北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终325号
上诉人（原审原告）：兰可，男，1980年5月30日出生，汉族，住北京市西城区。
上诉人（原审被告）：西南证券股份有限公司，住所地重庆市江北区桥北苑8号。
法定代表人：吴坚，总裁。
委托诉讼代理人：吕红梅，北京卓纬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周博，北京卓纬律师事务所律师。
上诉人兰可因与上诉人西南证券股份有限公司（以下简称西南证券公司）劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初4643号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
兰可上诉请求及辩称:同意原审判决第一、二、三、四项，撤销原判第五、七项，改判西南证券公司支付我休息日加班费57733.33元，支付我中期奖金79.15万元，支付我延时加班费165846.47元，并承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：我在休息日总计加班29天，这些加班工作均是在公司的要求下完成的，应当支付我加班费；西南证券公司存在发放中期奖金的制度安排和事实，我在2014年及2015年均领取过中期奖金，且2016年中期也向其他员工发放了中期奖金，故该公司应当支付我2016年度中期奖金；我提交的证据足以证实我平时存在延时加班的情况，该公司应当支付我加班费。不同意西南证券公司的上诉请求。
西南证券公司上诉请求及辩称：要求撤销原审判决第一、二、三、五项，认可第六项判决，要求改判第四项判决为我公司支付兰可未休年假工资为15077.85元。事实和理由：兰可没有充分证据证明我公司安排其休息日加班，故我公司不应支付其休息日加班工资，兰可的月平均工资为应30414.52元，兰可应享受带薪年休假天数应为15天，且应以30414.52元为基数核算未休年假工资以及加班工资。我公司不同意兰可的上诉请求。
兰可向一审法院起诉请求：西南证券公司向我支付1.2016年9月1日至2016年10月31日期间基本工资差额24200元（仲裁已足额支持）；2.2016年11月1日至2016年11月15日期间基本工资差额10165.52元（仲裁支持2165.54元）；3.解除劳动合同经济补偿金63774元（仲裁已足额支持）；4.2014年2月10日至2016年11月15日期间共27天未休年假工资及差额140889.83元（仲裁请求为88304.92元，支持数额50706.12元）；5.2016年度中期奖金（半年奖）791500元（仲裁时预估为50万元，未被支持）；6.2014年2月10日至2016年11月15日期间延时加班费212626.82元（仲裁没有支持）；7.2014年2月10日至2016年11月15日期间休息日加班费51751.72元（仲裁没有支持）；8.2016年9月1日至2016年11月15日通讯补助差额1000元（仲裁已足额支持）。
一审法院认定事实：2014年2月10日兰可入职西南证券公司任原材料组组长，双方签订了2014年2月10日至2015年2月28日的劳动合同，到期后又续签至2017年2月28日。2015年7月西南证券公司认定兰可技术职称为资深分析师，职衔D1级（基本工资20100元），2016年9月西南证券公司将兰可技术职称降低为分析师，职衔M1级(基本工资8000元)。后兰可、西南证券公司双方曾就协商一致解除劳动关系进行过协商，但未达成一致意见。兰可实际工作至2016年11月15日，并于当日以未足额支付劳动报酬为由向西南证券公司邮寄了解除劳动关系通知书。
由于兰可诉讼请求中2016年9月1日至10月31日基本工资差额24200元、解除劳动关系经济补偿金63774元、2016年9月1日至2016年11月15日通讯补助差额1000元均已得到仲裁裁决足额支持，西南证券公司并未提出起诉；且兰可在庭审中确认2016年9月1日至2016年11月15日交通补助2400元及2016年1月1日至2016年11月15日洗衣费1200元虽未得到仲裁裁决支持，但西南证券公司已经实际向其履行，当庭撤回起诉，故法院对涉及兰可其他诉讼请求的相关事实，还查明如下：
一、关于2016年11月1日至2016年11月15日基本工资差额，2016年11月1日至15日，共有11个工作日，西南证券公司已向兰可支付基本工资8000元，按照20100元的月工资标准，西南证券公司尚欠兰可2165.54元未支付；
