浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2007）绍中行终字第42号
上诉人（原审原告）：蔡维焕。
委托代理人：程幸福。
委托代理人：顾旭初。
被上诉人（原审被告）：诸暨市国土资源局。
法定代表人：徐仙苗。
委托代理人：陈伟忠。
委托代理人：阮章金。
原审第三人：诸暨市暨阳街道三江新村经济合作社。
法定代表人：盛志伟。
上诉人蔡维焕与被上诉人诸暨市国土资源局土地行政处罚一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2007）诸行初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2007年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人蔡维焕的委托代理人程幸福、顾旭初，被上诉人诸暨市国土资源局的委托代理人陈伟忠、阮章金，原审第三人诸暨市暨阳街道三江新村经济合作社的法定代表人盛志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2006年9月7日，诸暨市国土资源局认定蔡维焕未经有批准权的人民政府批准，擅自在暨阳街道原杨蔡村号子田处的土地上建房，建筑占地面积3317.2平方米，截止调查时已建至一层结顶。经诸暨市资源规划利用站核定，该处用地违反了土地利用总体规划。蔡维焕的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款之规定，属于未经批准，非法占用土地的行为。诸暨市国土资源局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条之规定，对蔡维焕作出自行拆除在非法占用的3317.2平方米土地上的建筑物和其他设施并责令蔡维焕退还所占用的土地的处罚决定。
原审判决认定：2006年9月，暨阳街道原杨蔡村在诸暨市行政村调整时改名为暨阳街道三江新村。蔡维焕系诸暨市暨阳街道三江新村村民。2005年3月20日，蔡维焕与暨阳街道原杨蔡村经济合作社签订土地承包合同。约定承包土地面积为91亩，承包期限从2005年3月20日至2025年9月15日止，承包土地主要用途为种植业、养植业、开发农业等涉农项目。2005年3月起，蔡维焕将向村承包的91亩土地及私下向村民转包的40亩土地开发成“淀塘畈观光农业园区”，并未经批准，擅自陆续在承包土地上建房。诸暨市国土资源局于2005年4月18日对蔡维焕的用地行为进行立案调查，同年10月10日作出诸土资监罚（2005）第137号行政处罚决定。2006年8月11日，诸暨市国土资源局以对被处罚人挖掘田塘的行为是否破坏种植条件的认定存在分歧为由，撤销诸土资监罚（2005）第137号行政处罚决定。2006年7月17日，诸暨市暨阳国土资源勘察测绘有限公司受诸暨市国土资源局委托，测定蔡维焕开发的“淀塘畈观光农业园区”建筑占地面积为3317.2平方米。同日，诸暨市资源规划利用站认定“淀塘畈观光农业园区”属基本农田保护区，开发“淀塘畈观光农业园区”并建造房屋不符合土地利用总体规划。2006年9月7日，诸暨市国土资源局对蔡维焕作出诸土资监罚（2006）第63号行政处罚决定，责令蔡维焕自接到行政处罚决定书之日起十日内自行拆除在非法占用的面积为3317.2平方米土地上的建筑物和其他设施并退还所占用的土地。蔡维焕不服诸暨市国土资源局作出的行政处罚决定，于2006年11月6日向诸暨市人民政府提起行政复议。2007年1月15日，复议机关作出诸政复决字（2007）第1号行政复议决定书，维持诸暨市国土资源局对蔡维焕作出的行政处罚决定。
原审判决认为：《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。蔡维焕向暨阳街道原杨蔡村经济合作社承包的土地是耕地，属基本农田保护区。蔡维焕未经有批准权的人民政府批准，擅自改变土地用途，在承包土地上开发“淀塘畈观光农业园区”并建房，不符合土地利用总体规划，是非法占用土地的行为。诸暨市国土资源局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，对蔡维焕作出拆除在非法占用的面积为3317.2平方米土地上的建筑物和其他设施并退还所占用的土地的行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，该院予以维持。蔡维焕认为其占有使用的土地是合法取得，建造房屋是经相关部门审批同意的观点与事实不符。