江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣08刑再6号
抗诉机关江西省吉安市人民检察院。
原审被告人李超龙，男，1956年2月23日出生于吉安市吉州区，汉族，小学肄业，农民，住吉安市吉州区，2016年12月29日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，2017年1月10日被取保候审。现在进行社区矫正。
原审被告人肖平吉，男，1964年12月29日出生于吉安市吉州区，汉族，大专文化，原系吉州区曲濑镇长乐村委会党支部书记，住吉安市吉州区，2016年12月28日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。现在进行社区矫正。
原审被告人李超云，男，1958年2月1日出生于吉安市吉州区，汉族，小学肄业，原系吉州区曲濑镇长乐村委会主任、治保主任，住吉安市吉州区，2016年12月28日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。现在进行社区矫正。
原审被告人肖明建，男，1970年5月4日出生于吉安市吉州区，汉族，初中文化，原系吉州区曲濑镇长乐村委会报账员、主任，曲濑镇人大代表，住吉安市吉州区，2016年12月29日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，2017年1月10日被取保候审。现在进行社区矫正。
原审被告人李超龙、肖平吉、李超云、肖明建贪污一案，吉安市吉州区人民法院于2017年8月21日作出（2017）赣0802刑初108号刑事判决，认定原审被告人李超龙犯贪污罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑一年零九个月，并处罚金10万元（已缴）；原审被告人肖平吉犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金10万元（已缴）；认定原审被告人李超云犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金10万元（已缴）；认定原审被告人肖明建犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金10万元（已缴）。判决已发生法律效力。2017年11月10日，江西省吉安市人民检察院以吉检公诉审刑抗〔2017〕11号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院依法决定本案由本院提审，并依法组成合议庭，于2018年1月16日公开开庭审理了本案。江西省吉安市人民检察院指派检察员肖荣江、胡海舟出庭履行职务。原审被告人李超龙、肖平吉、李超云、肖明建到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年，被告人肖平吉、李超云、肖明建分别担任吉州区曲濑镇长乐村委会党支部书记、主任、报账员。三被告人得知国家实行退耕还林政策后，预谋将长乐村委会管理的面积169.2亩的沙洲地“黄某5”虚报为承包到户的耕地骗取国家退耕还林补助。因肖平吉、李超云、肖明建系村委会干部，三被告人遂商议以李超云哥哥暨被告人李超龙的名义竞标该沙洲地的造林工程，实为四人共同承包，开支和利润平分。之后，肖平吉、李超云、肖明建利用担任村委会干部的身份通过设定承包人需交1万元承包费、其他村民承包不一定能得到国家补助等条件，以被告人李超龙的名义如愿承包到黄某5的造林工程。2003年至2015年，被告人肖平吉、李超云、肖明建利用协助政府开展退耕还林工作、管理村委会公章等职务之便，伙同被告人李超龙通过伪造“土地承包经营权流转合同”、“退耕还林合同书”、“退耕还林申请书”、“长乐村委会第四、五、六、七、八村小组黄某5旱土面积到户表”等申报材料，将由长乐村委会管理的黄某5虚报成分田到户的耕地，骗取国家退耕还林补助资金232496.75元，另还侵吞国家退耕还林补助资金5082元，共计237578.75元，所得赃款由被告人肖平吉、李超云、肖明建、李超龙平分。具体犯罪事实如下：
