陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕03民终778号上诉人（原审被告）：陕西建工第十建设集团有限公司。住所地汉中市劳动东路39号，组织机构代码22053053-X。法定代表人：王晓明，该公司董事长。委托代理人：薛鹏博，该公司员工。委托代理人：张志敏，陕西渭塬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：眉县苏宁混凝土有限公司，住所地眉县首善镇王家庄村二组，组织机构代码56713057-8。法定代表人：史小小，该公司董事长。委托代理人：于爱平，陕西云德律师事务所律师。上诉人陕西建工第十建设集团有限公司为与被上诉人眉县苏宁混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服陕西省眉县人民法院（2015）眉民初字第00947号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。原审经审理查明：2012年初原被告之间达成口头协议，约定由原告向被告施工的眉县盛和佳苑9#商住楼项目供应混凝土，口头协议达成后，原告即向被告工地供应混凝土。2012年5月原被告双方正式签订了《苏宁混凝土供需合同》，约定由原告向被告施工的眉县盛和佳苑9#商住楼项目供应混凝土，合同第四条“货款结算及支付”（3）款约定：楼层达到四层结清货款的70％，后续每五层结清货款的70％，以此类推，余款待工程封顶之日起三月内付清;第六条“违约责任”（1）款约定：甲方未按合同约定给付货款的，自应付货款之日起按银行同期贷款利率的二倍向乙方支付所欠货款的利息。至2013年7月工程封顶，原告一直给被告施工的项目供应混凝土，被告陆陆续续给原告支付货款。但双方对供应混凝土的总量及货款的结算产生分歧，一直没有对供应的混凝土总量、货款总额进行结算。2014年6月原告对被告提起诉讼，在法院审理期间原被告双方达成协议，被告支付20万元原告撤诉，并约定在2014年年底前双方协商处理，协商不成可另案诉讼。现原告再次起诉，请求判令被告支付所欠混凝土款297547.5元，计算至2015年8月底的利息171467.27元，以及款清之日止的利息，本案诉讼费由被告承担。另查明，本案在审理过程中，双方对供应混凝土的总量及货款进行了核对结算，双方认可的混凝土货款为3897547.5元，其中：①主体结构部分按图纸结算货款3519152.5元；②非图纸部分结算货款124195元；③基础桩部分结算货款229000元；④用水结算货款25200元。双方对非图纸部分结算的9950元仍存在分歧，对此原告提供10张发货单予以证明，被告认为该10张发货单中有6张共6方混凝土签收人不是其公司的人员，另外4张共计34方签收人虽是其公司人员，但原告有送货延时等现象，故对该10张发货单不予认可，不应结算在货款中。再查明，被告支付的混凝土货款总额，原告认为被告支付了360万元，原告提供了9张向被告开具的收款收据（合计金额340万元）加上2014年6月原告提起诉讼被告支付20万元共计360万元，被告对支付的这360万元无异议，但被告认为除此360万元之外还支付了33万元，共计支付了原告393万元，被告就这33万元提供了两张给原告转账的银行回单复印件（一张信合转账凭证18万元、一张农业银行转账凭证15万元）。原告认为这两张转账凭证金额已包含在已支付的360万元之内，被告属重复计算。原审法院经审理认为:原被告双方2012年初达成的口头协议及2012年5月签订的《苏宁混凝土供需合同》合法有效。根据庭审中原被告双方的诉辩意见及提供的证据材料，双方当事人对本案的争议焦点有如下五点：（1）原被告双方在整个买卖过程中混凝土结算的货款总额应是多少？（2）被告在整个买卖过程中给原告已支付了多少货款？（3）原告撤诉后能否再次起诉？（4）被告是否存在违约行为？(5)原告要求被告给付货款及利息的诉讼请求能否得到支持？关于原被告双方在整个买卖过程中混凝土结算的货款总额应是多少的问题。除双方无争议认可的混凝土货款为3897547.5元外，对有争议的非图纸部分结算的9950元，合议庭认为，原告不能提供证据证明10张发货单中有6张共6方混凝土签收人是被告公司的人员，故不予认定，另外4张共计34方签收人是被告公司人员，有送货延时等现象，但被告签收并使用，应该给原告结算货款，该院予以认定，这四张发货单C20为20方，结算为20方×250元/方=5000元，C30为14方，结算为14方×270元/方=3780元，合计为8780元。故合议庭认定的混凝土货款总额为3897547.5元＋8780元=3906327.5元。关于被告在整个买卖过程中给原告已支付了多少货款的问题。除双方无争议认可的已支付360万元外，被告认为还支付了33万元，共支付了原告393万元，并提供了两张给原告转账的银行凭证复印件（一张信合转账回单18万元、一张农业银行转账回单15万元）证明，原告认为这两张转账凭证金额已包含在已支付的360万元之内，被告属重复计算。合议庭认为，被告给原告已支付的360万元货款大多数是通过银行转账支付的，原告收到款后给被告出具了收款收据，被告认为这两张银行转账凭证没有出具收款收据，这不符合双方货款支付结算的习惯，且被告提供的这两张转账凭证均为复印件，被告也不能提供支付393万元的全部凭据，故合议庭对这两张银行转账凭证不予认定，应该以原告向被告出具的收款收据为准，认定被告已支付360万元。