广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂06民终368号
上诉人（一审原告）戚汝毅，男，1976年7月1日出生，汉族，广西北投水务有限公司员工，住防城港市防城区。
委托代理人何岳，广西北仑律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)黄图华，男，1976年9月5日出生，壮族，原住防城港市防城区，现下落不明。
被上诉人(一审被告)唐小龙，男，1979年11月12日出生，汉族，住防城港市防城区。
委托代理人宁学义，广西海狮律师事务所律师。
上诉人戚汝毅因与被上诉人黄图华、唐小龙民间借贷纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2016）桂0603民初第269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案受理后，依法组成由审判员陈雁担任审判长，审判员宋丞致、潘云燕参加的合议庭，于2016年10月17日公开开庭审理了本案。书记员刘晓琳担任法庭记录。上诉人戚汝毅及其委托代理人何岳、被上诉人唐小龙的委托代理人宁学义到庭参加诉讼。被上诉人黄图华因下落不明，经本院依法公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案已依法扣除审理期限60天。本案现已审理终结。
上诉人戚汝毅上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、变更一审判决第一项为黄图华偿还戚汝毅借款60万元及利息(利息计算方法：以本金20万元为基数，从2015年12月24日起按月利率2%计至还清之日；以本金40万元为基数，从2015年12月28日起按月利率2%计至还清之日)；三、唐小龙对上述黄图华债务中的40万元及相应利息承担连带偿还责任；四、由黄图华、唐小龙承担本案的诉讼费用。事实和理由：1、戚汝毅提供的借条及借款协议书、银行流水单、戚汝毅与唐小龙之间的通话录音足以形成证据链证实涉案两份《借款协议》是戚汝毅与黄图华对2014年2月20日、2014年6月17日借款进行的重新确认，一审判决将本应认定为偿还利息的3万元当作本金扣减没有事实和法律依据。同时，一审判决据此错误的认定而认为双方没有约定支付利息而驳回戚汝毅关于利息的诉讼请求也不符合法律的规定，应当依法予以纠正。2、案涉2014年12月28日《借款协议书》作为对2014年2月20日债务的重新确认，唐小龙也作为担保人在借款协议书中签字确认，应当视为唐小龙已同意为黄图华的40万元借款本息提供连带责任保证。根据戚汝毅二审提供其与唐小龙之间短信往来记录可以证明其曾于2015年8月22日向唐小龙主张权利，要求唐小龙对黄图华的债务承担保证责任。由于借款协议书对保证期间没有明确约定，根据担保法的有关规定，从债务履行期限届满之日2015年3月31日起开始计算，不管按保证期间六个月还是两年计算，戚汝毅要求唐小龙承担保证责任均未超过保证期间，戚汝毅于2016年3月7日向法院起诉亦未超过保证合同的诉讼时效。一审判决唐小龙对本案黄图华所欠债务中的40万元不承担保证责任有误。
针对上诉人戚汝毅的上诉，被上诉人唐小龙答辩称，1、案涉2014年12月28日《借款协议书》签订后，各方当事人并没有实际履行，该借款协议并不是对案涉2014年2月20日借款的重新确认，戚汝毅没有充分的证据证明协议书与借条之间有联系。2、《借款协议书》对保证期间没有约定，按《中华人民共和国担保法》有关规定，保证期间应从借款履行期限届满之日即2015年3月31日开始计算六个月内，戚汝毅在保证期间内没有要求唐小龙承担保证责任，且借款协议书所涉借款没有实际履行，因此，一审判决唐小龙对本案黄图华所欠债务中的40万元借款不承担保证责任正确。综上理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，请求二审法院判决驳回戚汝毅的上诉，维持原判。
