山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）青刑一终字第68号
原公诉机关青岛市李沧区人民检察院。
上诉人（原审被告人）毕某。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月5日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人王铭坤、刘芬，山东元鼎律师事务所律师。
原审被告人王某。2010年10月27日因吸毒、嫖娼被青岛市公安局市北分局警告、行政拘留十日。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2014年8月4日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。2015年1月3日被青岛市李沧区人民法院决定取保候审。
青岛市李沧区人民法院审理青岛市李沧区人民检察院指控原审被告人毕某犯贩卖毒品罪、原审被告人王某犯容留他人吸毒罪一案，于二O一四年十二月九日作出（2014）李刑初字第524号刑事判决。原审被告人毕某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月31日公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员宁知立出庭履行职务，上诉人毕某及其辩护人王铭坤、刘芬，原审被告人王某到庭参加诉讼。为补充侦查，山东省青岛市人民检察院建议延期审理1次。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2014年7月上旬的一天16时许，被告人王某电话联系被告人毕某欲购买冰毒，双方约至青岛市李沧区金水路南侧七天酒店门口路边处交易。毕某遂从他处以人民币200元的价格购买冰毒1包，后毕某至交易地点以人民币200元的价格将该包冰毒卖给王某，重约0.2克。
2、2014年7月29日16时许，被告人王某电话联系被告人毕某欲购买冰毒，双方约至青岛市李沧区龙水路118宾馆门口附近路边处交易。毕某遂从他处以人民币200元的价格购买冰毒1包，后毕某至交易地点以人民币200元的价格将该包冰毒卖给王某，重约0.2克。
3、2014年8月4日18时许，民警安排被告人王某向被告人毕某提出购买冰毒。后在双方约定的青岛市李沧区北山小学附近处，民警将前来进行毒品交易的毕某抓获，当场缴获白色晶体1包，经鉴定重0.05克，检出甲基苯丙胺成分。
4、2014年7月11日22时许，被告人王某在其位于青岛市李沧区和达和城小区×号楼×户的住处容留孙某（已被行政处罚）吸食冰毒，毒品与吸毒工具均由王某提供。
5、2014年7月25日21时许，被告人王某在其位于青岛市李沧区和达和城小区×号楼×户的住处容留孙某（已被行政处罚）吸食冰毒，毒品与吸毒工具均由王某提供。
6、2014年7月29日20时30分许，被告人王某在其位于青岛市李沧区和达和城小区×号楼×户的住处容留孙某（已被行政处罚）吸食冰毒，毒品与吸毒工具均由王某提供。
原审判决认定上述事实，有经原审法庭质证、确认的下列证据证实：受案登记表、发破案经过，情况说明，电话查询记录、户籍证明，公安行政处罚决定书，扣押决定书、扣押清单及照片，提取笔录、现场检测报告书，证人孙某的证言及辨认笔录、证人史某的证言及情况说明，被告人毕某的供述及辨认笔录，毒品检验报告等。
原审法院认为，被告人毕某违反毒品管理法规，3次贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品共计约0.45克，构成贩卖毒品罪，且情节严重，应依法惩处。公诉机关指控被告人毕某犯贩卖毒品罪，罪名成立。被告人王某妨害社会管理秩序，为他人吸毒提供场所和吸毒工具，其行为已构成容留他人吸毒罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人王某犯容留他人吸毒罪的事实清楚，罪名成立。毕某第三次贩卖毒品行为虽已着手实行但因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对其比照既遂犯减轻处罚；且有特情介入，其又吸食毒品，在量刑时酌情对其从轻处罚。被告人王某到案后能如实供述自己的罪行，对其从轻处罚；被告人毕某到案后能如实供述自己的部分罪行，对其酌情从轻处罚；被告人王某协助公安机关将贩卖毒品的毕某抓获，具有立功表现，对其可以从轻处罚；被告人毕某、王某积极缴纳罚金，对其均酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条、第二十三条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人毕某有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万八千元；以容留他人吸毒罪判处被告人王某拘役五个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人毕某的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是，一审认定第三起事实构成贩卖毒品未遂系认定错误，上诉人没有贩卖毒品的故意，双方也未达成贩卖合意，不成立贩卖毒品罪，且上诉人被抓获时现场缴获的0.05克系用于自吸，不应计入贩卖毒品的数量；上诉人协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，一审法院并未认定其具有立功情节，原审判决量刑过重，请求依法改判。
山东省青岛市人民检察院的出庭意见是，一审认定上诉人贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。一审判决认定上诉人第三笔贩卖毒品的事实为未遂正确。上诉人的检举及协助公安机关查获涉嫌贩卖毒品的史某的行为构成立功，对上诉人毕某可在原判刑罚基础上予以从轻处罚。
经二审审理查明的上诉人毕某犯贩卖毒品罪、原审被告人王某犯容留他人吸毒罪的事实和证据与一审相同。
另查明，2014年8月5日上午，上诉人毕某到案后带领公安人员至青岛市四零一医院北院区住院楼病房内找到涉嫌贩卖毒品罪的犯罪嫌疑人史某，但因史某正在医院治疗并未当场对史某采取强制措施。2014年8月13日，涉嫌贩卖毒品的史某被监视居住。
上述事实，有经二审庭审质证的情况说明、监视居住决定书等证据证实，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人所提一审认定第三起事实构成贩卖毒品未遂系认定错误，上诉人没有贩卖毒品的故意，双方也未达成贩卖合意，不成立贩卖毒品罪，且上诉人被抓获时现场缴获的0.05克系用于自吸，不应计入贩卖毒品的数量的上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人及原审被告人在公安机关的供述、当庭供述以及公安机关出具的情况说明证实，王某被抓获后于2014年8月4日下午在侦查人员的安排下联系毕某购买毒品，毕某对王某的购买要求予以应允，并与王某见面，按照之前二人的交易习惯，在着手联系他人实施贩卖行为时，被侦查人员抓获。故从上述事实看上诉人毕某主观上有贩卖毒品的故意，客观上有实施贩卖毒品的行为，其行为依法构成贩卖毒品罪，只是本起犯罪在其刚刚着手实施犯罪时即被抓获，系因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，另鉴于特情介入因素，依法对其减轻处罚。另根据法律规定，对于具有贩卖行为者，其被查获的毒品依法应全部计入贩卖毒品的数量。故原审判决对该起事实的认定正确，上诉人毕某及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人毕某及其辩护人所提毕某检举及协助公安机关查获涉嫌贩卖毒品的史某的行为构成立功的上诉理由及辩护意见，经查，据二审期间补充材料证实上诉人毕某检举并协助公安机关找到贩卖毒品的史某，上诉人提供线索属实，并有实际协助抓获行为，属立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人毕某及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决未认定毕某立功不妥，本院予以纠正，并对上诉人毕某予以从轻处罚。
本院认为，原审判决认定上诉人毕某犯贩卖毒品罪、原审被告人王某犯容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条、第二十三条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市李沧区人民法院（2014）李刑初字第524号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）毕某的定罪部分，第二项对原审被告人王某的定罪量刑部分，即“被告人毕某犯贩卖毒品罪”，“被告人王某犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元”。
二、撤销青岛市李沧区人民法院（2014）李刑初字第524号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）毕某的量刑部分，即“判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万八千元”。
三、上诉人毕某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万八千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月5日起至2016年2月4日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 牛传勇
审 判 员 孙志刚
代理审判员 李 政
二〇一五年四月十五日
书 记 员 刘 静