广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终4049号
上诉人(原审被告)：惠阳淡水华都大酒店有限公司，住所地惠州市惠阳区淡水开城大道北1号四楼。
法定代表人：胡翰章。
委托诉讼代理人：谭耀强，广东百德律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：余志芳，女，1983年1月10日出生，汉族，住广东省惠州市惠阳区。
委托诉讼代理人：李志科，广东创通顺达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨朗，广东创顺达律师事务所实习律师。
上诉人惠阳淡水华都大酒店有限公司（下称华都酒店）与被上诉人余志芳因财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院2016粤13**民初2158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年7月25日，原审原告余志芳向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令被告向原告支付灭失的货物折算款人民币80305元，以及支付迟延履行利息（按每日万分之一点七五，从2012年6月9日起暂计至付清款项之日止，暂计起诉日约20000元；2、判令被告承担本案全部的诉讼费。
主要事实和理由是：原告余志芳与被告惠阳淡水华都大酒店有限公司、第三人深圳市黛尔娜服饰有限公司房屋租赁合同纠纷一案，惠阳区人民法院作出（2011）惠阳法民一初字第1556号民事判决书，判决如下：本诉被告惠阳淡水华都大酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内按《深圳市黛尔娜服饰有限公司盘点单》记载的货物如数返还给本诉原告余志芳，并赔偿装修损失费用5000元给本诉原告余志芳。被告不服一审判决，上诉至惠州市中级人民法院。惠州市中级人民法院作出（2012）惠中法民一终字第154号民事判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，被告一直怠于履行义务，原告依据生效判决向惠阳区人民法院申请强制执行【案号：惠阳法执字第514号】。因被告应返还给原告的货物80套衣服己经灭失，无法向原告返还，不能履行判项中返还特定物的义务，且双方对折价赔偿不能协商一致。贵院于2016年6月22日作出终结执行惠阳法执字第514号案件的裁定书，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百九十四条的规定：“。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉”。原告为维护自身合法权益，特诉至贵院，望判如所请。
原告提供了如下证据材料：1、（2011）惠阳法民一初字第1556号民事判决书；2、（2012）惠中法民一终字第154号；3、（2014）惠阳法执字第514号执行裁定书。
被告惠阳淡水华都大酒店有限公司辩称，1、答辩人为被告（反诉原告）与被答辩人为原告（反诉被告）之间的房屋租赁合同纠纷诉讼案件，一审民事判决书送达后，答辩人与被答辩人双方均提起上诉，二审判决为驳回上诉，维持原判。二审法院的《送达证》证实二审民事判决书己于2012年7月12日送达被答辩人及答辩人，于2012年7月19日送达第三人深圳市黛尔娜服饰有限公司。一审及二审民事判决书已于2012年7月12日起对答辩人及被答辩人均发生法律效力。2、因被答辩人未按生效民事判决书确定的期间前来领取货物及款项，也未联系答辩人，答辩人通过被答辩人在《华都广场租赁合同》填写的电话联系被答辩人前来领取货物及款项也没有结果，答辩人于2012年8月23日在《惠州日报》刊登公告通知被答辩人自公告之日起七天内领取货物及款项，并告知被答辩人“逾期责任自负”，符合民事诉讼法规定的送达形式。答辩人己尽到了被执行人积极履行的义务。依据生效民事判决书确定的期间接收货物及款项，既是被答辩人的权利，也是被答辩人的义务，但被答辩人并无主动前来领取货物及款项及联系答辩人，而是在申请强制执行期限届满前向法院申请强制执行。