湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘09民终1352号
上诉人（原审被告）：汪志军，男，1964年3月10日出生，汉族，住湖南省沅江市。
委托诉讼代理人：肖延清，沅江市桔村法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：彭健，男，1972年8月18日出生，汉族，住湖南省沅江市。
委托诉讼代理人：何学良，湖南德宽律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人汪志军因与被上诉人彭健侵害企业出资人权益纠纷一案，不服湖南省沅江市人民法院（2014）沅民二初字第218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汪志军的委托诉讼代理人肖延清、被上诉人彭健及其委托诉讼代理人何学良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汪志军上诉请求：撤销原判，驳回彭健的起诉请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、2009年6月18日汪志军与彭健签订的《关于共同开发沅江市驰安机动车安全技术检验机构的合作协议》（以下简称《合作协议》）签订条件不成立，《合作协议》无效。无效理由：彭健未协助汪志军办理申报工作；彭健未停止其他机动车安全技术检测中心的申报工作；《合作协议》第二条中约定的资产所有人为沅江市驰安汽车用品有限公司，而不是汪志军。汪志军无权处分沅江市驰安汽车用品有限公司的财产。2、《合作协议》第一、九条规定双方共同努力申报“安检”项目成功且投入营运后方能生效。现投入营运的只有一部分项目，申报的摩托车安全技术检验项目还未获得批准。所以该《合作协议》未生效，彭健不能获得汪志军赠送与配股分红。二、即使《合作协议》有效，彭健违反《合作协议》约定，应承担违约责任。具体表现：彭健与汪志军签订协议后，未参加汪志军申报的任何工作，2010年10月彭健反而积极从事在大通湖区的健鹏机动车安全技术检测中心的申报、转卖工作。彭健应承担违约责任，违约责任就是第二条中约定的赠送行为无效。三、一审程序不合法。价格鉴定中的财产所有权人为沅江市驰安汽车用品有限公司，并非汪志军，一审法院无权对第三方的财产进行评估，鉴定不合法；一审法院以评估价值为依据计算赔偿数额错误。四、本案已超过诉讼时效。
彭健答辩称：一、《合作协议》合法有效；二、彭健无违约行为。《合作协议》签订前，彭健申报的检测机构仅有沅江一家，2010年10月4日彭健向省技术监督局申报在大通湖成立安检机构是在签订《合作协议》一年之后，不属于双方约定的合作前彭健的前期申报工作，且大通湖的安检机构至今未建设启用，对沅江的安检机构不构成影响。三、《合作协议》第二条约定，彭健停止申报工作，在汪志军处获得的经济补偿为“安检”项目总资产（沅江市工业园区“通威饲料”北面的驰安检测站、用于“安检”项目的厂房、设备、厂房用地以及国家许可的机动车安全技术检验资质）的百分之五。上述财产是沅江市驰安汽车用品有限公司的财产，沅江市驰安汽车用品有限公司成立于2008年11月19日，该公司系汪志军投资成立的自然人独资公司，汪志军是该公司的法定代表人。因此，汪志军对该公司的财产有权进行处置。一审对沅江市驰安汽车用品有限公司用于安检的财产进行评估合法。四、双方签订《合作协议》之前，彭健机动车安检申报工作仅限于汽车，不包括摩托车，因此，双方的合作仅限于沅江市区域内汽车安检资质的申报，《合作协议》第六条可予印证。摩托车的安检资质申报工作是否成功，与本案无关。五、汪志军在二审当庭提出本案已过诉讼时效。本案系出资人权益确认纠纷，安检机构投入营运两年后，彭健不仅未分到红利也无权知晓公司财务，在权利被侵害后诉至法院，未超过诉讼时效。综上，彭健请求二审维持原判，驳回上诉。
