广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终112号
上诉人（原审原告、反诉被告）：湛江市广州湾建筑工程公司，住所地湛江市霞山区录塘路107号1幢404房。
法定代表人：梁桐铭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄苏明，广东粤正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐菲菲，广东粤正律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：湛江双湖食品有限公司。住所地遂溪县遂城镇白泥坡工业园工业南路*号。
法定代表人：林小强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄锦德，广东启用律师事务所律师。
委托诉讼代理人：凌华亮，该公司员工。
上诉人湛江市广州湾建筑工程公司（以下简称广州湾公司）与上诉人湛江双湖食品有限公司（以下简称双湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省遂溪县（2014）湛遂法民二初字第368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广州湾公司的委托诉讼代理人黄苏明和上诉人双湖公司的委托诉讼代理人黄锦德、凌华亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广州湾公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判双湖公司向广州湾公司支付违约金2126756.39元，双湖公司返还广州湾公司工程检测费36000元，驳回双湖公司的全部反诉请求；2、本案诉讼费及鉴定费、评估费全部由双湖公司承担。事实和理由:一、广州湾公司完成的涉案工程项目，已经相关单位验收，遂溪建筑工程质量监督站亦出具《湛江市建设工程质量评估报告》，证实涉案工程由广州湾公司完成竣工且质量合格；二、双湖公司至今仍在正常使用涉案工程，且在使用过程中有交付第三方进行施工的情况，一审法院仍然同意双湖公司关于质量鉴定的申请，程序明显错误，由此造成的损失应由双湖公司自行承担；三、一审判决关于3597636.23元工程款迟付2天不算违约的认定错误，应予纠正，655876.55元工程款在合同约定支付的时间未能支付亦应当计算违约金；四、一审判决采纳的涉案工程修复方案明显不合理，修复方式及相关费用均与事实不相符，恶意将损失扩大，该相关损失应当由双湖公司自行承担；五、双湖公司无权收取工程检测费36000元，该笔费用应当返还给广州湾公司。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，即认定涉案工程的质量问题是由广州湾公司造成，导致要求广州湾公司承担该工程修复费用的责任明显错误，请求二审法院依法纠正。
双湖公司辩称：一、广州湾公司上诉主张涉案工程项目已通过竣工验收合格且一审法院鉴定程序错误，明显不成立。根据法律规定，建筑工程竣工验收合格后，经鉴定存在质量问题的，承包人应在保修期限内承担保修责任。因涉案工程经鉴定存在质量问题，故一审判决广州湾公司承担工程质量修复费用正确；二、广州湾公司主张双湖公司应向其支付违约金和返还工程检测费缺乏事实依据。综上，广州湾公司上诉无理，应予驳回。
双湖公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判双湖公司向广州湾公司支付工程款655876.55元（885876.55元-146000元-84000元），调解协议中约定修复费146000元和84000元应作为另处范围修复费认定处理；2、维持一审判决第二项；3、本案诉讼费、反诉费、鉴定费和评估费均由广州湾公司承担。事实和理由：一、双方当事人在《人民调解协议书》扣除车间裂缝及车间隔墙修复工时费146000元、冷库地台裂缝修复费用84000元不属于本案评估修复费用范围；二、一审法院委托鉴定内容未包括车间裂缝、车间隔墙、冷库地台裂缝，一审判决称评估修复费用已涵盖原有质量问题的修复费用，缺乏依据；三、本案涉及的质量鉴定和造价评估范围是在双方当事人签订《人民调解协议书》之后且之外的质量问题，应区别对待并分别处理，故双方当事人已协商扣除230009元修复费用，不应再作处理。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判双湖公司向广州湾公司支付工程款655876.55元（885876.55元-146000元-84000元）。
广州湾公司辩称：一审判决双湖公司向广州湾公司返还车间裂缝及车间隔墙修复工时费、冷库地台裂缝修复费用正确，故应驳回双湖公司的上诉。
广州湾公司向一审法院起诉请求：1、判令双湖公司向广州湾公司支付工程款851876.55元和违约金2126756.39元；2、本案诉讼费由双湖公司负担。
