广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终184号
上诉人（一审原告）：珠海威丝曼服饰股份有限公司，住所地：广东省珠海市。
法定代表人：谢秋河。
委托代理人：黄略，系该公司员工。
委托代理人：刘诗韵，系该公司员工。
被上诉人（一审被告）：邝惠娜，女，汉族，住广东省珠海市香洲区，公民身份号码：×××8029。
委托代理人：葛广波，广东暨众律师事务所律师。
委托代理人：赵维春，广东暨众律师事务所律师。
上诉人珠海威丝曼服饰股份有限公司（以下简称威丝曼公司）因与被上诉人邝惠娜劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法湾民一初字第380号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，邝惠娜2003年10月入职威丝曼公司，离职前担任经理办公室秘书。2007年12月18日，威丝曼公司、邝惠娜签订期限自2007年12月18日至2012年1月15日的劳动合同，约定邝惠娜的工资构成为日常工作时间工资＋岗位工资＋加班工资＋奖金＋绩效工资（绩效工资比例：个人月薪工资的50%为绩效工资，若个人月工资的50%不超过当地的个人所得税起征点时，则绩效工资额度为除个人所得税起征点以外的部分）……。威丝曼公司制定的《员工手册》第六条规定：有以下违纪行为之一者经查证属实者，给予解除劳动关系处罚……12.无故连续旷工3天以上者……。威丝曼公司每月通过银行转账发放邝惠娜工资，并出具了工资条给邝惠娜。邝惠娜于2014年8月4日向威丝曼公司递交请假单，申请自2014年8月22日至11月30日期间休长假，得到威丝曼公司的批准。假期届满后，邝惠娜未正常出勤。2015年1月4日，邝惠娜委托广东暨众律师事务所向威丝曼公司邮寄律师函一份，以威丝曼公司未签订书面劳动合同、违法收取担保金和押金、克扣工资、加班费、未提供符合岗位要求的劳动条件，导致邝惠娜无法工作收入锐减，且强制员工休假、逼迫员工辞职，侵害员工权益为由即日起解除与威丝曼公司的事实劳动合同关系。威丝曼公司于次日签收该邮件。
威丝曼公司主张，2014年12月双方劳动关系已解除，并拒绝发放邝惠娜2014年12月的工资；邝惠娜对此予以否认，称2014年12月双方仍存在劳动关系，威丝曼公司应按1380元补发邝惠娜工资，并同意将员工手册退回给威丝曼公司。
威丝曼公司主张，由于经营困难威丝曼公司建议员工休假，但员工不可以随意延长假期；在威丝曼公司告知邝惠娜未获公司批准延期休假的情况下，邝惠娜自2014年11月30日起旷工；根据《员工手册》的规定，旷工满三天，公司则作解除劳动合同处分；威丝曼公司虽未出具解除合同的书面通知，但停发邝惠娜工资的行为足以证明威丝曼公司已作出解除与邝惠娜劳动合同关系的处理；为此威丝曼公司提交了日出勤明细表予以佐证。日出勤明细表载明：自2014年8月22日起至2014年12月31日期间，邝惠娜每隔数日便有一至两次的打卡记录，最后一次打卡记录在2014年12月31日。邝惠娜对该日出勤明细表的真实性予以认可，但辩称其自2014年11月26日至12月1日期间都在问公司领导蔡文忠如何办理请假申请，蔡文忠回避回答，一直未予以回复，直到2014年12月份其仍按照威丝曼公司的要求每周到公司打卡一次，威丝曼公司未提出异议，应视为同意邝惠娜延期休假，为此提交了与蔡文忠的微信交谈内容予以佐证，但未提交原件予以核实，威丝曼公司对该证据真实性不予认可。
威丝曼公司举证的工资表中，2014年9月至11月的工资发放金额分别为1764元、4180元、2580元，以上内容未有邝惠娜签名确认。邝惠娜对此予以否认，称每月仅按最低工资1380元支付。
威丝曼公司主张，根据邝惠娜2014年1月至11月扣除补贴花红后的平均工资3816.01元计算经济补偿金。邝惠娜则主张根据其正常出勤前12个月即2013年9月至2014年8月全部工资平均数5764元计算经济补偿金。
邝惠娜因工资、加班费、福利待遇、经济补偿金、返还押金及入社信誉保证金、未签订书面劳动合同等事宜与威丝曼公司发生争议，向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2015年5月20日，该委员会作出珠香劳人仲案字（2015）174号仲裁裁决书，裁决威丝曼公司支付邝惠娜2014年12月工资1380元、经济补偿金66286元、退还员工手册押金300元、入社信誉保证金300元及驳回邝惠娜的其他仲裁请求。该裁决为非终局裁决。威丝曼公司不服该裁决，在法定期限内提出起诉。
一审法院认为：一、关于劳动合同关系的解除问题。邝惠娜自2014年11月30日假期届满后未正常出勤，但威丝曼公司并未以邝惠娜旷工为由作出处分，亦未明确作出解除双方劳动合同关系的意思表示，且仍允许邝惠娜以员工的身份进行考勤登记，应视为威丝曼公司对邝惠娜继续休假行为认可。2015年1月4日，邝惠娜委托广东暨众律师事务所向威丝曼公司邮寄律师函，通知威丝曼公司即日起解除双方的劳动合同关系，威丝曼公司于次日签收。据此，一审法院认定威丝曼公司、邝惠娜双方的劳动关系至2015年1月5日解除。据此，威丝曼公司关于确认其于2014年12月依法解除与邝惠娜的劳动合同的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。
