贵州省兴义市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔义民初字第02679号
原告徐某某。
委托代理人罗兰景，贵州年成律师事务所律师，一般授权代理。
委托代理人简玉亮，贵州年成律师事务所实习律师，一般授权代理。
被告秦某某。
原告徐某某诉被告秦某某监护权纠纷一案，本院2015年8月18日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员毛玉于2015年9月18日公开开庭进行了独任审理。原告徐某某及其委托代理人罗兰景、简易亮，被告秦某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐某某诉称，原告之次子徐某甲与被告秦某某于1998年1月22日结婚，婚后生育女儿徐某。2006年9月12日，双方因感情不和协议离婚，徐某由徐某甲抚养，被告秦某某不付抚养费。后徐某甲因意外造成肢体三级残疾，无力抚养徐某，徐某一直由原告负责抚养，被告知道情况后未对徐某尽到抚养义务。2007年1月22日，徐某甲与秦某某复婚后又生育了儿子徐某乙。2008年7月2日，双方因感情不和再次协议离婚，所生子女徐某、徐某乙均由徐某甲抚养，被告不承担任何费用，仅保留探望权。徐某甲与被告秦某某经过两次结婚，两次离婚，在原告之子徐某甲因意外致残，几乎丧失劳动能力的情况下，徐某与徐某乙所有的生活开支均由原告一人承担，被告人秦某某从未尽过抚养义务，也几乎未探望过徐某与徐某乙。2014年1月22日，徐某甲因交通事故死亡，共计获赔585323.20元，被告秦某某知道这一消息后，采用不正当手段将徐某、徐某乙的户口迁到本已拆迁完的兴义市某某某巷XX号后，以不当得利向法院提起诉讼要求分割赔偿款，法院部分支持其诉求。综上，被告对自己的婚生子女徐某、徐某乙未尽到抚养义务，在徐某甲因交通事故死亡见有利可图的情况下才利用其法定代理人的身份索要分割赔偿款，目的并非要承担起父母对子女的责任。被告一直没有固定住所、固定工作、固定收入，无力抚养徐某和徐某乙。被告的感情生活不稳定，这对于徐某、徐某乙的成长极为不利，小孩由其监护不利于孩子的健康成长。被告不具有监护能力，也不具备监护条件。而原告虽已退休，但有固定的居所和退休金，且在徐某甲之兄徐显书大力支持下原告已为徐某、徐某乙在兴义市某某小区购买、装修好房屋，这些都是被告不具备的，也不可能做到的，两个孩子由原告监护显然对子女的成长更为有利，且原告具有监护能力，也具有监护条件。根据《中华人民共和国民法通则》第16条第一款之规定向人民法院提起诉讼，请求：1、判令将徐某、徐某乙的监护权变更归原告监护，并指定原告为二被监护人的财产管理人直至二被监护人成年；2、由被告承担本案的诉讼费。
被告秦某某辩称，民法通则规定父母是未成年人的法定监护人，这不因父母离异或一方死亡而受到影响。原告已有78岁高龄，无精力抚养我的两个子女。原告每月工资才2000元多，其又是再婚，其再婚的妻子无工资收入，故原告不宜抚养两个子女。我前夫徐某甲在事故死亡前都是兴义市某某修理厂厂长，原告说其因意外造成残疾丧失劳动能力不是事实，其是具备抚养能力的。我现在兴义市兴发建材经营部从事销售工作，月工资收入有3600元，我有能力抚养两个子女。在徐某甲死亡前，我经常去看两个孩子，还经常拿钱给他们用，徐某甲死亡后，我便负责照管两个子女。我的大女儿现住校，小儿子跟我一起住，我的两个子女都是我接送。原告说我无固定住所不属实，我居住在某某小区廉租房I栋2单元201号，此房屋系我个人购买。徐某甲因交通事故死亡后我将子女户口迁过来，是经原告徐某某同意的，我迁户口是为了两个子女接受更好的教育，不是采用不正当手段迁户口的。我与徐某甲是协议离婚的，不存在我抛弃丈夫和孩子。
本案争议焦点：被告秦某某是否丧失了监护徐某、徐某乙的能力？
