江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终6978、6981号
上诉人（原审原告、被告）：苏州市勃发机电制造有限公司，住所地江苏省苏州吴中经济开发区尹中路169号。
法定代表人：彭枚青，总经理。
委托诉讼代理人：吴婷，江苏盛乾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）：帖海，男，1976年8月1日出生，汉族，住四川省剑阁县。
委托诉讼代理人：杨杰，江苏姑苏律师事务所律师。
上诉人苏州市勃发机电制造有限公司（以下简称勃发公司）与被上诉人帖海劳动争议纠纷案，不服苏州市吴中区人民法院（2016）苏0506民初3976、4021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人勃发公司上诉请求：撤销原判，依法支持勃发公司在一审中的诉讼请求。事实与理由：1、帖海是计件计时工资，帖海提供的三个月工资标准是其收入最好的时候，故一审以此计算双倍工资的标准有错误。2、帖海在2015年9月28日离开，到2015年12月7日再回公司，该第二个期间其声称发生工伤，勃发公司将其送医并且支付了医药费，帖海在后期从未履行任何请假手续，而直接不来工作，在这个情况下，公司可以将其开除。不能因此成为帖海在两个多月后径自离职并要求经济补偿金的理由。
帖海辩称：请求维持原判。1、勃发公司在劳动仲裁期间中陈述其在2015年9月之前并未与帖海建立劳动关系，也未发放工资，而勃发公司却在一审中提交所谓帖海的工资表，自相矛盾。勃发公司保留着所有帖海签名的工资签收表，却不提交法院，应自行承担不利后果。2、帖海提供了帖海治疗情况的相关证据，在帖海离职前一天，即2016年2月17日，帖海仍然在尹山湖医院做检查，且在离职期间帖海多次到公司要求申报工伤，支付医疗费，但公司不仅拒绝支付相关费用，还阻挠帖海申报工伤。
勃发公司向一审法院起诉请求：不服吴劳人仲案字（2016）第416号仲裁裁决书,请求确认当事人自2015年12月7日至2015年12月15日期间存在劳动关系;判令勃发公司无需向帖海支付二倍工资差额39961.87元及经济补偿金2164元。
帖海向一审法院起诉请求：请求确认当事人自2014年11月21日至2016年2月19日期间存在劳动关系；判令勃发公司支付帖海未签订劳动合同二倍工资差额49500元、经济补偿金6750元。
一审法院审理查明：帖海曾系勃发公司员工，从事操作工工作。2015年12月7日，帖海填写勃发公司的员工应聘登记表。2015年1月26日至8月18日期间帖海在勃发公司填写生产结算单74张，2015年12月7日至12月14日期间填写5张。2015年12月7日至12月14日，帖海在勃发公司考勤上班。
2015年12月15日，帖海左手手指受伤，被送至苏州市××中区尹山湖医院治疗，影像诊断为左手第3指骨骨折。2016年1月25日，帖海到勃发公司要求工伤补偿，双方发生争议，勃发公司员工报警。民警要求双方到劳动部门处理。
2016年2月17日，帖海向勃发公司寄送解除劳动关系通知书，载明：本人帖海自2014年11月21日进入贵公司从事电焊工工作至今。2015年12月15日本人在工作中发生严重工伤事故。公司一直没有为本人缴纳社会保险，也不与本人签订书面劳动合同，并克扣停工留薪期工资，不为本人申报工伤。因此，本人决定从即日起解除与公司的劳动关系。次日，勃发公司签收上述通知书。
后帖海向苏州市××中区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称吴中劳动仲裁委）申请劳动仲裁，请求：确认帖海与勃发公司自2014年11月21日至2016年2月18日存在劳动关系；勃发公司支付帖海二倍工资差额49500元、经济补偿金6750元。2016年5月30日，吴中劳动仲裁委作出仲裁裁决：确认帖海与勃发公司自2014年11月24日起至2015年9月28日止、自2015年12月7日起至2016年2月18日止存在劳动关系；勃发公司支付帖海二倍工资差额39961.87元、经济补偿金2164元。当事人均不服该仲裁裁决，遂各自诉至一审法院。
