重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终4179号上诉人（原审被告）：湖北三美房地产开发有限公司，住所地XXX，统一社会信用代码XXX。法人代表：江越，董事长。委托诉讼代理人：陈淑兵，重庆乾乙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江越，男，XXX。委托诉讼代理人：陈淑兵，重庆乾乙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋世署，男，XXX。委托诉讼代理人：秦霞，重庆智渝律师事务所律师。上诉人湖北三美房地产开发有限公司(以下简称“湖北三美公司”)、江越因与被上诉人蒋世署民间借贷纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2016）渝0111民初9838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法由审判员张薇担任审判长，与审判员张毅、代理审判员翟苏南共同组成合议庭，于2017年6月21日对本案进行了审理。上诉人湖北三美公司、江越及其委托诉讼代理人陈淑兵，被上诉人蒋世署的委托诉讼代理人秦霞参加了二审审理。本案现已审理终结。湖北三美公司、江越上诉请求：1、撤销大足区人民法院（2016）渝0111民初9838号民事判决书，依法改判由湖北三美公司、江越偿还蒋世署本金725万元，不承担利息；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、蒋世署与江越签订的借款合同约定借款金额为1320万元，但蒋世署实际出借金额仅为800万元，未足额履行出借义务，有违约行为。2、落款时间为2013年12月26日的《借款合同》实际落款时间为2015年12月27日，是蒋世署胁迫江越签订的，非江越的真实意思表示，系无效合同，该合同上约定的借款利息不应当作为本案依据。3、一审判决未将三美公司2016年1月11日以本金名义向蒋世署的侄儿蒋恒支付的75万元进行扣除，系错误的。请求二审法院判令支持上诉人的上诉请求。被上诉人蒋世署辩称：江越及湖北三美公司并未向我偿还任何本金及利息。一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。蒋世署向一审法院起诉请求：1、判令被告三美公司、江越立即向原告蒋世署偿还借款本金1320万元，并按月利率2%承担自2013年12月27日起至全部款项还清之日止的利息及违约金（暂计算为500万元）；2、判令被告三美公司、江越承担本案的律师费、诉讼费、保全费、担保费及其他相关实现债权的费用。事实和理由：2013年12月26日，蒋世署与江越签订了《借款合同》一份，合同约定江越向蒋世署借款1320万元，借款期限6个月，利息按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，同时每逾期一日按应还款金额的千分之三支付违约金。合同签订后，蒋世署将800万元借款打入江越指定账户（三美公司账户内）。借款后，经蒋世署多次催收未果，现起诉至一审法院，诉求如前。一审法院认定事实：2013年12月24日，蒋世署（出借方简称甲方）与江越（借款方简称乙方）签订《借款协议书》一份，《借款协议书》载明：“现甲、乙双方本着平等互利、协商一致的原则，乙方向甲方民间借贷事宜达成如下协议：一、借款金额、借款期限及利率。1、借款金额，乙方因经营需要，向甲方借款总金额为1320万元（大写：壹仟叁佰贰拾万元整）；2、借款期限及支付方式：借款期限为壹拾个月，即：2013年12月24日至2014年10月23日止。支付方式为现金加转帐（含乙方书面委托甲方向第三方转账）；3、借款利率和还款期限：借款期内不计息，但如乙方有任一违约行为则从违约之日起按借款总金额每日3‰。计付违约金，且甲方有权提前收回全部借款、解除本协议。还款期为分期还款，即第一期在2014年6月23日前归还400万元（大写：人民币肆佰万元整）。第二期在2014年8月23日前归还400万元（人民币肆佰万元整）。余额在2014年10月23日前全部归还。二、担保方式范围：本协议采用第三方提供连带责任担保方式，担保范围为本金、违约金以及甲方为事先债券所支付的费用（包括但不限于为事先债券的律师费、差旅费、评估、拍卖费等一切费用）。三、甲方义务：1、甲方应当按照协议约定足额出借给乙方；2、对于磋商、订立、履行本协议过程中所知悉的乙方商业秘密以及乙方要求予以保密的资料、数据等信息，甲方应当予以保密；3、甲方应当按照本协议约定的期限收取还款。