山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青金终字第317号
上诉人（原审被告）孙振县。
委托代理人李明强。
被上诉人（原审原告）刘娟。
被上诉人（原审原告）卢廷玉。
原审被告青岛金特莱机电科技有限公司。
法定代表人孙振社，总经理。
原审被告青岛金华龙车辆装备技术有限公司。
法定代表人孙振县，总经理。
上诉人孙振县因与被上诉人刘娟、被上诉人卢廷玉及原审被告青岛金特莱机电科技有限公司、青岛金华龙车辆装备技术有限公司民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第9625号民事判决，于2015年11月5日向本院提起上诉。本院于2015年11月17日受理。本院受理后，由审判员宿敏担任审判长、审判员张坚担任本案主审，与代理审判员刘圣林共同组成合议庭，于2015年12月10日开庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘娟、卢廷玉在一审中诉称，刘娟、卢廷玉经人介绍认识孙振县，后孙振县先后向两人借款共计人民币520万元，并于2014年3月4日签订个人借款合同，其中青岛金特莱机电科技有限公司、青岛金华龙车辆装备技术有限公司对该笔借款承担连带保证责任。经催促，青岛金特莱机电科技有限公司仅支付本息385万元，尚有本息共计4335464.67元未偿还。为维护其合法权益，诉至法院。请求判令：1、青岛金特莱机电科技有限公司偿还欠款及利息4335464.67元、律师费160000元；2、青岛金特莱机电科技有限公司支付利息（以420万元为本金，自2014年11月1日至被告付清全部本金之日，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算）3、孙振县、青岛金华龙车辆装备技术有限公司对该笔债务承担连带清偿责任；4、诉讼费、保全费由被告承担。
孙振县、青岛金特莱机电科技有限公司、青岛金华龙车辆装备技术有限公司在一审中共同辩称：刘娟、卢廷玉不能证明孙振县、青岛金华龙车辆装备技术有限公司是其主张的债务的担保人，并且青岛金特莱机电科技有限公司所欠的本金并非420万元，而是135万元。刘娟、卢廷玉的利息计算有误，自2011年10月24日至刘娟、卢廷玉起诉之日，人民银行曾经调整过三次利息，不能全部按照26.24%计算。刘娟、卢廷玉主张的部分借款并无约定利息，故该部分被告不应承担。被告在此期间还过四次款，刘娟、卢廷玉对此应予扣除。
原审法院经审理查明：青岛金特莱机电科技有限公司、青岛金华龙车辆装备技术有限公司为独立法人资格企业。2011年10月24日，青岛金特莱机电科技有限公司与卢廷玉签订借款合同，约定青岛金特莱机电科技有限公司向卢廷玉借款人民币200万元，借款用途为采购原材料，借款期限自2011年10月24日至2011年11月22日，年利率54%。合同并未就借款人逾期付款的违约金进行约定，亦未有相应的保证人提供保证。当日卢廷玉通过其中国农业银行将200万元转入金特莱机电科技有限公司的账户内。青岛金特莱机电科技有限公司为卢廷玉出具了借款凭证。之后，双方又分别签订了5份借款合同，分别为借款期限自2012年1月16日至2012年4月15日，借款金额为人民币60万元，约定利率年48%、借款期限自2012年2月27日至2012年5月26日，借款金额为人民币100万元，约定利率年48%、借款期限自2012年3月19日至2012年6月18日，借款金额为人民币40万元，约定利率为年48%、借款期限自2012年5月18日至2012年7月17日，借款金额50万元，但并未约定利率及借款期限自2012年9月6日至2012年11月5日，借款金额人民币50万元，约定利率年48%的借款合同。上述借款合同均未约定保证人及保证范围。2012年4月10日，刘娟通过银行转账的方式向被告会计杨铭个人账户转入20万元。
庭审过程中，经刘娟、卢廷玉与被告进行账目核对，青岛金特莱机电科技有限公司认可刘娟转给杨铭的20万元为公司实际使用，且对上述7笔借款的真实性无异议，青岛金特莱机电科技有限公司确认收到了上述7笔款项，但在约定有利率的借款合同中，利率过高，超过法律规定部分应当不予支持。
