中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终584号
上诉人（原审原告）：四川省南充市鑫达房地产开发有限公司，住所地四川省南充市顺庆区白土坝路16号1幢2层1号。
法定代表人：殷邦权，该公司董事长。
委托诉讼代理人：范庆平，四川蜀锦江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王阳鸽，四川蜀锦江律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南充市国土资源局，住所地四川省南充市政府新区万年西路2号楼。
法定代表人：王军,该局局长。
委托诉讼代理人：何德成，四川旺川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈俊，四川旺川律师事务所律师。
上诉人四川省南充市鑫达房地产开发有限公司（以下简称鑫达公司）因与上诉人南充市国土资源局（以下简称南充市国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2017）川民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。鑫达公司的委托诉讼代理人范庆平、王阳鸽，南充市国土局的委托诉讼代理人何德成、陈俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫达公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判南充市国土局向鑫达公司赔偿可得利益损失2000万元，后当庭变更该项上诉请求为：撤销一审判决第三项，改判南充市国土局赔偿因根本违约给鑫达公司造成的直接损失4899.29万元（包括为履行合同而产生的设备闲置费、管理人员工资等费用1402.05万元，为避免损失扩大提供保全担保物的资金损失2978.15万元，竞买保证金资金占用利息519.09万元）；2.一、二审诉讼费用由南充市国土局承担。主要事实和理由：违约损失赔偿包括可得利益损失和直接损失两部分，一审判决支持了鑫达公司的可得利益损失和定金罚则，但未认定直接损失，适用定金罚则赔偿给鑫达公司的1300万元也无法弥补鑫达公司产生的直接损失。具体为：1.为履行合同产生的损失属于直接损失。本案鑫达公司为履行合同，进行土地开发所支出的设备闲置费用、管理人员工资费用共1402.05万元均系南充市国土局根本违约导致的直接损失。2.为维护自身合法权益产生的费用属于直接损失。因南充市国土局“一地二卖”，鑫达公司为维护自身合法权益，在另案中申请对案涉土地进行诉讼保全，为此提供价值1.39亿元的商铺进行担保，客观上产生不得销售或融资的损失，该项损失亦属直接损失。首先，南充市国土局根本性违约与前述损失有直接的因果关系，鑫达公司为了避免进一步扩大损失，不得已对案涉土地进行保全。其次，尽管鑫达公司的保全行为发生在另案中，但总体来看，系基于同一事实，同一法律关系而产生的。再次，鑫达公司在诉讼中申请保全措施并无过错，有保全的客观必要性，由此产生的担保财产损失与南充市国土局的根本性违约有因果关系。最后，虽然另案中法院未支持鑫达公司要求继续履行合同的诉求，但法院同时认定不能履行的原因系南充市国土局根本性违约，鑫达公司不具有过错，不能以判决结果否定担保保全的直接损失。3.竞买保证金的资金占用损失属于直接损失。自鑫达公司缴纳竞买保证金至今，南充市国土局一直未予退还，一直占用竞买保证金，客观上给鑫达公司造成资金占用损失。由于南充市国土局的根本性违约，案涉合同目的无法实现，该笔竞买保证金的资金占用损失应认定为鑫达公司的直接损失。
南充市国土局辩称，鑫达公司主张的直接损失4899.29万元不应该支持。鑫达公司一审提交的证据不能证明损失存在。即使损失存在，也不是南充市国土局造成的，是鑫达公司自身扩大的损失，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，应由其自行承担。
南充市国土局上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判南充市国土局十日内返还鑫达公司竞买保证金1300万元；2.撤销一审判决第二项，改判南充市国土局给付鑫达公司1153.56万元（2221.8万元-401.7万元-666.54万元）；3.一、二审诉讼费用由鑫达公司承担。主要事实和理由：（一）一审判决认定鑫达公司不存在违约行为，认定事实错误。鑫达公司主张抵销即属根本违约行为。鑫达公司在《竞买报名表》《竞买申请书》中均承诺以货币方式支付土地成交价款，实际履行过程中却主张进行抵销。本案鑫达公司所负债务为“金钱”债务，南充市国土局所负债务为“交付土地”。“金钱”和“交付土地”，既不同种类，又不同品质，不能适用债的抵销规则。南充市国土局对抵销行为提起确认无效的诉讼后，鑫达公司仍拒签《国有土地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》），不依约交纳土地出让金，属根本违约。鑫达公司的根本违约行为，给国土局造成401.7万元损失，鑫达公司应予赔偿。（二）一审判决推定竞买保证金转化为定金，认定事实错误。