江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终135号
上诉人（原审被告）内蒙古联手路桥有限责任公司，住所地内蒙古巴彦淖尔市临河区四季花城二区B5楼9楼北侧，组织机构代码70143121-7。
法定代表人问海聪，该公司总经理。
委托代理人王树俊，男，汉族，1951年5月5日出生，系该公司员工，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）何卫红，男，1973年9月17日出生，汉族，无业，住江西省贵溪市。
委托代理人戴佑鹏，江西求正沃德律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审被告）江西省天路工程建设有限公司，住所地江西省南昌市西湖区洛阳东路现代庄园36栋135号，组织机构代码66979612-7。
法定代表人徐岩松，该公司总经理。
上诉人内蒙古联手路桥有限责任公司（以下简称“联手路桥公司”）因建设工程合同纠纷一案，不服南城县人民法院（2014）城民初字第482号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年7月22日联手路桥公司被江西省交通厅鹰潭至瑞金高速公路项目建设办公室（以下简称“项目建设办”）确定为AP3合同段中标人，中标价为人民币169571792元。同年8月24日联手路桥公司与项目建设办签订《施工合同协议书》，双方就施工路段、工程量、合同总价、工期等进行了约定。同年9月25日联手路桥公司江西鹰瑞高速AP3合同段项目经理部（以下简称“项目部”）与江西省天路工程建设有限公司（以下简称“天路公司”）签订《工程承包合同书》，该合同将联手路桥公司承包的鹰瑞高速AP3段路面工程分包给天路公司施工，工程总造价为人民币153974356元。同时该合同第三条约定：联手路桥公司收取天路公司管理费6928846元，实施费1000000元，合计人民币7928846元。联手路桥公司向业主申请工程预付款、材料款、中期计量支付各项款后，天路公司（按照施工进度计划的书面形式报资金使用情况，联手路桥公司同意后按计划拨付给天路公司。第四条约定：工程款必须在联手路桥公司项目部的监控中在本项目的专用账户中使用。第五条约定：联手路桥公司（甲方）委派项目经理1名，财务员1名、试验人员1名、施工技术人员1名，天路公司与联手路桥公司共同组建项目部，除甲方人员外，项目部其他人员由乙方委派，人员应该满足甲方投标书承诺的主要登记人员，并上报业主变更批准，具体实施工程施工任务。第十条约定：本项工程不能进行分（转）包。合同还对其他事项进行了约定。2009年2月24日，项目部与何卫红签订《合作协议书》，该合作协议书约定：何卫红承包鹰瑞高速公路AP3合同段附属工程项目施工。承包的总工程量为本合同段附属工程中（不含透层、粘层、封层）50%的工程量，工程总造价为人民币600万元。施工的内容及工程数量以工程量清单为依据。项目经理按双方签字确认的工程量收取何卫红承担附属工程项目总价款的8%作为管理费，该项目部每月按何卫红完成的工程量的80%支付工程款，剩余的20%工程款将在何卫红完成施工任务并经业主验收合格后3-4个月内一次性支付给何卫红。该项目部工作人员孙权东在该合同中签名，并加盖了项目部的公章。合同签订后，何卫红依照项目部的要求进行了施工，项目部也陆续支付了何卫红部分工程款，尚欠部分工程款。2011年8月2日，天路公司向何卫红出具欠条1份。该欠条载明：欠何卫红鹰瑞高速AP3项目部工程款叁佰壹拾叁万壹仟叁佰元整（￥3131300元），孙权东在该欠条上签名，该欠条加盖了天路公司的公章。2011年11月、12月天路公司分两次支付了何卫红工程款人民币50万元。2012年1月20日，项目建设办依照项目部的委托支付了何卫红等人的工程款人民币400万元，其中何卫红领取工程款人民币100万元。至此，何卫红尚有工程款人民币1631300元未取得。
另查明：项目部经理为联手路桥公司的吕敏，孙权东系天路公司派驻联手路桥公司项目部的工作人员之一，作为该工程的实际负责人。2014年1月23日项目建设办因为何卫红、揭晓、张小林等15人多次到项目建设办（业主单位）上访，要求支付工程款等问题向联手路桥公司发送《关于尽快解决鹰瑞项目AP3合同段劳资纠纷问题的函》。联手路桥公司于2014年1月24日回复项目办，回复函称由于春运期间，各种车票难以预定，希望把调解该事件的时间延到2月16日至2月20日之间。之后，联手路桥公司与揭晓、江小安等人的纠纷已经协商解决。2010年9月16日鹰潭至瑞金高速公路已经交付通车。关于何卫红应得工程款利息计算为3131300元×104天×0.0001866=60767.26元（从2011年8月2日至2011年11月16日）；2631300元×64天×0.0001866=31424.04元（从2011年11月17日至2012年1月20日）；1631300元×893天×0.0001866=271829.70元（2012年1月21日至2014年7月3日）；合计人民币364021元。
