浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2009）湖安商初字第1966号
原告：孙朝霞。
委托代理人：汪武祥。
被告：浙江久天建设有限公司。
法定代表人：于九斤。
委托代理人：于建国。
委托代理人：任斌。
原告孙朝霞与被告浙江久天建设有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2009年11月12日立案受理后，本案依法适用简易程序，由代理审判员孙红波独任审理。分别于2010年1月18日、1010年1月29日公开开庭进行审理。原告孙朝霞及其委托代理人汪武祥，被告浙江久天建设�限公司及其委托代理于建国、任斌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告孙朝霞起诉称，2006年8月28日，安吉久天建筑有限公司（被告前身）与浙江安吉鑫隆房地产开发有限责任公司订立《协议书》一份，承包了安吉丹凤苑项目的土建工程。2006年11月1日，安吉久天建筑有限公司丹凤苑项目部（项目经理陈红炯）与原告订立《水泥买卖协议书》一份，约定由原告供应水泥给该项目部，用于安吉丹凤苑工程，同时约定了逾期付款违约金。随后，原告依约向安吉久天建筑有限公司丹凤苑项目部供应水泥，该项目部陆续支付了部分水泥款。截至到2008年5月28日，该项目部结欠原告水泥款430000元，项目部经理陈红炯出具领付款凭证请求被告支付给原告，遭拒。
另：2007年11月8日，安吉久天建筑有限公司依法申请变更为浙江九天建设有限公司。
综上，被告拒不支付水泥�的行为严重侵犯了原告的合法权益，原告为维护自身的合法利益，故原告故诉至法院，请求判令：1.被告支付水泥款430000元；2.被告支付逾期付款违约金242950元（自2008年5月8日起至2009年11月28日止共计565天，按千分之一计算，每天430元）；3.判令被告承担本案诉讼费。
被告浙江久天建设有限公司辩称，1.被告方承建丹凤苑项目所用的水泥均向浙江兆山新星集团安吉水泥有限公司购买，本案原告只是该集团公司的业务员，因此原告的主体资格不符；2.陈红炯并非是浙江久天建设有限公司派出丹凤苑项目的经理，也没有得到被告公司的授权可以对外进行款项结算；3.原告在诉讼请求中关于违约金的计算是没有事实和法律依据的，违约金也过高。综上，请法庭驳回原告的诉讼请求。
原告孙朝霞为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
证据一、公司变更登记申请书一份，证明原安吉县久天建筑有限公司依法变更为浙江久天建设有限公司是在2007年11月18日，故本案被告适格。被告对该证据质证无异议。
证据二、《建设工程施工合同》一份，证明被告承包丹凤苑工程的事实。被告质证认为，对证据本身及证明对象没有异议，但原告方所提供的施工合同并没有附卷，完整的合同上在项目经理的表述上并非是陈红炯。
证据三、《水泥买卖协议书》一份，证明：1.浙江久天建设有限公司项目部向原告求购水泥并约定价格、数量、支付方式及违约金的事实；2.盖章处是浙江久天建设有限公司项目部，且有陈红炯签字，故陈红炯系浙江久天建设有限公司丹凤苑项部经理的事实。被告质证认为，1.该协议书上并没有被告盖章及认可，而上面的项目部的印章被告方从未使用过；2.被告也未授权陈红炯与本案原告签定合同，也没有授权陈红炯可以对�签订其他任何合同；3.陈红炯也非被告在丹凤苑项目的项目部经理。
