湖南省隆回县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）隆刑初字第34号
公诉机关湖南省隆回县人民检察院。
被告人曾雄波，男。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年4月28日被隆回县公安局刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现羁押于隆回县看守所。
辩护人周志林，湖南普利律师事务所律师。
湖南省隆回县人民检察院以隆检公诉刑诉（2015）35号起诉书指控被告人曾雄波犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，于2015年2月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。隆回县人民检察院指派检察员文芳出庭支持公诉，被告人曾雄波及其辩护人周志林等到庭参加诉讼。现已审理终结。
隆回县人民检察院指控：2009年，被告人曾雄波为了从事放高利贷、淘金等业务，在未经中国人民银行批准、未进行工商登记的情况下，在隆回县桃洪镇桃花新村租了两个门面挂牌“鑫旺投资公司”，对外放高利贷。于2009年至2010年12月曾雄波在同学雷某胜处先后借60万元从事放贷及淘金等活动。
2010年12月至2012年9月，曾雄波为了继续投资以及弥补淘金的亏损，开始以月利率2-5%的回报为诱惑，通过其本人及亲友曾某亮、陆某基、李某毅、李某鸿、胡某君等人的宣传、介绍公开非法集资。其中非法吸收存款178万，集资诈骗48.5万元。
1、非法吸收公众存款
2010年12月至2012年5月，向亲友曾某亮、王某萍、李某毅、王某辉、胡某君、魏某欣、丁某生等人吸收存款101万元，通过亲友曾某亮、陆某基、李某毅、李某鸿、胡某君等人的宣传、介绍向马某艳、胡某宇、李某鸿、罗某洋、朱某华、王某琴、李某芳、刘某金、刘某华等人吸收存款77万元，用于放高利贷以及淘金。所借上述款项除偿还李某毅10万元本金外，与其哥哥曾某波投资淘金亏损了40万元，其余资金用于支付利息，家庭生活等开支。
2、集资诈骗
2012年6月，曾雄波共欠200余万元无力偿还，为了应付债权人的利息以及家庭生活开支，曾雄波在无任何投资计划的情况下，继续以投资需要资金为由，以3至5分月利息为诱惑，向李某鸿、罗某金、王某富、马某艳、王某辉等人非法集资共计34万元。所借资金除用于支付所有欠款6至8月的利息外，还三次赴澳门赌博输掉4万元，购买游戏机开游戏厅亏掉4万元。
2012年9月，曾雄波因无支付能力，停止支付利息，却仍然以投资需要资金为由向胡某宇、肖某艳骗取20万元并当场支付一个月利息共计0.8万元后离开隆回。
另查明，2013年春节，曾雄波回到隆回，先后退回非法吸收丁某生1.5万元，曾某亮1.7万元，罗某珊0.4万元，返还马某艳的0.5万元，罗某金的0.5万元，李某鸿的0.5万元。2013年4月，曾雄波卖掉了其母亲位于隆回县桃洪镇三合街的老房子，偿还了李某毅、李某鸿、王某辉等人共计46万元，截止本案案发，曾雄波还欠各集资户170.9万元本金。
公诉机关就其指控的上述事实，提供了被告人曾雄波的供述与辩解；证人陆某基、彭某华、焦某华、曾某波等人的证言；被害人李某鸿、曾某亮、王某萍、李某毅、马某艳、胡某君、魏某欣、丁某生、肖某艳、罗某洋、朱某华、王某琴、李某芳、刘某金、刘某华、罗某金等的陈述；借条；房屋转让协议；抓获经过；户籍证明等证据予以证明。
公诉机关认为，被告人曾雄波非法吸收公众存款数额巨大，扰乱金额秩序；又以非法占有为目的，以诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪追究其刑事责任。被告人曾雄波一人犯数罪，具有《中华人民共和国刑法》第六十九规定的量刑情节。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人曾雄波辩称，没有非法占有各借款人财物的故意，他一直有还款意愿，离开隆回去广东是为了做生意，且债主都知情。
