黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黑高商终字第30号
上诉人（原审原告、反诉被告）刘殿义，男，1956年1月5日出生，汉族，无业。
上诉人（原审被告、反诉原告）黑龙江上远房地产开发有限公司。
法定代表人王松波，该公司董事长。
委托代理人张立志，黑龙江量子律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王松波，男，1973年6月17日出生，汉族，黑龙江上远房地产开发有限公司董事长。
委托代理人张立志，黑龙江量子律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）薛雪，女，1978年12月7日出生，汉族，无业。
委托代理人张立志，黑龙江量子律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王东妹，女，1971年4月19日出生，汉族，黑龙江上远房地产开发有限公司董事长助理。
委托代理人张立志，黑龙江量子律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张洪伟，男，1964年1月23日出生，汉族，黑龙江上远房地产开发有限公司副总经理。
委托代理人张立志，黑龙江量子律师事务所律师。
上诉人刘殿义、上诉人黑龙江上远房地产开发有限公司（以下简称上远公司）因与被上诉人王松波、薛雪、王东妹、张洪伟民间借贷纠纷一案，均不服哈尔滨市中级人民法院（以下简称哈尔滨中院）（2013）哈民三商初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘殿义，上诉人上远公司和被上诉人王松波、薛雪、王东妹、张洪伟的委托代理人张立志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年11月2日，王松波向刘殿义出具一份《保证书》，其内容为：“上远公司为刘殿义提供海伦市北方明珠小区9号楼37套房产抵押，抵押期间不得出让、转卖。如以后政府允许，上远公司及时办理产权预告登记手续”。同年11月3日，上远公司与刘殿义签订一份《借款协议》，约定：上远公司向刘殿义借款750万元，月利率5％（包含中介费2.8％），每两个月支付一次利息5万元，借款期限为6个月。上远公司以海伦市“北方明珠小区”的房产抵押担保，签订《商品房买卖合同》，并办理抵押登记。王松波、薛雪、王东妹以个人财产提供保证。如上远公司未按时支付利息，自逾期之次日起按日12，500.00元计付迟延利息。合同签订当日，刘殿义向上远公司财务负责人李秀英汇款675万元。同时，上远公司与刘殿义签订了两份《北方明珠商品房买卖合同》（以下简称《房屋买卖合同》），其中一份《房屋买卖合同》约定，刘殿义购买上远公司建设的海伦市“北方明珠小区”住宅8套，商服43套，一次性付款7，777，120.00元，海伦市房产管理处就上述房产为刘殿义出具了房屋产权预告登记证明；另一份《房屋买卖合同》约定，刘殿义购买上远公司建设的海伦市“北方明珠小区”住宅37套，一次性付款2，496，430.00元，但刘殿义未交付上述两份《房屋买卖合同》项下房款，亦未办理抵押登记手续。2012年1月21日，黑龙江高远建筑安装有限公司向刘殿义转账10万元。同年7月，上远公司、张洪伟、王东妹为刘殿义出具一份《还款保证书》，其内容为：“2011年11月3日经中间人介绍向刘殿义借款750万元，月息5％，并以商服43套、住宅8套为借款提供担保并进行预告登记，王松波以9号楼37套住宅为借款提供保证。现因经营问题仅偿还刘殿义10万元，至2012年7月2日尚欠借款本金及利息（含中介费）共计965万元，保证2012年9月1日前还款50万元，2012年10月1日前还款10O万元，2012年12月前还清余款，如不能按期还款，从2012年7月3日起按月5％支付利息和中介费”。同年7月9日，上远公司与刘殿义签订了60份《房屋买卖合同》，总价款为8，402，868.00元，用以抵偿上远公司所欠借款。
原审同时查明，刘殿义与上远公司仅存在本案所涉借款，双方无其他经济往来。庭审中，刘殿义明确表示要求上远公司偿还借款，不需履行《房屋买卖合同》。
原审另查明，王松波与薛雪系夫妻关系。
