中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）行提字第5号
抗诉机关中华人民共和国最高人民检察院。
再审申请人周鸿国，男，汉族，1991年2月28日生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）王仲尧，男，汉族，1959年3月14日出生，山东省济南市人，住山东省济南市槐荫区，现暂住新疆维吾尔自治区库尔勒市。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）马联军，男，汉族，1962年7月28日出生，甘肃省永昌县人，住青海，现暂住新疆维吾尔自治区库尔勒市。
一审被告、二审上诉人:新疆维吾尔自治区若羌县工商行政管理局，住所地若羌县若羌镇胜利路。
法定代表人玉素甫·贺加布拉，该局局长。
周鸿国不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称新疆高院）就王仲尧、马联军诉新疆维吾尔自治区若羌县工商行政管理局（以下简称若羌县工商局）公司注册登记一案作出的（2012）新行再终字第8号行政判决，向检察机关申请监督。新疆维吾尔自治区人民检察院（以下简称新疆检察院）提请中华人民共和国最高人民检察院（以下简称最高人民检察院）抗诉。2014年4月4日，最高人民检察院以高检行监（2013）7号行政抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年7月15日裁定提审本案，依法组成由审判员马永欣担任审判长、审判员李德申、梁凤云参加的合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院新疆维吾尔自治区若羌县人民法院（以下简称若羌县法院）判决认定，原告王仲尧、马联军在向若羌县工商行政管理局进行若羌县广丰矿业有限责任公司申请登记时，被告工商局于2010年12月27日依法将若羌县广丰矿业有限责任公司的名称核准给原告。被告按照有关公司设立申请有关规定并通过听证等方式对原告申请材料、相关主体等进行真实性的核实审查。2011年8月9日，被告以原告提交材料不符合《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十三条第一款第三项、第二十五条第二款、《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记管理条例》）第二十条第一款第一项的规定，决定对原告设立若羌县广丰矿业有限责任公司登记申请不予登记。原告不服该决定提起行政诉讼。
若羌县法院一审认为，原告王仲尧、马联军在被告处登记申请，被告2011年6月14日决定受理。根据《中华人民共和国行政许可法》第四十二条规定，被告审查期限应当适用《公司登记管理条例》第五十四条和《企业登记程序规定》第十二条的规定，被告受理后应当当场作出准予登记的决定，若需对材料审查，也应当在15日内作出是否准予登记的决定。被告的行为完全违反相应法规，应当予以撤销。原告作为若羌县广丰矿业有限公司的出资人、股东，其有权进行公司设立的申请登记且在完成相应的出资、制定出公司章程、有固定的营业场所、并保留另一股东的股份与投资权，原告已完成公司设立的前期准备，其所提交给工商登记部门的材料符合公司设立的条件。而且被告在召开听证会时，明确表示原告提交的登记材料符合法定形式要件。在被告召开的听证会上，已故出资人邓文梅的继承人的代理人不履行出资义务、放弃参与公司的权利，自然就不可能在公司章程上和申请注册公司登记时签字。被告回避上述事实，仅以原告所提交的公司章程没有全体股东共同制定并签名盖章为由作出不予登记的决定，不符合法律规定。对该决定本院不予维持。原告提交的公司章程中，虽未经全体股东签名盖章即没有另一股东邓文梅(已故)的继承人签名盖章，但原告已履行了告知及催告义务，且被告也对邓文梅的继承人以电话通知和公告形式进行了催告。因此原告提交的公司章程上虽没有邓文梅继承人的签名盖章，不影响该公司注册登记的条件。同时周鸿国的委托代理人已明确表示不会和原告共同制定公司章程，不会签字与盖章，且事后又不主张相应的权利。被告仅以原告材料中缺少邓文梅继承人的签字对原告的申请不予登记，理由不成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第五十四条第二项之规定判决如下:一、撤销被告若羌县工商局2011年8月9日作出的(若工商)登记内驳字(2011)第1号登记驳回通知书。二、责成被告若羌县工商局在15日内依照法定程序给原告王仲尧、马联军办理若羌县广丰矿业有限责任公司的注册登记。若羌县工商局不服，向新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院提起上诉。
