江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终530号上诉人（原审被告）：南京市高淳县飞达教育技术装备有限责任公司，住所地南京市高淳区外向型农业综合开发区。法定代表人：周小桃，该公司总经理。委托诉讼代理人：张国民，江苏苏德律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊孝等，江苏苏德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏金创信用再担保股份有限公司，住所地南京市雨花台区软件大道118号A3栋3层。法定代表人：张静峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王大鹏，江苏方德律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋遥，江苏方德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市高淳区隆兴农村小额贷款有限公司，住所地南京市高淳区古柏镇桃园路C区8号。法定代表人：杨春华，该公司董事长。委托诉讼代理人：谷炜伟，男，该公司工作人员。原审被告：南京凤翔制衣有限公司，住所地南京市高淳区阳江镇一字村126号。法定代表人：李银凤，该公司总经理。原审被告：王界明，男，1945年6月27日，汉族，住南京市高淳区。原审被告：甘仲贵，男，1963年1月17日生，汉族，住南京市高淳区。上诉人南京市高淳县飞达教育技术装备有限责任公司（以下简称飞达公司）因与被上诉人江苏金创信用再担保股份有限公司（以下简称金创公司）、南京市高淳区隆兴农村小额贷款有限公司（以下简称隆兴小贷公司），原审被告南京凤翔制衣有限公司（以下简称凤翔公司）、王界明、甘仲贵民间借贷纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初2335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人飞达公司的委托诉讼代理人张国民、熊孝等，被上诉人金创公司的委托诉讼代理人王大鹏、宋遥，隆兴小贷公司的委托诉讼代理人谷炜伟到庭参加诉讼。原审被告凤翔公司、王界明、甘仲贵经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。飞达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金创公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.隆兴公司已归还金创公司的代偿款，金创公司起诉系重复追偿。飞达公司在一审法院审理的（2016）苏0114民初2108号案件中，提交了一组涉及19笔付款的证据，交易期间为2016年1月28日至2016年5月20日，金额总计46901741.94元。其中，除2016年1月28日的交易无代偿申请表，其他交易均有江苏农贷记账凭证、代偿申请表、国内支付业务付款回单。江苏农贷记账凭证载明付代偿款，代偿申请表载明“付金创公司代偿款”,付款回单载明收款人是金创公司，用途和附言均记载为“付代偿款”或“付开鑫贷和私募债代偿款”。金创公司确认其中2890余万元系隆兴小贷公司归还的代偿款，而对另1800万元否认是代偿款，并认为是隆兴小贷公司交纳的特别保证金。但该1800万元的交易单据与其他2890余万元的单据内容记载的均为“付金创公司代偿款”，两者的性质一致。除本案外，金创公司共计起诉类似案件9件，标的额共计15859052.53元，前述1800万元已覆盖包括本案在内的9个案件起诉标的，应当是归还这些代偿款。2.金创公司和隆兴小贷公司辩称前述1800万元是特别保证金，与事实不符。一审中，金创公司与隆兴小贷公司均确认付款回单的真实性，这些回单的用途和附言均记载“代偿开鑫贷和私募债”或“代偿开鑫贷”或“代偿”，显然是隆兴小贷公司为债务人代为偿还金创公司的垫款，内容清晰明了，不可能是特别保证金。记账凭证、代偿申请表也记载系付金创公司代偿款，进一步印证了付款的性质。