吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民二终字第180号
上诉人（原审原告）：马赫，男，1992年8月2日生，满族，敦化市公安局干警，住吉林省敦化市。
委托代理人：陈思国，吉林敖东律师事务所律师。
委托代理人：马春生，男，1955年7月11日生，汉族，退休人员，住吉林省敦化市。
被上诉人（原审被告）：徐欢，男，1986年1月25日生，汉族，无职业，住敦化市。
委托代理人：胡春江，吉林冠宁律师事务所律师。
上诉人马赫因与被上诉人徐欢之间其他合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院(2014)敦民初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审原告马赫诉称，2013年9月12日原、被告签订了《出兑合同书》，该合同约定被告经营的坐落在敦化市中兴现代居东门右手边第三门市黑店酒吧的所有经营的合法手续、房屋及设施出兑给原告，于签订合同的当日，原告付给被告保证金2万元。经敦化市法院（2013）敦民初字第2984号民事判决认定被告兑给原告的“黑店酒吧”未办理营业执照。被告与原告签订的合同标的物存在欺诈行为，故请求法院依法撤销《出兑合同》，判令被告收取的2万元保证金返还原告。被告承担本案的诉讼费用。
原审被告徐欢辩称，原告诉称被告将黑店酒吧经营手续出兑给原告不是事实，黑店酒吧开始就没有办理营业执照，无论黑店酒吧有无经营手续，营业执照、经营许可不可作为转让的内容，双方的合同中出兑的标的物是黑店酒吧的设备设施，在合同的第二项有明确规定。合同的标的物已作出明确的规定不包括经营手续；原告与被告签订的合同是双方真实意思表示，合法有效。原告告诉的（2013）敦民初字2984号案件中原告主张的确认合同无效之诉，经法院判决驳回诉讼请求。在该案审理中我方有一个证人叫孙慧杰已出庭作证，证明原、被告在商谈承兑标的的过程中，原告问被告是否有营业执照，被告明确告知没有任何手续，该证人的证言在该案中已作为参考证据，因此我方的行为不存在欺诈，原、被告签订的合同是合法有效的；我方不同意返还保证金，因为在合同中的第七条已约定2013年9月15日结清承兑款，逾期不退保证金。该约定是有效的。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审判决认定如下事实：2013年9月12日，原告马赫与被告徐欢签订出兑合同一份。出兑合同的内容为“甲方、乙方就出兑中兴现代居东门右手边第三门市黑店酒吧自愿达成如下协议：1、出兑方徐欢（以下简称甲方），承兑方马赫（以下简称乙方）。2、甲方将所有设备、设施一次性出兑给乙方，所有权归乙方所有。3、乙方在接手之前，甲方将所有帐单结清，不能拖欠费用（如员工工资、押金、水、电、房租、工商、税务、采暖、话费、甲方出兑给乙方的中兴现代居东门右手边第三门市黑店酒吧、设施、如设施出现故障等）均由甲方负责偿还。4、乙方从2013年9月12日接手。5、甲方在将店出兑乙方时将所有事情交待清楚，不能隐瞒，如出兑以后出现问题由甲方负责。6、所有经营手续必须合法有效。7、乙方先付2万元兑店保证金，剩余4万2013年9月15日当面结清，如超出时间，保证金不予退还。甲方签字：徐欢。乙方签字：马赫”。2013年9月27日，被告徐欢为原告马赫出具收条一份，内容为“9月12日甲方（徐欢）收到乙方（马赫）2万元人民币兑店保证金，按照合同履行，9月15日前付予甲方，剩余4万元尾款，超出时限9月15日，2万元保证金不予返还”。
另查明，被告徐欢兑给原告马赫的“黑店酒吧”未办理营业执照。另案中马赫作为原告诉被告徐欢确认合同无效纠纷，该案（2013）敦民初字第2984号民事判决书以“原告马赫要求确认原、被告之间签订的出兑合同无效，但原告未提供相关证据证明该转让属于法律规定不得转让的情形，故对原告的诉讼请求，本院不予支持”为由判决驳回原告马赫的诉讼请求。
原审判决认为，原告马赫诉讼主张撤销合同，返还保证金2万元。理由是被告没有将经营手续交给原告，被告徐欢存在欺诈行为，但事实上被告徐欢经营“黑店酒吧”期间未办理经营手续是客观存在的事实，营业执照等相关手续是客观实在的实物，并且能够到相关部门了解到的内容，并且有证人孙慧杰在（2013）敦民初字第2984号案件中当庭证言证明，双方出兑前被告徐欢告知原告马赫没有任何经营手续的事实，因此原告马赫主张的被告徐欢存在欺诈行为的事实不成立，原告主张的撤销合同的主张和返还保证金主张，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告马赫的诉讼请求。案件受理费300元，其他诉讼费用50元，合计为350元，由原告马赫负担。
