浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙05民终325号上诉人（一审被告）：浙江省东阳市江南建设有限公司。住所地：浙江省东阳市小商品工业园区鑫园路*号。统一社会信用代码：91330783763925925D。法定代表人：张正天，该公司董事长。委托代理人：唐园，浙江良济律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：厉有良，男，汉族，1969年2月6日出生，住浙江省东阳市，系德清武康德宏建材经营部经营者。委托代理人：程时吉，浙江宪道律师事务所律师。委托代理人：杜学新，浙江宪道律师事务所律师。上诉人浙江省东阳市江南建设有限公司（以下简称江南公司）为与被上诉人厉有良买卖合同纠纷一案，不服浙江省湖州市德清县人民法院作出的（2015）湖德武商初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月5日公开开庭进行了审理。上诉人江南公司的委托代理人唐园、被上诉人厉有良的委托代理人程时吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。厉有良一审诉称：2009年6月10日，江南公司通过其益阳项目部与德清武康德宏建材经营部签订购销协议，约定江南公司向厉有良购买方木、模板。并约定应在每月月底支付货款，如逾期支付货款，按每日支付未付货款总额千分之五的违约金。协议签订后，厉有良按约供货，但江南公司没有支付货款。双方在2013年11月3日进行结账，制作了结帐清单。根据结账清单，厉有良提供的方木、模板货款本金计175万元，违约金酌定175万元，合计350万元，于2013年12月31日前付清。并写明，若到期未付清，按未付清总额依据购销协议支付违约金，并赔偿利息损失（按月利率2%计算）。结账清单签订后，江南公司仍未付款。厉有良曾多次催讨，但江南公司均以各种理由推脱，至今分文未付。根据结算清单，从2014年1月1日至2014年12月31日，利息损失为84万元，违约金为638.75万元。故截至2014年12月31日，江南公司应支付厉有良1072.75万元，现酌定请求534万元。另，从2015年1月1日起江南公司应向厉有良支付违约金和赔偿利息损失，请求判令：1.江南公司支付货款、违约金、利息损失共计5340000元；2.江南公司赔偿厉有良未支付款项350万元的利息损失（自2015年1月1日起至付清之日止按月息2%计算）；3.江南公司承担本案诉讼费、保全费等。江南公司一审辩称：厉有良所诉与事实不符。第一，江南公司已支付厉有良货款共计1318320元，仅剩余款85793.5元未支付。第二，江南公司及张虎军与厉有良所签协议、结账清单上关于货款的金额与事实不符。厉有良诉请的违约金、利息过高，请求法庭予以调整。第三，厉有良送往湖南株洲的价值345886.5元的货物并非送往江南公司工地江南公司无需承担付款义务。综上，请求法院依法裁判。一审法院查明：厉有良系德清武康德宏建材经营部的经营者。2009年6月10日，德清武康德宏建材经营部与江南公司益阳项目部签订《购销协议》一份，约定厉有良向江南公司益阳项目部供应方木、模板，付款方式为每月月底付款。协议另约定，若江南公司延期付款，则需按日向厉有良支付未支付货款总额千分之五的违约金。该协议有江南公司公司员工张虎军签字。协议签订后，厉有良依约自2009年10月至2010年11月共向江南公司供货11批次，货款价值共计1400319.4元。2011年9月27日，江南公司支付厉有良货款50000元。截至目前，江南公司尚有余款1350319.4元未支付。厉有良经催讨未果，故双方纠纷成讼。一审法院认为：本案的争议焦点有：第一，厉有良、江南公司之间是否存在真实有效的买卖合同法律关系。第二，江南公司尚欠厉有良货款金额是多少。关于争议焦点一，江南公司系益阳御龙湾项目的建设单位，张虎军系江南公司员工。2009年6月10日，江南公司益阳项目部与厉有良签订了《购销协议》，并有张虎军签字确认。协议签订后，厉有良依约向益阳项目部提供方木、模板等共计价值1400319.4元，送货单有张虎军等人签收。上述事实有厉有良提交的购销协议、11份送货单、东阳市社会保险单位参保人员花名册、张虎军户籍信息及中国建设银行转账支票、证人张某及黄云龙的证言予以证实，应当予以认定。因此，厉有良、江南公司之间的买卖合同关系系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。关于争议焦点二，首先，厉有良诉称其向江南公司提供货物共计175万元，其中包括向湖南株洲康桥漫步工地提供的货物345886.5元。但江南公司辩称该项目非其承建，故无需支付该笔货款。根据双方签订的《购销协议》，双方之间就益阳项目部方木、模板达成买卖合意，故厉有良应当依据合同约定向益阳项目部提供货物，现其向合同外的第三方提供货物，且不能提供证据证明该项目系江南公司承建，其提出的要求江南公司对此承担付款义务的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。