新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2015）伊州民一终字第413号
上诉人(原审原告)：黄金碧，住沙湾县。
委托代理人：吕大智，新疆天正律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：新疆天北万佳建设工程有限责任公司（以下简称天北公司）。住所地：沙湾县三道河子镇奎屯街**号。
法定代表人：杨永祯，董事长。
委托代理人：王天顺。
上诉人黄金碧因与被上诉人天北公司建设工程施工合同纠纷一案，不服塔城地区中级人民法院(2014)塔中民二初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，黄金碧及委托代理人吕大智和天北公司委托代理人王天顺到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2000年5月，被告天北公司与沙湾银祥房地产开发公司（以下简称银祥公司）签订《建设工程施工合同》，承建由银祥公司开发的经济适用房2、3号楼。被告承揽该工程后又与原告黄金碧签订《项目工程承包责任书》。合同履行完毕后，被告天北公司向银祥公司索要工程款，最后形成(2005)伊州民一终字第795号生效判决，判令银祥公司支付拖欠天北公司工程款2414593.84元及利息。后被告天北公司申请该院执行庭执行工程款2414593.84元及利息，在执行过程中，原告黄金碧认为被告天北公司拒不履行拨付工程款义务，遂向该院起诉被告天北公司财产损害赔偿，该院作出(2012)塔民一初字第4号民事判决，驳回原告黄金碧诉讼请求；原告黄金碧不服提出上诉，伊犁州法院作出(2013)伊州民一终字第391号民事调解书，由原告黄金碧就有关双方的合同纠纷另行主张。原告黄金碧遂于2013年7月19日起诉来该院，请求判令被告天北公司承担工程款2414593.84元及利息。
另查明：事实一，涉案工程即银祥公司开发的2#、3#住宅楼建设工程款问题已经(2005)伊州民一终字第795号生效判决确认由银祥公司支付尚欠天北公司工程款2414593.84元，利息自2004年2月17日起至欠款付清之日按银行同期贷款利率向天北公司支付尚欠工程款的利息。
事实二，沙湾县建筑安装有限责任公司先后更名为沙湾县天北建筑安装有限责任公司、沙湾县天北万佳建设工程有限责任公司即本案被告。
事实三，通过原告黄金碧提供的《项目工程承包责任书》内容可以证实，涉案工程项目部与沙湾县天北建筑安装公司之间约定系对双方内部挂靠管理关系的约定，并非对涉案工程款支付主体及欠付工程款如何处理进行的约定。原告黄金碧一方陈述作为乙方已经按照该《项目工程承包责任书》约定缴纳了一定的管理费用，该《项目工程承包责任书》第四条第3项约定：”本工程由乙方负责施工，工程款除扣留7％的管理费外，其余全部拨付给乙方，由乙方自行安排，工程施工中发生的债务、债权均由乙方承担。”综上情况可以证实原告方与天北公司之间系挂靠管理关系，不存在建设工程施工合同关系。
事实四，(2005)伊州民一终字第795号民事判决已生效，该案执行后形成(2006)塔中执字第16号案件材料，结论为无财产可供执行，终结�次执行程序。(2005)伊州民一终字第795号民事判决审理建设工程与本案中涉及的建设工程系同一工程，均为2000年5月被告天北公司负责建设的银祥公司开发的经济适用房2、3号楼工程。
原审法院认为,本案案由为建设工程施工合同纠纷。争议焦点一，原、被告之间是什么法律关系?本案是否属于重复诉讼?涉案工程为银祥公司开发的经济适用房2#、3#楼，本案系黄金碧作为实际施工人一方起诉要求该涉案工程承包方即天北公司承担给付发包方银祥公司未支付的工程款。原告黄金碧据以起诉被告天北公司的依据为双方签订的《项目工程承包责任书》，该协议书内容反映涉案工程项目部与沙湾县天北建筑安装公司之间的约定系对双方内部挂靠管理关系的明确，并非对涉案工程款支付主体及欠付工程款如何处理进行的约定。原告黄金碧一方陈述且提供了相应证据证实作为乙方已经按照该《项目工程承包责任书》约定缴纳了一定的管理费用，因此，该《责任书》只能证实原告方与天北公司之间系内部挂靠管理关系，现原告黄金碧以建设工程施工合同纠纷为由起诉被告天北公司，没有相应的证据证实工程款直接给付义务在被告一方。原告黄金碧起诉要求被告天北公司即挂靠公司支付银祥公司未支付的工程款没有相应的法律依据及证据，因此原告起诉要求被告支付工程款及利息的请求该院不予支持。关于是否属于重复诉讼的问题，本案原告以建设工程施工合同纠纷起诉而并非财产损害赔偿纠纷起诉，不属于同一事由�因而不属于重复诉讼的范畴。
