中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2017）最高法民终842号上诉人（原审原告）：上海龙起资产经营管理有限公司，住所地上海市闵行区龙茗路1300弄183号。法定代表人：吴朝进，该公司总经理。委托诉讼代理人：舒乐山，贵州乐淑世律师事务所律师。上诉人（原审原告）：贵州龙起文化旅游集团有限公司，住所地贵州省毕节市大方县双山镇贵毕公路双山收费站内。法定代表人：王芝松，该公司董事长。委托诉讼代理人：舒乐山，贵州乐淑世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕节市人民政府，住所地贵州省毕节市七星关区碧阳大道518号。法定代表人：桑维亮，该市市长。委托诉讼代理人：郭进，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。上诉人上海龙起资产经营管理有限公司（以下简称上海龙起公司）、贵州龙起文化旅游集团有限公司（以下简称贵州龙起公司）因与被上诉人毕节市人民政府（以下简称毕节市政府）合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2016）黔民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上海龙起公司、贵州龙起公司的委托诉讼代理人舒乐山，被上诉人毕节市政府的委托诉讼代理人郭进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海龙起公司、贵州龙起公司共同上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判毕节市政府赔偿上海龙起公司、贵州龙起公司损失23482812.75元；2、本案诉讼费由毕节市政府承担。事实和理由：（一）本案《毕节市旅游资源开发经营合作合同》（以下简称《合作合同》）签订目的系上海龙起公司为响应中央统战部扶贫帮困号召，不是纯粹商业投资获利行为。合同签订后，上海龙起公司履行相应义务，投入巨资开展工作，因毕节市政府相关行为，致使《合作合同》无法履行，造成上海龙起公司、贵州龙起公司投资无法收回。（二）《合作合同》中关于涉案旅游项目的约定应全部无效，而不仅是单个土地出让条款无效。本案如果没有项目建设用地使用权出让的约定，项目建设就无从谈起，项目也无法进行规划设计及建设。毕节市政府既是土地出让主体，又是合同约定的合作主体，应当知道涉案项目土地使用权出让必须依法经招、拍、挂程序，仍以《合作合同》约定的方式将土地出让，毕节市政府应对合同无效情形承担全部缔约过失责任。（三）一审对毕节市政府存在明显的违约行为未予认定错误。1、在《合作合同》没有解除终止的情况下，毕节市政府通过招、拍、挂等程序出让本案项目建设土地时，没有协助上海龙起公司、贵州龙起公司通过法定程序取得该土地使用权，也没有通知两公司参加招、拍、挂程序。因此，毕节市政府在项目土地使用权出让的事宜上，没有按约定履行协助、保障义务。2、一审认定毕节市政府未违约的理由不充分。第一，一审既然认定毕节市政府未收到上海龙起公司邮寄送达的《函告》，则《合作合同》没有终止，双方还需继续履行。《合作合同》中虽约定了上海龙起公司争取在2012年3月31日前提交《毕节市旅游资源整体开发投资总体方案》（以下简称《总体方案》），但该时间点是“争取”，是容许迟延变更的，且至今双方也未补充约定提交《总体方案》的时间，故上海龙起公司、贵州龙起公司未提交不构成违约。同理，因未约定具体的提交时间，上海龙起公司、贵州龙起公司未提交《乌蒙国际旅游城概念性规划》（以下简称《概念性规划》）修改的结果也不构成违约。实际上，贵州龙起公司已提交《毕节市旅游资源整合开发投资总体策划方案》（以下简称《总体策划方案》）。双方在2012年8月4日就《中国乌蒙国际旅游城概念性规划设计方案》进行技术咨询和《双山国际旅游城规划方案》对接协调组织召开会议后，贵州龙起公司的工作人员朱征辉已以电子邮件方式将修改后的规划图发给了毕节市城乡规划局的王舒阳，说明上海龙起公司、贵州龙起公司已提交了《概念性规划》。