河南省延津县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）延刑初字第250号
公诉机关延津县人民检察院
被告人武安策，男，57岁，汉族，高中毕业，原某集团招投标管理办公室（以下简称招标办）副主任。因涉嫌贪污罪，由延津县人民检察院决定，于2014年4月24日被刑事拘留；因涉嫌贪污罪，2014年5月7日经新乡市人民检察院批准，于同日被延津县公安局执行逮捕，现押于延津县看守所。
辩护人郑重武，河南思远律师事务所律师。
被告人付玉生，男，63岁，汉族，大专毕业，原某集团招标办主任。因涉嫌贪污罪，由延津县人民检察院决定，于2014年4月24日被刑事拘留；因涉嫌贪污罪，2014年5月7日经新乡市人民检察院批准，于同日被延津县公安局执行逮捕。现押于延津县看守所。
辩护人莫智勇，河南铁正律师事务所律师。
辩护人刘先锋，河南法盾律师事务所律师。
延津县人民检察院以新延检公诉刑诉（2014）221号起诉书指控被告人武安策、付玉生犯贪污罪，于2014年8月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。被告人武安策及其辩护人郑重武、被告人付玉生及其辩护人莫智勇、刘先锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
延津县人民检察院指控：2008年3月份，某集团成立招标办负责某集团的招投标业务。2008年6月份，某集团与河南某公司签订合作协议，并口头约定招标业务收入全部由某公司收取后按照三七分成（某集团占70%，某公司占30%），某集团应得的分成由某公司支付给某集团招标办。该分成收入在2008年10月份至2010年10月份期间由招标办管理和支配，并未纳入某集团财务资产部核算管理。2009年3月份，时任某集团招标办副主任的被告人武安策提议从招标办管理的招标业务收入中拿出一部分钱用于发放奖金，得到时任招标办主任被告人付玉生的同意，二被告人商定给时任某集团总经理苗某某、时任某集团党委书记孟某某、时任某集团纪委书记曹某某及二被告人发放奖金。被告人武安策、付玉生商量好后，由被告人武安策制作了发放奖金的申请并经时任某集团总经理苗某某签批，从招标办管理的招标业务收入中取出44万元现金，由被告人武安策经手送给苗某某、孟某某、曹某某各10万元，被告人武安策、付玉生各分得7万元。
案发后，被告人武安策、付玉生退还赃款70000元。
公诉机关认为，被告人武安策、付玉生身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款44万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。二被告人系共同犯罪，被告人武安策在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人付玉生在共同犯罪中起次要作用，系从犯。二被告人案发后主动到案，如实供述自己的罪行，有自首情节。二被告人积极退赃。综上，建议对被告人武安策在9-11年量刑；对被告人付玉生在7-9年量刑。
被告人武安策对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
辩护人郑重武对公诉机关指控被告人武安策犯贪污罪有异议，辩称：被告人武安策的行为不符合贪污罪的犯罪构成，定性为私分国有资产罪更为合适。招标办每一笔奖金的发放，都必须有公司领导的签字批准，二被告人没有这个权利，不是利用职务上的便利；被告人武安策发奖金有请示和审批手续，是从会计宋某某处拿的钱，具有一定的“公开性”。符合私分国有资产罪的犯罪构成；以单位名义实施是私分国有资产罪最本质的特征，本案中，二被告人是以单位“招标办”的名义将44万私分；二被告人以招标办的名义给公司三名主管领导发奖金，目的是为了让他们继续支持招标办的工作，不是为了个人占有；会计宋某某也参与了私分。综上，被告人武安策的行为不构成贪污罪，应定性为私分国有资产罪。被告人有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。被告人武安策主观恶性较小，系初犯，认罪、悔罪态度好，及时退还了全部违法所得，酌情从轻处罚。被告人再犯罪的可能性极小，具备缓刑条件。建议对被告人武安策判处二年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人付玉生对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
