广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）粤71行终1号
上诉人（原审原告）：冯锡，男，1953年9月7日出生，汉族，住广州市海珠区。
被上诉人（原审被告）：广州市南沙区横沥镇人民政府。住所地：广州市南沙区横沥镇兆丰路3号。
法定代表人：杜永洪，该镇镇长。
上诉人冯锡因诉被上诉人广州市南沙区横沥镇人民政府（以下简称横沥镇政府）行政强制拆除行为违法及赔偿一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2015）穗南法行初字第62号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明:原告于1982年自建，于1988年9月30日登记取得原广州市番禺区灵山镇庙南村（现南沙区横沥镇庙南村，门牌号为广州市南沙区横沥镇庙南村信新街234号）六队混合结构二层半的房屋产权（房屋所有权证号为粤房字第××号，建筑基底面积43.25平方米，建筑总面积88.53平方米；集体土地建设用地使用证号为番府集建总字第15002386号、番府集建字[1988]第15002386号，用地面积43.25平方米，土地用途为居住，土地类别为住宅用地，地号为15100299号）。
2014年12月27日，广州市城市管理综合执法局南沙分局对横沥镇庙南村信新街234号进行现场检查，并制作检查笔录。检查笔录记录该房屋为一栋二层框架结构楼房，房屋占地面积72平方米，房屋前后共有七处铁皮棚和松皮棚。房屋和简易棚均已投入使用。该局工作人员对现场进行拍照，并拟将询问通知书送达给刘群，但当事人不在现场，故在询问通知书上注明“当事人不在现场”。被告调取了上述材料及有广州市南沙区横沥镇人民政府规划建设办公室盖章的《未签户违建信息统计表》、粤房字第××号房屋所有权证、番府集建总字第15002386号和番府集建字[1988]第15002386号集体土地建设用地使用证、《广州庙南村信新街项目房屋面积统计表》、地籍图。其中，《广州庙南村信新街项目房屋面积统计表》记载横沥镇庙南村信新街234号有房屋两间，均为混合结构。较大一间房屋包括两部分，另有不封闭阳台和无上盖外梯。该房屋一部分建基面积36.2613平方米，建筑面积72.5226平方米，另一部分为建基面积2.2632平方米，建筑面积2.2632平方米。不封闭阳台三个，分别面积为2.6175平方米、1.1316平方米、0.5227平方米。无上盖外梯建筑面积为2.2402平方米。较小一间房屋建基面积17.1468平方米，建筑面积17.1468平方米。上址房屋总建基面积55.6713平方米，总建筑面积98.4446平方米。该统计表注明测量单位为广东省地质物探工程勘察院，但没有加盖单位公章。2015年5月4日，经向广州市南沙区房地产交易中心查询南沙区横沥镇庙南村信新街234号房屋产权情况，没有符合该查询条件的产权登记档案信息。2015年1月6日，被告作出穗南横责字[2015]023号《责令限期拆除违法建设通知书》，认为刘群在南沙区横沥镇庙南村信新街234号旁进行房屋建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。依据广州市人民政府穗府办[2011]29号文《广州市关于强化查控违法建设工作责任制的实施意见》的相关规定，责令刘群在2015年1月9日12时前自行拆除上述违法建设恢复原状。逾期未拆，依法强拆。被告将该通知张贴于广州市南沙区信新街234号房屋。2015年5月11日，广州市城市管理综合执法局南沙分局执法人员向横沥镇土地征收与补偿工作办公室工作人员钟锡棠调查横沥镇庙南村信新街234号相关情况，并制作调查笔录。钟锡棠称横沥镇庙南村信新街234号土地使用权人及房屋所有权人是原告。根据房地产证的记载，该房屋为一栋二层混合结构，占地43.25平方米，建筑面积88.53平方米。2002年前后新建一栋一层厨房，建筑面积为17.14平方米，2011年前后拆除第二层重建，重建面积为36.26平方米。在该笔录中，原告在后面又称该地块是原告的宅基地，2012年拆除第二层重建。
