杭州市西湖区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）杭西行初字第50号
原告汪水珍。
委托代理人金如松。
委托代理人杨黎，浙江新湖律师事务所律师。
被告杭州市公安局西湖风景名胜区分局，住所地杭州市西湖区虎跑路32号。
法定代表人郑学龙，局长。
委托代理人蔡振民、黄晶晶，该单位工作人员。
第三人朱建成。
原告汪水珍（以下称原告）不服被告杭州市公安局西湖风景名胜区分局（以下称被告）治安行政处罚一案，于2015年3月19日向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月25日受理，通知朱建成为本案的第三人参加诉讼，于2015年3月26日向被告送达起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2015年4月30日公开开庭进行了审理。原告汪水珍及其委托代理人金如松、杨黎，被告的委托代理人蔡振民、黄晶晶，第三人朱建成（以下称第三人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年12月29日，被告作出西管公不罚决字（2014）第10号不予行政处罚决定书（以下称10号不予处罚决定），认定2014年10月28日下午15时许，第三人和原告在杭州景区外大桥48号和外大桥49号之间的空地上因用地问题发生纠纷，在纠纷过程中原告指控第三人用木板将其右脚面砸伤，经调查，无充分证据证明第三人故意用木板将原告的右脚面砸伤。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下称《治安管理处罚法》）第九十五第二项之规定，决定不予行政处罚。
被告在法定期限内向本院提供的用于证明其被诉行政行为合法性的证据如下：
1、行政处罚决定书。证明认定原告违法事实及处罚决定。
2、不予处罚决定书。证明对第三人不予处罚的事实和依据。
3、送达回执。证明处罚决定书及不予处罚决定书依法送达当事人。
4、行政处罚审批表。
5、不予行政处罚审批表。
证据4、5证明行政处罚内部审批规范。
6、受案登记表。证明案件来源。
7、受案回执。证明受案回告。
8、公安行政处罚告知笔录。证明依法告知拟作出处罚决定的事实、理由、依据。
9、原告的陈述、身份资料。证明当事人陈述案件情况。
10、行政案件被侵害人权利义务告知书。证明被告告知权利义务。
11、第三人的陈述、身份资料。证明当事人陈述案件情况。
12、行政案件证人权利义务告知书。
13、汪某的证言及身份资料。
14、行政案件证人权利义务告知书。
15、金如松的证言及身份资料。
16、行政案件证人权利义务告知书。
17、孔某的证言及身份资料。
18、行政案件证人权利义务告知书。
19、张某的证言及身份资料。
20、行政案件证人权利义务告知书。
21、朱某的证言及身份资料。
22、行政案件证人权利义务告知书。
23、金友庆的证言及身份资料。
证据12-23，证明告知证人权利义务，证人陈述案件情况。
24、勘验笔录、照片。证明民警对现场概貌的记录。
25、第三人原始伤情记录表、照片。证明被告对第三人伤情的记录。
26、原告原始伤情记录表、照片。证明被告对原告伤情的记录。
27、医院伤情检查通知单。证明原告医院验伤的情况。
28、送达回执。证明原告的医院伤情检查通知书送达给双方。
29、接受证据清单、原告病历复印件。证明原告病历来源。
30、证据保全决定书。
31、证据保全清单。
32、情况说明。
33、发还清单。
证据30-33，证明被告对原告指控伤害其的工具木板进行扣押并称重，后发还。
34、治安调解协议书。证明被告在处罚前进行调解。
被告向本院提供其作出行政行为的法律依据：《治安管理处罚法》。
原告诉称，原告指控第三人故意伤害有依据。2013年5月5日，第三人打伤其丈夫，2014年10月初才被拘留。10月28日又发生伤害老人事件，是对被拘留不满，泄愤报复。这么大的木板抡上抡下砸，应当预见会伤害老人，其有主观上的故意。原告受伤的事实除了本人陈述，朱某的证人证言佐证，也有医疗鉴定报告。诉请判令：撤销被告作出的西管公不罚决字（2014）第10号不予行政处罚决定书。
原告为证明其主张，举证如下：
1、西管公不罚决字（2014）第10号不予行政处罚决定书。证明被诉具体行政行为。
2、原告受伤照片。证明原告受伤情形。
3、杭公复（2015）第18号行政复议决定书。证明杭州市公安局作出维持的复议决定。
4、孔某的谈话录音。证明孔某称原告抹了第三人三下，性质并不严重。
被告辩称，2014年10月28日下午15时许，第三人和原告在杭州景区外大桥48号和外大桥49号之间的空地上因用地问题发生纠纷，九溪派出所受案后，依法开展调查取证工作，并于12月24日组织双方进行治安调解，因意见不一，双方未达成调解协议。12月29日，被告以故意伤害违法事实不能成立对第三人作出不予行政处罚决定。被告认为，原告提出其被第三人殴打，仅有其本人的指控，无其他证据证实；原告与第三人在争夺木板过程中其右脚确实被木板砸伤，但无证据证明系第三人的故意伤害行为造成。故依据已有证据材料，原告提出其被第三人故意伤害的指控依法不能成立。被告的10号不予处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，决定内容适当，请求驳回原告诉讼请求。
第三人述称，对被告的不予处罚决定无异议，请求驳回原告诉讼请求。
第三人未向法庭提供证据。
庭审中三方以被告作出的10号不予处罚决定是否合法为争议焦点展开质证和辩论。
