上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第464号
上诉人（原审原告）徐军。
委托代理人干建根，上海市雄风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海侨晨陪护服务中心。
法定代表人王晓华。
委托代理人余同昊，上海市中联鼎峰律师事务所律师。
原审第三人汪世义。
委托代理人余同昊，上海市中联鼎峰律师事务所律师。
上诉人徐军因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2013）青民四（民）初字第2318号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，采取远程审理的方式公开开庭审理了本案。上诉人徐军的委托代理人干建根，被上诉人上海侨晨陪护服务中心（以下简称侨晨陪护中心）及原审第三人汪世义的共同委托代理人余同昊在我院设在上海市青浦区人民法院的远程审理点参加庭审。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年12月20日，经工商行政管理部门批准，汪世义个人出资成立上海侨欣劳务服务所，企业类型为个人独资企业，经营范围为劳务咨询（除经纪）。2007年7月16日，上海侨欣劳务服务所名称经核准变更为青盈职介所。之后，青盈职介所经营范围变更为职业中介（不含劳务输出、家庭劳务介绍）。2012年3月12日，青盈职介所以经营不善申请注销，并在注销清算报告中承诺“若有未了事宜，投资人愿意承担责任”。3月14日，工商行政管理部门准予青盈职介所注销登记。
2009年12月28日，青盈职介所作为合同甲方，与作为合同乙方的徐军签订一份期限从2010年1月1日至2011年12月31日止的《劳动合同》，约定：甲方受有关医疗机构用工需要委托，招用乙方从事陪护工作，因护工行业工作性质特殊性（24小时负责制），故在平等自愿的原则下，经协商订立协议；乙方愿意按照甲方安排去服务单位从事陪护工作，甲方及服务单位因工作需要变动乙方工作岗位时，乙方必须服从；本地护工按自身不同的社会保险待遇参照执行；双方履行本合同发生争议调解不成时，争议一方或双方可向上海市青浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
青盈职介所已为徐军办理了起始日期2010年1月1日、终止日期2011年9月14日的招、退工备案登记手续，并且为徐军缴纳了2011年1月至2011年9月的社会保险费。
原审法院另查明，侨晨陪护中心于2011年8月26日在上海市青浦区民政局登记注册成立，系民办非企业单位，举办者为王晓华与程大宪，法定代表人为王晓华，业务范围为“为本地区医疗机构患者康复和日常生活作基本生活照料服务”。根据侨晨陪护中心的设立材料显示：侨晨陪护中心的从业人员数为22人，其中执业人员数为17人；内设机构包括经理室、办公室、财务室、护工管理办公室（一）、护工管理办公室（二）。
2011年9月1日，侨晨陪护中心（协议乙方）与上海市青浦区朱家角人民医院（协议甲方）订立一份《陪护工管理协议》，其中约定：在本协议有效期内，乙方作为甲方病区内唯一提供护工服务的合作伙伴，为甲方治疗病人提供日常生活照料服务，地点为甲方老年住院病房；协议有效期为3年，自2011年9月1日至2014年8月31日，期满后如双方无异议，自然续约；收费方式，委托甲方代收（可与住院费、伙食费等其它费用一并收取），甲方扣除5%的陪护工水电使用费后，将余额于次月5日前支付乙方；乙方提供培训合格的陪护工，负责陪护工的管理及督导工作，经常性地对陪护人员开展业务和职业道德的培训与教育，发放陪护工工资。
2011年9月16日，侨晨陪护中心同时为徐军及侨晨陪护中心法定代表人王晓华在内的9人办理了招工备案登记手续，其中徐军的用工起始日期为2011年9月16日。之后，侨晨陪护中心为徐军正常缴纳了2011年10月至2013年5月的社会保险费。
