北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民（商）终字第08402号
上诉人（原审原告）北京酷朋广告有限公司，住所地北京市东城区金鱼池东区11号楼1层4门002室。
法定代表人贾红梅，董事长。
委托代理人王祥，北京秉道律师事务所律师。
委托代理人汪旭，北京秉道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京天沐和润广告有限公司，住所地北京市东城区交道口北头条76号1393室。
法定代表人王欣，总经理。
委托代理人吴亚平，女，1961年6月10日出生。
委托代理人胡凌斌，泰和泰（北京）律师事务所律师。
上诉人北京酷朋广告有限公司（以下简称酷朋广告公司）因与被上诉人北京天沐和润广告有限公司（以下简称天沐和润广告公司）广告合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2014）东民（商）初字第15623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月28日受理后，依法组成由法官罗珊担任审判长，法官郭菁、孙兆晖参加的合议庭，于2015年8月13日召集双方当事人进行了询问。本案现已审理终结。
酷朋广告公司在一审中起诉称：酷朋广告公司与天沐和润广告公司于2013年1月17日签署北京天沐和润广告有限公司合同书及合同书附件。合同约定，酷朋广告公司委托天沐和润广告公司播放广告，播出方式为在北京交通台《汽车天下》栏目进行节目直播。2013年全年播出49期，自2013年1月27日起，每周日播出，每期广告费42250元。合同履行过程中，天沐和润广告公司有4期广告没有播放，存在漏播现象；另有八期广告是重播此前已经播放过的广告，不符合双方约定的直播的要求，应视为漏播。根据合同约定，发生漏播的，天沐和润广告公司应当以两倍次数补播。现天沐和润广告公司的行为已经构成违约，故酷朋广告公司起诉要求：1、天沐和润广告公司为酷朋广告公司补播广告12期，如无法补播，则应向其退还12期广告费共507000元；2、天沐和润广告公司应向酷朋广告公司承担违约责任，为其补播广告12期，如无法补播，则应向其支付违约金507000元；3、诉讼费由天沐和润广告公司承担。因天沐和润广告公司在庭审中明确表示无法补播广告，故酷朋广告公司变更诉讼请求为：要求天沐和润广告公司向酷朋广告公司退还12期广告费用共507000元并支付违约金507000元，诉讼费由天沐和润广告公司承担。
天沐和润广告公司在一审中答辩称：同意退还4期未播广告的费用，但不同意酷朋广告公司的其他诉讼请求。酷朋广告公司所述4期广告未播、8期广告重播的情况属实，但是，上述未播和重播均不构成违约。具体理由为：1、4期未播分别是因为2013年2月10日春节、2013年4月21日车展、2013年5月19日园博会和2013年10月6日国庆节《汽车天下》栏目被停播，所以无法播出酷朋广告公司的广告。酷朋广告公司与天沐和润广告公司已经合作多年，酷朋广告公司对停播的情况知晓并且认可，按照双方之间的商业惯例，天沐和润广告公司应当对未播的广告向酷朋广告公司退还广告费，而不承担违约责任；2、关于重播的8期广告，合同履行过程中，一直由酷朋广告公司的上家新势整合公关顾问有限公司（以下简称新势整合公司）向北京交通广播台提供广告稿件。因新势整合公司提供的待播广告的稿件不符合要求，经新势整合公司和一汽丰田公司的同意，北京交通广播台才将过去制作播出过的广告重复播出，重播的过错不在于天沐和润广告公司，故不同意为酷朋广告公司补播8期广告；3、4期未播和8期重播均不是天沐和润广告公司的过错，其不存在违约行为，故不同意承担违约责任。
一审法院审理查明：北京人民广播电台交通广播（以下简称北京交通台）《汽车天下》栏目为商业直播形式。
