山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民再字第13号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：河北省林业科学研究院。住所地：河北省石家庄市。
法定代表人：刘俊，院长。
委托代理人：于仁春，河北好望角律师事务所律师。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：石家庄市绿缘达园林工程有限公司。住所地：河北省石家庄市桥东区。
法定代表人：刘志茹，总经理。
委托代理人：于仁春，河北好望角律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：九台市城市管理行政执法局。住所地：吉林省九台市。
法定代表人：郑权，局长。
委托代理人：李文革，吉林今典律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：九台市园林绿化管理处。住所地：吉林省九台市。
法定代表人：刘桂英，处长。
委托代理人：李文革，吉林今典律师事务所律师。
申请再审人河北省林业科学研究院（以下简称河北林科院）、石家庄市绿缘达园林工程有限公司（以下简称绿缘达公司）与被申请人九台市城市管理行政执法局（以下简称九台执法局）、九台市园林绿化管理处（以下简称九台园林处）侵害植物新品种权纠纷一案，吉林省长春市中级人民法院于2011年12月23日作出（2011）长民三初字第260号民事判决，驳回河北林科院、绿缘达公司的诉讼请求。河北林科院、绿缘达公司不服提起上诉，吉林省高级人民法院于2012年5月9日作出（2012）吉民三知终字第17号民事裁定，撤销（2011）长民三初字第260号民事判决，发回吉林省长春市中级人民法院重审。吉林省长春市中级人民法院于2012年10月31日作出（2012）长民三重字第2号民事判决，驳回河北林科院、绿缘达公司的诉讼请求。河北林科院、绿缘达公司不服提起上诉，吉林省高级人民法院于2013年4月12日作出（2013）吉民三知终字第2号民事判决，驳回上诉，维持原判。河北林科院、绿缘达公司仍不服向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年11月11日作出（2013）民申字第1769号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人河北林科院、绿缘达公司的共同委托代理人于仁春，被申请人九台执法局、九台园林处的共同委托代理人李文革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北林科院、绿缘达公司在吉林省长春市中级人民法院诉称，其系“美人榆”植物新品种权人，九台执法局未经授权，擅自委托九台园林处在其管理的街道绿化带大量种植美人榆，九台执法局与九台园林处的行为侵害了涉案植物新品种权。请求判令九台执法局、九台园林处：立即停止侵犯涉案植物新品种权的行为；在媒体上公开赔礼道歉并公告其用于街道绿化的树苗为植物新品种“美人榆”，品种权人为河北林科院、绿缘达公司；支付品种使用费100万元。
九台执法局答辩称，诉讼主体有误，九台园林处原来归九台执法局行政管理，2011年末已归九台建设局管理。九台园林处具有独立法人资格。经调查，九台园林处购买的树种为金叶榆，并非美人榆。所以，河北林科院、绿缘达公司所诉九台执法局侵权事实不存在，请求驳回河北林科院、绿缘达公司的诉讼请求。
九台园林处答辩称，其种植的树种系金叶榆，与河北林科院、绿缘达公司所诉的新品种树种美人榆不属同一树种。假定九台园林处所购树种为美人榆，侵权人也不是九台园林处，而应当是销售方。综上，请求驳回河北林科院、绿缘达公司的诉讼请求。
吉林省长春市中级人民法院经审理查明，2006年8月22日，河北林科院、绿缘达公司获得名称为“美人榆”的植物新品种权，品种权号为20060008。该品种权的保护期限为20年。
九台园林处系事业单位法人。九台园林处自认在其绿化范围内种植了“金叶榆”。
九台执法局系事业单位法人，其业务范围是：为城市美化提供市容管理保障，建筑物外观管理，道路容貌管理及广场容貌管理等。
