福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终2971号
上诉人（原审原告）：福州比孚培训学校，住所地福州市中山路23号商业厅大院内39座。
法定代表人：张翠平。
委托诉讼代理人：俞绍福、苏爱清，福建融成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林华，男，1982年10月24日生，汉族，住福州市，
委托诉讼代理人：黄晓敏、陈小倩，福建国富律师事务所律师。
上诉人福州比孚培训学校（以下简称“比孚学校”）因与上诉人林华合伙协议纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2013）晋民初字第1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。
比孚学校上诉请求：撤销一审判决，改判林华按合同约定支付违约金932951.25元，并赔偿各项损失合计531316.45元。事实和理由：一、一审判决认定林华另设与机器人教育相同的教学点的行为构成根本违约，但未按照合同约定判令林华支付总投资额1.5倍支付违约金，其在被上诉人并未申请调整违约金的情况下依职权酌定按总金额的30%支付违约金，既无法律依据，也无事实依据。二、1.一审判决驳回比孚学校主张赔偿教学设备损失251977.75元，属于适用法律错误。目前，被林华侵占的器材价值503955.50元，其应当赔偿一半的价值，即251977.75元。根据林华一审的答辩，其亦自认由其保管但属于上诉人的器材价值79739元，故其至少应当赔偿79739元，一审驳回上诉人该诉请有误。《企业所得税法实施条例》第六十条规定的器材按3年折旧，目的是为了资产的税务处理，即核定企业的成本，以便计算企业所得，因此本案不适用《企业所得税法实施条例》。本案的证据充分证明，林华擅自将双方共有的器材搬走，搬走的器材在其控制之中，其价值应当由其举证，一审法院认为比孚学校承担举证责任，显然属于适用法律错误。2.2011年9月25日，双方协商决定将场地腾空后，比孚学校积极对外招租，但直至2012年4月合同解除，仍然无人承租，比孚学校垫付的租金合计为10955.2×7个月=76686.4元，林华应承担一半，即38343.2元。3.一审判决驳回比孚学校可得利益损失473,512元的主张，属于认定事实错误。讼争《关于机器人项目分成与继续合作事宜安排表》约定2011年8月15日仅中止合同的履行，但并未解除合同，比孚学校于2012年4月6日向一审法院提起本案诉讼，合同方解除。由于林华的违约行为，导致比孚学校至今无法重开机器人课程，比孚学校订立合同的目的落空，林华应赔偿比孚学校的在合同中止至合同解除这段期间的可得利益损失。根据《关于机器人项目分成与继续合作事宜安排表》，自2011年5月至2011年7月底共3个月的利润为177567.55元，即每月平均利润为59189元，自2011年8月至2012年4月合同解除，共8个月，计59189元×8个月＝473512元，林华应承担一半即236756元。
林华辩称，一、无证据证明答辩人有另设与机器人项目相同的教学点，故答辩人无需承担违约金。二、比孚学校主张赔偿教学设备损失的计算没有依据。三、双方合作的场地原本就属于比孚学校，双方协议终止合同，比孚学校收回场地，答辩人不应承担相关场地费用。四、答辩人并未违约，比孚学校需要有充分证据证明存在可得利益，并且还应扣除可得利益的成本，但目前并无充足证据，故可得利益损失不应得到支持。
