安徽省泾县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖1823行初10号
公益诉讼人泾县人民检察院，住所地安徽省泾县泾川镇桃花潭东路,统一社会信用代码11341729003258138U。
法定代表人杜爱鹏，检察长。
委托诉讼代理人余勇，泾县人民检察院检察员。
委托诉讼代理人刘一狄，泾县人民检察院助理检察员。
被告泾县国土资源局，住所地安徽省泾县泾川镇桃花潭东路，统一社会信用代码1134172900325820XF。
法定代表人何俊中，局长。
委托诉讼代理人包明友，泾县国土资源局监察大队大队长。
委托诉讼代理人曹静，安徽泾川律师事务所律师。
第三人赵为民，男，1967年10月12日生，汉族，农村居民，住安徽省泾县，
公益诉讼人泾县人民检察院因要求确认被告泾县国土资源局在查处第三人赵为民非法占地案过程中怠于履行职责的行政行为违法，责令被告继续履行职责，于2017年3月8日向本院提起行政公益诉讼。本院于当日立案受理后，于2017年3月13日向被告送达了起诉书副本及应诉通知书。在审理过程中，因行政相对人赵为民与本案被诉行政行为及案件处理结果均有利害关系，本院依法追加赵为民作为第三人参加诉讼，向第三人送达了起诉书副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年9月13日公开开庭审理了本案。公益诉讼人的委托诉讼代理人余勇、刘一狄，被告的法定代表人何俊中及其委托诉讼代理人包明友、曹静，第三人赵为民到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
被告泾县国土资源局（简称泾县国土局）于2014年4月12日作出泾国土资执罚〔2014〕06号《行政处罚决定书》，认定第三人赵为民未经县级以上人民政府批准，于2008年下半年开始，非法占用集体土地6072平方米(其中,基本农田5878平方米、集体建设用地194平方米）建造房屋，严重违反了《中华人民共和国土地管理法》（简称《土地管理法》）第六十二条规定。被告依据《土地管理法》第七十七条规定，作出处罚决定：1.责令赵为民退还非法占用的土地2610平方米；2.赵为民在接到《行政处罚决定书》之日起15日内拆除在非法占用的土地上新建的房屋。之后，泾县国土局向宣城市国土资源局（简称市国土局）汇报，市国土局审查认为被告作出的行政处罚决定有漏项，未对全部违法行为立案查处。2015年12月29日，泾县国土局作出泾国土资撤执罚〔2015〕001号《撤销行政处罚决定书》，即1.撤销泾国土资执罚〔2014〕06号《行政处罚决定书》;2.被告待查清事实后，将依法重新作出行政处罚决定。
被告于2016年12月2日作出泾国土资执罚〔2015〕85号《行政处罚决定书》，认定第三人非法占用集体土地6072平方米（其中，基本农田5878平方米、集体建设用地194平方米）建住宅的行为，违反了《土地管理法》第四十四条、第六十二条规定。依据《土地管理法》第七十七条规定，作出处罚决定：1.责令赵为民将非法占用的6072平方米土地，退还给村级集体经济组织；2.赵为民在接到《行政处罚决定书》之日起15日内拆除在非法占用的6072平方米土地上新建的房屋，恢复土地原状。
公益诉讼人泾县检察院诉称：1.泾县检察院在履行职责过程中发现，自2008年上半年开始，第三人未经县级以上人民政府批准，通过收购、置换的方式，在其居住的村口马路边非法圈占农用地，用于建造楼房（别墅）。第三人建造的庭院、水塘、围墙所占用的土地属基本农田，被破坏的耕地面积达3358平方米（5.03亩）；非法占用该村民组基本农田5878平方米、集体建设用地194平方米,共计占用集体土地6072平方米，严重违反了《土地管理法》相关规定。第三人建房地点尚在泾县城区区域，占地面积较大。对第三人非法建房行为，被告未能及时发现并查处。2010年，泾县公安局民警因调查第三人建楼房情况，找到泾县泾川镇土地管理所工作人员查玉宝，查玉宝将第三人通过其所在村委会向泾川镇土地管理所申请报批,以及查玉宝与经办人马爱荣一起到第三人建房现场勘查的事实，如实告知泾县公安局办案人员。2014年4月12日，被告根据《土地管理法》第七十七条规定，作出泾国土资执罚〔2014〕06号《行政处罚决定书》，处罚决定：（1）责令赵为民退还非法占用的土地2610平方米；（2）赵为民在接到《行政处罚决定书》之日起15日内拆除在非法占用的土地上新建的房屋。同年8月5日，被告申请强制执行，但泾县法院没有立案受理。同年8月7日，被告作出《违法案件结案呈批表》，被告以其于2014年8月5日申请泾县法院强制执行为由作结案处理。2015年12月14日，被告作出《关于要求对〈赵为民非法占地建房查处情况〉审定的请示》，要求市国土局对被告查处第三人所作的行政处罚决定给予审查。同年12月25日，市国土局复函，指出被告作出的行政处罚决定有漏项，未对第三人全部违法行为立案调查，责成被告对第三人土地违法行为补充调查后合并处罚，并依法追究责任。同年12月29日，被告根据《中华人民共和国行政处罚法》（简称《行政处罚法》）第五十四条第二款规定，作出泾国土资撤执罚〔2015〕001号《撤销行政处罚决定书》，决定：（1）撤销被告于2014年4月12日作出的泾国土资执罚〔2014〕06号《行政处罚决定书》；（2）被告对赵为民违法建房查清事实后，重新作出行政处罚。2016年1月21日，被告作出泾国土资〔2016〕11号《涉嫌犯罪案件移送书》，对赵为民非法占用3719平方米（5.58亩）耕地（基本农田），认为其行为已涉嫌触犯刑法，移送泾县公安局查处。2016年10月20日，泾县检察院依法提起公诉。