广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2015）中一法民一初字第4257号原告（反诉被告）:王新萍，女，1977年4月10日出生，汉族，住广东省中山市西区，委托代理人：李晓涛、梁秋霞，均系广东邦仁律师事务所律师。被告（反诉原告）:李愫琦，女，1974年11月13日出生，汉族，住广东省中山市东区，被告（反诉原告）:李景仙，女，1954年5月3日出生，回族，住广东省中山市东区，两被告共同委托代理人谭杜君、林文清，均系广东香山律师事务所律师。原告王新萍诉被告李愫琦、李景仙合伙协议纠纷一案，本院于2015年12月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王新萍及其委托代理人李晓涛、梁秋霞，被告李愫琦，被告李愫琦、李景仙的委托代理人谭杜君、林文清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王新萍诉称：原告与被告李愫琦是好朋友关系，李景仙、李愫琦是母女关系。2015年4月，李愫琦向原告提出其有一位于中山市东区三溪村××号和11号的注册资本为5万元的公司需增资扩股，让原告投资入股其公司。双方先后于2015年4月12日和2015年4月26日分别签订了《股权投资意向书》和《投资入股协议书》。双方约定为由原告认购被告公司部分增资扩股的股权，两被告以现有中山市东区三溪村××号经营权和11号经营权及所有经营投入作为出资，作价108万元，占公司资本的40%，原告则以现金出资108万元，占公司资本的40%。双方还约定自2015年5月1日起原告正式入股被告公司，成为公司股东。该两份协议签订后，原告陆续向被告指定的账号汇入投资款78万元。在后来的合作过程中，原告发现两被告并没有设立过任何公司，而是在2015年5月18日以被告李景仙的名义在双方约定的经营场所中山市东区三溪村××号上登记设立了一家名叫“中山市东区喜家文艺策划中心”的个体工商户，至今根本无法履行协议约定的一系列增资扩股程序。综上，两被告利用原告对他们的信任，以增资扩股为名引诱原告投资入股本来就不存在的公司，违反双方约定在拟合作场所上设立个体工商户，致使原告无法通过增资扩股取得相应公司股权，严重违背了原告与被告订立合同投资入股的初衷和目的，直接导致合同无法履行，为维护原告之合法权益，特依法向贵院提起诉讼，请求判令：1.两被告立即返还原告78万元投资款及利息(利息以78万为基数,按中国人民银行同期贷款利率计算,从2015年9月20日起计至所有款项给付完毕为止)；2.两被告承担本案诉讼费。原告王新萍对其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提交如下证据：1.原、被告签订的《股权投资意向书》、《投资入股协议书》；2.原告投入资金明细表及网银汇款记录；3.“中山市东区喜家文艺策划中心”的营业执照；4.李愫琦与梁少英、梁淑仪于2014年10月5日签订的关于租赁中山市东区三溪村中街11号整栋房产的《租赁合同》；5.林大妹与刘志伟于2014年9月21日签订的租赁中山市东区三溪村××号整栋房产的《租赁合同》以及林大妹、刘志伟、李景仙签订的将刘志伟的合同权利、义务转让给李景仙的《租赁合同补充协议》）；6.2015年11月16日李晓涛律师写给李景仙、李愫琦的《律师函》。其中证据1、6为原件，其他均为复印件。被告李愫琦、李景仙辩称：1.原告系自愿参与增资扩股，并且原告同意在其足额出资后，两被告才协助其办理工商变更登记手续。根本不存在原告诉称的两被告引诱其入股并不存在的法律主体，两被告无需返还原告78万元及利息，原告的主张没有任何事实与法律依据；2.原告自2015年5月1日成为股东以来，一直参与合伙经营店铺的装修设计、经营管理、经营方针及策划等，并多次提出修改的意见；3.两被告已依约履行合同义务，原、被告自合伙经营以来，两被告已对合伙经营的店铺投入超过人民币108万元的资金，并已投入大量的人力、物力，现因原告单方违约行为以及双方的经营范围、经营方式不一致，致使双方无法继续合伙经营。综上所述，两被告无需向原告返还78万元及利息。原告罔顾事实，不仅提出无理诉求，更严重损害了被告的合法权益，请求法院在依法查清事实的基础上，驳回原告的全部诉讼请求。李愫琦、李景仙反诉称：1.