上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）沪知民终字第671号
上诉人（原审被告）上海旭可建筑设计有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人刘可南，该公司设计总监。
委托代理人周丹洋，上海天尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海印西诃建筑设计有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人张西，该公司总经理。
委托代理人叶培丽，上海市华诚律师事务所律师。
委托代理人张珊珊，上海市华诚律师事务所律师。
原审被告刘可南，男，汉族，1979年9月18日生，户籍地北京市。
委托代理人周丹洋，上海天尚律师事务所律师。
上诉人上海旭可建筑设计有限公司（以下简称旭可公司）因著作权侵权、虚假宣传纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民三（知）初字第1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2014年11月18日，上海印西诃建筑设计有限公司（以下简称印西诃公司）以刘可南与旭可公司擅自在经营活动中使用其享有著作权的相关设计项目的实景照片或效果图，且旭可公司在经营活动中进行虚假宣传为由诉至原审法院，要求法院判令刘可南与旭可公司：1、立即停止实施虚假宣传的不正当竞争行为；2、立即停止侵害其对涉案照片及效果图享有的著作权；3、赔偿其经济损失及合理费用共计人民币50万元（以下币种同，合理开支含调查取证费16，000元、律师代理费128，000元、翻译费780元、公证费7，000元）；4、在《新民晚报》上消除影响。
旭可公司在原审中辩称：1、印西诃公司的取证行为属于陷阱取证，相应证据不应被采纳；2、涉案照片无独创性，不构成著作权法规定的作品，此外，印西诃公司未能提供证据证明其享有涉案效果图的著作权；3、刘可南及旭可公司的相关人员参与过涉案设计项目，故其使用涉案照片及效果图属于合理使用，不构成著作权侵权及虚假宣传；4、旭可公司仅向印西诃公司提供过涉案宣传资料，印西诃公司诉称其自2014年6月开始大量使用涉案照片或效果图并非事实。
刘可南在原审中同意旭可公司的意见，并辩称其向印西诃公司发放宣传资料是职务行为，相应民事责任应由旭可公司承担。
原审法院经审理查明：
一、当事人的基本情况
印西诃公司成立于2006年11月1日，注册资本50万元，经营范围为建筑设计，环境景观设计，家具设计，家具、厨房用具、百货批发零售。
旭可公司成立于2011年1月17日，注册资本10万元，经营范围为建筑设计，室内装潢、园林景观规划设计，工业产品设计，图文设计制作（除网页），动漫设计，房产营销策划咨询，家居用品、装饰品、工艺礼品批发零售。刘可南系该公司股东及法定代表人，任职设计总监。
刘可南于2008年12月至2010年5月，在印西诃公司任职建筑设计师，在双方签订的两份劳动合同中，均约定刘可南在劳动合同存续期间获取的知识产权均归印西诃公司所有，未经印西诃公司许可，刘可南不得通过对外转让、许可、出版或者其他方式，直接或间接地获取经济利益。
二、涉案设计项目的基本情况
2007年6月27日，印西诃公司与瑞士联邦签订施工合同，由印西诃公司承接瑞士联邦科技文化中心的室内设计与施工。
2007年1月20日，印西诃公司与美施威尔（上海）有限公司签订咨询服务合同，由印西诃公司承担中国上海罗氏（上海罗氏扩建）项目的建筑设计咨询服务。
2008年1月30日，印西诃公司、北京发课文化发展有限公司与瑞士联邦签订建筑工程服务合同，由印西诃公司、北京发课文化发展有限公司承接瑞士驻中国北京大使馆的签证处扩建项目。
