江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终2275号
上诉人（原审被告）：上海老牛食品有限公司，住所地上海市闵行区纪丰路159号1幢706室。
法定代表人：牛明国，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨燕奎，上海市光明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周庆兰，女，1958年4月7日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：高扬（系周庆兰丈夫），住江苏省南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：高轲云，江苏三法（江北新区）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京东皋食品有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区安怀村255号23室。
法定代表人：周荣明，该公司经理。
原审被告：沃尔玛华东百货有限公司南京新街口分店，住所地江苏省南京市秦淮区洪武路88号。
主要负责人：詹恒吉，该分店经理。
委托诉讼代理人：张延战，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张敬成，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
上诉人上海老牛食品有限公司（以下简称老牛食品公司）因与被上诉人周庆兰、南京东皋食品有限公司（以下简称东皋食品公司）、原审被告沃尔玛华东百货有限公司南京新街口分店（以下简称沃尔玛新街口分店）健康权纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初6344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭于2018年3月29日公开开庭审理了本案，上诉人老牛食品公司的委托诉讼代理人杨燕奎、被上诉人周庆兰的委托诉讼代理人高扬、高轲云、被上诉人东皋食品公司的法定代表人周荣明、原审被告沃尔玛新街口分店的委托诉讼代理人张延战到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
老牛食品公司上诉请求：请求二审法院查明事实后，依法改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：1.从“调解受理登记表”内容可知，被上诉人周庆兰是被电烤箱门砸到腰部，不可能碰到颈椎。周庆兰没有任何证据证明颈椎退行性变的治疗是由烤炉的碰撞所引起，治疗颈椎的费用应当在总金额中予以扣除；2.周庆兰的治疗主要是腰椎退变、椎间盘变性、颈椎退行性变等疾病，这些疾病是由多种原因引起的，与直接外力伤害无关。因此周庆兰治疗上述疾病所产生的误工费、营养费、护理费不应当由上诉人承担；3.根据一审判决认定的事实，周庆兰发生事故时所打扫的区域属于沃尔玛新街口分店的公共区域。沃尔玛新街口分店有自己独立的清洁工负责该公共区域的清洁，周庆兰脱离自己的服务场所和货架，去打扫邻近区域，且未尽到安全注意义务，对本次事故的发生应该承担责任；4.东皋食品公司在事后更换了烤箱拉门的弹簧，说明事故的发生是因为东皋食品公司对设备的维修、保护不当，应当承担主要或全部的责任；5.本案事故发生在2016年8月5日，而周庆兰去住院的时间是9月1日，即20多天之后，周庆兰才到医院住院进行治疗，不排除周庆兰因其他原因造成腰部损伤的可能性。
周庆兰答辩称，周庆兰受伤是因工作原因、在工作时间，上诉人作为雇佣人，应当承担雇主责任。周庆兰在被烤箱砸到后，于次日就至南京市中医院就诊，被诊断为腰部软组织挫伤，在9月1日的入院报告中也诊断为腰部损伤、下运动神经元病（损伤待查）和脊髓震荡伤，均表明伤害后果和损害有直接因果关系。一审法院认定的其他费用合理。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
东皋食品公司答辩称，周庆兰损伤与烤箱是没有任何关系。
沃尔玛新街口分店答辩称，分店只负责烤箱的月检查和季度检查，烤箱的日常检查由东皋食品公司负责。上诉人一审中未出庭应诉，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
周庆兰向一审法院起诉请求：1.老牛食品公司、东皋食品公司赔偿医疗费24381.2元、住院伙食补助费1100元、营养费440元、护理费2200元、误工费9200元、交通费34元，合计37355.2元；2.沃尔玛新街口分店对上述款项承担补充赔偿责任。
