福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽刑终318号
原公诉机关泉州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄建琼，女，1966年4月16日出生于山东省济宁市，汉族，文盲，无业，住济宁市市中区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年2月3日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。
辩护人王碧莉，福建醒狮律师事务所律师。
原审被告人聂广权，男，1979年11月20日出生于重庆市忠县，汉族，小学文化，无业，住忠县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年2月3日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。
辩护人李贞，福建建达律师事务所律师。
泉州市中级人民法院审理泉州市人民检察院指控被告人聂广权犯贩卖毒品罪、非法持有枪支、弹药罪，被告人黄建琼犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年6月17日作出（2016）闽05刑初第27号刑事判决。宣判后，被告人黄建琼不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通知福建省法律援助中心指派律师为原审被告人聂广权提供辩护。经阅卷，审查上诉状、讯问被告人、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贩卖毒品
1、2014年7月至2015年1月间，被告人黄建琼在石狮市湖滨街道玉湖东巷王氏旧宅住处以人民币（币种，下同）100元至150元不等的价格先后六次贩卖甲基苯丙胺（冰毒）共计5.5克给何某，何某共支付850元。
2、2015年1月2日左右，被告人聂广权在石狮市湖滨街道玉湖东巷王氏旧宅二楼，以每克50元的价格贩卖380克甲基苯丙胺给被告人黄建琼，黄建琼支付聂广权现金17000元。
3、2015年1月下旬的一天，被告人聂广权与被告人黄建琼经电话联系，约定黄建琼以每克50元的价格再向聂广权购买1000克甲基苯丙胺。同年2月2日晚上，公安人员在石狮市湖滨街道玉湖东巷王氏旧宅二楼抓获黄建琼，当场从其住处扣押到甲基苯丙胺388.3克（含量为72.1%-73.9%）。次日凌晨，聂广权打电话联系黄建琼欲进行上述交易，黄建琼根据公安人员指示将聂广权约至石狮市湖滨街道玉湖东巷王氏旧宅二楼，聂广权被公安人员当场抓获，并从其身上扣押3袋甲基苯丙胺共计1002克（含量为72.3%）、甲基苯丙胺片剂0.14克、银白色自制手枪1支、子弹17发。
上述事实，有扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、称量笔录、司法鉴定检验报告书、毒品实物上缴收据、通话清单、证人证言、被告人供述及辨认笔录等证据证实。
二、容留他人吸毒
1、2014年10月份的一天，被告人黄建琼在石狮市湖滨街道玉湖东巷王氏旧宅住处容留何某吸食甲基苯丙胺。
2、2014年12月至2015年2月间，被告人黄建琼先后四次在上述地点容留郭某吸食甲基苯丙胺。
3、2015年1月28日，被告人黄建琼在上述地点容留王某2吸食甲基苯丙胺。
上述事实，有现场检测报告书、行政处罚决定书、证人证言及被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人聂广权、黄建琼贩卖甲基苯丙胺的行为均已构成贩卖毒品罪。其中，聂广权贩卖甲基苯丙胺1382克、甲基苯丙胺片剂0.14克，黄建琼贩卖甲基苯丙胺1390余克。聂广权在贩卖毒品过程中随身携带枪支、弹药，具有武装掩护贩卖毒品情节。聂广权归案后能够认罪，酌情从轻处罚。黄建琼多次容留他人在其住处吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪，应当数罪并罚。黄建琼因被公安机关抓获，贩卖1002克甲基苯丙胺未能得逞，属犯罪未遂，对其予以从轻处罚。黄建琼归案后协助公安机关抓获聂广权，具有重大立功情节，予以减轻处罚。依法判决：一、被告人聂广权犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人黄建琼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二万一千元。三、追缴被告人聂广权违法所得人民币17000元，追缴被告人黄建琼违法所得人民币850元，予以没收，上缴国库。四、本案扣押的手机、银色自制手枪、子弹17发予以没收。
上诉人黄建琼及其辩护人的诉辩理由：黄建琼积极配合公安机关抓获聂广权构成犯罪中止，而非一审认定的犯罪未遂；具有重大立功情节，无犯罪前科，属初犯。请求从轻处罚。
原审被告人聂广权的辩护人提出：从黄建琼家中查获的380克毒品系黄建琼所有，仅凭二人的供述及手机通话清单不能认定为聂广权贩卖的毒品；聂广权当庭自愿认罪，如实供述，认罪态度好，有悔罪表现，且毒品未流入社会，请求从轻处罚。
经审理查明：
