重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终5370号
上诉人（原审原告）：周东生，男，1962年2月7日出生，汉族，住重庆市大渡口区。
委托代理人：潘耀华，重庆中钦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中冶建工集团有限公司钢结构分公司，住所地重庆市巴南区建设大道39号，组织机构代码79587479-8。
负责人：李公正，总经理。
委托代理人：钟祥伟，重庆百君律师事务所律师。
上诉人周东生因与被上诉人中冶建工集团有限公司钢结构分公司（以下简称“中冶钢结构分公司”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人周东生上诉请求：周东生对一审判决第一、二、三项即2012年12月工资1760.44元、2010年年休假工资10721.38元、高温补贴800元予以认可。要求撤销一审判决第四项，依法改判支持违法解除劳动关系赔偿金315000元。主要事实和理由：1、上诉人调回重庆后是处于待岗状态，而非工作状态。没有证据证明被上诉人要求、通知上诉人在待岗期间参加技能培训，法律、公司规章制度也没有规定上诉人待岗期间要参加培训。2、被上诉人提供的证据“考勤记录”，一审法院错误地认定为“技能培训”考勤记录单。3、一审法院依据三张考勤表和一张考勤记录，就认为上诉人存在旷工的事实是错误的。4、被上诉人制定的《中冶建工集团有限公司劳动规章制度》，违反民主程序。
被上诉人中冶钢结构分公司答辩称，上诉人不是待岗人员，因为其工资与待岗人员的工资不一样。被上诉人集团公司通过规章制度的开会时间和开会地点都是合理的，符合法定程序。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
周东生一审诉讼请求：要求中冶钢结构分公司支付2012年12月工资5000元、违法解除劳动关系赔偿金315000元、2008年至2012年未休年休假工资报酬51724元、2008年至2011年高温补贴1090元。
一审法院经审理查明，周东生于1981年12月1日进入中国第十八冶金建设公司下属的中国十八冶工业设备安装工程公司工作。2006年11月2日冶金公司改制，与其他公司及自然人出资成立了中冶建工有限公司。2006年11月16日中冶建工有限公司的分支机构中冶建工有限公司钢结构分公司成立。2011年4月5日中冶建工有限公司钢结构分公司变更为中冶建工集团有限公司钢结构分公司。周东生2008年至2009年4月在重庆市内工作，次月被调动到湖南娄底工作至2010年7月返回至重庆，自2011年7月12日调动到中冶钢结构分公司天津轧三项目部工作，后于2012年10月15日调回重庆。2012年12月21日，中冶钢结构分公司工会向人力资源部回复了《关于对周东生同志违反劳动纪律的处理意见反馈》，表示经工会全委会讨论后同意对周东生解除劳动合同。2012年12月25日，中冶钢结构分公司作出《解除（终止）劳动合同证明书》和《通知》，并邮寄给周东生。《通知》载明，“你于2012年10月15日从天津轧三项目部调回公司，按照公司要求，你应在待岗期间的每个工作日内到人力资源部报到，且在公司安排的培训期间无故缺席，已构成旷工的情形，且累计旷工已达3日以上。为此，公司将按《中冶建工集团有限公司劳动规章制度》第三十三条第（一）款相关规定与你解除劳动合同，……”。《中冶建工集团有限公司劳动规章制度》第十二条规定“旷工包括但不限于以下情形：……5.待岗期间未按公司要求参加培训或通知上岗未按时报到上班……”，第三十三条规定“员工有以下行为（包括但不限于）之一者，属严重违反公司规章制度的情形，公司可予以解除劳动合同：（一）一年内累计旷工3日以上（含3日）或一次性旷工2日的……”。《中冶建工集团钢结构分公司考勤表》其中2012年10月记载，10月15日至18日全勤，10月19日、23日至25日、29日至31日旷工半天，10月22日和26日旷工；其中2012年11月记载，11月1日至2日、5日至9日、12日至16日年休，19日至22日培训且22日下午早退，23日旷工，26日、27日培训，28日至30日全勤；其中2012年12月记载，12月3日至5日、10日至13日、17日全勤，6日和7日年休，14日、18日至21日、24日旷工，25日记载违纪解除劳动合同。考勤表备注“表无人力资源部印章无效”，每张考勤表上无人力资源部印章，但在整个考勤本的表面及侧边加盖人力资源部印章。在“技能培训”单页考勤记录上，周东生在2012年10月19日、23日至25日、29日至31日的所有“上午”栏里签字，所有“下午”栏和26日全天为“×”，备注10月22日旷工一天。
