福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽04民终1419号上诉人（原审被告）：詹连香，女，1971年5月8日出生，汉族，住福建省三明市三元区。委托诉讼代理人：张伍强，福建夏申律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑丽丽，福建夏申律师事务所实习律师。被上诉人（原告原审）：吴秀文，女，1971年9月18日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。委托诉讼代理人：余开来，福建君来律师事务所律师。委托诉讼代理人：林涵，福建君来律师事务所实习律师。原审第三人：高加城，男，1984年10月25日出生，汉族，住福建省大田县。上诉人詹连香因与被上诉人吴秀文、原审第三人高加城损害公司利益责任纠纷一案，不服三明市三元区人民法院（2016）闽0403民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人詹连香的委托诉讼代理人张伍强、郑丽丽，被上诉人吴秀文的委托诉讼代理人余开来、林涵，原审第三人高加城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。詹连香的上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；本案的一、二审诉讼费用由吴秀文承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为“吴秀文与高加城作为各占公司30%股份的股东在尽力通知詹连香参加股东会未果后，作出更换公司法定代表人为股东吴秀文的股东会决议，符合法定程序和公司真实意思表示，产生相应法律效力，该决议有效，吴秀文已成为公司新的法定代表人”，詹连香认为，一审法院对此认定错误。1.公司设立后，并未实际经营，但期间詹连香均有多次组织召开过股东会，对此在一审中，詹连香已提供一份2015年7月26日的会议纪要予以证实。因此，吴秀文陈述的以多次各种形式要求詹连香召开股东会未果，与事实不符。而2016年4月30日，吴秀文与高加城在召开股东会之前，并未实际通知詹连香参加，更未告知詹连香股东会要作出决议的内容。吴秀文在一审中陈述，高加城在2016年4月11日通过邮政快递形式向詹连香寄出快件。但由于当时詹连香在福州，其接到快递工作人员的电话后，无法自己接收的情况下，对快递人员说由其他人代为签收，但快递人员说不行。而快递工作人员也没有告知詹连香邮件的内容，邮件也没有对股东会内容明确说明。因此，詹连香对于邮政快件，不存在拒收的行为，其对2016年4月30日召开股东会的通知并不知情。2.吴秀文与高加城在未通知詹连香参加股东会的情况下，于2016年4月30日自行召开股东会，程序上不合法，违反法律及公司章程的规定。而在召开股东会，自行作出股东会决议后，吴秀文与高加城也从未将股东会决议通知詹连香。对此，一审中，吴秀文也未提供任何的证据来证实其二人尽到了通知义务。事实上，对于这份股东会决议，詹连香在本案一审起诉时才知道。3.詹连香作为该公司占股份40%的大股东，尽职尽责，不存在损害公司的利益。吴秀文在一审中陈述詹连香存在损害公司利益的行为均系其一面之词，没有任何证据可以证实。据此，詹连香认为，2016年4月30日公司股东会的召开，吴秀文与高加城未通知詹连香，而在没有詹连香出席的情况下所作出的决议，也未通知詹连香，不符合法定程序，也不是公司真实意思表示，该决议应属无效，吴秀文未成为公司新的法定代表人。一审法院对此认定事实错误，请求二审法院对此予以审查并重新认定。二、一审判决适用法律错误。如前条所述，本案中股东会决议不符合法定程序，吴秀文至今未成为公司新的法定代表人。退一万步，即使如一审法院认定的，吴秀文已经成为公司新的法定代表人。但我国目前法律并无规定公司的公章一定需要由法定代表人保管。而结合本案，因吴秀文、高加城与詹连香之间分歧严重，纠纷较多，如将公章移交吴秀文，不排除吴秀文可能滥用公章，谋取私利，由此也会给公司的其他股东造成利益损害。因此，詹连香认为，如詹连香的确需交出公章，也应该移交至公司，由公司派专人保管更为妥当。一审法院在未有法律规定的情况下，也未考虑涉案公司股东间的关系问题，简单判决詹连香移交公章给吴秀文，属适用法律错误。吴秀文辩称，一、高加城依照法律、公司《章程》的相关规定履行了召集临时股东会的通知义务。根据《公司法》第四十条第三款“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司监事召集和主持……”，第四十一条第一款“召开股东会会议应当于会议召开十五日前通知全体股东……”以及《三明市通用仓储有限公司章程》第十七条第二款“……代表十分之一表决权的股东、执行董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。