贵州省平塘县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔2727民初958号
原告周文章，男，1953年8月20日生，汉族，贵州省平塘县人，住平塘县，农民，
委托代理人陈国本、陆小谜，系平塘县法律援助中心法律工作者。
被告田茂熊，男，1973年9月29日生，汉族,贵州省平塘县人，住平塘县，农民，
被告周班，女，1973年8月5日生，汉族,贵州省平塘县人，住平塘县，农民，
二被告委托代理人吴吉学，系贵州桥城律师事务所律师。
二被告委托代理人石佩婉，系贵州桥城律师事务所实习律师。
原告周文章诉与被告田茂熊、周班生命权、健康权、身体权纠纷一案，原告于2016年9月9日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月1日公开开庭进行了审理，原告周文章及其代理人陈国本、陆小谜、被告田茂熊、周班及其代理人吴吉学、石佩婉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告周文章诉称：原告与妻子于2013年初带着孙子一直在广西务工，后因天气炎热，孙子常患病，2015年7月份回到老家。2015年8月5日，原告到被告在本村开办的水泥砖厂务工，每月平均工资3600元。2016年1月12日下午五点半快下班，原告正在清洗搅拌机，被告周班错误打开打砖机闸刀启动打砖机，将原告的右腿卷入机器中，导致原告右小腿中部粉碎性骨折。事故发生后，被告将原告送到贵阳医学院附属医院住院治疗，由于伤情严重右小腿被截肢。2016年1月25日被告将原告从贵阳医学院附属医院转到塘边医院治疗，因伤口未痊愈发炎化脓，被告又将原告送到平塘县人民医院住院治疗至2016年2月21日出院，相关治疗费用被告已全部支付。2016年5月10日，原告的伤经黔南州人民医院法医司法鉴定中心鉴定为五级伤残，误工期为120-180天，护理期限为30-90天，营养期为90天。贵州安的好假肢矫形器有限公司评估原告需安装4具假肢，每具14800元，共计59200元，每具每年的维修费为10%，共计维修费为17760元。由于赔偿问题，双方经镇、村调解委员会调解，被告只愿意赔偿原告6.6万元，双方无法达成一致意见。为此，原告诉请：判令被告田茂熊、周班赔偿误工费26808.90元，护理费13404.45元，生活补助费9000元，生活营养费9000元，伤残赔偿金250712.30元，残疾用具费和维修费76960元，鉴定费1900元，交通费1200元，精神抚慰金15000元，合计388985.65元；本案的诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更部分诉讼请求为：误工费33156.55元，护理费16578.28元，生活补助费9000元，生活营养费9000元，残疾赔偿金272774.7元，鉴定费1900元，残疾用具费和维修费76960元，评估费1000元，交通费1200元，精神抚慰金15000元。
被告田茂熊、周班辩称：一、原告诉状中所陈述的事实有以下错误：被告为改善生活环境和条件，利用农闲时间开了一个水泥砖加工作坊，原告到被告作坊做工才两个多月，这与原告所述的做工时间不符；被告周班不在加工车间工作，她在事故发生的当天为什么会去打开打砖机闸刀？原因是其在闸刀附近劳动，听到原告叫帮合开闸刀后才去合上闸刀的。说明原告本身有错。二、原告计算赔偿方面有错误：误工费，按照鉴定误工费在120天至180天。根据法律规定，误工费可以计算到鉴定结论出来之前，其1月12日受伤，5月10日鉴定结论出来，不到120天，因此，只能按照120天的误工计算，原告按180天不当。其次，误工费只能按贵州省2015年农、林、牧、渔业的年收入计算，原告用其他年收入计算标准不当；护理费方面，原告住院13天，出院适当护理一段时间也可以，以30天较为妥当。另外，护理费的计算也不合理，应当按照居民服务收入计算；生活补助费根据司法解释只能在住院期间享有，原告只住院13天，不能按30天计算；营养补助费只能在生活补助的基础上适当增加，一般在30元一天较为得当；伤残赔偿金以居民纯收入计算不当，应当按农民纯收入计算；残疾用具和维修费的计算不合理；该案不符合精神抚慰金的规定，交通费也不尽合理。三、原告的伤残鉴定和贵州安的好假肢矫形器有限公司的评估存在问题需要重新鉴定。