四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第238号
上诉人（原审被告）中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区广阳道20号。
法定代表人李文健，董事长。
委托代理人张镭（一般授权），四川泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成都能力建设工程有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区龙泉街道办事处皇城堰15号。
法定代表人李能，总经理。
委托代理人刘德金（一般授权），四川君合律师事务所律师
上诉人（原审被告）中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）因与被上诉人（原审原告）成都能力建设工程有限公司（以下简称能力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第1886号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年3月24日受理本案，依法组成合议庭，并于2014年4月30日公开开庭审理了本案。中太公司委托代理人张镭，能力公司法定代表人李能、委托代理人刘德金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：中太公司承包了成都星富通房地产开发有限公司（以下简称星富通公司）开发的成华区二仙桥北路3号勤宏机械厂的商住楼项目工程。2008年2月26日，中太公司四川分公司将该建设工程施工合同全部转包给李锐担任法定代表人的成都睿宏达商贸有限公司（以下简称睿宏达公司），并签订《工程施工分包合同》，其第七条第（一）款第1项约定：“甲方委派李锐为本项目现场负责人”。2008年11月9日，李锐以中太公司名义将该工程的土石方挖运及相关施工分包给能力公司，与能力公司签订《合同协议书》，并收取能力公司工程保证金150万元。该《合同协议书》第九条约定“付款时间及方式。1.土石方挖完（不含马道挖完），甲方无条件退还保证金150万元（若特殊原因未挖完，则2009年1月6日前应无条件退还保证金150万元）；2.2009年1月6日前付工程款70万元，若产值不足70万元则按实际支付；3.2009年5月16前日付工程总产值的80%；4.2009年8月16日前付清工程总产值余额”。第十一条第2项约定“甲方若违约，则按工程造价的5%作为违约金支付给乙方”。同日，李锐以中太公司名义将该工程的基础工程（含护壁支护、凿井、降水）发包给成都建明地基基础工程有限公司（以下简称建明公司），并签订《合同协议书》。2009年8月，建明公司与能力公司签订《协议》，约定将其在该工程中的“全部债权及债务转让给乙方（即能力公司）”，并送达中太公司。李锐向能力公司出具《承诺书》称：我公司“未能按2008年11月9日签订合同约定按时支付承包方款项，则自应付款之日起，每天按所欠金额的1%作为滞纳金并于每月30日前支付给乙方”。合同签订后，能力公司进场施工。
在此期间的2011年1月12日，为解决资金困难，李锐、李能与星富通公司代表钟兵曾经达成《二仙桥土方工作方案》约定：“二、付款方法：由李能引入资金贰佰万元，用于支付二仙桥工地土方部分欠款及工程进度款”。此后，因借款方不愿意借支，该条款并未实施。
2012年11月21日，中太公司向能力公司、四川四通恒利劳务有限公司和郫县明祥机械租赁站发出撤场通知，告知三单位：因项目已经由四川省高级人民法院委托拍卖机构进行拍卖，要求各单位及人员立即撤离并撤除设备。
中太公司主张已向能力公司支付428万元工程款，能力公司只认可收到126万元，不认可的302万元分别是：1.2011年1月13日，能力公司向中太公司出具的工程款现金收据182万元，中太公司称该款是委托星富通公司支付给睿宏达公司，再付给能力公司，能力公司称该款是星富通公司与中太公司商议的借款，先出具收据，后借款并未发生；2.2011年8月3日，李能向罗民的借款50万元；3.2011年11月8日，转账支付给李能的50万元，转账记录未记载付款的户名，中太公司称该款是星富通公司的蒋浩支付的，能力公司则称是星富通公司的傅金泉支付；4.2011年12月12日付款10万元，中太公司未提交证据原件，但李能认可是星富通公司与李能之间的借款；5.2011年12月20日，李能向傅金全出具的收据10万元，李能称是其与傅金全的借款。诉讼中，星富通公司及其法定代表人王亚飞分别出具《证明》，证明上述付款，第1笔182万元，系星富通公司与中太公司、能力公司商议由能力公司找人的借款给星富通公司，再由星富通公司借款给中太公司，中太公司借款182万元给能力公司，三方各自先出具收据，由于借款未发生，中太公司向星富通公司出具的200万元收据也作废；第2、3、4、5笔均是星富通公司与李能之间的借款，由星富通公司与能力公司自行结算，星富通公司不将上述款项作为支付给中太公司的工程款，中太公司也不应将其视为向能力公司的已付款。
中太公司提交的《成都能力建设工程有限公司收支明细》第一项是2008年11月14日收入150万元履约保证金。庭审中，中太公司要求撤回该证据，能力公司表示反对。
诉讼中，中太公司认可能力公司为该工程土石方挖运及相关施工的实际施工人，并于2013年11月16日委派其工作人员梁亦舟与能力公司法定代表人李能结算产值，形成《二仙桥北路3号工程产值计算纪要》载明：“经能力公司和建明公司确认，按两公司与中太公司签订的《合同协议书》约定及两公司的实际完成工程量、全部工程内容产值为人民币667万元（大写陆百陆拾柒万元整），该产值不再调整，不再扣减现场发生的一切费用”。
