江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终1400号
上诉人（原审被告）：袁州区城东建安副食品批发部。住所地：宜春市袁州区赣西农产品批发市场**栋附*号。统一社会信用代码：92360902MA35UQM7W。
经营者：潭建刚，男，1974年8月21日出生，汉族，宜春市袁州区人。
委托诉讼代理人：刘连芳，江西交通法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：汤均科，男，1976年2月8日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区渥江乡石背村白沙*组*号，身份证号：3622011976********。
委托诉讼代理：辛腾飞，江西爱心律师事务所律师。
原审被告：吴寅生，男，1997年5月29日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。
委托诉讼代理人：张春羽，女，1963年6月26日出生，汉族，宜春市袁州区人，系吴寅生母亲。住址同上。
上诉人袁州区城东建安副食品批发部（以下简称建安批发部）因与被上诉人汤均科、原审被告吴寅生机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初2781号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人建安批发部经营者潭建刚及其委托代理人刘连芳、被上诉人汤均科及其委托代理人辛腾飞、原审被告吴寅生及其委托代理人张春羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人建安批发部上诉请求：1.改判（2017）赣0902民初2781号民事判决中上诉人赔偿被上诉人汤均科残疾赔偿金为26703.6元。2.请求二审法院划分上诉人与吴寅生的赔偿比例。3.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人汤均科在城镇务工一年以上事实不清，以致错判其残疾赔偿金为63217元。被上诉人汤均科是农村居民，全家居住在袁州农村。他在外务工事实证据不足。在整个庭审过程中未提供用人单位的资质证明，没有单位出示汤均科的务工证明、其签字的工资表，劳动合同、居住证明以及其务工收入银行流水。一审法院认定被上诉人的残疾赔偿金按城镇标准计算与事实和法律不相符。二、请求二审法院划分吴寅生与上诉人的赔偿比例。吴寅生虽是答辩人的雇员，但他无证驾驶，违反交通法规，且在驾驶中打瞌睡，存在重大过失。由于吴寅生的过错行为造成汤均科在本次事故中受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，吴寅生应承担被上诉人所有损失的一半以上。请求法庭划分吴寅生与上诉人的赔偿比例，以便上诉人向吴寅生追偿。
被上诉人汤均科辩称：1、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉明显是拖延时间，浪费司法资源。2、至于适用城镇标准还是农村标准。被上诉人提供了误工证明，考勤记录及证人证明予以证实，其收入主要来源于城镇，并于2015年开始就居住在城镇，已经融入了城镇生活，而汤均科属于农民工，在上海成都等地务工期间，都是在工地的工棚里居住，其务工方式也不是在企业打工而是在工地上做事，包工头不具有用人资格，故没有劳动合同也没有社保证明，他们的工资都是年底由包工头发放，至于上诉人所说的2017年1月13日的手写单据，我们需要说明的是这是包工头在年底对工资进行分配所做的记录，并不是上诉人所说为了起诉而补造的。3、至于要求二审法院划分上诉人与吴寅生的赔偿比例问题与答辩人无关，也不在本案的审理范围。
被上诉人吴寅生辩称：刚开始做事的时候是接电话，后来走掉一个送货的人，老板就说叫我去送货，老板给工资我就该听老板的。按照规定，也应当由雇主承担赔偿责任，我家经济也困难，之前已经东拼西凑借了4万多，现在再去借钱也没有能力，现在母亲身体也不好，我之前也判了十个月有期徒刑，承担了刑事责任。
被上诉人汤均科向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费等共计178813.88元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年9月1日，被告建安批发部雇请被告吴寅生负责送货。同年9月19日15时许，被告吴寅生无证驾驶无牌三轮车（建安批发部所有）外出送货，在途径高士路新东方手机城门口路段，将原告撞到，造成原告受伤的交通事故。此次事故经交警部门认定被告吴寅生负此事故的全部责任。原告受伤后，被送往宜春市人民医院住院治疗，住院112天，于2017年1月9日出院。出院诊断为：颞叶沟回疝；右侧额、颞、顶急性硬膜下、外血肿；创伤性蛛网膜下腔出血；右侧额颞顶叶挫裂伤；右侧颞顶骨骨折；头皮血肿；左下肺少许挫伤；双侧少量胸腔积液。原告住院期间医疗费为95895.58元，被告吴寅生支付45500元，被告建安批发部支付45395.58元，原告自行支付医药费5000元。2017年4月8日，原告经江西宜春司法鉴定中心鉴定为二个十级伤残，误工费为180天，护理费为120天，营养期为90天。另查明，原告为农村户口。其自2015年起，一直在成都市和上海市务工。被告吴寅生被宜春市袁州区人民法院依法判处有期徒刑十个月。
