浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终989号
上诉人（原审原告）：胡伟中，男，1966年9月16日出生，汉族，住河南省伊川县。
委托诉讼代理人：徐驰，浙江圣港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江新世纪经贸专修学院，住所地：浙江省杭州市天目山路***号。统一社会信用代码：52330100YA1292512N。
上诉人胡伟中因与被上诉人浙江新世纪经贸专修学院（以下简称新世纪学院）劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初14981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：胡伟中于2007年2月进入新世纪学院从事后勤工作，双方签订劳动合同，最近一期劳动合同期限自2014年7月11日起至2016年7月10日止，合同约定胡伟中在新世纪学院从事后勤工作。合同到期后，双方已续签无固定期限劳动合同，胡伟中现仍在新世纪学院工作。胡伟中就案涉的加班工资向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年10月10日，杭州市劳动人事争议仲裁委员会作出杭劳人仲案字〔2016〕第348号仲裁裁决，驳回胡伟中的仲裁请求。2016年10月25日，胡伟中诉至一审法院，请求判令：新世纪学院支付胡伟中2014年6月至2016年6月的双休日加班工资22510.30元，诉讼费用由新世纪学院承担。
庭审中，胡伟中明确主张的加班费系2014年6月至2016年6月期间的2014年9月、10月、11月、12月，2015年1月、3月、4月、5月、6月、9月、10月、11月、12月，2016年1月、3月、4月、5月、6月双休日加班一天的工资。关于寒、暑假时间，新世纪学院陈述为每年1月和2月至少30天为寒假，每年的7月、8月为暑假；胡伟中陈述每年寒假大概有20-25天，暑假为45-50天。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案胡伟中和新世纪学院在庭审中均确认考勤是以总务处签到表形式考勤，胡伟中提交的2016年6月份部分总务处签到表系复印件，可以看出存在每周加班一天的事实，但该总务处签到表系新世纪学院掌握的证据，新世纪学院未提供并在庭审中陈述无法找到，故新世纪学院应承担举证不能的不利后果。综上，采信胡伟中的主张除了寒、暑假其每周加班一天的事实，结合胡伟中主张的加班时间，经核算胡伟中存在休息日加班72天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。胡伟中寒、暑假休息相当于调休，加班天数少于寒、暑假天数，即休息日加班已全部调休，故其要求支付双休日加班工资的诉请，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回胡伟中的诉讼请求。案件受理费5元，由胡伟中负担。
宣判后，胡伟中不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院对胡伟中的加班情况认定不清。新世纪学院庭审及答辩中都强调寒、暑假集中带薪休假是给员工的额外福利。庭审中新世纪学院称胡伟中周末加班已经在平时调休了，寒、暑假并不是对平时加班的调休，是给员工的福利(这一点，当时庭审时，胡伟中特意又向新世纪学院提问过)。新世纪学院说周末上班在平时已经调休了，但没有提供任何证据证明已经调休。虽然一审法院认定了存在加班72天的事实，但错误的认为寒、暑假休息相当于调休，剥夺了胡伟中额外的福利。实际上寒、暑假的带薪休假是因新世纪学院的原因不能安排工作造成胡伟中怠工，依法仍应支付胡伟中工资。2.从胡伟中提交的工资发放凭证可以证明，胡伟中平时每月工资都是3400元，但是寒、暑假月份的工资比其他月份的工资少500多元，已经是未足额发放工资了，怎么可能是相当于调休。3.双方2014年7月签订的劳动合同第三条第二款，约定的是实行特殊工时制，新世纪学院完全可以针对自己用工的特殊性向劳动行政部门申请特殊工时制，达到集中工作，集中休息的目的。新世纪学院实际也进行过一段时间的审批。如果按一审法院认为相当于调休，那么其他特殊行业都可以用相当于调休自行安排工作、休息时间。这样就会导致特殊工时制的审批形同虚设。4.学校的老师、行政人员是标准工时制，双休，周末加班是另计加班费，也是享有带薪寒、暑假。如果按一审法院认为相当于调休，那么新世纪学院以后也可以不用支付加班费了，这就变相的剥夺了这部分员工的合法权益。学校在招录员工时，带薪寒、暑假本身是招工的优势，有些员工工资低但喜欢在学校工作也是因为有带薪寒、暑假，如果把带薪寒、暑假认为相当于调休，那么就变相剥夺了这一优势。
二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(二)项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。但新世纪学院称已经在平时调休了，寒、暑假是给员工额外的福利，在新世纪学院不能证明已经在平时调休的情况下，就不能认定加班全部调休，因此一审法院适用该法律时作出了错误的认定。综上，请求判令：1.撤销一审判决；2.改判新世纪学院支付胡伟中双休日加班工资22510.3元；3.一审、二审诉讼费用由新世纪学院承担。
