内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内09刑终90号
原公诉机关凉城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯存荣，男，1968年11月2日出生，汉族，小学文化，户籍所在地宁夏回族自治区中卫市，捕前住内蒙古自治区包头市，工程承包商。2016年11月25日因涉嫌诈骗罪、合同诈骗罪被凉城县公安局刑事拘留，2016年12月30日被凉城县公安局依法执行逮捕。现羁押于凉城县看守所。
辩护人王俊，天津安久百承律师事务所律师。
辩护人张志鹏，内蒙古瑞民律师事务所律师。
凉城县人民法院审理凉城县人民检察院指控原审被告人冯存荣犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2017年7月31日作出（2017）内0925刑初31号刑事判决。原审被告人冯存荣不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭书面审理了本案。并依法讯问了上诉人冯存荣。本案现已审理终结。
原审认定，1、2016年6月份，被害人王某1经老乡介绍，认识了被告人冯存荣。被告人冯存荣谎称自己在凉城县麦胡图镇有53公里的公路硬化工程，每平方米95元，不用交合同保证金。被告人冯存荣骗得被害人王某1信任后，2016年8月1日被告人冯存荣冒用天津富凯建设集团有限公司法人代表名义与被害人王某1签订了公路硬化工程合同，并以王某1开工后需使用其拌合场为由，骗取被害人王某1人民币10万元。
2、2016年3月份，被害人冯某1经黄某介绍，认识了被告人冯存荣。被告人冯存荣向被害人冯某1出示虚假的“凉城县交通局的十个全覆盖工程合同”，并承诺凉城县麦胡图153公里的公路硬化工程全部承包给冯某1，等开工时由冯某1和凉城县交通局签订协议。从2016年4月26日至2016年6月5日期间，被告人冯存荣共骗取被害人冯某1承揽工程押金总计人民币85万元。
3、2016年1月份，被害人籍某、郑某经朋友介绍认识被告人冯存荣。被告人冯存荣谎称其在凉城县有大量公路硬化工程可以承包给二被害人，先后以给凉城县交通局领导送礼、送好处费等各种理由骗取籍某、郑某总计人民币26.8万元。
上述事实，有如下证据经过当庭质证、认证予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证证实，2016年9月6日凉城县公安局接到被害人王某1被诈骗的报案，于2016年9月7日予以立案，经过侦查后于2016年11月25日对被告人冯存荣刑事拘留、2016年12月30日对被告人冯存荣逮捕。
2、被告人冯存荣的供述与辩解证实，2016年8月份和被害人王某1在凉城县花木兰租的楼房里签订的凉城县麦胡图镇通村公路工程合同，是以天津富凯建设集团有限公司的名义签订的合同，自己和该公司没有关系，也没有和凉城县交通局签订公路硬化工程合同。为了和被害人王某1签订工程合同，自己冒用的天津富凯建设集团有限公司的法人代表的身份，共收取了王某110万元现金。被害人冯某1是通过黄韶洪介绍认识的，冯存荣领上冯某1和黄韶洪去凉城县麦胡图镇二道沟的拌合站，并且和他们说这条公路马上开工了，开工以后我们再好好合作，2016年4月26日冯某1给冯存荣打第一笔钱后共分14次打的款，每次5万元，共计70万元打到冯某1给冯存荣的卡上（卡号为×××），这张卡冯某1给冯存荣后冯存荣一直使用。这70万元是自己和冯某1和林县黑老夭乡的公路工程合作款，没有和冯某1签订过工程合作协议，也没有给冯某1分过红。冯存荣以把麦胡图镇二道沟村通村公路的硬化工程承包给籍某，被害人籍某、郑某给了冯存荣20万元，这20万元冯存荣作为好处费给了陈龙10万元，陈龙是凉城县人，他有麦胡图镇218公里硬化工程。加上后来借给冯存荣的钱，一共拿了籍某、郑某26.8万元，没有和籍某签订工程协议。自己和和林县黑老夭翟某签订和林的公路硬化工程时冯某1不在场，和翟某结算工程款都有条子，以条子为准。“十个全覆盖施工合同”是陈某给自己的，上面签名后冯存荣觉得不合适，自己故意擦上水抠起。
