广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民二终字第528号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市盛汇经贸有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：吴家明，该公司总经理。
委托代理人：吴雯苑，广东律成定邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：谭伯许，男，1954年8月5日出生，汉族，住广东省佛山市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏振标，男，1960年8月21日出生，汉族，住广东省佛山市。
两被上诉人共同委托代理人：资芑，广东泛邦律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人：董书海，广东泛邦律师事务所实习律师。
上诉人中山市盛汇经贸有限公司（以下简称盛汇公司）因与被上诉人谭伯许、苏振标合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法黄民二初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：盛汇公司于2009年4月16日与辽宁凤城老窖酒业有限责任公司（以下简称凤城酒业公司）签订《凤城老窖系列产品总经销协议》（以下简称经销协议），约定由盛汇公司在广东省区域内销售凤城老窖公司生产的系列产品，期限自2009年4月16日至2019年4月15日，并约定了其他相关内容。2011年8月9日，谭伯许、苏振标（乙方）与盛汇公司（甲方）签订《承包经营凤城老窖酒类系列产品的协议》（以下简称承包经营协议），约定盛汇公司授予谭伯许、苏振标行使盛汇公司“辽宁凤城老窖酒业广东总经销”的经营销售管理权，为广东省唯一总承包经销商，期限自2011年8月8日起至2019年4月15日止；第二条第1项约定“乙方承包经营的凤城老窖主要产品名称、价格及数量（详见补充协议）。”第三条甲方的保证第5项内容为“甲方负责向乙方提供经销上述产品所需的相关资料……以便乙方开展销售业务。”第四条第4项约定“乙方承包经营凤城老窖酒类系列产品，实行自主经营，独立核算，自负盈亏。”第五条第1项约定“签订本协议时，乙方需交付履约保证金100万元给甲方，该款在本协议期满后十天内退回（不计利息）。［注：根据乙方经营凤城老窖两个调整期间（即4年）的市场开拓及销售（乙方经营无盈利）的情况下，经双方协商同意乙方不再承包经营时，由乙方处理经营过程所遗留的事宜及债权债务后，甲方在3个月内把履约保证金退回给乙方。］”，第2项约定“本协议签订后，乙方需交付综合顶手费30万元给甲方，作为甲方前期所投入的公关、办公场所及设施、业务开拓、宣传推广、平台打造等费用开支的部分弥补给甲方。该款于本协议签订后三天内付10万元、11月20日前付10万元、2012年2月20日前付10万元给甲方（该款不予退还）”；第7项约定“乙方承包经营销售凤城老窖酒类系列产品，每月按经营销售量（以乙方出货价）计算金额，按销售额提成13%管理费及利益给甲方，并在每月5日前结算支付给甲方。”第六条违约责任第1项为“在执行本协议过程中，若乙方违约，甲方有权扣除乙方交付的履行保证金并追究因此造成的经济损失；若甲方违约，乙方有权按已交付的履约保证金数额2倍处罚甲方，并追究因此造成的经济损失。”第七条第1项约定“乙方必须在本协议签定后3天内全额交付履约保证金和综合顶手费，本协议正式生效。”同年8月25日，谭伯许、苏振标与盛汇公司签订一份《补充协议》，约定盛汇公司财务专用章和基本账户交由谭伯许、苏振标使用，谭伯许、苏振标需加盖公章时，须呈盛汇公司审阅后盖章，由谭伯许、苏振标代表盛汇公司对口工商、税务等部门。
