湖南省南县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0921民初1107号原告：张立红，男，1973年1月3日出生，汉族，住湖南省南县。委托诉讼代理人：吴超，南县法律援助中心律师，代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。被告：湖南宏华物流有限公司。住所地：南县南洲镇新颜村*组。法定代表人：刘琪，系该公司董事长。委托诉讼代理人：彭建华，系该公司职工，代理权限为一般诉讼代理。委托诉讼代理人：张军武，湖南跃海律师事务所律师，代理权限为一般诉讼代理。被告：徐辉，男，1970年8月4日出生，住南县。委托诉讼代理人：张军武，湖南跃海律师事务所律师，代理权限为一般诉讼代理。原告张立红与被告湖南宏华物流有限公司（以下简称宏华物流）、徐辉民间借贷纠纷一案，本院于2016年8月9日立案受理后，适用简易程序于2016年9月14日公开开庭进行审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2017年1月9日再次公开开庭进行了审理。原告张立红及其委托诉讼代理人吴超、被告宏华物流与被告徐辉的共同委托诉讼代理人张军武到庭参加第一次庭审，原告张立红的委托诉讼代理人吴超、被告宏华物流与被告徐辉的共同委托诉讼代理人张军武到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。张立红向本院提出诉讼请求：1.判令两被告清偿原告的借款本金75万元；2.由两被告连带偿还原告从2015年10月27日起至还清之日止的借款，利息及违约金每月1.5万元（2015年10月27日起利息及违约金合计月利率2％计算为每月1.5万元）；3.由两被告承担原告律师费用3万元；4.如两被告未付清上列款项，原告就被告徐辉抵押房屋的变卖或拍卖价款优先受偿；5.由被告承担本案诉讼费。事实与理由：2015年4月27日，被告宏华物流通过南县民行资产管理有限公司（以下简称民行公司）介绍借款280万元（后已归还10万元，即尚欠借款270万元），此280万元分成三笔签订合同，其中一笔92万元由原告张立红提供，被告徐辉提供房屋作为抵押，三方签订了借款合同及房地产抵押合同，约定借款期限从2015年4月27日至2015年10月26日共六个月，借款利率为月利率1.5％，逾期加收50％逾期利息，如违约每天按借款总额的0.2％支付违约金，并办理房屋抵押登记。被告宏华物流借款后未付此笔借款利息，后经协商，双方达成以物抵债协议，被告于2015年10月30日以房抵债80万元，余款原告多次索要未果。原告认为，被告向原告借款本金实际为92万元；按双方所签订合同中对违约金与逾期利息的约定，原告有权提出第二项诉讼请求。被告以物抵债的80万元并未确定具体还款事宜。原告认为，所抵的80万元款中应视为被告还张立红利息及违约金10.58万元、本金17万元。综上，为维护原告的合法权益，故诉至法院。宏华物流辩称，原告所述不实，宏华物流系找民行公司借款，民行公司便将陈泰轶、刘艳红、张立红等11位客户的共计280万元资金借给宏华物流。根据民行公司于2015年10月30日出具的证明，可见宏华物流根本没有单独找原告借款92万元。根据法律规定，原告应提供出借资金92万元已到位的证据，证实其实际出借金额。与宏华物流真正发生借款往来的是民行公司。宏华物流除用八套商品房抵偿外，另偿还现金，还用一个仓库作抵押，正如张立红在调查笔录中所述的其只有30万元未收回，原告起诉被告尚欠本金75万元的证据不足。对于以房抵债问题，依法应进行房屋价值评估，采用拍卖方式处置，防止双方的抵债协议侵犯其他债权人的合法利益。原告要求被告从2015年5月27日至借款还清之日起，利息及违约金按每月1.5万元支付与偿还原告律师费用3万元的诉讼请求不符合法律规定，依法原告超过年利率24％部分的利息、罚息、违约金、中介费及其他相关费用均应不予支持。