四、乙方义务：1、乙方应按合同约定清偿借款；2、乙方应当接受甲方及其派住人员监督，如甲方要求，乙方应当提供真实反映借款用途情况的报表及其他文件；3、未经甲方书面同意，乙方不得以任何方式转移本协议的债务责任；4、乙方或连带责任保证人转让、处分重大资产或营业收入全部或大部，应提前书面通知甲方，并且落实借款清偿责任，或者提前清偿借款；5、乙方或连带责任保证人如发生影响本协议履行能力的重大事件，包括但不限于重大经济纠纷，停业、歇业、财务状况恶化等，应立即书面通知甲方。如发生本协议四项各条款，乙方不能即时解决则甲方有提前解除协议收回全部借款的权利且不视为违约。五、其他条款：…3、保证人应提供股东大会决议作为本协议附件；4、本协议一式四份，甲、乙双方、保证人、见证人签字盖章后生效，各方各持一份，具有相同的法律效力；5、如实际借款时间与本协议不符，则以实际借款时间为准，本协议期限顺延。甲方蒋世署，乙方江越，连带责任担保人湖北三美房地产开发有限公司签字盖章。”2013年12月26日，蒋世署（出借方简称甲方）与江越（借款方简称乙方）签订《借款合同》一份，载明：“因乙方资金困难，就乙方向甲方借款事宜，经友好协商达成本协议，并愿意共同遵照执行。一、借款金额：乙方向甲方借款人民币1320万元（大写壹仟叁佰贰拾整）。二、借款期限：6个月，从甲方支付借款之日起算。甲方应在2013年12月27日向乙方支付借款。三、借款利息：乙方按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算利息。四、违约责任：乙方逾期还款及支付利息的，每逾期一日按应还款金额的千分之三支付违约金。五、本协议自双方签字后生效，本协议主要用于办理该借款的股权质押登记备案，本协议与甲、乙双方就上述借款签订的协议不一致的，应以甲、乙双方就上述借款另行签订的协议为准。甲方蒋世署、乙方江越签名捺印。”2013年12月27日，蒋世署通过其在重庆农村商业银行的账户（XXX）向江越指定的账户（三美公司在湖北利川农村商业银行XXX账户）上汇入借款800万元。庭审中，江越、三美公司均表示该笔借款用于公司在湖北利川的房地产开发项目中。2015年3月21日，三美公司召开股东会决议，决议：“湖北三美房地产开发公司于2015年3月21日经股东一致同意自愿为江越向蒋世署于2013年12月27日的借款人民币1320万元的本利息（利息按照江越与蒋世署签订的相关借款协议为准）及江越因此而应承担的相关费用提供连带责任保证担保。股东江越、张元秀。”2015年3月24日，蒋世署与江越签订股权出质合同一份，将其在三美公司的所有的99.9%股份出质给蒋世署，作为上述借款的质押。一审法院认为，公民、法人合法的借贷关系受法律保护。本案通过庭审、质证，其争议焦点为：一、蒋世署与被告江越的实际借款本金是多少？二、本案的借款的利息应怎样计算？三、律师代理费、保全担保费及其他相关实现债权的费用是否支持？四、三美公司在本案中应承担的责任？一、蒋世署与被告江越的实际借款本金是多少？根据蒋世署提交的由江越、三美公司签字的《借款协议书》、《借款合同》、以及银行转款凭证，可认定蒋世署与江越之间形成借款合同关系，该借贷关系是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，真实有效。借款合同系实践性合同，应当以实际发生金额确认借款本金。虽然合同约定的借款金额为1320万元，但蒋世署举示的证据只能证明其向借款人江越指定账户支付出借本金800万元，对于余下520万元没有提供支付依据，蒋世署欲就该520万元向江越主张借款无证据予以证明，应自行承担举证不能的法律后果。故本院对蒋世署要求江越归还借款1320万元的诉讼请求予以部分支持，被本院支持的本案借款本金为800万元。二、本案借款的利息应怎样计算？本案借款关系涉两份借款合同，一份是落款时间为2013年12月24日签订的《借款协议书》；一份是落款时间为2013年12月26日签订的《借款合同》。该两份合同对于借款期限以及利息的约定均不一致。其中，2013年12月26日签订的借款合同第五条明确约定：“本协议自双方签字后生效，本协议主要用于办理该借款的股权质押登记备案，本协议与甲、乙双方就上述借款签订的协议不一致的，应以甲、乙双方就上述借款另行签订的协议为准”。因此，从2013年12月26日借款合同所约定的内容看，签订该协议的目的仅限于为双方借贷进行股权质押担保。同时，该协议进一步明确，双方其他协议与本协议不一致的，以其他借款协议为准。故本院据此确认，本案借款关于借款期限及利息以及违约责任的约定均以2013年12月24日的《借款协议书》为准，该《借款协议书》约定的借款利率为：借款期内不计息，但如乙方有任一违约行为则从违约之日起按借款总金额每日3‰计付违约金，且甲方有权提前收回全部借款、解除本协议；约定的分期还款期限为，第一期在2014年6月23日前归还400万元（大写：人民币肆佰万元整）。第二期在2014年8月23日前归还400万元（人民币肆佰万元整）。余额在2014年10月23日前全部归还。