广东省茂名市电白区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）茂电法刑初字第373号
公诉机关茂名市电白区人民检察院。
被告人黎某某，男，1971年9月6日出生于茂名市电白区，汉族，专科文化，住广东省茂名市电白区。因涉嫌非法行医罪于2014年1月23日被茂名市公安局电白分局取保候审。
被告人卢某某，女，1986年12月26日出生于茂名市电白区，汉族，高中文化，住广东省茂名市电白区。因涉嫌非法行医罪于2013年12月21日被茂名市公安局电白分局取保候审。
辩护人何伯才，广东华创律师事务所律师。
茂名市电白区人民检察院以茂电检诉刑诉（2014）487号起诉书指控被告人黎某某、卢某某犯非法行医罪，于2014年9月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年9月17日公开开庭审理了本案。茂名市电白区人民检察院指派代理检察员陈耿锋、邬玉美出庭支持公诉。被告人黎某某、被告人卢某某及其辩护人何伯才到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市电白区人民检察院指控：2012年10月，被告人黎某某因非法行医被刑事拘留；2013年1月，原电白县人民检察院作出不起诉决定。2013年7月起，被告人黎某某在未领取到医师资格证书的情况下在原电白县水东镇×××街口腔卫生室从事非法行医活动。2011年10月21日，被告人卢某某未取得医师执业资格证在原电白县水东镇×××街××号行医被原电白县卫生局查获，原电白县卫生局对卢某某非法行医的行为作出责令停业、罚款一千元的行政处罚。2012年6月9日，卢某某未取得医师执业资格证在原电白县水东镇×××街××号行医被原电白县卫生局查获，原电白县卫生局对卢某某非法行医的行为做出责令停业、罚款四千元人民币的行政处罚，同时责令即日改正违法行为。2013年11月20日，卢某某、黎某某在原电白县水东镇×××街口腔卫生室内非法行医被当场抓获。
公诉机关认为：被告人黎某某、卢某某未取得医生执业资格非法行医，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百三十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法行医罪追究其二人的刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法惩处。
被告人黎某某对公诉机关指控其犯非法行医罪的犯罪事实供认不讳。
被告人卢某某对公诉机关指控其犯非法行医罪的犯罪事实供认不讳。
被告人卢某某的辩护人何伯才辩护认为：虽然在庭审时卢某某认为自己有罪，但这种对自己行为的认识态度不能作为其有罪的依据！是否犯罪，按《刑事诉讼法》第四十六的规定，应当以证据来认定。本案中我认为卢某某的行为不构成犯罪。其理由如下：一、电白卫生局对卢某某的第二次行政处罚行为无效，不成立。根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，由于本案不存在造成就诊人轻度残疾等人体损伤或使用假药或劣药等情况，因此，认定其构成犯罪只能以“（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”来认定了。案件材料和经过庭审审明，电白卫生局先后对卢某某有过两次行政处罚，但从案件证据显示除2011年的第一次行政处罚外，在第二次（2012年）的行政处罚中，并没有按一次的行政处罚程序分批次进行送达《行政处罚听证告知书》、《行政处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》，而是将《行政处罚听证告知书》、《行政处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》一次性通过邮政邮递方式送达给卢某某。目前，案件材料中没有（第二次行政处罚）送达的任何回执或分三次邮寄送达的证据。因为此，所以开庭时公诉人称“卢某某也没有证据证明行政机关不是分三次收到送达”，很明显这种观点是错误的，因为任何公民没有义务自证其罪，这是基本常识！《行政处罚法》第三条规定“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效”；第三十一条规定“行政机关作出行政处罚之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实，理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”；第三十二规定“当事人有权进行陈述和申辩”；第四十一条规定“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外”。根据行政处罚法的上述规定，行政机关作出行政处罚前，有先行告知当事人有陈述和申辩及要求听证权利的义务，这种先行告知义务是法定程序，否则就无效。现本案中电白卫生局将三份《行政处罚听证告知书》、《行政处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》一次性告知当事人，这实际上是剥夺了当事人的申辩、要求听证的权利，程序上是不合法，又何来实体合法？因此，应当认定该行政处罚无效！因为第二次行政处罚无效，因此本案就不存在着非法行医的构成要件。二、公安机关存在着钓鱼执法，其所谓证据不具合法性。退一步假设，即使本案第二次行政处罚行为已生效，本案也不能认定为构成犯罪！本案指控卢某某存在第三次非法行医行为的唯一证据，就是公安机关的《抓获经过》，再无其它证据显示到其存在非法行医的事实！而该份“抓获经过”却不能作为证据，不具证据的合法性，这个所谓证据是赤裸裸的典型的“钓鱼执法”诱惑执法行为！如何认定卢某某存在非法行医行为？