江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏06行终380号
上诉人（原审被告）南通市港闸区行政审批局，住所地南通市。
法定代表人张柏良，局长。
委托代理人宗在芹，南通市港闸区行政审批局副局长。
委托代理人王敏，南通市港闸区行政审批局工作人员。
被上诉人（原审原告）南通市朝阳生活用品公司，住所地南通市。
法定代表人王建，执行董事。
委托代理人张恩东，江苏紫琅律师事务所律师。
委托代理人吴加义，男，1962年2月16日，汉族，住南通市崇川区，系南通市朝阳生活用品公司员工。
被上诉人（原审被告）南通市行政审批局，住所地南通市。
法定代表人施学雷，局长。
委托代理人涂峰，南通市行政审批局工作人员。
委托代理人华晶金，南通市行政审批局工作人员。
上诉人南通市港闸区行政审批局（以下简称港闸区行政审批局）因与被上诉人南通市朝阳生活用品公司（以下简称朝阳生活用品公司）要求撤销不予行政许可决定书一案，不服江苏省如东县人民法院（2016）苏0623行初173号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，朝阳生活用品公司系依法登记注册的企业法人，其经营范围包含烟花爆竹零售。港闸区安全生产监督管理局曾于2014年7月18日向其核发烟花爆竹经营零售许可证，经营场所为唐闸街道南市街21号，有效期至2016年7月17日。因该许可证即将到期，2016年7月1日，朝阳生活用品公司向港闸区行政审批局申请要求在原址予以烟花爆竹零售行政许可。该局于当日受理，并告知该公司将在20个工作日内作出准予或不予颁发烟花爆竹零售许可证的许可决定。同年7月13日,港闸区行政审批局组织相关工作人员并邀请部分专家对该公司拟经营地点进行了现场核查，制作了通港闸安监烟（经）核第2016012号《烟花爆竹经营（零售）许可证》现场核查意见表。该表现场核查意见为：该经营场所附近有大兴面粉厂（工商登记名称为南通大兴面粉有限公司，以下简称大兴面粉厂），大兴面粉厂为涉爆企业，距离朝阳生活用品公司不足100米，根据专家组、街道办、安监局一致意见，认为不符合发证条件，建议不予许可。港闸区行政审批局两位现场核查的工作人员及聘请的两位专家在该表核查人员栏签名。同日，港闸区行政审批局分管负责人召集其工作人员、聘请的专家、港闸区安监局及唐闸镇街道办安监站工作人员开会讨论，主要意见为以安全距离不够不予行政许可。7月25日，港闸区行政审批局作出通港闸行审烟经（不准）第2016001号《烟花爆竹经营（零售）许可证》不予行政许可决定书，认为朝阳生活用品公司的申请不符合《烟花爆竹经营许可实施办法》（以下简称《实施办法》）第十六条第四款［应为第（四）项，下同］规定的“零售场所的面积不小于10平方米，其周边50米范围内没有其他烟花爆竹零售点，并与学校、幼儿园、医院、集贸市场等人员密集场所和加油站等易燃易爆物品生产、储存设施等重点建筑物保持100米以上的安全距离”的要求，故依照《中华人民共和国行政许可法》第三十八条的规定，决定不予颁发许可证。该决定书于7月27日向朝阳生活用品公司邮寄送达。该公司不服该不予许可决定，于2016年9月9日向南通市行政审批局（以下简称南通行政审批局）提出复议申请。该局于同日受理，并向港闸区行政审批局发出行政复议答复通知书，后经审查于同年10月10日作出[2016]通行审复决004号行政复议决定书，复议决定书认为，申请人拟经营场所与大兴面粉厂距离不足100米，面粉应属重点可燃性粉尘，面粉加工场所属易燃易爆场所，申请人的申请不符合《实施办法》第十六条第四款“与学校、幼儿园、医院、集贸市场等人员密集场所和加油站等易燃易爆物品生产、储存设施等重点建筑物保持100米以上的安全距离”的规定，故决定维持港闸区行政审批局的不予许可决定。朝阳生活用品公司仍然不服，向一审法院提起行政诉讼，请求：1．撤销港闸区行政审批局通港闸行审烟经（不准）第2016001号不予行政许可决定书；2．南通市行政审批局[2016]通行审复决004号行政复议决定书。
