广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1950号
上诉人（原审被告）：屈善华，住广州市番禺区。
委托代理人：曾志宏，北京德恒（广州）律师事务所律师。
委托代理人：万广平，北京德恒（广州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：姚旭灿，住广东省深圳市福田区。
委托代理人：欧学文，广东凯成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东佑鸿实业投资有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人：梁屈，该公司董事长。
委托代理人：方月君，北京大成（广州）律师事务所律师。
上诉人屈善华因与被上诉人姚旭灿、广东佑鸿实业投资有限公司（以下简称佑鸿公司）合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第1034号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年4月20日，姚旭灿委托案外人姚某转账到佑鸿公司在中国工商银行丽景湾支行开设的账户60万元。2013年8月8日，屈善华出具了一份建设工程项目工程押金款退还承诺书，其上载明：“2012年4月19日，关于东莞市塘厦镇沙湖山庄土石方工程，姚旭灿与华某甲公司（本院注：全称为华某甲国际建设有限公司，以下简称华某甲公司）签订施工合同时，由该公司经理屈善华负责收取姚旭灿工程押金款60万元并汇入担保方佑鸿公司账户。但由于该工程项目没有落实，按协议有关规定，该押金款应在2012年6月15日退还姚旭灿，但至今没有退还工程押金款。2013年3月底，再次同华某甲公司屈善华经理进行协商，经屈善华承诺，在2013年4月15日之前必须全部退还工程押金款60万元给姚旭灿，如不能按期限退还借款，该款将从2013年1月1日起每月按3%利息计息。2013年4月15日，屈善华依然没有履行承诺退还工程押金款60万元，所以按照协议，该款将从2013年1月1日起每月按3%利息计息，且必须在8月底前一次性归还工程押金款60万元及2013年1月份到8月份姚旭灿已垫付的利息144000元，合计744000元。如果2013年8月底之前没有一次性归还744000元，屈善华需从2013年9月1日开始，每月按合计总额的3%利息计息，并于每月的1号支付利息22320元，从9月1日起支付8月份的利息。本承诺书一式三份，自承诺单位承诺人签字后即生效；等”。屈善华在承诺人（借款人）处签名并按指模，现场见证处由案外人叶某签名并按指模。姚旭灿要求屈善华、佑鸿公司退还工程押金，未果，遂诉诸原审法院。
在本案原审审理过程中，姚旭灿为证明其主张，还向原审法院提交了如下证据：1.东莞塘厦沙湖山庄施工（单位）合同（一至三标段）（复印件），该合同约定工程名称为东莞市塘厦沙湖山庄；工程地点在广东省东莞市塘厦镇沙湖村；并约定每标段签订合同当天交纳20万元按金；该合同担保方为佑鸿公司；法人代表处为屈善华签名；乙方负责人处为姚旭灿签名；签订日期为2012年4月19日。2.协议书，其上载明，经甲乙双方及担保方研究决定，东莞市塘厦镇沙湖山庄，土石方工程1至3标段交由乙方施工，每标段交纳押金20万元（共60万元），暂定开工日期2012年6月15日前，如超过时间甲方退回60万元给乙方（该款不计利息）；如果甲方未履行以上协议，其所有责任由担保方承担；担保方处为佑鸿公司盖章，并由屈善华签名；甲方为华某甲公司；乙方为姚旭灿签名并按指模。3.收据，载明今收到姚旭灿交来东莞市塘厦沙湖山庄土石方工程押金60万；收款单位处由佑鸿公司盖章；经手人处为屈善华签名。