广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终960号
上诉人（一审原告）广西宏泰成建设工程有限责任公司。
法定代表人：潘英锋，董事长。
委托代理人：常江，该公司水电工程项目负责人。
委托代理人：杜培荣。
被上诉人（一审被告）：广西水电工程局建筑工程有限公司。
法定代表人：邱宗宇，总经理。
委托代理人：覃汉扬。
上诉人广西宏泰成建设工程有限责任公司（以下简称宏泰成公司）因与被上诉人广西水电工程局建筑工程有限公司（以下简称水电工程建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南丹县人民法院（2015）丹民初字第401号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏泰成公司委托代理人常江、杜培荣、被上诉人水电工程建筑公司委托代理人覃汉扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宏泰成公司上诉请求：1、撤销一审判决，支持宏泰成公司诉讼请求；2、水电工程建筑公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审认定双方未对额外所建工程的工程量作具体约定不符合客观事实。双方在施工过程中达成口头协议约定全部工程由宏泰成公司施工，合同外增加工程合同金额大约173万元。作为承包方承包工程最关心的是工程价款，不知工程价款不会承接，这是常识，无需证明。如果不是承包全部工程，宏泰成公司不会承接。增加合同外的工程需投入人力、物力、财力，因此一审认定双方对合同外增加的工程量没有约定不成立。增加合同外的工程量，一审法院也可查明。宏泰成公司向一审法院提交的证据可证实工程量的真实性，法院通过询问水电工程建筑公司也可查明。2、一审认定“在施工期间，工程发包人、监理工程、被告各方多次召开会议，认为涉案工程进度过慢影响到整体工程的进度，要求加大对涉案工程人员、设备的投入”不符客观事实。宏泰成公司的人员、机械设备及时到位，未影响到工程进度。影响工程进度是上游工程项目未能及时移交给宏泰成公司，宏泰成公司只能顺延工期。涉案工程进度过慢的原因是群众堵路、导流洞封堵段工作面延迟移交等原因。因此一审认定“涉案工程进度过慢影响到整体工程的进度”责任方是宏泰成公司错误。3、工程预期可得利润应按工程造价的25%计算，该利润利率是依据《水电工程涉及概算费用标准》计算，零工管理费费率15%是双方结算中约定，一审未按上述费率计算相关可得利润错误。同时双方合同第22.5条是关于因主合同解除给宏泰成公司造成损失的赔偿责任，本案水电工程建筑公司与发包方并的合同并未解除，一审依据该条款计算可得利润错误。4、一审认定双方未对口头合同的履行期限、工程量作明确的约定，宏泰成公司不存在违约提前解除口头合同的情形，因此对宏泰成公司请求支付因口头合同解除后产生的材料设备仓储租赁费30000元、处置损失费211640元、看守人工费96000元，共计337640元的诉讼请求不予支持错误。水电工程建筑公司单方要求宏泰成公司暂时停工进而解除书面合同，实际上也是违约提前解除口头合同，书面合同的解除与口头合同的解除是同时的。5、一审不支持宏泰成公司要求以垫付的45万元为基数，按3%计算月息的诉讼请求错误。2013年9月底水电工程建筑公司单方解除《交通洞施工劳务分包合同》，应在合同解除后14日内完成结算和支付工程款，但水电工程建筑公司拖至2013年11月才支付，期间宏泰成公司垫资45万元支付员工工钱。宏泰成公司垫资45万元，按3%计算月息是受法律保护的应当支持。一审要求宏泰成公司提供证据证实水电工程建筑公司应付当期进度款的时间、当期尚欠的金额、水电工程建筑公司收到发包方工程款的金额及拖欠的金额，是强人所难，显失公平。6、关于补偿计时工差额工资295462.5元和管理费用450918元的问题，一审法院是把两个合同混为一谈，以双方结算中一致同意零星使用人工的工资为529896元来取代。两个合同应当分开计算，计时工差额工资和管理费用确实存在的理应补偿。综上，上诉认为，一审判决对事实认定不清，在认定事实方面存有偏颇，对证据认定任意取舍，适用法律错误，请二审依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人水电工程建筑公司辩称，一审判决事实清楚，正确确实充分，适用法律正确，判决公正合法，宏泰成公司的上诉理由不能成立，恳请二审依法驳回其上诉请求，维持一审判决。
