浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第37号
上诉人（原审原告、反诉被告）福建省××××建设工
程有限公司，住所地福建省××潭城镇××航路海××大厦。
法定代表人林××。
委托代理人翁××。
委托代理人方甲。
被上诉人（原审被告、反诉原告）中××司，
西省太原市××大街××号。
法定代表人刘××。
委托代理人周××。
委托代理人王××。
上诉人福建省××××建设工程有限公司（以下简称海
××公司）为与被上诉人中××司（以下简称中××局）建设
工程施工合同纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2006）甬
民一初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后
，依法组成合议庭，于2008年2月27日公开开庭进行了审理，
上诉人海××公司的委托代理人翁××、方甲，被上诉人中×
×局的委托代理人周××到庭参加了诉讼。本案现已审理终结
。
原审法院经过双方的举证、质证及庭审辩论，认定如下
基本事实：2005年初，中××局承包了中国某某解某某92910部队的6328洞库工程，该工程包括洞库开挖、初期支护和房屋
建设。后，中××局将其中的洞库开挖和初期支护工程交由海
××公司施工，2005年5月20日，海××公司和中××局签订
《工程承包某某》一份，双方约定由海××公司承接由中××
局承包的6328洞库工程的洞库开挖、初期支护工程，双方明确
工程承包方式为单价承包，合同单价清单并附。清单单价为相
应工程施工完成的全部报酬，含原告相应工程的房租费、调遣
费、工、料、机、管理费、电费、水某、个人所得税等全部费
用。以原告实际完成并经被告确认、监理签认、业主支付的工
程甲乘以本合同承包单价计算金额作为本合同的造价，此价为
本工程施工、完成和修补缺陷的全部费用。海××公司即进入
现场，进行施工。施工结束后，将工程交接给中××局。2006
年5月29日，海××公司诉至原审法院，请求判令：1、认定双
方之间的工程转包行为无效，中××局偿还海××公司的工程
投入款余额暂计620万元、赔偿律师费损失5万元；2、中××
局承担全部案件受理费和必要的鉴定费。后海××公司申请增
加诉讼请求135万元、撤回赔偿5万元律师费某诉讼请求。变更
后的诉讼请求为：1、依法认定双方之间的工程转包行为无效
，并判令中××局偿还海××公司的工程投入款余额暂计755
万元；2、中××局承担全部案件受理费和必要的鉴定费。
中××局在原审中，提起反诉，要求判令：1、海××公
司赔偿被覆地段超挖造成经济损失852111元；2、海××公司
赔偿毛洞超挖造成房建工程损失1363054元；3、海××公司赔
偿工期损失费暂计600000元；4、反诉诉讼费用由海××公司承担。后中××局变更部分诉讼请求，即变更第1项诉讼请求
为：判令海××公司赔偿被覆地段超挖造成的损失1675573元
。
原审法院对双方的主要争议认定如下：
一、关某某天公司、中××局之间是转包还是分包关系
，该行为的效力。该院认定：关于该承包某某的效力，中××
局公司作为承包人，洞库的开挖和初期支护属于其承建的洞库
工程的主体工程，该部分工程应该由其自行完成，中××局将
该部分工程擅自分包给海××公司，并未征得业主的同意，因
此双方的工程分包行为无效。
二、关某某天公司乙的工程甲、工程价款如何结算。该
院认为，双方的《工程承包某某》一份及工程单价表，是双方
当事人真实意思表示，虽然分包行为因为违反法律禁止性规定
而无效，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签
约前的状态，只能按照折价补偿的方式处理，参照合同约定结
算工程价款，即按照双方在2005年5月20日的《工程承包某某
》中协商一致的工程单价结合工程乙行结算。海××公司施工
的6328工程丙库开挖及初期支护工程的工程甲，该院委托了中
国建设银行宁波市分行进行鉴定，结合双方关于工程单价的约
定，经鉴定机构计算，工程价款为20523386.4元（即20751508
元-228121.6元）。
三、关某某天公司对洞库超挖的工程丁造成中××局的
损失及海××公司是否应某担赔偿责任。关某某天公司对工程
被覆及地坪超挖量及价款，该院亦委托了中国建设银行宁波市分行进行鉴定，认定由于海××公司超挖引起被覆部分增加混
凝土回填及防水板增加的工程造价为855046.56元（即728595
元＋98689.90元＋27761.66元）、房某某分增加的工程造价为
