天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终2971号上诉人（原审原告、被告）：卢克菲，女，1982年1月26日出生，汉族，住所地天津市南开区。上诉人（原审被告、原告）：天津天保人力资源开发有限责任公司，住所地天津自贸区（空港经济区）中心大道华盈大厦218室。法定代表人：崔颢，总经理。委托诉讼代理人：张艳芬，女，该公司职员。委托诉讼代理人：丁铁元，男，该公司职员。原审被告（原告）：中国移动通信集团天津有限公司，住所地天津空港经济区中心大道99号。法定代表人：阎江，总经理。委托诉讼代理人：刘焕祥，男，该公司职员。委托诉讼代理人：郭晓睿，天津华声律师事务所律师。上诉人卢克菲因与上诉人天津天保人力资源开发有限责任公司（以下简称天保人力公司）及原审被告中国移动通信集团天津有限公司（以下简称天津移动公司）劳动合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初83265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人卢克菲，被上诉人天保人力公司的委托诉讼代理人张艳芬、丁铁元，原审被告天津移动公司的委托诉讼代理人刘焕祥、郭晓睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢克菲上诉请求：1、撤销一审判决，改判天保人力公司支付双倍赔偿金59860元；2、天保人力公司应予赔偿因其扣押卢克菲档案造成卢克菲不能上保险费用11765.76元；3、天保人力公司应予赔偿因其扣押卢克菲档案，造成卢克菲不能使用医保卡，在此期间产生的流产费用2085.91元。事实和理由：1、一审判决在计算解除合同前12个月的平均工资时扣除了2014年10月至2015年2月卢克菲已领取的工资6234.32元是错误的。2、天保人力公司违法扣押卢克菲的档案，由此给卢克菲造成的损失理应予以赔偿。天保人力公司针对卢克菲的上诉请求辩称，不同意卢克菲的上诉请求。天保人力公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判天保人力公司不支付卢克菲解除合同的赔偿金，同意支付经济补偿金25254元（2806元/月×9=25254元）。事实和理由：天保人力公司系劳务派遣单位，无需与卢克菲签订无固定期限的劳动合同，现双方固定期限的合同到期，天保人力公司有权解除合同。卢克菲针对天保人力公司的上诉请求辩称，不同意天保人力公司的上诉请求，请求支持卢克菲的上诉请求。天津移动公司述称，不同意卢克菲的上诉请求，同意天保人力公司的上诉请求，认可一审法院判决的第二项。卢克菲向一审法院起诉请求：1、天保人力公司、天津移动公司支付违法终止劳动合同赔偿金59860元；2、天保人力公司、天津移动公司给卢克菲继续上保险至案件审结；3、天保人力公司、天津移动公司赔偿没有为卢克菲缴纳保险且不能提档造成医保卡不能使用所产生的医疗费用。一审审理过程中，卢克菲将诉讼请求调整为请求判令天保人力公司、天津移动公司支付违法终止劳动合同赔偿金59860元并承担诉讼费用。天保人力公司向一审法院起诉请求：判令天保公司不支付卢克菲终止劳动合同经济补偿金29930元。天津移动公司向一审法院起诉请求：天津移动公司不支付卢克菲终止劳动合同经济补偿金29930元。一审法院认定事实：对双方无争议的事实，予以确认。即：2007年6月1日，天保人力公司将卢克菲派遣至天津移动公司工作，岗位为话务员，基本工资1680元。2014年7月19日，天津移动公司通知卢克菲到岗上班，但医院告知卢克菲身体状况无法工作，天津移动公司即将卢克菲退回天保人力公司。合同到期后，天保人力公司终止了与卢克菲之间的劳动合同。卢克菲认为天保人力公司终止劳动合同违法并申请劳动仲裁，因对劳动仲裁裁决不服，故诉至一审法院。一审审理过程中，卢克菲将诉讼请求调整为请求判令天保人力公司、天津移动公司支付违法终止劳动合同赔偿金59860元并承担诉讼费用。卢克菲、天保人力公司、天津移动公司对计算终止劳动关系前12个月平均公司是否应将天津移动公司已发放的2014年10月至2015年2月工资共计6234.32元从生育津贴中扣除存在争议。一审法院认为，本案中双方对劳动者与用人单位连续签订二次固定期限劳动合同不持异议，根据《劳动合同法》第十四条第二款的规定，符合签订无固定期限劳动合同条件。现天保人力公司在合同到期前即以书面方式通知卢克菲，合同到期后终止双方劳动关系，并无其他证据证明其在作出终止劳动合同决定前已征询卢克菲有无签订无固定期限劳动合同意愿，卢克菲在天保人力公司发出《终止劳动合同通知书》后及时申请劳动仲裁，提出天保人力公司终止劳动合同属于违法行为，表明卢克菲并不同意终止劳动关系。故应认定天保人力公司终止劳动合同的行为属违法终止劳动合同。但该违法终止劳动合同的行为系天保人力公司的行为，与用工单位天津移动公司无关。一审庭审中，天津移动公司同意向卢克菲支付经济补偿金，并无不当，予以照准。关于经济补偿标准，现有证据表明卢克菲在劳动合同终止前12个月应发工资总额为14700.32元，生育津贴25206.01元，生育津贴对应期间即2014年10月至2015年2月卢克菲领取工资共计6234.32元。