周东生、中冶钢结构分公司劳动关系存续期间，中冶钢结构分公司通过银行转账方式按月支付周东生上月工资，周东生2011年12月至2012年11月期间月平均实发工资4425.29元，其于2013年1月23日领取2012年12月实发工资525.68元。周东生每月住房公积金262元、养老保险金205.84元、医疗保险金53.46元、失业保险金25.73元，共计547.03元，合计应发工资为4972.32元。周东生的2011和2012年《职工年休假审批表》中，周东生在“申请人”栏签字，审批表中“基层单位意见”栏和“人事部门审核意见”栏均有相应签字盖章，均批假15天。2013年5月30日，周东生向巴南仲裁委申请裁决中冶分公司支付2013年12月工资5000元、违法解除劳动关系赔偿金315000元、2008年至2012年未休年休假工资报酬51724元、2008年至2011年高温补贴1090元，该委裁决驳回其仲裁请求。周东生不服，遂诉请如上。
另查明，2012年1月16日上午九点，中冶建工集团召开工会第二次代表大会二公司预备会，审议《中冶建工集团有限公司劳动规章制度(讨论稿)》，刘从学、谢勇、王先进、刘延婷、朱海军等人参加。同日上午九点至下午五点半，中冶建工集团召开第二次职工代表大会，提交审议《中冶建工集团有限公司劳动规章制度(讨论稿)》，刘从学、谢勇、王先进、刘延婷、朱海军等人作为二公司代表参加。经中冶建工集团第二次职工代表大会和中冶建工集团工会第二次代表大会审议通过该制度讨论稿后，该制度被刊登在内部报纸上，并以中冶建工集发[2012]67号制作正式文件印发。周东生在《学习和阅读中冶建工集发[2012]67号文件员工签字表》上签字。
一审法院认为，为了保护劳动者的合法权益，构建和谐稳定的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。周东生认为会议纪要显示出刘从学、谢勇、王先进、刘延婷、朱海军等参会人员在同一时间和地点同时参加几个会议，而导致《中冶建工集团有限公司劳动规章制度》违反了民主程序不合法。一审法院经审查认为，2012年1月16日上午九点，上述几人参加中冶建工集团工会第二次代表大会二公司预备会审议该制度，同日上午九点至下午五点半，上述几人参加第二次职工代表大会审议该制度，全司职工代表大会于当日九点开始，上述几人参加二公司预备会后作为二公司代表赶赴全司职工代表大会也符合情理。该制度系工会、职工代表大会讨论通过即经合法程序制定，其内容未违反法律规定且在全公司以报纸、网站等载体公示，也组织了周东生等职工对该制度进行学习，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”，一审法院确认该制度合法有效。周东生认为中冶钢结构分公司违法解除劳动关系，中冶钢结构分公司认定其旷工依据的考勤表没有每张加盖人力资源部的印章，且没有经本人签字确认，不具备效力。经审查，三本考勤本的表面及侧边都加盖了人力资源部印章，其效力可以认定，同时，考勤表的备注只要求加盖人力资源部印章才有效，并未要求本人签字确认。周东生认为“技能培训”考勤记录单页系中冶钢结构分公司动员其搬迁的签到表而非培训签到表，但周东生并未提供相关证据证明，一审法院对周东生的此项异议理由不予采信。周东生认为中冶钢结构分公司只对其一人进行培训于理不合，经审查，企业对员工的自主管理可以表现在对不同的员工进行不同的管理方式，即使中冶钢结构分公司仅对周东生一人进行培训，也不能否认其合法合理性。且考勤表中2012年11月其所在班组也有多人参加培训，故一审法院对周东生的此项异议理由不予支持。周东生认为考勤表上记录2012年10月15日周东生上班但其实周东生当天下午才到重庆，考勤表记录的真实性无法确定，中冶钢结构分公司辩称是因为中冶钢结构分公司将周东生在从天津回来报到的路途时间算作全勤，一审法院认为将调动路途时间算作全勤符合常理。周东生认为考勤表记录不真实，经审查，考勤表记载的10月19日、23日至25日、29日至31日旷工半天及10月22日和26日旷工，与由周东生本人签字的“技能培训”单页考勤表记载的其2012年10月19日、23日至25日、29日至31日出勤半天旷工半天，10月22日和26日旷工全天相互印证。至于周东生、中冶钢结构分公司争议的此期间是否发放的是待岗工资而认为周东生是否系待岗期间是否需要报到的问题，根据《中冶建工集团有限公司劳动规章制度》第十二条规定待岗期间未按公司要求参加培训属旷工情形，即便周东生是待岗期间，如果未按要求参加培训的，也属旷工。故周东生旷工已超三日，符合中冶钢结构分公司劳动规章制度第三十三条规定的“累计旷工3日以上或一次性旷工2日的，公司可予以解除劳动合同”情形，据劳动合同法第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”。