青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民终43号
上诉人（原审原告）：青海泰阳融资担保有限公司，住所地：青海省西宁经济技术开发区昆仑东路23号。
法定代表人：刘芬，该公司执行董事。
委托代理人：杨生文、董明邦，青海同一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马福良，住青海省化隆县。
委托代理人：刘力荣，青海西海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青海昆玉实业投资集团有限公司，住所地：青海生物科技产业园经三路32号。
法定代表人：马福元，该公司董事长。
委托代理人：杨亚西，青海西海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：格尔木昆玉工艺制品有限公司，住所地：青海省海西州格尔木市泰山路东侧。
法定代表人：马福元，该公司董事长。
委托代理人：杨亚西，青海西海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马福元，住青海省格尔木市。
委托代理人：刘力荣，青海西海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冶熊梅，住青海省格尔木市。
委托代理人：刘力荣，青海西海律师事务所律师。
上诉人青海泰阳融资担保有限公司（下称泰阳公司）、马福良与被上诉人青海昆玉实业投资集团有限公司(下称青海昆玉公司)、格尔木昆玉工艺制品有限公司(下称格尔木昆玉公司)、马福元、冶熊梅追偿权纠纷一案，泰阳公司与马福良不服西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泰阳公司的委托代理人杨生文、董明邦，马福良、马福元、冶熊梅的委托代理人刘力荣，青海昆玉公司、格尔木昆玉公司的委托代理人杨亚西到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
泰阳公司诉称，2013年10月10日，泰阳公司与马福良签订《委托担保合同》一份，约定由泰阳公司为马福良向西宁银通小额贷款股份有限公司（下称银通公司）申请的借款1000万元提供连带责任保证担保。2013年10月10日，格尔木昆玉公司、冶熊梅与泰阳公司签订《反担保保证合同》一份，马福元、冶熊梅向泰阳公司出具《个人无限连带责任保证书》一份，约定和承诺对马福良依据《委托担保合同》与泰阳公司形成的所有债务，向泰阳公司提供连带责任保证反担保。同日，青海昆玉公司与泰阳公司签订《反担保抵押合同》一份，以其所有的位于化隆县群科新区府西路建筑面积为22040.43平方米的在建工程（房屋所有权证号为化隆县群科新区府西路昆玉大厦2013年化房预售证第007号），对马福良依据《委托担保合同》与泰阳公司形成的所有债务，提供抵押反担保。双方办理了抵押权登记，抵押权登记的他项权证号为化房他证抵押字第2709-27**号。2013年10月10日，泰阳公司与贷款人银通公司签订《保证合同》一份，泰阳公司依约为被告马福良向银通公司申请的借款1000万元提供了连带责任保证担保。银通公司发放的借款到期后，马福良未按《借款合同》的约定还本付息，泰阳公司于2015年5月12日向银通公司代为清偿了借款本金1000万元、利息2215506.65元、违约金1937429.42元。由于马福良、格尔木昆玉公司、马福元、冶熊梅未按约定支付和偿还担保费及泰阳公司代为清偿的借款本息和违约金，青海昆玉公司也未和泰阳公司达成拍卖、变卖抵押在建工程或以抵押在建工程折价抵偿上述款项的协议。请求：一、判令马福良偿还泰阳公司为其代偿的借款本息及违约金合计14152936.07元；二、判令马福良按合同约定支付泰阳公司担保费644959.09元；三、判令马福良向泰阳公司承担并支付未按合同约定还本付息导致泰阳公司承担担保责任的违约金707646.80元；四、判令马福良向泰阳公司承担并支付延期支付担保费的违约金。其中2015年5月20日前延期支付担保费的违约金为2579.83元，2015年5月20日以后延期支付担保费的违约金按每日万分之十的比例计算至实际支付时止；五、判令马福良向泰阳公司承担并支付延期偿还代偿款项的违约金。