刘殿义于2012年11月19日向哈尔滨市香坊区人民法院（以下简称香坊法院）提起诉讼，请求判令五被告：一、返还借款本金750万元；二、支付自2012年1月2日起至实际还清全部借款期间的月5%的利息和中介酬金；三、支付自2012年1月3日起至2012年12月2日止的迟延履行利息200万元；四、支付违约金150万元。并承担案件受理费。2013年3月1日，刘殿义以案涉诉讼标的额已达1100万元，按级别管辖应由哈尔滨中院审理为由，申请将案件移送哈尔滨中院审理。香坊法院于2013年3月18日作出（2013）香民四初字第12号民事裁定，将案件移送哈尔滨中院审理。哈尔滨中院受理后，刘殿义于2013年5月27日申请变更诉讼请求，将前述诉讼请求第三项、第四项变更为按月1%支付自2012年1月3日至2012年12月2日止的迟延利息。庭审中，刘殿义又将诉讼请求变更为：一、上远公司偿还借款本金750万元；二、自2012年1月2日起至实际还清期间的月5%利息和中介酬金；三、按月1%支付从2012年1月3日起至2012年12月2日期间的迟延利息；四、王松波、薛雪、王东妹、张洪伟对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费由上远公司、王松波、薛雪、王东妹、张洪伟承担。上远公司于2013年6月5日提起反诉，请求：一、确认上远公司与刘殿义签订的60份《房屋买卖合同》合法有效，上远公司以物抵债清偿了刘殿义的债务；二、刘殿义解除“北方明珠小区”51套房产的预告登记手续：三、刘殿义承担其名下房屋2012年至2013年度的物业费20，371.56元、包烧费74，965.22元。反诉费由刘殿义承担。
原审判决认为：上远公司与刘殿义之间的借款关系成立。刘殿义作为案涉60套商品房的买受人，并未实际交付房款，其行为性质属于民法理论上的“代物清偿”，因代物清偿为要物合同，即清偿人必须现实地提出代替给付并经债权人现实受领才发生代物清偿的法律效力，但上远公司并未将前述商品房实际交付于刘殿义，案涉60份《房屋买卖合同》应认定未生效。案涉《借款协议》合法有效，因合同约定的借款金额为750万元，而刘殿义实际给付675万元，其余75万元作为利息予以扣除，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百条关于“借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，案涉借款本金应为675万元。另据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条关于“民间借贷的利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”的规定，案涉利率为月利率5％和违约金按日12，500.00元加付迟延利息的计算标准超出上述规定，故上远公司的抗辩理由成立，对超出部分应予调整。刘殿义虽对上远公司主张已还款10万元予以否认，但刘殿义所举示的《还款保证书》中已载明上远公司还款10万元，该证据与刘殿义收到案外人黑龙江高远建筑安装有限公司10万元相互印证。因《还款保证书》并未说明该10万元系还本还是付息，故应认定为系偿还利息，该10万元应在利息部分予以扣除。王松波、薛雪、王东妹、张洪伟分别在《借款协议》和《还款保证书》上的保证人处签字，上述四人与刘殿义之间的保证合同关系成立。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十八条第二款关于“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任”的规定，王松波、薛雪、王东妹、张洪伟应对上远公司所欠本息承担连带责任保证。因刘殿义和上远公司均认可双方签订的《房屋买卖合同》系为了担保债务履行，并非真正意义上的商品房买卖。根据《担保法》第五十二条关于“抵押权与其所担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭”的规定，在刘殿义实际收到还款本息后，上述51套房产的预告登记手续和37套房产的《房屋买卖合同》应予解除。因刘殿义所签《房屋买卖合同》均未实际交付，刘殿义亦未办理进户手续，上远公司主张刘殿义承担包烧费和物业费无事实和法律依据。