重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00679号
上诉人（原审被告）：重庆汇能水电开发有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县黄鹤乡鱼龙村大坝组。
法定代表人：黄世明，该公司董事长。
委托代理人：张晓平，重庆元同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘波，男，汉族，住重庆市涪陵区兴华中路。
委托代理人：谭登忠，重庆星兴律师事务所律师。
上诉人重庆汇能水电开发有限公司（以下简称汇能公司）与被上诉人刘波建设工程施工合同纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2015年3月26日作出（2011）石法民初字第00439号民事判决，汇能公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人汇能公司的法定代理人黄世明及其委托代理人张晓平，被上诉人刘波及其委托代理人谭登忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：重庆涪陵四龙实业有限公司（以下简称四龙公司）于2005年经石柱土家族自治县水利局、发展计划委员会、建设委员会等部门批准开发石柱县谭家河电站。2007年2月16日，四龙公司股东决议将正在建设中的“石柱谭家河电站”从公司中完全分离，在石柱县成立具有独立法人资格的新公司，并于8月15日获得石柱县发展计划委员会批准将谭家河电站项目法人变更为汇能公司，于2007年9月7日取得汇能公司企业法人营业执照。
2007年5月7日，刘波与石柱谭家河电站签订《工程承包协议书》（以下简称《协议书》），约定：一、工程承包范围。高道（桩号2＋684）至火炮阡隧洞（S5隧洞）开挖，火炮阡至老熊洞（桩号3＋689）隧洞（S6隧洞）开挖。二、主要合同单价和计量方式。1.隧洞洞挖石方单价为掘进长度0-250米段单价580元／米，掘进长度250米以上单价610元／米，该单价中已包括施工所需的各种费用，不再进行任何调差；2.明渠部分的单价按一标段的单价执行；3.其他项目单价另行协商；4.计量方式：按照设计图所示的断面面积计算。若遇不良地质情况造成超挖，必须请示甲方（石柱谭家河电站）相关人员确认后才能计量，否则不予计量。合同还约定了工期为2007年9月10日等其他工程相关内容。合同签订后刘波依约进行施工。2008年5月6日，刘波刘波与被告汇能公司签订补充协议，约定原石柱谭家河电站与刘波签订的一切合同、协议转给汇能公司，原合同、协议仍然有效，并由汇能公司承担一切责任、权利、义务。2008年6月8日，刘波与汇能公司�成《关于石柱谭家河电站（刘波施工队）工程结算的会议纪要》（以下简称《会议纪要》），决定事项为：“1.2007年5月7日签订的合同内容完成后的工程，由业主人员安排的所有工作有效，视为施工范围和工作内容；2.施工质量按国家相关规范及标准进行施工，达到合格标准；3.工程结算方面，业主方承诺按工程实际成本加10%的酬金进行结算；4.工程完工后进行结算，结算后30天内付清工程款；5.施工方必须做好安全工作，若发生安全事故，施工方承担责任及费用；6.原协议书第七.3条仍然执行，其它条款按原合同执行，与此会议纪要矛盾之处无效”。双方签订的《协议书》仅约定刘波的工程范围为隧洞，而刘波实际施工范围为隧洞和明渠，工程没有设置监理单位，施工过程中双方形成“谭家河电站南川施工队工程量表”以确认刘波实际施工工程量。刘波全部工程完工时间为2008年11月，汇能公司于2009年1月接收使用，对刘波的工程质量汇能公司没有异议。该工程至今未经竣工验收。
另查明，石柱谭家河电站土建工程Ⅰ标段施工合同中渠道计价方式为222.47元／m。刘波在汇能公司处已领取1257641.07元工程款（已扣除刘波代另一施工队领取的5000元和多计算的87吨水泥款29610元和3300元）。