彭健向一审法院起诉请求：1、判令汪志军按照《合作协议》的约定，分配彭健在安检项目5%的股份或支付对应财产。2、由汪志军承担本案的一切诉讼费用和鉴定费用。
一审法院认定事实：2008年至2009年期间，彭健、汪志军分别为沅江范围内的机动车安全技术检测机构的成立做申报工作，支付了相关费用。按照规定，沅江行政区域内一般仅能获批一家汽车检测机构，为避免竞争、浪费资源，汪志军建议彭健停止申报工作，与汪志军一起共同申报。经协商，汪志军（甲方）与彭健（乙方）于2009年6月18日签订了《合作协议》。协议约定的主要内容：一、甲方负责国家认可的机动车安全技术检验机构的申报工作，费用由甲方负责，乙方全力协助办理，全程做好服务性工作，直至整个“安检”项目投入营运为止。二、乙方前期活动的有关国家认可的机动车安全技术检验机构的申报工作全部停止，一并纳入甲方申报工作范围，乙方退出申报工作的经济补偿由甲方承担。具体补偿为由甲方赠送乙方“安检”项目总资产（沅江市工业园区“通威饲料”北面的驰安检测站、用于“安检”项目的厂房、设备、厂房用地以及国家许可的机动车安全技术检验资质）的百分之五。三、乙方如果退出“安检”项目总资产的股份，不得转让给第三方，只能由甲方收购。乙方所占“安检”项目总资产的价值，应在退股之时的当时行情的5%以内。四、甲方在其他项目开发上，不得影响到“安检”项目的用地，用于机动车安全检验检测以外的投资项目（如门面开发等），不受乙方限制，不列入总资产的核算，乙方不享受任何权利。五、为便于管理，保持良好合作，甲方向乙方每年支付“安检”项目纯利润的5%作为乙方的分红（以甲方每年的财务报表为准），乙方不再享受其他红利和福利，且不介入“安检”项目的资产经营、人事、财务等事务。六、其他质检项目得以开发后，甲乙双方根据出资比例享受分红。七、此合作协议不受乙方的另外合作方的任何形式的干扰，如果出现干扰现象，一切后果由乙方负责，并规定每次甲方从乙方所占股份中相应扣除五分之一的股份。
《合作协议》签订后，彭健停止有关在沅江市区域内申办汽车安检机构的工作，开始配合汪志军。后汪志军于2010年9月15日以沅江市驰安汽车用品公司名义取得了《机动车安全技术检验机构检验资格许可证》，从事汽车安检项目经营。经营期间，汪志军没有履行《合作协议》约定，给予彭健约定的股份比例，为了独占“安检”项目的权益，将用于“安检”项目的土地设备、设施，国家许可资质等财产分割设立在自己开办的不同机构的名下，以规避应补偿给彭健在“安检”项目中应获得的利益。在安检机构投入运营后三年多的时间内，汪志军既未确定彭健的股东地位，未付分毫红利给彭健，彭健也无法知晓具体财务状况，彭健为此多次要求确认其股东地位，在遭到拒绝后，彭健提出终止合作，以现金形式对其进行补偿，而汪志军开始只愿以极低的额度进行补偿，后干脆否定协议的效力，拒绝进行任何补偿，损害了彭健的利益，彭健为此诉至法院。
汪志军为办理安检资质申报工作，曾先后以其开办的沅江市驰安机动车安全技术检测中心和沅江市驰安汽车用品有限公司名义进行申报。前者为其开办的个人独资企业，后者则为其开办的自然人独资公司。两家机构的财产均为汪志军个人所有。汪志军主张彭健干扰其经营开办了大通湖区机动车检测中心，证据显示大通湖区机动车检测中心于2012年进行申报，但至今尚未建设启用。
