内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内民抗一字第40号
抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：范娥娥，女，1961年9月11日出生，汉族，无业，住内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：于宇，男，1988年12月8日出生，汉族，无业，住内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县。
上列二申诉人共同的委托代理人：刘贺旺，内蒙古盛乐律师事务所律师。
上列二申诉人共同的委托代理人：于全柱，男，1958年5月9日出生，汉族，退休干部，系范娥娥的丈夫。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：于全威，男，1953年10月7日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县。
委托代理人：王景海，内蒙古河洋律师事务所律师。
申诉人范娥娥、于宇因与被申诉人于全威土地承包经营权纠纷一案，不服呼和浩特市中级人民法院（2012）呼民二终字第1183号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院于2013年9月4日作出内检民抗（2013）132号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年10月8日作出（2013）内立一监字第147号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员根柱、乔万岭出庭。申诉人范娥娥、于宇的委托代理人于全柱、刘贺旺，被申诉人于全威及其委托代理人王景海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年2月23日，一审原告范娥娥、于宇起诉至和林格尔县人民法院称，1998年1月1日，范娥娥的公公于林义与西营行政村签订了编号为131181059号的农村集体土地承包合同。其中承包人有于林义及妻子、儿媳范娥娥及孙子于宇。承包实有面积为21.77亩。土地承包后，范娥娥随夫在县城居住，于宇年幼，承包地一直由于林义耕种。后于林义随妻子迁到武川县，该承包地就由于全威（范娥娥的大伯子）耕种。2009年，于林义去逝，范娥娥、于宇多次向于全威催要承包地，但于全威只承认给每人2.7亩，其余的占为已有，并把承包地合同原件、土地承包经营权证和四人的农业粮食补贴信用卡占为已有。要求于全威归还承包地21.77亩及059号土地承包合同原件、承包土地使用证、农业粮食补贴信用卡。于全威答辩称，范娥娥、于宇与于林义不在同一户口，从二轮土地承包开始，土地一直由于全威耕种，所以范娥娥和于宇无诉讼主体资格。
和林格尔县人民法院一审查明，1998年1月1日，范娥娥的公爹于林义代表其妻子及范娥娥、于宇与原和林县公喇嘛乡西营子村委会签订了农村集体土地承包合同，共承包了各类耕地10.8亩。于林义夫妻去逝后，该承包地一直由其长子于全威耕种。于全威1998年1月1日代表自己全家四人与西营子村委会签订了一份农村集体土地承包合同，与其父于林义不在同一承包合同内。
和林格尔县人民法院一审认为，1998年我国农村集体土地二轮承包制度属家庭联产承包，承包户基于承包法取得的土地承包经营权，属农村集体经济组织内部农户中各成员的共同权利。土地经营权不存在继承。同一承包户内的各成员对所承包的土地共同享有经营权。范娥娥及于宇与于林义在同一承包户内，于林义夫妇去逝后，范娥娥、于宇理应享有自己承包地的经营权。故范娥娥、于宇要求于全威返还承包地的诉请予以支持。因本案属确认土地经营权之诉，范娥娥、于宇要求于全威归还承包合同原件、承包土地使用证及粮食补贴信用卡的诉请不属本案调整的范围，故该项诉请不予考虑。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第十六条第一款第（一）项的规定，和林格尔县人民法院于2012年5月3日作出（2012）和民初字第89号民事判决：一、于林义与原和林县公喇嘛乡西营子村于1998年1月1日签订的农村集体土地承包合同中所确定的承包地归范娥娥、于宇经营使用。二、驳回范娥娥、于宇的其他诉讼请求。案件受理费200元，由于全威负担。
宣判后，于全威不服，向呼和浩特市中级人民法院提出上诉称，请求撤销一审判决，驳回范娥娥、于宇的诉讼请求，并由范娥娥、于宇承担诉讼费。范娥娥、于宇答辩称，同意一审判决，请求维持。
呼和浩特市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的一致。另查明，范娥娥丈夫于全柱于1979年9月份将户口迁出，不再具有雅达牧西营子村集体经济组织成员身份。2012年8月2日，和林格尔县盛乐镇雅达牧村民委员会出具证明，在1998年1月1日，二轮土地承包期间范娥娥、于宇在内蒙古和林格尔县公喇嘛乡西营子行政村并未上户，没有农业户籍户口，至今两人的户籍不在雅达牧西营子村。再查明，于全威提供的由和林格尔县公安局城关镇派出所于2005年3月11日签发的居民户口薄显示，于全柱、范娥娥三人户籍地址为和林格尔县城关镇新民街南10号，户别为非农业家庭户口。
呼和浩特市中级人民法院二审认为，本案是土地承包经营权侵权纠纷，诉争的地块位于和林格尔县盛乐镇雅达牧西营子村。依据我国法律规定，必须具备农村集体经济组织成员身份才能获得该集体经济组织土地的承包经营权。因范娥娥、于宇以及于全柱户籍不属和林格尔县盛乐镇雅达牧西营子村，非该集体组织成员，不具备获得该村土地承包经营权的主体资格，故无权获得该村的土地承包经营权，其请求于全威返还其承包地等诉讼请求于法无据。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，于全威的上诉理由成立，其请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第六十四条之规定，呼和浩特市中级人民法院于2012年11月7日作出（2012）呼民二终字第1183号民事判决：一、撤销和林格尔县人民法院（2012）和民初字第89号民事判决；二、驳回范娥娥、于宇的诉讼请求。一、二审案件受理费共计400元由范娥娥、于宇负担。