原审开庭过程中，姚旭灿提交的证据2、3原件中均有“中国对外西某建设工程集团有限公司广州分公司东莞项目章”（本院注：中国对外西某建设工程集团有限公司以下简称为西某公司，中国对外西某建设工程集团有限公司广州分公司以下简称为西某广州分公司），姚旭灿表示其提交法庭的证据是原来存档的2012年4月份签订协议书复印件复印下来的，2012年7月份，屈善华找到姚旭灿，称因为施工单位已经变更为西某广州分公司，所以就在协议书及收据上加盖了该公司项目章。姚旭灿遂提交了广州市工商行政管理局白云分局出具的《撤销登记决定书》【穗工商云分撤字（2013）003号】，拟证明西某公司是未经相关部门登记，其与下属西某广州分公司有特定法律关系，故决定撤销西某广州分公司的设立登记。
屈善华对上述证据的质证意见为：1.对于证据1的真实性、合法性及关联性均不予认可，如果合同有原件并能证实是真实的，这份合同也只是屈善华代表佑鸿公司和姚旭灿签订的，合同权利义务主体也只是佑鸿公司和姚旭灿；2.对于证据2中屈善华签名的真实性予以确认，但是姚旭灿提交的证据2复印件是没有西某公司广州分公司东莞项目组的盖章，说明该协议书不单是担保方进行担保，其涉及内容是华某甲公司和姚旭灿的合同，屈善华仅仅是担保方代表人签名，该协议有担保方公章确认，协议书也说明如华某甲公司没有履行义务，其全部责任由担保方承担，而不是屈善华承担；.3.对于证据3中屈善华签名的真实性没有异议，但是认为经手人虽然是屈善华，但款项是汇给了佑鸿公司，而不是屈善华。
佑鸿公司对上述证据的质证意见同其答辩意见一致。（本院注：佑鸿公司的原审答辩意见为：不同意姚旭灿的诉讼请求。佑鸿公司被现法定代表人梁屈收购时，原公司的债权债务都是由前法人代表承担，这个情况已经登报公告。关于涉案押金，从来没有人告知佑鸿公司这个情况，佑鸿公司是收到法院传票才知道具体情况，佑鸿公司从来不认识姚旭灿及屈善华，更不清楚所谓押金的事情）。
屈善华对其抗辩意见提交如下证据：1.证明人尹某出具的证明，拟证明屈善华在代表佑鸿公司履行职务与姚旭灿联系该工程相关事宜，且屈善华没有收取涉案款项；2.证明人叶某提交的证人证言，拟证明承诺书是姚旭灿的父亲姚某已准备好的文书，其与另一张姓人强迫屈善华签名。
姚旭灿对上述证据的质证意见为：对证据1、2的真实性均有异议，证据1无法证明尹某是佑鸿公司的法定代表人，屈善华担任当时工程部经理，但屈善华对姚旭灿进行个人承诺保证，该保证没有公司授权，故应由屈善华承担保证责任。
佑鸿公司对上述证据的质证意见为：其不清楚这两份证据。
佑鸿公司对其抗辩意见提交了变更法定代表人公告和发票，拟证明所有债权债务都由前公司法定代表人余某承担。
姚旭灿及屈善华对上述证据的真实性没有异议，但认为这仅是公司法定代表人变更，不改变对以前债权债务的承担。
2014年5月30日，姚旭灿向原审法院起诉，请求判令：1.确认《东莞塘厦沙湖山庄施工（单位）合同》（一至三标段）无效；2.屈善华、佑鸿公司返还姚旭灿押金60万及赔偿姚旭灿利息损失（利息自起诉之日起至实际还清款项之日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；3.屈善华支付姚旭灿利息144000元且自2013年9月1日按照每月22320元计付姚旭灿利息至押金60万元全部返还为止；4.本案诉讼费由屈善华、佑鸿公司承担。
原审法院认为：关于姚旭灿诉请要求确认东莞塘厦沙湖山庄施工（单位）合同（一至三标段）无效的问题。原审法院的意见是，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。姚旭灿主张合同无效，首先应确认合同的真实性，姚旭灿并没有提供合同原件，且屈善华、佑鸿公司对合同复印件均不予确认，因此姚旭灿应对合同的真实性进一步举证，但姚旭灿并不能提供相关证据予以佐证，且姚旭灿陈述上述合同原件由屈善华持有，亦没有证据证实。故应由姚旭灿承担举证不能的法律后果。姚旭灿要求法院确认东莞塘厦沙湖山庄施工（单位）合同（一至三标段）无效，没有事实依据，原审法院不予支持。
