天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）津高民二终字第0056号
上诉人（原审被告）：天津市宏业达物业发展有限公司。住所地：天津市河北区。
法定代表人：王志强，董事长。
委托代理人：姜彪，天津张盈律师事务所律师。
委托代理人：王萌，天津张盈（武清）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：静海县静海镇北五里村民委员会。住所地：天津市静海县。
法定代表人：李永刚，村委会主任。
委托代理人：张涛，天津诺信律师事务所律师。
原审第三人：天津市静海县府君庙砖厂。住所地：天津市静海县。
法定代表人：武成凤，董事长。
上诉人天津市宏业达物业发展有限公司（以下简称宏业达公司）因与被上诉人静海县静海镇北五里村民委员会（以下简称北五里村委会）、原审第三人天津市静海县府君庙砖厂（以下简称府君庙砖厂）企业兼并合同纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2013）一中民二初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人宏业达公司的委托代理人姜彪、王萌，被上诉人北五里村委会的委托代理人张涛，原审第三人府君庙砖厂的法定代表人武成凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：第三人府君庙砖厂系北五里村委会下属的乡镇集体所有制企业。2006年至2011年期间，孔令贵任北五里村委会主任。2007年3月12日，北五里村委会为甲方、宏业达公司为乙方签订《协议书》，约定：一、乙方以兼并方式整体收购甲方所属企业北五里砖厂（即府君庙砖厂），收购范围包括该厂土地（土地、水坑面积不少于400亩，以土地部门实际测量并颁发的土地证为准）、厂房及其他用房、设备。二、甲方保证：……3、2007年5月1日前，甲方负责会同乙方将兼并事宜报当地工商登记部门，将兼并事宜记载于工商档案，将北五里砖厂法定代表人更换为乙方授权代表；4、2007年5月1日前，甲方负责会同乙方办结以北五里砖厂为权利人的土地证；5、2007年11月15日前甲方将北五里砖厂整体交付于乙方。双方交接时北五里砖厂的生产设备及其他地上物归甲方所有。……四、经甲乙双方协商，确定收购款为710万元，于协议签订时一次性付给甲方。五、本协议签订后乙方即可派驻代表在不影响砖厂生产的情况下，对砖厂进行必要的土地整理等工作……。
此后，北五里村委会、宏业达公司签订《补充协议》，主要约定：一、北五里村委会为宏业达公司办理变更工商执照、税务登记证、代码证等手续提供一切方便，不得因北五里村委会的原因导致手续办理拖延和无法继续；二、在办理上述手续过程中，基于府君庙砖厂土地和地上物的任何补偿均归属于宏业达公司，北五里村委会有义务保证宏业达公司取得该补偿。
2007年4月16日，北五里村委会、宏业达公司及府君庙砖厂签订《府君庙砖厂改制协议书》，主要约定：一、改制涉及的资产问题，府君庙砖厂现有的存量资产：厂院四至：东起北五里村洼地，西至北五里村地，南起北五里村地，北至乡村路，占地面积266680平方米，院内建筑面积1608.11平方米。北五里村委会、府君庙砖厂有义务配合宏业达公司向政府有关部门办理上述范围内土地使用手续，取得合法的土地使用证书。二、改制所需费用共计1000万元，其中给予村民安置补偿费710万元。三、双方签字盖章180日内，宏业达公司将应付款项，一次性或分门别类对应的支付给北五里村委会提供的具体人员和单位，由北五里村委会统一出具收款凭证。三方还约定了相应的违约条款。2009年1月6日，天津市南开公证处以（2008）津南开证经字第1672号公证书，对《府君庙砖厂改制协议书》进行了公证。合同签订后，宏业达公司于2007年5月30日、2007年9月3日三次向北五里村委会支付兼并府君庙砖厂款710万元。宏业达公司于2007年3月22日在天津市静海县工商局办理了天津市静海县府君庙砖厂法定代表人变更手续。