2013年1月17日，酷朋广告公司与天沐和润广告公司签订北京天沐和润广告有限公司合同书及附件说明，酷朋广告公司委托天沐和润广告公司为一汽丰田汽车销售有限公司（以下简称一汽丰田）在北京交通台《汽车天下》栏目发布广告。合同约定：“广告内容为一汽丰田《汽车天下》栏目合作，播出日期为2013年1月27日至2013年12月31日，实收款为1634050元。广告客户请于广告播出前一周向本公司提供广告稿件或广告产品。因不可抗力的原因广告播出时间发生变化，我公司应在确定广告播出时间后，及时书面或电话通知对方。如漏播，公司将以两倍次数补播。公司有权审查客户送交广告的内容，对不符合广告法、北京市委及北京电台有关规定的广告内容，有权要求客户做出修改。未做出修改前，公司有权拒绝发布其广告。”附件说明约定：“天沐和润广告公司与酷朋广告公司签订的一汽丰田在北京交通台《汽车天下》节目直播。2013年全年签约共49期（2013年1月27日起，每周日播出）。2012年有7期节目未能播出，经双方协商同意从2013年签约额度中核减7期。2013年签约42期节目，实际播出为49期节目。本合同42期节目签约款为1774500元，核减15号（天沐和润）140450元（其中20000元制作费，120450元为本年15号合同返酷朋款项），实际签约为1634050元。”2013年1月30日，酷朋广告公司向天沐和润广告公司支付广告费1634050元。
合同履行过程中，有4期广告没有播出，分别为2013年2月10日因春节停播、2013年4月21日因上海车展停播、2013年5月19日因中国（上海）园林博览会停播和2013年10月6日因国庆节停播。有八期广告是重播往期已播出的广告，分别为2013年4月7日、2013年4月28日、2013年7月14日、2013年8月11日、2013年9月22日、2013年10月13日、2013年10月27日、2013年12月8日。
2014年1月17日，新势整合公司向北京交通台广告部发送的题为“关于2013年《汽车天下》周日版节目工作说明”的邮件中称：“在2013年52期节目中有8期是重播的内容，作为代理公司我们第一时间以邮件的形式告知客户（一汽丰田），并在客户同意的前提下进行节目重播。在其中一期节目即将播出之前，梁红老师看到我们的稿子质量不高，内容缺乏新意，提出这样的节目即使播出会影响传播效果。梁老师本着对听众负责和对我们负责的态度建议那期重播，我们采纳建议，事后叫上我们就这期怎么改稿又耐心地指点一遍。”
一审法院另查，酷朋广告公司与天沐和润广告公司在2011年、2012年分别签订了合同书，约定酷朋广告公司委托天沐和润广告公司为一汽丰田在北京交通台《汽车天下》栏目发布广告。其中2011年的广告由于特殊原因有3期节目未按合同约定正常播出，经双方协商同意将未播出节目按签约款共计126750元直接退回客户北京阳光优视广告有限公司。2012年的广告有7期未能正常播出，经双方协商同意从2013年签约额度中核减7期。
一审法院再查，天沐和润广告公司原名称为北京天沐颐和广告有限公司。
一审庭审中，酷朋广告公司、天沐和润广告公司双方一致认可，新势整合公司委托本案酷朋广告公司为一汽丰田在北京交通台《汽车天下》栏目发布广告，酷朋广告公司将为一汽丰田发布广告事宜又转委托天沐和润广告公司。
天沐和润广告公司在庭审中称双方合作多年，以往出现因特殊情况节目停播的情形，因特殊情况节目停播不属于漏播，并向该院提交了北京人民广播电台广告经营中心出具的说明函，内容为：“商业直播（录播）和嘉宾合作节目按照签约日期、播出次数核算入台款，如发生重播，按照播出次数收费。漏播指已经签约上单的广告实际未能按时播出。因国家政策调整、突发新闻事件、重大活动安排等不可抗力的原因，导致已签约的节目未能按计划播出，不属于节目漏播，不执行漏一罚二的规则。”天沐和润广告公司认为，发生因特殊情况导致节目停播的，酷朋广告公司、天沐和润广告公司一直采取天沐和润广告公司向酷朋广告公司退还相应广告费的处理方式，该做法已经在双方之间形成商业惯例。酷朋广告公司对天沐和润广告公司提供的北京人民广播电台广告经营中心出具的说明函不予认可，对天沐和润广告公司所述商业惯例不予认可，主张以前的合同没有向天沐和润广告公司主张违约责任是酷朋广告公司放弃权利，不影响本案行使追究违约责任的权利。
双方均认可广告播出的形式是商业直播，但天沐和润广告公司称在节目播出之前，需要酷朋广告公司向天沐和润广告公司提供广告稿件并组织嘉宾。实际履行中，一直是新势整合公司向北京交通台直接提供广告稿件和组织嘉宾，由北京交通台对广告稿件进行审核，待审核通过后才能播出；本案的8期重播是因为酷朋广告公司或新势整合公司未能提供符合质量要求的稿件，经新势整合公司和一汽丰田同意后，由新势整合公司和一汽丰田选定以往曾经播出的广告予以重播。酷朋广告公司对天沐和润广告公司所述上述情况不予认可，主张合同约定的商业直播应当是主持人和嘉宾在节目播出时现场对客户一汽丰田的产品进行广告宣传，而不是提前录播，节目不需要广告稿件，合同履行中酷朋广告公司从未向天沐和润广告公司提供过广告稿件，也不知晓新势整合公司是否提交了广告稿件；8期广告重播的原因是《汽车天下》节目主持人梁红出差、时间冲突或更换主持人。