（一）原判认定上诉人黄建琼贩卖甲基苯丙胺1395.8克，原审被告人聂广权贩卖甲基苯丙胺1382克的事实清楚，有经一审庭审质证的下列证据证实：
1、证人何某的证言及辨认笔录，证实2014年7月间，其先后两次以150元价格向黄建琼各购买1克冰毒；同年10月份，其先后以150元、100元价格向黄建琼购买1克、0.5克冰毒；2015年1月25日左右和1月30日，其先后以150元价格向黄建琼购买各1克冰毒。何某经照片辨认确认了黄建琼。
2、证人王某1的证言及辨认笔录，证实其与黄建琼系同居关系，租住在石狮市湖滨街道玉湖东巷王氏旧宅一个两层楼的房子。其见过聂广权两次到其租住处。聂广权的手机号码是185××××1237。其从聂广权和黄建琼的聊天中得知黄建琼是帮聂广权卖毒品的。几个月间，有很多陌生人到住处找黄建琼，有的买了冰毒就离开，有的买了以后就地吸食。
3、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、称量笔录、（泉）公（刑）鉴（化）字［2015］205号、福建警察学院司法鉴定中心司法鉴定检验报告书、毒品实物上缴收据，证实从聂广权处扣押到三包净重1002克的甲基苯丙胺（含量72.3%）、净重0.14克甲基苯丙胺片剂；从黄建琼处扣押到三包净重388.3克的甲基苯丙胺（含量72.1%-73.9%）、自制吸毒工具2套、现金17150元、黑色HTC手机一部、白色酷派手机一部。
4、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、泉公鉴（2015）185号鉴定书证实，从聂广权处扣押到银白色手枪一支，经检验为以火药燃烧为动力发射弹丸，认定为枪支，具备致伤力；子弹17发，均为国产制式64式手枪弹射击弹壳加填国产制式64式手枪弹射击弹头自制而成；白色三星手机一部、黄色杂牌手机一部。
5、通话清单，证实聂广权持有的号码为185××××1237的手机与黄建琼持有的号码为130××××4748的手机从2014年11月至2015年2月间有频繁的通话联系及短信联系。
6、原审被告人聂广权供称，2014年12月左右，其向广东惠州一男子以4500元价格购买一支枪支和子弹。同年年底，其朋友带其到黄建琼家中吸毒时认识黄建琼，后通过手机（号码185××××1237）与黄建琼联系交易毒品。2015年1月的一天凌晨1时许，其在黄建琼家中以每克50元的价格贩卖给黄建琼3**克冰毒，黄建琼支付现金17000元，尚欠2000元。同年1月23日左右，黄建琼打电话向其求购1000克冰毒，其与黄建琼约定价格为60000元。2月2日晚上，其从广东携带1000克冰毒到石狮欲与黄建琼进行交易，途中其打电话联系黄建琼未接，后黄建琼回电让其到她家中。其到黄建琼家中时被公安人员抓获，公安人员当场从其电脑包中扣押到1000余克冰毒及随身携带的手枪、子弹。辨认笔录证实聂广权经照片辨认确认黄建琼。
7、上诉人黄建琼供称，2014年年底的一天晚上，“小张”带聂广权到其家中吸毒，介绍聂广权与其相识。2015年1月2日左右，其与聂广权约定以每克50元的价格购买370或380克冰毒，后聂广权将上述毒品送到石狮市湖滨街道玉湖东巷王氏旧宅二楼给其，其凑了17000元给聂广权。后其以每克100元到150元不等的价格向他人出售，其中有卖给何某。2015年1月底，其联系聂广权约定以每克50元价格购买1000克冰毒。2月2日晚上10时许，其在家中被公安机关抓获，恰好聂广权打电话给她，其知道聂广权要送冰毒过来，就配合公安机关在家中将聂广权抓获。辨认笔录证实黄建琼经照片辨认确认聂广权。
8、工作说明，证实黄建琼归案后配合公安机关抓获聂广权的情况。
9、现场检测报告书，证实聂广权的尿液经甲基安非他明试剂检测，结果为阳性。
10、户籍证明，证实聂广权、黄建琼的身份等基本情况。
（二）原判认定2014年10月至2015年2月间，上诉人黄建琼在石狮市湖滨街道玉湖东巷王氏旧宅其住处多次容留何某、郭某、王某2吸食甲基苯丙胺的事实清楚，有经一审庭审质证的下列证据证实：
1、证人何某的证言及辨认笔录，证实2014年10月左右的一天，其在黄建琼住处吸食毒品，当时黄建琼、王某1均在场。何某经照片辨认确认黄建琼、王某1。
2、证人郭某的证言及辨认笔录，证实2015年1月28日下午17时许，其在黄建琼住处打麻将，后黄建琼让其到二楼一起吸食冰毒。2014年12月1日至2015年2月3日，其在黄建琼家二楼房间吸食冰毒四五次，每次均是黄建琼免费请其吸食。郭某经照片辨认确认黄建琼。
3、证人王某2的证言及辨认笔录，证实2015年1月28日下午，其在黄建琼住处一楼打麻将，后到二楼时遇到黄建琼，黄建琼请其吸食冰毒。其一共在黄建琼家中免费吸食了五六次冰毒。其曾见过几个不认识的人吸完冰毒后给了黄建琼一二百元不等。王某2经照片辨认确认黄建琼。
4、证人王某1的证言及辨认笔录，证实何某、郭某和王某2经常到其家中二楼吸毒。其见过何某二三次，郭某三四次，王某2一次，其有时候上楼和他们一起吸食。王某1经照片辨认确认何某、郭某、王某2。
5、证人吴某的证言，证实石狮市湖滨街道玉湖东巷的王氏老厝里面开设了一个老年活动中心，由王某1管理。一楼平时是打麻将的，二楼是王某1的宿舍。
6、现场检测报告书，证实何某、郭某、王某2、王某1的尿液经甲基安非他明试剂检测，结果均为阳性。
7、行政处罚决定书，证实何某、郭某、王某2因吸毒行为受到行政处罚情况。
