吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）吉中刑终字第174号
原公诉机关吉林省蛟河市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，1958年2月23日出生，吉林省蛟河市人，汉族，初中文化，住蛟河市，因涉嫌犯贪污罪，于2014年4月8日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，现羁押于蛟河市看守所。
辩护人刘军，吉林雪柳律师事务所律师。
吉林省蛟河市人民法院审理吉林省蛟河市人民检察院指控被告人李某犯贪污罪一案，于2014年7月15日作出（2014）蛟刑初字第178号刑事判决。李某不服，提出上诉。我院于2014年11月7日作出（2014）吉中刑终字第140号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由，裁定撤销（2014）蛟刑初字第178号刑事判决，发回吉林省蛟河市人民法院重新审判。吉林省蛟河市人民法院于2015年4月24日作出（2014）蛟刑初字第341号刑事判决。李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林市人民检察院指派检察员关树波、代理检察员张冬梅出庭履行职务。上诉人李某及其辩护人刘军到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：被告人李某在任蛟河市松江镇南台子村党支部书记期间，听说教育债务国家可能化解，便指使村会计崔某某作了一份南台子村小学欠施工人李某某维修工程款68，640．00元的虚假合同，并入到村集体欠款里。2008年，李某在协助政府办理“普九化债”工作中，将该笔虚假债务登记申报。2009年，国家按化债资金全款的74%给李某某拨付“普九化债”资金50，793.00元。2011年9月13日，李某将这笔钱取出用于个人购置住房。案发后，李某被传唤归案。
上列事实，有如下经原审当庭质证、认证的证据予以证实：案件提起及抓获材料、蛟河市人民检察院反渎局出具的情况说明、中国共产党蛟河市松江镇委员会证明、蛟河市农业局及松江镇政府证明、蛟河市松江镇财政所情况说明、蛟河市松江镇财政所部门科目余额表、蛟河市人民政府办公室关于印发蛟河市化解农村义务教育“普九”债务实施方案（蛟政办发（2009）89号）、蛟河市松江镇南台子村2009年农村义务教育“普九”债务证据材料档案、村级债务证明资料说明表、南台子村校舍维修合同书、审计报告、蛟河市再核实“普九”债务确认书、减债、清债协议书、“普九”债务资金兑付申请审批表、预算拨款凭证、收据、崔某情况说明、吉林省农村信用社支付结算专用凭证、李某某存款明细帐、存款明细帐、农村信用社现金支票、买卖协议、证人证言、被告人李某供述与辩解。
原审法院认为：被告人李某采取做假账的手段套取国家普九教育化债资金的事实，有书证中国共产党蛟河市松江镇委员会证明证实李某身份情况；蛟河市松江镇财政所情况说明及科目余额表证实松江镇政府欠李某欠款；吉林省农村信用社支付结算专用凭证及存款明细账、现金支票证实蛟河市财政局化解债务专户于2009年11月5日存入李某某账户50，793.00元，李某某于2009年11月6日取出此款，李某某于2009年11月25日重新开折存入50，793.00元，2011年9月13日李某在蛟河市松江镇村提留专户提取现金50，793.00元；农业局证明证实清理化解“普九”债务的工作由乡政府统一安排，村民委员会负责提供证据向上申报债务；蛟河市人民政府（2009）89号文件载明“普九化债”范围及兑付程序；蛟河市松江镇南台子村2009年农村义务教育“普九”债务证据材料、南台子村校舍维修合同、审计报告、“普九”债务确认书、减债、清债资金兑付申请审批表、预算拨款凭证、收据证实李某以李某某的名义填制虚假手续套取化债资金50，793.00元；证人纪某证实李某没向经管站借过钱，其不知道李某用李某某名义套取化债款；证人刘某某证实2011年李某到经管站要这笔钱，其给他开的现金支票他把钱取走；证人崔某证实李某未向其追要过欠款也未提顶账一事；证人王某某证实李某向其要过欠工程款，没提“普九化债”之事；证人姚某某、陈某某及买卖协议证实李某于2011年9月13日以12万元购买其家楼房；证人李某某证实李某将其身份证拿走，后其在经管站取来存折，几天后经管站刘某某说款打错了，其把钱存入存折交给刘某某；证人崔某某证实李某让其以李某某的名义做了六七万元的假账，后来李某说按74%比例是5万余元；证人季某某证言证实村干部工资中包括3，000.00元招待费；案件提起及情况说明证明李某归案情况；以上证据形成链条，确实充分，故对本案事实予以确认。