河北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀刑终46号
原公诉机关河北省邯郸市人民检察院。
上诉人（原审被告人）代景花，女，1980年4月25日出生，汉族，高中文化，捕前住河北省邯郸市。因涉嫌犯集资诈骗罪于2015年6月4日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于同年7月10日被逮捕。现押于邯郸市第三看守所。
辩护人由福义，河北辰光律师事务所律师。
河北省邯郸市中级人民法院审理邯郸市人民检察院指控原审被告人代景花犯诈骗罪一案，于二〇一六年十二月三十日作出（2016）冀04刑初89号刑事判决。宣判后，原审被告人代景花不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定，被告人代景花结识被害人张某丈夫刘某后与刘发展成为情人关系，后得知张某有闲置资金向他人投资并获取高额利息，遂产生骗取张钱财之念。自2011年初，代景花向张某虚构其朋友开发房地产急需用钱等事由，以高额利息为诱饵骗取张多次投资，后以骗取的资金支付其许诺的高额利息或以后期骗取的资金支付前期骗取的资金及利息。经审计，自2011年1月1日至2012年5月31日，通过银行转账和柜台业务，代景花非法占有张某人民币4741700.00元。期间，被告人代景花向徐某借款人民币60万元，由徐直接转付张某，用以归还张的借款。被告人代景花诈骗张某人民币共计4141700.00元，代景花用其诈骗所得资金购买了河北省永年县永美家园2-1-201号及河北省邯郸县华信路德馨园小区3-1-56号房产贰套，其余资金用于偿还个人债务、购买保险、日常生活支出及挥霍。2015年6月3日，被告人代景花在山东省东营市被抓获。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人张某陈述，2009年冬天，其通过丈夫刘某认识了代景花并成为好朋友。2011年2月份，代景花开始向其借钱，借钱的理由是给永年标准件厂或经营房地产的朋友借钱等。其没有核实详细情况就相信了她的话，开始陆续借给她钱。其借给代景花的钱大部分是通过银行卡转账的，还有一部分是给她的现金。借款前期，代景花每次都按时归还本金及利息，后来从2011年9月份开始，代景花就没有归还本金及利息了。报案时其提供的八张借条（共计5912800元）是其和代景花经过核对2011年11月以前的账目后代景花写的，这其中包含其转账给代景花的本金，也包含她尚未支付的利息。
其对河北天昊会计师事务所冀昊会专审字（2015）第82号专项审计报告没有异议，认可审计报告的数额。徐某曾经借给代景花60万元钱，这笔钱经过代景花同意，直接从徐某的银行卡转账到其银行卡上，作为代景花归还其的部分本金。审计报告的数额没有包括这60万元。其与代景花之间银行转账数额与借条的总额不等是因为借条中包含了未支付的利息，而且代景花实际上并没有完全按照借条上约定的利息支付，有少给利息或把部分利息的零头抹去的情况，具体的数额现在记不起来了。其记忆中还有现金交付给代景花的情况，但是现金交付了多少笔、涉及多少钱都记不清了。
2012年6月8日，被害人张某向公安机关提供了借条八张，金额共计5912800元。
2015年7月3日，邯郸市公安局邯山区分局侦查人员组织张某对照片进行混合辨认，确认代景花就是诈骗其的人。
2、2015年10月14日，侦查人员提取了被告人代景花书写的用于笔迹鉴定的样本九张。
邯郸市公安局物证鉴定所邯公物鉴（文）字[2015]第0053号笔迹鉴定书记载，经鉴定，被害人张某提供的八张借条上的可疑笔迹系被告人代景花书写。
3、侦查人员根据被害人张某陈述及调查了解，先后调取了相关银行账号的流水明细表，并依法委托了河北天昊会计师事务所进行了专项审计。
