山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终1090号上诉人（原审被告，反诉原告）：威海恒宝祥房地产开发有限公司，住所地威海市沈阳路91号-2。法定代表人：丛德海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄煲迎，该公司总经理。被上诉人（原审原告，反诉被告）：山东强力消防工程有限公司，住所地济南市历城区花园路25号东风街道办公楼6层。法定代表人：李强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王金华，该公司员工。上诉人威海恒宝祥房地产开发有限公司（以下简称恒宝祥公司）因与被上诉人山东强力消防工程有限公司（以下简称强力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2016）鲁1091民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒宝祥公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、双方当事人之前的诉讼只涉及工程量，不涉及工程质量。1.一审法院以消防设施安装施工技术档案认定案涉工程质量合格错误。该证据仅能证实案涉工程量，不能再证实施工质量。该证据中没有专业检测机构的签字盖章，不能认定质量鉴定的结果。一审法院剥夺了恒宝祥公司对公章真伪进行鉴定的权利。2.施工后工程是否合格不影响后期保修义务。二、强力公司撤场后仍对其施工的工程质量有整改义务。强力公司撤场前，监理公司就对强力公司的施工工程质量要求整改，强力公司拒绝并撤场。双方发生诉讼后，法院就案涉工程价格作出评估，后恒宝祥公司支付除质保金外的工程款，未来消防验收能够顺利通过，恒宝祥公司找到南京消防对工程进行整改并支付整改费用，该费用应从质保金中予以扣除。三、强力公司在质保期内未履行质保义务，应当支付因质保发生的费用。1.平时维修的义务强力公司拒不履行。强力公司在施工过程中使用大量不合格产品，虽经第三方整改能够通过验收，但在后期使用过程中出现大量损坏问题，强力公司拒不履行维修更换义务，恒宝祥公司委托他人进行维修，费用应由强力公司承担。2.水箱因质量问题发生爆裂，强力公司应承担一切损失。3.一审认定恒宝祥公司未尽到通知维修义务错误，恒宝祥公司对强力公司进行了电话通知。强力公司辩称，1.案涉消防设施安装技术档案一方面记载了工程量，另一方面记载了发包方建筑工程师及监理工程师、施工方三方技术人员对施工的工程质量进行现场试验检测后施工质量的认定并报消防部门审核存档，2.自2010年11月份起至2013年4月16日施工过程中，恒宝祥公司驻工地代表与强力公司工地技术负责人及监理工程师对隐蔽工程、电气绝缘电阻、接地电阻、水汽压、阀门（单体）水压、工程主要设备等进行了试验、测试和调试，并对主要消防设施系统予以验收，双方均签字盖章认可合格。前案将消防设施安装技术档案作为有效证据采纳，恒宝祥公司对此没有异议。3.恒宝祥公司在施工过程中和庭审质证中均认可强力公司使用的全部材料验收合格。4.前案中两级法院均确认工程使用的全部产品质量合格。5.2013年5月3日，强力公司撤场前，双方当事人经验收签字确认强力公司施工合格。后恒宝祥公司与他人另行签订施工合同继续施工，改动已施工内容，更换主机等。说明恒宝祥公司认可和接受日后质量风险，对将强力公司赶出施工场地、委托他人施工至2014年6月18日通过验收前所产生的不利后果自行承担。6.质保期内强力公司未收到任何整改通知。综上，请求驳回上诉，维持原判。