双湖公司向一审法院反诉请求：判令广州湾公司向双湖公司支付工程质量修复费用人民币85万元，并承担本案反诉费。后双湖公司于2016年6月17日变更诉讼请求为：判令广州湾公司支付工程质量修复费1137706.77元和违约扣罚质量保证金327938.27元，共计1465645.04元。
一审法院认定事实：2010年9月15日，广州湾公司与双湖公司（原广东中汇食品股份有限公司）签订《建设工程施工合同》约定，双湖公司将车间、办公楼、宿舍建筑土建、装饰及附属设施工程发包给广州湾公司承建；工程合同工期总日历天数360天，从2010年9月30日开始施工，至2011年8月30日竣工完成。同时双方还签订了《工程质量保修书》、《廉政合同》及《补充协议》，其中《工程质量保修书》约定“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程质量保修期为5年，装饰装修工程及其他项目工程保修期为2年”；《补充协议》还约定，双湖公司将工程土建、装饰及附属设施工程以包工包料形式承包给广州湾公司承建；工程进度款按月完成工程量的70%支付，付至合同总价款70%即停止付款，工程完工并结算经发包人审核后30天内付至工程价款总额97%，其余3%工程款作为质量保证金，保修期满后一个月内付清。签订合同后，广州湾公司已完成合同项下工程承建，双湖公司已投入使用。双方因工程整改问题及工程款的支付产生纠纷，双方申请遂溪遂城镇人民调解委员会调解，2013年10月22日双湖公司与广州湾公司代表金广富签订《人民调解协议书》约定：“工程结算总金额为人民币22262108.18元，双湖公司已支付工程进度款16229490元，广州湾公司同意双湖公司在工程结算款中扣除工程检测费36000元、车间裂缝及车间隔墙修复工时费146000元、冷库地台裂缝修复费用84000元等11项费用共计人民币537132元，双湖公司实际应付工程款5477486.18元给广州湾公司；双湖公司在收到广州湾公司开具新型墙体材料发票后7天内支付工程款120万元；双湖公司收到建筑发票及工程竣工备案手续一个月内，向广州湾公司支付工程结算款3597636.23元，余额655876.55元作为工程质量保证金在2014年5月31日付清，如不按约定时间付款，按未付金额的50%赔偿；同时还约定工程保修期从2013年6月1日起到2014年5月31日止，在保修期间，如工程有质量问题需维修，双湖公司需以书面方式通知广州湾公司来维修，如未及时修复，双湖公司将安排其他施工队伍修复，费用由广州湾公司负责，并扣罚质量保证金50%。”双方签订人民调解协议书后，双湖公司分别于2013年10月28日支付工程款120万元、于2013年12月30日支付工程款3597636.23元，上述工程款广州湾公司代表金广富均有出具《收据》。涉案冷库工程于2013年11月26日经遂溪建筑工程质量监督站出具《建设工程质量监督报告》备案，但未经广州湾公司、双湖公司及设计单位、监理单位、勘察单位共同验收出具工程验收报告。因涉案冷库出现外墙瓷砖脱落，屋面保温层开裂及冷库地面起尘等问题，2014年1月至6月期间，双湖公司几次致函广州湾公司要求修复上述问题，广州湾公司复函双湖公司称施工时已按设计图纸规定执行施工，冷库地板质量符合设计图纸要求，冷库地面混凝土在使用过程中起尘为常见，不会影响结构与使用；并称双方在人民调解协议中明确约定工程保修期从2013年6月1日至2014年5月31日止，无需再承担工程保修责任。2014年8月26日，广州湾公司以双湖公司不按《人民调解协议书》履行支付工程款义务为由向一审法院起诉，请求判令双湖公司支付工程款851876.55元、支付违约金2126756.39元。双湖公司则向一审法院提起反诉，以广州湾公司未尽到工程保修义务为由，请求广州湾公司支付工程质量修复费1137706.77元和违约扣罚质量保证金327938.27元，共计1465645.04元。
在审理本案过程中，为查清涉案冷库工程是否存在质量问题，根据双湖公司的申请，一审法院委托第三方资质机构对涉案冷库工程质量进行司法鉴定，并对修复所需费用进行评估。其中用去鉴定费132300元，评估费12200元，上述费用双湖公司已向鉴定、评估机构预交。期间，广州湾公司、双湖公司均对鉴定意见及评估意见多次提出异议，一审法院亦致函鉴定、评估机构，令其作出书面意见答复当事人。广州湾公司不同意对涉案冷库质量进行司法鉴定，认为工程已竣工验收，双湖公司已实际投入使用，鉴定机构只能对目前的房屋状态进行鉴定，不能真实反映涉案冷库是否存在工程质量问题，而且已过保修期间，一审法院准予司法鉴定不当。