2011年12月28日，侨晨陪护中心作为合同甲方，与作为合同乙方的徐军签订一份期限从2012年1月1日至2012年12月31日止的《劳动合同》，约定：甲方受有关医疗机构用工需要委托，招用乙方从事陪护工作，因护工行业工作性质特殊性（24小时负责制），故在平等自愿的原则下，经协商订立协议；乙方愿意按照甲方安排去服务单位从事陪护工作，甲方及服务单位因工作需要变动乙方工作岗位时，乙方必须服从；本地护工按自身不同的社会保险待遇参照执行；双方履行本合同发生争议调解不成时，争议一方或双方可向上海市青浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该合同到期后，徐军继续在此从事原工作，但徐军、侨晨陪护中心之间没有再订立书面的合同。
2013年5月18日，侨晨陪护中心向徐军出具《关于终止陪护服务关系退工的通知》，记载如下内容：“陪护工徐军：因朱家角人民医院搬迁至新址后老年病区病床撤销了20多只床位，锐减了30%。……而且医院搬迁后病人病床因故经常进行调配，因而男护工已不适合在老年病区陪护病人。鉴于上述原因，从本年度6月8日（医院搬迁之日）起你将终止与病人的陪护服务，并通告被退工。”徐军工作至2013年6月8日。2013年6月9日，侨晨陪护中心为徐军办理了终止日期为2013年6月8日的退工登记手续。
原审法院又查明，从2011年9月16日起，徐军在上海市青浦区朱家角人民医院的老年病房做护工，是在老人有生活需要的时候护理一下，包括用餐、排泄、洗澡及床单的清洁。徐军是做一休一，没有考勤。
原审法院再查明，由上海群略商务发展有限公司青浦宾馆为徐军办理了起始日期2006年10月16日、终止日期2007年10月15日的招、退工登记手续。
根据银行交易记录显示，徐军2011年9月工资由青盈职介所与侨晨陪护中心共同通过银行代为支付，2011年8月及其之前的工资，由青盈职介所通过银行代为支付，2011年10月起的工资，则由侨晨陪护中心通过银行代为支付。
根据2012年5月至2013年5月的护工工资表显示：徐军的工资由夜班费［每月金额在人民币（以下币种均为人民币）70-80元之间］、护工费（每月金额均不相同）、奖金（均为固定金额80元／月）构成，部分月份还有高温费或节日费；该期间徐军已经领取夜班费1，000元，其中2013年2-5月的护工费分别为2，784元、3，116元、3，589元、3，584元；徐军2012年6月至2013年5月期间的月平均工资为2，507.42元。另外，侨晨陪护中心给付徐军工资清单，并已经支付给徐军2013年6月1-8日的工资。
原审法院还查明：2013年7月4日，徐军申请劳动仲裁，要求侨晨陪护中心支付2013年2月1日至2013年6月8日未签订劳动合同二倍工资、解除劳动合同赔偿金、未提前一个月通知解除劳动合同的替代期工资、2011年6月9日至2013年6月8日期间的平时加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资、2011年6月9日至2013年6月8日期间的夜班津贴。
上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会对此作出青劳人仲（2013）办字第1953号裁决书，裁决侨晨陪护中心应支付徐军2013年2月1日至6月8日未签订劳动合同二倍工资差额12，000元、解除劳动合同赔偿金9，543.20元、2011年7月至2013年6月8日期间法定节假日加班工资3，142.10元、2011年7月至2013年6月8日通宵值班津贴1，220.60元，对徐军的其他请求不予支持。徐军不服裁决，提起诉讼，请求法院判令侨晨陪护中心支付徐军：1、2013年1月1日至2013年6月8日未签订劳动合同的双倍工资人民币12，000元；2、违法解除劳动合同经济赔偿金33，600元；3、未提前一个月通知解除劳动合同的替代工资2，400元；4、2011年6月9日至2013年6月8日加班费95，004元（包括平时加班工资31，500元，休息日加班工资52，416元，法定节假日加班工资8，316元）；5、2011年6月9日至2013年6月8日夜班津贴10，950元。
以上查明的事实，由徐军、侨晨陪护中心及第三人的陈述、裁决书、劳动合同、工商登记资料、社团登记资料、终止陪护服务关系退工的通知、社保缴费信息、用工登记、银行交易明细、工资清单、护工工资表、代发工资名单、陪护工管理协议、从业备案名册、银行代扣批次取回数据明细、仲裁庭审笔录予以佐证，上述证据并经庭审质证，原审法院予以确认。
