贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黔27刑终30号
原公诉机关贵州省独山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李松，男，1992年11月23日出生于重庆市綦江区，汉族，小学文化程度，无业，户籍地重庆市綦江区，捕前租住贵州省独山县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月9日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于独山县看守所。
指定辩护人吴丽亚,贵州黔匀律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王清，女，1992年10月19日出生于四川省宣汉县，汉族，初中文化程度，无业，户籍地四川省宣汉县，捕前租住贵州省独山县。曾因吸食毒品于2015年11月24日、2017年4月9日分别被贵州省贵定县公安局和独山县公安局行政拘留五日和十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月21日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于黔南布依族苗族自治州女子看守所。
辩护人梁述庆，贵州桥城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）石代武，男，1991年8月1日出生于贵州省独山县，毛南族，初中文化程度，无业，户籍地独山县，捕前租住独山县。曾因犯盗窃罪于2011年3月9日被山西省临县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，2011年9月26日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2017年5月12日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于独山县看守所。
指定辩护人石蓓蓓，贵州桥城律师事务所律师。
贵州省独山县人民法院审理独山县人民检察院提起公诉的原审被告人李松、王清、石代武犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月13日作出（2017）黔2726刑初171号刑事判决。宣判后，原审被告人李松、王清、石代武不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔南州人民检察院检察员田凡出庭履行职务。原审被告人李松、王清、石代武，辩护人吴丽亚、梁述庆、石蓓蓓到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人李松、王清的犯罪事实
被告人李松、王清系男女朋友同居关系，均系吸毒成瘾人员。2017年4月1日，被告人李松携带毒品和被告人王清一起从重庆市来到贵州省独山县，并租住在独山县百泉镇。2017年4月4日至7日，被告人李松从贵州省独山县返回重庆市期间，多次通过电话指使被告人王清将其留下的毒品冰毒零包贩卖给吸毒人员何某、黎某、潘某、石代武等人吸食。具体事实如下：
2017年4月5日下午，吸毒人员何某到被告人李松、王清的租住房内向被告人王清赊购得价值人民币200元的两个毒品冰毒零包。
2017年4月5日下午，被告人李松通过电话指使被告人王清以每个毒品冰毒零包120元的价格将10个毒品冰毒零包贩卖给吸毒人员黎某，得款人民币1000元，黎某欠毒资人民币200元。2017年4月8日晚，黎某来到被告人李松、王清租住房内归还所欠的毒资人民币200元，随后被公安机关民警抓获。
2017年4月5日18时30分许，被告人王清在租住房内向被告人石代武贩卖毒品冰毒零包4个，得款人民币550元。当日晚21时许，被告人王清将当天所贩卖毒品冰毒零包所得毒资通过微信转账给被告人李松。
2017年4月6日1时、2时和20时许，吸毒人员潘某三次来到被告人王清租住房内，分别以现金人民币300元、一条硬壳”贵烟”牌遵义香烟和人民币550元向被告人王清购买得毒品冰毒零包两个、一个和五个。当日，被告人王清将贩卖毒品冰毒零包所得毒资转账给被告人李松。