判决：一、上远公司于判决生效后十日内给付刘殿义借款本金675万元；二、上远公司于判决生效后十日内给付刘殿义借款本金675万元的利息（自2012年1月2日至判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，此数额应扣除10万元）；三、王松波、薛雪、王东妹、张洪伟对上述款项承担连带清偿责任；四、刘殿义于实际受偿后起十日内解除51套房产（详见附表1）的预告登记手续；五、刘殿义于实际受偿后，上远公司与刘殿义签订的37套《房屋买卖合同》（详见附表2）解除；五、驳回刘殿义其他诉讼请求；六、驳回上远公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88，400.00元，由上远公司负担59，050.00元，刘殿义负担29，350.00元；反诉费4，206.72元，由上远公司负担。
刘殿义上诉称：一、原审判决确定案涉借款本金为675万元错误。原审判决将利息和中介费混淆，未保护中介费错误，案涉借款本金应为717万元。案涉借款系经多个居间人促成，上远公司承诺按月2.2％支付利息，按月2.8％支付中介费，并由刘殿义代收。因《合同法》第二百四十四条至第二百四十七条关于居间合同的相关规定并未禁止中介费如何支付，亦未禁止预扣中介费，故双方可以协商中介费如何支付等事项。《合同法》第六十四条、第六十五条系关于利他合同的相关规定，即代他人行使权利，刘殿义有权亦有义务替居间人向上远公司主张中介费。而且，《借款协议》、《借条》、《保证书》、《还款保证书》已明确由刘殿义代替居间人代收中介费，故刘殿义有权替代居间人向上远公司主张中介费，案涉借款本金应为717万元。二、原审判决自2012年1月3日起计息错误。原审判决减去预扣利息后，借款本金的基数应为717万元，借款本金基数调整后，利息的起止时间亦应调整，否则对刘殿义不公平，故利息应自2011年11月3日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际还清借款之日止。三、原审判决确定利息给付至“判决确定履行期间届满之日止”错误，利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计息系实体法规定，而判后不履行法定义务，按照《民诉法》第二百五十三条之规定给付双倍利息是对不履行义务人的惩罚和制裁，两者是不同的法律，不能混为一谈，应当同时适用，不履行法定义务应当比正常履行合同承担的责任所付出的代价更重，即按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息，而双倍付息比正常履行合同还要减少一半利益，对债权人不公平，故利息应按中国人民银行同期贷款利率的四倍给付至实际还清全部借款之日止。故请求：一、返还借款本金717万元（包括42万元中介费）；二、以717万元为基数，自2011年11月3日起至实际还清全部借款之日止，按月支付中国人民银行同期贷款利率的四倍计息和按月支付2.8％中介费；三、自2012年1月3日起至2012年12月2日止，按月1％支付迟延利息；四、王松波、薛雪、王东妹、张洪伟就上述债务承担连带清偿责任。
上远公司答辩称：刘殿义实际给付的借款金额为675万元，按照最高人民法院相关司法解释的规定，应当以实际放款的数额确定借款本金数额，原审判决关于借款本金数额的认定正确。关于刘殿义主张月5%的利率中包含中介费问题，因双方系借贷法律关系，本案并不存在刘殿义所主张的中介机构，刘殿义称数个居间人反复介绍促成借款的发生，系为了实现其月利率为5%的高额利息所编造的事实，《借款协议》中将5%的利率拆解为2.2%的利息和2.8%的中介费是以合法形式掩盖非法牟取高利的目的，超出法定利息标准的部分不应予以支持，且居间法律关系并未包含在借贷法律关系中，不在本案的受案范围内。关于利息计算的起止时间问题，刘殿义在原审中主张利息自2012年1月2日起计息，而其在二审中又主张利息自2011年11月3日起计息，该上诉请求超出原审的诉请范围，不应予以支持，且上远公司于2012年7月9日以68套商品房抵偿了案涉借款本息，双方的借贷法律关系已经终止。即便未终止，利息亦应计算至2012年7月9日，之后应停止计息。
王松波、薛雪、王东妹、张洪伟答辩称：上远公司为案涉借款提供了海伦市“北方明珠小区”的88套商品房作为抵押担保，四保证人的保证责任应在抵押担保范围之外承担保证责任。