首先，根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金条款是合同主要条款，必须书面约定，不允许推定和默示。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。其次，案涉1300万元竞买保证金是否转化为定金还须以《四川省南充市国有建设用地使用权拍卖成交确认书（望天坝1号地块）》（以下简称《拍卖成交确认书》）、《国有建设用地使用权拍卖出让须知（望天坝1号地块）》（以下简称《拍卖须知》）和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》（以下简称《出让国有土地使用权规范》）为基础，由双方协商签订《出让合同》进一步细化权利义务。本案并无定金条款成立的直接书面证据，一审判决仅以《拍卖须知》和《出让国有土地使用权规范》为基础事实，作事实推定，推定定金条款成立，存有不当。最后，《出让国有土地使用权规范》为行政规章，且第14.2条内容本身也仅具有倡导性，不具有强制性，不得用倡导性的规范，做法律推定的基础，应以双方签订的书面协议为基础。《拍卖须知》明确约定竞买保证金“可以抵销拍卖价款，也可在交清全部拍卖总价款后退回（不计利息）”，并没有约定保证金转化为定金。（三）一审判决认定南充市国土局二次拍卖案涉建设用地使用权获得的溢价收益为22218000元，认定事实错误。鑫达公司竞得案涉国有建设用地使用权时，土地用途为居住兼容商业。2013年5月，涉案土地经过对周边土地的整合，增加7.527亩的商业用地后拍卖给案外人时，土地用途为居住、商业服务业用地。涉案地块之所以能以每亩562万元的价格成交，根本原因在于整合7亩多的纯商业用地。而新增加的7.527亩商业用地产生666.5万元的土地溢价增值，一审判决未予考虑，属认定事实错误。（四）一审判决同时适用定金罚则和损失赔偿金规则，适用法律错误。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十六条的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，定金罚则和违约金只能选择适用。本案鑫达公司的损失仅限于履行《出让合同》取得土地前的阶段，开发阶段的开发可得利益缺乏事实基础。一审判决同时适用定金罚则和损失赔偿金规则超出鑫达公司的实际损失。
鑫达公司辩称，（一）生效判决已对双方是否违约予以认定，根据一事不再理的原则，本案不应再审理。（二）《拍卖须知》《拍卖成交确认书》及南充市国土局提交的相关文件均明确竞买保证金具有定金的性质，一审判决认定正确。（三）整合土地产生的溢价不应当调减。鑫达公司竞得土地时，土地本身就具有商业性质，土地系以综合单价出让。南充市国土局第二次出让涉案土地虽增加商业服务用地，但未对土地价格产生影响，一审判决对此认定正确。
鑫达公司向一审法院起诉请求：1.判令南充市国土局双倍返还定金1300万元，即返还2600万元；2.判令南充市国土局赔偿因其根本违约给鑫达公司造成的各种损失278635626元，具体包括二次出让土地溢价、可得利益损失、止损合理费用及诉讼费用损失、项目停工损失（部分损失以最终评估鉴定结论为准）；3.南充市国土局承担诉讼费用及其他费用。
一审法院认定事实：2011年，南充市土地交易中心就望天坝1号地块拍卖出让发出《拍卖须知》，主要内容为……三、出让地块的基本情况及规划指标……出让土地净用地面积27.7725亩（以实测面积为准）；但项目竣工后的小区土地确权只能依照规划放建筑红线时退街后的实际使用面积进行确定，建筑放线退街部分土地只能作为城市公共用地；土地用途，居住兼容商业；规划容积率……；规划建筑密度：≤20%；（七）绿地率：≥30%；土地开发程度：现状；土地使用权出让年限：居住70年、商业40年；投资强度要求等土地使用标准：严格按《出让合同》执行……；八、竞得人在签署成交确认书后30日内向市财政局指定账户交纳全部拍卖成交总价款的50%……。竞买履约保证金可抵支拍卖价款，也可在交清全部拍卖成交总价款后退回（所有退款不计息）。出让方负责在竞得人交清全部拍卖成交总价款后向竞得人交地……；十、对拍卖标的物开发时间等要求：竞得人必须按出让合同的规定和土地使用条件约定及建设、规划部门要求的时间开发利用土地。投入的开发建设资金不足开发投资总额的25%的，竞得人不得转让国有建设用地使用权；竞得人在对该宗土地进行规划设计时，必须与该宗地块相邻的已置换土地的规划设计条件协调一致。十一、竞得人与出让人签订《拍卖成交确认书》及《出让合同》后，应当按拍卖文件、《拍卖成交确认书》及《出让合同》约定支付拍卖成交价款……十五、违约责任：竞得人不履行拍卖文件条款之规定，不按《拍卖成交确认书》和《出让合同》约定期限和额度交纳成交总价款的，除按国家、省、市有关规定由相关部门予以处罚外，竞得人（受让人）必须按《出让合同》第三十条、第三十二条之规定全权承担违约责任，竞买履约保证金不予退回，一定期限内取消竞得人在南充市参加国有建设用地使用权招标拍卖竞买资格。竞得人超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，征收相当于出让金总额的20%以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，依法收回土地使用权。十六、本《拍卖须知》的解释权属南充市土地交易中心；未尽事宜依照《出让国有土地使用权规范》办理。