故按照前述约定，江越应当于2014年6月23日前归还400万元，到期后江越并未支付，视为违约，按约应当支付借款每日3‰的违约金，但该约定超过了出借人一并选择主张逾期利息、违约金或者其他费用总计不得超过年利率24%的法定标准。蒋世署在审理中主动要求按照年利率24%计算，符合法律规定，本院予以支持。江越未按约还款，应从2014年6月24日起计算违约责任。故对蒋世署要求江越以1320万元为本金，按月利率2%承担自2013年12月27日起至全部款项还清之日止的利息及违约金的诉讼请求，本院予以部分支持，被本院支持利息和违约金的计算方式为：以借款800万元为本金，从2014年6月24日起至借款还清之日止按年利率24%计算。三、律师代理费、保全担保费及其他相关实现债权的费用是否支持？蒋世署起诉请求江越承担本案律师费、保全担保费及其他相关实现债权的费用，虽然在蒋世署与江越签订的《借款协议书》中有约定，但蒋世署并未在庭审中举示证据予以证明以上费用现已产生或实际支出，故本院对蒋世署要求江越承担本案律师费、保全担保费及其他相关实现债权的费用的诉讼请求不予支持。四、被告三美公司在本案中应承担的责任？《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。本案中，蒋世署与江越在2013年12月24日签订的《借款协议书》中明确约定三美公司系连带担保人，三美公司也在借款协议上加盖了公司印章。但该协议未约定担保期间，其保证期间应为双方约定的借款履行期间届满之日起计算六个月，则担保期间为2014年10月24日至2015年4月23日止。嗣后，在前述保证期间，三美公司于2015年3月21日再次形成股东会决议，愿意为江越的借款提供连带担保，但是保证期间并不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。即使有观点认为，三美公司2015年3月21日形成的股东担保决议，可以视为新的担保诺成，应当从诺成之日起重新计算保证期间，那么最迟于2015年9月21日，蒋世署也应当向三美公司主张权利。现蒋世署于2016年11月25日才向三美公司主张权利，无论如何，三美公司皆因保证期间届满而免除担保责任。当然，结合蒋世署的诉讼请求，虽然三美公司免除担保责任，但不能免除共同还款责任。理由在于，根据查明的情况，本案借款人江越系三美公司法定代表人，持有公司99.9%的股份，该800万借款也转入了三美公司账户，庭审中三美公司、江越也确认借款用于了公司在湖北利川的房地产开发项目中。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”。根据上述法律规定，三美公司应对江越的借款本金及利息承担共同还款责任。对蒋世署要求江越与三美公司承担共同还款责任的诉讼请求，本院予以支持。另外，江越在庭审中辩称于2016年1月11日已归还蒋世署借款本金75万元（该款打在案外人账户上），但并未举示证据予以证明案外收款人受本案出借人委托或者有权替出借人收取借款，且在蒋世署当庭予以否认的情况下，江越应承担举证不能的不利后果，故对江越要求品迭借款本金75万的主张，本院不予采纳。若江越有进一步的证据证明案外人收取的款项应予以退还或品迭，可通过协商或另案诉讼的方式予以解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告湖北三美房地产开发有限公司、江越于本判决生效后十日内偿还原告蒋世署借款本金800万元及利息（以800万元为本金，从2014年6月24日起至借款还清之日止按年利率24%计算）；二、驳回原告蒋世署的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费131000元，减半收取为65500元，财产保全费5000元，合计70500元，由被告湖北三美房地产开发有限公司、江越负担55000元，由原告蒋世署负担15500元。二审中，江越、湖北三美公司举示新了证据：1、光盘及录音摘录一份，拟证明2013年12月26日的借款合同的实际签订时间是2015年12月26日，是江越被蒋世署胁迫签订的。2、转账凭证，拟证明江越分两次向蒋世署的侄儿蒋恒转账75万元：2016年1月11日转款5万元，2016年1月12日转款70万元。蒋世署经质证后认为，这两组证据都不是新证据。对光盘及录音摘录的真实性有异议，没有举示原始录音资料；即使有原始录音资料，也不能达到对方的证明目的，不能证明2013年12月26日的《借款协议》是江越被胁迫所签。对于江越向蒋恒支付的75万元，是江越与蒋恒之间的资金往来情况，不能证明是向蒋世署偿还的本金和利息。审理中，蒋恒到庭陈述，我与蒋世署是叔侄关系，与江越是朋友关系。我收到了江越向我支付的75万元，但这75万元不是我代蒋世署收的款项。