四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川15民终1686号上诉人（原审原告）：兴文县基远建筑有限责任公司，住所地四川省兴文县古宋镇龙洞街（香山东路461号）。法定代表人：向成举，总经理。委托诉讼代理人：王重康，四川晏州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兴文县卓氏大米加工厂，住所地四川省兴文县太平镇栖枫村*组。主要负责人：卓永平，投资人。委托诉讼代理人：肖军，四川石海律师事务所律师。原审第三人：陈道伦，男，1967年3月9日出生，汉族，住四川省兴文县。上诉人兴文县基远建筑有限责任公司（以下简称基远建司）因与被上诉人兴文县卓氏大米加工厂（以下简称卓氏大米加工厂）及原审第三人陈道伦建设工程合同纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院（2016）川1528民初2050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人基远建司的委托诉讼代理人王重康、被上诉人卓氏大米加工厂主要负责人卓永平及委托诉讼代理人肖军到庭参加诉讼，原审第三人陈道伦经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。基远建司上诉请求：1.撤销一审判决，改判卓氏大米加工厂支付工程款604600元，利息86155元（从2013年10月21日开始计算，按银行同期贷款年利率4.75%计算，利随本清）；2.本案一、二审诉讼费用由卓氏大米加工厂承担。事实及理由：1.一审程序违法。一审超审限审判，且本案一直是一个审判员在审判，但在判决书上另加上两个审判员的名字；2.卓氏大米加工厂同意对房屋测绘并选定鉴定机构后又明确表示不同意测绘，也不配合法院进行测绘，一审法院应以基远建司提出的面积作为工程款的支付依据。卓氏大米加工厂辩称，1.一审程序合法；2.建设施工合同上明确约定工程修建以设计图纸及变更内容为准，而变更应当以书面的形式，双方没有签订过书面的变更意见，即使是变更也是基远建司单方的变更，基远建司未按施工图纸施工造成的损失应由基远建司单方承担；3.基远建司至今未提供结算资料，本案付款条件未成就。陈道伦未作陈述。基远建司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令卓氏大米加工厂支付工程款604600元；2、判令卓氏大米加工厂支付利息86155元；3.诉讼费由卓氏大米加工厂承担。一审法院认定事实：卓氏大米加工厂的投资人为卓永平，卓永平的配偶叫曾应连。2012年，卓氏大米加工厂欲在兴文县修建厂房及办公楼，委托宜宾精绘建筑勘测设计有限责任公司负责设计工程相关图纸。2012年8月，宜宾精绘建筑勘测设计有限责任公司向卓氏大米加工厂提供了工程方案图，根据工程平面设计可知，该工程建筑为两栋生产厂房。其中，1号楼占地面积296.69平方米，建筑面积1224.63平方米，四层框架结构，一层为大米精加工车间，二层为库房，三、四层为员工宿舍；2号楼占地面积189.47平方米，建筑面积493.01平方米，三层框架结构，一层为大米粗加工车间，二层为库房，三层为办公用房。合计总建筑面积为1717.64平方米。2012年12月5日，卓氏大米加工厂与四川省兴旺建设工程项目管理有限公司签订一份《建设工程委托监理合同》，委托该公司作为工程监理。2012年12月10日，基远建司与卓氏大米加工厂签订一份《建设工程施工合同》，合同由三部分组成，第一部分主要约定事项有“1、工程名称为太平卓氏大米加工厂办公；2、工程地点为：太平镇街村；3、工程内容：按设计图纸内容及变更内容；4、工程范围为本工程指定的范围；5、工期为180天；6、合同价款约2000000元（按竣工面积计算），工程单价为1060元/平方米（按实收方）”，第二部分为建设工程施工合同通用条款，第三部分专用条款主要约定事项有“1、发包方派驻的工程师为方强；2、项目负责人为陈飞；3、本合同价款采用固定包干价，按竣工面积计算每平方米1060元；4、承包方需协助发包方办证；5、工程款支付，进场付200000元，基础完工后付100000元，以后每打一层现交付150000元，内装饰工程根据情况支付，全面竣工后支付至80%，竣工验收结算后，扣除200000元，待承包方协助发包方办理好房权证后，付清全部余款；6、发包人不同意承包人将工程分包”。