湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终5668号
上诉人（原审被告）：宜昌绿奥环保科技有限责任公司，住所地宜昌市沿江大道129号金江银座1906室。
法定代表人：刘新国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢凯东，湖北演绎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡剑飞，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司，住所地安徽省合肥市双凤工业区。
法定代表人：开金伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：倪德湘，安徽金的律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪寒芬，安徽金的律师事务所律师。
原审被告：湖北红旗建设集团有限公司，住所地武汉市东西湖高桥经济发展区台中大道特1号。
法定代表人：刘俊新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘磊，该公司员工。
委托诉讼代理人：胡剑飞，湖北山河律师事务所律师。
上诉人宜昌绿奥环保科技有限责任公司（以下简称绿奥公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民一初字第01453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
绿奥公司上诉请求：撤销一审判决，重新作出公正裁决。事实和理由：一、根据一审判决认定的事实，因绿奥公司与湖北红旗建设集团有限公司（以下简称红旗公司）签订的《建设工程施工分包合同》无效，绿奥公司就本案争议工程与安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司（以下简称鸿路公司）签订的《建设工程施工分包合同》也应无效，绿奥公司就不应该与红旗公司承担向鸿路公司支付工程款连带责任。二、一审判决在已查明鸿路公司所承接的建设工程明显延误工期，工程质量存在问题的前提下，仍作出绿奥公司需向鸿路公司全额支付工程款的判决，纯属偏听偏信。绿奥公司在一审提交的证据已经足以证明鸿路公司应当按照合同约定承担逾期交房的违约金和承担工程质量不合格所支付的维修费用以及造成的损失。三、绿奥公司因错过一审开庭时间未参加庭审调查，但已在庭审前提交书面答辩意见和证据材料。一审却未对绿奥公司所提供的证据予以质证、认定，显然审理程序有失公正。
鸿路公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
红旗公司述称，其虽未提出上诉，但认为一审判决并不公平，鸿路公司应承担相应的违约责任。
鸿路公司向一审法院起诉请求：1、红旗公司、绿奥公司连带付清下欠工程款359852元，并支付逾期付款利息22130元（按年利率6.15%自2014年9月18日起暂计算至2015年9月18日共12个月，此后顺延至实际付款日）；2、本案诉讼费由红旗公司、绿奥公司负担。
一审法院认定事实：2012年8月18日，红旗公司与绿奥公司签订《建设工程施工分包合同》，约定红旗公司将其承包的案外人武汉伟嘉生物技术有限公司位于武汉东湖新技术开发区生物城神敦二路工程中的藤茶黄酮饲料添加剂库房、生产车间及给排水、消防水池附属设施建设钢结构工程项目、给排水、消防水池施工蓝图涵盖的所有工作内容等工程分包给绿奥公司施工。该合同与本案纠纷有关的条款如下：“第二条工程期限：1、合同工期总日历天数：钢结构60天、给排水消防水池40天。（合同生效之日起）2013年1月1日必须竣工完。（以订金到账时间为生效时间）……第三条工程价款：合同整包价款：本合同总包干造价计3750000元（其中钢生产车间、仓库2800000元，消防水池430000元，给排水520000元）”。
2012年10月31日，红旗公司（甲方）与鸿路公司（乙方）签订《建设工程施工分包合同》，约定红旗公司将其承包工程中的藤茶黄酮饲料添加剂库房、生产车间及附属设施钢结构工程项目分包给鸿路公司施工。该合同与本案纠纷有关的条款如下：“第二条工程期限：1、合同工期总日历天数60天。（合同生效之日起）2013年1月1日必须竣工完。（以订金到账时间为生效时间）……第三条工程价款：合同整包价款：本合同总包干造价计2750000元……合同总价款包括图纸变更的增量或减少，增加或减少金额10000元以内甲方不支付任何费用，超过10000元另结算……第六条付款方式：1、本合同签订之后，支付订金合同总价款20%（550000元整）；2、钢构厂加工成型的车库、生产车间材料进场后经甲方、监理确认后，主体材料进场并验收后付工程总价款的30%（825000元整）；3、库房、生产车间的门窗、墙面板、屋面板、排气扇、阳光瓦工程结束，工程竣工付总价款的35%（962500元整）；4、向甲方申请竣工验收。经国家相关监管部门整体竣工验收合格、竣工材料全部齐全并通过，付合同总价款的10%（275000元整）；5、余款5%（137500元整）为质保金，工程竣工验收合格一年后无质量问题7天内付清。……第十一条逾期违约金。1、若乙方因自身原因无法如期完工时，每逾期一日，乙方须按工程总价的千分之五支付违约金，但最高之违约金不得超过其工程总价之百分之五为上限。2、如甲方未按合同第六条约定按时付款，每逾期一日，甲方须按工程总价的万分之五支付违约金，同时乙方工期相应顺延，但最高之违约金不得超过其工程总价之千分之五为上限”。双方还就其他权利义务作出约定。
