北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第8489号
上诉人（原审被告）何月发，男，1948年8月28日出生。
被上诉人（原审原告）马在和，男，1965年3月10日出生。
被上诉人（原审被告）中城建第五工程局有限公司，住所地北京市石景山区金顶街西福村1号。
法定代表人张家清，总经理。
委托代理人连少波，男，1963年8月31日出生，中城建第五工程局有限公司职员。
上诉人何月发因与被上诉人马在和、中城建第五工程局有限公司（以下简称中建五局）劳务合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2014）石民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院依�组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何月发、被上诉人中建五局的委托代理人连少波到庭参加了诉讼。被上诉人马在和经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
马在和在一审法院诉称:马在和于2012年3月12日入职中建五局，任瓦工、大工职务，在何月发班组一直认真工作，兢兢业业。因何月发、中建五局未支付工资，故诉至法院。诉讼请求：1、判令中建五局、何月发连带支付马在和2012年12月14日拖欠的劳务报酬34900元。
中建五局在一审法院答辩称：一、中建五局与马在和素不相识，双方没有签订书面劳务合同，也不存在事实劳务关系，双方不存在身份隶属、支配与被支配关系等，马在和无权向中建五局主张劳务费用。二、马在和称在中建五局工地干活不是事实。三、根据户口登记条例及内蒙古自治区流动人口管理规定，马在和不在本案涉案工程所在外来人口施工人员登记中。四、马在和存在编造事实、伪造证据的情形。五、马在和主张劳动报酬所依据的欠条存在伪造。综上，请求法院依法驳回马在和诉讼请求。
何月发在一审法院答辩称：同意由中建五局支付马在和劳务报酬，但不同意承担连带责任。认可马在和为中建五局提供劳动的事实，亦认可马在和主张的劳动报酬数额。何月发作为中建五局的班组组长参与管理，实际权利义务应该由中建五局承担，不应由何月发承担。
一审法院经审理查明：2011年6月，中建五局将从天誉房地产公司承包的鄂尔多斯天誉丽景湾项目部二段标1﹟、2﹟、16﹟楼的部分二次结构工程分包给何月发班组，由何月发班组负责砌砖、抹上梁、地面、屋面等施工工程。何月发班组施工完毕后将工程交付给中建五局。何月发承包上述部分二次结构工程后，找来马在和在承包的天誉丽景湾项目从事劳务活动，由何月发负责马在和日常管理工作，最后由何月发依据马在和出勤天数及工种结算工资，何月发从中建五局领取工资后再发放给马在和。
2011年8月19日，何月发以一队二次结构承包人身份向中建五局提出关于1﹟、2﹟、11﹟、12﹟楼新增项目需增人工工资的申请。
2011年11月9日，中建五局向施工一队何月发班组下发整改通知，要求何月发班组对1﹟地施工中存在的质量问题进行整改。
2011年12月18日，何月发向中建五局作出承诺，其中载明：承诺中建五局天誉丽景湾项目部1﹟、2﹟楼二次结构工人龙海平等保证拿上钱后立即退场，并保证工人们在2012年3月1日前不能闹事，否则，所发生的后果由承包人何月发负责。注明：此住工地所有人员与项目部无任何关系。共计105000元。
2013年中建五局向何月发班组下发通知，称项目部按何月发班组报的结算书已经给予审核得出结算结果，何月发班组既不认可结算也未能按项目部交待的要求写出结算项目中的差异，项目部可与班组再算，一直未果；工程项目部再次告诉何月发班组定期解决结算事宜，如何月发班组不配合结算，工程项目部将视为何月发班组结算和付款已经全部结束。
2013年8月，何月发向马在和出具日期为2012年10月8日的欠条，主要内容为：今欠到马在和在中建五局天誉丽景湾项目部1﹟、2﹟、16﹟楼二次结构干瓦工活，现下欠他工资三万四千九百元整（34900元）。
