上海市金山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）金刑初字第1072号
公诉机关上海市金山区人民检察院。
被告单位上海某某投资管理有限公司。
诉讼代表人周某某。
被告单位上海某某室内外装潢设计有限公司。
诉讼代表人徐某。
被告人席某，男。
辩护人李青，上海市鸿生律师事务所律师，由上海市金山区法律援助中心指派。
被告人董某某，男。
辩护人李辽祺，上海合勤律师事务所律师。
上海市金山区人民检察院以沪金检诉刑诉（2014）1105号起诉书指控被告单位上海某某投资管理有限公司、上海某某室内外装潢设计有限公司、被告人席某、董某某犯合同诈骗罪，于2014年10月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员范勤出庭支持公诉。被告单位上海某某投资管理有限公司的诉讼代表人周某某、被告单位上海某某室内外装潢设计有限公司的诉讼代表人徐某、被告人席某、董某某及辩护人李青、李辽祺到庭参加诉讼。期间，因公诉机关建议补充侦查，本案延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控：
2012年上半年，被告人席某在未取得上海某某城股份有限公司（以下简称“服装城公司”）授权，亦无资金实力的情况下，对外谎称其已取得“某某奥莱斯购物公园项目”的开发经营权，先以上海某某投资管理有限公司（以下简称“某一公司”）名义将该项目工程发包给被告人董某某经营的上海某某室内外装潢设计有限公司（以下简称“某二公司”），后二被告人在明知无履行能力的情况下，又以各自公司的名义将项目工程二次对外发包，骗取承包方信任，收取工程保证金和物业押金，所得钱款部分用于项目开支和个人消费。因无法按期支付工程款和返还工程保证金，席某、董某某和承包方之间不断发生冲突。为此，公安机关于2013年5月15日介入此事，要求二人停止收取工程保证金。但席某、董某某无视公安机关的阻止，继续发包工程，骗取工程保证金和物业押金。至案发，席某、董某某共同以某一公司和某二公司的名义骗取杨某应等20余名被害人钱款共计人民币1，900余万元（以下均为人民币），席某单独以某一公司名义骗取被害人钱款共计450万余元。其中，2013年5月15日之后，席某、董某某共同骗取被害人钱款750万余元，席某单独以某一公司名义骗取被害人钱款90万元。
为证明指控的事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读或出示了服装城公司与香港某某国际投资（集团）有限公司（以下简称某三公司）签订的《合作框架协议书》，某某酒业公司、某一公司与奥莱斯公司签订的物业租赁合同，证人刘某杰、王某、周某某、施某萍证言，相关工程发包合同、证人吴某贵证言、被告人席某、董某某供述，被害人杨某应、汪某祥、龙某和、江某等人陈述，证人程某锋、贡某莉、顾某龙证言，相关工程合同、付款凭证，某二公司开具的空头支票，奥莱斯公司出具的情况说明、某一公司出具的保证书等，上海司法会计中心出具的司法会计鉴定意见，相关银行账户明细，相关融资协议、证人张某明证言，某一公司账册，席某、董某某提供的相关单据，某一公司、某二公司的工商登记资料，公司银行账户明细，相关刑事判决书、假释期满证明书，公安机关出具的案发经过等证据，并当庭讯问了被告人。公诉机关认为，被告单位上海某某投资管理有限公司、上海某某室内外装潢设计有限公司、被告人席某、董某某的行为均已构成合同诈骗罪，且系数额特别巨大；被告人席某系累犯，应当从重处罚，故提请本院依法审判。
被告单位某一公司、某二公司以及被告人董某某对指控的事实和罪名均没有异议。
被告人席某辩称：其与服装城公司是合作伙伴关系，与某二公司以前不认识的因此不存在预谋，而与张某明的合作关系，没有能力判断张某明他们提供的材料的真实性，觉得他们有投资欲望、有投资能力；某二公司与施工单位之间的关系是企业内部的关系，某一公司也从未参与任何工程保证金的收取，没有共同骗取，没有二次发包，出具保证书是为了帮助某二公司解决某二公司与施工单位的矛盾；起诉书对金额认定模糊；所有资金均用于园区项目，并没有欺骗他人，他们有履行能力，完全有能力妥善解决债务及费用，主要责任是张某明没有履约，故本案应当是民事纠纷。
