海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼01民终637号
上诉人（原审被告）：中国光大银行股份有限公司海口迎宾支行，住所地海南省海口市龙昆南路56号龙泉家园一层。
法定代表人：容冬平，行长。
委托诉讼代理人：梅拓磊，该银行职员。
委托诉讼代理人：马杰，海南信达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1970年11月12日出生，汉族，住海南省海口市。
委托诉讼代理人：黄翠霞，海南宝岛律师事务所律师。
上诉人中国光大银行股份有限公司海口迎宾支行（以下简称光大迎宾支行）因与被上诉人ＸＸ储蓄存款合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初12992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
光大迎宾支行上诉请求:1.撤销（2016）琼0106民初12992号民事判决，依法改判驳回ＸＸ一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由ＸＸ负担。
事实和理由：一、一审认定伪卡交易的证据、推论理由不充分。1.ＸＸ在起诉状中称,其于2016年10月13日晚上八点半左右收到短信通知，称其涉案银行卡(卡号为×××)在省外名为LUKFOOKJEWLLERY&GOLDJORDAN;刷卡消费36063.5元；其于当晚9点左右在海口市红城湖路中国光大银行网点ATM机上进行查询,发现被他人刷取了36063.5元,但并没有提及取款100元。ＸＸ一审时提交的证据《中国光大银行阳光卡活期账户交易明细》，证明目的仅为刷卡支出36063.5元的事实，且交易时间并没有显示。故仅依据该证据无法证明系伪卡盗刷。光大迎宾支行在一审质证时，明确提出该证据不能证明伪卡交易的事实，但一审法院却无视证据存在的疑点，径行认定系伪卡交易，显然错误。2.认定伪卡交易，应当根据ＸＸ提供的证据及陈述，结合交易发生的时间、地点、案发时ＸＸ所在的位置等情况综合来判断。一审法院在没有确定交易发生的具体时间、地点的情况下，认为”ＸＸ的银行卡在没有丢失和借给他人使用的情况下，其卡内的资金被他人在境外刷取，故可以认定，涉案借记卡内的资金交易是利用伪造的卡进行。”此推断显然存在漏洞，没有证据证明ＸＸ的银行卡未丢失，也没有证据能排除ＸＸ把卡借给他人使用，如ＸＸ授权他人在异地刷卡后，如刷卡地在香港、韩国、泰国等周边国家，完全可以在两三个小时内回到海口，在此情形下，不能排除真卡交易的可能性。3.光大迎宾支行一审答辩及庭审时，也仅仅认为疑为盗刷，并没有认可存在盗刷。ＸＸ仅提交的一份证据，只能证明在2016年10月13日发生了金额为36063.5元的转账交易，其陈述到公安机关报案的事实,只是说明其否认该笔交易系本人所为，为单方陈述，并不能直接证明该交易系伪卡交易，光大迎宾支行也从未如判决书认为的”光大迎宾支行对ＸＸ的借记卡被盗刷的事实没有异议”。二、在归责原则问题上，一审适用法律错误。本案系储蓄合同纠纷，司法实践中通行的归责原则为过错责任。一审法院也认为，”光大迎宾支行的相关设置和管理上存在疏漏，没能提供足够的技术保障有效识别银行卡的真伪，对此银行存在一定的过错，应对ＸＸ卡内资金被盗刷承担相应的民事责任。”从此表述来看，一审法院秉持的观点应当是过错责任原则，但在判决时，一审法院单方面扩大银行的责任，忽视ＸＸ对自己的借记卡及交易密码负有妥善保管的义务的重要性，判决光大迎宾支行承担全部赔偿责任，显然不当。三、一审举证责任分配错误。ＸＸ自行设置密码，其应对密码负有保密责任。因此，密码泄露的举证责任应由ＸＸ承担。本案中，ＸＸ没有证据证明光大迎宾支行泄露ＸＸ的涉案借记卡密码。因此，ＸＸ对涉案借记卡的管理使用未尽到谨慎注意义务，应承担相应的责任。一审认为，”光大迎宾支行提出ＸＸ没有尽到注意保护银行卡的义务，从而导致了自己银行卡内的资金被他人盗取，对此光大迎宾支行负有举证的义务，但光大迎宾支行未举证予以证实，故应承担举证不能的责任。”在举证责任分配问题上，应当充分考虑银行与持卡人双方权利义务的对等性。