北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终3584号
上诉人（原审原告）：天音通信有限公司，住所地深圳市福田区深南中路1002号新闻大厦26层。
法定代表人：黄绍文，董事长。
委托诉讼代理人：邓永忠，男，天音通信有限公司法务经理。
上诉人（原审被告）：李梓琳，女，1988年9月5日出生，易行宜租（北京）投资管理有限公司行政主管，住北京市西城区。
委托诉讼代理人：石美萍（李梓琳之母），住北京市西城区。
上诉人天音通信有限公司（以下简称天音公司）�李梓琳因劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初18808号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
天音公司上诉请求判令：1.不与李梓琳继续履行劳动合同；2.不支付2015年12月3日至2016年4月1日工资24321.61元、2015年12月至2016年2月降温补贴120元、2015年11月至2016年3月通信费补贴445元；3.不支付2015年度年终薪金10200元；4.不支付2015年度未休年休假工资报酬2605.37元。事实与理由：我公司因李梓琳严重旷工及循私舞弊将其辞退，系合法解除，且李梓琳于2016年5月起在易行宜租（北京）投资管理有限公司（以下简称易行宜租公司）工作，双方不应继续履行劳动合同。李梓琳年假已休。
李梓琳辩称，我不存在旷工及循私舞弊，天音公司系违法解除。
李梓琳上诉请求判令：同意一审判决，但要求天音公司支付违法解除劳动关系赔偿金34734元，并支付五险一金10621.02元。事实与理由：我于2016年5月23日入职新公司，天音公司应支付我至2016年5月23日的赔偿金，并支付未缴纳五险一金的相应钱款。
天音公司辩称，不同意李梓琳的上诉请求。
天音公司向一审法院起诉请求：1.不与李梓琳继续履行劳动合同；2.不支付李梓琳2015年12月3日至2016年4月1日工资19491.61元、2015年12月至2016年2月降温补贴120元、2015年11月至2016年3月通信费补贴445元；3.不支付李梓琳年终薪金10200元；4.不支付李梓琳2015年度未休年休假工资报酬2605.37元。
一审法院认定事实：2014年6月20日，天音公司（甲方）与李梓琳（乙方）签订《劳动合同书》，约定：乙方应在2014年6月9日前到岗；合同期限为叁年，2014年6月9日至2017年6月8日止；试用期为叁个月，从到岗时间起�2014年9月8日止；乙方同意根据甲方工作需要，担任管理职务；本合同履行地为北京；甲方安排乙方执行标准工时制；乙方每月固定工资为4250元等内容。关于工资奖金等的构成，在双方确认的《入职理解备忘录》中记载为：年薪标准及结构：税前年薪总额6万，结构为月薪*12+年终奖金；考核比例为8.5:1.5；月薪人民币4250元，每年发放12个月月薪；年终奖金基数9000元，奖金根据公司年度的经营效益结果和个人年度综合考评结果发放等内容。自2014年11月开始，李梓琳每月工资涨至4820元，年薪为税前6.8万元。除上述工资外，李梓琳每月另有89元的通讯补贴；在每年11月至次年2月期间，天音公司每月支付李梓琳40元的降温补贴。李梓琳在职期间的工作岗位为行政主任，并负责记录考勤，工资在次月10日通过银行打卡方式支付。2015年12月3日，天音公司作出《辞退通知书》，内容为：李梓琳：公司与你签订的劳动合同中第二十七条规定：乙方承诺在签订劳动合同之初已经详细阅读了甲方各项规章制度包括但不限于：员工守则、考勤制度、员工日常行为规范等，并自愿受其约束。根据公司的考勤打卡记录，你于2015年10月当月累计旷工2.5个工作日，早退2次。2015年11月当月累计旷工3个工作日。你的行为严重违反了公司的劳动纪律，同时作为考勤管理员，在月考勤统计中有严重徇私舞弊的行为。基于以上公司决定于2015年12月3日与你解除劳动关系，终止劳动合同。请你收到辞退通知书后于2015年12月3日到人力行政部办理相应离职手续等内容。李梓琳在天音公司实际工作至2015年12月3日。李梓琳于2015年12月5日收到上述《辞退通知书》。
