江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终2228号上诉人（原审被告）：仲敏，男，1962年9月9日出生，汉族，，住江阴市。委托诉讼代理人：张洪，江苏春申律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹磊华，江苏春申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江阴市滨江装饰幕墙工程有限公司，住所地江阴市滨江开发区萧山路51号，统一社会信用代码9132028162842188XY。法定代表人:冯建良，该公司董事长。委托诉讼代理人：居建峰，江苏滨江律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓菲，江苏滨江律师事务所律师。上诉人仲敏因与被上诉人江阴市滨江装饰幕墙工程有限公司（以下简称滨江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2016）苏0281民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仲敏向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回滨江公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由滨江公司负担。事实与理由：1、一审法院认定滨江公司施工的3号楼质量合格错误。首先，1、2、3号楼均是由滨江公司承建，并一起施工，通过对1、2号楼质量鉴定，证明了未申请鉴定的3号楼也必然存在质量问题。其次，事实上3号楼室内装饰装修工程存在严重的质量问题，仲敏已提供了照片等证据进行证明。再次，工程质量合格是付款的前提，仲敏进行试营业并不代表认可质量合格，而是为了避免损失扩大不得不进行试营业。3号楼本身是经营性的酒店，所以仲敏对3号楼进行试营业并不是投入使用，应该在3号楼工程取得消防验收等手续才是对工程的实际使用，所以一审认定因仲敏使用3号楼推定质量合格是错误的。2、只有在滨江公司按照图纸及双方约定进行施工的情况下，工程的单价才能与投标中的固定综合单价相一致，而滨江公司并未按图纸及约定施工，包括细木板厚度、大理石墙面钢架、吊顶结构等，因此其施工的单价与投标的固定综合单价必然存在差别，故鉴定意见书的鉴定方法及计算依据存在根本性错误，该鉴定金额不能作为结算依据。另外，细木板厚度存在较大差异，违反了约定，不应当结算工程款。3、关于争议的a部分，仲敏已经提供了对应的清单及购买产品的相关证据，足以形成完整的证据链，而滨江公司仅有口头陈述，故该部分争议款项不应结算工程款。关于争议的b部分，根据谁主张谁举证的原则，滨江公司主张款项的前提要证明其已经施工了多少工程量，而不是由仲敏进行消极举证，且在现场勘查时，已经敲了两块砖，显示滨江公司并未施工。4、滨江公司主张款项的前提是工程质量合格，而经鉴定机构鉴定，已经明确1、2号楼存在质量问题，即滨江公司无权主张1、2号楼的工程款，因此仲敏实际支付的4410000元均是支付的3号楼的款项。滨江公司二审辩称：1、滨江公司施工的3号楼工程质量合格，一审认定正确符合法律和司法解释的规定。仲敏关于工程质量不合格的上诉理由仅是其主观推测，是为逃避付款的托辞，不应予以理涉。实际使用与取得消防手续不能等同，取得消防手续是行政行为，滨江公司无法控制。2、鉴定公司的鉴定方法符合双方合同的约定，应该予以支持。仲敏仅以细木板为由不能推翻整个鉴定方法和结论，这样做不符合逻辑和事实。关于细木板的误差值已经在鉴定的工程价款中予以了扣除。关于争议部分的解释，一审法院根据民事诉讼证据规定作出了解释符合法律规定。3、关于付款的对应关系，一审法院已经查明且经双方确认，仲敏没有相反证据予以推翻，应按双方确认的事实进行认定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。滨江公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令仲敏支付L1、L2、L3（以下简称1、2、3号楼）号楼工程款8057190.05元；2、仲敏承担本案诉讼费用。