召开临时会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东……”。第十八条第二款“执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持……”。第二十五条第一款“监事行使下列职权”第四项“提议召开临时股东会会议，在执行董事不履行《公司法》规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议”。高加城作为公司的监事，在作为公司执行董事的詹连香长期不履行召集股东会会议职责的情况下，依法有权召集临时股东会会议。高加城于2016年4月11日向吴秀文和詹连香邮寄了《召开股东会的通知》，通知的主要内容是定于2016年4月30日上午9时在三元区长兴路21号（公司会议室）召开临时股东会，要对公司重大事项作出决议，要求所有股东出席会议，吴秀文收到了通知，也准时出席了会议。而高加城前后两次分别向詹连香的公司和家里，以邮政特快的方式，并在快递单上的“内件品名”处注明了“召开股东会通知单”的字眼，邮寄了《召开股东会的通知》，但都被詹连香拒收，但是高加城还以电话和短信的方式直接通知了詹连香，詹连香在明知系“召开股东会通知”的情形下，有意拒收快件，可以视为高加城尽到了合理通知的义务。詹连香在上诉时辩解对于召开临时股东会会议一事毫不知情，对于决议内容也不清楚、不了解，不符合实际情况，詹连香如果对于召开临时股东会会议一事一无所知又怎会两次拒收高加城邮寄出的特快专递呢？詹连香以没有收到通知，不清楚会议的具体内容为由抗辩是站不住脚的，一审法院对此的认定和判决是完全正确的。二、高加城召集的临时股东会会议作出的决议合法有效，对詹连香具有法律约束力。《公司法》第四十一条第二款“股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名”。第四十二条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权……”。第二款“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。《三明市通用仓储有限公司章程》第十六条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”、第二十五条第一款“监事行使下列职权”第二项“对执行董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的执行董事、高级管理人员提出罢免的建议”。虽然会议当天詹连香有意不列席会议，但是吴秀文和高加城参加了会议，吴秀文和高加城代表了公司60%的股权，而《公司法》和《三明市通用仓储有限公司章程》只规定了修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。而临时股东会会议只是对于变更执行董事（法定代表人）及检查公司财务作出决议，无需代表三分之二以上表决权的股东通过，只需半数以上表决权的股东通过就可以了，出席临时股东会会议也只需代表公司半数以上股权的股东即可，吴秀文和高家城代表了公司60%的表决权，并且都同意临时股东会作出的决议，也都在临时股东会作出的决议上签了字。因此，临时股东会作出的决议是合法有效的。事后，高加城也把决议的内容告知了詹连香，詹连香在诉前均没有提出异议，也没有向法院起诉要求撤销该决议，决议内容符合法律的相关规定，合法有效。三、在执行董事不履行职责或损害公司利益的情况下，作为股东的吴秀文（现任执行董事）有权提起民事诉讼。2015年3月初，三明市通用仓储有限公司依法设立，吴秀文、詹连香和高加城召开了首届股东会会议，选举詹连香担任公司执行董事并作为法定代表人，聘任詹连香担任公司的经理，高加城担任监事，但是，之后詹连香并没有按约定足额出资40万元，詹连香在一审中陈述投入公司经营一百多万元，但是并没有提供任何相关的证据予以证实。詹连香不但未足额出资，而且将吴秀文和高加城出资款和借款挪作他用，去向不明，詹连香在担任公司法定代表人兼执行董事期间有十一笔资金流向不明，詹连香在一审中说用以支付工程款和工人工资，但也没有举证存在这些事实，况且这十一笔资金有十笔是整数的，不可能那么刚好是整千整万。在吴秀文和高加城多次要求下，詹连香不提供财务账册，不说明公司收支情况，不召集和主持股东会议，完全一个人操作公司，不接听吴秀文和高加城手机，没有履行作为公司执行董事该尽的法定职责。依照《公司法》第一百五十一条第二款“监事会、不设监事会的有限公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”。第一百五十二条“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”。