贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔06刑终199号
原公诉机关贵州省松桃苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）石桂兰，女，1966年11月30日出生于贵州省松桃苗族自治县（以下称松桃县），苗族，中专文化，原系松桃县长兴堡镇社会事务办（原民政办）主任，住该县。2015年6月29日，因涉嫌犯贪污罪被松桃县人民检察院拘传讯问，同年6月30日被松桃县公安局刑事拘留，同年7月18日被依法执行逮捕。现羁押于铜仁市万山区看守所。
辩护人冉军伟，贵州乾锦律师事务所律师。
辩护人梁明祥，贵州中创联律师事务所律师。
贵州省松桃苗族自治县人民法院审理贵州省松桃苗族自治县人民检察院指控原审被告人石桂兰犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2016年8月9日作出（2016）黔0628刑初1号刑事判决，石桂兰不服，提出上诉，本院于2016年12月19日作出（2016）黔06刑终181号刑事裁定，撤销原判，发回松桃苗族自治县人民法院重新审判。松桃苗族自治县人民法院于2017年6月16日作出（2017）黔0628刑初22号刑事判决。原审被告人石桂兰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人石桂兰于2004年12月任松桃县长兴堡镇社会事务办（原民政办）主任，负责掌管长兴堡镇救灾、优抚、救济、五保供养、城市低保、农村低保资金和敬老院资金。2010年1月至2014年10月期间，石桂兰利用职务便利，侵吞其掌管的资金175531.59元人民币(以下均为人民币），用于家庭日常开支。2014年7月7日，石桂兰利用职务便利，将15000元民政资金挪给龙七贵使用，至今未还。
原判根据上述事实和相关证据，认为石桂兰身为国家工作人员，在担任松桃县长兴堡镇社会事务办主任期间，利用职务上的便利，将其保管、使用的民政资金非法占为己有，侵吞公款175531.59元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，构成贪污罪。石桂兰贪污的资金属于救济、扶贫、低保款等特定款物，社会危害较大，属于严重情节。石桂兰挪用公款15000元，未达到追诉标准，不构成挪用公款罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第二项、第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款，第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项、第二项，第二百二十六条的规定，作出如下判决：1、被告人石桂兰犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十五万元。2、公诉机关指控被告人石桂兰犯挪用公款罪不成立。3、违法所得人民币175531.59元予以追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人石桂兰不服，提出上诉。其上诉理由为：
1、敬老院院民的低保资金拨付到院民个人账户后，已由公款变为私款，原判将院民个人账户资金认定为公款属于定性错误。
2、黔铜致鉴[2015]《司法会计鉴定意见书》涉及的检材不完整，列举的收入部分计算错误，多列举了2014年9月和10月的农村低保收入；部分实际支出未扣除，其中婚姻登记打印机1万元，驾驶员石某2和值班人员石帮琴合理报酬，杨天成合理护理费，车辆合理修理费，以及正常的接待、补贴村干部费用未列支，吴某成账户上的76619.58元属于院民收入，应作为结余资金在贪污金额中扣除，故鉴定意见不客观，不能作为定罪量刑的依据，认定上诉人犯贪污罪的事实不清、证据不足。
3、一审判决采纳了辩护人所提支出金额21140元从指控金额中扣减的辩护意见，但实际只扣减1000元，二审应予纠正，认定上诉人贪污金额为155391.59元；认定上诉人的贪污金额应在前述基础上再核减多计的工程款8600元，2014年9月和10月的农村低保收入35000元，燃煤补贴16000元，打印机10000元，护理费58000元，石某2工资32000元，石帮琴工资19200元，合计164800元，该数额已超过155391.59元，即上诉人没有贪污的事实，不构成贪污罪。
4、一审不同意上诉人申请重新鉴定违反法定程序。
二审期间，辩护人冉军伟除以相同理由为其辩护外，申请对2010年1月1日至2014年10月25日期间石桂兰管理的民政、敬老院、孤儿院的收支重新进行司法鉴定；石桂兰及辩护人梁明祥再次对黔铜致鉴[2015]《司法会计鉴定意见书》中列举的收支情况和鉴定意见提出异议，作为补充上诉理由和辩护意见。
