湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3012号
上诉人（原审原告及被告）：齐自成，男，1974年12月29日出生，汉族，住武汉市新洲区，
委托诉讼代理人：向细生，武汉市法律援助中心指派湖北创智律师事务所律师。
上诉人（原审被告及原告）：武汉万达广场商业管理有限公司中央文化旅游区分公司，住所地武汉市武昌区水果湖沙湖大道18号K5地块汉街万达广场5层。
负责人：王志彬，该分公司董事长。
委托诉讼代理人：俞冰原，湖北江浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉万达广场商业管理有限公司，住所地武汉市江汉区唐家墩路5号武汉菱角湖万达广场A区A栋4层。
法定代表人：王志彬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：俞冰原，湖北江浩律师事务所律师。
上诉人齐自成、武汉万达广场商业管理有限公司中央文化旅游区分公司（下称武汉万达旅游区分公司）、武汉万达广场商业管理有限公司（下称武汉万达公司）均因劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初5114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
齐自成上诉请求：撤销原判第二项，并改判武汉万达公司支付违法解除劳动合同赔偿金53582元。事实和理由：1、武汉万达旅游区分公司于2015年12月30日，无任何事实和法律依据，违法解除与齐自成之间劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，武汉万达旅游区分公司未提交证据证明其解除行为的合法性，就应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，支付违法解除劳动合同赔偿金。2、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，武汉万达旅游区分公司作为用人单位，应当就齐自成的工资提交真实合法的工资条明细。3、齐自成的月平均工资除基本工资（银行流水）外，还应当包括年终奖、饭补、社会保险、加班工资等部分，合计为5358.20元。一审法院认定齐自成离职前十二个月平均工资为3481.17元，存在错误。另外，即使按照武汉万达旅游区分公司提交的工资清单，也应当认定齐自成离职前十二个月的平均工资为4067.70元。一审法院认定月平均工资错误，导致计算的赔偿金数额相应错误，请求二审法院予以纠正。
武汉万达旅游区分公司、武汉万达公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，并改判支持武汉万达旅游区分公司一审的诉讼请求。事实和理由：1、武汉万达旅游区分公司因齐自成多次违纪，经劝阻无果而解除与齐自成的劳动合同，属合法解除。一审法院判令武汉万达旅游区分公司、武汉万达公司支付赔偿金，适用法律错误。2、齐自成在仲裁期间已撤回鉴定申请，仲裁庭此后委托进行鉴定时并未通知武汉万达公司、武汉万达旅游区分公司，一审法院判令武汉万达旅游区分公司、武汉万达公司支付鉴定费，没有法律依据。
针对齐自成的上诉请求和理由，武汉万达旅游区分公司、武汉万达公司答辩称，一审法院认定齐自成平均工资正确，齐自成的上诉请求不成立，应予驳回。
针对武汉万达旅游区分公司、武汉万达公司的上诉请求和理由，齐自成答辩称，关于解除劳动合同的合法性问题，以齐自成上诉意见为准。关于鉴定问题，齐自成在仲裁期间因经济困难延迟缴纳鉴定费，并未申请撤回鉴定申请，鉴定过程中，武汉万达旅游区分公司有员工参与过鉴定过程并签名确认，故鉴定程序正确。根据诉讼费用交纳办法的规定，鉴定费应由败诉一方当事人负担。现鉴定结论显示，有关签名并非齐自成的签名，故鉴定费用应由武汉万达旅游区分公司、武汉万达公司负担。请求驳回武汉万达公司、武汉万达旅游区分公司的上诉请求。
齐自成向一审法院起诉请求：1、判令武汉万达旅游区分公司向齐自成发放盖有公司公章的未发放的工资单明细；2、判令武汉万达旅游区分公司向齐自成支付违法解除劳动合同赔偿金5万元（自2011年5月11日至2015年12月30日，每工作一年补偿一个月工资，工作四年七个月补偿5个月，经济赔偿为经济补偿2倍即10个月，5000元/月×5个月×2）；3、判令武汉万达旅游区分公司向齐自成支付违法解除劳动合同经济赔偿金5万元的25%逾期支付经济补偿金12500元（5万元×25%）。一审中，齐自成变更诉讼请求为：1、判令武汉万达旅游区分公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金53582元；2、判令武汉万达旅游区分公司支付鉴定费1500元。
武汉万达旅游区分公司向一审法院起诉请求：判决武汉万达旅游区分公司不予支付齐自成解除劳动合同经济赔偿金28326.20元、鉴定费1500元。
