广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终855号
上诉人（原审原告）：广西宜通建设工程有限责任公司北海分公司，住所地北海市北海大道西16号海富大厦第6层D座。
法定代表人：赵前强，总经理。
委托诉讼代理人：吕伟良，广西冠益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋艳兰，广西冠益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韦有建，男，1964年4月5日出生，壮族，住所地南宁市，因涉嫌诈骗现被羁押于南宁市第二看守所。
被上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西宜州市金宜大道88号。
法定代表人：蔡立宗，董事长。
委托诉讼代理人：刘金岭，北京市景运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：神华国华广投（北海）发电有限责任公司，住所地北海市金海岸大道8号银滩万泉城1区B8号。
法定代表人：陈杭君，董事长。
委托诉讼代理人：董庆江，广西桂三力律师事务所北海分所律师。
委托诉讼代理人：林剑，广西桂三力律师事务所北海分所律师。
上诉人广西宜通建设工程有限责任公司北海分公司（以下简称宜通公司）因与被上诉人韦有建、广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）、神华国华广投（北海）发电有限责任公司（以下简称神华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北海市铁山港区人民法院（2015）铁民初字第532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人并未提交新的证据，决定对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
宜通公司上诉请求：1.撤销（2015）铁民初字第532号第二项，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：宜通公司认为韦有建与五鸿公司应该是挂靠关系，韦有建的行为代表五鸿公司，五鸿公司应对韦有建的行为承担民事责任，五鸿公司将其承包工程中施工用电工程部分分包给宜通公司合法有效，如法院认定分包无效，应当进行释明，由当事人选择是否变更诉讼请求；神华公司尚扣留五鸿公司558229.51元质保金未付，原审判决认定神华公司已支付完工程款错误，神华公司应在欠付工程款的范围内对上诉人承担责任。
五鸿公司答辩称，上诉人与韦有建签订的工程施工合同是韦有建个人签订，韦有建的行为不代表五鸿公司，合同也没有公司公章。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理得当，请求驳回上诉，维持原判。
神华公司答辩称，该公司通过招投标与五鸿公司签订的工程承包合同合法有效，对五鸿公司将工程分包并无过错，神华公司扣留五鸿公司质保金属实，但是工程存在质量瑕疵问题，五鸿公司尚未处理完毕，所以上诉人要求神华公司在质保金的范围内向其承担责任不成立，请求驳回上诉人宜通公司对神华公司的上诉请求。
韦有建未作答辩。
一审法院认定事实：2013年11月15日，五鸿公司通过招投标方式中标为神华公司位于北海市铁山××区的神华国华广投北海能源基地配煤堆施工临时水电主管线工程的承包人。同月21日，双方签订《神华国华广投北海能源基地配煤堆场施工临时水电主管线工程施工合同》，合同约定工程承包范围和工作内容是神华国华广投北海能源基地配煤堆场施工临时水电主管线工程包括施工用水和施工用电两个单位工程。工程采用固定总价承包，不做调整。工程质量保修金为合同价款的l0％，安装工程保修期为2年（从工程移交发包人之日起计算保修期）。2013年11月27日，五鸿公司与韦有建签订《广西五鸿建设集团有限公司工程项目管理及安全生产责任承包协议书》，合同内容与五鸿公司和神华公司于2013年1l月21日签订的《神华国华广投北海能源基地配煤堆场施工临时水电主管线工程施工合同》约定的内容相同。协议书还约定，韦有建为被告神华公司上述工程项目承包人和项目负责人，韦有建须按项目建设工程结算总价的l.5％上缴总公司管理费的总额为83000元。税金、劳保及国家规定的其他费用由韦有建负责缴纳。协议书还约定对建造师、项目经理等个人资质证有偿使用制度及使用的费用标准等。2013年l2月31日，韦有建与宜通公司于签订《神华国华广投北海能源基地配煤堆场临时施工用电安装工程施合同》一份，约定由宜通公司以包工包料方式承包北海市铁山港神华国华广投北海能源基地配煤堆场施工临时水电主管线工程的用电安装工程。