福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第6164号
上诉人（原审原告）石狮中远建材有限公司，住所地福建省石狮市。
法定代表人王碧容，该公司总经理。
委托代理人施国民、庄宏榕，福建泉中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中城建设有限公司责任公司，住所地福建省福州市。
法定代表人胡海清，该公司总经理。
委托代理人刘乃鲁，福建学金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄连太，男，1955年3月13日出生，汉族，住福建省石狮市。
上诉人石狮中远建材有限公司（下称中远公司）因与被上诉人中城建设有限公司责任公司（下称中城公司）、黄连太买卖合同纠纷一案，不服石狮市人民法院（2015）狮民初字第1495号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，福建省闽清第一建筑工程公司于2013年12月3日变更为中城建设有限责任公司。中城公司承建石狮市宝盖镇前园安置楼第Ⅰ标段A地块建设工程。黄连太挂靠中城公司。该工程的工程款需由业主支付给中城公司，中城公司再支付给黄连太。黄连太向中远公司购买混凝土用于该工程建设，其于2010年12月15日至2013年2月3日共出具对账单十八张，在对账单上订货单位体现为闽清第一建筑工程公司，验收人为黄连太。在2013年2月3日的对账单上，黄连太确认尚欠货款469061元、检测费3888元。黄连太分别于2013年2月8日偿还20000元、2013年6月25日偿还50000元、2013年10月9日偿还50000元、2014年1月9日20000元、2014年4月16日偿还20000元，现尚欠中远公司货款及检测费328429元。
原审法院认为，本案的案由为买卖合同纠纷，虽然福建省石狮市建设工程质量监督站出具的石质监（2010）年备字第（111）号预拌商品混凝土、水泥制品砌体材料合同备案证明可以证实本案的购买方为中城公司，但本案实际购买预拌混凝土则是黄连太，而黄连太系挂靠中城公司，并以中城公司的名义向中远公司购买预拌混凝土，黄连太与中远公司签订的合同没有中城公司的盖章或事后经中城公司确认，故应认定合同为黄连太个人与中远公司签订。中远公司要求黄连太承担本案的偿还责�，符合客观事实和法律规定，予以支持。中远公司主张中城公司将工程承包给没有资质的黄连太，应当承担连带偿还责任，但本案的买方为黄连太，故中远公司要求中城公司、黄连太承担本案连带偿还责任，没有事实和法律依据，不予支持。本案合同中约定违约金为每日3‰，中城公司和黄连太辩称违约金过高，予以支持，违约金应调整为自中远公司起诉之日起至法院确定还款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款的基准利率计付。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、黄连太应在本判决生效后十日内偿付给中远公司货款及检测费328429元，并支付自2014年3月25日起至本院确定还款之日止按中国人民银行公布的同期�类贷款基准利率计付的违约金；二、驳回中远公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8395元，由中远公司负担2168元、由黄连太负担6227元；公告费500元，由中远公司负担。
原审法院判决后，中远公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决适用法律错误，被上诉人中城公司、黄连太应共同承担偿付货款及检测费的责任。1、根据双方签订的《预拌混凝土销售合同》，双方实际履约行为和法律规定表明，诉争标的购买方应是被上诉人中城公司。（1）《预拌混凝土销售合同》中记载的买方主体是“闽清第一建筑工程公司”项目名称是“前园村委会A地块第一标段”，合同买方签章是“福建省闽清第一建筑工程公司石狮市宝盖镇前园安置房第I标段工程项目部技术专用章”（下称技术专用章）。（2）中城公司在其承建的石狮市宝盖镇前园安置房第I标段工程中提供给相关部门（如质监部门）文件均使用该枚技术专用章。双方签订的《预拌混凝土销售合同》即加盖技术专用章，是质监部门的备案合同文本。因此，中城公司作为买卖合同的买方主体合法有效。（3）上诉人提供的混凝土确实是使用在中城公司承建的石狮市宝盖镇前园安置房第I标段工程上，有其提供给质监部门的混凝土质检报告及其他资料可以证实。2、一审判决以被上诉人抗辩的挂靠关系为由，认为买卖合同的买方主体是黄连太不能成立。（1）合同签约主体是中城公司。（2）即使黄连太与中城公司是挂靠关系，一是该挂靠行为依法属无效民事行为；二是挂靠关系是两被上诉人内部约定，上诉人也不明知，依法作为对外免�民事行为责任的抗辩理由也不能成立。二、即使两被上诉人之间是挂靠关系，该行为违反了法律的强制性规定，被挂靠人应当预见到提供挂靠之后可能产生的法律后果并承担由此产生的相应民事责任。因此，被上诉人即使作为被挂靠单位，应对挂靠人的债务承担连带清偿责任。三、一审法院调整违约金违反法律规定。违约金的约定是双方根据合同意思自治原则进行约定，是双方协商的结果。两被上诉人一审中提出违约金过高，但没有举证证明违约金过分高于造成的损失，因此不应调整。请求：撤销（2014）狮民初字第1495号判决书，改判被上诉人中城公司、被上诉人黄连太共同偿付给上诉人货款及检测费328429元，并支付自2014年3月25日起至法院确定还款之日止按日3‰计付的违约金。
