广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂10刑终328号
原公诉机关广西壮族自治区田阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）覃家健，男，1963年4月30日出生于广西壮族自治区凌云县，大专文化，中共党员，原任凌云县质量技术监督局局长，住凌云县泗城镇。因涉嫌犯受贿罪，2015年5月20日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。2015年6月9日由田阳县人民检察院取保候审。同年9月15日由田阳县人民法院取保候审。
辩护人潘凌，广西凌盛律师事务所律师。
广西壮族自治区田阳县人民法院审理田阳县人民检察院指控原审被告人覃家健犯受贿罪一案，于二〇一六年九月二日作出（2015）阳刑初字第140号刑事判决。原审被告人覃家健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经审阅案卷材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2005年4月5日，百色市质量技术监督局任命被告人覃家健为凌云县质量技术监督局局长。2014年春节前至2015年春节前，被告人覃家健利用职务便利，先后收受他人送予的现金人民币共计268000元，为他人谋取利益。具体事实如下：
1、2013年3月至2014年3月，凌云县质量技术监督局和广西八桂凌云茶业有限公司共同发包茶检中心综合楼工程项目，该工程由融达公司负责承建。为工程顺利施工及与覃家健顺利交往，融达公司项目经理农某1于2014年春节前某日，在百色城东加油站附近送给被告人覃家健现金16000元。2015年春节前某日，农某1在茶检中心综合楼前送给被告人覃家健现金20000元。被告人覃家健收受以上现金后用于自家新房装修和家庭日常开支。
2、2013年7月，凌云县质量技术监督局开始计划对本单位的实验室进行装饰装修。该工程由广西工联工业工程咨询设计有限公司（以下简称工联公司）洁净工程所所长郑某设计，后由开天公司组织施工，该公司聘请郑某为技术指导，负责该装修工程。为了感谢覃家健在该装修工程施工过程中给予的支持、帮助和尽快取得工程款，2014年9月某日，郑某约被告人覃家健在百色市右江区保险大厦对面的“湘味园”酒家吃饭。饭后，郑某送给被告人覃家健150000元现金。被告人覃家健收受以上现金后用于自家新房装修和家庭日常开支。
3、2014年3月，凌云县质量技术监督局准备招标采购一批检测设备，后天衡公司与其子公司广西宏盾测量科技有限公司（以下简称宏盾公司）参加投标，最终宏盾公司中标。天衡公司业务员覃某1为感谢被告人覃家健在招标采购过程中给予的关照和支持，于2014年10月某日、12月某日在南宁科园大道大众4S店和南宁白沙大道东盟汽车城与覃家健见面，分别送给被告人覃家健现金75000元、7000元。被告人覃家健收受以上现金后用于自家新房装修和家庭日常开支。
另查明，田阳县人民检察院接到被告人覃家健收受覃某1财物的线索后，于2015年5月14日电话传唤被告人覃家健到凌云县人民检察院并于当日带回田阳县人民检察院调查。经讯问，覃家健承认收受覃某1现金82000元的事实，并主动供述收受农某1现金36000元、郑某现金150000元的事实。被告人覃家健到案后，分别将赃款交到田阳县人民检察院及田阳县人民法院各236000元、32000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、建设工程施工合同、工程造价竣工结算审计结果意见单、记账凭证、建筑业统一发票证实，凌云县质量技术监督局和广西八桂凌云茶业有限公司将茶检中心综合楼工程项目共同发包给融达公司承建，双方于2013年3月5日签订合同，合同约定工程造价10230628元，后凌云县质量技术监督局于2013年7月到2015年2月先后支付给融达公司工程款443998元等情况。
2、建设工程设计合同、合同协议书、建筑业统一发票、增值税普通发票证实，茶检中心装修工程由工联公司洁净工程所所长郑云设计，后该工程由开天公司组织施工。2014年8月至12月，凌云县质量技术监督局先后支付给开天公司工程款的情况。
