江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终515号
上诉人（原审被告）：江西振泰福瑞家具有限公司，住所地：江西省赣州市南康区龙岭镇秀峰村，统一社会信用代码:×××Ｋ3Ｈ。
法定代表人：刘发群，总经理。
委托诉讼代理人：邱际平，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘钧彩，男，汉族，1974年1月19日出生，住江西省赣州市赣县区，
委托诉讼代理人：温美芬，江西创兴律师事务所律师。
原审被告：刘发群，男，汉族，1980年1月6日出生，住江西省赣州市上犹县，
委托诉讼代理人：邱际平，江西南芳律师事务所律师。
上诉人江西振泰福瑞家具有限公司（以下简称振泰公司）因与被上诉人刘钧彩、原审被告刘发群侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人振泰公司和原审被告刘发群的共同委托诉讼代理人邱际平、被上诉人刘钧彩的委托诉讼代理人温美芬到庭接受询问。本案现已审理终结。
上诉人振泰公司上诉请求：依法撤销江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初601号民事判决书；改判或驳回被上诉人刘钧彩一审的全部诉讼请求；一审、二审诉讼费用由被上诉人刘钧彩承担。事实和理由：1、刘钧彩的专利外观设计“床屏（617#）”属于现有设计，在其专利申请日2015年6月11日前即已在全国各大家具市场上大面积存在和生产。2、刘钧彩专利“床屏（617#）”在专利申请日前在先公开，已丧失新颖性。刘钧彩于2015年6月1日17时59分在其个人微信号“QDS6188”、昵称为“南康千度顺家具”的朋友圈中以“为感谢各新老客户在博览会期间对我公司的支持与厚爱，我公司决定延长博览会期间的优惠活动至6号，要定货的新老客户请抓紧时间！”为内容公开发表了“床屏（617#）”的产品图片。这一事实刘发群已向江西省赣州市南康区公证处申请了公证。
被上诉人刘钧彩辩称：振泰公司没有证据证明专利外观设计属于现有设计，且一审中对该问题已进行了审查；上诉人也提出过专利无效宣告请求，但专利复审委已作出维持专利有效的决定，应当驳回上诉人的上诉请求。
原审被告刘发群述称：刘钧彩专利还是存在新颖性问题；双方产品不构成近似。
刘钧彩向一审法院起诉请求：1、振泰公司、刘发群立即停止专利侵权行为，停止制造、销售、许诺销售专利侵权产品并销毁库存的侵权产品；2、振泰公司、刘发群共同赔偿刘钧彩经济损失100000元、为制止侵权行为所支付的合理开支26400元（含公证费、评价报告费、律师费、差旅费、产品运送费等）共计126400元。3、本案的诉讼费用由振泰公司、刘发群承担。
一审法院认定事实：2015年6月11日，刘钧彩向国家知识产权局申请名为“床屏（617#）”的外观设计专利，国家知识产权局于2015年11月4日发布授权公告，专利号为ＺＬ20153018××××.4。2016年10月23日，刘钧彩委托电话订购人钟文根据《振泰家居》画册向振泰家具购买了1828#床一套，对方告知该床无货，江西省赣州市赣南公证处对上述行为进行了公证，并出具了（2016）赣虔市证内字第2703号公证书。
本案外观设计专利“床屏（617#）”，未请求保护色彩，产品包括背板、软包和立柱三部分；背板为近似“凸”字形的板状，左上角和右上角稍向上翘起，上部中间及左右两侧有雕花，中间的雕花包括中心的太阳花及其四周近似叶片的图案，两侧的雕花近似花瓣形和圆形，背板下部由矩形的浅凹槽；背板中部镶嵌有近似“凸”字形的软包，其前表面均布菱形缝纫线，每个菱形的顶点处有一个圆形排扣并向下凹陷；背板的左右两侧竖立两根四棱柱形的立柱，在立柱的上部前侧面和外侧面有一个近似拱门形的浅凹槽，凹槽内充满藤蔓状的雕花，在立柱的前侧面下半部分竖直等距排列四个小圆孔，立柱的顶部有近似葫芦形的扶手，并在其近似球形的部分上有云朵形花纹，扶手顶部与背板顶部大致平齐。庭审中，双方以公证处公证的振泰公司产品图册第61页中的1828#大床图片与刘钧彩的专利图片进行比对。刘钧彩认为振泰公司产品图册第61页中的1828#大床图片的整体形状与其专利图片存在实质性相同。振泰公司认为二者有很大不同，区别在于：刘钧彩产品的两端立柱上方的圆球雕刻了图案，振泰公司产品上没有雕刻图案，且圆球大小比例以及图形都不同。
庭审时，被告代理人认为其没有生产销售本案所涉侵权产品大床1828#，可能是从别的厂家拿来的，也不存在许诺销售。
一审法院认为，本案的争议焦点在于振泰公司与刘发群是否侵害了刘钧彩的专利权？如果构成侵权，应如何承担责任？本案中，涉案专利号为ＺＬ20153018××××.4的“床屏（617#）”专利合法有效，受我国专利法保护，刘钧彩系该专利的专利权人，任何单位或个人未经其许可，不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。振泰公司、刘发群主张已向专利复审委员会申请宣告专利无效，本案应中止审理，但刘钧彩提交了专利权评价报告，依照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定，对振泰公司、刘发群的该项主张不予支持。本案专利产品与被诉侵权产品属于同种类的产品，外观设计的保护范围以表示在图片中的该产品的外观设计为准，判断是否构成侵犯外观设计专利权，应看被诉侵权产品的外观是否与专利图片相同或相似。