云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民二终字第33号
上诉人（原审被告）黄燕，女，汉族。
委托代理人李建学，宏法法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）玉溪金之国投资管理有限公司。法定代表人王孝忠，经理。
委托代理人胡剑，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人李炳元，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告罗吉林，男，汉族。
上诉人黄燕因与被上诉人玉溪金之国投资管理有限公司（以下简称金之国投资公司）、原审被告罗吉林买卖合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民二初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日受理后，依法组成合议庭于2015年4月27日公开开庭审理了本案，上诉人黄燕及其委托代理人李建学，被上诉人金之国投资公司法定代表人王孝忠及其委托代理人胡剑、李炳元，原审被告罗吉林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月20日金之国投资公司与黄燕签订了《转让协议书》，协议约定：“一、原告转让给被告的设备包括水洗设备、烘干设备、烫熨设备、锅炉设备及其它设备，具体详见（设备明细表），双方约定设备转让价50万元，黄燕负责承担金之国投资公司生产经营中的所有债权（923094.35元，包含被告黄燕所欠的45万元）、债务（510365.29元）。自2012年1月1日起至2013年3月31日止。债权、债务明细于2013年4月10日前移交。二、付款方式、抵押担保：1.在本协议签订之日支付定金5万元，其余款项45万元，黄燕分期支付金之国投资公司，于两年内付清金之国投资公司。自2013年4月1日起，黄燕负责偿还金之国投资公司生产经营中所欠的一切债务及银行贷款，自2013年11月1日起，黄燕将45万元中扣除债权、债务后所剩余的款项分两年期限，每月汇入金之国投资公司指定的账户；2、黄燕用位于红塔区红塔大道兰苑洋房4幢3单元401号房屋作为黄燕分期支付转让费的抵押物，若黄燕在二年付款期限内，未付清金之国投资公司的转让费，金之国投资公司变卖房产抵押物，用于支付金之国投资公司的转让费；3、黄燕在两年分期付款期限内未按时支付金之国投资公司的转让费，则黄燕须将转让费按同期银行贷款利率计算利息后，支付金之国投资公司……”。由于黄燕用于担保的房屋在银行抵押贷款，故2013年4月1日金之国投资公司、黄燕、罗吉林签订保证书，由罗吉林作为保证人，承担连带保证责任。2013年3月金之国投资公司就将设备转让给黄燕，黄燕支付给金之国投资公司转让首款5万元，按照合同约定，黄燕应于2013年8月1日起，每月分期支付金之国投资公司设备转让款18750元。黄燕支付了金之国投资公司转让首款5万元后，双方交接债权、债务清单后，黄燕开始生产，并对金之国投资公司的债权、债务进行了清理，其中履行了债务521310元，债权由于双方没有将金之国投资公司经营过程中宾馆的床单、被子布草破损、遗失的损失费76341.6元及金之国投资公司在海盛酒店消费12322元，以及已歇业福兴园海鲜城的债权20612.2元扣除，致使黄燕、罗吉林在对金之国投资公司债权主张时不能全额收取，黄燕未能按约定支付金之国投资公司货款，现黄燕的生产已停业，机器设备处于闲置状态。为此，金之国投资公司起诉至红塔区人民法院。
另，在一审开庭时，金之国投资公司将诉讼请求第二、三项即“判令被告黄燕按照合同约定支付设备转让款45万元（45万元余款分24个月还清，自2013年8月1日至2014年4月1日应还15万元），此后被告每月1日继续支付原告18750元直至余款全部清偿完毕；判令被告黄燕支付逾期银行同期利息9600元（15万元逾期利息按中国人民银行2013年贷款利率3—5年6.4%计算，2013年8月1日至2014年4月1日的逾期利息为9600元，此后的按同期银行贷款日利率0.01777%计算至清偿完毕止）”变更为：“由黄燕一次性支付45万元转让费给金之国投资公司”。
原审法院审理认为，2013年3月20日金之国投资公司与黄燕签订的《转让协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条之规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，该转让协议符合上述规定，合法有效，应受法律保护。黄燕在收到金之国投资公司的设备后，未按约定支付货款，已构成违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条之规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。由于黄燕的企业已停业，设备闲置，故对于金之国投资公司要求黄燕一次性支付货款的诉讼请求，并不违反法律规定。