湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民再二终字第150号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：常德蓝天建筑有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区玉霞街道永安社区善卷路68号。
法定代表人：燕良汉，该公司经理。
委托诉讼代理人：姚长友，湖南南天门律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）:千足珍珠集团股份有限公司，住所地浙江省诸暨市山下湖镇郑家湖村。
法定代表人：陈海军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李媛媛，浙江永大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙升阳，浙江永大律师事务所律师。
再审申请人常德蓝天建筑有限公司（以下简称蓝天建筑公司）与被申请人千足珍珠集团股份有限公司（以下简称千足珍珠公司）建设工程施工合同纠纷一案，常德市武陵区人民法院于2014年8月8日作出（2012）武民重字第00138号民事判决。蓝天建筑公司不服，提出上诉。常德市中级人民法院于2014年11月3日作出（2014）常民一终字第262号民事判决，已经发生法律效力。蓝天建筑公司仍不服，向本院申请再审。本院于2015年9月17日作出（2015）湘高法民申字第802号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蓝天建筑公司的委托诉讼代理人姚长友，千足珍珠公司的委托诉讼代理人李媛媛、孙升阳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蓝天建筑公司申请再审称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项之规定，请求：（一）撤销常德市中级人民法院（2014）常民一终字第262号民事判决和常德市武陵区人民法院（2012）武民重字第00138号民事判决；（二）由千足珍珠公司向蓝天建筑公司支付工程欠款2616497.2元及利息，返还履约保证金130000元，赔偿留守人员看守工资，按工程结算总价的10%支付工程交接延误赔偿金；（三）驳回千足珍珠公司的反诉请求；（四）本案受理费、保全费和鉴定费用由千足珍珠公司负担。事实与理由：1、根据千足珍珠公司的《招标文件》，工程采用工程量清单计价格式，蓝天建筑公司在《投标文件》中编制的3972302.5元只是部分工程量清单的价款，不是全部工程量清单的总价。同时，《鉴定报告书》认定，本工程投标清单工程量内价款为3482013.5元，投标清单工程量外价款为2353296.44元，结算总造价为6616497.24元。故原审判决认定3972302.5元是工程全部内容固定总价的基本事实缺乏证据证明。2、千足珍珠公司没有完成电梯安装和消防工程，又不对电梯和消防工程申请甩项验收，工程未通过竣工验收的原因在于千足珍珠公司。同时，原审判决以常德市建设局监督站退休人员唐德才的证言作为依据，否定多方签名盖章的客观真实的竣工验收记录文件的证据效力，并错误判决由蓝天建筑公司赔偿延误竣工验收损失及拒不交付工程的损失。故原审认定工程未通过竣工验收、不能移交系蓝天建筑公司的过错的事实缺乏证据证明。3、原审判决适用法律错误。本工程采用的是工程量清单计价方式，不是定额计价的固定总价合同，应当按照国家标准GB50-500-2008《建设工程工程量清单计价规范》确定工程价款。原审未按上述强制性国家标准进行判决，系适用法律错误。本案工程不属于固定总价合同，申请鉴定的内容不在司法解释不支持之列。蓝天建筑公司申请鉴定的内容是投标报价清单工程量之外的工程价款和建筑材料与人工工资价差价款，以及竣工工期、工程欠款支付和工程交接延误的损失价款，属于司法解释所指可以进行司法鉴定的特殊情况。原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定，否定《司法鉴定报告》的证据效力，系适用法律错误。
千足珍珠公司答辩称：1、原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定，认定双方签订的施工合同是固定价格的施工合同，且未认定原审的《司法鉴定报告》的证据效力，适用法律正确。2、本案工程未竣工交付的责任在蓝天建筑公司。千足珍珠公司已按合同总价支付了工程款，蓝天建筑公司对于已经提交竣工图等材料的事实无证据证明。3、唐德才的证言系法院依据职权调取，在庭审中经双方质证，具有证据效力。故原审判决正确，请求驳回蓝天建筑公司的再审请求。