关于姚旭灿主张佑鸿公司返还60万元款项的问题。姚旭灿委托案外人姚某向佑鸿公司转账60万元的事实，有姚旭灿提交的转账凭证为证证实，原审法院予以确认。虽然不能确认东莞塘厦沙湖山庄施工（单位）合同（一至三标段）的效力，但根据协议书、收据及建设工程项目工程押金款退还承诺书中的内容足以认定姚旭灿是基于承包工程而向佑鸿公司转账上述款项。姚旭灿与佑鸿公司及华某甲公司于2012年4月19日签订的协议书约定，佑鸿公司作为担保方应对华某甲公司退回姚旭灿60万元款项事宜承担保证责任。因该协议书并未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明的，应按照连带责任保证承担保证责任，即佑鸿公司应对60万元款项承担连带保证责任。当华某甲公司没有退回款项给姚旭灿时，姚旭灿既可以要求华某甲公司履行义务，亦可以要求佑鸿公司在其保证范围内承担保证责任。因涉案工程至今没有施工，现姚旭灿主张佑鸿公司返还60万元，有理，原审法院予以支持。另外，《中华人民共和国公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任”，佑鸿公司作为享有独立财产权的公司，理应以其全部财产对其债务承担清偿责任，其抗辩债权债务由原法定代表人承担，不具有法律约束力，无理，原审法院不予支持。至于屈善华辩称协议书及收据原件中有中国对外西某建设工程集团有限公司广州分公司东莞项目组的盖章，以此抗辩该协议书不单是担保方进行担保等，原审法院的意见是，协议书及收据中中国对外西某建设工程集团有限公司广州分公司东莞项目组的盖章并不能否认姚旭灿向佑鸿公司转账60万元的事实，亦不能影响协议书中约定的责任分担，故对屈善华这一抗辩，原审法院不予采纳。
关于姚旭灿主张屈善华与佑鸿公司共同返还60万元款项的问题。屈善华承诺退还工程押金款60万元给姚旭灿，是一种独立的代为清偿的承诺，属于债务加入行为，根据诚实信用原则，既然屈善华作出还款承诺，则须按照承诺履行义务，现姚旭灿主张屈善华与佑鸿公司共同返还60万元款项，有理，原审法院予以支持。至于屈善华辩称，其是在姚旭灿父亲姚某的胁迫下签订承诺书，该承诺书无效，原审法院的意见是，首先，屈善华作为完全民事行为能力人，其应预见签订该承诺书的法律后果而仍然在该承诺书上签名；其次，屈善华称是姚旭灿父亲强迫其在承诺书中签名，但事后并没有采取报警等措施，也没有寻求法律途径解决问题；最后，案外人尹某出具的证明仅能证明佑鸿公司进账60万元的事实，不能证明屈善华被胁迫的事实，而案外人叶某仅提供了证人证言，却拒绝到庭质证，原审法院无法确认该份证人证言的真实性，故对此不予采信。综上，原审法院对屈善华关于其是在姚旭灿父亲姚某的胁迫下签订承诺书的抗辩不予采信。
关于利息计算问题。引起本案诉讼的主要原因是屈善华、佑鸿公司没有在约定期间内退还款项给姚旭灿，姚旭灿要求屈善华、佑鸿公司从起诉之日即2014年5月30日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计付利息，有理，原审法院予以支持。关于从2013年1月1日至2014年5月29日期间的利息，因屈善华在建设工程项目押金款退还承诺书中承诺，如不能按期限退款，该款项从2013年1月1日起按每月3%的标准计付利息，对此，原审法院的意见是，姚旭灿的损失系屈善华、佑鸿公司没有如期退还款项的利息损失，屈善华认为按每月3%的标准计付利息过分高于姚旭灿的实际损失，并请求原审法院予以调整，原审法院综合考量本案具体情况，公平考虑，将利息标准调整为银行同期贷款利率的四倍。至于姚旭灿要求屈善华从2013年9月1日开始，每月按合计总额744000元的3%利息计息，已超出原审法院调整范围，原审法院不予支持。