江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2482号
上诉人（原审原告）仲树宝，男，1955年9月16日生，汉族，自由职业。
委托代理人高从福。
委托代理人周锦荣，江苏上元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市江宁区汤山建筑工程总公司，组织机构代码13560516-2，住所地南京市江宁区汤山街道宁峰路21号。
法定代表人黄跃祥，该公司董事长。
委托代理人吕路光，男，1954年1月22日生，汉族，该公司职员。
上诉人仲树宝与被上诉人南京市江宁区汤山建筑工程总公司（以下简称汤山建筑公司）返还财产纠纷一案，上诉人不服南京市江宁区（2014）江宁汤民初字第50号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年6月5日受理后，于2014年7月10日公开开庭进行了审理，上诉人仲树宝及其委托代理人高从福、周锦荣，被上诉人汤山建筑公司的委托代理人吕路光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
仲树宝原审诉称，2009年4月1日，汤山建筑公司与南京深普软件有限公司（以下简称深普软件公司）签订《建设工程施工合同》1份，约定由汤山建筑公司承建深普软件公司厂房、综合楼工程，合同总价款为9160000元。汤山建筑公司同意将该工程交由其承建。由于其无建筑资质，在挂靠汤山建筑公司后，双方签订了书面挂靠协议。其组织人员进行实际施工。2009年至2013年深普软件公司分18次共给付汤山建筑公司工程款8390000元，汤山建筑公司只给付其4191250元（其中从汤山建筑公司领取3961250元，从深普软件公司领取230000元），扣除2%的管理费167800元后，汤山建筑公司还欠其4030950元。现要求汤山建筑公司给付其4030950元，并支付利息损失（自起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算至本判决确定的给付之日止）。
汤山建筑公司原审辩称，仲树宝以实际施工人的身份组织人员施工，并委派田春银、田正子父子具体负责施工管理，包括资金领用、材料采购、验收、施工安全及现场调度等。深普软件公司支付的工程款已由仲树宝及田春银、田正子以建造工程名义全部支取。四年多来，仲树宝对田春银、田正子领取的款项一直未提出异议，故请求驳回仲树宝的诉讼请求。
原审经审理查明，2009年4月1日，深普软件公司与汤山建筑公司签订《建设工程施工合同》1份，约定汤山建筑公司承包深普软件公司的1#、2#厂房、综合楼土建、电梯、水电安装工程，工程价款916万元。同年4月5日，汤山建筑公司与仲树宝签订《施工管理经济责任协议》，约定仲树宝按照建设单位提供的施工图纸、施工管理规范要求进行施工。2011年3月12日，汤山建筑公司与仲树宝签署汤山建筑公司为深普软件公司厂房工程仲树宝项目部代垫付款项说明，汤山建筑公司代垫税款172530元，代付法院执行款1002000元，2011年3月底需付陈均平钢材款206322.9元、兰叶混凝土款251837元，收取仲树宝转交款58239元，仲树宝项目部累计欠汤山建筑公司1574450.9元（172530元＋1002000元＋206322.9元＋251837元－58239元）。2011年3月，汤山建筑公司向法院支付了陈均平钢材款206322.9元、兰叶混凝土款251837元。2013年4月，汤山建筑公司向原审法院提起诉讼，要求仲树宝及其妻徐玉梅支付垫付款1689998.4元，并支付利息损失。在该案审理中，仲树宝认为，该工程实际由田春银施工，并提供了2009年4月10日其与田春银签订的协议书，该协议称仲树宝将深普软件公司厂房、办公楼工程介绍给田春银总承包，由田春银以汤山建筑公司名义直接与深普软件公司进行发包与承包；工程款由田春银向工程发包方提出付款申请，付款到汤山建筑公司账户，由汤山建筑公司扣除税金及管理费后，剩余款项交由田春银对该工程材料款、各分包工程人工工资进行分配，该过程与仲树宝一律无关；工程在履行过程中发生争议或纠纷，与仲树宝无关。仲树宝认为田春银为该工程的实际施工人，仲树宝、田春银均认可田春银之子田正子参与该工程的管理。原审法院于2013年7月10日作出（2013）江宁汤民初字第305号民事判决，要求仲树宝、徐玉梅于本判决发生法律效力之日起10日内给付汤山建筑公司1574450.9元，并偿付相应的利息。仲树宝、徐玉梅不服判决，向南京市中级人民法院提起上诉。南京市中级人民法院于2013年12月17日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
另查明，深普软件公司已给付汤山建筑公司工程款8595000元，其中含支付给田春银的维修费65000元。汤山建筑公司支付给田春银及其子田正子4194000元，支付给仲树宝4041250元（其中含仲树宝认可的从汤山建筑公司领取的3961250元、仲树宝签字确认的汤山建筑公司代支付的工人工资80000元）；因该工程施工人欠材料款而被诉至法院，汤山建筑公司为此共代付材料款82774元。根据仲树宝与汤山建筑公司的约定，仲树宝应交纳给汤山建筑公司的管理费为171900元（8595000元×2%）。另，仲树宝直接从深普软件公司收取工程款230000元。2014年1月，仲树宝向原审法院提起诉讼。审理中，仲树宝对田春银及田正子收取的款项不予认可，认为田春银只是现场管理，无权收取工程款。仲树宝认为该工程的税金均由汤山建筑公司交纳，仲树宝提供的建筑工程发票载明的税金为408090元。
上述事实，有（2013）江宁汤民初字第305号民事判决书、（2013）宁民终字第3206号民事判决书、仲树宝与田春银签订的协议书、收条、借款单及原被告的陈述等证据可以证实。
