江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1004号
上诉人（原审被告）南京农垦出租汽车有限责任公司，住所地南京市浦口区星甸镇中心街188号。
法定代表人王爱国，该公司董事长。
委托代理人于之敏，江苏东南律师事务所律师。
委托代理人郑洪魁，江苏盛律律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭益宁，男，汉族，1961年2月8日生。
委托代理人柳国林，江苏行知律师事务所律师。
委托代理人张林，江苏行知律师事务所律师。
上诉人南京农垦出租汽车有限责任公司（以下简称农垦公司）与被上诉人郭益宁劳动合同纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2014年11月19日作出（2014）秦民初字第1383号民事判决，上诉人农垦公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月30日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月4日公开开庭审理了本案，上诉人农垦公司的委托代理人于之敏、郑洪魁，被上诉人郭益宁及其委托代理人张林、柳国林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，郭益宁自1992年6月起与原南京农垦出租汽车公司建立劳动关系，1996年双方签订了无固定期限劳动合同。2000年6月，南京农垦出租汽车公司与部分自然人出资设立南京宁垦出租汽车有限公司（以下简称宁垦公司），郭益宁受南京农垦出租汽车公司委派至宁垦公司，作为南京农垦出租汽车公司股东代表之一参加宁垦公司股东会工作，并经宁垦公司首次股东会和董事会选举担任宁垦公司董事、经理。2004年1月，南京农垦出租汽车公司改制为南京农垦出租汽车有限责任公司，即本案被告。2008年2月29日，时任农垦公司和宁垦公司法定代表人的王爱平因犯职务侵占罪，被江苏省高级人民法院终审判处有期徒刑五年六个月，刑期自2006年4月10日起至2011年10月9日止。2013年6月21日，王爱平在再次因涉嫌刑事犯罪被羁押期间，签署了“南京宁垦出租汽车有限公司法人代表对行政负责人任免决定”，以郭益宁在宁垦公司主政期间，错误不断，不作为、滥作为，其行为已严重损害了股东利益和公司利益为由，决定自即日起免去郭益宁经理职务。同日，农垦公司对郭益宁作出“通（函）告”一份，内容为：“根据公司股东会及公司研究决定，限你于2013年6月24日上午9∶00起，回南京农垦出租汽车有限责任公司上班，并到服务质量检查执法科李成进副科长处报到，其工作内容由李成进副科长安排，其南京宁垦出租汽车有限公司的相关工作及相关资料向刘俊副总经理移交。如拖延不交或拒不执行，则停发你当月的工资及相关津贴，直至纠正错误为止；若置若罔闻，故意旷工，公司将按相关规定进行处理，并承担应有的经济与法律责任，直至除名。”2013年7月10日，农垦公司又对郭益宁作出“函告”一份，内容为：“本公司经理室多次要求，请你将南京宁垦出租汽车有限公司经营情况及工作资料交给公司或刘俊副总经理处。公司多次催办，你仍置若罔闻，严重违反公司的相关制度和规定，造成公司管理不能及时调整到位，严重地干扰了公司的正常管理秩序。公司再次通知你，并限你在本月二十日前，用文字形式详细汇报南京宁垦出租汽车有限公司经营状况，并将你手头上的所有的工作资料上交给本公司或刘俊副总经理处，供公司讨论和分析。如继续拖延不交或拒不执行，则公司按相关规定解除你与公司劳动关系，并追究你应承担的经济与法律责任。”2013年7月24日，农垦公司作出与郭益宁解除劳动合同的决定，以郭益宁无任何正当理由连续旷工已达30天以上，严重违反其单位规章制度为由，决定从当日起解除与郭益宁的劳动关系。2013年9月3日，农垦公司将上述解除劳动合同决定向郭益宁户籍所在地进行了邮寄，但邮件因该地址已拆迁被退回。2013年9月5日，农垦公司在《金陵晚报》上刊登了公告，内容为：“郭益宁，你已连续旷工超过叁十天，已严重违反了公司《考勤管理制度》第二十三条。根据《劳动合同法》第三十九条第二款，公司决定从2013年7月24日起解除与你的劳动关系。请你来公司办理解除劳动关系相关手续。”2013年12月20日，郭益宁向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会受理了郭益宁的仲裁申请后，在法定期限内未能审结，经郭益宁申请，决定终结审理该案。随后，郭益宁诉至原审法院，请求判令农垦公司：1、支付郭益宁违法解除劳动合同的赔偿金255150元；2、支付郭益宁20**年7月25日至2013年7月24日期间的加班工资4500元。本案审理过程中，郭益宁自愿放弃了要求农垦公司支付其加班工资4500元的诉讼请求。