关于李某辩护人提出李某不具有非法占有的主观故意、其取钱是向经管站借款，是经领导同意及应当将李某垫付工程款扣除的辩护意见，首先，李某称采取做假账的方式套取国家专项资金是为了偿还村欠债务，但在该款下拨后两年时间一直未领取，在其为儿子买房子时取出全部用于支付购房款，足见其占有该款的主观故意是明显的；其次，李某提供的证据不能证明其支付该款时已经得到乡镇相关领导的同意，且按财经制度，如果该款是经管站借给李某使用，应当由李某出具借据，相反李某从经管站取出的50793元就是其虚报假账套取的普九化债款，指向明确；第三，李某为沿江村垫付给李某某的工程款，在李某与沿江村之间形成债权债务关系，李某可另行在村里核销，不能在其贪污数额中予以扣减。辩护人的上述辩护意见不予采纳。关于李某辩护人提出的李某的行为应当认定为自首的辩护意见，因根据案件提起及李某关于其到案经过的叙述，可见李某是被侦查机关传唤到案，是侦查机关在询问崔某某已掌握李某犯罪线索的情况下，李某才供述其犯罪事实的，其行为不符合自首条件，该辩护意见不予采纳。李某利用担任村书记的职务，协助政府开展“普九”化债工作，属于协助政府从事行政管理工作，依照有关法律规定，应当认定为其他依照法律从事公务的人员。其采用虚报手段套取“普九”化债款5万余元，用于个人购买楼房，其行为已构成贪污罪，应予惩处。公诉机关指控李某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控罪名成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、第九十三条第二款和《全国人大常委会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项之规定，判决：一、被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。二、追缴被告人李某赃款人民币五万零七百九十三元，依法没收，上缴国库。
上诉人李某上诉理由及辩护人辩护意见是：一审认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院依法改判李某无罪。
吉林市人民检察院意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：上诉人李某在任蛟河市松江镇南台子村党支部书记期间，听说教育债务国家可能化解，便指使村会计崔某某作了一份南台子村小学欠施工人李某某维修工程款68，640．00元的虚假合同，并入到村集体欠款账目里。2008年“普九化债”工作开始后，李某让崔某某将该笔虚假债务到蛟河市松江镇经管站进行了登记申报。2009年11月5日国家按化债资金全款的74%给李某某账户拨付“普九化债”资金50，793.00元，2009年11月6日李某某将该款取出。几天后，蛟河市松江镇经管站出纳员刘某某以发放错误、该款不是李某某的为由，要求李某某将该款返还，李某某根据刘某某的要求，于2009年11月25日重新开折存入50，793.00元，并将存折交给刘某某。案发后，李某被传唤归案。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、案件提起及抓获材料，证实2014年3月18日，反渎职侵权局在工作中发现，蛟河市松江镇南台子村村书记李某于2008年在协助镇政府办理“普九化债”工作中，利用职务之便签订虚假合同，套取“普九化债”资金5万余元，用于个人购置住房，此案提起并告破，2014年4月8日，李某经传唤归案。2014年3月21日，电话通知李某到反渎局接受询问，同年4月8日，李某经传唤归案。
2、蛟河市人民检察院反渎局出具情况说明，载明反渎局于2014年3月在工作中发现松江镇南台子村书记李某在“普九化债”工作中涉嫌贪污化债款问题，于3月21日对此案进行了初查，将村书记李某、主任徐某某、文书崔某某通知到检察院进行询问。在询问崔某某“普九化债”款50793元时，崔某某说在李某手里，具体的不清楚。经工作人员对李某进行工作，李某才承认了贪污“普九化债”款50793元的犯罪事实。反渎局于2014年4月8日对李某涉嫌贪污“普九化债”款立案侦查，传唤李某进行讯问，李某供认不讳，同日对其刑事拘留。
3、中国共产党蛟河市松江镇委员会证明，证实李某于1995年5月至2007年3月任沿江村村书记，2007年4月至今任沿江村村书记、主任，其中2003年3月15日至今在南台子村兼任村书记职务。
4、蛟河市农业局及松江镇政府证明，证实《蛟河市人民政府办公室关于印发蛟河市清理化解农村义务教育“普九”债务实施方案的通知》（2007）97号文件要求，在乡镇政府的统一安排下，村民委员会负责提供证据，向上申报债务。
