广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第172号
上诉人（一审被告）：东莞精诚电子有限公司。住所地：广东省东莞市石排镇中坑村。
法定代表人：王惠棋，公司董事长。
委托代理人：张允，广东历维永盛律师事务所律师。
委托代理人：周欣儿，广东历维永盛律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：林承传，男，汉族，＊＊＊＊＊＊。
委托代理人：吕远霞，广东沃普律师事务所律师。
委托代理人：邓侨，广东沃普律师事务所律师助理。
上诉人东莞精诚电子有限公司（以下简称精诚公司）因与被上诉人林承传侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2013）东中法知民初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：林承传于2010年9月21日向国家知识产权局申请名为“烘干器”的外观设计专利，并于2011年3月16日获得授权，专利号为ZL201030527761.5，专利权人为林承传。2013年10月22日，国家知识产权局出具专利权评价报告，初步结论为未发现本专利存在不符合授予专利权条件的缺陷。目前，本专利仍处于有效法律状态。如本专利外观设计图片和简要说明所示，本专利烘干器产品外观设计整体形状为由一橄榄状主体和两翼片构成的炸弹状，橄榄状主体规则分布有若干通气圆孔（详见附图一）。
2013年8月20日前后，林承传通过互联网与精诚公司的业务人员Nicky取得联系，并以虚拟的加拿大公司的贸易代理商的身份和精诚公司的该业务员洽谈业务，试图以大量订货为条件，诱使精诚公司为其生产一款精诚公司报价单中的炸弹状烘干器。从双方QQ聊天记录看，精诚公司业务员虽然确认精诚公司有该款炸弹形烘干器，但是提出该款产品是新产品而且是其他客户的OEM。同时该业务员提出如果林承传确实需要大量订货，精诚公司可以再开一套模具，但产品需要跟精诚公司报价单上的外形有点差别来做。在该QQ聊天记录中，精诚公司业务员确认精诚公司为其客户生产的该款炸弹造型的烘干器产品的数量为30000至50000个，且该批货物将在2013年9月份出货。其后，林承传以需要给加拿大公司确认为由，要求精诚公司给其提供若干烘干器样品。精诚公司业务员Nicky在2013年8月23日通过快递形式向林承传邮寄了2件炸弹造型烘干器、1件木质香薰加湿器产品、2件电热香薰炉产品及1张精诚公司报价单。福建省厦门市思明公证处公证人员对林承传签收、拆封上述邮寄包裹的过程进行了现场监督，并对相关物品进行拍照、重新密封后交由林承传保管。经当庭拆封，精诚公司确认公证处封存的物品为其向林承传提供，但其主张该炸弹形烘干器是其客户提供的样品，精诚公司既没有按照该样品为其客户生产，也没有为林承传生产。经当庭查看被控侵权的烘干器产品，该被控产品整体造型呈炸弹状，也是由一橄榄状主体和两翼片构成，橄榄状主体规则分布有若干通气圆孔（详见附图二）。经比对，林承传认为被控产品外观与本专利设计除了圆形通气孔数量不一样外，其他设计均相同，两者构成近似。精诚公司则主张：1.本专利设计中有红白相间的图案和产品logo。2.被控产品上印有产品的基本说明，因此被控产品外观与本专利设计不相同。
另查明，林承传向一审法院提交了一份专利许可合同，拟证明其在2011年3月16日将本专利以独占许可方式许可给案外人厦门得龙进出口有限公司，许可期限为2011年3月16日至2016年3月16日，许可费为人民币250000元。同时，林承传为证明精诚公司因侵权行为所获得的利益，向一审法院提交了厦门得龙进出口有限公司出具的烘鞋器销售利润清单、购销合同及出口货物报关单等，主张林承传单个专利产品的平均利润为人民币7.633元，因此精诚公司以已经确认的订单量30000至50000个计算，精诚公司的利润就超过人民币200000元。同时林承传还认为其专利许可费达人民币250000元，精诚公司从2013年开始生产侵权产品，林承传的损失也远不止人民币100000元。但是，首先，林承传上述主张的专利产品利润并没有扣除生产成本；其次，涉案专利许可合同也并未向国家知识产权局备案，林承传也没有证据证明许可费用的支付情况，而且精诚公司对涉案专利许可合同、利润清单、购销合同及出口货物报关单的真实性均不予确认。