再查明，2011年3月28日，刘波书面申请对其完成的所有工程，按重庆市水利局公布的渝水基（2005）56号文件所规定的定额进行建设工程造价的鉴定。经法院释明，刘波变更鉴定申请为要求对刘波完成的所有工程，按《协议书》和《会议纪要》之约定计价方式进行工程造价计算。2014年12月2日，经法院委托的重庆谛威工程造价咨询有限公司对刘波、汇能公司确定的工程量按水电05定额计算了两种鉴定意见，一是所有工作内容按实际成本加10%�金：石柱谭家河电站工程（刘波施工部分）鉴定造价为（不含材料转运费）1892398.22元；二是区分合同内和合同外工作内容：石柱谭家河电站工程（刘波施工部分）鉴定造价为（不含材料转运费）1758714.64元。材料转运费单列：1.按刘波施工队提供的说明计算转运费为30906.75元；2.按汇能公司提供的回复意见计算转运费为26860元。刘波垫付了鉴定费用30000元。2014年12月26日，鉴定机构出具了补充材料（工料汇总表），载明了工程价结算中水泥汇总用量376.472吨、雷管汇总用量18189.357个、炸药汇总用量10336.348公斤。另外，鉴定机构说明鉴定意见书中水泥单价691.65元／吨的计算依据是汇能公司提供的水泥单价加上转运费计算而来，雷管单价2.7元／发和炸药单价13.12元／公斤是根据汇能公司证据中关于雷管、炸药数量、价格的记载和分摊费用一起计算而来。2015年3月9日，刘波、汇能公司对甲供材料的数量形成统一意见：双方认可水泥领用数量为418.95吨、雷管领用数量为31233发、炸药领用数量为18054.9公斤。
刘波一审诉称：2007年5月7日，刘波与所谓的建设单位“石柱谭家河电站”签订了《协议书》。对工程承包范围、主要合同单价等相关内容进行了约定。合同签订后，刘波依约组织施工。在施工过程中，由于汇能公司未按刘波完成工程量的进度付款，又加之不断改变其施工设计，增加合同外工程，致使工程量、工程难度和风险增大，工期被迫延长。在延长期间，市场物价、人工费等出现结构性上涨，增大了建设成本。据此，刘波等施工队于2007年9月起，多次向汇能公司提出调整价格。汇能公司法人代表黄世明答复待工程完工后按国家相关文件规定一次性调差，并于2008年6月8日与刘波形成《会议纪要》，明确约定：“工程结算方面，业主�承诺按工程实际成本加10%的酬金进行结算”等内容。鉴于此，刘波克服困难于2009年初竣工，该电站于此建成投产发电。工程竣工后，刘波与汇能公司间就工程结算问题引发纠纷，协商未果，诉至法院，请求判令汇能公司依据鉴定报告书的第一种结论支付刘波工程款1225661.90元及期间的利息，利息按每日利息万分之三从竣工之日2009年1月1日起计算至付清时止。
汇能公司一审辩称：一、刘波所诉事实不实。1.刘波、汇能公司之间已经形成书面的建设工程施工合同，且《协议书》约定计价方式为固定单价。合同已经明确约定合同履行期间不进行任何形式的价格调整，刘波以材料涨价而应据实结算的理由不成立。双方形成《会议纪要》决定按实际成本加10%的酬金进行结算的仅指合同外的工程。应当依据鉴定报告书的第二种结论计算刘波的工程款，并且还应当扣除水泥三次转运费25780元。2.刘波至今未提交竣工验收及结算资料。3.汇能公司已经超额支付了刘波工程款。二、刘波要求汇能公司支付利息的请求不应得到支持，利息起算点和计算标准与合同约定不相符，且双方系因对工程结算存在争议而导致汇能公司没有支付工程款，汇能公司不同意在本案判决未生效之前支付利息。三、刘波系自然人身份，无权作为施工合同的主体与汇能公司订立施工合同，涉案合同应当依法被确认无效，基于无效合同产生的利润应当在工程评估价中予以剔除。四、刘波在施工过程中曾租用了汇能公司一台五十千瓦的发电机，刘波应当支付设备租金365000元。请求法院驳回刘波的诉讼请求。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款的规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。本案刘波系自然人，不具备建筑施工企业资质，作为承包人的主体资格不适格，刘波与汇能公司签订的《协议书》和《会议纪要》依法应当认定无效。又根据该司法解释第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”刘波承建的工程虽未经竣工验收，但汇能公司已于2009年1月接收使用，且汇能公司对刘波承建工程的质量并无异议，现刘波要求按照与汇能公司的《协议书》和《会议纪要》计算工程价款，应予支持。