2011年10月19日，天津市国土资源和房屋管理局静海县国土资源分局《关于静海镇北五里砖厂违法用地案的调查报告》（以下简称《调查报告》）确认，府君庙砖厂于2000年进行确权登记，取得集体土地使用权证（土地证号：静单集用（2000）字第0**号），证载使用者为府君庙砖厂，证载土地面积230亩，性质为村办企业。2007年，北五里村主任孔令贵代表村委会将其砖厂由宏业达物业公司整体兼并。兼并后，双方没有完成土地手续的变更登记，仅限于对原集体用地在挂失登记的基础上，变更了企业名称和聘请更改了法定代表人，土地权属性质未变，北五里村委会与宏业达公司以兼并为名行买卖之实。在后期调查过程中经孔令贵现场确认，测量的府君庙砖厂四至范围总面积568亩，超出证载面积338亩。该报告认定，一、北五里村委会未经土地行政主管部门审批许可，私下买卖集体土地的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十三条的规定，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得。二、宏业达公司未经土地行政主管部门审批许可，私下签订了协议，而且支付了价款，并且以“所有权人”的身份行使转租权利，收取租金，已构成非法转让土地行为。依据《土地管理法》、《合同法》的规定，双方签订的土地使用权买卖协议违反了法律的强制性规定，该协议无效。
2012年6月12日，天津市静海县人民法院作出（2012）静刑初字第99号刑事判决，认定该案被告人孔令贵操控北五里村委会，并在其主持下以牟利为目的，非法转让该村338亩土地使用权的事实。以孔令贵犯非法转让土地使用权罪判处刑罚。
另查，协议签订后至今，天津市国土资源和房屋管理局静海县国土资源分局未许可宏业达公司办理土地使用权变更手续。
北五里村委会向原审法院诉请：1、确认2007年3月12日，北五里村委会、宏业达公司签订的《协议书》、《补充协议》，以及2007年4月16日北五里村委会、宏业达公司及府君庙砖厂签订的《府君庙砖厂改制协议书》无效；2、判令宏业达公司将其占用的集体所有568亩土地腾空并立即返还给北五里村委会；3、判令宏业达公司将府君庙砖厂的公章、证照等手续全部交还给北五里村委会；4、本案诉讼费用、评估鉴定费用由宏业达公司承担。北五里村委会在原审庭审中，同意退还宏业达公司已经支付的兼并府君庙砖厂的对价款710万元。
原审法院认为，2007年3月12日，北五里村委会、宏业达公司签订的《协议书》、《补充协议》，以及2007年4月16日北五里村委会、宏业达公司及府君庙砖厂签订的《府君庙砖厂改制协议书》，应当在不违反法律规定前提下，按照双方的约定履行各自的义务。根据相关法律规定，企业兼并过程中，对被兼并方企业的现有资产要进行评估作价，清理债权、债务，确定资产或者产权转让底价，并对全部债务予以核实。根据《天津市农村集体资产管理条例》相关规定，村集体资产以拍卖、转让、出售等方式变更集体资产产权的，应当进行资产评估。集体资产评估结果应当经村集体经济组织成员大会或者村集体经济组织成员代表大会确认，并向乡、镇人民政府备案。北五里村委会与宏业达公司对府君庙砖厂及土地的收购价格未经过合法手续，擅自确定转让价格。
天津市静海县人民法院（2012）静刑初字第99号刑事判决，认定该案被告人孔令贵操控北五里村委会，并在其主持下以牟利为目的，非法转让该村338亩土地使用权的事实。以孔令贵犯非法转让土地使用权罪判处刑罚。
北五里村委会、宏业达公司签订《协议书》，约定宏业达公司以兼并方式整体收购北五里村委会所属企业府君庙砖厂及转让该村338亩土地使用权系同一协议。
