山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五初字第91号
原告谭文明，男，1968年5月15日出生，汉族，居民，户籍地济南市，现住济南市。
被告济南市鑫达房地产开发建设总公司，住所地济南市。
法定代表人于海军，经理。
委托代理人明奇，国浩律师（济南）事务所律师。
原告谭文明与被告济南市鑫达房地产开发建设总公司（以下简称鑫达公司）保证合同纠纷一案，本院于2014年12月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月17日、2015年3月27日公开开庭进行了审理。原告谭文明，被告鑫达公司的委托代理人明奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告谭文明诉称：案外人济南天宇房地产开发有限责任公司（以下简称天宇公司）和布尔古德共向谭文明借现金1300万元。该债权已由山东省济南市中级人民法院（2014）济民五初字第47号民事调解书予以确认，该调解书确定案外人山东博格达置业有限公司（以下简称博格达公司）对涉案借款及利息承担连带清偿责任。2013年3月29日，谭文明曾与被告鑫达公司及博格达公司达成协议，该协议约定博格达公司在2014年6月1日前偿还谭文明相关款项，由鑫达公司作为担保方对此承担担保责任并保证不让谭文明受任何经济损失。该协议到期后，博格达公司未履行其义务，谭文明多次要求鑫达公司对此承担担保责任未果，遂诉至法院。请求：1、依法判令被告鑫达公司承担担保责任偿还原告谭文明1300万元借款及利息（庭审中原告明确该利息为192万元及本院47号案件的案件受理费55660元）；2、案件受理费由被告鑫达公司承担。
被告鑫达公司答辩称：原告谭文明诉请鑫达公司对天宇公司和布尔古德欠谭文明的1300万元借款及利息承担担保责任的主张没有依据，其诉讼请求不能成立。首先，鑫达公司虽与谭文明签署了涉案协议书，但鑫达公司并没有为上述1300万元借款承担提供还款担保责任的意思表示。天宇公司和鑫达公司系博格达公司的股东，分别持有51%和49%的股权，布尔古德是天宇公司的法定代表人和实际控制人、也曾是博格达公司的法定代表人，大城小院项目是博格达公司开发的项目。2013年1月1日，谭文明、天宇公司和博格达公司约定：由天宇公司向谭文明借款1300万元，期限自2013年1月1日至2014年6月30日，每月利息12万元，天宇公司用大城小院项目中十三套商品房及地下室作抵押，并由博格达公司作担保，2013年1月4日，博格达公司分别与谭文明及其指定的人签署十三份商品房买卖合同，并开具了1300万元的购房收据。因上述商品房未建成，2013年9月初，谭文明提出改用大城小院项目中已经完工的六套门头房作为1300万元的抵押担保。此前因布尔古德私刻博格达公司公章为天宇公司向青岛银行福州路支行贷款5000万元作担保形成诉讼，谭文明才要求鑫达公司签署2013年3月29日的协议书，该协议书实际签署日期大约在2013年10月份。该协议书签署后，博格达公司与谭文明及其指定的刘元秀、谌学岭就大城小院项目的六套门头房签订商品房买卖合同并出具全额的购房收据，并将之前的十三套商品房及地下室买卖合同和收据予以收回。谭文明与博格达公司、鑫达公司签订的协议书仅约定如大城小院项目被法院拍卖或抵押的六套商品房门头房有任何经济纠纷，由鑫达公司和博格达公司承担责任，现该六套商品房门头房并未被法院拍卖，也不存在经济纠纷，鑫达公司承担上述责任的条件尚不具备。其次，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。本案中，即使鑫达公司应为该1300万元借款承担担保责任，但因谭文明放弃了其享有的博格达公司在大城小院项目中六套商品房门头房的抵押权，鑫达公司应在谭文明放弃的抵押权范围内免除担保责任。另涉案协议书仅列明了博格达公司对贷款本金1300万元承担偿还责任，对利息并未约定，谭文明要求鑫达公司对利息承担连带偿还责任没有依据。