庭审中，双方均认可，合同上约定的发包方派驻工程师代表方强，实际身份是工程监理。2012年12月12日，基远建司与第三人陈道伦签订一份《建筑工程承包合同》，约定“1、基远建司将太平卓氏大米加工厂办公楼及厂房的土建工程以包工包料的形式承包给第三人陈道伦施工；2、总工程约1712平方米，每平方米造价为780元，工程总造价约为1335360元；3、根据施工图纸全部内容，第三人承包的范围包含主体工程、装饰工程、安装工程、施工现场卫生；4、工程期限为2012年12月12日至2013年5月12日……”。后第三人陈道伦以基远建司员工名义开始施工。庭审中，双方均认可，在签订《建设工程施工合同》之前，卓氏大米加工厂即开始向基远建司预付工程款。双方无争议的工程款项共计为1903400元，其中，除2012年6月6日43400元工程款为银行转款凭证之外，其余1860000元款项均由基远建司时任法定代表人赵勤基出具《收条》，并载明收到款项为“工程款”。双方争议的款项主要有三笔，分别是：1、赵勤基于2012年7月27日向卓氏大米加工厂出具《借条》一张，金额为50000元；2、赵勤基于2014年9月10日向卓氏大米加工厂出具《收条》一张，金额为20000元，载明款项用途为“加工厂办证费”；3、第三人陈道伦于2013年8月17日和2013年9月19日向卓氏大米加工厂共计收取300000元，并分别出具了《借条》一张、《收条》一张，载明款项用途为“材料款”。庭审中，基远建司提供了一份《卓氏大米加工厂建设工程结算清单》，载明“工程于2013年10月竣工，经双方实地测量、收方确定工程量及工程内容后，卓氏大米加工厂应付基远建司的工程款总额为2508000元，参加验收人员有卓永平、赵勤基、陈道伦、苏忠友”，该结算清单上载明的签字人员有“陈道伦、李斌、赵勤基、苏忠友”，其中，赵勤基、苏忠友均为基远建司工作人员，陈道伦当庭否认该结算清单上的字是其本人所签，代表监理单位签名的人为“李斌”。2014年10月16日，兴文县住房和城乡规划建设局向卓永平、曾应连颁发了《房屋所有权证》（房权证号：兴房权证兴文县字第××号、201402897-××号），登记的房屋面积合计为1720.95平方米。该房权证原件目前由赵勤基持有。另查明，赵勤基从1999年至2014年担任基远建司法定代表人，2014年变更为向成举。还查明，第三人陈道伦另外还承建了卓永平、曾应连个人住房修建工程，后双方因工程款支付问题产生争议。2016年，陈道伦将卓永平、曾应连诉至法院，后经兴文县人民法院以及四川省宜宾市中级人民法院两审终审，认定“陈道伦收取卓永平、曾应连300000元，系卓氏大米加工厂厂房工程款，并非个人住宅工程款，应当另案处理”。一审法院认为，本案双方当事人之间形成建设工程合同关系，该合同真实、合法、有效，予以确认。本案中，双方争议的主要焦点有三个：一是卓氏大米加工厂已经支付的工程价款为多少；二是基远建司修建的房屋面积为多少；三是卓氏大米加工厂是否足额向基远建司支付工程款。针对工程价款的问题，庭审中，双方均认可的工程价款有1903400元，予以确认。针对有争议的三笔款项，分别评判如下：一、赵勤基于2012年7月27日向卓氏大米加工厂出具《借条》一张，金额为50000元。该借条原件由卓氏大米加工厂提供，基远建司对该借条的真实性没有异议。但基远建司认为该款并非工程款，而是卓氏大米加工厂应当支付的勘查、设计费，总共是两笔，一笔36000元、一笔15000元，合计51000元，该51000元费用最初由基远建司代为垫付，后卓氏大米加工厂向基远建司支付该垫付款时，由赵勤基向卓氏大米加工厂出具了收条。但基远建司仅提供了一张由黄儒林出具的收条，但该收条为复印件，且该收条载明的内容为“今收到卓氏加工厂1、2号楼技术服务费叁万陆仟元（36000.00）整”，故认为，基远建司提供的证据不足以证明该50000元款项是为卓氏大米加工厂垫付的勘察设计费，该50000元应当计入卓氏大米加工厂已经支付的工程款之中；二、赵勤基于2014年9月10日向卓氏大米加工厂出具《收条》一张，金额为20000元，载明款项用途为“加工厂办证费”。关于该笔费用，根据收条的内容可知，该费用为“加工厂办证费”，卓氏大米加工厂提供的证据无法证明该“加工厂办证费”应当计入工程款项之中，故该20000元不能计入卓氏大米加工厂已经支付的工程款；三、第三人陈道伦于2013年8月17日和2013年9月19日向卓氏大米加工厂共计收取300000元，并分别出具了《借条》一张、《收条》一张，载明款项用途为“材料款”。