青岛金特莱机电科技有限公司主张已经分别于2011年12月9日、2013年9月22日、2014年4月18日、向卢廷玉还款人民币100万元、30万元、88万元。刘娟、卢廷玉与青岛金特莱机电科技有限公司于2014年9月6日签订房屋抵顶欠款协议，约定被告将两处房屋折抵167万元用于偿还借款利息。经过账目核对，刘娟、卢廷玉对被告的还款事实予以认可。前三笔款项直接汇入卢廷玉的账户内，由被告折抵两套房屋用于偿还刘娟、卢廷玉利息167万元。
另查明，卢廷玉与青岛金特莱机电科技有限公司于2012年5月18日签订的借款合同并未就利率做出约定；刘娟于2012年4月10日支付给被告的20万元亦未就还款时间及利率做出约定。
为证明孙振县、青岛金华龙车辆装备技术有限公司应当对债务承担连带保证责任，刘娟、卢廷玉提交了其与孙振县为借款人，青岛金特莱机电科技有限公司、青岛金华龙车辆装备技术有限公司为担保人的借款合同。该合同约定孙振县向刘娟、卢廷玉借款人民币1330万元，年利率48%，但并未约定借款期限。在该合同备注载明“借款人孙振县未按时向贷款人刘娟、卢廷玉还款或付息，应承担由此产生的诉讼费、律师费、过户费等贷款人实现债权的费用，担保人共同承担还款责任，期限二年”。青岛金特莱机电科技有限公司、青岛金华龙车辆装备技术有限公司分别在该借款合同中签字盖章。同日，孙振县为刘娟、卢廷玉出具借款借据，载明借款金额1330万元，月息4%，并未约定还款时间，但刘娟、卢廷玉并未提交上述1330万元已经交付给孙振县的证据予以证明。2014年3月12日，刘娟、卢廷玉与孙振县、青岛金特莱机电科技有限公司、青岛金华龙车辆装备技术有限公司签订分期还款协议书，载明“截止2014年3月4日，乙方孙振县累计拖欠甲方刘娟、卢廷玉借款共计人民币1330万元，经过充分协商，各方一致同意按照下列方式偿还欠款·······丙方青岛金特莱机电科技有限公司、青岛金华龙车辆装备技术有限公司为孙振县的还款承担连带保证责任。保证范围包括但不限于借款本息、违约金等，直至孙振县还清全部借款本息之日止”。三被告均在该还款协议中签字盖章。刘娟、卢廷玉认为，孙振县是青岛金华龙车辆装备技术有限公司的法定代表人，是青岛金特莱机电科技有限公司的实际控制人，故青岛金特莱机电科技有限公司、青岛金华龙车辆装备技术有限公司的公司借款均在孙振县的掌握之下，孙振县的生产经营行为就是青岛金特莱机电科技有限公司、青岛金华龙车辆装备技术有限公司的生产经营，故孙振县、青岛金华龙车辆装备技术有限公司应当对债务承担连带保证责任。孙振县、青岛金特莱机电科技有限公司、青岛金华龙车辆装备技术有限公司则对该笔1330万元的借款有异议，虽然签订了借款合同，但刘娟、卢廷玉并未实际支付该笔款项，法律也没有三位一体的概念，且针对7笔借款，孙振县、青岛金华龙车辆装备技术有限公司亦未提供保证责任，故刘娟、卢廷玉要求孙振县、青岛金华龙车辆装备技术有限公司承担保证责任，没有事实与法律依据。
又查明，在借款合同中第9.7条，双方均约定因借款人违约致使贷款人通过诉讼或非诉讼等其他方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权费用。刘娟、卢廷玉聘请山东鲁泉（青岛）律师事务所律师为其代理本案，支出律师费2万元。后刘娟、卢廷玉撤销了该所律师的代理权，卢廷玉另行聘请山东倡通律师事务所律师，双方签订委托代理合同，约定律师代理费为14万元，预缴了2万元，该律师事务所为其出具了2万元的发票。卢廷玉向该律师事务所律师出具了欠条，载明“今欠山东倡通律师事务所民事案件律师代理费120000元，案件律师代理费140000元，已交20000元，该120000元于案件判决或调解书生效后执行的案款优先偿还”。
上述事实，有双方当事人提交的证据及当庭陈述笔录在案为凭，经原审法院庭审质证及审查，可以认定。
原审法院认为，本案的焦点问题为：一、青岛金特莱机电科技有限公司是否应当偿还刘娟、卢廷玉借款及律师费？二、如果青岛金特莱机电科技有限公司应当偿还刘娟、卢廷玉借款，本金和利息分别为多少？三、孙振县、青岛金华龙车辆装备技术有限公司是否应当承担连带偿还义务？