综上，宏华物流是找陈泰轶等11位客户借款280万元，并于2015年10月26日到期。对于原告真正出借的资金，以法院查实的原告的银行付款凭证为准，法院应正确认定利率标准和被告已偿还金额后作出判决。徐辉辩称，原告张立红系与宏华物流签订借款合同，所借的款项是付给宏华物流公司，并非刘青红个人，所签订的抵押合同所担保的债务人为刘青红，无证据显示张立红向刘青红出借了资金，并徐辉将其夫妻共同财产进行抵押，侵犯了其妻子的合法权益，故徐辉与张立红所签订的抵押合同与房屋抵押登记手续应属无效，张立红无权对被告徐辉的房屋价款享有优先受偿权；另张立红出借的资金系50万元现仅有30万元资金尚未收回，宏华物流亦有偿还能力。加之张立红与宏华物流所签订的合同约定的借款期限系2015年起至2015年10月26日止，期限届满之日一次性还清本金，而原告在履行期限届满后九个多月才诉至法院，依法应免除徐辉的责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：原告所提供的合作放贷协议、借款合同、抵押合同、房屋他项权证、汇款凭证、证明、营业执照、延期支付协议、补充协议，被告宏华物流与徐辉虽有异议，但并未否认上述证据内容的真实性，只是在法律上有不同见解，故对原告所举的上述证据反映的合作放贷、签订借款合同（借款日期为2015年4月27日、借款人为宏华物流、出借人为张立红、借款金额为92万元、宏华物流的连带责任担保人为徐辉、担保财产为徐辉的位于南县南洲镇宝塔安置区的房产）与抵押合同、办理他项权证（房屋他项权利人为张立红、国土证号为南国用（2009出让）字第x1号、他项权利种类为一般抵押权设立、房屋坐落于南洲镇宝塔安置区、房屋所有权人为徐辉、债权数额为92万元、他项权证号为南房他证南洲镇字第**号）、陈泰轶进行汇款280万元、委托相关事宜、展期、以房抵款、刘青红原系宏华物流的法定代表人的情况予以采信；对于法律认识问题，本院将在本院认为中予以评判；民行公司所出具的80万元分配表，因相关债务人、抵押人表示不清楚清偿明细，而作抵时债务人并未指明清偿对象与金额，并实际系由民行公司自行进行分配，债权人实际所得款项中也有部分款项来源于案外人，民行公司是唯一的知情人，故本院采纳该分配方案；至于以房抵款的效力问题，因宏华物流虽有异议，但本案中未见有证据证明以房抵款80万元发生在宏华物流与本案的借款合同的出借人之间，并经本院释明与限期后，其并未就该问题另行提起诉讼，故对该异议不予采纳。被告所提供的刘青红笔录，因刘青红原系宏华物流法定代表人，与本案有利害关系，故仅对其中所反映的以八套房屋抵款80万元的情况予以采信；对张立红所反映的其向民行公司投入60万元，后经民行公司主导以张立红为代表向宏华物流放贷92万元，后民行公司对张立红所投入的资金进行部分返还的情况予以采信；对民行公司所出具的证明中所反映的宏华物流实际向民行公司的11位客户借款的情况予以采信；对账条因无签名与盖印，无法证明证据来源，并原告对该证据予以否认，故不予采信；对补充协议的认证意见与对原告所举补充协议的认证意见一致；申请原告亲自出庭与民行公司作为第三人参加诉讼的申请书，并非证据，而对于民行公司的诉讼地位，因合同具备相对性，并申请书中载明民行公司参加诉讼的目的亦是为了查清案件事实，故民行公司不宜作为第三人参加诉讼。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月，被告宏华物流因资金短缺，向民行公司提出贷款的意愿，经民行公司组织，陈泰轶、曹红、李艳红、张立红等十二人于2015年4月26日签订合作放贷协议，约定由陈泰轶、曹红、李艳红、张立红等十二人共同出资2800000元共同合作放贷，由曹红、李艳红、张立红出面与借款人签订相关合同（后所签合同中曹红放贷金额为500000元、抵押人为宏华物流，李艳红的放贷金额实际为1280000元、抵押人为王建湘）。