广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第68号
上诉人（原审原告）：李巍。
委托代理人：包玉杰，黑龙江福利来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘猛。
委托代理人：周富廷，广东衡仁律师事务所律师。
上诉人李巍因合伙协议纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法陈民初字第198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
李巍2013年3月15日于向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告刘猛赔偿原告李巍经济损失11万元；2、原告李巍与被告解除合伙关系。3、诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由：原告李巍与被告刘猛系初中及高中同学关系，基于对被告的信任以及由于被告的游说，原告同意出资人民币十万元与被告组建合伙企业惠州市冰峰精密公司，2010年，双方签订了合伙协议。其后原告及时出资，再后来被告说厂子我们总共投资20万光买机器就花了l6万，让原告再拿一万块弄到活动资金里，算是他借的，原告也及时拿给了他一万元钱。之后由于路途遥远双方只是电话联系，被告说一开始一个机器大活拉不到小活又太少然后说机器不够问原告能不能加钱再扩容。原告说可能性不大。被告让原告再找个人入股。原告说找不到。然后第一年就没分钱，后来2011年上半年说还行能挣点钱，之后总之被告说话前后矛盾，时赚时赔，再后来原告执意要去看看，这时候被告说把机器卖了，现在不仅没钱还赔了。根据《合伙企业法》第三十一条除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；第四十五条合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。被告刘猛从来没有尽到经营管理义务，对合伙企业事务不定期汇报，私自变卖合伙企业财产，给原告造成了无法挽回的损失。既给原告造成了损失也违反了合伙协议约定义务。鉴于上述事实，原告认为，被告的上述行为已经严重违背了双方订立的合同约定，给原告造成了经济损失，损害了原告的合法权益，应当赔偿损失，并要求与被告解除合伙关系。
刘猛辩称，一、原被告双方签署合伙合同，成立了惠州市惠城区陈江冰峰精密模具厂（以下简称“冰峰模具厂”），领取的是个体工商户营业执照，而不是合伙企业营业执照，应属于个人合伙，因此，原被告双方的合伙关系不适用《合伙企业法》。二、从原告提交的《民事起诉状》已经可知，被告通过电话多次与原告沟通商量冰峰模具厂的经营情况，包括资金问题、机器设备问题以及该厂的盈亏情况等问题。这说明原被告双方就冰峰模具厂的经营情况是经常有沟通联系的。而原告因为路途遥远没有到冰峰模具厂现场了解情况，对出现亏损情况只有埋怨，怠于处理，只想到盈利，不愿面对亏损，对被告进行了各种揣测和怀疑。三、被告作为冰峰模具厂的负责人和经营者，为搞好模具厂赚钱到处奔波忙碌，付出了大量的心血和汗水，甚至贴钱出力，创业的艰辛他人是难以体味的。冰峰模具厂的收入每年因此都有较大递增，但无奈入不敷出，经营还是亏损，机台也让债主抵债拉走。虽然被告自己尽心尽力想搞好厂赚钱，但最终没能赚到钱，说什么也没有用，市场是无情的，现实是残酷的，弄得多年同学也不和，被告并不想如此，打掉的牙齿只能往肚里咽。被告心里因此也很是难过，碍于同学关系，只能尽量向其说些好话好生安慰原告，同时也是自我安慰和鼓励。对于模具厂亏损陷入被人追债等困境，被告多次与原告商量怎样处理，而原告只有埋怨不愿面对，甚至怀疑和责难被告，被告已经心力交瘁。四、原被告双方签订的《两人合伙合同》第七条约定，“刘猛为合伙负责人，其权限是：（1）对外开展业务，订立合同；（2）对合伙事业进行日常管理；（3）出售合伙的产品（货物）、购进常用货物；（4）支付合伙债务”，因此，根据上述约定以及上述事实情况，被告清偿合伙债务并没有违反合伙合同的约定。综上所述，原告起诉被告的事实和理由是不能成立的。原告只想要盈利，不愿承担亏损，其请求赔偿经济损失11万元不符合合同约定，也没有法律依据。