一审采信毕节市政府提交的电子邮件截图证据，而不采信龙起公司提交的电子邮件截图证据，错误认定上海龙起公司、贵州龙起公司未按要求提供修改意见。第四，贵州龙起公司和毕节双山新区管理委员会（以下简称双山管委会）未签订《毕节双山国际旅游城项目合同》（以下简称《项目协议》），是因为：该合同内容改变了《合作合同》第十二条约定的土地出让价，单方要求将项目土地出让价格从每亩9.26万元提高到15万元；且让贵州龙起公司承担公共基础设施用地的出让金，数额巨大；另，该《项目协议》涉及的部分内容及主体、程序不具有合法性，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，土地使用权出让方只能为市、县人民政府土地管理部门，双山管委会无权签订含有土地使用权出让内容的合同。因此上海龙起公司没有与双山管委会签订《项目协议》并未违反《合作合同》的约定。3、上海龙起公司、贵州龙起公司就主张的损失，不仅提供了明细，还提交了司法审计鉴定书申请，一审未予准许，上海龙起公司、贵州龙起公司已完成损失的举证义务，应由毕节市政府赔偿损失。毕节市政府庭审中口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上海龙起公司、贵州龙起公司的上诉理由不成立。理由如下：1、上海龙起公司与毕节市政府签订的《合作合同》是经毕节市政府招商引资签订的，该合同是纯粹的商事行为，不具有扶贫的内容。2、《合作合同》有关土地使用权出让的约定违反法律规定而无效，该合同其他部分内容是有效的。3、上海龙起公司、贵州龙起公司没有证据证明毕节市政府存在违约行为，而毕节市政府有证据证明合同不能履行是上海龙起公司、贵州龙起公司的违约行为导致的。上海龙起公司、贵州龙起公司至今没有履行完合同约定。4、即使存在损失，应该由上海龙起公司、贵州龙起公司自行承担。综上，请求依法维持一审判决。上海龙起公司、贵州龙起公司向一审法院起诉请求：1、判令毕节市政府赔偿损失23482812.75元；2、本案诉讼费用由毕节市政府承担。一审法院认定事实：2011年12月21日，毕节市政府（甲方）与上海龙起公司（乙方）签订《合作合同》。第一条载明：“甲方提供毕节市旅游资源并授予乙方整体开发权，由乙方在前期调研的基础上，制定《总体方案》并报经甲方审批同意。乙方按照总体方案中涉及的旅游项目进行有计划、有步骤、分期开发”。第三条载明：“甲方承诺乙方作为毕节市旅游资源整合开发与运营的主要授权主体，未经乙方同意，不得再行同意其他投资主体对总体方案范围内的项目进行开发经营。由于乙方自身原因未按合同规定建设实现完成相关建设及投资，甲方有权终止乙方的开发经营权，引进其他投资主体进行投资开发”。第八条载明：“双山国际旅游城项目开发范围：实际可用开发面积不少于5平方公里；依据双山新区管理委员会提供的《毕节双山组团控制性详细规划》选定四至范围：东至双纵三路，西至双水大道，南至新双大道，北至贵毕路”。第九条载明：“甲方授权乙方为合作开发范围内旅游资源开发工作的合法主体，享有相应开发建设收益权”。第十条载明：“甲方按照乙方编制的《双山国际旅游城规划方案》提出的用地性质、规模及各项指标对《毕节双山组团控制性详细规划》进行相应内容局部调整修编，保证乙方旅游城项目的顺利实施”。第十一条载明：“甲方按照乙方的投资计划做好项目用地的土地收储工作，确保乙方的开发进度不受影响”。第十二条第（一）款载明：“甲方将双山新区旅游城商住用地通过招、拍、挂，以净地方式出让给乙方，自本合同生效之日起5年内土地出让价为每亩9.26万元（人民币）。若在招、拍、挂过程中，土地出让价超出上述标准部分由甲方承担”。第十八条载明：“乙方在毕节市成立贵州龙起文化旅游集团（有限）公司，全面负责所选择的旅游项目开发建设与经营管理；公司实行独立自主经营，享有选择投资开发旅游项目的独家收益权，并根据与毕节市政府相关旅游项目进行整合经营时确定的合作方式获取自身收益”。第二十二条载明：“乙方承诺对旅游项目与服务配套设施建设、扶贫产业项目以及因景区开发而产生的相关投入等总投资初步概算为不低于200亿元人民币。