2009年9月28日，印西诃公司与南京丰盛产业控股集团有限公司签订建筑工程设计合同，由印西诃公司承担丰盛集团总裁办公室室内设计，合同约定南京丰盛产业控股集团有限公司应保护印西诃公司的投标书、设计方案、文件、资料图纸、数据、计算机软件和专利技术，未经印西诃公司同意，对印西诃公司交付的设计资料及文件不得擅自修改、复制或向第三人转让或用于本合同外的项目。
三、印西诃公司主张权利的涉案照片、效果图的基本情况
印西诃公司主张权利的瑞士联邦科技文化中心项目的照片5张，拍摄时间2007年11月10日，尺寸分别为1109×832、1222×832、1248×832，大小分别为2.65MB、2.91MB、2.98MB。印西诃公司与北京舒赫摄影有限公司签订委托摄影合同，约定印西诃公司委托该公司拍摄瑞士科学文化中心系列摄影作品，拍摄时间为2007年11月14日，该公司对拍摄图片享有著作权及使用权，许可印西诃公司在大陆地区对拍摄作品享有独占使用权，期限自2007年11月14日至2057年11月13日，就拍摄作品产生的与印西诃公司有关的知识产权纠纷，印西诃公司享有以自己的名义单独提起诉讼的权利。
印西诃公司主张权利的瑞士驻中国北京大使馆签证处扩建项目的照片1张，拍摄时间2008年5月23日，尺寸为5616×3180，大小51.1MB。印西诃公司与北京舒赫摄影有限公司签订委托摄影合同，约定印西诃公司委托该公司拍摄瑞士大使馆签证处系列摄影作品，拍摄时间为2009年5月26日，该公司对拍摄图片享有著作权及使用权，许可印西诃公司在大陆地区对拍摄作品享有独占使用权，期限自2009年5月26日至2059年5月25日，就拍摄作品产生的与印西诃公司有关的知识产权纠纷，印西诃公司享有以自己的名义单独提起诉讼的权利。
印西诃公司主张权利的丰盛集团总裁办公室室内设计项目的照片5张，拍摄时间2010年8月30日，尺寸为6144×4096，大小分别为5.15MB、72MB。2010年9月12日，印西诃公司与崔某某签订委托摄影合同，约定印西诃公司委托崔某某拍摄南京丰盛总裁办公室系列摄影作品，拍摄时间为2010年9月20日，崔某某拍摄图片著作权及所有的工作成果的知识产权归属于印西诃公司。
印西诃公司主张权利的中国上海罗氏（上海罗氏扩建）项目的照片11张，拍摄时间2011年5月30日、7月5日、9月14日，尺寸分别为5616×3744、6144×4096，大小分别为60.1MB、72MB。2011年2月23日，印西诃公司与崔某某签订委托摄影合同，约定印西诃公司委托崔某某拍摄上海罗氏办公楼与实验室室内外系列摄影作品，拍摄时间为2011年2月28日，崔某某拍摄图片著作权及所有的工作成果的知识产权归属于印西诃公司。
印西诃公司主张权利的丰盛集团总裁办公室室内设计项目的效果图6张。印西诃公司法定代表人张西出某著作权声明，确认其在印西诃公司就职期间的2009年12月至2010年1月创作了涉案效果图，相关著作权权利归印西诃公司所有，并提供了其利用Autodesk3dsMax软件创作涉案效果图的过程性文件。
四、杂志及印西诃公司宣传资料宣传涉案设计项目、使用涉案照片、效果图的情况
印西诃公司在宣传资料中，对涉案设计项目的设计理念、特点均进行了介绍，使用了部分涉案照片、效果图进行宣传。
《建筑与都市》杂志在2009年8月出版的“北京建筑＋标准营造—建造中”专辑中，介绍了瑞士驻中国北京大使馆签证处扩建项目。《家饰》杂志在2011年第6期介绍了瑞士驻中国北京大使馆签证处扩建项目、瑞士科学文化中心两个项目，使用了印西诃公司主张权利的瑞士联邦科技文化中心项目的1张涉案照片。《新建筑走向》杂志第5期采访了印西诃公司的法定代表人张西，使用了印西诃公司主张权利的丰盛集团总裁办公室室内设计项目的1张涉案照片。《时代建筑》杂志在2010年第2期介绍了瑞士驻中国北京大使馆签证处扩建项目。
五、印西诃公司指控旭可公司、刘可南侵权的事实
2014年9月26日，经公证，上海市华诚律师事务所委托代理人拨打了021-XXXXXXXX并与对方“陆先生”通话。通话内容主要为：代理人问是否为旭可工作室。陆先生回答是。代理人称食堂要改造，办公室也想装修，同行介绍到这里，旭可好像也对药厂做过这方面的工程。陆先生回答对的，以前有做过类似的工程。代理人表示最好先把以前做过的项目发给他，要做好以后拍下来的照片，而且一定要是旭可做的，让代理人这边了解旭可做过这个项目，有这个设计和装修能力，并将自己的电子邮箱地址告诉了陆先生。陆先生称旭可有一个网站，可以在该网站上浏览，另外可以把旭可过往作品给代理人。印西诃公司为本次公证支付了公证费3，000元。