3、被害人王某1报案材料和陈述材料证实，2016年7月28日冯存荣租了一辆面包车把我和王某2拉到××县没有硬化的路说是我们要做的工程，要干先给10万元使用拌合站的费用，我给了冯存荣20200元现金，其余的按照冯存荣的意思转到给他干活的马某建设银行卡里(卡号×××)。后通过人才知道冯存荣没有和交通局签订工程合同，和他要钱老换号也找不见。并且冯存荣说他是以天津富凯集团有限公司的名义和交通局签订的合同。
4、证人王某2询问材料证实，2016年7月28日冯存荣把我们带到凉城县麦胡图运煤专线那块，给我们看了我们将要做的工地，工地旁边有一个搅拌站，然后回到凉城县冯存荣的办公室谈修路的合同，冯存荣说和交通局签订的合同让他老婆带回包头了，还说合同没有盖上交通局公章，等盖上章就能开工啦，还说搅拌站我们要用就的给他20万元，然后王某1就在签协议以前给了冯存荣10万元（其中包括2万元现金，8万元转账）。给了钱以后就和冯存荣签了协议书，之后冯存荣以种种理由推脱，既没有工程也不还钱，2016年8月21日我们报了110。
5、被害人冯某1报案材料和陈述材料证实，通过天津搞工程的朋友黄某认识了被告人冯存荣，冯存荣说凉城县麦胡图二道沟有153公里的公路硬化工程，他说把这个工程全部给我，让我给他100万工程押金。我怕被他骗了就让冯存荣把我的建行卡拿上，我每次给他打5万元，工程开工时我把这100万元都给他，并且告诉了他密码。后来从2016年4月26日开始冯存荣每次和我要钱的时候，我就给他打5万元，打了14次共70万元，另外2016年6月5日的15万元是冯存荣骗我说，凉城县的工程开工呀，让我过来后，我给了他15万元现金，后来他又把这15万元存到我给他的建设银行卡里，存的时候是俩人相跟上去的银行，工程到现在也没有开工、冯存荣也找不到，我的卡还在冯存荣的手里，我和冯存荣没有合作和林的工程。
6、被害人籍某报案材料和陈述材料证实，2016年1月份经朋友介绍认识了冯存荣，当时冯存荣要给我们（郑某）凉城县麦胡图镇村村通硬化工程，冯存荣和我们说要给交通局的领导好处费，这样冯存荣就从我们这拿走20万元现金，之后又要走6.8万元。冯存荣给我们出示过“村村通道路施工合同”我们就相信他啦，但事后才发现合同是假的，凉城县交通局根本没有那个项目。
7、被害人郑某陈述材料证实，冯存荣以凉城县麦胡图镇硬化道路工程送领导好处费为由，和我们（籍某）要去26.8万元现金，我和籍某是合伙关系，凉城县交通局根本没有那个项目。
8、证人孔某询问笔录证实，孔某在凉城县交通局工作，天津富凯建设集团有限公司在凉城县麦胡图镇二道沟没有承包53公里的水泥道路硬化工程，到目前为止这项工程没有计划。冯存荣也没有在凉城县麦胡图镇承包通村公路硬化工程。
9、证人翟某询问笔录证实，通过凉城县给我做沙结石（路基）的王某3认识了冯存荣，冯存荣给我做我在和林县黑老夭的公路路面硬化，当时王某3说要和冯存荣一起干，后来王某3不知什么原因退出不干啦。当时冯存荣做的是沙结石的基础承包，但后来只做了一部分凝土，共支付冯存荣331.0164万元，有冯存荣领款条为证，多支付了冯存荣122.168345万元，当时冯存荣说要一并做完，后来干了一部分偷跑啦，打电话推脱，再也没联系上。
10、通村水泥路工程施工承包合同、和林东路段冯存荣付款明细、冯存荣收取翟某工程款收据证实，被告人冯存荣与翟某2016年3月24日签订和林县黑老夭通村水泥路工程施工合同，于2016年6月28日至2016年10月29日从翟某处领取工程款331.0164元。
11、证人马某询问笔录证实，和冯存荣是雇佣关系，2015年秋天就跟上冯存荣搞工程，当时冯存荣答应给做外墙保温工程，后来没有做成就回宁夏了。到了2016年冯存荣又打电话说和林县有工程，当时说雇佣我一年10万元，带上车如果车跑烂了给我新车。2015年9月份在包头时，冯存荣让用我的身份证给他办了一张卡，我就给他办了一张建设银行的卡，这张卡冯存荣一直拿的哩，现在我销户啦。骗王某1、郑某、籍某、冯某1我没有参与，都是冯存荣自己干的。所提供的凉城县麦胡图镇十个全覆盖公路工程的空白合同书是冯存荣给我的，我不清楚哪里来的，冯存荣也没有和凉城县交通局签订过公路硬化工程，他也没有拿到这个工程。
