河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）唐刑终字第42号
原公诉机关河北省唐山市路北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡耀中，无业。2012年8月17日因涉嫌犯生产、销售假药罪被唐山市公安局刑事拘留，同年9月20日被逮捕。
上诉人（原审被告人）黄元兵，无业。2012年8月21日因涉嫌犯生产、销售假药罪被唐山市公安局刑事拘留，同年9月20日被逮捕。
辩护人李友锋，唐山市法律援助中心律师。
原审被告人黄某，无业。2012年8月17日因涉嫌犯生产、销售假药罪被唐山市公安局刑事拘留，同年9月20日被逮捕。2013年11月16日被河北省唐山市路北区人民法院取保候审。
河北省唐山市路北区人民法院审理唐山市路北区人民检察院指控原审被告人胡耀中、黄元兵、黄某犯非法经营罪一案，于2013年11月14日作出(2013)北刑初字第192号刑事判决。宣判后，原审被告人胡耀中、黄元兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
河北省唐山市路北区人民法院认定，2012年1月初至3月底，被告人胡耀中、黄元兵及犯罪嫌疑人刘水平、黄红涛(二犯罪嫌疑人刑拘在逃)在没有药品经营许可资质的情况下，为了销售自己生产的假药和代他人销售假药以便从中牟利，而成立了北京通恒兴达科技有限公司从事非法经营假药销售业务。被告人胡耀中等人通过北京正方百合国际贸易有限公司与河北省邮政速递物流有限公司唐山分公司签订了邮政速递代收货款的委托协议，将自己生产的假药及代他人销售的假药向全国多个省市的患者销售，销售金额为人民币860,900元。
在被告人胡耀中非法经营的过程中，被告人黄某帮助被告人胡耀中生产包装假药，并冒充医疗机构专家向患者销售假药，共计生产、销售假药人民币2950元。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、唐山市食品药品监督管理局出具的涉嫌犯罪案件移送书、唐山市公安局出具的立案决定书、接受刑事案件登记表及相关现场照片、唐山市公安局食品药品安全保卫支队出具的情况说明证实：2013年8月3日，唐山市食品药品监督管理局在唐山邮政速递物流有限公司火车站分拣中心查扣北京正方百合国际贸易有限公司委托唐山邮政速递物流有限公司邮递的7个品种假药，随即将此线索于同日移交唐山市公安局，唐山市公安局于当日立案。
2、河北省唐山市人民检察院函证实：本案交由河北省唐山市路北区人民检察院审查起诉；河北省邮政速递物流有限公司唐山分公司出具的文函证实该公司分拣中心属路北区管辖。
3、北京市公安局朝阳分局刑事侦查支队、唐山市公安局食品药品安全保卫支队出具的到案说明证实：被告人胡耀中、黄元兵、黄某被抓获的情况。
4、唐山市公安局食品药品安全保卫支队出具的常住人口基本信息证实：三被告人主体身份情况。
5、搜查笔录、扣押物品清单及相关照片证实：2012年8月21日唐山市公安局食品药品安全保卫支队对被告人黄元兵位于北京市石景山区衙门口西街一处平房的住所进行搜查，并扣押电脑、打印机、电子秤、门诊收费单据、宅急送包装、快递单、涉案药品等物证。
6、唐山市食品药品监督管理局出具的证明证实：2012年8月3日在河北省邮政速递物流有限公司唐山分公司库房查扣的拜耳糖肽·生胰素、拜耳·益脑康等7种药品为假药，没有法定检验标准，无法检验；唐山市公安局后来查扣的脑心清胶囊、净癣克银肽胶囊等28种药品为假药，没有法定检验标准，无法检验。
7、唐山市公安局食品药品安全保卫支队出具的情况说明证实：本案所扣押、追缴的假药均已移交唐山市食品药品监督管理局依法处理；本案中涉及的老黄、张汉林等人正在核实其真实身份。
8、河北省邮政速递物流有限公司唐山分公司出具的委托办理国内特快专递代收货款协议书证实：其与北京正方百合国际贸易有限公司之间的代收货款协议内容。
9、河北省邮政速递物流有限公司唐山分公司出具的其与北京正方百合国际贸易有限公司合作期间的交易明细及网上银行打款记录、北京正方百合国际贸易有限公司账户对账单证实：自2012年1月19日至2012年4月27日交易金额(包括邮费、详单费、结算费、服务费)为人民币860900元。
