河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）唐刑终字第500号
抗诉机关河北省滦南县人民检察院。
原审被告人刘某，原系唐山市公安局经侦支队科员。因涉嫌犯挪用公款罪，2014年8月22日经滦南县人民检察院决定，当日被滦南县公安局刑事拘留，同年9月5日经唐山市人民检察院决定，当日由滦南县公安局执行逮捕。2015年8月5日被河北省滦南县人民法院取保候审。
辩护人王增强，天津行通律师事务所律师。
辩护人谢荷，天津行通律师事务所律师。
河北省滦南县人民法院审理河北省滦南县人民检察院指控原审被告人刘某犯挪用公款罪一案，于2015年7月30日作出（2015）倴刑初字第4号刑事判决。宣判后，河北省滦南县人民检察院提起抗诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，唐山市人民检察院指派检察员姚兆亮出庭履行职务，原审被告人刘某及其辩护人王增强、谢荷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判审理查明，2008年9月至2009年3月，被告人刘某在唐山市公安局曹妃甸分局见习。2009年3月至2013年12月，被告人刘某在唐山市公安局经侦支队六大队任科员。2009年10月份，六大队承办张建民诈骗案，当时六大队有正式民警三人，分别是大队长李某和民警刘某、于某，大队长李某安排将追缴的案款存放到民警个人名下的银行卡上。六大队办理张建民诈骗案过程中，共计追缴案款1481.5万元；参与办理亢宝堂涉黑案追缴案款16万元。
2009年8月6日，刘某按李某的安排在工商银行唐山建国支行开设银行卡用于接收案款，至2010年4月21日，该卡上余额为6838583.92元。2010年4月22日，该卡汇款支出680万元，汇入李某唐山市商业银行的账户。刘某工商银行账户于2009年12月9日、10日、16日购买基金，基金收入共计1447元；自开户至2011年9月21日，收入利息586.97元；收益共计2033.97元。
2009年底或者2010年一季度，刘某按照李某的安排将124万元案款存到了李某内弟王鹏工作的邮储银行。
2010年3月，光大银行唐山分行试营业后，经唐山市商业银行的朋友介绍，李某认识了时任光大银行唐山分行零售部总经理的蔚某。2010年5月4日，李某与刘某一起到光大银行唐山分行分别办理了该行的白金卡账户。2010年5月5日，刘某该账户签约“活期宝B”及“T计划月月盈2009年第二期产品3”（最终理财金额500万元）理财产品。当日，李某从唐山市商业银行向刘某该账户汇入500万元、从建设银行唐山分行账户向刘某该账户汇入50万元。同年5月16日，刘某光大银行账户转入亢宝堂涉黑案案款16万元，该款于2011年3月10日支出上交经侦支队。同年6月30日，刘某账户支出3.3万元。同年7月1日，李某从唐山市商业银行账户汇入刘某光大银行账户160万元。当日，刘某签约光大银行唐山分行“T计划月月盈2009年第二期产品3”（最终理财金额1373万元）理财产品。同年8月17日，刘某与于某一起从光大银行刘某账户分3笔支出1361.6万元（张建民案案款1357.5万元、收益4.1万元），以取现、存现的方式将1361.6万元存入于某光大银行账户。因于某该账户签约了光大银行唐山分行活期宝理财产品，上述1361.6万元存入后，产生了理财产品收益。综上，刘某光大银行账户自2010年5月4日至2011年3月16日间，存入1373.5万元（张建民案款1357.5万元、亢宝堂案款16万元），购买2笔理财产品收益46825元，签约活期宝收益33928.76元，活期结息403.65元，合计收益81157.41元，支出1380.9万元（支取3.3万元、转存于某账户1361.6万元、上交经侦支队亢宝堂案款16万元），账户余额7167.41元。
向唐山市中级人民法院移交张建民案案款前，刘某从邮政储蓄银行取出案款124万元交给了李某。2010年11月21日，李某将此款中的123万元分二笔存入光大银行账户（120万元和3万元），后以于某账户取现、李某账户存现方式存入李某账户1358.5万元（分别为400万元、400万元、400万元、158.5万元）。次日，李某将汇集到其光大银行账户中张建民案案款1481.5万元转账给唐山市中级人民法院，同时以现金方式转去案款利息3万元。2011年11月27日，李某光大银行账户对账单显示出“约定活转活期宝”信息。
另查明，于某、冯占松、于明艳等人从刘某处报销过办案费用或领取过实习补助。
综上，本案共涉及案款1497.5万元（张建民案款1481.5万元、亢宝堂案款16万元）、收益共计83191.38元。在案证据能够证实刘某已经将全部案款1497.5万元及收益中的7.1万元交清，其中2010年8月17日，以现支现存的方式从刘某光大银行账户转给于某光大银行账户1361.6万元（案款1357.5万元、收益4.1万元）；张建民案款移交唐山市中级人民法院前，刘某将邮政储蓄银行账户中的案款124万元取出交给了李某；2011年3月，刘某将光大银行账户中亢宝堂案款16万元上交经侦支队；张建民案款上交唐山市中级人民法院时一并上交利息3万元，此3万元来源于刘某。