12、凉城县麦胡图镇十个全覆盖公路工程合同书证实，马某提供的该空白合同是由冯存荣交给他的，冯存荣向被害人出示的该空白合同来源不清楚，合同也没有和凉城县交通局签订，冯存荣也没有拿到这个工程。
13、证人黄某询问笔录证实，2016年4月份冯存荣领上我和冯某1去内蒙古凉城县看工程，具体看的地方记不清啦，到了乡下的那个地方冯存荣说，“这就是我要建的拌合场，指着旁边的一条路上，这就是我们要修的路”，也是就道路硬化工程，这100多公里公路硬化工程都是他的，如果我们想干的话，给冯存荣100多万元就可以啦，当时冯存荣说每平米137元。
14、证人王某4询问笔录证实，2016年3月份冯存荣把冯某1和黄某带到凉城县麦胡图镇，冯存荣指着麦胡图别人已经修好的公路和冯某1与黄某说这是他去年做的公路，冯存荣还和冯某1、黄某说在麦胡图他还有公路工程，而且他建了拌和站，冯存荣带着冯某1和黄某去看了麦胡图二道沟的拌和站，冯存荣和他们说他在麦胡图有153公里的公路工程，让冯某1做了，后来冯某1给冯存荣打了85万元好处费。冯存荣做呼和浩特市和林县黑老夭乡的村村通公路工程是和罗某做的，后来在施工期间罗某觉的工程不景气，还有由于冯存荣的原因就退股了。
15、证人罗某询问笔录证实，和林的工程是和冯存荣合作过，各占50％的股，我总共出资了25万元，其中给了冯存荣17万元现金，这项工程和翟某承包的，就是我和冯存荣合作的，冯某1不清楚，后来因为冯存荣违反合作协议撤出。
16、辨认笔录证实，辩认人王某1、王某2在凉城县公安局经侦大队的安排下辩认被告人冯存荣。
17、协议书、冯存荣收条证实，被告人冯存荣以天津富凯建设集团有限公司法人代表的名义与被害人王某1签订工程承包合同后，被告人冯存荣收取王某1前期费用10万元。
18、被害人冯某12号为×××交易查询单证实，被告人冯存荣从2016年4月26日至2016年6月5日期间共从冯某1交到其手的该卡中提取人民币85万元。
19、保证书、冯存荣收条证实，被告人冯存荣以道路硬化工程居间费名义收取被害人籍某、郑某人民币26.8万元。
20、抓捕经过证实，包头市纺织道派出所在包头市青山区一出租房内将暂住人员冯存荣当场抓获。
21、天津富凯建设集团有限公司证明材料、营业执照证实，天津富凯建设集团有限公司单位员工没有冯存荣，冯存荣也不是法人代表。
22、马某卡号×××银行卡客户交易查询单证实，被告人冯存荣利用马某卡号×××的银行卡与他人账目往来的情况，其中包括与被害人王某1、冯某1的账目往来。
23、工程合作协议、十个全覆盖施工合同证实，被告人冯存荣向他人出示的，有自己签名的麦胡图镇村村通硬化路工程承包合同，该合同没有和凉城县交通局签订，凉城县交通局也没有该项目。
24、工程施工项目合作协议书、通村水泥路工程施工承包合同、冯存荣收条证实，和林县黑老夭乡道路路面硬化施工是由翟某承包给被告人冯存荣的，由罗某和冯存荣合作，冯存荣收取了罗某17万元合作费。
25、证人王某3、白某、张某询问笔录证实，被告人冯存荣承包翟某的公路硬化工程，是陈某联系的冯存荣介绍给我们，我们介绍给翟某的，冯存荣给了10万元的介绍费。
26、证人赵某询问笔录证实，没有与陈龙、陈月旺共同和冯存荣签订过一份工程合作协议。
27、户籍证明、常住人口信息登记表证实，被告人、被害人、证人的各自基本身份信息。