2017年4月8日，被告人李松从重庆市回到贵州省独山县，当晚22时许，被告人李松、王清和吸毒人员何某、黎某、潘某在被告人李松、王清的租住房内被公安机关民警抓获，现场查获疑似毒品冰毒7袋、疑似毒品麻古2袋、电子秤1台、自制冰壶1个、小塑料封口袋、硬壳”贵烟”牌遵义香烟6包、废旧手机3部、现金人民币200元等物品。被告人王清归案后如实供述了向多人多次贩卖毒品冰毒零包的事实经过；在庭审过程中，被告人李松自愿认罪。经黔南州公安司法鉴定中心和贵州中一司法鉴定中心鉴定，公安机关查获的7袋疑似毒品冰毒中：编号为二、五、六、八的四袋疑似毒品冰毒分别净重61.2克、7.4克、19.5克、0.5克，共计88.6克，编号为七、九的两袋疑似毒品麻古净重1.5克和0.1克，共计1.6克，均检出甲基苯丙胺成分。
二、被告人石代武的犯罪事实
2017年3月中旬某日，被告人石代武在独山县百泉镇租住房内，将1个毒品冰毒零包贩卖给吸毒人员吴某，吴某当场支付现金人民币50元，2017年3月24日又通过微信转账支付人民币50元。
2017年5月11日，被告人石代武在独山县百泉镇租住的房屋内将4个毒品冰毒零包送给吸毒人员吴某。当日晚20时许，被告人石代武在对毒品冰毒进行分装，吸毒人员吴某在帮助被告人石代武对毒品冰毒进行分装时被公安机关民警查获，当场查获电子秤1台、塑料封装袋、吸管、锡箔纸、废旧手机1部以及疑似毒品冰毒1袋、疑似毒品冰毒零包35个，净重30.2克；同时在吸毒人员吴某身上查获疑似毒品冰毒零包4个，净重1.9克。经黔南州公安司法鉴定中心和贵州中一司法鉴定中心鉴定，公安机关查获的疑似毒品冰毒均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，原判列举了证人证言，辨认笔录及辨认照片，手机微信截图，通话记录，微信聊天记录，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，毒品疑似物称量及取样笔录，物证检验鉴定报告，疑似毒品物称量、提取指认照片，司法鉴定意见书，提取尿液笔录和现场检测报告书，吸毒成瘾认定意见书，随案移交清单，受案登记表，立案决定书，行政处罚决定书，查获经过以及被告人户籍证明，被告人的供述与辩解等证据予以佐证。
原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第四款、第五十二条、第五十九条、第六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决：一、被告人李松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。二、被告人石代武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元。三、被告人王清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。四、被告人李松、王清犯罪所得赃款人民币2400元，被告人石代武犯罪所得赃款人民币100元，继续追缴，上缴国库；公安机关依法扣押被告人李松、石代武的涉案毒品、吸毒工具冰壶1个、塑料封口袋、硬壳”贵烟”牌遵义香烟6包、吸管、锡箔纸等物品，予以没收，由公安机关依法销毁；随案移交的作案工具废旧手机4部、电子秤2台、赃款现金人民币200元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人李松、王清、石代武均不服，向本院提起上诉，李松上诉理由：原判认定事实不清，从上诉人处查获的毒品仅有20克，并没有贩卖给他人，系非法持有毒品，上诉人贩卖毒品数量仅仅是几克毒品而已，没有指使王清贩卖毒品，原判将查获的以上毒品全部推定为贩卖毒品数量错误，并认定上诉人为主犯不当。上诉人到案后如实供述犯罪事实，真诚认罪悔罪，原判量刑过重，请求二审依法改判。王清上诉理由：原判认定上诉人贩卖毒品给何某事实不清，仅有何某证言，没有其他证据予以印证。上诉人系受到李松胁迫后贩卖毒品的，系胁从犯。上诉人一天内贩卖毒品给多人，属连续犯，不应认定为多次，不构成情节严重。上诉人有立功表现。综上，原判量刑过重，请求二审依法从轻处罚予以改判。石代武上诉理由：原判认定上诉人贩卖毒品30.2克事实不清，仅有吴某证言，没有充分证据予以印证上诉人系以贩养吸人员，查获的毒品应认定非法持有。原判量刑过重，请求二审从轻处罚予以改判。