乙方原则上按照如下阶段实施投资计划：（一）第一阶段，乙方争取在2012年3月31日前提交总体方案并按程序报批，甲方在此基础上对上述项目进行详细规划与设计，启动国际旅游城及核心景区基础设施建设，全面实施特色旅游项目开发，此阶段乙方应视工程建设情况控制投资额，确保工程建设持续进行。该阶段乙方预计投资金额为总预算投资额的5%”。第二十七条载明：“甲方应确保提供旅游项目开发及相关配套设施（包括旅游经济综合体、旅游景区、旅游小镇、旅游营地等）建设用地”。第三十条载明：“乙方所需的旅游项目建设用地及相应景观环境用地之征用或流转等具体事宜须与项目所在地县级人民政府另行签订协议确定”。第三十八条载明：“甲、乙双方发现另一方违约的，应向对方发出公函，要求对方纠正违约行为，否则视为默认对方的行为。违约方自收到该函之日起三十天内未纠正的，守约方有权按约定追究对方违约责任”。毕节市政府后将“双山国际旅游城”的名称变更为“乌蒙国际旅游城”。2012年3月10日，双山管会向办公室、各局下发《关于成立中国乌蒙国际旅游城项目建设工作领导小组的通知》，明确为推进贵州龙起公司在毕节投资开发的中国乌蒙旅游城项目建设，确保各项建设工作能顺利进行，管委会主任办公会议研究决定成立中国乌蒙国际旅游城项目建设工作领导小组。2012年6月24日，毕节市委召开会议，研究贵州龙起公司乌蒙国际旅游城项目建设事宜，对相关工作进行了部署，主要内容：1、要求双山新区、市直有关部门协调配合，推动好龙起公司相关项目建设。2、明确路网建设分工。3、要求龙起公司要高水平规划乌蒙国际旅游城一期工程，并尽快将规划提交双山管委会按程序审定。4、要求双山新区和龙起公司要抓紧签订乌蒙国际旅游城项目一期开发协议。2012年7月9日，毕节市政府召开会议，专题研究贵州龙起公司在双山新区建设乌蒙国际旅游城有关事宜，会议明确由双山管委会于2012年7月30日前与贵州龙起公司签订乌蒙国际旅游城项目建设协议，要求贵州龙起公司根据项目开发建设情况必须向市政府、市直相关部门提供规划情况，包括开发时序、分期建设红线、投资强度和建设内容等，并于2012年7月30日前确保完成概念性规划的审批。2012年8月4日，毕节市城规委专家委员会在毕节市城乡规划局召开“《乌蒙国际旅游城概念性规划》专家咨询暨与《双山组团控制性详细规划》对接协调会”，毕节市政府、双山新区党工委、双山管委会、毕节经济开发区管委会、及上海龙起公司、贵州龙起公司派员参加了会议。会议还邀请了贵州建筑设计研究院、贵阳市建筑设计院有限公司、贵州省城乡规划设计研究院的专家参会。此次会议中政府部门参会人员和特邀专家对贵州龙起公司提交的《概念性规划》提出了十点咨询意见。2012年8月10日，贵州龙起公司工作人员杨中才以电子邮件的形式向双山管委发送了《项目协议》，同日双山管委会召开会议，原则同意《项目协议》按会议意见修改后送市政府吴安玉副市长和贵州龙起公司征求意见，协商后签订协议。2012年8月12日，双山管委会将修改后的合同以征求意见稿的形式向杨中才回复邮件。但之后双方并未签订有关合同。根据《专家咨询暨与对接协调会会议签到表》记载，杨中才的职务为“龙起集团副总”，并且贵州龙起公司在案件审理过程中也未对杨中才作为其工作人员向双山管委会发送邮件的行为提出异议。2015年7月16日，上海龙起公司向毕节市政府邮寄《函告》，主要内容是告知毕节市政府自《函告》发出之日起即终止《合作合同》，并希望毕节市政府在接函后及时与上海龙起公司解决《合作合同》终止后的赔偿事宜。毕节市政府称未收到该《函告》。2014年9月10日，毕节市城乡规划局在毕节日报上对《毕节市双山新区控制性详细规划》进行了公示，并于2014年12月15日经毕节市政府正式批复。一审另查明，双山新区后与毕节市经济开发区整合组建成为毕节市金海湖新区。一审另查明，毕节市政府提交的由毕节金海湖新区管理委员会出具的《毕节金海湖新区管理委员会关于对“乌蒙国际旅游城”项目现状的说明》显示：乌蒙国际旅游城项目（《合作合同》第三章约定的双山国际旅游城项目）范围内的土地，自合同签订之日起至说明出具之日（2016年12月5日）止，毕节市政府已将五宗地块的国有土地使用权出让给案外人，签订出让合同的期间为2014年5月15日至2016年6月30日。