证据四、浙江兆山新星集团安吉水泥有限公司发货单一百一十一份，证明原告是通过向浙江兆山新星集团安吉水泥有限公司购买水泥然后再供应给丹凤苑项目部的事实。被告质证认为，1.对真实性有异议，原告提供的均是复印件；2.对原告方陈述的证明对象有异议，我方认为从该发货单上的表述并不能证明原、被告之间存在买卖关系，反而能证明被告承建丹凤苑所用的水泥是向浙江兆山新星集团安吉水泥有限公司购买的事实。
证据五、陈红炯出具给原告领付款凭证一份，证明丹凤苑水泥款应支付给原告的还有43万元，虽字据上写的是领付款凭证，实际上是份欠条。被告质证认为，对证据的三性及证明对象均有异议，首先被告方对该凭证的内容一直不知道，也不予认可，从凭证本身的形式看，即使是真实的，也应当是陈红炯在公司内部所出具的领款凭证属于公司内容履行的手续，并非是原告方所说的具有结算的性质；其次，从就证据本身来看，该证据应当是存在于被告或陈红炯处，对该证据如何在原告方持有并具有合法性提出异议，因此，该领付款凭证最多只能说明被告公司内部进行领款，而不能证明被告欠原告款项，充其量只是间接证明的作用。
证据六、陈红炯出具给原告说明一份，证明进一步佐证浙江久天建设有限公司承建丹凤苑项目部还欠原告水泥款43万元的事实，被告质证认为，该证据属于证人证言，应当有证人出庭作证接受法庭及被告的质询，因此对该证据的证明对象有异议。
证据七、本院档案室复印材料一份，证明陈红炯系本案被告承建丹凤苑项目部的经理，其对外的行为应由本案被告承担的事实，被告质证认为，对证据的关联性及证明对象�有异议，该份证据并不能证明陈红炯系丹凤苑项目部的项目经理，也不能证明陈红炯得到浙江久天建设有限公司的授权可以对外签定合同并进行结算，对该证据所涉及的案件在该案起诉后，被告公司对该事项进行了核查和确认，因此，在审理过程中才与对方达成和解协议。
证据八、浙江兆山新星集团安吉水泥有限公司证明一份，证明原告曾经是该公司的业务员，丹凤苑项目的水泥是原告个人提供给被告的。被告质证认为，对证明目的有异议，原告从东方兰苑到丹桂苑一直是浙江兆山新星集团安吉水泥有限公司的业务员。
被告浙江九天建设有限公司为反驳原告的诉请，向本院提交下列证据：
证据一、陈红炯证明一份，证明本案原告系浙江兆山新星集团安吉水泥有限公司的业务员，而陈红炯出具的领款凭证43万元系陈红炯向原告的个人借款，并非原告主张的水泥款的事实。
证据二、被告承建丹凤苑项目对外购买水泥后由对方出具给被告公司的发票；证明被告是向原告所在的水泥公司即浙江兆山新星集团安吉水泥有限公司购买的水泥，该发票与原告方提供的发货单进一步证明了原告主体资格不符且与被告发生买卖关系的系浙江兆山新星集团安吉水泥有限公司的事实。
原告孙朝霞对被告提交的上述证据质证认为，对证据一的三性均有异议，1.陈红炯没有资格证明原告系浙江兆山新星集团安吉水泥有限公司的业务员，实际上原告与浙江兆山新星集团安吉水泥有限公司也是水泥买卖关系，由原告向该公司购买后卖给被告；2.被告认为该43万元系陈红炯向原告个人借款不是事实，若是借款，不应当出具领付款凭证，而是应当出具借条；3.被告提供的发票实际上都是由原告提供给被告的；4.陈红炯与浙江久天建设有限公司相关的财务还�有进行结算，遭到被告不肯出具款项的报复才出具该证明；5.陈红炯与浙江久天建设有限公司存在利害关系，故不存在证明效力；6.证人应当出庭接受当事人询问，其未出庭，不能作为定案依据。
对证据二，被告质证认为，根据交易习惯，由原告购买水泥后卖给被告，该发票均由原告开具后再交给被告，且数额不对，在增值税发票上都有陈红炯的签名，所以陈红炯就是丹凤苑项目部的经理，他就是浙江久天建设有限公司在工程上的代理人，其行为均应由被告承担。
根据原、被告双方的举证、质证及庭审中的陈述、辩论及法庭调查，本院对原、被告上述证据认定如下：
对原告提交的证据一、公司变更登记申请书一份，被告质证无异议，本院直接确认其证明力。
