甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民二终字第211号
上诉人（原审原告）天水昌鑫物资有限公司，住所地：甘肃省天水市麦积区万达公司院内西2-6号。
法定代表人李新昌，该公司经理。
委托代理人杨阳，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天水市第一建筑工程公司，住所地：甘肃省天水市滨河东路天水一建大厦。
法定代表人丁虎权，该公司总经理。
委托代理人卢彦龙，天水忠信律师事务所律师。
原审被告甘肃东煜房地产开发有限公司，住所地：甘肃省天水市秦州区聚宝盆小区6号楼。
法定代表人李牧恒，该公司董事长。
委托代理人李福存，男，该公司员工，住天水市秦州区皂角路5号。
上诉人天水昌鑫物资有限公司（以下简称昌鑫公司）为与被上诉人天水市第一建筑工程公司（以下简称市一建公司）、原审被告甘肃东煜房地产开发有限公司（以下简称东煜公司）买卖合同纠纷一案，不服天水市中级人民法院（2015）天民二初字第17号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，昌鑫公司的委托代理人杨阳，市一建公司的委托代理人卢彦龙，东煜公司的委托代理人李福存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年4月20日，市一建公司与东煜公司签订了建设工程施工合同补充协议书，约定武山阳光水岸2#、4#住宅楼项目由市一建公司施工建设，市一建公司在合同上加盖了公司合同专用章及法定代表人个人印章，戴坚通作为市一建公司的委托代理人在该合同上签字。市一建公司为阳光水岸2#、4#住宅楼项目设立了天水市第一建筑工程公司阳光水岸项目部（以下简称市一建阳光水岸项目部），戴坚通为该项目部负责人，负责项目施工。在阳光水岸2#、4#住宅楼项目施工过程中，由于工程进度缓慢，2014年10月28日，东煜公司向市一建公司发出了要求更换项目委托人的函，市一建公司收函后更换其他人员负责涉案项目的施工及管理。2013年6月30日，昌鑫公司（供方）与市一建阳光水岸项目部（需方）签订工矿产品购销合同，约定由昌鑫公司为该项目部提供线材、圆钢及三级螺纹钢，价格为每吨按市场价加价248元，限欠款两个月（60天），需方付供方货款总款的80%，剩余货款20％下月付清；如需方付款超过60天，将按所欠货款总额每日2‰的标准支付资金占用费；每次付款时必须首先付清资金占用费；所欠货款及资金占用费只能用货币支付，不能用实物抵欠款。在工矿产品购销合同盖有市一建阳光水岸项目部公章，戴坚通在该合同需方代理人一栏签名。合同签订后，昌鑫公司于2013年7月开始向武山阳光水岸2#、4#住宅楼项目供应钢材，因市一建公司与其下属的市一建阳光水岸项目部未能按合同约定支付钢材款，昌鑫公司与市一建公司及市一建阳光水岸项目部于2014年5月14日签订了承诺书，承诺书上有戴坚通的签字并盖有市一建公司财务专用章及市一建阳光水岸项目部公章，承诺书载明市一建阳光水岸项目部负责人所欠昌鑫公司钢材款及违约保证金在2014年10月30日之前付清，戴坚通保证甲方每次所付工程款的50%付给昌鑫公司，直到市一建公司监管保证将全部欠款付清。后因市一建公司及市一建阳光水岸项目部仍未依约支付钢材款，而涉案工程需用钢材，在2014年5月15日，昌鑫公司与市一建阳光水岸项目部及东煜公司签订了担保书一份，约定：由昌鑫公司向市一建阳光水岸项目部供应钢材300吨左右，价格按原合同执行，价值为100万元，欠款由东煜公司担保并支付给昌鑫公司；阳光水岸2#楼封顶后由东煜公司在本月工程款中一个月内支付给昌鑫公司50万元，4#楼封顶后一个月内支付50万元；如担保方逾期还款，违约金由需方支付。从2013年7月12日至2014年9月3日期间，昌鑫公司共分22次向阳光水岸2#、4#住宅楼项目供应了价值4167747元的钢材，市一建阳光水岸项目部收货后共与昌鑫公司签订了21份付款保证书，每份付款保证书上均盖有市一建阳光水岸项目部公章。在阳光水岸2#、4#住宅楼项目施工过程中，昌鑫公司向该项目供应了价值29180元的水暖配件，为此戴坚通在2013年10月20日向昌鑫公司出具了欠条一张，并加盖了市一建阳光水岸项目部公章。