3、政府采购合同、中标通知书、记账凭证、项目订货业务预算计划表、银行结算业务申请书、增值税普通发票证实，凌云县质量技术监督局采购专用仪器设备招标后，宏盾公司中标，双方于2014年5月8日签订采购合同。凌云县质量技术监督局于同年10月23日支付货款1422800给宏盾公司等情况。
4、融达公司证明证实，该公司委派农某1作为公司承建的茶检中心综合楼项目的负责人。
5、工资表、费用报销单证实，覃某1系天衡公司的业务经理。2014年10月23日覃某1从公司领取前期包干费105000元。
6、工联公司桂工联人字（2009）15号文件、技术顾问聘用协议证实，郑某系该公司化工医药设计院副院长并任公司洁净工作设计所所长等情况。
7、暂扣押款专用票据及罚没款收据证实，案发后被告人覃家健退出涉案赃款共计268000元的情况。
8、侦查过程及到案过程说明证实被告人覃家健到案经过。
9、百色市质量技术监督局百质监发[2005]24号、[2006]23号文件、公务员登记表、干部任免审批表证实，2005年至本案案发前，被告人覃家健担任凌云县质量技术监督局局长等情况。
10、户籍证明证实被告人覃家健出生于1963年4月30日及住址等身份情况。
11、证人黄某、彭某、杨某1证实，覃家健夫妻到其经营的家具店、家电店购买家具、家电等情况。
12、证人覃某2证实，其与覃家健是父子关系。2013年其在平果县一品天下小区购买套房的装修及家具费用都是其父母支付。
13、证人农某2证实，其与覃家健是夫妻关系。2014年某日晚，其与覃家健到儿子覃某2在平果县的新房住时，覃家健交给其75000元，说是覃某1给的。2014年9月某天，覃家健和其说在百色房子床头柜下面的抽屉里有一些钱，叫其拿给儿子装修房子。其拿出来看见有一个塑料袋包着一扎一扎的钱，每扎是1万元，但其没有具体数是多少钱，覃家健也没有和其说钱是从哪里来的。以上所得钱与其夫妻的工资、奖金收入主要用于房子装修及家庭个人生活开支。
14、证人钟某证实，其是天衡公司的老板，覃某1是该公司的业务经理。2014年该公司与凌云县质量技术监督局140多万的设备生意是其公司与公司的子公司宏盾公司一起去参与投标，后宏盾公司中标。该生意主要是由覃某1联系，覃某1做这个业务时，从公司领取105000元的包干费。其公司是以包干费的形式开展业务。
15、证人农某1证实，2012年底至2014年7月底，其挂靠融达公司做茶检中心综合楼项目工程，该工程的业主是八桂凌云茶叶有限公司和凌云县质量技术监督局。其在做该工程过程中，主要与凌云县质量技术监督局局长覃家健交往。为了在工程施工及与覃家健交往过程中能顺利一些，其得送两次钱给覃家健。一次是2014年1月某日，在百色城东加油站与覃家健见面时，其交给覃家健一个装有两扎共20000元现金的信封。一次是2015年春节前某日，其参加八桂公司的年终会时，在茶叶质检中心综合楼前，其在覃家健车上交给覃家健一个装有16000元现金的信封。如果覃家健不是凌云县质量技术监督局的局长，其不会送36000元给他的。
16、证人郑某证实，（1）开天公司聘请其为公司的技术指导。2013年，其经人介绍去做茶检中心实验室的设计项目，做完设计后其就跟覃家健推荐开天公司做这个工程。后开天公司参与投标并中标。2014年初施工后，开天公司先后两次给其共计18万元用于业主的打点费及其本人的指导费。收到钱后的某日，其用一个黑色塑料袋将15万元现金包装好放到一个纸袋里，与司机开车往凌云县。途中其到百色中医院看工地时，打电话得知覃家健也在百色，就约覃家健到工地附近的一家菜馆吃饭。吃完饭后，其将装有15万元现金的纸袋放到覃家健单位越野车的副驾驶座位上，并对覃家健说：“覃局，这是一点小意思，希望剩下的款尽快结算”，后其就回南宁。（2）开天公司给其18万元时，没有明确说要拿多少打点业主，但按其行业习惯，只有10%左右是给设计人员，因为通过设计人员与业主打交道，打点业主，能保证工程顺利结账，可以减少施工方很多麻烦，同时也减少业主的风险。该工程项目实施过程中，开天公司不用去跟业主打交道，完全是由其去处理，按这个行业来说开天公司要给其10%的处理费。该项目施工过程中，覃家健给开天公司很大支持和配合，使工程得以顺利完工，在工程款拨付方面也给很大的帮助，其送给覃家健15万元是为了能顺利结算后面的工程款。
