广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终10131号
上诉人（原审原告）：昆明飞廉生物科技有限责任公司，住所地云南省昆明市高新技术开发区桂鑫园8幢2单元8层803号，注册号530100100383115。
法定代表人：陈礼义。
委托诉讼代理人：许圣哲，广东金舵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市烁可力食品有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇松岗松夏工业园工业大道（综合楼）之一1-4楼，统一社会信用代码91440605759238540E。
法定代表人：谢伟斌。
委托诉讼代理人：林嘉庆，广东华法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢伟斌，男，汉族，1972年12月18日出生，住广东省广州市越秀区，
委托诉讼代理人：林嘉庆，广东华法律师事务所律师。
上诉人昆明飞廉生物科技有限责任公司（以下简称飞廉公司）因与被上诉人佛山市烁可力食品有限公司（以下简称烁可力公司）、谢伟斌加工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017)粤0605民初5266号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开审理，本案现已审理终结。
飞廉公司上诉请求：1.撤销原审判决主文第二项；2.改判烁可力公司、谢伟斌连带向飞廉公司赔偿损失247072元；3.由烁可力公司、谢伟斌承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由如下：
一、原审法院否定飞廉公司向案外人王荣、代进波合计赔偿247072元的事实错误。飞廉公司已按照原审法院指示，在庭后向法院邮寄了案外人王荣、代进波的身份证复印件，根本不存在原审法院所谓的“原告未能举证证明收条署名人王荣、代进波的身份情况”之情形。庭审中飞廉公司代理人已明确陈述，王荣、代进波是多次前往飞廉公司索要赔偿款，并将飞廉公司当天财务处所有现金全部取走才罢休。两人总收款额与相关判决书判决赔偿金额仅相差几百元。综上，飞廉公司已向案外人支付赔偿款247072元是不争之事实。而且退一步讲，即使该收据不能证明飞廉公司已向案外人王荣、代进波支付了赔偿款，但（2015）五法黑民初第第554号民事判决书、（2015）五法黑民初第641号民事判决书也已明确判令飞廉公司向案外人王荣、代进波支付赔偿款及诉讼费合计248457元，该款项已经法院生效判决确定，飞廉公司不可能不履行，明显属于已经确定产生的损失。
二、原审法院认定迟延履行交货义务是飞廉公司应承担的“商业风险”，纯属无稽之谈，倘若违约行为都属于“商业风险”的话，那就不需要合约及法律了。本案中因烁可力公司迟延履行交货的违约行为导致飞廉公司遭案外人索赔，烁可力公司理应予以赔偿。飞廉公司委托烁可力公司加工生产的是“汁明珠”“云麒麟”系列饮料。案外人王荣、代进波向飞廉公司订购的也是“汁明珠”“云麒麟”系列饮料。飞廉公司的盈利途径正是通过委托烁可力公司加工生产该饮料再经由王荣、代进波在各地进行销售。飞廉公司正是得到烁可力公司的确定交货期后(烁可力公司明确承诺3月24号装货，即使按合同约定烁可力公司至迟也应在3月27日向飞廉公司交货），才与案外人王荣、代进波签订《产品经销协议书》。若烁可力公司按时向飞廉公司交货，飞廉公司必然可以准时向王荣（3月31日）、代进波（4月2日）交货。原审法院认定的“从广东佛山到云南的通常运输时间”完全不知从何而来，而且，按合同约定烁可力公司应在3月27日前向飞廉公司交货，该时间已包含了运输时间。退一步讲，即使烁可力公司拖延了短暂时间交货，按照常理分析，也不应导致飞廉公司被经销商起诉并赔偿，事实上，是烁可力公司完全无法再供应货物，导致飞廉公司完全无法向经销商供货。由以上可知，导致飞廉公司对案外人王荣、代进波违约并遭索赔的直接原因就是烁可力公司未能及时足额交付约定货物的违约行为。根据合同法关于违约责任的规定，烁可力公司履行合同不符合约定，应当承担赔偿损失的违约责任。原审法院既认定烁可力公司存在违约行为，又未判决烁可力公司承担任何违约责任，明显不符合法律规定，也不合常理。
