江西省�昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣01刑终28号
原公诉机关南昌市青山湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡国庆，男，1971年9月17日出生于江西省南昌市，汉族，高中文化，原系北京京邦达贸易有限公司武汉汉阳分公司配送员，住江西省南昌市青山湖区。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年10月12日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人胡东平，江西豫章律师事务所律师。
辩护人谭服桂，江西豫章律师事务所律师。
江西省南昌市青山湖区人民法院审理南昌市青山湖区人民检察院指控原审被告人胡国庆犯职务侵占罪一案，于2017年12月13日作出（2017）赣0111刑初247号刑事判决。宣判后，原审被告人胡国庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人胡国庆，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月1日，被告人胡国庆受聘为北京京邦达贸易有限公司武汉汉阳分公司配送岗位员工，被分派到该分公司南昌东湖站点做配送员。2016年10月9日，胡国庆与一男子（真实身份不详，另案处理）经事先商量后，由胡国庆利用其身为配送员的职务便利，将该男子在“京东商城”下单的14件贵重货物（货到付款）从站点领出配送，胡国庆在南昌市青山湖区上坊路将货物交付该男子，由该男子进行调包处理后，胡国庆将全部货物包裹带回站�作退货处理。货物退回武汉汉阳分公司后检查出其中11件包裹为空包，被调包货物分别是：1、积家手表1块价值人民币93600元，2、香奈儿手表1块价值人民币74199元，3、格拉苏蒂手表1块（订单号37175690395）价值人民币92250元，4、艾某手表1块（订单号37185463785）价值人民币80817元，5、劳力士手表1块价值人民币79999元，6、欧米茄女式手表1块价值人民币54315元，7、艾某手表1块（订单号37208104648）价值人民币64227元，8、珂兰黄金项链1条价值人民币19849元，9、卡地亚手表1块价值人民币45999元，10、格拉苏蒂手表1块（订单号37195151209）价值人民币74625元，11、欧米茄男式手表1块价值人民币60600元，价值共计人民币740480元。
2016年10月11日，被告人胡国庆在其所在公司工作人员陪同下主动到公安机关投案并如实供述了上述事实。
上述事实，有相关证据予以证实。据此，原审法院认为被告人胡国庆同他人利用其担任所在公司配送员的职务便利，将本公司价值人民币740480的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。但其在所在公司工作人员陪同下主动到公安机关投案并如实供述罪行，具有自首情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，以被告人胡国庆犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零四个月；追缴违法所得人民币七十四万四百八十元，发还被害单位。
上诉人胡国庆提出，一审对本案涉案财物价值认定错误；系从犯；一审量刑过重，请求二审法院依法从轻处罚，改判缓刑。
其辩护人提出，一审认定职务侵占罪的电子证据网上订单和货物包裹照片存在瑕疵；追缴非法所得的前提是上诉人占有了被害单位的财物或因犯罪获得实际收益，胡国庆并未获利，对其追缴，有失公平；胡国庆的行为取得了被害人谅解；一审对本案涉案财物价值认定错误；系从犯；一审量刑过重，请求二审法院依法从轻处罚，改判缓刑。
经审理查明，二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，有以下经原审庭审质证、认证的证据予以证实：
1、劳动合同书，证实2016年3月1日，胡国庆与北京京邦达贸易有限公司武汉汉阳分公司签订固定期限劳动合同，期限从2016年3月1日起至2019年6月30日止，从事配送岗位的工作。
2、常住人口信息，证实胡国庆的基本身份情况。
3、归案经过，证实2016年10月11日，胡国庆在其所在公司工作人员陪同下主动到公安机关投案的事实。
4、授权书，证实青岛乐中北商贸有限公司、北京御银亨通贸易有限公司、上海珂兰商贸有限公司、上海维广文化传播有限公司、北京盛时国际电子商务有限公司分别授权北京京东世纪贸易有限公司销售卡地亚、艾某手表，上海珂兰商贸有限公司品牌商品，积家品牌商品，欧米茄、格拉苏蒂、劳力士等品牌商品的事实。
