山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑二终字第3号
原公诉机关济南市历下区人民检察院。
上诉人（原审被告人）傅贵泉，男，1953年5月6日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，无业，住南京市，因涉嫌犯合同诈骗罪于2011年9月14日被取保候审，2012年9月13日解除取保候审，同年10月18日被监视居住，2013年1月29日被取保候审，同年12月6日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人华勇，山东泺源律师事务所律师。
济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控原审被告人傅贵泉犯合同诈骗罪一案，于二〇一三年十二月六日作出（2013）历刑初字第33号刑事判决。原审被告人傅贵泉不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年4月9日、9月1日两次公开开庭进行了审理，济南市人民检察院指派代理检察员范艳芹、于苹出庭履行职务，上诉人傅贵泉及其辩护人华勇到庭参加诉讼。在审理过程中，济南市人民检察院查阅案卷一个月，经山东省高级人民法院批准延长审限二个月，公诉机关认为需要补充侦查，于2014年6月16日建议本案延期审理，同年7月16日，本院根据公诉机关的提请，恢复了对本案的审理，现已审理终结。
原审判决认定，2002年9月2日，南京科华物资有限公司济南分公司（以下简称济南科华）负责人被告人傅贵泉与张某某签订借款协议，约定由张某某出借200万元给傅贵泉，用于傅承租的三箭银苑项目的装修，山东三箭房地产开发有限公司（以下简称山东三箭）提供连带责任担保。2002年9月3日，山东三箭、济南泉港房地产开发有限公司（以下简称济南泉港）（均为甲方）与济南科华（乙方）签订承租协议，约定由乙方承租三箭银苑花园A楼地下一、二、三层，期间自2002年12月8日至2005年12月7日，乙方负责进行装修和购置经营所用设备，甲方免三年租金。2002年9月10日，山东三箭又与济南科华签订再担保协议，约定由济南科华将三箭银苑花园A楼地下一、二、三层的装修及设备作为上述借款的再担保。2003年1月15日，济南银苑城餐饮娱乐有限公司（以下简称银苑城）成立，傅贵泉担任该公司的法定代表人，并在上述租赁地点开始营业活动。此时，傅贵泉由于资金周转出现问题，向沈某某借款120万元，并于2003年1月16日签订了借款协议。在该协议中，傅贵泉隐瞒了其经营场所之前已经向山东三箭设定担保的事实，将租赁的银苑城经营场所自2002年至2005年三年的使用权及设备的所有权质押给沈某某，借款期限为两个月。2003年10月13日，傅贵泉因无力偿还张某某上述借款，由山东三箭代为归还张某某本金及利息共计230万元的借款，傅贵泉向山东三箭出具了借条，内容为“借三箭银苑项目部人民币二百三十万元，用于地下三层装修、经营，资金到位及时还上，如资金困难，用银苑城抵押”。后傅贵泉无法偿还被害人沈某某的120万元借款，傅贵泉与沈某某签订的质押担保因违反担保法权利质押的规定而未能实现。该款至今未能追回。济南科华、银苑城均为私营企业，济南科华因不接受年度检查于2003年12月31日被吊销，银苑城因不接受年度检验于2004年12月29日被吊销。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1、被害人沈某某的陈述、辨认笔录及借款协议复印件、银苑城出具的收据、傅贵泉出具的收条、借条证明：2003年1月16日，其与傅贵泉签订借款协议，约定在2003年10月15日前借给银苑城120万元用于购买设备、装修等，借款期限为二个月，自2003年10月15日起至12月14日止，并约定以银苑城营业场所自2003年1月16日起三年的使用权和全部设备的所有权为上述借款的担保。