山西省吕梁市离石区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）离刑初字第188号
公诉机关吕梁市离石区人民检察院。
被告人吴林海，又名吴小勤，男，1975年5月27日生，汉族，小学文化，离石区西属巴街道办西属巴村人。2013年11月7日因本案被离石区公安局刑事拘留，同年11月21日经离石区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于离石区看守所。
辩护人乔兆安，山西锋卫律师事务所律师。
吕梁市离石区人民检察院以离检公诉一刑诉（2014）81号起诉书指控被告人吴林海涉嫌合同诈骗罪，于2014年3月31日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，离石区人民检察院指派检察员贺一昊出庭支持公诉，被告人吴林海及其辩护人到庭参加了诉讼，现已审理终结。
吕梁市离石区人民检察院指控，2009年4月16日，被告人吴林海在没有偿还能力的情况下，以借款为由，骗走张须明现金6万元挥霍；2009年4月27日被告人吴林海在没有还款能力的情况下，以做生意周转资金为由，以月息3分为诱饵，让张须明担保，骗走张金凤现金32万元挥霍。后张金凤在向吴林海要款未果的情况下，担保人张须明将32万元偿还张金凤，致张须明被骗32万元。同年被告人吴林海在离石区马茂庄祥瑞小区购买房屋一套；2011年5月28日，被告人吴林海谎称以离石区马茂庄村祥瑞小区的房屋为抵押，并将该房的一把钥匙交给受害人王芝亮，骗取该王信任后，以借款为由，先后骗走王芝亮现金共计29.1万元。同年7月5日，趁王芝亮不备，让其妻姐袁保兰将此房出售，得款挥霍。认为被告人吴林海以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，构成了诈骗罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
并当庭提供了以下证据：1、被告人吴林海的供述；2、受害人王芝亮、张须明的报案材料及陈述；3、证人、王某、袁保兰、张金凤、宋某等人的证言；4、扣押清单、随案移送清单、协议、欠条、户籍信息等书证。
被告人吴林海及其辩护人辩称。被告人吴林海因煤炭生意资金运转困难，向张须明借款6万元，又经张须明介绍并充当担保人向张金凤借款32万元。均写了借条，由于经济效益不稳，致借款不能归还，为此张须明考察过多次后要求入股，期间先后给过张须明支付利息，并请求张须明要以汽车抵还部分借款未果，现张须明、张金凤的借款已全部给。该情况吴林海向张须明、张金凤的借款符合民事借贷法律构要件，属于民法调整的范围。被告人吴林海向王芝亮以房屋为抵押借款29.1万元，后由于被告人急于偿还他人贷款，在未告知王芝亮的情况下，将抵押房出售，但事后告知王芝亮，案发后被告人委托其哥，将借款全部退赔，并取得了王芝亮的书面谅解。没有给受害人造成损害后果，被告人应适用缓刑。并当庭提供张须明出具的《关于吴林海向我借款的说明》、王芝亮的书写谅解书及通话记录。
经审理查明，2009年4月16日，被告人吴林海向张须明借款6万元，2009年4月27日被告人再次向张须明提出生意资金周转困难为由要求借款，张须明即介绍张金凤以两个月为期借给被告人吴林海32万元，张须明给该次借款担当了保人，至2010年2月26日被告人偿还1万2千元，期间被告人吴林海以汽车与张须明协商抵顶部分借款，未果。经多次追要被告人以各种理由推诿，后张须明将32万元陆续归还张金凤。
2011年5月28日，被告人吴林海谎称其在离石区马茂庄祥瑞小区的房屋为抵押，并将该房的一把钥匙交给受害人王芝亮，骗取该王的信任后，以借款为由，先后骗取了王芝亮现共计29.1万元。同年7月5日在王芝亮不知情的情况下，让其妻姐袁某将此房出售，得款挥霍。
在审理过程中，被告人吴林海的家属与张须明及受害人王芝亮分别协商将所借款全部清偿。张须明出具了借款情况说明，王芝亮出具了谅解书。
证明上述事实的主要证据有：
被告人吴林海的供述。2009年通过朋友认识张须明，他知道我贩煤泥，但没有钱，张须明对我说他认识张金凤有钱，生意可以的话，可以贷点高利贷，当时说好月息3分，我向张金凤手中拿了32万元现金，并当场给张金凤打了32万元的借款条，张须明自愿充当了保人，在此之前我还向张须明借过6万元。我将借来的三十八万元用于贩煤泥和开柳林康家沟的煤泥浮选厂赔了本，结果是欠债越来越多。