一审法院经审理查明：2016年4月7日，周庆兰与老牛食品公司签订促销员劳动协议一份，约定：老牛食品公司聘用周庆兰为促销员；月工资为2300元；促销员应保持营业场地和货架的干净整洁等。合同签订前后，周庆兰被老牛食品公司派驻到沃尔玛新街口分店从事促销员工作。周庆兰在沃尔玛新街口分店工作的柜台与东皋食品公司的柜台相邻。东皋食品公司在柜台里侧靠墙桌面上放置有烤箱，柜台和烤箱中间为过道。烤箱门上有把手，推拉把手可关闭、开启烤箱门，烤箱门合页在底部，自上而下开启。
2016年8月5日，周庆兰在打扫过道卫生时，与东皋食品公司前述烤箱门碰撞。同年8月5日（疑为医生记载笔误，应为8月6日），周庆兰至南京市中医院就诊，被诊断为腰部软组织挫伤，医嘱休息一周，一周后门诊复查。同年8月13日，周庆兰在南京鼓楼医院行放射检查，报告示：腰椎退变，L4/5、L5/S1椎间盘变性；S2-3水平骶管囊肿。同年8月28日，周庆兰至南京市中医院复查，X线检查示：颈椎退行性变，被诊断为腰部外伤，腰间盘病变，医嘱休息半个月。2016年9月1日，周庆兰在南京市中医院住院治疗，入院诊断为：1.腰部损伤；2.下运动神经元病（损伤待查）。2016年9月23日，周庆兰出院，出院诊断为脊髓震荡伤、左胫后神经损伤（近端）、腰部外伤。期间，周庆兰多次进行门诊复查，其中2016年10月26日、11月9日、11月24日，南京市中医院以腰部外伤为由建议周庆兰分别休息贰周。按现有医疗费票据，周庆兰在治疗期间共支出医疗费24879.2元（其中医保统筹支付19652.1元，个人支付5227.1元）。
另查明，2016年11月1日，周庆兰与沃尔玛新街口分店的工作人员吕书明至人民调解委员会调解。调解受理登记表记载：“8月5日下午13点多钟周庆兰在柜圈内扫地，被摆放在台面上的电烤箱门砸到腰部，后感到不适，一直治疗。9月1日住院治疗共22天，费22466元，现要求沃尔玛超市和上海老牛食品有限公司给予赔偿”。经调解，吕书明“同意将周庆兰的赔偿要求与沃尔玛总公司汇报，再协商解决，周庆兰表示同意”。
还查明，2016年5月20日、6月24日、7月21日、9月19日老牛食品公司各支付周庆兰工资2300元；2016年10月20日，老牛食品公司给周庆兰发工资427元；周庆兰在治疗期间支出交通费34元。
诉讼中，周庆兰自述在事发前已退休；周庆兰、东皋食品公司一致确认周庆兰打扫的过道系双方共用区域，东皋食品公司垫付医疗费498元（未包括诉讼请求内）；同时，东皋食品公司称事发后更换了烤箱拉门的弹簧。另外，周庆兰明确要求老牛食品公司依据雇主责任赔偿损失，为便于老牛食品公司行使追偿权才将老牛食品公司、沃尔玛新街口分店一并诉至法院。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，周庆兰虽与老牛食品公司签订了促销员劳动协议，但因其时其已退休，故其与老牛食品公司应系形成了雇佣合同关系，而非劳动合同关系。根据现有证据，周庆兰应系在打扫往来过道时东皋食品公司的烤箱门突然开启，下落的烤箱门砸到、刮擦到周庆兰的身体，从而导致受伤。不论烤箱门突然开启系因弹簧故障所致，还是周庆兰不小心触碰所致，因“保持营业场地和货架的干净整齐”是周庆兰的工作职责，故其在工作时间对老牛食品公司在沃尔玛新街口分店的促销柜台及邻近区域进行打扫应认定为周庆兰在从事雇佣活动。由此，周庆兰所受伤害应认定为系其在从事雇佣活动中所遭受。根据周庆兰在审理中明确的请求权基础以及现行法律规定，老牛食品公司应承担侵权损害赔偿责任，而东皋食品公司、沃尔玛新街口分店则无须再对周庆兰的损害负责。
法院认定周庆兰的损失如下：
1.医疗费。周庆兰主张的医疗费24381.2元。东皋食品公司、沃尔玛新街口分店认为周庆兰的腰椎、颈椎退行性变等与案涉事件无关，且医疗费应扣除医保统筹支付部分。法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”；《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款规定：“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。本案中，东皋食品公司、沃尔玛新街口分店虽对周庆兰的治疗行为的必要性、合理性提出异议，但并未提交证据证明，且明确表示不申请进行司法鉴定，故法院对其异议不予采纳，并认定周庆兰的治疗行为均与案涉事件相关。因基本医疗保险基金统筹的款项不属于周庆兰的个人财产，故周庆兰无权主张。由此，周庆兰的医疗费应确定为4729.1元（扣除医保统筹支付的19652.1元及东皋食品公司垫付的498元）。
2.住院伙食补助费。周庆兰主张住院伙食补助费1100元（住院22日×50元/日）。东皋食品公司、沃尔玛新街口分店对住院时间无异议，但认为应为20元/日。法院认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定。按本地现行规范，该标准为每日20元。因周庆兰住院治疗22日，故其住院伙食补助费为440元。