辩护人周志林辩护提出：2010年12月至2012年5月被告人曾雄波向亲友借的101万元是民间借贷行为，而不是非法吸收公众存款，核减后非法吸收公众存款的金额应为111万元。被告人曾雄波借款后一直有投资行为，自始至终都没有非法占有他人财产的故意，借款后一直尽力还款付息，公诉机关指控曾雄波犯集资诈骗罪不能成立。
经审理查明：
非法吸收公众存款
2009年，被告人曾雄波在隆回县桃洪镇桃花新村租了二个门面，未经批准，擅自挂牌成立了“鑫旺投资公司”，对外放高利贷。为了扩大业务，自2010年12月起，被告人曾雄波通过朋友宣传开始以2-5%的月利率为回报诱惑，采取每月或每两个月支付一次利息，提前半个月预约可以取回本金的方式，公开向不特定的人员吸收资金。至2012年9月，被告人曾雄波向王某辉、陆某基、李某鸿、曾某亮、王某萍、李某毅、马某艳、胡某宇、胡某君、魏某欣、丁某生、肖某艳、罗某洋、朱某华、王某琴、李某芳、刘某金、刘某华等人非法集资共计人民币212.5万元。所借资金部分用于放高利贷或做生意，部分用于淘金。由于经营不善，逐年亏损。
2013年春节，被告人曾雄波从外地回家后，退还了集资户丁某生1.5万元，曾某亮1.7万元，罗某珊0.4万元，李某鸿0.5万元，马某艳0.5万元，罗某金0.5万。2013年4月，曾雄波卖掉父母位于隆回县桃洪镇三合街的房屋，又偿还了各集资户46万元本金。截止本案案发，曾雄波除支付各集资户120余万利息外，还欠各集资户170.9万元本金无力偿还。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、户籍资料证明，证明被告人曾雄波的身份和年龄。
2、抓获经过证明，被告人曾雄波于2014年4月28日20时许，因涉嫌非法吸收公众存款罪被隆回县公安局网上追逃，在厦岗社区新意网吧被东莞市公安局长安分局厦岗派出所抓获；
3、借条证明，2010年12月至2012年9月，曾雄波向各集资户借款共212.5万元。
4、证人陆某基的证言证明，被告人曾雄波在隆回县桃洪镇桃花新村租了二个门面，开了“鑫旺投资公司”，并要其介绍熟人将钱放在投资公司里。
5、证人刘某忠证明，2012年7月在曾雄波手上借款5万元，月利率8%。
6、证人梁某平的证明，2012年8月在曾雄波手上借款5万元，月利率7%。
8、证人曾某波证明，曾雄波于2010年至2012年从事淘金活动共亏损了40万元人民币。
6、被害人李某鸿证明，2011年他听说“鑫旺投资公司”曾雄波以月利率2%公开向社会集资，他借了5万元给曾雄波，曾雄波按月付息。2012年6月曾雄波在怀化打电话说淘金亏了钱，正在施工要钱，月利率3%，他给了曾雄波10万元。曾雄波付了2个月的利息，就没钱了。
7、被害人曾某亮、王某萍、李某毅、胡某君、魏某欣、丁某生、肖某艳、罗某洋、朱某华、王某琴、李某芳、刘某金、刘某华等人的陈述证明，“鑫旺投资公司”老板曾雄波以月利率2-5%的回报，公开向社会集资，曾雄波每月或每两个月支付一次利息给他们，如果要拿回本金要提前半个月预约，他们借给曾雄波的钱到2012年8月利息就停了。大部分本金未拿回。
8、被告人曾雄波的供述与辩解证明，2010年，他在隆回县桃花新村租了二个门面，未经批准，挂牌成立了“鑫旺投资公司”，对外放高利贷。开始的时候只是向亲戚、朋友筹资，利息2%。借的钱用于放高利贷。部分投资淘金。结果淘金亏了40-50万，他想保持运转，扩大投资，就要亲戚、朋友介绍公开向社会集资，以2%-5%为回报，吸收资金。几年来共吸收200多万元，付了120万元的利息。到2012年9月，亏损加重，无力支付利息，就关闭了“鑫旺投资公司”。到广东发展，想赚钱还债。但也未如愿。2012年底回家过年时还了丁某生1.5万元，曾某亮1.7万元，罗某珊0.4万元，李某鸿0.5万元，马某艳0.5万元，罗某金0.5万。2013年4月，他卖掉了父母位于隆回县桃洪镇三合街的房屋，又偿还了集资户46万元人民币。他共支付各集资户120余万的利息，还欠各集资户170.9万元本金无力偿还。
二、集资诈骗
