广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法审监民再字第2号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：张帮新，男，汉族，1972年7月出生。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：胡志鹏，男，汉族，1979年6月出生。
再审申请人张帮新与被申请人胡志鹏装饰装修合同纠纷一案，东莞市第一人民法院于2009年6月25日作出（2009）东一法民二初字第917号民事判决。宣判后，胡志鹏不服，提出上诉。本院经过二审审理，于2010年10月15日作出（2010）东中法民二终字第219号民事判决。判决生效后，张帮新不服，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2012年11月8日作出（2012）粤高法民二申字第431号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张帮新与被申请人胡志鹏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2008年10月6日，胡志鹏起诉称：其与张帮新于2006年10月4日签订了一份《装饰工程施工合同书》及其附件《工程预（结）算表》，约定张帮新为胡志鹏位于东莞市东城区蔚蓝星湖星慧庭21座4D的一套商品房进行室内装修，单价及工程施工工艺要求按照《工程预（结）算表》执行，同时规定了张帮新所用原材料品牌，施工工期为60天。合同签订时，张帮新声称其有资质承接此工程。工程于2006年10月13日正式开始动工。根据法院（2008）东中法民二终字第254号民事判决书，认定双方所签订的合同有效。现胡志鹏以工程质量存在严重问题为由要求解除合同，理由如下：1、张帮新不具备施工资质，工程质量无法保证；2、承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果。张帮新始终无法提供相关的技术资料和质量证明：（1）在施工现场，胡志鹏发现防水材料为假冒伪劣产品。（2）双方约定全部电线牌子为“金龙羽”，但实际上存在四种以上牌子，且全部无法提供合格证书，没有按照双方约定的材料品牌进行施工。（3）房子所用的木板材料品牌也非约定的品牌，且无合格证，显属违约。（4）油漆材料无合格证。（5）墙壁及天花呈明显波浪不平状，施工工艺粗糙；墙砖、地砖大面积空鼓。3、张帮新在施工过程中出现严重工程事故，导致胡志鹏损失且严重延误工期。2006年12月6日，由于张帮新所雇工人不慎，造成全屋漫水事故，全屋木工报废，墙角出现大面积水印，经过了三个月的合理维修期限，仍未能修复。由于张帮新存在严重的质量违约问题，根本无法实现合同的目的，也造成胡志鹏迟迟不能入住。在确定工程残值方面，胡志鹏认为，由于张帮新所使用的材料全部为无牌无证产品，无法确定合格性和价值。胡志鹏必须将房子全部装修方能安心居住，故工程残值为零。胡志鹏已分别于2006年10月13日、10月31日、12月4日向张帮新支付三期工程款共计47000元，现胡志鹏请求解除合同并要求对方承担损害赔偿责任。张帮新理应退还给胡志鹏。胡志鹏故向法院提起诉讼，请求判令：1、解除胡志鹏与张帮新于2006年10月4日签订的《装修工程施工合同书》；2、张帮新退还胡志鹏原先支付的三期工程款，合计47000元；3、本案诉讼费由张帮新承担。
张帮新经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交答辩状及证据。