关于工程价款的计算问题，双方争议的焦点有：一、是否区分合同内外计算工程造价？二、转运费用如何计算，水泥的三次转运费应否扣除？三、甲供材料的扣除价格如�确定？四、往来账目中哪些不应当作为刘波已经领取的工程款？现评议如下：
一、关于是否区分合同内外计算工程造价
2007年5月7日，刘波与汇能公司订立的《协议书》中约定了工程款计算方式为固定单价。2008年6月8日，双方对工程结算形成了《会议纪要》。从该纪要的6个条文内容上分析，其第1条载明：“2007年5月7日签订的合同内容完成后的工程……”该条作为整个纪要的第一条，有承前省略的功用，可以说明该纪要的形成背景，系对《协议书》约定工程完成后的其他工程的约定，同时第6条又载明：“原协议书第七.3条仍然执行。其它条款按原合同执行”进一步说明原《协议书》并没有因《会议纪要》的形成而解除或无效。因此，《会议纪要》中第3条对于工程结算按成本加10%酬金的方式计算仅适用于《协议书》中约定工程以外的工程，原《协议�》约定的工程仍应按固定单价计算工程价款，即刘波所承建工程应当区分合同内外计算价格，参照鉴定机构的鉴定意见第（二）种结果，刘波施工的谭家河电站工程造价为1758714.64元。刘波要求在鉴定结果基础上增加人工费514608元的证据并不充分，不予支持。
二、关于转运费用如何计算，水泥的三次转运费应否扣除
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案刘波主张工程款时提出转运费用应当计入工程成本，对此刘波自书提供了一份“刘波施工队关于石柱谭家河电站施工过程中材料转运距离说明”（以下简称“转运距离�明”），经汇能公司质证后形成了“关于对刘波施工队材料转运距离说明的回复意见”（以下简称“转运距离的回复”），该“转运距离说明”系刘波自书材料，且没有得到汇能公司的完全认可，故刘波依法应当承担举证不能的不利后果。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款的规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”。汇能公司针对刘波的“转运距离说明”质证后给予了“转运距离的回复”，该回复中部分认可了刘波主张的转运距离事实，对于汇能公司认可的部分，予以认定，则材料转运费参照鉴定机构的鉴定意见应当为26860元。刘波主张增加的转运费45390元（包含炸药运费34390元、柴油运费6000元、机械设备运费5000元）没有提供相应的证�佐证，也未得到汇能公司认可，不予支持。
关于汇能公司主张水泥三次转运费用25780元属重复计算，应当扣除的问题。该转运费形成于双方签证资料，双方均予以认可，但双方在签证资料中并未明确三次转运形成的转运地点及水泥转运数量，鉴定机构根据汇能公司的转运距离的回复计算的材料转运费26860元中针对水泥的转运费均备注了“汇能垫付”，水泥的转运费并未计入26860元中，故认定鉴定机构出具的鉴定意见书中的水泥三次转运25780元并未重复计算。
三、关于甲供材料的扣除价格如何确定
刘波承建的工程中约定了汇能公司借用水泥、雷管和炸药（统称甲供材料），工程结算时再将借用材料在工程款中予以扣除。2015年3月9日，刘波、汇能公司对甲供材料的数量形成统一意见：即水泥领用数量为418.95吨、雷管领用数量为31233发、炸药领用数量�18054.9公斤。关于甲供材料的价格问题，双方事前没有形成书面的约定，根据谁主张、谁举证的原则，甲供材料系汇能公司主张要求在工程款予以扣除，且系汇能公司购买提供给刘波，则甲供材料价格的举证责任依法应由汇能公司承担。