河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀02民终7916号
上诉人（原审原告）：姚俊旺，男，1962年6月4日生，汉族，农民，现住滦南县。
委托代理人：秦大繁，河北中宜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚东会，男，1954年9月5日生，汉族，农民，现住滦南县。
被上诉人（原审被告）：姚东合，男，1970年6月7日生，汉族，农民，现住滦南县。
委托代理人：王翠敏，河北春风律师事务所律师。
上诉人姚俊旺因劳动争议纠纷一案，不服河北省滦南县人民法院(2015)倴民重字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由代理审判员孙海双任审判长、代理审判员赵阳、李鑫参加的合议庭审理了本案，书记员张倩担任法庭记录,现已审理终结。
原审法院经审理查明，二被告系滦南县安各庄镇西姚各庄村村民，务农的同时在本县及周边地区进行废旧物品的收售活动，二被告无固定经营场所，亦未招用固定从业人员。2014年4月，二被告收购了唐山市曹妃甸区冀东油田油气集输公司南堡联合站若干彩钢房，需招用人员对彩钢房内的废旧钢材进行拆解。经原、被告双方协商，原告以每天170元的报酬自2014年4月22日为二被告从事该项工作。2014年4月29日16时左右，原告在工作时不慎从彩钢房房顶摔下受伤，随后被送往河北联合大学附属医院曹妃甸区医院住院治疗，被诊断为左侧髋臼骨折，于2014年6月2日出院。二被告为原告支付了住院期间的医疗费及部分复查费，原告自行支付了复查费1408.6元。因双方就赔偿问题协商未果，原告于2015年1月28日向滦南县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，该委当日以被申请主体不适格为由，作出了（2015）案通字第3号不予受理通知书。后原告于2015年2月2日向本院提起民事诉讼，以二被告非法用工为由要求二被告赔偿其各项损失计160830元。诉讼过程中，应原告姚俊旺申请，经唐山市中级人民法院委托唐山华北法医鉴定所鉴定，原告姚俊旺为十级伤残，属部分丧失劳动能力；停工留薪期为自受伤之日起180日；护理期为自受伤之日起60日。原告支付鉴定检查费261.8元、鉴定费2000元。
原告姚俊旺一审起诉，请求判令：二被告赔偿原告160830元。
原审法院认为，《工伤保险条例》第六十六条第一款规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受××的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。”判断二被告在本案中是否构成非法用工，应以该条款为依据。本案中，二被告无固定经营场所，无固定从业人员，不具有单位的特征，不能成为该条款规定的单位，适用该条款主体不适格。此外，根据《个体工商户条例》第八条之规定，进行个体工商户登记应当具有经营场所，而二被告无固定经营场所，况且本案二被告收购的彩钢房属生产性废旧金属，根据《废旧金属收购业治安管理办法》第三条之规定，收购生产性废旧金属应由有权经营生产性废旧金属收购业的企业收购，故二被告拆除彩钢房内废旧钢材，并对废旧钢铁进行收售的行为亦不符合工商登记的条件。综上，原告与二被告之间不存在非法用工关系，原告以二被告非法用工要求二被告赔偿的诉讼请求应予驳回。本案中二被告以每天170元的形式招用原告，并结合本案的具体情况，应认定原告与二被告之间存在雇佣关系，应适用民法调整。遂判决：驳回原告姚俊旺的诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告姚俊旺负担（已交纳）。
判后，姚俊旺不服提出上诉，上诉请求：撤销河北省唐山市滦南县人民法院作出的(2015)侨民重字第56号民事判决书，按照上诉人一审请求改判。主要上诉理由为：一、重审判决认为二被上诉人无固定经营场所、无固定从业人员，不具有单位的特征，因而不构成非法用工，系严重错误。《工伤保险条例》第六十六条第一款中涉及的“单位”并非严格意义上的“公司”等单位。对于无照经营行为，因没有进行依法登记，本身就不存在法律意义“单位”之说。对于是否构成非法用工，关键是看用工者是否具备用工主体资格。未经依法登记的经营行为因不具备用工主体资格，其用工的合法性被否定，从而构成非法用工。用工行为只有合法用工和非法用工二种情况。重审判决认为被上诉人不构成非法用工，也就意味着认定被上诉人的用工合法，是在变相怂恿经营者不进行依法登记，这与法律的准则背道而驰。《工伤保险条例》第六十六条并没有规定非法用工必须具备固定经营场所的条件。再说，收购废旧钢铁活动本身就是流动的，让上诉人举证被上诉人具有固定的经营场所是在为难上诉人，且该案是发回重审的案件，仍然在偏袒被上诉人一方，没有公平、公正、依法判决。重审判决依据《个体工商户条例》第八条、《废旧金属收购业的治安管理办法》第三条之规定，认定被上诉人的经营行为因无固定的经营场所，不符合工商登记的条件，因而不构成非法用工。按照上述法律规定，被上诉人的经营行为应当进行工商登记并依法纳税，取得用工主体资格，从而合法经营。而重审判决却将法律规定登记的要件成为被上诉人可以无照经营的“理由”。上述法律中的相关规定是对企业、个人进行工商登记时必须满足的条件，并非决定本案被上诉人的经营活动是否需要依法进行工商登记法律依据。按照重审判决的认定，所有公司、企业、个体工商户等都可以不进行工商登记便可经营。法律规定，任何经营行为都必须工商登记，领取营业执照、税务登记后才能开业经营（农民自产的农副产品的出售除外），否则将是违法经营，行政机关将会依法取缔、处罚。国务院第370号令《无照经营查处取缔办法》第二条“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营”。