根据金创公司提交的编号“金创综合授信2015065号”《最高额综合授信合同》第八条约定，出现缴纳特别保证金的情形是隆兴小贷公司未代偿到期债务，而两被上诉人均未证明隆兴小贷公司在该合同项下存在违约情形。事实上，前述合同的履行期间为2015年10月16日至2017年10月15日，即使2015年10月16日实际发生融资业务，至2016年3月31日即1800万元中最后一笔付款之日也不足6个月，无论是开鑫贷还是私募债，期限皆未满，不会出现逾期还款的情形，金创公司也无权要求隆兴小贷公司缴纳2015年合同项下的特别保证金。即便是特别保证金，也应当是2014年合同项下的保证金，该款项应当优先冲抵2014年合同项下的代偿款。另案中，金创公司确认4690余万元中的2890余万元系隆兴小贷公司付开鑫贷和私募债代偿款，而隆兴小贷公司却辩称系“隆兴小贷公司与金创公司现金池相关方面的往来，不包括代偿款”。两被上诉人的陈述相互矛盾，由此可见，所谓保证金的说法是两被上诉人编造的，不足为信。3.本案系两被上诉人制造的虚假诉讼。隆兴小贷公司与飞达公司系被诉方，理应与飞达公司共同对金创公司的起诉进行抗辩，但一审中，凡是金创公司的主张，隆兴小贷公司均同意附和，对飞达公司的主张却否认反驳，这显然不是正常的诉讼行为。飞达公司系隆兴小贷公司的股东之一，为支持隆兴小贷公司与金创公司合作提供了反担保，但该业务不良率巨大，亏损严重，鉴于此，飞达公司在2015年反担保到期后即不再为其提供反担保，为此得罪了大股东。大股东操控隆兴小贷公司，与金创公司恶意串通，掩盖已归还代偿款的事实，企图利用诉讼方式骗取飞达公司承担担保责任，达到侵吞飞达公司财产的目的。金创公司辩称，飞达公司主张的19笔付款中的1800万元，并非用于偿还本案代偿款，而是隆兴小贷公司支付编号“金创综合授信2015065号”《最高额综合授信合同》项下的特别保证金。1.隆兴小贷公司是付款方，金创公司是收款方，双方已对款项的用途达成一致意见，飞达公司作为合同当事人以外的第三人无权进行变更。2.金创公司收取该笔特别保证金符合合同约定。依据编号“金创综合授信2015065号”《最高额综合授信合同》第八条第6款约定，隆兴小贷公司在出现未能偿还到期债务的重大风险事项时，金创公司有权要求其按照未结清的业务余额本金之和支付特别保证金，以提高其继续履行能力。否则，依据该条约定，金创公司有权取消所有授信额度，并要求隆兴小贷公司提前清偿所有未到期债务。自2015年12月底，隆兴小贷公司开始出现严重经营困难，数千万元到期债务无法偿还。至2016年3月31日，除编号“金创综合授信2014008号”《最高额综合授信合同》项下数千万元未结清债务外，编号“金创综合授信2015065号”《最高额综合授信合同》项下亦已有2300万余元未到期债务。为避免授信额度被取消，确保编号“金创综合授信2015065号”《最高额综合授信合同》能够继续履行，隆兴小贷公司于2016年3月份合计支付金创公司共计1800万元，双方经协商将此款作为该合同项下的特别保证金。基于编号“金创综合授信2015065号”《最高额综合授信合同》增加了担保措施，金创公司才同意其继续使用授信额度。2016年4月至今，隆兴小贷公司继续开展了近4000万元的业务，前述合同目前仍在继续履行中。3.金创公司收取1800万元款项作为特别保证金，并未侵害飞达公司的合法权益。隆兴小贷公司通过支付特别保证金换取新合同项下的流动性支持，避免了所有业务被宣布提前到期的风险，同时通过新贷还旧贷等方式，也降低了飞达公司的代偿风险。金创公司在对隆兴小贷公司经营能力的审查中发现，1800万元资金实际提供方为隆兴小贷公司的其他股东，而该出资股东并非编号“金创综合授信2014008号”《最高额综合授信合同》项下的反担保人，飞达公司也无权要求以他人支付的款项免除自己的债务。隆兴小贷公司辩称：1.2015年底，隆兴小贷公司出现经济困难，因当时与金创公司并未谈妥，所以在付款审批时先以代偿名义付出款项，又因无法指明究竟是哪笔代偿，所以在相应凭证上写明“具体借款人后落实”。在此期间，隆兴小贷公司一直在与金创公司沟通，最后确定将此笔款项用作特别保证金，金创公司可用该笔款项代偿编号“金创综合授信2015065号”《最高额综合授信合同》项下到期的债务，同时该合同继续履行。