江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09刑再3号
原公诉机关江西省上高县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）漆志辉（系死者漆某之父），1978年2月1日出生，汉族，上高县人，个体，住上高县，
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）潘春兰（系死者漆某之母），1979年2月27日出生，汉族，上高县人，个体，住址同上。
被上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1976年11月11日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，个体运输，家住高安市。
被上诉人（原审附带民事诉讼被告）王先传，男，1975年5月15日出生于高安市，汉族，个体，住高安市。
被上诉人（原审附带民事诉讼被告）江西省高安汽运集团玲波汽运有限公司，住所地高安市汪家圩乡团山村委会。
法定代表人李二龙，该公司总经理。
委托代理人：李爱最，男，该公司员工，全权代理。
被上诉人（原审附带民事诉讼被告）中国人民财产保险股份有限公司高安支公司，住所地高安市桥北路271号。
代表人游先锋，该公司负责人。
委托代理人熊中华，江西利元律师事务所律师。
上诉人漆志辉、潘春兰与被上诉人ＸＸ、王先传、江西省高安汽运集团玲波汽运有限公司、中国人民财产保险股份有限公司高安支公司交通肇事刑事附带民事一案，上高县人民检察院于2013年8月23日向上高县人民法院提起公诉。在审理过程中，漆志辉、潘春兰向该院提起了附带民事诉讼。经审理，上高县人民法院于2013年11月21日作出（2013）上刑初字第101号刑事附带民事判决。漆志辉、潘春兰及中国人民财产保险股份有限公司高安支公司不服，均就附带民事判决部分向本院提起上诉。本院于2014年2月17日作出（2014）宜中刑一终字第9号刑事附带民事裁定。中国人民财产保险股份有限公司高安支公司不服，向本院申请再审。本院于2014年12月2日作出（2014）宜中刑申字第9号再审决定，决定对附带民事部分进行再审。经再审，本院于2015年10月18日作出（2015）宜中刑再终字第1号民事裁定，撤销本院（2014）宜中刑一终字第9号刑事附带民事裁定及上高县人民法院（2013）上刑初字第101号刑事附带民事判决中的民事判决部分，民事部分发回上高县人民法院重审。上高县人民法院经过重审，于2017年4月24日作出（2017）赣0923刑再1号民事判决。漆志辉、潘春兰不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人漆志辉、被上诉人王先传、被上诉人江西省高安汽运集团玲波汽运有限公司委托代理人李爱最、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司高安支公司委托代理人熊中华到庭参加诉讼，上诉人潘春兰、被上诉人ＸＸ经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上高县人民检察院在原审中公诉称，被告人ＸＸ于2013年6月11日11时20分左右驾驶一辆重型半挂牵引车与漆某发生碰撞，造成漆某当场死亡的重大交通事故，ＸＸ负此次事故的主要责任，应当以交通肇事罪追究刑事责任。
漆志辉、潘春兰在原审中起诉称：被告人ＸＸ驾驶证与准驾车型不符，该违法行为是造成事故的重要原因；请求判令被告人ＸＸ承担死亡赔偿金397200元、丧葬费19825.5元、处理事故误工费2000元、精神损害赔偿金100000元的全部民事赔偿责任；作为车主和被挂靠单位的被告江西省高安汽运集团玲波汽运有限公司应承担连带责任；被告中国人民财产保险股份有限公司高安支公司应在保险限额内承担责任。
ＸＸ在原审中辩称，自己是雇员，应由雇主承担责任。
江西省高安汽运集团玲波汽运有限公司（以下简称“玲波公司”）在原审中辩称：玲波公司与王先传签订了汽车融资租赁合同，应将王先传追加为被告，玲波公司不承担责任；该肇事车已在保险公司投保了交强险和商业险，且不计免赔。
中国人民财产保险股份有限公司高安支公司在原审中辩称：ＸＸ证驾不符，属于无证驾驶，保险公司只在交强险范围内赔偿，超出部分保险公司不予承担。
追加被告王先传在原审中辩称：我与ＸＸ是合伙关系，不是雇佣关系；原告提出的精神损害赔偿不符合法律规定；本人同意按事故责任认定书认定的责任在合法范围内承担赔偿责任。
