江西省龙南县人民法院民 事 判 决 书（2015）龙民二初字第231号原告谢娟兰。委托代理人黄井泉，龙南县精诚法律服务所法律工作者，一般代理。被告江西省龙南县国家税务局。法定代表人：赖小平，该局局长。地址：龙南县金水大道。委托代理人钟明辉，龙南县经济贸易法律服务所法律工作者，一般代理。原告谢娟兰与被告江西省龙南县国家税务局（以下简称国税局）经济补偿金纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，并公开开庭进行了审理。原告谢娟兰及其委托代理人黄井泉，被告国税局委托代理人钟明辉均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，原告自2014年3月5日入职被告国税局，从事厨工工作，约定月工资为1437.3元，双方未签订劳动合同，2015年2月17日被告在没有任何理由的情况下，通知原告不用来上班，非法解除原告与被告的劳动关系，原告不服遂于2015年3月17日向龙南县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求裁决被告支付二倍工资和25%的经济补偿金，于2015年4月13日龙南县劳动人事争议仲裁院作出龙劳仲案字[2015]15号裁决书，没有完全支持原告的诉求，原告不服故提起民事诉讼。综上所述，原告认为，原告于2014年3月5日被被告招为工人，工种为厨工，虽然没有签订劳动合同，但是原告与被告之间形成了事实上的劳动关系，于2015年2月17日，被告无故解除劳动合同于法无据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条和第八十七条之规定，被告应二倍向劳动者支付赔偿即1437.3×2=2874.6元给原告，又因原被告录用后一直未签订劳动合同长达一年之久，为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，被告应向原告每月支付二倍的工资即1437.3×12个月=17247.6元。经原被告双方协商未果，原告遂诉至本院，请求：1、判令被告立即支付因被告非法解除劳动合同二倍经济补偿金（1437.3×2）=2874.6元给原告；2、判令被告立即支付二倍工资（1437.3×12）=17247.6元；3、案件受理费由被告承担。原告为证明自己的主张，向法庭提供了以下证据材料：1、原告身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格；2、被告国税局出具的《关于谢娟兰同志的工作证明》，证明原告与被告形成了事实上的劳动关系；3、银行工资账单，证明原告工资为1437.3元；4、龙劳仲案字[2015]15号仲裁裁决书，证明未签订劳动合同及非法解除劳动合同的事实。被告国税局辩称，1、答辩人与原告形成的是劳务关系，与企业单位用工有本质的区别。2014年3月份答辩人厨房有三个人，因其中一人离职，才介绍原告接其工作，并非是答辩人直接招聘的，原告每天7点到答辩人单位工作，早餐后原告可以自由活动，然后午餐后便可以下班，极少情况下需准备晚膳，周六、周日与公职人员一样享受假期。这种用工与非全日制用工类似，期间原告也没有提出要签订劳动合同的要求，因此答辩人与原告形成的应是非全日制用工的劳务关系。非全日制用工可以订立口头协议，不用签订劳动合同，双方也没有约定试用期，故这种劳务关系不能适用《劳动合同》的相关规定。2、被告对双方没有签订劳动合同没有过错，通知原告不用来上班，不属于非法解除劳动合同，原告主张二倍的经济补偿金不能成立。劳动合同的订立是劳务者与用人单位双方的意思表示，劳动法第十六条、第十七条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。原告在他人介绍来被告单位厨房工作至离开仅一年多时间，期间原告从未提出过要求签订劳动合同。原被告双方仅口头约定原告的月工资外无其他任何约定，也就一直没有签订劳动合同，据此，被告对此没有过错。原告离开单位时，被告已多支付一个月工资1350元作为辞退原告的经济补偿。没有劳动合同的存在，非法解除劳动合同无从谈起，被告通知原告不用来上班，也就不存在非法解除劳动合同问题，因此原告主张二倍的经济补偿金根本不能成立。3、原告主张二倍工资的请求已超过一年的时效，依法应予驳回。原告自2014年3月5日经他人介绍入职于被告单位厨房工作，2015年3月17日向龙南县劳动人事争议仲裁院递交申请而主张二倍工资，该诉讼主张与客观事实不符，并且显然已超过劳动争议申请仲裁的时效，这些事实已由仲裁裁决书予以认定。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，原告自被用工之日起就推定其知道或应当知道其权利，超过一年就因超过时效而失去了这一权利，且没有任何理由与不可抗力等法定事项的出现，因此原告的该诉讼主张根本不能成立，依法应予驳回。综上所述，原告的诉求既无事实依据，更无法律依据，根本不能成立，依法应予驳回。被告国税局未向法庭提供相关证据材料。