审理中，滨江公司撤回要求仲敏支付1、2号楼工程款的请求，诉讼请求变更为：判令仲敏支付3号楼工程款4956060.37元。事实和理由：2014年7月8日，滨江公司与仲敏签订室内装饰工程施工合同，约定：“滨江公司承建仲敏的江阴留云谷酒店1、2、3号楼室内装饰工程；开工日期为2014年7月8日，竣工日期为2014年11月18日，施工工期130天（根据仲敏要求，满足优先运营3号楼，工期110天，2014年7月8日至2014年10月28日完工）；合同价款1908万元；工程款（进度款）支付方式为：隐蔽工程结束开始封板前付至合同价款的15%，木饰面全面进场开始安装付至合同价款的25%，3号楼完成后付至合同价款的30%，竣工验收合格……余款在竣工验收满三年付清。”合同签订后，滨江公司开始进行装修，但仲敏一直未按约支付进度款。经多次催要仍未支付，2015年4月13日，滨江公司向仲敏发出律师函解除双方签订的室内装饰工程施工合同。2015年6月18日，仲敏以滨江公司解除合同理由不充分为由向法院起诉要求确认滨江公司解除合同的行为无效。后经法院判决，驳回仲敏的诉讼请求，确认双方之间的合同已经解除。根据滨江公司已完成的3号楼的工程量，仲敏还应支付4956060.37元。现诉至法院，请求判如所请。仲敏一审辩称：1、2014年7月8日，仲敏与滨江公司签订《室内装饰工程施工合同》，约定滨江公司承建仲敏的江阴留云谷酒店1、2、3号楼室内装饰工程，合同同时约定了其他权利义务。2、上述合同在2015年4月14日解除。3、滨江公司实际施工至2015年4月13日，关于3号楼，双方合同解除后，仲敏对滨江公司尚未施工完成的部分进行了继续施工和修补，有些材料用的是滨江公司的，但人工都是仲敏请的并由仲敏支付了价款，对于仲敏后续施工的内容，仲敏都有记载并拍摄了照片。3号楼在2016年1月中旬开始对外酒店试营业。4、关于3号楼，如果滨江公司能证明其施工符合国家标准、合同要求，则3号楼的工程款可以进行鉴定。5、截至目前，就所有工程，仲敏已向滨江公司付款441万元。综上，请求依法判决。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下:（合同签订情况）2014年7月8日，仲敏与滨江公司签订《室内装饰工程施工合同》（以下简称施工合同），约定：“滨江公司承建位于江阴市敔山湾××酒店××、××、××楼室内装饰工程，工程内容为招标清单内的工程量（包工包料），承包范围以招标文件提供的工程量清单范围内的工程内容。开工日期为2014年7月8日，竣工日期为2014年11月18日。施工工期130天（根据仲敏要求，满足优先运营为3号楼，工期为110天，2014年7月8日至2014年10月28日完工）。质量标准为国家相关行业及工程所在地的技术规范及质量验收评定标准，质量达到合格等级。具体以实际开工令为准。发包人派驻的工程师为丁浩，职务主管现场，职权为组织开展施工现场的全面工作。中间验收和时间：工程具备覆盖、掩盖条件或达到中间验收要求时，承包人在自检合格后，当天通知现场监理验收合格方可施工。合同价款1908万元，投标总价为20269548元，竞争性谈判让利5.868%后为1908万元。本合同价款采用投标人的投标清单中的固定综合单价*竞争性谈判让利系数方式确定，以承包人投标文件中各个标段的综合单价*竞争性谈判让利系数作为结算依据，工程量按实结算；风险范围以外合同价款调整方法：a.工程量调整方法为按实调整，b.投标报价工程量清单中有相同内容综合单价者……。工程款（进度款）支付：1、隐蔽工程结束开始封板前，付至合同价款的15%；2、木饰面全面进场开始安装，付至合同价的25%；3.3号楼完成后，付至合同价款的30%；竣工验收合格，结算审计结束后付满合同价款的60%；竣工验收满一年，付满结算审定价的70%，竣工验收满二年，付满结算审定价款的95%，余款在竣工验收满三年付清。”双方一致确认，上述施工合同约定的工程不涉及地基基础和主体结构。（滨江公司施工中的情况）合同签订后，滨江公司于2014年7月9日左右对江阴留云谷酒店开始进行装修。2014年12月25日，滨江公司向仲敏发函催讨工程进度款。