2.从2016年1月起，隆兴小贷公司与部分股东协商并经当地金融办书面批准后获得股东的资金支持9000万元左右，这些股东并非编号“金创综合授信2014008号”《最高额综合授信合同》的担保人，而是编号“金创综合授信2015065号”《最高额综合授信合同》的担保人。前述款项即便用于代偿，也应用于为提供资金支持的股东所担保的业务进行代偿，而不是为飞达公司所担保的业务进行代偿。凤翔公司、王界明、甘仲贵二审中均未作出陈述。金创公司向一审法院起诉请求：一、凤翔公司、隆兴小贷公司立即偿还金创公司代偿款项1331000元以及律师代理费95000元；二、凤翔公司、隆兴小贷公司立即支付金创公司代偿款项的利息（以1331000元为基数，自2016年1月22日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）；三、隆兴小贷公司支付金创公司违约金133100元；四、飞达公司、王界明、甘仲贵对隆兴小贷公司的上述债务承担连带清偿责任；五、本案诉讼费用由凤翔公司、隆兴小贷公司、飞达公司、王界明、甘仲贵共同承担。一审法院认定事实：2014年10月29日，金创公司与隆兴小贷公司签订《最高额综合授信合同》（合同编号：金创综合授信2014008号）一份，约定：隆兴小贷公司因经营需要申请开展相关业务并委托金创公司在合同约定的额度内为隆兴小贷公司向相关债权人提供担保/再担保服务；双方所开展的业务合作种类包括：银行直融担保业务、委托贷款担保业务、小微企业私募债再担保业务（是指投资人投资认购隆兴小贷公司分承销的小微企业私募债券，隆兴小贷公司向投资人提供连带责任担保，于投资人债券投资到期时向投资人履行全额担保兑付义务，同时隆兴小贷公司委托金创公司为其担保兑付义务向投资人提供保证再担保）、开鑫贷再担保业务、现金池资金调剂担保业务、应付款保函转贴现担保业务、信贷资产分层转让再担保业务、其他担保业务、其他再担保业务；根据隆兴小贷公司提出的业务需求和委托担保/再担保申请，金创公司经审核，同意为其开展合同所述各项业务向有关债权人提供担保/再担保，金创公司担保/再担保的授信总额度为壹亿伍仟万，授信额度有效期间为2014年6月25日起至2015年10月15日止；金创公司再担保责任方式有两种：一般保证责任再担保和连带责任再担保，对一般保证责任再担保的债权，金创公司有权根据小微债权人或者受托管理人的要求自行决定是否先于隆兴小贷公司向债权人履行再担保代偿责任，无需另行征得隆兴小贷公司的同意，但隆兴小贷公司无权要求金创公司提前履行再担保责任，无论金创公司何时履行代偿责任，金创公司履行代偿责任后依本合同向隆兴小贷公司进行追偿的权利均不受任何影响；反担保措施：对合同项下隆兴公司所有义务和责任，由包括但不限于下列反担保人向金创公司提供反担保（以另行签订的反担保合同为准），并协助金创公司落实反担保手续：红太阳集团有限公司、南京兴业建设有限公司、飞达公司、王界明、甘仲贵连带责任保证反担保；在合同额度有效期间及最高授信额度内，金创公司为隆兴小贷公司开展合同项下各项业务向债权人提供担保/再担保，如因隆兴小贷公司未及时按照具体业务合同约定履行还本付息等义务导致金创公司承担担保/再担保代偿责任的，隆兴小贷公司应在金创公司履行担保/再担保责任当日将金创公司代偿的全部款项（包括但不限于：债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金及为实现债权产生的费用等款项）无条件一次性归还金创公司；逾期支付的，隆兴小贷公司应就逾期款项（指金创公司全部代偿款项）按同期人民银行人民币贷款基准利率的四倍标准向金创公司支付逾期利息（计息期限为：自金创公司履行代偿责任当日起至隆兴小贷公司实际还款之日止）；隆兴小贷公司出现以下情形之一的，视为严重违约，金创公司有权要求隆兴小贷公司按照金创公司代偿款项全额的10%向金创公司支付惩罚性违约金，该违约金的支付，不影响隆兴小贷公司还款责任的承担，以及隆兴小贷公司应承担的逾期利息及其他应付费用等：（1）隆兴小贷公司逾期还款达三日以上的（含三日）；（2）隆兴小贷公司出现其他未履行或未完全履行合同约定行为的；双方同意合同各方在合同中填写的地址即作为人民法院司法送达地址，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接受的，文书退回之日视为送达之日。