杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0106民初8802号
原告：刘志玉，男，1971年8月14日出生，汉族，住河南省息县。
委托诉讼代理人：余长友，男，1969年5月5日出生，汉族，住河南省息县，系公民代理。
被告：杭州市陈经纶体育学校，住所地浙江省杭州市西湖区曙光路126号。
法定代表人：吴璐琪，校长。
委托诉讼代理人：任晓红、陈凌芬，浙江宏昊律师事务所律师。
被告：杭州青荇装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市下城区石桥路279号21幢112室。
法定代表人：徐坚，董事长。
委托诉讼代理人：任晓红、陈凌芬，浙江宏昊律师事务所律师。
原告刘志玉诉被告杭州市陈经纶体育学校（以下简称陈经纶学校）、杭州青荇装饰工程有限公司（以下简称青荇公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2016年10月8日立案受理后，依法由助理审判员孙怡悦独任审判，于2016年11月29日、2016年12月19日公开开庭进行了审理，后本案转为普通程序，于2017年9月6日公开进行第三次审理，原告及其委托诉讼代理人余长友、被告陈经纶学校、青荇公司的委托诉讼代理人任晓红、陈凌芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：判令被告陈经纶学校、青荇公司赔偿原告医疗费2802.9元、误工费22500元、护理费9000元、营养费3000元、残疾赔偿金108000元、被扶养人生活费244800元、精神抚慰金10000元、交通费222元、鉴定费2038.83元，合计402363.73元。后原告变更诉讼请求为：判令被告陈经纶学校、青荇公司赔偿原告医疗费3491.9元、误工费27000元、护理费9000元、营养费4500元、残疾赔偿金108000元、被抚养人生活费29037元、精神抚慰金10000元、交通费377元、鉴定费2038.83元，合计193444.73元。
事实与理由：2016年2月，被告陈经纶学校将男女生宿舍外墙乳胶漆工程发包给被告青荇公司施工。2016年2月27日，原告经同乡江守伟介绍至被告青荇公司的施工队中参与外墙油漆施工。2016年3月3日下午5点左右，原告在男生宿舍楼外墙进行悬挂施工，在距离地面约1至2米处摔下。施工队管理员蔡某将原告送至医院救助，原告住院4天，被诊断为左肱骨外科颈粉碎性骨折，并经保守治疗176天。后原告伤情经浙江绿城医院司法鉴定所鉴定为十级伤残，被告陈经纶学校、青荇公司对此应承担赔偿责任。
被告陈经纶学校辩称：一、原告与被告陈经纶学校即不存在劳动关系，亦不存在雇佣关系。2016年2月27日，被告陈经纶学校与被告青荇公司签订《建筑工程施工合同》，约定被告陈经纶学校将男女宿舍外墙乳胶漆工程发包给被告青荇公司施工，承包方式为包工包料。因此，在施工过程中，被告陈经纶学校与原告不存在任何法律关系，未雇佣原告施工；二、被告陈经纶学校不存在过错。根据《建筑工程施工合同》及《安全生产责任书》的约定，承包人负有安全组织施工的义务，应承担施工中一切安全施工责任及费用。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告青荇公司具备案涉工程的施工资质，被告陈经纶学校将工程承包给被告青荇公司并无过错。因此，被告陈经纶学校不应承担赔偿责任；三、原告部分诉请无事实和法律依据。首先，原告系单方委托浙江绿城医院司法鉴定所进行鉴定，被告陈经纶学校对鉴定结论不予认定，亦要求重新鉴定。其次，对于原告诉请的各项费用，被告陈经纶认为：1.误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告无法证明其固定收入，应按2016年浙江省在岗职工年平均工资标准计算；2.护理费，由于原告未提供护理费发票，故应按2016年浙江省在岗职工年平均工资标准计算；3.营养费，应按30元/天标准计算；4.被抚养人生活费。原告无证据证明其被抚养人的情况、抚养义务的承担人数，被告陈经纶不予认定；5.残疾赔偿金标准过高；6.精神损害抚慰金标准过高；7.鉴定费，原告鉴定系单方委托，故该费用应由原告自行承担。四、原告对损害结果存在过错，依法应承担与其过错相当的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告受伤系其在楼顶放悬挂绳时仅放到距离地面一米处，而未放置地面，存在安全隐患。且原告在距离地面一米处选择自行跳下而摔倒，未尽到安全注意义务，对损害发生存在过错，应承担相应责任。综上，请求人民法院依法判决。