一审原告戚汝毅向一审法院起诉请求：1、判令黄图华偿还戚汝毅借款本金60万元及利息（其中20万元的利息，按月利率2%计，从2015年12月24日起计至还清之日止；40万元的利息按月利率2%计，从2015年12月28日起计至还清之日止）；2、唐小龙对黄图华债务中的40万元及利息承担连带偿还责任。案件受理费由黄图华、唐小龙承担。
一审法院经审理查明，戚汝毅与黄图华是中学同学关系，与唐小龙是多年的朋友关系。2014年2月20日，黄图华以与唐小龙合伙做生意资金周转困难为由，向戚汝毅借款40万元；2014年6月17日，黄图华又以做生意资金周转困难为由，再次向戚汝毅借款20万元。2014年12月24日，黄图华与戚汝毅签署《借款协议书》（1），约定戚汝毅同意借给黄图华20万元；同月28日，黄图华与戚汝毅签署《借款协议书》（2），约定戚汝毅同意借给黄图华40万元，唐小龙在《借款协议书》（2）担保人项下签名。《借款协议书》（1）、（2）均约定借款利率月息2.5%，还款期限为2015年3月31日。2015年10月22日、同年11月6日、11月21日、12月18日黄图华及其家人黄图昆、黄园善分别通过银行汇款5000元、1万元、5000元、1万元共3万元给戚汝毅。戚汝毅于2016年3月7日提起诉讼。
一审法院审理认为，戚汝毅与黄图华分别于2014年2月20日、2014年6月17日达成合意，分二次借款给黄图华，是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，一审法院予以确认；黄图华又分别于2014年12月24日、同月28日，与戚汝毅签署《借款协议书》（1）、（2），达成借款合意，唐小龙在《借款协议书》（2）担保人项下签名，是三方真实意思表示，没有违反法律规定，一审法院亦予确认。戚汝毅主张《借款协议书》（1）、（2）系双方对2014年2月20日、2014年6月17日借款的重新确认。但协议内容没有反映出是对之前借款的重新约定，戚汝毅亦未能提供其他证据佐证。故对戚汝毅该事实主张，一审法院不予采信。唐小龙抗辩《借款协议书》与2014年2月20日、2014年6月17日的借款无关的抗辩意见，一审予以采信。戚汝毅主张2014年2月20日、2014年6月17日黄图华共向其借款60万元的事实存在，但当时借款只写借条，没有约定利息及还款时间，戚汝毅也未能提供证据证明双方约定支付利息，因此应视为不支付利息。因没有约定还款时间，戚汝毅亦未提供证据证明其向黄图华主张还款的时间，黄图华偿还的3万元应作为本金扣减。故黄图华应向戚汝毅偿还借款本金57万元。关于利息问题，因未约定支付利息，戚汝毅主张借款期内的利息一审法院不予支持。但逾期还款可按年利率6%支付资金占用期间利息，因此应从戚汝毅主张之日即起诉之日起按年利率6%支付资金占用期间利息，至还清借款之日止。唐小龙虽然在戚汝毅与黄图华于2014年12月28日签订的借款协议书上作为担保人签名，但该协议未能证明是对2014年2月20日借款的重新约定以及未能证明戚汝毅已按协议履行借款义务，因此，戚汝毅主张唐小龙承担保证责任无事实依据,一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第二款第一项的规定，判决如下：一、黄图华偿还给戚汝毅借款本金57万元及利息（利息以57万元为基数，按年利率6%，从2016年3月7日起计至还清借款之日止）；二、驳回戚汝毅的其他诉讼请求。本案受理费10076元，减半收取5038元，由戚汝毅承担252元，黄图华承担5290元。
本院二审期间，上诉人戚汝毅提供以下证据：1、光碟录音，证明案涉2014年12月28日的借款协议书是对2014年2月20日的40万元借款重新确认，唐小龙承认其为黄图华40万元债务提供担保，唐小龙承认曾代黄图华偿还利息给戚汝毅，戚汝毅曾于2016年春节前向唐小龙追索；2、戚汝毅与唐小龙之间短信截图，证实戚汝毅曾于2015年8月22日向唐小龙、黄图华主张权利，保证债务的诉讼时效应当自2015年8月22日起计算；3、广西增值税电子普通发票，证明号码为189××××3631的电话使用者为唐小龙。