李愫琦与王新萍于2015年4月12日签订《股权投资意向书》约定，王新萍认购80万元增资扩股的股份，并且在3日内支付5万元认购诚意金，剩余款项在60日内付清；另外双方约定王新萍认购股份的资金全部到位后完成相关的法律手续，办理工商变更。故王新萍在签订意向书时，李愫琦已明确告知王新萍拟先设立以李景仙作为负责人的个体工商户，在王新萍全部股权资金足额到位后办理增资扩股，并配合其办理工商变更登记手续，王新萍明确知道上述情况，且系自愿参与反诉人的增资扩股。2.双方在签订《投资入股协议书》时，双方已明确约定同意以李景仙的名义办理《个体户工商登记》作为临时性过渡的《营业执照》，以便于日常经营管理，并待王新萍认购股权资金全部到位后进行增资扩股，办理工商变更登记手续。该协议书约定被反诉人必须在60日内分3次足额存入指定的账户，但被反诉人共分7次，并且截止至2015年9月14日仅投入资金人民币78万元，剩余的人民币30万元仍未按时缴纳出资，已构成根本违约，应当依法承担违约责任。3.王新萍自2015年5月1日成为合伙企业股东以来，一直参与合伙经营店铺的装修设计、经营管理、经营方针及策划等。4.双方自合伙经营以来，李愫琦、李景仙已对合伙经营的店铺投入超过人民币108万元的资金，并已投入大量的人力、物力。现被反诉人多次要求对合伙经营店铺的经营范围、经营方式及经营模式进行变更，并且被反诉人单方提出要求中途撤资，双方不能协商达成一致。王新萍采取极其恶劣的手段，多次通过短信、微信等公开场合对反诉人进行一系列的恶意骚扰、恐吓行为，并于2016年1月召集多名人员对合伙经营的59号店铺进行严重的恶意破坏，导致店铺内的所有物品全部损毁，经营损失严重，双方已无法继续合作。因此，反诉人要求自2016年6月30日起解除双方于2015年4月26日签订的《投资入股协议书》，并要求对合伙经营的店铺进行清算。5.根据《合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”。因此，被反诉人应按其出资比例承担合伙期间所产生的亏损，该亏损暂计算为人民币34万元（自2015年5月1日起至实际清算之日止，实际亏损金额以财务审计鉴定结果为准）。反诉请求判令：1.自2016年6月30日起解除反诉人与被反诉人于2015年4月26日签订的《投资入股协议书》；2.被反诉人向反诉人支付违约金人民币78万元；3.被反诉人按40%的比例承担合伙企业存续期间的亏损，暂计算约为人民币34万元（自2015年5月1日起至实际清算之日止，实际亏损金额以财务审计鉴定结果为准）。4.被反诉人承担本案的全部本诉费用、反诉费用、鉴定费用、审计费用等。反诉原告李愫琦、李景仙对其主张的事实及反诉请求在举证期限内提交如下证据：1.原、被告签订的《股权投资意向书》、《投资入股协议书》；2.《个体工商户开业登记申请书》、“中山市东区喜家文艺策划中心”的营业执照；3.王新萍与中山市春秋装饰设计工程有限公司于2015年8月19日签订的三溪村中街11号房屋的《室内装饰工程合同》；4.设计人员收到54000元设计费的证明；5.李愫琦给王新江的工资转帐支付凭证（分别是2015年8月15日、2015年9月15日、2015年10月20日）；6.中山市东区喜家文艺策划中心申请建立工会呈批表、花名册、委员登记表;7.三溪村××号店铺投资汇总、三溪村××号店铺及11号店铺投资明细；8.林大妹写的委托梁玉强收取三溪村××号房屋租赁转让费及租金的授权委托书、梁玉强写的收据证明；9.三溪村××号店铺自2015年5月至2016年4月经营亏损总表、财务报表（包括利润明细表、工人工资等）；10.东区三溪经联社2015年6月24日会议签到表。反诉被告王新萍对反诉答辩称：1.《投资入股协议书》应当从2015年5月18日起解除。从2015年5月18日即被告违反约定设立个体工商户那天起，原、被告实际上已经丧失了合作基础，因为个体工商户无法实现增资扩股的目的。2.被告违约在先，致使合同目的无法实现：其一、被告没有履行《投资入股协议书》上承诺的依《公司法》设立供原告增资扩股的公司,擅自设立个体工商户，该行为直接导致《投资入股协议书》无法履行的严重的后果；其二、被告李愫琦的出资无效；其三、被告没有依据《投资入股协议书》约定使原告于2015年5月1日成为公司股东。3.被告无权没收原告78万元投资款。被告没有履行合同主要义务（出资义务、公司及公司股东工商注册登记义务），导致被增资扩股的商事主体不合法甚至不存在，从而使得原告投资目的落空、双方签订《投资入股协议书》目的无法实现。