云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终216号
上诉人（原审被告）彭建华。
委托代理人孙雪峰，云南春霖律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）常应芬。
委托代理人盛建国，元谋县元马镇法律服务所法律工作者。特别授权代理。
委托代理人魏显林，系常应芬之子。特别授权代理。
上诉人彭建华因与被上诉人常应芬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2016）云2328民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人彭建华的上诉请求：请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人常应芬的诉讼请求。事实与理由：上诉人与被上诉人之子魏显祥不是雇佣关系，而是承揽关系，上诉人不应对魏显祥的死亡承担赔偿责任。上诉人提供的吊砖机器是由魏显祥自行安装、管理使用及维护，魏显祥维护不到位及使用不当，导致固定支架的铁线断掉，吊机砸到自己死亡，其存在重大过错和失误，应承担主要责任。上诉人对事故的发生没有直接因果关系，被上诉人无权要求上诉人承担精神抚慰金。而且一审认定了死亡赔偿金，就不应再认定被扶养人生活费。
被上诉人常应芬辩称，上诉人主张的被上诉人之子魏显祥与上诉人系承揽关系不成立，双方系雇佣关系。一审判决认定事实清楚，判处正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
常应芬向一审法院起诉请求：由彭建华赔偿常应芬因魏显祥死亡产生的死亡赔偿金164840元（20年×8242元/年）、丧葬费32232元、办理丧葬事宜支出的误工费、交通费、食宿费6000元、精神抚慰金30000元、常应芬被扶养人生活费38703.33元（17年×6830元/年÷3），共计271775.33元。
一审法院认定事实：2016年8月中旬，被告在无相应施工资质的情况下，雇佣原告之子魏显祥，在其承建的元谋县城民贸街纳志雄家建房工地从事吊砖工作，约定工资按件计发，吊砖的机器由被告提供。2016年9月4日下午，魏显祥在工作过程中不慎被吊砖的机器砸中头部，造成急性呼吸道梗阻，经元谋县人民医院抢救无效死亡。被告承建纳志雄家的房屋为五层。经法庭释明，原告常应芬明确表示放弃对纳志雄的诉讼请求。另查明，原告常应芬生育有魏显林、魏显明和死者魏显祥三个子女。一审认定原告因魏显祥死亡产生的经济损失为:1、死亡赔偿金203543.33元（20年×8242元/年＋常应芬被扶养人生活费17年×6830元/年÷3）；2、丧葬费32231.50元（64463÷12×6）；3、精神抚慰金30000元。以上三项合计265774.83元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”本案中，被告彭建华作为承包人，对工人的施工行为和安全有直接的管理和注意义务，却忽视施工安全，在自身不具有相应施工资质的情况下，承包纳志雄家的房屋进行建盖，对造成原告之子魏显祥在工作过程中死亡具有不可推卸的责任。案外人纳志雄将自家的房屋承包给不具有房屋建筑施工资质的彭建华建盖，具有选任过失，本应与被告彭建华一起承担相应的责任，但经法庭释明，原告常应芬明确表示放弃对纳志雄的诉讼请求，故纳志雄应当承担的份额应从赔偿总额中予以扣除。死者魏显祥作为劳务提供者，在工作过程中同样具有安全注意义务，应当对造成自身死亡的后果承担10%的责任。综合本案中彭建华的过错程度及对造成事故的原因力，彭建华应当对常应芬的经济损失承担70%的赔偿责任。魏显祥的死亡，给原告常应芬造成了巨大的精神损害，综合被告彭建华的过错程度及其对造成事故的原因力，常应芬提出要求彭建华赔偿精神抚慰金30000元的诉讼请求并无不当，予以支持。原告提出办理丧葬事宜支出的误工费、交通费、食宿费6000元的诉讼请求，因其未提供开支上述费用的相关证据，故不予支持。承揽合同的承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，死者魏显祥与被告之间的关系明显不符合承揽合同关系的特点。被告提出本案的案由应当定为承揽合同纠纷的意见无事实和法律依据，不予采纳。