安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第03317号
上诉人（原审原告）：汤新章，安徽巢湖人。
上诉人（原审被告）：苏鹏名，安徽巢湖人，包工头。
委托代理人：路云飞，安徽韶阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨浩，安徽巢湖人，包工头。
委托代理人：魏林军，安徽国运律师事务所律师。
委托代理人：严娇娇，安徽国运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王华峰，安徽巢湖人，个体户。
委托代理人：吴子能，安徽海华律师事务所律师。
上诉人汤新章、上诉人苏鹏名、上诉人杨浩因与被上诉人王华峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第00681号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2014年初，王华峰商铺门面需要装潢，便将该工程交由苏鹏名施工，苏鹏名承接后又将该工程交由杨浩，杨浩接手后雇请汤新章来王华峰门面处施工，并按工时计算发放工资。2014年5月17日，汤新章在施工过程中不幸从搭建在较高平台的人字梯上摔下，随即被送往安徽医科大学附属巢湖医院治疗，入院诊断为：一、重度闭合性颅脑损伤，1、两侧额叶脑挫伤伴脑内血肿，左侧额颞顶部急性硬膜下血肿；2、双侧额叶多发脑挫伤；3、外伤性蛛网膜下腔出血，脑室积血；4、右侧颞骨骨折，二、继发性癫痫，住院治疗20天，共产生医药费74994.8元。出院诊断为：一、重度闭合性颅脑损伤，1、两侧额叶脑挫伤伴脑内血肿，左侧额颞顶部急性硬膜下血肿；2、双侧额叶多发脑挫伤；3、外伤性蛛网膜下腔出血，脑室积血；4、右侧颞骨骨折，二、继发性癫痫；三、左枕叶外伤性脑梗死；四、左侧额颞顶部薄层硬膜下积液，出院医嘱：建议外院进一步治疗，加强功能锻炼，带药，半月复查，随诊。汤新章出院后即遵医嘱，两次入住合肥安化创伤康复医院，住院治疗10天、4天，期间共支付医药费13052.3元。2015年元月23日，合肥市精神病医院司法鉴定所出具合精［2014］精鉴字第848号精神疾病鉴定意见书，鉴定诊断：汤新章颅脑损伤所致精神障碍：1、器质性人格障碍（较严重）；2、脑挫伤后综合征。同年2月2日，安徽三康司法鉴定所出具皖三康司鉴［2015］法临鉴字第159号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人汤新章从高处摔下致颅脑损伤现遗留器质性人格障碍（较严重）日常生活有关的活动能力部分受限，评定为八级伤残；双侧颞部颅骨缺损，缺损面积达6c㎡，评定为十级伤残。2、被鉴定人汤新章颅脑损伤行开颅血肿清除术，现双侧颞部颅骨缺损，后期颅骨修补费用约需25000元；现服丙戊酸钠进行癫痫预防治疗，后期服药及随访暂定一年，并定期检查肝功能、血常规、脑电图及头部CT，费用5000元。3、被鉴定人汤新章“三期”评定为休息270日、营养180日、护理180日。汤新章为此支付鉴定费4539.93元。汤新章为非农业家庭户，长期从事装修装饰工作。另查明，苏鹏名垫付30000元，杨浩垫付27000元，王华峰垫付35000元。工程结束后，王华峰支付苏鹏名一万多元，后苏鹏名支付给杨浩四千元。汤新章为主张案涉损失，诉至法院，请求：1、判令苏鹏名、杨浩连带赔偿医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、复印费、后续治疗费、交通费、精神抚慰金共计281238.53元。2、判令王华峰承担选任不当过错赔偿责任。3、判令苏鹏名、杨浩、王华峰承担诉讼费。
原审法院认为：汤新章受杨浩雇请从事室内装饰装修活动，汤新章在施工过程中从高处摔下，杨浩应当承担赔偿责任。根据建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第二十三条“装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业”及第四十四条“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行”，王华峰作为装修人，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业作为承揽人，但其并未举证证明其已尽上述选任义务，存有选任不当之过失，故其应对汤新章损失承担相应的赔偿责任。根据《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”，苏鹏名未举证证明其具有承接该装修工程相应的资质等级，且在其承接后又将该工程交由无资质的杨浩施工，故其对汤新章损失承担一定的赔偿责任。汤新章站立于搭建在较高平台上的可自由活动的人字梯上施工，该行为具有较高的危险性，但汤新章作为完全民事行为能力人，明知该行为存有较大风险，可能会造成人身损害，其在未做任何防护措施情况下仍冒险作业，未尽到自身的安全注意义务，其本身有过错，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。