福建省厦门市思明区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）思民初字第3729号
原告林禹彤，女，2006年12月25日出生，汉族，住厦门市思明区。
法定代理人林世金，男，系原告之父。
法定代理人刘雨凌，女，系原告之母。
委托代理人陈志恭、刘尽忠，福建开元大同律师事务所律师。
被告厦门市妇幼保健院，住所地厦门市镇海路10号。
法定代表人张明河，负责人。
委托代理人郑仙娥。
委托代理人吴岩泉，福建方威律师事务所律师。
被告厦门大学附属厦门眼科中心，住所地厦门市厦禾路***号。
法定代表人苏庆灿，董事长。
委托代理人侯家敏。
委托代理人许育辉，福建炼海律师事务所律师。
原告林禹彤与被告厦门市妇幼保健院、被告厦门大学附属厦门眼科中心医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年2月13日立案受理后，依法由审判员曾凯斌适用简易程序，于2014年3月14日公开开庭进行了审理。原告林禹彤的委托代理人陈志恭、被告厦门市妇幼保健院的委托代理人郑仙娥、吴岩泉、被告厦门大学附属厦门眼科中心的委托代理人侯家敏、许育辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林禹彤诉称，2006年11月21日，原告林禹彤的母亲刘雨凌入住被告厦门市妇幼保健院。入院诊断：1、G5P025＋2周宫内妊娠；2、慢性高血压合并子痫前期。于同年2006年12月25日行“子宫下段剖宫产术”。2006年12月25日，原告林禹彤以“生后发绀、反应差20分钟”转入被告医院新生儿科。入院诊断：1、新生儿吸入性肺炎；2、新生儿肺透明膜病变待排；3、早产儿、极低体重儿，小于胎龄儿。2007年2月6日、2月7日，被告厦门市妇幼保健院分别两次带原告到厦门眼科中心行眼底检查，因散瞳欠佳，无法窥见眼底周边情况，遂拟诊“新生儿视网膜病变待查”。原告林禹彤于2007年2月13日出院。2007年3月5日至3月15日，原告林禹彤再次入住厦门市妇幼保健院治疗。原告林禹彤于2007年3月26日、2007年3月28日分别就诊于厦门眼科中心及厦门市第一医院，均诊断为：“双眼新生儿视网膜病变；双眼先天性白内障。”嗣后，原告林禹彤先后就诊于复旦大学附属眼耳鼻喉科医院、上海第二医科大学附属新华医院、北京大学人民医院，上述医院均诊断为早产儿视网膜病变5期，已错过最佳治疗期。2007年6月21日，北京大学人民医院诊断：早产儿视网膜病变5期；双角膜白斑；继发青光眼，双眼残疾。2008年5月14日，福建省医学会作出《医疗事故技术鉴定书》（闽医鉴字（2007）088号），鉴定结论为：“本病例属于二级甲等医疗事故，乙方承担次要责任”（乙方系指被告厦门市妇幼保健院）。2012年8月16日，经被告厦门市妇幼保健院申请由福建省高级人民法院委托中华医学会就原告与二被告的医疗事故争议作出鉴定（中华医鉴（2012）15号），结论认为“本病例属于二级甲等医疗事故，二医方共同承担次要责任（其中厦门市妇幼保健院承担次要责任的70%，厦门大学附属厦门眼科中心承担次要责任的30%）”。2012年11月3日厦门市思明区人民法院作出（2011）思民初字第9779号民事判决书，判决二被告连带承担原告林禹彤医疗事故损害赔偿金319580元。原告林禹彤不服判决向厦门市中级人民法院提起上诉，不服的主要原因是针对后续护理费等赔偿事项。厦门市中级人民法院于2013年3月20日作出（2013）厦民终字第16号民事判决，判决：一、撤销厦门市思明区人民法院（2011）思民初字第9779号民事判决书；二、厦门大学附属厦门眼科中心于本判决生效之日起十日内向林禹彤给付医疗损害赔偿金113282.3元；厦门市妇幼保健院于本判决生效之日起十日内向林禹彤给付医疗损害赔偿金264325.4元，并对厦门大学附属厦门眼科中心的上述赔偿责任承担连带清偿责任。二审法院支持了原告要求二被告赔偿后续护理费的诉讼请求，但暂时计算5年（支持的理由和计算标准详见二审判决书第11页至第12页）。原告林禹彤于2006年12月25日出生，依据二审判书暂定5年计算，出院后的护理费仅计算到2011年12月25日。从2011年12月25日起计算至今，又经历过两年多。原告林禹彤现已经7岁，超过了原二审法院判决书认定的5年护理费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第三款之规定，后续的护理费可以计算20年，原告林禹彤暂时再主张15年（70元／天×365天×15年=383250元）。请求判令：1、二被告连带赔偿原告护理费383250元；2、二被告承担本案的全部的诉讼费。