2014年10月29日，金创公司与隆兴小贷公司签订《小微企业私募债业务委托再担保合同》（合同编号：金创2014008号-小微债-2），约定：经隆兴小贷公司申请，金创公司同意隆兴小贷公司在5500万元额度内开展小微企业私募债业务，并受隆兴小贷公司委托，金创公司同意在上述额度内向债权人提供保证再担保；隆兴小贷公司委托金创公司提供连带责任保证再担保的具体债权，以隆兴小贷公司另行向金创公司出具的《小微企业私募债连带保证责任再担保申请书》为准，额度有效期间自2014年6月25日至2015年10月15日止。2014年10月29日，飞达公司、王界明、甘仲贵分别与金创公司签订《最高额保证反担保合同》（合同编号分别为最高额反保2014008-3号、最高额反保2014008-4号、最高额反保2014008-5号），约定：飞达公司、王界明、甘仲贵同意为隆兴小贷公司在《最高额综合授信合同》及有关具体业务合同项下所有义务的履行向金创公司提供连带责任保证反担保，反担保的债权为：金创公司在额度有效期间内为隆兴小贷公司开展各项业务向债权人提供担保/再担保，因隆兴小贷公司在债务到期未能及时履行还本付息等义务导致金创公司向债权人承担担保/再担保代偿责任后形成的对隆兴小贷公司追偿债权；追偿债权包括但不限于：隆兴小贷公司开展小微企业私募债业务，金创公司为其担保行为向私募债券认购投资人提供再担保，因隆兴小贷公司未能及时履行担保责任，导致金创公司向私募债券认购投资人履行再担保代偿责任后，金创公司对隆兴小贷公司产生的追偿权；飞达公司、王界明、甘仲贵在合同项下为金创公司提供保证反担保的最高额为1.5亿元，此处反担保最高额仅指：在额度有效期间内金创公司为隆兴小贷公司向债权人提供保证担保/再担保，因隆兴小贷公司在债务到期后未履行还本付息等义务导致金创公司向债权人承担担保/再担保代偿后形成的债权本金金额，但对金创公司全部代偿款项以及隆兴小贷公司依约应承担的逾期利息、罚息、违约金、损失赔偿责任、违约责任均应承担反担保责任，即除金创公司代偿的债权本金外，飞达公司、王界明、甘仲贵对金创公司代偿债权本金所对应的利息、逾期利息、罚息、违约金、诉讼费、律师费等实现债权的一切费用均应承担连带保证反担保责任，即使该费用将导致飞达公司、王界明、甘仲贵反担保代偿金额超过合同约定的债权本金最高余额，反担保人仍然承担连带保证反担保责任；反担保责任范围包括：金创公司代偿债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金及为实现债权产生的费用等款项，以及金创公司依《最高额综合授信合同》要求隆兴小贷公司承担的逾期利息、违约金、担保/再担保费、损害赔偿金即所有为实现债权产生的费用（包括但不限于律师费、公证费、税金、诉讼费、差旅费、评估费等）；反担保的保证期间为自合同生效之日起至金创公司履行代偿责任后满两年之日止；双方同意合同各方在合同中填写的地址即作为人民法院司法送达地址，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接受的，文书退回之日视为送达之日。2015年1月21日，凤翔公司作为“发行人”向小微中心申请发行小微企业私募债券，由金创公司担任总承销商，隆兴小贷公司担任分承销商，并准备好相关备案材料，申请发行私募债权概况为：期号2015000063，发行金额141万元，发行日期2015年1月21日，债券期限360天，名义发行利率10%，还本付息方式为到期一次性还本付息，发行价格为平价发行。凤翔公司在备案申请书发行人处加盖印章，隆兴小贷公司在分承销商处加盖印章。同日，凤翔公司、隆兴小贷公司共同出具《凤翔公司私募债券募集说明书》，言明：发行人为凤翔公司，发行人拟于2015年1月21日起至2016年1月20日止期间一次性或多次发行债券本金不超过400万元的江苏省小微企业私募债券，具体每期债券发行金额、利率、期限等以发行人提交的各期《备案申请书》为准；金创公司担任发行人各期私募债券的总承销商，隆兴小贷公司担任分承销商，江苏金集资产管理有公司（以下简称金集公司）作为受托管理人；分承销商（担保人）对发行人各期私募债权的到期本息兑付义务向债券认购投资人或持有人提供全额不可撤销连带责任保证担保；保证担保的范围包括当期债券本金及相应利息、罚息、违约金、实现债权的费用等；担保人承担保证责任的保证期间为当期债券到期之日起两年；金创公司为担保人的各期债券担保提供一般保证责任再担保；如发行人未按时足额偿付任一期债券本金及利息的，应对本金及利息逾期款项从逾期之日起按同期人民银行贷款基准利率的四倍标准支付罚息，直至债务全部清偿为止。