浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙海终字第160号
上诉人（一审被告）：绍兴中井国际货运代理有限公司。
法定代表人：郭大群。
委托代理人：唐建刚，浙江国大律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：浙江盛发纺织印染有限公司。
法定代表人：杨文龙。
委托代理人：蔡晶，上海天尚律师事务所律师。
委托代理人：李琰炜，上海天尚律师事务所律师。
上诉人绍兴中井国际货运代理有限公司（以下简称中井公司）为与被上诉人浙江盛发纺织印染有限公司（以下简称盛发公司）海上货运代理合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2014）甬海法商初字第316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月8日立案受理后，依法组成合议庭，于同年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人中井公司的委托代理人唐建刚，被上诉人盛发公司的委托代理人蔡晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盛发公司于2014年4月3日向宁波海事法院起诉称：盛发公司与中井公司存在海上货运代理合同关系。2013年4月12日，中井公司代理盛发公司运输一批纺织品共1200卷，并由SUNRICHSHIPPINGLINE公司签发了编号为NPOZS4134的提单，但提单签发后，中井公司仅交付一份复印件给盛发公司，未将三份正本提单交付盛发公司。盛发公司一直向中井公司索要上述正本提单，但中井公司以种种理由推诿。同时，盛发公司对上述货物失去控制权，上述货物亦不知所踪。中井公司作为货运代理人应向盛发公司交付代理结果即正本提单，同时应尽合理谨慎的义务使盛发公司免受损失。现因中井公司的代理行为不尽责，导致盛发公司无法行使货物权利，亦不知货物踪迹，中井公司理应对盛发公司的损失进行赔偿。为维护盛发公司的合法权益，特诉至法院，请求判令中井公司：一、交付编号为NPOZS4134的正本提单3份；二、赔偿盛发公司损失人民币649452元（104400美元）。案件审理过程中，盛发公司撤回第一项诉讼请求。
中井公司一审中答辩称：一、盛发公司与中井公司间就涉案货物未成立海上货运代理合同关系，中井公司仅就该票货物进行了内陆运输和报关两项代理事项，中井公司系接受买方的委托进行了海上货物运输代理事项；二、在中井公司办理报关过程中，盛发公司既未要求中井公司出具提单，也未要求中井公司向承运人说明以何种内容记载提单事项，更未要求交付提单；三、涉案货物系中井公司代买方接收贸易合同项下货物，不应视为接受盛发公司的委托向承运人交付货物；四、盛发公司既不能认定为涉案该票货物的契约托运人，也不能认定为该票货物的实际托运人，其不享有托运人的地位，中井公司无义务向不适格的、不具有托运人地位的盛发公司交付提单；五、盛发公司此前从未向中井公司要求交付涉案提单，其行为应视为已放弃提单索取权；六、盛发公司自认至少从RAMCOS.BFABRICSCO，LTD（以下简称S.B公司）收取了80余万美元的货款，而中井公司办理报关的涉及S.B公司的13票货物的货款仅为78万余美元，中井公司办理报关事务的货物货款盛发公司已收到，盛发公司所称的货款损失不存在，故盛发公司的诉请缺乏事实基础。综上，请求驳回盛发公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：
2013年4月，盛发公司作为卖方自宁波出口一批涤纶染色布到阿联酋，货物报关价值104400美元，贸易方式为FOB。盛发公司委托中井公司办理该批货物的报关、内陆运输等事宜，中井公司完成上述委托事务后，于同年5月2日向盛发公司开具了金额分别为人民币7850元、4350元的增值税专用发票，收费项目包括代理拖车费、代理报关费等；盛发公司于同年7月15日向中井公司支付了上述12200元费用。涉案货物到达目的港后已被提走。盛发公司与S.B公司间另有多票货物贸易关系，盛发公司自认已收到S.B公司货款808589.30美元。盛发公司在与中井公司业务合作期间，只向中井公司催讨了涉案提单复印件，未要求中井公司交付正本提单。另查明，中井公司接受国外买方S.B公司委托进行订舱，取得了抬头为SAFMARINE、编号为NPOZS4134的正本提单，并将该正本提单交给S.B公司。S.B公司、B.B公司系同一公司。
一审法院认为：