二、关于2014年12月工资问题。威丝曼公司当庭认可由于经营困难建议员工休假，故一审法院对邝惠娜称是在威丝曼公司的安排下休长假的主张予以采信。《广东省工资支付条例》第三十五条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。本案中，威丝曼公司在非因劳动者原因停工停产的情况下，安排邝惠娜休长假，双方劳动关系至2015年1月5日解除，威丝曼公司应按上述规定向邝惠娜支付休假期间的工资及生活费。据此，威丝曼公司应向邝惠娜发放2014年12月份的生活费1104元（1380元×80%）。威丝曼公司请求不予支付该月工资的请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。
三、关于经济补偿金问题。威丝曼公司在非因劳动者原因停工停产的情况下，安排邝惠娜休长假，没有按照合同约定提供劳动条件，且未按照《广东省工资支付条例》第三十五条规定在停工的第一个月按邝惠娜正常出勤发放工资，邝惠娜有权依照《劳动合同法》第三十八条的规定要求解除劳动合同关系，并由威丝曼公司支付相应的经济补偿金。经济补偿金的计算年限应从邝惠娜入职时起算。
2014年8月到12月期间，邝惠娜在威丝曼公司的安排下休长假，导致该期间的工资收入相较邝惠娜正常出勤的工资收入大幅度降低，不应纳入经济补偿金的计算范围。经济补偿金的工资计算标准应为解除劳动合同前邝惠娜正常出勤的十二个月（即2013年8月至2014年7月）期间的月平均工资。《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”。本案中，由于威丝曼公司仅举证了2014年1月之后的工资表，不足以证明邝惠娜的月平均工资情况，应承担举证不能的不利后果。一审法院根据工资发放银行交易记录显示邝惠娜的实际收入，结合威丝曼公司提交工资表中显示每月在邝惠娜工资中扣除的社会保险费用、所得税、制服购物券等各项费用的情况，核算邝惠娜的月平均工资与邝惠娜主张的月平均工资5764元基本相当，故一审法院对邝惠娜主张的月平均工资数额予以采信。据此，邝惠娜在职十一年三个月，威丝曼公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，支付邝惠娜相当于11.5个月工资的经济补偿金66286元（5764元／月×11.5个月）。
四、关于退还员工手册的问题。邝惠娜对退还员工手册给威丝曼公司的请求无异议，一审法院予以确认。
另外，珠香劳人仲案字（2015）174号仲裁裁决威丝曼公司退还邝惠娜员工手册押金300元、入社信誉保证金300元，威丝曼公司、邝惠娜均未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，一审法院予以确认。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十六条、第三十五条之规定，一审法院判决如下：一、确认珠海威丝曼服饰股份有限公司与邝惠娜的劳动合同关系于2015年1月5日解除；二、珠海威丝曼服饰股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向邝惠娜支付2014年12月生活费1104元；三、珠海威丝曼服饰股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向邝惠娜支付经济补偿金人民币66286元；四、珠海威丝曼服饰股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还邝惠娜员工手册押金人民币300元、入社信誉保证金人民币300元；五、邝惠娜于判决发生法律效力之日起十日内返还珠海威丝曼服饰股份有限公司《员工手册》一本；六、驳回珠海威丝曼服饰股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取人民币5元，由珠海威丝曼服饰股份有限公司负担。
一审判决后，威丝曼公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销珠海市香洲区人民法院作出的（2015）珠香法湾民一初字第380号民事判决，依法依事实予以公正判决；2.判决邝惠娜承担本案的诉讼费用。事实及理由如下：一、劳动关系的解除，威丝曼公司已口头告知邝惠娜，并以停发工资的方式明示解除劳动合同，应视为行为有效。至于原判决称能打卡则视为考勤的理由系不成立的，公司打卡机位于公司大门外，任何人都能打卡，即便邝惠娜现在去打卡，仍会有打卡记录，并不能成为劳动关系未解除的判断依据。威丝曼公司虽未出具解除合同的书面证明，但已告知邝惠娜未获公司批假按旷工处理，旷工满三天，公司则作解除劳动合同处分。