一审法院认为，广州湾公司、双湖公司在履行《建设工程施工合同》中因工程整改及工程款的支付问题产生纠纷，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。双方发生纠纷后在遂溪遂城镇人民调解委员会主持调解下达成一致协议签订《人民调解协议书》，符合真实、自愿原则，是双方真实意思表示，予以确认；该《人民调解协议书》是双方共同对工程结算总金额为人民币22262108.18元，扣除双湖公司已支付工程进度款，实际还需支付工程款为5477486.18元进行确认，予以认定。签订调解协议后，双湖公司已按协议约定支付了工程款120万元及3597636.23元，有广州湾公司代表金广富出具《收据》证明，予以确认。故双湖公司仍拖欠广州湾公司工程款679849.95元，广州湾公司主张工程款655876.55元，予以照准。双湖公司未按协议约定于2014年5月31日付清上述工程款，广州湾公司该请求合法，予以支持。广州湾公司主张双方结算前双湖公司少支付工程款16万元，但未能提供证据予以证明，故不予支持。调解协议第四条约定“如果工程检测费36000元是检测单位多收，甲方要协助乙方办理有关退款手续，所退费用归乙方所有”，广州湾公司主张双湖公司扣减其工程检测费36000元，但未能举证证明属检测单位多收，其请求依据不足，不予支持。此外，广州湾公司根据调解协议第十一条约定，主张双湖公司赔偿未付金额的50%违约金2126756.39元，其中包括已收取工程款3597636.23元部分的50%违约金，但该部分工程款双湖公司已经支付给广州湾公司，故广州湾公司该部分请求依据不足，不予支持；广州湾公司主张双湖公司支付未付部分工程款655876.55元的50%即327938.27元违约金，但该部分工程款余额作为工程质量保证金，具有保证金性质，是否支付或如期支付要视工程质量而定，故广州湾公司该请求依据不足，不予支持。
关于双湖公司反诉广州湾公司支付工程质量修复费1137706.77元和违约扣罚质量保证金327938.27元，共计1465645.04元的诉讼请求。根据《建设工程质量管理条例》第四十条、《房屋建筑工程质量保修办法》第七条、第八条的规定，屋面防水工程、外墙面的防渗漏的最低保修期限为5年，装修工程的保修期限为2年，从竣工验收合格之日起计算。但双方在《人民调解协议书》中的保修条款约定工程保修期从2013年6月1日起到2014年5月31日止一年期，违反了国家强制性规定，该条款依法无效。涉案冷库工程虽于2013年11月26日办理备案手续，但未见提交广州湾公司、双湖公司及设计单位、监理单位、勘察单位共同验收出具的《工程竣工验收报告》，而广州湾公司向一审法院提交的《工程竣工验收报告》是宿舍楼工程的验收报告，并非涉案冷库工程的验收报告；且双湖公司在工程质量保修期间内去函广州湾公司反映冷库工程存在外墙瓷砖脱落，屋面保温层开裂及冷库地面起尘等问题，要求整改，从广州湾公司复函中也可以证明双湖公司向广州湾公司反映工程质量问题要求整改的事实，广州湾公司认为不存在工程质量问题，双湖公司遂拒绝支付工程质量保证金，并于一审法院受理本诉后提出反诉，要求广州湾公司承担保修责任。双方对涉案冷库是否存在工程质量问题发生争议，经委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定，该公司出具的《房屋工程质量检测鉴定报告》表明，涉案冷库工程地面层、屋面、外墙均存在工程质量问题（其中屋面保温层做法不符合原设计要求），并出具处理建议，一审法院予以认定。至于工程质量问题的修复费用，经委托广东万诚工程造价咨询有限公司评估，该公司出具《工程造价鉴定报告》，评估修复工程造价为人民币1137706.77元，一审法院予以认定。因此，双湖公司主张广州湾公司支付工程质量修复费用1137706.77元合法有据，应予支持。鉴于上述评估修复费用已涵盖原有质量问题的修复费用，故双方签订的调解协议中约定广州湾公司同意扣除的车间裂缝及车间隔墙修复工时费146000元、冷库地台裂缝修复费用84000元，双湖公司应予返还。此外，双湖公司主张扣罚广州湾公司质量保证金327938.27元的请求，因双方协议约定的保修期条款无效，故其请求依据不足，不予支持。
综上所述，综合双方的诉辩意见，通过法庭调查，结合双方举证及委托司法鉴定、评估结论，双湖公司应支付工程款共计885876.55元（655876.55元+146000元+84000元）给广州湾公司；广州湾公司应支付工程质量修复费用1137706.77元给双湖公司，并承担涉案冷库的鉴定、评估费用。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限湛江双湖食品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款人民币885876.55元给湛江市广州湾建筑工程公司；二、限湛江市广州湾建筑工程公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程质量问题修复费用人民币1137706.77元给湛江双湖食品有限公司。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回湛江市广州湾建筑工程公司的其他诉讼请求；四、驳回湛江双湖食品有限公司的其他反诉请求。本诉受理费30629.06元，由湛江双湖食品有限公司负担12658.76元，湛江市广州湾建筑工程公司负担17970.3元；反诉费17990.8元，由湛江市广州湾建筑工程公司负担15039.36元，湛江双湖食品有限公司负担2951.44元；房屋质量鉴定费132300元、修复评估费12200元，均由湛江市广州湾建筑工程公司承担（该费用湛江双湖食品有限公司已垫付，由湛江市广州湾建筑工程公司迳付湛江双湖食品有限公司）。
