浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙02行终192号
上诉人（原审原告）谢新利，男，1963年12月4日出生，汉族，住余姚市。
委托代理人袁裕来（特别授权代理），浙江之星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）余姚市规划局，住所地余姚市南兰江西路288号。
法定代表人黄晓帆，局长。
委托代理人张能荣，余姚市规划局工作人员。
委托代理人黄纪锋，浙江姚城律师事务所律师。
原审第三人余姚市住房和城乡建设局，住所地余姚市南滨江路218号。
法定代表人缪正刚，局长。
委托代理人窦鹤年，浙江鑫浩律师事务所律师。
委托代理人黄胜军，浙江鑫浩律师事务所律师。
上诉人谢新利、上诉人余姚市规划局（以下简称余姚规划局）因规划行政许可一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞行初字第136号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定，2014年3月，余姚市住房和城乡建设局（以下简称余姚住建局）委托电力部门在余姚市银亿四明广场东南角、南雷路西侧分别建造了一座长7.54米、宽2.16米、高2.5米（另外基座高0.90米）的开关站和一座长4.59米、宽3.41米、高2.40米（另外基座高0.70米）的箱变，并于同月投入使用，但在建设前并未取得建设工程规划许可证。对此，余姚市城市管理行政执法局（以下简称余姚城管局）于2015年4月20日作出（2015）余行兰二决字第3号《行政处罚决定书》，处罚内容为：1.责令余姚住建局在收到行政处罚决定书之日起三个月内向城乡规划主管部门申请办理规划审批手续。逾期不提出许可申请或者虽申请但未予许可的，本机关将责令当事人限期拆除；2.罚款86703元。余姚住建局收到该处罚决定后缴纳了上述罚款，并于2015年7月20日向余姚规划局提出补办涉案工程建设工程规划许可证的申请，同时向余姚规划局提交了《余姚市发展和改革局关于同意实施四明广场周边道路改建工程的复函》、《余姚市发展和改革局关于四明广场周边道路改建工程初步设计的复函》、《余姚市四明广场周边道路改建工程初步设计会审会议纪要》、余姚市国土资源局（以下简称余姚国土局）出具的《使用土地的证明》、国网浙江余姚市供电公司出具的《关于四明广场开关站（南雷路2号开关站）及城下路3号箱变迁移的情况说明》、开关站平面图等设计图纸、工程竣工图、（2015）余行兰二决字第3号《行政处罚决定书》以及余姚住建局的身份证明材料。余姚规划局于同日受理余姚住建局的申请后，于2015年7月24日在其官方网站上发布《四明广场电力开关站、新城下路3#箱变迁建工程建设工程规划许可证批前公示》，告知申请人和利害关系人享有申请听证的权利。在听证申请期限内，谢新利等人提出听证申请。因申请听证的人数超过5人，余姚规划局于2015年8月21日作出《听证代表推选通知书》，告知申请听证人推选听证代表。2015年9月8日下午，余姚规划局举行听证会，谢新利作为听证申请人代表参加了本次听证会。2015年10月8日，余姚规划局对涉案工程核发了建字第330281201500057号《建设工程规划许可证》，并在其官方网站上发布批后公示。谢新利对余姚规划局为余姚住建局补办上述《建设工程规划许可证》的行为不服，诉至法院。
另查明，余姚国土局于2015年9月17日作出《建设用地批准书》，批准余姚住建局使用位于南雷路西侧、四明广场东南角的国有土地，其中土地取得方式为划拨、批准用地面积为100平方米、土地用途为公园与绿地。2015年10月8日，余姚市人民政府作出余国用（2015）第12780号《国有土地使用权证》，载明该证有效期到2017年3月10日止，待土地开发完成后申报变更登记。
又查明，涉案四明广场电力开关站是南雷路配电网络中的重要节点，且该开关站和城下路箱变的主供区域为南雷路（城下路-
宝庆路）沿街两侧住宅、商业用户以及劳动局、房管中心等机关事业单位。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款以及第四十条第一款的规定，余姚规划局负有对余姚住建局提出的补办建设工程规划许可证申请作出是否许可决定的法定职责。