三、飞廉公司已提交证据证明谢伟斌与烁可力公司存在严重财产混同行为。对此烁可力公司及谢伟斌未提供任何财务报表等证据证明其之间的财产是相互独立的。且飞廉公司要求谢伟斌承担连带赔偿责任的依据是公司法关于股东与企业财产混同之规定，而原审法院却给予了合同相对人并非谢伟斌的解释，对飞廉公司的请求及原因，根本未予以审理查明。
综上所述，原审法院判决存在多处错误及不当之处，为维护自身的合法权益，飞廉公司特提起上诉，请求二审法院查清楚事实，正确适用法律，依法支持飞廉公司的上诉请求，对原审判决予以改判。
烁可力公司、谢伟斌辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序适当，请求驳回飞廉公司的上诉，维持原判。
飞廉公司向一审法院起诉请求：1.烁可力公司、谢伟斌向飞廉公司赔偿损失247072元；2.烁可力公司、谢伟斌向飞廉公司返还预付款17977.1元、利息（自2015年3月21起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算；暂计至2017年4月10日为2247.14元）；3.烁可力公司、谢伟斌承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：2014年5月13日，飞廉公司与烁可力公司签订《委托加工合同》，约定：烁可力公司为飞廉公司提供产品加工服务，生产采用飞廉公司的“汁明珠”、“云麒麟”商标。加工项目为“汁明珠”系列饮料（包装形式500毫升×15、1250毫升×6）、“云麒麟”系列饮料（包装形式450毫升×15）；烁可力公司根据飞廉公司的订单量进行生产，飞廉公司每次订单量单品不得少于5000箱/次；烁可力公司在接到订单后需在7天内完成交货（按烁可力公司收到定金之日起）；合同签订之日起，飞廉公司每次下单时需预付该批产品金额70%的货款，生产完成后按3天内按该批的合格成品数量结款。协议有效期2014年5月13日起至2015年5月12日。2015年3月18日，谢伟斌向飞廉公司的法定代表人发送微信信息，讯息内容为“陈总报价如下:280毫升芒果汁24装24.8每箱、荔枝汁26.8，柠檬茶26.8。1.25升大瓶…….”、“该批货款总计约33万元，请您再打10万元过来好安排生产，21号开始生产，24号装货”。飞廉公司于2015年3月6日、7日、13日、20日分别支付烁可力公司加工费50000元、50000元、100000元、30000元，合共230000元。烁可力公司向飞廉公司供应多批产品，价值共计212022.9元。烁可力公司尚余价值17977.1元的货物未提供给飞廉公司。
案外人王荣于2015年8月13日因合同纠纷向云南省昆明市五华区人民法院提起诉讼，要求解除与飞廉公司签订的《产品经销协议》及飞廉公司支付违约金等诉讼请求。该院于2015年11月10日作出（2015）五法黑民初字第554号判决，判决认定的事实为：2015年3月20日案外人王荣与飞廉公司签订《产品经销协议书》，约定案外人在一定区域内经销飞廉公司的“汁明珠”、“云麒麟”系列饮料，飞廉公司应在收到货款后10内足量发货，否则视为违约；如飞廉公司违约，则应按案外人王荣所付款项的双倍赔付案外人。同日，案外人向飞廉公司支付货款121500元。签订协议后，飞廉公司未按时向案外人发货，分三次向案外人退还货款121500元。诉讼中，飞廉公司对案外人主张的违约金121500元无异议，法院亦予以认定。该判决结果为：解除案外人与飞廉公司签订的2014年3月20日签订的《产品经销协议书》，合同的权利义务终止履行；飞廉公司向案外人王荣赔偿违约金121500元。烁可力公司分别于2015年4月3日、4日、19日发出货物给飞廉公司。
案外人代进波于2015年9月9日因合同纠纷向云南省昆明市五华区人民法院提起诉讼，要求解除与飞廉公司签订的《产品经销协议》及飞廉公司支付违约金等诉讼请求。该院于2015年11月20日作出（2015）五法黑民初字第641号判决，判决认定的事实为：2015年3月23日案外人代进波与飞廉公司签订《产品经销协议书》，约定案外人在一定区域内经销飞廉公司的“汁明珠”、“云麒麟”系列饮料，飞廉公司应在收到货款后10内足量发货，否则视为违约；如飞廉公司违约，则应按案外人代进波所付款项的双倍赔付案外人。同日，案外人向飞廉公司支付货款124200元。签订协议后，飞廉公司未按时向案外人发货，分三次向案外人退还货款124200元。诉讼中，飞廉公司对案外人主张的违约金124200元无异议，法院亦予以认定。该判决结果为：解除案外人与飞廉公司签订的2014年3月20日签订的《产品经销协议书》，合同的权利义务终止履行；飞廉公司向案外人代进波赔偿违约金121500元。
