安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民一终字第01237号
上诉人（原审原告）：郑军。
委托代理人：邵克服，芜湖市总商会维权中心法律工作者。
上诉人（原审被告）：芜湖汉爵阳明大酒店有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。
法定代表人：吴丹。
委托代理人:方静。
委托代理人：周宇浩，安徽宇浩律师事务所律师。
上诉人郑军因与上诉人芜湖汉爵阳明大酒店有限公司（下称：“汉爵阳明大酒店”）劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院于2014年9月29日作出的（2014）镜民一初字第01724号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人郑军及其委托代理人邵克服，上诉人汉爵阳明大酒店的委托代理人方静、周宇浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：郑军2004年7月入职汉爵阳明大酒店，任收银员、人事部文员等职，2010年5月起被派往同一集团旗下的芜湖汉爵广场营销部任客户经理，同时也为汉爵阳明大酒店营销部开展业务并从两部门领取营销奖；2006年12月至2009年3月汉爵阳明大酒店为郑军参保，2009年4月起应郑军申请以现金发放社保补贴代替参保，2012年4月重新参保，并停发社保补贴。在担保客户经理期间，汉爵阳明大酒店要求郑军加班，并支付一定加班工资。2013年7月汉爵阳明大酒店总部进行调整，规定芜湖汉爵广场营销部隶属于汉爵阳明大酒店营销部，并制定新的客户经理工资考核方案，郑军知晓相关内容并签字确认。2014年元月，因郑军承办业务的流水帐目不清楚需要核实，暂停发放其2013年12月及之后的工资。2014年元月12日汉爵阳明大酒店根据会议记录内容要求郑军进入汉爵阳明大酒店营销部轮岗，郑军工作至2014年2月7日，后请假4天，11日自行离职。至郑军离职时，双方未解除合同，也未核减社保。双方曾于2011年签订书面劳动合同，约定郑军月工资680元，奖金、绩效等按汉爵阳明大酒店制度执行等内容；2014年1月25日，汉爵阳明大酒店出具收入证明，载明郑军近三个月平均月工资3000元。
原审法院认为：郑军对其在汉爵阳明大酒店的工作性质及2013年7月的部门调整方案明确知悉，2014年汉爵阳明大酒店根据工作实际和会议纪要对其做出轮岗的决定并无不妥。2014年2月郑军请假期满后未及时到岗，系自行离职，汉爵阳明大酒店并未与其解除劳动关系。故郑军主张违法解除劳动关系赔偿金缺乏事实依据，不予支持。及时支付劳动报酬是用人单位的法定义务，因郑军经办的业务帐目不清楚而停发员工工资并非法律规定，可以合理推迟或扣减工资的情形，即为《劳动合同法》规定的“无故拖欠劳动者工资”，汉爵阳明大酒店应支付其被拖欠的工资，同时支付25%的补偿金。依据汉爵阳明大酒店出具的收入证明，郑军2014年1月前三个月平均月工资为3000元，该院据此计算停发工资期间（2013年12月至2014年2月11日）应得工资总计为3000元/月×（11÷21.75+2）=7517.24元，补偿金为7517.24×25%=1879.31元。双方确认郑军在汉爵阳明大酒店工作期间确有加班情况发生，汉爵阳明大酒店也已支付一定的加班工资，双方均无法提供证据证明郑军工作期间确切的加班时间、劳动强度等，仲裁委依据郑军工作性质等因素酌定汉爵阳明大酒店另支付加班工资4000元，该院认为并无不妥，予以确认。依法缴纳社保是劳动者与用人单位共同的法定义务，用人单位与劳动者约定以现金发放社保补贴代替缴纳社保违反法律规定，应为无效。故用人单位应赔偿因未缴纳社保而给劳动者造成的损失，原告应退还用人单位发放的社保补贴。郑军在汉爵阳明大酒店工作期间，用人单位未为其办理社保的区间为：2004年7月至2006年12月、2009年4月至2012年3月，该区间由郑军自行缴纳社保，其中应由单位负担的部分汉爵阳明大酒店应给付郑军。