广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第442、443号
上诉人（原审原告）佛山市巨石集尘机器有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人司伟。
委托代理人李成，广东通利达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗惠燕，女，汉族，1981年6月8日出生，住广东省佛山市南海区。
委托代理人谢明，广东信孚律师事务所律师。
上诉人佛山市巨石集尘机器有限公司（以下简称巨石集尘公司）因与被上诉人罗惠燕劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第1793、1809号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，两案判决如下：“一、解除原告佛山市巨石集尘机器有限公司与被告罗惠燕之间的事实劳动合同关系。二、原告佛山市巨石集尘机器有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2014年4月提成7897.10元、5月提成4479.47元予被告罗惠燕。三、原告佛山市巨石集尘机器有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2014年6月、7月工资合计10701.6元予被告罗惠燕。四、原告佛山市巨石集尘机器有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动关系的赔偿金92249.9元予被告罗惠燕。五、原告佛山市巨石集尘机器有限公司无需向被告罗惠燕支付未签订劳动合同的二倍工资差额73730元。六、驳回原告佛山市巨石集尘机器有限公司在（2014）佛南法民一初字第1793号案中的其他诉讼请求。七、驳回被告罗惠燕在（2014）佛南法民一初字第1809号案中的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2014）佛南法民一初字第1793号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已预交），由原告负担。
（2014）佛南法民一初字第1809号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由原告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳；本案财产保全费1826.51元（被告已预交），由原告负担1096.61元、被告负担729.9元，原告应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付财产保全费1096.61元予被告，本院不另收退”。
上诉人巨石集尘公司不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：—、巨石集尘公司与罗惠燕于2010年3月建立劳动关系，且未违法解除双方的劳动关系，原审法院判决巨石集尘公司赔偿罗惠燕赔偿金92249.9元明显错误。（一）原审法院认为佛山市南海区肯松数控机器有限公司(以下简称肯松公司）是巨石集尘公司的关联企业错误。肯松公司是法定代表人司伟与他人合伙经营的公司,是独立的法人。肯松公司由于经营问题，股东一致同意解散。由于罗惠燕与司伟熟悉,司伟才叫罗惠燕到2003年就已经开始经营的佛山市南海区罗村镇巨石集尘机器厂（以下简称巨石厂）工作。（二）罗惠燕是2010年3月进入巨石厂工作的，罗惠燕填写了人事档案登记表，登记表明确登记了罗惠燕的工作岗位及工资。巨石厂及时为罗惠燕参保。（三）因为罗村镇拆迀改造的需要,投资人司伟解散了巨石厂，重新注册了巨石集尘公司。巨石集尘公司与巨石厂是两个独立的法律主体,巨石集尘公司不应当承担罗惠燕在巨石厂工作期间的解除劳动合同赔偿金。