一审审理中帖海提供吴兴贵、傅某的情况说明并申请证人傅某、张某到庭作证。吴兴贵的情况说明主要内容：“在15年12月15号下午刚上班没一会，我听说有人受伤。在车间二楼休息室，然后我就上二楼，看到ＸＸ飞和帖海在楼上。当时帖海的手没有破皮没有流血。当时问他怎么伤的，他说在剪板机上压的。然后ＸＸ飞就送他到医院检查。”
傅某的情况说明主要内容：“2015年12月15日下午2点左右，我在办公室听说帖海手受伤了。下楼去看到张某、吴兴贵、帖海都站在公司后门处，当时看到帖海的手没流血和破皮，但帖海说手痛要去医院。问他怎么受伤的，他说在剪板机上压伤的，ＸＸ飞骑电动车送他去了医院，并花去医药费271.8元（这是公司出的）。没过几天，吴中劳动部门打电话说帖海的手受伤了，我们公司不管，当时我就回答说：我们已经带他去医院看病了，也让他在家休息养伤。过了10天左右，帖海来找我们经理要8万元赔偿，经理劝他先去养好伤，伤好后该怎么赔偿都会赔偿的。然后让我带他去医院看病，我开车送他去了。医生拿片子给我看了，中指第一节指头有纵向裂纹。医生说若不是公司受伤的可以干活了，是公司受伤的先休息几天。过几天，帖海又来找经理要8万元赔偿，经理没有答应，他就走了。”
证人傅某到庭陈述，其在勃发公司成立时就入职了，负责财务、工资发放和采购。在2015年1月份发工资时见过帖海的名字，公司的工资周期是当月26日至下个月的25日，工资在下个月底发放。稳定工作的就转账发放工资，短时间工作的或要求现金的就发现金。上述情况说明是其出具的。2015年9月份帖海走了，听说是请长假没批准就走了，后来做工资表时没有看见他了。2015年12月份帖海又回来了。
证人张某到庭陈述，其在勃发公司已经工作15年，现在担任技术质量管理部经理。帖海在2014年冬天入职公司。2015年9月帖海要请长假，公司没有批准，后来帖海就没有来上班，公司就按其自动离职处理了。2015年12月帖海又要求来上班，公司比较忙，帖海以前也在公司工作过，就以临时工形式招进来了。后来上班没几天就听说帖海因为受伤没有再来上班。公司打卡考勤,员工在考勤卡上填写自己名字，自己按时打卡。公司有计件和计时两种工资计算方式，老产品就计件，新产品就计时，帖海有计时也有计件。
一审审理中，勃发公司陈述，帖海提供的生产结算单最早是2015年1月26日，与其陈述的帖海曾在2015年春节（2015年2月19日）左右入职的内容基本吻合。生产结算单不连续反映了帖海实际考勤状况，并说明帖海是计时工资。帖海主张2015年9月至12月均在公司上班，未能提供工资单、生产计算单等材料予以证明，其不予认可。
帖海陈述，员工应聘登记表签名系其所签，但日期是公司后填的，其是2014年11月21日入职。对吴兴贵出具的情况说明不予认可，无法确认吴兴贵身份，且情况说明的内容与本案无关。2015年12月份其出勤至12月15日发生工伤，工伤之后没有出勤。
上述事实由勃发公司提供的情况说明、员工应聘登记表、考勤卡、生产结算单（白联）、接处警工作登记表，帖海提供的病历卡、检查报告单、生产结算单（红联）、解除劳动关系通知书、EMS单及查询记录、仲裁裁决书、EMS单及查询记录，证人证言，当事人的陈述及庭审笔录予以证实。
帖海在一审中还提供以下证据：
1.帖海的2015年7月26日至2016年1月1日期间的交通银行卡交易明细。银行卡交易明细表明帖海分别于2015年8月16日、9月16日、10月19日、11月16日收入4523元、4298元、4163元、302元。另有2015年10月28日、11月2日、11月16日在剑阁县中医院的“异交消费”记录，2015年10月14日、11月2日、11月29日在他行自助设备“异跨取现”及“手续费”记录。帖海陈述，4523元、4298元、4163元分别是2015年7、8、9月实发工资，302元也是公司发放，但不知道是针对何时的工资。
2.工资单7份。工资单并无公司抬头及相应月份，其中3张工资单载明：“姓名帖海、岗位焊接、实出勤时数，工资构成为基本工资1680元、计件工资，实发工资分别为4298元、4380元、4523元”；3张工资单载明：“姓名贴海，日期26至31,1-25，合计分别为4323.1元、4554.9元、4604.6元”；1张工资单载明：“姓名贴海，岗位焊接、实出勤时数79.5，工资构成为基本工资1680元、计件工资、津贴，实发工资2038元”。帖海陈述工资条均是勃发公司给其，金额为4523元、4298元、4323.1元、4554.9元、4604.6元、2038元的工资条分别是2015年7、8、9、10、11、12月的工资条，但9月份实发工资4163元，4380元是几月份的工资条记不清了。