强力公司向一审法院起诉请求：1、判令恒宝祥公司返还工程质保金166256.10元；2、判令恒宝祥公司承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：2010年4月8日，双方当事人签订位于威海火炬高技术产业开发区黄家沟旧村改造A3、A4号楼及地下车库消防工程合同，该工程于2014年6月18日通过验收，双方签订合同约定的二年质保期限已到期，至今未发现任何质保问题。恒宝祥公司反诉请求：强力公司承担因其施工质量问题给恒宝祥公司造成的损失共计人民币417340元。事实和理由：案涉消防工程合同履行过程中，强力公司施工缓慢，工程质量也未达标，严重影响项目进度，由于强力公司施工进度和质量存在问题，恒宝祥公司多次督促无果，无奈之下向法院起诉要求解除合同，法院最终判决双方解除合同。合同解除后恒宝祥公司要求强力公司对其不合格工程进行整改，强力公司置之不理，恒宝祥公司无奈找到威海双杰安装工程有限公司合作，对强力公司完成的工程按照监理公司及竣工验收的要求对其不合格部分进行整改，支付费用188400元；为了工程顺利通过验收，恒宝祥公司又将该工程甩项承包给南京消防工程公司威海分公司，施工后消防工程才最终通过验收，为此恒宝祥公司花费68940元；2014年4月，强力公司施工的A4楼上的消防水箱发生破裂漏水事故，导致该楼电梯损坏，恒宝祥公司更换消防水箱花费78000元，维修电梯费用68000元，因清理电梯积水、烘干电梯等支付人工费14000元。故对上述各项费用共计人民币417340元提出反诉，要求强力公司予以赔偿。一审法院认定事实：2010年4月8日，恒宝祥公司与强力公司签订施工合同，合同约定恒宝祥公司将其承包的位于威海火炬高技术产业开发区黄家沟村旧村改造工程A3号、A4号楼及地下车库消防工程（以下简称涉案工程）发包给强力公司。承包范围为：招标文件及图纸内所有消防报警系统、消防联动系统、消防喷淋系统、防排烟及通风系统、消火栓系统等工程的设备供应、工程施工、室内消防系统（水路系统）联动调试及开通、第三方检验检测、竣工验收、取得地方消防主管部门的验收合格文件、竣工资料整理汇总、验收前成品保护、人员培训、保修以及为完成消防系统工程所需的其他工程内容和服务（施工内容包含在消防图纸及清单中）；工程质量标准为：合格，且承包人必须严格按施工图纸（含设计变更通知）等技术资料及现行国家、本地区有关施工技术规范、规程组织施工，工程竣工后，按施工图及以上规范和标准进行验收；合同价款为人民币3400000元，其中65%抵顶商品房，且约定合同为固定总价合同，除发生设计变更引起工程实物、工程量发生变化外，合同价款不做调整。除此，合同中承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任。双方签订的《施工合同》中的通用条款和专用条款部分对双方一般性权利义务做了进一步规定：合同签订后，不预付工程备料款，工程进度款分三次支付，抵房的部分楼盘在高层可以预售时，价格执行开盘价，工程主体封顶时支付工程总造价的5%，八层以下消火栓主管道、喷淋主管道全部施工完成支付总造价的10%，取得消防验收合格报告后支付工程总造价的15%，余款5%作为质保金，保修期为工程竣工证书发出/实际竣工日期后的24个月，保修期满且无质量问题后三十日内无息返还保修金(附工程质量保修书)；双方还约定了其它事项。双方当事人在履行上述施工合同中发生纠纷，恒宝祥公司向一审法院提起诉讼，要求确认双方施工合同已经解除，判令强力公司支付逾期竣工违约金200万元，并将施工完毕部分的资料移交恒宝祥公司；强力公司提出反诉，要求恒宝祥公司支付拖欠工程款1628463.24元。一审法院经审理，做出（2013）威高民初字第887号民事判决：一、恒宝祥公司与强力公司2010年4月8日签订的施工合同依法解除，强力公司向恒宝祥公司移交已施工完毕部分的施工图及竣工资料；二、强力公司赔偿恒宝祥公司消防工程逾期未完工的违约金52671.7元；三、恒宝祥公司支付强力公司工程款1120754.35元（不含工程质量保修金）。