河北天昊会计师事务所冀昊会专审字（2015）第82号专项审计报告记载，2011年1月1日至2012年5月31日期间，通过银行转账和柜台业务，张某转给代景花共计11，303，800.00元，代景花转给张某共计6，562，100.00元，代景花欠张某人民币共计4，741，700.00元。
4、证人董某1（河北省永年县大北汪镇西辛寨村人）证明，其租住在邯郸市邯山区左西村，平时给他人烧香、看财运、保平安。其听代景花说过“我借张某的钱，现在还不了人家了，你给我烧烧香……张某催我催得紧。”其过生日时，代景花给其买过一对金耳环和一条金项链，还给其夫妻二人每人买了一件貂皮上衣；其子结婚时代景花给过其20000元。
5、证人刘某（被害人丈夫）证明，2009年3、4月份，其通过上网聊天认识了代景花，二人后来发展成为情人关系，这种关系一直保持到2011年12月份左右。其得知代景花从妻子张某处借钱后，就和她分开了。其做工程的收入除了给工人开工资外，大部分都交给张某了，自己留一部分零花。2010年3、4月份，其没有工程做了，为了挣钱，就和代景花、任某一起以代景花名义开了“尚玉足足道会馆”，开店费用都是代景花出的，其和任某入的干股，后来店里的收入，二人也没有分红（任某证明该情节）。2012年年初，其到代景花在永年县永美家园的住处找她要账，她说把钱放在了永年县一个标准件厂和邢台她一个哥哥的矿上了。
6、证人杨某（邯郸市第二看守所民警）证明，其和代景花、张某都是好朋友。2012年上半年，具体什么时间记不清了，张某打电话说代景花与安阳有个合同，让其去看看。后来其约李某1和代景花见了面，当时其爱人和李某1爱人都在场。见面后代景花拿出一份合同，是代景花与三个人（记不清叫什么名字了）与安阳德宝置业有限公司的借款合同，其翻了翻看，内容大概是代景花和另外三个男子借给安阳德宝置业有限公司现金三个亿。合同都是复印件，具体是真是假其不清楚。李某1的爱人看合同看得比较仔细，发现一个时间不对，其他的时间都能对上，代景花解释是打印错了。看完合同后其和李某1与张某、刘某见了面，李某1把合同的情况告诉了他二人，他们不相信，后来李某1提议与其及代景花第二天去安阳看看是否有这个东西，但是第二天没有去。
证人李某1、李某2（李某1妻子）所证与证人杨某证明情况相吻合。李某1并证明，其通过张某认识的代景花，通过刘某认识的杨某，杨某与代景花走的近，代景花让其与杨某做中间人，证明见到了她与安阳德宝置业有限公司的借款协议。协议记载“借款日期是2010年11月8日至2011年11月7日，借款期限一年，自2011年11月8日至2012年11月7日”，因为借款协议有两个日期，其产生了怀疑。代景花还拿出了安阳德宝置业有限公司的商品房预售许可证，可也是复印件，其就更怀疑了，认为真假不好判断。事后其告诉张某借款协议里面有漏洞，提出第二天去安阳看一下。但是后来张某说第二天代景花的电话欠费了，给她交了费后也打不通。
7、证人王某1（安阳德宝置业有限公司经理）证明，2012年2、3月份，一个邯郸的姓代的女子到其公司询问是否用钱。因为条件不合适，其公司没有用她的钱，她和副总经理说了会儿话就走了。
8、证人王某2、胡某、王某3（均为被害人朋友）均证明，代景花以永年标准件厂用钱为名向张某借款，借款时提供了其父亲代某的800多平方米房产的拆迁协议等。
9、证人徐某（邯郸市邯山区人）证明，2012年1月17日，代景花向其借款60万元人民币，张某是担保人。第二天其将546000元转账到张某的银行账号上，另外给了现金张某54000元。
10、证人代某（被告人父亲）证明，其在2011年12月份左右才知道代景花借了张某的钱，代景花借钱时可能抵押过其的拆迁协议和房产证。其没有给代景花出过委托书，代景花借钱也没有跟其商量过。
