山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1742号
上诉人（原审被告、反诉原告）迟守尊。
被上诉人（原审原告、反诉被告）华泽存。
上诉人迟守尊因与被上诉人华泽存建设工程施工合同纠纷一案，不服即墨市人民法院（2014）即民初字第2080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月10日受理后，依法组成由审判员董则明担任审判长并主审本案，代理审判员李蕾、齐新参加评议的合议庭，于2014年8月21日组织双方当事人对有关事实和证据进行核对。上诉人迟守尊，被上诉人华泽存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华泽存在一审中诉称，2011年华泽存为迟守尊的工程干活，双方约定迟守尊于2013年6月30日付给华泽存15000元工程款。工程完工后，迟守尊拒不支付该款项，华泽存多次追要，迟守尊总以种种理由拒不偿还。为此要求迟守尊偿还欠款15000元，诉讼费用由迟守尊承担。
迟守尊答辩并反诉称，1、迟守尊开具给华泽存的欠条是一个附条件的合同行为，因所附生效条件不成就，故不应给付华泽存15000元。华泽存与迟守尊于2011年3月5日，就三清宫路28号甲乙改造项目协商一致达成书面协议并开始施工，故双方协议依法成立。期间迟守尊按约定先后付给华泽存工程款共计20万元。2012年4月30日后，华泽存拒绝继续施工。2013年2月7日，双方商定：根据华泽存部分施工的工程量，在先期付款的基础上，迟守尊尚需向华泽存支付剩余的42500元工程款，迟守尊给华泽存开具了42500元的欠款单据，并于同年2月8日给付华泽存27500元。华泽存据此要求迟守尊给付剩余的15000元，迟守尊认为于法无据，不应当给付。理由是：第一，虽然双方2013年2月7月约定给付42500元的协议没有规定给付条件，但同日达成的15000元协议却附加了“在项目部不扣因质量不合格工程款的情况下”这个条件。第二，15000元工程款的单据明确记载了如下给付条件，即：在华泽存完成的工程不因质量问题被项目部扣除工程款的情况下。根据“谁主张谁举证”的诉讼规则，华泽存要获得15000元的工程款，必须提交“迟守尊没有因为质量问题而被扣掉工程款”的证据，否则，这个条件就视为不成就，欠条也不生效，迟守尊自然不应给付华泽存主张的15000元。第三，如果迟守尊在附加条件没有成就从而欠条不发生效力的情况下，将15000元付给华泽存，那么华泽存已完成的工程日后一旦因质量瑕疵而被扣除工程款的话，已支付15000元就是对协议的违反，华泽存获得的就是不当得利。况且，从目前相关证据证明的质量瑕疵来看，这个工程款是应该被扣除的。2、华泽存拒绝继续施工的行为符合法定解除合同的条件，并依法构成违约。迟守尊要求华泽存对完成工程的质量瑕疵予以返工修复并完成剩余工程量，但华泽存明确表示了拒绝，致使协议内容无法实现。为按期保质保量完成工程量，迟守尊与华泽存协商自行组织人员继续施工，协议约定的履行质量和履行期限等内容无法得到继续履行，造成双方协议解除。3、华泽存应当承担违约责任，给迟守尊造成的损失应当予以赔偿。根据协议约定的每平方12.5元的单价，结合设计图纸的工程量，如果华泽存全部履行协议内容，迟守尊应支付华泽存30万元，在迟守尊已经支付和答应符合约定条件时给付共计242500元的前提下，迟守尊仅支付华泽存工程款57500元即可。后迟守尊以每天400元的价格重新雇人继续施工，修复华泽存施工的工程质量瑕疵并完成剩余的工程量，为此支付127380元，较华泽存履行合同的费用多支出69800元，属于因华泽存违约给迟守尊造成的可得利益损失。根据合同法的规定，华泽存应当赔偿迟守尊因违约解除合同造成的损失69800元。综上，请求驳回华泽存的诉讼请求，并要求华泽存：1、赔偿迟守尊未完成剩余工程而造成的损失69800元。2、承担迟守尊为提出赔偿请求而支付的诉讼费用。
原审查明，迟守尊于2011年3月5日与华泽存签订《协议书》，约定：华泽存承包迟守尊三清宫路甲、乙改造项目1#楼，3#楼、4#楼的强电工程，开槽、布管、穿线、安装。以建筑面积为准，12.5元／平方米。协议签订后，华泽存按约施工。华泽存称因迟守尊付款不及时停止施工，双方对工程量结算后达成协议。迟守尊于2013年2月7日给华泽存出具一张字据，内容为：三清宫路28#甲乙改造项目乙方剩余工程保修金15000元整，在项目部不扣因质量不合格的工程款情况下，甲方在2013年6月30日给乙方付清15000元。乙方应及时维修。”迟守尊提交一份当日双方签订的协议，内容为：“甲方迟守尊、乙方华泽存。三清宫路28#甲乙改造项目，甲乙双方达成协议，根据乙方工程量剩余工程款肆万贰仟伍佰元正（42500元）。”次日迟守尊付给华泽存工程款27500元。华泽存在迟守尊的协议书下方写明：“今支工程款贰万柒仟伍佰元正（27500整）剩余工程款壹万伍仟元整（15000元）2013年6月底结清”。对上述证据，双方均无异议。此后，对剩余的工程，迟守尊另找他人施工，根据迟守尊提交的付款明细，自4月28日至10月10日，迟守尊共付给孙宏志、华泽春、杨信良等人107380元。并提交了孙宏志、华泽春、杨信良等人的证人证言，以证明上述付款事实。另外，迟守尊提交了2012年5月2日、3日、5日，山东世丰建设监理有限公司三清宫路28号甲乙改造项目监理部检查1#楼、3#楼、4#楼发现问题的三张明细和2012年5月15人青岛市建设工程质量监督站对三清宫路28号甲乙改造项目的《建设工程质量整改通知书》一份，以证明华泽存施工的强电安装工程存在质量问题。对迟守尊的上述证据，华泽存质证称，该扣款的迟守尊出具欠条时已扣除了，打欠条时保修期已经过了。现在工程已交付使用，居民已搬进居住。迟守尊再未提交因工程质量问题被扣款的相关证据。
