河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）焦刑三终字第00059号
原公诉机关孟州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚某某，男，1967年11月18日出生，2009年至今任中国银行孟州市支行营业部主任，因涉嫌挪用公款犯罪于2012年4月18日刑事拘留，同年4月28日被孟州市人民检察院取保候审。
上诉人（原审被告人）谢某甲，女，1971年12月7日出生，2009年5月至今任中国银行孟州市支行营业部理财经理，因涉嫌挪用公款犯罪于2012年4月18日被刑事拘留，同年4月28日被孟州市人民检察院决定取保候审。
孟州市人民法院审理孟州市人民检察院指控原审被告人王某甲、姚某某、谢某甲挪用公款一案，于2012年12月18日作出（2012）孟刑初字第192号刑事判决，宣判后，被告人王某甲、姚某某、谢某甲不服，提起上诉，本院于2014年1月20日作出（2013）焦刑三终字第00020号刑事裁定，撤销原判，发回重审。孟州市人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理姚某某、谢某甲犯挪用公款罪一案（王某甲犯挪用公款罪另案处理），于2015年6月4日作出（2014）孟刑重初字第00001号刑事判决。宣判后，上诉人姚某某、谢某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人姚某某、谢某甲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定：2009年7月至2011年7月，被告人王某甲（另案处理）在被告人姚某某、谢某甲介绍下，利用其担任孟州市第一高级中学总务处副主任兼报账员的职务之便，先后七次将该校公款共计1234万元进行个人投资理财活动，从中获利6803.72元。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、证人证言：
（1）证人郭某甲、汤某某、成某某（中国银行孟州市支行柜员）证言，证实去孟州市一中代收过学费，谢某甲也去代收过。将收来的学费存入了王某甲个人的中行卡上，还为王某甲办理过理财手续（郭某甲4次，汤某某2次，成某某1次）。郭某甲、汤某某还证实将王某甲个人中行账户上的钱，缴到非税收入账户上。
（2）证人杨某甲、邱某某、李某甲证言，证实在姚某某组织下到孟州市一中收过学费，收来后上到王某甲个人在中行的卡上，谢某甲也去代收过学费，并将王某甲个人在中行账户中的钱上缴到非税收入账户中。
（3）证人陈某某、谢某乙证言，证实在姚某某组织下到孟州市一中收过学费，并将学费款存入王某甲个人在中行的账户。后来又将王某甲个人在中行账户中的钱上缴到非税收入账户中。
（4）证人徐某某、范某某、杨某乙、李某乙、李某丙证言，证实在姚某某的组织下到孟州市一中收过学费，谢某甲也去孟州市一中代收过学费。
（5）证人孟某某、郭某乙证言，证实在王某甲在中行的个人账户办理过存款手续，存款系学费。
（6）证人王某乙（孟州市一中总务处主任）、梁某某（2009年7月至今任孟州市一中校长）、刘某某（2001年至2009年7月任孟州市一中校长）证言，证实其对王某甲挪用公款的事并不知情。
（7）证人苗某某（孟州市一中教务处主任）证言，证实孟州市一中学费的收取时间。
（8）证人毛某某、张某某（孟州市一中财务人员）证言，证实经核算后孟州市一中2009年至2011年各学期收取学费的票据金额。
（9）证人王某丙（孟州市邮政储蓄业务部负责人）、刘艳荣（中国农业银行孟州市支行客户部经理）证言，证实所属金融机构到孟州市一中代收过学费。王某丙并证实将学费存入王某甲个人账户。
（10）证人王某丁证言，证实在王某甲处两次取2000元，该款报销后未交给王某甲。
2、书证
（1）户籍证明，证实被告人王某甲年龄情况。
（2）孟州市一中事业单位法人证书和组织机构代码、孟州市一中证明、干部任免审批表。证实孟州市一中是隶属孟州市教育局的财政全供事业单位，王某甲的身份和职责及任职经历。
（3）银行对账单，证实被告人王某甲在中国银行孟州市支行个人账户上的资金来往情况。