蓝天建筑公司向常德市武陵区人民法院起诉请求：1、千足珍珠公司清偿所欠工程款2616497.24元；2、千足珍珠公司返还履行合同保证金200000元；3、支付工程欠款利息（从2009年11月16日起至付清工程欠款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）和保证金利息（保证金利息从2009年10月23日起至返还之日止按银行同期贷款利息的四倍支付）；4、千足珍珠公司支付违约金、赔偿经济损失（延误竣工工期违约金和赔偿金按工程结算总价款的10%计付；延误工程交接的违约金和赔偿金从2009年10月16日起至交接工程之日止，按一名雇工每月3000元工资计付保管费）；5、千足珍珠公司承担本案诉讼费用（包括本案受理费、财产保全费、鉴定费）。
千足珍珠公司反诉请求：1、蓝天建筑公司按同期银行贷款利率标准赔偿工期延误损失及拒不交付工程的损失943000元（计算至反诉时止）；2、蓝天建筑公司赔偿从反诉时起至其最终交付工程时止工期延误损失及拒不交付工程损失；3、蓝天建筑公司提供完整的竣工资料及竣工图，配合验收、移交珍珠馆；4、本案诉讼费由蓝天建筑公司承担。
常德市武陵区人民法院（以下简称一审法院）认定事实：2007年11月，千足珍珠公司（原浙江山下湖珍珠集团股份有限公司）委托湖南英邦工程建设咨询有限公司向外发出招标文件。2007年12月16日，蓝天建筑公司向千足珍珠公司发出投标文件，其投标函承诺：“我方经考察现场和研究上述工程招标文件、合同条款、施工图纸和其它有关文件后，我方愿意以人民币3972302.5元的投标报价，按上述合同条款、技术规范、施工图纸的要求承包此工程的材料供应、工程施工、安装、测试，直到竣工验收，并承担任何质量缺陷保修责任。一旦我方中标，我方保证在2008年1月开工，2008年5月竣工，142日内竣工并移交整个工程。如果我方中标，我方将按照规定提交履约保证金。我方同意所递交的投标文件在投标须知中规定的投标有效期内有效，在此期间内我方的投标有可能中标，我方将受此约束。除非另外达成协议并生效，你方的中标通知书和本投标文件将构成约束我们双方的合同”。2007年12月17日，蓝天建筑公司向千足珍珠公司发出投标价为3972302.5元的投标书。2008年1月8日，蓝天建筑公司正式和千足珍珠公司签订《建设工程施工合同》。该合同第一部分的协议书约定：一、工程名称为常德珍珠城—珍珠馆。二、工程承包范围为基础土建、水电工程及安装装饰工程承包。三、开工日期：2008年1月8日；竣工日期：2008年5月28日。合同工期总日历天数为142天。四、工程质量标准合格。五、合同价款3972302.5元。六、组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。……。合同第二部分的通用条款第2条约定：合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序为：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、合同履行中发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同第三部分专用条款第23条合同价款及调整2.（1）约定：采用固定价格合同。合同价款中包括的风险范围：该价格包括完成施工图纸规定的全部工程需要的一切费用，拟获得利润和税金、保险及其他费用。价格不受国家的政策调价及市场价格的影响，即为固定不变价。2008年1月8日，蓝天建筑公司向千足珍珠公司交纳履约保证金人民币130000元。2008年3月6日，蓝天建筑公司正式开工承建常德珍珠城—珍珠馆。2008年10月9日，该工程主体通过验收。2009年9月28日，该工程竣工预验收。2009年10月7日，蓝天建筑公司完成预验收整改并申请竣工验收。2009年11月10日，湖南英邦工程建设咨询有限公司组织竣工验收。2009年11月16日，常德市建设工程质量监督站认定该工程因电梯未安装、消防未实施等因素而不具备竣工验收条件未予竣工验收。至此，双方至今未办理该工程竣工结算和项目工程的移交手续，该工程一直由蓝天建筑公司看管。该工程从开工建设至本案诉讼止，千足珍珠公司共计己向蓝天建筑公司支付工程价款4000000元。现蓝天建筑公司认为千足珍珠公司尚欠其工程价款、履约保证金。千足珍珠公司的行为违反诚实信用和公平原则，并给蓝天建筑公司造成了重大经济损失为由，诉至法院提出前列诉讼请求。千足珍团公司认为蓝天建筑公司至今未移交项目工程及提供完整的竣工资料及竣工图，也不配合验收，长期占用项目工程，已给千足珍珠公司造成了损失。为此提出前列反诉请求。
