浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第393号
上诉人（原审原告）：舒行处。
委托代理人：舒江七。
委托代理人：姚善挺。
被上诉人（原审被告）：舒云飞。
委托代理人：张勇。
被上诉人（原审被告）：吴可成。
上诉人舒行处因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2013年4月12日作出的（2012）甬象徐民初字第37号民事判决，于2013年5月2日向本院提起上诉。本院于2013年5月15日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：舒云飞的二层旧房需要拆除后重建，舒云飞通过姚吉定与吴可成等协商拆除，吴可成介绍舒行处、袁定权、夏武苗等一起去办拆房事项。2010年11月26日下午，舒行处等在舒云飞家拆除房屋，舒云飞及姚吉定等对拆房作业进行指导，舒行处站在后天沟处作业时，因后天沟倒塌致其一起坠地而受伤。舒行处受伤后即被送到象山县第一人民医院治疗，后转至宁波市医疗中心李惠利医院，经诊断舒行处为双侧上颌骨骨折、腭骨骨折、空肠穿孔、弥漫性腹膜炎、感染性休克、开放性鼻损伤、C4-5及C6-7椎间盘突出、软组织挫伤、双侧桡骨远端骨折、肺部感染等，于2011年2月20日出院，医嘱舒行处：加强营养及上肢尤其手功能锻炼、定期口腔科、骨科、腹外科门诊复查等，舒行处在该院住院期间因生活不能自理，其中62天需二人陪护，另25天需一人陪护。此后，舒行处又到宁波市中医院等进行门诊治疗。2012年8月27日，舒行处到宁波市医疗中心李惠利医院行内固定拆除术，于2012年9月11日出院，出院医嘱舒行处注意休息、加强营养、继续颈托固定2月、一周后门诊拆线、定期门诊复查等，住院期间需陪护人员一人。舒行处在治疗期间，花费医疗费200417.57元（不包括救护车费620元）。原审另查明，舒行处与舒云飞等为受伤后的医疗费承担在溪沿村进行协商，因意见不一致而无果，舒云飞已支付舒行处123700元。2012年11月3日，舒行处之伤经宁波诚和司法鉴定所鉴定，舒行处因故致双侧桡骨骨折后双腕关节及双手指功能受限、空肠破裂经手术修补后的伤残等级为八级伤残（已包括颌面部外伤后疤痕遗留及鼻尖畸形缺损十级在内），建议护理时间为5个月（住院期间为全护理，出院后为大部分护理）、营养期限为4个月、后续治疗费（需拆除内固定）8000-10000元。2012年11月5日，浙江法会司法鉴定所对后续治疗费（二颗牙齿修复费用、鼻梁、鼻穿孔的修复整容费用）进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人舒行处因故致右下中切牙脱落、鼻骨、鼻中隔粉碎性骨折等，经治疗后，目前右下中切牙缺失具有修复的必要性。其具体费用，按照普通适用型原则，其价格一般为1200-1500元／颗，但修复时必须依靠两侧健康牙作支撑，故修复应按3颗计算。修复次数以一次为限。被鉴定人舒行处的鼻尖缺损（或畸形），已评定为十级伤残，故其修复整容费不予支持。舒行处支付鉴定费两次共计2800元。
舒行处于2012年2月24日向原审法院提起诉讼，以其受舒云飞雇佣参与房屋拆除过程中受伤为由，请求判令：舒云飞赔偿舒行处各项损失（扣除已支付的赔偿款123700元）250746.22元。后因赔偿标准调整及鉴定结论明确，变更赔偿额为242239.38元。原审审理过程中，根据舒云飞的申请，原审法院追加吴可成为本案被告参加诉讼。
舒云飞在原审中辩称：舒行处受伤是事实，但舒云飞已将拆除老屋工程承包给吴可成，舒云飞并未雇佣舒行处。舒行处、舒云飞曾在村里进行协调处理达成协议，当时协商由舒行处承担40%，舒云飞承担60%。舒行处主张的各项损失存在不合理之处，对不合理部分应予扣除。
吴可成在原审中辩称：吴可成不应承担责任。对舒行处诉请的医疗费、住院伙食补助费、救护车的费用没有异议，但对于其他费用有异议。
