湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘07民终1741号
上诉人（原审被告）：伍国兵，男，1972年5月23日出生，土家族，村民，住湖南省石门县。
委托诉讼代理人：罗锦，湖南天思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱遇才，男，1970年5月12日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。
委托诉讼代理人：王平，湖南远大律师事务所律师。
原审被告：王海军，男，1973年1月14日出生，汉族，村民，住湖南省临澧县。
上诉人伍国兵因与被上诉人朱遇才、原审被告王海军民间借贷纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2016）湘0724民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伍国兵的委托诉讼代理人罗锦、被上诉人朱遇才及其委托诉讼代理人王平到庭参加诉讼。原审被告王海军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
伍国兵上诉请求：撤销原判，依法驳回朱遇才的诉讼请求。事实及理由：1、原审法院采信证据违法，认定涉案的两笔借款本金为280677元错误、认定双方口头约定利息错误；2、一审法院程序违法；3、伍国兵已偿还全部借款；4、一审法院确定诉讼费用的分担错误。
朱遇才辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决充分尊重客观事实，故应驳回伍国兵的上诉，维持原判。理由：1、朱遇才在出借300000元后，当天收取21000元，原判认定在借款本金中予以剔除，这是符合法律规定的；2、对于朱遇才与伍国兵在借款时是否约定利息的问题，从一审的证据看，有王海军的陈述，每次支付款项时见证人王海军在场，其能够直接清晰、明确指出交付款项时间和地点，以及双方口头约定的还款方式。证人周军的证言表明了朱遇才出借给伍国兵的钱的来源，而且朱遇才向周军支付借款利息约定是5分，至今，朱遇才已将借款本息偿还给了周军，如果涉案借款没有利息，在朱遇才与伍国兵仅为相识关系的情况下，不符合情理。另外，伍国兵在收到300000元借款之后向朱遇才偿还了21000元利息，故一审法院认定双方约定利息的事实是正确的；3、关于一审程序是否合法的问题，本案在第二次开庭辩论终结前，朱遇才已向原审法院提交了证人证言，没有超过举证期限，故一审程序并不违法。
王海军未到庭，亦未提交书面述称意见。
朱遇才向一审法院起诉请求：伍国兵、王海军偿还朱遇才借款本金300000元，并按月利率三分的标准支付自2015年起至借款还清之日止的利息。
一审法院认定事实：朱遇才、伍国兵与王海军均系朋友关系，2013年11月，伍国兵因急需资金，经王海军介绍，由伍国兵向朱遇才借款300000元用于周转。朱遇才遂组织资金，于2013年12月29日将100000元交付给伍国兵，伍国兵于当日向朱遇才出具借条1份，内容为“今借到才吧现金拾万元整。”。此后，朱遇才又组织资金向伍国兵提供200000元的借款，2014年1月16日朱遇才按约将200000元现金交付给伍国兵，伍国兵当即向朱遇才出具内容为“今借到才吧现金贰拾万整。”的借条1份。朱遇才向伍国兵提供现金时，王海军均在场，王海军在伍国兵出具的2份借条左下方均签名，但未标注身份，上述2份借条，均未注明借款利息及付款期限。朱遇才小名为“才吧”。此后，伍国兵陆续向朱遇才支付现金81000元，并于2014年11月6日以价值199800元的银粉折价抵偿，2016年10月25日又通过他人偿付现金20000元。当事人有争议的事实，一审法院认定，1、王海军是否为本案借款关系的保证人。王海军系朱遇才与伍国兵借款的介绍人，在伍国兵向朱遇才出具的借条上，王海军虽均有签名，但王海军在签名时，并未载明其是伍国兵借款的保证人，亦未承诺承担保证责任，诉讼中，朱遇才亦认可王海军是伍国兵向其借款的见证人，而未提交证据证实王海军系保证人，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，不足以证明王海军的保证人身份，故朱遇才关于王海军系伍国兵借款的保证人主张，不予采信。2、借款是否约定利息。朱遇才主张提供给伍国兵的借款是经王海军介绍后从周军处借来，对周军的借款已按约定的月利率5分的标准向周军支付了利息，向伍国兵提供借款时双方口头约定了借款利率为月利率7分，且伍国兵按双方的约定陆续向其支付借款利息共计101000元，并以货物抵偿借款利息199800元，因该约定不符合法律规定，现请求按月利率3分的标准支付借款利息，朱遇才对其主张申请证人周军出庭作证。伍国兵主张双方借款时并未约定利息，向朱遇才支付的现金101000元及以货物抵偿的199800元均系偿付的借款本金，而不是支付的利息。王海军陈述，其作为朱遇才与伍国兵借款关系的介绍人及见证人，伍国兵对朱遇才提供的借款来源及朱遇才向出借人周军支付利息的情况是明知的，且朱遇才与伍国兵口头约定借款利率为月利率7分，伍国兵向朱遇才支付的现金及抵偿的货物均系偿付的借款利息，而不是本金。本案借贷关系成立时，借款人伍国兵向出借人朱遇才出具的借条上未明确约定借款利息，双方对借贷关系亦无其他书面约定，而根据《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式，第一百九十七条规定，借款合同采用书面形式，但自然人之间的借款另有约定的除外，因此，本案借贷双方是否曾口头约定借款利息是确定本案借贷关系是否应支付利息的关键。