广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中一法三民一初字第23号
原告：杜刚远，男，1966年12月11日出生，汉族，住四川省阆中市。
委托代理人：张子恩、陈建东，分别系广东粤法律师事务所律师、实习律师。
被告：陈继松，男，1966年11月19日出生，汉族，住四川省阆中市。
被告：中山明流金属制品有限公司，住所地中山市。
法定代表人：王兆良。
被告陈继松、中山明流金属制品有限公司共同委托代理人：宋先祥，系四川省阆中市思依法律服务所法律工作者。
被告：陈章伟，男，1970年11月19日出生，土家族，住湖南省石门县。
委托代理人：韩力均，系广东仁基律师事务所律师。
原告杜刚远诉被告陈继松、陈章伟、中山明流金属制品有限公司（以下简称明流公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年12月27日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告杜刚远及其委托代理人张子恩、陈建东到庭参加诉讼，被告陈继松、明流公司的委托代理人宋先祥到庭参加诉讼，被告陈章伟的委托代理人韩力均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年3月起，被告陈继松雇请原告为其承包的工地做杂工，日薪150元。同年7月1日上午，被告陈继松安排原告到其承包的被告明流公司拆墙工地清理废料装车，开车的司机为被告陈章伟。在装车途中，被告陈章伟倒车时将原告撞伤。事发后原告被送到三乡医院抢救治疗，经诊断原告的伤为左尺骨中段粉碎性骨折，左前臂软组织挤压伤并多处挫裂伤。原告住院医疗至2012年7月9日出院，被告陈章伟支付了此次的医疗费，但其他费用则未支付。2013年9月20日至当月30日原告住院进行骨折内固定物取出术，支付医疗费6000多元。2013年10月28日广东宏力司法鉴定所所作出司法鉴定意见书，评定原告的伤属九级伤残，原告为此花去鉴定费1500元。后法院委托鉴定，原告垫付鉴定费2330元。原告是在受被告陈继松雇佣工作期间被陈章伟的货车撞伤，被告陈继松、陈章伟应当承担原告受损害的赔偿责任。被告明流公司明知被告陈继松没有取得相应的建筑施工、维修的资质或安全生产条件而将工程发包给被告陈继松施工，存在选任过失，应当与被告陈继松承担连带赔偿责任。原告为维护其合法权益，特诉至法院，请求判令三被告连带赔偿：1.原告医疗费6766.80元、误工费38700元（150元／天×258天）、护理费10600元（100元／天×106天）、住院伙食补助费900元（50元／天×18天）、营养费3000元、交通费230.50元；2.残疾赔偿金60453.42元（30226.71元／年×20年×10%）；3.被抚养人生活费5387.58元（其中：母亲贾桂珍为1939年11月1日出生，现年73岁，赔偿7年，即9795.60元／年×7年×10%÷2=3428.46元；儿子杜某为1998年3月20日出生，现年14岁，赔偿4年，即9795.60元／年×4年×10%÷2=1959.12元）；4.精神损害抚慰金20000元；5.鉴定费3830元。以上共计149837.80元。
原告对其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提交的主要证据有：1.三乡医院诊断证明书；2.2012出院记录；3.2013年出院记录；4.司法鉴定书；5.医疗费收据；6.鉴定费收据；7.居住证明；8.关系证明；9.交通费收据。
被告陈继松辩称：1.被告陈继松与原告系亲属关系，陈继松有工开需要就找原告。但陈继松并非天天都有工开，原告自己也是有工就开，无工开就休息，没有固定的工作单位。原告属于无固定收入人员，当时口头约定是最高为150元／天，并非确定工资，故其误工费标准计算错误。2.原告委托的广东宏力司法鉴定所所作鉴定适用的工伤鉴定标准错误，陈继松不认可，只认可后来法院委托所作鉴定原告为十级伤残。
被告陈继松就其辩解在举证期限内未提供证据。