盛发公司委托中井公司将涉案货物交给承运人、以盛发公司名义报关，并向中井公司支付了拖车、报关等费用，应认定为海上货物运输的实际托运人；中井公司接受国外买方的委托为涉案货物订舱，同时接受盛发公司委托办理涉案货物的报关、内陆运输等海上货运代理事项，符合FOB贸易术语下货运代理人的操作惯例，应认定为海上货物运输的代理人，故盛发公司、中井公司间的海上货运代理合同关系依法成立并生效。中井公司抗辩与盛发公司就涉案货物无海上货运代理关系、盛发公司既非契约托运人也非实际托运人，依据不足，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理海上货运代理合同纠纷案件若干问题的规定》第八条的规定，盛发公司作为实际托运人有权要求中井公司交付涉案正本提单；但盛发公司漠视己方权利，未能及时向中井公司索要涉案正本提单，对自身所遭受的损失有一定过错，一审法院确定其过错比例为30%。中井公司作为海上货运代理人，应知悉FOB贸易术语下正本提单应交给实际托运人，并应提醒盛发公司其有权取得正本提单，但中井公司却将涉案正本提单交付他人，对盛发公司丧失货物控制权存在明显过错，应对盛发公司因未取得正本提单而遭受的损失承担70%的责任。关于盛发公司损失，盛发公司自认收到货款808589.30美元，应按照盛发公司货物出运时间顺序逐票扣减，盛发公司未收到本案货款104400美元，故中井公司关于盛发公司已收取本案货款的抗辩意见，一审法院不予采纳；盛发公司主张按起诉之日美元兑人民币汇率计算确定损失金额为人民币649452元亦无不当。综上，中井公司应赔偿盛发公司损失人民币454616.40元。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款、《最高人民法院关于审理海上货运代理合同纠纷案件的规定》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2015年6月2日判决：一、中井公司于判决生效之日起十日内支付盛发公司人民币454616.40元；二、驳回盛发公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币10300元，由盛发公司负担3090元、中井公司负担7210元。
中井公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、S.B公司与盛发公司之间并未存在“交付条件为FOB”的买卖合同约定。一审判决在事实查明部分作出的所谓涉案货物的“贸易方式为FOB”之认定，系由于错误认定盛发公司提交的售货合同而作出的错误事实认定。二、盛发公司并不具有实际托运人的地位。一审判决认定盛发公司为实际托运人，属于适用法律错误。根据一审法院已经查明的事实，涉案货物托运人为S.B公司。以盛发公司名义报关只是贸易双方的一种安排，自中井公司接受货物后，盛发公司即不享有货权。三、从现有证据来看，对于涉及S.B公司的13票货物，盛发公司在报关当时已向中井公司明确表示放弃正本提单索取权，故盛发公司在本案起诉时已无权要求中井公司交付涉案货物正本提单。中井公司向涉案货物托运人S.B公司交付正本提单的行为合理合法且符合其与盛发公司之间的交易习惯，不存在任何过错。四、现有证据已足以认定盛发公司已收到本案货款，其并无货款损失。一审判决在盛发公司未提交交易合同依据、履行时间及履行方式、每单交易应付货款金额的情况下即认定盛发公司与S.B公司另有多票货物贸易关系，属于错误认定。综上，请求撤销一审判决，改判驳回盛发公司的一审诉讼请求。
盛发公司针对中井公司的上诉当庭答辩称：一、盛发公司不仅仅是契约托运人，而且是实际托运人。盛发公司向中井公司交付了包括货运代理费、订舱费在内的费用，并取得发票。在业务往来中，中井公司向盛发公司提交了托运人为盛发公司的提单复印件。盛发公司是以托运人的名义委托中井公司将货物交给承运人，并向中井公司支付费用。二、盛发公司拥有托运人的地位，中井公司应向盛发公司交付正本提单。双方在QQ聊天中，盛发公司向中井公司索要过正本提单，没有放弃正本提单的索要权。如果中井公司要处置提单，应向盛发公司阐明提单交付的对象。但是中井公司没有这样做，中井公司在回复盛发公司为什么不交付提单时，称“正本提单仅能交付给国外收货人”。从而导致了盛发公司丧失了货物控制权，并造成货款损失。三、对于盛发公司的损失，经过相关案件的一审、上诉审和重审，法院对盛发公司整个损失的认定正确。在之前的审理中，对提单、发票、委托书等证据都进行过质证。本案一审中，又对相关的证据进行了核实。综上所述，中井公司所阐述的上诉理由不能成立，盛发公司的托运人地位是真实的，中井公司应向盛发公司交付正本提单，并应赔偿盛发公司遭受的损失。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，中井公司向本院提交一份证据材料，即唐建刚律师于2015年2月17日向一审法院提交的《关于请求宁波海事法院依法向湖州市外汇管理局调查取证的申请书》及EMS邮件面单，拟证明在一审法院就本案另行指定的举证期限内，唐建刚律师代表中井公司向一审法院提交调查取证申请书，请求依法调取在湖州市外管局保留的盛发公司涉外收入申报记录，以核实盛发公司自称的80余万美金的收款记录的真实性，但一审法院对该申请没有处理，也未在判决书中予以说明。盛发公司称收到S.B公司80余万美金系其收到的全部货款，依据不足。此外，盛发公司申请二审法院对此启动调查程序。
