天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第637号
上诉人（原审被告）孙学刚。
上诉人（原审被告）陈鹏。
上诉人（原审被告）赵瑞怀。
上诉人（原审被告）陈克宝。
上诉人（原审被告）马荣仓。
被上诉人（原审原告）刘凤利。
上诉人孙学刚、陈鹏、赵瑞怀、陈克宝、马荣仓因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市宁河县人民法院（2014）宁民初字第3680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月7日公开开庭进行了审理。上诉人孙学刚、陈鹏、赵瑞怀、陈克宝、马荣仓，被上诉人刘凤利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告孙学刚、陈鹏、赵瑞怀、陈克宝、马荣仓合伙承包土地种植西瓜。五被告商定每个被告找两人摘西瓜并装车运送。2013年7月18日，被告陈鹏雇佣原告商定佣金每天100元。2013年7月20日下午，原告刘凤利在装西瓜途中从农用车上摔下来受伤。原告被送往宁河县医院治疗，诊断为：1.右膝前交叉韧带及内侧副韧带断裂；2.右胫骨平台及腓骨小头骨折，住院21天，共花医药费25530.49元，其中原告自己担负443元。2014年1月2日，经天津医科大学司法医学鉴定中心鉴定，刘凤利右下肢活动功能部分丧失符合Ⅸ（9）级伤残。刘凤利的误工期270日，营养费90日，护理费90日。原告刘凤利的各项损失为：1、医疗费443元。2、住院伙食补助费1050元，原告住院21天，参照天津市国家机关一般工作人员出差补助标准每天50元计算，即50元/天×21天。3、护理费1643.12元，原告住院期间由一人护理，住院21天，参照天津市统计局2014年公布的上一年度居民服务和其他服务28559元/年的标准计算，即28559元/年÷365天×21天。4、原告主张交通费2000元过高，根据原告的伤情、就医地点、时间人数，原审法院酌定1000元。5、残疾赔偿金52377元，原告经司法鉴定中心评定为九级伤残，伤残系数为20%，受伤时原告的年龄为63岁，给付残疾赔偿金17年，参照天津市统计局2014年公布的上一年度农村居民人均可支配收入15405元/年的标准计算，即15405元/年×17年×20%。6、原告要求被告赔偿精神损害抚慰金12000元，根据原告的损伤程度，原审法院酌定为5000元。7、营养费1050元，原告的诊断证明书上载明：刘凤利住院期间需加强营养。原告住院21天，参照天津市国家机关一般工作人员出差补助标准每天50元计算，即50元/天×21天。8、伤残鉴定费1480元。
原告原审诉请，1、被告孙学刚、陈鹏、赵瑞怀、陈克宝、马荣仓赔偿经济损失13447.9元（以最后伤残平等为准）；2、被告孙学刚、陈鹏、赵瑞怀、陈克宝、马荣仓赔偿原告二次手术费用；3、被告孙学刚、陈鹏、赵瑞怀、陈克宝、马荣仓承担诉讼费用。庭审中，原告刘凤利变更诉讼请求，要求被告赔偿医疗费443元、住院伙食补助费1050元、护理费6201元、误工费18603元、交通费2000元、残疾赔偿金56141.40元、精神损害抚慰金12000元、营养费4500元、鉴定费1480元。
原审认为，被告陈鹏、孙学刚、陈鹏、赵瑞怀、陈克宝、马荣仓在合伙种西瓜期间，由被告陈鹏雇佣原告，该雇佣关系适用五被告共同雇佣原告。原告刘凤利在被雇佣期间受伤，五被告应共同承担赔偿责任。原告刘凤利在被雇佣期间受伤没有过错，被告孙学刚、陈鹏、赵瑞怀、陈克宝、马荣仓提出原告自身存在过错，应承担相应责任的主张不成立，原审法院不予支持。关于原告要求被告赔偿二次手术费用，因尚未实际发生，本案无法确认。关于原告要求被告赔偿误工费18603元，因原告受伤时其年龄已超过法定年龄60岁，不属于民事赔偿范畴，故不予支持。关于鉴定机构认定营养费90日、护理费90日，原审法院认为，根据审判实践，确定营养费、护理费应以住院的实际天数计算。被告认为原告的伤残评定过高，因被告没有提出原告伤残等级过高的相反证据，对原告的该主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、被告孙学刚、陈鹏、赵瑞怀、陈克宝、马荣仓于判决生效后十日内各自赔偿原告刘凤利医疗费443元、住院伙食补助费1050元、护理费1643.12元、交通费1000元、伤残赔偿金52377元、精神损害抚慰金5000元、营养费1050元、鉴定费1480元，合计64043.12元的五分之一即12808.62元。二、驳回原告刘凤利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，由被告孙学刚、陈鹏、赵瑞怀、陈克宝、马荣仓各自承担30元。
