山西省潞城市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潞民初字第620号
原告陈旭峰，男，1972年12月28日出生，汉族，住山西省长治市郊区堠北庄镇南寨村东港小区**号。
委托代理人吴建峰，长治市郊区故县街道法律服务所法律工作者，特别授权。
被告晋城市建筑工程总公司，住所地山西省晋城市城区迎宾街1459号。
法定代表人成有根，公司总经理。
委托代理人李文生，公司纪检书记，特别授权。
委托代理人郭象明，山西亚圣律师事务所律师。
被告晋城市建筑工程总公司长治县分公司，住所地长治县郝家庄乡胡家庄村。
负责人田虎山。
原告陈旭峰与被告晋城市建筑工程总公司、晋城市建筑工程总公司长治县分公司（以下简称“长治县分公司”）合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈旭峰的委托代理人吴建峰、被告晋城市建筑工程总公司委托代理人李文生、郭象明到庭参加了诉讼，被告长治县分公司未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，2007年，被告长治县分公司开发潞城市西街西华苑小区，2008年11月1日，原告与其签订《房屋买卖合同书》一份，合同约定：原告购买西华苑小区1号楼1单元502号住房一套，建筑面积161.46㎡，每平米1200元，总价款193752元，房屋竣工交付时间为2009年4月30日。合同签订后，原告于当日将全部购房款一次性交付，被告给原告出具收款收据。然而合同约定的交付时间到期后被告未能交房，原告曾不止一次地催促、询问，但被告总是推脱。而后原告发现，自己所购的房屋已经被他人居住，后经询问才得知被告已经将原告所购房屋转卖他人。2011年1月8日被告长治县分公司又因逾期未接受年度检验，被长治县工商行政管理局吊销营业执照，为此原告认为被告一房二卖已经构成合同违约，并对原告造成巨大经济损失，故请求判令解除原告与被告晋城市建筑工程总公司长治县分公司所签订的《房屋买卖合同》，返还原告购房款193752元，并赔偿原告193752元。同时判决二被告承担连带责任。
被告晋城市建筑工程总公司辩称，一、田虎山以被告长治县分公司名义与原告签订的房屋买卖行为实质是诈骗犯罪行为，根据法律规定应驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察院。原告诉称被告长治县分公司在潞城市西华苑小区开发商品房是错误的，被告晋城市建筑工程总公司既不是施工方又不是房地产开发商，因为被告没有房地产开发资质。被告长治县分公司既没有独立对外的资格（2007年1号文件明确规定），又没有得到法人单位授权，更没有房地产开发资质。根据法律规定，房地产开发并向社会出售商品房，必须依法取得国有土地使用权，必须具备房地产开发资质，商品房销售必须达到法定的条件。而田虎山假借分公司的名义涉及的西华苑小区1号楼房屋，均不具备以上任何一项法定条件。尤其分公司没有建筑资质和房地产开发资质，不具有对外签订建筑工程合同和房地产开发合同的资质和行为能力，分公司依法只能在总公司签订的工程承包合同范围内，受委托负责工程合同的履约施工。分公司负责人田虎山瞒着总公司假借分公司名义与原告签订房屋买卖合同，所得钱财全部由其本人支配，其行为的性质完全是诈骗，田虎山因类似情况已经被羁押。根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，按照先刑后民的原则，对于本案应驳回起诉。二、田虎山的售房行为完全是个人行为，引起的一切法律后果应由其本人承担。田虎山出具的证明材料足以证明，因其个人行为引起的后果应由其本人承担，根据最高人民法院的规定，除法律、法规没有明确规定或当事人有约定的以外，不能追究其他法人的连带责任。对于田虎山的以上行为法律、法规没有明确规定或当事人约定，被告总公司应承担连带责任。所以原告要求被告承担民事责任的理由依法不成立。三、田虎山与原告签订的房屋买卖合同是无效的，无效合同不存在违约责任。从刑事上讲，田虎山的售房行为是诈骗。从民事上讲，田虎山以及分公司都不是西华苑小区1号楼的产权人，没有房地产开发资质，也没有商品房的买卖资格，田虎山无权以分公司名义销售房屋。所以原告与田虎山签订的房屋买卖合同是无效的，无效合同不存在违约责任问题，原告请求承担违约责任于法无据。请求赔偿房款一倍的损失是错误适用法律，根据最高人民法院的规定，在法定的条件下可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，但必须同时具备三个前提条件：即一是商品房买卖合同是有效的；二是出卖人是房地产开发企业；三是合同的交易标的是商品房，本案不具备这三个前提条件。四、原告的请求已经超过诉讼时效。如原告所称，合同约定2009年4月竣工，竣工即应交付房屋，没有交付，原告的权利已经受到侵害。根据《民法通则》相关规定，自2009年4月至今已经五年有余，早已超过诉讼时效。综上，根据最高院规定，按照先刑后民的原则，对于本案应裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关，一切责任由田虎山承担。
