吉林省梨树县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉0322民初3277号
原告王洪升，男，1953年3月6日出生，汉族，现住四平市辽河农垦管理区。
委托代理人王兵，男，1984年2月1日出生，汉族，现住四平市辽河农垦管理区，系原告王洪升儿子。
被告四平市翰文苑房地产开发有限公司。
法定代表人刘立奎，执行董事。
委托代理人王立科，公司职员。
委托代理人梁伟，吉林梁伟律师事务所律师。
原告王洪升诉被告四平市翰文苑房地产开发有限公司（以下简称翰文苑开发公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院于2016年1月15日受理，于2016年8月31日作出（2016）吉0322民初208号民事裁定，驳回原告王洪升的起诉。原告王洪升不服提出上诉，四平市中级人民法院以双方当事人在合同中对所诉的标的物已有明确的约定，而你院以双方未能就回迁安置补偿达成协议，本案不属于人民法院受理范围的认定不妥，本案应进行实体审理，并于2016年11月24日作出（2016）吉03民终1261号民事裁定，撤销梨树县人民法院（2016）吉0322民初208号民事裁定；指令梨树县人民法院审理。本院在重新审理后，于2017年5月27日作出（2017）吉0322民初953号民事判决，驳回原告王洪升的诉讼请求。宣判后，原告王洪升不服判决再次提出上诉，四平市中级人民法院于2017年10月16日作出（2017）吉03民终1340号民事裁定，以上诉人提交了新证据即“翰文苑安置协议书”，该协议书签订于2013年1月14日，加盖了四平农垦管理区管委会、被上诉人翰文苑房地产公司及其法定代表人刘立奎的公章，上诉人王洪升作为回迁人在回迁安置明细表上签字，因此被上诉人翰文苑房地产公司是否应当给予上诉人王洪升东方华府两个8楼的事实需要原审法院重新进行认定为由，裁定撤销梨树县人民法院（2017）吉0322民初953号民事判决；本案发回梨树县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告王洪升的委托代理人王兵、被告四平市翰文苑房地产开发有限公司法定代表人刘立奎的委托代理人王立科、梁伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王洪升诉称：2010年7月6日，原、被告签订《房屋回迁合同》，合同约定：1、拆迁原告位于二中路北的房屋面积302.77平方米（106.95平方米+84.50平方米+111.32平方米）；2、原告门面楼回迁位置与原有位置大致不变，回迁面积宽8米，长20米（一、二楼），甲乙双方互差面积按市场价格以人民币支付给对方；3、被告给付原告住宅楼四户（四楼、五楼各两户）每户面积80-85平方米；4、回迁时间拟定于2011年11月30日。2013年1月11日，原、被告双方又签订了《拆迁（回迁）安置协议书》约定，被告欠原告东方华府住宅2个（面积80-85平方米）8楼。但时至今日，被告没有给付原告上述住宅楼。请求法院判令：1、被告给付原告两户位于四平辽河农垦管理区东方华府分别为80-85平方米的住宅楼，并支付逾期交付房屋的损失费人民币72000元。诉讼中增加了一项诉讼请求：“2、如果被告不能交付请求事项1中的两套房屋，请求法院判令被告按照现在市场价格给付原告415000元，并且支付逾期交付房屋的损失费人民币72000元”。
翰文苑开发公司辩称：1、原告拆迁的房屋性质是住宅，面积合计为302.77平方米。实际给付的商网面积297.38平方米，住宅商网按1:2折算住宅面积297.38×2=594.76平方米，再加上两个住宅63.83平方米和75.8平方米，折算后合计回迁住宅面积734.39平方米。回迁比例达到302.77:734.39=1:2.425，远远超出了回迁安置协议中第二条约定的1:1.3比例。
