山东省潍坊市奎文区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）奎刑初字第101号
公诉机关潍坊市奎文区人民检察院。
被告人孙新丰。2013年9月6日因涉嫌非法经营罪被潍坊市公安局刑事拘留，同年10月12日被逮捕，现羁押于潍坊市看守所。
辩护人杨志明，山东高厚佳律师事务所律师。
被告人杨少兵。2013年9月26日因涉嫌非法经营罪被潍坊市公安局刑事拘留，同年10月12日被逮捕，现羁押于潍坊市看守所。
辩护人赵保宪，山东国宗律师事务所律师。
潍坊市奎文区人民检察院以奎检刑诉（2014）70号起诉书指控被告人孙新丰、杨少兵犯非法经营罪，于2014年4月3日向本院提起公诉。潍坊市中级人民法院指定本院审判。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市奎文区人民检察院指派检察员孟庆收出庭支持公诉，被告人孙新丰及辩护人杨志明、被告人杨少兵及辩护人赵保宪均到庭参加诉讼。现已审理终结。
潍坊市奎文区人民检察院指控：
1、自2013年7月至同年9月5日，被告人孙新丰在无烟草专卖零售许可证的情况下，从寿光市多家商店内收购大量卷烟，非法销售给江苏省吴江市的被告人杨少兵牟利，涉案金额人民币411886元。2013年9月6日，潍坊市寒亭区烟草专卖局在寿光市广场街与迎宾路交叉口东200米路南，当场从其驾驶的车牌号为鲁G×××××的红色瑞麟轿车内查获准备贩卖的黄鹤楼（雅香金）308条、苏烟（五星红杉树）89条、中华（硬）4条、中华（软）12条，共计413条，价值人民币73400元。
2、自2013年7月至同年9月5日，被告人杨少兵在无烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人孙新丰处购进大量卷烟销售牟利，涉案金额人民币411886元。
综上，被告人孙新丰涉案价值共计人民币485286元，被告人杨少兵涉案价值人民币411886元。
公诉机关当庭宣读了银行交易明细、抓获经过、户籍证明等书证；证人单某甲、张某甲等人的证言；被告人的供述和辩解；鉴定意见；检查、辨认笔录；视听资料等证据，指控被告人孙新丰、杨少兵的行为构成非法经营罪；被告人杨少兵归案后能如实供述犯罪事实。请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款的规定处罚。
被告人孙新丰辩称，我确实给杨少兵发过烟，大约4万元的。我还给被告人杨少兵发过30余万元的信阳毛尖茶，每斤500元以上1000元以下。
被告人孙新丰的辩护人辩称，被告人孙新丰出于为其哥哥帮忙的目的，且犯罪所得大部分用于其哥哥的生活，被告人孙新丰获得的非法利益较少，指控数额证据不足，社会危害性较小，对其从轻处罚。
被告人杨少兵辩称，对数额有异议。向被告人孙新丰购买卷烟大约45000元。被告人孙新丰给其发过大约35万元的信阳毛尖茶，价格不稳定，分几个档次，有一百多至六七百，我父亲杨某丙接了快递，全是茶叶。在侦查阶段公安机关有威胁其家人的言论，为了配合公安机关就全部承认了。
被告人杨少兵的辩护人辩称，本案中缺少实物证据卷烟，有关证人证言、书证等也不能证明涉嫌非法经营的数额。银行卡网银转账金额，不能简单认为是被告人杨少兵涉嫌非法经营的数额。被告人杨少兵没有达到刑事追诉起点数额，不应定罪处罚。系初犯，无前科。被告人杨少兵归案后，认罪态度好，自愿接受法律处罚，具有明显悔罪表现。
经审理查明：