被告提出死者魏显祥存在重大过错的意见，因其提供的证据不能证明魏显祥在工作中存在重大过错，故不予采纳。被告提出魏显祥是独立作业，其安全不应当由被告负责的意见无事实和法律依据，不予采纳。被告提出原告常应芬被扶养人生活费不应当由被告承担的意见无事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款的规定，判决：一、由被告彭建华于判决生效后三十日内赔偿给原告常应芬因魏显祥死亡产生的死亡赔偿金（含常应芬被扶养人生活费）和丧葬费共计165042元；二、由被告彭建华于判决生效后三十日内赔偿给原告常应芬因魏显祥死亡产生的精神抚慰金30000元；三、驳回原告常应芬的其他诉讼请求。案件受理费1459元，减半收取729.50元，由常应芬负担218.50元（已付），彭建华负担511元。
二审中，双方当事人均未提交符合法律规定的新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人彭建华认为一审认定其与魏显祥系雇佣关系错误，双方系承揽关系，常应芬生育三个子女的证据不足；对其余一审认定的事实没有异议。被上诉人常应芬对一审认定的事实没有异议。对双方当事人均无异议的一审认定的事实，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是，一、彭建华与常应芬之子魏显祥是雇佣关系（即劳务关系）还是承揽关系；二、彭建华对魏显祥死亡造成的经济损失是否应当承担赔偿责任及如何承担赔偿责任。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇佣关系（即劳务关系）是指雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。而承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。本案中，根据双方当事人提供的证据及陈述，能够证明魏显祥在彭建华承建的纳志雄家建房工地从事吊砖工作中不慎被吊砖的机器砸中头部致死，吊砖机器由彭建华提供，魏显祥根据工程进度受彭建华安排指挥进行吊砖工作，而非独立完成工作及交付工作成果，魏显祥是为彭建华提供个人劳务，双方符合雇佣关系的法律特征，系雇佣关系。虽双方约定魏显祥的报酬按吊砖数量计发，只能说明双方对劳务报酬支付方式进行具体约定，而不能证明双方具有定作承揽关系。故对彭建华上诉提出其与魏显祥系承揽关系的主张，不予采纳。在提供劳务过程中，彭建华作为承包人，对魏显祥具有安全管理和监督的职责，其未尽到职责，对魏显祥受到的损害应承担主要责任；纳志雄将自家的房屋承包给不具有房屋建筑施工资质的彭建华建盖，具有选任过失，本应与彭建华一起承担相应的责任，但常应芬明确表示放弃对纳志雄的诉讼请求，故纳志雄应当承担的份额应从赔偿总额中予以扣除；而魏显祥作为提供劳务者，在提供劳务过程中对自身安全同样具有照顾注意义务，其在安装、使用吊砖机器过程中未尽安全谨慎义务，致自身损害也存在过错，应承担相应的责任。根据各方的过错程度，一审判决认定魏显祥承担10%的责任，比例划分过低，二审应予纠正，二审确定魏显祥承担30%的责任。至于彭建华上诉提出常应芬生育三个子女证据不足的主张，根据常应芬一审提交的元谋县平田乡华竹村民委员会证明，能够证明常应芬生育三个子女的情况，彭建华针对其该项抗辩主张并未提交相应证据予以反驳，故其该项主张不能成立。以及彭建华上诉提出其不应承担精神抚慰金和常应芬被扶养人生活费的理由，亦无事实和法律依据不能成立。
综上所述，上诉人彭建华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持云南省元谋县人民法院（2016）云2328民初801号民事判决第二项；
二、撤销云南省元谋县人民法院（2016）云2328民初801号民事判决第一、三项；
三、由彭建华于判决生效后三十日内赔偿给常应芬因魏显祥死亡产生的死亡赔偿金（含常应芬被扶养人生活费）和丧葬费共计117887元；
四、驳回常应芬的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共1804.50元，由常应芬负担604.50元，由彭建华负担1200元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 刘文亮
审判员 李发连
审判员 杨忠祥
二〇一七年五月十六日
书记员 许 舒