另查明，2015年12月16日，南通市港闸区人民政府根据相关上级文件发出《关于加快推进港闸区相对集中行政许可权改革试点工作的实施意见》（港闸政[2015]182号），决定从市场管理、建设项目审批两大重点领域确定80项首批相对集中许可事项，统一划入区行政审批局，实行“一枚印章管审批”，原由安监局发放的烟花爆竹经营（零售）许可证为该80项集中许可事项之一。
一审法院认为，根据《中华人民共和国行政许可法》等二十五条、《中编办国务院法制办关于印发<相对集中行政许可权试点工作方案>的通知》（中央编办发[2015]16号）、《江苏省委办公厅、省政府办公厅关于南通市相对集中行政许可权改革试点方案的批复》（苏办[2015]20号）、《南通市政府办公室关于印发<县（市）区相对集中许可权改革试点工作方案>的通知》（通政发[2015]134号）及南通市港闸区人民政府《关于加快推进港闸区相对集中行政许可权改革试点工作的实施意见》（港闸政[2015]182号）等法律规定和通知的精神，港闸区在全区范围内进行相对集中行政许可权改革，烟花爆竹经营（零售）许可作为首批改革项目之一，在施行改革后，其许可权由港闸区行政审批局统一行使。故港闸区行政审批局对其辖区范围内的烟花爆竹经营（零售）许可申请具有审查并作出是否准予的职权。
一审审理中，朝阳生活用品公司对南通行政审批局复议程序的合法性未提出异议，经审查，其复议程序亦符合《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》等法律、法规的规定。
本案的争议焦点：港闸区行政审批局作出的涉诉不予许可行政决定所认定的事实主要证据是否充分，理由是否正当，适用法律是否正确？
关于港闸区行政审批局作出的涉诉不予许可行政决定所认定的事实主要证据是否充分，理由是否正当，适用法律是否正确问题，主要争议集中在两方面：第一方面，港闸区行政审批局认为面粉生产企业属于《实施办法》第十六条第四款规定的易燃易爆场所是否准确。对此，一审认为，《实施办法》第十六条第四款规定：零售经营者应当符合下列条件：……（四）零售场所的面积不小于10平方米，其周边50米范围内没有其他烟花爆竹零售点，并与学校、幼儿园、医院、集贸市场等人员密集场所和加油站等易燃易爆物品生产、储存设施等重点建筑物保持100米以上的安全距离。近年来因昆山、台湾等地频发粉尘爆炸事故，给人民群众生命、财产安全造成巨大的危害，国家安全生产监督管理总局于2014年8月15日公布了《严防企业粉尘爆炸五条规定》（第68号令，以下简称《五条规定》），并对该规定作出条文释义。从条文释义的内容来看，《五条规定》适用的对象为工贸行业中涉及煤粉、铝粉、镁粉、锌粉、锆粉、面粉、淀粉、……等企业的爆炸性粉尘作业场所。此后，国家安全监管总局又组织制定并印发了《工贸行业重点可燃性粉尘目录（2015版）》，该文载明可燃性粉尘是指在空气中能燃烧或焖燃，在常温常压下与空气形成爆炸性混合物的粉尘、纤维或飞絮。本目录所列粉尘仅限于冶金、有色、建材、机械、轻工、纺织、烟草、商贸等行业企业生产加工所涉及的爆炸危险性相对较高的可燃性粉尘。根据该目录，小麦淀粉、小麦粉分别属于爆炸危险性高和较高级别。虽然《实施办法》第十六条第四款仅对易燃易爆场所列举了加油站等而未作详细具体的规定，但根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》相关规定精神，国家安全监管总局下发的《五条规定》和《工贸行业重点可燃性粉尘目录（2015版）》，作为“有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件”，可以作为人民法院评判涉诉行政行为是否合法的依据之一。本案中，港闸区行政审批局经现场核查，发现大兴面粉厂与朝阳生活用品公司拟经营的场所相毗邻，根据上文规定，面粉属于重点可燃性粉尘，且爆炸危险性级别较高，面粉作业场所属于爆炸性粉尘作业场所，该作业场所应当属于《实施办法》第十六条第四款规定的易燃易爆物品生产、储存设施等重点建筑场所。故港闸区行政审批局作出的该事实认定并无不当。