一审法院针对本案争议焦点分析如下：
李锐以中太公司名义实施的相关行为的民事责任，是否应由中太公司承担。中太公司抗辩李锐以其公司名义加盖的中太公司公章虚假，而能力公司知晓中太公司将工程发包给睿宏达公司及李锐是睿宏达公司法定代表人的事实，应由睿宏达公司承担责任。一审法院认为：首先，中太公司虽与睿宏达公司签订了《工程施工分包合同》，但睿宏达公司无施工资质，也未实际参与施工，合同并未履行，且依据该合同，中太公司任命李锐为项目负责人，李锐有权代表中太公司从事工程活动有关的行为；其次，中太公司虽对李锐以中太公司名义与能力公司签订的合同持有异议，但在施工过程中，中太公司均直接与能力公司发函，并指派工作人员对能力公司的工程量进行签证，还向能力公司支付了126万元的工程款，工程停工后，向能力公司发撤场通知，诉讼中与能力公司办理工程产值结算等，以上事实均表明中太公司对李锐以其名义签订合同的行为知晓并认可，并实际履行了该合同。《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任……本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，第六十三条第二款规定：“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。中太公司知道李锐的代理行为后不仅未作否认的意思表示，还予以追认，对李锐的代理行为依法应当承担民事责任。因睿宏达公司并未实际履行与中太公司的合同，也未参与施工，对中太公司要求追加睿宏达公司的请求，不予采纳。
关于中太公司要求对《合同协议书》公章进行鉴定的请求，根据本案查明的事实，中太公司是工程的承包方，也将土石方工程实际转包给能力公司，双方合同关系成立，即使没有在合同上加盖印章，中太公司也应对李锐的行为承担责任，本案没有鉴定的必要，故对于中太公司的鉴定请求不予采纳。
关于已付款金额。双方无争议的付款数额是126万元，一审法院予以确认，中太公司主张其另外还支付了302万，能力公司不认可，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，中太公司应当对履行了302万元付款义务承担举证责任。对此，中太公司提交的证据包括：（一）转账两笔50万元和两笔10万元，均是星富通公司工作人员的个人账户向能力公司法定代表人李能转账，中太公司并未委托星富通公司向能力公司付款。而能力公司中提交的2013年11月25日星富通公司法定代表人王亚飞和星富通公司分别出具的《说明》则表明：星富通公司以其员工账户支付给李能的120万元不是代中太公司支付的工程款，而是星富通公司与李能的借款。（二）能力公司向中太公司出具收到182万元现金的收据，中太公司称是委托星富通公司支付的，但并未提交星富通公司支付的依据。而星富通公司和王亚飞的《说明》表明：能力公司、中太公司与星富通公司协商由能力公司设法向他人借支200万元给星富通公司，其中182万元由星富通公司转给中太公司再支付给能力公司，三方虽互相出具收据，但因借款未发生，款项并未支付，相应的收据也应作废。《二仙桥土方工作方案》中约定由李能向钟兵引入200万元资金用于支付进度款，该约定并未实施。以上证据互相印证，能够证明能力公司虽然出具了182万元的收据，但中太公司并未支付该笔款项。综上，中太公司提交的证据不能证明其已经支付上述302万元工程款。
中太公司是否应当退还150万元保证金。能力公司提交了李锐于2008年11月9日出具的收到150万元保证金的收条，用于证明中太公司收取了150万元保证金。李锐作为项目负责人，收取保证金的行为应当由中太公司承担责任；中太公司诉讼中提交的《成都能力建设工程有限公司收支明细》第一项就是2008年11月14日收取履约保证金150万元，构成自认，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，中太公司反悔，没有相反证据推翻该事实，一审法院不予采纳。中太公司提出能力公司要求退还保证金的请求超过诉讼时效。本案保证金在能力公司进场施工后，已与工程款混合，成为债务人中太公司应当支付给债权人能力公司的债权，债权债务主体唯一的同一债权，依照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条：“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权”，作为权利人能力公司向中太公司追讨工程款债权，应当视为亦在追讨属于同一债权的保证金，故保证金债权仍在诉讼时效期间内。
关于违约金数额。双方的《合同协议书》约定应于2009年1月6日前退还保证金150万元、2009年8月16日前付清全款，违约承担工程造价5%的违约金；李锐向能力公司出具《承诺书》承诺若未按合同约定付款，则从应付之日起按每日1%作为滞纳金。中太公司应付工程款667万元，保证金150万元，中太公司仅付126万元，尚有691万元未付，中太公司未履行合同约定大部分的付款义务，属于严重违约。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条关于“……当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，若依照双方签订的《合同协议书》和李锐代表中太公司出具的《承诺书》中的两种方式进行计算，则中太公司支付的违约金将过分高于给能力公司造成的损失。综合考虑能力公司的实际损失、预期利益，兼顾中太公司的履行情况、过错程度等多种因素，一审法院酌定违约金以691万元为基数，从能力公司起诉之日2012年10月24日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算到本判决书确定的付款之日止。
