山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋10刑终102号
原公诉机关乡宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈红星，男，1963年12月17日出生，汉族，大专文化，山西省曲沃县人，住址曲沃县，曲沃县疾病预防控制中心计划免疫科原负责人。2016年5月17日因涉嫌犯非法经营罪被曲沃县公安局刑事拘留，2016年6月3日因涉嫌犯滥用职权罪被乡宁县人民检察院刑事拘留（同日经临汾市人民检察院指定管辖，曲沃县公安局将该案移交乡宁县人民检察院），2016年6月16日经临汾市人民检察院批准被逮捕，同年7月12日被乡宁县人民检察院决定取保候审；2017年1月6日被乡宁县人民法院决定取保候审，同年12月28日被该院决定监视居住。
辩护人魏海泉，山西晋都律师事务所律师。
辩护人孙涛，北京葆涵律师事务所律师。
乡宁县人民法院审理乡宁县人民检察院指控原审被告人陈红星犯滥用职权罪一案，于2017年12月27日作出（2017）晋1029刑初3号刑事判决。原审被告人陈红星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：根据《中华人民共和国传染病防治法》、国务院颁布的《疫苗流通和预防接种管理条例》等规定，购买第二类疫苗必须向已获得食品药品监督管理部门批准，具有疫苗经销或者供应资格的疫苗生产企业、疫苗批发企业或者疾病预防控制机构购置，购进疫苗时要求严格实行疫苗购进和接受索证制度。购进疫苗时同时需要索取疫苗运输的设备、运输时间、运输过程的温度记录等相关资料，对不能提供上述证件和资料的，不得购进。县级疾病预防控制机构可以向接种单位供应第二类疫苗。
2011年，被告人陈红星担任山西省曲沃县疾病预防控制中心计划免疫规划科科长，负责辖区内各类疫苗的管理工作。2013年、2014年期间，被告人陈红星违反相关法律及疫苗管理规定，在明知李某1(山东疫苗案主犯庞某的下线)没有经营疫苗资质的情况下，擅自多次通过物流送货方式，从李某1处购买价值5万余元的水痘、流感、肺炎等第二类疫苗及其它药品，其所购买第二类疫苗没有任何生产、经营资质及冷链记录。后将所购买第二类疫苗销售给翼城疾控中心续某共计21400元、曲沃杨谈卫生院衡某共计1000余元、曲沃下裴卫生院李某2共计940元，从中获利。同时将其它药品销售给亲朋好友。2016年3月，山东济南庞某等非法经营疫苗案发后，被中央电视台、新华社等相关媒体报道，引起社会广泛关注，造成恶劣社会影响。
审理中，被告人陈红星于2017年3月21日积极退还违法所得五万元。
采信的证据有：
(一)书证
1、曲沃县疾病预防控制中心个人身份证明，证实2011年，被告人陈红星担任山西省曲沃县疾病预防控制中心计划免疫规划科科长，负责辖区内各类疫苗的运输、贮存、保管、分发、使用等管理工作。
2、国务院《疫苗流通和预防接种管理条例》，证实疫苗生产企业可以向疾病预防控制机构、接种单位、疫苗批发企业销售本企业生产的第二类疫苗。疫苗批发企业可以向疾病预防控制机构、接种单位、其他疫苗批发企业销售第二类疫苗。县级疾病预防控制机构可以向接种单位供应第二类疫苗。疫苗生产企业、疫苗批发企业在销售疫苗时，应当提供有药品检验机构签发的生物制品每批检验合格或者审核批准证明复印件，并加盖企业印章。疾病预防控制机构、接种单位在接收或者购进疫苗时，应当向疫苗生产企业、疫苗批发企业索取相关证明文件。
3、国务院《疫苗储存和运输管理规范》，证实疾病预防控制机构对疫苗储存、运输的设施设备及温度监测等具有严格的规定要求。
4、山西省曲沃县疾病预防控制中心第二类疫苗购买分发流程情况说明，证实曲沃县疾控中心按照流程以疾控中心名义从资质齐全的疫苗生产供应单位购进所需疫苗，然后入库。各乡镇根据所需到疾控中心领取第二类疫苗并交款。
5、山西省曲沃县疾病预防控制中心《综合目标管理责任制方案》，证实被告人陈红星担任免疫规划科科长,免疫规划科职责任务为负责制定全县免疫预防技术规划、方案等；做好各级医疗机构儿童预防接种服务技术指导、培训和督导考核工作；负责接种门诊查漏补种和第二类疫苗接种工作，负责冷链运行状况监测和管理等工作。
6、山西省××县织机构代码证、事业单位法人证书，证实山西省曲沃县疾病预防控制中心机构类型为事业法人，经费来源为全额拨款。
7、乡宁县检察院反渎职侵权局归案经过，证实被告人陈红星滥用职权一案由临汾市人民检察院于2016年6月1日交给乡宁县人民检察院办理。2016年6月3日曲沃县公安局将被告人陈红星非法经营罪的案卷移送给乡宁县人民检察院，同日乡宁县人民检察院到曲沃县公安局将被告人传唤到乡宁县人民检察院。
8、户籍证明，证实被告人陈红星的自然情况。