合同签订后，谭伯许、苏振标向盛汇公司支付顶手费10万元、履约保证金100万元，盛汇公司于2011年8月26日向谭伯许、苏振标开具了收据。2011年8月25日，盛汇公司将经营凤城酒业的相关资料移交给谭伯许、苏振标，并造册《移交文书资料清单》由双方签名确认。同年8月26日，谭伯许与盛汇公司员工张嘉玲在《盛汇经贸酒品总结存数》和《凤城老窖酒品库存结算清单》上签名，确认盛汇公司移交给谭伯许、苏振标库存酒数量15500支，加上运费结算总金额为401822.73元。谭伯许、苏振标接手经营后，在2011年9月份至12月份的销售额分别为37687.05元、9128元、32959.8元、208679.80元，合计288454.65元。
2011年12月30日，吴四根在《移交文书资料清单》上签名确认收回清单上资料。同日，吴四根并在《凤城老窖酒品库存结算清单》“接收人”处签名，确认交接始存数为15499支，谭已出部分为797支（金额18797.68元），返回散装数量34支，结存数为14736支。同日，吴四根在《吴四根出货未付款项明细表》签名，确认该项款为15593.6元，另吴四根接收属谭伯许散装酒数量34支折款736元，接收贵宾酒盒外箱折款24659.7元，谭伯许已出原有货量成本总金额18797.68元，吴四根应付款为22192元。
2013年11月19日，谭伯许、苏振标以盛汇公司在合同解除后拒不返还履约保证金、顶手费及预付货款结余款为由诉至原审法院，请求判令：1.盛汇公司返还履约保证金100万元、顶手费10万元、预付货款结余22192元，及相应利息（从2012年4月起计至实际清偿日止）；2.盛汇公司承担案件诉讼费用。盛汇公司则以谭伯许、苏振标拒不支付顶手费及销售提成款构成违约为由提起反诉，请求判令：1.盛汇公司无须返还谭伯许、苏振标履约保证金100万元，顶手费10万元；2.谭伯许、苏振标支付盛汇公司承购销售库存酒品货款401822.73元；3.谭伯许、苏振标按销售额的13%支付提成款37499.1元；4.谭伯许、苏振标负担案件诉讼费用。
原审法院另查明：2010年6月7日，盛汇公司与凤城酒业公司订立《〈凤城老窖系列产品总经销协议〉第二个期间的补充协议》，约定了第二个期间的有效时限与销售区域、甲方销售给乙方的产品名称与价格、乙方销售甲方产品的销量等内容。代表盛汇公司与凤城酒业公司签订经销协议、与谭伯许、苏振标签订承包经营协议及补充协议的代表均是吴四根。
原审法院认为：谭伯许、苏振标与盛汇公司签订承包经营协议，约定谭伯许、苏振标以盛汇公司名义在广东省区域销售凤城老窖酒类系列产品，可见双方之间是企业承包经营关系，盛汇公司具体转让给谭伯许、苏振标的是企业经营销售凤城老窖酒品的经销权，该酒品并非是单一的品种，而是一系列的凤城老窖酒，其产品的名称、价格是由生产厂家根据市场确定，且非固定不变的。谭伯许、苏振标与盛汇公司之间并非买卖关系，谭伯许、苏振标以双方对合同标的和数量约定不明确为由主张合同不成立，理由不能成立。双方签订的承包经营协议是双方的真实意思表示，内容亦不违反法律的行政法规的强制性规定，系有效合同，对双方具有约束力。谭伯许、苏振标在签订合同后进行经营，双方在2011年12月30日对相关库存货物及文书资料进行交接，可见双方已于该日解除合同。现双方对解除合同的原因发生争议，谭伯许、苏振标认为双方是因产品的价格和数量无法达成补充协议而协商解除合同，盛汇公司认为是因谭伯许、苏振标违约导致盛汇公司主动解除合同。盛汇公司主张谭伯许、苏振标的违约情况有二：一是其未履行协议第五条第2点规定即未在2011年11月20日前支付10万元顶手费；二是未履行协议第五条第7点规定即未按每月销售额提成13%管理费及利益给盛汇公司。原审法院认为，合同双方当事人均应当遵循诚实信用的原则履行合同，本案双方在协议中并未约定解除合同的情形或条件，谭伯许、苏振标虽有上述违约行为，但该行为并不符合合同法第九十四条规定的当事人单方解除合同的情形，因此，盛汇公司对谭伯许、苏振标违约行为可依法主张权利，但其主张单方解除合同缺乏依据。鉴于双方已于2011年12月30日解除合同，并办理了相关移交手续，可视双方为协商解除合同。关于履约保证金的问题。