一审法院认为，本案涉及三个争议焦点：一、《合作合同》的效力问题；二、贵州龙起公司是否具有本案原告的诉讼主体资格；三、毕节市政府是否存在违约行为。一、关于《合作合同》的效力问题，一审认为，《合作合同》部分无效。根据《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”之规定，国有土地使用权的出让应采取公开竞价。《合作合同》第十二条第（一）款：“甲方（毕节市政府）将双山新区旅游城商住用地通过招、拍、挂，以净地方式出让给乙方（上海龙起公司、贵州龙起公司），自本合同生效之日起5年内土地出让价为每亩9.26万元（人民币）。若在招、拍、挂过程中，土地出让价超出上述标准部分由甲方承担。”是对土地使用权出让单价在未经公开竞价之前就进行了约定，该约定不符合上述法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，《合作合同》第十二条第（一）款为无效条款，《合作合同》为部分无效合同。二、关于贵州龙起公司是否具有本案原告的诉讼主体资格问题，一审认为，贵州龙起公司具有本案原告的诉讼主体资格。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。虽然上海龙起公司未按照《合作合同》第十八条的约定由其设立贵州龙起公司，但“毕节市人民政府专题会议纪要（毕府专议〔2012〕44号）”、“毕节双山新区管理委员会关于到楚雄彝人古镇考察学习的函（毕双管函〔2012〕77号）”、“毕节双山新区管理委员会办公会议纪要〔2012〕第16号”表明，毕节市政府及其下属机构双山管委会在涉案项目实施过程中均是与贵州龙起公司进行相关工作的对接，在对接过程中也未对贵州龙起公司的主体身份提出异议，由此充分证明贵州龙起公司为《合作合同》第十八条所约定的“全面负责所选择的旅游项目开发建设与经营管理”的主体，享受和履行《合作合同》约定的权利及义务，毕节市政府现以贵州龙起公司非上海龙起公司设立主张其不具备本案原告的诉讼主体资格与事实不符，不予支持。三、关于毕节市政府是否存在违约行为，一审认为，毕节市政府不存在违约行为。第一，《合作合同》为毕节市政府设定的义务主要有：（一）授予上海龙起公司毕节市旅游资源整体开发权、旅游项目整体经营权及配套项目的开发经营权，承诺未经上海龙起公司、贵州龙起公司同意不得再行同意其他投资主体进行开发经营（第一条、第三条）。（二）根据上海龙起公司编制并经毕节市政府批准的《双山国际旅游城规划方案》对《毕节双山组团控制性详细规划》进行相应内容局部调整修编，保证上海龙起公司旅游城项目的顺利实施（第十条）。（三）为双山国际旅游城项目的开发提供保障、支持。具体为：1、通过招、拍、挂将双山新区旅游城商住用地以净地方式出让给上海龙起公司、贵州龙起公司，并自《合作合同》生效之日起5年内以每亩9.26万元的价格出让给上海龙起公司，承担招、拍、挂过程中超出上述标准的部分；承担双山新区旅游城红线范围内的配套设施建设（第十二条）。2、为上海龙起公司解决双山新区旅游城项目建设所需的供水、供电、通讯等配套基础设施（第十三条）。3、为上海龙起公司办理施工建设审批许可手续提供便利（第十四条）。（四）确保提供旅游项目开发及相关配套设施的建设用地（包括旅游经济综合体、旅游景区、旅游小镇、旅游营地等），支持与配合上海龙起公司融资（第二十七条、第二十八条）。第二，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”之规定，对于《合作合同》无效部分，即第十二条第（一）款设定的毕节市政府按约定单价向上海龙起公司出让土地使用权的义务，因无法律约束力，故对上海龙起公司关于毕节市政府改变规划将相关宗地出让给案外人应承担违约责任的主张无合同依据和法律依据，一审法院不予支持。对于《合作合同》有效部分，合同明确约定了毕节市政府履约的前提条件。首先，根据《合作合同》第二十二条第二款第二项，上海龙起公司争取在2012年3月31日前向毕节市政府提交《总体方案》并按程序报批；第十条、第十三条，毕节市政府按上海龙起公司、贵州龙起公司编制并经批准的《双山国际旅游城规划方案》提出的用地性质、规模及各项指标对《毕节双山组团控制性详细规划》进行相应内容局部调整修编以及进行双山国际旅游城项目的配套基础设施建设。