2014年9月28日，经公证显示，mXXXXXXXXXXX@163.com邮箱内有发件人为info.xuk@gmail.com、主题为“旭可建筑相关项目介绍”的邮件。通过该邮件链接下载获得“张江中草药室内.rar”文件，解压缩后获得“XUK_portfolio.pdf、南京丰盛集团总部改建.pdf、上海青浦集装箱售楼处.pdf、新营业执照正本.pdf”4个文件，XUK_portfolio.pdf文件为旭可公司的宣传资料，包含有印西诃公司主张权利的照片、效果图，资料中多处使用标识，并注明了旭可公司的联系方式。印西诃公司为本次公证支付了公证费4，000元。
原审审理中，旭可公司、刘可南确认上述邮件系刘可南使用旭可公司的电子邮箱发送，邮件中旭可公司的宣传资料使用的照片、效果图与印西诃公司主张权利的作品一致，照片、效果图均为刘可南提供给旭可公司。
六、与本案纠纷有关的其他情况
本案当事人均确认www.atelier-xuk.com网站系旭可公司运营使用。
2014年9月，印西诃公司与上海市华诚律师事务所签订法律服务委托协议，约定上海市华诚律师事务所就涉案纠纷提供法律服务，调查取证费16，000元、发律师函4，000元、一审代理费128，000元。印西诃公司的委托代理人确认未发送律师函。
印西诃公司在原审中提供了2张金额为32，000元的法律服务费发票，2张金额为8，000元的法律服务费发票，1张金额为780元的翻译费发票。
原审审理中，旭可公司为证明其设计团队成员曾作为印西诃公司的设计师参与了涉案设计项目，其有权合理使用涉案照片、效果图，向原审法院提供了如下证据：1、刘可南与印西诃公司的劳动合同；《建筑与都市》杂志在2009年8月出版的“北京建筑＋标准营造—建造中”专辑，其中介绍瑞士大使馆签证处扩建项目时，标注有如下内容：“Architect／Studio：ErichDiserens，XiZhang／EXHdesign”“ProjectTeam：……KenanLiu”，双方当事人确认对应的中文翻译为“设计师／工作室：ErichDiserens，XiZhang／印西诃公司”“项目团队：……刘可南”；印西诃公司致南京丰盛产业控股集团的函，信函末尾标注“刘可南项目负责人代表ErichDiserens，EXH合伙人”。原审法院对信函不予认定，对其余证据均予以认定。2、陆均与印西诃公司的劳动合同。原审法院对该份证据不予采纳。3、旭可公司与王晰芳的顾问聘请协议；王晰芳与印西诃公司的劳动合同；印西诃公司网站关于以往成员的介绍；邀请王晰芳参加讲座及烧烤派对的电子邮件；www.archdaily.com关于上海罗氏办公楼扩建项目的介绍；通行证。原审法院对电子邮件、通行证不予采信，对其余证据予以认定。4、申请证人刘某某出庭作证。原审法院对其中刘可南曾参与部分涉案设计项目的部分证言予以采信，对其余证言不予采信。
此外，旭可公司还在原审中提交了《时代建筑》、《城市／环境／设计》等杂志、网站对于旭可公司及其设计项目的报道、其与4个案外人签订的设计协议、案外人出某的说明（附旭可公司宣传资料）、旭可公司网站的相关内容等，以证明其在建筑设计行业享有较高知名度，在以往经营活动中从未进行过虚假宣传等。原审法院对该些证据均未予采信。
原审法院认为，本案的争议焦点在于：一、涉案保全证据公证的取证方式是否合法有效；二、印西诃公司主张权利的照片是否构成著作权法保护的作品，以及涉案照片、效果图的著作权归属；三、旭可公司宣传资料中使用涉案照片、效果图的行为是否侵害了印西诃公司享有的著作权；四、旭可公司宣传资料中使用涉案照片、效果图的行为是否构成虚假宣传；五、若构成侵权，旭可公司、刘可南是否均应承担民事责任以及具体的民事责任承担。
