湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终1176号
上诉人（原审第三人）：卢红，女，生于1969年12月12日，土家族，高中文化，农民，住鹤峰县。
委托代理人：杨娇燕，湖北勇鑫律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：徐万慧，女，生于1982年2月2日，汉族，小学文化，农民，住鹤峰县。
被上诉人（原审被告）：陈琼，女，生于1984年1月1日，汉族，小学文化，农民，住鹤峰县。
委托代理人：杜江、张厚军，湖北百兴律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人卢红为与被上诉人徐万慧、陈琼恢复原状纠纷一案，不服湖北省鹤峰县人民法院（2015）鄂鹤峰民初字第00441号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告徐万慧一审诉称：徐万慧于2009年在走马镇沿河路修建一栋四层住宅，后来第三人紧邻原告的房屋又修建了一栋七层的楼房，在主体竣工后又整体出卖给被告。由于其房屋地基安全没做好，在主体完工一年后，就导致徐万慧家房屋墙体出现断裂、倾斜，徐万慧找被告协商解决，被告称与其无关。为维护徐万慧的合法权益，请求判令被告立即恢复徐万慧房屋的原状。
原审被告陈琼一审辩称：陈琼不是本案适格的被告。陈琼是购买的第三人的房屋，原告房屋出现墙体断裂时陈琼还没有取得该房屋的所有权，陈琼不存在有侵权行为。原告房屋的损害是其自身原因所致，与陈琼购买的房屋无关。陈琼购买的房屋具有合法的相关手续，原告仅获批三层而实际修四层，本身具有过错。本案的鉴定程序不合法，其鉴定结论不能作为本案证据使用。因此陈琼对原告房屋的损害不承担责任。
原审第三人卢红一审述称：卢红与被告的意见基本相同。虽然房屋是我修建的，但直到卢红修建完毕也没有任何人或部门要求卢红留出沉降缝，原告房屋的损害要看承建人的资质、材料、地理环境等综合因素。本案鉴定程序不合法，结论也是片面的。原告房屋的损害是其自身的原因，与卢红没有关系，我不承担责任。
原审查明：2009年初，原告在鹤峰县走马镇沿河路03-05-543地号开始修建住宅，占地面积140平方米，共四层，当年10月主体完工。2009年底，第三人紧邻原告的房屋开始修建房屋，2011年8月主体完工，共七层，建筑面积1642.61平方米。2013年7月5日，第三人与被告签订房屋买卖合同，将所修房屋整体出卖给被告，价款100万元。被告于2014年2月21日取得该房屋的土地使用权证，同年3月10日取得该房屋的所有权证，2015年上半年被告在房屋顶层做了覆盖。第三人所建房屋主体完工一年后，原告的房屋墙体开始出现断裂等现象，后来，原告找被告协商解决其房屋损害问题，但没有结果，原告因此诉至法院要求被告对其房屋的损害恢复原状。
本案审理中，原告申请对其房屋受损原因、受损程度、修复方案及费用进行鉴定，因双方未对鉴定机构的选择达成一致意见，本院依法指定湖南大学司法鉴定中心进行鉴定。湖大司鉴中心（2015）建鉴字第104号司法鉴定意见书的鉴定意见为：1、根据现场勘验，裂缝原因分析如下：徐万慧私宅挑梁墙体裂缝主要是挑梁自身变形引起，与陈琼私宅施工无因果关系。徐万慧私宅其它部位墙体裂缝的产生原因主要是陈琼私宅建成后产生附加力。此外，裂缝的发展（尤其是顶层墙体和女儿墙）也与房屋为砖混结构，受温差应力、材料收缩变形影响较为敏感，门窗洞口边属于薄弱部位，易于开裂有关。2、依据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-1999，徐万慧私宅房屋整体安全性可评为Csu级。3、根据修复处理方案，以评估日作为基准日评估湖北省恩施州鹤峰县走马镇徐万慧私宅的修复费用为204679.92元。原告因此支出鉴定费27000.00元。同时湖南大学司法鉴定中心经现场调查，确认原告房屋损害的部位共计47处，其中与陈琼房屋无关的部位8处（挑梁上墙体裂缝）。
以上事实，有当事人陈述，湖大司鉴中心（2015）建鉴字第104号司法鉴定意见书，被告提交的鹤国用（2014）第068号土地使用权证和房权证走马第××号房屋所有权证，原告支付鉴定费的发票予以证实。
原审认为：原告的房屋损害事实客观存在，其损害原因应以司法鉴定为依据。被告及第三人主张本案鉴定程序不合法，享有申请重新鉴定的权利，但均没有行使该权利。因此本院应以湖大司鉴中心（2015）建鉴字第104号司法鉴定意见书的鉴定意见为本案主要事实的认定依据。该鉴定意见认定“徐万慧私宅其它部位墙体裂缝的产生原因主要是陈琼私宅建成后产生附加力。”，故除原告房屋挑梁上墙体裂缝以外的损害主要系被告购买的房屋所致，虽然被告对房屋加做了覆盖，但无证据证实其行为必然导致原告房屋损害程度的加重，因此被告对原告房屋的损害没有责任。