上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪民终362号
上诉人（原审被告）：亚洲证券有限责任公司。
诉讼代表人：亚洲证券有限责任公司破产管理人。
负责人：朱有彬，该破产管理人组长。
委托诉讼代理人：薛冰，该破产管理人成员。
委托诉讼代理人：赵波，该破产管理人成员。
被上诉人（原审原告）：上海精文投资有限公司。
法定代表人：周澍钢，总裁。
委托诉讼代理人：游闽键，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祝筱青，上海市协力律师事务所律师。
上诉人亚洲证券有限责任公司（以下简称“亚洲证券”）因与被上诉人上海精文投资有限公司（以下简称“精文公司”）一般取回权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民六(商)初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人亚洲证券的委托诉讼代理人薛冰、赵波，被上诉人精文公司的委托诉讼代理人祝筱青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亚洲证券上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人精文公司的一审诉讼请求；一、二审案件诉讼费由被上诉人精文公司承担。事实和理由：一、一审判决精文公司对记载于其资金账户内的人民币1,178,056元（以下币种同）资金有取回权明显错误。精文公司的8,000万元委托理财资金进入亚洲证券上海安龙路证券营业部（以下简称“安龙路营业部”）后，并未做特定化处理，与其他客户的资金发生混同。资金账户上的资金余额记载，属于证券公司对某特定客户的资金所进行的账面记载，并非物理性的独立存放。相关司法鉴定关于精文公司资金账户内资产情况的意见，本质上仍只是就记账而作出的账面数字，不能凭此作为精文公司尚有1,178,056元资金真实地单独存放在营业部的认定。二、精文公司对9,736,000股50ETF无取回权。精文公司对应的股票账户涉及第三人权利，在未厘清权属前，取回权问题无从谈起。精文公司涉案资产均是其与安龙路营业部委托理财关系而发生，委托理财项下，作为委托人的精文公司对委托资产是失去控制权和所有权的。50ETF即便来源于委托理财资金，精文公司也无所有权。精文公司的账户与上海市委宣传部的账户（以下简称“市宣账户”）通过多种形式发生交易、利益输送、股票划转等混同情形，不应对账户内50ETF资产行使取回权。总之，精文公司对其账户内资金余额1,178,056元以及相关50ETF无取回权。
被上诉人精文公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，精文公司在安龙路营业部开设的名称为“精文投资”的资金账户（以下简称“精文投资账户”）内的财产形态没有发生变化，精文投资账户内的财产并没有与亚洲证券其他财产混同，精文公司有权行使取回权。请求二审法院驳回亚洲证券上诉请求，维持原判。
精文公司向一审法院起诉请求：判令精文公司有权向亚洲证券取回在亚洲证券处开设的资金账号460***1内的全部财产，其诉请所涉及的全部财产是指精文投资账户内剩余资金1,178,056元（暂算至2009年3月20日冻结之时，以判决生效之日的实际金额为准）以及下挂的A180275084股票账户中的9,736,000股50ETF（510050）；由亚洲证券承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1、2003年10月8日，亚洲证券安龙路营业部总经理沈伟中以安龙路营业部的名义与精文公司签订了8,000万元国债保值增值服务协议书。约定期限为一年，由亚洲证券安龙路营业部为上述资金进行国债保值增值服务，固定年回报率为2.5%。次日，精文公司将8,000万元存入安龙路营业部开设的账号为460***1、名称为“精文投资”的资金账户。相关银行单据显示，转入的账户账号为1001242*****103291。
