浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第1672号
上诉人（原审原告）：陆爱鸯。
委托代理人：陈文元。
被上诉人（原审被告）：陆根炉。
委托代理人：陆淑丹。
被上诉人（原审被告）：陆淑丹。
上诉人陆爱鸯为与被上诉人陆根炉、陆淑丹生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2013）金东曹民初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陆爱鸯及其委托代理人陈文元，被上诉人陆淑丹及陆根炉的委托代理人陆淑丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告陆爱鸯向原审法院起诉称：2012年9月13日下午，原告在回娘家的路上，被告陆根炉突然冲出来狠狠地打原告，原告在逃离过程中被被告陆根炉从后面踹了重重一脚，导致原告腰椎骨折。原告在金华市中心医院、文荣医院治疗12天。被告陆淑丹为了报复原告，指示被告陆根炉打击报复原告。原告经金华广福司法鉴定所鉴定误工120天、护理45天、营养30天，各项损失为40815.34元。为此，要求判令：一、由被告陆根炉、陆淑丹赔偿原告医疗费3205.34元、住院伙食补助费360元、交通费300元、营养费2610元、误工费24000元、护理费4500元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费840元，合计40815.34元；二、由两被告承担诉讼费用。
原审被告陆根炉在原审中辩称：事实与原告起诉状上的事实不符，是被告陆根炉一个人的事情，被告陆淑丹没有指使，原告和她丈夫曾殴打过被告陆淑丹，所以被告陆根炉问原告为何殴打被告陆淑丹。原告手上有一袋苹果，把苹果砸到被告陆根炉，被告陆根炉被拘留，但原告和她父亲两个人被拘留。原告要求赔偿的金额有异议，误工费时间太长，精神抚慰金不应该支持，误工费的标准应按农村的标准，这件事是原告引发的，请求法院对不合理的部分予以剔除，由原告承担主要过错责任。
原审被告陆淑丹在原审中未作答辩。
原审法院审理查明：2012年9月10日晚，原告陆爱鸯因故与被告陆淑丹发生争打。同年9月13日下午5时许，原告陆爱鸯与陆淑丹的父亲陆根炉在村中相遇，陆根炉因女儿陆淑丹被打一事质问陆爱鸯，原告陆爱鸯将手中一袋苹果往被告陆根炉扔去，因此，两人发生互打。后陆爱鸯的父亲陆荣法听到女儿呼叫后赶到现场，陆荣法用拳头殴打陆根炉，此后，陆爱鸯和父亲陆荣法两人一起用拳头和脚踢打陆根炉。后被村民劝歇。原告陆爱鸯当天到金华市中心医院留院观察治疗7天，医生诊断为L1横突骨折、肾挫伤？花去医疗费2022.04元，后于同年9月20日到文荣医院住院治疗4天，花去医疗费1183.30元。原告委托金华广福司法鉴定所鉴定，该所作出鉴定意见书，认为陆爱鸯的护理时间45日、营养时间30日、误工时间120日，为此，花去鉴定费840元。审理中，被告申请对原告陆爱鸯的护理、误工、营养时间进行评定，对用药合理性进行审查。原审法院依法委托金华职业技术学院司法鉴定所进行了鉴定，该所作出的鉴定意见为陆爱鸯的护理时间45日、营养时间30日、误工时间120日，医疗费的用药未发现明确不合理之处。
原审法院审理认为：被告陆根炉因女儿陆淑丹被打一事质问陆爱鸯，因此引起双方互打。在互打过程中，被告陆根炉致伤原告，对原告造成的损失，依法应承担赔偿责任。原告陆爱鸯在金华市中心医院留院观察治疗也属于住院治疗，期间的住院伙食补助费、护理费也应予以赔偿。原告陆爱鸯未举证证明其在事发当时从事出租车驾驶工作，故其误工损失，应按农村居民标准赔偿。原告陆爱鸯并未构成伤残，其要求赔偿精神损害抚慰金的请求，不予支持。原告陆爱鸯未举证证明被告陆淑丹指使教唆陆根炉对其实施侵权行为，其要求陆淑丹承担赔偿责任，无事实依据，不予支持。综上，原告陆爱鸯的损失有：医疗费3205.34元、住院伙食补助费330元（30元／日×11日）、交通费200元、营养费1957.50元（65.25元／日×30日）、误工费6690元（55.75元／日×120日）、护理费4500元（100元／日×45日）、鉴定费840元，合计17722.84元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第九条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、由被告陆根炉于本判决生效后十日内赔偿原告陆爱鸯医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、误工费、护理费、鉴定费等损失计17722.84元；二、驳回原告陆爱鸯的其他诉讼请求。案件受理费410元（已减半），由原告陆爱鸯负担200元，由被告陆根炉负担210元，鉴定费1120元，由被告陆根炉负担。
