新疆维吾尔自治区石河子市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）石行初字第0027号
原告石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司。
法定代表人王忠义，该公司董事长。
委托代理人张小丽，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
被告石河子地方税务局稽查局。
法定代表人田伟，该局副局长。
委托代理人尼继兵，新疆君正律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，男，1974年4月3日出生，汉族，系石河子地方税务局稽查局稽查一科科长。
原告石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司（以下简称天山建筑劳务公司）不服被告石河子地方税务局稽查局作出的石地税稽处（2013）56号《税务处理决定书》，向本院提起行政诉讼。本院于2014年5月28日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年6月19日公开开庭审理了本案。原告天山建筑劳务公司的委托代理人张小丽与被告石河子地方税务局稽查局的委托代理人尼继兵、ＸＸ到庭参加诉讼。本案经新疆维吾尔自治区高级人民法院批准，延长审理期限两个月。现已审理终结。
被告石河子地方税务局稽查局于2013年11月5日对原告作出石地税稽处（2013）56号《税务处理决定书》，主要内容为：被告根据群众举报对原告单位2009年至2012年地方各税的扣缴、缴纳情况及发票使用情况进行检查，发现原告单位承包建筑劳务应当开具建筑业发票，应缴纳建筑业营业税，原告单位实际开具服务业发票并按服务业缴纳税款，造成少缴营业税、城建税、教育费附加、印花税等合计382958.53元。被告认为原告单位的行为违反了《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、第四条，《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、第三条，《征收教育费附加的暂行规定》第二条，国发明电（1994）2号文第一条第一款，《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条，《国家税务总局关于劳务承包行为征收营业税问题的批复》（国税函（2006）493号），《关于印发石河子地方税务局劳务公司税收征管办法的通知》（石地税函（2009）31号文）之规定，被告依据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条、第五十二条第二款之规定，决定对原告单位追缴税费合计382958.53元，并加收滞纳金155969.62元。
被告在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
1.被告单位组织机构代码证；
2.法定代表人身份证明；
3.《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条“本法所称税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构”。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条“税收征管法第十四条所称按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处”；
以上证据1至3证明被告具有作出税务处理决定的法定职责，被告主体适格。
4.税务稽查底稿（一），记载被开具服务业发票单位名称，开票日期、发票号码、发票代码及发票金额，该税务稽查底稿经原告单位会计任倩倩签字确认；
5.原告与石河子市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联建筑公司）、石河子天富水利电力工程有限责任公司（以下简称天富水电公司）等35家发包单位签订的建筑工程施工（劳务分包）合同、劳务派遣合同及上述单位的财务记账凭证；
6.原告单位给广联建筑公司、天富水电公司等35家发包单位开具的服务业发票，其中，2009年103张、2010年21张、2011年38张、2012年33张；