上高县人民法院经审理，于2013年11月21日作出（2013）上刑初字第101号刑事附带民事判决。该判决认定，2013年6月11日11时20分左右，ＸＸ驾驶赣Ｃ×××××（赣Ｃ×××××）重型半挂牵引车，从宜丰县装瓷土运往高安市八景镇。当行至上新线××（××）处时，与横过马路的三岁半小孩漆某发生碰撞，造成被害人漆某当场死亡的重大交通事故。案发后，ＸＸ主动报案。2013年7月1日，上高县公安局交警大队对本次事故作出公交认字[2013]第087号事故认定书，确认肇事车辆由于超载，遇有突发情况采取紧急制动时影响制动效果，是形成事故的主要原因；死者漆某属儿童，应在监护人或成年人的带领下出行，而死者单独出行，横穿道路，也是导致事故发生的原因之一，故认定ＸＸ负事故的主要责任，死者漆某负事故次要责任。案发后，漆志辉在上高县交警大队领取安葬费20000元。
该判决还认定：1、死者漆某出生于2009年11月7日，系非农业家庭户口；2、王先传于2010年10月28日与玲波公司签订汽车融资租赁合同一份，以分期付款方式购买本案肇事车辆，租赁期限自2010年10月28日至2013年10月28日，租赁金额360000元于2013年10月28日付清；3、王先传雇请ＸＸ驾驶肇事货车；案发后王先传在上高县交警大队预付安葬费2万元；ＸＸ准驾车型为B2；4、肇事车辆登记在玲波公司名下；5、肇事车辆赣Ｃ×××××(赣Ｃ×××××)在中国人民财产保险股份有限公司高安支公司投保了交强险二份和商业第三者责任险（金额60万元），且不计免赔；事故发生时处于保险期限内；6、上高县人民法院已采取诉讼保全，收取玲波公司担保抵押金21万元。
该判决认定上述事实的证据有证人李某、漆志辉的证言、道路交通事故尸体检验报告、车辆安全技术检验报告、现场勘验笔录及照片、道路交通事故认定书、过磅单、机动车驾驶证、行驶证、接警证明、收条、身份证、户口登记卡、死亡证明、汽车融资租赁合同、法院收据、保险单、ＸＸ供述等证据证明。
该判决认为，ＸＸ违反道路交通安全法规，致一人死亡，且负事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪，公诉机关指控的罪名成立。案发后，ＸＸ主动报案，如实供述犯罪行为，系自首，依法可从轻处罚。上高县公安局交警大队对事故的认定，在没有其他相关证据推翻的情况下，依法确认。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作出提示或者明确说明的，该条款不产生效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十三条规定：保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。中国人民财产保险股份有限公司高安支公司未提供相关的证据证明，应当承担举证不能的法律后果。因此，该免责条款不产生法律效力。附带民事诉讼原告人提出的赔偿请求中处理事故误工费应按职工平均工资标准计算3人3天为宜，其提出精神损害抚慰金赔偿的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。对于附带民事诉讼原告人的各项合法损失，中国人民财产保险股份有限公司高安支公司应当在交强险和第三者责任险保险责任限额范围内承担赔偿责任，且能足额赔偿，故ＸＸ及其他附带民事诉讼被告不承担责任。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第三十六条、第六十七条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十三条、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，上高县人民法院作出如下判决：一、ＸＸ犯交通肇事罪，判处有期徒刑八个月；二、漆志辉、潘春兰因此次事故造成的损失，丧葬费19825.50元、死亡赔偿金397200元、处理事故误工费977.70（108.63/天x3人x3天），共计418003.20元，由中国人民财产保险股份有限公司高安支公司在交强险限额内赔偿22万元，超出交强险赔偿部分的损失198003.2元的%80计158402.56，由中国人民财产保险股份有限公司高安支公司在商业第三者责任险限额范围内赔偿；三、王先传垫付的2万元安葬费应予冲减；四、驳回漆志辉、潘春兰的其他诉讼请求。
漆志辉、潘春兰不服该判决的民事判决部分，向本院上诉称，ＸＸ驾驶不符合技术标准具有安全隐患的机动车，且严重超载，又无证驾驶（持B2驾照驾驶应持A2驾照驾驶的机动车），ＸＸ的行为严重违漆某凌杰已过完马路，在马路外被撞，事故责任书认定责任错误；请求改判由被告承担全部责任。
中国人民财产保险股份有限公司高安支公司亦对该判决的民事判决部分不服提起上诉称：肇事司机的驾驶证准驾车型不能驾驶该肇事车，属无证驾驶，不属于第三者责任险的赔偿范围；我公司对保险免责条款不仅履行了提示义务，而且尽到了明确说明义务；请求撤销超出交强险部分的赔偿部分。