5、蛟河市松江镇财政所情况说明，证实依据《部门科目余额表》，截止到2014年3月28日，政府欠李某往来账53，240.00元，由于历史原因，没找到入账时的原始凭证。
6、蛟河市松江镇财政所部门科目余额表，载明2013年1月至12月蛟河市松江镇期初贷方欠李某53，240.00元，期末贷方欠李某53，240.00元。
7、蛟河市人民政府办公室关于印发蛟河市化解农村义务教育“普九”债务实施方案蛟政办发（2009）89号，载明化解“普九”债务的范围包括农村义务教育学校1993年-2005年、乡镇政府和村级组织1993年-1998年间为全面推行普及农村九年义务教育而发生的债务；前期锁定“普九”债务；再核实“普九”债务；协商减债工作；“普九”债务的兑付程序，直接支付给债权人的方式进行，由财政局将偿债资金由专户直接拨付到债权人指定的银行。
8、蛟河市松江镇南台子村2009年农村义务教育“普九”债务证据材料档案、村级债务证明资料说明表，载明义务教育“普九”债权人李某某，欠债时间93年9月，债务用途修学校校舍，债务金额68，640.00元，2009年12月31日消偿“普九”债务68，640.00元，债权人李某某签字，债务方当事人李某签字并盖有公章。
9、南台子村校舍维修合同书，载明南台子村法人代表贾瑞福与蛟河市经宏建筑有限公司李某某签订校舍维修合同，工程造价68，640.00元，签订时间1993年。
10、审计报告，载明审计认定松江镇南台子村债务总额为1，205，504.00元，其中“普九”债务180，140.00元。
11、蛟河市再核实“普九”债务确认书，载明2009年3月31日债权人李某某，债务主体松江镇南台子村民委员会，审计锁定债务金额68，640.00元。债权人李某某签字，债务人代表李某签字。
12、减债、清债协议书、“普九”债务资金兑付申请审批表、预算拨款凭证、收据，载明南台子村一次性偿还给李某某50，793.00元，李某某自愿放弃17，847.00元债权，李某某在农村信用社开户存折号为6229350113000691838，此款于2009年11月5日拨付到李某某提供的帐户，于2009年11月20日为蛟河市财政局出具收据，收款单位为李某某。
13、收据，证实2011年1月9日李某某收到李某给付的沿江村工程款5，000元。
14、崔某情况说明，证实其于2011年1月，任松江镇财政所所长以来，李某未向其追要过欠款，也未提顶帐一事。
15、吉林省农村信用社支付结算专用凭证，载明蛟河市财政局化解债务专户，于2009年11月5日转入李某某6229350113000691838帐户50，793.00元；李某某于11月6日取款50，793.00元；李某某于2009年11月6日存入0720417011009800140360帐户50，793.00元。
16、李某某存款明细帐，载明李某某于2009年11月25日开折0720417011009800140738存入50，793.00元。
17、存款明细账，载明2011年9月13日蛟河市松江镇村提留专户支出50，793.00元。
18、农村信用社现金支票，证实2011年9月13日，李某在蛟河市松江镇村提留专户提取现金50，793.00元。
19、买卖协议，载明2011年9月13日陈伟骞将房屋以12万元价格卖给李某。
20、证人纪某证言，证实其于1998年至2012年任松江镇经管站站长，在任期间其做过“普九”化债工作，李某是沿江村、南台子村村书记，他没有向经管站借过钱，也没向其要过李某某存折，李某用李某某的名套取化债款的事其不知道。2008年以后各村的招待费不能报销，由镇政府给大村每年3，000.00元，小村每年2，000.00元，由政府年终一次性以工资形式给付。
21、证人刘某某证言，证实2009年“普九”化债后，财政将50，793元划到李某某卡上，后来李某或纪某让其找李某某要这笔钱，李某某给其的存折，这存折始终在其手里。2011年李某到经管站来要这笔钱，其给他开的现金支票50，793元，他将这笔钱取走了。纪某应当知道给李某50，793元的事。这笔钱是从村提留专户支取的，我应该是用存折里的钱存在银行账户上平的账。
22、证人李某某证言，证实李某在任南台子村书记之前，其为南台子村干过维修学校的活，但是没有多少钱，现在也没有给。2011年其为南台子村建的村小学，这钱是教育局出的，与南台子村没有关系。2009年“普九”化债后，财政将50，793元划到其的卡上了，因为松江各村欠其不少钱，其就把钱取出来了。后来经管站的刘某某打电话说整错了，这钱不是其的，让其将钱还回去，其就根据刘某某的要求，将钱存上把存折交给刘某某了。李某向其要过身份证复印件，说要给其点钱，其就给他了。其为南台子村建的村部，南台子村已给钱了。2004年其还为沿江村建过村部，沿江村给其40，000.00多元，还欠其30，000.00多元，沿江村的钱是村里给其的。2011年冬天，其向李某要钱，他给其5，000.00元，其给他出了收条。
