广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终164号
上诉人（原审被告、原告）梁玉琼，女，汉族，1969年10月9日出生，住广东省佛山市高明区。
上诉人（原审原告、被告）佛山市高明区世纪星酒店投资发展有限公司，住所地广东省佛山市高明区。
法定代表人黄宥芳。
委托代理人陆颖欣，广东至高（南海）律师事务所律师。
委托代理人邓晓莉，广东至高律师事务所律师。
上诉人梁玉琼因与上诉人佛山市高明区世纪星酒店投资发展有限公司（以下简称世纪星公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法民一初字第541号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：“一、原告（被告）佛山市高明区世纪星酒店投资发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2014年9月27日至2014年10月8日的工资合计1829.65元给被告（原告）梁玉琼；二、原告（被告）佛山市高明区世纪星酒店投资发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动合同的赔偿金19121.5元给被告（原告）梁玉琼；三、驳回原告（被告）佛山市高明区世纪星酒店投资发展有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（原告）梁玉琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，适用简易程序减半收取为5元（梁玉琼起诉时免交），由原告（被告）佛山市高明区世纪星酒店投资发展有限公司负担。”
上诉人梁玉琼不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：1.梁玉琼于2009年11月6日入职世纪星公司从事客房服务员工作，于2009年11月8日签订一份劳动合同，期限为2009年11月8日至2010年11月8日止。初始工资数额为800元；2.梁玉琼在2014年9月27日至2015年1月18日期间在世纪星公司正常上班，但世纪星公司拖欠梁玉琼工资，拒绝提供伙食补贴，经仲裁后仍不支付拖欠工资和经济补偿金，故世纪星公司除应依《中华人民共和国劳动合同法》规定向梁玉琼支付四个月工资8000元（每月2000元不扣社保）及2014年10月5日至1月18日的伙食补助1404元（117天）外，还应按《劳动保障监察条例》第二十六条规定向梁玉琼支付1倍的赔偿金8000元；3.世纪星公司违规解除与梁玉琼的劳动合同，梁玉琼不能上班是世纪星公司原因造成，故世纪星公司应补发梁玉琼20**年1月18日至4月16日误工费6000元；4.法律规定劳动者在患病期间有80%的病假工资。梁玉琼在2014年7月7日至7月18日在高明区人民医院住院11天，2014年7月份梁玉琼出勤15天，休年假5天，按法律规定世纪星公司应补发梁玉琼20**年7月7日至7月18日病假工资900元，11天年假工资4000元（5天）；5.世纪星公司违法解除与梁玉琼的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定世纪星公司依法应按经济补偿标准的二倍向梁玉琼支付赔偿金，梁玉琼入职世纪星公司已满五年多，故世纪星公司应依法向梁玉琼支付赔偿金5.5×2×2000=22000元；6.在2009年11月后进入世纪星公司只签订一年期的书面劳动合同，一年期满后，世纪星公司没有与梁玉琼重新签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，世纪星公司应自2011年12月开始向梁玉琼支付二倍工资，故世纪星公司应依法向梁玉琼支付自2011年12月12日（共36个月）的双倍工资差额，计为36×2000元=72000元。综上所述，梁玉琼自始至终均无自动离职情形，梁玉琼与世纪星公司之间的劳动合同关系是基于世纪星公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条、第八十二条、第八十七条等法规规而终止的，梁玉琼要求世纪星公司支付工资、赔偿金、伙食补助、社保、工资差额等有法律和事实依据，请求二审改判：1.