故此，请求法院驳回原告赔偿经济损失的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，原告李巍与被告刘猛系同学关系。2010年6月2日，原、被告签订《两人合伙合同》，双方约定，由原、被告各出资人民币10万元，共计人民币20万元，合伙经营塑胶、五金制品生产；盈余分配，以份额为依据，按比例分配，债务承担，合伙债务先有合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人按比例承担；被告刘猛为合伙负责人，其权限为：对外开展业务，订立合同，对合作事业进行日常管理，出售合伙的产品（货物）、购进常用货物，支付合伙债务；合伙因以下事由之一得终止：……全体合伙人同意终止合伙关系，……，法院根据有关当事人请求判决解散。合伙终止后的事项：即兴推举清算人，并邀请中间人或公证员参与清算，清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配，清算后如有亏损时，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿部分，有合伙人按出资比例承担；双方还就其它内容进行约定。合同签订后，原、被告成立惠州市惠城区陈江冰峰精密模具厂，并于2010年6月25日在惠州市工商行政管理局仲恺高新区分局登记成立，经营者为被告刘猛，组成形式为个人经营，经营场所为惠州市惠城区陈江街道办事处古湖村18号。该厂成立后，由被告刘猛在负担日常的经营管理，在合伙期间双方没有进行对账和分红。后原告以被告没有尽到经营管理义务，对合伙企业事务不定期汇报，私自变卖合伙企业财产造成原告损失为由，于2013年3月15日诉至本院，要求判如所请。
庭审中，原、被告对原告在合伙中共出资11万元的事实亦没有异议。被告称，冰峰模具厂因亏损已停止经营，被告同意清算，但应按合同约定共同承担经营亏损。被告为此向本院提供了惠州市惠税税务师事务所有限公司出具的惠税税鉴字（2013）第009号《企业其它鉴证报告》，以证明惠州市惠城区陈江冰峰精密模具厂经营亏损情况。原告对该报告的真实性、合法性、关联性均提出异议，且不同意对合伙期间的债权债务及合伙财产进行清算。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案系合伙协议纠纷。原、被告于2010年6月2日《两人合伙合同》系双方的真实意思表示，内容合法有效，对双方均具有约束力。原、被告在合伙期间，原告未参与经营管理，双方也没有对账与分红，以致双方产生纠纷。现原告要求解除合伙关系，被告对此也表示同意，应认定为双方同意终止合伙关系。故，原告要求解除其与被告合伙关系的诉讼请求，本院予以支持。根据《民法通则》的相关规定，个人合伙是两个以上公民按照协议约定共同出资，经营共同事业，共享利益，共担风险。本案中，原告要求解散合伙，终止与被告的合伙关系，应就双方合伙期间的业务了结、应收债权、清偿债务、返还出资、分配剩余财产等进行清算。现原告既不认可由被告提供由税务师事务所出具的鉴证报告，又明确表示不同意对合伙期间的债权债务、合伙财产等进行清算，其诉请被告赔偿经济损失11万元，缺乏相应事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照《民法通则》第三十条、最高法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第46条、第55条，《民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、解除原告李巍与被告刘猛的合伙协议。二、驳回原告李李巍的其它诉讼请求。本案受理费2600元，由原告李巍负担1300元，由被告刘猛负担1300元。
当事人二审意见
上诉人李巍不服原审判决上诉称，一、原判决对明显的证据事实甚至是对方的自认并未认定。
原告基于多年同学以及双方家长朋友关系，一直没有在出资以及合伙经营具体细节上纠缠完全符合中国人的常情，对于原告的出资以及被告从未向原告征询该企业经营中的具体问题，在原被告的通话录音中都很明确了。由于路途遥远，原告又相信了被告这个多年好友，所以只有电话通话也属正常，这并不代表原告疏于管理合伙业务，恰恰相反的是，是被告每次通话中的安抚和欺骗才导致了原告的一次又一次信任，被告真是卑鄙小人，利用我方原告的单纯善良和重感情而将其所有投资悉数变相侵吞。这就是事实的真相，被告说自己赔的稀里哗啦，可是却给女友买了二十多万的新车，还领着飞机往返回老家探亲风光，还在老家补办婚礼，排场奢华。由于二人是同乡，这些事情想不知道都难，足以认定被告在撒谎，他在一审时候出具的税务师鉴证报告都是花钱搞出来的，傻子才会承认。