再次，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。而本案鑫达公司、谭文明和博格达公司在签署涉案协议书时并未对鑫达公司提供的保证方式及保证期间作出约定，应视为鑫达公司提供连带责任保证，其保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。涉案协议书约定的博格达公司的还款期限为2014年6月1日，而谭文明起诉要求鑫达公司承担保证担保责任的日期为2014年12月16日，显然已超过六个月的保证期间，鑫达公司的保证责任已经免除。最后，本案所涉借款已由济南市中级人民法院于2014年9月17日作出（2014）济民五初字第47号民事调解书，该调解书生效后，天宇公司和博格达公司是否已按该调解书履行了各自的义务，应予查明。另外对于1300万元借款的真实性也未经鑫达公司核实确认，本案应追加天宇公司和博格达公司为共同被告以查明事实。综上，谭文明请求鑫达公司承担担保责任的诉讼请求没有依据，依法不能成立，应予驳回。
经审理本院认定：2013年3月29日，原告谭文明（乙方）、被告鑫达公司（丙方）、案外人博格达公司（甲方）签订协议书一份，主要内容为：一、因博格达公司所担保的天宇公司和布尔古德所借乙方现金壹仟叁佰万元整，由于布尔古德未偿还，现经三方协商，将此借款用“大城小院”商品房门头房六套，房号为：1#东1-D、1#东2-C、1#中4-C、1#西6-A、3#东1-D、3#东2-C作抵押，甲方在2014年6月1日之前归还乙方现金壹仟叁佰万元，如到期未偿还借款，此抵押的六套商品房门头归乙方所有，乙方有权自行处置。甲方同意乙方可免费更名。如“大城小院”项目被法院拍卖，或在此期间此六套门头房有任何经济纠纷，由甲方和丙方全权负责。二、丙方作为担保方，为以上条款作为担保并保证不让乙方受任何经济损失。博格达公司在甲方处加盖公司印章及法定代表人时琴印章，谭文明在乙方处签名并捺手印，鑫达公司在丙方处加盖公司印章。对于上述协议书的真实性，鑫达公司无异议，但主张该协议书的实际签订时间为2013年10月份，“2013年3月9日”系倒签日期，且该协议书是鑫达公司在谭文明扣押其工作人员王莉和张莉萍的情形下被迫签订的，并非鑫达公司的真实意思表示。但鑫达公司未提供证据证明其事后有向相关国家权力机关寻求救济的行为。鑫达公司的证人王莉、张莉萍均未出庭作证，各自于2015年2月28日出具书面证明一份，均欲证明上述协议系鑫达公司受谭文明胁迫而签订的，且鑫达公司在协议书上盖章的日期应为2013年10月份之后。
2014年9月17日，山东省济南市中级人民法院作出（2014）济民五初字第47号民事调解书，该案查明的事实：原告为谭文明、被告为天宇公司、博格达公司、布尔古德，自2011年8月30日起，谭文明与天宇公司达成口头借款协议，共分七笔向天宇公司出借了款项，具体借款事宜分述如下：2011年8月30日，谭文明通过中信银行（卡号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX）转账的方式向天宇公司出借款项400万元，该笔款项打入了布尔古德的XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户中。2011年9月1日，谭文明通过中信银行（卡号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX）转账的方式向天宇公司出借款项540万元，该笔款项打入了布尔古德的XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户中。同日，谭文明又以现金的方式向天宇公司出借款项60万元，该笔款项直接交付予布尔古德。2012年1月4日，谭文明以现金的方式向天宇公司出借款项20万元，该笔款项直接交付予布尔古德。