福建省东山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0626刑初54号
公诉机关东山县人民检察院。
被告人陈镇波，男，1988年12月6日出生，福建省东山县人，汉族，专科文化，韵达快递承包商，住东山县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年12月9日被刑事拘留，同月23日被取保候审在家至今。
辩护人李兴洲，福建达理律师事务所律师。
东山县人民检察院以东检诉刑诉[2017]48号起诉书指控被告人陈镇波犯非法经营罪，于2017年6月14日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。东山县人民检察院指派检察员许子云、代理检察员洪惠文出庭支持公诉。被告人陈镇波及其辩护人李兴洲到庭参加诉讼。现已审理终结。
东山县人民检察院指控，2015年12月8日17时许，被告人陈镇波在无烟草专卖准运证及事先明知他人要以邮递形式寄递香烟的情况下，违反国家规定，于东山县西埔镇通港路经营的韵达快递代办点内，欲将“阿水”（另案处理）投递的267件包裹以邮递的方式运出，后于装车过程中被公安机关查获。经清点，快递件内共有各类香烟652条。经鉴定，上述652条香烟均系假冒注册商标且为伪劣卷烟，价值计人民币204829元。
案发当日，被告人陈镇波被公安机关在现场口头传唤至东山县公安局。
为支持指控，公诉机关提供了查获的香烟照片、证人证言、现场勘验、检查笔录及照片、价格鉴定意见书、被告人的供述与辩解及相关书证等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人陈镇波违反国家规定，未经许可运输专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人陈镇波对起诉指控的事实和罪名均无异议，请求从轻处罚。
其辩护人对起诉指控的事实没有异议，但认为罪名值得商榷。提出：1、被告人对“阿水”邮寄的香烟并不知情；2、现场查获的香烟尚未流入市场，社会危害性小，应认定为犯罪未遂；3、被告人属从犯，有自首情节。综上，建议对被告人免予刑事处罚或适用非监禁刑。
经审理查明，被告人陈镇波系东山县韵达快递承包商。2015年12月8日17时许，陈镇波在无烟草专卖准运证及事先明知他人要以快递形式寄递香烟的情况下，违反国家规定，于东山县西埔镇通港路经营的韵达快递代办点内，欲将“阿水”（另案处理）投递的267件包裹以快递的方式运出，后于装车过程中被公安机关查获。经清点，快递件内共有各类香烟652条，其中寄件人为“叶子”的快递件56件，内有香烟170条；寄件人为“丫丫旗舰店”的快递件86件，内有香烟185条；寄件人为“小洋人”的快递件51件，内有香烟142条；其他寄件人的快递74件，内有香烟155条。经鉴定，上述652条香烟均系假冒注册商标且为伪劣卷烟，价值计人民币204829元。
案发当日，被告人陈镇波被公安机关在现场口头传唤至东山县公安局，归案后如实供述了本案的犯罪事实。
经东山县司法局调查，被告人陈镇波符合社区矫正条件。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、物证查扣的香烟照片，证实现场查获的快递件内共有各类香烟652条。
2、证人林某1、林某2、陈某证言，证实现场查获的情况，并对快件的具体情况不清楚。
3、东山县公安局现场勘验检查工作记录、现场平面图及现场照片、提取痕迹、物证登记表，证实本案的现场为东山县西埔镇通港路韵达快递代办点；现场查获“玉溪”、“中华”等香烟652条。
4、东山县价格认证中心关于假冒伪劣香烟价格鉴定结论意见书，证实查获的652条香烟合计价格为人民币204829元。
5、鉴定聘请书、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、东山县烟草专卖局卷烟质量认定书，证实本案查扣的香烟均为假冒注册商标且属伪劣卷烟。
6、扣押清单、移送财物清单、扣押决定书，证实案发现场提取的物品已被公安机关依法扣押，并移送东山县烟草局。
7、东山县烟草专卖局出具的情况说明，证实截止案发前，被告人陈镇波未在漳州市辖区内办理过烟草零售许可证及烟草专卖准运证。
8、户籍证明证实，被告人的出生时间等基本情况，案发时已具有完全刑事责任能力。
9、东山县公安局出具的归案证明，证实被告人于案发当日被公安机关口头传唤到案。
10、前科查询证明，证实被告人无前科。
11、韵达快递投递底单，证实“阿水”向韵达投递的情况，其中的寄件人为“叶子”的快递件56件，内有香烟170条；寄件人为“丫丫旗舰店”的快递件86件，内有香烟185条；寄件人为“小洋人”的快递件51件，内有香烟142条；其他寄件人的快递74件，内有香烟155条，收件人均不一致。其中品名多数未填写，部分填写为礼品、玩具等，无填写香烟的情况。其他三次的快递底单未能调取。
12、东山县司法局审前社会调查评估报告，证实被告人符合社区矫正条件。
13、被告人陈镇波供述及辨认笔录，证实2015年12月8日16时许，一个自称“阿水”的男子要寄一些货（手机号码139××××8217），将车上的200多件货卸下后就走了。其在装车的时候被公安机关查获。这些香烟都是纸箱包装，最外层用防水袋包装，最后贴上从其店里拿的盖完印章的快递单，快递单是“阿水”自己填写的。此外，“阿水”于12月2日有投了20余件，12月3日投了30余件，12月6日投了90余件。阿水”到快递点来投递的时候其都没有开拆，只是问了他是什么东西，他都说是化妆品。12月6日那天，其有拿出“阿水”的一件快递拆包检查，发现里面装的是一条白皮中华香烟，其有马上打电话质问他，阿水说快递里面都是香烟，其还问了阿水是真烟还是假烟，阿水说是真烟，因为其对香烟的真假不会分辨，便说若是真烟就没事。在当天晚上其还有告诉妻子陈某说阿水寄的是香烟。于第六次笔录中，陈镇波供述因“阿水”系云霄人，其有怀疑过香烟是假烟。
上述证据，来源、形式合法，各证据内容能相互印证，本院予以确认，可以作为定案依据。
本院认为，被告人陈镇波违反国家烟草专卖管理法律法规的规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，涉案货值金额人民币204829元，其行为已构成非法经营罪，属情节严重。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人陈镇波帮助邮寄起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。辩护人提出被告人是从犯的意见有事实和法律依据，予以采纳。辩护人提出非法经营罪要有明知的犯意才能构罪与相关司法解释的规定不符，不予采纳；辩护人提出被告人有自首情节的意见，经查，被告人系在现场被公安机关口头传唤至东山县公安局，不是主动投案，依法不能认定为自首；另辩护人提出被查获的香烟尚未流入市场，被告人的行为应认定为犯罪未遂的意见，经查，非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，是行为犯，被告人的行为已属犯罪既遂，故该辩护意见亦不予采纳。鉴于被告人犯罪情节较轻、认罪态度较好、有悔罪表现，且经审前社会调查符合社区矫正条件，可以对其宣告缓刑。被告人必须依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第六条的规定，判决如下：
一、被告人陈镇波犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、扣押在案的香烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许桂发
审 判 员 孙陵宁
人民陪审员 林明光
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 陈映芬
本案适用的法律、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
…
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金的数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，就当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现：
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。