被答辩人民事起诉状所称的“判决生效后，被告一直怠于履行义务”，事实是被答辩人怠于行使权利，而并非答辩人怠于履行义务。3、答辩人在履行期间届满及公告通知被答辩人领取货物和款项后并无义务继续存放、保管被答辩人的货物。因被答辩人怠于行使权利，被答辩人货物发生霉烂而灭失，责任及后果应由被答辩人承担。被答辩人要求答辩人支付灭失的货物折算款及支付迟延履行利息，无事实和法律依据。4、惠阳法民一初字第1556号民事判决书所附的《深圳市黛尔娜服饰有限公司盘点单》标明“销售价”系被答辩人服饰销售标牌上的价格显示，而该价格显示并非真实销售成交价格，也非该货物真实的市场价值，而且服饰是具有季节性的，常常是打折、减价销售。被答辩人以服饰销售标牌上的价格显示作为真实的货物价值要求答辩人按该价格显示支付灭失的货物折算款，没有事实和法律的依据。5、被答辩人要求答辩人承担因被答辩人怠于行使权利而发生的货物灭失后果，明显不符合社会公平与正义。综上，答辩人请求人民法院驳回被答辩人对答辩人的全部诉讼请求，维护答辩人的合法权益。
被告对其辩称的事实提供如下证据：1、广东省惠州市中级人民法院送达证；2、EMS国内特快专递邮件详情单；3、2012年8月23日《惠州日报》B11《公告》。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告余志芳与被告惠阳淡水华都大酒店有限公司及第三人深圳市黛尔娜服饰有限公司房屋租赁合同纠纷一案，惠州市惠阳区人民法院于2011年12月20日作出（2011）惠阳法民一初字第1556号一审民事判决，判决内容为：被告惠阳淡水华都大酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内按《深圳市黛尔娜服饰有限公司盘点单》记载的货物如数返还给原告余志芳。该判决书附有《深圳市黛尔娜服饰有限公司盘点单》一份，显示货物总金额为80305元（48977元+31328元）。被告不服一审判决，上诉至惠州市中级人民法院。惠州市中级人民法院于2012年5月25日作出（2012）惠中法民一终字第154号民事判决，判决内容为：驳回上诉，维持原判。该终审判决生效后，被告未将货物如数返还给原告，原告遂依据生效判决向惠阳区人民法院申请强制执行。惠阳区人民法院于2016年6月22日作出（2014）惠阳法执字第514号执行裁定书，认为申请执行人申请返还的货物（衣服）80套，因灭失后被执行人与申请执行人对折价赔偿不能协商一致，申请执行人可以另行起诉。原告遂诉至法院。
另查明，被告惠阳淡水华都大酒店有限公司于2012年8月22日在《惠州日报》上刊登公告，公告内容为：余志芳女士，因无法通过电话联系您，现公告通知您，请您自公告之日起七天内前来我公司领取（2012）年惠中法民一终字第154号民事判决及（2011）惠阳法民一初字第1556号民事判决确定的货物及款项，逾期责任自负。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，惠州市中级人民法院于2012年5月25日就原告余志芳与被告惠阳淡水华都大酒店有限公司及第三人深圳市黛尔娜服饰有限公司房屋租赁合同纠纷一案所作出（2012）惠中法民一终字第154号民事判决系该案的终审判决，且已依法发生法律效力。原告诉请被告支付灭失的货物折算款人民币80305元，提供了生效的民事判决书及判决书所附的《深圳市黛尔娜服饰有限公司盘点单》予以证明，《深圳市黛尔娜服饰有限公司盘点单》载明了货物的价款为80305元，故原告的诉讼请求依据充分，予以支持。原告诉请被告支付迟延履行利息，缺乏依据，不予支持。本案货物交付之前，货物在被告处保管，被告负有保管义务。被告通过公告通知原告领取，原告没有领取，不能免除被告的保管义务。故被告辩称其通过公告方式履行通知后无继续保管义务、货物灭失后果应由原告承担的理由不充分，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告惠阳淡水华都大酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告余志芳货物折价款80305元。
二、驳回原告的其他诉请请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2306元，减半收取为1153元，由被告惠阳淡水华都大酒店有限公司负担904元，由原告余志芳249元。