争议的第二方面，港闸区行政审批局认定朝阳生活用品公司拟经营的场所与大兴面粉厂不足100米以上的安全距离事实是否清楚、证据是否充分。1．港闸区行政审批局认为该安全距离应当是朝阳生活用品公司拟经营的场所与大兴面粉厂厂区之间的距离是否准确。一审认为，《实施办法》第十六条第四款明确提出了烟花爆竹零售经营的场所应当与加油站等易燃易爆物品生产、储存设施等重点建筑物保持100米以上安全距离的许可条件，从法律规定的文意也明显可以看出该安全距离应当是与易燃易爆物品生产、储存设施等重点建筑物之间的距离，而不是与厂区之间的距离。众所周知，厂区与其生产、储存区域不是同一概念，厂区不仅包括生产、储存区域，可能还包括办公、生活、绿化、运动休闲场所等区域，故港闸区行政审批局认为该安全距离应当是朝阳生活用品公司拟经营的场所与大兴面粉厂厂区之间的距离系对法律规定的误读。2．港闸区行政审批局作出的涉诉不予行政许可决定书，认为朝阳生活用品公司拟经营的场所与大兴面粉厂不足100米，该“不足100米”的事实认定依据是否充分，一审法院认为，行政机关作出的任何行政行为都应当符合事实清楚，证据充分的基本要求，且一般情况下在作出行政行为时相关证据均应当已经收集、制作完毕。本案中，朝阳生活用品公司申请的行政许可事项是烟花爆竹经营零售许可，由于烟花爆竹经营事关人民群众的生命、财产安全，所以国家在烟花爆竹经营环节设置了严格的许可条件，其中申领烟花爆竹经营零售许可的条件之一即为“零售场所应当……与学校、幼儿园、医院、集贸市场等人员密集场所和加油站等易燃易爆物品生产、储存设施等重点建筑物保持100米以上的安全距离”，该100米以上的安全距离对申请人和行政许可审批人来讲，都是严格的法定条件，行政许可机关在依据此条规定作出是否许可的决定时，应当要有充分的证据予以证明，且证据应当附卷为证。港闸区行政审批局受理朝阳生活用品公司的申请后，根据《实施办法》第十八条的规定，组织人员进行了现场核查，并制作了《烟花爆竹经营（零售）许可证》现场核查意见表，表中现场核查意见栏记载为：该经营场所附近有大兴面粉厂，大兴面粉厂为涉爆企业，距离朝阳生活用品公司不足100米……虽然《实施办法》没有规定现场核查的具体方法、步骤、程序，但从该局提供的现有证据材料来看，港闸区行政审批局得出不足100米的核查结论缺少充分、有效的证据予以证实，同时也未说明不足100米是何具体点、位之间的距离。故认定港闸区行政审批局由此作出的不予行政许可决定主要证据不足。
综上，港闸区行政审批局作出的涉诉不予许可决定所依据的事实不清，主要证据不足，依法应予以撤销。南通市行政审批局虽然复议程序合法，但其作出的维持涉诉不予许可决定的复议决定没有纠正原行政行为的不当之处，依法应予一并撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第七十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第一款、第二款之规定，判决：一、撤销港闸区行政审批局作出通港闸行审烟经（不准）第2016001号《烟花爆竹经营（零售）许可证》不予行政许可决定书；二、责令港闸区行政审批局在本判决生效之日起20个工作日内对朝阳生活用品公司提出的行政许可申请重新作出决定；三、撤销南通行政审批局作出的[2016]通行审复决004号行政复议决定书。
