广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂09刑终257号
原公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄昌勇，男，1969年9月12日出生于广西壮族自治区玉林市福绵区，汉族，大专文化，原任兴业县洛阳镇镇卫生院院长，住玉林市玉州区。因涉嫌犯滥用职权罪于2014年3月10日由玉林市人民检察院决定取保候审，因涉嫌犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪于2015年6月24日由容县人民法院决定取保候审，2016年1月26日被逮捕。现羁押于容县看守所。
辩护人冯强，广西欣和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）贺健，男，1969年10月28日出生于广西壮族自治区玉林市，汉族，大专文化，原任兴业县洛阳镇镇卫生院副院长，住兴业县。因涉嫌犯滥用职权罪于2014年3月13日由玉林市人民检察院决定取保候审，因涉嫌犯贪污罪、滥用职权罪于2015年6月24日由容县人民法院决定取保候审，2016年1月26日被逮捕。现羁押于容县看守所。
辩护人黄俊裕，广西纳百川律师事务所律师。
广西壮族自治区容县人民法院审理广西壮族自治区容县人民检察院指控原审被告人黄昌勇犯贪污、滥用职权、受贿罪，贺健犯贪污、滥用职权罪一案，于2016年1月28日作出（2015）容刑初字第145号刑事判决。原审被告人黄昌勇、贺健不服，提出上诉。本院于2016年4月25日立案并依法组成合议庭，同年7月13日公开开庭进行了审理，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员李佳出庭履行职务，上诉人黄昌勇及其辩护人冯强、上诉人贺健及其辩护人黄俊裕到庭参加诉讼。期间，检察机关以需补充侦查为由，于2016年7月22日建议对本案延期审理，同年8月22日，本院根据检察机关的建议，决定恢复审理。现已审理终结。
原判认定：
一、滥用职权的事实
兴业县洛阳镇卫生院是财政差额拨款的国有事业单位，被告人黄昌勇、贺健分别是该院院长、副院长，同案人任某、辛某、陈某1、梁某7（四人另案处理）分别是该院副院长、防保所副所长、会计、出纳。2011年11月20日，兴业县洛阳镇卫生院经兴业县卫生局审核确定为新农合定点医疗机构，负责为洛阳镇参合农民提供医疗卫生服务。2012年11月，兴业县新型农村合作医疗管理委员会制定《兴业县2012年新农合参合农民免费健康体检实施方案》，要求兴业县各镇卫生院对本辖区内的参合农民进行免费健康体检，体检经费由卫生院按实际体检人数向县新农合管理中心申请后从新农合统筹结余资金中支付给卫生院，体检费用标准分两个套餐，A套餐每人170元，B套餐每人140元。同年，黄昌勇、贺健、任某、辛某根据实施方案，组织洛阳镇卫生院工作人员按B套餐对参合农民进行免费健康体检，由黄昌勇负责全面工作，任某、辛某负责带领工作人员到各村设点体检，贺健负责后勤和资料收集工作，梁某7负责对申报体检经费报销审批单等材料进行整理、打印及上报，陈某14负责对申报体检经费材料进行审核。在体检工作中，因前来体检的参合农民较少，黄昌勇、贺健、任某、辛某一起商议对策，辛某提议让参加体检的农民代没有到来体检的人员在体检申请单及空白纸张上签名、摁指印，伪造体检材料骗取体检经费，黄昌勇、贺健、任某表示同意。在后来进行的体检工作中，体检工作人员按照黄昌勇、任某、辛某的要求，让前来体检的参合农民代没有到来参加体检的人员在体检申请单及空白纸张上签名、摁指印后将代签的体检申请单和空白纸张带回卫生院，由黄昌勇安排梁某7等人将空白纸张打印成报销审批单后连同代签的体检申请单和真实的体检材料交陈某14审核。陈某14明知交其审核的申报材料存在虚假，仍签名审核通过，在陈某14审核通过并交黄昌勇复核签名后，由梁某7将申报材料送兴业县新农合医疗管理中心申请体检经费。2012年12月至2013年1月，洛阳镇卫生院先后四次申报体检人数共6951人，获得体检经费共97.314万元，其中虚报体检人数4420人，骗取体检经费共61.88万元。
