江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1043号
上诉人（原审原告）南京华浦高科建材有限公司，住所地在江苏省南京市浦口区沿江工业园泰冯路66号。
法定代表人张康黎，该公司总经理。
委托代理人董星，江苏中虑律师事务所律师。
委托代理人刘姗，江苏中虑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京华淳建筑安装工程有限公司，住所地在江苏省南京市高淳区淳溪镇栗园路56号。
法定代表人周玉林，该公司董事长。
委托代理人李攀科，江苏苏骏律师事务所律师。
原审被告房中宝，男，1970年12月20日生，汉族，无业。
上诉人南京华浦高科建材有限公司（以下简称华浦公司）因与被上诉人南京华淳建筑安装工程有限公司（以下简称华淳公司）、原审被告房中宝买卖合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦永商初字第36号，向本院提起上诉。本院于2015年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月19日公开开庭进行审理。上诉人华浦公司的委托代理人董星、刘姗，被上诉人华淳公司的委托代理人李攀科到庭参加诉讼。原审被告房中宝经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
华浦公司一审诉称：2010年8月25日，该公司与华淳公司签订《商品混凝土供需合同》，约定华浦公司向华淳公司施工的“滁州北圩铁路车辆配件有限公司厂房”工程项目供应混凝土材料。2010年5月14日至2010年10月8日期间，华浦公司共计向华淳公司供应824立方米混凝土，折合货款205792元。该项目已于2010年10月8日供应混凝土结束，华淳公司最迟应于2011年1月8日前付清混凝土材料款。但经多次催要，华淳公司至今仅支付8万元，尚欠125792元未付。另华淳公司零星工程使用混凝土138.5立方米，折合货款35317.5元，华淳公司仅支付17595元，尚欠17722.5元。据此，华淳公司合计欠付混凝土材料款143514.5元，故诉请判令：1.华淳公司与房中宝共同支付华浦公司货款143514.5元及其逾期付款违约金（按每天2‰，从2011年1月9日起计算至实际支付之日，每日计算287.02元）；2.由华淳公司、房中宝共同负担本案诉讼费用。
华淳公司一审辩称：该公司未与华浦公司签订任何相关的合同，不应承担任何支付义务，故请求依法驳回华浦公司对华淳公司的全部诉请。
房中宝一审未应诉答辩。
一审法院经审理查明：2010年8月25日，“房大宝”（合同甲方）与华浦公司（合同乙方）签订《商品混凝土供需合同》，约定乙方向“滁州北圩铁路车辆配件有限公司厂房”工程项目供应混凝土材料，供货数量约5000立方米（以实际供应量为准），供货期约8个月，每月底前双方对上月26日至本月25日砼方量价款按小票实供对账确认，次月15日前付上月所供砼款的70%，以此类推，余款在砼供应结束后三个月内付清。甲方未按合同约定付款且双方未达成延付书面协议时，乙方可停止供砼，乙方有权解除合同（解约后10日内房大宝付清全额货款），并有权按应付未付金额追加日2‰的货款损失补偿。该份合同甲方处有房大宝签名，并加盖南京华淳建筑安装工程有限公司滁州北圩铁路车辆配件有限公司厂房工程资料专用章（以下简称华淳公司滁州工程资料专用章），乙方加盖南京华浦高科建材有限公司合同专用章。
2010年8月1日，华浦公司发出商品砼调价函，“房大宝”予以签收，并加盖华淳公司滁州工程资料专用章。
2013年6月3日，房中宝出具还款计划书，载明：“本人房中宝所欠华浦公司混凝土款壹拾肆万叁仟伍佰壹拾肆元五角，因本人所建房屋工程款至今未要回，实际困难，现决定分期偿还，决定每月叁拾日归还华浦壹万元正，直至还清为止”。后因房中宝未能按还款计划履行，华浦公司遂提起本案之诉。
一审审理过程中，房中宝接受法院调查称：滁州北圩铁路车辆配件有限公司厂房由其实际承建，其挂靠华淳公司，挂靠的时候华淳公司提供了资质证书及公章一枚，即华淳公司滁州工程资料专用章；项目部仅有一枚资料专用章，并无其他公章，《商品混凝土供需合同》上是由其加盖该枚公章。其原名为房中宝，因别人都叫“房大宝”，有时候笔误就写成“房大宝”。商品混凝土供应结算单、往来询证函、还款计划书上“房大宝”和“房中宝”均是其书写。华浦公司供应的混凝土是用在滁州北圩的工地上，其是该工程的实际负责人。华浦公司和华淳公司对房中宝的上述陈述均无异议。
一审法院认为：房中宝与华浦公司签订的《商品混凝土供需合同》合法有效，双方应严格按合同约定履行各自的义务。华浦公司按约履行了供货义务，对其要求房中宝给付货款及违约金的诉讼请求，应予以支持。但华浦公司主张自2011年1月9日起计算至实际支付之日按每天2‰（287.02元／天）计算逾期付款违约金明显过高，应予以适当调整。
房中宝系挂靠有相应资质的华淳公司进行实际施工，但华浦公司未能举证证明房中宝具有华淳公司项目负责人身份；同时，虽然在双方签订的合同中盖有华淳公司滁州工程资料专用章，但由于该印章已经明确其特定用途，华浦公司亦未能提供其他证据证明房中宝在订立合同时有权代表华淳公司，故对于华浦公司要求华淳公司和房中宝共同给付货款及逾期付款违约金的诉讼请求，应不予支持。
