吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吉中刑终字第13号
原公诉机关吉林省磐石市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马淑侠，吉林省农安县人，住磐石市。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年5月23日被取保候审，于2013年12月5日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人刘玉兰，吉林华港律师事务所律师。
磐石市人民法院审理磐石市人民检察院指控被告人马淑侠犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2013年11月30日作出（2013）磐刑初字第190号刑事判决。宣判后，马淑侠不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员关树波、代理检察员张一帆出庭履行职务，上诉人马淑侠及其辩护人刘玉兰均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年8月至2012年5月间，被告人马淑侠在未经相关部门许可的情况下，帮助其丈夫张玉坤（另案处理）私自生产“骨必康”系列产品，后以药品名义利用网络、报刊杂志等方式进行宣传并销售至全国各地，销售金额达530000.00余元。经吉林省食品药品监督管理局认定，涉案骨必康胶囊壹号、骨必康乌苓丸（浓缩丸）、骨必康外敷药贴、药王神贴、泄血神液、药王神液、痔疮粉7种产品应按假药论处。2012年5月23日12时许，公安机关将马淑侠及张玉坤抓获。归案后，马淑侠、张玉坤共同向公安机关上缴非法所得人民币200000.00万元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、吉林省食品药品监督管理局关于认定假药的意见，载明
依据《中华人民共和国药品管理法》相关规定，骨必康胶囊壹号、骨必康乌苓丸（浓缩丸）、骨必康外敷药贴、药王神贴、泄血神液、药王神液、痔疮粉等7种产品应按假药论处。
2、案件提起及抓捕经过，载明本案提起及马淑侠被抓获经过。
3、户籍信息，载明马淑侠基本信息。
4、扣押物品、文件清单及相关照片，载明在张玉坤处扣押药品、制造药品工具、经销商临床指导手册等涉案物品及人民币20万元。
5、代理合同书，载明张玉坤与王远春、梁志、姜某某等人签订的代理合同书。
6、吉林省邮政速递物流有限公司磐石市营业部EMS快递详单，载明张玉坤邮递药品等货物详单。
7、银行存取款详单及明细，载明张玉坤农行卡、邮政卡及存折，马淑侠农业银行卡的存取款详单及明细。
8、相关执照、证件，载明磐石市坤鹏科技开发有限公司企业法人营业执照、税务登记表、组织机构代码证等情况。
9、证人兰某某证言，证实其是磐石东宁街星宇印刷厂法人，其给张玉坤印制过商标，是按照他提供的样式印制了骨必康、纳豆激酶、必需组合亚麻酸等商标。印刷最后一批商标是2011年9、10月份。印刷费不超过一千元钱。
10、证人陈某甲证言，证实其经营磐石市益康大药房。2010年左右，张玉坤经常来其家采购一些中药饮片，每次都是自带中药方，经常买黄芪、当归、党参、人参、白术、茯苓等中药饮片，买完后就加工成中药粉。张玉坤共买过三、四十次中药饮片，300斤左右，两、三万元左右。张玉坤的妻子也来买过药。
11、证人陈某乙证言，证实其是磐石市吉祥医药药材有限责任公司实际经营人。2010年初，张玉坤到益康大药房拿处方购买中药，2011年开始，张玉坤购买量较大，他自己给药材配伍，由周某甲研磨成末之后拿走。张玉坤一共购买了3.2万余元的中药材。证人周某甲证言内容与上述内容基本一致。
12、证人闫某某证言，证实其曾设立“中普泰科技有限公司”。2011年末至2012年初，其给张玉坤加工过骨必康壹号（200余瓶）和骨必康乌苓丸。2011年末，又给他加工了5000盒骨必康乌苓丸，每盒加工费2元钱，其共得1万多元。原料和药盒均由张玉坤提供，共加工药粉150多公斤。其还给过张玉坤200多盒紫舒胶囊让他代销。
13、证人周某乙证言，证实其是长春“现代营销”杂志编辑。2009年末，张玉坤到现代营销部谈对坤鹏科技公司和他本人的宣传。2010年初，我们开始宣传张玉坤及坤鹏公司，还有他公司的“骨必康”系列药品对治疗骨科疾病有神奇的治疗效果。张玉坤共花约6万元宣传费。坤鹏公司的手续是张玉坤提供的，杂志社没有到公司实地查看。