上述合同签订后，鸿路公司于2012年12月10日开始施工。
后红旗公司提出工程款的付款单位变更为绿奥公司。2012年12月10日，鸿路公司与绿奥公司按照原合同内容另签订一份《建设工程施工分包合同》。该合同附件二内容为：关于红旗公司与鸿路公司签订钢结构工程施工合同变更的说明：“由于该合同是由红旗公司委托绿奥公司支付的工程合同款，付款单位和合同签订不一致，影响合同款进账和开具结算票据，为了便于双方结算和开票，双方商定同意将原合同甲方变更为绿奥公司，变更后的合同只作双方结算开票使用，原合同其余内容按原合同条款执行”。
鸿路公司于2013年6月10日竣工。
2013年6月28日，建设单位武汉伟嘉生物技术有限公司、设计单位中南勘察设计院（湖北）有限责任公司、监理单位湖北盘龙佳誉建设项目管理有限公司、施工单位红旗公司在武汉东湖新技术开发区生物城神墩二路参与涉案工程的验收并出具《单位工程竣工验收原始记录》，验收结论为“质量合格、同意验收”，并在验收中提出11项整改项目。后红旗公司于6月29日向鸿路公司发送工作联系单，要求鸿路公司在规定时间内进行整改。
2014年5月26日，红旗公司整理了《藤茶黄酮饲料添加剂生产车间及附属设施建设生产车间、库房、门房竣工验收会议纪要》（以下简称《会议纪要》），鸿路公司并未派人参与该会议，该会议纪要的主要内容为：“本工程于2012年8月16日开工，2012年11月21日地基与基础、主体结构、钢结构主体工按施工程序进行了质量验收，验收合格。2013年6月28日对该工程进行了预验收，设计、监理、建设、施工单位参加，由于部分工作未完善，一直未进行正式验收，现在基本完成，所以今天组织大家对该工程正式竣工验收。……施工单位发言：2013年4月26日通过了生产车间主体结构工程验收，2012年12月完成了各项功能调试和检测。”会议最后意见，同意对争议工程评定为合格，同意验收。勘察单位、设计单位、建设单位（案外人武汉伟嘉生物技术有限公司）、监理单位、施工单位（红旗公司）均在会议纪要后盖章。
2014年6月5日，鸿路公司出具《结算书》，向绿奥公司申报工程结算，所附的工程结算汇总表中写明：主合同造价2750000元，扣除部分为142847.31元，增加部分为228647.72元，合计2835800.41元（2750000元＋228647.72元-142847.31元）。但绿奥公司并未在工程决算单上签字盖章。
2014年9月18日，鸿路公司与绿奥公司就本案争议工程进行总结算，双方在工程结算汇总表上签字盖章。工程结算汇总表载明：“主合同造价2750000元，扣款工程量及借款580242元，增加部分165094.39元，已付款1675000元，应付款659852.39元”。
鸿路公司的往来对账函上亦写明工程决算价为2334852.39元，往来款明细及汇款单、收据证明绿奥公司先后于2012年11月7日、2013年1月13日、2014年2月12日、2014年10月14日、2015年1月26日分别向鸿路公司支付工程款550000元、825000元、300000元、200000元、100000元，共计1975000元。绿奥公司下欠359852元至今未付。
另查明，鸿路公司的营业执照登记的经营范围包括钢结构、彩板制作、安装等，该公司于2006年8月4日取得建筑工程施工总承包一级资质、钢结构工程专业承包一级资质。红旗公司的营业执照登记的经营范围包括房屋建筑工程总承包一级、钢结构工程施工等，该公司于2008年6月23日取得房屋建筑工程施工总承包一级资质、钢结构工程专业承包二级资质等。绿奥公司的营业执照登记的经营范围并不包括建设工程承包施工，该公司于2008年4月25日取得环保工程专业承包三级资质。
2015年3月6日，案外人武汉伟嘉生物技术有限公司向红旗公司发送工作联系单，就新建厂房漏水问题提出赔偿请求。后红旗公司于2015年3月12日、3月23日先后向鸿路公司发工作联系函要求其及时派人维修。
2015年8月21日，鸿路公司委托湖北鄂东律师事务所向绿奥公司邮寄催告函，催要工程款359000元。该函件于2015年8月22日显示签收，但绿奥公司未支付余款。
本案一审审理过程中，经一审法院庭审后询问绿奥公司，其称红旗公司在将钢结构、排水工程分包给其后，其将钢结构部分工程再分包给鸿路公司承包。
一审法院认为，本案双方当事争议的焦点：1、就本案争议工程签订的《建设工程施工分包合同》是否有效；2、如上述合同有效，双方在履行上述合同过程中是否存在违约，如存在违约是否应当承担责任；鸿路公司的诉讼请求是否应当支持。
关于就本案争议工程签订的《建设工程施工分包合同》是否有效的问题。
2012年8月18日红旗公司与绿奥公司签订《建设工程施工分包合同》，因绿奥公司未取得建筑施工企业资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，确认上述合同无效。
鸿路公司与红旗公司签订的《建设工程施工分包合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同签订后，经双方协商，鸿路公司与绿奥公司按照上述合同内容另行签订一份《建设工程施工分包合同》，双方代表人在附件二做出说明：“变更后的合同只作双方结算开票使用，原合同其余内容按原合同条款执行。”因绿奥公司与红旗公司签订的《建设工程施工分包合同》无效，依照上述规定，其就本案争议工程与鸿路公司签订的《建设工程施工分包合同》也应当无效。