9、回执（智慧柜员机业务回执），证实2017年3月21日被告人陈红星上交违法所得款5万元。
（二）证人证言
1、证人续某(原翼城县疾病预防控制中心计划免疫规划科科长)证言，证实2013年4月至2014年10月在被告人陈红星处购买第二类疫苗四次，共计付疫苗款21400元。后将购买疫苗销售给辖区卫生院防疫医生，从中获利。购买疫苗没有相关手续,也没有做任何购买记录。
2、证人衡某（曲沃县杨谈卫生院防疫员）证言，证实2013年在被告人陈红星处私自购买20支水痘疫苗给片区的孩子接种，付给被告人疫苗款1000多元，从中获利。购买疫苗没有相关手续,也没有做任何购买记录。
3、证人李某2(曲沃县下裴卫生院防疫员)证言，证实2012年在曲沃疾病预防控制中心各乡镇卫生院的防疫员开例会的时候，被告人陈红星向大家介绍了李某1，说李某1是山西一个药品公司的经理。2013年在被告人陈红星处购买水痘疫苗两次，分别付款700元和240元。另外在李某1处购买9000元的二类疫苗。购买疫苗没有相关手续,也没有做任何购买记录，后将购买疫苗销售给其他防疫医生，从中获利。
4、证人李某1（山东疫苗案主犯庞某下线）证言，证实2011年左右在曲沃县防疫站推销药品时同被告人陈红星认识。2013年开始在庞某处购买疫苗后进行推销。被告人陈红星多次在李某1处购买疫苗，其通过物流邮寄方式向被告人邮寄水痘、流感等疫苗。另外也给曲沃下裴卫生院的李某2推销过疫苗。
5、证人庞某（山东疫苗案主犯）证言，证实无证经销疫苗时，通过快递大巴将疫苗销售给山西李某1等人。
6、证人樊某（曲沃县疾病预防控制中心主任）证言，证实本单位从生产企业、批发企业、临汾市疾控中心购买疫苗，对方通过冷链车送到单位。疫苗属专营，个人不允许经营。
（三）被告人供述与辩解，证实2011年，被告人陈红星担任山西省曲沃县疾病预防控制中心计划免疫规划科负责人，负责辖区内各类疫苗的管理工作。2013年、2014年期间，被告人陈红星违反疫苗管理规定，在没有查验李某1经营疫苗资质及索证的情况下，擅自多次通过物流送货方式，从李某1处购买价值5万余元的水痘、流感、肺炎等疫苗及其它药品，后将第二类疫苗销售给杨谈卫生院衡某1000多元、下裴卫生院李某21000多元、翼城疾控中心续某2万多元，从中获利。将其它药品销售给亲朋好友及同事。
（四）辨认笔录，证实李某1在侦查人员的主持下，辨认出被告人陈红星。
（五）视听资料（光盘四张），证实乡宁县人民检察侦查人员讯问被告人陈红星的全部过程。
原判认为，被告人陈红星作为曲沃县疾病预防控制中心免疫规划科科长，利用职务之便，擅自违反疫苗管理规定购进疫苗并予以销售，从中谋取私利，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为严重损害了卫生系统的形象和国家机关的公信力，确已构成滥用职权罪。被告人陈红星在侦查阶段及庭审中均能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，积极退还违法所得，确有悔罪表现，且系初犯，依法可以对其从轻处罚。结合被告人陈红星的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（四）项之规定，判决：一、被告人陈红星犯滥用职权罪，判处有期徒刑九个月；二、依法追缴被告人陈红星违法所得五万元，上缴国库（已追缴）。
上诉人陈红星的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、上诉人陈红星是曲沃县疾病预防控制中心工作人员，该中心属于具有公益服务性质的事业单位，既无行政管理职权也未代表国家机关行使职权，上诉人陈红星所从事的工作不属于公务，也没有享有、行使该中心综合目标管理责任制方案中关于科长的职权，涉案疫苗系属于服务性质的第二类疫苗，而非强制性接种的第一类疫苗，上诉人陈红星在购买销售涉案第二类疫苗过程中的身份并非系行使公务的人员，故不符合滥用职权罪的主体要件；上诉人陈红星个人购买销售二类疫苗的行为，不属于公务行为，且送货方提供的送货方式实际起到了《疫苗储存和运输管理规范》所要求的冷藏箱（包）的作用，不存在滥用职权的情况，《疫苗流通和预防接种管理条例》第四十九条第二款规定的疾病预防控制机构发现假劣或质量可疑的疫苗应当向相关主管部门报告，只是一种义务，与职权无关，故不符合滥用职权罪的客观要件；上诉人陈红星所购疫苗的金额、数量及销售范围非常有限，未造成人身伤亡和重大经济损失，仅依据证人续某、衡某、李某2的回忆认定第二类疫苗的销售数额证据不足，”山东非法经营疫苗案”产生的恶劣社会影响与上诉人的行为不存在刑法上的因果关系，原判认定造成恶劣影响无根据。2、上诉人陈红星具有自首情节。3、上诉人陈红星所购第二类疫苗价值仅二万余元，原判认定违法所得五万元不符合事实。