广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清中法民一终字第883号
上诉人（原审原告）：李振涛，男，汉族，1987年8月11日出生，住广东省清远市清城区。
上诉人（原审原告）：黄雪莹，女，汉族，1986年9月2日出生，住广东省清远市清城区。
上述两上诉人的共同委托代理人：马献平，广东正鑫律师事务所律师。
上述两上诉人的共同委托代理人：雷彩庭，广东正鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：清远市中能置业有限公司，住所地：广东省清远市清城区。
法定代表人：梁运龙，董事长。
委托代理人：何明振，广东平正信诚律师事务所律师。
上诉人李振涛、黄雪莹因与被上诉人清远市中能置业有限公司（以下简称中能公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2013）清城法民初字第1252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年5月12日，李振涛、黄雪莹向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、中能公司向李振涛、黄雪莹支付违约金21865.66元（违约金从2013年1月1日起计至中能公司实际交付房屋之日止，暂计21865.66元）；2、诉讼费用由中能公司负担。主要事实和理由是：李振涛、黄雪莹和中能公司于2011年1月11日签订了《商品房买卖合同》，约定中能公司将位于清远市清城区横荷街道办事处清远大道西18号厚德华庭＊号楼＊层＊号房屋出售给李振涛、黄雪莹，该商品房的总金额为331298元。《商品房买卖合同》第八条第一款约定出卖人应当在2012年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经建设局工程竣工验收备案和符合本合同约定的商品房交付买受人使用，同时第九条第一款第二项约定逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之5的违约金。合同签订后，李振涛、黄雪莹已按照合同约定向中能公司支付了全部购房款（有中能公司出具的发票为证），但中能公司至今仍未将经建设局工程竣工验收备案且符合本合同约定的商品房交付李振涛、黄雪莹使用，李振涛、黄雪莹多次向中能公司催交房屋，但中能公司却总是以各种无理的理由进行推脱，中能公司的行为已经构成违约，严重侵犯了李振涛、黄雪莹的合法权益。
中能公司答辩称：对于李振涛、黄雪莹请求的违约金过高，违约金应按照本案涉及房屋的同地段的市场租金来计算。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人约定的违约金超过30%的可以认为是超过实际的损失，应按照同地段的市场租金来计算李振涛、黄雪莹的损失。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2011年1月11日，李振涛、黄雪莹与中能公司签订一份《商品房买卖合同》，约定李振涛、黄雪莹向中能公司购买位于清远市清城区横荷街道办事处清远大道西18号厚德华庭＊号楼＊层＊号房屋，建筑面积106.18平方米，套内面积87.12平方米，按套内面积计算总房价款为331298元。合同第八条约定：出卖人应当在2012年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第4种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：……4、该商品房经建设局工程竣工验收备案。合同第九条约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。庭审中，中能公司对李振涛、黄雪莹已付清购房款331298元没有异议。
诉讼中，中能公司提出合同约定按已付购房款日万分之五计算违约金过高，要求以涉案房产租金标准调低违约金。中能公司提供其自行委托清新中永恒土地和房地产评估事务所对涉案商品房市场租金估价的《评估报告书》，评估结论为月租金1380元（13元／平方米）。李振涛、黄雪莹认为评估是中能公司单方委托，该《评估报告书》不能证明本案的租金损失，除了租金损失外，李振涛、黄雪莹还存在利息损失，但其并没有提供相关的依据。
另查明，至庭审时，涉案房产尚未完成竣工验收备案手续，李振涛、黄雪莹亦未实际接收房屋。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：李振涛、黄雪莹与中能公司签订的《商品房买卖合同》，是双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。本案中，李振涛、黄雪莹已依约支付全部购房款，中能公司依约应在2012年12月31日前将经建设局工程竣工验收备案的商品房交付李振涛、黄雪莹使用。中能公司在约定时间内未交付商品房给李振涛、黄雪莹已构成违约，应承担违约责任。
对于合同约定的逾期交房按已付购房款日万分之五计算逾期交房违约金是否过高的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，中能公司认为约定的违约金过分高于李振涛、黄雪莹的损失，其有权提出要求适当减少。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”的规定，由于中能公司迟延交楼违约导致李振涛、黄雪莹的直接损失主要表现为涉案商品房不能及时入住所造成的租金损失。李振涛、黄雪莹主张的利息损失，没有法律依据且其未能提供相应的依据，故对李振涛、黄雪莹主张的利息损失，原审法院不予支持。诉讼中，中能公司提供的《评估报告书》显示，清远市清城区横荷街道办事处清远大道西18号厚德华庭＊号楼＊层＊号房屋月租金13元／平方米。虽然李振涛、黄雪莹对清新中永恒土地和房地产评估事务所作出的上述评估意见提出异议，但其并无提供异议成立的相应依据；在并无足以认定评估意见明显依据不足的情况下，对李振涛、黄雪莹提出的上述意见，原审法院不予采纳；清新中永恒土地和房地产评估事务所系针对本案商品房的租赁价格进行评估，为节省诉讼资源，本案商品房的租金标准应套用月租金13元／平方米的标准，李振涛、黄雪莹的日实际损失应为46元（106.18平方米×13元／平方米÷30天），故本案双方当事人约定的违约金确实过分高于李振涛、黄雪莹的实际损失，原审法院依法予以调整。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定，中能公司应当支付自2013年1月1日起按照46元／日的130%即59.8元／日的标准计至中能公司完成涉案房屋经建设局工程竣工验收备案手续并实际向李振涛、黄雪莹交付涉案房屋之日止的违约金给李振涛、黄雪莹。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2013年8月13日作出如下判决：一、限中能公司于判决生效之日起10日内向李振涛、黄雪莹支付逾期交楼违约金（按照59.8元／日的标准，自2013年1月1日起计算至中能公司完成涉案房屋经建设局工程竣工验收备案手续并实际向李振涛、黄雪莹交付涉案房屋之日止）；二、驳回李振涛、黄雪莹的其他诉讼请求。案件受理费173元，由中能公司负担。
