中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终2215号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人孙莎，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人李泽然，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）施华洛世奇股份公司，住所地列支敦士登公国特里松FL-9495道斯大街15号。
法定代表人雅各布·彼得曼，常务董事。
法定代表人罗格·赫特，董事。
委托代理人谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。
委托代理人王惠，北京市路盛律师事务所律师。
原审第三人朱善胜，住中华人民共和国浙江省浦江县。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第6999号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年6月14日，上诉人商标评审委员会的委托代理人孙莎，被上诉人施华洛世奇股份公司（简称施华洛世奇公司）的委托代理人王惠到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：诉争商标为第5886081号图形商标（见附图），由朱善胜于2007年2月2日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第19类石头、混凝土或大理石艺术品；非金属建筑物；瓷砖；地板；大理石；非金属门；胶合板；非金属建筑涂面材料商品上。
引证商标一为国际注册第G867318号图形商标（见附图），商标权人为施华洛世奇公司，基础注册国为列支敦士登，基础注册日期为2004年6月24日，2005年12月1日通知我国，核定使用在第19类墙壁瓷砖和墙壁面板（非金属的制品）；用于道路标识的玻璃颗粒；隔断墙等商品上。经续展商标专用期限至2024年11月3日。
引证商标二为第346372号图形商标（见附图），由施华洛世奇公司于1988年5月28日向商标局申请注册，核定使用在第14类金银珠宝饰品及其仿制品；即玻璃；塑料和金属制品；服饰用的玻璃；宝石；金属板；塑料物和人造制品商品上，商标专用期限至2019年4月19日。
引证商标三为第384001号“SWAROVSKI”商标（见附图），由施华洛世奇公司于1986年12月1日向商标局申请注册，指定使用商品为第14类的珠宝饰物仿制品商品，商标专用期限至2017年7月29日。
引证商标四为第3520173号“SWAROVSKI施华洛世奇及图”商标（见附图），由施华洛世奇公司于2003年4月10日向商标局申请注册，指定使用商品为第14类的钟；表；表玻璃；表壳；天然宝石；人造宝石；珠宝；人造珠宝；装饰品（珠宝）；表链垂饰商品。经续展商标专用期限至2024年11月6日。
在法定异议期内，施华洛世奇公司向商标局提出异议申请，商标局裁定诉争商标不予核准注册。
朱善胜不服上述裁定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：诉争商标与引证商标一区别明显，未构成近似商标。施华洛世奇公司的天鹅商标并非知名或驰名商标，也并非为公众所熟知的商标，不会造成消费者的误认。
2013年12月16日，商标评审委员会作出商评字[2013]第133357号《关于第5886081号“图形”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：诉争商标与引证商标一、二、三、四整体视觉效果不同，可以相互区分，在市场上共同使用一般不会导致相关公众的混淆，未构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。虽然上述引证商标在先有一定知名度，但诉争商标与各引证商标未构成近似商标，不构成对各引证商标的复制、摹仿。诉争商标的注册使用不易误导公众，致使施华洛世奇公司的利益可能受到损害。因此，诉争商标的申请注册未构成2001年商标法第十三条所指之情形。施华洛世奇公司提交的证据不足以证明其对天鹅图形作品享有在先著作权，且诉争商标与施华洛世奇公司主张著作权的作品并未构成实质性相似，因此，诉争商标的注册未违反2001年商标法第三十一条所指“申请注册的商标不得损害他人现有在先权利”之规定。诉争商标表示内容并非贬义或其他消极含义，不致产生有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形，且施华洛世奇公司提供的证据亦不足以证明诉争商标使用在指定商品上会产生有害于社会主义道德风尚或其他不良社会影响的后果，故对施华洛世奇公司依据2001年商标法第十条第一款第八项之规定请求不予核准诉争商标的注册之主张，不予支持。综上，商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定对诉争商标予以核准注册。
施华洛世奇公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