经审理查明：上诉人石桂兰于2010年1月至2014年10月期间，利用其任松桃县长兴堡镇社会事务办（原民政办）主任，负责掌管长兴堡镇救灾、优抚、救济、五保供养、城市低保、农村低保资金和敬老院资金职务便利，侵吞上述资金155391.59元，用于家庭日常开支，并将15000元挪给龙七贵使用，至今未还。认定上述事实的证据经一审举证、质证，应予认定。
针对上诉人及辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院结合一审和二审查明的事实和相关证据，作如下综合评析。
关于上诉人及辩护人所提原判对涉案款项定性错误的上诉理由和辩护意见。经查，松桃县长兴堡镇敬老院是由政府出资设立，运行和管理由专门的政府部门负责，运行和管理的费用应由政府部门拨付。因该镇政府无法匹配相关资金，县民政局以拨付敬老院院民低保金的名义拨付该敬老院的运行和管理费用，用于院民的日常生活用度和敬老院其他事务处理，应属于公款；同时，上述资金系拨付至少数院民个人账户，且该资金系由石桂兰实际集中掌管，并未被相关院民实际支配和处分，其性质仍属公款。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及辩护人所提司法会计鉴定意见书检材不完整，列举收支计算错误，鉴定意见不客观，不能作为定案依据，以及一审不同意上诉人申请重新鉴定属程序违法的上诉理由和辩护意见。经查：1、本案中，作出鉴定意见的鉴定机构具有法定资质，鉴定机构根据委托机构要求和提供的材料作出鉴定意见，鉴定形式要件完备，程序合法，鉴定意见可作为本案证据使用，一审法院没有组织重新鉴定并未违反法律规定，且认定本案事实并未以该鉴定意见为唯一证据，而是根据鉴定意见、上诉人供述、证人证言和能证实收入、支出款项的相关书证综合认定；2、石桂兰在2004年12月至2014年10月担任长兴堡镇社会事务办主任期间，负责掌管该镇民政资金和敬老院资金，鉴定机构对长兴堡镇2010年1月1日至2014年10月25日期间的民政资金和敬老院资金收支明细进行会计鉴定，并未超出石桂兰管理该账务的时间范围，且没有证据证实石桂兰已将2014年9月至10月的农村低保收支账务移交他人管理；3、关于燃煤补贴重复计算问题，司法会计鉴定意见书载明，2010年至2014年长兴镇民政办收支情况是根据民政办凭证、原始依据及银行对账单等统计得出，包括了困难户的燃煤补贴，经核实该鉴定意见书的附件十一、十二，并未将燃煤补贴计入敬老院收入；4、关于扣减购买打印机10000元费用问题，松桃县民政局2013年用县级匹配的农村低保宣传经费下拨婚姻登记信息联网设备经费，长兴堡镇分配10000元，司法会计鉴定意见书中已将2013年购买电脑、打印机费用作支出统计；5、关于吴某成账户剩余款项的问题，吴某成账户上的7万余元资金系院民彭邵武的死亡赔偿金，不属于敬老院的收入，也未纳入鉴定意见的总收入，故吴某成账户上的7万余元资金与本案无关，不能作为支出从短款中扣除。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人提出的重新鉴定申请，本院不予准许。
关于上诉人所提其贪污金额应扣减相关支出21140元的上诉理由。经查，原判确认了下列支出：⑴2013年5月23日长兴堡镇民政办支出油费300元；⑵2013年12月7日长兴堡镇民政办购买办公用品共计的支付380元；⑶2013年11月5日长兴堡镇敬老院购买衣柜支付9460元；⑷2013年11月5日长兴堡镇敬老院购买餐桌六套支付8160元、购买衣柜两个支付1720元，共支付9880元；⑸2012年12月长兴堡镇民政办支付敬老院院民彭绍武死亡相关费用6720元，而公诉机关只计算支出6600元，应再扣减120元；⑹扣减2012年5月31日修车费1000元。上述支出有发票、收条等证据予以证实，公诉机关对票据的真实性予以认可，对上述共计支出的21140元应予以确认，并从短款中扣减。但原判只扣减1000元，属于计算错误，应予纠正，应再扣减20140元。
关于上诉人及辩护人所提应在认定上诉人贪污金额为155391.59元的基础上，再扣减多计的工程款8600元，2014年8月低保账户已移交，鉴定意见收入多增了2014年9月和10月的农村低保收入35000元，燃煤补贴16000元，打印机10000元，护理费58000元，石某2工资32000元，石帮琴工资19200元，合计164800元，以及正常的接待、补贴村干部费用后，石桂兰不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见。