湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终1756号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：宜昌新天地物业管理有限公司。住所地宜昌市伍家岗区桔城路*****号。
法定代表人：张雯，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田伟伟，湖北陈守邦律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：邹鹏飞。
委托诉讼代理人：熊希，湖北前锋律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人宜昌新天地物业管理有限公司因与被上诉人邹鹏飞房�租赁合同纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宜昌新天地物业管理有限公司上诉请求：一、撤销原审判决第三项判决。二、改判邹鹏飞向宜昌新天地物业管理有限公司支付拖欠的商铺租金、运营管理费及物业管理费共计29896.38元（自2015年1月1日至3月31日止），并自2015年1月1日起至实际支付之日止，以29896.38元为基数，按中国人民银行同期基准利率1.3倍支付违约金。事实和理由：邹鹏飞自2015年1月1日起开始拖欠租金、运营管理费及物业管理费。原审判决认定以上费用已经交至2015年3月30日，系事实认定错误。
邹鹏飞辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。邹鹏飞不拖欠2015年1月1日至3月31日房屋租金等费用，双方在房屋租赁合同中已经约定，宜昌新天地物业管理有限公司在承租期内给予邹鹏飞六个月免租期的优惠，2015年、2016年各享受三个月免租期优惠。
宜昌新天地物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判决解除双方的房屋租赁关系，邹鹏飞立即腾退承租的福久源*新天地B区一层6－28－B1038号的商铺，并按9965.46元／月的标准支付自2015年4月1日至实际腾退之日止的商铺占用费、运营管理费及物业管理费（商铺占用费、运营管理费均为4658.65元／月，物业管理费为648.16元／月）。2、判决邹鹏飞向宜昌新天地物业管理有限公司支付拖欠的商铺租金、运营管理费及物业管理费共计29896.38元及逾期付款违约金15546.12元（自2015年12月31日暂计至起诉日计104天）。合计45442.50�。
邹鹏飞向一审法院反诉请求：1、解除与宜昌新天地物业管理有限公司之间签订的《福久源*新天地商铺租赁经营合同》、《福久源*新天地运营管理协议》以及《福久源*新天地物业管理协议》。2、宜昌新天地物业管理有限公司向邹鹏飞退还已缴纳的商铺租金14250.25元，运营管理费14250.20元，履约保证金19000元及水电押金2000元。3、依法判决宜昌新天地物业管理有限公司向邹鹏飞赔偿商铺装修费损失50000元。4、宜昌新天地物业管理有限公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：“福久源*新天地”B区的商铺所有权人为宜昌弘洋投资有限公司，2014年5月23日，宜昌弘洋投资有限公司与宜昌新天地物业管理有限公司签订�商铺委托经营管理协议》一份，约定宜昌弘洋投资有限公司将“香山*福久源”项目B区商铺委托给宜昌新天地物业管理有限公司经营管理，在经营管理期限内，宜昌新天地物业管理有限公司享有该商铺的经营权、管理权和相应的收益权，以及在不损害宜昌弘洋投资有限公司合法权益下的自主转租权。2013年9月23日，宜昌新天地物业管理有限公司与邹鹏飞签订《福久源*新天地商铺租赁经营合同》，约定：宜昌新天地物业管理有限公司将位于福久源*新天地B区一层81.02平方米房屋出租给邹鹏飞用于经营服装，租期自2014年3月28日起至2017年3月27日止，租金标准为57.50元／月／平方米，即每月租金为4658.65元，每期租金邹鹏飞应于每个季度前十个工作日内缴纳。