浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第37号
上诉人（原审原告、反诉被告）福建省海天建设工程有限公司。
法定代表人林仁生。
委托代理人翁齐斌。
委托代理人方规仁。
被上诉人（原审被告、反诉原告）中铁三局集团有限公司。
法定代表人刘成山。
委托代理人周文献。
委托代理人王永法。
上诉人福建省海天建设工程有限公司（以下简称海天公司）为与被上诉人中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2006）甬民一初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2008年2月27日公开开庭进行了审理，上诉人海天公司的委托代理人翁齐斌、方规仁，被上诉人中铁三局的委托代理人周文献到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经过双方的举证、质证及庭审辩论，认定如下基本事实：2005年初，中铁三局承包了中国人民解放军92910部队的6328洞库工程，该工程包括洞库开挖、初期支护和房屋建设。后，中铁三局将其中的洞库开挖和初期支护工程交由海天公司施工，2005年5月20日，海天公司和中铁三局签订《工程承包合同》一份，双方约定由海天公司承接由中铁三局承包的6328洞库工程的洞库开挖、初期支护工程，双方明确工程承包方式为单价承包，合同单价清单并附。清单单价为相应工程施工完成的全部报酬，含原告相应工程的房租费、调遣费、工、料、机、管理费、电费、水费、个人所得税等全部费用。以原告实际完成并经被告确认、监理签认、业主支付的工程量乘以本合同承包单价计算金额作为本合同的造价，此价为本工程施工、完成和修补缺陷的全部费用。海天公司即进入现场，进行施工。施工结束后，将工程交接给中铁三局。2006年5月29日，海天公司诉至原审法院，请求判令：1、认定双方之间的工程转包行为无效，中铁三局偿还海天公司的工程投入款余额暂计620万元、赔偿律师费损失5万元；2、中铁三局承担全部案件受理费和必要的鉴定费。后海天公司申请增加诉讼请求135万元、撤回赔偿5万元律师费的诉讼请求。变更后的诉讼请求为：1、依法认定双方之间的工程转包行为无效，并判令中铁三局偿还海天公司的工程投入款余额暂计755万元；2、中铁三局承担全部案件受理费和必要的鉴定费。
中铁三局在原审中，提起反诉，要求判令：1、海天公司赔偿被覆地段超挖造成经济损失852111元；2、海天公司赔偿毛洞超挖造成房建工程损失1363054元；3、海天公司赔偿工期损失费暂计600000元；4、反诉诉讼费用由海天公司承担。后中铁三局变更部分诉讼请求，即变更第1项诉讼请求为：判令海天公司赔偿被覆地段超挖造成的损失1675573元。
原审法院对双方的主要争议认定如下：
一、关于海天公司、中铁三局之间是转包还是分包关系，该行为的效力。该院认定：关于该承包合同的效力，中铁三局公司作为承包人，洞库的开挖和初期支护属于其承建的洞库工程的主体工程，该部分工程应该由其自行完成，中铁三局将该部分工程擅自分包给海天公司，并未征得业主的同意，因此双方的工程分包行为无效。
二、关于海天公司施工的工程量、工程价款如何结算。该院认为，双方的《工程承包合同》一份及工程单价表，是双方当事人真实意思表示，虽然分包行为因为违反法律禁止性规定而无效，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式处理，参照合同约定结算工程价款，即按照双方在2005年5月20日的《工程承包合同》中协商一致的工程单价结合工程量进行结算。海天公司施工的6328工程洞库开挖及初期支护工程的工程量，该院委托了中国建设银行宁波市分行进行鉴定，结合双方关于工程单价的约定，经鉴定机构计算，工程价款为20523386.4元（即20751508元-228121.6元）。
三、关于海天公司对洞库超挖的工程量及造成中铁三局的损失及海天公司是否应承担赔偿责任。关于海天公司对工程被覆及地坪超挖量及价款，该院亦委托了中国建设银行宁波市分行进行鉴定，认定由于海天公司超挖引起被覆部分增加混凝土回填及防水板增加的工程造价为855046.56元（即728595元＋98689.90元＋27761.66元）、房建部分增加的工程造价为368654元（即401201元-32547元）。
四、海天公司是否存在工期逾期事实及应赔偿逾期完工的损失。该院认为，海天公司未按照双方约定的期限完成施工是事实，因工程分包行为无效，所以双方关于工期的约定也无效。现中铁三局对业主的赔偿并未实际发生，因此可待该损失实际发生后，根据过错程度再向海天公司主张，中铁三局此诉请在本案中不予支持。