17、证人覃某1证实，（1）其是天衡公司销售员。其在公司拿设备去凌云县进行相关培训时与覃家健认识。2013年底，其通过其他途径知道凌云县质监局要采购一批检测设备，就联系覃家健，覃家健家说想采购，但资金还没有到位。2014年3月，覃家健打电话给其说检测设备的资金已到位，采购金额约150万元，并叫其到他的办公室。其到覃家健办公室后，覃家健打开电脑邮箱给其看一张表格，列有计划采购设备、品牌、技术参数、价格等，并叫其关注。同年4月，其与经理钟某沟通，决定由其负责该项目。为提高中标机率，就以天衡公司与宏盾公司参与投标，后是宏盾公司以147.7万中标。中标后，其就组织供货给凌云县质监局。收到货款后的某天，其得知覃家健在南宁科园大道的大众4S店，就开车到4S店的附近路边，在车上其将一个装有75000元现金的购物袋交给覃家健说：“谢谢你的支持”。2014年12月某天，其知道覃家健在南宁白沙大道的东盟汽配城，其就开车到汽车城门口，将装有7000元现金的牛皮纸信封袋交给覃家健。（2）其去找覃家健后就知道采购品牌和技术参数，可以有针对性地做标书，在投标中就有竞争优势。其送给覃家健的82000元主要是为了感谢覃家健在设备供货、验收、付款过程中对其比较关照和支持，让项目可以按时做完。其送给覃家健的钱是从公司给其的销售包干费中支付的，包干费主要是开支业务的前期推广、安装等费用。
18、被告人覃家健供述及自述材料证实，（1）茶检中心综合楼工程施工方是融达公司，施工期间碰到什么问题都是农某1代表融达公司与其联系，2013年9月，该工程主体封顶，凌云质监局应付544万工程款。2014年春节前某日，农某1打电话约其在百色城东加油站见面后，就给其一个牛皮纸信封说是给其春节用的，感谢他的合作。其拿回后打开见信封里面有两扎钱，共
20000元，后其将该钱用于春节开支。2014年7月该工程验收竣工。2015年春节前某日，八桂公司在茶检中心搞游园活动，后农某1打电话约其到该中心综合楼前，其到后农某1就上其车给其一个牛皮纸信封，说是感谢其平时的帮助，准备过节了给其拿去买些东西。其收下后拿到办公室数共有16000元。该项目工程实施过程中，遇到困难都是其出面解决，其与农某1配合得好，为了感谢其帮助，农某1才给其这个钱过节用。（2）2013年3月份茶检中心装修工程由郑某设计，2014年4月对外招标后是开天公司中标，标价是150万左右。签完协议后某天，郑某打电话给其说，她已把其电话号码给开天公司的人了，但其不清楚郑某与开天公司的关系。同年6、7月该工程完成，但单位只支付了120多万的进度款。同年9月某天，郑某打电话约其到百色保险大厦对面的“湘味阁”饭店吃饭。饭后郑某送其上车后放一纸袋在副驾座位上，跟其说这个给你，感谢其的合作，希望快点拨付二期的工程款。其回家打开纸袋见有一黑色塑料袋包着15扎钱，共15万元。其收到该钱后主要是用于小孩房子装修和生活开支。开天公司在招标投标过程中，郑某参加该项目的预算，知道其单位审定的方案。在工程实施过程中，其只跟郑某联系打交道，没有得跟开天公司的人打过交道。郑某给钱时跟其说，是开天公司给的，她已经处理好了。（3）2014年3月份某日，广西计量学校校长杨某2打电话给其说他有个朋友想搞其单位质检中心的检测设备，叫其关照一下。两天后覃某1跑到其办公室说其是杨校长介绍过来，然后其就打开邮箱给覃某1看该批检测设备的品种、数量、总价等信息表。该信息不会对外公布，但其觉得覃某1是杨校长介绍过来就给他看了。2014年4月开标后，是覃某1的宏盾公司中标，标价是140多万，但设备9月或10月才拉到。10月25日下午，覃某1打电话得知其在南宁科园大道的大众4S店喷车漆，就来到4S店上其车，放一个咖啡色购物袋到副驾座位上，说这个是给其，感谢其的帮助。其回到平果新房后，与老婆一起数，内有两个银行信封，一个有4扎钱，另一个有3扎半钱，共75000元，后将该钱用于儿子新房买家具、偿还装修费用等。同年11月份，其单位就一次性给覃某1的公司打148多万的设备款。同年12月某日，覃某1打电话得知其到南宁白沙大道东盟汽配城做其私车的内部装饰后，就开车到汽配城，叫其上他的车后递给其一个牛皮纸的信封，跟其说：“这个是给你的，以后还要靠你多多支持我的工作，还说区局统一采购的砝码我们凌云局也有，过一段时间才拿上凌云”。其收下信封后数内有7000元现金，就将钱用于自己的日常消费。在这之前，其与覃某1比较熟，相信他才收他的钱。该采购项目实施过程中，其与覃某1合作得很好，覃某1给其钱是出于感谢其对他的帮助。
