浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第25号
上诉人（原审原告）浙江弘利防渗胶有限公司。
法定代表人郑成利。
委托代理人（特别授权）蔡乐平。
被上诉人（原审被告）奚敏忠。
委托代理人（特别授权）韩凤鸣。
上诉人弘利公司因劳动争议纠纷一案，不服绍兴县人民法院（2009）绍民初字第132号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年12月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人弘利公司的委托代理人蔡乐平、被上诉人奚敏忠的委托代理人韩凤鸣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年5月31日，原、被告订立招聘合同书，双方约定合同期限为5年，自2008年5月13日起至2013年5月12日止；原告安排被告从事销售，月收入为税后一万元，在次月15日支付；原告支付给被告“前期费用”47000元，做满二年不用退回。签约当日，原告支付给被告“前期费用”47000元。2008年6月15日，被告开始工作。次日，被告领取方正牌笔记本电脑一台，同月25日，原告为被告配备桑塔纳轿车一辆。2008年8月15日，原告发放给被告一个月工资，并注明工资起至日期为6月15日至7月15日（被告认为系事后添加）。2008年9月2日、3日，原告先后收到被告交还的桑塔纳轿车及公司合同章。同月4日，原告通知被告在三日之内回公司，否则视为自动离职。同月7日，被告致信原告，要求公司支持销售部的工作，同时提出在接下去的几天时间里，在安排好工作的前提下，休息几天。此后被告一直未上班。同月13日，被告致信原告法定代表人，要求原告将工资及差旅费汇入其提供的个人帐户中。原告法定代表人拒收此信。同月20日，被告再次致函原告，以原告未支付部分工资、未报销差旅费及未缴纳社会保险为由，提出解除劳动合同，并要求原告支付经济补偿金、工资、差旅费等。原告再次拒收。二封信件表面均无法反映被告主张的内容。原告未为被告缴纳社会保险。2008年11月5日，被告申请劳动仲裁，其仲裁事由包括向原告提出解除劳动合同等。原告提交的书面答辩状提及要求被告退还“前期费用”47000元及笔记本电脑等事项，但原告缺席仲裁庭审。后仲裁委作出裁决，原告不服提出起诉。
原审法院认为，原、被告订立的劳动合同系双方当事人意思表示，内容未违反法律强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行。在履行过程中，被告未履行通知义务而擅自离职，其要求原告支付经济补偿金的请求不予支持。自2008年9月7日起被告离职，原告未作催告，认定2008年9月7日双方已实际解除劳动合同。对于解除之前的工资，原告应当及时支付，被告可得工资为27326元，原告已付10000元，尚应支付17326元。2008年1月1日劳动合同法实施后，欠付劳动报酬的法律责任按该法第八十五条执行，不再适用加发25%的经济补偿金的规定，被告要求原告支付欠付工资25%经济补偿金的意见不予支持。为劳动者参加社会保险，是用人单位的法定义务，原告未为被告参加养老保险、医疗保险，违反法律规定，应予补缴。劳动仲裁过程中，原告已提交书面答辩意见，提出要求被告归还47000元备用金及笔记本电脑等请求，应视为已经仲裁前置程序，对原告提出的上述二项诉讼请求可以审理。合同解除后，被告应当返还一台方正牌笔记本电脑。法律允许用人单位与劳动者约定由劳动者承担服务期违约金。劳动合同约定前期费用47000元，被告在做满二年后不用归还，表明原、被告之间设有服务期，期限二年，47000元前期费用就是服务期违约金。现被告未做满二年离职，违反服务期约定，理应承担违约金。