重庆市合川区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合法民初字第03071号
原告重庆市仁豪房地产开发有限公司，住所地重庆市铜梁区。
法定代表人杜长彬，系该公司总经理。
委托代理人黄云，重庆嘉陵律师事务所律师。
被告重庆市合川区人民政府云门街道办事处，住所地重庆市合川区。
法定代表人龚鹏飞，系该办事处主任。
委托代理人陈洪龙，重庆中升律师事务所律师。
原告重庆市仁豪房地产开发有限公司与被告重庆市合川区人民政府云门街道办事处建设用地使用权出让合同一案，本院于2015年4月10日立案受理后，依法由审判员陈果独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告重庆市仁豪房地产开发有限公司的委托代理人黄云，被告重庆市合川区人民政府云门街道办事处委托代理人陈洪龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告重庆市仁豪房地产开发有限公司诉称，2014年9月10日，原告与被告签订《云门新城土地投（融）资协议》，协议约定：一、土地情况；拟出让土地位于云门大桥北桥头东侧B4-1／01（下称A地块）和B4-2／01（B地块），出让地块总面积约80.7亩。二、土地价款；双方约定土地出让付款为105万／亩。三、付款方式；土地出让款分二期缴纳，其中第一期按区国土房管部门要求缴纳，余下全部款项自第一期缴纳之日起5个月内全部缴纳完毕。协议还对借款事宜、违约责任等事项进行了约定。根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部39号令）第四条、第六条之规定，本案中A、B地块的国有建设用地使用权出让，只能由合川区国土资源行政主管部门采用招标、拍卖、挂牌方式组织实施，而被告不是合法的主体，也没有采取合法方式出让合同约定的A、B地块。依据《合同法》第五十二条的规定，原被告签订的《云门新城土地投（融）资协议》违反了法律或行政法规的强制性规定，应视为无效合同。现根据《民事诉讼法》的规定提起诉讼，请求依法判令如前。
被告重庆市合川区人民政府云门街道办事处辩称，1、原告起诉程序错误，因本案诉争合同是行政合同，不属于平等民事主体之间具有民事权利义务内容的法律纠纷，亦不属于民商事受案范围，应依法驳回起诉；2、即使合同为民事合同，不应认定为无效合同。理由（1）合同中未约定土地出让方为被告，原告必须按程序参与协议中涉及两宗地的招标、拍卖、挂牌出让，并按规定交纳土地出让金；（2）内容也不违反法律、行政法律的强制性规定，合同中关于土地价款的约定及付款方式实际是原告享受招商引资优惠政策后与其协商确定的，与《土地出让合同》中的土地价款是基于不同合同性质下的合同价款；（3）即使合同中涉及的土地出让条款被认定无效，也属合同部分无效，合同中的其他条款不违反法律、行政法规定的强制性规定。综上所述，原告与被告签订《云门新城土地投（融）资协议》合法有效，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2014年9月10日，原告（乙方）与被告（甲方）经自愿协商签订《云门新城土地投（融）资协议》，协议约定：一、土地情况。拟出让土地位于云门大桥北桥头东侧B4-1／01（下称A地块），和B4-2／01（下称B地块），其中A地块部分临江地块未包括在内，出让地块面积约80.7亩（最终出让面积和规划指标以国土房管和规划主管部门确定为准）。该地块出让由甲方负责按程序依法组织实施，并负责在交地前完成所有征地拆迁和安置补偿有关事宜。二、土地价款。双方约定土地出让价款为105万元／亩（大写人民币每亩壹佰零伍万元整）。若土地公开拍卖时实拍价超过105万元／亩，则溢价收益（指超出约定起始价外的出让金，再扣除各级税费等费用外，上级实际返还给甲方本级收入部分）甲乙双方按4：6比例分成（即甲方40%，乙方60%）。甲方应自收到本级土级出让收益之日起10日内，按缴纳土地出让款的比例支付给乙方。乙方在甲方按程序将该宗土地挂牌出让时，必须参与报名竞买。若第三方摘牌且价格等于或高于双方约定起始价则不视为乙方违约；若第三方摘牌但价格低于约定起始价，则乙方必须据实补足约定价款的甲方不足部分；若没有第三方参与摘牌，则乙方必须按合作起始价标准摘牌，否则视为违约、三、付款方式。土地出让价款分二期缴纳，其中第一期按区国土房管部门要求缴纳，余下全部款项应自第一期缴纳之日起5个月内全部缴纳完毕。四、借款事宜。借款金额。乙方应于本协议签订之日起2日内一次性借给甲方人民币20000000.00元整（大写人民币：贰仟万元整）。原借款20000000.00元从2014年9月11日之日起转为此次借款，乙方不再另缴纳新的借款。