2011年8月26日，鑫达公司通过公开竞拍以482万元/亩总价款133863450元竞得该宗地使用权（净用地）27.7725亩。同日，鑫达公司与南充市国土局签订《拍卖成交确认书》，载明：鑫达公司已交保证金1300万元。……3.拍卖国有建设用地使用权成功后，竞得人必须按本宗土地《拍卖须知》约定的时间、地点签订《拍卖成交确认书》和《出让合同》一式三份。若不按时签订，竞得人应承担全部法律责任；4.竞得人必须按本宗土地拍卖须知约定竞得人在签署拍卖成交确认书后30日内向市财政局指定账户交纳全部拍卖成交总价款的50%；自签署拍卖成交确认书90日内向市财政局指定账户再交纳全部拍卖成交总价款的30%；自签署拍卖成交确认书180日内交清全部拍卖成交总价款。5.竞得人获得国有建设用地使用权后，必须严格按本次《拍卖须知》《成交确认书》和《出让合同》及其他文书要求和约定用地，本宗地开发建设必须符合国家房地产管理有关法律、法规的规定；6.以上约定，竞得人必须严格遵守，竞得人若违反上述条款之一，保证金不予退还，同时取消竞得人竞得资格，竞得人按《出让合同》第三十条、第三十二条之规定全权承担违约责任，一定期限内取消竞得人在南充市参加国有建设用地使用权招标拍卖竞买资格。7.拍卖人向竞得人交付本宗拍卖标的物的时间按本宗土地《拍卖须知》相应条款执行。
双方没有签订《出让合同》。
2011年9月28日，鑫达公司向南充市国土局送达《关于法院生效判决履行有关问题的函》[南鑫房函（2011）15号]，要求南充市国土局以四川省南充市中级人民法院（2010）南中法民初字第56号生效判决确定的47万元/亩的价格按90%比例计算并抵销其竞买的望天坝1号地块27.7725亩土地出让金。同年12月13日，南充市国土局向四川省南充市顺庆区人民法院提起诉讼，请求确认鑫达公司《关于法院生效判决履行有关问题的函》中行使抵销权的行为无效。四川省南充市顺庆区人民法院以（2012）顺庆民初字第221号立案后，鑫达公司提出管辖权异议，该院作出（2012）顺庆民管字第6号民事裁定，裁定驳回该异议。鑫达公司不服，提起上诉。四川省南充市中级人民法院于2014年4月28日作出（2012）南中法民终字第383号民事裁定，裁定撤销（2012）顺庆民管字第6号民事裁定并确定由该院管辖。之后该院以（2014）南中法民初字第80号立案，审理中鑫达公司于2013年6月15日提起反诉，请求确认鑫达公司向南充市国土局送达的《关于法院生效判决履行有关问题的函》中行使抵销权的行为有效并要求南充市国土局办理土地使用权证。
2012年9月11日，四川省南充市顺庆区人民法院审理（2012）顺庆民初字第221号案期间，南充市国土局向鑫达公司发出《关于收回鑫达公司位于望天坝1号地块国有建设用地使用权的通知》[南土资函（2012）200号]，主要内容为：“按照《拍卖成交确认书》以及《拍卖须知》的要求，截止目前为止，你公司仅在竞拍时交纳了1300万元竞拍保证金，其余的钱分文未交。虽经我局多次催告，你公司仍未履行相应义务。经研究，现通知如下：一、解除你司与我局于2011年8月26日成立的望天坝1号地块国有建设用地使用权出让合同，并注销你司与我局签订的《拍卖成交确认书》。二、没收你司交纳的1300万元的竞拍保证金。三、我局保留追究你司因严重违约给我局造成损失的权利”。2012年9月15日，鑫达公司回函[南鑫房函（2012）08号]称：一、“200号通知”在法律层面与前述意思表示前后矛盾、难以理解。首先，南充市国土局到底是要求继续履行还是要求解除双方的《出让合同》。南充市国土局已于2011年12月13日向四川省南充市顺庆区人民法院起诉请求判决鑫达公司履行国有建设用地使用权出让合同约定的支付相应土地出让金的合同义务，鑫达公司已积极应诉。鑫达公司从来没有表达过不履行此合同的意思，而只提出了履行合同的方式问题。鑫达公司无从知道南充市国土局对国有建设用地使用权出让合同的真实意思表示。其次，南充市国土局与鑫达公司之间的国有建设用地使用权出让合同属平等主体之间的民事合同而非主体不平等的行政合同。南充市国土局依法没有权利通过行政手段（行政处罚）没收鑫达公司交纳的1300万元的竞拍保证金，这一行为明显违法。南充市国土局与鑫达公司之间的国有建设用地使用权出让合同纠纷正在审理中，“200号通知”足以显示南充市国土局利用其强势行政地位藐视法庭。二、“200号通知”依法无效。南充市国土局向四川省南充市顺庆区人民法院起诉请求履行国有建设用地使用权出让合同的意思表示是真实的，应确认要求解除合同的行为无效。南充市国土局对鑫达公司进行行政处罚没收竞拍保证金既没有法律依据也超越职权，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三条、第十五条的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定其行政处罚无效。三、依据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，南充市国土局与鑫达公司互负债务具有可抵销性。四、南充市国土局有义务尽快开展抵销债务之结算工作，而不是无理、违法进行拖延等。
