重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终3686号
上诉人（一审原告）（反诉被告）：重庆新永基商业管理有限公司，住所地重庆市沙坪坝区双巷子街6号，组织机构代码69393241-6。
法定代表人：汪惠双，重庆新永基商业管理有限公司董事长。
委托诉讼代理人：王雅莉，重庆公鸣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：简娇娇，重庆公鸣律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）（反诉原告）：黄倩，女，1981年1月17日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区，
委托诉讼代理人：孙松松，重庆康实律师事务所律师。
上诉人重庆新永基商业管理有限公司（以下简称新永基公司）因与被上诉人黄倩房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初5742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月22日开庭进行了询问。上诉人新永基公司的委托代理人简娇娇，被上诉人黄倩的委托代理人孙松松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新永基公司上诉请求：1.撤销原判第二项，并依法改判。2.本案上诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。黄倩自2015年11月1日开始拖欠租金，黄倩应于2015年10月30日前向新永基公司交纳2015年11月1日至2016年1月31日期间的租金合计148716元，在新永基公司多次催收未果的情况下，新永基公司向其停止售电的行为系行使不安抗辩权，一审法院仅以新永基公司拒绝售电便认定新永基公司对黄倩无法经营存在重大过错，属于认定事实错误。2.一审判决扣减新永基公司应得租金的90%缺乏法律依据，一审判决黄倩支付违约金43200元偏袒违约行为方黄倩，加重守约方新永基公司的责任，显失公平。
黄倩辩称，黄倩经营的是餐饮业，水、电是必备的条件，提供水、电是上诉人的基本合同义务。上诉人在未提前告知被上诉人的情况下，无故断电，导致被上诉人的店面无法营业，合同目的无法实现。2015年12月1日上诉人断电后，涉案店铺处于关闭状态，该店铺未再给被上诉人带来任何使用价值，系上诉人直接原因造成，上诉人过错重大，一审法院认定被上诉人按照10%标准支付租金体现了公平正义。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
新永基公司向一审法院起诉请求：1.判决解除新永基公司与黄倩之间签订的《重庆“煌华国贸中心•新纪元购物广场”租赁合同》，并由黄倩将位于重庆市沙坪坝区双巷子步行街6号新纪元购物广场B1层12号商铺立即返还给新永基公司；2.判令黄倩立即支付新永基公司自2015年11月1日起，按照每月49572元计算至人民法院判决《重庆“煌华国贸中心•新纪元购物广场”租赁合同》解除之日期间的房屋租金；3.判令黄倩立即支付新永基公司法院判决合同解除之日至房屋实际返还新永基公司之日期间的房屋占用损失，按照49572元/月的标准计算；4.判令黄倩立即支付新永基公司自2015年11月1日起至法院判决合同解除之日期间的POS机租金，租金标准为500元/月/台；5.判令黄倩支付以每期欠费金额为本金，自逾期之日起至付清之日止，每日万分之五计算的逾期付款违约金和解除合同违约金129600元（该费用与履约保证金冲抵，不再另行支付）。
黄倩向一审法院反诉请求：1.判决确认黄倩与新永基公司签订的《重庆“煌华国贸中心·新纪元购物广场”租赁合同》已经于2015年12月2日解除；2.判令新永基公司返还黄倩履约保证金129600元。