2、我方不能按照原告的要求给予回迁，理由（1）原被告回迁安置协议书中第二条有明确规定，甲方对乙方的正房的安置面积按1:1.3比例回迁，附属面积按1:0.3比例回迁后，双方互差面积按市场价互找差价款。现原告回迁面积已超出按比例的面积，原告应按合同约定，按市场价格支付多出的面积价款，依据2014年该地段评估价格商网价格5200元/平方米，原告原有面积为正房总面积302.77平方米，按1:1.3的比例应回迁住宅面积是393.6平方米，被告已回迁了原告2个住宅，面积为139.63平方米，商网297.38平方米。用应给付的面积393.6减去已经给付的面积139.63平方米，欠原告住宅面积253.97平方米。被告已给付原告商网面积297.38平方米，按2014年的价格，每平方米价格是5200元，该商网总价值为1546376元，欠原告住宅面积253.97平方米，按每平米2500元计算，价格应是634925元。用商网的总价格1546376元减去应给付的住宅价值634925元，原告应支付被告911451元。综上价格计算，原告现已回迁房屋情况，应再支付被告多出面积差价款911451元。如还想要求给付东方华府的住宅，需另外支付相应价款。以上价格依据2014年评估价格。实际支付时需按当年价格计算。（2）关于原告要求支付逾期交付房屋的损失，被告不能承担，理由很简单，原告违约在先，只要原告交付差价款，被告能按合同履行，也就不能造成任何损失，原告的请求没有任何依据。
3、在2013年1月11日原被告双方签订的回迁安置协议中第二条约定：甲方对乙方的正房安置面积按1:1.3的比例回迁，附属房屋面积按1:0.3的比例回迁。双方互差面积商网按市场价格每平米/元互找差价款。可见双方对拆迁面积与回迁的比例进行了约定，原告拆迁的房屋面积302.77平方米，后接受回迁安置房屋的面积门市297.38平方米、住宅63.83平方米、75.8平方米，共计437.01平方米（没有进行商住换算）。双方的面积比是302.77:437.01=1:1.44，也已经超出了双方合同约定的回迁比例，按照双方的合同约定按照市场价格计算差价。
4、本案中的东方华府小区规划17栋楼，由于政府规划变动（西侧路由原来的20米宽变为25米），图纸变更审批等，持续延期。一期工程停建两年，尚未完工，在建的1期三栋楼除了用于回迁（由于北侧及西侧退线，回迁比例特别高），还要给承建商抵顶工程款，通过计算没有多余房源。二期工程也在顺延中。
5、当时在回迁合同上标注的“欠东方华府住宅2个，面积80-85m2，8楼”是在王洪升胁迫下，实在没办法了，王洪升又找到辽河垦区领导，垦区领导说，他要求写就写吧，不用给。如果王洪升坚持要这两套住宅楼，依据双方签订的回迁合同，王洪升应支付差价款，价格公司可以优惠。
综上所述，原告所述无事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。
根据原告王洪升的诉讼请求及被告翰文苑开发公司的答辩，归纳本案的争议焦点：1、被告应否给付原告位于东方华府的住宅楼2套，应否支付逾期交付楼房的损失？2、如不能交付房屋，被告应否给付415000元及损失72000元？3、诉讼费用由谁负担？
经审理查明：2010年7月6日，被告翰文苑公司作为甲方与乙方王洪升签订房屋回迁合同书，合同约定：甲乙双方于2010年7月6日签订房屋拆迁协议，双方应共同遵守，现就有关回迁事宜达成如下协议：一、回迁楼房结构等自然状况：该楼位于二中路北《朝阳小区》。二、回迁时间：甲方拟订于2011年11月30日将该楼房交付给乙方使用。三、乙方拆迁房屋位置二中路北，面积为106.95+84.50+111.32平方米，附属拆迁面积／（在横线上用笔划斜杠，以下均与此相同）平方米，土地使用姓名王洪升，编号四辽管国用2006字第14-00080，房屋产权使用证姓名王洪升，证号四辽房权证管区字第20068008**号。