陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民二终字第00011号
上诉人（原审被告）乔小利，男，1968年3月2日出生，汉族。
上诉人（原审被告）李小兵，男，1970年6月8日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）赵志荣，男，1959年6月16日出生，汉族。
上诉人乔小利、李小兵因与被上诉人赵志荣劳务合同纠纷一案，不服陕西省延长县人民法院（2013）延长民初字第00139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审判决认定的事实：被告乔小利与李小兵合伙在延长县七里村镇柳树沟开办了石子厂，由被告乔小利负责石子厂的经营管理。被告生产经营的石子厂未在相关行政部门办理审批、登记手续。2012年6月16曰，原告赵志荣与被告乔小利经口头协商，由原告为其石子厂生产石子，并约定：每生产一立方石子劳务费为35元；电费、炸药由原告承担，被告先行垫付后从原告的劳务费中扣除；设备维修及人工工资由原告赵志荣承担。2012年6月16日-9月5日期间，原告赵志荣生产2-4、1-3、1-2型号石子计1401铲，0-5型号石子计253铲，混石150方，以及被告已经出售的758.8方石子。原告赵志荣在石子厂生产石子期间用成工牌50型铲车计量生产石子数量。另查明，21502-35111）61轮式成工铲车斗容为2.5-3.6立方。被告乔小利垫付2012年6月电费为6824.43元、7月电费为7214.33元、8月电费为10233.47元、9月电费为4569.08元。原告赵志荣分三次共向被告乔小利借款18500元。被告乔小利使用原告赵志荣价值2250元的柴油。
一审判决认为：原、被告虽未签订书面的劳务合同，但是进行口头约定，并且原告也进入被告开办的石子厂进行生产，双方建立了事实上的劳务合同关系。根据《中华人民共和国合同法》的规定，原、被告双方应当按照约定事项严格执行，或按照公平合理和诚实信用原则、依据劳务合同的交易习惯自觉履行相应义务。原告主张计量的铲车每铲按照2.5方计量，并提交铲车的说明书印证自已的主张，被告主张计量的铲车每铲按照2.2方计量，但是未提交相应的证据证明自己的主张，原告的主张及相关证据证明力要高于被告的主张，因此每铲按照2.5方计量；原告所生产的混石为半成品，其主张按照每立方35元计算劳务费并不合理，故对每立方混石劳务费酌情计算为每立方18元；被告使用了原告的柴油应当给付原告价款；原告其他主张无证据证明，故本院不予支持。被告主张其为原告垫付电费并提交缴费发票予以证明，原告主张其在6月及9月并非整月生产，电费不应按照整月收取；原告在6月16日进入石子厂生产，被告乔小利于2012年7月3日缴纳6月份的电费6824.43元，因此按原告在6月份的生产天数比例，原告酌情承担6月电费为3412元。原告9月5日停止生产，被告乔小利于2012年10月8曰缴纳9月份的电费4569.08元，按照原告9月生产天数的比例，原告酌情承担9月份电费777元。被告辩称中的其他主张在审理期间未向本院提出反诉也未向本院提交证据予以证明，因此本院对被告的主张不予支持。被告乔小利与李小兵之间虽然没有书面合伙协议，并且开办的石子厂又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的条件，并且二被告也认可其合伙关系，因此二被告为合伙人。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。被告乔小利与李小兵为合伙人，但是没有向法庭提交证据证明其二人的合伙约定或出资比例，因此被告乔小利与李小兵对合伙债务承担连带责任。综上所述，原告的劳务费应为：［（1401＋253）铲ｘ2.5方ｘ35元］＋（758.8方ｘ35元）＋（150方ｘ18元）=173983。扣除原告赵志荣向被告乔小利借款18500元、被告乔小利垫付的电费（3412＋7214.33＋10233.47＋777）=21636.80元及被告乔小利使用的2250元柴油，被告乔小利、李小兵应给付原告赵志荣136096.20元。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告乔小利、李小兵限判决生效后5曰内给付原告赵志荥劳务费136096.20元；二、驳回原告赵志荣其他诉讼请求。案件受理费3100元，由被告乔小利、李小兵承担。