经查：1、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”的规定，所谓正常的接待、补贴村干部费用不能从贪污金额中扣减，且原判已将石桂兰请村干部去旅游花费以及相关接待费予以扣减，在案件事实上作出了有利于上诉人的认定；2、上述2014年9月和10月的农村低保收入35000元、燃煤补贴16000元、打印机10000元不应扣减，前面已作评析；3、关于修建敬老院的工程款8600元的问题，石桂兰提及有两笔支出，一是修建敬老院的工程款多计算了8600元，二是杨正刚领取的清理渣石款8600元，其中修建敬老院的工程款8600元，原判已作扣减，杨正刚所领取清理砂石费用8600元，已在司法会计鉴定意见书附件五《2014年长兴民政办收支情况统计表》中将此款已作支出；4、关于护理费58000元，石某2工资32000元，石帮琴工资19200元，上诉人及辩护人没有提供证据证实已实际支出，而证人麻某1、麻某2、石某1证实，县民政局为长兴堡镇民政办配备的一辆面包车由镇政府办公室统一管理，并没有聘请专门的驾驶员，证人杨某1证实长兴敬老院没有聘请他人值守。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及辩护人所提鉴定意见对相关收支计算错误的辩解和补充辩护意见。经查，该辩解是上诉人石桂兰根据鉴定意见所列明细对照得出，辩护人根据该辩解提出补充辩护意见。首先，作出鉴定意见的鉴定机构是专业合法的机构，该鉴定意见客观地列举了相关收支情况；其次，该鉴定意见系根据上诉人供述，银行账户明细等材料得出，上诉人的辩解缺乏客观依据。如其根据鉴定意见“附件十一”所列数据，其作出“2010年至2014年院民石某3、钟某、杨某2、石某4英城市低保收入为68685.84元，而一审只认定47542.84元，支出应再扣减21143元”的辩解。经查，原判认定2010年至2014年石某3、钟某、杨某2、石某4英四个院民城市低保收入为47542.84元，系根据石桂兰供述和四个院民账户收支明细得出，且该账户收支情况和计算结果在侦查阶段已经石桂兰辨认、核对。综上，该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人石桂兰身为国家工作人员，在担任松桃县长兴堡镇社会事务办主任期间，利用职务上的便利，侵吞其保管、使用的民政资金人民币155391.59元，数额较大，触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”之规定，构成贪污罪。原判认定石桂兰贪污金额为175531.59元，同时又认为其中21140元应予扣减，故原判认定石桂兰的贪污金额有误，应予纠正。关于原公诉机关指控被告人石桂兰犯挪用公款罪。石桂兰挪用公款15000元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条“挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的数额较大”之规定，石桂兰挪用公款未达到追诉标准，不构成挪用公款罪。综上，原判定性准确，审判程序合法，但对上诉人石桂兰的贪污金额计算有误，导致量刑偏重，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”和第二百三十三条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，判决如下：
一、维持贵州省松桃苗族自治县人民法院（2017）黔0628刑初22号刑事判决主文第一项对原审被告人石桂兰的定性以及主文第二项。即原审被告人石桂兰犯贪污罪，公诉机关指控被告人石桂兰犯挪用公款罪不成立。
二、撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2017）黔0628刑初22号刑事判决主文第一项对原审被告人石桂兰的量刑部分以及判决主文第三项。即判处石桂兰有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十五万元；违法所得人民币175531.59元予以追缴，上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）石桂兰犯贪污罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币十三万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月29日起至2017年11月28日止。罚金限判决生效后三十日内交清。）
四、违法所得人民币155391.59元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 靳 皓
审 判 员 王永生
审 判 员 杨 军
二〇一七年十一月二十四日
法官助理 黄泽峰
书 记 员 任希然