被告厦门市妇幼保健院辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法驳回。一、原告主张赔偿护理费没有法律依据。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》（法发（2010）23号）第一条，侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。《侵权责任法》实施前的法律规定有《最高人民法院关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》（法（2003）20号）、2004年04月10日《人民法院报》刊登的“最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问”等等。医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷适用《医疗事故处理条例》的规定；非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因而引起的医疗赔偿纠纷适用《民法通则》的有关规定进行处理。两者均以侵权法律关系作为请求权基础，只是因侵权行为性质的不同（即是否构成医疗事故）而适用不同的法律规定、不同的赔偿标准、不同的鉴定程序。由于法律仅赋予当事人对请求权基础的选择，并未赋予当事人对“法律适用”的选择。前案一审根据《医疗事故处理条例》没有支持护理费是正确的。前案二审，酌定赔偿护理费没有任何法律依据。二、原告主张赔偿护理费没有任何事实根据。直至目前，尚无任何证据证明原告的人身损害存在护理依赖及护理依赖的程度，更缺乏护理期限的相关证明。综上，原告的诉求没有事实和法律依据，请径予驳回。
被告厦门大学附属厦门眼科中心辩称，一、原告对已经审结并执行完毕的案件重复起诉，违反一事不再理原则，依法应驳回原告起诉。1、原、被告医疗损害责任纠纷一案，现已审结并执行完毕。原告违反一事不再理原则，应该驳回起诉。2、一审和二审法院均认定应当适用《医疗事故处理条例》。二审法院还参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于护理费的规定，酌定护理费损失为127750元，做出了终审判决。而判决生效后，被告也履行了给付义务，终审判决已执行完毕。原告再次提起诉讼，缺乏法律依据，应当驳回。3、二审法院判决已综合以下几点：第一，本案适用《医疗事故处理条例》，根据该条例，出院后的护理费并未列入赔偿范围；第二，原告是未成年人，应当给予特殊、优先保护；第三，原告因医疗事故致盲，损害严重，确实需要长期护理；第四，参照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于护理费的规定，酌定护理费。二审法院已正确适用法律，以终审判决的形式将原告的护理费确定下来。因此，原告再次主张护理费，缺乏依据。二、本案应适用《医疗事故处理条例》，不应适用《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。即使适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，根据该解释第三十二条，“赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年”，即使被告须再次承担原告护理费，也至多只需给付5-10年，并非原告所主张的15年。三、再退一步讲，即使被告须再次承担原告护理费，也只需承担次要责任部分（45%）中的30%。根据终审判决，原告自行承担55%的责任，被告和妇幼保健院承担45%的次要责任（其中，被告承担次要责任的30%）。因此，即使被告须再次承担原告护理费，也只需承担次要责任部分（45%）中的30%。综上所述，原告对已经审结并执行完毕的案件重复起诉，违反一事不再理原则；即使被告须再次承担原告护理费，也只需承担次要部分，给付年限至多为五至十年。原告起诉缺少事实和法律依据。
经审理查明，（2011）思民初字第9779号民事判决查明以下事实：一、原告母刘雨凌于2006年11月21日因“停经25＋2周，发现高血压3月，双下肢浮肿2周”入住被告一，入院诊断“1、G5P025周＋2宫内妊娠；2、慢性高血压合并子痫前期”。2006年12月25日，刘雨凌剖腹产原告，原告胎龄30＋1周，体重1150g，因“生后发绀、反应差20分钟”入住被告一新生儿科。被告一给予氧疗等治疗。2007年1月16日（原告胎龄33＋1周），被告一院内眼科会诊意见“瞳孔约2mm大小（散大不佳），建议继续散瞳，再复检”。1月27日再次送原告（胎龄34＋6周）至被告一院内眼科检查，仍因散瞳欠佳未能检查。2007年2月5日被告一送原告（胎龄36＋1周）到被告二厦门大学附属厦门眼科中心门诊，初步诊断“新生儿视网膜病待查”，建议请院内专家会诊。次日被告二眼底病专家对原告进行检查，“散瞳3次因瞳孔仅能散至2.5mm，无法窥见眼底周边情况，建议能瞳孔散大时检查”。2月9日，原告停用暖箱。2月13日原告（胎龄37＋2周）出院，出院时被告二对原告交代了未能进行眼科检查的情况，嘱“门诊眼科随诊”。2007年3月5日原告（胎龄40＋1周）因“喉中痰鸣15天，加重3天”再次入住被告一医院治疗，入院查体“双侧瞳孔等大等圆，对光反射灵敏”。3月7日被告一临时医嘱请眼科会诊，后取消，建议出院后前往眼科诊查。2007年3月15日原告（胎龄41＋4周）出院，当时原告“双侧瞳孔对光反射灵敏”，出院医嘱中无眼科随诊相关内容。2007年3月26日原告（胎龄43＋1周）就诊被告二医院，诊断“1、双先天性白内障；2、双新生儿视网膜病变，治疗可能不能恢复视力”。此后原告先后就诊于厦门市第一医院、复旦大学附属眼耳鼻喉科医院、上海第二医科大学附属新华医院。2007年6月21日，北京大学人民医院诊断原告“双眼ROP5期继发青光眼，无手术意义”。