其中2015年5月20日前延期偿还代偿款项的违约金70764.68元，2015年5月20日以后延期偿还代偿款项的违约金按每日万分之十的比例计算至实际清偿时止；六、判令马福良承担泰阳公司为主张债权支付的全部费用。其中一审律师费为237288元，二审和执行程序律师费按实际发生额支付；七、判令格尔木昆玉公司、马福元、冶熊梅对马福良应偿还和支付的前述代偿款项、违约金、担保费及主张债权的费用承担连带偿还和支付责任；八、判令对马福良应当偿还和支付的前述代偿款项、违约金、担保费及主张债权的费用，由泰阳公司在青海昆玉公司提供抵押担保的“化隆县群科新区府西路昆玉大厦2013年化房预售证第007号”预售许可证项下位于化隆县群科新区府西路建筑面积为22040.43平方米的在建工程的价值范围内优先受偿；九、被告马福良、青海昆玉公司、格尔木昆玉公司、马福元、冶熊梅承担本案全部诉讼费用。
马福良辩称，对本案借款基本事实以及青海昆玉公司、格尔木昆玉公司、马福元、冶熊梅的担保事实认可，对泰阳公司主张的本金无异议，对计算的利息我们也认可，但对诉求二、三、四、五项的担保费和违约金有异议，根据司法解释的规定双方约定的违约金可以一并主张，但总计不能超过年利率的24%，对超出部分不予认可。虽然泰阳公司在主动履行代偿，但应向银通公司履行抗辩。泰阳公司二、三、四、五项诉求均是违约金的诉求，合同约定不合理，违约金不得超过实际损失的30%，因此对于泰阳公司所要求的违约金高出了法律规定，我们同意按年利率24%来计算。对于泰阳公司主张的律师费有异议，应按照实际发生的费用，对于未发生的费用不予认可。对担保费有异议。
一审法院经审理查明：2013年10月10日，银通公司与马福良签订《借款合同》，合同约定借款期限为2013年10月10日至2014年9月10日，借款月利率为18.67‰，结息日为每月20日。还约定马福良未按期还本付息的，每日承担应付款万分之五的违约金。合同签订同日，银通公司向马福良发放借款1000万元。当日，泰阳公司与马福良签订《委托担保合同》一份，约定由泰阳公司为马福良向银通公司的借款1000万元提供连带责任保证担保。《委托担保合同》对马福良未按《借款合同》约定清偿债务导致泰阳公司承担担保责任时，双方的权利义务进行了约定。当日，格尔木昆玉公司、冶熊梅与泰阳公司签订《反担保保证合同》一份，马福元向泰阳公司出具《个人无限连带责任保证书》一份，分别承诺对马福良与泰阳公司形成的所有债务，向泰阳公司提供连带责任保证反担保。当日，青海昆玉公司与泰阳公司签订《反担保抵押合同》一份，以其所有的化隆县群科新区府西路昆玉大厦2013年化房预售证第007号，位于化隆县群科新区府西路建筑面积为22040.43平方米的在建工程对马福良与泰阳公司形成的所有债务，向泰阳公司提供抵押反担保。双方办理了抵押权登记，抵押权登记的他项权证号为化房他证抵押字第2709-27**号。当日，泰阳公司与银通公司签订《保证合同》一份，泰阳公司依约为马福良向银通公司申请的借款1000万元提供了连带责任保证担保。上述借款发生期间马福良向泰阳公司支付担保费10万元，综合费10万元。
马福良与银通公司的借款到期后，马福良未按《借款合同》的约定还本付息，泰阳公司于2015年5月12日向银通公司代为清偿了借款本金1000万元、利息2215506.65元、违约金1937429.42元，共计14152936.07元，致本案纠纷产生。
一审法院认为，银通公司与马福良签订的借款合同，泰阳公司与马福良、青海昆玉公司、格尔木昆玉公司、马福元、冶熊梅签订的委托担保合同、协议、承担保证责任确认函、反担保抵押合同、反担保保证合同、承诺书是各方当事人真实意思的表示，符合法律规定，为依法成立的有效合同。泰阳公司按约定替借款人马福良履行了代偿义务后，有权向马福良主张权利，马福良应根据双方签订的委托担保合同的约定向泰阳公司承担还款义务。故原告泰阳公司要求被告马福良承担偿还借款本息及违约金合计14152936.07元的主张符合双方合同约定和法律规定，应予支持。
原告泰阳公司诉求第二、三、四、五项要求马福良承担担保费和违约金的主张，泰阳公司认可已支付担保费10万元，《委托担保合同》约定，马福良未按《借款合同》约定清偿债务导致泰阳公司代为清偿所担保的主债务的，马福良应当根据泰阳公司承担担保责任的总金额和担保期间，按正常担保费的三倍支付担保费，并按泰阳公司实际承担担保责任金额的5%支付违约金；马福良应当在泰阳公司承担担保责任后三日内按正常担保费的三倍支付担保费，在泰阳公司实际代为清偿所担保的主债务后二日内偿还泰阳公司代为清偿的所有款项和费用。马福良未按约定支付担保费、偿还泰阳公司代为清偿的款项和费用，每迟延一日应承担应付款万分之十的违约金，并应当承担其为实现债权发生的诉讼、保全、律师等所有费用。