关于焦点一，根据印西诃公司陈述及旭可公司、刘可南提供的证据，可以证实设计行业的经营者往往针对不同需求的客户，发送具体内容并不相同的宣传资料，故印西诃公司通过虚构设计项目，索取宣传资料固定证据的取证方式，其目的、手段并无不正当性。上海市华诚律师事务所受印西诃公司委托收集证据，与旭可公司接洽时表明需要设计项目的具体内容，属于委托设计接洽时提出的正常委托要求，其要求旭可公司提供之前承接项目的照片等资料亦是设计委托人判断设计人设计能力，决定是否签约的重要依据，不存在不妥之处，而且旭可公司工作人员对此也表示愿意提供过往作品的相关信息，故涉案公证保全证据的取证方式不存在诱导旭可公司、刘可南实施侵权行为、侵害他人合法权益或者违反法律禁止性的规定，取证方式合法有效，就此获取证据所证明的事实应作为定案依据。
关于焦点二，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。摄影作品，是借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。本案中，印西诃公司主张权利的22张照片，拍摄的均是印西诃公司的设计项目，既有对设计项目整体结构的拍摄，也有对细节部分的拍摄，具体而言，无论从选择拍摄对象、角度、光线、距离等方面来看，都体现了拍摄者独立判断、选择的智力创作，表达了拍摄者眼中的建筑美感，达到了一定的智力创作高度，具备了著作权法保护作品所要求的独创性，故印西诃公司在本案中主张权利的22张照片均构成摄影作品，受著作权法保护。
受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。本案中，印西诃公司就其主张权利的5张丰盛集团总裁办公室室内设计项目的照片和11张上海罗氏扩建项目的照片，提供了与案外人崔某某签订的委托摄影合同，在上述合同中，约定拍摄作品的著作权归属于印西诃公司。结合印西诃公司持有上述数码照片的高像素电子数据文件，可以认定印西诃公司享有上述摄影作品的著作权。
使用人可以与著作权人订立许可使用合同，约定专有使用权的内容。本案中，印西诃公司就其主张权利的5张瑞士联邦科技文化中心项目的照片和1张瑞士驻中国北京大使馆签证处扩建项目的照片，提供了与案外人北京舒赫摄影有限公司签订的委托摄影合同，在上述合同中，约定该公司对拍摄图片享有著作权及使用权，许可印西诃公司在大陆地区对拍摄作品享有独占使用权，期限自2007年11月14日至2057年11月13日，就拍摄作品产生的与印西诃公司有关的知识产权纠纷，印西诃公司享有以自己的名义单独提起诉讼的权利。结合印西诃公司持有上述数码照片的高像素电子数据文件，可以认定印西诃公司享有上述摄影作品的专有使用权，并有权提起涉案诉讼。
著作权法规定的美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。涉案印西诃公司主张权利的6张效果图符合上述法律规定，属于美术作品。其提供了效果图、张西出某的涉案效果图归属印西诃公司的著作权声明、Autodesk3dsMax软件创作涉案效果图的过程性文件等证据，上述证据已形成了完整的证据链，足以使法院确信印西诃公司享有涉案效果图的著作权。关于旭可公司、刘可南认为涉案效果图应根据印西诃公司与委托设计单位的约定来确定著作权归属的抗辩意见。原审法院认为，印西诃公司与南京丰盛产业控股集团有限公司签订的建筑工程设计合同约定，南京丰盛产业控股集团有限公司应保护印西诃公司的投标书、设计方案、文件、资料图纸、数据、计算机软件和专利技术，未经印西诃公司同意，对印西诃公司交付的设计资料及文件不得擅自修改、复制或向第三人转让或用于本合同外的项目。上述约定明确了相应设计图纸的著作权归属于印西诃公司，故对于旭可公司、刘可南的上述抗辩意见不予采纳。
