湖北省恩施市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂2801刑初238号
公诉机关恩施市人民检察院。
被告人肖健，男，1982年1月3日出生于湖南省邵阳市，汉族，小学文化，农民，住湖南省邵阳市双清区。因犯非法持有枪支罪，2000年5月被湖南省邵阳市双清区人民法院判处拘役6个月；因犯抢劫罪，2003年1月6日被湖南省邵阳市双清区人民法院判处有期徒刑六年六个月，刑期至2009年2月14日止；因吸食毒品，2013年3月15日被湖南省邵阳市公安局双清区分局强制戒毒二年。因涉嫌犯诈骗罪，2017年2月23日被湖北省恩施市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕，现羁押于湖北省恩施市看守所。
被告人夏更祥，男，1985年7月30日出生于湖南省邵阳市，汉族，高中文化，农民，住湖南省邵阳市大祥区。因涉嫌犯诈骗罪，2017年2月23日被湖北省恩施市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕，现羁押于湖北省恩施市看守所。
辩护人张响林，湖南楚信律师事务所律师。
恩施市人民检察院以恩市检诉刑诉[2017]213号起诉书指控被告人肖健、夏更祥犯诈骗罪，于2017年6月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。恩施市人民检察院指派检察员胡勇出庭支持公诉，被告人肖健，被告人夏更祥及其辩护人张响林到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2017年2月20日，“姚某”给被告人肖健打电话，要其帮一个老板在车上发送短信，并要其找一个司机，每天给1400元人民币，其中司机得800元。肖健同意后便邀约被告人夏更祥，夏更祥同意，二人遂到“姚某”指定的一租车公司取其事先租赁好的一辆黑色本田轿车（车牌号为湘Ｅ×××××），后二人按指令于当日驾驶该车到湖南长沙，到约定地点后，一陌生人与肖健、夏更祥见面，并到该车内教二人如何操作发送诈骗短信，临走时交给肖健一张写有发送诈骗短信操作步骤的纸条。随后，二人按指令将车分别开往重庆秀山、酉阳、黔江、湖北省咸丰县、恩施市等地，通过手机编写积分兑换现金及冒用中国工商银行“95588”平台发送虚假信息。2017年2月22日，肖健、夏更祥在不同地点通过车载伪基站向不特定多数人分别发送虚假信息41570条、42761条。2月23日上午，肖健、夏更祥驾驶车辆来到恩施市城区，再次通过“伪基站”向不特定多数人发送诈骗信息，当日13时许，二人驾驶车辆行驶至恩施市舞阳大道舞阳坝天桥等候红绿灯时被公安民警当场抓获。抓获时，公安民警第一时间对二人发送诈骗短信条数进行了固定，短信条数显示为72542条。以上共计发送诈骗短信156873条。
公安民警随即将涉案车辆扣押至恩施市公安局，并对该车进行搜查，发现一部手机正与车内的“伪基站”呈连接状态，发送诈骗短信条数一直在增加，当侦查人员分别要求夏更祥、肖健宣读诈骗短信内容时，短信条数分别显示为83887条、84733条。
案发后，公安民警将二被告人带至其在恩施市城区发送诈骗短信的地点进行侦查实验，仍然由夏更祥坐在驾驶室，将涉案车辆启动并打开方向盘下方的伪基站设备开关，由肖健连接伪基站设备上的无线网络，后打开手机上的网址，编辑诈骗短信，选择频段进行发送，发送过程中，手机页面为公安机关查获二被告人手机电子物证中所截图的画面。只是业务名称、发送短信计数、发送时间不同，当民警问肖健在侦查实验过程中发送了多少条短信，肖健指着页面中间位置“计数”处，称发送了约10分钟，共计发送1780条。
上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据予以证实：户籍证明、抓获经过、扣押及发还物品清单、肖健的前科、劣迹资料、银行帐户流水清单、高速过路费发票、加油发票、积分兑换短信、情况说明，伪基站设备一套、U盘1个、手机3部等物证，证人舒某、吕某等人的证言，恩施无线电监测站关于送检设备功能验证意见书、（恩州）公（刑）鉴（电）字[2017]020号电子物证检验报告，搜查笔录、侦查实验笔录，案件图片、现场照片、通过夏更祥手机电子物证所显示发送诈骗短信条数的截图4张、上线“老板”的微信、夏更祥将发送诈骗短信的截图通过微信发送给“老板”的截图、上线“老板”指令夏更祥、肖健到咸丰县、恩施市发送诈骗短信的截图、上线“老板”将当天编辑好的诈骗内容发送给夏更祥和肖健的截图、夏更祥将每天的过路费发票及油票发送给“老板”的截图，光盘7张等证据证实，足以认定。
被告人肖健对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，但提出我因吸食了麻古在车上睡觉，诈骗短信不是我发送的。
被告人夏更祥对公诉机关指控的罪名有异议，对犯罪事实无异议，提出自己的行为只构成非法利用信息网络罪。
被告人夏更祥的辩护人对公诉机关指控的罪名有异议，对指控的发送诈骗短信条数有异议。提出1、认定二被告人在恩施市发送诈骗信息72542条的事实不清、证据不足，肖健、夏更祥均供述在恩施市只发送了5万多条，而指控的数量是两被告人被抓获后的一段时间之后的数量而非当场数据。公诉机关认定的依据是一张非常模糊的视频截图，这张截图没有精确到分秒，而被告人被抓获的时间为2017年2月23日13点22分26秒，被抓获时伪基站仍然在工作，故不能作为刑事证据使用。第91页的截图显示2017年2月22日18时45分15秒计数为41570条，任务状态正在发送，实际发送计数为582条，应当按582条作为被告人在重庆酉阳的信息发送数据来认定。同理94页的截图，应当按424条作为其在重庆黔江的信息发送数据来认定。指控的信息数量应当剔除掉没有发送到位的信息，众所周知发送信息会存在部分没有发送到被害人手机当中去的信息。2、夏更祥系被骗参与诈骗行为的，其没有诈骗罪的构成要件中的主观故意，不构成诈骗罪，应定性为非法利用信息网络罪。3、夏更祥在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。4、夏更祥具有当庭认罪、坦白、初犯等法定或酌定减轻处罚的量刑情节。
