天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第446号
上诉人（原审原告）李至龙。
委托代理人王婷，天津益清法律援助工作站。
委托代理人赵淑琴（李至龙之妻），育婴师。
上诉人（原审被告）天津朗力电气工程有限公司，住所地天津华苑产业区鑫茂科技园AB座四层B单元B413号。
法定代表人冯其凡，职务董事长。
委托代理人刘晟廷，天津寰平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯其凡。
被上诉人（原审被告）捷成（中国）物流有限公司，住所地天津港保税区海滨四路77号。
法定代表人李连柱，职务董事长。
委托代理人姜雪，北京市金诚同达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津德秋机电设备租赁有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽建材路18号。
法定代表人ＸＸ秋，职务董事长。
上诉人李至龙、天津朗力电气工程有限公司因健康权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2014）滨民初字第416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月11日公开开庭进行审理。上诉人李至龙的委托代理人王婷、赵淑琴，上诉人天津朗力电气工程有限公司的委托代理人刘晟廷，被上诉人冯其凡，被上诉人捷成（中国）物流有限公司的委托代理人姜雪到庭参加诉讼。被上诉人天津德秋机电设备租赁有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告天津朗力电气工程有限公司（以下简称朗力公司）与被告捷成（中国）物流有限公司（以下简称捷成公司）于2014年1月22日签订了一份监控工程安装合同，约定的工程内容是监控系统供货、布线、设备安装及调试。2014年2月22日朗力公司的法定代表人即被告冯其凡在路边找到原告以及另外三人施工，约定施工期限是两天，每人每天150元，对此有原告、被告冯其凡的陈述以及派出所的询问笔录能够予以证明。2014年2月21日被告冯其凡与被告天津德秋机电设备租赁有限公司（以下简称德秋公司）签订了租赁协议，租赁物是升降机一台，2014年2月23日11时30分许，原告在被告捷成公司的物流仓库内利用升降机作业安装防爆照明设备时，原告从升降机上摔落地面受伤，当日入天津泰达医院住院治疗，诊断为失血性休克、肺挫伤、胸腰椎多发骨折等，住院期间为2014年2月23日至2014年4月1日，共住院37天，共产生医疗费109791.4元，原告称该医疗费中被告冯其凡垫付了78120元，原告实际支付数额是31671.4元。对于垫付的医疗费情况被告冯其凡庭前认可，但是开庭时不予认可，认为应是被告朗力公司垫付的。原告转到天津医院治疗，在天津医院住院期间为2014年4月1日至2014年5月26日，共住院55天，产生医疗费172447.71元。原告还支付转院的急救中心费用1600元、转院后的输血费2200元、担架费100元。2014年5月26日原告再次住天津医院治疗，住院期间是2014年5月26日至2014年6月13日，共计住院18天，产生医疗费用共计25264.83元和担架费280元。另，原告购买轮椅花费370元，以上费用均有票据予以证明。
经原告申请，原审法院依法委托津实司法鉴定中心对原告的伤情进行伤残等级鉴定，该鉴定中心于2014年12月22日作出鉴定意见书，鉴定意见为三级伤残和八级伤残。原告支付伤残鉴定费1500元。
原告的家庭情况是：原告父亲李万忠，1936年12月28日出生，母亲纪世荣，1948年2月23日出生，原告父母共育有子女5人。李至龙原审诉讼请求：1、四被告给付原告医疗费233563.94元；2、四被告给付原告交通费1846.9元、残疾辅助器具费370元、鉴定费1500元、误工费45300元、护理费108000元、住院伙食补助费11100元、营养费9060元、伤残赔偿金252642元、精神损害抚慰金41000元、被扶养人生活费31642.98元。