一审法院认为，本案焦点为以下两点：一、《合作协议》的效力及双方争议的性质？二、是否存在违约行为及违约责任的承担问题？关于焦点一。从《合作协议》约定的内容看，双方签署该协议的目的是为了避免恶意竞争，导致资源浪费，协议的签订是在各方明知彼此为竞争对手的情况下进行的，以一方退让，一方实施补偿的结果最终达成新的合作约定：彭健以获取的补偿作为出资取得出资人身份，汪志军在合作项目达成后，予以落实彭健出资合伙人地位，保障彭健收益分红。双方意思表示真实，不违反法律规定，应为有效。汪志军主张彭健故意隐瞒其不具备竞争资格的事实，恶意欺骗，没有举证证明，不予采信。《合作协议》中虽约定“申报安检项目成功且投入营运后，方能生效”，但并未界定具体以哪个机构获得安检资质为生效条件，同时也没有指明安检项目的具体涵义，因此汪志军辩称沅江市驰安机动车安全技术检测中心最终没有获得安检从业资质和摩托车安检项目尚未获得批准，而请求认定《合作协议》没有生效的意见，不能成立。安检项目汪志军已实质运营数年，应认为协议已经满足生效条件而早已生效。虽然协议在文字上使用了赠与的用词，但联系前后文及当时签约的真实用意，不属于无偿赠与，实质仍是一方对另一方利益放弃后的补偿。故汪志军提出的本案争议系赠与纠纷，赠与因彭健违约应予撤销的意见，不予采纳。本案纠纷的产生，源于汪志军没有履行《合作协议》中补偿条款的约定，即确认彭健具有因放弃权益而获得安检项目合伙出资人资格并获取相应的收益，但由于目前各方已丧失继续合作的基础，汪志军不同意给予彭健出资人地位，不愿继续合作经营，彭健也不再主张确认其出资人地位，而是要求按照汪志军侵权的既成事实，责令其根据约定内容补偿其损失，因此本案应定性为侵害企业出资人权益纠纷。关于焦点二。在安检项目投入运营后，确认彭健在安检项目中享有5%的出资人股份并保障其获得相应收益系汪志军应履行的合同义务，但从履行情况看，汪志军都是个人单独在进行运营，非但没有确认彭健的股东地位，保证其获得合理的分红或经营知情权，更是将安检财产分别设置在其开办的不同企业机构名下，导致彭健在与安检项目有关联的汪志军开办的沅江市驰安机动车安全技术检测中心和沅江市驰安汽车用品有限公司均无法公平合理的获得股份，此后更是以种种理由否定《合作协议》的效力，拒绝承担补偿责任。该行为应认定汪志军已经构成根本性违约，其应承担相应的违约责任。本案双方经过多次调解协商，继续合作经营的信任基础已不存在，且由于安检项目的关键财产分别放在汪志军开办的不同企业名下，判决彭健在汪志军的某个企业中占有股份并不适宜。由于其约定享有的股权没有进行实质确定和登记，彭健也从未参与过合作经营，故不宜以退股处理，而应当根据汪志军对彭健出资财产的约定内容进行现金补偿处理较为适当。《合作协议》第二条约定：“乙方前期活动的有关国家认可的机动车安全技术检验机构的申报工作全部停止，一并纳入甲方申报工作范围，乙方退出申报工作的经济补偿由甲方承担。具体补偿为由甲方赠送乙方‘安检’项目总资产（沅江市工业园区‘通威饲料’北面的驰安检测站、用于‘安检’项目的厂房、设备、厂房用地以及国家许可的机动车安全技术检验资质）的百分之五。”因此，实施现金补偿首先应评估确认“安检”项目总资产的价值。彭健考虑到设备使用用途类别的复杂性及无形资产价值评估的难度，在确定补偿财产计算基数时仅要求计算房地产部分价值，该行为属于其民事权利的自由处分，予以认可。鉴定结论显示，用于安检项目的房地产部分价值为2667931元，现金补偿以约定的5%计算，应为133396.6元。汪志军辩解提出的鉴定财产系案外人财产，且部分并未用于安检项目，不应列入补偿计算财产范围的意见，既与查明的财产登记在汪志军独资开办的企业名下，属于汪志军所有的事实不符，又没有提供充分的证据证实所鉴定财产哪些未用于安检项目，对其该项辩解意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第九十条的规定，判决：限汪志军于判决生效之日起十日内偿还彭健经济补偿金人民币133396.6元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2968元，鉴定费26000元，合计28968元由汪志军负担。前述款项已由彭健全额预缴，由汪志军在履行前述法律义务时一并偿付给彭健。
