山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第104号
上诉人（原审被告）：山东莱芜建设集团诚涵电力工程有限公司。
法定代表人：周学峰，董事长。
委托代理人：蒋安国，山东元鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东天源热电有限公司。
法定代表人：李军，经理。
委托代理人：金文。
委托代理人：田茂宽，桓台县法律援助中心律师。
上诉人山东莱芜建设集团诚涵电力工程有限公司（以下简称“诚涵电力”）因与被上诉人山东天源热电有限公司（以下简称“天源热电”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2012）淄民一初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人诚涵电力的委托代理人蒋安国，被上诉人天源热电的委托代理人金文、田茂宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年4月1日，原告天源热电与被告诚涵电力签订《建设工程施工合同》（合同编号BHD20090401001）一份。合同约定，原告天源热电将位于桓台县马桥镇大成工业园的30万KW机组热电主厂房（1-12轴）约16000平方米土建工程发包给被告诚涵电力；工程承包范围及方式为包工包料；开工日期为2009年4月10日，竣工日期为2009年10月10日，工期为180天；工程质量标准为优良；合同价款为约35000000.00元，采用可调价方式确定，按实际发生工程量结算，其他执行《合同协议书》；工程预付款、进度款的支付执行《合同协议书》；合同中，双方还对工程索赔等权利义务作了明确约定。2009年4月2日，原告天源热电与被告诚涵电力签订《合同协议书》一份，协议约定，诚涵电力下浮工程最终审定造价的20%作为优惠结算条件结算；付款方式：以转账支票付款，设备人员进场后按工程造价的5%预付工程款，正常施工阶段按形象进度拨款，按规定扣回甲方所供材料款、水电费及其他应扣款，拨款至工程造价的80%包括甲方供材。工程验收合格结算完毕后拨款至工程造价的90%，同时乙方开具总造价的全额普通税务发票递交甲方。扣留10%的保修金，待保修期二年后无质量问题付清（自竣工之日起计算）；施工中严格按照天源热电指定工期完成工程，若出现中途停工、终止合同及拖延工期事项，所有后果及责任均由诚涵电力自负（包括除天源热电拒付所欠诚涵电力剩余工程款外，另诚涵电力赔偿给天源热电所造成的实际损失和既得利益）；施工阶段若出现未按天源热电指定工期完成所承接的工程，剩余工程量由天源热电转包其它施工单位完成，诚涵电力必须无条件服从；本补充协议与原合同（合同编号BH20090401001）具有同等法律效力，若有冲突以此协议为准。2009年4月2日，被告诚涵电力向原告天源热电出具《合同承诺书》一份，承诺：最终报价下浮率为工程最终审定造价的20%；工期每拖延一天，处施工方工程总造价千分之一的罚款。2009年8月21日，原告天源热电与被告诚涵电力签订《补充协议》一份，将《合同协议书》、《合同承诺书》中约定的最终报价由工程审定值下浮20%改为下浮17%。合同签订后，被告诚涵电力开始组织施工，涉案工程于2009年4月15日开工，于2010年5月30日竣工验收。本案中，原告天源热电已支付工程款13238096.50元，原告天源热电供材共计价值19668838.82元。本案在审理过程中，原告天源热电申请对涉案工程造价及甩项转包差价进行司法鉴定。2012年12月21日，山东瑞丰有限责任会计师事务所出具（鲁瑞会鉴字（2012）第101号）《关于天源热电与诚涵电力建设工程施工合同纠纷一案所涉工程造价的鉴定报告》，结论意见为：（一）双方认可的工程造价和支付的工程款。1、按2009年8月21日双方签订的补充协议第一、二条约定下浮17%计算天源热电30万KW机组主厂房等工程造价为33367702.16元（工程定额造价40202050.79元减下浮17%）；2、工程造价中定额用天源热电供材19668838.82元；3、按省、市有关造价文件计算天源热电供材诚涵电力应取采保费196668.39元；4、诚涵电力使用天源热电水、电，应扣诚涵电力水电费667998.61元；5、按2009年4月2日《合同协议书》第10条，对诚涵电力超领钢材、水泥、混凝土按供应市场价格的二倍扣款，超供材金额为500503.36元与39376.40元之和，相应计算天源热电应扣诚涵电力款为1079759.52元；6、工程使用天源热电供应混凝土尚未结算金额为136701.00元；7、天源热电应付诚涵电力工程款小计（1-2＋3-4-5-6）=12001092.60元；8、依据天源热电提供的资料，天源热电支付给诚涵电力的工程款为13238096.50元，其中商砼顶账为4599996.50元。