席某的辩护人认为：席某与董某某签订的合同，席某的着眼点是合同的履行，并不是对董某某收取的工程保证金的非法占有；席某在枫泾投资了酒街，投资了大量资金，没有犯罪目的和犯罪意图，没有起诉书指控的共同犯意、事先预谋的表现；在工程签订过程中，都是董某某与工程队人员签订的，席某不清楚细节，只是工程队进场的时候找到了席某，席某找到了董某某，他才被告知收取工程保证金的情况，是被动性收到，他没有甄别资金合法性的责任和义务；董某某与席某在签订工程总承包合同情况下，董某某介绍了张某明，张某明的蒙蔽不等同于席某诈骗的故意，席某不需要对张某明的蒙蔽承担责任；合同签订过程中席某均告知了相关情况。请求法庭依法裁决。
被告人董某某的辩护人认为：检方不否认董某某在实施过程中受到了张某明的蒙蔽，那么董某某发现受了蒙蔽还在收取工程保证金这个时间点是在2013年5月15日公安机关介入之后，董某某还在抱有侥幸心理还在收取，但是不能作为犯罪金额的考量；董某某有履约能力，向席某、张某明支付了借款、资金，以期获得项目继续下去的资金，董某某没有骗取被害人资金的行为；张某明向二名被告人出具了很多有履约能力的证明，而且蒙蔽力非常强，所以董某某不是一开始就知道不能履约而去骗被害人；董某某真正用于个人消费，鉴定下来仅仅是一部车辆，所以他不是以个人非法占有为目的的；从财物的处置看，被告人轻信了张某明，非法占有为目的不能涵盖从一开始一直到案发，有些金额必须剔除掉；董某某垫付的400万元是自有资金，这400万元应当从犯罪金额中扣除；董某某的认罪态度好，他也表示对被害人遭受的损失非常抱歉，希望出狱之后去弥补。恳请法庭在定罪量刑时从轻判处。
经审理查明：
2011年12月8日，被告人席某以某三公司的名义与服装城公司签订合作框架协议，在服装城公司下属的环球奥莱斯购物公园共建“国际名酒城”，约定该协议签订后双方委派人员成立项目工作小组，单体独立运作该项目。2012年，被告人席某在该项目未取得实际进展（先后仅租赁了2万余平方米），也未取得服装城公司的授权，且无资金实力的情况下，对外谎称其已取得“某某奥莱斯购物公园项目”的开发经营权，先以某一公司名义将该项目工程发包给被告人董某某经营的某二公司，后二被告人在明知无履行能力的情况下，又以各自公司的名义将项目工程先后发包给杨某应等数十人，发包面积达数十万平方米，骗取承包方信任，以收取工程保证金和物业押金的名义收取钱款，所得钱款部分用于支付之前所欠款项、个人消费等。因重复发包、无法按期支付工程款和返还工程保证金等原因，席某、董某某和承包方之间不断发生冲突。期间，公安机关于2013年5月15日介入，要求二人停止收取工程保证金，但席某、董某某无视公安机关的阻止，继续发包工程，骗取工程保证金和物业押金。至案发，席某、董某某共同以某一公司和某二公司的名义骗取杨某应等被害人钱款共计1，900余万元，席某单独以某一公司名义骗取被害人钱款共计450万余元。
2013年10月15日，被告人席某、董某某被公安机关抓获归案。
证明上述事实的证据有：
1、服装城公司与某三公司签订的《合作框架协议书》，某某酒业公司、某一公司与上海环球奥莱斯商业经营有限公司（服装城公司为经营奥莱斯项目设立的公司，以下简称“奥莱斯公司”）签订的物业租赁合同、奥莱斯公司出具的情况说明、租赁情况统计表、上海司法会计中心出具的司法会计鉴定意见，证人刘某杰、王某、周某某、施某萍证言，证实被告人席某以某三公司的名义与服装城公司签订合作框架协议，在服装城公司下属的环球奥莱斯购物公园共建“国际名酒城”，约定该协议签订后双方委派人员成立项目工作小组，单体独立运作该项目，并约定协议签署后三年时间内，某三公司为项目招商200家，租赁甲方公园内200套商铺（每套138.6平方），以后逐步增加等。之后，被告人席某以某某酒业公司、某一公司的名义先后与奥莱斯公司签订了21份物业租赁合同，租赁合同总面积22084.74平方米的，签订时间为2012年4月和2012年7月。之后被告人席某以某一公司名义将该项目工程发包给被告人董某某经营的某二公司。