经开庭质证，被上诉人唐小龙认为，上诉人戚汝毅对证据1中的录音内容进行了大量的剪辑，录音内容不明确，不能正确表达唐小龙的真实意思表示，不能作为证据使用，不同意戚汝毅的证明主张；证据2中的短信内容没有提到借款，不能反映出戚汝毅向唐小龙主张过还款，对该证据的真实性、合法性不予认可；证据3不是原件，不予认可。
对上诉人戚汝毅二审提供的证据，本院认为，证据1本案没有证据证明是戚汝毅以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法所取得，从通话录音的内容及双方通话的语速、衔接内容看，可以认定戚汝毅是与唐小龙通话，且录音内容没有经过裁剪编辑，结合案涉两张借条、两份《借款协议书》及黄图华还款情况分析，该证据本院作为认定案涉两份《借款协议书》，是当事人对两张借条所涉借款重新确认，且合同当事人已实际履行的事实的依据；证据2内容不明确，不能作为认定戚汝毅曾于2015年8月22日要求唐小龙承担保证责任的依据；证据3由于戚汝毅不能提供原件，该证据本院只作为参考。
被上诉人唐小龙二审没有证据向法院提交。
经上诉人戚汝毅申请，本院在二审调取以下证据：中国农业银行股份有限公司防城港分行(以下简称农行防城港分行)出具的戚汝毅在农行62×××18账号的交易流水账。经开庭质证，上诉人戚汝毅对法院调取的交易流水账无异议，该证据恰好证明2015年5月4日唐小龙曾转1万元给戚汝毅，戚汝毅要求唐小龙承担保证责任没有超过保证期间和诉讼时效。被上诉人唐小龙对法院调取的交易流水账有异议，认为材料所涉的唐小龙不是本案的当事人唐小龙，唐小龙没有汇过1万元给戚汝毅。
对上诉人戚汝毅申请法院调取的证据，本院认为，该证据是法院依戚汝毅的申请到银行调取，程序合法，内容真实，本院予以确认，并作为认定本案基本事实的依据。
被上诉人黄图华经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利。
一审判决认定事实清楚，本院二审予以确认。
另查明，2015年5月4日，唐小龙通过银行转账方式将1万元转入戚汝毅的银行账户。戚汝毅与唐小龙的电话通话录音中，唐小龙表示黄图华的钱紧张时，其又帮黄图华顶一顶(即支付款项)以及其知道戚汝毅以前早借钱给黄图华。
综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、案涉《借款协议书》(1)、《借款协议书》(2)签订后，戚汝毅是否向黄图华履行了支付借款的义务，该两份《借款协议书》是否是对两张借条所涉借款的重新确认；2、唐小龙对《借款协议书》(2)项下债务是否应承担连带责任保证。
本院认为，戚汝毅与黄图华签订的《借款协议书》(1)，戚汝毅与黄图华、唐小龙签订的《借款协议书》(2)，均是当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，该两份《借款协议书》合法有效。
关于第一个争议焦点问题。黄图华分别于2014年2月20日、6月17日立据向戚汝毅借款40万元、20万元。同年12月24日、12月28日戚汝毅与黄图华又签订了《借款协议书》(1)、《借款协议书》(2)，分别约定黄图华向戚汝毅借款20万元和40万元，月利率均为2.5%，均约定2015年3月31日前还清。戚汝毅主张在黄图华不能偿还60万元借款的情况下，《借款协议书》(1)、《借款协议书》(2)是双方对2014年2月20日、6月17日借款及有关借款利率、还款时间的进一步明确。唐小龙不认可戚汝毅的主张，并提出抗辩称签订《借款协议书》(2)后，戚汝毅没有履行支付40万元借款的义务，《借款协议书》(2)合同各方没有实际履行，该借款协议并不是对案涉2014年2月20日借款的重新确认。本案不宜将黄图华立写的两张《借条》与随后双方签订的两份《借款协议书》的履行问题割裂考虑，两份《借款协议书》的内容虽然没有涉及借款本金就是黄图华之前的借款，但在签订借款协议书前，黄图华尚欠有戚汝毅60万元借款及戚汝毅只依据两份《借款协议书》要求黄图华偿还借款本息，而不存在戚汝毅再次依据案涉两张借条重复主张债权的情况下，结合黄图华及黄图华通过其家人于两份《借款协议书》债务履行期限届满后，每次还款数额恰好分别是两份《借款协议书》项下借款的每个月利息数额及唐小龙通过银行转付戚汝毅1万元正好是《借款协议书》（2）项下借款一个月利息的事实和戚汝毅二审提供其与唐小龙之间的通话录音内容，可以认定签订两份《借款协议书》前黄图华尚欠戚汝毅60万元借款实际已转换为两份《借款协议书》所涉的60万元借款，该两份《借款协议书》实际是对两张借条所涉借款再次确认，且各方当事人亦已实际履行了两份《借款协议书》。