五、双方之间工程款支付情况。
双方当事人对以下款项意见一致：1中铁三局已经直接支付给海天公司工程款（包括材料款）15627058.62元；2海天公司应向中铁三局支付柴油款16500元；3海天公司应向中铁三局支付试验费3225元；4海天公司应向中铁三局支付速凝剂款12500元；5海天公司应向中铁三局支付房租费4万元；6海天公司应向中铁三局支付临时设施费用291722元；7海天公司应向中铁三局支付水电费15000元；8中铁三局已经代海天公司向案外人黎子正付款5万元、吴如华付款7912.8元；9中铁三局在与海天公司移交洞库工程过程中，收取了海天公司移交的材料折价2万元。
双方对以下款项存在争议，该院予以认定：1中铁三局代海天公司支付炸药及运费10872.58元。2中铁三局代海天公司支付钢材款851834.99元。3中铁三局代海天公司向案外人黎子正、彭开云、孔万茂三人支付的工程款项1812183元。
对上述各项进行加减，确认中铁三局已经支付给海天公司或代海天公司支付的款项共计：18718808.99元。
综上，原审法院认为，中铁三局未征得业主的同意，擅自将其承包工程的洞库开挖与初期支护这一主体工程分包给海天公司施工，违反了法律禁止性规定，与海天公司之间的工程分包行为无效。但双方于2005年5月20日签订的《工程承包合同》及所附的工程单价一览表是双方当事人真实意思表示，应作为双方结算工程价款的依据。经对海天公司施工的工程量进行鉴定，按照合同约定的工程单价计算，海天公司施工的工程价款为20523386.4元。中铁三局至今共已经支付海天公司工程价款18718808.99元，尚未支付的工程款应该支付。由于海天公司洞库超挖，造成中铁三局的损失，海天公司应该予以赔偿。中铁三局要求海天公司赔偿工期延误损失的主张，因为主张赔偿的条件尚不具备，在本案中的赔偿主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二、三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告海天公司与被告中铁三局的工程分包行为无效。二、被告中铁三局支付原告海天公司工程款1804577.41元。三、反诉被告海天公司赔偿反诉原告中铁三局由于洞库超挖引起被覆部分增加混凝土回填及防水板增加的工程造价为855046.56元。四、反诉被告海天公司赔偿反诉原告中铁三局由于洞库超挖引起房建部分增加的工程造价为368654元。以上二、三、四项相抵，被告中铁三局应支付原告海天公司580876.85元，该款限于本判决生效后十日内支付。五、驳回原告海天公司的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告中铁三局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费47760元由海天公司负担36345元，中铁三局负担11415元，反诉诉讼费28203元，由中铁三局负担18718元，海天公司负担9485元，鉴定费205977元，由海天公司负担140000元，中铁三局负担65977元。
判决宣判后，海天公司不服，向本院提起上诉称：（一）原审判决对海天公司施工投入折价款按双方有争议的合同单价认定，属于认定事实和适用法律错误。因为：1原审中海天公司并没有提出按合同约定支付工程价款的诉求。2双方合同中所约定的单价存在争议，有过变更。本案应当以《6328洞库工程成本造价鉴定结论》作为认定折价补偿款的主要依据，增加被少算、漏算而应当调整增加的工程价款，扣除中铁三局与业主之间的《承包合同》中约定的12%下浮率后，确定工程折价款为25，536，371.52元。（二）原审判决认定中铁三局已付和代付款总额为18718808.99元是错误的，因为游经雄的出具承诺书不但是胁迫所致，而且发票都没有经过游经雄的核对和确认，因此承诺书中涉及的炸药及运费和钢材款不能作为定案的依据。（三）原审法院关于被覆地段和房建部份超挖损失方面的判决错误。1该项损失应当由中铁三局承担主要责任。因为合同无效产生的损失应当根据双方是否有过错和过错大小进行确定，中铁三局在明知与业主之间的《承包合同》中约定不得分包和转包的情况下，故意违反约定，对合同无效所导致的超挖损失应当承担主要责任。2原审判决关于被覆回填和房建损失的认定错误。①原判认定被覆超挖空回填工程款为855046元，错误，应当在该定额价款基础上扣除12%下浮，再扣除218404元（即塑料板防水层31109元、个别洞室被覆段没有用砼回填114000元、207洞室7-7和8-8两个断面混凝土回填26726元、205洞室30-30断面4号斜井混凝土回填46569元）。②关于房建部份的增加工程造价应为102976元，原审判决对此认定为368654元是错误的。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，上诉人的工程投入折价款为25，536，371.52元，扣除被上诉人已付款和代付款项，改判：中铁三局偿还海天公司工程折价款7086630.1元，2、中铁三局对被覆及房建超挖损失应承担主要的责任。