二审中，汪志军为证明彭健在大通湖区申办益阳市大通湖健鹏机动车安全技术检测中心，违反《合作协议》第二条，提供了以下证据：证据1、2013年10月12日湖南省益阳市质量技术监督局监督科出具的《证明》一份。证据2、湖南省质量技术监督局《关于同意在益阳市大通湖区新建一家机动车安全技术检验机构的批复》（湘质监函[2010]361号）。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查认为：根据《合作协议》的内容及签订的背景，应认定《合作协议》第二条只约定彭健对在协议签订前、沅江市区域内申报机动车安全技术检验机构的工作予以停止。2010年10月14日彭健在大通湖区申报机动车安全技术检验机构不构成违约，且彭健申办的益阳市大通湖健鹏机动车安全技术检测中心至今未建设和启用。故上述两份证据不能达到汪志军的证明目的。
一审查明的事实与二审查明的一致，本院予以确认。
二审另查明，《合作协议》第九条约定：此协议一式两份，汪志军、彭健双方签字后各执一份，并且双方共同努力，申报“安检”项目成功且投入营运后，方能生效。
本院认为，汪志军与彭健于2009年6月18日签订的《合作协议》是双方真实意思表示；沅江市驰安机动车安全技术检测中心系汪志军投资成立的个人独资企业，沅江市驰安汽车用品有限公司系汪志军投资成立的自然人独资公司。两家公司的财产均为汪志军个人所有，汪志军有权处置、彭健亦有理由相信汪志军有权处置上述两家公司的财产。故《合作协议》的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。汪志军主张合同无效的理由均不成立，不予采纳。
《合作协议》第九条约定“申报‘安检’项目成功且投入营运后，方能生效”，但并未明确写明“安检”项目具体包含哪些项目；汪志军于2010年9月15日以沅江市驰安汽车用品有限公司的名义取得了《机动车安全技术检验机构检验资格许可证》，并从事了汽车安检项目；《合作协议》第六条亦约定“其他质检项目得以开发后，甲乙双方根据出资比例享受分红。”，综合分析《合作协议》的内容及签订协议的目的，对汪志军称摩托车安检项目尚未获得批准，《合作协议》没有生效的主张不予支持。汪志军以沅江市驰安汽车用品有限公司的名义取得了《机动车安全技术检验机构检验资格许可证》并实际运营汽车安检，应认定《合作协议》已满足生效条件。
汪志军提供的证据不足以认定彭健存在违约行为，对汪志军称彭健违约的主张不予支持。在“安检”项目投入运营后，确认彭健在“安检”项目中享有5﹪的出资人股份并保障其获得相应收益系汪志军的合同义务，但汪志军不履行合同义务，构成根本性违约，应承担相应的违约责任。因双方继续合作经营的信任基础已不存在，根据本案案情，判决彭健在汪志军的某个企业中占有股份或以退股处理并不适宜，一审判决汪志军对彭健给予现金补偿恰当。《合作协议》第二条约定“具体补偿为由汪志军赠送彭健‘安检’项目总资产（沅江市工业园区“通威饲料”北面的驰安检测站、用于‘安检’项目的厂房、设备、厂房用地以及国家许可的机动车安全技术检验资质）的百分之五”，故一审将用于安检项目的房地产部分的评估价值作为计算补偿款的依据并无不当，二审予以维持。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效的情形除外”，本案中汪志军在一审未提出诉讼时效抗辩，二审中未提供新的证据证明彭健的请求权已过诉讼时效，故对汪志军称本案已过诉讼时效的主张不予支持。
综上所述，上诉人汪志军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2968元，由上诉人汪志军承担。
本判决为终审判决。
审判长 曾艳红
审判员 刘文煜
审判员 彭 青
二〇一七年二月十六日
书记员 曹 颖