同年12月19日,泾县法院依法作出（2016）皖1823刑初164号《刑事判决书》，认定第三人占用土地共计6072平方米（9.1亩），其中，水田5168平方米，旱地710平方米，具备耕种条件的油菜田2160平方米，低洼地360平方米。另，第三人其余房屋占地658平方米，庭院占地1758平方米，坑塘占地898平方米，围墙占地44平方米，共计3358平方米（5.04亩）。泾县法院对被告人赵为民（第三人）犯非法占用农用地罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金三千元。公益诉讼人在履职过程中发现第三人非法占地建房没有得到扼制，于2016年11月8日作出泾检民（行）行政违监〔2016〕34182300019号《检察建议书》，于同年11月11日送达被告。检察建议如下：（1）要求泾县国土局改进工作作风，加强土地违法案件的巡查力度，确保土地行政违法案件能够及早发现、及早制止、及时查处。切实防止行政违法案件查处周期过长，危害后果扩大，转为刑事案件。（2）坚决依法查处，对行政违法行为认定要事实清楚、客观；处罚要依法准确、全面，不得漏缺。在收到后一个月内作出处理，并将处理结果书面回复。同年12月2日，被告认定第三人自2008年下半年开始违法占地建设，共占用6072平方米集体土地，违反了《土地管理法》第四十四条、第六十二条规定。被告根据《土地管理法》第七十七条规定，作出泾国土资执罚〔2015〕85号《行政处罚决定书》，处罚决定：（1）责令赵为民将非法占用的6072平方米土地退还给村级集体经济组织；（2）赵为民在接到《行政处罚决定书》之日起15日内拆除在非法占用的6072平方米土地上新建的房屋，恢复土地原状。之后，第三人未在法定的期限内申请行政复议，或提起行政诉讼。同年12月12日，被告作出泾国土资〔2016〕241号《关于对泾县人民检察院〈检察建议书〉落实情况的报告》，并于12月13日函复公益诉讼人。第三人建造的二层楼房坐北朝南,系砖混结构，建筑面积为291平方米。楼房南北两侧所建平房面积分别为132平方米、106平方米，楼房北边所建角屋（边屋）面积为129平方米。第三人已将楼房东北边的围墙拆除。上述房屋，现有第三人及其家人居住。因第三人未全面履行行政处罚决定，被告于2017年3月2日申请强制执行，泾县法院已立案审查，案件正在审查处理中。2.公益诉讼人认为，第三人违法占地建设长达五年之久，被告没有及时巡查发现并进行查处，工作上存在怠于履行职责的行为。并且，被告在作出行政处罚决定时，漏引《土地管理法》第七十六条处罚条款，造成处罚结果即“恢复土地原状”无法律依据。第三人非法占用土地的行为一直延续，致使被告非法侵占土地状态长期存在，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。因此，公益诉讼人依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条等相关规定，于2017年3月8日提起行政公益诉讼，要求确认泾县国土局在查处赵为民非法占用土地案过程中怠于履行职责的行政行为违法；判令泾县国土资源局依法继续履行职责，采取有效措施，拆除赵为民在非法占用的土地上建设的建筑物及其他设施，并恢复土地原状。公益诉讼人提供证据、依据如下：
公益诉讼人泾县检察院统一社会信用代码证书及其法定代表人杜爱鹏检察长授权委托书。
第一组证据：证据1.《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》及公告各1份，证据2.《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》1份，证明泾县人民检察院提起行政公益诉讼法律依据。
第二组证据（证据3至证据14，均复印件）：证据3.《泾县国土资源执法监察巡查记录表》、《责令停止国土资源违法行为通知书》各1份，证明被告首次发现并进行查处情况。证据4.对赵为民、赵芳荣的询问笔录各1份，证明赵为民占地建房的事实。证据5.现场照片、勘察笔录、宗地图各1份，证明赵为民占地建房现场具体情况。证据6.《土地违法案件调查报告》1份，证明被告工作人员对赵为民占地情况调查的事实及提出的处理意见。证据7.《行政处罚决定书》、《催告书》各1份，证明被告对赵为民非法占地行为作出行政处罚决定以及进行催告的事实。证据8.《强制执行申请书》1份，证明被告向泾县法院申请强制执行的事实。证据9.《违法案件结案呈批表》1份，证明被告将此案作结案处理。证据10.《关于要求对〈赵为民非法占地建房查处情况〉审定的请示》1份，证明被告对该案查处情况报请市国土局审定的事实。证据11.市国土局《关于赵为民土地违法案件审查意见的函》1份，证明市国土局审查认定，被告对赵为民违法占地查处不到位，不全面，并建议补充调查。证据12.《撤销行政处罚决定书》及《送达回证》各1份，证明被告于2015年12月29日对泾国土资执罚〔2014〕06号《行政处罚决定书》作出撤销决定。证据13.泾县监察局《文件》1份，证明根据安徽省委第五巡视组和泾县领导要求，被告对赵家田（系赵为民胞兄）建房用地情况进行调查核实。证据14.《关于泾县监察局移交反映赵家田建房用地情况的核查情况报告》1份，证明被告工作人员对泾县监察局移交函作出调查的事实及提出处理意见。该组证据证明被告第一次立案查处第三人赵为民非法占地情况。