368654元（即401201元-32547元）。
四、海××公司是否存在工期逾期事实及应赔偿逾期完
工的损失。该院认为，海××公司未按照双方约定的期限完成
施工是事实，因工程分包行为无效，所以双方关于工期的约定
也无效。现中××局对业主的赔偿并未实际发生，因此可待该
损失实际发生后，根据过错程度再向海××公司主张，中××
局此诉请在本案中不予支持。
五、双方之间工程款支付情况。
双方当事人对以下款项意见一致：1中××局已经直接支
付给海××公司工程款（包括材料款）15627058.62元；2海×
×公司应向中××局支付柴油款16500元；3海××公司应向中
××局支付试验费3225元；4海××公司应向中××局支付速
凝剂款12500元；5海××公司应向中××局支甲租费4万元；6
海××公司应向中××局支乙时设施费用291722元；7海××
公司应向中××局支付水电费15000元；8中××局已经代海×
×公司向案外人黎某某付款5万元、吴某某付款7912.8元；9中
××局在与海××公司移交洞库工程过某某，收取了海××公
司移交的材料折价2万元。
双方对以下款项存在争议，该院予以认定：1中××局代
海××公司支付炸药及运费10872.58元。2中××局代海××
公司支付某某款851834.99元。3中××局代海××公司向案外人黎某某、彭某某、孔某某三人支付的工程款项1812183元。
对上述各项进行加减，确认中××局已经支付给海××
公司或代海××公司支付的款项共计：18718808.99元。
综上，原审法院认为，中××局未征得业主的同意，擅
自将其承包工程的洞库开挖与初期支护这一主体工程分包给海
××公司施工，违反了法律禁止性规定，与海××公司之间的
工程分包行为无效。但双方于2005年5月20日签订的《工程承
包某某》及所附的工程单价一览表是双方当事人真实意思表示
，应作为双方结算工程价款的依据。经对海××公司施工的工
程乙行鉴定，按照合同约定的工程单价计算，海××公司施工
的工程价款为20523386.4元。中××局至今共已经支丙天公司
甲价款18718808.99元，尚未支付的工程款应该支付。由于海
××公司洞库超挖，造成中××局的损失，海××公司应该予
以赔偿。中××局要求海××公司赔偿工期延误损失的主张，
因为主张赔偿的条件尚不具备，在本案中的赔偿主张不予支持
。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第
二百七十二条第二、三款，最高人民法院《关于审理建设工程
施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，最
高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决：一、原告海××公司与被告中××局的工程分包行为无
效。二、被告中××局支付原告海××公司工程款1804577.41
元。三、反诉被告海××公司赔偿反诉原告中××局由于洞库
超挖引起被覆部分增加混凝土回填及防水板增加的工程造价为
855046.56元。四、反诉被告海××公司赔偿反诉原告中××局由于洞库超挖引起房某某分增加的工程造价为368654元。以
上二、三、四项相抵，被告中××局应支付原告海××公司58
0876.85元，该款限于本判决生效后十日内支付。五、驳回原
告海××公司的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告中××局的
其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务
，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之
规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费47
760元由海××公司负担36345元，中××局负担11415元，反
诉诉讼费28203元，由中××局负担18718元，海××公司负担
9485元，鉴定费205977元，由海××公司负担140000元，中×
×局负担65977元。
判决宣判后，海××公司不服，向本院提起上诉称：（
一）原审判决对海××公司施工投入折价款按双方有争议的合
同单价认定，属于认定事实和适用法律错误。因为：1原审中
海××公司并没有提出按合同约定支付工程价款的诉求。2双
方某同中所约定的单价存在争议，有过变更。本案应当以《63
28洞库工程戊造价鉴定结论》作为认定折价补偿款的主要依据