被告青荇公司辩称：原告与被告青荇公司之间系承揽关系，故不应承担赔偿责任。根据规定，按照定作人的要求完成应的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成承揽关系。本案中，原告系专门从事墙面粉刷人员，以其自带的工具、专业技术完成墙面粉刷工作，双方事前就劳动报酬等也做了明确约定。因此，原告与被告青荇公司之间系承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。二、原告对损害结果的发生负有完全责任，依法应承担与其过错相当的责任。本案中，原告受伤是因为其认为剩余的高度自己完全能跳下来，擅自解开安全绳跳下所致。原告施工附近放有梯子，且施工外墙装有防盗窗，原告原本可以通过梯子或者窗户爬下来，但原告选择了直接跳下。原告作为专业的墙面粉刷人员，自身对于高空作业负有高度的安全注意义务，其明知高空跳下，危险性极高，仍如此为之，存在过错。根据规定，可以减轻侵权人的责任。三、原告对损害结果的扩大存在过错。2016年3月3日，原告受伤后，被告青荇公司现场管理人员立即将原告送往医院治疗并垫付了医疗费。同时告知原告公司已为其购买了保险，希望他安心配合治疗。但原告在医生再三建议手术治疗的情况下坚持保守治疗，扩大了损害后果。四、原告各项损失应当按照农村标准计算。根据《最高人民法院关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上、且有固定收入的，在计算赔偿数额时按照城镇居民的标准对待。本案原告系农村户口，其虽提供了2012年7月至2015年9月的暂住证明，但未能提供2015年9月至2016年3月的暂住情况，无法证明在城镇连续居住一年以上。其次，原告亦无法证明其在城镇有固定收入，其暂住证所显示的地址认为农村地区，故原告诉请费用应按农村标准计算。五、原告部分诉请无事实和法律依据。具体意见与被告陈经纶学校一致。
原告提供了如下证据：
1.医药费发票5张，用于证明原告支出医疗费2805.9元；
2.交通费发票9张，用于证明原告支出交通费222元；
3.证人证言2份、证人身份证2份，用于证明原告发生事故经过；
4.病历8份，用于证明原告伤情；
5.司法鉴定意见书1份，用于证明原告构成十级伤残；
6.出院记录2页，用于证明原告住院4天；
7.居住在3份，用于证明事故发生前原告已在杭州居住三年；
8.诊断证明书1份，用于证明原告伤情；
9.鉴定费发票1张，用于证明原告支付鉴定费2100元；
10.户口本2页、证明1份，用于证明被扶养人的年龄；
11.门诊发票1张、结算凭证1张、出租车发票4张，用于证明原告后续产生的医疗费和交通费情况；
12.证明1份，用于证明原告的父母有三位抚养人。
上述证据经质证，被告陈经纶学校对证据1、2、6、7、8、9、10三性无异议；对证据3三性有异议，系证人证言，但证人未出庭作证，不符合证据形式要求且事发时证人赵某不在现场；对证据4的真实性无异议，但医嘱建议原告进行手术治疗，原告对损害结果的扩大负有责任；对证据5三性有异议；对证据11中增加的医疗费97.1元无异议，三性均有异议；对证据12三性无异议。被告青荇公司对证据1真实性无异议，但称其中2344.9元系被告青荇公司垫付；对证据2、4、6-9三性无异议；对证据3三性无异议，证人未出庭作证且赵某在事发时并不在现场；对证据5、10三性有异议。
被告陈经纶学校提供了如下证据：
1.建筑工程施工合同1份；
2.安全生产责任书1份；
证据1、2用于证明被告陈经纶学校将案涉工程承包给被告青荇公司施工，并约定安全生产责任事故由被告青荇公司承担。
3.建筑安装工程结算单复审书1份；
4.发票1份；
5.杭州银行业务凭证1份；
证据3-5用于证明案涉工程已竣工，被告陈经纶学校已付清工程款。
上述证据经质证，原告对证据1-3真实性无异议；对证据4、5真实性有异议。被告青荇公司对证据1-5三性均无异议。
被告青荇公司提供了如下证据：
安全绳照片2张，用于证明原告受伤时所用安全绳情况。
上述证据经质证，原告对三性无异议，称原告在距离地面约1米的高度时手中的悬挂绳已非常短，由于悬挂绳滑落而摔下。被告青荇公司对三性无异议。
本院依据被告青荇公司的申请，准许证人蔡某出庭作证。
