湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂11刑终200号
原公诉机关湖北省英山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）段涛，男，1991年8月3日出生于湖北省英山县，汉族，初中文化，无业，住英山县。因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪于2013年6月被英山县人民法院判处有期徒刑一年六个月。因本案于2017年1月4日被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。现羁押于英山县看守所。
上诉人（原审被告人）段传清，男，1994年12月26日出生于湖北省英山县，汉族，初中文化，无业，住英山县。因本案于2016年11月8日被英山县公安局取保候审。2017年6月1日被英山县人民法院决定取保候审，同年8月3日被英山县人民法院决定逮捕。现羁押于英山县看守所。
湖北省英山县人民法院审理湖北省英山县人民检察院指控原审被告人段涛、段传清犯聚众斗殴罪一案，于2017年8月29日作出（2017）鄂1124刑初63号刑事判决。宣判后，原审被告人段涛、段传清不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，听取上诉人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2015年6月18日23时许，段某与杜某等人在英山县温泉镇三江缘KTV唱歌时，因敬酒产生矛盾，两人互相殴打，杜某持酒瓶击打段某头部，段某将杜某头部砸伤出血，后两人被当场拉开。杜某扬言要报复段某，并将被打一事告诉邓某。后2015年6月19日3时许，段某到英�县医院，再次与杜某发生口角，被徐某2打了一耳光、被郑某1、张某砍伤。
2015年6月19日段某购买了30根羊镐棒。袁某应段某的要求，邀约万某、吴某1，后万某邀约了廖某、蔡某等人。邓某得知消息后，邀约段某1、汪某、郑某5、孙某等人帮忙，段某1邀约被告人段涛、段传清，并在邓某开办的英山俊龙投资公司集合。郑某5携带了装有钢管、砍刀等工具的钓鱼包前去。杜某、彭某、徐某2、张某亦前往俊龙投资公司。郑某1得知情况后邀约肖某，并和肖某联系未成年人方某1、余某、郑某2、叶某1、叶某2、段某2、李某、徐某、吴某2、吴某3、伍某前往俊龙投资公司。邓某对此次行动作了系列安排，后杨某1得知消息后主动前往帮忙。
19日20时左右，段某伙同袁某带领蔡某、万某、廖某、吴某1等10余人乘坐出租车到英山。
19日21时许，邓某、段某�派出所民警调解下达成和解意见，实际问题由双方自行协商。从派出所离开后，邓某让龙某与段某到俊龙投资公司商量此事。段某与袁某商量，由段某开车带着羊镐棒前去察看情况，由袁某、吴某4等带领万某、蔡某等人步行跟随。段某前往俊龙投资公司发现聚集人员较多，让袁某去现场察看，后两人决定行动。段某、袁某、蔡某、万某、廖某、吴某1、吴某4、严某、郑某3等20余人在温泉饭店处集合，每人手持一根羊镐棒向同案人邓某一方冲去，边冲边喊：“冲啊”。徐某2见到段某一方的人冲来，立即告知邓某，邓某一方立即持械应对，邓某持长枪、手枪各一支，被告人段涛和彭某、杨某1、郑某5、汪某、段某1、张某和叶某1、叶某2、肖某、方某1、伍某、李某、段某2、郑某2、余某、徐某手持钢管，被告人段传清和付某、郑某1、方某1持刀，一同向段某一方冲去，边�边喊：“打啊，打啊”。邓某朝天开了枪，段某一方人员听到枪声后往回逃散。廖某因逃跑不及时，在英山县妇幼医院内被彭某、郑某1、方某1、张某等人赶上，彭某、郑某1、方某1持钢管、砍刀将廖某打伤，后英山县巡逻民警赶至现场，参与人员便逃离现场。
经鉴定，廖某主要损伤为头皮砍裂伤，全身多处皮肤软组织破裂伤。其损伤程度属轻伤二级。
上述事实，有经庭举证、质证及认证的下列证据证实：
一、书证
1、英山县公安局刑事侦查大队到案经过，证实：2017年1月3日英山县公安局刑侦大队接到黄州区公安分局巡逻大队电话，称在鄂黄大桥检查时抓获上网追逃逃犯段涛。2016年11月8日，被告人段传清到英山县公安局刑侦大队投案自首。
2、被告人段涛、段传清户籍证明，证实其二人的身份情况。
3、英山县人民法院（2013）鄂英山刑初字第00015号刑事判决书，证实：被告人段涛犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期自2012年5月30日其至2013年11月29日止）
4、黄冈市中级人民法院（2017）鄂11刑终55号刑事裁定书，证实：2015年9月16日，英山县人民医院法医司法鉴定所出具的英医临法鉴字[2015]第352号司法鉴定意见书，证实被告人廖一方的损伤程度属轻伤二级。