新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院二审判决认定，“广丰矿业公司”这一企业名称，最初由周文虎(2008年6月26日身亡)、马联军于2007年8月27日共同申请进行了企业名称预先核准，若羌工商局向申请人发出“企业名称预先核准通知书”。自此后，上述企业名称的预先核准事宜，分别由不同主体、在不同时间，数次向工商局进行过申请。其中，2008年7月15日，周文虎的妻子邓文梅在其丈夫去世后，个人向工商局申请该企业名称预先登记。2008年8月28日，该企业名称预先核准登记变更为王仲尧、邓文梅、马联军三人申请，此两次申请均得到核准，核准通知书上注明企业名称保留至2009年1月15日。2009年10月20日，邓文梅身亡。2010年12月27日，王仲尧、马联军申请重新对“广丰矿业公司”的名称进行预先核准登记，申请书落款处除其二人姓名外，还写有邓文梅。若羌县工商局以(2010)第003272号企业名称预先核准通知书予以核准，通知书中写明投资人(股东)为王仲尧、马联军、邓文梅三人。2011年6月10日，王仲尧、马联军向若羌工商局提交“广丰矿业公司”设立登记申请。二人申请登记提交的资料包括:公司设立登记申请书、验资报告、广丰矿业公司章程、企业名称预先核准通知书、公司住所地凭证等。其中提交的公司设立登记申请书中“公司股东出资人信息”注明公司股东为王仲尧、邓文梅、马联军三人，王仲尧和马联军认缴和实缴出资共30万元，邓文梅认缴和实缴出资标注为空白;验资报告中股东出资情况写明“截止2011年1月19日，王仲尧到位29万元，马联军到位1万元，邓文梅未出资”;广丰矿业公司章程中注明“股东中的邓文梅已死亡”，还写明“公司由三名投资人出资设立;股东名称王仲尧、马联军、邓文梅;公司设董事会，只设执行董事一名，指定王仲尧为公司执行董事、法定代表人，等等”。该章程由王仲尧、马联军二人署名;股东会决议内容反映公司股东会系由王仲尧、马联军两人于2010年12月28日、2011年1月18日召开两次会议，会议内容为:拟定公司章程、设立广丰矿业公司、设立登记时保留公司另一名投资人邓文梅继承人投资权利、通过拟定的公司章程等。因登记事项涉及其他利害关系人，被告若羌工商局受理两原告公司登记申请后，于2011年7月13日进行了听证，周鸿国(周文虎与邓文梅之子)一方坚决反对王仲尧、马联军二人对“广丰矿业公司”进行登记，并表示也不会与二人共同登记该公司。若羌工商局审查认为，王仲尧、马联军提交的材料不符合《公司法》第二十三条第一款第三项、第二十五条第二款、《公司登记条例》第二十条第一款第一项的规定，遂于2011年8月9日作出(若工商)登记内驳字〔2011〕第1号登记驳回通知书，对王仲尧、马联军提交的“广丰矿业公司”登记申请不予登记。王仲尧、马联军不服提起行政诉讼。
二审法院认为，根据《公司法》第二十三条第一款第三项和《公司登记管理条例》第二十条第一款的规定，公司登记的必备条件是股东共同制定公司章程、共同申请公司登记。王仲尧、马联军申请对“广丰矿业公司”这一名称的公司进行登记时，提供登记的公司章程、企业名称预先核准通知书等相关资料中，明确载明公司股东有三人，即除王仲尧、马联军之外，还有第三名股东。但二人申请登记时提供的“公司章程”缺失另一名股东的签字，且未签名的该股东，即邓文梅的继承人明确表示拒绝与二人合作设立“广丰矿业公司”，王仲尧、马联军申请对相关公司的登记过程中，没有做到股东共同制定章程及全体股东共同进行申请，二人申请设立“广丰矿业公司”所提供的资料不符合《公司法》和《公司登记管理条例》的相应规定，据此，若羌县工商局作出的登记驳回通知书，认定事实清楚，适用法律正确，行政行为正确合法，应予维持。依照《中华人民共和国行玫诉讼法》第六十一条第一款第三项之规定，判决如下:一、撤销若羌县人民法院(2011)若行初字第5号行政判决;二、维持若羌县工商局2011年8月9日作出的(若工商)登记内驳字(2011)第1号登记驳回通知书。王仲尧、马联军不服，向新疆高院申请再审。
新疆高院再审查明，1、2010年12月3日，若羌县工商局出具(巴工商若)登记内受字〔2010〕第4号《受理通知书》，内容:王仲尧、马联军:经审查，提交的若羌广丰矿业有限责任公司企业名称预先核准，申请材料齐全，符合法定形式，我局决定预先受理。我局将在20日内对材料中的相关主体、相关内容进行核实，并作出是否准予登记的决定。2、2011年5月31日，若羌县工商局出具(若工商)登记内不予受理字〔2011〕第1号《不予受理通知书》，内容:王仲尧、马联军:经审查，提交的若羌广丰矿业有限责任公司设立申请，我局决定不予受理。不予受理理由如下:(1)公司章程中没有投资人邓文梅合法继承人的签字;(2)股东会议中没有投资人邓文梅合法继承人的签字;(3)验资报告中没有邓文梅合法继承人的实缴出资，因此我局不予受理。(3)2011年6月14日，若羌县工商局出具(巴工商若)登记内受字〔2011〕第2号《受理通知书》，内容:王仲尧、马联军:经审查，提交的若羌广丰矿业有限责任公司设立申请，我局决定予以受理。我局将在20日内对材料中的相关主体、相关内容进行核实，并作出是否准予登记的决定。(4)2011年8月9日，若羌县工商局出具(若工商)登记内驳字〔2011〕第1号《登记驳回通知书》，内容:王仲尧、马联军:提交的若羌广丰矿业有限责任公司设立登记申请，我局决定不予登记。不予登记理由如下:所提交材料不符合《公司法》第二十三条第一款第三项、第二十五条第二款、《公司登记条例》第二十条第一款第一项之规定。
