浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终662号
上诉人（一审被告）：浙江丰范资本管理有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区环城北路**号*楼***室。
法定代表人：石敏军，该公司董事长。
委托代理人：朱保则，浙江汉博律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：王超，男，1986年11月18日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
一审被告：浙江丰范鑫盛资本管理有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区崔家巷*号*幢***室。
法定代表人：石敏军，该公司董事长。
委托代理人：朱保则，浙江汉博律师事务所律师。
上诉人浙江丰范资本管理有限公司（以下简称丰范公司）为与被上诉人王超、一审被告浙江丰范鑫盛资本管理有限公司（以下简称鑫盛公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第5143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并委托中国国际贸易促进委员会（中国国际商会）杭州调解中心进行调解，未能调解成功。本案现已审理终结。
丰范公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判丰范公司仅需向王超返还保证金56009元；一、二审案件受理费由王超负担。事实与理由：一审判决对王超逾期支付利息的违约事实没有认定，存在错误。根据《借款协议》第二部分借款规则第1.2条约定，每月利息应提前一个月支付，即王超应分别于2015年6月24日、8月12日、8月26日向丰范公司支付下一个月借款利息，但王超直至2015年7月1日、9月14日、9月9日才支付对应利息。根据《借款协议》第二部分借款规则第1.3、1.4条约定，王超应按借款本金的20%向丰范公司支付违约金，合计为10.6万元。对该部分违约金，根据《借款协议》第二部分借款规则第5.2条有关还款和结算的约定，在双方进行结算时，丰范公司有权直接扣除本金、逾期利息和违约金。王超存在上述违约行为，丰范公司主张扣除违约金具有事实和法律依据。一审判决认为因王超对其是否构成违约及违约金比例过高均提出异议，故不能将违约金于本案中予以抵销，存在错误。
王超答辩称：其已经支付过每月利息，虽然有迟延，但王超曾询问过对方工作人员是否有影响，工作人员告知没有影响，且丰范公司也没有诉请要求支付违约金。
王超向一审法院起诉请求判令：1.丰范公司立即偿还清算余额人民币203920.48元、应返佣金2317.65元、应退利息2933.30元；2.鑫盛公司对以上债务承担连带责任；3.丰范公司承担未及时归还本金利息合计6117元；4.丰范公司和鑫盛公司承担全部诉讼费。一审庭审中，王超将第一项诉讼请求变更为丰范公司返还王超保证金162009元,同时撤回第三项诉讼请求。
一审法院认定事实如下：（一）2015年3月9日，王超（乙方、借款人）与丰范公司（甲方、出借人）签订编号2015030159-C《借款协议》一份，约定：乙方因股票投资需要向甲方借款，在协议签署之日起六个月内即2015年3月9日至2015年9月8日（下称额度使用期），在乙方按借款金额的1/5向甲方支付保证金后，甲方同意向乙方提供该借款额度不超过5000万元的借款；单笔借款的利率、期限、起息日、利息金额、交易费用等其他事宜均以《借款确认协议》为准；甲方有权在额度使用期内单方调整借款利率，额度项下未放借款均以调整后的利率计算利息，且借款发放日不得超过上述额度到期日；在收到保证金及首月利息后，甲方通过HOMS平台或其他资产管理平台为乙方开通相应子账号作为股票投资的账户，并最迟于次日9：30前向其分配对应的初始资金（该笔借款和保证金之和），此时视为乙方已收到借款并开始计息，经审核，甲方有权为乙方开通多个子账号，以《借款确认协议》为准；乙方有权通过子账号独立进行股票投资，承担投资风险、享有投资利润，甲方只收取固定利息不承担投资风险；协议经双方签章并由乙方支付保证金和首月利息后生效，自甲方债权获偿后终止，因法律、证券公司政策等原因导致无法使用子账户的，本协议自动终止，双方互不追究违约责任，按约定进行还款和结算；为便利操作，双方同意可由乙方及授权人员通过扉页载明的电子邮箱以发送或签署《借款确认协议》等方式向甲方借款，甲方收到相关资料及保证金和首月利息后，按约向乙方分配子账号和初始资金，同时在15天内补签书面《借款确认协议》，否则甲方有权停止后续借款并参照“欠息”条款处理；借款按约定利率且按实际用款额计算利息，除按天支借外，不足一个月的按一月计付，起息日为甲方开通子账号并分配初始资金之日，首月利息于乙方使用借款资金的前一日或当日支付，第二个月利息于乙方使用甲方借款满一个月之日支付，以此类推；乙方保证任一子账号内的资金