江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终9385号
上诉人（原审原告）：段成国，男，1961年9月12日出生，汉族，户籍地江苏省盱眙县，现住江苏省南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：陈辉，江苏苏砝律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张文，江苏苏砝律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：杨剑锋，男，1977年4月12日出生，汉族，自由职业者，住江苏省南京市六合区。
委托诉讼代理人：张强，江苏臻德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董海明（系杨剑锋之妻），女，1982年11月19日出生，汉族，无业，住江苏省南京市六合区。
上诉人段成国因与被上诉人杨剑锋、董海明合伙协议纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人段成国及其委托诉讼代理人陈辉、张文，被上诉人杨剑锋的委托诉讼代理人张强到庭参加诉讼，被上诉人董海明经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
段成国上诉请求：请求二审法院依法支持一审法院未支持的押金2.5万元和挖掘机使用期间的利润分红2.9万元，共计5.4万元，且一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.根据一审已查明的事实，10万元保证金并未归还三个合伙人。但杨剑锋在每一期的还贷计划中，都和上诉人计算还贷本息、滞纳金，这就相当于杨剑锋又向上诉人追要了保证金10万元中应分配给上诉人的份额即2.5万元。因此，杨剑锋占有这2.5万元没有事实和法律依据，理应归还给上诉人。2.挖掘机使用期间内是盈利的，杨剑锋并未按照合伙协议分红给上诉人，根据相关证据显示，杨剑锋应当将2.9万元利润归还给上诉人。3.上述事实发生在两被上诉人婚姻关系存续期间，故董海明对上述债务应承担连带责任。
杨剑锋辩称，一审查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。1.上诉人所述的押金10万元及利润方面，都没有相应事实依据和法律依据，10万元押金被上诉人没有拿到。2.被上诉人在合伙经营过程中，该分配的利润都已经分配了，而且双方在谈散伙的时候，已经将所有的账务结算完毕，并且在双方散伙的时候属于亏损状态。综上，请求驳回上诉、维持原判。
段成国向一审法院起诉请求：1.判令两原审被告支付挖掘机转让费6万元；2.判令两原审被告支付挖掘机使用期间（2015年8月至12月）的利润分红2.9万元。
一审法院认定事实：杨剑锋与董海明系夫妻关系。2013年2月20日，段成国与杨剑锋及案外人洪平能因合伙购买挖机事宜签订《协议》一份，约定三方合资购买500#大宇挖机一部，价格202万元，首付67万元，自2012年9月15日开始还贷，每月50178.63元，炮头机23.8万元，皮卡8.5万元，总计100万元，经协商达成协议如下：段成国出资四分之一25万元，洪平能出资四分之一25万元，杨剑锋出资二分之一50万元，三方本着利益共享、风险共担的原则，以诚信为本，相互监督，精诚合作，共同发展。2015年底，段成国与杨剑锋口头商定退伙，段成国将自己的四分之一份额转让给杨剑锋。此后，杨剑锋于2016年1月31日向段成国支付5万元，其中4万元系通过董海明账户向段成国转账，2016年3月10日又向段成国支付9万元，合计支付14万元。关于份额转让款，双方各执一词，段成国称双方商定将挖掘机、皮卡等作价70万元转让，杨剑锋应按照四分之一的比例份额向其支付转让款17.5万元，而杨剑锋则称初步协商时其并未同意段成国提出的作价70万元，后几经协商，双方才最终确定转让款为14万元，其已足额支付给段成国。
证人曹某出庭作证称：2016年1月，段成国请其与杨剑锋吃饭一起商谈挖机拆伙的事情，段成国和杨剑锋商定将挖机、皮卡总作价70万元，段成国的四分之一份额归杨剑锋所有，杨剑锋支付段成国17.5万元，年前给付5万元，余款年后一次性付清。
一审另查明，案涉挖机系通过按揭贷款方式从南京科泰工程机械有限公司购买，购买时向该公司缴纳了10万元保证金。在本案审理过程中，法院向该公司进行调查，该公司称因该挖机的贷款未能按期归还，该公司作为担保人于2015年7月应银行要求代偿，10万元保证金已用于冲抵该公司代偿的银行贷款，并未实际退还。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，段成国与杨剑锋及案外人洪平能为合资购买挖掘机等签订《协议》，明确了三方出资比例，并约定利益共享、风险共担，应认定为合伙关系。在合伙经营期间，段成国与杨剑锋口头商定退伙并将自己四分之一的合伙份额转让给杨剑锋，杨剑锋应按照约定向段成国支付相应款项。根据证人曹某的证言，段成国与杨剑锋商定的份额转让款为17.5万元，杨剑锋虽辩称证人在场时双方只是初步商谈并未协商一致，后经多次协商确定为14万元，但未提供任何证据予以证明，法院不予采纳。综合双方陈述及证人证言，法院认定案涉挖机转让款为17.5万元，扣除已支付的14万元，杨剑锋还应支付3.5万元。关于购买挖机时向南京科泰工程机械有限公司缴纳的10万元保证金，根据法院调查情况，已于2015年7月被用于冲抵该公司代偿的该挖机银行贷款，并未实际退还，段成国主张杨剑锋给付其该款的四分之一即2.5万元，缺乏依据，法院不予支持。关于段成国主张2015年8月至12月挖掘机经营利润2.9万元，因其未能举证证明该期间利润数额，且在与杨剑锋协商退伙结算时亦未谈及此事，故对其该项主张，法院亦不予支持。
