浙江省开化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0824刑初197号
公诉机关浙江省开化县人民检察院。
被告人方敏，女，1977年1月22日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，农民，住浙江省开化县。2015年10月28日因涉嫌非法吸收公众存款罪被开化县公安局刑事拘留，同年11月4日变更为取保候审，2016年11月3日经本院决定继续取保候审。现在居住地候审。
指定辩护人刘樟龙，浙江浙源律师事务所律师。
浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉[2016]204号及开检公诉追诉[2017]2号起诉书指控被告人方敏犯非法吸收公众存款罪，于2016年8月15日、2017年5月8日向本院提起公诉和追加起诉。本院适用简易程序，后转为普通程序，依法组成合议庭，三次公开开庭审理了本案。期间因公诉机关建议补充侦查而延期审理二次。浙江省开化县人民检察院指派检察员汪某1出庭支持公诉,被告人方敏及其指定辩护人刘樟龙均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：在2012年4月至2015年3月间，被告人方敏以开设“卡曼”服装店需要资金周转、买房等为由，向开化县的王某、樊某、孙某、钟某、吴某1、吴某2、汪某2、徐某、方某、徐水钗等人非法吸收公众存款，涉案金额本金1247968元，扣除已支付本息908300元，待偿还金额339668元。分述如下：
1、2012年4月至2014年12月，王某出借给被告人方敏本金490000元，扣除支付本息318400元，待偿还金额171600元。
2、2012年5月至2012年9月，孙某出借给被告人方敏本金100000元，扣除支付利息93000元，待偿还金额7000元。
3、2012年11月至2014年2月，吴某1（应某1）出借给被告人方敏本金68000元，扣除支付利息76500元，待偿还金额0元（包含2015年3月份被告人方敏向应某1借款8000元）。
4、2013年1月至3月，樊某出借给被告人方敏本金150000元，扣除支付利息178700元，待偿还金额0元。
5、2014年8月，钟某出借给被告人方敏本金50000元，扣除支付利息9000元，待偿还金额41000元。
6、2014年12月至2015年2月，吴某2出借给被告人方敏本金29968元，支付利息0元，待偿还金额29968元。
7、2013年11月至2014年11月，汪某2出借给被告人方敏本金190000元，扣除支付利息225250元，待偿还金额0元。
8、2015年1月2日，方某出借给被告人方敏本金50000元，扣除支付利息8900元，待偿还金额41100元。
9、2015年2月12日，徐某出借给被告人方敏本金100000元，扣除支付本息45000元，待偿还金额55000元。
10、2015年2月16日，徐水钗出借给被告人方敏本金20000元，扣除支付利息5000元，待偿还金额15000元。
案发后，被告人方敏于2015年10月28日主动向公安机关投案自首。
2017年5月8日，公诉机关追加起诉：1、2014年10月6日，应某2出借给被告人方敏本金60000元，扣除利息2400元，待偿还金额57600元。
2、2015年2月14日，孙某出借给被告人方敏本金50000元，支付利息0元，待偿还金额50000元。
公诉机关认为，被告人方敏违反国家金融管理制度，未经批准以个人名义非法吸收公众存款，数额巨大,其行为应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。被告人方敏有自首情节且赔偿了部分损失，均有从轻处罚情节。建议判处被告人方敏有期徒刑三年至四年，并处罚金，如被告人方敏积极退赔，也可适用缓刑。
被告人方敏对起诉书指控及补充起诉的罪名和部分犯罪事实无异议，辩称其确实向应某2借款60000元，但是借款一个月之后就通过工商银行的卡转还给她，不过账号不是应某2本人的，现在还差七、八千没有还清。孙某确实向其转了50000元，但是其和孙某经常有经济往来，钱转来转去很正常，而且其向人借钱都是要打借条的，孙某没有借条，其认为该笔借款不是事实。
辩护人对被告人方敏的行为构成非法吸收公众存款罪无异议。提出：1、被告人方敏案发后主动投案，到案后如实供述，系自首；2、被告人方敏系初犯，且认罪态度较好；3、被告人方敏系为了开店、买房而借款，主观恶性较小。综上，建议对被告人方敏减轻处罚，如被告人方敏能取得被害人的谅解，则建议对被告人方敏适用缓刑。
经审理查明：2015年3月中旬的一天，被告人方敏在明知自己没有偿还能力的情况下，以银行转贷需要钱为由向应某1借款8000元钱，并说明两天就归还。借款后第三天，被告人方敏因无力偿还债务逃往外地。
另查明，在本案审理过程中，被告人方敏退出赃款8000元，已退赔给被害人应某1。审前社会调查表明，被告人方敏所在的基层组织和开化县司法局同意对其适用非监禁刑和落实监管措施。