原审法院认为，联手路桥公司与未取得建筑施工作业资质的何卫红签订的工程施工合同违反了合同法有关建设工程禁止性和强制性规定，该合同属无效合同。但该建设工程已经交付通车，通车之日应视为工程竣工日期，故何卫红要求支付工程欠款及利息的请求，符合法律规定应予支持。联手路桥公司辩称何卫红与其不存在合同关系，因何卫红与联手路桥公司项目部签订的施工合作协议书盖有联手路桥公司项目部的公章，其辩解理由与事实不符，故不予采信。联手路桥公司辩称未与何卫红进行工程量的结算，何卫红出具的欠条只能证明何卫红与天路公司之间存在债权债务关系而非与联手路桥公司之间的债权债务关系。因何卫红承包施工工程为联手路桥公司中标承包的鹰瑞高速公路AP3合同段项目工程，该项目部是由联手路桥公司和天路公司依法成立的，天路公司指派孙权东等人与联手路桥公司指派吕敏等人共同组建该项目部，孙权东为该项目工程的实际负责人。由孙权东签字加盖天路公司的欠条应视为对该工程余留欠款的确认结算。在此之前，联手路桥公司实际上已将该工程转包给天路公司，但联手路桥公司仍以其名义又将该工程分解转包给何卫红施工，何卫红完全有理由相信联手路桥公司与天路公司之间存在委托和挂靠关系。天路公司和孙权东出具的欠条应视为代表了联手路桥公司项目部对该工程拖欠款项的结算行为。况且，联手路桥公司项目部事后也委托业主单位项目建设办向何卫红支付了部分工程款，也应视为对该工程欠款的事后追认。因此，何卫红要求联手路桥公司支付工程款的诉讼请求，应予支持。天路公司非建设工程发包方，其默认联手路桥公司违法转包建设工程，许可何卫红进行施工作业，并对工程款项进行了结算，对本案合同无效和何卫红权益受损有共同过错。因此，何卫红要求天路公司承担连带责任的诉请符合法律规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、弟十四条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、内蒙古联手路桥有限责任公司在本判决书生效后十日内给付何卫红工程款人民币1631300元，利息计算至2014年7月3日止为人民币364021元，合计人民币1995321元。二、江西省天路工程建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回何卫红的其他诉讼请求。案件受理费23577元，公告费560元，由何卫红负担2937元，由内蒙古联手路桥有限责任公司、江西省天路工程建设有限公司负担21200元。
一审宣判后，上诉人联手路桥公司不服，上诉请求发回重审或者依法改判驳回何卫红的一审诉讼请求。事实及理由；1、一审法院对不予回避的复议申请未作出答复，程序违法。一审主审法官罗仕京不准予我方复印第一次庭审材料，我方申请回避后，在第二次庭审中才让我方复印了材料；一审法院在我方提出回避申请的三分钟内做出不予回避决定，并无事实和法律依据，在我方提出复议申请后，一直未作出答复。2、根据2009年2月24日，我方与何卫红签订的《合作协议书》约定，施工的内容及工程数量以工程量清单为结算依据。诉讼中，何卫红从未向法庭提供工程量结算清单，其以天路公司出具的欠条为依据起诉与理不通，于法无据。3、依照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定，何卫红作为包工头不能直接向我方请求付款。4、何卫红承包的工程是否合格至今仍无结果，即便我方欠款，也未到给付时间。5、双方没有约定过承担利息的条款，何卫红提出的利息请求并无根据。
被上诉人何卫红答辩称，涉案合同段是联手路桥公司交由天路公司承包施工的，也是由天路公司组建项目部的，该公司副总孙权东与何卫红签订了施工合同，并且加盖了联手路桥公司项目经理部的公章。何卫红作为实际施工人，承揽的工程都已经做完并交付给联手路桥公司了，该公路现已营运多年。根据法律规定联手路桥公司应当对何卫红所做的工程支付工程款。一审认定事实清楚，适用法律正确，联手路桥公司上诉理由不能成立，请求维持原判。
被上诉人天路公司未作答辩。
本案的争议焦点为：1、一审是否程序违法？2、联手路桥公司与何卫红之间是否存在合同关系？3、联手路桥公司是否拖欠了何卫红的工程款及具体数额、利息。围绕上述争议焦点，各方当事人均未提供新的证据。