4.原告与被告无论是在合作磋商阶段还是合同履行过程中均无合伙经营企业的意思表示；5.原告对被告设立个体工商户一事根本不知情。综上，两被告在先违约，并且在先违约行为已使合同目的无法实现，造成合同事实上不能履行，因此反诉请求2、3、4没有法律依据，请求法院予以驳回。经审理查明：2015年4月12日，王新萍与李愫琦签订了一份《股权投资意向书》，双方就王新萍认购李愫琦在中山市三溪村××号和中街11号经营股份事宜达成意向。2015年4月14日，王新萍向李愫琦的账户汇入诚意金5万元。2015年4月26日，李景仙（甲方）与王新萍（乙方）签订《投资入股协议书》（以下简称协议书），该协议书约定：一、乙方自愿入股甲方投入产业。二、公司注册资本为5万元，本次将公司资本金增加至270万元，出资方式为现金方式，甲方以现有三溪村××号和11号经营权和所有经营投入作为出资，出资额108万元，占公司资本40%；乙方以现金出资108万元，占公司资本40%。三、本协议各方的权利和义务，1、根据公司法的规定组成股东大会及董事会，投资各方承诺公司的机构及其产生办法、职权、议事规则、法定代表人的担任和财务会计按照《公司法》等国家相关法律规定制定，具体内容见有限责任公司章程；2、投资各方的责任以其投入资金比例为限，各方的责任以各自对注册资本的出资为限，公司的税后利润按各方对注册资本出资的比例由各方分享；3、公司增资扩股成立后，应当在10天内到银行开设公司临时账户，股东以货币出资的，应当在公司临时账户开设后60天内，将货币出资足额分3次存入公司临时账户，账户为工商银行6222022011016959350，李愫琦；4、本协议各方未经其他各方书面同意不得擅自泄露本协议内容；5、自2015年5月1日起乙方正式入股甲方公司，成为甲方公司股东，承担并享有相应的股东责任和权益。四、投资各方认为需要约定的其他事项,1、成立公司筹备组，成员由各股东方派员组成，出任法定代表人一方的股东代表为组长，组织起草申办设立公司的各类文件；2、出任法人代表的股东方先行垫付筹办费用，公司设立后该费用由公司承担；3、上述各股东方委托出任法人代表方代理申办公司的各项注册事宜。五、本协议的修改、变更和终止，1、本协议一经签订，投资各方不得中途撤股、撤资，但允许投资各方之间或与其他投资股东实行购买、转让、合并等；2、对本协议及其补充协议所作的任何修改、变更，须经投资各方共同在书面协议上签字方能生效。六、违约责任，1、投资各方如有不按期履行本协议约定的出资义务的，则视作违约方单方终止本协议，其他守约方有权共同书面决定取消违约方的股东资格，违约方所出的投资金额将作为违约金赔偿给守约方；违约方未出资的，其他守约方有权共同书面决定取消违约方的股东资格，并有权按照违约方应当出资额追究违约方的违约责任；2、投资各方如有违反本协议其他约定的，则视作违约方单方终止本协议，其他守约方有权共同书面决定取消违约方的股东资格，违约方所出的投资金额将作为违约金赔偿给守约方。协议书还有第七、八、九条，约定了争议的解决等其他事项。协议书签订后，王新萍将73万元分6笔汇入李愫琦的账户（2015年5月5日、7月4日、8月1日、9月2日、9月10日、9月14日各一笔）。2015年5月18日，李愫琦领取了“中山市东区喜家文艺策划中心”的个体户营业执照，登记的经营者为李景仙，登记的经营场所为中山市东区三溪村××号。2015年8月19日，王新萍与中山市春秋装饰设计工程有限公司签订一份《室内装饰工程施工合同书》，约定装修的工程地是三溪村中街11号，施工面积300平方米，工程预算金额为212000元整。2015年5月5日，李愫琦就设计三溪村中街11号物业向设计者支付了54000元的设计费。庭审中，王新萍的哥哥王新江出庭出证，其证实：2015年7月有10天，8月、9月有20天到三溪村××号店铺帮忙，工资是每月4000元。2015年11月16日，李晓涛律师受王新萍的委托，向李愫琦、李景仙发出律师函，要求李愫琦、李景仙返还78万元给王新萍。另查明：三溪村中街11号、三溪村××号房屋均为李愫琦所租。在案件审理过程中,李愫琦、李景仙于2016年5月6日向本院提出申请，请求：1、对三溪村××号店铺自2015年5月1日起至财务审计鉴定结果出具之日止的经营亏损进行鉴定；2、对王新萍自2015年5月1日起至财务审计鉴定结果出具之日止，对合伙经营的三溪村××号店铺、11号店铺、38号宿舍的装修投入、支出费用的亏损进行鉴定；3、对合伙经营的三溪村××号店铺损坏的财物及修复费用进行鉴定。