2、2005年4月29日，亚洲证券因违规经营，被证监部门宣布关闭并托管后进入行政清算。2007年5月30日，一审法院正式受理了亚洲证券破产案件，案号为（2007）沪二中民三（商）破字第1号，并于5月31日宣布亚洲证券破产还债。
3、在行政清算过程中，中审会计师事务所有限公司曾于2005年出具了《关于亚洲证券有限责任公司经纪业务客户证券交易结算资金缺口专项审计报告》（中审审字[2005]第5156-2号），该报告载明：经审计，截止2005年4月29日亚洲证券证券经纪业务客户证券交易结算资金缺口为1,955,635,781.33元，另外，上海安龙路营业部的资金缺口为86,036,398.59元，材料记载，精文公司精文投资账户系亚洲证券上海安龙路营业部的委托理财户，上海安龙路营业部的存款开户行为工商银行虹桥开发区支行，账号为10012***0200000。
4、在破产清算过程中，亚洲证券清算组于2008年7月1日出具了《关于精文投资051046018711账户资金变化情况的说明》，载明：截止2005年4月28日，亚洲证券上海安龙路营业部精文投资账户资金余额为5,894.08元，证券账户内存有9,736,000股50ETF(510050)。后资金账户于2005年6月30日收到年度利息收入19,419.32元，余额共计25,313.40元。该账户被亚洲证券清算组定性为委托理财类非经纪类账户，并于2006年2月将结余证券统一划转至亚洲证券有限责任公司的非经纪类资产席位。对于资金账户显示的结余资金25,313.40元，因属于亚洲证券违规与客户进行委托理财的收入，在转入非经席位后，已由亚洲证券清算组统一做清零处理，故该账户资金自2006年2月起无资金余额。后该账户于2006年6月及11月收到派发的红利共计593,896元，清算组未做处理，截止2008年7月1日，该账户资金余额为593,896元，证券余额为9,736,000股50ETF(510050)。
5、因沈伟中上述私自委托理财案发，针对沈伟中挪用资金罪一案，上海市长宁区人民法院（2010）长刑初字第239号刑事判决书及上海市第一中级人民法院（2011）沪一中刑终字第253号刑事裁定书认定如下事实：被告人沈伟中于2003年1月被任命为亚洲证券安龙路营业部总经理。为提高业务量、增加佣金收入及弥补前期理财亏损，2003年10月8日，被告人沈伟中使用虚假公章，以安龙路营业部名义与精文公司签订8,000万元的国债等保值增值服务协议书。次日，精文公司将8,000万元资金存入其在安龙路营业部开设的账号为46***11、名称为“精文投资”的资金账户。安龙路营业部将该资金记入“代买卖证券款－客户资金”科目。为避免上述资金被总部收取，被告人沈伟中隐瞒了资金的真实性质，并私自保管相关协议。在未取得精文公司及其资金调拨人授权的情况下，沈伟中同意在精文投资账户下挂其他私人股东交易账户，由罗文操作进行股票买卖，至案发时因买卖证券造成账面损失共计210余万元。此外，2003年12月至2004年12月间，经被告人沈伟中签字同意，精文投资账户内资金及证券资产6,390余万元被转至市委宣传部的相关银行账户及其在营业部的资金账户下,另有600万元资金被用于支付精文公司利息。至案发时，精文投资账户内剩余资金及证券资产共计760余万元。2005年5月9日，被告人沈伟中潜逃。2008年6月11日，被告人沈伟中主动至公安机关投案，如实供述了上述事实。
在该案二审程序中，针对沈伟中的上诉理由，刑事裁定书认为，精文公司的资金虽进入了安龙路营业部帐户，但由于沈伟中故意隐瞒上述资金的真实性质，逃避总部监管，其行为实质上属于吸收客户资金不入账。
