湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂13民终404号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）:湖北省新华书店（集团）有限公司随州市分公司,住所地随州市清河路东端。
负责人：张世勇，经理。
委托诉讼代理人:高东菊，湖北五合律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）:梁升华，男，1958年10月10出生，汉族，住随州市曾都区。
委托诉讼代理人:宋江金，随州市忠信法律服务所法律工作者。
上诉人湖北省新华书店（集团）有限公司随州市分公司（以下简称新华书店随州公司）与上诉人梁升华合同纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2017）鄂1321民初1540号民事判决，向本院�起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人新华书店随州公司的委托诉讼代理人高冬菊，被上诉人梁升华及其委托诉讼代理人宋江金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人新华书店随州公司上诉请求：撤销原判第一项，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失174276元，维持原判第二项，诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、被上诉人在签订合同时，向上诉人提供了随州市宏厦房地产开发有限公司授权委托书，被上诉人以该公司名义与上诉人签订了联合建房协议、联合建房补充协议。被上诉人一审中承认协议上该公司印章是其伪造的。被上诉人伪造公司印章，欺骗上诉人，假借公司名义与上诉人签订合同。2、一审法院认定上诉人“未仔细审核梁升华代理手续及建筑资质的情况下，贸然与其签订开发合同，亦有明显过错�，与事实不符。因为协议第二条明确约定，该公司有建筑资质。补充协议第二条明确约定该公司应在2014年5月5日前将该公司资质交甲方存档。此外，亦有生效判决认定上述两份协议公司印章是梁升华伪造的，上诉人在知道该事实后已行驶了撤销权。以上事实表明，上诉人是在不知道被上诉人伪造公司印章的情况下，与其签订合同。上诉人误认为是与公司签订合同，上诉人不是公安机关和鉴定部门，无能力判断公司印章的真实性，合同被撤销是梁升华的单方过错，上诉人并无过错。3、两份协议被撤销后，损失应由梁升华承担。两份协议一直无法履行。上诉人烟油旧房被拆除，合同约定的综合楼不能建成，导致上诉人为正常营业不得不在外租房。每年不仅支出巨额的租金，还导致原有房屋被拆除后无法保值增值。上诉人直接经济损失达到174276元。
上诉人梁�华上诉请求：撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失2363515元，诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审适用法律错误。一审适用合同法第五十八条，判决各自承担各自损失错误。被上诉人在签订合同过程中，违反拍卖法的规定，两次与上诉人串通，签订协议，未认真审核我的代理手续和建筑资质，未出示土地使用证进行土地挂牌，存在一系列过错，给上诉人造成损失，应当承担赔偿责任。
上诉人新华书店随州公司对上诉人梁升华的上诉辩称：1、我公司在签订两份协议中没有过错，根据区法院已经生效的（2016）鄂1303民初541号民事判决书，本案两份协议系梁升华伪造随州市宏厦房地产开发有限公司公章与我公司签订的。两份协议因此不能履行，同时，因为梁升华没有提供公司资质，没有在协议签订后办理土地挂牌。2、根据区法院已经生效的（2016）鄂1303民初541号民事判决书，上诉人梁升华主张的损失与我公司拟建设工程无关。我公司旧房的土地上并无附着物。土地尚未挂牌，其支出的规划费用系非法费用，也与本案无关。其损失的证据是案外人张春明持有，系复印件，且其损失没有经过鉴定，不应支持。3、涉案两个协议被撤销，我公司没有过错，梁升华作为过错方，应予赔偿。根据协议约定，如果不能顺利摘牌土地，所有费用应由梁升华承担。同时根据协议约定，拆除旧房费用应由梁升华方承担。4、上诉人梁升华还非法占用了我公司合同外土地30平米，侵犯了我公司财产权，我公司将另行起诉。综上，梁升华的上诉请求，应予驳回。
上诉人梁升华对上诉人新华书店随州公司的上诉辩称：新华书店随州公司在签订、履行两份协议中存在过错，始终没有对梁升华的身份提出异议，在房屋拆建过程�违反了招投标的规定，在房屋土地摘牌过程中，新华书店随州公司不能提供土地使用证，土管局告知其招拍挂不能附条件，但其拒绝提供以致我不能中标，导致工程无法施工。