另认定：2012年6月26日，浙江山下湖珍珠集团股份有限公司变更为千足珍珠公司，已在工商行政部门办理了公司变更登记。
本案在审理期间，蓝天建筑公司于2011年11月28日向一审法院提出申请，要求对其修建的该项工程结算总造价及经济损失进行鉴定。一审法院已依法委托湖南寥廓工程咨询有限公司对该项工程结算总造价及经济损失进行鉴定。2012年9月23日，湖南寥廓工程咨询有限公司出具司法鉴定报告，内容如下：鉴定结论一：1、该工程鉴定总造价为6616497.24元。其中：合同内工程量价款（投标清单内工程价款）3482013.5元；合同外工程量价款（投标清单外工程价款）2353296.44元；签证单价款（签证单部分工程价款）65073.30元；合同内（投标清单内）主要材料和人工工资价格调整716114元。2、经济损失鉴定结论为549530.01元。其中：工程款欠款计付同期银行贷款利息447530.01元；留守人员看护工资损失（建筑物成品管理费）102000元。鉴定结论二：1、该工程结算总价款鉴定结论为6625173.32元。其中：基础和土建工程竣工结算鉴定工程价款5369102.82元；装饰工程竣工结算鉴定工程价款929418.84元；水电安装工程竣工结算鉴定工程价款326651.66元。2、经济损失鉴定结论为551013.97元。其中：工程款欠款计付同期银行贷款利息449013.97元；留守人员看护工资损失（建筑物成品管理费）102000元。该鉴定书第五部分相关说明（二）载明：鉴定申请项目内容中因延误支付进度款，造成窝工、停工以及延迟竣工工期所造成的施工设备和人员闲置损失问题，本次鉴定结论中未含此项内容。该鉴定结论附件五损失计算书（一）第二部分建筑物成品管理费（留守人员看护工资损失）：该工程的现场勘察情况及送鉴的相关工资资料反映，建筑物成品现场留守管理人员为1人，月工资3000元。
一审法院认为：建筑工程施工合同应依照合同法及相关法律规定签订。本案中双方所签订的《建设工程施工合同》，经过建设工程的招、投标，蓝天建筑公司考察现场和研究工程招标文件、合同条款、施工图纸和其它有关文件后，仍愿意以3972302.5元的投标报价与千足珍珠公司签订《建设工程施工合同》。故该《建设工程施工合同》是双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上签订的，是双方当事人真实意思的表示，且内容不违反法律及行政法规强制性规定，该合同为有效合同。合同一经签订，对双方当事人均具有法律约束力，双方应当按照合同的条款履行自己的合同义务。现双方为工程价款结算、移交所建工程发生纠纷。根据双方的诉辩主张，本案所争议的焦点为：1、涉案工程价款如何结算。2、涉案工程没有进行竣工验收和移交，造成延误的原因及由谁承担损失责任。
关于涉案工程价款如何结算的问题。蓝天建筑公司认为应按司法鉴定报告确定的项目进行结算；千足珍珠公司认为应按所签订的《建设工程施工合同》中约定的采用固定价格合同确定的项目进行结算。本案是建设工程施工合同纠纷，双方就各自的权利和义务签订了《建设工程施工合同》，涉案工程价款应按双方所约定的建设工程施工合同进行结算。理由如下：双方在签订《建设工程施工合同》前就经过招、投标，双方充分协商达成一致意见后，才签订的《建设工程施工合同》。且双方在《建设工程施工合同》第三部分的专用条款第23条合同价款及调整2.（1）中还特别约定：本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：该价格包括完成施工图纸规定的全部工程需要的一切费用，拟获得利润和税金、保险及其他费用。价格不受国家的政策调价及市场价格的影响，即为固定不变价。蓝天建筑公司又于2007年12月17日向千足珍珠公司发出投标报价书，报价为3972302.5元。2008年1月21日，该工程招标代理机构湖南英邦工程建设咨询有限公司对蓝天建筑公司发出的中标通知书，中标价格3972302.5元。双方已特别约定采用固定价格合同对建设工程施工价款进行结算。且蓝天建筑公司施工的工程量都在设计图纸的范围内，没有增加合同约定的设计图纸外的工程量，也没有增加工程量的签单。故双方所签订《建设工程施工合同》中所约定的条款，对双方均具有法律约束力，双方当事人应当按照合同的条款履行自己的合同义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。