原审法院审理认为：本案争议的焦点问题为舒行处与舒云飞、吴可成之间存在何种法律关系。舒行处和吴可成均认为舒行处与舒云飞之间存在雇佣关系，而舒云飞主张舒云飞与吴可成存在承包合同关系，舒行处与吴可成之间存在雇佣关系。主张合同关系的成立，存在二种情况，即一种为书面形式的合同签订，而本案中舒云飞、吴可成均不存在该书面的文字记载依据，因此，该方面不能予以认定。根据生活的法则，合同成立的另一种可能即为口头合同，本案鉴于没有书面记载的合同形式，有可能存在口头形式。舒行处及吴可成举证的证据表明舒行处受雇于舒云飞，吴可成只是起介绍作用，而舒云飞举证的证据不能证明其与吴可成存在承包合同的关系，且提供的证人均与其有利害关系或者是传来证据，根据主张合同成立的当事人有对合同成立的举证义务，因舒云飞对此不能举证，而实际拆房作业中舒云飞及其指派人员予以了指导，从中可判定实际上是舒行处接受雇主监督进行作业。鉴此，综合认定舒行处与舒云飞存在雇佣关系，而舒云飞与吴可成之间不存在承包关系。雇主对雇员在从事指派的工作中应当提供必要的安全措施，以保证雇员在作业时防止安全生产等造成的损害。雇员在从事雇主所指派的工作时受到人身损害的，雇主应当对此承担相应民事责任。舒行处在舒云飞指派的拆除旧房作业时受伤，并非外来人员的侵害受伤，且舒云飞并未提供相应的安全生产措施，因此，舒云飞对舒行处因伤造成的各项损失应当承担赔偿责任。但是舒行处在没有任何防护措施时站在天沟上作业，在天沟倒塌时受伤，舒行处自身对安全事项未能尽到合理的注意义务，舒行处在拆屋作业时存在过错，舒行处自身应当承担相应的部分责任。舒行处的合理损失有医疗费、残疾赔偿金、护理费、营养费等项目，由原审法院审核确定。舒行处的医疗费有已支付及后续治疗费，已支付经审核为200417.57元，舒行处的后续治疗费指的是右下中切牙缺失修复，该牙存在修复的必要性，因此对舒行处要求修复及相关费用应予支持，根据鉴定结论按三颗牙齿修复进行计算，每颗费用为1200-1500元，原审法院确定每颗为1350元，舒行处牙齿修复费用为4050元；舒行处现构成八级伤残，应当有相应的残疾赔偿金，舒行处定残时为66岁，又系农村居民，其残疾赔偿金按照2011年宁波市农村居民人均纯收入16518元计算，舒行处的残疾赔偿金为：16518元／年×（20-6）年×30%=69375.60元；舒行处在住院治疗期有相应的住院伙食补助费，根据舒行处两次住院时间为103天，应计为：25元／天×103天=2575元；舒行处就医的交通费根据就诊次数、地点及伤情、鉴定等情况，可支持其为2000元（包括救护车费）。鉴于舒行处住院治疗，医务证明需要护理，并对护理人员已予确定，结合鉴定报告的护理期限，可分住院治疗期间和出院后护理损失，该损失可参照宁波市2011年全社会职工平均工资38151元计算，住院治疗护理损失为：38151元÷365×62×2＋38151元÷365×（25＋16）＝17246.34元，舒行处出院后的护理系大部分护理，按鉴定报告建议护理期限为5个月，扣除住院期间的护理时间，其出院护理时间为：150天-103天=47天，因舒行处出院后为大部分护理，则舒行处出院后的护理费为：38151元÷365×47×40%=1965.04元，舒行处的护理损失总计为19211.38元。舒行处主张赔偿营养费5000元，舒行处在两次住院治疗期间医嘱中记载加强营养，结合舒行处的伤情和鉴定报告的建议，对此予以支持，但舒行处主张金额过高，原审法院确定舒行处的营养费为2000元。舒行处主张误工费，因舒行处并没有提供其有固定职业收入的证据，且其参与拆屋等工作仅是零星、临时性的工作，舒行处在受伤时已是65岁，超过法定退休年龄，属于由子女赡养和领取养老金的人员，因此，其主张误工损失，难以支持。鉴于本案中舒行处受伤治疗时间较长，结合其伤情，舒行处受伤对其家属的工作造成影响应当存在，舒行处主张家属误工损失费3000元，理由正当，应予以支持。舒行处因伤已构成八级伤残，对其造成较为严重的精神损害，故其主张精神损害抚慰金理由正当，应予支持，结合舒行处的伤残等级、年龄等因素，认定该损失为4000元。