对被告提供的证据，原告发表如下质证辩论意见：证据1，对合法性有异议，认为事实不清，程序有瑕疵，原告打第三人的行为比较轻微不应受处罚。证据2，有异议，被告作出的决定错误，第三人对原告的伤害有直接的故意。证据3、8，真实性无异议，原告未签名，表明原告拒绝接受。证据4、5、7、10，无异议。证据6，超过30天的期限，虽然有同意延期的字样及签名但并没有上级部门的章，且不存在延期的理由。证据9，原告被第三人拉上空地上跪在地上，说明第三人力气比较大，而且木板已在他控制之下，当时原告也已说明右脚已经砸伤。证据11，从第18页的笔录可以看出第三人主观上有打原告的想法。第三人的单方口供与原告的陈述有矛盾。证据12—24、26—34，无异议。证据25，有异议，第三人的伤势比较轻，其自述他的头不碍事，没有说起过头部的伤，说明其只是脚上的伤。
对被告提供的证据，第三人发表如下质证辩论意见：对朱某的询问笔录有异议，朱某应该看到原告殴打第三人三拳。
对原告提供的证据，被告发表如下质证辩论意见：证据1、2、3，无异议。证据4，打了三下，抹了三下，主观故意都是伤害第三人，面部上也有红肿，与孔某在派出所做的笔录没有很大的矛盾，与其笔录也有所印证，故对其真实性无异议。
对原告提供的证据，第三人发表如下质证辩论意见：证据1、2、3，无异议。证据4，有异议，原告打第三人很重。
经审查，本院对双方提供的上述证据作如下认证：
一、被告提供的证据。证据1，具有真实性、关联性和形式合法性，其所载决定的合法性已另案审理，予以认定。证据2，其所载决定的合法性为本案审查对象，具有关联性和真实性，予以认定。证据3、8，原告拒绝签名不影响证据的有效性，予以认定。证据6，可以证明受案情况，予以认定。其余证据均具有真实性、合法性和关联性，予以认定。
二、原告提供的证据。证据1，与被告提供的证据2相同，前已认证，不予赘述。证据2，可以证明原告受伤，予以认定。证据3，可以证明案经复议，予以认定。证据4，被告受案后已及时对该证人进行了询问，并制作询问笔录，相关内容经该证人签字确认无误，该证据不能推翻询问笔录相关内容，不予认定。
经审理查明：
2014年10月28日下午15时许，原告与第三人在杭州景区外大桥48号和外大桥49号之间的空地上因用地问题发生争执，双方拉扯一块木板，在此过程中，原告右脚背受伤。
当日，原告与第三人均向被告所属九溪派出所报案。九溪派出所于当日受理案件后，对两人进行了询问，并制作了体表原始伤情记录。原告的医院伤情检查单载明杭州市第一人民医院的诊断意见为右膝关节软组织挫伤、右足软组织挫伤。同日，被告进行了现场勘验，并对木板进行了证据保全。被告于10月28日对证人汪某进行询问，于10月29日对证人金如松、孔某、张某、朱某进行询问，于10月30日对金友庆进行询问。以上询问均制作了询问笔录。12月24日，被告组织原告和第三人进行调解，双方未达成调解协议。2014年12月29日，被告作出10号不予处罚决定。此外，被告作出西管公行罚决字（2014）第105号行政处罚决定认定原告用右手拳头打了第三人左脸部三下，给予原告罚款五佰元的处罚。原告不服，申请行政复议。2015年3月4日，杭州市公安局作出杭公复（2015）第18号行政复议决定，维持被告作出的10号不予处罚决定。原告仍不服，诉至本院。
另查明，原告与第三人相邻而居，在两家之间的空地使用问题上存在争议。案涉双方拉扯的木板长约2米，宽约1.2米，厚约2厘米，重约26.9斤，系第三人一方摆放在空地口用于挡住入口，原告方将该木板拿开，将砖头搬运至空地。在拉扯过程中，双方的脚均有不同程度受伤。
本院认为，根据《治安管理处罚法》第九十一条的规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定，被告作出案涉不予处罚决定具有职权依据。第九十三条规定，“公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定。但是，只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定。”
第九十五条第（二）项规定，“治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：（二）依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定。”本案中，原告的右脚面确实在与第三人拉扯木板的过程中受伤，本院认为，从当事人的陈述及相关证人证言等分析，除原告的陈述之外，没有证据显示第三人有用木板故意砸原告的行为，该木板重约26.9斤，较为粗重，在拉扯过程中原告与第三人的脚上均产生不同程度的伤势，被告经调查认为无充分证据证明第三人故意用木板将原告的右脚面砸伤，并无不当。被告受案后进行了调查并组织了调解，程序并无违法。对于办案时间问题，《治安管理处罚法》第九十九条第一款规定，公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部令第125号）第一百六十条第二款规定，调解案件的办案期限从调解未达成协议或者调解达成协议不履行之日起开始计算。故，被告于2014年12月29日作出10号不予处罚决定不属于程序违法。综上，原告要求撤销西管公不罚决字（2014）第10号不予行政处罚决定无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回汪水珍的诉讼请求。
案件受理费50元，由汪水珍负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式三份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吴俊洁
人民陪审员 狄建华
人民陪审员 王 伟
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 何治君