一审法院判决认定：本案的争议焦点是天沐和润广告公司在履行合同中有4期广告未播和8期广告重播是否构成违约。
关于4期未播的广告，根据法律规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，根据现有证据，酷朋广告公司、天沐和润广告公司自2011年开始即有合作，双方于2011年、2012年和2013年分别签订了广告合同，由酷朋广告公司委托天沐和润广告公司为一汽丰田在北京交通台《汽车天下》栏目中发布广告。且3个年度的合同在履行中，均出现了因特殊原因导致节目停播的情形。对于2011年的合同中停播的3期广告，经协商确定由天沐和润广告公司将停播广告的费用予以退还。对于2012年的合同中停播的7期广告，经协商由天沐和润广告公司在2013年度的签约额中予以核减。根据酷朋广告公司、天沐和润广告公司以往在履行合同中的做法可知，双方对因特殊原因导致节目停播的情形并不视为违约，而是采取退还广告费或者在下一年度中补播的方式来处理。该种处理方式在酷朋广告公司、天沐和润广告公司之间过去多次订立的合同中存在，已经成为双方之间系列交易的惯有规则，形成了双方之间的交易习惯。现双方在履行2013年度的合同中，出现了因特殊原因导致的节目停播，根据以往的交易习惯，上述广告停播不属于天沐和润广告公司违约，天沐和润广告公司应当向酷朋广告公司退还停播广告的广告费用或者安排在下一年度中补播，而不必承担违约责任。因天沐和润广告公司明确表示无法补播，酷朋广告公司要求天沐和润广告公司退还停播广告的相关费用，酷朋广告公司的该项请求具有事实和法律依据，该院予以支持。但酷朋广告公司要求天沐和润广告公司对停播广告承担违约责任的诉讼请求，因不具有事实和法律依据，该院不予支持。
关于8期重播的广告，根据法律规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，根据双方签订的合同的约定，广告客户应于广告播出前一周提供广告稿件或广告成品。酷朋广告公司虽称在合同履行中从未向天沐和润广告公司提供过广告稿件，但是根据天沐和润广告公司提供的经过公证的电子邮件，可以认定合同履行中，新势整合公司一直向北京广播台提供广告稿件；且8期重播的广告中，有1期重播的原因是新势整合公司提供的广告稿件质量不高，内容缺乏新意，为了保证节目播出的传播效果，新势整合公司采纳了主持人梁红的建议，决定该期节目重播以往的广告；2013年共有8期是重播以往的广告，都经过了新势整合公司和客户一汽丰田的同意。酷朋广告公司虽主张8期节目重播是因为北京交通台的原因，但没有提出相关证据予以证明，故该院对酷朋广告公司的主张不予采信。现8期广告重播均经过了客户一汽丰田和新势整合公司的同意，天沐和润广告公司对重播没有过错，不构成违约，且8期重播的广告已经播出，酷朋广告公司应当支付8期重播广告的相关费用，故酷朋广告公司要求天沐和润广告公司返还8期重播广告的费用并承担违约责任的诉讼请求，不具有事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条之规定，该院判决：一、北京天沐和润广告有限公司于判决生效后十日内退还北京酷朋广告有限公司广告费十六万九千元；二、驳回北京酷朋广告有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
酷朋广告公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：
一、一审法院错误的将天沐和润广告公司的违约行为认定成是交易惯例，属于认定错误。一审法院认为在2011年、2012年和2013年分别签订的广告合同中也存在因特殊情况停播情况，但都没有追究违约责任，因此这种不追究违约责任的情形就是交易惯例，以后签署的合同如果存在停播情况就不属于违约。这是对交易惯例的错误理解。酷朋广告公司在此前的合作中对于天沐和润广告公司的违约是否追究责任是当事人处分自己权利的表现。酷朋广告公司与天沐和润广告公司双方签署了合同，双方都应按照合同约定处理，如果出现合同无法履行的情形双方可以协商，而不是单方面说这是特殊原因就可以不播放合同此前约定的广告节目了。如果一审法院的这种逻辑成立，天沐和润广告公司一旦漏播广告，完全可以由其委托方广播电台出具一个理由而不追究违约责任。这是不符合合同法规定的。