宣判后，双方均提出上诉，威海市中级人民法院做出（2014）威民一终字第732号民事判决书，判决：一、维持高区法院（2013）威高民初字第887号民事判决第一项；二、撤销（2013）威高民初字第887号民事判决第二项；三、变更（2013）威高民初字第887号民事判决第三项为：威海恒宝祥公司给付强力公司1124498.25元（1290754.35元-工程质量保证金166256.10元）。经上述案件一、二审审理查明，合同签订后，强力公司于2010年8月1日向恒宝祥公司申报开工报告一份，申请黄家沟旧村改造A3#、4#楼消防工程于同年8月2日动工，合同造价340万元，计划工作天为随土建进度，计划竣工日期为与土建同步，相关工程开工条件已具备，工程内容为消防栓给水系统、火灾自动报警、喷淋系统的施工、应急照明系统、通风防排烟系统安装、调试、开通和验收工作。恒宝祥公司审批同意开工，总监理工程师丛德建签名，双方均在开工报告上加盖各自的公章。2010年8月13日由双方会同总承包单位、监理单位对消防工程施工范围进行了划分。2012年11月22日，由恒宝祥公司作为建设单位会同勘察、设计、监理、施工单位对上述3#、4#楼的土建工程进行了竣工验收，威海火炬高技术产业开发区建筑工程质量监督检验站签署审核意见。强力公司对大部分合同约定的消防工程进行了施工，恒宝祥公司未提供2013年4月份前强力公司因延误工期、恒宝祥公司进行处罚的证据。一、二审法院还查明，自2010年11月份起至2013年4月16日施工过程中，恒宝祥公司驻工地代表与强力公司工地技术负责人相继对报警线路隐蔽工程、电气绝缘电阻、接地电阻、水汽压、阀门（单体）水压、工程主要设备等进行了试验、测试和调试，并对主要消防设施系统予以验收，双方均签字盖章认可合格。在强力公司撤离施工工地后，恒宝祥公司委托山东省广安消防技术服务中心对建筑自动消防系统进行了检测，强力公司认为通过检测说明其施工的项目符合质量标准。在诉讼过程中，恒宝祥公司已将涉案的黄家沟A3号、A4号楼消防剩余工程委托他人施工完毕，并于2014年6月18日通过了威海市公安局消防分局的验收。另外，认定强力公司于2013年5月3日撤离施工场地。（2014）威民一终字第732号民事判决认定，现查明，就强力公司已施工部分的工程，恒宝祥公司及第三方已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，其又以工程质量存在瑕疵为由，要求减少工程价款，该主张不能成立。同时认定，诉争消防工程施工合同虽因无法履行而被解除，但不应因此免除强力公司在缺陷责任期内对其所施工部分涉案工程的保修义务，应预留相应质量保证金，因涉案工程由强力公司及他人共同完成，故在缺陷责任期内，恒宝祥公司如发现由强力公司原因造成的质量缺陷，应及时通知强力公司到场参与鉴定，并由强力公司负责维修。强力公司因客观原因无法维修的，应承担相应费用。如强力公司不维修亦不承担费用，恒宝祥公司可扣除保证金并由强力公司承担违约责任。由他人原因造成的质量缺陷，由恒宝祥公司负责组织维修，强力公司不承担费用，且恒宝祥公司不得从保证金中扣除费用。并确定保证金数额为166256.10元。诉讼中，双方当事人均认可涉案工程质保期为自2014年6月18日至2016年6月18日。双方对强力公司施工的涉案工程是否存在质量问题产生争议，强力公司提交（2014）威民一终字第732号民事判决书、消防设施安装施工技术档案，以此主张其施工工程已经经过检测合格、各方已签字认可，工程质量不存在瑕疵；恒宝祥公司对强力公司提交的民事判决书真实性、关联性没有异议，对消防设施安装施工技术档案真实性提出异议，认为该资料是后补的，没有监理公司签字盖章，是对设备零部件的检测，不是对于整个系统工程的检测，且其中没有对水箱的检测，提出申请，请求对该技术档案中“威海恒宝祥房地产有限公司”印章真伪进行鉴定。