同日，凤翔公司向金集公司出具《小微企业私募债券委任管理人委托及承诺书》，全权委托金集公司作为凤翔公司向私募债券登记机构备案发行的各期小微企业私募债券的受托管理人，在债券存续期限内，同意金集公司代表各期债券持有人处理债券的相关事务，维护债券持有人的利益。2015年1月21日，凤翔公司与隆兴小贷公司签订《小微企业私募债券承销服务协议及委托担保协议》一份，约定：凤翔公司委托隆兴小贷公司为凤翔公司在协议有效期内发行的所有债券本息兑付义务向债券认购投资人或债券持有人提供不可撤销的连带责任保证担保，凤翔公司委托隆兴小贷公司担保债券本金余额最高不超过400万元；第二条第6款：若凤翔公司未能按时足额支付债券利息及本金而导致隆兴小贷公司承担保证责任的，隆兴小贷公司可以选择向受托管理人或债券持有人代偿，隆兴小贷公司代偿后有权向凤翔公司进行追偿，凤翔公司无条件予以认可并承担隆兴小贷公司所有损失。隆兴小贷公司因追偿权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费等）均由凤翔公司承担；第二条第7款：隆兴小贷公司承担上述担保责任后，凤翔公司应及时将隆兴小贷公司承担担保责任的全部款项返还隆兴小贷公司，并就全部代偿款项按同期银行贷款基本利率的四倍标准支付逾期罚息（计息期限为：自隆兴小贷公司履行保证责任当日起至凤翔公司全部款项实际付清之日止）；第二条第10款：凤翔公司同意金创公司为隆兴小贷公司担保提供一般保证责任再担保，如隆兴小贷公司无力代偿导致金创公司向受托管理人或债券持有人进行代偿的，金创公司代偿后有权向凤翔公司进行追偿，金创公司的追偿权利适用上述第6款、第7款有关隆兴小贷公司追偿权利的约定。2015年1月21日，小微中心出具《关于接受高淳县隆兴小贷2015000063号私募债券备案通知书》，言明：已收到凤翔公司报送的2015000063号私募债券备案材料，同意接受凤翔公司2015000063号私募债券备案。2015年1月21日，隆兴小贷公司将募集的款项141万元汇入凤翔公司账户。凤翔公司在小微企业私募债券发行凭证上加盖印章，该凭证载明：分销商为隆兴小贷公司，发行人（债务人）为凤翔公司，债券期号2015000063，债券期限360天，起始日期2015年1月21日，到期日期2016年1月15日，年化利率10%，还款方式到期一次性还本付息，债券金额141万元。2016年1月15日，金集公司向金创公司发出《2015000063期小微企业私募债券代偿通知》，言明：金创公司总承销并提供再担保的发行人凤翔公司2015000063期小微企业私募债券，已于2016年1月15日到期。经核实，截止2016年1月15日，该期私募债券本金为141万元，应付利息为141000元，合计1551000元。因发行人凤翔公司及担保机构隆兴小贷公司未能按约还本付息，依《私募债券募集说明书》约定，请金创公司及时履行再担保责任，并于2016年1月16日前将应付本息及相应的罚息全额代偿至金集公司指定账户。2016年1月22日，金创公司将代偿款项1331000元汇至金集公司账户。之后，金集公司出具《2015000063期小微企业私募债券已代偿证明》，言明：2016年1月22日，金集公司指定账户已收到金创公司支付的2015000063期私募债券代偿本金、利息及相应的罚息合计1331000元（其中代偿本金121万元，代偿利息121000元），金创公司该期私募债券项下的再担保责任已履行完毕。一审法院另查明：金创公司为本次诉讼委托江苏方德律师事务所，支付律师代理费95000元。一审法院认为，金创公司与隆兴小贷公司签订的《最高额综合授信合同》及《小微企业私募债业务委托再担保合同》均合法有效，对双方当事人均有法律拘束力。