东莞市第一人民法院一审查明，胡志鹏与张帮新于2006年10月4日签订了《装饰工程施工合同书》及附件《工程预（结）算书》，约定张帮新为胡志鹏位于东莞市东城区蔚蓝星湖星慧庭21座4D的一套商品房进行室内装修，合同中对工期、质量要求、付款方式等进行了约定，双方另在《工程预（结）算书》中对造价进行约定。
合同签订后，张帮新于2006年10月13日开始施工，胡志鹏分别于2006年10月13日、10月31日、12月4日向张帮新支付工程款15000元、16000元、16000元，合计47000元。后双方因对装修质量问题发生争议，现涉案装修工程尚未完工结算。
胡志鹏曾以张帮新没有施工资质，双方签订的合同无效为由曾起诉要求张帮新退回已付款项47000元，后经审理，法院驳回胡志鹏的诉讼请求［该案二审案号为（2008）东中法民二终字第254号］。胡志鹏在本案中主张要求解除合同，并以张帮新施工质量存在严重问题为由请求返还全部已付款项47000元。
以上事实，有胡志鹏提交的《装饰工程施工合同书》及附件、收据3张、装修房屋现场照片、防水剂商标纸，以及一审庭审笔录等附卷为证。
东莞市第一人民法院一审认为，张帮新经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，对胡志鹏的主张也没有提交答辩状和证据予以反驳，视为其放弃质证及抗辩的权利，由此产生的法律后果应由张帮新自行承担。涉案合同已被生效的民事判决书认定合法有效，对双方当事人具有法律约束力。由于双方在施工过程中存在争议，工程已实际停工且双方均无意继续履行合同，故对胡志鹏请求解除合同的诉讼请求，一审予以支持。
关于胡志鹏请求张帮新退回已付工程款47000元的问题。因双方对工程施工存在争议而中途停工，张帮新已完成部分工程，双方应就已完成工程进行结算；胡志鹏主张张帮新施工的工程存在严重质量问题没有价值，但就此没有相应证据证明，一审不予采纳。在张帮新已完成部分工程，胡志鹏没有证据证明张帮新施工的工程存在质量问题，也没有证据证明张帮新已完成工程的实际价值的情况下，胡志鹏请求张帮新返还已付款项47000元，依据不充分，一审不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条的规定，一审判决：一、解除胡志鹏与张帮新于2006年10月4日签订的《装饰工程施工合同书》。二、驳回胡志鹏的其他诉讼请求。本案诉讼费976元，由胡志鹏承担。
胡志鹏不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为胡志鹏没有证据证明张帮新施工的工程存在质量问题，但胡志鹏提交了在施工现场提取的防水材料包装纸，经拨打该包装纸上的防伪电话，证明该材料是假冒的；还提交了现场照片证实工程质量存在严重问题。二、张帮新从没有提供有效证据证明所用材料是合格的，一审判决对此没有作出认定。三、确定工程的实际价值，需要确定工程量、所用材料和合格证，而这些均应由施工方张帮新举证证明，胡志鹏不承担此举证责任，张帮新无正当理由拒不到庭，应承担不利后果。四、张帮新使用了非约定品牌的材料，构成根本违约。综上，一审判决只解除了合同，但未处理合同涉及的工程价值以及已支付的工程预付款的问题。请求二审法院判令张帮新退还工程预付款47000元并承担本案一、二审的诉讼费用。
二审期间，张帮新没有提交答辩意见。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另《装饰工程施工合同书》约定总工期为60天，工程竣工验收后结算单按预算书中的预算单价为准及以最终实际所发生的经双方确定的施工工程量为标准进行结算。该合同对制作工艺、使用材料的品牌和质量要求均有约定。张帮新于2006年10月13日开始施工，但中途退出施工，涉案工程至今尚未完工、结算。
本院二审认为，张帮新经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，对胡志鹏的主张没有提出答辩意见和证据予以反驳，视为其放弃质证及抗辩的权利，并自行承担由此产生的法律后果。
