邹某吉林省珲春市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉2404刑初73号
公诉机关吉林省珲春市人民检察院。
被告人孙某，女，1992年3月1日出生，汉族，出生地为黑龙江省鸡西市，初中文化，个体业主，户籍所在地为鸡西市，捕前住珲春市。因涉嫌非法经营，于2016年6月8日被汪清县公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于同年7月8日由汪清县公安局执行逮捕。现羁押于延吉市看守所。
被告人金某，男，1983年12月13日出生，朝鲜族，出生地为黑龙江省密山市，初中文化，个体业主，住珲春市。因涉嫌非法经营，于2016年6月1日被汪清县公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于同年7月8日被汪清县公安局取保候审；经珲春市人民检察院决定，于同年9月14日被取保候审；经本院决定，于2017年3月10日被取保候审。
被告人邹某，男，1971年5月17日出生，汉族，出生地为黑龙江省牡丹江市，初中文化，个体业主，住牡丹江市。因涉嫌非法经营，于2016年6月15日被汪清县公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于同年6月22日被汪清县公安局取保候审；经珲春市人民检察院决定，于同年9月14日被取保候审；经本院决定，于2017年3月10日被取保候审。
珲春市人民检察院以珲检刑检刑诉[2017]70号起诉书指控被告人孙某、金某、邹某犯非法经营罪，于2017年3月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。珲春市人民检察院指派代理检察员关发证出庭支持公诉，被告人金某、孙某、邹某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2015年至2016年期间，被告人孙某未经烟草专卖行政主管部门许可，以营利为目的，从被告人詹某、兰某处购买朝鲜香烟后，在珲春市销售给孙某13箱朝鲜香烟，通过微信软件等方式将57余箱卖到黑龙江省绥芬河市、珲春市等地，价值共计315000元。
2015年至2016年期间，被告人金某未经烟草专卖行政主管部门许可，以营利为目的，从被告人詹某等人处购买朝鲜香烟后，通过微信软件等方式，销售给黑龙江省牡丹江市的被告人邹某35箱朝鲜香烟，25余箱朝鲜香烟卖到黑龙江省鸡西市、深圳市等地，价值共计270000元。
2015年至2016年期间，被告人邹某未经烟草专卖行政主管部门许可，以盈利为目的，从被告人金某等人处购买了朝鲜香烟后，在黑龙江省牡丹江市以散卖的方式将35余箱朝鲜香烟销售给史某等人，价值共计157500元。
案发后，被告人邹某主动到公安机关投案自首。
为认定上述事实，公诉机关当庭出示了破案经过，扣押物品清单、无烟草专卖许可证明、吉烟办综[2014]67号文件、记账本、银行流水单等书证，辨认笔录，证人曲某、张某、丁某、曾某、史某、苏某、刘某、朴某的证言，同案詹某、兰某及被告人金某、孙某、邹某的供述与辩解等证据。
公诉机关认为，被告人金某、孙某、邹某违反国家规定，未经许可烟草专卖，扰乱市场秩序，情节严重的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人邹某有自首情节，依法可对其从轻或者减轻处罚。
被告人金某、孙某、邹某对公诉机关指控的罪名及卷烟箱数无异议，但均辩解称，指控朝鲜香烟的指控价值高于实际价值，其中，金某、孙某称在涉案过程中每条香烟加1元卖给他人，其中，邹某称在涉案过程中每条香烟最高加2元、最低加1元卖给他人。
经审理查明，2015年至2016年期间，被告人孙某、金某、邹某未经烟草专卖行政主管部门许可在珲春市等地贩卖朝鲜卷烟。具体为：孙某卖给孙某13箱暨650条暨130000支朝鲜卷烟，获利650元，卖给本地和异地的不特定人员57箱暨2850条暨570000支朝鲜卷烟，获利2850元，合计贩卖朝鲜卷烟700000支，合计获利3500元；金某卖给邹某35箱暨1750条暨350000支朝鲜卷烟，获利1750元，卖给异地的不特定人员25箱暨1250条暨250000支朝鲜卷烟，获利1250元，合计贩卖朝鲜卷烟600000支，合计获利3000元；邹某卖给史某等人35箱暨1750条暨350000支朝鲜卷烟，获利1750元。
案发后，被告人孙某、金某于2016年6月1日被公安机关抓获归案，被告人邹某于同年6月14日主动到公安机关投案。
上述事实，有经庭审举证、质证的被告人孙某、金某、邹某及同案詹某、兰某的供述，证人曲某、张某、丁某、曾某、史某、苏某、刘某、朴某的证言，辨认笔录，延边朝鲜族自治州烟草专卖局证明，扣押物品清单，银行存款、交易明细，破案经过等证据证实，足以认定。
关于本案三被告人提出的辩解意见，经查，根据相关法律规定，非法经营烟草专卖品案件中卷烟数量和卷烟价值均可作为量刑依据，两者存在选择关系且系择一重关系。又根据相关法律规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营额。无法查清销售或者购买价格的，查获的卷烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。根据上述，非法经营烟草专卖品案件以卷烟价值作为量刑依据时实际交易价和推定交易价有优先选择关系，即能够查实实际交易价时应当以实际交易价作为量刑依据，因客观原因不能查实实际交易价时才能依据案发地省上年度卷烟平均零售价乘于查实的卷烟数量推定得出的价值作为量刑依据。结合前述二项法律规定，在非法经营烟草专卖品案件中的卷烟数量和卷烟价值作为量刑依据的系择一重关系又有前置优先级，即卷烟数量优先与卷烟实际交易价择一重。参考以往同类案件的审判实践经验，本辖区上年度卷烟平均零售价确实高于朝鲜卷烟实际交易价，且高出倍数乃至数倍，在侦查机关穷尽侦查手段仍不能查实朝鲜卷烟实际交易价时盲目地按照推定价量刑，一方面导致侦查不能的不利后果转嫁予被告人，另一方面导致等量卷烟数量的不同量刑，致使量刑严重失衡，有违法律对公正公平的追求。综上，本院认为，在目前非法经营朝鲜卷烟案件的量刑依据应当竭力保持客观性，即能够查实朝鲜卷烟数量和朝鲜卷烟实际交易价的，择一重处罚，不能查实朝鲜卷烟实际交易价的，应当按照经查实的朝鲜卷烟数量予以量刑。本案中，公诉机关指控中的朝鲜卷烟价值系属推定价而非实际交易价，故不作为本案的量刑依据。三被告人提出的辩解意见成立，本院予以采纳。
在本案的审理过程中，被告人孙某向本院退缴涉案违法所得3500元，被告人金某向本院退缴涉案违法所得3000元，被告人邹某向本院退缴涉案违法所得1750元。
本院认为，被告人孙某、金某、邹某违反国家规定，未经许可经营专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重的行为，均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人孙某、金某被抓获归案后，能如实供述自己的犯罪事实；被告人邹某犯罪后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系属自首；被告人孙某、金某、邹某积极退缴各自的违法所得，有悔罪表现，依法可对三被告人从轻处罚。故根据被告人孙某、金某、邹某的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万七千五百元；
二、被告人金某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；
三、被告人邹某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千七百五十元；
（缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。罚金均自本判决发生法律效力之日起三十日缴纳。）
四、没收退缴在案的被告人孙某的违法所得三千五百元、被告人金某的违法所得三千元、被告人邹某的违法所得一千七百五十元，待本判决发生法律效力后，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 金哲锋
人民陪审员 郎艳芳
人民陪审员 张莲英
二〇一七年九月三十日
书 记 员 宋 虎