虽然黔南州医院司法鉴定中心有鉴定资格，但是，因原告与被告属雇佣关系，不是劳动关系，因此鉴定的标准是有区别的，其不适用《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》标准，而只能适用一般的人身损害伤残等级鉴定标准，因此需要重新鉴定；贵州安的好假肢矫形器有限公司不是司法鉴定机构，而是经营单位，因此，其为了提升自身利益，利用当事人急需而故意提高价格是有可能的。为了公平公正，需要司法鉴定机构作出鉴定。四、该案应当按照双方的过错大小来分担责任。被告在该案中有过错，应当承担相应的责任。根据法律和司法解释，原告同样也要承担一定的责任。综上所述，被告与原告是雇佣关系，不是劳动关系，雇员在劳动中受到伤害，雇主应承担责任不假，但是，如果雇员在劳动中有过错，将减轻雇主的赔偿责任，因此，被告和原告只有在分清责任的基础上才能按责承担责任。另外，原告计算赔偿的依据必须客观真实，伤残等级和价值评估必须重新鉴定后才能计算赔偿。
本案当事人争议的焦点是：原、被告之间的雇佣关系是否成立；如果雇佣关系成立，原告受的伤造成的损失怎样承担赔偿责任；诉讼费怎样负担。
本案在审理过程中，原告在举证期限内，提供的证据有：
1、原告周文章的《居民身份证》复印件1份1页、用以证实原告的身份信息；
2、贵州医科大学附属医院《住院病案首页》、《病历记录》、《出院记录》复印件1份5页，用以证实原告于2016年1月12日入院，入院诊断为：右小腿不全离断伤。2016年1月25日出院，共住院13天；
3、2016年5月10日黔南州人民医院法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》复印件1份5页，用以证实原告的伤构成劳动能力伤残五级，误工期限评定120-180日，护理期限评定为30-90日，营养期限评定为90日；
4、2016年6月4日贵州安的好假肢矫形器有限公司出具的《评估证明》复印件1份9页，用以证实原告终身购置及更换、维修小腿假肢的后期费用评定为76960元；
被告田茂熊、周班在举证期限内，提供的证据有：
1、被告田茂熊、周班的《居民身份证》复印件1份2页，用以证实被告方的身份信息；
2、被告代理人调查赵兴才的《调查笔录》1份2页，用以证实2015年的春节前后原告在什么地方做工的情况；
3、被告代理人调查田茂军的《调查笔录》1份2页，用以证实2015年春节前原告没有在外打工，在2015年春节后才外出务工的，到2015年的8月份去找田茂熊打砖的；
4、被告代理人调查谭兴国的《调查笔录》1份2页，用以证实原告是2015年的8月份到被告砖厂打工，做工的时间没有严格的规定，当时是原告叫被告周班开闸刀才开的；
5、平塘县塘边镇湾子村村民委员会出具的《证明》1份1页，用以证实原告2015年春节前在家做农活，2015年3月份外出打工，5月份左右回家，8月份去被告田茂熊砖厂打工；
6、做工记录复印件1份9页，用以证实原告做工的工天情况；
7、开支清单打印件1份3页，用以证实原告受伤后，被告花费的相关费用；
8、《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》打印件1份1页，用以证实原告的伤应按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定；
9、《贵州增值税普通发票》1份1页，用以证实被告在贵州警官职业学院司法鉴定中心花去申请重新鉴定的鉴定费700元；
10、出庭证人田茂军、赵兴才证实原告周文章在2015年春节后出门打工，于2015年6月左右回家，同年的8月份到被告处打砖；
11、出庭证人谭兴国证实在事故发生的时候，原告正在清洗搅拌机，原告叫被告周班开闸刀才导致原告腿受伤。
本案在审理过程中，被告申请对原告的伤残等级重新鉴定，本院在征得双方当事人同意后，委托贵州警官职业学院司法鉴定中心对原告的伤残等级鉴定，该鉴定中心于2017年4月1日作出《司法鉴定意见书》鉴定原告的伤为六级伤残。
当事人质证情况：
被告田茂熊、周班对原告提供的证据1，未提出异议，予以认可；对2、3、4提出异议，对证据2，认可其诊断证明，但认为住院病历不全；对证据3，认为已申请重新鉴定，对该鉴定结果不予认可；对证据4，认可其真实性，但是评估不是司法鉴定意见，作出评估的是公司，这个评估报告是以高的标准计算费用。