故对蓝天建筑公司要求所涉工程价款应按司法鉴定报告确定的项目进行结算的诉讼请求，不予支持。关于蓝天建筑公司诉称合同的约定不得违背招、投标文件中关于工期、造价、质量等方面的实质内容、招标文件与投标文件不一致的以投标文件为准、本工程采用工程量清单方式结算工程价款等理由。纵观本案招、投标文件以及《建设工程施工合同》，并无双方约定采用工程量清单方式结算工程价款的条文。且招、投标文件是双方的要约和承诺，只有要约和承诺一致后，双方才能正式签订合同。故签名盖章的合同才对双方具有法律约束力。双方正式签订的合同第二部分的通用条款第2条约定：合同文件应能相互解释，互为说明，除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序为：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件。故蓝天建筑公司认为本案应以投标文件为准的理由，不予采信。
关于涉案工程没有进行竣工验收和移交，造成延误的原因及由谁承担损失责任的问题。双方所签订的《建设工程施工合同》第一部分的协议书约定：开工日期为2008年1月8日，竣工日期为2008年5月28日，合同工期总日历天数为142天。蓝天建筑公司从2008年3月6日正式开工承建，2008年10月9日该工程主体通过验收，2009年9月28日该工程竣工预验收，2009年10月7日蓝天建筑公司完成预验收整改并申请竣工验收，2009年11月12日蓝天建筑公司组织竣工验收，历时615天。蓝天建筑公司诉称，造成工程没有移交和延误的原因是千足珍珠公司没有按时足额支付工程进度款。从蓝天建筑公司提供的千足珍珠公司给付工程进度款一览表，千足珍珠公司至2011年3月11日止，共计支付蓝天建筑公司工程进度款4000000元。该工程进度款与双方在《建设工程施工合同》中约定的3972302.5元工程款相比，已超额支付。且双方未在合同中约定支付每笔工程进度款的时间，千足珍珠公司支付的每笔工程进度款与蓝天建筑公司修建的工程进度大体相适应。但该工程从2009年11月12日未完成竣工验收至今，蓝天建筑公司仍未将竣工的珍珠馆工程、竣工资料及竣工图移交给千足珍珠公司。综上，蓝天建筑公司没有按合同完成建筑工程珍珠馆的修建，没有将竣工的珍珠馆工程、竣工资料及竣工图移交给千足珍珠公司，不配合进行竣工验收，造成延误的损失责任应由蓝天建筑公司承担。因蓝天建筑公司违反合同的约定，故其要求千足珍珠公司支付工程欠款利息、支付违约金、赔偿经济损失、返还履行合同保证金及保证金利息的诉讼请求，不予支持。千足珍珠公司反诉请求蓝天建筑公司按同期银行贷款利率标准赔偿工期延误损失及拒不交付工程的损失、提供完整的竣工资料及竣工图、配合验收、移交珍珠馆的理由成立，予以支持。赔偿工期延误及拒不交付工程的损失以双方合同约定价格3972302.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准支付。
一审法院判决：（一）驳回蓝天建筑公司对千足珍珠公司的诉讼请求；（二）蓝天建筑公司于判决生效之日起三十日内向千足珍珠公司移交竣工资料及竣工图，并移交珍珠馆工程，配合验收；（三）蓝天建筑公司于判决生效之日起十日内向千足珍珠公司以合同约定价格3972302.5元的金额，按同期银行贷款利率标准赔偿工期延误损失及拒不交付工程的损失。（从2009年11月16日起至蓝天建筑公司交付修建竣工的珍珠馆工程之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）。一审案件受理费33100元，保全费5000元，鉴定费40000元，案件反诉受理费13250元，均由蓝天建筑公司负担。
蓝天建筑公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，判决支持蓝天建筑公司的诉讼请求，驳回千足珍珠公司的反诉请求，并由千足珍珠公司负担诉讼费用。
二审双方均未提交新的证据。二审法院认定事实：1、千足珍珠公司与蓝天建筑公司签订的《建设工程施工合同》通用条款第32.1约定:工程具备竣工验收条件,承包人按国家工程竣工验收的有关规定,向发包方提供完整的竣工资料及竣工验收报告。2、2009年11月16日，常德市质监处工作人员庄助民在蓝天建筑公司提交的《建设工程竣工验收资料和条件检查记录》上注明“电梯未安装，消防未实施不备验收条件”。因电梯未安装，消防未实施不是合同约定的单项验收的范围，《建设工程竣工验收资料和条件检查记录》对双方约定土建工程验收无效。3、根据千足珍珠公司二审期间的申请，二审法院就本案中的相关问题，向常德市质量安全监督管理处（原为常德市质量安全监督站）进行了调查。该处分管负责人员证实：如果对工程进行全面验收，就要对所有工程项目进行验收。如果双方就合同内约定的工程进行验收，市质监处不参与，双方是可以自行组织验收的。
