湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中民一终字第00433号
上诉人（原审被告)新七建设集团有限公司。
法定代表人余宝琳，该公司董事长。
委托代理人袁乾，湖北恩棋律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）刘汉美，女，1979年8月24日出生，侗族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市。
委托代理人何劲松，湖北江弘律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）湖北小池滨江新区城市综合投资发展有限责任公司。
法定代表人欧阳水平，该公司董事长。
委托代理人梅登梁，该公司法律顾问。代理权限：一般代理。
上诉人新七建设集团有限公司（以下简称新七公司）为与被上诉人刘汉美、湖北小池滨江新区城市综合投资发展有限责任公司（以下简称小池城投公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2014）鄂黄梅民初字第01989号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成由审判员杨华担任审判长、审判员涂建锋、张敏参加的合议庭，于2015年6月26日公开开庭进行审理。上诉人新七公司的委托代理人袁乾，被上诉人刘汉美的委托代理人何劲松，被上诉人小池城投公司的委托代理人梅登梁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年5月6日23时05分左右，案外人杨荣兴驾驶鄂Ｑ×××××小型普通客车由江西向湖北方向行驶，路经黄梅县小池镇湖北大道，误将辅道当成行车道行驶，车辆不慎驶入上述地点正在施工新建的导流岛上坑内，造成鄂Ｑ×××××小型普通客车受损、驾驶员杨荣兴及刘汉美在内的乘坐人共五人受伤。事故发生后，黄梅县公安局交警大队小池中队出具道路交通事故证明。刘汉美受伤后，即因1、L1椎体爆裂性骨折、右后脱位并截瘫；2、L1椎体左侧椎板及棘突�折；3、L1—3左侧横突骨折；4、左尺桡中段闭合性粉碎性骨折；5、右侧第9、10肋骨骨折；6、双侧少量胸腔积液；7、全身多处软组织损伤等入中国人民解放军第一七一医院治疗，住院166天出院，共花医疗费159889.31元。2014年8月29日，经刘汉美委托，黄冈博林法医司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关规定作出黄博法医(2014)临鉴字第676号鉴定意见书认为：1、被鉴定人刘汉美伤残程度评定为II(2)级。2、其护理依赖评定为大部分护理依赖。2014年9月24日，黄冈博林法医司法鉴定所依据《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》相关规定作出黄博法医(2014)临鉴字第734号鉴定意见书认为：1、被鉴定人刘汉美伤残程度评定为II(2)级。2、其护理依赖评定为大部分护理依赖。刘汉美为此支付鉴定费1000元。刘汉美为治疗支付交通费500元。另查，本案事故路段因城市建设需�改造，由小池城投公司作为建设方，经招投标将该改造工程发包给新七公司施工。本案事故发生地(导流岛)属新七公司施工范围，施工现场未设任何警示标志。再查，刘汉美父亲刘兴乐，生于1953年11月28日，母亲田龙祥，生于1953年12月26日，夫妇二人生育两女；长女刘汉美，次女刘芳。刘汉美夫妇生育一子刘宇航，生于2000年8月19日。
原审认为，双方主要争议焦点有以下三点：1、本案侵权责任是交通事故侵权责任抑或是物件损害侵权责任？“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件，其构成的要件是：1、必须是车辆在道路上因过错或意外造成损害，发生的事件一定要与车辆有关。2、有损害事实，包括人身或者财产事实。3、受害人的损害结果与上述车辆的过错或意外有因果关系。“物件损害”是指为自己管领下的物�致害负担责任的特殊侵权，“物件”包括建筑物或其他设施、抛掷物、障碍物、搁置物悬挂物及地下设施等，其构成要件为：1、必须是物件不受所有人、管理人或者使用人等责任人使用或意志支配以物件致害他人的情况下致人损害，发生的事件既可以与车辆有关，也可以与车辆无关，2、有损害事实的发生。3、受害人的损害结果与物件的脱落、坠落、倒塌、堆放、折断、遗撒、修缮安装等有因果关系。