在庭审中，海天公司又补充上诉内容，即如果依原审法院按照合同单价确认施工的工程价款，存在：洞内土石方开挖量被少算、洞外工程量被漏算以及扣除5厘米超挖时计算错误的情况，共被少算工程款542093.2元、多扣超挖工程款85820元；原审法院将中铁三局支付的临时设施费用291722元作为工程款冲减是错误的，该笔费用应当由中铁三局承担。故，原审判决少算了海天公司可得工程款833815.2元，应当予以纠正。
中铁三局在法定期限内未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩：（一）原审按照双方合同约定的价格认定工程折价款，正确，符合民法的意思自治原则和最高院关于建设工程施工合同纠纷司法解释的精神。按照合同约定单价结算，海天公司主张合同价款变更，没有依据。（二）关于已付工程款和代付工程款的问题。在原审中中铁三局递交了海天公司方代表游经雄的承诺书和陈宇平的收条，以及与承诺书相印证的材料发票，三者之间完全吻合。海天公司提出承诺书是游经雄受胁迫的情况下作出的，没有提供任何证据。原审据此认定，正确。（三）关于超挖损失的问题。首先，超挖是海天公司为了方便施工，没有按照图纸，该责任完全在于海天公司。原审对此认定正确。其次，对海天公司超挖回填工程损失，海天公司超挖与业主和中铁三局之间的工程结算以及价款的约定没有关联，其认为应该按业主和中铁三局造价的约定定额下浮12％确定，没有依据；其要求扣除218404元，亦理由不足。再次，关于房建超挖部分工程款在鉴定结论中明确无争议的部分是401201元，海天公司在鉴定时异议要减少65094元，该异议原审已认定为双方分担。现海天公司认为房建超挖部分工程款只能确认102976元，显然没有依据。
中铁三局对海天公司在庭审中补充的上诉内容，认为已经超过了上诉期限，且不是对原来上诉理由的补强，是新的主张，不应该予以支持。况且本案原审对工程量的计算是完全正确的，不存在海天公司提出的工程量少算、漏算和工程款多扣的问题。故，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均没有新的证据材料提交。海天公司在提交上诉状的同时，向本院书面申请鉴定机构人员参加二审庭审以接受质询。对此申请，本院认为在原审庭审中，鉴定人均出庭参加了庭审，在此之前鉴定机构分别就双方当事人书面提出的异议进行了书面答复。因此，海天公司的申请不予准许。
经审理，本院对原审法院所认定的事实予以确认。
本院认为，中铁三局向业主承包6328洞库工程包括洞库开挖、初期支护和房屋建设，中铁三局未经业主同意擅自将工程主体部分的洞库开挖和初期支护转包给海天公司，该转包因违反国家法律的禁止性规定，故无效。原审对此认定正确。对本案双方所争议的四个方面，依据法律相关规定，结合已查明的事实，本院分析如下：
焦点一、双方之间工程折价款的结算标准到底是按照双方合同中约定的单价确定，还是按照中铁三局与业主单位签订的承包合同来确定。双方签订的《工程承包合同》及工程单价表，是双方当事人真实意思表示，虽然双方的工程转包行为因为违反法律禁止性规定而无效，但建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。原审法院按照双方合同约定单价确定工程价款，符合双方当事人在订立合同时的真实意思，也不违反相关法律法规的规定，且符合我国建筑行业的现状。因此，原审确定双方之间的工程款按照《工程承包合同》中的工程单价结合工程量，妥当。海天公司提出该合同单价后发生变更，无证据证实，不予采信；其主张以与本案施工工程项目最密切联系的原则，即按照中铁三局与业主单位签订的承包合同来确定，理由不足，不予采纳。