（四）2014年7月罗惠燕因工作方面的问题与同事产生纠纷,罗惠燕自己离职,巨石集尘公司从未开除罗惠燕，罗惠燕随时可以回来巨石集尘公司上班。（五）原审法院认定巨石集尘公司解除劳动关系没有事实和法律依据。罗惠燕提供的开除通知书、会议概况、录音文字、录音光盘都是罗惠燕自己制作的,巨石集尘公司不确认上述证据的真实性。二、巨石集尘公司已向罗惠燕足额支付了提成，无须再向罗惠燕支付提成。（一）巨石集尘公司按时支付罗惠燕每月的工资到罗惠燕的银行卡上。由于2014年6、7月没有业务收入，罗惠燕可以随时来领取该两月工资共计3600元。（二）原审法院凭一张打印件就认定罗惠燕的提成依据不足,明显偏袒罗惠燕。巨石集尘公司提供了罗惠燕每个月的工资签收单，上面每个月的提成是多少都清楚明白。罗惠燕在当月的工资单上已签名确认了当月的提成，这个证据的证明力相对更高。2014年4月、5月的工资提成，巨石集尘公司已经支付完毕，依据是巨石集尘公司在原审提交的证据4的工资条上有罗惠燕签名确认的7789元，于2014年5月28日通过银行转账支付的，5月份8159元是在转账单体现的，于2014年6月23日转账55000元，其中8159元是工资。综上所述,原审判决认定事实不清,适用法律错误。上诉请求：一、判决撤销广东省佛山市南海区人民法院(2014)佛南法民一初字第1793、1809号民事判决第一、二、三、四、六项；二、本案的一、二审诉讼费由罗惠燕担。
被上诉人罗惠燕答辩称：一、巨石集尘公司认为“原审法院判决巨石集尘公司赔偿罗惠燕赔偿金92249.9元明显错误”，没有事实根据和法律依据。首先，肯松公司、巨石厂、巨石集尘公司都是司伟先后开办的关联性企业，这有工商登记资料予以证实；其次，巨石厂与巨石集尘公司之间是两个独立的法律主体的事实，与一审法院认定该两企业是关联性企业并不矛盾，正因为两企业是“独立的法律主体”,一审法院才认定巨石集尘公司继承巨石厂与罗惠燕之间的劳动合同的全部权利义务，进而不支持罗惠燕双倍工资的诉请；再次，巨石厂被注销后，罗惠燕被安排到巨石集尘公司工作，这是事实。而且，非法解除与罗惠燕之间劳动关系的用人单位是巨石集尘公司，而不是巨石厂。既然巨石集尘公司没证据证明罗惠燕存在盗窃的犯罪事实，那么一审判决认定巨石集尘公司非法解雇罗惠燕并且依法判令巨石集尘公司支付罗惠燕92249.90元赔偿金正确。二、巨石集尘公司以“罗惠燕提供的开除通知书、会议概况、录音文字、录音光盘都是罗惠燕自己制作，巨石集尘公司从没确认其真实性”为由来主张原审法院认定巨石集尘公司解除劳动关系明显没有事实和法律依据错误。(一)罗惠燕已举证证明巨石集尘公司存在非法解雇罗惠燕的事实。一审的时候，为证明巨石集尘公司非法解雇罗惠燕，罗惠燕提供了录音光碟、录音文字以及开除通知书照片三份证据加以证实。录音文字的内容与开除通知书上记载的内容相互印证。而且，罗惠燕的录音设备是法律允许公民自由使用的手机，不违反法律禁止性规定，录音内容也未涉及他人隐私，不侵害他人合法权益、不违反社会公共利益、国家利益和社会公德。并且，录音证据有巨石集尘公司自2014年8月起就停缴罗惠燕社保费以及停发罗惠燕基本工资的事实相互印证。巨石集尘公司虽然否认录音的真实性，但拒绝申请鉴定，依法应推定录音的真实性成立。故此，巨石集尘公司违法解雇罗惠燕证据确凿充分，足以认定。(二）巨石集尘公司主张罗惠燕自动离职，应负举证责任，巨石集尘公司无证据证明罗惠燕存在自动离职的事实，依法应承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。劳动者未正常出勤，并不等同于自动离职。劳动者因未履行请假手续而旷工，用人单位理应及时联系劳动者，了解旷工的原因，如无正当理由，用人单位应当限期要求劳动者回来上班，并且还应告知劳动者逾期不回来上班的法律后果，切实履行基于诚实信用原则之催告义务。本案中，巨石集尘公司主张罗惠燕自动离职，但不能举证证明其自2014年8月1日起有电话、短信或者书信联系过罗惠燕。罗惠燕作为巨石集尘公司的销售业务员，离职必然有很多有关客户资料以及货款追收等资料及工作交接。