本案经本院二审审理后，于2014年2月17日作出（2014）宜中刑一终字第9号刑事附带民事裁定。该裁定认定的事实和证据与原一审认定一致。该裁定认为，漆某凌杰系儿童，应在监护人带领下出行，其单独横穿马路也是导致事故发生的原因之一。漆志辉、潘春兰未尽到监护作用，故应承担相应的责任，一审判决对责任的认定并无不当。中国人民财产保险股份有限公司高安支公司未提供相关的证据证明其向投保人说明了合同的格式条款，应承担举证不能的法律后果，因此该免责条款不产生法律效力。对于漆志辉、潘春兰的各项合法损失，中国人民财产保险股份有限公司高安支公司应当在交强险和第三者责任险保险责任限额范围内承担赔偿责任，且能足额赔偿，故ＸＸ及其他附带民事诉讼被告不承担责任。漆志辉、潘春兰、中国人民财产保险股份有限公司高安支公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院遂作出驳回上诉、维持原判的裁定。
2014年7月14日，中国人民财产保险股份有限公司高安支公司向本院提出再审申请，主要理由为：在原一审开庭时，我公司就提交了保险单、保险条款、保险签收单等证据并经庭审质证，各当事人均无异议，充分证明我公司履行了提示和明确说明义务；二审法院既不开庭审理，也不询问当事人，直接缺席裁定，审理程序严重违法；准驾车型不符属无证驾驶，为我国法律、法规的禁止性规定，保险人已尽到了提示义务，该免责条款生效；请求再审改判我公司不承担商业第三者责任的保险赔偿。
2014年12月2日，本院作出（2014）宜中刑申字第9号再审决定，决定本案再审。经本院另行组成合议庭对本案再审后，于2015年10月18日作出（2015）宜中刑再终字第1号民事裁定，撤销本院（2014）宜中刑一终字第9号刑事附带民事裁定书及江西省上高县人民法院（2013）上刑初字第101号刑事附带民事判决中的民事判决部分，本案民事部分发回江西省上高县人民法院重审。
上高县人民法院在重审本案过程中，双方各当事人均坚持和重申了在原一、二审、申请再审及本院再审过程中的诉求、意见和理由。上高县人民法院重审时，除查明前述事实和证据无出入外，还查明：玲波公司2012年7月27日在与中国人民财产保险股份有限公司高安支公司签订第三者责任险保险合同时，中国人民财产保险股份有限公司高安支公司在合同责任免除条款中使用了加粗字体予以示明，其中包括“驾驶的被保险机动车与驾驶证载明的准驾车型不符”属免责范围；该事实各方当事人无异议，并认定有中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款等证据证实；原审判决生效后，漆志辉、潘春兰领取了中国人民财产保险股份有限公司高安支公司支付的交强险赔偿金22万元。
上高县人民法院重审认为，ＸＸ违反道路交通安全法，致一人死亡，且负事故的主要责任，其行为给漆志辉、潘春兰造成损害，应当进行赔偿。王先传是实际车主，且与ＸＸ是肇事车辆的合伙人，应当共同承担赔偿责任。玲波公司与王先传签订了融资租赁合同，玲波公司辩称不承担赔偿责任符合有关法律规定，予以支持。中国人民财产保险股份有限公司高安支公司对免责条款予以了示明，其辩称不应在第三者责任险中承担责任的理由成立，应予支持。上高县交警大队作出的道路交通事故认定书程序合法，应当是定案根据，漆志辉、潘春兰诉称应由对方承担全部责任的理由不能成立，漆志辉、潘春兰应当承担次要责任。由于调解不成，上高县人民法院遂于2017年4月24日作出如下判决：一、漆志辉、潘春漆某凌杰死亡的丧葬费19825.50元、死亡赔偿金397200元、处理事故误工费977.70元（每天108.63元，按三人计算，计算三日），共计人民币418003.20元，由中国人民财产保险股份有限公司高安支公司在交强险限额范围内赔偿22万元，余款198003.2元，由ＸＸ、王先传承担70%计币138602.24元，已付2万元，尚欠118602.24，限判决生效后一个月内付清；二、驳回漆志辉、潘春兰的其它诉讼请求。漆志辉、潘春兰不服判决，向本院提起上诉。
漆志辉、潘春兰上诉称：1、玲波公司虽与王先传订立了融资租赁合同，但实际是挂靠经营，玲波公司应属赔偿义务主体；2、中国人民财产保险股份有限公司高安支公司没有证据证明履行了特别提示和说明义务，不能免除第三者商业险保险责任；3、损失计算标准错误，应按再一审法庭辩论终结时上一统计年度标准，死亡赔偿金是530000元，丧葬费为26068.50元；4、责任比例不合理，ＸＸ无证驾驶，严重超载超速，原判赔偿义务人承担80%的责任只轻不重，上诉人一直就不同意，再一审却改其只承担70%的责任，这是很不公平的；5、请求二审法院撤销一审判决，另行公正判决。