飞廉公司认为其按上述（2015）五法黑民初字第554号判决、（2015）五法黑民初字第641号判决的内容，向案外人王荣、代进波支付违约金合共247072元，认为该部分款项烁可力公司、谢伟斌应予赔偿给飞廉公司。
另查明：烁可力公司于2004年3月4日成立，股东分别为谢伟斌、郭景成、李斌，其中谢伟斌任法定代表人。
一审法院认为：双方争议的焦点在于：烁可力公司是否迟延交付2015年3月18日的报价单所涉的货物；如构成迟延交货，（2015）五法黑民初字第554号、（2015）五法黑民初字第641号判决确定的飞廉公司对案外人的违约行为与烁可力公司迟延履行是否存在因果关系。结合审理查明的事实及双方的诉辩意见，认定如下：
焦点一，烁可力公司是否存在迟延交货的行为。庭审中，烁可力公司以报价单所涉货物的规格与《委托加工合同》的约定不符，认为不受该合同的约束，并提出报价单仅是烁可力公司向飞廉公司发出要约，飞廉公司并没有作出承诺，双方就该部分未达成合同的合意。经查，2015年3月18日的报价单发生在双方签订的《委托加工合同》有效期限内，所涉的标的物也是合同约定的“汁明珠”、“云麒麟”系列饮料，故该订单应受《委托加工合同》的约束。同时，烁可力公司以发送微信信息的方式向飞廉公司报价即发出要约后，飞廉公司按要约的内容后续支付100000元，烁可力公司亦向飞廉公司发送多批货物，双方构成合同的合意并已经实际履行。烁可力公司的相关辩解，理据不足，一审法院不予采纳。根据双方签订的《委托加工合同》的约定，烁可力公司在接到订单后需在7天内完成交货（按烁可力公司收到定金之日起），飞廉公司应支付订单金额70%的货款，飞廉公司截至2015年3月20日累计支付的款项几近订单金额的70%，从该日起计算7天的交货期，烁可力公司应于2015年3月27日前向飞廉公司交货，烁可力公司在发送报价时亦向飞廉公司承诺于同月24日交货，实际上烁可力公司于2015年4月3日才发送首批货物，因此构成迟延履行交货义务。
焦点二，飞廉公司认为烁可力公司迟延交货，导致案外人王荣、代进波向法院起诉飞廉公司，后经法院判决飞廉公司应向案外人支付违约金，飞廉公司认为该部分损失烁可力公司应予赔偿。经查，从相关判决认定的事实来看，飞廉公司分别于2015年3月20日、23日与案外人签订的合同，合同中约定飞廉公司于收到货款后10天发货，即应于同年3月31日前、4月2日前交货。对比上述分析认定双方达成合同合意的时间（2015年3月20日）、烁可力公司应交货给飞廉公司的时间（2015年3月27日前），加上通常的运输时间（广东佛山南海至云南省相关地点）可见，飞廉公司如以2015年3月20日形成合意的合同项下货物履行对案外人的交货义务，从上述各时间点来看，即便烁可力公司按期交货，飞廉公司对案外人违约的风险亦是相当高的，飞廉公司作为从事经营饮料产业数年的厂商，对相关的商业风险应有合理、充分的评估，其因对商业风险评估失当导致对案外人的违约行为，相关的损失应自行承担。烁可力公司虽迟延交付货物给飞廉公司，但该违约行为与飞廉公司对案外人的违约行为无因果关系，一审法院对飞廉公司主张烁可力公司、谢伟斌赔偿损失的诉请，不予支持。
关于飞廉公司主张烁可力公司返还预付款17977.1元及利息的诉请，经查，烁可力公司确认尚余预付款17977.1元未返还，飞廉公司此项诉请，理据充分，一审法院予以确认。对于飞廉公司的利息诉请，烁可力公司未及时返还该部分款项，客观上占用飞廉公司的资金，造成飞廉公司损失，飞廉公司主张自最后一次支付预付款次日即2015年3月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。
关于谢伟斌的责任，飞廉公司以谢伟斌系烁可力公司的法定代表人、实际控制人且多次以个人银行账号收取飞廉公司货款为由，主张其对烁可力公司的债务承担连带清偿责任。经查，案涉合同交易的双方是飞廉公司与烁可力公司，而该公司系由三名股东投资设立的公司，并非谢伟斌一人投资设立的公司，该公司对外产生的债务应由公司承担。飞廉公司所述的谢伟斌参与案涉交易、以个人银行账户支付货款给飞廉公司等，均是公司的法定代表人代表公司对外进行业务往来表现，不影响业务往来产生责任的承担主体为公司的认定。由上，飞廉公司主张谢伟斌承担连带责任的诉请，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、烁可力公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还预付款17977.1元并以17977.1元为本金自2015年3月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息给飞廉公司；二、驳回飞廉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费收取2654.72元、财产保全费1820元，合共4474.72元（飞廉公司已预交），由飞廉公司负担4136.15元，由烁可力公司负担338.57元，并于给付上述欠款时一并迳付予飞廉公司，一审法院不另收退。
