安徽省安庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖08行终48号
上诉人（一审原告）：怀宁县家佳旺汽车销售服务有限公司。
法定代表人：何北旺，经理。
被上诉人（一审被告）：怀宁县国土资源局，住所地怀宁县高河镇政和路。
法定代表人：董邦明，局长。
委托代理人：程广南，安徽文法律师事务所律师。
委托代理人：张强，安徽文法律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：怀宁县人民政府，住所地怀宁县高河镇政和路128号。
法定代表人：郭家满，县长。
委托代理人：宣勇，怀宁县人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人：程杰，安徽晨曦律师事务所律师。
上诉人怀宁县家佳旺汽车销售服务有限公司（以下简称“怀宁县家佳旺公司”）因诉怀宁县国土资源局（以下简称“县国土局”）、怀宁县人民政府（以下简称“县政府”）土地行政处罚决定一案.不服安徽省怀宁县人民法院（2015）怀行初字第00009号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人怀宁县家佳旺公司的法定代表人何北旺，被上诉人县国土局的委托代理人程广南、张强，被上诉人县政府的委托代理人宣勇、程杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
怀宁县家佳旺公司在一审起诉称：被告县国土局对原告怀宁县家佳旺公司处罚错误，被告县政府作为复议机关不应予以维持。事实与理由：
一、被告县国土局作出行政处罚前调查取证的证据11、12显示，该宗土地名为原告拍得，实为原告与陈宗和、姚高秀共同出资按出资比例公平使用。陈宗和、姚高秀非法取得土地使用权后改变了土地用途。被告县国土局只认定原告擅自改变土地用途，而原告只是非法转让了部分土地使用权，对其自身使用的土地几乎没有改变土地用途。
二、对原告进行处罚证据不足，违反法律规定。1、如前所述，原告不是改变土地用途的违法行为人。即使被告不尊重客观事实，以该宗土地登记在原告名下而认为是原告改变了土地使用用途，那么该宗土地上所有房屋目前都登记在原告名下，尚未办理分户房产证，从法律上来说仍系原告房产，现有证据还不足以证明原告改变了土地使用用途，故不能对原告进行处罚。2、原告与陈宗和、姚高秀共同出资取得土地使用权，按出资比例使用土地，原告没有从中谋利，没有非法所得，故依据《土地管理法实施条例》第38条不能处以罚款。3、原告的违法行为系非法转让了土地使用权，该行为终了在2007年，依据《行政处罚法》第29条的规定，不再给予行政处罚。
三、由于被告的错误导致原告违法，不应对原告予以处罚。原告取得土地使用权，怀宁县人民政府颁发的（2008）第01－377号土地使用证地类（用途）为商住，变更后的（2008）第01－557号土地使用证地类（用途）仍然为商住，而并非商业。原告向怀宁县新县城建设指挥部所报的规划方案获得批准，建设部门也按规划方案颁发了规划许可证，后来颁发的房产证中载明的仍然是商住而非商业。由此可见，政府相关职能部门的工作存在严重失误。被告县国土局在颁发土地使用证时，应当审查出让合同，按出让合同确定该宗土地的使用用途。如果不是被告县国土局错误在先，原告就无法获得规划许可证和施工许可证，房屋就无法建造；也正因为被告县国土局错误在先，使土地使用人误认为其取得的就是商住用地，否则原告会依法办理相关变更手续，也就不存在什么违法。故被告县国土局应考虑到自身错误行为导致原告违法，对原告不予处罚。
四、即便是应当对原告进行处罚，本案也有失公平。被告对同样的违法行为，处罚标准不一。行政执法应当公平对待，一视同仁。被告曾处理一起擅自改变土地使用用途的违法行为，与被告对原告的处罚结果大相径庭。被告县国土局应按中共怀宁县委2009年6月2日《关于国土管理有关事宜的会议纪要》的规定，对这类历史遗留问题，要用历史的办法解决，按照当时县政府和新县城建设指挥部的相关规定处理。故原告特向法院提起行政诉讼，请求依法撤销县国土局怀国土执罚[2015]1号行政处罚决定和被告县政府作出的怀复决字[2015]2号行政复议决定。
