湖南省湘潭市岳塘区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0304民再1号
原告：于永军，男，1965年4月5日出生，汉族。
被告：湘潭钢铁集团有限公司，住所地湘潭市岳塘区钢城路。
法定代表人：ＸＸ强，总经理。
委托诉讼代理人：唐云仁，湘潭钢铁集团有限公司律师事务部律师。
原告于永军与被告湘潭钢铁集团有限公司（以下简称湘钢公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年3月10日立案受理后，于2014年9月16日作出（2014）岳民初字第313号民事判决书。于永军不服该判决，上诉于湘潭市中级人民法院。湘潭市中级人民法院于2014年12月19日作出（2014）潭中民一终字第416号民事裁定书，以应当进一步查明该案是否确实超过了诉讼时效为由，将该案发回本院重新审理。本院于2014年12月30日重新立案受理原告于永军诉被告湘钢公司劳动争议纠纷一案，于2015年3月30日作出（2014）岳民初字第2537号民事判决书。于永军不服该判决，上诉至湘潭市中级人民法院，湘潭市中级人民法院于2015年8月5日作出（2015）潭终民一终字第175号民事判决书。湘钢公司不服该判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2016年12月29日作出（2016）湘民申927号民事裁定书，指令湘潭市中级人民法院再审本案。湘潭市中级人民法院于2017年5月16日作出（2017）湘03民再8号民事裁定书，以需要进一步查明本案劳动仲裁申请是否超过了劳动仲裁申请时效为由，将本案发回湘潭市岳塘区人民法院重审。本院另行组成合议庭公开开庭进行审理。原告于永军、被告湘钢公司委托诉讼代理人唐云仁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告于永军向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告于2004年9月1日作出的解除与原告的劳动合同无效；2、判令被告按照被告上年度月平均工资2800元从2004年9月2日补发至法院判决文书生效之日止；3、被告从2004年9月按照国家规定基数补缴五险一金至判决文书生效之日止。事实与理由：原告于1997年11月1日与被告签订了无固定期限劳动合同，一直在被告处工作。2002年5月14日，被告与原告签订《下岗职工协议书》，对双方权利义务进行了约定。2004年9月1日，被告下发钢司发（2004）187号文件，认为湘钢公司劳务市场组织原告参加了转岗培训，提供了再就业指导，期间劳务市场一共安排了四次就业的机会，但原告因个人原因拒绝上岗安置，遂以原、被告之间签订的《下岗职工协议书》已于2004年5月13日期满终止为由，根据《下岗协议》第三条，单方面作出了解除原、被告于1997年11月1日签订的劳动合同。该文件被告并未送达给原告，而是于2004年10月13日在《湘潭日报》上登报。原告认为，被告单方面解除与原告签订的劳动合同违法。1、送达程序违法。解除劳动合同的文件未及时送达给劳动者本人。原告一直在家里居住，相关社区也早已证明原告未离开住所，被告也知道原告家庭住址，却未将文件直接送给本人，也未邮寄送达给原告，而是在《湘潭日报》上公告，显然违法；2、解除劳动合同实体上违法；3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的规定，因解除劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。解除劳动合同应当具备法定条件，但被告单方面解除劳动合同时并没有法定的条件出现。一是原告与被告之间的《下岗协议书》仅是对以前劳动合同部分条款的替代，《下岗协议书》到期终止后，仅是该协议到期，此前的劳动合同仍然有效，仍应恢复以前的劳动合同来履行；二是《下岗协议书》已经于2004年5月到期终止，在此之后已没有约束力，而被告于2004年9月依据没有约束力的协议作为解除劳动合同的依据，显然不当；三是依照《劳动法》的规定，用人单位单方面解除劳动合同应当有法律规定的事实和理由，否则就是违法解除；四是《下岗协议书》第三条第六款属于无效条款，《劳动法》规定了用人单位和劳动者可以约定终止劳动合同的条件，但没有规定可以约定解除劳动合同的条件；五是被告故意混淆了终止劳动合同与解除劳动合同的概念。《下岗协议书》第三条第六款约定：与湘钢的协议一经解除，劳动关系亦随之解除，该条款约定的“解除下岗协议”，但被告下文时，该协议已到期，不存在解除的问题；六是原告事实上仍与被告存在劳动关系，一系列的事实能说明这点；七是被告下发的钢司发（2004）187号文件相关内容不真实，事实上被告只给原告安排一次就业机会，被告的相关证明材料是伪造的，材料上签字也不是原告所签。综上，原告为维护合法权益，诉至法院，提出如诉称所述之请求。
被告湘钢公司辩称：1、答辩人解除与原告的劳动合同程序合法，送达程序合法，在直接送达被拒绝后，答辩人依法采取了公告送达；2、本身解除的程序合法，与原告解除劳动合同也通过了工会的同意。实体合法，首先，解除合同是原告自己申请的，因为原告没有按照单位的要求上岗，依法应当解除劳动合同。3、原告的诉请已经超过诉讼时效，2004年解除与原告的劳动合同，根据现有证据，原告是2008年才开始向有关部门主张权利。
原告于永军为支持其诉讼请求，向法庭提供如下证据:
1、无固定期限劳动合同，证明：原、被告签订了无固定期限劳动合同；
2、下岗协议书，证明：原告没有跟被告签订了两年期的下岗协议；
3、上岗通知，证明：该上岗通知系伪造；
4、关于解除于永军劳动合同决定，证明：被告作出了违法解除劳动合同的决定，但没有送达给原告；
5、解除劳动合同审批表，证明：被告履行了违法解除劳动合同内部审批手续，但没有送达给原告；
6、解除劳动合同通知单，证明：被告履行了违法解除劳动合同内部审批手续，但没有送达给原告；
7、失业人员登记通知单，证明：该失业人员登记手续系伪造；
8、公告，证明：被告在报纸上公告送达解除劳动合同的通知，但不合法；