二审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。（一）关于涉案工程价款的计算依据问题。双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23条合同价款及调整（1）明确约定：“采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：该价格包括完成施工图纸规定的全部工程需要的一切费用，价格不受国家的政策调价及市场价格的影响，即为固定不变价”。以上约定经发包方邀约、承包人承诺、并经公开招标投标后，双方认可签订合同不变价。该合同不违反法律法规的强制性规定，不损害他人利益；是双方当事人自愿签订的合同，约定的内容系双方当事人的真实意思表示；是依法成立的合同，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。《中华人民共和国合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同受法律保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。原一审判决按双方合同约定，确定本案为合同价款采用固定价计算工程款正确，二审予以支持。蓝天建筑公司上诉称原一审判决对涉案工程不采用工程量清单计价方式而认定为固定价格、认定蓝天建筑公司申请鉴定的内容不是合同约定的内容系认定事实错误的理由不能成立，不予支持。（二）关于工程未竣工验收的责任应如何认定的问题。千足珍珠公司与蓝天建筑公司签订的《建设工程施工合同》约定：工程具备竣工验收的条件，承包人按国家工程竣工验收的有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供日期和份数。蓝天建筑公司拒不按约定向千足珍珠公司交付竣工资料及图纸，造成千足珍珠集团公司投资建设的常德珍珠城珍珠馆，不能按预期开业使用，其主要责任在蓝天建筑公司。双方合同约定的工程范围内未包括电梯和消防工程，其二项内容与蓝天建筑公司无关，亦不影响蓝天建筑公司所完成的土建工程的验收。根据查明的事实：电梯未安装、消防设施未实施不是合同约定的土建工程验收的范围。二审开庭时蓝天建筑公司当庭陈述“本案所涉工程的竣工资料及施工图纸交给了千足珍珠公司聘请的监理公司”，但未提交证据。蓝天建筑公司称：工程完工后申请了竣工验收，千足珍珠公司未及时组织竣工验收，2009年10月16日《竣工验收记录》能够证实。造成工程不能按时竣工验收的主要责任是千足珍珠公司，在竣工验收的过程中因电梯未安装、消防未实施而未通过，属千足珍珠公司违约。千足珍珠公司称：蓝天建筑公司工程完工后拒不提交竣工资料，也不配合工程验收，合同约定2008年5月工程竣工交付，蓝天建筑公司以工程价款应按工程清单计价为由，拖至6年不交付工程，蓝天建筑公司的严重违约行为，给千足珍珠公司造成巨大经济损失。《建设工程竣工验收资料和条件检查记录》对双方合同约定土建工程验收无效。国务院《建设工程质量管理条例》第二条规定：本条例所指建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。第十六条第二款规定：建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。《建设工程竣工验收资料和条件检查记录》不能证明电梯未安装、消防未实施影响本案土建工程的竣工验收。本案造成所涉工程未及时竣工验收的违约责任，在蓝天建筑公司。千足珍珠公司在履行合同中没有违约行为，且足额支付了合同约定的工程价款。蓝天建筑公司上诉称千足珍珠集团公司在竣工验收的过程中因电梯未安装、消防设施未完成而造成竣工验收未通过，属千足珍珠集团公司违约的理由，不符合双方合同约定和法律规定，不予支持。（三）关于蓝天建筑公司缴纳的130000元履约保证金应否返还的问题。承包人交纳履约保证金的目的是担保承包人全面履行合同，担保工期和工程质量符合合同约定，起履约保证金的作用。在于承包人违约时，赔偿发包人的损失，赔偿损失不以交纳的保证金为限。蓝天建筑公司违约，已丧失收回履约保证金的权利，履约保证金应充抵损失赔偿款。原一审判决未支持蓝天建筑公司返还履约保证金的请求正确。蓝天建筑公司上诉称原审未判决千足珍珠集团公司返还其履约保证金错误的理由不能成立，不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46350元，由蓝天建筑公司负担。