林华上诉请求：撤销一审判决第一、二项,改判比孚学校支付林华分成款73783.77元及垫付款19388.5元，或裁定发回重审。事实和理由：一、一审法院在认定“双方于2008年6月28日签订的合作协议自2011年8月15日起即予终止”的基础上，又将2011年8月15日至2011年9月25日期间发生的即合同终止后发生的费用纳入上诉人赔偿范围，认定事实不清。2011年9月11日至2012年3月3日期间发生的学生退学退款，并无证据证明是由于上诉人与被上诉人终止合作造成的，况且上诉人对退款收据的真实性亦持有异议，一审法院直接认定学生退学、退款是“由于双方合作产生纠纷”而判令上诉人承担赔偿责任不符合法律规定。二、一审法院将案外人徐某某的个人行为等同于上诉人的行为，并据此认定上诉人存在单方另设新教学点的违约行为是不合法律逻辑的。即使案外人徐某某与上诉人有亲属关系或参与过合作管理，也不能将徐某某的办学行为认定为是上诉人的违约行为。三、一审法院认定上诉人违约甚至补偿被上诉人经济损失，却未将被上诉人尚欠上诉人的分成款及垫付款予以抵扣，是显失公平的。上诉人的分成款为约定的6万元以及赔偿款中剩余部分的一半，共计73783.77元。被上诉人欠付上诉人妻子徐某某教师工资垫付款19388.5元。对此，上诉人曾委托律师发函要求被上诉人支付上诉人分成款及上诉人妻子垫付的款项。一审判决对该事实予以认定，且被上诉人亦在庭审中承认尚有分成款及垫付款未支付给上诉人。此外，案涉2011年暑期夏令营的发布主体系林华和比孚学校，创未来公司并未制作发布宣传材料。
比孚学校辩称，一、本案现有证据不能证明双方的合作到2011年8月15日结束。二、林华的配偶徐某某和林华共同参与了与答辩人的合作，在合作期间，徐某某和林华父亲共同成立了创未来公司，该公司的经营范围和讼争双方合作的项目是完全一致的，且创未来公司和其他单位合作，也事实上经营了与讼争双方合作经营完全相同的项目，这发生在双方合作存续期间，故一审认定林华违约正确。三、林华主张分成款以及应当退还的黄铭淦的赔偿款以外的款项，林华在一审没有对此提起反诉，其主张不能成立，林华主张的分成款，实际上讼争双方在安排表里已经写明，双方的账面结存金额17万多，林华的配偶徐某某应当将其代管的款项退回给答辩人，才有可能分成。四、关于退费的问题，讼争双方合作的项目对外都是以答辩人的名义经营，所以林华和徐某某另外经营创未来公司并且将本案讼争双方合作的器材以不正当的方式搬走后，答辩人就没有器材能够继续开展收费学生的课程，故只能退还学生学费，对方主张这些退费手续是答辩人单方完成，与其无关，不能成立，因为收费就是以答辩人的名义收的。
比孚学校向一审法院起诉请求：1.判令林华赔偿被其侵占的教学设备计251977.75元；2.判令林华赔偿比孚学校经济损失：比孚学校垫付的学费退费款8479元、租金损失75224.19元、可得利益损失473512元，三项合计557215.19元，林华承担一半即278607.60元；3.判令林华支付比孚学校违约金932951.25元。
一审法院认定事实：2008年6月28日，比孚学校（乙方）与林华（甲方）签订一份合同，约定：由甲方和乙方共同出资开展机器人创新教育项目，出资比例为双方各出资50%；机器人创新教育所有的器材、设备等均为甲乙双方共同所有；由甲方负责机器人创新教育课程整体规划及师资培训；乙方负责宣传招生、客服，并提供场地，由甲方负责将该场地建成机器人工作室，机器人创新教育项目的收入按双方协议分成。合同期限自2008年6月28日起至2013年6月28日止。乙方负责提供场地作为机器人工作室，甲方负责将乙方所提供的场地建成机器人工作室，未经甲乙双方同意，任何一方不得将该教室另作他用；该工作室内机器人创新教育教具、电脑、桌子、椅子和展板所需费用由甲乙双方共同承担。双方共同开发初级课程，初级课程的所有权归甲乙双方共同所有；甲方所规划的创新教育课程：中级、高级、竞赛班课程，所有权归甲方所有。机器人创新教育的教具以及其他设备的保管按照双方商定的器材管理规定执行。双方不得单方面另设与机器人教育相关的新教学点，如果将来要扩大机器人创新教育项目规模，新教学点需双方一致同意才能设立，新教学点仍按照本合同进行合作。每个班每级课程结束时，双方各取该班利润的五成。如果甲乙双方有一方违约，则违约方支付给另一方违约金：总投资额的1.5倍。2011年5月至6月间，林华与比孚学校法定代表人张某某通过QQ聊天沟通合作过程中的产生有关事宜。