第三组证据（证据15至证据22，均复印件）：证据15.《立案呈批表》1份，证明2015年12月16日，被告再次对赵为民占地案立案呈批情况。证据16.《泾县天衡测量评估有限公司对赵为民用地勘测报告》、土地案件现场勘测笔录各1份，证明泾县测量评估机构对赵为民用地进行现场勘测，认定赵为民用地面积为6072平方米(其中，基本农田5878平方米、集体建设用地194平方米）。证据17.《责令改正国土资源违法行为通知书》及《送达回证》各1份，证明被告对第三人下达《责令改正国土资源违法行为通知书》的事实。证据18.《关于第三人非法占地案件调查报告》1份，证明被告工作人员对第三人非法占地案件调查的事实及提出的处理意见。证据19.《涉嫌犯罪案件移送书》1份，证明被告认为第三人涉嫌犯罪将此案移送公安机关查处。证据20.询问笔录1份，证明第三人在公安机关供述其违法占地的事实。证据21.证人证言1份，证明赵寅生等证人证明第三人违法占地的事实。证据22.《关于对第三人非法占地建房造成耕地破坏程度鉴定的请示》、市国土局《关于赵为民非法占地导致耕地破坏的鉴定结论》及《耕地破坏鉴定意见表》各1份，证明市国土局对赵为民毁坏土地情况作出鉴定，认定鉴定地块中有3358平方米耕地（基本农田）因被房屋、庭院、围墙压占和水塘占用，破坏了耕地种植条件，造成耕地无法耕种的事实。该组证据证明被告在接到泾县监察局《文件》后，对第三人违法占地建房重新作出调查。同时，也证明被告重启调查的原因，并对第三人重新作出处罚决定，并申请强制执行的事实。期间，被告将此案移送泾县公安局立案侦查，后经泾县法院作出有罪判决，也反映了第三人非法占用土地已经构成刑事犯罪，但第三人行政违法行为没有得到及)时处理。该组证据证明被告对第三人非法占地进行第二次查处的情况。
第四组证据（证据22至证据27，均复印件）：证据23.《检察建议书》1份，证明公益诉讼人督促被告依法履职。证据24.《刑事判决书》1份，证明赵为民非法占用农用地，已经泾县法院作出刑事判决的事实。证据25.《行政处罚决定书》及《送达回证》各1份，证明被告于2016年12月2日作出泾国土资执罚〔2015〕85号《行政处罚决定书》，对赵为民行政违法行为重新作出行政处罚决定，并送达赵为民的事实。证据26.《关于对泾县人民检察院〈检察建议书〉落实情况的报告》1份，证明被告收到检察建议后将整改、落实情况函复检察机关。证据27.现场勘验笔录及照片一组，证明被第三人非法占用的土地仍处于受侵害状态。该组证据证明行政公益诉讼人履行诉前程序情况。
第五组证据（证据28至证据33，均复印件）：证据28.《泾县国土资源执法监察动态巡查制度》。证据29.《安徽省国土资源执法监察巡查办法》。证据30.《泾县国土资源局关于公布政府权力清单和责任清单的通告》。证据31.《泾县国土资源局机构职能》。证据32.《国土资源执法监察巡查工作规范》。证据33.《泾县国土资源执法监管共同责任机制实施细则》。该组证据证明被告对泾县土地矿山负有监督检查、依法查处各类违法案件的职责，第三人非法占地建设，被告没有及时严格履职，作为被告主体适格。
被告泾县国土局辩称：被告认同公益诉讼人诉称第三人未经县级以上人民政府批准，通过收购、置换的方式，在其村口马路边非法圈占农用地，用于建造楼房（别墅）、庭院、水塘、围墙，占用基本农田，破坏耕地面积达3358平方米（5.03亩）;非法占用基本农田5878平方米、集体建设用地194平方米,共计占用集体土地6072平方米，严重违反了《土地管理法》相关规定;以及被告第一次作出行政处罚决定错误，被市国土局审查要求重新查处的事实。被告第二次作出行政处罚决定，做到事实清楚，证据充分，程序合法,并且，依法履行催告义务。被告现将履职、查处情况陈述如下：1.立案查处，依法履职。2014年2月18日，被告在巡查中发现，第三人未经批准，擅自占用集体土地建房和构建其他设施，进行立案查处。经调查查明，自2008年下半年开始，第三人为修建围墙，圈占土地建房、建庭院、挖水塘，占用了基本农田和集体建设用地。被告经履行行政处罚告知、听证告知程序后，于2014年4月12日作出泾国土资执罚〔2014〕06号《行政处罚决定书》，并向第三人送达。2.消除瑕疵，并案查处。2015年11月23日，被告根据泾县监察局《关于要求对赵家田建房用地情况进行调查核实并报结的函》的要求，对第三人违法占地建房案件进行深入调查和梳理。调查未发现赵家田在泾县××村有占用农用地建房的事实，但第三人除实施上述违法占地建房行为外，还存在圈占耕地、在基本农田挖塘等疑似违法行为。《国土资源行政处罚办法》第三十一条规定：“当事人有两个以上国土资源违法行为的，国土资源主管部门可以制作一份《行政处罚决定书》，合并执行。《行政处罚决定书》应当载明对每个违法行为的处罚内容和合并执行的内容。”同年12月14日，被告向市国土局发出《关于要求对〈第三人非法占地建房查处情况〉审定的请示》，主动请求对该案予以审查。同年12月29日，市国土局作出《关于第三人土地违法案件审查意见的函》，审查认定被告对第三人违法占地建房案件定性准确，程序合法，符合国土资源违法行为查处工作要求。同时，市国土局指出被告未对第三人全部违法行为立案调查，存在行政处罚有漏项，要求被告对第三人违法行为补充调查后合并处罚。同年12月29日，被告依法作出泾国土资撤执罚〔2015〕001号《撤销行政处罚决定书》，撤销被告于2014年4月12日作出的泾国土资执罚〔2014〕06号《行政处罚决定书》，重新对第三人违法用地行为立案查处。3.被告对第三人违法占地重新立案查处后，严格按照法定程序追究当事人违法责任。经现场勘验，第三人圈占土地面积为6072平方米，现状用地中房屋占地658平方米，庭院占地1952平方米，耕地2160平方米，水塘898平方米，低洼地360平方米，围墙占地44平方米（围墙长176米，平均宽度0.25米）。经套合《2014年土地利用现状图》，上述用地中侵占耕地5878平方米、建设用地占194平方米，共计占用集体土地6072平方米。经套合《泾县泾川镇土地利用总体规划图（2006－2020年）》，上述用地中圈占5878平方米耕地为基本农田。
