广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂06民终988号
上诉人（原审原告）：广西港铭建筑劳务有限责任公司（曾用名：防城港市港泰建筑劳务有限责任），现住所地南宁市青秀区仙葫大道西331号A区34号。
法定代表人：石明重，总经理。
委托诉讼代理人：李科骏，广西作一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谭永秀，男，1967年9月9日出生，汉族，住湖南省泸溪县。
委托诉讼代理人：周远志，广西其沿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何彩霞，女，1966年9月20日出生，汉族，住广西东兴市。
上诉人广西港铭建筑劳务有限责任公司（以下简称港铭劳务公司）与上诉人谭永秀劳动争议纠纷一案,均不服东兴市人民法院（2017）桂0681民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用普通程序审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人港铭劳务公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决港铭劳务公司不需向谭永秀支付一次性伤残补助金36912元；3、判决港铭劳务公司不需向谭永秀支付一次性工伤医疗补助金40268元；4、判决港铭劳务公司不需向谭永秀支付一次性伤残就业补助金33556.7元；5、判决港铭劳务公司不需向谭永秀支付停工留薪期工资53690.7元；6、判决港铭劳务公司不需向谭永秀支付住院伙食补助费900元；7、判决港铭劳务公司不需向谭永秀支付二期内固定取出医药费10000元。事实与理由：一、港铭劳务公司与谭永秀之间不存在劳动关系，一审判决港铭劳务公司按工伤待遇向谭永秀所支付的各项费用没有依据。谭永秀是丁卫华找来的工人，工资也是丁卫华所发放，谭永秀与港铭劳务公司之间没有劳动合同关系，也不存在事实上的劳动关系。工伤认定，应该以存在劳动关系为前提，故防城港市人力资源和社会保障局所作出的防人社工认字[2015]4029号认定工伤决定书没有依据。东劳人仲字[2017]第6号仲裁裁决书依据上述决定书所作出的第一项裁决，解除双方之间的劳动关系当然错误。一审判决对此没有予以纠正，导致一审判决错误。二、仲裁过程存在严重的程序错误，一审判决对此没有审查。在仲裁程序中，遗漏了重要的诉讼参与人。从现有证据及在仲裁庭审中谭永秀的陈述可知，谭永秀与丁卫华存在直接的关系。那么本案就应该通知丁卫华参加诉讼，才能查明事实，才能明确谁是赔偿的主体。但仲裁庭却遗漏了该诉讼参与人，程序上存在严重的错误。从现在有证据材料来看，明显是属于劳务纠纷，而不是劳动纠纷，一审法院对此没有审查，没有追加丁卫华作为本案的当事人参加诉讼，导致判决错误。三、谭永秀在仲裁阶段所出示的各种证据均存在瑕疵，一审法院对此没有查明。谭永秀在仲裁阶段所出示的各种鉴定结论书均系在港铭劳务公司不知情的情况下单方申请鉴定，鉴定结果的客观公正性无法体现。四、一审判决港铭劳务公司向谭永秀支付的各项费用都没有依据。最明显的是二期内固定取出医疗费10000元，由于该费用还没有产生，具体数额还没有确定，不应该支持。其他各项目不应支持的理由详见以上陈述。
上诉人谭永秀辩称，谭永秀和港铭劳务公司之间存在劳动关系，港铭劳务公司未给谭永秀购买工伤保险，应承担谭永秀在工作期间收到损害所产生的各项工伤损失。一审判决在计算赔偿数额方面存在错误，请求二审法院予以改判。
上诉人谭永秀上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.依法改判港铭劳务公司向其支付一次性伤残补助金52800元（4800元／月×11个月-52800元）、一次性就业补助金48000元（4800元／月×10个月-48000元）、一次性工伤医疗补助金57600元（4800元／月×12个月-57600元）、停工留薪期工资76800元（4800元／月×16个月-76800元）、后续治疗医药费44300元、住院伙食补助费900元（15元／月×60天-900元）、护理费10800元（120元／月×90天=10800元）。以上合计291200元；3.改判港铭劳务公司向其支付因未签订书面劳动合同期间的2015年4月1日至2016年2月29日共11个月工资52800元；4.诉讼费由港铭劳务公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。l、谭永秀于2015年3月l6日到港铭劳务公司工作，双方未签订书面劳动合同。