双方约定涉案工程的工期是60天，张帮新从2006年10月13日开始施工，依照合同约定应在2006年12月15日完工，但涉案工程至今没有完工、结算，张帮新亦早已自行退场。张帮新的行为已构成违约，案涉合同已无继续履行的可能，胡志鹏请求解除合同符合法律规定。
胡志鹏认为张帮新在施工过程中使用了不符合约定的材料，且工程存在严重质量问题，胡志鹏为其主张提交了防水剂商标纸、现场照片等予以证明。前述证据内容显示，案涉工程现场的装修材料确与双方在合同中约定的不符，因张帮新放弃质证及抗辩的权利，未提交任何证据证明其施工使用的材料符合合同约定，故二审确认张帮新在涉案工程中使用了不符合双方合同约定的材料。至于工程质量问题，胡志鹏提交的照片显示所拍摄的工程至少存在发黑霉烂的现象，由于张帮新不能提交任何证据证明其在施工过程中使用的是合格产品且与合同约定相符，未对胡志鹏提交的证据的真实性予以否认，未对胡志鹏关于工程存在严重质量问题的主张提出异议，二审据此结合张帮新无装修资质的事实，对胡志鹏关于工程存在严重质量问题的主张予以采信。
由于张帮新履行合同不符合约定，且工程存在严重质量问题，并擅自中途退场，导致案涉工程至今未能完工及结算，其行为已构成根本违约。胡志鹏要求张帮新返还已收取的工程款47000元，张帮新没有提出异议，二审予以支持。一审法院在张帮新不能证明由其所完成的工程质量合格、不能证明其完成的具体工程量及相应价值的情况下，认为胡志鹏举证不充分，显属举证责任分配不当，二审依法予以纠正。
综上，胡志鹏的上诉理由成立，二审予以采纳。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，二审判决：一、维持东莞市第一人民法院（2009）东一法民二初字第917号民事判决第一项。二、撤销东莞市第一人民法院（2009）东一法民二初字第917号民事判决第二项。三、限张帮新于本判决发生效力之日起三日内返还胡志鹏工程款47000元。本案一、二审诉讼费各976元，均由张帮新负担。
张帮新不服二审判决，申请再审称：原审法院认定事实错误。一、事实经过如下：1、2006年9月份，经朋友袁传春介绍认识胡志鹏，袁传春当时在胡志鹏所在单位（东莞市松山湖管委会）承包装修工程，胡志鹏当时负责监管该装修工程。某日胡志鹏找袁传春安排工人为其在蔚蓝星湖的房子进行装修，但袁传春因考虑到其在胡志鹏所在单位承包修工程不便，袁传春就答应帮胡志鹏找其他私人施工队伍为其装修房子。一日，袁传春按胡志鹏的意思，约我和胡志鹏夫妇一起见面吃饭。席间，胡志鹏表明意图：一是自己工资收入不高，经济较困难，所以房子装修一切从简；二是因正规装修公司价格高，所以找私人施工队伍，目的是节省开支；以上两点，胡志鹏的意图就已表明施工队伍无需施工装饰资质，即常说的“自装”、“私装”，口头许可形式即是，也无需按正规公司程序化。2、装修图纸及预算价格经胡志鹏调整确定后，双方于2006年10月4日签订了《装饰工程施工合同书》及《工程预（结）算表》，接着商量如何进场施工，我本着朋友的缘故并没多想，就完全按胡志鹏的意思照办，10月13日正式进场，在施工过程中，胡志鹏曾多次变更装修用材（如防水变更为“黑豹”；电线变更为“金龙羽”等）及改变施工方案（如天花增加石膏板及尼龙布等），材料采购方面都是经胡志鹏的口头形式认可或到材料市场由胡志鹏挑选指定确认后才采购进场施工的（有工人王少兵陪同做证），装修材料不存在胡志鹏在诉状中所说的无牌无证不合格等情形。如材料有质量问题，在施工过程中胡志鹏为何不叫停施工等待验证？为何后期还一而再、再而三地向我支付工程款？直到完工。退一万步，如装修材料果真如他所说的，也是胡志鹏指定要求挑选的，也是他的本意，根据《工程建设项目施工招标投标办法》规定，胡志鹏应负全部责任，与我无关。