江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终6124号
上诉人（原审原告）：夏明亮，男，1973年12月13日生，汉族，住安徽省庐江县。
委托诉讼代理人：丁少曦，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毛俊，北京市高朋（南京）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：南京龙腾建设有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道上坊。
法定代表人：严光龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨传圣，江苏杨传圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏晓峰，江苏杨传圣律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：南京劲拓机械有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区蓝天路。
法定代表人：杨德玉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋卫兵，男，1969年5月5日生，汉族，该公司员工，住江苏省南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：王应龙，男，1964年5月25日生，汉族，该公司员工，住江苏省南京市秦淮区。
上诉人夏明亮因与被上诉人南京龙腾建设有限公司（以下简称龙腾公司）、南京劲拓机械有限公司（以下简称劲拓公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第5010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
夏明亮上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持夏明亮的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审法院对卢荣无权代表龙腾公司与夏明亮签订分包合同的认定有误。卢俊作为项目经理，有权选择施工作业队伍并签订分包合同，卢荣是卢俊的弟弟，同时也是涉案工程的项目施工员，两人在瓦工分包工程项目方面合作已长达八年之久。夏明亮完全有理由相信卢荣有权代表卢俊签订分包合同。卢俊在2015年1月25日瓦工工作量结算单上的签字，亦表明对卢荣作为自己的代理人与夏明亮签订分包合同是知情并认可的。一审判决对《中华人民共和国合同法》第四十九条的引用，表明一审法院已认定卢荣构成表见代理，但一审法院却作出了与此相反的判决。二、一审法院对劲拓公司不承担向夏明亮支付工程款的认定有误。一审庭审中，双方出具了2013年10月10日劲拓公司将厂房项目发包给龙腾公司施工的《协议书》，夏明亮作为实际施工人，有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求劲拓公司承担连带责任。劲拓公司已向夏明亮支付工程款778000元，证明劲拓公司承认并已部分履行了该连带责任。
龙腾公司辩称，夏明亮的上诉理由没有事实及法律依据。卢荣无权代表龙腾公司对外签订协议并进行结算。卢荣的行为系个人行为，与龙腾公司无关，相应法律后果不应由龙腾公司承担，故请求本院驳回夏明亮的上诉请求，维持原判。
劲拓公司辩称，卢俊是龙腾公司项目经理，代表龙腾公司与劲拓公司签订了涉案合同，其他事情劲拓公司不清楚，故请求本院维持原判。
