广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终72号
上诉人（原审原告）：梅州市敏捷建筑工程有限公司，住所地广东省梅州市梅江区，组织机构代码××。
法定代表人：王铭，该公司总经理。
委托代理人：何丽珊，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：李德强，男，汉族，住贵州省正安县，公民身份号码×××0419。
委托代理人：赵江新，广东力诠律师事务所律师。
上诉人梅州市敏捷建筑工程有限公司（以下简称敏捷公司）因与被上诉人李德强劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民五初字第262号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：李德强是敏捷公司的保安队队长，双方签订了劳动合同。2015年5月8日，李德强向中山市坦洲镇劳动争议调解委员会申请调解，称其于2015年5月7日被敏捷公司辞退，要求敏捷公司支付解除劳动合同赔偿金，敏捷公司则称李德强因参与赌博违反公司相关规章制度而被公司辞退。后双方未达成调解，敏捷公司向李德强出具“解聘通知书”，上载明公司决定于2015年5月10日终止与李德强的劳动关系，要求李德强于2015年5月30日前办理离职手续，“解聘通知书”落款时间为2015年5月27日。2015年6月3日，李德强向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决敏捷公司向其支付：1.2015年4月13日至5月27日的工资7500元；2.2014年12月31日至2015年5月27日年终奖3036元；3.解除劳动合同的赔偿金99000元。经审理，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字（2015）2228号仲裁裁决，裁定敏捷公司支付李德强2015年4月13日至5月27日的工资7500元、违法解除劳动合同的赔偿金90000元，驳回李德强其余仲裁请求。敏捷公司对该仲裁裁决不服，于2015年7月31日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.改判敏捷公司支付李德强2015年4月13日至5月7日工资为3954元；2.敏捷公司无须支付李德强违法解除劳动合同赔偿金90000元；3.李德强承担本案诉讼费用。
双方对李德强的入职时间、何时解除劳动合同、解除劳动合同前十二个月平均工资以及敏捷公司是否构成违法解除劳动合同均存在争议。
关于入职时间，李德强称其于2006年9月19日入职敏捷公司，并提交2张收据为证；敏捷公司则称李德强的入职时间应为签订劳动合同的时间2010年1月1日，并提交劳动合同为证。经查，收据系2006年开具的押金收据，上未注明收款单位；敏捷公司与李德强分别于2010年1月1日、2013年1月1日签订固定期限劳动合同。
关于何时解除劳动合同，李德强主张解除劳动合同时间为2015年5月27日，理由是敏捷公司开具的“解聘通知书”落款时间为2015年5月27日；敏捷公司则主张为2015年5月7日，并提交考勤记录为证。李德强对考勤记录不予确认。经查，考勤记录未显示李德强签名确认。
关于解除劳动合同前十二个月平均工资，李德强主张其平均工资5000元，并称以其提交的银行转账记录为准；敏捷公司则主张李德强2014年6月至2015年5月应发工资分别为4082元、4102元、4190元、4106元、4066元、1594元、5182元、4889元、6654元、4829元、4956.4元、948元，对应月份实发工资分别为3837元、3843元、3928元、3847元、3808元、1345元、4890元、4585元、6201元、4527元、4651元、948元，敏捷公司未提交工资台账或工资发放记录。经查，李德强的银行转账记录中未显示2014年10月和2015年4月的实收工资数额，2014年5月实收3705元，2015年1月12日实收8698元，2014年6月至2014年9月、2014年11月、2015年1月至2015年3月的实收工资数额与敏捷公司主张的数额相一致；另，敏捷公司于2015年2月4日向李德强支付6070元年终奖。敏捷公司未支付李德强2015年4月至离职之日的工资。
关于双方解除劳动合同的原因，敏捷公司称李德强在其方南朗海湾城项目聚众赌博，违反其方的规章制度，故解除李德强的劳动合同，敏捷公司提交照片、员工手册及网页截图为证。李德强称其没有参与赌博，也不确认敏捷公司提交的员工手册。经查，照片为打印版，没有显示李德强有赌博的行为；敏捷公司未举证证明已将员工手册告知李德强。
原审法院审理认为：本案系劳动合同纠纷。本案争议焦点为：一、李德强的入职时间；二、何时解除劳动合同；三、解除劳动合同前十二个月平均工资；四、敏捷公司是否构成违法解除劳动合同。
