河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）平刑终字第21号
抗诉机关河南省平顶山市新华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王玉英，女，1969年4月24日出生，系平顶山市高盛投资咨询有限公司股东兼执行董事。因涉嫌非法吸收公众存款罪于2012年6月2日被平顶山市公安局新华第一分局刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。
辩护人马书斌，河南首位律师事务所律师。
辩护人马长平，河南首位律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨小红，女，1969年11月12日出生，系平顶山市高盛投资咨询有限公司股东、监事。因涉嫌非法吸收公众存款罪于2012年6月7日被平顶山市公安局新华第一分局刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。
辩护人马文峰，河南金年华律师事务所律师。
辩护人高守伟，河南金年华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）袁素平，女，1960年4月17日出生，系平顶山市高盛投资咨询有限公司业务员。因涉嫌非法吸收公众存款罪于2012年6月2日被平顶山市公安局新华第一分局刑事拘留，同年7月9日被执行逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。
辩护人ＸＸＸ，河南星烁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马秋娟，女，1966年1月23日出生，系平顶山市高盛投资咨询有限公司业务员。因涉嫌非法吸收公众存款罪于2012年6月20日被平顶山市公安局新华第一分局取保候审，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。
辩护人刘德志，河南龙云律师事务所律师。
河南省平顶山市新华区人民法院审理河南省平顶山市新华区人民检察院指控原审被告人王玉英、杨晓红、袁素平、马秋娟犯非法吸收公众存款罪一案，于2013年12月10日作出（2013）新刑初字第109号刑事判决。一审宣判后，河南省平顶山市新华区人民检察院提出抗诉，原审被告人王玉英、杨晓红、袁素平、马秋娟不服，提出上诉。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款第（三）项之规定，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员张亚峰、康鸿祥出庭支持抗诉，上诉人王玉英、杨晓红、袁素平、马秋娟及其辩护人马书斌、马长平、马文峰、ＸＸＸ、刘德志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：平顶山市高盛投资咨询有限公司于2011年4月19日经市工商机关审批增资注册成立，注册资金500万元。该公司法定代表人郭晓辉（另案处理），股东兼执行董事王玉英，公司股东、监事杨小红，办公地点设在本市体育路博泰宾馆16楼1628房间。经营范围为：投资咨询（不含证券、期货），工商咨询、房地产信息咨询、经营管理信息咨询、企业管理咨询，农产品信息咨询，软件咨询。该公司未取得《金融许可证》，不具有吸收公众存款资质。
公司成立后，被告人王玉英、杨小红、袁素平、马秋娟、介红歌（另案处理）等人，以高回报无风险为承诺，通过开讲座、学习理财、发放宣传小册子、小手提袋、茶杯等方式公开向社会不特定群体宣传天津卓远天泽股权基金有限公司的投资项目，并出具承诺书向出资群众提供书面担保，在我市非法吸收公众资金，然后投入到天津卓远天泽股权基金有限公司。
截止2012年3月，平顶山市高盛投资咨询有限公司非法吸收公众存款人数为241人，总金额为53627970元，经平顶山君诚会计师事务所有限公司鉴定为225人，金额为47514500元；两次变更起诉后续报案人员16人，再加上被害人赵某某投资金额增加103万元，补充金额为6113470元。其中被告人王玉英吸收15人资金共计5546470元；被告人杨小红吸收20人资金共计2306000元；被告人袁素平吸收51人资金共计12624000元；被告人马秋娟吸收31人资金共计5980000元。案发前，被告人王玉英返还给李某某本金75000元，于某某20000元，共计95000元。袁素平退给姜某、王某某各10000元，张某某5500元，陈某某7500元等13人共计216500元，另袁素平给付张某某利息30000元，许某某利息15000元，喻某某500元，共计45500元。案发后，被告人王玉英被群众抓获归案，杨小红、袁素平被公安机关电话通知到案，马秋娟于2012年6月20日主动到公安机关投案自首。平顶山高盛投资咨询有限公司汇入天津卓远天泽股权有限公司所有的款项至今未追回。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人王玉英的供述：主要证实内容是其与郭晓辉、杨小红共同增资成立了高盛公司，公司主要成员各自的工作内容，公司共吸收200多个客户存款共计五六千万人民币并汇入天津卓远天泽股权基金有限公司（以下简称卓远天泽公司）。卓远天泽公司给高盛公司10%的提成。在事发后返还元。
2、被告人杨小红的供述：主要证实内容是王玉英通过杨小红与郭晓辉认识后，共同增资成立了高盛公司，杨小红由王玉英代为出资，占有0.96%的股权，杨小红在高盛公司期间共发展了十几个客户，吸收存款200多万元
3、被告人袁素平的供称：主要证实内容是其在2011年7月进入高盛公司当业务员，除底薪外，按照其吸收数额的1%-2%给其提成，但大部分未兑现。