一审法院认定：怀宁县家佳旺小车销售服务有限公司通过招拍挂取得高河镇育儿路处5660.8平方米国有土地使用权，2008年元月18日与被告县国土局签订国有土地使用权出让合同（合同编号：怀土字[2007]1－106号，土地用途为商业）。经土地登记申请，于2008年3月26日办理了怀国用[2008]第01－377号国有土地使用权证；总面积与出让合同一致，但土地用途电脑打印为“商住”，手写改为“商业”。同年4月，因规划调整，原宗地图与实际使用土地不符，减少4.6平方米。原告于2008年4月29日向被告县国土局申请变更登记，要求重新界定，换发国有土地使用权证。2008年5月6日颁发了怀国用（2008）第01－557号土地使用权证，面积为5656.20平方米，用途电脑打印成“商住”，手写改为“商业”，并盖有“更正”章。2008年6月18日，怀宁县家佳旺小车销售服务有限公司更名为怀宁县家佳旺汽车销售服务有限公司。2008年8月1日原告怀宁县家佳旺公司申请变更登记，2008年8月7日换发了怀国用（2008）第01－917号国有土地使用权证，用途为商业。在土地使用过程中，原告在该宗土地上建设两栋楼房（房产证号：怀宁房地权证高河字第0002757**号、0002757**号，房地产权利人：怀宁县家佳旺汽车销售服务有限公司，其中靠近育儿路的一栋1－2层是原告的3S店，3层是原告股东的住房，4－6层是陈宗和开发建设的住房；另外一栋一层是原告维修车间，2－6层是原告开发的住房，并以集资房的形式卖给了何山等9人。剩下的土地由陈宗和出资开发，建成十栋个人住宅。但土地证、建设工程规划许可证、房地权证等都是以怀宁县家佳旺汽车销售服务有限公司名义办理的。2014年11月26日怀宁县纪委联合调查组将该案移送被告县国土局立案调查处理。被告县国土局于2014年12月26日立案调查，于2015年2月9日作出了怀国土执罚[2015]1号行政处罚决定。原告不服，于2015年3月10日向怀宁县人民政府申请行政复议，被告县政府于2015年6月1日作出怀复决字[2015]2号行政复议决定，维持县国土局于2015年2月9日作出的怀国土执罚[2015]1号行政处罚决定。
一审法院认为，本案争议焦点如下：
1、本案的被处罚主体是否适格。原告在诉状中称该宗土地名为原告拍得，实为其与他人共同出资按出资比例共同使用，其说法不符合事实和法律。事实上，土地使用权出让合同的签订、土地出让金的缴纳、土地使用证的办理、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，包括后期房产的登记，汽车3S店出让地块规划要求，均是以原告名义办理，并无他人参与。根据《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”也就是说，只有依法登记的土地使用权才受法律保护。原告未提交证据证明该宗土地的使用主体发生过变更。故本案被处罚的主体只能是原告怀宁县家佳旺公司。
2、本案所涉的土地用途是商住还是商业。原告取得该宗国有土地使用权的土地权属来源证明是2008年元月18日签订的国有土地使用权出让合同，合同明确约定该宗土地用途为商业。依据《土地管理法》第五十六条的规定：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”本案中，原告没有证据证明改变土地用途是经过有关部门批准的，被告县国土局认定原告未经批准擅自改变土地用途，定性准确。虽然在该宗土地使用过程，两次变更土地登记，但具有法律效力的是怀国用（2008）第01－917号土地使用权证，前两次土地证均已收回注销，不产生法律效力。综上，本案所涉土地的用途应以出让合同为准，属商业用地。
3、原告改变土地用途的事实是否存在。该宗土地使用权证出让合同约定土地用途为商业，而原告却将部分土地用于房地产开发并销售他人，其中部分自己出资开发，部分由他人出资开发，但在建设过程中的相关手续办理，产权登记，都是以原告名义办理的。故原告改变土地用途的事实存在，证据充分，其抗辩理由不能成立。
4、本案是否超过了行政处罚的追诉时效。《行政处罚法》第二十九条：“违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。
前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”原告改变土地用途的违法行为在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。原告的抗辩理由不予支持。被告县国土局对原告怀宁县家佳旺公司的处罚没有超过行政处罚的追诉时效。
5、对原告的处罚是否公平。针对原告改变国有土地用途的违法行为，被告县国土局依据《土地管理法》第八十条、《土地管理法实施条例》第四十三条之规定进行处罚，适用法律正确。至于原告提到的中共怀宁县委2009年6月2日专题会议纪要，不是对原告进行处罚的法律依据。原告提出被告县国土局在认定改变土地用途面积计算不准确，被告县国土局根据通常做法按违法使用面积与合法使用面积的比例计算改变土地用途面积并无不妥。