以上条款表明,双山国际旅游城项目的启动要以上海龙起公司、贵州龙起公司编制并经毕节市政府审批同意的《总体方案》的存在为前提。上海龙起公司、贵州龙起公司无证据证明其向毕节市政府提交了《总体方案》，也无证据证明其已根据2012年8月4日“《乌蒙国际旅游城概念性规划》专家咨询暨与《双山组团控制性详细规划》对接协调会”中提出的十点咨询意见对《概念性规划》进行修改并提交毕节市政府审批。其次，根据《合作合同》第三十条，上海龙起公司、贵州龙起公司所需的旅游项目建设用地及相应的景观环境用地之征用或流转等具体事宜须与项目所在地县级人民政府另行签订协议确定。根据查明的事实，上海龙起公司、贵州龙起公司未对双山管委会修改后的《项目协议》作出回复，也未与毕节市政府或双山管委员会进行后续的协商。因此，上海龙起公司、贵州龙起公司虽然在一定程度上实施了履行《合作合同》义务的行为，但其履行行为不符合《合作合同》中关于上海龙起公司、贵州龙起公司应履行的义务的约定，不构成义务履行的完成，从而导致毕节市政府不具备履行《合作合同》有效部分所设定义务的前提条件和现实可能性。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上海龙起公司、贵州龙起公司在本案中所举证据不足以证明毕节市政府存在不履行义务或履行义务不符合约定的情形，故上海龙起公司、贵州龙起公司诉称毕节市政府违约无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照依据《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回上海龙起公司、贵州龙起公司的诉讼请求。案件受理费159,214.06元由上海龙起公司、贵州龙起公司负担。二审庭审中，上海龙起公司、贵州龙起公司对一审查明的以下两点事实有异议：1、其已向毕节市政府发送过解除《合作合同》的《函告》，一审中提交了EMS邮政回单，说明确实邮寄了，只是没有对方签收的证据。一审未认定该事实。2、在毕节市政府召开对接协调会后，贵州龙起公司收到函件后对《概念性规划》进行了修改并进行了回函的事实，一审没有认可。为此，上海龙起公司、贵州龙起公司当庭提交朱征辉的证人证言作为新的证据，证明其于2012年8月17日、2012年8月20日已将《概念性规划》的修改意见通过电子邮箱发给了毕节市城乡规划局的王舒阳。毕节市政府对一审查明的事实无异议。针对上海龙起公司、贵州龙起公司提出的有异议的两个事实和证据，毕业市政府质证认为：一审中，上海龙起公司提交了EMS邮政回单，但不能证明毕节市政府收到《函告》；上海龙起公司、贵州龙起公司当庭提交的朱征辉的证人证言，证人应当出庭作证，对书面证言的真实性不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上海龙起公司、贵州龙起公司主张向毕节市政府发送过解除《合作合同》的《函告》，并举示其通过EMS邮寄的底联，毕节市政府否认收到该《函告》，上海龙起公司、贵州龙起公司未能就对方收到《函告》的事实进一步举证，其主张的事实未能得到证明。关于上海龙起公司、贵州龙起公司二审提交的朱征辉证人证言，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，上海龙起公司、贵州龙起公司也未说明证人不能出庭的原因，毕节市政府对证人证言的真实性不予认可，对其内容不予质证，本院对朱征辉的证人证言不予采信。一审认定上海龙起公司、贵州龙起公司无证据证明其针对十点咨询意见对《概念性规划》进行了修改并提交审批，并无不妥。本院认为，本案的争议焦点为：（一）案涉《合作合同》的效力如何认定；（二）毕节市政府在履行《合作合同》过程中是否存在违约，应否对上海龙起公司、贵州龙起公司主张的损失予以赔偿。（一）关于第一个焦点问题。上海龙起公司、贵州龙起公司虽在上诉状中提出《合作合同》全部无效的主张，但在二审庭审中，双方当事人明确表示对一审有关涉案《合作合同》部分有效的认定不持异议，本院予以认定。