原审判决后，上诉人孙学刚、陈鹏、赵瑞怀、陈克宝、马荣仓不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判；2、诉讼费由被上诉人刘凤利承担。主要理由：1、被上诉人乘车装西瓜过程中，因突然站立，导致摔伤，故被上诉人应负主要责任，原审认定被上诉人没有责任有误；2、被上诉人申请鉴定，原审没有告知，故鉴定程序不合法，应重新鉴定。原审据此确认的残疾赔偿金及精神损害抚慰金有误；3、上诉人垫付医疗费25500元，原审没有认定有误。
被上诉人刘凤利答辩，要求维持原判。
二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈鹏、孙学刚、陈鹏、赵瑞怀、陈克宝、马荣仓系合伙关系，合伙种植西瓜。现被上诉人刘凤利在为上诉人装运西瓜过程中不慎摔伤，故五上诉人作为雇主应承担赔偿责任。关于责任问题，因双方就被上诉人摔伤过程说法不一，且双方就各自主张的摔伤过程也未提供充分证据予以证实，故在此情况下，不能排除被上诉人对损害的发生没有任何过错，因此五上诉人应对被上诉人的损害后果承担相应的法律责任，但原审认定五上诉人负全部责任欠妥，被上诉人作为完全民事行为能力人，亦应对自己的行为造成的后果承担一定的法律责任。综上，本院对此予以调整，由被上诉人承担30%责任为宜。关于上诉人所提鉴定程序不合法问题，经核实，原审在选定鉴定机构时，征求了双方意见，故上诉人对此所提异议不成立，该鉴定能够做为本案的定案依据。关于上诉人所提原审认定的医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金数额不合理问题，二审庭审中，双方认可上诉人为被上诉人垫付医疗费25500元，故本院确认被上诉人医疗费损失为25943元。因鉴定确认被上诉人为九级伤残，故原审根据被上诉人的伤残等级程度，依据相关法律规定，确定的残疾赔偿金及精神损害抚慰金数额并无不当，本院对此予以维持。上诉人对此所提异议，本院不予考虑。综上，被上诉人的损失为医疗费25943元、住院伙食补助费1050元、护理费1643.12元、交通费1000元、伤残赔偿金52377元、精神损害抚慰金5000元、营养费1050元、鉴定费1480元。上述损失，五上诉人应依其所负责任比例予以赔偿。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销天津市宁河县人民法院（2014）宁民初字第3680号民事判决；
二、本判决生效后十日内，上诉人孙学刚、陈鹏、赵瑞怀、陈克宝、马荣仓各自赔偿被上诉人医疗费25943元、住院伙食补助费1050元、护理费1643.12元、交通费1000元、伤残赔偿金52377元、精神损害抚慰金5000元、营养费1050元、鉴定费1480元，合计89543.12元的70%的五分之一，即12536.04元。扣除五上诉人垫付的25500元，五上诉人各自赔偿被上诉人损失为7436.04元；
三、驳回五上诉人的其他上诉请求；
四、驳回被上诉人原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费150元，由上诉人孙学刚、陈鹏、赵瑞怀、陈克宝、马荣仓各自承担21元，被上诉人刘凤利承担45元；二审案件受理费300元，由上诉人孙学刚、陈鹏、赵瑞怀、陈克宝、马荣仓各自承担42元，被上诉人刘凤利承担90元。
本判决为终审判决。
审 判 长 哈 欣
审 判 员 王 新
代理审判员 苏美玉
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 张紫君
速 录 员 李晓旭