夏明亮向一审法院起诉请求：一、龙腾公司给付工程款449050元并支付利息（自2015年1月26日起，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算至实际给付之日止）；二、劲拓公司承担连带责任；三、龙腾公司与劲拓公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年10月10日，劲拓公司与龙腾公司签订《协议书》，约定劲拓公司将其位于南京市江宁区禄口工业园蓝天路的3号厂房土建、水电、钢结构工程发包给龙腾公司施工，开工日期为2013年10月20日，竣工日期为2014年3月20日，合同工期总日历天数150天，合同价款为880万元。龙腾公司施工员卢荣（甲方）与夏明亮（乙方）签订《协议书（瓦工）》一份，约定将3号厂房瓦工施工（厂房地坪及外墙面砖不在内）分包给夏明亮，单价按85元/平方米，面积按实际计算；付款方式：在施工过程中，如有停工待料三天以上的由甲方负责，甲方保证乙方的工人生活费1000元/月，人数以施工员签字为准，按照合同内容工作量的90%春节前付清，余款工程完工后6个月内付清。该协议上未注明签订时间。2015年1月25日，卢荣、卢俊出具结算单，确认夏明亮施工的工程款为1227050元，并注明“此款由甲方直接支付”。2015年2月9日，在南京市公安局江宁分局禄口派出所的协调下，劲拓公司（甲方）与卢俊（乙方）达成《补充协议》，约定劲拓公司同意再支付工程款130万元用于乙方发放劲拓公司工地施工人员劳务工资；乙方在2015年3月5日前完成甲方2、3号厂房防雷并完成后续应完成的工作；甲乙双方各自准备工程竣工验收资料，在甲方准备好应由甲方准备的竣工验收资料后，组织竣工验收，乙方与龙腾公司应配合甲方完善竣工验收资料，在两个月内完成竣工验收，确保厂房办理房产证；乙方应在2015年3月底前按照实际完成的工程量作出工程结算，同时乙方应开具前期甲方支付的工程款发票，甲方收到乙方的工程结算及发票后，应在三个月内对工程结算审核结束。此后，劲拓公司支付夏明亮778000元。2015年11月9日，夏明亮向一审法院提起诉讼，认为卢俊是龙腾公司的项目经理、卢荣是龙腾公司的施工员，与其签订协议、进行结算均是履行职务的行为，故要求龙腾公司承担给付工程款的义务；因劲拓公司口头承诺如龙腾公司不支付工程款，则由劲拓公司支付，故要求劲拓公司承担连带责任。一审审理中，双方均确认卢俊为案涉工程的项目经理，但龙腾公司认为卢俊是挂靠其承接了案涉工程。卢俊在庭审亦陈述其系挂靠龙腾公司与劲拓公司签订合同，其是实际施工人，其弟弟卢荣在现场负责。夏明亮认可卢俊挂靠龙腾公司进行施工的事实。经一审法院释明，夏明亮坚持认为卢俊、卢荣系作为龙腾公司员工履行职务的行为，不要求卢俊承担民事责任。夏明亮认为卢荣系龙腾公司的施工员而代表龙腾公司与其签订协议，在签订协议时，卢俊不知情。
夏明亮无本案所涉工程的建筑企业施工资质。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，夏明亮主张卢荣作为龙腾公司的员工代表龙腾公司与其签订施工合同，但龙腾公司不予认可，故夏明亮应提供证据证明其主张。夏明亮提供的证据仅能证明卢荣系案涉工程的施工员，未能证明卢荣有权代表龙腾公司与其签订分包合同，也未能提供证据证明其有理由相信卢荣有代理权，故夏明亮要求龙腾公司作为分包合同相对方承担民事责任的依据不足，一审法院不予支持。夏明亮主张劲拓公司承诺若龙腾公司不支付工程款则由劲拓公司支付，但未能提供证据证明其主张，故一审法院对夏明亮要求劲拓公司承担连带责任的诉讼请求亦不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决驳回夏明亮的诉讼请求。一审案件受理费8036元，由夏明亮负担。
双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
二审期间，夏明亮提交以下证据：一、《劲拓公司厂房（1#、2#）、办公楼、附属设施楼工程相关资料》一份；二、卢荣与夏明亮就劲拓公司1#、2#厂房签订的《协议书（瓦工）》一份；三、南京旭光建设监理有限公司及王应龙出具的证明一份。证据一、二共同用于证明已经完工的劲拓公司厂房一期项目由卢荣代表劲拓公司与夏明亮签订合同。证据三用于证明夏明亮是3号厂房项目的实际施工人，王应龙是劲拓公司现场负责人。龙腾公司质证认为：证据一、二系复印件，真实性无法确认；证据二不能证明卢荣有权代表龙腾公司对外签订协议，也不能证明夏明亮系实际施工人；证据三属于证人证言，证人应出庭作证，且证据三亦不能证明龙腾公司与夏明亮之间的关系。劲拓公司对证据一、二的真实性不予确认，并认为其没有与卢荣签订施工合同，卢荣代表的是龙腾公司；劲拓公司对证据三予以认可，认为夏明亮确实在涉案工地做瓦工。
