广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0605民初14586号
原告：广东樱本电气有限公司。
法定代表人：郑桂兰。
委托代理人：刘世海，广东邦南律师事务所律师。
被告：林发毓，男，壮族
委托代理人：覃燕萍，广东千庭律师事务所律师。
委托代理人：温带英,广东千庭律师事务所律师。
第三人：佛山市南海区基丰五金机电商行。
经营者：郑桂英。
委托代理人：郝立松，广东泓涵律师事务所律师。
原告广东樱本电气有限公司（以下简称樱本公司）与被告林发毓劳动合同纠纷一案，本院于2016年9月6日受理后，由于佛山市南海区基丰五金机电商行（以下简称基丰商行）与本案审理有法律上的利害关系，本院依法通知基丰商行作为第三人参加诉讼，并依法适用普通程序于2017年3月6日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘世海、被告林发毓及其委托代理人温带英、第三人的委托代理人郝立松均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
事实认定及裁判理由
以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：
（3）劳动仲裁请求。被告作为申请人曾以原告作为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求（1）确认申请人与被申请人自2015年8月起至2016年6月24日期间存在劳动关系；（2）被申请人向申请人支付经济补偿金4000元、2015年9月至2016年6月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额40000元；（3）被申请人向申请人支付2016年6月工资4000元。
2.劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字[2016]2003号仲裁裁决书，裁决如下：（1）确认申请人与被申请人在2015年8月3日至2016年6月24日期间存在劳动关系；（2）被申请人在裁决生效之日起十日内支付申请人2015年9月至2016年6月未签订劳动合同的二倍工资差额35435元；（3）驳回申请人的其他仲裁请求。
3.原告的诉讼请求。原告不服上述仲裁裁决而向本院提起诉讼，请求判令：（1）确认原告与被告不存在劳动关系；（2）原告无需支付2015年9月至2016年6月期间未签订劳动合同的二倍工资差额35435元予被告；（3）本案的诉讼费用由被告承担。
4.劳动合同签订情况。原告与被告没有签订书面的劳动合同。
5.参加社会保险情况。原告没有为被告参加社会保险。
6.需要说明的情况。
（1）第三人通过银行转账方式向被告转账发放工资，被告在2015年9月至2016年6月期间收到第三人转账发放的工资为：3088元、3052元、3917元、4332元、3928元、3921元、2038元、4107元、3905元、3147元。
（2）第三人在庭审中确认被告是由原告面试并招聘的，工作地点在原告处。但第三人认为原告只是代第三人招聘被告，被告是因为第三人与原告有合作关系，而由第三人派被告驻原告公司工作，被告与第三人存在劳动关系，被告的工资及日常管理由第三人负责。
（3）原告和第三人确认，双方合作没有签订书面协议；确认原告的法定代表人郑桂兰与第三人的个体经营者郑桂英是同村姐妹关系。被告则认为郑桂兰与郑桂英是亲姐妹关系。
（4）第三人在庭审中确认其员工有5至6人。
（5）第三人在2015年9月25日通过银行批量发放工资115895元、在2015年10月27日通过银行批量发放工资121974元、在2015年11月30日通过银行批量发放工资114933元、在2015年12月28日通过银行批量发放工资126054元、在2016年1月25日通过银行批量发放工资126042元、在2016年2月29日通过银行批量发放工资109156元、在2016年3月28日通过银行批量发放工资83335元、在2016年4月28日通过银行批量发放工资106408元（当日在第三人发放工资前13分钟，原告向第三人该银行账户转账支付了70000元，转账款项性质备注为“借款”）、在2016年5月27日通过银行批量发放工资107209元（当日在第三人发放工资前2小时，原告向第三人该银行账户转账支付了50000元，转账款项性质备注为“借款”）。