舒行处主张赔偿鉴定费2800元，合理正当，应予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、舒行处受伤的医疗费200417.57元、后续治疗费4050元、住院伙食补助费2575元、残疾赔偿金69375.60元、交通费2000元、护理费19211.38元、家属误工费3000元、营养费为2000元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费2800元，合计309429.55元，由舒云飞赔偿其中的80%，即赔偿舒行处247543.64元，扣除舒云飞已赔偿的123700元，舒云飞尚要赔偿舒行处123843.64元，款定于本判决生效后十五日内付清；二、驳回舒行处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4933元，由舒行处承担1135元，舒云飞承担3798元。
宣判后，舒行处不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持其原审诉讼请求。事实和理由：舒行处系在拆房时受伤，其误工事实清楚。舒行处在原审中有充分证据证明其参与拆房的工资标准为150元／天，即使属于收入不稳定的人员，也应认定为有收入的人员。根据法律规定，受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算。即使舒行处已达退休年龄，但平时仍参加工作，并未真正退休，也无养老保险待遇，其误工损失应予以保护。原审认定交通费、精神损害抚慰金过低。舒行处对于本案事故的发生不存在过错，本案事故系因后天沟年久失修造成，事故发生时舒行处也未对坍塌部位进行敲击，不应承担20%的责任。
舒云飞辩称：原审对误工费的认定是正确的，舒行处已经超过60周岁，原则上要提供相应证据证明有误工收入，而舒行处在原审中并未提供相关证据。原审认定的交通费合理。关于责任比例问题，舒行处酒后拆迁导致事故发生，理应承担一定的责任。原审判决事实清楚，请求二审法院驳回上诉。
吴可成未作答辩。
二审中，舒行处提供交通费票据45张，用以证明舒行处就医期间交通费支出266元。经质证，舒云飞认为上述票据不属于二审新证据，不同意质证。吴可成未发表质证意见。本院经审查认为，舒云飞的质证意见成立，故对上述证据不作为二审新证据予以采信。舒云飞、吴可成未向本院提交证据。
本案各方当事人对原审法院认定的事实均未提出异议。综上，本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：舒行处受舒云飞雇佣在舒云飞家拆除房屋过程中受伤，舒云飞作为雇主未提供必要的安全生产条件，对本案事故的发生存在过错，应承担相应的赔偿责任，而舒行处在高处作业时对自身安全注意不够，对于损害的发生亦存在一定的过错，原审根据本案的实际情况认定由舒云飞对舒行处的损失承担80%的赔偿责任，基本合理。关于误工费，因舒行处受伤时年满65周岁，已超过法定退休年龄，亦未提供证据证明其有其他固定职业收入，故原审综合本案实际情况对于舒行处所主张的其本人误工费未予支持，并无不当。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院实际发生的费用计算。舒行处虽在原审中提供了相关票据，但其提供的部分票据并非交通费票据，且交通费票据亦存在连号、与舒行处就医记录不符等诸多不合理之处，故原审根据有效的交通费票据结合其就医及鉴定情况酌定该费用为2000元基本合理。原审根据舒行处的伤情结合本案实际情况认定的精神损害抚慰金数额，亦合理合法。综上，上诉人舒行处之上诉，理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1213元，由舒行处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林波
审 判 员 张华
审 判 员 王慧
二〇一三年七月三日
代书记员 沈妍