辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第2257号
上诉人（原审被告）：辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司，住所地：辽宁省阜新市。
法定代表人：黄凤杰，该公司经理。
委托代理人：张玉桓，辽宁众事达律师事务所律师。
委托代理人：张晓月，女，1983年10月27日出生，汉族，住址：沈阳市和平区。
被上诉人（原审原告）：邵伟，男，1985年7月28日出生，汉族，住址：长春市南关区。
上诉人辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司因与被上诉人邵伟劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初字第00088号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员赵吉顺担任审判长，审判员徐文彬、代理审判员黄琳（主审）参加的合议庭，于2015年10月22日公开开庭审理了本案。上诉人辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司的委托代理人张玉桓、张晓月，被上诉人邵伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
邵伟向原审法院起诉称：邵伟于2013年3月5日在辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司上班。辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司称其单位为国企单位、政府平台。邵伟被辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司所欺骗先后到沈阳市和平区华夏大厦1206室、沈阳市和平区南五马路57号楼B座1603室上班。期间邵伟多次要求签订劳动合同，均被拒绝，并没有任何补偿。而且没有给邵伟缴纳任何社会保险。根据《劳动合同法》相关规定诉至法院，望予支持。诉讼请求：1、请求法院判令辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司支付经济补偿金2，000元；2、请求法院判令辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司支付未订立劳动合同双倍工资24，000元；3、请求法院判令辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司为邵伟补缴社会保险；4、判令辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司承担诉讼费用。
辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司向原审法院辩称：邵伟不符合录用条件，已经解除劳动关系，不存在劳动争议。我国劳动法规定，约定试用期不能超过6个月，我公司依照法律规定，聘用信任考察期3个月，试用期3个月，符合法律规定，邵伟来公司时已经与其约定为试用，期限为6个月，双方约定要经省助理信用管理师考试取得合格的证书后，方可录用签订合同，由于邵伟没有取得资格证书，所以约定不符合试用的条件出现。合同终止的条件出现，合同终止，不能再签劳动合同。邵伟严重违反劳动纪律，违反我公司的规章制度和国家法律规定，邵伟于2013年3月5日来公司，2013年7月4日至8日无故旷工，按照我公司规定，他不辞而别，自动离职，后经朋友恳请又于2013年10月15日重新来到公司，在不满3个月试用期内，事假和无故旷工合计48天，2014年1月末又不辞而别，鉴于该情况，我公司不录用邵伟，所以未与其签订劳动合同，不存在劳动合同关系，所以邵伟的诉讼请求不成立。邵伟违反了劳动法的相关规定，请依法驳回起诉。我国劳动法第82条规定，提出仲裁要求应当自争议发生之日起60日内，提出书面申请，第83条规定，自收到仲裁裁决决定书之日起15日内向法院提起诉讼，邵伟越过了其前置程序，逾期提起诉讼，最高院关于审理劳动争议案件适用若干法律问题的解释中规定，对确已超过仲裁申请期限又无不可抗力依法驳回诉讼请求，如果上述法律没有修改，请依法驳回起诉。
原审法院审理查明：邵伟于2013年3月5日入职辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司，双方未订立书面劳动合同，辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司未为邵伟缴纳社会保险。2013年7月4日至2013年10月14日，邵伟未到岗工作。对于未到岗原因，邵伟主张该段期间在学习和参加司法考试，已经辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司总经理孙业高准予。辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司对此不予认可，抗辩邵伟系旷工、自动离职，但对此未作出任何具体处理。2013年10月15日，邵伟到岗工作，数月后以辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司未与其签订劳动合同为由解除与辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司的劳动关系。关于解除时间，邵伟主张系2014年2月17日，辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司抗辩为2014年1月末。邵伟为证明其主张，提供了2014年1月的签到表及工资表。原审法院责令辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司限期提供邵伟的工资支付凭证，但辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司未能提供。
2014年11月14日，邵伟以辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：双倍工资、经济补偿金、现金支付申请人单位应缴纳社会劳动保险、现金支付申请人住房公积金。该委于当日以邵伟未能提供相关证据为由作出沈和劳人仲不字（2014）501号不予受理通知书。邵伟不服，起诉至原审法院。
原审法院认为：邵伟、辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司对双方曾存在劳动关系及原告的入职时间均无异议，但对离职时间及2013年7月4日至2013年10月14日邵伟未到岗工作的原因和性质存在争议。对此，原审法院结合相关证据、双方陈述及证据规则作如下分析认定。2013年7月4日至2013年10月14日，邵伟主张经请假参加司法考试而未能到岗工作，辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司则抗辩邵伟系旷工、自动离职。作为用人单位，如认为劳动者存在严重违纪行为，应作出解除劳动关系的决定并送达劳动者，这既是法律赋予用人单位的权利，亦是用人单位解除劳动关系的法定程序。但辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司对此并未作出任何具体处理。在此情况下，无论邵伟的离岗行为是否经辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司许可，均应视为双方的劳动关系未解除。其次，关于离职时间，因本案系邵伟单方解除与辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司的劳动关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”因此，邵伟应就其主张的解除时间向法庭提供有效证据加以证明，但其只提供了2014年1月的上下班签到表及工资发放表，未能提供证据证明其2014年2月份依然到岗工作，故原审法院对邵伟主张的离职时间不予采信，应认定邵伟在辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司工作至2014年1月。