上诉人港闸区行政审批局向本院提起上诉称，1.港闸区行政审批局将大兴面粉厂厂区视为“易燃易爆物品生产、储存设施等重点建筑物”符合《实施办法》第十六条第四款的立法本意；2.港闸区行政审批局将大兴面粉厂厂区作为整体考量有利于降低安全风险；3.港闸区行政审批局实际也对存储、加工场所进行了考量，并且制作了现场审批意见表，载明大兴面粉厂距朝阳生活用品公司不足100米。故港闸区行政审批局在审批过程中经过充分调查、取证，认定事实清楚，并履行了相关程序，所作不予行政许可审批决定实际上起到了维护群众合法权益与维护周边环境安全的效果。请求撤销一审判决。
被上诉人朝阳生活用品公司答辩称，1.对一审法院关于港闸区行政审批局认为面粉生产企业属于《实施办法》第十六条第四款规定的易燃易爆场所有异议。2.一审法院的其他判决理由正确。3.关于港闸区行政审批局上诉时提出不足100米是否有依据的问题。朝阳生活用品公司认为上诉人未进行现场测量，更非上诉人所说的反复测量，故上诉人的上诉理由不能成立。
被上诉人南通行政审批局答辩称，1.一审法院理解法条错误。不能根据《实施办法》第十六条第四款对生产、储存设施这两种情况的简单列举就认为100米的安全距离只能是与生产车间或者仓库的实际距离。2.本案中大兴面粉厂应整体作为重点建筑物来考量。因大兴面粉厂紧邻烟花爆竹经营场所，且面粉厂内布局紧凑，面粉具有扩散性和弥漫性，在此情况下把面粉厂作为一个整体来考量符合立法本意。3.一审法院认为的安全距离应点对点测量有损行政相对人的信赖利益。4.撤销后重新作出许可并无实际意义，亦是对行政资源的挥霍。
在港闸区行政审批局提起上诉后，一审法院已将各方当事人提供的证据随案移送本院。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院审理过程中，港闸区行政审批局提供了：1.大兴面粉厂内部正在生产图片三张，表明该公司正在生产；2.公示于港闸区政府网站的国家在安全大检查中落实专治整顿的措施，上面载明大兴面粉厂接受安全生产检查。3.朝阳生活用品公司在原址的店面被列入南通唐闸历史街区保护范围之中，该店面作为历史文物的保护范围，受到文物法等相关法律的保护，不宜作为烟花爆竹的经营场所。
朝阳生活用品公司质证认为：1.照片不是新证据，且照片亦无原件。2.即使照片真实，但整张照片仅看到一个人，并未看到生产的相关情况。3.港闸区行政审批局在行政程序中未提供这些照片。因港闸区行政审批局在行政程序中均未提供上述三组证据，故上述证据均不属于新的证据，亦不能证明其行政行为合法。
被上诉人南通行政审批局质证认为：1.大兴面粉厂一直处于生产经营状态。在行政复议期间，港闸区行政审批局亦提交了大兴面粉厂的企业信息，企业状态是在业。在一审期间，一审法官与港闸区行政审批局、南通行政审批局以及朝阳生活用品公司一起去现场考察过，一致认为安全距离不足100米，且大兴面粉厂一直在生产。2.对上诉人提供的证据合法性、真实性没有异议。虽然不能作为证明行政行为合法性的证据，但可供法院作为参考。
本院经审核认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条第一款的规定，被告在作出行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经人民法院准许，可以延期提供。本案中，上诉人港闸区行政审批局并无证据证明在作出案涉不予行政许可决定时收集了其提供的上述证据，且上述证据亦不能证明其作出的案涉不予行政许可决定的程序合法，故与本案待证事实之间不具有关联性，本院依法不予采纳。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。《中华人民共和国行政许可法》第三十四条第三款规定，根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以下工作人员进行核查。《实施办法》第十八条规定，发证机关受理申请后，应当对申请材料和零售场所的安全条件进行现场核查。负责现场核查的人员应当提出书面核查意见。