但郑军按照月收入3000元标准计算该区间自行缴纳社保金额缺乏事实依据，因该金额出自于汉爵阳明大酒店2014年1月出具的收入证明，不能由此推定郑军自入职汉爵阳明大酒店时即有此收入。郑军未提供证据证明其自行缴纳社保金额，故对其相关诉请不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、汉爵阳明大酒店于判决生效后十日内支付郑军工资7517.24元、拖欠工资补偿金1879.31元、加班工资4000元；二、驳回郑军的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由汉爵阳明大酒店承担。
郑军上诉称：一、一审认定事实和适用法律错误。自2005年1月工作至今，全年无休，累计加班3285天，周末加班936天，法定节假日加班99天；汉爵阳明大酒店一审中对此无异议，认为已足额支付报酬，但并无证据支持，依法应承担举证不能的法律后果。二、一审法院对汉爵阳明大酒店以发放社保补贴代替缴纳其本人社保费，事实并未查明。1、一审法院以汉爵阳明大酒店2009年4月起以现金发放社保补贴，源自酒店内部工资考核分配方案，显属事实认定错误。2、汉爵阳明大酒店每月在其工资中扣除934元用于缴纳社保费，严重侵犯其合法权益，一审对双方缴费比例未查清并做处理。综上，请求二审法院维持原判第一项中拖欠工资7517.24元以及补偿金1879.31元外，依法改判；本案诉讼费全部由汉爵阳明大酒店承担。
汉爵阳明大酒店辩称：除一审判决其公司支付拖欠工资及赔偿金不合理、认定支付4000元加班工资不妥外，对其他判决认可。1、一审己经查明，郑军系自行离职，不存在违法解除劳动合同。2、郑军离岗之后，至今末和该酒店办理离岗手续，一审判决其不承担赔偿郑军相应损失正确。3、郑军工作期间，汉爵阳明大酒店己经足额发放劳动工资和加班费等劳动报酬，不存在拖欠。4、社保问题，根据郑军的要求，开始是郑军自己先提出无需为其办理社保，公司相应支付其社保补贴；后其要求办社保，公司就为其交纳了社保费。5、郑军最后两个月工资未发放，是因为至今未与公司办理离职手续，没来领取该两个月的工资。6、一审法院对郑军工资认定的基数不合理，请求依法改判。
汉爵阳明大酒店上诉称：一审判决其公司按月工资3000元标准核算郑军被拖欠工资及补偿金不合理，认定支付其4000元加班工资不当。1、郑军的加班工资已得到足额支付；2、郑军系客户经理，平时无需在单位坐班，工作具有不定时特点，其劳动强度与工作时间明显不一致，完全认定为工作时间明显不合理；3、郑军的月工资收入应根据劳动合同约定和公司制定并由其签字确认的工资考核方案标准认定。公司为郑军出具的收入证明系为方便其办理其他事项，非其真正收入。综上，请求二审法院撤销原判第一项中按月工资3000元的标准支付被拖欠的工资和补偿金及给付郑军加班费4000元，改判不支付加班工资；上诉费由郑军承担。
郑军辩称：一、汉爵阳明大酒店上诉请求不符合法律规定。1、加班工资未足额发放。2、其本人是公司的市场部经理，并非公司所述的服务员，因此工资标准不符，该部分有浦发银行清单为证。二、1、汉爵阳明大酒店上诉请求与法律规定不符。2011年双方签订劳动合同，双方约定的工资标准不符合法律规定。2、月收入3千元只是其实际收入的一部分，汉爵阳明大酒店所说不属实。
二审中，郑军提交以下证据：一、浦发银行工资发放明细表，证明汉爵阳明大酒店从2005年1月份到2013年7月份这段时间未足额发放加班工资。二、工资表，证明其基本工资是每月3000元;每月扣除社保费934元;每月工资延迟两个月发放。三、社保交费明细表，证明社保交费是个人承担。汉爵阳明大酒店质证认为：1、上述证据不属于新证据，不符合新证据的形成要求，打到郑军账户的工资只是部分收入，还有其他收入是通过现金支付给上诉人。郑军的工资报酬当时是由其本人制表，已在一审中提交相关证据，郑军知悉其工资组成部分，故证明目的不能达到。2、工资表真实性无异议，但是证明目的不能达到，一审中其公司提交了员工考核方案，郑军对此签字认可。