2011年5月份，通过朋友认识王芝亮，我将我在马茂庄祥瑞小区的一套住宅作为抵押，向王芝亮借款10万元。买挖机由于没钱，向王芝亮又借了十五万，后我陆陆续续借款共28.5万元，另外还有6000元没给王打借条。大约过了一个月左右，由于高利贷我无处藏身，我让我妻姐袁某将马茂庄祥瑞小区的住宅出售，该住宅的手续是我妻姐的名字，以52万元出售给他人，我将该款投资在柳林村村通路工程上。后我将该情况告诉王芝亮，也没有给王芝亮退款。
受害人张须明的陈述。2009年4月份，吴晓琴（吴林海），说三达子要向我借款6万元，3个月后归还。过了几天我将6万元给了吴林海，吴林海给我打了借条。过了十几天吴林海又找我让我给他想想办法，他洗煤厂需40万元，我没钱，找到张金凤，吴林海给张金凤打了32万元的借条，我在条据上写了担保人的名字，到2009年5-6月份，我到柳林高俊江煤泥厂打问，吴林海是将部分款投资在厂里，合伙人是吴林海和高俊江，但没有我。张金凤一直追的和我要款，2011年2月我将吴林海借款32万元陆续给付张金凤。期间吴林海给过我12000元还开得一辆车让作抵押借款。由于该车无牌无证协商未果。2014年4月16日吴林海的哥哥经与我协商将吴林海向我与张金凤的借款全部协商处理。请求不要处罚吴林海。关于吴林海向我借款清偿的情况说明，吴林海委托他哥与我协商，双方纠纷已解决，不要处罚吴林海。
受害人张金凤的陈述。2009年4月27日张须明介绍吴林海要借款，我就将32万元借给吴林海，吴林海给我打了一张欠条，张须明在借条上写了保人，后由于吴林海给不了我，张须明在2014年分期将吴林海借我的32万元全部还给我。
受害人王芝亮的陈述。2011年5月初，我通过邻居刘晋忠介绍认识吴晓勤（吴林海），他二人带着我去柳林看了两个洗煤厂，并说两个洗煤厂是吴林海的。因厂内短缺资金，让我垫点钱，参股也可以，我看中一个洗煤厂，后我们协商以投资款额付3分的利息。但由于年龄大家人不同意。到五月下旬，吴林海和刘晋忠找我说急用钱，要以房抵押借款，我看房后也同意，我借给他15万元，后来吴林海多次找我借钱，理由不是电机坏就是买煤资金短缺，到2011年5月28日由于他多次打了借条，经我们双方协商产生了协议。将以前的借条销毁，协议内容吴林海借王芝亮28.5万元作为生意周转金，吴林海愿将祥瑞小区三单元三层的楼房一套作为抵押，并给王芝亮钥匙一把；吴林海在2012年5月28日还清借款，到期还不了，房屋使用权交王芝亮，由王芝亮处理以抵偿借款。每月3％利息支付，不能按时支付，愿将该房使用权转给王芝亮。到2012年5月我到抵押房开门后已有人住了，我不知道，该房已出售。后我多次追要，吴林海一直推诿。后被告人的哥哥出面与我协商将款全部赔退，我对被告人吴林海的行为予以谅解。
证人袁某的证言。吴林海是我的妹夫，马茂庄祥瑞小区的单元住宅一套，是吴林海出资以我的名誉购买，后吴林海让出售，卖房后的款全部给了吴林海。
证人宋某的证言。高俊江是其丈夫，夫妻与吴林海在柳林下山村合伙开煤泥浮选厂，双方各投资一股。
证人王某的证言。以54万元向袁某购买马茂庄祥瑞小区3单元3楼301号住宅房一套。
以上证据经庭审质证认证，本院予以确认。
本院认为，被告人吴林海向张须明、张金凤借款38万元，要用于做生意投资洗煤厂，符合民事借贷的构成要件，应属民法调整的范围，并不符合诈骗犯罪的特征，公诉机关指控不能成立，不予支持。辩护人认为被告人向张须明、张金凤借款符合民事借贷的构成要件，属民法调整范围的观点，予以支持。被告人向王芝亮借款时隐瞒抵押物是他人所属的真相，骗取王芝亮的信任后，陆续借款29.1万元，在未通知王的情况下将抵押物出售，挪作他用，数额巨大，符合诈骗罪的特征，公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究被告人的刑事责任。辩护人的观点无依据，不予支持。但案发后被告人家属积极清偿借款及退赔受害人赃款，并取得受害人的谅解，未给受害人造成损失，认罪态度较好。经离石区司法局社区调查，同意对其监管，可适用缓刑处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条之规定，判决如下：
被告人吴林海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金1万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向吕梁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 王利平
审判员 张亚平
审判员 刘润斌
二〇一四年六月三日
书记员 霍丽娟