双方在承包经营协议第五条第1项及第六条第1项对履约保证金有约定，根据上述约定及保证金的性质，该款项在解除合同后应予返还，如违约造成对方损失的，可在该款项中扣除。盛汇公司未能举证证明谭伯许、苏振标违约行为造成的经济损失，因此，谭伯许、苏振标现主张盛汇公司返还履行保证金100万元及逾期利息，理据充分，予以支持。关于顶手费的问题。双方在承包经营协议第五条第2项对顶手费的性质、是否退还有明确约定，根据该约定，顶手费是承包人弥补发包人前期投入的费用，不予退还。该约定普遍存在于承包合同及转让合同等交易中，符合该类合同的交易习惯，并不违反法律规定，因此谭伯许、苏振标现请求盛汇公司返还顶手费10万元，缺乏依据，不予支持。吴四根代表盛汇公司与谭伯许、苏振标及凤城酒业公司签订合同，因此，合同履行中吴四根是代表盛汇公司与谭伯许、苏振标交易，合同终止后吴四根亦是代表盛汇公司与谭伯许、苏振标进行清算、交接。根据吴四根于2011年12月30日签名的《凤城老窖酒品库存结算清单》、《吴四根出货未付款项明细表》、《吴四根接收属谭伯许散装酒数量折款》、《吴四根接收贵宾酒盒外箱折款》，可以确认上述各项款相抵后盛汇公司应付谭伯许、苏振标的款项为22192元（15593.6元＋736元＋24659.7元－18797.68元，精确至个位数）。现谭伯许、苏振标请求盛汇公司支付结余货款22192元，理据充分，予以支持。盛汇公司辩称谭伯许、苏振标上述交易应向吴四根个人主张权利，即不确认吴四根系代表盛汇公司的职务行为，与事实不符，不予采纳。盛汇公司请求谭伯许、苏振标支付承购销售库存酒品货款401822.73元，该货款是谭伯许、苏振标于2011年8月26日谭伯许、苏振标接手经营时盛汇公司移交库存酒的价值。根据谭伯许、苏振标的证据6《凤城老窖酒品库存结算清单》显示，2011年12月30日双方终止合同进行结算时，吴四根代表盛汇公司对库存货物进行了清算，并接收了库存货物。现盛汇公司再请求支付库存货物价款，缺乏事实依据，不予支持。双方在承包经营协议第五条第7项约定谭伯许、苏振标在承包期间须每月按销售额提成13%管理费及利益给盛汇公司，盛汇公司现主张按该约定由谭伯许、苏振标支付提成款37499.1元（288454.65元×13%），理据充分，予以支持。协议第四条第4项约定谭伯许、苏振标承包经营后实行自负盈亏，因此其应当对自己经营中可能遇到的风险及亏损有所预见，不得以经营亏损为理由而拒不履行合同义务。谭伯许、苏振标辩称盛汇公司在双方结算时已对该提成款作出处理，不要求谭伯许、苏振标交纳，盛汇公司不予确认，谭伯许、苏振标未能对此举证，应承担举证不能的后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十八条、第一百零七条之规定，判决：一、盛汇公司在判决生效之日起五日内返还谭伯许、苏振标履约保证金100万元及利息（自2013年11月19日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、盛汇公司在判决生效之日起五日内支付谭伯许、苏振标结算款22192元及利息（自2013年11月19日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、盛汇公司无须返还谭伯许、苏振标顶手费10万元；四、谭伯许、苏振标在判决生效之日起五日内支付盛汇公司销售提成款37499.1元；五、驳回盛汇公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15214元，反诉案件受理费9327元，合计24541元，由谭伯许、苏振标负担2490元，盛汇公司负担22051元。
