广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终4237号
上诉人(原审被告)：广西福来物业服务有限责任公司，
住所地广西壮族自治区柳州市白沙路*号之一金瑞国际*层**********号。统一社会信用代码：91450200753730745E。
法定代表人：莫太贵，董事长。
委托诉讼代理人：彭宗壮，男，该公司员工。
被上诉人(原审原告)：李贵珍，女，汉族，1962年12月6日出生，住广西壮族自治区柳州市柳北区。
委托诉讼代理人：刘丽华，柳州市恒益法律服务所法律工作者。
上诉人广西福来物业服务有限责任公司（以下简称福来物业公司）因与被上诉人李贵珍劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2017）桂0205民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
福来物业公司上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、改判李贵珍与福来物业公司不存在劳动关系，福来物业公司无需向李贵珍支付任何费用；三、一、二审诉讼费由李贵珍承担。事实与理由：一审法院认定的事实不清，据以判决的证据不足，进而导致判决结果错误。一、2013年1月左右，李贵珍到福来物业公司处应聘秩序员，福来物业公司告知李贵珍秩序员工作需要二班倒，非常辛苦，且工资比较低，确认能够适应工作才决定录用并签订劳动合同。李贵珍工作三天后觉得可以适应秩序员工作并携带证件到福来物业公司处要求签订劳动合同，经福来物业公司核实，李贵珍已经达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，福来物业公司认为李贵珍不符合录用条件，所以不予录用。李贵珍没有和福来物业公司成立劳动关系，没有签订劳动合同书，更没有机会在劳动合同中约定试用期。一审法院认为福来物业公司未能举证证实试用期内与李贵珍解除劳动关系，确认李贵珍与福来物业公司2010年10月7日至2017年3月22日期间存在劳动关系的事实认定错误。二、一审法院忽略了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定。即使李贵珍所主张的2010年10月7日与李贵珍存在劳动关系是事实，劳动关系也因2012年12月6日李贵珍达到法定退体年龄而导致劳动关系终止。三、一审法院依据《关于确认劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2015】12号)第二条第一款第二项的规定认定李贵珍与福来物业公司存在劳动关系而忽略了该通知第一条第一款的规定。《关于确认劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2015】12号)第一条第一款规定用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，且在2012年12月6日，李贵珍已经丧失了劳动者的主体资格。福来物业公司认为一审认定李贵珍与福来物业公司2010年10月7日至2017年3月22日期间存在劳动关系的事实适用法律错误。刘丽华辩称，一审判决与事实相符，适用法律正确，希望二审驳回福来物业公司的上诉请求。
李贵珍向一审法院起诉请求：1.确认李贵珍与福来物业公司2010年10月7日至2017年3月22日存在劳动关系；2.福来物业公司支付李贵珍2016年3月22日至2017年3月22日未签订劳动合同的一倍工资17400元；3.福来物业公司支付李贵珍2010年10月7日至2017年3月22日解除劳动关系的经济补偿金9425元；4.福来物业公司支付李贵珍2010年10月7日至2017年3月22日失业保险待遇29400元；5.福来物业公司支付李贵珍2010年10月7日至2017年3月22日加班工资9725.45元；6.福来物业公司支付李贵珍2011年10月7日至2017年3月22日带薪年休假工资6000元；7.福来物业公司支付李贵珍2017年3月份工资1450元；8.福来物业公司承担本案一切诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年10月7日，李贵珍到福来物业公司担任秩序员，月工资1450元。劳动关系存续期间，福来物业公司未与李贵珍签订劳动合同，未安排李贵珍享受带薪年休假，亦未为其缴纳社会保险。2017年3月22日，李贵珍以福来物业公司未为其缴纳社会保险为由，要求解除与福来物业公司的劳动合同，并向福来物业公司邮寄了《辞职书》，福来物业公司已收到该邮件。李贵珍于2017年3月25日离开福来物业公司，福来物业公司未向李贵珍发放2017年3月份工资。2017年4月17日，李贵珍向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认李贵珍与福来物业公司从2010年10月7日至2017年3月22日存在劳动关系；2.福来物业公司支付李贵珍2016年3月22日至2017年3月22日未签订劳动合同的一倍工资17400元；3.福来物业公司支付李贵珍2010年10月7日至2017年3月22日解除劳动关系的经济补偿金9425元；4.福来物业公司支付李贵珍2010年10月7日至2017年3月22日失业保险待遇29400元；5.福来物业公司支付李贵珍2010年10月7日至2017年3月22日加班工资9725.45元；6.福来物业公司支付李贵珍2011年10月7日至2017年3月22日带薪年休假工资6000元；7.福来物业公司支付李贵珍2017年3月份工资1450元。同日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出柳劳人仲不受字（2017）第27号不予受理通知书，认为李贵珍于2012年12月6日已达到法定退休年龄，李贵珍与福来物业公司如存在劳动关系亦于该日期终止。李贵珍在达到法定退休年龄后已不具备劳动法规定的劳动主体资格，故其要求确认与福来物业公司存在劳动关系及要求福来物业公司支付职工待遇的请求不属于劳动争议。李贵珍2017年4月17日要求确认其与福来物业公司2010年10月7日至2012年12月6日期间存在劳动关系及要求福来物业公司支付该期间职工待遇的请求已超过法定申请仲裁的时效。李贵珍不服该决定，诉至一审法院如上所请。
