河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终2340号
上诉人（原审被告）：霍建伟，男，1986年12月12日出生，汉族，无业，住张家口市宣化区。
委托诉讼代理人：那志刚，河北纵腾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙桂英，女，1966年4月11日出生，汉族，宣钢焦化厂退休工人，现住张家口市宣化区。
委托诉讼代理人：杨秀明，张家口市通天法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：皇甫峰，男，1970年3月3日出生，汉族，住宣化区。
上诉人霍建伟因与被上诉人孙桂英、皇甫峰确认合同无效纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2017）冀0705民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人霍建伟的委托诉讼代理人那志刚，被上诉人孙桂英及委托诉讼代理人杨秀明到庭参加诉讼。被上诉人皇甫峰经传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人霍建伟上诉请求：撤销原判，依法改判驳回孙桂英的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定本案诉争中的房屋所有权系孙桂英所有，不得抵押，违背《物权法》的法律规定，属于认定错误。虽然皇甫峰与孙桂英在2012年10月22日的离婚协议中将未取得房屋所有权证的房屋分给孙桂英，但这只是协议，双方并未实际履行，并不能确定孙桂英已经取得了房屋的所有权。《物权法》第九条规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。即本案诉争中的房屋确定所有权人为谁，应以房屋管理部门的登记为准。2012年12月3日房屋管理部门依法确权登记，将本案诉争中的房屋登记在了皇甫峰名下。《物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。依据上述法律规定，如果孙桂英以离婚协议书为依据主张房屋所有权归其所有，也只能采用诉讼方式依法才能最终确定。《物权法》以法律形式确定了房屋所有权设立、变更的方式是以依法登记为准，或者以人民法院、仲裁委员会的法律文书及人民政府的征收决定为准。为此，一审法院在本案非物权确认之诉的情况下，仅以离婚协议书为依据直接确定房屋所有权人为孙桂英，显然违背法律规定，判决显属错误。二、我与皇甫峰签订抵押借款协议，程序合法，意思表示真实，我享有抵押权。依据《担保法》第三十四条、第三十八条、第四十一条的规定，皇甫峰提供了房屋所有权证，签订了书面抵押借款合同且经过公证，又依法办理了他项权证，我拥有合法的抵押权。一审法院认为孙桂英提供的证据足以推翻公证证明，从而，否定我的抵押权，属于采信证据不当。在皇甫峰没有到庭的情况下，一审法院采信皇甫峰给女儿的一封信，真实性无从认定，且存在利害关系。在没有到公证处核实离婚协议书是否修改，一审法院认定的足以推翻公证证明的证据何在。根据《公证法》第三十九条、第四十条的规定，如果孙桂英对公证书的内容存有争议，应该向公证机构提出复查申请或依法向人民法院提起民事诉讼。三、一审法院的判决等于直接否定房屋所有权证、抵押他项权证的法律效力，当属于越俎代庖，滥用裁量权。根据《物权法》的规定皇甫峰依法取得了房屋所有权证，一审法院若是认定房屋属于孙桂英所有，就等于直接否定了房屋所有证的法律效力。房屋所有权经行政机关合法登记，若是否定其法律效力，只有通过物权确认之诉才能解决，在本案中一审法院无权对房屋所有权证做出认定。抵押他项权证也是经过合法程序登记的，生效的他项权证具有排他性的法律效力，一审法院的判决也等于直接否定了他项权证的法律效力。若是否定他项权证的法律效力，只能通过诉讼请求人民法院撤销房管部门办理的房屋抵押他项权证登记。恳请二审法院依据法律规定，支持我的诉讼请求。