诉讼中，朱遇才提交了其委托诉讼代理人向王海军的《调查笔录》1份，王海军作为本案当事人，其身份并不是证人，故该《调查笔录》不属证据范畴，对相关事实应以王海军的当庭陈述为依据。同时，朱遇才为证实其主张，申请证人周军出庭作证，周军证实，在王海军的担保下，向朱遇才提供了2笔合计300000万元的借款，并口头约定借款利息为月利率5分，朱遇才已偿付了借款本金300000元，并按约定支付了部分借款利息。对周军的证言，王海军无异议，并陈述朱遇才提供给伍国兵的借款就是经其介绍后朱遇才从周军处借得，伍国兵认为证人出庭已超过法院规定的举证期限，且朱遇才提供的借款是否约定利息及向他人支付利息与本案借款是否约定利息无关。对借贷款项来源的审查属审理民间借贷纠纷案件的基本事实认定的内容，朱遇才申请证人出庭作证确实超过了规定的举证期限，且证人周军的陈述虽不能直接证明朱遇才向伍国兵提供借款时双方口头约定了利息，朱遇才向周军支付利息的事实亦不必然导致伍国兵向朱遇才的借款应支付利息，但关于朱遇才向伍国兵提供的借款来源及朱遇才按约定向出借人周军支付利息的事实，证人周军与王海军的陈述一致，证人周军的证言虽属朱遇才逾期提供的证据，但该证据与案件基本事实有关，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零二条规定，对证人周军证言的证明力予以确认。结合当事人及证人的陈述，本案借贷关系当事人朱遇才、伍国兵经王海军介绍相识，朱遇才向伍国兵提供的借款属向他人支付高额利息后筹集所得，在无任何担保的情况下，朱遇才将该300000元的大额资金提供给与自己并无特殊关系的借款人伍国兵，而不向伍国兵收取利息，不符合行为人的正常思维和本地民间借贷关系的交易习惯，同时，本案借款金额较大，若伍国兵向朱遇才支付的现金及抵偿的货物确属偿付的借款本金而非利息，作为借款人的伍国兵在还款时却未向出借人朱遇才索取收条或收回部分借条，亦未在其出具的借条上标注已经偿付的借款本金数额，这一行为后果不利于日后双方的结算，亦不符合日常生活经验法则。本案中，朱遇才向伍国兵提供300000元借款，双方之间发生借贷关系是经王海军介绍，在朱遇才分两次向伍国兵提供资金时，王海军均在现场，且除了朱遇才、伍国兵、王海军三人外，并无他人在场，王海军在伍国兵出具的借条上签名，虽然不能因此将王海军认定为保证人，但按照王海军本人的陈述，签名仅仅是作为见证人，伍国兵亦认可王海军虽在借条上签名但并非保证人，因此，王海军是唯一参与了伍国兵与朱遇才借贷关系从缔约到履行全过程的人员，对伍国兵与朱遇才借贷关系的内容能较为客观真实地反映。王海军陈述的内容逻辑性强，且符合本地民间借贷关系的交易习惯和市场规律，朱遇才向伍国兵提供的借款300000元，在伍国兵出具的借条上虽未明确注明利息，但双方口头约定了利息为月利率7分，伍国兵按双方的约定以现金及货物抵偿的方式支付部分利息的事实客观存在，故对朱遇才提供给伍国兵的借款双方口头约定了月利率为7分的事实予以认定。伍国兵关于未约定借款利率，且已经支付的现金及抵偿的货物均为偿付的本金，但并未提交相关证据，不予采信。3、本案借款本金数额。朱遇才主张借款本金为300000元，提交了伍国兵出具的总金额为300000元的借条2份。诉讼中，朱遇才陈述，2014年1月16日伍国兵出具金额为200000元的借条时，虽向伍国兵提供了200000元的现金，但伍国兵收到该款项后于当日向朱遇才返还了现金21000元。《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”借款利息属借款人支配使用借款本金后应承担的成本，故借款人向出借人支付的借款利息应以实际取得的借款本金为计算依据。诉讼中，伍国兵虽陈述向曾朱遇才支付过现金21000元，但不能陈述给付的具体时间，朱遇才对该事实的陈述依照《中华人民共和国合同法》第二百条规定属对己不利的事实的承认，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十二条第一款规定，对朱遇才的陈述予以采信。故伍国兵于2014年1月16日实际取得的借款本金应扣除预先支付的利息，其中应计算伍国兵应支付2013年12月29日借款100000元至2014年1月15日止的利息1677元（100000元×36%÷365天×17天），故2014年1月16日伍国兵实际取得的借款本金为180677元[200000元－（21000元－1677元）]，合计从朱遇才处取得的借款本金为280677元。4、本案尚未清偿的借款利息及借款本金数额。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，截止2014年11月6日伍国兵向朱遇才已支付现金60000元并以价值199800元的银粉折价抵偿，2016年10月又通过他人向朱遇才偿付现金20000元。因朱遇才与伍国兵口头约定的利息为月利率7分，超过了法律规定的利息给付标准，诉讼中，朱遇才请求按月利率3分的标准计算利息，依照《民间借贷规定》第二十六条，对已付利息部分按月利率3分、即年利率36%的标准计算未超过法律规定的标准，对朱遇才的该主张，予以采纳。故对伍国兵已支付的利息中超过年利率36%的部分，应由朱遇才予以返还或者用于偿付借款本金，因朱遇才未予返还，故可用于偿付借款本金。