证人在庭审中陈述：其系被告青荇公司施工现场管理人员，由其招募原告参与外墙油漆施工，双方约定按照12月/㎡的标准计算报酬，除悬挂绳外，涂料及其他工具均由其提供。原告的工资由其预先支付，其再与被告青荇公司结算。原告在楼顶进行准备工作时未将悬挂绳放到地面，故其在悬挂施工至地面约1米处时，由于悬挂绳松落，导致原告摔下。施工过程中，悬挂绳需要施工人员用手来控制才能降落。事发时其不在场，但系其将原告送至医院并垫付医疗费。其与被告陈经纶公司无任何法律关系。
证人证言经质证，原告对证人与被告青荇公司的之间的关系无异议，但原告在作准备工作时已将悬挂绳放到地面，因为手不小心碰到绳子才导致滑落，对其他证言三性均无异议。被告陈经纶公司对证人证言三性均无异议。
原、被告提供的证据，本院作如下认证：
原告提供的证据1、2、4、6、7、8，被告陈经纶学校及被告青荇公司对三性无异议，本院予以认定；证据3系证人证言，证人未出庭作证，本院不予认定；证据5、9系原件，本院对形式真实性予以认定；证据10、12系原件，且原告在庭审中提交了最新的户口本，被告对此已无异议，本院予以认定；证据11门诊发票，系原件且被告陈经纶学校及被告青荇公司对三性无异议，本院予以认定。结算凭证系打印件，本院不予认定；出租车发票，无法证明系为治疗病情而支出的交通费用，故本院不予认定。
被告陈经纶学校提供的证据1-3系原件，本院予以认定；证据3-5，因被告青荇公司对三性无异议，本院予以认定。
被告青荇装饰公司提供的证据，因其他当事人对三性均无异议，本院予以认定。
证人证言关于被告摔落的原因，原告在庭审中认可其在准备工作中未按要求放置规定长度的悬挂绳，与证人陈述一致，且各当事人对证人的其他证言均无异议，故本院对证人证言予以认定。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2016年2月27日，被告陈经纶学校将其学校男女宿舍外墙乳胶漆工程（以下简称案涉工程）发包给被告青荇公司施工，就此签订了《建筑工程施工合同》并约定承包形式为包工包料，工程价款暂定56990元，具体金额以审计为准。双方于2016年2月29日还签订《安全生产责任书》一份，其中约定：“特种作业人员必须全部持证上岗…项目的劳务人员必须经过项目安监部的安全施工能力审查合格，必须经过安全培训、考试、体查合格后才可以上岗，杜绝私招乱募现象。”
2016年2月27日，原告经人介绍为被告青荇公司在案涉工程提供刷乳胶漆劳务。2016年27日至2016年3月2日期间，原告在该工地工作。2016年3月3日，原告到男生宿舍楼顶楼使用“吊绳吊板垂挂作业法”下降到距离地面约1米处，因悬挂绳长度不够（距地面约1米）而原告未握住绳子，致吊板从绳上脱落，原告便从高处跌落。原告当即被送至浙江省新华医院救治，被诊断为左肱骨外科颈粉碎性骨折，并住院4天，原告为此支出交通费222元，医疗费2802.9元（其中2344.9元由被告青荇公司垫付）。治疗过程中，医院建议手术治疗并说明保守治疗及手术治疗的利弊，患者及其家属放弃手术，要求出院。2017年2月2日，原告对伤势进行复查，又支出医疗费97.1元。
2016年8月29日，原告单方委托浙江绿城医院司法鉴定所对其进行伤残程度鉴定、误工期、护理期、营养期进行鉴定并支付鉴定费用2100元，该单位于2016年9月21日出具《法医临床鉴定意见书》，认定原告构成十级伤残等级，误工期为150日、护理期为60日、营养期为60日。审理中，被告陈经纶学校、青荇公司申请对原告的伤残程度、因果关系、误工期、护理期及营养期进行重新鉴定，本院委托浙江千麦司法鉴定中心进行评定，被告陈经纶学校、青荇公司支付鉴定费2112元。该公司于2017年3月28日出具《法医临床鉴定意见书》，结论为：原告左肱骨外科颈骨折与本次外伤存在直接因果关系，评定为实际伤残，伤后误工期180日、护理期60日、营养期90日。
另查明，被告青荇公司的营业执照的经营范围有“室内外装饰工程的涉及施工”的记载。另外，案涉宿舍楼共五层，原告无高处作业操作证，在事故发生时，未使用安全绳。被告青荇公司对此情况未作核查，未对原告有过上岗培训，未安排安全生产管理人员进行现场监督。案涉工程结算价为49213元，被告陈经纶公司支付了上述价款。
又查明，原告于2010年5月起就在杭州市江干区生活居住，其子女在事故发生前均已成年。原告户籍地河南省息县组，系农业户口，其有父亲刘世芳（1943年8月15日出生）、母亲宋明珍（1946年8月9日出生）。事故发生时，刘世芳、宋明珍共有三位成年子女。
