安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终2198号
上诉人（原审被告）：合肥东凌旭铸件工业有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县桃花工业园创新大道与玉兰大道交口东南侧。
法定代表人：杨光德，董事长。
委托诉讼代理人：金磊，安徽天瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾宇鹏，安徽天瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津市诺恩电器设备制造有限公司，住所地天津市津南区双桥河镇工业小区。
法定代表人：李恩勇，总经理。
委托诉讼代理人：花新乐，天津可维律师事务所律师。
原审第三人：艾姆弗铸造设备（天津）有限公司，住所地天津市西青经济开发区四期N5-2-2。
法定代表人：GABRIELEGALANTE，董事长。
委托诉讼代理人：张伟，该公司采购主管。
上诉人合肥东凌旭铸件工业有限公司（以下简称东凌旭公司）因与被上诉人天津市诺恩电器设备制造有限公司（以下简称诺恩公司）、原审第三人艾姆弗铸造设备（天津）有限公司（以下简称艾姆弗公司）债权人代位权纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2016）皖0123民初1767号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东凌旭公司的委托诉讼代理人金磊、贾宇鹏、被上诉人诺恩公司的法定代表人李恩勇及其委托诉讼代理人花新乐、原审第三人艾姆弗公司的委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东凌旭公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回诺恩公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、艾姆弗公司对东凌旭公司的债权尚未到期，没有达到支付条件，一审法院认为该债权已届清偿期限错误。因设备质量问题,艾姆弗公司提供的设备至今未能通过最终验收合格，双方也未能签署验收文件。合同文本是艾姆弗公司提供的，其在签署合同时对支付条款予以认可。货物质量不符合约定的情况下要求东凌旭公司支付尾款，违背了合同法的平等原则和公平信用原则。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，对买卖双方约定部分货款在质量验收合格后再行支付是认可的。2、诺恩公司不符合提起代位权诉讼的法定条件，一审法院认为代位权诉讼合法错误。诺恩公司提交的证据不能证明其对艾姆弗公司有合法债权。诺恩公司一审提交的关于债权合法的证据不完整且都是复印件，形式上不符合法律对有效证据的要求和规定，不能作为认定事实的依据。证据之间相互矛盾，缺乏真实有效性，不能证明诺恩公司存在合法债权。3、因艾姆弗公司出售的设备存在的质量问题，已经导致东凌旭公司遭受超过300万元的重大损失。而一审法院仅以履行存在瑕疵为由扣除30万元，不能弥补东凌旭公司的损失。
诺恩公司辩称，1、诺恩公司代为主张的艾姆弗公司债权属于到期未付债权，东凌旭公司恶意拖延履行债务的行为严重侵害了债权人的合法权益。双方约定2014年4月16日就应进行终验收，因东凌旭公司不积极配合，终验收工作一直拖延到2014年11月18日，艾姆弗公司与东凌旭公司达成了《合肥东凌旭终验收备忘录》，该文件对调试中的未尽事项作了说明和解决方案，并表示“双方约定终验收款将在以上条款完成后一周内支付”，说明合同双方认为终验收已经完成。此后，艾姆弗公司多次督促，最终与东凌旭公司在2015年5月11日又签署了一份《会议纪要》，该份会议纪要明确“双方同意全套设备的最终验收测试已经完成，设备1年的质保期从备忘录签字日起开始计算”。该份文件再次明确了双方完成了终验收，是一份双方确认的最终验收文件。其中提出的后续优化问题只是质保期间需要解决的问题。东凌旭公司不但在终验收后一年多没有支付尾款，在质保期已过的情况下不予支付，属于严重的恶意拖欠。从2014年4月12日调试后，东凌旭公司高负荷生产，至今已达三年之久。即使双方没有验收，其擅自使用设备三年之久，也应视为艾姆弗公司设备验收合格。2、诺恩公司代为诉讼符合法律规定。诺恩公司与艾姆弗公司有长期业务往来，由诺恩公司为艾姆弗公司加工机械部件，艾姆弗公司给付加工费，诺恩公司一审提交了相关合同（合同有目录，因为合同很多，所以没有全部提交）和对账单，对账单是双方盖章确认的原件。双方商业行为没有违反法律，属于合法债权。东凌旭公司应给付终验收款的时间是2015年5月18日，艾姆弗公司的债权已到期。艾姆弗公司又不以诉讼或仲裁方式主张权利，怠于行使其到期债权。案涉债权属于财产权，不属于艾姆弗公司的专属债权。