3、社保交费清单本身可以证明，交不交社保是由其本人决定，2012年之后，公司已按郑军要求为其交纳社保。经审核，根据双方签订的劳动合同、《芜湖汉爵阳明大酒店员工手册》、汉爵阳明大酒店制定的《（芜湖地区）员工满勤预提暂发收益明细表》（以下简称：《明细表》）有关工资发放的规定以及郑军工资明细表，郑军的月工资收入中已包含加班工资，当月工资次月发放，郑军并未提供其他证据证明其加班工资计算有遗漏或标准被降低，证据一、证据二均达不到证明目的，故本院不予采信。关于社保缴费单位与个人的承担比例，由当地社会保障部门认定，非人民法院审理范围，郑军未提供经社会保障部门认定的其自行缴纳社保金额，证据三也达不到证明目的，故不予认定。
本院查明，《芜湖汉爵阳明大酒店员工手册》第六章第二十七条规定，员工每月满勤收益=基本工资＋加班工资＋社保统筹补贴＋岗位绩效。（一）基本工资为当地政府规定的最低工资标准；（二）每天工作6小时40分钟的员工，平均每月单休加班工资=当地政府规定的最低工资标准/21.75×4.125×2；（三）每天工作8小时的员工，平均每月双休加班工资=当地政府规定的最低工资标准/21.75×8.25×2。第二十八条规定，工资在次月月底前发放，工资由公司存入员工的个人工资卡或发放现金。《明细表》载明：满勤是指每月以30天计算，每月上班30天；基本工资按当地最低工资标准计算并调整，即21.75天的工资，8.25天为双倍工资时间，即加班工资；法定节假日另发基本工资2倍的现金、休息日不另扣，即节假日上班按3倍的基本工资计算；当月工资一般在下月月底之前发放，打入员工工资卡，员工应确认工资是否到账，若有异议须隔月10前向公司查询，超过时效视同员工已领取相应工资且在工资单上签字确认。郑军在《明细表》确认人签字栏处签字。2013年7月25日，郑军在汉爵阳明大酒店制定的《客户经理保底工资及考核方案》上签字，该方案载明入职三个月之内，客户经理保护期保底工资为3000元/月，自2013年8月1日正式执行。本院查明的其他事实同一审。
本院认为：一、关于加班费。郑军上诉主张自2005年1月进入汉爵阳明大酒店工作，全年无休，累计加班3285天，周末加班936天，法定节假日加班99天，加班费未支付。根据郑军签字确认的汉爵阳明大酒店发放员工工资的有关规定以及其本人工资发放明细表，可以认定汉爵阳明大酒店2013年7月前支付其工资的同时已逐月计算并支付其加班费，郑军主张加班费未发放到位缺乏事实依据，且郑军上诉主张的加班天数系其单方推定而来，并未提供其他证据加以佐证，故对其该上诉主张本院不予支持。另外，自2013年8月至2013年10月，双方执行《客户经理保底工资及考核方案》，郑军在三个月保护期内每月享受保底工资待遇，按对保底工资的通常理解，汉爵阳明大酒店每月应向郑军足额发放保底工资3000元，郑军相应地无权再主张加班费，但汉爵阳明大酒店在上述期间并未足额发放保底工资，有失公允；原审根据本案的特定案情，酌定汉爵阳明大酒店向郑军补发4000元加班工资，符合兼顾双方利益原则，本院予以认可。郑军还上诉称一审法院对汉爵阳明大酒店以发放社保补贴代替为其参加社保的有关事实，并未查明。对此，原审认定有关汉爵阳明大酒店以发放社保补贴代替为郑军参保违反劳动法相关规定正确，但鉴于社保缴费单位与个人摊比由当地社会保障部门认定，非人民法院审理范围，审理中郑军未能证明其自行缴纳社保费的具体金额，原审未予支持其要求返还自行缴纳社保费的诉请符合法律规定，郑军若有证据支持，可另案处理。关于郑军2013年12月至2014年2月11日工资的核算，原审认定并无不当，汉爵阳明大酒店有关上诉理由不成立，本院不予认可。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人郑军、汉爵阳明大酒店各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
审 判 员 孙 俊
代理审判员 后 伟
二〇一五年七月二十日
书 记 员 季学婷
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。