凤翔公司成功发行小微企业私募债，从投资人处募集了141万元的资金，应当按照私募债券募集说明书的约定，在债券到期后，向投资人履行还本付息的义务。本案涉案债券到期后，凤翔公司未能按约向投资人还本付息，隆兴小贷公司亦未能及时履行担保责任，金创公司应金集公司的要求，按约履行了再担保责任，向投资人清偿了该笔债务，有权向隆兴小贷公司、凤翔公司追偿代偿款项1331000元。金创公司要求凤翔公司、隆兴小贷公司支付以1331000元为基数，自2016年1月22日起至款付清之日止，按同期人民银行贷款基准利率的四倍计算的逾期利息。一审法院认为，根据《小微企业私募债券承销服务协议及委托担保协议》的约定，如隆兴小贷公司无力代偿导致金创公司向受托管理人或债券持有人进行代偿的，金创公司代偿后有权向凤翔公司进行追偿，金创公司的追偿权利适用有关隆兴小贷公司追偿权利的约定，即就全部代偿款项按同期银行贷款基本利率的四倍标准支付逾期罚息；另根据《最高额综合授信合同》的约定，隆兴小贷公司应在金创公司履行再担保责任当日将代偿的全部款项一次性归还金创公司；逾期支付的，隆兴小贷公司应就逾期款项（指金创公司代偿的全部款项）按同期人民银行贷款基准利率的四倍标准向金创公司支付逾期利息（计息期限为自金创公司履行代偿责任当日起至隆兴小贷公司实际还款之日止）；隆兴小贷公司未履行或未完全履行合同约定，金创公司有权要求隆兴小贷公司赔偿金创公司相应损失。凤翔公司、隆兴小贷公司未能将代偿款项及时归还金创公司，应当承担本案的违约责任，按照各自书面承诺的逾期付款利息计算方式向金创公司支付罚息。故对于金创公司主张的按照中国人民银行同期同档贷款利率四倍计算的逾期付款利息，凤翔公司应与隆兴小贷公司向金创公司承担连带清偿责任。金创公司主张隆兴小贷公司立即支付其违约金133100元。一审法院认为，违约金是为弥补守约人因违约行为产生的损失，现金创公司要求隆兴小贷公司向其支付按照中国人民银行同期同档贷款利率四倍计算的逾期付款利息的主张已经得到一审法院的支持，足以弥补金创公司因隆兴小贷公司违约对其造成的损失，故对于其要求隆兴小贷公司支付违约金的主张，一审法院不予支持。金创公司要求凤翔公司、隆兴小贷公司支付律师代理费95000元，符合合同约定，亦不违反法律规定，一审法院予以支持。金创公司主张飞达公司、王界明、甘仲贵对于隆兴小贷公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认为，反担保是指第三人为债务人向债权人提供担保时，债务人或他人应第三人的要求为第三人所提供的担保。本案飞达公司、王界明、甘仲贵虽名义上自愿为隆兴小贷公司在《最高额综合授信合同》及具体业务合同项下所有义务的履行向金创公司提供连带责任保证反担保，并分别与金创公司签订了《最高额保证反担保合同》，但并不符合反担保的成立要件，实际是飞达公司、王界明、甘仲贵为金创公司代隆兴小贷公司代偿后，双方形成的新的债权债务关系所提供的担保，故飞达公司、王界明、甘仲贵仅在隆兴小贷公司的还款义务范围内向金创公司承担连带清偿责任。甘仲贵辩称，本案金创公司应当向所有反担保人追究担保责任，对此，一审法院认为，飞达公司、王界明、甘仲贵对隆兴小贷公司的债务提供的是连带责任保证，金创公司可以选择起诉一个或多个保证人，现金创公司已当庭表示在本案中只向飞达公司、王界明、甘仲贵主张保证责任，该主张并不违反法律规定，一审法院予以支持，故对甘仲贵的该项抗辩，一审法院不予采信。隆兴小贷公司、王界明经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为自动放弃抗辩权利，由此产生的法律后果，由其自行承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、凤翔公司、隆兴小贷公司于判决生效之日起十日内，归还金创公司代偿款项1331000元；二、凤翔公司、隆兴小贷于判决生效之日起十日内，支付金创公司以1331000元为基数，自2016年1月22日起至款付清之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率的四倍计算的逾期利息；三、凤翔公司、隆兴小贷公司于判决生效之日起十日内，支付金创公司委托律师代理费95000元；四、飞达公司、王界明、甘仲贵对隆兴小贷公司的上述债务承担连带清偿责任；飞达公司、王界明、甘仲贵在承担保证责任后，可在承担保证责任范围内向隆兴小贷公司追偿；五、驳回金创公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18832元，财产保全费5000元，合计23832元，由金创公司负担1198元，凤翔公司、隆兴小贷公司、飞达公司、王界明、甘仲贵共同负担22634元。