江苏省南京市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）苏01行终747号上诉人（原审原告）陈祥兴，男,1966年7月25日生，汉族。委托代理人刘超，江苏巨楷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京市江宁区城市管理行政执法局，住所地在南京市江宁区天印大道669号。法定代表人许文林，南京市江宁区城市管理行政执法局局长。委托代理人杨传圣、王皓，江苏杨传圣律师事务所律师。上诉人陈祥兴因诉被上诉人南京市江宁区城市管理行政执法局（以下简称江宁区城管执法局）城市管理行政决定一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人陈祥兴及其委托代理人刘超，被上诉人江宁区城管执法局的负责人徐文成及委托代理人杨传圣、王皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年12月2日，江宁区城管执法局现场调查，发现陈祥兴在江宁区谷里街道周村社区郑和文化公园西南侧建设的房屋未办理相关合法手续，砖混结构面积8平方米，砖木结构面积85.17平方米，披棚面积69.16平方米、简易房面积48.05平方米，总建筑面积210.38平方米。2014年12月3日，江宁区城管执法局作出宁城法江通字[2014]第牛首005号《停止违法行为通知书》、宁城法江限通字[2014]第牛首017号《限期整改通知书》，要求陈祥兴立即停工，限期两日内提供合法建房手续。逾期，陈祥兴未提供。后江宁区城管执法局向南京市规划局江宁分局发函征询意见。2014年12月23日，南京市规划局江宁分局作出江宁规函〔2014〕295号《关于对谷里街道周村社区陈祥兴违法建设的复函》，认定陈祥兴上述房屋未经规划许可，属于无法采取改正措施消除影响的违法建筑工程。2015年3月10日，江宁区城管执法局作出宁城执江限字〔2014〕第牛首001号《限期拆除告知书》，认为陈祥兴未取得建设工程规划许可证建设上述房屋的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定，责令陈祥兴于2015年3月20日之前自行拆除。逾期，陈祥兴无正当理由未自行拆除。2015年6月5日，江宁区城管执法局作出宁城执江强拆字〔2014〕第牛首001号《强制拆除决定书》（以下简称《强制拆除决定书》），决定对陈祥兴上述违法建设实施强制拆除。陈祥兴不服，诉至原审法院。原审法院认为，根据《城乡规划法》的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物及其他工程建设的，建设单位和个人应当向所在城市、县人民政府城乡规划主管部门或省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，城乡规划主管部门有权作出责令停止建设或者限期拆除的决定，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据国务院法制办（国法函[2001]42号）《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、江苏省人民政府苏府法函字[2002]71号《关于同意南京市城市管理相对集中行政处罚权试点工作方案的复函》精神，我市开展了相对集中行政处罚权工作。《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》（以下简称《南京市试行办法》）已明确授权城市执法局对未取得建设工程规划许可证建设建筑物、构筑物及其他设施的行为，按照《城乡规划法》等法律法规查处。城市执法局责令停止建设或限期拆除后，当事人继续建设或逾期不拆除的，城市执法局依法采取查封施工现场、强制拆除等措施，拆除费用由违法行为人承担。据此，江宁区城管执法局具有对未取得建设工程规划许可证进行违法建设的行为采取查封施工现场、强制拆除等措施的法定职权。陈祥兴在南京市江宁区谷里街道周村社区郑和文化公园西南侧的房屋，未取得建设工程规划许可证，属于违法建设。江宁区城管执法局依据《城乡规划法》作出《强制拆除决定书》，程序合法，适用法律、法规正确。综上，陈祥兴要求撤销江宁区城管执法局于2015年6月5日作出的《强制拆除决定书》的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回陈祥兴的诉讼请求。案件受理费50元，由陈祥兴负担。上诉人陈祥兴上诉称，一审判决适用法律错误。1、上诉人与被上诉人一致认可上诉人陈祥兴在江宁区谷里街道周村社区郑和文化园西南侧建设的房屋建成于《城乡规划法》施行前，一审判决书中直接认定该房屋适用于《城乡规划法》错误。《中华人民共和国立法法》第九十三条明确规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”《城乡规划法》也未对此作出特别的规定。根据法不溯及既往的原则，《城乡规划法》对颁布之前的行为没有溯及力，被上诉人不能依据《城乡规划法》作出《强制拆除决定书》；2、《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）正式实施后，也出现法律溯及力的问题。建设部于1990年11月8日就该法的法律溯及问题以（90）建法字第577号文向全国人大常委会请示，提出按照法律一般不溯及既往的原则，在该法实施后处理该法实施前发生的违法案件，还是应当适用于《城市规划条例》，而不应适用于《城市规划法》。1990年12月11日，全国人大常委会办公厅以常办〔1990〕秘字第093号函复：“关于城市规划法的法律溯及力问题，同意你部的意见。”请按此办理。为此，建设部于1991年2月20日专门下发了《关于的法律溯及力问题的通知》，对此问题予以明确。综上，一审判决适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决并改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人江宁区城管执法局未向本院提交书面答辩状，其在庭审中辩称，1、上诉人没有证据证明违法建筑是在《城乡规划法》实施之前建设的。即使该建筑是在《城乡规划法》实施之前建设的，根据全国人大法工委办公室法工办发[2012]20号《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》的意见，行政处罚追溯时效应当自行为终了之日起计算；2、被上诉人对上诉人的违法建设处罚适用法律正确。因上诉人的违建违法行为处于持续状态，被上诉人依据《城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十八条的规定对其进行处罚并无不当。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原、被告向原审法院提交的证据均已随案移送本院，原审法院从证据的关联性、合法性、真实性三个方面对双方当事人提交的证据予以审核认证符合法律规定，依法予以确认。对原审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，参照《南京市试行办法》第十五条规定，“未取得建设工程规划许可证建设的建筑物、构筑物及其他设施的，由执法局按照《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规规定查处。执法局责令停止建设或限期拆除后，当事人继续建设或逾期不拆除的，执法局依法采取查封施工现场、强制拆除等措施，拆除费用由违法行为人承担。”本案中，被上诉人江宁区城管执法局在本行政区域内，具有对上诉人未取得建设工程规划许可证建设的房屋进行查处的法定职权。1990年4月1日起施行的《城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。2008年1月1日起实施的《城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《城乡规划法》第七十条规定，“本法自2008年1月1日起施行。《中华人民共和国城市规划法》同时废止”。上述规定均明确规定了规划行政许可的制度。任何建设单位和个人在城市规划区内建设建筑物、构筑物等其他建设工程，均必须经过规划主管部门的批准，取得建设工程规划许可证，否则即为违反规划行政管理的违法行为，需要承担相应的法律责任。1990年4月7日通过的《南京市城市规划条例》已将南京市行政区域划为城市规划区。本案中，上诉人陈祥兴建设位于南京市江宁区的涉案房屋未办理建设工程规划许可证，且违法状态一直持续，被上诉人江宁区城管执法局适用《城乡规划法》对上诉人作出涉案限期拆除决定，并无不当。上诉人认为被上诉人适用《城乡规划法》对其进行处罚系适用法律错误的上诉理由，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈祥兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆俊騑代理审判员  王攀峰代理审判员  王玉刚二〇一六年十一月二十八日书 记 员  杨蓉蓉