江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第5193号
上诉人（原审原告）佘广军，男，1971年11月8日生，汉族。
委托代理人张翔，江苏苏泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司，住所地南京市鼓楼区建宁路1号。
法定代表人陈红星，江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司总经理。
委托代理人孙宝，男，1966年1月22日生，汉族。
委托代理人朱冬云，女，1988年12月9日生，汉族。
被上诉人（原审被告）南京益群人力资源开发服务有限公司，住所地南京市鼓楼区双门楼1号新楼101室。
法定代表人高琍，南京益群人力资源开发服务有限公司总经理。
委托代理人姜宏伟，女，1959年5月20日生，汉族。
上诉人佘广军因与被上诉人江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司（以下简称长客公司）、被上诉人南京益群人力资源开发服务有限公司（以下简称益群公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2014年10月15日作出的（2014）鼓民初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人佘广军及其委托代理人张翔，被上诉人长客公司的委托代理人孙宝、朱冬云，被上诉人益群公司的委托代理人姜宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年10月，江苏南京长途汽车客运总公司（以下简称长客总公司）在南京市政府主导下改制为现长客公司，佘广军不在当时的企业改制职工名册内。1999年12月26日，佘广军与长客总公司签订《江苏省南京长途汽车客运总公司客运班次承包补充协议》，双方对佘广军经营的各项费用作出补充约定，并在该协议中第四条载明“本协议只作为原班次承包合同的补充协议，其它未涉及事宜仍按原合同条款执行”。其后佘广军连续与长客公司签订客运班次承包经营合同、客运班线经营权使用合同等承包经营协议，承包南京至嘶马班线，最后一期承包协议为《市际客运路牌合作管理协议书》，期限自2012年12月21日至2015年12月20日止。且佘广军与长客公司签订的承包经营协议中对承包期间的承包费用均有定，在此期间均有明确兑现。另佘广军与长客公司在2001年2月26日、2003年5月26日签订的《江苏南京长途汽车客运总公司客运班次承包经营合同》中第九条载明“乙方（佘广军）聘用打工人员，须经甲方（长客总公司）同意，并与甲方签订聘用合同，按月交纳被聘人员的工资费用和管理费用。”承包经营南京至嘶马班次期间，佘广军并未聘用其他驾驶员，长客公司亦未为此班线配备驾驶员，该期间的驾驶员即为佘广军本人。
2008年6月18日，南京市公路运输管理处向佘广军制发道路运输从业人员资格证，显示初次发证时间为2002年6月10日，有效期至2014年6月18日，服务单位为长客公司。另自2006年1月起至2013年1月，由南京市公安局车辆管理所制作安全学习卡，并由长客公司组织学习。2013年5月，长客公司向佘广军、顾文喜等人发放了高温费，并且制作了2013年高温费发放表，佘广军签字确认。2007年9月1日，佘广军与益群公司连续签订四份《南京市劳动合同书》，最后一期劳动合同至2013年8月31日，合同均约定将佘广军安排客运岗位从事驾驶员工作。2013年2月1日，佘广军向益群公司书写《辞职通知》一份，载明：“兹有贵公司员工佘广军，因个人原因提出辞职。”后益群公司据此解除了与佘广军之间的劳动合同，并为佘广军办理了社会保险关系转移手续。
2013年1月1日，佘广军与长客公司签订《南京市劳动合同书》，约定期限为2013年1月1日至2015年12月31日止，并约定安排佘广军在运输服务岗位从事运输服务工作，工作地点为集团内。
2013年10月23日，佘广军向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2013年11月18日，南京市劳动人事争议仲裁委员会以5日内未作出受理或不予受理的决定。后佘广军于2013年12月25日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.确认其自1998年10月入职长客公司并建立劳动关系；2.确认其与益群公司签订的劳动合同无效；3.长客公司与其补签无固定期限劳动合同，并支付自2008年1月1日起至补签书面劳动合同前一日的双倍工资326880元［（基本工资1540元＋绩效工资3000元）×72，此暂计算至2013年12月31日］；4.长客公司在无条件补签的无固定期限劳动合同中，明确以下内容：（1）双方依据人民法院的生效判决和《中华人民共和国劳动合同法》的规定补签书面无固定期限劳动合同；（2）明确其工龄从1998年10月计算；（3）明确根据宁金管（2011）62号《关于将住房公积金缴存列入劳动合同的通知》，增加住房公积金缴存的条款；（4）工作时间应按照国家安全生产规定实行连续驾驶车辆不得超过三小时，24小时内实际驾驶时间累积不得超过8小时，取消违法的不定时工时制，实行综合计算工时制，防止疲劳驾驶和超疲劳驾驶；（5）明确其所从事的是长途客运驾驶员工作，是特别繁重工作，享受提前5年退休待遇；（6）明确其与长客公司在劳动用工中权利被侵害时，有权要求有关部门依法处理，有权依法申请劳动争议仲裁、提起诉讼。