1、自2013年7月至同年9月5日，被告人孙新丰在无烟草专卖零售许可证的情况下，从寿光市多家商店内收购大量卷烟，非法销售给江苏省吴江市的被告人杨少兵牟利，涉案金额人民币411886元。2013年9月6日，潍坊市寒亭区烟草专卖局在寿光市广场街与迎宾路交叉口东200米路南，当场从其驾驶的车牌号为鲁G×××××的红色瑞麟轿车内查获准备贩卖的黄鹤楼（雅香金）308条、苏烟（五星红杉树）89条、中华（硬）4条、中华（软）12条，共计413条，价值人民币73400元。
2、自2013年7月至同年9月5日，被告人杨少兵在无烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人孙新丰处购进大量卷烟销售牟利，涉案金额人民币411886元。
综上，被告人孙新丰涉案价值共计人民币485286元，被告人杨少兵涉案价值人民币411886元。
上述事实，有经公诉机关当庭举证、质证并认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、户籍证明，证实：被告人孙新丰、杨少兵的身份情况，均系成年人犯罪。
2、抓获经过，证实：被告人孙新丰系被抓获归案；被告人杨少兵系网上追逃后被苏州市吴江区公安局金家坝派出所民警抓获归案。
3、寒亭区烟草专卖局的案件移送函、寒亭区烟草专卖局检查（勘验）笔录及先行登记保存通知书，证实：潍坊市寒亭区烟草专卖局稽查人员于2013年9月6日在寿光市广场街与迎宾路交叉路口东200米路南将孙新丰查获，并将查获的涉案卷烟先行登记保存。
4、江苏省吴江区烟草专卖局出具的证明，证实：被告人杨少兵无烟草专卖零售许可证。
5、孙新丰的工商银行账号为62×××26的交易明细，
证实：被告人杨少兵与其上线被告人孙新丰自2013年7月26日至同年9月5日，通过网上转款21笔，共计411886元。
6、被告人杨少兵使用的户名为杨少兵、账号62×××92、户名为胡某、账号62×××23的两张工商银行卡的银行交易明细，证实：与被告人孙新丰的银行卡交易相对应。
7、被告人孙新丰从寿光市通过快递公司发给被告人杨少兵卷烟的快递单据及快递跟踪记录，证实：被告人孙新丰通过快递发货给被告人杨少兵的事实。
8、杨少兵与孙新丰QQ聊天记录以及手机短信截图，杨少兵手机通讯录中储存的孙新丰的两个手机号，孙新丰手机中储存的江苏吴江的两个手机号码，证实：孙新丰通过网络聊天与被告人杨少兵进行非法经营卷烟的事实。
9、自孙新丰手机截图提取的尾号为1126工商银行账户的汇入款项信息以及胡某的留言信息。
10、寒亭区烟草专卖局卷烟价格说明，内容：2013年9月6日，寒亭区烟草专卖局依法查获的孙新丰无证运输的卷烟：黄鹤楼（硬金砂）零售价格为150元／条，苏烟（五星红杉树）零售价格为200元／条，中华（硬）零售价格为400元／条，中华（软）零售价格为650元／条。
（二）证人证言
1、证人单某乙的证言，证实：我姐姐单某甲在我的电气焊维修部存放卷烟，是她从烟草公司买的，单某甲在寿光市迎宾路经营了一家四季超市。2013年8月中旬之前的都是单某甲自己拉回四季超市了，8月中旬之后存放的烟，都是一个小青年来拉走了，他是个30左右男青年，身高1米75左右，身材偏瘦，戴一副眼镜，短发，寿光口音，每次来我家时都是驾驶着一辆红色两厢轿车。大约是从今年8月中旬开始来我维修部拉烟的，每次来的时候都是傍晚，就是最后那一次是上午来到，有时候隔一两天来拉一次烟，有时候隔四五天拉一次烟，也有时候天天来。每次大约拉三四箱烟，每箱大约22条烟，就是最后一次拉的多，大约拉了十二箱左右，具体数我记不清了。一般都是利群和苏烟，最后这次大部分都是黄鹤楼，还有一些苏烟。都是小青年直接跟单某甲结算烟款。