原审法院另查明，在当事人双方之间的劳动合同解除前十二个月，农垦公司每月发放郭益宁基本工资1885元和房贴40元，合计1925元，并为郭益宁缴纳社会保险费至2013年7月止；宁垦公司每月发放郭益宁岗位补贴4150元。
以上事实有双方当事人陈述、郭益宁个人简历、劳动合同书、委派书、宁垦公司首次股东会议纪要和董事会纪要、（2007）苏刑二终字第15号刑事判决书、“南京宁垦出租汽车有限公司法人代表对行政负责人任免决定”、2013年6月21日的“通（函）告”、2013年7月10日的“函告”、解除劳动合同决定、《金陵晚报》公告、工资表、仲裁决定书等证据予以证实。
原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，农垦公司主张郭益宁在作为其公司股东代表被派驻在宁垦公司工作期间，不服从其工作指示，不能维护其公司利益，并给其公司造成重大损失，缺乏事实依据，仅凭其提供的其单位职工刘俊的证言和宁垦公司的部分财务资料，不足以证实其主张。农垦公司以此为由调整郭益宁工作岗位，不具有合法性。农垦公司也未能举证证明，仅凭当时因涉嫌刑事犯罪被羁押的王爱平签署的决定任免郭益宁在农垦公司或宁垦公司的职务符合其公司规章制度规定。且农垦公司提供的视频资料也不足以证实其在作出与郭益宁解除劳动合同的决定前，已经将2013年6月21日的“通（函）告”、2013年7月10日的“函告”等调岗通知送达给了郭益宁。综上，农垦公司于2013年7月24日以郭益宁连续旷工30天以上为由，决定解除双方的劳动合同，没有事实和法律依据，依法应支付郭益宁违法解除劳动合同的赔偿金。郭益宁要求农垦公司支付其赔偿金255150元（6075元／月×21个月×2倍），未超过法定标准，原审法院予以支持。郭益宁在农垦公司和宁垦公司取得的工资收入均是基于其与农垦公司之间的劳动关系，和受农垦公司委派在宁垦公司工作所得，故其在农垦公司与宁垦公司取得的工资收入共计6075元（1925元＋4150元）均应作为赔偿金的计算基数。郭益宁自愿放弃要求农垦公司支付其加班工资4500元的诉讼请求，不违反法律规定，原审法院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，原审法院判决：农垦公司于判决生效后十日内一次性支付郭益宁违法解除劳动合同的赔偿金255150元。原审案件受理费10元，予以免交。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审宣判后，农垦公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。1.原审判决认定上诉人解除劳动合同的行为非法，与客观事实不符，也有悖于法律规定。双方于2010年5月6日签订的劳动合同书，系当事人双方的真实意思表示。该劳动合同书第二项约定：甲方（农垦公司）安排乙方（郭益宁）在客运服务岗位从事服务工作，若甲方由于管理需要对乙方岗位进行调整，经协商一致后，可以变更劳动合同，协商不一致可以依法解除劳动关系。此条款实际上赋予了合同双方在变更合同不成时，单方解除劳动合同的权利。依照该约定，上诉人向被上诉人发出通告，调整被上诉人的工作岗位，要求被上诉人回上诉人处上班，但被上诉人不接受调整，在不能变更合同的情况下，上诉人有权解除劳动合同。因此，原审认定上诉人解除劳动合同非法错误。2.原审判决认为上诉人提供的视频资料不足以证明向被上诉人送达了调岗通知，与客观事实不符。上诉人不仅在宁垦公司各楼层办公点及被上诉人办公室墙壁上张帖调岗通知，并且还直接向被上诉人送达了该通知，上诉人为此还对整个过程进行了录像，原审法院不予认定，明显偏袒被上诉人。上诉人送达了调岗通知后，被上诉人作为农垦公司的员工应当服从工作调动，但被上诉人拒绝到岗，旷工累计满三十日，其行为严重违反了公司《考勤管理制度》，上诉人有权依照法律规定解除与被上诉人的劳动合同。