新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终414号上诉人（原审被告）米泉市苏源煤矿，住所地新疆乌鲁木齐市米东区。法定代表人：温振，该煤矿矿长。委托诉讼代理人：李永亮，新疆创新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆德泉矿山机械制造有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市米东区。法定代表人：殷培刚，该公司经理。上诉人米泉市苏源煤矿（以下简称苏源煤矿）因与被上诉人新疆德泉矿山机械制造有限公司（以下简称德泉公司）承揽合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初2847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苏源煤矿的委托诉讼代理人李永亮，被上诉人德泉公司的法定代表人殷培刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏源煤矿上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判苏源煤矿支付工程款165000元；3.驳回德泉公司要求支付违约金5万元的诉讼请求。事实和理由：第一、我煤矿与德泉公司签订《大倾角皮带拆运工程协议》后，德泉公司没有按照协议约定履行义务，给我煤矿造成损失50000元，应从总价款中扣除。同时，约定的违约金过高，要求减少违约金。德泉公司违约在先，给我公司造成了损失，我煤矿不应支付违约金。一审法院认定事实错误，案件事实没有查清的情况下作出了错误的判决，请求二审法院依法改判，支持我煤矿的上诉请求。德泉公司辩称，我公司对苏源煤矿的损失不认可。违约金在签订合同的时候就已经约定好了，故不存在过高的情形。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人苏源煤矿的上诉请求，维持一审判决。德泉公司向一审法院起诉请求：苏源煤矿支付工程款215000元，支付延迟给付违约金5万元。一审法院认定事实：2015年12月，德泉公司与苏源煤矿签订《大倾角皮带拆运工程协议》，协议中苏源煤矿作为甲方，德泉公司作为乙方。协议约定：甲方委托乙方对其矿主斜井皮带进行拆除，具体工程量为乙方负责将皮带回收至地面，确保完好，并按每100～200m规格卷好，如损坏其他部件或设备负责赔偿，皮带机及其他部件由甲方自行回收，施工工期为预付款到账之日起，二十个工作日完成。此项工程总承包费用为235000元，乙方不提供发票，合同签订后即付开工费5万元，工程结束后三日内付11万元，2016年2月底之前付清余款。约定违约责任为若一方不能履行以上条款，须向对方支付违约金5万元。在合同签订后苏源煤矿支付2万元的开工费，德泉公司开始进行施工，德泉公司按期施工完毕后，苏源煤矿未支付工程款。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。德泉公司按约定完成苏源煤矿主斜井皮带拆除，按约定苏源煤矿应支付相应费用，德泉公司要求苏源煤矿按协议约定的工程款继续履行付款义务，一审法院予以支持。因双方约定苏源煤矿付款期限为工程结束后三日内付11万元，2016年2月底付清，苏源煤矿未按期支付应承担违约责任，双方约定违约金为5万元，苏源煤矿应支付。苏源煤矿未到庭参加庭审，视为其放弃其在一审中答辩、举证、质证、辩论等权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、米泉市苏源煤矿于判决生效后十日内向新疆德泉矿山机械制造有限公司支付欠款215000元；二、米泉市苏源煤矿于判决生效后十日内向新疆德泉矿山机械制造有限公司支付违约金5万元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人对证据进行了证据交换和质证。上诉人苏源煤矿提供《证明》一份，证明德泉公司在完成承揽工作中，造成皮带损坏，给苏源公司造成了损失50000元，该损失应当由德泉公司予以赔偿。德泉公司对《证明》的真实性、合法性及关联性均不认可。本院对《证明》的真实性、合法性予以确认。苏源煤矿一审审理中对赔偿损失并未提出反诉请求，二审中德泉公司对此亦不认可，双方亦没有约定对赔偿损失与工程款相互折抵，故本院对苏源煤矿二审中主张赔偿损失不予审理。对此，苏源煤矿可另行主张。本院对《证明》与本案待证事实的关联性不予确认。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。上述事实有《大倾角皮带拆运工程协议》、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。2015年12月，德泉公司与苏源煤矿签订的《工程协议》，系合同各方当事人的真实意思表示、内容合法，依法为有效合同，合同的当事人均应当按照协议约定履行义务、享有权利。本案争议焦点为：第一、苏源煤矿、德泉公司在履行涉案协议过程中有无违约行为；第二、德泉公司主张苏源煤矿支付欠付工程款215000元有无事实及法律依据；第三、德泉公司主张苏源煤矿支付违约金5万元有无事实及法律依据。第一、关于苏源煤矿、德泉公司在履行涉案协议过程中有无违约行为的问题。德泉公司提供的证据可以证明德泉公司按照协议约定履行了合同义务，苏源煤矿没有按照协议约定的付款期限即2016年2月底之前付清余款，苏源煤矿迟延支付合同款项，已经构成违约行为，应当承担相应违约责任。苏源煤矿上诉主张德泉公司未按照协议履行义务，给其公司造成了损失50000元，对此主张，苏源公司提供的《证明》，德泉公司不予认可。鉴于苏源煤矿一审中对赔偿损失并未提出反诉请求，二审中德泉公司对此亦不认可，双方亦没有约定对赔偿损失与工程款相互折抵，故本院对苏源煤矿二审中主张赔偿损失不予审理。对此，苏源煤矿可另行主张。第二、关于德泉公司主张苏源煤矿支付欠付工程款215000元有无事实及法律依据的问题。德泉公司提供的证据可以证明苏源煤矿欠付工程款215000元，苏源煤矿没有按照协议约定的给付期限支付欠付工程款，德泉公司主张支付欠付工程款215000元，有事实及法律依据，本院予以支持。第三、关于德泉公司主张苏源煤矿支付违约金5万元有无事实及法律依据的问题。德泉公司与苏源煤矿签订协议中约定苏源煤矿在2016年2月底前付清余款，并约定违约责任为若苏源煤矿不能履行以上条款，须向对方支付违约金5万元。苏源煤矿没有按照协议约定的期限支付欠付工程款，应当承担违约责任。德泉公司主张苏源公司支付违约金5万元，对此苏源煤矿主张违约金过高。对此，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，本院按未付工程款215000元，参照同期银行贷款年利率5.5%上浮30%即年息7.15%来衡量德泉公司请求的违约金数额是否符合法律规定，并据此计算苏源煤矿应支付的违约金数额为15372.5元（215000元×年息5.5%×12个月×1.3，自2016年2月28日至2017年2月28日）。德泉公司主张的违约金过高，本院依法予以调整。综上所述，苏源煤矿的上诉请求有事实及法律依据的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初2847号民事判决第一项，即：“米泉市苏源煤矿于判决生效后十日内向新疆德泉矿山机械制造有限公司支付欠款215000元”；二、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初2847号民事判决第二项，即“米泉市苏源煤矿于判决生效后十日内向新疆德泉矿山机械制造有限公司支付违约金5万元”为：米泉市苏源煤矿于判决生效后十日内向新疆德泉矿山机械制造有限公司支付违约金15372.5元（215000元×5.5%年息×12个月×1.3，自2016年2月28日至2017年2月28日）。二审案件受理费2300元（苏源煤矿已预交），由苏源煤矿负担2001元，德泉公司负担299元。本判决为终审判决。审 判 长  陈映红审 判 员  李卫玲代理审判员  田 姝二〇一七年二月二十二日书 记 员  刘 烨