甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘12民终439号
上诉人（原审原告）：马某1，不识字，住宕昌县。
上诉人（原审原告）：马某2，本科文化程度，住址同上。
上诉人（原审原告）：马某3，住址同上。
委托代理人何某，甘肃阶州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马某4，住宕昌县。
被上诉人（原审被告）：者某，住宕昌县。
上诉人马某1、马某2、马某3因与被上诉人马某4、者某分家析产纠纷一案，不服宕昌县人民法院（2016）甘1223号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人马某1、马某2、马某3及其委托代理人何某，被上诉人马某4、者某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马某1、马某2、马某3上诉请求：1、撤销宕昌县人民法院人民法院(2016)甘1223民初554号民事判决。2、判令依法分割上诉人和被上诉人家庭共同财产360万元，依法分割家庭共有的4处房产。3、本案所有诉讼费被上诉人承担。事实和理由：一、一审未正确认定本案所涉及的四处不动产是上诉人马某1与其丈夫马进英的夫妻共同财产,应当按照夫妻共同财产的份额规则予以平均分配。一是马某1与马进英是合法的夫妻关系，二是本案所涉及的四处不动产均购置于双方婚姻关系存续期间。宕国用(1996)字第20-03号国有土地使用权，登记于1996年，面积223．6平方米，是上诉人的祖业房屋。岩国用(1997)字第20-39号国有土地使用权（图号20-32），登记于1997年，面积2263．3平方米，由马进英从宕昌县社保局购置。宕国用(2002)字第20-114号国有土地使用权，登记于2002年，面积379．4平方米，由马进英从宕昌县社保局购置。宕国用(1996)字第20-112号国有土地使用权，登记于1996年，面职211平方米，由马进陕从穆秉铎初购置。上述不动产，除第一处不动产为上诉人祖业房屋之外，其余的不动产均是以马进英的名义购买的，购买不动产的费用是由马进英支付的，在庭审阶段提交的房产证、购买合同、契约、收费票据足以证明等足以证明。上述不动产虽登记在马进英一人名下，但是确实属于婚姻关系存续期间购置的财产，属于夫妻共同财产，马某1对该财产享有的一半的份额，法庭应当支持马尕蛤一半的不动产财产份额。三是一审以”其他三处房产不论从购置到付款都没有证据证明马骏岩夫妻参与其中，应属于马某1、马进英马某4、者某四人共同所有”，是错误的。因为被上诉人说该购买款是由他支付的，但被上诉人未提交任何证据予以证实。二、家庭共同经营期间的360万元现金，属于家庭共有财产，应当将三上诉人的份额予以分割。在原审庭审中，证人马某5是马玉春出庭作了证，两人均是上诉人马某2和马某4的姐姐。两个证人在出庭作证时证实，被上诉人马某4在2004年将父亲马进英给其托付的360万元的药材款占为己有。法庭应当对上述两个证人的证言予以采信。除证言也外，上诉人还当庭出示了马进英的录音，该录音也证实，马进英承认给了马某4360万元的现金。该录音虽然无从考证马进英是否知情，但是这并不影响对证据合法性的认定。所以，本案关于360万元家庭共同经营的药材款被马某4占有的事实，有证人证言和录音资料相互印证，形成证据链，足以认定。在庭审中上诉人向法庭提交了马进英在农业银行20100年至2004年的资金进入流水。据粗略的计算，在这4年的时间里，该账户进入的资金将近1000万元之巨，依据这1000万元的资金流量，通过药材生意产生360万元的资金积累是完全合理的。三、根据上诉人提交的宕昌县政协办公室证明、《旨昌县政协志》、马进英参加政协2003年会议的照片。上述证据有力的证明了马进英至少在2006年11月之前能够正常参加政协会议，履行参政议政的职责。这足以证明，马进英在当时的身体状况是比较好的，并非被上诉人所说的在1999年后马进英就半身不遂。
