山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁02行终208号
上诉人（原审被告）青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局。
法定代表人杨军，局长。
委托代理人庄晨光，青岛市黄岛区综合行政执法局工作人员。
委托代理人巩振刚，青岛市黄岛区综合行政执法局工作人员。
被上诉人（原审原告）东方（青岛）生态体育俱乐部有限公司。
法定代表人陆启斌，该单位营运副总。
委托代理人王斌，山东诚功（胶州）律师事务所律师。
委托代理人赵清树，山东诚功律师事务所律师。
原审第三人青岛市黄岛区林业局。
法定代表人吕洪涛，该局局长。
委托代理人崔云青，山东光浩律师事务所实习律师。
上诉人青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局（以下简称：黄岛区国土局）因被上诉人东方（青岛）生态体育俱乐部有限公司（以下简称：东方体育公司）诉其土地行政处罚一案，不服青岛市黄岛区人民法院作出的（2015）黄行初字第65号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月22日在第十五审判庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人庄晨光、巩振刚，被上诉人的委托代理人王斌、赵清树，原审第三人的委托代理人崔云青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告东方体育公司系一家经营高尔夫为主的外商独资企业，于2003年9月16日经青岛市对外贸易经济合作局以青外经贸审字（2003）484号文件对其可行性研究报告、章程进行了批复，于2003年9月18日成立。该公司是原胶南市人民政府招商引资项目，坐落于原胶南市海滨工业园海滨大道以西、风河以南，占地面积1947亩，占用土地类型为其他草地。原告建设高尔夫球场所占用的土地是通过2003年7月30日与灵山湾森管委签订的土地租赁合同而获取，期限为70年，合同第四条第2项约定，由灵山湾森管委规划并批准该项目用地为体育、休闲用地，保证土地使用的合法性，土地性质为集体土地。原告建设高尔夫球场时未办理土地审批手续，未列入土地总体规划，原告在未办理任何土地审批手续、建设工程施工许可手续的情况下，自2003年成立起至今始终处于经营状态。
2006年9月12日，被告经调查认定原告未办理用地审批手续于2003年开始在原胶南市滨海大道以西、风河以南建设东方高尔夫球训练场项目，该项目占地面积1947亩，地类为未利用地和林地，至2006年7月高尔夫球场专用草皮已种植完毕，已建成的宽2米、长5000米，占地面积10000平方米道路，已建成的护林房共5个，占地面积400平方米，开工建设未建成的建筑占地面积1600平方米，该项目不符合土地利用总体规划。被告作出了如下行政处罚：1、立即停止非法占地行为；2、退还非法占用的土地，限接到本处罚决定书15日内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；3、处以非法占用土地每平方米20元罚款，罚款总额共计240000元（人民币贰拾肆万元）。
2008年7月2日，被告又查实原告未办理用地审批手续，擅自于2008年4月20日在其公司内建成占用林地2396.8平方米的宿舍楼等设施，建筑物占地面积1317.4平方米，该宗地不符合土地利用总体规划，属非法占地。被告作出了如下行政处罚：1、限原告自接到本处罚决定书之日起15日拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，退还非法占用的土地，恢复土地原状；2、处以非法占用土地每平方米10元罚款，罚款共计人民币23968.00元（贰万叁仟玖佰陆拾捌元整）。
针对被告的以上两次行政处罚，原告都只交付了罚款，其他处罚事项未履行且公司仍处于经营状态中。2015年2月，被告根据2014年的土地矿产卫星遥感监测发现，原告在海滨大道西侧建有高尔夫球场，经现场勘查，实地测量，确认涉案高尔夫球场占用土地857152平方米，土地类型为其他草地。经查，该宗土地在原胶南市2003-2008年土地利用总体规划图上规划为未利用地，涉案高尔夫球场系原告在未办理土地审批手续的情形下擅自建设，原告所占用土地不符合土地利用总体规划，后被告依法立案调查，询问相关工作人员并制作询问笔录，现场拍照、取证。确认原告违法事实后，被告于2015年5月5日作出了青黄土罚字（2015）第022号行政处罚决定书，该处罚决定的主要内容是：你单位于2003年至2008年在黄岛区世纪大道南侧，滨海大道西侧占地857152平方米（合1285.72亩，地类：其他草地）建设高尔夫球场的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三、四十四条的规定。根据该法第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，参照青岛市国土资源和房屋管理局《行政处罚权裁量标准（修订二）》第四条，决定处罚如下：1、责令你单位把非法占用的857152平方米土地15日内退还权属单位；2、限你单位自接到本处罚决定书之日起十五日内自行拆除在非法占用的857152平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；3、处非法占用其他草地每平方米20元的罚款，共计人民币17143040元。