因第三人违法占地行为涉嫌犯罪，被告在实施被破坏耕地鉴定工作的同时,于2016年1月21日向泾县公安局移送第三人违法占地案件，依法追究刑事责任。泾县公安局受理材料后，告知被告该刑事案件需提供破坏耕地程度的鉴定材料。在被告上报市国土局并等待鉴定结果的过程中，泾县公安局于2016年2月22日向被告作出《不予立案通知书》，经审查认为属于其他依法不追究刑事责任的情形，决定对该案不予立案。在市国土局组织专家于2016年3月17日签署了鉴定结论表，被告将相关材料再次移交泾县公安局，泾县公安局于2016年4月18日对第三人涉嫌非法占用农用地立案侦查。同年8月31日，泾县公安局向被告作出《要求重新鉴定第三人涉嫌非法占用农用地案的函》，认为该案因鉴定原因两次被检察机关退回补充侦查，要求被告报市国土局对该案进行重新鉴定。被告将情况汇报后，市国土局于2016年10月21日复函，告知不再重新鉴定。同年12月19日，泾县法院作出（2016）皖1823刑初164号《刑事判决书》,对第三人犯非法占用农用地罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金三千元。因被告已将第三人非法侵占土地案移送公安部门，且公安部门已立案追究刑事责任，故被告按照国土资源部、最高人民检察院和公安部《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》，以及中办发〔2011〕8号《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》相关规定，在该刑事案件未最终处理前不予实施行政处罚。
2016年11月8日，公益诉讼人向被告作出《检察建议书》，对第三人非法占用土地提出检察建议。被告接受检察建议后，高度重视，在等待第三人非法占用农用地涉嫌刑事犯罪一案处理结果的同时，向第三人进行行政处罚事先告知、听证告知，并于2016年12月2日作出泾国土资执罚〔2015〕85号《行政处罚决定书》，并于同年12月5日送达第三人。同年12月12日，被告向公益诉讼人作出《关于对泾县人民检察院〈检察建议书〉落实情况的报告》，就被告履职情况进行了报告，并对被告在工作中存在的困难向公益诉讼人作了说明。在此过程中，被告工作人员敦促第三人，第三人仅拆除部分围墙。2016年12月29日，被告履行催告义务。2017年2月23日，被告申请强制执行，泾县法院已立案受理，正在依法办理中。
综上所述，被告在发现第三人违法建设后，积极履行法定职责，依法查处第三人非法占地建房等违法行为。《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条规定：“经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，人民检察院可以提起行政公益诉讼。”《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条规定：“经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，人民检察院可以提起行政公益诉讼。”2017年6月27日第十二届全国人大常委会第二十八次会议通过了修改《中华人民共和国行政诉讼法》（简称《行政诉讼法》）决定，对新《行政诉讼法》第二十五条增加第四款，即“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有资产财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行政职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”被告积极履行职责，没有违反上述规定。被告于2016年12月2日作出的泾国土资执罚〔2015〕85号《行政处罚决定书》，未对第三人赵为民破坏耕地违法行为进行处罚，属于行政处罚漏项，被告将尽快作出行政处罚决定。被告存在履职不全面的事实，将在今后的工作中加以改进。公益诉讼人以被告不履行法定职责提起公益诉讼，将促进被告依法履责。被告也希望能以此为契机，促成国土行政执法中限期拆除、行政处罚强制执行难问题的解决，帮助被告有效处理和化解工作中遇到的困惑和难题。
被告提供证据、依据如下：
第一组证据(证据1至证据14，均复印件)：证据1.《法定代表人身份证明书》、《统一社会信用代码证书》各1份,证明被告法定代表人身份情况及其主体资格的事实。证据2.《泾县国土资源执法监察巡查记录表》1份，证明被告于2014年2月18日巡查发现赵为民占用集体土地建房的事实。证据3.《责令停止国土资源违法行为通知书》及《送达回证》各1份，证明被告工作人员于巡查发现当日，就已通知赵为民停止违法行为的事实。证据4.《立案呈批表》1份，证明被告于巡查发现当日，对赵为民未经批准、擅自占地建房一案予以立案。证据5.土地（矿产）违法案件询问笔录2份，证明被告于立案后，对赵为民、赵芳荣进行询问调查的事实。证据6.土地案件现场勘测笔录1份，证明被告工作人员对赵为民未经批准擅自建房一案进行现场勘测。证据7.赵为民的居民身份证、户口簿、赵芳荣户口簿各1份，证明赵为民、赵芳荣等人相关身份信息。证据8.现场照片、宗地图、土地利用现状图、土地利用规划图、测绘单位法人资料各1份，证明赵为民非法建房的现场照片情况及宗地情况。证据9.《土地违法案件调查报告》、《会议纪要》、《疑难或重大违法案件处理决定呈批表》各1份，证明被告根据调查情况制作调查报告及会议纪要，并就处理决定呈批的事实。证据10.《法律文书呈批表》、《行政处罚告知书》及《送达回证》各1份，证明被告就行政处罚告知事项进行呈批、告知并送达的事实。证据11.《法律文书呈批表》、《行政处罚听证告知书》及《送达回证》各1份，证明被告就行政处罚听证告知事项进行呈批、告知并送达的事实。证据12.《法律文书呈批表》、《行政处罚决定》及《送达回证》各1份，证明被告就行政处罚决定进行呈批、告知并送达的事实。证据13.《法律文书呈批表》、《催告书》及《送达回证》各1份，证明被告就行政处罚催告事项进行呈批、告知并送达的事实。证据14.《强制执行申请书》、《委托书》、《违法案件结案呈批表》各1份，证明被告于2014年8月5日向泾县法院申请强制执行，并报结案的事实。该组证据证明了被告在第一次行政处罚程序中巡查发现并立案查处，作出行政处罚决定并送达，申请强制执行的事实。证实被告依法履职，被告第一次作出的行政处罚决定已被撤销，目前并非生效具体行政行为。