本案中，作为执行董事兼法定代表人的詹连香存在损害公司利益的情形时，吴秀文作为公司的股东以及新的执行董事兼法定代表人，依法有权向人民法院提起民事诉讼，吴秀文一审起诉程序合法。四、吴秀文作为公司新的执行董事兼法定代表人，依法有权保管、使用公章，詹连香应当给予配合。按照《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条“有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股东表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议”。《公司法》第36条规定，有限责任公司股东会由全体股东组成，是公司的权利机构，通过股东会决议即可代表公司的真实意思表示，产生相应的法律效力，高加城召集的临时股东会作出的决议有效，吴秀文已经成为公司新的执行董事兼法定代表人。法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表公司法人行使职权的负责人，对内处于公司管理核心的地位。公章是企业法人经工商行政管理机关登记备案确认的对世性符号凭证，是企业的专用物品，公章的运用只能依附于法人的行为，负责保管公章的人员应当依据法人的授权依法使用。因此，吴秀文作为公司新的法定代表人代表公司行使职权，有权要求詹连香交付公司公章，詹连香继续占有公司公章缺乏依据，公司公章应由吴秀文持有和使用。综上所述，一审法院判决认定事实清楚、证据确实充分、程序合法，适用法律准确，而詹连香的上诉请求及理由，没有事实和法律依据，也没有证据支持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。高加城陈述的意见与吴秀文相同。吴秀文向一审法院起诉请求：1.责令詹连香将三明市通用仓储有限公司的公章、财务章、财务账册移交给吴秀文；2.诉讼费用由詹连香承担。一审法院查明的事实：2015年2月28日，三明市通用仓储有限公司召开首届股东会会议，吴秀文、詹连香、高加城作为该公司的股东均出席会议。会议一致通过股东会决议：选举詹连香担任公司执行董事并为法定代表人，任期三年；选举高加城担任公司监事，任期三年；聘任詹连香担任公司经理，任期三年；表决通过了公司章程。该章程其中规定：公司住所为福建省三明市三元区富兴堡长兴路21号，公司注册资本人民币100万元，为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，詹连香、高加城、吴秀文分别各自认缴出资额40万元、30万元、30万元，占注册资本的40%、30%、30%，出资方式为货币,于2017年12月31日前缴足，选举或更换非由职工代表担任的执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项；审议批准执行董事，修改公司章程等，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，股东会会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持的，股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。监事有提议召开临时股东会会议，在执行董事不履行《公司法》规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议等。2015年3月3日，吴秀文、詹连香、高加城三位股东，共同出资设立三明市通用仓储有限公司，注册资金为100万元，约定由詹连香出资40万元占40%比例，由吴秀文出资30万元占30%比例，由高加城出资30万元占30%比例，并经工商行政部门依法登记注册。在公司经营过程中，股东之间发生争议。吴秀文、高加城陈述两人以多次各种形式要求詹连香召开股东会未果。2016年4月11日，高加城以公司的监事名义通知召开股东会，并以国内标准快递向詹连香作为法定代表人的三明市通用仓储有限公司住所地三明市三元区富兴堡长兴路21号和詹连香的住址三明市三元区山水御园4幢1511室寄出邮件，邮件内件品名为召开股东会通知单，并在收件人后写明詹连香的电话186××××8388、136××××8388。在寄往三明市通用仓储有限公司住所地三明市三元区富兴堡长兴路21号的标准快递上，退回快递原因为拒收；在寄往三明市三元区山水御园4幢1511室标准快递上，退回原因为其他。詹连香未接收到上述快递件。2016年4月30日上午9时，吴秀文、高加城在三明市通用仓储有限公司召开股东会，吴秀文、高加城各代表公司60%表决权，詹连香未出席。当日，股东会作出股东会决议，决定变更公司执行董事（法定代表人）为吴秀文，詹连香不再担任公司任何职务，并责令詹连香在3日内交出公司公章、财务章、财务账册等资料。