但由于金之国投资公司在转移债权、债务时，未将有关损失计算在内，黄燕不能按金之国投资公司提供金额收取债权及承担债务，同时双方对黄燕承担的金额、收取的费用互不认可，故只能根据双方提供的证据和确认的事实进行计算，确认黄燕尚欠金之国投资公司货款292508.55元，对金之国投资公司的诉讼请求，予以部分支持。对金之国投资公司要求黄燕以其所有的位于玉溪市红塔大道16号（兰苑洋房）4幢3单元4层401室的房屋及国有土地使用权折价、拍卖、变卖款优先偿还黄燕欠原告的45万元设备转让款本金及相应的利息，金之国投资公司与黄燕虽然签订《转让协议书》，并在合同中约定玉溪市红塔大道16号（兰苑洋房）4幢3单元4层401室的房屋及国有土地使用权为本案涉及的货款、利息及相关债权提供抵押担保，但金之国投资公司未提供证据证实双方针对该货款所设定的抵押物进行过抵押权登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百八十八条之规定，抵押权未经登记，不得对抗善意第三人，故对金之国投资公司要求对黄燕的抵押财产在担保债权范围内享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。罗吉林作为承担连带责任的保证人，有义务对上述货款本息承担连带偿还责任，对金之国投资公司要求罗吉林承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百零九条、第一百三十条及《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百八十八条之规定，判决：“一、由被告黄燕、罗吉林于本判决生效后十日内连带支付原告玉溪金之国投资管理有限公司货款292508.55元；二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费4126元，由原告负担2000元，被告黄燕负担2126元。”
宣判后，黄燕不服，向本院提起上诉，请求二审法院判决：1、撤销原判；2、改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求；3、一、二审案件受理费由被上诉人负担。理由如下：首先，本案案由确定为买卖合同纠纷错误。因为从上诉人与被上诉人在2013年3月20日签订的《转让协议》约定来看，本案涉及的并不是单纯的以货币交易取得物的所有权的关系，而是将经营权、客户、业务、协助配合上诉人经营、营业执照移交给上诉人的转让的行为，是经营权转让关系，不能抽象的适用案由及法律。所以，本案的案由应当确定为经营权转让合同纠纷。其次，被上诉人并未按《转让协议》约定在2013年4月10日以前移交债权给上诉人。而一审法院判决完全是依据被上诉人提交的多数应收账款酒店业主已更替，无法收取该部分应收账款，且也没有上诉人亲笔的收据、领款单、签字记录、原始凭证的，不符合本案事实及法律规定的伪证来进行核算，并依此得出的判决结论是错误的。对于本案债权的查清，一审时我方也请求法院组织上诉人与被上诉人共同到债权争议的酒店宾馆核实清楚，但被上诉人不同意，一审法院也不予支持。还有，一审判决中对上诉人提交的第七组证据不予评判，且对其它证据的评判也存在不客观真实的情形，导致本案案件事实不清。再次，一审法院确认上诉人履行了债务521310元，再加上债权中无法收回等应扣除的76341.6元、12322元、20612.20元后，再减去转让费余款450000元，那么被上诉人还应返还上诉人180585.80元。现一审还认定上诉人构成违约相互矛盾。另外，本案中上诉人与被上诉人在转让协议第二条之（一）中约定付款期限为两年；（三）项约定付款期限是五年分期付款。该约定的前提是“45万元中扣除债权债务后所剩余的款项”，但债权至今尚未移交，一审法院判决让上诉人与原审被告连带支付被上诉人292508.55元不当。
被上诉人金之国投资公司答辩请求二审驳回上诉，维持原判。其理由如下：1、根据2011年2月18日《最高人民法院关于修改﹤民事案件案由规定﹥的决定》（法（2011）41号）的规定，一审法院所确定的“买卖合同纠纷”案由完全符合以上规定，而上诉人所述的“经营权转让合同纠纷”于法无据，完全不符合法律规定。2、上诉人根据《转让协议》第二条关于“债权债务”确认的情况，不能作为上诉人拒绝付款给被上诉人理由。因为被上诉人于2013年4月1日就将全套洗涤设备移交给上诉人继续生产经营，并于2013年4月25日将洗涤设备的使用登记证书及相关材料全部移交给上诉人，被上诉人已经交付完成合同约定的所有标的物，但是上诉人一直拖欠设备转让款，上诉人已构成违约。3、一审法院所确认上诉人提供的证据，举证质证程序合法，且完全符合证据的三性。而上诉人所提供的第29组证据是一组电话录音。录音证据通常情况下是在被录音人不知情的情况下被对方偷录的。根据相关法律规定，如果仅仅是录音证据，而无其他证据予以佐证的，一般不能够作为认定案件事实的依据。且该录音证据当庭质证播放时存在音质不清，有编辑痕迹，录音对象的身份，时间和地点均不能被确认，因此该组录音证据如果不能由被录音对象本人出庭质证，其真实性、合法性、关联性均不能予以认可，一审法院不予采信正确。