原告对被告田茂熊、周班提供的证据1、9，未提出异议，予以认可；对2、3、4、5、6、7、8、10、11，提出异议，对证据2，认为是在2015年春节后去打工的，同年的6月左右回家，在原告去打工之前，也是在帮别人打砖；对证据3，认为不符合事实，不是原告找被告打砖，而是被告找的原告；对证据4，认为不符合事实，当时是原告叫被告周班关传送带的闸刀，但是被告周班却开搅拌机的闸刀；对证据5，原告不予认可，认为村委会应对具体的时间做出证明，而不是以不确定的时间做出证明；对证据6，不予认可，认为原告打工回家后是天天去打砖的；对证据7，认为与本案无关，不予认可；对证据8，认为被告以已经废止标准进行鉴定，鉴定的结果没有效力；对证据10，认为其长期在打砖，并且打砖的地方是城镇的规划区范围内；对证据11，认为证人证言不符合事实，搅拌机和打砖机有一定的距离，打砖的厂距离城镇只有2公里，是城镇的规划区。
被告对贵州警官职业学院司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，未提出异议，予以认可的；原告对该证据提出异议，认为该鉴定中心用的鉴定标准已经废止了。
本院认证情况：
对原告提交证据1、2、4，其来源合法，与本案具有关联性，具有证明效力，本院予以认定。对原告提供的证据3，该证据的真实性予以认定，但本案在审理中被告重新申请鉴定，对此本院不作认定。
对被告提供的证据1、9，其来源合法，与本案具有关联性，具有证明效力，本院予以认定。对6、7，该证据是被告单方制作的，没有其他证据相佐证，不予认定；对证据8，该标准在本案中不再适用，对此本院不作认定；对2、3、4、5、10、11，证实原告于2015年8月份在被告开办的砖厂打工的事实，予以认定。
经审理查明：二被告系夫妻关系。2015年8月，原告周文章到二被告在平塘县××××组开办的砖厂（未办有营业执照等相关证件）打砖，双方约定为计件结算相关报酬。2016年1月12日，原告在二被告开办的砖厂清洗搅拌机，原告叫被告周班（并不参与砖厂工作）帮忙合一下闸刀（平时为原告自行合闸刀），被告周班合闸刀后，导致原告的右小腿被搅拌机绞伤，事故发生后，原告于同日被送到贵州医科大学附属医院住院治疗，由于伤情严重，原告的右小腿被截肢。原告在贵州医科大学附属医院住院至2016年1月25日出院，共住院13天。原告的伤经黔南州人民医院司法鉴定中心鉴定为五级伤残。本案在审理过程中，被告方申请对原告的伤残等级重新鉴定，本院在征得双方当事人同意后，委托贵州警官职业学院司法鉴定中心对原告的伤残等级鉴定，该鉴定中心于2017年4月1日作出《司法鉴定意见书》鉴定原告的伤为6级伤残。
另查明：原告周文章长期生活在平塘县塘边镇湾子村××组，在家主要从事农业生产，被告的砖厂位于同村同组，生活环境属于农村。原告在庭审中，虽然对贵州警官职业学院司法鉴定中心对原告的伤残等级鉴定适用标准有异议，但双方当事人均同意原告的伤按照六级伤残计算赔偿。
本院认为：依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，本案中，二被告属夫妻关系，其开办的砖厂收益属夫妻共有财产，二被告可视为原告的雇主，原告作为雇员在二被告的砖厂受伤，二被告应当承担赔偿责任。在事故发生的时，原告作为砖厂的工人，明知被告周班没有参与砖厂的生产，却叫周班帮其合闸刀，并且合闸刀这项工作平时是原告自已做，被告周班操作失误，导致原告右小腿受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，原告对自己的行为应当承担相应的责任，结合本案的实际情况，酌情由原告自行承担20%的责任，二被告承担80%的责任。
本案中，原告诉请的各项费用为：
1、对于原告主张的残疾赔偿金问题。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”及第三十五条“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。“之规定，原告于1953年8月20日出生，本案中原告的残疾赔偿金为8090.28元（2016年贵州省农村人均纯收入）×17年×50%（伤残系数，1个六级伤残）=68767.38元。