根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款的规定，申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。该案中，余姚住建局向余姚规划局提出申请时已提交了余姚国土局出具的《使用土地的证明》，该申请符合受理条件。谢新利关于余姚规划局在余姚住建局未取得相关土地使用权证的情况下不应受理的主张于法不符，不予采信。至于实质审查，该院认为应以余姚住建局的申请事项是否符合控制性详细规划和规划条件作为标准，现余姚规划局提供的《余姚市中心城区配电网规划（图集）》仅能证明四明广场这一地块中存在着开关站设置的规划，但该案的项目为四明广场电力开关站和新城下路3#箱变迁建工程，即将原有的开关站和箱变进行移位的工程，迁移后具体位置的规划许可应当以四明广场及其周边道路地块的控制性详细规划中确定的内容为准，而余姚规划局并未提供上述地块的控制性详细规划中存在开关站和箱变等电力设备的有效证据，且经规划部门核准的四明广场总平面图中亦并不存在建造地上电力开关站的设计方案，因此，余姚规划局作出被诉《建设工程规划许可证》的主要证据不足，应予撤销。
鉴于涉案电力开关站及箱变已于2014年3月建成并投入使用，其功能系为南雷路沿街两侧住宅、商户及余姚市劳动局、财税局等机关事业单位提供用电保障，故撤销此处的开关站及箱变将对上述周边居民的正常生产生活造成重大损害。出于公共利益的考虑，该案不宜判决撤销被诉建设工程规划许可行为，依法应判决确认违法。人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令余姚规划局采取补救措施，但根据该院向电力部门调查的情况，该处开关站和箱变设备无法通过降低基座、箱体高度以及再转移至他处的方式加以补救。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十四条第（一）项及第十六条的规定，原审法院于2016年4月21日作出如下判决：确认余姚规划局于2015年10月8日向余姚住建局补发建字第330281201500057号《建设工程规划许可证》的行政行为违法。
谢新利上诉称：一、原审已认定涉案建筑属于违法且无法采取改正措施消除影响的情形，依法应予以撤销。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定禁止给予上述建筑补办手续，原审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定不撤销涉案行政行为，系适用法律错误。二、余姚住建局出具的《使用土地的证明》不符合法定条件。由于涉案地块的控制性详细规划中根本没有电力设施的内容，因此不可能有符合规定的土地使用有关证明文件。三、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，原审判决确认违法而不撤销涉案建设工程规划许可证，应当向谢新利行使释明，以便谢新利决定是否提出赔偿的请求。请求二审法院撤销原判，判决撤销余姚规划局核发涉案建设工程规划许可证的行政行为。
余姚规划局上诉称：一、原审认定事实错误，余姚规划局作出涉案行政许可行为合法。1、对于交通、水利、电力、燃气、给排水等基础设施和公共服务设施等特殊项目，可以依据交通、水利、电力、燃气、给排水等专项规定内容予以规划许可。根据《浙江省城乡规划条例》第二十七条规定，专项规划落实到控制性详细规划中，是控制性详细规划的内容，可以作为核发建设工程规划许可证的规划依据。2、涉案建设工程许可依据的电力专项规划为2014年1月9日批准的《余姚市中心城区配电网规划》，根据该规划，舜水南路以南、大黄桥路以东、世南西路以北、南雷路以西地块内有四明1号、2号站电力设施规划布局。由于拆迁未完成等原因，四明广场东南角约100平方米的土地未在四明广场地块土地公开出让时出让给余姚银亿房地产开发有限公司（以下简称银亿公司）。2014年余姚住建局在实施四明广场周边道路改造工程时，原东北角的电力设施需要迁建至该地块。余姚住建局当初没有办理《建设工程规划许可证》，被余姚城管局责令补办。余姚规划局经审查认为，根据《宁波市城乡规划条例》第三十一条，在四明广场东南角约100平方米的绿地建设时，结合迁建电力设备建设，符合该法规规定。况且，舜水南路以南、大黄桥路以东、世南西路以北、南雷路以西地块也没有其他更加合适的地块可供建设电力设备。3、四明广场项目与本案所涉地块是两个不同的地块，虽相邻但没有交叉重叠，因此，四明广场总平面图上是否存在电力开关站设计方案与本案无关。二、谢新利已经丧失了诉权。根据余姚规划局最近的调查，谢新利于2014年11月20日与银亿公司达成调解协议，因涉案电力设施设置原因，由银亿公司补偿其110万元，并已履行完毕。故涉案电力设施的设置与谢新利之间的利害关系已经消灭，谢新利不再具有本案的诉讼主体资格。请求二审法院查明事实，依法改判。
余姚规划局针对谢新利的上诉答辩称：原审认定本案事实错误，余姚规划局作出的许可行为并不违法。《使用土地的证明》是符合法律规定的合法证明材料。余姚住建局同意余姚规划局答辩意见。