昌鑫公司向阳光水岸2#、4#住宅楼项目供应的钢材及水暖配件共计价值4196929元。2014年的4月3日、7月16日、8月21日、12月23日，市一建公司分四次为武山阳光水岸2#、4#住宅楼项目向昌鑫公司分别支付了400000元、700000元、200000元及400000元，共计付款1700000元，每次领款时，市一建阳光水岸项目部负责人戴坚通及昌鑫公司法定代表人李鑫昌均在市一建公司的4张借（领）单上签名。借（领）单上对所付款项的性质没有记载。2014年12月25日，昌鑫公司与戴坚通就阳光水岸2#、4#住宅楼项目欠款情况进行对账，产生对账单一份，戴坚通及市一建阳光水岸项目部在对账单上签名并盖章。对账单显示：至对账之日，阳光水岸2#、4#住宅楼项目共欠昌鑫公司钢材款4196929元，市一建阳光水岸项目部从2014年4月3日到同年12月23日共计付款1700000元，其中1500000元为资金占用费，100000元为钢材款本金，另有100000元为其他欠款。2014年12月26日，市一建公司在收到对账单后，其公司法定代表人在对账单上签注了对账单上加盖项目部公章无效，对账单为戴坚通个人所为，与市一建公司无关联的意见。
原审法院认为，从已查明的事实分析，市一建公司承接了东煜公司武山阳光水岸2#、4#住宅楼项目后，交由其设立的由戴坚通任负责人的阳光水岸项目部负责具体施工。在项目施工过程中，市一建阳光水岸项目部与昌鑫公司签订了钢材购销合同，由于市一建阳光水岸项目部为市一建公司下设的单位，不能独立承担民事责任，在昌鑫公司供钢材市一建公司付款的情况下，应认定昌鑫公司与市一建公司为本案钢材购销合同相对人，市一建公司负有支付拖欠钢材款的义务。关于已付款1700000元是钢材款还是钢材款、资金占用费与其他欠款的问题，因承担支付钢材款义务的主体为市一建公司，而昌鑫公司在市一建公司领款时并未对所支付款项的性质进行明确，虽然昌鑫公司与市一建阳光水岸项目部通过对账单的方式确认了1700000元中的1500000元为资金占用费，但对账单的形成并无市一建公司参与，且市一建公司在收到该对账单后即签署了不认可的意见，故应认定已付款1700000元为市一建公司向昌鑫公司支付的钢材款。除去已支付的部分，市一建公司仍拖欠昌鑫公司货款数额为4196929元－1700000元＝2496929元，市一建公司应予支付。本案当事人在钢材购销合同中约定资金占用费的目的是促使市一建公司及时付款并弥补由于付款不及时给昌鑫公司造成的损失，故资金占用费应认定为违约金。对于违约金数额的认定，应以市一建公司迟延付款造成的损失为基础，结合合同履行程度、当事人过错、逾期利益等多项因素综合认定，在昌鑫公司未举出充分证据证实己方损失的情况下，应认定合同约定的资金占用费标准过高，依法应予调整。关于违约金的具体数额，综合全案，在昌鑫公司已经通过每吨钢材加价248元的方式部分弥补损失的情况下，本案违约金以市一建公司未付款2496929元的30%计算为宜，即749078.7元。2014年5月15日，东煜公司与昌鑫公司、市一建阳光水岸项目部签订了担保书，该行为在法律性质上应为东煜公司对市一建阳光水岸项目部欠付昌鑫公司的1000000元钢材款提供了担保。由于在担保书中未明确担保的性质，依照《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，东煜公司对该笔1000000元钢材款承担的是连带保证责任。根据担保书的内容，在阳光水岸2#、4#楼分别封顶后一个月内，东煜公司应向昌鑫公司支付钢材款1000000元。东煜公司称其通过向市一建公司支付工程款的方式承担了担保义务，但该主张与担保书内容约定不符，且昌鑫公司不予认可，在东煜公司无证据证实其直接向昌鑫公司付款的情况下，不能认定东煜公司已经履行了其担保义务，故东煜公司应连带承担向昌鑫公司支付1000000元货款的责任。东煜公司承担保证责任后，可依法向市一建公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、天水市第一建筑工程公司在判决生效之日起十五日内给付天水昌鑫物资有限公司钢材款、水暖配件款2496929元及违约金749078.7元，共计3246007.7元；二、甘肃东煜房地产开发有限公司在判决生效之日起十五日内，就前项天水市第一建筑工程公司拖欠的钢材款、水暖配件款2496929元中的1000000元，向天水昌鑫物资有限公司承担连带给付责任；三、驳回天水昌鑫物资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费41591.12元，由天水昌鑫物资有限公司负担9000元，天水市第一建筑工程公司负担32591.12元。
