安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）滁刑终字第00169号
原公诉机关滁州市南谯区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶刚芸，女，1971年6月3日出生于安徽省明光市，汉族，小学文化，个体劳动者，户籍地安徽省滁州市南谯区。因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪于2012年11月27日被滁州市森林公安局刑事拘留，同年12月21日被滁州市森林公安局指定在其原所监视居住，经滁州市南谯区人民法院决定于2013年6月18日被滁州市森林公安局执行逮捕。现羁押滁州市看守所。
辩护人邹永健，安徽会峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卢成发，男，1967年7月2日出生于安徽省滁州市，汉族，小学文化，个体劳动者。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪于2012年11月30日被滁州市森林公安局刑事拘留，同年12月25日经滁州市南谯区人民检察院批准，次日由滁州市森林公安局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。
辩护人张萍，女，汉族。系上诉人卢成发妻子。
辩护人李继兵，安徽会峰律师事务所律师。
滁州市南谯区人民法院审理南谯区人民检察院指控原审被告人陶刚芸、卢成发犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪一案，于2013年6月14日作出（2013）南刑初字第75号刑事判决，宣判后，原审被告人陶刚芸、卢成发均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月30日公开开庭审理了本案。滁州市人民检察院指派检察员张明出庭履行职务，上诉人陶刚芸及其辩护人邹永健，卢成发及其辩护人张萍、李继兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2009年以来，被告人陶刚芸在滁州市丰乐菜场经营野兔、野鸡，经营的范围为非国家重点保护野生动物。2012年9月份，被告人卢成发从滁州市南谯区章广镇常山街道收购“羊獐”，卖给被告人陶刚芸。被告人陶刚芸从卢成发手中陆续多次收购“羊獐”六只（死体）。2012年11月27日，公安机关从陶刚芸处扣押了河麂10只、憨子1只，猪獾7只，其他野生动物6只。经依法鉴定，“羊獐”是国家二级重点保护野生动物河麂；猪獾是安徽省二级保护野生动物。2012年12月4日，因猪獾易变质不宜保存，公安机关销毁猪獾7只。2013年4月25日，被告人陶刚芸揭发他人犯罪，经查证属实。
上述事实，有以下证据证实：
1、物证鉴定书证实，河麂为国家二级重点保护动物，猪獾为安徽省二级保护野生动物。
2、情况说明、到案经过证实，2012年11月27日在滁州市盛世华庭南门对面湖心队一民房内发现可疑车辆，经检查，在车上及该民房内发现大量野生动物，其中有国家重点保护野生动物河麂十只，鹰一只。
2012年11月27日，陶刚芸在自己住处被公安机关抓获，2012年11月30日，卢成发在自己住处被公安机关抓获。
3、辨认笔录证实，陶刚芸辨认出卢成发。卢成发辨认其收购河麂的地点及出售河麂给陶刚芸的地点。
4、搜查笔录、检查笔录证实，对陶刚芸住处及冷库进行搜查，发现十只河麂，一只猫头鹰，同时发现二十袋野兔、三十八箱野鸡。
5、扣押、发还物品清单证实，公安机关扣押陶刚芸河麂死体10只，憨子死体1只，野生动物死体6只，鹰死体1只，野鸡、兔子8袋；扣押夏某蓝色皖M×××××江淮汽车一辆；扣押张某五菱牌皖M×××××面包车一辆，塑料筐一个。扣押的野鸡兔子8袋已发还给陶某，扣押的江淮汽车已发还给夏某。
6、销毁物品清单证实，扣押的猪獾死体7只因容易变质、不宜长期保存已销毁。
7、滁州市琅琊区农业委员会文件关于陶刚芸同志申请经营野生动物的批复证实，陶刚芸经营范围为：野鸡、野兔（死体）非国家重点保护野生动物。
8、经营许可证证实，陶刚芸在滁州市丰乐菜场经营非国家重点保护野生动物。
9、动物检疫合格证明、陆生野生动物或其产品出省运输证明证实，陶刚芸于2012年11月27日收购的野鸡野兔有合法证明。
10、车辆信息证实，卢成发所有的五菱车信息。
11、证人夏某的证言证实，给陶刚芸接货都是野兔、野鸡。在陶刚芸冰库里看到十只动物死体，其叫不名字，像羊，别的有大量野鸡，野兔。
12、证人陶某的证言证实，帮陶刚芸拉过东西，不记得拉过什么野生动物。
13、证人张某的证言证实，卢成发收购家禽一类东西。
14、被告人陶刚芸的供述和辩解证实，有收购野生动物证，只能收购野鸡和兔子。2012年8至10月份，花山的小鲁（卢成发）打电话给其，问其可要野羊。以前过年有人问过其可有麂子的，其准备卖给一些人送礼。第一次交易在其租住的地方，收了4只；后来卢成发陆续又来了三次，中间两次一次是3只，一次是2只，最后一次收了1只。还从一个不知名的老头那里收了七只“憨子”。
15、被告人卢成发的供述与辩解证实，以前在滁州市丰乐菜场认识陶刚芸的，闲聊的时候她问其可能收到“羊獐”卖给她。后来其收到“羊獐”就给陶刚芸打电话。第一次卖了4只，最后一次卖了1只。中间一次其卖了一只给小陶。其知道“羊獐”是国家二级保护动物，不应该买卖的。
原判根据庭审质证、认证后查明的上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项的规定，认定陶刚芸犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三万元（已缴纳）；卢成发犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元；扣押的野生动物予以没收。
陶刚芸上诉提出：本案的发生源于卢成发的出售，其属从属地位；其如实供述、认罪悔罪、初犯偶犯、具有立功情节，且并不知道所购动物为保护动物，主观恶性不深；家庭异常困难，2004年爱人就因车祸去世，孩子需要照料约束，请求二审法院对其减轻处罚。其辩护人提出的辩护意见是：本案动物死体应以非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪定罪量刑，具有立功情节，原判量刑过重。
卢成发上诉及其辩护人提出：卢成发收购的动机只是为了赚取1-2元的差价，主观恶性和社会危害性不同于捕杀的人，认罪态度好，坦白，家庭困难，请求二审法院改判轻刑。
滁州市人民检察院出庭检察人员认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议维持原判。
二审审理查明的事实和证据与一审无异，且证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，本院予以采信。
本院认为，上诉人陶刚芸、卢成发的行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的事实清楚，证据充分，应依法惩处。陶刚芸辩护人所提本案应当按照非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪定罪的辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于陶刚芸揭发他人犯罪，查证属实，构成立功，依法可减轻处罚。被告人陶刚芸、卢成发归案后，如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。原判定罪和适用法律正确。审判程序合法。唯量刑偏重，应予纠正。根据陶刚芸、卢成发犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持滁州市南谯区人民法院（2013）南刑初字第75号刑事判决第三项；
二、撤销滁州市南谯区人民法院（2013）南刑初字第75号刑事判决第一、二项；
三、上诉人陶刚芸犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月18日起至2018年5月22日止）
四、上诉人卢成发犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月30日起至2017年11月29日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 姜维安
审 判 员 樊朝勇
代理审判员 闫 真
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 江鹏飞
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第三条非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的属于“情节严重”：
（一）达到本解释附表所列相应数量标准的；
非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的属于“情节特别严重”：
（一）达到本解释附表所列相应数量标准的；
河麂HydropotesinermisII48《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。