再查明，本案中林承传主张了人民币4750元的维权支出，并提交了诉讼代理合同、金额为人民币3000元的律师费发票、金额为人民币1500元的公证费发票、金额为人民币250元的精诚公司报价单（即购买本案被控产品过程中产生的费用，其中每个被控烘干器产品价格为人民币47.5元）等证据予以证实。
2013年9月22日，林承传向一审法院提起诉讼，请求判令：1.精诚公司立即停止侵犯林承传外观设计专利权的行为；2.精诚公司立即销毁侵犯外观设计专利的模具及产品；3.精诚公司赔偿林承传经济损失人民币100000元；4.精诚公司赔偿林承传为制止其侵权行为所支付的合理开支人民币4750元；5.精诚公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。本专利现处于合法有效状态，专利权人林承传的合法权益依法应当受到法律的保护。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被控产品是否落入本专利的保护范围；二、精诚公司是否实施了生产、销售被控产品的侵权行为；三、如果精诚公司构成侵权，其应承担何种法律责任。
一、被控产品是否落入本专利的保护范围的问题。根据我国专利法律规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认为被诉侵权设计落入专利权的保护范围。法院在认定外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，本专利设计要点在于产品的形状。经对比，被控产品与本专利使用的产品均为烘干器，属于相同种类产品，同时从两者外观看，其产品形状基本相同，整体视觉效果无实质性差异，应当认定为构成近似。因此，一审法院认定被控产品落入本专利权的保护范围。
二、精诚公司是否实施了生产、销售被控产品的行为的问题。本案中，虽然精诚公司否认其实施了生产、销售被控产品的行为，主张本案的被控产品系其客户提供的样品，但是从本案查明的事实看，其一，精诚公司并没有提供任何证据证明其所主张的客户（即被控产品生产委托方）的主体资料、委托合同等，一审法院无法认定该委托方是否真实存在；其二，精诚公司在本案中一方面主张其还没有按客户要求的数量和样品形状生产产品，但另一方面其又将客户的设计样品提供给了林承传，这明显不符合常理和商业交易习惯；其三，工业产品的生产，一般需要经历样品设计、客户确认样品、制造模具、量化生产等一系列的生产流程，整个过程需要一定的时间。然而从精诚公司业务员在2013年8月20日之后形成的QQ聊天记录中确认的情况看，其客户第一批被控产品订单数量为30000至50000个，且该批货物将在2013年9月份出货。综上，一审法院足以认定精诚公司实施了生产被控产品的行为。精诚公司向林承传销售了被控产品，亦应当认定精诚公司存在销售被控产品的行为。
三、如果精诚公司构成侵权，其应承担何种法律责任的问题。如前所述，被控产品落入本专利的保护范围，精诚公司未经林承传许可，擅自生产、销售了侵害本专利权的侵权产品，侵害了林承传享有的涉案专利权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。关于赔偿数额，林承传主张因侵权所受损失和精诚公司的侵权获利均超过人民币100000元，但是：1.林承传以本专利被许可方的利润作为计算精诚公司获利的依据没有法律依据，而且林承传主张的本专利被许可方的利润也没有扣除原料、人工等生产成本；2.涉案专利许可合同并没有经过国家知识产权局的备案，其真实性无法确定。同时林承传也没有提供任何证据证明许可费用的实际支付情况；3.本专利被独占许可方提交的资料是否真实一审法院无法核实，而且现有证据无法证明被许可方销售利益的增减与被控侵权行为之间存在必然的因果关系，也无法证明被许可方销售利益的增减与林承传所受损失的关系。故而，一审法院对于林承传的上述主张不予采纳。本案中，精诚公司因侵权所获利益和林承传因侵权所受损失均难以确定，故一审法院综合考虑：1.本专利为外观设计专利，设计较为新颖；2.单个被控产品的销售价格为人民币47.5元；3.精诚公司的生产规模；4.侵权行为的持续时间；5.林承传为本案支出人民币4750元的维权费用，均有相关诉讼代理合同、律师费发票、公证费发票等证实，且尚属合理范围，应当予以支持等因素，确定精诚公司赔偿林承传包括合理维权支出在内经济损失人民币64750元。对于林承传超出上述数额部分的赔偿请求，一审法院不予支持。精诚公司提出其不存在侵权行为，也未给林承传造成损失，无需赔偿的主张，理据不足，不能成立，一审法院不予支持。