6、公安部门为办理沈伟中案件，委托上海公信中南会计师事务所有限公司出具了《关于原亚洲证券有限责任公司上海安龙路证券营业部总经理沈伟中涉嫌挪用客户资金的司法鉴定意见书》（公信中南[2009]鉴字第30号），该意见书鉴定事项为精文公司委托原亚洲证券有限责任公司上海安龙路证券营业部理财资金8000万元的资金流向。鉴定材料为精文公司2003年10月8日委托安龙路营业部理财资金8,000万元的相关协议，相关帐户的资金流水、收支凭证以及其他相关资料。鉴定日期：2005年5月22日至2009年5月5日。
由精文公司资金帐号为46018711帐户中转出证券市值合计32,402,399.59元，通过将该帐户下挂的部分股东帐户转为市宣账户即46014740帐户下挂的股东帐户。
精文投资账户转出大量股票至市宣账户，转出方法有两种：第一种作法是通过指定交易将部分证券转入富成证券经纪有限公司上海常德路证券营业部（以下简称“富成证券”）以罗文名义开立的帐户内，然后次日发出撤销指令，由富成证券转回上述证券，并将精文投资账户下挂的相关股东账户转为市宣账户下挂的股东账户。第二种作法是通过内部转出的方式，直接将精文投资账户对应的下挂的股东账户转为市宣账户下挂的股东账户。在转入转出证券过程中，涉及的股东账号有A180275246、A180082758、A180275343、0033795416、0033795420、0033795411等。
上述由精文公司资金帐号为46018711帐户转入市委宣传部资金帐号为460***40帐户的证券均已抛售，抛售所获金额为31,897,830.96元。与此同时，市宣账户没有资金流回精文投资账户。
经过转入转出及交易，截止2009年5月4日，精文投资账户持有的资金余额为1,178,056元，证券市值为18,985,200元。市宣账户持有的资金余额为115,758.42元，证券市值为4,263,959.3元。
该意见书同时写明，由于安龙路营业部交易系统被关闭，无法取得持仓明细，故无法查明市宣账户在转入精文公司证券时市宣账户原有的证券情况，故无法对市宣账户资金与证券的来源做进一步分析。
7、在本案审理过程中，精文公司向一审法院申请，向上海市公安局经济犯罪侦查总队调取了上述司法鉴定意见书的全部附件。鉴于档案部门条件限制，一审法院仅能调取十余页证据材料。相关材料表明：上述意见书关于资金走向、证券划转的情况属实，其原始材料均经过亚洲证券清算组盖章认可。
8、在破产清算过程中，精文公司数次欲取回其账户内资金及对应的股票，但亚洲证券管理人未予同意。为此，精文公司向中国证监会上海证券监管专员办事处反映情况。中国证监会上海证券监管专员办事处于2012年7月18日向亚洲证券清算组、管理人发出《关于同意上海精文投资有限公司取回被冻资产的函》，提出该办组织人员对相关事实进行了核查，走访了上海市公安局经济犯罪侦查总队、上海市第一中级人民法院、长宁区人民法院、工商行政部门、原营业部并查阅了相关材料，核查情况及处理意见要点如下：（1）2003年10月8日，精文公司与亚洲证券安龙路营业部签订8,000万元的国债等保值增值协议书，该协议书约定：安龙路营业部对精文公司投入的8,000万元进行国债等保值增值管理，期限为一年（自2003年10月9日至2004年10月8日），固定年回报率为2.5%，到期收益金额为200万元。精文公司指定卢青、陈建峰为资金调拨人，其他任何人均无权调用本息。次日，精文公司将8,000万元资金存入其在安龙路营业部开设的账号为“460***11”、名称为“精文投资”的资金账户。安龙路营业部将该资金计入“代买卖证券款—客户资金”科目。经核查，截至2009年9月2日，精文公司账户内余有资金及证券市值为2,866万元。（2）另经核查，与精文公司账户有关联的上古文化、中期期货、都文投资、都文有限、上都投资、古美房产、监理公司、上海古美、管道工程、市南煤管和徐秀芳等11个账户，均为营业部总经理沈伟中账外操作精文公司资金用于非法拆借的工具。从资金情况来看，这些账户均未自有资金流入精文公司账户，而且这些账户不是开户资料不全就是名义所有人的机构已注销，且对沈伟中利用其账户进行资金拆借操作均不知情，其基本事实也被亚洲证券相关当事人、上海市第一中级人民法院和长宁区人民法院及上海市工商行政管理局的法律文书与材料所证实。两次债权人大会后至今上述相关账户所有人均未向亚洲证券破产管理人申报债权，亚洲证券破产管理人也未确认上述相关账户所有人为亚洲证券债权人。（3）精文公司在亚洲证券的资产权属清晰，没有与亚洲证券资金和其他客户资金混同，按照《中华人民共和国破产法》的相关规定和证券公司风险处置有关政策，精文公司在亚洲证券的资产不属于亚洲证券破产财产，同意精文公司通过破产管理人取回被冻的资产。
