安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）滁刑再终字第00005号
抗诉机关安徽省滁州市人民检察院。
原审被告人戴某，绰号健子，男，汉族，1982年10月4日出生于安徽省来安县，初中文化，无业，户籍地安徽省来安县，2014年7月15日因吸毒被安徽省来安县公安局行政拘留十一日。2015年5月13日被安徽省来安县人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑二年。现在白湖监狱服刑。
原审被告人李兵，男，汉族，1987年1月30日出生于江苏省浦口区，无业，住江苏省南京市浦口区。因犯敲诈勒索罪于2005年8月22日被江苏省南京市浦口区人民法院判处有期徒刑6个月。2015年5月13日被安徽省来安县人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑八年。
安徽省来安县人民法院审理原审被告人戴某、李兵犯贩卖毒品罪一案，于2015年5月13日作出（2015）来刑初字第00055号刑事判决，已发生法律效力。滁州市人民检察院于2015年9月17日作出滁检公审刑抗（2015）4号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，滁州市人民检察院依法指派检察员钱佳、代理检察员冯祝苗出庭履行职务，原审被告人戴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省来安县人民法院原审查明：
一、原审被告人李兵贩卖毒品的事实
2014年8月至11月期间，李兵先后5次贩卖甲基苯丙胺（冰毒）给吸毒人员谷某、秦某、郑成玲（三人均另案处理）及戴某四人。具体犯罪事实如下：
1、2014年8、9月的一晚上，李兵在其位于来安县汊河镇菜场附近的租住处，以100元的价格出售甲基苯丙胺0.2克给谷某、秦某。
2、2014年8、9月的一天下午14时许，李兵在来安县汊河镇延塘村城林组谷某家附近，以100元的价格出售甲基苯丙胺0.2克给吸毒人员谷某。
3、2014年10月前后的一天，李兵在来安县汊河镇金翔加油站，以100元的价格出售甲基苯丙胺0.2克给吸毒人员谷某、秦某。
4、2014年11月12日，戴某与李兵商定，由李兵为戴某代购甲基苯丙胺10克，共1600元，另借给李兵1400元用于购买甲基苯丙胺。后李兵到戴某家取走3000元去江苏省南京市浦口区以3200元／盎司的价格购买甲基苯丙胺19克，回到来安县汊河镇海事局旁戴某租住处，以160元／克的价格出售给戴某7.8克甲基苯丙胺。接着李兵又到汊河镇“城市之家”宾馆门前，以100元的价格出售甲基苯丙胺0.2克给郑成玲。后李兵乘车到滁州市明光路桥与定远路交岔口被公安民警抓获，公安民警从李兵身上查获白色晶体一袋。经滁州市公安司法鉴定中心鉴定，查获的白色晶体中检出有甲基苯丙胺成分，检材质量10.42克。
二、原审被告人戴某贩卖毒品的事实
2014年9月至11月13日，戴某先后11次贩卖甲基苯丙胺给吸毒人员李某（另案处理）、秦某、谷某、戴仁智（另案处理）、郑成玲五人。具体犯罪事实如下：
1、2014年9月中旬的一天下午，戴某在其位于来安县汊河镇海事局旁租住处以200元的价格出售甲基苯丙胺0.4克给李某。
2、2014年11月初的一天晚上，戴某在其位于来安县汊河镇海事局旁的租住处门前，以200元的价格出售甲基苯丙胺0.4克给李某、秦某。
3、2014年11月初的一天下午13时许，戴某在其位于来安县汊河镇海事局旁的租住处门前，以200元的价格出售甲基苯丙胺0.4克给李某、秦某。
4、2014年11月5日前后的一天晚上20时许，戴某在其位于来安县汊河镇海事局旁的租住处门前，以200元的价格出售甲基苯丙胺0.4克给谷某、李某。
5、2014年11月6日前后的一天，戴某在其位于来安县汊河镇海事局旁的租住处门前，以200元的价格出售甲基苯丙胺0.4克给吸毒人员秦某；次日凌晨1时许，戴又在其租住处门前，以200元的价格出售甲基苯丙胺0.4克给秦某。
6、2014年11月7日后的一天下午3时许，戴某在其位于来安县汊河镇海事局旁的租住处，以100元的价格出售甲基苯丙胺0.4克给戴仁智。
7、2014年11月10日前后的一天，戴某驾车到来安县汊河镇“城市之家”宾馆门前，以200元的价格出售甲基苯丙胺0.5克给郑成玲（另案处理）；约一小时后，戴某在其位于来安县汊河镇海事局旁的租住处又以100元的价格出售甲基苯丙胺0.2克给郑成玲。
8、2014年11月11日前后的一天晚上19时许，戴某驾车到来安县汊河镇永乐园大酒店附近的大排档旁，以200元的价格出售甲基苯丙胺0.5克给郑成玲。
9、2014年11月12日，戴某在其位于来安县汊河镇海事局旁的租住处，以190元的价格出售甲基苯丙胺0.3克给戴仁智。
10、2014年11月12日晚上，戴某在来安县汊河镇足春堂门前，以200元的价格出售甲基苯丙胺0.4克给李某、谷某。
