广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终8255号
上诉人（原审原告）卿山伟，户籍地址重庆市合川区。
委托代理人樊琼，广东国晖律师事务所律师。
委托代理人肖亚丽，广东国晖律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）周昌明，户籍地址重庆市巫溪县。
委托代理人薛书峰，广东商达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）秦金建，户籍地址湖北省长阳土家族自治县。
被上诉人（原审被告）深圳市路桥建设集团有限公司。
法定代表人刘声向，总经理。
委托代理人易湘磊，广东国欣律师事务所律师。
委托代理人蓝翔，广东国欣律师事务所律师。
原审被告周品芳，户籍地址深圳市龙岗区。
委托代理人周品伟，身份证住址重庆市巫溪县。
上诉人卿山伟、周昌明与被上诉人秦金建、深圳市路桥建设集团有限公司（以下简称“路桥建设集团公司”）、周品芳健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民一初字第1274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2014年9月24日6时45分许，被告秦金建驾驶粤B×××××轻型普通货车（搭载向某某、罗某某、卿山伟、陆某某、陆某某、龚某某、田某某、黄某某）在沿布龙路往布吉方向行驶至大浪街道石观工业区路段时，遇情况采取避让措施不当，导致货车侧翻，造成车辆损坏、车上乘客向某某、罗某某、卿山伟、陆某某、陆某某、龚某某、田某某、黄某某受伤，其中曾某某经医院抢救无效于当天死亡的道路交通事故。交警部门经现场勘查，作出道路交通事故认定书，认定秦金建驾驶车辆遇情况采取避让措施不当，导致货车侧翻，在货车车厢载人，未设置保护作业人员安全措施，是导致此事故发生的直接原因，故认定秦金建承担此事故的全部责任，向某某、罗某某、卿山伟、陆某某、陆某某、龚某某、田某某、黄某某、曾某某无责任。原告受伤后被送往深圳市龙华新区人民医院住院治疗，共住院122天，出院诊断为：1、右胫腓骨远端粉碎性骨折；2、右头皮裂伤；3、全身多处软组织皮肤擦伤；4、右小腿胫神经损伤；5、右踝关节创伤性关节炎。出院医嘱为：1、全休三月，半年护拐，每月复查X片，骨折愈合后需手术取出内固定，必要时行右踝关节创伤性关节炎关节融合术。陪护一人，加强功能锻炼，加强营养。广东众合司法鉴定所于2015年3月13日作出粤众[2015]临鉴字第0115号《法医临床学鉴定意见书》，鉴定：卿山伟的伤残等级为玖级，卿山伟的内固定3块钢板的取出费用建议为人民币13,000元。卿山伟花费鉴定费人民币2520元。在本案法庭辩论终结前，因此次事故受伤的陆某某、陆某某也向原审法院提起了诉讼，案号分别为（2015）深宝法民一初字第1272、1273号。
另查明，卿山伟是农村居民。原告主张按城镇居民标准计算相关赔偿，提交了惠州市惠阳区新联村民委员会于2014年12月10日出具的《证明》，内容为：“兹有卿山伟，男，于××年××月××日出生，身份证号码××，系重庆市合川区××村××组××号村民，其于2012年12月至今一直居住在我村牛古颈小组（房东：何某某），以上情况属实”。汤某某是卿山伟的母亲，1948年5月23日出生，有三个扶养人。
再查，涉案车辆粤B×××××轻型普通货车的登记所有权人为被告周品芳，该车辆仅投保了交强险，未投保商业三者险。在交警部门对本案交通事故所做的询问笔录中，被告秦金建、周昌明均陈述秦金建及原告受雇于周昌明，事故发生当日，被告周昌明于早上6：30分左右叫被告秦金建驾驶粤B×××××轻型普通货车运载施工工具（风炮机、切割机、斗车、铁锹等）及原告等人前往风和日丽东工地施工。事故发生时，原告并未乘坐于驾驶室内，而是乘坐于开放式车厢内。
又查，卿山伟、秦金建、周昌明在庭审中均确认是周昌明雇佣了卿山伟和秦金建。被告周昌明还陈述其承包了被告路桥建设集团公司的公交站台在建工程，并当庭出示了一份图纸，上面有“郑某某”的签名，被告周昌明称郑某某为被告路桥建设集团公司的员工，被告路桥建设集团公司对此不予确认，称郑某某不是其公司员工；同时，被告路桥建设集团公司也不确认被告周昌明向其承包了任何工程。
原告为证明被告周昌明与被告路桥建设集团公司存在工程承包关系，在另案中申请原审法院调取交通事故中死者曾某某的家属在大浪人民调解委员会所做的调解笔录。在该份笔录中，“任某某”作为被告路桥建设集团公司的代表在笔录中签名，《会议签到表》中“陈某某”也作为被告路桥建设集团公司的代表签名。被告路桥建设集团公司对原审法院调取的上述调解材料不予确认，认为整个调解材料没有其公司的盖章和授权材料，而作为其公司代表签名的任某某、陈某某也不是路桥建设集团公司员工。庭后原审法院依职权调取了郑某某、任某某、陈某某的社保资料，显示此三人并非由被告路桥建设集团公司缴纳社保。