合同价款为309万元，施工范围及内容为施工图所包括的全部工程量，工程工期为合同签订后90日内，工程款支付方式为原告进场施工满45天，电杆安装、箱变基础、电井施工、开关站建设等完成总工程量的60％，韦有建支付合同总额的30％合计人民币927000元；完成总工程量的80％（电杆安装毕，箱变基础、电缆井、开关站建设完毕）箱变、高压电缆等运抵工现场，支付合同总额的40％合计人民币l236000元；工程竣工验收合格支付合同总额的25％合计人民币772500元；余款154500元为质保金，在设备正常运行一年后一次性付清；工程增加签证部分在工程竣工后7个工作日内一次性付清，如韦有建未按时支付工程款，按合同总额1‰每天支付违约金。上述合同签订后，宜通公司按照合同的约定完成了用电安装工程施工。2014年5月30日，五鸿公司、神华公司及本案工程的监理单位共三方对五鸿公司和神华公司于2013年ll月21日签订的《神华国华广投北海能源基地配煤堆场施工临时水电主管线工程施工合同》约定的工程（已含原告施工的用电安装工程在内）进行竣工验收，三方均在《交工申请报告单》、《交工验收证书》、《神华国华广投（北海）发电有限责任公司工程验收申请书》、《神华国华广投（北海）发电有限责任公司工程竣工验收证明书》签章确认本案工程竣工验收，2014年l2月12日，五鸿公司与神华公司共同在《神华国华广投（北海）发电有限责任公司工程竣工结算书》上签章确认工程结算总价为5582295.06元（其中合同固定总价5517268.79元，合同范围外委托65026．27元）。神华公司在按合同约定减除质量保修金5582295．06元后，将余款5024065.55元已全部支付给五鸿公司，五鸿公司收到神华公司支付的上述工程款后，在减除按合同约定韦有建应向五鸿公司缴纳的管理费及证照使用费等其他费后，将余款4872482．66元（含本案工程款309万元在内）以向韦有建直接支付工程款或向韦有建指定的收款人付款、代付韦有建拖欠江苏双腾管业有限公司材料款的方式全部支付完毕，其中支付韦有建工程进度款3443704.27元，韦有建委托五鸿公司支付给赵前强205000元，支付给张海英300000元，支付江苏双腾管业有限公司材料923778.39元。因韦有建向原告支付工程款l335000元后，余款1755000元拒不给付，宜通公司遂向一审法院提起诉讼，一审法院归纳本案的争议焦点为：1.宜通公司与五鸿公司签订的合同是否有效；2.本案的施工合同是否已经结算，工程价款如何确定；3.被告韦有建与被告五鸿公司是否属于挂靠关系，三被告应付承担责任，如果承担，如何承担；4.被告应否承担违约责任，即原告请求被告支付违约金的主张是否成立。
关于本案第一个争议焦点，即宜通公司与五鸿公司签订的合同是否有效的问题。一审法院认为，首先，从合同签订的时间、名称及合同内容、工程项目来看，五鸿公司公司与神华公司签订的合同为《神华国华广投北海能源基地配煤堆场施工临时水电主管线工程施工合同》，之后韦有建与五鸿公司签订的涉案合同名称虽为《广西五鸿建设集团有限公司工程项目管理及安全生产责任承包协议书》，但该合同订明的工程范围亦同为神华国华广投北海能源基地配煤堆场施工临时水电主管线工程包括施工用水和施工用电两个单位工程，而韦有建与宜通公司签订的合同名称为《神华国华广投北海能源基地配煤堆场临时施工用电安装工程施合同》；其次，从合同签订的时间顺序来看，五鸿公司与神华公司签订的合同在前，韦有建与宜通公司签订合同在后。因此，韦有建与所签订的合同工程范围涵盖在五鸿公司与神华公司所签订的合同中，是《神华国华广投北海能源基地配煤堆场施工临时水电主管线工程施工合同》工程组成部分之一，根据国务院《建设工程质量管理条例》（国务院第279号令）第二条、第七十八条、及住房城乡建设部印发的建市（2014）118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条第八条规定，五鸿公司与韦有建签订的合同实质属于违法转包，韦有建与宜通公司所签订的涉案合同当属于违法分包。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该院认定涉案合同无效。
关于本案第二个争议焦点即本案的施工合同是否已经结算，工程价款如何确定的问题。一审法院认为，宜通公司及韦有建、五鸿公司均对神华公司举证的2014年5月30日《交工申请报告单》、《交工验收证书》、《神华国华广投（北海）发电有限责任公司工程验收申请书》、《神华国华广投（北海）发电有限责任公司工程竣工验收证明书》、2014年12月12日神华国华广投（北海）发电有限责任公司工程竣工结算书》、2014年12月l2日神华国华广投（北海）发电有限责任公司工程竣工结算书》无异议，证明本案工程已经竣工验收并已结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因五鸿公司与神华公司签订的《神华国华广投北海能源基地配煤堆场施工临时水电主管线工程施工合同》约定采用固定总价5517268.79元承包，不做调整，宜通公司与韦有建签订的《神华国华广投北海能源基地配煤堆场临时施工用电安装工程施合同》亦已约定工程总价为309万元，在合同的实际履行过程中，宜通公司及韦有建均未能提供证据证实因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，故该院确认宜通公司施工的用电安装工程价款为宜通公司与韦有建签订的合同中约定的工程总价309万元。