上述相关证人以及奥莱斯公司出具的《报案报告》还证实，《合作框架协议书》协议签订后并未得到很好的实施。服装城公司并未将奥莱斯购物公园项目交由席某负责投资开发，只同意席某在自己租赁的部分进行装修和经营。席某租赁的房屋没交过租金，合同押金和物业管理费也没交过，水电费也没交齐，其拖欠租金并造成服装城损失的情况。
2、证人吴某贵（某一公司项目工程指挥）证言，证实2012年4月席某将奥莱斯购物公园的项目发包给汪永革挂靠的申淮公司，其在申淮公司期间代表申淮公司与他人签订了几份装修合同并收取了保证金，后来到某一公司，又代表某一公司和他人签订了几份装修合同，并收取了保证金，收取的保证金均用于支付工程款。
3、被害人杨某应、被害人黄某红的陈述、相关工程合同、付款凭证等，证实自2012年11月23日至2013年6月，杨某应与黄某红、项某成等人共同先后和董某某的某二公司签订了《建筑装饰工程施工合同》、《外墙乳胶漆工程》、《枫泾奥莱斯女子休闲会所》、《席家花园五星大酒店》、《上海枫泾奥莱斯购物公司席家花园地下酒窖》，共交了330万保证金和24万物业押金，部分工程施工后一直未收到工程款。后来发现某二公司把《外墙乳胶漆工程》、《席家花园五星大酒店》、《上海枫泾奥莱斯购物公园席家花园地下酒窖装饰工程合同》还发包给了其他人。《席家花园五星大酒店》合同施工地与另一奥莱斯项目承包商汪志祥与董某某签订的商务酒店合同的施工地点冲突。2013年5月18日进场敲了一栋楼的墙后，汪某祥也带着施工队来这里装修，后来席某出面协调让移到另外4栋楼施工。其中《外墙乳胶漆工程》签订时间2013年3月15日，工程面积30万平方米。
4、被害人杜某明的陈述、《上海枫泾奥莱斯购物公园外墙乳胶漆工程合同》以及相关付款凭证，证实2013年4月2日，其和董某某的某二公司签订了《上海枫泾奥莱斯购物公园外墙乳胶漆工程合同》，并交了30万元保证金，合同约定4月28日开工，但董某某以各种理由推脱，不让开工。合同约定工程面积为外墙涂刷面积约20万平方米。
5、被害人汪某祥的陈述、相关合同与付款凭证，证实2013年4月29日，其和董某某签订了《建筑装饰工程施工合同》，5月18日又签订了《环球奥莱斯购物公园枫泾商务酒店工程合同》，共支付了150万元的工程保证金。2013年6月17日董某某出具了开工通知书，施工队于2013年7月10日正式进场施工，做了一个半月后，董某某一直没有付给合同约定的预付款，就停工了。装修的商务酒店工程和杨某应等人装修的五星酒店工程地点发生冲突。
6、被害人龙某和的陈述、相关合同与付款凭证，证实2013年4月30日，其和洪吉林、洪斌林三人与董某某签订一份《环球奥莱斯购物公园枫泾商务酒店工程合同》，并支付了120万元作为工程保证金和4万元物业押金，6月6日，和董某某签订了一份《上海枫泾奥莱斯购物公园席家花园地下酒窖装饰工程项目合同》，交了140万元的保证金给董某某。合同都没有正式施工。到现场看过后发现，酒店合同的图纸和现场无法对应，董某某一直表示要重新安排装修位置，更改图纸，但迟迟没有具体安排下来。席家花园地下酒窖的施工地点是一个地下停车场，后来知道这份合同和杨某应的合同是相同的，施工地点是同一个，他们之前和董某某已经签订过合同。
7、证人单某媛的证言、相关合同及付款凭据，证实海南天一银河网络技术有限公司与某二公司于2013年1月7日签订了《监控系统工程施工合同》，并于次日交了100万元保证金，公司进场进行了勘验设计，但董某某一直没有支付设计费，后在4月份陆续归还了保证金。
8、证人韩某祥的证言、相关合同及付款凭据，证实2013年2月3日，杭州成辉景观照明工程有限公司与某二公司签订了《监控系统工程施工合同》，并于当天交了260万元的合同保证金，董某某当天返还了100万元作为先期支付的工程款。签订合同后，公司进场设计，但某二公司一直没有支付设计费，到2013年6月某二公司陆续归还了160万元的合同保证金。