伍国兵对于280677元的借款本金自2014年1月16日起至2014年11月6日(共290天)应支付的借款利息为80281元（280677元×36%÷365天×290天），伍国兵以现金及货物抵偿的方式共支付259800元，超出部分179519元（259800元－80281元）应抵扣本金，故截止2014年11月6日，伍国兵支付利息后，尚应偿付的借款本金为101158元（280677元－179519元）。自2014年11月7日至2016年10月25日止(共717天)，伍国兵对借款本金101158元应支付的利息为71537元（101158元×0.36%÷365天×717天），已支付20000元，尚应支付的借款利息为51537元。对于2016年10月26日之后剩余的借款利息，伍国兵应按国家有关限制借款利率的规定予以支付，即应按年利率24%计算至借款清偿完毕之日。一审法院认为，伍国兵出具借条后向朱遇才借款，并口头约定借款利息，双方之间民间借贷法律关系清楚，借款合同关系成立，伍国兵应向朱遇才偿付借款本金并支付借款利息，朱遇才要求伍国后偿付借款本金及支付借款利息的诉讼请求，予以支持，对伍国兵应偿付的借款本金及利息依法计算。经核定，伍国军至今差欠的借款本金为101158元，截止2016年10月25日尚应支付的利息为51537元。王海军在朱遇才与伍国兵借贷关系中并非保证人，不应承担保证责任，朱遇才要求王海军承担保证责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百九十七条、第二百条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十二条第一款、第一百零二条规定，判决：一、伍国兵于本判决生效后十日内偿付朱遇才借款本金101158元、支付借款利息51537元，并自2016年10月26日起按年利率24%的标准支付利息至借款清偿完毕之日；二、驳回朱遇才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，财产保全费2520元，合计8320元，由朱遇才负担4965元，伍国兵负担3355元。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据材料。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、一审法院对借款本金及利息的认定是否正确，伍国兵是否应承担本案借款的偿还责任；2、一审法院程序是否违法；3、一审法院对诉讼费用的分担是否错误。
争议焦点之一，一审法院对借款本金及利息的认定是否正确，伍国兵是否应该承担本案借款的偿还责任。本案系民间借贷纠纷。本案中，朱遇才起诉伍国兵偿还借款，提交了其出具的借据，虽双方对实际支付款项无异议，但朱遇才认可伍国兵收到200000元的借款后，当日返还朱遇才现金21000元。在伍国兵确信已支付现金21000元，且不能陈述给付的具体时间时，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，对于朱遇才承认的对己不利的事实，即利息预先在本金中予以扣除的事实，予以确认。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。关于借款利息。利息，从其形态上看，是货币所有者因为发出货币资金而从借款者手中获得的报酬；从另一个方面看，它是借贷者使用货币资金必须支付的代价。利息实际是利润的一部分，是利润的特殊转化形式。民间借贷中的利息约定，是双方当事人意思自治的一种表现。从本案的事实看，朱遇才与伍国兵关系并非甚好，若如伍国兵所讲，涉案借款未约定利息，这不符合常理，而且伍国兵对其在一审法院第一次开庭审理后偿付朱遇才20000元已超过其陈述仅借款300000元的情况，亦未能进行合理解释，且伍国兵借款当日支付的21000元，实际上是双方按口头约定的利率支付的当月利息，由此说明双方存在口头约定利息这一客观事实。一审法院对朱遇才与伍国兵借款约定利息情况已做充分阐述，本院在此不再重复。通过庭审查明，伍国兵尚欠朱遇才借款本息，故伍国兵应该承担本案借款本息的偿还责任。
争议焦点之二，一审法院程序是否违法。一审法院适用普通程序审理该案，王海军系本案当事人，第一次开庭审理时，王海军未到庭参加诉讼；在第二次开庭审理时，王海军到庭，为查清案件事实，一审法院恢复法庭调查，并不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。故伍国兵的该项上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。
争议焦点之三，一审法院对诉讼费用的分担是否错误。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。从上述规定可见，诉讼费用的负担可由人民法院确定，由败诉方承担诉讼费用是人民法院裁判案件时确定诉讼费用分担的一项基本原则。一审法院据此确定诉讼费用的分担，并无不妥。
综上所述，伍国兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由伍国兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 冲
审 判 员 卜玉苹
代理审判员 彭珊珊
二〇一七年二月十五日
书 记 员 陈 琳
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。