河南省三门峡市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）三行初字第00083号
原告师希昭，男，汉族，1946年1月6日出生，住新安县。
委托代理人安东风，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为参与诉讼，代为进行和解、调解，提出反诉。
委托代理人王冷，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为参与诉讼，代为进行和解、调解，提出反诉。
被告渑池县人民政府，住所地渑池县会盟大道中段。
法定代表人付晓亚，该县县长。
委托代理人祝京子，渑池县政府法律顾问。代理权限为特别授权，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为进行和解、撤诉、反诉，代为提起上诉。
第三人渑池县黄河河务移民管理局（现更名为渑池县黄河河务局），住所地渑池县会盟大道中段。
法定代表人刘正民，该局局长。
委托代理人陈星子，河南晨风律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等。
委托代理人安静静，该局培训办主任。代理权限为一般代理。
师希昭不服渑池县人民政府（以下简称“渑池县政府”）土地颁证一案，于2015年11月13日向本院提起行政诉讼。本院于当日受理，于同日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年11月19日公开开庭审理了本案。原告师希昭委托代理人安东风、王冷，被告渑池县人民政府委托代理人祝京子，第三人渑池县黄河河务局委托代理人陈星子、安静静到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
被告渑池县人民政府于2007年10月19日为渑池县黄河河务移民管理局（现更名为渑池县黄河河务局）颁发渑国用（2007）字第077号国有土地使用证。
原告师希昭诉称：被告的颁证行为严重侵犯了原告的土地承包经营权。请求撤销渑池县人民政府向渑池县黄河河务局颁发的渑国用字（2007）第077号土地使用证。
原告师希昭在法定期限内向本院提交的证据为：
第一组证据：1、荒山承包合同；2、白羊山村委的《说明》和《情况反映》。拟证明原告与渑池县坡头乡窑底村村委会签订的荒山承包合同有效，原告拥有承包经营权。
第二组证据：（2007）第077号国有土地使用证。拟证明被告向第三人颁证行为违法。
第三组证据：行政诉状及邮寄凭证。拟证明原告起诉主体适格、程序合法。
第四组证据：1、第三人与河南汇商实业公司签订的绿化协议；2、第三人与山西黄河石岗旅游开发公司签订的黄河旅游协议。拟证明第三人将被告颁发的土地开发使用，侵犯了其承包经营权。
被告渑池县政府辩称：1、原告并未合法取得农村承包经营权，故与本案无利害关系；2、原告的起诉超过法定期限；3、被告向第三人颁发土地证的行政行为符合法律规定。请求驳回原告的起诉。
被告渑池县政府在法定期限内提交的事实依据为：1、土地登记审批表；2、渑池县黄河河务移民管理局土地登记申请书；3、地籍调查表；4、土地登记相关人员身份证明文件、指界委托书；5、省人民政府领导小组办公室、省国土资源厅关于我省小浪底水库移民在275米以上剩余土地有关问题的通知；6、市政府关于加强黄河河务管理工作的通知；7、土地登记公告；8、小浪底275米以上剩余土地区域图。提交的法律依据为：《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条、《土地登记规则》第六条。以上综合证明被诉行政行为事实清楚、证据充分、适用法律正确，符合法定程序。
第三人渑池县黄河河务局述称：1、本案应适用复议前置程序，原告提起诉讼的程序违法；2、原告与本案无利害关系，不具备主体资格；3、原告的起诉超过法定期限。4、被告向第三人颁发土地证的行政行为事实清楚、证据确凿、程序合法，适用法律正确。请求驳回原告的起诉或诉讼请求。
第三人渑池县黄河河务局在法定期间提供的证据为：1、河南省人民政府移民工作领导小组办公室文件（豫移办﹤2001﹥32号）；2、村委签字的图标。拟证明被诉行政行为事实清楚、证据充分、适用法律正确，符合法定程序。
经庭审质证：原告对被告提供的证据的质证意见为：1-8真实性均无异议，但1、2合法性有异议。第三人对被告提供的证据无异议。
原告对第三人提供的证据的证明方向有异议。被告对第三人提供的证据无异议。