天源热电扣诚涵电力罚款抵做工程款2000.00元。诚涵电力认可13236096.50元，对罚款2000.00元不予认可；9、依据天源热电提供的资料，马桥镇政府为诚涵电力垫付天源热电项目农民工工资2634848.90元，诚涵电力只认可145000.00元，剩余的2489848.90元不认可。10、对以上1-9项认可的工程款及工程造价，天源热电超付工程款1380003.90元。（二）天源热电认可、但诚涵电力不认可，不属于结论性鉴定的部分。1、天源热电认为诚涵电力无法按既定工期完成工程，按照2009年4月2日双方定的《合同协议书》第8条约定，天源热电与山东万和建工有限公司（以下简称“万和建工”）于2010年7月20日订立《协议书》，将主厂房砌体分项工程转包给万和建工，工程按审定造价下浮6%计算，与天源热电和诚涵电力签订的审定造价下浮17%之间相差11个百分点，相应造价差额为667129.59元。天源热电要求诚涵电力承担此项差额损失，诚涵电力认为未按既定工期完工责任不在诚涵电力；2、天源热电对诚涵电力罚款抵做工程款2000.00元；3、马桥镇政府为诚涵电力垫付天源热电项目农民工工资2634848.90元，天源热电和马桥镇政府于2011年4月5日签订了转账协议，协议约定以马桥镇政府替诚涵电力垫付的农民工工资2634848.90元抵偿马桥镇政府欠天源热电的供汽款，诚涵电力对于马桥镇政府垫支的工资只认可145000.00元，其余2489848.90元不予认可。（三）诚涵电力认可、天源热电不认可，不属于结论性鉴定的部分。1、主厂房基础施工时，凿桩头项目下浮17%后经计算造价为127940.41元，工程签证单监理单位和诚涵电力均签字，但天源热电未签字盖章；2、主厂房密目网项目，下浮17%后经计算造价为128169.42元，工程签证单监理单位和诚涵电力均签字，但天源热电未签字盖章；3、主厂房砌体工程脚手架定额费用下浮17%后经计算为90017.30元，天源热电认为因主厂房砌体分项工程项目非诚涵电力施工，不认可此项造价，诚涵电力认为脚手架搭设施工全部为诚涵电力，天源热电应支付此款。上述鉴定报告送达双方当事人并进行质证后，原、被告双方对该鉴定报告均未提出异议。
另查明：2009年3月份，原告天源热电自行组织对涉案工程进行公开招投标，被告诚涵电力中标后，原、被告双方未就中标合同进行备案。庭审中，被告诚涵电力主张《建设工程施工合同》、《合同协议书》、《补充协议》无效，理由是涉案工程未获得相关部门批准、涉案工程招投标违法、合同价款与中标人的投标文件（诚涵电力投标书中承诺，最终报价下浮率为工程造价的12%）不符。原告天源热电主张工程项目经过了相关部门批准，合同价款也是经过双方协商一致同意调整的，涉案工程的相关协议合法有效。为此，原告天源热电提交《建设项目选址意见书》、《国有土地使用权证》、《山东省工程建设项目报建证》、《建设项目规划许可证》、招标确认书、诚涵电力投标书、中标单等证据予以证实。
还查明：2010年7月20日，原告天源热电与万和建工签订《协议书》一份，将主厂房砌体分项工程转包给万和建工，工程价款按审定值下浮6%计算。2011年7月2日，山东中瑞工程造价咨询有限公司出具《30万KW机组热电主厂房后期工程基本建设工程计算审核报告》（中瑞工审字（2011）第049号），审定值为6064814.46元，审定值业经原告天源热电与万和建工共同确认。
原审法院认定上述事实的证据有：《建设工程施工合同》、《合同承诺书》、《合同协议书》、《补充协议》、《关于天源热电与诚涵电力建设工程施工合同纠纷一案所涉工程造价的鉴定报告》（鲁瑞会鉴字（2012）第101号）、《建设项目选址意见书》、《国有土地使用权证》、《山东省工程建设项目报建证》、《建设工程规划许可证》、招标确认书、诚涵电力投标书、中标单、《工程竣工验收报告》、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》《30万KW机组热电主厂房后期工程基本建设工程计算审核报告》（中瑞工审字（2011）第049号）及双方当事人当庭陈述等。
原审法院认为，原告天源热电和被告诚涵电力就本案争议的焦点问题主要有：一、涉案《建设工程施工合同》的效力问题；二、涉案工程应以何种计价方式进行工程价款结算的问题；三、原告天源热电要求被告诚涵电力承担工程逾期竣工违约金6030000.00元有无事实及法律依据的问题；四、原告天源热电要求被告诚涵电力返还超付工程款4622552.99元有无事实及法律依据问题。
