福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第630号
上诉人（原审被告）包丽芳，女，1970年2月2日出生，汉族，屏南县人，住宁德市东侨经济开发区。
委托代理人刘淑贝，宁德市蕉城区蕉城法律服务中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）叶学颜，男，1981月10月26日出生，汉族，屏南县人，住屏南县古峰镇。
委托代理人胡伦扬，福建名仕律师事务所律师。
原审被告李允领，男，1962年7月10日出生，汉族，住宁德市东侨经济开发区。
原审被告徐宝珠，女，1976年11月5日出生，汉族，屏南县人，住屏南县古峰镇。
上诉人包丽芳因与被上诉人叶学颜、原审被告李允领、徐宝珠民间借贷纠纷一案，不服屏南县人民法院（2013）屏民初字第431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明：2012年5月11日，被告包丽芳与原告叶学颜达成借款协议。协议约定：被告包丽芳向原告叶学颜借款人民币500000元，借款期限为一个月，最迟还款日为2012年6月11日，逾期还款，按实际违约天数计算违约金，按日1‰计算。同日，被告包丽芳出具收条。被告徐宝珠在借款协议上签字担保，承担连带经济保证责任。被告包丽芳与被告李允领系夫妻关系。
原审判决认为：合法的借贷关系受法律保护。被告包丽芳于2012年5月11日向原告叶学颜借款人民币500000元，并约定保证人徐宝珠承担连带责任，有原告提供的借款协议和收条为据，可予认定。现原告要求被告包丽芳偿还借款请求合法，予以支持。被告徐宝珠为该笔借款提供连带责任保证，原告要求被告徐宝珠承担连带保证责任的请求合法，予以支持，被告包丽芳与被告李允领系夫妻关系，上述借款系被告包丽芳在与被告李允领在婚姻关系存续期间向原告所借，本案中没有证据证明上述借款有明确约定系被告包丽芳个人债务，也没有证据证明属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，故应确认上述借款系被告包丽芳与李允领夫妻共同债务，应由两被告共同偿还并负连带清偿责任。关于本案的违约金，本案中原、被告双方约定最迟还款日为2012年6月11日，逾期还款的违约金以实际违约天数按日1‰计算。该款经原告多次催讨，被告至今未还，现原告主张被告偿还逾期违约金，不违反法律规定，本院予以支持。但民间借贷合同违约金的损失仅为借款人逾期还款给贷款人造成的利息损失，因此违约金的参照标准只能是贷款人所应收取而尚未收取的利息。涉案借款协议中原、被告双方未约定借款利息，仅在借款协议里对违约金有明确的约定，但该违约金按每日千分之一计算的约定已经明显超出民间借贷的利率可适当高出银行同期同类贷款利率的四倍的上限，且原告未提供证据证明因该借款逾期导致的利息损失数额，因此，该违约金约定依法应予调整，根据本地区经济发展水平的实际情况，本案借款违约金酌情调整为银行同期同类贷款利率的四倍计算，超出部分不予保护。关于律师费用，本院认为该费用并非原告实现债权的必然费用，且双方未在借款协议中对此明确进行过约定，原告的该诉讼请求本院不予支持。被告徐宝珠经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，可以缺席审理和判决。
原审依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院＜关于人民法院审理借贷案件的若干意见＞》第六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法若干问题的解释﹥（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告包丽芳、李允领应于本判决生效之日起十日内偿还原告叶学颜借款本金500000元并支付违约金（违约金从2012年6月12日按银行同期同类贷款利率的四倍计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、被告徐宝珠对上述款项承担连带偿还责任。三、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费10602元，由被告包丽芳、李允领、徐宝珠共同负担。
宣判后，原审被告包丽芳不服，向本院提出上诉。
上诉人包丽芳上诉称：一、上诉人包丽芳与被上诉人叶学颜签订的借款协议并出具收条后，属于先打条后付款情形。被上诉人未出示其已将借款实际支付给上诉人的证据。如果在民间借贷案件中，收条都可以作为放款凭证，那么势必造成虚假诉讼盛行。本案所涉借款数额巨大，被上诉人采取现金交易是不可能的，其也未作出合理解释。从上诉人来讲，特地从屏南县带50万元现金回宁德，而舍弃银行转账汇款，显然不符合常理。被上诉人并未实际放款，原审认定上诉人包丽芳已经收到借款认定事实错误。二、退一万步讲，即使本案借款成立，原审判决按照2%支付违约金也没有法律依据，应按同期银行存款利率或贷款利率计算损失。二审请求：撤销原审判决，发回重审，或查明事实依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人叶学颜辩称：一、上诉人包丽芳与被上诉人叶学颜签订了借款协议，协议签订之后以现金的方式支付给上诉人包丽芳，上诉人包丽芳书写了收据给被上诉人叶学颜。本案担保人徐宝珠也认可借款的事实，并同意进行担保。因此，上诉人包丽芳的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。二、关于违约金应按照银行利率的四倍计算。
原审被告李允领、徐宝珠未作答辩。
经审理查明：各方当事人对原审查明的事实均无异议。本院对没有争议的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：1、本案借款是否属实；2、原审确定的违约金是否合理。本院对此调查、分析、认定如下：
上诉人认为，借款协议及收条出具时，出借人处均为空白，“叶学颜”其不认识，是事后补签上去的。本案借款50万元以现金方式支付不符合常理，而且没有其他证据证明被上诉人有支付款项，应认定本案借款不属实。
被上诉人认为，借款协议和收条是包丽芳亲自签订的，并对真实性予以认可。上诉人无证据证明“叶学颜”是事后补签的。通过庭审质证，叶学颜已经将50万元支付给包丽芳，并且徐宝珠做了连带保证责任。
本院认为，民间借贷以款项实际交付为生效要件，本案被上诉人对此负有举证责任。本案借款金额高达50万元之巨，在金融交易方式越来越便捷、安全、多样化背景下，被上诉人自认此前与上诉人互不相识，而又主张以现金方式一次性支付本案借款，不符合正常交易习惯。
况且，二审调查款项出借具体情形时，要求被上诉人代理人联系叶学颜本人时，其直接与案外人“陈守富”电话联系。“陈守富”通话中自称款项出借时，其在场。在法庭追问为何不直接联系叶学颜本人时，被上诉人代理人以“陈守富”知道案情且无叶学颜联系方式为由，故与“陈守富”联系。后被上诉人代理人联系叶学颜本人，叶学颜在通话中明确陈述款项出借时“陈守富”不在场。被上诉人代理人庭审中联系的“陈守富”与叶学颜关于借款过程陈述不一。
综上，被上诉人虽提供了《借款协议》和《收条》为证，但无其他证据印证出借现金来源和交付款项的事实，且被上诉人与知道案情的“陈守富”关于款项支付过程陈述不一，故被上诉人主张以现金交付50万元借款，可信度不高，本院不予采信。上诉人主张本案借款未实际支付，上诉有理，予以支持。关于原审认定违约金是否合理问题，勿需再分析。
综上所述，本院认为，原审判决认定上诉人收到被上诉人叶学颜借款50万元，依据不足，依法应予纠正。上诉人上诉有理，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条，判决如下：
一、撤销屏南县人民法院（2013）屏民初字第431号民事判决；
二、驳回被上诉人叶学颜的诉讼请求。
一审案件受理费10612元，二审案件受理费8800元，均由被上诉人叶学颜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈鸣鸣
审 判 员 林 斌
代理审判员 陈富强
二〇一四年七月十日
书 记 员 彭杨清
附本案主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。