关于工程质量问题，恒宝祥公司提交证据：1、工作联系单一宗（2012年10月26日、2013年3月17日及同年5月9日山东宜华建设咨询有限公司监理工程师通知单和工作联系单），说明：强力公司施工工程不合格，恒宝祥公司和监理要求其整改，其未进行整改；2、2014年4月28日、5月28日恒宝祥公司与威海双杰安装工程有限公司签订的对强力公司施工的消防工程部分整改工程造价单及工作联系单，说明：强力公司施工工程不合格部分在恒宝祥公司要求其整改而其不整改的情况下，恒宝祥公司委托威海双杰安装工程有限公司进行整改，为整改强力公司不合格工程而支付费用为188400元。3、2014年12月16日恒宝祥公司与威海双杰安装工程有限公司签订的强力公司施工消防工程部分维修工程造价表、工作联系单及支出单据原件，说明：强力公司对其承揽的工程部分没有尽到维修义务，恒宝祥公司基于强力公司不维修的行为，委托第三人维修的实际支出68940元；4、照片打印件一宗，说明强力公司负责施工的消防水箱发生事故、消防水箱损害（破裂）及更换的事实；5、恒宝祥公司与南京消防工程有限公司威海分公司签订的消防水箱更换工程签证单及付款凭证原件，说明保修期内更换水箱的事实及支付的费用78000元；6、威海广日电梯安装有限公司出具的电梯维修发票原件、《电梯维修签证单》一份，说明消防水箱漏水事故致水箱内大量存水灌入电梯井，导致电梯严重损害，恒宝祥公司为此支付维修电梯费用68000元；7、清理人员签名的领取电梯清理费用表及恒宝祥物业公司收款收据原件，说明因清理电梯积水、烘干电梯等支付人工费14000元;8、三名证人出庭作证：（1）证人姜某系威海双杰安装工程有限公司负责工程项目管理的人员，其陈述：2014年4、5月份左右，恒宝祥公司找他对泰乐家园A3、A4号楼消防方面设施整改，大约在7、8月份整改完了，结算大约是18万元左右，后期又做了一个维修的活，有一部分设备损坏了需要更换，整改完后又做了个报价，一共6万多元；整改包括更换烟感探测器，增加喷淋管支架，管道试压，更换两台水泵，因为和图纸设计不符。还有很多，时间太长了，具体记不清了，当时有一个监理通知单，就是照着单整改的。（2）证人姚某系南京市消防工程有限公司威海分公司的技术负责人，其陈述：其公司为恒宝祥公司在泰乐家园三号楼的屋顶更换过一个消防水箱。具体的时间记不清了，在2014年4、5月份左右，当时消防水箱爆裂，无法使用，所以更换了新的水箱，结算大概是7、8万元。（3）证人李某系恒宝祥物业公司经理，其陈述：大概是2014年4月份，在泰乐家园4号楼33层的消防水箱破裂、漏水，从楼上一直漏到楼下，水流到设备夹层里面，设备夹层的高度比较矮，清理积水非常困难，物业公司雇人集中清理楼道和设备夹层的积水，雇佣了十几个人，花费大约1万多元钱，由恒宝祥公司报销；经其辨认，认可恒宝祥公司提交的证据7。强力公司对恒宝祥公司的上述证据质证认为：1、2012年10月26日、2013年3月17日监理公司下发的整改通知，是施工过程中正常工作程序，强力公司已按要求整改完毕，并经工程监理工程师及被告工程师在“施工技术档案”中签字认可；对2013年5月9日的监理工作联系单真实性不予认可，强力公司未接到过此单，此时强力公司已被恒宝祥公司强行赶出工地，在此之前，强力公司施工部分已经恒宝祥公司及监理单位验收合格；2、对2014年5月28日、12月16日两份工程造价单及其他资料，强力公司不知情，也与其无关，此时强力公司已撤离施工工地；3、对水箱照片不予认可，无法确定照片何时拍照、如何得来的；4、对于水箱更换情况不清楚，对维修费用不予认可，恒宝祥公司与强力