后张立红（出借人）与宏华物流（借款人）、徐辉（甲方连带责任担保人）于2015年4月27日签订借款合同，合同中的借款人（甲方）为宏华物流公司，合同约定由甲方向张立红借款920000元，甲方的连带责任担保人为徐辉，以徐辉的位于南县南洲镇宝塔安置区的房产作为保证，徐辉为连带责任担保，借款期限自2015年4月27日至2015年10月26日止，期限届满之日一次性还清本金，借款利率为月利率1.5％，逾期加收50％逾期利息，利息按月支付，即下月26日前付清上一月利息，借款担保人财产的保证责任范围为：被担保人在本借款合同项下的全部义务，含诉讼费（或仲裁费）、律师费用、法院执行费用、借款本息催收以及因此产生的相关其他费用，借款人不按合同约定按时支付利息或不按时归还本金，视为违约，出借人有权要求借款人每天按贷款总额的0.2％向出借人支付违约金，要求借款人承担委托第三方上门催收利息或本金，人工费、车损、油耗等费用（按每趟收费500元），借款人未找到，则担保人承担该费用，因诉讼产生的起诉费、律师费等因实现债权产生的其他费用全部由借款人承担，合同由刘青红签名，加盖宏华物流印章。2015年4月27日徐辉（抵押人）与张立红（抵押权人）签订房地产抵押合同，约定为确保2015年4月27日签订的借款合同的履行，抵押人愿意以其有权处分的房地产做抵押，徐辉做抵押的房地产坐落于南县南洲镇宝塔安置区，房屋建筑面积254.40平方米，占地面积60.00平方米，权属证书为南房权证南洲镇字第x号、国土证号为南国用（2009出让）字第**号，债务人为刘青红（湖南宏华物流有限公司），抵押期限自本合同生效之日起至徐辉履行完毕主合同约定即止；张立红的债权标的额（本金）92万，抵押房地产现由徐辉使用，该合同由张立红、徐辉签名。2015年4月29日相关方将抵押财产办理抵押权登记,房屋他项权利人为张立红，房屋所有权人为徐辉，他项权利种类为一般抵押权设立，债权数额为玖拾贰万元整，房屋坐落于南洲镇宝塔安置区，他项权证号为南房他证南洲镇字第**号。2015年4月28日，受出借人委托，陈泰轶向宏华物流汇入2800000元（后宏华物流返还100000元），宏华物流遂向各实际出借人出具借据（现借据已提交至本院）。2015年10月29日，宏华物流在《关于民行信业客户购买宏华物流有限公司商品房的补充协议》上签字，该协议由刘青红、彭建华、刘琪在借款人与法人代表处签名加盖宏华物流公司印章，出借人代表处无签名。2015年10月30日，宏华物流与民行公司签订补充协议。合同签订后宏华物流将利息付至2015年10月27日（含2015年10月底宏华物流向民行所付利息40500元），2015年12月向民行公司支付30000元。2016年1月27日，宏华物流将八套房产作抵捌拾万元交与民行公司处置，后民行公司将其中的180000元的利益分配给李艳红，将478400元的利益分配给张立红，其余利益归民行公司（张立红、李艳红、曹红、民行公司对上述分配事宜予以认可）。2016年2月宏华物流向民行公司支付20000元，2016年6月向民行公司支付26900元。2016年1月、4月，宏华物流与民行公司先后两次签订借款方服务协议，将借款期限分别延期为2016年1月26日至2016年4月27日、2016年4月27日至2016年7月27日，服务费分别为62000元、62000元。曹红、李艳红、张立红对延期事宜表示同意。本院认为，本案的借款合同系张立红而非民行公司与宏华物流签订，故民行公司并非借款合同的主体之一，另虽张立红所依借款合同出借的资金确实并非全部来自其自身，但与其他出资者之间所形成的关系为隐名代理，委托人（其他出资人）也知晓宏华物流的身份信息，但其他出资人通过受托人将各自所持有借据提交于本院，并未行使介入权，故张立红作为借款合同的借款人主体（原告）行使借款合同的相关权利并无不当。