4、被告人马秋娟的供述：主要证实内容是其在王玉英介绍下当了高盛公司的业务员，每月吸收的投资在100万以下，底薪800元，吸收的投资100万以上，底薪1000元，同时吸收投资的百分之二作为提成工资（一直未兑现）。其吸收了20多名客户的830多万元。
5、被害人付某某等241人的陈述。
上述被害人的陈述证明平顶山市高盛投资咨询有限公司吸收公众存款的金额为53627970元，其中被告人王玉英吸收15人资金共计5546470元；被告人杨小红吸收20人资金共计2306000元；被告人袁素平吸收51人资金共计12624000元；被告人马秋娟吸收31人资金共计5980000元，案发前，被告人王玉英返还给李某某本金75000元，于某某20000元，共计95000元。袁素平退给姜某、王某某各10000元，张某某5500元，陈某某7500元等13人共计216500元，给付张某某利息30000元，许某某利息15000元，喻某某500元等人20000元。
6、证人刘某某（系天津卓远公司的副总经理）的证言：郭晓辉、王玉英的高盛公司与天津卓远天泽公司的刘一某直接联系沟通了。
7、证人刘一某（系天津卓远公司的副总经理）的证言：证实其是通过天津卓远天泽公司的刘某某认识王玉英和郭晓辉，高盛公司将钱打到公司董事长朱某某、总经理任某的个人账户上，高盛公司提取合同额的20%留在当地公司，10%属于投资人的收益。其个人从中提取合同额的1%作为佣金。
8、证人任某（系天津卓远公司的总经理）的证言：证实平顶山高盛公司跟卓远天泽有业务往来。平顶山以郭晓辉、王玉英为首的高盛公司及客户给公司人员天津卓远多次巨额汇款，汇来的款项天津公司都对外投资了。
9、证人朱某某（系天津卓远公司的董事长）的证言：王玉英所持有的天津卓远天泽股权投资基金有限公司债权及衍生品投资基金协议书编号为12100-037的合约）是和天津卓远公司签订的。郭晓辉、王玉英为首的高盛公司及客户给天津卓远公司员工多次巨额汇款是做卓远天泽的投资基金。天津卓远公司用这些钱投资项目了。这些投资有一些有收益，有些根本就没有完成。
10、平顶山君诚会计师事务所有限公司君诚审字（2012）第102号司法鉴定意见书。鉴定被害人225人，金额为47514500元。
11、马秋娟的辩护人向法庭提供的证据：平顶山市第二人民医院刑事诉讼鉴定书证实马秋娟患有慢性丙型病毒性肝炎。
12、袁素平的辩护人向法庭提供的证据：2011年11月25日转单支款情况统计表一份，证明其向部分被害人退款的情况。
另有被告人王玉英、杨小红、袁素平、马秋娟四人的户籍证明、无前科证明、抓获经过，归案证明；请愿书、查封袁素平房产情况说明、报社证明；群众提供的有关高盛公司的情况、高盛投资全体投资人的强烈要求书、请愿书、企业法人营业执照、受害人提供的投资额、控告书、承诺函、合约、合伙投资协议、银行汇款凭证、风险提示、宣传品手提袋、照片、高盛投资咨询有限公司公告、高盛投资公司在报纸上的宣传、天津卓远天泽股权投资基金有限公司公告、客户经理刘大丰的名片、郭晓辉银行账号；天津市公安局南开分局立案决定书、天津卓远公司董事长、总经理朱某某、任某、刘某某等人的逮捕证、天津卓远股权投资基金有限公司企业法人营业执照、天津卓远公司任某、刘某某、刘一某等人的暂住人口信息表等相关证据。
以上证据，经庭审质证，能相互印证，足以认定。
原审法院认为，被告人王玉英、杨小红、袁素平、马秋娟在平顶山市高盛投资咨询有限公司成立后，在没有取得金融许可证的情况下，超范围经营，非法吸取公众存款，扰乱社会金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人王玉英在本案中系高盛投资咨询有限公司股东兼执行董事，被告人杨小红是高盛投资咨询有限公司股东、监事，在共同犯罪中均起组织、领导作用，是主犯，应按该公司非法吸收公众存款的总额对二被告人进行处罚。被告人袁素平、马秋娟系高盛投资咨询有限公司业务员，在本案中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。案发后，被告人杨小红、袁素平、马秋娟均自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可从轻处罚。案发前，被告人王玉英、袁素平能向被害人返还少部分本金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人王玉英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币40万元；二、被告人杨小红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元；三、被告人袁素平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元；四、被告人马秋娟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元。
河南省平顶山市新华区人民检察院提出抗诉意见称，一审判决书认定被告人袁素平、马秋娟在其非法吸收公众存款的数额内承担责任，又以从犯从轻处罚，系重复评价，适用法律错误；认定被告人杨小红、袁素平、马秋娟系自首从轻处罚，适用法律错误；四被告人主观恶性大，犯罪行为社会影响恶劣，后果严重赃款未追回，原判量刑畸轻。
河南省平顶山市人民检察院发表出庭意见称，平顶山市新华区人民检察院的抗诉意见于法有据，依法应予支持。
上诉人王玉英及其辩护人提出辩护意见称，一审判决认定主体错误，本案系单位犯罪，仅对被告人追究责任明显不当，且未认定被告人已返还被害人的事实；一审未认定被告人的行为构成自首与中止，且以主犯从重处罚显属不当，被告人在许昌设立公司触犯的是同一个罪名，应一并处理。