11、证人宋某（被告人丈夫）证明，邯郸县华信路36号德馨园3号楼1单元56号的房子是2011年10月30日代景花从高旭风处购买的，当时，代景花说给其一个惊喜，然后让其在购房协议上签了名字。该处房子花了多少钱、是否过户，其都不清楚，所有的事都是代景花操办的。2007年至2008年向房地产开发公司交款的三张发票原是高旭风交的钱开的票，后来为了换成其的名字让开发商重新开的发票（高旭风证明该情节，并证明将购房原始发票换成了宋某的名字）。其与代景花购买了两套房产，除购买永美家园房子时其家里出了100000元外，其余的钱都是代景花出的；购买的两辆车是代景花与刘某一起买的，其不清楚是谁出的钱，现在一辆车抵账了，另一辆车卖了还账了；其与代景花去香港旅游并购买了两块劳力士手表，这些钱都是代景花出的，两块手表共花了16万元，发票找不到了。
12、户籍证明记载，代景花，女，1980年4月25日出生，汉族，捕前住河北省邯郸市陵后街38号院1栋1单元12号。
13、抓获证明记载，2015年6月3日，侦查人员通过技侦手段在山东省东营市胜安小区将代景花抓获。
14、侦查人员提取了被告人代景花与邯郸市城阳房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同及相关购房发票。该合同记载，代景花于2011年5月22日购买了永年县永美家园2号楼1单元201号商品房，购买价格437683元；侦查人员提取了河北省建设厅、河北省工商行政管理局GF-2000-0171商品房买卖合同（合同编号：NO.00060527）及相关购房发票。该合同记载，宋某于2012年7月2日购买了邯郸县华信路36号德馨园3号楼1单元56号商品房，购买价格440715元。侦查人员依法查封了永年县永美家园2-1-201号及邯郸县华信路德馨园小区3-1-56号房产共计贰处。侦查人员从被告人代景花丈夫宋某处依法扣押了ROLEX男士及女士手表各壹块；从证人董某1处依法扣押了现金20000元、耳环壹对、项链壹条。上述物品均已返还被害人张某。
15、被告人代景花供述，2009年年初，其通过网上聊天认识了张某的丈夫刘某，后来二人一直保持着情人关系。2010年2月份，刘某说：“咱俩经常偷偷摸摸的干这个事儿，还得花销，不行咱开个门市，省的咱俩干点事儿还得偷偷摸摸。”当年3、4月份，刘某和他的朋友任某入干股，以其名义开了一家“尚玉足足道会馆”，在此期间，其与刘某的花销均由其支出，共计15万元左右。到2011年3、4月份，其攒的钱都花完了，刘某说张某借给别人钱月息是1角8分，其可以以朋友做房地产为由向张某借钱供二人花销。后其给张某打电话，以朋友做房地产急需用钱的名义借钱，约定月息2角，两个月付一次利息。后来张某陆续借给其钱，其按时给她利息，每次付完利息后，她又把本钱打到其卡上。后来其还不起她利息了，所以给她打的借条里面都含有三个月的利息。张某曾追问其把钱投资在什么地方，其说把钱放在父亲那里了。
其借张某的钱及还张某的利息大部分是通过银行转账的，二人核对账目后，其给她打过八张借条，在这以前的账目已经算清了。这八张借条里有的包括三个月利息，但具体是哪一张记不清了。因为给付不了张某利息，其就直接给她打借条证明借到了她的钱，所以有的借条中的“今借到张某XXX钱”，并不是直接从张某处收到了钱，而是把利息也转变为了借条。张某提供给公安机关的2011年11月6日至12月24日的八张借条其辨认过，就是自己写给张某的。其没有朋友或熟人经营房地产，也没有在永年标准件厂、邢台钢铁厂、安阳德宝置业公司及恒鑫标准件厂投过资，这些都是其自己编造的；向张某借钱期间，其也没有做过生意。其家没有拆迁补偿协议，给张某的补偿协议是伪造的。后来，其以向别人借钱还张某需要抵押为由，从她那里把协议要回来后撕毁了。其父没有见过这个协议，也没有给其出过委托书，其只是告诉父亲“如果有人找我要钱，问拆迁补偿协议的事，你就说协议在张某那里”。其没有给李某1、杨某出示过安阳德宝置业有限公司的借款合同，只给他们看过该公司的土地许可证复印件。其用诈骗张某的这些钱购买了永年县名关镇永美家园2号楼和邯郸县德馨园3号楼的二套房子，其中购买永美家园的房子时借了宋某家里100000元；给董某1夫妻每人买了一件貂皮大衣，还给董某1买了一对金耳环和一条金项链，因为董某1小儿子结婚给了她20000元；剩余的钱自己消费了，一共花了多少钱、详细的去向记不清了；足疗店经营的后期也赔了钱。其对河北天昊会计事务所冀昊会专审字2015第82号专项审计报告的审计结果没有异议。但是，2012年1月份其借了徐某现金60万元，徐某将这60万元直接转账给了张某，作为其归还张某的钱，这笔钱是不包含在审计结果里的。