2014年12月27日，滨江公司出具工程联系单，载明：“我装潢公司进场施工至今，建设单位未按照约定期限支付工程款，望项目部及时与业主方商量，尽快支付拖欠的工程款，以免影响工程进度。现根据业主方要求，L1、L2号楼装饰工程暂停施工，先把L3号楼装饰工程完工。”丁浩在工程联系单上签署：“以上情况属实，L3号楼尽快施工，我会及时协调工程款事宜。”2015年3月23日，滨江公司出具付款申请表，载明：“申请内容为合同价款547万，扣除已付441万，实际应付106万。”丁浩在付款申请表上签署：情况属实。2015年3月30日，滨江公司再次向仲敏发函催讨工程款，载明：“我公司承接你江阴留云谷酒店室内装饰工程，按合同约定在2015年3月23日你应支付我公司工程进度款106万元。我公司也已向你提出付款申请，但你至今未支付上述款项。现我公司再次通知你在2015年4月7日前及时支付上述工程进度款，以免引起纠纷。”2015年4月13日，滨江公司向仲敏发送了律师函一份，载明：“1、你与滨江公司在2014年7月8日签订的《室内装饰工程施工合同》合法有效。2、在合同履行期间，由于你迟延支付工程进度款，双方也多次协商。3、2015年3月23日，根据合同约定，你应支付给滨江公司工程进度款人民币106万元，但你一直未支付。2015年3月30日，滨江公司再次发函催要上述工程进度款，但你仍未支付。4、由于你多次违约，现通知你解除双方在2014年7月8日签订的《室内装饰工程施工合同》。5、望你在收到本函后5日内与滨江公司联系，处理相关事宜。”该律师函于2015年4月14日送达仲敏。（00922号案件情况）2015年6月18日，仲敏将滨江公司诉至法院，请求确认2015年4月13日滨江公司要求单方解除施工合同的行为无效，该案案号为（2015）澄民初字第00922号案件（以下简称00922号案件）。该案审理中，经法院现场勘查，双方确认一致：3号楼的木饰面基本安装完毕，1、2号楼的木饰面尚未开始安装，但1号楼的一个房间内堆满了木饰面的原材料。法院认为：滨江公司已做到了木饰面全面进场开始安装（理由略），仲敏应付款至合同价的25%即547万元【（1908+280）*25%】，扣除仲敏已付款441万元，尚结欠106万元，因仲敏未按约付款，且经滨江公司催告后在合理期限内仍未履行，故滨江公司有权解除合同，双方签订的合同自解除合同通知到达仲敏之日起已经生效，该案判决驳回仲敏的诉讼请求。该案判决后，仲敏提起上诉，二审判决驳回上诉、维持原判。本案中，双方一致确认，施工合同在2015年4月14日解除。（现场情况）本案中，滨江公司称，3号楼木饰面滨江公司已经全部安装完毕，现在3号楼已经开始对外营业。仲敏称，3号楼木饰面滨江公司已经基本安装完毕，合同解除后，仲敏对滨江公司尚未完成的部分进行了继续施工和修补，但都有记载并拍摄了照片，3号楼在2016年1月中旬开始对外酒店试营业，后一直营业至今。（鉴定情况）一审法院委托江苏恒泰建设工程咨询有限公司（以下简称鉴定公司）对3号楼的工程造价进行鉴定，鉴定公司于2017年1月5日做出了工程造价鉴定征求意见书（即鉴定初稿），法院于2017年1月19日将鉴定征求意见书交于双方当事人，同时向双方当事人发出通知，要求“双方认真阅读，并于2017年1月25日之前以书面形式向法院提交对该征求意见书的所有意见，对该征求意见书有异议的，请逐项列明，不得使用‘等’字等含糊不清的内容，否则视为没有其他异议；所有异议请附相应理由或依据，如仅提出异议而未附理由或依据，视为未提出异议；如逾期提交书面意见，亦视为未提出异议；提出所有意见后，如果还发现有其他异议的，则视为对其他异议的放弃”。其后，双方当事人针对鉴定初稿提出了意见。鉴定过程中，双方对编号为034的2015年1月7日工程联系单上载明的施工项目对应的滨江公司施工的工程量存在分歧，具体内容为：关于客房卫生间的墙砖，滨江公司按照施工图上原施工工艺的要求施工后，部分客房卫生间墙砖出现脱落，后双方之间形成034号工程联系单，要求滨江公司按照该工程联系单上载明的修正的施工工艺措施进行修补施工，该工程联系单上载明：“事由为客房卫生间墙面贴条形砖修补费用项目。