世纪星公司向梁玉琼支付2014年9月27日至2015年1月18日工资8000元、赔偿金8000元（每月2000元）及2014年10月5日至2015年1月18日的伙食补助1404元（12元∕天）共117天；2.世纪星公司向梁玉琼补发2015年1月18日至4月18日误工费6000元；3.世纪星公司向梁玉琼补发2014年7月7日至7月18日病假工资900元（11天）、2014年年假工资400元（5天）；4.世纪星公司向梁玉琼支付违法解除劳动合同经济赔偿金22000元；5.世纪星公司向梁玉琼支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额72000元；6.世纪星公司承担本案诉讼费用。
针对梁玉琼的上诉，世纪星公司答辩称：梁玉琼自2014年9月25日起已经没有回公司上班，没有提供劳动，因此公司不需要支付工资和伙食补助。双方有签订劳动合同，因此公司不需要支付二倍工资差额。梁玉琼是自动离职，公司依法不需要支付经济补偿金和经济赔偿金。梁玉琼的上诉请求有增加和变更，依法不能在二审中提出，应予以驳回。
上诉人世纪星公司亦不服原审判决，向本院提出上诉称：1.一审判决认定双方的劳动合同关系于2014年10月9日解除属于事实认定错误。实际上梁玉琼自2014年9月25日开始已经自动离职。梁玉琼自2009年11月5日入职，从事客房部服务员工作，双方签订了劳动合同，合同期限自2009年11月5日至2014年12月31日。2014年9月25日，梁玉琼在未向客房部经理及相关领导请假的情况下，无故不回酒店上班，刚开始客房部经理以为她只是休假，所以在考勤表中记了她休息，但无故旷工两天后，世纪星公司因担心梁玉琼是否出现意外，所以一直通过电话方式联系梁玉琼，但梁玉琼在接到世纪星公司办公室及员工电话后均挂断，拒绝通话，态度极其恶劣。梁玉琼的该行为已严重违反酒店规章制度，影响酒店正常运作。另外，根据世纪星公司提供的打卡记录、出勤签到表等证据亦可证明梁玉琼在世纪星公司上班至2014年9月24日。且经打卡系统公司证实，世纪星公司导出的打卡记录不可能篡改，也不可能存在“停止打卡功能”的情形。至于酒店的视频监控，在2014年7月-2014年9月14日期间的视频当时由于要梁玉琼确认其违反规章制度的行为而特意截取的，但在之后的视频已经由于视频系统内部储存空间的问题，被新的视频所覆盖，世纪星公司无法提供，只能由技术人员进行修复。二、原审法院判决世纪星公司向梁玉琼支付违法解除劳动合同赔偿金，属于认定事实错误、适用法律错误的行为。世纪星公司在梁玉琼入职后已经向其发放了世纪星公司的《员工手册》，梁玉琼阅读后在《保证书》中签名确认已经知悉世纪星公司的管理规定。世纪星公司的《员工手册》第四章第十条第一款明确规定：“凡未经批准擅自离开公司三天者，将视为自动离职处理”。同时第六章第三条第二款、第三款、第四款明确规定违反酒店的相关规定将视情节给予“书面警告”或“经济扣罚”处分（即“扣罚通知书”），一年内累计两次“警告通知书”即可作出除名处理，在最后警告后，再一次违反酒店规定或员工犯有严重错误便受到开除处分。自2011年起，梁玉琼经常违反工作纪律，不服从酒店管理和工作安排，多次出现迟到、工作散漫、消极怠工等情形，世纪星公司分别于2011年3月27日、2011年6月21日、2014年5月31日、2014年9月22日等日期多次向其发出《扣罚通知书》予以警告，梁玉琼也在《扣罚通知书》上进行了签名确认。根据酒店的规章制度，梁玉琼已经多次违反酒店规定，应当受到开除的处分。但世纪星公司对梁玉琼的上述行为一再容忍，就是希望她能改正错误，但梁玉琼经批评教育后仍然屡教不改，2014年9月份期间反而变本加厉，多次在深夜当班时间长时间进入公司酒店客房不出来，有酒店的视频监控为证。一般情况下，客房清洁在半小时内就能完成，而梁玉琼进入客房时间长达3-5小时，根据常理推断，就是在客房内偷懒睡觉，甚至从事与工作无关的其他行为。对客户形成不好的印象，对酒店的管理造成了恶劣的影响，严重违反酒店规章制度。且如前所述梁玉琼自2014年9月25日起无故旷工超过三天以上，且在世纪星公司员工与其联系时挂断电话，一直未回酒店上班，按照酒店规章制度，属于自动离职的情形。