本案中的侵权行为，系机动车驾驶人违章驾驶与道路施工单位不规范施工共同所为，发生在车辆与物件之间，既符合《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第二款“施工作业单位…并在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施；施工作业完毕，应当迅速清除道路上的障碍物，消除安全隐患…”之规定情形，亦符合《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施”之规定情形，但《中华人民共和国侵权责任法》属基本法，而《中华人民共和国道路交通安全法》属特别法，按特别法优于基本法的适用原则，本案侵权责任应确定为交通事故侵权责任，且本案明显涉及车辆，确定为交通事故侵权责任更为具体、准确。2、本案事故责任主体如何认定及事故责任如何划分。小池城投公司作为业主，以招投标方式将含本案事故发生地在内的道路建设工程发包给具有相关资质的新七公司施工，尽管新七公司不予认可，但有刘汉美及小池城投公司提供的有效证据予以证实，该项事实依法应予确认。小池城投公司作为道路相关设施的建设方，经招投标方式将该工程发包给具备相关资质的新七公司施工，既不存在选任过错，亦与本案事故的发生没有直接因果关系，依法不应承担本案侵权责任。新七公司辩解事故发生地的施工单位是黄梅县园林公司，但并未提供有效证据予以支撑，故其该项辩解意见依法不予采纳。其辩解本案漏列车辆驾驶人杨荣兴作为被告，因本案系一起发生在机动车与物件之间的交通事故侵权责任纠纷，依法应当适用过错原则，事故造成的损害后果应当由车辆驾驶人杨荣兴及物件施工人按各自过错比例按份承担，而非连带承担，故刘汉美在本案中放弃对鄂Ｑ×××××小型普通客车驾驶人杨荣兴请求权即不把Q12K12小型普通客车驾驶人杨荣兴列为被告起诉，是对自己诉权的处分，既不损害他人利益，亦不违背法律规定，且无碍查清案件事实、划分责任，本案可仅就刘汉美与新七公司、小池城投公司之间的实体权利进行处理，刘汉美与鄂Ｑ×××××小型普通客车驾�人杨荣兴之间的实体权利可另行主张。综上，结合查明事实，本案事故责任依据《中华人民和国道路交通安全法》相关规定可作如下划分：鄂Ｑ×××××小型普通客车驾驶人杨荣兴夜间驾驶机动车辆，未按交通标志指示通行，不注意自身行车安全，致车辆经由辅道冲入导流岛，其行违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十七条、第三十八条之规定，是引起本案事故发生的主要原因，应负该起事故的主要责任；新七公司作为事发地段道路及相关设施承建单位，在施工现场周围未圈定作业区，特别是在工程未完成情况下，施工人员撤离现场后，夜间在施工场地周围未设立警示标志及采取有效安全防护措施，对公众安全留有隐患，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第二款之规定，是造成本起交通事故的次要原因，应负该起事故的次要责任�刘汉美系鄂Ｑ×××××小型普通客车乘坐人，对事故发生没有过错，不应承担责任。考量引起本案事故原因力的大小，事故责任在鄂Ｑ×××××小型普通客车驾驶人和新七公司之间的分配比例以7：3为宜。３、关于刘汉美伤残适用标准及部分赔偿分项数额计算的问题。2014年8月29日，黄冈博林法医司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对刘汉美伤残程度、护理依赖程度已经作出黄博法医(2014)临鉴字第676号鉴定意见书，新七公司在规定的期间内没有提出书面重新鉴定申请，故本案中有关刘汉美伤残程度、护理依赖程度均应以黄博法医(2014)临鉴字第676号鉴定意见书结论作为定案依据。关于子女抚养费的问题。夫妻双方对子女的抚养理论上应当负有均等的义务，因刘汉美经鉴定存在大部分护理依赖，劳动能力丧失殆尽，故刘汉美要求按相关标准的二分之一计算子女抚养费，依法可予支持。反之，新七公司对应辩驳观点，依法不予采纳。关于刘汉美护理人员工资计算标准的问题。尽管刘汉美陈述其伤后有其丈夫刘朝勇护理，但就刘朝勇实际误工损失未提供有效证据予以支撑，故刘汉美伤后护理人员工资只能依据相关规定进行核算。关于刘汉美住院天数认定问题。刘汉美提供证据证明其住院天数为166天，尽管新七公司、小池城投公司未予反驳，但结合刘汉美所提供鉴定证据，可以看出刘汉美尚未出院就已经委托鉴定机构对其伤情进行鉴定，显然有违《交通事故处理程序规定》第四十条第二款“当事人因交通事故致残的，在治疗终结后，应当由具有资格的伤残鉴定机构评定伤残等级”之规定，故其住院天数止算日确定为评残日(2014年8月29日)前一日较为合理，故刘汉美住院天数仅可认定115天。关于刘汉美在其提供的损失清单�有所提及的后期治疗费的问题，因其既未明确主张，亦未提供证据，故可待实际发生后另行主张。