湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鄂民申1424号
再审申请人(一审被告、二审上诉人):何大华，女，1965年5月12日出生，汉族,户籍地湖北省襄阳市襄城区，现住湖北省襄阳市樊城区。
委托诉讼代理人：胡金成，湖北法辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方照明，湖北法辉律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：张远斌，男，1967年3月12日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄州区。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：胡德伟，男，1973年6月25日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。
再审申请人何大华因与被申请人张远斌、胡德伟民间�贷纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2016）鄂06民终1344号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
何大华申请再审称，（一）原审法院程序违法。一审中，何大华申请对借条和借款证明的形成时间进行司法鉴定，一审法院未同意，何大华在二审中请求二审法院予以纠正，同时继续提出鉴定申请，而二审法院在对鉴定申请未经审查及书面答复的情况下直接判决，剥夺了何大华的合法权益，导致本案借款事实不清。（二）原审认定事实错误。2013年10月21日借款合同第四条、第五条明确约定以张远斌所有的恒业广场先行承担担保责任，而原审遗漏的物保恒业广场价值1亿多元，物保价值远大于本案债务标的，胡德伟在原审诉讼中主动放弃对张远斌的物保诉讼请求，那么何大华的保证责任应当免除；本案中何�华到底是为张远斌的哪笔借款提供担保，原审并未查明，从本案借款申请书、借款合同、担保书这些证据可以查明何大华只对张远斌2013年10月21日的新借款提供担保，但胡德伟并未提供约定的借款资金，何大华已无担保责任，张远斌与胡德伟在2013年10月21日之前的借贷与何大华无关；原审认定胡德伟履行了出借义务，何大华需承担保证责任的事实明显错误，从2013年10月21日借条内容来看，张远斌当天借到胡德伟现金1298万元，但没有银行转款流水等证明，这证明了2013年10月21日1298万元借贷实际没有发生；本案的补充协议未生效，该协议内容是一份还款、债权转移协议，更证明了2013年10月21日何大华担保是为了襄阳东风合运物流股份有限公司项目融资而担保，这与2013年10月21日借款合同的内容相互印证。（三）原审对本案定性错误。从本案当事人提供的证据来看，本案是借款合同纠纷，借款合同是诺成合同、实践合同，以实际交付为成立条件，但本案借款并没有实际交付。而本案却按一般债务纠纷进行审理和判决，在定性上明显错误。（四）原审故意遗漏恒业广场物权担保的事实，导致本案适用法律错误。张远斌提供了恒业广场价值1亿多元的资产进行抵押担保，该物保价值远大于本案债务标的，胡德伟在原审诉讼中主动放弃对张远斌的物保诉讼请求，那么何大华的保证责任应当免除；借款合同中既有张远斌以自己的资产恒业广场作为物保，又有何大华作为人保，物保和人保同时存在时，应以物保优先赔付；本案中，担保书约定了保证期限，借款合同没有约定，同一笔借款约定了两个借款期限，属于约定不明，依法只能按法定期间确认。担保人只能按主债务期间承担担保责任，该期间为除斥期间不能中止延长，何大华的担保已超过保证期间，依法应当免除保证责任。借条约定还款期限为6个月，何大华保证合同期限是一年，胡德伟起诉主张保证责任是2015年5月27日，已过诉讼时效。（五）本案中出借人胡德伟与借款人张远斌恶意串通，故意隐瞒借款没有交付的事实，严重损害保证人何大华的利益，何大华依法不应承担保证责任。综上，请求依法再审。
本院审查查明，张远斌因经营需要向胡德伟借款，自2011年3月23日起，陆续向胡德伟借款，具体明细如下：1.2011年3月23日，胡德伟向张远斌转账200万元；2.2012年5月10日，胡德伟通过襄樊和园物业服务有限公司向张远斌付款54万元；3.2012年5月10日，胡德伟通过胡德雄向张远斌转账38．5万元；4.2012年5月10日，胡德伟通过胡德雄向张远斌转账6万元；5.2012年6月7日，胡德伟通过胡德雄向张远斌转账505万元；6.2012年6月9日，胡德伟通过胡德雄向张远斌�账45万元；7.2012年6月12日，胡德伟通过胡德雄向张远斌转账200万元；8.2012年7月至2013年10月，张远斌陆续向胡德伟借款51.5万元，均由胡德伟以现金方式交付。以上款项共计1100万元，2013年10月21日，双方将此前借款进行汇总，张远斌向胡德伟出具借款证明一份，明确以上款项自2013年10月21日前的利息已按月息2分结清，自2013年10月21日至2014年4月20日按月息3分计算，利息为198万元，本息共计1298万元。确定欠款金额后，张远斌向胡德伟出具借款申请书、借条，并与胡德伟、何大华签订《借款合同》，何大华以担保人身份在借款合同上签名并捺印，另何大华还向胡德伟出具担保书，为该借款提供连带责任保证担保，保证期限为主债务履行期届满之日起两年。借款到期后，张远斌未还款，何大华亦未履行保证责任。2015年4月20日，胡德伟和何大华签订补充协议，甲方为胡德伟、�方为何大华、丙方为吴强。主要内容为，就乙方为胡德伟、张远斌借款合同偿还债务事宜，经甲、乙、丙三方共同协商，同意订立以下补充协议：一、乙方于2013年10月21日为张远斌向甲方借款提供无限连带责任担保，乙方愿意先行偿还担保的全部债务本息。原借款合同债权由乙方向张远斌追付。二、丙方愿意承接乙方应偿还甲方的全部债务，丙方偿付后与乙方清算。