北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终2499号
上诉人（原审原告）：李星竺，女，1996年2月14日出生。
委托诉讼代理人：段凤仪（李星竺之母），女，1971年10月3日出生。
委托诉讼代理人：王国军，河北泰科律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：李凤岐，男，1942年2月10日出生。
委托诉讼代理人：王国军，河北泰科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京市红十字会紧急救援中心，住所地北京市朝阳区德外清河东路2号。
法定代表人：张进存，主任。
委托诉讼代理人：周纪萍，女，1979年7月11日出生。
委托诉讼代理人：童云洪，北京市华卫律师事务所律师。
上诉人李星竺、李凤岐因与被上诉人北京市红十字会紧急救援中心（以下简称红十字会救援中心）医疗服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第27602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李星竺之委托诉讼代理人段凤仪，上诉人李星竺、李凤岐之委托诉讼代理人王国军，被上诉人红十字会救援中心之委托诉讼代理人周纪萍、童云洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李星竺、李凤岐的上诉请求为：1.请求将一审判决依法改判或发回重审；2.红十字会救援中心承担本案的一、二审诉讼费用。事实及理由：一审判决认定事实不清，红十字会救援中心的行为违反了相关的规章和条例的规定，符合法律规定的推定过错的情形，应依法承担赔偿责任。红十字会救援中心在抢救患者时，存在诸多违反规章及条例的行为。红十字会救援中心所派抢救人员不符合规定。按照相关规定，医疗急救人员应配备驾驶员、医师、护士、担架员等救护人员，但红十字会救援中心只派了两个人，一名驾驶员、一名无法定性的实习人员陶某，陶某既无医师、也无护士等相关资质，显然违反规定。同时，陶某参与急救的行为已经涉嫌非法行医，因为陶某本身既无医师资格，也无医师资历，也无护士资格，只是一名年仅22岁、尚在实习期的专科学生，没有任何医疗资质和救护能力。另外，在抢救记录上签字的李某医生，并未实际到现场，所以红十字会救援中心派毫无资质的陶某抢救的行为，涉嫌非法行医。李星竺、李凤岐将保留追究其非法行医的权利。
红十字会救援中心辩称：不同意李星竺、李凤岐的上诉请求，其上诉请求及上诉意见没有法律依据。1.红十字会救援中心到达现场时，患者已经突发猝死。红十字会救援中心经过询问其同事家属意见，将尸体送往太平间。红十字会救援中心与患者死亡之间没有任何因果关系。2.李星竺、李凤岐诉称的所谓瑕疵，仅仅是行政管理上的问题，行政管理方面的规范并不导致民事责任。李星竺、李凤岐也没有申请鉴定证明红十字会救援中心存在过错。3.李星竺、李凤岐陈述所谓的瑕疵，一审判决中已经做出了说明。李星竺、李凤岐没有证据证明红十字会救援中心与患者的死亡结果之间存在因果关系。举证责任在李星竺、李凤岐，其没有申请司法鉴定，也没有提供相应证据证明，关于侵权的要件没有具备。另，关于违反行政管理的瑕疵问题，最高院有一个会议纪要，对病历书写不符合规范的地方以及违反行政管理的瑕疵问题，不构成民事责任。
李星竺、李凤岐向一审法院起诉请求：要求判令红十字会救援中心赔偿李星竺、李凤岐误工费12000元（指李星竺委托代理人段凤仪的误工损失，每月工资4000元，自2014年12月1日起休息了半年，现仅主张12000元）、交通费3000元、尸检鉴定费20000元、精神损害抚慰金50000元、死亡赔偿金1057180元（按2015年北京市城镇居民人均可支配收入52859元计算20年）、被抚养人生活费72184元（被抚养人李凤岐，按9023元*8年）、丧葬费41436元（6906元*6个月）。
