安徽省蒙城县人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）蒙刑再初字第00001号
抗诉机关安徽省亳州市人民检察院。
原公诉机关蒙城县人民检察院。
原审被告人周某，男，1992年2月5日出生，汉族，农民，住蒙城县。2014年3月4日经蒙城县人民检察院决定逮捕，2014年7月6日被蒙城县公安局依法执行逮捕。
原审被告人范某，男，1978年8月9日出生，汉族，农民，住蒙城县。
原审被告人周某犯盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审被告人范某犯盗窃罪，我院于2013年7月10日作出（2013）蒙刑初字第00119号刑事判决，已经发生法律效力。亳州市人民检察院于2013年10月30日以亳检刑抗（2013）12号刑事抗诉书向亳州市中级人民法院提出抗诉，亳州市中级人民法院于2013年11月6日以（2013）亳刑监字第00025号再审决定书，指令我院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年10月16日公开开庭审理了本案。蒙城县人民检察院指派检察员蔡风雷出庭支持抗诉，原审被告人周某、范某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：经审理查明，一、盗窃罪
（一）、2012年10月9日22时15分，被告人周某伙同范某在蒙城县省道307线白杨林场段公路北，二人将施某摩托车维修专卖店铁门用铁棍撬开后，在店内实施盗窃，二人正准备从店内盗窃红色“大运牌”摩托车时被人发现后，二人逃跑时被白杨所民警当场抓获。该红色“大运牌”摩托车为待售新车，价值人民币6200元。
（二）、2009年5、6月份的一天下午，被告人周某到蒙城县双涧镇中心街丁某某家用电器商店配电视机遥控器，趁店主丁某某不在店中，周某盗走该商店南墙边上的新的黑色杂牌彩电一台，经蒙城县价格认证中心鉴定，价值人民币340元。
（三）、2009年10月的一天下午，被告人周某在蒙城县白杨林场张庄村桂庄桂某某商店买东西时，趁店主桂某某不注意从商店柜台内盗窃银色“步步高”牌复读机一台，经蒙城县价格认证中心鉴定，该复读机价值人民币345元。
（四）、2009年10月份的一天晚上，被告人周某在蒙城县双涧镇徐桥窑厂一间放置塑料薄膜的屋内盗窃盖砖用的新蓝色透明塑料薄膜一卷，经蒙城县价格认证中心鉴定，价值人民币420元。
（五）、2009年5、6月份的一天，被告人周某在蒙城县白杨林场场部施某某商店内，趁老板施某某不在店内时，将该商店西边屋货架上的一块黑色电子手表窃取，该手表价值人民币30多元。
二、掩饰、隐瞒犯罪所得罪
2009年11月的一天，被告人周某与双涧镇徐桥窑厂的工友黎明在双涧镇中心街吃饭时，黎明让周某在饭店等他，自己在去双涧镇中心街丁某某家用电器店购买电线，趁机从丁某某家用电器店盗窃黑色“海尔”牌笔记本电脑一台，后黎明骑摩托车带着周某离开，周某明知此电脑为黎明从丁某某店里所盗，依然帮着黎明抱着该电脑离开案发现场，当日晚上，周某收取黎明1000元钱“封口费”，并承诺不张扬此事。该电脑为待售全新“海尔”牌笔记本电脑，价值人民币4300元。
综上，被告人周某盗窃作案五起，未遂一起，被盗财物价值7335元；掩饰隐瞒犯罪所得犯罪一起，涉案物品价值4300元。被告人范某参与盗窃一起（未遂），涉案物品价值6200元。
上述事实，被告人周某、范某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人施某、牛某等人陈述，证人邵某、谢某证言，现场勘验、检查笔录，鉴定意见等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人周某、范某以非法占有为目的，入户或多次盗窃他人财物，其行为均已构成盗窃罪；同时被告人周某明知是他人犯罪所得的赃物而予以转移，其行为又构成掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立，定性准确，本院予以支持。被告人周某一人犯数罪，应并罚。被告人周某在被采取强制措施后，如实供述司法机关未掌握的其掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪行，属自首；且其盗窃犯罪具有坦白、未遂情节，故依法对其予以从轻处罚。对辩护人以被告人周某具有自首、未遂情节，建议对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人范某到案后，如实供述自己的罪行，系坦白；且其具有未遂情节，并主动缴纳罚金，故依法对其从轻处罚并适用缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十三条、第二十五条、第六十七条第二、三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
一、被告人周某犯盗窃罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币七千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月9日起至2013年10月8日止）
二、被告人范某犯盗窃罪判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起算）
抗诉机关认为，原判决确有错误，理由如下：蒙城县人民法院（2013）蒙刑初字第00119号刑事判决，认定原审被告人周某犯盗窃罪且系全案未遂，而证据证明仅第一起盗窃犯罪系未遂，属认定事实错误；《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。根据以上规定，未对原审被告人周某的违法所得予以追缴，也未责令其对被害人进行退赔，违反《中华人民共和国刑法》第六十四条，适用法律错误。
经再审查明的事实与原审一致。控辩双方均未提供新证据，认定事实的证据亦与原审相同。
本院认为，原审判决已经认定原审被告人周某盗窃作案五起，未遂一起，被盗财物价值7335元，并未认定如抗诉机关所抗诉的全案未遂。原审以盗窃罪判处原审被告人有期徒刑八个月，并处罚金人民币七千元，已经考量其盗窃作案一起未遂、四起既遂的犯罪情节。故原判事实清楚，量刑得当，对抗诉机关认为原判认定事实错误的理由，本院不予采信；《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”因此，关于抗诉机关所抗诉的未对原审被告人周某的违法所得予以追缴，也未责令其对被害人进行退赔的理由，本院认为原判虽有瑕疵，并不影响被害人通过民事诉讼维护其财产权益，无改判的必要。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十三条、第二十五条、第六十七条第二、三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，裁定如下：
维持本院（2013）蒙刑初字第00119号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 杨 文 庆
审判员 张超仁审判员韩飞
二〇一四年十月二十七日
书记员 吴 限
附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条：人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃的、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
三百一十二条第一款：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条第二、三款：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一、三款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。