10、河北省邮政速递物流有限公司唐山分公司出具的情况说明及其与北京正方百合国际贸易有限公司合作代收货款的业务明细单证实：该明细单复印件均与原件一致，共妥投834件，其中标注88#的共计三笔，金额为人民币2,950元。
11、北京正方百合国际贸易有限公司的工商登记信息证实：其公司的许可经营项目不包括药品销售；北京通恒兴达科技有限公司的工商登记信息证实其公司的许可经营项目不包括药品销售。
12、被告人胡耀中的供述证实：2009年，我看到倒卖假药挣钱就开始干，最早从叫彭某的老乡手里购买假药，药盒及说明书是找廊坊一个叫王鹏的人做的，这个圈子里有一拨老乡专门干邮递送货业务，他们把药送出去，同时把费用扣除后，把款打回来。2010年上半年，彭某被抓，我就不干了，那段时间销售的是脑神素。待了几个月，风声过去之后，我和刘水平、黄红涛每人出资6万，成立了北京通恒兴达科技有限公司，注册地址我不清楚，在石景山区老山西里租了一间平房办公，后搬至衙门口平房，专门替别人托运假药，黄元兵是黄红涛的亲戚，是黄红涛叫来帮忙的，他是会计，负责收货，贴单子，记录，对账，收款，包括给客户打款，给三个股东分钱，他也知道我们卖的是假药。老袁是司机。2011年2月开始承揽业务，找北京邮政公司帮我们发货，除了让老袁收我们天门老乡的一部分假药外，我和刘水平每人还自己找来一些假药一并销售，我销售脑神素，我找了一个叫张汉林的人，帮我做了销售这种药的互联网网页，刘水平做的是治疗牛皮癣的假药，做了几种我也不知道，我自己的货写上88#，刘水平的货写88。2011年8、9月份，北京邮政公司管理严格了，不允许邮寄药品，我们的业务很难做了，后来我们认识了中速公司姓谢的，通过姓谢的介绍认识了北京正方百合法人王某1，王某1找地方发货，具体协议内容是刘水平谈的，王某1应当知道我们卖的是假药。成立公司年终时，我分了1.5万元，在和王某1合作期间，一共分了一万多元。黄某冒充医药专家接听咨询我做的药品的电话，在我忙不过来时也帮我包装药品。
13、被告人黄元兵的供述证实：公司叫北京通恒兴达科技有限公司，黄红涛、胡耀中、刘水平三个人是公司的股东，黄红涛叫我去的，每月给我开3,000元工资，司机老袁工资跟我一样。他们三人从制假药的人手中购买假药，我将要卖的药品登记、称重、确定邮费、贴快递单子，点完数后做账，然后集中发往王某1的公司，再通过王某1以北京正方百合公司联系邮政快递发往全国的客户。胡耀中、刘水平负责联系假药，通过互联网联系客户。我通过QQ把作好的帐传给王某1，王某1按账目将代收的货款直接打到我们公司的账户上，户名是北京通恒兴达科技有限公司。到账后由刘水平负责分发给股东，再由股东分发给卖假药卖包装的。药品主要是治疗牛皮癣和神经紊乱方面疾病的，这些药我们包装后由老袁开车给王某1拉过去，之后唐山速递的再把货拉到唐山，发出去，收来的货款一周一对账，唐山把账单发给王某1，王某1再发给我核对，打款也是这样。王某1扣除每件5元服务费后再把钱打过来，一共发了大概几十万，所有贴通恒兴达的货，都是药品。具体账目以邮政速递单子为准。我们的库房是在石景山区老山西里租了一间平房，后搬至衙门口平房。我不知道黄某有没有参与公司的事情。
14、被告人黄某的供述证实：2011年3月和胡耀中一起在北京做生产销售假药生意，胡耀中找王鹏设计药盒，内、外包装，胡耀中联系彭某做药瓶及药片。王鹏把包装材料运到库房，彭某把装好药片的药瓶封好运到库房后，有时我到库房，把药瓶装进包装盒内封好。放药的库房在北京房山区琉璃河镇滨水雅园小区的平房里，刘水平、黄元兵和我们一起租的。我除了和胡耀中一起联系制作包装和药片以外还负责接听咨询电话和包装药盒，接听咨询电话怎么回答是刘水平教我的。
15、证人王某1的证言证实：2011年底，谢某介绍我认识胡耀中，我联系唐山速递局的乔某、田某后，他们说可以先走代收货款，再补签协议，我用北京正方百合国际贸易有限公司的名义与唐山速递局签的协议。胡耀中委托会计老黄和我联系。胡耀中他们每次把货包装好，用编织袋封好送到我的快递公司，等邮局第二天拉走，送货人有时是老黄，有时是他们的一个司机。他们一周和唐山速递局对一次账，帐对好后唐山速递局就把代收货款汇到我公司账户。我和胡耀中约定每件我得5元，我一共挣了三、四千元左右。