一审法院认为，本案事故经交警部门认定被告吴寅生负事故全部责任，该事故责任认定事实清楚，责任划分明确，原、被告均无异议，予以确认。原告在事故中受伤应当获得赔偿。原告受伤后后在宜春市人民医院住院治疗期间的医疗费95895.58元，票据真实，予以确认。上述费用，由被告吴寅生支付45500元，被告建安批发部支付45395.58元，原告自行支付医药费5000元，事实清楚，予以确认。原告主张的误工费43200元，被告认为原告的工资标准过高。一审法院认为，原告提供的证据证实原告一直在工地务工，在工地务工是没有工作期限和稳定收入的，对原告的误工费的计算标注应当按照江西省颁布的城镇居民人均年可支配收入28673元。故原告的误工费应为14140元（180天×28673元÷365天）。原告主张的护理费17424元，被告认为计算标注过高。本院认为，原告未能提供证据证实其雇用护理人员所支出的，对原告的护理费应当按照同行业人员的年平均工资31010元计算。故原告的护理费应为10195元（120天×31010元÷365天）。原告主张的营养费2700元和住院伙食补助费5600元及其鉴定费2401.7元，符合法律规定，予以确认。原告主张的残疾赔偿金68964元，被告认为原告系农村居民，应当按照农村标准计算。一审法院认为，原告虽然是农村户口，但自2015年起一直在城镇务工，其生活已经融入了城镇，且收入来源于城镇，应当按照城镇标准计算。原告的伤残等级为二个十级，丧失劳动能力应为11%。故原告的伤残赔偿金为63217元（28673元×20年×11%）。原告主张的被抚养人生活费18924.18元，被告认为应当适用农村标准计算。一审法院认为，原告的婚生小孩一直生活在农村，对其的生活费应当按照农村标准计算。应为5522.44元（9128元×11年×11%÷2）。原告主张的交通费600元，虽未提供交通费票据，但其治疗期间花费鉴定费客观存在，本院按4元/天计算住院期间的交通费，为448元。原告主张精神损害抚慰金5000元。一审法院认为，被告吴寅生虽然对此次事故负全部责任，但其在主观上没有故意，并且被告吴寅生已经受到了刑事处罚，故对原告的该项诉请，不予支持。综上，原告的损失认定为：医疗费95895.58元，误工费14140元，护理费10195元，营养费2700元，住院伙食补助费5600元，残疾赔偿金63217元，被抚养人生活费5522.44元，交通费448元，鉴定费3401.7元。合计201119.72元。被告吴寅生已经支付45500元，被告建安批发部已经支付45395.58元，应在原告的损失中扣除。故原告的损失共计110224.14元。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。被告吴寅生是被告建安批发部雇请的工作人员，在执行自己的本身工作中（送货）发生交通事故，对原告的损失应当由被告建安批发部承担赔偿责任，被告吴寅生不承担赔偿。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：一、限被告袁州城东建安副食品批发部于本判决书生效后十日内支付原告汤均科人民币110224.14元。二、驳回原告汤均科的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3876元，减半收取计1938元，由被告袁州城东建安副食品批发部承担1252元，原告汤均科承担686元。
二审庭审后，被上诉人汤均科提供了以下证据材料：上海公共交通卡、宜春到成都东的火车票、建设银行账户交易明细、记账本复印件、宜春市袁州区渥江镇石背村村委会和宜春市公安局袁州分局渥江派出所出具的证明等，拟加强证明汤均科一直在外地务工的事实，上诉人袁州城东建安副食品批发部对上述证据提出异议，认为是过了举证期限提交的，不能达到证明目的。本院认为，虽然该组证据是在指定举证期限届满后提交，当事人袁州城东建安副食品批发部对上述证据也提出异议，但该组证据可以进一步印证一审法院认定的事实。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，关于受害人汤均科伤残赔偿金计算标准问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，受害人汤均科虽系农村居民，其为证明在发生本次事故前在城镇务工及居住的事实，以支持其相关损失赔偿应按城镇标准计算的诉讼主张，在一审诉讼中提供了务工期间的工资计算表、考勤表及对胡文华、汤武林的调查笔录等证据，在二审诉讼中提供了上海公共交通卡、宜春到成都东的火车票、建设银行账户交易明细、记账本复印件、宜春市袁州区渥江镇石背村村委会和宜春市公安局袁州分局渥江派出所出具的证明等证据，以上证据可以相互印证，上诉人虽然对上述证据提出异议，但没有提供证据予以反驳。因此，一审法院认定受害人汤均科按照城镇标准计算伤残赔偿金，符合最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号复函精神，本院予以维持。关于划分吴寅生与上诉人的赔偿比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。因此，一审法院根据其查明，吴寅生是建安批发部雇请的工作人员，在执行自己的本身工作中（送货）发生交通事故的事实，判决对汤均科的损失由建安批发部承担赔偿责任，符合法律规定。上诉人提出划分吴寅生与上诉人的赔偿比例的主张，不属本案审理范围之内，本院不予支持。
综上所述，上诉人袁州城东建安副食品批发部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费713元，由上诉人袁州区城东建安副食品批发部承担。
本判决为终审判决。
审判长 苏安平
审判员 李福星
审判员 赵 东
二〇一七年十二月十四日
书记员 聂雨琴