2015年6月13日谭永秀在工地做工时被搅拌机砸伤，经防人社工认字[2015]4029号认定为工伤。防劳鉴字[2016]29号、防劳鉴字[2016]61鉴定上诉人停工留薪期为16个月，经防劳鉴字[2016]82鉴定为八级伤残。港铭劳务公司除了支付部分医药费，拒绝支付给谭永秀任何经济补偿金，也未履行其有关法定义务。谭永秀受伤前在港铭劳务公司实际工作3个月，工资总额12640元，月平均工资为4800元。2、一审法院没有根据谭永秀提供的收入证明认定其月平均工资，也没有维持仲裁裁决书所认定的工资标准，另行按照40268元的年平均工资计算是错误的。按照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，建筑业的年平均工资为46647元。2、一审法院认为谭永秀和港铭劳务公司之间不存在劳动关系是错误的。3、一审法院以未提供相关护理费用凭证为由不支持护理费是错误的。二、一审法院适用法律错误。一审法院在认定事实错误的基础上，在赔偿标准和认定双方关系的法律适用上出现了错误，导致错误判决。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，为此特提出上诉，请依法改判。
上诉人港铭劳务公司辩称，港铭劳务公司和谭永秀之间不存在劳动关系，一审判决港铭劳务公司承担工伤赔偿责任没有依据。具体意见与其上诉意见一致。
港铭劳务公司向一审法院请求：1、防城港市港泰建筑劳务有限责任（以下简称港泰劳务公司）不需支付谭永秀一次性伤残补助金40150元；2、港泰劳务公司不需支付谭永秀一次性工伤医疗补助金43800元；3、港泰劳务公司不需支付谭永秀一次性伤残就业补助金36500元；4、港泰劳务公司不需支付谭永秀停工留薪期工资58400元；5、港泰劳务公司不需支付谭永秀住院伙食补助费900元；6、港泰劳务公司不需支付谭永秀二期内固定取出医药费10000元。
谭永秀向一审法院起诉请求：1、解除其与港泰劳务公司之间劳动关系；2、港泰劳务公司支付谭永秀一次性伤残补助金52800元（4800元/月×11个月=52800元）、一次性就业补助金48000元（4800元/月×10个月=48000元）、一次性工伤医疗补助金57600元（4800元/月×12个月=57600元）、停工留薪期工资76800元（4800元/月×16个月=76800元）、后续治疗医药费44300元、住院伙食补助费900元（15元/天×60天=900元）、护理费10800元（120元/天×60天=10800元）；3、港泰劳务公司支付谭永秀因未签订书面劳动合同期间的2015年4月1日至2016年2月29日共11个月工资52800元。
一审法院查明的事实：2015年6月13日14时50分左右，谭永秀在港泰劳务公司承包的东兴市金源天鹅湖国际高尚生活区二期9#楼1单元工地施工时被突然滑落的料斗砸中受伤。东兴市人力资源和社会保障局受防城港市人力资源和社会保障局委托于2015年11月24日对谭永秀所受到的事故伤害认定为工伤［防人社工认字（2015）4029］。防城港市劳动能力鉴定委员会于2016年4月15日鉴定谭永秀的停工留薪期为2015年6月13日至2016年6月13日［防劳鉴字（2016）29号］，于2016年7月7日鉴定谭永秀的延长停工留薪期为2016年6月13日至2016年10月13日［防劳鉴字（2016）29号］，于2016年7月7日鉴定谭永秀的延长停工留薪为2016年6月13日至2016年10月13日［防劳鉴字（2016）61号］，于2016年10月14日鉴定谭永秀为八级伤残［防劳鉴字（2016）82号］。港泰劳务公司已支付谭永秀因上述事故在医院治疗期间的医疗费，另还支付生活费1200元。谭永秀于2017年1月17日向东兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除谭永秀与港泰劳务公司的劳动关系；2、港泰劳务公司支付谭永秀一次性伤残补助金52800元、一次性工伤医疗补助金57600元、一次性伤残就业补助金48000元、停工留薪工资76800元、二次手术费10000元、中草药费34300元、住院伙食补助费900元、护理费10800元。东兴市劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月15日作出东劳人仲字（2017）第6号仲裁裁决书，裁决：1、解除谭永秀与港泰劳务公司的劳动关系；2、扣除已支付的1200元生活费，港泰劳务公司支付谭永秀一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、住院伙食补助费、二次手术费共188550元。另查明，2014年12月20日，港泰劳务公司与丁卫华签订《主体劳务分项分包协议书》，约定港泰劳务公司将承包的东兴市金源天鹅湖国际高尚生活区二期9#、11#楼的内外墙抹灰工程等分包给丁卫华。谭永秀自认是丁卫华的手下蔡济景叫其去东兴市金源天鹅湖国际高尚生活区二期9#楼1单元工作的，工作内容为搅拌砂浆，双方没有签订书面的劳动合同，工资不是由港泰劳务公司支付。
