山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民再267号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：山东圣大建设集团有限公司，住所地济宁市。
法定代表人:任宪正，董事长。
委托诉讼代理人：魏志红，山东公明政和律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：山东皓德威机械设备股份有限公司，住所地济宁。
法定代表人：黄启宇，总经理。
委托诉讼代理人：徐飞，山东纵横统一律师事务所律师。
再审申请人山东圣大建设集团有限公司(以下简称圣大公司）因与被申请人山东皓德威机械设备股份有限公司（以下简称皓德威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市中级人民法院（2014）济民终字第893号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年5月12日作出（2016）鲁民再267号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人圣大公司的委托诉讼代理人魏志红，被申请人皓德威公司的法定代表人黄启宇及委托诉讼代理人徐飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
圣大公司申请再审，请求：1、撤销二审判决第一项中所维持的一审判决第二项、第六项；2、撤销二审判决第三项，改判皓德威公司向圣大公司全�返还质量保证金46.5万元；3、判决皓德威公司向圣大公司返还履约保证金5万元；4、皓德威公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、二审判决遗漏诉讼请求。圣大公司为保证合同履行而向皓德威公司支付10万元履约保证金，现合同已履行完毕，皓德威公司未经竣工验收擅自使用涉案工程，视为工程竣工并验收合格，且皓德威公司擅自使用涉案工程后，已经将10万元中的5万元返还了圣大公司，二审判决已查明该事实并撤销了一审判决，但未对返还履约保证金的请求作出判决，明显属于漏判；2、原审判决认定事实的主要证据是伪造的，皓德威公司所谓的“工程修复”不符合事实。首先，根据对许修亭的录音材料，其所施工工程并非施工协议中所记录的范围，且皓德威公司与许修亭、王建河签订的施工协议中存在同样的“维修”内容，对同一处地方同时维修了两遍，�显不符合客观实际；其次，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，皓德威公司擅自使用涉案工程后，圣大公司只需在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，超出该范围的圣大公司依法不承担相应维修责任。本案皓德威公司与许修亭、王建河签订的施工协议范围不属于“地基基础工程和主体结构质量”的范围，圣大公司依法不应承担责任；且即使需要对“地基基础工程和主体结构质量”的相关工程进行维修，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定，也应当由皓德威公司向圣大公司发出保修通知；3、原审认定事实证据不足。工期延误的根本原因是皓德威公司没有实际及时支付工程款。施工过程中皓德威公司以承兑汇票的方式履行到期付款义务的行为，实质是迟�付款，属于不当履行合同义务的行为；恶劣天气大风雨雪等不可抗力、地方干扰，也是造成工期延误的重要原因，圣大公司不应对该原因造成的工期延误承担违约责任；对于由于皓德威公司设计原因而出现的错误致使工期延误，其责任应由皓德威公司承担。
皓德威公司辩称，圣大公司的主张没有事实及法律依据。涉案工程由于圣大公司的原因工期延误，且存在地面墙体、屋顶、钢梁等多处严重质量问题，危及厂房安全，经皓德威公司多次督促改正，圣大公司均拒绝，后皓德威公司无奈与许修亭、王建河签订协议，将圣大公司未完成的项目及墙体钢梁进行了加固，才进行了使用，并非擅自使用。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回圣大公司的再审请求。