上诉人盛汇公司不服原审判决，向本院上诉称：被上诉人构成违约，我方无需返还100万元履约保证金。1.被上诉人经营期间连连亏损，拒绝向我方交纳顶手费、销售提成等费用，其违约意图十分明显。2.被上诉人私自转移价值401822.73元的酒品，导致该批酒品下落不明。被上诉人提出上述酒品由吴四根接收，但我方不予确认。我方并没有委托吴四根接受库存酒品，且上述酒品在合同解除前已下落不明，吴四根与被上诉人盘点存货的行为系吴四根的个人行为，并非职务行为。3.本案中，双方的合同没有约定没收保证金的前提是根本违约，即使被上诉人存在一般违约行为，我方也有权没收履约保证金。且我方已实际发生了损失，提成款37499.1元、酒品货款401822.73元等亦是我方的实际损失。原审法院对此事实认定有误。4.不管解除合同是何方的原因，被上诉人不提出继续履行合同的意愿，也不积极承担其已造成的违约责任以挽救合同继续履行的可能，实为放任合同解除，其惰怠行为是导致合同履行不能的根本原因。请求二审法院维持原审判决第三、四项，撤销原审判决第一、二、五项，改判被上诉人向我方支付承购销售库存酒品货款401822.73元，并判令被上诉人向我方支付20万元顶手费。
被上诉人谭伯许、苏振标答辩称：（一）我方并不构成违约。涉案产品的生产厂家给上诉人经营权的协议已经过期，但上诉人未能与生产厂家签订新的协议（即第三个补充协议），上诉人是否有权代理凤城酒业公司的产品是不确定的，且产品的品种与价格也是不确定的，最终导致双方的协议无法履行，双方才终止协议。（二）吴四根的行为系职务行为。吴四根系上诉人的大股东，涉案合同的经办人，上诉人否认吴四根签名的效力，其理由不能成立。（三）上诉人要求没收100万元履约保证金不合理，法院应不予支持。
本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：盛汇公司为有限责任公司，投资者为吴四根（持股比例为40%）、吴家明（持股比例为35%）、吴毅清（持股比例为25%）。涉案《凤城老窖系列产品总经销协议》及《补充协议》的盛汇公司代表处均由吴四根签名确认。
2010年6月7日，盛汇公司与凤城酒业公司订立《〈凤城老窖系列产品总经销协议〉第二个期间的补充协议》，约定了第二个期间（自2010年4月16日起至2011年4月15日止）凤城酒业公司销售给盛汇公司产品的名称与价格等内容。其中，“500ml精品鸿祯”的单价为79元，“百年颐和”的单价为37元，“五星金窖”的单价为42元，“陈年老窖”的单价为21元，“凤城二十年”的单价为13元，“钻石一星”的单价为8.5元等。
一审期间，谭伯许、苏振标提供了以下证据：1.2011年9月5日《凤城老窖系列产品订货单》1份，拟证明谭伯许、苏振标承包经营以后以盛汇公司名义订货时订货价格高于盛汇公司自己经营时的订货价格。上述订货单反映，2011年9月5日盛汇公司订货的产品名称及单价为：“500ml精品鸿祯”的单价为105元，“百年颐和”的单价为45元，“五星金窖”的单价为43元，“陈年老窖”的单价为24元，“凤城二十年”的单价为15元，“钻石一星”的单价为10元等。2.无任何人签章的《〈凤城老窖系列产品总经销协议〉第三个期间的补充协议》1份，拟证明《〈凤城老窖系列产品总经销协议〉第二个期间的补充协议》签订之后，凤城酒业公司与盛汇公司没有签订新的补充协议。谭伯许、苏振标还提供了其他证据。经质证，盛汇公司确认上述证据1、2的真实性。
本院认为：本案系合同纠纷，对于谭伯许、苏振标与盛汇公司签订的《凤城老窖系列产品总经销协议》及《补充协议》的真实性各方不持异议，本院予以确认。原审法院认定盛汇公司无须返还谭伯许、苏振标顶手费10万元，判令谭伯许、苏振标支付盛汇公司销售提成款37499.1元，各方对此均予以服判，本院予以维持。根据各方的诉辩陈述，本案的争议焦点是：一、盛汇公司应否向谭伯许、苏振标返还已收取的履约保证金100万元及利息，二、盛汇公司应否向谭伯许、苏振标支付结算款22192元及利息，三、谭伯许、苏振标应否向盛汇公司支付承购销售库存酒品货款401822.73元。
