云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终5448号
上诉人（原审被告）：昆明荣城房地产经纪有限公司。
法定代表人：毕永国，该公司经理。
住所：昆明市盘龙区。
委托诉讼代理人：蔡恒，男，1993年8月21日生，住址：云南省曲靖市会泽县，系昆明荣城房地产经纪有限公司职工,特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：张加纯，男，1950年11月3日生，住址：云南省昆明市盘龙区。
原审被告：昆明荣城房地产经纪有限公司西园店。
负责人：黄荣柏。
住所：昆明市西山区。
委托诉讼代理人：蔡恒，男，1993年8月21日生，住址：云南省曲靖市会泽县，系昆明荣城房地产经纪有限公司职工,特别授权代理。
上诉人昆明荣城房地产经纪有限公司、原审被告昆明荣城房地产经纪有限公司西园店与被上诉人张加纯居间合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初3426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昆明荣城房地产经纪有限公司、昆明荣城房地产经纪有限公司西园店委托的诉讼代理人蔡恒、被上诉人张加纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人昆明荣城房地产经纪有限公司上诉请求：1、请求法院撤销一审判决，依法改判，驳回一审原告的所有诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审事实不清，证据不足，判决依据缺乏真实性。一审原告已实际支取5000元给一审被告，一审被告已经实际帮一审原告对委托事项进行办理，双方权利义务已经实际履行完毕，这种实际履行符合法律行为的构成要件，属于以其他形式对合同生效条件进行了变更，合同现在应当终止。二、一审认定合同无效、违背合同法促进交易原则。根据《合同法》鼓励交易、不轻易认定合同无效的原则，应认定合同已经生效。三、一审判决适用法律错误。一审判决仅仅独立的从合同法45条出发，认定合同无效，忽略了本案的实际情况和合同法第36、37、77条款，一审判决适用法律错误。四、一审判决缺漏事实，缺乏公平。从一审角度出发，认定合同无效，自始无效，双方具有返还义务，既然上诉人返还5000元给被上诉人，那上诉人的因履行合同的对价，一审判决直接忽略。五、就履行情况上，被上诉人在一审已经自认，不继续购买该套房屋，不是因为上诉人未将价格谈到40万元，而是价格谈到40万元之后认为地理位置不好而拒绝继续履行合同。六、相应判例佐证合同当事人可以通过实际履行合同来变更生效条款。故请求法院查清事实，依法改判。
被上诉人张加纯辩称：1、一审法院判决事实清楚，证据充足，法律适用正确。2、事实上荣城公司在合同形式上就有两条是违约的，其中只要一条就足以判其败诉。3、荣城公司存在事实上的欺诈行为。4、荣城公司已严重违反国家法律法规，违反公平交易等原则，是无效的合同，而且还应受到法律的惩罚。5、荣城公司主观、客观均作恶，钻法律的空子，诱骗了成千上万的消费者，大都得手，鲜有消费者与其打官司，其作恶成本极低，照工商行政总局规定应处三倍以下罚款。6、一审法院仅根据多条理由中的一条就足以判定荣城公司败诉。一审法院选“合同形式”违法的其中一条作出判决是正确的。但未对荣城公司的欺诈行为作出处罚是不够的。
张加纯向一审法院起诉请求：1、判令两被告返还骗取原告的“议价保证金”5000元；2、两被告向原告赔礼道歉，在店外或报刊公开承认错误；3、诉讼费由两被告承担。
一审法院认定事实：一、一审被告荣城经纪公司西园店系荣城经纪公司的分公司。二、2015年4月10日《议价委托》中约定：“委托方（甲方）张加纯、受托方（乙方）昆明荣城房地产经纪有限公司。乙方带领甲方实地看位于昆明市西坝新村36号1幢1单元403号房屋，甲方有购买意向，特委托乙方与卖方商议价格，为表示诚意，甲方交给乙方议价金5000元，作为该房的议价保证金。若乙方在2015年4月12日内将此房价格谈到40万元，视为甲方同意购买上述房屋，议价保证金自动转为购房定金，甲方保证积极配合签订相关合同，并在三日内补足定金2万元，否则所交议价金甲方无权索回。若乙方未能在约定时限内完成甲方委托的事项，则乙方全额退还甲方所交议价金，且不收取甲方任何费用……”，该合同第六条同时约定：“本协议一式二份，双方各执一份，甲方签字乙方盖公章后生效。”