2012年7月5日，一审原告圣大公司向济宁高新技术产业开发区人民法院起诉，请求�令山东德卓建设有限公司（以下简称德卓公司）1、支付工程款115万元；2、承担违约责任，支付拖欠工程款利息并承担诉讼费用。诉讼中圣大公司变更诉讼请求为：质保金加5万元，违约责任按合同规定日万分之二点一计算，从工程交付日期2011年6月7日起至判决生效之日止，利息从交付之日至判决生效之日按银行同期贷款利率计算。德卓公司反诉请求解除双方之间的涉案建设工程施工合同并判令圣大公司向德卓公司承担：1、23.25万元的工程延期违约金，承担因工期延误造成的额外人工费用支出、监理费用支出共计6.72万元，造成的租金损失20.412万元；2、工程质量问题违约金4.56万元，并承担各项工程修复费用计36.3540万元；3、10万元履约保证责任；4、工程施工期间的违约赔偿1.1万元；5、赔偿丢失物品损失3067.34元。诉讼中德卓公司将反诉请求第一项变更为“判令圣大公�向德卓公司承担23.25万元的工程延期违约金，因工期延误造成的额外人工费用支出7.65万元、监理费用支出4.1万元、造成的租金损失20.412万元”。一审法院认定事实：2010年11月2日，本案双方签订建设工程施工合同一份，约定：德卓公司作为发包人将德卓公司的钢结构厂房建安工程承包给圣大公司施工，合同工期：开工日期：以发包方开工令为准，合同工期总日历天数92日历天，合同约定承建范围包括：厂房施工图ES柱（含）范围内的土建、钢结构、围护系统、及排水、雨水系统、公用工程、行车梁、变压器房、卫生间及二次设计及施工的内容，并约定工程范围内所有材料设备的采购、运输、加工、装卸、安装等均由圣大公司承担。不包含行车、强弱电系统、干粉灭火器、变压器的安装、卫生间内设施。该工程总价款465万元，采用固定价格合同，工程款（进度款）支付：材料（仅指钢材及围护彩板）进入施工现场，经发包方核定后3个工作日内支付已进入施工现场材料价款的80%；按月支付本工程进度款。每月按经核定已完实体工程量的80%支付进度款，同时扣除已付材料（仅指钢材及围护彩板）款；工程竣工验收合格后，发包人收到承包人经监理单位审核签字认可的工程量报表后1周内支付至本工程合同总价的85%；竣工材料齐备移交决算审计后付至工程决算价的90%；余款10%作为质量保证金，工程保修期2年，无质量问题，满1年，14个工作日内支付质保金的50%，2年质保期满后1月内一次性付清。合同第二部分专用条款第35.2条第一项约定，工期每延误一天，按中标的1‰支付违约金，不超过合同价款的5%，专用部分第15.1条约定：工程合格但是质量等级达不到承包人承诺的标准，承包人应向发包人支付合同价款1%的违约金；合同还约定，承包人向发包人提供履约担保，担保方式为10万元履约保证金。承包人履约无问题，工程竣工验收合格，交付发包方使用无任何问题后14个工作日内无利息返还。该工程由济宁市兴业建设监理有限责任公司负责监理，德卓公司与济宁市兴业建设监理有限责任公司签订了监理协议。该工程于2010年11月12日开工，计划竣工日期为2011年2月22日，于2011年6月7日基本完工，存在地面、墙体、屋顶、钢梁等多处的质量问题，2011年6月30日交付德卓公司使用。该工程未经双方验收、未结算。德卓公司已支付圣大公司工程款3，731，856元，德卓公司经自行修复后投入使用。
一审法院认为，双方于2010年11月2日签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，属合法有效合同，该合同已经实际履行，工程已经投入使用，德卓公司应支付圣大公司下欠工程款。因该工程未经验收合格，圣大公司基本施工完毕，双方未结算，但工程存在质量问题，圣大公司未整改完毕，工程质量保证金10%计46.5万元应从总工程款中扣减，德卓公司已支付圣大公司工程款3731856元亦应扣减。圣大公司主张德卓公司延迟付款，未提交证据予以证明，不予采信。圣大公司逾期交工，应承担违约责任，向德卓公司支付23.25万元的违约金，对德卓公司主张的因工程质量问题的违约金4.56万元，予以支持；圣大公司主张支出的监理费用证据充分，予以支持4.1万元。德卓公司主张的10万元履约保证金，予以支持。