关于焦点三，旭可公司、刘可南确认旭可公司使用的宣传资料中使用的照片、效果图系刘可南提供，与印西诃公司主张权利的涉案照片、效果图一致，并且根据旭可公司、刘可南自述，刘可南等旭可公司工作人员均实际参与了印西诃公司主张权利作品涉及的项目，故旭可公司、刘可南存在接触印西诃公司涉案作品的可能性，旭可公司宣传资料中使用涉案照片、效果图侵害了印西诃公司就11张上海罗氏扩建项目的照片、5张丰盛集团总裁办公室室内设计项目的照片和6张效果图享有的复制权、发行权，侵害了印西诃公司就5张瑞士联邦科技文化中心项目的照片和1张瑞士驻中国北京大使馆签证处扩建项目的照片享有的专有使用权。
关于旭可公司、刘可南认为刘可南及旭可公司的相关人员确实参与过涉案设计项目，其在对外宣传中使用涉案照片、效果图，只是客观表明上述事实，属于合理使用，并不构成著作权侵权的抗辩意见，原审法院认为，著作权法规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称。首先，旭可公司宣传资料使用涉案的照片、效果图时，未标注过相应作品的作者姓名，其次，宣传资料展示的是旭可公司及其设计师的设计项目及能力，在超出合理界限地大量使用涉案照片、效果图，缺乏客观事实介绍的情况下，对于相关公众而言，会误认上述设计项目是由旭可公司及其设计师完成，并会误认宣传资料中作品的著作权归属于旭可公司，故宣传资料使用上述作品既不符合法律规定的适当引用的合理标准，也不会达到旭可公司、刘可南认为的客观表述的结果，对旭可公司、刘可南关于合理使用的抗辩意见不予采纳。
关于焦点四，法律规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的生产者等作引人误解的虚假宣传。以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的，足以造成相关公众误解的，可以认定为虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。本案中，首先，印西诃公司、旭可公司的经营范围均包含建筑设计等相同或类似的经营项目，并且双方也实际从事上述项目的经营活动，故两者面对共同的市场及消费群体，存在此消彼长的竞争关系，受《中华人民共和国反不正当竞争法》规制。
其次，在市场经营中，诚信经营是商业行为的重要原则，公平竞争的应有之义。经营者通过广告及其他形式进行宣传，以招揽客户，赢得竞争优势是正常的市场经营活动，但广告宣传应当真实、客观地介绍所提供的服务，避免对相关公众产生误导，尤其在涉及竞争对手的权益时更应给予足够谨慎的注意，采取合理措施避免相关公众的误解。本案中，向潜在客户发出的旭可公司宣传资料中，大量使用了印西诃公司承接的设计项目的照片、效果图，全册每页均标注标识，大部分页面还标注了旭可公司的具体联系方式，而在使用时对于上述设计项目的设计者，涉案照片、效果图的归属、来源均未作出说明，对于接触到宣传资料的潜在客户而言，在阅看标识及旭可公司联系方式时，必然会形成上述设计项目系旭可公司承接设计的认知，从而对旭可公司的设计风格、承接项目的能力形成误解，进而获得不当的市场竞争优势。
再次，关于旭可公司、刘可南认为刘可南及旭可公司的相关人员确实参与过涉案设计项目，其在对外宣传中使用涉案照片、效果图，只是客观表明上述事实，属于合理使用，并不构成虚假宣传的抗辩意见，原审法院认为，从印西诃公司承接的涉案设计项目来看，刘可南以及与旭可公司相关的其他人员只是设计团队中的一员，旭可公司、刘可南未能充分举证证明上述人员系主要创作者，如果为了客观表明曾参与过的设计项目，那么在宣传时使用的照片、效果图的数量也应该在合理范围内，并应配以文字作出明确说明；并且涉案宣传资料系展示旭可公司的设计及承接项目的能力，只要其中的设计项目非旭可公司承接，即使属于其设计师之前的主要作品，也应采取合理措施对此予以告知，否则还是会导致相关公众的误解，故对旭可公司、刘可南关于合理使用的抗辩意见不予采纳。
综上所述，旭可公司宣传资料使用涉案照片、效果图的行为足以导致相关公众产生涉案设计项目系由旭可公司设计完成的错误认知，旭可公司由此获得了不当的竞争优势，故应认定构成了虚假宣传的不正当竞争行为。