因此，屈善华、佑鸿公司应以60万元为本金，从2014年5月30日起至本判决确定的还款期限届满之日止按照中国人民银行规定的同期贷款利率计付利息给姚旭灿，且屈善华应按照中国人民银行公布的银行同期贷款利息的四倍计付从2013年1月1日至2014年5月29日期间的利息给姚旭灿。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年8月5日作出判决：一、屈善华、佑鸿公司在判决生效之日起十日内返还60万元给姚旭灿，并以60万元为本金，从2014年5月30日起至判决确定的还款期限届满之日止按照中国人民银行规定的同期贷款利率计付利息给姚旭灿；二、屈善华从2013年1月1日起至2014年5月29日止以60万元为本金按照中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计付利息给姚旭灿；三、驳回姚旭灿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13026元，由姚旭灿负担706元，佑鸿公司、屈善华共同负担12320元。
判后，上诉人屈善华不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认定事实不清，对屈善华的身份定位错误，屈善华的行为均是代表华某甲公司以及佑鸿公司作出的公司职务行为，涉案的60万元是由佑鸿公司收取，屈善华分毫未得。（1）原审判决认定“被告屈善华承诺退还工程押金款60万元给原告，是一种独立的代为清偿的承诺，属于债务加入行为……”的认定不当。根据姚旭灿所提供的证据材料以及佑鸿公司对于涉案工程项目的事实情况可知，屈善华在与姚旭灿交涉的整个过程，屈善华的身份为佑鸿公司的项目工程的负责人。原审姚旭灿所提交的《东莞塘厦沙湖山庄施工（单位）合同（一至三标段）》、《协议书》以及《建设工程项目工程押金款退还承诺书》可证明屈善华系华某甲公司委派负责涉案工程的经理。另根据佑鸿公司在工程洽谈期间的法定代表人尹某的证人证言以及出庭作证笔录可知，屈善华亦接受了佑鸿公司的委派，负责与姚旭灿联系工程施工事宜。（2）根据转账记录等相关证据，本案涉及的60万元保证金系由佑鸿公司收取，即受益人为佑鸿公司，根据民法中公平原则的要求，姚旭灿所遭受的损失依法应由佑鸿公司承担，而非原审认定“根据诚实信用原则”而撇开屈善华为华某甲公司以及佑鸿公司的工程委派代表人身份的事实，判决屈善华与佑鸿公司连带返还60万押金和利息以及独立承担4倍同期银行贷款利率的利息。综上，屈善华在整个涉案工程中，均是接受华某甲公司以及佑鸿公司的委派与姚旭灿进行联系，涉案的60万元押金也是由佑鸿公司收取，所以，屈善华作出退款承诺等行为均为代表华某甲公司以及佑鸿公司作出的职务行为，由此而产生的相关对外责任依法应由佑鸿公司承担。2.原审判决认为屈善华对姚旭灿作出的承诺是一种独立的代为清偿的承诺，属于债务加入行为的认定属于适用法律不当，屈善华为佑鸿公司的委托代理人，涉案的60万元与屈善华无关。（1）根据我国《合同法》等相关法律法规的规定，代为清偿，是指在法律没有规定或者当事人之间也没有约定清偿可以由第三人进行时，第三人向权利人所为的债务履行行为。债务加入，是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。屈善华作为佑鸿公司的代表，其对涉案工程和姚旭灿所作出的行为均是行使佑鸿公司的委托代理行为，而不是代为清偿中或者债务加入中的“第三人”。根据《民法通则》第六十三条的规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。在原审庭审过程中以及相关证据已经证实，屈善华为佑鸿公司在涉案工程中与姚旭灿联系的委托代理人，其所作出的行为均以被代理人佑鸿公司的名义所进行的。（2）屈善华对姚旭灿作出的退款承诺没有超过代理权限。屈善华所作出的承诺，是针对于佑鸿公司作为担保人对姚旭灿作出承诺在2012年6月15日前退还押金60万元，而至今逾期未退还的事实所作出的承诺。