从我家搜查出的40条红梅烟是去我家拉烟的小青年放在我家的，他最后那次去我家拉烟的时候车里装不了了，就把40条红梅放在我家了，他说下午再来拉，结果一直没来。
2、证人单某甲的证言，证实：我有烟草专卖零售许可证，登记的是我丈夫刘建海的名字，证号是5984。今年8月份的一天傍晚，孙姓小青年来了我的四季超市，问我这有没有黄鹤楼、苏烟、利群和硬中华烟。我问他要多少，他说有多少要多少，当时就还有几条硬中华，我就卖给了他5条硬中华，每条385元。他留了个电话，我们商定了价格。大约8月下旬，我给姓孙的打电话说有烟了，烟在我弟弟单某乙家，让他直接去拉。黄鹤楼是120元每条，硬中华是388元每条，利群是116元每条，小苏烟是178元每条。
我卖给姓孙的一共多少烟、多少钱都记在一张纸上了，这张纸记得这些就是姓孙的从单某乙家拉的烟的数量和价格，还有第一次直接从我店里拿的5条硬中华。纸上写的就是箱数，每箱烟的条数，每条烟的价钱，前三行记录的烟姓孙的将钱给我了，后面的烟都还没给我钱，也就是姓孙的总共从我这买了小苏烟330条、利群330条、硬中华101条、黄鹤楼440条，共计1201条，金额187068元，姓孙的还欠我128448元。我卖给姓孙的这些烟不全是我超市的，还有我超市东边的“两元超市”的和我超市对面的“龙龙超市”的，南边一家超市记不清名字，还有一个一分利超市的。
3、证人张某甲的证言，证实：孙姓男子一共来我的商店买了3-4次卷烟，都是硬中华，买了大约30-40条。一次是8月份，孙姓男子来我商店购买了10条硬中华；一次是8月底，孙姓男子来我商店买了二十六七条左右，具体记不清楚了。都是以385元每条的价格卖给他的。他手机号码是135××××3370，我手机上存的是“孙（烟）”。
4、证人王某甲的证言，证实：七八月份从其经营的瑞龙便利店出售给一男子（即被告人孙新丰）10条硬中华烟。
5、证人付某甲的证言，证实：8月份从其经营的芳源茶庄出售给一男子（即被告人孙新丰）十多条软、硬中华烟。
6、证人王某乙的证言，证实：8月份从其经营的程程超市出售给一男子（即被告人孙新丰）20条硬中华烟。
7、证人郝某的证言，证实：8月份从其经营的桂香门市部出售给一男子（即被告人孙新丰）大概5条硬中华烟。
8、证人杨某甲的证言，证实：9月初从其经营的天香美食苑饭店出售给一男子（即被告人孙新丰）大约20条苏烟（五星红杉树）。
9、证人赵某甲的证言，证实从8月底帮四季超市的单某甲代订过黄鹤楼50条、利群30条。8月份从其经营的阔源超市出售给一男子（即被告人孙新丰）大约2万元左右的软、硬中华烟。
10、证人李某甲的证言，证实：9月初从其经营的明礼超市出售给一男子（即犯罪嫌疑人孙新丰）11条苏烟。
11、证人张某乙的证言（经营一分利超市），证实：8月底帮四季超市的单某甲定了30条利群、50条黄鹤楼。
12、证人朱某的证言（经营春和宾馆）某8月帮四季超市的单某甲两次定了90条黄鹤楼、25条硬中华烟。
13、证人任某的证言（经营一没有店名的商店），证实：8月29日帮四季超市的单某甲定了50条黄鹤楼、30条利群烟。
14、证人王某丙的证言（经营春欣百货商店），证实：8月底帮四季超市的单某甲定了50条黄鹤楼、30条利群烟。
15、证人郭某之的证言（经营偏爱便利店），证实：8月29日帮四季超市的单某甲定了50条黄鹤楼烟。
16、证人赵某乙的证言（经营两元超市），证实：8月下旬帮四季超市的单某甲两次定了50条黄鹤楼、60条利群、30条硬中华烟。
17、证人付某乙的证言（经营龙龙超市），证实：8月上旬帮四季超市的单某甲三次定了80条黄鹤楼、90条利群、45条硬中华烟。
