新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民一终字第397号
上诉人（原审被告）：新疆医科大学附属肿瘤医院。
法定代表人：王喜艳，新疆医科大学附属肿瘤医院院长。
委托代理人：李强辉，新疆四至律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牛恩荣。
委托代理人：明承业，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人新疆医科大学附属肿瘤医院与被上诉人牛恩荣因医疗损害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第77号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2015年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人新疆医科大学附属肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）的委托代理人李强辉，被上诉人牛恩荣的委托代理人明承业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2013年11月25日，牛恩荣以“体检发现甲状腺肿块两月”为主诉入住肿瘤医院。入院诊断为：双甲状腺肿物（乳头状腺癌？）。当月29日，快速病理检查诊断为：（左叶肿块，峡部肿块）结节性甲状腺肿、（右叶肿块）甲状腺乳头状癌，当日，肿瘤医院为牛恩荣实施了右甲状腺根治术＋双喉返神经探查术，当月30日，肿瘤医院为牛恩荣实施了右侧咽瘘修补术，2013年12月6日，肿瘤医院为牛恩荣实施了经皮穿刺手术置管脓肿引流术（清创创面置管冲洗引流术）。当年12月26日，牛恩荣办理出院手续，共住院31天，发生医疗费39451.05元，其中个人支付11743.31元，剩余费用系铁路社保支付。次日，牛恩荣再次办理入院手续，并于2014年1月22日出院，共住院26天，发生医疗费3861.44元，其中个人支付1859.34元，出院医嘱建议：注意休息，加强营养。出院后牛恩荣门诊复查发生医疗费合计1856.01元。
2014年5月6日，牛恩荣委托新疆金剑司法鉴定所对其伤残程度进行了司法鉴定，鉴定意见为：被鉴定人牛恩荣甲状腺癌术后右咽瘘的损伤已构成X（十）级伤残，发生鉴定费730元。
2014年7月17日，经肿瘤医院申请，乌鲁木齐市新市区人民法院委托乌鲁木齐医学会进行了医疗事故技术鉴定，鉴定意见为：（一）医方在诊疗护理过程中，施治期间主刀医生为三年主治医师执行甲状腺癌根治术，此类四级手术存在手术医师资质有执业经验不足的问题，违反手术分级管理的相关规定。（二）病历记载中存在记载时间不准确等不规范行为；（三）在患者术后出现“咽瘘”并发症的后续治疗中存在未进行多学科会诊，处理方式欠妥当。医方以上行为违反了手术分级管理制度及病历记载的相关规定，医方的违规事实与患者咽瘘的出现有直接因果关系。本病例属于四级医疗事故，医方承担主要责任。
原审法院认为，本案医务人员违反手术分级管理规定实施手术及患者出现咽瘘并发症后未进行多学科会诊的事实已经违反了相应的诊疗规范，故肿瘤医院医务人员的诊疗行为存在过错，医学会的鉴定意见亦认定肿瘤医院的违规事实与牛恩荣的咽瘘存在直接因果关系，据此，肿瘤医院应当对牛恩荣的损失承担赔偿责任，考虑到医学本身的复杂性及高风险性，由肿瘤医院承担全部赔偿责任亦显失公平，据此，结合医学会认为医方应承担主要责任的鉴定意见及牛恩荣的损害后果，由肿瘤医院按照90%的比例承担赔偿责任更为公平。关于牛恩荣主张的各项费用，医疗费，牛恩荣主张的医疗费14993.55元未超过其住院治疗个人自付的费用15458.66元（11743.31元＋1859.34元＋1856.01元），故其主张理由正当，予以确认。住院伙食补助费，患者实际住院57天，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助25元／天计算该费用理由正当，据此，确认牛恩荣主张的住院伙食补助费1425元（25元×57天）。陪护费，虽然医嘱未建议牛恩荣住院期间需要陪护人员进行护理，但牛恩荣居住在库尔勒市，客观上需要护理人员在医院进行护理，据此，确认其手术后住院治疗52天的陪护费6240元（120元×52天），手术前5天的治疗系牛恩荣自身疾病所致，牛恩荣主张该期间的护理费没有法律依据，不予支持。误工费，牛恩荣手术前5天住院系其自身疾病所致，与肿瘤医院的诊疗行为之间并没有必然的因果关系，肿瘤医院亦不予认可，牛恩荣主张该期间的误工费没有法律依据，不予支持；牛恩荣主张其出院后3个月的误工费，肿瘤医院亦不予认可，因牛恩荣住院产生的医疗费除自付部分均系铁路医保支付，故能够认定牛恩荣有固定的职业，其应当提供单位扣减其工资的证据，如果牛恩荣系退休人员，其则应当提供存在合法收入的证据，因其未能提供证据佐证上述事实，据此，牛恩荣主张的该期间的误工费证据不足，亦不予支持；牛恩荣主张剩余住院52天的误工费6604元（127元×52天），肿瘤医院没有异议，亦符合法律规定，予以确认。