7.被告分别对广联建筑公司、天富水电公司等35家被开具服务业发票的单位进行调查，上述被调查单位给被告出具的“情况说明”，主要内容为原告承包了上述单位的劳务工程，双方依据工程量结算费用；
8.被告对原告单位法定代表人王忠义及会计任倩倩所作询问笔录，二人对发票的真实性均认可；
9.税务稽查工作底稿（二）；
以上证据4至9证明原告单位存在应当开具建筑业发票，并按照建筑业纳税，但原告单位实际给对方单位开具服务业发票，并按服务业纳税，造成少缴税款的违法事实。
10.立案审批表；
11.被告向原告单位发出的《税务检查通知书》（石地税稽检通一（2013）002号）及送达回证；
12.税务稽查案件稽查所属期间变更审批表；
13被告向广联建筑公司、天富水电公司等35家发包单位发出的《税务检查通知书》及送达回证；
14.《询问通知书》及送达回证；
15.《税务事项通知书》（石地税稽通（2013）24号）及送达回证、税务行政执法审批表；
16.原告单位的陈述申辩；
17.延长税收违法案件检查时限审批表；
18.石地税稽处（2013）56号《税务处理决定书》；
19.税务稽查执行报告；
20.税收通用缴款书，用以说明原告单位已于2013年11月21日补缴税款382958.53元，并支付滞纳金155969.62元；
以上证据10至20证明被告对原告单位作出的税务处理决定程序合法，且原告单位已经补缴税款并支付滞纳金。
21.《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条“纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。”第五十二条第二款“因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年”；
22.《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、第四条；
23.《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、第三条；
24.《征收教育费附加的暂行规定》第二条；
25.《国务院关于教育费附加征收问题的紧急通知》；
26.《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条；
27.《国家税务总局关于劳务承包行为征收营业税问题的批复》（国税函（2006）493号文），建筑安装企业将其承包的某一工程项目的纯劳务部分分包给若干个施工企业，由该建筑安装企业提供施工技术、施工材料并负责工程质量监督，施工劳务由施工企业的职工提供，施工企业按照其提供的工程量与该建筑安装企业统一结算价款。按照现行营业税的有关规定，施工企业提供的施工劳务属于提供建筑业应税劳务，因此，对其取得的收入应按照“建筑业”税目征收营业税；
28.《关于印发石河子地方税务局劳务公司税收征管办法的通知》石地税函（2009）31号文件；
以上证据21至28证明被告对原告作出的税务处理决定适用法律法规正确。
原告天山建筑劳务公司诉称：一、石地税复决字（2014）第1号税务行政复议决定书受理及作出复议决定程序违法，依法应予撤销。1.石河子地方税务局接受石河子政府法制办移送及办理该案程序违法。2013年11月5日，被告对原告作出了石地税稽处（2013）56号《税务处理决定书》及石地税稽罚（2013）56号《税务行政处罚决定书》。原告不服，向石河子市人民政府法制办（以下简称法制办）提出行政复议申请。2014年1月10日，法制办受理原告的申请，并于2月26日转送石河子地方税务局。根据《行政复议法》第十八条规定，复议机关应当自接到行政复议申请之日起七日内移送，法制办违法超期移送，石河子地方税务局接受法制办严重超期违法移送案件，并向原告送达受理通知书的行为属程序严重违法。石河子地方税务局在违法受理基础上作出的石地税复决字（2014）第1号、第2号税务行政复议决定显然依法不能成立。2、被告提交作出行政处罚的证据的时间严重违法。行政复议法规定，被告应当在十日内提交证据，由于法制办超期移送案件，被告未能在十日内提交证据，依据《行政复议法》第二十八条第四款之规定，应视为被告作出行政处罚时没有证据，应依法撤销原行政处罚决定。二、被告于2013年11月5日作出的税务行政处理决定认定事实不清，证据不足，依法应予撤销。