18、证人孙某甲的证言，证实：他（即孙新丰）发一些包裹，都一米长左右，标重基本都是7公斤。有时天天来发一次，多的时候间隔两三天来发一次。他基本是自己开着红色瑞麒来，我记得他发江苏和四川的发的比较多，快递单我给他写了两次，一次是四川，一次是江苏，其他的都是他写的。他每次来发货的时候车内都装有满满的箱子，只在我这里发一两箱。
19、证人董某某的证言（寿光市龙邦物流负责人），证实：孙新丰曾多次在该物流发快递，每次都是开一辆红色轿车来发货，是蔬菜箱子包装的。
20、证人丛某某的证言（滨海区申通快递负责人），证实：孙新丰从8月18日左右开始多次在该物流发快递，发江苏和浙江的比较多，福建的发过一次，都一米多长左右，用蔬菜箱子包装，标重都是7.2公斤左右。
21、证人杨某乙（滨海区汇通快递负责人）、夏某（滨海区中通速递负责人）、李某乙（滨海区圆通快递负责人）的证言，均证实：被告人孙新丰自2013年7、8月份开始多次通过以上物流向江苏、浙江等地发送货物的事实，且每次包裹的包装、封条、重量均相同。
22、证人汤某某的证言（江苏省苏州市吴江申通公司快递员），证实：从今年8月中旬到9月初，几乎天天都往金家坝镇滨河南路371号天旺超市送快递，快递收货人叫杨天明，是从山东寄的快递。
23、证人杨某丙的证言（在江苏省苏州市吴中区越溪镇前珠村经营福都超市，系被告人杨少兵父亲），证实：大约是2013年5、6月份的时候，杨少兵打电话告诉我他有快递寄到我的超市，让我收一下。从那之后就经常有他的快递寄到我的超市，我收到快递后就跟他说一下。到7月份的时候，有一次我又收到快递，杨少兵跟我说里面是卷烟，让我打开看看是什么烟。从那之后我才知道他非法经营卷烟。具体数量我也记不清了，多的时候每天都有，少的时候十天半月收到一次。一次大约来一两箱，个别的时候来四五箱，箱子的大小也不一样，大部分都是小箱，每箱30条烟左右，大箱的每箱40条烟左右。都是杨少兵驾驶着他的黑色骊威车来拉走，他怎么处理我不清楚。从9月初开始就没有再收到了。
24、证人马某的证言，证实：2013年6月初，我在走访零售户时了解到，近期常有一孙姓男子到他们的门头上询问是否有中华卷烟出售，并留下联系方式。后将情况反映到了我们专卖所。后跟踪发现此人驾驶一辆车牌号为鲁G×××××的红色瑞麒轿车收购卷烟。9月6日上午七时许，我们到达该孙在寿光健康街与银海路附近租住的房屋处，对其进行盯守。八点半左右，该孙驾驶其红色瑞麒轿车从优速快递公司接收一份包裹，事后据他交代是一箱红梅烟。然后开车到南魏村维修点那里将包裹放下，存放在此处，大约两个小时后，该孙姓男子从维修点里取出了18箱左右用蔬菜箱子包装的物品，我们跟踪至广场街与迎宾路交叉路口东200米处对其车辆进行查处，经查，发现其车内用蔬菜箱装有黄鹤楼等卷烟共计413条，案值7万余元，涉嫌刑事犯罪，后移交于潍坊市公安局特警支队。
25、证人孙某乙的证言，证实：因车祸高位截瘫出不了门。2011年开始我就在自己家里经营了一家小网吧。我就只有一个联想的黑色手机，号码是155××××6472，别没有其他的联系方式了。我平时上网主要是打牌，偶尔聊聊天，经常研究一下周易。QQ号是12×××24。QQ昵称是“幸福”。
我没有银行卡，我就有个低保的存折。上面就只有我低保的钱，没有其他的，我自己也没钱存。
我没有用过我兄弟孙新丰或者妹妹孙玲美的银行卡取钱或者转账，我自己没什么钱，也没钱存，我都是自食其力，我弟弟和我来往的比较少，没有经济上的来往，他在家的时候偶尔来看看我。
