云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终1913号
上诉人（原审被告）威信永宁城乡公交客运有限责任公司，住所地云南省威信县扎西镇环城南路。
法定代表人：李超，该公司经理。
委托代理人岳朝波，云南雄云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）熊世敏，男，1980年3月17日出生，汉族，住云南省昭通市威信县。
被上诉人（原审原告）吴天斌，男，1968年7月10日出生，汉族，住云南省昭通市威信县。
上诉人威信永宁城乡公交客运有限责任公司（以下简称永宁公交公司）、熊世敏因与被上诉人吴天斌劳动争议一案，不服云南省威信县人民法院（2017）云0629民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院确认本案如下法律事实：永宁公交公司系取得城市公共汽电车线路运营权的有限责任公司，该公司将其公交车城乡线路的运营权出租给熊世敏经营，双方于2015年7月18日签订公交车辆承包经营合同，合同约定：永宁公交公司向熊世敏提供公交车城乡线路的运营权，由熊世敏出资购买宇通牌ZK6705BEVGI型公交车营运并每车每月向永宁公交公司缴纳承包费1000元，承包经营期限为三年，由熊世敏聘用有资质的公交车驾驶员，每个公交车驾驶员应向永宁公交公司交纳风险保证金5000元，公交车驾驶员的工资及其他待遇由熊世敏承担。合同签订后，熊世敏购买了公交车进行运营并于2015年9月招聘吴天斌为公交车驾驶员，吴天斌向永宁公交公司交纳风险保证金5000元并按熊世敏制定的排班表从2015年9月驾驶公交车至2016年12月（其中2015年12月至2016年1月期间吴天斌未上班），吴天斌工作期间的工资（月平均为3100元）按底薪加提成计发，熊世敏已支付吴天斌。因更换公交车辆，永宁公交公司和熊世敏又于2015年9月20日、2016年2月9日另行签订公交车辆承包经营合同。2017年1月，熊世敏解除了与吴天斌的聘用关系并退还吴天斌所交纳的风险保证金。吴天斌以与永宁公交公司之间发生劳动争议为由向威信县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以吴天斌的证据不足，吴天斌与永宁公交公司之间不存在劳动关系为由驳回了吴天斌的仲裁申请。吴天斌遂向原审法院起诉，请求判决由永宁公交公司和熊世敏支付吴天斌的超时补助及双休日、节假日加班工资44582.67元，工龄补偿金13510元，共计58092.67元；由永宁公交公司和熊世敏为吴天斌缴纳2015年至2016年的社会保险。
原审法院认为，对吴天斌与永宁公交公司之间是否存在劳动关系的问题，永宁公交公司与吴天斌签订的公交车辆承包经营合同约定永宁公交公司将公交车城乡线路运营权承包给熊世敏，熊世敏每车每月向永宁公交公司交纳承包费1000元并出资购买公交车、招聘公交车驾驶员、支付驾驶员的工资等。永宁公交公司与吴天斌签订的虽是公交车辆承包经营合同，但实质是永宁公交公司将城市公共汽电车线路的运营权变相出租给熊世敏经营而收取租金，永宁公交公司和吴天斌的行为违反了交通部《城市公共汽车和电车客运管理规定》（交通运输部令2017年第5号）第十四条“……。城市公共汽电车线路运营权实行无偿授予，城市公共交通运输主管部门不得拍卖城市公共汽电车线路运营权。运营企业不得转让、出租或者变相转让、出租城市公共汽电车线路运营权。”的规定。吴天斌虽系熊世敏聘用的公交车驾驶员，因熊世敏不具备用工主体资格，根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，依法应由永宁公交公司对吴天斌承担用工主体责任。对吴天斌要求永宁公交公司和吴天斌支付其超时补助、双休日、节假日加班工资44582.67元的请求，吴天斌工作的时间为2015年9月至2016年12月，其工作期间以熊世敏制定的排班表上班，月平均工资为3100元，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条”有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，吴天斌虽然根据熊世敏制作的排班表工作，但其陈述每天按早中晚班，实行轮班，吴天斌所提供的证据不能充分证明每天超时工作的具体时间，故对吴天斌主张支付超时工资的请求不予支持，但其在双休日和法定节假日期间仍然工作，且永宁公交公司和熊世敏未提供证据证明双休日、节假日期间已安排吴天斌补休、轮休的事实，故对吴天斌主张双休日、节假日工资的请求予以支持，结合吴天斌的工作实际，支持其双休日、节假日工资14935元，其中双休日工资为12463元（3100元/月÷30天＝103元×121天，已扣除了吴天斌2015年12月至2016年1月未上班期间的双休日18天），法定节假日工资为2472元（3100元/月÷30天＝103元×12天×2）。