关于涉案《建设工程施工合同》的效力问题。依据有关法律规定，发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。本案中，原告天源热电与被告诚涵电力签订《建设工程施工合同》时并未取得建设工程规划许可证等证件，但其在一审庭审前已经取得相关证件，且涉案工程招投标程序符合法律的相关规定，故双方签订的《建设工程施工合同》属有效合同。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。
关于涉案工程应以何种计价方式进行工程价款结算的问题。涉案《建设工程施工合同》约定，实际工程结算执行《合同协议书》。《合同协议书》约定，以工程最终审定造价下浮20%进行工程款结算。2009年8月21日，原告天源热电与被告诚涵电力签订《补充协议》一份，将《合同协议书》中约定的最终报价由工程审定值下浮20%改为下浮17%，但仍与被告诚涵电力投标文件中承诺的下浮12%不一致。被告诚涵电力对此提出异议，认为双方签订合同日期是2009年4月1日，后又签订了补充协议，补充协议对合同的实质性内容进行变更违反了我国招标投标法的规定，后面的补充协议应属无效，不应依照下浮17%的标准进行工程款结算。对此，依据最高人民法院相关司法解释规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。适用该规定的前提有两个：第一是建设工程经过了招投标；第二是中标合同经过了备案。而在本案中，涉案工程系原告天源热电自行组织招投标，中标合同并未经过备案，故虽诚涵电力的投标文件中载明工程造价下浮12%作为投标价格，但中标单中载明诚涵电力同意下浮21.5%签署合同，双方最终签署《合同协议书》时下浮率变更为20%，后又经双方协商，签署《补充协议》将下浮率变更为17%，《合同协议书》、《补充协议》系双方真实意思表示，并不违反法律的禁止性规定，应为有效。因此，应以双方最后签订的《补充协议》确定的工程造价下浮17%作为涉案工程结算根据和计价方式。
关于原告天源热电要求被告诚涵电力承担工程逾期竣工违约金6030000.00元有无事实及法律依据的问题。根据原告天源热电提交的《工程竣工验收报告》和《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，证明经建设单位、监理单位、施工单位等认可的涉案工程竣工日期为2010年5月30日，合同约定竣工时间为2009年10月10日，被告诚涵电力存在工程逾期行为，工程竣工时间比合同约定竣工时间逾期225天。按照《合同承诺书》，被告诚涵电力每逾期一天应当承担工程总造价的千分之一的罚款。被告诚涵电力则主张实际的开工日期为2009年4月15日，其工程逾期的原因是原告天源热电未办理相关证照、多次变更设计图纸、没有及时支付工程款，工程逾期的责任在原告天源热电。为此，提交被告诚涵电力就涉案工程的收入明细一份、工程签证单两张，但原告天源热电对此均不认可。原告天源热电提交被告诚涵电力于2009年4月24日出具的1700000.00元收款收据一份，证明其按照《合同协议书》约定履行了相应的付款义务。对于被告诚涵电力主张因多次变更设计图纸造成工程量增加及工程延期，而其提供的相应工程量签证单，虽无原告天源热电的签字，但有监理单位人员的签字，原告天源热电虽否认设计图纸变更并导致工程量增加，但其并未提供相应的反驳证据证明该部分工程未施工或未由被告诚涵电力施工，亦未提供相应反驳证据证实不存在涉及图纸变更和工程量增加的情形，因此，应认定涉案工程存在工程量变更增加的事实，工程工期应相应顺延，鉴于原告天源热电与被告诚涵电力未就工程量增加而导致的工程延期具体期限达成一致意见，且原告天源热电也未举证证明应当顺延工期的合理天数，由此，本案中无法确定由于被告诚涵电力单方原因导致工程逾期的具体天数，故，原告天源热电要求被告诚涵电力支付6030000.00元工程预期违约金的诉求，证据不足，不予支持。
关于原告天源热电要求被告诚涵电力返还超付工程款4622552.99元有无事实及法律依据的问题。鲁瑞会鉴字（2012）第101号鉴定报告经依法送达双方当事人后，原告天源热电对鉴定结论双方认可的部分无异议，对有争议的部分数值无异议；被告诚涵电力对整个报告的数值无异议，但对于下浮17%计算有异议。原告天源热电主张支付工程款数额为13238096.50元，鉴定报告确认无争议的原告天源热电已支付工程款数额为13236096.50元。其中差额2000.00元，原告天源热电主张是扣被告诚涵电力罚款抵做工程款，但被告诚涵电力不予认可。依据有关法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告天源热电并未提供证据证明其对被告诚涵电力罚款2000.00元抵做工程款的相应事实，故对已付工程款数额，应认定为13236096.50元。