上诉人马赫不服原审判决上诉请求：撤销原判，撤销上诉人马赫与被上诉人徐欢签订的“出兑合同”，由被上诉人徐欢返还定金2万元；一、二审诉讼费由被上诉人徐欢承担。事实与理由：原审判决认定事实、采信证据、适用法律均存在错误，应予撤销。1、2013年9月12日，上诉人与被上诉人签订的“出兑合同”是双方真实意思表示，对双方具有拘束力。合同的各个条款构成合同的整体，不能割裂开来，同时对于合同条款的理解也应按照通常的符合常理的思维理解。首先，虽然合同第二条写明“甲方将所有设备、设施一次性出兑给乙方，所有权归乙方所有。”但通过第三、四、五、六条的约定，可以看出此出兑合同不仅仅是针对设备设施的买卖，如果针对设备设施的买卖，双方签订买卖合同就可以了。其次，依据第三条“……甲方不能拖欠费用（……工商、税务……）”，第六条“所有经营手续必须合法有效。”可以看出签订合同时被上诉人具有合法的经营手续是合同的必备要件，虽然被上诉人抗辩上诉人在签订合同时知道酒吧没有经营手续，但这一抗辩与合同内容相矛盾。证人孙慧杰的证言，是明显缺乏常理的伪证，且又是孤证却被一审法院采信，令人费解。依据最高人民法院的民事诉讼证据规定，合同是书证，属于客观证据，证人证言属于主观性证据，书证的证明效力大于证人证言的证明力。再次，本案中应认定合同的内容是要求被上诉人有合法的经营手续。虽然被上诉人抗辩有合法的经营手续是对上诉人设定的条件，但这一说法明显违背常理和日常生活经验法则，被上诉人就是个体工商户，不是具有监管权力的行政部门，有什么权利要求上诉人必须具备合法的经营手续？2、一审中上诉人提出2万元虽名为保证金，实际是担保性质的定金，本案合同价款为6万元，依据担保法的规定定金不得超过总价款的20%，但一审法院对此没有审理，属于程序违法。请二审法院作出公正判决。
被上诉人徐欢答辩称：1、上诉人马赫与被上诉人徐欢签订的出兑合同是双方的真实意思表示。该合同内容不违反法律相关规定，请求认定该合同合法有效。2、上诉人诉称该合同应予撤销，主张事实不清，证据不足，应予驳回。3、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。4、上诉人上诉理由不能成立，双方签订的合同对标的物进行明确约定，即合同的第二条内容。上诉人以合同中的第3、4、5、6条推论合同的标的还包括经营手续为主观推理，违反双方的约定。上诉人诉称本合同以经营手续作为生效条件没有明确约定。所有经营手续无论在本案合同中是否至关重要，但双方签订合同没有明确约定为合同标的。我方有证据证明在签订出兑合同时已明确告知上诉人酒吧没有任何手续。上诉人到酒吧进行查看，清点了相应的设施设备，在该酒吧中未悬挂任何经营手续，上诉人对酒吧没有经营手续是明知的。经营手续在本合同中未作为合同的标的物，经营手续不能转租、转让、转借，不允许作为合同的标的物。所有的经营手续必须合法有效，该条款中未写明是甲方出兑的酒吧手续合法有效，还是乙方接手后手续应合法有效。因为我方出兑的设备设施作为合同的标的，与我方是否有手续没有因果关系。所以上诉人诉称我方已构成欺诈，不能提供证据证明。5、上诉人在该合同履行中已构成违约，我方不同意返还已交付的保证金。因上诉人未履行该合同，给我方造成了损失。保证金和定金是不同的法律概念，定金的返还原则和合同比例原则有法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
另查明，上诉人马赫与被上诉人徐欢签订的“出兑合同”由被上诉人徐欢提供。合同签订后，被上诉人徐欢未向上诉人马赫交付合同中约定的物品。
（2013）敦民初字第2984号马赫诉徐欢确认合同无效纠纷一案中，被上诉人徐欢提供的证人孙慧杰出庭陈述“当时原告（马赫）来看店，我给原告开的门，原告给被告打电话，我在旁边都听到了，原告问被告（徐欢）是否有营业执照，原告说什么也没有，后来大家就一起看看其他设备。”该案中对孙慧杰的证人证言认证为予以参考。
本院认为：上诉人马赫承兑涉案酒吧的目的是为了经营收益，故合法有效的经营手续应是承兑酒吧的必备要件。虽然“出兑合同”第六条未写明“所有的经营手续必须合法有效”的主体是谁，但根据双方签订出兑合同的目的及法律规定，该条款的内容应视为对出兑人，即被上诉人徐欢的约束。被上诉人徐欢抗辩该条款是对上诉人马赫的约束不符合常理，因双方的“出兑合同”履行完毕后，上诉人马赫经营中是否具备合法手续与被上诉人徐欢无关，被上诉人徐欢亦无权对上诉人马赫的经营行为进行约束。故被上诉人徐欢的抗辩理由不能成立。被上诉人徐欢主张签订“出兑合同”时已经向上诉人马赫告知涉案酒吧无经营手续，但其提供的证据不足以证明其主张成立。虽然证人孙慧杰在另案中出庭作证，但其证言是听到上诉人马赫与被上诉人徐欢电话通话时一方陈述的内容，且该证人证言无其他证据佐证，故证人孙慧杰的证言不应采信，原审判决采信孙慧杰的证人证言不当，二审予以纠正。“出兑合同”由被上诉人徐欢提供，被上诉人徐欢出兑涉案酒吧时明知无经营手续，还在“出兑合同”中列明第6条“所有的经营手续必须合法有效”的内容，故上诉人马赫主张被上诉人徐欢与其签订涉案酒吧出兑合同时存在“欺诈行为”，要求撤销双方签订的“出兑合同”具有事实及法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，被上诉人徐欢应返还上诉人马赫已交付的2万元保证金。上诉人马赫提出的上诉主张成立，本院予以采纳。
综上，原审判决认定部分事实不清，采信证据不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省敦化市人民法院（2014）敦民初字第161号民事判决；
二、撤销上诉人马赫与被上诉人徐欢签订的《出兑合同》；
三、被上诉人徐欢于本判决生效后5日内向上诉人马赫返还2万元保证金。
如果被上诉人徐欢未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费350元，二审案件受理费300元，合计：650元，由被上诉人徐欢负担。
本判决为终审判决。
审判长 李京鹤
审判员 徐宝红
审判员 俞顺花
二〇一四年九月二十四日
书记员 朴 民