浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第812号
上诉人（原审被告）华升建设集团有限公司。
法定代表人杭飞龙。
委托代理人（特别授权代理）茅国伟。
委托代理人（特别授权代理）王永建。
被上诉人（原审原告）王银章。
委托代理人（特别授权代理）章志飞。
上诉人华升建设集团有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2008）虞民一初字第1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：2003年4月18日，被告华升建设集团有限公司与宁波大榭国际大酒店有限公司签订建设工程施工合同一份，由被告承建宁波大榭国际大酒店工程的土建、水电安装及装饰工程。2004年8月26日，原告以浙ＸＸ升装饰有限公司的名义与被告签订了室内装饰工程分包合同一份，由原告分包被告承接的工程项目中的室内装饰部份工程，合同约定对工程价款的结算方式为装饰工程按《浙江省建筑工程预算定额》（1994年）及《浙江省建筑（中高档装饰）�程补充预算定额》（2000年），主要材料单价由甲方签证联系单为准，次要材料根据施工期的市场信息价，人工按40元／工日补差，包括安装、综合费率按直接费加材料差价按3%计取，工程管理费、税金、配套费有甲方承担；安装工程按《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表》（1994年）、《浙江省建筑安装工程费用定额》（1994年），材料根据市场信息价。合同签订后，原告完成了全部工程量。2008年2月2日，宁波世明工程造价咨询有限公司受宁波大榭国际大酒店有限公司的委托，对被告承建的工程进行了结算审核，其中原告装饰工程部分经审核为11，850，595元（不包含联系单部分）。2008年3月18日，原告向被告出具工程结算承诺一份，其中承诺工程量定额套用审计结果，审计结果中组价部分单价按独立费执行下浮（根据组价另定），材料差价总包方确认的按确认价执行，未签证的按装饰班组上报的下浮5%后进入材料补差。2008年7月22日，被告出具结算核对通知函一份，原告承包施工部分总工程款为9，570，262元，其中装饰工程为8，142，684元（包含联系单部分91，146元），安装部分为1，032，952元，室外连接通道部分为394，626元。原告对安装及室外连接通道部分工程款无异议，但认为装饰工程部分应按宁波世明工程造价咨询有限公司出具的审核结果为准，双方因此对工程款的结算发生争执。按照宁波世明工程造价咨询有限公司出具的审计结果中，原告班组的装饰工程中有直接费合计4，867，506元、税金合计356，403元（不含联系单部分）。
以上事实认定，由宁波大榭国际大酒店室内装饰工程分包合同、建设工程施工合同、中标通知书、竣工验收备案表、建设工程结算书、工程量确认书、工程量确认表、结算协议、装饰工程结算�对通知函、装饰工程汇总表、装饰主材报价单、汇款凭证、收条、人工工资清单以及当事人在庭审中所作的陈述等证据予以证明。
原审判决认为，本案双方争议的焦点主要是：一、原、被告双方对装饰工程中原告室内装饰部分的价格结算问题。原告认为对工程款的结算应以宁波世明工程造价咨询有限公司出具的审计结果为准，被告认为，在原、被告合同订立之时，双方对工程价款的结算另有约定，应当以双方之间的约定进行结算，故应以被告公司所作的审定为准。该院认为，宁波世明工程造价咨询有限公司所出具的工程审计，是发包方支付工程造价的依据，也应是原告结算装饰工程款的事实依据，被告主张以其所作的结算结果作为原告装饰工程的工程款的结算依据显然理由不足，且原告对被告的结算结果也持有异议，故该院不予采纳。至于在宁波世明工程造价咨�有限公司审计结果出具后，原告向被告所出具的承诺，系原告的真实意思表示，被告也同意接受，应作为原、被告双方对结算所作的另行约定，对其中组价部分因双方事后并未另行约定下浮，应视为未作约定。其中对材料差价部分的结算，因双方对材料是否经过被告签证有分歧，对此，原告自愿按全部未签证认定，系原告对自己部分权利的处分，该院予以准许，对该部分结算，因原告已自愿按全部未签证处分，故该院以宁波世明工程造价咨询有限公司出具的审计结果中，属原告部分的直接费下浮5%予以计算。原告主张工程款中的联系单部分，因原告未能提供证据证明审计结果中属原告联系单部分的依据，故该院以被告自认的联系单部分确定为91，146元。至于审计结果中所包含的税金部分，该部分费用应为发包方所支付给建设方作为代扣代交的税费，该部分费用应在�告的总工程款中予以扣除。二、双方对工程款的支付问题。原告认为已收取过工程款920万，被告则认为已支付过9，853，487.16。该院认为，根据被告所提供的工程款已支付的证据中，收条部份中由原告出具的2004年10月22日的二张收条，可以证明原告收到该二笔款项的事实，原告的质证意见与事实不符，该院不予采信。至于银行凭据部分，除2005年4月20日的一张外，其余四张虽然原告主张已包含在收条中，但因原告出具收条的时间与汇款凭证时间不一致，相互之间缺乏关联，且原告也未提供相关证据来证明该汇款已包含在收条中的事实，故对原告的该部分质证意见不予采纳。至于甲供材料，原告自认1，608，265.88元，被告虽有异议但未能提供反驳证据予以证明，故该院对原告的自认予以认定。综上，该院确认在原告所承包的工程中，被告已支付工程款9，460，487.16元，提�甲供材料计1，608，265.88元。该院认为，原告以与被告之间具有建设工程分包合同关系向被告主张要求支付建设工程工程款，其理由正当，对其合理的诉讼请求，该院依法予以支持。根据原、被告之间工程分包合同关系，原告所承建的装饰部分工程款应为11，941，741元，结合原、被告之间的结算约定，应下浮243，375.30元，计应支付给原告装饰部分工程款为11，698，365.70元；安装部分工程款为1，032，952元；室外连接通道部分工程款为394，626元；合计13，125，943.70元。扣除已支付的9，460，487.16元、甲供材料款1，608，265.88元、代扣代交税金356，403元，尚应支付给原告1，700，787.66元。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定�判决：一、被告华升建设集团有限公司给付原告王银章工程款1，700，787.66元，限于本判决生效后七日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29，394元，原告王银章负担9，287元，被告华升建设集团有限公司负担20，107元。上述受理费原告已预交，被告在本判决生效后七日内履行。