原判认定上述事实，有证人卢某1、赵某1、高某1、黄某1、梁某1、凌某,赵某2、杨某4、封某4、赵某3、何某4、梁某2、王某1、黄某2、李某1、周某1、梁某3、李某2、陈某1、梁某4、赵某4、钟某1、黄某3、覃某4、黄某4、陈某2、卢某2、庞某1、李某3、陈某3、李某4、陈某4、陈某5、张某1、陈某6、庞某2、陈某7、李某5、莫某1、梁某5、梁某6、陈某8、李某6、莫某2、赵某5、赵某6、黄某5、李某7、陈某9、李某8、苏某4的证言，兴业县机构编制委员会文件、组织机构代码证，兴业县卫生局文件，《兴业县2012年新农合参合农民免费健康体检实施方案》，《卫生部关于建立新型农村合作医疗制度的意见》，《卫生部关于规范新型农村合作医疗健康体检工作的意见》，新型农村合作医疗定点医疗机构服务协议书，兴业县洛阳镇卫生院《关于健康体检统计情况的说明》、《体检结果单情况表》、《真实体检农民名册》、《证明》、《情况说明》、《新农合健康体检自查自纠工作汇报》，洛阳镇卫生院新农合报销结算表、洛阳镇卫生院新农合报销情况汇总表，拨款明细表、银行进账单，《玉林市纪委关于对兴业县洛阳镇卫生弄虚作假骗取财政资金问题的通报》，体检经费申报材料，同案人任某、辛某、陈某1、梁某7的供述，被告人黄昌勇、贺健在侦查阶段的供述等证据证实。
二、贪污的事实
2012年12月的一天，被告人黄昌勇召集被告人贺健和同案人任某、辛某、陈某14到兴业县洛阳镇卫生院其办公室后，黄昌勇向贺健、任某、辛某、陈某14提出通过虚开发票的方式套取卫生院银行账户里的体检经费，由其五人和出纳梁某7一起进行私分，并确定每人分发的数额，贺健、任某、辛某、陈某14表示同意。会后，陈某14将其和黄昌勇、贺健、任某、辛某商议私分体检经费的事情告诉梁某7，梁某7亦表示同意。2012年12月至2013年1月，陈某14先后多次开具现金支票给梁某7取款，梁某7凭陈某14开具的现金支票从卫生院的银行账户领取现金后，按陈某14的要求将其中的23.6188万元分发给其和黄昌勇、贺健、任某、辛某、陈某14，并由黄昌勇、陈某14等人虚开了金额为23.6188万元的发票入账平账。
原判认定上述事实，有证人周某2、朱某1、肖某4、李某9、李某10、甘某4、王某2、陈某10、蒋某4、李某10，梁某8、张某2、郑某4、吴某1、吴某2、陈某11的证言及辨认笔录，证人陈某12、高某2、朱某2、韦某4、欧某4、文某4、陈某13的证言，记账凭证、发票，对公支票户存款明细账，借条、转账业务凭证，同案人陈某1、梁某7在侦查阶段的供述及辨认笔录，被告人贺健在侦查阶段的供述等证据证实。
三、受贿的事实
2011年上半年的一天，玉林市青年旅行社副总经理周某3向被告人黄昌勇提出，由该社组织兴业县洛阳镇卫生院的职工到北京旅游，并承诺事后给予黄昌勇好处费，黄昌勇表示同意。同年2月27日，黄昌勇代表洛阳镇卫生院与玉林市青年旅行社签订旅游合同，约定由该社组织卫生院职工到北京旅游。在旅游结束后的一天，黄昌勇在玉林市玉州区摩托车检测站门口处收受了周某3送给的好处费5000元。
原判认定上述事实，有证人周某3的证言、旅游合同、被告人黄昌勇的供述等证据证实。
原判另认定：
1、2014年3月9日，被告人黄昌勇因涉嫌滥用职权犯罪接受检察机关调查问话时，主动供述了检察机关尚未掌握的其受贿的事实。上述事实有破案经过和被告人黄昌勇的供述证实。
2、案发后，兴业县洛阳镇卫生院将骗取的体检经费61.88万元退到兴业县纪委；被告人贺健和同案人陈某14分别退出贪污违法所得8.1万元、9万元到玉林市玉州区人民检察院，同案人辛某退出贪污违法所得7万元到容县人民法院；被告人黄昌勇退出受贿违法所得5000元到玉林市人民检察院。上述事实有中共玉林市纪委办公室出具的证明、暂扣押款专用票据、现金缴款单证实。
原审法院认为，被告人黄昌勇、贺健身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪；黄昌勇、贺健身为国家工作人员，违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪；黄昌勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。黄昌勇、贺健一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。黄昌勇、贺健共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同贪污犯罪中，黄昌勇起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，贺健起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；在共同滥用职权犯罪中，黄昌勇、贺健起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。