均未改变本金和保证金的比例；若任一笔或多笔借款发生欠息或逾期偿还本金的，甲方有权停止后续借款、宣告借款立即到期、要求乙方全额清偿债务、按借款本金余额的20%支付违约金、采取强制平仓等措施，还有权自逾期之日起按借款利率上浮50%收取逾期利息；如因甲方原因导致指定账户被依法采取强制措施，甲方应自账户被依法强制日起三天内将乙方保证金和盈利（按强制日交易结束时的金额计算）全部付给乙方，子账号内的投资损益自该日期均由甲方享受或承担，甲方不承担其他赔偿责任，双方结算后本协议终止；乙方应将保证金支付至甲方指定银行账户，发生需追加保证金时应及时补足，该保证金可用于支付利息（包括逾期利息），甲方持有期间，保证金不计息；若乙方未能履行协议约定义务，甲方无论是否事先通知乙方，均有权直接从保证金中划扣应付欠款；经双方结算后，甲方应将保证金余额退还给乙方，否则按保证金20%支付违约金；借款期限届满前5日，乙方可申请续借，经甲方审核同意后，借款期限相应顺延；甲方不同意续借或未发生股票停牌的，借款到期日为交易日的，乙方最迟应于到期日完成股票变现并办妥结算手续，甲方在三日内将扣除甲方本息、逾期利息和违约金外的款项划到乙方指定银行账户，到期日为双休日或法定节假日等非交易日的，借款到期日顺延至该非交易日结束后第3个交易日内，利息需正常支付，乙方应在该顺延期内将子账户内股票资产变现，并参照前述约定进行结算；双方同意设置第一警戒线为本金113%，第二警戒线为本金110%，平仓线为借款本金108%；等等。（二）借款协议签订后，丰范公司为王超开通四个子账户。一审庭审中，双方确认：1、账号83×××87，2015年8月12日王超存入保证金100000元，丰范公司出借资金300000元，月息2700元，2015年9月7日归还借款本金，本息已结清，应返还保证金58340.91元；2、账号83×××02，2015年8月17日王超存入保证金100000元，丰范公司出借资金300000元，月息2700元，2015年9月7日归还借款本金，本息已结清，应返还保证金30976.51元；3、账号83×××98，2015年7月27日王超存入保证金20000元，丰范公司出借资金80000元，月息880元，2015年9月15日归还借款本金，本息已结清，应返还保证金14942.44元；4、账号83×××89，2015年7月13日王超存入保证金100000元，丰范公司出借资金400000元，月息4400元，后因证券监管部门出台相应监管政策、措施，2015年9月17日操作平台关闭，该账号尚余万泽股份22300股，2016年3月1日前述股票平仓，结算资金为478429.14元，扣除借款本金400000元以及尚欠的利息20680元，应返回保证金57749.14元。
一审法院认为：王超与丰范公司签订的《借款协议》系双方当事人真实意思表示，丰范公司亦已向王超提供出借资金。合同履行过程中，王超使用的四个子账号已经销户，借款本金已经全部归还，双方的借贷关系实际已终止。丰范公司应及时与王超进行结算，并将应付款项支付给王超。一审审理过程中，王超自愿将其尚欠丰范公司的利息20680元在应返还的保证金中予以抵扣，不违反法律规定，予以尊重。丰范公司对应返还王超保证金162009元的事实无异议，但认为应当扣除王超未按约支付利息所产生的违约金。对此，一审法院认为，现王超对于其行为是否构成违约以及违约金比例是否过高均提出异议，故丰范公司提出的违约金不能在该案中予以抵销，丰范公司可以另行主张权利。王超以丰范公司和鑫盛公司资产混同为由要求鑫盛公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、丰范公司于判决生效后十日内返还王超保证金162009元；二、驳回王超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3540元（王超已预缴4529元），财产保全申请费1570元，合计5110元，由丰范公司负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，案涉合同履行过程中，因王超的账户已被销户，双方的合同关系已经终止，在王超起诉要求丰范公司返还保证金及投资收益的同时，丰范公司认为王超存在逾期支付利息的违约行为，需按合同约定支付违约金。此系丰范公司提出的一项独立的请求，并意欲以此请求来抵销王超提起的诉讼请求。但在一审审理过程中，丰范公司并未据此提出反诉，王超亦未表示认可并同意在本案中抵销，因此，丰范公司如认为王超存在违约行为并需支付相应的违约金，其可另案主张，不应于本案中解决，丰范公司所提相应主张不能成立。综上，对丰范公司的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3540元，由浙江丰范资本管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 斐
代理审判员 李洁瑜
代理审判员 谢银芝
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 金不换