山东省烟台市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）烟行终字第55号
上诉人（一审原告）：杜桂芬。
委托代理人：周永彬，莱州市城郭镇中心小学教师。
被上诉人（一审被告）：烟台市人力资源和社会保障局。住所地：烟台市莱山区府后路*号。
法定代表人：董希彬，局长。
委托代理人：孙彬纲，莱州市人力资源和社会保障局社会保险科工作人员。
一审第三人：莱州经济技术开发区市政管理中心。住所地：莱州市经济开发区城港南路****号。
法定代表人：曲锡钊，主任。
委托代理人：原聚柏，山东文景律师事务所律师。
委托代理人：王凌燕，山东文景律师事务所律师。
杜桂芬诉烟台市人力资源和社会保障局（以下称市人社局）、莱州经济技术开发区市政管理中心（以下称莱州市政管理中心）工伤行政不予受理一案，山东省莱州市人民法院于2015年2月12日作出（2015）莱州行初字第1号行政判决。一审原告杜桂芬不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人杜桂芬及委托代理人周永彬、被上诉人委托代理人孙彬纲、一审第三人的委托代理人原聚柏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：被告市人社局于2014年10月10日作出烟人社工伤案字（2014）第11-0698号工伤认定申请不予受理决定书，载明：“周永彬：你申报的杜桂芬工伤认定申请，经我局核查，杜桂芬于2013年7月31日发生事故伤害时，已超出法定退休年龄，不符合‘职工’的主体资格。根据《工伤保险条例》第二条之规定和《山东省劳动合同条例》第六十一条之规定，我局决定不予受理。”上诉人不服，提起行政诉讼。
一审法院查明：2013年7月31日，原告杜桂芬在清扫路面作业时被摩托车撞伤。于当日在莱州市中医医院就诊。原告受伤时在第三人莱州市政管理中心工作。2014年10月10日，原告委托代理人周永彬向被告市人社局提出杜桂芬工伤认定申请，提交了杜桂芬身份证明、医院病历、证人证言为证。2014年10月10日，被告作出烟人社工伤案字（2014）第11-0698号工伤认定申请不予受理决定书，并于当日送达给了原告。2014年12月8日，原告向莱山区人民法院提起诉讼，烟台市中级人民法院指定莱州法院审理。
一审法院认为：根据《工伤保险条例》第五条、第二十条的规定，被告市人社局具有负责本行政区域内工伤保险工作的主体资格，受理工伤认定申请并作出工伤认定决定属于其职责范围。《山东省工伤认定工作规程》第九条规定，“有下列情形之一的，劳动保障行政部门不予受理工伤认定申请：（一）申请人不具备申请资格的；（二）工伤认定申请超过法定时效的；（三）不属于统筹地区劳动保障行政部门管辖范围的；（四）法律、法规、规章规定不予受理的其他情形。”本案原告作为申请人，发生伤害事故时已经超过法定退休年龄，不符合职工的主体资格，即其不具备申请资格。被告作出的不予受理决定书事实清楚，程序合法，适用法律准确。原告要求撤销被告作出的工伤认定申请不予受理决定书的诉讼请求，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告杜桂芬要求撤销烟台市人力资源和社会保障局2014年10月10日作出的烟人社工伤案字（2014）第11-0698号工伤认定申请不予受理决定书的诉讼请求。
杜桂芬不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清，证据不足。环卫工人职业的特殊性（环卫工人一线超龄的比重较大），决定了其不适合法定退休年龄。何况上诉人在第三人处工作了三、四年，第三人根本没有为其交任何保险，致上诉人现在生活没有保障。另外，国家关于无生活来源的居民与农民的保障措施已趋入一致，可见上诉人实际上就是农民工，理应适用最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用请示的答复》，由人力资源和社会保障部门对其在工作中受伤认定为工伤。二、一审判决适用法律错误。现行劳动法只有禁止使用童工的规定，并没禁止使用超过法定退休年龄的农民工的规定，最高法院《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》规定，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为单位的成员，并为其提供有偿劳动。另外最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用请示的答复》中已明确指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。上诉人2013年7月31日被单位安排清扫道路受伤的情况，理应适用上述法律、法规。一审法院对上述法律及最高院意见、批复，既没参照，更没依据，而只是片面的依据《山东省工伤认定工作规程》做出判决，既缺乏法律依据，也不符合法律适用的原则。因而一审法院适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人市人社局答辩称：《工伤保险条例》第二条规定了该条例的调整范围系中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利，该规定明确了符合职工主体资格才受《工伤保险条例》的调整。而杜桂芬于2013年7月31日发生事故伤害时，已经超出法定退休年龄五十周岁，不符合职工的主体资格。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”；《山东省劳动合同条例》第六十一条规定，“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务”。由此，根据国家及地方法规的规定，超出法定退休年龄与用工单位建立的不是《工伤保险条例》调整范围内的劳动关系，所以杜桂芬发生事故时不符合职工的主体资格。我局依据山东省劳动和社会保障厅《山东省工伤认定工作规程》鲁劳社（2006）14号第九条第（一）项规定：申请人不具备申请资格的，劳动保障行政部门不予受理工伤认定申请。因此我局向申请人出具了不予受理决定书。一审法院判决正确，请二审法院依法维持。
一审第三人莱州市政管理中心述称：一审判决正确，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院。上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
上诉人二审中提交了2011年2月26日“开发区环卫全体合影”照片一张，被上诉人认为无法确定照片真实性，一审第三人当庭辨认照片后认可上诉人在照片里，并对上诉人在其单位工作没有异议。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
二审另查明，上诉人杜桂芬虽然过了法定退休年龄，但未办理退休手续，也未依法享受养老保险待遇或领取退休金。
本院认为：根据国务院《工伤保险条例》第五条、第二十条的规定，被上诉人市人社局具有负责本行政区域内的工伤保险工作的主体资格，受理工伤认定申请并作出工伤认定决定属于其职责范围。
本案的焦点问题是被上诉人对上诉人所作不予受理决定书是否合法。《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，即我国现行法律并未禁止用人单位招用超过法定退休年龄的务工人员，也没有对务工年龄的规定。现实生活中超过法定退休年龄仍在务工的不在少数，有些与用工单位形成事实劳动关系，这部分务工人员的合法权益依法应当得到保护。并且从《工伤保险条例》的规定看，并没有将这些人排除在保护范围外的规定。因此，既然用人单位已经实际用工，那么对于因公受伤的此类职工，就应该适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定，这也是符合《工伤保险条例》的立法精神的。并且对此问题，最高人民法院也有专门答复意见。上诉人杜桂芬虽然过了法定退休年龄，但未办理退休手续，也未依法享受养老保险待遇或领取退休金，具有职工资格。其职工资格与其是否超过五十周岁的退休年龄没有关系。被上诉人以上诉人发生事故时已超出法定退休年龄五十周岁，不具有职工的主体资格，没有事实和法律依据，其所作不予受理工伤认定证据不足，应当予以撤销。
综上，一审判决不当，依法应予改判。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十九条第（一）项、第六十条之规定，判决如下：
一、撤销山东省莱州市人民法院（2015）莱州行初字第1号行政判决书；
二、撤销烟台市人力资源和社会保障局2014年10月10日作出的烟人社工伤案字（2014）第11-0698号《工伤认定申请不予受理决定书》；
三、限烟台市人力资源和社会保障局于判决生效后60日内依法重新作出具体行政行为。
一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人烟台市人力资源和社会保障局承担。
本判决为终审判决。
审判长 苏宁雪
审判员 于 红
审判员 杨道力
二〇一五年四月三十日
书记员 高祎轩