该承诺属于佑鸿公司与姚旭灿在涉案工程中押金退还承诺范围内的事宜，没有超出屈善华的代理范围。而且姚旭灿所支付的押金是由佑鸿公司收取，屈善华没有从该押金中获取任何利益。综上所述，屈善华在涉案工程中与姚旭灿之间的行为均是代表佑鸿公司的委托所作出的行为，其身份为佑鸿公司在该工程与姚旭灿联系的委托代理人，佑鸿公司作为被代理人依法应对屈善华作为代理人的代理行为，承担民事责任。原审认定屈善华为涉案标的的连带清偿人，以及独立承担其代表佑鸿公司所作出的代理权限范围内的责任的判决属于认定事实不清，适用法律不当。屈善华的行为属于委托代理行为，涉案的60万元押金由佑鸿公司收取，而且佑鸿公司在屈善华作出承诺之前已经与姚旭灿约定了退款，屈善华的承诺为佑鸿公司逾期至今未退款的后续行为，没有超出代理权限，故，依法应由佑鸿公司承担退款责任以及其他赔偿责任。综上，屈善华上诉请求：1.撤销原审判决第一、第二项，驳回姚旭灿对屈善华的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由姚旭灿、佑鸿公司承担。
被上诉人姚旭灿辩称：1.华某甲公司未在案涉合同上盖章或授权代理人签字。根据佑鸿公司提交的证据显示，华某甲公司在2010年12月30日被吊销了营业执照，在2013年，即涉案纠纷发生时，华某甲公司已经不具备对外经营资格，因此，屈善华依照法律规定，无法接受华某甲公司委托而进行活动。2.由于屈善华所做的押金款退还承诺，是屈善华单方所作出的，该承诺超出了佑鸿公司的授权范围，而且事后也没有经过公司的授权承诺进行追加承认，应当视为屈善华单独的代为清偿的承诺。而且押金款退还承诺书中没有相关公司的盖章，仅仅有屈善华个人的签名，不能视为代表佑鸿公司或华某甲公司的行为。3.本案中，涉案的工程实际上并不存在，也从未有过实质的开展，本案实际上是一个单纯的退款行为，姚旭灿将押金款汇入佑鸿公司的账户内，即使在合同中佑鸿公司是担保方，但是由于担保内容并没有实现，因此，姚旭灿有权要求佑鸿公司承担担保责任。至于姚旭灿没有将华某甲公司列为被告的原因，在于华某甲公司没有在相应的合同上盖章，而且涉案的工程发生时，华某甲公司已经不具备对外经营资格。
被上诉人佑鸿公司辩称：原审判决遗漏华某甲公司、西某广州分公司，基本事实认定错误，适用法律错误，请二审法院依法撤销该判决，发回重新审理，或改判驳回姚旭灿对佑鸿公司的全部诉讼请求且改判佑鸿公司无须承担本案的诉讼费用。1.原审未将华某甲公司、西某广州分公司列为第三人，遗漏诉讼主体，根据法律规定，应撤销原判，发回重审。本案涉及的是工程发包及担保引发的纠纷，华某甲公司作为工程发包方，并作为《东莞塘厦沙湖山庄施工（单位）合同》（一至三标段）、2012年4月19日签署的《协议书》及《建设工程项目工程押金款退还承诺书》的合同当事人，应将华某甲公司列为第三人，才能查明主合同是否成立、生效及主债务是否成立及是否需履行等案件事实；而且本案最终认定担保责任成立，而担保责任的成立是以主债务的存在为前提的，认定担保责任成立也即认定了主债务存在且担保人履行担保责任后可向主债务人追偿。原审未通知华某甲公司参加诉讼而判决，导致认定华某甲公司需向姚旭灿退还案涉款项且将受履行担保责任后的佑鸿公司的追偿，剥夺了华某甲公司参与诉讼的权利，损害了华某甲公司的权益。经查，华某甲公司是于北京市工商局登记成立的公司，目前虽处于吊销状态，但根据最高人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》法经（2000）24号函“企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动”的规定，华某甲公司即使被吊销营业执照，也可以作为诉讼主体参与诉讼。