公司强行解除合同并将强力公司赶出工地后，找他人擅自改动水箱，由此造成的一切后果应由恒宝祥公司自己承担；5、对电梯维修发票不予认可，有关双方工程的案件中一、二审法院均认定在双方参与的验收中对强力公司的工程质量均予以确认，无任何质量问题；且恒宝祥公司提交的电梯发票是2015年开具的，此时工程早已验收完毕；6、对清理电梯积水的人工费亦不予认可，强力公司于2013年5月3日被迫撤离工地，之前经恒宝祥公司、监理公司、强力公司三方上水打压实验，水箱及其他消防管道全部验收合格，之后发生事情强力公司不知情，与强力公司无关。综上，恒宝祥公司提供的所有证据均是在验收前发生的，恒宝祥公司没有提供任何证据来说明强力公司施工的工程质量在验收之后存在问题，因此恒宝祥公司应按时退还质保金。一审法院认为，经已生效的相关法律文书确认，双方当事人之间签订的消防工程施工合同合法有效，双方之间存在建设工程施工合同法律关系。本案庭审中，双方均认可涉案消防工程质保期为自2014年6月18日至2016年6月18日，予以确认。双方当事人争执的焦点问题是，在上述工程质保期内涉案消防工程是否存在或发生质量问题，本诉请求和反诉请求是否应得到支持。对于双方有争议的有关证据和事实，分析认定如下：对于强力公司提交的消防设施安装施工技术档案，恒宝祥公司就证据的真实性提出异议并请求对该技术档案中“威海恒宝祥房地产有限公司”印章真伪进行鉴定，一审法院认为，该证据在恒宝祥公司起诉强力公司的（2013）威高民初字第887号案件中亦有提交且作为有效证据采纳，在该案中恒宝祥公司对证据的真实性没有异议，现又提出质疑要求鉴定，理由不当，不予准许，对于该证据的证明力予以确定并采信。根据此证据，恒宝祥公司驻工地代表与强力公司工地技术负责人相继对报警线路隐蔽工程、电气绝缘电阻、接地电阻、水汽压、阀门（单体）水压、工程主要设备等进行了试验、测试和调试，并对主要消防设施系统予以验收，双方均签字盖章认可合格。根据上述证据和事实，可以认定强力公司施工的涉案消防工程截止到2013年5月3日强力公司撤离时经检测确定工程质量合格。对于强力公司施工的涉案消防工程在2013年5月3日之后，至质保期届满日期2016年6月18日期间是否被发现或出现质量问题，分析如下：恒宝祥公司提交的证据1、其中2013年5月9日监理工作联系单，强力公司对真实性提出异议，但未提出正当理由及相关反证，对强力公司异议不予采纳，对于恒宝祥公司提交的该组工作联系单的真实性、关联性予以确认，但其中2012年10月26日、2013年3月17日两份通知单是在2013年5月3日之前提出的，2013年5月9日的联系单没有提出具体整改问题，仅是要求落实前两份通知的整改内容，既然2013年4月的技术档案已做出合格的检测结论，说明在之前通知单中提出的问题已经得到整改，且涉案工程最终于2014年6月18日验收合格，故，恒宝祥公司以此组证据认为强力公司施工存在质量问题的主张不能成立，不予采纳。对于恒宝祥公司提交的证据2、3的真实性，予以确认，但对其关联性不予认可，对于恒宝祥公司提交的其他证据和证人证言，对真实性与关联性予以确认，但这些证据的形成时间均是在2014年之后，其佐证的事实也相对应的在2014年之后，期间双方当事人就涉案工程正在另案诉讼过程中，恒宝祥公司并没有提出工程质量问题，而（2014）威民一终字第732号民事判决查明认定，强力公司于2013年5月7日撤离施工现场，诉讼过程中恒宝祥公司将涉案的黄家沟A3号、A4号楼的消防剩余工程委托他人施工完毕，涉案工程由强力公司及他人共同完成，故在缺陷责任期内，恒宝祥公司如发现由强力公司原因造成的质量缺陷，应及时通知强力公司到场参与鉴定，并由强力公司负责维修；如强力公司不维修亦不承担费用，恒宝祥公司可扣除保证金并由强力公司承担违约责任。