后其以现金、支票的形式将款大部分直接交给了傅贵泉，也有通过耿某某转交的，还有银苑城的财务人员到其公司拿过，共计借给傅贵泉128万元，其中以济南广日电梯名义借出3万元，以耿某某名义借出5万元。合同到期后，傅贵泉没有偿还上述借款。2004年1月，经历下区人民法院调解并出具调解书，其按照合同约定接收银苑城，后经过两次民事再审，银苑城被法院强制先予执行，傅贵泉到现在也没还其钱。还证实，在签订借款合同时，傅隐瞒了银苑城三年的使用权和所有设备的所有权已设定了担保，并且，傅向其借的128万元并没有按照合同约定用于银苑城装修和购买设备。2004年1月，经历下区法院调解后，其将借款协议的原件给了傅贵泉。
2、证人耿某某的证言、辨认笔录及租赁协议书证明：其与沈某某系高中同学，沈某某通过他认识了傅贵泉。2002年12月份，其通过招聘到银苑城担任副总经理。傅贵泉以银苑城装修和购买设备、资金紧张为名，向沈某某借款120万元，并签订了借款协议，后又追加了8万元，其不知道傅贵泉借沈某某的128万元都用于什么用途了。到期后，傅贵泉不能还款，经历下区法院调解，沈某某接手银苑城，山东三箭称傅贵泉早将银苑城抵押给了该公司，并将沈某某起诉到历下区法院，这时找不到傅贵泉，经历下区法院判决，撤销上述调解书，判银苑城归山东三箭。还证实，傅贵泉2003年底离开银苑城，银苑城的公章、财务章在银苑城仍正常使用。2004年3月9日，沈某某与其签订租赁协议书，沈某某将三箭银苑A楼地下一至三层出租给其使用，租赁期自2004年3月1日至2005年12月8日。
3、证人聂某某的证言及承租协议书、房屋租赁合同、山东三箭出具的证明、济南泉港出具的证明、联合开发协议证明：聂某某时任山东三箭经理，山东三箭与济南泉港系三箭银苑花园房产的共同所有人，2002年三箭银苑项目建成，经公司集体决议，以免三年租金的形式将A楼地下一至三层出租给傅贵泉，用于经营银苑城，2002年9月3日，山东三箭、济南泉港（均为甲方）与济南科华（乙方）签订承租协议书，签订了承租协议，约定承租期限自2002年12月8日至2005年12月7日，傅贵泉对经营场所进行装修和购买设备，在承租期间，未经山东三箭同意，不得转租。期间，傅贵泉称租金紧张，向张某某借款200万元，山东三箭承担担保责任，2002年9月10日，山东三箭又与傅贵泉签订了再担保协议约定，傅贵泉将三箭银苑西楼地下一至三层银苑城装修全部内容及设备作为再担保内容。后傅贵泉借张某某的200万元到期无力偿还，山东三箭履行了担保责任，在执行再担保内容时发现一名叫沈某某的人因傅贵泉欠他的钱接收了银苑城装修全部内容及设备，并出示了历下区法院调解书，山东三箭遂将沈某某起诉至历下区法院，历下区法院判傅贵泉与沈某某的借款协议中的以银苑城经营场所装修全部内容及设备作为借款担保的内容无效，沈某某不服上诉至济南市中级人民法院，济南市中级人民法院维持了上述判决内容。
4、证人张某某的证言、出具的证明、辨认笔录及借款协议、协议书证明：2002年8月29日，其借给傅贵泉200万元用于三箭银苑项目，山东三箭提供连带责任担保，并签订了借款协议。2003年10月13日，借款到期后，傅贵泉无力偿还，由山东三箭代为偿还了230万元借款，傅贵泉又给山东三箭打了一张230万元的借条。其听说傅贵泉向其借款时，山东三箭为傅贵泉担保，山东三箭又与傅贵泉签订了再担保协议。
5、《再担保协议》证明：2002年9月10日，山东三箭与济南科华签订此再担保协议，其中第四条约定，济南科华同意将银苑花园A楼地下一、二、三层的装修全部内容及设备作为再担保内容。
6、中国建设银行转账凭证、被告人傅贵泉出具的借条证明：2003年10月13日，傅贵泉向山东三箭借款230万元，用于地下三层的装修、经营，若资金困难，用银苑城抵押。