邝惠娜曾任人事管理人员，清楚知悉该规定。威丝曼公司对邝惠娜作出解除劳动合同处分后，已通知人事及财务停发邝惠娜工资，上述行为，均足以证明威丝曼公司解除与劳动合同处理。没有任何法律规定用人单位解除劳动合同必需出具书面证明方发生法律效力。二、经济补偿金的计算标准错误。（一）“未提供劳动条件”应支付经济补偿金属于《劳动合同法》的规定，在《劳动合同法》颁布前，也就是《劳动法》中并没有“未提供劳动条件”应支付经济补偿金的相应规定。根据法不溯及既往原则，经济补偿金计算年限应自规定“未提供劳动条件应支付经济补偿金”的法条颁布施行之日起算，即经济补偿金的年限应自2008年起计算。《劳动合同法》第九十七条第三款明确规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。”（二）邝惠娜据以计算经济补偿金的平均工资，应按邝惠娜离职前12个月的平均公司予以计算。威丝曼公司提交了邝惠娜2014年一整年的工资，足以证明邝惠娜离职前12个月的工资水平，称威丝曼公司举证不足理由不成立。广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第31条明确：“31.用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿金或赔偿金时，经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”（三）邝惠娜自己在诉讼中亦有提交自2012年至2014年7月的工资条及银行流水，该份证据直接显示邝惠娜自2013年始至2014年7月，始发工资均为4000多，满勤工资也仅为5300上下，与邝惠娜所称的5700元严重矛盾。（四）福利费部分不属于法律上的工资组成部分，应予扣除。1.工资系对劳动直接的回报，而福利费系对员工生活的照顾，是企业为员工提供的除工资与奖金之外的一切物质待遇，是劳动的间接回报，不属于工资。2.工资交税，福利不交税。3.工资系固定收入，福利系额外收入。4.国家相关法律均可予以佐证：首先，劳动合同法及相关法律计算经济补偿金的工资标准中均不包含“福利费”一项目。然后，《关于工资总额组成的规定》第十一条第（二）款明确“有关劳动保险和职工福利方面的各项费用”不列入工资总额的范围。此外，《国家税务总局关于企业工资薪金及职工福利费扣除问题的通知》的企业职工福利费，“为职工卫生保健、生活、住房、交通等所发生的各项补贴福利。（五）按12月结束劳动关系计算，邝惠娜2013年11月至2014年11月的月平均工资仅为3905.19元。按1月结束劳动关系计算邝惠娜2013年11月至2014年11月的月平均工资仅为3590.01元。原判决没有阐明基于哪份证据、哪条法律认定邝惠娜每月工资数额，就认定邝惠娜月平均工资为5764元，且这一数据还与邝惠娜自己提供的工资银行流水相矛盾。这一认定严重违背事实，也缺乏合法证据予以佐证。综上，因邝惠娜严重违反劳动纪律，威丝曼公司已于2014年12月依法解除与邝惠娜的劳动合同，无需支付邝惠娜2014年12月工资及经济补偿金。原判决认定事实不清，适用法律错误，恳请人民法院查清事实，支持威丝曼公司的诉讼请求。
邝惠娜答辩称：一、邝惠娜不认可威丝曼公司口头告知劳动关系解除，威丝曼公司停发工资不代表劳动关系解除，打卡记录是按照威丝曼公司要求在放假期间去公司打卡，一周打一次仍视为在职，威丝曼公司解除劳动关系违反了劳动合同法的规定；二、一审判决经济补偿金正确，福利费属于工资的一部分。
二审中，威丝曼公司提交证据如下：1.2013年工资表，证明邝惠娜2013年12月的工资情况，补贴花红并非每一个月领取，不属于工资构成部分；2.车补、住房补贴、生日礼金、六一礼金等通知，证明福利补贴的依据，邝惠娜质证称对证据1的真实性认可，补贴花红存在于工资表上，应属于工资构成的一部分，奖金与花红一个性质，都属于工资的一部分；证据2不属于新证据，根据《广东省工资支付条例》第五十四条规定，车补、房补属于劳动报酬性的工资收入，应当纳入工资范畴，计入邝惠娜离职前12个月的平均工资。
另查明，关于解除劳动关系的时间及原因，威丝曼公司主张2014年12月初解除劳动关系，原因是邝惠娜假期届满且超过多天未回公司上班也未续假，其作为人事部的员工应该清楚几天不来上班就视为自动离职。关于打卡情况，威丝曼公司主张其放长假期间要求定期打卡，一周打一两次卡，长假到期后应回公司上班；邝惠娜虽辩称其向蔡文冲请假，但只表示是邝惠娜想续假，威丝曼公司没有义务必须同意。邝惠娜主张其有通过微信请假，威丝曼公司从未通知其回公司上班，更未通知要解除劳动合同，故邝惠娜继续采用休假来公司打卡的方式。
本院对于一审法院审理查明的其他事实予以确认。
综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：