其中，2011年6月8日上午，张翠平称“很多帐目混乱是你们长期不做结算和入库的结果，如果合作是你说了算，想这么做就这么做，那就终止合作，这周起不要上课了”、“那就把事情一次解决吧，这周起不要上课，我们的合作到此结束”、“如果事情是这样处理，我的做法就是这周起我们停止上课，等我回去把帐理清，我们结束合作关系”。2011年6月8日，林华的配偶徐某某与林华的父亲林某某共同出资成立了福州创未来教育信息咨询有限公司（以下简称“创未来公司”），由徐某某担任法定代表人。同年7月12日，创未来公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“创未来机器人”商标。此后，创未来公司获得了“创未来机器人”的商标注册证，有效期限为2012年9月21日至2022年9月20日止。2011年7月，创未来公司对外发布宣传材料，宣传“阅读基地2011暑期夏令营安排创未来机器人夏令营”、“阅读基地与创未来机器人联合建立机器人中心，打造机器人体验实践基地”等内容。比孚学校对外发布的宣传材料中载有“比孚创未来机器人”、“福州机器人教育第一品牌创未来*机器人”、“乐高机器人”等内容。2011年8月4日，比孚学校与林华制作的《合作双方器械设备投资金额登记明细表》体现：2008年7月至2011年5月双方共投资621967.5元用于购买器械设备，其中比孚学校投资303125.5元、林华投资318842元。比孚学校法定代表人张某某与林华在该明细表上签字确认各自购买的设备名称、数量及相应金额。同日，双方还签字确认了《参加各级各类机器人竞赛获奖师生奖励办法》，并确认了《比孚分摊商业厅二楼水电费统计表》、《机器人分摊商业厅二楼租金及装修统计表》，体现：“比孚承担水电费合计：8442.025元/年”、“机器人每月租金+装修款分摊合计：10955.2元/月”。2011年8月8日，比孚学校与林华签订一份《关于机器人项目分成与继续合作事宜安排表》，主要内容为2011年5月至今，林华与比孚学校在机器人合作项目上产生分歧，经双方友好协商达成如下共识：“一、整理并明确双方在机器人项目上的投入，重算租金、理清账本等，以上各项已在2011年8月4日完成。……四、机器人账面结存金额的分成方式：2011年8月8日，机器人账面上结存金额共计177567.55元（已含徐丽芬代管的132581.5元，并扣除本页第二项所提各项费用），合作双方各提取其中的6万元作为分成，剩下57567.55元作为提留经费及赔偿黄某某门牙的费用。比孚培训学校需在2011年8月8日前将分配给林华的分成款6万元打入徐某某的账户中……四、双方就继续合作事宜进行协商，并于2011年8月15日前对继续合作各项事宜进行协商，如果双方未能就继续合作事宜达成一致，并重新签订合作协议，则双方自2011年8月15日起中止2008年6月28日签订的合作协议”。2011年8月17日，创未来公司与福建省读书援助协会签订一份《项目合作协议书》，合作进行机器人项目教学、广告宣传策划工作，协议有效期八年。2011年9月25日，比孚学校与林华签订《交接声明》及附件，主要内容为：比孚学校与林华原合作机器人项目的教学和办公地点为“福州中山路商业厅大院内39座2楼”，现双方确认：1、附件所列各项物品仍在各个教室或办公室内，这些物品移交给比孚学校保管；其余《合作双方器械设备投资金额登记明细表》中所列的存放在福州中山路商业厅大院内39座2楼的教学器材、设备、物品等均已搬离。2、即日起该场地由比孚学校收回使用，福州中山路商业厅大院内39座2楼所有钥匙也移交给比孚学校。2011年10月17日，比孚学校、林华与黄某某的监护人黄紹崧签订一份《协议书》，约定从原来比孚学校与林华合作开设的机器人项目培训课程收入中提取3万元支付给黄铭淦作为赔偿款（课程收入在比孚学校账上，该笔赔偿款由比孚学校代为转付）。当日，黄某某出具收条确认收到因黄某某参加比孚学校开设的机器人项目中所遭到的人身损害的赔偿款3万元。2012年3月17日，比孚学校法定代表人张某某书写了一份便条，内容为：“乐高器材：9686：7套（其中含箱3套），9632：4套（其中含箱2套），9630：7套，9797：3套。器材套装不完整。合计：贰拾壹套（部分不完整）。由福州比孚培训学校从市阅读基地搬走”。