甘肃省天水市麦积区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘0503民初668号
原告：罗文海，男。
被告：天水麦积农村合作银行，住所地天水市麦积区兴陇路。
法定代表人:王军平，该行行长。
委托诉讼代理人:王英利,甘肃鑫盾律师事务所律师。
原告罗文海与被告天水麦积农村合作银行（以下简称麦积农合行）抵押合同纠纷一案，于2017年3月13日经天水市中级人民法院作出的（2017）甘05民终106号民事裁定书裁定指令本院审理，本院于2017年3月27日立案后，依法由审判员王红玲担任审判长，与审判员刘炜、人民陪审员黄雅娟组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告罗文海、被告麦积农合行的委托诉讼代理人王英利均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告罗文海向本院提出诉讼请求：由被告返还其所有的天房权证秦字10110103**号房屋所有权证。庭审中，原告的诉讼请求变更为：由被告注销原告所有的天水市秦州区昊泰大厦1-56号房屋的他项权证号为1013004378的抵押登记。事实与理由：2009年8月24日，原告胞姐罗爱玲将原告所有的天房权证秦字第10110103**号房屋所有权证盗走，在原告不知情的情况下，伪造原告的委托书，在被告处办理了抵押贷款，并将原告所有的房产进行抵押并办理了抵押登记，现抵押贷款合同已经人民法院生效判决认定为无效，但被告仍然拒不归还原告所有的房屋所有权证。原告为维护其合法权益，遂向法院提起诉讼。
被告麦积农合行辩称：一、本案已涉及刑事犯罪，依照原告陈述其胞姐罗爱玲的行为涉嫌盗窃和诈骗犯罪，房产证系重要的犯罪证据，现不能返还；二、原告请求返还房产证主体不适格，天水市秦州区人民法院作出的（2013）天秦民二初字第388号民事判决书和天水市中级人民法院作出的（2013）天民二终字第82号民事判决书，仅就抵押担保的效力进行了审查，并没有对房产证作出处理，依据合同相对性，该房产证是罗爱玲提交，即使返还也应当返还给罗爱玲；三、原告罗文海存在过错，对重要的证件未尽到妥善保管的义务，致使房产证被罗爱玲盗取并实施不法行为，其应当承担相应的责任，房屋产权证不应当返还；四、天水市秦州区人民法院审理的（2013）天秦民二初字第388号抵押合同纠纷一案和天水市中级人民法院审理的（2013）天民二终字第82号抵押合同纠纷一案均有一项重要事实没有查清，即署名为罗文海的《借款抵押承诺书》中“罗文海”的签名是否其本人签署，而原一、二审法院均未对此进行必不可少的技术鉴定，未能还原案件客观事实，存在瑕疵。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院在开庭审理过程中组织双方当事人进行了举证、质证。
原告罗文海为证明其主张，提交了如下证据材料：一、原告调取的兰州中山公证处公函、委托书、委托书公正书及案外人罗爱玲提交给天水市房地产交易中心的公证书、委托书、委托书公证书、抵押权登记表，拟证明2009年案外人罗爱玲办理抵押登记时提交的公证文书等材料系伪造；二、天水市秦州区人民法院作出的（2013）天秦民二初字第388号民事判决书和天水市中级人民法院作出的（2013）天民二终字第82号民事判决书，拟证明经过人民法院审理并作出生效判决，认定案外人罗爱玲以原告名义与被告签订的抵押合同无效。被告麦积农合行质证后认为：一、对兰州中山公证处公函、委托书、委托书公证书及案外人罗爱玲提交给天水市房地产交易中心的公证书、委托书、委托书公证书、抵押权登记表的真实性均无异议，但对证明目的不予认可，认为兰州中山公证处的文件涉及的权利人陈亚平与本案无关，被告罗爱玲提交的公证文件反而证明原告对其房产证保管不力的事实；二、天水市秦州区人民法院作出的（2013）天秦民二初字第388号民事判决书和天水市中级人民法院作出的（2013）天民二终字第82号民事判决书的真实性无异议，但抵押合同被认定无效并不能说明房产证就应当返还，生效判决对于房产证是否返还并未做出处理。