石地税稽处（2013）56号《税务处理决定书》认定原告的违法事实为：原告承包了建筑劳务作业，应当开具建筑业的发票并缴纳建筑业营业税费，而原告实际开具服务业发票，并按服务业缴纳税款，造成少缴营业税、城建税等税种，由此追缴原告2009年至2012年税费382958.53元，并加收滞纳金155969.62元。原告认为，被告搜集的证据不能反映客观事实，不能作为处理依据。无论原告承揽的是建筑劳务分包工程还是建筑劳务工程均是由建筑公司项目经理挂靠到原告单位，由原告代付劳务费，收取管理费。被告对原告收取的管理费征收营业税没有任何税法依据。事实是发包方及建筑方并未将施工工程款打入原告账户，原告未取得建筑工程所得也不应当按建筑类税目缴纳建筑业税费，否则即会造成建筑公司与原告重复缴税。至于劳务公司普遍存在的收取管理费的客观事实是否合法，显然不是被告税务稽查处理的范围。至于原告作为承包方承建劳务该适用何种税率的问题，因原告并不是包工包料，部分仅是提供劳务，材料由对方供应，且对方发包工程并非正规报批的建筑工程，原告签订的合同与原告实际从事劳务或工程分包的事实不符。同时，被告单方收集的格式化材料不具有真实性及合法性，与原告财务入账事实不符，具有片面性，不能反映客观事实。综上，原告现提起行政诉讼，请求判令：1.依法撤销石地税稽处（2013）56号《税务处理决定书》；2.诉讼费等费用由被告承担。审理中，原告增加一项诉讼请求“要求被告返还原告缴纳的税款233579.1元”。
原告向本院提交的证据：
1.营业执照；
2.建筑企业资质证书；
上述证据证明原告单位既具有建筑企业资质又具有劳务派遣资质。
3.2013年11月21日原告单位根据被告作出的税务处理决定书补缴税款及滞纳金的票据，证明原告单位根据被告作出的石地税稽处（2013）56号《税务处理决定书》补缴税款并支付滞纳金；
4.2013年11月5日被告作出的《不予税务行政处罚决定书》，证明原告单位依据被告作出的税务处理决定书补缴了税款，但被告又作出《不予税务行政处罚决定书》，故被告应当退还原告多交的2009年1月至3月税款233579.1元；
5.石复转函（2014）1、2号转送函、石地税复受字（2014）2号受理复议通知书、石地税复决字（2014）1号石河子地方税务局行政复议决定书，证明原告不服被告作出的税务行政处理决定书向法制办申请行政复议，法制办将原告单位的复议申请转送至石河子地方税务局，石河子地方税务局作出复议决定。
被告石河子地方税务局稽查局辩称：被告作出的石地税稽处（2013）56号税务处理决定符合法律规定，请求人民法院依法维持。一、原告提起行政诉讼的诉讼主体不明确。原告在诉状中提出法制办及石河子市地税局复议行为违法，要求撤销行政复议决定。被告并非行政复议机关，故原告诉讼主体不明确。人民法院依法应当要求原告明确诉讼主体。二、关于原告提出的被告作出的税务处理决定事实不清，证据不足的问题。被告根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十一条规定，经查认定：原告具有建筑施工资质及劳务派遣资质，无论是项目经理还是其他挂靠人，均是以原告公司名义从事建筑劳务，发票均由原告公司开具，故原告公司属于营业税纳税人。根据《中华人民共和国营业税暂行条列》第十二条规定，原告公司开具的发票属于取得了索取营业收入款项凭据，属于营业税征税的依据。三、关于原告提出的其从事的建筑劳务不是包工包料，部分属于提供建筑劳务，并且承包的工程并非正规报批的建筑工程的问题。根据国家税务总局《关于劳务承包行为征收营业税问题的批复》国税函（2006）493号“建筑安装企业将其承包的某一工程项目的纯劳务部分分包给若干个施工企业，由该建筑安装企业提供施工技术、施工材料并负责工程质量监督，施工劳务由施工企业的职工提供，施工企业按照其提供的工程量与该建筑安装企业统一结算价款。按照现行营业税的有关规定，施工企业提供的施工劳务属于提供建筑业应税劳务，因此，对其取得的收入应按照“建筑业”税目征收营业税。”的规定及国家税务总局关于印发《营业税税目注释（试行稿）》（国税发（1993）149号）第二项：“建筑业”的规定，征收建筑业营业税与是否到建设部门报批无关，提供了建筑劳务就应当纳税。被告调取了相关证明、合同、结算单据，同时调取了原告公司财务账簿，证明原告公司从事的经济业务的性质并以此作为处理的依据符合法律规定。综上所述，原告起诉请求撤销被告作出的税务处理决定没有事实和法律依据，请求人民法院依法维持被告作出的石地税稽处（2013）56号《税务处理决定书》，以维持正常的社会经济秩序。