2012年期间，被告人曾雄波拿集资款三次到澳门赌博输掉4万元。2012年9月，被告人曾雄波没有任何投资计划，却以投资为由向马某艳、胡某宇夫妇借款10万元，用于个人开支。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人曾雄波的供述与辩解证明，2012年，他看到借的钱越来越多，就想到澳门赌博博一把，结果三次到澳门赌博不但没赚到钱，还输掉了4万元。2012年9月份，他知道自己无力偿还借款，也没有任何投资项目，却对马某艳、胡某宇夫妇说有投资项目，以2%的月利率为回报向马某艳、胡某宇借款10万元的事实。
2、被害人胡某宇、马某艳的陈述证明，曾雄波曾多次向他们借款，都已2%的月利率计息。2012年9月份，曾雄波明显已经烂了，没有投资的地方，还对他们慌称有个项目要投资，向她借款10万元。结果到2012年10月“鑫旺投资公司”就关门了，人也不见了。到2013年春节曾雄波回来，才还了他们0.5万元钱。
本院认为，被告人曾雄波非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪；被告人曾雄波还以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额较大，同时将部分公众存款用于赌博，且无力偿还，其行为还构成集资诈骗罪。公诉机关指控被告人曾雄波犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。
被告人曾雄波辩解“自己一直有还款意愿，没有逃跑，不构成集资诈骗罪”。辩护人周志林辩护提出：“2010年12月至2012年5月被告人向亲友借的101万元是民间借贷行为，应从非法吸收公众存款总数中予以核减，曾雄波非法吸收公众存款的金额应为111万元。被告人曾雄波没有非法占有他人财产的故意，借款后一直尽力还款付息，公诉机关指控曾雄波犯集资诈骗罪不能成立。
经查，被告人曾雄波成立“鑫旺投资公司”后，从2010年12月开始在麻将馆等公共场所通公开宣传或通过亲友介绍，以2%-5%的月利率为回报，向不特定多数人非法集资，在同一时间内，亲友的资金也应纳入集资款。故辩护人周志林辩护提出：被告人向亲友借的101万元是民间借贷行为，应从非法吸收公众存款总数中予以核减的辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。证据表明，2012年9月前，被告人曾雄波的“鑫旺投资公司”一直在挂牌经营，曾雄波吸收的资金，一般用也于投资。并且一直在还本付息，被告人曾雄波非法占有这些资金的主观故意不明显，故，2012年9月前，被告人曾雄波吸收的公众存款认定为集资诈骗证据不足。但被告人曾雄波拿4万元集资款违法赌博，并造成了集资款不能返还，该款应认定为集资诈骗。2012年9月以后，被告人曾雄波已关闭其所开的“鑫旺投资公司”，也无任何投资去向，但仍以投资为借口公开集资，骗取马某艳、胡某宇夫妇10万元人民币，并用于个人生活。属集资诈骗。故辩护人周志林辩护提出：被告人曾雄波不构成集资诈骗罪，理由不能成立，本院不予采纳。被告人曾雄波到案后，如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第一百九十二条，六十九条，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第二项，第五条之规定，判决如下：
被告人曾雄波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人曾雄波犯集资诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元（此款限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年4月28日起至2018年4月27日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭洪林
人民陪审员 罗 忠
人民陪审员 肖和平
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 李 倪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。