上诉人杨小红及其辩护人提出辩护意见称，一审认定被告人系主犯不符合事实，被告人只是挂名的股东、监事，被告人的行为构成自首，也没有分红，一审量刑过重。
上诉人袁素平及其辩护人提出辩护意见称，一审认定其非法吸收公众存款数额应扣除其已经返还被害人的数额，一审量刑过重。
上诉人马秋娟及其辩护人提出辩护意见称，被告人系从犯且具有自首情节，应减轻处罚或免除处罚，一审认定犯罪数额没有证据证实属事实不清。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人均未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人王玉英、杨小红、袁素平、马秋娟在平顶山市高盛投资咨询有限公司成立后，在没有取得金融许可证的情况下，超范围经营，非法吸取公众存款，扰乱社会金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。关于抗诉机关提出抗诉意见称“一审判决书认定被告人袁素平、马秋娟在其非法吸收公众存款的数额内承担责任，又以从犯从轻处罚，系重复评价，适用法律错误”，经查，被告人袁素平、马秋娟虽系高盛公司业务员，但积极参加非法吸收公众存款犯罪，袁素平吸收51人资金共计12624000元；被告人马秋娟吸收31人资金共计5980000元，数额特别巨大，故在共同犯罪中应认定为主犯，依法应从重处罚。按照《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款的规定，“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”，其二人应对各自吸收的公众存款数额承担责任，故该抗诉意见成立。关于抗诉机关提出抗诉意见称“认定被告人杨小红、袁素平、马秋娟系自首从轻处罚，适用法律错误”，经查，被告人杨小红、袁素平系电话通知到案，到案后如实供述了自己吸收公众存款的数额及人数，虽未供述获利及分红情况等问题，但属于如实供述了主要犯罪事实，符合法律对自首的相关规定，可以认定为自首成立，故该抗诉意见不成立。关于抗诉机关提出抗诉意见称“四被告人主观恶性大，犯罪行为社会影响恶劣，后果严重赃款未追回，原判量刑畸轻”，经查，四被告人以高息回报为诱饵，在社会上非法吸收公众存款高达几千万，且赃款至今未追回，社会影响极其恶劣，依法应从重处罚，故该抗诉意见成立。
关于上诉人王玉英及其辩护人提出辩护意见称，“一审判决认定主体错误，本案系单位犯罪，仅对被告人追究责任明显不当，且未认定被告人已返还被害人的事实”，经查，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释（1999）14号）第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，因王玉英增资开办高盛投资咨询有限公司的目的就是为了实施非法吸收公共存款投资，应当对被告人王玉英以个人犯罪来追究其刑事责任。关于其提出“一审未认定被告人的行为构成自首与中止，且以主犯从重处罚显属不当”的意见，经查，王玉英的行为不符合法律规定的自首，也未阻止危害结果的发生，不符合法律关于中止的有关规定，王玉英在共同犯罪起组织领导作用，系主犯，故该意见不成立。关于其所提应扣除返还数额的意见，经查，其所称返还的数额有些并不在报案被害人之列，就不存在扣除的问题，对于在被害人之列的一审已经予以扣除，故该意见不成立。关于其提出“被告人在许昌设立公司触犯的是同一个罪名，应一并处理”的意见，经查，本案事实清楚、证据确实充分，其所触犯的另外罪名不影响本案的审理，故其上诉及辩护意见均不能成立。关于上诉人杨小红及其辩护人提出辩护意见称，“一审认定被告人系主犯不符合事实，被告人只是挂名的股东、监事”，经查，其作为高盛公司的股东、监事，在对外宣传上仍为公司股东及主要负责人，其吸收的存款大部分也是基于受害人对杨小红本人的信任基础上的，故应认定为主犯；关于四被告人提出的量刑意见，本院均不予采纳。
综上，根据本案各被告人犯罪的事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项第二款、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十一条、第六十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2013）新刑初字第109号刑事判决；
二、被告人王玉英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币40万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月2日起至2022年6月1日止。罚金限本判决生效后三个月内缴纳）
三、被告人杨小红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月7日起至2020年6月6日止。罚金限本判决生效后三个月内缴纳）
四、被告人袁素平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月2日起至2019年6月1日止。罚金限本判决生效后三个月内缴纳）
五、被告人马秋娟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月10日起至2018年7月9日止。罚金限本判决生效后三个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 史伟平
审 判 员 乔 静
助理审判员 李 倩
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 黄央央