卿山伟向原审法院提出的诉讼请求为：1、被告赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金（交强险内优先赔偿）、营养费、后续治疗费、被扶养人生活费等费用共计320,703元；2、本案诉讼费由被告承担。
原审认为，公民的人身权利受到法律保护，任何人不得侵犯。本案争议焦点为原告的损失应由谁承担？雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。具体到本案中，原告、被告秦金建均受雇于被告周昌明，被告秦金建驾驶车辆遇情况采取避让措施不当，导致货车侧翻，造成原告受伤，被告秦金建应赔偿原告因此次事故所遭受的损失。而被告秦金建受雇于被告周昌明，发生事故时系履行职务行为，被告秦金建的赔偿责任应由被告周昌明承担，且被告周昌明作为原告的雇主也应对原告因此次事故所遭受的损失承担赔偿责任。另，原告作为完全民事行为能力人，其乘车时未乘坐于驾驶室内，而是乘坐于未设置安全措施的开放式车厢，自身疏于小心谨慎的注意义务，对受伤也应负一定责任。根据案件情况及相关证据，本院酌定被告周昌明承担80％的责任，原告自行承担20％的责任。涉案车辆的所有权人虽为被告周品芳，但无证据证明周品芳存在过错并导致事故发生，故被告周品芳无需承担本案赔偿责任。关于被告路桥建设集团公司的责任承担，原告、被告秦金建、周昌明均称周昌明承包了路桥建设集团公司的工程，原告等人系前往工地施工过程中发生交通事故受伤，但根据原审法院调取的相关证据显示，无论是在被告周昌明的图纸上签名的郑某某、还是代表路桥建设集团公司参与交通事故调解的任某某、陈某某均不是被告路桥建设集团公司的员工，被告路桥建设集团公司对大浪人民调解委员会出具的调解协议也不予确认，并称从未向被告周昌明发包过任何工程，现有证据无法证明被告周昌明向被告路桥建设集团公司承包了工程，故原告要求被告路桥建设集团公司承担责任无事实依据，原审法院不予支持。
根据原告的诉讼请求、被告的答辩意见及有关法律法规的规定，原告的损失数额为：
1、住院伙食补助费12,200元。原告住院122天，该项费用为12,200元（100元/天×122天）。
2、护理费17,080元。原告住院122天，出院医嘱注明住院期间陪护一人，应当按照一审法庭辩论终地的上一年度居民服务业在岗职工年平均工资的标准计算，原告主张按140元/天计算，符合法律规定，原审法院予以确认，应为17,080元（140元/天×122天）。
3、误工费14,345.33元。原告住院122天，出院医嘱全休三个月，误工时间212天。原告未能提供收入情况，原审法院按照同时段深圳市最低工资标准予以计算，为14,345.33元（2,030元/月÷30天×212天）。
4、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）58,356.05元。
卿山伟的户口在农村，原告未能举证证实其主要收入来源地为城镇，故其要求按照城镇居民的标准计算赔偿，原审法院不予支持。根据原告的伤残等级，残疾赔偿金为48,982.4元（12,245.6元/年×20年×20%）。被扶养人生活费按照受害人的身份状况适用农村居民标准计算，汤某某在卿山伟受伤时年龄为66岁，计算14年。被扶养人生活费应为9,373.65元（10,043.2元/年×14年÷3×20%）。以上合计应为58,356.05元。
5、营养费人民币1,000元。医嘱加强营养，金额由原审法院酌定。
6、交通费。原告未能提供交通费票据到庭，原审法院不予支持。
7、鉴定费人民币2,520元。以鉴定费发票为准。
8、精神损害抚慰金人民币20,000元。原告伤残等级为拾级，精神损害抚慰金20,000元。
9、后续治疗费人民币13,000元。依据鉴定结论。
上述损失合计人民币138,501.38元，由原告自行承担20％，由被告周昌明承担80％为110,801.1元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告周昌明应于判决生效之日起五日内赔偿原告卿山伟各项损失共计人民币110,801.1元；二、驳回原告卿山伟对被告深圳市路桥建设集团有限公司的诉讼请求；三、驳回原告卿山伟对被告周品芳的诉讼请求；四、驳回原告卿山伟的其他诉讼请求。被告如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6110元，由原告卿山伟负担4615元，由被告周昌明负担1495元。