宜昌新天地物业管理有限公司同意在承租期内给�邹鹏飞六个月的免租期的优惠政策，第一年度给予三个月优惠，第二年度给予三个月优惠。邹鹏飞在签订本合同之日，应向宜昌新天地物业管理有限公司一次性交付履约保证金，金额相当于邹鹏飞第一年2个月租金和运营管理费总额共计人民币19000元。该保证金不计利息，在合同终止时邹鹏飞无任何违约情形后退还。租赁期满或合同解除后，履约保证金除抵扣应由邹鹏飞承担的费用、租金以及邹鹏飞应承担的违约赔偿责任外，剩余部分在邹鹏飞办理退铺手续满三个月后应如数（无息）返还邹鹏飞。合同同时约定，邹鹏飞未按合同约定，逾期7日未缴足租金、管理费及各项应缴费用，（无论是否已获正式通知催缴），宜昌新天地物业管理有限公司有权停止该商铺水、电供应，由此给邹鹏飞造成的不便或损失，宜昌新天地物业管理有限公司不承担责任，并且每逾期一日，�鹏飞应向宜昌新天地物业管理有限公司支付未缴金额5‰的滞纳金；如邹鹏飞逾期30日未能缴足租金、管理费以及各项应缴费用（无论是否已获正式通知催缴），宜昌新天地物业管理有限公司有权单方面解除合同、收回商铺，邹鹏飞的履约保证金当作违约金不予退回。宜昌新天地物业管理有限公司提前解除合同时，应预先一个月以书面通知邹鹏飞。邹鹏飞应十五日内迁离并交回房产，邹鹏飞应当支付违约金并赔偿宜昌新天地物业管理有限公司一切损失。合同第十条第四项约定，宜昌新天地物业管理有限公司应当负责并保证提供并报消防审核的装修设计文件符合国家相关技术规范，能够通过消防审核，按国家要求通过消防验收，并承担费用及相关责任。同日，宜昌新天地物业管理有限公司邹鹏飞又签订《福久源*新天地运营管理协议》及《�久源*新天地物业管理协议》一份，其中《福久源*新天地运营管理协议》约定，“宜昌新天地物业管理有限公司的管理服务事项为新天地整体商业形象的推广和宣传，新天地统一营销活动推广和组织，新天地所有广告位推广发布及管理，新天地从业人员的培训和日常管理，新天地公共秩序的维护和日常管理，新天地停车场的统一管理。邹鹏飞按45元／月／平方米标准向宜昌新天地物业管理有限公司交纳运营管理费。费用交纳方式与租赁合同中租赁商铺租金缴纳方式相同，采用预付方式按季度交纳，随同租金标准同时缴纳。邹鹏飞未按约定交纳费用的，宜昌新天地物业管理有限公司有权按逾期日起每日5‰的标准收取滞纳金。逾期30日未交纳运营管理费，宜昌新天地物业管理有限公司有权终止合同。”《福久源*新天地物业管理协议》约定，“宜昌新天地物业管理有限公司对新天地商铺进行公用设备设施的保养、维修和运行管理、公共秩序的维护和协助、公共卫生的服务和管理等物业管理及服务。邹鹏飞按8元／月／平方米标准向宜昌新天地物业管理有限公司交纳物业服务费。物业服务费支付方式：按季度与租金同步缴纳；采用先交后用方式按季度交纳，续交物业管理费应在每季度到期前10日内交清。邹鹏飞未按约定交纳费用的，宜昌新天地物业管理有限公司有权按逾期日起每日5‰的标准收取违约滞纳金。逾期30日未交纳物业管理费，宜昌新天地物业管理有限公司有权终止合同。”合同签订后，宜昌新天地物业管理有限公司依约交付了房屋，邹鹏飞交纳了2014年10月1日至2015年3月30日的租金、运营管理费及物业管�费，因合同约定宜昌新天地物业管理有限公司免收3个月的租金，邹鹏飞所缴纳的租金、运营管理费及物业管理费计算至2015年4月1日。邹鹏飞在支付首期费用后一直拖欠后续租金、运营管理费及物业管理费。另查明，2014年至2015年，宜昌新天地物业管理有限公司多次在报纸上刊登广告，组织福久源*新天地商业街促销活动以及消防培训等活动。同时查明，宜昌市公安消防支队于2014年5月8日出具宜公消验字（2014）第0065号《建设工程消防验收意见书》，确认对香山福久源B地块一期C区商业街11轴至41轴间区域土建工程及消防设施安装工程进行消防验收并复查验收合格。位于宜昌市伍家岗区桔城路地块B区商业街（即香山福久源商业街左侧、香山福久源B区商业街及地下车库右侧的所有商铺）于2014年6月25日取得竣工验收备案证明。