7、济南市历下区人民法院（2005）历民再初字第10号民事判决书、（2004）历执字1331号民事裁定书、（2004）济历民监字第14号执行通知、济南市中级人民法院（2007）济民再终字第22号民事判决书、济南市天桥区人民法院（2008）济天执字第520号民事裁定书证明：经裁定，依法通知沈某某于2004年6月22日前停止对银苑花园地下一、二、三层的经营活动，并将该三层房屋及所属设施、设备交付给山东三箭和济南泉港，逾期将依法强制执行。经济南市中级人民法院判决认定，沈某某与银苑城于2003年1月16日签订的借款协议的借款内容部分，是双方当事人真实意思表示，协议签订后，沈某某按协议约定借给银苑城合计人民币128万元，但借款合同中的质押内容，对营业场所使用权与设备的所有权的质押，违反了担保法关于权利质押的有关规定，应属无效协议。济南市中级人民法院依法撤销了该院关于“沈某某停止对银苑花园地下一、二、三层的经营活动，并将该三层房屋及所属设施、设备交付给山东三箭和济南泉港（已先予执行）”的判决。2008年11月13日，济南市天桥区人民法院裁定，因暂不具备执行条件，中止执行济南市中级人民法院（2007）济民再终字第22号民事判决书。
8、山东三箭建设工程股份有限公司装饰总公司出具的情况说明、山东三箭出具的情况说明、进账凭证、银行转款凭证、装饰工程决算书、建筑装饰工程协议证明：2002年9月，山东三箭建设工程股份有限公司装饰总公司应济南科华的要求，为其在三箭银苑A楼地下一层工程进行装修施工，济南科华共支付三笔工程款共计30万元，余款一直未付，后山东三箭接手该项目。二公司于2008年1月15日进行了工程结算，工程结算值1124371.23元，经集团公司领导协调，2009年1月14日，二公司达成协议，由山东三箭一次性支付工程款50万元，山东三箭建设工程股份有限公司装饰总公司于2009年1月21日收到了此款。
9、公司登记材料、私营企业登记基本情况表、银行询证函、济南市工商行政管理局处罚决定书、注销（吊销）私营企业登记基本情况表证明：傅贵泉出资48万元，周志翔出资2万元，于2003年1月15日成立了银苑城，企业性质为有限责任公司，2004年12月29日因不接受年度检验被吊销。
10、公安机关出具的抓获材料、发破案经过、情况说明等材料证明案发情况及傅贵泉系自动投案。
11、被告人傅贵泉的户籍信息和表现材料证明傅贵泉的身份情况，无前科。
12、傅贵泉予以确认的《情况反映》证明：2003年1月6日，因银苑城经营状况不好，其以银苑城的名义向沈某某借款共计128万元，以银苑城内所有的设备及三年经营权作为抵押的事实。
原审法院认为，被告人傅贵泉的行为构成合同诈骗罪。起诉书指控128万元的合同诈骗数额有误，应以120万元为限。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，被告人傅贵泉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元。
宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人傅贵泉不服判决，以“1、其没有与沈某某签订过120万元的借款协议，与沈某某是合作经营关系，其行为不构成合同诈骗罪；2、一审认定诈骗数额是120万元的证据不足”为主要理由，提出上诉。其辩护人除提出与上述辩解相同的意见外，还提出傅贵泉没有非法占有的主观目的，不构成犯罪。
二审出庭检察员认为，一审认定傅贵泉犯合同诈骗罪事实清楚，证据确实充分，应依法维持原判。
经二审审理查明的事实与证据一审相同。另外，认定上述事实，还有经一审和二审开庭举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：
1、被害人沈某某的陈述还证明：傅贵泉以个人名义向其借款120万元，为了让银苑城做担保，借款人写的是银苑城。其在接到历下区法院给其出具的民事调解书的次日开始介入银苑城的经营，并进行了二次装修，花费了100多万元，其之前不知道山东三箭替傅贵泉向张某某偿付200万元借款并再次出具以银苑城抵押为内容的借条的事实。