如果罗惠燕的确是不辞而别，巨石集尘公司不可能不联系罗惠燕，不催促罗惠燕回单位办理交接手续。相反，巨石集尘公司马上向社保局停了罗惠燕的社保，停发罗惠燕的基本工资，上述事实足以证明巨石集尘公司关于罗惠燕是自动离职的主张是错误的，其目的在于规避赔偿金的支付。(三)巨石集尘公司主张罗惠燕因与同事产生纠纷而主动离职明显不符合情理。从罗惠燕的收入看，平均每月高达10000元的高薪收入，罗惠燕不可能因与同事的不和或者矛盾而主动离职。因为罗惠燕不是与巨石集尘公司有矛盾，离职与同事不和之间不存在关联性和因果关系。可见，巨石集尘公司主张罗惠燕与同事不和而自动离职的抗辩明显不符合情理。(四）巨石集尘公司主张公司及法定代表人没有开除过罗惠燕不能成立。一审中,巨石集尘公司的代理人以做出开除罗惠燕决定的不是法定代表人司伟，开除通知书上没有盖章为由，主张巨石集尘公司没有解雇罗惠燕，明显是玩文字游戏。开除罗惠燕的决定是在全体职工大会上宣布的，而且主持职工会议的是巨石集尘公司法定代表人司伟的妻子兼股东项建宏,开除决定也是由项建宏吩咐周生栋厂长宣读的，并且项建宏已勒令罗惠燕交出办公场所的钥匙，强行将罗惠燕负责的工作移交司广和佘ＸＸ接管。以上事实表明，开除决定代表巨石集尘公司的意志，是巨石集尘公司的法人行为。由上可见，一审判决认定巨石集尘公司非法解除其与罗惠燕之间的劳动关系，既有充分事实根据，也有充分的法律依据。三、巨石集尘公司主张已向罗惠燕足额支付了提成，巨石集尘公司无须再向罗惠燕支付提成明显与事实不符。2014年3月之前的提成巨石集尘公司的确已足额支付，巨石集尘公司主张罗惠燕2014年4月至7月没有提成，依法应由巨石集尘公司承担举证责任。而且，业务员的提成是由白秀芬负责统计的。因此，巨石集尘公司客观上有条件，主观上有能力就此主张予以充分举证。既然巨石集尘公司不敢就自己的主张予以举证，那么巨石集尘公司依法应当承担举证不能的法律后果。罗惠燕主张的4月份提成7897.10元，5月份提成的4479.47元，6月份提成的5754.18元，7月份提成的1410元，有巨石集尘公司财务白秀芬发给罗惠燕的《2014年提成》明细加以证实。而且，罗惠燕2014年1月份提成10090.2元，2月份提成5913.10元，3月份提成6204.49元与巨石集尘公司提供的罗惠燕3月份、4月份及5月份的工资条上的提成数额一一对应。可见，罗惠燕提供的由白秀芬统计的销售人员提成表，依法应当作为认定案件事实的证据使用。一审判决支持罗惠燕的提成主张无疑是正确的。综上所述，巨石集尘公司的上诉请求，既欠缺事实根据，也欠缺法律依据,恳请二审法院依法驳回巨石集尘公司的上诉，维持原判。
上诉人巨石集尘公司、被上诉人罗惠燕在二审诉讼期间均没有向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案系追索工资、提成工资、解除劳动合同的赔偿金而引发的劳动合同纠纷案件，对于上诉人巨石集尘公司与被上诉人罗惠燕在二审诉讼期间的争议焦点，本院作以下评析。
关于巨石集尘公司应向罗惠燕支付6、7月份的工资的数额以及是否应向罗惠燕支付4、5、6、7月份提成的问题。
首先，巨石集尘公司应向罗惠燕支付6、7月份工资数额的问题。巨石集尘公司对尚未发放罗惠燕6、7月份基本工资的事实没有异议，但是认为只应向罗惠燕每月发放基本工资1800元；罗惠燕则主张除了提成工资外，其该两月工资组成仍包括全勤奖30元和误餐补贴430元。根据巨石集尘公司提供的工资表，罗惠燕的工资构成包括基本工资、加班工资、提成、误餐补贴、全勤奖等。因用人单位负有保存工资台账及考勤表的义务，巨石集尘公司对罗惠燕的工资及出勤情况负有举证责任，本案中，由于巨石集尘公司未能举证证明罗惠燕在2014年6月、7月的出勤情况及误餐情况，故其应承担举证不能的法律后果，原审法院采信罗惠燕主张的2014年6月、7月的底薪工资、全勤奖每月30元以及该两个月的误餐补贴430元并无不妥，本院予以维持。关于巨石集尘公司是否应向罗惠燕支付2014年4月至7月的提成问题。根据巨石集尘公司提供的工资条，罗惠燕每月的工资构成中包括提成工资。