长客公司不得以任何借口进行打击报复（停驾、随意调离工作岗位、降低劳动报酬、安排非正常机动以及其他借口降低劳动者报酬和待遇的行为）；（7）明确其与长客公司相同工种一样，享受2002年至2005年4年的补充养老保险待遇；（8）明确其与长客公司相同工种一样，享受2005年企业改制的身份置换金待遇；（9）明确其在补签劳动合同前，与相同工种没有实行同工同酬同待遇；（10）明确长客公司在劳动用工中不得收取保证金等费用；5.长客公司支付2011年1月起至2012年的高温费1600元（800元×2年）；6.长客公司足额支付自2011年1月起至2013年法定加班工资18256元［（基本工资1540元＋绩效工资3000元）／21.75×3×33天-1540元／21.75×3×33=18256元］；7.长客公司退还在劳动用工中收取培训费1300元、驾驶员驾意险1000元、互助金1000元、年审费1000元，并且公示资金用途与流向，支付由此资金产生的利益。
原审法院认为，一审争议焦点为：1.佘广军与长客公司是否存在劳动关系，如果存在劳动关系，其入职时间如何确定；佘广军与益群公司签订的劳务派遣合同效力如何确定；2.长客公司是否需与佘广军签订无固定期限劳动合同；3.长客公司是否需向佘广军支付加班费；4.长客公司是否需向佘广军支付高温费；5.佘广军诉请的各项费用是否存在以及是否需返还。
一、关于佘广军与长客公司是否存在劳动关系以及佘广军与益群公司之间签订劳动合同效力如何认定的问题。
劳动关系是劳动者基于从属关系向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。如何认定劳动关系的存在，应当从劳动者和用人单位是否有建立劳动关系的合意，双方是否为一方提供劳务另一方给付报酬，提供的劳务与所获报酬之间是否具有对价性质，是否由一方指定工作场所、限定工作时间，双方是否形成从属关系等几个方面进行分析。
（一）2007年8月31日前，佘广军与长客公司之间存在事实劳动关系。理由为：其一，长客公司对佘广军作为承包经营人的同时又兼备驾驶员的另一身份的事实无异议，而现据佘广军所提交的从业资格证等证件可反映，长客公司对佘广军以承包经营关系管理的同时，也对佘广军以驾驶员的身份进行内部管理，此管理方式并不单纯等同于普通的承包关系，佘广军作为班线承包经营人的同时，其亦以驾驶员的身份为长客公司提供劳务；其二，结合长客公司经营行业特征，佘广军作为驾驶员所提供的劳务系为长客公司的业务组成部分，此部分系长客公司经营过程中必要部分，故应认定双方在人身关系上存在从属性。佘广军在承包经营班线过程中，虽没有固定领取工资，但是结合其他驾驶员领取工资的模式，虽然表面上体现其没有固定的工资，但是基于长客公司特殊的经营行业标准，双方在承包协议之中所约定的承包兑现费用之中应当由包含着驾驶员工资的存在，现佘广军双重身份并重时，应当认定佘广军在经济上也从属于长客公司；其三，佘广军与长客公司在2007年8月31日之前签订的承包协议中亦载有对所需聘用驾驶员等内容的约定，且此部分的约定中明确了如果所需聘用人员必须经过长客公司的同意，并与长客公司签订聘用合同，且由承包经营人先行缴纳聘用人员工资及管理费用，据此亦可以认定长客公司对所谓承包经营人所聘用的人员进行人事的管理及经济上的掌控，而现佘广军承包的经营线路中却未聘用其他驾驶人员，而系由佘广军本人作为驾驶员，此时其“重叠”的身份中亦应认定具有劳动关系的存在；其四，长客公司在与佘广军签订承包经营协议期间，又安排益群公司与佘广军签订劳动派遣合同，并继续驾驶车辆，对此长客公司也无法作出合理解释；最后，长客公司于2005年改制，企业改制前后具有承继关系。长客公司以改制主张主体不适格的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。故2007年8月31日前佘广军与长客公司之间存在事实劳动关系，而既已认定双方存在事实劳动关系，对于初始时间认定的问题，佘广军称其入职时间为1998年10月，对此并未提交相应证据，但据长客公司提交的承包协议，最初签订承包班线的日期为1999年12月26日，但此为补充协议，且此中明确“本协议只作为原班次承包合同的补充协议，其它未涉及事宜仍按原合同条款执行”，故1999年12月26日签订的补充协议并非双方最初产生法律关系的起始日期，但长客公司并未提交在此之前的承包协议，故对此应以佘广军陈述的1998年10月为宜，此时间亦应作为佘广军入职时间。（二）佘广军与益群公司签订的劳动合同无效，此期间佘广军仍与长客公司存在劳动关系。理由为：其一，长客公司在未与佘广军解除或终止事实劳动关系的情况下，益群公司即与佘广军签订劳动派遣合同，并再将佘广军派遣至长客公司从事驾驶员工作，佘广军的工作地点、工作岗位均无任何变化，长客公司此行为实际上是由其指定劳务派遣公司，将与其已经建立劳动关系的劳动者转变为劳务派遣人员，而此行为与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，其实质与自行设立派遣单位向本单位派遣劳动者的行为并无异议之处。