陆爱鸯不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人从2008年起到现在为止一直从事出租车驾驶员工作，被上诉人也清楚这点，一审法院认定事实错误，适用的标准也是错误的。上诉人认为误工费应当按固定收入实际减少的数额计算；无固定收入的按最近三年平均收入计算；不能举证最近三年平均收入的，按相同或相近行业上一年度职工平均工资计算……，上诉人一直是从事出租车驾驶员工作，虽然客观上没有举证最近三年的收入，但是一审法院按农村标准计算误工费是错误的。现上诉人提供了该部分证据。上诉人与陆淑丹有纠纷，陆根炉是受陆淑丹指使，应承担连带责任。请求：1、被上诉人增加赔偿误工费17310元［即一审判决的赔偿项目中的误工费6690元（120天×55.75元／天）改判为24000元（120天×200元／天）］，陆根炉、陆淑丹承担连带责任；2、上诉费由被上诉人承担。
被上诉人陆根炉、陆淑丹共同答辩称：关于第一项上诉人需要提供相关的证据，上诉人说是陆淑丹指使陆根炉打她的，这是凭她的想象，是需要证据证明的。
二审期间，被上诉人陆根炉、陆淑丹无证据提供。上诉人陆爱鸯提供以下证据：
1、浙江省金华市时代出租车有限公司、金华市道路运输管理局出租车管理科出具的证明；
2、金华市出租车驾驶员客运资格证（2008年-2009年、2013年）；
3、金华市区客运出租汽车运力投放听证会代表证；
4、从业资格证；
5、金华市区道路客运出租车管理合同。
以上证据均证明陆爱鸯一直是开出租车的。
被上诉人陆根炉、陆淑丹对上述证据的真实性有异议，认为有这些资格证并不代表陆爱鸯每天在开出租车。
本院认证如下：上述证据能证明陆爱鸯是出租车驾驶员及收入情况，应予以确认。
本院除认定一审所查明的事实外，另查明：浙江省金华市时代出租车有限公司、金华市道路运输管理局出租车管理科出具证明，内容为：兹有浙江省金华市时代出租车有限公司GT3053出租车经营车主陆磊明（陆爱鸯丈夫），夫妻二人均为我公司出租驾驶员。从2008年9月起到2013年4月陆磊明、陆爱鸯一直自主经营该车，在此期间经营收入每日约为200-300元。浙江省金华市时代出租车有限公司与陆磊明签有合同。陆爱鸯的损失有医疗费3205.34元、住院伙食补助费330元（30元／天×11天）、交通费200元、营养费1957.50元（65.25元／天×30天）、误工费12000元（100元／天×120天）、护理费4500元（100元／天×45天）、鉴定费840元，合计23032.84元。
本院认为：陆爱鸯在二审中提供了新的证据，证明2008年9月起到2013年4月陆磊明、陆爱鸯两人经营收入每天约为200-300元，综合考虑以每天100元计算陆爱鸯的误工费为宜，共120天，计12000元，陆爱鸯的该上诉理由部分成立，本院予以支持。本案陆爱鸯并未提供证据证明陆根炉是受陆淑丹指使，故其要求陆淑丹承担连带责任无依据，本院不予支持。原审法院基于当事人的举证情况所作出的事实认定清楚，适用法律正确。本院根据上诉人陆爱鸯在二审提交的新证据予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市金东区人民法院（2013）金东曹民初字第100号民事判决；
二、由陆根炉于本判决生效后十日内赔偿陆爱鸯医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、误工费、护理费、鉴定费等损失计23032.84元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回陆爱鸯的其他诉讼请求。
一审案件受理费410元（已减半），由陆爱鸯负担184元，由陆根炉负担226元，鉴定费1120元，由陆根炉负担。二审案件受理费820元，由陆爱鸯负担369元，由陆根炉负担451元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 葵
审 判 员 王孜力哈
代理审判员 朱 红 彦
二〇一四年一月十七日
代书 记员 贾 楠