湖南省嘉禾县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）嘉刑初字第65号
公诉机关湖南省嘉禾县人民检察院。
被告人雷某甲，男。因犯盗窃罪，被郴州地区中级人民法院判处有期徒刑八年。1995年5月16日因刑期执行完毕被释放。因涉嫌犯诈骗罪于2011年7月28日被刑事拘留，同年8月26日被嘉禾县公安局取保候审，2012年8月26日经嘉禾县人民检察院决定被取保候审，2013年8月26日经嘉禾县人民检察院决定被解除取保候审，2014年7月10日经本院决定被取保候审，同年8月5日经本院决定被逮捕，同年8月22日经本院决定被取保候审。
被告人雷某乙，男。因犯故意伤害罪，于2002年11月1日被本院判处有期徒刑七个月。因涉嫌犯诈骗罪于2012年4月6日被嘉禾县公安局取保候审。2013年4月6日经嘉禾县人民检察院决定被取保候审，2014年4月6日经嘉禾县人民检察院决定被解除取保候审，2014年7月10日经本院决定被取保候审，同年8月5日经本院决定被逮捕，同年8月22日经本院决定被取保候审。
湖南省嘉禾县人民检察院以湘嘉检刑诉（2014）49号起诉书指控被告人雷某甲、雷某乙犯赌博罪，于2014年7月10日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉禾县人民检察院指派检察员李露萍出庭支持公诉。被告人雷某甲、雷某乙均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
嘉禾县人民检察院指控，2011年4月至5月期间，被告人雷某甲、雷某乙多次召集李某甲、雷某丙、李某乙等人到被告人雷某甲家用扑克牌“斗牛”方式赌博。两被告人在赌博过程中，使用之前共同购买的扫描仪，掌握扑克牌的点数大小，从而营利5万余元，赃款由二被告人平分。针对上述指控，公诉机关提交了两被告人的供述、相关物证、书证以及证人李某甲等人的证言等证据证实。公诉机关认为，应当以赌博罪追究两被告人刑事责任，提请本院依法判处。
被告人雷某甲、雷某乙对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，并当庭自愿认罪。
经审理查明，2011年4月中旬，被告人雷某甲、雷某乙共同出资购买了特制扑克牌和扫描仪一套，预谋在赌博中使用。2011年4月中旬至同年5月下旬，在被告人雷某甲家中，两被告人与李某甲、李某乙、雷某丙等人以“斗牛”方式赌博，两被告人在赌博中利用该扫描仪和特制扑克牌先后赢得李某甲债权35000元、李某乙现金11300元、雷某丙现金5000元，共计51300元，赢得的钱款二被告人平分。案发后，二被告人退给被害人李某甲部分现金；退被害人李三仔11300元，退雷某丙5000元。
另查明，被告人雷某乙于2012年4月6日主动到公安机关投案，并如实供述其罪行。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证明：
1、物证扫描仪及特制扑克牌照片9幅。证明两被告人用于诈骗的工具样式及件数等。
2、书证接受刑事案件登记表。证明被害人李某甲于2011年7月26日16时许，向公安机关报案称，被雷某甲和雷某乙使诈骗走10余万元。
3、抓获经过、雷某乙到案经过的情况说明。证明被告人雷某甲、雷某乙分别于2011年7月28日和2012年4月6日被抓获和被传唤到案。
4、湖南省郴州市监狱出具的释放证明复印件。证明被告人雷某甲因犯盗窃罪被郴州中级人民法院判处有期徒刑8年在该监狱服刑，并于1995年5月16日刑满被释放。
5、（2002）嘉刑初字第62号刑事附带民事判决书、（2002）郴刑一终字第72号刑事附带民事裁定书。证明被告人雷某乙因犯故意伤害罪，于2002年11月1日被本院判处有期徒刑七个月；郴州中院裁定维持原判。
6、雷某甲、雷某乙的户籍证明。证实两被告人已达完全刑事责任年龄。
7、和解协议、谅解书、收款收条。证明李某甲与雷某甲达成了和解协议，收到雷某甲退还的现金等，另外还证明两被告人退李某乙、雷某丙现金16300元。
8、被害人李某甲的陈述。证明他于2011年上半年，在雷某甲家被雷某甲利用扫描仪在“斗牛”中骗走了债权3.5万元及部分现金。因为他原来与雷某甲合伙买的挖机在散伙时，雷某甲欠他5万元，之后雷某甲还现金1.5万元，余下的3.5万元因“斗牛”输了没有钱给，故用雷某甲下欠的3.5万元抵数了。之后，雷某乙退还他40000元，雷某甲退还他60000元。