虽然其后益群公司据其与佘广军签订的劳动合同为其缴纳了相关社会保险，但是不能仅此认定双方之间存在劳动关系；其二，据佘广军与益群公司之间解除劳动关系及社会保险转移之时间冲突于佘广军与长客公司签订劳动合同的时间，对此益群公司与长客公司均不能作出合理解释，故此时佘广军与益群公司之间签订的劳动合同应认定为无效，双方之间的劳务派遣关系亦应认定为无效，而此期间佘广军仍继续在长客公司工作，劳动关系的主体并未产生变更，此期间仍应认定佘广军与长客公司之间存在劳动关系。（三）2013年1月1日，佘广军与长客公司签订书面劳动合同，且长客公司亦认定自此双方形成劳动关系，故自此之后佘广军与长客公司之间仍存在劳动关系。
二、关于长客公司是否需与佘广军签订无固定期限劳动合同以及是否支付未签订书面劳动合同双倍工资的问题。
（一）虽自1998年10月至2012年12月31日，长客公司与佘广军之间并未签订书面劳动合同，但是2013年1月1日，佘广军已经与长客公司签订了书面劳动合同，且签订的劳动合同中载明了必备的劳动合同条款，佘广军对此称系受长客公司胁迫才订立，但是并未提交相应证据予以支持，故应认定此份劳动合同系双方当事人真实意思表示，虽此合同未约定为无固定期限劳动合同，但仍应视为双方当事人之间对此已经形成合意，故对佘广军主张的补签无固定期限劳动合同并明确各项合同内容的诉讼请求，不予支持。（二）对佘广军主张自2008年1月1日向其支付未签订书面劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，促进单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。签订劳动合同时，即使存在一些不规范的行为，或者所签订的劳动合同被确认无效，也不能因此而否定已经签订了劳动合同的事实，更不能据此对用人单位科以双倍工资的罚责。本案中，长客公司在2007年9月就“安排”人力资源公司与佘广军签订了劳务派遣劳动合同，最后一期劳动合同至2013年8月31日止。佘广军称，长客公司提供了空白劳动合同逼迫其签字，说明佘广军知晓签订合同的相对方为长客公司。虽然所签订劳动合同存在瑕疵，并被确认为无效，但长客公司不存在故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的行为，不应承担给付双倍工资的责任；其次，2013年1月1日，长客公司已经与佘广军签订了书面劳动合同，虽此合同为固定期限劳动合同，但此时不应再适用未签订书面劳动合同的罚责，故对佘广军主张长客公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，不予支持。
三、关于长客公司是否需向佘广军支付加班费的问题。
《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行加班工资的规定。本案中，自2007年8月起，长客公司营运驾驶员实行不定时工作制。故佘广军主张长客公司支付2011年至2013年节假日加班工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。
四、关于长客公司是否需向佘广军支付高温费的问题。
劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故佘广军主张2011年和2012年的高温费，已超过仲裁时效，不予支持。2013年高温费问题，因长客公司已经向佘广军发放了800元，故对此部分主张亦不予支持。
五、关于佘广军诉请的各项费用是否需返还的问题。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。佘广军要求长客公司返还各项费用，应当提供证据证明其已经向长客公司缴纳培训费、驾驶员意外险、互助金、年审费，但佘广军并未提供证据证明，故对其主张不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《江苏省劳动合同条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、佘广军与江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司自1998年10月建立劳动关系；二、佘广军与南京益群人力资源开发服务有限公司之间签订的劳动合同无效；三、驳回佘广军的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人佘广军不服向本院提起上诉称，1.关于未签订劳动合同支付双倍工资的问题。与其签订劳动合同的主体应为长客公司，而并非益群公司，在长客公司未与其签订劳动合同的情形下，应当支付双倍工资。2.关于加班工资问题。依据《江苏省关于加强对企业实行综合计算工时制和不定时工作制管理通知》（苏劳社劳薪（2006）16号）第二条的规定，企业实行综合计算工时制和不定时工作制的，应当事先与劳动者协商，而长客公司在未与其协商的情形下，实施不定时工作制明显侵犯其合法权益。3.关于返还培训费、驾驶员意外险、互助金、年审费的问题。虽其不能举证证明长客公司存在收取上述费用的事实，但有证据证明长客公司存在收取其他人员培训费等费用的情形，故长客公司应当返还上述费用。4.关于高温费用的问题。因高温费系工资组成部分，其未提供劳动劳动系长客公司的原因，按照同工同酬的原则，故应当足额支付其高温费。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求撤销原审判决第三项，依法改判并支持其在原审时的第三项至七项诉讼请求。