收到申请后，本院将李愫琦、李景仙提供的证据交给经摇珠选定的中山市成诺会计师事务所有限公司，委托其进行审计，后李愫琦、李景仙未能按审计机构的要求进一步补交审计资料，2016年7月28日，中山市成诺会计师事务所有限公司向本院发函，指出本院送审的资料有以下问题：一是没有完整的按照《中华人民共和国会计法》、财政部颁发的《会计基础工作规范》等会计法规、制度的要求进行财务核算的财务资料；二是所送审的资料为复印件，没有经办人签名确认、审批人签名确认；三是银行对账单既有个人业务的收支，又有反映为合伙企业的支出业务，存在混同。故认为送审资料不完善、不充分，申请退回法院的委托。李愫琦、李景仙提交的喜悦汇财务报表2015年5月—2016年4月的经营亏损明细表显示，此期间合计亏损为398115.5元，但王新萍对此不予认可。王新萍在庭审中提出在被告同意调解的前提下，愿意承担15万元的亏损，后口头表示最多愿意承担20万元的亏损。本院认为：原、被告签订的《投资入股协议书》对拟成立公司的注册资本、出资方式、各股东占公司资本的份额、公司临时账户的设立、公司利润的分配、公司筹备等事项作了具体约定，该协议书的性质应为公司设立合同，该协议书没有违反法律的强制性规定，是合法有效的合同。协议书签订后，双方并没有按照协议书的约定履行。被告李愫琦、李景仙于2015年5月18日以李景仙的名义在三溪村××号登记设立“中山市东区喜家文艺策划中心”的个体工商户，这对双方设立公司的目标并无影响，不构成根本违约；王新萍分6次向被告指定的账户汇入投资款78万元，虽然未达到约定108万元，但对双方设立公司的目标亦无影响，也不构成根本违约。王新萍就三溪村下街11号的装修与装修公司签订了合同、其弟弟王新江在三溪村××号商铺工作过，据此本院认定王新萍参与了三溪村下街59、中街11号店铺的经营管理，原、被告间形成了事实上的合伙关系。故本案双方签订的是公司设立合同，实际形成的是合伙关系，案由应定为合伙协议纠纷。2015年11月16日王新萍委托律师向两被告发出律师函，应视为提出解除合同的申请，参照《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条“合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。”的规定，本院确认双方签订的协议书于2015年12月16日正式解除。两被告反诉要求判令自2016年6月30日起解除《投资入股协议书》于法无据，本院不予支持。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。在双方没有对退伙、合伙终止等事项进行约定的情况下，入伙的原物退伙时原则上应予退还。对共同经营期间的亏损，两被告申请了审计，但由于其无法提供符合法律规定的财务资料而无法进行审计，应承担举证不能的后果；原告在庭审中表示在被告同意调解的情况下愿意承担部分亏损，结合全案证据判断，原告所提的数额是比较合理的，本院酌定由原告承担20万元的亏损，另外58万元，两被告应该退还给王新萍。鉴于两被告并无违约行为，原告主张的利息部分本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52、53、54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条之规定，判决如下：一、被告李愫琦、李景仙于本判决发生法律效力之日起七日内向原告王新萍退还投资款580000元；二、驳回原告王新萍的其他诉讼请求；三、驳回李愫琦、李景仙的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11600元（原告王新萍已预交）、诉讼保全费4420元（原告王新萍已预交），反诉费14880元（被告李愫琦已预交），合计30900元，由原告王新萍负担10900元，被告李愫琦、李景仙负担20000元（两被告应该再支付5120元，此款由其于本判决生效后七日内迳付原告，本院不另行收退）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  吴绪源人民陪审员  陈晓莹人民陪审员  梁素轼二〇一六年八月十日书 记 员  赵 莉石丽娜