中冶分公司享有单方解除权，其解除与周东生劳动关系符合法律规定。另，中冶钢结构分公司向周东生送达的解除劳动关系的通知上虽然落款是以人力资源部的名义作出，但系经工会全委会讨论后同意对周东生解除劳动合同，故周东生认为中冶钢结构分公司无权以人力资源部名义作出解除劳动合同的理由不成立。综上，周东生主张中冶钢结构分公司违法解除劳动合同依据不足即诉请中冶钢结构分公司支付赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项规定：劳动关系解除后产生的支付工资、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。本案中，周东生、中冶钢结构分公司劳动关系于2012年12月25日解除，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”之规定，周东生于2013年5月30日申请仲裁支付未休年休假工资报酬及高温补贴未逾越仲裁时效，故对中冶钢结构分公司提出仲裁时效的抗辩，一审法院不予支持。中冶钢结构分公司举示的2011年、2012年休假审批表均有周东生和中冶钢结构分公司公司负责人签字，一审法院予以采信即确认周东生已享受2011年和2012年的年休假。中冶钢结构分公司无证据证明周东生2010年已休年休假，故关于中冶钢结构分公司称周东生已休2010年年休假的辩称一审法院不予采信，一审法院主张中冶钢结构分公司应当支付周东生2010年年休假报酬。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作……已满20年的，年休假15天”，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”，第十条“用人单位……按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工作收入”，扣除周东生已领取正常工作期间的工资收入，中冶钢结构分公司应以周东生日工资基数的200%支付其未休年休假工资报酬。鉴于周东生、中冶钢结构分公司均未举示2008年至2010年期间周东生工资标准的相关证据，故按该期间重庆市社平工资作为计算周东生年休假的工资基数，因中冶钢结构分公司已支付周东生该期间的工资，中冶钢结构分公司现应支付周东生未休年休假工资报酬10721.38元（2249元/月÷21.75×15天×200%+2580元/月÷21.75×15天×200%+2944元/月÷21.75×15天×200%）。2008年、2009年、2010年、2011年至2011年7月11日，重庆市巴南区中度高温天气分别为21天、20天、21天、0天，强度高温天气2009年、2010年分别为4天、5天，根据《重庆市高温天气劳动保护办法》第十三条“……应当向劳动者发放高温补贴，其中中度高温天气下按每人每天5元至10元标准发放，强度高温天气下按每人每天10元至20元标准发放”的规定，故中冶钢结构分公司应支付周东生高温补贴800元［10元/天×（21天+20天+21天）+20元/天×（4天+5天）］。对于2011年7月12日至12月31日期间，周东生在天津工作不益按重庆高温情况享受高温补贴，且天津市并无类似地方规章，故对该期间高温补贴，一审法院不予支持。关于是否支付周东生2012年12月工资的问题，双方各执一词，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，中冶钢结构分公司应对周东生符合正当减少劳动报酬的法定或约定条件承担举证责任，其未提交相关证据应承担举证不能的不利后果，周东生2012年12月出勤8天，加上年休2天，共计10天，期间月均应发工资4972.32元，扣减已支付工资525.68元，中冶分公司应支付周东生2012年12月工资1760.44元（4972.32元/月÷21.75天×10天-525.68元）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三十九条第（二）项和第四十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和第十九条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条和十一条及《重庆市高温天气劳动保护办法》第十三条之规定，判决如下：一、中冶建工集团有限公司钢结构分公司支付周东生2012年12月工资1760.44元；二、中冶建工集团有限公司钢结构分公司支付周东生2010年年休假工资报酬10721.38元；三、中冶建工集团有限公司钢结构分公司支付周东生高温补贴800元；四、驳回周东生的其他诉讼请求。