第三人是房屋修建人系损害行为人，物权法规定损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任，第三人虽已将房屋出卖给被告，但仍然是本案的责任主体，对原告房屋与其有关的损害应按责任大小承担恢复原状的责任，承担的方式以支付修复费用较为合适，由于是主要原因，理所当然承担主要责任，以70%为宜。因鉴定的修复费用没有将损害与被告的房屋无关的部分区分开，本院以修复总费用按损害部位均摊的办法计算其应承担的费用，即118888.54元（204679.92÷47×39×0.7）。为了充分保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十五条第一款第（五）项、第二十八条和《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定，遂判决：一、第三人卢红支付原告徐万慧房屋受损修复费用118888.54元，限于本判决生效后15日内付清；二、驳回原告徐万慧对被告陈琼的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，鉴定费27000元，共计27040元，由原告徐万慧负担8100元，第三人卢红负担18940元。
上诉人卢红不服一审判决上诉称：1、一审的司法鉴定并未对被上诉人陈琼所造成的影响进行鉴定；2、一审的鉴定结果显示被上诉人徐万慧房屋的损害与上诉人私宅施工无因果关系，修复费用计算方式错误；3、被上诉人陈琼应当承担责任；4、一审鉴定结果不明确。5、一审判决错误，无明确赔偿对象。一审判决中第一项“第三人卢红支付原告徐万琼房屋受损修复费用118888.54元”，在该案中并无原告徐万琼，上诉人无需对徐万琼承担责任。综上所述，一审判决认定事实不清，鉴定不明，显示公平，为维护被上诉人的合法权益，请求二审依法裁判。
被上诉人徐万慧未予书面答辩。
被上诉人陈琼书面答辩称：1、答辩人陈琼和原审原告徐万慧的房屋损害没有关系。2、被答辩人卢红主张答辩人的责任既无事实依据，也毫无意义。
经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人徐万慧申请对其房屋受损原因、受损程度、修复方案及费用进行鉴定，因双方未对鉴定机构的选择达成一致意见，湖北省鹤峰县人民法院依法指定湖南大学司法鉴定中心进行鉴定。湖大司鉴中心（2015）建鉴字第104号司法鉴定意见书的鉴定意见为：1、根据现场勘验，裂缝原因分析如下：徐万慧私宅挑梁墙体裂缝主要是挑梁自身变形引起，与陈琼私宅施工无因果关系。徐万慧私宅其它部位墙体裂缝的产生原因主要是陈琼私宅建成后产生附加力。此外，裂缝的发展（尤其是顶层墙体和女儿墙）也与房屋为砖混结构，受温差应力、材料收缩变形影响较为敏感，门窗洞口边属于薄弱部位，易于开裂有关。2、依据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-1999，徐万慧私宅房屋整体安全性可评为Csu级。3、根据修复处理方案，以评估日作为基准日评估湖北省恩施州鹤峰县走马镇徐万慧私宅的修复费用为204679.92元。原告因此支出鉴定费27000.00元。同时湖南大学司法鉴定中心经现场调查，确认原告房屋损害的部位共计47处，其中与陈琼房屋无关的部位8处（挑梁上墙体裂缝）。上诉人卢红虽然在上诉时陈述了相关情况，但在二审诉讼期间并未提交确实充分的证据予以证实。同时，湖大司鉴中心（2015）建鉴字第104号司法鉴定意见书的鉴定意见对被上诉人徐万慧房屋受损原因、受损程度、修复方案及费用已作了明确的鉴定结论。上诉人卢红上诉称，一审的司法鉴定并未对被上诉人陈琼所造成的影响进行鉴定、一审的鉴定结果显示被上诉人房屋的损害与上诉人私宅施工无因果关系、被上诉人陈琼应当承担责任、一审鉴定结果不明确、修复费要计算方式错误的上诉理由，因上诉人卢红在二审诉讼期间并未提交确实充分的证据予以证实，上诉人卢红理应承担举证不能的法律后果。故一审法院采信湖大司鉴中心（2015）建鉴字第104号司法鉴定意见书的鉴定意见是正确的。一审法院根据湖大司鉴中心（2015）建鉴字第104号司法鉴定意见书的鉴定意见作出的责任比例划分并无不当。经审查，一审判决中第一项“第三人卢红支付原告徐万琼房屋受损修复费用118888.54元”中将原告徐万慧错误写成徐万琼，但一审发现错误后，即下民事裁定书予以更正，故上诉人认为不应承担责任的上诉理由不能成立，应不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，被上诉人陈琼并未提起上诉，因此，本院对被上诉人陈琼答辩请求不予审查。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，采信证据正确。上诉人卢红的上诉理由不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2678元，由上诉人卢红负担。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 覃恩洲
二〇一六年九月三十日
书记员 李 洁