山西省长治市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）城刑初字第223号
公诉机关长治市城区人民检察院。
被告人韩某，男，1992年8月13日出生，汉族，中专文化，无业。2014年1月24日因涉嫌聚众斗殴罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年2月28日本院因无逮捕必要对其决定不批准逮捕，当日被长治市公安局城区分局监视居住。2014年8月8日被本院取保候审。
辩护人张标志、高伟歌，山西隆德晟律师事务所律师。
被告人曹波，男，1980年9月26日出生，汉族，小学文化，无业。2009年9月16日曾因犯寻衅滋事罪被长治市中级人民法院判处有期徒刑两年，2010年8月1日刑满释放。2014年4月12日因涉嫌聚众斗殴罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于长治市看守所。
辩护人师学谦，山西双师律师事务所律师。
长治市城区人民检察院以城检公诉刑诉[2014]180号起诉书指控被告人韩某、曹波犯聚众斗殴罪，于2014年8月8日向本院提起公诉。本院在审理过程中，2014年9月18日长治市城区人民检察院又以城检公诉刑追诉（2014）2号起诉书指控被告人曹波犯开设赌场罪补充起诉至本院，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。长治市城区人民检察院指派检察员席梦出庭支持公诉。被告人韩某及其指定辩护人张标志、高伟歌、被告人曹波及其指定辩护人师学谦（聚众斗殴罪）到庭参加诉讼。现已审理终结。
长治市城区人民检察院指控：
一、聚众斗殴罪
2013年7月9日凌晨2时许，被告人曹波、宋某某（另案处理）等人在长治市郊区壶口村尚某（已判决）经营的游戏厅闹事，后被告人韩某、杨某、王某某、刘某某、刘某、尚某、程某某、马某、程某某（后八人已判决）、崔某某、张某（此二人另案处理）等人携带砍刀、斧头等凶器与宋某某、曹波、贾某（另案处理）、李某等数十人在长治市长运XX台球厅门口发生斗殴，刘某驾驶一辆套牌黑色雅阁车向对方人群撞去，致李某受伤。经法医鉴定：李某右下肢损伤属重伤，构成X级伤残。
二、开设赌场罪
2013年6月至8月22日期间，被告人曹波、武某某（已起诉）和贾某（另案处理）合伙在长治市城区下梅辉坡路开设了XX游戏厅，该游戏厅置备了四台捕鱼机和九台老虎机，共计营利775887元。
认定上述事实的证据有：报案材料、辨认笔录、账本、情况说明等书证；证人郭某、甄某某、曹某等人的证言；被害人李某的陈述；被告人韩某、曹波及其同案犯刘某某、武某某等人的供述与辩解；鉴定意见等。据此，被告人韩某的行为已构成聚众斗殴罪，被告人曹波的行为已构成聚众斗殴罪和开设赌场罪。被告人曹波在刑罚执行完毕五年内再犯应当被判处有期徒刑之罪，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、第（四）项、第三百零三条第二款之规定惩处。
被告人韩某对公诉机关指控的犯罪事实认可。
其辩护人的辩护意见是：聚众斗殴罪的发生，本案的被害人李某有一定的过错，韩某在本案中系从犯地位。案发时，韩某在一无所知的情况下被人叫到现场，韩某没有参与斗殴、被害人李某的伤情也不是韩某所致，且韩某有坦白情节，希望对被告人韩某从轻处罚，免予刑事处罚。
被告人曹波对公诉机关指控的聚众斗殴罪的犯罪事实认可，对公诉机关指控的开设赌场罪的犯罪事实不予认可。
其辩护人的辩护意见是：被告人曹波不构成聚众斗殴罪。本案中双方虽存在利益冲突，案发地也在刘某某开设的台球厅门口。但聚众斗殴罪的客观行为上须具有暴力行为，而曹波并未与任何人发生肢体冲突，故被告人曹波不构成聚众斗殴罪。
经审理查明：
一、聚众斗殴罪
2013年7月9日凌晨2时许，被告人曹波、宋某某（另案处理）等人在长治市郊区壶口村尚某（已判决）经营的游戏厅闹事，后被告人韩某、杨某、王某某、刘某某、刘某、尚某、程某某、马某、程某某（后八人已判决）、崔某某、张某（此二人另案处理）等人携带砍刀、斧头等凶器与宋某某、曹波、贾某（另案处理）、李某等数十人在长治市长运XX台球厅门口发生斗殴，刘某驾驶一辆套牌黑色雅阁车向对方人群撞去，致李某受伤。经法医鉴定：李某右下肢损伤属重伤，构成X级伤残。