辩护人莫智勇的辩护意见是：涉案奖金的发放过程在相关层面是公开的，不符合贪污罪的客观表现；没有证据证明二被告人有将44万元全部据为已有的动机和实际结果；某集团已完成改制，新增两个民营股东，由国有独资企业转为国有控股企业。被告人付玉生不符合贪污罪的主体资格；本案指控的行为均是以单位名义实施的，如果构成犯罪，也属单位犯罪，而非自然人犯罪。被告人付玉生的行为不具备贪污罪的四个要件。指控付玉生侵吞公款44万元，与事实不符。被告人付玉生系从犯，有自首情节，已通过家属全额退赃，主观恶性较小，且年事已高，身体多病，又系初犯，应酌情从轻、减轻、免除处罚。建议对付玉生在有期徒刑三年以下量刑并处以缓刑。
辩护人刘先锋的辩护意见是：被告人付玉生不符合贪污罪的主体要件，主观上无非法占有的目的，没有利用职务上的便利。招标办发放奖金是按照某集团公司98号文件规定正当提取和发放。被告人案发后全部退赃。本案情节轻微，不需要判处刑罚。应交由纪检、监察处理。
经审理查明：2008年3月份，某集团成立招标办，负责某集团的招投标业务。某集团招标办的日常工作由被告人武安策负责。2008年6月份某集团与河南某招标有限责任公司（以下简称某公司）签订合作协议，并约定招标业务收入全部由某公司收取后按照三七分成（某集团占70%，某公司占30%），某集团应得的分成由某公司支付给某集团招标办。该分成收入在2008年10月份至2010年10月份期间由招标办管理和支配，并未纳入某集团财务资产部核算管理。2009年3月份，时任某集团招标办副主任的被告人武安策提议从招标办管理的招标业务收入中拿出一部分钱用于发放奖金，得到时任招标办主任被告人付玉生的同意。二被告人商定给时任某集团总经理苗某某、时任某集团党委书记孟某某、时任某集团纪委书记曹某某及二被告人发放奖金。被告人武安策、付玉生商量好后，被告人武安策制作了发放奖金的申请，并经时任某集团总经理苗某某签批，从招标办管理的招标业务收入中取出44万元现金，由被告人武安策经手送给苗某某、孟某某、曹某某各10万元。被告人武安策、付玉生各分得7万元。
案发后，被告人武安策、付玉生各退出赃款7万元。
上述事实由经法庭质证的下列证据予以证实，足以认定：
1、二被告人的户籍证明证实二被告人的出生时间等基本信息。
2、某集团委员会组干部文件可以证明二被告人分别任招标办副主任、主任的事实。
3、某集团招标办提供的奖金请示（复印件）证明被告人武安策制作请示报告找某集团总经理苗某某签批，骗取公款的事实。
4、某集团招标办对账单、宋某某账户明细及原始存取款凭证、2008年至2010某招标办的支出明细、2008年至2010年10月份某招标办收支情况说明证明44万元来源于招标业务分成。
5、企业营业执照、组织机构代码证；企业工商管理档案证明某集团属国有控股公司
6、某集团与河南某公司签订协议书及补充协议书证明双方签订合作协议，并约定招标业务收入三七分成（某集团占70%，某公司占30%）的事实。
7、扣押决定书、扣押财物清单、河南省行政事业单位资金往来结算票据证明二被告人各退出7万元。
8、证人孟某某的证言证明：2009年3、4月份，武安策到他办公室给了他10万元钱，说是发的招投标奖金。发放的这些大额奖金是没有依据的。2004年或2005年开始实行年薪制，只有安全奖和科技进步奖才能发放，其它的奖金如果要发的话，必须经省煤炭厅或省国资委审批同意后才能发放。
9、证人曹某某的证言证明：招标办在2008年3月份开始筹建成立，经某集团班子会研究决定曹某某分管新成立的招标办的工作。招标办属于某集团下属机构，不具备独立法人资格。2009年3月左右武安策给他送了10万元现金，是以奖金的形式在其办公室送给他的。
10、证人苗某某的证言证明：2008年5月成立招标办。成立招标办当时说的是招标办相关支出由他们自己从招标收入中支取，集团财务上不再另外给他们拨付经费，系非经费二级机构。当时成立有招标领导小组，纪委书记曹某某任组长，领导小组下设办公室，副总师、计划部部长付玉生兼任招标办主任。因为招标办没有招标资质，所以在招标方面与有资质的河南某招标有限责任公司合作开展招标工作，招标的这部分收入全部由某公司经手收取，直到2010年11月才将此收入转归集团财务进行管理。招标办作为某集团的二级机构，对于这部分的收支都应当由集团财务上进行管理。2009年春节过后有一段时间，武安策给他送了10万元，说是给他发的招标奖金。
11、证人宋某某证言证明：2009年3月份的一天（具体时间记不清了），武安策把她叫到武安策办公室，给她看了一张由某集团苗某某总经理签批、同意发放奖金的请示。之后，她和丁某某一起到中行对公账户上取了44万元现金，将取出的现金交给武安策。之后，武安策将领导的批文交给她保管。
12、证人丁某某的证言证明：有一次他和宋某某银行取钱之后，用两个黑色的塑料袋装着，放到武安策办公桌上。武安策数了数钱，给了宋某某一张纸。
