广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终498号
上诉人（原审被告）：广东翔飞科技有限公司，住所地湛江市椹川大道中屋山段电冰箱厂南侧二层。
法定代表人：郑生有，总经理。
被上诉人（原审原告）：湛江经济技术开发区第二幼儿园，住所地湛江经济技术开发区东山镇解放路**号。
法定代表人：金湛。
委托诉讼代理人：尤拂晓，女，1980年10月25日出生，汉族，住湛江市市辖区。系湛江经济技术开发区第二幼儿园职工。
委托诉讼代理人：孟庆玲，广东博格律师事务所律师。
上诉人广东翔飞科技有限公司（以下简称翔飞公司）因与被上诉人湛江经济技术开发区第二幼儿园（开发区二幼）买卖合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2016）粤0803民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人翔飞公司的法定代表人郑生有和被上诉人开发区二幼的委托诉讼代理人尤拂晓、孟庆玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
翔飞公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回开发区二幼的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由开发区二幼负担。事实和理由：1、一审判决解除合同的证据不足，事实不清，湛江市财政局专家库专家作出的验收结论不能作为判决解除合同的主要依据。因为财政局专家库的专家不具有司法鉴定资格。一审法院根据由湛江市财政局专家库专家组成的验收小组作出不通过的验收结论认定翔飞公司提供的空调质量、技术型号不符合合同约定的要求，以此作为判决解除合同的主要依据。但是，财政局专家库的专家不具有司法鉴定资格，其作出的验收结论的证据效力不强，不能直接作为判决解除合同的主要依据。财政局专家库专家的验收结论可以作为政府采购合同履行过程中一个环节，但不具有司法鉴定的功能。作为合同履行过程中的一个环节，验收不通过，可以继续根据专家意见整改，不致于解除合同。如果验收具有司法鉴定功能，则可以因此而解除合同，其效果不一样。由于司法鉴定的效果影响合同双方的重大利益，那么一定要由有专门资格的人员或者组织作出。根据湛江市相关规定，只有司法鉴定人员库的专家所作出的鉴定（验收）结论才能作为司法的证据，才具有较强的证据效力，才能作为认定事实的主要依据。湛江市财政局专家库的专家并不是湛江市司法鉴定人员库的成员，其作出的验收结论不能作为判决解除合同的主要依据。因此，一审法院不能仅仅根据验收小组作出不通过的验收结论认定翔飞公司提供的空调质量、技术型号不符合合同约定的要求，不能认定翔飞公司显属违约。2、一审判决适用法律错误，举证不能的后果应由开发区二幼承担，而不是翔飞公司承担。一审判决认为翔飞公司对验收小组作出不通过的验收结论有异议，但无法提供证据反驳，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，翔飞公司应承担举证不能的后果。其实，翔飞公司对此并没有举证责任，举证责任在开发区二幼一方。因为举证责任由主张积极事实的一方承担。开发区二幼主张翔飞公司没有按照合同约定提供符合变频技术的空调，属于主张积极事实。开发区二幼应当负证明翔飞公司提供的空调没有按照合同约定的举证责任。开发区二幼对此提供的证据是验收小组作出的不通过的验收结论。但是，此验收小组专家是湛江市财政局专家库的专家，不是湛江市司法鉴定专家库的专家，不具有司法鉴定的资格。其所作出的验收结论不具有证据的效力，不能作为司法判决的依据，是无效证据。因此，开发区二幼提供的证据并不充分，举证不能的后果应由开发区二幼承担。3、翔飞公司于2014年4月6日安装完毕，同年4月9日培训完毕开发区二幼的使用人员，并向其移交了使用说明书、遥控器及产品合格证书等，开发区二幼一直未对质量问题提出异议。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护翔飞公司的合法权益。
开发区二幼答辩称:一、本案中双方的合同合法有效。2014年11月26日，甲乙双方签订了政府采购合同，即《湛江经济技术开发区政府采购合同书》（采购编号为：KFQCG2014-020R，项目名称为：湛江经济技术开发区第二幼儿园空调采购项目），合同约定由翔飞公司向开发区二幼提供48台变频空调（单价3903元/台），合同金额为拾捌万柒仟叁佰陆拾（小写：187360元)。该合同没有违反法律和行政法规的强制性规定，因此是合法有效的。二、根据合同约定和法律规定，开发区二幼均有解除合同的权利。首先，按合同约定：合同第九条第2项规定乙方（翔飞公司）未能按本合同规定的交货时间交付货物的，从逾期之日起每日按本合同总价3‰的数额向甲方支付违约金，逾期半个月以上的，甲方有权终止合同。合同第十四条规定：本合同在甲乙双方法人代表或其授权代表签字盖章后生效。合同第四条规定合同签订生效后15天内交货。本合同的签订和生效时间为2014年11月26日，翔飞公司应当在2014年12月11日供货，而从翔飞公司提供的证据《会议纪要》可知翔飞公司直到2015年4月2日还没送货给开发区二幼，其实际送货时间为2015年4月4日。因此翔飞公司送货时间逾期了113天，远远超过合同约定的15天的解约期限。所以按合同约定开发区二幼有权终止合同。