河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）许民终字第1558号
上诉人（原审被告）吴平安，男，1950年6月21日出生，汉族，住临颍县老王庄。
委托代理人高全民，河南顺意律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张利民，男，1954年1月7日出生，回族，住许昌市魏都区西大办事处人民路**号。
委托代理人巴海伟，河南许都律师事务所律师。
原审被告宋保亭，男，1956年3月9日出生，汉族，住许昌市魏都区南关办事处凭心街**号。
原审被告河南亚邦建设工程有限责任公司，住所地郑州市二七区交通路73号。
法定代表人吴平安，该公司总经理。
上诉人吴平安因与被上诉人张利民、原审被告宋保亭、河南亚邦建设工程有限责任公司（以下简称河南亚邦公司）不当得利纠纷一案，不服河许昌市魏都区人民法院（2014）魏民一初字第303号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年10月，张利民通过宋保亭得知河南亚邦公司承揽到位于内蒙古××锡林浩特市一个露天煤矿的剥离工程，后张利民与宋保亭通过案外人ＸＸ介绍与河南亚邦公司达成协议，由张利民以广东海外建设总公司梅州分公司名义与河南亚邦公司签订5千万立方米土方剥离工程转包协议。2009年10月10日，张利民通过银行转账方式向宋保亭打款50000元，同日，宋保亭将该款交给吴平安，后吴平安以河南亚邦公司名义向宋保亭出具收条一份，并加盖河南亚邦公司公章。
2011年7月12日，内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院作出（2011）锡刑二终字第14号刑事判决书认定事实显示：“2009年9月份，王玉珍在北京遇到冯仕平，冯仕平称在锡林浩特市承包了大量土石方工程，并给看了两份合同，9月底的一天，冯仕平给在郑州的王玉珍打电话，说土石方工程要分包，让其找个工程队来锡林浩特市，当天，王玉珍将此事告诉了在北京的被告人吴平安（河南亚邦公司法人），吴平安同意合作，故二人与吴平安公司的办公室主任刘育菁等人一同来到锡林浩特市，住在冯仕平给安排的丰源宾馆310房间，王玉珍将冯仕平介绍给吴平安相识，二人对吴平安说，以安徽建工集团的名义与大唐、神华签订了28亿立方米的合同（与大唐、神华调查无此事）准备全部转让给吴平安，随后吴平安以河南亚邦公司名义与5家公司签订了1亿立方米土方剥离工程协议，并收取合同履约金100000.00元，与广东海外建设总公司梅州公司签订5千万立方米土方剥离工程协议，并收取履约金50000.00元”。内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院经审理后认为，吴平安在没有承揽到土石方剥离工程的情况下，仍然以河南亚邦公司的名义，与广东海外建设总公司梅州公司等5家公司签订土石方剥离工程协议，并收取了其中两家公司的履约金合计150000元，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。因其合同诈骗行为是以河南亚邦公司的名义签订，并所收履约金全部存入该公司账户，故应认定为单位犯罪，被告人吴平安作为该公司的负责人承担相应的刑事责任。据此，判处被告吴平安犯合同诈骗罪处有期徒刑一年零九个月，缓刑二年，并处罚金4000元”。
另查，河南亚邦公司于2009年6月1日由吴平安、华刚、刘育菁三人发起设立，公司注册资本5000万元，吴平安应认缴出资额3500万元，持股比例70%，华刚、刘育菁二人应认缴出资额均为750元，各占持股比例15%。河南亚邦公司申请成立时，吴平安实缴出资额为700万元，华刚、刘育菁二人实缴出资额为150万元（上述均为货币出资），根据首次股东会决议，第二期出资额4000万元应于2011年6月1日前足额缴纳完毕。2012年2月20日，因河南亚邦公司未按规定于2011年3月1日至6月30日接受企业年度检验，郑州市工商行政管理局依法吊销被告河南亚邦公司营业执照。根据郑州市工商行政管理局出具的证据显示，吴平安、案外人华刚、案外人刘育菁均未提供第二期40000万元的出资证据及验资报告。经一审法院院在中华人民共和国国家工商行政管理总局企业信息查询结果显示，并没有广东海外建设总公司梅州分公司的相关信息。
原审法院认为，河南亚邦公司在并未真正承揽土石方剥离工程的情况下，授意其公司员工与他人签订协议，将虚假工程转包给他人，并收取保证金，其行为已构成《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的违反法律、行政法规的强制性规定，故河南亚邦公司与张利民所代表的广东海外建设总公司梅州分公司签订的协议无效。故河南亚邦公司收取50000元保证金的行为构成不当得利，应予返还。广东海外建设总公司梅州分公司仅是协议签订的名义主体，实际权利义务主体为张利民，故张利民通过宋保亭缴纳的50000元保证金应由河南亚邦公司返还给张利民。宋保亭在本案中并未实际占有、支配、收益张利民所缴纳的50000元，故不应承担本案的赔偿责任。