经审理查明，原告徐某某之子徐某甲与被告秦某某于1998年1月22日登记结婚，婚后于1998年9月5日生育女儿徐某。2002年3月4日，徐某甲因意外造成肢体三级残疾。2006年9月12日，双方因感情不和协议离婚，所生女儿徐某由徐某甲抚养，被告秦某某不付抚养费，被告秦某某享有探视权。2007年1月22日，徐某甲与秦某某复婚，婚后又于2007年8月26日生育了儿子徐某乙。2008年7月2日，徐某甲与被告秦某某再次协议离婚，并协议将所生女儿徐某、儿子徐某乙交由徐某甲抚养，所有费用由徐某甲承担，被告秦某某享有探视权。2014年1月22日，徐某甲因交通事故死亡。2014年5月29日，在兴义市道路交通事故调解委员会调解下，秦某某作为徐某和徐某乙的法定代理人和徐某甲之父即本案原告徐世云与交通事故责任人黄某某达成赔偿协议，由黄某某赔偿徐某甲因交通事故死亡各种项损失合计585323.20元，兴义市道路交通事故调解委员会为此作出（2014）兴交民调字第153号调解协议书。该赔偿款585323.20保管在原告徐某某的儿子徐显书处。因原告徐某某等与被告秦某某对该赔偿款中应由徐某和徐某乙享有部分的保管事宜发生争议，2014年8月5日，徐某、徐某乙以不当得利纠纷起诉徐显书返还应属于自己享有的抚养费等赔偿款，被告秦某某作为徐某和徐某乙的法定代理人参加了该案的诉讼。本院于2014年10月14日作出（2014）黔义民初字第2229号民事判决书，判决由徐显书归还徐某因其父徐某甲死亡应享有的赔偿金114151.58元，由徐显书归还徐某乙因其父徐某甲死亡应享有的赔偿金170787.23元。被告秦某某在徐某甲因交通事故死亡后，就负责管理女儿徐某和儿子徐某乙的学习及生活。被告秦某某现在兴义市兴发建材经营部打工，有一定的工资收入。
另查明，被告秦某某购买有位于兴义市桔山街道办事处某某小区1栋2单元201号廉租房一套。
以上事实，有原告的陈述，被告的辩解，原告提供《离婚协议书》复印件2份、《残疾人证》复印件1份、兴公交认字（2014）第049号《道路事故认定书》复印件1份，（2014）兴交民调字第153号《兴义市道路交通事故损害赔偿调解赔偿协议书》复印件1份，（2014）黔义民初字第2229号《民事判决书》复印件1份，被告提供的《户口薄》复印件1份、午托费收据9张，红星路小学收据3张，徐某和徐某乙的《医疗保险证》复印件各1份在卷佐证，故作认定。
本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第十六条规定：未成年人的父母是未成年人的监护人，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。本案中，徐某和徐某乙系未成年人，其母即本案被告秦某某与其父徐某甲虽协议离婚，并协议徐某、徐某乙由父亲徐某甲抚养，但离婚并不影响被告秦某某与子女的母子、母女关系的存在。本案被告秦某某有固定的住所，且在外打工有一定的工资收入，被告秦某某在其前夫徐某甲于2014年1月22日因交通事故死亡后，就承担起对徐某和徐某乙的抚养责任，照顾两个孩子的生活及学习，在现目前的情况下，其依法是两个孩子唯一法定监护人。原告徐某某已年逾七旬，作为徐某和徐某乙的祖父，其取得监护资格的前提条件包括：一是徐某和徐某乙的父母已死亡；二、徐某和徐某乙的父母虽未死亡但没有监护能力或监护资格被依法取消。本案中，徐某、徐某乙的母亲即本案被告秦某某尚健在，原告徐某某起诉要求将徐某和徐某乙变更由自己监护，但原告徐某某未举证证明被告秦某某无监护能力或者监护资格已被取消，也未能举证证明被告秦某某有虐待、遗弃徐某、徐某乙的犯罪行为或由其监护两个孩子存在明显不利。
综上，原告徐某某不能提供证据证明自己的主张，故对其主张将徐某、徐某乙的监护权变更由其监护，并指定其为二被监护人的财产管理人至二被监护人成年的诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告徐某某的诉讼请求。
案件受理费200元，减半收取100元，由原告徐某某承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。
逾期不上诉，本判决即发生法律效力。
审判员 毛 玉
二〇一五年十一月十一日
书记员 刘瑾瑜