南京市白下区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）白刑二初字第15号
公诉机关南京市秦淮区人民检察院。
被告人季宁，男，1963年5月24日出生于江苏省南京市，汉族，大专文化，南京宁融投资管理有限公司法定代表人。2012年6月1日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于南京市秦淮区白下看守所。
辩护人祝红，江苏爱信律师事务所律师。
辩护人马荣红，江苏爱信律师事务所律师。
南京市秦淮区人民检察院以白检诉刑诉（2013）2号起诉书指控被告人季宁犯非法吸收公众存款罪，于2013年1月3日向本院提起公诉，本院于当日立案，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。南京市秦淮区人民检察院指派检察员吴建忠、代理检察员刘勋出庭支持公诉，被告人季宁及其辩护人祝红、马荣红到庭参加诉讼。经南京市秦淮区人民检察院申请，本案延期审理二次。本案经本院审委会讨论并作出决定，现已审理终结。
南京市秦淮区人民检察院指控，被告人季宁自2011年9月至12月期间，未经有权机关批准，以代理销售天津西泽股权投资基金和天津蒙更威力股权投资基金的名义，通过打电话等方式向不特定社会公众宣传上述基金，并承诺投资期满后返还本金并给予高额回报。经查实，上述期间内被告人季宁以不低于2%的月息向刘某某、王某某、李乙等30余人非法募集资金共计人民币500余万元，迄案发未能归还被害人本息。
公诉机关认为，被告人季宁未经有权机关批准，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。为证实上述指控，公诉机关提交了被告人季宁的供述和辩解、被害人刘某某、王某某等人的陈述、授权委托书、银行账户明细、投资回函、抓获经过、户籍资料等证据。
被告人季宁对起诉书指控的事实没有异议，但辩称：1、其本意不是去犯罪，其只是帮助投资者尽职调查并办理相关投资事宜。2、其在案发后自动投案并积极配合公安机关调查，并自行垫资偿还部分被害人，请求对其从轻处罚。
被告人季宁的辩护人认为被告人季宁的行为不构成犯罪，理由如下：1、被告人季宁所代理销售的两家基金所属的企业均经过工商注册登记，且在其营业执照上均有“股权投资基金”字样，两家企业均系合法募集资金。2、本案的被害人均系季宁的特定关系人，季宁并非是向社会不特定对象吸收资金。3、季宁只是代理销售天津两家公司的基金，由天津两家公司与投资者签订协议并还本付息。若法院认定被告人季宁的行为构成犯罪，其具有如下法定或酌定从轻、减轻的情节：1、被告人季宁对所投资的基金已经尽了审慎考察的义务，主观恶性较小。2、被告人季宁在犯罪中作用较小，系从犯。3、被告人季宁自身也系受害者，且在事发后积极退赔并帮助被害人追讨损失，并已取得部分被害人的谅解。4、被告人季宁系自首，认罪、悔罪态度较好。
经审理查明：
被告人季宁自2011年9月至12月期间，未经有权机关批准，以代理销售天津西泽股权投资基金（以下简称西泽基金）和天津蒙更威力股权投资基金（以下简称蒙更威力基金）的名义，通过打电话等方式向不特定社会公众宣传上述基金，并承诺投资期满后返还本金并给予高额回报。经查实，上述期间内被告人季宁以不低于2%的月息向刘某某、王某某、李乙等30余人非法募集资金共计人民币510余万元并从投资人投资的款项中提取佣金，迄案发未能归还大部分被害人本息。
2012年6月1日，被告人季宁到公安机关自动投案并如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人季宁的供述，证明其系南京宁某投资管理有限公司法定代表人，其公司的办公地址位于本市白下区太平南路1号新世纪广场B座719室。2011年9月开始，其公司先后代理销售了西泽基金和蒙更威力基金，其中蒙更威力基金公司系口头授权销售、西泽基金公司系书面授权销售。其招聘了20余名工作人员，这些工作人员通过电脑自动生成的手机号码，逐个打电话推销这两种基金。刘某某、王某某、李乙等客户在其处购买了基金。客户一般是将投资款转入其个人账户，其给客户出具投资回函，其扣除占投资款28%左右的佣金后将剩余的钱转入天津的基金公司去，天津的基金公司把协议和收据寄给其，其再转交给客户。客户直接把投资款打给天津基金公司的很少。客户购买基金，合同规定基金的封闭期是三个月，到期返还本金和红利，红利为投资额的18%，合同金额已经把本金和红利算在一起。其通过公司一共向10余人销售了240万元左右的蒙更威力基金，向20余人销售了430万元左右的西泽基金。按照和天津两家公司的约定，每销售一笔基金可提取28%的佣金，季宁个人一般能够获得3%-8%的收益。