二、关于延时加班工资，兰可表示其每周工作5天，每天工作时间应为8:30-17:00，中间有一个半小时的午餐、午休休息，但西南证券公司研发中心负责人要求兰可每天8:00上班，所以在双方劳动关系存续的677天里，早间共延时加班338.5小时。另，虽然每天17:00下班后兰可可以回家，西南证券公司也没有硬性的加班规定，但如果不及时完成上述评析报告工作，将导致第二天的工作无法顺利展开，所以兰可自行计算在与西南证券公司劳动关系存续的677天累计在19:00之后提交的评析报告的时间，即晚间延时加班时间为550.1小时。上述两种延时共计888.1小时，西南证券公司应按照20100元月工资的标准向其支付延时加班工资。对此，西南证券公司不予认可，称西南证券公司虽有晨会制度，但并未强制要求员工参加，且西南证券公司的工作时间为8:30至11:30，13:00至17:00，合计7个小时，即便加上晨会的半小时，总计工作时间也才7.5小时，未超过法定工作时间。另，西南证券公司也没有要求员工晚间加班的规定，只要求如果研究员所属领域的上市公司发布了重要的公告（不是每天都有），研究员在第二天的晨会上进行点评；
三、关于休息日加班，兰可称在合同履行期间西南证券公司安排兰可在29个休息日进行了加班，且并未安排倒休，也未支付休息日加班工资。就此，兰可提交了经过公证的西南证券公司OA系统材料，该材料内容显示西南证券公司在2016年4月25、26日以及10月29日安排兰可休息日工作。对此，西南证券公司亦不予认可，称从未安排兰可在休息日加班，称培训是员工自愿参加不是加班，兰可也未能证明其参加了这个培训；
四、关于未休年假工资，兰可表示其入职西南证券公司前累积工龄已达10年（从攻读研究生学历时起算），所以入职后每年应当享受10天的带薪年假待遇，2014年折合8天，2015年10天，2016年9天，共计27天。西南证券公司没有安排兰可休年假，也没有调休，而只是在2016年5月向兰可支付过18483元带薪年假工资，尚欠86915.76元。另，西南证券公司还应向兰可支付2016未休年假工资53974.07元。对此，西南证券公司不予认可，称兰可2006年4月参加工作，未就其入职前工作已满十年提交证据加以证明，故其每年年休假天数应为5天。兰可是在2016年11月15日其提出离职后才主张的未休年休假工资，此前兰可未对西南证券公司支付给其的2014年、2015年未休年休假报酬提出异议。另，计算应当按照兰可离职前12个月的月平均工资标准计算未休年休假报酬，即2015年9月到2016年8月的工资总额为569200元，月平均工资为47433元；
另查，兰可2015年9月至2016年8月期间月平均工资为65218.67元；
关于年度中期奖金，兰可称其工作内容是研究岗位，没有销售任务，领取年中奖金的标准是参照公司对于没有销售业绩的部门的标准执行，但具体标准不清。兰可所在材料分析组隶属于公司下属研发中心，只有兰可一人。2016年西南证券公司确向其他员工发放了中期绩效，所以兰可以与自己职衔相近人员领取的平均数主张的791500元。对此，西南证券公司表示根据公司绩效情况和兰可工作表现，按照统一的标准结合2016年上半年兰可仅创造13万效益的状况，决定不向兰可支付中期奖金，不违反任何法律法规。兰可要求西南证券公司支付2016年中期奖金791500元，没有事实和法律依据。
再查，2016年11月15日，兰可以西南证券公司为被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：西城区仲裁委）申请仲裁，要求西南证券公司支付解除劳动关系经济补偿金、工资差额、未休年假工资、中期奖金、延时休息日加班工资、通讯、交通、洗衣补贴。2017年2月3日上述仲裁委做出京西劳人仲字（2017）第214号裁决书，裁决：西南证券公司支付兰可2016年9月1日至10月31日基本工资24200元、2016年11月1日至11月15日工资差额2165.54元、解除劳动关系经济补偿金63774元、未休年假工资差额50706.12元、通讯补助差额1000元。裁决后，兰可对部分裁项不服，向法院起诉。西南证券公司未就裁决结果提出起诉。庭审中，兰可确认西南证券公司已经向其支付了起诉时主张的交通补助2400元及洗衣费1200元，并申请撤回相应起诉，法院准予。
一审法院认为，根据法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，且与劳动者协商一致，方可变更劳动合同约定的内容。
本案中，西南证券公司单方对兰可做出的调岗降薪行为，违反了上述法律规定，导致不足额向兰可支付劳动报酬的结果发生，侵害了兰可的合法权益，兰可以此为由要求与西南证券公司解除劳动关系，有事实及法律依据，法院予以认定，双方未就解除补偿金的裁项提出起诉，法院予以确认；