广州湾公司在二审期间提交如下证据：《建设工程质量监督报告》、《工程竣工验收报告》，证明涉案车间、冷库工程均已经过验收，不存在质量问题。
双湖公司对广州湾公司提交的上述证据的真实性和合法性没有异议，但对关联性有异议，认为不能推翻一审法院委托作出的鉴定结论。
本院对广州湾公司提交的上述证据进行审查后认为，该两份证据广州湾公司在一审阶段已提交，并进行了质证，不属于新证据，故本院不予采纳。
本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对广州湾公司、双湖公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、双湖公司是否应向广州湾公司支付违约金2126756.39元；二、双湖公司是否应向广州湾公司返还工程检测费36000元；三、广州湾公司是否应向双湖公司支付工程质量维修费1137706.77元；四、双湖公司是否应向广州湾公司返还车间裂缝及车间隔墙修复工时费146000元和冷库地台裂缝修复费用84000元。
关于双湖公司是否应向广州湾公司支付违约金的问题。双湖公司与广州湾公司于2013年10月22日签订《人民调解协议书》，约定“双湖公司在收到建筑发票及工程竣工备案手续一个月内，向广州湾公司支付工程结算款3597636.23元，余额655876.55元作为工程质量保证金在2014年5月31日付清，如不按约定时间付款，按未付金额的50%赔偿”，双湖公司于2013年11月29日收到广州湾公司的工程竣工备案手续后，于2013年12月30日支付工程款3597636.23元，基本按照双方的协议履行了支付工程款的义务；至于工程余款655876.55元系作为工程质量保证金，虽然双方当事人约定了双湖公司应在2014年5月31日前付清上述款项，但因双湖公司在工程质保期届满前（即2014年5月31日前）已书面通知广州湾公司对部分工程进行维修，广州湾公司认为不存在工程质量问题，双方当事人对工程质量存在争议，故双湖公司未向广州湾公司支付工程余款655876.55元并不构成违约。广州湾公司的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于双湖公司是否应向广州湾公司返还工程检测费的问题。双方当事人在《人民调解协议书》第四条约定了“如果工程检测费36000元是检测单位多收，甲方（双湖公司）要协助乙方（广州湾公司）办理有关退款手续，所退费用归乙方所有”。虽然广州湾公司主张双湖公司扣减其工程检测费36000元，但未能举证证明属检测单位多收，故该主张缺乏事实依据，本院不予支持。
关于广州湾公司是否应向双湖公司支付工程维修费的问题。广州湾公司在二审阶段提交《工程竣工验收报告》，拟证明涉案工程不存在质量问题。虽然涉案工程已交付使用，但未有证据证明涉案工程已经过竣工验收。因涉案冷库在质保期间出现外墙瓷砖脱落、屋面保温层开裂及冷库地面起尘等问题，双湖公司曾几次致函广州湾公司要求修复上述问题，但广州湾公司复函双湖公司称施工时已按设计图纸规定执行施工，冷库地板质量符合设计图纸要求，冷库地面混凝土在使用过程中起尘为常见，不会影响结构与使用。因双方在工程保质期内对工程质量存在争议，一审法院根据双湖公司的申请，依法委托鉴定机构对涉案冷库是否存在质量问题进行司法鉴定，并无不当。至于广州湾公司认为一审判决采纳的涉案工程修复方案明显不合理，恶意将损失扩大，但在一审期间，鉴定、评估机构已书面对双方当事人提出的鉴定、评估异议进行了答复，广州湾公司未能举证证明修复方案不合理，应承担举证不能的不利后果，故本院对其上述主张不予支持。
关于双湖公司是否应向广州湾公司返还车间裂缝及车间隔墙修复工时费、冷库地台裂缝修复费用的问题。本案中，因广州湾公司已依法需承担涉案冷库的维修费用，而车间裂缝及车间隔墙修复工时费、冷库地台裂缝修复费用均已包含在上述维修费用内，故双湖公司应向广州湾公司返还预先扣减的上述费用。
综上所述，广州湾公司和双湖公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共37953.70元，由湛江市广州湾建筑工程公司负担33203.7元，湛江双湖食品有限公司负担4750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建业
审 判 员 杜友裕
代理审判员 卢珍桥
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 劳 迪
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。