关于该笔款项，当事人之间系建设工程合同承包与发包的关系，第三人陈道伦与基远建司系工程分包关系，即第三人陈道伦系卓氏大米加工厂厂房修建工程的实际施工人，该经济事项发生的时间的确是在厂房修建过程中。但是本案中，卓氏大米加工厂并未提供证据证明，其直接向第三人陈道伦支付工程款得到了基远建司的许可，基远建司也明确表示不认可卓氏大米加工厂支付的该300000元系工程款，再结合卓氏大米加工厂支付的其他工程款，均有基远建司时任法定代表人赵勤基出具相关收据的情况，故认为该300000元款项不能认定为卓氏大米加工厂已经向基远建司支付的工程款。关于该300000元的问题，卓氏大米加工厂应当另案处理。综上所述，卓氏大米加工厂已经向基远建司支付的工程款为1953400元。针对双方争议的房屋修建面积的问题，基远建司主张其实际修建的面积为2361.50平方米，根据建设工程施工合同中按实收方的约定，卓氏大米加工厂应当按照2361.50平方米的面积向其支付工程款。基远建司提出该项主张的主要证据是一份形成于2013年10月21日的《卓氏大米加工厂建设工程结算清单》，但该结算清单上仅有基远建司时任法定代表人赵勤基以及工作人员苏忠友的签名，第三人陈道伦虽然认可结算清单上的工程量，但是又否认该结算清单上的签名是其亲笔所签，另外，代表工程监理方签字的人为“李斌”，现有证据无法证实“李斌”与本案有何种联系。加之，该结算清单上没有卓氏大米加工厂投资人卓永平的签名，卓氏大米加工厂对该结算清单的内容亦不予认可。此外，根据卓氏大米加工厂提供的工程勘查设计图以及基远建司与第三人陈道伦签订的《建设工程承包合同》可知，该工程实际施工前，设计的建筑面积大约在1700平方米左右，而基远建司在庭审中出示的房权证载明的工程建筑面积也仅有1720.95平方米。因此，根据基远建司提供的现有证据，无法证实卓氏大米加工厂应当按照2361.50平方米的建筑面积向基远建司支付工程款，本案建设工程的建筑面积应当按照1720.95平方米计算。根据合同约定可知，工程款按照建筑面积、单价1060元/平方米进行计算，即卓氏大米加工厂应当支付的工程款为1720.95平方米×1060元/平方米=1824207元，卓氏大米加工厂支付了1953400元，已经超过了其应当支付的工程款数额。因此，对于基远建司要求卓氏大米加工厂向其支付工程款604600元以及逾期付款利息86155元的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决：驳回兴文县基远建筑有限责任公司的诉讼请求。案件受理费5354元，由兴文县基远建筑有限责任公司负担。本院二审期间，本院主持基远建司与卓氏大米加工厂共同对基远建司为卓氏大米加工厂修建的工程进行了测量，测量所得总面积为2246.99平方米，基远建司和卓氏大米加工厂均认可该测量面积，但卓氏大米加工厂认为吊脚楼（总计191.52平方米）不应计算面积。因基远建司与卓氏大米加工厂均对本院主持下测绘面积无异议，本院确认基远建司为卓氏大米加工厂修建工程面积为2246.99平方米。卓氏大米加工厂提交了以下证据：1.《水泥检测报告》，2.兴文县建设工程质量检测所出具的《通知》，拟证明：基远建司修建工程的水泥质量不符合标准。基远建司质证意见：基远建司收到通知后进行了整改并办理了房产证。本院审核认定意见：因基远建司对该份证据的真实性未提出异议，故对该份证据的真实性予以采信，该份证据证明2012年12月28日案涉工程所用水泥存在质量问题。本院认为，经核量基远建司施工面积为2246.99平方米，一审根据已办理的房产证认定案涉工程施工面积为1720.95平方米错误，本院予以纠正。卓氏大米加工厂主张施工面积应以备案的施工图纸上的面积为准，超过部分的施工是基远建司擅自变更设计进行的施工。本院认为，作为业主方的卓氏大米加工厂应知晓房屋的修建规划，建成工程超过图纸面积529.35平方米，卓氏大米加工厂承认其偶尔会到工地，实际施工面积与设计面积差别如此大，卓氏大米加工厂到工地现场时应该知晓该差别，但在本案诉讼前无证据证明卓氏大米加工厂对多建工程提出过异议，故本院认为卓氏大米加工厂认可基远建司超过设计面积施工，卓氏大米加工厂主张超过面积系基远建司擅自变更设计规划的行为的抗辩理由，本院不予支持。卓氏大米加工厂主张吊脚楼部分的施工不应计算面积，基远建司对此不认可，卓氏大米加工厂也未提供证据证明双方有此约定，故本院对卓氏大米加工厂的抗辩不予采信。