广东省佛山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）佛中法民四终字第847号
上诉人（原审原告）唐国栋，男，汉族，1972年10月6日出生，住广东省佛山市禅城区。
被上诉人（原审被告）佛山市佳信达税务事务有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人陈艳妃，该公司董事长。
委托代理人谢振宇，广东国龙律师事务所律师。
委托代理人何卓和，广东国龙律师事务所实习律师。
上诉人唐国栋因与被上诉人佛山市佳信达税务事务有限公司（以下简称佳信达公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法西民初字第448号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“一、被告佛山市佳信达税务事务有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告唐国栋支付竞业限制补偿金9170元。二、驳回原告唐国栋的其他诉讼请求。案件受理费10元，本院免予收取”。
上诉人唐国栋不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、关于竞业限制补偿金支付期限的问题，佛山市三水区人民法院不顾唐国栋没有收到佳信达公司发出的《解除竞业限制告知书》的事实，作出竞业限制补偿金的支付期限为2013年4月至10月的判决是不适当的，（一）一审诉讼时唐国栋一再强调没有收到该《解除竞业限制告知书》，亦不清楚其内容；一审法院作出的“原告的拒收行为并不能否定被告解除原告竞业限制行为的有效性。即原、被告竞业限制约定自原告拒签该文书之日解除”的判决没有任何法理依据，严重侵害了唐国栋权益。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。可见一审法院仅仅以中国邮政的退件回执认定唐国栋解除竞业限制的时间是没有法理依据的。（二）唐国栋在2013年12月17日法庭开庭时才收到法庭转来的《解除竞业限制告知书》复印件，法庭也没有在庭上就唐国栋关于竞业限制补偿金的请求进行审理。唐国栋认为该《解除竞业限制告知书》是没有任何法律效力的，竞业限制条款为唐国栋、佳信达公司双方在《合作协议》中约定的条款，虽然《合作协议》为佳信达公司提供的格式化样板协议，没有约定竞业限制补偿金，但唐国栋自2013年4月至2015年3月都履行了该约定。因为是合同约定条款，所以佳信达公司在解除该条款时就应该与唐国栋协商解除，或通过诉讼途径解除，但佳信达公司既没有与唐国栋协商解除该竞业限制条款，也没通过诉讼解除，仅通过一纸简单的告知书单方解除。（三）如一审法院的判决，佳信达公司邮寄的《解除竞业限制告知书》的法律效力甚至大于佛山市中级人民法院的终审判决，佛山市中级人民法院（2014）佛中法民四终字第672号判决书于2014年10月8日生效，按照判决佳信达公司须在10日内执行判决内容，但截至2014年12月1日佳信达公司都拒不履行法院的判决。二、关于一审法院以佛山市中级人民法院（2014）佛中法民四终字第672号为依据，对唐国栋的业绩提成、风险金等诉求不以审理的问题。一审法院以“原告诉请的提成工资”属于双方《合作协议》中平等主体之间的约定的利润分配，并不属于工资范围”驳回唐国栋的请求是错误的。（一）佛山市中级人民法院（2014）佛中法民四终字第672号判决已经明确唐国栋与佳信达公司在2010年12月至2013年3月期间存在劳动关系。既然是劳动关系就不是一审法院认定的平等主体间的关系。（二）从《合作协议》的内容看，协议的条款通篇都是维护佳信达公司的权益，对唐国栋的正当权利则是处处限制，从这些都可以双方的关系非一审法院所认定的平等主体关系。（三）佳信达公司单方面的一份《解除竞业限制告知书》就可以成为一审法院判定解除协议约定的依据，显然是错误的。佳信达公司将《合作协议》中的年收入由工资、补贴、利润分配组成进行曲解，也将竞业限制条款单方解除，更不能体现平等主体关系。（四）法院以“利润分配”的字面表述将其划出工资的范畴，没有理会“利润分配”是超额业绩提成、利润提成的实质。根据《关于工资总额组成的规定》（一九九○年一月一日国家统计局令第一号）第六条“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。”可见“利润提成”是计件工资是有法理依据的。