2015年5月11日，被告作出穗南横违建处字[2015]008号《违法建设行政处理决定书》。该决定书内容为：冯锡未经规划行政主管部门批准，在2002年前新建一栋一层房屋，面积17.14平方米；在2011年前后，对庙南村信新街234号房屋第二层进行拆旧建新，面积为45.28平方米。当事人的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，《广州市违法建设查处条例》第十七条之规定，建议对当事人作出限期自行拆除违法建设的行政处罚。接到决定书之日起3日内自行拆除上述违法建设，逾期不履行的，依法强制拆除。同日，被告发出穗南横强拆公字[2015]008号《限期拆除违法建设公告书》，公告上述决定的内容，并注明根据《行政强制法》及《行政处罚法》的规定，违法建设当事人依法享有陈述、申辩等权利，如对作出的具体行政处理决定存在异议，可通过陈述理由，提出异议等方式行使上述权利。被告将上述《违法建设行政处理决定书》、《限期拆除违法建设公告书》张贴于广州市南沙区信新街234号房屋。2015年5月14日，被告出具穗南横催字[2015]008号《催告书》，要求原告在2015年5月17日前自行拆除上述所称违法建设。逾期不履行的，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，《广州市违法建设查处条例》第十七条的规定，依法拆除。被告将《催告书》张贴于广州市南沙区信新街234号房屋。2015年5月22日，被告现场勘查发现原告未按《违法建设行政处理决定书》拆除违章建设，于是予以强制拆除，并制作强制执行笔录。拆除时，该房屋装修状况为外墙贴釉面砖，楼地面铺地砖，门窗采用铝合金窗。
原告冯锡因不服被告上述行政处理决定，于2015年11月4日起诉被告。原审法院于2016年1月29日以（2015）穗南法行初字第74号判决书作出撤销被告广州市南沙区横沥镇人民政府于2015年5月11日作出的穗南横违建处字[2015]008号《违法建设行政处理决定书》的判决。该判决已经发生法律效力。
另查明,广州市人民政府于2014年8月25日发出穗府征（2014）62号《广州市人民政府征收土地公告》，公告内容为：经广东省政府粤国资（建）字[2014]765号文批准征收广州市南沙区横沥镇庙南村、七一村土地为国有土地。公告经批准的征收土地方案和征地补偿安置方案。其中，南沙区横沥镇庙南村集体土地21.5626公顷（合323.439亩）属于被征地面积范围（原告的房屋亦在被征地范围内），庙南村建设用地土地补偿费每公顷76.44万元（即每平方米76.44元），补偿金额为60.0666万元。上述地块已整体征收拆迁完毕。根据穗南开管办[2013]8号《广州南沙集体土地房屋征收补偿安置指导意见》第八条规定，征收住宅房屋的补偿费，根据应补偿房屋面积，按等级计算。混合结构每平方米补偿标准分为六等，二等的装修标准为外墙贴釉面砖，内墙面及天花抹灰扫白，楼地面铺彩釉地砖；厨厕铺马赛克，门窗采用铝合金窗，镶板或夹板门，室内水店排水设施齐备；含各类桩型基础设施（桩平均深度30米）或条形基础。补偿标准为每平方米1760元。第九条规定，征收住宅房屋按应补偿房屋面积或合法农村住宅土地使用面积，按每平方米200元的标准给予基础设施补偿费。第十条规定，征收住宅房屋按应补偿房屋面积或合法农村住宅土地使用面积，给予农村住宅土地使用权补偿费。其中横沥镇为每平方米1120元。第十二条规定，征收住宅房屋，按每户3000元的标准，给予被征收人搬迁补助费（含搬家费、电话迁移费、有线电视迁移费等搬迁涉及的费用）。经房屋征收部门确认，因特殊原因造成被征收人须二次搬迁的，一次性给予每户500元的搬迁补助费。第十三条规定，被征收人选择购买安置房的，在安置房交付前，征收人应提供临时安置用房用于被征收人临时过渡，或给予临迁补助费。选择购买安置房的，按季度给予补助。第十四条规定，征收住宅房屋的临迁安置补助费，按经确定的应补偿房屋面积，按每平方米15元（含交通补助费）计算；临迁安置补助费少于每月1000的，按每月1000元计算。第十七条规定，征收住宅房屋，除按指导意见第十条规定给予被征收人农村住宅土地使用权补偿费外，按《广州市南沙区征收土地补偿安置办法》规定给予村集体组织土地补偿费，不付给临迁安置补偿费。
在本案诉讼过程中，原告申请对涉案房屋的价值进行评估。原审法院通过摇珠确定委托广东高迪评估咨询有限公司以2015年5月22日为基准日进行评估鉴定。该公司于2016年7月25日作出高迪评估[2016]009号和高迪评估[2016]0091号《报告书》，分别作出涉案房屋重置费用为340957元，价值为442650元的评估结论。原告预交了评估费用6305元。被告根据有关征收政策提出调解方案，但双方一直未能达成一致意见。