上远公司上诉称：一、上远公司与刘殿义于2011年11月3日签订的两份《房屋买卖合同》应确认为无效，该两份合同所涉的51套房屋买卖预告登记及37套保证房源应予解除。刘殿义要求上远公司为案涉借款提供抵押担保，双方签订的是《房屋买卖合同》而非抵押合同，系以买卖合同的名义行抵押担保之实，因《房屋买卖合同》而办理的预告登记不产生抵押权的效力，而是产生物权变动的法律后果，该法律后果违反了《担保法》、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）关于“流质条款无效”的禁止性规定，刘殿义不能因此而优先受偿该两份《房屋买卖合同》所涉商品房，且原审判决已认定案涉抵押房屋并未办理抵押登记，不产生抵押担保的法律效力，而在判项中却支持抵押担保的效力，与所认定事实自相矛盾。据此，用以担保的51套房屋的预告登记和37套保证房源的《房屋买卖合同》应确认为无效，房屋买卖的预告登记手续应予解除。二、上远公司与刘殿义于2012年7月9日签订的60份《房屋买卖合同》合法有效，所涉房屋已实际交付，案涉债务已抵偿完毕。本案中，房屋交付仅是代物清偿履行的结果，《房屋买卖合同》才是引起房屋交付的基础合同关系，合同的效力应当依据《合同法》的相关规定来判断，而不应依据是否实际交付来判断。根据《合同法》第三十二条、第四十四条及《物权法》第十五条的相关规定，案涉60份《房屋买卖合同》业经双方当事人签字盖章，合同已经成立且生效，原审判决引用“代物清偿”理论判令合同未生效与现行法律相悖，且根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，房屋的转移占有视为交付使用。从交易习惯看，商品房交付的方式系开发商出具《房屋买卖合同》、《收据》，由业主自行持身份证、《房屋买卖合同》、《收据》到物业公司缴纳物业费、包烧费等费用后领取钥匙，并非由开发商直接交付房屋钥匙。而“北方明珠小区”于2011年12月即已进户，双方签订以房抵债的60份《房屋买卖合同》系2012年7月，上远公司亦为刘殿义开具全额《收据》，已经完成以房抵债房屋的全部交付手续，案涉抵债房屋的权能在事实上已移转给刘殿义，上远公司已不能继续销售该抵债房屋，失去对该抵债房屋支配处分的权利，原审判决未充分考虑商品房交付的交易惯例而认定案涉抵债房屋未交付与事实不符，故上远公司已经抵偿了案涉债务，其与刘殿义间的借贷法律关系消灭。同时，上远公司为刘殿义垫付的包烧费、物业费应由刘殿义赔偿。即便案涉抵债房屋因未交付而导致案涉60份《房屋买卖合同》未生效，亦因刘殿义怠于办理房屋进户手续所致，且案涉60份《房屋买卖合同》明确约定房屋交付时间是2012年l2月30日前，而刘殿义于2012年11月19日即提起诉讼违反诚实信用原则，已构成单方违约，刘殿义对此具有过错，导致案涉抵债房屋至今无法销售，给上远公司造成巨大经济损失，原审判决不仅未惩罚刘殿义的违约行为，反而支持以房抵债即2012年7月以后的利息于法无据，即便上远公司应偿还借款本息，利息亦应截至2012年7月止。故请求二审法院驳回刘殿义的诉讼请求，支持上远公司的反诉请求。
刘殿义答辩称：上远公司的上诉请求自相矛盾，既然案涉68套房屋已经抵偿给刘殿义，就不应再请求解除房屋买卖预告登记手续。即便存在房屋买卖合同关系，该房屋至今亦未进行综合验收，不具备交付使用的条件，不能进户的责任应由上远公司承担，且2012年7月9日签订的68份《房屋买卖合同》系对2011年11月3日签订的两份《房屋买卖合同》所涉的88套房屋的分解细化，并非以房抵债，双方并未签订以房抵债协议，故上远公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。
王松波、薛雪、王东妹、张洪伟答辩称：同意上远公司的上诉请求。
二审中，上远公司向本院提供以下四组证据：
第一组证据，《北方明珠资金往来收据》共计68份。意在证明：上远公司与刘殿义签订68份《房屋买卖合同》的同时出具了68份房屋买卖的全额收据，该68套房屋的总金额与《还款保证书》中的965万元借款本息相互印证，刘殿义认可68套房屋抵偿借款本息965万元的事实。
第二组证据，《抵账房源明细表》一份。意在证明：上远公司与刘殿义存在“以物抵债协议”，双方签订的68份《房屋买卖合同》虽非“以物抵债协议”，但系上远公司实际履行“以物抵债协议”的依据，“以物抵债协议”已经实际履行。