另查明：东方体育公司在青岛市高尔夫球场清理整顿中已列为“整改类”。青岛市黄岛区人民政府于2015年3月4日根据国家发改委等11部委联合下发的《关于落实高尔夫球场清理整治措施的通知》（发改社会（2014）1496号）和青岛市《关于贯彻落实国家、省通知精神切实做好高尔夫球场清理整治工作的通知》（青发改社会（2014）402号）文件，制定了东方体育公司整改方案，其标准按照国家发改委等11部委《关于落实高尔夫球场清理整治措施的通知》所列的整改标准包括：1.退出不符合土地利用总体规划的耕地并进行复耕，不得以异地补充等方式规避复耕；2.退出占用的天然林和国家级公益林地；3.土地复耕、恢复植被后返还给原农村集体组织或原耕作（经营）者；4.球场排放污染物必须达到相关环保标准；5.消除防洪隐患，严格节水措施，规范取水行为；6.依规依法追究相关单位和人员责任。
又查明：灵山湾森管委成立于2001年，为正局级事业单位，与原胶南市林业局合署办公。灵山湾森管委成立后对灵山湾国家森林公园规划范围内的土地实行统一规划、统一绿化、统一管理、统一经营。东方体育公司所占用土地处于灵山湾森管委管辖范围内。2003年7月30日，灵山湾森管委与原告东方体育公司签订了土地租赁合同，合同第四条第2项明确约定“灵山湾森管委规划并批准该项目用地为体育、休闲用地、保证土地使用的合法性”。2011年1月28日，原胶南市林业局不再加挂灵山湾森管委牌子，灵山湾森管委于2011年注销，东方体育公司将2003-2011年的土地租赁费交至灵山湾森管委，将2012-2014年的土地租赁费交至青岛市黄岛区林业局。
原审法院认为，被告作出的青黄土罚字（2015）第022号行政处罚决定书存在明显不当。理由如下：
1、被告作出的处罚决定明显考量不周。被告作出该行政处罚的依据是原告高尔夫球场所占用土地在原胶南市2003-2008年土地利用总体规划图中规划为未利用地，进而认定涉案高尔夫球场系原告在未办理土地审批手续的情形下擅自建设，不符合土地利用总体规划。但事实上，被告早在2006年9月12日作出的南国土罚字（2006）第12号处罚决定书就已查明：“原告未办理用地审批手续于2003年开始在原胶南市滨海大道以西、风河以南建设东方高尔夫球训练场项目，该项目占地面积1947亩，地类为未利用地和林地，至2006年7月高尔夫球场专用草皮已种植完毕，……。”并以该项目不符合土地利用总体规划为由作出行政处罚。该处罚包括退还非法占用的土地、拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施、恢复土地原状、对非法建筑所占面积进行罚款等内容，并未对已种植完毕的草皮进行处罚。而被告2015年处罚决定书所认定的事实与2006年处罚决定书认定的事实基本一致，但该处罚决定却再次要求原告退还违法占用的土地，并对已种植完毕的草皮处以罚款（每平方米20元，共计人民币17143040元），明显考量不周。且被告时隔9年对2006年已种植完毕的草皮另行处以罚款，其依据的标准是青岛市国土资源和房屋管理局《行政处罚权裁量标准（修订二）（青土资房发（2014）612号）》第四条，而非原告行为发生时的处罚标准，不符合“实体从旧、程序从新”和“从旧兼从轻”的法律适用原则。
2、被告在原告整改期间内作出处罚明显不当。根据青发改社会（2014）402号文件及黄岛区人民政府制定的整改方案，原告经营的高尔夫球场属于需要整改的球场，整改期限至2015年6月20日。按照国家发改委等11部委制定的发改社会（2014）1496号文件，高尔夫球场的整改标准包括：“①退出不符合土地利用总体规划的耕地并进行复耕，不得以异地补充等方式规避复耕；②退出占用的天然林和国家级公益林地；③土地复耕、恢复植被后返还给原农村集体组织或原耕作（经营）者；④球场排放污染物必须达到相关环保标准；⑤消除防洪隐患，严格节水措施，规范取水行为；⑥依规依法追究相关单位和人员责任。”根据庭审举证质证，原告东方体育公司所占用的土地系其他类草地，并非耕地或天然林和国家级公益林地，因此应按照上述①、②、③标准之外的内容进行整改。鉴于原告系原胶南市人民政府招商引资企业，总投资1200万美元，2003年成立以来，经营状况良好，且在2015年6月20日之前正按照“退出、复耕、返还”以外的内容进行整改，被告于2015年5月5日作出青黄土罚字（2015）第022号行政处罚决定书，责令原告退还土地、恢复原状并予以罚款，存在明显不当。