内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，二审判决认定事实的主要证据不足，适用法律错误，判决确有错误。和林县人民法院于2012年7月11日对1998年时任雅达牧村村支书赵玉后所作的调查笔录中证明：1998年二轮土地承包合同中，于林义签订的土地承包经营合同中包括了范娥娥、于宇二人的承包地。于全威1998年1月1日代表自己全家四人与西营子村委会签订了一份农村集体土地承包合同，与其父于林义不在同一承包合同内。1998年我国农村集体土地二轮承包制度属家庭联产承包，承包户基于承包法取得的土地承包经营权属农村集体经济组织内部农户中各成员的共同权利。同一承包户内的各成员对所承包的土地享有经营权。范娥娥及于宇与于林义在同一承包户内，根据耕地承包期三十年不变的法律规定，于林义逝世后，范娥娥及于宇有权要求收回自己承包地的经营权。范娥娥、于宇具备农村土地承包经营权的主体资格。根据和林县公安局城关镇派出所于2012年11月28日出具的证明，范娥娥、于宇的户口于2007年3月12日从和林县公喇嘛乡雅达牧村迁入和林县城关镇新民街南10号。因此，范娥娥、于宇的户籍在第二轮土地承包期间仍在和林县公喇嘛乡西营子行政村，具有农村户籍户口。因此二审判决认定“因二被上诉人以及于全柱户籍不属于和林县盛乐镇雅达牧西营子村，非该集体经济组织成员，不具备获得该村土地承包经营权的主体资格，故无权获得该村的土地承包经营权”的事实依据不足。我国《农村土地承包法》第26条第2款、第3款规定：“承包期间，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营流转。”，“承包期间，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”本案中，申诉人范娥娥、于宇户口虽然已转为非农户口，但其于2007年迁入的和林县城关镇新民街并非为设区的市。因此，二审判决适用法律存在明显错误。被申诉人于全威答辩认为，检察机关抗诉理由不成立，范娥娥并不是西营子村的村民，没有权利承包该村的地。于宇也不是该村村民，他是1989年在城关镇直接落户。没有证据证明范娥娥和于宇是该村村民。
本院再审查明，1998年1月1日，范娥娥的公爹于林义代表其承包户与原和林格尔县公喇嘛乡西营子村委会签订了农村集体土地承包合同，共承包了各类耕地10.8亩。于林义夫妻去世后，该承包地一直由其长子于全威耕种。于全威于1998年1月1日代表自己全家四人与西营子村委会签订了一份农村集体土地承包合同，与其父于林义不在同一承包合同内。范娥娥丈夫于全柱于1979年9月份将户口迁出，不再具有雅达牧西营子村集体经济组织成员身份。于全柱提供的由和林格尔县公安局城关镇派出所于2005年3月11日签发的居民户口薄载明，于全柱、范娥娥、于宇三人现户籍地址为和林格尔县城关镇新民街南10号，户别为非农业家庭户口。
另查明，2003年，和林格尔县公喇嘛乡西营子村、南营子村等自然村合并成为和林格尔县公喇嘛乡雅达牧行政村，原西营子村现为雅达牧村二队，原南营子村现为雅达牧村一队。
再查明，于宇于1989年3月11日因出生入户于和林格尔县城关镇于全柱户上，无迁出迁入记录。范娥娥与于全柱结婚前为原和林格尔县公喇嘛乡南营子村村民。2006年11月22日范娥娥将户口迁至雅达牧村一队范忠（范娥娥兄弟）户上，2007年3月12日又将户口自范忠户上迁入城关镇于全柱户上。
还查明，于全威提供2001年2月1日颁发的户口簿显示，于林义在该户口薄颁发时在于全威的户内，直到2007年5月16日才单独立户。
本院再审认为，范娥娥、于宇提出的于林义所签订的农村土地承包合同的承包人包括范娥娥和于宇，即范娥娥和于宇与于林义是同一个承包户的成员，因此该土地的承包经营权应当属于其所有，于全威的耕种行为属于侵权，应当将土地予以返还的主张。根据于宇户口的记载，其在1989年出生后就落户在城关镇，既非原西营子村村民，也不是现在的雅达牧村村民。因此于宇不是争议土地所在农村集体经济组织的成员，不具备获得该集体经济组织土地承包经营权的主体资格，无权取得本案争议的土地承包经营权。范娥娥主张其是雅达牧村村民，但雅达牧村是在2003年才成立，1998年二轮土地承包时只有南营子村和西营子村。范娥娥在婚前是南营子村村民，其所提供的证据只能证明其在2006年11月22日迁入雅达牧村一队（原南营子村）范忠户上，2007年3月12日再迁出至城关镇，不能证明其户口曾经迁入原西营子村并落入于林义户上，与于林义属同一承包户。只有同一承包户的成员，才是该承包户承包土地的承包人，即便是同一农村集体经济组织的成员，只要不是该承包户的成员，仍然不能取得该承包户的土地承包经营权。因此即使范娥娥是雅达牧村的村民，因其与于林义不在同一个承包户内，就不是争议土地的承包人，不能取得争议土地的承包经营权。范娥娥没有充分证据证明自己是争议土地的承包人，其不能享有争议土地的承包经营权。综上，范娥娥、于宇不能证明自己享有争议土地的承包经营权，其主张于全威侵害了其土地承包经营权没有事实和法律依据，本院不予支持。二审判决对于林义代表其妻子及范娥娥、于宇与原和林县公喇嘛乡西营子村委会签订了农村集体土地承包合同的事实认定有误，但判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
维持呼和浩特市中级人民法院（2012）呼民二终字第1183号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓磊
代理审判员 王建军
代理审判员 武 杰
二〇一四年四月九日
书 记 员 赵 瑞