经审理查明，原告谢娟兰于2014年3月5日到被告国税局从事厨工工作，原告自称双方口头约定月基本工资为1500元，如需加班则应另行支付加班费，工作时间一般从早上7点到下午1点半，每月有两个星期要去煮晚餐，节假日休息，被告每月为原告缴交156元社会保险金，原告每月实领基本工资为1344元。2015年2月17日被告口头通知原告不用来上班了，原告不服于2015年3月17日向龙南县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求裁决被告支付二倍工资和25%的经济补偿金，龙南县劳动人事争议仲裁院于2015年4月13日作出龙劳仲案字[2015]15号仲裁裁决书，该裁决书认为：“申请人谢娟兰自2014年3月5日入职于被申请人单位江西省龙南县国家税务局，从事厨工工作，双方未签订劳动合同，但存在事实劳动关系。2015年2月17日因单位减员被解除劳动关系，依法应当获得经济补偿，申请人要求被申请人支付经济赔偿金的主张合法，本院予以支持。用人单位满一年未与劳动者订立书面合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资。而申请人于2015年3月17日向龙南县劳动人事争议仲裁院递交劳动仲裁申请书，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，申请人显然已超过了劳动争议申请仲裁的时效。劳动争议仲裁申请时效是指劳动争议当事人在法定的时效期间内不行驶权力，当时效期间届满时，即丧失了请求劳动争议仲裁委员会依劳动争议仲裁程序裁决义务人履行义务的权利。因此，申请人要求被申请人支付未签订劳动合同双倍工资的主张已超过劳动争议申请仲裁的法定时效，本院不予以支持。经调解无效，现根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定裁决如下：一、由被申请人江西省龙南县国家税务局支付申请人谢娟兰经济补偿金壹仟肆佰叁拾柒元叁角整（￥1437.30）。二、驳回申请人其他仲裁请求。”。原告不服遂诉至法院。另查明，原告于2014年3月5日至2015年2月17日在被告处工作12个月，月平均工资为1437.3元。以上事实有原告向本院提交的证据以及庭审笔录等予以证实。本院认为，原告谢娟兰于2014年3月5日入职于被告国税局,从事厨工工作，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日，原告在被告处的工作时长，双方的工资结算方式，均不符合非全日制用工形式，故被告认为原被告双方形成的是非全日制用工的劳务关系的主张，本院不予采信。关于二倍经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非用工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”，被告虽额外支付了一个月工资1350元作为辞退原告的经济补偿，但并未提供证据证明与原告解除劳动合同符合上述规定，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，原告诉请被告支付二倍经济补偿金的主张，本院予以支持。但被告额外支付的1350元，可予以抵扣。关于二倍工资问题，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，原告于2014年3月5日入职被告处，原被告应当在一个月内订立书面劳动合同，据此推定原告知道或者应当知道权利被侵害之日起算时间为2014年4月5日，原告于2015年3月17日向龙南县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，并未超过一年的时效，因此，被告认为原告诉请二倍工资已超时效的主张，本院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日……”。故原告诉请被告支付二倍工资的主张，本院予以支持，但应从2014年4月5日计算至2015年2月17日共计11个月。综上，被告应向原告支付二倍经济补偿金1524.6元（1437.3元×2=2847.6元1350元）；支付11个月的二倍工资15810.3元（1437.3元×11）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十七条、第八十二条，第八十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，判决如下：一、由被告江西省龙南县国家税务局于判决生效后十日内支付原告谢娟兰二倍经济补偿金1524.6元。二、由被告江西省龙南县国家税务局于判决生效后十日内支付原告谢娟兰二倍工资15810.3元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人应在本判决书发生法律效力规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。案件受理费免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。代理审判员 ： 刘 勇二〇一五年七月十九日书 记 员 ：邓孔菊