一审法院认定事实：李某2（2014年12月1日去世）系李凤岐与芦春荣（2012年9月19日去世）之子，李星竺之父李某2，李星竺之母段凤仪。李某2与段凤仪已离婚。
红十字会救援中心于2014年12月1日出具《院前急救医疗记录》，其中显示：“病人姓名：李某2；主诉：突发意识丧失，呼之不应40分钟；病史：患者于40分钟前突发意识丧失，呼之不应，为求诊治，他人呼999前往，患者自发病以来无呕吐，小便失禁；病史提供：他人；联系人：董会。出车：10:07；到达：10:28；救治地点：新发地汉龙物流；体格检查：T/℃，P0次/分，R0次/分，BP0/0mmHg，神志：丧失，头颅无畸形，面部及四肢发绀，双侧瞳孔散大、固定，直径约5.0mm，对光反射消失，双侧颈动脉搏动消失，心音及呼吸音未闻及，各项生理反射消失，四肢冰凉。初步印象：猝死。急救措施及用药：1、平卧位；2、心电图示：‘零’电位；3、向现场领导及同事交代病情，表示理解，放弃抢救，并建议拨打110，现场领导与家属电话联系沟通后，拒绝报警，对死因无异议，要求送水利医院太平间，死亡证明未出具。”同时，记录显示出车为“抢救车”，医生签字为“李某、陶某”，司机签字为“果某”。
2015年4月23日，北京市公安局丰台分局向段凤仪出具《丰台公安分局鉴定结论书》，载明：“我局聘请有关人员对李某2的尸体进行了法医学解剖鉴定，鉴定结论是符合患心脏病，心力衰竭死亡。”
就放弃抢救的情况，红十字会救援中心提交2014年12月1日11:57陶某与段凤仪电话通话录音一段，欲证明李某2家属当时同意放弃治疗。其中内容包括：“……陶：就是具体多长时间我不知道，因为我去了以后人已经没了。段：哦，哦，那他，那要是报警，现在还能报吗？陶：您现在，您当时不是说不用报警吗？您当时都跟我们说不用报警，就是不用抢救？段：不是说不用抢救，他说抢救已经没有意义了，都直线了，抢救不过来了。陶：是呀，就是当时我不是跟您说就是抢救没有意义了，然后您就说不用抢救了。段：怎么着，现在怎么样了？陶：现在打算准备送太平间了。段：那就先送太平间吧！陶：是您这个，您就是说当时不用抢救？确定现在送太平间了，是吗？段：对。那叫什么医院呀？陶：水利医院。”李星竺、李凤岐认可录音中声音的真实性，但称当日段凤仪与陶某之间打过多次电话，不清楚该段录音是否经过剪辑。就此，李星竺、李凤岐申请司法鉴定。经法院随机确定，由法大法庭科学技术鉴定研究所作为鉴定机构。2015年9月18日，法大法庭科学技术鉴定研究所作出法大【2015】物鉴字第253号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：未发现检材录音经过剪辑处理。李星竺、李凤岐为此支付鉴定费4200元。
此后，李星竺、李凤岐申请就红十字会救援中心对李某2的医疗行为是否存在过错，若有过错，该过错与李某2的损害后果（死亡）之间是否存在因果关系及责任程度进行司法鉴定。经法院随机确定，由北京明正司法鉴定中心作为鉴定机构。2016年10月12日，北京明正司法鉴定中心出具《退案函》，载明：“我中心收到贵院委托的李星竺、李凤岐与北京市红十字会紧急救援中心医疗纠纷一案的司法鉴定事项，今收到当事人李星竺、李凤岐的撤案函，依据中华人民共和国司法部132号《司法鉴定程序通则》第二十九条第（四）款之规定，给予退案处理，委托材料请贵院派相关人员来取走，特此函告。”李星竺、李凤岐、红十字会救援中心均认可证据的真实性，但李星竺、李凤岐称“因为这个鉴定，鉴定机构说做不了。”红十字会救援中心对于李星竺、李凤岐的主张不予认可，称“是李星竺、李凤岐自己提交退案函，表示不要做鉴定了。李星竺、李凤岐不配合鉴定要求撤案应当承担举证不能、不配合鉴定的法律后果。”经询，李星竺、李凤岐表示未就该鉴定交纳鉴定费用。