姚旭灿称由于屈善华称施工单位变更为西某广州分公司，所以在《协议书》及《收据》上加盖了西某广州分公司项目章，据此，西某广州分公司有可能成为与华某甲公司同样的身份即发包方，在收据中盖章，并在《协议书》上盖章作为《协议书》的合同当事人，应将西某广州分公司列为第三人，才能查明主合同是否成立、生效、履行情况及主债务是否成立及是否需履行等案件事实。原审遗漏西某广州分公司之一诉讼主体，剥夺了西某广州分公司参与诉讼的权利。白云区工商分局出具的《撤销登记决定书》虽证明西某广州分公司于2013年被撤销，但根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第51的规定，企业法人被撤销仍可根据规定确定诉讼主体，故本案不应以被撤销而不追加西某广州分公司相关主体为本案的第三人。2.假设佑鸿公司在《施工合同》、《协议书》及《收据》上加盖了公章并作为担保人，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，《施工合同》、《协议书》因约定土石方工程由没有取得建筑施工企业资质的姚旭灿个人承包施工，均属于无效协议。无论《施工合同》作为担保从合同《协议书》的主合同还是《协议书》作为约定担保条款的协议，都因《施工合同》、《协议书》的无效而担保从合同《协议书》及其中担保条款均为无效，故担保人无需承担担保责任。且主合同无效和约定担保条款的《协议书》无效是因姚旭灿个人承包工程没有工程施工资质，担保人对主合同的约定担保条款的《协议书》的无效不存在过错，故担保人也无须承担其他民事责任。《施工合同》、《协议书》因姚旭灿不具备承包土石方施工工程主体资格，承包土石方施工工程违反法律、行政法规的强制性规定，依法应被法院主动认定无效。原审法院在姚旭灿明确请求认定无效的情况下仍认定《协议书》有效并认定佑鸿公司承担担保责任，属于适用法律错误。3.经向广州市公安局海珠区分局核查，本案中有佑鸿公司业务印章的三份材料即《施工合同》、《协议书》及《收据》上的“广东佑鸿实业投资有限公司业务专用章”是假冒的印章，既未备案，又不是佑鸿公司使用的印章。自佑鸿公司成立当日起一直持有70％股权，且案涉时间2012年4月份时任佑鸿公司的法定代表人并持85％股权的尹某对佑鸿公司成为了《施工合同》的担保方完全不知情，即佑鸿公司一直的绝对控股股东且为法定代表人都不清楚佑鸿公司作了担保方，故，应认定佑鸿公司未签署《施工合同》、《协议书》，也未出具《收据》，也未作为担保方，佑鸿公司与本案没有任何关联。原审认定佑鸿公司签署上述资料并作为担保方，属于事实认定错误，适用法律错误。4.姚旭灿提交的《建设工程项目工程押金款退还承诺书》中“姚旭灿与华某甲公司签订施工合同同时，由该公司经理屈善华负责收取姚旭灿工程押金并汇入担保方账户”，证明案涉款项的收款方为华某甲公司的屈善华而非佑鸿公司。尹某的证人证言证明佑鸿公司银行账户只是被动收到款项，佑鸿公司也是后来查账才发现有这笔账。佑鸿公司既不是收款方，也没有最终取得款项，佑鸿公司与本案没有关联，佑鸿公司不应当承担责任。5.假设《协议书》有效，且其中“如果甲方（即华某甲公司）未履行以上协议，其所有责任由担保方承担”的条款有效，那么根据《协议书》及《建设工程项目工程押金款退还承诺书》的约定，华某甲公司退回押金的主债务履行期届满日为2012年6月15日，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，姚旭灿要求佑鸿公司承担保证责任的保证期间为2012年6月15日起六个月内，即2012年12月14日前，姚旭灿于2014年5月30日起诉时已过保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的约定，在保证期间，作为债权人的姚旭灿未要求作为保证人的佑鸿公司承担保证责任，故作为保证人的佑鸿公司应免除保证责任。原审判决申请人承担担保责任，属于适用法律错误。