16、证人王某2的证言证实：我曾经用过“王鹏”的名字，胡耀中找我做过药品包装，从2009年做到2012年2、3月份，共印刷5次，每次500张，一共2500张，一种脑神素，一种排毒癣立康，第一次500套900元，后每次价钱都略高一点，最后一次1100元。平均每500套赚200到300元。
17、证人彭某的证言证实：2009年，胡耀中通过老乡找我，让我帮忙加工胶囊，胡耀中给了我大约半公斤白色药片裸片，我回去之后配上中药面，把他给我的裸片磨成粉状，混在一起，用灌装机加工成胶囊，装进无标签的药瓶，再用封口机把药瓶封好后给胡耀中，他给我加工费。中药面是安国发过来的，养胃的，药面每公斤56元，胶囊皮是石家庄发过来的，600元1件，有11万个，药瓶是安国发过来的，全部是做塑料制品的，400元一件，每件有1000瓶，灌装机是辽宁锦州买的，当时花了一万多元。我一共给胡耀中加工过两次，共计2000至3000瓶，每瓶一元卖给他。
18、证人胡某的证言证实：我父亲胡耀中和母亲黄某在北京做假药的生意，黄某负责接听电话，还帮忙包装。我父亲的仓库在琉璃河滨水雅园小区内。
19、证人吕某(河北省邮政速递物流有限公司唐山市分公司代收货款部经理)的证言证实：我们是2012年1月9日和北京正方百合国际贸易有限公司签订了协议，我们之间的这些业务从开始到现在，累计汇给他们公司的货款接近100万元。他们邮寄的东西都是包装好的，包装盒上的销售公司名称是北京通恒兴达科技有限公司。他们有一些未妥投的货被唐山市药监局在火车站分拣中心发现是假药。
20、证人田某(河北省邮政速递物流有限公司唐山市分公司)的证言证实：2012年1月份，我们公司的乔某介绍我认识了北京正方百合国际贸易有限公司的王某1，他想通过唐山邮政速递以代收货款的方式向全国邮递货物，我们双方签订了协议，1月6日开始发货，到3月1日停发。王某1告诉我邮寄的是药品。
21、证人乔某(河北省邮政速递物流有限公司唐山市分公司)的证言证实：2012年1月初的时候，王某1到来唐山，在田某的办公室他们双方签订了协议。具体业务都是王某1和田某谈的。
22、证人谢某(北京市邮政速递物流有限公司安定门分公司)的证言证实：我在公司任市场部主任，2012年1月份，我把胡耀中介绍给了王某1。
23、被害人张某1100余人的陈述及110余份各地公安机关出具的说明证实：本案的被害人除拒绝配合公安机关工作和未能找到的，其余的被害人均制作了询问笔录，大部分被害人反映所购买的药品无效，有一小部分被害人反映药品有点效果。所有被害人均是通过打电话订购药品，邮政速递以代收货款的方式送货上门。
河北省唐山市路北区人民法院认为，被告人胡耀中、黄元兵违反国家法律规定，以假充真，生产、销售伪劣产品，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人黄某违反国家法律规定，生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控三被告人犯非法经营罪的定性不妥。被告人胡耀中、黄某，辩护人李友锋所提三被告人均构成非法经营罪而不构成生产、销售伪劣产品罪的辩解、辩护意见，经查被告人胡耀中、黄元兵、黄某明知是假药而进行生产、销售，其行为均已构成生产、销售假药罪，但被告人胡耀中、黄元兵生产、销售数额为人民币860900元，其行为同时也构成生产、销售伪劣产品罪，系法条竞合，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十九条第二款之规定，应以处罚较重的罪即生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，故上述二被告人的辩解及辩护人的辩护意见不予支持。被告人黄元兵所提其不是股东，只是打工的，请求法院对其从轻处罚的辩解意见及辩护人所提被告人黄元兵系从犯，应判处有期徒刑三年零六个月为宜的主要辩护意见，经查，被告人黄元兵虽然没有参与本案的组织、策划，但其积极实施犯罪活动，作为实行犯，其在共同犯罪中起主要作用，不能认定为从犯，不能对其减轻处罚，故上述意见不予支持；辩护人所提被告人黄元兵系初犯，当庭自愿认罪的辩护意见，经查证属实，予以支持。被告人黄某在生产、销售假药的共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，故对其从轻处罚。