而签订借款合同后，根据庭审查明的事实来看，所约定的张立红应出借的资金92万元已经以通过陈泰轶向宏华物流汇款的形式予以发放，原告张立红的放贷义务已履行完毕，被告宏华物流应按借款合同约定支付本息，另根据庭审查明的事实来看，借款期限已延至2016年7月27日，故被告宏华物流应在2016年7月27日之前向原告张立红返还本金与支付相应利息，但借款后宏华物流只将利息付至2015年10月27日与于2016年1月27日由民行公司向原告张立红分配房屋抵价款800000元中的478400元（根据先息后本的原则，该款应折抵利息41400元与本金437000元），而被告宏华物流亦未提供其另有向原告还款或抵押人代其向原告还款的支付凭证，故被告宏华物流的行为已构成违约，被告宏华物流应按约定承担责任即承担偿还原告借款本息及逾期罚息、违约金与诉讼费、律师代理费的民事责任，但逾期罚息与违约金总计应以月利率2％为限，另原告未提供律师费用的票据，故对该部分诉求不予支持。而被告徐辉虽在借款合同中以宏华物流的连带责任担保人身份签订了借款合同，但根据该借款合同内容来看，徐辉是以特定财产来承担责任，并此后又与张立红就该特定财产签订了房地产抵押合同，故徐辉并非连带责任保证人，不须承担连带保证责任，另其与原告张立红所签订的房地产抵押合同（从合同）中所确认的债务人虽为“刘青红（湖南宏华物流有限公司）”，但抵押合同中已明确该抵押是为了确保2015年4月27日签订的借款合同的履行，而2015年4月27日宏华物流、张立红、徐辉所签订的借款合同（主合同）中的借款人（债务人）为宏华物流，并且抵押合同与借款合同、他项权属证书的债权金额均为92万元、抵押财产均为位于南县南洲镇宝塔安置区的房地产、权利人均为张立红，借款合同签订后张立红亦向宏华物流发放贷款，并且徐辉与张立红所签订的房地产抵押合同并非最高额抵押合同，本案中亦未见刘青红与张立红之间尚有92万元的债务往来，故可见徐辉所担保的债务实应为宏华物流所借的92万元债务；另徐辉所提供的担保财产虽系其与刘爱红的夫妻共同财产，但所提供抵押的房产仅登记于徐辉个人名下，刘爱红并非该房产的登记权利人，抵押合同中亦载明徐辉有处分权，故张立红与徐辉签订合同、设立抵押权时是善意的，且双方已办理了抵押登记，该抵押有效；虽徐辉另称担保期间已过、延期未经其同意故应予免除其担保责任，但徐辉与张立红之间的关系系抵押人与抵押权人关系而非保证人与债权人关系，故徐辉的该辩称缺乏法律依据，本院不予采纳，张立红对徐辉所提供抵押的财产仍享有担保物权，原告张立红有权对抵押财产行使抵押权优先受偿。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第四百零三条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条规定，判决如下：一、限被告湖南宏华物流有限公司在本判决生效后30日内向原告张立红返还借款本金483000元与支付利息43470元（系2016年1月28日至2016年7月27日间的利息）及后段利息与违约金（以月利率2%从2016年7月28日计算至借款还清之日止）；二、如被告湖南宏华物流有限公司在上述履行期限届满不履行本判决第一项付款义务，原告张立红有权对被告徐辉提供的南房他证南洲镇字第**号抵押物以折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款在上述款项范围内优先受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告徐辉所有，不足部分由被告湖南宏华物流有限公司清偿；三、驳回原告张立红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，由原告张立红负担4023元，由被告湖南宏华物流有限公司、徐辉负担7277元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审 判 长  付海鹰审 判 员  杨 辉人民陪审员  石春红二〇一七年四月十三日代理书记员  段 密附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。《中华人民共和国担保法》第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。