原审诉讼中，施华洛世奇公司补充提交了10份证据，其中与著作权有关的证据有：1、登记日期为2014年8月18日的国家版权局第117814号作品登记证，据该登记证记载：施华洛世奇公司经D.施华洛世奇公司（D.SwarovskiKG）(奥地利)转让，于1986年1月1日取得了美术作品《天鹅图形》在全世界范围的著作权。2、经公证认证的施华洛世奇公司常务董事雅各布·彼德曼和董事罗格·赫特作出的关于天鹅图形作品著作权的宣誓书，其中声明：天鹅图形作品原创于1986年并首次发表，基于1985年1月22日签署的一份合同，D.施华洛世奇公司将该作品著作权转让予施华洛世奇公司。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。诉争商标与引证商标一均由天鹅图形构成。天鹅是自然界客观存在的动物物种，引证商标中的天鹅图形并非该自然界物种的客观自然呈现，而是经过一定的造型设计。诉争商标由呈镜像对称设计的两个天鹅图形构成，在背景中添加了条纹设计，但诉争商标的天鹅图形与引证商标的天鹅图形在颈部弯曲弧度、尾翼上翘角度及身体表现形态等方面较为相似，两商标具有一定的近似性。诉争商标指定使用的石头、混凝土或大理石艺术品；非金属建筑物；瓷砖；地板；大理石；非金属门；胶合板；非金属建筑涂面材料与引证商标一核准使用的墙壁瓷砖和墙壁面板（非金属的制品）等商品同属第19类，在功能、用途、生产原料、生产部门、销售渠道、消费群体等方面具有共同性，属于同一种或类似的商品。诉争商标若与引证商标一共存在上述相同或类似的商品上，易使相关公众发生混淆误认，以为二者系来源于同一主体或具有某种联系。因此，诉争商标与引证商标一在上述商品上构成2001年商标法第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。被诉裁定的相关认定有误，予以纠正。诉争商标与引证商标二、三、四指定使用的商品均不相同亦不类似，故诉争商标与引证商标二、三、四亦不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
驰名商标认定遵循个案认定、按需认定原则。鉴于施华洛世奇公司的相关权利已适用2001年商标法第二十八条予以了保护，故本案已无适用2001年商标法第十三条第二款进行驰名商标跨类保护的必要，故对施华洛世奇公司的相关上述主张本院不予支持。
施华洛世奇公司在诉讼阶段提交的作品登记证和宣誓书等证据虽然并非作出被诉裁定的依据，但其证明目的在于补强其行政阶段提交的用以证明在先著作权的证据，且如果不予采信将会对当事人权利造成根本影响，故对上述证据予以采信。尽管施华洛世奇公司提交的国家版权局第117814号作品登记证显示，施华洛世奇公司经转让于1986年1月1日取得了美术作品天鹅图形在全世界范围的著作权，但该作品登记证的登记日期为2014年8月18日，晚于诉争商标申请注册日。商标注册证只能证明商标权的归属，不能证明著作权的归属。作品宣誓书为施华洛世奇公司的常务董事和董事作出的声明，本质上属于当事人陈述证据。在案证据尚不足以证明施华洛世奇公司对涉案的天鹅图形享有在先著作权，故对施华洛世奇公司的该项主张，不予支持。
在案证据不能证明诉争商标的注册使用会产生有害于道德风尚或对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形，施华洛世奇公司主张诉争商标的申请注册违反了诚实信用原则、损害其权益并产生不良影响的主张，实质上仍为对其特定民事权益的维护，不属于2001年商标法第十条第一款第八项规定的情形，对其该项主张，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为，诉争商标与引证商标一的标志差别明显，且除瓷砖、非金属门两种商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品外，其他商品与引证商标一核定使用商品不构成类似商品，故诉争商标与引证商标一不构成相同或类似商品上的近似商标。
施华洛世奇公司及朱善胜服从原审判决。
经审理查明：原审判决认定事实清楚，且有诉争商标及引证商标档案、被诉裁定、当事人在复审阶段及原审诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，本院予以确认。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
诉争商标与引证商标一均为图形商标，虽然诉争商标由呈镜像对称的两只天鹅图形及条纹背景构成，引证商标一为一只天鹅，但二者在天鹅造型的结构、比例及整体视觉效果上相近。诉争商标指定使用的地板、大理石、非金属建筑涂面材料等商品与引证商标一核定使用的墙壁瓷砖和墙壁面板（非金属的制品）等商品在商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相近，因此当诉争商标与引证商标一同时使用在上述商品上时，易使相关公众认为商品来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而对商品的来源产生混淆误认，诉争商标与引证商标一在上述商品上构成商标法第二十八条规定的相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年六月二十九日
书记员 王译平