原审法院认为，原告系被告冯其凡临时找来的务工人员，根据双方约定的内容，双方间形成劳务关系，被告冯其凡系被告朗力公司的法定代表人，与被告捷成公司签订工程合同的是被告朗力公司，合同中冯其凡代表朗力公司签字，因此为了完成合同内容，冯其凡找来的劳务人员的行为是代表公司的职务行为，且接受原告劳务的是被告朗力公司，朗力公司对冯其凡的行为产生的损害后果承担民事责任，根据规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，朗力公司对于专业性的施工随意找没有资质的劳务人员进行操作，也没有对其进行培训和提供安全的防护工具，应当承担主要责任。原告作为完全行为能力人，在从事工作时未尽到应有的安全注意义务和未采取安全防范措施，故其本人亦应承担一定的责任。原告主张第三被告和第四被告承担赔偿责任的问题，原审法院认为与本案并非同一法律关系，且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定雇员人身受到损害，雇主应当承担赔偿责任，赔偿权利人可以向第三人请求承担赔偿责任也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿，赔偿权利人不能一并主张，因此对于原告的请求无法支持，本案应根据侵权责任法的规定，形成劳务关系后，接受劳务方与提供劳务方按各自的过错比例承担责任，根据案件实际情况，原审法院确定原告自行承担15%的责任，朗力公司承担85%的赔偿责任。如果朗力公司认为系第三人造成原告人身损害的，可以向第三人追偿。
原告主张的损失范围及数额：
1.医疗费233563.94元。原告主张的医疗费均有票据予以证明，原告将住院期间产生的输血费、担架费纳入到医疗费中一并主张，原审法院予以支持。
2.交通费1846.9元。原告向法庭提交了交通费票据，经核算，原告主张的交通费数额并未超过其提交的票据数额，原审法院予以支持。
3.残疾辅助器具费370元。该费用系原告住院期间购置的轮椅的费用，系必要的支出，原审法院予以支持。
4.鉴定费1500元。原告为伤残鉴定支付鉴定费1500元，该事实有票据证明，原审法院予以确认。
5.误工费45300元。原告自第一次住院到最后出院，期限是2014年2月23日至2014年6月13日，共计110天（37天＋55天＋18天）。原告主张的误工期是自2014年2月23日至2014年12月21日，每天150元计算302天得出。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间可以计算至定残日前一天，原告虽没有医疗机构出具的建休证明，但是考虑原告的伤情严重，确实无法工作，因此原告主张至定残日前一天的误工期不违反法律规定，原审法院予以确认。但是原告主张按照每天150元的收入标准计算误工费原审法院不予支持，因为原告没有固定收入，也没有提交近三年的月平均收入，因此原审法院认为应按照天津市上一年度居民服务业工资标准支持原告误工费，数额为23630元（28559元÷365天×302天）。
6.护理费108000元。原告主张其爱人对其进行护理，每月工资4500元，计算期限是2年。参照误工费的规定计算，原告提交的证据不足以证明原告爱人的工作收入固定，原告也没有提交近三年的月平均收入，考虑原告的伤情，确实需要护理，故原审法院认为应参照天津市居民服务业的平均工资、护理人员为一人的标准计算其护理费，原告伤情是不全瘫，伤情严重现未恢复自理能力，根据原告的年龄、伤情等各项因素原审法院酌情确定护理天数为365天，即原告的护理费为28559元（28559元÷365天×365天）。
7.住院伙食补助费11100元。原告住院天数共计110天，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元／天计算，原告共产生住院伙食补助费11000元，原告的主张超出部分不予支持。
8.营养费9060元。营养费是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，虽然原告没有提交医嘱证明需要加强营养，但原告的伤情经鉴定是八级和三级伤残，据此原审法院认为原告需要加强营养，至于营养费的数额，结合原告的伤情、伤残程度、住院天数以及社会的经济发展水平原审法院酌定营养费数额是6000元。
9.伤残赔偿金252642元。原告主张按照上一年度农村居民人均可支配收入标准计算，原审法院对此予以确认，原告的伤残赔偿金数额应为255723元（15405元×20年×0.83），原告主张的伤残赔偿金不超过该数额，原审法院予以支持。