证据二、《建设工程施工合同》一份，该合同系被告与浙江鑫隆房地产开发有限责任公司签订，载明被告承建安吉丹桂苑施工图范围内的土建、水电安装工程的事实。对于被告认为，该合同应当有附卷，完整的合同上项目经理并非是陈红炯，因被告未提交证明予以证明合同项目经理的实际人员姓名，而原告提交该证据证明目的是被告承建丹桂苑工程的事实，故本院对该证据予以采信。
证据三、《水泥购买协议书》一份，该协议系原告于安吉县久天公司丹桂苑项目部的代表人陈红炯签订，并该盖有安吉县久天公司丹桂苑项目部的章，结合原告向本院提交的本院审理的（2009）湖安商初字第424号一案的证据材料，其中在安吉丹桂苑工程会议机要中均载明施工单位为被告安吉久天建筑有限公司，出席会议人员中均为陈红炯的签字，其中2007年12月28日下午的会议机要中明确盖有“安吉久天公司丹桂苑项目部”的章，在2007年7月至2008年1月，该工程用沙清单中均有陈红炯签字确认�后该案原告以陈红炯为被告公司的业务人员为由撤回对其起诉，债务均有被告承担的事实。另外在被告提交的其向浙江兆山新星水泥集团安吉水泥有限公司的增值税普通发票，该证据上均有陈红炯的签名，故本院认定，该洗衣系陈红炯代表安吉久天建设公司丹桂苑项目部与原告签订，对该证据的证明力予以采信，对被告的辩称理由不予采纳。
证据四、浙江兆山新星水泥集团安吉水泥有限公司发货单一百一十一份，经本院核对，该发货单中既有收货单位为“浙江久天建筑公司丹桂苑”，也有收货单位“浙江九天建筑公司丹桂苑孙朝霞”，虽然该证据为复印件，不能单独作为认定案件事实的依据，但该证据均盖有浙江兆山新星水泥集团安吉水泥有限公司的发票专用章，同时结合原告提交的证据二，其与浙江久天公司代表人签订的《水泥购买协议书》的事实，本院对原告提交的收货单中载明收货单位为“浙江久天建筑公司丹桂苑孙朝霞”的30份证据材料予以采信，对于收货单位为“久天建筑公司丹桂苑”的证据材料部分，因不能直接证明该部分水泥系原告出售给被告，故本院不予采信。
证据五、证据六，领付款凭证及说明各一份，领付款凭证中注明领款人为陈红炯，但在用途中却载明“丹桂苑工地水泥款直接支付孙朝霞”，并在陈红炯出具的说明中进一步载明“浙江久天建设公司公司丹桂苑工程项目部至2008年4月共计欠孙朝霞水泥款肆拾叁万元整，本人于2008年5月28日出具给孙朝霞一张肆拾叁万领款凭证，付款时直接凭领付款凭证支付给孙朝霞”，结合原告提交的《水泥购买协议书》、浙江兆山新星水泥集团安吉水泥有限公司发货单以及（2009）湖安商初字第424号案件的卷宗材料中记载陈红炯系浙江久天建设公司公司丹桂苑工程�目部工作人员的事实，本院对原告提交的该证据予以采信。
证据七、本院审理的（2009）湖安商初字第424号案件的卷宗材料，本院直接确认该证据的证明力，理由如本院对原告提交的证据二认证理由一致。
证据八、浙江兆山新星水泥集团安吉水泥有限公司出具的证明一份，该证明载明原告孙朝霞曾经是该公司的业务员，原告向其购买的水泥是原告个人所为，且水泥款已有原告结清，结合原告向本院提交的《水泥购买协议》、陈红炯出具的领付款凭证及说明、浙江兆山新星水泥集团安吉水泥有限公司的发货单中载明收货单位为孙朝霞的证据，本院对该证明予以采信。
对被告提交的证据一、陈红炯出具的证明一份，该证明系自然人出具，作为证人应当出庭质证，无正当理由未出庭作证，不能作为认定案件事实的依据，且陈红炯在出具给原告的领付款凭证及说明中明�说明该款系被告向原告购买的水泥款，该款由被告直接支付原告，与其出具的该证明内容该款是其个人向原告所欠借款相矛盾，故不予采信。
