重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终4693号上诉人（原审被告）：上海享宁机电设备有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇芦潮港路1758号B楼616室，组织机构代码68735875-3。法定代表人：李胜，经理。委托诉讼代理人：刘传甫，重庆腾运律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑盛振，重庆腾运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹明连，男，汉族，1972年7月1日出生，住重庆市渝北区，委托诉讼代理人：韩平，重庆善弘律师事务所律师。上诉人上海享宁机电设备有限公司（以下简称享宁公司）因与被上诉人曹明连劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初2078号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人享宁公司的委托诉讼代理人，被上诉人曹明连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。享宁公司上诉请求：撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初2078号民事判决,依法改判。事实和理由：1、一审判决认定的曹明连的本人工资5655元/月过高，应按2013年建筑业平均工资3416.5元/月计算。2、一审认定社会平均工资适用2015年标准按5175元/月计算无法律依据，应适用2013年4252/月标准计算。曹明连答辩认为一审判决正确，请求维持原判。曹明连向一审法院起诉请求：1.曹明连与享宁公司之间的劳动关系于2017年2月9日解除；2.享宁公司支付曹明连因工受伤相关费用278338.33元，包括住院医疗费41692.04元（2536.34元+228元+149.29元+5417.44元+33360.97元）、住院伙食补助费192元（8元/天×24天）、住院护理费2880元（120元/天×24天）、停工留薪期工资93600元（260元×30天×12个月）、一次性伤残补助金72000元（7800元/月×9个月）、一次性医疗补助金20700元（5175元/月×4个月）、一次性就业补助金46575元（5175元/月×9个月）、交通费2000元、鉴定费400元、鉴定检查费99.29元。一审法院审理查明：2014年4月20日，曹明连受案外人张建云邀约到享宁公司承接的重庆凯昱医药有限公司处安装冷库门。曹明连的工资由张建云按每天260元支付，张建云向曹明连共支付了13天的工资3380元。2014年5月3日，曹明连在上述施工现场搭建库板时从脚手架上摔下受伤，伤后在重庆长城医院住院治疗三次，住院天数分别为17天、3天、4天。第一次出院诊断为右侧胫骨远端粉碎性骨折伴踝关节半脱位。三次住院医疗费分别为33360.97元、2536.34元、5417.44元，原告另花费门诊医药费278元。享宁公司已向曹明连支付医疗费5000元。2015年3月2日，曹明连向重庆两江新区社会保障局提出工伤认定申请。2015年8月27日，曹明连以享宁公司为被告，李元刚、重庆凯昱医药有限公司为第三人，向一审法院提起诉讼，要求确认曹明连与享宁公司在2015年4月20日至判决生效时存在劳动关系。2016年1月8日，一审法院作出（2015）渝北法民初字第16410号民事判决，判决结果为曹明连与享宁公司不存在劳动关系。该判决现已发生法律效力。2016年6月7日，重庆两江新区社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定曹明连受伤为工伤。2016年8月29日，曹明连向重庆两江新区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。该委于2016年10月21日作出《劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，鉴定结论为伤残玖级，无生活自理障碍。曹明连支付鉴定费400元、鉴定检查费99.29元。2017年1月4日，曹明连以享宁公司为被申请人向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、解除曹明连与享宁公司之间的劳动关系；2.享宁公司支付曹明连医疗费41692.04元、住院伙食补助费192元、住院护理费2880元、停工留薪期工资93600元、一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金46575元、交通费2000元、鉴定费400元，以上合计278239.04元。2017年1月15日，该委作出超时未立案证明书。一审法院认为，（2015）渝北法民初字第16410号民事判决已经认定曹明连与享宁公司不存在劳动关系，故对于曹明连要求确认双方劳动关系于2017年2月9日解除的诉讼请求，一审法院不予支持。双方虽无劳动关系，但曹明连的受伤已被认定为工伤，享宁公司仍应对曹明连承担用工主体责任，向曹明连支付各项工伤保险待遇。关于曹明连的工资。根据庭审查明的事实，曹明连每天的工资为260元，因曹明连仅上了13天班即受伤，其无证据证明一个月每天都需上班，故一审法院按照21.75天/月计算曹明连的工资，其每月工资应为5655元。