河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫10民终1747号
上诉人(原审被告)：张俊敏，女，1981年11月28日生，汉族，住许昌市魏都区。
委托诉讼代理人：姚怀喜，河南森鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马江丛，河南森鼎律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：常丙利，男，1979年8月11日生，汉族，住许昌县。
委托诉讼代理人：李森田，河南天苑律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：张俊科，男，1984年10月29日生，汉族，住许昌县。
原审被告：何明叶，女，1988年7月1日，汉族，住许昌县。
上诉人张俊敏因与被上诉人常丙利、张俊科，原审被告何明叶民间借贷纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2016）豫1023民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张俊敏的委托代理人马江丛，被上诉人常丙利及其委托诉讼代理人李森田到庭参加诉讼。被上诉人张俊科和原审被告何明叶经本庭合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
张俊敏上诉请求:撤销原判，依法改判或者发回重审，一、二审案件受理费由常丙利承担。事实与理由：一、原审法院适用法律错误，张俊敏不应承担本案保证责任。1、担保法第二十四条规定，“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”本案中，借款合同作为主合同并未约定利息，二被上诉人变更主合同内容，约定月利率5分后，未告知保证人，更没有取得张俊敏的书面同意，故张俊敏不应再承担本案的保证责任。通过本案原审法院认定，张俊敏才知道二被上诉人约定的月息高达5%，常丙利作为债权人对保证人存在欺诈的故意，明显是恶意串通损害张俊敏的利益，因此保证合同无效，张俊敏不应承担保证责任。二、如果法院认定张俊敏承担保证责任，张俊科已偿还常丙利借款52000元，张俊敏直营对剩余借款本金43000元承担保证责任。1、张俊敏对二被上诉人口头约定利息不知情，张俊科在一审开庭时明确说已还款52000元。二被上诉人私下口头对利息约定以及张俊科偿还款项不在张俊敏承担担保责任范围内予以扣减，显然是加重了张俊敏的担保责任。根据担保法第三十条规定“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”。本案中，原审法院认定张俊科偿还的款项为利息，对张俊敏而言，明显属于加重了责任。故原审法院应当将张俊科偿还的款项作为本金给张俊敏予以扣减。张俊敏只对张俊科没有支付的款项范围内承担担保责任。即张俊敏对张俊科偿还的52000元的加重部分不承担保证责任，只应对剩余借款本金43000元承担保证责任。2、原审法院仅凭常丙利自认张俊科偿还33000元，而实际张俊科与常丙利之间口头约定利息高达月息5分，超过了法律规定的年利率36%，超过部分应该折抵本金。原审仍认定本金95000元是错误的。
常丙利辩称，1、一审判决张俊敏承担连带保证责任是正确的。借条上没有约定利息，张俊敏对借条本金承担保证责任，是张俊敏的真实意思表示，一审并没有要求对利息承担保证责任。2、利息的存在是张俊科和常丙利两人约定的，与保证人无关。3、张俊敏称张俊科归还了52000元没有相应证据予以证实。一审法院判决95000元本金，常丙利也认可95000元的事实。张俊科没有上诉，说明张俊科认可原审判决。张俊敏对原审判决不认可没有意义。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
常丙利向一审法院起诉请求：判令张俊科、何明叶偿还借款10万元及利息（自2015年7月1日起按照年利率36%计算至借款结清之日止），判令张俊敏承担连带保证责任，并由三被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年7月30日，原告常丙利与被告张俊科、张俊敏签订借据一份，内容为：“今借常丙利现金（大写）拾万元（小写）100000￥元，由张俊敏担保。借款人张俊科身份证号，担保人张俊敏身份证号，2014年7月30日”。同日，原告常丙利通过其银行账户（62×××02）向被告张俊科转款95000元。被告张俊科已向原告常丙利偿还利息33000元。上述借款本金及部分借款本金的下余利息被告一直未偿还原告。另查明，被告张俊科、何明叶于2016年2月16日登记结婚，于2016年6月29日登记离婚。
一审法院认为，债务应当清偿。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，被告张俊科向原告常丙利借款，事实清楚，有被告向原告出具的借据及证人证言予以佐证，故对原告要求被告张俊科偿还借款的诉讼请求，该院予以支持。关于原告所诉要求被告偿还借款本金10万元的诉讼请求，该院认为，本案中，原、被告虽在日期为2014年7月30日的借据中约定借款金额为10万元，但原告通过银行转账仅支付被告张俊科95000元，其虽主张另以现金形式支付张俊科5000元，但未提供证据予以证明，故对本案所涉借款本金应认定为95000元。
关于原告所诉要求被告支付自2015年7月1日起至借款结清之日止利息（按年利率36%计算）的诉讼请求，该院认为，当事人对自己的主张应当提供证据。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，原、被告虽在借据中未约定利息，但原告与被告张俊科在本案审理过程中均确认双方就该笔借款约定有利息，其中，原告主张利息是按照月息三分计算，被告张俊科则主张利息是按照月息五分计算，结合原告与被告张俊科之间的转账记录、当地交易习惯、证人证言及本院向王要锋确认的情况等因素，可以认定本案所涉借款的利息是以月息五分计算，且原告在向被告张俊科实际支付时预先扣除了第一个月的利息；另，因被告张俊科提供的其中国农业银行银行卡（账号62×××78）的交易明细清单并不显示对方账号和户名，且该院自中国农业银行有限公司许昌分行依法调取张俊科该账号自2014年8月1日起至2015年2月28日的交易明细，亦不显示对方账号和户名，无法确定其是否通过该账号直接向原告还款或通过该账号转账证人王某间接向原告还款，其提供的王要锋银行卡交易明细（账号62×××74）亦不显示对方账号和户名，该院自中国农业银行有限公司许昌分行依法调取该账号自2014年8月1日起至2015年2月28日的交易明细，经证人王某辨认后，亦无法确定该交易明细中何笔款项是被告张俊科用于偿还原告，被告张俊科提供的现有证据不足以证明其是否向原告还款及还款数额，但原告自认其已收到被告张俊科偿还的利息33000元，故可以确定本案所涉借款的利息是以月息五分计算，被告张俊科已偿还原告利息33000元，而上述利息约定已超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，但被告均未请求原告返还已支付的超过年利率36%部分的利息，综上所述，该院认为，被告张俊科应当按照年利率24%（本金95000元）支付自2015年7月1日起至本判决确定的还款之日止的利息。
