广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终11368号
上诉人（原审第三人）：佛山市建力建筑工程劳务有限公司，住所地广东省佛山市禅城区永东一街25号首层21号车房，统一社会信用代码914406047350374616。
法定代表人：邱旭，总经理。
委托诉讼代理人：石坚，湖南濂溪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗玉洪，男，汉族，1982年11月27日出生，住四川省古蔺县，
委托诉讼代理人：陈宏圆，广东安国律师事务所律师。
原审被告：广东水电二局股份有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇广深大道西1号1幢水电广场A-1商务中心20层，统一社会信用代码914400007349924088。
法定代表人：朱丹，董事长。
委托诉讼代理人：毛德怀，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王莹莹，北京大成（广州）律师事务所实习律师。
原审被告：广东水电二局股份有限公司佛山分公司，地址广东省佛山市禅城区存院路2号二座（408房），组织机构代码67884362-6。
负责人：冯宝珍。
原审被告：雷全，男，汉族，1975年9月11日出生，住四川省古蔺县，
上诉人佛山市建力建筑工程劳务有限公司（以下简称建力公司）因与被上诉人罗玉洪、原审被告广东水电二局股份有限公司（以下简称水电二局公司）、原审被告广东水电二局股份有限公司佛山分公司（以下简称水电二局分公司）、原审被告雷全劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初2945号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2017年8月22日判决：“一、被告雷全、第三人佛山市建力建筑工程劳务有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告罗玉洪支付一次性赔偿金123620元；二、被告雷全、第三人佛山市建力建筑工程劳务有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告罗玉洪支付住院伙食补助费1470元；三、被告雷全、第三人佛山市建力建筑工程劳务有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告罗玉洪支付护理费1470元；四、被告雷全、第三人佛山市建力建筑工程劳务有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告罗玉洪支付生活费（停工留薪期工资）15453元；五、驳回原告罗玉洪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”
建力公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审法院对当事人之间的法律关系的性质认定错误，导致适用法律错误。（一）罗玉洪系雷全招用的，而雷全系自然人，因此罗玉洪与雷全形成的是劳务关系，正如原审判决认定根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十一条的规定，在计算罗玉洪具体的赔偿金额时也应当按照上述司法解释的规定进行计算。（二）《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条明确规定其适用的范围，建力公司和雷全均不属于其适用的范围之内。综上，原审法院适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计算具体的赔偿金额属于适用法律错误。二、原审法院在赔偿金的计算方面也存在错误。（一）如前所述，罗玉洪与雷全存在劳务关系，那么根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》的规定，建力公司仅需支付残疾赔偿金53440元（13360元/年×20年×0.2)，误工费7920元（240元/天×33天），鉴定费2000元，护理费1470元（70元/天×21天），伙食补助费1470元（70元/天×21天），上述合计66300元，同时考虑到罗玉洪在施工过程中也没有做好足够的安全保护措施，对自身的安全没有给予足够的重视，也应当自行承担30%的责任。因此建力公司仅需支付罗玉洪残疾赔偿金等46410元（66300元×70%)。（二）退一步说，即使按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定赔偿，在计算一次性赔偿金时也应当是111360元（4640元/月×12个月×2倍）。（三）同时，建力公司也无需支付停工留薪期工资15453元，因为一次性赔偿金就己经包含了停工留薪期工资，原审又另外计算停工留薪期工资属于重复计算，并且上述办法中并没有规定停工留薪期工资。建力公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判建力公司向罗玉洪支付残疾赔偿金等合计46410元。
针对建力公司的上诉，罗玉洪答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
针对建力公司的上诉，水电二局公司未作答辩。
水电二局分公司、雷全经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，也未发表答辩意见。
在二审诉讼中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案属劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理，综合双方诉辩、举证质证意见及已查明的事实，本案二审时的争议焦点为：建力公司是否需向罗玉洪支付非法用工的一次性赔偿金。本案中，水电二局公司、水电二局分公司将工程发包给建力公司，建力公司又与雷全签订了《铁工班组承包协议》，将工程分包给了不具备施工资质的雷全，雷全雇请了罗玉洪等人进行具体施工。根据住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条第（一）、（二）、（六）项的规定，建力公司与雷全之间形成了违法分包关系。由于雷全雇佣罗洪玉进行具体施工系因建力公司与雷全之间的违法分包关系而形成的，而雷全不具备建筑工地的用工主体资格，故罗玉洪主张建力公司应承担非法用工主体责任的诉讼请求符合相关法律的规定，建力公司关于其无需承担非法用工法律责任的主张不能成立，本院不予支持。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条的规定，九级伤残的一次性赔偿金为赔偿基数的2倍，而赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资，罗玉洪2016年受伤，伤残等级为九级，则应按照佛山市2015年度职工平均工资作为计算基数，经本院核算，雷全、建力公司应向罗玉洪支付非法用工一次性赔偿金123624元（5151元/月×12个月×2），但诉讼中罗玉洪仅请求123620元，是其对自身权利的处分，原审据此确认雷全、建力公司向罗玉洪支付非法用工一次性赔偿金123620元正确，本院予以维持。又根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条的规定，非法用工的一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。故前述一次性赔偿金并未包括生活费、医疗费、护理费、交通费等费用，罗玉洪另行请求生活费即停工留期工资、护理费、伙食费应当予以支持。经本院核算，原审认定雷全、建力公司应向罗玉洪支付伙食补助费1470元（100元/天×70%×21天）、护理费1470元（70元/天×21天），治疗期间生活费（停工留薪期工资）15453元（5151元/月×3个月）正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由佛山市建力建筑工程劳务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
审 判 员 谢达辉
代理审判员 侯 进
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 梁诗欣