原判认为，被告人覃家健在担任凌云县质量技术监督局局长期间，利用其职务便利，非法收受他人现金268000元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已触犯我国刑律,构成受贿罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚、证据充分、罪名成立，应予支持。被告人覃家健提出不清楚自己的行为是否构成受贿罪，其有自首情节及其辩护人提出被告人覃家健的行为不构成受贿罪的意见，无事实和法律依据，不予采信。被告人覃家健犯罪后如实供述自己的罪行，退出全部赃款，依法可以从轻处罚。被告人覃家健到案后如实交代办案机关尚未掌握的大部分受贿事实，依法应从轻处罚。为严肃国法，维护国家机关的正常管理活动及国家工作人员职务行为的廉洁性。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及危害社会程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》第一条第三款、第三条第二款、第四条第三款之规定，判决：一、被告人覃家健犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人覃家健退出的违法所得268000元，依法没收，上缴国库。
覃家健上诉、辩解称：其主观上不存在受贿的故意；其没有利用职务上的便利，为他人谋取非法利益；郑某给的150000万元，是其跟郑某借的；覃某1给的7000元，农某1给的36000元是慰问金；其所收到钱是不当得利，其行为不构成受贿罪；其有自首情节，一审判决未予认定不当；一审判决量刑过重，请求二审法院依据事实和法律对其从轻、减轻处罚。
辩护人潘凌辩护提出：覃家健主观上不具备犯罪故意；没有利用职务上的便利，为他人谋取非法利益；覃家健收受金钱的行为属于不当得利，不构成受贿罪。
经审理查明，一审判决认定被告人覃家健犯受贿罪的犯罪事实有经开庭宣读、出示、质证的书证、证人证言、被告人覃家健的供述和辩解。上述证据已在一审判决书中分项列述，确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
对于覃家健提出郑云给的150000万元，是其跟郑云借的；覃伟给的7000元，农英伟给的36000元是慰问金的辩解意见，经查，该辩解意见除了覃家健自己的说法外，没有其他证据予以支持，亦与其自己原来的供述不符。
对于覃家健及辩护人提出有自首情节、主观上没有受贿犯罪的故意、没有利用职务上的便利为他人谋取非法利益、收受的钱是不当得利，不构成受贿罪的上诉、辩解和辩护意见，经查，该意见覃家健及辩护人均向一审提出过，一审判决已经根据本案的事实和证据作了充分的阐述，二审予以认可。
本院认为，上诉人覃家健在任凌云县质量技术监督局局长期间，利用职务上便利，非法收受他人现金268000元，为他人谋取利益，其行为构成了受贿罪。覃家健收受贿赂268000元，数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。案发后覃家健退出了全部赃款，可以酌情从轻处罚；覃家健归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；覃家健如实供述办案机关尚未掌握的大部分受贿事实，依法应当从轻处罚。因一审对上述酌定从轻、法定从轻处罚情节均依法作了认定并综合考虑，已在量刑上予以了体现。故覃家健上诉提出一审判决量刑过重的理由不成立，要求对其从轻处罚，本院不予支持。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑得当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦 金 碧
审判员 何 卫
审判员 欧阳广明
二〇一六年十二月十六日
书记员 廖 辉 辉