3、工程完工后，双方在现场进行工程量收方，事后我把计算好的工程结算清单（总价为53405元）提交了胡志鹏且有嘱咐他看后若无异议就签字确认。而后，我曾多次口头与电话方式向胡志鹏催促双方应进行竣工验收以便结算，可胡志鹏总说出差、开会、很忙没时间，就拖着。发现水浸房子的前一天即2006年12月6日，我多次电话催胡志鹏要确定时间到现场验收，胡志鹏答应当天下午3：00时到现场先试水验收（因胡志鹏要求卫生间先放水验收），可他迟迟未来，直到下午约6：00时胡志鹏来电说他有事来不了了，不要等他，说他晚上会到房子里查看，并说我们工人可先下班回去（花园6点下班，禁止工作）。第二天即12月7日早上8点，装修工人上班就发现水浸房子（水位高约1CM），工人们及时清扫地面积水。胡志鹏早上也在现场看到此事，并电话通知我快到现场，我接电话后急忙赶到现场（约8点45分到），可他却早已离开了现场。4、水浸事故后，由于地面浸水，加上当时天气不好，墙脚约250高漆面不干，我及时安排工人进行返修处理；3个门套地脚因不干出现发黑现象，我向胡志鹏建议不计费重新更换门套，而胡志鹏却坚决反对更换，不许更换（理由是颜色出现色差）；此点胡志鹏违背了合同的保修约定，应负全部责任。事后胡志鹏开始对整个装修工程不满意，拖延事情的处理。2007年春节后，胡志鹏在没通知我的情况下，甚至把房门钥匙换掉，关门闭户属自行违约行为；房子装修工程未经验收，胡志鹏就擅自入住使用，根据《建筑工程质量管理条例》规定，胡志鹏应付全责。换锁后，胡志鹏打电话约我在其房子里洽谈工程问题之事，洽谈中，胡志鹏提出给他5万元私了，他理由是：装修工程结算清单总价为53405元，本装修工程无价值，如找人评估就不止这个价了，尾数不计给个整数；我不同意，理由为1、房子浸水后出现的问题并不严重（可以看他提供的照片）；2、地脚墙漆已返修了；3、有免费安排更换3个门套；4、工程尾款6405元予以免收，工人工资我垫付；可胡志鹏不同意，坚持不下，而后胡志鹏说他让步，再次提出给他2.5万元就算了事，我不同意，因他理由不充分也不正当，我还是坚持工程尾款予以免收，工人工资我垫付，后期将安排工人把门套免费换掉。最后，胡志鹏还是不同意。由于双方意见没能达成一致，胡志鹏事后向法院起诉我。5、整个工程实际已完工（有人证明、现场证明、时间证明：发现房子浸水的前一天就是双方约定验收的时间），不存在我擅自中途退出施工及尚未完工的情形，工程未结算是因为水浸房子之事胡志鹏找借口找理由、处处刁难拖延造成的。工程结算单已提交了他，根据《建筑工程施工合同管理》规定承包方提交结算单予发包方后，发包方未在规定的时间内审核又未提出异议，则视为发包方同意。胡志鹏诉状中说到工程存在严重的质量问题，工程尚未完工，全属虚假陈述，没有根据。试问工程存在严重质量问题，他是如何鉴定划分出来的？
二、二审认定事实与客观事实不符，也没有根据。1、二审认为申请人“无施工装修资质”，是错误的。理由是：其一胡志鹏违背了当初找私人施工队伍的本意；二是其违反了《工程建设项目施工招标投标办法》的规定；三是明知故犯，违法在先。2、认为我方“工程存在严重质量问题，并擅自中途退出施工，涉案工程至今尚未完工及结算，张帮新亦早已自行退出”，与客观事实不相符。3、认为“工程现场装修材料1张防水剂商标纸和3张门套地脚照片与双方合同约定不符”，也没有事实根据。4、认定“我方返还工程款4.7万元”，与客观事实不相符，也没有事实根据。难道“1张防水剂商标纸”和“3张门套地脚照片”两个证据和我未到庭诉讼，就可以全部否定其他一切工程质量及价值了吗？工程开工后，胡志鹏分别于10月13日、10月31日、12月4日向申请人支付工程款15000元、16000元、16000元，合计47000元。在整个装修施工过程中，胡志鹏全程跟踪落实采购装修材料，全程跟踪装修施工进程，对装修施工的每一环节都严格把关，直到工程竣工。要是真的如胡志鹏所说的装修材料及工程质量存在严重问题的话，他早已向我叫停施工等待验证，也不可能一而再、再而三地向我支付工程款项。事实上，在整个工程中，我方没有违反合同约定，也没有过过错，都是按胡志鹏的旨意去做。