双方当事人上述约定，是对不同违约情形应承担违约责任的约定。对于马福良按担保期间和担保金额支付了正常债务担保费后，泰阳公司承担担保责任所要支付的担保费的约定，在性质上属于马福良违约后应承担的违约金及计算方法。该约定与马福良按泰阳担保公司实际代偿金额的5%向泰阳担保公司支付违约金的约定，属于因同一违约事实按两种不同的标准承担违约金的约定，加重了违约一方的违约责任，属违约责任的重复承担。马福良在订立合同时，对因同一违约事实按两种不同的标准同时承担违约责任的后果应有预判，表明其愿意承担如此的违约责任，其对该部分违约金约定过高，要求予以调整的理由不能成立，不予支持。对泰阳公司承担担保责任后依两种标准计算所主张的违约金应择其重由违约方马福良承担。按泰阳公司实际代偿金额的5%计算所得707646.8元，减去马福良已支付的综合费10万元，607646.80元为泰阳公司承担担保责任后，马福良应向泰阳公司支付的违约金。泰阳公司要求马福良承担未按合同约定支付担保费的违约金的主张，无法律依据，不予支持。
关于泰阳公司主张在其承担担保责任后，马福良未支付代偿款的违约金，结合泰阳公司承担的代偿责任，以及马福良的违约程度，每日万分之十的违约金计算标准过高，应予调整。应参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，对泰阳担保公司主张未支付代偿款的违约金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率5.5%的四倍计算，但违约金应当从2015年5月12日泰阳公司承担担保责任的次日起，按代偿款总金额计算至马福良支付代偿款之日止。
律师代理费属于泰阳公司与马福良在合同中约定的实现债权的费用。本案诉讼产生后，泰阳公司为此支付了律师代理费237288元，并且该费用已实际发生，应当由马福良向泰阳公司支付。
格尔木昆玉公司、马福元、冶熊梅与泰阳公司之间有承担保证责任的意思表示，故上述三被告应当根据合同约定和承诺书的承诺对上述债务承担相应的连带清偿责任。同时，青海昆玉公司以其财产向泰阳公司提供了反担保，并办理了抵押权登记，故泰阳公司有权在青海昆玉公司提供的化隆县群科新区府西路昆玉大厦2013年化房预售证第007号预售许可证项下，位于化隆县群科新区府西路建筑面积为22040.43平方米的在建工程价值范围内就上述债权优先受偿。综上，一审判决：一、马福良于判决生效之日起10日内偿还泰阳公司已代偿的借款本金、利息及违约金14152936.07元，承担因泰阳公司承担保证责任的违约金607646.80元及律师代理费237288元；并向泰阳公司支付未支付代偿款的违约金，该部分的违约金，以上述已代偿款为基数，自2015年5月13日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率5.5%的四倍计算至马福良支付完全部代偿款之日止；二、泰阳公司在青海昆玉公司提供的2013年化房预售证第007号预售许可证项下，位于化隆县群科新区府西路建筑面积为22040.43平方米的在建工程价值范围内就上述款项及承担的诉讼费、保全费范围内享有优先受偿权；三、格尔木昆玉公司、马福元、冶熊梅对上述款项承担连带清偿责任。青海昆玉公司、格尔木昆玉公司、马福元、冶熊梅承担清偿责任后，有权向马福良追偿；四、驳回泰阳公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116663元，诉讼保全费5000元由马福良、青海昆玉公司、格尔木昆玉公司、马福元、冶熊梅负担。
