江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣09刑终85号
原公诉机关江西省高安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）付朋，外号“六呀”，男，1993年8月2日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，家住江西省高安市。2014年12月1日因犯开设赌场罪被判处拘役一个月，并处罚金5000元。2015年4月19日因涉嫌犯强奸罪被江西省高安市公安局刑事拘留，同年5月14日被依法逮捕。现羁押于江西省奉新县看守所。
江西省高安市人民法院审理江西省高安市人民检察院指控原审被告人付朋犯强奸罪一案，于2016年1月18日作出（2015）高刑初字第262号刑事判决。宣判后，原审被告人付朋不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人付朋，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年4月16日晚上，被告人付朋、冯某某（另案处理）与李某等人在高安市假日至尊KTV202包厢喝酒、唱歌。次日零时许，付朋、冯某某、李某叫KTV陪唱小姐黄某1、林某等人一起到鸿客隆楼下吃夜宵。吃到凌晨2时许，付朋以开车送黄某1、林某回住处为由，将黄某1叫上汽车，同时带上冯某某、李某、林某前往黄沙岗镇白莲山庄。途中黄某1发现方向不对便叫付朋送自己回家，遭到拒绝后其准备跳车，付朋将车门窗锁上。到了白莲山庄，付朋示意冯某某其等下要“办黄某1”（指强行与黄某1发生性关系），冯某某同意。付朋、冯某某两人将黄某1强行拉下车，下车叫�门后，付朋箍着黄某1到了房间，冯某某去办理开房手续。进房后，付朋与黄某1说了几句话，就要黄某1脱鞋，黄某1不脱，付朋以扭断黄某1的脚相威胁，强行将黄某1的鞋脱下。接着又以撕烂黄某1的衣服让其无法出门威胁黄某1，强行将黄某1的衣服脱光之后，付朋强行与黄某1发生性关系，黄某1拼命反抗，这时从窗户爬进来的冯某某看到黄某1反抗，就上前帮忙抓住黄某1的手，付朋继续强行与黄某1发生性关系。在付朋与黄某1发生完性关系后，冯某某接着欲强行与黄某1发生性关系，黄某1不从，冯某某一巴掌将黄某1打懵后与黄某1发生性关系，直至李某进来叫冯某某走，冯某某才被迫停止。之后付朋等人将黄某1送回住处。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人付朋的供述证实：2015年4月16日晚，他们先在假日至尊KTV唱歌，12点多钟他和“鸡巴”（及冯某某）、李某、朱某2等五男三女在安居那边吃夜宵，吃完大概到了凌晨2点多，朱某2等两个男的和一个女的先走了。他开车送另两个女的回去，因为喝了酒一上车就想“办”（指发生性关系）李丹丹（假名），等他们上车后他就自作主张往黄沙镇莲花塘白莲山庄开。途中李丹丹要他回去，他没理她。到了山庄，他和“鸡巴”先下车，他对“鸡巴”说他想办李丹丹，“鸡巴”说你办就办。然后他就借口让李某和另一个女的在车上单独聊，把李丹丹强行拉下了车，并要“鸡巴”去开房，他用手箍着李丹丹强行把她拉进房间。他去脱她鞋要她上床，她不让，脚乱踢，他说把她的脚折断并强行脱掉她的鞋。之后他说不配合就把她衣服撕烂，让她没衣服出不了门，然后他就强行把她的衣裤全部脱掉，接着他也把衣服脱了，趴在她身�，在发生性关系过程中她反抗激烈，后来“鸡巴”进来帮忙捉住她的手，他便强奸了她，射精后他起来去穿衣服。“鸡巴”看他完事了，也脱衣服要跟她发生性关系，她不同意大喊大叫激烈反抗，鸡巴就打了她一巴掌，强行同她发生性关系。他穿好衣服出去了。