此外，何月发表示其另向案外人何云、谢加元等十余人亦分别出具2万至4万不等的欠条，款项至今未付。何月发称，马在和领取工资时均未向何月发出具收条，何月发依据马在和工种、出勤天数以及何月发所持施工记录核算马在和已借支及尚欠付马在和的工资，但称所持施工记录本已丢失。
中建五局认为马在和所持欠条系与何月发伪造。何月发对马在和所持欠条真实性及所欠劳务费数额无异议，称因马在和所持原欠条揣烂了、看不清楚、不能复印，何月发将原欠条收回后于2013年8月重新向马在和出具了上述欠条。
另查明：2011年12月14日，鄂尔多斯东胜区劳动监察大队出具关于丽景湾何月发班组群体讨要工资处理结果载明：2011年12月14日何月发等10人投诉中建五局拖欠工人工资。经调解何月发班组不同意该大队调解结果。经调解中建五局同意支付工人工资42222元，工人以发不出工资为由，要求支付350000元，由于双方分歧较大，建议双方到建设部门定额或走司法程序。
再查明：案外人何云(何月发之子)、谢加元、张正伟、田正荣、王兴华、张正全、史仕勇、张水全、王正群等人于2013年8月16日向北京市石景山区仲裁委申请仲裁，以与中�五局存在劳动关系为由，要求中建五局支付双倍差额工资、经济补偿金等。在仲裁庭审中，何月发作为证人出庭陈述称，其于2011年5月经朋友介绍给一位叫谢增银的干活，谢增银与中建五局是承包关系，工资从谢增银、李静及一位姓戴人员处领取。2013年11月13日，北京市石景山区仲裁委作出仲裁裁决书，裁决驳回了上述各申请人的请求。
一审庭审中，何月发称其自2011年6月9日至2012年10月6日就鄂尔多斯天誉丽景湾项目1﹟、2﹟、16﹟楼的部分二次结构工程与中建五局存在施工关系，何月发先后跟谢增银、李静干过二次结构的活，并分别从谢增银、李静处领取40万、10余万元款项，李静死亡后从中建五局借支80余万元，并将领取的款项全部发放给了雇佣的工人。
中建五局称，其将鄂尔多斯天誉丽景湾项目主体结构发包给具备劳务施工资质的李静、谢增银劳务队，何月发�该劳务队一个班组，其中1﹟、2﹟、16﹟楼的部分二次结构由何月发劳务班组施工，其与何月发班组已经结算完毕，前期由施工队与何月发进行结算，后期中建五局直接与何月发进行结算。
何月发主张其与中建五局存在劳务雇佣关系，中建五局对此不予认可，何月发亦未能提供充分证据予以证实。何月发主张领取工资后代为中建五局向马在和等工人发放工资，中建五局对此亦不予认可。
一审庭审中，马在和主张与中建五局之间形成劳务雇佣关系，但并未提供充分证据予以证实。何月发另主张其就承包的二次结构工程与中建五局未进行最终结算，中建五局尚欠其工程款未付。经法院释明，何月发与中建五局均未提供其他结算材料。经双方核对，何月发承认从中建五局领取劳务工程款项共计903300元，中建五局主张已给付何月发工程款925300元。
2013年12月17日，法院工作人员询问马在和代理人，马在和代理人称何月发从中建五局承包了工程，由何月发找来马在和在该工程干活。
一审法院认定上述事实，有关于1﹟、2﹟、11#、12﹟楼新增项目需增人工工资的申请、2011年11月9日整改通知、2011年12月18日何月发承诺书、2012年3月20日二次结构未完事项通知、欠条、关于丽景湾何月发班组群体讨要工资处理结果、京石劳仲字〔2013〕第1508号—1512号及1320-1324号裁决书、2013年12月17日谈话笔录、借条、借款单、收条、各方当事人陈述意见等证据材料，在案佐证。
一审法院认为：案件争议的焦点在于马在和与中建五局之间是否存在劳务雇佣关系。何月发主张其与中建五局之间系劳务雇佣关系，对马在和从事劳务活动的管理、工资结算以及发放均系职务行为，中建五局不予认可，何月发亦未能提供相应充分证据予以证实。对此，法院不予采信。
根据何月发与中建五局在施工及结算过程中往来文件等书面证据以及双方相关陈述，可以认定何月发与中建五局就天誉丽景湾项目部分二次结构工程形成劳务分包关系。何月发作为劳务工程承包人雇佣马在和从事劳务活动，从中建五局领取劳务工程款后再向马在和支付劳务工资，并以自己名义向马在和出具劳务工资欠条事实，足以认定何月发与马在和之间形成事实上劳务合同关系，何月发作为劳务活动雇佣者应按约定及时向马在和履行支付工资义务。因此，关于马在和要求何月发支付欠付劳务费的主张，事实充分，证据确凿，法院予以支持。