二、2004年卫生部为指导医务人员规范开展早产儿、低体重新生儿抢救及相关诊疗工作，降低早产儿视网膜病变的发生，提高早产儿、新生儿生存质量，颁发了（2004）104号文件《早产儿治疗用氧及视网膜病变防治指南》，要求卫生行政部门和医疗机构对相关医务人员进行培训，以便早期识别早产儿视网膜病变，减低致盲率，医疗机构之间要建立转诊制度，及时引导早产儿到具备诊疗条件的医疗机构进行检查、诊断或治疗等。三、2007年10月3日，经原告申请由厦门市思明区卫生局委托厦门市医学会就被告一对原告的诊疗行为是否违背诊疗规范、是否存在过错、与患者损害是否存在因果关系、是否构成医疗事故进行了鉴定（厦门医鉴（2007）42号），结论为不属于医疗事故。2008年5月14日，福建省医学会作出再次鉴定（闽医鉴字（2007）088号），认为构成二级甲等医疗事故，被告一承担次要责任。2012年8月16日，经被告一申请由福建省高级人民法院委托中华医学会就原告与二被告的医疗事故争议作出鉴定（中华医鉴（2012）15号），结论认为“本病例属于二级甲等医疗事故，二医方共同承担次要责任（其中厦门市妇幼保健院承担次要责任的70%，厦门大学附属厦门眼科中心承担次要责任的30%）”。
（2013）厦民终字第16号民事判决除确认以上事实外，还查明，经林禹彤之母刘雨凌于2011年7月3日委托，福建方成司法鉴定中心于2011年7月8日作出闽方成司鉴中心（2011）法临鉴字第339号司法鉴定意见书，鉴定意见为：林禹彤18周岁以前的护理依赖程度评定为大部分护理依赖，18周岁后的护理依赖程度评定为部分护理依赖，护理期限为20年。并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于护理费的规定，酌定林禹彤出院后暂计5年的护理费损失127750元，且二被告承担次要责任，即45％，其中眼科中心承担30％，妇幼保健院承担70％。
以上事实有中华医鉴（2012）15号医疗事故技术鉴定书、（2011）思民初字第9779号民事判决书、（2013）厦民终字第16号民事判决书以及庭审笔录为证。
本院认为，原被告纠纷的前案经过两审判决，厦门市中级人民法院于2013年3月20日作出的（2013）厦民终字第16号民事判决所认定的事实，可以作为本案认定依据。
关于是否违反一事不再理原则，因该二审判决，所认定的护理费损失为暂计5年，故原告可在5年期限届满后，重新向二被告主张护理费赔偿，并不违反一事不再理原则。
关于适用法律问题，因2013年04月8日实施的《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》，已废止了《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第一条之规定，本案应适用的法律为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。因此对于原告主张的后续护理费，应予支持。
因前案二审中所支持原告出院后护理费损失，其计算时间为自2007年3月15日起计算5年，因此2012年3月16日起至原告年满18周岁时止为12年零285天，原告年满18周岁至20年护理期满届满止为2年零80天。结合关于原告护理依赖及护理期限的司法鉴定，本院酌定原告年满18周岁前的后续护理费损失为（12×365＋285）×70元／天＝326550元，原告年满18周岁后的后续护理费损失为（2×365＋80）×70元／天×50％＝28350元，合计为354900元。被告厦门市妇幼保健院、被告厦门大学附属厦门眼科中心承担次要责任即45%合计为159705元，厦门市妇幼保健院应承担70%即111793.5元，厦门大学附属厦门眼科中心应承担30%即47911.5元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第一条之规定，判决如下：
一、被告厦门市妇幼保健院于本判决生效之日起十日内向林禹彤给付护理费111793.5元、
二、被告厦门大学附属厦门眼科中心于本判决生效之日起十日内向林禹彤给付护理费47911.5元。
三、驳回原告林禹彤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3524元，由原告林禹彤承担1758元，由被告厦门市妇幼保健院承担1268元，被告厦门大学附属厦门眼科中心承担498元，均应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审判员 曾凯斌
二〇一四年五月十二日
书记员 吴宇昌
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十条二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
……
（七）赔偿损失；
……
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知
一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。
法官提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。