一审法院认为，本案是一起因房屋租赁合同的履行引起的纠纷，应当定性为房屋租赁合同纠纷。本案争议的焦点是宜昌新天地物业管理有限公司与邹鹏飞哪一方应承担违约责任。
1、宜昌新天地物业管理有限公司与邹鹏飞签订的《福久源*新天地商铺租赁经营合同》、《福久源*新天地运营管理协议》及《福久源*新天地物业管理协议》系双方真实意思表示，上述协议依法成立并生效，宜昌新天地物业管理有限公司、邹鹏飞均应依约履行合同义务。宜昌新天地物业管理有限公司依约交付了商铺，邹鹏飞应当缴纳租金及物业管理费。宜昌新天地物业管理有限公司、邹鹏飞在《福久源*新天地运营管理协议》中约定宜昌新天地物业管理有限公司的管理事项为“新天地整体商�形象的推广和宣传；新天地统一营销活动推广和组织，新天地所有广告位推广发布及管理，新天地从业人员的培训和日常管理，新天地公共秩序的维护和日常管理，新天地停车场的统一管理。”宜昌新天地物业管理有限公司多次在报纸上刊登广告，组织促销活动及消防培训活动，已经履行了合同约定的运营管理义务，邹鹏飞应当依约支付运营管理费。邹鹏飞自2015年4月1日起至今未缴纳租金、运营管理费及物业管理费，使宜昌新天地物业管理有限公司收取租金及其他费用的合同目的无法实现，已经构成根本违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，宜昌新天地物业管理有限公司有权解除与邹鹏飞之间签订的《福久源*新天地商铺租赁经营合同》、《福久源*新天地运营管理协议》及《福久源*新天地物业管理协议》，上述协议应于本判决书生效之日起解除，合同解除后，邹鹏飞无权继续占有、使用案涉商铺，应当向宜昌新天地物业管理有限公司腾退。
2、邹鹏飞认为宜昌新天地物业管理有限公司有以下两个违约行为：一是提供的商铺未通过消防验收，无法使用。二是切断商铺水电供应，致使邹鹏飞无法经营。对于邹鹏飞消防验收问题，经过质证，宜昌新天地物业管理有限公司已经证明其提供的案涉商铺毛坯房已经通过了竣工验收备案，亦提供证据证明该商铺所在的商业街已经通过消防验收，邹鹏飞虽认为案涉商铺不在消防验收范围内，但并未提交证据予以证明，原审法院不予支持。该区域室内装修工程不在验收范围之内，而根据《中华人民共和国消防法》及《建设工程消防监督管理规定》的规定，案涉商铺在室内装修完毕后，应进行消防验收，双方当事人对此均不否认。根据双方租赁经营合同第十条第4项的约定，商铺报送消防审核的装修设计文件应由邹鹏飞提供，由于宜昌新天地物业管理有限公司向邹鹏飞交付的是毛坯房，室内装修是由邹鹏飞自行完成而非宜昌新天地物业管理有限公司统一进行，且申请消防验收需提交设计文件、设计单位资质证明等资料，故邹鹏飞应负有提供验收资料的义务，现邹鹏飞没有提供其已提交了消防验收所需资料而宜昌新天地物业管理有限公司不接收，或公安消防部门因其主体不适格拒绝受理其申请的证据，在其自身没有履行义务的情况下，以宜昌新天地物业管理有限公司没有进行室内装修消防验收为由主张解除合同，有违诚信，原审法院不予支持。对于停电停水问题，邹鹏飞并无证据证明宜昌新天地物业管理有限公司拒绝邹鹏飞交纳电费并停止水电供应，且依据双方签订的《福久源*新天地商铺租赁经营合同》约定，“邹鹏飞未按合同约定，逾期7日未缴足租金、管理费及各项应缴费用，（无论是否已获正式通知催缴），宜昌新天地物业管理有限公司有权停止该商铺水、电供应，由此给邹鹏飞造成的不便或损失，宜昌新天地物业管理有限公司不承担责任。”邹鹏飞至今未缴纳2015年4月1日起的租金、运营管理费及物业管理费，逾期早已超过7日，故即便宜昌新天地物业管理有限公司停止水电供应，其也是在行使合同赋予的权利，故宜昌新天地物业管理有限公司并不存在违约责任。邹鹏飞所主张的要求宜昌新天地物业管理有限公司返还已缴纳的租金、运营管理费及赔偿装修损失的诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。对于邹鹏飞所主张的履约保证金及水电�金的返还，由于双方明确约定，如邹鹏飞违约，则该履约保证金不予退还，该保证金应用于抵扣邹鹏飞所欠的租金及其他费用，因邹鹏飞逾期未支付租金及其他费用，构成违约，故对于该履约保证金不应退回。双方未在合同中对水电押金进行约定，故合同解除后，宜昌新天地物业管理有限公司应向邹鹏飞退还水电押金2000元。