根据查明的事实和各方当事人所负义务的标准、内容及各自相应的过失或过错，该院酌定汤新章、王华峰、苏鹏名、杨浩分别承担30%、10%、20%、40%的责任。对安徽三康司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，苏鹏名虽提出异议，但并未举证证明其存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，故对苏鹏名的重新鉴定申请，不予支持。公民的生命权、健康权、身体权理应受法律保护。汤新章施工摔伤，其在本次事故中所受损失分析如下：汤新章受伤治疗，产生的医药费合计88047.1元。根据汤新章治疗、司法鉴定情况，其诉请护理费18270元、营养费5400元、鉴定费4539.93元、后续治疗费30000元，予以支持，住院伙食补助费核减为1020元（30元／天×34天）。汤新章长期从事装修装饰工作，其误工费标准可参照上一年度安徽省建筑行业职工平均工资122元／天计算，故其诉请误工费为32940元，予以支持。汤新章为非农业家庭户，因此次事故造成一处八级伤残和一处十级伤残，精神遭受打击，其诉请残疾赔偿金143306.8元、精神抚慰金，符合相关法律规定，予以支持，因汤新章受伤其自身存有一定过错，故精神抚慰金核减为20000元。汤新章诉请交通费过高，该院依据其住院治疗情况核减为600元。综上，汤新章损失合计344123.83元。杨浩应承担137649.53元（344123.83元×40%），因其已垫付27000元，故仍需赔偿汤新章110649.53元。苏鹏名应承担68824.77元（344123.83元×20%），因其已垫付30000元，故仍需赔偿汤新章38824.77元。王华峰应承担34412.38元（344123.83元×10%），其已垫付35000元，现要求其他赔偿义务人返还其多垫付部分，于法无据，该院不予支持。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、杨浩于判决生效之日起十五日内赔付汤新章110649.53元；二、苏鹏名于判决生效之日起十五日内赔付汤新章38824.77元；三、驳回汤新章其他诉讼请求。案件受理费5520元，减半收取2760元，由杨浩承担917元，苏鹏名承担381元、王华峰承担163元，汤新章承担1300元。
汤新章二审上诉称：一审法院已经查明苏鹏名、杨浩和王华峰都需承担责任。汤新章在受伤当时没有任何人劝阻其不要上去作业，也没有任何人提示危险。该作业平台的设施是由他人提供的，人字梯也是由杨浩提供的，并不是人字梯自身不能承担或者质量问题导致伤害的发生，汤新章在施工中是常规施工，不存在自身有过错。基于上述事实，一审判决在认定事实和适用法律方面均有错误，请求二审法院在查明事实后，依法改判汤新章减轻承担责任10%。
苏鹏名针对汤新章的上诉二审答辩称：汤新章上诉主张作业平台系他人提供并非事实，该作业平台是汤新章自行搭建的，在该作业平台上架设人字梯系危险作业，汤新章对此有高度注意安全的义务。在汤新章作业期间，杨浩及苏鹏名均多次要求其注意安全，但是其拒不听从劝告，导致受伤，存在明显过错，原审判决其承担30%责任是适当的。
杨浩针对汤新章的上诉二审答辩称：汤新章作为具有多年从业经验的木工，其对案涉操作方式的危险性应有认识，应尽到安全注意的义务，其对自己的受伤有不可推卸的责任，原审判决其承担30%责任适当。
王华峰针对汤新章的上诉二审答辩称：同意苏鹏名和杨浩的意见。
苏鹏名二审上诉称：一、苏鹏名同汤新章并非雇佣关系，一审判决认定事实错误，请二审法院在查明事实的基础上重新认定。一审法院已经查明苏鹏名承接了王华峰装潢工程后，再将工程交由杨浩施工，杨浩承接后雇请汤新章施工。而杨浩既非苏鹏名的合伙人亦非汤新章的雇员，其独立承担工程施工任务。汤新章系杨浩安排过来从事木工工作的，汤章与苏鹏名并不相识，具体劳务费标准，苏鹏名也不知情，施工现场苏鹏名更不参与管理，汤新章显然是杨浩的雇员。一审判决在认定汤新章系杨浩的雇员同时，又认定苏鹏名系雇主与事实不符，请二审法院在查明事实的基础上，重新认定。二、一审判决法律适用错误。由于一审判决错误的认定了苏鹏名与汤新章之间的法律关系，该判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适法律问题的解释》，将所谓的“雇佣关系”的法律责任强加给上诉人，适用法律显属不当。雇主责任应由实际雇主杨浩承担。三、一审判决显失公平。首先、汤新章作为一个富有经验的木工工匠，对施工中存在的危险，其自身亦应有高度的注意义务。而在本次工程施工过程中，汤新章不听劝阻，过于自信，冒险施工。其自身存在较明显的过错，应承担主要的责任。一审判决判令其承担30%的责任，明显过轻。其次，王华峰系工程的发包人，在施工过程中，未尽到安全监管的义务，主观上存在较大过错，一审判决其承担10%的责任，与其过错程度不相适应。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判。
汤新章针对苏鹏名的上诉二审答辩称：汤新章是受杨浩雇佣到施工现场干活，至于谁雇佣杨浩其并不清楚。