蔡维焕与暨阳街道原杨蔡村经济合作社签订的土地承包合同约定承包土地主要用途为种植业、养植业、开发农业等涉农项目，而并无约定允许蔡维焕在承包土地上建造房屋；诸暨市发展和改革局、暨阳街道办事处也未作出同意蔡维焕建房的批复。蔡维焕认为，诸暨市国土资源局重复作出处罚决定、未按规定组织听证、单方面认定其非法占地建筑面积为3317.2平方米及诸暨市国土资源局认定蔡维焕的建筑物中有部分是他人所建的理由，无事实和法律依据，该院不予采信。蔡维焕要求撤销诸暨市国土资源局作出的诸土资监罚（2006）第63号行政处罚决定的诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项之规定，判决维持诸暨市国土资源局于二00六年九月七日作出的诸土资监罚（2006）第63号行政处罚决定。一审案件受理费80元，其他诉讼费150元，合计人民币230元，由蔡维焕负担。
上诉人蔡维焕上诉称：1、原判认定事实错误、主要证据不足。
①上诉人占有使用的土地是合法取得的，并非原审法院所认定的非法占地。上诉人是通过公开竞标，依法取得原杨蔡村号子田21年的承包经营权，并于2005年3月与诸暨市暨阳街道原杨蔡村经济合作社订立农田承包合同，合同约定承包土地用途为种植业、养殖业、开发农业等。上诉人占用土地和开发农业所需的临时管理房，是经过暨阳街道办事处等政府部门认可和批准后才建造的。
②上诉人在承包土地上所建的临时建筑面积并不是被上诉人所认定的3317.2平方米。实际上上诉人所建的临时建筑面积约为1000平方米，其余的临时建筑物均系他人依据与上诉人的承包合同经营所需而建造，并非上诉人所建。原审法院未向上诉人及相关部门和人员深入了解和细致调查，作出了错误认定。
③一审判决认定上诉人承包土地是耕地是错误的。在承包合同签订时上诉人建临时建筑的位置是水塘，原来是承包给他人养蚌的，根本不是耕地。所以改变耕地用途的不是上诉人。
④诸暨市暨阳国土资源勘察测绘有限公司于2006年7月17日作出的面积量算图不真实，被上诉人未办理合法有效的委托手续，证人并不在现场，被上诉人也未向原审法院提供三位证人合法有效的身份证明。
⑤原审法院认为经诸暨市资源规划利用站核定，该处用地违反了土地利用总体规划，但被上诉人至今没有提供该处土地利用总体规划的说明及相关文件，也没有出示核定机构相关资质及该机构的合法性和权威性，因此该核定没有证明效力。
2、被上诉人作出的行政处罚决定适用法律错误。
①《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定的处罚对象是非法占用土地的行为，而上诉人占有使用的土地是依照《中华人民共和国农村土地承包法》合法取得的。在合法取得的承包土地上因开发农业建造经营管理所需的临时建筑，不适用《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定处罚。
②上诉人取得土地承包经营权后，即向诸暨市暨阳街道办事处、诸暨市发展和改革局等政府部门提交淀塘畈农业生态园建设项目立项申请及可行性研究等报告。诸暨市发展和改革局于2005年11月23日作出诸发改农（2005）289号文件，肯定了上诉人的生态休闲农业项目具有较好的经济效益、社会效益和生态效益，原则上同意上诉人建设休闲农庄。诸暨市发展和改革局将此文件抄送被上诉人。
3、原审法院审判程序违法。
一审漏列案件当事人。被上诉人认定上诉人3317.2平方米临时建筑，有部分是蔡文美建造，因此，蔡文美为本案有利害关系的第三人，一审没有追加，属于程序违法。请求二审法院撤销一审判决，撤销被上诉人的行政处罚决定。
被上诉人诸暨市国土资源局答辩称：1、一审法院认定事实清楚，证据确凿。蔡维焕虽然于2005年3月与诸暨市暨阳街道原杨蔡村订立了91亩土地的承包合同，该合同明确约定土地用途是种植、养植、及农业开发，其取得的是土地承包经营权而不是土地使用权，违反了我国对基本农田保护的法律，所建房屋未经有权批准的人民政府批准，不符合土地利用总体规划，属于非法占地行为。
2、被上诉人行政处罚决定程序合法，适用法律正确。上诉人的违法建房行为完全符合《土地管理法》第七十六条的规定，适用该条处罚正确。上诉人提出其建设休闲农庄取得了发改委的立项及相关行政机关的许可，但是土地使用权只能由有权批准的人民政府批准，否则就是非法占地。
3、一审法院审判程序合法
蔡文美既不是违法建筑的建造者也不是本案的被处罚人，一审法院不追加其为诉讼第三人诉讼主体正确，程序合法。综上，被上诉人所作处罚决定事实清楚，证据确实，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
原审第三人诸暨市暨阳街道三江新村经济合作社未提交书面答辩状，在庭审中同意上诉人意见。
庭审中，当事人围绕行政处罚决定的事实、适用法律、处罚程序是否正确等焦点进行了质证、辩论。