一审法院认定事实：2014年5月22日，新永基公司（甲方）与黄倩（乙方）签订《重庆“煌华国贸中心•新纪元购物广场”租赁合同》，约定甲方将位于重庆市沙坪坝区双巷子步行街6号“煌华国贸中心•新纪元购物广场”B1层12号租赁面积270平方米的商铺及其设施租赁给乙方，乙方以永和豆浆为商号，经营餐饮；租赁期为48个月，自2014年10月28日至2018年10月27日止；计算租金方式为保底租金和抽成租金，二者之中甲方取其高；租赁商铺实行“先交费后使用”；2014年10月28日至2015年10月27日期间的保底租金为170元/月/㎡，每月租金为45900元，2015年10月28日至2016年10月27日期间的保底租金为183.60元/月/㎡，每月租金为49572元，2016年10月28日至2017年10月27日期间的保底租金为198.30元/月/㎡，每月租金为53541元，2017年10月28日至2018年10月27日期间的保底租金为214.20元/月/㎡，每月租金为57834元。保底租金以每3个月为一期，乙方须在每期开始前1个月的25-30日交纳；抽成租金为乙方月总销售额的10%，抽成租金以每1个月为一期进行结算，乙方须在每期结束后次月的1-5日将超出保底租金部分租金交纳给甲方。租赁合同在履行中若出现约定的承租时间不足一个月时，则该月租金按照乙方在该自然月租用天数依比例支付。履约保证金：乙方须在本合同签订后5日内一次性交纳相当于原合同保证金，在本合同有效期间，乙方应始终保证履约保证金数额等于3个月的保底租金加物管费总额。若发生乙方不能按时足额交纳租金、物管费、推广费、收银机使用费及其他费用或因乙方违约须向甲方缴纳违约金时，甲方视情形可直接在履约保证金中扣除有关欠费和违约金并通知乙方在10日内补足履约保证金，如乙方未在10日内补足，甲方有权按租赁合同的规定在提前三日通知的情况下，采取停止提供一切服务（包括但不限于终止承租商铺的水电供应），直至乙方完全纠正其违约行为；POS机及收银系统：在承租期内乙方必须租用甲方统一采用的POS机及收银系统，乙方同意交纳POS机押金1000元，每月每台P**机交纳租金500元。违约责任：若乙方根本性违约，甲方有权选择单方面解除合同，乙方所交租金、物管费、履约保证金等作为违约金补偿给甲方，除了作为乙方违约的处罚，同时以弥补甲方因商场整体经营和重新招商带来的影响和损失及解除合同而另行租赁产生的房屋空置期及新承租人装修期的租金损失等，乙方认可此违约金的约定具有惩罚性，乙方放弃提出违约金过高的抗辩理由。甲方并保留向乙方追偿由此造成的一切损失和进行法律诉讼的权利。乙方未能按约向甲方全额交纳或追补履约保证金、或未能按时足额交纳租金及物管费、能源费、水电气费、推广费等费用，应向甲方就其所欠费的任何部分按所欠费金额每日万分之五支付违约金。如乙方欠交任何费用超过15日仍未自行纠正，则甲方有权采取如下一项或多项处理措施：1、甲方除向乙方收取违约金外，有权派收银员到承租商铺收取乙方的每日营业款，用以抵扣乙方欠交金额，直至欠交金额付清为止，甲方派出的收银员的工资要由乙方支付，乙方表示同意并应予以配合。2、甲方有权在无须通知乙方的情况下，从乙方履约保证金中扣除相关费用，乙方应于7天内补足所扣部分金额。3、甲方可以在提前三日向乙方发出书面通知的前提下，对乙方采取封铺和终止或停止提供一切服务（包括但不限于终止承租商铺之水电及中央空调等的供应）的措施，直至乙方完全纠正其违约行为。甲方采取上述行为由于乙方违约所引起的，所以对于由此造成的所有损失由乙方全部自行承担。4、甲方有权选择直接解除本合同，乙方已交的履约保证金作为违约金不予退还。甲方由此遭受的损失和发生的费用，甲方仍有权向乙方追偿。合同还约定，双方为解释及履行本合同发生争议，任何一方可以向商铺所在地人民法院提起诉讼。
合同签订后，新永基公司依照约定将位于重庆市沙坪坝区三峡广场双巷子步行街6号“煌华国贸中心•新纪元购物广场”B1层12号租赁面积270平方米的商铺及POS机一台交付给黄倩使用。黄倩于2015年3月28日将原支付给新永基公司履约保证金129600元转为本案租赁合同的履约保证金（收据为旧票换新票）。黄倩交纳了截止2015年10月31日的房屋租金和POS机租金。
2015年10月31日，黄倩向涉案商铺的物业服务企业重庆市宾华物业管理有限公司发出《关于要求赔偿我店10.30堵水损失的函》，黄倩认为重庆市宾华物业管理有限公司对涉案商铺于2015年10月30日发生下水管堵塞事件导致黄倩产生损失，是由于该公司对店铺的突发事件持观望、推诿、拖延、不作为造成的，要求予以赔偿。