为证明红十字会救援中心的医疗行为存在过错，李星竺、李凤岐又补充提交事发后第二、三天段凤仪与陶某通话录音1段，李星竺、李凤岐称系用段凤仪本人手机录制，但该手机目前已无法使用，原件开庭没有带；以及2014年12月1日用案外人段杰颖手机于水利医院录制的录像1段，李星竺、李凤岐称该手机中录像原件已经导入电脑，手机中没有保存，手机开庭也没有带。其中，通话录音内容包括：“……段：哦，那什么我再问一下，就那天报完以后你们那车马上就到了是吗？陶：没有，我们是差不多用了30分钟吧……段：跟您一起去的那个男大夫姓什么呀？陶：他姓果，水果的果。段：哦，他也是大夫是吗？陶：他是司机。段：他是司机，那您就一个大夫和司机过去的是吗？陶：对……段：没有护士？陶：没有，我跟您说了我们派车就是就近去，您要非要有护士也有大夫的，那也有，只不过离得远，那当时情况比较严重……陶：他这急救的这些人都会，一般我们我跟您说我们所有的招的不管是司机，他这些急救的全都会。段：哦，我就说想着他不是司机吗，我想着他可能不会。陶：最基本的他是会的，因为急救车上司机到了现场抢救都会。”录音和录像均已当庭播放，但录像中声音无法辨认。李星竺、李凤岐称，应当认定红十字会救援中心篡改病历，病历上写了三个人，且到达时间是10:28，而陶某说是10:38，红十字会救援中心所派救护车没有达到能抢救病人的级别。陶某不是医生，没有执业医师证，且提供的病历上只有1张心电图不能证明李某2已经死亡，有心脏复跳的可能性，已经死亡的证据不充足，也没有采取除颤仪等治疗手段就停止抢救。根据侵权责任法第五十八条，执业医师法第十四条第二款，以及关于医师执业中执业范围的暂行规定第二条等规定，应当推定红十字会救援中心有过错。红十字会救援中心称，无法确定证据形成的时间、地点、背景情况，真实性、合法性均不认可，是李星竺、李凤岐偷录的，其中有李星竺、李凤岐具有诱导性的问话，故也不认可证明目的。通常救护车分两类，普通型和抢救型。普通型有大夫和司机就可以了。抢救型救护车比较少，有特殊使用的前提，一般执行任务都是普通型救护车，故红十字会救援中心的人员配备不存在问题。救护车职责不包括疾病诊断和治疗，仅是院前协助转院和对症处理，其功能不能等同于医院。李星竺、李凤岐认为救护车可以代替医院是误解。陶某所说到达时间是大概时间，与红十字会救援中心病历记载的时间是一致的，具体应以红十字会救援中心病历记录为准。就此，红十字会救援中心提交陶某的毕业证书、李某的医师执业证；抢救李某2时李某确实没有到现场，但红十字会救援中心认为实习医生3个月之后就不需要现场指导。李星竺、李凤岐认可证据的真实性，但不认可证明目的，称李星竺、李凤岐认为上级医生都应当进行当面指导，没有执业证就没处方权。李某没到现场抢救，但是病历上有李某的名字，李星竺、李凤岐认为红十字会救援中心的病历涉嫌造假、篡改、伪造。
一审法院认为，医疗机构承担医疗侵权损害赔偿责任的前提条件是其医疗行为存在过错并与患者的损害后果有因果关系。作为李星竺、李凤岐的患方通常应对损害后果、医疗过错、医疗过错与损害后果之间的因果关系承担举证责任。本案中，李星竺、李凤岐主张系因“鉴定机构做不了”，故撤回医疗过错司法鉴定，但未就此举证，故法院对于李星竺、李凤岐的主张不予采信，认定李星竺、李凤岐系自愿撤回鉴定申请。
一方面，就医疗过错行为，从双方提交的证据和各自陈述看，红十字会救援中心医疗行为确实在以下几个方面存在瑕疵：其一，关于急救车上没有配备护士一节，红十字会救援中心称系因所派车辆为“普通型”而非“抢救型”，但《院前急救医疗记录》中记载车型为“抢救型”；其二，红十字会救援中心工作人员认可到现场时间为10:38左右，而《院前急救医疗记录》中显示的时间为10:28；其三，医生签字处所签“李某”实际并未到抢救现场，而红十字会救援中心也认可当时陶某医生尚处于“实习期”。但红十字会救援中心上述情形是否足以构成过错，红十字会救援中心对于上述情形发生所做的解释是否成立、是否符合诊疗规范，举证责任应在李星竺、李凤岐。而李星竺、李凤岐就此未提交证据，也未进行司法鉴定，应承担举证不能的不利后果。