5、营业执照，证实北京京邦达贸易有限公司的注册登记情况。
6、北京京邦达贸易有限公司南昌东湖分公司出具的商品价值情况说明，证实本案被盗商品被盗时应收金额分别是积家手表1块人民币93600元、香奈儿手表1块人民币74199元、格�苏蒂手表1块（订单号37175690395）人民币92250元、艾某手表1块（订单号37185463785）人民币80817元、劳力士手表1块人民币79999元、欧米茄女式手表1块人民币54315元、艾某手表1块（订单号37208104648）人民币64227元、珂兰黄金项链1条人民币19849元、卡地亚手表1块人民币45999元、格拉苏蒂手表1块（订单号37195151209）人民币74625元、欧米茄男式手表1块人民币60600元，价值共计人民币740480元。
7、被害单位工作人员胡海陈述，证实其系武汉京东世纪贸易有限公司南昌仓库工作人员，胡国庆负责配送的货物在送给客户之后，客户以下错订单为借口退货，货物返回武汉公司后工作人员发现包装有问题，然后拿到监控下面拆包发现是空包装，胡国庆说是有客户给他好处叫他把贵重的货物带出来，拿走之后以下错单为借口退货，从而把下单的东西全部拿走。2016年10月11日14时许，武汉公司反馈的邮件说东湖站点退回武汉仓库的货有4单是空包装，其中有三块是手表，一条金项链，价值在21万多元，整理资料后发现这4份订单都是由东湖站点配送员胡国庆配送。胡国庆反映2016年10月6日，有一份由胡国庆配送的订单是价值3000多元的手机，对方跟胡国庆说他在多个快递都有关系，可以通过对贵重货物进行掉包牟取利益，并说得手之后就会给胡国庆相应的报酬，双方沟通过之后，该客户于10月7日在京东网上商城注册了两个不实名的帐号，并且当天就在京东商城下了14份订单，共计金额72万多元。10月9日，该批订单到达东湖站点，由胡国庆进行配送，由于金额较大，当时站点内的同事都劝阻胡国庆不要进行配送，但是胡国庆执意要进行配送。客户将包装内的物品取走之后，胡国庆将空包带回站点，以客户拒收的理由操作退货。武汉�司又反馈有7单价值40多万元的货物也是由胡国庆配送，退回公司的为空包装。目前确定有11单是空包装，分别是订单号37191717816的香奈儿手表，订单号37175690395的格拉苏蒂手表，订单号37174037131的积家机械男表，订单号37194226754的欧米茄机械男表，订单号37208104648的艾某机械男表，订单号37186751923的劳力士自动机械男表，订单号37195151209的格拉苏蒂机械男表，订单号37208086352的欧米茄时尚机械女表，订单号37201059904的珂兰黄金项链1条，订单号37200403080的卡地亚男表，订单号37185463785的艾某自动机械男表，以上11件货都被人取走了。
8、证人文某证言，证实其系武汉京东世纪贸易有限公司南昌东湖站点工作人员，2016年10月9日13时许，货车到了一批货物，有些配送员发现了一些高价值的货到付款的订单，而且这些订单的手机号码都是联系不上的，并且收货地址是模糊的，这批贵重货物都是胡国庆一个人配送区域的，其当时觉得这应该是客户的恶意订单，就和其他配送员一起提醒胡国庆核实完这批订单的真实情况再进行配送，胡国庆一个人把货带出去配送了。当日18时许，胡国庆回到了站点把该批货物准备做退货处理。11日14时许，周某接到武汉公司的电话，发现该批订单有四个包裹是空的。
9、证人胡某1证言，证实其系武汉京东世纪贸易有限公司南昌仓库工作人员，2016年10月11日下午，其收到武汉同事发出的邮件反馈由南昌东湖站退回武汉的一批手表有四个包装是空盒，价值20多万元，其和胡海赶到东湖站点，胡国庆说别人前一两天下单了一个手机，然后那人跟胡国庆商量一起合作掉包的东西，那人说已经把京东上下的关系打点好了，只要胡国庆配合就可以，然后承诺�胡国庆一定的好处，胡国庆就同意了。对方随后在京东下了一批高档手表的订单，10月9日这批手表就到了站点，胡国庆负责去配送，把这批手表带出站点后，在上坊路跟对方接头，对方开了辆车过来，胡国庆就把这批货交给了对方，对方说晚一点会把报酬打到胡国庆的银行卡上，对方就在车里拆了包，没过多久。其又接到武汉那边的同事打电话说这批货中其他的手表也被拆包了，里面是空的。
10、证人高某证言，证实其系北京京邦达贸易有限公司南昌东湖站点经理，2016年10月11日下午公司防损部门的工作人员和胡国庆聊了一下，胡国庆承认了货物调包这件事情，接着防损部门的胡海和胡某1又在办公室单独让胡国庆写了一份更具体的自述材料，确定了快递调包的事情之后就报警了，胡国庆听到报警以后就主动和其等人一起去了公安机关。