故对该两份送货单，不予认定。因此，结合双方的庭审陈述及张虎军与厉有良签订的《送货单统计》，可以认定厉有良共向江南公司提供货物价值1400319.4元。其次，江南公司辩称截至起诉前，其已向厉有良支付货款共计1318320元，并有领款凭证、转账凭条、电汇凭证及张虎军的出具的情况说明为证。但厉有良认为至今仅收到江南公司支付的5万元，且该笔款项系在结账之前支付。而张虎军支付给厉有良的280000元系张虎军个人返还厉有良的借款，与本案无关。并提供其与张虎军之间的银行往来予以证明。根据合同的相对性原理，现有证据能够证明江南公司支付给厉有良款项5万元。但江南公司提供的证据尚不能证明其已向厉有良支付货款1268320元。故截至目前，江南公司尚有货款1350319.4元未支付。关于厉有良提出的要求江南公司支付货款1350319.4元的诉请主张，应当予以支持，超出部分不予支持。此外，关于双方对违约金的约定，江南公司认为违约金约定过高，请求依法予以调整。经审查，厉有良提出有关违约金的诉请主张虽有合同约定，但金额明显过高，故酌情予以调整，以未支付款项1350319.4元为基数，按照年利率24%从2010年12月计算至2015年11月，为1620383.28元，并支付至款项实际付清之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江南公司支付厉有良货款1350319.4元，于判决生效之日起十日内付清；二、江南公司支付厉有良违约金1620383.28元，于判决生效之日起十日内付清（并支付至款项实际付清之日止）；三、驳回厉有良的其余诉讼请求。如果江南公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币49215元，保全费5000元，鉴定费2000元，合计56215元，由厉有良负担18650元，由江南公司负担37565元，限于判决生效之日起七日内交付。江南公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。1.一审法院对江南公司提交的领款凭证和转账凭证（28万元）、工商服务业统一收款收据（合计938320元）的证明效力不予认定是不符合法律规定的。领款凭证和转账凭证充分说明了张虎军接受了江南公司的委托，向厉有良支付了28万元的货款，但一审法院仍然认为江南公司“未能提供相应的证据证明其已向厉有良支付过款项”。银行转账凭证真实存在，从张虎军银行卡支付至厉有良的银行卡，清楚明确，根本不存在未支付的情形。收款收据是企事业单位在经济活动中使用的原始凭证，是一种收付款凭证。厉有良收到江南公司支付的模板款后，分别于2009年10月24日和2009年12月4日向江南公司开具了合计938320元的收款收据。厉有良虽认为上述收款收据是伪造的，但却拒绝申请鉴定，说明收款收据是真实的。2.一审法院对江南公司提交的说明书及照片不予认定是不符合法律规定的。该组证据是张虎军作为本案的参与人员，对于付款情况出具的说明书以及该说明书起草现场的拍照，是为了证明张虎军对付款情况的真实表达，属于书证的一种，其证据形式、取得方式及提交程序均没有瑕疵，特别是其中针对收款收据（合计938320元）和转账凭证（28万元）的说明，对本案认定事实有至关重要的作用。3.一审法院对江南公司提交的0731房产网（株洲站）和株洲在线房产网有关康桥漫步楼盘信息资料及照片不予认定是不符合法律规定的。该组证据是对江南公司主张的明确佐证，符合民事证据的有效要件。4.一审法院对厉有良提交的购销协议、送货单、东阳市社会保险单位参保人员花名册、张虎军户籍信息及建设银行转账支票、证人张某及黄云龙的证言予以认定，裁判尺度过大。送货单中有部分没有江南公司人员的签字确认，厉有良无法证明上述货物已经送到了江南公司工地，不应予以认定。证人与厉有良关系密切，且证言多处自相矛盾，证明力明显过低，虚假的可能性很大，也不应认定。二、一审适用法律错误。1.一审法院在进行司法鉴定过程中存在程序违法的情形，当事人申请鉴定经人民法院同意后，应由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成由人民法院指定。但一审法院未通知江南公司协商或选定鉴定机构，而是自行指定了鉴定机构，待鉴定结果出来后才通知江南公司。2.江南公司在一审中提出了诉讼时效的抗辩，厉有良的起诉已经超过了四年，丧失了胜诉权。但一审法院未对此问题进行审理，亦未采纳江南公司主张。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回厉有良的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由厉有良承担。二审庭审中，江南公司另称：厉有良诉讼主体不适格，根据民诉法司法解释的规定，应以个体工商户的字号为原告。厉有良辩称：一、一审认定江南公司未支付过28万元及938320元货款，事实清楚，符合法律规定。