被告长治县分公司未答辩亦提供证据。
原告为证明其主张，向本院提供如下证据：
原告与被告长治县分公司签订的《房屋买卖合同书》和收款收据，证明双方签订商品房买卖合同并于当日交付房款。
长治县工商局工商档案，证明长治县分公司已经被吊销营业执照，长治县分公司系被告总公司的分支机构。
针对原告提供的证据，被告晋城市建筑工程总公司发表如下质证意见：1、房屋买卖合同及收款收据系原告与田虎山之间的个人行为，没有总公司授权，总公司对其行为并不知情，总公司无法判断真实性。本院认为该证据有被告长治县分公司的公章并有负责人田虎山签名，被告未提供反驳证据，该证据的真实性予以采信；该证据的合法性、关联性在判决理由部分予以综合认定。2、对于长治县工商局工商档案没有异议，本院对该证据予以采信。
被告晋城市建筑工程总公司为证明其主张，向本院提供如下证据：
田虎山的证明（声明）三份，2007年8月1日证明的主要内容为长治县分公司的公章和财务章在管理使用过程中出现的一切问题和纠纷由田虎山本人处理并承担一切责任；2008年8月7日声明的主要内容为田虎山承诺“晋城市建筑工程总公司长治县分公司”的公章包括财务章不对外使用，凡有以长治县分公司的公章对外签订的房屋买卖、融资等合同属田虎山个人行为，与总公司无关；2011年8月31日证明的主要内容为关于潞城市西华苑小区的房地产开发是田虎山本人出资进行，该开发项目所引起的一切债务和纠纷由其个人负责处理，与晋城市建筑工程总公司、晋城市建筑工程总公司房地产开发公司、晋城市建筑工程总公司长治县分公司均没有任何关系。
晋城市建筑工程总公司关于强化章证、合同、诉讼事务的管理规定一份和通知一份。证明责任问题由田虎山本人承担。
针对被告晋城市建筑工程总公司提供的证据，原告发表如下质证意见：1、田虎山并非本案证人，田虎山本人没有出庭，该证明真实性无法保障，原告不予认可。本院对该证明的真实性不予采信。2、被告出台的文件只限公司内部使用，不能对抗案外第三人。本院认为原告质证意见成立。
经审理查明，2008年11月1日，原告陈旭峰与被告长治县分公司签订《房屋买卖合同书》一份，合同约定：被告长治县分公司向原告出售潞城市西华苑小区1号楼1单元502号住房一套，建筑面积161.46㎡，售价1200元／平方米，总价款193752元，房屋竣工交付时间为2009年4月30日。原告于合同签订当日将全部购房款一次性交付被告长治县分公司，被告长治县分公司向原告出具收款收据。合同签订至今，被告长治县分公司未向原告交付房屋。2011年1月8日被告长治县分公司因逾期未接受年度检验，被长治县工商行政管理局吊销营业执照。
本院认为，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因此被告长治县分公司的民事责任应由被告晋城市建筑工程总公司承担。被告晋城市建筑工程总公司关于卖房行为系田虎山个人行为的答辩意见，本院认为田虎山以被告长治县分公司的名义向原告出售房屋，并非以其个人名义进行销售，被告晋城市建筑工程总公司不得以此为由对抗合同的相对方即原告。如果田虎山因滥用被告长治县分公司公章给总公司造成损失的，被告晋城市建筑工程总公司可依法追究田虎山相应的责任。被告晋城市建筑工程总公司关于本案已过诉讼时效及应“先刑后民”的答辩意见，由于未提供证据予以证明，本院不予采纳。
根据原被告举证及当庭陈述，被告长治县分公司向原告销售房屋时并未取得商品房预售许可证明，二被告在原告起诉前仍未取得该证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，原告与被告长治县分公司所签订的房屋买卖合同无效，依据相关法律规定合同无效取得的财产应该返还，故被告应当将购房款返还原告。同时基于上述原因导致商品房买卖合同无效，被告还应当赔偿原告相应的经济损失。原告请求被告按照已付购房款的一倍承担赔偿责任，本院认为合同成立过程中，被告长治县分公司未取得商品房预售许可证明而预售房屋，存在过错，应承担相应的赔偿责任；原告对被告的行为未尽合理的审查注意义务，也存在相应的过错，应承担相应的责任，故结合原被告的过错程度及同期银行贷款利率酌情认定赔偿数额。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
被告晋城市建筑工程总公司于本判决生效后十日内返还原告陈旭峰购房款193752元；并赔偿原告陈旭峰损失90000元；以上合计283752元。
被告晋城市建筑工程总公司长治县分公司不承担责任。
驳回原告陈旭峰的其他诉讼请求。
如不能按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7113元，由被告晋城市建筑工程总公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。
审 判 长 吉九轩
审 判 员 王东海
人民陪审员 张秀琴
二〇一五年四月二十日
书 记 员 赵雅慧
附：本判决所适用的主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应该予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。