经庭审质证，原告对被告提交的劳务分包合同中有涂改的部分不认可，对被告提交的其他事实方面证据的真实性均无异议，但认为原告单位既从事建筑业应税劳务，同时也从事劳务派遣服务，被告提交的证据不能证明原告应当按照建筑业缴纳税款。原告认为被告提交的35家被调查单位出具的“情况说明”均是在同一时间即2013年8月出具的制式说明，证明效力低，同时，原告认为其与发包单位签订的2006年的劳务分包合同已过追诉期。原告对被告提交的程序方面的证据均无异议。原告对被告提交的法律依据真实性均无异议，但认为国务院《关于教育费附加征收问题的紧急通知》、《国家税务总局关于劳务承包行为征收营业税问题的批复》（国税函（2006）493号文）只是规范性文件，不属于规章，不能作为被告作出具体行政行为的处理依据。
被告对原告提交的证据1、2无异议，且恰好能说明原告单位对如何缴纳税款十分清楚；对原告提交的证据3无异议，认可原告单位已经补缴税款及滞纳金；对原告提交的证据4真实性无异议，《不予税务行政处罚决定书》说明被告对原告2009年1月至3月期间少缴税款的行为不予税务行政处罚，但原告仍然应当补缴税款；对原告提交的证据5真实性没有异议，但认为与本案不具有关联性，复议机关的复议行为不是本案审理范围。
经庭审质证、认证，本院确认如下事实：
原告天山建筑劳务公司于2003年6月5日依法在石河子工商行政管理局注册成立，属于有限责任公司（自然人投资或控股）。经营范围包括许可经营项目和一般经营项目，其中，许可经营项目包括劳务分包、外包，一般经营项目包括建筑工程施工、劳务派遣、装卸。原告单位既具有建筑企业资质证书，同时也有劳务派遣企业资质证书。
2013年1月14日，被告根据群众举报立案查处原告单位税收违法行为。同年1月17日，被告向原告单位送达《税务检查通知书》。被告在对原告单位进行税务检查过程中，调取了原告单位财务凭证，并对原告单位法定代表人王忠义、会计任倩倩进行调查并制作询问笔录。同时，被告对被开具服务业发票的广联建筑公司、天富水电公司等35家发包单位进行调查，并调取原告给上述发包单位开具的服务业发票、原告与上述发包单位签订的合同及工程结算单等证据。上述被调查的35家发包单位分别给被告出具一份“情况说明”，主要内容是说明原告单位承包其公司工程，双方依据工程量结算费用。被告调查后发现原告单位实际从事的是建筑业应税劳务，应当按照建筑业缴纳税费，并给对方单位开具建筑业发票，而原告单位实际给上述企业开具服务业发票，并按照服务业缴纳税款，造成少缴税款。被告认为原告单位的行为违反了《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、第四条，《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、第三条，《征收教育费附加的暂行规定》第二条，国发明电（1994）2号文第一条第一款，《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条，《国家税务总局关于劳务承包行为征收营业税问题的批复》（国税函（2006）493号），《关于印发石河子地方税务局劳务公司税收征管办法的通知》（石地税函（2009）31号文）之规定，2013年11月5日，被告依据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条、第五十二条第二款之规定，作出石地税稽处（2013）56号《税务处理决定书》，决定对原告单位追缴税费合计382958.53元，并加收滞纳金155969.62元。被告针对原告单位的违法行为同时作出石地税稽罚（2013）56号《税务行政处罚决定书》，对原告单位2009年1月至3月少缴税款的行为作出石地税稽不罚（2013）8号《不予税务行政处罚决定书》，同年11月7日，被告将上述三份决定书向原告送达。原告不服被告作出的《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》，于2014年1月7日向法制办申请行政复议，法制办接到原告单位的复议申请后认为原告应当向被告的上级单位即新疆维吾尔自治区石河子地方税务局（下称石河子地方税务局）申请行政复议，遂将原告单位的复议申请转交石河子地方税务局。2014年3月6日，石河子地方税务局受理原告的申请并于同年5月4日作出《税务行政复议决定》，维持被告作出的石地税稽处（2013）56号《税务处理决定书》及《税务行政处罚决定书》，并将复议决定书送达原告单位。原告不服被告作出的税务处理决定，向本院提起行政诉讼，要求撤销被告作出的石地税稽处（2013）56号《税务处理决定书》。