房中宝作为与华浦公司签订《商品混凝土供需合同》的相对方，应全面履行合同义务，其未能及时给付货款，理应承担支付所欠货款及相应违约金的责任。房中宝经人民法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃答辩、举证、质证之权利，可能产生的不利法律后果应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、房中宝于判决生效后十日内给付南京华浦高科建材有限公司货款143514.5元及利息（以143514.5元为基数，从2013年7月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回南京华浦高科建材有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3170元，保全费2770元，合计5940元，由房中宝负担。
华浦公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1.《商品混凝土供需合同》中所盖资料专用章系华淳公司授予该公司项目部的唯一公章，而项目部为华淳公司下设的临时机构，其所签合同应对华淳公司具有约束力。2.华浦公司已按约供应混凝土，华淳公司项目部亦实际使用，故华淳公司应对案涉欠付货款及违约金承担给付义务。综上，华浦公司基于善意和市场交易规则，完全有理由相信合同的交易方为华淳公司，故请求撤销一审判决，依法改判支持华浦公司的全部诉讼请求。
被上诉人华淳公司答辩称：1.华淳公司曾交付给项目部其他公章，案涉资料专用章并非项目部的唯一公章。2.华淳公司并非合同相对方，对于华浦公司是否实际向案涉工程供应过混凝土并不确定。即使案涉工程实际使用过华浦公司提供的混凝土，但依据合同相对性原则，应由合同签订方即房中宝承担付款责任。综上，华浦公司的上诉请求缺乏依据，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告房中宝未应诉答辩。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
上诉人华浦公司对一审判决查明事实中“2010年8月25日，华浦公司（合同乙方）与房中宝（合同甲方）签订《商品混凝土供需合同》”有异议，认为合同甲方应为华淳公司而非房中宝。因合同相对方的认定系本案主要争议焦点，本院将在后文予以认定。对于其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：华淳公司是否系案涉合同购买方，应否支付欠付货款及违约金。
本院认为：华淳公司是否系案涉合同相对方，关键在于判定房中宝签订合同的行为是否属于职务行为、有权代理行为，或者表见代理行为。
职务行为的构件要件之一是行为人应为企业的工作人员或法定代表人。本案中，房中宝仅系挂靠华淳公司的实际施工人，并非华淳公司的工作人员或法定代表人，不具有职务行为的身份要件，故其签订合同的行为不构成职务行为。
有权代理包括委托代理、法定代理和指定代理。本案明显不存在法定代理或指定代理情形，而委托代理则需有委托人的书面或口头授权。本案中，华浦公司无证据证明房中宝曾向其出示过华淳公司的授权委托书，而合同中所加盖的华淳公司滁州工程资料专用章虽系华淳公司交付给房中宝使用，但此类印章仅能用于技术资料管理或报送施工资料等专用用途，而不能用于签订合同，即使该印章为工程项目部的唯一公章，亦不能据此认定房中宝签订合同的行为系有权代理。
表见代理的成立，必须以相对人相信行为人有代理权的主观认识状态为善意无过错的条件，即相对人对行为人有代理权的信赖属于合理范围。如果相对人遗漏了作为理性的人本来可以发现并予以核实的疑点，不能认定其善意无过错。本案中，华浦公司与华淳公司的住所地均在本市，向华淳公司核实房中宝的身份并非难事，但华浦公司签订合同时，既未审查核实房中宝的身份及有无代理权，又未在合同履行过程中要求华淳公司予以确认或追认，具有明显过错。此外，华浦公司作为理性的商事主体对资料专用章的用途应明知，不应相信此类印章具有缔结合同的效力，但其在对方仅加盖资料专用章的情况下，即与之签订合同，不能认定华浦公司善意无过错。据此，房中宝的行为不构成表见代理。
综上，房中宝签订《商品混凝土供需合同》既不构成职务行为，也不构成有权代理或表见代理，应由其自行承担相应的民事责任，上述合同对于华淳公司不具有约束力。华浦公司要求华淳公司承担欠付货款的给付责任，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3170元，由南京华浦高科建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚志坚
审 判 员 周毓敏
代理审判员 王瑞煊
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 胡 戎
相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
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《中华人民共和国合同法》
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