综上，上诉人陈红星不构成滥用职权罪，即使构成犯罪，亦具有自首情节，请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定的上诉人陈红星滥用职权购买销售第二类疫苗的事实清楚，所采信的证据均经一审庭审质证，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人陈红星所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查：1、根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）〉》第七条的规定，依法或者受委托行使国家行政管理职权的事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，适用渎职罪的规定追究刑事责任。根据《中华人民共和国传染病防治法》及《疫苗流通和预防接种管理条例》、《疫苗储存和运输管理规范》的规定，为加强对疫苗流通和预防接种的管理，预防、控制传染病的发生、流行，保障人体健康和公共卫生，疾病预防控制机构负责预防性生物制品的使用管理；在接收或者购进疫苗（包括第一类疫苗和第二类疫苗）时，应当向疫苗生产企业、疫苗批发企业索取由药品检验机构依法签发的生物制品每批检验合格或者审核批准的并加盖企业印章的证明复印件，并保存至超过疫苗有效期２年备查；应当依照国务院卫生主管部门的规定，建立真实、完整的购进、分发、供应记录，并保存至超过疫苗有效期２年备查；应当遵守疫苗储存、运输管理规范，保证疫苗质量；收货时应核实疫苗运输的设备、时间、温度记录等资料，并对疫苗品种、剂型、批准文号、数量、规格、批号、有效期、供货单位、生产厂商等内容进行验收，做好记录，符合要求的疫苗，方可接收；对验收合格的疫苗，应按照其温度要求储存于相应的冷藏设施设备中，并按疫苗品种、批号分类码放；应对运输过程中的疫苗进行温度监测并记录，记录内容包括疫苗名称、生产企业、供货（发送）单位、数量、批号及有效期、启运和到达时间、启运和到达时的疫苗储存温度和环境温度、运输过程中的温度变化、运输工具名称和接送疫苗人员签名；发现假劣或者质量可疑的疫苗，应当立即停止接种、分发、供应、销售，并立即向所在地的县级人民政府卫生主管部门和药品监督管理部门报告，不得自行处理。本案中，上诉人陈红星作为曲沃县疾病预防控制中心免疫规划科的实际负责人，理应严格遵守相关规定，依法履行职责，但其在明知李某1没有经营疫苗资质而经营疫苗的情况下，不仅未向相关部门报告，而且违反规定以个人名义多次从李某1处购买涉案第二类疫苗并予以销售，严重损害了卫生系统的形象和国家机关的公信力，符合滥用职权罪的构成要件，原判认定其犯滥用职权罪，符合法律规定。关于认定上诉人陈红星销售第二类疫苗的金额的证据，除了证人证言之外，还有上诉人陈红星在侦查阶段的供述，且其在一审庭审中亦予认可，故原判认定并无不当。上诉人陈红星的该项上诉理由及辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。2、上诉人陈红星没有自动投案的情节，归案后虽向检察机关如实交代了犯罪事实，但该事实系检察机关掌握的线索所针对的事实，故依法不构成自首。上诉人陈红星的该项上诉理由及辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。3、本案中，上诉人陈红星滥用职权销售二类疫苗所得23340元中包括其购买成本和违法所得，依法应予以没收，并上缴国库。上诉人陈红星的该项上诉理由及辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，原判认定上诉人陈红星滥用职权的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但在涉案款项的处理方面欠妥，依法予以纠正。上诉人陈红星的上诉理由及其辩护人的辩护意见中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、（二）项，《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、维持乡宁县人民法院（2017）晋1029刑初3号刑事判决的第一项，即：一、被告人陈红星犯滥用职权罪，判处有期徒刑九个月。
二、撤销乡宁县人民法院（2017）晋1029刑初3号刑事判决的第二项，即：二、依法追缴被告人陈红星违法所得五万元，上缴国库（已追缴）。
三、对上诉人陈红星涉案款项二万三千三百四十元依法予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 张林康
审判员 杨 锐
审判员 刘韶峰
二〇一八年五月七日
书记员 王 恺