13、被告人武安策的供述证明：2008年招标办与河南某招标有限责任公司签订了协议，约定将招标服务费和标书费的全部收入按照7：3进行分成，收入70%归招标办，余下的30%归某公司。招标办日常工作由武安策具体负责。2009年3月左右，具体哪一天他想不起来了，他了解到招标办工作人员宋某某管理招标办的账上有不少钱，这些钱是从河南某招标有限责任公司要过来的业务分成。他就到付玉生的办公室对付玉生说领导也比较关心支持招标办的工作，看能否从招给每位领导发十来万元钱，准备提出四、五十万元钱。付玉生说向领导汇报一下看是否同意。停了没几天，付玉生给他说，向苗总请示过了，苗总也同意发奖。之后他就按照他们商定的意见打了一份44万元的书面请示，给付玉生看了看。付玉生看后没有异议。他就到宋某某处加盖了招标办的公章，后他就去苗某某办公室签批。到苗总办公室，他给苗某某说招标办的效益不错，想发点奖金。苗某某没有说啥，只是看了看就签批了。他到付玉生办公室拿给付玉生看了看。他提出说给三位领导每人发10万元，余下的钱当时没有说怎么分。付玉生当时同意了，并让他准备钱发放。之后，他就把领导批过的这份奖金请示交给了宋某某并让她准备44万元现金。停了几天后，宋某某到他办公室把44万元一次性全部给了他。他给某集团总经理苗某某、党委书记孟某某、纪委书记曹某某每人送了10万元。余下的钱他们两个均分了。
14、被告人付玉生的供述证明：按照文件规定，他的职责是负责某集团招标办的全面工作，但实际上他只是挂名，招标办的日常工作由武安策负责。这次发奖金是武安策在付玉生办公室提出来的，当时武安策说大家工作比较辛苦，给大家发点奖金吧。他问武安策是否有钱，武安策说有钱，他说只要不影响正常工作运转，有钱可以给大家发点，但得报领导批准。当时没有说发多少，要等到领导批准好数额才能确定。接着武安策就打了一份请示让他看了一下，他认为也没有啥就同意了，并让武安策找领导签批。经苗某某总经理签批后，武安策把请示让他看了一下。他就让武安策给某公司联系要钱发放。钱送来以后，由武安策经手发放了，三位领导每人10万元现金，是由武安策直接送到领导办公室的，他的钱也是武安策直接给他放到办公桌上的。
15、2014年4元23日侦查机关询问武安策、付玉生的笔录可以证明：在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时，被告人武安策、付玉生主动交代了自己的罪行。
本院认为，被告人武安策、付玉生身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款44万元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。二被告人系共同犯罪，被告人武安策在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人付玉生起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。二被告人在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代了自己的罪行，应视为自动投案。二被告人到案后如实供述了罪行，构成自首，可减轻处罚。二被告人积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人武安策、付玉生均是经中共某集团委员会或某集团批准或研究决定代表公司在其分支机构（招标办）从事领导、经营、管理工作的人员，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国有出资企业中职务犯罪具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款之规定，应认定为国家工作人员。辩护人关于二被告人不符合贪污罪的主体要件的辩护意见，不予采信。二被告人以发奖金的名义、骗取领导签字、后在小范围发放的行为，不符合私分国有资产罪犯罪特征，故辩护人关于二被告人的行为构成私分国有资产罪的辩护意见，也不予采信。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人武安策犯贪污罪，判处有期徒刑八年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月24日起至2022年4月23日止。）
二、被告人付玉生犯贪污罪，判处有期徒刑六年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月24日起至2020年4月23日止。）
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 何振礼
审判员 王建明
审判员 申长林
二〇一四年九月二十八日
书记员 申建华