2013年4月19日，鑫达公司向南充市国土局送达《关于望天坝1号地块重新拍卖的函》载明，该宗地已拍卖，重新拍卖必然出现“一女二嫁”，引发民事赔偿。土地使用权出现异议依法不得拍卖。贵局作为该宗土地的民事平等主体，不能自居土地管理者的强势地位，应当以债务人的身份面对当事人，面对法律，等待已经起诉还在审理的判决结果，予以处置较为妥当。
2013年4月24日，南充市城乡规划局向南充市国土局出具《关于出具望天坝1号地块及旁边零星地块国有建设用地使用权规划设计条件的复函》，载明你局《关于出具望天坝1号地块及旁边零星地块国有建设用地使用权规划设计条件的函》[南土资函（2013）87号]已收悉，经核实，现将有关情况复函如下：来函中所指用地由南北两地块组成，北侧地块用地面积约5018平方米，其规划条件已经2013年3月第13次城乡规委会审核，具体为用地性质商业服务业，容积率≤2.5，建筑密度≤40%（其中主体建筑密度≤25%），建筑限高40米。南侧地块用地面积约18515平方米，2011年6月根据贵局来函[南土资函（2011）91号]，我局已出具了规划设计条件及用地红线图，贵局也对该地块进行了公开拍卖。现你局申请再次出具南侧地块规划条件，我局认为：该地块规划条件为：用地性质居住兼容商业，容积率≤2.5，建筑密度≤20%，建筑限高满足航空限高。但该地块是否收为国有，是否存在相关土地权属利害关系人，请你局按照相关法律法规核实后，方可按此条件对外公开出让。
2013年5月8日南充市国土局给南充市人民政府的《关于望天坝1号地块有关问题的报告》载明，2013年4月18日，鑫达公司向该局提交《关于望天坝1号地块重新拍卖的函》，对该局按市政府安排对望天坝1号地块的土地使用权出让提出异议，认为该地块已出让给鑫达公司，并与该公司签订了《拍卖成交确认书》，若重新拍卖将导致“一女二嫁”而引发民事赔偿，现将该宗地有关情况报告如下：一、鑫达公司履约的基本情况：……自与鑫达公司签订《拍卖成交确认书》至2012年9月，该局多次向鑫达公司发函催告，要求鑫达公司尽快与该局签订《出让合同》并交纳土地出让金，鑫达公司除在竞买时交纳了1300万元保证金外，拒不履行相应义务。……二、重新出让涉案建设用地可能面临的法律风险：……若该局诉鑫达公司行使抵销权案件败诉，则该局可能面临着以下法律风险：⒈鑫达公司起诉要求双倍返还定金，并承担赔偿给其造成的损失，经初步估算，将面临至少高达2000万元的赔偿；⒉鑫达公司可能起诉请求确认新的拍卖无效，并采取查封涉案建设用地的措施来维权，该局不仅要承担向新的受让人迟延交地的违约责任，还可能面临对鑫达公司的赔偿。
2013年5月27日，南充市人民政府向南充市国土局出具《关于高坪区下中坝1-1地块等9宗国有建设用地使用权出让方案的批复》[南府国土（2013）33号]，载明你局《关于审定高坪区下中坝1-1地块等9宗国有建设用地使用权出让方案的请示》[南土资（2013）200号]收悉。经审查，同意你局上报的高坪区下中坝1-1地块国有建设用地使用权出让方案。接此批复后，请你局按规定程序进行公告并组织实施。其中，望天坝1号地块南北之间道路由竞得者按城市道路标准建设，建成后无偿移交给政府，其道路设计方案经市规划局和市住建局同意等。
2013年5月29日，南充市土地交易中心就出让望天坝1号地块等国有建设用地使用权在南充日报刊登了《南充市国有建设用地使用权出让公告》[南市土公（2013）14号]，载明拍卖地块公告时间、领取资料及报名时间：2013年5月29日9时起至2013年6月17日17时止到南充市土地交易中心按规定申领有关材料、办理报名手续、按规定交纳竞拍保证金和确认其竞买资格。拍卖时间及地点：本次国有建设用地使用权拍卖会定于2013年6月20日10时在四川省南充市涪江路政务中心一楼会议室举行，竞买人在缴纳履约保证金取得竞买资格后方能参加竞拍。2013年5月，南充市土地交易中心发出的望天坝1号地块的《拍卖须知》载明：出让土地净用地面积35.2995亩（其中北侧7.527亩，南侧27.7725亩，以实测面积为准）。土地用途为居住、商业服务业用地。规划条件：详见南充市城乡规划局出具的本宗地《建设项目规划设计条件通知书》。资格审查……。竞拍保证金及交纳：本次拍卖地块竞拍保证金为5000万元。
2015年6月20日四川世纪安泰实业有限公司、林樱与南充市国土局签订《拍卖成交确认书》载明，成交土地面积35.2995亩，单价562万元/亩。
鑫达公司于2014年4月16日向四川省高级人民法院提起诉讼，请求：1.判令南充市国土局立即履行合同，将2011年8月26日拍卖成交标的物望天坝1号地块(成交面积为27.7725亩，拍卖成交价为133863450元)交付给鑫达公司，并办理国有建设用地使用权出让手续；2.确认南充市国土局与泰达公司之间拍卖出让宗地编号2013-B-14中望天坝1号地块成交面积27.7725亩的行为及所签合同无效；3.由两被告承担本案全部诉讼费用。四川省高级人民法院于2015年6月12日作出的23号一审判决认为，“南充市国土局在请求确认鑫达公司债务抵销无效的情况下又作出新的民事行为，要求解除双方出让合同，违反诚实信用原则。按照案涉宗地《拍卖须知》第十五条受让人逾期6个月支付土地出让金的出让人可以解除合同的规定，鑫达公司要求以抵销方式履行债务的诉讼尚待司法确认，南充市国土局此时解除合同无正当事实依据和法律依据，解除无效。因此，双方应当继续履行出让合同关系的权利义务”“2013年6月20日国有建设用地使用权出让拍卖程序合法，南充国土局与泰达公司所签出让合同意思表示真实，应认定有效”“南充市国土局与鑫达公司的出让合同已事实上不能履行，对此南充市国土局构成根本性的违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第一项‘当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……’的规定，鑫达公司主张南充市国土局向其交付案涉望天坝1号地块及办理该地块使用权出让手续，不予支持。因本案中鑫达公司未提出违约赔偿之诉，故对于南充市国土局根本违约行为的责任承担，不属本案审理范围，双方可另行解决。”