吉林省长春市中级人民法院一审认为，根据九台执法局的业务范围，河北林科院、绿缘达公司未能证明涉案种植行为与九台执法局有关，河北林科院、绿缘达公司对九台执法局的诉讼请求没有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条规定，未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料的，人民法院应当认定侵犯植物新品种权。而九台园林处的种植行为系园林绿化行为，河北林科院、绿缘达公司无证据证明九台园林处为商业目的实施了生产或销售，所以九台园林处的行为不属于侵害植物新品种权的行为。关于河北林科院、绿缘达公司要求停止侵权、赔礼道歉、支付使用费和鉴定费的主张，因九台执法局、九台园林处未实施侵害植物新品种权的行为，对于上述主张，不予支持。综上，吉林省长春市中级人民法院作出（2012）长民三重字第2号民事判决：驳回河北林科院、绿缘达公司的诉讼请求。案件受理费13800元，由河北林科院、绿缘达公司负担。
河北林科院、绿缘达公司不服上述判决，上诉至吉林省高级人民法院，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。主要理由为：1、原审判决对九台执法局、九台园林处是否构成共同侵权行为的事实认定不清。九台执法局具有园林绿化工作的行政管理和执法职能。九台执法局对其管辖范围内的“美人榆”具有所有权、管理权及处置权，其应为本案侵权的第一责任人。九台园林处系在九台执法局的委托授权下进行了具体的侵权行为。九台执法局与九台园林处应负连带赔偿责任。2、原审判决没有认定九台执法局、九台园林处种植的涉案树木是否是“美人榆”的事实。3、九台执法局、九台园林处的种植行为是非法的生产行为。因美人榆是无性繁殖，其自身便是繁殖材料。九台执法局、九台园林处种植在街道、公园内，植株本身就大量分枝繁殖材料，故九台执法局、九台园林处的行为是种植、生产“美人榆”的行为。4、原审判决对九台执法局、九台园林处的被诉侵权行为是否具有商业目的的事实认定错误，适用法律不当。虽然九台执法局、九台园林处的行为具有一定的公益性，但不符合《中华人民共和国植物新品种保护条例》第十条、第十一条的免责情况。5、原审法院没有依法全面、客观地审查核实被诉侵权榆树的来源。九台执法局、九台园林处没有提交销售合同，销售主体也未参加庭审，销售主体是否存在也无法认定。
九台执法局、九台园林处共同答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
吉林省高级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
吉林省高级人民法院二审认为，河北林科院、绿缘达公司认为九台执法局具有城市园林绿化工作的行政管理和执法职能，是本案侵犯“美人榆”新品种权的第一责任人；九台园林处不具有园林绿化的职能，其在九台执法局委托授权的情况下对“美人榆”进行了具体的侵权行为。经查，九台执法局具有为城市美化提供市容管理保障，做好市区及营城街道办事处的环境卫生、园林绿化工作职责，但不能因此推定其管理范围内街道绿化的“金叶榆”为九台执法局所种植，现亦没有证据证明是九台执法局种植的“金叶榆”，故九台执法局对此不应承担责任。相反，九台园林处已出示证据证明该“金叶榆”系其种植。综上，河北林科院、绿缘达公司起诉所依据的法律基础，即九台园林处是在九台执法局委托授权的情况下实施侵权行为没有证据证明，故河北林科院、绿缘达公司的起诉依据不充分，诉讼请求不能成立，不予支持。河北林科院、绿缘达公司还提出，九台园林处种植的涉案树木是否为“美人榆”；该种植行为是否为再生产、再繁殖以及再种植行为；以及其是否具有商业目的。因其起诉基础不存在，本案不再论述。如果河北林科院、绿缘达公司认为九台园林处的种植行为侵犯其“美人榆”植物新品种权，其可以另行提起民事诉讼。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。吉林省高级人民法院作出（2013）吉民三知终字第2号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由河北林科院、绿缘达公司负担。
河北林科院、绿缘达公司申请再审称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判，诉讼费均由九台执法局、九台园林处承担。主要理由为：一、原审法院对于被诉侵权榆树是否系涉案植物新品种“美人榆”认定不清。河北林科院、绿缘达公司提交的鉴定报告足以证明被诉侵权榆树系“美人榆”。二、原审法院未认定涉案被诉侵权行为与九台执法局有关不当。1、九台执法局的职能包括园林绿化，且九台执法局承认九台园林处在2011年末前归其行政管理。2、九台执法局对其辖区内的美人榆具有所有权、管理权和处置权，其应为本案侵权第一责任人。三、九台执法局、九台园林处的种植行为本身就是生产美人榆繁殖材料的行为，原审法院认为九台执法局、九台园林处的行为不侵害涉案植物新品种权不当。