后李梓琳向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求：1.与天音公司继续履行劳动合同；2.天�公司支付2015年12月1日至2016年3月31日的工资、降温补贴、通信费补贴以及2016年4月1日工资260.54元，共计22556.55元；3.支付2015年11月28日休息日加班费521.08元；4.支付2015年度未休年假工资（共计5天）3902.7元；5.支付2015年年终薪金10200元；6.支付2015年11月期间正常工作时间的工资4820元、降温取暖费40元、通信费89元，共计4949元。2016年6月21日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字[2016]第445号裁决书，裁决：一、天音公司与李梓琳继续履行劳动合同；二、天音公司支付李梓琳2015年11月1日至2016年4月1日工资24321.61元、2015年11月至2016年2月降温补贴160元、2015年11月至2016年3月通信费补贴445元；三、支付李梓琳2015年度年终薪金10200元；四、支付李梓琳2015年度未休年休假工资报酬2605.37元；五、支付李梓琳2015年11月28日休息日加班工资516.55元；六、驳回李梓琳的其他�请请求。天音公司对上述第一项至第四项仲裁裁决不服起诉，同意按第五项仲裁裁决支付李梓琳休息日加班工资。另外，天音公司按照其自行计算的方法，同意支付李梓琳2015年11月1日至同年12月2日期间的工资、降温补贴共计4230.58元；李梓琳持辩称理由予以抗辩，表示同意仲裁裁决。
关于李梓琳的未休带薪年休假天数问题：天音公司与李梓琳均确认李梓琳2015年度年休假为5天。天音公司称李梓琳已休完2015年度年休假，提交天音公司《关于2015年春节放假安排的通知》、管理系统自助平台网页截图、2015年2月、3月考勤记录及2015年3月李梓琳工资明细表。李梓琳对上述证据不认可，但表示在2015年3月曾休2014年度年休假3天。上述证据中记载的内容为：放假安排通知中记载假期安排为：2015年2月16日-2月25日放假调休，共10天。2月15日、2月28日上班。扣除员工年休假�天。其他工作时间，请假、休假等严格按照人力资源的考勤管理制度执行；网页截图显示内容：产生年假的本单位时间：2014年1月1日-2014年12月31日；可以申请休年假的时间：2015年1月1日-2015年12月31日；经审批最晚可休延长至：2015年12月31日；产生年假的本单位时间：2015年1月1日-2015年12月31日；可以申请休年假的时间：2015年1月1日-2015年12月31日；经审批最晚可休延长至：2016年3月31日；法定年假标准5天；合计可休年假天数以当前时间计算：5天。在该网页截图下方显示2016年2月休年假1天、3月休年假3天等内容；考勤记录实为打卡记录，其中记载2016年2月、3月存在正常出勤、异常刷卡、旷工、早退等多种出勤类型；2015年3月工资明细表显示李梓琳工资小计为4820元、降温取暖费40元，实发合计3889.04元。