被告人胡耀中、黄元兵、黄某当庭认罪态度较好，故对其三人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十九条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决被告人胡耀中犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。被告人黄元兵犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币四十五万元。被告人黄某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币五千元。
宣判后，原审被告人胡耀中、黄元兵以原判量刑过重为主要理由提出上诉。原审被告人黄元兵的辩护人李友锋提出了与其上诉理由基本相同的辩护意见。
经二审审理查明，2012年1月初至3月底，上诉人胡耀中、黄元兵及犯罪嫌疑人刘水平、黄红涛(二犯罪嫌疑人刑拘在逃)在没有药品经营许可资质的情况下，为了销售自己生产的假药和代他人销售假药以便从中牟利，成立了北京通恒兴达科技有限公司从事非法经营假药销售业务。上诉人胡耀中等人通过北京正方百合国际贸易有限公司与河北省邮政速递物流有限公司唐山分公司签订了邮政速递代收货款的委托协议，将自己生产的假药及代他人销售的假药向全国多个省市的患者销售，销售金额为人民币860900元。
原审被告人黄某帮助上诉人胡耀中生产包装假药，并冒充医疗机构专家向患者销售假药，销售金额为人民币2950元。
上述事实，有原审被告人胡耀中、黄元兵、黄某的供述，证人王某1、王某2、彭某、胡某、吕某、田某、乔某、谢某等人的证言，被害人张某1100余人的陈述及110余份各地公安机关出具的说明，唐山市食品药品监督管理局出具的涉嫌犯罪案件移送书，唐山市公安局出具的立案决定书，接受刑事案件登记表及相关现场照片，唐山市公安局食品药品安全保卫支队出具的情况说明，河北省唐山市人民检察院函，河北省邮政速递物流有限公司唐山分公司出具的文函，北京市公安局朝阳分局刑事侦查支队、唐山市公安局食品药品安全保卫支队出具的到案说明，唐山市公安局食品药品安全保卫支队出具的常住人口基本信息，搜查笔录、扣押物品清单及相关照片，唐山市食品药品监督管理局出具的证明，唐山市公安局食品药品安全保卫支队出具的情况说明，河北省邮政速递物流有限公司唐山分公司出具的委托办理国内特快专递代收货款协议书，河北省邮政速递物流有限公司唐山分公司出具的其与北京正方百合国际贸易有限公司合作期间的交易明细及网上银行打款记录、北京正方百合国际贸易有限公司账户对账单，河北省邮政速递物流有限公司唐山分公司出具的情况说明及其与北京正方百合国际贸易有限公司合作代收货款的业务明细单，北京正方百合国际贸易有限公司的工商登记信息，北京通恒兴达科技有限公司的工商登记信息等证据证实，以上证据已经一审庭审质证认证，本院予以确认。
本院认为，河北省唐山市路北区人民法院认定上诉人胡耀中、黄元人犯生产、销售伪劣产品罪，原审被告人黄某犯生产、销售假药罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。关于上诉人胡耀中、黄元兵及其辩护人所提原判量刑过重的主要上诉理由和辩护意见，经查，根据庭审质证、认证的相关证据证实，上诉人胡耀中、黄元兵违反国家法律规定，生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。因其二人生产、销售假药数额为人民币860900元，又同时构成生产、销售伪劣产品罪，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十九条第二款之规定，原判认定二上诉人犯生产、销售伪劣产品罪，并在法定刑幅度内依法判处，定罪量刑并无不当。故二上诉人及上诉人黄元兵的辩护人所提的上诉理由和辩护意见理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉人胡耀中、黄元兵的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 建
代理审判员 徐志辉
代理审判员 孙国斌
二〇一四年三月四日
书 记 员 谢美琪