被告陈章伟辩称：1.对于损害事实方面，陈章伟部分认可原告诉求。对于医疗费，原告2012年7月医疗费共计15747.20元已由陈章伟垫付。2013年9月份原告医疗费为6623.30元。对于误工费，原告的误工时间应为106天。而且原告没有证据证明其收入状况为150元／天，应按其最近三年的平均收入或当地相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告受伤未丧失生活自理能力，不存在护理费。住院伙食费与事实相符，符合法律规定，陈章伟予以认可。营养费没有医疗凭证，不予认可。残疾赔偿金应按照法院委托鉴定的十级伤残标准，原告没有充足可信证据证明其经常居住地为中山，不应适用城镇标准。房东出具的证明只能当作证人证言，没有佐证，不应采纳。原告以侵权提起本案之诉，按照法律规定，被抚养人生活费已计入残疾赔偿金，故不应重复计算。交通费按实际票据为准。原告对本案存在指挥不当的主要责任，残疾赔偿金即为精神抚慰金，不应支持其精神抚慰金诉求。对于原告自行委托鉴定而产生的费用，应由其自行承担。2.对于责任承担问题。连带责任必须法定，原告要求陈章伟与其他两被告承担责任没有法律依据，侵权责任法中关于提供劳务者受害的规定里未规定连带责任。事故发生时原告在指挥陈章伟倒车，对于本案事故的发生至少是存在重大过失，应承担主要责任，而且被告陈继松作为接受劳务一方应承担另一部分责任。另，被告陈章伟保留通过法律手段追回为救治原告所垫付的15747.20元医疗费的权利。
被告陈章伟就其辩解在举证期限内提交的主要证据有：1.住院收据；2.照片。
被告明流公司辩称：1.原告主张明流公司与其他被告承担连带责任没有事实和法律依据。明流公司雇请被告陈继松将自己工厂的旧墙拆除，此劳务无需任何专业技能，更无需任何建筑资质和安全生产条件，任何劳动者都能完成此项工作。2.原告的伤残鉴定不能根据其自身委托的鉴定结论而定，而应该以法院委托鉴定的结果而定。3.原告的损害有明确的侵害人，即被告陈章伟，同时事发当时原告自身因指示不当也存在过错，亦应承担相应责任。
经审理查明：被告陈继松与原告杜刚远是雇主和雇员关系，陈继松聘请原告在其承包的工地处做杂工，最高日薪为150元。2012年7月1日，明流公司将其工厂旧墙拆除工程发包给陈继松，被告陈继松安排原告将拆墙及工地上的废料清理装车，并临时雇请陈章伟作为开车司机。在装车途中，陈章伟驾驶车辆倒车时将原告撞伤。后将原告送至中山三乡医院进行治疗，诊断为左尺骨中段粉碎性骨折，左前臂软组织挤压伤并多处挫裂伤。治疗期为2012年7月1日至2012年7月9日，出院医嘱为“继续门诊治疗，建议出院后休息两个月，半年内禁止重体力活动，一年后取出骨折内固定物，不适时随诊”。2012年7月医疗费为15747.20元，被告陈章伟已垫付。2013年9月20日，原告至中山三乡医院取出骨折内固定物，2013年9月30日出院，出院医嘱为“继续门诊治疗，建议出院后休息四周，两个月内左上肢禁止重体力或剧烈活动，不适时随诊”。2012年7月10日至2013年9月30日医疗费为6766.80元，原告已支付。原告为上述医疗支付交通费230.50元。之后原告自行申请鉴定得出九级伤残结论，花去鉴定费1500元。原告认为三被告对原告的损害负有连带赔偿责任，遂诉至法院，主张前述实体权利。
诉讼中，三被告对原告自行委托产生的鉴定结论（九级伤残）不予认可，要求予以重新鉴定。原告遂重新申请法院对其伤残情况进行鉴定，并垫付鉴定费2330元。本院依法委托中山大学法医鉴定中心对原告伤残情况进行鉴定，该中心于2014年5月28日出具中大法鉴中心（2014）临鉴字第L49377号鉴定意见书，结论为：杜刚远符合道路交通事故十级伤残。本案原、被告对此鉴定结论均予以认可。
另查：中山市三乡镇圩仔居委会于2013年11月12日出具证明，证实原告在该社区居住已满三年。四川省阆中市思依镇小垭子村村委会、阆中市人民政府、阆中市公安局于2013年11月13日出具关系证明，证明原告家庭情况为：父亲杜太丰已死亡；母亲贾桂珍，1939年11月1日出生；妻子任菊华，1968年4月10日出生；儿子杜某，1998年3月20日出生；弟弟杜强远，1970年11月15日出生。