二、辨认笔录
英山县公安局办案民警于2016年11月8日组织段传清对妇幼保健院路段监控视频进行辨认，段传清指出视频截图中1号为其本人；2号为段某3；3号是段某1；4号是宋某3。
三、同案人的供述和辩解
1、同案人宋某1的证言证实：2015年6月19日下午，我和段涛在家玩时接到段某1的电话，后我和段涛一起到段某1租住的房子和段某1碰了面，我们3�一起去了英豪卓太酒店对面的邓某公司。我看见邓某、徐某2、彭某、郑某5等人在那里。段某1到邓某办公室聊天。后来陆续来了段某3、段传清、孙某等人。17时左右，我们一二十人就坐车到“活鱼村”吃饭，我开了一辆车，车上有段涛、段某3、段传清。吃完后我们又到英豪酒店二楼唱歌，我说离开，但是段某1、段涛都不要我走，我就留下来了。到22时许，有人喊有人来了，我从唱歌的地方下去，我这边有人到邓某的公司拿了砍刀和钢管，我没有拿，看到对方的人冲上来时从旁边的巷子里偷偷溜了，跑时我听到了枪声。
2、同案人彭某的证言证实：2015年6月19日下午我和徐某2去了俊龙投资有限公司找邓某，后来陆续来了很多人，我认识宋某3、宋某2，段某4、徐某2。郑某4开车来了，他从车上提了钓鱼袋放在邓某公司办公室里。我看见有2个钓鱼袋里面装的是钢管和钢管焊接的镰刀等工具。后邓某带我们一起去“活鱼村”吃晚饭。吃完饭我们所有人都到英豪酒店唱歌，有3个人拿了3个钓鱼袋进包厢去了。在大厅时我听见杨某2跟我说金泰兴宾馆门口有20多个人往我们这个方向走。接着徐某2进包厢跟我们说段某的人快到门口了，我们就出去了，出去的时候在上面唱歌的人已经在楼下集合了，大部分人手上都拿了砍刀、钢管之类的工具。我和邓某出来的时候段某那边的人还在坡上走着，大约到妇幼的时候我听见对面的人说“搞”，对面的人就往上面冲，手上都拿了“东西”，这个时候我就从一个细伢手上拿了一根钢管往下冲，接着我们这边的人都在往下冲。这时就听见枪响了，段某那边的人就回头跑，我们就在后面追。有一个胖子跑到妇幼里面去了，我们就追到妇幼里面去打了他，我冲上去打了那个胖子脚两钢管，胖子还被人�刀砍了。后来警车来了，我们跑了。
3、同案人宋某2的证言证实：2015年6月19日晚上，我在“英豪”对面超市看见郑某4、杨某2、段传清、段某3、段涛、段某1、宋某3在聊天，我在那里坐了一会之后准备和弟弟宋某3回家，但是段某1拦着我们不让走，并邀约我们去英豪酒店唱歌，说邓某打电话邀他们过去的。聊天的时候我问他们邓某打电话邀他们做什么，他们说和鄂州人打架。我就回家去了，我走的时候看见邓某开着车到超市门口。
4、同案人孙某的证言证实：2015年6月19日14时许，我开车送段传清到黄冈的路上，段传清接到一个电话，叫我们到英豪酒店去。我说我不回去，但是那个人不停打段传清电话叫我们回去。后我掉头回英山来，到了英豪酒店对面的投资公司。投资公司有邓某、徐某2、胡某、郑某1、段某1、宋某3、郑某5、陈某还有理工学校一些学生。我看见这阵势估计要打架，我叫我姐打个电话我就说有事，我就回去。在投资公司邓某把我们所有人集中在公司大厅，我就在投资公司里面的麻将室里坐着，邓某对我们说晚上要打架，有没有怕的，怕的话可以走。但是我们所有人都没有走，邓某说完我们就去吃饭，吃完饭我们在英豪酒店大厅里面玩，当时大厅里面有杨某1、陈某。到了23时左右，邓某和段某1、徐某2、胡某、郑某1、段某3、宋某3、郑某5、陈某还有那些学生伢突然从英豪酒店冲出来，到对面投资公司门前跟邓某说对面的人来了，邓某他们就到公司门口站着，当时邓某手里拿着包儿，其他人手里拿着钢管和刀，我也跟着到英豪门前旁边的花坛里拿了一根钢管，站在投资公司门口。我见对方人往我们这边走的时候，我姐给我打了电话，我在接电话的时候，对方人往我们这边冲，我们这边也向下冲�我挂了电话拿着钢管也跟着冲了下去，但是我冲在最后面。冲到快递公司的时候，我听见枪响了，对方听到枪响就往回跑，我们这边人在后面追，我听见枪响就知道事情大了，我就从快递公司旁边的一条路上跑了。我知道参与打架的有邓某、徐某2、胡某、郑某1、段某1、段某3、宋某3、郑某5、陈某、杨某1、彭某等人，我们这边打架是邓某组织和指挥的。
5、同案人杨某1的证言证实：事发时看见邓某开了枪，打架的时候我们是邓某指挥，带队的人也是邓某。邓某组织人开会，然后打架的时候，邓某喊“搞”，我这边的人一起往下冲。段某1带了十几个人，有段涛、宋某3、宋某2、段某3等人，这些人应该听段某1的。
6、同案人郑某5证言内容与杨某1一致。
7、同案人付某的证言证实：我们有20多人参与打架，我认识的有邓某、郑某1、段某1、�某3、段涛、“流儿”、宋某3、徐某2、胡某、郑某4、杨某3、方某1、闻某，一部分人是段某1带去的，段某1带的人有段某5、宋某3、段涛、“流儿”、福特等。
四、被告人的供述和辩解