经比对，被诉侵权产品与专利图片在床屏造型结构设计、装饰构件均基本一致，不同之处均属于局部细微差异，这些差异无法使产品整体呈现出不同的视觉效果，二者构成近似，被诉侵权产品外观设计落入了刘钧彩外观设计专利权的保护范围。振泰公司辩称其没有生产销售本案所涉侵权产品大床1828#，可能是从别的厂家拿来的，也不存在许诺销售，但振泰公司的经营范围为家具设计、生产、销售，庭审中亦自认是生产、销售的企业，其也未举证证明被诉侵权产品的销售来源，故对振泰公司的该项辩称不予采纳。振泰公司未经刘钧彩许可，许诺销售了侵犯刘钧彩专利号为ＺＬ20153018××××.4的涉案产品，构成侵权，应立即停止侵权并承担相应的赔偿责任。关于赔偿的具体金额，因刘钧彩未能证明其实际损失或振泰公司所获得的利益等情况，酌情判令振泰公司赔偿刘钧彩经济损失及合理费用共计25000元。关于刘钧彩主张振泰公司与刘发群共同承担侵权责任的诉请，因被诉侵权产品是由振泰公司生产、销售的，刘发群作为振泰公司的法定代表人及股东，收取货款的行为并不能认定存在侵权的行为，故对刘钧彩诉请刘发群承担侵权责任的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款及第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条之规定，判决：一、江西振泰福瑞家具有限公司立即停止生产、销售侵犯专利号为ＺＬ20153018××××.4的外观设计专利权的产品；二、江西振泰福瑞家具有限公司在本判决生效之日起十五天内赔偿刘钧彩经济损失及刘钧彩为制止侵权支出的合理费用共计25000元；三、驳回刘钧彩其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费2828元，由刘钧彩承担828元，由江西振泰福瑞家具有限公司承担2000元。
本院二审期间，振泰公司与刘发群未提交新证据；刘钧彩围绕上诉请求提交了中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）第33245号无效宣告请求审查决定，证明刘发群作为无效宣告请求人以本案上诉理由2向专利复审委提出本案专利ＺＬ20153018××××.4无效的请求，专利复审委经审理已作出维持本案专利权有效的决定。本院组织当事人进行了证据交换和质证。振泰公司与刘发群对该证据无异议。本院对该证据予以采信。
二审庭审中，双方当事人对原判认定的事实无异议。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2017年8月30日，专利复审委就刘发群对涉案专利ＺＬ20153018××××.4“床屏（617#）”提出的无效宣告请求作出了维持专利权有效的决定（第33245号），决定要点：“微信朋友圈内容的公开权限可以任意设置，即使其内容对所有好友公开，也不是处于社会非特定公众想得知即可得知的状态，因此，微信朋友圈所显示的内容不构成专利法意义上的公开，不能作为证据证明涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定”。
本院认为，本案的争议焦点为：刘钧彩专利ＺＬ20153018××××.4“床屏（617#）”外观设计是否属于现有设计；涉案专利在专利申请日前是否在先公开已丧失新颖性。关于是否属于现有设计，振泰公司仅提出在涉案专利申请日前该外观设计已在全国各大家具市场上大面积存在和生产，但其却未提交任何证据证明，对其该主张不予支持。关于涉案专利在专利申请日前是否在先公开已丧失新颖性，刘发群已以相同的证据和理由向专利复审委提出宣告涉案专利无效的请求。2017年8月30日，专利复审委作出了维持专利权有效的决定，振泰公司亦认可该事实，其该项上诉理由不能成立。综上，刘钧彩涉案专利合法有效，应予保护。振泰公司未经刘钧彩许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售与该专利外观设计近似的被诉侵权产品，构成对刘钧彩专利的侵权，应立即停止侵权并承担相应的赔偿责任。振泰公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由江西振泰福瑞家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜玉东
审 判 员 丁保华
审 判 员 邹征优
二〇一七年十一月二十七日
代书记员 樊 蕾
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国专利法》
第十一条……
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条……
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条……
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》
第九条人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：
（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；