关于双方在履行上述合同过程中是否存在违约，如存在违约是否应当承担责任，鸿路公司的诉讼请求是否应当支持的问题。
本案争议工程于2014年5月26日验收合格，2014年9月18日鸿路公司与绿奥公司就本案争议工程进行结算，确认已付款1675000元，应付款659852.39元。后绿奥公司支付部分工程款，尚欠359852元未付。鸿路公司与红旗公司签订《建设工程施工分包合同》合法有效，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，红旗公司应当向鸿路公司承担支付工程款的民事责任。鸿路公司与绿奥公司签订的《建设工程施工分包合同》虽然无效，但本案争议的工程验收合格，且双方约定签订该合同的目的是“结算开票使用，原合同其余内容按原合同条款执行”，且该工程的工程款结算、付款均由绿奥公司履行，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，绿奥公司应当与红旗公司向鸿路公司承担连带支付工程款的民事责任。
绿奥公司提出鸿路公司未按合同约定的期限竣工，且工程竣工后存在质量问题，但在鸿路公司与红旗公司签订《建设工程施工分包合同》合法有效，鸿路公司与绿奥公司签订的《建设工程施工分包合同》无效的情形下，应当由红旗公司向鸿路公司主张权利，且绿奥公司提供的证据不足以证明本案争议工程在验收合格后存在质量问题，本案中绿奥公司亦未针对工程质量提出诉讼请求。本案对绿奥公司提出的上述主张，不予支持。
绿奥公司、红旗公司应当按照鸿路公司与红旗公司签订的《建设工程施工分包合同》约定的期限向鸿路公司支付工程款，其未按约定期限支付工程款已构成违约，依照上述合同约定，并依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条的规定，应向鸿路公司承担违约责任。对鸿路公司要求绿奥公司、红旗公司支付工程款359852元，并从2014年9月18日工程款结算之日起支付利息的诉讼请求，予以支持。上述合同约定，“2、如甲方未按合同第六条约定按时付款，每逾期一日，甲方须按工程总价的万分之五支付违约金，同时乙方工期相应顺延，但最高之违约金不得超过其工程总价之千分之五为上限。”该项违约金的约定过分高于造成的损失，现鸿路公司请求按照人民银行规定的同期同类银行贷款利率计算至绿奥公司、红旗公司按本判决确定的付款期限支付359852元之日止，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，对其该项诉讼请求予以支持；对超出上述数额的部分，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、湖北红旗建设集团有限公司于一审判决生效之日起十日内向安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司支付工程款359852元，并支付逾期付款利息（以359852元为本金，从2014年9月18日起按照人民银行规定的同期同类银行贷款利率计算至湖北红旗建设集团有限公司按本判决确定的付款期限支付359852元之日），宜昌绿奥环保科技有限责任公司对上述款项向安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司承担连带责任；二、驳回安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7030元减半收取3515元，由湖北红旗建设集团有限公司负担（此款已由安徽鸿路钢结构〈集团〉股份有限公司预交，湖北红旗建设集团有限公司于一审判决生效之日起十日内向安徽鸿路钢结构〈集团〉股份有限公司支付，宜昌绿奥环保科技有限责任公司对上述款项向安徽鸿路钢结构〈集团〉股份有限公司承担连带责任）。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，也对一审查明的事实不持异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：绿奥公司就涉案工程与鸿路公司签订的《建设工程施工分包合同》虽然无效，但绿奥公司称红旗公司在将钢结构、排水工程分包给其后，其将钢结构部分工程再分包给鸿路公司承包。且绿奥公司接受红旗公司委托也实际向鸿路公司支付了部分工程款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，绿奥公司应当与红旗公司向鸿路公司承担连带支付工程款的民事责任。绿奥公司提出鸿路公司未按合同约定的期限竣工，且工程竣工后存在质量问题，应承担违约责任的上诉理由，但在本案中绿奥公司亦未针对工程质量问题而造成其损失提出相应的诉讼请求，对绿奥公司提出的上述主张，不予支持。在一审诉讼中，绿奥公司经合法传唤未到庭参加庭审是由于其自身原因造成的，也无法对其提交的证据进行当庭质证、认证，一审审理程序合法。红旗公司未提出上诉，视为服判。
综上所述，绿奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7030元，由宜昌绿奥环保科技有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张立新
审判员 黄 更
审判员 李 瑜
二〇一六年十一月十日
书记员 肖 华