被上诉人孙桂英辩称，一、一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。皇甫峰与孙桂英2012年10月22日离婚，离婚时双方协议的房屋归孙桂英所有，霍建伟对离婚协议的真实性、合法性未提出异议，对离婚协议中明确约定的房屋归孙桂英所有，未提出异议。皇甫峰用的是涂改了的假离婚协议书与霍建伟签订的借款协议，办理的公证。该事实已被离婚协议原件及皇甫峰给其女儿的信件所证实，依据《合同法》第五十二条、《担保法》第三十七条，《民诉法》第六十九条，判决霍建伟与皇甫峰2014年4月23日签订的借款协议中的抵押条款无效正确。二、我在原审的诉请是依法判决霍建伟与皇甫峰2014年4月23日签订的借款协议中的抵押条款无效，不是依法判决房屋所有权归谁所有。原审围绕着原告的诉请进行审理，依据事实和法律判决，并没有判决房屋所有权归谁所有，霍建伟的上诉理由不能成立。三、本案并不排除霍建伟签订抵押借款协议时的意思表示真实，但肯定的诉人及公证机关未对皇南峰涂改的离婚霍建伟与皇甫峰用涂改的假离婚协议办理抵押登记，霍建伟要求依法享有抵押权的上诉理由当然不成立。至于霍建伟认为判决影响了房屋所有权证和抵押他项权证，房屋所有权证应当依然归皇甫峰，抵押他项权证应当依然有效，可以另行起诉予以确认，与本案无关。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人皇甫峰未答辩。
孙桂英向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决确认二被告于2014年4月23日签订的借款协议中的抵押条款无效；2、诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：被告皇甫峰与原告孙桂英原系夫妻关系，2012年10月22日，孙桂英与皇甫峰协议离婚。协议约定：贷款购买的位于张家口市××区××钢××小区××楼××单元××室（又××宣化区××院××楼××单元××室）楼房一套，归女方所有，剩余贷款由女方偿还，无存款、无外债。孙桂英还完贷款后，未办理房屋过户手续。2014年4月23日被告皇甫峰与霍建伟签订借款协议，并于同日到张家口市××区公证处对该借款协议进行了公证，借款协议约定皇甫峰向霍建伟借款180000元，借款期限2014年4月23日至2014年7月23日，以个人财产坐落于宣化区××院××楼××室房屋作为借款抵押。同日皇甫峰从霍建伟处借到款项180000元。次日，到张家口市××区住房保障和房产管理局办理了抵押权登记，并领取房屋他项权证。另查，在办理借款协议公证时皇甫峰提供给公证处的离婚协议是被皇甫峰改动过的，将离婚协议中楼房归属的约定由“女”改为“男”，由此骗取了公证并办理了抵押登记。
一审法院认为，抵押财产是债务人或者第三人有权处分的财产，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。本案中皇甫峰明知自己在与孙桂英的离婚协议中已将坐落于宣化区××院××楼××室楼房分给了孙桂英，反而将该房产抵押给霍建伟，在办理借款协议公证时，又故意将离婚协议中楼房归属的约定由“女”改为“男”，由此骗取了公证并办理了抵押登记。皇甫峰将有争议的、自己无权处分的房产设定抵押的行为，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。故，原告请求确认二被告于2014年4月23日签订的借款协议中的抵押条款无效的诉讼请求，符合已经查明的案件事实和法律规定，本院予以支持。对于霍建伟提出的借款协议经过了宣化区公证处公证，并在房管局做了他项权利登记等辨解意见。我国民事诉讼法规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中原告所提供的证据足以证明被告皇甫峰在办理借款协议公证时提供了虚假材料，从而骗取了公证书并做了他项权登记。故，本院对该公证证明不予采信。霍建伟的其他辩解意见，不符合法律规定，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决：被告霍建伟与被告皇甫峰于2014年4月23日签订的借款协议中的抵押条款无效。案件受理费100元，减半收取50元，由被告皇甫峰负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。根据本案查明的事实，皇甫峰在明知自己与孙桂英的离婚协议中已将涉案房产分给了孙桂英的情况下，将离婚协议中楼房归属的约定由“女”字改为“男”字，骗取了公证并办理了抵押登记。皇甫峰将该房产设定抵押的行为，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。孙桂英主张借款协议中的抵押条款无效的理由成立，应当得到支持。被上诉人皇甫峰经合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，原审法院判决并无不当，上诉人霍建伟的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人霍建伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 进
审判员 姜 兵
审判员 姜建龙
二〇一七年十一月一日
书记员 宋 力