关于焦点五，《中华人民共和国侵权责任法》规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，首先，刘可南作为旭可公司的法定代表人，知晓存在交易机会的情况下，与潜在客户进行洽谈磋商，系其职权范围；其次，从电子邮件包含的相关资料来看，涉案宣传资料中每页均标注标识，大部分页面标注了旭可公司的具体联系方式，邮件还提供了旭可公司的营业执照复印件，结合印西诃公司邀约的对象为旭可公司来看，刘可南是以旭可公司名义，为旭可公司利益实施了上述行为；再次，上述行为的结果导致的是相关公众误解涉案设计项目系由旭可公司承接设计，相应的不当利益由旭可公司获得；综上，刘可南通过电子邮件发送旭可公司宣传资料的行为，应认定为职务行为，由旭可公司承担侵权责任，原审法院对印西诃公司要求刘可南承担连带赔偿责任的主张不予支持。
根据法律规定，承担侵权责任主要有停止侵害、赔偿损失、消除影响等方式。鉴于旭可公司的行为侵害了印西诃公司享有的涉案照片、效果图的著作权或专有使用权，以及构成虚假宣传的不正当竞争行为，故对印西诃公司要求旭可公司停止相应侵权行为的诉讼请求予以支持。
关于印西诃公司主张的经济损失，鉴于印西诃公司在审理期间未提供证据证明其因涉案侵权行为而遭受的损失以及旭可公司因此而获取的利益，其按照法定赔偿标准主张损失可予准许。具体金额将综合考量涉案作品的类型、独创性程度、创作难度、虚假宣传行为的方式、侵权范围、旭可公司主观过错程度、损害后果等因素予以酌定。其中包括旭可公司将涉案照片、效果图用于承接设计项目的商业用途；旭可公司针对不同需求的客户，发送具体内容并不相同的宣传资料，侵权对象及范围有限等。
关于印西诃公司主张的合理开支，翻译费、公证费均系为制止侵权而支出的合理费用，原审法院予以支持。印西诃公司主张的涉案律师代理费、调查取证费，由原审法院综合考量律师服务收费政府指导价、实际判赔额与诉请赔偿额的比例、律师参与诉讼的工作量等因素酌情判定。
关于印西诃公司主张在《新民晚报》上刊登声明，消除影响的诉讼请求，原审法院认为旭可公司的虚假宣传行为确实误导了相关公众，损害了印西诃公司相应的商业利益，扰乱了正常的市场竞争秩序，理应消除相应影响，但消除影响的方式、范围应该与旭可公司实施的侵权方式及造成的影响范围相当，考虑旭可公司通过www.atelier-
xuk.com网站开展经营活动，故旭可公司应在上述网站中刊登声明、消除影响。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、旭可公司于判决生效之日起停止虚假宣传行为；二、旭可公司于判决生效之日起停止侵害印西诃公司就11张上海罗氏扩建项目的照片、5张丰盛集团总裁办公室室内设计项目的照片和6张效果图享有的著作权，停止侵害印西诃公司就5张瑞士联邦科技文化中心项目的照片和1张瑞士驻中国北京大使馆签证处扩建项目的照片享有的专有使用权（详见附件）；三、旭可公司于判决生效之日起十日内，赔偿印西诃公司经济损失及合理开支合计55，000元；四、旭可公司于判决生效之日起十日内，于www.atelier-
xuk.com网站的首页连续72小时刊登声明，消除虚假宣传行为对印西诃公司造成的影响（声明内容须经原审法院审核，如不履行，原审法院将在相关媒体上公布判决的主要内容，费用由旭可公司负担）；五、驳回印西诃公司其余的诉讼请求。
原审判决后，旭可公司不服，向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决，改判驳回印西诃公司在原审中的全部诉讼请求。其上诉理由为：一、被上诉人虚构项目，蓄意劝导和引诱上诉人提供涉案作品，此种恶意诱发型陷阱取证方式取得的证据不应作为定案依据，而除前述非法证据外，被上诉人未提交其它能够证明上诉人使用了涉案作品的证据。二、上诉人官网上对涉案项目宣传时已注明系上诉人员工曾在被上诉人处工作期间参与的项目，上诉人已采取了合理的措施避免公众误解，不存在侵权故意。三、涉案照片仅是拍摄者使用数码相机对建筑物或室内场景固定的记录，无任何独创性或独创性成分很低；即便可以认定为著作权法意义上的作品，在被上诉人未能说明涉案照片实际拍摄时间为何与委托合同、著作权声明等中确认的照片拍摄时间不相同的情况下，原审法院仍认定被上诉人享有涉案照片的著作权，显然属于认定事实错误。