德卓公司主张的额外人工费、修复费用、租金损失、丢失物品损失可另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百八十一条之规定，2013年12月20日�济宁高新技术产业开发区人民法院作出（2012）济高新区民初字第511号民事判决：一、限德卓公司于判决生效后10日内支付圣大公司工程款453144元；二、限圣大公司于判决生效后10日内支付德卓公司违约金23.25万元；三、限圣大公司于判决生效后10日内支付德卓公司因工程质量问题的违约金4.56万元；四、限圣大公司于判决生效后10日内支付德卓公司监理费4.1万元；五、限圣大公司于判决生效后10日内支付德卓公司履约保证金10万元；六、驳回圣大公司的其他诉讼请求；七、驳回德卓公司的其他反诉请求。本诉案件受理费15150元、诉讼保全费5000元，合计20150元，由圣大公司负担12053元，德卓公司负担8097元；反诉案件受理费7000元由圣大公司负担。
圣大公司不服，向济宁市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。其理由主要为：一、一审法院要求圣大公司承担逾期违约金23.25万元及监理费4.1万元，但工程延期是圣大公司违约造成的，一审法院单方面认定圣大公司的责任，对德卓公司的违约却视而不见，明显违背了公平正义。1、德卓公司没有及时按照合同的约定期限和数额支付款项，是工程延期的主要原因之一。2、设计单位设计图纸变更，也是工程延期，逾期交工的原因。3、非因圣大公司的原因造成停电，工程无法施工；不可抗力、地方干扰造成无法施工。因此，逾期交工的原因，应当在分清责任的基础上，确定责任承担方，而不是把该工程没有按照期限完工的原因全部推定到圣大公司，正是德卓公司的原因，造成违约，德卓公司应当承担违约赔偿责任。二、一审法院判决圣大公司承担工程质量违约金4.56万元，扣除工程质量保证金46.5万元，认定事实不清。在没有竣工验收的情况下，德卓公司擅自投入使用，根据有关法律规定应视为合格工程，退一步讲，即使如德卓公司所说，地面、屋顶、钢梁等处存在质量问题，但分项验收都是合格，且圣大公司已就德卓公司提出的问题进行了修复，故对于工程质量违约金、质保金不应扣除。三、一审法院认定德卓公司支付圣大公司工程款3731856元，事实不清。德卓公司实际支付了工程款3551449.60元。涉案工程的税费是由德卓公司代扣代缴的，圣大公司每一次得到工程款都是经过扣缴税款的，圣大公司已经向一审法院提交了税款发票，在德卓公司没有任何支付凭证的情况下就认定其所诉的3731856元，明显是事实错误。四、圣大公司已经交付了履约保证金10万元，法院不仅没有判决返还，却又判决再行支付，认定事实、适用法律错误。五、一审法院全部扣除了圣大公司的质量质保金，工程质量违约金、违约金，而且对德卓公司再�索赔的诉权，是双重责任，明显违背了公平原则。
德卓公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明，2011年6月30日，德卓公司实际使用涉案工程后，因工程存在质量问题，德卓公司于2012年先后与案外人许修亭、王建河签订施工协议，由二人分别对涉案工程进行了修复，德卓公司为此分别支出55000元、308540元，共计363540元。
二审查明的其他事实与一审认定事实基本一致。
二审法院认为，本案焦点问题是：一、德卓公司实际支付的工程款数额；二、涉案工程延期完工应由谁承担违约责任；三、圣大公司应否承担工程质量违约金，工程质量保证金应否全部扣除，对于德卓公司实际维修的费用应如何处理；四、一审法院关于履约保证金的判决是否恰当。
关于第一个焦点问题，德�公司提交了由圣大公司为其出具的7张工程款付款收据，合计金额为3731856元，圣大公司认可上述收据为其出具，故一审据此认定德卓公司向圣大公司已支付工程款的数额为3731856元，并无不妥。关于第二个焦点问题，对于涉案工程延期完工，圣大公司主张存在德卓公司逾期支付工程款、设计图纸变更、停电、不可抗力等因素，不应由圣大公司承担违约责任，但其并未提供充分证据证实其主张。且依据双方建设工程施工合同专用条款第13条的约定，对于工期延误事宜，圣大公司应以书面形式向工程师提出报告，工程师需予以确认，工程方可延期，但圣大公司并未提交证据证明其已向工程师进行了书面报告并获准延期，故圣大公司应就工程延期完工承担相应的违约责任。