3.营养费。周庆兰主张营养费440元（营养期限22日×20元/日）。东皋食品公司、沃尔玛新街口分店对营养期限22日无异议，但认为应为15元/日。法院认为，合理的营养是促进健康的物质基础。根据周庆兰的伤情及本地物价水平，其对营养费的主张较为合理，法院予以认定。
4.护理费。周庆兰主张护理费2200元（护理期限22日×100元/日），并称主要由其丈夫进行护理。东皋食品公司、沃尔玛新街口分店对护理期限无异议，但认为周庆兰主张的护理标准过高。法院认为，周庆兰因伤住院治疗，有护理的必要。现周庆兰按住院期间确定护理期限较为合理，法院予以采纳。至于护理标准，根据其伤情及本地护工工资水平，并考虑到其主要由家属护理的情况，法院酌情确定为70元/日，其护理费为1540元。
5.误工费。周庆兰主张误工费9200元（误工期限4个月×2300元/月）。同时，其陈述，工资系次月发放，2016年7月的工资实际在2016年9月才发放，而10月份发放的427元系2016年8月的工资。东皋食品公司、沃尔玛新街口分店认为2016年9月发放的应为2016年8月的工资，10月份发放的应为2016年9月份的工资。法院认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，根据周庆兰的伤情及医嘱休息时间，其主张误工期限为4个月较为合理，法院予以认定。按照现有证据，其陈述的事发后工资发放情况也较为合理，法院亦予以认定。因此，周庆兰的误工费应为9200元。
6.交通费。周庆兰主张交通费34元。东皋食品公司、沃尔玛新街口分店予以认可。法院认为，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，根据周庆兰的伤情及就诊情况，其主张交通费34元并不为高，法院予以认定。
综上所述，老牛食品公司应赔偿周庆兰医疗费4729.1元、住院伙食补助费440元、营养费440元、护理费1540元、误工费9200元、交通费34元，合计16383.1元。东皋食品公司垫付的医疗费498元，因未包括在周庆兰一审诉讼请求范围内，故法院不予一并处理，东皋食品公司可与各当事人协商或另案诉讼解决。老牛食品公司未到庭应诉，应视为放弃答辩、举证、质证等诉讼权利并承担相应的法律后果。
一审法院判决：一、上海老牛食品有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿周庆兰医疗费4729.1元、住院伙食补助费440元、营养费440元、护理费1540元、误工费9200元、交通费34元，合计16383.1元；二、驳回周庆兰的其他诉讼请求。一审案件受理费400元，减半收取200元，由老牛食品公司负担。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点：1.一审法院关于本案责任划分是否适当；2.一审法院认定的医疗费、误工费、护理费、营养费是否适当。
关于争议焦点1，即一审法院关于本案责任划分是否适当。本案中，上诉人老牛食品公司与被上诉人周庆兰形成了雇佣合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被上诉人周庆兰受伤时，其在打扫上诉人老牛食品公司促销柜台邻近区域，其行为并未超出从事雇佣活动的范围，因此作为雇主的上诉人应当承担赔偿责任。虽然法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。但在雇主责任中，基于对雇员的特殊保护，只有雇员具有重大过失时，才减轻雇主的责任。本案中，不论烤箱门突然开启系因弹簧故障所致，还是被上诉人周庆兰不小心触碰所致，都很难认定其具有重大过失，因此上诉人要求被上诉人周庆兰承担部分责任，依据不足，一审判决上诉人承担全部责任，符合法律规定。关于上诉人主张被上诉人东皋食品公司应承担部分责任的问题，因被上诉人周庆兰在一审中明确其提起本案诉讼系主张雇主责任，故上诉人的该主张不属于本案的审理范围，本院对此不予理涉。
关于争议焦点2，即一审法院认定的医疗费、误工费、护理费、营养费是否适当。本案事故发生时间为2016年8月5日，事发次日被上诉人周庆兰即至医院就诊，直至11月24日，从治疗的连贯性上，可以认定被上诉人周庆兰的治疗行为与本案纠纷具有因果关系。上诉人主张被上诉人周庆兰的医疗费中，有部分费用系治疗其自身疾病，但未能提交证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果。根据争议焦点1的分析，上诉人在本案中应当承担全部赔偿责任，且一审法院认定的误工费、护理费、营养费基本适当，因此一审判决上诉人赔偿的误工费、护理费、营养费数额，并无不妥。
综上，上诉人老牛食品公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人老牛食品公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王剑飞
审判员 王长春
审判员 洪 霞
二〇一八年四月二十日
书记员 储 娜