由于协议签订后，黄图华仅偿还了部分利息，因此，戚汝毅要求黄图华偿还尚欠借款本金60万元有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决认定黄图华尚欠戚汝毅的借款本金数额有误，应予纠正。唐小龙提出《借款协议书》(2)各方当事人没有实际履行，不是对2014年2月20日借款的重新确认的抗辩，理由不成立，本院不予采纳。关于黄图华已还利息数额问题。因当事人对偿还借款本金和利息的顺序没有约定，而黄图华及黄图华通过其家人仅分别于2015年10月22日、同年11月6日、11月21日、12月18日偿还黄图华5000元、1万元、5000元、1万元，唐小龙仅于2015年5月4日转付黄图华1万元，按照先支付利息后抵偿借款本金，考虑到戚汝毅每次收取的利息均未超过按协议书约定的月利率2.5%计算的利息数额，本院认定黄图华已付清《借款协议书》(1)项下2014年12月24日至2015年2月23日的利息1万元，《借款协议书》(2)项下2014年12月28日至2015年3月27日的利息3万元。关于黄图华尚欠利息数额的问题。本案两份《借款协议书》约定按月利率2.5%计算利息均超过法律保护按月利率2%计算的范围，超出部分的利息本院不予支持。黄图华共欠利息数额的计算方法为：以借款本金20万元为基数，按年利率24%，从2015年2月24日起计算至付清之日止；以借款本金40万元为基数，按年利率24%，从2015年3月28日起计算至付清之日止。戚汝毅要求按年利率24%计算利息的标准本院予以采纳，但其诉请的利息数额本院部分予支持。一审判决黄图华尚欠利息数额的计算方法有误，本院予以纠正。
关于第二个争议焦点问题。《借款协议书》(2)对保证人唐小龙的保证方式及保证期间均没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，保证人唐小龙的保证方式应为连带责任保证，保证期间从2015年3月31日至同年9月30日。因戚汝毅不能提供确切的证据证明其曾于2015年3月31日至同年9月30日要求保证人唐小龙承担保证责任，唐小龙的保证责任已依法免除。戚汝毅于2016年3月7日向一审法院起诉，要求唐小龙对黄图华其中的40万元借款本息承担连带责任保证，因已超过保证期间，戚汝毅该诉请本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但因上诉人戚汝毅二审提供新证据导致适用法律有误，实体处理不当，应予纠正。戚汝毅的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条的规定，判决如下：
持防城港市防城区人民法院（2016）桂0603民初第269号民事判决第二项。二、
二、变更防城港市防城区人民法院(2016)桂0603民初第269号民事判决第一项为：被上诉人黄图华应偿还上诉人戚汝毅借款本金60万元及相应利息(利息计算方法：以借款本金20万元为基数，按年利率24%，从2015年2月24日起计算至付清之日止；以借款本金40万元为基数，按年利率24%，从2015年3月28日起计算至付清之日止)。
一审案件受理费10076元(上诉人戚汝毅已预交5038元)，减半收取5038元。由上诉人戚汝毅负责200元，被上诉人黄图华负担4838元；二审案件受理费10076元(上诉人戚汝毅已预交)，由上诉人戚汝毅负担600元，被上诉人黄图华负担9476元。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 陈 雁
审判员 宋丞致
审判员 潘云燕
二〇一六年十二月十四日
书记员 刘晓琳