一、关于解除劳动合同的时间问题。威丝曼公司主张双方劳动关系于2014年12月初解除，邝惠娜则主张双方劳动关系于威丝曼公司收到其律师函之日，即2015年1月5日解除。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者解除劳动关系必须按照法定或约定条件，经法定程序，方为有效。本案中，威丝曼公司虽主张已口头告知邝惠娜，并以停发工资的方式明示解除劳动合同，但威丝曼公司未提交任何证据证明已告知邝惠娜解除劳动合同，停发工资亦非解除劳动合同的法定程序，邝惠娜对此亦不认可，威丝曼公司以此主张通知邝惠娜劳动合同解除没有事实和法律依据，本院不予采纳。威丝曼公司认可于2015年1月4日收到邝惠娜邮寄的律师函，通知其解除劳动合同，故双方劳动关系应于2015年1月5日解除。一审法院对此认定正确，本院予以维持。
二、关于解除劳动合同的原因问题。威丝曼公司主张邝惠娜休假期满未回来上班也未续假，属于自动离职；邝惠娜则主张威丝曼公司停发工资、不提供劳动条件因而被迫离职。对此，本院认为，首先，从威丝曼公司提交的考勤表来看，邝惠娜在2014年11月30日假期届满后仍然有打考勤，其打考勤的方式与休假期间相同，亦与威丝曼公司主张的放长假期间要求定期打卡的意见一致，可见邝惠娜并未存在离职的主观意愿。其次，威丝曼公司作为用人单位对劳动者具有管理权，其虽主张有通知邝惠娜回来上班以及解除劳动合同，但未提交任何证据，邝惠娜也不认可，本院不予采纳。如上所述，因威丝曼公司未能提交证据证明已经通知邝惠娜因旷工要解除劳动关系，故应承担举证证明不能的不利后果，本院对此不予采纳。本案中，威丝曼公司认可其因公司经济困难建议员工休假，且其在邝惠娜休假结束后未给其安排工作，并停止向邝惠娜发放工资，以上行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，故邝惠娜以此为由通知威丝曼公司解除劳动合同并主张经济补偿金有据可依，本院予以支持。至于威丝曼公司上诉主张《中华人民共和国劳动合同法》颁布前并没有“未提供劳动条件”应支付经济补偿金的相应规定，因此经济补偿金计算年限应自2008年起计算的意见，本院认为，2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项明确规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；”可见，在《中华人民共和国劳动合同法》实施前本案亦符合应当支付经济补偿金的情形，威丝曼公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。经济补偿金的计算年限应从邝惠娜入职时起算，邝惠娜在职十一年三个月，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，其经济补偿金计算年限为11.5年。
至于经济补偿的月工资标准，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”从上述规定理解，经济补偿金应为劳动者正常工作状态下的应发工资。邝惠娜因威丝曼公司建议而休长假，处于非正常工作状态，一审法院将此扣除并无不当。威丝曼公司上诉主张邝惠娜工资表上显示的补贴、花红等属于福利，应予扣除，对此，本院认为，《广东省工资支付条例》第五十四条规定：“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。”本案中，从威丝曼公司提交的证明福利依据的通知可知，有关车补、住房补贴、生日礼金、六一礼金等均属于威丝曼公司规定的特别福利补贴，其发放原因是为了激励优秀员工，激励依据则是上年度3次季度及年度考核综合结果及公司领导对员工申请特别福利的签批。因此，本院认为，上述福利均与劳动者的劳动相关，属于劳动报酬性收入，应纳入工资范畴。威丝曼公司该主张没有法律依据，本院不予采纳。根据威丝曼公司提交的工资表，本院计算邝惠娜离职前正常工作状态下（即2013年8月至2014年7月）月平均应发工资为5892元［（5306＋6006＋5406＋5606＋5406＋5206＋5406＋5306＋6493＋8707＋6569.1＋5287.8）÷12］，邝惠娜未对此上诉，视为服判，其主张5764元属于其对自身权利的处分，本院予以确认，据此计算邝惠娜的经济补偿金为66286元（5764×11.5）。
三、关于2014年12月工资问题。因双方劳动关系于2015年1月5日解除，故威丝曼公司应按《广东省工资支付条例》第三十五条规定向邝惠娜支付2014年12月的生活费1104元（1380元×80%）。一审法院对此计算正确，本院予以维持。
四、关于退还员工手册及押金、入社信誉保证金的问题。鉴于威丝曼公司对此并未提出新的上诉理由，一审法院对此认定正确，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人威丝曼公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由珠海威丝曼服饰股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄夏莉
代理审判员 黄汉源
二〇一六年三月十四日
书 记 员 陈宝玲