1、2003年度，被告人肖平吉、李超云、肖明建、李超龙骗取退耕还林补助资金30709.8元、侵吞退耕还林补助资金5082元，共计35791.8元，四人均分。
2、2004年度，被告人肖平吉、李超云、肖明建、李超龙骗取退耕还林补助资金共计24872.4元，四人均分。
3、2005年度，被告人肖平吉、李超云、肖明建、李超龙骗取退耕还林补助资金共计24872.4元，四人均分。
4、2006年度，被告人肖平吉、李超云、肖明建、李超龙骗取退耕还林补助资金共计24872.4元，四人均分。
5、2007年度，被告人肖平吉、李超云、肖明建、李超龙骗取退耕还林补助资金共计27241.2元，四人均分。
6、2008年度，被告人肖平吉、李超云、肖明建、李超龙骗取退耕还林补助资金共计27849.35元，四人均分。
7、2010年度，被告人肖平吉、李超云、肖明建、李超龙骗取退耕还林补助资金共计18971.2元，四人均分。
8、2011年度，被告人肖平吉、李超云、肖明建、李超龙骗取退耕还林补助资金共计10621.6元，四人均分。
9、2012年度，被告人肖平吉、李超云、肖明建、李超龙骗取退耕还林补助资金共计10621.6元，四人均分。
10、2013年度，被告人肖平吉、李超云、肖明建、李超龙骗取退耕还林补助资金共计10621.6元，四人均分。
11、2014年度，被告人肖平吉、李超云、肖明建、李超龙骗取退耕还林补助资金共计10621.6元，四人均分。
12、2015年度，被告人肖平吉、李超云、肖明建、李超龙骗取退耕还林补助资金共计10621.6元，四人均分。
2016年12月27日、12月28日，侦查机关通过曲濑镇政府电话通知被告人肖平吉、李超云、肖明建接受调查，三被告人主动投案。2016年12月27日，侦查人员在被告人李超龙家中将其带走调查。归案后，四被告人向吉州区人民检察院各退赃款47249.1875元，共计188996.75元。
上述事实，被告人肖平吉、李超云、肖明建、李超龙在开庭审理过程中亦无异议，并有证人钟某、邓某1、彭某1、黄某1、邓某2、罗某1、曾某、肖某1、彭某2、李某1、肖某2、黄某2、肖某3、龙某、肖某4、李某2、李某3、黄某3、王某、李某4、黄某4的陈述，吉安县人民政府权属争议处理决定书，吉安市人民政府行政复议决定书，退耕还林条例，承包合同书和协议书，吉州区人民政府办公室关于印发吉州区2003年退耕还林工程工作方案的通知，吉州区人民政府办公室关于印发吉州区退耕还林粮食供应和现金补助兑现工作方案的通知，土地承包经营权流转合同，退耕还林合同书，退耕还林申请书，长乐村委会第四、五、六、七、八村小组黄某5旱土面积到户表，长乐村退耕还林转移申请，曲濑粮管所记账凭证，吉州区退耕还林补助粮食供应分户底册及农户领取补助证明，吉州区退耕还林造林验收合格证明，吉州区曲某退耕合格面积补助明细表，退耕还林生活补助花名册，吉州区惠农资金发放表，曲某退耕还林粮食补助发放表、生活补贴发放表及完善政策补助金发放表，关于申请吉州区2003年度退耕还林工程造林变更作业设计的报告，长乐村退耕还林村民的信用社存折及取款凭条，李超云、肖平吉、罗某2等21人信用社账户交易明细，农村合作经济组织专用收据，扣押决定书及扣押财物清单，李超龙交纳承包费的收据，被告人归案情况说明、无违法犯罪前科说明、身份证明及任职证明等证据证实，足以认定。
原审法院认为：被告人肖平吉、李超云、肖明建身为依法从事公务的农村基层组织人员，在协助政府管理国家专项资金的过程中，利用职务上的便利，伙同被告人李超龙骗取、侵吞退耕还林补助资金237578.75元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人肖平吉、李超云、肖明建在本案共同犯罪中起主要作用，属主犯；犯罪后能自动投案，如实供述主要犯罪事实，虽然在审查起诉阶段翻供，但是在一审判决前又能如实供述，属自首，且积极退赃，认罪悔罪，无犯罪前科，均可以减轻处罚。被告人李超龙在本案共同犯罪中起次要作用，属从犯，且归案后能认罪悔罪，积极退赃，无犯罪前科，可以减轻处罚。