广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终6104号
上诉人（原审被告）：伍文辉，男，汉族，1980年12月18日出生。
被上诉人（原审原告）：深圳链家房地产经纪有限公司。
法定代表人：杜欣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李梦雨，女，该公司工作人员。
上诉人伍文辉因与被上诉人深圳链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）居间合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初6351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
伍文辉上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审费用全部由链家公司承担；3、链家公司向伍文辉归还5000元交房保证金。事实和理由：
链家公司在履行合同与卖方承诺书时严重违约，在签订合同与卖方承诺书前，伍文辉已经明确告知链家公司涉案房产情况，并告知可能会出现不能办理赎楼手续，不能注销房产抵押的情况。链家公司与买方都表示理解并同意如果出现伍文辉不能赎楼解除合同，按照合同第十五条特别备注条款执行。该特别备注条款明确写明：“买方知晓双方签署本合同时该房产属于抵押状态，如果因为卖方无法赎楼，该交易无法进行，双方协商如何处理，如果协商不成，卖方无条件退还押金，并到银行配合买方解除资金监管。”合同并明确注明所有最终依据为第十五条特别备注，伍文辉并没有违反合同。在伍文辉没有违反合同的情况下，合同无法交易而自动解除，链家公司向伍文辉收取卖方承诺书的违约金和延期违约金是不合理且完全违反合同的。
链家公司在合同无法履行的情况下，没有主动退还5000元押金给伍文辉，存在明显违约和欺骗买卖双方的情况。因链家公司私下扣留押金，导致伍文辉没有能及时归还相关押金给买方，对所造成的影响及各种损失伍文辉保留追加起诉的权利。
一审法院在伍文辉未出庭的情况下作出判决，判决理由牵强、判决结论失当。在伍文辉与买方李X良的另案诉讼中，对合同违约的部分，法院已作出伍文辉胜诉的处理，明确伍文辉并没违约，一审法院的本案判决明显不合理。
链家公司辩称，合同第十五条备注条款第一项是伍文辉对涉案房屋处于抵押状态的说明，链家公司作为中介方已经如实向案外人披露，第二项是伍文辉与案外人双方约定如伍文辉没有赎出房产，则伍文辉无条件退还定金并协助案外人解冻监管资金，此备注条款仅仅是伍文辉与案外人对该房产买卖合同中违约责任的变更，并未改变伍文辉违约的事实，（2015）深宝法民三初字第1043号判决已明确表明伍文辉违约应承担相应的违约责任。《佣金和必要费用支付承诺书》第四条约定违约方承担连带责任，伍文辉应支付全部佣金。5000元交房保证金是签署房产买卖合同时伍文辉托管于链家公司，根据合同约定完成交楼后业主方结清所有相应费用后退还给业主，非正常情况下买卖双方合同未能继续履行，根据买卖双方的解除协议的约定或者双方诉讼判决情况处理，链家公司根据法院判决处理该5000元交楼保证金。
链家公司向一审法院起诉请求：1、伍文辉向链家公司支付佣金35，500元；2、伍文辉向链家公司支付延期付款违约金5786.5元（按佣金总额日万分之五从2015年3月27日起计至佣金付清之日，暂计至具状日)；3、伍文辉承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：（一）伍文辉委托链家公司出售深圳市宝安区湾X六座X栋X单元XX物业。2015年3月27日，链家公司促成伍文辉与案外人李X良签订《房地产买卖合同》，约定：卖方以1，017，000元转让上述房屋；买方在签署本合同当日向卖方支付购房定金6万元；买方知晓双方签署本合同时该房产有抵押，卖方以现金方式赎楼。
合同签署后同日，伍文辉与案外人李X良分别向链家公司出具《佣金及必要费用支付承诺书》，承诺书载明：1、在签订国土局版本的《深圳市二手房买卖合同》及向登记机关递件前，伍文辉应支付经纪方佣金1万元，买方李X良支付佣金25，500元；2、居间服务的必要费用按转让价的0.6%计算，应在签订《房产买卖合同》时支付，交易完成后此必要费用可折抵佣金；3、延期支付佣金的，应按佣金总额的万分之五按日向经纪方支付延期付款违约金，拒绝支付佣金的，经纪方有权拒绝办理过户手续，如延期支付必要费用的，应按必要费用的千分之五按日向经纪方支付延期付款违约金；4、如因买卖双方某一方违约导致无法完成交易，任何一方无权要求经纪方退还已支付的佣金及必要费用，如尚未交付佣金及必要费用的，仍须支付，买卖双方需连带向经纪方支付，守约方可向违约方追究违约责任。
（二）李X良以房屋买卖合同纠纷另案起诉伍文辉，一审法院另案作出（2015）深宝法民三初字第1043号民事判决书，认为伍文辉未能依约办理赎楼手续、注销涉案房产抵押，导致合同无法继续履行，应承担违约责任，判决伍文辉返还李X良定金3万元。2015年10月8日，李X良申请执行上述判决。2016年3月25日，链家公司提起本案诉讼。
一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬；因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬；居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。本案中，伍文辉与案外人李X良已签订《房产买卖合同》，确认链家公司已促成买卖合同成立，因伍文辉的违约行为导致《房产买卖合同》解除，伍文辉应依承诺向链家公司支付买卖双方应付的佣金，并依承诺支付延期付款违约金。