关于邵伟主张的未签订书面劳动合同双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同是用人单位的法定义务，是法律的强制性规定。辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司已实际用工数月，以不符合录用条件为由不与邵伟订立劳动合同不符合法律规定，应依法支付二倍工资。辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司作为用人单位，掌握管理邵伟的工资支付凭证，应提供而未予提供，经原审法院责令限期提供，亦不提供，应当承担不利后果，原审法院按照双方约定的工资标准2，000元／月计算双倍工资。故辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司应支付邵伟2013年4月5日至2013年7月3日、2013年10月15日至2014年1月未签订书面劳动合同的双倍工资差额12，302.43元（2，000元÷21.75×18天＋2，000元＋2，000元＋2，000元÷21.75×3天＋2，000元÷21.75×13天＋2，000元＋2，000元＋1，176元）。
关于邵伟主张的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”本案中，邵伟以辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司未与其签订劳动合同为由解除与辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司的劳动关系，不符合法律规定的支付经济补偿金条件，故邵伟的该项诉讼请求，原审法院不予支持。
关于邵伟主张的补缴社会保险问题。《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条规定：“缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处1，000元以上5，000元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处5，000元以上10，000元以下的罚款。”故邵伟的该项诉讼请求，原审法院不予审理。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条之规定，判决：“一、被告辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告邵伟未签订书面劳动合同二倍工资差额12，302.43元；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告邵伟其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司承担。”
宣判后，上诉人辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、邵伟的诉讼请求超过仲裁时效。2、上诉人与邵伟不签订劳动合同符合法律规定，不应支付其未签劳动合同双倍工资。3、2013年10月至2014年1月，应出勤88天，邵伟实际出勤42.5天，应发工资3，646.7元。原审法院按2，000元／月计算有误。原审法院判决有误，请二审法院予以改判。
邵伟答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。
本院经审理查明：辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司提供的入职申请表中载明邵伟的入职日期为2013年4月15日，邵伟对此份证据无异议。应认定邵伟入职辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司的日期为2013年4月15日。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于邵伟的请求是否超过仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。本案中，邵伟与辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司工作劳动关系存续至2014年1月，邵伟于2014年11月到沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，未超过一年的仲裁时效。
关于上诉人是否应支付邵伟未签劳动合同双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。本案中，邵伟2013年4月15日入职辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司，双方未签订劳动合同，辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司应支付邵伟未签劳动合同双倍工资。至于工资标准问题。辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司二审中提供了邵伟的工资发放表，邵伟对工资发放表的真实性无异议。工资发放表显示邵伟的工资为：1，672元，970元，1，112元，1，980元，1，176元，784元。故辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司应支付邵伟未签劳动合同双倍工资7，694元。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初字第00088号民事判决主文第二项。
二、变更沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初字第00088号民事判决主文第一项为：辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司于本判决生效后十日内支付邵伟未签订书面劳动合同二倍工资差额7，694元。
三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。
如果辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20元，由上诉人辽宁鑫融中小企业信用服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵吉顺
审 判 员 徐文彬
代理审判员 黄 琳
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 佟雪峰