最高人民法院187号二审判决认为，“然而南充市国土局却在双方抵销权争议尚在诉讼期间向鑫达公司送达《关于收回鑫达公司位于望天坝1号地块国有建设用地使有权的通知》，并另行将涉案建设用地出让给泰达公司，导致其与鑫达公司的合同目的落空。据此，一审法院认定其构成根本性违约并无不当。”
双方有争议的事实：1.南充市国土局主张鑫达公司违约在先，认为鑫达公司未按《拍卖成交确认书》约定时间付款及其委托四川首力律师事务所于2011年10月11日向鑫达公司发《函》及特快专递回执，催告鑫达公司履行义务。鑫达公司否认其收到催告函，南充市国土局未提交其已将该函送达鑫达公司的证据。
2.南充市国土局认为其另行出让土地的溢价收益，系其整合相邻地块后增加，并非单纯涉案建设用地使用权另行出让的溢价收益。如其认为需要对涉案建设用地使用权溢价进行评估，于2017年3月17日前提交申请。在其自行确定的期间内未提交评估申请。
3.鑫达公司主张的各种损失：
（1）涉案建设用地使用权“一地二卖”的溢价80万元/亩（562万元-482万元=80万元），总溢价22218000元依法应赔偿鑫达公司。
（2）南充市国土局是房地产管理的专门机构，完全能预见履行合同后鑫达公司进行土地开发可以获得的利润。根据四川省南充市开发区地方税务局《关于确定房产开发企业预计毛利润的通知》[南开地税发（2012）32号]及鑫达公司制作的《可得利益计算表》；主张南充市国土局对鑫达公司进行该地块房地产开发的可得利益损失193578094元应予以赔偿。鑫达公司于2017年3月6日申请对其可得利益损失进行鉴定。南充市国土局对鑫达公司主张的损失均不认可。
（3）鑫达公司为阻止南充市国土局的违约行为，寻求法律救济，申请保全涉案建设用地使用权而提供担保财产，在法院查封担保财产期间、被限制流通和融资功能而损失的资金占用费43599098元。鑫达公司提供其担保财产评估价值等为证，南充市国土局不认可。
（4）鑫达公司主张南充市国土局的违约造成开发企业和施工企业双重费用损失，应予赔偿。具体包括其单方面提交的：①其与南充市鑫达建筑工程有限公司（以下简称鑫达建筑公司）签订的《建设工程施工合同》，证明望天坝1号地块竞买后已签订施工总承包合同，因南充市国土局的违约行为导致项目停工。②鑫达建筑公司已实际发生机械闲置台班费损失达4953399元。③鑫达建筑公司发生管理人员工资开支损失达3697013元。④鑫达公司等待涉案项目开发，发生管理人员工资开支损失达5370094元。南充市国土局认为其并未向鑫达公司交地，鑫达公司对涉案建设用地使用权不享有任何权利，故鑫达建筑公司租赁机械设备以及鑫达公司等待开发的费用、管理成本等损失应自行承担。
4.南充市国土局主张其对最高人民法院187号二审判决，已向最高人民法院申请再审和向最高人民检察院申请抗诉，并提供相关邮寄凭证；鑫达公司认为申请再审、申请抗诉均不能改变生效判决的认定。
另查明，四川省高级人民法院（2014）川民保字第21号民事裁定书，裁定查封涉案国有建设用地使用权并对鑫达公司提供的担保财产进行查封。鑫达公司在涉及四川省高级人民法院（2014）川民初字第23号民事案件中分别负担一审、二审案件受理费711217.25元、711117.25元。泰达公司竞得涉案建设用地使用权的单价为562万元/亩。
一审法院认为，鑫达公司请求南充市国土局继续履行涉案建设用地使用权出让合同的纠纷，已经该院23号一审判决驳回其诉讼请求，并经最高人民法院187号二审判决维持。南充市国土局向最高人民法院申请再审，并申请最高人民检察院抗诉，并未改变最高人民法院187号二审判决系生效判决的事实。鑫达公司现基于生效判决认定南充市国土局在履行涉案国有建设用地使用权出让合同中构成根本违约而主张权利。
根据《拍卖须知》第十一条、《拍卖成交确认书》第5条的约定，均要求竞得人必须签订《出让合同》，竞得人若不按时签订，将承担相应责任。表明双方还需签订《出让合同》对双方履行涉案国有建设用地使用权出让合同的权利义务进一步细化。根据《拍卖须知》中约定竞得人必须按《出让合同》第三十条、第三十二条承担责任，表明《出让合同》文本应由出让人南充市国土局提供，南充市国土局未提供证据证明已向鑫达公司提供《出让合同》文本或已催告鑫达公司签订《出让合同》，故其辩称系鑫达公司拒不签订《出让合同》并导致出让合同已解除的理由不能成立。鑫达公司主张系南充市国土局的原因导致双方未签订《出让合同》的理由成立。