本院二审期间，飞达公司和金创公司围绕各自主张提交了证据。飞达公司提交了以下证据:1.隆兴小贷公司代偿申请表、国内支付业务付款回单、记账凭证及付款明细表。以证明：隆兴小贷公司于2016年1月至5月向金创公司支付4690余万元，代偿申请表、记账凭证、付款回单均注明付金创公司私募债或开鑫贷代偿款，金创公司与小贷公司关于其中1800万元为特别保证金的辩称与事实不符；金创公司的代偿款已由隆兴小贷公司归还，金创公司的债权已消灭。2.2016年7月21日国内支付业务付款回单及2016年8月11日记账凭证。以证明：隆兴小贷公司于2016年7月21日向金创公司支付了本案的诉讼费用，可见双方系恶意诉讼，损害飞达公司的利益。金创公司提交了以下证据:1.编号“金创综合授信2015065号”《最高额综合授信合同》。金创公司认为依据该合同第8条第6款第13项约定，隆兴小贷公司应当向其支付与尚未结清所有债务等额的特别保证金，其收取隆兴小贷公司1800万元保证金符合合同约定，因此隆兴小贷公司给付的1800万元是用于支付编号“金创综合授信2015065号”《最高额综合授信合同》项下的特别保证金。2.截至2016年3月31日隆兴小贷公司在编号“金创综合授信2015065号”《最高额综合授信合同》项下未到期业务统计表、业务明细、小微企业私募债券发行凭证4份。以证明：截至2016年3月31日，金创公司在编号“金创综合授信2015065号”《最高额综合授信合同》项下为隆兴小贷公司提供再担保的未到期债务合计2391万元，该数额高于隆兴小贷公司交纳的1800万元保证金。3.2016年4月1日以后隆兴小贷公司在编号“金创综合授信2015065号”《最高额综合授信合同》项下未到期业务统计表、业务明细、小微企业私募债券发行凭证7份。以证明：隆兴小贷公司在交纳1800万元保证金后，金创公司同意为其提供再担保，此后，隆兴小贷公司又开展了约2600万元授信业务。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上述证据的真实性，本院均予以确认。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院审理查明：隆兴小贷公司多次通过银行转账给付金创公司款项，于2016年1月28日给付1138491.94元，于2016年3月4日给付200万元，于2016年3月10日给付800万元，于2016年3月28日给付500万元，于2016年3月31日给付300万元，于2016年4月18日236万元，于2016年4月25日给付2142500元，于2016年4月26日给付1555500元。对于前述付款，隆兴小贷公司在其代偿申请表中均注明代偿事由为“先总付金创公司代偿款，具体借款人后落实”；对于2016年1月28日的付款，隆兴小贷公司在其记账凭证的摘要一栏注明“还金创私募债借款”，在付款回单的附言一栏注明“还款”；对于2016年3月4日的付款，隆兴小贷公司在其记账凭证的摘要一栏注明“预付开鑫贷及私募债代偿款”，在付款回单的用途及附言栏注明“开鑫贷代偿”；对于2016年3月10日的付款，隆兴小贷公司在其记账凭证的摘要一栏注明“预付开鑫贷和私募债代偿款”，在付款回单的用途及附言栏注明“代偿开鑫贷及私募债”；对于2016年3月28日的付款，隆兴小贷公司在其记账凭证的摘要一栏注明“预付金创代偿款”，在付款回单的用途及附言栏注明“代偿”；对于2016年3月31日的付款，隆兴小贷公司在其记账凭证的摘要一栏注明“预付开鑫贷和私募债代偿款”，在付款回单的用途及附言栏注明“代偿”。二审中，金创公司与小贷公司确认:截至2015年12月31日，对于金创公司为隆兴小贷公司代偿的款项，隆兴小贷公司已全部归还。