原审法院经审理后认为，首先，对于劳动关系的争议，综合本案现有证据及查明的事实来看，可以认定徐军、侨晨陪护中心之间是劳动关系，但劳动关系应当从2011年9月16日起建立。在此之前徐军、侨晨陪护中心之间不存在劳动关系，并且在此之前的工作年限也没有任何依据证明应当合并计算至侨晨陪护中心。其次，对于未签订书面劳动合同的二倍工资争议，因徐军、侨晨陪护中心之间的劳动合同2012年12月31日期满后，侨晨陪护中心仍对徐军继续用工，故依法也应当在一个月内与徐军再次签订书面劳动合同，但因侨晨陪护中心没有与徐军签订劳动合同，故依法应向徐军支付2013年2月1日至6月8日期间的二倍工资。而徐军要求侨晨陪护中心支付2013年1月1日-31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。根据徐军2013年2月至5月期间的工资进行计算，该期间的二倍工资差额已经超过徐军诉请的二倍工资金额12，000元，鉴于此，原审法院认定侨晨陪护中心应向徐军支付2013年2月1日至6月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额12，000元。第三，对于违法解除劳动合同赔偿金的争议，根据法律规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情形下，用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但本案中侨晨陪护中心直接与徐军解除劳动关系，显然违反了法律规定，属于违法解除劳动关系，故应当向徐军支付相应的赔偿金10，029.68元。第四，对于替代期工资，基于侨晨陪护中心属于违法解除劳动关系，徐军所主张的未提前一个月通知解除劳动合同替代期工资的请求，没有事实与法律依据，不予支持。第五，对于加班工资，因2011年9月16日之前徐军、侨晨陪护中心之间无劳动关系，故徐军主张此日期之前的加班工资，没有事实与法律依据，不予支持。至于此日期至2013年6月8日期间按照做一休一的方式计算，徐军在该期间内不存在休息日加班，而法定节假日加班为10天，计加班工资2，500.44元；另，因徐军没有证据证明存在平时加班，故对徐军有关休息日及平时加班工资的请求，均不予支持。第六，对于夜班津贴的争议，因2011年9月16日之前徐军、侨晨陪护中心之间无劳动关系，故徐军主张该日期之前的夜班津贴，没有事实与法律依据，不予支持。至于该日期至2013年6月8日期间的夜班津贴，根据侨晨陪护中心每月发放的工资情况来看，已经发放了夜班费，且金额也远远超过当月的夜班津贴，现徐军也没有依据证明存在夜班津贴差额，故对徐军此项请求也不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条之规定，作出判决：一、上海侨晨陪护服务中心应于本判决生效之日起十日内支付徐军2013年2月1日至2013年6月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额12，000元；二、上海侨晨陪护服务中心应于本判决生效之日起十日内支付徐军违法解除劳动关系的赔偿金10，029.68元；三、上海侨晨陪护服务中心应于本判决生效之日起十日内支付徐军2011年9月16日至2013年6月8日期间的法定节假日加班工资2，500.44元；四、驳回徐军的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人徐军不服，向本院提起上诉。
上诉人徐军上诉称：关于违法解除劳动合同的赔偿金，徐军认为年限计算错误。其2006年到青盈职介所工作，一直在上海市青浦区朱家角人民医院从事病人陪护工作。其认为青盈职介所与侨晨陪护中心均是汪世义一人控制，成立两家公司是为了规避责任。因此，侨晨陪护中心应按其2006年12月入职的时间计算，并支付其7个月工资的违法解除劳动合同赔偿金。侨晨陪护中心解除劳动合同未提前一个月通知徐军，应当支付其一个月工资替代提前通知期。徐军实行的是做一休一的工作制度，上班就是做24小时。因此，徐军一年里有52个休息日加班，125天延时加班。原审法院既然认定徐军存在10天法定节假日上班，即应对其其余加班工资的请求予以支持。徐军对于一审法院判决的法定节假日加班工资数额无异议，要求法院判令侨晨陪护中心支付徐军2011年9月16日至2013年6月8日期间双休日加班工资和平时延长工作时间加班工资。徐军认为侨晨陪护中心提供的工资表，虽然工资数额是正确的，但其根本没有拿到过夜班津贴，侨晨陪护中心提供的工资条中也没有显示奖金、津贴等项目，其认为这些证据是仲裁后才形成的。综上，要求撤销原审判决第二、三、四项，支持徐军关于违法解除劳动合同赔偿金、双休日及延时加班的加班费和夜班津贴的请求。