马某4、马某3辩称，一、关于我母亲提到20000元的事情，到底这20000元给谁了，我不知道。二、2004年我根本不存在向深圳销售360万元药材的事实。因为我在小学五年级就辍学做生意，开始和姑舅做，1987年我自己单独做，1988年以后自己赊欠一些药材，发往深圳销售。父亲在新城子供销社上班，后因1990年身体不好留职停薪在家修养，根本没有时间顾及我的生意。我的母亲马某1在家只能处理一些家务，生意上的事情也不管。弟弟马某21993年以前在校读书，当年大学毕业后分配到宕昌县阿坞乡上班，1995年结婚后开始独立生活。我从1988年起至今每年都与台湾老板陈界顺独立合作，向深圳发售药材。当时发售药材的销售额也就是几十万元，答辩人马某2和我母亲在诉状中提到2004年由我代表整个家庭销售了360万元的药材款的说法纯属天方夜谭。这录音是我父亲去世前两个月的，当时我父亲已经半身不随，神志不清，说话含混，究竟给的是现金还是转账，请把证据拿出来。对于四处房屋的问题，坐落于城关镇衙门地18号房屋，旧房是父母购置修建，1989年将前面的土坯房拆掉，我与父亲共同出资翻修成砖混房屋。1992年结婚后，答辩人在生意款中以现金方式，从宕昌县药材公司经理穆秉铎处购置三间土棚房的一小院落，价格5000元，因被上诉人结婚不过一年，一切由父亲做主洽谈，并签订房屋买卖协议，原中医院院长王智为中间人，马某2尚在兰州商学院读书。面积2263.20的土地原属县药材公司，是1995年11月8日县社保局将企业改制后的资产处置到我父亲马进英名下的，所有款项由答辩人逐年付的，共计16.8万元，所有付款凭证由被上诉人保存。宕国用(2002)字第20-114号房地产也原属县药材公司，于1999年12月31日由县社保局出面将企业改制后资产处置到我父亲马进英的名下，所有款项由答辩人逐年付的，共计10万元，所有付款凭证由被上诉人保存。因为回族有个传统，老子不死儿不大，我们夫妻俩人一直和父母一起生活，所以房产证均在父亲的名下。谁作证，我母亲就跟谁闹事。从父亲有病到去世，被上诉人一直照顾并付医疗费。
马某1、马某2、马某3向一审法院起诉请求：1.依法分割被被告私存的家庭共同财产360万元；2.依法分割马进英名下的四处房产。
一审法院认定事实：原告马某1与丈夫马进英于1960年结婚后，在1970年生育长子马某4，1972年生育次子马某2；原告马某3与原告马某2于1994年结婚，被告者某与被告马某4于1991年结婚。1983年马某1夫妻俩各自出资2万元共同投资做药材生意，马进英负责进货、卖货，马某1负责药材加工，看管加工场所。2013年2月8日马进英因病去世。马进英名下的财产有：位于宕昌县衙门地18号房产于1996年10月1日办理宕国用（1996）字第20-03号土地使用证，用地面积223.6平方米，系原告马某1夫妻共同购置，现由三名原告生活居住；位于宕昌县城关镇衙门地房产于1997年12月1日办理宕国用（1997）字第20-32号土地使用证，用地面积2263.3平方米，土地用途工业，购置于一九九五年十一月八日；位于宕昌县城关镇衙门地房产于2002年10月14日办理宕国用（2002）字第20-114号土地使用证，用地面积379.4平方米，土地用途住宅，购置于一九九九年十二月三十一日，房屋所有权登记申请书共有人情况为”妻：马某1、儿子马某4”；位于宕昌县城关镇衙门地110号房产于1996年10月1日办理了宕国用（1996）字第21-112号土地使用权的登记，用地面积211平方米，土地用途住宅，购置于一九九二年；以上三处房产现由被告马某4与者某居住并用于经营药材加工。以上四处房产客观存在，原、被告对争议的四处房产价值未能达成协议，经本庭要求原告对其主张分割的四处房产做评估，但原告称评估费用太高不做评估，致使对原告主张分割的四处房产价值不能确定。庭审中，原告要求分割被告马某4在2004年卖得的药材款360万元，但其提交的证据不能证明360万元存在，根据原告的申请，经本院依法调查也未查到相关的证据予以证实。另查明，被告马某4于1988年前后开始与父母一起做药材生意，1991年与被告者某结婚后与父母共同生活；原告马某21993年大学毕业，1994与原告马某3结婚，1997年参加工作。1995年8月左右被告马某4与原告马某2两家分开居住，其父母随马某4一起生活，2011年原告马某1随原告马某2共同居住生活至今。