另外，本案中精诚公司认为林承传系试图通过诱使精诚公司实施侵权行为的方式取得的证据，据此主张一审法院应当将林承传通过该种取证方式取得的被控产品实物、报价单等证据予以排除。对此一审法院认为，本案的被控侵权事实为精诚公司生产、销售被控侵权产品的行为。虽然林承传在取证过程中意图诱使精诚公司按林承传的要求来生产侵权产品，但是精诚公司并没有同意林承传的要求，一审法院也没有将精诚公司的该行为认定为是侵权行为，而仅仅是将精诚公司在先单独的生产、销售被控产品的事实作为判断是否构成侵权的事实和依据。综上，精诚公司生产、销售被控产品是客观真实的，而且是独立于林承传的上述取证行为而存在，故本案林承传提交的被控产品、报价单等证据依法应当作为认定事实的依据。精诚公司认为上述证据应当排除，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第三款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、精诚公司立即停止侵害林承传享有的案涉ZL201030527761.5号外观设计专利权的行为，销毁库存侵权产品和用于生产侵权产品的专用模具；二、限精诚公司于判决发生法律效力之日起五日内向林承传赔偿包括合理维权支出在内的经济损失人民币64750元；三、驳回林承传的诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，按照《》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2395元，由精诚公司承担。
精诚公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审法院认定精诚公司实施了生产、销售被诉侵权产品的行为，是建立在未来精诚公司可能会生产被诉侵权产品的基础上的主观臆测，是错误的。QQ聊天记录形成时，精诚公司物料尚未备齐，尚未做好生产的准备。精诚公司邮寄的只是客户提供的样品，实际量产时不会照搬外观。对于未来是否侵权，应由林承传承担举证责任。（二）一审对QQ聊天记录断章取义，没有从业务员职业角度考虑问题，据此认定精诚公司的出货时间和订货数量，属于认定事实错误。业务员在大额订单诱惑下，为促成交易，对勉强回答的订单数量并不肯定。订单数量和出货时间也非业务员能够详细了解，业务员回答不肯定符合其身份特点。（三）林承传引诱取证的行为已经超越合法取证范畴，属于恶意怂恿他人侵权，依法应予以排除。林承传的取证过程就是意图使精诚公司产生侵权想法并造成侵权事实，不是对已经客观存在的侵权事实进行的客观调查、记录，而是建立在恶意诱发他人产生侵权意识并创造新的侵权事实的基础上。一审既将精诚公司邮寄样品的行为认定为销售侵权产品行为，又称未将此行为认定为侵权行为，自相矛盾。林承传公证的被诉侵权产品是客户供精诚公司设计参考的样板，并非量产的最终产品形状，仅供林承传测试性能之用，林承传对此是明知的。林承传应当举证证明精诚公司正式生产出来的产品侵害了本案专利权。请求二审法院：1.撤销一审判决一、二项，依法改判精诚公司无需承担赔偿责任；2.判令林承传承担本案一、二审诉讼费用。
林承传答辩称：（一）精诚公司在QQ聊天记录中承认存在制造、销售被诉侵权产品的事实，称已经在2013年开发出被诉侵权产品的模具，并已经结下了美国客户的订单，正在大量制造销往美国的产品，并已经确定出货时间，并将产品的图片和报价发给了林承传。精诚公司不可能为了250元的商业交易，特别开出一套模具。邮寄的产品根本不可能是样品，只是其生产的产品的一部分。精诚公司称样品是客户提供，其不能举证证明，应认定是其制造。（二）林承传取证合法有效。被诉侵权行为具有隐蔽性，主要销往国外，靠一般的诸如公证购买、网购等取证方式，无法获取证据。林承传通过虚构的市场主体与精诚公司进行商务洽谈，目的是获取已经存在的侵权证据。精诚公司销售样品、发送资料的行为并非是取证行为促成的，而是建立在其已根据客户需求制造了产品模具、进行了批量生产的基础上，并未违反法律的规定。（三）精诚公司侵权获利已经远远超过判赔金额。既有订单，则必然交货，否则即是违约。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，精诚公司的经营范围为：生产和销售电子玩具、儿童用品、小家电。