汇能公司主张按鉴定机构的鉴定单价计算甲供材料的扣除价格，但鉴定单价不仅包含材料的购买价格，还包含了材料的转运费、分摊费等费用，与材料的客观价格不符，故对汇能公司的主张不予采信。根据汇能公司提供的证据显示，汇能公司统计的水泥及水泥运费共计239823.60元，该数据刘波在2014年12月23日提交的“补充代理意见（第二次庭审）”中明确予以认可，故法院认定刘波的工程款中应当扣除借用的水泥款239823.60元。刘波还认可雷管和炸药按照汇能公司提供的证据中统计的单价计算，应予确认，则应当扣除借用的雷管金额31233发×1.84655元／发=57673.30元、炸药金额18054.9公斤×8.9661元／公斤=161882.04元，甲供材料水泥、雷管、炸药共计金额459378.94元应当在刘波的工程款中予以扣除。
关于爆炸物品分摊费109997.06元的问题，因鉴定机构在计算刘波工程款中的炸药和雷管价格时将分摊费平均计入了两个单价中，但该分摊费刘波并没有支出，不应计入刘波应当获得的工程款，也应当在刘波的工程款中予以扣除。关于汇能公司主张该分摊费用还应当作为甲供材料成本扣除的问题，由于分摊费系汇能公司根据爆炸物品的特殊要求产生的保管费、四大员工资等费用支出，确属甲供材料的成本，但因刘波、汇能公司对该类费用的分摊方法事前没有任何约定，汇能公司在本案中主张的分摊计算方式也未得到刘波的认可，故汇能公司在本案中要求刘波承担分摊费用的证据并不充分，法院不予支持。
四、关于往来账目中哪些不应当作为刘波已经领取的工程款
根据汇能公司举示的刘波已经领取工程款的证据：2011年9月6日的询问笔录及汇能公司两次“关于对刘波施工队往来帐（账）异议的答复意见”，刘波在汇能公司处已经领取1257641.07元工程款的事实双方没有争议，但刘波认为其中有些款项不该作为刘波已经领取的工程款：1、搬运风机的500元、修车650元、伙食费510元、发电机设备款700元、暂住费1000元、炸药分摊费109997.06元；2、钢材转运费2000元、水泥转运费1500＋8000元＋5000元＋1500元＋3000元=19000元。对于搬运风机的费用，汇能公司提供了2009年3月1日的“经费报销单”佐证，刘波认可搬运风机的事实和费用500元，但同时提出搬运风机并非刘波施工队施工需要，而是受汇能公司所托帮其他施工队搬运的事实，对此事实刘波没有提供相应的证据证明，法院对刘波�张的事实碍难认定，故该500元搬运风机的费用应当在刘波工程款中予以扣除。汇能公司主张修车费650元系回涪陵途中帮韩某垫付的费用，该费用并非刘波建设工程施工合同关系而产生，不应作为刘波已经领取的工程款予以扣除，该款刘波是否应当返还给汇能公司属另一法律关系，本案中不作评述，汇能公司可以另案主张。分摊费109997.06元已经在甲供材料评述中扣减，此处不再作为刘波已经领取的工程款重复扣除。汇能公司主张的伙食费、发电机设备款、暂住费、钢材转运费、水泥转运费问题，汇能公司将上述款项计入刘波工程款的凭据是汇能公司单方制作的“经费报销单”、“领款申请单”、“借款单”等，这些凭据未能得到刘波本人或其委托的工程现场负责人认可，现汇能公司将上述款项计入刘波领取的工程款没有事实和法律依据，法院不予认定。故扣除上述款项133857.06元（650元＋510元＋700元＋1000元＋109997.06元＋2000元＋19000元=133857.06元）后，应当记为刘波已经领取的工程款为1123784.01元（1257641.07元-133857.06元=1123784.01元）。2015年3月16日，汇能公司在“关于与刘波建设工程合同纠纷案庭外协商有关问题的意见”中陈述另有“代韩某扣回代某借款”11000元应当在刘波借支工程款中予以扣除，刘波予以认可，应予确认，则最终应记为刘波已经领取的工程款为1112784.01元（1123784.01元-11000元=1112784.01元）。