根据《拍卖须知》第八条“竞买履约保证金可抵支拍卖价款，也可在交清全部拍卖成交总价款后退回（所有退款不计息）”、第十六条“未尽事宜依照《出让国有土地使用权规范》办理”的约定，以及《出让国有土地使用权规范》第14.2款“中标人、竞得人支付的投标、竞拍保证金，在中标或竞得后转作受让地块的定金……”的规定，鑫达公司已竞得涉案建设用地使用权，其主张向南充市国土局支付的1300万元保证金转为定金的理由符合上述《拍卖须知》的约定。南充市国土局以双方未签订《出让合同》，未约定1300万元保证金转为定金为由，反驳鑫达公司主张保证金转为定金的理由不能成立。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，由于南充市国土局的原因导致双方未签订《出让合同》，鑫达公司主张南充市国土局应双倍返还定金、即返还2600万元的理由成立，予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，以及《拍卖须知》第三条关于出让建设用地使用权的基本情况及规划指标要求，《拍卖须知》第十条“对拍卖标的物开发时间等要求：竞得人必须按出让合同的规定和土地使用条件约定及建设、规划部门要求的时间开发利用土地。投入的开发建设资金不足开发投资总额的25%的，竞得人不得转让国有建设用地使用权；竞得人在对该宗土地进行规划设计时，必须与该宗地块相邻的已置换土地的规划设计条件协调一致”，《拍卖成交确认书》第5条“竞得人获得国有建设用地使用权后，必须严格按本次《拍卖须知》《成交确认书》和《出让合同》及其他文书要求和约定用地，本宗地开发建设必须符合国家房地产管理有关法律、法规的规定”的约定，鑫达公司竞得涉案建设用地使用权后，虽然可以合法开发，但鑫达公司仅获得开发涉案建设用地使用权的初步指标，其具体开发项目的详细指标及实际开发建设还需进一步取得规划、报建许可以及投资才能进行。在涉案国有建设用地使用权出让时尚未确定涉案建设用地的开发方案及投资规模，鑫达公司主张赔偿涉案建设用地使用权开发后的可得利益193578094元，不是基于履行涉案建设用地使用权出让合同的可得利益损失。鑫达公司的该项诉讼请求于法无据，不予支持。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，其主张对涉案建设用地使用权可得利益进行鉴定，与本案待证事实无意义，故不予支持。
鑫达公司并未实际接收涉案土地，尚不具备进行开发建设的条件，故其主张所涉企业为开发涉案建设用地使用权歇业，其与施工企业无法施工长达6年的管理费用、设备闲置费用等损失14020500元，并非南充市国土局违约造成的损失，其该项诉讼请求亦不能成立。
根据《中华人民共和国拍卖法》第四十条“买受人未能按照约定取得拍卖标的的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任”的规定，南充市国土局将鑫达公司竞得的国有建设用地使用权另行出让他人已构成根本违约，鑫达公司因此请求南充市国土局承担违约责任的理由成立。由于鑫达公司竞得涉案建设用地使用权的目的是开发利用，但开发利益尚不能确定，其主张按泰达公司竞得单价562万元/亩，减去鑫达公司竞得单价482万元/亩再乘以27.7725亩计算南充市国土局另行出让涉案建设用地使用权获得的溢价收益22218000元。南充市国土局辩称其另行出让的建设用地使用权溢价包括其重新整合土地的增加溢价，但南充市国土局并未提供证据证明其主张。故鑫达公司主张南充市国土局另行出让涉案建设用地使用权的溢价收益为22218000元并无不当。南充市国土局拒不签订《出让合同》承担双倍返还定金，与南充市国土局应承担不能交付鑫达公司竞得建设用地使用权的违约责任，并非《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，以及南充市国土局在涉案建设用地使用权出让合同尚未解除情况下，将涉案建设用地使用权另行出让他人已构成根本违约并获得另行出让的溢价收益，鑫达公司无违约行为且本可通过投资开发获得一定利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。参照南充市国土局另行出让涉案建设用地使用权的溢价收益酌定其应向鑫达公司承担的违约责任为支付违约金22218000元。
鑫达公司在四川省高级人民法院（2014）川民保字第21号民事案件中申请诉讼保全、提供担保财产，及其涉及（2014）川民初字第23号民事案件负担的一审、二审诉讼费用，委托律师代理的费用及差旅费等系其行使诉讼权利应当履行的义务或付出的成本，并非南充市国土局违约给其造成的损失。其主张南充市国土局应按逾期贷款利息赔偿其担保财产被查封期间不能处置、不能融资的资金占用费损失43599098元及其在前诉纠纷中负担的一审、二审诉讼费用1422434元，律师费用14万元、差旅费15万元等，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决：1.南充市国土局应于判决生效之日起十日内返还鑫达公司2600万元；2.南充市国土局应于判决生效之日起十日内向鑫达公司支付违约金22218000元；3.驳回鑫达公司的其他诉讼请求。案件受理费1564978元，由鑫达公司负担938986元，由南充市国土局负担625992元。
