福建省厦门市思明区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）思民初字第5745号原告张林，男，1963年2月3日出生，汉族，住厦门市。委托代理人李安荣、徐磊明，福建金方正律师事务所律师。被告厦门市银合装饰工程有限公司，住所地厦门市湖里区台湾街289号823单元，组织机构代码：15500078-5。法定代表人洪福林，董事长。被告樊胜利，男，1970年6月25日出生，汉族，住厦门市思明区。共同委托代理人陈绿祥，福建信海律师事务所律师。原告张林与被告厦门市银合装饰工程有限公司、樊胜利生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2014年3月25日受理后，依法由审判员冯军适用简易程序，于2014年6月6日公开开庭进行了审理。原告张林及委托代理人李安荣、徐磊明，被告厦门市银合装饰工程公司与樊胜利的共同委托代理人陈绿祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2013年6月4日被告厦门市银合装饰工程有限公司与厦门市快乐鹭峰餐饮有限公司签署《快乐鹭峰RTV娱乐会所装修合同》，约定该工程于2013年12月29日完工。2013年6月19日，原告与被告厦门市银合装饰工程有限公司的代表被告樊胜利签订《鹭峰RTV通风改造协议》，被告樊胜利雇佣原告承担《快乐鹭峰RTV娱乐会所装修合同》中通风改造工程。在施工过程中，原告于2013年10月14日不幸被风机砸伤入院手术治疗。根据《出院记录》医嘱、《疾病诊断证明书》医生处理意见及司法鉴定：1、出院带药；2、卧床休息2个月，加强康复锻炼，半年内避免弯腰及激烈活动，如有异常，及时复诊；骨折愈合后取出内固定装置（一般术后一年）；3、复诊时间：定期复查（1月、3月、6月），不适随诊。评定十级伤残。因原告从事的职业决定原告以体力劳动为主且劳动强度大属于激烈劳动活动，但根据医嘱在原告出院半年内无法进行激烈活动，造成原告的误工损失。原告不但承受着巨大的肉体痛苦，而且严重妨害了其今后的正常生活，种种限制带来了极大的内心创伤和精神痛苦。被告方应给予原告必要的精神损害抚慰金。由于原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告作为雇主应当承担赔偿责任。但被告事后仅支付了部分医疗费用，对于原告人身损害却未能据实赔偿。双方多次协商无果。原告诉请判令：1、被告厦门市银合装饰工程有限公司、樊胜利共同支付给原告张林医疗费1272.2元（不包括被告已支付的医疗费）、后续治疗费10000元、误工费35016元、护理费10800元、住院伙食补助费1500元、营养费3600元、残疾赔偿金82720元、交通费500元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金20000元，合计167608.2元；2、本案诉讼和执行活动所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、公告费、评估费、鉴定费、执行费等等）均由被告承担。被告厦门市银合装饰工程有限公司、樊胜利辩称，一、本案双方是承揽关系而非雇佣关系，原告的损失是其自身造成的，被告在本案中没有过错，无须赔偿。第一，关于双方的法律问题，被告认为本案双方是承揽关系而非雇佣关系，理由如下：1、双方是平等的合同关系，不存在支配、从属或控制，原告不须接受被告的考勤或其它方面的管理；2、从合同目的可看出原告是向被告一次性提供工作成果而非连续性提供劳务；3、原告根据进度支取工程款而非定期领取劳动报酬，所支取的工程款远远高于一般雇工的工资；4、原告自带工具、自定工作时间；5、原告以此为业，其提供的劳动是其独立的业务或经营活动，其甚至可以找他人合伙做事或再行决定雇佣他人。第二，原告的损失是其自身过错所造成的，与被告没有关系。据被告事后了解，原告穿拖鞋进行高空作业，不慎跌落受伤，被告认为，原告本人的违规操作行为直接造成其损失的发生，被告在整个事情的发展过程中没有任何过错。二、退一步讲，即使被告须赔偿，也是基于承揽关系中定作人选任承揽人的过失而赔偿的，赔偿比例不应大于原告总损失的10%。三、原告损失的计算有误。1、误工费计算标准及期限有误；应参照同行业岗位标准计算而非一概以社会平均工资作为计算标准，本案可参照建筑工人的标准计算，期限最长计算至定残前一日，本案定残日为2014年3月4日，误工费最多计算到2014年3月3日；2、护理费标准过高：护理费每天最多50元，且住院期间的护理费被告已付，原告不应主张，此外，出院后即使原告须护理，也不须专人护理，故护理费以通常情况下的一半即每天25元计算较为适宜。3、护理费没有依据。4、残疾赔偿金计算标准有误。原告主张按厦门市城镇居民标准计算其残疾赔偿金，但原告并非厦门本地人，也不能证明其本身是城市户口或在厦门工作生活满一年，故应参照农村居民人均纯收入标准而非城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金。5、交通费没有票据。