2015年11月5日，重庆市宾华物业管理有限公司向永和豆浆沙坪坝区黄倩店（即黄倩）发出《关于对〈永和豆浆沙坪坝区黄倩店来函〉的回复函》，认为永和豆浆沙坪坝区黄倩店在2015年10月30日发生下水管堵塞事件导致产生损失，不是该公司的责任，而是永和豆浆沙坪坝区黄倩店厨房未安装隔油池，对厨房污水、垃圾未做过滤处理造成的。
重庆市公安局沙坪坝区分局渝碚路派出所出具的《情况说明》载明：该派出所于2015年12月2日接到报案人朱军电话报警，民警接警后赶到现场，了解到现场情况：报警人系煌华商场B1层12号经营户永和豆浆（沙坪坝区黄倩食店），因与商场财务部门购买经营所需电，该部门拒绝销售，遂与煌华商场发生纠纷，业主方于数日前停止对其商铺供电至今，使其无法经营，引起矛盾升级。民警告戒双方保持克制，通过司法程序解决纠纷。
2015年12月10日，黄倩向新永基公司发出《关于沙坪坝黄倩食店决定撤场的函》，该函载明：2015年12月7日，我店因无经营用电造成无法营业，在协商充电无果的情况下，为了避免扩大双方的损失，现我店决定做撤场处理，希望贵司与我店商议撤场具体事宜。我店要求清算一切费用，多退少补。
2015年12月25日，黄倩因受到新永基公司的阻拦，未能撤出涉案商铺。
新永基公司因黄倩从2015年11月1日开始拒绝交纳租金并从2015年12月开始停止经营，现诉至一审法院，要求判如所请。黄倩应诉后则提起反诉，请求法院判决确认涉案租赁合同已于2015年12月2日解除，并要求新永基公司返还履约保证金129600元。
另查明，黄倩于2016年6月22日签收本案民事起诉状副本。
审理中，新永基公司与黄倩均认为涉案商铺于2015年10月30日发生下水管堵塞事件导致损失产生是对方的责任，但均未举示证据证明。
新永基公司为证明其于2014年10月24日、2016年1月5日向黄倩寄送律师函，要求黄倩交纳拖欠的租金等费用，举示了律师函及申通快递详情单发件联，但2份申通快递详情单发件联没有快递企业加盖印章。
黄倩认为其交纳了POS机押金1000元，应当冲抵租金，但表示其无法举示POS机押金收据。
2016年10月31日，新永基公司与黄倩向一审法院确认新永基公司于2016年6月6日已经将涉案房屋收回。同日，新永基公司向一审法院提交撤回部分诉讼请求申请书，自愿撤回要求黄倩返还涉案商铺的诉讼请求，并将要求房屋占用损失计算至2016年6月6日止。
一审法院认为，新永基公司与黄倩签订的《重庆“煌华国贸中心•新纪元购物广场”租赁合同》约定黄倩放弃提出违约金过高的抗辩理由，是通过约定限制一方当事人的诉讼权利，违反了法律关于民事诉讼当事人有平等的诉讼权利的规定，该项约定无效。除该项约定外，新永基公司与黄倩签订的上述租赁合同是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。
黄倩从2015年11月1日开始一直未按约定交纳租金，构成违约，新永基公司有权依照合同约定解除租赁合同，一审法院对新永基公司要求解除租赁合同的请求予以支持。新永基公司未在起诉前向黄倩表示解除合同的意愿，但于2016年6月6日收回了涉案房屋，一审法院确定双方的租赁合同于2016年6月6日解除。
新永基公司对黄倩承租商铺停止供电的行为不能反映新永基公司有解除合同的意愿，黄倩关于新永基公司从2015年12月2日停止供电，系其以行为解除租赁合同的主张不成立，对黄倩要求确认双方的租赁合同已于2015年12月2日解除的反诉请求，一审法院不予支持。
租赁合同解除后，黄倩应当腾空返还涉案商铺。新永基公司已于2016年6月6日收回涉案房屋，现申请撤回要求黄倩返还涉案商铺的诉讼请求，一审法院予以准许。
租赁合同解除后，黄倩应当支付2015年11月1日至2016年6月6日租赁合同解除之日的房屋租金及POS机租金。公安机关的情况说明证实，新永基公司在2015年12月2日前数日已停止对黄倩售电，造成黄倩无法经营，一审法院据此认定黄倩从2015年12月1日开始因无电力供应无法经营，因此，黄倩应按合同约定支付2015年11月1日至2015年11月30日期间的房屋租金49572元和POS机租金500元。从2015年12月1日，新永基公司停止对黄倩供电，且不同意黄倩撤出商铺，黄倩事实上无法使用涉案商铺和POS机进行经营，对此，新永基公司存在较大过错，黄倩可以减少支付租金，一审法院确定黄倩按照合同约定的租金标准的10%支付租金，即黄倩应当支付2015年12月1日至2016年6月6日期间的房屋租金和POS机租金30877.73元{〔（49572元/月+500元/月/台）×6个月+（49572元/月+500元/月/台）÷30天×5天〕×10%}。