2、证人孔某的证言：其所在的律师事务所曾经为沈某某起草过一份借款协议，内容是傅贵泉向沈某某借款，以傅所经营的三箭银苑的一个酒店的设备做质押来担保借款，签这个协议的时候，其恰好为了沈某某公司的一起电梯纠纷去找沈某某商量，其看到当时沈某某与傅贵泉关系很融洽，不像是傅贵泉被迫签署的样子。后来，沈某某起诉了傅贵泉，但傅贵泉当时在南京，沈某某与傅贵泉之间也沟通过，达成了调解意愿，但是法院认为应在法院调解，而傅贵泉在济南好像有外债，没法来济南，所以其作为沈某某的代理人与沈某某还有法院的刘姓法官到南京找的傅贵泉。到南京后，傅贵泉很快就来见了他们，然后在法官的主持下调解，调解过程很顺利，傅贵泉对调解的态度是自愿的，调解书的内容是法官根据询问当事人制作的，经当事人沈某某、傅贵泉、周志翔和其阅读确认后，当场分别亲笔在调解笔录和调解书上签名并按指纹，调解书的内容是双方真实意思的表示不存在先签名后制作调解书的情况。其没见过有当事人签名的空白纸张。印象中银苑城好像有个关于以银苑城抵顶沈某某借款的决议，但时间太长，记不清具体细节了。
3、证人刘某（济南市历下区人民法院法官）出具的证明及调解笔录、调解书证明：其在承办（2003）历民初字第6138号案件过程中，原告沈某某及其代理人孔某开车带其及书记员苗某一起去南京，给被告单位法定代表人傅贵泉送达起诉状等应诉手续，后应双方要求协商，其主持进行了调解，对原告起诉状所诉借款的事实和请求，被告答辩“情况属实”，并对原告举证的借款协议、关于公司对外借款及设定质押的决议、关于以公司营业场所使用权及财产等抵债的决议及借条等证据表示没有异议，其与书记员苗某当场制作了调解笔录及调解书，并由当时在场人看阅后签名并加盖手印，不存在后补、后签的情况。“借款协议”的原件没有附卷，因为各方当事人对于各自举证的证据均无异议，所以仅将副本留卷，原件均退回各自保管。
关于上诉人傅贵泉及其辩护人所提傅贵泉与沈某某是合伙经营关系，一审认定的钱款是沈某某对银苑城的投资款且认定数额是120万元的证据不足的问题，经查，2003年1月16日，傅贵泉与沈某某签订了120万元的借款协议，并已实际支付。本案卷宗中的借款协议复制件系由公安机关从法院相关民事审判案卷中依法调取，该民事案件的独任审判法官刘某和参与案件审理的律师孔某均能证实该协议真实存在，并在民事案件调解过程中，傅贵泉对沈某某起诉借款纠纷的事实和提供的借款协议等证据予以认可，并同意以其公司的设备及营业场所的使用权抵顶债务，足以证明120万元的借款协议客观真实存在，且该借款协议复制件是在法院民事立案时沈某某既已提交的，傅贵泉辩称此协议是沈某某带领法官到南京调解时，让其在空白纸张上签名后伪造的借款协议的辩解明显与事实相悖，其辩称与沈某某是合伙经营关系无证据证实。据此，上诉人和辩护人的该条上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人傅贵泉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，一审法院认定其行为构成合同诈骗罪是正确的。傅贵泉与沈某某签订借款协议时，隐瞒了银苑城设备已经向三箭作出了反担保的真相，并以营业场所的使用权和设备的所有权为对象设定了不符合权利质押条件的担保条款，且在借款协议履行期间，傅贵泉再次隐瞒山东三箭代其偿还张某某的借款，又向山东三箭出具了以银苑城抵押为担保条款的借条，在沈某某与其签订调解协议时亦未告知沈某某上述情况，造成沈某某巨额经济损失，足以认定傅贵泉具有非法占有的主观目的，辩护人所提傅贵泉没有非法占有目的的辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李锦铭
代理审判员 李洪川
代理审判员 王国辉
二〇一四年九月十日
书 记 员 刘 红