黄昌勇归案后如实供述司法机关尚未掌握的其受贿的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。本案滥用职权犯罪造成的经济损失已挽回，对黄昌勇、贺健可酌情从轻处罚。黄昌勇主动退出受贿违法所得、贺健主动退出贪污违法所得，均可酌情从轻处罚。兴业县洛阳镇卫生院退出的违法所得、黄昌勇退出的受贿违法所得，应予以没收，上缴国库；贺健退出的贪污违法所得，应返还给其单位兴业县洛阳镇卫生院。鉴于被告人黄昌勇受贿犯罪情节轻微，有自首情节且已退清赃款，认罪态度较好，有悔罪表现，对其受贿犯罪可不判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第六十九条、第三十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人黄昌勇犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。二、被告人贺健犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元。三、兴业县洛阳镇卫生院退出的违法所得人民币六十一万八千八百元、被告人黄昌勇退出的受贿违法所得人民币五千元，予以没收，上缴国库；被告人贺健退出的贪污违法所得人民币八万一千元，返还给兴业县洛阳镇卫生院。四、对被告人黄昌勇、贺健尚未退出的违法所得，予以继续追缴。
黄昌勇上诉提出的理由及其辩护人的辩护意见是：1、黄昌勇不存在逾越职权的行为，只是对免费健康体检申报材料审查不严，其行为属于违纪行为，不构成滥用职权罪；2、在原判认定的共同贪污犯罪中，黄昌勇既没有参与商议套取公款私分，也没有从中分得赃款，原判认定其构成贪污罪的事实不清、证据不足；3、黄昌勇受贿的数额为5000元，其行为不构成受贿罪。
贺健上诉提出的理由及其辩护人的辩护意见是：1、本案中虽然兴业县洛阳镇卫生院通过虚报体检人数骗取了新农合基金补偿款，但所得款项进入了洛阳镇卫生院的公款帐户，这些资金仍属国家所有，没有导致公共财产、国家和人民利益遭受损失，因此，贺健的行为不构成滥用职权罪；2、在原判认定的共同贪污犯罪中，贺健既没有参与商议套取公款私分，也没有从中分得赃款，原判认定其构成贪污罪的事实不清、证据不足。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定黄昌勇、贺健犯滥用职权罪、贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院予以维持；对原判认定黄昌勇所犯受贿罪，建议本院依据法律的相关规定依法作出公正的判决。
经二审审理查明的黄昌勇、贺健犯滥用职权罪及贪污罪的事实与原判认定的事实相同。原判认定上述事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并已经原审法院及本院二审庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。
经二审审理另查明：
1、原判认定同案人辛某在一审法院审理期间，退出共同贪污的赃款7万元，经本院核查，并无证据证实上述事实，原判认定的上述事实有误，本院予以纠正。
2、在本院审理期间，贺健的亲属代其退出共同贪污的赃款6.5188万元至本院。
对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见、原判存在的问题，本院综合评析如下：
1、对于黄昌勇、贺健上诉及其二人的辩护人提出黄昌勇、贺健的行为不构成滥用职权罪的意见。经核查，同案人任某、辛某、陈某1、梁某7的供述，证实黄昌勇、贺健、任某、辛某经共同商量后，决定采取让参加体检的人员代没有到来体检的人员在体检申请单及空白纸张上签名、摁指印，伪造体检材料的方法骗取体检经费；证人卢某1、赵某1、高某1、黄某1、梁某1、凌某,赵某2的证言，体检经费申报材料、拨款明细单、银行进帐单、洛阳镇卫生院新农合报销结算表及新农合报销情况汇总表等书证，证实洛阳镇卫生院在实际为农民体检过程中已按照上述商定的方式操作，并已实际骗取了体检经费；被告人黄昌勇、贺健在侦查阶段对上述事实一直予以供认，所供与上述证据吻合，相互印证。因此，黄昌勇、贺健与同案人身为国家工作人员，在履行职权过程中，故意违反法律规定的权限和程序，虚报骗取国家新农合专项资金，且该部分国家专项资金属国家一项惠民政策，应专款专用，而黄昌勇、贺健与同案人采取虚报的手段将该部分资金骗取，致使国家专项资金未正确拨付使用，实际上已致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为并非仅仅是违纪的问题，其行为符合滥用职权罪的构成要件，应以滥用职权罪进行定罪处罚。