四、乙方门面楼回迁位置与原有位置大致不变，回迁面积宽8米，长20米，一、二楼面积／平方米，住宅面积／平方米。甲乙双方互差面积按市场价格每平方米／元人民币支付给对方。五、乙方保证搬迁时屋内的固定物品不动，其中包括门窗、暖气、大门、杖子、砖墙、电表等。六、甲方协助乙方办理回迁房屋的产权证，费用由乙方自己支付。七、经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更，甲方应当在有关部门同意之日起10日内，书面通知乙方。八、特别约定：回迁面积一、二楼8米宽，分两4米一个，住宅楼两个四楼80-85平方米一个，五楼两个80-85平方米一个。
2013年1月11日，翰文苑开发公司作为甲方再次与乙方王洪升签订拆迁（回迁）安置协议书，约定：为保护甲乙双方权益，根据《吉林省城市房屋拆迁管理条例》、《四平市房屋拆迁管理办法》（77号令）和《四平辽河农垦管理区房屋拆迁补偿安置管理若干问题具体规定》（四辽管委改（2009）9号）及其他相关文件规定，结合本公司拆迁补偿安置的实际情况，在充分考虑被拆迁人利益的情况下，双方对原签订的《房屋回迁合同书》的履行问题，经平等协商、自愿达成如下协议，以便双方共同遵守。一、甲方与乙方王洪升于2010年7月6日签订房屋回迁合同书，乙方被拆迁的房屋的结构是砖瓦房，正房建筑面积是（106.95+84.5+111.32）平方米、附属房屋面积／平方米，被拆除房屋所有权证号是：王洪升，四辽管国用2006字第14-00082，被拆除房屋占用范围内的土地使用证号是：王洪升，四辽房权证管区字第20068008**号。二、甲方对乙方的正房的安置面积按1:1.3的比例回迁，附属房屋面积按1:0.3的比例回迁。双方互差面积商网按市场价格每平方米／元互找差价款，住宅按市场价每平方米／元互找差价款。三、甲方给乙方回迁安置房屋门市楼297.38平方米，住宅楼＿（横杠上无内容）平方米，其中门市位于翰文雅苑小区2号楼西数4门1、2层，面积297.38㎡；住宅楼位于翰文雅苑小区3号楼10单元602楼东门，面积63.83㎡一个。住宅楼位于翰文雅苑小区4号楼10单元402楼东门，面积75.8㎡一个。该条款下书写标注“欠东方华府住宅2个（面积80m2-85㎡/楼）8楼”四、双方互差面积及价款结算。1、甲方应安置乙方的房屋回迁面积商网为／平方米，甲方实际安置乙方的房屋面积商网为／平方米，超出部分面积为／，乙方应向甲方支付面积差价款为：人民币／元；甲方应安置乙方的房屋回迁面积住宅为/平方米，甲方实际安置乙方的房屋住宅为／平方米，超出部分面积为：／。乙方应向甲方支付面积差价款为人民币：／元，以上差价款办理入户时乙方一次性给付甲方。2、甲方应安置乙方的房屋回迁商网面积为／平方米，甲方实际安置乙方的房屋商网面积为／平方米，少安置面积部分为／平方米，甲方应向乙方支付面积差价款为人民币／元，甲方应安置乙方的房屋回迁住宅面积为/元，甲方实际安置乙方的房屋住宅面积为/平方米，少安置面积部分为/平方米，甲方应向乙方支付面积差价款为人民币/元，以上差价款办理入户手续时，甲方一次性给付乙方。五、本协议签订后，原《房屋回迁合同书》收回废止并终止不再履行，双方安置补偿问题以本合同为准。六、除本合同约定的甲方给乙方安置补偿条件，甲方不再给乙方任何形式的安置补偿，乙方也不得以任何理由要求安置补偿。
2013年1月14日，翰文苑安置协议书中明确，因翰文苑公司回迁楼源不足，经双方协商决定在东方华府给部分回迁户进行回迁补偿，具体情况见下表。“回迁安置明细表”中第6条回迁人为“王洪升、宿素兰”，安置性质“住宅”，安置位置“东方华府2个（面积80-85m2）8楼”，回迁人签字“王洪升”。注：以上为二中翰文雅苑回迁户安置到东方华府。四平市翰文苑房地产开发有限公司加盖公章，四平辽河农垦管理区管委会加盖公司。
