四川省乐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乐刑终字第190号
原公诉机关乐山市五通桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘军，男，1968年1月16日出生于乐山市五通桥区，住乐山市五通桥区。2014年3月20日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被刑事拘留，同年4月2日被逮捕，2016年7月19日被取保候审。
辩护人周攀，四川益华律师事务所律师。
辩护人谢可，四川益华律师事务所律师。
乐山市五通桥区人民法院审理乐山市五通桥区人民检察院指控原审被告人刘军犯非国家工作人员受贿、串通投标罪一案，乐山市五通桥区人民法院于2015年6月12日作出（2014）五通刑初字第108号刑事判决。原审被告人刘军不服，提出上诉。本院于2015年8月27日作出（2015）乐刑终字第127号刑事裁定，撤销原判，发回重审。乐山市五通桥区人民法院另行组成合议庭，于2015年12月9日作出（2015）五通刑初字第92号刑事判决。原审被告人刘军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月12日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派代理检察员徐城出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘军及其辩护人周攀、谢可到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：2012年被告人刘军先后任福华公司副总工程师、工程发展部副经理、草甘膦项目指挥部电器组组长等职，负责项目电器仪表的采购、安装、调试验收等工作。被告人刘军利用其负责福华公司对外发放“项目标书”的职务便利，同马某某（另案处理）串通，由马某某再串通他人参与“投标”福华公司三期草甘膦扩建项目桥架工程。马某某及其串通的张某某、封某某，三人分别代表三家公司对福华公司草甘膦三期桥架工程“竞标”。其中，马某某指使张某某以江苏通华电器有限公司名义“投标”，最终江苏通华电器有限公司“中标”。事后马某某一次性付给刘军20万元人民币。
原判以经庭审举证、质证、认证的立案决定书，户籍信息，抓获经过，搜查笔录，扣押清单，农行卡明细，说明，承诺书，福华公司文件，合同书，通话清单，情况说明，司法鉴定意见书，光盘，证人马某某、唐某某、罗某某、张某某、封某某的证言，被告人刘军的供述和辩解等证据认定上述事实。
原判认为，被告人刘军身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物并为他人谋取利益，数额巨大，构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的非国家工作人员受贿的犯罪事实成立，适用法律方面的意见予以采纳。公诉机关指控被告人刘军犯串通投标罪，其行为不符合串通投标罪的犯罪构成要件，故该项指控的罪名不成立。依法判决被告人刘军犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年六个月。并没收财产二万元；对被告人刘军的违法所得二十万元继续追缴。
上诉人刘军上诉称原判认定事实错误，证据不足，适用法律错误，请求改判无罪。理由是：1.原判认定刘军利用负责福华公司对外发放“项目标书”的职务便利，同马某某串通缺乏事实依据。上诉人仅在邀标申请表上签字，未参与标书评定以及商务谈判，未与马某某串通围标；2.原判认定马某某再串通他人参与投标一事与上诉人没有关联性，上诉人并不知情；3.原判认定马某某事后一次性给付刘军20万元事实错误，因缺乏20万元涉案款项物证，无上诉人20万元的进账记录，仅有马某某陈述，系孤证，无其他证据印证；4.公诉机关所举73分钟录音证据不应采信。该证据未经上诉人同意由马某某私自录音，形成不合法，是非法证据，应予排除；录音内容是二期工程事宜与本案无关；5.公诉机关所举12分钟视频、鉴定意见、公安出具的说明应不予采信。该视频证据仅出示复印件，不能单独作为证据；存在诸多疑点，不排除被修改、污染可能：属性“创建时间”“修改时间”与事实不符，“延迟”不合理，公诉机关所举视频复制件与公安机关保存的视频复制件显示的时间相互矛盾，视频通话时长与侦查机关调取的通话时长有4秒差异；视频复制件内容显示马某某通话时多次被公安机关或其他人员引诱，视频复制件内容不能证明上诉人认可收受马某某20万元，不能证明是2013年3月制作，辩方用松下摄像机制作了参考样本，视频大小不符合；6.原判认定上诉人利用职务便利为他人谋取利益没有事实依据。中标单位是江苏通华电器公司，不是马某某，马某某未获利益，没有必要给上诉人20万元，且该公司能否中标不是上诉人能够决定的，福华公司有专门的商务部门负责合同谈判，是公司高层管理人负责评标，这些决定性工作并不是上诉人的职权和权限范围内。
