宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁03民终461号
上诉人（原审被告）：路通，男，汉族，1982年9月16日出生，初中文化，农民，住宁夏回族自治区盐池县。
委托诉讼代理人：路巧荣，女，汉族，1984年7月4日出生，农民，住宁夏回族自治区盐池县花马池镇兴业园*******室。系路通妹妹。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：施选泽，盐池县法律援助中心律师。代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：张彦林，男，汉族，1973年9月21日出生，中专文化，个体，住宁夏回族自治区盐池县。
被上诉人（原审被告）：路波，男，汉族，1978年1月6日出生，农民，住宁夏回族自治区盐池县。
上诉人路通因与被上诉人张彦林、路波机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2017）宁0323民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人路通的诉讼代理人路巧荣、施选泽、被上诉人张彦林到庭参加了诉讼。被上诉人路波经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人路通上诉请求：1、判令撤销（2017）宁0323民初302号民事判决书，发回重审或者改判驳回对上诉人路通的起诉；2、判令一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决适用法律错误，本案应该适用《侵权责任法》第35条，而不该引用”关于人身损害赔偿”司法解释第9条规定。同一案件事实判定赔偿责任人，法律的效力远远高于司法解释，应该适用上位法法律规定。本案表面上是机动车交通事故责任纠纷，但是实际上忽略了内含提供劳务者致害不承担赔偿责任的规定。一审按照事故认定书、司法解释片面认定上诉人担责，没有全面考虑提供劳务者致害的上位法法律（《侵权责任法》第35条）的明文规定调整，属于引用法律错误，请二审依据《侵权责任法》第35条改判上诉人不承担赔偿责任。二、一审判决将交通事故责任与赔偿责任的概念混同，错误认定上诉人担责。对于上诉人来说，是受雇佣司机、是提供劳务者，虽然对事故承担主要责任，但并不是等同于对致害损失也承担责任。一审判决混淆了交通事故责任与赔偿责任的概念，将二者混同、相同认定，是违背法律明文规定。应该适用《侵权责任法》第35条规定予以纠正。三、一审判决采信证据不足，相关损失没有经过司法鉴定，且票据有很大瑕疵，属于举证不能。一审判决仅凭票据认定损失存在不妥，而且损失认定偏高。请予以纠正。四、上诉人路通不是赔偿责任主体。路通是提供劳务的司机，路波是接受劳务者、也是肇事的×××号”福田”牌中型货车的所有权人（车主），路通每月只挣得司机工资，拉运货物的货物和运费收入都是车主路波。因此根据《侵权责任法》第35条规定，上诉人路通作为提供劳务者依法不承担赔偿责任。被上诉人张彦林对司机路通的索赔诉求无法律依据，不应得到法律的支持。五、假设路通承担赔偿责任，其但是因本次事故致其一级残疾为植物人。上诉人路通无民事行为能力、无经济赔偿能力，也无法履行赔偿义务。综上所述，上诉人路通是提供劳务者，不是赔偿责任主体，按照《侵权责任法》第35条规定依法不承担赔偿责任。请法庭支持上诉人路通的上诉请求。
被上诉人张彦林针对上诉人的上诉请求，事实及理由答辩称，一审法院判决是正确的，合理的。被上诉人认为上诉人应该承担责任，上诉人是司机，在这次交通事故中承担的是主要责任，存在重大的过失行为，应该承担责任。
被上诉人路波未出庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。
被上诉人张彦林向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告按照责任比例共同向原告赔偿车辆损失、车辆维修费、辅料费等相关损失共计38430元；2、由二被告承担本案诉讼费。