关于本案争议焦点二：实际施工量、欠付价款、利息等问题，鉴于原告提供的证据无法证实原、被告之间存在建设施工合同关系，因而该争议焦点下的工程量、欠付工程款数额、利息等问题因双方之间并不存在建设施工合同关系，原告以建设施工合同纠纷起诉被告因不存在相应的法律关系，且生效判决已经做出确认，因此该院对该部分争议焦点不作确认。
关于争议焦点三：关于原告起诉要求被告承担垫付诉讼费用的请求，原告未向法庭提供相应的证据证实双方之间存在垫付诉讼费的约定，故该项请求该院亦不予支持。综上所述，原告黄金碧的诉讼请求没有事实依据及法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告黄金碧的诉讼请求。一审案件受理费44651元，投递费100元，合计44751元，由黄金碧负担。
黄金碧不服原审判决，向本院提起上诉称，1、一审判决忽视了(2005)伊州民一终字第795号案中对三项争议焦点的认定：①”天北公司与银祥公司之间已形成了建设工程施工合同的民事法律关系”。②”在该合同中银祥公司是建设方，天北公司是施工方......故双方签订的建设工程施工合同应当属于有效”。③天北公司请求银祥公司支付工程款有事实依据，应予支持；请求承担违约责任不予支持；利息应当于鉴定报告确认的工程造价之日(2004年2月17日起至欠款付清之日按银行同期贷款利率向天北公司支付尚欠工程价款2414593.83元之利息；2、黄金碧是本案的实际施工人双方没有争议，黄金碧施工的唯一依据是其与天北公司订立的《项目工程承包责任书》，天北公司承揽工程后，以《项目工程承包责任书》将工程转包给了黄金碧，”甲方(天北公司)为工程项目总承包人，是法定的责任人，应收取工程价款7％的管理费，以作为工程项目的毛利润”(见第一条第3项)；3、依据合同相对性原理，天北公司的相对人是银祥公司，生效判决(2005)伊州民一终字第795号已确认，但黄金碧的相对人只有天北公司，依法只能向天北公司主张，天北公司与黄金碧之间是转包法律关系，一审认定”系挂靠管理关系，不存在建设工程施工合同关系”是错误的；4、一审的上述认定是完全错误的。完全否定了黄金碧实际施工人的身份，实际施工人应该向谁主张权利，司法解释有明确规定，退一步讲，即使是内部挂靠管理关系，更应该由天北公司支付工程款，”本工程由乙方负责施工，工程款除扣留7％的管理费外，其余全部拨付给乙方......”(第4条第3款)，7％的管理费已缴清，拨付义务没有履行；5、(2005)伊州民一终字第795号案一审、二审的全部诉讼成本都是黄金碧支付的，在多次诉讼中天北公司都认可，对方认可的不需要举证；6、请求改判天北公司支付黄金碧工程款2414593.84元，暂计利息2233952.03元(2004年2月17日至2013年7月16日，计113个月，月息8.1875％)，本息合计:4648545.87元，并要求将利息续计至付清之日；7、请求改判天北公司交付黄金碧垫付的一审(2004)塔民二初字第46号和二审(2005)伊州民一终字第795号案的诉讼费用82774元。
天北公司答辩称，一审判决正确，本案争诉的�有事实、责任承担主体均被州分院795号判决书确认，本案又依据795号案件所判决的银祥公司承担的责任在执行未果之后转而起诉天北公司没有法律依据。关于实际施工人的起诉是基于资质等方面导致合同无效而起诉的，本案所有事实及实体内容均已经过生效判决确认，也进入执行程序。本案再次起诉是同一事实的起诉，是没有依据的。
本院经审理查明，1、二审庭审中，经法庭释明，黄金碧对垫付的一审(2004)塔中民二初字第46号案和二审(2005)伊州民一终字第795号案的诉讼费用82774元在本案中暂不主张权利，但保留另行诉讼解决的权利，对�本院予以准许；2、原审判决载明的本院经审理查明中的”涉案工程项目部......处理进行的约定”及”综上情况可以证实......不存在建设工程施工合同关系”等内容不属查明事实；3、原审判决载明的本院经审理查明中的”无财产可供执行，终结本次执行程序”的内容在一审卷中没有证据证实；4、涉案工程于2000年11月20日交付并投入使用，其总造价为5899093.84元，截止目前，质保期已到期；5、涉案工程由黄金碧全额垫资并以自己的技术、设备、劳务承建，期间，黄金碧共计收到工程款3484500元；6、黄金碧依照《项目工程承包责任书》约定已经足额向天北公司交纳了7%的管理费。涉案工程应交纳税金税率黄金碧认可为6.33%。除以上事实外，其他事实与原审法院查明的相同。