综上，刘汉美因本起事故所遭受的损失，结合其诉讼请求，依据相关规定依法核定为：1、医疗费：159889.11元。2、住院伙食补助费：5750．00元(115天x50元／天)。3、营养费：3500．00元(酌定)。4、误工费：7464．92元[115天(算至定残前一日止)x23693元／365天(按农、林、牧、渔业标准))。5、护理费：8194.30元(115天x26008元／365天)。6、后期护理费：208064.00元[20年x26008元／年x40％(按工伤标准)]。7、交通费：500元。8、残疾赔偿金：285206.00元{残疾赔偿金159606.00元(8867元／年x20年x90％)+被扶养人生活费125600.00元[前5年被扶养人生活费(以6280元／年x5年=31400元为限)+后15年被扶养人生活费(6280元／年÷2x15年x2人=94200元)]}。9、鉴定费：1000.00元。10、精神抚慰金：结合当地平均生活水平、当事人之过错程度等因素酌定30000元。上述10项合计709568.33元。遂判决：一、刘汉美因交通事故遭受损失合计709568.33元。由新七公司赔偿212870.50元(709568.33元x30％)。上述应履行义务，均限义务人于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回刘汉美对小池城投公司的诉讼请求及其它诉讼请求。
上诉人新七公司不服原审法院上述判决，提出上诉称，原审认定事实错误，造成本起事故的坑井是由黄梅园林建筑工程公司所挖设，而并非本公司进行施工。原审法院分配举证责任错误，在实际施工中，本公司作为承包方只对已方实际施工内容进行了确定，而在实际履行中，小池城投公司将项目中的园林绿化工程交由黄梅县园林建筑工程公司承接，对该事实本公�无法举证，故该举证责任应由小池城投公司进行举证。杨荣兴在本次事故中驾车驶入非机动车道，且在行驶过程中超速，以及其在驾驶中未排除是否存在酒驾，故其在本案中应承担全部责任。请求二审法院依法予以改判。
被上诉人刘汉美在法定期限内未提交书面答辩状，庭审时称，上诉人没有证据证实事发路段是由园林公司施工的，反而原审中的证据都能反映该路段的施工人是上诉人。交警部门并未认定杨荣兴负此次事故的全部责任，上诉人在施工没有完成的情况下均撤离现场，且没有设置任何警示标志，应当承担本案的次要责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人小池城投公司在法定期限内未提交书面答辩状，庭审时称，我公司已尽到举证责任，我公司与上诉人签订了施工合同，事发路段的图纸也已移交给上诉人，且从图纸上看�事发路段是由上诉人负责施工的，上诉人对此均无异议，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院查明，原审查明事实属实。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”该规定系当事人举证责任分配的基本原则。当事人有义务对自已提出的主张承担举证责任，否则即承担败诉的法律后果。原审中，小池城投公司已提供证据证实事发路段已发包给新七公司进行施工，新七公司对该事实并无异议，故小池城投公司的举证责任已履行完毕。新七公司认为事发路段的坑井系黄梅园林建筑工程公司所挖，依据上述规定，其应提供相应的证据予以证实该主张，因其在原审中提交的证据即证人证言和该公司的内部会议纪要均不能证明其上述主张，且在二审中也未提交新的证据予以证实，故新七公司应承担举证不能的法律后果，即该项主张不能成立。新七公司上诉称该项举证责任应由小池城投公司承担的理由不能成立，本院不予支持。同理，新七公司上诉称驾车司机杨荣兴存在超速亦或酒驾等情形，但在一审和二审均未举证证实，且对方当事人未予认可，故本院对该事实不予认定。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第二款规定“施工作业单位应当在经批准的路段和时间内施工作业，并在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施”。新七公司未在施工作业地点周围设立安全警示标志，又未采取防护措施，对本次事故的发生具有一定的因果关系，故原审依据原因力大小及各自过错程度，确定的责任比例并无不当，新七公司上诉称杨荣兴应承担本案全部责�的理由不能成立。综上，新七公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1364元，由上诉人新七建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 华
审判员 涂建锋
审判员 张 敏
二〇一五年八月三日
书记员 熊方栋