上述事实，有经庭审举证、质证，该院确认的下列证据予以证实：
1．干部基本情况表，证实被告人刘某的履历情况。
2．银行账户对账单、理财交易影像记录、理财产品协议书、个人汇款凭证、个人活期明细信息及转账凭条、银行卡明细帐页、个人账户交易明细结果表、个人结算业务申请书等书证，证实案款在各银行账户存放、转移、理财及孳息的客观情况。
3．工商银行及光大银行证明，证实刘某账户存款、取款及孳息的查账结果。
4．唐山市公安局扣押物品、文件清单及张建民诈骗案扣押涉案赃款一览表、随案移送物品、文件清单、唐山市中级人民法院刑事判决书（张建民诈骗案），证实张建民案共计追缴案款1481.5万元，案款及3万元利息全部移交。
5．唐山市公安局经济犯罪侦查支队证明，证实2011年3月，刘某将案款16万元上交。
6．证人李某证言，主要证实：办案过程中，其安排将追缴的案款存到个人开户的银行卡上。银行的朋友拉存款时，其让刘某存过一部分案款。经朋友介绍，其与刘某一起于2010年5月4日开立了光大银行白金卡账户。刘某曾给过其124万元现金，这笔钱是以前其安排刘某存在邮储银行的。张建民诈骗案共收缴1481.5万元，随案移送到法院时，所有的案款及3万元利息一并交到了法院。刘某经手为实习生发放过补助。
7．证人于某证言，主要证实：从刘某处报销过700元的油票，还从刘某处领过过节费和办案补助。2011年支队搞涉案款物清理时，亢宝堂涉黑案案款16万元上交支队。
8．证人蔚某证言，主要证实：2010年3月光大银行唐山分行开业试营业，唐山商业银行的朋友和李某一起到其办公室，其朋友说李某想做收益高的业务，其介绍了光大银行的理财产品后，因购买理财产品后账户上不能体现存款数额，李某表态不符合他的意思，表示做存款，其给李某办理白金卡。
9．于某、冯占松、于明艳、郑然出具的书面证明，证实均从刘某处报销过办案经费或者实习补助。
10．被告人刘某提交的票据及笔记本。
11．被告人刘某供述。
12．户籍证明材料，证实被告人刘某出生于1982年6月28日。
河北省滦南县人民法院认为，被告人刘某以个人名义在银行开户接收案款是单位领导李某授意下的职务行为，被告人刘某在单位领导的授意下将案款分别存入了唐山市工商银行和光大银行，后被告人刘某用存放于工商银行的案款购买了基金，用存放于光大银行的案款购买了理财产品，获得收益共计83191.38元。被告人刘某将收益中的3万元做为张建民案款利息移交到唐山市中级人民法院，将收益中的4.1万元随案款转给了于某。剩余收益12191.38元，被告人刘某提供了票据证实已用于单位办公支出，而公诉机关提供的证据不足以证明被告人刘某个人占有该收益。《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年4月29日法释（1998）9号）第一条：刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。第二条：对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：（一）挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。（二）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。（三）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第三百八十四条第一款的解释》（2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过）：有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。综合以上庭审查明的事实和证据以及法律规定，公诉机关指控被告人刘某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额巨大，进行营利活动，虽然被告人刘某实施了挪用公款的行为，但是现有证据达不到证明被告人刘某挪用公款归个人进行营利活动的事实清楚、证据确实、充分的证明标准，所以，公诉机关指控被告人刘某犯挪用公款罪证据不足，指控的犯罪不能成立。被告人及辩护人的无罪辩护意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决被告人刘某无罪。
河北省滦南县人民检察院抗诉提出，滦南县人民法院判决刘某无罪属认定事实错误、适用法律错误。刘某挪用案款1373.5万元购买存在风险的理财产品，数额特别巨大，系挪用公款从事营利活动；其直接领导和上级领导李某、王立春、田大林、将焕刚、王洪涛的证言均证实并未授意刘某用案款购买理财产品收益用于补充办案经费。原判认定刘某将收益中的3万元作为张建民案款利息移交到了唐山市中级人民法院，将收益中的4.1万元随案款转给了于某的事实是错误的；原判认定剩余收益12191.38元，被告人刘某提供了票据证实已用于单位办公支出，而公诉机关提供的证据不足以证明被告人刘某个人占有该收益，该认定与事实不符，证人李某、于某均证实公务开支的费用均由支队实报实销，并不存在被告人刘某辩解的将购买理财产品产生的收益用于公务开支，刘某的辩解不具有客观性、真实性、关联性。