关于焦点一。2011年8月9日谭伯许、苏振标（乙方）与盛汇公司（甲方）签订的《承包经营凤城老窖酒类系列产品的协议》约定，“签订本协议时，乙方需交付履约保证金100万元给甲方，该款在本协议期满后十天内退回（不计利息）”，“在执行本协议过程中，若乙方违约，甲方有权扣除乙方交付的履行保证金并追究因此造成的经济损失；若甲方违约，乙方有权按已交付的履约保证金数额2倍处罚甲方，并追究因此造成的经济损失”。根据上述约定，如甲乙双方在合同履行中不存在违约情况，则合同履行期满后甲方需退回履约保证金给乙方，如存在违约情况，则上述履约保证金需没收（乙方违约）或双倍处罚（甲方违约）。本案中，《承包经营凤城老窖酒类系列产品的协议》约定“乙方承包经营的凤城老窖主要产品名称、价格及数量（详见补充协议）。”该协议虽没有产品价格的相关约定，但从合同标的为企业经营销售凤城老窖酒品的经销权可推知，相关产品的价格应以凤城酒业公司供应给盛汇公司产品的价格为准。由于签订《承包经营凤城老窖酒类系列产品的协议》时，盛汇公司尚未与凤城酒业公司签订第三个期间的补充协议，故《承包经营凤城老窖酒类系列产品的协议》所约定的产品价格应以签订协议以前的《〈凤城老窖系列产品总经销协议〉第二个期间的补充协议》为准。现《〈凤城老窖系列产品总经销协议〉第二个期间的补充协议》及《凤城老窖系列产品订货单》反映，在谭伯许、苏振标接手经营凤城老窖酒品后，凤城酒业公司销售给盛汇公司的产品价格涨幅明显，如“500ml精品鸿祯”的单价由79元上升为105元，“百年颐和”的单价由37元上升为45元，“钻石一星”的单价由8.5元上升为10元等，部分产品价格涨幅已超过30%，由此可知，盛汇公司未能按《承包经营凤城老窖酒类系列产品的协议》所约定的产品价格向谭伯许、苏振标履行承诺，故盛汇公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。同时，谭伯许、苏振标拒不按协议约定向盛汇公司支付顶手费及销售提成款的行为亦构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，本案中，盛汇公司及谭伯许、苏振标在合同履行过程中均构成违约，且二者的违约程度相当，造成的违约责任可相互抵销。在涉案《承包经营凤城老窖酒类系列产品的协议》解除后，盛汇公司应将履约保证金退回给谭伯许、苏振标。原审法院判决盛汇公司返还谭伯许、苏振标履约保证金及利息损失正确，本院予以维持。
关于焦点二。吴四根系盛汇公司的大股东，其代表盛汇公司与谭伯许、苏振标签订涉案《凤城老窖系列产品总经销协议》及《补充协议》，是涉案业务的经办人，因此，吴四根代表盛汇公司与谭伯许、苏振标进行清算、交接的行为系职务行为。盛汇公司主张吴四根的行为系个人行为依据不足，本院不予采信。吴四根于2011年12月30日签名确认的《凤城老窖酒品库存结算清单》、《吴四根出货未付款项明细表》反映，各项款相抵后，盛汇公司应付谭伯许、苏振标的款项为22192元（15593.6元＋736元＋24659.7元－18797.68元，精确至个位数）。现谭伯许、苏振标请求盛汇公司支付结余货款22192元及逾期付款利息损失，理据充分，本院予以支持。
关于焦点三。盛汇公司请求谭伯许、苏振标支付承购销售库存酒品货款401822.73元，但《凤城老窖酒品库存结算清单》反映，2011年12月30日双方终止合同进行结算时，吴四根代表盛汇公司对库存货物进行了清点，并接收了库存货物。现盛汇公司再请求谭伯许、苏振标支付库存货物价款，缺乏事实依据，本院不予支持。
至于盛汇公司上诉请求谭伯许、苏振标支付顶手费20万元的问题，因该项诉讼请求属于盛汇公司二审期间新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第184条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本院对盛汇公司的的该项诉讼请求不予处理，盛汇公司可另行主张。
综上，上诉人盛汇公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17616元，由上诉人中山市盛汇经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈亦和
审 判 员 胡怡静
代理审判员 刘运充
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 谢 冰
刘晓婷