泰阳公司与马福良均不服一审判决，向本院提起上诉。泰阳公司上诉请求：撤销一审判决第一项中“马福良于本判决生效之日起10日内承担因原告泰阳融资担保有限公司承担担保责任的违约金607646.8元”部分和一审判决第四项，判令：一、马福良承担因泰阳公司承担担保责任的违约金707646.8元；二、马福良向上诉人承担二审和执行程序的律师代理费，其中二审律师代理费为118644元，执行程序律师代理费在政府规定的标准范围内按实际发生额计算并支付；三、格尔木昆玉公司、马福元、冶熊梅对上述款项承担连带清偿责任；上诉人在青海昆玉公司提供抵押担保的2013年化房预售证第007号预售许可证项下位于化隆县群科新区府西路建筑面积为22040.43平方米的在建工程价值范围内对上述款项优先受偿；四、马福良、青海昆玉公司、格尔木昆玉公司、马福元、冶熊梅承担本案一、二审全部案件受理费及保全费。事实及理由：1.泰阳公司认为一审判决在正确认定被上诉人马福良应按代偿款的5%向上诉人承担违约金707646.8元的同时，却将双方商定后被上诉人马福良已向上诉人支付的综合费10万元，从该违约金中扣减，既不符合合同约定，也无法律依据。2.一审判决在正确认定被上诉人马福良应当承担上诉人为主张债权支付的律师代理费的同时，虽上诉人主张的二审和执行程序的律师代理费既未判决，又未告知上诉人在实际发生后另案主张，导致该部分代理费落空，明显不当。3.根据《反担保保证合同》、《个人无限连带责任保证书》及《反担保抵押合同》的明确约定，由格尔木昆玉公司、马福元、冶熊梅应当对上述款项承担连带清偿责任；上诉人并对上述款项在青海昆玉公司提供抵押担保的2013年化房预售证第007号预售许可证项下位于化隆县群科新区府西路建筑面积为22040.43平方米的在建工程价值范围享有优先受偿权。
马福良上诉请求：一、驳回被上诉人要求上诉人支付超额代偿的借款违约金1845111.07元，以及保证责任的违约金607646.8元的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人合理分担。
事实及理由：一、被上诉人代偿的违约金数额超出了法律允许的范围，原审法院未予扣除。被上诉人代偿银通公司借款期间的利息和违约金4152936.07元，利息及违约金的总和超出了法律允许的年利率24%，超出金额为1845111.07元。2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条以及30条，明确规定：借款逾期利息、违约金或者其他费用，总计不得超过年利率24%。被上诉人未对超出部分提出抗辩，亦未征求借款人的意见，径直予以代偿，致使上诉人抗辩权丧失，合法权益无法主张和实现。按照《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第43条：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权”的规定，被上诉人无权主张超额代偿的违约金。二、一审判决上诉人承担保证责任的违约金，显失公正。被上诉人在担保合同中约定了多项违约金条款，违约金数额过高，超出了合理的限度。该违约金远远超出了被上诉人的实际损失，应按照《合同法》及司法解释的规定予以调整。原审法院不但支持了保证责任的违约金607646.8元，还判决上诉人承担代偿款项自2015年5月13日起至清偿完毕每日5.5%四倍的损失。上诉人认为，四倍经济损失意见超额弥补了被上诉人的各项担保责任的损失，判决承担保证责任违约金，明显不公平。综上，请求二审法院依法改判。
二审查明的事实与一审查明事实相同。
经审理，本院归纳本案争议焦点并分析认定如下：
（一）泰阳公司代偿的利息违约金是否超过法定的范围，应否由马福良承担的问题。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第二十条规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。因此，保证人泰阳公司对债权人银通公司依法享有债务人马福良的抗辩权。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故马福良应支付泰阳公司的代偿款利息、违约金为2304123.26元，包括：1、泰阳公司认可2014年5月20日前利息已还清，故借款期限内剩余利息为690789.93元（1000万元×月利率18.67‰×3个月零21天）2014年5月21日至2014年9月10日的期间；2、逾期利息、违约金为1613333.33元（1000万元×24%÷12×8个月零2天）2014年9月11日至2015年5月12日（泰阳公司代偿之日）计8个月零2天，按年利率24%计息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十三条，保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权的规定，泰阳公司作为保证人在债权人请求其承担保证责任时，其应行使主债务人的抗辩权而未行使，致使承担了不应承担的责任，对此超出法律规定的利息和违约金，其向债务人追偿，应不予支持。马福良此项上诉主张合法有据，应予支持。