涉案工程应付工程款数额为12117793.60元，计算方式为：工程定额造价下浮17%（40202050.79元×83%）-天源热电供材款（19688838.82元）＋采保费（196688.39元）-水电费（677998.61元）-超领材料扣款（1079759.52元）。原告天源热电主张马桥镇政府为被告诚涵电力就涉案工程垫付了农民工工资2634848.90元，现马桥镇政府已经将该笔债权抵顶给原告天源热电，被告诚涵电力认可其中的145000.00元，可视为原告天源热电向被告诚涵电力支付的工程款。对于剩余的2489848.90元款项，原告天源热电虽提交相应的收条等证据，但欠缺被告诚涵电力对这些款项的确认，无法证实确为替被告诚涵电力而先行垫付，且付款方均为马桥镇政府，而马桥镇政府并未作为本案当事人参加诉讼，故对该2489848.90元款项在本案中不予处理，可由相应权利人待证据充分后另行主张权利。对于鉴定报告鉴定结论第三部分，即诚涵电力认可、天源热电不认可，不属于结论性鉴定的部分，（127940.41＋128169.42＋90017.30=346127.13元），原告天源热电不认可，但相应的工程签证单有监理单位的签章，原告天源热电并未提供相应的证据证明该部分工程未施工或不是由被告诚涵电力施工，故对这一部分予以确认。对于工程转包差价，因涉案工程确实存在由于被告诚涵电力方原因导致工程部分转包的情形，而根据2009年4月2日双方签订的《合同协议书》第8条约定，被告诚涵电力应对原告天源热电工程转包差价承担赔偿责任。经审核，转包部分工程造价为6064814.46元。被告诚涵电力主张，该审核造价是由原告天源热电单方面作出，其不予认可。对此，因原告天源热电与万和建工就甩项工程的工程造价经第三方审定，在被告诚涵电力没有证据证明该审核报告存在违法或不真实的情形下，拒绝认可于法无据。原告天源热电与被告诚涵电力工程款结算方式和原告天源热电与万和建工工程款结算方式之间相差11个百分点。故，被告诚涵电力应向原告天源热电支付的工程转包差价为667129.59元。综上，原告天源热电向被告诚涵电力超付的工程数额款为1584305.36元，计算公式为：（13236096.50元＋145000.00元＋667129.59元-12117793.60元-346127.13元）。对原告天源热电超付工程款1584305.36元，被告诚涵电力应于返还。故，对原告天源热电要求被告诚涵电力向其返还超付工程款的诉讼请求，予以部分支持。
因原告天源热电与被告诚涵电力就被告诚涵电力应当向原告天源热电支付商砼款136701.00元无异议，故对原告天源热电要求被告诚涵电力支付未结算商砼款136701.00元的诉讼请求，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百八十五条，《中华人民共和国建筑法》第十五条、第十六条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东莱芜建设集团诚涵电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东天源热电有限公司超付工程款1584305.36元。二、被告山东莱芜建设集团诚涵电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东天源热电有限公司商砼款136701.00元。三、驳回原告山东天源热电有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86536.00元，由原告山东天源热电有限公司负担73536.00元，被告山东莱芜建设集团诚涵电力工程有限公司负担13000.00元。鉴定费335400.00元，由原告山东天源热电有限公司负担167700.00元，被告山东莱芜建设集团诚涵电力工程有限公司负担167700.00元。
诚涵电力不服原审判决，向本院提起上诉。请求依法撤销原审判决第一项，依法改判。事实和理由：一、原审判决认定涉案《合同协议书》和《补充协议》有效是错误的。根据《招标投标法》第3条和经国务院批准发布施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条第1款的规定，涉案工程属于必须进行招标投标工程。根据《招标投标法》第46条的规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。上诉人在2009年3月28日的投标文件中承诺，最终报价下浮率为工程造价的12%。