一审法院认为，港泰劳务公司将承包工程的部分项目分包给案外人丁卫华，谭永秀的招用、报酬发放、劳动管理均不由港泰劳务公司决定，港泰劳务公司与谭永秀之间不存在构成劳动关系的实质要件，港泰劳务公司与谭永秀之间不构成劳动关系，谭永秀请求解除谭永秀与港泰劳务公司的劳动关系，于法无据，该院不予支持。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。用工单位为承担工伤保险责任的单位，不以是否存在真实劳动关系为前提，港泰劳务公司为承担工伤保险责任的单位，应根据《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付谭永秀一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费等。1、一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：八级伤残为11个月的工资。由于谭永秀提供的证据未能证明其工资为4800元/月，港泰劳务公司主张按建筑业在岗职工年平均工资来作为谭永秀的月工资计算标准，该院予以采纳，2014年建筑业在岗职工年平均工资为40268元，月平均工资为3355.67元（取整），一次性伤残补助金为3355.67元×11个月＝36912元（取整）；2、一次性工伤医疗补助金：3355.67元×12个月＝40268元（取整）；3、一次性伤残就业补助金：3355.67元×10个月＝33556.7元；4、停工留薪期工资：根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。停工留薪期从2015年6月13日至2016年10月13日共16个月，停工留薪期工资3355.67元×16个月＝53690.7元（取整）；5、住院伙食补助费：15元/天×住院天数60天＝900元；6、后续治疗费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。钦州市第一人民医院出具的诊断证明书注明后续治疗费约1万元属于法律规定的医疗证明，且该医嘱注明的拆除内固定物属于必然发生的费用，港泰劳务公司未提交足以反驳该医嘱的证据，谭永秀请求二期内固定物取出医药费10000元，符合法律规定，该院予以支持，对于请求的其他后续治疗费34300元，因未能提供医药费收款凭证、病历和诊断证明，该院不予支持。7、护理费：因谭永秀未提供相关护理费用凭证，该院不予支持。以上一至七项费用合计175327.4元，扣除已支付的1200元生活费，港泰劳务公司支付谭永秀174127.4元。谭永秀请求支付因未签订书面劳动合同期间的11个月工资52800元：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。谭永秀未就该请求申请仲裁，而且该诉讼请求具有可分性，该院对于该请求不予审理，谭永秀应通过劳动仲裁前置程序进行处理。综上，判决：一、防城港市港泰建筑劳务有限责任公司在本案判决生效之日起十日内支付谭永秀费用174127.4元；二、驳回防城港市港泰建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由防城港市港泰建筑劳务有限责任公司负担。
二审中，当事人没有新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2017年5月27日，防城港市港泰建筑劳务有限责任将其名称变更为广西港铭建筑劳务有限责任公司。
本院归纳本案争议焦点为：一、港铭劳务公司和谭永秀之间是否存在劳动关系；二、一审判决是否遗漏案件当事人；三、港铭劳务公司是否应向谭永秀赔偿其所请求的工伤保险待遇;四、港铭劳务公司是否应向谭永秀支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。
