云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民一终字第393号
上诉人（原审被告、反诉原告）云南鑫龙建筑工程有限公司。
法定代表人邹云龙，董事长。
委托代理人孙雪峰、周良均，云南春霖律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）卢雨，男，汉族。
委托代理人王葵，男，回族。代理权限：特别授权代理。
原审第三人潘宇春，男，汉族。
原审第三人张兴洪，男，傣族。
上诉人云南鑫龙建筑工程有限公司（以下简称“鑫龙公司”）因与被上诉人卢雨，原审第三人潘宇春、张兴洪建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2013）文中民三初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人鑫龙公司的委托代理人孙雪峰、周良均，被上诉人卢雨及其委托代理人王葵到庭参加诉讼。原审第三人潘宇春、张兴洪经依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认：2007年8月4日，鑫龙公司作为乙方与甲方广南县建设局签订了《广南县机场路招商引资项目建设协议书》。双方约定广南县建设局受广南县人民政府委托，用北宁路延伸段广南县交警队新址东面机场路口土地出让收益支付工程款的形式，引进鑫龙公司作为招商引资实体开发建设机场路。2007年8月29日，鑫龙公司作为甲方与乙方潘宇春、卢雨、张兴洪签订了《施工合同》，双方约定鑫龙公司将广南县机场路工程项目交予潘宇春、卢雨、张兴洪进行施工，工程施工组织、管理、进度由乙方自行安排，甲方根据施工进度及时支付进度款给予乙方，乙方按照市政工程施工规范按时、按量完成施工任务并交付甲方验收。双方还就工程施工内容、工期、质量、进度、工程款支付等内容进行了约定。协议签订后，卢雨一方即组织人员进场进行施工，并完成了混凝土浇灌工程、排污水泥管安装、中心花台路沿石安装等工程项目。（期间，从2008年1月30日起，鑫龙公司向卢雨等人支付了工程款共计334万元。另外，因卢雨一方资金不足，拖欠农民工工资，导致汪正洪等52人以鑫龙公司为被申请人提起劳动争议仲裁，并被广南县劳动争议仲裁委员会裁决鑫龙公司支付汪正洪等52人工资共计252091元，经广南县人民法院强制执行，鑫龙公司支付了全部拖欠工资。）因卢雨等人与鑫龙公司就剩余部分工程款的支付无法达成一致意见，卢雨未继续施工。2010年6月10日，卢雨、潘宇春与鑫龙公司签订了《机场路工程了结方式》，双方约定：一、按广南建设局制定的市政工程预算书，没有完成的及不符标准的扣除，施工期间临时发生的工程量按工程现场签证表，以广南建设局驻工地代表签字认可的进行结算。二、现路面损坏情况，双方派人共同到现场丈量后签字认可。如双方有争议的，请建设局出面协调，一个月内完成。三、税收管理费按原合同执行。签订该协议后，双方仍然无法共同协商解决争议。2011年10月10日，鑫龙公司以潘宇春、卢雨、张兴洪为被告起诉至文山州中级人民法院，要求三人连带赔偿鑫龙公司返工工程款2679402.54元，多付工程款92091元。诉讼过程中，双方于2012年4月19日签订了《关于云南鑫龙建筑工程有限公司与潘宇春、卢雨、张兴洪建设工程施工合同纠纷一案处理的协议》，双方协议约定共同协商验收、决算及工程资料移交等事宜。后鑫龙公司以双方已自行协商解决为由，于2012年8月2日向文山州中级人民法院申请撤诉并获批准。2012年9月26日，卢雨及潘宇春的委托代理人王葵与鑫龙公司另行签订了《广南县机场路中间退场同意结算方式协议书》，双方约定：1、鑫龙公司同意卢雨等人中间退场，卢雨所做工程量为：（1）混泥土浇灌工程按65044.2㎡结算。（2）排污水泥预制管按5260m结算，检查井不作为工程量计算，也不扣除污水管道清理费。（3）中心花台路沿石按4350.4m计算。2、其他图纸以外的隐蔽工程量需有建设方驻工地代表的签证，以上工程量均依照《2003市政建设定额》广南县建设局本工程预算为依据进行结算。工程总金额扣除：已付的现金、代支付的工人工资、代支付的材料款项、因工程质量问题卢雨和住建局已确认同意的返工费用、管理费8%、税金4.3%，结算后剩余款项甲方在一个星期内一次性支付给乙方。但协议签订后，双方无法按约定进行结算，仍然存在争议。