9、证明3份，证明：原告档案无解除劳动合同材料，所有材料复印件均来源于湘潭市人社局，被告至今未向原告送达任何文件，原告仍是湘钢职工；
10、关于于永军上访问题的答复2份，证明：原告已就相关问题多次向有关部门举张权利，并未超过仲裁时效；
11、湘钢职工就诊手册，证明：原告仍以湘钢职工身份在湘钢职工医院就诊，系湘钢职工；
12、证明，证明：被告登报送达解除劳动合同的通知不合法；
13、收入证明，证明：被告解除原告劳动合同违法；
14、湘潭市人民政府行政复议决定书2008年11号、2009年10号、2009年15号，证明：时效中断；
15、2010年岳行初字第30号岳塘区人民法院受理案件通知书、判决书，证明：时效中断；
16、2009年12月11日行政诉状，证明：时效中断。
17、湖南省高级人民法院（2016）湘行终289号行政判决书，证明：原告的起诉没有超过诉讼时效；
18、解除劳动合同通知单1份，证明：原告的起诉没有超过仲裁时效；
19、湘潭市人力资源和社会保障局答复函1份，证明：原告根本没有与被告签订过任何下岗职工协议书；
20、经典劳动争议判决赏析，证明：被告没有向原告出具相关解除劳动合同的任何手续，解除违法。
21、证明1份，证明：被告于2005年开具证明还认可原告是被告职工的事实；
22、湘潭市人民政府人民来访接待室出具的证明1份，证明：原告一直在就解除劳动合同关系上访的事实。
被告湘钢公司为证实其答辩理由，向法庭提交如下证据：
23、申请报告1份，证明：原告自愿下岗的事实；
24、下岗协议1份，证明：原、被告就原告下岗事宜约定了双方的权利与义务；
25、上岗通知书1份、记录1份，证明：原告拒绝上岗的事实；
26、解除劳动合同申请报告1份，证明：原告自愿要求解除与被告的劳动关系的事实；
27、通知、审批表、解除劳动合同决定各1份，证明：被告与原告解除劳动合同的程序、内容均合法的事实；
28、解除劳动合同通知书、公告各1份，证明：被告与原告解除劳动合同决定已合法送达的事实；
29、湘潭市劳动和社会保障局告知书1份，证明:劳动部门不认为被告存在违法解除与原告劳动合同关系的事实，原告的起诉已过仲裁时效；
30、湘潭市纪委的听证意见，证明：2008年原告才有诉求；
31、原告请求领取失业保险金的报告1份，证明：原告自认是从2008年开始投诉。
32、调取证据申请书，证明原告领取的是社保局发的困难补助而不是失业保险。
本院质证如下：证据1、2均客观、真实，且与本案有关联，能证明原告的待证事实，本院予以认定；证据3、7因原告未提供其他证据证实证据3、7系伪造，不能达到原告的证明目的，本院不予认定；因被告对证据4-6、8-12、14-19真实性无异议，本院对其真实性予以认定；证据13收入证明所表述的内容不能达到原告的证明目的，本院不予认定；证据20与本案无关，不予采纳；证据21、25系复印件，本院不予认定；证据22由湘潭市委、市政府人民来访接待室出具的证明没有经办人及相关负责人签字确认，不具有法定效力，且证明中所记载的“2004年以来因湘潭钢铁集团有限公司解除本人劳动合同一事”不符合政府机关公文的行文规范；再者，湘潭市委、市政府人民来访接待室在2015年出具的证明不足以证明2004年时发生的事实，且原告于永军在庭审中陈述其在2008年才知晓被告解除了与其的劳动关系，又何来2004年即开始向相关部门主张权利之说。综上，本院对该份证据不予采纳；证据21、22、23、24、26、27、28、29、30、31、32真实性予以认定，可以作为定案的根据。
本院认为，原告系2004年9月1日被解除劳动关系，因此应当适用行为时的法律、法规、规章。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条规定，“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第85条规定：“发生劳动争议之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”。本案中，原告于2004年9月1日与被告解除劳动合同后，被告即未再向原告发放待岗工资。原告自下岗后至2004年9月1日解除劳动合同时止一直在被告处领取了待岗工资。原告在2004年至2010年期间没有离开过湘潭市，虽然原告否认收到过解除劳动合同通知书，对解除其劳动合同并不知情，但鉴于原告本人对自已的劳动关系存续状态负有一定的注意义务，且工资收入作为其收入的主要来源，在被告停发原告的工资后，原告知道且应当知道其权利被侵犯。因此，原告应当在2004年即应当知道其权利被侵犯，其提起劳动仲裁的时效应当从此时开始计算；原告于永军诉称应当适用2006年颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的规定，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日没有法律依据，根据法不溯及既往的原则，应当适用行为时的法律、法规，故本院对该项意见不予采纳。本案中，原告直到2008年才开始就双方之间的劳动争议纠纷向有关部门主张权利，原告未能提供证据证实在此之前仲裁时效存在中止、中断、延长的事由，原告提起仲裁的时效已过，已经丧失了胜诉权。因此，被告提出原告的诉讼请求超过时效的意见，符合法律规定，本院予以采纳。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第153条之规定，判决如下：
驳回原告于永军的全部诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。
审 判 长 王振芳
审 判 员 刘 帅
人民陪审员 谢凤兰
二〇一八年二月十二日
代理书记员 袁紫菀
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第八十二条提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》
劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
１５３、当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。