北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2577号
上诉人（原审第三人）云南铜业（集团）有限公司，住所地云南省昆明市人民东路111号。
法定代表人张程忠，董事长。
委托代理人王华，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人张亮，云南铜业（集团）有限公司职员。
被上诉人（原审原告）云南云瑞之祥文化传播有限公司，住所地云南省昆明市北市区银河片区嘉年华花园A幢9层901室。
法定代表人徐睿景，经理。
委托代理人廖晓阳，北京市重光律师事务所律师。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人钱珠琳，该商标评审委员会审查员。
上诉人云南铜业（集团）有限公司（简称云南铜业公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3461号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月5日受理本案后依法组成合议庭。2014年9月16日，上诉人云南铜业公司的委托代理人王华、张亮，被上诉人云南云瑞之祥文化传播有限公司（简称云瑞之祥公司）的委托代理人廖晓阳、原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人钱珠琳到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2008年7月25日，云瑞之祥公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第6861299号“云铜”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在第29类“肉、水产罐头”等商品上。
在法定期限内，云南铜业公司向商标局对被异议商标提出异议。2012年6月26日，商标局作出（2012）商标异字第37850号《“云铜”商标异议裁定书》（简称第37850号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
云南铜业公司不服第37850号裁定，于2012年8月20日向商标评审委员会提出异议复审申请，主要理由是：“云铜”为云南铜业公司字号，经云南铜业公司长期使用广泛宣传具有较高的知名度，被异议商标注册损害云南铜业公司在先商号权，违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。“云铜”为云南铜业公司在先使用并具有一定影响的商标，被异议商标是对云南铜业公司在先使用并有一定影响商标的抢注，违反了《商标法》第三十一条的规定。综上，云南铜业公司请求依据《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第四条、《商标法》第九条、第三十一条的规定，不予核准被异议商标注册。
在异议复审程序中，云南铜业公司向商标评审委员会提交以下主要证据：
1、云南铜业公司主体资格的证据；
2、云瑞之祥公司恶意的证据；
3、云南铜业公司“云铜”商标、商号的使用证据；
4、云南铜业公司“云铜”商标、商号知名度的证据；
5、其他相关证据。
在异议复审程序中，云瑞之祥公司向商标评审委员会提交以下主要证据：
1、云瑞之祥公司关于“云铜”商标问题的函件；
2、云瑞之祥公司网站信息；
3、云瑞之祥公司“云铜”商标使用证据；
4、其他相关证据。
2014年1月13日，商标评审委员会作出商评字〔2014〕第0000001097号《关于第6861299号“云铜”商标异议复审裁定书》（简称第1097号裁定）。该裁定认为：《商标法》第九条为原则性规定，《民法通则》第四条的规定已体现在《商标法》第三十一条等相关规定中，在此不再予以单独评述。
虽然云南铜业公司早在1998年将“云南铜业YUNNANCOPPER及图”确定为企业标志，1999年“云铜”作为云南铜业公司简称在《云铜经济》使用，至被异议商标申请日前（2008年7月25日）“云铜”作为云南铜业公司简称已使用近十年，在当地具有较高的知名度，但是被异议商标指定使用的肉、水产罐头等商品与云南铜业公司“云铜”商号知名的金属冶炼行业相差较远，云南铜业公司亦未提交其“云铜”商号在肉、水产罐头等相同或类似商品上的使用证据，故被异议商标注册使用未违反《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
《商标法》第十条第一款第(八)项中“其他不良影响”主要指对社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。云瑞之祥公司先后在三十多个类别的商品或服务上注册与云南铜业公司企业名称简称完全相同的商标，在宣传中将云南铜业公司企业标志中图形部分与“云铜”共同使用，后又在《云南信息报》上公开转让“云铜”系列商标。同时，云瑞之祥公司股东与他人合作在香港注册成立“中国云铜集团有限公司”，云瑞之祥公司将“云铜”商标授权该公司使用，其后又以中国云铜集团有限公司名义将与云南铜业公司企业标志中图形部分高度近似的图形进行著作权登记。上述一系列针对“云铜”标识的注册、使用、转让行为表明云瑞之祥公司具有明显的不正当利用他人商誉的故意，即使在与云南铜业公司主营业务不相类似的商品上，亦有可能导致相关公众对商品来源产生误认，其大量注册他人企业名称简称的行为更扰乱了正常的商标注册管理秩序，并有损于公平竞争的市场秩序，违反了诚实信用原则，破坏了公序良俗，易造成不良社会影响。综上，被异议商标已构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。