经审理，本院对事实作如下确认：
2006年9月，暨阳街道原杨蔡村在诸暨市行政村调整时改名为暨阳街道三江新村。上诉人蔡维焕系诸暨市暨阳街道三江新村村民。通过公开招标，2005年3月20日，蔡维焕与暨阳街道原杨蔡村经济合作社签订土地承包合同（此前该土地已承包给他人养蚌形成水塘）。土地承包合同约定承包土地面积为91亩，承包期限从2005年3月20日至2025年9月15日止，承包土地主要用途为种植业、养植业、开发农业等涉农项目。其后蔡维焕从村里及部分村民那儿承包水塘及周边部分土地开发成“淀塘畈观光农业园区”。2005年11月23日，诸暨市发改局诸发改农（2005）289号文件《关于诸暨市淀塘畈休闲农庄可行性研究报告的批复》，原则同意建设农庄项目。上诉人随即投资建设了餐饮、住宿、娱乐、垂钓、果蔬采集为一体的综合性观光农业，投资达1000多万，并取得消防、治安、环境保护、卫生、文化、旅游等相关行政许可。2006年6月，绍兴市发改委将其列为2006年度绍兴市循环经济“850”工程的重点项目。由于尚未办理土地利用的相关手续，诸暨市国土资源局于2005年4月18日对蔡维焕的用地行为进行立案调查，同年10月10日作出诸土资监罚（2005）第137号行政处罚决定。2006年8月11日，诸暨市国土资源局以对被处罚人蔡维焕挖掘田塘的行为是否破坏种植条件的认定存在分歧为由，撤销诸土资监罚（2005）第137号行政处罚决定。2006年7月17日，诸暨市暨阳国土资源勘察测绘有限公司受被上诉人委托，测定蔡维焕开发的“淀塘畈观光农业园区”建筑占地面积为3317.2平方米。同日，诸暨市资源规划利用站认定“淀塘畈观光农业园区”属基本农田保护区，开发“淀塘畈观光农业园区”并建造房屋不符合土地利用总体规划。2006年9月7日，诸暨市国土资源局对蔡维焕作出诸土资监罚（2006）第63号行政处罚决定，责令上诉人自接到行政处罚决定书之日起十日内自行拆除在非法占用的面积为3317.2平方米土地上的建筑物和其他设施并退还所占用的土地。蔡维焕不服诸暨市国土资源局作出的行政处罚决定，于2006年11月6日向诸暨市人民政府提起行政复议。2007年1月15日，复议机关作出诸政复决字（2007）第1号行政复议决定书，维持诸暨市国土资源局对蔡维焕作出的行政处罚决定。
本院认为，上诉人蔡维焕虽然通过土地承包合法使用土地并经相关行政机关的许可，然而在农庄的建设行为未经土地管理部门的审批应属违法。但本案上诉人蔡维焕是通过承包依法取得土地使用并经发展和改革局同意建设的农庄项目，出于对正当利益期待以及响应政府发展农村经济政策的引导逐步进行了投资建设，并且取得消防、治安、环境保护、卫生、文化、旅游等相关行政许可。因此，被上诉人对上诉人的违法行为进行查处时应考虑上述情节，并在行政裁量时充分考虑其行为的特点、行政处罚结果与相关政府部门已经生效的行政许可的衔接。同时，根据《土地管理法》第二十一条第四款规定：土地利用总体规划实行分级审批，诸暨市土地利用总体规划应逐级报省人民政府批准。被上诉人在作出行政处罚时并未提供该土地利用总体规划，致使争议土地的性质并不明确。而且在上诉人承包土地前该土地已被挖塘放水养蚌，客观上土地用途已经改变。本院注意到，上诉人在农庄上的部分建设为可移动的竹木建筑，被上诉人在上诉人已取得土地承包经营权的情况下，以此认定其非法占地不当。关于行政处罚程序。《行政处罚法》第四十二条规定对于停产、停业应当听证，本案被上诉人的处罚系拆除决定，涉及上诉人1000多万的财产利益，也涉及农庄经营的停业，应当属于重大利益，根据行政正当程序的原则，对当事人的重大利益产生影响时，应该履行告知义务并组织听证，而且在本案当事人要求听证的情况下，被上诉人未组织听证有违于法律的规定，属行政程序违法。综上，被上诉人所作行政处罚决定认定事实不清，适用法律不当，程序违法。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。原审对被诉具体行政行为的合法性审查不够，应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1、2、3目之规定，判决如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2007）诸行初字第9号行政判决；
二、撤销被上诉人诸暨市国土资源局作出的诸土资监罚（2006）第63号行政处罚决定；
三、由诸暨市国土资源局重新作出具体行政行为。
一审诉讼费80元、二审诉讼费50元均由诸暨市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱长龙
审 判 员 毕金刚
代理审判员 刘红波
二〇〇七年九月十二日
代理书记员 余剑英