江南公司提交的张虎军出具的证明书及照片不符合证据要件，株洲康桥漫步楼盘信息资料亦不具有有效证据要件，一审未认定厉有良送到该楼盘工地的货物345886.5元是向江南公司送货，这是错误的。一审认定江南公司收到了送货单上记明的货物及张虎军为江南公司员工，事实清楚，证据充分。购销协议明确约定按月结清货款，违约金从次月起算，而一审一刀切地从2010年12月起算是不正确的，少算了18.5万元违约金。二、一审完全按照法定程序组织进行鉴定，适用法律正确。厉有良起诉没有超过诉讼时效。三、厉有良主体适格，本案有特殊性，厉有良在2015年1月23日向一审法院申请了诉前财产保全，后起诉在2015年2月9日立案受理。一审过程中厉有良曾写过一份申请，询问到底应以厉有良还是德清武康德宏建材经营部作为原告，一审法院最终认为没有实质性区别，所以没有予以变更。综上，请求二审法院依法裁决。江南公司在二审中向本院提交涉案项目部财务明细账一份，用以证明张虎军接受项目部委托，向厉有良支付了货款28万元的事实。厉有良经质证对财务明细账的真实性有异议，无法确认制作单位、出处，没有单位公章及具体经办人的签字，且该账本仅是记账用的，不能说明江南公司已向厉有良支付28万元。厉有良在二审中向本院提交诉前财产保全受理案件通知书及保全裁定书各一份，用以证明厉有良向一审法院申请诉前财产保全的事实，同时证明厉有良作为原告起诉是符合法律规定的，其主体适格。江南公司对真实性无异议，但对证明目的有异议，诉前财产保全属于诉讼前置程序，本案立案时间是2015年2月9日，应当按照2015年2月4日开始实施的民诉法司法解释来执行，所以厉有良作为原告诉讼主体不适格。本院经审核认证：江南公司提交的财务明细账系其单位内部制作，且无法证明其所主张的待证事实，本院不予采信；厉有良提交的受理案件通知书及保全裁定书系一审法院文书，江南公司对真实性无异议，故本院予以认定。本院二审查明的事实与一审一致，对一审已作认定的事实，本院予以确认。另查明：2015年1月23日厉有良向一审法院提出诉前财产保全申请并提供担保，要求立即冻结江南公司的银行存款500万元或查封、扣押其同等价值的财产。一审法院经审查认为厉有良的申请符合法律规定，于同日作出（2015）湖德保字第17号民事裁定书，裁定立即冻结江南公司的银行存款500万元或查封、扣押其同等价值的财产。本院认为，本案二审主要争议焦点是：一、厉有良供货金额及江南公司已经支付的货款金额是多少；二、厉有良诉请货款有无超过诉讼时效；三、厉有良主体资格是否适格。对争议焦点一，有关厉有良供货金额，一审法院结合购销协议、送货单等证据材料认定供货总计1400319.4元，系属正确，该金额并未包含厉有良向湖南株洲康桥漫步工地送货的金额。有关江南公司已支付的货款金额，江南公司主张其委托张虎军向厉有良支付28万元，但厉有良抗辩认为张虎军与其之间存在其他经济往来并提供了相应证据予以证明，在此情况下，根据证据规则应由江南公司进一步举证证明付款事实，否则将由其承担举证不能的不利后果；江南公司另主张其已支付938320元并提交了两张收款收据，一般情况下，收据可以证明已经付款的事实，但本案中收据所载金额较大，根据已查明的事实，江南公司向厉有良支付5万元货款尚且通过银行电汇的方式，若收据中所载如此大金额的货款以现金方式支付，不符合常理。同时，厉有良也对收据本身的真实性提出了合理异议。因此，一审要求江南公司提供其他证据予以佐证，未有不当。对争议焦点二，有关厉有良起诉有无超过诉讼时效的问题，厉有良在一审中提交了结账清单，用以证明2013年11月3日张虎军以江南公司的名义与其进行了对账。江南公司认为该结账清单是张虎军与厉有良私自签订，张虎军没有经过公司授权，但该结账清单至少可以说明张虎军向厉有良作出了同意支付货款的意思表示，结合张虎军身份，江南公司当前以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条的规定，本院不予支持。有关争议焦点三，二审查明厉有良在起诉前即2015年1月23日已向一审法院申请诉前财产保全，鉴于诉前财产保全要求申请人在一定期限内向法院起诉，否则将导致法院解除财产保全，为保持诉讼当事人的连贯性及避免司法资源浪费，厉有良作为本案当事人并无明显不当，亦不至于对本案处理造成实质影响。此外，江南公司上诉主张一审选定司法鉴定机构程序错误，但在二审庭审中江南公司已确认选定程序合法。至于厉有良在二审答辩中对一审认定货款总金额及违约金起算点提出的异议，其未就此提出上诉，且本院经审查一审认定也无错误。综上，江南公司的上诉理由不充足，对其上诉主张，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律基本正确，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49215元，由浙江省东阳市江南建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  江啸啸代理审判员  郑 扬代理审判员  阮梦凡二〇一六年四月二十七日书 记 员  盛同舟?*MERGEFORMAT?11?