上诉人乔小利、李小兵共同上诉称：1、原审依据赵志荣提供的铲车说明书上铲的容积2.5-3.6方的记载，即认定每铲2.5方，并以此计算石子方数错误。赵志荣提供的是新式铲车说明书是“ZL50E-3super”型号，非上诉人2012年6月提供给赵志荣使用ZL50E-II型号的铲车，这两种型号的铲车容积不同，赵志荣提供的铲车说明书上的铲的容积要比石场实际使用的铲车铲的容积大。原审判决认定赵志荣提供的铲车说明书上的容积大小，并按2.5方／铲认定赵志荣石子方数和价款，并判决错误。2、被上诉人承包炸石子时双方还约定：“电费、炸药、人工、设备、及维修费用由赵志荣承担，乔小利、李小兵预付的炸药款及电费在石子款中扣除”，对此赵志荣在诉状中予以说明，原审法院在判决中予以认定，但原审判决将上诉人先行垫付的炸药、雷管款10000元未认定，更未判决在赵志荣石子款中扣除。3、赵志荣2012年8月放炮炸石中将上诉人输送带、输送带安装架损坏，还将上诉人铲车使用弄坏，2013年4月上诉人恢复生产时才将上述设备和铲车修复，其输送带、输送带架子维修费用上诉人支出10438元，铲车维修费用支出3340元，按双方约定，赵志荣应承担输送带、输送带安装架及铲车的维修费用，原审判决对此未予以认定错误。故上诉请求：依法撤销延长县法院（2013）延长民初字第00139号判决，发回重审或依法予以改判。
被上诉人赵志荣答辩称：1、被答辩人提出与答辩人口头约定每方石子35元，铲车装石子每铲2.2方的说法有悖事实。答辩人与乔小利口头约定，每方石子35元，铲车装石子每铲2.5方，当时按照成工ZL50E-II型号铲车计量，但该型号铲车已经停产，没有找到说明书，只能用成工ZL50E-3super型号铲车说明书计量，上述两种型号铲车系同一厂家，容积相当，都是2.5-3.6方。况且生产石子时，每铲车均达到了3方左右，但是按照双方达成的协议，铲车装石子每铲2.5方计量。2、被答辩人提出自己先行垫付的10000元既未认定，也未扣除的说法属随意捏造。答辩人先后三次从被答辩人共计领取18500元，在被答辩人应支付的劳务费中已经扣除。3、2012年8月在放炮时，将输送带、输送带安全架损坏，答辩人将其修复好，又运行了半个月左右，因连阴雨，无法作业，只能停工。停工之后，答辩人才提出解除劳务合同，要求被答辩人支付劳务费用。因此，被答辩人输送带、输送带安全架维修费用10438元，铲车维修费用3340元的说法无中生有。一审法院做出的被答辩人支付答辩人劳务费136096.20元的判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。故上诉请求：二审法院依法予以维持。
经审理查明，一审判决认定事实属实。
上述事实，有当事人陈述、铲车说明书、记账单等证据在卷佐证，这些证据，已经一审开庭质证、认证，经二审审查，具有证明效力。
本院认为，上诉人乔小利、李小兵、被上诉人赵志荣虽未签订书面劳务合同，但进行口头约定，且被上诉人赵志荣也进入两上诉人开办的石子厂进行生产，双方建立了事实上的劳务合同关系。根据《中华人民共和国合同法》的规定，双方应当按照约定事项严格执行，或按照公平合理和诚实信用原则、依据劳务合同的交易习惯自觉履行相应义务。被上诉人赵志荣主张计量的铲车每铲按照2.5方计量，并提交铲车的说明书印证其主张，两上诉人主张计量的铲车每铲按照2.2方计量，但是未提交相应的证据证明自己的主张，一审法院对铲车方量的判决并无不当，两上诉人上诉理由不能成立；两上诉人上诉称电费、炸药、设备及输送带、输送带安装架等损失应由被上诉人承担，但其在一审审理期间未提出反诉也未向提交证据予以证明，因此本院对两上诉人的这一上诉主张也不予支持。故上诉人乔小利、李小兵的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费3022元，由上诉人乔小利、李小兵承担。
本判决为终审判决。
审判长 程晓元
审判员 周俊杰
审判员 牛 菲
二〇一四年三月三十一日
书记员 赵 楠
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