杭州雅通信息技术有限公司与某二公司签订的《监控系统工程施工合同》、某二公司农业银行账户明细、付款凭证，证实某二公司还将奥莱斯购物公园项目的监控系统安装工程发包给杭州雅通信息技术有限公司，并收取了保证金。
9、被害人江某的陈述、证人贡亚莉的证言，证实2012年9月23日，江某以弘韬公司的名义和某一公司签订了奥莱斯购物公园装饰装潢工程的总承包合同，后缴纳了300万元的合同保证金，但工程一直没有开工，其向席某要求退还保证金，但席某一直不予退还。后来席某给了弘韬公司一个小工程做，但到2013年5月，席某又以其没有交施工押金为由，让其停工。按照总承包合同的约定奥莱斯项目里面的所有施工都应该和弘韬公司签订合同，但是签订合同后，后来又有其他施工队在里面施工，其发现后和席某谈过，席某说这些只是之前签订的一些小工程，在做收尾工作。贡亚莉还就董某某的身份问过席某，席某说董某某只是他的一个合作伙伴，江某才是总承包。
某一公司与弘韬公司签订的《建筑装饰工程施工合同》主要内容：承包范围：商务装修20万平方米、承包方式：包工包料（总承包）、合同价款3亿元。
相关汇款凭证，证实江某支付300万元保证金的情况。
10、被害人刘某、吴某昌的陈述、相关付款凭证，证实2013年6月7日，刘平、吴某昌与董某某签订了一份《建筑装饰工程施工合同》，工程名称是德元交易大楼，地点在枫泾机械城，施工面积12000平方米，交了150万的合同保证金。6月25日董某某开了一张《工程进场通知书》，让7月3日进场施工。到了7月3日，董某某又说物业不让开工，后来刘、吴就去找席某。席某告诉说，是物业不让开工，如果要开工就需要交纳100万人民币的物业押金。刘、吴等于7月15日交齐100万元物业押金后，董某某就让进场开工了，一直到8月13日约定的隔墙工程完成了，董某某也没有付装修的费用。9月7日，席某给刘、吴二人出了2份退还保证金和物业押金的承诺书，但这两笔钱一直没退。
证人程某锋的证言，证实2013年上半年席某曾找其商谈租赁机械城的一幢小高层作为德元贵金属交易中心的办公楼，当时该幢小高层产证还没有办下来，正着手做测算、隔墙等工作，在加上双方在租赁价格上没有谈妥，合同一直没有签订，席某表示他急着要用这幢楼，可以在正式签合同之前，先让他的施工队帮助把隔墙做好，程某锋方就同意了。但是最终双方的租赁合同也没有签订。施工队做隔墙的过程中，我们没有要求收过物业押金。
某一公司与某二公司签订的上海枫泾德元交易大楼装修合同，签订日期：2013.6.6，施工面积：12000平方米。
某二公司与刘平、吴南昌签订的上海枫泾德元交易大楼装修合同，签订日期：2013.6.7，施工面积：12000平方米。
程某锋提供的机械城与某一公司拟签的租赁合同，租赁面积为：7000平方米。
11、被害人范某海、范某伍等二十余名被害人询问笔录、被害人与某二公司或某一公司签订的相关工程合同、相关的付款凭证，均证实席某、董某某以工程发包为由收取保证金、物业押金，但是一直无法开工或开工后收不到工程款，至案发保证金和物业押金大部分未退还。
12、证人刘某杰、顾某龙、施某萍证言，奥莱斯公司出具的情况说明，某一公司出具的保证书，证实席某、董某某在未与服装城达成租赁协议的情况下，擅自指挥施工队在租赁合同以外的房屋进行装修，造成多幢房屋受损，服装城方面制止后，席某承诺对擅自装修损坏的房屋进行修复。
13、董某某以某二公司名义开具的空头支票，证实董某某在被害人交纳保证金时，均开具与保证金等额的空头支票，为按期返还保证金提供虚假担保。
14、上海司法会计中心司法会计鉴定意见、某一公司账册、席某、董某某出具的收款凭证等，证实席某、董某某收取工程保证金、物业押金，共计2976.09万元，其中董某某以某二公司名义收取2516.09万元，席某以某一公司名义收取460万元，案发前共返还603.5万元。
席某收取的保证金中，提现和转至他人账户的330余万元（用途不明），用于消费的11万余元。
董某某收取的保证金中提现和转至他人账户的约1500万元（用途不明），消费200余万元。