原审法院认为:《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、市、自治区直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、市、自治区直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、市、自治区直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”第四十一条规定：“在乡、村庄规划区进行乡镇企业、乡公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、市、自治区直辖市制定。在乡、村庄规划区进行乡镇企业、乡公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》的有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续”。第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可釆取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《广东省城乡规划条例》第五十一条规定：“在村庄规划确定的宅基地范围内建设农村村民住宅的，应当持村民委员会签署的书面同意意见、土地使用证明、住宅设计图件等材料，向镇人民政府提出申请，由镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。……”。根据上述法律和地方性法规的规定，在城市、镇规划区内进行建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。如未取得建设工程规划许可证的，有权的机关可以依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定处理；在乡村庄规划确定的宅基地范围内建设农村村民住宅的，应申请核发乡村建设规划许可证，如未取得乡村建设规划许可证，被告作为乡、镇人民政府可以依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条对违法行为人作出处理。在本案件中，被告是依据其于2015年5月8日作出的穗南横违建处字[2015]008号《违法建设行政处理决定书》拆除原告的房屋，但上述决定已被原审法院作出判决予以撤销，该判决已经发生法律效力。因此，被告依据以上决定书拆除原告房屋的行为缺乏法律依据，原告要求确认上述行为违法，原审法院予以支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”在本案中，原告在诉讼中称其房屋有合法产权，并提供房地产证予以证实，但被告予以否认，认为其房屋在2012年曾拆除重建，但都未办建设手续，因而属于违法建设，不应给予补偿。对于被告提出的违法建设问题，在被告作出穗南横违建处字[2015]008号决定被判决撤销后，如通过重新调查取证，有新的事实的，依法可重新作出行政处理决定。但由于该房屋已被被告强制拆除，被告重新作出决定已不具备条件。现被告称该房屋为违法建筑，缺乏依据，故原审法院对其相应的主张不予采纳。对于原告在诉讼中要求被告按重置价格赔偿的问题，经查，涉案的房屋已被列入政府征收的范围，其已不具备重建的可能性，故原告请求按房屋重置费用给予赔偿缺乏依据，原审法院不予支持。如前所述，原告房屋座落的庙南村集体土地已被全部征收，其房屋亦在拆迁范围，故对于原告提出的赔偿问题，本可由被告按法律规定及当地的征收规范给予原告补偿，但由于原告拒绝被告提出的解决方案，故原审法院为保护原告合法权益，按当地国有土地房屋价值给予补偿为宜。根据我院委托评估机构评估的国有土地房屋的市场价值计算，扣除支付给村集体的土地补偿费后为439343.97元（按442650元76.44元/平方米×43.25平方米计算）。如果该房屋按我区征收政策，可获得房屋征收补偿、农村住宅土地使用权补偿和基础设施补偿的总数为221958.8元（涉案房屋装修基本与混合结构二等装修标准相符，故按1760元/平方米×88.53平方米＋1120元/平方米×43.25平方米＋200元/平方米×88.53平方米计算），该补偿金额并不高于评估价值扣除土地补偿费的数额，故原审法院认定以评估房屋价值计付439343.97元补偿款更为合理。由于原告是属于征收拆迁对象，上述补偿款已含有征收补偿安置的属性，原告获取上述款项后仍可按当地征收政策，通过协商以补偿款冲抵购房款购买安置房屋。被告违法拆除原告房屋，使原告本应因拆迁可获得的搬迁补助费、临迁安置补助费得不到补偿，被告也应参照穗南开管办[2013]8号《广州南沙集体土地房屋征收补偿安置指导意见》第十二条、第十四条规定的标准予以补偿。因房屋被强制拆除，原告须二次搬迁，故搬迁费按二次搬迁标准3500元计付。原告因房屋被拆除需要临时安置居住。安置费用应参照临迁安置补助费的标准计算，参照穗南开管办[2013]8号文的规定，具体数额应为1327.95元（按15元／平方米×88.53平方米计算）。被告应从2015年5月22日起至439343.97元补偿款支付完毕之日止，以每月1327.95元的标准按季度支付给原告。