就控辩双方有争议的事实认定和证据采信问题，本院评判如下：
（一）关于被告人夏更祥的辩护人提出“认定二被告人在恩施市发送诈骗信息72542条的事实不清、证据不足及应当按实际发送的582条、424条作为被告人在重庆酉阳、黔江的信息发送数据来认定”的辩护意见。经查：2017年2月23日13时许，肖健、夏更祥驾驶车辆行驶至恩施市舞阳大道舞阳坝天桥等候红绿灯时被公安民警当场抓获。抓获时，公安民警第一时间对二人发送诈骗短信条数进行了固定，发送诈骗短信的手机页面上“计数”处显示为72542条。公诉机关指控二被告人在恩施城区发送的短信条数为72542条的事实清楚，证据确实充分，应予认定。故辩护人的该辩护意见本院不予采纳。
夏更祥手机电子物证中的两张截图显示：2017年2月22日18时45分15秒、19时50分07秒，截图中间位置“计数”处分别显示为41570、42761。辩护人辩称该截图右上角处“发送计数”582、424，应以该数字认定二被告人的实际发送短信条数的问题。经查：公安民警进行侦查实验时，问肖健在侦查实验过程中发送了多少条信息，肖健指着截图中间位置“计数”处称10分钟发送了1780条，从侦查实验及民警抓获二被告人时手机页面“计数”处显示的条数为72542，当民警随即将涉案车辆扣押至恩施市公安局，并对该车进行搜查时发现诈骗短信条数一直在增加，当侦查人员要求夏更祥、肖健宣读诈骗短信内容时，短信条数分别显示为83887条、84733条的证据看，二被告人发送诈骗短信的“伪基站”设备未关，手机处于正在发送状态，手机页面中间位置“计数”栏的数字在不断增加，即被告人实际发送诈骗短信的条数应以该处显示的数字予以认定。另，发送诈骗短信的条数是以实际发送出去的数字认定，而并非是被害人实际收到诈骗短信的条数来认定，故辩护人的该辩护意见本院不予采纳。
（二）关于被告人夏更祥及其辩护人提出“夏更祥系被骗参与诈骗行为的，其没有诈骗罪的构成要件中的主观故意，不构成诈骗罪，应定性为非法利用信息网络罪”的辩护意见。经查：被告人夏更祥受被告人肖健之邀开车，开始确不知情，但在明知车上安装有“伪基站”设备，在该车上向不特定多数人发送诈骗短信后，仍按指令将车开往不同的地方，为他人实施诈骗活动提供帮助。《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第二款规定：利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息5000条以上的；……。本案二被告人发送诈骗短信达156873条，其行为已构成诈骗罪。故夏更祥及其辩护人的该辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人肖健、夏更祥通过伪基站发送虚假短信的电信技术手段向不特定多人实施诈骗，发送诈骗信息达156873条，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪（未遂）。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。二被告人应当承担刑事责任。对作案工具，应当予以没收。被告人肖健具有前科劣迹，本院酌情从重处罚。被告人肖健、夏更祥受他人雇佣，按他人指令到各地发送诈骗短信，为他人实施诈骗活动提供帮助，二被告人均系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。本案系犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。夏更祥对公诉机关指控的罪名有异议，但对指控的犯罪事实无异议，只是对行为性质的辩解，可认定为自愿认罪。鉴于本案系犯罪未遂，二被告人系从犯，夏更祥系自愿认罪，本院决定对二被告人减轻处罚。夏更祥的辩护人提出夏更祥系犯罪未遂、从犯、自愿认罪、初犯，请求对其从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。肖健辩称自己未发送诈骗短信的意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十三条、第二十七条、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人肖健犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10000元。
被告人夏更祥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人肖健的刑期自2017年2月23日起至2022年8月22日止；被告人夏更祥的刑期自2017年2月23日起至2021年8月22日止。所判罚金，限判决生效后10日内缴纳。）
二、对缴获的伪基站设备1套、U盘1个、手机3部等作案工具，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 吴 红
审判员 李中华
审判员 李红艳
二〇一七年七月十七日
书记员 马腾飞