唐山市人民检察院提出，滦南县人民检察院抗诉正确，应予支持的抗诉意见，主要理由是，刘某时任领导不明知、未授意其挪用公款购买理财产品，原判认定刘某已将理财收益7.1万元交清，属认定事实错误；原判认定公诉机关提交的证据不足以证明被告人刘某将剩余理财产品收益12191.38元个人占有，属认定事实错误，对于公诉机关提交的辽宁德恒物证司法鉴定所（2015）辽德司文检字第058号、第071号文检科学技术鉴定书，虽然该鉴定意见在侦查阶段未告知刘某，属证据瑕疵，而非非法证据，不应排除。
刘某辩解称其不构成犯罪，其辩护人提出，原判认定事实清楚、证据充分，抗诉书提及的两笔案款收益3万元、4.1万元均有证据证实刘某已全部上交，原公诉机关出具的对刘某笔记本的司法鉴定意见不具有合法性、真实性、关联性，不能作为证据使用；刘某之行为不符合挪用公款罪的主观要件，依法不构成挪用公款罪的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，且所依据的证据已经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，河北省滦南县人民法院以原审被告人刘某虽实施了挪用公款的行为，但现有证据达不到证明刘某挪用公款归个人进行营利活动的事实清楚、证据确实、充分的证明标准，指控刘某犯挪用公款罪证据不足，指控的犯罪不能成立，判决刘某无罪，适用法律正确，审判程序合法。关于河北省滦南县人民检察院抗诉所提滦南县人民法院判决刘某无罪属认定事实错误、适用法律错误；刘某挪用案款1373.5万元购买存在风险的理财产品，数额特别巨大，系挪用公款从事营利活动；其直接领导和上级领导李某、王立春、田大林、将焕刚、王洪涛的证言均证实并未授意刘某用案款购买理财产品收益用于补充办案经费；原判认定刘某将收益中的3万元作为张建民案款利息移交到了唐山市中级人民法院，将收益中的4.1万元随案款转给了于某的事实是错误的；原判认定剩余收益12191.38元，刘某提供了票据证实已用于单位办公支出，而公诉机关提供的证据不足以证明刘某个人占有该收益，该认定与事实不符，证人李某、于某均证实公务开支的费用均由支队实报实销，并不存在被告人刘某辩解的将购买理财产品产生的收益用于公务开支，刘某的辩解不具有客观性、真实性、关联性的抗诉意见及唐山市人民检察院所提刘某时任领导不明知、未授意其挪用公款购买理财产品，原判认定刘某已将理财收益7.1万元交清，属认定事实错误；原判认定公诉机关提交的证据不足以证明刘某将剩余理财产品收益12191.38元个人占有，属认定事实错误，对于公诉机关提交的辽宁德恒物证司法鉴定所（2015）辽德司文检字第058号、第071号文检科学技术鉴定书，虽然该鉴定意见在侦查阶段未告知刘某，属证据瑕疵，而非非法证据，不应排除的支持抗诉意见，经查，原审被告人刘某以个人名义在银行开户接收案款是单位领导李某授意下的职务行为，本案共涉及案款1497.5万元（张建民案款1481.5万元、亢宝堂案款16万元）、收益共计83191.38元，2010年8月17日，以现支现存的方式从刘某光大银行账户转给于某光大银行账户1361.6万元（案款1357.5万元、收益4.1万元），后于某光大银行账户转给李某光大银行账户1358.5万元，剩余3.1万，现有证据不足以证明于某将该3.1万元给了刘某；李某、于某虽否认刘某所称于2010年6月30日按照李某的安排，从光大银行账户支取理财产品收益3.3万元，李某让其将3万元交给于某，剩余3000元由刘某保管用于六大队办公支出费用的说法，但二人认可上交唐山市中级人民法院的利息3万元不是本人提供，张建民案款移交时一并上交唐山市中级人民法院利息3万元是客观事实，综上分析，能够证实上交唐山市中级人民法院的利息3万元来源于刘某，故原判认定刘某已经将全部案款收益中的7.1万元交清并无不当；剩余收益12191.38元，现有证据不能排除刘某已用于单位办公支出，故证明该剩余收益被刘某非法占有的证据不足；对于原公诉机关提交的辽宁德恒物证司法鉴定所（2015）辽德司文检字第058号、第071号文检科学技术鉴定书，未能依法及时告知刘某，程序违法，且未对该笔记本全面鉴定，原判未将该鉴定书作为证据使用亦并无不当，综上，刘某虽实施了挪用公款的行为，但现有证据不能达到证明其挪用公款归个人进行营利活动的事实清楚，证据确实、充分的证明标准，原判判决刘某无罪，理据充分，故河北省滦南县人民检察院的抗诉意见及唐山市人民检察院的支持抗诉意见，理据不足，本院不予支持。原审被告人刘某及其辩护人关于刘某不构成犯罪的辩解和辩护意见，理据充分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈宝聚
代理审判员 陈凤丽
代理审判员 曹留柱
二〇一六年一月六日
书 记 员 赵亚敏