关于本案第三个争议焦点，即韦有建与五鸿公司是否属于挂靠关系，三被告应否承担责任，如果承担，如何承担的问题。首先，应界定本案当事人在涉案工程中的主体地位。在涉案工程中，神华公司属于发包人，五鸿公司属于承包人，韦有建属于转包人，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定，韦有建与五鸿公司不属于挂靠关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，该院认为宜通公司属于分包人，即实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，因神华公司已按合同约定向承包人五鸿公司支付了全部工程款，故宜通公司主张神华公司给付工程款去请求依法无据，该院不予支持。同理，宜通公司主张五鸿公司承担支付工程款的义务，因五鸿公司已按合同约定向韦有建履行完毕支付全部工程款的义务，故宜通公司的主张，一审法院不予支持。
关于本案第四个争议焦点，即三被告应否承担违约责任，宜通公司请求支付违约金的主张是否成立的问题。一审法院认为，因为本案合同为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，宜通公司只能请求韦有建支付工程价款，无权主张违约金，宜通公司请求支付违约金的主张不成立，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十二条第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告韦有建向原告广西宜通建设工程有限责任公司北海分公司支付拖欠的工程款1755000元；二、驳回原告广西宜通建设工程有限责任公司北海分公司其他的诉讼请求。案件受理费人民币26931元，由韦有建负担。
二审中，当事人未提交新的证据。但上诉人宜通公司补充质证认为一审法院对该公司提供的《催收工程进度款通知单》《付款申请书》及签收回执、《开工确认单》两份证据不予认定不当。本院认为，韦有建及五鸿公司对该两份证据的真实性并无异议，且该证据与案件具有关联性，因此，本院对该两份证据的适格性予以认定。上诉人还质证认为五鸿公司辨称韦有建委托五鸿公司支付给赵前强205000元，支付给张海英300000元，支付江苏双腾管业有限公司材料款923778.39元，但并未向法院提交相应原证据证实，应认定是五鸿公司直接支付行为。五鸿公司则认为该公司与宜通公司无合同关系，不可能直接付款给宜通公司，必须有韦有建的委托手续。本院认为，五鸿公司主张代韦有建支付以上款项证据不足，本院不予认定。一审认定的案件其他事实正确，本院二审予以认定。
综合上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩理由，本案争议焦点是：1.韦有建与五鸿公司之间是转包关系还是挂靠关系，韦有建与宜通公司签订的《临时施工用电安装工程施工合同》是否有效；2.五鸿公司对建有建应付工程款应否承担责任；3.神华公司应否在欠付五鸿公司工程款的范围内支付工程款给宜通公司。1.关于韦有建与五鸿公司之间是转包关系还是挂靠关系，韦有建与宜通公司签订的临时施工用电安装工程施工合同是否有效的问题。上诉人宜通公司主张韦有建与五鸿公司之间是挂靠关系，韦有建的行为代表五鸿公司，宜通公司与韦有建签订的施工合同合法有效。而五鸿公司则认为该公司与韦有建之间属于违法转包关系。根据住房城乡建设部建市（2014）118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或者个人以其他有资质施工单位的名义，承揽工程的行为”。国务院《建设工程质量管理条例》（国务院第279号令）第七十八条第三款及住房城乡建设部建市（2014）118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条规定，条例及办法所称转包，“是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给其他单位或个人施工的行为”。从神华公司与五鸿公司签订《神华国华广投北海能源基地配煤堆场施工临时水电主管线工程施工合同》的过程看，韦有建并未参与该合同的签订，也不是合同约定的工程项目经理，无证据证明韦有建以五鸿公司的名义与神华公司签订以上合同，承揽工程。从签订合同的时间分析，五鸿公司与神华公司签订以上合同后，才与韦有建签订内容相同的《广西五鸿公司建设集团有限公司工程项目管理及安全生产责任承包协议书》。从合同履行过程而言，五鸿公司与韦有建在合同中约定明确韦有建为项目负责人，五鸿公司向韦有建提供工程投标公司资质证书及建造师、项目经理等个人资质证书，约定有偿使用制度，韦有建以五鸿公司项目负责人的身份行使项目经营管理职能，履行五鸿公司与神华公司签订的工程施工合同，五鸿公司对韦有建进行监督、检查、指导，韦有建上缴固定比例管理费给五鸿公司等，均证明韦有建以五鸿公司的名义履行五鸿公司与神华公司之间的合同。