原审原告新华书店随州公司诉称：2014年3月16日，梁升华拿着随州市宏厦房地产开发有限公司的授权委托书与我公司签订了一份《联合建房协议》，又于2014年4月10日签订了一份《联合建房补充协议》，约定双方在随县殷店镇神农大道属我公司所有的门面房原址土地上联合建房。合同签订后，梁升华并未按照合同约定提供相关资质材料及履行相关手续，导致合同无法履行。后经我公司与随州市宏厦房地产开发有限公司联系得知，该公司并未委托梁升华与我公司签订任何合同。为此，我公司于2015年1月4日向梁升华送达了撤销合同通知书。但由于合同签订后，我公司旧房已被拆除，我公司�正常营业一直在外租房，三年来我公司因租房损失58500元，另有房屋出租租金损失115776元，共计174276元。为维护我公司合法权益，特诉至法院，请求法院依法判令被告赔偿我公司经济损失174276元。
梁升华反诉称：2010年7月11日，我委托陈斌以随州市宏厦房地产开发有限公司的名义与反诉被告新华书店随州公司签订了第一份联合建房协议，合同签订后，我便积极组织资金、人员和机械设备开展前期基础工程。2014年3月16日，双方才又签订了第二份合同。合同履行期间，我将该工程转包给他人，并向其进行了告知。而该工程最终终止的根本原因是反诉被告新华书店随州公司未将土地进行挂牌导致工程不能施工，原告应承担全部责任。而我在前期基础工程中已投入人力财力，请求法院依法判令反诉被告新华书店随州公司赔偿我的经济损失2563315元。
原审查明：2014年3月16日，梁升华持随州市宏厦房地产开发有限公司的授权委托书与新华书店随州公司签订了一份《联合建房协议》，协议约定：双方在位于随县殷店镇神农大道属新华书店随州公司所有的门面房原址土地上联合建房。双方又于2014年4月10日签订了一份《联合建房补充协议》。合同签订后，梁升华未能按照合同约定办理该工程项目的招标和土地出让手续。2014年8月6日，梁升华与张春明签订了一份《关于殷店镇新华书店小高层住宅项目的转让协议》，协议约定：“梁升华将殷店镇新华书店小高层住宅项目中经办的各项手续，全部转交给张春明名下，本项目从签订协议后，所有权全部归张春明所……”2014年12月31日，新华书店随州公司向随州宏厦房地产开发有限公司下达解除合同通知书。2015年1月4日，随州宏厦房地产开发有限公司向新华书店随州公司出具《情况说明》称：“你公司于2014年12月31日给我公司送达的《解除合同通知书》已收到。但我公司从未委托（授权）梁升华与你公司签订《联合建房协议》及《联合建房补充协议》。梁升华向你公司提供的委托书上的印章及《联合建房协议》和《联合建房补充协议》上的印章不是我公司印章。其印章均是梁升华伪造的，其行为后果应当由其个人承担，与我公司无关。”2015年1月4日，新华书店随州公司将《<撤销联合建房协议>及<撤销联合建房补充协议>通知书》以公证形式向梁升华送达。梁升华于1月5日收到。
该工程项目搁浅后，张春明向法院提起诉讼，经审理，随州市曾都区人民法院依法作出（2016）鄂1303民初541号民事判决书（已生效），该判决书认定的基本事实有：1、梁升华与张春明未签订“转让协议”前在殷店镇新华书店原址后面建有3间预制板平房，总建筑面积约为200平米。殷店新华书店被拆除后，至今仍然是一片空地，基础工程尚未动工。2、梁升华伪造宏厦公司印章，并以宏厦公司的名义，采取欺诈的手段与新华书店随州公司签订《联合建房协议》及《联合建房补充协议》，新华书店随州公司依法解除和撤销上述两个协议，符合法律规定。3、梁升华以宏厦公司的名义与新华书店随州公司所签订的“两个协议”认定无效后，涉及殷店镇新华书店的拆除费及建设前期费用，从本案存在的事实看，梁升华与新华书店随州公司签订“两个协议”后，先后购买殷店书店原址周围的部分土地使用权及建造殷店书店后面7间预制平房所支付的有关费用，其目的是为了扩大建筑面积，且已建设在殷店新华书店后面的预制平房，约建筑面积为200㎡，无论是扩大原殷店新华书店房屋宅基地以外的土地面积或是已建成的200㎡房屋，无论是修水沟、支付电缆费、清场费、打桩、修路，自来水安装及维修等均系殷店新华书店建设以外的开支，至今殷店新华书店拆除后仍然是一片空地。该行为属梁升华的个人行为。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”梁升华伪造宏厦公司印章，并以宏厦公司的名义，采取欺诈的手段与新华书店随州公司签订《联合建房协议》及《联合建房补充协议》，该两份合同对宏厦公司无约束力，梁升华无建筑资质其个人名义所签协议依法应属无效。新华书店随州公司在未仔细审核梁升华代理手续及建筑资�的情况下，贸然与其签订开发合同，亦有明显过错。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”新华书店随州公司与梁升华在整个合同签订、履行过程中均存在过错，故本诉原告新华书店随州公司请求的经济损失、反诉原告梁升华请求的经济损失，应由其各自负担。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、驳回本诉原告湖北省新华书店（集团）有限公司随州分公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告梁升华的诉讼请求。案件受理费减半收取1893元，由本诉原告湖北省新华书店（集团）有限公司随州分公司负担；反诉费减半收取13653元，由反诉原告梁升华负担。