租赁合同解除时，新永基公司已经收回涉案商铺，一审法院对其关于房屋占用损失的请求不予支持。
黄倩租用新永基公司的商铺，未按合同约定支付租金，违反了合同约定，应当向新永基公司支付违约金。关于违约金，双方在合同中不仅约定了黄倩迟延支付租金，应该按所欠租金金额每日万分之五支付违约金，还约定如黄倩欠交租金超过15日仍未自行纠正，则新永基公司有权选择直接解除本合同，黄倩已交的履约保证金作为违约金不予退还。显然，合同对黄倩迟延支付租金的这一违约行为，约定了两种违约责任，现新永基公司选择解除本合同，要求黄倩给付解除合同违约金129600元并按所欠租金金额每日万分之五支付逾期付款的违约金，符合合同约定，但黄倩抗辩称合同约定的违约金过高，要求法院予以调整。一审法院认为，双方关于违约金的约定，过分高于造成的损失，应当予以调整，故一审法院对黄倩关于违约金约定过高的抗辩予以支持。综合本案的具体情况，黄倩违约时间较短，违约程度较轻，故一审法院酌情将违约金调整为履约保证金的三分之一即43200元。新永基公司超出43200元以上的违约金请求，一审法院不予支持。
租赁合同解除后，新永基公司应当返还黄倩履约保证金129600元，一审法院对黄倩的该项反诉请求予以支持。但是，新永基公司应当返还的履约保证金129600元可以与黄倩应支付的租金、违约金相互品迭。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、重庆新永基商业管理有限公司与黄倩于2014年5月22日签订的《重庆“煌华国贸中心•新纪元购物广场”租赁合同》于2016年6月6日解除。二、黄倩在本判决发生法律效力后十日内给付重庆新永基商业管理有限公司2015年11月1日至2016年6月6日期间的房屋租金及POS机租金80949.73元。三、黄倩在本判决发生法律效力后十日内给付重庆新永基商业管理有限公司违约金43200元。四、重庆新永基商业管理有限公司在本判决发生法律效力后十日内返还黄倩履约保证金129600元。上述第二项、第三项与上述第四项相互品迭，品迭后，重庆新永基商业管理有限公司还应给付黄倩5450.27元。五、驳回重庆新永基商业管理有限公司的其他诉讼请求。六、驳回黄倩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8002元，公告费300元，共计8302元（重庆新永基商业管理有限公司已预交），反诉案件受理费2892元（黄倩已预交），合计11194元，由重庆新永基商业管理有限公司承担2892元，由黄倩承担8302元，由黄倩在本判决发生法律效力后十日内给付重庆新永基商业管理有限公司5410元。
二审中，当事人没有提交新证据,本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，首先，新永基公司采取停止供电的方式向黄倩催收租金，但新永基公司并未按照双方签订的租赁合同约定，提前三日向黄倩发出书面通知，告知黄倩将终止承租商铺之水电等的供应，致使黄倩从事的餐营业无法正常经营而停业。因此，新永基公司上诉认为其对黄倩停止售电的行为系行使不安抗辩权的理由不成立。其次，根据重庆市公安局沙坪坝区分局渝碚路派出所出具的《情况说明》，一审法院据此认定黄倩从2015年12月1日开始因新永基公司停止供电的行为而无法经营，结合新永基公司在停止供电后，黄倩主动要求撤出涉案商铺，但新永基公司不同意黄倩撤出商铺的事实分析，黄倩事实上在新永基公司停止供电后，已无法使用涉案商铺和POS机进行营业，新永基公司存在较大过错，黄倩可以减少支付租金。同时综合考虑本案的具体情况，因黄倩违约时间较短，违约程度较轻，故一审法院酌情将本案违约金调整为履约保证金的三分之一即43200元并无不当。
综上所述，重庆新永基商业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8002元，由重庆新永基商业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
审 判 员 郑 泽
代理审判员 伏虹瑾
二〇一七年七月十八日
书 记 员 余 培