浙江省玉环县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台玉商重字第5号
原告：施黎明。
被告：董叶法。
委托代理人：严增德，玉环县楚门法律服务所法律工作者。
原告施黎明与被告董叶法保证合同纠纷一案，本院于2014年5月29日立案受理。本院于2014年7月23日作出（2014）台玉商初字第1350号民事判决。被告董叶法不服判决，提起上诉。台州市中级人民法院以“原审判决事实不清，违反法定程序”为由，发回本院重审。本院于2014年11月7日重新立案后，依法另行组成合议庭，于2015年2月2日进行了公开开庭审理。原告施黎明，被告委托代理人严增德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告施黎明诉称：2010年12月，被告董叶法称其亲戚林泉雪因家庭购房急需资金周转，自己愿意提供担保，向原告借款100万元，月利率4％，借款期限2个月。2010年12月23日，林泉雪当面出具借据1份，约定上述借款合同内容，被告在借据同页出具担保书，保证如林泉雪未按约还款，被告连带承担清偿包括实现债权的差旅费、律师诉讼费等全部债务的义务。同日，原告按约交款。此后至2011年2月23日止，每月利息均由被告汇原告工行卡。但林泉雪却没有在约定日期偿还借款本金100万元。经原告多次催讨，被告均以种种理由推脱未予偿还。故起诉请求判令被告偿还担保的借款100万元，并偿还自2011年2月24日起按借款本金的3％每日计算违约金到给付之日止。在原审庭审中，原告变更诉讼请求要求由被告偿还担保款96万元，并支付自2011年2月24日起至判决确定给付之日止利息（按月利率2％计算）。重审庭审中，经本院释明后，原告基于保证合同无效，变更诉讼请求：要求被告董叶法赔偿借款96万元，并支付自2011年2月24日起至判决确定给付之日止的利息（按月利率2％计算）。
被告董叶法辩称：林泉雪向原告借款事实，约定借款利率与借款期限也是事实。担保书上明确载明担保时间是从主债权到期日的三年，本案主债权开始从2010年2月23日计算，担保日期到2013年2月22日止，原告于2014年5月29日提起诉讼，已超过保证期间，故应驳回原告的诉讼请求。即使未过保证期间，本案借款人林泉雪因非法吸收公众存款被判处承担刑事责任，本案借款合同应认定无效。如担保人无过错，将不承担责任；如有过错，承担的责任也是不能超过借款人不能清偿部分的三分之一。
经审理查明：被告董叶法从事汽车修理行业，原告施黎明经常到被告店里修理汽车，原、被告由此成为朋友。被告董叶法与借款人林泉雪系表兄弟关系。原告与借款人林泉雪并不相识。2010年12月份，林泉雪因缺乏资金，要求被告帮忙借款。被告征求原告借款意见时，商定由被告为借款100万元提供担保。2010年12月23日，借款人林泉雪出具一份借据给原告。借据载明：借款金额100万元；还款日期为2010年2月23日（注：明显“2010年”为误写，应为“2011年”）；月利率4％以及逾期还款违约金计算等内容。同时，被告出具一份担保书（与借据为同一页）。担保书载明：愿意为全部债务负连带还款责任；担保期限为主债务履行期满始三年等内容。同日，原告通过银行分五笔将96万元转账给林泉雪。借款后，林泉雪通过被告董叶法于2011年1月21日、2月25日各汇款4万元至原告工行账户，用于偿付利息。2012年5月16日，原告起诉至本院，但由于当时林泉雪因涉嫌非法吸收公众存款罪于2011年5月6日被逮捕后，羁押于玉环县看守所，故本院对涉林泉雪的民事案件暂不立案，予以收案登记，本案也是如此。之后，原告到县公安机关就本案借款进行了报案。借款人林泉雪于2014年3月25日被本院判处有期徒刑9年6个月，本案所涉借款构成林泉雪非法吸收公众存款犯罪事实的一部分。2014年5月29日，原告为实现其债权再次诉至本院。
以上事实由原告提供的被告与林泉雪共同出具的借据（下附担保书）、浙江民泰商业银行分户明细账页，本院对林泉雪的调查笔录，本院立案庭情况说明及落款日期为2012年5月16日起诉状（诉讼主体同本案），本院（2012）台玉刑初字第346号刑事判决书以及原、被告双方的当庭陈述等证据予以证实。