谢新利针对余姚规划局的上诉答辩称，余姚规划局对《浙江省城乡规划条例》第二十七条的理解错误。控制性详细规划是上位规划，真正作为规划许可依据的是控制性详细规划，这一点《浙江省城乡规划条例》第三十六条第三款有明确规定。《宁波市城乡规划条例》第三十一条在本案中也不适用。关于民事调解书，余姚规划局超出举证期限，从调解书的内容看，调解内容只涉及110万元，谢新利提交的评估报告证明其损失是700万元，调解协议及履行不影响谢新利向行政机关主张权利。建设工程规划许可是否合法是定性问题，赔偿能否支持是定量问题，并不矛盾。余姚住建局答辩意见同余姚规划局上诉意见。
二审经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，各方当事人对于余姚规划局具有作出涉案规划许可的法定职责以及该许可行为程序合法无异议，二审经审查予以确认。本案二审的争议焦点是一、谢新利是否因与房屋买卖合同的相对人银亿公司达成调解协议并得到一定补偿而不再具有本案的诉讼主体资格？二、余姚规划局作出涉案行政许可行为的依据是否充分？三、原审判决被诉行政行为违法，但未予撤销，裁判方式是否正确？
针对争议焦点一，公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起行政诉讼。谢新利等人曾因商品房预售合同纠纷提起民事诉讼，请求法院判决银亿公司继续履行合同、减免购房款、承担利息损失和诉讼费，并在诉讼中与银亿公司达成调解协议得到一定补偿，该案审理的是谢新利等人与银亿公司的民事法律关系，调解协议并不涉及其他权利的处分。现谢新利以余姚规划局核发建设工程规划许可证行为违法致其所购房屋经营环境受损为由提起行政诉讼，余姚规划局以该民事调解协议内容主张谢新利不再具有本案的诉讼主体资格，本院不予支持。
针对争议焦点二，本院（2014）浙甬行终字第204号行政判决认定涉案箱式电力成套设备的安装改建工程，属于《浙江省城乡规划条例》第三十六条规定的应当申请核发建设工程规划许可证的范围。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款、《浙江省城乡规划条例》第三十六条第三款的规定，申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡主管部门核发建设工程规划许可证。城市规划分为总体规则和详细规划，详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划，总体规划的内容应当包括各类专项规划，控制性详细规划应当落实各类专项规划的有关内容。故余姚市中心城区配电网规划作为电力专项规划，可以作为涉案建设工程的规划依据。《余姚市中心城区配电网规划（图集）》证明本案项目位置符合电力设备设置专项规划。
余姚规划局于2015年7月16日出具的《使用土地的证明》载明四明广场周边道路改建工程广场东南角100平方米为绿地建设项目，余姚国土局于2015年9月17日出具的[余]2015字第划30号《建设用地批准书》，批准余姚住建局座落于南雷路西侧、四明广场东南角的100平方米国有划拨土地的土地用途为公园与绿地。涉案建设工程项目为四明广场电力开关站和新城下路3#箱变迁建工程，涉及长7.54米、宽2.2米、高2.5米（另加基座高0.90米）开关站一座及长4.6米、宽3.4米、高2.4米（另加基座高0.70米）的箱变一座。《宁波市城乡规划条例》第三十一条第二款规定“城乡小型市政公用设施、公共安全设施、停车场建设项目可以根据实际需要、结合公园、广场、绿地等公用地进行安排”，目的是为鼓励节约集约利用土地。结合本案实际，将占地面积31.9平方米、实际高度3米以上的箱式电力成套设备建设在100平方米的公园、绿地上，则实质变更了土地建设用地许可的土地用途。故余姚规划局以《宁波市城乡规划条例》第三十一条第二款为依据主张涉案工程符合规划条件，本院不予采纳。
针对争议焦点三，原审对涉案开关站、箱变建成使用情况进行查实，根据查明的情况认定撤销被诉行政行为将对周边居民的正常生产生活造成重大损害，出于公共利益的考虑，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（一）项，作出确认违法的判决，并无不当。
综上，本院认为，原审认定事实正确，适用法律法规并无不当，谢新利、余姚规划局上诉理由不足，对其上诉请求本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人谢新利、余姚规划局各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞朝凤
代理审判员 朱姣珍
代理审判员 陈 凯
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 何锦霞