2012年3月1日，谭文明通过中信银行（卡号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX）转账的方式向天宇公司出借款项552万元，该笔款项打入了博格达公司的XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户中。2012年9月26日，谭文明通过中信银行（卡号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX）转账的方式向天宇公司出借款项46万元，该笔款项打入了布尔古德的XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户中。2012年10月22日，谭文明通过中信银行（卡号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX）转账的方式向天宇公司出借款项48万元，该笔款项打入了布尔古德的XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户中。后天宇公司偿还部分借款及利息，2013年1月1日，原、被告三方经过对账，就双方的欠款进行汇总，签署了借款协议，载明，“借款协议，甲方：济南天宇房地产开发有限责任公司，乙方：谭文明，丙方：山东博格达置业有限公司。经甲、乙、丙三方协商，就甲方向乙方借款事宜达成以下协议：乙方借给甲方人民币壹仟叁佰万元整（13000000.00元）。期限：2013年1月1日起，至2014年6月30日止，每月付出利息12万元，两月付一次，甲方用大城小院项目中十三套住宅房产及地下室做抵押，并由丙方做担保，借款期内如果该项目甲方具备网签条件后乙方必须对所抵押的十三套房产进行网签，到期还清借款完毕后，乙方必须到房管局撤销网签。如果甲方到期本金未还，由甲方提供的十三套房产及地下室顶账给乙方，并向乙方提供购房发票，乙方可随时自由处置以上房产。甲方：济南天宇房地产开发有限责任公司（公章）、布尔古德（签字）。乙方：谭文明（签字、手印），丙方：山东博格达置业有限公司（公章）于海军”。并于同日，济南天宇房地产开发有限责任公司、布尔古德、山东博格达置业有限公司向谭文明出具借据一张，载明：“今借谭文明人民币壹仟叁佰万元整”。2013年1月29日天宇公司又支付谭文明利息24万元。谭文明诉至法院要求被告天宇公司、博格达公司、布尔古德偿还借款本金1300万元及借款利息192万元。谭文明与天宇公司、博格达公司、布尔古德自愿达成的主要协议内容为：1、天宇公司于该协议生效之日起10日内偿还谭文明借款本金1300万元；2、天宇公司于该协议生效之日起10内支付谭文明借款利息192万元；3、博格达公司对上述款项及利息承担连带清偿责任。该调解书已生效，但未履行。鑫达公司对上述民事调解书的真实性无异议，但主张其不是该调解书中的当事人，不受该调解书的约束，且不认可谭文明借款给天宇公司及布尔古德1300万元本金的事实。
庭审中，本院当庭播放了谭文明提交的其在2014年12月8日、2014年12月12日与鑫达公司法定代表人于海军的谈话录音，其中谭文明提到其在11月份多次找过于海军，要求于海军就2013年3月29日的协议书继续担保，于海军认可谭文明曾在11份找过其三次，证明谭文明在法定保证期间内向鑫达公司主张过权利。经质证，鑫达公司称该两份录音内容确实是谭文明与公司法人于海军的谈话，但录音并未经于海军同意，系谭文明私自录制，且录音内容不完整，存在剪辑，但鑫达公司并未提交证据予以证明。