综上所述，被告县国土局作出的行政处罚事实清楚，证据确凿，定性准确，适用法律法规正确，符合法定程序和法定职责权限。原告不服，向被告县政府申请行政复议。被告县政府于2015年6月1日作出的编号为怀复决字[2015]2号行政复议决定，维持被告县国土局行政处罚并无不当。原告在诉状中提到的理由，要求撤销被诉行政处罚决定和行政复议决定的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。一审法院判决驳回原告怀宁县家佳旺汽车销售服务有限公司的诉讼请求。
怀宁县家佳旺公司上诉称：1、上诉人法定代表人在外经商多年，为了响应怀宁县人民政府招商引资的号召，2007年1月与怀宁县开发区管委会洽谈，开办汽车销售店。上诉人通过挂牌出让取得育儿路商业用地。于2008年3月26日领到被上诉人县国土局颁发的国有土地使用权证。上诉人经政府行政许可，领取了规划许可证及建设工程施工许可证后，建设房屋，在建设过程中，未出现任何行政执法部分叫停施工的情况，工程顺利竣工验收。2、上诉人与陈宗和、姚高秀签订的合作协议，并不证明上诉人就是非法改变土地用途和非法转让土地，上诉人没有违背《规划方案审查意见》。3、国有土地使用权证将商住改成商业，是因为电脑误打，不是一审查明的上诉人主动申请变更登记。4、一审法院适用法律错误，建设用地使用权因登记设立。5、一切法律后果是被上诉人县国土局造成的，应由其承担。上诉人上诉要求撤销一审判决，依法改判。
县国土局二审辩称：1、上诉人提出的土地使用权证用途从商住改为商业，第一次变更是因为面积减少，第二次变更是因为公司名称变更，有效地土地证是第二次修改后的，上面记载土地用途为商业。2、上诉人提出的合资协议不能证明上诉人改变土地用途，开发、办证、销售等多种行为可以证明，2015年才案发是因为上诉人和他人合资开发别墅被人举报至纪委，改变土地用途事实清楚。3、原审判决适用法律正确，上诉请求没有事实和法律依据。
县政府二审辩称：县政府在受理行政复议申请后，依法审理并作出维持原行政行为的复议决定，程序合法。上诉人没有提供任何证据证明上诉人曾将申请土地用途变更为商住。一审判决正确，上诉人的上诉请求不应支持。
县国土局向一审法院提举的证据材料为：
第一组：实体类
1、2007年9月3日的《汽车3S店出让地块规划要求》一份，证据来源：原告提交。证明诉争地块规划用地性质为商业；
2、2008年元月18日签订的编号为怀土字[2007]1-106号《怀宁县国有土地使用权出让合同》及宗地图各一份，证据来源：原、被告均持有。证明土地出让合同约定的土地用途为商业（小车销售与维修，详见合同第4页第11条）
3、怀宁县人民政府于2008年8月7日颁发的怀国用（2008）第01－917号国有土地使用权证一份及办证时的怀宁县土地登记申请审批表一份，该材料复印于国土局地籍档案，证明该土地用途为商业。
4、怀宁县人民政府于2008年3月26日颁发的（2008）第01－377号国有土地使用权证及办证时土地登记申请审批表各一份，怀宁县人民政府于2008年4月29日颁发的（2008）第01－557号国有土地使用权证及办证时的土地登记申请审批表各一份，该材料复印于县国土局档案，证明该地块办证的变更过程，这两个证被告都已收回并注销。
5、陈宗和询问笔录两份（2014年12月3日和2014年12月9日），姚高秀询问笔录一份（2014年12月11日），何北旺询问笔录两份（2014年12月4日和2014年12月11日），证据来源：被告作出处罚前的调查取证。证明原告非法改变土地用途和非法转让土地的事实。
6、原告在行政程序中提交的《合作协议》一份、《补充合作协议》一份，销售名单一份、收款收据十张，房产证一份，怀宁县新县城建设指挥部（怀新城指函[2007]38号），《规划方案审查意见》一份，建设工程规划许可证两份，证明改变土地用途的违法主体是原告。
7、李国顺的询问笔录一份，收款收据两张，预交房款协议书两份；证明原告改变土地用途的事实。
8、现场照片13张，证明原告的建筑现状。
9、怀宁县土地测绘队宗地图一份，怀宁县房产测绘队测量报告一份；证明原告改变土地用途的具体数量是4619平方米。证据来源是被告县国土局执法人员委托怀宁县土地、房产测绘队测绘的。
二、程序类
1、怀宁县纪委联合调查组的交办函，证明案件来源。
2、行政处罚告知书、听证告知书各一份，送达回证两份，证明处罚程序合法。
规范性文件：《土地管理法》第五十六条、第八十条；《土地管理法实施条例》第四十三条；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条；《行政处罚法》第四十六条第三款、第五十一条第一项；证明被告具有作出系争行政处罚决定的职权依据，适用法律及规范性文件正确。
县政府向一审法院提举的证据材料为：行政复议程序方面的证据，证明复议过程程序合法。