昌鑫公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决违背上诉人与被上诉人合同的明确约定。一审判决认定本案的《工矿产品购销合同》及供货当时所签订的付款保证书真实有效。双方明确约定，全部欠款如需方付款超过60天将按所欠货款总额每日仟分之贰支付资金占用费，每次付款时必须首先付清资金占用费。一审判决虽然认定双方买卖合同的真实性，却无视合同的明确约定，将已经支付了的资金占用费以货款来认定，违背了买卖合同的约定，也违背了双方形成的书面的对帐单确认的事实。二、被上诉人恶意违约，不履行承诺书义务，应当承担支付资金占用费的义务。被上诉人不能按时支付货款及资金占用费，上诉人停止供货并要求付清货款时，上诉人、被上诉人、市一公司武山阳光水岸项目部及项目经理戴坚通三方形成承诺书，被上诉人加盖了财务的印章并明确注明“经请示丁经理公司财务同意执行“，也就明确证实该承诺书经被上诉人法定代表人丁虎权同意而做出的。该承诺书明确约定，与上诉人签订的合同严格遵守，2014年10月30日前保证付清钢材款及违约金，甲方每次所付的工程款50％付给上诉人，直到被上诉人监管保证将全部欠款付清，所有欠款及违约金保证按转帐或现金支付，不能用实物抵欠款及违约金。因有该三方承诺书上诉人继续供货，依据东煜公司提供的工程款支付情况表，从2014年5月30日至2015年2月l2日，被上诉人收到的工程款总额为6140000元，按三方承诺书的约定，上诉人在此时段内应当收到3070000元款项，但是，实际上，上诉人在此时段内只收到了上诉人支付的1300000元款项，其中1l00000元资金占用费，100000元货款，100000元归还的借款。连承诺书约定的50％的款项都不到。被上诉人及其项目部恶意违约事实清楚，应当承担资金占用费。三、一审判决否定对帐单中上诉人已经收取的资金占用费性质，违背了双方合同约定。被上诉人付来的款项先付资金占用费系双方合同约定。资金占用费支付标准及支付时间的约定清楚，在每次供货后双方达成的付款保证书对资金占用费的标准再次予以重申。途三方协议即承诺书承诺支付钢材款及违约金。由上诉人与市一建公司武山阳光水岸项目部签订并由项目经理戴坚通签字的对帐单明确被上诉人支付的150万元为资金占用费，该对帐单对付款性质的确认实际上对此前合同履行情况的确认，被上诉人明确承认所付150万元为支付资金占用费，该付款性质完全符合双方合同约定，并没有违背合同约定。另外，上诉人在一审中明确提出，上诉人所收取的150万元资金占用费并没有超过银行贷款利息的四倍，上诉人收取的资金占用费并没有违背法律规定。一审判决改变已经收取的资金占用费没有任何法律依据。被上诉人法定代表人丁权虎在对帐单形成后，在对帐单上单方签的意见，不是双方合意，签字实际时间不明，也并没有签在上诉人所持有的对帐单上，而是在其持有的一份上，对上诉人并没有任何约束力。丁权虎所签内容也与事实不符，完全系事后为诉讼而做。其签的内容称“项目部印章仅限于工程施工资料和技术业务联系用，对外签订经济往来的文书加盖印章无效”。实际上被上诉人明知项目章对外签订合同并进行经济往来，在三方形成的承诺书明确记载系请示丁权虎形成，该承诺书上本身就加盖了项目部印章和被上诉人财务专用章，且该承诺书中明确承诺监管保证履行项目部的合同义务。在与一审被告签订的担保书上也加盖了项目部的印章，对该担保书的法律效力及真实性被上诉人并没有提出任何异议。四、一审判决将归还的100000元借款视为支付的钢材款系认定事实错误。2014年12月25日上诉人与市一建公司武山阳光水岸项目部形成的对帐单上明细第7项明确记载2014年12月23日市一建公司武山阳光水岸项目部付来借款100000元大写壹拾万元整。一审判决将已经归还的借款以支付的钢材款扣除，认定事实错误应予纠正。综上，请求二审人民法院依法改判由被上诉人给付货款共计4096929元；由被上诉人支付利息损失251961元并从2015年3月25日起按年息24.6％承担利息损失至货款付清时止；维持东煜公司100万元的连带清偿责任判决。