新疆高院经审理认为：一、若羌县工商局对申诉人王仲尧、马联军申请若羌广丰矿业有限责任公司设立登记，呈现出受理——不受理，再受理——再不受理，反复无常，不符合《中华人民共和国公司登记管理条例》的设立登记规定。二、通过案件现有材料及申诉人举证的证据材料来看，申诉人在向公司登记机关申请设立登记时，已按照《公司登记管理条例》第二十条的规定递交了公司初次设立登记材料，若羌县工商局出具(巴工商若)登记内受字〔2011〕第2号《受理通知书》就足以证明申请人提交的申请材料已基本满足登记需求。三、公司具有“人合”与“资合”的特性，采取何种形式是由当事人意思自治的，任何人或者部门都不得非法干涉。公司设立登记是依申请进行的，本案申诉人王仲尧、马联军两人申请若羌广丰矿业有限责任公司设立登记是初次设立登记，邓文梅的丈夫周文虎虽然曾经是公司设立的发起人，但在公司设立登记时已经死亡，加之周文虎、邓文梅又未实际投资，申诉人以两投资人的名义申请公司设立登记并没有违反《公司法》关于有限公司设立的规定与《公司登记管理条例》第二十条的规定。而若羌县工商局在对申请人的公司初次设立登记时，强行要求申请人变更申请报告，并在申请报告中增加继承人的内容，这些做法不符合《公司登记管理条例》的规定。四、若羌县工商局作出的(若工商)登记内驳字〔2011〕第1号《登记驳回通知书》，其不予登记的主要理由是所提交的公司章程缺少邓文梅股东的签名，不是股东共同制定，所提交材料不符合《公司法》第二十三条第一款第(三)项关于股东共同制定公司章程之规定;与第二十五条第二款关于股东应当在公司章程上签名、盖章之规定和《公司登记管理条例》第二十条第一款第一项关于申请登记应当提交公司法定代表人签署的设立登记申请书之规定。而申请人落入这种境地，恰恰是若羌县工商局某个领导人公权私用，越权行政的结果。先是强行让王仲尧、马联军变更公司登记申请内容，纳入公司设立时最初的商议人(申请登记前已死亡),然后又以申报的公司章程上没有该“股东”的签名为由拒绝登记。这些做法均违反了《公司登记管理条例》的申请设立登记规定，已超越工商登记机关的职权规定，显属违法。
综上所述，若羌县工商局对申诉人王仲尧、马联军申请若羌广丰矿业有限责任公司设立登记中，呈现出超越职权行为与适用法律不当问题，该《登记驳回通知书》的作出不符合《公司登记管理条例》的设立登记规定。一审法院依照行政诉讼法的规定，对登记机关的登记行为进行了适当的合法性审查，确认被告的登记行为完全违反相应法规并作出撤销的行政判决，其认定事实清楚、适用法律正确。二审法院无视若羌县工商局在公司登记中存在上述的违法行为，撤销一审行政判决，维持若羌县工商局2011年8月19日作出的(若工商)登记内驳字〔2011〕第1号《登记驳回通知书》，其事实认定错误与适用法律法规错误。若羌县工商局的上诉理由不能成立。据此，依照《行政诉讼法》第六十一条第一款第一项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条的规定，判决如下:一、撤销巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院(2011)巴行终字第21号行政判决；二、维持若羌县人民法院作出(2011)若行初字第5号行政判决书。周鸿国不服，向新疆检察院申请监督，该院提请最高人民检察院抗诉。
最高人民检察院抗诉认为：一、人民法院对本案的审理违反法定程序。（一）本案诉讼程序遗漏必须参加诉讼的当事人。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第八十条的规定，遗漏必须参加诉讼的当事人的，应当裁定发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审理。本案中，周鸿国是若羌县广丰矿业有限责任公司投资人邓文梅的合法继承人，也是本案被诉行政行为的利害关系人。人民法院应当通知周鸿国作为第三人参加诉讼，本案的一审、二审及再审审理均遗漏了必须参加诉讼的当事人周鸿国。（二）本案再审依法应开庭审理，但新疆维吾尔自治区高级人民法院未经开庭即作出判决。