致留云谷项目管理部1、墙砖拆除人工费10元/平方米2、墙面原粘接剂凿除人工费15元/平方米3、墙面重新粉刷（人工费和材料费）15元/平方米4、墙砖背面刷墙砖专用界面剂（人工费和材料费）20元/平方米5、墙砖背面打磨AB胶固定钢丝网（人工费和材料费）20元/平方米6、墙砖重新用粘接剂黏贴（人工费和材料费，不包含墙砖）75元元/平方米，实际黏贴墙砖工程量增加15%墙砖损耗7、垃圾清运人工费5元/平方米。具体修补工程量按现场实际工程量结算。望建设方签字为证。”仲敏一方派驻的工程师丁浩在2015年1月7日书写“情况属实，按以上施工方案施工”并签名，仲敏在2015年1月24日书写“以上价格为准结算”并签名。针对上述签证单上载明的内容，滨江公司称，“具体修补工程量按现场实际工程量结算”，当时的意思是滨江公司施工完后会让现场监理签字，并向仲敏提交确认单，要求仲敏确认工程量，后来滨江公司根据墙砖实际脱落情况按照034工程联系单的内容重新施工了部分卫生间墙砖，施工完向仲敏提交工程量确认单，但仲敏称等结算时再一并确认，故当时没有书面确认实际工程量。仲敏称，“具体修补工程量按现场实际工程量结算”，当时的意思是滨江公司施工完后直接向仲敏提交签证单，让仲敏签字确认，但当时滨江公司没有提交，现在仲敏一方对工程量确认的人员丁浩也已经离开了；仲敏称，工程联系单载明具体工程量按现场实际工程量结算，滨江公司不能证明其实际施工的工程量。关于该问题，2017年3月23日法院组织双方当事人谈话，协商确定工程量或确定工程量的鉴定方案。因涉及共有20个客房的卫生间，全部开挖则工程量较大，也有可能产生其他损失，故法院提出建议，能否在尽量减少损失的情况下协商确定鉴定方案。后双方经沟通，基本同意鉴定方案如下：“由双方在每个卫生间各选择1块墙砖，鉴定机构和法院共同在某个卫生间随机选择1块墙砖，一共41个点；由滨江公司派人打开上述41块墙砖，由鉴定机构确定上述41块墙砖中加装钢丝网的数量；然后根据加装钢丝网的墙砖数量与41的比例，计算出滨江公司实际施工的工程量；如果加装墙砖的数量少于21，则由滨江公司承担墙砖修复费用和鉴定费用，如果加装墙砖的数量大于或等于21，则由仲敏承担修复费用；对于打开墙砖可能造成的营业损失或其他损失，由仲敏自行承担。”滨江公司人员同意上述方案后，仲敏拒绝表态。因双方仍有分歧，法院组织协商，均无法达成一致意见。因034号工程联系单载明“具体修补工程量按现场实际工程量结算”，现滨江公司主张工程款的，应当举证证明其施工的工程量，故法院将该问题的举证责任分配给滨江公司，并要求滨江公司在2017年3月24日带工人到现场对所有客房卫生间的墙砖进行开挖，鉴定机构到场确定是否加装钢丝网及工程量（如果加装了钢丝网，则说明对应的墙砖按照034号工程联系单的工序进行了修补，对应的墙砖可以计入实际修补的工程量）；如果滨江公司未按时到现场并开挖，则滨江公司承担不利后果，其主张的034号工程联系单对应的工程价款法院不予支持；如果仲敏不同意开挖或拒绝滨江公司人员入场开挖，则仲敏承担不利后果，法院将认定双方分歧部分属于滨江公司应得的034号工程联系单对应的工程价款款项数额；法院要求双方应分别对开挖前、开挖时、开挖后的现场通过拍照、摄像等方式固定证据；本次开挖的费用及产生的所有损失，由双方另案解决。滨江公司对上述内容表示同意，对于上述内容，经法院多次询问仲敏及其委托诉讼代理人，仲敏及其委托诉讼代理人拒绝表态，并拒绝在笔录上签字。2017年3月23日，仲敏向法院表示，同意按照41个点的方案进行鉴定。经法院联系滨江公司，滨江公司表示不同意。该方案未能实施。2017年3月24日，法院工作人员、鉴定公司工作人员、滨江公司人员及工人均到涉案工程现场，仲敏委托诉讼代理人表示“其一直在与仲敏本人沟通，告知可能的法律后果，以仲敏意见为准”，仲敏表示“不同意开挖”。因仲敏不同意开挖，后未开挖。2017年4月5日，鉴定公司作出工程造价咨询报告书，载明：“本鉴定的造价中，包含：（1）双方均认可的鉴定资料函（二）所提供的质证资料；（2）双方存在的争议部分费用。涉及上述第（2）点争议部分费用指：a：仲敏认为材料为仲敏提供，由仲敏进行了后续施工；滨江公司认为材料为滨江公司提供，滨江公司进行了施工。上述争议部分均为合同内工作内容，争议明细详见L3室内装饰工程（合同内）双方争议部分项目。