综合本案的案情及相关的法律规定，原审法院作出如下判定：一、本案系民间借贷纠纷，在借款人与出借人达成借贷合意及出借人实际交付款项之后，应当认定双方存在民间借贷关系。本案中，卢廷玉与青岛金特莱机电科技有限公司共签订6份书面借款合同，卢廷玉通过银行向青岛金特莱机电科技有限公司交付了合同款项，被告亦认可收到了借款，应当认定卢廷玉与被告之间存在民间借贷关系，合同双方均应按照约定履行各自的义务；刘娟虽未与青岛金特莱机电科技有限公司签订借款合同，但其实际将20万元的借款交付给了杨铭，且青岛金特莱机电科技有限公司认可该笔借款实际为被告所使用，故对该笔借款亦应认定为民间借贷。因庭审过程中，刘娟、卢廷玉共同主张被告偿还借款，不申请对其各自具体金额进行划分，刘娟、卢廷玉自行协商债权分配，对此予以准许；因6份借款合同均约定律师费由借款人承担，但因原告首次委托山东鲁泉（青岛）律师事务所代理本案，后又撤销了该委托，转而委托山东倡通律师事务所代理本案，原告撤销原律师事务所的代理转而委托新的律师事务所的行为非为维护债权而产生的必要费用，故对其支出的20000元律师费不予支持；因原告委托山东倡通律师事务所预先支付20000元，剩余120000元原告向该所出具了欠条，且收费标准不违反山东省律师服务收费标准，故对该笔140000元律师费予以支持。
二、本案中，因青岛金特莱机电科技有限公司共四次向原告部分清偿债务，对于清偿顺序应为债务人的给付不足以清偿其对同一债务人的数笔借贷债务的，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。债务人除借款本金之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按照以下顺序抵充：实现债权的有关费用、利息或者违约金、借款本金。因青岛金特莱机电科技有限公司于2011年12月9日偿还原告100万元，原告自认该笔款项是偿还的200万元借款的本金，又因借款合同中并未约定逾期付款利率，可按借期内利率执行。因双方约定的借期内利率为年54%，超过中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍部分，本院不予支持。故截止2011年12月9日，该笔200万元借款利息为61501.37元［200万元×6.1%×4倍÷365天×46天），剩余本金100万元；截止2013年9月22日，由该笔借款因剩余100万元本金产生的利息共计463057.52元（100万×6.65%×4÷365×227天＋100万×6.4%×4÷365×28天＋100万×6.15%×4÷365×418天），因被告于该日偿还30万元，尚不足以清偿该笔借款利息，截止2013年9月22日，该笔借款的利息尚有224558.89元（463057.52元＋61501.37元-300000元）；自2013年9月23日至2014年4月18日，该笔200万元借款剩余的本金100万元共产生利息140186.3元（100万×6.15%×4÷365×208天），利息共计人民币364745.19元（224558.89元＋140186.3元）。截止2014年4月18日，双方于2012年1月16日签订的60万元的借款合同利息共计320383.55元（60万×6.65%×4÷365×143天＋60万×6.4%×4÷365×28天＋60万×6.15%×4÷365×612天）；双方于2012年2月27日签订的借款合同100万元，截止2014年4月18日，共产生利息504054.79元（100万×6.65%×4÷365×101天＋100万×6.4%×4÷365×28天＋100万×6.15%×4÷365×612天）；因2014年4月18日被告偿还原告88万元，故按照还款顺序，截止该日，双方第一笔借款200万元中剩余100万元的利息已经全部清偿，2012年1月16日签订的60万元的借款合同60万元本金的利息已经全部清偿，2012年2月27日签订的借款合同100万元尚有利息309183.53元（504054.79元-（880000元-364745.19元-320383.55元）］未偿还。同理，截止2014年9月6日，双方第一笔借款200万元剩余本金100万元自2014年4月19日至2014年9月6日，共产生利息95030.14元（100万×6.15%×4÷365×141天）；双方于2012年1月16日签订的60万元的借款合同60万元本金自2014年4月19日至2014年9月6日共产生利息57018.01元（60万×6.15%×4÷365×141天）；2012年2月27日签订的借款合同100万元在上述期间产生利息95030.14元（100万×6.15%×4÷365×141天），共计556261.82元（95030.14元＋57018.01元＋95030.14元＋309183.53元）；2012年3月19日借款本金40万元自2012年3月20日至2014年9月6日共产生利息233884.92元（40万×6.65%×4÷365×79天＋40万×6.4%×4÷365×28天＋40万×6.15%×4÷365×753天）。