2、对于黄昌勇、贺健上诉及其二人的辩护人提出，在原判认定的共同贪污犯罪中，黄昌勇、贺健既没有参与商议套取公款私分，也没有从中分得赃款，原判认定其二人的行为构成贪污罪的事实不清、证据不足的意见。经核查，证人周某2、陈某12、朱某1、肖某,4、李某9、李某10、甘某4、王某2等证人的证言，证实黄昌勇和同案人任某、陈某14均虚开有发票，证人文某4指证贺健指使其虚开发票冲平卫生院账上的“白条”；记帐凭证、虚开的发票、现金存取款明细账等书证，证实上述所虚开的发票已在洛阳镇卫生院会计账上入账，所虚开发票的公款已被领出；同案人陈某1、梁某7及上诉人贺健在侦查阶段的供述均证实，黄昌勇、贺健和同案人任某、辛某、陈某14经共同商量后，决定通过虚开发票的方式套取卫生院银行账户里的体检经费，由其五人和出纳梁某7一起进行私分，并确定每人分发的数额，会后由陈某14将上述商量的内容告知梁某7，梁某7亦表示同意。后通过由黄昌勇、任某、陈某14等人虚开发票入账的方式，从单位帐户内套取体检经费进行私分，且三人是因涉嫌滥用职权接受检察机关问话时，在检察机关未掌握三人贪污犯罪事实的情况下主动交代的，检察机关根据三人的交代调取了相关书证及证人证言，从而核实三人伙同黄昌勇、任某、辛某共同贪污的犯罪事实，即本案的贪污犯罪事实存在先供述后查证属实的情形，陈某1、梁某7、贺健的供述真实可信，且与其他证据相互印证，充分证实了本案中黄昌勇、贺健、任某、辛某、陈某1、梁某7共同贪污的犯罪事实。综上，原判认定黄昌勇、贺健与同案人共同贪污的事实清楚、证据确实充分。
3、对于黄昌勇上诉及其辩护人提出，黄昌勇受贿的数额为5000元，其行为不构成受贿罪的意见。经核查，本案中，黄昌勇受贿的数额为5000元，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条的规定，受贿数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑，原审法院在该法律规定有效施行期间，结合黄昌勇所犯受贿罪有自首情节，判处黄昌勇免予刑事处罚，是有依据的，但在原审法院的判决宣告以后黄昌勇上诉期间，全国人民代表大会常务委员会对《中华人民共和国刑法》第三百八十三条进行了修正，规定受贿数额较大或者有其他较重情节的，才能以受贿罪追究刑事责任；最高人民法院、最高人民检察院结合该修正案作出了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，规定受贿数额在三万元以上不满二十万元的认定为数额较大。根据刑法第十二条“从旧兼从轻”的法律适用原则，本案应当适用刑法修正后的法律及上述新颁布的司法解释规定对黄昌勇收受他人财物的行为作出法律评价。本案中，黄昌勇收受的财物未达到三万元以上应追究刑事责任的数额标准，且也不具有新司法解释就受贿犯罪规定的其他较重情节，因此，黄昌勇收受他人5000元财物的受贿行为不构成受贿罪。
4、原判对贺健所犯滥用职权罪量刑是否适当的问题。经核查，在本案滥用职权的共同犯罪中，黄昌勇、贺健、任某、辛某共同商量套取体检经费过程中，由辛某提出让参加体检的农民代没有到来体检的人员在体检申请单及空白纸张上签名、摁指印，伪造体检材料骗取体检经费的犯意，贺健、任某表示同意，黄昌勇同意并拍板决定按照此方法执行，并作了具体分工，后在实际操作过程中，任某、辛某负责带领工作人员到各村设点体检并收集虚假的体检申请单等材料，贺健则在留在院内负责后勤及资料收集工作。因此，根据上述查明的事实，贺健在滥用职权的共同犯罪中亦起到主要作用，原判认定其是主犯有事实和法律依据，但与同案人辛某、任某相比，其三人的作用基本相当，对三人的量刑亦应一致，原判以滥用职权罪判处辛某、任某各有期徒刑十个月，而判处贺健有期徒刑一年，属对贺健的量刑不当，本院基于量刑平衡而对贺健所犯滥用职权罪的刑罚予以改判。