经审理查明，湖北省国土资源厅于2009年11月10日向湖北长江出版传媒集团有限公司作出的《关于湖北长江传媒集团有限公司改制土地估价结果备案及土地资产处置的函》（鄂土资函（2009）1457号），载明：“同意将上述426宗国有划拨土地资产以国家作价出资（入股）方式投入到湖北长江出版传媒集团有限公司。资产转为国家资本金，国家资本金所形成的国家股由省财政厅持有。作价出资入股使用年期为三十年。你公司如改变用途或向其他单位、个人转让、应报原批准单位批准。”2010年12月10日，随县人民政府向湖北省新华书店（集团）有限公司核发了国有土地使用权证一份，该证载明用途为商业，使用权类型为作价入股。2014年7月28日，随县殷店镇人民政府就诉争土地挂牌出让事宜向随县人民政府书面请示，该请示载明：该宗土地属国有划拨土地，申请挂牌出让。
另查明，2014年3月16日，梁升华持虚假的随州市宏厦房地产开发有限公司（乙方）的授权委托书与新华书店随州公司（甲方）签订了一份《联合建房协议》，协议第四条约定：乙方组织施工，建房资金全部由乙方承担。建房资金指本协议生效后至房屋验收合格且甲方取得房地产证时止所需的一切成本、费用，此外包括甲方因招标、拍卖方式取得土地使用权应缴纳的土地使用费和因划拨方式取得土地使用权而应补缴的地价款。第七条约定：乙方协助甲方办理土地挂牌，甲方挂牌费用、乙方摘牌费用和土地出让金等与建房有关的全部费用均由乙方承担。土地出让金先交后返部分，属乙方所有。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
对上诉人上诉争议焦点问题，本院综合评判如下：
关于涉案土地是否是划拨土地问题。本院认为，涉案土地虽然经由人民政府向新华书店随州公司下发了有使用年限的商业用地的使用权证，并注明土地类型为作价入股。然而，根据政府批文、人民政府挂牌出让的请示和双方签订的合同，该土地转让需要人民政府批准即以挂牌出让的方式进行并交纳土地出让金，新华书店随州公司无权独自转让，故该土地系划拨土地。
关于双方协议的性质、效力及后果。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。第十四条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第十六条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本院认为，从双方签订协议内容看，新华书店随州公司是以其享有土地使用权的划拨的国有土地作为房地产开发的标的物。同时，双方签订协议约定，随州市宏厦房地产开发有限公司与新华书店随州公司合作开发房地产，新华书店随州公司作为�地使用权人只享有固定利益即收取房屋而不承担经营风险，故上述协议性质应为土地使用权转让合同。新华书店随州公司在没有得到政府批准的情况下，将其享有使用权的划拨土地转让他人，且其转让土地事后未得到政府以挂牌出让方式同意和批准，新华书店随州公司对此有一定过错。而根据人民法院生效判决认定的事实，梁升华明知自己没有房地产开发资质，假冒他人名义与新华书店随州公司签订合同，双方因此签订的合同属于无效合同，对此梁升华具有有较大过错。合同无效后，新华书店随州公司因合同不能履行而不能按约定获得相应房屋，梁升华也因合同无效而造成一定投资损失，但双方未提供充足证据证明其因合同无效造成损失的具体数额。因此，综合双方过错、损失情况，本院确定双方过错、损失相当，合同无效产生的损害赔偿义务相互抵消。同时，�虑到梁升华伪造签名、假冒有房地产开发资质的公司，相比新华书店随州公司转让土地不能得到政府批准而言，梁升华对合同无效的过错较大，即使梁升华损失比新华书店随州公司的损失多，但新华书店随州公司过错较小，故本院确定双方最终相互赔偿数额也相当，赔偿义务亦可以相互抵消。对双方相互提出的赔偿给付诉求，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应不予支持；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29465元，由上诉人湖北省新华书店（集团）有限公司随州市分公司负担3785元，上诉人梁升华负担25680元。
本判决为终审判决。
审判长 詹君健
审判员 周 鑫
审判员 李 超
二〇一八年五月二十三日
书记员 何沛俊