上诉人卿山伟不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：四被上诉人连带承担赔偿上诉人共计320703元，本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、原审认定事实不清，适用法律错误。上诉人系被上诉人路桥建设集团公司中标路段处施工人员，路桥建设集团公司将中标路段发包给××建设有限公司，同时××建设有限公司将该路段承包给被上诉人周昌明（系实际施工人，没有工程资质），上诉人系周昌明的雇佣工人。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，路桥建设集团公司作为发包人应当承担连带赔偿责任。二、原审认定事实不清导致错误地按照农村标准计算赔偿。上诉人虽是农村户口，但其已居住在城镇多年，为此上诉人提交了房东证明，同时上诉人也提交了收入证明，但原审法院未采纳，仍然按照农村标准计算赔偿金，严重侵害了上诉人的合法权益。
针对卿山伟的上诉意见，被上诉人周昌明答辩称其不应承担责任，因2005年5月25日劳动与社保保障部作出的关于确立劳动关系有关事项的通知，劳社部发2005（12号）建筑施工矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。周昌明在上班时发生的工伤应当由用工主体承担责任。
针对卿山伟的上诉意见，被上诉人路桥建设集团公司答辩称：一、一审认定事实清楚、适用法律正确，恳请维持原判。卿山伟受雇于周昌明是明确的，在本案中答辩人不是本案交通事故的车主，不是本案的驾驶员，不是提供车的雇主，也不是在履行答辩人职务时发生的事故，所以答辩人与本案没有关联，不应当承担本案任何责任，一审认定路桥建设集团公司不承担本案责任是正确的。二、卿山伟作为一个完全民事行为能力人，应当自行承担相应的责任。三、本案是交通事故，不是安全生产事故，答辩人不应该承担责任。上诉人主张根据人身损害的相关赔偿要求答辩人承担连带责任是不合理的。
被上诉人秦金建未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
被上诉人周品芳答辩称对原审判决无意见。
上诉人周昌明亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或依法改判：1、护理费为6100元(50元／天×122天×1人)；2、一审判决上诉人承担的赔偿责任由深圳市路桥建设集团有限公司和深圳××建设有限公司连带承担；3、各方合理承担本案一、二审诉讼等费用。主要事实和理由是：一、原审认定事实不清。一审法院在审理过程中，依法调取了案外人郑某某，任某某，陈某某的社保资料。该社保资料证明了这三个人的工作单位是深圳××建设有限公司。郑某某为该单位法定代表人。上诉人与深圳××建设有限公司之间存在工程分包事实。对此，上诉人在一审提供了工程报价单作为证据予以证明。该报价单有郑某某及陈某某亲笔签名。郑某某作为其所在公司法定代表人，在承包了深圳市路桥建设集团有限公司的工程项目后，又包给了上诉人。上诉人作为自然人，组织工人施工，依照法律规定，应当认定上诉人及施工工人与转包人或分包人，即深圳市路桥建设集团有限公司或郑某某为法定代表人的深圳××建设有限公司存在事实劳动关系。一审所认定的由上诉人承担的赔偿责任依法应当由深圳市路桥建设集团有限公司或郑某某为法定代表人的深圳××建设有限公司全部承担。二、护理费的计算适用法律错误。护理人员有固定工资收入的，参照误工费的规定计算；若没有收入，按50元一天计算；若为专业护工，按实际支出计算。根据一审查明事实，被上诉人的护理费应当按照50元一天计算方为合理。三、责任比例划分不合理。被上诉人作为成年人，同时又是完全民事行为能力人，在该交通事故的发生中，存在一定的过错，应负有全部责任的40%的责任。从整个案件事实分析，如果被上诉人拒绝乘坐在未设置保护安全措施的车厢，被上诉人就不可能受伤。况且被上诉人作为完全民事行为能力人，完全可以预见乘坐在未设置保护安全措施的车厢可能发生的交通危险。但是，因其出于大意或过于自信，仍然实施了该危险行为。因此，应当认定，被上诉人存在明显的过失，对事故的发生应当承担一定的责任。依据《侵权责任法》第二十六条之规定，被上诉人至少应当承担40%的责任较为合情合理。
针对周昌明的上诉意见，被上诉人卿山伟答辩称：周昌明和深圳××建设有限公司、秦金建对其所受伤害应当承担100%的连带责任。一审遗漏深圳××建设有限公司作为当事人，至于深圳××建设有限公司和路桥集团之间的关系，卿山伟没有能力搞清楚。