11、上诉人胡国庆供述，供认2016年10月6日14时许，其接到一个价值3000多元的快递需要配送，对方是一个贵州的号码，一个小孩子接了电话然后把电话挂掉了，其送完货物准备出门时接到了一个陌生电话，并约好在煤炭大院见面，过了大概5、6分钟出现了一个28-30岁左右的男子，该男子说以前认识一个跑这片区域的配送员，经常合作搞一些快递里面的小动作，一个月合作四到五次，合作了有大半年，每次可以收益2-5万元，每次合作都很成功，然后问其有没有兴趣，该男子说先合作一单，很快就可以出来结果，看看是不是可以真心合作，第二天早上其又收到了同样地址的货物，价值4000余元，其按照正常的程序继续送货，11时40分，其接到了前一天一个170开头的电话，对方是前一天叫其合作的人，该男子叫其把货拿给他，并转手把�给了摩的司机，过了十多分钟摩的司机回来把货物箱给了该男子，该男子就转手给了其，该男子叫其回站点以后把快递拒收退货，接着胡国庆就回站点把快递做了拒收，到了晚上7、8点钟左右，该男子打电话说事情已经办成了，叫其继续和他合作，给了其300元现金，该男子说他们公司需要做一单大一点的维持公司运转，都操作好了，肯定没问题，然后叫其合作一单40-50万元的单子，该男子说他的老板已经答应了，等其把货带出来交给他们，晚上六点钟给其二万元的报酬，叫其办一张建行卡，等操作完以后打到银行卡里面，10月9日下午1时许，其同事看到了十多个很高数额的包裹，总共价值60多万元，助理叮嘱其要注意，最好先打电话确认以后再配送，其就按正常程序把这十多份包裹带出去，走了一段路以后就和170开头号码的人联系说东西已经带出来，该男子叫其到上�路离南京东路两百米左右的地方见面，该男子坐了一辆黑色的越野车过来叫其把货给他，过了四十多分钟以后，该男子打电话说包裹已经处理好了，在老地方把包裹还给其，一个36-37岁的司机把所有的包裹都丢到了其车上，有些包裹没有包装，其把这些拆开了没有包装的包裹包装了一遍，大概下午六点钟，其按程序把货物都拒收退货了，当天晚上，其去建行查了一下银行账户，发现账户里面没有钱，10月11日下午站长说胡国庆退回的那些货物，退到武汉以后，包裹检测以后有四个是空的。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，予以确认。
本院认为，上诉人胡国庆同他人利用其担任所在公司配送员的职务便利，将本公司价值人民币740480的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占�。胡国庆在公司工作人员陪同下主动到公安机关投案并如实供述罪行，系自首，依法可从轻处罚。关于上诉人胡国庆及其辩护人提出一审对本案涉案财物价值认定错误的上诉理由和辩护意见，经查，商品价值情况说明、被害单位工作人员胡海陈述、证人文某、胡某1、高某证言以及上诉人胡国庆供述，足以证明本案涉案财物价值740480元，该上诉理由和辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。关于上诉人胡国庆及其辩护人提出胡国庆系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，胡国庆在自己一人携带货物运输途中，多次主动联系同案人，告知自己行踪，并在网上将货物做拒收程序处理，在共同犯罪过程中所起的作用较大，不应认定为从犯，该上诉理由和辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。关于辩护人提出胡国庆已取得被害人谅解，经查，周某出具的刑事谅解书系其个人�为，该辩护意见与事实不符，不予采纳。关于辩护人提出一审认定职务侵占罪的电子证据网上订单和货物包裹照片存在瑕疵的辩护意见，经查，该组证据并未在原审判决中采信，该辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出追缴非法所得的前提是上诉人占有了被害单位的财物或因犯罪获得实际收益，胡国庆并未获利，对其追缴，有失公平的辩护意见，追缴的对象必须是现实存在的违法所得，既包括上诉人胡国庆占有的违法所得的财物，也包括转移至同案人但依然应当追缴的违法所得财物，该辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。关于上诉人胡国庆及其辩护人提出一审量刑过重，改判缓刑的上诉理由和辩护意见，原审判决在充分考虑胡国庆的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其判处有期徒刑两年零四个月的刑罚，不属量刑过重，且胡国庆不具备宣告缓刑的条件，该上诉理由及辩护意见与事实不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 波
审判员 李 成
审判员 李俊文
二〇一八年四月十一日
书记员 廖 强