一审法院认定事实：水电工程建筑公司（甲方）承建南丹县八圩乡干捞水电站工程后，将其中的劳务合同分包给宏泰成公司（乙方），双方于2012年11月25日签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：一、工作地点：南丹县八圩乡干捞村附近，工作范围：导流隧洞、交通洞衬砌，劳务内容：钢筋制安、模板制安及拆除、混凝土浇筑等；二、1、分包工作期限：2012年12月1日至2013年6月30日十三、1、本工程主要材料（包括：钢筋、钢材、水泥、砂石料、火工材料、柴油等）由甲方定价提供，上述材料费用除钢筋外已包含在乙方承包单价中，甲方按乙方实际领用数量×甲方指定价格扣回材料款；2、其他材料由乙方负责购买，费用已包含在乙方的承包单价中；3、本工程的施工设备、机具由乙方自备；十四、1、本工程的劳务报酬按确认的合格劳务工程量乘以单价计算；2、劳务工程量清单（附件二）中的单价已包括了合同明示或暗示的所有责任、义务和风险的费用，在本合同实施期间不作调整；3、劳务工程量清单（附件二）中的工程量为预计劳务工程量，最终结算以经过甲方审核的合格工作量为准，如甲方的审核量大于发包人（监理）最终确认的合格工程量的，以发包人（监理）最终确认的量为准，乙方不得因实际工程量与预计工程量的不同而要求增加费用二十、甲方不按时支付劳务报酬的，应按中国人民银行规定的活期存款利率向乙方支付拖欠劳务报酬的利息二十二、1、甲方认为乙方违约正式发文提出解除合同后，乙方应先按甲方要求退场，再依本合同约定的争议处理方式解除；2、如在乙方没有完全履行本合同义务之前，主合同解除，甲方应通知乙方解除本合同，如乙方无违约行为，则乙方造成的损失由甲方负责赔偿，但甲方赔偿最高不超过本合同未履行部分金额的10%；3、合同解除或完工后，乙方应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求组织人员对其施工现场进行清理，合同的解除不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力合同附件一（甲方供应材料清单），约定了钢筋、水泥、粉煤灰、缓凝剂、减水剂、速凝剂由甲方提供，并对以上材料的单价作了约定；合同附件二（工程量清单），约定了导流隧洞、交通洞、人员、机械进退场、零星使用人工的单价、工程量，工程总造价为1253506元。合同签订后，宏泰成公司即安排人员进场施工，并在施工过程中与被告达成口头协议，为水电工程建筑公司做了《建设工程施工劳务分包合同》中未作约定的其他额外工程，但双方未对额外所建工程的工程量作具体约定。在施工期间，工程发包人、监理工程、水电工程建筑公司各方多次召开会议，认为涉案工程进度过慢影响到整体工程的进度，要求加大对涉案工程人员、设备的投入。2013年9月24日，水电工程建筑公司发出通知，要求宏泰成公司暂停施工，并于2013年9月底单方解除了《建设工程施工劳务分包合同》，安排了新的工作队入场施工。双方于2013年11月对宏泰成公司所做的工程进行结算，扣除税费后，工程总价为1695812元（水电工程建筑公司已付清）。双方因就提前解除合同应支付给宏泰成公司的赔偿款数额协商未果，遂引起本诉。
一审法院审理认为：宏泰成公司和水电工程建筑公司于2012年11月25日签订的《建设工程施工劳务分包合同》是双方当事人的真实意思表示，符合《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”的规定，没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，为有效合同。
关于宏泰成公司请求水电工程建筑公司支付导流隧洞、交通洞混凝土衬砌及口头合同中未完工部份的预期可得利润共计230709.16元是否有事实和法律依据的问题。水电工程建筑公司单方提前解除合同，应当依照《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，赔偿宏泰成公司因此遭受的损失。合同约定交由宏泰成公司承建的工程中，尚有交通洞的部分工程未施工，交通洞约定的工程造价为266002元，宏泰成公司主张按25%计算合同预期可得利润，但未能提供可得利润的计算依据。双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第22.5条约定：“如乙方无违约行为，则因主合同解除给乙方造成的损失由甲方负责赔偿，但甲方赔偿最高不超过本合同未履行部分金额的10%。”