3.原审判决认定被上诉人工资数额有误。原审法院将被上诉人在宁垦公司领取的4150元计算为被上诉人从上诉人处领取的工资，并以此作为赔偿金的计算基数，没有法律依据。（二）原审法院适用法律错误。由于对有关事实的认定错误，原审法院也错误地适用了《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定。上诉人依据《劳动合同法》第三十九条第二项的规定解除劳动合同，不属于《劳动合同法》第四十六条规定的需要支付经济补偿的情形，因此也不适用该法第四十七规定支付经济补偿金。另外，由于上诉人解除劳动合同的行为合法，因而也不适用《劳动合同法》第八十七条有关赔偿金的规定。（三）原审法院滥用释明权，有碍司法公正。在仲裁和一审起诉时被上诉人均要求上诉人支付157200元赔偿金，但在一审开庭时，原审法院却向被上诉人明确指出赔偿金的计算有误，以及其认为正确的计算办法，被上诉人当庭按照原审法院的意思将诉讼请求更改为255150元赔偿金。原审法院明显超越了释明权应有的范围。综上所述，原审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院改判驳回被上诉人在原审中的诉讼请求。
被上诉人郭益宁辩称：（一）关于是否滥用释明权问题。原审法院仅对《劳动合同法》第四十七条的规定进行了释明，被上诉人在这一情况下变更诉请，这属于对诉请不充分的一种释明，原审法院属于履行正常的释明权。（二）上诉人解除劳动合同是否合法的问题。上诉人是以郭益宁连续旷工30天以上为由，解除劳动合同，因此，郭益宁是否存在挪用和侵占公司资产与本案无关。被上诉人是宁垦公司的董事，经任命为宁垦公司的经理，在宁垦公司原法定代表人犯罪被羁押期间，被上诉人代为管理宁垦公司，故农垦公司调整被上诉人的工作岗位时，要有合理性，也应当符合程序。但上诉人先是以前法定代表人签发的任免决定免去被上诉人的职务，该决定不符合法律规定。在被上诉人职务没有被依法免除之前，上诉人调整被上诉人的工作岗位是不合法的。被上诉人不同意岗位调整，未按照上诉人要求到调整后的岗位上班，不构成旷工。劳动合同约定的协商不一致可以解除劳动合同的条款不适用本案。（三）关于被上诉人的工资构成问题。被上诉人的工资由上诉人发放的工资1925元和宁垦公司支付的岗位补贴4150元组成，这是基于被上诉人与上诉人之间的劳动关系以及受上诉人的委派而获得的工资。同时，被上诉人的社保缴费基数为2439元，也超过了被上诉人在上诉人处领取的基本工资数额，这也说明上诉人认可被上诉人在宁垦公司领取的工资也是被上诉人工资的一部分。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人对原审法院查明的“宁垦公司每月发放郭益宁岗位补贴4150元”这一节事实持有异议。上诉人农垦公司认为，被上诉人郭益宁提供的证据不足以证明其在宁垦公司领取了4150元。同时，原审法院还遗漏了郭益宁是宁垦公司股东这一事实。上诉人认为被上诉人在宁垦公司领取的报酬与其股东身份有关联性。上诉人对原审法院查明的其他事实不持异议。被上诉人对原审法院查明的事实不持异议。本院对当事人双方无异议的事实予以确认。
二审中，上诉人提供了双方于2010年5月6日签订的劳动合同一份，上诉人意在证明其有权调整被上诉人的工作岗位，在双方无法达成一致意见的情况下，上诉人可以单方解除劳动合同，同时还证明被上诉人在上诉人处的工资是1765元。被上诉人对该份证据的真实性没有异议，但被上诉人认为当时在合同签字时并没有上诉人公司的公章和落款时间。对该合同的证明目的有异议，被上诉人认为，合同虽然涉及到上诉人有权调整工作岗位的约定，但调整工作岗位还是应当遵守合法的程序，在没有履行合法程序的情况下不能擅自调岗。合同中写的工资1765元是基本工资，结合被上诉人在原审中的举证，被上诉人在上诉人处的月工资为1925元。
二审另查明，上诉人农垦公司与被上诉人郭益宁于2010年5月6日签订的《劳动合同书》约定：甲方安排乙方在客运服务岗位从事服务工作，若甲方由于管理需要对乙方岗位进行调整，经协商一致后，可以变更劳动合同，协商不一致可依法解除劳动关系。
二审中，被上诉人郭益宁自愿按扣除其应缴纳的社会保险和个人所得税后的月工资，即按照5500元作为其离职前十二个月的月平均工资。
