山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终2398号
上诉人（一审被告、反诉原告）：中扶建设有限责任公司，住所地北京市海淀区西三环北路72号世纪经贸大厦B座21层。
法定代表人：庄清良，董事长。
委托诉讼代理人：王章华，福建联合信实律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：金乡通运达房地产开发有限公司，住所地金乡县金水岸国际公寓售楼处三楼。
法定代表人：牟超启，经理。
委托诉讼代理人：郭鲁涛，山东郭鲁涛律师事务所律师。
上诉人中扶建设有限责任公司（以下简称中扶公司）因与被上诉人金乡通运达房地产开发有限公司（以下简称金乡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中扶公司委托诉讼代理人王章华，被上诉人金乡公司委托诉讼代理人郭鲁涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中扶公司上诉请求：1、撤销山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第16号民事判决，发回重审或者依法改判。2、判定被上诉人承担一二审诉讼费用。事实与理由:（一）原审事实没有查明。1、原审法院以双方没有提交工程造价鉴定资料为由终止鉴定错误。上诉人的施工图纸因现场施工人员离职被带走，法院应责令被上诉人提供。2、原审没有查明认定已完工程造价和被上诉人已付工程价款错误。3、原审认定工期延误的责任由上诉人承担没有事实依据。涉案工程约定的工期低于合理工期，原审在没有查明工程造价、欠付工程款的情况下认定工期延误责任由上诉人承担没有依据。（二）原审判决程序错误。原审没有就鉴定单位退件不予鉴定向双方当事人释明而直接判决程序错误。原审没有完成庭审程序，双方当事人未在充分查明事实的基础上进行法庭辩论和结案陈词。（三）上诉人有权在被上诉人尚欠工程价款前拒绝移交施工资料。
金乡公司辩称，一审判决在本案中涉案工程造价部分另案处理，完全符合法律规定。上诉人为达到拖延诉讼目的采取不提交鉴定资料的手段。上诉人提出一审法院没有就鉴定单位退件不予鉴定向双方当事人释明，以及没有完成法庭辩论和结案陈词的庭审程序而程序违法的观点不成立。一审认定上诉人延期交工的严重违约行为，事实清楚，证据充分，判令上诉人支付违约金符合法律规定。
金乡公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付延期交工违约金300万元。2、依法判令被告向原告交付施工文件、竣工图（完整竣工图三套及用CAD制作的光盘形式竣工图电子版三套）等完整竣工备案技术资料三套。3、依法判令被告向原告返还超付工程款6525620元并支付相应利息（利息自2013年8月26日计算至返还之日）。4、全部诉讼费用由被告承担。
中扶公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告支付工程款61233635元并支付自2013年8月26日起至实际付款之日止按照银行同期贷款利率计算的延迟付款违约金；2、判令反诉被告承担反诉全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年4月18日，原、被告签订建设工程施工总承包合同，合同约定将原告开发的金乡金水左岸花园片区工程承包给被告施工建设,工程内容：1#－2#楼高层住宅、3#－6#楼小高层、7#－9#楼多层住宅、会所与地下车库，地上建筑面积约为87730平方米，地下室建筑面积约10471平方米，共计约98201平方米。包工包料总承包（甲供材料除外），发包人另行发包的工程纳入总包管理。合同工期总日历天数天600日历天。合同价款（1#2#3#4#5#6#7#8#9#楼、车库会所）金额133706640元。合同35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：工期每延长一天，发包人扣除承包人10000元。质保期分别约定为2年和5年，工程质保金为合同价款的5%，质保期满后返还。合同通用条款32.工程验收，32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图纸的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。专用条款32.1承包人提供竣工图纸的约定：工程正式竣工验收后30日内，向发包人免费提供完整竣工图3套及用CAD制作的竣工图电子版3套（光盘形式）。竣工图必须经监理和发包人审批后方可进行工程结算。
2011年8月31日原告（甲方）、被告（乙方）签订补充协议，该协议约定，1、甲方将金水左岸花园小区7#楼24套,面积总计2769.6平方米，5#楼22套，住房面积3239.61平方米，3#楼22套，住房面积2537.59平方米，共计68套住房出售给乙方，其中7#楼平均价格为3200元平方米。2、乙方所需支付的购房款，总计约2721.128万元。5、当乙方销售价格高于本协议时，高出部分的房款须向税务部门缴纳的税收，由乙方缴纳，由甲方代缴代扣。6、乙方售房时，必须在甲方该栋楼开盘期进行销售，办理备案手续。7、本协议签订后，甲方即时用房款扣抵工程款；首次抵扣1000万元，以后每月扣抵400万元，共计5个月，直至扣完房款为止。8、乙方出售的每套楼房，由乙方负责在甲方售楼处按照正常售楼程序及时办理相关手续。9、乙方购买的68套住房，如乙方在销售时需购买储藏室或者车库，需到甲方售楼处另行配套购买，并按甲方办理手续时的当阶段销售价格缴纳所有款项。11、在甲方资金依据合同支付的前提下，乙方保证在2012年6月30日前3#－9#楼竣工验收交房、2012年10月30日之前1#、2#楼竣工验收交房。
本案2015年7月6日被告申请对涉案工程造价进行鉴定，2016年6月20日技术室以鉴定材料不全为由退案。