9、被害人李某乙的陈述。证明他于2011年4月份的一天，在雷某甲家玩“斗牛”赌博，结果输了4000元，然后还到雷某乙手上借了500元再赌也输了。大概过了10来天又到雷某甲家玩了一下，结果身上的4800元又全输了。后来他仍不服气，到普满邮政储蓄所取了2000元返回雷某甲家再赌，最后所取出的2000元又输完了，三次共输了11300元。从此，未再去赌过了。后来是李某甲告知他，雷某甲和雷某乙在“斗牛”时使用扫描仪使诈所以才会输的。
10、被害人雷某丙的陈述。证明他于2011年4月份的一天，在雷某甲家玩“斗牛”赌博时输了现金2000元。后心有不甘就以记账的方法继续赌，结果又输了4200元。过了几天雷某乙打电话叫还钱，因他没有钱还，便与雷某乙讨价还价，雷某乙最后答应他还3000元。于是他到亲戚家借了3000元还给雷某乙。他原来不知道雷某乙使诈骗钱，直到2011年7月27日李某甲告诉他雷某甲、雷某乙在“斗牛”时是使用扫描仪骗钱的才知道的。
11、被告人雷某甲的供述。2011年4月中旬，他与雷某乙等人打牌时，发现总是输给雷某乙，便怀疑雷某乙在作弊。后来被他发现雷某乙身上有个扫描仪可赢钱。雷某乙跟他说，不要把用扫描仪赢钱的事说出去了，并要他一起参与用扫描仪赢钱，他便同意了。然后，雷某乙要他出资4000元合伙，他便给雷某乙4000元，由雷某乙去买了扫描仪回来。之后，他和雷某乙用买回的扫描仪在他家招集人员来赌博，并在赌博中使用扫描仪掌握牌的大小，骗别人的钱，然后将骗取的钱与雷某乙平分。自2011年4月至5月期间，他与雷某乙多次使用扫描仪诈赌，用赢到的钱还李某甲债务15000元，还抵欠李某甲的债务35000元，但这35000元的债务抵数后，他要给雷某乙17500元，但因没钱给，只给雷某乙几千元，欠雷某乙万把块钱。另外，他们还骗取李某乙11300元、雷某丙5000元。
12、被告人雷某乙的供述。2011年4月中旬，他和雷某甲商量买扫描仪打牌作弊骗钱，由雷某甲出资4000元给他，由他负责去买扫描仪，后来他花7880元从郴州买了个红外线扫描仪回来。扫描仪买回来后，他们召集人员到雷某甲家赌博，并在赌博中由他使用扫描仪，掌握牌的大小，然后将大牌发给自己，从而达到赢钱的目的。他和雷某甲赢钱后，现金每天清数平分，债权也平分，各自去收。自2011年4月中旬至同年5月下旬，他和雷某甲多次使用扫描仪骗取了李某甲、李某乙、雷某丙等人的钱。他总共分到现金20000多元，另外分到一些欠数，退还李某甲40000元。
13、嘉禾县公安局出具的扣押物品、文件清单。证明于2011年7月28日，扣押雷某甲持有的扫描仪1套及扑克牌1幅。
本院认为，被告人雷某甲、雷某乙利用扫描仪器及特制扑克牌等作案工具，骗取他人钱财51300元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控两被告人犯赌博罪，指控罪名不当，应予变更。在共同犯罪过程中，两被告人均起主要作用，均是主犯。两被告人归案后，认罪态度较好，且能退还被害人被骗的经济损失，有酌定从轻处罚的情节。被告人雷某乙主动投案，如实供述其罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，本院依法对被告人雷某甲酌情从轻处罚；对被告人雷某乙依法减轻处罚。经本院审查认为，两被告人符合适用缓刑的条件，本院依法对两被告人宣告缓刑。据此，对两被告人适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，对被告人雷某乙还单独适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，判决如下：
一、被告人雷某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、被告人雷某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
三、被告人雷某甲、雷某乙的违法得所51300元予以追缴，返还被害人李某甲、李某乙、雷某丙。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 邓林森
审 判 员 李水生
人民陪审员 李嫦娟
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 李小龙
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。