对吴天斌主张的工龄补偿金，吴天斌申请仲裁时虽没有该项仲裁请求，但根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第六条规定，在本案中处理并无不妥。吴天斌请求的工龄补偿金13510元，其主张的工龄补偿金，实质是经济补偿，吴天斌在熊世敏处工作满一年以上但不足一年半以上，双方未签订书面劳动合同，熊世敏于2017年1月解除了与吴天斌的聘用关系，可视为双方已按照《劳动合同法》第三十六条的规定解除了劳动合同，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，支持吴天斌经济补偿4650元（3100元×1.5个月），对其余部分不予支持。对吴天斌请求永宁公交公司和熊世敏为其缴纳2015年至2016年社会保险的请求，根据《劳动法》第一百条的规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金的规定，吴天斌的该请求不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，故对吴天斌的该请求不做评判。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照交通部《城市公共汽车和电车客运管理规定》（交通运输部令2017年第5号）第十四条，原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条之规定,判决如下：一、被告威信永宁城乡公交客运有限责任公司、熊世敏本判决生效后10内连带支付原告吴天斌节假日、双休日的加班工资14935元，经济补偿4650元，共计19585元。二、驳回原告吴天斌的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告威信永宁城乡公交客运有限责任公司负担。
永宁公交公司上诉称，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误。永宁公交公司与熊世敏承包经营行为是否是变相出租，是否违反交通部《城市公共汽车和电车客运管理规定》，与本案无关，不是同一法律关系。永宁公交公司未对吴天斌进行管理，未进行人事安排，永宁公交公司的规章制度不适用于吴天斌。永宁公交公司无权对吴天斌行使工资、奖金方面的分配权利。吴天斌有驾驶资质，熊世敏有权雇佣其从事运输，吴天斌与熊世敏系雇佣关系，依法不能由永宁公交公司承担用工主体责任。原审法院适用劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》错误。请求二审法院依法撤销原判，驳回吴天斌的原审诉讼请求。
熊世敏上诉称，原判决认定事实不清。永宁公交公司与吴天斌之间不存在劳动关系，原判决认定两者之间存在劳动关系是错误的。熊世敏虽然不具有劳动关系的用工主体资格，但却具有个人雇佣关系的雇主资格。熊世敏与吴天斌之间存在个人雇佣劳务关系。原判决认定吴天斌基本工资为保底工资加提成，即3100元，这是错误的。熊世敏已按约定支付吴天斌劳务报酬，吴天斌的劳务报酬为底薪加提成，已经包含吴天斌加班应得的报酬，这是鼓励多劳多得。原判决将吴天斌的底薪加提成所得认定为基本工资，这是错误的。原判决适用法律错误。熊世敏已经足额支付吴天斌的劳务报酬，原判决由熊世敏与永宁公交公司承担劳动关系的节假日加班工资给付责任和解除劳动关系的经济补偿责任，适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判，驳回吴天斌的原审诉讼请求。
被上诉人吴天斌未作答辩。