关于被告何明叶是否承担还款责任问题，该院认为，债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。本案所涉债务系被告张俊科婚前所负个人债务，原告未提供证据证明该债务用于被告张俊科、何明叶婚后家庭共同生活，故对原告要求被告何明叶承担还款责任的诉讼请求，该院不予支持。
关于被告张俊敏的责任承担问题，该院认为，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，被告张俊敏在庭后向本院确认其为张俊科的该笔债务提供担保，但对原告提供借据的真实性有异议，被告张俊敏未提供足以反驳的相反证据或理由，故对被告张俊敏的该异议，该院不予采纳，被告张俊敏应当与被告张俊科对本案所涉借款本金95000元承担连带还款责任。判决如下：一、被告张俊科于本判决生效之日起七日内偿还原告常丙利借款本金95000元及利息（自2015年7月1日起至本判决确定的还款之日止按年利率24%计算利息）；二、被告张俊敏对上述借款本金95000元承担连带还款责任；三、驳回原告常丙利的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由原告常丙利承担125元，由被告张俊科、张俊敏承担2175元。
二审中各方当事人没有提交新证据。
本院经审理查明事实与原审基本一致。
本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：张俊敏应否承担保证责任，如果承担，张俊科支付给常丙利的款项应否从张俊敏承担保证责任范围内予以扣减。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”。本案中，借条上并未约定写明借款利息，常丙利与张俊科在担保人张俊敏毫不知情的情况下，私下口头约定利息，无疑是加重了保证人张俊敏的保证责任。张俊科向常丙利支付款项，对张俊科而言是高息，这是张俊科与常丙利之间的口头约定之意思表示，且属当事人自愿履行，原审认定为张俊科支付的利息而不作为本金给张俊科扣除，并无不当。
张俊敏作为保证人，合同目的是向常丙利保证张俊科借款本金按期归还，负有从合同义务，即从属于主合同义务人张俊科的付款义务，只有在主合同义务人张俊科没有支付款项范围内承担连带保证责任。本案中张俊科支付的款项是自己与常丙利私自口头约定的高息，如果把张俊科该高息支付行为强加给张俊敏，有违法律规定之宗意。张俊科的高息支付行为，张俊敏并不知情，亦属无效，如果仍认定为利息，明显属于加重保证人张俊敏的责任。因此，张俊科向常丙利支付款项的数额，应当在张俊敏承担借款本金保证责任范围内予以扣除。本院对张俊敏该上诉理由予以支持。
张俊敏称张俊科向常丙利共支付52000元，一审中银行转账记录并不显示对方账号和户名，且其中含有现金支付部分，故不能作为准确定案依据。常丙利认可收到张俊科33000元，故本院认为该33000元应当在张俊敏承担保证责任范围内予以扣减，即张俊敏对张俊科借款本金62000元（95000元－33000元）承担连带还款责任。
综上，原审判决适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、(二)项之规定，判决如下：
一、维持河南省许昌市建安区人民法院（2016）豫1023民初1276号民事判决第一项和第三项，即“被告张俊科于本判决生效之日起七日内偿还原告常丙利借款本金95000元及利息（自2015年7月1日起至本判决确定的还款之日止按年利率24%计算利息）”和“驳回原告常丙利的其他诉讼请求“；
二、改判河南省许昌市建安区人民法院（2016）豫1023民初1276号民事判决第二项为张俊敏对本案借款本金62000元承担连带还款责任。
一审案件受理费2300元和二审案件受理费2300元，共计4600元，由上诉人张俊敏承担2300元，被上诉人张俊科承担2300元。
本判决为终审判决。
审判长 李 杰
审判员 张 靖
审判员 彭志勇
二〇一七年六月九日
书记员 王 航
执行催告通知书
履行义务人：
你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。
如果不履行，你将承担如下法律责任。
1、增加执行成本，未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为受限，买房置业，旅游度假，坐飞机，高铁，住宾馆，上夜总会、出境等，给与严格查控及限制。
3、经商立项不便，在国有土地，林地使用，占有，企业认证，年检，申请补贴性资金和社会保障资金，享受优惠性政策等方面，予以限制。
4、就业就学受阻，限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员，登记为事业单位法定代表人，担任国有企业法定代表人，董事，监事，限制子女就读高收费私立学校。
5、限制评先受奖，不得评为道德模范，已获得道德模范的撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产，查封，扣押，冻结，划拨，变价，扣留，提取，拍卖，变卖可供执行的存款，债券，股票，基金，收入及财产。
7、追回债权抵债，对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保，与他人共有，第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款，对你无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究，申请执行人对拒不执行判决、裁定，侵犯其人身、财产权利的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担，有能力而拒不执行法院判决，裁定，情节严重的，处以七年以下有期徒刑，拘役（一月以上六个月以下）或罚金。
邮编：461000
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