案涉工程备案图纸的修建面积是1717.64平方米，实际建设面积2246.99平方米，存在超建设用地规划许可证建设的事实，超建设用地规划许可证建设的行为规避了国家对规划体系的监管，也无权处分了国家所有的土地使用权，损及公共利益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款“有下列情形之一的，合同无效……（四）损害社会公共利益；……”的规定，基远建司与卓氏大米加工厂超建设用地规划许可证部分的建设工程施工合同无效。虽卓氏大米加工厂提供证据证明2012年12月28日案涉工程所用水泥存在质量问题，但2014年10月16日案涉工程已取得部分房产证，说明取得房产证部分的工程质量合格，故基远建司陈述其收到水泥质量存在问题的通知后进行了整改具有合理性。因取得房产证部分工程与超面积部分工程同时修建，且因基远建司修建的全部工程已交付卓氏大米加工厂使用，自卓氏大米加工厂自认使用厂房的时间至今已有两年多，至今卓氏大米加工厂未提供证据证明基远建司修建的房屋存在质量问题，故本院有理由相信基远建司修建的超面积部分工程质量合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因案涉工程质量合格，基远建司主张卓氏大米加工厂按合同约定支付全部工程的工程款的上诉理由成立，本院予以支持。案涉工程款共计2381809.4元（2246.99平方米×1060元/平方米），卓氏大米加工厂已支付工程款1953400元，尚欠工程款428409.4元。因《建设工程施工合同》约定扣除20万元待基远建司协助卓氏大米加工厂办好房权证后支付，现案涉工程是2246.99平方米，基远建司仅帮卓氏大米加工厂办理了1720.95平方米房权证，未办房权证部分约占总面积的23.4%，按比例卓氏大米加工厂可扣除46800元。综上，卓氏大米加工厂共欠基远建司工程款381609.4元。本案《建设工程施工合同》约定工程款的支付方式是全面竣工后付至80%，竣工验收结算后除扣除20万元待协助办理好房产证后支付外应全部支付。二审庭审中基远建司主张2014年10月16日应为工程款的支付时间，因2014年10月16日基远建司为案涉工程办理了部分房产证可说明2014年10月16日工程已全部竣工并已验收合格符合合同约定的工程款支付条件，基远建司主张本案工程款支付条件未成就的上诉理由，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，因基远建司主张工程款应于2014年10月16日支付，本案利息应从2014年10月16日起算。因卓氏大米加工厂迟延支付工程款，基远建司主张按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，本院予以支持。2017年7月14日一审庭审笔录中记载出庭的审判员有三名，基远建司的委托诉讼代理人王重康到庭并核签了笔录却未提出异议，现基远建司未提供证据证明一审庭审中只有一名审判员参与庭审，故对基远建司主张一审法院在庭审中程序违法的上诉理由，本院不予支持。一审法院确有违反审限规定的情况，但依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”的规定，违反审限并不属于发回重审的情形。综上所述，基远建司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省兴文县人民法院（2016）川1528民初2050号民事判决；二、兴文县卓氏大米加工厂于本判决生效之日起十日内向兴文县基远建筑有限责任公司支付工程款381609.4元及利息，利息支付方式：以本金为基数，从2014年10月16日始计算至本判决确定的给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；三、驳回兴文县基远建筑有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5354元，二审案件受理费10708元，共计16062元，由兴文县基远建筑有限责任公司负担7000元，由兴文县卓氏大米加工厂负担9062元。本判决为终审判决。审 判 长  罗 润审 判 员  刘章建审 判 员  张力骁二〇一七年十一月八日法官助理  张 军书 记 员  牟岑雪