借款用途。借款用于甲方云门新城的征地拆迁、房屋安置和土地复垦等。借款时限。3个月。借款费用。所借款项自支付之日起3个月内，乙方不得收取甲方任何资金利息和其他资金占用收益。还款要求。如3个月期满甲方未予以归还，则于期满次日计算，由甲方按本地人民银行当期贷款基准利率标准的3倍支付乙方资金利息（每季度支付一次），但甲方最迟应在借款支付之日起3个月内归还乙方所有本息。如乙方未取得该宗土地出让使用权，则甲方应于借款3个月期满后7个工作日内归还乙方（超期的7个工作日借款不计利息）。若乙方摘牌，则甲方应于乙方缴纳第一期土地出让款之日起10个工作日内归还乙方，否则按上述约定时限和标准计息。五、相关事宜。如乙方通过公开招拍挂取得该宗土地，甲乙双方必须遵守以下约定：（一）甲方负责在紧邻出让土地块西面及B2-1／01地块上新建一个市政广场（约20亩），同时将桥头现有广场进行改造，共同形成一个占地约25亩左右的较大广场。甲方应于该宗土地摘牌之日起3个月内动工建设该地块紧邻四周的1.6公里市政道路和25亩绿化广场（市政道路和绿化广场约定建设示意图附件，道路建设范围以甲方规划设计范围为准）。（二）甲方除已签约的旧城改造项目以外，从该宗土地摘牌之日起至2015年12月底以内不再以其他方式出让城市建设用地，以维护乙方开发权益，保障市场合理供需平衡。（三）该宗土地乙方不得转让或分包开发，应由乙方整体片区打造。六、履约要求。除上述要求外，乙方应于本协议签订之日起2日内一次性支付甲方履约保证金人民币10000000.00元整（大写人民币壹仟万元整）。如乙方未违约，则甲方应在该宗土地竞拍后7日内，无条件将保证金退还给乙方。保证金乙方不计算利息及其它资金占用收益。七、违约责任。本协议约定事宜，任何乙方如有违反上述任何一条，则由违约方支付守约方违约金人民币5000000.00元整（大写人民币伍佰万元整），并赔偿该宗土地开发建设的相应损失。八、本协议一式两份，双方各执一份，签字和盖章后生效。本协议未尽事宜，由甲乙双方另行协商达成，并形成书面协议作为本协议的补充内容，补充协议与本协议具备同等法律效力。2014年12月22日原告与重庆市合川区国土资源和房屋管理局签订了国有建设用地使用权出让合同。原告遂起诉来院，诉讼如前。
上述事实，有原、被告的陈述，《云门新城土地投（融）资协议》，合川府地（2014）201号重庆市合川区人民政府批复，国有建设用地使用权出让合同，成交确认书等证据证实，并经庭审质证，足以认定。
本院认为，本案争议焦点；一、《云门新城土地投（融）资协议》是行政合同或是民事合同；二、《云门新城土地投（融）资协议》的效力，是全部无效或是部分无效。现分别评判如下：
一、关于《云门新城土地投（融）资协议》是行政合同或是民事合同。原被告双方系处于平等的地位签订协议，协议的内容涉及土地出让的地点、面积、金额、付款方式以及借款金额、借款用途、借款时限、借款费用、还款要求等是对平等主体双方的约定，不存在地位不平等。双方权利义务对等，行政合同中签订合同的一方为行政机关，并行使行政管理权，本案中虽然签约一方为行政机关，但被告没有行政优益权，也没有行使管理权。该合同约定了双方的权利义务并约定了违约责任。该协议属民事合同。
二、关于《云门新城土地投（融）资协议》的效力，是全部无效或是部分无效？
根据国务院《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，土地使用权出让主体是市、县土地管理部门，并应通过公开招投标方式取得。本案被告不是出让国有土地的主体，且双方签订的合同土地出让部分没有经过公开招投标，应认定无效。该合同的其余条款不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，国务院《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一，原告重庆市仁豪房地产开发有限公司与被告重庆市合川区人民政府云门街道办事处2014年9月10日《云门新城土地投（融）资协议》一、土地情况，二、土地价款，三、付款方式，六、履约要求部分无效；
二、原告重庆市仁豪房地产开发有限公司与被告重庆市合川区人民政府云门街道办事处2014年9月10日《云门新城土地投（融）资协议》四、借款事宜，五、有关事宜，七，违约责任，八、协议签订部分有效。
案件受理费80元，减半收取40元，由原告重庆市仁豪房地产开发有限公司负担20元，被告重庆市合川区人民政府云门街道办事处负担20元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审判员 陈果
二〇一五年五月七日
书记员 陈勇