因此，本院认为，五鸿公司与韦有建之间更符合转包的性质，上诉人宜通公司主张韦有建与五鸿公司属于挂靠关系理由不充分，本院不予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包他人”；《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包第三人”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。一审法院认定五鸿公司与韦有建签订的合同属于违法转包关系正确。因韦有建与五鸿公司签订的合同违法无效，韦有建与宜通公司签订《神华国华广投北海能源基地配煤堆场施工临时水电主管线工程施工合同》也相应无效，上诉人宜通公司主张其具有承包合同施工项目的施工资质，韦有建的行为代表五鸿公司，韦有建与宜通公司签订的合同有效，理由不充分，本院不予支持。最高人民法院法释（2001）33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。本案上诉人宜通公司起诉主张合同有效，请求被上诉人支付工程款并承担逾期付款违约金，而一审法院认定合同无效，一审法院应当向宜通公司释明，告知其可以变更诉讼请求。一审法院未行使释明权，剥夺了宜通公司的诉讼权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本院二审期间向宜通公司进行释明后，上诉人宜通公司明确表示只主张被上诉人支付工程款，放弃另行主张合同无效赔偿损失的权利。鉴于宜通公司处分其实体权利，本案一审审理程序存在的问题在二审期间得到弥补，不再需要再撤销原判，发回原审法院重新审理。
2.关于五鸿公司对建有建应付工程款应否承担连带责任的问题。本院认为，上诉人宜通公司与韦有建之间合同的无效，主要是基于韦有建与五鸿公司之间的违法转包合同无效，因此，五鸿公司对宜通公司与韦有建之间合同无效存在过错，且五鸿公司从该无效合同中直接受益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款条规定，宜通公司可以同时起诉违法分包人韦有建及总承包人五鸿公司，五鸿公司应对韦有建向宜通公司支付工程款承担连带责任。一审判决以五鸿公司已向韦有建支付完工程款为由，认定五鸿公司不承担责任错误，本院予以纠正。上诉人上诉请求五鸿公司韦有建欠付工程款承担责任有理，本院予以支持。
3.关于神华公司应否在欠付五鸿公司工程款的范围内支付工程款给宜通公司的问题。2014年12月12日，神华公司与五鸿公司在对本案工程竣工验收结算时，依照合同约定扣留五鸿公司工程合同价款的l0％的工程质量保修558229.51元，工程保修期为2年。宜通公司于2015年11月9日提起本案诉讼时，本案工程保修期尚未完成，虽然本院二审诉讼期间该工程保修期完成，但也必须在合同双方对工程保修问题进行结算后，才能确定神华公司是否需要偿还保修金及偿还保修金的金额。因此，不能认定神华公司欠付五鸿公司工程款，宜通公司请求神华公司在欠付五鸿公司工程款的范围内对其承担责任，没有事实及法律根据，本院予以驳回。
综上所述，一审判决认定事实清楚，除对五鸿公司是否对宜通公司承担责任适用法律错误以外，其他问题法律适用正确。一审法院未对合同效力向当事人进行释明违反法定程序，但本院二审期间该程序问题得到补救。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持北海市铁山港区人民法院（2015）铁民初字第532号民事判决第一项；
二、撤销北海市铁山港区人民法院（2015）铁民初字第532号民事判决第二项；
三、被上诉人广西五鸿建设集团有限公司对被上诉人韦有建欠付上诉人广西宜通建设工程有限责任公司北海分公司的工程款承担连带责任；
四、驳回上诉人广西宜通建设工程有限责任公司北海分公司其他诉讼请求。
一、二审案件受理费合计53862元，保全费5000元，由上诉人广西宜通建设工程有限责任公司北海分公司负担6931元，被上诉人负担28931元，被上诉人广西五鸿建设集团有限公司负担23000元（一二审受理费及保全费已由上诉人广西宜通建设工程有限责任公司北海分公司预交，被上诉人韦有建及广西五鸿建设集团有限公司应负担部分在履行判决义务时一并结清给上诉人广西宜通建设工程有限责任公司北海分公司）。
义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行付款义务，逾期不履行的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定则应加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 张佩和
审判员 张意凤
审判员 谭雪冰
appoint
二〇一六年十二月十四日
书记员 周淑怡