其次，《合同法》第一百四十八条规定：因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。翔飞公司为开发区二幼安装的48台空调没有通过专家(均为湛江市财政局空调技术专家库中随机抽取的）的两次验收，验收结论均为不通过。两次验收结论已经非常明确的表明翔飞公司提供的48台空调不符合质量要求，因此导致开发区二幼无法实现自己的合同目的，作为买受人的开发区二幼有权解除合同。再次，该合同继续履行将损害国家利益，开发区二幼是国家公共事业单位，其资金来源为国家财政性资金，翔飞公司为开发区二幼提供以次充好的空调，该行为已经严重侵害到国家利益。根据《政府采购法》第五十条第二款的规定：政府采购合同继续履行将损害国家利益，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。据此开发区二幼依法应当解除合同。三、开发区二幼有权向翔飞公司主张违约金9368元。根据《合同法司法解释三》第二十六条的规定：买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。综上，因为翔飞公司的违约行为导致开发区二幼无法实现合同目的，所以请求法院依法支持开发区二幼的所有诉讼请求！
开发区二幼向一审法院起诉请求：1、确定双方签订的合同合法有效；2、解除双方签订的合同，恢复原状，即由翔飞公司自行拆除不符合合同标准的空调，并返还开发区二幼已经支付的预付款56208元；3、翔飞公司支付开发区二幼违约金9368元；承担案件的诉讼费用。
一审法院经审理查明：2014年11月26日，开发区二幼（甲方）与翔飞公司（乙方）签订《湛江经济技术开发区政府采购合同书》（货物类），采购编号：KFQCG2014-020R，项目名称为：湛江经济技术开发区第二幼儿园空调采购项目，合同约定：“一、货物内容：海尔2匹冷暖空调；型号：KFR-50GW/03GCC12；空调技术：变频；数量：48台；单价：3903元。二、合同金额：合同金额为187360元人民币。三、设备要求：交付验收标准依次序对照适用标准为：①符合中华人民共和国国家安全质量标准、环保标准或行业标准；②符合采购文件和响应承诺中甲方认可的合理最佳配置、参数及各项要求；③货物来源国官方标准。四、交货期、交货方式及交货地点，1、交货期：合同签订生效后15天内；3、交货地点：湛江经济技术开发区第二幼儿园东海东山镇张云路指定地点。五、付款方式：1、预付款：签订合同后，支付合同总价的30%。八、验收：4、甲方组成验收小组按国家有关规定、规范进行验收，必要时邀请相关的专业人员或机构参与验收。九、违约责任与赔偿损失：1、乙方交付的货物、提供的服务不符合采购文件、报价文件或本合同规定的，甲方有权拒收，并且乙方须向甲方支付本合同总价5%的违约金”。
合同签订后，开发区二幼依约支付了空调预付款56208元。翔飞公司于2015年4月4日送货，2015年4月6日安装了48台海尔空调。同日，开发区二幼向湛江市财政局政府采购监管科发函申请抽取专家验收空调。2015年4月14日，经验收小组验收，验收结论：不通过。翔飞公司对此提出异议，经双方协商，2015年9月17日，开发区二幼再次向湛江市财政局政府采购监管科发函申请抽取专家重新验收空调。2015年9月24日，开发区二幼、翔飞公司与专家共同参与验收。验收小组出具《政府采购项目验收报告》，内容：“项目名称：空调采购项目，交货地点：湛江经济技术开发区第二幼儿园，品牌：海尔2匹冷暖空调，型号：KFR-50GW/03GCC12,空调技术：变频，数量：48台，验收标准及依据：合同及附件，招标、投标文件，设计文件及技术规范，售后服务承诺等。验收结论：根据政府采购项目‘KFQCG2014-020R’的合同要求，甲方组织专家对项目进行第二次验收，专家组查阅合同、投标文件、第一次验收报告及产品说明书，并现场检查安装的空调机。合同乙方已对第一次验收的存在问题的第1点进行整改，根据第2点提供厂家的《关于海尔空调技术参数的证明函》。但现场查实空调室外机主机型号：KFR-50W/0512,经抽查其中2台空调室外机无变频相关设备，未达到合同的货物内容中的约定‘空调技术：变频’的参数。验收结论为：不通过。验收小组成员（签名）：黎迎、韩日云。采购单位（盖章）：湛江经济技术开发区第二幼儿园，代表(签字)：尤拂晓、彭志珍、李红梅，供应商（盖章)：广东翔飞科技有限公司，代表（签字）：郑生有，2015年9月24日”。
2016年6月12日，翔飞公司向开发区二幼发出《湛江经济技术开发区第二幼儿园空调采购重新验收的函》，翔飞公司认为第二次验收时，专家的验收依据是错误的，请求再次组织相关人员进行验收。开发区二幼于2016年6月29日收到该函，于2016年7月4日向湛江经济技术开发区政府采购中心发出《关于解决二幼空调采购质量问题的请示》，该中心于2016年7月5日复函，答复如下：贵园反映的情况为合同执行中产生的问题，请根据《中华人民共和国采购法》第五章政府采购合同第四十三条进行处理。开发区二幼遂于2016年9月20日提起诉讼。
庭审中，开发区二幼提供电子邮件主张翔飞公司在合同约定之外，另行向开发区二幼再次报价，致合同无法签约，翔飞公司认为是业界行规，不能证明翔飞公司不肯签订合同；开发区二幼提供水电业通用发票主张翔飞公司安装的48台空调，开发区二幼一直没有使用，翔飞公司不予认可，认为安装上去再拆除只能作为二手产品处理。翔飞公司提供成交通知书、会议纪要主张是开发区二幼迟迟不肯签订合同，故意不履行合同，开发区二幼对此不予认可，认为恰恰证明是翔飞公司严重违反合同约定在先。
另查明，开发区二幼属事业法人性质，举办单位为湛江经济技术开发区教育局，经费来源为财政核拨。