据此，一审法院判决：一、伍文辉于判决生效之日起五日内给付深圳链家房地产经纪有限公司佣金35，500元；二、伍文辉于判决生效之日起五日内给付深圳链家房地产经纪有限公司逾期付款违约金，该违约金以35，500元为基数，按每日万分之五，从2015年3月27日起计算至清偿之日止。案件受理费416元，由伍文辉负担。
本院对一审查明的事实予以确认。另查，中国邮政EMS司法专递EY288807506CN邮单显示，一审法院通过EMS司法专递向伍文辉住所地邮寄本案起诉状、开庭传票等诉讼资料，伍文辉于2016年5月5日签收该专递并填写其身份证号码。
本院认为，本案为居间合同纠纷。伍文辉与案外人李X良之间因买卖涉案房屋的合同纠纷，已经一审法院另案作出（2015）深宝法民三初字第1043号生效判决，该判决书在裁判说理部分已明确认定伍文辉构成违约并导致买卖合同未能继续履行，该判决未支持李X良双倍返还定金的请求，并非因审理法院认为伍文辉不构成违约，而系因伍文辉与李X良之间已对卖方无法赎楼情形下的违约责任内容作出了有别于定金罚则的限责约定，即违约方亦可能因法定或约定的免责情形而不承担违约责任，故当事人是否违约属事实认定的范畴，因违约所致法律责任的承担方式和内容则应通过法律适用进一步作出判断，未承担违约责任并非一概等同于未构成违约。伍文辉本案关于其在买卖合同纠纷中未构成违约的上诉主张与另案生效法律文书的认定不符，本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款规定，居间人促成合同成立的，委托人即应按约支付报酬。经由链家公司居间，伍文辉与案外人李X良已于2015年3月27日签订涉案房屋买卖合同，伍文辉向链家公司支付1万元佣金的义务即已成立；涉案合同因伍文辉未能履行赎楼义务而未继续履行，依买卖双方承诺书的内容，买卖双方在此情形下应向链家公司承担支付佣金的连带义务，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条有关清偿连带债务的规定，链家公司有权选择要求伍文辉支付案外人李X良原承诺负担的25，500元佣金。伍文辉一审未提出反诉及答辩，一审法院判令伍文辉支付佣金35，500元本无不当，伍文辉二审增加的返还5000元托管保证金的请求本亦不在本案二审审理范围之内，但鉴于链家公司在二审答辩中已认可将根据法院判决处理该托管保证金，属对其民事权利和诉讼权利作出自行处分，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款关于债务抵销的规定，该5000元托管保证金可在伍文辉应支付的佣金数额中予以抵扣，即伍文辉尚应向链家公司支付佣金30，500元。同理，鉴于链家公司在买卖双方签约后已实际占有该5000元保证金，涉案佣金的迟延履行违约金计算基数亦可相应抵扣。
按买卖双方向链家公司出具的承诺书记载，支付佣金的期限为“在签订国土局版本的《深圳市二手房合同》及向登记机关递件前”，按期限利益归于债务人之民事法理，伍文辉在该期限届满前尚不构成履行迟延，因涉案合同未能履行至“签订国土局版本的《深圳市二手房合同》及向登记机关递件”的阶段，具体期限无法按约定内容予以认定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项关于不能确定履行期限的规定，佣金支付期限则应由链家公司在给与对方必要准备时间的前提下通过要求支付的方式予以确定。鉴于本案中没有证据显示链家公司在本案起诉前曾向伍文辉主张支付佣金，其要求支付佣金的意思表示则系通过一审法院送达起诉状的方式到达伍文辉，故迟延履行违约金应自伍文辉签收起诉状之次日即2016年5月6日起计。
综上所述，伍文辉的上诉请求部分成立，予以相应支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第九十九条第一款、第一百一十四条第三款、第四百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初6351号民事判决第一项为：伍文辉于本判决生效之日起五日内给付深圳链家房地产经纪有限公司佣金30，500元；
二、变更深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初6351号民事判决第二项为：伍文辉于本判决生效之日起五日内给付深圳链家房地产经纪有限公司逾期付款违约金，该违约金以30，500元为基数，按每日万分之五，从2016年5月6日起计至本判决第一项确定的佣金给付期限内的实际给付之日止；
三、驳回深圳链家房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费416元，由伍文辉负担308元，由深圳链家房地产经纪有限公司负担108元。二审案件受理费687.5元，由伍文辉负担508.5元，由深圳链家房地产经纪有限公司负担179元。
本判决为终审判决。
审判长 唐 毅
审判员 曹 静
审判员 张 睿
二〇一七年八月一日
书记员 李开宇（兼）
附本判决所适用法律：
《中华人民共和国民法通则》第八十七条：债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。
《中华人民共和国合同法》第六十二条：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
《中华人民共和国合同法》第九十九条：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国合同法》第四百二十六条：居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。