（6）本院到第三人基丰商行的经营地址送达起诉书及开庭传票，发现基丰商行的经营地址已关门且没有人上班，本院张贴传票传通知第三人于2016年11月4日到庭收取开庭传票，第三人逾期也没有到庭，致使本院通过公告的形式向第三人送达起诉书及开庭传票。
本案中，双方举证及质证意见如下：
原告举证如下：1.原告的营业执照、组织机构代码证；2.佛南劳人仲案字[2016]2003号仲裁裁决书；3.2016年1月-6月工资表。4.代发工资交易明细。
被告的质证意见如下：对原告证据1、2没有异议。对证据3工资表的真实性不予确认，是原告单方制作的，工资表中记载的员工也是由原告管理，与原告有利害关系，该工资表也有李美军、冯维逊的名字。对证据4的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该证据不能证明第三人与被告之间存在劳动关系，不排除第三人仅仅是为原告代发工资。
第三人的质证意见如下：对原告证据1、2没有异议。无法确认证据3的工资表，由法院核实认定。对证据4的真实性、合法性、关联性没有异议，确认是第三人向被告发放工资。
被告举证如下：1.中国农业银行银行卡交易明细清单；2.离职申请书。
经质证，原告对被告证据1的真实性没有异议，对合法性、关联性不予确认，该明细清单恰好证明了被告是与第三人建立劳动关系，交易明细中的相关款项也是由第三人支付。对证据2的真实性、合法性、关联性不予确认，没有原件核对，且该离职申请书有多处修改，副总经理的签名模糊不清，总经理意见处也是空白，内容不完备且相互矛盾；由于原告与第三人之间有合作关系，被告离职要向原告通报也是正常的，不能仅仅根据该没有原件核实的扫描件确认原、被告存在劳动关系。
经质证，第三人对被告证据1的真实性没有异议，但该明细清单只能证明被告的工资是由第三人发放，与本案无关。对证据2的真实性不予确认，没有原件核对，被告是由第三人派往原告处工作的，被告在原告处工作期间会与原告员工有业务交集，故双方签订该申请书只是被告的误解，误认为自己是原告的员工，事实上被告在2016年7月没有向第三人报告就自行离职，属于自动辞职。
第三人举证如下：1.证明。
经质证，原告对第三人提交的证据没有异议。
经质证，被告对第三人提交的证据真实性没有异议，但认为只是第三人单方承认，不能证明第三人与被告存在劳动关系，第三人也没有提交入职登记表、劳动合同等证据证明双方存在劳动关系。
依被告申请，本院向佛山市南海区人力资源和社会保障局调取了原告为李美军、冯维逊缴纳社会保险的参保缴费证明及第三人基丰商行于2014年-2016年期间在中国农业银行账户44×××67的交易明细清单，并在庭审时予以出示。
经质证，原告对社会保险参保缴费证明的真实性没有异议，确认冯维逊、李美军是原告的员工；对银行账户交易明细清单没有异议，认为该交易清单也证明了第三人与原告之间的业务关系。
经质证，被告对社保参保缴费证明、银行明细清单都予以确认，认为第三人每月发放工资的金额高达10多万元，而原告提交的代发工资交易明细显示的交易状态也是批量交易，说明第三人委托银行进行批量代发工资，而第三人的工商登记却显示第三人是个体工商户，注册金额10000元，从业人数1人，明显与第三人发放工资的规模不符，而第三人对员工入职登记、合同签订、员工管理等却如此不规范，明显不合常理；从银行交易明细来看，原告的法定代表人郑桂兰有多次的大笔金额进账，不能排除第三人是原告为规避法律风险而设立的，且从工资发放的金额上看，第三人还有为原告的其他员工发放工资。
经质证，第三人对社保参保缴费证明没有异议、对银行交易明细清单的真实性、合法性没有异议，但认为该明细清单仅显示了第三人的日常收支情况，而第三人是从事机电维修的个体工商户，机电五金的售后维修是重要的经营内容，必然需要雇佣一定数量的工人与客户对接，发放工资是经营中必不可少的部分，故发放工资是不足为奇的。
对于双方有争议的事项，本院认定如下：
1.关于被告是与原告存在劳动关系，还是与第三人存在劳动关系的问题。根据原告的诉讼请求，结合被告的抗辩意见和第三人的陈述意见，本院确认原告与被告存在劳动关系。理由是：