双方预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成承建方的损失为合同未履行部分金额的10%。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损害的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的内违反合同可能造成的损失。”故此，该院对宏泰成公司要求赔偿合同预期可得利润损失266002元×25%=66500.5元的诉讼请求应予以部分支持，由水电工程建筑公司按合同未完成部分的10%即266002×10%=26600.2元赔偿合同预期可得利润损失给宏泰成公司。
宏泰成公司诉称与水电工程建筑公司达成的口头合同中约定，水电工程建筑公司将临时砂石系统生产、左岸营地房建用砖生产与其他临建用工等项目交由宏泰成公司施工，工程总价约定为1729790元，水电工程建筑公司辩称口头合同中并未对宏泰成公司生产的砂、碎石、水泥砖的生产数量、生产期限及其他项目的工程量作有具体约定，只是约定了工地需要多少就让宏泰成公司生产多少、建多少，口头合同中并未约定有工程总价款的具体金额。宏泰成公司主张口头合同解除后，尚有617200.78元的工程未完成，未完成项目临建及经理部用工（估算）的金额应为486237.99元，但又未能提供相关的证据对此加以证实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，宏泰成公司要求水电工程建筑公司按617200.78元×25%＋486237.99元×15%=320709.16元赔偿口头合同中预期可得利润的诉讼请求依据不足，该院不予支持。
关于水电工程建筑公司是否应当支付设备闲置损失及补偿费用共计1788238元给宏泰成公司的问题。宏泰成公司要求水电工程建筑公司支付在合同履行过程中，因当地群众堵路导致工地停工造成的设备闲置费309552元、材料增加费29147元、人工等费用367483元共计706182元，但对于停工的天数、造成的损失又未能提供相关证据加以证明，因双方已在结算表中一致同意按68950元支付因停工产生的窝工补偿费，水电工程建筑公司已将此项费用支付完毕，故宏泰成公司要求水电工程建筑公司对此项再额外补偿的诉讼请求，该院不予支持；宏泰成公司要求水电工程建筑公司支付口头合同中的用工补偿费用353417元，因双方已在结算表中一致同意对零星用工工资按529896元支付，水电工程建筑公司已支付完毕，故宏泰成公司要求水电工程建筑公司对此项再额外补偿的诉讼请求，该院不予支持；宏泰成公司要求水电工程建筑公司支付设备运费补偿费用88000元，但又未能提供相关的运输费用凭证，因双方已在《广西壮族自治区水电工程局建筑工程公司干捞水电站工程经理部工程结算表》中确认人员、机械进退场费用为“25000元，总价承包项目，不因任何原因调整”，水电工程建筑公司已依照《建设工程施工劳务分包合同》的约定支付了退场费25000元给宏泰成公司，对于口头合同中人员、机械进退场的费用未作约定时可参照《建设工程施工劳务分包合同》的标准支付，故该院对此项诉讼请求予以部分支持，由水电工程建筑公司支付口头合同中人员、机械进退场费用25000元给宏泰成公司；水电工程建筑公司对宏泰成公司单方提供的闲置设备数量、损失计算清单不予认可，宏泰成公司又未能提供相关的凭证加以证实，且水电工程建筑公司已按未完成工程量的10%补偿给宏泰成公司因合同被提前解除所遭受的损失，故宏泰成公司要求水电工程建筑公司额外支付设备闲置损失84000元的诉讼请求，该本院不予支持；宏泰成公司、水电工程建筑公司未对口头合同的履行期限、工程量作明确的约定，因此水电工程建筑公司并不存在违约提前解除口头合同的情形，故宏泰成公司要求水电工程建筑公司支付因口头合同解除后产生的材料设备仓储租赁费30000元、处置损失费211640元、看守人工费96000元，共计337640元的诉讼请求，该院不予支持；依照《建设工程施工劳务分包合同》第16条：“1、甲方依照主合同的规定与发包人办理进度结算后14日内按甲方审核批复的工程量与乙方办理进度结算；2、进度款=乙方当期产值-
应扣费用-当期综合保证金＋上期综合保证金-