26、证人孙某丙的证言，证实：大约1998年左右，孙某乙出了车祸，下半身截瘫，一直瘫痪在家里。孙某乙的收入主要是村里的最低生活保障，他领取父母和自己家里三口人的低保，每人一年2000元左右，一年大约不到一万元，他家里开了家小网吧，没有多少钱的收入。他行动不便，平时很少出门，就有些小孩去他家的小网吧上网，别的几乎没有和外边的人接触。
27、证人胡某的证言，证实：我是杨少兵的表姐夫，杨少兵曾让我给他办过一张工商银行卡，是用我的名字办的，我办完卡后就把银行卡给了杨少兵，至于他做什么用我不知道。（出示工商银行卡号62×××23的开户资料）这张银行卡就是我给杨少兵办的那张工商银行卡。
（三）被告人供述和辩解
1、被告人孙新丰的供述：我是2013年9月6日11时30分左右，在潍坊市寿光市广场街与迎宾路交叉路口东200米路南处被寒亭烟草专卖局稽查人员依法查获的。当场查获我运输的卷烟是黄鹤楼（硬金砂）308条、苏烟（五星红杉树）89条、中华（硬）4条、中华（软）12条。这些烟是我哥哥孙某乙的，孙某乙通知我去找寿光市南魏村一个制作广告牌的门头的老板拉的，黄鹤楼（硬金砂）115元／条、苏烟（五星红杉树）170元／条、中华（硬）360元／条、中华（软）565元／条，还未付款。是用红色的瑞麒M1，车牌号码是鲁G×××××，车是我的。我是运回来给孙某乙的。具体他怎么处理我不知道。
从8月中旬开始的，一共运输了三次，都是从南魏村运到河北道口村孙某乙的家里。最后这次在路上就被查获了。
从物流给他接过四次货，都是南方便宜烟，有大丰收、红金龙、雄狮，这四次孙某乙只象征性的给了点运费，具体数额记不清了。
我白色三星手机上银行卡那些有交易提醒的短信都是孙某乙用我的身份证办的卡，孙某乙以前出车祸残疾了，不能去银行交易，给别人发烟时留下的我的联系方式，他们给孙某乙打款我就能收到。
我有尾号为1126的工商银行卡，该卡是我拿我的身份证到银行去办的，是我哥哥孙某乙一直在用。
2、被告人杨少兵的供述：我是从2013年6、7月份开始从寿光人处购买卷烟的，具体日期我记不清了。我们是在一个QQ群里认识的，QQ群的名字我记不清了，我在里面叫“江苏@话语”，寿光人在群里叫“潍坊@螃蟹”。我将这边的收货地址和收货人通过QQ发给了寿光人。从这之后我就开始从寿光人（孙新丰）处购买卷烟。我非法经营的卷烟都是从孙新丰那里购买的。有利群、硬中华、红南京、小苏烟。每次我都是先给寿光人打电话，告诉他我要什么烟，然后他根据他那边烟的数量给我通过物流寄过来，发货之后寿光人会给我发个短信，告诉我寄烟的品牌、数量和快递单号。我从寿光人手里一共购买了二三十次烟。具体多少记不清了，他发的货一箱是二十二条。大部分都是利群，红南京发过一次，大概有三四百条，中华（硬）大约有一二百条，小苏有二十二条。我收到烟后再通过工商银行网银转账将烟款付给寿光人。寿光人（孙新丰）给了我两个账户，一个建设银行的，一个工商银行的，两个账户的户名都是孙新丰，我的网上银行有记录。我用过两个网上银行给寿光人转账，都是工商银行的，一个是用我的名字开的户，另一个是用胡某的名字开的户。胡某是我姨家表姐夫，这个卡是我让他替我办的，这个卡实际一直是我在用。有申通、韵达、汇通、龙邦等快递。收货地址有两个，一个是江苏省吴江区金家坝镇滨河南路371号，收货人是杨天明，联系电话是135××××1480；另一个是江苏省吴中区越溪镇前珠村福都超市，收货人是杨某丙，联系电话是189××××5521。杨天明是个假名字，没这个人，实际收货人是我，杨某丙是我父亲，这个富都超市是我父亲经营的。联系电话是我的电话和我父亲的电话。（出示物流单据）这些物流单据都是孙新丰通过快递给我寄烟的快递单据。（出示杨少兵跟孙新丰之间银行转账的交易明细）这些银行交易明细是我跟孙新丰之间银行转账的交易明细，这些银行转账都是用来结算烟款的，我跟寿光人只有卷烟生意，没有其他的交易往来。（出示从孙新丰手机里提取到的手机短信）这些都是我给孙新丰发的短信，都是我给孙新丰打完烟款后发给他的通知短信。（出示孙新丰手机QQ里提取到的QQ聊天记录），这些都是我跟孙新丰QQ聊天的记录。