本协议签订后丙方对甲方直接承担借款偿付义务。三、还款方式：⑴2015年5月前还伍佰万；⑵2015年7月1日前（以项目贷款批准日为准）还陆佰万，2015年12月1日前（以二期项目贷款批准日为准）还剩余伍佰万。四、违约责任：逾期收取月息3％利息。五、本协议一式陆份，自签订之日起生效。胡德伟、何大华分别在6份协议上签字。另查明，2014年4月14日，襄阳东风合运物流股份有限公司股东由吴强、李红专、孙丽丽、ＸＸ波、何大华、戴强、戴建华变更为张远斌、何大华，二人各占50％股份。法定代表人变更情况如下：2014年4月14日，由李俊变更为张远斌；2014年6月14日，由张远斌变更为何大华；2015年4月7日，由何大华变更为李俊。胡德伟请求判令：1.张远斌偿还借款本金1298万元并支付利息（自2013年10月22日起至实际偿清之日止按月息2％支付利息）。2.何大华对上述债务承担连带清偿责任。
湖北省襄阳市襄城区人民法院于2016年3月29日作出（2015）鄂襄城民二初字第00517号民事判决:一、张远斌自本判决生效之日起十日内向胡德伟返还借款本金11000000元，并自2013年10月22日起至借款偿清之日止，按月利率2％标准支付利息。二、何大华对本判决第一项债务承担连带责任保证清偿责任。何大华承担保证责任后，有权向张远斌追偿。三、驳回胡德伟的其他诉讼请求。案件受�费101480元，保全费5000元，共计106480元，由张远斌、何大华共同负担。何大华不服，向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。该院于2016年8月30日作出（2016）鄂06民终1344号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费123000元，由何大华负担。
本院经审查认为，本案争议焦点为：何大华应否为张远斌向胡德伟借款承担担保责任；原审是否存在程序违法的问题。评析如下：
（一）关于何大华应否为张远斌向胡德伟借款承担担保责任的问题。其一，何大华申请再审主张，原审对何大华到底是为张远斌的哪笔借款提供担保并未查明，何大华只对张远斌2013年10月21日的新借款提供担保，但胡德伟并未提供约定的借款资金，故何大华不应承担担保责任；本案借款并没有实际交付，而原审却按一般债务纠纷进行审理和判决，在定性上明显错误。对此本院认�，根据原审查明事实，何大华为张远斌向胡德伟借款提供担保的范围系张远斌于2013年10月21日出具的借条所载之借款，即张远斌于2013年10月21日之前向胡德伟所借八笔款项之汇总,上述事实有胡德伟在原审中提供的张远斌于2013年10月21日向胡德伟借款的借款申请书、借款合同、借条、担保书，以及张远斌手书的借款证明等证据予以证明。原审将本案定性为民间借贷纠纷并进行审理和判决，并无不当。何大华关于其只对张远斌2013年10月21日的新借款提供担保而该笔借款没有实际发生，胡德伟与张远斌恶意串通，故意隐瞒该笔借款没有实际交付的事实，以及原审对本案定性错误的再审申请事由，无事实和法律依据，本院不予支持。其二，何大华申请再审主张，借款合同中既有张远斌自己的资产恒业广场作为物保，又有何大华作为人保，物保和人保同时存在时，应以物保优先赔付；且诉争借款担保期限约定不明，依法只能按法定期间确认，何大华的担保已超过保证期间，依法应当免除保证责任。对此本院认为，何大华为张远斌向胡德伟借款承担担保责任主要体现在借款合同和担保书两份证据中，均有何大华的签名，并捺有手印。何大华在担保书中明确约定“本担保书担保期间为主债务履行期届满起两年”，该约定系担保人何大华意思自治，且不违反我国相关法律规定，该约定合法有效，债权人在约定的担保期限内行使权利并无不当。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”的规定，在当事人没有约定的情况下，既有人的担保，也有债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。结合本案的事实来看，何大华签订的担保书中约定，“不管借款人提供的是否有抵押物或者是否有其他担保人，出借人可以自由选择，包括但不限于优先向本担保人追偿全部债务”，因此，债权人胡德伟按照约定选择向担保人何大华主张权利，符合法律规定和合同约定，何大华应当为张远斌向胡德伟借款承担担保责任。何大华关于胡德伟在原审诉讼中主动放弃对张远斌的物保诉讼请求，以及何大华的担保已超过保证期间，故何大华的保证责任应当免除的再审申请事由，无事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于原审是否违反法定程序的问题。何大华申请再审主张，何大华在一审、二审中均申请对诉争借条和借款证明的形成时间进行司法�定，一审、二审法院均未同意，剥夺了何大华的合法权益，导致本案借款事实不清。对此本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”之规定，当事人申请司法鉴定须经人民法院同意，人民法院既要确保当事人的合法诉讼权利，又要避免随意启动司法鉴定程序带来的诉讼成本增加。结合本案的具体案情来看，对于债权人胡德伟提供的借款申请书、借款合同、借条、担保书，以及张远斌手书的借款证明等证据，债务人张远斌对真实性均无异议，也未申请司法鉴定。担保人何大华对借款合同和担保书中自己的签名和捺的手印也无异议。本案中，张远斌向胡德伟借款，何大华为借款提供担保的事实清楚，证据充分，确无必要进行司法鉴定，故一审、二审法院不同意何大华的鉴定申请并无不当，何大华关于原审违反法定程序的再审申请事由不能成立，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。何大华的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回何大华的再审申请。
审判长 邬文俊
审判员 龚 璟
审判员 周 杏
二〇一七年九月八日
书记员 唐 斐