二、原判决忽视我方诉请中的一万元系借款，而稀里糊涂的判决统统属于合伙债务纠纷，既不尊重事实，也是乱判。
我方在一审中就已经明确提出了一万元并非合伙企业出资，而是被告刘猛以借款名义，继续骗取我方钱财，这在双方通话录音中也有体现，请求二审法院查清事实后判令：1．维持原审判决第一项；2．被告刘猛赔偿原告李巍经济损失10万元；3．被告刘猛返还原告李巍借款1万元；4．一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人刘猛答辩称，一、由于经营亏损，根据双方签订的合伙合同是按比例分担亏损，因此上诉人提出的赔偿损失是没有事实根据的；二、上诉人提交的录音证据等材料是不合法的，录音的内容也不真实，如果是合法真实的也不能片面的对上诉人有利的内容就认可，对被上诉人所说的亏损就不认可；三、关于一万元的借款是不符合事实的，上诉人在一审起诉状中写明要求赔偿经济损失十一万元，在庭审笔录中也是承认出资十万元，后来追加一万元，上诉人短信中也写了投了十一万元。其余意见与一审的意见相同，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系个人合伙引起的纠纷。双方对原审判决解除双方签订的《两人合伙合同》，均不持异议，本院予以确认。根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；……”以及第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；……”的规定，上诉人要求终止合伙时，应按双方签订的合伙合同约定的，对合伙企业进行清算，确定合伙企业盈亏状况，并依据结算结果分配盈余或承担亏损。但因上诉人既不认可由被上诉人提供的由惠州市惠税税务师事务所有限公司出具的《企业其它鉴证报告》，又明确表示不同意对合伙期间的债权债务、合伙财产等进行清算，导致无法委托有资质的鉴定机构对合伙企业经营期间的盈亏情况进行鉴定，据此，上诉人诉请被上诉人赔偿经济损失（合伙款）10万元，缺乏事实依据，本院不予支持。
对于上诉人请求被上诉人返还1万元借款的问题。双方对合同签订后上诉人总共付给被上诉人11万元均无异议。双方争议的是：上诉人付给的11万元中，其中1万元是否为被上诉人向上诉人所借款。对此本院认为，从上诉人与被上诉人签订的《两人合伙合同》约定内容看，双方约定各自的出资额均为10万元，之后双方并未签订由上诉人增加出资额1万元的合同，双方的出资比例亦未改变，因此，上述1万元应认定为被上诉人向上诉人所借款。虽然上诉人在其原审的诉讼请求中将1万元借款表述为经济损失，但上诉人陈述的事实理由中已明确10万元出资款，另外1万元为被上诉人借款。因被上诉人未将该借款返还给上诉人，因此，上诉人请求被上诉人返还该1万元借款，理由成立，本院予以支持。原审判决驳回上诉人请求赔偿合伙款10万元正确，但未支持上诉人请求被上诉人返还1万元借款错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人上诉部分有理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法陈民初字第198号民事判决；
二、被上诉人刘猛应在本判决发生法律效力后，七天内清偿借款1万元给上诉人李巍；
本案二审受理费2500元，由上诉人李巍负担2000元，由被上诉人刘猛负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 曾 莹
审判员 苏丹红
审判员 邓耀辉
二0一四年五月十九
书记员 黄美静
附相关法律条文
最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；……
第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；……
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十条第一款第二项原判决、认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；