二审中，夏明亮申请证人万某、闵某出庭作证。万某、闵某于2016年8月5日到庭作证，接受双方当事人的询问和法庭的调查。证人万某陈述，其是涉案3号厂房施工项目的木工负责人，该工程是其与卢荣商洽承接的。其与夏明亮很早就认识，两人一同与卢荣、卢俊合作，从未签过合同。龙腾公司法定代表人严光龙知晓其在3号厂房工地施工，还就该工程组织过会议。其负责的工程已经完工，卢荣已与其结算，卢俊也认可了结算结果，已付工程款是劲拓公司支付给其的，卢荣、卢俊及龙腾公司未向其支付工程款。其不知道剩余工程款应向谁主张，夏明亮向谁主张其就向谁主张。证人闵某陈述，其是3号厂房钢筋工负责人，夏明亮是瓦工负责人，该工程是其与卢荣、卢俊商洽承接的，但并未与卢俊、卢荣或龙腾公司签订合同。其负责的工程已完工，卢荣已与其结算，卢俊对此认可，目前约有11万元工程款其没有拿到，但其并未向龙腾公司主张过工程款。龙腾公司法定代表人严光龙曾就案涉工程组织其开会。龙腾公司对上述证人证言质证认为：一、万某、闵某与夏明亮的身份相同，并表示夏明亮向谁要钱他们就向谁要钱，两位证人与夏明亮是利益共同体，与本案判决结果存在利害关系。二、两位证人均陈述曾与严光龙开会，但对严光龙是否佩戴眼镜却无法说清，也不清楚严光龙的年龄、身高，与情理不符。两位证人与夏明亮均未曾向龙腾公司主张过工程款，龙腾公司也从未向此三人支付过工程款，龙腾公司与三人没有直接的法律关系。劲拓公司认可两位证人提供的证言，并陈述，严光龙开会的事情，劲拓公司并未参与，也不清楚。
龙腾公司在二审期间提交《公司准予变更申请通知书》一份，用于证明严光龙于2015年10月才成为龙腾公司的法定代表人。此前严光龙只是龙腾公司股东，没有具体职务，不负责龙腾公司的工程管理或施工。夏明亮对该证据的真实性没有异议，劲拓公司对该证据予以认可。
一审期间，一审法院从卢俊处调取了劲拓公司与卢俊于2013年11月9日签订的《施工协议》复印件一份，夏明亮对该协议的真实性不予认可，并陈述，即使协议是真实的，卢俊作为龙腾公司的项目经理，其行为对外代表龙腾公司，该协议无法证明卢俊个人与劲拓公司建立合同关系。龙腾公司认为该协议是劲拓公司与卢俊私下签订的，其对此不清楚，卢俊在没有龙腾公司授权的情况签订该协议，是个人行为。
一审中，龙腾公司向法庭提交了卢俊于2014年2月20日出具的《承诺书》一份，载明：兹有龙腾公司中标承建的劲拓公司3号厂房工程，由卢俊本人实际承包施工，进场后，本人在公司不知情的情况下，私自与甲方签订个人小协议及个人承诺书，并由个人领取了部分工程款，以上行为属于个人行为，以后由此产生的一切经济纠纷（此工地发生的材料款、工人工资等）及法律责任，均有本人负责，与龙腾公司无关。
龙腾公司在一审期间还提交了其于2014年7月出具的《说明》复印件一份，载明，“兹有龙腾公司承建的劲拓公司3号厂房工程，由于甲方资金未能及时到位，我公司于2014年7月10日已退出该工程的施工，瓦、木、钢筋工班组在7月10日以后由甲方直接雇佣进行后期施工，我公司正进行决算”。该《说明》上显示有万某、夏明亮的签名。龙腾公司在一审庭审中陈述，其未能就基础部分实际结算，并向一审法院提交了2015年2月9日劲拓公司与卢俊在南京市公安局江宁分局禄口派出所达成的《补充协议》一份，载明：劲拓公司同意再支付工程款130万元用于卢俊发放劲拓工地施工人员劳务工资，其中打卡现金不低于伍拾万元（卡号由卢俊确认）……支付时间由劲拓公司与施工班组协商确定。劲拓公司同意工程决算结果出来后，如劲拓公司尚有工程款应支付卢俊，则劲拓公司承诺余款优先支付劳务人员工资（叁拾万元以内），并确保15个工作日到账，同时余款也可优先支付钢架款。