第三组证据，海伦市物业管理办公室出具的《说明》一份。意在证明：海伦市新建小区进户的交易惯例系业主本人持有效身份证、《房屋买卖合同》、《收据》到物业公司办理进户手续，海伦市广丰物业服务有限公司是“北方明珠小区”的物业管理单位。
第四组证据，海伦市广丰物业服务有限公司出具的《情况说明》一份及《销控图表》六份。意在证明：“北方明珠小区”进户时间是2011年11月23日，双方签订案涉68套房屋买卖合同时，小区已经进户，上远公司已将案涉68套房屋所在楼宇的业主情况告知物业公司，刘殿义持《房屋买卖合同》和《收据》可随时办理进户，领取钥匙，上远公司已将房屋交付给刘殿义。
刘殿义的质证意见为：对于第一组证据、第二组证据和第三组证据的真实性无异议，但第一组证据不能证明68套房屋抵偿借款本息965万元的事实；第二组证据并非以物抵债，而系房屋买卖，系为了防止房屋重复买卖；第三组证据不能证明上远公司所要证明的问题，因该小区并未综合验收，不具备进户条件，上远公司并未实际交付，且双方系借贷合同关系并非真实的买卖合同关系，系为借款提供担保，为将来能够办房产证时办理抵押登记。第四组证据与本案无关。
王松波、薛雪、王东妹、张洪伟的质证意见为：对上远公司所提供的以上四组证据的真实性和所证明问题均无异议。
本院的认证意见为：上远公司提供的第一组证据系上远公司与刘殿义于2012年7月9日签订案涉68份《房屋买卖合同》后而出具的收据，第二组证据系《抵账房源明细附表》，该明细表所载明的68套房源信息与案涉68份《房屋买卖合同》项下房源信息相符，前述两组证据与案涉68份《房屋买卖合同》之间能够形成证据链条，且刘殿义对前述两组证据的真实性无异议，故对前述两组证据，本院予以采信。第三组证据所涉《说明》及第四组证据所涉物业公司的《情况说明》和《销控图表》，不能证明案涉“北方明珠小区”工程业经相关权利部门验收合格，且已具备进户的条件，故本院不予采信。
二审庭审中，刘殿义与上远公司均称双方于2012年7月9日签订了68份《房屋买卖合同》，而非前述原审判决所认定的60份。上远公司自认截止2012年7月9日，“北方明珠小区”6号楼和9号楼所涉房屋尚未进户。刘殿义明确其在原审庭审中所表示的“不需履行《房屋买卖合同》”并非放弃上远公司以案涉房屋提供担保的担保责任。
本院二审查明：案涉《借款协议》约定“每两个月支付一次利息，每次支付利息75万元”。
二审同时查明，案涉68份《房屋买卖合同》签订后，上远公司为刘殿义出具了68份、总金额为965万元的《收据》。案涉《抵账房源明细附表》上所列的68套房屋的房源信息与案涉68份《房屋买卖合同》项下房源信息一致，刘殿义在该明细表上签字。同年7月12日，刘殿义持该明细表到海伦市房产部门核实上远公司就案涉68套房屋是否存在重复买卖的行为。案涉68份《房屋买卖合同》项下涉及6号楼、9号楼的房屋共计39套。
二审另查明，刘殿义在与上远公司签订案涉《借款协议》的当日即2011年11月3日，与案外人张亚娟签订一份《中介协议》，约定：上远公司经张亚娟介绍，于2011年11月3日向刘殿义借款750万元，月5%中包含中介费2.8%，利息2.2%。中介费按月2.8%计取，待借款人向刘殿义支付利息后，由刘殿义支付给张亚娟。
除此，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实相同。
本院认为，案涉《借款协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，原审判决认定案涉《借款协议》有效正确。本案纠纷需要解决以下问题：
一、案涉借款利率中包含“中介费”的性质及案涉本金数额如何确定。在民间借贷纠纷中，经常出现借贷双方在合同约定利息外又约定中介费、业务费、顾问费、担保费等其他费用，或直接约定借款利率中包含中介费等其他费用，该约定虽系借贷双方在资金融通过程中依契约自由原则自愿达成的合意，但人民法院在审理该类纠纷时，既要考虑保护合法的借贷利息，又要考虑依法遏制高利贷行为，规范民间融资秩序。