另查明，李贵珍的户口性质为城镇户口。李贵珍于2012年12月6日年满五十周岁，未享受基本养老保险待遇。2015年1月起柳州市最低工资标准为1400元/月。
一审法院认为，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。因用人单位作出的计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。建立劳动关系应当订立书面劳动合同，试用期包含在劳动合同期限内。本案中，福来物业公司称因李贵珍在试用期内不符合录用条件不予录用，但试用期内双方亦属于劳动关系，在福来物业公司未能举证证实试用期内其已与李贵珍解除劳动关系的情况下，该院采信李贵珍关于劳动关系以及劳动关系存续时间的观点，确认李贵珍与福来物业公司2010年10月7日至2017年3月22日期间存在劳动关系。
关于李贵珍的工资问题。李贵珍主张其月平均工资为1450元，福来物业公司不予认可，但其未能提供证据对李贵珍的上述主张予以反驳，故该院采信李贵珍的月工资水平为1450元。福来物业公司未能举证证实已足额发放李贵珍2017年3月份的工资，故福来物业公司应当向李贵珍发放2017年3月1日至2017年3月25日期间的工资1200元（1450元/月÷21.75天×18天）。
关于未签订劳动合同一倍工资的问题。根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，双方从2010年10月7日建立劳动关系，但未签订劳动合同，应当视为双方于2011年10月7日起已经订立无固定期限劳动合同，故李贵珍主张2016年3月22日至2017年3月22日未签劳动合同一倍工资缺乏依据，该院不予支持。
关于解除劳动关系经济补偿的问题。福来物业公司未为李贵珍缴纳社会保险，故李贵珍据此要求解除双方的劳动关系，符合《劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿的情形，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，福来物业公司应当向李贵珍支付解除劳动关系经济补偿9425元（1450元/月×6.5个月）。
关于失业保险待遇损失的问题。李贵珍以福来物业公司未为其缴纳社会保险等为由提出解除劳动关系，属于非因本人意愿中断就业的情形，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第十三条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条第一款第一项、第三十六条的规定，福来物业公司应当向李贵珍支付失业保险待遇损失29400元[1400元/月×70%×（14个月+1个月）×2倍]。
关于加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李贵珍未能提供证据对加班的事实予以证实，福来物业公司亦不予认可，故李贵珍要求福来物业公司支付2010年10月7日至2017年3月22日期间的加班工资缺乏依据，该院不予支持。
关于应休未休带薪年休假工资的问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。带薪年休假工资适用普通仲裁时效。李贵珍主张劳动关系存续期间福来物业公司未安排其年休假，福来物业公司不予认可，但未能提供证据予以反驳，故该院认定双方劳动关系存续期间李贵珍未享受带薪年休假。李贵珍从2011年10月7日起符合享受带薪年休假的条件，但李贵珍于2017年4月17日才申请仲裁主张应休未休带薪年休假工资，故该院仅支持2016年4月17日之后的带薪年休假工资，该日期前的应休未休带薪年休假工资已过法定1年仲裁时效，该院不予支持。2016年4月17日至2016年12月31日期间李贵珍可以享受的带薪年休假天数为3天（259天÷365天×5天），2017年1月1日至2017年3月22日李贵珍可以享受的带薪年休假天数为1天（81天÷365天×5天），故根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条的规定，福来物业公司应向李贵珍支付2016年4月17日至2017年3月22日期间应休未休带薪年休假工资533.33元[1450元/月÷21.75天×(3天+1天)×200%]