综上，本院认为，首先：关于本案保证合同效力。被告董叶法为借款人林泉雪提供担保向原告施黎明借款的事实清楚，证据确实充分。借条虽载明借款金额100万元，但原告扣除当月利息4万元，实际交付96万元，故借款金额应认定为96万元。因本案所涉借款已被生效刑事判决确定为林泉雪非法吸收公众存款犯罪事实的一部分。刑法是最严厉的强制性规范，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，违反强制性规范的合同应认定为无效。故本案借款合同无效。保证合同作为借款合同的从合同，在借款合同无效时，保证合同也应认定为无效。
其次：关于保证合同无效后的民事责任承担。根据我国担保法的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。对此，最高人民法院司法解释规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。就本案而言，原告在高利（月利率4％）的诱惑下，出借款项，其风险远大于一般的民间借贷，对于造成借款至今无法收回，显然存有过错，应当承担相应的民事责任。原告出借款项给林泉雪，完全系基于对被告董叶法提供担保的信赖，因为原告与林泉雪并不相识，而被告与林泉雪系亲戚，对林泉雪的还款能力与原告相比应更为了解，现原告基于被告的担保能力，才出借款项给林泉雪，林泉雪在偿还利息时实际也是通过被告，而且借款时原告对林泉雪的借款行为系犯罪行为也是难以预见的，本案无担保即无借款，故被告董叶法的过错确属明显。故本院综合上述分析确定由被告对林泉雪不能清偿部分承担三分之一民事赔偿责任。
第三：关于赔偿损失金额的确定。林泉雪在借款合同无效后，应返还原告借款本金，并应赔偿原告因此造成的损失。在借款约定高利的前提下，该损失可根据司法实践中能够得以支持的民间借贷利率最高限额确定，即按月利率2％计算，以使借款人不能在违法行为中受益。借款人通过被告向原告支付的2个月利息8万元，经计算，2个月利息应为38400元，多付利息41600元折抵借款本金后，截止2011年2月24日尚欠借款本金为918400元。
第四：关于保证期间。本案借款到期日为2011年2月23日，根据约定保证期间为三年，保证期间于2014年2月23日到期。因原告于2012年5月16日向本院提起诉讼要求被告承担保证责任，系保证期间内提起诉讼，保证期间适用诉讼时效中断的规定，即保证期间于提起诉讼时中断；且原告提起诉讼因林泉雪涉刑事诉讼而未被立案系本院原因，非原告能够操控；原告在刑事诉讼结案不久即再具状诉讼。故对被告抗辩超过保证期间，驳回诉讼请求的意见，本院不予支持。对被告关于保证合同无效，担保人有过错，承担责任不超过借款人不能清偿部分的三分之一的抗辩意见，本院予以支持。故对原告诉请合理合法部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告董叶法对林泉雪应付原告施黎明借款本金918400元及利息损失（按月利率2％自2011年2月24日起算至不能清偿确定之日）不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。（不能清偿确定之日为前述刑事判决退赔执行终结之日。如刑事判决生效后两年仍未开始执行的，以两年期满之日为不能清偿确定之日。如因民事执行或自动履行先于刑事执行致使被告承担责任超出其限额的，可向原告主张返还。）
二、驳回原告施黎明的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13800元，由原告施黎明负担6900元，由被告董叶法负担6900元（此款于本判决生效后七日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。［在递交上诉状后七日内先预缴上诉案件受理费13800元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19-900001040000225089001，开户银行：中国农业银行台州分行营业部。］
审 判 长 苏为赞
人民陪审员 陈能云
人民陪审员 陈长金
二〇一五年二月十三日
代理书记员 胡琳琳