因刘娟于2012年4月10日向青岛金特莱机电科技有限公司支付的20万元，双方未签订书面合同，双方既未约定借款期限，亦未约定借期内利率，故对该笔借款可按刘娟、卢廷玉自起诉之日按照同期银行贷款利率计算利息。因双方于2012年5月18日签订的50万元的借款合同仅约定了借款期限，并未就借期内的利率做出约定，可参照中国人民银行公布的同期贷款利率计算自逾期之日起的利息损失。故该笔借款至2014年9月6日共产生利息65796.58元（50万×6.15%÷365×781天）。双方于2012年9月5日签订的50万元的借款合同，因卢廷玉实际交付款项时间为2012年9月7日，故自2012年9月8日至2014年9月6日共产生利息245663.01元（50万×6.15%×4÷365×729天）。综上，刘娟、卢廷玉的各笔借款截止2014年9月6日，共计利息1101606.3元（245663.01元＋65796.58元＋233884.92元＋556261.82元）。又因双方于2014年9月6日签订协议，被告用两套房屋折抵167万元，故该167万元在清偿完全部利息后尚有568393.7元（167万元-1101606.3元），该剩余款项应当折抵双方第一笔借款200万元剩余100万元的本金，故双方第一笔借款剩余本金为431606.3元（100万元-568393.7元）。后续各笔借款本金被告均未清偿。故青岛金特莱机电科技有限公司应当偿还自2014年9月7日至判决生效之日各笔借款的本金及利息。经计算，青岛金特莱机电科技有限公司尚有本金3631606.3元未偿还。
三、关于孙振县、青岛金华龙车辆装备技术有限公司是否应当承担连带责任问题。因原告与青岛金特莱机电科技有限公司签订的借款合同中均未约定担保人，但根据分期还款协议书的内容来看，孙振县对于累计欠款总额1330万予以认可，且同意分期偿还原告的欠款，对该行为应当认定为孙振县自愿承担债务。且青岛金华龙车辆装备技术有限公司在该分期还款协议书中盖章，应当认定青岛金华龙车辆装备技术有限公司自愿为该笔债务承担保证责任。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第八条、第九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、青岛金特莱机电科技有限公司于判决生效之日起十日内支付刘娟、卢廷玉借款本金人民币3631606.3元；二、青岛金特莱机电科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘娟、卢廷玉利息（以2931606.3元为计算基数，自2014年9月7日至本判决生效之日止，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率四倍计算；以500000元为计算基数，自2014年9月7日至本判决生效之日止，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算；以200000元为计算基数，自2014年10月22日至本判决生效之日止，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算）；三、青岛金特莱机电科技有限公司于判决生效之日起十日内支付刘娟、卢廷玉律师费140000元；四、孙振县、青岛金华龙车辆装备技术有限公司对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回刘娟、卢廷玉的其他诉讼请求。宣判后，孙振县不服，上诉至本院。