二审期间，南充市国土局围绕上诉请求依法提交了新证据：第一组：1.《四川省南充市国有建设用地使用权拍卖成交确认书》（西山玉带花园1号地块)及《国有土地使用权出让合同》。2.《四川省南充市国有建设用地使用权拍卖成交确认书》（任家沟BB-2地块)及《国有土地使用权出让合同》。3.《四川省南充市国有建设用地使用权拍卖成交确认书》（下中坝3号地块)及《国有土地使用权出让合同》。4.《四川省南充市国有建设用地使用权拍卖成交确认书》（顺庆区南门坝原武警卫生队地块)及《国有土地使用权出让合同》。5.《四川省南充市国有建设用地使用权拍卖成交确认书》（任家沟Ae-1-2地块)及《国有土地使用权出让合同》。6.《四川省南充市国有建设用地使用权拍卖成交确认书》（经开区周家坝片区2015-b-21号地块)及《国有土地使用权出让合同》。7.（2017）渝民终255号民事判决书。拟证明南充市国土局与包括鑫达公司在内的其他房地产企业签订的《国有建设用地使用权出让合同》中均未约定定金条款。第二组：8.《望天坝1号地块及旁边零星地块土地价格情况说明》，拟证明第二次拍卖增加的7.527亩纯商业用地对案涉地块的溢价金额达666.54万元。
鑫达公司质证认为：（一）南充市国土局二审提交的证据在一审开庭时已经客观存在，其作为土地主管部门完全有能力在一审中提交前述证据而未提交，故不属于新证据。（二）对证据的真实性认可，但证据与本案没有关联性，无法证实南充市国土局的主张。
根据当事人对相关证据的质证意见，本院认证如下：对于第一组证据，证据1-证据6均系南充市国土局与案外人就其他地块签订的《拍卖成交确认书》及《国有建设用地使用权出让合同》，与本案没有关联性，本院不予采信。证据7虽系生效裁判文书，但载明的内容与本案没有关联性，本院不予采信；对于第二组证据，该证据系案外人南充市土地评估咨询有限责任公司出具的情况说明，从形式上看，未有出具人员或负责人签字，存在瑕疵，且该份证据属证人证言类，证人无正当理由未出庭作证；从内容上看，该情况说明载明“以上为试算价格，仅供参考”，亦无法证明增加7.527亩纯商业用地使案涉地块溢价666.54万元这一事实，本院不予采信。
二审中，鑫达公司认为一审判决载明的“2015年6月20日四川世纪安泰实业有限公司、林樱与南充市国土局签订《拍卖成交确认书》载明，成交土地面积35.2995亩，单价562万元/亩”中2015年6月20日应为2013年6月20日。对一审查明的其他事实无异议。
南充市国土局认为一审判决查明的双方有争议的事实部分第3项中应增加事实“南充市国土局对鑫达公司的主张不予认可，认为鑫达公司存在根本违约，应赔偿南充市国土局损失401.7万元”，对一审查明的其他事实无异议，
对当事人无争议的一审查明事实部分，本院予以确认。
本院另查明，一审判决第15页载明“2015年6月20日四川世纪安泰实业有限公司、林樱与南充市国土局签订《拍卖成交确认书》载明，成交土地面积35.2995亩，单价562万元/亩”，其中，2015年6月20日应为2013年6月20日，本院予以纠正。
又查明，鑫达公司在诉讼请求中未主张竞买保证金资金占用利息519.09万元。南充市国土局未就鑫达公司违约造成的损失提起反诉。
《拍卖须知》载明“十四、注意事项……（五）竞得人交纳的竞拍保证金，在拍卖成交后可转为交易费或土地出让金……（七）竞得人有下列行为之一的，视为违约，拍卖人可取消其竞得人资格，竞拍保证金不予退还：1.竞得人逾期或拒绝签订《成交确认书》的；2.竞得人逾期或拒绝签订《国有土地使用权出让合同》的。”
鑫达公司在二审庭审中明确，其对2013年6月20日案涉国有土地使用权再次拍卖的事实知情。
本院认为，本案二审的争议焦点是：（一）鑫达公司已经支付的竞买保证金1300万元是否适用定金罚则。（二）南充市国土局应否以及如何承担违约责任。
（一）关于鑫达公司已经支付的竞买保证金1300万元是否适用定金罚则的问题。《拍卖须知》为拍卖系列法律文件之一，属于案涉合同的组成部分，在拍卖成交后，对当事人双方均具有法律约束力。《拍卖须知》第十六条载明“未尽事宜依照《出让国有土地使用权规范》办理”，根据该条约定，当事人具有将《出让国有土地使用权规范》内容转化为合同条款的意思表示，该转引条款属于书面约定，符合法律规定。《出让国有土地使用权规范》是相关行政主管部门为规范国有土地使用权招标拍卖挂牌出让行为，统一程序和标准，优化土地资源配置，推进土地市场建设的规范性文件，对相关当事人的行为具有指引作用。当事人可以根据双方合意直接将有关条文作为合同内容，与《出让国有土地使用权规范》是否系强制性法律规范无关。《出让国有土地使用权规范》第14.2条规定，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，在中标或竞得后转作受让地块的定金。南充市国土局主张，根据《拍卖须知》约定，“八、付款期限……竞得人所交竞得履约保证金可以抵支拍卖价款，也可在交清全部拍卖成交总价款后退回。十四、注意事项……（五）竞得人交纳的竞拍保证金，在拍卖成交后可转为交易费或土地出让金……”，双方已明确该笔竞拍保证金不属于定金性质。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。《拍卖须知》关于竞买保证金可以抵支拍卖价款或退回的约定与定金的作用和功能并不矛盾，不足以得出该笔竞买拍保证金不是定金的结论。而且，《拍卖须知》载明：（七）竞得人有下列行为之一的，视为违约，拍卖人可取消其竞得人资格，竞拍保证金不予退还。《拍卖成交确认书》也载明“6、以上约定，竞得人必须严格遵守，若违反上述条款之一者，保证金不予退还……”。从前述内容可知，南充市国土局具有将竞买保证金作为担保债权实现的意思表示，上述约定符合担保法及合同法关于定金性质的规定，符合权利义务相一致原则。一审判决认定案涉1300万元竞买保证金具有定金性质，并无不当。南充市国土局的该项上诉主张依据不足，本院不予支持。