原审法院认为，汤山建筑公司与深普软件公司签订《建设工程施工合同》后，又与仲树宝签订《施工管理经济责任协议》，约定仲树宝负责深普软件公司工程的施工，双方形成转包关系。《施工管理经济责任协议》因违反法律的禁止性规定而无效，但仲树宝可以参照合同的约定要求汤山建筑公司支付工程价款。汤山建筑公司自认从深普软件公司收取工程款8595000元，其中支付田春银维修费65000元，仲树宝收取的款项及其签字确认的汤山建筑公司代付的工人工资共计为4041250元。对于田春银、田正子收取的工程款4194000元，虽仲树宝不予认可，但根据庭审中仲树宝的陈述，田春银在工程现场进行管理，且在（2013）江宁汤民初字第305号案件中仲树宝认为田春银为工程的实际施工人，在仲树宝与田春银签订的协议书亦载明汤山建筑公司收取的工程款，在扣除税金及管理费后，剩余款项交由田春银，田春银对其子田正子收取的款项亦予以认可，故汤山建筑公司给付田春银、田正子的工程款应计作给付仲树宝的款项。汤山建筑公司支付给仲树宝的工程款、代付的材料款、税金以及仲树宝应交纳的管理费已超过深普软件公司支付给汤山建筑公司的工程款，故仲树宝再要求汤山建筑公司给付工程款无事实及法律依据，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回仲树宝的诉讼请求。
一审案件受理费39098元，减半收取19549元，由仲树宝负担。
仲树宝不服原审法院判决，向本院上诉称，1、原审法院认定事实不清，前后矛盾。涉案工程田春银是实际施工人，在（2013）宁民终字第3206号案件中，上诉人已提交了与田春银之间的协议，涉案工程已转包给田春银施工，对此，田春银在3206号案件中作为该案当事人已认可了该事实，发包方也出具证明是田春银施工，施工过程中的工程进度款也全有田春银领取，3206号案件判决田春银在施工过程中欠付的材料款1570000元由上诉人承担，是错误的。2、3206号生效判决认可了上诉人是实际施工，上诉人就有权收取工程款，该工程还有4194000元工程款未支付给上诉人，上诉人有权要求被上诉人支付该工程款。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人汤山建筑公司二审辩称，被上诉人承包涉案工程后，转包给上诉人施工，上诉人对现场管理人田春银及其子领取的工程款之前不持异议，后期工程款由上诉人领取，涉案工程款上诉人已领取完毕，故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
二审另查明，涉案工程在施工过程中，田春银以汤山建筑公司名义签订材料购买合同，材料购买合同盖有汤山建筑公司印章，后因欠材料款未付，材料供应商将汤山建筑公司诉至法院，经（2009）雨民二初字第754号、（2010）江宁汤民初字第442号判决书，（2010）江宁汤商初字第112号调解书确认被上诉人支付涉案工程材料款1944577元，该款还有1570000元田春银未支付给汤山建筑公司，3206号案判决该款由本案上诉人及其妻子共同负担。
汤山建筑公司于2011年3月12日就涉案工程垫付款与施工方进行了结算，该结算文件抬头写明“南京市江宁区汤山建筑工程总公司为深普软件厂房工程仲树宝项目部、代垫付款项说明”，该说明详细列举了每一笔垫付款，田春银之子田正子在欠款人处签名，仲树宝在田正子签名下方签字，仲树宝主张其是作为见证人签名，汤山建筑公司则认为仲树宝是作为欠款人签名。
二审查明的其它事实与原审一致。
此节事实有南京市（2009）雨民二初字第754号、（2010）江宁汤民初字第442号判决书，（2010）江宁汤商初字第112号调解书、仲树宝项目部代垫付款项说明及二审谈话、开庭笔录等在卷证实。
本院认为，汤山建筑公司承包了涉案工程后，转包给仲树宝，违反了法律禁止性规定，上述转包行为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二条之规定，涉案工程已通过竣工验收并交付使用，实际施工人有权要求参照转包合同约定的工程款结算方式进行结算。
本案双方当事人争议的主要焦点问题是：田春银及田正子领取的工程款，能否认定系仲树宝领取。对此，本院认为，首先，田春银是仲树宝项目部负责人。仲树宝主张其将涉案工程转包给田春银施工，但其并没有将转包情况对外公开，直到汤山建筑公司向仲树宝及其妻子主张涉案工程欠付材料款案中，仲树宝才提交了其与田春银之间的转包合同，故汤山建筑公司一直认为仲树宝是实际施工人，有合同依据和事实依据；其次，在施工过程中，仲树宝对田春银、田正子领取工程进度款并不持异议，在田春银完工退场时，双方对已付工程款进行结算，仲树宝在“南京市江宁区汤山建筑工程总公司为深普软件厂房工程仲树宝项目部、代垫付款项说明”上签字确认时，并未提出其不是实际施工人，实际施工人是田春银，而是在印有仲树宝项目部代垫付款项说明上签字认可；再次，涉案工程完工后田春银退场，仲树宝领取了剩余工程款也未对田春银之前领取工程款提出异议，在与汤山建筑公司确认汤山建筑公司为涉案工程仲树宝项目部代垫付款数额时仍然没有提出异议。上述一系列事实，可以看出仲树宝对田春银、田正子领取涉案工程款并不持异议，故汤山建筑公司给付田春银、田正子的涉案工程款应视为给付仲树宝涉案工程款。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费39098元，由上诉人仲树宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 林
代理审判员 左自才
代理审判员 汪德全
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 罗程允