关于一审是否程序违法的问题。本院认为，原审法院未就联手路桥公司的复议申请作出复议决定，程序上存在瑕疵。但联手路桥公司提出的回避申请及复议申请均未提供充分证据证实主审法官应当回避。且一审中联手路桥公司主张主审法官未准予其复印第一次庭审笔录，但之后又承认主审法官准予其复印了材料。可见，原审法院虽存在程序瑕疵，但并不影响案件的公正审理，不属于严重程序违法，联手路桥公司主张发回重审并无法律依据，本院不予支持。
关于联手路桥公司与何卫红之间是否存在合同关系？联手路桥公司将工程全部转包给天路公司后，项目部工作人员由联手路桥公司和天路公司共同派员组成。2009年2月24日，天路公司派驻项目部人员孙权东以联手路桥公司项目部的名义与何卫红签订了《合作协议书》。本院认为，联手路桥公司与何卫红之间存在合同关系，但该协议书属于违反建设工程禁止性和强制性规定的无效合同，
关于联手路桥公司是否拖欠了何卫红的工程款及具体数额、利息。何卫红作为实际施工人，其施工的高速公路路段已竣工并实际交付使用多年。何卫红为此工程实际投入了人力物力，并组织了施工。本院认为，联手路桥公司和天路公司作为项目部的组建方，均应该在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于欠付的工程款数额，天路公司和孙权东出具的欠条应视为对何卫红工程款的结算。况且，业主单位也按照项目部的申请向何卫红支付了工程款100万元，并在其出具的拖欠工程款申报表中载明何卫红欠款（万元）“260现在差160”。该申报表中载明的其他人欠款有整有零，如张伟欠款（万元）5.8765，李明欠款（万元）5.1411等。为此，依照该申报表的数据结合何卫红关于利息计算的主张，其在2011年11月16日之前收到的工程款应为53.13万元，而非50万元整，何卫红享有的欠付工程款应为160万元整，原审法院认定何卫红享有的欠付工程款为1631300元并无证据支持。关于欠付工程款的利息计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本院认为，欠付工程款的利息计算应为三部分，第一部分是53.13万元，依照何卫红的计息主张，该笔款项的计息时间为2011年8月2日至2011年11月16日，贷款利率为中国人民银行2011年7月7日颁布6个月内利率6.1%，计息为9412.02元；第二部分是100万元，计息时间为2011年8月2日至2012年1月20日，贷款利率为中国人民银行2011年7月7日颁布6个月内利率6.1%，计息为28578.08元；第三部分是160万，计息时间为2011年8月2日至2014年7月3日，贷款利率分别为中国人民银行2011年7月7日颁布一年至三年利率6.65%，2012年6月8日颁布一年至三年利率6.4%，2012年7月6日颁布一年至三年利率6.15%，分段计息为294505.21元。三部分合计利息为332495.31元。
综上，本院对原审审理查明的事实“2011年11月、12月天路公司分两次支付了何卫红工程款人民币50万元”、“至此，何卫红尚有工程款人民币1631300元未取得”及“截止2014年7月3日欠付工程款利息364021元”不予认定，本院确认以下事实：何卫红尚有工程款人民币160万元未取得、截止2014年7月3日欠付工程款利息为332495.31元。
本院认为，本案属于建设工程合同纠纷案件，案由应由二审立案决定的承揽合同纠纷调整为建设工程合同纠纷。联手路桥公司违法将整个工程发包给天路公司，两公司共同组建项目部，再将附属工程违法分包给何卫红。对实际施工人何卫红的欠付工程款，应当由项目部的实际组建公司即联手路桥公司、天路公司共同承担支付责任，每个公司均对何卫红负有全部支付的义务。关于联手路桥公司要求发回重审或改判驳回何卫红原审诉讼请求的主张，本院不予支持。原审判决适用法律正确，但认定欠款及利息数额错误，应依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十七条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南城县人民法院（2014）城民初字第482号民事判决。
二、上诉人内蒙古联手路桥有限责任公司、被上诉人江西省天路工程建设有限公司在本判决生效后十日内连带清偿被上诉人何卫红工程款人民币1600000元，利息人民币332495.31元，合计人民币1932495.31元。
三、驳回被上诉人何卫红的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23578元，公告费560元，由被上诉人何卫红负担1896元，由上诉人内蒙古联手路桥有限责任公司、被上诉人江西省天路工程建设有限公司共同负担22242元。二审案件受理费22758元，由上诉人内蒙古联手路桥有限责任公司负担22041元，由被上诉人何卫红负担717元。
本判决为终审判决。
审判长 黄慧群
审判员 刘志军
审判员 王 琳
二〇一六年五月十一日
书记员 华丽娜