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”，该司法解释之所以作此规定，一方面是保障出借人对出借资金的利润，鼓励民间资金融通，另一方面也是为了防止出借人牟取高利，打击隐形高利贷行为，而借贷双方在合同约定利息之外，又约定借款人向出借人支付“中介费”等其他费用，对于该“其他费用”的性质，亦应认定为系对利息的约定，其总额超过中国人民银行同类贷款利率四倍的，属于变相规避法律、牟取高利的行为，对超过部分应不予保护。本案中，案涉《借款协议》虽在月利率5%后括号注明包含中介费2.8%，但该“中介费2.8%”的性质亦应属于利息的性质，其利率总额为年利率60%（月利率5%×12个月）已超过依法应予保护的法定利率标准。虽然刘殿义主张案涉借款利率中所包含的“中介费”系其为案外人张亚娟代收，但根据前述查明的事实，案涉《中介协议》系刘殿义与案外人张亚娟签订，借款人上远公司并非该居间合同的缔约主体，其不负有给付该笔“中介费”的义务，且居间合同与民间借贷合同系两个不同的法律关系，出借人刘殿义依据民间借贷合同向借款人上远公司主张“中介费”缺乏事实和法律依据，故刘殿义主张按月利率5%预先扣除的75万元中包含中介费42万元应计入本金的理由不能成立，原审判决确定案涉本金数额为675万元正确。由于预先扣除的75万元利息已从本金中扣除，故应以借款本金675万元为基数，自借款之日即2011年11月3日起重新起算利息，按中国人民银行同类贷款利率的四倍计付至判决确定的自动履行期限内实际给付之日止，原审判决按预扣利息后即2012年1月2日开始起算利息不当，应予纠正。至于刘殿义主张按月1%支付自2012年1月3日起至2012年12月2日止的迟延利息，因该迟延利息的起止期间已包含在前述利息的计算期间内，刘殿义再次主张该期间内的迟延利息已超过前述司法解释所确定的中国人民银行同类贷款利率的四倍，且根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定，《民诉法》第二百五十三条规定的加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息两部分，一般债务利息部分应根据生效法律文书确定的方法计算，加倍部分债务利息应以债务人尚未清偿的生效法律文书确定给付的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间，自生效法律文书确定的自动履行期间届满之日起计算，故刘殿义的该项上诉请求亦缺乏法律依据。
二、刘殿义与上远公司所签订的68份《房屋买卖合同》的性质及案涉债务是否因“代物清偿”而消灭。本案中，在案涉借款履行期限届满后，因借款人上远公司未如约履行还款义务，上远公司与刘殿义于2012年7月9日签订了案涉68份《房屋买卖合同》，但刘殿义并未交纳该68套房屋的房款，上远公司在未收到房款的情况下为其开具了全额发票。对于双方签订该68份合同的行为性质，上远公司主张系“以房抵债”，双方达成以68套房屋抵偿965万元本息的合意。刘殿义对此虽不认可，但从案涉《抵账房源明细附表》看，该明细表所载明的房源信息与案涉68份《房屋买卖合同》项下房屋信息相同，且该明细表注明系“抵账房源明细附表”，刘殿义又在该明细表上签字，虽然刘殿义主张签订案涉68份《房屋买卖合同》系为之前提供担保的88套担保房源的分解细化，但该88套担保房源与前述68份合同项下房源并不能完全对应，刘殿义又未作出其他合理解释。据此，刘殿义与上远公司之间签订的68份《房屋买卖合同》虽名为房屋买卖，但约定的实质构成了代物清偿法律关系，原审判决此项认定并无不当。由于代物清偿协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。但依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，最终能否产生清偿效力须以债权人等有受领权的人现实地受领给付为要件，换言之，在该代物清偿协议未履行前，原债务并不消灭。本案中，双方虽达成以房抵债的合意，但根据前述查明的事实，案涉抵债房屋涉及6号楼、9号楼的39套房屋尚不能进户，上远公司亦未提供其他抵债房屋经相关部门验收合格并具备进户条件的相关证据，亦即上远公司并不具备交付房屋的条件，即便上远公司向刘殿义出具了案涉房屋买卖合同并开具发票，亦不能据此认定刘殿义现实地受领了协议约定的抵债房屋，即该代物清偿协议并未实际履行，上远公司主张案涉借款已抵偿完毕缺乏事实和法律依据，故双方原来的案涉《借款协议》项下的债务并未消灭，上远公司仍应对刘殿义负有675万元借款本金的金钱债务。因案涉68套抵债房屋不能交付的原因在于上远公司，刘殿义在此并无过错，上远公司主张刘殿义存在迟延受领的过错亦缺乏事实和法律依据，其请求案涉借款应自双方达成以房抵债合意之日即2012年7月9日起停止计息，以及刘殿义应承担案涉68套抵债房屋的包烧费和物业费的理由不能成立。