本院认为：原告为被告青荇公司承包的工程提供劳务，被告青荇公司支付报酬，劳务地点、内容、工具等由被告青荇决定与安排，双方之间可以认定为雇佣关系。原告在从事雇佣活动中不慎从高处坠落导致受伤，作为雇主的被告青荇公司应当承担赔偿责任。原告明知自己没有高空作业证，不具有高空作业的能力，仍参与案涉宿舍楼外墙乳胶漆工程的施工，缺乏对自身能力的准确判断。施工前期准备工作中，原告未能按要求在屋顶悬挂足够长度的吊绳，施工过程中，也未采取必要的自我保护措施，为本次受伤的发生埋下安全隐患，故其应对此承担一定的责任。考虑到原告是雇员，其为生活对于工作的选择具有一定的盲目性，忽视了其自身安全，而被告青荇公司是家企业，却没有核查原告的工作能力，未对原告的职业活动给予必要的保障，未尽到安全监督义务，在此情况下，由原告自负20%的责任，被告青荇公司承担80%的责任更符合公平合理。现有证据表明，本次事故造成的损害有：1、医疗费2900元（2802.9元＋97.1元），其中被告青荇公司已垫付了2344.9元；2、护理费9000元。经被告陈经纶公司、青荇公司申请，本院委托鉴定机构对护理期进行鉴定。鉴定机构根据原告具体伤势，评定护理期为60日并无不妥，被告虽对此存异，但未能提供反证，故本院对护理天数予以采信。原告主张每天护理费为150元，并无不妥，本院予以准许；3.营养费2700元。同理，本院委托的鉴定机构对营养期90天予以评定，本院予以采信。原告主张按照每天50元的标准计算，视原告的情况该标准过高，本院调整为每天30元。4.误工费25505元。原告的误工期为180天，因其无固定收入，亦未举证证明其近三年的平均收入，故误工费应按2015年浙江省在岗职工年平均工资51719元予以计算。5.残疾赔偿金93578元，其中被扶养人生活费6150元。经鉴定，原告人体损伤残疾程度达到十级伤残，被告青荇公司应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定承担残疾赔偿金。原告虽是农村户口，但在城市居住、工作，故有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。其中被抚养人生活费根据原告要承担抚养义务的父母的年龄、抚养人人数及2015年河南省农村人均可支配收入10853元（被抚养人实际生活地）计算得出，其他死亡赔偿金应按照2015年度浙江省城镇居民人均可支配收入43714元计算20年为87428元；6.交通费222元；7.鉴定费2112元。原、被告均同意在审理过程中委托鉴定费用2112元在本案中予以处理。原告诉前单方委托鉴定的费用应由其自行负担，故本院不予支持。综上，上述费用合计136017元，由被告青荇公司承担80%的赔偿责任即为108813.6元，扣除被告青荇公司已支付的医疗费2344.9元，尚须赔偿原告106468.7元。关于原告主张的精神损害抚慰金，本院酌情支持5000元。被告青荇公司辩称原告对其伤残存在损害扩大的情形，但无证据予以证明，本院不予采信。
案涉工程为乳胶漆工程，所涉工程价款仅为五万余元，被告青荇公司的经营许可范围包括了室内外装饰工程的施工，故被告陈经纶学校将案涉工程发包给被告青荇公司施工并无过错，就原告的损害后果无须承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、杭州青荇装饰工程有限公司赔偿刘志玉医疗费2900元、护理费9000元、营养费2700元、误工费25505元、残疾赔偿金93578元、交通费222元、鉴定费2112元的80%，合计108813.6元，扣除杭州青荇装饰工程有限公司已支付的医疗费2344.9元，尚须赔偿刘志玉106468.7元，该款于本判决生效之日起十日内付清；
二、杭州青荇装饰工程有限公司赔偿刘志玉精神抚慰金5000元，该款于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回刘志玉的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费收取4169元，由刘志玉负担1774元，由杭州青荇装饰工程有限公司负担2395元。
刘志玉于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；杭州青荇装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的案件受理费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 孙怡悦
人民陪审员 王景莉
人民陪审员 王亚然
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 陈 赛