艾姆弗公司述称，1、诺恩公司提起本案债权人代位权诉讼主体资格合法，诺恩公司对艾姆弗公司享有合法到期债权。2、艾姆弗公司与东凌旭公司之间关于合同约定10%的尾款问题，2014年东凌旭公司已经投入生产，2015年5月已经达到了东凌旭公司的生产条件。东凌旭公司要求优化，艾姆弗公司又提供了50多万的硬件设备，也派遣了软件调试人员，艾姆弗公司做了设备供应厂家应当做的。3、该笔债权应当向诺恩公司支付。
诺恩公司向一审法院起诉请求：1、东凌旭公司向诺恩公司代位清偿欠款2776120元；2、本案诉讼费用由东凌旭公司承担。
一审法院对当事人有争议的证据和事实认定如下：1.截至2016年4月5日，艾姆弗公司应付诺恩公司到期账款计人民币2858478.30元。该事实有诺恩公司提供的证据1《IMF公司未付款合同明细》、《IMF合同》及《送货单》，证据2《天津市诺恩电器设备制造有限公司对账说明》予以佐证，同时艾姆弗公司在庭审中亦予以承认。东凌旭公司虽对此债权有异议，但未提供相关证据，对东凌旭公司的意见不予采信；2.艾姆弗公司对于东凌旭公司在买卖合同中应付设备尾款2776120元逾期未支付的情况，艾姆弗公司未通过诉讼或仲裁的方式予以主张，仅发送律师函一份，其行为属于法律规定的怠于行使其到期债权的情形；3.案涉《合同》应付尾款2776120元属于到期债权。从诺恩公司提供的证据来看，虽然艾姆弗公司与东凌旭公司签订的《合同》中约定10%的尾款在签署最终验收文件后一周提供银行转账支付，而双方截至目前未能签署最终验收文件。但对于该《合同》中设备验收事项，艾姆弗公司与东凌旭公司进行了多次的协商，形成多份《会议纪要》、《终验收备忘录》等书面文件，艾姆弗公司为设备进行了多次优化、调试，并提供相应调整、更换的零部件，为设备的最终验收作出了工作，付出了努力。而艾姆弗公司与东凌旭公司在《合同》中约定，尾款在签署最终验收文件后支付，无验收文件则不予支付货款，该约定仅仅强调了验收的书面形式，而忽视了买卖合同双方对于合同的实际履行所付出的努力，以及双方签订合同的最终目的，违背了《中华人民共和国合同法》规定的公平原则以及诚实信用原则，更不利于社会经济的稳定与发展。故对东凌旭公司“尾款尚未到期，不符合合同约定的付款条件及代位权诉讼条件，请求法院驳回诺恩公司诉请”的辩论意见，不予采信。
一审法院认为，本案争议的焦点是诺恩公司提起的代位权诉讼，是否符合法律规定，其诉求能否得到法院支持。从法院认定的事实来看，诺恩公司提起的代位权诉讼符合法律的规定，其诉求的款项2776120元，也并未超出艾姆弗公司的所负的债务额2858478.30元。因此，诺恩公司的代位权成立。由于艾姆弗公司在与东凌旭公司之间买卖合同的履行过程中，存在着履行瑕疵，故酌定在东凌旭公司应付艾姆弗公司的货款中扣除300000元。东凌旭公司实际应付艾姆弗公司货款计2476120元（2776120元-300000元），该款由东凌旭公司直接向诺恩公司支付。综上所述，对诺恩公司要求东凌旭公司代位清偿欠款2776120元中的2476120元部分，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第二十条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：一、东凌旭公司自判决生效之日起十日内一次性给付诺恩公司欠款2476120元；二、驳回诺恩公司的其他诉讼请求。案件受理费29009元、财产保全费5000元，合计34009元，由诺恩公司负担3500元，东凌旭公司负担30509元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审查明：2012年8月22日，东凌旭公司与艾姆弗公司签订的合同号为IMF-
DL-A-002TJ的《合同》约定：艾姆弗公司向东凌旭公司出售全自动造型系统、预再生系统、20-30吨/时机械再生系统、20吨/时动力再生系统、3吨/时热法再生系统和气力输送系统；合同总价27761200元；10%尾款在最终验收后签署最终验收文件后一周提供银行转账支付，在不是IMF原因造成设备不能进行验收情况下不能迟于买方“发货通知”后8个月；交货期一期为2013年4月，二期为2013年5月；合同设备由卖方进行安装、调试；如果在验收运行期间，合同中所列的技术指标都已实现，则双方代表将签署验收证书一式两份，如果由于卖方的原因，验收运行未能达成合同规定的技术指标，则卖方应在双方商定的期限内，尽快对合同设备进行必要的修理、更换或更改，直至验收合格；卖方保证，当设备正确安装调试、正确操作和维修，从设备最终验收日计起，给予设备18个月的保质期，但是，如果由于买方的原因无法进行验收试验，则担保期从全部设备到达买方工厂之日起计，但最长不超过二十四个月。