同时，应从当事人双方与证据的距离进行分析，占有或接近证据材料且有能力提供的一方应承担举证责任。持卡人密码等身份认证信息的私密性、唯一性特点决定了持卡人离是否规范使用认证信息的证据更近，对信息泄露危险的控制能力更强，从已发生的案例来看，有很大一部分也是因为持卡人安全防范意识薄弱所致。因此，持卡人应对是否履行了安全用卡和妥善保管身份认证信息的义务负有举证责任，银行应对所发行的银行卡及交易系统是否符合国家相关行业标准、交易过程是否履行了约定的审查义务、是否按照监管规定进行了相关风险提示等负有举证责任。一审法院将不属于光大迎宾支行的举证责任强加给光大迎宾支行，显然不当。四、凡使用密码进行的交易，密码相符都视为持卡人本人或授权的交易，光大迎宾支行不应承担对提供了正确密码交易的违约责任。1.光大迎宾支行与ＸＸ在《光大银行个人银行结算账户管理协议》中约定的交易指令方式为凭密码交易，一审法院对此没有查明，存在事实认定方面的重大遗漏。2.银行卡交易，客户必须提供银行卡和正确的密码，两者缺一不可。”凡使用密码进行的交易，密码相符都视为持卡人本人或授权的交易”这是银行卡交易的通行规则，在客户办理银行卡时签署的《光大银行个人银行结箅账户管理协议》等相关文件上，均有明确的表述，且工作人员已提示客户注意此条，故对于本案所涉及36063.5元交易，因密码相符，光大迎宾支行已履行了审查义务，光大迎宾支行不应对此承担赔偿责任。3.光大迎宾支行与ＸＸ系储蓄合同关系，光大迎宾支行凭ＸＸ的指令履行支付义务，是光大迎宾支行履行合同义务的内容。ＸＸ凭密码发出的支付指令，其法律意义就在于持有密码的人，即使不是客户本人，根据表见代理的法律规定，也应视为本人，故使用密码交易视为本人或授权交易，符合法律规定。因此，ＸＸ对自己的借记卡及交易密码负有妥善保管的义务，无证据证明光大迎宾支行对其借记卡卡内信息及密码被泄露存在过错，光大迎宾支行不应承担赔偿责任。
ＸＸ辩称，一、一审认定伪卡交易的事实成立，证据确实充分。2016年10月13日20：02分ＸＸ的银行卡（卡号为×××）被盗刷时，ＸＸ身处海口市区内，而且银行卡在身上，ＸＸ在当晚八点半左右发现该信息后，马上拨打银行客服电话挂失，并通过银行客服查实交易地点是在境外（名为：LUKFOOKJEWELLERY&GOLDJORDAN;香港某珠宝店），ＸＸ于当晚九点左右在海口市红城湖路中国光大银行网点ATM取款机上进行查询，确认被盗刷了36063.5元，ＸＸ当即支取了100元，取款时间显示的是21时03分，以此证明被盗刷的银行卡在ＸＸ手中。从ＸＸ的银行卡在香港刷取款一直到ＸＸ在海口取出100元，只有一个小时时间，故排除光大迎宾支行所说的使用真卡交易的可能性。二、ＸＸ所持银行卡在境外被盗刷系光大迎宾支行银行的相关设置和管理上存在疏漏，没能提供足够的技术保障有效识别银行卡的真伪而直接导致，对此光大迎宾支行存在过错，应对ＸＸ卡内资金被盗刷承担相应的民事责任。ＸＸ在光大迎宾支行处办理借记卡，双方形成的储蓄存款合同关系合法有效，应受法律的保护，ＸＸ有在光大迎宾支行存款的权利，光大迎宾支行则有义务为ＸＸ的银行存款提供安全保障。ＸＸ的银行卡一直由本人保存，没有丢失，也没有借给他人使用，在ＸＸ没有任何过错的情况下，银行卡内资金被他人在境外盗刷，根据归责原则，应当由光大迎宾支行承担全部责任，赔偿ＸＸ损失。三、光大迎宾支行与储户约定”凡使用持卡人密码进行的交易，均视同持卡人本人所为”的前提是使用真实银行卡及密码进行的交易，两者缺一不可，而ＸＸ银行卡在境外被盗刷所使用的是伪卡交易，因此不能适用该约定。光大迎宾支行关于”对提供了正确密码的交易没有违约，不应承担责任的”的主张，由于缺乏真卡交易的前提条件而不能成立。综上所述，请求法院依法驳回光大迎宾支行的上诉请求，以维护ＸＸ的合法权益。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1.判令光大迎宾支行赔偿ＸＸ36063.5元；2.光大迎宾支行承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：光大迎宾支行对ＸＸ的借记卡被盗刷的事实没有异议，但认为，ＸＸ没有举证证明借记卡卡内信息、密码泄露是因光大迎宾支行的过错或在光大迎宾支行经营场所范围内被盗取，光大迎宾支行对此不存在过错，亦不应承担责任。