10.精神损害抚慰金41000元。依据原告的伤残等级程度，原告的伤情严重，结合侵权造成的后果以及侵权人承担责任的能力以及社会生活水平，原审法院认为原告的主张合理，不违反法律规定，原审法院予以支持。
11.被扶养人生活费31642.98元。原告主张被扶养人为两人，即原告的父母，按照农村居民人均年生活消费支出计算，原告主张原告父亲的被扶养人生活费为8327.1元、母亲的被扶养人生活费为23315.88元，经核算，原告的主张数额不超过应得数额，原审法院予以支持。
上述原告方损失包括：医疗费233563.94元、交通费1846.9元、残疾辅助器具费370元、鉴定费1500元、误工费23630元、护理费为28559元、住院伙食补助费11000元、营养费6000元、伤残赔偿金252642元、精神损害抚慰金41000元、被扶养人生活费31642.98元，合计631754.82元。根据过错比例，被告朗力公司应当赔偿原告各项损失的85%即536991.6元，综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告天津朗力电气工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告损失536991.6元；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3780元，由被告天津朗力电气工程有限公司负担（同上述赔偿款一并给付原告）。”
宣判后，上诉人李至龙、朗力公司不服，向本院提起上诉。上诉人李至龙上诉请求：撤销原审判决，改判朗力公司、捷成公司、德秋公司连带承担全部赔偿责任，且李至龙的误工费应调整为45300元、护理费应调整为108000元、营养费应调整为9060元，其他应以原审判决为准；一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要理由：1、李至龙不存在过错，对事故的发生不应承担责任；2、原审认定李至龙损失的部分数额有误应予调整；3、捷成公司将涉诉工程发包给没有资质的朗力公司应当承担赔偿责任；4、德秋公司提供的升降机存在质量问题应当承担赔偿责任。
上诉人朗力公司针对上诉人李至龙的上诉请求辩称，不同意上诉人李至龙的上诉请求，请求支持己方上诉请求。
被上诉人冯其凡辩称，不同意上诉人李至龙的上诉请求。
被上诉人捷成公司辩称，不同意上诉人李至龙的上诉请求。
上诉人朗力公司上诉请求：撤销原审判决，改判朗力公司赔偿李至龙474145.9元，一、二审诉讼费由李至龙负担。主要理由：朗力公司同意原审判决关于朗力公司承担85%的责任的认定，但认为被抚养人生活费应为10000元，因为李至龙另有其他兄弟姐妹分担抚养义务。营养费因为没有医嘱不应给付。精神抚慰金应依实际情况给付2000元。
上诉人李至龙针对上诉人朗力公司的上诉请求辩称，不同意上诉人朗力公司的上诉请求，请求支持己方上诉请求。主要理由：李至龙父母确实有五名子女，但原审法院认定被抚养人生活费时已考虑抚养人的人数。
被上诉人冯其凡对朗力公司的上诉请求不发表意见。
被上诉人捷成公司针对朗力公司上诉请求表示，希望法院依法判决。
被上诉人德秋公司未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人朗力公司与被上诉人捷成公司之间曾就涉诉工程签订承发包合同，二者之间为承揽合同关系。上诉人朗力公司法定代表人冯其凡为履行该合同而雇佣上诉人李至龙对涉诉工程进行施工，冯其凡所为的该雇佣行为系为实现朗力公司的利益，应为职务行为，因此上诉人朗力公司与上诉人李至龙之间应为雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”上诉人李至龙对涉诉工程的施工行为是为了完成雇主朗力公司安排的雇佣行为，在此过程中发生的人身损害，应由雇主朗力公司承担赔偿责任。原审法院认定朗力公司承担赔偿责任并无不当，但原审法院在本案中适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定属于适用法律有误，该条规定仅适用于个人之间的劳务关系，而本案中朗力公司与李至龙系单位与个人之间的劳务关系，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及其他法律的相关规定。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”上诉人李至龙在本次事故中也存在一定的过错，原审法院认定李至龙自行承担部分赔偿责任并无不妥，原审法院适用法律虽然有误，但对于各方当事人承担责任的比例的划分并无不当。