15、公安机关出具的工作情况、上海司法会计中心出具的司法会计鉴定意见，证实2013年5月15日公安机关介入本案，告知席某、董某某问题的严重性，要求二人停止收取保证金，在此之后，席某、董某某不听劝阻，继续收取保证金的事实。
16、董某某提供的相关单据，证实董某某通过转账、给付现金、垫付货款等方式给予席某、自己支付工程款和返还保证金等用途。
17、某一公司与曹某宗签订的《枫泾奥莱斯购物公园合作投资开发合同书》以及补充合同、席某与曹某宗签订的备忘录、周仙梅提供的录音资料、公安机关出具的情况说明等，证明被告人席某等向曹某宗、张某明等进行融资但不能实际融资到位的情况。
18、某一公司、某二公司公司的工商登记资料、上海司法会计中心出具的司法会计鉴定意见。，证明二被告单位的工商登记情况以及通过垫资的方法虚增注册资本的情况。
19、公安机关出具的情况说明和案发经过证明本案的案发。
上述证据均经庭审质证属实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告单位上海某某投资管理有限公司、上海某某室内外装潢设计有限公司以非法占有为目的，单独或者共同隐瞒事实真相，且在无实际履行能力的情况下，通过签订发包工程合同骗取被害人信任，以收取工程保证金和物业押金的名义骗取财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人席某、董某某分别作为上述二被告单位的直接责任人员，其行为亦构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。被告人席某以及二名辩护人提出的诸多辩解及辩护意见，与本院查明的事实不符，无法否定本案诈骗的真相，特别是关于向张某明等人融资、具有履行能力的辩解，也仅仅是被告人席某个人主观上认为能够成功，事实上没有成功也不可能成功，其主观认为并不能否定本案被告单位没有履行能力的事实，故本院均不予采信。被告人席某曾因犯罪被判处有期徒刑，在假释期满以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人董某某自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位上海某某投资管理有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币一百万元。
二、被告单位上海某某室内外装潢设计有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币九十万元。
（罚金均于判决生效之日起十日内交纳。）
三、被告人席某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年九个月，并处罚金人民币三十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月15日起至2029年7月14日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
四、被告人董某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月15日起至2026年10月14日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
五、被告单位上海某某投资管理有限公司、上海某某室内外装潢设计有限公司以及被告人席某、董某某于判决生效之日起十日内退赔各被害人损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孟宪利
审 判 员 徐 艳
人民陪审员 钱梅红
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 秦晓英
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。