2、对于原告主张的误工费问题。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工。”的规定，本案中，虽然原告已经年满60周岁以上，但原告却是在从事劳动生产的过程中受伤的，本院依法认定原告在受伤前是具有劳动能力的。本案中，原告的伤在第一次司法鉴定的时间是2016年5月10日定残的，原告从受伤到定残共计误工118天，因此原告的误工费为48077元（贵州省农林牧副业的平均工资）÷365天×118天=15542.70元；
3、对于原告主张的护理费问题。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……”之规定，原告受伤住院，需要人对其进行护理，本院酌情按照一人护理标准，计算护理费为35528元（贵州省居民服务、修理和其他服务行业的平均工资）÷365天×13天（住院）=1265.38元；
4、对于原告主张的营养费及伙食补助费的问题。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”及第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，原告受伤住院，必然产生营养费及伙食补助费，本院酌情支持营养费30元/天，住院伙食补助费100元/天，故原告受伤住院的营养费为30元/天×13天=390元，住院伙食补助费为100元/天×13天=1300元，两项共计1690元；
5、对于原告主张的伤残鉴定费及其评估费的问题。原告认为鉴定花去鉴定费1900元，被告申请鉴定花费鉴定费700元。参照《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代扣。”的规定，原告虽未提供鉴定费用的发票，既使原告确实花去了鉴定费1900元也应由原告自行承担，被告申请鉴定的费用由被告方自行承担。对于原告主张评估费的问题，因原告未提供相关的费用发票，对此不予支持；
6、对于原告主张的交通费1200元的问题。虽然原告未提供相关的票据，但考虑到原告在贵阳住院，必然产生交通费用，酌情支持200元；
7、对于原告主张的残疾用具费和维修费问题。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”之规定，本案中，原告提供了贵州安的好假肢矫形有限公司出具的《评估证明》，证实原告所需的终身购置及更换、维修小腿假肢的后期费用为76960元，予以支持。
8、对于原告主张精神抚慰金的问题，原告受伤导致右小腿被截肢，并且达到伤残等级，必然给原告及其家人带来精神上的打击，考虑到双方当事人的过错程度，酌情支持精神抚慰金5000元。
综上，原告各项损失为：残疾赔偿金68767.38元、误工费15542.70元、护理费1265.38元、住院伙食补助费和营养费1690元、交通费200元、终身购置及更换和维修小腿假肢的后期费用76960元、精神抚慰金5000元，共计169425.46元。应由二被告承担80%即135540.37元，由原告自行承担20%即33885.09元。在诉讼费的负担上，依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，应由被告承担赔偿标的对应的诉讼费，其余费用应由原告承担，但本案经原告向本院申请，考虑到双方当事人实际情况，本院决定免收。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、由被告田茂熊、周班在本判决生效后十五日内一次性赔偿原告周文章残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、终身购置及更换和维修小腿假肢的后期费用、交通费、精神抚慰金等共计135540.37元；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告周文章的其他诉讼请求。
本案案件受理费7135元，全部免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。
逾期不上诉，则本判决发生法律效力。原告方可在二年内依法向本院申请强制执行，逾期不予执行。
审 判 长 胡 启 刚
人民陪审员 李 国 斌
人民陪审员 杨 苹
二〇一七年八月九日
书 记 员 肖祖发（代）