上述事实，由相关协议、银行单据、股票买卖记录等佐证，且司法鉴定意见书、刑事判决书、刑事裁定书、中国证监会上海证券监管专员办事处调查结果可相互印证，故一审法院予以认定。
一审法院认为，本案的争议焦点在于精文公司能否对其精文投资账户中的财产（资金及相应的股票）行使取回权。破产取回权是指财产的权利人可以不依照破产程序，从由管理人占有、管理的债务人财产中，取回原本不属于债务人财产之财产的权利。取回权是破产法上的一项特殊权利。它的基础是民法上的物的返还请求权，即权利人基于其所有或者占有物的事实以及法律上的原因，请求无偿占有人返还该物，以恢复权利人所有或者占有状态的权利。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定:人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。
对于该争议焦点，一审法院从以下三方面展开分析与认定：
一、委托理财产生的资金与股票能否取回。
本案中，亚洲证券认为，精文公司与亚洲证券安龙路营业部存在委托理财关系，依据这一法律关系，精文公司的8,000万元进入亚洲证券安龙路营业部后，对相关资金是失去控制权和所有权的，故不具备所有权，亦无物上请求权。一审法院认为，精文公司所主张取回的财产，包含精文投资账户内的资金与该账户所下挂股票账户内所持有的股票。这些财产在符合条件下是可以取回的。理由如下：
1、货币资金是一种具有特殊性的动产，通常情况下，货币的所有者与占有者一致，不同于一般物品能够取回。但在特定情况下，可以认定特定化的货币占有与所有相互分离。目前我国相关立法、司法解释以及多个法院判决表明，要对货币资金行使取回权，必须进行特定化。这种特定化，不仅仅要依据合同约定，而且必须开立专门账户存放资金，没有与其他资产混同。比如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条的规定，债务人或第三人可以将其金钱以封金的形式特定化后，移交债权人而设定质押担保。债权人占有设定质押的封金，并不能直接取得其所有权，也不得动用，而只能在债务人不履行债务时就该金钱优先受偿。基于上述理由，如果本案中精文公司所主张的资金符合“特定化”的要求，应允许取回。资金的性质，即资金是属于客户交易结算资金还是委托理财资金，不影响取回权的认定。
2、股票账户中的财产是允许取回的。在我国的证券直接持有体制下，证券公司是根据客户的指定对托管其处的证券进行买卖，并未对证券资产享有所有权。根据《中华人民共和国证券法》第一百三十九条规定：证券公司不得将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用客户的交易结算资金和证券。证券公司破产或者清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。非因客户本身的债务或者法律规定的其他情形，不得查封、冻结、扣划或者强制执行客户的交易结算资金和证券。基于上述规定，如果精文公司能够证明精文投资账户所下挂的股票账户系其所有，没有发生混同情况，亦应允许取回。