针对周昌明的上诉意见，原审被告路桥建设集团公司答辩称其不是本案交通事故的车主、驾驶员，不是提供车的雇主，也不是在履行答辩人职务时发生的事故，所以答辩人与本案没有关联，不应当承担本案任何责任。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明：一、上诉人周昌明二审当庭提交其从路桥建设集团公司采购网站上下载的招标信息公告，其中显示2013年至2015年深圳市交通综治零星工程（龙华片区1标），证明案涉工程由路桥建设集团公司发包。被上诉人路桥建设集团公司质证认为该材料与本案无关联性。
二、根据原审法院自深圳市宝安区人力资源和社会保障局调取的“任某某”社保记录显示2014年5月至2015年8月为其缴纳社保单位名称为“××建设有限公司”；“陈某某”社保记录显示2014年5月至2015年8月为其缴纳社保单位名称为“××建设有限公司”；“郑某某”社保记录显示2013年9月至2015年8月为其缴纳社保单位名称为“深圳××建设有限公司”。
本院认为，本案系健康权、身体权纠纷。根据双方的诉、辩主张，本案有如下争议焦点：一、原审按照农村居民标准计算卿山伟的残疾赔偿金以及对其护理费的计算标准是否正确；二、原审认定卿山伟在本案中应自负20%的责任是否妥当；三、被上诉人路桥建设集团公司是否应在本案中承担责任。
对于焦点问题一中卿山伟上诉主张其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算的问题，卿山伟对此仅提交了房东证言，缺乏相应房屋租赁手续证明材料等，不足以证实其在发生案涉事故时已经在城镇居住一年以上，而且其亦未提交证据证实其主要收入来源地为城镇，故原审按照农村居民标准计算其残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。有关卿山伟护理费的计算标准问题，本院认为，受害人住院期间的护理费，在护理人员没有收入的情形下，应按照一审辩论终结时的上一年度广东省人身损害赔偿计算标准中国有同行业在岗职工年平均工资中居民服务业年平均工资予以计算。2014年广东省居民服务业年平均工资为58431元，该标准已超过卿山伟主张的140元/天，原审依照卿山伟该主张核算其应得之护理费并未违反法律规定，本院予以维持。被上诉人周昌明主张按照50元一天计算于法无据，本院不予采纳。
对于焦点问题二卿山伟在本案中应自行承担的责任比例，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，卿山伟作为完全民事行为能力人，应该认识到乘坐未设置安全措施的开放式车厢存在造成危险后果的可能性继而放任这一结果的发生，显属怠于尽到自身安全的谨慎注意义务，对其人身损害的发生具有过错，应自行承担一定比例的责任，原审对此酌定为20%并无不当，本院予以维持。周昌明关于卿山伟应自负40%责任的上诉主张依据不足，本院不予采纳。
对于争议焦点三即路桥建设集团公司在本案中是否应当承担赔偿责任的问题，对此，卿山伟与周昌明均以该公司系案涉工程的中标人为由主张该司承担连带赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中，周昌明作为卿山伟的雇主对卿山伟因本次交通事故造成的损失承担相应的赔偿责任，因而，卿山伟及周昌明主张路桥建设集团公司在本案中承担责任，应对该司将其中标工程发包给周昌明或其他不具备建筑资质的主体后再发包给周昌明的事实承担举证责任，卿山伟及周昌明对此均未提交有效证据，应对此承担举证不能的不利后果。故该两方要求路桥建设集团公司在本案中承担连带赔偿责任依据不足，本院不予采纳。
另，周昌明以原审事实不清请求发回重审，其具体理由为原审法院调取的郑某某、任某某、陈某某社保资料证明该三人的工作单位系深圳××建设有限公司。但是，原审调取前述社保资料仅显示“郑某某”对应单位名称为“深圳××建设有限公司”，而“任某某”、“陈某某”分属不同的单位，故周昌明主张“郑某某”、“任某某”、“陈某某”三人均系深圳××建设有限公司的员工与原审法院已经查明的事实不符，周昌明对此亦不能提交证实三人均系深圳××建设有限公司员工的证据，且其也没有向原审法院申请追加被告，故周昌明认为原审认定事实不清不能成立，应由其对此自行承担举证不能的不利后果，本院对其要求将本案发回重审的主张不予采纳。鉴于深圳××建设有限公司并非本案当事人，对于周昌明有关由该司承担赔偿责任的主张，本院依法予以驳回。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2357元，由上诉人卿山伟负担1703元，由上诉人周昌明负担654元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 ＸＸ峰
代理审判员 刘 燕
二〇一六年七月十五日
书 记 员 邓 懿