云南铜业公司关于云瑞之祥公司抢注他人在先使用并有一定影响商标的理由不成立，云瑞之祥公司关于云南铜业公司属于恶意异议的复审理由缺乏事实依据，不予支持。
综上，依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定:被异议商标不予核准注册。
在原审庭审中，商标评审委员会与云南铜业公司均明确表示，云南铜业公司在评审程序中提交的《异议复审申请书》并未明确主张被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
在法定举证期限内，商标评审委员会为证明第1097号裁定合法，提交了下列证据：1、被异议商标档案；2、云南铜业公司在评审中提交的《异议复审申请书》、质证意见及证据；3、云瑞之祥公司在评审中提交的答辩书及证据；4、答辩通知书、证据交换通知书。
北京市第一中级人民法院认为：《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。虽然云南铜业公司在商标评审程序中提交的《异议复审申请书》并未明确主张被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十条第一款第(八)项的规定，但由于该条款属于绝对性条款，商标评审委员会依职权主动援引该条款并无不当。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第3条规定：“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。如果有关标志的注册仅损害了特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”从上述规定可以看出，《商标法》第十条第一款第（八）项是一个列举加概括的例示性规范，根据例示性规范的适用规则，“其他不良影响”并非兜底条款，仅是指与有害于社会主义道德风尚相类似的，可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形，属于禁用禁注的绝对理由之一，在可以通过其他条款加以解决的情况下，不适用该条款。同时，《商标法》第十条第一款调整的是损害公共利益和公共秩序的商标使用和注册行为，不是保护特定民事权益的法律规定。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于《商标法》已经另行规定了救济方式和相应程序，划定了明确的法律界限，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形；如果《商标法》的其他规定均无法调整，则属于法律未禁止的范畴。本案中，即使被异议商标的申请注册存在恶意，但是由于被异议商标“云铜”本身及其构成要素并未对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。云南铜业公司主张云瑞之祥公司具有恶意并大量抢注的行为不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定所指的不良影响，故被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：一、撤销第1097号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
云南铜业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持第1097号裁定。主要理由为：一、原审判决对《商标法》第十条第一款第（八）项的理解错误，对该条款的适用应当从价值取向的角度进行衡量判断。1、“其他不良影响”如果不是《商标法》的兜底条款，至少也应当是《商标法》第十条的兜底条款，原审判决对此理解错误。2、《商标法》第十条第一款第（八）项以及第（六）项、第（七）项均不仅仅是对商标本身的对比排查，而是基于保护公序良俗的价值取向而作出判断的概括性规定，原审判决仅仅局限于对商标本身的审查，属于对法律理解错误。3、实践中，在某一程序中得不到保护的案件绝不等于“法律未禁止的范畴”。本案的情形属于《商标法》第四十一条第一款规定的情形，但第四十一条的适用要求商标已经获准注册，故在本案中无法适用。但从其内涵上看，《商标法》第四十一条禁止特定主体的批量抢注行为，如果被异议商标获准注册，则在争议案件中应当适用《商标法》第四十一条第一款的规定予以撤销。二、被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，扰乱了商标注册管理秩序及公共秩序，损害了公序良俗，不应予以核准注册。1、云瑞之祥公司具有明显的恶意。（1）云瑞之祥公司申请注册了124枚商标，其中包括“云铜”商标47枚、云南铜业公司及关联公司使用多年的牛角图形商标3枚、云南铜业公司使用过的宣传口号“打造百年云铜，铸造百年品牌”商标1枚、与另一知名品牌“ALOHA”相同或者谐音的商标48枚。这些商标分散在各个类别上，相互之间毫无关联。云瑞之祥公司本身系文化传播公司，不涉及任何产品的生产销售，其申请注册上述商标，显然不是为了经营所需。（2）云瑞之祥公司在《云南信息报》刊登公告，公开转让“云铜”系列商标。报导刊登后，题为《民企公开转让“云铜”45类商标》的新闻被多个媒体转载传播，云瑞之祥公司的负责人在接受媒体采访时高调表示“只要我公司将‘云铜’品牌转让。