2016年1月1日至2016年1月22日期间，金创公司为隆兴小贷公司代偿4笔款项，包括2016年1月18日代偿吴国强的私募债1573500元，2016年1月22日分别代偿凤翔公司的私募债1331000元、高淳县靠山背林果专业合作社的私募债550000元、南京顺锦航运有限责任公司的开鑫贷524657.53元。隆兴小贷公司于2016年1月28日给付金创公司的1138491.94元，系归还金创公司代偿的吴国强的私募债。本院认为，金创公司与隆兴小贷公司于2014年10月29日签订的最高额综合授信合同、委托再担保合同，与飞达公司、王界明、甘仲贵签订的反担保合同，以及隆兴小贷公司与凤翔公司签订的委托担保协议均合法有效。隆兴小贷公司为凤翔公司发行私募债券提供担保，金创公司为此提供再担保，飞达公司、王界明、甘仲贵为隆兴小贷公司向金创公司提供反担保，现因凤翔公司未履行到期债务，隆兴小贷公司未能代偿，金创公司代凤翔公司清偿债务后，凤翔公司、隆兴小贷公司以及飞达公司、王界明、甘仲贵应当依照合同约定对金创公司承担相应的责任。二审中，各方当事人争议的焦点为隆兴小贷公司于2016年3月给付金创公司的1800万元是否系归还金创公司的代偿款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，飞达公司提供了隆兴小贷公司制作的代偿申请表、财务记账凭证以及付款回单，其上均载明隆兴小贷公司于2016年3月给付金创公司的1800万元系代偿款，足以证明隆兴小贷公司系将该1800万元用于偿还金创公司的代偿款。该1800万元系隆兴小贷公司分四次给付金创公司，如此大额给付，双方在款项给付前不可能未经协商，隆兴小贷公司每次均在付款单据中款项用途一栏注明“代偿”，金创公司对此应当知晓，其未向隆兴小贷公司提出异议，应当视为对于隆兴小贷公司注明的款项用途予以认可。二审中，金创公司主张其与隆兴小贷公司约定1800万元用于交纳编号“金创综合授信2015065号”《最高额综合授信合同》项下的特别保证金。该主张与隆兴小贷公司在代偿申请表、财务记账凭证、付款回单上载明的款项用途不符，金创公司亦未提供证据证明其与隆兴小贷公司在款项给付之前就此有过约定。而隆兴小贷公司所欠金创公司代偿款一经清偿，债务即消灭，即使金创公司与隆兴小贷公司事后重新对款项用途作出约定，亦不能以此要求保证人对原债务承担保证责任。且截至隆兴小贷公司给付1800万元时，编号“金创综合授信2015065号”《最高额综合授信合同》项下的债务均未到期，隆兴小贷公司没有给付该授信合同项下特别保证金的义务，金创公司的前述主张与常理不符。故本院对金创公司的主张不予采信。据此，本院认定隆兴小贷公司于2016年3月给付金创公司的1800万元系偿还金创公司的代偿款。隆兴小贷公司与金创公司对1800万元用于清偿具体哪一笔已发生的代偿款未作约定，亦未约定清偿抵充的顺序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条规定，隆兴小贷公司的给付应当优先抵充先到期的债务即金创公司代偿时间在先的款项。据此，隆兴小贷公司给付的款项已经清偿了金创公司2016年1月22日代偿的1331000元。金创公司的该笔债权已经得到清偿，其要求凤翔公司、隆兴小贷公司以及飞达公司、王界明、甘仲贵承担责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，飞达公司的上诉请求成立，应予支持。因飞达公司提供新的证据，导致一审认定的事实发生变化，本院据此予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初2335号民事判决；二、驳回江苏金创信用再担保股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费18832元，财产保全费5000元，合计23832元，由金创公司负担；二审案件受理费18832元，由金创公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张晗庆审 判 员  罗正华审 判 员  李 剑审 判 员  张殿美代理审判员  程俊杰二〇一七年四月十四日书 记 员  刘雨晴