2、被害人刘某某、王某某、李乙等人的陈述，证明季宁系南京宁某投资管理有限公司的老板，被害人一部分系通过电话推销的方式认识季宁、一部分系经他人介绍认识季宁，还有一部分系季宁的朋友、邻居等。被害人均经季宁介绍、宣传而投资西泽基金或蒙更威力基金，季宁向被害人承诺投资月息不低于2%，三个月还本付息。季宁还向被害人承诺投资该基金绝对可靠，没有风险。被害人将投资款通过现金或者银行转账方式给季宁，季宁向被害人出具收据，一个星期后，季宁将合同交给被害人。三个月期满后，大部分被害人均没有拿回本息。
3、银行交易明细，证明被告人季宁中国农业银行帐户的资金流向情况。
4、授权委托书等材料，证明西泽基金所属企业授权季宁在天津滨海政策法规框架内代理投融资业务以及西泽基金的经营状况等情况。
5、被害人陈述、受托管理协议、收款收据、投资理财协议、收据、投资回函等材料，证明天津蒙更威力股权投资基金合伙企业（有限合伙）、天津西泽股权投资基金合伙企业（有限合伙）、被告人季宁给被害人出具投资证明的情况。经核对被害人陈述及相关投资证明，被告人季宁非法吸收公众存款的数额为人民币510万余元、被害人人数为30人。
6、天津市公安局塘沽分局立案决定书、接受刑事案件登记表，证明天津市公安局塘沽分局于2012年2月27日对该天津蒙更威力股权投资基金合伙企业（有限合伙）主要负责人员张某某、杨松集资诈骗案立案侦查；天津市公安局塘沽分局于2012年6月7日对天津西泽股权投资基金合伙企业（有限合伙）主要负责人员李甲、朱某、付少彤非法吸收公众存款案立案侦查。
7、《天津股权投资基金和股权投资基金管理公司（企业）登记备案管理试行办法》（津发改财金（2008）813号文件），证实2008年11月，天津市发展与改革委员会等部门联合发布《天津股权投资基金和股权投资基金管理公司（企业）登记备案管理试行办法》（津发改财金（2008）813号文件），该办法第二条规定，股权投资基金是指以非公开方式募集的专项用于对企业进行直接股权投资资金的集合。该基金应是由基金管理人管理基金托管人托管的，并由投资者按照其出资份额分享投资收益，承担投资风险的基金。股权投资基金管理公司是指接受股权投资基金委托，规范管理运营股权投资基金的公司（企业）。第七条规定，股权投资基金的经营范围核准为：从事对未上市企业的投资，对上市公司非公开发行股票的投资及相关咨询服务；股权投资基金管理公司（企业）经营范围核准为受托管理股权投资基金，从事投融资管理及相关咨询服务。
8、《天津股权投资企业和股权投资管理机构管理办法》（津发改财金（2011）675号文件），2011年7月，天津市发展与改革委员会等部门联合发布《天津股权投资企业和股权投资管理机构管理办法》（津发改财金（2008）813号文件），该办法第一条规定股权投资企业是指以非公开方式募集的、用于投资非公开交易的企业股权的企业。第二条规定，股权投资基金管理机构是指受托管理股权投资企业并为所投资企业提供增值服务的管理机构。该办法附件1《合法合规募集资本的承诺函》载明：1、募集资金仅面向特定对象，不通过媒体（包括本企业网站）发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、发送手机短信或举办研讨会、讲座以及其他变相公开方式，直接或间接向不特定对象进行推介；2、与商业银行签订托管协议，不得以自然人账户以及股权投资企业以外的其他账户募集资金；3、不以任何方式向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定收益并向投资者充分揭示投资风险以及可能的投资损失。该办法附件2《风险提示书》载明：《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号）规定，未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资属于非法金融业务活动；未经有权机关批准，向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动，属于非法吸收公众存款的行为。
9、天津蒙更威力股权投资基金合伙企业（有限合伙）、天津西泽股权投资基金合伙企业（有限合伙）工商登记资料、营业执照，证明天津蒙更威力股权投资基金合伙企业（有限合伙）、天津西泽股权投资基金合伙企业（有限合伙）的成立情况和经营范围，上述公司均不具备吸收公众存款的资质。
10、天津产业（股权）投资基金发展与备案管理办公室出具的证明，证明天津蒙更威力股权投资基金合伙企业（有限合伙）、天津西泽股权投资基金合伙企业（有限合伙）没有在天津产业（股权）投资基金发展与备案管理办公室备案。