法律规定，违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用，原告未提供证据证明培训费用数额，视为无相关费用支出，被告承担违约金数额为零，因此不需要返还47000元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第三十八条之规定，判决：一、原告浙江弘利防渗胶有限公司与被告奚敏忠之间的劳动合同于2008年9月7日解除；二、原告浙江弘利防渗胶有限公司支付给被告奚敏忠工资17326元，限在本判决生效后十日内付清；三、原告浙江弘利防渗胶有限公司为被告奚敏忠补缴自2008年6月起至同年9月止的养老保险、医疗保险（其中个人自负部分费用由被告奚敏忠自行承担），限在本判决生效后十日内办理完毕，被告奚敏忠应予协助；四、被告奚敏忠返还给原告浙江弘利防渗胶有限公司方正牌笔记本电脑一台，限在本判决生效后十日内履行；五、驳回原告浙江弘利防渗胶有限公司、被告奚敏忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。
弘利公司不服原判决，上诉称：双方签订的招聘合同书载明由甲方（上诉人）出资前期费用而合同期限或约定服务期未满，乙方（被上诉人）提出解除劳动合同的，乙方应退回前期费用。前期费用做满二年不用退回。从该条款分析，其一，该47000元前期费用的归属是附条件的，只有被上诉人在上诉人处工作满二年情况下，前期费用才归被上诉人所有。该约定是一种附条件赠与行为，未违反法律强制性规定，是有效的。其二，该条款明确约定“乙方提出解除劳动合同的，乙方应退回前期费用”，而不论解除合同的原因。更何况原审法院已认定是被上诉人提出解除合同。原审法院先是将前述47000元前期费用认定为服务期违约金，又认定被上诉人未做满二年离职，违反服务期约定，理应承担违约金，却又以上诉人未能提供所谓的培训费用数额为由，判决被上诉人承担违约金的数额为零并认定其无需返还47000元，过于牵强，且没有事实和法律依据，是错误的。综上，请求二审法院撤销原判决第五项内容，依法改判被上诉人返还人民币47000元。
被上诉人奚敏忠辩称：1、虽然仲裁裁决书载有上诉人要求返还前期费用等书面辩称意见，但是仲裁委并未按照仲裁规则将答辩书副本送达被上诉人，答辩书并不等于仲裁反申请。仲裁裁决主文也未涉及此项内容。由于上诉人该项诉请未经仲裁前置程序，人民法院不应处理。2、47000元名为前期费用，实为上诉人为补偿被上诉人损失支付的出资招用费用，并非备用金。被上诉人于2008年9月20日依据劳动合同法第三十八条规定，向上诉人提出解除劳动合同，根据劳动合同法实施条例第二十六条第一款规定，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。根据劳动合同法第二十五条规定，出资招用不得约定违约金。上诉人并未为被上诉人提供培训费用，也没有与被上诉人约定竞业限制条款。因此，上诉人也不能与被上诉人约定专业培训和竞业限制方面的违约金。双方即使约定了违约金条款，也因违法而无效，被上诉人无需承担违约责任。3、被上诉人对原审判决存有异议，但考虑息事宁人，愿意接受处理的结果。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实基本一致，可予以认定。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，2008年11月5日，奚敏忠申请劳动仲裁。因弘利公司无故缺席庭审，仲裁庭实行缺席审理。但被申请人弘利公司向仲裁庭提交了要求申请人奚敏忠返还前期费用47000元和电脑一台等书面辩称意见，未就此提出仲裁申请。仲裁裁决书对此仅在被申请人答辩意见一节予以列明，实体仅就申请人奚敏忠提出的仲裁请求作出处理，并未涉及被申请人弘利公司的上述两项答辩事项。奚敏忠在诉讼中又称其在仲裁过程中并未收到过弘利公司的书面辩称意见。现弘利公司就上述两项内容提出诉讼请求，本院认为未履行仲裁前置程序。本院不认同原审法院此节意见。奚敏忠在诉讼中同意返还笔记本电脑，本案中可一并予以处理。但上诉人弘利公司主张的前期费用问题因未经仲裁处理，奚敏忠又提出异议，在本案诉讼中依法不予处理，当事人可依法向劳动仲裁委员会申请仲裁。原审判决基本事实清楚。奚敏忠要求维持原判决，本院予以照准。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江弘利防渗胶有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 王安洁
二〇一〇年二月二十六日
书记员 吴银萍