市一建公司答辩称：一、一审判决认定事实不清。第一，根据被答辩人提交的出库单和付款保证书上显示，戴坚通拖欠被答辩人钢材款总额为4167747元，但被答辩人却主张是4196929元，在答辩人当庭指出后，被答辩人辩称还有29180元的水暖配件，该事实没有充分的证据加以证实，不应予以认定，而且本案是钢材买卖合同纠纷，并不涉及水暖配件，即便有此纠纷，也应当另案起诉。第二，根据答辩人从武山阳光水岸项目部收集到的出库单和付款保证书上显示，武山阳光水岸项目部曾向被答辩人支付过202457元，见于2014年4月15日天水鑫昌物资公司实物出入库单上特注“本次共转账200000元，下剩款2457元由司机带回，请查收。”由于戴坚通和答辩人之间系挂靠关系，答辩人对武山阳光水岸项目干预较少，与被答辩人之间的钢材买卖系戴坚通一手经办，这仅是其中一笔款项，至于戴坚通之前在有没有给被答辩人付款，除非戴坚通本人到庭参加诉讼，否则无人知晓，因此，为了查明案情，一审时答辩人曾经申请戴坚通作为被告参加诉讼，可是一审法院对答辩人的请求不予理睬，反而中途将武山阳光水岸项目部撤销，以致案情不明。二、一审法院遗漏重要当事人，严重违反审判程序。戴坚通在东煜公司的推荐下与答辩人联系，由戴坚通借用答辩人的名义，承包武山阳光水岸2#、4#住宅工程，该工程由戴坚通负责，答辩人负责监督并收取一定数额的管理费。为此，答辩人和戴坚通签订了一份联营合同，该合同明确约定：“乙方（戴坚通）所发生的一切经济来往均由乙方全部承担并要求不得拖欠人工工资。”根据法律规定，联营合同关系中，联营各方对外承担连带责任。因此，戴坚通应当依法被追加为被告，答辩人一审中向法院提交了追加被告申请书，可是一审法院不予理睬，未加书面回复。三、一审法院适用法律不当。首先就责任主体而言，根据《建筑法》第六十六条的规定，被挂靠单位仅在工程质量不合格时，与挂靠人承担连带责任，换句话说，在其他与工程质量无关的纠纷中，挂靠人是独立承担责任的主体。因此，一审法院判决答辩人承担替代责任是不恰当的。退一步讲，根据答辩人和戴坚通之间的《联营合同》，答辩人和戴坚通之间属于联营关系，也应当承担的是连带责任，一审判决答辩人承担全部责任不当。答辩人支付给上诉人的170万元材料款，在上诉人领款单和支票存根上明确注明是材料款，上诉人对此并未提出异议，因此，这170万元只能认定为材料款，而不能认定为违约金。再者，戴坚通和上诉人签订的对账单没有答辩人的参与，答辩人对此不予认可。一审法院对违约金的调整不符合法律规定。根据最高人民法院适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。在本案中，上诉人并没有举证证明其受到的损失，因此，其损失仅限于银行存款利率，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人一买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”按照该规定的标准计算违约金，本案违约金应当为2496929×5.6%×1，3=181776.43元，另外根据天水市人民政府颁布的政府指导价，上诉人的钢材价款要比市场价高出101909.3元，其损失远远要比一审法院认定的低。所以一审判决的749078.7元违约金，比依法计算的违约金要高出669211.77元。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