之后，吴秀文、高加城将股东会决定通知詹连香。但詹连香表示不认可2016年4月30日的股东会决议，其未收到召开股东会通知，其仍是公司法定代表人，现占有公司公章是合理的。2016年7月22日，一审法院将吴秀文举证的证据包括2016年4月30日股东会决议送达给詹连香。另查明，三明市通用仓储有限公司未刻制公司财务章。一审法院认为，本案涉及公司法定代表人变更的程序与效力是否合法有效问题及公司公章应由谁保管问题。根据>第七条有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议；《中华人民共和国公司法》第三十六条规定，有限责任公司股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，通过股东会决议即可代表公司的真实意思表示。结合三明市通用仓储有限公司的章程，吴秀文与高加城作为各占公司30%股份的股东在尽力通知詹连香参加股东会未果后，作出更换公司法定代表人为股东吴秀文的股东会决议，符合法定程序和公司真实意思表示，产生相应法律效力，该决议有效，吴秀文已成为公司新的法定代表人。法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，对内处于公司管理核心的地位。公章是企业法人经工商机关登记备案确认的对世性符号凭证，是企业的专用物品，公章的运用只能依附于法人的行为，负责保管公章的人员应当根据法人的授权依法使用。故作为公司的现法定代表人吴秀文代表公司行使职权要求原公司法定代表人詹连香交付公司公章合理合法，詹连香现已不是公司法定代表人继续占有公司公章缺乏依据，吴秀文要求詹连香移交三明市通用仓储有限公司的公章，有事实、法律依据，予以支持。吴秀文未能举证证明詹连香现仍占有三明市通用仓储有限公司的财务账册，故该诉讼请求，不予支持。各方当事人已确认原来并无三明市通用仓储有限公司的财务章，故该请求不予支持。判决：一、詹连香将三明市通用仓储有限公司的公章于判决生效后五日内移交给吴秀文；二、驳回吴秀文的其他诉讼请求。案件受理费100元，由吴秀文负担50元，詹连香负担50元。二审中，当事人没有提交新证据。詹连香对一审查明的事实除认为寄往三明市三元区富兴堡长兴路21号的快递退回原因为拒收与事实不符，詹连香并没有拒收，因当时在福州，由于快递不能代收，邮件被退回，詹连香对邮件内容并不知情外，对一审查明的其他事实没有异议。吴秀文、高加城对一审查明的事实均无异议。本院对各方当事人于一审查明均无异议的事实予以确认。对各方当事人争议的事实，本院认定如下：2016年4月11日，高加城将股东会通知单通过EMS寄往三明市通用仓储有限公司住所地三明市三元区富兴堡长兴路21号，收件人注明为詹连香，并注明詹连香的电话号码，其中136××××8388的手机号码，詹连香确认系其本人使用的手机号码，亦认可当时接到邮递人员的收件电话，现詹连香提出邮件因不能代收被退回以及不知晓邮件内容的辩解，不能成立，不予采信。本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷，对董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，本案中三明市通用仓储有限公司、公司监事高加城、公司股东吴秀文有权向人民法院提起诉讼，主张董事、高级管理人员承担赔偿责任。三明市通用仓储有限公司监事高加城有权根据《中华人民共和国公司法》第五十三条、第一百五十一条之规定，以诉讼代表人的身份直接以三明市通用仓储有限公司名义向人民法院提起诉讼。吴秀文作为三明市通用仓储有限公司股东，以自己的名义提起损害公司利益责任纠纷必须以《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的条件为依据，现吴秀文未提供证据证明已穷尽公司内部救济途径，故吴秀文以股东身份提起诉讼不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的条件。综上所述，詹连香的上诉请求成立，予以支持。一审判决适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销三明市三元区人民法院（2016）闽0403民初1280号民事判决；二、驳回吴秀文的诉讼请求。一审案件受理费100元，由吴秀文负担。二审案件受理费100元，由吴秀文负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴  振  泉审 判 员 阙    斌代理审判员 陈  姝  玥二〇一六年十二月二十九日书 记 员 舒乔弘（代）附相关法条：一、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。