被上诉人侨晨陪护中心辩称：关于青盈职介所与侨晨陪护中心的相关工商资料在原审中已经向法院提供，两家单位并不存在承继的关系，徐军要求侨晨陪护中心将其在两家单位的工作时间合并计算赔偿金，没有依据。同时，侨晨陪护中心认为根据上海市人力资源和社会保障局的相关规定，护工是社会人员，是聘用为病人提供日常生活服务的。2013年12月社保局将护工定义为自由职业者。侨晨陪护中心实际是病患与护工之间的中介平台。侨晨陪护中心与徐军间不存在劳动关系，但一审判决后，为了化解矛盾，侨晨陪护中心亦服判息诉。侨晨陪护中心认为，徐军对病患的护理工作主要是上海市青浦区朱家角人民医院进行管理，并由医院方根据他的工作情况进行统计并制作工资表，侨晨陪护中心再根据医院方制作的工资表向徐军发放工资。原审中提供的工资表确实是由上海市青浦区朱家角人民医院提供的，并非是事后补做，该工资表是真实的。护工的工作本身就是有弹性的，所谓的“24小时负责制”实际是上海市护理协会在护工规则内对在医院内从事护工工作的人员的职业定义，24小时内护工没有事的话是可以休息的。且徐军自己也认可侨晨陪护中心对其是不考勤的。现徐军主张双休日加班及延时加班都没有依据。至于夜班津贴，侨晨陪护中心已根据医院方制作的工资表发放了，徐军再主张无依据。综上，要求驳回徐军的上诉请求。
原审第三人汪世义述称，其现与侨晨陪护中心之间也是聘用关系，其与本案无关。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案争议焦点在于：1、徐军自2006年起的工作年限在计算违法解除劳动合同赔偿金时应否连续计算？根据工商资料显示，2012年3月12日，青盈职介所以经营不善申请注销，并在注销清算报告中承诺“若有未了事宜，投资人愿意承担责任”。3月14日，工商行政管理部门准予青盈职介所注销登记。故对于该所应承担的相关劳动权利义务，在该所注销时已经明确由投资人汪世义承担。而侨晨陪护中心系民办非企业，汪世义虽被聘为该中心经理，但其并非登记的出资人。该中心开办人为王晓华、程大宪。徐军称两家公司系承继关系并无依据，其要求侨晨陪护中心在计发违法解除劳动合同赔偿金时将其在青盈职介所的工作年限计入，本院亦不予支持。2、关于徐军要求侨晨陪护中心支付替代提前通知期工资的主张，本院认为，对于用人单位解除劳动合同应提前通知而未提前通知可以支付一个月工资替代的情形，劳动合同法有明确规定。而对于用人单位违法解除劳动合同，劳动合同法规定用人单位承担的责任亦只是恢复劳动关系或支付劳动者违法解除劳动合同的赔偿金。徐军现主张侨晨陪护中心系违法解除劳动合同，原审法院亦已据此判决侨晨陪护中心支付徐军违法解除劳动合同赔偿金。徐军再主张提前通知替代金没有法律依据。对其该请求，本院亦不予支持。3、关于徐军主张的加班工资，首先，根据护工行业的特点，徐军可根据实际情况或被护理患者的要求自行安排工作及休息。其次，徐军及侨晨陪护中心均认可侨晨陪护中心对徐军是不考勤的。因此其平时的具体工作时间是无法确定的。徐军提出的推断平时加班时间的主张并无证据可以证实，故本院不予采纳。至于徐军主张的双休日加班工资，根据劳动部门的相关规定，双休日上班首先考虑的是换休，在无法换休的情况下用人单位才需支付加班费。如徐军所述，其是做一休一，那么其双休日的换休是能够得到保证的，其再要求支付双休日加班工资没有依据。至于夜班津贴，侨晨陪护中心已提供了加盖上海市青浦区朱家角人民医院康复病房印章的工资表，该表所载明金额与侨晨陪护中心实际发放徐军工资是一致的，徐军现并无证据证实该工资表是伪造的。故对于侨晨陪护中心关于夜班津贴已包含在发放给徐军工资中的主张，本院予以采信。原审其余判决无不当，本院一并予以维持。综上所述，原审法院认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人徐军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔蓓华
代理审判员 浦 琛
代理审判员 杨 力
二〇一四年七月四日
书 记 员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。