广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第552号
上诉人（原审被告）：陈小网，男，1959年12月20日出生，汉族，住江苏省常州市新北区，系广州市白云区松洲磊杰摩配商行经营者，经营地址广东省广州市白云区罗涌围树丫白云摩托车配件批发市场119档。
被上诉人（原审原告）：苏柏兴，男，1963年10月7日出生，汉族，住广东省增城市。
被上诉人（原审原告）：霍敬荷，女，1966年3月12日出生，汉族，住广东省增城市。
两被上诉人共同委托代理人：赖科枫，广东太平洋联合律师事务所律师。
上诉人陈小网因侵害商标权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法知民初字第1047号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人陈小网、被上诉人委托代理人赖科枫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：第3550248号“”商标注册人为增城市新塘镇嘉应塑料电子厂，注册有效期自2004年12月21日至2014年12月20日止，2005年8月28日，苏柏兴、霍敬荷经核准受让该注册商标。上述商标核定使用商品为第11类，包括车辆灯、车辆照明设备、车灯、车辆转向指示灯等。
2013年1月25日，广州市知识产权局对陈小网作出穗知查字（2012）86、95号《行政处罚决定书》，上述处罚决定书中认定，在2012年11月22日，广州市知识产权局至被告陈小网位于广州市白云区罗涌围树丫白云摩托车配件批发市场119档经营场所检查时，查获的摩托车子母大灯一个、花蕾转向灯二个为假冒专利的产品。苏柏兴、霍敬荷因上述查获的摩托车灯上标注的商标与其第3550248号注册商标基本一致故诉至该院。诉讼中，该院向广州市知识产权局调取了上述被诉侵权产品，经当庭比对，被诉侵权产品上标注的商标与苏柏兴、霍敬荷“”注册商标对比，JNH字母完全一致，图形仅有细小差别，整体排列一致，构成高度近似。经苏柏兴、霍敬荷辨认，被控侵权产品非其生产、销售，亦非其授权生产、销售。
另查明，陈小网经营的位于广东省广州市白云区罗涌围树丫白云摩托车配件批发市场119档个体工商户的成立日期为2005年4月30日，注册资本为3万元，经营范围为批发、零售摩托车配件。
原审法院认为：苏柏兴、霍敬荷作为第3550248号“”注册商标的权利人，上述注册商标现仍处于有效保护期内，苏柏兴、霍敬荷依法享有的商标专用权应受到法律保护。
关于陈小网是否销售了被诉侵权产品的问题。陈小网辩称被诉侵权产品系客户所留，但未提交相关证据，鉴于被诉侵权产品属于摩托车配件，系广州市知识产权局从陈小网经营的商铺处查扣，且陈小网所经营的商铺经营范围为批发、零售摩托车配件，在陈小网没有提交有效证据证明被诉侵权产品非其销售的情况下，该院认定陈小网实施了销售行为。
关于陈小网销售的涉案产品是否侵害了苏柏兴、霍敬荷的商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该案中被诉侵权产品与苏柏兴、霍敬荷第3550248号注册商标核准使用商品相同；被诉侵权产品使用的商标与苏柏兴、霍敬荷的第3550248号注册商标，虽然存在细微不同点，但两者在整体视觉效果上无实质性的差异，如不经过仔细辨认，以普通消费者的认知眼光，足以造成相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与苏柏兴、霍敬荷注册商标的商品有特定联系，构成商标近似。陈小网未提供相关证据证明其销售的涉案产品具有合法来源，也未提交证据证明该产品的商标使用经过商标注册人的许可，故该院认定被诉侵权产品属于侵害苏柏兴、霍敬荷注册商标专用权的产品，陈小网销售涉案产品的行为属于侵害苏柏兴、霍敬荷的注册商标专用权的行为，应承担相应的侵权责任。苏柏兴、霍敬荷要求陈小网立即停止销售行为的诉请，依据充分，该院予以支持。根据陈小网个体工商户经营的范围和特点，该院推定陈小网处存有侵权产品，对此陈小网应当予以销毁。关于苏柏兴、霍敬荷要求陈小网停止生产、许诺销售的诉请，陈小网的经营范围中不存在生产的内容，且苏柏兴、霍敬荷亦无证据证实陈小网存在生产和许诺销售行为，故该院对苏柏兴、霍敬荷要求陈小网停止上述行为的诉请不予支持，予以驳回。