第二组证据(证据15至证据19，均复印件)：证据15.《文件处理标签》、《泾县监察局关于要求对赵家田建房用地情况进行调查核实并报结的函》、《违法线索登记表》各1份，证明泾县监察局移送反映赵家田占地建房线索，被告接受移送并登记，进行核实调查。证据16.《泾县××村村民委员会关于对赵家田建房用地的情况说明》、勘测笔录、照片各1份，证明赵家田未在该村辖区内建房的说明，及现场勘测、拍照情况。证据17.土地违法案件询问笔录3份、《会议记录》2页，证明被告向赵为民、赵寅生、赵家田及当地村民调查相关事实。证据18.《关于监察局移交反映赵家田建房用地情况的核查情况的报告》1份，证明被告接受移交后，根据相关线索进行核查的事实。证据19.《泾县国土资源局关于要求对〈赵为民非法占地建房查处情况〉审定的请示》1份，证明被告将赵为民非法占地建房查处情况，向市国土局请示，并要求审定的事实。该组证据证明，被告接到泾县监察局来函后，对赵家田涉嫌非法占地情况进行调查，并查实无证据证明赵家田存在违法占地建房的行为。但被告在该次调查过程中，对赵为民非法占地建房一案存在疑问，向市国土局进行书面请示。该组证据成为被告第二次立案查处、撤销第一次行政处罚决定的依据。
第三组证据(证据20至证据34，均为复印件)：证据20.《立案呈批表》1份，证明被告于2015年12月16日对赵为民非法占地一案进行立案呈批的事实。证据21.市国土局《关于赵为民土地违法案件审查意见的函》1份，证明市国土局于2015年12月25日作出审查意见，明确回复被告：被告作出的行政处罚决定，存在行政处罚漏项，未对赵为民全部违法行为进行立案调查，建议被告对赵为民土地违法行为补充调查后合并处罚。证据22.《撤销行政处罚决定书》及《送达回证》各1份，证明被告于2015年12月29日撤销于2014年4月12日作出的泾国土资执罚〔2014〕06号《行政处罚决定书》，并于12月30日送达赵为民的事实。证据23.《责令改正国土资源违法行为通知书》及《送达回证》各1份，证明被告于2016年1月7日向赵为民送达责令改正通知，要求其改正违法行为、消除违法状态。证据24.照片及《泾县××村赵为民用地勘测报告》各1份，证明被告于2015年12月对赵为民非法占地建房现场，进行拍照及委托测绘的事实。证据25.《关于赵为民非法占地案件调查报告》1份，证明被告根据案件调查情况，由于涉嫌刑事犯罪，故将该案移送公安机关查处。待公安机关依法处理后，被告再立案查处赵为民非法占地行为。证据26.《涉嫌犯罪案件移送书》及《送达回证》各1份，证明被告于2016年1月21日将赵为民非法占地一案移送泾县公安局立案查处的事实。证据27.《不予立案通知书》1份，证明泾县公安局于2016年2月22日认为被告移送事项属于“其他依法不追究刑事责任情形的”，通知被告不予立案。证据28.《关于对赵为民非法占地建房造成耕地破坏程度鉴定的请示》、《说明》及《关于赵为民户农民建房审批的情况说明》各1份，证明被告就赵为民非法占地建房，造成耕地破坏程度，向市国土局请示鉴定及情况说明。证据29.《宣城市国土资源局关于赵为民非法占地导致耕地破坏的鉴定结论》及《宣城市耕地破坏鉴定意见表》各1份，证明市国土局于2016年3月17日委托专家组鉴定，认定赵为民未经批准占用泾县××村沿河组3358平方米耕地实施建设，破坏了耕地种植条件，造成耕地无法耕种的事实。证据30.《立案决定书》1份，证明经被告再次移送，泾县公安局于2016年4月28日对赵为民涉嫌非法占用农用地一案立案侦查。证据31.《关于要求重新鉴定赵为民涉嫌非法占用农用地案的函》1份，证明泾县公安局于2016年8月31日向被告致函，提出赵为民涉嫌非法占用农用地案两次被泾县检察院退回补充侦查，要求被告对该案重新鉴定的事实。证据32.《关于赵为民非法占地建房造成耕地破坏程度重新鉴定的请示》、《宣城市国土资源局关于对〈关于赵为民非法占地建房造成耕地破坏程度重新鉴定的请示〉的复函》及《文件处理标签》各1份，证明被告向市国土局提出重新鉴定的请示，并得到其函复，答复被告其鉴定结果已经市国土局案件审理委员会审议通过，程序正确，不再予以重新鉴定。证据33.泾县法院（2016）皖1823刑初164号《刑事判决书》1份，证明泾县法院于2016年12月19日作出刑事判决，以赵为民犯非法占用农用地罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金三千元。证据34.泾农监〔2016〕3号《文件》、宣农监〔2016〕3号《文件》、皖农监办〔2016〕3号《文件》各1份，证明宣城市农民负担监督管理领导小组开展专项治理工作，指出对农民建房不应适用罚款处罚之规定。该组证据证明被告已经撤销第一次作出的〔2014〕06号《行政处罚决定书》，已经不是合法有效的行政行为。同时，被告于2015年12月16日对赵为民非法占地一案再次立案查处，对其涉嫌刑事犯罪依法移送处理，并对耕地被破坏程度依法委托鉴定，赵为民已承担刑事法律责任的事实。证明被告已经做到依法履职，不存在怠于履职的情形。