一审法院认为，关于本诉部分，原、被告签订的《建设工程施工总承包合同》系双方当事人真实意思的表示，且内容不违反法律法规强制性规定，应确认合法有效，对原、被告双方具有法律约束力。违约金是合同当事人约定，一方违约时向对方支付一定数额的金钱。违约金的数额一般与违约造成的损失相当，违约金的数额由当事人确定。双方当事人签订的建设工程施工总承包合同专用条款第35.2款约定承包人违约应承担的违约责任是工期每延长一天，发包人扣除承包人10000元。2011年8月31日双方当事人签订的补充协议第十一条约定：在甲方资金依据合同支付的前提下，乙方保证在2012年6月30日前3#－9#楼竣工验收交房、2012年10月30日之前1#、2#楼竣工验收交房。房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表记载涉案工程全部竣工日期是2013年8月26日，故原告请求被告延期交工，应承担违约金300万元，证据充分，一审法院予以支持。被告辩称涉案工程工期没有违约，原告所诉的工程违约金没有事实依据的理由，证据不足，不予支持。因为合同专用条款32.1条约定：工程正式竣工验收后30日内向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告，所以被告应按照国家规定和合同约定向原告免费提供完整竣工图3套及用CAD制作的竣工图电子版三套（光盘形式）。所以被告应按照国家有关规定和合同约定向原告免费提供完整竣工图3套及用CAD制作的竣工图电子版三套。
关于反诉部分，本案是否超付工程款、是否欠付工程款的前提是查明被告已完工的工程量及工程造价，虽然双方各自提交了结算依据，但是双方各不认可，一审法院根据被告的申请对涉案工程造价委托鉴定机构进行鉴定，按照一审法院技术室的要求，多次给双方当事人下达通知，要求提交鉴定资料，双方当事人未在规定的期限内提交有关资料致使鉴定部门做出退案处理，导致鉴定工作出现困难，直接影响本案最基本的事实认定，目前在双方当事人就工程造价不能协商达成一致意见法院也无法通过其他办法查清事实的情况下，原告主张超付工程款，反诉原告要求反诉被告支付工程款均无事实依据，双方可就工程造价部分另案处理。故反诉原告的反诉请求证据不足亦不能成立，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定，一审判决：一、被告向原告支付违约金300万元。二、依据合同约定被告向原告免费提供完整竣工图3套及用CAD制作的竣工图电子版三套（光盘形式）。三、驳回原告的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79870元、由原告负担49070元、被告负担30800元，诉讼保全费5000元由被告负担；反诉费347968元由反诉原告负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、一审法院终止鉴定是否正确。2、一审程序是否存在问题。3、工期延误责任是否应由上诉人承担。4、上诉人是否应当向被上诉人移交竣工资料。
关于终止鉴定是否正确的问题。中扶公司针对其诉讼请求，一审时仅提交了一份单方编制的结算报告，并未提供任何其他证据，其申请对工程造价进行鉴定，亦未提供必需的鉴定资料。一审因缺乏鉴定资料终止鉴定，并无不当。中扶公司未就其诉求提供充分的证据，应承担举证不能责任。本案中因双方当事人就各自诉求未提供充分证据，根据现有的证据无法查清工程量及已付工程款，一审法院在无法查明的情况下判令双方对工程造价部分另行处理并无不当。
关于原审程序是否存在问题。在2016年7月15日进行的第三次庭审中，法庭辩论、当事人最后陈述、双方是否同意调解等程序，均在本次庭审中依法进行，庭审笔录对此有明确记载且笔录已经双方当事人签字确认，程序完整合法。此外，一审法院在第三次庭审中还就因双方当事人未提供必需的鉴定资料导致鉴定机构退案进行了释明，双方当事人对《退案函》进行了质证，且鉴定机构人员到庭接受了双方当事人的质询。上诉人主张原审程序不完整，与事实相悖。
关于工期延误责任是否应由上诉人承担。因当事人未就工程量及已付工程款提交充分证据，现无法确定延期竣工的责任应由哪方当事人承担，因此对于违约责任尚无法确定，当事人可在主张工程款超付还是欠付时一并主张。一审根据逾期竣工300天，从而判令上诉人承担违约金300万元，缺乏事实依据，本院予以纠正。
关于上诉人是否应向被上诉人移交竣工资料的问题。根据合同专用条款32.1条约定：工程正式竣工验收后30日内向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告，所以上诉人应按照合同约定向被上诉人免费提供完整竣工图3套及用CAD制作的竣工图电子版三套（光盘形式）。上诉人主张因被上诉人欠付工程款才拒绝移交资料，缺乏依据。一审法院根据双方合同的约定判令上诉人移交竣工资料并无不当。
综上，中扶公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第16号民事判决第二项；
二、撤销山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第16号民事判决第一项、第三项、第四项；
三、驳回中扶建设有限责任公司和金乡通运达房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费79870元，由金乡通运达房地产开发有限公司负担79870元，诉讼保全费5000元由中扶建设有限责任公司负担；反诉费347968元由中扶建设有限责任公司负担。二审案件受理费30800元，中扶建设有限责任公司负担29362元，金乡通运达房地产开发有限公司负担1438元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张传毅
代理审判员 谢 醒
代理审判员 朱 烨
二〇一七年一月十八日
书 记 员 赵世德