三、二审合法传唤通知，视我无正当理由拒不到庭也没有提出证据主张答辩反驳，视为我放弃质证及抗辩的权利，需合法但有不妥。理由是：1、我不懂法律程序，法院未尽义务告知我须填写常住地址及《诉讼文书送达地址确认书》等事项；2、历史原因我身份证地址不是我的常住地址；3、因原审法院填写了我身份证地址，导致我无法也未曾收到过合法传唤通知；4、邮件退回理由是“原址查无此人”；5、快递邮件详情单共2张，其中1张未见经办人签名，收件人签收位置处有不明身份的人代签，明显有不妥之处。以上几点说明我确实不知情，不是我“无正当理由拒不到庭参加诉讼以及放弃主张质证及抗辩的权利”。如我收到原审法院的合法传唤通知，我早将义不容辞地去维护我的权利不受到侵犯，如我知情也不可能等到现在时隔两年才诉讼。此点，望法院根据实情，分清事实，酌情执行，不能单凭我未到庭参加诉讼这一点，就作为否定我所有真实的事实，而采信胡志鹏的一切。
综上，二审判决未查明事实，没有事实根据，适用法律不当。请求1、撤销原审判决第二项“撤销东莞市第一人民法院（2009）东一法民二初字第917号民事判决第二项”；2、撤销原审判决第三项“限张帮新于本判决发生效力之日起三日内返还胡志鹏工程款47000元”；3、本案一审、二审、再审诉讼费由胡志鹏承担。
胡志鹏答辩称：一、已生效的二审判决认定事实清晰，适用法律正确。在历经四场的诉讼中，张帮新在第二轮诉讼开始，没有正当理由拒不参加庭审，故意拖延审判时间，导致胡志鹏迟迟未能正常入住，严重影响胡志鹏的正常居住生活。二、在第二轮诉讼中，二审法院亲临现场进行考察，对工程质量有了清晰的认定。胡志鹏提交的工程质量存在问题的相关证据，均得到了法院的认可。二、张帮新并无提出新的实质性的证据，张帮新再审申请所提交的关于材料合格的证据，已经在二轮诉讼中进行了质证，均被认定为无效。至于两个证人证言，首先，王少兵作为现场施工负责人，负有连带赔偿责任的，其证人证言具有强烈的偏向性，不可采信；另一证人并无涉及工程质量，更没有对质量认定的资质，故对本次诉讼没有任何意义。三、请法院协助强制执行，止争息诉。张帮新拒不履行生效判决，至今没有按照生效判决支付全部金额，请法院协助强制履行，还胡志鹏一个公道。
二审查明事实清楚，本院再审予以确认。再审另查明，案涉装修合同约定总工期为60天，双方确认开工日期为2006年10月13日。因双方对于工程质量存在争议，案涉工程并无经双方验收和结算。胡志鹏在再审期间确认2010年12月15日开始已入住案涉房屋。
胡志鹏与张帮新于《装饰工程施工合同书》中约定了工程款的付款期限，共分四期支付：第一期于合同签订后，支付备料款16000元。第二期于施工进展至水电隐蔽工程完工，木工进场时，工程款为16000元。第三期于施工进展至木工基本完成，油漆工进场时，工程款为16000元。第四期于工程竣工、双方验收合格后，付清工程余款。胡志鹏已支付前三笔工程款合计47000元。
双方于《装饰工程施工合同书》及所附《工程预（结）算表》中对变更项目及各个项目验收的条件进行了约定。《装饰工程施工合同书》第三条第3点约定，增、变项目胡志鹏须在三个工作日内审核签字。否则，逾期视为同意。现本院将胡志鹏主张存在的质量问题，与《工程预（结）算表》对于材料、制作工艺的约定情况结合以作对比：1、胡志鹏主张防水材料为假冒产品。双方约定防水材料采用“德高K-11”防水涂料施工，完成后必需经胡志鹏验收确认并签字方可进入下一道工序。再审期间，胡志鹏确认，案涉工程中的防水工程，经物业公司验收，没有漏水。2、胡志鹏主张电线未使用双方约定的“金龙羽”牌，无合格证。