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项之规定，判决撤销被告青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局于2015年5月5日作出的青黄土罚字（2015）第022号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人黄岛区国土局不服原审判决，上诉称：一、原审判决作出上诉人“行政处罚决定明显考量不周”的认定，事实不清。（一）被上诉人因高尔夫球场建设项目被先后在2006年9月12日、2008年7月2日、2015年5月5日依法作出行政处罚，2006年处罚内容系对已经建成的道路、看护房及正在建设的建筑物合计12000平米占地面积做出；2008年系对其在院内东侧占用林地2396.8平米建设宿舍楼行为实施处罚；2015年系对其高尔夫球场违法占地实施处罚，上诉人在认定实施方面充分考虑2006年、2008年已经处罚完毕的部分，通过专业机构测量，确认该项目违法总面积为871549平米（合1307.32亩），其中已经处罚的两部分面积合计14397平米（合21.6亩），用于后期球场建设部分占地857152平米（合1265.72亩），在行政处罚决定书中明确写明了处罚的项目与占地面积，并无与前其两次出发部分存在交叉。被上诉人项目建设并非同时完成，项目建设内容亦不相同，上诉人行为不属于重复处罚。（二）罚款的裁量标准参考刑事案件法律适用原则无法律依据，行政处罚裁量标准应当依据行政法律规范作出。依据《行政处罚法》第二十九条第二款规定，违法行为有连续或继续状态的，行政处罚从行为终了之日起计算。本案中，被上诉人的建设项目在2003年至2008年进行，但其违法占地的事实处于继续状态，且被上诉人在接受询问调查时也承认，其球场水管、草皮等反复进行修建、补种，说明违法占地行为始终未停止；同时，该球场被国土资源部2014年卫星遥感监测发现，也源于其补植草皮面积较大，遥感监测星斑前后对比效果明显，直接说明违法行为属继续状态。按照《城乡规划法》查处违法建设行为，适用“实体从新、程序从新”，本案作出行政处罚并未超出法律规定的处罚标准，适用青岛市市内普遍适用的规范性文件并无不妥，不存在行政处罚决定明显考量不周问题。二、原审判决作出上诉人“在原告整改期间内作出处罚明显不当”的认定，与法定行政处罚程序不符。根据《行政处罚法》第二十三条规定，上诉人实施行政处罚前，先后向被上诉人送达了《责令停止违法行为通知书》、《责令改正违法行为》，在确定被上诉人暂不具备通过补办土地使用手续或恢复土地原状的情况下，依法作出行政处罚。被上诉人提交的涉及高尔夫球场整改文件的证据中，涉及的黄岛区人民政府及青岛市国土资源和房屋管理局的文件都将被上诉人的高尔夫项目例为整改类，此处的“整改类”与文件中的“取缔类”相对应，整改类项目即需要被处罚人履行完行政处罚义务，方可取得土地使用权的其他程序要求。综上所述，上诉人的具体行政行为认定事实清楚、程序正当合法、证据确实充分、适用法律正确。故请求：撤销青岛市黄岛区人民法院（2015）黄行初字第65号行政判决，并依法改判。判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。
被上诉人东方体育公司答辩称：一、被上诉人不构成违法占地，上诉人处罚决定法律适用错误、依法应予以撤销。1、被上诉人使用土地，项目土地规划用途变更为体育用地已经获得胶南市政府（黄岛区）政府批准，被上诉人行为不构成违法占地。根据胶南市机构编制委员会《关于设立林山王国家森林公园管理委员会的通知》规定，以及胶南市国土资源局2003年6月6日出具的证明，灵山湾管委具有土地行政管理职能，有权对辖区土地统一规划管理，但其权力来源是委托，所以后果由委托人胶南市政府承担。2、被上诉人使用土地为其他草地，属于未利用土地，上诉人认定被上诉人违反《土地管理法》第四十四条，依据第七十六条责令被上诉人限期拆除，恢复土地原状，适用法律错误。另外，被上诉人在2006年即完成所使用土地草皮种植，上诉人在当时已发现违法行为，在2015年作出处罚决定超过两年的罚款期限，上诉人处罚决定适用法律错误。二、上诉人做出的行政处罚决定明显不当，原审判令撤销适用法律正确。1、上诉人责令被上诉人退还土地、拆除建筑物恢复土地原状决定，与国家发改委文件不符，与上级机关在先决定不符，明显不当。被上诉人使用的草地为“其他草地”不属于国家发改委等11部委联合下发的《关于落实高尔夫球场清理整治措施的通知》中所列退出土地范围；青岛市发改委对原告球场的整治意见是整改而非取缔；黄岛区政府针对被上诉人运营的高尔夫球场制定的整改措施也不包含退出。但上诉人作为黄岛区政府的职能部门之一，做出拆除建筑，恢复土地原状实质就是取缔。