被告麦积农合行为证明其主张，向法院提交了（2013）天秦民二初字第388号及（2013）天民二终字第82号民事判决书，拟证明案外人罗爱玲向被告麦积农合行的借款至今未予归还。原告罗文海质证后认为：对民事判决书的真实性无异议，但贷款是罗爱玲办理的，原告并不知情，是否还款亦与原告无关。
本院为查明案件事实，依职权从天水市房地产交易中心调取了天房权证秦字第10110103**号房屋所有权证复印件及原告所有的秦州区昊泰大厦1-56号房屋的权属登记情况。经质证，双方均对该证据的真实性无异议，但原告认为其对于该房屋上设立抵押登记一事不知情，被告认为该证据恰好证明原告没有对房产证尽到妥善保管义务。
以上证据材料经本院审核后认为：兰州中山公证处的公证文件来源合法，内容客观真实，罗爱玲提交的公证文件与兰州中山公证处公证文书的案号相同、公证员签章及公证处公章相似，文书内容除委托人及抵押房屋基本情况、抵押期限发生变动外，其他内容皆一致，经兰州中山公证处证实，其作出的（2009）兰中公内字第2564号公证材料的委托人系陈亚平，而非本案原告，能证明罗爱玲提交的公证材料系伪造的事实；（2013）天秦民二初字第388号民事判决书、（2013）天民二终字第82号民事判决书，能证明经法院生效判决认定，罗爱玲以原告罗文海名义与被告麦积农合行签订的抵押协议无效的事实；天房权证秦字第10110103**号房屋所有权证复印件及原告所有的秦州区昊泰大厦1-56号房屋的权属登记情况，能证明原告罗文海所有房屋的产权登记及他项权登记情况。对于上述证据材料，本院均予以采信并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年8月24日，案外人罗爱玲向被告麦积农合行申请贷款，出具了原告身份证、房产证等证件，并向被告提供了以原告名义出具的《借款抵押承诺书》，将原告所有的位于天水市秦州区昊泰大厦1-56号房屋抵押给被告麦积农合行，并办理了抵押登记。2013年7月8日，被告麦积农合行向天水市秦州区人民法院提起抵押合同纠纷诉讼，要求人民法院依法拍卖原告的房产用以偿还案外人罗爱玲的贷款，经审理，天水市秦州区人民法院作出（2013）天秦民二初字第388号民事判决书，认定罗爱玲以罗文海名义签订的《个人借款/抵押合同》中涉及抵押部分的约定为无效约定，对罗文海不发生法律效力，依法驳回了麦积农合行的诉讼请求。麦积农合行不服，向天水市中级人民法院提起上诉，经审理，天水市中级人民法院作出（2013）天民二终字第82号民事判决书，认定借款合同中的抵押条款为无效条款，罗文海并非抵押借款合同中的抵押人，依法判决驳回上诉，维持原判。
另查明，办理抵押登记的天水市秦州区昊泰大厦1-56号房屋所有权人为原告罗文海，房屋所有权证号码为天房权证秦字第10110103**号，现存于天水市房地产权交易管理服务中心。该房屋办理抵押登记，他项权证号为1013004378，他项权利人为被告麦积农合行，抵押期限为2009年8月25日至2011年8月25日，他项权证由被告麦积农合行持有。
本院认为，本案系抵押合同被认定无效后，合同当事人不履行返还依据无效合同取得的财产性利益引起的纠纷，建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》第三十五条规定，“抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起15日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记”。原告要求被告协助其办理注销抵押登记的行为，属于民事法律行为，本案属于民事案件审理的范畴，故本院对本案继续进行审理。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或被撤销的，因该合同取得的财产，应当予以返还”。