当事人二审的意见
上诉人华都酒店不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销惠阳区人民法院(2016)粤1303民初2158号民事判决。2、驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实和理由：
一、一审判决认定“该终审判决生效后，被告未将货物如数返还给原告”，属于认定事实重大错误。
1、上诉人为被告(反诉原告)与被上诉人为原告(反诉被告)之间的房屋租赁合同纠纷诉讼案件，一审案号为(2011)惠阳法民一初字第1556号。
上列一审民事判决书送达后，上诉人与被上诉人双方均提起上诉，二审案号为(2012)惠中法民一终字第154号，二审判决为驳回上诉，维持原判。
2、二审法院即惠州市中级人民法院的《送达证》证实上列二审民事判决书己于2012年7月12日送达被上诉人及上诉人，于2012年7月19日送达第三人深圳市黛尔娜服饰有限公司。一审及二审民事判决书已于2012年7月12日起对上诉人及被上诉人均发生法律效力。
3、上列民事判决发生法律效力后，被上诉人从未联系上诉人要求取回货物，更未到上诉人公司取回货物。在一审诉讼中，上诉人没有向法庭提交任何证据证明被上诉人联系或者前往上诉人公司要求取回货物而遭到上诉人拒绝。一审判决在没有上诉人拒绝被上诉人取回货物证据的情形下，却认定“该终审判决生效后，被告未将货物如数返还给原告”，明显属于认定事实重大错误。
4、因被上诉人未按生效民事判决书确定的期间前来领取货物及款项，上无联系上诉人，上诉人通过被上诉人在《华都广场租赁合同》填写的电话联系被上诉人前来领取货物及款项没有结果，上诉人遂于2012年8月23日在《惠州日报》刊登公告，公告内容为“余志芳女士:因无法通过电话利息您，现公告通知您:请您自公告之口起七天内前来我公司领取(2012)年惠中法民一终字第154号民事判决及(2011)惠阳法民一初字第1556号民事判决确定的货物及款项，逾期责任自负。特此公告。惠阳淡水华都大酒店有限公司2012年8月22日”。
5、上诉人上列通过电话及于2012年8月23日在《惠州日报》刊登公告形式通知被上诉人前来领取货物及款项，并告知被上诉人“逾期责任自负”，符合《民事诉讼法》规定的送达形式。上诉人已尽到了被执行人积极履行的义务且已对被上诉人明示“逾期责任自负”。
6、依据生效民事判决书确定的期间接收货物及款项，既是被上诉人的权利，也是被上诉人的义务，但被上诉人并并无主动前来领取货物及款项及联系上诉人，而是在申请强制执行期限届满前向法院申请强制执行。被上诉人《民事起诉状》所称的“判决生效后，被告一直怠于履行义务”完全是颠倒是非。事实是被上诉人怠于行使权利，而并非上诉人怠于履行义务。
二、一审民事判决认定“本案货物交付之前，货物在被告处保管，被告负有保管义务。被告通过公告通知原告领取，原告没有领取，不能免除被告的保管义务”，没有法律依据。
1、被上诉人的货物之所以存放在上诉人公司，是因为被上诉人不愿意将存放在租赁商铺内的货物腾空及交回租赁商铺给上诉人。上诉人迫于无奈，不得不被上诉人的货物移走存放在上诉人公司。上诉人与被上诉人之间来就没有设定货物保管关系，更不存在上诉人对被上诉人货物负有保管义务。
2、(2011)惠阳法民一初字第1556号《民事判决书》、(2012)惠中法民终字第154号《民事判决书》己于2012年7月12日对被上诉人发生法津效力，被上诉人作为案件当事人，明知依据生效判决文书所享有的权利、义务及对应的履行期间，但被上诉人并无前来上诉人公司领取货物及款项。也未主动联系上诉人，明显属于怠于行使权利。上诉人在履行期间届满及公告通知被上诉人领取货物及款项后并无义务继续存放被上诉人的货物。
3、因被上诉人怠于行使权利，被上诉人货物发生霉烂而灭失，责任及后果由被上诉人承担。被上诉人要求上诉人支付灭失的货物折算款及支付延迟履行利息，一审判决认定上诉人对被上诉人货物负有保管义务，均无法律依据。
二、（2011)惠阳法民一初字第1556号《民事判决书》所附的《深圳市黛尔娜服饰有限公司盘点单》标明“销售价”系被上诉人服饰销售标牌上的价格显示，而该价格显示并非真实销售成交价格，也非该货物真实的市场价值，而且，服饰是具有季节性的，常常是打折、减价销售。这是众所周知的生活常识。被上诉人以服饰销售标牌上的价格显示作为真实的货物价值，进而要求上诉人按该价格显示支付灭失的货物折算款，没有事实和法律的依据。