综上，马在和现有证据不足以证实与中建五局之间形成劳务雇佣关系。马在和作为何月发雇佣劳务的提供者，亦不具备实际施工人的主体资格，其依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》�二十六条之规定，要求中建五局承担劳动报酬责任，亦缺乏事实依据。因此，马在和要求中建五局连带支付劳动报酬的主张，缺乏充分的事实和法律依据，法院不予支持。
虽然《北京市工资支付规定》第二十九条规定，建设单位、施工总承包企业、专业承包企业（以下统称为发包单位）或者劳务分包企业，有发包、分包或者转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的违法行为，该组织或者个人拖欠劳动者工资时，发包单位或者劳务分包企业应当直接向劳动者支付所拖欠的工资。但本案中有如下特殊情况：
首先，本案中虽然何月发对马在和所持欠条真实性无异议，但何月发承认马在和所持欠条均系其后补而成，中建五局对欠条真实不予认可，欠条是否作为中建五局付款依据不确定；其次，何月发与中建五局已结算劳务款九十余万元，何月发亦承认从案外他人处领取五十余万元款项，现有证据不能证实中建五局必然欠付何月发劳务工程款；再次，何月发称尚有十余人持有款项不等欠条未经诉讼，且马在和、何月发均未能提供原始施工记录凭证，致使对于马在和客观上施工事实与中建五局是否继续给付劳务费之间直接必然因果关系亦无法确定。鉴于上述情形，关于马在和要求中建五局直接支付劳务报酬的主张，法院不予支持。何月发如认为其与中建五局之间另存在权利义务争议的，双方可另行解决。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、何月发于本判决生效后七日内给付马在和劳务报酬三万四千九百元；二、驳回马在和的其他诉讼请求。
何月发不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。理由是：何月发作为中建五局天誉丽景湾项目部分二次结构工程的班组长，是中建五局的工作人员，负责记录考勤、计算工人工资、代发工人生活费等工作，向马在和出具欠条是职务行为。
中建五局答辩认为：何月发不是中建五局工作人员，中建五局也未任命其担任任何职务或授权从事任何行为，何月发出具欠条是个人行为；马在和与中建五局无任何关系，与何月发之间是劳务合同关系，只能向何月发主张欠款；何月发对欠条出具时间为2013年的解释不合常理，欠条明显系伪造。
二审期间双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审审理的焦点问题是何月发2013年8月向马在和出具欠条的行为是否代表中建五局。何月发未能举证证明其是中建五局员工，出具欠条的行为属于其职�范围，亦未举证证明2013年8月经中建五局授权向马在和出具欠条，故其关于2013年8月向马在和出具欠条的行为系代表中建五局的上诉主张不能成立。本案由于马在和并未就中建五局是否承担连带责任问题提起上诉，何月发亦未就中建五局因拖欠工程款而承担连带责任提起上诉，故在现有证据情形之下，何月发上诉主张由中建五局承担支付马在和劳务报酬的责任不能成立，何月发出具欠条的行为后果应由其本人承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费六百七十三元，由何月发负担（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费六百七十三元，由何月发负担（本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 秦 顾 萍
审判员 薛卉代理审判�朱华
二〇一四年十一月十七日
书记员 王晓逊书 记 员宋惠玲