关于天音公司辞退李梓琳的理由是否合法、合理：天音公司辞退李梓琳的理由为两点，即旷工和存在严重徇私舞弊的行为。为证明李梓琳存在旷工行为，天音公司提交：员工手册、考勤管理制度（2008版）、请假与休假管理制度、员工考勤管理规定（2015年1月1日起执行）、2015年10月1日至2015年12月3日考勤记录。天音公司说明上述公司文件中，均存在如旷工三天或五天以上者，公司可以予以解除劳动合同的规定且无需支付任何补偿或赔偿；而根据考勤记录，李梓琳在2015年10月至同年12月期间累计旷工超过5天，属于严重违纪，可立即解除劳动合同。李梓琳不认可上述证据，表示没有见过员工手册等公司文件。天音公司称曾对员工进行公司规章制度的培训，但因时间久远，找不到相关证据。经核实，天音公司所称的考勤记录实为打卡记录。天音公司表示李梓琳存在徇私舞弊的行为是指，李梓琳存在2015年10月缺勤的情况，但伪造全勤记录�骗取当月全勤工资，为此天音公司提交李梓琳所在部门的2015年10月的考勤表、关于核实考勤的邮件。天音公司结合前述2015年10月1日至2015年12月3日考勤记录表示，因在该考勤记录（实为打卡记录）中显示李梓琳存在旷工、早退、异常刷卡等多种情形，而在2015年10月李梓琳所在部门的考勤表中，显示当月李梓琳为全勤，实际工作天数为22天，并在当月领取正常工作情况下的全勤工资；关于核实考勤的邮件中记载：2015年10月的考勤工作已经开始启动，本月制度工作日22天，请各部门注意休年假的提报并按实际情况提报迟到早退情况，人力资源部会再次核实；本月考勤以指纹考勤机为准，没有考勤记录或考勤记录异常的员工需邮件报备，请各部门整理好考勤签字版、加班申请单、请假申请单于11月3日下班前提交到我处（未提交部门无法计算工资）等内容。李梓琳认可存在�门考勤表的电子版，但是做完考勤要上司签字确认，而且打卡记录不等同于考勤，打卡记录如果出现异常，都会填写原因的表格予以说明。李梓琳确认在2015年10月之前的工资都是正常发放。李梓琳另表示希望回到天音公司继续工作。
综合上述证据及双方陈述，对两项案件争议焦点分析如下：在关于李梓琳年休假和旷工的问题上，天音公司所提交的考勤记录实为打卡记录。打卡记录只是作为统计考勤的方式之一。天音公司对此是确认的，其提交的关于核实考勤的邮件中记载：“……请各部门注意休年假的提报并按实际情况提报迟到早退情况，人力资源部会再次核实；本月考勤以指纹考勤机为准，没有考勤记录或考勤记录异常的员工需邮件报备……”的内容可以佐证。而关于李梓琳是否存在徇私舞弊的行为，天音公司提交了李梓琳所在部门的2015年10月的考勤�，该表中记录李梓琳当月为22天全勤。从该考勤表可以看出，天音公司有能力制作并实际存在正规的考勤记录。因此对天音公司以打卡记录代替正规考勤记录作为证据提交的行为，不予认可。天音公司未提交除2015年10月以外，双方发生劳动争议前两年的其他月份考勤表，因此，在涉及李梓琳考勤的问题上，天音公司应承担举证不利的法律后果。关于年休假的天数的问题，李梓琳与天音公司确认2015年度李梓琳应休带薪年休假为5天。根据《职工带薪年休假条例》第五条第一款、第二款的规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。在天音公司提交的管理系统自助平台网页截图中可以看出，天音公司自身规定：2014年度的年休假经审批可延长至2015年12月31日；2015年度的年休假经审批可延长至2016年3月31日。天音公司的规定，符合上述《职工带薪年休假条例》中关于年休假可以跨1个年度安排的规定。李梓琳自述未休2015年度年休假，但认可曾在2015年3月曾休2014年度年休假3天。李梓琳的陈述亦符合上述天音公司关于2014年度的年休假可延长至2015年12月31日的规定，天音公司未能提交正规的考勤记录或申请休假的证据予以反证，应承担举证不利的后果；天音公司提交的关于2015年春节放假安排的通知中记载：2015年2月16日-2月25日放假调休，共10天。2月15日、2月28日上班。扣除员工年休假两天。但天音公司提交的管理系统自助平台网页截图中记载李梓琳在2015年合计可休年假天数为5天，表明李梓琳实际未休2015年度年休假的事实。天音公司又未进一步提交在2015年2月李梓琳是否休年假的考勤记录或申请休假的证据，故对天音公司称李梓琳已休2015年度年休假的陈述意见不予采信,采信李梓琳未休2015年度年休假5天的陈述意见。在正规的2015年10月考勤表中记载李梓琳当月为全勤，且天音公司正常发放李梓琳当月工资。天音公司仅以打卡记录代替正规考勤记录，认定李梓琳存在旷工和严重徇私舞弊的行为，并与李梓琳解除劳动合同的行为，无事实和法律依据，应认定为违法解除劳动合同。