吴平安作为河南亚邦公司的股东，理应按照法律及公司章程的规定全面履行出资义务。河南亚邦公司成立于2009年6月2日，吴平安应当于2011年6月1日前缴纳全部出资。现吴平安已经履行700万元的出资义务，尚有2800万元出资款未缴纳。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。根据上述规定，吴平安应在其未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。吴平安辩称根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》法（2013）229号文件规定（以下简称：法（2013）229号文件），张利民提起本次诉讼，于法无据的异议理由不能成立。理由如下，内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院作出（2011）锡刑二终字第14号刑事判决书于2011年7月12日作出，该时间早于《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》法（2013）229号文件的公布时间，根据法不溯及既往的原则，张利民就自身损失提起该民事诉讼，于法有据。关于张利民诉请的利息损失，应自提起诉讼主张之日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期贷款利息计算。遂依法判决：一、河南亚邦公司于判决生效之日起十日内返还张利民保证金50000元，并赔偿自2014年8月13日至本判决确定还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；二、吴平安在未出资本息范围内（未出资本金2800万元），对河南亚邦公司的上述债务承担补充赔偿责任。三、驳回张利民的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由河南亚邦公司、吴平安共同负担。
吴平安上诉称，一、一审程序违法。原审认定河南亚邦公司股东人数为三人，一审法院未依法通知另外两个股东华刚货物刘育菁参加诉讼，属程序违法。二、本案一审法院不具有管辖权。宋保亭未实际占有张利民的5万元，未参加诉讼，不承担赔偿责任，故其不应作为被告的主体资格，因此本案原审法院没有管辖权。三、张利民的信息未出现在证据收条中，因此张利民不具备诉讼主体资格。综上，请求撤销原审判决，裁定驳回张利民的起诉或者发回重审。
张利民答辩称，张利民的5万元是由宋保亭给吴平安的，当时张利民将宋保亭和ＸＸ等均列为被告主张权利。ＸＸ一直联系不上，才对其撤诉。收条和转款凭证，足以证明张利民支出的5万元收不回来。2011年的刑事判决并不是刑事附带民事诉讼，故没有处理本案张利民的5万元。一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，应当驳回上诉，维持原判。
根据双方诉辩意见，本院归纳争议焦点为1、原审程序是否有不当之处。2、吴平安是否应当在未出资范围内承担赔偿责任。
在二审中双方当事人均无新证据出示。
本院审理查明事实与原审一致。
本院认为，未完成出资义务的股东并非必要共同诉讼参加人，张利民对未履行出资义务的股东具有选择权，张利民只列吴平安而不列其他两股东为被告是张利民诉讼权利的选择，故原审没有追加河南亚邦公司另外两个股东参加诉讼，不属程序违法。当事人对案件管辖权有异议，应当在一审举证期间内提出，在二审中提出，本院不予处理。追究吴平安刑事责任的刑事判决书是在2011年，该刑事判决并未处理张利民5万元。张利民持有收条和汇款凭证向吴平安和河南亚邦公司主张权利，人民法院应予受理。原审法院认定吴平安在未履行股东出资义务的范围内，对河南亚邦公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，并无不当。综上所述，上诉人吴平安的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人吴平安承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱雅乐
代理审判员 彭志勇
代理审判员 李柯远
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 巩 倩