侦查人员提取了被告人代景花亲笔供词一份，所述其虚构事由骗取张某财物，用于购买两套房子、一对劳力士手表和三份人身保险，并用于偿还债务和自己日常支出等情节与其供述情况基本一致。
原审法院认为，被告人代景花以非法占有为目的，虚构其朋友开发房地产急需用钱等事由，以高额利息为诱饵骗取张某财物，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但起诉指控被告人代景花诈骗张某人民币4741700.00元的数额不当。被告人代景花向徐某借款人民币60万元，由徐直接转付张某，用以归还张某的借款；被害人张某认可该还款情节，并陈述该笔还款未包含在河北天昊会计师事务所冀昊会专审字（2015）第82号专项审计报告的审计结果中。因此，被告人代景花诈骗张某的数额应为人民币4141700.00元。对于辩护人所提被告人代景花诈骗数额应扣除其向徐某借款后归还了张某的60万元的意见，予以采纳。对于被告人代景花所辩其与刘某系共同犯罪的意见，经查，被害人张某提供的借条均无刘某签名，代景花涉案账户与刘某银行账户没有交易往来，相关证人证言均不能证明刘某参与作案。故被告人代景花所辩意见无证据支持，不予采纳。被告人代景花诈骗张某人民币共计4141700.00元，数额特别巨大。诉讼代理人所提被告人代景花诈骗数额特别巨大的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，认定被告人代景花犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元；被告人代景花违法所得予以追缴，返还被害人张某。
原审被告人代景花上诉及其辩护人辩护主要提出，受害人张某丈夫刘某是上诉人实施诈骗犯罪的幕后指使者，是诈骗犯罪的共犯；上诉人归案后，认罪态度好，且无犯罪前科，量刑重。
经审理查明，上诉人代景花结识被害人张某丈夫刘某后与刘发展成为情人关系，后得知张某有闲置资金向他人投资并获取高额利息，遂产生骗取张钱财之念。自2011年初，代景花向张某虚构其朋友开发房地产急需用钱等事由，以高额利息为诱饵骗取张多次投资，后以骗取的资金支付其许诺的高额利息或以后期骗取的资金支付前期骗取的资金及利息。经审计，上诉人代景花诈骗张某人民币共计4141700.00元，代景花用其诈骗所得资金购买了河北省永年县永美家园2-1-201号及河北省邯郸县华信路德馨园小区3-1-56号房产贰套，其余资金用于购买保险、日常生活支出及挥霍。
上述事实有证人王某2、胡某、王某3、董某1、杨某、李某1、李某2等的证言，被害人张某陈述，张某向公安机关提交的代景花给其出具的借条八张，银行账号流水明细，河北天昊会计师事务所的专项审计报告，代景花归案后供述犯罪事实与被害人陈述、证人证言及相关银行账号流水明细等证据印证一致。上述证据已经原审法院庭审质证，本院予以确认。
代景花上诉及其辩护人辩护所提受害人张某丈夫刘某是上诉人实施诈骗犯罪的幕后指使者，是诈骗犯罪的共犯的意见，仅有代景花本人供述，没有相关证据证实，不予采信。所提代景花归案后，认罪态度好，且无犯罪前科的意见属实，但不足以从轻处罚。
本院认为，上诉人代景花以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。原判决认定事实和适用法律正确，诉讼程序合法。原审法院根据上诉人代景花犯罪的事实、性质以及法定和酌定情节，量刑并无不当，所提量刑重的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王惠敏
审判员 刘国胜
审判员 王智广
二〇一七年三月二十四日
书记员 邓晓旭