3、除此之外，证券公司破产案件还存在特殊性。首先是证券公司既管理客户交易结算资金（保证金），亦接受客户资金进行委托理财，两者均可能发生被挪用情形。其次是资金账户中的资金用于买卖股票后，两者会产生形态上的变化，故在取回权方面应允许代偿性取回权。为了解决上述问题，司法实践中已经形成以下规则：（1）在独立封闭证券账户和资金账户内运作的委托资产，能与证券公司的自有资产及其他客户资产相区别的，委托理财账户内资产应归属于委托人所有，委托人可以行使取回权；（2）被挪用的情况下，若被挪用后的委托资产与其他客户资产发生混同，但独立于受托人自有资产的，委托人与其他客户可以按照资产比例享有取回权；（3）如果证券公司违规挪用客户资金和证券，关系清楚、财产并未混同，管理人追回后，可由相关权利人行使代偿性取回权；（4）如果已经形成资金混同，债权人不能行使取回权，而应当通过申报债权的方式处理。
二、本案财产是否能够“特定化”。
认定财产的特定化是行使取回权的前提条件，也意味着系争财产不能与他人财产混同。本案中，亚洲证券认为精文公司不能主张取回权，因为精文投资账户在委托理财期间存在明显的资金混同情况，也存在多起下挂股票账户移出移入情况。
一审法院认为，应根据本案查明的事实来具体分析与认定。
1、关于精文投资账户内的资金。
首先，根据一审法院查明的事实，精文公司将8,000万元转入亚洲证券安龙路营业部开立的某一银行账户（该营业部在多家银行开立多个账户）之后，该营业部为该笔资金专门开立了精文投资账户，精文投资账户是营业部内部账户而非银行账户。从这一过程来看，因为存在内部的单独区分，故不能认为8,000万元一进入该营业部就与其他人的资金产生混同。亚洲证券提出，因审计报告表明该营业部存在资金缺口，即表明所有人的资金已经全部混同，该观点一审法院不予认可。
其次，精文公司开立的精文投资账户是沈伟中使用虚假公章以安龙路营业部名义进行委托理财而开立的。刑事判决书已经认定，沈伟中收取资金后并未向总部告知，实质上属于吸收客户资金不入账。从沈伟中主观状态而言，意图是使该资金体外循环，不存在进行混同的意愿。而且精文公司对此并不知情。
再次，根据鉴定意见书查明的精文投资账户变动情况，该账户的款项以转出为主，仅有部分红利收入或者利息收入，并无其他账户的资金进入。从资金变动情况判断，并未存在与他人资金混同的情况。
2、关于精文投资账户对应的股票账户变动情况。
精文投资账户下挂的股票账户中持有的股票曾被转出，情况较为复杂。对此，精文公司认为，精文投资账户全部39个下挂账户内每一只股票的买入时间均早于卖出时间，每一笔卖出的股数均也小于或等于买入的股数。由此可以看出，全部的股票账户都是处于独立和封闭的状态之下，每一手卖出的股票都是使用精文投资账户的资金所买入的。因此，下挂账户剩余的50ETF股票属于能够与证券公司的自有资产及其他客户资产相区别的财产，应当归精文公司所有。而亚洲证券认为，由于存在下挂账户被移出移入情况，表明其并非独立与封闭。另外，目前精文投资账户下挂的A180275084股票账户中的9,736,000股50ETF股票涉及第三方，该账户户主为徐寒春，于1996年开设。亚洲证券认为涉及第三人权利的股票，应先行厘清权属。
一审法院认为，本案中系争50ETF是由精文公司的资金购买的，对此双方在庭审中并无争议。但是，由于存在股票账户移入移出，应根据具体情况来判断是否被混同。一审法院注意到：
首先，根据刑事判决书的认定，精文公司仅开立了资金账户，未开立股票账户，本案中涉及的多个股票账户由安龙路营业部提供，沈伟中可以随意操纵账户的移转。另外，一审法院也注意到，在亚洲证券长达数年的破产程序中，上述股票账户名义权利人未主张过任何权利。故一审法院认定上述股票账户均为工具，与正常的账户应区分对待。事实上，在登记结算部门，已经将此类账户认定为非经纪类账户对待。亚洲证券提出持有系争50ETF的股票账户权利人属于徐寒春，但未提供任何证据证明，不予采信。其次，从下挂股票账户转入转出情况来看，涉及的是A180275246、A180082758、A180275343、0033795416、0033795420、0033795411等股票账户，而持有系争50ETF的股票账户A180275084并未涉及。再次，根据鉴定意见书的结论，精文投资账户下挂股票账户中的股票，均为转出，并无转入。在转出的股票与市宣账户挂勾后，抛售所得款并未进入精文投资账户。从这些细节可以表明，精文投资账户与市宣账户并未产生混同情形。由此可见，精文投资账户下挂的A180275084股票账户及相应持仓未被混同。