况且现在来和我们谈的香港公司也很多了，如果用‘云铜’商标，借用云铜品牌在香港上市从而将钳制云南铜业的发展。……经过云瑞之祥聘请专业评估机构评估，‘云铜’商标价值超过50亿人民币。”显然，云瑞之祥公司申请被异议商标等一系列“云铜”商标，目的并不在于使用，而在于高价售卖及获得其他不当利益。（3）云瑞之祥公司至今仍在“中华商标超市”售卖“云铜”商标，其行为显然不是基于使用意图，这一行为不符合《商标法》的保护目的。（4）云瑞之祥公司实施了系列的恶意行为。云瑞之祥公司的股东与他人合作在香港注册成立了“中国云铜集团有限公司”，其后又以中国云铜集团有限公司的名义将云南铜业公司及关联公司使用多年的牛角图形进行著作权登记。云瑞之祥公司网站对外宣传称企业的首席顾问和企业董事主席任职有“中国云铜集团有限公司总裁”一职，并显示“云南铜业云南万世鑫矿业有限责任公司”是其参股公司，但这两项均不属实。2、公共秩序是存在于法律本身的价值体系，首先体现在立法目的之上，云瑞之祥公司的上述行为违反《商标法》立法目的，严重破坏商标注册秩序，对公共秩序造成了消极负面的影响，理应制止。3、“良俗”或称善良风俗，是指法律外的伦理秩序，是维持人类社会生活所不可或缺的、最低限度的伦理道德标准。商事活动中的“诚实信用”亦是最低限度的道德标准。本案中，云瑞之祥公司的行为已违反这一基本道德标准。三、“云铜”已与云南铜业公司形成唯一对应关系，如果被异议商标获准注册，将导致相关公众在接触被异议商标本身时即对商品来源产生混淆误认。“云铜”由云瑞之祥公司注册这一事件本身会传递出虚假信息，该情形亦属于《商标法》第十条第一款第（八）项应予制止的行为。1、云南铜业公司一直持续使用“云铜”简称，相关报刊也均主动使用“云铜”指代云南铜业公司。云南铜业公司获得诸多荣誉，自身知名度很高，“云铜”作为云南铜业公司的标识也具有很高的知名度。2、被异议商标存续将导致相关公众混淆误认，“云铜”不管指定使用在何种商品上，其标识本身具有虚假的来源指向性，从这一角度看，被异议商标的注册也违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
云瑞之祥公司服从原审判决。
商标评审委员会未提起上诉，但认为第1097号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求维持第1097号裁定。
本院经审理查明：原审判决已查明的事实基本清楚，被异议商标的商标档案、商标局第37850号裁定、商标评审委员会第1097号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，云瑞之祥公司向商标评审委员会答辩的主要理由为：云瑞之祥公司自2005年起使用“云铜”商标、商号，是国内唯一一家生产并销售“云铜”商品的公司，“云铜”商标经宣传使用已具有一定知名度。云南铜业公司属于恶意异议行为，被异议商标申请日前云南铜业公司未使用“云铜”商号，在第1类、第6类等商品上注册“云铜”商标主体非云南铜业公司，云南铜业公司提交的多为虚假证据，其复审理由应不予支持。云瑞之祥公司曾明确表示，除云瑞之祥公司需要使用商品外，其他商标无偿授权给云南铜业公司使用，但云南铜业公司却对云瑞之祥公司提出异议，故云瑞之祥公司于2012年10月公开向社会招商转让联营“云铜”商标。综上，云瑞之祥公司请求核准被异议商标的注册。
以上事实，有云瑞之祥公司向商标评审委员会提交的《商标异议复审答辩书》、商标评审委员会第1097号裁定等证据在案佐证。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第五十三条第一款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第1097号裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》及相应的法律法规。参照国家工商行政管理总局2005年9月26日发布、2005年10月26日起施行的《商标评审规则》第二十八条的规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。
本案中，云南铜业公司向商标评审委员会提出的异议复审理由仅涉及《商标法》第九条、第三十一条及《民法通则》第四条的相关内容，并未涉及有关《商标法》第十条第一款第（八）项的内容，云瑞之祥公司的答辩理由中亦未涉及《商标法》第十条第一款第（八）项的内容，商标评审委员会在第1097号裁定中主动适用《商标法》第十条第一款第（八）项并据以裁定被异议商标不予核准注册，超出了当事人复审申请和答辩的理由，依法应予纠正。原审判决对于第1097号裁定的相关错误未予纠正亦属不当，但其判决撤销商标评审委员会第1097号裁定的结论正确。因此，本院在纠正原审判决相关错误的基础上，对原审判决的裁判结论予以维持，商标评审委员会应当根据云南铜业公司复审申请的事实、理由以及云瑞之祥公司答辩的事实、理由重新作出裁定。云南铜业公司有关《商标法》第十条第一款第（八）项的上诉理由，不属于本案的审理范围，且云南铜业公司在本案中的主张还有后续救济途径，或由《商标法》其他条款进行规制，因此，对于云南铜业公司的上诉理由，本院不予评述。
综上，原审判决虽有不当，但其裁判结论正确，本院在纠正其相关错误的基础上，对其裁判结论予以维持。云南铜业公司的上诉理由超出本案的审理范围，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由云南铜业（集团）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 郑 洁
二〇一四年十二月五日
书 记 员 王真宇