本案在本院再审过程中，双方均未提交新的证据。
本院再审查明，2007年10月21日，蓝天建筑公司与湖南千足珍珠有限公司签订《建设工程施工合同》，双方约定：由蓝天建筑公司承建湖南千足珍珠公司发包的“常德珍珠城—珍珠馆”基础、土建、水、电工程及安装装饰工程。工程承包范围包括土石方工程、砼工程、砖砌体工程、屋面工程、室内外装饰工程、给排水、电气、弱电工程等；合同工期从签订合同之日起五个月内竣工；承包方式采用总价承包方式，该价格包括完成施工图纸规定的全部工程需要的一切费用，拟获得的利润和税金、保险以及其它费用。价格不受国家的政策调价及市场价格的影响，即为固定不变价，实际施工时与签订合同时的工程量发生变化，由此引起的费用，可按实发生量按预算计算相应增加或减少；本承包合同总价款4002160元。该合同还对其他相关事项进行了约定。
蓝天建筑公司与湖南千足珍珠有限公司于2007年10月21日签订《建设工程施工合同》之时，千足珍珠公司系湖南千足珍珠有限公司的控股股东。
2007年11月，千足珍珠公司委托湖南英邦工程建设咨询有限公司向外发出招标文件，该招标文件13.4条要求“投标报价采用工程量清单计价法”。该招标文件中未附有工程量清单。2007年12月16日，蓝天建筑公司向千足珍珠公司发出投标文件，在该投标文件中，附有“工程量清单报价表”，该报价表分为“建筑”、“装饰”、“水电安装”等部分，汇总后投标总价为3972302.5元。
2009年10月5日，湖南千足珍珠有限公司向常德市质监站出具一份加盖了其单位公章的《证明》，内容为：我公司珍珠馆工程项目由蓝天建筑公司承建，现该工程已竣工，达到验收要求，其中电梯工程由我方另行组织安装、验收。特此证明。
本院再审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案再审争议的焦点为：一、涉案工程价款结算依据如何确定。二、蓝天建筑公司是否应当承担工程未竣工验收和移交的违约责任。三、蓝天建筑公司交纳的13万元保证金是否应当由千足珍珠公司予以退还。
一、涉案工程价款结算依据如何确定。根据本案查明的事实，2007年10月21日，蓝天建筑公司与千足珍珠公司的控股公司湖南千足珍珠公司签订了一份《建设工程施工合同》。2007年11月，千足珍珠公司委托湖南英邦工程建设咨询有限公司向外发出招标文件。2007年12月16日，蓝天建筑公司向千足珍珠公司发出投标文件。2007年12月17日，蓝天建筑公司向千足珍珠公司发出投标书。2008年1月8日，蓝天建筑公司正式和千足珍珠公司签订《建设工程施工合同》。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十三条规定：在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依据法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。涉案工程在启动招标投标程序前，千足珍珠公司通过其控股公司湖南千足珍珠有限公司与蓝天建筑公司于2007年10月21日签订了一份《建设工程施工合同》，就涉案工程的施工范围、工期、工程价款等实质性内容进行谈判并进行了具体的约定。上述行为违反了《招标投标法》第四十三条、第五十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，故千足珍珠公司与蓝天建筑公司之间就涉案工程的招标投标行为无效，之后双方于2008年1月8日签订的《建设工程施工合同》亦无效。原审认定双方于2008年1月8日签订的《建设工程施工合同》系有效合同，适用法律错误，本院予以纠正。因双方于2008年1月8日签订的《建设工程施工合同》系无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故涉案工程价款本可以参照双方的合同约定予以确定。但是，本案存在两个方面的不确定因素，一是涉案工程至今未正式竣工验收；二是双方对于合同价款、施工范围和工程量存在争议。