焦点二、关于中铁三局已付和代付工程款中钢材款和炸药及运费的数额。此争议，关键是游经雄签字的承诺书的效力问题。游经雄的身份，从海天公司出具的委托书可以证明游经雄为该工程中海天公司的委托代理人，受托权限为全权负责组织本工程施工，并处理一切事务。海天公司承认承诺书是游经雄所写，但主张是在受胁迫情形下出具，并未提供相应证据，受胁迫的事实不能认定，该承诺书的证明力不能推翻。承诺书中确认案外人陈宇平提供了炸药及承担了运费共计10872.58元，同时确认陈宇平提供了钢材共计价款851834.99元，又有陈宇平出具的收条相印证，原审对该两笔款项予以认定，正确。
焦点三、关于对海天公司被覆地段和房建部份超挖损失的认定和责任承担问题。第一，海天公司提出被覆超挖回填损失应下浮12%的理由是不成立的，因为海天公司在原审中没有此主张，况且海天公司被覆超挖回填与被上诉人和业主的工程结算以及价款的约定没有关联，属于独立的内容，原审按照定额结算，妥当。至于海天公司提出尚应扣除218404元一节，其中塑料板防水层31109元，因为洞库超挖与正常开挖相比，毛洞周长相应增加，防水板也相应增加，该笔款项不应扣除；个别洞室被覆段没有用砼回填计114000元，虽根据现场查看，有一段洞室被覆段没有用混凝土回填，但是按照规定被覆超挖部分必须要用混凝土，原审考虑本工程系国防工程，涉及国防利益，更应该严格按照规定执行，被覆超挖部分都应该按照规定用混凝土回填，妥当，该笔款项也不能扣除；207洞室7-7和8-8两个断面混凝土回填计26726元、205洞室30-30断面4号斜井混凝土回填计46569元，不应扣除的理由是本工程系国防工程，涉及国防利益，应严格依合同及国家规定进行施工。因此，原审确定855046.56元是正确的。第二，对于超挖房建损失的认定。在6328洞库工程房建部分鉴定中，双方无争议部分工程造价为401201元，海天公司在鉴定中提出异议尚需减少爆破误差10厘米的工程造价65094元。但根据中铁三局给海天公司图纸交底时明确了超挖只能5厘米，海天公司为了方便施工，超挖超出允许范围5厘米，由此给中铁三局造成的损失65094元，原审按一半计取，妥当，因此在401201元数额中扣减32547元，即为368654元。海天公司提出该部分损失只为102976元，无相应依据，不予采纳。第三、由于海天公司不按照图纸交底要求施工，致被覆部分和房建部分超挖，此与合同无效没有直接因果关系，该责任完全在海天公司。原审判决由海天公司赔偿中铁三局因超挖引起的全部回填损失是正确的。海天公司提出中铁三局承担主要责任的主张，理由不足，不予采纳。
焦点四、原审是否存在少算、漏算海天公司可得的工程款问题。1、关于海天公司提出的洞内土石方（毛洞）开挖量少算1226立方米，计工程款85820元，和超挖5厘米时又被多扣85820元。这涉及《按分包合同结算价》中所涉的工程量是否与《6328工程地下洞库工程造价》中《6328工程开挖及支护工程造价鉴定对比表》中所涉工程量是否一致。根据双方合同中所附工程单价计算斜井、通风道开挖和一般洞体开挖约定单价不一样（分别为160元／立方米和70元／立方米），故在《按分包合同结算价》中是分列计算的，斜井、通风道开挖按图纸计算工程量为1226立方米，后变更增加了24.86立方米，共1250.86立方米，在《按分包合同结算价》中序号15显示。因此，海天公司实际施工的工程量为（171116.52＋1226＋24.86）立方米（《按分包合同结算价》序号1＋序号15），与按定额计算的工程量（172342.52＋24.86）立方米（《6328工程开挖及支护工程造价鉴定对比表》中序号11＋序号58）是完全一致的，不存在原审少算工程量的问题。这样，也就不存在原审在计算海天公司可得工程款时多扣工程款85820元的事实。2、关于海天公司提出没有计算洞外开挖工程量4568.16立方米计319771.2元和1号和2号洞切口支护工程款50682元的请求，海天公司在原审中没有提出此异议，现又没有充足理由和新的证据提供，对该请求不予采纳。3、关于中铁三局已支付的临时设施费用291722元是否能作为其已支付海天公司的工程款，也即该笔款应由谁承担的问题。双方的合同中没有约定临时设施费用，可以理解为该笔款项无需中铁三局承担，海天公司在原审审理中对账目进行逐笔核对时，对此笔款项由其承担也没异议，现提出要求由中铁三局承担不能成立。
据上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。上诉人的上诉请求理由不足，均不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57340元，由上诉人海天公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泉水
代理审判员 陈立东
代理审判员 谢海波
二〇〇八年四月二十五日
书 记 员 魏奇华