九台执法局、九台园林处共同答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回河北林科院、绿缘达公司的再审请求。
再审中，河北林科院、绿缘达公司为证明九台执法局、九台园林处应当支付品种使用费的数额，提交如下证据：1、绿缘达公司与辽阳市加禾林业种苗繁育中心美人榆授权合同一份，拟证明授权费用为20万（2年20亩）；2、河北林科院与宁夏林业研究所签订的《关于合作开发中华金叶榆的协议》，拟证明授权费用为20万［5年，新疆（不包括喀什、阿克苏、和田），宁夏］；3、河北林科院、绿缘达公司与天津市高新有容苗木有限公司签订的美人榆授权合同一份，拟证明在该合同中美人榆的授权费用为30万（3年200亩）；4、河北林科院、绿缘达公司与宁夏森淼种业生物工程有限公司的调解协议一份，拟证明授权费用为60万（3年，600亩）。九台执法局、九台园林处质证称，对上述证据的真实性均有异议。本院认为，河北林科院、绿缘达公司均未能证明上述证据中其他主体的身份，且证据2系复印件，证据4系另案调解协议，与本案无关，证据1的授权方缺少河北林科院。综上，本院对上述证据均不予采信。
九台园林处为证明被诉侵权榆树系其委托政府采购办购买，具有合法来源，提交发票复印件一宗。河北林科院、绿缘达公司质证称，对上述证据的真实性有异议，无法证明买卖行为真实存在。本院认为，上述证据均为复印件，且九台园林处未能证明销售方的主体情况，未能证明购销行为真实存在，上述证据不能证明其主张，对上述证据均不予采信。
本院再审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。另查明，再审中，河北林科院、绿缘达公司将其诉讼请求中九台执法局与九台园林处支付其品种使用费100万元变更为50万元。
2005年8月，河北林科院、绿缘达公司在国家林业局申请涉案植物新品种权时，品种名称由“金叶榆”改为“美人榆”。
九台园林处的业务范围是管理园林绿地，美化城市环境，城市园林绿地系统规划、建设、管理及维护，城市园林绿化工程设计。
本院再审认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、九台执法局与九台园林处是否实施了被诉侵权行为及上述行为是否侵害涉案植物新品种权。二、如果构成侵权，九台执法局与九台园林处应如何承担民事责任。
一、关于九台执法局与九台园林处是否实施了被诉侵权行为及上述行为是否侵害涉案植物新品种权的问题。
（一）关于九台执法局与九台园林处是否实施了被诉侵权行为的问题。本院认为，九台执法局和九台园林处均为独立的事业单位法人，九台园林处认可其种植了被诉侵权榆树，在河北林科院、绿缘达公司无证据证明九台执法局和九台园林处之间具有委托授权关系的情况下，只能认定九台园林处实施了被诉侵权行为，而不能认定九台执法局也实施了被诉侵权行为。所以，河北林科院、绿缘达公司关于九台执法局的行为侵害涉案植物新品种权的主张不能成立。
（二）关于九台园林处的被诉侵权行为是否侵害了涉案植物新品种权的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（以下简称《规定》）第二条规定，未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《条例》）第十条规定，在下列情况下使用授权品种的，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利：1、利用授权品种进行育种及其他科研活动；2、农民自繁自用授权品种的繁殖材料。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，虽然九台园林处称被诉侵权榆树系金叶榆，并非美人榆，但河北林科院、绿缘达公司提交的其向国家林业局申请涉案植物新品种权的资料能够证明金叶榆系美人榆的曾用名称。并且河北林科院、绿缘达公司提交的鉴定报告亦表明被诉侵权榆树为美人榆，九台园林处虽不认可鉴定报告，但其未申请重新鉴定，也未能提交相反证据。所以，根据现有证据，能够认定被诉侵权榆树系美人榆。