根据协议约定：2007年5月1日前，北五里村委会负责会同宏业达公司将兼并事宜报当地工商登记部门，将兼并事宜记载于工商档案，将府君庙砖厂法定代表人更换为宏业达公司方授权代表并办结以府君庙砖厂为权利人的土地证。宏业达公司实施企业兼并后，未依约于2007年5月1日前办理土地使用权变更手续，且已被天津市国土资源和房屋管理局静海县国土资源分局认定为北五里村委会未经土地行政主管部门审批许可，私下买卖集体土地的行为，违反了《土地管理法》相关规定，双方签订的土地使用权买卖协议违反了法律的强制性规定，应属无效。因此，北五里村委会、宏业达公司签订的协议书、补充协议及北五里村委会、宏业达公司与府君庙砖厂签订的《府君庙砖厂改制协议书》因违反国家法律禁止性规定，依法确认无效。在合同履行过程中双方均存在过错，对北五里村委会诉请的宏业达公司立即将其占用的北五里村委会集体所有568亩土地腾空，并返还给北五里村委会；宏业达公司立即将府君庙砖厂的公章、证照等手续全部交还给北五里村委会的诉请应予以支持。综上，原审法院依照《民法通则》第五十八条，《合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决：一、确认北五里村民委员会、宏业达公司于2007年3月12日签订的《协议书》及《补充协议》，2007年4月16日北五里村民委员会、宏业达公司及府君庙砖厂签订的《府君庙砖厂改制协议书》无效；二、宏业达公司于本判决生效后三十日内将其占用的北五里村委会集体所有568亩土地腾空返还给北五里村委会；三、宏业达公司于本判决生效后三十日内将府君庙砖厂的公章、证照等手续全部交还给北五里村委会；四、北五里村委会于本判决生效后三十日内返还宏业达公司710万元；五、驳回北五里村委会的其他诉讼请求。案件受理费61500元，由北五里村委会、宏业达公司各负担30750元。
宏业达公司不服一审判决，提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当。1、天津市国土资源和房屋管理局静海县国土资源分局《调查报告》以及静海县人民法院作出的（2012）静刑初字第99号刑事判决不能得出本案当事人双方签订的企业兼并协议为集体土地使用权买卖协议的结论。该报告和判决书只认定了府君庙砖厂土地范围内集体土地使用证面积之外的338亩土地构成非法转让土地使用权，并未涉及土地证业经登记的230亩。原审判决未区分证内、证外面积就将568亩土地均认定为非法转让集体土地使用权缺乏事实和法律依据。此外，企业兼并行为是否系转让土地使用权的最终认定主体只能是人民法院，非土地主管部门。本案企业兼并已经多年，上诉人以及原审第三人从未就此接到土地主管部门任何调查、处罚和整改通知。原审法院援引《调查报告》的定性结论认定本案系非法转让集体土地使用权属于本末倒置。生效的刑事判决清晰地说明北五里村委会以及村主任非法转让的是府君庙砖厂集体土地使用证范围之外的338亩土地，并非诉争的568亩，将568亩全部视为非法转让是错误的。2、原审判决没有释明本案当事人双方签订的企业兼并协议违反了哪部法律的禁止性规定而导致合同无效，缺乏法律依据。3、本案当事人双方签订的企业兼并协议合法有效且业经实际履行。首先，上诉人依法对于府君庙砖厂整体改制取得土地使用权，属于因企业兼并导致土地使用权发生转移的法定情形。同时，改制协议书经过公证机关公证，对其合法性已经无需进一步举证。其次，诉争兼并改制行为得到了静海县静海镇政府批准，并由静海镇乡镇企业委员会书面同意，履行了法律、政策规定的相关手续。再次，诉争兼并协议经过全体村民的表决和认可。最后，上诉人实际履行该合同已经6年有余，投入了大量的人力物力，继续履行可以维护交易安全。4、即使认定协议无效，原审判决无视上诉人对于兼并的投入远远大于710万元的事实，仅判令返还710万元而不考虑相应利息，违反了公平原则。故请求判令：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求或者依法将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人北五里村委会辩称：本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当依法予以维持。1、本案当事人双方签订的企业兼并协议，系以兼并为名行非法买卖集体土地之实。属于《合同法》规定的合同无效的法定情形。