2013年1月11日签订的拆迁（回迁）安置协议书中约定的门市楼位于翰文雅苑小区2号楼西数4门1、2层，面积297.38平方米；住宅楼位于翰文雅苑小区3号楼10单元602楼东门，面积63.83平方米；住宅楼位于翰文雅苑小区4号楼10单元402楼东门，面积75.8平方米。以上楼房已实际交付完毕。
上述事实，有2010年7月6日房屋回迁合同书、四辽管国用（2006）字第14-00080号国有土地使用证、2013年1月11日房屋回迁安置协议书、2013年1月14日翰文苑安置协议书、房屋建筑草图、照片4张及双方当事人的陈述可以证实。
王洪升提交证据如下：
证据一、2010年7月6日回迁合同书、国有土地使用证各一份，证明拆迁房屋是原告所有，原被告就房屋拆迁达成回迁协议，被告应履行合同。翰文苑开发公司对该证据真实性没有异议，证明问题有异议。该合同为废止合同，2013年1月11日已经重新签订拆迁回迁协议，2013年1月11日房屋安置协议书第五条有明确规定，本协议签订后原协议废止，双方安置协议补偿问题以2013年1月11日房屋安置协议书为准。
证据二、2012年10月16日房屋安置协议书及2013年1月11日房屋安置协议书各一份，证明合同合法有效，其中陈志敏（原告邻居）已经实际按照合同履行，但是王洪升的合同并没有实际履行，被告应按照合同约定履行。翰文苑开发公司对陈志敏合同有异议，不认可陈志敏合同的真实性。2012年10月16日合同第二条正房按照1:1.3比例回迁，附房面积1:0.3比例回迁，该条款合法有效。同时第五条也明确说明本协议签订后原合同收回废止并终止不再履行。原告说的两个住宅，并不是合同中约定的，原告说的两个住宅是在原告胁迫下没有办法才写的，王洪升找到垦区的某位领导，领导说他让写就写吧，不用给。
证据三、2013年1月14日翰文苑安置协议书一份，证明被告单位因回迁楼源不足，经双方协商决定，给王洪升等回迁户进行回迁补偿，准确表达了被告欠原告楼房情况。翰文苑开发公司对该证据真实性没有异议，证明问题有异议，2013年1月11日签订的协议第二条明确约定比例，而且超出面积互找差价款，当时标注回迁东方华府的楼是在原告胁迫下，王洪升找到垦区的某位领导，领导说他让写就写吧，不用给，如果原告坚持要这两个住宅，原告应支付差价款，价格可以优惠。
证据四、房屋建筑草图一份及照片四张，证明原告拆迁房屋土地面积、房屋面积、附属情况及房屋出租产生的经济价值。翰文苑开发公司对房屋建筑草图及照片真实性不予认可，双方签订的房屋拆迁安置合同中已经明确写明了，拆除房屋性质为住宅。房照面积为302.77㎡，产权证也标明了房屋性质为住宅。房屋建筑草图及照片是原告自己制作的，真实性没有办法确认。
翰文苑开发公司提交证据如下：
证据一、2013年1月11日房屋安置协议书，证明协议与原始拆迁协议合同有差异，原合同没有第二款规定；另这份约定所规定的内容条款均是空格，说明双方没有争议。证实在这个基础上双方在安置协议中又特别约定欠东方华府住宅2个。这个条款对双方没有约束力，也没有具体的位置。王洪升对该证据真实性没有异议，称签订2013年1月11日房屋安置协议书原告没有提交楼房设计图，当时区划未开工，没有具体的单元及楼号，但是约定了面积、楼层。另外2016年四平市中级人民法院民事裁定书中已经认定双方当事人对标的物有明确约定。被告说我方胁迫的行为不成立，说我购买东方华府住宅2个也不成立，明确写明是欠我的，且有政府盖章确认。
证据二、2013年1月14日翰文苑安置协议书一份，协议中说的房源不足，安置在东方华府，本合同中并没有安置时间。本案中的东方华府小区是规划17栋楼，由于政府规划变动及图纸变更持续延期，工程正在建设中，在没有完工及交付使用时，原告提出了诉讼并要求赔偿房屋增值回迁，被告认为原告属于提前诉讼。王洪升对该证据有异议，称政府是否变更规划，与被告欠我2个楼没有直接关系，你单位首先应承认欠我住宅楼，才涉及交付问题。后一份协议书明显是在原协议原告不能履行情况下出具的，因为面积明显更少了，不可能存在原告胁迫被告的情况。