一审法院认定事实：2011年5月11日，齐自成进入武汉万达旅游区分公司工作，双方先后签订了二份劳动合同，合同期限分别为2011年5月11日至2014年5月10日、2014年5月11日至2019年5月10日。合同约定：齐自成的工作岗位为工程部暖通技工；合同签订后，武汉万达旅游区分公司规章制度和重大事项决定在颁行后，可以通过公示、员工手册、部门/公司传达或培训等方式及时告知员工，齐自成应严格遵守，不得以未阅读公示或员工手册的内容、未参加部门/公司传达或培训等为由主张其不知悉该等规章制度和重大事项决定。
武汉万达旅游区分公司员工行为规范及奖惩制度第七节惩罚制度对惩罚类型及适用情形、违纪行为等进行了规定，齐自成未在参训人员签名处签名。武汉万达旅游区分公司陈述系齐自成拒绝参加学习，齐自成陈述公司未通知其参加规章制度的学习。
2015年4月，武汉万达旅游区分公司拟将齐自成调岗至强电技工岗位，齐自成拒绝，且因其无强电技工资格证书，武汉万达旅游区分公司未将其实际调岗至该岗位，安排齐自成在行政办公室工作。一个月后，武汉万达旅游区分公司将齐自成岗位调整为综合技工，齐自成接受了该岗位安排。调岗期间，武汉万达旅游区分公司未调整齐自成的劳动报酬。武汉万达旅游区分公司工程部排班表显示，2015年9月至12月，齐自成的工作岗位均为综合技工，且排班表上对其进行了排班。
武汉万达旅游区分公司的视频监控录像截屏显示，2015年12月11日、14日，齐自成存在上班时间不在岗的情形。
2015年12月23日，武汉万达旅游区分公司作出员工奖惩通知单，载明：2015年12月14日12点期间，齐自成上班期间无故擅自离开工作岗位。齐自成在该通知单上书面提出异议，表示是因为其办公室锁芯被更换，且公司不给钥匙，致使其无法进入办公室的情况下无奈离开，且此时由于武汉万达旅游区分公司已取消齐自成综合技工岗位，导致其根本无岗，更不存在上班时间无故擅自离岗。武汉万达旅游区分公司的惩罚结论为严格按公司制度执行，第二/违纪行为（三）严重违纪行为。
2015年12月29日，武汉万达旅游区分公司作出员工奖惩通知单，载明：2015年12月11日9:15至18:00期间，齐自成工作时间内不在工作岗位（脱岗外出），超过五小时，属于员工行为规范及奖惩制度规定第7节第3.8条“在工作期间擅自离开工作岗位，造成严重损失”。齐自成在该奖惩通知单上书面提出异议，表示文锐（部门经理）在八月份已将齐自成交给人事部并且取消其综合技工岗位，而且还说其不是工程部的编制，因此文锐无权对其进行管理和处罚。
2015年12月30日，武汉万达旅游区分公司作出劳动合同解除通知，以齐自成违反公司制度为由，通知与齐自成解除劳动合同。齐自成收到该劳动合同解除通知，并在该通知上书面提出了异议。2015年12月31日，双方办理了离职交接手续。齐自成离职前12个月实发月平均工资为3178.26元，离职前12个月社会保险个人应缴部分为3634.88元。
2016年1月6日，齐自成向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会（下称武昌劳动仲裁委）申请仲裁，请求：裁令武汉万达旅游区分公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金62443.08元。仲裁审理中，齐自成对武汉万达旅游区分公司提交的确认书上其签名申请笔迹鉴定。武昌劳动仲裁委委托湖北东湖司法鉴定所进行了鉴定，鉴定结论为：确认书上齐自成的签名非本人书写。该委作出昌劳人仲裁字[2016]第383号仲裁裁决：1、武汉万达旅游区分公司支付齐自成解除劳动合同经济赔偿金28326.2元；2、驳回齐自成的其他仲裁请求事项；3、武汉万达旅游区分公司支付齐自成鉴定费1500元。齐自成、武汉万达旅游区分公司均不服该仲裁裁决，分别起诉至一审法院。
一审法院另查明：武汉万达公司、武汉万达旅游区分公司设立了工会组织，武汉万达旅游区分公司对齐自成作出的劳动合同解除通知未通知工会并征求工会意见。武汉万达旅游区分公司系武汉万达公司的分公司。
一审法院认为：万达旅游区分公司系武汉万达公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担……”的规定，武汉万达公司应对万达旅游区分公司的用工行为承担民事责任。
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”的规定，对武汉万达公司应对万达旅游区分公司用工行为承担的民事责任，在本案中一并处理。
武汉万达旅游区分公司以齐自成违反公司规章制度为由解除与齐自成劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，武汉万达旅游区分公司应当在作出解除劳动合同决定前将理由通知工会，并研究工会意见后将处理结果书面通知工会。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，对齐自成以武汉万达旅游区分公司违法解除劳动合同为由请求武汉万达旅游区分公司支付经济赔偿金的诉讼请求，应予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，武汉万达公司应向齐自成支付违法解除劳动合同经济赔偿金34811.7元[（3178.26元/月+3634.88元÷12个月）×5个月×2]。