新世纪学院答辩称：一、胡伟中上诉状内容没有事实和法律依据。（一）胡伟中上诉状内容没有法律依据。1.胡伟中不享有寒、暑假期带薪休假的权利。根据《中华人民共和国教师法》第七条第（四）项规定，教师享有寒、暑假期带薪休假的权利；根据该法第三条规定，教师是履行教育教学职责的专业人员；同时该法第十条第一款规定，国家实行教师资格制度。胡伟中作为新世纪学院聘用的后勤岗位员工，既没有取得教师资格证，也非履行教育教学职责的专业人员，不享有寒、暑假期带薪休假的权利。2.新世纪学院没有安排员工寒、暑假期带薪休假的法律义务。新世纪学院的单位性质属于民办非企业单位，不具备颁发学历文凭的资格，并非《中华人民共和国教育法》所规定的学校，因此没有安排员工寒、暑假期带薪休假的法律义务。（二）胡伟中上诉状内容与事实不符。1.胡伟中上诉称新世纪学院庭审中及答辩中都强调寒、暑假集中带薪休假是给员工的额外福利与事实不符。首先，新世纪学院从劳动仲裁一直到现在上诉答辩，从来都没有承认过新世纪学院实行寒、暑假制度，新世纪学院也从来没有将每年两次给部分员工安排的集中休假定性为寒、暑假带薪休假。新世纪学院之所以会为部分员工安排每年两次的集中休假，主要出于以下考虑：新世纪学院属于自考助学培训学校，每年的七八月份是各大高校学生集中去各个社会岗位进行社会实践锻炼的时问，也是一批高考落榜的考生选择各类培训学校继续学习深造的时间，新世纪学院顺应这个大背景，安排部分教师在每年的七八月份带领学生参加社会实践，安排部分教务人员在每年的七八月份进行招生，安排部分平时未及时调休的员工在每年的七八月份集中休假。胡伟中的工作时间安排实行的是排班制度，在平时的排班过程中能及时安排其补休的基本都及时安排了，胡伟中提供的《地下室设备巡查、检修表》和《总务处签到表》均能证明。胡伟中本来就不享有寒、暑假期带薪休假的权利，又何来剥夺之说？2.胡伟中上诉称寒、暑假月份的工资比其他月份的工资少500多元，已经是未足额发放工资了，怎么可能是相当于调休，属于逻辑错误。胡伟中所谓的寒、暑假月份，其并未实际上班，依法也不享有带薪休假的权利，就算新世纪学院不给其发放工资也并不违法。因为新世纪学院未严格执行“加班1天调休1天”的调休制度，使得胡伟中实际休息的天数远远多于其因加班需要调休的天数，没想到这都能成为胡伟中主张加班工资的理由。3.胡伟中上诉称双方2014年7月签订的劳动合同中第三条第二款，约定的是实行特殊工时制，属于曲解了劳动合同的本义。该份劳动合同系浙江省劳动和社会保障厅监制的格式文本，该条中的“▲”并非选择符号，而是强调该条的特殊性。新世纪学院和胡伟中之间并未选择实行该条工时制，双方之间实际上也不属于集中工作集中休息的情况。胡伟中自认新世纪学院每天为其安排的工作时间不超过8小时，每周至少保证了其休息一天的权利，而其《地下室设备巡查、检修表》和《总务处签到表》至少证明在2015年的11月和12月，2016年的1月、2月和6月，新世纪学院为其安排的实际工作天数远远少于法定工作天数。4.胡伟中上诉称学校在招录员工时，带薪寒、暑假本身是招工的优势，该条理由与本案没有关联性。胡伟中并不具有教师资格证也未履行教育教学职责，依法不享有寒、暑假带薪休假的权利。所以胡伟中没有实际上班却领着新世纪学院发放的工资，只有一种可能性——就是对其平时休息日上班可能存在没来得及及时调休的天数的调休。综上，胡伟中的上诉理由于事实不符，依法应当驳回其上诉请求。
二、一审判决认定胡伟中存在72天加班事实不清。就胡伟中而言，其提供的《地下室设备巡查、检修表》证明其2015年的11月、12月和2016年的1月、2月实际工作天数均远远少于法定工作天数；其提供的2016年6月份的《总务处签到表》证明其2016年6月份实际工作天数仅17天，而该月的法定工作天数为22天。胡伟中提供的上述证据恰恰证明新世纪学院关于“胡伟中双休日加班已经在平时调休”的阐述。一审判决仅凭胡伟中提供的真实性未予以核实的2016年6月份《总务处签到表》中的1个周六、2个周日的签到，就推定胡伟中“2014年9月、10月、11月、12月，2015年1』j、3月、4月、5月、6月、9月、10月、11月、12月，2016年1月、3月、4月、5月、6月”的每个双休日均加班了一天，显然事实不清、推定依据不足，这样的推定对新世纪学院显然是不公平的。胡伟中未提供任何证据证明其存在加班，其提供的证据反而证明其每个月实际工作的天数远远少于法定工作天数，其在部分休息日的加班已基本在当月得到了调休，依法应当驳回胡伟中的诉讼请求。
三、一审判决驳回胡伟中的诉讼请求结论正确。虽然一审判决存在认定事实不清的情况，所幸在其设定的逻辑关系中得出了正确的结论。新世纪学院尽管不认同一审判决关于胡伟中在休息日加班72天的推定，但支持一审判决关于“休息日加班已经全部调休”和“驳回胡伟中的诉讼请求”的结论。综上所述，胡伟中的上诉理由不成立，依法应当驳回其上诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”一审法院查明胡伟中虽存在休息日加班72天，但一审期间胡伟中陈述其每年寒假有20-25天，暑假有45-50天。经核算胡伟中寒、暑假休息时间显已经超过其加班天数。胡伟中上诉认为寒、暑假系新世纪学院给员工的额外福利并无证据予以证实，故一审法院认为胡伟中休息日加班已全部补休并无不当。综上所述，胡伟中的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由胡伟中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年八月九日
书 记 员 赖雪珂