本院认为，本案系房屋拆迁安置补偿合同纠纷，合同双方均应按约定履行自己的义务。依据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”王洪升所有的砖瓦房已经拆迁完毕，翰文苑开发公司应按约定向王洪升给付回迁楼房。
关于王洪升主张翰文苑开发公司给付两套位于四平辽河农垦管理区东方华府分别为80-85平方米的住宅楼的请求。在2013年1月11日原被告双方签订的拆迁（回迁）安置协议书约定条二条：甲方对乙方的正房的安置面积按1:1.3的比例回迁，附属房屋面积按1:0.3的比例回迁。双方互差面积商网按市场价格每平方米／元互找差价款。可见双方对拆迁面积与回迁面积的比例进行了约定。原告王洪升拆迁的房屋面积为302.77平方米，而该协议第三条：甲方给乙方回迁安置房屋的面积为一个门市为楼297.38平方米、一个住宅为楼63.83平方米、一个住宅为楼75.8平方米，共计437.01平方米；尚欠东方华府住宅2个（面积80m2-85m2/楼）8楼（该部分为手写）。在2013年1月14日加盖了四平辽河农垦管理区管委会公章的翰文苑安置协议书中，对2013年1月11日拆迁（回迁）安置协议书内容做了补充，并将翰文苑开发公司应回迁给王洪升、宿素兰的东方华府2个（面积80m2-85m2）8楼加以确认。因此，其回迁比例虽然高于拆迁（回迁）安置协议书约定的1:1.3的回迁比例，但应视为对原协议的修改，故翰文苑开发公司应按2013年1月14日的翰文苑安置协议书的约定向王洪升交付回迁楼房。
对于翰文苑开发公司提出的楼房差价部分，因在协议中关于楼房差价部分均划/线，可以认定协议双方对于楼房面积的差价款没有约定。翰文苑开发公司提出需要王洪升补交“欠东方华府住宅2个（面积80㎡-85㎡/楼）8楼”的楼房价款才能继续履行回迁协议的辩解，因没有事实根据及法律依据，本院不予采信。
关于王洪升主张如果翰文苑开发公司不能交付请求事项1中的两套房屋，请求法院判令被告按照现在市场价格给付原告415000元的请求。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……”的规定，因翰文苑开发公司应按拆迁（回迁）安置协议书的约定履行自己的义务，而翰文苑开发公司未按协议约定向王洪升交付回迁楼房，属违约行为。又因该楼房准确位置无法确定，且翰文苑开发公司称东方华府小区并没有建设完成。因该回迁楼房不能实际交付，故应按回迁的面积赔偿王洪升的房屋价款。庭审中王洪升虽未提交应回迁楼房的价格，但应根据翰文苑开发公司提出的2014年楼房评估价值住宅为每平方米2500元，以翰文苑开发公司应回迁给王洪升的两套东方华府面积为（80-85m2）住宅楼房进行折中计算，即按每套楼房82.5平方米，两套住宅楼房的总价值应为（82.5平方米×2套×2500元/平方米）=412500元，故对王洪升的该项请求本院予以支持，翰文苑开发公司应给付王洪升房屋价款412500元。
关于王洪升主张要求翰文苑开发公司支付逾期交付房屋的损失费人民币72000元的请求。王洪升虽然在庭审中称是按出租价格计算的。但未提供相应的证据佐证其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对王洪升的该项请求本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告四平市翰文苑房地产开发有限公司给付原告王洪升房屋价款412500元。
二、驳回原告王洪升的其它诉讼请求。
案件受理费7488元，由被告四平市翰文苑房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审 判 长 宋志军
审 判 员 李国宏
人民陪审员 王益娟
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 张梦瑶