广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民四终字第370号
上诉人（原审第三被告）中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司。
负责人洪锦平。
委托代理人吴滢滢，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）李木建。
委托代理人王华平，系广东凯成律师事务所律师。
原审第一被告丁雷。
原审第二被告朱俊州。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第434号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审查明，2012年12月18日18时10分许，丁雷驾驶粤L×××××小轿车从南坛酒店往百佳超市方向行驶，至南坛小学后门门前路段掉头时，碰撞到由李木建驾驶的自行车，造成李木建受伤，车辆损坏的交通事故。发生事故后既没有保护好现场又没有标明位置。惠州市公安局交警支队江南大队于2013年1月17日作出公交认字（2012）第D2482号交通事故认定书，认定丁雷负事故的全部责任，李木建不负事故责任。
原告李木建受伤后即被送往惠州市中心人民医院治疗，被诊断为：1、左胫腓骨骨折，2、右小腿皮肤挫裂伤。出院医嘱为：1、出院后继续功能锻炼；2、全休四个月；3、如有不适，专科随诊。原告住院70天（2012年12月19日至2013年2月27日），原告住院期间的医疗费用全部由第一被告或第二被告支付。
另查一，第一被告是肇事车辆粤L×××××小轿车的驾驶员，第一被告是肇事车辆粤L×××××小轿车的车主，肇事车辆粤L×××××小轿车在第三被告处投保交强险，其中：医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元；投保商业第三者责任险500000元（购买了不计免赔），本次交通事故发生在保险期限内。
另查二，经原告的申请，原审依法委托广东西湖司法鉴定所对原告李木建的外伤与疾病的关系、伤残等级、后续治疗费用、营养费和护理期进行鉴定，广东西湖司法鉴定所于2013年4月17日对原告的损伤进行鉴定，鉴定结果为：1、被鉴定人李木建的损伤与本次交通事故存在直接因果关系；2、被鉴定人李木建左胫腓骨多段骨折，构成玖级伤残；3、被鉴定人李木建后续治疗费用评估为9500元人民币；4、被鉴定人李木建其营养期评定为90日、护理期90日。鉴定费为3000元。因第三被告对广东西湖司法鉴定所出具的（2013）临鉴字第273号《司法鉴定意见书》有异议，向原审提交重新鉴定申请，原审法院向广东西湖司法鉴定所提出《关于对原告李木建伤残等级鉴定异议的函》，根据《广东西湖司法鉴定所对李木建的鉴定意见书回复函》，李木建的伤残等级评定为九级是合理的。
另查三，原告李木建于2008年7月至今居住在惠州市惠城区XXXX路20号201房，于2009年在其儿子李XX、儿媳谭XX经营的汤粉店（位于惠城区南坛XX路20号）工作，该店铺是蔡XX于2009年2月14日转让给李XX，合同到期为2013年7月15日。
另查四，原告于2013年1月31日向原审申请诉前财产保全，原审于2013年1月31日作出（2013）惠城法立保字第36号《民事裁定书》，裁定：查封被申请人朱俊州名下的［现扣押在惠州市公安局交通警察支队江南大队、交通事故认定书：公交认字（2012）第D2482号］粤L×××××号小型轿车及所有权（查封期限为一年）。保全费1020元。第一被告于2013年4月2日向原审提供了担保，申请解除对上述财产的查封，原审于2013年4月8日作出（2013）惠城法民一初字第434-1号《民事裁定书》，裁定：解除对被告朱俊州名下的［现扣押在惠州市公安局交通警察支队江南大队、交通事故认定书：公交认字（2012）第D2482号］粤L×××××号小型轿车及所有权的查封。
以上事实有身份证、户口本、驾驶证、行驶证、保险单、登记信息查询、交通事故责任认定书、出院小结、疾病证明书、出院证明、企业法人营业执照、居住证、（2013）惠城法立保字第30号《民事裁定书》、（2013）惠城法民一初字第434-1号《民事裁定书》、保全费收费收据、担保金收据、结婚证、房屋租赁合同、店面转让协议、租赁合同、社会保险事项通知书以及当事人陈述等证据在案佐证，可以认定。
原审认为，本案是道路交通事故人身损害赔偿纠纷，过错方应根据事故责任大小承担相应的民事责任。公安交通管理部门对本案事故责任认定，即丁雷负事故的全部责任，李木建不负事故责任，原审予以确认。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承包交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案应该由被告在交强险责任范围内承担赔偿责任。对于后续治疗费的诉求，有司法鉴定意见为据，原审予以支持。对于营养费的诉求，原审酌定为2000元。对于护理费的诉求，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。对于误工费的诉求，原告在其儿子李XX和儿媳谭XX经营的汤粉店工作，原审酌定其月工资为1500元。对于交通费部分的诉求，原告发生交通事故门诊治疗，必然发生交通费，原审酌情支持原告交通费为1000元。对于残疾赔偿金，原告虽为农业户口，但根据庭审调查及原告提供的证据，证明原告事故发生前在惠州市惠城区生活多年，并以城镇收入为主要生活来源，应按城镇标准计算残疾赔偿金。对于精神损失赔偿金，原审酌定为10000元。第三被告向原审提交重新鉴定申请，原审已向广东西湖司法鉴定所提出《关于对原告李木建伤残等级鉴定异议的函》，根据《广东西湖司法鉴定所对李木建的鉴定意见书回复函》，李木建的伤残等级评定为九级是合理的。第三被告重新鉴定的申请，不符合启动重新鉴定的条件，原审不予采纳。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，参照《广东省2012年度道路交通事故人身损害赔偿有关项目计算标准》计算，扣除第一被告或第二被告已经支付的医疗费用，本次交通事故造成原告的损失有：1、后续治疗费9500元、2、住院伙食补助费3500元（50元／天×70天）、3、营养费2000元（酌情）、4、护理费5600元（80元／天×70天）、5、误工费9500元（1500元／月÷30天×（70天＋30天×4）］、6、交通费1000元（酌情）、7、鉴定费3000元、8、伤残赔偿金80692.44元（26897.48元／年×15年×20%）、9、精神损失赔偿金10000元（酌情），合计人民币124792.44元。