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对原告主张的要求分割360万元现金的诉讼请求，原告有义务向本院提交相关的证据予以证实，庭审中原告仅凭录音资料及有利害关系的证人证词不能证明其主张的360万元真实存在，根据原告的申请，经本院依法调查也未查到相关的证据予以证实，故原告应承担举证不能的不利后果，该项诉讼请求本院不予支持；根据相关法律规定，在共同共有关系终止时对共有财产的分割，有协议的，按照协议处理；没有协议的，应当考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际情况；结合本案为分家析产纠纷，不同于遗产继承纠纷，双方争议的四处房产客观存在，位于宕昌县衙门地18号房产于1996年10月1日办理宕国用（1996）字第20-03号土地使用证，用地面积223.6平方米，系原告马某1夫妻共同购置，应归原告马某1所有，其它三处房产不论从购置到付款都没有证据证明马某2夫妻参与其中，应属马进英、马某1、马某4、者某四人共同所有，虽然在本案审理过程中马进英因病去世，但在分家析产中应保留其应有的份额；原、被告双方对房产价值不能达成一致意见，应按照为了方便生活，有利于生产，结合共有人对共有财产的贡献大小情况的原则，予以分割。经宕昌县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第一百条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第90条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、宕昌县城关镇衙门地18号房产（（1996）字第20-03号土地使用证）归原告马某1所有；二、宕昌县城关镇衙门地房产宕国用(2002)字第20-114号土地使用证土地及地上建筑物，宕国用(1996)字第21-112号土地使用证土地及地上建筑物归马进英、马某4、者某所有；三、宕国用（1997）字第20-32号土地使用证记载的土地使用权及地上建筑物，临马文新家为界的巷道、菜园子及大棚（大棚临路房屋）归原告马某1所有（以大棚沿水为界），其余归马进英、被告马某4、者某所有；四、驳回原告马某1其它的诉讼请求；五、驳回原告马某2、马某3的诉讼请求。案件受理费49600元，由原告马某1、马某2、马某3负担29600元，被告马某4、者某负担20000元。
二审中，上诉人和被上诉人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
二审审理查明，登记在马进英名下的不动产不仅有办理了宕国用（1996）字第20-03号、宕国用（1997）字第20-39号、宕国用(1996)字第21-112号、宕国用（2002）字第20-114号四宗土地使用权，还有在宕国用（1996）字第20-03号土地上建设的办理了宕房权证城字第XX**号房屋和在宕国用（2002）字第20-114号土地上建设的办理了宕房权证城字第XX**号房屋的所有权。以上四处房地产都是登记在马进英名下，并且购置宕国用（1997）字第20-39号、宕国用(1996)字第21-112号、宕国用（2002）字第20-114号三处土地及地上建筑物时，签订购置合同、契约的是马进英，付款收据上写的交款人也是马进英。而宕国用（1996）字第20-03号土地及地上建设的办理了宕房权证城字第XX**号房屋是马进英与马某1的老宅。登记在马进英名下，于1997年12月1日办理了宕国用（1997）字第20-39号土地使用证，面积为2263.3平方米的土地，其图号是20-32号，而宕昌县法院一审判决中将图号认定为是土地使用证号，将该宗土地的土地使用证号写为了宕国用(1997)字第20-32号，属认定事实错误。双方当事人均认可该宗土地的使用证号是宕国用（1997）字第20-39号，并且该事实本院二审中在宕昌县土地管理局已调查核实。在宕国用（2002）字第20-114号土地上建设的办理了宕房权证城字第XX**号的房屋，虽然房产登记申请书上填的共有人是”妻：马某1、儿子马某4”，但房产管理部门的《房屋所有权存根》和《房产证》上登记的房屋产权人是马进英，共有权人一栏未登记。房屋产权的确权效力应依据《房产证》和《房屋所有权存根》，而不是登记申请书，故宕房权证城字第XX**号房屋无共有人。故对以上事实二审予以纠正。