另外，关于刘波主张逾期支付工程款的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，刘波、汇能公司双方签订的协议书第三�第2款约定：“工程完工后15天内双方确认工程量及价款；确认后30天内，付清留足质保金后的工程款（如不能按时付清，则按银行同期贷款利息计算资金利息）”。可见双方对逾期支付工程款已经进行了约定，依据该约定，汇能公司应当于确认工程量及价款后30天内支付工程款。本案中，刘波、汇能公司虽然在工程完工后对工程量及时进行了确认，但双方对工程款的计算一直存在争议，故应当认定工程价款没有确认，汇能公司依约不存在逾期支付工程价款事实，刘波要求汇能公司支付利息没有事实依据，法院不予支持。关于汇能公司主张刘波在施工过程中曾租用了发电机的问题，因租赁合同关系属另一法律关系，该事实在本案中不作审查，汇能公司可以另行主张权利。
综上，刘波还应当获得的工程款应当为103414.63元（1758714.64元＋26860元-459378.94元-109997.06元-1112784.01元=103414.63元）。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条、第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经石柱土家族自治县人民法院审判委员会讨论决定判决：一、汇能公司于本判决生效之日起三十日内支付刘波工程款103414.63元；二、驳回刘波的其余诉讼请求。案件受理费17630元，由刘波负担15262元，汇能公司负担2368元；鉴定费30000元，由刘波负担15000元，汇能公司负担15000元。
汇能公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回刘波的一审诉讼请求。主要事实和理由：1.原判认定事实错误。一是水泥三次转运费25780�属于重复计算，应当从工程款中予以扣减；二是转运费26860元属于重复计算，应当从工程款中予以扣减；三是甲供材料价款应当按照鉴定意见确定的单价，并以双方确定的数量计算，应为610976.16元；四是爆炸物品分摊费109997.06元，应由刘波承担；五是代某的借款11000元，应从刘波应得的工程款中予以扣除。2.一审未判决刘波开具工程总价款的税务发票错误。
被上诉人刘波答辩称：一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。主要理由如下：一是，水泥三次转运费25780元不属于重复计算。汇能公司向法院提交的证据中证明其水泥三次转运费为25780元，且该金额已由鉴定机构纳入“零星记工及其他部分”，即属于工程款1758714.64元的组成部分。二是，材料转运费26860元不存在重复计算。在鉴定报告中，26860元的材料转运费不包含在工程款1758714.64元之中，其属于单列部分。三是，甲供材料应当按照双方认可的单价和数量进行计算。因为汇能公司作为业主，只是代刘波购买建筑材料，即为代购关系，汇能公司不能从代购中谋取利益。然而，汇能公司在庭审提交的证据中认可水泥及水泥运费为239823.60元，如按鉴定报告确定的单价和双方认可的水泥数量，汇能公司从中获利四五万元。四是，爆炸物品分摊费，一审判决已从刘波应得工程款中扣除。五是，代某的借款11000元系汇能公司自认的事实，不应从刘波应得工程款中予以扣减。六是，针对税务发票的问题，汇能公司未在一审中提出反诉，其不属于二审中审理的范畴。
二审中，汇能公司向本院提交了《石柱谭家河电站与武隆华光公司工程结算的说明》、《借条》，以此证明代某借款11000元，应从刘波应得工程款中予以扣减。刘波质证认为，该证据不属于二审中的新证据，不�采信。本院审查认为，根据该证据记载，代某于2010年12月4日向韩某借款11000元，汇能公司法定代表人黄世明收取了该借条原件，并承诺从刘树兵工程款中扣回。2011年6月22日刘波收回该借条原件退回韩某，并请汇能公司直接支付给刘树兵。上述内容表明了借条原件已退回韩某，汇能公司无权代表韩某向代某收取款项或扣减刘树兵工程款的事实。该事实涉及到已付工程款的数额，与本案基本事实有关，应视为新证据，故予以采纳，并确认其具有证明力。