首先，依据双方合同的约定，每延误一天，按中标价的1‰支付违约金，最高限额为合同价款的5%，�据涉案工程逾期完工的时间，圣大公司应按照合同价款的5%承担违约金，即23.25万元；其次，因涉案工程逾期完工，德卓公司多向监理公司支付了监理费4.1万元，该损失为因工程延期完工给德卓公司造成的实际损失。因双方合同约定的违约金已足以弥补德卓公司的上述实际损失，故对于工程延期完工的违约责任，圣大公司应按照合同约定向德卓公司支付违约金23.25万元，一审法院既支持合同约定的违约金，又支持德卓公司的实际损失不当，依法予以纠正。关于第三个焦点问题，涉案工程虽未经竣工验收，但德卓公司已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应视为已验收合格，德卓公司再以工程存在质量问题进行抗辩的，应不予支持。但是，圣大公司应当在建设工程的合理使用寿命内对工程质量承担民事责任，故除实际修复该工程外，对于德卓公司委托案外人对涉案工程进行修复所实际支出的费用363540元，应由圣大公司承担。一审法院既支持德卓公司关于质量违约金、质量保证金的主张，又让德卓公司保留对实际修复费用的诉权不当。对于德卓公司主张的质量违约金，因工程应视为合格，应不予支持；对于质量保证金，应在扣除德卓公司实际修复的费用后，由德卓公司向圣大公司予以支付，计款101460元（465000元363540元）。关于第四个焦点问题，双方当事人签订的涉案建设工程施工合同中约定的履约保证金10万元，系为履行合同由圣大公司向德卓公司支付的，现该合同已履行完毕，德卓公司已实际使用了涉案工程，故圣大公司无需向德卓公司支付合同约定的该履约保证金。一审判决圣大公司向德卓公司支付履约保证金10万元，不符合事实与法律规定，予以纠正。2014年6月9日，济宁市中级人民法院作出（2014）济民终字第893号民事判决：一、维持济宁高新技术产业开发区人民法院（2012）济高新区民初字第511号民事判决第一、二、六、七项；二、撤销济宁高新技术产业开发区人民法院（2012）济高新区民初字第511号民事判决第三、四、五项；三、限德卓公司于判决生效后10日内支付圣大公司扣除德卓公司实际修复费用后质量保证金101460元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费15150元、诉讼保全费5000元，合计20150元，由圣大公司负担4030元，德卓公司负担16120元；反诉案件受理费7000元，由圣大公司负担3850元，德卓公司负担3150元。二审案件受理费12522元，由圣大公司负担9141元，德卓公司负担3381元。
本院再审中，圣大公司提交电话录音一份及书面笔录，以证实许修亭的施工内容不包括维修，且其施工费用只有5万余元。皓德威公司质证认为通话双方的身份不能确定，录音中所谓圣大公司人员的通话具有诱导性，且所谓的许修亭也认可圣大公司承包的工程存在质量问题。因皓德威公司对通话人的身份不认可，圣大公司亦未提交其他证据证实通话人的身份，本院对该证据不予采信。圣大公司还提交了2010年10月29日注明为“投标保证金”10万元的收款收据一份，主张该10万元投标保证金在双方签订合同后自动转为合同约定的履约保证金。皓德威公司对该收据的真实性没有异议，认可已收到10万元履约保证金，本院对该证据予以采信。
另查明，2014年7月9日，德卓公司变更公司名称为皓德威公司。
本院再审查明其他事实与原审查明事实一致。
本院再审认为，本案焦点问题为：1、皓德威公司是否应返还圣大公司履约保证金5万元；2、皓德威公司主张的维修费是否属实，是否应由圣大公司承担；3、涉案工程逾期完工的责任应由谁承担。
关于皓德威公司是否应返还圣大公司履约保证金5万元。皓德威公司认可已收到圣大公司交纳的10万元履约保证金，再审中圣大公司自认其中的5万元已经返还给圣大公司，并请求判令皓德威公司返还剩余的5万元履行保证金。本院认为，该10万元履约保证金系双方约定由承包人向发包人提供的履约担保，现双方合同已履行完毕，皓德威公司已实际使用了涉案工程，该款项应予以返还，对圣大公司请求判令皓德威公司返还5万元履约保证金的请求，本院予以支持。