综上所述，黄昌勇、贺健及其二人的辩护人提出黄昌勇、贺健不构成滥用职权罪及贪污罪的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳；黄昌勇及其辩护人提出黄昌勇不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄昌勇、贺健身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪；黄昌勇、贺健身为国家工作人员，违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪。黄昌勇、贺健一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。黄昌勇、贺健共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同贪污犯罪中，黄昌勇起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，贺健起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；在共同滥用职权犯罪中，黄昌勇、贺健起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。本案滥用职权犯罪造成的经济损失已挽回，对黄昌勇、贺健可酌情从轻处罚。贺健主动退出贪污违法所得，可酌情从轻处罚。兴业县洛阳镇卫生院退出的违法所得，应予以没收，上缴国库；贺健退出的贪污违法所得，应返还给其单位兴业县洛阳镇卫生院；黄昌勇利用职务便利，收受他人财物的受贿行为虽不构成犯罪，但属违纪行为，对其行为及所收受的财物由有关部门依法处置。综上，原审法院根据黄昌勇、贺健犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但因本案二审审理期间，全国人大常委会及最高人民法院、最高人民检察院对贪污贿赂刑事案件的量刑标准作出了新的规定，黄昌勇受贿的数额没有达到数额较大的标准，本院依法不认定其构成受贿罪；另外，基于贺健有主动退出共同贪污赃款的新的量刑情节，以及对贺健所犯滥用职权罪的量刑进行平衡，本院决定对贺健的刑罚予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十七条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区容县人民法院（2015）容刑初字第145号刑事判决，即：一、被告人黄昌勇犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。二、被告人贺健犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元。三、兴业县洛阳镇卫生院退出的违法所得人民币六十一万八千八百元、被告人黄昌勇退出的受贿违法所得人民币五千元，予以没收，上缴国库；被告人贺健退出的贪污违法所得人民币八万一千元，返还给兴业县洛阳镇卫生院。四、对被告人黄昌勇、贺健尚未退出的违法所得，予以继续追缴。
二、上诉人（原审被告人）黄昌勇犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月26日起至2020年1月25日止。所并处的罚金限在判决生效后的第二日起一个月内一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）贺健犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月26日起至2017年7月25日止。所并处的罚金限在判决生效后的第二日起一个月内一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、兴业县洛阳镇卫生院退出的违法所得人民币六十一万八千八百元，予以没收，上缴国库；被告人贺健退出的贪污违法所得人民币十四万六千一百八十八元，返还给兴业县洛阳镇卫生院。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭嘉崎
审 判 员 粟春雄
代理审判员 方 晓
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 卢根生