本院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。关于原告受损问题。被告陈章伟已垫付的2012年7月医疗费为15747.20元，原告并未在本案主张，本院不予处理。2012年7月10日至2013年9月30日的医疗费为6766.80元。原告的误工时间应包括原告的两次住院时间18天及医嘱中“半年内禁止重体力活动”“两个月内左上肢禁止重体力或剧烈活动”的8个月时间，该8个月包含医生建议休息时间2个月及4周。原告系建筑工人，重体力活是其谋生手段，故8个月的禁止重体力活时间应计入误工时间。因此原告的误工时间应为258天，原告要求计算256天于法无碍，并主张日薪150元符合行业标准，故其误工费为38700元（150元／天×256天）。医嘱中并未说明需要护理人员，本院对原告主张的护理费不予支持。住院伙食费900元符合相关法律规定，被告陈继松亦同意予以支付，本院予以确认。交通费230.50元，有票据为证，本院予以确认。营养费原告主张为3000元，然未提供相关依据，本院酌定为1000元。原告的定残之日为2014年5月28日，2013年度中山城镇居民人居可支配收入为34274元，2013年度中山城镇居民人均消费性支出为24093元。残疾赔偿金应为34274元／年×20年×10%=68548元，原告要求60453.42元，系对其自身权利的处分，本院予以认可。原告受伤之日为2012年7月1日，被抚养人贾桂珍年龄为72周岁，故其生活费为24093元／年×8年×10%÷2=9637.20元。当时被抚养人杜某14周岁，故其生活费为24093元／年×4年×10%÷2=4818.60元。以上二者共计11755.80元，原告要求赔偿5387.58元，系对其自身权利的处分，本院予以认可。关于精神损害抚慰金的主张，原告未提供充足的事实法律依据，本院不予支持。原告自行委托产生的鉴定费1500元，由其自行承担。由法院委托鉴定产生的费用2330元，属于原告损失，本院予以确认。以上合计115768.30元。
关于责任分担问题。本案原告伤害事故未认定为交通事故或安全生产事故。原告杜刚远作为提供劳务一方，被告陈继松作为接受劳务一方，原告受损根据双方各自的过错承担相应责任。三被告称原告自身存在过错，然未提交相关证据予以证明，原告自身亦予以否认，本院对三被告该项主张不予采纳。被告陈继松作为雇主，应当承担赔偿责任。而本案的致害人陈章伟亦是受陈继松聘请，其行为属于职务行为，责任应当归咎于陈继松。明流公司将拆墙及清理废料等工程发包给陈继松，双方形成承揽合同关系。《中华人民共和国建筑法》第五十条规定：房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责。明流公司明知陈继松不具备房屋拆除的安全生产条件，仍将房屋拆除工程交由陈继松承包，存在选任过失。根据其过错程度，本院酌定其对原告的损失承担20%的赔偿责任，即本案中应当在陈继松的赔偿总额115768.30元内承担20%的赔偿责任23153.66元。同时，陈继松承担的为雇主责任，明流公司承担的为选任过失的赔偿责任，双方没有共同的故意或共同的过失，不是共同侵权，因此双方在履行各自的赔偿义务时不互负连带清偿责任，且双方各自履行赔偿义务后，相互之间没有追偿权。上述明流公司赔偿的是在陈继松应当赔偿的115768.30元范围内，假如陈继松全部履行了115768.30元的赔偿义务，则免除了明流公司的赔偿义务，假如明流公司在23153.66元范围内履行了相应的赔偿义务，则免除陈继松相应数额的赔偿义务，即两被告赔偿原告的总数仍为115768.30元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十五条第一款、第二十八条的规定，判决如下：
一、被告陈继松在本判决生效之日起七日内赔偿原告杜刚远115768.30元；
二、被告中山明流金属制品有限公司在本判决生效之日起七日内赔偿原告杜刚远23153.66元；
三、如被告陈继松履行第一项判决义务，则免除被告中山明流金属制品有限公司的第二项判决义务；如被告中山明流金属制品有限公司履行第二项判决义务，则免除被告陈继松的第一项判决义务中相应份额；
四、驳回原告杜刚远的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间向原告履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3297元（原告已预交），由原告杜刚远负担750元，被告陈继松负担2547元（该款被告在判决生效之日起七日内迳付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 向良平
审 判 员 吴立和
代理审判员 邓文辉
二〇一四年九月五日
书 记 员 黄炬祥
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