本案肇事车辆粤L×××××号小型轿车在第三被告处购买了交强险，应在交通事故强制责任保险医疗费用赔偿限额10000元内向原告支付10000元（后续治疗费9500元、住院伙食补助费500元），应在死亡伤残赔偿限额110000元内向原告支付赔偿款110000元（住院伙食补助费3000元、营养费2000元、护理费5600元、误工费9500元、交通费1000元、鉴定费3000元、精神损失赔偿金10000元、伤残赔偿金75900元）。超出交通事故强制责任保险部分的4792.44元（80692.44元-75900元），应由第一被告（全责）承担赔偿责任，第三被告应在第三者商业责任险限额500000元内对4792.44元的赔偿款项予以赔偿。原告诉讼请求，其合理部分，原审予以支持，不合理部分原审予以驳回。第一被告丁雷、第二被告朱俊州经原审传票传传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩及质证权利，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
一、第三被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应于本判决生效之日起七天内在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额10000元内赔偿原告李木建10000元（后续治疗费9500元、住院伙食补助费500元）。
二、第三被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应于本判决生效之日起七天内在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿原告李木建110000元（住院伙食补助费3000元、营养费2000元、护理费5600元、误工费9500元、交通费1000元、鉴定费3000元、精神损失赔偿金10000元、伤残赔偿金75900元）。
以上两项共计人民币120000元。
三、第三被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应于本判决生效之日起七天内在商业第三者责任保险赔偿限额500000元范围内向原告李木建支付赔偿款人民币4792.44元。
四、驳回原告李木建的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1242元（原告已预交），由原告李木建负担200元，第一被告丁雷负担1042元，财产保全费1020元由第一被告丁雷负担。
宣判后，原审被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2013）惠城法民一初字第434号判决，依法改判：（1）被上诉人的伤残等级不合理，对被上诉人的伤残在本案交通事故的参与度进行鉴定；（2）被上诉人的误工时间应依法认定为120天；（3）或发回重审。2、本案受理费由被上诉人承担；事实与理由：
一、被上诉人的伤残是否为本案交通事故直接造成的仍存在质疑，原审法院认定的事实不清。上诉人在事故发生后去医院看望被上诉人时，被上诉人的检查影像报告显示被上诉人的胫骨仅为骨裂，并未出现骨折及明显错位，后期被上诉人伤情的加重，是本案交通事故造成还是医疗过失或被上诉人自己的过失造成的，需要通过对被上诉人的伤残在本案交通事故中的参与度进行鉴定后方可确认。另，上诉人在原审法院审理过程中提出重新鉴定申请，法院致函原鉴定机构，缺乏公信力。
二、被上诉人的误工时间不合理，原审法院适用法律错误。根据中华人民共和国公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则GA／T52卜2004》10．2．16条规定：胫腓骨骨折的误工时间为120日；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原审法院认定被上诉人的误工时间为190天，无论参照哪条规定都明显过长，因此，请求法院依法认定被上诉人的误工时间。
综上，上诉人请求法院对被上诉人的伤残等级与本案交通事故的因果关系及参与度进行鉴定，并依照相关法律重新认定被上诉人的误工时间
被上诉人答辩表示服从一审判决，请求二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院另查，原审原告一审请求为：一、请求被告赔偿原告后续医疗费95000元、伙食补助费3500元、营养费5400元、护理费9000元、误工费13300元、交通费3000元、鉴定费3000元、伤残赔偿金80692．44元、精神损失赔偿金20000元，保全费1020元，合计148412.44元；二、请求被告承担本案的诉讼费。
本院认为，广东西湖司法鉴定所具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，其出具的（2013）临鉴字第273号《司法鉴定意见书》具有法律效力，原审予以采信正确。依据该鉴定结论，被上诉人的损伤与本次交通事故存在因果关系，构成九级伤残。故此，上诉人认为需重新鉴定无事实和法律依据，原审不予采纳正确，本院予以维持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，治疗机构已出具医嘱要求被上诉人全休4个月（即120天），此外，被上诉人住院70天，全休加住院则共190天。因此原审认定的误工费是正确的，本院予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案件二审受理费1242元由中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓文
审判员 曾求凡
审判员 邹 戈
二〇一三年十月八日
书记员 张佳誉
附相关规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。