证据二、增值税普通发票23份，杭州云峰水泥有限公司出具给被告增值税发票2份、安徽宣城海螺水泥有限公司1份与本案没有关联性，本院不予采信。其中浙江兆山新星水泥集团安吉水泥有限公司出具被告的增值税普通发票20份，该证据只能证明浙江兆山新星水泥集团安吉水泥有限公司曾出售水泥给被告，虽然该证据上有陈红炯注明为“丹桂苑”工地，但不能证明该增值税上载明的水泥款就是原告出售给被告的水泥，且原告提交的浙江兆山新星水泥集团安吉水泥有限公司的30份发货单明确为“久天建筑公司丹桂苑孙朝霞”，故本院对被告提交的该证据不予采信。
证据三、安吉县人民法院梅溪法庭审判笔录一份，证明原告为浙江兆山新星水泥集团安吉水泥有限公司的业务员，本院认为，该审判笔录载明的是原告陈明如诉被告浙江久天建设有限公司其他合同纠纷一案，该案涉及的被告承建安吉县东方兰苑部分项目，原告在庭审中出庭作证，2005年开始其是浙江兆山新星水泥集团安吉水泥有限公司的业务员，曾经向被告提供水泥的事实。但此案涉及的安吉县东方兰苑工程与该案被告承建安吉丹桂苑的项目不具有关联性，不能直接证明原告在被告承建安吉丹桂苑的项目也为浙江兆山新星水泥集团安吉水泥有限公司的业务员，故对被告提交的该证据，本院不予采信。
据此，本院对本案事实认定如下：
2006年8月28日，安吉久天建筑有限公司（后于2007年11月18日依法变更为浙江久天建设有限公司）与浙江安吉鑫隆房地产开发有限责任公司订立《建设工程施工合同》一份，承包了安吉丹凤苑项目部分的�建工程。2006年11月1日，安吉久天建筑有限公司丹凤苑项目部的工作人员陈红炯与原告订立《水泥买卖协议书》一份，约定由原告供应散装水泥给该项目部，用于安吉丹凤苑工程，同时约定了水泥规格、价格、销售方式、价款的支付与结算、交货地点、运输方式、运输费负担及违约责任等内容。2008年5月28日，安吉久天建筑有限公司丹凤苑项目部工作人员陈红炯出具领付款凭证及说明一份，尚欠原告水泥款共计430000元，该款经原告多次催讨未果，以致纠纷成讼。
本院认为，原告孙朝霞与安吉久天建筑有限公司项目部签订《水泥买卖合同协议》一份，系双方真实意思表示，符合法律规定，本院予以认可。本案争议焦点在于：一、陈红炯是否是安吉久天建筑有限公司项目部经理，其所为的民事法律行为能否为被告承担？二、原告是否是浙江兆山新星水泥集团安吉分公司�业务人员，主体是否适格？
针对焦点一、本院认为，原告提交的其与安吉久天建筑有限公司项目部签订的《水泥买卖合同协议》，虽然被告否认该项目部印章的存在，真实性有异议。但原告提交本院审理的（2009）湖安商初字第424号一案的证据材料，其中2007年12月28日下午的会议机要中明确盖有“安吉久天公司丹桂苑项目部”的章，庭审中被告也未提供证据予以证明该印章的真伪性，故该协议上的印章真实有效。而项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立的一种管理部门，对施工单位而言，其仅仅是个临时的职能部门，随着工程的接收而成立，随工程的完工而完成使命被解散或者撤销。项目部的对外仅能代表施工单位，其不具有民事法律行为能力。项目部的性质决定了其不能成为法律意义上的其他组织，其责权来自企业的授权，它的行为也就是�业的行为。安吉久天建设有限公司丹桂苑项目部与原告签订的《水泥买卖协议》就是代表安吉久天建筑有限公司的意思表示，因安吉久天建筑有限公司于2007年11月18日依法变更为浙江久天建设有限公司，故其法律后果应当由被告承担。对于陈红炯是否为该项目部的经理，其与原告签订的《水泥买卖合同》协议能否代表被告的意思表示？首先，本院审理的（2009）湖安商初字第424号一案的证据材料，其中在安吉丹桂苑工程会议机要中均载明施工单位为被告安吉久天建筑有限公司，出席会议人员中均为陈红炯的签字，在2007年7月至2008年1月，该工程用沙清单中均有陈红炯签字确认，后该案原告以陈红炯为被告公司的业务人员为由撤回对其起诉，债务均有被告承担。