以上事实有《劳动合同书》、当事人双方的陈述等证据予以证实。
本案二审中的争议焦点：一、上诉人作出解除与被上诉人劳动合同的决定是否合法；二、被上诉人离职前十二个月的平均工资。
关于第一个争议焦点，即上诉人作出解除与被上诉人劳动合同的决定是否合法。上诉人农垦公司认为根据劳动合同约定，向被上诉人郭益宁发出通告，要求被上诉人郭益宁回上诉人农垦公司上班后，因郭益宁不接受调整，上诉人有权解除劳动合同。本院认为，就业权是劳动者的基本权利，解雇系对以出卖劳动力为主要谋生手段的劳动者的最严厉处罚措施，由此，劳动法严格限制用人单位行使解雇的权限，除《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形外，用人单位单方解除劳动合同应当受到严格地规制。劳资双方不应当在建立劳动关系之初即对将来劳动合同的无条件解除作出约定的制度性安排，否则，劳动法有关解雇保护的制度便会形同虚设，因此，上诉人农垦公司在双方订立的劳动合同即约定经协商就变更劳动合同不一致的，就可以解除劳动关系不符合劳动法的立法本意，本院不予采纳。上诉人农垦公司主张其可以依据该约定解除双方之间的劳动合同的上诉意见，违反了法律的规定，其应承担违法解除的法律后果。
用人单位调整劳动者岗位、报酬等劳动合同内容，属于用人单位用工自主权方面的权利。但应受到法律法规、用人单位规章制度等约束。本案中，被上诉人郭益宁自2000年6日起一直受上诉人农垦公司的委派在宁垦公司工作，并担任宁垦公司的董事、经理。被上诉人郭益宁在宁垦公司已有长期稳定的工作岗位、工作内容，宁垦公司也已成为被上诉人郭益宁的实际用工地。2013年6月21日，上诉人农垦公司在未征得被上诉人郭益宁同意的情况下，单方面要求被上诉人郭益宁到上诉人农垦公司报到的行为，并未考虑被上诉人郭益宁已实际担任宁垦公司董事、经理的情况，也未提供证据证明被上诉人郭益宁不能胜任宁垦公司工作。上诉人农垦公司的调岗行为，已超出了用人单位的用工自主权的范围，既不符合法律规定，也不合常理，被上诉人郭益宁有权表示拒绝。因上诉人农垦公司对被上诉人郭益宁的调岗行为不当，被上诉人郭益宁未按上诉人农垦公司通告的要求报到有其合理依据，故上诉人农垦公司以被上诉人郭益宁未按通告报到即属于旷工的理由不能成立。因上诉人农垦公司解除与被上诉人郭益宁的劳动合同，缺乏相应的事实依据，原审判决上诉人农垦公司支付被上诉人郭益宁违法解除劳动合同的赔偿金，适用法律正确，本院予以维持。
第二个争议焦点，即被上诉人离职前十二个月的平均工资。根据相关规定，工资总额计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工资。本案中，被上诉人郭益宁受上诉人农垦公司委派至宁垦公司工作期间，除上诉人农垦公司每月支付被上诉人郭益宁19**元外，被上诉人郭益宁还基于上诉人农垦公司的委派从宁垦公司获得岗位补贴4150元，该期间的工资及岗位补贴均为被上诉人郭益宁提供正常劳动情况下所得的劳动报酬，原审法院认定被上诉人郭益宁离职前十二个月的平均工资为6075元，具有相应的事实依据。上诉人农垦公司主张宁垦公司每月向被上诉人郭益宁发放4150元的岗位补贴不应计算为被上诉人郭益宁的工资之内，于法无据，本院不予采纳。二审中，被上诉人郭益宁同意按照5500元作为其离职前十二个月的平均工资，系被上诉人郭益宁对其自身权利的处分，不违反法律，本院予以准许。根据郭益宁的工作年限及其确认的离职前十二个月的平均工资，上诉人农垦公司应支付被上诉人郭益宁违法解除劳动合同的赔偿金231000元。原审法院在审理期间，对相关法律适用问题向当事人进行释明，并无不当。
综上，上诉人农垦公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。根据被上诉人郭益宁在二审期间的权利处分，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第1383号民事判决为：农垦公司于本判决生效之日起十日内一次性支付郭益宁违法解除劳动合同的赔偿金231000元。
二、驳回农垦公司的上诉请求。
一审案件受费10元、二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 孙 军
代理审判员 崔玉文
二〇一五年四月二十日
书 记 员 尹 琪