2013年4月16日，卢雨以鑫龙公司为被告，起诉到文山州中级人民法院，要求判令鑫龙公司支付拖欠工程款4000385.91元。同年6月24日，鑫龙公司以卢雨为被告提起反诉，要求判令卢雨承担路面返修费用2679402.54元，〖HT3，4〗判令返还多付工程款1368162.59元，〖HT〗判令卢雨向鑫龙公司移交建设工程签证等工程建设资料。
案件审理过程中，经双方当事人申请，原审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心对卢雨所做的广南县机场路已完工工程总造价和鑫龙公司对广南县机场路路面进行返修时的返修工程造价等两个事项进行了司法鉴定。云南鼎丰司法鉴定中心于2014年6月12日出具了（2013）云鼎鉴司字第1469号《广南县机场路工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、卢雨所做的广南县机场路已完工工程总造价为7749606.19元。2、鑫龙公司对广南县机场路路面进行返修时的返修工程造价为1398366.47元，其中有异议部分为9914.97元。为此，双方共支付鉴定费95000元（其中卢雨预交70000元、鑫龙公司预交25000元）。
原审法院经审理后认为，关于鑫龙公司与卢雨、潘宇春、张兴洪于2007年8月29日签订的《施工合同》是否成立生效的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，鑫龙公司通过与广南县建设局签订《广南县机场路招商引资项目建设协议书》取得了广南县机场路的建设施工资格，其在未查验卢雨等人是否具有相应工程施工资质的情况下即将广南县机场路建设的全部工程转包由卢雨等人实际进行施工。而本案中，卢雨等人作为自然人，其并不具有建设市政道路的建设施工资质，故鑫龙公司与卢雨、潘宇春、张兴洪于2007年8月29日签订的《施工合同》属无效协议。
关于卢雨实际施工完成的广南县机场路道路施工工程款应认定为多少鑫龙公司所做的广南县机场路返修工程款应认定为多少的问题。本案审理过程中，经双方当事人申请及原审法院委托，云南鼎丰司法鉴定中心对广南县机场路已完工工程总造价及返修工程造价进行了司法鉴定，出具的鉴定意见为：1、卢雨所做的广南县机场路已完工工程总造价为7749606.19元。2、鑫龙公司对广南县机场路路面进行返修时的返修工程造价为1398366.47元，其中有异议部分为9914.97元。虽然鑫龙公司主张有异议部分系其进行过施工返修，但卢雨一方予以否认，且经过鉴定人员现场踏勘，仍无法确定该部分是否进行了返修。因鑫龙公司未提供其他证据证明争议部分实际进行了返修，故争议部分应视为未进行返修，相应工程造价9914.97元不应认定为返修费用。因此，卢雨实际施工完成的广南县机场路道路施工工程款应认定为7749606.19元。〖HT3，4〗鑫龙公司所做的广南县机场路返修工程款应认定为1388451.50元（1398366.47元－9914.97元）〖HT〗。
关于鑫龙公司是否还应支付给卢雨相应的工程款鑫龙公司反诉要求卢雨、潘宇春、张兴洪退还多付工程款的主张是否应当得到支持的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，根据卢雨、王葵与鑫龙公司签订的《广南县机场路中间退场同意计算方式协议书》得知，双方对混泥土浇灌工程、排污水泥预制管、中心花台路沿石等工程项目进行了测量确认，应视为双方对相应部分的建设工程项目经验收合格。另外，双方另行约定在计算工程总金额时要扣除已付现金、代支付的工人工资、代支付的材料款、相应的返修费用、管理费8%、税金4.3%等。因卢雨庭审过程中已认可实际领取了工程款3340000元，鑫龙公司代付工人工资252091元，且根据双方协议约定应扣除管理费为508892.38元［（卢雨所做工程造价7749606.19元－鑫龙公司返修工程造价1388451.5元）×8%］、税金为273529.65元［（7749606.19元－1388451.5元）×4.3%］，故卢雨诉称要求鑫龙公司支付拖欠工程款的主张有充分的事实和法律依据，应予以支持。〖HT3，4〗鑫龙公司还应支付给卢雨工程款1986641.66元（7749606.19元〖HT〗－1388451.5元－508892.38元－273529.65元－3340000元－252091元）。鑫龙公司反诉要求卢雨、潘宇春、张兴洪退还多付工程款的主张无事实和法律依据，不予支持。另外，鑫龙公司反诉要求卢雨移交的广南县机场路建设工程签证等工程建设资料因已作为本案证据提交，将收存留入卷宗，鑫龙公司可以依法向本院申请复制，故鑫龙公司要求卢雨向其移交广南县机场路建设工程签证等完整工程建设资料的主张不予支持。