东凌旭公司接收上述合同约定的设备后，尚欠10%的合同尾款未向艾姆弗公司支付。
2015年5月11日，双方签订《会议纪要》，双方同意全套系统的最终验收测试已经完成。设备一年的质保期将从备忘录签字之日起开始计算。同时提出艾姆弗公司工程师将为东凌旭公司优化解决烘干炉（在烘干炉电控中增加低温报警）等十多项问题。
二审另查明，诺恩公司与艾姆弗公司之间有长期业务往来，诺恩公司承揽艾姆弗公司的相关设备的零配件。2016年4月5日，诺恩公司与艾姆弗公司经对账，双方确认艾姆弗公司应付诺恩公司2858478.30元。
除本院查明的上述事实，一审认定的其他事实本院依法予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条规定，“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。因此，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。
1、本案中，诺恩公司与艾姆弗公司之间存在业务往来，艾姆弗公司对诺恩公司所负债务，在此之前虽未通过生效裁判文书予以确认，但经审查本案中诺恩公司提交的证据IMF合同、送货单及对账说明，有关送货单及双方的对账说明原件亦附于一审卷宗，能反映诺恩公司与艾姆弗公司之间存在合法的债权债务关系。2016年4月5日的对账，艾姆弗公司认可尚欠诺恩公司2858478.30元；且本案诉讼过程中，艾姆弗公司在庭审时亦明确认可尚欠诺恩公司款项的事实，故本院依法认定债权人诺恩公司对债务人艾姆弗公司享有合法的债权。
2、关于债务人艾姆弗公司与东凌旭公司之间债权债务关系的审查。艾姆弗公司与东凌旭公司之间存在设备买卖合同关系，东凌旭公司尚有10%的合同尾款2776120元未付，对此，各方均无争议。本案审查的关键是10%的合同尾款支付的条件是否成就。根据合同约定，10%的尾款在“签署最终验收文件后一周支付”。综合考虑艾姆弗公司与东凌旭公司之间的合同履行情况，在东凌旭公司接收设备后，双方之间就设备的终验收问题进行多次磋商，双方在2015年5月11日的会议纪要中确定了全套系统的最终验收测试已经完成。艾姆弗公司并在此后为系统的优化进行了完善工作，提供了相应的零部件，艾姆弗公司为终验收工作积极付出努力。双方的上述会议纪要实质是最终验收的形式。艾姆弗公司与东凌旭公司签订的合同中并未明确约定质保金条款，10%的设备尾款并不等同于质保金，东凌旭公司以艾姆弗公司的设备存有严重质量问题为由拒绝支付设备尾款的上诉理由，本院不予采信。东凌旭公司于本案二审期间申请对其采购的案涉设备的质量、技术指标进行鉴定的申请，与本案实体处理并无关联。且东凌旭公司于一审期间怠于申请，案涉设备也一直由东凌旭公司使用至今，对东凌旭公司的申请，本院不予准许。因艾姆弗公司的部分优化工作未得到东凌旭公司的认可，在此基础上，一审法院已经酌情从东凌旭公司应付艾姆弗公司的货款中扣除了30万元，故对剩余部分的货款2476120元已达到支付条件，东凌旭公司应予支付。
3、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十三条的规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，艾姆弗公司既未积极履行其对诺恩公司的到期债务，也未以诉讼或仲裁方式向其债务人东凌旭公司主张已到期债权，对诺恩公司造成损害，致使诺恩公司债权至目前仍未全部实现。
4、艾姆弗公司对东凌旭公司的债权系买卖合同之债，并不是专属于艾姆弗公司自身的债权。
综上所述，诺恩公司提起本案债权人代位权之诉，符合法定要件，依法应予支持。东凌旭公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26609元，由上诉人合肥东凌旭铸件工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 张 健
审判员 程亚娟
二〇一七年八月二十一日
书记员 邓金晨
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。