第一，根据第三人陈述，负责招聘被告的是原告，并非第三人；被告也确认是原告招聘被告的。原告未能举证证明其招聘被告时有向被告清楚说明其是代表第三人招聘的被告，被告是为第三人工作，原告应当承担举证不能的责任，本院确认是原告以自己名义招聘被告。第二，根据原告及第三人陈述，被告的工作地点在原告处；而被告也确认其工作地点在原告处。原告在本案中也没有举证证明其已清楚告知被告是为第三人工作，并非为原告工作，原告应承担举证不能的责任。被告作为一个普通劳动者，在用人单位未清楚向其表明录用其工作的单位名称的情况下，一般都认为与其工作地的用人单位建立劳动关系，被告有合理理由相信与其建立劳动关系的是原告。第三，第三人认为被告是其员工不符合常理。第三人在庭审中陈述，基丰商行只有5-6个员工，但其每月发放的工资数额通常超过10万元，只有春节期间当月发放的工资低于8万元，也就是说第三人的员工工资差不多平均达到20000元/月，远远超过佛山市职工月平均工资5151元，不符合常理。本院于2017年3月17日责令第三人提供委托中国农业银行代发工资的员工明细，但第三人在本院指定的期限内没有提交，应承担举证不能的责任。第四，原告与第三人存在高度的关联性。根据原告和第三人庭审中均确认原告法定代表人郑桂兰与第三人的经营者郑桂英是同村姐妹关系；而且在2016年4月和2016年5月，第三人的银行账户余额不足以发放工人工资，原告则以“借款”形式向第三人银行账户转入部分款项，让第三人的银行账户存款能足额发放员工工资，说明原告与第三人存在高度的关联性，不排除原告为免除自己责任而虚构已停止经营的、没有足够偿债能力的第三人与被告存在劳动关系的事实，以逃避承担相关的法律责任。第五，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上述通知第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中，（1）、（3）、（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。第三人认为其与被告存在劳动关系，但没有提供被告的入职登记表、职工名册等证据予以证实，本院不予采信。综上，本院确认被告与原告存在劳动关系，被告与第三人不存在劳动关系。
如前述，在本院已认定原告与被告存在劳动关系的情况下，原告没有提交证据证明被告的入职时间及离职时间，故本院采信被告主张，确认被告的入职时间为2015年8月3日，离职时间为2016年6月24日。
2.关于被告的月平均工资的问题。经核算，被告在解除劳动关系前的平均工资为3543.5元[（3088元+3052元+3917元+4332元+3928元+3921元+2038元+4107元+3905元+3147元）/10个月]。
3.关于二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告于2015年8月3日入职，原告与被告没有签订书面劳动合同，故原告应支付2015年9月3日至2016年6月24日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额予被告。经核算，被告应得的二倍工资差额为38064元[3088元÷30天×28天+3052元+3917元+4332元+3928元+3921元+2038元+4107元+3905元+3147元+3543.5元÷30天×24天（2016年6月工资参照月平均工资计算）]。仲裁裁决原告需向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额35435元，被告没有提起诉讼，视为服裁。原告请求无需向被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额，本院不予支持。
裁判结果
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、确认原告广东樱本电气有限公司与被告林发毓在2015年8月3日至2016年6月24日期间存在劳动关系。
二、原告广东樱本电气有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告林发毓支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额35435元。
三、驳回原告广东樱本电气有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案适用普通程序结案，受理费10元（原告已预交），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 林嘉和
人民陪审员 谭翠勤
人民陪审员 彭映辉
二〇一七年三月三十日
书 记 员 安昭伊