关于上诉人李至龙主张冯其凡亦应承担赔偿责任的问题，冯其凡系朗力公司法定代表人，且雇佣李至龙进行施工的内容亦属于朗力公司的承包范围，其雇佣行为属于职务行为，应由其任职的机构即朗力公司承担相应的责任，因此上诉人的该项主张依据不足，本院不予支持。
关于上诉人李至龙主张被上诉人捷成公司应承担赔偿责任的问题，上诉人李至龙是在从事照明设施安装工程时遭受人身损害的，而上诉人李至龙并未提交证据证明上诉人朗力公司承揽照明设施安装工程所需要的资质，因此上诉人李至龙以被上诉人捷成公司作为定作人对于承揽人朗力公司的选任存在过错为由，主张捷成公司应当承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。
关于上诉人李至龙主张被上诉人德秋公司承担赔偿责任的问题，上诉人李至龙在本案二审庭审中明确表示其在本案中同时以第三人侵权和雇主责任两个理由主张权利，如果只能二者选择其一，李至龙以雇主责任为由选择朗力公司承担责任。在本案中，第三人侵权责任与雇主责任不能同时支持，上诉人李至龙选择朗力公司承担雇主责任，本院予以支持。上诉人李至龙同时向德秋公司主张第三人侵权责任，本院在本案中不予支持。朗力公司承担赔偿责任后，可以依法据证向实际侵权人行使追偿权。
关于上诉人李至龙主张其误工费应为45300元，原审认定为23630元有误的问题，上诉人李至龙的主要理由是上诉人李至龙在涉诉工程施工时与冯其凡约定的工资标准为每日150元，应以该标准作为李至龙误工费标准。上诉人李至龙对于其与冯其凡约定日工资150元的事实没有提交证据予以证明，且李至龙在发生事故前长期没有固定收入，原审法院以天津市上一年度居民服务业工资标准认定李至龙的误工费并无不妥。上诉人李至龙的该项主张依据不足，本院不予支持。
关于上诉人李至龙主张其护理费应为108000元，原审认定为28559元有误的问题，上诉人李至龙的主要理由是上诉人李至龙的配偶赵淑琴对李至龙进行护理，赵淑琴从事育婴师职业，其工资标准为每月4500元，应以此作为计算护理费的标准。上诉人李至龙主张赵淑琴的上述工资标准，超过个人所得税的起征点，但其并未提交完税证明，仅凭赵淑琴的雇主提供的收入证明，不足以证明赵淑琴的工资标准为每月4500元。原审法院以天津市居民服务业平均工资的标准认定护理费并无不妥。上诉人李至龙的该项主张依据不足，本院不予支持。
关于上诉人李至龙主张其营养费应为9060元，原审认定为6000元有误的问题，上诉人李至龙对于其营养费并未提交证据，原审法院酌定其营养费为6000元与李至龙的伤情基本相符。上诉人李至龙的该项主张依据不足，本院不予支持。
关于上诉人朗力公司主张上诉人李至龙的被抚养人生活费应为10000元，原审认定为31642.98元有误的问题，上诉人朗力公司的主要理由是原审确定上诉人李至龙的被抚养人生活费未考虑李至龙父母的其他子女分担被抚养人生活费，原审法院在计算李至龙的被抚养人生活费时已考虑其他抚养人的人数并予以分担，因此上诉人朗力公司的该项主张依据不足，本院不予支持。
关于上诉人朗力公司主张上诉人李至龙的精神抚慰金应为2000元，原审认定为41000元有误的问题，原审法院酌定李至龙的精神抚慰金为41000元与李至龙的伤情以及本案的其他基本事实相符。上诉人朗力公司的该项主张依据不足，本院不予支持。
关于上诉人朗力公司主张上诉人李至龙的营养费不应支持的问题，上诉人李至龙因涉诉事故造成严重伤残，其治疗及养伤期间需加强营养，上诉人李至龙虽不能提供医嘱，但原审法院依据实际情况酌情支持其部分营养费的主张，并无不妥。上诉人朗力公司的该项主张依据不足，本院不予支持。
综上所述，原判决认定事实清楚，判决结果并无不当。二上诉人的上诉请求，均依据不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计4566元，由上诉人天津朗力电气工程有限公司负担586元，上诉人李至龙应交纳3980元，免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
代理审判员 孟 夏
代理审判员 李宝罡
二〇一五年八月三日
书 记 员 庞 艺
速 录 员 李 晶