3、按照合同约定，邹鹏飞每月应负担的租金、运营管理费及物业管理费为9965.46元。现宜昌新天地物业管理有限公司已经起诉要求解除合同，自2015年4月1日起至合同解除之日所产生的租金、运营管理费及物业管理费已到期，邹鹏飞尚未缴纳，依据合同约定，邹鹏飞所缴纳的履约保证金19000元应当用于抵扣邹鹏飞所欠的租金及其他费用，故邹鹏飞应按9965.46元／月的标准向宜昌新天地物业管理有限公司交纳2015年4月1日�至合同解除之日止的租金、运营管理费及物业管理费（扣除19000元履约保证金之后的余额）。同时邹鹏飞于2015年6月30日提起反诉，请求解除前述合同及赔偿相应损失，邹鹏飞实际上是以起诉的方式表明不再继续履行合同，虽然邹鹏飞并不享有法定解除权，但不影响双方通过协商的方式解除合同。诉讼中，双方一致要求解除合同，应视为双方已达成解除合同的合意，故原审法院认定双方签订的《福久源*新天地商铺租赁经营合同》、《福久源*新天地运营管理协议》及《福久源*新天地物业管理协议》于2015年7月1日解除。
3、《福久源*新天地商铺租赁经营合同》、《福久源*新天地运营管理协议》及《福久源*新天地物业管理协议》均约定，邹鹏飞逾期�纳费用的，自逾期之日起按所欠费用日5‰标准加收违约滞纳金。对于这一违约金计算标准，邹鹏飞认为过高，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”邹鹏飞逾期不支付租金及其他费用给宜昌新天地物业管理有限公司造成的损失是资金占用损失，该损失应当参照银行同期贷款利率计算。而日5‰的违约金计算标准远高于银行同期贷款利率，故该合同约定的违约金过高，依法应当予以调减，依据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，原审法院参照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算逾期付款违约金。邹鹏飞应于判决书生效之日起十日内以其尚欠的自2015年4月1日起的租金、运营管理费及物业管理费为基数按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍向宜昌新天地物业管理有限公司支付逾期付款违约金。
一审法院判决：一、确认宜昌新天地物业管理有限公司与邹鹏飞于2013年9月23日签订的《福久源*新天地商铺租赁合同》、《福久源*新天地运营管理协议》、《福久源*新天地物业管理协议》于2015年7月1日解除。二、邹鹏飞于本判决书生效之日起十日内应向宜昌新天地物业管理有限公司支付2015�4月1日起至7月1日的租金、运营管理费及物业管理费共计29896.38元，扣除邹鹏飞已交纳的履约保证金19000元后，实际应支付10896.38元。三、邹鹏飞应自2015年4月1日起至实际支付之日止，以9965.46元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍支付违约金。四、宜昌新天地物业管理有限公司于判决书生效之日起十日内向邹鹏飞退还水电押金2000元。五、驳回邹鹏飞的其他反诉请求。如邹鹏飞未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付延期履行期间的债务利息。一审本诉受理费936元，反诉受理费1144元（均已减半收取），由邹鹏飞负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，邹鹏飞仅实际交纳了三个月的租金、运营管理费及物业管理费，从开业之�起计算三个月免租期，张鹏飞交纳租金的期限应从2014年7月1日算至2014年12月31日。