双方约定电线使用“免检／国际线材BVR／深圳骏兴达”，铺好管排好线后，必需经胡志鹏验收确认并签字方可进入下一道工序。双方确认在履行期间变更为“金龙羽”牌，但无书面确认。3、胡志鹏主张木板材料非约定的品牌，无合格证。双方在该预算表中对木板品牌并无约定，再审时双方确认一同到购买的地方看，确认使用“伟业”牌。对于补充确定木材的品牌并无书面确认。4、胡志鹏主张油漆材料无合格证。双方对于房屋的油漆约定了“立邦”、“多乐士”两个牌子，并且底漆、面漆采购使用应由胡志鹏验证。5、胡志鹏主张墙壁、天花不平整，施工工艺粗糙。双方约定表面平整，没有空鼓、起泡、开裂、污染、脏迹。6、胡志鹏主张墙砖、地砖大面积空鼓。双方约定空鼓砖须重铺，由双方共同检查“空鼓率”。7、关于渗水事故。胡志鹏主张于2006年12月6日，施工方应其要求对主人卫生间做闭水试验，施工方忘记关闭水龙头，造成全屋漫水导致全屋木工报废，墙脚出现水印。张帮新主张双方口头约定一同到现场做试水试验后，但胡志鹏没有按约定时间到现场又让工人先离场导致漫水。双方确认张帮新在事故后进行了返修，胡志鹏认为并无修复。2007年3月9日胡志鹏更换了大门钥匙，张帮新不再装修案涉工程。
再审期间，胡志鹏主张在张帮新离场后，他请施工队重新装修，花费3万元左右，重新装修的项目包括：1、将5个房门门套的下端锯了，补上大理石门套脚。2、更换两个卫生间的地砖、墙砖、防水材料。3、重新油漆天花。4、可更换的电线均进行了更换。5、主人房原本无铺设地坂，这次装修铺设了木地板。胡志鹏并无提交重新装修的相关证明材料。
再审期间，法院工作人员到案涉房屋查看，证实主人房、小孩房、书房、厨房、客厅卫生间共5个房门门套的下端更换为大理石门套脚。
以上事实，有《装饰工程施工合同书》、《工程预（结）算表》、收据、再审庭审笔录、调查笔录等附卷为证。
本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内审理再审案件，当事人超出原审范围增加诉讼请求的，不属于再审审理范围。结合申请再审的请求，再审争议的焦点为：案涉装修是否存在严重质量问题，致使合同目的不能实现，即胡志鹏请求张帮新返还已支付的工程款有无依据。
胡志鹏主张案涉工程存在质量问题的主要理由中，一是张帮新使用的防水、电线、木材、油漆等材料无合格证明，而且防水、电线、木板的品牌不符合合同的约定；二是墙壁、天花的施工工艺粗糙。三是房屋发生漏水事故后，部分装修报废，尚未修复。再审认为，案涉工程不存在严重质量问题，现分析如下：
首先，合同的签订和履行均遵循当事人意思自治的原则，在合同的履行过程中，双方可以协商一致进行合同的变更。结合案涉合同及所附《工程预（结）算表》的约定，一方面合同约定材料的选材、项目验收等重要事项的确定需经胡志鹏确认或签字确认，但同时合同也约定了胡志鹏可通过选材验证、单个工程项目的验收确认、工程款项的支付等环节，控制装修的选材、质量和进度，如油漆采购使用前需由胡志鹏验证才可施工、防水工程和电线路工程须经胡志鹏验收后才可进入下一道工序、墙砖、地砖经检查有空鼓砖需重铺，依照施工进度分步结算工程款等内容。按照以上约定，从材料的选材、定料、单个项目的验收、防水和电路工程完成后能否进入下一道工序，每个步骤环环相扣，都需经过胡志鹏的确认同意，胡志鹏在工程分阶段完成后支付工程款；否则，工程不能往后继续进行。因此，如果胡志鹏对于装修选材和施工工艺存在异议，有权随时或在单个项目的验收、检查中提出，甚至拒绝支付工程款，以要求施工方更换材料、重新施工、阻止施工方进行余下的工程。综观整个案涉合同的约定来看，双方对于选材、项目验收的约定是可以进行变更的，但前提是双方协商一致，以实际履行行为来变更合同，故对于张帮新已经完成的工程，不能单从胡志鹏有否进行书面确认，而是需要结合合同的整体履行情况来认定，胡志鹏是否确认装修的选材和施工工艺。