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第十九条第四款、第三十八条第一款第三项、四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条第一款、第十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第十三条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条第一款、第三十六条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认李贵珍与福来物业公司2010年10月7日至2017年3月22日期间存在劳动关系；二、福来物业公司于本案判决生效之日起十日内向李贵珍支付解除劳动关系补偿9425元；三、福来物业公司于本案判决生效之日起十日内向李贵珍支付失业保险待遇损失29400元；四、福来物业公司于本案判决生效之日起十日内向李贵珍支付2016年4月17日至2017年3月22日期间应休未休带薪年休假工资533.33元；五、福来物业公司于本案判决生效之日起十日内向李贵珍支付2017年3月1日至2017年3月25日期间工资1200元；六、驳回李贵珍的其他诉讼请求。案件受理费10元（李贵珍已预交），减半收取，退回李贵珍5元，余款5元由李贵珍负担1元，由福来物业公司负担4元。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
福来物业公司对一审认定的劳动关系存续期间有异议，认为双方只存在三天试用期，李贵珍对一审查明的事实没有异议。
对当事人争议的事实，本院认定如下：李贵珍一审举证证明其与福来物业公司存在事实劳动关系，福来物业公司主张双方只存在三天试用期，但不能举证证实试用期内其已与李贵珍解除劳动关系，因此一审采信李贵珍关于劳动关系以及劳动关系存续期间的主张，确认双方在2010年10月7日至2017年3月22日期间存在劳动关系正确，本院亦予认定。
综上，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：福来物业公司的各项上诉请求有无事实和法律依据。
关于劳动关系存续期间的问题。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，李贵珍一审提供福来物业公司的工作牌、工作服、收款收据、照片等证据，福来物业公司认可工作牌、工作服、收款收据的真实性，虽然不认可上述证据的证明目的，但未能提供证据予以反驳。据此，可以认定李贵珍与福来物业公司存在事实劳动关系。如前所述，福来物业公司不认可双方存在劳动关系，主张双方只存在三天试用期，但试用期应包含在劳动合同期限内，而福来物业公司不能举证证实试用期内其已与李贵珍解除劳动关系，因此一审采信李贵珍关于劳动关系以及劳动关系存续期间的主张，确认双方在2010年10月7日至2017年3月22日期间存在劳动关系正确，本院亦予认定。
关于李贵珍的工资问题。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)应由用人单位负举证责任。李贵珍主张其月平均工资为1450元，福来物业公司不予认可，但其未能提供证据予以反驳，故一审院采信李贵珍的主张认定月工资为1450元正确。福来物业公司未能举证证实已足额发放李贵珍2017年3月份的工资，故福来物业公司应当向李贵珍发放2017年3月1日至2017年3月25日期间的工资1200元（1450元/月÷21.75天×18天）。
关于解除劳动关系经济补偿的问题。福来物业公司未为李贵珍缴纳社会保险，故李贵珍据此要求解除双方的劳动关系，符合《劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿的情形，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，福来物业公司应当向李贵珍支付解除劳动关系经济补偿9425元（1450元/月×6.5个月）。
关于失业保险待遇损失的问题。李贵珍于2012年12月6日已达到法定退休年龄，其于2017年3月22日解除与福来物业公司的劳动关系时已超过法定退休年龄，不符合领取失业保险金的条件，故福来物业公司上诉要求不支付李贵珍失业保险待遇损失的理由成立，本院予以支持。
关于应休未休带薪年休假工资的问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。带薪年休假工资适用普通仲裁时效。李贵珍主张劳动关系存续期间福来物业公司未安排其年休假，福来物业公司不予认可，但未能提供证据予以反驳，故一审法院认定双方劳动关系存续期间李贵珍未享受带薪年休假正确。因李贵珍2017年4月17日才申请仲裁主张应休未休带薪年休假工资，故应支持2016年度及2017年3月22日期间应休未休带薪年休假工资因李贵珍未对该项判决提出上诉，故本院予以维持。
综上所述，福来物业公司的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，其余不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决福来物业公司支付李贵珍失业保险待遇损失错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、第二项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2017）桂0205民初1971号民事判决第一、二、四、五项；
二、撤销广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2017）桂0205民初1971号民事判决第三、六项；
三、驳回李贵珍的其他诉讼请求；
四、驳回广西福来物业服务有限责任公司其他上诉请求。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
一审案件受理费10元（李贵珍已预交），减半收取5元，李贵珍负担1元，广西福来物业服务有限责任公司负担4元；二审案件受理费10元（广西福来物业服务有限责任公司已预交），李贵珍负担8元，广西福来物业服务有限责任公司负担2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃琪蓉
审 判 员 王智勤
审 判 员 韦泓涓
二〇一七年十二月二十九日
代书记员 谢宝华