本院认为，一、关于第一个焦点问题。港铭劳务公司和谭永秀之间不存在劳动关系。第一，港铭劳务公司将承包的东兴市金源天鹅湖国际高尚生活区二期9#、11#楼的内外墙抹灰工程等分包给丁卫华，谭永秀由丁卫华招用、管理，并由丁卫华发放报酬，即谭永秀的招用、报酬发放、劳动管理等均不由港铭劳务公司决定，港铭劳务公司与谭永秀之间不存在构成劳动关系的实质要件。第二，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项规定用工单位为承担工伤保险责任的单位，主要是从有利于职工的角度出发，不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对国务院《工伤保险条例》中将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理，并不能由此认定港铭劳务公司与谭永秀之间存在劳动关系。
二、关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。”本案系因追索工伤保险待遇引起的劳动争议案件，案外人丁卫华不承担本案的用工主体工伤保险责任，即不是本案共同诉讼参与人，一审判决并未遗漏案件当事人。
三、关于第三个焦点问题。虽然港铭劳务公司与谭永秀之间不存在劳动关系，但根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项规定，港铭劳务公司仍应承担工伤保险责任。（一）关于谭永秀的月工资如何确定的问题。由于本案属于不存在劳动关系但用人单位需承担工伤保险责任的情形，因此，一审判决以谭永秀遭受工伤时所从事的行业即建筑业在岗职工年平均工资来作为谭永秀的月工资计算标准并无不当，本院予以维持。由于谭永秀是2015年遭受的工伤，因此，应按上一年度即2014年建筑业在岗职工年平均工资40268元，月平均工资为3355.67元作为谭永秀的工伤保险待遇的计算基数。（二）关于防城港市劳动能力鉴定委员会作出的停工留薪期鉴定和伤残鉴定的效力问题。《工伤保险条例》第二十三条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”由此可见，工伤职工亦可单独向劳动能力鉴定委员会申请鉴定。同时，《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”本案中，港铭劳务公司未在法定期限内向广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会就谭永秀的停工留薪期鉴定和伤残鉴定申请再次鉴定。而防城港市劳动能力鉴定委员会作为法定的鉴定机构，其就谭永秀的停工留薪期鉴定和伤残鉴定本院予以采信。综上两点，一审依据《工伤保险条例》的规定，判决港铭劳务公司向谭永秀支付一次性工伤医疗补助金40268元、一次性伤残就业补助金33556.7元、停工留薪期工资53690.7元、住院伙食补助费900元正确，本院予以维持。（三）后续治疗费的问题。钦州市第一人民医院出具的诊断证明书注明拆除内固定物费用约1万元且属于必然发生的费用，因此，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。谭永秀请求二期内固定物取出医药费10000元，本院予以支持。（四）护理费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”谭永秀未提交证据证明其属生活不能自理，且在停工留薪期需要护理，因此，其请求的10800元护理费不予支持。
四、关于第四个焦点问题。一审判决依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定对谭永秀该项诉讼请求不予审理正确，本院予以维持并不再赘述。即便本院将该项诉讼请求合并审理，由于谭永秀与港铭劳务公司并不存在劳动关系，其请求港铭劳务公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额无事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上，港铭劳务公司和谭永秀的上诉请求均不成立，本院均不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
一、广西港铭建筑劳务有限责任公司在本案判决生效之日起十日内支付谭永秀费用174127.4元；
二、驳回广西港铭建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费20元（上诉人广西港铭建筑劳务有限责任公司、谭永秀均预交10元），由上诉人广西港铭建筑劳务有限责任公司负担；二审案件受理费20元（上诉人广西港铭建筑劳务有限责任公司、谭永秀均预交10元），由上诉人广西港铭建筑劳务有限责任公司负担10元，上诉人谭永秀负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 蒙志相
审判员 黄大亮
审判员 李启宁
二〇一七年十二月四日
书记员 高新波