天津市劳动和社会保障局2005年发布的《关于实施有关问题的通知》（津劳局[2005]238号）指出，关于生育津贴结算：女职工生育期间，用人单位应当按月发放工资。女职工生育或终止妊娠后，由用人单位向登记参保的区、县社会保险经办机构申领生育津贴。如生育津贴高于职工工资，应当将高出部分足额发放给职工本人。因此，在计算劳动合同终止前12个月平均工资时应当将生育津贴对应期间即2014年10月至2015年2月卢克菲领取工资共计6234.32元予以相应扣减，故卢克菲在劳动合同终止前12个月平均工资应为2806元【（14700.32+25206.01-6234.32）÷12】。根据劳动部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》之规定，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金及《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。2008年1月1日之前卢克菲经劳务派遣在天津移动公司工作七个月，依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，应支付1个月工资的经济补偿，2008年1月1日以后，卢克菲经劳务派遣在天津移动公司工作七年零九个月，依据《劳动合同法》的相关规定应支付原告相当于8个月工资的经济补偿，故天保人力公司应给付卢克菲赔偿金（2806元/月＋2806元/月×8个月×2）=47702元。卢克菲主张超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：“一、天津天保人力资源开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付卢克菲违法终止劳动合同赔偿金47702元；二、中国移动通信集团天津有限公司对前述给付义务在25254元范围内承担连带给付责任；三、驳回卢克菲的其他诉讼请求；四、驳回天津天保人力资源开发有限责任公司的诉讼请求；五、驳回中国移动通信集团天津有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取15元，天保人力公司负担10元，天津移动公司负担5元。天保人力公司于上述期限内径行给付卢克菲5元。”二审庭审中，上诉人天保人力公司提供（2015）二中民一终字第1072号民事判决书，证明劳务派遣单位无需与劳动者签订无固定期限的劳动合同。上诉人卢克菲对该判决书不予认可。另查，上诉人卢克菲的仲裁请求为：“支付违法解除劳动合同赔偿金60000元”。天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月13日裁决：“天保人力公司向卢克菲支付终止劳动合同经济补偿金29930元，移动公司承担连带责任”。后当事人均不服仲裁裁决结果，分别向一审法院起诉。一审法院庭审中，向卢克菲释明，因卢克菲的第二、三项诉讼请求未经仲裁前置程序，一审法院将不予审理。一审法院判决后，卢克菲上诉请求中除要求支付解除合同的赔偿金59860元外，还要求天保人力公司赔偿因扣押其档案造成不能上保险费用11765.76元及不能使用医保卡，产生的流产费用2085.91元。二审庭审中亦向卢克菲释明，其上诉人请求中除要求的违法终止合同经济赔偿金外，其他上诉请求，因未经仲裁前置程序，二审法院亦不予审理。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为上诉人天保人力公司与卢克菲解除劳动合同是否违法，是否应当向卢克菲支付解除合同的经济赔偿金以及支付赔偿金的数额。上诉人卢克菲与被上诉人天保人力公司连续签订了两次固定期限劳动合同，依据《劳动合同法》第十四条的规定，符合签订无固定期限劳动合同的情形，其有权要求天保人力公司与其签订无固定期限劳动合同，天保人力公司未征得卢克菲同意即作出终止劳动合同的决定，剥夺了法律赋予劳动者的上述选择权，构成违法终止，应当向卢克菲支付经济赔偿金。关于赔偿金的数额，按照劳动合同法的相关规定，用人单位违法终止劳动合同的，应当向劳动者支付经济赔偿金的数额为两倍的经济补偿金，经济补偿金按照劳动者的工作年限每满一年支付一个月，六个月以上不满一年的按一年计算。现双方当事人对应当支付卢克菲经济补偿金的年限无异议，唯对解除合同前十二月的平均工作是否应当减除2014年10月至2015年2月卢克菲已领取的工资6234.32元持有异议，对此本院认为，因卢克菲在2014年10月至2015年2月间既领取了生育津贴又领取了工资，故一审法院按照天津市劳动和保障局2005年发布的《关于实施有关问题的通知》的规定，在计算卢克菲终止合同前12个月的平均工资时应当扣减6234.32元，并无不当，计算应当向卢克菲支付的经济补偿金数额也是正确的。上诉人卢克菲不同意扣减其工资6234.32元的理由，不能成立。综上所述，上诉人卢克菲及天保人力公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人卢克菲负担30元，上诉人天津天保人力资源开发有限责任公司负担20元。本判决为终审判决。审 判 长  李纪申审 判 员  韩 萍代理审判员  田 雷二〇一七年七月七日书 记 员  底 健