（4）理财手续七份，证实被告人王某甲购买理财产品的情况。
（5）非税收入缴款书，证实被告人王某甲上缴非税收入账户的情况。
（6）孟州市一中收费许可证，证实孟州市一中有权依法收取学费等相关费用。
（7）中国银行焦作市分行证明，证实中行对理财产品销售有奖励。
（8）中国银行孟州市支行证明，证实王某甲于2009年3月2日办理一张金卡，卡号为453518001004238453,对应账号为6360660010500005173,新账号为255906650057；2011年8月30日对贵宾卡升级，升级后卡号为6216668000001360451。2011年7月8日王某甲理财191万的收益是797.81元。2011年2月21日王某甲理财225万的收益是5178.08元。
（9）发破案经过和到案证明，证实姚某某、谢某甲到案经过。
（10）暂收被告人王某甲退还赃款收据。
3、物证
被告人王某甲金卡一张，账号6216668000001360451。
被告人供述：
（1）被告人王某甲供述：从2009年至2011年7月，我们学校学生交的费用是由中国银行孟州市支行的工作人员代收的，收回来的钱存在我在中国银行孟州市支行办的金卡账户上。因为从收款上缴到孟州市非税收入管理局这中间有时间差，加上中国银行孟州市支行的工作人员给我推荐理财产品，让我帮他们完成任务，所以我就用收取学生的费用在中国银行孟州市支行做了七次理财。在2009年7月份的一天，我去银行办理业务，姚某某对我说：“王老师，我们现在有个理财任务，你收来的学生费用那么多，还没全部收齐，暂时还没办法上缴，这钱存在银行利息又低，还不如做个理财，帮我们完个任务。”我说：“万一赔了可咋办，我又赔不起这钱。”姚某某说：“没事儿，不会赔本，没啥风险。再说了，做理财的收益比银行利息高四到五倍。”姚某某又说：“这种周末理财没有风险，每周五下午扣账，下个周一早上钱就又打回来了，时间也短，没有风险，你就尽管放心吧。”接着姚某某把我领到谢某甲那里，说：“你给王老师推荐一款理财产品。”谢某甲给我说：“王老师，没事儿，请放二百条心，绝对不会让你赔的。”接着谢某甲又说：“王老师，你不知道我们干这行分了好多任务，反正你收来的这个学费钱暂时上缴不了非税局，投资理财效益高，你帮帮忙完成我们银行的任务。”让她这么说我又稍微放了点心，最终还是不情愿地做了第一笔理财。除了2009年7月份这一次用学费做理财之外，我还做过六次。这六次还是我去银行办存款手续时，姚某某和谢某甲分别找过我做的。我的金卡是因为我在中国银行孟州市支行的存款数额大，为了办理业务方便，姚某某给我办理的。姚某某、谢某甲他们去孟州市一中代收过学费的钱，收过来的钱存在我个人账户上，所以他们知道我做理财的钱是公款，是收取学生的钱。
（2）被告人姚某某供述：在2009年6、7月份，经王某甲要求我们到孟州市一中代收学生费用，收来后我们将这钱存在了王某甲提供的账户上。这钱收齐后的第二天，在我们营业部大厅我见到王某甲在办手续，我当时给王某甲说：“王老师，你收来的学生费用那么多，存银行利息低，你还不如做个理财，一是不会赔本没风险，二是收益比银行利息高四到五倍。”当时王某甲由于没有做过理财，数额也比较大，所以王某甲害怕赔，就有点犹豫。我说：“周末理财这个品种没有风险，每周五下午扣款，下个周一早上钱就自动回账了，时间也短，没有风险，你就尽管放心吧。”就这样王某甲在听取我的介绍以后同意理财了。我就对我们营业部的理财经理谢某甲说：“给王老师办个周末理财，你详细给王老师讲讲。”谢某甲说：“中。”然后王某甲就和谢某甲具体说理财这事，并签协议办理财手续。谢某甲知道办理财的钱是收孟州市一中学生的钱，因为我们当时收完学生费用后，都交到王某甲提供的账号上了，谢某甲也去孟州市一中代收过至少两次学费。王某甲投资理财的钱也就是这部分钱。