2013年1月4日，博格达公司与谭文明及其指定的关虹、刘元秀、姜宏伟等签订了13份商品房买卖合同，同时博格达公司出具了相关收据。博格达公司用上述13套商品房为涉案的1300万元借款提供担保，因该13套商品房的担保已无法实际履行，该13套商品房的买卖合同及相关收据也已被博格达公司收回，更换大城小院项目的六套门头房作为担保。2013年3月29日，博格达公司与谭文明及其指定的刘元秀、谌学岭就大城小院项目的六套门头房签订商品房买卖合同并出具6份共计13001371元的购房款收据，上述六套门头房用作涉案1300万元借款的担保。现在该六套门头房所涉工程并未竣工，也均无法交付。谭文明、关虹、刘元秀、姜宏伟等曾在山东省青岛市中级人民法院（2013）青执异字第13号执行裁定书中就上述13套商品房向该法院提出过执行异议，但均被驳回。山东省青岛市中级人民法院已经查封涉案大城小院项目的土地，包括涉案的六套门头房。根据谭文明的申请，本院于2015年3月16日到历下区国土局调取了关于历下国用（2010）字第XXXXXXX号土地。经查，该土地现已被山东省青岛市中级人民法院等12家法院先后轮候查封。山东省青岛市中级人民法院就上述土地委托青岛金典拍卖有限公司于2015年3月20日在山东商报刊发拍卖公告，定于2015年4月20日进行公开拍卖。
另查明，2010年7月8日，博格达公司的股东变更为天宇公司和鑫达公司。
上述事实，有原告谭文明提交的（2014）济民五初字第47号民事调解书、协议书、录音、鑫达公司非公司法人信息、银行转账凭证、山东商报，被告鑫达公司提交的博格达公司变更登记申请书、协议书、博格达公司分别与谭文明、姜宏伟、兴虹签订的商品房买卖合同、六份门头房商品房买卖合同及收款收据、王莉和张莉萍出具的证明、山东省青岛市中级人民法院（2013）青执异字第13号执行裁定书，本院依谭文明申请调取的历下国用（2010）字第XXXXXXX号土地登记查封情况，庭审笔录等在案为凭。
本院认为，本案的焦点问题：1、涉案协议书的效力问题；2、涉案1300万元借款的真实性问题；3、鑫达公司应否对谭文明承担保证责任及保证范围的问题。
关于焦点问题1，本案中谭文明与鑫达公司对2013年3月29日的协议书内容的真实性均无异议，但鑫达公司主张签署该协议书并非其真实意思表示，是受谭文明胁迫而签订的，且该协议书中的日期系倒签日期，并提交了其证人王莉和张莉萍出具的证明。本院认为，首先，鑫达公司的证人王莉和张莉萍并未出庭作证，且均系鑫达公司员工，与鑫达公司有利害关系，因此本院对王莉和张莉萍出具的证明不予采信；其次，鑫达公司未提供证据证明签署该协议书时受谭文明胁迫，但未提交证据予以证实，且其在签订协议书后也未寻求合法救济途径及行使合同撤销权；最后，鑫达公司主张该协议书的实际签订日期为2013年10月份，而非协议中载明的2013年3月29日，并向本院提交了鉴定申请，其目的是证明在签署该协议时谭文明已经明知大城小院项目及涉案房产被法院查封。谭文明主张该协议书及六套门头房合同、收据等均是2013年3月29日所签，不存在倒签的问题，也不知当时该六套门头房已存在法院查封的问题。因鑫达公司未提交关于倒签协议的有关证据，且该协议的实际签订日期并不必然影响该协议的效力，对该协议书的签订日期也无鉴定必要，故对鑫达公司的鉴定申请本院不予准许。综上，涉案协议书的内容应系双方当事人的真实意思表示，也未违反相关法律法规的强制性规定，涉案协议合法有效，本院予以确认。
关于焦点问题2，第一，本院于2014年9月17作出的（2014）济民五初字第47号民事调解书已生效，该生效法律文书中已经对涉案借款1300万元的交付过程进行了审理查明，本案也对该1300万元的借款情况予以审查，2013年1月1日，出借人谭文明、借款人天宇公司、担保人博格达公司经对账重新签订1300万元的借款协议，同日，天宇公司和博格达公司同时给谭文明出具1300万元的借据，本院对上述借款情况予以确认。第二，2013年3月29日协议书中明确载明天宇公司和布尔古德（天宇公司的法定代表人）借谭文明现金1300万元，并由博格达公司担保，天宇公司和鑫达公司同为博格达公司的股东，三公司之间亦有一定的利害关系，且签订该协议书的时间在2013年1月1日的借款协议和借据之后，鑫达公司在签订该协议书时已知悉天宇公司借谭文明1300万元的事实。故本院对天宇公司欠谭文明的1300万元借款及利息，博格达公司承担连带清偿责任的事实予以认定。鑫达公司在本案中申请追加天宇公司和博格达公司为共同被告已无必要，本院不予准许。