三、刘殿义与上远公司关于88套房屋的两份《房屋买卖合同》和办理房屋预告登记行为的性质如何认定及处理。根据前述查明的事实，上远公司为担保案涉借款的如约履行，自愿以案涉“北方明珠小区”的88套房屋作抵押，但双方并未就该担保行为签订抵押合同及办理该88套房屋的抵押登记手续，而是以商品房买卖的形式签订了两份《房屋买卖合同》，并就其中的51套房屋办理了房屋预告登记，故从双方的实际履行情况看，双方并未履行抵押合同，故原审判决依据抵押担保制度的相关原理及规定对此予以处理不当。本案中，双方当事人之所以订立房屋买卖合同并办理预告登记，其真实意思并非是为了买卖房屋，而系为案涉借款提供担保，并限制该担保房屋的转让或作其他处分。根据目前的相关理论研究，案涉两份《房屋买卖合同》和办理房屋预告登记行为的性质应认定为“让与担保”或“后让与担保”，属于一种非典型担保。虽然该种担保不属《担保法》和《物权法》明确规定的担保形式，但其并不符合《合同法》规定的合同无效的情形，亦不违反《物权法》第十五条所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则，依契约自由原则，应承认该种非典型担保合同的效力。如果合同中约定有流质条款的，该流质条款部分无效。而且，对于房屋买卖合同已经进行预告登记或者已经对房屋办理了产权变更手续的，应当视为已经进行了物权公示。未进行物权公示的，该担保行为不能对抗善意第三人。鉴于此，本院对上远公司关于案涉两份《房屋买卖合同》无效的反诉主张不予支持。虽然刘殿义在本案中未主张履行案涉《房屋买卖合同》，但其在二审庭审中明确表示并未放弃此项权利，根据主债权与担保权之间的主从关系，在主债权未予消灭，且案涉担保合同亦不具备法定或约定解除条件的情形下，上远公司主张案涉两份《房屋买卖合同》应予解除缺乏事实和法律依据。
至于上远公司主张案涉两份《房屋买卖合同》项下的预告登记亦应予解除问题，根据《物权法》第二十条关于“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月未申请登记的，预告登记失效”的规定，预告登记只有在债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的情形下失效，即法院只能确认预告登记的效力状态而非判决解除登记。本案中，上远公司并未举示证据证实债权已经消灭或能够进行不动产登记之日起已逾三个月之期或申请人怠于申请登记的情形，本院不能对预告登记失效与否作出认定，故上远公司的此节主张亦缺乏事实及法律依据。
综上，原审判决认定事实清楚，但部分适用法律不当，刘殿义的上诉理由部分成立，本院对其相应上诉请求予以支持。上远公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
维持哈尔滨中院（2013）哈民三商初字第19号民事判决主文第一项、第三项；
变更哈尔滨中院（2013）哈民三商初字第19号民事判决主文第二项为上远公司自本判决送达之日起十日内给付刘殿义借款本金675万元的利息（以借款本金675万元为基数，自2011年11月3日起至判决确定的自动履行期限内实际给付之日止，按中国人民银行同类贷款利率的四倍计息，利息数额应扣除上远公司已给付的10万元）；
撤销哈尔滨中院（2013）哈民三商初字第19号民事判决主文第四项、第五项；
驳回刘殿义的其他诉讼请求；
驳回上远公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费265，200.00元，刘殿义负担97，240.00元，上远公司负担167，960.00；反诉费4，206.72元，由上远公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 尧
代理审判员 黄世斌
代理审判员 刘生亮
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 马 莎