关于医疗费。曹明连治疗工伤共计花费医疗费41592.75元（33360.97元+2536.34元+5417.44元+278元），享宁公司已经支付了5000元，对于剩余的36592.75元，享宁公司应当支付给曹明连。关于住院伙食补助费。依据《工伤保险条例》第三十条之规定，曹明连住院治疗24天，享宁公司应当支付伙食补助费192元（8元/天×24天）。关于护理费。曹明连住院治疗24天，一审法院酌情按照80元/天计算护理费，因此享宁公司应支付曹明连护理费1920元（80元/天×24天）。关于停工留薪期工资。依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》以及曹明连的伤情，曹明连的停工留薪期应为6个月，因此享宁公司应支付曹明连停工留薪期工资33930元（5655元/月×6个月）。关于一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受9个月按本人工资计算的一次性伤残补助金。因此，享宁公司应支付曹明连一次性伤残补助金50895元（5655元/月×9个月）。关于一次性医疗补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条的规定以及参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，曹明连应享受4个月的一次性工伤医疗补助金，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数。因原、享宁公司不存在劳动关系，故不存在解除劳动关系上年度职工月平均工资，本案酌情参照双方具有劳动关系情况下解除劳动关系时上年度职工月平均工资作为计发基数。一审法院于2017年2月9日向享宁公司送达了曹明连的起诉状副本，曹明连要求按照2015年重庆市职工月平均工资5175元/月作为计发基数不违反法律规定，一审法院予以确认。因此，享宁公司应支付曹明连一次性工伤医疗补助金20700元（5175元/月×4个月）。关于一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，九级工伤职工应享受9个月以解除劳动关系之日本市上年度职工月平均工资作为计发基数的一次性伤残就业补助金。如前所述，曹明连要求按照2015年重庆市职工月平均工资5175元/月作为一次性伤残就业补助金的计发基数不违反法律规定，一审法院予以确认。因此，享宁公司应支付曹明连一次性就业补助金46575元（5175元/月×9个月）。关于交通费。《工伤保险条例》第三十条规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费、食宿费从工伤保险基金支付。本案中，曹明连未到统筹地区以外就医，其主张享宁公司支付交通费无法律依据，一审法院不予支持。关于鉴定费400元、检查费99.29元。曹明连支付了鉴定费400元、检查费99.29元，享宁公司应当将其支付给曹明连。综上，享宁公司应支付曹明连医疗费36592.75元、住院伙食补助费192元、护理费1920元、停工留薪期工资33930元、一次性伤残补助金50895元、一次性医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金46575元、鉴定费400元、鉴定检查费99.29元，上述款项共计191304.04元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告上海享宁机电设备有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告曹明连医疗费36592.75元、住院伙食补助费192元、护理费1920元、停工留薪期工资33930元、一次性伤残补助金50895元、一次性医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金46575元、鉴定费400元、鉴定检查费99.29元，上述款项共计191304.04元；驳回原告曹明连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告上海享宁机电设备有限公司负担。本院二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。本院认为：曹明连的受伤被认定为工伤，并确定了伤残等级，应享受相应工伤保险待遇。享宁公司应对曹明连承担用工主体责任，向曹明连支付工伤保险待遇费用。曹明连每天的工资为260元，享宁公司没有举示相反证据否定，一审法院按照21.75天/月计算曹明连的月工资为5655元并无不当，本院予以支持。本案涉及的本市职工月平均工资即社平工资问题，因双方不存在劳动关系，无解除劳动关系时间，一审法院参照2015年重庆市职工月平均工资5175元/月并不违反法律规定，且涉及项目按两种标准计算总额相差尚在合理范围内，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人享宁公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海享宁机电设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杜 伟审判员 陈孟琼审判员 罗太平二〇一七年七月十一日书记员 陈嬿西