由张某某与徐某某在该便条下方签字确认。2012年4月17日，林华委托福建国富律师事务所向比孚学校发出一份律师函，称就双方终止合作关系所产生的债务纠纷提出两种调解方案：1、比孚学校无需支付尚欠林华的人民币94172.27元，林华也无需归还保管的比孚学校出资购买的器材设备，双方之间债、物两清；2、比孚学校支付尚欠林华的人民币94172.27元，林华归还保管的属于比孚学校出资购买的器材设备。2012年4月27日，福建省读书援助协会、福建省未成年人课外阅读实践基地、福州市未成年人课外阅读实践基地共同出具一份《证明》，主要内容为：其在2011年8月16日之前与林华、张某某、比孚学校均未签署过任何书面的合作协议，2011年暑期夏令营是在与林华、张某某、比孚学校口头协商的基础上达成的，是一次针对2011年暑期夏令营的短期合作，合作的时间是从2011年7月开始到2011年8月12日结束，所得收益已分配完成。另查：比孚学校与林华的合作期间，林华的配偶徐某某实际参与了合作项目的管理。2011年9月起比孚学校陆续出现学生关于机器人培训的退款现象。2011年9月11日至2012年3月3日，比孚学校共计退款8479元。2012年，比孚学校对外发布的宣传材料中未开设机器人培训班课程。
一审法院认为，比孚学校与林华于2011年8月8日签订的《关于机器人项目分成与继续合作事宜安排表》约定双方“于2011年8月15日前对继续合作各项事宜进行协商，如果双方未能就继续合作事宜达成一致，并重新签订合作协议，则双方自2011年8月15日起中止2008年6月28日签订的合作协议”。从该安排表的全文内容并结合2011年9月25日的《交接声明》内容来看，比孚学校与林华实际上已经就终止合作做出了约定，并对合作期间的账目做出结算，此后双方未就继续合作事宜重新签订合作协议，且比孚学校于2011年9月25日收回了合作项目的场地及钥匙，根据上述安排表中的约定，双方于2008年6月28日签订的合作协议自2011年8月15日起即予终止。因双方在安排表中明确了合作期间扣除各项费用后尚有盈余177567.55元，不存在亏损问题，故双方合作终止后比孚学校可以将其投资购买的相关设备收回（应扣除比孚学校自行保管和从市阅读基地搬走的设备）。但由于比孚学校未明确其尚未收回的属于其投资购买的具体设备种类、数量，且比孚学校提供的现有证据不足以证明其未收回的设备价值为251977.75元，故比孚学校主张赔偿教学设备251977.75元，依据不足，不予支持。由于双方合作产生纠纷后出现部分学生退学、退款的情况，且比孚学校于2011年9月25日才收回合作项目的场地及钥匙，因此林华应按比例赔偿学生退学退款的费用和2011年8月15日至2011年9月25日期间合作项目的场地所发生的有关费用共计11725.55元（即2011年9月11日至2012年3月3日退款共计8479元、机器人每月租金和装修款分摊10955.2元/月÷30天×41天=14972.1元，均按50%的比例补偿）。比孚学校主张可得利益损失473512元，证据不足，不予支持。虽然林华提供的福建省读书援助协会、福建省未成年人课外阅读实践基地、福州市未成年人课外阅读实践基地共同出具的《证明》载明“2011年暑期夏令营是在与林华、张某某、比孚学校口头协商的基础上达成的，是一次针对2011年暑期夏令营的短期合作，合作的时间是从2011年7月开始到2011年8月12日结束，所得收益已分配完成”，但林华并未进一步提供证据证明比孚学校或张某某曾口头协商同意合作2011年暑期夏令营且已分配所得收益的事实。而且，2011年7月创未来公司对外发布宣传材料宣传“阅读基地2011暑期夏令营安排创未来机器人夏令营”、“阅读基地与创未来机器人联合建立机器人中心，打造机器人体验实践基地”等内容时，比孚学校与林华之间的合作关系尚未终止，而成立创未来公司的出资人徐某某、林某某与林华系亲属关系，且徐某某也实际参与了比孚学校与林华的合作项目的管理，故据此可以认定林华存在单方另设新教学点的违约行为。