（一）涉案工程至今未正式竣工验收的原因及处理。根据本案查明的事实，2009年11月16日，常德市建设工程质量监督站认定该工程因电梯未安装、消防未实施等因素而不具备竣工验收条件未予竣工验收。故涉案工程未正式竣工验收的原因主要是电梯未安装和消防未实施。因电梯工程和消防工程并不属于蓝天建筑公司的施工范围，且该工程主体于2008年10月9日通过验收，千足珍珠公司的控股公司湖南千足珍珠有限公司于2009年10月5日向常德市质监站出具一份加盖了其单位公章的《证明》，内容为：我公司珍珠馆工程项目由蓝天建筑公司承建，现该工程已竣工，达到验收要求，其中电梯工程由我方另行组织安装、验收。千足珍珠公司亦在本案中提出了“提供完整的竣工资料及竣工图，配合验收、移交珍珠馆”的反诉请求，且双方对于原审判决由“蓝天建筑公司于判决生效之日起三十日内向千足珍珠公司移交竣工资料及竣工图，并移交珍珠馆工程，配合验收”的判项并无异议。故涉案工程虽未正式竣工验收，但可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定计算工程价款。
（二）关于双方就合同价款、施工范围和工程量存在争议的处理。蓝天建筑公司认为投标报价3972302.5元以及2008年1月8日双方签订《建设工程施工合同》价款约定为3972302.5元，仅是蓝天建筑公司向千足珍珠公司所发出的投标文件中所附的工程量清单所包括的价款，不是全部工程量清单的总价。而千足珍珠公司则认为双方合同约定的价款是固定价格3972302.5元，即是整个工程的价款。第一，根据双方的招标文件和投标文件内容，千足珍珠公司的招标文件中并无工程量清单，蓝天公司的投标文件中附有工程量清单报价表。故蓝天公司的报价3972302.5元是根据其投标文件的工程量清单而报价。第二，根据湖南寥廓工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告中所附的《结算造价汇总表》，蓝天建筑公司在投标文件所附的工程量清单，亦存在未施工的部分项目。故蓝天建筑公司的投标文件中的工程量清单、双方《建设工程施工合同》中所确定的3972302.5元与实际施工的范围并不相符。第三，根据湖南寥廓工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告结论一，涉案工程的总价款除了投标清单内工程价款外，还存在投标清单外工程价款、签证单价款、投标清单内主要材料和人工工资价格调整等内容。故可以印证蓝天公司的施工范围除了投标文件中的施工内容，还包括了投标清单外的项目。第四，根据湖南寥廓工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告结论二，该工程结算总价款鉴定结论为6625173.32元。其中：基础和土建工程竣工结算鉴定工程价款5369102.82元；装饰工程竣工结算鉴定工程价款929418.84元；水电安装工程竣工结算鉴定工程价款326651.66元。上述鉴定结论一、二关于涉案工程的总价款虽然是两种不同的计算方式，但对于涉案工程的总价款结论差距不大，鉴定结论一总的造价为6616497.24元，鉴定结论二的总造价为6625173.32元。故蓝天建筑公司的施工范围确实超出双方《建设工程施工合同》中所确定的3972302.5元施工范围。
千足珍珠公司本应当通过法定招标投标程序选定中标人承包涉案工程，但其在启动招标程序前，就已经确定了中标人，并通过其控股公司湖南千足珍珠有限公司与蓝天建筑公司就建筑施工合同的实质性内容进行了谈判磋商，就施工范围、工期、价款、质量标准、结算方式等施工合同应当具备的实质性内容达成共识，并于2007年10月21日签订了一份《建设工程施工合同》。蓝天建筑公司在之后的投标过程中，按照千足珍珠公司的招标文件和工程图纸，将图纸中的部分工程项目抽出后对其余的工程项目编制了工程预算价格再进行投标，但实际的施工范围又超过了其在投标文件中所附的工程量清单。故双方当事人在涉案工程的招标投标过程以及之后的合同履行过程中均存在违反法律规定及双方约定的行为，导致双方的招标投标行为以及据此所签订的《建设工程施工合同》无效，并在工程款结算时发生争议。建设工程施工合同的特殊之处在于涉案工程竣工后，承包人已经将劳动及建筑材料物化到建设工程，发包人对建设工程拥有所有权，但应当对承包人在建设工程投入的劳务及建筑材料予以折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的立法本意即在于此。本案中，蓝天建筑公司已将其劳务和建筑材料物化为涉案工程，千足珍珠公司拥有涉案工程的所有权，故应当对蓝天建筑公司物化到涉案工程的劳务的建筑材料予以折价补偿。如果仅按双方《建设工程施工合同》约定的3972302.5元进行结算，则无法全部体现蓝天建筑公司所物化到涉案工程的劳务和建筑材料。故涉案工程的结算应按照双方约定的合同价款3972302.5元，加上施工图纸之外的施工量即签证单部分工程价款以及蓝天建筑公司按照图纸施工的合同固定价之外的工程量价款，再扣减蓝天建筑公司对投标报价工程量未施工部分项目的工程价款的方式并结合相关政策予以确定。
