浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终2525号上诉人（原审被告）：方海斌，男，1988年2月4日出生，汉族，住诸暨市。上诉人（原审被告）：诸暨市牧远农产品有限公司，住所地诸暨市陶朱街道白门下村246号。法定代表人：方海斌。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：吴成涛，浙江振邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张会招，女，1978年5月3日出生，汉族，住诸暨市。上诉人方海斌、诸暨市牧远农产品有限公司（以下简称牧远公司）因与被上诉人张会招合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初2035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人方海斌，上诉人方海斌、牧远公司的共同委托诉讼代理人吴成涛到庭参加诉讼。被上诉人张会招经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼,本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。方海斌、牧远公司共同上诉请求：撤销原审判决并依法改判被上诉人销售应收货款为6636710.42元、上诉人已付货款7595855.42元或者撤销原审判决并发回重审；由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院经审理认定被上诉人总的销售额为7076277.80元，扣除其认可应承担的税费工资、扣点等经营费用283271.47元后为6793006.33元，但一审法院未对证据23的进场费、网络服务费127745.91元进行认定。对于该笔费用由双方提供的供商确认函等证据证明，且被上诉人向一审法院提交的表格也予以认可，况且该费用也确实存在。另外还有证据19，上诉人代被上诉人支付6100元工资，被上诉人只认可了5800元，但一审法院对此未作认定。对于证据21，超市回扣22750元未作认定，该笔费用确实发生且由被上诉人承担，但一审法院未作认定。上诉人认为，虽然双方签订合同的落款时间为2015年10月1日，但实际签订时间为2015年11月10日，双方对此并无异议，对于此前所发生的证据12即“以证明原告自采销售181545元”，上诉人已经在合同正式签订前支付给被上诉人，因此该笔款项应在被上诉人销售的总额中予以减除，或应在上诉人已支付款项中予以增加，但一审法院只是计算在被上诉人的销售总额中，却未在上诉人已付款项中予以添加，因此被上诉人销售货款总额应当为6636710.42元。二、一审法院对于上诉人已付货款认定为7114310元，未对证据17中的2015年11月20日的300000元予以认定，理由是“被告方海斌主张系支付双方合作经营以前的款项”。上诉人认为上述认定是错误的，因为该笔款项当时是被上诉人向上诉人借款，被上诉人也支付了6000元利息，因此根本不存在是支付双方合作经营以前的欠款问题。另外，庭审中上诉人也表明该笔300000元可以抵付被上诉人货款，但从未说过是“支付双方合作经营以前的欠款”。既然一审法院对自采的181545元认定在被上诉人销售总额中，那么对上诉人已经支付的181545元也应当予以认定。综上，一审法院应认定上诉人已付货款7595855.42元。三、关于2015年10月1日至2015年10月10日上诉人提交的为被上诉人代付给张卫国的货款349885元证据一组，一审法院既未在判决书中予以列明，更没有作出认定。该笔费用加上上诉人已经支付给被上诉人的2015年12月4日的6万元、2015年11月22日的415050元、2015年11月14日的75408元，再加上中秋期间支付费用约3万元以及购车款220900元，共计约115万元是用于支付被上诉人此前的利润和自采181545元等费用。张会招未作答辩。张会招向一审法院起诉请求：1.要求判令方海斌支付货款1618139.39元，并按银行同期贷款利率支付利息，暂计10000元，牧远公司承担连带责任；2.判令方海斌承担违约责任100000元，牧远公司承担连带责任。审理中变更诉讼请求为：1.判决解除张会招、方海斌之间的合作协议；2.要求方海斌、牧远公司支付张会招3308025.14元；3.判决方海斌按照合同约定价格22.09万元回购浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××车辆；4.判决方海斌、牧远公司支付违约金50万元；5.诉讼费用由方海斌、牧远公司承担。一审法院认定事实：张会招与方海斌从2015年10月1日开始合作经营方海斌在浙江物美亿商超市有限公司取得的自营、联营肉摊供货业务。2015年11月11日，双方签订《物美超市自营、联营肉摊合作协议》，约定方海斌经营金华、永康门店，张会招经营诸暨永利、大唐、店口门店；付款方法为超市支付给方海斌后，两天内必须将张会招的货款转汇至其账户，如超过两天，罚款10000元，超过五天罚款100000元；浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××车辆按原买价22.09万元折给张会招；违约责任，如方海斌找借口收回诸暨几家门店，须将浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××车辆原价22.09万元回购，并补偿张会招经济、精神损失50万元；双方在前账结清，合作期限以寿伟永家庭农场及方海斌的营业执照与物美供销合同同步等内容。双方合作经营期间，方海斌以诸暨市直埠寿伟永家庭农场的名义与物美超市统一结算，2016年1月1日起，则以牧远公司的名义与物美超市结算。