一、关于李德强的入职时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，用人单位与劳动者签订劳动合同的时间不一定是实际用工之日，敏捷公司应对李德强的入职时间提供充分有效证据加以证明，现敏捷公司举证不能，未能提交李德强的相关入职资料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原审法院采信李德强的主张，认定李德强的入职时间为2006年9月19日。
二、关于双方何时解除劳动合同。虽然敏捷公司开具的“解聘通知书”落款时间为2015年5月27日，但该“解聘通知书”已明确表示双方于2015年5月10日解除劳动关系，且李德强于2015年5月8日向中山市坦洲镇劳动争议调解委员会申请调解时称其于2015年5月7日被敏捷公司辞退，鉴此，原审法院认定敏捷公司于2015年5月10日解除与李德强的劳动合同关系。
三、关于李德强离职前十二个月平均工资。鉴于李德强的银行转账记录中2014年6月至2014年9月、2014年11月、2015年1月至2015年3月的实收工资数额与敏捷公司主张的实发数额相一致，原审法院对李德强的银行转账记录予以采信。对于实发工资数额双方主张相一致的月份，原审法院对敏捷公司主张的对应月份的应发工资数额予以采信，即2014年6月、2014年7月、2014年8月、2014年9月、2014年11月、2015年1月、2015年2月、2015年3月应发工资数额分别为4082元、4102元、4190元、4106元、1594元、4889元、6654元、4829元，以上合计34446元。银行转账记录显示敏捷公司于2015年1月12日向李德强转账支付8689元，李德强主张该款项为2014年12月工资，原审法院对李德强的主张予以采信。双方确认敏捷公司于2015年2月4日向李德强支付6070元年终奖，现结合上述已查明的9个月份工资数额，核算出李德强该9个月平均工资为5131元［（34446元＋8698元＋6070元÷12个月×6个月）÷9个月］。依照《广东省工资支付条例》第十六条规定，敏捷公司对李德强离职前两年内的工资支付台账负有举证责任，鉴于敏捷公司未提交工资台账，敏捷公司应承担举证不能的不利后果，现李德强主张其平均工资为5000元，原审法院对李德强的主张予以采信，并认定李德强离职前十二个月平均工资为5000元。
四、关于敏捷公司是否构成违法解除劳动合同。虽然敏捷公司主张李德强有聚众赌博行为，但敏捷公司未提交证据证明其主张，且李德强对此予以否认，故敏捷公司辞退李德强的行为缺乏合理依据，属于违法解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，敏捷公司应支付李德强违法解除劳动合同赔偿金95000元（5000元／月×9.5个月×2倍）。鉴于李德强同意中劳人仲案字（2015）2228号仲裁裁决结果，故敏捷公司仅需支付李德强违法解除劳动合同赔偿金90000元。
李德强主张敏捷公司未支付2015年4月13日至5月27日的工资，敏捷公司确认未支付2015年4月至李德强离职之日的工资，根据原审法院上述认定，结合李德强的诉求，敏捷公司应向李德强支付2015年4月13日至5月10日的工资4666.67元（5000元÷30天×（18天＋10天）］。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决：一、驳回敏捷公司的全部诉讼请求；二、敏捷公司于本判决生效之日起七日内向李德强支付2015年4月13日至5月10日的工资4666.67元、违法解除劳动合同赔偿金90000元，合计94666.67元。如果敏捷公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由敏捷公司负担。
上诉人敏捷公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判：1.敏捷公司无须支付李德强违法解除劳动合同赔偿金90000元；2.敏捷公司支付李德强2015年4月13日至5月7日工资为3954元；3.李德强承担本案一、二审诉讼费用。主要理由如下：一、李德强于2015年4月12日至17日期间在海湾城小区四期93座303房参与聚众赌博，违反了公司规章制度《员工手册》第9.4条第10款的规定，属于严重违反公司规章制度，敏捷公司有权解除劳动合同，不属于违法解除劳动合同，无须补偿任何费用。二、一审法院对赔偿金认定事实不清，适用法律错误。1.李德强入职时间是2010年1月1日，双方签订了为期3年的劳动合同，后于2013年1月1日续签劳动合同，双方签订的劳动合同已充分证明双方确立劳动关系时间，而李德强单方主张于2006年9月19日入职，没有任何证据支持。