原审认为，双方均无建筑施工资质，故其双方签订的《协议书》应属无效协议。协议虽然无效，但华泽存安装施工的工程已交付使用，应视为合格工程。故迟守尊应按协议约定支付华泽存安装费。迟守尊2013年2月7日给华泽存出具的欠条中写明：“剩余工程保修金15000元，在项目部不扣因质量不合格的工程款情况下，在2013年6月30号付清。”迟守尊虽然提交了华泽存施工的工程存在质量问题，但未提交要求华泽存维修的证据，亦未提交因质量问题被扣款的证据，且该工程已交付使用，应视为华泽存施工的工程项目为合格工程，迟守尊应按约定给付华泽存保修金15000元。迟守尊反诉称因华泽存违约解除合同，应赔偿给其造成的损失69800元，理由不能成立。因迟守尊提交的2013年2月7日其与华泽存达成的协议载明：“根据华泽存工程量剩余工程款42500元。”证明迟守尊对华泽存已完工工程量进行了决算，迟守尊并未要求华泽存继续施工，亦未约定因华泽存停止施工给迟守尊造成损失应予赔偿。根据迟守尊提交的给付孙宏志、华泽春、杨信良等人工程款的证据，其付款的时间均在该协议之前，迟守尊应当知道自己的利益受到侵害，如果应该扣除维修费和另找他们施工多支付的人工费，双方在进行决算时即扣除了，而协议中并未提及华泽存应负担维修费和迟守尊多支付的人工费，因此只能推定并未发生维修费，迟守尊多支付的人工费应当自己负担。故对迟守尊的反诉请求，原审不予支持。综上，原审依照《最高院人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、迟守尊于判决生效后十日内支付华泽存工程保修金15000元。二、驳回迟守尊的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费175元，减半收取87.5元及反诉费719元，由迟守尊负担。
上诉人迟守尊不服一审判决，上诉称，双方于2013年2月7日进行结算时（而非“决算”，工程上这是两个不同的行为），虽然双方未提及维修费及多支出的工费事宜，但这并不证明迟守尊当然放弃对该部分的赔偿请求权。现行法律法规没有规定发包方在“决算”时须以明确方式行使那样的求偿权，否则视为对该部分费用求偿权的放弃。相反从我国民法通则和合同法等关于诉讼时效的规定来看，只要当事人在诉讼时效期间内提出相应的赔偿请求，这种请求权就应当得到法律的承认和保护。其次，华泽存提交的证据证明：给付徐泽春、孙进民工程款的时间均为2013年2月9日，晚于该协议签订日2013年2月7日，而非早于该时间。按照一审判决逻辑，因给付工程款时间早于2013年2月7日，由此推定为已经扣除，那么晚于该协议时间，此情形又应当推定为没有扣除。一审程序中，华泽存并没有提交该工程已经交付居民使用的证据，属于举证不足，一审认定因工程交付使用视为合格工程属于认定错误。一审认定迟守尊没有提出过修复请求无证据支持。华泽存的反质称相当于自认对质量不合格工程拒绝修复。原审适用法律错误。迟守尊已经提交有关单位出具的工程质量不合格的证据，因此不应再“推定”工程质量合格。建设工程中的“竣工验收”环节，除指全部工程竣工的验收外，也应当包括部分竣工工程的验收，尤其是在合同有明确约定的情况下，更是如此。原审认定维修费及多支出的人工费由迟守尊负担错误。根据最高人民法院关于建设工程的司法解释规定，建设工程施工合同无效且经竣工验收不合格，如果修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。因迟泽存始终无正当理由予以拒绝修复和继续施工，此时已经不存在“修复”的可能性。迟守尊自行组织人员重新施工，并为此多支出费用，据此规定请求承包人承担修复费用的，应予支持。因此迟守尊因修复行为而发生的费用应由华泽存承担。请求二审法院撤销原判，驳回华泽存的诉讼请求，并判令华泽存赔偿迟守尊经济损失69800元。
被上诉人华泽存辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审查，本院查明的事实与原审一致。
本院认为，根据迟守尊于2013年2月7日给华泽存出具的结算单所载，华泽存主张剩余款项15000元必须符合两个前提条件：一是项目部不扣因质量不合格的工程款；二是迟守尊于2013年6月30日付清款项。因此，该结算单实际是附条件和附期限的民事行为。迟守尊主张华泽存施工存在质量问题，但其提交监理公司及青岛市建筑工程质量监督站出具的有关文件并无证据证明已向迟守尊送达，而且迟守尊庭审中自认其与发包人恒生源公司之间尚未结算，不能证明因质量不合格实际发生扣工程款的事实，因此华泽存主张工程款的条件已经成就。华泽存于2014年2月24日向原审法院提起诉讼，亦符合结算单所约定的期限。迟守尊所提交的案外人施工证据及其付款证据，均属于证人证言，在证人未出庭接受质询且华泽存对证据不予认可的情况下，本院对迟守尊提交的上述证据不予采信。综上，迟守尊的上诉理由不足，本院不予支持。原审查明事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费894元，由上诉人迟守尊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 赵庆信
书 记 员 魏 威