原审认为，被告人冯存荣以非法占有为目的，冒用天津富凯建设集团有限公司法人代表名义与被害人签订工程承揽合同，骗取被害人钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人冯存荣以非法占有为目的，采取虚构事实、骗取他人合法财产，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。公诉机关当庭出示的证据，本院予以采纳。被告人冯存荣辩称没有诈骗冯某1钱财，70万元是和他合作和林县黑老夭乡道路硬化工程的投资，另15万元是自己于2016年6月3日期间翟某给的工程款不是冯某1给的工程投资款，上述辩解意见本院审理查明和林县黑老夭乡道路硬化工程是翟某承包给被告人冯存荣的，而冯存荣的合作人是罗某并非冯某1，翟某和被告人冯存荣结算工程款是在2016年6月28日之后，显然被告人冯存荣的辩解意见无事实依据不符合本案客观事实、其也无相关证据向法庭提供予以佐证，故其辩解意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人冯存荣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金10万元，数罪并罚决定执行有期徒刑十四年，并处罚金11万元。
二、违法所得121.8万元依法责令退赔被害人。
一审宣判后，原审被告人冯存荣不服，向本院提出上诉称，一、陈龙拿假手续、合同欺骗了他，现在他愿弥补被害人的损失。二、冯某1多次来他家要和他一起合作和林县黑老夭道路通村工程，利润、风险共分担，冯某1打过来14次款，每次5万元，共70万元，另外15万元不是冯某1打的。
辩护人提出如下辩护意见，一、冯某1给上诉人打过来的70万元是工程合作款，是双方自愿的。另外15万元不是冯某1的钱，而是上诉人从翟某处支的工程款。二、上诉人以前无故意犯罪前科，又系家庭主要支柱，从宽严相济的角度出发，请求对上诉人从轻处罚。三、上诉人文化水平不高，法律意识淡薄，一审时未能很好的自我辩护。四、上诉人受了陈龙的欺骗，轻信能有工程承包给受害人。
辩护人向法庭提交了两份证据，第一份是存入15万元的手续费发票。第二份是上诉人出具的收到和林县工程款的收据。拟证实，2016年6月5日，上诉人存入冯某12里的15万元是上诉人从翟某处支的工程款，而不是冯某1的钱。
被害人冯某1向法庭提交了谅解书，因上诉人承诺愿意用他结算的工程款偿还欠他的钱，且上诉人也是轻信他人造成的，因此愿意对上诉人的行为予以谅解。
经审理查明，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
辩护人提供的两份证据，首先没有提取方式。其次，经上诉人辨认，上诉人没有确认存入冯某12里的15万元就是这笔款。因此合议庭认为，辩护人提供的两份证据不能实现其证明目的。
本院认为，上诉人冯存荣以非法占有为目的，编造自己在凉城县有大量道路硬化工程的虚假事实，并冒用天津富凯建设集团有限公司法定代表人名义与其中一名被害人签订了工程承揽合同，骗取多名被害人交纳场地使用费、工程押金、好处费，其行为构成合同诈骗罪、诈骗罪，一审判决定罪准确。上诉人提出，一审判决认定其骗取冯某1工程押金85万元的事实不属实，实际上冯某1给他打款的数额是70万元人民币，而且是和林县工程的合作款不是凉城县工程的押金。经审查，被害人冯某1的陈述、证人黄某的证言、翟某的证言、罗某的证言证实，冯某1和上诉人在和林县黑老夭工程上并没有合作过，因此冯某1给上诉人打的款并不是和林县黑老夭工程的合作款。关于存入冯某12里另外15万元的来源，上诉人辩解这15万元是从翟某处支的工程款，但从翟某提供的收条看，结算日期是在存款之后，辩护人在二审中提供一张收条，拟证实，上诉人在2016年6月2日从翟某处支过20万元工程款，存入冯某12里的15万就是这笔款，但上诉人经辨认不能确认这一事实，综合以上证据认为，上诉人及辩护人提出的相关上诉理由、辩护意见均不能成立。二审审理期间，本案被害人冯某1向法庭出示了谅解书，本院认为，上诉人未向被害人退赔诈骗款，仅一名被害人表示谅解，并不能减轻对上诉人的处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱 丽
审 判 员 程晓文
代理审判员 黄思雨
二〇一七年十月十二日
书 记 员 宋晓东