还查明，马进英在生前遗嘱立有三份遗嘱，马进英在2011年9月6日所立的两份遗嘱中明确说明：”自从我搬到北山路171号居住后，我将原来衙门地18号老房子分给小儿子马某2夫妻居住””当初长子1992年出资购买穆秉铎肆间土棚房和社保局转让的药材公司库房及工棚、宕国用（1997）字第20-39号，由于当时资金困难，款项现挣现付，分几次分清，产权虽在我名下登记，实际情况当初购买这处房地产时我只是代表买方签字，我长子出资够得。因此我名下的这几处房地产权全部由我长子马某4继承，其他子女和我妻子无继承权””衙门地宕房产权证字第0029**号和土地使用证宕国用（2002）字第20-114号我名下的房产，我决定将这处房地产权全部由我的长子马某4继承，因为该房产购置的资金全部是马某4出资，所以包括我的妻子马某1和其他子女一律无继承权”。这两份遗嘱虽是吴志杰代书，但有马进英本人的签名和捺印，并有三个无利害关系的见证人见证。上诉人虽对该三份遗嘱予以否认，但不能提供否定该遗嘱真实性的证据。另查明，本案诉争的宕国用(1996)字第21-112号土地就是马进英在其遗嘱中说的在穆秉铎处购买的肆间土棚房，因马进英与穆秉铎签订的契约和宕国用(1996)字第21-112号土地使用证四至界限完全一致，能够予以认定。
对该案争议的是否存在360万元家庭共有财产的问题，二审与一审认定的事实一致，无法认定被上诉人私存360万家庭存款的真实性。
二审并查明，马进英与马某1夫妇共有四个子女，除了两个儿子马某4和马某2，还有两个女儿马某5马玉春，但马某5马玉春明确表示不作为当事人参与本案诉讼，也不参与分割家庭共同财产。
二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，上诉人请求分割被上诉人私存的360万元家庭共同财产的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。上诉人提供的有利害关系的证人证言和录音资料，不能证实其主张的360万元真实存在。且一审法院依据当事人申请，通过依法到金融机构查询，也未能查到相关证据予以证实，故上诉人应承担举证不能的后果，一审法院对该项请求的判处正确，二审对上诉人的该项上诉请求仍不予支持。
上诉人请求分割家庭共有的四处房地产的问题。虽然该案涉及的宕国用（1996）字第20-03号土地及地上建的宕房权证城字第XX**号房屋（即衙门地18号房地产）和宕国用（1997）字第20-39号、宕国用(1996)字第21-112号、宕国用（2002）字第20-114号土地使用权及地上建的宕房权证城字第XX**号房屋所有权，都是登记在马进英名下，签订购置合同和契约，以及付款的都是马进英，也是购置于马进英与马某1夫妻关系存续期间。但购置这些房地产时上诉人与被上诉人还没有分家，家庭成员除了马进英与马某1夫妇，还有其子女。并且子女们对购置家庭共有财产都作出了不同程度的贡献。该案分家析产的是家庭共同财产，因此只要是家庭成员就有权参与分配。由于作为家庭成员的马某5马玉春明确表示不作为当事人参与本案诉讼，也不参与分割家庭共同财产，所以对二人再不予以分配。从购置时的家庭成员看，该案涉及的宕国用（1996）字第20-03号土地和地上建的宕房权证城字第XX**号房屋，是上诉人与被上诉人的老宅，构建时马某4和马某2还没有结婚，这处房地产的共有人是马进英、马某1、马某4、马某2；面积为211平方米的宕国用（1996）字第21-112号土地，购置于一九九二年，这时被上诉人马某4与者某已经结婚，者某已是家庭成员，上诉人马某4与马某3还没有结婚，马某3不是家庭成员，因此这处土地的共有人是马进英、马某1、马某4、马某2、者风霞；面积为2263.3平方米的宕国用（1997）字第20-39号土地，购置于一九九五年十一月，这时上诉人马某2与马某3也已结婚，马某3也成为了家庭成员，这处土地的共有人是马进英、马某1、马某4、者风霞、马某2、马某3；面积为379.4平方米的宕国用（2002）字第20-114号土地，购置于一九九九年十二月三十一日，这时上诉人马某2、马某3已与马进英、马某1、马某4、者风霞分开居住多年，因此这处房地产的共有人是马进英、马某1、马某4、者风霞。