违反了下级服从上级的最基本行政管理原则，处罚明显不当。2、上诉人适用青岛市国土资源和房屋管理局的行政处罚权裁量标准作出处罚决定，明显不当。山东省国土资源厅制定的《山东省国土资源行政处罚裁量基准（试行）》已于2014年9月1日生效，上诉人应当执行该标准。同时本案争议为土地违法行为，不适用《城市规划法》的处罚原则。3、被上诉人无过错，所谓的违法占地非被上诉人导致，所谓的违法行为轻微，被上诉人使用涉案土地无社会危害性甚至产生良好社会效果，上诉人罚款17，143，040元的决定明显不当。行政处罚法第四条第二款明确规定处罚程度与违法情节相适应。被上诉人与政府机关签订租赁协议而非与村委签订协议且当时被上诉人并不知道土地为村委所有；灵山湾管委在租赁合同中第二条、第四条中明确陈述自己对土地享有所有权，规划并批准项目用地为体育、休闲用地，保证土地使用的合法性；灵山湾管委在公司注册过程中为被上诉人出具土地使用权证正在办理的证明；工商部门和外商投资部门在明知项目为高尔夫项目的情况下，仍然准予投资，准予公司设立；使用过程中，缴纳了耕地占用税和城镇土地使用税。所有的迹象，都让被上诉人认为自己租赁的土地为国家所有，且政府已经同意规划为体育用地，被上诉人无违法占地的故意或过失。此次处罚被上诉人未使用林地或耕地，不违反土地管理法重点保护耕地、农用耕地的精神。涉案土地被上诉人使用前处于荒芜状态，土地所有权人、政府均未从该土地获得任何收益，且环境保护堪忧。被上诉人使用后虽有少量建设，但绝大部分仍然是草皮，建成后有效保护了环境，地方政府不但从被上诉人的经营行为中直接获得税收收益，更提高了胶南招商引资环境，提高胶南的国际影响力。并处罚款是选择性而非必须，山东省对违法占用未利用地规定的罚款标准为15元／平方米，但被上诉人仍然选择罚款，还按照较高的20元／平方米标准给予处罚，决定明显不当。综上，该处罚决定应当予以撤销，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，请依法维持。
原审第三人青岛市黄岛区林业局述称：与被上诉人就涉案土地签订土地租赁合同的是胶南市灵山湾国家森林公园管理委员会，不是林业局，而森管委为独立事业法人单位，因此林业局不应当被追加为第三人。
本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，一、上诉人黄岛区国土局青黄土罚字（2015）第022号行政处罚决定中的处罚事项2中载有关于拆除地上新建建筑物和其他设施的内容，但在该处罚决定认定违法事实方面却没有提及具体指向的是哪些新建建筑物和设施等基本事实，因此处罚决定事项与处罚认定事实没有对应，该处罚决定认定事实不清。从已查明事实可见，本案系土地主管部门对同一个高尔夫球场进行的第三次行政处罚，2006年和2008年两次处罚的内容已经表述明确，但涉案的第三次处罚的857152平方米土地在涉及的建筑物和设施具体指向不明的情况下与前两次处罚土地范围有无重复无法明确，因此该处罚决定认定事实不清。此外，上诉人笼统坚称三次处罚指向不同，但从上诉人的答辩内容、提供的证据材料以及其在原审和二审两次庭审的不同陈述中均无法对上述事实进行明确。
二、关于原审认定的黄岛区国土局在东方体育公司整改期间内作出处罚明显不当的问题，本院认为，被上诉人在原审提供的证据7.3鲁政督字（2015）14号《山东省人民政府督查室关于开展全省高尔夫球场清理整治督查工作的通知》附件1《山东省高尔夫球场清理整治整改工作标准》第三条整改类高尔夫球场整改工作标准第（九）项明确载明：“依法依规追究相关单位和人员的责任。对高尔夫球场的违法违规行为，按照相关法律法规处置到位；对履职不到位的相关单位及其工作人员，追究相关责任。”因此，原审法院认定黄岛区国土局在东方体育公司整改期间内作出处罚明显不当的理由不妥，依法应予纠正。本案中，被上诉人未经审批使用土地建设高尔夫球场的行为事实清楚，违反了土地管理相关法律规定，依法应当受到处理。但鉴于土地管理部门作出被诉土地行政处罚决定事实不清，故上诉人有责任依法在法定期限内重新作出行政行为。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决撤销被诉行政处罚决定结果正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条之规定，判决如下：
维持青岛市黄岛区人民法院作出的（2015）黄行初字第65号行政判决；
二、上诉人青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局自本判决生效之日起依法对东方（青岛）生态体育俱乐部有限公司在法定期限内重新作出行政行为。
二审案件受理费50元，由上诉人青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李国宁
审 判 员 蒋金龙
代理审判员 刘力铭
二〇一六年五月九日
书 记 员 王 崧
书 记 员 刘 佳