公安人员采取了诱人入瓮的“钓鱼执法”执法方式，“抓获经过”显示：2013年11月20日20时11分，水东派出所所长史向新使用手机拨打卢某某电话，史在电话中问其是否可以医牙，卢回答可以，当去到黎某某的×××街口腔卫生室等待时（不是其自已的），公安人员就以此为理由认定其存在非法行医的事实。这是赤裸裸的典型的“钓鱼执法”诱惑执法行为！这是警察人员在引诱犯罪！如果当时卢某某在电话是表示还可以杀人，哪岂不是要追究其故意杀人罪？是政德摧毁道德的必然表现，它和等一样，都是当事人无罪免责的理由。从法理上分析，当事人原本没有违法意图，在执法人员的引诱之下，才从事了违法活动，国家当然不应该惩罚这种行为。这种行为如果运用不当将致人犯罪，诱发严重。依法行政原则，合法、合理、程序适当是行政执法基本原则，何况是刑事执法？在我国刑事诉讼法中，明确规定对犯罪嫌疑人讯问时，不得采取诱导、欺骗、威胁的方式。因此，辩护人认为，公安机关的“抓获经过”是不能作为指控当当事人犯罪的证据使用，不具有合法性。综上所述，辩护人认为，指控本案卢某某构成非法行医罪的证据不足，卢某某不构成非法行医罪！
经审理查明：2012年10月，被告人黎某某因非法行医被刑事拘留；2013年1月，原电白县人民检察院作出不起诉决定。2013年7月起，被告人黎某某在未取得医师资格证书的情况下在原电白县水东镇×××街口腔卫生室从事非法行医活动。2011年10月21日，被告人卢某某未取得医师执业资格证在原电白县水东镇×××街××号行医被原电白县卫生局查获，原电白县卫生局对卢某某非法行医的行为作出责令停业、罚款一千元的行政处罚。2012年6月9日，卢某某未取得医师执业资格证在原电白县水东镇×××街××号行医被原电白县卫生局查获，原电白县卫生局对卢某某非法行医的行为做出责令停业、罚款四千元人民币的行政处罚，同时责令即日改正违法行为。2013年11月20日，卢某某、黎某某在原电白县水东镇×××街口腔卫生室内非法行医被当场抓获。
上述事实，有以下证据证实：
1、被告人黎某某、卢某某的供述，证实被告人黎某某、卢某某犯非法行医罪的事实；
2、证人刘某、崔某玲的证言，证实被告人黎某某、卢某某犯非法行医罪的事实；
3、现场勘验检查工作记录，证实案发现场的概况；
4、抓获经过，证实2013年11月20日20时11分，电白县公安局水东派出所民警史向新使用号码为188986×××36的手机拨打卢某某的号码为136867×××01的手机，询问是否可以医牙，她说可以，但现在没空，等她回拨电话。在2013年11月20日20时22分、20时31分，卢某某分别两次回拨电话，说她在×××街口腔卫生室等。该所民警史向新、谢水松于2013年11月20日20时27分到达口腔卫生室门前，发现黎某某正在为一女病人（刘某）医牙，卢某某在沙发坐着等病人，观察一定时间后，进入口腔卫生室执法，经查黎某某、卢某某均无执业资格证，并带回派出所进行调查的事实；
5、广东省电白县人民检察院电检刑不诉（2013）01号不起诉决定书，证实电白县人民检察院认为黎某某在未取得医生执业资格非法行医，并且其非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十六条之规定。鉴于黎某某犯罪情节轻微。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，于2013年1月31日决定对黎某某不起诉的事实；
6、广东省电白县卫生局文号：电卫医告（2011）0808号行政处罚事先告知书，证实××牙科未取得《医疗机构执业许可证》在电白县水东镇×××街××号从事诊疗活动；执业人员卢某某未取得医师执业资格上岗的行为，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，电白县卫生局拟对××牙科作出（1）责令停业；（2）罚款人民币一千元正的行政处罚，如对此有异议，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条和第三十二条之规定，可到电白县卫生局进行陈述和申辩。逾期视为放弃陈述和申辩的事实；
7、广东省电白县卫生局文号：电卫医听告（2011）0808号行政处罚听证告知书，证实××牙科未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业案行为，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，电白县卫生局拟对××牙科作出（1）责令停业；（2）罚款人民币一千元正的行政处罚。根据《中华民共和国行政处罚法》第四十二条第一款规定，××牙科有权要求举行听证。如要求听证应当在收到本通知书后三日内提出书面申请。逾期视为放弃听证的事实；
8、广东省电白县卫生局文号：电卫医罚（2011）0808号行政处罚决定书，证实××牙科违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定。现依据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，电白县卫生局于2011年10月21日决定予以××牙科（1）责令停业；（2）罚款人民币一千元正的行政处罚，同时责令即日改正违法行为的事实；
9、电白县卫生局送达回执，证实电白县卫生局于2011年10月21日向××牙科送达了电卫医罚（2011）0808号行政处罚决定书的事实；
10、电白县卫生局卫生行政执法文书材料，证实电白县卫生局对××牙科诊所未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业案立案调查的事实；
11、电白县卫生局案件调查终结报告，证实××牙科诊所未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业案违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，于2012年4月20日建议对××牙科诊所（1）责令停业；（2）罚款人民币四千元正的事实：
