内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内民再266号
抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：王五宝，男，1946年2月10日出生，汉族，锡林郭勒盟乌拉盖管理区贺斯格乌拉牧场退休职工，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：王景双，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：金陶特高，男，1953年10月15日出生，蒙古族，牧民，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：哈斯其木格，霍林郭勒市法律援助中心律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：巴林左旗东林房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴林左旗。
法定代表人:张士忠，该公司经理。
申诉人王五宝因与被申诉人金陶特高、巴林左旗东林房地产开发有限责任公司所有权确认纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2013）锡民一终字第219号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监﹝2015﹞150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）内民抗20号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员云建敏、隽朗出庭。申诉人王五宝的委托诉讼代理人王景双，被申诉人金陶特高及其委托代理人哈斯其木格到庭参加诉讼，被申诉人巴林左旗东林房地产开发有限责任公司经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，锡林郭勒盟中级人民法院（2013）锡民一终字第219号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由：(一）争议房屋在2011年东林公司开发前属于贺斯格乌拉牧场所有，王五宝仅享有房屋居住权和宅基地使用权。1994年7月20日，贺斯格乌拉牧场对王武宝房屋评估作价3988.44元，优惠10%，房价为2393.06元；一次性付款再优惠20%，房价为1914.44元。贺斯格乌拉牧场出售公房作价表显示王五宝未一次性支付购房款。锡林郭勒盟中级人民法院二审时，曾委托东乌珠穆沁旗人民法院乌拉盖法庭调查”王五宝是否缴纳购房款”的事实；贺斯格乌拉牧场作出《答复》：”因时间较长、付款方式不是一次性支付、资料管理不完善、现有资料未查到。”二审庭审时，法官就此问题询问王五宝，王五宝称”场部是分多次扣的工资，不是一次付的”，但未提供证据。关于”出售公有住房，未办理房屋产权及土地手续，是否享有所有权”的问题。现行法律未有规定，应适用于当时的政策。根据1992年4月30日锡林郭勒盟乌拉盖牧场管理局制定的锡乌局发（1992）42号《关于出售公有住房的实施办法》第五条第（二)项规定，职工购买全款付清后持产权单位有关手续到局房管办，办理有关转移手续；第六条第（二）项规定，职工购房后同时获得宅基地使用权，分期付款购买公房的职工，职工首次付款后即取得房屋居住权同时拥有宅基地使用权，并受法律保护；第六条第（三）项规定，职工以优惠价购买的住房，取得产权五年后可进入市场买卖，原单位在同等条件下有优先购买权。本案王五宝是以优惠价购买的住房、且未在房产登记及土地管理部门进行产权登记，根据上述《办法》规定，本案争议房屋属于贺斯格乌拉牧场所有。由于王五宝仅享有争议房屋的居住权和宅基地使用权，故其无权处分争议房屋，终审判决认定”王五宝和金陶特高之间以房抵债的事实存在，并将王五宝置换的楼房交付给金陶特高或折价赔偿”无事实和法律依据。（二）争议房屋在2011年东林公司开发时，因贺斯格乌拉牧场放弃权利，应由王五宝取得所有权。2011年4月11日，东林公司与王五宝及其女儿王凤琴签订商业房屋产权调换协议书时，同时主张权利的只有金陶特高，并没有贺斯格乌拉牧场，视为贺斯格乌拉牧场放弃了权利。2011年7月21日，贺斯格乌拉牧场给一审法院出具《情况说明》，其中第三段内容为：”像王武宝这样未一次性缴纳公房房款并拥有该房屋所有产权和使用权的职工全场共有13户”，进一步证实了贺斯格乌拉牧场放弃权利的意图。因此，在贺斯格乌拉牧场放弃权利的情况下，该争议房屋归王五宝所有。
申诉人同意抗诉机关的意见，认为诉争房屋已不存在，二审判决超出一审原告的诉讼请求。