本案审理中，恒宝祥公司称口头通知强力公司，对此不予认定，在恒宝祥公司未通知强力公司到场参与鉴定的情况下，恒宝祥公司提交的由他人施工的证据并不能证明是对强力公司完成工程的整改，亦不能排除是对剩余工程即强力公司未完成工程的继续施工，因此，一审法院对恒宝祥公司关于其与威海双杰安装工程有限公司、南京消防工程公司威海分公司结算的相关工程款是因强力公司工程质量不合格而支出的费用不予认定。对于恒宝祥公司提交的证据4[消防水箱损害（破裂）及更换的照片复印件一宗]，因无法确定照片的来源，也看不出水箱破裂的事实，对该宗证据不予认定。关于水箱破裂造成的一系列损失问题，恒宝祥公司对水箱破裂及更换的原因与强力公司施工质量不合格存在因果关系的证据不足，不予认定。综上，恒宝祥公司关于强力公司施工的涉案工程存在质量问题的主张，证据不足，不予采纳。因此强力公司要求恒宝祥公司返还工程质量保证金的请求，理由充分，保证金的数额166256.1元已经生效的法律文书确认，予以支持。恒宝祥公司提起的各项反诉请求，证据不足，理由不当，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项之规定,判决：一、威海恒宝祥房地产开发有限公司于判决生效后十日内向山东强力消防工程有限公司返还工程质量保证金166256.1元；二、驳回威海恒宝祥房地产开发有限公司的各项反诉请求。如果威海恒宝祥房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1813元、反诉案件受理费3780元，由威海恒宝祥房地产开发有限公司负担。二审过程中，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，根据案涉消防设施安装技术档案，恒宝祥公司驻工地代表与强力公司工地技术负责人相继对报警线路隐蔽工程等进行了试验、测试和调试，并对主要消防设施系统予以验收，双方均签字盖章认可合格。现恒宝祥公司主张该档案只能证实工程量，不能证实工程质量，与事实不符。恒宝祥公司不认可案涉消防设施安装施工技术档案中其公章的真实性，但在另案中恒宝祥公司对此未提出异议，本院对该证据亦予以采纳，恒宝祥公司现主张其公章系伪造，本院不予采纳。另，本院作出的已生效的（2014）威民一终字第732号民事判决载明：“强力公司已施工部分的工程，恒宝祥公司及第三方已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，其又以工程质量存在瑕疵为由，要求减少工程价款，该主张不能成立，本院不予支持。”由此可以认定，2013年强力公司退场时，其施工的工程不存在质量问题。恒宝祥公司主张强力公司退场后，恒宝祥公司电话通知强力公司进行整改、维修被拒绝后，另行委托他人进行整改、维修，该费用应由强力公司承担。在恒宝祥公司委托他人整改、维修的时，前案正在审理过程当中，恒宝祥公司在明知双方当事人存在质量纠纷的情况下，选择电话通知而非书面通知等易留存证据的方式通知强力公司进行维修，与常理不符，恒宝祥公司亦无其他证据证实其已履行通知义务。在此情况下，恒宝祥公司提交的他人施工的证据不能证实是对强力公司已完成工程的整改，也不能排除是对剩余工程据需施工的可能性。是故，对恒宝祥公司该部分主张，本院不予采纳。此外，恒宝祥公司主张消防水箱爆裂且导致电梯损坏等事实，但其提供的照片等证据无法证实上述事实，本院不予采纳。综上所述，恒宝祥公司公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3263元，由威海恒宝祥房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于大海代理审判员  李佳忆代理审判员  宋 杨二〇一七年六月二十九日书 记 员  丛丽颖