一审法院认为，天音公司违法解除与李梓琳的劳动合同，现李梓琳希望回到天音公司继续工作，表明李梓琳继续履行与天音公司劳动合同的意愿。仲裁裁决支持李梓琳要求继续履行与天音公司劳动合同的仲裁请求，故确认该项仲裁裁决。对天音公司请求不与李梓琳继续履行劳动合同的诉讼请求，不予支持。
天音公司与李梓琳之间的劳动合同应继续履行，且天音公司解除与李梓琳劳动合同的行为存在内容实体违法，故天音公司应按正常工作期间的工资标准支付李梓琳工资。现天音公司已按李梓琳正常出勤支付工资至2015年10月，因此自2015年11月起，天音公司应继续支付李梓琳工资。仲裁裁决天音公司支付李梓琳2015年11月1日至2016年4月1日期间的工资、2015年11月至2016年2月的降温补贴、2015年11月至2016年3月通信费补贴，李梓琳认可仲裁裁决，故对于上述天音公司应支付李梓琳各项工资、补贴的期间予以确认。经按照李梓琳正常工作期间的收入情况，以及双方确认的各项补贴标准计算，仲裁裁决的数额与法院核算的数额一致。天音公司应按照法院确定的数额支付李梓琳工资及各项补贴。对于天音公司自行计算的应支付李梓琳2015年11月1日至2015年12月2日期间的工资合计4230.58元的数额，不予采�。故对天音公司请求不予支付李梓琳2015年12月3日至2016年4月1日工资19491.61元、2015年12月至2016年2月降温补贴120元、2015年11月至2016年3月通信费补贴445元的诉讼请求，不予支持。年终奖金属于工资的范畴。双方劳动关系应当继续履行，故天音公司应当按照其制定的年薪标准及结构，以李梓琳年薪6.8万元为标准，按照15%的比例，向李梓琳支付2015年度年终薪金。经核算后，数额与仲裁裁决数额一致。故天音公司应当支付李梓琳2015年年终薪金10200元；对天音公司请求不予支付李梓琳年终薪金10200元的诉讼请求，不予支持。
李梓琳2015年度未休带薪年休假为5天。根据天音公司的规定，2015年度年休假经审批可延长至2016年3月31日。但鉴于2016年3月31日已过，天音公司按其自身规定已无法安排李梓琳予以补休，故天音公司应当按照上述法定标准支付李梓琳2015年度未休年�假工资报酬。经核算，天音公司应支付李梓琳2015年度未休年休假工资报酬的数额，与仲裁裁决的数额一致，应为2605.37元。故对天音公司请求不予支付李梓琳2015年度未休年休假工资报酬2605.37元的诉讼请求，不予支持。
因双方对仲裁裁决中，关于天音公司支付李梓琳2015年11月28日休息日加班工资516.55元的裁决结果均表示同意，故对此予以确认。判决：一、天音通信有限公司与李梓琳继续履行劳动合同；二、自判决生效之日起7日内，天音通信有限公司支付李梓琳2015年11月1日至2016年4月1日期间的工资24321.61元、2015年11月至2016年2月期间的降温补贴160元、2015年11月至2016年3月期间的通信费补贴445元；三、自判决生效之日起7日内，天音通信有限公司支付李梓琳2015年度年终薪金10200元；四、自判决生效之日起7日内，天音通信有限公司支付李梓琳2015年度未休年休假工�报酬2605.37元；五、自判决生效之日起7日内，天音通信有限公司支付李梓琳2015年11月28日休息日加班工资516.55元；六、驳回天音通信有限公司的全部诉讼请求。