关于原告撤诉后能否再次起诉的问题。2014年6月原告对被告提起诉讼，在法院审理期间原被告双方达成协议，被告支付20万元原告撤诉，并约定在2014年年底前双方协商处理，协商不成可另案诉讼，但在原告撤诉后双方没有对混凝土货款进行结算，双方的纠纷没有得到解决，现原告再次起诉并无不妥。关于被告是否存在违约行为的问题。双方合同第四条“货款结算及支付”（3）款约定：楼层达到四层结清货款的70％，后续每五层结清货款的70％，以此类推，余款待工程封顶之日起三月内付清，该工程于2013年7月封顶，被告应在工程封顶后三个月（2013年10月）内付清原告下余货款，但被告至今仍未付清，存在违约行为。关于原告要求被告给付货款及利息的诉讼请求能否得到支持的问题。原告诉请被告给付下余混凝土款297547.5元，计算至2015年8月底的利息171467.27元，以及款清之日止的利息，原告共计给被告供应的混凝土结算价款为3906327.5元，被告给原告支付货款为360万元，尚有306327.5元未支付，原告请求被告给付297547.5元在被告欠原告货款范围内，故予以支持。因被告存在违约行为，按照双方合同第六条“违约责任”（1）款约定：甲方未按合同约定给付货款的，自应付货款之日起按银行同期贷款利率的二倍向乙方支付所欠货款的利息，故原告要求计算利息的请求应予支持。利息计算应从2013年11月1日开始，以原告请求的297547.5元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的二倍计算，原告多请求的利息应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、由被告陕西建工第十建设集团有限公司于判决生效后十日内清偿原告眉县苏宁混凝土有限公司货款297547.5元，并支付利息（按中国人民银行同期贷款基准利率二倍，从2013年11月1日开始以欠款金额297547.5元计算至欠款清偿完毕之日）。二、驳回原告眉县苏宁混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费8237元，由原告负担1237元，由被告负担7000元。上诉人陕西建工第十建设集团有限公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决对涉案货款的认定是错误的，其中由上诉人支付出的二笔合计33万元应认定为是上诉人支付的货款，但该判决却未认定，该案判决以不符合交易习惯而否定这二笔是没有任何事实跟法律依据的。事实上，上诉人支付出的这二笔合计33万元确实是混凝土货款，正常的话被上诉人应在收到货款后给上诉人出具收据，但没有出具应是被上诉人一方的责任。被上诉人没有提供任何证据证明这二笔33万与360万货款是重合的。上诉人将银行的回执复印件、转入账号、时间等都提供给了原审法院，请求原审法院对上诉人汇款明细进行调查，但原审法院对其调查的结果只字未提，原审法院没有认定这两笔款为上诉人的已付款，属判决错误。故请求二审法院判决撤销原判，并判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。被上诉人眉县苏宁混凝土有限公司辩称：上诉人收到了被上诉人所主张的两笔33万元货款，其中18万元不是本案所诉工程付款，是上诉人另外工程所使用被上诉人商砼所付货款，另外工程所用商砼，双方当事人已结算，再无争议；15万元付款已计入本案上诉人已付款360万元中。原审判决上诉人认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求及理由，依据不足，不能成立，应予以驳回。二审查明的案件事实与原审认定相同，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人双方于2012年初达成的口头协议及2012年5月签订的《苏宁混凝土供需合同》，合法有效，原审法院认定正确。上诉人通过信用合作社给被上诉人付款18万元；通过农业银行付款15万元，对这两笔款项被上诉人认可都已收到。被上诉人称该18万元是上诉人恒兴果汁厂项目所购商砼的付款，恒兴果汁厂上诉人所购买商砼双方已结算，没有争议，该18万元已计入该项目上诉人的已付款；该15万元付款已计入本案上诉人已付款360万元的范围之内。本案争议的焦点是上诉人给被上诉人所付的以上两笔共计33万元款项被上诉人是否计入已付款。上诉人主张这两笔33万元付款被上诉人没有计入已付款，对此，上诉人负有举证责任。原审、二审都要求上诉人提交其给被上诉人付款的全部凭证用以查清以上两笔33万元付款被上诉人是否计入已付款，但因上诉人在规定期限内未提交，故无法认定这33万元付款被上诉人没有计入已付款，对此上诉人应承担举证不能的责任。原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求及理由，依据不足，不能成立，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8237元，由上诉人眉县苏宁混凝土有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  郑晓梅审判员  吴成君审判员  付金国二〇一六年六月一日书记员  黄 莎