基于梁玉琼多次严重违反规章制度及无故旷工多天的情况，世纪星公司于2014年10月8日依法、依章程、依程序公告于全公司员工，在公司公告栏粘贴了《关于梁玉琼自动离职解除劳动合同关系的通知》进行公示，并通过邮局特快专递已向梁玉琼送达了《关于梁玉琼自动离职解除劳动合同关系的通知》。故世纪星公司与梁玉琼之间劳动合同解除的原因是基于梁玉琼严重违反酒店规章制度及无故旷工多天的情形，世纪星公司并不存在违法解除劳动合同的行为。一审法院在世纪星公司有充分的证据证明梁玉琼存在上述行为的情况下，无视法律规定，判决世纪星公司向梁玉琼支付违法解除劳动合同的赔偿金是严重错误的判决。三、世纪星公司已向梁玉琼支付了9月份的工资，双方劳动合同因梁玉琼的自动离职而终止，世纪星公司无需向梁玉琼支付2014年10月份之后的工资及赔偿金。原审法院认定事实不清。根据世纪星公司提供的柜员金融交易流水清单、中囯银行流水清单以及工资表等证据均可证明世纪星公司已于2014年10月15日向梁玉琼支付了2014年9月份的工资1422.5元。而梁玉琼提供的工资存折中故意漏打2014年10月份的银行流水。据此可得知，梁玉琼意欲隐瞒这一事实，而世纪星公司确已如实向梁玉琼支付工资。另外，梁玉琼自2015年9月25日起即没有回世纪星公司处上班，尽管世纪星公司多次联系梁玉琼，梁玉琼仍不予理睬，态度十分恶劣，无奈之下，在国庆假期结束后，世纪星公司只有通过邮寄及公告的方式以其多次严重违反规章制度及自动离职为由向梁玉琼传达解除劳动合同的通知。该事实世纪星公司已经提供充分的证据予以证明。退一步说，在一审期间，梁玉琼提交了一份《自述材料》，在该材料中，梁玉琼也明确写明“在2014年10月国庆节期间世纪星公司全体员工连休三日”这一事实，但一审法院在未查清事实情况的前提下，就认定世纪星公司需向梁玉琼支付三倍工资，明显错误。同时，认定劳动者是否有上班应当以其是否为用人单位提供劳动为标准，而非只是到达了办公场所即为上班，况且，梁玉琼亦未提供证据证明其于2014年9月25日后有到世纪星公司处上班。一审法院据此认定世纪星公司应向梁玉琼支付2014年9月27日至2014年10月8日的工资明显错误。综上所述，世纪星公司与梁玉琼之间的劳动合同于2014年9月25日因梁玉琼多次严重违法酒店规章制度及无故旷工多天属于自动离职行为而解除。世纪星公司无需向梁玉琼支付2014年9月27曰至2014年10月8日期间的工资，也无需向梁玉琼支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求：1.撤销佛山市高明区人民法院（2015）佛明法民一初字第541号民事判决，改判驳回梁玉琼的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用全部由梁玉琼承担。
针对世纪星公司的上诉，梁玉琼的答辩意见与其上诉意见一致。
上诉人世纪星公司二审期间提供了下列证据：1.证人杨某、程某、黄某、梁某、覃某出庭作证。拟证明梁玉琼平时的工作表现极差，多次违反公司制度，自2014年9月25日起已经没有回公司上班等；2.FK610型汉王人脸识别门禁考勤机的功能说明、考勤机的照片、考勤机的使用手册、四段视频、视频截图、视频的文字整理资料和通话记录，拟证明世纪星公司用于员工考勤的考勤机不具有停止员工打卡功能和删除员工某个时间段的考勤记录功能，只有删除用户或清空所有用户的功能，世纪星公司向汉王科技股份公司致电咨询后，也证明了该事实；其次，公司至今仍未删除梁玉琼的用户资料和考勤记录，现在公司保存的均是梁玉琼的全部考勤记录，该考勤记录显示梁玉琼自2014年9月25日后就没有上班。
经质证，梁玉琼对证据1的真实性不予确认，证人证言的内容都是不真实的；证据2对其中视频资料的真实性无异议，9月25日、26日是休息的，9月27日回公司上班。9月27日与公司管理人员发生纠纷，9月28日回到公司上班，打卡时考勤机显示无效卡，无法打卡，我找公司保安部的领班陈健，陈健说是彭经理在监控室的监控上贴了一张纸条，是因为该原因导致我无法打卡。
经双方当事人的质证、辨证，本院认证如下：证据1中五名证人均系世纪星公司的员工，与其有利害关系，证明力度较低，且五名证人在事隔一年多之后均能准确的记住梁玉琼未上班的时间为2014年9月25日，明显违背常理，并且部分证人证言的内容相互矛盾，故本院对该证据的真实性不予确认。证据2汉王科技股份公司未出具出面证明，也未对考勤机进行相关检测，该组材料并不能证明梁玉琼在2014年9月25日后有无上班及无打卡记录的原因，本院对证据2的关联性不予确认。