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，宜昌新天地物业管理有限公司与邹鹏飞在《商铺租赁经营合同》中有明确约定“租赁期限：本合同下租赁期限为3个租约年，具体计算日期为2014年3月28日起至2017年3月27日止（…具体开业日期以甲方通知为准，实际计租日以统一开业的时间为准）”。同时约定“在邹鹏飞全面履行本合同约定的情况下，宜昌新天地物业管理有限公司在承租期内给予邹鹏飞六个月的免租期的优惠政策，第一年度给予三个月优惠，第二年度给予三个月优惠。”、“免租期从开业之日计算。…租金起算日为免租期满第二日。”根�以上合同约定，双方对免租期的真实意思表示应为：邹鹏飞在全面履行合同约定的情况下，宜昌新天地物业管理有限公司在租赁期内给予邹鹏飞六个月的免租期，具体免租期计算方式为第一个租约年享受三个月免租期，第二个租约年享受三个月免租期。本案中，直至双方诉至法院，邹鹏飞仅实际交纳了三个月的租金、运营管理费及物业管理费，即使从开业之日起计算三个月免租期，张鹏飞实际履行合同的期限也只能从2014年7月1日算至2014年12月31日。原审法院将第二年度的免租期也直接计算在邹鹏飞实际履行合同的期限内，与合同约定明显不符，本院予以纠正。因此，邹鹏飞尚欠宜昌新天地物业管理有限公司2015年1月1日起至6月30日的租金、运营管理费及物业管理费共计59792.76元。因宜昌新天地物业管理有限公司仅主张邹鹏飞因逾期支付2015年1月1日至2015年3月31日租金、运营管理费及物业管理费所产生的违约金，不再主张邹鹏飞拖欠2015年3月31日之后拖欠租金、运营管理费及物业管理费所产生的违约金，因此，邹鹏飞应承担的违约金为：以2015年1月1日至2015年3月31日所欠费用总数29896.38元为基数，从2015年1月1日至上述款项实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算违约金。
综上所述，宜昌新天地物业管理有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00618号民事判决第一项，确认宜昌新天地物业管理有限公司与邹鹏飞于2013年9月23日签订的《福久源*新天地商铺租赁合同》、《福久源*新天地运营管理协议》、《福久源*新天地物业管理协议》于2015年7月1日解除；
维持宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00618号民事判决第四项，宜昌新天地物业管理有限公司于判决书生效之日起十日内向邹鹏飞退还水电押金2000元；
维持宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00618号民事判决第五项，驳回邹鹏飞的其他反诉请求；
二、变更宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00618号民事判决第二项为，邹鹏飞于本判决书生效之日起十日内应向宜昌新天地物业管理有限公司支付2015年1月1日起至6月30日的租金、运营管�费及物业管理费共计59792.76元，扣除邹鹏飞已交纳的履约保证金19000元后，实际应支付40792.76元；
变更宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00618号民事判决第三项为，邹鹏飞应自2015年1月1日起至实际支付之日止，以29896.38元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍支付违约金；
二审案件受理费936元（宜昌新天地物业管理有限公司已预交），由邹鹏飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓燕
审 判 员 沈 辰
代理审判员 胡晓静
二〇一六年八月十七日
书 记 员 张鹏炜