合同约定滨江公司包工包料。b：仲敏认为2015年1月7日的签证工程联系单中条形砖未进行拆除，也就不存在计算条砖的拆装费及损耗费；滨江公司认为其已经按该联系单进行施工，具体施工的工程量以现场实际为准。上述签证联系单载明的工程属于合同外工程，争议部分项目明细详见L3室内装饰工程（签证）双方争议部分项目。根据现有送鉴资料，L3号楼室内装饰工程造价：1、无争议部分为6415217.13元（含涉及L3号楼签证761105.31元）。2、争议部分为231138.28元，其中涉及争议部分a点合同内造价为118861.35元，涉及争议部分b点签证工程联系单造价为112276.93元，具体明细详见附件。”（关于鉴定补充意见）合同约定应当使用18mm规格的木工板。上述鉴定报告书对木工板按照18mm的规格计价。2017年4月20日庭审中，仲敏称，木工板合同约定应当使用18mm，现滨江公司实际使用为15mm，故质量存在问题，该问题以前在对鉴定初稿的意见中已经提出过，因此对于鉴定报告书中载明的木工板的价款，仲敏无需支付；仲敏同时称，没有其他问题了。滨江公司称，在施工过程中，材料进场时，仲敏有现场监理人员对材料进行检查，18mm木工板滨江公司是按照合同约定在市场在采购的，监理人员在材料进场时也没有提出异议，实际的18mm木工板达不到18mm，有可能是厂家原因造成的。鉴定公司人员称，对于现场实际使用的到底是18mm还是15mm的问题，具体的鉴定方案可以根据现场确定。后经各方、鉴定公司现场勘查，2017年4月27日，鉴定公司作出补充说明，载明：“1、按照双方确认一致的鉴定方案，经现场勘查发现，实际采用的木工板厚度为16mm（即16细木工板）。2、原18细木工板投标价为42元/平方米，现平均按16细木工板37/平方米计（确定价格的方法：按投标的细木工板的市场同档次18mm与16mm细木工板价格差），差价为5元/平方米（按仲敏认定方法42/18*16,为37.33元/平方米）。……按合同规定取费后为21595.04元，在原鉴定造价中扣除。另签证部分所涉及的细木工板，原鉴定造价已按37元/平方米计算。故本案3号楼装饰工程的造价为6393622.09元。3、国家细木工板标准GB/T5849-2006对细木工板的厚度允许偏差有规定……。关于细木工板的厚度，国家没有明文标准的统一厚度，市场上经销商处提供的常见有12mm、15mm、16mm、17mm、18mm等几种规格，市场上细木工板（包括其他装饰材料）的厚度大多存在负公差。”对于上述补充说明，滨江公司没有异议。仲敏认为，对于补充说明载明的市场上提供的木工板的各种规格没有异议，如果按照16mm计算，补充说明上载明的数额也没有异议，但合同约定为18mm，根据补充说明载明的国家标准允许的负公差0.8mm，因此实际使用的木工板低于17.2mm即为不合格，因此，不应支付细木工板的款项。一审中，鉴定公司明确：关于滨江公司实际施工的内容和工程量，都是现场实际测量的，都是正确的；关于报告书中的计价方式，鉴定公司是严格按照合同约定的计价方式进行计算的，是合理的；关于双方在鉴定过程中提出的所有问题鉴定公司已经全部进行了考虑，没有疏漏。滨江公司交纳鉴定费63171元。2017年4月1日，仲敏向法院提交鉴定申请书，申请对3号楼的工程质量进行鉴定。滨江公司认为，3号楼仲敏已经实际占有使用，可以认定质量合格，不同意对3号楼工程质量进行鉴定。（付款情况）截至2015年3月23日，就1、2、3号楼，仲敏共向滨江公司支付工程款441万元，此后至今，仲敏没有再支付款项。双方一致确认，上述支付的441万元中，支付1号楼工程款项为154.825万元，支付2号楼款项为119.305万元，支付3号楼工程款为166.87万元。上述事实和情况，有施工合同、补充合同、00922号民事判决书、2191号民事判决书、鉴定报告及当事人的陈述在卷予以佐证。本案的争议焦点为：1、滨江公司施工的3号楼工程质量是否合格；2、3号楼工程的工程造价。一、关于滨江公司施工的3号楼工程质量是否合格。一审法院认为：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，双方之间的施工合同在2015年4月14日解除，滨江公司现主张工程款，前提是其施工的工程质量合格。