怀宁县家佳旺公司向一审法院提举的证据材料为：一、2009年6月2日中共怀宁县委专题会议《关于国土资源管理有关事宜的会议纪要》，证明县委对国土资源管理有关的政策明确。本案应参照这个会议纪要来处理，应以历史遗留问题对待处理。
二、怀国土执罚[2015]1号行政决定书第3页11号、12号证据何北旺与陈宗和、姚高秀签订的合作协议、补充合作协议；证明原告是非法转让土地。
三、（2008）第01－377号土地使用证、（2008）第01－557号土地使用证、变更登记申请。证明被告县国土局在发证时土地用途为商住。以上两个证原件由国土局收回注销，现原告持有的是（2008）第01－917号证，用途为商业。
四、建设规划许可证两份、施工许可证一份，房产证两份（578号、5**号）。证明因被告县国土局前期颁发的土地证上用途是商住，才会颁发施工许可证和建设规划许可证。房产证登记的也是商住。后期所有的错误都是被告县国土局的错误导致的。
五、2007年12月7日的怀宁县建筑设计平面图方案的图纸。证明土地用途是商住的。
上述证据均已随卷移送本院。上诉人在二审庭审期间向法庭提交了综合楼建设工程款发票，证明目的是县国土局2008年8月7日将商住土地证改为商业土地证，综合楼才盖至一层，国土局应发文停建。县国土局及县政府质证认为：发票是复印件，没有原件，与本案没有关联性，建筑房屋审批不是国土局的职责。本院认为：上诉人提供的证据不属于法律规定的新证据，依法不予认定。
对一审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为：《土地管理法》第五十六条的规定：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”《城市房地产管理法》第十八条规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。本案上诉人取得国有土地使用权的宗地，按照土地出让合同的约定用途为商业，上诉人未按上述法律规定履行批准手续，部分改为居住用途。属于擅自改变土地用途行为，该违法行为应当予以纠正。
土地使用权是土地使用者依法取得的一项财产权，是《物权法》明确保护的一种重要他物权。土地使用者改变土地用途的行为，只是权利行使方式逾越了禁止性规定，而非权利本身存在违法因素，而且这种违法行为一般是可以改正的。依照《行政处罚法》第二十三条规定，“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条第二款“未按合同规定的期限和条件开发利用土地的，市县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告，罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”的规定，当土地使用者擅自改变土地用途时，土地管理部门可责令限期改正，土地使用者拒不改正的，可以责令交还土地（无偿收回土地使用权），处以罚款。本案县国土局不是先责令土地使用者改正或者限期改正违法行为，而是径直剥夺土地使用权，并处以罚款，明显不当。
本案上诉人取得土地使用权的宗地属于部分改变土地用途，县土地局责令交还土地是5656.20平方米中的4619平方米。但该宗土地改变用途与符合规定用途的房屋混合成栋情况，且部分房屋已经规划许可并办理了不动产登记，故上述处罚决定不但事实上而且法律上存在执行障碍。该处罚决定不具有可执行性，明显不当。并且，该处罚决定确定的违法用地面积没有法律依据。
综上，被上诉人县国土局的处罚决定明显不当，依法应予撤销。县国土局应对上诉人的违法行为重新作出处理。被上诉人县政府作出的行政复议决定应予以撤销。一审判决适用法律不当，依法应予改判。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（六）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省怀宁县人民法院(2015)怀行初字第00009号行政判决；
二、撤销被上诉人怀宁县国土资源局于2015年2月9日作出的怀国土执罚[2015]1号行政处罚决定及被上诉人怀宁县人民政府于2015年6月1日作出的怀复决字[2015]2号行政复议决定；
三、责令被上诉人怀宁县国土资源局对上诉人怀宁县家佳旺汽车销售服务有限公司擅自改变土地用途的行为重新作出决定。
二审案件受理费50元，由被上诉人怀宁县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐珂可
审 判 员 张建平
代理审判员 汪雨情
二〇一六年六月八日
书 记 员 储芳龄