一审法院认为：本案属买卖合同纠纷。开发区二幼、翔飞公司签订的《湛江经济技术开发区政府采购合同书》，是双方真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定，合法有效。双方对此均无异议，予以确认。关于合同应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。”翔飞公司提供的该批次共48台海尔空调，于2015年9月24日由双方共同参与，经验收小组已作出不通过的验收结论。翔飞公司对此虽有异议，但无法提供证据反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，翔飞公司应承担举证不能的后果。因翔飞公司提供的该批次空调质量、技术型号不符合合同约定的要求，致使开发区二幼一直无法正常使用，显属违约行为，故开发区二幼请求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，应予支持。翔飞公司抗辩该合同属政府采购合同，不得擅自变更、中止或者终止合同，但根据《中华人民共和国政府采购法》第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”且开发区二幼在起诉前已向湛江经济技术开发区政府采购中心作出请示，该中心对开发区二幼的请示并作出处理的复函，故翔飞公司的抗辩不能成立，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故开发区二幼请求翔飞公司返还已支付的空调预付款56208元及要求翔飞公司自行拆除安装在开发区二幼处的48台空调符合法律规定，予以支持。关于违约责任如何承担的问题。《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。开发区二幼请求按照合同第九条约定，由翔飞公司支付合同总价5%即9368元的违约金有法律依据，且在合理范畴之内，应予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百四十八条，《中华人民共和国政府采购法》第四十三条，《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、湛江经济技术开发区第二幼儿园与广东翔飞科技有限公司于2014年11月26日签订的《湛江经济技术开发区政府采购合同书》合法有效并予以解除；二、广东翔飞科技有限公司返还湛江经济技术开发区第二幼儿园空调预付款56208元；三、广东翔飞科技有限公司应于判决发生法律效力之日起十五日内自行拆除安装在湛江经济技术开发区××幼儿园内××48台海尔空调；四、广东翔飞科技有限公司支付湛江经济技术开发区第二幼儿园违约金9368元；上述二、四项合计65576元，限广东翔飞科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付湛江经济技术开发区第二幼儿园。如果广东翔飞科技有限公司未按照判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息给湛江经济技术开发区第二幼儿园。案件受理费1438元，由广东翔飞科技有限公司负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明：原审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系买卖合同纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点问题是：翔飞公司交付的48台海尔空调是否符合合同约定，双方签订的合同应否解除。首先，合同约定货物的验收由开发区二幼组成验收小组按国家有关规定、规范进行验收，必要时邀请相关的专业人员或机构参与验收。虽然湛江市财政局专家库专家组不是司法鉴定机构，但专家组专家是属于专业人员，其作出的验收意见具有专业结论，符合双方合同的约定。其次，合同约定的空调型号为KFR-50GW/03GCC12，但翔飞公司交付的空调型号为KFR-50W/0512，显然不符合合同约定。最后，合同约定空调技术参数为2匹变频空调，但翔飞公司安装的空调经专家组验收，专家组作出的结论为未达到合同约定“空调技术：变频”的参数。综上，翔飞公司交付的空调质量不符合合同约定的要求，显属违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同”的规定，开发区二幼请求解除合同的主张，符合法律规定，本院予以支持。因此，翔飞公司关于其不构成违约，合同不应解除的主张，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人翔飞公司上诉无理，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1438元，由广东翔飞科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜友裕
审判员 李建明
审判员 王 瑾
二〇一七年五月二十六日
书记员 陈 韵
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国合同法》第一百四十八条因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。