经质证，勃发公司对金额为4523元、4298元的工资条认可，分别是2015年7月、8月工资条。2015年10月19日发放的4163元是2015年9月份工资。2015年11月16日的302元是2015年9月26、27、28日三天工资。对于其他工资条不予认可。
一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。但在劳动关系的缔结及履行过程中，如用人单位基于管理者的优势地位不与劳动者订立劳动合同，规避其应承担的劳动法上的义务，则劳动者要证明其与用人单位存在劳动关系，只需提供初步证据，即可在是否存在劳动关系问题上作出对劳动者有利的衡量。关于帖海在勃发公司的工作时间。证人傅某陈述其负责工资发放，当月26日至下个月25日的工资在下月底发放，2015年1月发放工资时见过帖海名字；证人张某陈述帖海在2014年冬天入职；帖海提供的生产结算单最早为2015年1月26日；勃发公司亦陈述帖海曾在2015年春节（2015年2月19日）左右入职公司，但未能提供帖海该时间段的工作证明材料。故一审法院采信帖海关于其最早入职时间的陈述，认定帖海自2014年11月21日入职勃发公司。当事人均陈述2015年8月16日、9月16日、10月19日帖海银行卡收入4523元、4298元、4163元系2015年7、8、9月份工资，2015年11月16日银行卡收入302元系勃发公司发放，勃发公司主张该302元系2015年9月26、27、28日工资与证人傅某陈述工资发放周期相吻合，一审法院予以采信并认定帖海工资发放至2015年9月28日。鉴于2015年9月29日至2015年12月6日期间帖海就双方存在劳动关系未能提供初步证据，其所提供的生产结算单也不涉及上述期间，而帖海的银行卡交易明细显示其在2015年10月28日、11月2日、11月16日在剑阁县中医院“异交消费”，10月14日、11月2日、11月29日在他行自助设备“异跨取现”并发生“手续费”，证人傅某、张某均陈述帖海2015年9月份离职，帖海2015年12月7日填写了员工应聘登记表。故一审法院认定帖海于2015年9月28日自勃发公司离职。鉴于勃发公司陈述帖海于2015年12月7日入职，勃发公司于2016年2月18日收到帖海的解除劳动关系通知书，故一审法院认定当事人在上述期间存在劳动关系。综上，当事人自2014年11月21日至2015年9月28日止，自2015年12月7日至2016年2月18日止存在劳动关系。
关于帖海在职期间月平均工资问题。帖海主张金额为4323.1元系9月份工资条，但与银行交易明细不一致，主张金额4554.9元、4604.6元、2038元的工资条系10、11、12月份工资，但无银行交易明细等证据佐证，故一审法院对帖海关于上述4份工资条分别针对9、10、11、12月份的陈述不予采信。鉴于勃发公司未能提供帖海工资发放情况证明材料，而当事人一致确认帖海2015年7、8、9月份实发工资分别为4523元、4298元、4163元，故一审法院据此核算帖海在职期间月平均工资4328元。
关于二倍工资差额问题。用人单位应自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，未签订书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍工资。勃发公司自2014年12月21日至2015年9月28日止期间未与帖海签订书面劳动合同应支付帖海上述期间二倍工资差额，经核算为39961.87元。帖海于2015年12月7日再次入职勃发公司，2015年12月15日受伤后直至2016年2月18日再未到勃发公司上班，勃发公司客观上也无法与其签订书面劳动合同，并不存在不与其签订劳动合同的主观故意。故帖海主张自2016年1月7日至2016年2月18日止期间的二倍工资差额，一审法院不予支持。