被申诉人金陶特高辩称，其通过以房抵账的方式已取得本案争议房屋所有权，就房屋的财产权益应受到法律的保护。
金陶特高向一审法院起诉请求：1、判令王五宝将损毁金陶特高80平方米主房、24平方米厢房和一眼水井恢复原状；2、判令王五宝赔偿金陶特高衣物、皮鞋、被褥损失7000元。一审法院认定事实：1994年7月20日，根据上级文件规定，贺斯格乌拉牧场将包括涉案房屋在内的部分公房列表作价出售给场部职工，其中涉案房屋作价2393.06元，出售给王五宝，该房屋未在房产部门和土地管理部门进行产权登记。2007年乌拉盖国土局组织相关地质测绘院对贺斯格乌拉牧场土地进行测绘时，因涉案房屋已经倒塌且无人居住，无法确认权属而仍未予登记核实。2011年春，巴林左旗东林房地产开发有限责任公司在贺斯格乌拉牧场进行房地产开发，将涉案房屋推平重建，并于同年4月11日与王五宝及王五宝女儿王凤琴签订了商业房屋产权调换协议书。一审法院判决：驳回原告金陶特高的全部诉讼请求。案件受理费50元，由金陶特高承担。
金陶特高不服一审判决，上诉请求：依法改判被上诉人毁损的80平方米的主房和24平方米的厢房和一眼水井恢复原状或赔偿损失以及上诉人衣物、皮鞋、被褥的损失7000元。二审法院认定事实：1993年冬季至1994年春季，王五宝雇佣金陶特高夫妻二人为其放羊近6个月，双方结算放牧费时，王五宝未支付劳务费1700元，而是将贺斯格乌拉牧场分配给的旧平房抵顶给金陶特高。金陶特高将该房屋维修后，从1994年一直居住使用到2007年，又借给其亲属居住使用到2008年，金陶特高的亲属离开时，将该房屋的门窗拆除。2010年春季，金陶特高准备翻建此房，贺斯格乌拉牧场城建科的办事人员告知其必须打楼房基础方可翻修，金陶特高因资金紧张的缘故未翻建。2011年拆迁时，该房屋已倒塌，无人居住使用，王五宝和金陶特高对该房屋在房产部门均未办理过产权登记手续。
另查明，1994年7月20日，贺斯格乌拉牧场根据国家的房改政策对牧场所属的公有住房进行评估作价出售给牧场职工，王五宝原居住的房屋评估作价为3988.44元，优惠40%，房价为2393.06元，一次性付款再优惠20%，房价为1914.44元。贺斯格乌拉牧场的房屋作价表里显示，王五宝未一次性支付购房款。2011年4月11日，王五宝及女儿王凤琴与被上诉人巴林左旗东林房地产开发有限责任公司签订商业房屋产权调换协议书，双方争议的房屋置换成一、二层商住楼，置换后面积为160平方米。其中增加面积按3000元/平方米计算。二审法院认为，本案是一起所有权确认纠纷案件。金陶特高夫妇从1993年冬季至1994年春季受雇于王五宝家给其放牧，王五宝未支付金陶特高放牧费，而是于1994年的春季将贺斯格乌拉牧场分配给的旧平房抵顶放牧费，交付给金陶特高，金陶特高经简单维修后一直管理使用到2008年。2010年春季，金陶特高准备翻建此房，贺斯格乌拉牧场城建科的办事人员告知其必须打楼房基础方可翻修，金陶特高因资金紧张的缘故未翻建。2011年，贺斯格乌拉牧场地区进行平房改造时，双方因该房屋的产权发生争议，金陶特高上诉主张，当年结算放牧费时，经两家口头协商，王五宝用自己原居住使用的贺斯格乌拉牧场分配给的旧平房抵顶了放牧费。经查证，金陶特高在居住使用该房屋长达14年的期间内，特别是在2008年金陶特高的亲属拆除该房屋的门窗时，王五宝未以任何理由向金陶特高主张过权利，一审庭审中，金陶特高提供的证人出庭作证证实其维修过该房屋，贺斯格乌拉牧场现状示意图的照片和邻居在房产部门办理产权证书备案的所有权登记申请表里的记载相互印证金陶特高是该房屋的实际所有权人。基于此，结合双方当事人的陈述和答辩及相关证据，能够认定王五宝和金陶特高之间以房抵债的事实存在，金陶特高提供的证据证明力明显大于王五宝的证据。因此，金陶特高和王五宝之间以房抵债的口头约定并实际履行交付的行为，对双方具有法律约束力。2011年4月11日，王五宝和巴林左旗东林房地产开发有限责任公司虽签订了商业房屋产权调换协议书，但因该协议损害了金陶特高的合法权益，应属无效合同，无效的合同自始没有法律约束力。鉴于双方争议的房屋已拆迁置换，恢复原状已不可能，根据本案的实际情况，确定由王五宝将置换的楼房交付给金陶特高或折价赔偿。故金陶特高的上诉主张，有理有据，上诉理由部分成立，本院予以支持。在本案中，因巴林左旗东林房地产开发有限责任公司明知拆迁的房屋产权有争议还与王五宝签订商业房屋产权调换协议书，其存在过错，应承担相应的民事责任。对于金陶特高上诉主张在争议的房屋内存放的衣物、皮鞋、被褥损失7000元的上诉请求，因该房屋已倒塌长期无人居住使用，其存放的物品种类及实际价值，只有金陶特高的陈述，无其他证据佐证，其应承担举证不能的法律后果，金陶特高的该项上诉理由，因证据不足，不予支持。对于王五宝辩解的双方是借用关系，不存在以房抵债的理由，因缺乏相关证据佐证，不予采纳。综上，原判认定事实不清，适用法律不当。该院判决：一、撤销东乌珠穆沁旗人民法院（2013）东乌民初字第1号民事判决；二、于本判决生效后三十日内，被上诉人王五宝将用旧平房置换的商业楼房交付给上诉人金陶特高，被上诉人巴林左旗东林房地产开发有限责任公司与上诉人金陶特高重新补签产权调换协议并办理产权证书。如不能按期交付楼房，被上诉人王五宝折价赔偿，被上诉人巴林左旗东林房地产开发有限责任公司承担连带赔偿责任。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由被上诉人王五宝承担。