湖北东湖司法鉴定所作出的司法鉴定书系武昌劳动仲裁委在仲裁审理中委托鉴定，鉴定结论为武汉万达旅游区分公司提交的确认书上齐自成的签名非其本人所签，故，对齐自成要求武汉万达旅游区分公司支付笔迹鉴定费1500元的诉讼请求，应予以支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉万达公司于判决生效之日起十日内一次性支付齐自成违法解除劳动合同的经济赔偿金34811.7元；二、武汉万达公司于判决生效之日起十日内一次性支付齐自成鉴定费1500元；三、驳回齐自成其他诉讼请求；四、驳回武汉万达旅游区分公司其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，应减半收取5元，予以免收。
经查，齐自成离职前十二个月（2015年1月至12月）平均工资（含社会保险个人应缴部分，已由用人单位代扣代缴）为3890.20元。原判认定其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：1、关于武汉万达旅游区分公司、武汉万达公司应否支付违法解除劳动合同赔偿金问题，2、关于鉴定费用负担问题。本院具体评析如下：
一、关于赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，就工会在劳动合同解除中的监督作用进行了规范，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”，对劳动合同解除时未征求工会意见的法律后果、补正程序作了进一步明确。本案中，武汉万达公司建立有工会组织，其在解除与齐自成之间劳动合同时，未依上述法律的规定征求工会意见，且起诉前亦未予以补正，一审法院判令其支付违法解除劳动合同赔偿金，符合上述司法解释的规定。武汉万达公司、武汉万达旅游区分公司认为不应当支付赔偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，本院计算齐自成应得的赔偿金数额为38902元（3890.20元×5×2）。齐自成上诉认为，其离职前十二个月平均工资数额应为5358.20元，由12个月银行流水合计43073.54元、每月社会保险848.74元、每月公积金260元、每月餐补660元组成。就此，本院认为，上述费用中：银行流水数额正确，应予以支持；每月社会保险费用由用人单位应缴费和劳动者个人应缴费两个部分组成，后者是从劳动者收入中予以支出，应当计入劳动者离职前十二个月平均工资；齐自成未提交证据证明其每月有公积金缴纳和餐补，应当承担举证不能的不利后果，故对该两部分应不予支持。一审法院计算齐自成离职前十二个月平均工资数额错误，并导致赔偿金数额计算错误，本院予以纠正。
二、关于鉴定费。
经查，仲裁期间，武汉万达旅游区分公司提交确认书一份，拟证明齐自成参与了员工手册学习，齐自成对该证据中的签名有异议，并申请进行笔迹鉴定。仲裁庭委托相关鉴定机构进行鉴定，武汉万达旅游区分公司有关人员参与了鉴定材料采信过程。武汉万达旅游区分公司现无证据证明齐自成在仲裁过程中撤回了鉴定申请，而鉴定结论对武汉万达旅游区分公司不利，故一审法院判令武汉万达旅游区分公司负担鉴定费用，适用法律正确。武汉万达旅游区分公司、武汉万达公司认为不应当负担该鉴定费用的理由不成立。
综上，齐自成的部分上诉请求成立，本院相应予以支持；武汉万达公司、武汉万达旅游区分公司的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初5114号民事判决第二项，即：“二、武汉万达广场商业管理有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付齐自成鉴定费1500元”；
二、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初5114号民事判决第一项“一、武汉万达广场商业管理有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付齐自成违法解除劳动合同的经济赔偿金34811.7元”中的金额为38902元；
三、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初5114号民事判决第三、四项，即“三、驳回齐自成其他诉讼请求；四、驳回武汉万达广场商业管理有限公司中央文化旅游区分公司其他诉讼请求”；
四、驳回齐自成其他诉讼请求；
五、驳回武汉万达广场商业管理有限公司中央文化旅游区分公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
减半后的一审案件受理费5元，予以免收。
二审案件受理费20元，由武汉万达广场商业管理有限公司、武汉万达广场商业管理有限公司中央文化旅游区分公司负担10元，由齐自成负担10元（予以免收）。
本判决为终审判决。
审判长 何义林
审判员 蒋劢君
审判员 褚金丽
二〇一七年八月七日
书记员 丁 洁