第四组证据(证据35至证据42,均为复印件)：证据35.泾县人民检察院《检察建议书》1份，证明泾县检察院于2016年11月8日对被告提出检察建议。证据36.勘测图及照片1组，证明赵为民在被告敦促下拆除了部分围墙的事实。证据37.《关于对泾县人民检察院〈检察建议书〉落实情况的报告》1份，证明被告收到检察机关建议后，高度重视，认真研究，积极回复。证据38.《国土资源违法案件处理决定呈批表》1份，鉴于赵为民刑事案件已处理，被告拟对赵为民非法占用农用地建房行为实施行政处罚。证据39.《法律文书呈批表》、《行政处罚告知书》、《听证告知书》及《送达回证》各1份，证明被告就行政处罚告知及听证事项告知，进行呈批并送达的事实。证据40.《法律文书呈批表》、泾国土资执罚〔2015〕85号《行政处罚决定书》及《送达回证》各1份，证明被告就行政处罚事项进行呈批、送达的事实。证据41.《法律文书呈批表》、《催告书》及《送达回证》各1份，证明被告就行政处罚催告事项进行呈批、送达。证据42.《行政处罚决定告知函》10份，证明被告按程序向相关部门进行告知的事实。该组证明证明被告在接到检察机关《检察建议书》后高度重视，认真对待，积极履职，及时作出《行政处罚决定书》、《催告书》，并向共同责任机制的相关部门进行告知。对照《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》及新《行政诉讼法》第二十五条第四款规定，在检察建议前即使存在怠职或违法行为，也不能成为公益诉讼的法定理由，公益诉讼主要针对的是检察建议后的怠职和拒不纠正行为。
第五组证据(证据43-证据48,均复印件):证据43.《强制执行申请书》、《授权委托书》、《行政裁定书》、《复议申请书》各1份，证明被告就行政处罚事项已向泾县法院申请强制执行，泾县法院裁定不予审查的事实，被告已申请复议。证据44.泾县法院《行政裁定书》4份，证明对于案涉行政处罚的执行事项，泾县法院认为相关法律已赋予各级人民政府强制执行权，故裁定对被告申请执行事项不予审查。被告已申请复议。证据45.《行政裁定书》4份，证明被告曾于2015年、2016年申请强制执行，泾县法院认为被告申请执行事项应不予受理，故裁定不予受理或建议被告撤回执行申请。证据46.安徽省政府办公厅〔2009〕32号《文件》1份，证明国土资源执法监管由乡镇人民政府及县政府各相关部门共同负有监管职责，其中乡镇人民政府主要负责人为第一责任人。证据47.《呈送泾县政府报告》1份，证明被告在收到法院应诉通知书后，高度重视，将相关案件情况向泾县政府作专题汇报。证据48.宣城市中级人民法院（2017）皖18行审复5号《行政裁定书》1份，证明宣城市中级人民法院于2017年6月6日作出撤销泾县法院（2017）皖1823行审18号《行政裁定书》的事实。该组证据证明:1.对于案涉强制执行事项,即对行政处罚事项中有关拆除违法建筑物，是由政府部门自行组织拆除，还是向法院申请强制执行，在司法实践中一直存在较大争议，也是近年来国土部门未能通过申请强制执行，达到行政处罚效果的一个客观原因。2.证明国土资源执法监管是各级政府和相关部门的共同职责，其中，乡镇人民政府为第一责任人。3.被告在诉讼过程中已将相关情况向泾县政府作了专题汇报。4.2017年6月6日,宣城市中级人民法院对被告申请执行赵为民土地管理行政处罚一案作出(2017)皖18行审5号《行政裁定书》，裁定撤销泾县法院作出的（2017）皖1823行审18号《行政裁定书》，由泾县法院立案，继续审查。对赵为民违法建筑物能否拆除，待泾县法院依法作出行政裁定后，才能确定处理结果。同时，也证明了被告积极履行职责的事实。
第六组证据：相关法律依据，即《土地管理法》、《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》、《国土资源违法行为查处工作规程》、《基本农田保护条例》，证明被告依法履行职责的事实。
第三人赵为民述称，第三人未经批准擅自建房、砌围墙、挖坑塘均是事实，整个建设占用自己承包的土地有2亩多。之前，第三人也曾向村委会、泾县泾川镇土地所提交过建房申请，至今未见批准。被告作出行政处罚决定后，第三人已将围墙拆除，所建的二层楼房现由第三人及其家人居住，以前居住的老房已经拆除了。第三人对公益诉讼人提起的诉讼，要求法院依法作出判决。
第三人向本院提交其居民身份证，证明其基本身份信息情况。
经庭审质证，公益诉讼人、被告及第三人质证意见如下：
被告对公益诉讼人所举证据质证意见：对第一组证据质证意见：对该组证据的真实性、合法性无异议，但是与本案缺乏一定的关联性。根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条规定，被告接到泾县检察院作出的《检察建议书》，及时按法定程序作出行政处罚决定。在本案诉讼过程中,被告就第二次作出的行政处罚决定，依法向泾县法院申请强制执行。经泾县法院立案审查、作出行政裁定后，被告申请复议,经宣城市中级法院最终裁定，由泾县法院继续审查。该非诉行政执行案已由泾县法院作出准予强制执行裁定，这说明被告并不存在拒不纠正违法行为，或者不履行法定职责的情形。因此，公益诉讼人根据该条规定提起行政公益诉讼，并不符合最高人民检察院所规定的可以提起行政公益诉讼的前提条件。对第二组证据质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但不同意举证目的。其理由是：1.公益诉讼人认为被告怠于履职，实际上并不存在怠于履职的情形。被告在巡查中发现第三人违法建设后，及时进行了立案、调查、处理，并且向泾县法院申请强制执行。