上海市黄浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0101刑初929号
公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
被告人陈嘉喜，男，1972年11月13日出生，汉族，户籍在广东省普宁市，暂住本市宝山区。
辩护人陈楚裕，上海元竹律师事务所律师。
上海市黄浦区人民检察院以沪黄检金融刑诉〔2016〕70号起诉书指控被告人陈嘉喜犯非法经营罪，于2016年10月19日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院认为本案不适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院指派代理检察员宦某某出庭支持公诉，被告人陈嘉喜及其辩护人陈楚裕到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市黄浦区人民检察院指控，被告人陈嘉喜经他人介绍，认识了江某1和江某2父子后(均另案处理)，与江氏父子约定，由其将收购的走私卷烟销售给江氏父子，并商定了各类卷烟的销售单价。嗣后，被告人陈嘉喜在未取得《烟草专卖零售许可证》和《烟草专卖批发许可证》的情况下，多次让上家的陈姓男子通过快递方式将走私卷烟发送到上海，其接收后送至江氏父子处。
公安机关于2016年2月25日通过基础工作获悉本案，得知被告人陈嘉喜将于当日从春强物流园区收取上家发送来的走私卷烟，遂派员在该园区蹲守。被告人陈嘉喜于当日12时许从该园区收取了上家发送的部分卷烟后，驾驶牌号为沪E6XX**面包车至江氏父子经营的位于本市新闸路XXX号店铺后门的停车场。跟踪而至的公安人员实施了抓捕，当场抓获江氏父子，并从上述面包车内查获了“玉溪”、“三五”、“520”、“ESSE”、“云烟”等品牌的卷烟2345条。后公安人员经搜索，在地铁一号线新闸路站附近抓获被告人陈嘉喜。
同时，在春强物流园区内伏击的其他公安人员，于当日13时许截获了梁某驾驶的牌号为沪BHXX**的大众物流厢式货车，查获被告人陈嘉喜向江氏父子销售的“玉溪”、“三五”、“520”、“ESSE”、“云烟”等品牌卷烟3696条。
经上海市烟草质量监督检测站鉴定：本案查获的6041条各类卷烟均为真品卷烟。
根据本案被告人陈嘉喜和江某2商定的销售价格认定，本案6041条卷烟的价值为人民币535,570元。
被告人陈嘉喜到案后，陆续对全部犯罪行为进行了供认。
为证明上述指控，公诉人当庭宣读、出示了证人证言、辨认笔录、相关书证、被告人供述等证据。公诉机关据此认为，被告人陈嘉喜的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。其到案后能如实供述自己的犯罪行为，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
被告人陈嘉喜及其辩护人对公诉机关指控的基本事实、罪名等均无异议。被告人陈嘉喜辩称涉案卷烟价值认定有误，且其系在投案途中被公安人员抓获，应认定为自首，故请求法庭对其从轻处罚。陈嘉喜的辩护人提出其系初犯，有自首情节，且涉案香烟均为真烟，社会危害性相对较小等辩护意见，建议法庭对其减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，被告人陈嘉喜经人介绍，认识了江某1和江某2父子(均另案处理)后，与江氏父子约定，由其将收购的走私卷烟销售给江氏父子，并商定了各类卷烟的销售单价。嗣后，陈嘉喜在未取得《烟草专卖零售许可证》或《烟草专卖批发许可证》的情况下，多次让上家通过快递方式将走私卷烟发送到上海，其接收后送至江氏父子处。
2016年2月间，陈嘉喜与江某2商定出售一批走私卷烟，并约定了卷烟品种、价格等事项。同月25日12时许，陈嘉喜从本市春强物流园区收取了上家发送的部分走私卷烟后，驾驶牌号为沪E6XX**面包车至江氏父子经营的位于本市新闸路XXX号店铺后门的停车场。公安人员当场在该店铺内抓获江氏父子，并从上述面包车内查获“玉溪”、“555”、“520”、“ESSE”、“云烟”等品牌卷烟2345条。后公安人员经搜索，在地铁一号线新闸路站附近抓获被告人陈嘉喜。
当日13时许，梁某受江某2雇佣，驾驶牌号为沪BHXX**的大众物流厢式货车前往该园区，提取陈嘉喜向江氏父子销售的其余部分走私卷烟后，欲驶离时，被公安人员截获。公安人员当场从其车内查获陈嘉喜向江氏父子出售的“玉溪”、“555”、“520”、“ESSE”、“云烟”等品牌卷烟3696条。
经上海市烟草质量监督检测站鉴定，涉案的6041条各类卷烟均为真品卷烟。按被告人陈嘉喜与江某2约定的交易价格计算，上述6041条卷烟的价值为人民币535,570元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、上海市烟草专卖稽查总队出具的《关于协助调查陈嘉喜相关许可证申请办理情况的回函》、证人周某某的证言，证实被告人陈嘉喜不持有本市核发的《烟草专卖零售许可证》或《烟草专卖批发许可证》的事实；
2、证人江某1的证言和辨认笔录，证实其经他人介绍，认识被告人陈嘉喜后，将陈贩卖走私卷烟的情况告知其子江某2，后江某2多次向陈购买走私卷烟的事实；
3、证人江某2的证言和辨认笔录，证实其通过父亲江某1介绍，认识被告人陈嘉喜后，多次以约定的价格向陈购买走私卷烟，并于2016年2月25日接陈电话通知后，雇佣老乡梁某前往本市春强物流园区提取部分涉案走私卷烟的事实；
4、证人梁某的证言和辨认笔录，证实其于2016年2月25日根据证人江某2的安排，前往本市春强物流园区提取涉案走私卷烟，后被公安人员当场截获的事实；
5、公安机关制作的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及案发现场和赃物的照片等，证实公安人员于2016年2月25日分别从被告人陈嘉喜驾驶的牌号为沪E6XX**的面包车内，以及从证人梁某驾驶的牌号为沪BHXX**的大众物流厢式货车内查获涉案卷烟的事实，及涉案卷烟的品种和数量；
6、公安机关出具的鉴定聘请书、上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》等，证实涉案卷烟均为真品卷烟的事实；
7、公安机关出具的案发经过，证实本案的案发情况，以及公安人员抓获被告人陈嘉喜、查获涉案各类卷烟的经过；
8、被告人陈嘉喜的多次供述等。
上述证据均经庭审举证、质证，应予认定。
本院认为，被告人陈嘉喜没有烟草专卖许可证而经营烟草制品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予刑事处罚。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人陈嘉喜所作涉案卷烟价值认定有误的辩解，经查，根据证人江某2的证言和被告人陈嘉喜的供述等证据，能够查清涉案卷烟的实际销售价格，公诉机关按照销售价格就低指控涉案卷烟的价值并无不当，故陈嘉喜的该节辩解于法无据，不予采纳。关于被告人陈嘉喜及其辩护人所作陈有自首情节及辩护人建议对陈适用缓刑的辩解和辩护意见，经查，未有证据能证实陈嘉喜确已准备去投案，或者正在投案途中被公安机关捕获，故该节辩解和辩护意见缺乏事实、法律依据，不予采纳。陈嘉喜到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于被告人陈嘉喜能自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈嘉喜犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月25日起至2022年2月24日止。)
二、扣押在案的各类卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 吴明峰
代理审判员 李倩岚
人民陪审员 亓文章
二〇一七年一月十八日
书 记 员 胡霁雯
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。