上诉人梁玉琼在二审期间没有提供新的证据材料。
经审查，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案是劳动合同纠纷。综合双方的诉辩主张及所提交的证据，本院对双方的争议焦点作如下分析认定。
一、关于世纪星公司是否应当向梁玉琼补发2015年1月18日至4月18日误工费6000元、2014年7月7日至7月18日病假工资900元、2014年年假工资400元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，劳动争议仲裁是劳动争议案件处理必经的前置程序。梁玉琼在劳动仲裁时均未提出上述主张，上述主张与本案的劳动争议不具有不可分性。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，对梁玉琼上述主张，本院不予审查，梁玉琼可另案主张。
二、关于世纪星公司是否应当向梁玉琼支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。首先，世纪星公司提交的《广东省劳动合同》显示双方于2009年11月5日签订了合同期为2009年11月5日至2014年12月31日的劳动合同，且劳动合同盖有佛山市高明区劳动和社会保障局劳动合同鉴证专用章（日期为2010年4月30日）。梁玉琼在本案劳动仲裁庭审阶段确认该劳动合同上其签名的真实性，但是认为合同内容是世纪星公司后来补充的。在一审阶段，梁玉琼又否认系其本人的签名，并主张双方签订的系2009年11月8日至2010年11月8日的1年短期合同。梁玉琼对于其签名的陈述前后矛盾，且对其主张均未提供相关证据证明，故本院采信该《广东省劳动合同》，认定双方签订了合同期为2009年11月5日至2014年12月31日的劳动合同，世纪星公司无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。其次，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算。该条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受一年仲裁时效期间的限制，劳动关系终止的应自终止之日起一年内提出。上述规范对仲裁时效期间分别作出了一般与特别规定，其中劳动报酬争议属于特别规定，因此要确定关于未签订书面劳动合同二倍工资的申请仲裁时效期间，首先要解决其是否属于劳动报酬问题。对此本院认为，用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同而额外支付的工资差额，是对用人单位未履行法定义务的惩罚，在法律性质上属于赔偿金，并非劳动者的劳动报酬。因此，未签订书面劳动合同的二倍工资差额不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的不受仲裁时效期间限制的范围，而应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于劳动争议申请仲裁的时效期间从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算一年的规定。用人单位因未依法与劳动者签订书面劳动合同而额外支付的一倍工资应随劳动者正常的劳动报酬一起逐月发放，而劳动者在领取当月工资时就应当知道用人单位是否依法支付了未签订书面劳动合同的二倍工资。如用人单位未依法支付二倍工资，劳动者在领取当月工资时就应当知道其权利被侵害，故未签订书面劳动合同的二倍工资差额的仲裁时效期间应自劳动者领取当月工资时逐月起算。当双方没有签订劳动合同的状态超过一年之后，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，法律已推定双方之间存在无固定期限的劳动合同关系，因此，用人单位无需再支付在此期间的二倍工资差额。因此，退一步讲，即使梁玉琼的主张属实，即双方签订的只是2009年11月8日至2010年11月8日的1年短期合同，之后没有再签订劳动合同，那么根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，自2011年11月9日起应视为双方已订立了无固定期限劳动合同，梁玉琼在2010年11月9日至2011年11月8日期间的二倍工资差额最迟应当在2012年11月8日前主张，而梁玉琼直至2014年12月16日才向佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会提出未签订劳动合同的二倍工资差额的请求，已远超出一年的仲裁时效，本院亦不予支持。