关于焦点问题3，第一，鑫达公司应否承担保证责任的问题。涉案协议书中约定以涉案大城小院项目的商品房门头房六套为本案借款1300万元的实现提供抵押担保，博格达公司与谭文明及其指定的刘元秀、谌学岭就上述六套门头房签订商品房买卖合同，并出具6份共计13001371元的购房款收据。鑫达公司明确表明若协议中载明的大城小院项目被法院拍卖，或涉案的六套商品房门头房发生任何经济纠纷，其自愿承担保证责任。本院认为，虽然涉案协议书中约定以上述六套房产为涉案借款作抵押担保，但上述房产并未办理抵押登记，而是签订六套门头房商品房买卖合同并出具全额的购房收据，实质上是以房抵债协议，并非商品房抵押权担保协议。从协议书内容看涉案借款1300万元在2013年6月1日之前归还给谭文明，上述六套门头房商品房买卖合同归于无效，否则，谭文明依据上述商品房买卖合同取得相关房产的所有权以抵销其享有的涉案1300万元借款的债权。本案中，山东省青岛市中级人民法院已经查封涉案大城小院项目的土地（包括涉案的六套门头房），于2015年3月20日发布拍卖公告，将于2015年4月20日进行公开拍卖，上述六套门头房商品房过户至谭文明及其指定的人员名下的约定无法实现，协议约定鑫达公司作为担保方，为上述以房抵债的内容提供担保并保证不让谭文明受任何经济损失，在上述六套门头房无法实现过户的情况下，谭文明作为债权人有权请求债务人天宇公司继续履行主债务的清偿义务，此时，保证人承担保证责任的保证期间开始起算，鑫达公司承担保证责任的条件已经成就，鑫达公司理应按协议约定保证不让谭文明受任何经济损失，故鑫达公司应对涉案的1300万元借款及利息承担保证责任。鑫达公司主张涉案协议书约定的博格达公司的还款期限为2014年6月1日，而谭文明起诉要求鑫达公司承担保证担保责任的日期为2014年12月16日，显然已超过六个月的保证期间，鑫达公司的保证责任已经免除。鑫达公司的该主张于法无据，本院不予支持。退而言之，即使按鑫达公司的主张从2014年6月1日起算保证期间，谭文明提交的录音证据中也已证明其曾于2014年11月份向鑫达公司的法定代表人于海军主张过权利，谭文明于2014年12月16日提起诉讼，也未超过法定的保证期间。故本院对鑫达公司主张超过保证期间的主张不予支持。第二，关于鑫达公司是否应对涉案的192万元利息承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。涉案协议书中载明鑫达公司保证不让谭文明受任何经济损失的内容应视为对保证担保的范围约定不明确，鑫达公司应对涉案的全部债务承担责任。天宇公司、博格达公司与谭文明于2013年1月1日签订的借款协议中约定每月利息为12万元，该约定并未超出法律规定的数额，谭文明主张的192万元利息亦在法律规定的范围之内，故鑫达公司应对涉案的192万元利息向谭文明承担保证责任。谭文明主张鑫达公司应对本院（2014）济民五初字第47号案件的诉讼费承担保证责任无法律依据，本院不予支持。综上，鑫达公司应在涉案的1300万元借款及192万元利息范围内对谭文明承担连带保证责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：
一、被告济南市鑫达房地产开发建设总公司于本判决生效之日起10日内对济南天宇房地产开发有限责任公司欠原告谭文明1300万元借款及192万元利息承担连带清偿责任；
二、驳回原告谭文明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费99800元，财产保全费5000元，均由被告济南市鑫达房地产开发建设总公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 闫振华
代理审判员 黄宏伟
人民陪审员 管 晨
二〇一五年四月十六日
书 记 员 姚 敏