上述合同中甲方处，一审原告张加纯签字，乙方处写有“昆明荣城房地产经纪有限公司”内容，经办人冯齐飞签字加盖手印。一审庭审中，原、被告一致确认：1、冯齐飞系荣城经纪公司西园店店长，其是代表荣城经纪公司西园店与一审原告建立的合同关系；2、荣城经纪公司西园店已实际收取原告5000元；3、诉争房屋交易价格确定为40万元后，一审原告因自身原因不愿购买房屋，故没有再进一步签订房屋买卖合同。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”经一审原、被告共同确认，诉争《议价委托》合同关系建立于张加纯与荣城经纪公司西园店之间，从《议价委托》主要内容来看，张加纯是委托荣城经纪公司西园店为其欲购买的房屋进行议价，该合同主要内容符合委托合同法律特征，双方之间建立的是委托合同关系。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”本案中，《议价委托》中明确约定“本协议甲方签字，乙方盖章后生效”，根据上述内容可确认，一审原告及一审被告荣城经纪公司西园店对《议价委托》约定了生效条件，即同时需要一审原告签字及一审被告加盖公章，而诉争《议价委托》并未加盖有荣城经纪公司或荣城经纪公司西园店印章，《议价委托》生效条件并未成就，故《议价委托》依法成立但未生效，合同未生效，荣城经纪公司西园店收取原告5000元费用无事实及法律依据，应当予以返还，又根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，荣城经纪公司西园店系荣城经纪公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由荣城经纪公司承担。一审原告另主张一审被告赔礼道歉，因本案系合同纠纷，一审原告要求一审被告所承担的责任不属于合同纠纷责任承担方式范畴，故对该项诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十五条、第三百九十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、昆明荣城房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告张加纯5000元；二、驳回张加纯的其他诉讼请求。
本案二审期间，对于一审所认定的本案法律事实，双方当事人均表示没有异议，本院对一审查明的法律事实予以确认。二审审理中，各方当事人均没有新证据提交。
本院认为，1、上诉人认为被上诉人已实际支付5000元给上诉人，上诉人已实际帮被上诉人对委托事项进行办理，双方权利义务已经实际履行完毕。《议价委托》第一条约定，…为表示诚意，甲方（被上诉人）交给乙方（上诉人）议价金5000元，作为该房的议价保证金。第二条约定，若乙方在2015年4月12日内将此房价格谈到40万元，视为甲方同意购买上述房屋，议价保证金自动转为购房定金，甲方保证积极配合签订相关合同，并在三日内补足定金2万元，否则所交议价金甲方无权索回。若乙方未能在约定时限内完成甲方委托的事项，则乙方全额退还甲方所交议价金，且不收取甲方任何费用。根据上述双方约定，被上诉人在议价委托签订时交付的5000元议价金，如上诉人在2015年4月12日内履行完议价义务，议价金转为购房定金，如不能在2015年4月12日内完成议价义务，上诉人应全额退还被上诉人预交的议价金。根据本案各方所提举的证据材料，并不能证明上诉人在约定期限内完成了受托事项，依约应当返还被上诉人已交的议价金5000元；2、双方签订的《议价委托》是否合法有效。《合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。原审被告荣城经纪公司西园店店长冯齐飞以上诉人的名义与被上诉人签订《议价委托》协议，虽然甲方（上诉人）处没有加盖上诉人印章，但上诉人在一、二审中均对《议价委托》的真实性、合法性和关联性均已认可，应视为上诉人对其行为的追认。协议内容符合法律规定，《议价委托》合法有效。
综上，对上诉人主张双方已按《议价委托》实际履行完毕权利义务的上诉理由不予采纳，一审对《议价委托》协议的有效性认定存在瑕疵，但裁判结果正确，故昆明荣城房地产经纪有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由昆明荣城房地产经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 娴
审判员 何东山
审判员 饶丽佳
二〇一七年九月二十日
书记员 王蓓蓓