本案二审生效后，王仲尧、马联军不服向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，该院裁定提审。王仲尧、马联军申请再审理由之一是对二审判决认定的事实提出异议。依据《若干解释》第七十六条第一款关于“上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定”之规定以及第六十七条第二款关于“当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第二审人民法院应当开庭审理”之规定，本案再审依法应开庭审理，但新疆高院未经开庭审理即作出判决，违反法定程序。二、终审判决认定“周文虎、邓文梅未实际投资”缺乏事实及法律依据，系认定事实错误。本案为行政纠纷，若羌县工商局作为工商行政管理部门，对周文虎和邓文梅是否有实际投资的民事争议事实，其无举证义务。在周文虎、邓文梅的继承人周鸿国未参加本案诉讼，不能对王仲尧、马联军提出的周文虎和邓文梅未实际出资的主张进行抗辩，且无法提供自己实际出资证据的情况下，终审法院认定“周文虎、邓文梅未实际投资”缺乏事实及法律依据。三、终审判决适用《行政诉讼法》第五十四条第二项的规定，判决若羌县工商局在15日内依照法定程序给王仲尧、马联军办理若羌县广丰矿业有限责任公司的注册登记,系适用法律错误。终审判决认定被诉行政行为是违法行政行为，依据《行政诉讼法》第五十四条第二项应撤销若羌县工商局被诉行政行为并可判决其重新作出行政行为，但该款规定并无人民法院可判决责令行政机关履行某一特定的具体行政行为的内容。终审判决该判项责令若羌县工商局在15日内依照法定程序给王仲尧、马联军办理注册登记，否定了周鸿国之母邓文梅所享有若羌县广丰矿业有限责任公司投资人的权利，有损邓文梅继承人周鸿国的合法权益。
本院对二审和再审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案涉及的主要问题是，周鸿国是否是本案的利害关系人和生效裁判适用法律是否错误。第一，关于周鸿国是否是本案利害关系人的问题。原审法院认定，从2007年7月开始，王仲尧、马联军与周文虎就开采玉石矿产资源、设立有限责任公司等事宜进行过多次协商。2007年8月27日，周文虎、马联军向若羌县工商局共同申请企业名称预先核准。2008年6月26日，周文虎身亡。2008年7月15日，周文虎的妻子邓文梅个人向工商局申请企业名称预先登记，并获得核准。2008年8月28日，该企业名称预先核准登记变更为王仲尧、邓文梅、马联军三人申请，亦获得批准，并注明企业名称保留至2009年1月15日。2009年10月20日，邓文梅身亡。综上，周文虎在公司所属玉石矿获批、公司筹建以及公司名称核准登记等方面作出了贡献，其与妻子应当享有该公司相应的民事权益。本案中，若羌县工商局在作出被诉的（若工商）登记内驳字（2011）第1号登记驳回通知书过程中，周文虎的合法继承人周鸿国参加了听证，虽然其拒绝与王仲尧、马联军共同对“广丰矿业公司”进行登记，但并不意味着其放弃在该公司中所享有的权益。“广丰矿业公司”如何进行设立登记，与其具有法律上的利害关系，故应当认定周鸿国为必须参加诉讼的当事人。本案一审、二审和再审审理遗漏了必须参加诉讼的当事人。第二，关于生效判决适用法律的问题。修改前的《行政诉讼法》第五十四条第二项规定，具体行政行为存在违法情形的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。终审判决适用修改前的《行政诉讼法》第五十四条第二项规定，应当判决撤销被诉行政行为并可判决其重新作出行政行为。本案中，王仲尧、马联军二人提出的设立登记申请，是否符合《公司法》和《公司登记管理条例》的相应规定，应当首先由公司登记管理机关根据本案具体情况进行判断。终审判决若羌县工商局在15日内依照法定程序给王仲尧、马联军办理若羌县广丰矿业有限责任公司的注册登记，属于适用法律错误。
综上，最高人民检察院的抗诉理由成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第四项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十七条、第八十条第四项之规定，裁定如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2012）新行再终字第8号行政判决、新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2011）巴行终字第21号行政判决及新疆维吾尔自治区若羌县人民法院（2011）若行初字第5号行政判决。
二、本案发回新疆维吾尔自治区若羌县人民法院重审。
三、再审期间，中止原判决的执行。
本裁定为终审裁定。
审判长 马永欣
审判员 李德申
审判员 梁凤云
二〇一六年九月六日
书记员 卢琨琨