虽然潘宇春、张兴洪与卢雨一同于2007年8月19日与鑫龙公司签订了《施工合同》，但两人在向本院的陈述过程中均表示两人未实际参与广南县机场路的建设施工工作，两人自愿放弃本案可能产生的权利义务。本案经审理后依法确认了鑫龙公司还应向卢雨一方支付工程款1986641.66元。因此，根据潘宇春与张兴洪自愿放弃本案权利的陈述，本案中鑫龙公司应将拖欠的全部工程款1986641.66元实际支付给卢雨。
另，因本案争议的发生系鑫龙公司未及时向卢雨一方支付工程款导致的，鑫龙公司的反诉主张也经审查后依法不应得到支持，且鑫龙公司诉称的返修工程造价远高于鉴定意见得出的结论。故对于本案因鉴定产生的鉴定费，原审酌情认定由卢雨承担25000元，由鑫龙公司承担70000元。鉴于申请鉴定时卢雨已经预交了70000元，鑫龙公司预交了25000元，经折抵后，鑫龙公司只需实际向卢雨支付45000元即可。双方预交的鉴定费共计95000元，依法支付给鉴定机构。
综上所述，本诉原告卢雨的部分起诉主张有事实和法律依据，原审予以部分支持。反诉被告鑫龙公司的主张无事实和法律依据，不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：“一、本诉被告云南鑫龙建筑工程有限公司支付卢雨工程款1986641.66元，限判决生效后十五日内付清；二、本诉被告云南鑫龙建筑工程有限公司支付本诉原告卢雨鉴定费45000元，限判决生效后十五日内付清；三、驳回本诉原告卢雨的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告云南鑫龙建筑工程有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费38803元，由卢雨负责承担20000元，云南鑫龙建筑工程有限公司负责承担18803元；反诉案件受理费39181元，由云南鑫龙建筑工程有限公司负责承担。”
原审判决宣判后，鑫龙公司不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决；2、判令支持上诉人一审反诉请求；3、判令驳回被上诉人的一审诉讼请求；4、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1、原审判决以鉴定中心（2013）云鼎鉴司字第1469号《广南县机场路工程造价司法鉴定意见书》为主要依据，上诉人认为鉴定意见认定的返工面积与客观事实不符，违背工程造价审核准则，要求重新鉴定，但原审法院不予准许。被上诉人也认为鉴定意见违反“客观性、公正性、合法性”原则，不能作为本案定案依据，但原审法院无视双方当事人的质证意见和请求，强行认定该鉴定意见作为判决依据。2、原审对于管理费和税金的计算存在错误，被上诉人应按工程总价向上诉人缴纳管理费和税金，而且其甚至还应缴纳返工部分工程造价部分的管理费和税金。
被上诉人卢雨答辩称：1、是上诉人选择云南鼎丰司法鉴定中心对涉案工程进行鉴定，而不是答辩人，也不是原审法院，原审法院只是在双方同时选择的情况下确定由云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定；2、返工面积是在答辩人、上诉人和鉴定中心技术人员三方共同参与下实地测量并签字认可，故返工面积完全符合客观事实；3、鉴定意见书对所做工程量是依据答辩人和上诉人双方签订的《广南县机场路中间退场同意结算方式协议书》进行，而返工工程量是依据三方实际丈量认可的数量进行计算，在计算依据上均是根据双方约定的《2003市政建设定额》为依据进行的计算，因此，该鉴定意见符合本案实际。
二审庭审中，经征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，双方当事人均无异议。对于双方当事人均无异议的原审判决认定事实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案中双方当事人在二审中争议的焦点问题是：1、鉴定意见书是否能够作为本案定案的依据；2、管理费和税金应当如何计算。
一、关于鉴定意见书是否能够作为本案定案依据的问题。