盛发公司未提交新的证据材料。
盛发公司对中井公司提交的证据材料质证认为：对证据的真实性予以认可。但本案及相关案件经过多次庭审，中井公司均未提出申请，直到2015年2月才向法院申请调查取证，应不予准许。而且中井公司对于盛发公司收取美金的款项从未持异议，依据禁止反言原则，对于该申请亦不应准许。
本院对中井公司提交的《关于请求宁波海事法院依法向湖州市外汇管理局调查取证的申请书》及EMS邮件面单经审核认为：其真实性可予认定，对其申请的事项，即盛发公司名下外汇收款账户所发生的全部“涉外收入申报记录”，因一审法院在审理（2015）甬海法重字第1号（即（2014）甬海法商初字第312号案的重审案件）中，根据盛发公司提交的货代发票、提单复印件、报关单、装箱单及收汇凭单、结汇记录等证据，认定盛发公司与S.B公司之间有多票贸易关系以及S.B公司已支付货款共计808589.3美元的事实，该判决现已生效，故对盛发公司收到S.B公司的货款金额无须另行调查取证，本院对中井公司的该项申请不予准许。
一审判决查明的事实有相关证据予以佐证，可予确认。中井公司虽上诉提出一审判决认定本案所涉贸易交付条件为FOB以及盛发公司与S.B公司另有多票货物贸易关系错误，但其未能提供相反证据予以证实，故本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，根据中井公司的上诉主张和盛发公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、盛发公司是否系涉案货物实际托运人，其是否有权主张本案货权？二、盛发公司主张的货款损失是否存在，如果存在，中井公司应否承担赔偿责任？双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。本院分析如下：
一、盛发公司是否系涉案货物实际托运人，其是否有权主张本案货权
最高人民法院《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第三条规定“人民法院应根据书面合同约定的权利义务的性质，并综合考虑货运代理企业取得报酬的名义和方式、开具发票的种类和收费项目、当事人之间的交易习惯以及合同实际履行的其他情况，认定海上货运代理合同关系是否成立。”第八条第三款规定“实际托运人是指本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。”本案中，中井公司确认接受盛发公司委托，从盛发公司接货完成内陆运输，并以盛发公司的名义报关。盛发公司向中井公司支付了拖车费、报关费、订舱费等货代费用。故盛发公司系海上货物运输的实际托运人，中井公司系盛发公司的货运代理人，双方之间构成海上货运代理合同关系。中井公司上诉主张涉案货物自交接给中井公司后所有权已转移给国外卖方，且涉案货物贸易的价格条件并非FOB，盛发公司未提供贸易合同证明涉案贸易为FOB。在国际贸易实践中，存在大量未签订书面买卖合同的贸易，合同内容往往以订单、发票、装箱单、出口报关单、运输合同以及信用证等单据来确定。在本案中，盛发公司虽不能提供涉案贸易的书面合同，但对于盛发公司与S.B公司之间的买卖合同关系，中井公司并无异议，应予确认。至于买卖双方对价格条件的约定虽无买卖合同予以证明，但由中井公司代理报关并由宁波海关签发的涉案货物的报关单明确记载“成交方式FOB”，该价格条件亦与我国现阶段大量出口贸易实践相符。而中井公司辩称盛发公司与S.B公司之间的贸易方式是不同于FOB的特殊贸易方式，并无相应证据佐证，其也不能提供相关货权在境内已转移的凭证。盛发公司与中井公司2013年5月16日的QQ聊天记录中，盛发公司业务员称“一个还是我自己的货”，并不足以证明其所指这“一个”之外，包含本案在内的其他货物所有权均已经转移的事实。故一审判决认定本案贸易方式为FOB，以及盛发公司为本案货物的实际托运人，并无不妥。