当事人二审的意见
李振涛、黄雪莹不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销清远市清城区人民法院（2013）清城法民初字第1252号民事判决；2、改判中能公司支付违约金39093.16元（从2013年1月1日起至实际交付之日止，暂计至2013年8月26日）；3、一、二审诉讼费由中能公司负担。主要事实和理由是：1、原审判决以租金损失认定逾期交房损失，认定事实错误，还存在利息损失等其他损失。而利息损失是众所周知的事实，无需举证。违约金并没有超过利息损失，法院不宜以违约金过高进行调整。2、中能公司提供的《评估报告书》是中能公司单方委托出具的，不符合法定程序。况且，该报告书不能证明逾期交楼损失，中能公司属举证不能，应承担不利后果。3、每日万分之五的违约金为双方约定，应按合同约定计算违约金。况且，该违约金条款是中能公司单方提供，中能公司对违约金是否过高应能预见。
中能公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。李振涛、黄雪莹与中能公司签订的《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当按合同约定全面履行自己的义务，否则应当承担违约责任。根据合同约定，中能公司应当于2012年12月31日前将经建设局工程竣工验收备案的房屋交付李振涛、黄雪莹使用。逾期交付房屋的，应当自约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日支付已付房款万分之五的违约金。事实上，中能公司至今未将符合约定的房屋交付，故应当向李振涛、黄雪莹支付2013年1月1日之日起至实际交付之日止的违约金。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，本案二审应围绕李振涛、黄雪莹上诉请求的范围进行审理。
关于《评估报告》能否采信的问题。本案中，中能公司委托清新中永恒土地和房地产评估事务所对涉案房屋进行租赁价格评估。该公司作出清永恒房估字（2013）0704号《评估报告书》，估价结果为：涉案房屋的租赁价格为每平方米13元／月。经审查，该报告书在鉴定主体、鉴定依据、鉴定程序等方面均符合法律规定，具有较高的证明力。李振涛、黄雪莹对此持有异议，但未能提出足以反驳的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第二十九条的规定，原审法院对该报告书予以采信并无不当。而《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款是对当事人向法院申请鉴定时，法院确定鉴定人程序的规定，并非对当事人自行委托鉴定的程序要求，李振涛、黄雪莹援引该条规定否认报告书的效力，缺乏法律依据。
关于违约金应否调整及如何调整的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，中能公司认为合同约定的每日已付房款万分之五的违约金过高，请求予以减少，应当就约定的违约金过分高于造成的损失承担举证责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定可知，逾期交付使用房屋给购房者造成的损失可以通过有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准进行确定。原审中，中能公司自行委托有资质的房地产评估机构对涉案房屋在逾期交付期间的租金标准进行了评估，该租金标准可以作为认定李振涛、黄雪莹所遭受损失的依据。原审法院根据评估机构的评估意见对双方约定的违约金予以调整并无不当。李振涛、黄雪莹主张其实际遭受的损失大于该租金损失，还有利息损失等其他损失，对此主张李振涛、黄雪莹应承担举证责任。由于李振涛、黄雪莹未能充分举证，应承担相应的不利后果。据此，原审法院对李振涛、黄雪莹的此项主张不予采信，符合法律规定。
综上所述，李振涛、黄雪莹的上诉主张无理，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费346元，由李振涛、黄雪莹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永术
审 判 员 张廷青
代理审判员 林士嵛
二〇一三年十二月三十一日
书 记 员 汤有金
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十七条商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：
逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。
当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》
第三十五条第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：
（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；
（二）委托鉴定的材料；
（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；
（四）对鉴定过程的说明；
（五）明确的鉴定结论；
（六）对鉴定人鉴定资格的说明；
（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。