，增加被少算、漏算而应当调整增加的工程价款，扣除中××
局与业主之间的《承包某某》中约定的12%下浮率后，确定工
程折价款为25，536，371.52元。（二）原审判决认定中××局
已付和代付款总额为18718808.99元是错误的，因为游某某的
出具承诺书不但是胁迫所致，而且发票都没有经过游某某的核
对和确认，因此承诺书中涉及的炸药及运费和钢材款不能作为
定案的依据。（三）原审法院关于被覆地段和房某某份超挖损失方面的判决错误。1该项损失应当由中××局承担主要责任
。因为合同无效产生的损失应当根据双方是否有过错和过错大
小进行确定，中××局在明知与业主之间的《承包某某》中约
定不得分包和转包的情况下，故意违反约定，对合同无效所导
致的超挖损失应当承担主要责任。2原审判决关于被覆回填和
房建损失的认定错误。①原判认定被覆超挖空回填工程款为85
5046元，错误，应当在该定额价款基础上扣除12%下浮，再扣
除218404元（即塑料板防水层31109元、个别洞室被覆段没有
用砼回填114000元、207洞室7-7和8-
8两个断面混凝土回填26726元、205洞室30-
30断面4号斜井混凝土回填46569元）。②关于房某某份的增加
工程造价应为102976元，原审判决对此认定为368654元是错误
的。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，上诉人的工程
投入折价款为25，536，371.52元，扣除被上诉人已付款和代付
款项，改判：中××局偿还海××公司工程折价款7086630.1
元，2、中××局对被覆及房建超挖损失应某担主要的责任。
在庭审中，海××公司又补充上诉内容，即如果依原审
法院按照合同单价确认施工的工程价款，存在：洞内土石方开
挖量被少算、洞外工程甲被漏算以及扣除5厘米超挖时计算错
误的情况，共被少算工程款542093.2元、多扣超挖工程款8582
0元；原审法院将中××局支付的临时设施费用291722元作为
工程款冲减是错误的，该笔费用应当由中××局承担。故，原
审判决少算了海××公司可得工程款833815.2元，应当予以纠
正。中××局在法定期限内未提交书面答辩状，在庭审中口
头答辩：（一）原审按照双方某同约定的价格认定工程折价款
，正确，符合民法的意思自治原则和最高院关于建设工程施工
合同纠纷司法解释的精神。按照合同约定单价结算，海××公
司主张合同价款变更，没有依据。（二）关于已付工程款和代
付工程款的问题。在原审中中××局递交了海××公司方乙游
某某的承诺书和陈某某的收条，以及与承诺书相印证的材料发
票，三者之间完全某某。海××公司提出承诺书是游某某受胁
迫的情况下作出的，没有提供任何证据。原审据此认定，正确
。（三）关于超挖损失的问题。首先，超挖是海××公司为了
方便施工，没有按照图纸，该责任完全在于海××公司。原审
对此认定正确。其次，对海××公司超挖回填工程损失，海×
×公司超挖与业主和中××局之间的工程结算以及价款的约定
没有关联，其认为应该按业主和中××局造价的约定定额下浮
12％确定，没有依据；其要求扣除218404元，亦理由不足。再
次，关于房建超挖部分工程款在鉴定结论中明确无争议的部分
是401201元，海××公司在鉴定时异议要减少65094元，该异
议原审已认定为双方分担。现海××公司认为房建超挖部分工
程款只能确认102976元，显然没有依据。
中××局对海××公司在庭审中补充的上诉内容，认为
已经超过了上诉期限，且不是对原来上诉理由的补强，是新的
主张，不应该予以支持。况且本案原审对工程甲的计算是完全
正确的，不存在海××公司提出的工程甲少算、漏算和工程款
多扣的问题。故，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均没有新的证据材料提交。海×
×公司在提交上诉状的同时，向本院书面申请鉴定机构人员参
加二审庭审以接受质询。对此申请，本院认为在原审庭审中，
鉴定人均出庭参加了庭审，在此之前鉴定机构分别就双方当事
人书面提出的异议进行了书面答复。因此，海××公司的申请
不予准许。
经审理，本院对原审法院所认定的事实予以确认。
本院认为，中××局向业主承包6328洞库工程包括洞库
开挖、初期支护和房屋建设，中××局未经业主同意擅自将工
程主体部分的洞库开挖和初期支护转包给海××公司，该转包
因违反国家法律的禁止性规定，故无效。原审对此认定正确。
对本案双方所争议的四个方面，依据法律相关规定，结合已查
明的事实，本院分析如下：
焦点一、双方之间工程折价款的结算标准到底是按照双
方某同中约定的单价确定，还是按照中××局与业主单位签订