11、抓获经过，证明被告人季宁系自动投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实。
12、户籍资料，证明被告人季宁在作案时已经达到完全刑事责任年龄。
本院认为，被告人季宁非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处，南京市秦淮区人民检察院指控被告人季宁犯非法吸收公众存款罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。
关于被告人季宁提出的其本意不是去犯罪，其只是帮助投资者尽职调查并办理相关投资事宜的辩解意见以及被告人季宁的辩护人提出的被告人季宁所代理销售的两家基金所属的企业均经过工商注册登记，且在其营业执照上均有“股权投资基金”字样，两家企业均系合法募集资金的辩护意见，根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条规定，设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条之规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。本案中，天津蒙更威力股权投资基金合伙企业（有限合伙）、天津西泽股权投资基金合伙企业（有限合伙）均未经有关部门批准从事金融业务，均不具备从事吸收公众存款的资质，被告人季宁以高额利息向不特定社会公众吸收资金，足见其主观上具备非法吸收公众存款的故意，对被告人及其辩护人提出的该项辩护意见，不予采纳。
关于被告人季宁的辩护人提出的被害人均系季宁的特定关系人，季宁并非是向社会不特定对象吸收资金的辩护意见，经查，根据被告人季宁的供述、被害人陈述可以认定，被告人季宁曾安排业务员通过电脑自动生成的手机号码逐个打电话的方式推销这两种基金，且被害人中只有少部分人系季宁的亲友，大部分被害人系通过电话推销、他人介绍等方式购买两种基金，可见被告人季宁是向不特定对象吸收资金，对其辩护人提出的该项辩护意见，不予采纳。
关于被告人季宁的辩护人提出的被告人季宁只是代理销售天津两家公司的基金，由天津两家公司与投资者签订协议并还本付息的辩护意见，经查，被告人季宁是否系代理销售基金、有无义务向被害人还本付息并不影响其非法吸收公众存款犯罪行为的成立，对其辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。
关于被告人季宁的辩护人提出的被告人季宁对所投资的基金已经尽了审慎考察的义务，主观恶性较小、在整个事件中作用较小，应认定为从犯的辩护意见，经查，被告人季宁并未对其代理销售基金所属企业是否具有合法募集资金的权限通过合法途径进行实质性考察，仅凭自己的主观臆断就积极实施非法吸收巨额资金的行为并从中谋取非法利益，其行为直接导致本案呈现非法吸收公众存款的涉案面广、涉案人数多、被害人众多的情形，依法不应认定其为从犯，对其辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。
关于被告人季宁的辩护人提出的被告人季宁自身也系受害者，且在事发后积极退赔和追讨被害人的损失，并已取得部分被害人的谅解，可以对其从其处罚的辩护意见，经查，被告人季宁为谋取个人利益，具体实施向社会公众吸纳资金的犯罪行为，数额巨大，其是否成为受害者并不影响其非法吸收公众存款的犯罪事实，其非法吸收公众存款的行为导致众多被害人的资金无法追回，造成恶劣的社会影响，对其辩护人提出的从轻处罚的相关辩护意见，不予采纳。
被告人季宁犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。对其和其辩护人提出的相关辩解、辩护意见，予以采纳。
本院为维护国家的金融管理制度，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款的规定，判决如下：
一、被告人季宁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年6月1日起至2016年1月31日止）；罚金人民币五万元（此款于判决生效后一个月内缴纳）。
二、责令被告人季宁退出非法吸收公众存款的违法所得，并由南京市公安局秦淮分局按比例返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 娟
人民陪审员 李银香
人民陪审员 鲁莉萍
二〇一三年九月十六日
见习书记员 徐 蝶