东煜公司答辩称：一、一审判决答辩人向上诉人承担连带给付责任错误。首先，上诉人提交给的担保书中明确记载答辩人担保给付的100万元，系2015年5月15日之后产生的，而不是2014年5月15日之前产生的债务，据上诉人提供的《对账单》显示，该债务形成于2013年6月30日至2014年12月25日之间，一审法院却对该期间的债务没有进行区分，笼统地判决答辩人对2013年6月30日至2014年12月25日整个区间债务中100万元的承担担保责任系事实认定错误。其次，答辩人与上诉人之间没有钢材购销关系，依据答辩人公司的财务制度，即使是担保，也应由答辩人支付给被上诉人市一建公司后，再由市一建公司支付给上诉人。答辩人在阳光水岸项目工程进度严重拖期，资金紧缺的状况下，仍坚持按双方签订的《建设工程施工补充协议书》及《担保书》约定向市一建公司支付了工程进度款334万元，答辩人已完全履行了担保义务，没有给上诉人履行给付货款义务的应该是被上诉人市一建公司，而不是答辩人。二、一审判决程序错误，从一审各方的举证及质证可看出，本案中无论是合同关系的产生，还是债权、债务的发生，均与戴坚通一人有关，被上诉人一建公司也申请追加戴坚通为被告人，但是一审法院却在没有追加戴坚通的情况下，在部分事实无法查清的情况下错误判决答辩人承担连带责任，系违反法定程序的错误判决。综上，请求二审法院将本案发回重审或驳回上诉人对答辩人的诉请。
本院二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩理由，市一建公司所提本案事实不清及程序违法，要求撤销原判、发回重审以及东煜公司所提不应承担担保责任的答辩意见属于上诉请求的范围，因该两公司未对一审判决提出上诉，故本院对其上述请求依法不予审理。归纳本案双方当事人争议的焦点为：一是市一建公司应否承担支付本案欠款的责任；二是市一建公司支付给昌鑫公司170万元款项的性质；三是对本案所涉资金占用费如何认定及处理。
关于市一建公司应否承担支付本案欠款责任的问题。从一审查明的事实来看，戴坚通借用市一建公司的资质进行施工，市一建公司收取一定的管理费，市一建公司与戴坚通之间为建设工程领域内的挂靠关系。戴坚通成立市一建阳光水岸项目部并以该项目部的名义对外签订合同，合同相对方基于该项目部属于市一建公司从而产生商业信赖，市一建阳光水岸项目部作为分支机构无承担民事责任的能力，其民事责任应由归属法人市一建公司承担。市一建公司抗辩其与戴坚通约定施工中一切经济来往由戴坚通承担责任属于内部约定，对外部第三人并不产生法律约束力。故市一建公司应当支付本案欠款并承担违约责任。市一建公司与戴坚通之间如有债权债务纠纷可另行解决。
关于市一建公司支付给昌鑫公司170万元款项的性质问题。从一审查明的事实来看，双方合同约定付款时先付资金占用费，但市一建公司给昌鑫公司付款时支票存根上注明款项性质为“材料费”，昌鑫公司对此并未提出异议。在此之后，昌鑫公司与戴坚通的项目部对账确认所付款项性质未征得付款人市一建公司的认可。因戴坚通的项目部挂靠在市一建公司，并非市一建公司的直属分支机构，其与昌鑫公司事后形成的对账单不仅将150万元确认为资金占用费，还将10万元确认为还戴坚通的借款，不排除存在戴坚通与昌鑫公司恶意串通损害市一建公司利益的可能。故该170万元应当认定为是支付钢材款。
关于本案所涉资金占用费如何认定及处理的问题。本案双方合同约定：“钢材每吨按市场价加价248元，限欠款两个月；如需方付款超过60天，将按所欠货款总额每日2‰的标准支付资金占用费。”该资金占用费应为逾期付款违约金。最高人民法院适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。昌鑫公司未举证证明逾期付款给其造成经济损失的数额，通常而言，占用资金造成的应为利息损失。每日2‰的资金占用费折算成年利率为73%，比法律保护民间借贷的四倍银行同类贷款利率上限还高，应属于上述规定中的“过分高于造成的损失”情形，市一建公司提出要求调整违约金，一审法院依法予以调整符合法律规定。一审法院综合考虑昌鑫公司已通过每吨钢材加价的方式弥补了部分损失，再判处市一建公司按照剩余欠款2496929元的30%支付749078.7元的违约金已经充分支持了昌鑫公司的诉讼请求，昌鑫公司不服再行上诉，其请求不应支持。
综上，原审判决认定事实清楚、审判程序合法、适用法律及判处并无不当。昌鑫公司的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
天水昌鑫物资有限公司预交的二审案件受理费41591.12元由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关维德
代理审判员 肖新明
代理审判员 白 莉
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 王晓慧