被上诉人中城公司答辩称：一、中城公司没有委托黄连太与上诉人签订《预拌混凝土销售合同》，因此应当认定合同的买方是黄连太。合同所用的技术专用章是黄连太为了技术资料方便而私自刻制的，中城公司并没有授权或批准。黄连太作为买方签订该份合同事前事后都没有告知中城公司，中城公司从没有与上诉人结算过货款，都是黄连太个人直接支付给上诉人货款。正因为黄连太最后一次支付货款时间为2014年4月16日，才使得本案诉讼时效中断。黄连太一审也当庭承认买卖合同是其个人行为，与中城公司无关。二、《对帐单》不能证明中城公司欠款。1、上诉人出具的《对帐单》没有中城公司的任何盖章，也没有中城公司法定代表人或授权委托人的签名，签字人是黄连太，对中城公司没有任何约束力。2、工程始终都是黄连太自己负责，工程款也都是由黄连太与项目业主结算。根据上诉人提供的《对帐单》可以看出。上诉人已经收到大部分混�土款，这些款项并非中城公司支付，而是由黄连太自己支付。因此不能说明中城公司有欠上诉人的货款。一审法院认定黄连太是合同的买方，应当由黄连太承担偿还货款的责任是正确的。
被上诉人黄连太未提交书面答辩状，其口头辩称：买卖合同是黄连太个人和上诉人之间发生的，与中城公司没有关系。本人同意向上诉人还款。
在本案审理中，上诉人中远公司提出，其对原审判决认定黄连太挂靠中城公司有异议，是中城公司向中远公司购买水泥；被上诉人中城公司提出，黄连太一开始是挂靠闽清第一建筑工程公司，之后就自己在做项目。除上诉人中远公司和被上诉人中城公司提出的异议之外，上诉人中远公司、被上诉人中城公司、黄连太对原审判决查明的其他事实均无异议。对双方当事人无异议的事实部分，本院予以确认。
二审中�本案当事人均未提交新的证据。
本案当事人的争议焦点是：1、本案买卖合同的买方主体是谁，被上诉人中城公司应否与黄连太一起承担货款及检测费的责任。2、本案买卖合同所约定的违约金是否过高，应否调整。对当事人争议的问题，本院分析认定如下：
一、关于本案买卖合同的买方主体是谁，被上诉人中城公司应否与黄连太一起承担货款及检测费的责任问题。上诉人中远公司提供的《预拌混凝土销售合同》体现，合同上载写买方为“闽清第一建筑工程公司”甲方栏上加盖的是印文为“福建省闽清第一建筑工程公司石狮市宝盖镇前园安置房第I标段工程项目部技术专用章”。但是，中城公司与黄连太均承认本案涉案工程实际是由黄连太挂靠中城公司进行施工。结合本案水泥买卖合同履行中是由黄连太个人与中远公司结算水泥货款并由其个人向中远公司支付部分水泥货款的事实，可认定本案涉讼工程实际是由黄连太挂靠中城公司施工。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”被上诉人中城公司为黄连太提供挂靠，实际是允许黄连太以中城公司的名义对外发生经营活动，其行为违反法律强制、禁止性规定。据此，被上诉人黄连太作为实际买受人，应对本案债务承担还款责任，被上诉人中城公司为黄连太提供挂靠，应对黄连太的本案债务承担连带清偿责任。原审法院以本案销售合同没有加盖中城公司盖章或事后追认为由，驳回中远公司要求中城公司承担偿还债务责任请求不当，应予纠正。
二、关于本案买卖合同所约定的违约金是否过�，应否调整的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案水泥销售合同约定，买方如若没有及时付款按每日3‰支付违约金即为月利率9%。本案水泥买方拖欠的是货款，正常情况下，拖欠货款造成的损失应是利息损失。而且，中远公司在本案未能提供证明其有存在其他经济损失的相关证据，因此本案合同所约定的日3‰违约金属过分高于造成的实际损失。由于本案是买方黄连太违约逾期支付货款，故违约金标准应按照中国人民银行规定的逾期罚息利率标准计付，即在中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率标准基础上上浮50%。上诉人中远公司诉称本案销售合同所�定的违约金不应调整的理由依据不足，但上诉人主张的一审违约金调整过低的理由部分成立，本院予以部分支持。
综上，本院认为，本案黄连太挂靠中城公司承建前园村委会A地块第一标段工程，拖欠中远公司混凝土款及检测费328429元，黄连太作为实际施工人应对本案债务承担清偿责任。中城公司为黄连太提供挂靠，应对黄连太的本案债务承担承担连带清偿责任。中远公司要求中城公司与黄连太对本案债务承担清偿责任以及违约金调整过低的理由成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和�民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：
一、维持石狮市人民法院（2014）狮民初字第1495号民事判决的二项；
二、撤销石狮市人民法院（2014）狮民初字第1495号民事判决的第一项；
三、黄连太应在本判决生后十日内偿付给石狮中远建材有限公司货款及检测费328429元，并支付自2014年3月25日起至至本判决确定的还款之日止在中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率贷款基准利率上浮50%的违约金；
四、中城建设有限责任公司对黄连太的本案债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费6226元，由被上诉人黄连太、中城公司连带负担。
本判�为终审判决。
审 判 长 郭建闽
审 判 员 郑泽阳
代理审判员 吴钟毅
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 倪洁瑜
本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
二、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）、原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销、撤销或者变更。
五、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用�律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。