首先，上诉人提交的证据表明，签订2007年3月12日《协议书》时，原北五里砖厂的生产设备和其他地上物归属上诉人。同年4月16日签订府君庙砖厂改制协议时，府君庙砖厂存量资产仅限于266680平方米（400亩）集体土地使用权和1608.11平方米的破旧厂房。由此可见，上诉人作为房地产开发企业以1000万元进行收购目的就在于取得砖厂名下的集体土地使用权，充分证明了改制协议就是土地使用权买卖协议。其次，在府君庙砖厂兼并、改制过程中，上诉人取得了土地使用证和房产证，明确知晓了砖厂的四至范围以及占地面积为230亩。《调查报告》为国家土地管理部门作出，已被生效刑事判决认定，应当作为本案定案依据。该报告记载，签订收购400亩土地协议之后，上诉人在接收砖厂时占用了总计568亩土地。上诉人接收府君庙砖厂至今已经7年，没有任何资金投入，没有添置和升级改造生产设备，而是将土地出租给案外人挖土制砖，造成总计568亩土地全部被挖成深达10米的大坑，应依法承担对所挖掘土坑进行回填以恢复原状的法定义务。2、静海县人民法院作出的（2012）静刑初字第99号刑事判决充分证明了上诉人签订、履行改制协议的真实目的在于非法买卖改制协议项下的土地使用权，绝非仅仅土地使用权证书记载之外的338亩涉及非法买卖，而不涉及砖厂名下土地使用权合法性问题。改制协议项下的标的物系作为整体进行交易，且在履行过程中亦作为整体交接，涉及全部的568亩。3、本案诉争的改制协议未经土地行政主管部门审批，上诉人取得相应权利证书均系办理挂失手续后补办的。府君庙砖厂至今企业名称未变，企业性质仍为集体企业。静海镇乡镇企业委员会虽然批复同意改制，但明确强调应当严格依照法律规定进行。4、改制协议项下标的物府君庙砖厂名下的集体土地使用权未进行资产评估，改制协议系在全体村民和村民代表不知情、更未审议通过的情形下签订的，原北五里村委会属无权处分，故改制协议因违反法定程序和严重损害全体村民财产权益而应认定无效。综上，上诉人的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。
原审第三人府君庙砖厂辩称：同意上诉人的上诉请求和理由。1、现行法律、法规对于房地产企业兼并其他企业没有禁止性规定。2、实施企业兼并后，因为被上诉人违约，未能进行工商登记变更，导致原审第三人无法进一步投资。原审第三人对协议中约定的400亩土地具有完善的手续。请求依法支持上诉人的诉讼请求。
本院查明的事实与原审无异，对原审查明的事实予以确认。二审庭审过程中，上诉人宏业达公司提交三份新证据如下：证据一、《静海县城乡建设征地办公室用地通知书》（静用通字第31号），证明静海县人民政府于1984年9月11日同意北五里砖厂占用非耕地230亩；证据二、《关于补办“天津市静海县府君庙乡砖瓦厂”立项请示的批复》，证明静海县乡镇企业管理局于2000年6月21日同意补办立项批复，原厂址不变，占地面积为153333平方米；证据三、《建设用地规划许可证》，证明府君庙砖厂合法取得153333平方米土地使用权以及建设规划许可。
另，北五里村委会在本案审理期间提交书面意见，承诺如其与宏业达公司签订的《协议书》、《补充协议》，以及三方当事人签订的《府君庙砖厂改制协议书》被依法确认无效，则在向宏业达公司返还710万元的同时，自愿另行补偿80万元，并提请本院予以照准。
被上诉人北五里村委会认为宏业达公司上述三份证据不属于新证据，并对其证明效力不予认可。原审第三人府君庙砖厂认可宏业达公司三份证据的证明效力。
本院另查明，案外人周桂臣自2003年承包原北五里砖厂（现府君庙砖厂），承包期为6年，每年承包费25万元。2007年以后，周桂臣与宏业达公司、北五里村委会签订协议，承包期顺延，在宏业达公司开发前继续承包砖厂，每年向宏业达公司交纳承包费60万元。前述事实业经天津市静海县人民法院（2012）静刑初字第99号刑事判决确认。
本院认为，本案争议焦点为北五里村委会与宏业达公司签订的《协议书》、《补充协议》，以及三方当事人签订的《府君庙砖厂改制协议书》的法律效力问题。
