湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终6425号
上诉人（原审被告）：郭超能，男，汉族，1963年3月30日出生，户籍地湖北省武汉市江汉区，住湖北省武汉市江汉区。
被上诉人（原审原告）：武汉市锦城物业管理有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区经济开发区江达路特1号香缇美景9栋1层3室。
法定代表人：张定会，该公司总经理。
委托诉讼代理人：万德成，男，1957年10月9日出生，该公司职员，（特别授权代理）。
上诉人郭超能因与被上诉人武汉市锦城物业管理有限公司（以下简称锦城物业）的物业服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初4624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成由审判员晏明任审判长，审判员潘捷、万军参加的合议庭审理了本案，书记员周常青担任记录。2016年11月23日对本案进行了公开开庭审理，上诉人郭超能，被上诉人锦城物业的委托诉讼代理人万德成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭超能上诉请求：二审法院撤销原判、改判锦城物业赔偿其损失。事实和理由：一审判决未认定锦城物业对其造成的损失，属于认定事实错误。
锦城物业辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
2016年6月17日，锦城公司向一审法院起诉请求：郭超能支付其物业费6，466元、水费23元，合计人民币6，489元。
一审法院认定事实：坐落于湖北省武汉市江汉经济开发区香缇美景小区，由武汉市锦城房地产开发股份有限公司（以下简称锦城房产）开发建设。2006年3月7日，锦城房产与锦城物业签订《前期物业管理服务合同》约定，锦城物业对该小区进行前期物业管理，物业收费标准为高层住宅3楼及以上的房屋按1.20元／m²／月计算。2009年7月29日，郭超能与锦城房产签订《武汉市经济适用房买卖合同》（以下简称《买房合同》），购买了该小区4栋1单元302室、建筑面积128.31m²的房屋（以下简称涉案房屋）。2009年10月28日，郭超能接收涉案房屋，并与锦城物业签订《武汉市前期物业管理服务协议》（以下简称《物业协议》）。合同签订后，郭超能以物业服务不到位等为由，自2010年11月1日至2014年3月31日期间，拒缴物业费，总计欠缴物业费6，466元。另锦城物业为郭超能垫付水费23元。锦城物业多次催收上述欠款未果。
一审法院认为，锦城物业与郭超能自愿签订的《物业协议》，未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同有效，双方应按照合同约定享有权利和履行义务。锦城物业依约向郭超能提供了物业服务，郭超能应当按照合同约定向锦城物业交纳物业服务费。郭超能拖欠物业服务费及水费不付，已构成违约，应当承担相应违约责任。锦城物业要求郭超能支付拖欠的物业服务费及水费的诉讼请求，具有合同和法律依据，法院予以支持。郭超能主张锦城物业提供的物业服务不到位，造成其人身、财产受到损害的抗辩，没有提供证据证明，应承担举证不能的法律责任，其抗辩主张不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：郭超能支付锦城物业的物业服务费6，466元、水费23元，合计6，489元。上述款项，于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取人民币25元，由郭超能负担（此款锦城物业已预付，郭超能应随同上述判决款项一并支付锦城物业）。
第二审程序中，郭超能向本院提交了二份证人证言及手机拍摄照片，拟证明其涉案房屋因下水管被堵漏水导致楼下修复和被楼下油烟侵扰的事实。质证时，对郭超能提交的证据，锦城物业认为因证人未到庭，异议其真实性、关联性、合法性；异议手机照片的关联性。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零四条第二款“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，因证人未出庭接受当事人质询，手机照片与本案的一审诉请缺乏关联性，对郭超能提交的证据，本院不予采纳。
二审中，双方当事人均承认的事实有，1、《买房合同》、《业主入住通知书》、发票，均真实；2、郭超能表示涉案房屋的权属证书已经办理，但因失向无法提供；3、涉案房屋所在建筑为18层的高层住宅，物业收费单价为1.20元／m²／月；4、郭超能欠缴物业费的时间为2010年11月至2014年3月，共计41个月；5、郭超能拒交物业费的理由有四，其下水管被堵漏水、楼下油烟侵扰、屋内财产被盗、单元电梯不维修；6、郭超能拒交物业费理由的情形，在《物业协议》中并无约定；8、郭超能主张受胁迫、不公平签订《物业协议》，但未依法行使其撤销权；7、郭超能提出其预交过水费的主张，但未提供证据证明；8、对锦城物业赔偿其损失的主张，郭超能一审并未提起反诉。