本院经审理查明：原审判决查明的姚旭灿委托案外人姚某向佑鸿公司转账的时间2013年4月20日有误，正确的时间为2012年4月20日。佑鸿公司对原审判决查明的事实提出如下异议：1.佑鸿公司账号是被动收到案涉的60万元，事前并不知情，实际的收款方是华某甲公司的屈善华；2.即便姚旭灿提交的《东莞塘厦沙湖山庄施工（单位）合同》（一至三标段）、《协议书》、《收据》上佑鸿公司的印章属实，如答辩意见所述，佑鸿公司也未参与签署该合同；3.屈善华向原审法院提交的尹某出具的证人证言与尹某在原审的2014年7月17日问话笔录的陈述不一致，尹某在问话笔录中的陈述说明某鸿公司不知道签订涉案合同的事实。各方对原审判决查明的其他事实均无异议，本院对原审判决查明的其他事实予以确认。
本院另查明，1.姚旭灿向原审提交的《东莞塘厦沙湖山庄施工（单位）合同部一至三标段》、《协议书》、《收据》、《建设工程项目工程押金款退还承诺书》上均没有加盖华某甲公司印章，亦没有华某甲公司法定代表人的签字；2.案涉《建设工程项目工程押金款退还承诺书》首部列明的主体为：建设单位名称：华某甲国际建设有限公司；担保单位名称：广东佑鸿实业有限公司；承诺人：屈善华身份证号码：××，尾部列明：承诺人（借款人）屈善华手写签名并加按指模等；3.原审诉讼中，屈善华提交证人尹某出具的《证明》一份，内容为：本人尹某（身份证号码××）在2012年7月29日担任广东佑鸿实业投资有限公司的法定代表人和董事长。屈善华当时是广东佑鸿实业投资有限公司的工程部经理，在2012年4月19日时由公司总经理胡某（身份证号码）委派屈善华负责与姚旭灿就东莞市塘厦沙湖山庄1562亩建设的土石方工程第一至三标段施工事宜进行联系。公司收取姚旭灿的保证金，并开具了收据给姚旭灿。后因该工程至2012年7月29日时仍无确定下来，则我本人就不再担任该公司的法定代表人和董事长职务；4.2014年7月17日，尹某到原审法院接受调查询问，确认了屈善华提交的上述《证明》的真实性。同时，尹某还称，尹某自2012年4月底开始担任佑鸿公司的法定代表人，至2012年7月29日止。屈善华在尹某担任佑鸿公司法定代表人期间负责佑鸿公司的工程项目的来联系，任公司工程项目部经理。据尹某了解，案涉的合同也是由屈善华负责的，但不清楚佑鸿公司有无出具书面的授权委托书给屈善华。关于案涉塘厦工程项目，尹某在签合同时并不知情，因公司有一笔60万元的款项进账，尹某去了解该款的进账原因，故在2012年5月10日左右才知道的案涉工程项目的存在。
本院再查明，二审审理期间，佑鸿公司补充提交了三份证据：1.北京市企业信息信用网打印件一张，记载企业信息为：华某甲国际建设有限公司，法定代表人严某，成立日期2005年3月9日，吊销日期2010年12月30日等，拟证实华某甲公司是北京市工商局登记成立的公司；2.佑鸿公司备案的刻章许可证、印章启用申报书、印章销毁存根、作废印章印模档案资料，拟证实佑鸿公司自成立之日起至今所有备案的印章及印模；3.佑鸿公司备案的《企业开业通知书》、《企业法人营业执照》、2012年4月1日《公司变更（备案）记录》、2012年8月1日《公司变更（备案）记录》，拟证实佑鸿公司成立日期是2011年7月19日，2011年7月19日至2012年4月1日期间尹某持有佑鸿公司70%股份，2012年4月1日至2012年8月1日期间尹某持有佑鸿公司85%股权且担任佑鸿公司法定代表人。对此，屈善华质证认为，1.对证据1的真实性、合法性没有异议；2.对证据2真实性、合法性没有异议，但是备案的印章与本案没有关联；3.对证据3的真实性、合法性、关联性没有异议，可以印证尹某收到了60万元，同时对于该款项是知情的。姚旭灿质证认为，1.证据1，对华某甲公司的主体资料没有异议，但是可以证明华某甲公司2010年12月30日已经被吊销执照，不能对外营业。在本案中，华某甲公司没有授权屈善华进行业务活动，即使有授权也是无效的，所以屈善华代表华某甲公司进行的行为是无效的；2.