出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，三上诉人的上诉理由与查明事实不符，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审认定原审被告人李松、王清、石代武犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以定案的证据确实充分，且经一审庭审举证、质证，查证属实。二审中，上诉人李松、王清、石代武及其辩护人均未提供新证据，本院对一审判决认定事实和列举证据予以确认。
本院认为，上诉人李松、王清、石代武明知是毒品，为了谋取非法利益而贩卖，并以贩养吸，三人的行为均已构成贩卖毒品罪，均应予处罚。上诉人李松、王清在共同贩卖毒品甲基苯丙胺过程中，上诉人李松起主要作用，系主犯，上诉人王清起帮助作用，系从犯。
关于上诉人李松所提原判认定贩卖毒品数量错误，仅仅有20余克毒品，查获的毒品系非法持有毒品，不应按照贩卖毒品数量计算的上诉理由，经查，在被查获前，上诉人李松指使上诉人王清将毒品贩卖给何某、黎某、石代武、潘某等人，李松主观上有贩卖毒品的故意，客观上也实施了贩卖毒品的行为，且系以贩养吸人员，根据对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量的规定，原判将在上诉人李松处查获的毒品认定为贩卖毒品数量并无不当。对于认定的毒品数量有具有资质的鉴定机关依法进行的鉴定意见予以证实，故上诉人李松的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李松所提原判认定主犯错误，也没有指使王清贩卖毒品的上诉理由，经查，有证人潘某、黎某、何某的证言、微信聊天和转账记录等与王清、李松的供述相互印证，足以证实李松多次贩卖毒品的事实以及指使王清贩卖毒品的事实，故对上诉人李松的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王清及其辩护人所提原判认定王清贩卖毒品给何某事实不清的上诉辩解辩护理由，经查，有证人何某的证言、微信聊天记录与上诉人王清的供述相互印证，足以证实上诉人王清贩卖毒品给何某的事实，故对上诉人王清及其辩护人所提该项上诉辩解辩护理由，本院不予采纳。
关于上诉人王清及其辩护人所提上诉人王清系受到李松胁迫参与贩卖，系胁从犯的上诉辩解辩护理由，经查，在卷并无证据证实，当庭李松亦予以否认，上诉人王清及其辩护人的该项上诉辩解辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王清及其辩护人所提上诉人王清不构成情节严重的上诉辩解辩护理由，经查，在案证据足以证实上诉人王清多次贩卖毒品给多人的事实，上诉人王清的贩毒行为分别实施，各自独立，构成情节严重，上诉人王清及其辩护人所提该项上诉辩解辩护理由，本院不予采纳。
关于上诉人王清及其辩护人所提王清具有立功情节的上诉辩解辩护理由，经查王清仅仅是如实交代了自己曾向石代武贩卖过毒品的事实，属于如实供述自身犯罪事实的范围，不构成立功，上诉人王清及其辩护人所提该项上诉辩解辩护理由，本院不予采纳。
关于上诉人石代武及其辩护人所提原判认定上诉人贩卖毒品30.2克事实不清，仅有吴某证言，没有充分证据予以印证上诉人系以贩养吸人员，查获的毒品应认定非法持有的辩解辩护理由，经查，有吴某、岑某的证言与上诉人石代武的供述相互印证足以证实上诉人石代武多次贩卖毒品，系以贩养吸人员的事实，原判将当场查获的毒品认定为贩卖数量并无不当，故对上诉人及其辩护人所提该项辩解辩护意见，本院不予采纳。
关于三上诉人及三辩护人所提量刑过重的上诉辩解辩护意见，经查，原判已考虑了上诉人李松系主犯、以贩养吸人员、到案后自愿认罪、扣押毒品未流入社会造成危害的从轻从重情节，上诉人王清系从犯、如实坦白犯罪事实、有违法劣迹的从轻从重情节，上诉人石代武系以贩养吸人员、有犯罪前科的从轻从重情节，并结合了公诉机关的量刑建议，在法定刑幅度范围内量刑并无不当，故对三上诉人及三辩护人所提量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。
综上，一审法院根据原审被告人李松、王清、石代武的犯罪事实、情节和对社会造成的危害程度，依法定罪科刑并无不当，且审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚清明
审 判 员 罗 莎
审 判 员 邹明刚
二〇一八年三月二十一日
法官助理 郭 杉
书 记 员 田 林