我之前与江越有债务纠纷，时间大概是2014年到2015年，江越向我借过很多笔款，借款地点在利川、双桥、重庆，且是现金交易，是很多笔借款组成的债务。江越向我转账75万元后，我没有向江越出具书面凭据。江越及湖北三美公司经质证后认为，对蒋恒的证言真实性和关联性均有异议，蒋恒与江越仅是普通朋友关系，不可能出借如此多的现金，且蒋恒无法陈述其借款的金额时间和地点，蒋恒的陈述不真实。蒋世署经质证后认为，蒋恒已经明确的表示通过不定期多次向江越出借现金，符合相应的常理，但对蒋恒和江越之间的法律关系，我方不予发表意见，这是他们之间的关系。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，关于江越向蒋恒转账支付的75万元是否能作为对蒋世署的还款的问题。审理中，江越认为其向蒋恒转账的75万元系受蒋世署指示进行的付款，应当抵扣本金。蒋世署则认为，江越向蒋恒支付的75万元不是偿还的本案本金及利息。本院认为，由于合同中并未约定蒋恒的银行账户为指定还款账户，江越亦未举示证据证明其向蒋恒转账的款项系受蒋世署指示的付款，蒋恒出庭作证，也证明75万元不是代蒋世署收款。故江越向蒋恒转账支付的75万元无法作为对蒋世署的还款进行抵扣。关于2013年12月26日的借款合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者成人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。第五十五条规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；……本案中，江越称2013年12月26日的合同系2015年12月27日下午被蒋世署胁迫所签，也就是说，从2015年12月27日开始，江越有权行使撤销权，但江越至今未行使撤销权，已经超过一年的出斥期间，撤销权消灭。落款为2013年12月26的借款合同有效。关于借款利息及违约金的问题。首先，如前所述，落款为2013年12月26的借款合同系有效合同，该合同约定在法律规定的范围内的利息应予主张。该合同约定：三、借款利息：乙方按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算利息。故本案应按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息，但不应超过年利率24%。其次，本案借款关于借款期限及利息以及违约责任的约定均以2013年12月24日的《借款协议书》为准，该《借款协议书》约定的借款利率为：借款期内不计息，但如乙方有任一违约行为则从违约之日起按借款总金额每日3‰计付违约金，且甲方有权提前收回全部借款、解除本协议；约定的分期还款期限为，第一期在2014年6月23日前归还400万元（大写：人民币肆佰万元整）。第二期在2014年8月23日前归还400万元（人民币肆佰万元整）。余额在2014年10月23日前全部归还。故按照前述约定，江越应当于2014年6月23日前归还400万元，到期后江越并未支付，视为违约，按约应当支付借款每日3‰的违约金，但该约定超过了出借人一并选择主张逾期利息、违约金或者其他费用总计不得超过年利率24%的法定标准。蒋世署在审理中主动要求按照年利率24%计算利息及违约金，符合法律规定，本院予以支持。江越未按约还款，应从2014年6月24日起计算违约责任。故利息和违约金的计算方式为：以借款800万元为本金，从2014年6月24日起至借款还清之日止按年利率24%计算。综上所述，湖北三美公司、江越的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但表述不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、维持重庆市大足区人民法院（2016）渝0111民初9838号民事判决第二项；二、变更重庆市大足区人民法院（2016）渝0111民初9838号民事判决第一项为：由湖北三美房地产开发有限公司、江越于本判决生效后十日内归还蒋世署借款本金800万元，并支付利息及违约金（以800万元为本金，从2014年6月24日起至借款还清之日止按年利率24%计算）；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费131000元，减半收取为65500元，财产保全费5000元，合计70500元，由湖北三美房地产开发有限公司、江越负担55000元，由蒋世署负担15500元；二审案件受理费131000元，由湖北三美房地产开发有限公司、江越负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 薇审 判 员  张 毅代理审判员  翟苏南二〇一七年八月十四日书 记 员  范 丽