2.在2014年期间，泾县法院对此类案件不立案、不受理。原因是在理论界和司法实践中，对案涉农民建房此类影响到农民基本居住权的案件，究竟由哪个部门实施强制执行，一直存在较大争议。根据《土地管理法》规定，国土部门又只能向法院申请强制执行，而无权自行强拆。根据国土部的国土资源违法行为查处工作规程，向法院申请强制执行是国土部门行政案件的结案方式之一。被告在第一次作出行政处罚决定后，曾申请强制执行，并不存在怠于履职的情形。被告之所以未能强拆成功，也是由于当时现实状况所致，并非被告蓄意怠于履职所致。3.至于被告作出行政处罚漏项的情形也不存在。由于本案案情较为复杂，涉及到农民的基本居住权，被告工作人员出于慎重，在查处过程中面对疑难情形，主动向上级请示，并按上级答复意见办理，更加说明被告积极主动履职，并非有意造成处罚漏项而受到追责。4.被告第一次作出的行政处罚决定已经被撤销，不具备法律效力。被告只要在撤销后依法履职，就不存在怠于履职的情形。况且，对国土资源执法，并非被告一家的职责，各级政府要参与，且乡镇人民政府才是国土资源执法的首要责任主体。对第三组证据质证意见：被告对该组证据的真实性、合法性和关联性无异议，但不同意公益诉讼人的证明目的。其理由是：1.泾县监察局一开始来函，并不是追究赵为民违法建房责任，而是涉及到一个党员干部。泾县监察局在来函中要求对原泾县财政局局长赵家田建房用地情况进行调查核实。被告接函后，立即展开了调查取证工作，没有证据证明案涉房屋是赵家田所建。2.在调查过程中，由于涉及到赵为民除建房占地外，还有圈占土地建庭院、鱼塘等行为，被告本着慎重负责的态度，就案件查处的疑难点向上级进行了请示。为了审慎处理本案，被告撤销了原行政处罚决定，并重新立案，证明被告是审慎立案查处，是在积极履职。3.被告在第二次立案查处过程中，因赵为民违法行为，已经涉嫌构成刑事犯罪，将相关材料及时移送泾县公安局。由于鉴定报告的原因，泾县公安局在第一次移送不予立案后，于2016年4月28日进行再立案，此过程同样证明被告积极履职。4.根据“先刑事后行政”的原则，犯罪嫌疑人或被告人的违法犯罪事实需要经过生效刑事裁判文书的确认，故在赵为民刑事案件审结前，被告不宜先行作出行政处罚。赵为民在2016年12月19日被泾县法院作出有罪判决后，被告于同年12月2日作出《行政处罚决定书》，并向赵为民送达。5.本案诉讼过程中，被告已向泾县法院提出强制执行申请，经泾县法院裁定不予审查后，被告申请复议，宣城市中级法院作出裁定，由泾县法院继续审查。被告于2017年6月底收到泾县法院行政裁定书，对第三人违法所建房屋裁定准予强制执行。基于上述证据所证明的事实，被告在查处赵为民土地管理行政处罚一案中是认真负责、积极履职的，不存在怠于履职的情形。对第四组证据质证意见：对证据23至证据26的“三性”均无异议。证据27不能客观反映目前土地现状，因为证据27是泾县公安局在2016年6月19日拍摄的。根据被告提交的证据36，被告于2016年11月30日现场勘查，赵为民已经拆除了部分围墙，不同意公益诉讼人举证目的。该组证据恰恰证明了被告在接到检察建议后，高度重视，认真对待，积极履职，不符合新《行政诉讼法》第二十五条第四款规定的提起行政公益诉讼前提条件。对第五组证据质证意见：1.对该组证据的“三性”均无异议，但该组证据仅能证明被告的法定职责，而不能证明被告怠于履职的情形。2.国土执法监管是各级政府和有关部门的共同职责，而非被告一家的责任。
第三人对公益诉讼人所举证据质证意见：对第一、五组证据无异议。对第二、三、四组证据提出质疑，认为自己建房、砌围墙占地面积比较大，现在已将围墙拆除，院子内的农田已种了庄稼。第三人建房开始也报批了。被告进行测量后，第三人才知道占地面积。第三人挖坑塘，并非破坏耕地，是对农作物起灌溉作用。
公益诉讼人对被告所举证据质证意见：对第一组证据质证意见：被告虽然对赵为民非法占地进行了处罚，但是处罚不正确，未能正确履行职责，不能达到被告的证明目的。且被告将此案作结案处理，正是怠于履职的表现。对第二组证据质证意见：被告再次对赵为民进行查处的起因，是被告对该案已作结案处理。被告向市国土局所作的请示中，表明已于2014年8月5日向泾县法院申请强制执行，没有反映该案未被法院受理的情况，已申请执行的依据不足。对第三组证据质证意见：虽然被告对第一次《行政处罚决定书》予以撤销，但被告在行政执法过程中存在查处不到位、不全面，没有正确履行职责。第三人违法建设行为已涉嫌刑事犯罪，按照相关规定处理。如果当初被告认真负责，积极履行职责，对本案事实进行全面调查、核实，可能当初就已将案件移送处理。对第四组证据质证意见：被告在接到泾县检察院作出的《检察建议书》后，虽然作出行政处罚决定，履行了一定的职责，但土地违法状态仍然存在。且行政处罚有漏项，被告仍有责任和义务继续履职，消除公共利益受侵害的状态。对第五组证据质证意见：被告第二次对赵为民违法建设进行查处，比第一次查处要积极、主动，所采取的相关措施也比第一次客观、全面，充分说明了被告第一次查处有怠于履行职责的情形。但被告作出的行政处罚决定有漏项，应当继续履行职责。对第六组证据质证意见：该组证据是证明被告对第三人违法建设进行行政处罚所依据的法律法规，对该证据无异议,但被告适用法律条款不全面。
第三人对被告所举证据均未提出无异议。但第三人提出建房时曾向泾县××村村民委员会提交了报批申请，是按照农村建房用地审批程序来办的。
本院对上述证据认证如下：