上诉人华升建设集团有限公司上诉称：一、原审认定事实不清。关于装饰工程中室内装饰部分的价格结算问题，双方当事人针对工程款结算方式在《分包合同》中已有约定，原审以上诉人与发包方间的审计报告为结算依据无事实及法律根据。按照法律规定，当事人建设工程施工合同计价标准有约定的，应当按照约定，未约定的应当进行审计。本案上诉人与业主有总包工程合同，这与上诉人与被上诉人之间的分包合同是不同的。故本案应当进行审计，把审计的结算作为判决的依据。关于甲供料问题，被上诉人的自认为能作为定案依据，同样应以审计为准。关于工程款的实际支付问题，原审扣除上诉人在2005年4月20日汇给被上诉人的39.30万元，缺乏事实依据，且违反证据规则。综上，请求撤销原判，发回重审。
被上诉人王银章答辩称：一、关于室内装饰工程价格结算的问题。上诉人称上诉人与业主方存在总包合同，上诉人与被上诉人之间存在分包合同，其中结算约定不一致。分包合同双方当事人一个是华升建设集团有限公司宁波分公司，一个是华升装饰有限公司，而没有上诉人，故分包合同不能适用于上诉人与被上诉人之间。在2008年3月18日业主与上诉人之间的审计结算出来后，双方当事人约定�程结算套用审计结果，另外对总价和差价作了下浮处理。故原审认定事实清楚。本案中，双方还有通道和安装部分，如果全部按照审计报告，上诉人还要支付给被上诉人100多万元。二、关于甲供材料的问题。被上诉人认为被上诉人已经承担了160多万元的甲供材料，上诉人如果认为不是这个数额，应当提供相应的证据予以证明。三、工程款的支付问题。被上诉人在上诉人处领取工程款的程序及惯例是（已经领取了1000多万元的工程款）先取得上诉人单位领导同意，再从财务部门出具领款凭证，最后由财务部门向被上诉人交付支票或者直接将款项汇入被上诉人帐户。被上诉人领取的汇票、支票以及打入帐户的现金应当全部包含在收条中，收条是一个总额的计算。上诉人如对已付工程款有异议，应当提供所有的收条或者提供汇票、支票和所有打款到被上诉人帐户的凭证，以证明付款的情况。
上诉人华升建设集团有限公司在二审期间未提供新的证据。
被上诉人王银章在二审期间提供工资单7份，证明被上诉人领取工程款的惯例。即领取工资的惯例是被上诉人先出具收条，之后工资通过银行汇款到被上诉人银行卡上。
上诉人华升建设集团有限公司质证后对上述证据的关联性及所要达到的证明目的提出异议，且认为其不符合二审新的证据的要求。
本院经审查认为，上述证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不是二审中的新的证据，本院依法不予认定。
本院经二审查明的事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、装饰工程中室内装饰部分价格结算的具体依据如何确定？二、上诉人提供的甲供材料具体金额如何认定？三、上诉人实际已经支付的工程款如何认定，原审扣除上诉人在2005年4月20日汇给被上诉人的39.30万元是否正确？
关于第一个争议焦点，根据本案实际，被上诉人系挂靠在浙ＸＸ升装饰有限公司名下与上诉人于2004年8月26日签订分包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，该合同依法无效。因双方对工程量均无异议，故可依约定计算。双方虽有分包合同，然2008年3月18日，被上诉人出具的“装饰班组结算”，双方对其真实性均系认可，且上诉人在提出证据清单时明确注明该“装饰班组结算”系双方的结算补充约定，故本院认定双方当事人以该“装饰班组结算”的形式合意对分包合同的结算方法进行了变更。故本案的装饰工程中室内装饰部分价格结算的具体依据应以该装饰班组结算中约定的“工程量定额套用执行审计结果”即上诉人与建设方宁波大榭国际大酒店有限公司就工程造价委托宁波世明工程造价咨询有限公司经审价而出具的审计报告为准。
关于第二个争议焦点，上诉人虽对被上诉人自认的甲供材料金额提出异议，但又未能提供证据证实其主张，应当承担举证不能的法律后果。故原审以被上诉人的自认金额为准，并无不当。
关于第三个争议焦点，被上诉人在原审时提供了时间为2005年4月18日、总金额为393000元的“华升建设集团有限公司宁波分公司工资单”一组，以证明与时间为2005年4月20日的金额为393000元银行凭证所表明的款项是同一笔，即已包含在2005年4月18日被上诉人出具的收条所确认的1303060元款项中。本院认为，从工资单及银行凭证为看，时间接近，金额相同，结合日常生活情理，上诉人主张的系同一笔款项的可信度较高，可以达到被上诉人的证明目的。上诉人虽提出异议，但未能提供相�帐册、支付凭证等证据证明2005年4月18日的工资与2005年4月20日汇款是两笔不同的款项，应当承担举证不能的后果。故原审认定的上诉人实际已经支付的工程款数额应属准确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29444元，由上诉人华升建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 毛振宇
审判员 方 艳
二〇〇九年八月十九日
书记员 李琼珏