根据根据湖南寥廓工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告结论一，涉案工程鉴定总造价为6616497.24元。其中：合同内工程量价款（投标清单内工程价款）3482013.5元；合同外工程量价款（投标清单外工程价款）2353296.44元；签证单价款（签证单部分工程价款）65073.30元；合同内（投标清单内）主要材料和人工工资价格调整716114元。双方均认可千足珍珠公司已向蓝天建筑公司支付工程款4000000元，故千足珍珠公司还欠付工程款2616497.24元。
二、蓝天建筑公司是否应当承担工程未竣工验收和交付的违约责任。根据本案查明的事实，蓝天建筑公司至今没有将竣工的珍珠馆工程、竣工资料及竣工图移交给千足珍珠公司的事实存在，但根据2009年10月16日的《竣工验收记录》，电梯未安装、消防未实施，不具备验收条件的事实亦客观存在。故原审将未通过竣工验收、未交付的责任全部加于蓝天建筑公司，不符合本案事实及公平原则。另一方面，双方《建设工程施工合同》无效，亦没有约定承担违约责任的具体方式，双方未对此达成补充协议，千足珍珠公司亦未提供造成其损失数额的具体证据。故原审以蓝天建筑公司违约为由，要求蓝天建筑公司以双方合同约定价格3972302.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准支付承担赔偿工期延误及拒不交付工程的损失没有事实和法律依据，再审予以纠正。同理，蓝天建筑公司未将涉案工程交付给千足珍珠公司，其占有涉案工程没有法律依据和合同依据，千足珍珠公司亦未从中获取利益，故原审对蓝天建筑公司要求千足珍珠公司支付工程欠款利息、支付违约金、赔偿经济损失的诉讼请求不予支持正确，本院予以确认。
三、蓝天建筑公司交纳的130000元保证金是否应当由千足珍珠公司予以退还。根据本案查明的事实，2008年1月8日，蓝天建筑公司向千足珍珠公司交纳履约保证金人民币130000元。承包人交纳履约保证金的目的是担保其全面履行合同，起履约保证金的作用。故蓝天建筑公司在没有将竣工的珍珠馆工程、竣工资料及竣工图移交给千足珍珠公司前，请求千足珍珠公司予以退还保证金的条件不成就，理由不充分，本不应当支持。但是千足珍珠公司在本案中提出了反诉，请求蓝天建筑公司提供完整的竣工资料及竣工图，配合验收、移交珍珠馆。故在蓝天建筑公司配合验收并将竣工的珍珠馆工程、竣工资料及竣工图移交给千足珍珠公司后，千足珍珠公司则应当向蓝天建筑公司返还保证金130000元。
综上所述，蓝天建筑公司再审请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条之规定，判决如下：
一、撤销常德市中级人民法院（2014）常民一终字第262号民事判决和常德市武陵区人民法院（2012）武民重字第00138号民事判决；
二、千足珍珠集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向常德蓝天建筑有限公司支付工程价款2616497.24元；
三、常德蓝天建筑有限公司于本判决生效之日起三十日内向千足珍珠集团股份有限公司移交竣工资料及竣工图，并移交珍珠馆工程，配合验收；
四、千足珍珠集团股份有限公司于常德蓝天建筑有限公司履行完本判决第三项义务之日起十日内向常德蓝天建筑有限公司支付工程保证金130000元；
五、驳回常德蓝天建筑有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回千足珍珠集团股份有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33100元，保全费5000元，鉴定费40000元，案件反诉受理费13250元，二审案件受理费46350元，合计137700元，由常德蓝天建筑有限公司负担41310元，由千足珍珠集团股份有限公司负担96390元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘登辉
代理审判员 陈星润
代理审判员 欧阳卓
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 沈 雅