鉴于四被告人的犯罪情节、危害后果、认罪态度以及悔罪表现，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖平吉犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元（已预缴）；被告人李超云犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元（已预缴）；被告人肖明建犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元（已预缴）；被告人李超龙犯贪污罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑一年零九个月，并处罚金人民币10万元（已预缴）。（缓刑考验期限均从判决确定之日起计算。）二、被告人肖平吉、李超云、肖明建、李超龙所退赃款人民币188996.75元，予以没收上缴国库，继续追缴四被告人违法所得48582元上缴国库。
江西省吉安市人民检察院抗诉提出，原审判决对原审被告人李超龙适用法律错误，认定从犯不当。具体理由如下：原审被告人肖平吉、李超云、肖明建、李超龙得以实施犯罪的主要途径为李超龙出面承包造林工程，造林合同等文件由李超龙签订，补助款也是以李超龙名义领取，且李超龙分得赃款与其他三名同案犯相等。李超龙在犯罪的发起、实施和完成中起了至关重要的作用，其在共同犯罪中与其他同案犯只是分工不同，所起作用并无主次之分，故不应当认定李超龙为共同犯罪中的从犯。
原审被告人李超龙辩称，钱是分了，申报材料是村干部办的；对原审判决认定的事实没有异议，认罪认罚，会好好改造，请求宽大处理。
原审被告人肖平吉辩称，是李超云提议以他哥哥李超龙的名义去承包；认罪认罚，请求维持原审判决。
原审被告人李超云辩称，本来是以肖明建的叔叔名义去承包，但有人说他叔叔太软了，于是提议以李超龙的名义承包；认罪认罚，请求维持原审判决。
原审被告人肖明建辩称，是其与肖平吉、李超云某商量的，后来找的李超龙；认罪认罚，请求维持原审判决。
再审期间，抗诉机关和原审被告人未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，相关证据已经原审庭审举证、质证，认证属实，本院予以确认。
本院认为：原审被告人肖平吉、李超云、肖明建作为依法从事公务的农村基层组织人员，在协助政府管理国家专项资金的过程中，利用职务上的便利，伙同原审被告人李超龙骗取、侵吞退耕还林补助资金237578.75元，数额巨大，四原审被告人的行为均已构成贪污罪。抗诉机关提出，原审被告人李超龙在犯罪的发起、实施和完成中起了至关重要的作用，其在共同犯罪中与其他同案犯只是分工不同，所起作用并无主次之分，不应当认定为共同犯罪中的从犯。经审查，原审被告人肖平吉、李超云、肖明建分别系时任长乐村委会党支部书记、主任、报账员，三原审被告人在得知国家实行退耕还林政策后，遂商议以李超龙的名义承包沙洲地“黄某5”造林，以骗取国家退耕还林补助。事后，原审被告人肖平吉、李超云、肖明建利用担任村委会干部的身份和影响力，成功以原审被告人李超龙的名义承包到该造林项目；且上述三原审被告人还利用协助政府开展退耕还林工作、管理村委会公章等职务之便，伙同原审被告李超龙通过伪造“土地承包经营权流转合同”、“退耕还林合同书”、“退耕还林申请书”、“长乐村委会第四、五、六、七、八村小组黄某5旱土面积到户表”等申报材料，骗取退耕还林补助资金。从上述事实可知，原审被告人李超龙在本案共同犯罪中所起作用较三原审被告人肖平吉、李超云、肖明建小，依法应认定从犯。因此，原审判决认定原审被告人李超龙在共同犯罪中起次要作用，属从犯，符合法律规定。即抗诉机关的上述抗诉意见，不能成立，不予采纳。另，原审判决对肖平吉、李超云、肖明建、李超龙等四原审被告人的量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十三条、第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持吉安市吉州区人民法院（2017）赣0802刑初108号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 赖苏平
审判员 涂 强
审判员 刘凯升
二〇一八年二月十一日
书记员 邹 勇