刘军的辩护人辩护提出：1.原判认定事实不清。①认定刘军利用职务便利，与马某某串通事实不清。笔录中称只有《邀标申请表》，不是项目标书。刘军在《邀标申请表》上以申请人签字的行为没有违反规定，且刘军对招标单位是否能够中标没有决定权，也没有证据证明上诉人与马某某、张某某、封某某进行串通；②认定事后马某某给付刘军20万事实不清。首先马某某陈述是单方证据，不能采信。马某某笔录中陈述与王总的关系，王总没有让马某某公司中标，最后中标的是马某某表哥代理的公司，说明是王总掌控招标，马某某公司中标是福华公司设计好的，因福华公司内部原因才没有中标，违法的人是马某某而非刘军，有嫁祸人之嫌；马某某两份笔录分别称在刘军家中、茶楼提出围标，前后矛盾；马某某陈述在一饭店交20万元现金给刘军，刘军交给其妻子胡某，胡某将20万放入手提包。该陈述没有证据证明，刘军、胡某都否认，小饭店无法查证，马某某携20万现金出入小馆子，极不安全，不符合常理，无证据证明包内能装20万现金。农行明细单不能证明其中的20万元交给了刘军；马某某涉嫌犯罪，不能以证人询问笔录形式取证，故其3月7日、3月8日、3月24日笔录不具有合法性。然后，刘军否认收取马某某20万元，其笔录虽有两次关于钱的描述，但不构成自认收钱。刘军4月24日及6月24日笔录内容与录音不能相互印证，不能采信。最后，马某某的公司并不是中标单位，没有获得合同利益，原判认定马某某一次性付给刘军20万元完全不符常理。2.原判证据不足。首先，原判对中院裁定书中“辩护人针对视频提出的相关技术问题不能作出合理解释，且西南政法大学司法鉴定中心（2014）鉴字第1035号司法鉴定意见书将12分钟的视频作为参考样本而未作为检材，对该视频没有进行同一性鉴定”内容未作出合理解释，仍未将视频的原件进行举证、质证，至今没有出示原始视频用于鉴定。其次，侦查机关出具修改时间为2013年9月14日的说明与事实不符，且无解释视频技术问题的职权和资质：侦查机关无权删除视频原件；检察院在审查起诉阶段向辩护人提交的视频复制件修改时间系2014年7月9日，与公安机关出具的情况说明矛盾；侦查机关说明视频录制时间为2014年3月14日，在无视频原件情况下，出现多份复制件，且复制件修改时间均不一致，无法排除视频被修改的可能性。侦查机关没有解释视频技术问题的职权和资质条件，其出具的情况说明与事实不符。然后，第三次鉴定证据不应采信：未使用视频原件，而使用视频复制件鉴定缺乏法律依据；复制件来源不清，无证据证明复制件视频直接来源于原件、视频原件在2014年5月16日第一次鉴定时提交给西政、西政鉴定中心保留的视频复制件是从原件上复制的；西政鉴定中心不是侦查机关，该中心对视频进行复制的行为，不能代替侦查机关复制视频，不产生刑事诉讼证据效力；鉴定人未按照《录音资料鉴定规范》《声像资料鉴定通用规范》审查是否为原始视频，明显违反鉴定程序；鉴定人王某某已参与第二次鉴定，又参与第三次鉴定，违反回避程序规定；鉴定书称“视频、音频编码信息未检出异常”与事实不符，12分钟视频的显示“码率2175”，与“额定码率9543”差异大，且音频编码信息显示“延迟-80ms”，鉴定书未说明此异常现象。最后，约73分钟的音频、约12分钟的视频和第一二次鉴定证据不应采信：音频内容都是关于草甘膦二期项目，与本案无关；视频是复制件，不具有真实性，时长与电信公司通话记录时长差约4秒；视频复制件内容不合法，公安机关在制作时违规允许被害单位人员罗某某参与录制，在场人引诱马某某，马某某接受在场人员授意；第一次鉴定视频无提取说明，对内容和制作过程是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形没有鉴定；第二次鉴定意见是未检见剪辑痕迹，与辩护人从公诉机关拷贝的录音、视频材料的创建、修改时间矛盾，不是视频、音频的原始生成时间，鉴定意见未记载和反映原始生成时间。上述情形不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第92条对视听资料的审查规定；季某某某参与前两次有关联的鉴定，且将争议的12分钟视频作为参考样本，已先入为主认可了该视频的真实性，然后参与第二次鉴定，明显违法，应不予采信。3.原判认定20万元属数额巨大不符合法律规定。请求改判无罪。