9、证人孙某某证言，证实2010年末，张玉坤通过毕某某找到其说要申请空间做膏药宣传，价格定为每年5、6百元，之后其给张玉坤申请了域名，即坤鹏科技开发有限公司汉语拼音的简称，密码也给了张玉坤，该空间的程序和框架是其与毕某某做的，张玉坤选的样式，具体空间内容是张玉坤自己填充。张玉坤共交了一千多元钱。证人毕某某证言内容与上述内容基本一致。
10、证人邹某某、密某某、徐某某、于某某、姜某某、郭某某、李某甲、王某某、吕某某、李某乙、刘某某等60余名购买者证言，证实2010年8月至2012年5月间，上述购买者通过杂志、网络等宣传报道了解到磐石市坤鹏科技公司研制的“骨必康”系列药品，后经与张玉坤联系，以农业银行或邮政汇款方式购买了“骨必康”等相关药品，价值人民币50余万元。
11、被告人张玉坤供述，供认其是磐石坤鹏科技开发有限公司法人，公司主要经营骨必康乌苓丸、亚麻酸和膏药等，但没有生产药品的手续。其主要通过网络、杂志等宣传其药品。其主要销售的是骨必康系列和必需组合亚麻酸系列，没有销售清单，都是通过邮政速递邮寄。骨必康系列等七种药共卖了50余万元，盈利20余万元。客户通过手机短信购买药品，钱款汇至邮政储蓄卡和农行卡。2009年7月至2012年5月，邮政储蓄卡共进账995006.3元，农业银行卡共进账1280229.61元。其负责外购原材料、采购成品并负责对外销售；妻子马淑侠在家帮其制作并收款。
12、被告人马淑侠供述，供认其丈夫张玉坤是吉林市坤鹏科技有限公司法人。公司于2009年成立，没有生产、销售药品许可证。在经营过程中，其负责粘贴商标及联系邮政快递配送药品，张玉坤负责进货和现金交易。公司没有进、出货账目。其不清楚代理商一事。两年来，公司共销售约50万元的药品，其不清楚具体盈利多少。
原审法院认为，被告人马淑侠以营利为目的，伙同他人私自生产、销售假药，其行为扰乱市场经济秩序，已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关对其指控罪名成立。马淑侠能当庭自愿认罪，案发后主动上缴部分违法所得，具有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人马淑侠犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人马淑侠与张玉坤在公关机关被扣押违法所得人民币二十万元依法予以没收，上缴国库。
上诉人马淑侠及其辩护人认为，原审认定罪名错误，对马淑侠应以生产、销售假药罪定罪量刑；原审量刑重。
吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。
本院经二审审理查明的事实与采信的证据与原审一致，故予以确认。
本院认为，上诉人马淑侠以营利为目的，伙同他人私自生产、销售假药，其行为扰乱市场经济秩序，已构成生产、销售伪劣产品罪。关于马淑侠及其辩护人所提应以生产、销售假药罪对马淑侠定罪量刑的意见，经查，本案中，马淑侠违反国家药品管理法规，明知是假药而进行生产、销售之行为已构成生产、销售假药罪，同时亦构成生产、销售伪劣产品罪，依据刑法规定，在此情况下应依照处罚较重的规定定罪处罚，结合本案具体案情，马淑侠与张玉坤生产、销售“骨必康”系列产品，销售金额达50余万元，对马淑侠应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，故马淑侠及其辩护人所提意见不能成立，本院不予采纳；关于马淑侠及其辩护人所提原审量刑重的意见，经查，依据马淑侠与张玉坤的供述，可证实张玉坤是本案犯意提起者且负责全面实施生产、销售假药，而在此过程中马淑侠仅负责粘贴标签、制作膏药、联系快递配送药品，故在共同犯罪过程中，张玉坤是主犯，马淑侠起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。考虑马淑侠主动上缴部分违法所得及当庭自愿认罪，二审期间积极提供财产刑担保，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚，其所居住的基层组织同意其进入社区矫正，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可对其宣告缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十九条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省磐石市人民法院（2013）磐刑初字第190号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）马淑侠犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈 迪
代理审判员 王 林
二〇一四年三月十一日
书 记 员 赵越超