四、综合上列意见，被上诉人一审请求判令“被告向原告支付灭失的货物折算款人民币80305元以及支付迟延履行利息(按每日万分之一点七五，从2012年6月9日起暂计至付清款项之日止)”，无事实和法律依据，应当予以驳回。惠阳区人民法院一审民事判决错误认定事实并支持被上诉人的一审诉讼请求，实质上是判决上诉人承担因被上诉人怠于行使权利而发生的货物灭失后果，这既无法律依据，也明显不符符合社会公平与正义。
上诉人依法提起上诉，请求二审人民法院撤销惠阳区人民法院一审民事判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，本案的诉讼费用全部由被上诉人承担，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人余志芳答辩称:一审认定事实是清楚的，适用法律也是正确的。我的货物是因为对方强制清场且未通知我的员工的情况下被搬走的，这一事实已经在（2011）惠阳法民一初字第1556号案件及二审判决书中予以查明。对方没有履行现有的判决义务，在我方申请强制执行后才履行金钱义务。涉案的衣服不是鲜活商品，如果我方不接受可以申请法院处理。对方所称已经公告通知是不符合法律的，也没有法律规定更可以采取这样的方式通知。（2014）惠阳法执字514号执行裁定书也明确规定被执行物灭失后不能协商一致的，可以根据民事诉讼法494条的规定另行提起诉讼。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院查明的与一审查明的相同。
本院认为，本案属于财产损害赔偿纠纷。华都酒店与余志芳因租赁合同关系发生诉讼经人民法院判决后确定的义务，华都酒店应当向余志芳返还部分资金及货物，经惠阳区人民法院执行已经将相应的资金予以支付，但货物部分已经灭失。本案二审争议的焦点问题是，经华都酒店通知后货物灭失的责任应当由谁承担的问题。
从前案诉讼及执行的经过可知，余志芳的货物是因与华都酒店存在场地租赁合同关系而进入涉案场地的；在双方因租赁合同发生纠纷的过程中，该部分货物被华都酒店搬走。因此，余志芳的货物并非恶意侵占涉案场地，是出于正常经营的需要而被放置到其租赁的场地。在发生纠纷后，华都酒店为了其自身的利益搬走并扣留余志芳货物的，应当依法承担保管责任。在经人民法院对双方的租赁合同纠纷作出判决并判令华都酒店将该部分货物返还给余志芳后，余志芳本应当及时行使权利到华都酒店取回自己的货物。余志芳未及时取回的，最多只应当承担华都酒店因保管该部分货物而造成的损失，并不灭失对该部分货物的所有权。华都酒店尽管在余志芳未及时要求取回也未申请人民法院执行的情况下，已经通过公告要求余志芳限期取回并承担“逾期责任自负”的风险，并不当然产生法律效力。《中华人民共和国民事诉讼法》规定的送达方式，乃是对人民法院办理民事案件中对当事人进行送达的规定。人民法院在民事诉讼中对当事人采取公告送达，也是以穷尽其他直接送达方式为前提的。华都酒店所主张其公告通知余志芳领取涉案货物的，既没有法律依据，也没有证据证明其采取了除电话通知之外还向余志芳的通讯地址（租赁合同、诉讼文书中均有记载）进行过通知。此外，公告的内容免除了华都酒店的主要义务、排除了余志芳的主要权利，依法属于无效的免责条款。因此，即便是在余志芳没有及时要求取回、华都酒店也未拒绝其取回的情况下，余志芳也不因此丧失对该部分货物的所有权。华都酒店作为货物保管人，应当继续承担保管责任并负责货物因保管不当而灭失的风险。
至于涉案货物的价值，已经在生效的(2011)惠阳法民一初字第1556号【二审案号为(2012)惠中法民一终字第154号】中予以确认，华都酒店对该价值认定有异议的应当另循法律途径解决；在本案诉讼中作为上诉理由的，本院不予支持。
综上所述，上诉人华都酒店的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2306元，由上诉人惠阳淡水华都大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一七年三月六日
法官助理 赵 铎
书 记 员 彭科梅
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；