江西省高安汽运集团玲波汽运有限公司答辩除坚持在原审中的意见外，另称，2016年10月份以前，中国人民财产保险股份有限公司高安支公司没有给过玲波公司保险条款，每次投保都只是履行盖章手续，并没有要玲波公司手书签字。按照中国保险监督管理委员会的规定，保险公司应当在投保单首页最显著的位置，用红色四号以上字体增加“责任免除特别提示”，对保险条款中免除保险公司责任的条款作出足以引起投保人注意的提示，并采用通俗易懂的方式，对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明。保险公司应当提示投保人在投保单“责任免除特别提示”下手书“经保险人明确说明，本人已了解责任免除条款的内容”并签名。但中国人民财产保险股份有限公司高安支公司并没有这么做，应当由其承担商业保险责任。
中国人民财产保险股份有限公司高安支公司答辩坚持在原审和再审中的意见和理由。
王先传答辩意见与原审一致。ＸＸ未到庭也未答辩。
经本院开庭审理，双方当事人对原审中认定的事实和证据无异议，本审予以确认。另经审理查明：2013年7月24日，玲波公司向上高县人民法院交纳担保抵押金21万元，肇事车辆由该公司开回；原审判决生效后，中国人民财产保险股份有限公司高安支公司向漆志辉、潘春兰支付了22万元交强险赔偿款。
本院认为：1、关于保险人的责任。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款关于“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第一款关于“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”的规定，保险人对免责条款的提示义务应当是在“投保单、保险单或者其他保险凭证”上提示，并且应当以“足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示”。显然，中国人民财产保险股份有限公司高安支公司向法庭提供的投保单、保险单或保险凭证没有这种提示。2012年2月23日，《中国保险监督管理委员会关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知（保监发【2012】16）号》要求：“保险公司应当在投保单首页最显著的位置，用红色四号以上字体增加‘责任免除特别提示’，对保险条款中免除保险公司责任的条款作出足以引起投保人注意的提示，并采用通俗易懂的方式，对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明。保险公司应当提示投保人在投保单‘责任免除特别提示’下手书：‘经保险人明确说明，本人已了解责任免除条款的内容’并签名”。该规定与保险法及保险法司法解释规定一致。因此，中国人民财产保险股份有限公司高安支公司辩称不承担商业第三者保险责任的理由不能成立，不予支持；漆志辉、潘春兰、玲波公司、王先传要求保险人承担商业保险责任的理由成立，予以支持；2、关于计算标准。本案为中国人民财产保险股份有限公司高安支公司申请再审，应按原一审法庭辩论终结时的上一年度统计数据计算；3、关于责任比例。本案中，ＸＸ属无证驾驶，又超载，按照上高县公安局交警大队责任认定书的认定，ＸＸ负事故主要责任，漆某凌杰负事故次要责任，原一、二审判决被告方承担80%的责任比较妥当；4、关于玲波公司、王先传、ＸＸ责任承担。由于本案商业第三者责任险保险金额为60万元，且不计免赔，保险人能够足额赔偿，因此本案中玲波公司、王先传、ＸＸ可不负责赔偿，各被告（被上诉人）之间的责任划分和追偿可通过另外的途径解决。综上，本院认为，再一审判决在认定中国人民财产保险股份有限公司高安支公司不承商业第三者责任险的赔偿、以及双方责任比例的划分方面不当，应予纠正。因中国人民财产保险股份有限公司高安支公司不同意调解，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省上高县人民法院（2017）赣0923刑再1号民事判决；
二、漆志辉、潘春兰因此次事故造成的损失，丧葬费19825.50元、死亡赔偿金397200元、处理事故误工费977.70元，共计人民币418003.20元，由中国人民财产保险股份有限公司高安支公司在交强险限额范围内赔偿220000元，超出交强险赔偿部分的损失198003.20元的80%计158402.56元，由中国人民财产保险股份有限公司高安支公司在商业第三者责任险限额范围内赔偿，限判决生效后五日内付清；
三、王先传垫付的20000元安葬费应予抵扣；
四、驳回漆志辉、潘春兰的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审判长 ： 余 伟
审判员 ：李晓政
审判员 ：涂青达
二〇一七年八月三日
书记员 ： 阳 青