23、证人崔某某证言，证实2005年，听说有债务化解的事，李某让其以李某某的名做了六七万元工程的假帐，李某拿着其计算的用草稿打印的假合同，还写了一张68，640.00元的假欠条，其与李某到经管站把这笔钱入到村里的账目台帐。2009年第一期“普九”化债时李某某的这笔假帐报上去了，后来李某说这笔按74%给的钱，其知道是50，000.00多元，这笔钱是谁取的其不知道，李某某没在村维修过校舍。
村招待费打在村干部的工资里了。在这个工资表中群团治保工资6，000.00多元，其中含3，000.00多元招待费，最近三年有这笔钱，这钱其给过李某3，000.00元，由他付给小吃部，其记不清是那年给的，如果没给他，小吃部的钱就是其付的，村的招待费在小吃部每年有三四千元，加上沿江村每年有八九千元。
24、证人季某某证言，证实其是沿江村村文书，村书记是李某。沿江村的招待费镇政府已打到村干部的工资里，向其出示的村里的工资批复表中群团治保工资6，000.00多元中含招待费3，000.00元，村里在小吃部每年有3，000.00至5，000.00元，其与李某都去结过账。
25、证人王某某证言，证实其于2010年3月任松江镇党委书记，2013年12月任漂河镇党委书记。李某是松江镇沿江村书记兼南台子村书记，李某没有找过其要欠款，李某没对其说过用化债款顶政府欠他个人钱的事。
26、证人陈某某、姚某某证言，证实2011年李某以12万元的价格购买两人在松江的房子，2011年9月13日签的协议，在签协议前李某交10，000.00元定金，半个多月，李某把剩余11万元给两人。
27、被告人李某供述，供认其于1995年6月至今，任沿江村村书记，2003年3月至今兼南台子村书记。2007年3月份，其听说将来有“普九”化债的事，以前没有入账的可以补上，其用松江村李某某的身份证和营业执照复印件，以李某某的名义与南台子村签订修南台子小学的假合同。合同内容是李某某维修南台子小学，包工包料，工程款68，000.00多元，其用这份合同入到了村里的账上，账上欠李某某68，000.00多元。以前李某某给南台子村小学干过小活，但都结完帐了，和这次没关系。这笔假帐是其让崔某某做的。2008年“普九”化债工作开始后，镇经管站统计时村会计就把这笔账报上去了。2009年10月这笔钱下来了，财政给拨68，640.00元的74%，即50，793.00元。其想要这笔钱，经管站的纪某说需要和镇领导说，其找孙某某书记，孙某某说这假账政府得留一半，其想按照74%比例给钱，镇里再扣一半其才得20，000.00元，其就没取这笔钱。2011年8月其给儿子买房钱不够，找王某某书记想要回镇政府欠其的50，000.00多元的工程款，王书记说政府没钱，给你了欠别人的没法办。其说买房子着急，能不能把化债的钱给其，王书记说他跟纪某说说。第二天其到政府没有找到王书记，就到经管站，和站长纪某说要借点款，纪某给王书记打电话，我没听他们说什么。打完电话，纪某告诉经管站出纳员刘某某把钱给其。刘某某给其开的50，793.00元现金支票，其在松江信用社取钱后付了房款。这时二期“普九”化债早都已经完事了，其没想再还谁。其想用占有的这笔钱顶政府欠其家的账，就不用还了。
本院认为：上诉人（原审被告人）李某利用担任村书记职务、协助政府办理“普九化债”工作之便，以非法占有国家财产为目的，采用虚报手段意图骗取国家“普九化债”款50，793.00元，其行为已构成贪污罪。因该款被政府职能部门工作人员及时追回，没有被李某实际取得，故李某的行为属犯罪未遂。综合考虑本案的具体情节，对李某可依法减轻处罚。一审判决认定事实不清，在查清事实后应予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）项、第二十三条、第九十三条第二款和《全国人大常委会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省蛟河市人民法院（2014）蛟刑初字第341号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李某犯贪污罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月8日起至2016年4月7日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 宋业德
审 判 员 陈 刚
代理审判员 张海啸
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 刘 赫