其次，在被告提交的其向浙江兆山新星水泥集团安吉水泥有限公司的增值税普通发票，该证据上均有陈红炯的�名，虽然原告提交的证明不能直接证明陈红炯系被告承建的安吉丹桂苑项目部的经理，这些证据可以形成完整的证据链，证明陈红炯是代表被告对外进行民事法律行为。即使被告没有授权陈红炯有对外签订合同的权利，但其利用其为安吉丹桂苑项目部的工作人员身份并持有该项目部的印章与原告签订合同，同时出具领付款凭证和说明，可以认定陈红炯对外所为一系列民事法律行为是代表被告的行为，构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。故陈红炯对外所为的民事法律行为后果应由被告承担。
针对焦点二、原告是否为浙江兆山新星水泥集团安吉水泥有限公司业务员，及原告主体是否适格？庭审中被告虽然提交其在本院审理另一案件的卷中材料，该证明中原告孙朝霞出庭作证，承认在2005年开始为浙江兆山新星水泥集团安吉水泥有限公司的业务员，此案涉及的是被告承建安吉东方兰苑的项目工程，而本案涉及的是被告承建安吉丹桂苑的项目工程，且合同签订的时间为2006年11月1日，被告提交的该证据不能直接证明原告与浙江久天建筑公司安吉丹桂苑的项目部签订水泥买卖合同时仍为浙江兆山新星水泥集团安吉水泥有限公司的业务员，且原告提交的《水泥买卖合同》、领付款凭证及说明、浙江兆山新星水泥集团安吉水泥有限公司的发货单及其出具的证明，可以认定本案原告与浙江久天建筑公司安吉丹桂苑的项目部《水泥买卖合同》系原告孙朝霞个人的行为，与浙江兆山新星水泥集团安吉水泥有限公司没有关联性，原告是适格的诉讼主体，故对被告的辩称，本院不予�纳。
另被告在庭审中提出，协议双方约定的违约过高，法院应当予以适当调整。本案中，原告与浙江久天建设公司安吉丹桂苑项目部签订的《水泥买卖协议》中第五条约定：“乙方未按照合同约定支付货款，甲方有权停止供货，且乙方需按每日1‰向甲方支付逾期付款违约金”。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条一条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本院认为，违约金的调整标准既要以弥补当事人的损失为基准，又要体现一定的惩罚性，但违约金毕竟是一种合同的违约责任，其惩罚性不能完全等同于侵权的惩罚性责任，违约责任应充分考虑双方当事人的利益均衡，又应考虑公平原则，而本案诉讼标的货款本金为430000元，违约金却高达为242950元，有失公允。参照最高人民法院关于修改《最高人民关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》法释（2000）34号的标准，本院给予适当调整，酌情认定，以被告支付原告逾期付款违约金60000元为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：
被告浙江久天建设有限公司给付原告孙朝霞货款430000元，逾期支付货款违约金60000元，共计490000元，限于本判决生效之日起十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规�，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5625元（已减半），由被告浙江久天建设有限公司负担，因原告已预缴，现被告于本判决生效之日起十日内直接支付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
代理审判员 孙红波
二〇一〇年二月十日
书 记 员 曾莉莉