其次，由于九台园林处未能提供其所种植美人榆的合法来源，而美人榆系无性繁殖，本身即为繁殖材料，所以，九台园林处的种植行为属于生产授权品种的繁殖材料的行为。最后，虽然九台园林处系事业单位法人，其具有建设城市园林绿地的职能，但是判断九台园林处的行为是否具有商业目的不能仅以其主体性质来判断，而应当结合主体的行为进行综合判断。本案中，第一，九台园林处再审中提交的案外人销售发票虽然是复印件，无法证明其种植美人榆的合法来源，但是发票上载明的榆树数量可以视为九台园林处对其种植美人榆数量的自认，可以在一定程度上反映九台园林处种植美人榆的最少数量，而上述销售发票中显示2012年之前榆树数量为60000余棵，再考虑到美人榆无性繁殖的特性，九台园林处实际的种植数量必然还要更多，所以，九台园林处存在大量种植美人榆的行为。而九台园林处并不符合《条例》第十条规定的可以自繁自用的主体身份，所以，九台园林处没有从品种权人处购买美人榆，而擅自进行种植使用，不但损害了品种权人的利益，其自繁自用的行为也暗含了商业利益，应当认定为具有商业目的。第二，九台园林处生产授权品种的繁殖材料的行为系用以街道绿化，上述行为既不是利用授权品种进行科研活动，更不是农民自繁自用，不符合《条例》第十条规定的可以不经品种权人许可，不向其支付使用费的情况。第三，九台园林处生产授权品种的繁殖材料的行为不但美化了城市环境，而且客观上起到了提升城市形象、优化招商引资环境的作用，从促进地方经济发展的角度来看也具有商业目的。综合上述事实，本院认为能够认定九台园林处生产授权品种的繁殖材料的行为侵害了涉案植物新品种权。
二、关于九台园林处应如何承担民事责任的问题。本院认为，《规定》第六条规定，人民法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，应当依照民法通则第一百三十四条的规定，结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。依照前款规定难以确定赔偿数额的，人民法院可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额。《规定》第七条第二款规定，侵权物正处于生长期或者销毁侵权物将导致重大不利后果的，人民法院可以不采取责令销毁侵权物的方法。河北林科院、绿缘达公司在本案再审过程中也对其诉讼请求进行了明确，即不必铲除已种植的榆树，只要求支付品种使用费。在九台园林处的行为构成侵权的情况下，应当对河北林科院、绿缘达公司的上述诉讼请求予以支持。至于品种使用费的数额，考虑到涉案品种的价值、涉案品种使用费数额、九台园林处种植的范围以及九台园林处的种植行为具有一定公益性质等因素，确定九台园林处支付河北林科院、绿缘达公司涉案品种使用费20万元。另外，由于植物新品种权系财产权，对河北林科院、绿缘达公司要求九台园林处公开赔礼道歉等诉讼请求无法律依据，本院不予支持。
本案经本院审判委员会讨论决定，原审判决认定事实不清，适用法律欠当，应予纠正。河北林科院、绿缘达公司的部分再审申请理由成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条、第六条，《中华人民共和国植物新品种保护条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省高级人民法院（2013）吉民三知终字第2号民事判决、（2012）吉民三知终字第17号民事裁定和吉林省长春市中级人民法院（2012）长民三重字第2号民事判决、（2011）长民三初字第260号民事判决；
二、九台市园林绿化管理处于本判决生效后十日内向河北省林业科学研究院、石家庄市绿缘达园林工程有限公司支付品种使用费20万元；
三、驳回河北省林业科学研究院、石家庄市绿缘达园林工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，由河北省林业科学研究院、石家庄市绿缘达园林工程有限公司负担3800元，由九台市园林绿化管理处负担10000元；二审案件受理费13800元，由河北省林业科学研究院、石家庄市绿缘达园林工程有限公司负担3800元，由九台市园林绿化管理处负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 柳维敏
代理审判员 张金柱
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 于明君