出庭履行职务的检察员认为：1.因公司保管不善，未能提供标书；邀标和标书是理解问题，表述不一样；刘军负责邀标，至于最终决定权是否要其他人签字并不影响刘军利用了职务便利；2.手提包有大有小，大的能够装下20万现金；3.录制视频时谁在场并不影响视频的真实性，且不存在引诱行为，与相应的通话记录能够印证；4.第一份鉴定应采信，鉴定规则未否定该种鉴定方法，第二份不是原件，公安做了说明，公安规定视频资料在完成当天录制后应该导出保存，也就是可以执法前对内存进行清理，导出保存没要求保存原件。提供原件实际上不可能的，中院庭前会议公安做了演示和说明，确实由于计算机导致视频时间有错误，西政也作出说明，制作时间错误不导致录音录像编辑和修改。既然复制件没有编辑删除，那么原件也没有修改。5.第三份检材和第二份检材不具有同一性，来源不一致，不存在回避问题，鉴定程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和原审查明的事实一致。
二审对原审出示的证据，经查，证人马某某的证言，因马某某在本案中系证人身份，2014年3月6日公安机关首次询问马某某时告知其证人权利义务和法律责任，当日和之后所做每份询问笔录均交马某某核对确认，取证程序合法；马某某先称好像在家里说的，后称在茶楼提出，内容客观真实，并无矛盾，对该证据应予采信。
音视频光盘、三份鉴定意见、通话清单和公安机关出具的说明，因第三次鉴定检材系“mov004.mod”视频文件1段，样本系第一次鉴定时鉴定中心录制的刘军“样本语音2”音频文件1段，先对检材进行数据备份，基于备份数据，从检材中抽出检材语音备检。经鉴定，鉴定意见为第三次鉴定检材、样本分别对应第一次鉴定时参考样本和样本2，第三次鉴定检材与第一次参考样本源自同一文本，第三次鉴定样本与第一次样本2源自同一文本；检材在其持续时长范围未检出非线性编辑修改痕迹；检材中记录的被称为“刘军”的接电话方说话人语音与文件名为“140416＿01.WAV”音频文件中记录的刘军说话人语音应来自同一人。而第一次鉴定时的“参考样本”，即第一次鉴定时公安送检的保存于录像机内的“MOV004.mod”音像资料中记录的通话语音，提取于该原审存储介质录像机硬盘。第三次鉴定时虽无原物，但符合鉴定程序；鉴定人季某某参与第一三次鉴定，鉴定人王某某参与第二三次鉴定，两次鉴定对象均不同，未违反回避程序规定；对检材属性的时间问题，鉴定意见和公安机关出具的说明对文件的制作时间可能与实际制作时间不一致进行了合理解释；通话清单显示：2014年3月14日21:56：49刘军持有手机号X被X叫，通话时长11分19秒；2014年3月14日21:56:52马某某持有手机号X主叫X，通话时长11分18秒，刘军号码和马某某号码通话计费的起始时间不相同，两个号码通话时长客观上相差1秒，视频光盘显示总时长12分28秒，该时间是从民警介绍时起算，直到马某某拨打刘军电话、二人通话以及结束录制视频的完整过程，从光盘显示的内容是无法准确得知电话拨通到到结束的通话时长，故无法从光盘中得出二人手机号码准确的计费时长，但可以认定二人相互通话的时间约11分钟，与二人手机分别的通话清单显示的通话时长能够相互印证，并无矛盾；视频中反映出罗某某在场事实成立，但不影响拍摄的真实性，马某某在通话过程中有抬头动作，但无证据显示马某某在通话期间被民警或其他人员引诱；音视频显示刘军认可收受马某某20万元，二人围标和反侦查情况。故，二审除对原审采信的通话清单的其余证明内容不予采信外，对原审采信的其余证据予以采信。
此外，二审期间，检察员当庭出示证人杨某某1的证言证实，刘军负责福华公司电器、仪表招投标。每次公司有电器、仪表项目需要招标时，刘军会给自己三个或四个厂家的名称、联系人，杨某某1将厂家这些信息制成“邀标审定表”并打印好后，刘军在表上“申请人”栏、杨某某2在“审核人”栏签字。所有参与竞标的厂家都是刘军决定的。
经庭审质证，刘军及其辩护人认为该证据不真实，厂家不是刘军给杨某某1的，而是杨某某1联系的，不清楚杨某某1打的是“邀标审定表”还是标书。
检察员认为：杨某某1证言内容与马某某陈述一致；经补查，因公司保管不善，未能提供标书；邀标和标书是理解问题，表述不一样。