公益诉讼人所举证据中，除被告第一、二次作出的行政处罚决定存在不同的问题之外，其余证据均符合证据的真实性、合法性和关联性，本院对其证明效力均予以认定。泾县检察院作为公益诉讼人身份，提起行政公益诉讼，符合相关规定，具有诉讼主体资格。被告于2014年4月12日作出的泾国土资执罚〔2014〕06号《行政处罚决定书》，对第三人违法建设没有及时作出正确的行政处罚决定,行政处罚存在错误。被告于2016年12月2日作出泾国土资执罚〔2015〕85号《行政处罚决定书》，存在行政处罚决定不到位、有漏项，没有引用《土地管理法》第七十六条规定，第三人违法建设仍然存在，被告应继续履行监管职责。
被告所举证据中，除第一、二次作出的行政处罚决定存在不同的问题之外，其余证据均符合证据的真实性、合法性和关联性，本院对其证明效力均予以认定。被告于2014年4月12日作出的泾国土资执罚〔2014〕06号《行政处罚决定书》，对第三人违法建设没有及时作出正确的行政处罚决定,行政处罚存在错误。被告于2016年12月2日作出泾国土资执罚〔2015〕85号《行政处罚决定书》，存在行政处罚决定不到位、有漏项，没有引用《土地管理法》第七十六条规定，第三人违法建设仍然存在，被告应继续履行监管职责。
第三人所举居民身份证具有真实性，证实第三人系被告作出行政行为的行政相对人,本院对其证明效力予以认定。
经审理查明：自2008年上半年开始，第三人未经县级以上人民政府批准，通过收购、置换的方式，在其居住的村口马路边非法圈占农用地，用于建造楼房（别墅）。第三人建造的庭院、水塘、围墙占用的土地属基本农田，被破坏的耕地面积达3358平方米（5.03亩）；非法占用该村民组基本农田5878平方米、集体建设用地194平方米,共计占用集体土地6072平方米，严重违反了《土地管理法》相关规定。其建房地点尚在泾县城区区域，占地面积较大。对第三人非法建房行为，被告未能及时发现、查处。2010年，泾县公安局民警因调查第三人建楼房情况，找到泾县泾川镇土地管理所工作人员查玉宝，查玉宝将第三人通过其所在村委会向泾川镇土地管理所申请报批,以及查玉宝与经办人马爱荣一起到第三人建房现场勘查的事实，如实告知泾县公安局办案人员。2014年4月12日，被告根据《土地管理法》第七十七条规定，作出泾国土资执罚〔2014〕06号《行政处罚决定书》，处罚决定：1.责令赵为民退还非法占用的土地2610平方米；2.赵为民在接到《行政处罚决定书》之日起15日内拆除在非法占用的土地上新建的房屋。同年8月7日，被告作出《违法案件结案呈批表》，被告以其已于2014年8月5日申请法院执行为由作结案处理。2015年12月14日，被告作出《关于要求对〈赵为民非法占地建房查处情况〉审定的请示》，要求市国土局对被告查处第三人作出的行政处罚决定给予审查。同年12月25日，市国土局复函，指出被告行政处罚漏项，未对第三人全部违法行为立案调查，责成被告对第三人土地违法行为补充调查后合并处罚，并依法追究责任。同年12月29日，被告根据《行政处罚法》第五十四条第二款规定，作出泾国土资撤执罚〔2015〕001号《撤销行政处罚决定书》，决定：1.撤销被告于2014年4月12日作出的泾国土资执罚〔2014〕06号《行政处罚决定书》；2.被告对赵为民违法建房查清事实后，重新作出行政处罚。2016年1月21日，被告作出泾国土资〔2016〕11号《涉嫌犯罪案件移送书》，对赵为民非法占用3719平方米（5.58亩）耕地（基本农田），认为其行为已涉嫌触犯刑法，移送泾县公安局查处。2016年10月20日，泾县检察院依法提起公诉。同年12月19日,泾县法院依法作出（2016）皖1823刑初164号《刑事判决书》，认定第三人占用土地共计6072平方米（9.1亩），其中，水田5168平方米，旱地710平方米，具备耕种条件的油菜田2160平方米，低洼地360平方米。另，第三人其余房屋占地658平方米，庭院占地1758平方米，坑塘占地898平方米，围墙占地44平方米，共计3358平方米（5.04亩）。泾县法院对被告人赵为民犯非法占用农用地罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金三千元。公益诉讼人在履行职责过程中发现第三人非法占地建房没有得到扼制，于2016年11月8日作出泾检民（行）行政违监〔2016〕34182300019号《检察建议书》，于11月11日送达被告。检察建议：1.要求泾县国土局改进工作作风，加强土地违法案件的巡查力度，确保土地行政违法案件能够及早发现、及早制止、及时查处。切实防止行政违法案件查处周期过长，危害后果扩大，转为刑事案件。2.坚决依法查处，对行政违法行为认定要事实清楚、客观；处罚要依法准确、全面，不得漏缺。在收到后一个月内作出处理，并将处理结果书面回复。同年12月2日，被告认定第三人自2008年下半年开始违法占地建设，共占用6072平方米集体土地，违反了《土地管理法》第四十四条、第六十二条规定。被告根据《土地管理法》第七十七条规定，作出泾国土资执罚〔2015〕85号《行政处罚决定书》，处罚决定：1.责令赵为民将非法占用的6072平方米土地退还给村级集体经济组织；2.赵为民在接到《行政处罚决定书》之日起15日内拆除在非法占用的6072平方米土地上新建的房屋，恢复土地原状。之后，第三人未在法定的期限内申请行政复议，或提起行政诉讼。同年12月12日，被告作出泾国土资〔2016〕241号《关于对泾县人民检察院〈检察建议书〉落实情况的报告》，并于12月13日函复公益诉讼人。第三人建造的二层楼房坐北朝南,系砖混结构，建筑面积为291平方米。楼房南北两侧所建平房面积分别为132平方米、106平方米，楼房北边所建角屋（边屋）面积为129平方米。第三人已将楼房东北边的围墙拆除。上述房屋，现有第三人及其家人居住。因第三人未全面履行行政处罚决定，被告于2017年3月2日申请强制执行，泾县法院已立案审查，','2018-09-29
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