（二）马福良应承担的违约金是否过高，应否调整的问题（包括马福良支付的10万元综合费应否扣减违约金）。1、马福良支付的10万元，该费用已在担保关系建立时实际履行并支付，且不在委托担保合同约定的内容范围内。因此，该费用既非担保费用，也非利息或违约金等性质，而是双方为建立担保关系合意由马福良承担的其他有偿费用性质。一审判决从马福良应承担的违约金中扣减此费用10万元，没有合同及法律依据。泰阳公司于此上诉有理，应予支持。2、违约金问题。泰阳公司与马福良在《委托担保合同》第九条第二款约定马福良应当在泰阳公司承担担保责任后二日内无条件向泰阳公司支付泰阳公司因履行担保责任代偿的借款本息、违约金等所有款项，逾期每迟延一日承担应付款额万分之十的违约金。第十条约定，导致泰阳公司承担保证责任的，马福良按泰阳公司实际承担担保责任金额的5%向泰阳公司支付违约金。该合同第四条第三项约定，泰阳公司承担保证责任的，马福良应按泰阳公司承担保证责任的总金额和担保期间，按该条第一项约定标准的三倍支付担保费。对于马福良按担保期间和担保金额支付了正常债务担保费后，泰阳公司承担担保责任所要支付的担保费的约定，在性质上属于马福良违约后应承担的违约金及计算方式。双方当事人上述约定，虽然是对不同情形违约责任应承担违约金约定，但鉴于马福良上述违约行为造成泰阳公司的损失主要在于律师费用支出和其代垫款项的利息损失，根据合同法一百一十四条第二款，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当予以减少”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的“过分高于造成的损失”。上述法律规定违约金性质应以填平损失为主，按上述约定依泰阳公司诉求逐项计算违约金明显过高，故对马福良认为违约金过高要求调整的抗辩予以支持。由于泰阳公司系因履行了保证责任而行使追偿权，按照借款基础法律关系的适用法律依据，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，酌情判决以其应偿还泰阳公司代偿款项12304123.26元为基数，从泰阳公司代偿之次日2015年5月13日起至付清时止，按年利率24%计算，由马福良承担违约金。
（三）关于泰阳公司主张的二审律师代理费及执行期间的代理费应否予以支持的问题。本院认为，二审审理中，双方对于二审发生的律师费118644元均认可，予以支持。但泰阳公司主张执行程序律师代理费并未实际发生，不予支持。
综上，本院认为，马福良未按借款合同约定偿还借款，导致泰阳公司作为担保人承担了代偿责任，马福良亦未按委托担保合同约定偿还代偿款项，应当向泰阳公司支付代偿款及承担相应的违约责任。但双方约定违约金确属过高，应予依法调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第327号民事判决第一项为：“被告马福良于本判决生效之日起10日内偿还青海泰阳融资担保有限公司已代偿的借款本金、利息及违约金合计12304123.26元，支付一二审律师代理费355932元；并以12304123.26元为基数，从2015年5月13日起至付清时止，按年利率24%计算，由马福良承担违约金；
二、维持西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第327号民事判决第二、三、四项；
三、驳回马福良、青海泰阳融资担保有限公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费照一审判决收取；二审案件受理费31002元，由马福良负担6077元；青海泰阳融资担保有限公司负担24925元。
本判决为终审判决。
审判长 张慧宁
审判员 杨旭东
审判员 刘 俊
二〇一六年六月二十二日
书记员 张顺成