综上所述，一审法院认为，精文公司因委托理财所开立的精文投资账户及其下挂的股票账户，性质可以取回。上述账户虽有资金流出及股票划出，但未发生混同情形，因此精文公司有权向亚洲证券取回。
一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条之规定，判决精文公司有权向亚洲证券取回精文投资资金账户内剩余资金1,178,056元以及下挂的A180275084股票账户中的9,736,000股50ETF（510050）。在本判决生效后实际执行日，如上述资金或50ETF还存在孳息，精文公司有权一并取回。上述资金，亚洲证券应于本判决生效之日起十日内配合精文公司取回。上述50ETF，亚洲证券应在本判决生效后协助配合精文公司向登记结算部门办理相关手续予以取回，或在征求精文公司同意后出售，并将所得资金返还。具体时间应以相关部门办理手续的合理时间为准。一审案件受理费142,616.28元，由亚洲证券负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是精文公司能否对其精文投资账户中的资金及股票行使取回权？
1、关于精文投资账户内的资金是否有取回权？
本院认为，精文公司的8,000万元进入亚洲证券安龙路营业部开立的某一银行账户后就存在于该营业部为该笔资金专门开立的精文投资账户，这一特定化的处理，可以认定特定化的货币占有与所有相互分离，故该账户内的8,000万元并未与亚洲证券的其他财产发生混同，鉴于精文公司所主张的资金符合“特定化”要求，应允许取回。根据一审已查明的事实及刑事判决书认定，精文投资账户是沈伟中使用虚假公章以安龙路营业部名义进行委托理财而开立的，沈伟中收取资金后隐瞒了资金的真实性质，逃避总部监管，其行为实质上属于吸收客户资金不入账，由此可见沈伟中意图使该资金体外循环，并不存在与亚洲证券其他财产混同的意愿。而根据鉴定意见书查明的精文投资账户变动情况，该账户的款项以转出为主，仅有部分红利收入或者利息收入，并无其他账户的资金进入，亦不存在与亚洲证券其他资金混同的情况。上诉人亚洲证券关于精文公司的8,000万元委托理财资金进入亚洲证券安龙路营业部后，并未做特定化处理，与其他客户的资金发生混同的抗辩理由没有事实和法律依据，本院不予采信。
2、关于精文投资账户内的股票是否有取回权？
本院认为，精文投资账户下挂的全部股票账户都是处于独立和封闭的状态之下，每一手卖出的股票都是使用精文投资账户的资金所买入的。据此可见，精文投资下挂股票账户剩余的9,736,000股50ETF股票能够与亚洲证券的自有资产及其他客户资产相区别，一审认定应当归精文投资所有并无不当，本院予以支持。亚洲证券认为，精文公司对应的股票账户涉及第三人权利，在未厘清权属前，取回权问题无从谈起。本院认为，根据刑事判决书的认定，精文公司仅开立了资金账户，未开立股票账户，本案中涉及的多个股票账户由安龙路营业部提供，沈伟中可以随意操纵账户的转移。而在亚洲证券长达数年的破产程序中，上述股票账户名义权利人从未主张过任何权利。故一审法院认定上述股票账户均为工具，与正常的账户应区分对待，该认定正确。另根据鉴定意见书的结论，精文投资账户下挂股票账户中的股票，均为转出，并无转入，并未与其他账户产生混同。故精文投资账户虽有资金流出及股票划出，但未发生混同情形，因此精文公司有权向亚洲证券取回系争资金及股票。
综上所述，上诉人亚洲证券的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费人民币142,616.28元，由上诉人亚洲证券有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 史伟东
审判员 王晓娟
审判员 熊雯毅
二〇一七年七月十三日
书记员 陈 丽
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。