经一审法院审理查明，2015年6月23日7时40分许，被告路通驾驶被告路波所有的×××号”福田”牌中型普通货车，沿304省道由东向西行驶至49KM+400M处，车辆驶到公路左侧，与相对方向行驶由原告张彦林驾驶的×××号”东风”牌重型半挂牵引车、牵引×××”鲁岳”牌重型厢式半挂车相撞，造成×××号”福田”牌中型普通货车乘车人路志文死亡，被告路通受伤，两车受损的一般死亡道路交通事故。盐池县交警大队以盐公交字（2015）第62号道路交通事故认定书认定：驾驶人路通，驾驶机动车上路未靠右侧通行，且驾驶超速，是造成本次事故的主要原因，负本次事故的主要责任。驾驶人张彦林，驾驶机动车在路上行驶中，因对道路情况观察不够，没有足够的预见性，采取措施不当，没有按照操作规范安全文明驾驶，亦是造成本次事故的一定原因，负本次事故的次要责任。涉案交通事故造成原告车辆受损，经保险公司确认其车辆损失为49335元，车辆施救费为4000元，该车辆经盐池县占强修理厂施救，原告支付了4000元施救费，后原告车辆亦在上述修理厂修理，实际花费修理费52900元。
×××号”福田”牌中型普通货车投保有交强险，保险公司已将财产损失2000元赔付给原告。被告路波雇佣被告路通驾驶车辆，事发当天为雇佣第二天。
一审法院认为，公民的合法财产权受法律保护。原告张彦林驾驶机动车发生交通事故，承担事故的次要责任，其因交通事故造成的合理的财产损失应当得到赔偿。本案中，被告路波雇佣被告路通拉运货物，路波是雇主，路通是雇员，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。但是根据交通事故责任认定书认定，被告路通驾驶车辆上路未靠右侧通行，且超速行驶，显然被告路通存在重大过失。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。据此，对原告的财产损失，被告路通与被告路波承担连带赔偿责任。
原告车辆修理共花费52900元，支出施救费4000元，合计56900元。原告对超出保险公司定损金额3565元的部分亦做了合理解释，且有证据证实，故本院确认原告因交通事故造成的车辆损失为56900元，减去保险公司已经支付的2000元为54900元。被告路通负事故主要责任，对原告的财产损失承担70%的赔偿责任，即54900元×70%=38430元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，判决如下:被告路通、路波共同赔偿原告张彦林车辆损失38430元，于本判决生效后十五日内一次性付清。案件受理费760元，由被告路通、路波共同负担。
二审中，上诉人路通与被上诉人张彦林均未提供新证据。
本院经审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。本案上诉人路通受雇于被上诉人车主路波为其驾驶车辆发生交通事故，依据侵权责任法的规定，理应由车主对外承担侵权责任。原审引用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，认为上诉人在本次交通事故中存在重大过失责任，应与被上诉人车主路波对外承担连带赔偿责任。根据法律规定侵权责任法的法律效力高于司法解释，因侵权责任法属于上位法，是国家基本法律，且颁布时间与司法解释相比属于新法。根据上位法效力高于下位法，新法有规定的使用新法的原则，本案应使用侵权责任法，由被上诉人车主路波对外承担全部侵权责任。原审使用法律不当，应予纠正。在此需要说明的是原审在本院认为部分使用最高院人身损害司法解释，上诉人应与车主对外承担连带赔偿责任，而判决时又判决上诉人与车主对外共同承担赔偿责任，共同赔偿与连带赔偿是两个不同的法律概念，原审判决混淆了两个不同的法律概念，在此应予说明。被上诉人车主路波对外承担全部侵权责任后，如认为司机在本次事故中存在重大过失行为，对内可以通过另案诉讼向其追偿。
综上所述，上诉人路通的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区盐池县人民法院（2017）宁0323民初302号民事判决；
二、被上诉人路波赔偿被上诉人张彦林车辆损失38430元，于本判决生效后十五日内一次性付清。
一审案件受理费760元，由被上诉人路波负担；二审案件受理费761元，由被上诉人路波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 平
审 判 员 张 军
代理审判员 刘 磊
二〇一七年九月十三日
书 记 员 王蓓蓓