯集团灵石房地产开发有限公司未告知郑翠娥，华融国际信托有限责任公司也未到郑翠娥处查询房产使用情况。2015年6月，郑翠娥去往灵石县房产管理所咨询办理产权证相关手续时，得知该房屋已被山西中凯集团灵石房地产开发有限公司予以抵押。郑翠娥要求依法确认山西中凯集团灵石房地产开发有限公司与华融国际信托有限责任公司签署的华融国际信托有限责任公司（2013）集信第66号-抵第3号抵押合同中将郑翠娥购买的中凯广场西栋第十五层、第十六层、第十七层房屋抵押无效此为本案事实。
上述事实有郑翠娥提供的《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》、《商品房预售许可证》、《购房合同》、交款收据、房屋验收交接单、抵押物清单等证据和山西中凯集团灵石房地产开发有限公司提供的《信托贷款合同》、《抵押合同》、在建工程抵押清单及房管所在建工程抵押登记证明等证据以及双方当庭陈述予以证明。
原审认定，根据双方举证情况，经审查，郑翠娥与山西中凯集团灵石房地产开发有限公司签订书面《中凯广场写字楼买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，该院予以确认。郑翠娥依据合同约定缴纳相关费用并实际接管房屋。山西中凯集团灵石房地产开发有限公司在该买卖合同履行期间尚未办理房产登记且未告知郑翠娥的情形下自行与华融国际信托有限责任公司签订（2013）集信第66号-第3号《抵押合同》，将郑翠娥购买的中凯广场西栋第十五层、第十六层、第十七层房屋抵押给华融国际信托有限责任公司，侵犯了郑翠娥对该房屋的所有权和处分权，为无效的法律行为。华融国际信托有限责任公司未提供相关证据证实与山西中凯集团灵石房地产开发有限公司签订《抵押合同》时实际核查的勤勉注意义务，有明显过错。故该《抵押合同》中关于郑翠娥主张的中凯广场西楼第十五层、第十六层、第十七层房屋抵押的部分无效，该院依法不予确认。
原审判决：依法确认山西中凯集团灵石房地产开发有限公司与华融国际信托有限责任公司于2013年签署的华融国际信托有限责任公司（2013）集信第66号-抵第3号《抵押合同》中关于中凯广场西栋第十五层、第十六层、第十七层房屋抵押部分合同无效。
宣判后，华融国际信托有限责任公司不服，向本院提起上诉。华融国际信托有限责任公司的上诉请求是：1、请求依法撤销山西省灵石县人民法院（2016）晋0729民初533号民事判决，并依法改判驳回郑翠娥的全部诉讼请求。2、本案一审、二审全部诉讼费用由郑翠娥承担。上诉事实和理由是：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决中认定郑翠娥签订买卖合同、交付房款的事实与实际不符。一审庭审中，郑翠娥提供的购买中凯广场B栋第十五、十六、十七层房屋之《中凯广场写字楼买卖合同》中，第十七层的《买卖合同》并非由郑翠娥本人签名，也未提供郑翠娥对签字人的授权文件，故一审法院不应就此认定《买卖合同》为有效合同。郑翠娥提交的7张收据证据均为复印件，没有标明每张收据对应的房屋，也未提供中凯房地产出具的发票，而且与《买卖合同》约定的一次性付款相违背，故不能证明其交付房款。（二）一审判决认定我公司在办理抵押时“未尽到实际核查的勤勉注意义务，有明显过错”，并进而据此认定涉案房产抵押部分合同无效，是严重的事实认定错误。1、我公司在对外项目投放过程中，需要对投放项目进行严格、谨慎的尽职调查。在与中凯房地产签订《抵押合同》之前，我公司对中凯广场在建工程进行了尽职调查，经走访灵石县房屋登记部门，并未发现郑翠娥就案涉房屋依法向灵石县房屋登记部门申请办理过户登记，或主张办理预告登记或备案登记的情形。事实上，灵石县房屋登记部门也正常给予办理了抵押登记手续。2、在一审庭审中，根据郑翠娥提交的《房地产估价报告》的证据中显示，中凯房地产于2013年5月31日委托评估机构对中凯广场的抵押物进行估价，预抵押明细2对中凯广场西楼各楼层的出售、未出售情况进行了详细列明，中凯广场（西）已出售房屋中并未包括涉案房产，该证据能够充分证明我公司在签订《抵押合同》及办理在建工程抵押登记时涉案房产尚未售出，在此情况下，我公司有充分理由认为涉案房产所有权人仍为中凯房地产，遂与其签订《抵押合同》并办理相关在建工程抵押登记。因此，我公司已完全尽到了合理的注意义务，并不存在任何过错。3、一审庭审中，郑翠娥未能提供任何有关其申请办理过户登记，或办理预告登记或备案登记的相关证据，在就涉案房产签订《买卖合同》后至抵押登记办理时长达5年多的时间里，其怠于行使或放弃权利恰恰证明其对涉案房产未能办理过户登记手续明显存在重大过失。4、我国《物权法》将公示公信原则列为物权法的基本原则之一，“登记公示”即为无瑕疵实现权利的标准。不动产物权登记制度的构建，目的即在于可使他人知晓，即通过将物权的设立和变更之事实进行登记，使当事人和第三人可以根据登记情况直接认识物权的现存状况，不仅以此保护物权的交易安全，而且使物权法律关系据此得以透明，进而保护交易第三方的利益。本案中，我公司基于对不动产登记制度之信赖，在办理抵押时审查了涉案房产上并无其他权利负担的情形。