（3）被告人谢某甲供述：2009年7月份我让王某甲用代收孟州市一中学费的钱帮我们完成理财任务让王某甲做过周末理财。2009年7月的一天，我们营业部主任姚某某叫我到他办公室，当时他办公室还坐有一个人，姚某某给我说：“这是王老师，我给王老师说好了，王老师账上有钱，这两三天不用，他想做周末理财呢，你给王老师好好讲讲周末理财咋回事。”我说：“中。”这样我和王某甲一块到我的办公地方，然后我就给王某甲讲投资周末理财的基本情况：一是周末理财没有风险，5万元起存；二是这种产品每周五扣，每周一就回到账户上了；三是收益是活期存款的四到五倍。这样经王某甲同意后，签订理财协议，协议签好后，我和他一起到我们营业部柜台前让柜员给他办周末理财手续。王某甲做周末理财产品的钱是孟州市一中的公款。我亲笔写的认识是我实事求是写的，里面没有假话。
原审法院认为，被告人姚某某、谢某甲明知自己的教唆行为可能会让被告王某甲产生挪用公款的故意，仍然追求这种结果的发生，并且在被告人王某甲表示担心公款理财存在风险的情况下，仍然对其鼓动理财无风险、收益高，同时被告人谢某甲还实际为被告人王某甲进行风险评估、办理理财合同，彻底打消被告人王某甲的顾虑。因此，被告人姚某某、谢某甲是教唆犯。被告人姚某某、谢某甲的行为系共同犯罪。被告人姚某某、谢某甲在庭审过程中认罪、悔罪态度较好，可以酌情从轻处罚。案发前赃款已全部归还，对被告人姚某某、谢某甲可以酌情从轻处罚。被告人姚某某、谢某甲具有以上多种从轻、减轻情节，根据本案情况，对被告人姚某某、谢某甲依法可免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十九条第一款、第三十七条之规定，以挪用公款罪，对姚某某、谢某甲均免予刑事处罚。
原审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理时控辩双方质证后确认。本院审理中，上诉人姚某某、谢某甲均未提出新的证据，本院对一审判决书认定的证据予以确认。原判认定姚某某、谢某甲犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分。
上诉人姚某某的上诉理由：1、原判认定姚某某教唆王某甲挪用公款是错误的。孟州一中所收学费在上缴非税账户之前先存入王某甲个人账户，与其个人财产在同一账户，并由其支配和管理，此时该款的性质已发生转变，公款已被挪入个人账户，挪用行为已完成。王某甲一直以来有使用公款理财的行为，并不是由于姚某某推荐和介绍才产生了理财的想法。2、涉案公款一直由王某甲以个人储蓄方式存放、管理和支配，如果其依法上缴给单位，则其不构成犯罪，如不上缴其涉嫌贪污犯罪。储蓄利息和理财收入均属公款产生的法定孳息，王某甲是否上缴单位是其主观决定，与姚某某没有犯罪意思的联系，姚某某不能成为共犯。综上，请二审法院改判姚某某无罪。
上诉人谢某甲的上诉理由：王某甲在做涉案款理财产品前已用其银行卡内的款项购买基金产品，原判错误认定其之前没有用公款理财的意识。谢某甲在王某甲投资理财时进行推荐，是其职责工作，不存在教唆其挪用公款投资理财，谢某甲也没有教唆王某甲挪用公款理财为自己营利的行为。综上，谢某甲行为不构成犯罪，请二审公正审理。
关于上诉人姚某某和谢某甲提出其行为不构成挪用公款罪的理由，经查，二人做为银行工作人员，在明知王某甲个人储蓄账户存款系公款的情况下，为完成其工作目标任务，积极向其推荐理财产品，对其鼓动理财产品无风险、收益高，使王某甲产生使用公款购买理财产品犯罪故意，后谢某甲为王某甲进行风险评估并办理了理财合同，王某甲多次利用公款购买了理财产品。姚某某和谢某甲的行为已构成犯罪，系教唆犯，应当以挪公款罪对其定罪处罚，综合考虑二人的犯罪事实、性质和情节，可以对其免予刑事处罚。原判定罪准确，结果处理适当，二人的上诉理由无事实和法律依据，均不能成立。
本院认为，上诉人姚某某、谢某甲在明知王某甲个储蓄账户存款系公款的情况下，教唆其挪用公款购买理财产品，后王某甲用其保管的公款购买了理财产品，姚某某和谢某甲的行为均已构成挪用公款罪。原审法院根据姚某某和谢某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度所作出的判决，认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人姚某某和谢某甲的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐利民
代理审判员 宋德勇
代理审判员 孟永刚
二〇一五年九月一日
书 记 员 毛伟平