4、上诉人称被上诉人不与其配合确认债权，且债权已被抵扣的情况没有事实和法律依据。另在一审庭审中上诉人要求一审承办法官去酒店核实案情，其行为实质属于申请调查收集证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十八、第十九条的规定，其不得迟于举证期限届满前七日前书面申请，而上诉人并未按法律规定提出申请。5、一审法院并不是对上诉人提交的第7组证据不予评判，而是上诉人在质证时早已对该组证据予以认可，因此一审法院已将该笔19800元的债务计算至该判决之中。6、虽然合同双方约定的付款期限是两年，但上诉人自从支付4.5万元定金以后，再也未按期支付过转让款给被上诉人。而根据《合同法》第167条之规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。上诉人的行为已经构成违约，被上诉人可以要求上诉人支付全部价款。7、一审法院所确认的债权为923094.35元（含上诉人所欠450000元），债务合计为630585.8元，依据《转让协议》的付款方式中约定，债权减去债务为292508.55元的计算正确，而上诉人所列举计算方法，为何要将总债务去减450000元，令人费解。8、《转让协议》的分期付款期限是两年，至于出现分期五年的条款是双方签订《转让协议》时的笔误，并不影响合同的效力。且双方在签订《转让协议》和《担保书》后，被上诉人已按照合同约定于2013年4月1日将洗涤厂全部内外事务及设备移交给上诉人，上诉人违约行为在于其没有按约定支付设备款所致。
原审被告罗吉林答辩称，其作为保证人在《担保书》上签了字，故对于其应当在本案中承担的保证责任无异议。
二审中，上诉人黄燕向本院提交了以下三份证明。
第一份证明系赵某某所写，上诉人欲证明还欠赵某某12800元洗涤费用未支付；
第二份证明系张某某所写，上诉人欲证明还欠张某某5478元破损布草和差欠布草费用未支付；
第三份证明系代某某所写，上诉人欲证明还欠代某某布草款和破损布草费用未支付。
上诉人同时还主张上述三份证明载明的欠款是在双方债务移交前形成的，且尚欠金额不含在双方结算的债务里，故这部分债务应在本案中予以扣除。
经质证，被上诉人金之国投资公司对上述证据的真实性、合法性，关联性均不予认可，也不认可上诉人的证明目的。原审被告罗吉林质证后表示其不清楚是否是真实的。
本院认为，对于上诉人黄燕所举的三份证明，被上诉人对真实性、合法性、关联性均不予认可，原审被告罗吉林对真实性也不予认可，故本院对上述三份证明不予采信。
二审审理中，上诉人黄燕对原审认定的事实提出以下异议：1、原审认定“原告生产经营中的所有债权（923094.35元，包含被告黄燕所欠的45万元）、债务（510365.29元）；2、并对原告的债权、债务进行了清理”不当。上诉人黄燕认为一审中认定其欠被上诉人45万元不当，上诉人已经替被上诉人偿还债务接近70万元，且被上诉人并未将债权移交上诉人。被上诉人及原审被告对原审认定的事实无异议，且对上诉人提出的异议也不予认可。
经审理，二审查明的事实与一审查明的事实相同，对于上诉人提出的异议，经审查不成立，本院对原审认定的事实予以确认。
结合双方在二审审理过程中的诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、上诉人是否尚欠被上诉人货款？2、尚欠的金额应为多少？
本院认为，对于本案案由的确定问题。根据最高人民法院《民事案件案由规定》，并无上诉人所述的“经营权转让合同纠纷”的案由。且本案中，双方于2013年3月20日签订的《转让协议书》第四条二款六项约定，被上诉人将合同中约定的标的物移交上诉人后，上诉人再设立新公司，而非使用被上诉人公司名义进行生产经营。故原审法院将案由确定为买卖合同纠纷并无不当，应予维持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，从《转让协议》中的约定来看，被上诉人作为出卖方，已举证证明其已将合同标的物移交给上诉人，而上诉人作为买方，其举证责任在于证明自己支付相应对价，或者在未能完全支付对价的情况下，上诉人应充分举证证实其已实际支付的债务抵扣后，还大于或者等于其应支付给被上诉人的对价。但是，上诉人黄燕二审中未提交有效证据予以证明，故其应承担举证不能的责任以及相应的不利法律后果。原审法院认定债权为923094.35元（含上诉人所欠450000元），其中上诉人已实际支付的债务为521310元，及扣除债权中无法实现的76341.6元、20612.2元及被上诉人在海盛酒店消费12322元，合计应扣除金额为630585.8元，用前述债权减去应扣除债务后为292508.55元的计算并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4126元，由上诉人黄燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张艳波
代理审判员 ＸＸＸ
代理审判员 杨航颖
二〇一五年六月九日
书 记 员 耿柏芸