的承包某某来确定。双方签订的《工程承包某某》及工程单价
表，是双方当事人真实意思表示，虽然双方的工程转包行为因
为违反法律禁止性规定而无效，但建设工程施工合同具有特殊
性，合同履行的过程就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的
过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方
式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处
理。原审法院按照双方某同约定单价确定工程价款，符合双方
当事人在订立合同时的真实意思，也不违反相关法律法规的规定，且符合我国建筑行业的现状。因此，原审确定双方之间的
工程款按照《工程承包某某》中的工程单价结合工程甲，妥当
。海××公司提出该合同单价后发生变更，无证据证实，不予
采信；其主张以与本案施工工程项目最密切联系的原则，即按
照中××局与业主单位签订的承包某某来确定，理由不足，不
予采纳。
焦点二、关于中××局已付和代付工程款中钢材款和炸
药及运费某数额。此争议，关键是游某某签字的承诺书的效力
问题。游某某的身份，从海××公司出具的委托书可以证明游
某某为该工程中海××公司的委托代理人，受托权限为全权负
责组织本工程施工，并处理一切事务。海××公司承认承诺书
是游某某所写，但主张是在受胁迫情形下出具，并未提供相应
证据，受胁迫的事实不能认定，该承诺书的证明力不能推翻。
承诺书中确认案外人陈某某提供了炸药及承担了运费共计1087
2.58元，同时确认陈某某提供了钢材共计价款851834.99元，
又有陈某某出具的收条相印证，原审对该两笔款项予以认定，
正确。
焦点三、关于对海××公司被覆地段和房某某份超挖损
失的认定和责任承担问题。第一，海××公司提出被覆超挖回
填损失应下浮12%的理由是不成立的，因为海××公司在原审
中没有此主张，况且海××公司被覆超挖回填与被上诉人和业
主的工程结算以及价款的约定没有关联，属于独立的内容，原
审按照定额结算，妥当。至于海××公司提出尚应扣除218404
元一节，其中塑料板防水层31109元，因为洞库超挖与正常开挖相比，毛洞周长相应增加，防水板也相应增加，该笔款项不
应扣除；个别洞室被覆段没有用砼回填计114000元，虽根据现
场查看，有一段洞室被覆段没有用混凝土回填，但是按照规定
被覆超挖部分必须要用混凝土，原审考虑本工程系国防工程，
涉及国防利益，更应该严格按照规定执行，被覆超挖部分都应
该按照规定用混凝土回填，妥当，该笔款项也不能扣除；207
洞室7-7和8-8两个断面混凝土回填计26726元、205洞室30-
30断面4号斜井混凝土回填计46569元，不应扣除的理由是本工
程系国防工程，涉及国防利益，应严格依合同及国家规定进行
施工。因此，原审确定855046.56元是正确的。第二，对于超
挖房建损失的认定。在6328洞库工程房某某分鉴定中，双方无
争议部分工程造价为401201元，海××公司在鉴定中提出异议
尚需减少爆破误差10厘米的工程造价65094元。但根据中××
局给海××公司图纸交底时明确了超挖只能5厘米，海××公
司为了方便施工，超挖超出允许范围5厘米，由此给中××局
造成的损失65094元，原审按一半计取，妥当，因此在401201
元数额中扣减32547元，即为368654元。海××公司提出该部
分损失只为102976元，无相应依据，不予采纳。第三、由于海
××公司不按照图纸交底要求施工，致被覆部分和房某某分超
挖，此与合同无效没有直接因果关系，该责任完全在海××公
司。原审判决由海××公司赔偿中××局因超挖引起的全部回
填损失是正确的。海××公司提出中××局承担主要责任的主
张，理由不足，不予采纳。
焦点四、原审是否存在少算、漏算海××公司可得的工程款问题。1、关某某天公司提出的洞内土石方（毛洞）开挖
量少算1226立方米，计工程款85820元，和超挖5厘米时又被多
扣85820元。这涉及《按分包某某结算价》中所涉的工程甲是
否与《6328工程地下洞库工程造价》中《6328工程开挖及支护
工程造价鉴定对比表》中所涉工程甲是否一致。根据双方某同
中所附工程单价计算斜井、通风道开挖和一般洞体开挖约定单
价不一样（分别为160元／立方米和70元／立方米），故在《
按分包某某结算价》中是分列计算的，斜井、通风道开挖按图
纸计算工程甲为1226立方米，后变更增加了24.86立方米，共1
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