11、2014年11月13日下午4时许，戴某驾车到来安县汊河镇信用社门前，以200元的价格出售甲基苯丙胺0.39克给吸毒人员李某、谷某、秦某。随后戴某在汊河镇信用社门前被公安民警抓获，公安民警从戴某身上查获一袋白色晶体，经滁州市公安司法鉴定中心鉴定，查获的白色晶体中检出有甲基苯丙胺成分，检材质量2.14克。
上述事实，原审被告人李兵、戴某在开庭审理过程中均无异议，且有李兵、戴某的身份信息、抓获经过、破案经过、证人李某、秦某、谷某等人的证言、李兵、戴某的供述与辩解、滁州市公安司法鉴定中心理化检验报告、李某、秦某、谷某等人的辨认笔录、电子数据、前科材料等证据证实，足以认定。
安徽省来安县人民法院原审认为：李兵、戴某违反国家关于毒品的管制规定，明知是毒品而进行非法贩卖，其中李兵贩卖甲基苯丙胺19.02克，戴某贩卖甲基苯丙胺6.83克，其行为均已构成贩卖毒品罪。李兵、戴某归案后，如实供述自己的犯罪事实，成立坦白，依法可从轻处罚。李兵有前科，可酌情从重处罚。对李兵，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、七款、第六十七条第三款、第六十四条之规定处罚；对戴某，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四、七款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；二、被告人戴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；三、查获的甲基苯丙胺12.56克（现存于来安县公安局），依法予以没收。
安徽省滁州市人民检察院抗诉称：原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条：“具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；”，戴某贩卖甲基苯丙胺7.23克，并且向5人贩卖毒品11次，属于“情节严重”，应在三年以上七年以下量刑，原审判决未认定戴连建贩卖甲基苯丙胺七克以上并且向多人、多次贩卖毒品属于“情节严重”情形，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元，属适用法律错误，请求再审予以纠正。
戴某辩称：请求法院依法判决。
本院经再审审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实，本院再审予以确认。
本院再审认为：原审被告人戴某、李兵违反国家关于毒品的管制规定，明知是毒品而进行非法贩卖，其中李兵贩卖甲基苯丙胺19.02克，戴某贩卖甲基苯丙胺7.23克，其行为均已构成贩卖毒品罪。根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条：“具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；”，戴某贩卖甲基苯丙胺7.23克，并且向5人贩卖毒品11次，属于“情节严重”，戴某归案后，如实供述自己的犯罪事实，成立坦白，依法可从轻处罚。检察机关在起诉书指控事实中已列明戴某向5人11次贩卖毒品共计7.23克的事实，故对检察机关的抗诉意见予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条、第三百八十九条第一款第四项的规定，判决如下：
一．维持安徽省来安县人民法院（2015）来刑初字第00055号刑事判决第一项、第三项，即被告人李兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；查获的甲基苯丙胺12.56克（现存于来安县公安局），依法予以没收；
二、撤销安徽省来安县人民法院（2015）来刑初字第00055号刑事判决第二项，即戴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；
三、原审被告人戴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月14日起至2017年11月13日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 马建军
审 判 员 张 菁
代理审判员 田 祥
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 樊婷婷
附：本案使用的法律
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量甲基苯丙胺的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。
原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。