根据法律规定，在分割共有财产时，没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际情况。因此从购置的贡献看，马进英和马某4常年在作药材生意，是家里的主要经济支柱，马某2主要在上学、国家机关工作，并且这几处房地产是马进英一手购置的，从马进英的生前遗嘱也反映出马某4对购置家庭共同财产出资多，所以马进英和马某4对购置家庭共同财产的贡献大，故在析产时对这二人在等分分配的基础上应适当多分。又从生产、生活的实际看，衙门地18号房地产目前是由上诉人马某1、马某2、马某3现在共同居住使用，另外的三处房地产目前是由马某4和者某夫妻共同居住使用。另外，马进英在遗嘱中对马某1财产处分的部分无效，但对自己财产份额处分的部分有效，故对马进英的份额再不预留，而是按照其遗嘱意愿分别由其两个儿子继承。综上，上诉人请求对该案涉及的房地产按照是马进英与上诉人马某1的夫妻共同财产予以分割的理由不能成立。同时，被上诉人马某4、者某答辩称这三处房地产是其二人的理由也不能成立，因为虽有证据证明马某4在购置家庭共有的房地产时出资多，但马某4并未向不动产管理部门申请变更登记的权利人，也没有向法院提起确权之诉请求确认其应享有的物权，因此对其出资只能认为是其对购置家庭共有财产的贡献。双方当事人对争议的房地产不愿意评估，且对其价值未能达成协议，致使对该案涉及的房地产价值不能确定。为便于分配，便于执行，便于分割后的管理，不减损被分割的不动产的价值，不影响权利人的财产权，综合考虑财产的占有使用等案件实际情况，本院依法予以分家析产。根据《中华人民共和国物权法》第一百条第一款、第一百零三条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（三）项之规定。经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持甘肃省宕昌县人民法院（2016）甘1223民初554号民事判决第四项；
二、撤销甘肃省宕昌县人民法院（2016）甘1223民初554号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；
三、宕国用（1996）字第20-03号土地使用权和地上建的宕房权证城字第XX**号房屋所有权，由上诉人马某1、马某2、马某3共同所有，其中马某1占50%的份额，马某2和马某3占50%的份额；
四、宕国用(1996)字第21-112号土地使用证上记载的土地使用权及地上建筑物，上诉人马某1、马某2共同享有50%的份额（其中马某1占25%的份额，马某2占25%的份额），被上诉人马某4、者风霞共同享有50%的份额。即上诉人马某1、马某2自北向南占有105.5平方米（其中马某1占53平方米、马某2占52.5平方米），被上诉人马某4、者风霞自南向北占有105.5平方米；
五、宕国用（1997）字第20-39号土地使用证上记载的土地使用权及地上建筑物，其中临马文新家为界的巷道、菜园子及大棚（大棚临路房屋）归上诉人马某1、马某2、马某3共同所有（对马某1、马某2、马某3共同所有的部分，马某1占50%，马某2、马某3占50%）（以大棚沿水为界），其余部分归被上诉人马某4、者风霞共同所有；
六、宕国用（2002）字第20-114号土地使用证上记载的土地使用权及地上建的宕房产权证字第0029**号房产所有权，由被上诉人马某4、者风霞共同所有。
七、驳回上诉人马某2、马某3的其他诉讼请求。
一审案件受理费49600元，由马某1、马某2、马某3负担29600元，马某4、者某负担20000元；二审案件受理费29600元，由上诉人马某1、马某2、马某3负担14800元，被上诉人马某4、者某负担14800元。
本判决为终审判决。
审判长 尤 巍
审判员 张耀曦
审判员 赵格社
二〇一七年十二月二十八日
书记员 孙思蓓