对于证据2，没有异议。但是这份证据不能证明业务章是伪造的。实践当中，大量公司在使用业务章。关于屈善华的行为，是得到佑鸿公司原法定代表人尹某的追认授权的，因此屈善华收取款项的行为，对于佑鸿公司是具有法律效力的；3.对证据3真实性没有异议，这份证据能够证明尹某的身份，说明其追认授权屈善华的行为是有效的。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。原审判决后，佑鸿公司并未提起上诉，经审查，原审判决佑鸿公司需向姚旭灿返还60万元及相应的利息，并负担部分案件受理费，并未违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，故本院对佑鸿公司在二审中答辩所称的原审判决遗漏诉讼主体、佑鸿公司不应承担担保责任、佑鸿公司与本案无关等意见不再予以审查和评述。
根据屈善华的上诉主张及各方的诉辩意见，本案二审争议的焦点在于屈善华在与姚旭灿的接洽过程中的行为是职务行为还是个人行为，屈善华个人是否加入到对返还姚旭灿60万元款项的债务之中。对此，本院认为，首先，一方面，案涉《东莞塘厦沙湖山庄施工（单位）合同部一至三标段》、《协议书》、《收据》、《建设工程项目工程押金款退还承诺书》上均没有加盖华某甲公司印章，且该公司已于2010年12月30日被吊销了营业执照；另一方面，广州市工商行政管理局白云分局出具的《撤销登记决定书》以中国对外西某建设工程集团有限公司并未依法登记等为由撤销了对中国对外西某建设工程集团有限公司广州分公司的工商登记，现亦无其他证据可以证实华某甲公司、西某广州分公司曾授权屈善华代表华某甲公司或西某广州分公司与姚旭灿接洽业务，故本院确认案涉争议与华某甲公司、西某广州分公司无关。屈善华上诉称其行为是代表华某甲公司的职务行为的意见，据理不足，本院不予采纳；其次，根据曾任佑鸿公司法定代表人的尹某证实，屈善华在2012年4月份是佑鸿公司的工程部经理，由公司总经理胡某委派屈善华负责与姚旭灿就东莞市塘厦沙湖山庄1562亩建设的土石方工程第一至三标段施工事宜进行联系，此其一；其二，经审查姚旭灿向原审法院提交的《协议书》，屈善华的签名位于担保方广东佑鸿实业投资有限公司之下，并被“广东佑鸿实业投资有限公司业务专用章”所覆盖，从该协议书签名盖章的行文分析，屈善华应为佑鸿公司一方的签字代表；其三，签订协议后，案涉争议的60万元保证金汇入了佑鸿公司的账户，并由佑鸿公司出具了《收据》予以确认。综上以上三点，本院认为，屈善华受佑鸿公司的委派与姚旭灿接洽，并签订《协议书》等行为属于代表佑鸿公司的职务行为，相应的权利义务应由佑鸿公司享有和承担；最后，关于屈善华在案涉《建设工程项目工程押金款退还承诺书》上签字承诺向姚旭灿退款的行为是属于职务行为还是属于独立的债的加入的意思表示的问题，本院认为，从该承诺书的行文分析，屈善华作为承诺人与华某甲公司、佑鸿公司并列，尾部的签名部分亦直接列明“承诺人（借款人）”，而与案涉《协议书》尾部列明佑鸿公司、华某甲公司，并由屈善华签字并加盖佑鸿公司业务专用章的行式不同。而且，案涉《协议书》约定退款时不计利息，但上述承诺书明确约定了逾期退款，需自2013年1月1日起按每月3%的标准计息，故原审认定屈善华的上述承诺退款行为属于一种独立的代为清偿的承诺，构成债的加入，并无不当。屈善华上诉主张该承诺行为仍然属于职务行为，并未超过代理权限的意见，与该承诺书明确记载的形式、表述不符，故本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。屈善华的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13026元，由上诉人屈善华负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一五年八月十二日
书记员 陶智斌
刘稀彧