营养费，医嘱要求牛恩荣加强营养，结合其损害后果，酌情确认牛恩荣主张的营养费1500元。伤残赔偿金，牛恩荣因本次医疗事故已经构成十级伤残，其参照自治区2013年城镇居民家庭年人均年可支配收入19874元计算伤残赔偿金39748元（19874元×20年×10%）符合法律规定，予以确认。交通费，因牛恩荣居住在库尔勒市，其出院后往返乌鲁木齐复查必然要产生相应的费用，酌情确认其主张的交通费800元。精神损害抚慰金，本次医疗事故客观上给牛恩荣造成了一定的精神损害，应以一定数额的金钱予以抚慰，结合肿瘤医院的过错程度，支持牛恩荣主张的精神损害抚慰金2000元。鉴定费属于诉讼的范畴，应当比照诉讼费予以处理。原审法院遂判决：一、新疆医科大学附属肿瘤医院赔偿牛恩荣医疗费13494.20元（14993.55元×90%）；二、新疆医科大学附属肿瘤医院赔偿牛恩荣住院伙食补助费1282.5元（1425元×90%）；三、新疆医科大学附属肿瘤医院赔偿牛恩荣陪护费5616元（6240元×90%）；四、新疆医科大学附属肿瘤医院赔偿牛恩荣误工费5943.6元（6604元×90%）；五、新疆医科大学附属肿瘤医院赔偿牛恩荣营养费1350元（1500元×90%）；六、新疆医科大学附属肿瘤医院赔偿牛恩荣伤残赔偿金35773.2元（39748×90%）；七、新疆医科大学附属肿瘤医院赔偿牛恩荣交通费720元（800×90%）；八、新疆医科大学附属肿瘤医院赔偿牛恩荣精神损害抚慰金2000元。
上诉人肿瘤医院上诉称，患者牛恩荣因自身疾病入住我院接受手术治疗，我院在手术前已经向牛恩荣充分告知了手术中可能出现“咽瘘”等手术风险，患者牛恩荣理解并同意手术治疗，故我院已经履行了手术风险告知义务。术中出现“咽瘘”属可预见但无法完全避免的手术并发症即手术风险，该风险的出现不应由上诉人承担绝大部分责任。同时，被上诉人的“咽瘘”经治疗已痊愈，其原发疾病“甲状腺肿瘤”也得到正规治疗且效果良好。国家卫生行政管理部门并未出台实施强制性的手术分级管理规定，一审法院认定上诉人违反手术分级管理规定没有法律、法规依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，认定上诉人按90%的比例承担赔偿责任明显欠妥。请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人按70%的比例承担赔偿责任。
被上诉人牛恩荣答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。我方认为医学会的鉴定结论是正确的，且上诉人在收到医疗事故技术鉴定书后，也没有在相应期限内提交重新鉴定的申请，应视为上诉人认可医疗事故鉴定书的结论。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
经本院审理查明，原审法院判决认定的事实属实。
上述查明的事实，有住院病历、医疗事故技术鉴定书、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、当事人陈述以及一、二审庭审笔录等证据为证。
本院认为，本案相关证据证实，医方在对患者进行手术治疗过程中，医务人员违反手术分级管理规定实施手术及患者出现咽瘘并发症后未进行多学科会诊的事实，且肿瘤医院的违规事实与牛恩荣的咽瘘存在直接因果关系，故肿瘤医院医务人员的诊疗行为存在明显过错。因此，肿瘤医院理应对牛恩荣的损害后果承担主要赔偿责任。关于上诉人肿瘤医院认为，市医学会鉴定意见对于手术分级管理规定认定医方存在违反规定缺乏依据，且原审法院判决医方按90%的比例承担赔偿责任明显过高。本院认为，在医患双方发生纠纷后，经上诉人申请原审法院委托市医学会鉴定后，上诉人肿瘤医院对鉴定意见在法定期限内，并未提出由省级医学会再次进行鉴定的申请，故对上诉人肿瘤医院认为市医学会鉴定认定其违反手术分级管理规定的上诉理由，本院不予采纳。本案由于医方在对患者进行相应对症治疗过程中，存在明显过错，虽然医方术前曾对可能会并发咽瘘症状履行了明确的告知义务，但并不能据此就减轻或者免除因医方手术治疗过程中的过错行为所应承担的相应法律后果。原审法院正是考虑到医学本身的复杂性及高风险性，由肿瘤医院承担全部赔偿责任亦显失公平，并结合医学会认为医方应承担主要责任的鉴定意见、医方治疗过程中的过错行为及牛恩荣的损害后果，由肿瘤医院按照90%的比例承担赔偿责任并无不当。故对上诉人肿瘤医院认为原审法院认定其承担的赔偿责任比例过高的上诉理由，本院亦不予采纳。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费156.55元，由上诉人新疆医科大学附属肿瘤医院承担（上诉人新疆医科大学附属肿瘤医院已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡联
审 判 员 肖炜
代理审判员 杨莉
二〇一五年五月十九日
书 记 员 牛瑶