二、开设赌场罪
2013年6月至8月22日期间，被告人曹波、武某某（已起诉）和贾某（另案处理）合伙在长治市城区下梅辉坡路开设了XX游戏厅，该游戏厅置备了四台捕鱼机和九台老虎机，共计营利775887元。
另查明：被告人韩某与被害人李某父亲于2014年12月22日达成和解协议，赔偿被害人李某20000元，并取得了李某父亲的谅解。
认定上述事实的证据有：
一、聚众斗殴罪
1、李某某的报案材料，证实其于2013年7月9日凌晨4点20分左右接到山西省长治市第二人民医院电话称其弟弟李某因腿部受伤急需住院，受伤比较严重，怀疑是他人所为，希望公安机关尽早查清李某腿部受伤的情况，及早破案。
2、长治市城区公安局司法鉴定中心出具的城公（法）鉴（阶）字[2013]286号法医学人体损伤程度检验报告，证实被害人李某右下肢损伤为重伤，构成X级伤残。
3、被告人刘某某的辨认笔录，证实其辨认出2013年7月9日凌晨到其在郊区壶口村经营的一家游戏厅内闹事的人曹波、贾某；辨认出2013年6月下旬一名叫“老冷”的人带领三名男子砸了其在郊区壶口村经营的游戏厅中的“老冷”；其辨认出2013年7月8日在雅绅门口打架事件中在场的尚某。
4、被告人刘某的辨认笔录，证实其辨认出2013年7月8日晚在XX台球厅打架事件中在场的程某某、程某某、张某、韩某、崔某某、马某。
5、被害人李某的辨认笔录，证实其辨认出2013年7月8日晚，有一名叫路某的男子叫其去打架的，并且其辨认出路某和参与打架的曹波、贾某。
6、证人郭某的询问笔录及身份证明。证实2013年7月9日凌晨4时左右，其在家睡觉，听见有人给其打电话，其接起来后对方称是长治二院的医生，问其是否认识一名叫李某的男子，其想起来是其同学李某某的弟弟，后其就去了二院，到了二院后看到李某在病床上躺着输液，床边的袋子里有半截腿，医生告诉其是在长运附近出事的，其就到了事发现场，看见交警队在处理，其就回到医院，医生要求其在手术单上签字，其不敢签，于是就联系到李某的姐姐，之后医生联系了山大二院，后李某就被送往太原。
7、证人李某某的询问笔录及身份证明，证实2013年7月9日凌晨5时53分许，其收到一条内容为李某在长运岗楼被牌照为晋DGXX**广州本田的车撞了的短信。
8、被害人李某的询问笔录，证实2013年7月8日其和路某在捉马村吃饭，路某接了个电话后叫其一起去西街的游戏厅，其和路某开着一辆白色的雪弗来车就去了西街的一个游戏厅，到了游戏厅门口后，其看见有五六辆汽车，贾某也上了车，然后就跟着那几辆车走，走到长治市英雄街派出所门口掉了个头，就开始向长运XX台球厅门口走，到了台球厅门口后，看到刚才跟着的车停在台球厅门口的路上，台球厅门口也停着几辆车，在台球厅门口，有一群人在打一个人，贾某和路某看见后，就下车去打，其也跟着下车，下车后，看见对方有一辆红色的车正好调头，其怕被撞上，就转身跑了两步，红色的车走了。一辆黑色的本田车就加速向其撞过去，其就躲到一颗树边，然后其就没有知觉了。
9、长治市公安局英雄路派出所出具的到案经过，证实2013年7月9日凌晨3时许，该所民警接到刘某报警称XX台球厅门口发生打架、后赶到现场后发现刘某某伙同其儿子刘某等人与另一方十余名男子发生械斗，后该所民警将刘某某抓获至英雄路派出所；2013年7月9日凌晨3时许，刘某跑至该所，其称在其经营的府后西街XX台球厅门口发生打架，该所民警赶到现场后发现刘某伙同其父亲刘某某等人与另一方十余名男子发生械斗，后该所民警将刘某抓获至英雄路派出所。
10、长治市公安局郊区分局壶口派出所出具的证明，证实尚某及其妻子程某某于2013年7月有14日中午13时许，在尚志父亲尚某某的带领下到壶口派出所主动投案自首。
11、太原市小店公安局亲贤派出所出具的抓获经过，证实2013年7月16日3时15分，该所民警根据工作中掌握的线索，在亲贤村一无名日租房内发现“刑拘在逃”人员马某，该所接到线报后，立即组织民警赶到现场，将住宿在亲贤村一无名日租房内的马某抓获。
12、长治市公安局英雄路派出所出具的到案经过，证实2013年7月17日15时许，涉嫌聚众斗殴罪的网上逃犯程某某来到英雄路派出所投案。
13、抓获材料，证实被告人韩某、曹波系被公安机关抓获归案。
14、长治市公安局城区分局刑事技术大队出具的公（城）勘[2013]378号现场勘验检查工作记录。
15、视听资料，证实被害人李某受伤经过。