双方劳动关系解除时间是2015年5月7日，赔偿金计算月数应为11个月，并非李德强主张的18个月，也并非一审法院认定的19个月。2.计算赔偿金工资标准有误，李德强离职前12个月平均工资为4132.9元。敏捷公司在一审提供的《李德强离职前12个月实发工资数额》显示其前12个月平均工资为4132.9元。退一步按一审计算方式，2014年10月、2015年4月、5月工资，把2015年2月4日是发放的6070元也计算在内，则前9个月工资也为4740元。因此一审法院认定李德强月工资标准5131元及按5000元／月工资标准计算赔偿金错误。三、一审法院判决敏捷公司应支付李德强2015年4月13日至2015年5月10日工资4666.67元认定事实不清，且没有考虑实发工资应扣除社保费用。李德强2015年5月8日至2015年5月10日期间没有上班，敏捷公司无须支付该三天工资，再扣除社保270.09元，因此敏捷公司应支付李德强2015年4月13日至2015年5月10日工资应为3954元。
被上诉人李德强答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人敏捷公司提供新证据《社保费申报缴款个人明细查询》一份，拟证明2015年4月之后敏捷公司代李德强支付社保费270.09元。李德强质证认为该证据只能证明台账，不能证明敏捷公司代缴款。被上诉人李德强在二审期间没有提供新的证据。
本院经审理查明：原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：根据双方当事人上诉答辩意见，本案二审主要有下列争议焦点：
一、关于李德强入职时间问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条关于“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，用人单位对计算劳动者工作年限负举证责任，因此敏捷公司应就李德强的入职时间承担举证责任。敏捷公司虽提供了其与李德强于2010年1月1日签订的劳动合同，但未提供入职申请表等入职手续材料，而劳动合同并不能单独证明李德强入职时间，因此敏捷公司应承担举证不能的不利后果，原审法院采信李德强的主张，认定李德强的入职时间为2006年9月19日并无不妥，本院予以维持。
二、关于李德强离职前月平均工资标准问题。计算劳动者离职前月平均工资标准应以劳动者应发工资金额为基础。原审法院根据李德强银行转账记录与敏捷公司所主张的实发工资数额有部分月份相一致的情况，以金额相一致月份的应发工资金额和年终奖计算出李德强离职前月平均工资金额为5131元并无不妥。又因为李德强仅主张其月平均工资为5000元，原审法院最终认定李德强月平均工资为5000元正确，本院予以维持。
三、关于敏捷公司是否违法解除与李德强的劳动合同问题。敏捷公司出具的解聘通知书显示其是以李德强聚众赌博、违反公司相关规章制度的理由解除双方劳动合同的，因此敏捷公司应就李德强存在聚众赌博行为承担举证责任，而敏捷公司提供的电梯监控视频照片不能证明李德强存在赌博行为，对此应承担不利的法律后果，本院确认敏捷公司违法解除与李德强劳动合同，应当向李德强支付赔偿金。关于赔偿金金额，李德强2006年9月19日入职，至2015年5月10日解除劳动关系，离职前月平均工资为5000元，因此敏捷公司应支付李德强违法解除劳动合同赔偿金95000元（5000元／月×9.5个月×2倍）。原审法院鉴于李德强同意仲裁裁决结果，故判令敏捷公司需向李德强支付违法解除劳动合同赔偿金90000元并无不妥，本院予以维持。
四、关于李德强2015年4月13日至5月10日期间工资金额。原审法院在无其他证据证明李德强该期间实际工资金额的情况下，以李德强月平均工资为5000元而折算出李德强2015年4月13日至5月10日期间工资为4666.67元并无不妥，本院予以维持。至于敏捷公司主张应抵扣270.09元社保费用问题，由于敏捷公司没有提供其代李德强交纳应由李德强个人负担社保费用的原始票据材料，本院无法确认敏捷公司是否已代李德强缴纳相关社保费用，故对敏捷公司要求抵扣社保费用270.09元的主张不予支持。
综上，上诉人敏捷公司的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定基本事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梅州市敏捷建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑄
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 卢俊辉
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 梁华乔
王晓云