本案中，被告麦积农合行依据以原告罗文海名义签订的《个人借款/抵押担保合同》，取得了罗文海所有的天水市秦州区昊泰大厦1-56号房屋的抵押权，并办理抵押登记，取得编号为1013004378号的他项权证。后经天水市秦州区人民法院、天水市中级人民法院审理后，作出生效判决，认定以原告罗文海名义签订的抵押合同为无效合同，被告依据该无效合同取得的相关财产性利益应当返还，而本案中承载抵押权的客体即为他项权登记证书。作为抵押当事人的原、被告，本应当在生效判决作出后15日内，前往办理抵押登记的天水市房地产权交易管理服务中心办理注销登记，但被告至今未能协助原告办理注销抵押登记的手续。故原告要求被告麦积农合行注销他项权登记的请求，于法有据，应当予以支持。而原告所有的天房权证秦字第10110103**号房屋所有权证因房屋办理抵押登记，现存于登记机关，并未由被告麦积农合行实际占有，故应当在被告麦积农合行协助办理注销登记后，向登记机关主张返还。
关于被告提出的本案涉嫌刑事犯罪，应当依据先刑后民的原则，中止审理的答辩意见。因在本案审理期间，被告并未提交公安机关已经就本案刑事立案的相关证据材料，亦不存在其他应当中止审理的情形，故对被告的该主张不予采纳。
关于被告提出的原告诉讼主体不适格，应当由罗爱玲请求返还房产证，且生效判决仅认定抵押担保协议无效，并没有对房产证作出处理的主张。依据《中华人民共和国担保法》第三十八条的相关规定，抵押担保合同为抵押人与抵押权人之间订立的为债权人提供担保的合同，在抵押合同法律关系中，合同相对人为债权人即本案被告麦积农合行与抵押权担保人即本案原告罗文海，依据合同相对性原则，原告罗文海为无效抵押合同显示的合同相对人，而非案外人罗爱玲，故原告诉讼主体适格。以原告罗文海名义签订的抵押担保协议已经生效判决认定无效，被告麦积农合行取得房屋抵押权的基础事实已经不存在，依据合同法的相关规定，基于无效合同取得的财产应当予以返还。
关于被告提出的原告罗文海未尽到妥善保管房产证的义务，有过错，应当承担相应的过错责任的辩解意见。本案中，原告罗文海是否妥善保管房产证，是衡量其对于房产证的丢失有无过错的标准，但对于办理抵押登记，罗文海未参与亦不知情，仅被罗爱玲冒用其姓名在抵押协议上签名，其并非实际参与签署抵押协议的当事人，更不存在签订合同过程中欺诈或隐瞒与订立合同有关的重要事实的缔约过失的情形，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，故应认定其对于导致担保协议无效并不存在过错，对被告麦积农合行的该意见不予采纳。
关于被告提出的天水市秦州区人民法院和天水市中级人民法院作出的已生效的一、二审判决存在瑕疵的意见。被告麦积农合行称原一、二审法院未对《借款抵押承诺书》中罗文海签名的真实性进行必要的司法鉴定，但经过法庭调查，被告麦积农合行在天水市秦州区法院审理的抵押合同纠纷案件中作为原告，并未就此提出鉴定申请，后作为上诉人在二审法院审理中亦未对此提出意见，二审判决作出至今已逾三年，麦积农合行称其一直认为生效判决存在错误，但至本案审理时仍未能提交原抵押合同纠纷案件启动再审程序的相关证据。本案中，原告依据生效法律文书请求被告注销抵押登记的请求有事实和法律基础，对被告的该意见不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第三十八条之规定，判决如下：
由被告天水麦积农村合作银行协助原告罗文海到天水市房地产权交易管理服务中心办理注销天水市秦州区昊泰大厦1-56号房屋抵押登记的手续（他项权证号1013004378）。
以上判决确定的义务于本判决生效之日起10日内履行完毕。
案件受理费100元，由被告天水麦积农村合作银行负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。
审 判 长 王红玲
审 判 员 刘 炜
人民陪审员 黄雅娟
二〇一七年八月十五日
书 记 员 颉 娜