1、被告人段涛的供述供称：2015年6、7月份的一天13时许，我接到段某1的电话说叫我到英豪酒店来玩，段某1和邓某就开车把我接到“英豪”去了。我去之后发现大厅里有一二十人坐在那里，我问段某1什么事，他说等会儿邓某和段某要扯点皮，叫我等一会儿，要“摆场子”，我说要得。等到19时许还没什么事，我们就一起到“活鱼村”吃了饭，又回到英豪酒店。当时有的人在英豪酒店里面坐着，我和其他几个人站在马路上聊天。等了约30分钟，我听到邓某的手下说鄂州那边的人来了，然后就有人给在场的人发“家伙”，我分到一把砍刀。我看到别人有拿长刀的，也有�短刀的。我们拿着刀在路上等，看见鄂州的从对面走过来，有40多人，手上拿没拿东西没注意。看见他们走近了，邓某就喊:“冲！”我们这边的人就往下冲，我冲出去没几步就听到枪响，好大的声音。我当时没注意是谁开的枪，但听到枪响后我就停下来了，对方鄂州的人就往回跑，他们那边有人跑到妇幼保健院去了，我这边有人追到妇幼保健院砍对方，我看到情况不对，就把手里的刀丢在路边，坐石某的车走了，之后我跑到武汉去了。我当天是段某1叫到英豪去的，我去后发现在场的有段某1、段某3、孙某、段传清、邓某、徐某2等人。我拿的是一把砍刀，后来被我丢在妇幼保健院路边了。
2、被告人段传清的供述供称：我来公安局投案自首。2015年6月19日下午，我在南河家里接到段某1的电话叫我去“活鱼村”吃饭，一起吃饭的有邓某、段某1、宋某3等人。吃�饭后我们又到英豪酒店二楼唱歌，唱歌时好多人在英豪酒店对面邓某的公司门口站着，我知道晚上要打架。到22时许，邓某手下的人喊有人来了，我就从唱歌的地方下去，到邓某的公司拿了一根钢管，我拿着钢管在路上等，看见鄂州的人从对面走过来，有40多人。邓某就喊：“冲！”我们这边的人就往下冲，我冲出去时看见邓某朝天开了一枪，对方的人听到枪响就往回跑，我们在后面追赶，我一直追到妇幼下面，对方的人都跑散了。等我转身从妇幼下面往回走时，我看见邓某手下的人在妇幼医院里拿刀架着一个胖子从妇幼医院门口出来。之后警车来了，我就跑了。
原审人民法院认为，被告人段涛、段传清与同案人彭某、段某1、张某、杜某、郑某5、汪某、付某、万某、杨某1、孙某等积极参加斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴的共同犯罪中同案�邓某、段某起主要作用，属主犯；段涛、段传清起次要作用，属从犯。段涛系被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕以后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，属累犯，依法应当从重处罚。段传清犯罪后主动投案，如实供述自已的罪行，属自首，可以从轻、减轻处罚。被告人段涛自愿认罪，可酌情从轻处罚。现依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项、第六十五条、第六十七条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七之规定，判决：被告人段涛犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑一年十个月；被告人段传清犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑一年六个月。
上诉人段涛上诉诉称量刑过重。
上诉人段传清上诉诉称：我有立功情节，量刑过重。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的�实一致，有经过庭审质证、认证的书证，同案人的供述，辨认笔录以及被告人的供述予以证实，本院予以确认。
本院认为,上诉人（原审被告人）段涛、段传清与同案人积极参加斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。段涛、段传清在共同犯罪中起次要作用，属从犯。段涛系累犯，依法应当从重处罚。段传清系自首，依法可以从轻、减轻处罚。段涛自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于上诉人段传清所提其具有立功情节的上诉理由。经查，上诉人段传清犯罪后主动投案，其在到案后辨认出同案人段某3、段某1、宋满意属于其如实供述所知的同案犯，属于自首情节，其上诉所称辨认同案犯属于立功的理由与法律规定不符，故上诉人段传清关于此节的上诉理由不能成立，本院予以采纳。
原判根据二上诉人的犯罪事实和量刑情节，对其二人量刑并无不当，故二上�人关于量刑过重的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈友才
审判员 张 庆
审判员 童 琨
二〇一七年十二月一日
书记员 房万金