2、同案人冯某某的供述证实：他外号“鸡巴”。当晚他们在假日至尊KTV唱歌，然后一起吃夜宵，吃完夜宵后强行带这个女的去了白莲山庄。他是到了山庄才有了要强奸李丹丹想法的。“六呀”（即付朋）带她进了房间，他就去登记付钱，回来看见有个房间亮了灯，拨开窗帘进去看到“六呀”和她没穿衣服在床上，“六呀”压在她身上想操她，她不让边推边叫，他便过去帮忙按住她的左手，按了半分钟左右他就出去了。等“六呀”操完她，他看见“六呀”穿好衣服出来，他便进去爬上床压在她身上亲她，她推他，他就打了她脸上一巴掌，她没动只是用眼瞪着他，他把阴茎插入她的阴道来回抽动了一二分钟左右，“兴呀”过来叫他走，他就停下,起来穿衣服走了。
3、被害人黄某1的陈述证实：她在假日至尊KTV上班，化名“李丹丹”，她被人强奸了。2015年4月16日晚12点多钟他们共五男三女在安居那边吃夜宵到凌晨2点多，有两个男的和一个女的先走了，另外三个男的就说送她和“冬雅”回去。上车后开了一会，她觉得不对劲就说不是送回假日吗？开车的说先兜一圈风，她用手扯开车人的衣服说不兜风要回去，开车的叫他别动，把车开的很快。她想跳车，车门打不开。车子开到一个山庄后，开车的和坐副驾驶的要她下车让“欣呀”和“冬雅”单独在车上谈。她不肯下车被他们拉下车，高个子男的用手箍住她肩，不知道他和矮个子男的说了什么，矮个子男的就�敲窗叫开门后跟开门的大叔好像去交房钱，高个子强行把她拉进了房间，然后叫她脱鞋上床休息，她不脱，他就说把她的脚折断，鞋子被他脱了后他又要她脱衣服，她还是不肯，他就说不配合就把她的衣服撕烂搞得她没有衣服出不了门，然后就强行把她的衣服全部脱光了，他自己把衣裤脱掉，压在她身上强行用阴茎插入她的阴道内，在发生性关系时她的手被他压在床上，她还是用脚不停的踢他，这时矮个子过来，看她反抗，上来抓住她的手不让她动，高个子男的继续在强行和她发生性关系。高个子强奸完后，矮个子又趴在她身上要强奸，她手脚不停的乱打，被矮个子男的一巴掌打蒙了，他就趁机脱掉衣服用阴茎插入她的阴道内，不知强奸了多久，在他和她发生性关系过程中，“欣呀”进到房间推开矮个子，帮她穿好衣服后扶她到车上，“欣呀”开车把她送回到她�住处。这两个男的之前不认识，“欣呀”也只是在假日至尊KTV唱歌见过三次。
4、证人李某的证言证实：强奸大概发生在2015年4月17日凌晨3点钟左右，被付朋和“鸡巴”强奸的那个女的他认识，在假日至尊KTV上班，在一起吃过饭，叫什么名字不知道。去白莲山庄他们一共三男两女五个人，男的有他、付朋、“鸡巴”，两个女的都是从假日至尊KTV点的，一个是受害者，另一个叫“希希”。在洪客隆吃完夜宵，他说开他的赣Ｃ×××××白色越野车说送两个女的回去，当时都喝了酒，开车的付朋说先在街上兜两圈。等到了城南车站圆盘，他问这是去哪里，付朋说去白莲山庄。受害人听到后就激动起来，要求掉头送她回去，还想开车门下去，当时付朋开车很快，他就要她不要动，车门被锁了掉下去会送命。到了山庄停车场，他想和“希希”谈要她陪他过夜的事，就让其他三人都下了车。他和“希希”一直没谈好，他下车看见有房间亮着灯，他过去推开门看见“鸡巴”趴在受害者身上，两人都没穿衣服，他就叫“鸡巴”不要搞了，把衣服给女的穿，还听到后门付朋在打电话，就叫一起走。然后就一起上车回了高安，把她们送回了住处。后来付朋告诉他把那个女的强行上了。
5、证人林某的证言证实：她和李丹丹都是在假日至尊KTV上班（陪唱歌、喝酒），唱完歌后就被叫到外面吃夜宵，之后被带到了白莲山庄。停好车，李某说要和她单独聊聊天，叫其他人都下去，另外两个男的就强行把李丹丹拉下了车。在车上李某要她做女朋友，她不同意，东扯西拉的，她始终都没有答应他的要求。他看她不愿意就下车了，不知道过了多久她差点都睡着，后来李某和另外两个男的还有李丹丹一起回来了，当时她累也急着回去也就没顾上�李丹丹。
6、证人黄某2的证言证实：他在白莲山庄看门、打扫卫生做服务员。他记得4月17日凌晨有人来开房还跟他吵了一架。当时他已经睡觉听到有人使劲敲窗说要开房，但又不愿意给钱，他就要打派出所电话，他们就说他们打但又没打。他想拿手电筒照一下车和人，他们威吓他不要乱照。当时他们凶巴巴的，说话不理智，好像喝了酒。天很黑，只看见两个男的。最后那个个子高的叫个子矮的付100元，他收钱后就去睡觉了，当时他看了手机时间是2点30分。早上6点多钟起来他没看见汽车。他打扫房间时看见靠空调的床比较乱，还在床上捡到一条肉色丝裤袜。他住的离这房间隔了两幢房，没听到什么动静。