本院认为，该证据证明刘军在招投标工作中的职责，与马某某陈述相同，与福华公司文件、说明载明刘军负责公司电器、仪表技术、管理以及草甘膦项目电器、仪表的采购，制定技术协议和对外邀标等工作相互印证，能证实刘军负责发放“项目标书”，与刘军在侦查阶段供认其负责电器设备招标书的发放、拟定技术协议、推荐电器设备供应商，具体流程是由杨某某2审批签字同意后，刘军拟定技术协议（相当于招标书）并给几个记录在案的电器供应商发技术协议，如果参与招标的供应商少于三家，刘军就会在网上找的内容并无矛盾，对证人杨某某1的证言应予采信，作为本案定案的依据。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘军身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币20万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。上诉人刘军及其辩护人提出刘军无罪的辩解辩护意见。经查，福华公司出具了刘军的任职情况及在招投标工作中的具体职责，与证人马某某、唐某某、罗某某、杨某某1的证言、合同等证据相互印证，能够证实刘军在福华公司三期草甘膦扩建项目的招投标中负责设定三家公司，联系供应商，审核通过供货方江苏通华电器公司与重庆安装公司的技术协议，发放“项目标书”，从而福华公司供应二部负责与供应商江苏通华公司进行商务谈判，最终江苏通华公司中标，签订买卖合同的事实。证人马某某的证言、音视频光盘、鉴定意见、银行卡资料等证据能证实刘军与马某某串通围标，刘军收取马某某20万元的事实。刘军在侦查阶段亦供认负责发放自己拟定的技术协议（相当于招标书）。刘军虽未直接参与标书评定以及商务谈判，但其对外邀标，拟定发放技术协议，系能否中标的基础环节，由马某某串通围标的江苏通华电器公司能够中标系刘军利用其负责招投标的职务便利所致，杨某某1、杨某某2虽参与其中，中标人是江苏通华电器公司，但不影响对刘军利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取非法利益的认定，该意见不能成立。刘军的辩护人提出原判认定数额巨大不符合法律规定的意见。因二审审理期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对非国家工作人员受贿罪数额标准作出修改，故对刘军的量刑依法予以改判，对辩护人的该意见予以采纳。对检察员建议驳回上诉，维持原判的意见不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，对刘军的量刑依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条之规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乐山市五通桥区人民法院（2015）五通刑初字第92号刑事判决的第二项,即“对被告人刘军的违法所得二十万元继续追缴”；
二、撤销乐山市五通桥区人民法院（2015）五通刑初字第92号刑事判决的第一项,即“被告人刘军犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年六个月。并没收财产二万元”；
三、上诉人（原审被告人）刘军犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月20日起至2016年7月19日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李韵梅
审 判 员 刘 平
代理审判员 王 玲
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 张 路
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；
(四)赃款赃物用于非法活动的；
(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
(一)多次索贿的；
(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
(三)为他人谋取职务提拔、调整的。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。