罗惠燕提供的提成表打印件反映其2014年1月至3月每月的实际提成分别是10090.2元、5913.1元、6204.49元，该三个月的提成数额分别与巨石集尘公司提供的2014年3月至6月工资表中每月的提成数额一一对应，能相互印证；且在二审庭审中，在合议庭明确行使释明权后，巨石集尘公司仍未在指定的期间提交近两年提成工资的原始凭证，故结合罗惠燕提供的证明、原始邮件信息及庭审陈述，原审法院采信提成表打印件的真实性并确认罗惠燕陈述的提成是相隔两个月后才发放的事实正确。因提成属于罗惠燕工资的组成部分，故提成的数额也应由巨石集尘公司举证。现巨石集尘公司未能举证证明罗惠燕2014年4月至7月的每月提成数额，而罗惠燕主张的各月提成数额也与2013年7月至2014年3月期间的提成数额水平相当，没有明显偏高，数额也较为合理，故原审法院采信罗惠燕关于提成数额的主张正确，本院予以维持。因罗惠燕的提成工资是相隔两个月后才发放，故巨石集尘公司主张5月份发了4月份的提成，6月份银行转账发了5月份提成，本院不予采信。原审判决巨石集尘公司向罗惠燕发放4、5、6、7月份提成正确，本院予以维持。
关于巨石集尘公司是否应向罗惠燕支付解除劳动合同的赔偿金的问题。关于罗惠燕离职的原因，罗惠燕主张巨石集尘公司以罗惠燕盗窃巨石集尘公司资金为由将其开除，罗惠燕提交了开除通知书、宣布开除罗惠燕会议概况、录音文字、录音光盘予以证实。巨石集尘公司主张罗惠燕系因工作方面的原因与同事产生纠纷，是其自己离职，未提交相关的证据。综合双方的主张及罗惠燕的证据，本院采信罗惠燕关于离职原因的主张，即巨石集尘公司以罗惠燕盗窃巨石集尘公司资金为由将罗惠燕开除。因巨石集尘公司未能举证证明罗惠燕存在通过工资渠道盗窃公司资金的事实，故巨石集尘公司解除与罗惠燕的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，判令巨石集尘公司向罗惠燕支付违法解除劳动关系的赔偿金正确。关于罗惠燕的工作年限如何计算的问题。罗惠燕主张其于2009年9月入职肯松公司，同年10月到巨石厂工作，肯松公司与巨石厂、巨石集尘公司是关联企业。巨石集尘公司主张罗惠燕系2010年3月入职巨石厂工作，肯松公司与巨石厂、巨石集尘公司不是关联企业。双方当事人对巨石集尘公司系巨石厂更名而来均无异议，但巨石集尘公司认为肯松公司与巨石集尘公司不是关联企业。即双方争议的是肯松公司与巨石厂、巨石集尘公司是不是关联企业，罗惠燕在肯松公司工作的年限是否应该连续计算工龄。首先，企业机读档案登记资料显示肯松公司的住所地是佛山市南海区罗村街边工业管理区上沙路办公楼，而巨石厂的住所地是佛山市南海区罗村街边工业管理区上沙路，即肯松公司与巨石厂的住所地高度一致；其次，肯松公司的办公电话是8641×××5，巨石厂的办公电话是641×××5，上述号码显示两单位的办公电话一致，虽然肯松公司的号码第一位多了一个“8”字，但此属于佛山市从2003年12月起电话号码位数升级导致，据当时的调整方式，南海区的电话号码在原电话号码前加“8”即完成升位，因此上述两个号码系属同一电话号码；再次，肯松公司的投资者是司伟，巨石厂的投资者也是司伟，综上，肯松公司与巨石厂的住所地、电话、投资者基本一致，故原审认定肯松公司、巨石厂、巨石集尘公司是关联企业，并根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，将罗惠燕在上述三个单位工作的工作年限合并计算正确，本院予以维持。关于罗惠燕离职前十二个月的平均工资问题。根据前述分析，一审法院基于采信罗惠燕主张的基本工资和提成工资而计算出的罗惠燕离职前十二个月的平均工资正确，本院予以采信。原审法院根据罗惠燕的工作年限及离职前十二个月的平均工资计算赔偿金正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费20元，由上诉人佛山市巨石集尘机器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一五年六月十五日
书记员 禤丽欣