7、证人朱某1的证言证实：他认识付朋和冯某某，“丹丹”他也认识，真名不知道。4月17日他在澳门接到李某的电话说付朋和冯某某在白莲山庄�一个假日至尊KTV陪唱的“丹丹”强奸了，想要他做一下中间人。到4月18日晚上他约“丹丹”到假日至尊306房，她要求付朋和冯某某当面道歉。他要李某带付朋和冯某某过来，道歉后正在谈赔偿的事时，你们公安过来把付朋和冯某某两个人带走了。
8、江西省宜春市公安司法鉴定中心（宜）公（司）鉴（法）字[2015]283号《法医物证鉴定书》，证实：⑴在送检的黄某1的阴道拭子上未检出人精斑；⑵在送检的白色床单上的斑迹中检出人精斑，经15个STR分型支持该精斑为付朋所留，不支持为其他随机个体所留。
9、协议书、收条、谅解书证实：被告人付朋赔偿了受害人2万元并取得其谅解。
另有辨认笔录、现场勘验笔录、方位图、现场照片、作案现场提取物照片、扣押清单、发还清单、本院（2014）高刑初字307号《刑事判决书》、办案说明、人口信息及同步录音录像资料等证据证实。
原审法院认为：被告人付朋违背妇女意愿强行与之发生性关系，其行为已构成强奸罪。在庭审中被告人的辩护人提出付朋没有共同强奸的故意，不构成轮奸。经审查，付朋在实施强奸时，同案人冯某某帮其压制受害人的反抗。在其强奸完成后，冯某某接着对受害人实施强奸时，付朋没有制止予以放任。故其辩护人不构成轮奸的辩护意见不予支持。付朋有前科，应从重处罚；其自愿认罪，且已赔偿受害人并取得谅解，可酌情从轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决：被告人付朋犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
上诉人付朋上诉提出：1、我与同案人冯某某并没有犯意上的联络，原审法院认定轮奸不�。冯某某是自己爬窗户进来的，而且我强奸完黄某1后就出去打电话了，并没有协助冯某某的强奸行为；2、我的亲属积极赔偿被害人精神损失，并取得了被害人谅解，且当庭认罪，原审判决量刑过重。
本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人付朋没有提交新证据。经审查，一审判决书上列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。
本院认为：上诉人付朋违背妇女意志，使用暴力、胁迫手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。付朋自愿认罪，且赔偿了被害人损失，取得被害人谅解，可以对其从轻处罚。付朋之前曾因故意犯罪被判处拘役，可酌情从重处罚。关于付朋上诉提出其不构成轮奸的意见。经查，根据现有证据无法证实付朋在强奸前与冯某某就共同强奸达成合意，在冯某某强奸过程中付朋也未有帮助行为，因此认定付朋构成轮奸证据不足，该上诉意见可以成立，本院予以支持。原审法院对付朋轮奸事实认定错误，导致适用法律错误，应依法予以改判。根据付朋的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第五十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省高安市人民法院（2015）高刑初字第262号刑事判决中对被告人付朋的量刑部分；
二、上诉人付朋犯强奸罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月19日起至2024年4月18日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍 滨
审 判 员 丁圣翔
代理审判员 刘思婷
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 彭剑斌