本院再审查明，1994年7月20日，贺斯格乌拉牧场根据国家的房改政策对牧场所属的公有住房进行评估作价出售给牧场职工，牧场职工王五宝原居住的房屋结构为半砖，建筑日期为1975年，单位造价属二等，每平米180元，三成新，面积73.86平方米，单位售价为3988.44元，优惠40%，房产实价为2393.06元，一次性付款减20%房款，实际金额为1914.44元。贺斯格乌拉牧场的出售公房作价表及贺斯格乌拉牧场出具的情况说明，均表明王五宝未一次性缴纳购房款，且未在房产部门和土地管理部门进行产权登记。
另查明，1993年-1994年间，金陶特高夫妻住王五宝家并为其放羊6、7个月，王五宝未支付报酬。后金陶特高一家在贺斯格乌拉牧场出售予王五宝的房屋居住至2007年。该房闲置至2011年4月11日，王五宝及其女儿王凤琴作为被拆迁人与巴林左旗东林房地产开发有限责任公司作为拆迁人签订商业房屋产权调换协议书，约定：拆迁被拆迁人位于贺斯格乌拉牧场场部内的房屋，建筑面积70平方米，占地面积100平方米；以房屋置换方式获得补偿安置，平房东西临街总长度米数置换为二分之一平房东西临街长度总米数的一、二层商住楼，院东西长度总米数置换为0.2院东西临街长度总米数的一、二层商住楼，置换后面积为160平方米等内容。2012年11月20日，巴林左旗东林房地产开发有限责任公司作为甲方、回迁户作为乙方、贺斯格乌拉牧场作为签证单位签订入住成品楼协议书，约定：因延误回迁补偿王凤琴16850元及贺斯格乌拉牧场负责签证、监督甲乙双方协议的履行等内容。因金陶特高与王五宝因诉争拆迁房屋权属问题发生争议，遂诉至法院。
本院再审认为，本案的争议焦点一是金陶特高与王五宝就诉争拆迁房屋是否存在以房抵账的事实；二是王五宝及巴林左旗东林房地产开发有限责任公司是否构成侵权及应否承担侵权责任。
关于金陶特高与王五宝就诉争拆迁房屋是否存在以房抵账的问题。经查，根据上级文件规定，贺斯格乌拉牧场将包括涉案房屋在内的部分公房列表作价出售给场部职工，王五宝虽不是一次性缴纳购房款，但不影响王五宝依法取得房屋所有权。贺斯格乌拉牧场作为签证单位签订入住成品楼协议书也印证了其对王五宝作为回迁户事实的认可。本案存在金陶特高为王五宝放羊及长期居住使用诉争房屋的事实，金陶特高主张是基于王五宝无力支付放羊款，以诉争房屋抵顶放羊款。王五宝不予认可。金陶特高未能提供以房抵账的直接证据，其提供的邻居的证言不符合证人证言的形式要件。从内容上看，一方面陈述的事实与金陶特高的陈述存在不符，另一方面也不能证明王五宝与金陶特高形成以房抵账合意的事实。从实际情况分析，第一，王五宝作为牧场职工对于诉争拆迁房屋享受一定比例的优惠，但依照房屋结构及新旧程度，房屋单位售价为3988.44元，金陶特高主张每日工资10元是否符合当时的收入水平暂且不说，与金陶特高主张抵顶的1700元对价也不对等。第二，王五宝是牧场的一名普通职工，以承包牧场的牛羊为生活来源，据王五宝本人陈述，承包前其月工资收入200余元，生活并不富裕。结合当时人们普遍收入低的实际，诉争房屋对于每个家庭来说都是大宗财产，王五宝还有子女。王五宝把大宗财产抵顶6、7个月的放羊款不符合常理和客观实际。况且，金陶特高也认可一家人吃住在王五宝家中。相反，王五宝关于不收取租金，只交由金陶特高使用、管理的陈述更符合客观实际和公平原则。金陶特高主张以房抵账后对房屋进行翻建和扩建，因其举证不力不予支持。
关于王五宝及巴林左旗东林房地产开发有限责任公司是否构成侵权及应否承担侵权责任。如上所述，金陶特高主张以房抵账缺乏事实依据，王五宝是拆迁房屋的所有权人，其与巴林左旗东林房地产开发有限责任公司签订商业房屋产权调换协议书合法有效。金陶特高以其为拆迁房屋权利人为由，主张王五宝及巴林左旗东林房地产开发有限责任公司构成侵权并请求对方承担侵权责任缺乏事实及法律依据，不应予以支持。
综上，抗诉机关的抗诉理由虽有不当，但二审判决认定事实及适用法律均有错误，应予纠正。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销锡林郭勒盟中级人民法院（2013）锡民一终字第219号民事判决；
二、维持东乌珠穆沁旗人民法院（2013）东乌民初字第1号民事判决。
一、二审案件受理费100元，由金陶特高负担。
本判决为终审判决。
审判长 付建斌
审判员 范 智
审判员 王菁馨
二〇一七年十二月十四日
书记员 孙 红