杨浩针对苏鹏名的上诉二审答辩称：王华峰将案涉工程发包给苏鹏名，苏鹏名系汤新章的雇主，其作为雇主应对汤新章的损失承担责任，原判判决其承担30%责任明显过低，请求二审法院予以变更。
王华峰针对苏鹏名的上诉二审答辩称：案涉工程标的很小，根据交易习惯，周边商户多将类似工程交给苏鹏名做，至于苏鹏名再找谁做，王华峰并不清楚，且最终王华峰是与苏鹏名进行结算。对于苏鹏名没有相应资质，王华峰确存在一定过错，但是在施工过程中，其多次到现场劝阻汤新章危险操作，故原判认定王华峰承担10%责任较为适当。
杨浩二审上诉称：一、一审判决认定杨浩系包工头，汤新章是杨浩所雇佣与事实不符。涉案工程的承包人是苏鹏名，王华峰将室内装潢工程发包给苏鹏名，苏鹏名让杨浩喊几个工友来一起为其干活，工程结束，王华峰也是将工程款全部结算给苏鹏名，苏鹏名赚取承包工程全部利润，所以苏鹏名才是涉案工程的承包人。杨浩和其他工友一样，系受苏鹏名雇佣来干活的，和其他工友拿一样的工资，除工资外并未取得任何利益。所以杨浩并非工程的承包人，不应对汤新章的损失承担赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。依据最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。由此可见，发包方王华峰作为发包人，在将工程发包前没有对苏鹏名的承包资质进行审查，就将装潢工程发包给其承包，在施工过程中，也未尽到安全生产的监督管理义务，其主观存在重大过错，应对汤新章的损失承担主要赔偿责任，且应与承包人苏鹏名一起对汤新章的损失承担连带赔偿责任，一审法院只判令其分别承担10%、20%责任明显责任比例过低，且只判其承担按份责任，不判令其承担连带责任于法律规定相悖。同时，杨浩不是涉案工程的承包人，只是受苏鹏名雇佣的劳务提供者，对事故的发生也无过错，故对汤新章的损失不应承担任何赔偿责任。一审判决上诉人承担40%责任没有任何事实与法律依据，且判令的责任比例明显过高。请求二审法院撤销原判，依法改判杨浩不承担赔偿责任，由汤新章、王华峰、苏鹏名承担本案一、二审的全部诉讼费用。
汤新章针对杨浩的上诉二审答辩称：我是杨浩找到工地干活的，在此之前与苏鹏名和王华峰均不认识。
苏鹏名针对杨浩的上诉二审答辩称：苏鹏名从王华峰处承包了案涉工程后分包给杨浩，杨浩又雇佣了汤新章，对此苏鹏名并不清楚。苏鹏名并非汤新章的雇主，不应因雇主身份而担责，至于是否需承担其他责
任由法院裁决。
王华峰针对杨浩的上诉二审答辩称：杨浩与汤新章是什么关系王华峰并不清楚，王华峰只是将案涉工程发包给苏鹏名，仅应对苏鹏名不具有相应资质承担选任不当的责任。
在本院二审审理过程中，各方均未向本院提交新的证据。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：关于汤新章因案涉损伤所致损失的数额及相关标准，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案二审中各方当事人的争议焦点在于各方应承担责任的比例。根据已查明的事实，王华峰作为案涉工程的业主将该工程发包给没有相应资质的苏鹏名，应就其选任过失承担相应责任，鉴于其在汤新章进行危险操作前多次向杨浩、苏鹏名等反映，提醒该作业的危险性，可适当减轻其责任，原判认定王华峰承担10%的责任，较为适当。苏鹏名本身没有装修的资质而承揽案涉工程，其后转包给无资质的杨浩，杨浩雇佣汤新章，苏鹏名就转包给杨浩的行为及未给事故现场提供安全防护措施等应承担相应的责任，因苏鹏名对施工现场并无控制指挥权，故原判结合具体情况酌定其承担20%的责任，并无不当。杨浩从苏鹏名处转包了案涉工程后找到汤新章负责木工部分，汤新章亦认可杨浩系其雇主，杨浩作为雇主及施工现场负责人应为汤新章的施工提供相应安全保障措施，对于汤新章的危险作业具有劝阻的法定义务，因杨浩未能提供安全保障措施亦未对汤新章的危险作业进行阻止，故其对汤新章受伤的损害后果应付相应责任，原判酌定其承担40%责任，较为适当。汤新章作为具备多年从业经验的木工，对该作业方式的危险性应有明确的认识，在作业时亦未采取相应的安全保障措施，其对自己跌落受伤的后果存在重大过失，其应负相应责任，原判酌定其承担30%责任，并无不当。杨浩主张王华峰作为发包方应与承包人苏鹏名就案涉损失共同承担连带责任，根据现已查明的事实，王华峰和苏鹏名均对施工现场无实际控制权，在汤新章进行危险作业时其等均进行了劝阻，故王华峰和苏鹏名应依据其选任和应提供相应安全保障措施的过错程度就案涉损失承担相应比例的责任，而不应就案涉损失共同承担连带责任。综上，上诉人汤新章、苏鹏名和杨浩的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3566元，由汤新章负担660元，苏鹏名负担770元，杨浩负担2136元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 虹
审 判 员 刘松柏
代理审判员 于海波
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 高 炼
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。