本院确认本案如下法律事实：永宁公交公司成立于2015年7月9日，该公司经营范围包括城乡公共汽车客运、汽车站场业务、汽车租赁等。2015年7月18日和2015年9月20日，永宁公交公司与熊世敏先后签订了两份《公交车辆承包经营合同》，合同约定，永宁公交公司向熊世敏提供公交车城乡线路的经营权，由熊世敏出资购买宇通牌ZK6705BEVGI型公交客车营运，并以永宁公交公司的名义办理行驶证。熊世敏每车每月向永宁公交公司缴纳承包费1000元，每月合计16000元，承包经营期限为三年。由熊世敏聘用有公交车准驾资质的驾驶员，聘用驾驶员的劳动关系、驾驶员的一切待遇由熊世敏承担。熊世敏聘用的驾驶员必须服从永宁公交公司的安全管理，并向永宁公交公司缴纳守法风险保证金每人5000元，承包合同终止后，永宁公交公司退还该保证金给熊世敏聘用的驾驶员。合同还对承包经营方面的其他事宜作了约定。合同签订后，熊世敏于2015年9月招聘吴天斌为公交车驾驶员，吴天斌向永宁公交公司交纳风险保证金5000元并按熊世敏制定的排班表从2015年9月驾驶公交车至2016年12月（其中2015年12月至2016年1月期间吴天斌未上班）。吴天斌工作期间的工资为基础工资2500元加提成计发，熊世敏已支付吴天斌。因更换公交车辆，永宁公交公司和熊世敏于2016年2月9日又签订了一份《公交车辆承包经营合同》，同时终止了双方于2015年7月18日和2015年9月20日签订的两份《公交车辆承包经营合同》。2016年2月9日签订的《公交车辆承包经营合同》对熊世敏出资购买的16辆公交客车的车型及车牌号作了变更，另将熊世敏的承包经营期限变更为2016年2月10日至2019年2月9日，除此之外，合同的其余内容与双方于2015年7月18日和2015年9月20日签订的两份《公交车辆承包经营合同》一致。2017年1月，熊世敏解除了与吴天斌的聘用关系，并退还吴天斌所交纳的风险保证金。吴天斌以与永宁公交公司之间发生劳动争议为由向威信县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会认为吴天斌与永宁公交公司之间没有构成事实劳动关系，驳回了吴天斌的仲裁请求。吴天斌于2017年5月4日向原审法院起诉，请求判决由永宁公交公司和熊世敏支付吴天斌的超时补助、双休日、节假日加班工资44582.67元，工龄补偿金13510元，共计58092.67元；由永宁公交公司和熊世敏为吴天斌缴纳2015年至2016年的五险一金。
归纳双方当事人的上诉主张，本案争议的焦点是：永宁公交公司与吴天斌之间是否存在事实上的劳动关系？吴天斌的诉讼请求是否应当得到支持？
本院认为，永宁公交公司与熊世敏签订的《公交车辆承包经营合同》约定永宁公交公司向熊世敏提供公交车城乡线路的经营权，熊世敏向永宁公交公司缴纳承包费，由熊世敏出资购买公交车，并以永宁公交公司的名义办理行驶证，由熊世敏聘用有公交车准驾资质的驾驶员，聘用驾驶员的劳动关系、驾驶员的一切待遇由熊世敏承担。双方的以上约定，名为承包经营，实为挂靠经营。由于吴天斌不是由永宁公交公司所招聘，永宁公交公司未安排吴天斌的工作，也未向吴天斌发放过工资。吴天斌向法院提交的证据不能证明永宁公交公司与吴天斌之间存在事实上的劳动关系。吴天斌是由熊世敏个人聘用，吴天斌的工作是由熊世敏安排，工资也由熊世敏发放，在本案一审庭审中，吴天斌认可熊世敏在会议上谈过公交车是由熊世敏个人经营的。由于熊世敏不具备用工主体资格，故熊世敏与吴天斌之间存在劳务关系。因永宁公交公司与熊世敏之间不属于转让、出租或者变相转让、出租城市公共汽电车线路经营权的情形，而是属于挂靠经营。挂靠经营系在交通运输领域内被普遍采用的一种经营模式，法律并未明确禁止该种经营方式的存在，原判决参照交通部《城市公共汽车和电车客运管理规定》（交通运输部令2017年第5号）和劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，认定永宁公交公司应对吴天斌承担用工主体责任，并判决由永宁公交公司和熊世敏连带支付吴天斌节假日、双休日的加班工资以及经济补偿金共计19585元，适用法律错误，本院依法予以纠正。吴天斌以劳动争议提起本案诉讼，因吴天斌和永宁公交公司、熊世敏之间不存在劳动关系，故对吴天斌在本案中的诉讼请求，本院不予支持。至于在熊世敏与吴天斌之间的劳务关系中，熊世敏是否付清了吴天斌的劳务报酬，不属本案解决范围，本院在本案中不作审理。
综上所述，永宁公交公司的上诉理由成立，熊世敏的上诉理由部分成立。原判决认定事实有误，适用法律错误，判决结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销云南省威信县人民法院（2017）云0629民初623号民事判决；
二、驳回吴天斌的诉讼请求。
一审案件受理费5元，由吴天斌负担；二审案件受理费10元，由吴天斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 碧
审判员 刘太永
审判员 王宇波
二〇一七年十月二十三日
书记员 邢 璠