对于我公司而言，审查义务不应包含中凯房地产与他人之间私下签订的《房屋买卖合同》，因其私下行为具有私密性，未经登记公示，我公司无从得知，我公司进行现场实地考察并无房屋已出售之事实，故一审判决认定的注意义务已超出任何抵押权人的能力范围，因此，我公司在接受抵押时并无过失。二、一审判决适用法律错误。（一）一审法院适用《合同法》第五十二条第一款第二项、第五十六条规定认定《抵押合同》中关于涉案房产抵押部分合同无效，适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第二项规定“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，此法条不应作为判决依据。首先，一审法院认定的事实认为我公司在与中凯房地产签订《抵押合同》时未尽实际核查的勤勉注意义务，但是签订合同时的“勤勉注意义务”与合同法上的“恶意串通”完全不能等同，也就是说一审法院并未依据自己已认定的事实结合与之相对应的法律作出正确的判决。其次，一审法院认为我公司“未提供证据证实”尽到勤勉注意义务，根据“谁主张谁举证”规则，证明我公司与中凯房地产之间存在恶意串通行为的举证责任应该在郑翠娥，郑翠娥没有提供相应的证据，故一审法院适用法律错误。（二）一审法院应该适用物权法规定。按照物权法定原则和《中华人民共和国物权法》第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力…”之规定，郑翠娥并未就涉案房产进行物权登记，其没有依法取得该房屋的所有权，且郑翠娥完全可依照相关法律法规通过预告登记或备案登记的方式以保障其将来取得房屋所有权，但是其在《买卖合同》签订后至抵押登记办理时长达5年多的时间里并未依法办理预告登记和备案登记。故其不能仅凭签订的《买卖合同》来对抗经过依法登记的《抵押合同》。因此，一审法院不依法适用物权法第9条的规定属于适用法律严重错误。三、实际上，根据相关法律规定和合同约定，郑翠娥与中凯房地产之间为债权债务的合同法律关系，而不产生物权效力，其应向中凯房地产主张违约责任。1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人”。第18条规定“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日”。2、《买卖合同》第11条约定“因甲方（中凯房地产）原因，造成该房屋不能办理产权登记或发生债务纠纷的，由甲方承担全部责任”。3、根据《商品房买卖合同解释》及合同的约定，造成郑翠娥不能办理过户的原因在于中凯房地产和郑翠娥，我公司对此并不存在任何过错。郑翠娥与中凯房地产之间虽签订了买卖合同，但仅是债权债务的合同法律关系，只是产生了合同上的效力，并没有产生物权上的效力。郑翠娥应依照《商品房买卖合同解释》的规定向中凯房地产主张相应违约责任的方式寻求法律救济，而无权否认经过依法登记的《抵押合同》。
被上诉人郑翠娥答辩称：该房屋实际在2013年已经取得房屋预售，郑翠娥与中凯公司房屋买卖已经履行完毕，郑翠娥已经取得房屋。中凯公司将出卖给郑翠娥的房屋作为在建工程做了抵押，属于无处分权人将他人房屋进行处分，属于欺诈行为，且华融国际信托有限责任公司不属于善意取得，其在设置抵押时未对抵押物的情况予以核实，未尽到勤勉义务。
原审被告山西中凯集团灵石房地产开发有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。
二审中，被上诉人郑翠娥提交了由灵石县房产管理所出具的证明一份，内容为“兹证明我单位于2014年元月开始对商品房进行手签合同备案业务，以防止开发商一房多卖，我单位至今未开始商品房预告登记业务。”其余事实与原审查明相同.
本院认为,本案二审争议的焦点：华融国际信托有限责任公司与山西中凯集团灵石房地产开发有限公司于2013年年5月30日签署的华融国际信托有限责任公司（2013）集信第66号-抵第3号《抵押合同》中关于中凯广场西栋第十五层、第十六层、第十七层房屋抵押部分是否无效、针对该焦点，评判如下：郑翠娥与山西中凯集团灵石房地产开发有限公司签订《中凯广场写字楼买卖合同》后，山西中凯集团灵石房地产开发有限公司已将本案所涉房屋实际交付郑翠娥占有使用。期间因灵石县房产管理所未开展商品房合同备案及预告登记业务，故华融国际信托有限责任公司上诉主张郑翠娥存在重大过失与事实不符。相反，华融国际信托有限责任公司作为专业信托机构，其与山西中凯集团灵石房地产开发有限公司在后签订的上述《抵押合同》确实侵害到郑翠娥的权益；而且，华融国际信托有限责任公司与山西中凯集团灵石房地产开发有限公司基于上述合同对本案所涉房屋办理的抵押为在建工程抵押，该抵押亦与该屋业已实际交付使用的现状不符，故原审法院在综合案件实际情况后认定华融国际信托有限责任公司与山西中凯集团灵石房地产开发有限公司在后签订的《抵押合同》关于中凯广场西栋第十五层、第十六层、第十七层房屋抵押部分合同无效并无不妥，经本院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由华融国际信托有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 韩锦芬
审判员 侯建伟
审判员 范光伟
二〇一六年九月十三日
书记员 张燕红