质保金，应扣费用为水电费、设备或房屋租金、材料款、税金、预付款、甲方代付或预支款、对乙方罚款等；3、进度支付为进度款金额的90%，在甲方收到发包人相应款项后的14个工作日支付”的约定，水电工程建筑公司在合同履行期间，收到发包方的工程款后，应按照工程进度支付相应的工程款给宏泰成公司，根据宏泰成公司提供的证据15即《辅助明细账》统计，截至2013年5月22日，水电工程建筑公司已陆续支付了53万元的工程款给宏泰成公司，宏泰成公司、水电工程建筑公司于2013年11月对涉案工程进行结算后，确定水电工程建筑公司应付的工程款为1695812元，截至2013年11月4日，水电工程建筑公司已将应付的工程款全部付清给宏泰成公司，宏泰成公司未能提供证据证实水电工程建筑公司应付当期进度款的时间、当期尚欠的数额、水电工程建筑公司收到发包方工程款的时间及拖欠的数额，故宏泰成公司要求以垫付的45万元为基数按3%计算月息的诉讼请求，该院不予支持；
关于水电工程建筑公司是否应当补偿计时工差额工资295462.5元并支付管理费用450918元，共计746380.5元给宏泰成公司的问题。宏泰成公司、水电工程建筑公司达成口头协议后，宏泰成公司为水电工程建筑公司所做的工程已于2013年11月在《广西壮族自治区水电工程局建筑工程公司干捞水电站工程经理部工程结算表》中进行了结算，双方一致同意零星使用人工的工资为529896元，故宏泰成公司要求水电工程建筑公司按人工的工资差价6.25元×47274工时=295462.5元、管理费用18.75元×47274工时×15%=132958.13元、误工管理费用59150元×15%=8872.5元、砂石料生产及水泥砖生产管理费用90899.5元×15%=13624.93元，共计450918.06元补偿损失的诉讼请求，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第九十七条、第一百三十一条，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、水电工程建筑公司支付合同预期可得利润51600.2元给宏泰成公司广西宏泰成建设工程有限责任公司；二、驳回宏泰成公司广西宏泰成建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费27279元（宏泰成公司已预交），由宏泰成公司承担26189元，水电工程建筑公司承担1090元。
本院二审期间，上诉人宏泰成公司、被上诉人水电工程建筑公司未提交新证据。
上诉人宏泰成公司对一审认定“合同签订后，宏泰成公司即安排人员进场施工，并在施工过程中与被告达成口头协议，为水电工程建筑公司做了《建设工程施工劳务分包合同》中未作约定的其他额外工程，但双方未对额外所建工程的工程量作具体约定。在施工期间，工程发包人、监理工程、水电工程建筑公司各方多次召开会议，认为涉案工程进度过慢影响到整体工程的进度，要求加大对涉案工程人员、设备的投入。2013年9月24日，水电工程建筑公司发出通知，要求宏泰成公司暂停施工，并于2013年9月底单方解除了《建设工程施工劳务分包合同》，安排了新的工作队入场施工。”的事实有异议，认为双方口头约定合同外增加的工程量造价大约173万元及涉案工程进度过慢非宏泰成公司原因造成。本院认为，首先，关于合同外工程量，宏泰成公司对其异议未能提供证据证实；其次，关于涉案工程进度过慢，一审上述事实的认定并未认定是宏泰成公司原因导致。宏泰成公司的异议理由不成立，本院不予采纳。被上人水电工程建筑公司对一审查认定的事实无异议。
经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：一审认定宏泰成分公司与水电工程建筑公司签订《建设工程施工劳务分包合同》的有效正确，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1、宏泰成公司请求水电工程建筑公司支付导流隧洞、交通洞混凝土衬砌及口头合同中未完工部份的预期可得利润共计320709.16元的理由是否成立；2、宏泰成公司请求水电工程建筑公司支付设备闲置损失及补偿费用共计1788238元应否支持；3、宏泰成公司请求水电工程建筑公司补偿计时工差额工资295462.5元及管理费155455.5元，共计450918元应否支持问题。