（四）鉴定意见
山东省烟草质量监督检验站2013年9月11日出具的R-
ZW3713090569《检验报告》，检验结论：送检的苏烟、黄鹤楼、中华（硬）、中华（软）为真品卷烟，该鉴定意见证实9月6日从被告人孙新丰处查扣的卷烟系真品卷烟。
（五）勘验、检查、辨认笔录
1、搜查笔录，证实：对单某乙的电气焊维修部进行搜查，查获孙新丰包装卷烟用的纸箱、打包绳、打包机。
2、潍坊市公安局制作的辨认笔录十七份，分别为销售给孙新丰卷烟的经销户单某甲、王某甲、张某甲、付某甲、王某乙、郝桂英、单某乙、杨松伟、赵某甲、李某甲对孙新丰的辨认笔录，韵达快递负责人孙某甲、汇通快递负责人杨某乙、中通快递负责人夏某、申通快递负责人丛文辉、龙邦物流负责人董俊玲、圆通快递负责人李某乙对孙新丰的辨认笔录；给杨少兵送快递的申通快递快递员汤成月对杨少兵的辨认笔录。
（六）视听资料
1、被告人孙新丰的银行部分取款监控录像。
2、被告人杨少兵向其使用的户名为杨少兵、账号62×××92、户名为胡某、账号62×××23的两张工商银行卡部分存款的银行监控录像。
关于被告人孙新丰辩解买给杨少兵4万元左右的香烟，与杨还有茶叶交易的辩解意见及辩护人辩称烟是其哥哥孙某乙经营及指控数额证据不足的辩护意见。经查，孙某乙系被告人孙新丰的哥哥，因高位截瘫无法行动。其平时经营网吧，与外界无联系，与孙新丰来往比较少，也没有经济上的来往，没有使用过孙新丰的银行卡。公诉机关指控被告人的犯罪数额有证人证言、聊天记录、手机短信、银行卡交易明细、物流单等证据证实了其系非法经营香烟及经营额，故该辩解和辩护意见，本院依法不予采纳。
被告人孙新丰、杨少兵辩称双方卷烟交易仅有4万余元，其余为买卖阳信毛尖茶交易的辩解意见。经查，两被告人对交易茶叶价格供述完全不同，并与证人杨某丙接快递为香烟的事实亦不符，结合从孙新丰手机里提取到的手机短信、手机QQ里提取到的QQ聊天记录，证实为香烟交易，该辩解意见，依法不予采纳。
庭审中被告人杨少兵提出在侦查阶段公安机关有威胁家人的言论，才做了有罪供述的辩解，无证据证明，本院依法不予采纳。
本院认为，被告人孙新丰、杨少兵违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，均应予刑罚。公诉机关指控犯罪事实及罪名成立。综合上述情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人孙新丰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年9月6日起至2020年3月5日止，罚金于本判决书生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人杨少兵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年9月26日起至2019年3月25日止，罚金于本判决书生效之日起一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 陈 健
人民陪审员 王杰婷
人民陪审员 韩爱民
二〇一四年六月三十日
书 记 员 马晓丽