本院认为，双方当事人对涉案工程总造价为5899093.84元、已付工程款为3484500元及黄金碧向天北公司交纳了7%管理费认可，本院予以确认；
双方当事人对涉案工程由黄金碧施工完成及质量未提出上诉，视为认可，本院亦予以确认。
根据当事人的诉讼请求、案件事由、答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、双方当事人形成法律关系及黄金碧是否为涉案工程实际施工人；2、黄金碧主张涉案工程款能否成立及欠款数额的确定；3、利息计付依据。
关于双方当事人形成法律关系及黄金碧是否为涉案工程实际施工人问题。《最高人民法院关于（审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》（以下简称《解释》）中的实际施工人专指违法转包、分包合同关系中的承包人，故实际施工人与违法转包人、分包人签订的合同必然是无效的。天北公司与银祥公司签订《建设工程施工合同》之效力已由本院生效的(2005)伊州民一终字第795号民事判决予以确认。但天北公司承包涉案工程后并未自行施工，而是转包给黄金碧个人施工并与之签订《项目工程承包责任书》，其目的是将无施工资质的黄金碧变相作为具有资质施工企业的内部承包单位，其行为违反国家强制性规定，所签订《项目工程承包责任书》当属无效，天北公司是上述无效合同的违法转包人，黄金碧是承包人，依据《解释》中关于实际施工人法理概念，黄金碧是上述《建设工程施工合同》的实际施工人，其与转包人天北公司是《项目工程承包责任书》的两方当事人，是合同相对方，按照该《项目工程承包责任书》黄金碧完成涉案工程施工后天北公�有付款义务，此情形依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二款之规定，双方形成建设工程施工合同法律关系。天北公司辩称黄金碧不是实际施工人及双方不形成建设工程施工合同法律关系的理由不能成立，本院不予采信。
关于黄金碧主张涉案工程款能否成立及欠款数额的确定问题。本院前述确认黄金碧是涉案工程的实际施工人，依据《解释》第二十六条第一款之规定，黄金碧对本案工程款享有诉权，鉴于涉案工程质量合格且交付使用，故黄金碧主张工程款依法有据，本院予以支持。因黄金碧已领取工程款3484500元�《项目工程承包责任书》约定的管理费其亦单独提前交纳完毕，故欠付工程款数额为：2041181.20元[涉案工程总造价5899093.84元-已付工程款为3484500元-税金373412.64元（5899093.84元×6.33%）]。黄金碧主张欠付工程款的上诉理由及请求成立，本院予以支持。
关于利息计付依据问题。根据前述确认天北公司欠付黄金碧工程款及双方未约定利息之实际情形，依据《解释》第十七之规定，黄金碧有权主张利息，且不受合同效力影响，但该利息损失须为相对方过错导致。本案黄金碧明知涉案工程于2000年11月20日交付并投入使用，也知道工程造价早在本院的(2005)伊州民一终字第795号案中确定，但其不及时主张权利，放任利息损失增大，故其主张本案2013年7月10日起诉前扩大的利息损失本院不予支持。之后关于利息的诉讼请求本院予以支持。因双方对付款时间没有约定，对利率也未约定，依据《解释》第十七之规定，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。
综上，原审法院认定事实有误，判决有失公正，本院予以纠正。黄金碧提出上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销塔城地区中级人民法院(2014)塔中民二初字第89号民事判决；
二、新疆天北万佳建设工程有限责任公司于本判决生效后10日内支付黄金碧工程欠款2041181.20元，并赔偿利息损失（从2013年7月起对欠付工程款2041181.20元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际给付之日止）；
三、驳回黄金碧的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费44651元，投递费100元，二审案件受理费43988元，合计88739元，全部由新疆天北万佳建设工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长白瑞芳
审判员王英奇
审判员王琳
二○一六年三月十六日
书记员孙璇