被告对原告提供的证据质证意见为：第一组：1、荒山拍卖合同为无效合同；2、白羊山村委和本案的处理结果有直接的利害关系，该证据不能直接作为定案依据。第二组：没有异议。第三组：对该证据的真实性没有异议，但这些证据只能证明原告曾经有邮寄行为，并不能证明原告有过诉讼行为，更不能证明原告的主体适格、程序合法。第四组：该两份协议与被告的发证行为无关，与本案没有关联性。第三人对原告提供的证据质证意见为：第一组：1、荒山拍卖合同为无效合同；2、白羊山村委和本案的处理结果有直接的利害关系，该证据不能直接作为定案依据。第二组：没有异议。第三组：原告提交的邮政送达回执没有人民法院的签收手续，不能证明人民法院已经签收和原告已经提起过行政诉讼。第四组：前两份协议属实，无异议，但被告和第三人没有侵害原告承包经营权，原告本身就无承包经营权，第三人是合法发包。
对于上述证据，本院将结合案件情况与全案证据综合予以认定。
经庭审查明：1999年，小浪底水库启动移民搬迁。2006年9月9日，原告师希昭与渑池县坡头乡白羊山村委签订荒山承包合同，白羊山村委将如下范围（东至段村的东柳窝，西至井通，南至上崖棱，北至黄河）承包给非集体经济成员的师希昭经营。2007年10月19日，被告渑池县政府向第三人渑池县黄河河务移民管理局（现更名为渑池县黄河河务局）颁发渑国用（2007）字第077号国有土地使用证，该证面积与原告承包合同的面积有重叠。2009年7月16日，第三人渑池县黄河河务移民管理局（现更名为渑池县黄河河务局）与河南汇商实业有限公司签订沿黄库区绿化协议书，将渑国用（2007）字第077号国有土地使用证所涵盖的范围移交河南汇商实业有限公司发展林业、畜牧业。原告于2009年5月获知此事后不服，认为被告的颁证行为侵犯其承包经营权，在2011年5月之前，多次通过EMS方式向法院邮寄起诉状，但因故一直未立案。立案登记制实施后，原告再次提起诉讼。
本院认为：本案的争议焦点为复议前置程序是否适用于本案；原告的起诉是否超过法定期限；原告与本案是否有利害关系；被告颁证是否合法。
（一）关于复议前置程序是否适用于本案的问题
根据《最高人民法院关于适用《行政复议法》第三十条第一款有关问题的批复》及《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》（（2005）行他字第4号）可知，行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形。故行政复议并非本案诉讼的前置程序。
（二）关于原告的起诉是否超过法定期限的问题
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”。本案中，原告于2009年5月得知被诉颁证行为，其在2011年5月前已通过EMS方式向法院邮寄起诉状，但因故一直未立案。故立案登记制实施后，原告再次起诉，应认定为未超过法定期限。
（三）关于原告与本案是否有利害关系的问题
首先，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。故原告依据承包合同主张承包经营权受侵犯，与被诉颁证行为有利害关系。
其次，根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定?》第四条：“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼”之规定，原告作为涉案土地的实际使用人，有权以自己的名义提起诉讼。
（四）关于被告颁证是否合法的问题
根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条：“下列土地属于全民所有即国家所有：（六）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地”。被告答辩称其将原属于农村集体的土地为第三人颁发国有土地使用证的行为，是基于成建制搬迁这一事实。但在其提供的证据里并未有成建制搬迁的任何证明材料（被告对此亦承认，详见渑池国土局的询问笔录及11月19日的庭审笔录），属于主要证据不足。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
撤销渑池县人民政府为渑池县黄河河务移民管理局颁发的渑国用（2007）字第077号国有土地使用证。
案件受理费50元，由被告渑池县人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 李红英
审 判 员 刘 毅
代理审判员 沈惠玲
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 黄 飞