另查：2013年11月21日，原告单位已经按照被告作出的石地税稽处（2013）56号《税务处理决定书》确定的数额补缴税款并支付滞纳金。
本院认为：本案是一起因纳税人不服税务机关认定其少缴税款，并作出补缴税款的税务处理决定不服而提起诉讼的行政争议案件。被告石河子地方税务局稽查局作为本辖区税务机关，具有对税务违法行为进行立案查处并依法作出税务处理决定的法定职责。
原、被告双方争议的主要问题是被告认定原告承揽的劳务作业属于提供建筑业应税劳务，不属于劳务派遣业务，原告取得的全部收入应按建筑业计征税款是否合法。由于原告单位既具有劳务分包、建筑工程施工资质，同时又具有劳务派遣资质，原告单位实际提供的劳务形式不同，导致其适用的税目不同。被告认定，原告单位从事的是建筑业应税劳务，应当开具建筑业发票并按照建筑业缴纳税款，而原告单位实际给对方单位开具服务业发票并按服务业缴纳税款，造成少缴税款。被告为证明原告单位实际从事的是建筑业应税劳务应当按照建筑业缴纳税款，提交了原告单位与发包单位签订的合同、工程结算单、被开具服务业发票的发包单位出具的“情况说明”及被告对原告单位法定代表人王忠义、会计任倩倩所作询问笔录等事实方面的证据，同时提交了《中华人民共和国营业税暂行条例》及《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》、《国家税务总局关于劳务承包行为征收营业税问题的批复》（国税函（2006）493号文）等法律依据。本院认为，被告提交的上述证据形成完整的证据链，能够证实原告单位实际从事的是建筑业应税劳务，其与对方依据工程量结算费用，并非从事劳务派遣业务，收取管理费的情形。被告依据《国家税务总局关于劳务承包行为征收营业税问题的批复》的规定认定原告从事建筑业应税劳务，并据此作出处理决定，认定事实清楚。原告认为其应当按照服务业缴纳税款的依据不充分。
关于被告作出的石地税稽处（2013）56号《税务处理决定书》程序及适用法律依据方面。从庭审查明事实看，被告在作出石地税稽处（2013）56号税务处理决定过程中，履行了相应的告知、调查程序，并听取了原告的陈述申辩，保障了原告的各项权利的实现，其作出的处理决定程序合法。关于原告提出复议机关复议程序违法的问题。本院认为，本案原告是针对被告石河子地方税务局稽查局作出的石地税稽处（2013）56号《税务处理决定书》不服向本院提起的行政诉讼，按照原告的诉讼请求及依据行政诉讼法第五条之规定，本案审理重点在于对复议维持的原具体行政行为的合法性进行审查。关于原告提出的被告适用《国家税务总局关于劳务承包行为征收营业税问题的批复》（国税函（2006）493号）作出处理决定适用法律错误的问题。本院认为，《国家税务总局关于劳务承包行为征收营业税问题的批复》是针对新疆维吾尔自治区地方税务局的请示作出的专项批复，符合法律规定，具有效力，对税务机关计征税款具有约束力，可以作为被告作出税务处理的依据。
关于原告在庭审中新增加的要求被告返还多交的税款23万余元的诉讼请求。由于被告作出的石地税稽处（2013）56号税务处理决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，原告要求返还税款无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，被告作出的石地税稽处（2013）56号《税务处理决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持被告石河子地方税务局稽查局于2013年11月5日对原告作出的石地税稽处（2013）56号《税务处理决定书》；
二、驳回原告石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司的其他诉讼请求。
诉讼费50元，送达费90元，合计140元（原告已预交），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。
审判长 蒋学雷
审判员 吕江红
审判员 王先美
二〇一四年九月十一日
书记员 王 卫