首先，业经生效的天津市静海县人民法院（2012）静刑初字第99号刑事判决书查明，宏业达公司在整体兼并府君庙砖厂后，以《府君庙砖厂改制协议书》约定的四至范围为限，将该厂经营权发包给案外人周桂臣，并按照每年60万元标准逐年收取承包费。由此可见，宏业达公司并未履行其向静海县静海镇乡镇企业经济委员会报送的《静海县府君庙砖厂兼并改制方案》中对于兼并府君庙砖厂的对价需要委托评估专业机构加以评估后，按照法律、法规在产权交易市场进行交易，以及兼并后经营方应对生产设备更新改造、形成新型建材基地并安置当地村民就业的承诺，而是不仅擅自与北五里村委会确定了转让价格，而且另行对外出租砖厂土地使用权获利。
其次，2007年3月12日签订的《协议书》约定了宏业达公司以兼并方式整体收购府君庙砖厂的范围包括该厂土地、厂房及其他用房、设备。同年4月16日签订的《府君庙砖厂改制协议书》第一条明确记载府君庙砖厂的存量资产是占地266680平方米（约400亩）土地的厂院以及1608.11平方米的地上建筑。对此各方当事人均无异议。刑事判决亦认定了证人周桂臣关于府君庙砖厂院内设备归其所有的证言。同时，本案诉争系列协议约定的转让的土地面积均为不少于400亩，而经过宏业达公司兼并改制后的府君庙砖厂实际占用面积达到568亩。可见本案各方当事人在协商府君庙砖厂兼并改制事宜之初，主要就是围绕府君庙砖名下土地使用权的转让进行的，核心利益是诉争集体土地使用权的价值，属于以集体企业兼并为形式，规避法律、法规的禁止性规定。
第三，《府君庙砖厂改制协议书》虽经过公证机关公证，但公证书作为民事诉讼证据的形式之一，在各方当事人对其证明事项产生争议的情况下，其证明效力须经人民法院依法认定。原北五里村委会原主任已被认定犯非法转让土地使用权罪并被判处刑罚，涉及本案诉争土地之内的338亩的转让行为因而无效。
关于府君庙砖厂土地使用权证书项下的230亩土地使用权转让是否有效的问题。本院认为，230亩土地与338亩土地构成一个协议转让的整体，各方自始就没有达成独立转让此230亩集体土地使用权的合意并形成书面意思表示。故宏业达公司关于应当就568亩土地使用权在区分证内、证外面积后对230亩土地使用权转让的合法性予以认定的上诉理由缺乏事实，本院不予支持。
综合分析本案宏业达公司签订诉争系列协议的内容以及履行情况，可以认定其真实意思表示系以对府君庙砖厂实施企业兼并改制为名，取得诉争的集体土地使用权。不符合我国《土地管理法》第六十三条规定的，只有在符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的情形下，农民集体所有的土地使用权才能出让、转让或者出租用于非农业建设的相关规定。故原审法院确认宏业达公司与北五里村委会签订的《协议书》、《补充协议》，以及本案三方当事人签订的《府君庙砖厂改制协议书》因违反法律的强制性规定而无效并无不当。因宏业达公司与北五里村委会对协议无效均存在过错，故均应当承担相应责任。原审法院判令宏业达公司立即将其占用的568亩土地返还给北五里村委会，同时将府君庙砖厂的公章、证照等手续全部交还，以及北五里村委会向宏业达公司返还已经收取的710万元款项于法有据。因北五里村委会书面承诺另行补偿宏业达公司人民币80万元系真实意思表示，本院依法予以照准。
综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。宏业达公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持天津市第一中级人民法院（2013）一中民二初字第104号民事判决；
二、被上诉人静海县静海镇北五里村民委员会于本判决生效后三十日内给付上诉人天津市宏业达物业发展有限公司公司人民币80万元。
一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费人民币61500元，由上诉人天津市宏业达物业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐志兰
代理审判员 王建华
代理审判员 强兆彤
二〇一四年十月十五日
书 记 员 孙佳坡