12、广东省电白县卫生局文号：电卫医告（2012）0840号行政处罚事先告知书，证实××牙科诊所未取得《医疗机构执业许可证》在电白县水东镇×××街××号开展牙科诊疗活动的行为，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，电白县卫生局拟对××牙科诊所作出（1）责令停业；（2）罚款人民币四千元正的行政处罚，如对此有异议，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条和第三十二条之规定，可在2012年6月5日到电白县卫生局进行陈述和申辩。逾期视为放弃陈述和申辩的事实；
13、广东省电白县卫生局文号：电卫医听告（2012）0840号行政处罚听证告知书，证实××牙科诊所未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业案行为，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，电白县卫生局拟对××牙科诊所作出（1）责令停业；（2）罚款人民币四千元正的行政处罚。根据《中华民共和国行政处罚法》第四十二条第一款规定，××牙科诊所有权要求举行听证。如要求听证应当在收到本通知书后三日内提出书面申请。逾期视为放弃听证的事实；
14、广东省电白县卫生局文号：电卫医罚（2012）0840号行政处罚决定书，证实××牙科诊所违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定。现依据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，电白县卫生局于2012年6月9日决定予以××牙科诊所（1）责令停业；（2）罚款人民币四千元正的行政处罚，同时责令即日改正违法行为的事实；
15、1090328788507国内标准快递单，证实电白县卫生局于2012年6月6日向××牙科诊所邮寄送达了行政处罚听证告知书的事实；
16、电白县卫生局送达回执，证实电白县卫生局于2012年6月9日向××牙科诊所送达了电卫医罚（2012）0840号行政处罚决定书的事实；
17、广东省电白县卫生局电卫罚【移】字（2012）年第032号卫生行政处罚案件移送书，证实电白县卫生局于2011年3月和2012年3月受理的××牙科诊所无证行医案件，因为属于多次无证行医，根据《最高人民法院关于审理卫生非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次后，再次非法行医的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的非法行医罪”的规定，于2012年11月27日向电白县公安局移送（1）××牙科诊所无证行医处罚案件材料复印件2份，（2）《最高人民法院关于审理卫生非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》1份的事实；
18、取保候审申请书，证实卢某某的丈夫黄某某于2013年12月9日向电白县公安局提出申请，请求给予卢某某取保候审的事实；
19、关于黎某某请求取保候审的申请，证实黎某某的妻子杨某某于2013年12月28日向电白县公安局提出申请，请求给予黎某某取保候审的事实；
20、电白县公安局水东派出所茂公电（水东）受案字（2013）00573号受案登记表，证实电白县公安局水东派出所于2013年11月20日在工作中发现黎某某、卢某某非法行医并立案侦查的事实；
21、电白县公安局茂公电立字（2013）01603号立案决定书，证实电白县公安局于2013年11月21日决定对黎某某、卢某某非法行医案立案侦查的事实；
22、户籍资料，证实被告人黎某某于1971年9月6日出生，被告人卢某某于1986年12月26日出生，其二人均已达到完全刑事责任年龄的事实。
上述定案证据，均由公诉机关向法庭提供，并经庭审公开举证、质证、认证，证据与查证认证的事实吻合，本院予以确认。
本院认为：被告人黎某某、卢某某未取得医生执业资格非法行医，情节严重，其二人的行为均已构成非法行医罪，依法应予刑罚。公诉机关指控被告人黎某某、卢某某犯非法行医罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人卢某某的辩护人何伯才辩护认为被告人卢某某的行为不构成非法行医罪。经查，被告人卢某某犯非法行医罪的犯罪事实，有被告人供述、证人证言、现场勘验检查工作记录、抓获经过、行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书、电白县卫生局送达回执、国内标准快递单、电白县卫生局卫生行政执法文书材料、电白县卫生局案件调查终结报告、卫生行政处罚案件移送书等证据在案予以证实，故被告人卢某某的辩护人何伯才的辩护理由不成立，本院不予采纳。被告人黎某某、卢某某归案后认罪态度较好，当庭自愿认罪，并主动缴纳罚金，有一定的悔罪表现，依法可以从轻处罚。综合被告人黎某某、卢某某的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对其二人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人黎某某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、被告人卢某某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁友斌
人民陪审员 杨礼安
人民陪审员 蒙 柱
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 唐国峰
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。