本案中，港闸区行政审批局虽然提供了现场核查意见书、会议笔录等证据，以证明其进行了现场核查并提出了书面核查意见，故作出的案涉不予行政许可决定符合法律规定。本院认为，港闸区行政审批局提供的证据不能证明其对朝阳生活用品公司的作出的不予颁发《烟花爆竹经营（零售）许可证》的行政行为合法。相反，该不予行政许可决定主要证据不足，适用法律错误，且违反法定程序。具体评判理由如下。
首先，上述证据既不能证明港闸区行政审批局主张的其对朝阳生活用品公司作为烟花爆竹零售场所的安全条件进行了现场核查的待证事实存在，亦不能证明其对与朝阳生活用品公司有重大利害关系的大兴面粉厂进行了现场核查的待证事实存在。
其次，港闸区行政审批局作出的案涉不予行政许可决定适用的法律依据为《中华人民共和国行政许可法》第三十八条：“零售场所的面积不小于10平方米，其周边50米范围内没有其他烟花爆竹零售点，并与学校、幼儿园、医院、集贸市场等人员密集场所和加油站等易燃易爆物品生产、储存设施等重点建筑物保持100米以上的安全距离。”而该条款描述的事实既涉及到朝阳生活用品公司作为烟花爆竹零售场所的经营面积是否符合标准的事实，亦涉及周边50米范围内有无其他烟花爆竹零售点的事实，还涉及是否到与学校、医院等人员密集场所和加油站等易燃易爆特别生产、储存设施等重点建筑物保持100米以上安全距离这些关键事实。但港闸区行政审批局未在行政程序中对不予许可所依据的具体事实作出认定，故港闸区行政审批局在诉讼中仅主张是因朝阳生活用品公司与大兴面粉厂厂区安全距离不足100米，据此决定不予颁发《烟花爆竹经营（零售）许可证》，主要证据不足。
再次，港闸区行政审批局既然主张以朝阳生活用品公司与大兴面粉厂厂区安全距离不足100米，并适用《中华人民共和国行政许可法》第三十八条规定，对朝阳生活用品公司不予颁发零售许可证，则其显然应当按照《中华人民共和国行政许可法》第三十六条关于“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人和利害关系人的意见”的规定，告知利害关系人大兴面粉厂。故在港闸区行政审批局未告知利害关系人大兴面粉厂，亦未听取朝阳生活用品公司、大兴面粉厂陈述和申辩的情况下，迳行作出案涉不予行政许可决定，违反法定程序。
最后，《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第一款、第二款分别为准予行政许可决定、不准予行政许可决定的规定，港闸区行政审批局作出的案涉不予行政许可决定仅适用上述法条，但未引用具体条款，属于适用法律错误。
此外，需要指出，港闸区行政审批局关于应将大兴面粉厂厂区作为整体考量，朝阳生活用品公司与大兴面粉厂厂区之间不足100米以上的安全距离，即意味着朝阳生活用品公司的申请不符合《实施办法》第十六条第（四）项规定的主张亦不能成立。简要理由是，该款规定的“加油站等易燃易爆物品生产、储存设施等重点建筑物”中的“重点建筑物”是特指，明显与未生产、未储存易燃易爆物品的（普通或一般）建筑物相区别，且“重点建筑物”与“建筑物”之间存在种属关系，是一个概念的两个方面，表示同一种属中两种不同的物。大兴面粉厂厂区则是指某个区域范围，与“重点建筑物”或“建筑物”明显不是同一概念。故港闸区行政审批局的该上诉理由不能成立。
综上，一审法院认为港闸行政审批局作出的涉诉不予许可决定所依据的事实不清，主要证据不足，依法应予撤销的理由并无不当。一审判决结果正确，适用法律准确，审判程序合法，应予维持。港闸区行政审批局的上诉理由没有事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人南通市港闸区行政审批局负担。
本判决为终审判决。
审判长 张志新
审判员 郁 娟
审判员 谭松平
二〇一七年八月二十二日
书记员 朱超先
附：本判决适用的相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；