公安部第16号令《废旧金属收购业的治安管理办法》第三条“生产性废旧金属，按照国务院有关规定由有权经营生产性废旧金属收购业的企业收购。收购废旧金属的其他企业和个体工商户只能收购非生产性废旧金属，不得收购生产性废旧金属”、第四条“收购生产性废旧金属的企业，应当经其业务主管部门审查同意，向所在地县级人民政府公安机关申请核发特种行业许可证，并向同级工商行政管理部门申请登记，领取特种行业许可证和营业执照后，方准开业。收购非生产性废旧金属的企业和个体工商户，应当向所在地县级人民政府工商行政管理部门申请登记，领取营业执照，并向同级公安机关备案后，方准开业”。《河北省再生资源回收管理规定》第二条“本规定所称再生资源，是指在社会生产和生活消费过程中产生的，已经失去原有全部或者部分使用价值，经过回收、加工处理，能够使其重新获得使用价值的废弃物，包括废旧金属、废旧机电设备及其零部件、废旧电器电子产品、废纸、废棉、废橡胶、废塑料、废玻璃等”、第七条“从事再生资源回收经营活动的单位和个人（以下统称再生资源回收经营者）应当领取营业执照，并自领取营业执照之日起30日内，持营业执照、税务登记证、法定代表人或者负责人身份证原件、复印件向登记注册地工商行政管理部门的同级商务部门或者商务部门委托的机构备案。备案事项变更的，应当自变更之日起30日内办理变更手续。回收废旧金属的再生资源回收经营者除向商务部门备案外，还应当自领取营业执照之日起15日内，向经营场所所在地的县级公安机关备案。备案事项变更的，应当自变更之日起15日内办理变更手续”从上述法律规定来看，收售废旧钢铁属于特种行业，企业、个人必须依法进行工商登记，取得营业执照并在商务部门、公安部门备案后方可进行经营。这就决定了本案二被上诉人属于无照经营的非法用工无疑。三、重审判决认定双方存在雇佣关系也严重错误。雇佣关系是一种合法的用工关系，是受法律保护的。因被上诉人经营行为不具备用工主体资格，故不属于雇佣关系的范畴。四、无照经营中造成职工伤害，用工方不能因此获利，减轻其应承担的责任（相对于合法用工来说），这也是《工伤保险条例》第六十六条的原则。综上所述，望二审人民法院依法予以纠正，支持上诉人的请求。
被上诉人答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以支持，上诉人的上诉理由不成立，上诉状中所称的上诉理由都是在说被上诉人无照经营，而上诉人的观点是无照经营就等同于非法用工，这种观点是错误的，无照经营是非法经营，但并不等于非法用工，非法用工是相对于合法用工而存在的，非法用工也就是用人单位或职工双方任何一方不具备条件才构成非法，而作为本案的被上诉人虽然没有营业执照，但是没有营业执照的原因并不是已经构成了单位的条件没有取得营业执照这个形式要件，而是因为根本就不具备单位的实质要件所以无法取得营业执照这个形式要件，所以被上诉人与上诉人之间的关系不是非法用工，而是由民法所规范的雇佣关系。
经审理查明，二审法院查明的事实与原审法院判决认定的事实相一致，有当事人陈述、相关书证等证据记录在卷予以证实。
本院认为，本案争议的焦点问题为：双方当事人之间是非法用工关系还是雇佣关系。
非法用工关系属于劳动关系的范畴，劳动关系是指在实现劳动过程中所发生的与劳动者直接的关系，其双方当事人，一方为劳动者，一方为提供生产资料的用人单位，而雇佣关系一般是指根据当事人的约定，一方在一定或不定的期限内为对方提供劳务，对方给付报酬的契约关系，或者说是按双方当事人约定，一方在一定或不定的期限内为对方提供劳务，对方给付报酬而形成的社会关系。二者的共同之处在于劳动双方要具备合同关系，劳动者提供劳动并获得报酬，不同之处在于主体双方所处的地位及人身依附程度、劳动的方式及内容、用工主体的性质及法律地位有所不同。上诉人主张双方系非法用工关系，但被上诉人系自然人并非个体工商户，不具备固定的生产经营场所，无固定从业人员，不具备用工主体资格，所从事的拆除彩钢房、收购废品等工作也只是偶尔找到拆除建材的活计后临时找人为其工作，双方当事人平时主要在农村务农，各干各的农活，上诉人的工作不构成被上诉人工作的组成部分，拆除彩钢房、收购废品等工作不具有稳定性和连续性，只是临时性和偶然性的行为，双方之间未形成长期的固定的管理被管理关系，不具有劳动关系的特征，原审认定双方不存在非法用工关系并无不妥。
综上，上诉人上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人姚俊旺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙海双
代理审判员 赵 阳
代理审判员 李 鑫
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 张 倩