二、一审法院认定天沐和润广告公司将8期广告重播不属于违约是错误的。众所周知，直播节目的广告价格比重复的广告价格要高很多。本案中天沐和润广告公司出售给酷朋广告公司1期广告的价格是42250元。该广告合同约定是商业直播。但是最终广告节目却有8期是重播，且用重播的节目替代直播的节目这一情况天沐和润广告公司并没有通知酷朋广告公司，也没有得到酷朋广告公司的同意。一审法院在判决书中主观认定“因新势整合公司同意该节目采用重播的形式，因此天沐和润广告公司不存在违约”是对法律的曲解。首先，一审法院在没有对新势整合公司进行任何调查的前提下得出上述结论，是单方面认可天沐和润广告公司的主张，对于酷朋广告公司的反对意见没有采纳。其次，合同是相对的，无论新势整合公司是否追究违约责任，酷朋广告公司都有权追究天沐和润广告公司的违约责任。
三、一审法院认定天沐和润广告公司原名称为北京天沐颐和广告有限公司，该认定错误。一审法院并据此推断天沐和润广告公司与酷朋广告公司之间也有商业惯例存在，是错误的。酷朋广告公司与北京天沐颐和广告有限公司之间履行合同的事实与本案无关，是两个合同，不存在商业惯例的说法。酷朋广告公司是与天沐和润广告公司第一次合作。
四、一审法院私自调取的材料没有向酷朋广告公司出示，只是口头说了一下，酷朋广告公司认为一审法院有倾向性，而且事先也没有告知酷朋广告公司要调取材料，并且把这些材料作为认定案件事实的依据。酷朋广告公司与天沐和润广告公司签订的是商业直播合同，所有签署合同的广告是不能出现重复现象的，重播是比漏播更严重的问题。如果酷朋广告公司不逐期核对的情况下，是发现不了的。天沐和润广告公司已经构成欺诈，给酷朋广告公司造成损失。天沐和润广告公司没有事先通知酷朋广告公司会重播。1期4万余元的广告费是很昂贵的，酷朋广告公司不可能允许天沐和润广告公司重播。此前，酷朋广告公司与天沐和润广告公司之间的合作从未出现过重播的情形。签署这个广告的时候是因为天沐和润广告公司的法定代表人王欣说必须跟这两个公司签，否则酷朋广告公司应当直接与1039广播台签订合同的。梁红作为主持人无权在没有经过酷朋广告公司同意的情况下把酷朋广告公司的节目录播，重复了3次。在发生漏播和重播的情况后，天沐和润广告公司根本不知道，因为其没有对节目进行跟进。张艳华与梁红作为证人与酷朋广告公司没有任何合同关系。酷朋广告公司找不到天沐和润广告公司的法定代表人王欣，只能和天沐和润广告公司的吴亚平联系，王欣已不知去向。天沐和润广告公司曾经还承诺除了电台直播之外还有网络直播。
综上，酷朋广告公司请求二审法院：一、撤销一审判决第二项；二、将本案发回重审或依法改判为：天沐和润广告公司向酷朋广告公司退还广告费338000元；天沐和润广告公司向酷朋广告公司承担违约责任，支付违约金507000元。三、诉讼费用由天沐和润广告公司承担。
天沐和润广告公司服从一审法院判决。其针对酷朋广告公司的上诉理由答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。
第一，根据双方交易习惯，因特殊原因导致的广告停播，将退还广告费用或在下一年度补回广告，不构成违约。2013年4期广告未播出，分别是因为春节、车展、国庆节、园博会，《汽车天下》节目被调整取消，而未播出。2011年、2012年同一项目广告合同履行及双方一贯的处理方式都证明了这一习惯。上述处理方式也是酷朋广告公司与其客户的交易习惯。酷朋广告公司与其上家新势整合公司2012年的广告合同也是按照这一方式处理的。就2013年广告而言，新势整合公司要求酷朋广告公司退还的是已付款但未播出广告的款项。酷朋广告公司收到天沐和润广告公司退还的4期广告款后，再退还新势整合公司，自身不会有任何损失。此外，酷朋广告公司没有履行其应该先履行的提供稿件义务。2013年广告合同说明第3条约定，广告客户请于广告播出前一周向本公司提供广告稿件或广告成品。酷朋广告公司在一审庭审中自认从未提供过广告稿件。实际上，诉争的12期节目的稿件酷朋广告公司、新势整合公司确实没有按照约定提供，其余各期广告的稿件是由新势整合公司提供的。据此，天沐和润广告公司不存在违约。
第二，8期广告的重播征得了酷朋广告公司最终广告客户一汽丰田和新势整合公司的同意，天沐和润广告公司对于广告重播不存在任何过错，不构成违约。天沐和润广告公司在征得相关方同意后，这8期广告已经实际播出。广播电台广告最主要的资源是“广告时间”。按照北京人民广播电台的规定，播出一次算一次钱，天沐和润广告公司已经就这8期节目向电台支付了广告款。酷朋广告公司的上家新势整合公司要求酷朋广告公司退还的，只是已付款但未播出节目的款项，并没有提出过重播节目的违约赔偿要求，酷朋广告公司没有任何实际损失。此外，酷朋广告公司没有履行其应该先履行的提供稿件义务。