虽然合同约定双方有一方违约，则违约方支付给另一方的违约金为总投资额的1.5倍，但该约定的违约金过分高于违约给比孚学校造成的损失，故从本案合同履行情况、当事人的过错程度等综合因素考虑，根据公平原则和诚实信用原则，酌定按总投资额的30%给付，即621967.5元×30%=186590.25元。判决：一、林华应于本判决生效之日起十日内补偿福州比孚培训学校经济损失11725.55元。二、林华应于本判决生效之日起十日内向福州比孚培训学校支付违约金186590.25元。三、驳回福州比孚培训学校的其他诉讼请求。案件受理费25456元，由比孚学校负担21180元，林华负担4276元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，讼争双方于2011年8月8日签订的《关于机器人项目分成与继续合作事宜安排表》已对合作期间的账目进行结算并就结存的利润分配作出安排，并约定“于2011年8月15日前对继续合作各项事宜进行协商，如果双方未能就继续合作事宜达成一致，并重新签订合作协议，则双方自2011年8月15日起中止2008年6月28日签订的合作协议。”因双方未能在指定期限内重新签订合作协议，且双方于2011年9月25日签订《交接声明》，对合作期间的相关设备、财物及教学场地完成交接，应认定双方已于2011年8月15日终止合作。上诉人比孚学校以上述安排表系表述为“中止”合作为由，主张双方合作关系并未终止，与客观事实不符，本院不予采纳。因案涉合同系双方通过协商方式解除，故比孚学校主张2011年8月合同解除之后的所谓可得利益损失，不能成立。
上诉人林华主张其不应当承担双方合作终止后所产生场地相关费用及学生的退学退款费用，但案涉《交接声明》可证实比孚学校于2011年9月25日才正式收回场地，故2011年8月15日至2011年9月25日案涉场地所产生的租金及装修款分摊等相关费用，上诉人林华应予承担。关于学生的退学退款，亦系因双方终止合作影响培训所致，林华亦应分担该退款费用。故一审认定林华应按50%的比例承担上述款项并无不当。
比孚学校主张林华应赔偿其教学设备损失251977.75元，但现有证据并不能证明林华占有的属于比孚学校的设备价值，故比孚学校的上述主张不能成立，本院不予支持。林华虽自认其占有的属于比孚学校的设备价值折旧后为79739元，但其辩称占有上述设备系因比孚学校尚欠其分成款及其配偶徐某某代垫的教师工资，并主张以上款项可以相互抵销。比孚学校对于尚未支付林华分成款及尚欠部分工资代垫款的事实并无异议，故即便比孚学校主张应以林华自认所侵占的设备价值为赔付标准，亦因与比孚学校欠付的分成款及代垫款金额相互抵销，而不能得到支持。因一审法院并未支持比孚学校的设备赔偿主张，故上诉人林华关于一审未将比孚学校欠付的分成款及代垫款进行抵扣的主张亦不能成立，本院不予采纳。
林华的配偶徐某某与林华的父亲林某某在林华与比孚学校合作关系存续期间，另外设立创未来公司，经营与讼争合作项目相同的机器人创新教育课程，且徐某某在设立创未来公司时亦负责讼争合作项目的相关管理工作，虽然徐某某及林冬金均非讼争合同的相对方，但基于其二人的身份以及创未来公司的经营范围，林华关于徐某某的行为与其无关以及该行为不影响讼争双方间的合作关系的抗辩不能成立，比孚学校关于林华违反合同约定另设新教学点的主张具有事实依据。因林华存在违约行为，其依约应向比孚学校支付违约金，但基于违约金的补偿属性，在约定的违约金过分高于违约给比孚学校造成的损失的情况下，一审法院综合本案合同履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，将违约金调整为总投资额的30%并无不当。
综上所述,比孚公司与林华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25456元，由福州比孚培训学校负担21180元，由林华负担4276元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈光卓
审 判 员 陈 辉
审 判 员 薛闳引
二〇一七年十月二十日
法官助理 卓垚磊
书 记 员 吴梦龙