龙腾公司在一审中另提交了其于2014年9月24日及2014年10月15日向江宁区建工局出具的《报告书》两份，主要内容为：由龙腾公司承建的劲拓公司3号厂房工程，由于劲拓公司严重违反双方间合同，致使工程不能正常运作。龙腾公司已将派驻工地的工人全部撤出，并下停工令给劲拓公司，劲拓公司不仅不理睬还自主在外聘用工人野蛮施工，并阻止龙腾公司一切人员进入厂区、拒收龙腾公司出具的函。建工部门要求停工整改，但劲拓公司置之不理并私自阻止未备案的钢结构单位进场施工，安全隐患太大。龙腾公司就此保留相应法律权利。
二审中，法庭询问劲拓公司，为何在2013年10与10日与龙腾公司签订《协议书》后又于2013年11月9日与卢俊签订《施工协议》，两份协议涉及的施工内容是否一致。劲拓公司陈述，这是项目经理要求的，是卢俊拿回去签的。两份协议的内容基本一致。法庭询问劲拓公司，实际履行的是上述两份协议中的哪一份，劲拓公司未予答复。
本院另查明，龙腾公司在其与劲拓公司于2013年10月10日签订的《协议书》落款处加盖印章注明“请贵方将此工程款必须汇入南京龙腾建设有限公司（否则视为无效付款）3201210401201000022306紫金农商银行上坊支行”。《协议书》落款加盖劲拓公司与龙腾公司的印章，并有劲拓公司法定代表人杨德玉的印章和签名以及龙腾公司法定代表人严明峰的印章，并无卢俊或卢荣的签名。
二审期间，龙腾公司陈述，其没有收到过工程款，劲拓公司直接将工程款支付给了卢俊。劲拓公司陈述，其与卢俊于2015年2月9日签订的《补充协议》已履行完毕，卢俊签字领取130万元后已分发给瓦工、木工、钢筋工。其就涉案工程已经超额支付工程款给卢荣、卢俊，但至今涉案工程尚未办理竣工验收手续。目前其正在和卢俊结算。
以上事实，有《劲拓公司厂房（1#、2#）、办公楼、附属设施楼工程相关资料》、《协议书（瓦工）》、《证明》、证人证言、《承诺书》、《说明》、《报告书》、《补充协议》、《协议书》以及一审法院庭审笔录、本院谈话笔录在案为凭。
本案二审争议焦点为：夏明亮主张龙腾公司给付工程款449050元及相应利息，并由劲拓公司对此承担连带责任的诉讼请求能否成立。
本院认为，夏明亮要求龙腾公司给付工程款449050元及相应利息的主张不能成立。首先，夏明亮就涉案工程仅能提供与卢荣签订的《协议书》以及卢荣、卢俊共同签名的结算单，但龙腾公司并未授权卢荣、卢俊就涉案工程签订协议。夏明亮虽称卢荣是涉案工程施工员，卢俊是涉案工程项目经理，其与卢荣、卢俊长期合作，但未能证实其有理由相信卢荣、卢俊有权代理龙腾公司签订协议。其次，劲拓公司在本案中已自认，其在与龙腾公司于2013年10月签订《协议书》之后又于2013年11月与卢俊签订《施工协议》，两份协议在内容上基本一致，且劲拓公司实际并未按照《协议书》的要求将款项打入龙腾公司指定账户，夏明亮亦无证据证明劲拓公司实际履行的是与龙腾公司签订的《协议书》。再次，劲拓公司陈述其系与卢俊进行结算，龙腾公司亦称其未就涉案工程收到工程款，劲拓公司违反双方《协议书》的约定，其已退出涉案工程，并提交了卢俊就此出具的《承诺书》以及龙腾公司向江宁区建工局出具的报告书。综上，夏明亮并无证据证明龙腾公司是否实际参与涉案工程，亦无证据证实其与卢荣签订的《协议书（瓦工）》及卢荣、卢龙签名的结算单对龙腾公司具有约束力，故其要求龙腾公司给付工程款及利息的主张，本院不予支持。
夏明亮要求劲拓公司对龙腾公司给付工程款及利息的义务承担连带责任的主张亦不能成立。一、如前所述，夏明亮未能证实龙腾公司对其负有给付工程款及利息的义务。二、夏明亮称劲拓公司口头承诺如龙腾公司不支付工程款则由劲拓公司支付，但对此并未提交证据证实，且劲拓公司对此不予认可。三、根据劲拓公司在本案中的陈述，其正在与卢俊结算，因此，劲拓公司是否就涉案工程欠付工程款，欠付多少工程款目前尚未明确。综上，一审法院驳回夏明亮要求劲拓公司承担连带责任的诉讼请求，有事实和法律依据，并无不当。
综上所述，夏明亮的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8036元，由上诉人夏明亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晔
审 判 员 张旭东
代理审判员 王 路
二〇一七年一月十六日
书 记 员 孙雪松