第三，一审法院作为判决依据的任何证据材料均经过庭审质证，不存在酷朋广告公司所说的情况。天沐和润广告公司每年惯例都是春节、车展、国庆节这3个节日肯定是录播的，酷朋广告公司对此也是知道的。
综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，北京天沐颐和广告有限公司成立于2005年9月6日，公司住所地位于北京市东城区交道口北头条76号1271房间，法定代表人王欣，该公司于2013年1月30日注销。天沐和润广告公司于2011年5月18日成立，经营至今。酷朋广告公司2011年的发布广告合同系与北京天沐颐和广告有限公司签订，酷朋广告公司2012年的发布广告合同系与天沐和润广告公司签订。本院庭审中，就北京天沐颐和广告有限公司与天沐和润广告公司的关系，天沐和润广告公司称，公司法定代表人相同，业务上有衔接顺延关系，是两家公司。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有酷朋广告公司提供的北京天沐和润广告有限公司合同书（2013年度）及附件说明、北京交通广播2013年特别广告价格表、转账支票存根、发票、北京天沐颐和广告有限公司工商登记注册基本信息，天沐和润广告公司提交的北京天沐颐和广告有限公司合同书（2011年度）及说明、北京天沐和润广告有限公司合同书（2012年度）、北京天沐和润广告有限公司合同书（2013年度）及附件说明、电子邮件及公证书以及双方当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：
酷朋广告公司与天沐和润广告公司签订的北京天沐和润广告有限公司合同书（2013年度）及附件说明合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。实际履行中，出现有4期广告未播和8期广告重播的事实，双方当事人就此产生争议，酷朋广告公司要求天沐和润广告公司承担违约责任。但是，在北京天沐和润广告有限公司合同书（2013年度）及附件说明中仅约定有“因不可抗力的原因广告播出时间发生变化，我公司应在确定广告播出时间后，及时书面或电话通知对方。如漏播，公司将以两倍次数补播”的内容，并未对天沐和润广告公司承担违约金予以约定，因此酷朋广告公司要求天沐和润广告公司给付与争议的12期广告费用相同的违约金数额缺乏合同依据。法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。针对本案中的实际履行情况，4期未播出的广告费用应予退回；而对于8期重播的广告费用，根据北京天沐和润广告有限公司合同书（2013年度）及附件说明中“广告客户请于广告播出前一周向本公司提供广告稿件或广告产品”和“公司有权审查客户送交广告的内容，对不符合广告法、北京市委及北京电台有关规定的广告内容，有权要求客户做出修改。未做出修改前，公司有权拒绝发布其广告”的内容，可以看出，北京交通台《汽车天下》栏目组对广告内容具有审查权和是否播出的最终决定权，并结合新势整合公司的“关于2013年《汽车天下》周日版节目工作说明”邮件内容，有关8期重播的广告事实上已征得客户一汽丰田的同意，并未给酷朋广告公司造成实际损失，因此酷朋广告公司要求天沐和润广告公司退回该8期相应广告费用，缺乏事实和法律依据。
本院同时注意到，一审所查明的“天沐和润广告公司原名称为北京天沐颐和广告有限公司”并结合其他履行事实认定天沐和润广告公司与酷朋广告公司就停播广告的处理已形成交易习惯，该认定缺乏事实依据，本院应予纠正。
综上所述，酷朋广告公司的上诉主张，理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院判决处理结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费13926元，由北京酷朋广告有限公司负担11605（已交纳），由北京天沐和润广告有限公司负担2321元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费13926元，由北京酷朋广告有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 珊
审 判 员 郭 菁
代理审判员 孙兆晖
二〇一五年九月十八日
书 记 员 崔亚楠