上诉人孙振县上诉称：一、上诉人孙振县不应承担连带清偿责任。借款人应该是青岛金特莱机电科技有限公司，与孙振县、青岛金华龙车辆装备技术有限公司无关，孙振县、青岛金华龙车辆装备技术有限公司没有使用该借款，且在原始借款合同中没有孙振县的担保条款。二、最后一份所谓借款担保合同，借款人、借款金额、借款时间等主要条款与之前的借款不符合，是一份新合同，金额与之前借款合同差距极大，且没有实际履行。三、律师费应以实际支付为准，未实际发生的费用不能作为判决依据。并据此认为一审法院判决由上诉人承担连带责任没有事实依据，适用法律不当，请求撤销原审判决第四项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘娟、卢廷玉答辩称：一、上诉人孙振县是青岛金特莱机电科技有限公司的实际控制人。二、上诉人与被上诉人签订的借款合同和借款凭证是原借款合同的变更，与之前的借款合同的条款一致。上诉人与被上诉人所签的最后一份借款合同是之前所有借款合同的变更和延续。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告青岛金特莱机电科技有限公司、青岛金华龙车辆装备技术有限公司未陈述意见。
二审中，上诉人明确其诉讼请求以上诉状的上诉请求为准，即请求二审法院撤销原审判决第四项，上诉人不应承担连带清偿责任。上诉人在二审中没有提交新证据。被上诉人提交以下新证据：证据一、自青岛市黄岛区市场管理局调取的青岛金特莱机电科技有限公司工商登记材料一宗，用以证明上诉人是青岛金特莱机电科技有限公司股东，对公司具有实际控制权。证据二、被上诉人与青岛金特莱机电科技有限公司签订的借款合同两份、被上诉人与上诉人孙振县签订的借款合同七份，用以证明被上诉人与上诉人孙振县、原审被告青岛金特莱机电科技有限公司、青岛金华龙车辆装备技术有限公司最后签订的借款金额人民币1300万元的借款合同及分期还款协议是之前借款合同的变更和延续。上诉人质证称，对证据一的来源和真实性不认可，股东会协议上“孙振县”的签字不是孙振县本人所签，上诉人孙振县否认其担任过青岛金特莱机电科技有限公司法定代表人。对证据二的真实性无法确认，且认为前后借款合同只有日期能够连起来，而金额无法连起来。上诉人对证据二借款合同中涉及“孙振县”的签字不予认可，但不申请司法鉴定。
二审查明的其他事实与原审一致，本院依法予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：上诉人应否承担连带清偿责任。
关于上诉人应否承担连带清偿责任的问题，本院认为，首先，本案中被上诉人刘娟、卢廷玉与青岛金特莱机电科技有限公司之间的民间借贷关系成立事实清楚。原审法院判令青岛金特莱机电科技有限公司对尚欠款项进行偿还，于法有据。其次，从现有证据看，上诉人孙振县作为借款人以青岛金特莱机电科技有限公司、青岛金华龙车辆装备技术有限公司为担保人与被上诉人刘娟、卢廷玉签订本金1330万元的借款合同，并为刘娟、卢廷玉出具了1330万的借据。且刘娟、卢廷玉与孙振县、青岛金特莱机电科技有限公司、青岛金华龙车辆装备技术有限公司签订有分期还款协议书，其上载明“截止2014年3月4日，乙方孙振县累计拖欠甲方刘娟、卢廷玉借款共计人民币1330万元，经过充分协商，各方一致同意按照下列方式偿还欠款……丙方青岛金特莱机电科技有限公司、青岛金华龙车辆装备技术有限公司为孙振县的还款承担连带保证责任。保证范围包括但不限于借款本息、违约金等，直至孙振县还清全部借款本息之日止”。对于该借款合同、借据及分期还款协议书均约定孙振县为借款人，上诉人孙振县主张，该1330万是一份新的借款合同，但并未实际履行。被上诉人主张，因上诉人孙振县是青岛金华龙车辆装备技术有限公司的法定代表人，青岛金特莱机电科技有限公司的实际控制人，其与刘娟、卢廷玉签订的1330万元借款合同以及分期还款协议书，实际上是青岛金特莱机电科技有限公司与刘娟、卢廷玉之间借款合同的延续。对此，本院认为，上诉人孙振县在未收到任何款项的情况下，为他人出具巨额借据，并签订内容详细且由两个单位作为保证人的还款协议，有违常理。同时，数份借款合同之间签订时间前后衔接、后一份合同的借款本金为前一份合同的本息累计而成，并综合工商登记档案材料等证据，应当认定上诉人孙振县与刘娟、卢廷玉签订的1330万元的借款合同以及分期还款协议书，实为青岛金特莱机电科技有限公司与刘娟、卢廷玉之间借款合同的延续。因此，原审认定上诉人承担连带清偿责任，并无不当。上诉人关于其不应承担连带清偿责任的主张本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36973元，由上诉人孙振县负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宿 敏
审 判 员 张 坚
代理审判员 刘圣林
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 杜 鹃
王越