仲敏认为，滨江公司需要证明3号楼的工程质量符合国家标准，并称合同解除后仲敏对3号楼进行了继续施工和修补，但都予以记载并拍摄了照片；并在2017年4月1日向法院提交鉴定申请书，申请对3号楼的工程质量进行鉴定。滨江公司认为，仲敏已经实际使用3号楼，可以视为仲敏对工程质量已经认可、工程质量符合国家标准。一审法院认为，仲敏自认3号楼在2016年1月中旬开始对外酒店试营业并一直营业至今，上述仲敏实际使用涉案工程的行为可以视为仲敏已经认可涉案工程的质量，且本案工程也不涉及地基基础和主体结构，因此自试营业开始，3号楼的工程质量仲敏已经予以认可，在仲敏已经实际使用3号楼工程后，又以使用部分质量不合格为由申请对3号楼工程进行质量鉴定的，没有法律依据，法院不予准许，仲敏应当支付工程款。二、关于3号楼工程的工程造价。1、关于细木工板部分。合同约定应当使用18mm，经现场勘查实际采用的木工板厚度为16mm。仲敏认为16mm超过了国家规定的18mm的偏差（允许最大偏差为0.8mm），因此质量不合格，不应支付该部分款项。滨江公司认为应当支付该部分款项。一审法院认为，细木工板部分仲敏应当按照16mm规格的价款支付，理由为：第一，合同约定“质量标准为国家相关行业及工程所在地的技术规范及质量验收评定标准，质量达到合格等级”、“中间验收和时间：工程具备覆盖、掩盖条件或达到中间验收要求时，承包人在自检合格后，当天通知现场监理验收合格方可施工”，本案中，尽管合同约定为18mm规格，实际使用为16mm规格，但一方面，细木工板须经监理验收后方可进行下一步施工，故在现场已经使用16mm的情况下，可以视为双方对细木工板的规格进行了变更；另一方面，市场上提供的细木工板有12mm、15mm、16mm、17mm、18mm等不同规格，本案16mm规格，也不违反国家的相关标准。第二，本案工程仲敏已经实际使用，可以视为工程质量、所用材料仲敏已经予以认可。第三，鉴于实际使用的为16mm规格的木工板，故应当按照16mm规格的价格支付工程款。故根据鉴定报告及补充说明，双方没有争议的部分及经过调整后的木工板部分价款合计为6393622.09元。2、关于其他有争议的部分。关于双方有争议的部分231138.28元（其中涉及争议部分a点合同内造价为118861.35元，涉及争议部分b点签证工程联系单造价为112276.93元）。首先，关于争议的a点部分118861.35元，鉴定公司在咨询报告书中列明了具体款项构成明细，仲敏认为材料为仲敏提供，由仲敏进行了后续施工；滨江公司认为材料为滨江公司提供，滨江公司进行了施工。法院认为，施工合同约定滨江公司承包方式为包工包料，故在合同履行过程中，应当首先推断所有工程的工、料均为滨江公司提供并施工，仲敏对此提出异议的，应当举证，但本案中仲敏没有提交该方面的证据，滨江公司也坚持认为争议部分为滨江公司供材并施工，故法院认定，该a点争议部分款项118861.35元仲敏应当向滨江公司支付。其次，关于争议的b点部分112276.93元，034号工程联系单载明了修正的施工工艺措施，同时载明“具体修补工程量按现场实际工程量结算”，因双方对工程量无法达成一致，现滨江公司主张工程款的，应当举证证明其施工的工程量。本案中，法院向双方明确“在限定时间内由滨江公司派员对现场进行开挖以确定工程量，如果滨江公司未按时到现场并开挖，则滨江公司承担不利后果，其主张的034号工程联系单对应的工程价款法院不予支持；如果仲敏不同意开挖或拒绝滨江公司人员入场开挖，则仲敏承担不利后果，法院将认定双方分歧部分为滨江公司应得的034号工程联系单对应的工程价款款项数额”，后在限定开挖时间，滨江公司派员到场，仲敏委托诉讼代理人表示“其一直在与仲敏本人沟通，告知可能的法律后果，以仲敏意见为准”，仲敏表示“不同意开挖”，因仲敏不同意开挖，后未开挖，故该点争议部分因仲敏的不配合而导致工程量无法查清，对此仲敏应当承担不利后果，法院认定该分歧款项112276.93元仲敏应当向滨江公司支付。综上，仲敏应当向滨江公司支付6624760.37（6393622.09+231138.28），双方一致确认3号楼工程款已经支付166.87万元，故还应当支付4956060.37元。