根据再审查明的事实，从本案的实际履行来看，工程从备料、材料进场、水电工程、木工工程到油漆工程均已完成，在这个过程中胡志鹏并无对工程的选材及质量提出异议，也一直允许张帮新持续施工，而且胡志鹏亦已按施工进度分段支付了三期工程款，因此，再审认为，双方在实际履行过程中，胡志鹏同意张帮新进行多个项目的施工以及支付工程款的行为，是以实际履行行为确认选材及已完成的工程。
其次，胡志鹏对于案涉工程存在严重质量问题的举证并不充分。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或都证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一是胡志鹏主张防水材料使用的品牌不符合约定，为假冒伪劣产品，提供了黑豹防水剂的商标纸作为证据。对此，再审认为，案涉防水工程经物业公司验收是合格的，并不能认定存在严重质量问题，而且防水工程完成并经胡志鹏验收后才可进行木工阶段。二是对于电线、木材、油漆材料，胡志鹏并未提交这些材料的使用情况，不能证明张帮新所使用的材料均不符合双方约定，更不能证明张帮新使用的材料为不合格材料，导致质量问题。三是对于墙面、天花、墙砖、地砖的施工工艺问题，胡志鹏亦无提交证据证明存在质量问题。至于个别门套发霉的情况，尚不足以导致案涉房屋的装修出现严重质量问题，而且该情况是由于闭水试验出现意外，并非案涉装修的防水工程质量不合格导致。
而且，胡志鹏已入住案涉房屋，实际使用了案涉装修工程，故其提出案涉工程存在严重质量问题，无法使用的主张并无依据。胡志鹏确认在对房屋进行重新装修后，已经实际入住。但胡志鹏对重新装修的主张并未提供证据予以佐证，再审不予采信。而且从胡志鹏主张的装修项目来看，只有将门套脚更换为大理石这一项目与案涉漏水事故存在关联，其他重新装修的项目如整个主人房的木地板属新增加项目，卫生间的防水在重新装修前经物业公司验收合格，电线、天花并无证据证明存在质量问题，因此，上述重新装修项目并非针对案涉装修的质量问题，与胡志鹏关于案涉装修存在严重质量问题的主张并无关联性。结合胡志鹏入住案涉房屋的事实，除了更换门套脚外，案涉工程的其他项目可正常使用，胡志鹏主张案涉工程存在严重质量问题无任何价值并无事实依据，再审不予采信。
因此，胡志鹏以工程存在严重质量问题，合同目的不能实现为由，要求解除合同、返还工程款的主张，显然不能成立，依法应当予以驳回。至于胡志鹏主张漏水意外导致门套发霉，产生了更换门套脚的损失，要求张帮新承担损害赔偿责任的问题，超出了胡志鹏一审的诉讼请求，不属于本案的审理范围，再审不予处理。
对于案涉合同是否解除的问题，鉴于本案的实际情况，在双方尚未验收结算的情况下，胡志鹏私自更换案涉房屋的门锁，阻止张帮新继续施工，张帮新亦实际离场，工程停工，符合双方协商一致，解除合同的情形，故一、二审判决解除合同的处理正确，再审予以维持。
综上所述，再审申请人的请求有理，再审予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项及前引法律法规条款的规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）东中法民二终字第219号民事判决。
二、维持广东省东莞市第一人民法院（2009）东一法民二初字第917号民事判决。
本案一审诉讼费976元，由胡志鹏承担；二审诉讼费976元，由张帮新承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国鹏
代理审判员 陈彩玲
代理审判员 王 振
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 叶敏华
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