二审期间，飞廉公司向本院提交王荣、代进波出具的情况说明以及两人的身份证复印件各两份，拟证明因烁可力公司未向飞廉公司按时足量交付货物，导致飞廉公司无法向经销商王荣、代进波交货，并被王荣、代进波起诉索赔，王荣、代进波确认收到该赔偿款并出具收条。烁可力公司、谢伟斌质证认为，对该证据的真实性、关联性不予确认，王荣、代进波两人均没有成立经营部，飞廉公司是虚假诉讼。就前述证据的审查认定意见，详见本院认为部分所论。
二审期间，烁可力公司、谢伟斌未提供新的证据。
一审认定事实清楚,本院予以确认。
另查明1，飞廉公司在一审庭审中陈述：“原告还有其他经销商，不只有王荣和代进波，我方还需要将货物供应给其他经销商，由于我方将烁可力公司提供的部分货物分给了其他经销商，所以其他经销商没有起诉，但王荣和代进波一分货都没有给才起诉我方。”
另查明2，本院在二审中询问飞廉公司，王荣、代进波在另案中的损失体现在哪些方面，有无证据证明；飞廉公司回答称，王荣、代进波作为飞廉公司在云南各地区的总经销商进行了一部分前期开业运营工作，包括市场调查、承租店面、广告、雇佣员工等，花费了大量的人力物力，但没有证据证明。
另查明3，在王荣、代进波起诉飞廉公司的另外两案中，飞廉公司对王荣、代进波主张的损失均予认可，未作抗辩；在法院对违约金适用规则进行明确释明后，飞廉公司也未请求法院对王荣、代进波主张的违约金数额进行调整。本院在二审中询问飞廉公司，为何认可王荣、代进波提出的损失赔偿金额而不抗辩，法院就违约金适用规则进行明确释明后，为何不主张对违约金金额进行调整；飞廉公司回答称，因当时对王荣、代进波所造成的损失远不止其诉请的金额，飞廉公司法定代表人陈礼义作为讲情义的商人，其不好意思再去调整。
另查明4，一审法院于2017年6月23日对本案进行宣判，烁可力公司于同年7月13日以邮寄方式向一审法院提交上诉状。
本院认为，本案系加工合同纠纷。因本案一审适用简易程序审理，一审法院定期于2017年6月23日对本案进行宣判，依据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十一条第一款关于：“定期宣判的案件，定期宣判之日即为送达之日，当事人的上诉期自定期宣判的次日起开始计算。当事人在定期宣判的日期无正当理由未到庭的，不影响该裁判上诉期间的计算。”之规定，烁可力公司于2017年7月13日向一审法院提交上诉状，属超期上诉，本院对其上诉请求不作审查。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：烁可力公司应否向飞廉公司赔偿损失。本案中，飞廉公司主张因烁可力公司延迟交货，导致其向案外人承担违约赔偿责任为由，诉请烁可力公司赔偿损失247072元。经审查，依据《委托加工合同》约定，烁可力公司应于2015年3月27日前发货，但烁可力公司于同年4月3日、4日及19日才分批向飞廉公司发货，构成延迟交货。飞廉公司主张其委托烁可力公司加工的货物系供应给案外人王荣及代进波进行销售，但该司在收到该货物后，却交付给了其他经销商，并未交付予王荣及代进波。故飞廉公司关于该货物系供应给王荣及代进波等主张的真实性存疑。退一步而言，即便飞廉公司前述主张真实，烁可力公司延迟交货亦构成违约，但该违约行为与飞廉公司对王荣及代进波的违约行为无因果关系，并基于此，对飞廉公司二审提交的证据，本院不予采信。据此，飞廉公司诉请烁可力公司赔偿因违约导致的损失，依据不足，本院不予支持。
综上所述，飞廉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5006.08元，由上诉人昆明飞廉生物科技有限责任公司负担。被上诉人佛山市烁可力食品有限公司预交了二审案件受理费50元，经其书面申请后由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢伟斌
审 判 员 贾小平
代理审判员 刘金玲
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 易敏霞