涉案《合作合同》第十二条第（一）款，是对土地使用权出让价在未经公开竞价前即进行了约定，因违反法律的强制性规定而无效，合同的其它条款仍有效。（二）关于第二个焦点问题。首先，上海龙起公司、贵州龙起公司二审主张毕节市政府应对《合作合同》部分无效情形承担缔约过失责任。本院认为，违约责任与缔约过失责任属于两种不同的民事责任，二者产生的依据及责任范围、承担形式均不相同。本案中，上海龙起公司、贵州龙起公司一审起诉请求毕节市政府赔偿损失的依据是毕节市政府违约，现又主张毕节市政府承担缔约过失责任，与本案不属于同一法律关系。其次，上海龙起公司、贵州龙起公司主张毕节市政府将案涉项目建设用地使用权出让给案外人，违反了《合作合同》中应将毕节市旅游资源整体授予上海龙起公司、贵州龙起公司开发和经营，协助、保障和保证其开发建设该项目的合同义务。本院认为，有关毕节市政府保障上海龙起公司开发经营权的内容，《合作合同》第三条还约定了，由于上海龙起公司自身原因未按合同规定建设实现完成相关建设及投资，毕节市政府有权终止上海龙起公司的开发经营权，引进其他投资主体进行开发。本案中，是否存在上海龙起公司未按合同规定完成相关建设及投资的违约行为，是认定毕节市政府是否违约的关键。第一，上海龙起公司、贵州龙起公司主张其未提交《合作合同》中约定的《总体方案》，并不构成违约的理由不能成立。《合作合同》约定了上海龙起公司争取在2012年3月31日前提交《总体方案》并按程序审批，该时间点虽约定为“争取”，但双方明确该项工作属于第一阶段，是涉案项目进行详细规划与设计的前提。而上海龙起公司、贵州龙起公司始终没有证据证明其提交了《总体方案》，显然不符合合同约定。第二，上海龙起公司、贵州龙起公司主张未与双山管委会签订《项目协议》未违反《合作合同》约定的理由也不能成立。根据《合作合同》第三十条的约定，上海龙起公司所需项目建设用地等具体事宜须与项目所在地县级人民政府另行签订协议确定。2012年6月24日毕节市委召开会议，也要求双山新区与龙起公司抓紧签订乌蒙国际旅游城项目一期开发协议。《项目协议》系由贵州龙起公司起草发给双山管委会，双山管委会于2012年8月12日将修改后的《项目协议》以征求意见稿的形式回复了贵州龙起公司，之后贵州龙起公司未再回函，亦未签订相关协议。上海龙起公司、贵州龙起公司称其对涉案项目土地出让价等条件不能接受，以及主张双山管委会无权签合同，均非其就《项目协议》不进一步磋商的合理理由，双方未签订协议的责任在上海龙起公司和贵州龙起公司。第三，上海龙起公司、贵州龙起公司主张其将《概念性规划》的修改意见发送给了毕节市城乡规划局的王舒阳，该行为也不构成违约。本院认为，二审中上海龙起公司、贵州龙起公司提交的朱征辉证人证言，本院不予采信。且从贵州龙起公司提交的朱征辉与王舒阳间邮箱截图来看，仅能证明二人有邮件往来，2012年8月17日、2012年8月20日邮件主题名称分别为“毕节分析图”“转发：毕节分析图”，并没有显示邮件的具体内容，故上海龙起公司、贵州龙起公司该项主张也不能成立。综上，上海龙起公司、贵州龙起公司存在因自身原因的违约行为，致使《合作合同》的履行出现停滞，毕节市政府有权终止上海龙起公司、贵州龙起公司的开发经营权，引进其他投资主体。据此，一审认定上海龙起公司、贵州龙起公司诉称毕节市政府违约无事实和法律依据，并无不当。再次，上海龙起公司、贵州龙起公司主张其截止2015年7月的损失为23482812.75元，但仅提交其单方制作的集团公司损失明细，不能证明其实际损失。且如前所述，毕节市政府并不构成违约，上海龙起公司、贵州龙起公司主张应由毕节市政府赔偿其损失，缺乏依据。综上，上海龙起公司、贵州龙起公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费159214.06元，由上海龙起资产经营管理有限公司、贵州龙起文化旅游集团有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 纯审 判 员  李延忱审 判 员  李晓云二〇一七年十二月二十日法官助理  陈明克书 记 员  李蕴娇