本院认为，二审中云南鼎丰司法鉴定中心的鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询，并就相关问题进行了答复：1、鑫龙公司提供的材料所反映的是需要返工的部分，与实际返工的工程不一定完全一致，现场是否进行了实际返工需要进行核实，故鉴定人在现场勘验的时候，双方当事人及监理人员均到现场，对返工位置进行了现场核实，除120平米无法确定之外，其余都经过了双方逐一确认；2、鉴定所依据的施工签证都有住建局的签章，并且经过原审法院组织质证后转交给鉴定人，故鉴定意见对施工签证予以直接采用；3、对于部分施工签证没有施工单位和监理单位签字的问题，属于建设方管理程序不到位或者管理有瑕疵，但不影响客观事实的存在；4、鉴定意见的取费标准是依据鑫龙公司和住建局的预算，以及双方合同中对相关费用的约定，并在此基础上进行的造价鉴定。本院认为，从上述鉴定人员对于上诉人鑫龙公司对鉴定意见书所提问题的回答看，云南鼎丰司法鉴定中心针对本案作出的司法鉴定意见书程序合法，内容客观，应作为本案认定已完工程总造价和返修工程造价的依据，故原审依据该鉴定意见书认定卢雨所做的广南县机场路已完工程总造价为7749606.19元及鑫龙公司所做的广南县机场路返修工程款为1388451.50元并无不当，本院予以维持。鑫龙公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。对于鑫龙公司在二审中提出对《工程现场签证表》中李云华的签名进行笔迹鉴定的申请，本院不予准许。
二、关于管理费和税金应当如何计算的问题。
本院认为，双方在《施工合同》中对付款方式的约定：“一年后若无质量问题，一次性付清，扣8%工程款上交公司费用”，该项约定中对管理费计算的依据应当是按照总工程款进行计算，不应按照扣除返修工程款后的金额进行计算，故鑫龙公司应扣除的管理费为619968.50元（卢雨所做工程造价7749606.19元×8%）。同理，税金的计算也应当按照总工程款进行计算，故鑫龙公司应扣除税金为333233.07元（7749606.19元×4.3%）。原审对于管理费和税金的计算方式不当，本院予以纠正。鑫龙公司该项上诉理由成立，本院予以支持。
综上，鑫龙公司应支付给卢雨工程款为1815862.12元（7749606.19元－1388451.50元－619968.50元－333233.07元－3340000元－252091元）。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2013）文中民三初字第12号民事判决第二、三、四项，即：“二、本诉被告云南鑫龙建筑工程有限公司支付本诉原告卢雨鉴定费45000元，限判决生效后十五日内付清；三、驳回本诉原告卢雨的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告云南鑫龙建筑工程有限公司的全部反诉请求”。
二、撤销云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2013）文中民三初字第12号民事判决第一项，即：“一、本诉被告云南鑫龙建筑工程有限公司支付卢雨工程款1986641.66元，限判决生效后十五日内付清”。
三、由云南鑫龙建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向卢雨支付工程款1815862.12元。
一审本诉案件受理费38803元，由卢雨承担21190元，云南鑫龙建筑工程有限公司承担17613元；反诉案件受理费17113.46元，由云南鑫龙建筑工程有限公司承担。二审案件受理费55916.46元，由卢雨承担21190元，〖HT3，4〗云南鑫龙建筑工程有限公司承担34726.46元。〖HT〗
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若云南鑫龙建筑工程有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如云南鑫龙建筑工程有限公司不自动履行本判决，卢雨可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 魏虹光
代理审判员 张 勇
代理审判员 杨小影
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 赵思远