（二）关于南充市国土局应否以及如何承担违约责任的问题。根据本院已生效的（2016）最高法民终187号民事判决（以下简称187号判决）认定，南充市国土局已构成根本违约。南充市国土局虽主张其已就该案向本院申请再审以及向最高人民检察院提起抗诉，但并未提供证据证明187号判决已被撤销，一审判决以生效判决关于南充市国土局根本违约的判决结果为基础认定南充市国土局应承担违约责任，并无不当。关于南充市国土局应当如何承担违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。违约损害赔偿的目的在于填补受害人因对方违约所受损害。我国合同法规定的定金具有违约定金性质，属于当事人预先约定的违约赔偿金，但如果适用定金罚则后不能弥补守约方损失的，守约方仍有权就超出部分损失主张权利。南充市国土局关于适用定金罚则后即不能再要求损失赔偿的主张，无法律依据，本院不予支持。违约损失赔偿包括因违约产生的直接损失及可得利益损失。由上所述，案涉竞买保证金在竞拍成功后已经转化为定金，具有定金的性质和功能，该定金属于违约定金，在南充市国土局存在根本违约的情况下，鑫达公司可以主张适用定金罚则来赔偿其损失。对于超出部分的损失，鑫达公司应当举证证明。根据已经查明的事实，南充市国土局另行出让案涉建设用地使用权的溢价收益为2221.8万元，此属合同履行后可获利益范畴，该部分损失即已超过适用定金罚则后赔偿的1300万元，除此之外，鑫达公司的损失还应包括履行合同过程中实际支出的费用，可见，适用定金罚则尚不足以弥补鑫达公司的损失，鑫达公司主张适用定金罚则外，还应赔偿其超出部分的损失，有事实依据。对于鑫达公司实际损失的具体数额，原判决综合合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定鑫达公司在1300万元外，尚有2221.8万元的损失，符合本案实际情况，并无明显不当。南充市国土局主张鑫达公司的损失总额为2221.8万元，依据不足。鑫达公司上诉主张南充市国土局还应赔偿其各项直接损失共计4899.29万元，包括为履行合同而产生的设备闲置费、管理人员工资等费用1402.05万元，为避免损失扩大提供保全担保物的资金损失2978.15万元，竞买保证金资金占用利息519.09万元。关于设备闲置费、管理人员工资等费用，鑫达公司称该部分费用系竞拍成功后施工方产生的建设费用。对此，本院认为，双方尚未就案涉国有土地使用权签订出让合同，鑫达公司亦未实际占有使用案涉土地，对案涉土地进行开发尚需要前期的规划设计等工作，根据先设计后施工的基本建设原则，案涉土地的开发建设尚未进入必要的施工准备阶段，即便鑫达公司存在上述损失，根据已经查明的事实，鑫达公司对案涉国有土地使用权再次拍卖是知情的，其理应采取适当措施防止损失扩大，该部分损失亦属于扩大部分损失，其该项赔偿请求，无法律依据。关于另案中鑫达公司因申请保全提供担保财产的占用损失，该部分损失系鑫达公司在另案中行使诉讼权利而应当履行的义务或付出的成本，鑫达公司并未就此提供充分的证据证明该项损失的具体数额，且该损失超出了南充市国土局订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失，其该项上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。对于竞买保证金资金占用利息，鑫达公司明确，该项请求未包含在一审诉讼请求中，因超出了一审诉讼请求，不作为本院二审审理范围。南充市国土局主张鑫达公司行使抵销权即为根本违约，该违约行为给其造成损失401.7万元，应予扣减。因南充市国土局一审对此未提出反诉，不属于本案审理范围，对其该项主张，本院不予支持。南充市国土局主张因案涉土地使用权二次出让中新增了7.5亩的商业用地，二次出让的溢价金额应扣减新增用地价值666.54万元。本院认为，《拍卖成交确认书》及《拍卖须知》均载明案涉土地用途为居住兼商业，2013年5月，南充市土地交易中心发出的望天坝1号地块的《拍卖须知》亦载明“土地用途为居住、商业服务业用地”。南充市国土局二审提供的证据不能证明案涉国有土地使用权二次拍卖溢价2221.8万元中有666.54万元系因周边增加纯商业用地导致。退一步讲，即便周边新增商业用地导致原国有土地使用权增值，亦属于鑫达公司因合同履行可获利益范畴，南充市国土局的该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费569654元，由四川省南充市鑫达房地产开发有限公司承担286764元，由南充市国土资源局承担282890元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 丹
审 判 员 张 纯
审 判 员 李晓云
二〇一七年十月二十四日
法官助理 李 朋
书 记 员 陈思妤