6、鉴定费是原告不经被告同意单方支出的，不符合程序，不应由被告承担。7、精神损害抚慰金20000元过高。原告仅为最低级别的伤残，其精神损害抚慰金主张不应超过3000元。四、鉴于原告经济困难，被告在本案中已预先垫付了47746.25元的医疗费用及原告住院期间的护理费用，因被告不须承担赔偿责任故上述款项原告依法应向被告返还，退一步讲，如被告须承担适当的赔偿责任的话，超出责任范围的数额被告保留向原告要求返还的权利，今后再另行主张。五、本案中被告樊胜利仅是银合公司的员工及代表，不是与原告直接发生法律关系的当事人，其如有过错给他人造成损失，亦应由银合公司承担，樊胜利本人在本案中不应承担任何责任。经审理查明，2013年6月19日，被告厦门市银合装饰工程有限公司的职员被告樊胜利与原告签订一份《鹭峰RTV通风改造协议》，该协议约定：由原告承担改进鹭峰RTV包厢内的排气系统；原告承诺改进后的送、抽风效果可达90%以上；质保期1年；原告在质保期内免费为被告维修；签订合同之日三天内被告向原告提供工程总额3%的款项做为定金；原告将主体设备及配件运达被告安装场地后被告应将工程总额40%的款项付给原告，做为工程进度款；所剩余30%款项在验收后被告应在一周内将25%的余款付清，5%做为质保金（一年后质保期满后付清）。2013年10月14日，在施工中过程中，原告不幸被风机砸伤，随即被送往中国人民解放军第一七四医院住院治疗，入院诊断胸12椎体压缩性骨折；左环指、小指开放性外伤。经治疗，原告于2013年11月8日出院，出院诊断同入院诊断相同。出院医嘱：出院带药；卧床休息2个月，加强康复锻炼，半年内避免弯腰及激烈活动，如有异常，及时复诊；骨折愈合后取出内固定装置（一般术后一年）；复诊时间：定期（1月、3月、6月），不适随诊。原告住院25天，自己支付1272.2元的医疗费。另查，原告没有施工资质。被告已先行垫付47746.25元。审理中，原告向本院提出申请，要求对伤残等级进行鉴定。本院依法委托福建历思司法鉴定所进行鉴定。2014年5月8日，福建历思司法鉴定所出具闽历思司鉴所（2014）临鉴字第140号法医临床鉴定意见书，原告因被风机砸伤，致胸12椎体压缩性骨折、左手软组织裂创等损伤，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》，原告已构成道路交通事故十级伤残。支付鉴定费700元。上述事实，有原告提供的《鹭峰RTV通风改造协议》、出院记录、医疗收费发票、病人费用清单、医疗票据、疾病诊断证明书，被告提供的医疗收费发票以及司法鉴定意见书、庭审笔录为证，本院予以确认。本案争议焦点在于：原、被告双方的法律关系为雇佣关系、还是加工承揽关系，以及承担相应的法律责任、具体赔偿范围和金额。根据双方的诉辩意见、举证的证据、庭审笔录，本院分别认定如下：原告认为其系被告厦门市银合装饰工程有限公司雇佣参与鹭峰RTV的通风改造，被告厦门市银合装饰工程有限公司则认为与原告之间属承揽关系而非雇佣关系。雇佣关系中，雇员的工作受到雇主的支配和控制，是一种从属关系，按照相关的法律规定，如果双方为雇佣关系，雇员在从事雇佣工作中遭受人身损害的，雇主应当承担相应的赔偿责任。如果双方为承揽关系，则双方当事人就不存在控制、支配和从属关系，加工承揽工作由加工承揽人自行安排相应的工作量，工作程序、工作方法和技巧等由承揽人独立完成，工作中造成第三人和自身损害的，定作人不承担赔偿责任，只有定作人对定作指示或选任有过失的才承担相应的过错赔偿责任。根据原、被告所提交的证据，本院认定原告与被告厦门市银合装饰工程有限公司之间的关系为承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告厦门市银合装饰工程有限公司与原告系承揽关系，因此不承担赔偿责任。但由于原告不具备相关的承揽资质，被告厦门市银合装饰工程有限公司在选任承揽人时未尽到其应尽的注意事项，负有一定的过错责任，故应承担一定的赔偿责任。被告樊胜利是被告厦门市银合装饰工程有限公司的职员，其不必承担赔偿责任。原告因事故受伤，身体上遭受较大痛苦，被告已先行垫付47746.25元，以帮助其治疗尽快恢复。故本院酌定被告厦门市银合装饰工程有限公司应赔偿原告医疗费47746.25元。据此，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告厦门市银合装饰工程有限公司应于本判决生效之日十起日内向原告张林赔偿医疗费47746.25元（已支付）；二、驳回原告张林的其他诉讼请求。本案案件受理费594元，由原告张林负担425元，被告厦门市银合装饰工程有限公司负担169元。被告负担部分应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审判员冯军二〇一四年六月三十日书记员王丽娟附件：本案所适用法律法规、司法解释《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。法官提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。