二审中，李梓琳撤回上诉，并主张其于2016年5月23日入职易行宜租公司。为此李梓琳提交了其与易行宜租公司签订的劳动合同，合同起始日期及签订时间均为2016年5月23日。天音公司对李梓琳的主张及劳动合同均予以认可，本院对上述主张予以采纳。
双方一致认可李梓琳负责天音公司所辖子公司的考勤工作，每个月由天音公司人事将子公司的打卡记录发给李梓琳，由存在打卡异常的员工在打卡记录上注明异常原因，李梓琳将注明原因的打卡记录汇总成考勤，由其领导签字确认后，李梓琳再发回给天音公司人事。天音公司主张注明异常原因的打卡记录由李梓琳保管，李梓琳则主张注明异常原因�打卡记录一并发给天音公司人事刘雅婷，并由刘雅婷保管。
天音公司认可一审中李梓琳提交的2015年12月2日与其公司员工刘×的谈话录音中内容系刘×本人所说。该录音记载“……李：就是因为你的岗位变更，而不是我个人原因，对吧？刘：对，没关系，这个是我们原因，是我们跟你解除的……领导也不同意做调配……李：因为不是我个人原因，是因为公司原因。刘：对，所以我才开的嘛，所以我们开给你2N了嘛……”。
另，天音公司主张其公司管理系统自助平台网页截图中所显示的李梓琳休年假天数及剩余年假天数不准确。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据天音公司的陈述，其公司打卡记录并不能真实反映考勤情况，其公司员工可以对打卡异常进行说明，由李梓琳汇总成考勤记录，且该考勤应须经过李梓琳的领导�字确认再发给天音公司人事。现天音公司仅以李梓琳的打卡记录存在异常并与考勤记录不符，即认定李梓琳存在旷工及徇私舞弊，并以此为由与其解除劳动合同，依据不足。此外，在李梓琳与刘×的谈话录音中，亦体现了其公司系因岗位变更欲与李梓琳解除劳动关系，并未提到李梓琳有旷工及徇私舞弊的情况。综上，原审法院认定天音公司违法与李梓琳解除劳动合同并无不当。鉴于李梓琳于2016年5月23日入职新公司，双方劳动关系已无法继续履行，故本院对一审法院关于双方继续履行劳动合同的判决结果予以更正，认定双方劳动关系存续至2016年5月22日。据此，天音公司仍应支付李梓琳2015年12月3日至2016年4月1日工资、2015年12月至2016年2月降温补贴、2015年11月至2016年3月通信费补贴及2015年度年终薪金。
天音公司管理系统自助平台网页截图中记载的情况与李梓琳主张的休年假情况相符，其公司虽上诉主张截图显示的李梓琳已休年假天数及剩余年假天数不准确，但李梓琳不予认可，其公司亦未能提交证据予以证实。综上，本院对天音公司该上诉主张不予采纳。一审法院根据管理系统自助平台网页截图判令天音公司支付李梓琳2015年度5天未休年休假工资报酬，并无不当，本院予以维持。
综上所述，天音公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持北京市西城区人民法院（2016）京0102民初18808号民事判决第二、三、四、五项；
二、撤销北京市西城区人民法院（2016）京0102民初18808号民事判决第一、六项；
三、确认天音通信有限公司与李梓琳于2014年6月9日至2016年5月22日期间存在劳动关系；
四、驳回天音通信有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由天音通信有限公司负担5元（已交纳），由李梓琳负担5元（于本判决生效后7日内交至一审法院）；二审案件受理费10元，由天音通信有限公司负担5元（已交纳），由李梓琳负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 涛
代理审判员 李 昂
代理审判员 董和平
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 沈茜雯