被上诉人长客公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回佘广军的上诉请求，维持原判。
被上诉人益群公司公司答辩意见同长客公司意见。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院依法予以确认。
上述事实，有辞职通知、劳动合同、客运路牌合作管理协议书、特殊工时工作制许可证及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.长客公司是否应与佘广军补签无固定期限劳动合同并在该合同中明确佘广军主张的相应条款；2.长客公司是否应支付佘广军2008年1月1日至2013年12月31日期间的未签订劳动合同双倍工资326880元；3.长客公司是否应支付佘广军2011年至2012年高温费1600元；4.长客公司是否应支付佘广军自2011年1月至2013年法定节假日加班工资18256元；5.长客公司是否应退还佘广军培训费1300元，驾驶员意外险、互助金、年审费各1000元。
关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，虽在1998年10月至2012年12月31日期间，长客公司与佘广军未签订书面劳动合同，但双方于2013年1月1日签订了书面劳动合同，且签订的劳动合同中载明了必备的劳动合同条款。该劳动合同系双方当事人真实意思表示，应当为合法有效。但劳动合同的内容应当符合法律规定，经双方当事人协商确定，协商不成的，可以参照集体合同规定。故对佘广军主张补签无固定期限劳动合同及明确劳动合同相关条款的上诉请求，本院不予支持。
关于第二项争议焦点。本案中，佘广军于1998年10月入职长客公司，长客公司于2007年7月“安排”人力资源公司与佘广军签订了劳务派遣劳动合同。本案劳务派遣劳动合同的形式客观存在，佘广军也是基于劳务派遣劳动合同在长客公司工作，只是劳务派遣劳动合同的内容不符合法律规定，被认定无效。长客公司与佘广军之间用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭。且2013年1月1日，长客公司已经与佘广军签订了书面劳动合同，故对佘广军主张长客公司应支付未签订劳动合同的双倍工资的上诉请求，本院不予支持。
关于第三项争议焦点。自2013年5月1日起实施的《江苏省劳动合同条例》第二十三条明确规定了用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当按照国家和省的规定向劳动者支付高温津贴。而在此前并无法律法规明确规定用人单位应当支付高温津贴，且无证据证明双方存在应当发放2013年5月1日前高温津贴的约定。佘广军主张2011年至2012年高温费，亦超过仲裁时效，故对佘广军主张发放2013年之前高温津贴的上诉请求，本院不予支持。
关于第四项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，经劳动保障行政部门批准，长客公司取得了特殊工时工作制许可证，该许可证核准适用不定时工作制的岗位包括长途营运驾驶员，并且在长客公司申报特殊工时工作制许可时，也完善了与工会协商、职工代表大会审议等程序，因而长客公司实行不定时工作制，符合上述法律规定。佘广军是长客公司的驾驶员，应当适用不定时工作制。根据《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行该条例第二十条关于用人单位支付劳动者加班加点工资的规定。故佘广军主张长客公司应发放2011年1月至2013年期间法定节假日加班工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于第五项争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，佘广军无证据证明长客公司已收取其相应的培训费、驾驶员意外险、互助金，年审费，故其该项主张，缺乏依据，本院亦不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人佘广军的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佘广军负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 莫欣欣