原告主张按实际租金数额计算，高于上述标准部分原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条的规定，作出如下判决：一、确认被告广州市南沙区横沥镇人民政府于2015年5月22日强制拆除位于广州市南沙区横沥镇庙南村信新街234号的房屋（房屋所有权证号为粤房字第××号）的行为违法。二、被告广州市南沙区横沥镇人民政府应于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付房屋补偿款439343.97元给原告冯锡。三、被告广州市南沙区横沥镇人民政府应于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付搬迁补助费损失补偿款3500元给原告冯锡。四、从2015年5月22日起至上述款项支付完毕之日止，被告以每月1327.95元的标准，按季度支付临迁安置补助费损失赔偿款给原告冯锡。案件诉讼费6355元（包括受理费50元、评估费6305元）由被告广州市南沙区横沥镇人民政府负担。
上诉人冯锡上诉称：一、原审庭审中被上诉人的行政负责人没有出庭，违反了《行政诉讼法》第三条第三款行政机关负责人出庭的强制性规定。二、原审法院计算的赔偿标准错误，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、三十六条的规定，被上诉人应当按照直接损失对上诉人给予赔偿，原审法院依据《广州南沙集体土地房屋征收补偿安置指导意见》的标准对上诉人的相关赔偿进行计算没有法律依据，而且上诉人在庭审中已经要求按照重置价格进行计算，租金的损失也提供了房屋租赁合同和租金收据，依法应当按照上诉人的直接损失给予赔偿。综上，原审判决没有事实依据，程序违法。请求撤销原审判决第二、第四项；判令被上诉人按产权登记房屋的状况支付补偿费500000元；判令被上诉人支付租金损失（计至2015年10月15日的租金损失为8500元，从2015年10月16日至被上诉人支付上述费用之日止，按每月1700元的标准计算）；本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人广州市南沙区横沥镇人民政府未提交答辩意见。
经审查，原审判决认定的事实清楚，并有相应的证据证实，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第七条第一款规定，“……行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。……”本案中，被上诉人作出的穗南横违建处字[2015]008号《违法建设行政处理决定书》已被法院生效判决予以撤销，因此被上诉人依据上述决定书拆除上诉人房屋的行政行为违法，被上诉人作为本案行政赔偿的主体，应对强制拆除行为给上诉人造成的相关损失予以赔偿。因被拆除房屋在征地拆迁范围内，故被上诉人应当作出赔偿的范围即为上诉人本可通过征地拆迁补偿程序所获取的房屋本身价值、搬迁补助费、临迁安置补助费。
关于房屋本身价值，评估机构按照国有土地房屋上标准评估出被拆除房屋市场价值为442650元，而评估的被拆除房屋重置费用为340957元，按征收补偿标准被拆除房屋属于集体土地上房屋，补偿价为221958.8元，在案涉地块已被征收、重建被拆除房屋已不可能的情况下，原审判决就高以442650元作为标准，扣除支付给集体的土地补偿费后为439343.97元，并以此作为被上诉人赔偿被拆除房屋损失的数额，已经充分保障了上诉人的财产权益。关于搬迁补助费，原审判决确定为3500元，符合征收补偿安置政策规定，上诉人及被上诉人均无异议。关于临迁安置补助费，因国家赔偿的范围仅为直接损失，本案中即为上诉人按照征收补偿安置政策所能获得的该项补助费用，原审判决按征收安置补偿政策确定临迁安置补助费为每月1327.95元，亦并无不当。此外，《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定，“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”本案原审过程中被上诉人的法定代表人虽未出庭，但委托了行政机关相应的工作人员出庭应诉，符合法律规定，原审法院不存在审判程序违法情形。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人所提原审程序违法、被上诉人应赔偿房屋补偿费500000元、临迁安置补助费应按其租赁合同以每月1700元计算的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人冯锡负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 玮
代理审判员 邓 军
代理审判员 余树林
二〇一七年一月十九日
书 记 员 梁金好