关于工程款优先受偿权。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，故工程款优先受偿权是承包人向发包方主张的权利，能力公司作为分包方向工程总包方中太公司主张优先权，不符合法律规定的条件，因为总包方并没有享有工程折价、拍卖后价款的权利，更不能将其用于清偿债务，对能力公司该项请求，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第六十六条、第六十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百八十六条和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第二款，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条之规定，判决如下：一、中太建设集团股份有限公司应在本判决生效后十日内，支付成都能力建设工程有限公司工程款541万元；二、中太建设集团股份有限公司应在本判决生效后十日内，退还成都能力建设工程有限公司保证金150万元；三、中太建设集团股份有限公司应本判决生效后十日内支付成都能力建设工程有限公司违约金，以691万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年10月24日起计算到本判决书确定的付款之日止；四、驳回成都能力建设工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案诉讼费用81658.29元，保全费用5000元，由中太公司负担65508元，能力公司负担16060.29元。
宣判后，中太公司不服，向本院上诉称：1.一审法院认定中太公司收取工程保证金150万元，事实认定错误。能力公司一审诉讼中仅提供李锐出具的收条，未提供其他证据证明缴纳过保证金。中太公司在庭审中撤回《成都能力建设工程有限公司收支明细》，该证据系传来证据，中太公司未实际收到保证金，一审法院在无转款凭证的情况下，利用证据规则反推证明中太公司收到保证金是不正确的；2.根据《合同协议书》的约定，能力公司主张保证金的诉讼时效应从2009年1月6日起算，因保证金与工程款性质不同，不有混同，至2012年10月24日能力公司起诉时，已超过两年诉讼时效；3.因中太公司事实上未收取能力公司保证金，能力公司关于保证金的诉讼请求也超过了诉讼时效，一审法院要求中太公司承担逾期退还保证金应产生的违约金明显错误。请求依法改判中太公司不承担退还保证金150万元的责任，不承担保证金产生的违约金，一、二审诉讼费由能力公司承担。
能力公司答辩称，一审诉讼中能力公司提供了李锐出具的收条，中太公司提供的证据已自认收取了保证金。本案中，工程款与保证金已同化为同一债权，能力公司主张保证金未超过诉讼。请求驳回中太公司的上诉请求，维持一审判决。
经审理查明，对一审判决查明的事实部分，除中太公司提出对“中太公司提交的《成都能力建设工程有限公司收支明细》第一项是2008年11月14日收入150万元履约保证金。庭审中，中太公司要求撤回该证据，能力公司表示反对”提出异议外，对其余事实双方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，能力公司提供以下证据材料：
1.2008年11月14日蒋浩在成都市商业银行储蓄存款凭条，载明金额135万元；2.2008年11月14日李能在成都市商业银行储蓄取款凭条，载明金额135万元；3.李能储蓄流水查询单。拟证明李能取款135万元存入蒋浩账户，蒋浩是李锐公司的财务人员，李锐收到了保证金135万元，另有15万元是现金支付。
中太公司质证认为，以上述证据的真实性无异议，但不能证明能力公司向中太公司支付了保证金。
本院认为，能力公司在一审诉讼中提供了李锐出具的保证金收据，李锐系中太公司委派的项目现场负责人，二审中能力公司提供了相应支付票据，中太公司对票据的真实性无异议，对能力公司在二审诉讼中提供的支付票据本院予以采信。能力公司提供的证据，证明李锐代表中太公司收取了能力公司的保证金，中太公司未收到该保证金的上诉理由不能成立。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度的若干问题的规定》，权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效的中断的效力及于剩余债权，因能力公司与中太公司于2013年才对工程款达成结算意见，能力公司一直在主张工程款，故保证金债权仍在诉讼时效期间内。原判据此判令中太公司返还保证金并判令中太公司承担逾期支付保证金的违约金并无不当。中太公司的该项上诉请求也不能成立。
据此，中太公司的上诉请求不能成立。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由中太建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓望
代理审判员 雷 伟
代理审判员 刘 文
二〇一四年五月十六日
书 记 员 彭扬梅