本院二审查明：韩某借给代某11000元的借条原件，已由刘波从汇能公司领走，并退回韩某。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，刘波作为自然人，不具备建筑施工企业资质，与汇能公司签订的《协议书》、《会议纪要》，依法应认定无效。但由于涉案工程已交付使用，且汇能公司对工程质量无异议，刘波要求参照双方的约定支付工程价款的请求，本院予以支持。
关于水泥三次转运费25780元是否属于重复计算的问题。汇能公司向一审法院提供的证据记载，三次转运费为25780元。该证据上虽无双方当事人的签字，但系汇能公司提供，且刘波不持异议，应认定为双方当事人均认可转运费为25780元。水泥属于双方约定的甲供材料，即水泥由汇能公司向刘波提供，而双方在计算甲供材料水泥款时，已将水泥及水泥运费计算在内。故汇能公司的该上诉理由与事实不相符，本院不予采纳。
关于转运费26860元是否属于重复计算的问题。二审中，汇能公司陈述转运费26860元是指碎石、块石、沙石的转运费，由于双方认可碎石、块石、沙石的材料和运费为每立方米50元，因而鉴定机构依据该单价进行了鉴定，并最终计入了工程造价。刘波陈述转运费26860元是指石子的转运费，且在鉴定结论予以单列，并未计算在总的工程造价中。从双方的陈述来看，转运费26860元不包括水泥的运费。鉴定结论中明确指出工程造价不包含转运费，同时也将转运费在鉴定结论中予以单列。另外，转运费26860元系汇能公司自认数额。故汇能公司的该上诉理由与事实不相符，本院不予采纳。
关于甲供材的金额问题。汇能公司将谭家河电站的部分工程发包给刘波，刘波负责该工程的施工，双方据此形成了发承包关系。刘波在实际施工过程中，使用了汇能公司提供的水泥、炸药、雷管，但并未与汇能公司签订买卖合同，汇能公司不得从中获得超出实际支出价格以外的利益。故一审按照双方认可的数量和单价计算甲供材的金额正确，应予维持。
关于爆炸物品分摊费109997.06元应否由刘波承担的问题。一审法院在裁判中已确定刘波承�爆炸物品分摊费109997.06元，刘波在二审予以认可，本院予以确认。
关于代某借款11000元应否从刘波应得工程款中予以扣除的问题。刘波已将该借条原件从汇能公司处领走退回韩某，汇能公司遂无依据向代某主张还款或在其应得工程款中予以扣除，那么，刘波从汇能公司处领走的11000元应计算在刘波的借支工程款之中。
关于一审未判决刘波开具工程总价款税务发票是否错误的问题。双方签订的《协议书》、《会议纪要》对刘波收到工程款后是否应当开具税费发票，以及税费由谁负担未进行约定；况且，汇能公司只是在诉讼中提出了要求刘波开具税务发票的抗辩意见，而并未对该主张提出反诉请求。故此，本院不予评判。
综上所述，刘波应得的工程款为92414.63元。因当事人在二审中出示了新证据，致使本院对一审认定代某向韩某所借款项11000元应从刘波借支工程款中扣除的事实予以纠正，并进而作出改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条、第十六条第一款、第十七条之规定，判决如下：
一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2011）石法民初字第00439号民事判决；
二、重庆汇能水电开发有限公司于本判决生效后十日内支付刘波工程款92414.63元；
三、驳回刘波的其他诉讼请求。
如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17630元，由刘波负担15262元，重庆汇能水电开�有限公司负担2368元；鉴定费30000元，由刘波负担15000元，重庆汇能水电开发有限公司负担15000元；二审案件受理费2368元，由重庆汇能水电开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向石柱土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 钟雨锋
代理审判员 刘文玉
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 谢 一