8、上诉人黄建琼供称，何某、郭某、王某2等人多次在其家中二楼吸食冰毒，其中郭某有四五次，何某、王某2均有好几次。经照片辨认确认王某2、郭某。
以上证据来源合法，内容客观真实，并能相互印证，可以作为本案定案根据，本院予以确认。
关于上诉人黄建琼及其辩护人提出，黄建琼积极配合公安机关抓获聂广权构成犯罪中止的诉辩理由。经查，根据刑法规定，犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。黄建琼和聂广权案发前已经就交易1000克冰毒达成合意，且聂广权已携带毒品至石狮与其交易。公安机关工作说明证实，黄建琼因被公安机关抓获而未能如期交易，并非自动放弃犯罪。后黄建琼根据侦查人员安排协助抓获聂广权，不属自动有效地防止犯罪结果发生的情形。诉辩称系犯罪中止不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄建琼及其辩护人提出黄建琼有重大立功情节，无犯罪前科，属初犯，请求从轻处罚的诉辩意见。经查，黄建琼协助公安机关抓获聂广权，构成重大立功，一审对此情节在量刑上已予体现，二审不再重复评价。黄建琼多次贩卖毒品，且数量大，不属于初犯。诉辩称属初犯，请求从轻处罚，不予采纳。
关于原审被告人聂广权的辩护人提出，从黄建琼家中查获的380克毒品系黄建琼所有，仅凭二人的供述及手机通话清单不能认定为聂广权贩卖的毒品的辩护意见。经查，聂广权始终供认案发一个月前贩卖380克冰毒给黄建琼的事实，得到了黄建琼供述的印证，且供述在先支付17000元，尚欠2000元毒资等交易细节上能相互印证。通话清单证实案发期间二人频繁通话联系，进一步佐证聂广权供述的通过手机联系毒品交易的情节，足以认定。该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄建琼、原审被告人聂广权违反国家对毒品的管制规定，贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。黄建琼贩卖甲基苯丙胺1395.8克，聂广权贩卖甲基苯丙胺1382克，均属贩卖毒品数量大。黄建琼多次容留他人在住处吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪，应当数罪并罚。黄建琼因被公安机关抓获而未能交易1002克甲基苯丙胺，属犯罪未遂，依法予以从轻处罚。黄建琼到案后协助公安机关抓获聂广权，构成重大立功，依法予以减轻处罚。聂广权在贩卖毒品过程中随身携带枪支、弹药，具有武装掩护贩卖毒品的情节。聂广权归案后能如实供述罪行，认罪态度好，依法可以从轻处罚，一审对此量刑已做评价，二审不再重复体现，聂广权辩护人的此节辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人黄建琼及其辩护人的诉辩意见，原审被告人聂广权辩护人的辩护意见，均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）（三）项、第三百五十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第四十八条、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百四十九条第一款第（一）项的规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪判处被告人聂广权死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 黄长升
代理审判员 袁春怡
代理审判员 郭韶旻
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 黄睿莹
附：本案适用的有关法律及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
第七条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。
前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百四十九条高级人民法院复核死刑缓期执行案件，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的，应当裁定核准；
（二）原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵，但判处被告人死刑缓期执行并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定；
（三）原判认定事实正确，但适用法律有错误，或者量刑过重的，应当改判；
（四）原判事实不清、证据不足的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依法改判；
（五）复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依照本解释第二百二十条规定审理后依法改判；
（六）原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。
高级人民法院复核死刑缓期执行案件，不得加重被告人的刑罚。