关于赔偿数额。鉴于该案权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，且苏柏兴、霍敬荷未提交证据证实其合理开支的具体情况，故该院综合考虑苏柏兴、霍敬荷商标的声誉、陈小网侵权行为的性质和情节等因素，酌定陈小网赔偿苏柏兴、霍敬荷经济损失人民币5000元（含合理开支）。
据此，该院依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈小网于判决生效之日起，立即停止销售侵害苏柏兴、霍敬荷第3550248号“”注册商标专用权的产品，并于判决发生法律效力之日起五日内销毁库存的侵权产品；二、陈小网于判决生效之日起五日内，赔偿苏柏兴、霍敬荷经济损失5000元（含合理开支）；三、驳回苏柏兴、霍敬荷的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费2300元，由苏柏兴、霍敬荷负担1092元，陈小网负担1208元（在上述判决给付期限内迳付苏柏兴、霍敬荷）。
上诉人陈小网不服一审判决，向本院提起上诉称：上诉人不存在销售被诉侵权产品的行为：（一）行政执法过程中，知识产权局并非从上诉人的展示或销售柜台取得被诉侵权产品，而是从上诉人堆放杂物的阁楼上寻获被诉侵权产品，对此，上诉人已申请法院向知识产权局调查核实。（二）根据知识产权局的询问笔录，上诉人陈述称被诉侵权产品系外国客户带来询价而留在上诉人处的，上诉人从未进行销售。（三）从被诉侵权产品本身来看，其外观多处出现锈迹，构件结合部位缺少螺丝固定，客观上也不可能作为商品对外展示或销售。（四）在行政处罚决定书中，知识产权局未认定上诉人存在生产、销售或许诺销售被诉侵权产品的行为，也未对上诉人进行罚款。（五）知识产权局系根据《中华人民共和国专利法实施细则》第八十四条第（五）项之规定认定上诉人的行为构成假冒专利行为。《中华人民共和国专利法实施细则》第八十四条列举了多种假冒专利行为，包括生产、销售、许诺销售假冒专利产品等，而第（五）项则为兜底条款，规定：“其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。”可见，只有在上诉人的行为不涉及生产、销售或许诺销售假冒专利产品的前提下，才会适用《中华人民共和国专利法实施细则》第八十四条第（五）项认定其行为构成假冒专利。原审法院仅凭被诉侵权产品系知识产权局从上诉人处取得，以及上诉人所经营的个体工商户的经营范围为批发、零售摩托车配件，便认定上诉人实施了销售行为，有失偏颇。原审判决所称的“根据被告个体工商户经营的范围和特点，本院推定被告处存有侵权产品”，更是毫无依据。退一万步，即便认定上诉人的行为构成侵权，但是，上诉人仅为一个小个体户，经营规模有限，而查获的被诉侵权产品数量仅有两个，且没有任何销售获利的证据，也没有任何证据证明被上诉人因此遭受的损失，为此，原审判决酌定的5000元赔偿数额过高。综上所述，上诉人认为自身并不存在销售被诉侵权产品的行为，无须承担侵权责任。原审判决认定事实错误，法律适用不当，请二审法院依法予以改判，以维护当事人的合法权益。上诉请求：1．撤销原审判决；2．判令驳回被上诉人的全部诉讼请求；3．判令被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人苏柏兴、霍敬荷答辩称：（一）被控侵权产品在上诉人的经营场所找到的。（二）上诉人称产品在阁楼上，但并未提供相应证据证实。即使被控侵权产品在阁楼上找到，同样构成销售，上诉人是销售摩托车配件的档口，产品即使放在阁楼，也是以销售为目的的。（三）被控侵权产品即使存在瑕疵，也不影响销售，也可以作为样品对外展示，可构成许诺销售的侵权。同意维持一审判决。
对于原审法院查明的事实，陈小网并无异议，本院予以确认。
本院认为：苏柏兴、霍敬荷是第3550248号“”注册商标的权利人，其合法权益应受到法律保护。
本案争议的焦点在于陈小网是否销售了被诉侵权产品。涉案侵权产品由行政执法人员在陈小网的经营场所查扣，陈小网辩称被诉侵权产品系客户所留，但未提交相关证据，原审法院认定陈小网实施了销售行为并无不当。至于赔偿数额，原审法院综合考虑苏柏兴、霍敬荷商标的声誉、陈小网侵权行为的性质和情节等因素，酌定为5000元（含合理开支）也无明显畸高，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈小网负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 维
代理审判员 黄彩丽
代理审判员 夏 强
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 钟小坚
沈树