诉讼中，上诉人补充陈述以下两点理由：一、通常设计方与业主签署合同时会对整个项目的设计图纸、方案、竣工后的照片等知识产权归属作出明确约定，但被上诉人拒绝提供其与业主就涉案照片著作权归属作出约定的相关合同条款，故涉案照片的著作权归属不明确。二、即便认定侵权，原审判赔金额亦过高。涉案4个项目中，上海罗氏扩建项目系因被上诉人恶意诱导而发送，故在确定赔偿金额时应将上海罗氏扩建项目的11张照片予以排除。
被上诉人印西诃公司答辩称：一、被上诉人代理人以虚拟的身份，要求上诉人提供其创作完成的设计案例，上诉人是在自由意志支配下向被上诉人提供了宣传资料，其提供哪些案例并不受被上诉人控制，故本案取证方式合法。二、涉案照片对拍摄对象、角度、光线的选择等都体现了拍摄者独立判断、选择的智力创作，故具有独创性。就上诉人提出异议的涉案照片，被上诉人提交了委托摄影合同、照片原件等证据，足以证明被上诉人享有该些照片的著作权，上诉人系将项目设计效果图与摄影作品混为一谈。三、上诉人从事与被上诉人有直接竞争关系的业务，其宣传册中使用的涉案作品非但未标注作品归属及来源，反而标注上诉人的标识及联系方式，足见其主观恶意明显、侵权性质恶劣。四、本案涉及的被侵权的作品多达28个，被上诉人维权成本高昂，上诉人因实施侵权行为获得高额利润，被上诉人不存在恶意诱导行为，上海罗氏扩建项目的照片不应被排除，原审判赔金额适当。
原审被告刘可南同意上诉人的意见。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，二审中各方当事人的主要争议焦点在于：一、被上诉人的取证方式是否合法；二、被上诉人对涉案照片是否享有著作权；三、上诉人的行为是否构成著作权侵权及不正当竞争；四、原审判赔金额是否适当。
一、被上诉人的取证方式是否合法
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的依据。上诉人主张，被上诉人虚构项目，蓄意引诱上诉人提供涉案作品，该种取证方式构成陷阱取证。本院认为，首先，就取证方式本身而言，法律并未禁止当事人采用虚构项目进行取证。事实上，在知识产权纠纷中，由于所涉侵权行为存在隐蔽性较强，取证难度大等特点，权利人采用隐瞒真实身份或虚构项目进行取证能够有效解决取证难的问题，亦符合对知识产权保护的要求。其次，从本案被上诉人的取证目的考量，由于涉案宣传资料系上诉人与客户洽谈业务时提供，故一般人难以通过公开渠道取得，被上诉人为维权之需，针对上述难以取得的证据材料而采取隐瞒真实身份、虚构项目的特殊方式进行取证，其取证目的具有正当性。第三，从涉案取证过程的合法性分析，整个取证过程均在公证人员的监督下进行，被上诉人虽然虚构了项目，但其在洽谈过程中仅要求上诉人提交之前做过项目的照片，至于具体提供哪些项目的照片完全由上诉人决定，而不受被上诉人的控制，被上诉人在取证过程中并不存在蓄意引诱上诉人侵权的情形。被上诉人的涉案取证行为并未侵害上诉人或他人的合法权益，亦未违背公序良俗，上诉人的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
二、被上诉人对涉案照片是否享有著作权
对于涉案照片能否构成著作权法意义上的作品，本院同意原审之认定，拍摄者对于涉案照片的拍摄角度、光线等有一定的选择，而非简单的机械再现，具备了我国著作权法保护作品所要求的独创性，构成我国著作权法意义上的作品。
关于上诉人提出的证据之间就涉案照片的拍摄时间存在差异的上诉理由，本院认为，法院在认定证据时应当运用逻辑推理和日常生活经验，对证据进行全面审查并综合判断。虽然涉案照片的拍摄时间与委托拍摄合同约定的拍摄时间存在差异，但依日常生活经验，合同约定的履行时间与实际履行时间不一致亦属正常。涉案照片均为设计项目工程的实景照片，被上诉人为证明其对涉案照片享有著作权，不仅提供了照片、委托摄影合同、著作权声明，还提交了涉案项目的委托设计合同、其自己的宣传资料等，被上诉人对其主张已经进行了充分举证，综合其提交的证据，能够形成证据优势。上诉人虽对涉案照片的著作权归属提出异议，但未能提交相反证据证明。故仅凭合同约定的拍摄时间与实际拍摄时间不一致，不能有效推翻上述证据的证明力，本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳。