上诉人于当月30日中标，双方于2009年4月1日根据招投标文件签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，上诉人两次违反招投标文件的规定，对工程造价下浮比例进行变更，第一次于2009年4月2日签订《合同协议书》，将工程造价下浮比例变更为20%，第二次于2009年8月21日签订《补充协议》，将工程造价下浮比例变更为17%，该变更违反了《招标投标法》第46条的规定，应为无效。二、原审判决判令上诉人向被上诉人支付工程转包差价66万余元是错误的。原审判决在论述本案是否存在逾期违约金时，并没有认定工程逾期是由于上诉人的单方原因所致，同时工程部分转包甩项是按照被上诉人的要求进行的，甩项所产生的全部法律后果应由被上诉人承担。再者，被上诉人与万和建筑工程公司所签订的合同没有得到上诉人确认，合同后果不应由上诉人承担。审计报告系被上诉人单方委托，上诉人对鉴定结论不予认可，原审判决予以采信，于法无据。三、2009年4月2日《合同协议书》第10条约定的违约责任为“供应市场价格的二倍扣款”。本合同履行过程中，被上诉人因超供材料而产生的损失最大不过为采购价格，但违约责任却将实际损失翻番（即损失的200%），该约定的违约金过分高于造成的损失。根据我国合同法第114条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第29条的规定，上诉人请求人民法院予以适当减少。
天源热电答辩称，上诉人的第一、第二个上诉理由，原审判决已作详细论述，其上诉理由不能成立。针对上诉人的第三个上诉理由，被上诉人认为，该问题属于撤销权的问题，不应当在本诉中提出，且在原审卷中上诉人已经签字认可该损失，故上诉人的上诉理由，均不成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实和原审法院查明的事实一致。
本院认为，双方当事人在二审期间的争议焦点为：一、原审判决认定涉案《合同协议书》和《补充协议》有效是否正确；二、原审判决判令上诉人支付被上诉人工程转包差价66万余元是否正确；三、上诉人请求减少违约金是否成立。
一、关于原审判决认定涉案《合同协议书》和《补充协议》有效是否正确的问题
中标单载明上诉人同意下浮21.5%签署合同，该内容为中标的实质内容。后双方签订《建设工程施工合同》约定，实际工程结算执行《合同协议书》。《合同协议书》约定，以工程最终审定造价下浮20%进行工程款结算。2009年8月21日，双方又签订《补充协议》，将《合同协议书》中约定的最终报价由工程审定值下浮20%改为下浮17%，《合同协议书》和《补充协议》关于工程款结算的约定均在中标单载明的工程价款范围内，没有背离招投标的实质性内容，并且有利于上诉人，不违反法律、法规的强制性规定，原审判决认定《合同协议书》和《补充协议》有效，并以以双方最后签订的《补充协议》确定的工程造价下浮17%作为涉案工程结算根据，是正确的。
二、关于原审判决判令上诉人支付被上诉人工程转包差价66万余元是否正确的问题
被上诉人与万和建工就甩项工程的工程造价经第三方审定，上诉人虽有异议，但没有证据证明该审核报告存在违法或不真实的情形，在此情况下，原审判决予以采信，并无不当。涉案工程预期竣工225天客观存在，原审判决没有支持被上诉人主张的预期竣工违约金是由于本案的顺延工期不能确定，从而无法确定工程逾期的具体天数所致，不能以此认定上诉人对工程逾期不存在责任。同时，上诉人没有证据证明涉案工程转包部分甩项不属于合同约定的转包情形，在经过一审审理被上诉人已超额支付工程款的情况下，依据《合同协议书》第8条约定，原审判决判令上诉人对被上诉人工程转包差价66万余元承担赔偿责任，并无不当。
三、关于上诉人减少违约金的请求是否成立的问题
上诉人在庭审中明确，其该项主张是指涉案鉴定报告结论意见（一）中的第5项，即按2009年4月2日《合同协议书》第10条，对诚涵电力超领钢材、水泥、混凝土按供应市场价格的二倍扣款，超供材金额为500503.36元与39376.40元之和，相应计算天源热电应扣诚涵电力款为1079759.52元。对此，本院认为，该问题属于该项鉴定结论能否采信的问题。经本院审查，该项结论系鉴定机构依据合同约定作出，并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的不能作为证据使用的情形，同时，涉案鉴定报告作出后，经一审组织质证，双方当事人对该项结论均无异议，上诉人在二审又提出异议，不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19059元，由上诉人山东莱芜建设集团诚涵电力工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 栾建德
审判员 岳彩林
审判员 丁国红
二〇一四年十二月二日
书记员 王晓燕