双方之间的施工合同在2015年4月14日解除，同时00922号案件认定解除原因为“因仲敏未按约付款，且经滨江公司催告后在合理期限内仍未履行”，故本案系因仲敏的违约导致合同解除，合同解除的直接后果是合同关系消灭，合同不再履行，双方的权利义务终止，故施工合同中约定的工程款支付方式、时间条款也一并解除，不再适用，并且3号楼仲敏自2016年1月中旬开始对外酒店试营业并一直营业至今，故现滨江公司向仲敏主张3号楼工程款，仲敏应当支付。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：仲敏于判决发生法律效力之日起十日内向江阴市滨江装饰幕墙工程有限公司支付L3号楼工程款4956060.37元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46448元、鉴定费63171元，合计109619元，由仲敏负担。二审中，双方当事人均未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：一、滨江公司主张涉案工程价款的条件是否成就；二、本案双方争议部分的工程造价应当如何认定；三、仲敏提出的3号楼的工程质量问题应当如何处理。关于争议焦点一，本院认为：仲敏与滨江公司签订的施工合同系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。合同履行过程中，因仲敏未按约支付工程款，滨江公司行使单方解除权，施工合同于2015年4月14日解除。涉案3号楼装饰工程虽未办理验收手续，但2016年1月中旬起酒店开始试营业至今，应视为仲敏实际使用了3号楼工程。根据相关规定，工程未经验收而擅自使用的，视为发包人对工程质量的认可，其法律后果等同于工程通过了竣工验收。因此，在施工合同已经解除，且3号楼工程已实际使用的前提下，本院确认滨江公司主张工程款的条件已经成就。关于争议焦点二，本院认为：3号楼工程的价款经鉴定公司鉴定，作出了鉴定报告，仲敏对其中细木工板的造价不予认可，其认为细木工板的厚度不符合约定，故不应计算价款。对此，本院认为，3号楼工程已实际使用，应视为仲敏对工程质量的认可，即使施工过程中所使用的材料与约定不符，在不影响安全使用的情况下，不作为质量问题处理，而应当以按质论价的方式处理。鉴定公司在鉴定过程中已根据细木工板的实际厚度核减了相应的价款，符合鉴定原则，因此仲敏认为细木工板不能计算价款的理由不成立。关于争议a点部分，一审法院依据合同约定包工包料的承包方式，首先推定由滨江公司完成了施工并无不当。仲敏认为该部分由其进行了施工，并表示提供了清单及购买产品的相关证据，本院经审查认为，在00922号案件中，滨江公司即提出未经其同意仲敏不得擅自施工，否则造成工程量无法确定的责任由仲敏承担，仲敏所称的进行施工的行为未得到滨江公司确认，且其提供的证据也不足以证明进行实际施工的事实。因此，本院确认争议a点部分的工程量系滨江公司施工，应结算工程款。关于争议b点部分，主要是针对是否按034号工程联系单要求进行施工的问题，一审法院对举证责任进行了明确，以现场开挖勘查的方式确定工程量，由不配合或不同意开挖的一方承担不利后果，最终因仲敏不同意开挖而未能实施，因此，一审法院认定由仲敏承担不利后果并无不当，本院予以确认。综上，一审依据鉴定报告认定的工程造价正确，本院予以确认。关于已付款，仲敏支付的4410000元未有明确指向，且在付款时尚未发现工程存在质量问题，因此，1、2、3号楼所对应的付款金额应当按比例分摊。关于争议焦点三，本院认为：仲敏已实际使用3号楼工程，该工程即使存在质量问题或者质量瑕疵，也应当按照保修处理，而不能以工程质量为由拒付工程款。仲敏在一审中未就3号楼质量问题提起反诉，其可另行诉讼处理。综上，仲敏提出的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46448元，由上诉人仲敏负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕杰明审 判 员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一七年八月二十三日书 记 员  杜凤君