最高人民法院《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第八条第一款规定“实际托运人请求货运代理企业交付其取得的提单、海运单或者其他运输单证的，人民法院应予支持。”本案中，盛发公司作为实际托运人，其依法有权请求其货运代理人中井公司交付提单。中井公司上诉提出盛发公司在QQ聊天记录中已然放弃索取正本提单。经查，2013年2月19日的QQ聊天记录内容为：“ALLEN（注：ALLEN系中井公司人员）14：40：33提单只有一份到时候直接给老外的ALLEN14：40：44你们要提单就是为了保证收款ALLEN14：40：51你们货款跟龚联系下谢谢长兴盛发14：41：03我就要提单复印件啊长兴盛发14：41：12我又不是要正本…长兴盛发15：24：21归档的…”4月22日聊天记录内容为：“长兴盛发10：38：37你提单理给我ALLEN10：42：44恩你给我安排下谢谢长兴盛发10：43：10提单ALLEN10：43：50好的付款之后我会来安排的…”本院认为，尽管盛发公司的业务员在2013年2月19日曾表示“我就要提单复印件啊，我又不是要正本”，但联系上文中井公司业务员称“提单只有一份到时候直接给老外的”，以及下文盛发公司业务员多次提出“你提单理（应）给我”“提单”，应当认定盛发公司已向中井公司提出索要提单正本的请求，在中井公司明确表示提单只能给买方的情况下，盛发公司才要求交付提单复印件。况且，权利必须以明示方式放弃，而中井公司不能提供盛发公司明示放弃提单正本的书面确认，即使QQ聊天记录可以作为明示的一种方式，盛发公司放弃权利的表示亦不明确。因此，仅凭上述聊天记录不能认定盛发公司自愿放弃正本提单索取权。作为货运代理人在处理代理事项时依法应当维护其委托人的合法权利，中井公司在完成报关并将货物交给承运人后，应当善意地提醒盛发公司有权索取正本提单，并将代表货权的提单交给盛发公司。但根据中井公司提供的聊天记录，其在明知盛发公司因未取得正本提单而担心货款损失的情况下，仍表示提单只能给买方，故中井公司对盛发公司因未能取得提单而丧失货物控制权存有过错，一审判决的相应认定并无不当。
二、盛发公司主张的货款损失是否存在，如果存在，中井公司应否承担赔偿责任
一审法院在审理（2015）甬海法重字第1号案过程中，组织双方当事人对盛发公司提交的对账表及相关案件的起诉状、货代发票、付款凭证、报关单、装箱单，以及外汇账户收汇凭单、结汇记录等证据进行了质证，上述证据能够证明盛发公司并未收到S.B公司的全部货款，其损失客观存在。由于盛发公司所发货物均系委托中井公司和宁波元亨物流有限公司（本院（2015）浙海终字第143、146、151-156号案上诉人）代理出运，盛发公司收到S.B公司货款共计808589.3美元，故一审判决认定盛发公司存在货款损失有相应证据佐证，应予维持。而中井公司上诉认为一审判决仅凭盛发公司自认即认定盛发公司主张的货款损失，与事实不符。中井公司主张盛发公司已足额收取S.B公司的货款，并无相应证据支持，本院不予采信。
最高人民法院《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第十条规定“委托人以货运代理企业处理海上货运代理事务给委托人造成损失为由，主张由货运代理企业承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持，但货运代理企业证明其没有过错的除外。”本案中，中井公司作为货运代理人在办理盛发公司货物出运后，未将代表货权的提单交给盛发公司，致盛发公司丧失货物控制权，其因代理过错对委托人造成的货款损失应承担相应赔偿责任，一审判决中井公司赔偿盛发公司相应货款损失，并无不当。中井公司上诉主张其系接受S.B公司委托订舱，将正本提单交付给S.B公司不存在过错的主张，与上述司法解释规定不符。而且，即使在订舱时确已接受S.B公司委托，也应当将其取得的提单首先交付给实际托运人盛发公司，但其却直接将提单交予买方，亦违反了作为盛发公司受托人应妥善处理受托事项的合同义务。故中井公司的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，中井公司接受盛发公司委托将涉案货物交给承运人，但中井公司未能向盛发公司交付代表货权的提单正本，致盛发公司丧失货权，从而导致货款损失，存在过错，应承担相应赔偿责任。中井公司的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10300元，由绍兴中井国际货运代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁鸿
代理审判员 吴云辉
代理审判员 霍 彤
二〇一五年八月十八日
书 记 员 章 瑜