一审法院认为，ＸＸ与光大迎宾支行之间形成的储蓄合同关系，合法有效，受法律保护。ＸＸ有在光大迎宾支行存款的权利，光大迎宾支行则有为ＸＸ的银行存款提供安全保障的义务。本案中，ＸＸ的银行卡在没有丢失和借给他人使用的情况下，其卡内的资金被他人在境外刷取，故可以认定，涉案借记卡内的资金交易是利用伪造的卡进行的。由此可知，光大迎宾支行的相关设置和管理上存在疏漏，没能提供足够的技术保障有效识别银行卡的真伪，对此银行存在一定的过错，应对ＸＸ卡内资金被盗刷承担相应的民事责任。至于银行和储户约定”凡使用持卡人密码进行的交易，均视同持卡人本人所为”，应当理解为：在使用真实银行卡进行交易时，只要提供密码，即视为本人交易，但伪卡交易不适用该约定。如果将盗刷的损失转嫁由银行的客户来承担，不仅有失公允，也不利于银行系统不断提高技术更新能力和硬件设施保障客户资金安全。光大迎宾支行提出ＸＸ没有尽到注意保护银行卡的义务，从而导致了自己银行卡内的资金被他人盗取，对此光大迎宾支行负有举证的义务，但光大迎宾支行未举证予以证实，故应承担举证不能的责任。综上所述，光大迎宾支行在履行双方合同过程中因未能尽到相应义务构成违约，而ＸＸ对其卡内的资金被他人盗取并不存在过错，故光大迎宾支行应对ＸＸ承担全部赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，判决如下：光大迎宾支行在本判决生效后十日内向ＸＸ支付36063.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费700元，减半收取计350元，由光大迎宾支行承担。
本院二审期间，光大迎宾支行没有提交证据，ＸＸ提交了银行卡交易短信明细，拟证明ＸＸ的银行卡一直在手中持有，未借给他人，在异地交易的卡为伪卡。经质证，光大迎宾支行认为该证据在一审中没有举证，不是新证据。本院经审查认为，该证据与一审提交的中国光大银行阳光卡活期账户交易明细能够相互印证，故本院对其真实性予以确认。
本院二审查明：ＸＸ的银行卡账户（卡号为×××）于2016年10月13日20时02分在香港刷卡消费支出36063.5元，同日21时03分在海口市光大银行ATM机上支取100元。
除以上查明事实外，本院二审经审理查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为,本案光大迎宾支行与ＸＸ存在储蓄合同关系，光大迎宾支行作为发卡机构，有义务实现对银行卡信息防盗技术的保护以及承担识别伪卡技术的责任，而持卡人ＸＸ则对银行卡和密码负有保管的义务。2016年10月13日20时02分，ＸＸ的借记卡在香港刷卡消费36063.5元，其收到账户余额变动短信后于当天21时03分在光大银行海口分行ATM上支取100元，并拨打光大银行服务热线95595及110报警电话。从该卡上述交易时间及地点分析，ＸＸ不可能在较短的时间内在香港和海口两地进行刷卡交易和取现。一审法院认定涉案借记卡内的资金交易是利用伪造的卡进行，于实有据，本院予以确认。由于光大迎宾支行设置的交易系统未能识别第三人制作的伪卡，造成ＸＸ银行卡内资金被盗刷构成违约，一审法院认定光大迎宾支行应对ＸＸ卡内资金被盗刷承担全部赔偿责任，有事实和法律依据，本院予以维持。光大迎宾支行关于ＸＸ对自己的借记卡及交易密码负有妥善保管的义务，无证据证明光大迎宾支行对其借记卡卡内信息及密码被泄露存在过错，光大迎宾支行不应承担赔偿责任的理由，二审诉讼中，其未能提供证据予以证明，对其主张，本院不予支持。
综上所述，光大迎宾支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700元，由上诉人中国光大银行股份有限公司海口迎宾支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈杰林
审 判 员 谭晓梅
审 判 员 周 玲
法官助理 汪园圆
法官助理 汪园圆
书 记 员 周 娟
速 录 员 于 倩