一、关于宏泰成公司请求水电工程建筑公司支付导流隧洞、交通洞混凝土衬砌及口头合同中未完工部份的预期可得利润共计320709.16元的理由是否成立问题。首先，宏泰成公司主张双方口头达成的额外工程造价大约173万元，但未能提供证据证实，根据举证规则，应由其承担举证不能的后果，故一审对宏泰成公司主张额外工程未施工工程的预期可得利润不予支持正确。其次，从双方合同约定的工程量及工程造价并结合涉案合同解除后双方对已做工程的结算看，一审认定合同约定由宏泰成公司承建的工程中尚有交通洞部分工程未施工，该部分工程造价为266002元有事实依据。宏泰成公司主张合同内未施工工程造价为373893.07元与事实不符，一审不予采纳正确。再次，关于预期可得利润。宏泰成公司主张按工程造价25%计算利润，本院认为宏泰成公司的计算依据无法律依据，一审不予支持正确。最后，一审在宏泰成公司无证据证实其预期可得利润是多少的情况下，依据双方合同第22.5条关于“如乙方无违约行为，则因主合同解除给乙方造成的损失由甲方负责赔偿，但甲方赔偿最高不超过本合同未履行部分金额的10%。”的约定，认定其损失为26600.2元并无不妥。综上，宏泰成公司请求水电工程建筑公司支付导流隧洞、交通洞混凝土衬砌及口头合同中未完工部份的预期可得利润共计320709.16元的理由不成立。一审认定水电工程建筑公司按合同未完成部分的10%即266002×10%=26600.2元赔偿合同预期可得利润损失给宏泰成公司正确，本院予以确认。
二、宏泰成公司请求水电工程建筑公司支付设备闲置损失及补偿费用共计1788238元应否支持问题。1、宏泰成公司主张施工期间因停工造成的设备闲置费309552元、材料增加费29147元、人工等费用367483元共计706182元，但合同解除后，双方结算工程款时，对窝工造成的损失进行了补偿，现宏泰成公司又对窝工造成的上述损失主张权利，且未能提供证据证实，故一审不予支持正确。2、宏泰成公司请求水电工程建筑公司支付额外工程的用工补偿费用353417元，但双方对零星用工费用已经进行结算，且宏泰成公司请求支付用工补偿费用也无合同依据，故一审不予支持正确。3、关于宏泰成公司请求水电工程建筑公司支付设备运费补偿费用88000元问题。首先，宏泰成公司对费用是否已实际产生无证据证实，且合同对该费用由谁承担也无相关约定，故一审对口头合同的人员、机械进退场费参照双方结算工程款时确定的人员、机械进退场费25000元的标准支付并无不妥。4、宏泰成公司请求水电工程建筑公司支付合同解除后的设备闲置损失84000元，但水电工程建筑公司已承担赔偿因提前解除给原告造成的损失，故一审对该项请求不予支持正确。5、宏泰成公司主张口头合同解除后产生的材料设备仓储租赁费30000元、处置损失费211640元、看守人工费96000元，共计337640元，宏泰成公司未能提供证据证实水电工程建筑公司存在违约提前解除口头合同的情形，故一审对该项请求不予支持正确。6、宏泰成公司请求水电工程建筑公司支付垫资资金利息135000元，该项请求无合同依据，一审不予支持正确。综上，宏泰成公司请求水电工程建筑公司支付设备闲置损失及补偿费用共计1788238元予以部分支持，即一审认定水电工程建筑公司支付宏泰成公司口头合同中人员、机械进退场费用25000元正确，本院予以确认。三、关于宏泰成公司请求水电工程建筑公司补偿计时工差额工资295462.5元及管理费155455.5元，共计450918元应否支持问题。双方2013年11月在《广西壮族自治区水电工程局建筑工程公司干捞水电站工程经理部工程结算表》中进行了结算，确定零星用工（含管理费）费用为529896元，故宏泰成公司又请求水电工程建筑公司补偿计时工差额工资295462.5元及管理费155455.5元一审不予支持正确，本院予以确认。但一审认定宏泰成公司主张管理费450918元，该项诉请合计746380.5元有误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人同盛升达公司的上诉理由不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27279元，由上诉人广西宏泰成建设工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李剑峰
代理审判员 吴利萍
代理审判员 陈一锋
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 莫晓璐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式依法驳回上诉，维持原判决、裁定。
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