仲裁裁决关于兰可2016年11月1日至15日期间兰可基本工资差额计算正确，故对兰可此项请求，法院不予支持。双方未就2016年9月1日至10月31日基本工资的裁项提出起诉，法院予以确认；
《国家教委、劳动部、人事部关于博士生和在职人员考取硕士生学习期间工龄计算问题的通知》规定“在职人员考取国内硕士生，学习期间计算工龄”，但兰可2003年8月至2006年4月期间攻读的硕士研究生并非在职学习，不符合上述规定，不能计算工龄，故兰可2016年4月累计工作年限方满十年。据此，法院认定兰可2014年2月10日至2016年11月15日期间应享受带薪年休假的天数为17天（4+5+1+7）。另，关于计算未休年假工资的标准，因2016年9月后西南证券公司向兰可支付的工资为单方降低的标准，故，法院以兰可2015年9月至2016年8月期间月平均工资为65218.67元予以计算，具体数额，法院核定并减去西南证券公司已支付部分予以确认；
兰可主张的2016年度中期奖金，因西南证券公司有权根据生产经营特点和经济效益、结合兰可创造收入情况自主确定奖金的分配方式和水平，且兰可现主张数额系其参照相关人员发放数额平均计算而得，缺乏事实及法律依据，法院不予采信，其相应请求，法院不予支持；
虽然兰可为主ＸＸ日延时加班工资而提交西南证券公司关于晨会流程及制度相关文件，但并未提供有效证据证明其本人每天均参加晨会，且即使因每天参加晨会而导致日工作总时长超过8小时。另，兰可认可西南证券公司并没有晚间加班的规定，其晚间“加班”属于自发行为。根据司法解释关于“劳动者主张加班工资应就加班事实承担举证责任”的规定，法院认为兰可以此为由主张延时加班事实存在并请求支付延时加班工资的请求，没有充分的事实依据，法院不予支持；
同理，因兰可提交的西南证券公司宣传材料及出差审批单显示西南证券公司曾在2016年4月25、26日及10月29日安排兰可在休息日加班，故西南证券公司应向兰可支付上述三日的加班工资，具体数额，法院核算；
仲裁裁决关于西南证券公司向兰可支付2016年9月1日至2016年11月15日通讯补助差额1000元的裁项，双方均未提出起诉，法院予以确认；
兰可确认西南证券公司已经向其支付了起诉时主张的交通补助2400元及洗衣费1200元，并申请撤回相应起诉，法院准予。判决：一、判决生效后10日内，西南证券股份有限公司支付兰可2016年9月1日至2016年10月31日基本工资24200元；二、判决生效后10日内，西南证券股份有限公司支付兰可2016年11月1日至2016年11月15日基本工资差额2165.54元；三、判决生效后10日内，西南证券股份有限公司支付兰可解除劳动关系经济补偿金63774元；四、判决生效后10日内，西南证券股份有限公司支付兰可未休年假工资83468.02元；五、判决生效后10日内，西南证券股份有限公司支付兰可休息日加班工资17991.36元；六、判决生效后10日内，西南证券股份有限公司支付兰可2016年9月1日至2016年11月15日通讯补助差额1000元；七、驳回兰可的其他诉讼请求。如果西南证券股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方均未提供新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，西城区仲裁委做出京西劳人仲字（2017）第214号裁决书，裁决西南证券公司支付兰可2016年9月1日至10月31日基本工资，2016年11月1日至11月15日工资差额，解除劳动关系经济补偿金，通讯补助差额后，西南证券公司并未对此提起诉讼，应视为该公司认可仲裁裁决，故该公司上诉请求撤销原审判决上述判项并无法律依据，本院对西南证券公司的该部分上诉请求不予支持。原审法院依据兰可的工作年限，确定兰可应享受的带薪年休假天数并无不当，西南证券公司应当支付兰可未休年休假工资。兰可主张中期奖金，但并未提供充分直接的证据证实西南证券公司应向其发放该项奖金，故其该项上诉请求事实依据不足；其主张的延时加班工资的事实依据亦不充分，原审法院未予支持并无不当。原审法院结合兰可提交的西南证券公司的宣传材料及出差审批单，综合分析后认定兰可于2015年4月25、26日及10月29日在休息日加班并无不妥，而兰可提交的其他休息日加班证据无其他证据佐证，故本院对兰可上诉请求支付休息日加班工资不予支持。
综上所述，兰可、西南证券公司的上诉请求均无事实依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由兰可、西南证券股份有限公司各负担5元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨志东
审 判 员 张 洁
审 判 员 史 伟
二〇一八年四月九日
法官助理 董和平
书 记 员 黄雅楠