16、长治市公安局英雄南路派出所出具的公安行政处罚决定书。
17、同案犯刘某某、刘某、尚某等人的供述及辩解。
18长治市城区人民法院（2013）城刑初字第338号刑事判决书，证实本案同案犯刘某某、刘某、尚某等人的处刑情况。
19、和解协议、收条、谅解书，证实被告人韩某与被害人李某的父亲于2014年12月22日达成和解协议，赔偿被害人李某20000元，并取得李某父亲的谅解。
20、被告人曹波、韩某的供述与辩解及身份证明。
二、开设赌场罪
1、证人甄某某的证言，证实XX游戏厅的老板是贾某、曹波、武某某三人，其是曹波老婆的哥哥，是她让他来帮忙，说好了每个月工资3000元。我在游戏厅负责“上分”，曹某（曹波的哥哥）给我打电话让我上班的时候，就把钱给我了，每次给我5000元，到了每天关门的时候，曹某就过来收钱。平均每天2000元左右的收入。
2、证人于某某等十二人的证言，证实2014年8月22日，该十二人在XX游戏厅使用捕鱼机进行赌博，有部分人也在该游戏厅吸毒，被公安机关抓获。
3、同案犯武某某的供述与辩解，证实在西街XXX网吧旁边的XX游戏厅，老板是贾某、曹波，我提供游戏机，贾某在下梅辉坡小区租了一间门面房，我从广州花了15000元买了三台捕鱼机，我们三人对游戏厅没有分工，我负责机器的维修。当时商量游戏厅的收入三人平分，到现在还没分过，所有的收入应该在曹某那里。一般情况下游戏厅一天能盈利5000元左右，最多的一天盈利了30000元。
4、证人曹某的证言，证实XX游戏厅老板是贾某和武某某，2013年5月22日贾某叫我到该游戏厅内记账。每天上午8、9点去游戏厅抄捕鱼机上的分，我就离开了。游戏厅是由武某某提供捕鱼机，贾某租的房子。该游戏厅于2013年6月1日开始营业的。记账本里写的“**底”就是每天的本钱，营利记在下边。
5、情况说明及行政处罚决定书，证实2014年8月22日，西大街派出所对XX游戏厅内查获一起利用捕鱼机等进行赌博的违法活动，涉案人员十四名，对该十四名违法人员进行了相应的行政处罚。
6、情况说明，证实从曹某处扣押账本一本，记录了游戏厅共盈利人民币775887元。
以上证据，经庭审举证质证，具有证明效力，可作为定案依据。
本院认为，被告人韩某、曹波持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人曹波为赌博活动提供场所及设备，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人韩某、曹波在聚众斗殴罪案发归案后认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。被告人韩某与被害人李某的父亲于达成和解协议，对被害人家属进行了赔偿，并取得了被害人家属的谅解，依法可酌情从轻处罚。被告人韩某的指定辩护人上述的辩护意见，于法有据，本院予以采信。被告人曹波的指定辩护人认为被告人曹波不构成聚众斗殴罪的辩护意见，于法无据，本院不予采信。被告人曹波认为其不构成开设赌场罪的辩护意见，在其2013年12月3日笔录中供述：“XX游戏厅是我与贾某开的，平均每天能赚几千元，收入我与贾某平分”，与甄某某和武某某的供述相互印证，对此辩护意见，于法无据，本院不予采信。被告人曹波在被判处有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第三百零三条第二款、第六十五条、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人韩某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算)。
二、被告人曹波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零五个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年4月12日起至2021年4月11日止)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李惠园
人民陪审员 南 海
人民陪审员 朱红霞
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 侯 超