上述事实，有经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以认定：
1、被告人方敏的供述和辩解，证实2014年下半年其已经没有可处分的财产，资金链也基本断裂，因为之前还有很多欠款和利息需要偿还，其就只能拆东墙补西墙，能应付一天是一天，直到2015年3月中旬跑掉。其在出逃前1、2天以银行转贷的名义向应某1借8000元，实际上当时转贷已经办好了，但需要先把信用社的欠款还掉，其就借了8000元还信用社，当时讲好是2天内归还的。后来因为其老公不愿意帮其签字转贷，加上应某1催款催的急，其怕起来就手机关机，第二天就跑掉了。其当时也是没有办法，没有偿还能力，欠了很多钱，才选择拿到钱后跑掉。
2、被害人应某1的陈述，证实2015年3月10日，方敏打其电话说她需要银行转贷，问其借8000元，其后来在她车上把这笔钱给她的，当时没有写借条，也没有讲要利息，她信誓旦旦的说这钱两天内就会还给其。其记得其给她钱后到第二天打她电话就不接，第三天打她电话就关机了,后来听说很多人都在找她还钱。
3、证人张某的证言，证实其系中国邮政储蓄银行开化支行员工，方敏之前的转贷信用都是良好的，就是2015年这次，方敏把钱还进来，没有办转贷。钱是2015年3月9日存进来的，她钱还进来后，其帮她办理转贷，手续办好后叫方敏来签字，方敏就找各种理由，后来就找不到人，就没有继续贷款。
4、证人洪某的证言，证实其系方敏的女儿，其在2015年3月左右就联系不上母亲，别人说其母亲欠了别人很多钱就逃了。
5、缴款书及付款通知书，证实被告人方敏退出违法所得8000元，并已退还给被害人应某1。
6、审前社会调查表，证实被告人方敏符合社区矫正条件，可以适用非监禁刑。
上述证据，被告人供述、被害人陈述以及证人证言之间相互印证，证实被告人方敏在借钱时已经没有偿还能力，但其仍然隐瞒真相，以转贷为由向被害人应某1借款8000元，且在借钱后第三天出逃，据此可以认定被告人方敏主观上具有非法占有的故意，其行为符合诈骗罪的构成要件，已构成诈骗罪。
针对公诉机关指控被告人方敏的犯非法吸收公众存款罪，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：非法吸收公众存款罪必须同时具备四个条件：一是未经有关部门依法批准或者借用合法的形式吸收资金；二是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；四是向社会公众即社会不特定对象吸收资金，且未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。本案被告人供述及证人证言之间相互印证，证实被告人方敏与王某、樊某、吴某1、应某1、钟某、吴某2均系多年朋友，针对借款人的借款系被告人方敏向特定的对象借款的行为，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。被告人方敏虽然经王某介绍认识孙某、汪某2，经樊某、谢某介绍认识方某、徐某、徐水钗、应某2，且在认识后不久即向他们借款，但被告人方敏并未向社会公开宣传吸收资金，而是通过朋友介绍后在小范围内向特定对象借款，故被告人方敏向上述人员借款的行为亦不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，公诉机关指控被告人方敏构成非法吸收公众存款罪的意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人方敏以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪。被告人方敏吸收存款的行为不符合非法吸收公众存款罪的犯罪特征，公诉机关指控被告人方敏犯非法吸收公众存款罪罪名不成立，本院不予支持。被告人方敏主动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻处罚；被告人方敏已退出违法所得，可以酌情从轻处罚。根据被告人方敏的犯罪情节、悔罪表现及社会危害性，本院对被告人方敏予以从轻处罚并适用缓刑。公诉机关相关量刑建议，本院不予采纳。辩护人相关自首的辩护意见，本院予以采纳，其他辩护意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
被告人方敏犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金2000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡燕芳
人民陪审员 华丽萍
人民陪审员 葛 平
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 胡 欢
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。