二审另查明，1、2006年3月7日，锦城房产与锦城物业签订《前期物业管理服务合同》约定，本物业名称香缇美景住宅小区，类型经济适用住房，物业管理服务费用中，高层住宅3楼及以上1.20元／m²／月；“在收房时一次性交纳第一年的物业管理费用，今后每次交纳费用时间提前30日开始缴纳，纳费期满必须缴纳完毕”；2、2009年7月29日，出卖人锦城房产与买受人郭超能签订《买房合同》约定，郭超能购买涉案房屋；3、2009年10月28日，郭超能签收的《业主入住通知书》上记载的面积为128.31m²；4、2009年10月28日，锦城物业（甲方）与郭超能（乙方）签订《物业协议》约定，本物业名称香缇美景住宅小区，乙方所购房屋坐落位置4-1-302，建筑面积128.31m²；第四条物业管理服务费用的第八项约定，“每次交纳费用时间提前30日开始缴纳，纳费期满必须缴纳完毕”；5、《香缇美景管理处业主情况登记表》（以下简称《收房登记表》）显示，楼栋号4-302，面积128.31m²，收房时间10.28，业主确认签字郭超能（签名）；6、发票显示，付款个人4-302郭超能，开票日期2009年10月28日，经营项目物业管理费09.11-10.10，128.31m²，单价1.2，金额1，848元，锦城物业（发票专用章）；7、《催收通知书》显示，锦城物业自2012年10月31日至2016年1月，向郭超能多次催缴物业费并张贴于其门上；8、2016年7月22日的一审庭审笔录记载有，质证时，对锦城物业提交的证据中，郭超能表示其真实性无异议的有，《买房合同》、《业主入住通知书》、《收房登记表》、发票；郭超能表示不认可的有，锦城房产签订《前期物业管理服务合同》、《物业协议》、欠水费明细表，认为《物业协议》有失公平；郭超能表示不知情的有，《催收通知书》及其张贴照片；锦城物业陈述“被告（指郭超能）从2010年11月1日开始欠缴物业费。（锦城物业）2014年3月31日退出小区。水是楼上住户排除的，且堵塞物品不是原告（指锦城物业）丢的。原告进行了日常疏通，但原告服务是保修制，突发原因导致堵塞是事后疏通。本案是因为被告没入住，不能及时报修”；郭超能陈述“没有（证据提交）。我住在三楼，受到楼下油烟的影响，长期不能开窗，家人也有人因此生病。下水管被堵导致淹水，还渗到楼下，导致很大损失，且造成存放在家里的字画被水淹毁。我家里还有茅台酒被盗，因为物业没有安装摄像头，导致不能破案，还有门锁也损坏了。还有电梯不维护，有安全隐患。（最后意见）请求驳回原告诉请”。
本院认定如下：一审判决认定的事实大部分属实。
本院认为，郭超能与开发商签订《买房合同》后，已经实际接收并合法占有涉案房屋，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主”的规定，郭超能为涉案房屋的业主。锦城物业分别与建设单位锦城房产签订《前期物业管理服务合同》及郭超能签订《物业协议》后，双方构成业主郭超能与物业服务企业锦城物业之间的物业服务合同关系。
关于《物业协议》履行的问题。锦城物业与锦城房产签订的《前期物业管理服务合同》及与郭超能签订的《物业协议》，虽郭超能曾经按1.20元／m²／月的单价向锦城物业缴纳相关期间的物业费，但自2012年11月起，经锦城物业的多次书面催交，郭超能未再缴纳物业费，构成违约。一审判决郭超能支付相应的物业费，符合《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“经书面催交，业主无正当理由拒绝缴纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”的规定。一审判决计算郭超能欠费的月数有误，应当予以纠正为6，312.85元（1.20元／m²／月×128.31m²×41月），加上垫付的水费23元，合计为人民币6，335.85元。
关于撤销权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十五条第一项“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权”的规定，一审庭审的2016年7月22日，郭超能以显失公平或受胁迫为由，提出2009年10月28日签订的《物业协议》无效的主张，其撤销权的行使超过法定的1年除斥期，已经归于消灭。
关于上诉请求的问题。一审中，由于郭超能仅以拒交的理由提出抗辩，且其庭审辩论终结的最后意见亦为驳回原告诉请，尚未提出具体的诉讼请求。二审中，郭超能提出撤销原判、依法改判锦城物业赔偿其损失的主张，属于其二审提出的反诉。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，因二审就此调解不成，郭超能可以另行起诉。
综上，郭超能的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，但计算郭超能欠费的月数有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初4624号民事判决主文为郭超能支付武汉市锦城物业管理有限公司的物业服务费6，312.85元、水费23元，合计人民币6，335.85元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币50元，由郭超能负担。
本判决为终审判决。
审判长 晏 明
审判员 潘 捷
审判员 万 军
二〇一六年十一月二十九日
书记员 周常青