中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第547号
上诉人（原审原告）雀巢产品有限公司，住所地瑞士联邦沃韦1800雀巢大道55号。
授权代表达拉密尔•瑞丘，董事会主席。
委托代理人付振坤，男，汉族，1974年5月15日出生，北京顺城凯隆知识产权代理有限公司职员，住中华人民共和国河南省洛阳市瀍河回族区启明东路25栋2门4０4号。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李盛楠，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人陈瑞明。
上诉人雀巢产品有限公司（简称雀巢公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第1767号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
被异议商标系第3935732号“康基及图”商标（见下图），由陈瑞明于2004年3月2日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，经初步审定并公告，指定使用在第32类的“啤酒、饮用水（饮料）”等商品上。
被异议商标
引证商标一系国际注册第807127号图形商标（见下页图），于2003年4月13日在我国获得领土延伸保护。该商标核定在第32类的“无汽的水”等商品上。
引证商标一
引证商标二系国际注册第704989号“Nestle及图”商标（见下图），于1998年11月12日在我国获得领土延伸保护。该商标核定在第32类的“无汽水”等商品上。经续展，其商标专用期限止于2018年11月12日。
引证商标二
引证商标三系第1563545号“雀巢及图”商标（见下图），于1999年11月3日申请注册，核定使用在第32类的“汽水”等商品上。经续展，其商标专用期限止于2021年4月27日。
引证商标三
引证商标四系第3981747号“雀巢、水养护及图”商标，于2004年3月29日申请注册，核定使用在第32类的“啤酒”等商品上。该商标的申请注册日晚于被异议商标的申请注册日。
2010年4月28日，商标局就陈瑞明针对被异议商标在法定异议期内提出的异议申请，作出（2010）商标异字第08228号异议裁定书，裁定不予核准该商标在“植物饮料、纯净水（饮料）、汽水、可乐、蔬菜汁（饮料）、果汁饮料（饮料）、豆奶、奶茶（非奶为主）、乳清饮料”商品上的注册。
陈瑞明不服，于法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。其主要理由为：被异议商标是陈瑞明独创的，并没有复制或抄袭他人的故意，且被异议商标经过其长期使用和广泛宣传已具有一定知名度和影响力，与“雀巢及图”商标在整体外观、设计及含义等方面均存在很多差别，不构成近似商标，不易造成消费者的混淆；请求予以核准被异议商标注册。
2011年12月16日，商标评审委员会作出第33590号裁定，认定：根据普通消费者的一般注意力，汉字部分“康基”为相关公众识别和记忆被异议商标的主要依据，该显著识别部分与引证商标一、二、三、四的文字构成及呼叫均存在较大差异，整体未构成近似商标。因此，被异议商标在指定使用的“植物饮料、纯净水（饮料）、汽水、可乐、蔬菜汁（饮料）、果汁饮料（饮料）、豆奶、奶茶（非奶为主）、乳清饮料”商品上与上述四个引证商标均未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。此外，关于雀巢公司认为被异议商标系陈瑞明恶意抄袭其知名商标之理由并非本案审理范围，在此不予评述。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条，裁定对被异议商标予以核准注册。
雀巢公司不服第33590号裁定，于法定期限内到北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，商标行政诉讼案件，是对被告具体行政行为的合法性加以审查，因此应以被告作出该行政行为时所依据的证据、即行政相对人在商标评审阶段提交的证据为依据。因此，就雀巢公司在本案诉讼过程中新提交的证据而言，这些证据材料并未在商标评审阶段提交，且雀巢公司对于其在诉讼过程中才予提交的做法亦未做出合理解释。由于这些证据不是商标评审委员会作出裁定的依据，故不应作为审查商标评审委员会作出该裁定是否具备合法性的事实根据。鉴此，对于雀巢公司提交的其在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据，均不予采信。本案中，被异议商标与引证商标一、二、三均不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于引证商标四的申请注册日晚于被异议商标的申请注册日，商标评审委员会在基于《商标法》第二十八条的规定对被异议商标予以评述时，不应将引证商标四当作引证商标而予以援用，故对此依法予以纠正。综上，第33590号裁定认定事实清楚，程序合法，虽然存在部分法律适用不当的问题，但并未对审查结论和雀巢公司权利产生实质影响，在依法予以纠正的基础上对该裁定予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于2011年12月16日作出的商评字（2011）第33590号关于第3935732号“康基及图”商标异议复审裁定。
雀巢公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决。雀巢公司的主要上诉理由是：一、被异议商标与引证商标构成近似，不应该被核准注册。二、原审判决以在商标评审阶段没有提交为由，不予采信雀巢公司在原审程序提交的补充证据，属于明显的适用法律上的错误。
商标评审委员会、陈瑞明均服从原审判决。
本院查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有有第33590号裁定、被异议商标档案、引证商标一、二、三、四的商标档案、商标异议复审申请书，雀巢公司在本案诉讼过程中补充提交的其在行政复审阶段未向商标评审委员会提交的新证据，商标评审委员会在本案诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定公告的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。本案中，被异议商标为组合商标，由“康基”和背景图案所组成，相关公众更容易从该文字部分而不是图形部分对该商标进行认读，因此，该商标的文字识读部分是其主要识别部分。引证商标一为图形商标，引证商标二由外文和背景图案共同组合而成，引证商标三由中文“雀巢”和背景图案共同组合而成；文字部分构成引证商标二、三的主要识别部分。被异议商标与引证商标二、三的主要识别部分在文字构成上不同，其读音、文字视觉效果及含义亦不相同；被异议商标与引证商标一的视觉效果亦不相同。被异议商标与引证商标一、二、三存在明显的区别，不会造成消费者混淆误认。因此，被异议商标与引证商标一、二、三均不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。雀巢公司有关上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
雀巢公司在本案诉讼过程中新提交的证据并未在商标评审阶段提交，由于这些证据不是商标评审委员会作出裁定的依据，故不应作为本院审查商标评审委员会作出该裁定是否具备合法性的事实根据。雀巢公司关于原审法院应当采纳这些新证据的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，雀巢公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由雀巢产品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 马 军
代理审判员 袁相军
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 张见秋