董海明与杨剑锋系夫妻关系，其虽未实际参与合伙经营，但合伙经营发生在杨剑锋、董海明婚姻关系存续期间，依照法律规定应当按照夫妻共同债务处理，故其与杨剑锋应对案涉债务承担共同给付责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第52条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、杨剑锋、董海明于判决生效之日起七日内共同给付段成国3.5万元；二、驳回段成国的其他诉讼请求。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审中上诉人陈述有以下新证据：1.说明1份。因为上诉人每次和杨剑锋见面后，上诉人都有记账习惯，这份就是当时记账的说明。从2015年6月4日到7月31日，这台挖掘机到安徽天长工作了450小时，一个小时300元，挖掘机产生的利润是163500元，另外，我们找到了当时结算的人赵培伍，赵培伍亲自给我们写了说明，当时163500元给的是支票。2.电话录音1份。2015年9月8日开始，挖掘机到山东枣庄工作，工作时间大概是100多个小时，因为枣庄很远，上诉人和当时的结算老板联系后，有电话录音，结算老板承认是13万余元。
被上诉人对上诉人陈述证据的质证意见为：对证据真实性无法核实，证据形式不符合法律规定，我们对证据真实性、关联性都不予承认。
经本院庭审释明，上诉人表示将对上述提交的证据拿回进行补充，但在本院规定提交新证据的期限内双方均未向法庭提交。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、关于10万元保证金当中是否应退2.5万元给上诉人？2、是否有2.9万元的利润应当分配给上诉人？
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于争议焦点1，上诉人认为，被上诉人是在2015年年底才撤伙的，不管10万元保证金是否被扣，作为一般正常散伙，应该就总账一次性了断，对方所说的10万元押金也好、利润也好，实际上都包含在最后退伙的总协议当中。被上诉人则认为，从一审法院调取还贷情况看，10万元冲抵贷款了，我们对此无异议，但是杨剑锋又每个月对账，在总账里面已经扣除掉了，包括贷款还账、滞纳金都算进去了，所以我们现在有权主张2.5万元押金。对此，本院认为，根据段成国、洪平能、杨剑锋三方2013年2月20日签订的协议，500#大宇挖掘机价格202万元，首付67万元，自2012年9月15日开始还贷，每月50178.63元。段成国退伙是在2015年年底，退伙时无证据表明杨剑锋提及过贷款未向银行按期归还，10万元保证金被南京科泰工程机械有限公司用于冲抵其作为保证人代偿的银行贷款。而双方在庭审中均认可自2012年9月15日开始按月还贷至2015年8月已经按月还清。由此可以看出，在2012年9月15日至2015年8月期间，杨剑锋虽然按月从利润中扣除了50178.63元，但有10万元并未实际用于还贷，而是逾期，并由南京科泰工程机械有限公司代偿的。因此，上诉人按出资比例主张其中的2.5万元，有事实依据，本院予以支持。关于争议焦点2，本院认为，上诉人虽然在庭审中主张其利润并陈述了两份证据，但由于证据1的证人未到庭质证，证据2形式不符合证据要求，无法进行质证，而被上诉人又予以否认，因此，对上诉人的该项主张，因证据不足，本院不予采信。
综上所述，上诉人段成国的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第52条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初1029号民事判决第二项：驳回段成国的其他诉讼请求；
二、变更南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初1029号民事判决第一项为：杨剑锋、董海明于判决生效之日起七日内共同给付段成国6万元。
如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2025元，由段成国负担660元，杨剑锋、董海明负担1365元；二审案件受理费1150元，由段成国负担532元，杨剑锋、董海明负担618元。
本判决为终审判决。
审判长 何建华
审判员 钱发洪
审判员 宛洪顺
二〇一七年十二月二十五日
书记员 查菲菲