关于上诉人认为被上诉人应当提交其与业主就涉案作品著作权归属进行约定的合同条款的上诉理由，本院认为，上诉人的该项上诉理由实际上混淆了以下几个概念：1、物权与著作权的区别。应当明确对拍摄对象享有物权，并不等于对照片享有著作权。2、涉案委托设计合同与委托摄影合同的区别。应当明确，委托设计合同的委托方为业主，受托方为被上诉人，合同标的为项目设计；而委托摄影合同的委托方为被上诉人，受托方为摄影师或摄影公司，其合同标的为照片拍摄。因此，两份合同的合同当事人、合同标的完全不同，上诉人要求被上诉人与业主在委托设计合同中对涉案照片的著作权归属作出约定，于法无据，本院不予采信。
三、上诉人的行为是否构成著作权侵权或不正当竞争
上诉人以其在官网上对涉案项目宣传时已注明系其员工曾在被上诉人处工作期间参与的项目，其已采取了合理措施避免公众误解为由，主张其不具备侵权故意。本院认为，根据整份宣传资料的内容，相关公众会认为该份宣传资料即为上诉人在展示自己所设计的项目。被上诉人代理人与上诉人洽谈业务时要求上诉人提供的是上诉人之前所做工程项目的相关照片，但上诉人发送的宣传资料中却大量使用了被上诉人所设计的项目照片或效果图，这在客观上会造成相关公众误认为该些项目由上诉人所承接设计。同时，根据上诉人的抗辩理由，亦可看出其对涉案照片或效果图中的项目系被上诉人所设计是明知的，但其仍将该些项目作为自己的项目进行展示，本院难以认定上诉人的此种行为是善意的。而上诉人在其网站上的宣传行为不能成为涉案行为是否具有侵权故意认定的抗辩理由，本院对上诉人的该项上诉理由亦不予采纳。
回归对上诉人行为性质的认定，我国《著作权法》第二十二条对合理使用作了严格限定，本案上诉人为商业目的大量使用被上诉人享有著作权的照片或效果图，且未指明该些作品的作者姓名，从其使用涉案作品的目的、使用数量、使用方式等考量，此种使用行为不符合我国《著作权法》所规定的“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”的合理使用情形，上诉人的行为已经构成了对涉案作品著作权的侵犯。此外，上诉人将他人的设计项目作为自己的设计项目对外进行宣传，客观上会引起相关公众的误解，故其行为符合我国《反不正当竞争法》第九条规定的虚假宣传。原审法院对于上诉人行为性质的认定，于法有据，本院予以认同。
四、原审判决赔偿的金额是否过高的问题
上诉人认为，上海罗氏扩建项目的照片系因被上诉人恶意诱导而发送，故在确定赔偿金额时应将上海罗氏扩建项目的照片予以排除。对于被上诉人的取证方式是否合法问题，本院在此前已作阐述，不再赘述，被上诉人的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审法院在被上诉人的损失及上诉人的获利均难以确定的情况下，综合考虑涉案作品的类型、独创性程度、上诉人的侵权范围及主观过错程度等因素确定本案赔偿金额，并无不当，其判赔金额亦在合理范围内，本院予以维持。
综上所述，上诉人的各项上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，175元，由上诉人上海旭可建筑设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐燕华
审判员 杨馥宇
审判员 陆凤玉
二〇一六年三月七日
书记员 沈晓玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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