另一方面，就过错行为与损害后果之间的因果关系，李星竺、李凤岐亦未举证或进行司法鉴定。故退一步讲，即使红十字会救援中心存在一定的过错行为，在不能满足侵权责任的全部构成要件的情况下，也不能仅因为李星竺、李凤岐提出的病历异议等问题成立，而认定红十字会救援中心承担侵权责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回李星竺、李凤岐的全部诉讼请求。
本院二审期间，李星竺、李凤岐提供北京明正司法鉴定中心《关于退案情况的说明》1份，记载“2015年12月10日，原告之一李凤竺的母亲段凤仪与委托律师到我中心，提出该案实施医疗行为的陶某无医师执业证，不具备医师资格，对鉴定意见是否有影响。我中心接待人员表示：此不属于中心的鉴定能力范围。2016年6月12日，原告向我中心发出了‘关于撤回司法鉴定申请的说明’”。李星竺、李凤岐主张其提交的《关于退案情况的说明》，证明目的为李星竺、李凤岐之所以撤回鉴定申请，是由于鉴定机关认为陶某无医师执业证、不具备医师资格不属于中心的鉴定能力范围，没有办法鉴定，在这种情况下，李星竺、李凤岐才撤回了鉴定申请。对此，红十字会救援中心发表质证意见称，对其证明目的不予认可，该证据不属于新证据，且陶某是见习期，在医师指导下可以从事医疗行为，李星竺、李凤岐撤回鉴定申请，是由于不配合鉴定所致，应当承担法律后果。对此，本院认定如下：根据李星竺、李凤岐提交的《关于退案情况的说明》的记载内容，本案系李星竺、李凤岐主动撤回司法鉴定申请，鉴定中心并未表示其不具备鉴定本案医疗过错的司法鉴定能力，故李星竺、李凤岐提交的该份证据不足以证明其证明目的。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据双方提交的证据情况及各自陈述，本案的争议焦点为：一、红十字会救援中心的医疗行为是否存在过错；二、若红十字会救援中心的医疗行为存在过错，该过错与李某2的死亡结果之间是否具有因果关系。
关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据本案查明的事实，红十字会救援中心存在以下行为：所派车辆为“普通型”而非“急救型”救护车；院前急救医疗记录的签名人中，李某并未亲自到达抢救现场；陶某处于“实习期”等等。李星竺、李凤岐上诉主张红十字会救援中心的上述行为存在医疗过错，应承担相应的举证责任，对此李星竺、李凤岐未提供充分有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。因此，对于李星竺、李凤岐的该项上诉主张，本院不予采信，一审法院依据现有证据情况认定红十字会救援中心的医疗行为不存在过错，并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点二，李星竺、李凤岐主张就红十字会救援中心的过错行为与李某2的死亡结果之间具有因果关系，应进行医疗过错的司法鉴定或提供相关证据。本案中，李星竺、李凤岐虽提出医疗过错的司法鉴定，但在鉴定过程中撤回了该鉴定，鉴定并未完成。李星竺、李凤岐虽主张撤回鉴定的原因系鉴定机构在客观上无法做出鉴定，并非其主动撤回，但其提供的现有证据不足以证明其主张。另，李星竺、李凤岐未对红十字会救援中心的过错行为与李某2的死亡结果之间具有因果关系提供充分证据。因李星竺、李凤岐就过错行为与损害后果之间的因果关系未进行司法鉴定或充分举证，故一审法院认定红十字会救援中心的过错行为与李某2的死亡结果之间不具有因果关系，处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，李星竺、李凤岐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16103元，由李星竺、李凤岐负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 全奕颖
审 判 员 何灵灵
审 判 员 李 淼
二〇一七年三月二十七日
法官助理 王海宁
法官助理 薛俣潇
书 记 员 田亚男