本案原审实收诉讼费10元，一审法院予以免收。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为,本案争议焦点是中冶钢结构分公司解除与周东生的劳动关系是否合法的问题。本案中，审查中冶钢结构分公司解除劳动关系是否合法，首先要审查周东生旷工事实是否成立。从中冶钢结构分公司作出的解除劳动合同的《通知》可以看出，中冶钢结构分公司解除与周东生的劳动关系所基于的旷工事实，具体为：一、在待岗期间，没有每个工作日内到人力资源部报到；二、在公司安排的培训期间无故缺席。中冶钢结构分公司辩称，周东生不是待岗，与上述通知载明的事实不符，本院不予采信。
关于周东生是否应在待岗期间的每个工作日内到人力资源部报到。本院认为，待岗期间的报到制度不同于正常工作，中冶钢结构分公司也未举示证据证明公司规章制度规定了职工在待岗期间的每个工作日内仍应到人力资源部报到。故中冶钢结构分公司以周东生应在待岗期间的每个工作日内到人力资源部报到为由认定周东生旷工，不符合法律规定。
关于周东生是否在公司安排的培训期间无故缺席。中冶钢结构分公司为证明周东生旷工举示了三张考勤表和一张考勤记录。周东生认为三张考勤表无本人签名，也与事实不符，因此对考勤表的真实性不予认可。本院认为，从三张考勤表的内容看出，中冶钢结构分公司对周东生的考勤与其他人员存在不同之处，具体体现在：在考勤表中，其他待岗人员均记载为“待岗”，无每日实际工作时间的考勤记载，而对周东生是每日8小时工作时间的考勤；其他职工参加培训时，在考勤表上记载为“培训”，而周东生培训期间，在考勤表上仍是对其进行每日8小时工作时间的考勤。因此，本院认为，虽然考勤表上有中冶钢结构分公司的盖章，但是无周东生本人的签名确认，周东生对该考勤表也不认可，且考勤表上记载内容的存在矛盾之处，故本院认为三张考勤表不能达到中冶钢结构分公司拟证明周东生旷工的目的。关于考勤记录,周东生上诉称考勤记录是搬迁动员的签到表，不是培训考勤记录，但未举示证据证明，本院对周东生的该上诉理由不予采纳。经查明，考勤记录记载，2012年10月19日、23日至25日、29日至31日上午有周东生签字，下午由中冶钢结构分公司进行半天旷工的考勤，10月22日和26日由中冶钢结构分公司进行全天旷工的考勤。对于该考勤记录是否是技能培训的考勤记录，中冶钢结构分公司并未举示证据证明，应当承担不利法律后果。即使是如中冶钢结构分公司所主张的该考勤记录为技能培训的考勤记录，根据《中冶建工集团有限公司劳动规章制度》第十二条之规定，待岗期间未按公司要求参加培训才构成旷工。中冶钢结构分公司并未举示证据证明其安排周东生参加培训的具体要求，如要求周东生参加培训的时间为全天还是半天以及培训的具体天数。因此中冶钢结构分公司在培训期间对周东生旷工的认定，无事实依据。一审法院认定周东生在待岗期间未按要求参加培训属旷工，系事实认定错误，本院予以纠正。综上，中冶钢结构分公司以周东生旷工为由单方解除劳动关系，不符合法律规定，周东生据此要求支付违法解除劳动关系的赔偿金于法有据，本院予以支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。周东生自1981年12月1日起至双方劳动关系解除之日2012年12月25日止，因公司改制、变更等原因，先后在中国十八冶工业设备安装工程公司、中冶建工有限公司钢结构分公司、被上诉人工作。依照法律规定，赔偿金的计算年限应自1981年12月1日计算至2012年12月25日。周东生在2011年12月至2012年11月期间的月平均工资为4972.32元。故中冶钢结构分公司应向周东生支付违法解除劳动关系赔偿金313256.16元（4972.32元×31.5个月×2）。
综上所述，周东生的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初78号民事判决第一、二、三项；
二、撤销重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初78号民事判决第四项；
三、中冶建工集团有限公司钢结构分公司支付周东生违法解除劳动关系赔偿金313256.16元。
四、驳回周东生的其他诉讼请求。
上述款项，应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由中冶钢结构分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 艳
审 判 员 张泽兵
代理审判员 周媛媛
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 黄晚秋