关于皓德威公司主张的维修费是否属实，是否应由圣大公司承担。虽然皓德威公司在未经竣�验收的情况下擅自使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，皓德威公司不得再以使用部分质量不符合约定为由主张权利，但上述司法解释第二十七条第一款规定：因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。双方签订的建设工程施工合同附件一《工程质量保修书》约定了质量保修期为两年，在该质量保修书中，关于质量保修责任双方约定：“属于保修范围和内容的项目，承包方应在接到修理通知之日后3天内派人修理。发包人可自行安排解决，其费用在任何应付承包人的款项中扣除，不足部分由承包人补足，承包人无条件予以认可”。根据双方上述合同约定及司法解释规定，圣大公司在合同约定的保修期内对涉案工程仍负有保修义务，�同意承担皓德威公司自行安排解决的属于保修范围和内容项目的费用。原审中，皓德威公司提供的工程通知单、传真件等证据可以证实就涉案工程存在的质量问题皓德威公司已通知圣大公司进行修复，同时为证实支出维修费的情况，皓德威公司提交了其于2012年3月12日与许修亭、2012年8月17日与王建河分别签订的《施工协议》、相应的《交工验收单》及许修亭、王建河签字的收款收据。圣大公司再审中提交的录音证据不能推翻原审法院依据上述证据认定的事实，因此原审认定皓德威公司对涉案工程进行修复所实际支出费用363540元应由圣大公司承担符合双方合同约定，应予维持。
关于涉案工程逾期完工的责任应由谁承担。涉案工程存在逾期完工的事实，对此双方并无异议。圣大公司主张三个方面的原因导致工期延误，责任不应由其承担。首先是皓德威公司没�实际及时支付工程款。圣大公司主张皓德威公司以承兑汇票的形式付款，实质是迟延付款，应视为不当履行合同的行为。本院认为，圣大公司的该主张不能成立，本案双方签订的建设工程施工合同并未禁止以票据形式付款，圣大公司也已经实际接受了皓德威公司的承兑汇票且未对此提出异议，而且票据本身就是一种法律允许的支付手段，对圣大公司关于汇票付款的实质是迟延付款的主张本院不予支持；其次是不可抗力、地方干扰是造成工期延误的重要原因，对此圣大公司并没有提交相应证据证明在施工期间出现了当事人在签定合同时不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力或存在其他地方干扰的事实，对其该主张本院不予支持；再次，圣大公司主张由于皓德威公司设计变更原因导致工程延期，责任应由皓德威公司承担。本院认为，本案双方签订的建设工程施工�同第二条约定了圣大公司的承包范围包括“工程范围内所有材料设备的采购、运输、加工、装卸、安装”。根据原审中皓德威公司提交的监理工程师通知单，工程监理单位已向圣大公司提出“你单位进场的檩条几何尺寸与图纸严重不符”，并要求其“停止檀条进场，立即与设计单位联系进行有关事宜处理”，圣大公司再审中据以主张设计变更的三份《技术通知单》也均载明“由于钢构外协檀条加工厂家加工条件所限，原设计檀条C220×75×20×2.2实际加工尺寸为C220×75×20×2.2，经验算，难以满足设计要求，处理方案如下…”，可见，设计发生变更并非是工程发包方主动变更，而是由于承包人圣大公司所购檀条与原图纸设计尺寸不相符，为满足设计要求而不得已进行的加固变更，其责任应由材料购买方圣大公司承担。因此，原审判决认定工程逾期完工的违约责任应由圣大�司承担并无不当。
综上，本院认为，原审判决认定事实基本清楚，但对圣大公司已向皓德威公司交纳履约保证金10万元及皓德威公司返还5万元履约保证金的事实未予查明，导致判决遗漏当事人该项诉讼请求，本院予以纠正。圣大公司的再审申请理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持济宁市中级人民法院（2014）济民终字第893号民事判决所有判项及诉讼费负担部分；
二、山东皓德威机械设备股份有限公司于本判决生效之日起10日内返还山东圣大建设集团有限公司履约保证金5万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫爱云
代理审判员 王立泽
代理审判员 田晓菲
二〇一七年一月十三日
书 记 员 杨开研