2015年12月10日、2016年1月15日，方海斌分别付给张会招货款130415元、472336.42元。2016年2月5日，方海斌代为张会招付给张卫国货款1500000元。2016年2月22日，张会招以尚有货款1618139.39元方海斌未按约转付为由诉至该院。另查明，张会招实际经营至2016年3月16日为止，总销售额为7076277.80元，应承担的经营费用为283271.47元。起诉后至2016年7月25日，张会招从寿伟永家庭农场账户支取了3263332元。方海斌又代为张会招付给张卫国货款1748227元。一审法院认为，张会招与方海斌之间的合作协议，系双方的真实意思表示，且未违反国家法律法规的禁止性规定，应确认有效。双方已于2016年3月16日停止合作经营，现张会招要求解除合作协议，方海斌亦未提出异议，该院予以支持。关于张会招的货款，从2015年10月1日至2016年3月16日止，其总销售额为7076277.80元，扣除其认可应承担的税费、工资、扣点等经营费用283271.47元后为6793006.33元。关于违约金和车辆回购，2015年12月7日，物美超市转入寿伟永账户1283527.13元，2016年1月12日，物美超市支付了第二笔款项1975942.44元。方海斌分别于2015年12月10日、2016年1月15日转付给张会招130415元、472336.42元。从付款情况看，方海斌并没有及时足额转付给张会招。根据合作协议约定，如超过两天，罚款10000元，超过五天罚款100000元，按照每次逾期计算违约金最多为200000元。张会招主张方海斌延迟付款系找借口收回诸暨几家门店，按照约定应承担违约金50万元并回购车辆，理由并不充分，该院不予支持。关于方海斌的付款，根据超市结算方式，2015年12月才开始支付货款，方海斌分别于2015年12月10日、2016年1月15日付给张会招130415元、472336.42元。此外在2016年2月5日、2月23日、4月22日，方海斌先后付给张卫国货款3248227元，该款项系双方合作期间张会招应付的货款，在张会招未付情况下方海斌予以代付，应予认定。张会招于2016年3月10日、4月19日、5月19日、7月25日分四次从寿伟永家庭农场账户支取了3263332元。上述付款合计7114310.42元。至于2015年12月10日前付给张会招的款项，方海斌主张系支付双方合作经营以前的欠款，故该院不作认定。综上，方海斌已支付7114310.42元，而张会招应收的货款为6793006.33元，即使加上违约金200000元，也只有6993006.33元，因此，原告再要求方海斌支付3308025.14元，证据及理由不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条的规定，判决：一、解除张会招与方海斌签订的《物美超市自营、联营肉摊合作协议》；二、驳回张会招的其余诉讼请求。案件受理费32995元、财产保全费5000元，合计37995元，由张会招负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院二审查明事实除一审认定的“总销售额为7076277.80元，应承担的经营费用为283271.47元”内容以外与一审认定事实一致。另查明，从2015年10月1日至2016年3月16日，被上诉人总的销售额为7076277.80元，扣除其认可的应承担的税费、工资、扣点等经营费用283271.47元以及认可上诉人代为支付傅德生13天的工资2513元（5800元÷30×13）、进场费和网络服务费等费用127745.91元，应为6662747.42元。本院认为,本案二审的主要争议焦点为被上诉人应收款数额及上诉人已支付款项金额认定是否正确。关于被上诉人应收款数额认定。结合被上诉人一审提交的证据材料，除应当扣除经其认可的税费、工资、扣点等经营费用283271.47元，被上诉人另认可上诉人代为支付傅德生13天工资2513元以及被上诉人自行制作的明细清单中认可的进场费、网络服务费等费用127745.91元与被上诉人在一审中提交的供应商确认函中记载的内容相互吻合，故被上诉人应收款数额为6662747.42元,一审法院对此部分的事实认定有误，应予纠正。上诉认为其提供的证据21一审法院未予认定错误，证据21系自行制作内容且被上诉人明确不予认可，上诉人未进一步提供证据加以证明，应当承担举证不能法律后果，关于上诉人已支付款项。上诉人称一审法院遗漏认定其于2015年11月20日支付的300000元和被上诉人自采销售的181545元。结合上诉人对证据12的质证意见和被上诉人对证据17的质证意见，即2015年12月10日之前付给被上诉人的款项系方海斌支付双方合作经营以前的欠款，已由被上诉人提供的证据和方海斌庭审陈述予以证明，上诉人称上述两项费用应当计算在已付款项内证据尚不充分，故一审法院认定上诉人已付款金额并无不当。另，关于上诉人称2015年10月1日至2015年10月10日上诉人提交的为被上诉人代付给张卫国的货款349885元证据一组未予列明和认定内容，因该组证据材料与本案无关，且查阅一审庭审笔录，上诉人并未作为证据提交，并进行举证、质证，故上诉人该项上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人方海斌、牧远公司的上诉理由部分能成立，应予支持；一审法院认定事实有误，存在不当，但不影响一审判决结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费据实调整为8914元，由方海斌、诸暨市牧远农产品有限公司负担6637元，由张会招负担2277元。本判决为终审判决。审判长 张 靓审判员 柳雪松审判员 陆卫东二〇一七年九月三十日书记员 张 娟?*MERGEFORMAT?8??*MERGEFORMAT?7?