《广东省工资支付条例》第十条相关规定，实行计件工资制或者以完成一定任务计发工资的，工资支付周期可以按计件或者完成工作任务情况约定，但支付周期超过一个月的，用人单位应当按照约定每月支付工资。实行年薪制或者按考核周期支付工资的，用人单位应当按照约定每月支付工资，年终或者考核周期届满时应当结算并付清工资。根据《合作协议》对唐国栋年收入的定义可得出，唐国栋在佳信达公司实行的是年薪制，按照一年的考核周期完成80万元收入的工作任务来计发工资。（五）（2014）佛中法民四终字第672号判决已经明确唐国栋与佳信达公司在2010年12月至2013年3月期间存在劳动关系；唐国栋在佳信达公司正常上班，对公司业务进行管理，提供的是体力劳动与脑力劳动，不占有公司股份；公司的运营资金、固定资产、无形资产等都由佳信达公司拥有，因此唐国栋只有因提供劳动而获取的工资收入。三、本案中的“利润分配”实质就是“利润提成、提成工资”是唐国栋工作一年的劳动所得的一部分，即为工资的组成部分，法院以“提成工资’属于双方《合作协议》中平等主体之间的约定的利润分配，显然缺乏理据。在一审中，唐国栋多次强调《合作协议》为佳信达公司提供的格式化协议，佳信达公司是有意模糊其中一些文字表述。综上所述，希望二审法院依法审理，维护唐国栋合法权益，请求判决：1.佳信达公司立即支付唐国栋2011年应得提成工资余额48000元；2.佳信达公司立即支付唐国栋2012年应得提成工资余额48803.45元；3.佳信达公司立即退还唐国栋留存的风险金25939.77元；4.佳信达公司立即支付唐国栋2013年4月至2015年3月合计24个月的竞业限制补偿金85008元；5.佳信达公司立即支付唐国栋拖欠工资赔偿款11025.90元；6.本案诉讼费由佳信达公司承担。
被上诉佳信达公司的答辩称：一审判决符合事实法律，唐国栋的上诉请求没有法律依据，请求二审法院驳回上诉人的请求。
二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院查明：在二审诉讼期间，对于唐国栋上诉请求佳信达公司支付其2011年应得提成工资余额48000元及2012年应得提成工资余额48803.45元，法庭询问佳信达公司“根据上述的2011年以及2012年公司利润分配表，为什么要减去48000元”以及“扣除48000元的依据是什么”的问题时，佳信达公司回答称：因为按照他们约定，在利润里要减去他们当年的保底工资，所以减去唐国栋当年全年的保底工资48000元。扣除48000元的依据是合作协议的第五条第2款第2点，乙方每月享受保底工资4000元。唐国栋在二审法庭调查期间，同意将上诉请求2012年的应提成工资余额变更为48000元。
本院经审查认为：本案属劳动合同纠纷。在二审诉讼期间，对于唐国栋上诉请求佳信达公司支付其2011年应得提成工资余额48000元及2012年应得提成工资余额48803.45元，法庭询问佳信达公司“根据上述的2011年以及2012年公司利润分配表，为什么要减去48000元”以及“扣除48000元的依据是什么”的问题时，佳信达公司回答称：因为按照他们约定，在利润里要减去他们当年的保底工资，所以减去唐国栋当年全年的保底工资48000元。扣除48000元的依据是合作协议的第五条第2款第2点，乙方每月享受保底工资4000元。根据双方当事人的陈述及双方签订的《合作协议》的约定，唐国栋在原审诉讼中请求佳信达公司支付其2011年应得提成工资余额48000元及2012年应得提成工资余额48803.45元，该提成工资属于唐国栋工资的范围。本案属于劳动争议纠纷，原审法院应对唐国栋在原审诉讼中关于佳信达公司支付其2011年应得提成工资余额48000元及2012年应得提成工资余额48803.45元的诉讼请求予以审理。原审判决认为唐国栋诉请的“提成工资”属于双方《合作协议》中平等主体之间约定的利润分配，并不属于工资范围，即不属于本案的受理范围，法院不予处理，唐国栋可另案主张，属于处理错误。若本院对上述问题直接作出认定和处理，将违反两审终审的原则，剥夺当事人上诉的权利，故应将本案发回重审。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法西民初字第448号民事判决；
二、将本案发回广东省佛山市三水区人民法院重新审理。
本案二审案件免收案件受理费。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴行政
审 判 员 黄雪鹄
代理审判员 黄健晖
二〇一五年十月十九日
书 记 员 区晓颖