精诚公司业务员Nicky在2013年8月23日邮寄给林承传的精诚公司样品发票（SAMPLEINVOICE）列明：2件干鞋器的总价为人民币95元。在QQ聊天记录中，精诚公司明确林承传须先付样品款，再盖章出具发票。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。林承传为专利权人，被诉侵权产品落入本案专利保护范围，当事人均无异议。综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，并结合相关证据和事实，本案争议的焦点是：本案证据能否证明精诚公司制造、销售了被诉侵权产品。
上诉人精诚公司认为本案证据不能证明其制造、销售了被诉侵权产品，依据是其在一审中提交的QQ聊天记录。本院认为，综合本案的证据，关系到精诚公司是否实施了被诉侵权行为的证据包括：1.精诚公司的生产经营范围涵盖了被诉侵权产品的生产、销售；2.被诉侵权产品系精诚公司邮寄给林承传，一同邮寄的精诚公司样品发票单中涵盖了被诉侵权产品；3、林承传与精诚公司洽谈订购被诉侵权产品的QQ聊天记录。以上证据三性，当事人均无异议。以上证据可以相互印证，足以证明精诚公司具备生产、销售被诉侵权产品的资质和能力并收款出具发票实际销售了被诉侵权产品。因此，精诚公司称其未销售被诉侵权产品，与事实不符。精诚公司所争议的QQ聊天记录，精诚公司业务员思路清晰，业务娴熟，聊天内容亦清晰表明，被诉侵权产品是精诚公司2013年开发的新产品，已经接受美国客户订单，开具模具，作了CE认证，一个月左右即可出货；应林承传的要求，精诚公司向其邮寄了样品并收取样品费。精诚公司称样品是客户提供，非其制造，没有证据证明，应承担举证不能的后果。生产样品也属生产行为。无论精诚公司对客户的订单是否已经履约进行批量生产，精诚公司对其生产样品的行为亦应承担民事责任。因此，一审认定精诚公司是被诉侵权产品的生产者，有事实和法律依据。
此外，精诚公司上诉提出被诉侵权产品系林承传系通过诱使精诚公司实施侵权行为的方式取得的证据，应予以排除。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。对于符合真实性、关联性而不符合合法性的证据的排除，应该以存在法律规定的违法取证行为为前提，即取证方式侵害了他人的合法权益或者违反法律禁止性规定。虽然QQ记录表明林承传在取证过程中存在明显的诱导精诚公司透露更多被诉侵权产品产销信息以及为林承传加工生产被诉侵权产品的意图，但这并未产生侵害精诚公司合法权益的后果，也没有违反法律的禁止性规定。精诚公司并未同意林承传的要求，一审法院也没有将精诚公司的该行为认定为是侵权行为。通过正常的洽谈业务方式获取被诉侵权人已有的侵权产品及其信息是通常的取证途径之一。鉴于精诚公司的被诉侵权行为采取的是OEM方式，产品全部外销，取证难度大，取证方式受限，林承传以洽谈业务的名义接触精诚公司业务员、获取精诚公司已有的产品情况并购买产品实物，与林承传许以利益、主动提供被诉侵权产品样品或者图片要求精诚公司按样加工产品从而获取侵权证据的诱导行为有本质的区别，是其导出侵权证据、固定侵权证据的举措，不构成对侵权行为的诱导，不因其存在取证的意图而导致获取的证据丧失合法性。因此，精诚公司提出林承传获取的其侵权的证据应当予以排除的上诉理由不成立，本院亦不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。精诚公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1418.75元，由东莞精诚电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 郑 颖
代理审判员 李泽珍
二〇一四年九月十九日
书 记 员 孙燕敏
陈中山
附图一：案涉ZL201030527761.5号外观设计专利图片
附图二：被控侵权产品图片
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