关于经济补偿金问题。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的，用人单位应支付劳动者经济补偿金。帖海自2014年11月21日入职，2015年9月28日之后离职，勃发公司主张系帖海自行离职，帖海也未能提供证据其与勃发公司的劳动关系解除时勃发公司存在需支付经济补偿金的情形，故对帖海主张2014年12月21日至2015年9月28日期间的经济补偿金，一审法院不予支持。于2015年12月7日再次入职后，勃发公司未为其缴纳社会保险，帖海以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金，于法有据，应予支持。经核算，勃发公司应支付帖海2015年12月7日至2016年2月18日期间经济补偿金2164元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、苏州市勃发机电制造有限公司与帖海自2014年11月21日至2015年9月28日止，自2015年12月7日至2016年2月18日止存在劳动关系。二、苏州市勃发机电制造有限公司于判决生效之日起十日内支付帖海未签订书面劳动合同的二倍工资差额39961.87元、2015年12月7日至2016年2月18日期间的经济补偿金2164元，共计人民币42125.87元。三、驳回苏州市勃发机电制造有限公司的其他诉讼请求。四、驳回帖海其他诉讼请求。两案案件受理费各10元共计20元，由苏州市勃发机电制造有限公司负担15元，帖海负担5元。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于帖海与勃发公司的劳动关系存续期间。帖海提供了多位证人陈述，均能印证帖海关于其自2014年11月21日入职勃发公司的陈述；而勃发公司陈述帖海自2015年春节（2015年2月19日）左右入职公司，却未能提供帖海该时间段的工作证明材料。故一审法院采信帖海的入职时间主张，并无不当。根据证人的陈述以及帖海的银行卡交易明细情况，结合勃发公司的主张，一审法院认定帖海于2015年9月28日自勃发公司离职亦无不当。勃发公司陈述帖海此后于2015年12月7日再次入职，于2015年12月15日受伤，后由于帖海再未到公司上班，双方劳动合同关系终止。然该段时间之内勃发公司并无证据证明与帖海进行过沟通并在帖海伤势恢复之后通知帖海回公司上班，故勃发公司以帖海受伤之后再未到公司上班为由作为帖海自行离职的主张，本院不予采信。勃发公司于2016年2月18日收到帖海的解除劳动关系通知书，当事人在上述期间存在劳动关系。综上，当事人自2014年11月21日至2015年9月28日止，自2015年12月7日至2016年2月18日止存在劳动关系。
关于二倍工资差额。上述两段期间内勃发公司均未与帖海签订书面劳动合同，勃发公司应承担相应的法律责任。关于第一段期间，勃发公司应支付自2014年12月21日至2015年9月28日止期间未与帖海签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于第二段期间，帖海受伤后勃发公司客观上也无法与其签订书面劳动合同，勃发公司也不存在不与其签订劳动合同的主观故意，故该段期间的二倍工资差额，一审法院不予支持并无不当。
关于经济补偿金。帖海自2014年11月21日入职，2015年9月28日之后离职，勃发公司主张系帖海自行离职，帖海也未能提供证据其与勃发公司的劳动关系解除时勃发公司存在需支付经济补偿金的情形，故对帖海主张2014年12月21日至2015年9月28日期间的经济补偿金，不应予以支持。帖海于2015年12月7日再次入职后，勃发公司未为其缴纳社会保险，帖海以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金，于法有据，应予支持。
关于月平均工资差额。由于当事人对对方提供具体工资数额持有异议，一审法院以当事人一致确认的2015年7、8、9月份实发工资核算帖海在职期间月平均工资4328元并无不当。据此，上述2014年12月21日至2015年9月28日二倍工资差额分别为39961.87元、2015年12月7日至2016年2月18日期间的经济补偿金2164元。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费共20元，由苏州市勃发机电制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡燕芳
审判员 祝春雄
审判员 林李金
二〇一七年十月二十三日
书记员 孙丹丹