三、关于解除劳动关系的问题。2014年10月8日，世纪星公司作出一份“关于梁玉琼自动离职解除劳动合同关系的通知”。通知内容：依据《世纪星酒店员工手册》规章制度第四章第十条第1点“自动离职”的规定，以梁玉琼自动离职3天起（2014年9月25日至2014年9月30日），通知解除本公司与梁玉琼的劳动合同关系。当天，世纪星公司通过EMS寄出该通知给梁玉琼，快递单上清楚写明了邮件内容为“关于梁玉琼自动离职解除劳动合同关系的通知”。次日，梁玉琼签收了该快件，但其看到快递单的内容后划花了快递单有关内容并原件退回。据此，可以认定本案系世纪星酒店于2014年10月8日以梁玉琼自2014年9月25日起无故不上班超过3天，属于自动离职为由解除与梁玉琼的劳动关系。故本院仅对于该通知中主张的梁玉琼无故不上班超过3天解除劳动关系的理由进行审查，对于世纪星公司在仲裁和诉讼中主张的梁玉琼存在严重违反酒店规章制度的情形，因世纪星公司并非以此为由解除劳动关系，故本院不予审查。世纪星公司提交了出勤签到表、打卡记录、证人刘某的证言等证明其主张，梁玉琼则主张其9月25日、26日休息，9月27日以后都回世纪星公司上班，但打卡显示无效。首先，根据世纪星公司提供的2014年9月、10月的出勤签到表显示，梁玉琼在2014年9月25日、9月26日两天休息，并非无故不上班，故世纪星公司将9月25日作为自动离职的开始时间与其提供的出勤签到表矛盾，缺乏事实依据。其次，打卡记录并无梁玉琼的签名确认，并且9月27日以后无打卡记录存在多种可能性，不能排除是机器故障或者其他人为原因的可能性，故仅凭世纪星公司的打卡记录不足以证明梁玉琼未到世纪星公司上班。再次，世纪星酒店在本案中提供了同一时期（2014年7月-2014年9月17日）的几段视频作为证据使用，说明酒店是有视频监控的。世纪星公司应当提交完整的视频监控资料，以便于查明梁玉琼在上述期间有无到世纪星公司上班，但世纪星公司以视频已经覆盖为由不予提供，应承担举证不能的法律后果。最后，用人单位具有管理义务，对劳动者的离职等行为不能放任不管，在对劳动者的管理上，用人单位负有日常考勤、考核、监督、检查的义务，在用人单位认为劳动者自动离职的情况下，其应当通知劳动者回来上班。世纪星公司并未举证证明其已通知梁玉琼回来上班，在此情况下即作出解除劳动关系的决定，未尽到用人单位的管理义务。综上，世纪星公司以梁玉琼无故不上班超过3天，属于自动离职为由解除双方的劳动合同关系缺乏事实和法律依据，本院不予支持。故世纪星公司应支付2014年9月27日至2014年10月8日的工资及违法解除劳动合同的赔偿金。原审法院核算梁玉琼20**年9月27日至2014年10月8日的工，并根据解除劳动关系前梁玉琼十二个月平均工资数额核算违法解除劳动关系的赔偿金数额正确，本院予以维持。对于世纪星公司关于不应支付上述工资和赔偿金，以及梁玉琼主张数额超过部分，本院均不予支持。
四、关于2014年10月9日至2015年1月18日的工资及2014年10月5日至2015年1月18日的伙食补助费问题。由于双方的劳动合同关系在2014年10月9日由世纪星公司单方行使解除权，双方劳动关系已经解除，梁玉琼在2014年10月9日以后也未为世纪星公司实际提供劳动，故梁玉琼要求世纪星公司支付2014年10月9日后的工资及伙食补助费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。同时，梁玉琼对于其主张的伙食补助费，也未能举出相应的证据，应当承担举证不能的不利后果。
综上所述，梁玉琼、世纪星公司的上诉请求均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市高明区世纪星酒店投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
代理审判员 钟 玲
代理审判员 谢达辉
二〇一六年四月十一日
书 记 员 伍倩桃