福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泉刑初字第10号
公诉机关福建省泉州市人民检察院。
被告人陈文华，无业。2012年6月27日因犯贩卖毒品罪被泉州市丰泽区人民法院判处有期徒刑八个月，2012年12月12日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人陈伟媛，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
被告人何美芳（绰号“妞妞”），无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
泉州市人民检察院以泉检公刑诉（2013）135号起诉书指控被告人陈文华、何美芳犯贩卖毒品罪，于2013年12月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员谢国军出庭支持公诉，被告人陈文华、何美芳以及被告人陈文华的辩护人陈伟媛到庭参加诉讼。现已审理终结。
泉州市人民检察院指控，2013年5月20日晚22时许，被告人陈文华接到黄某要购买5克冰毒的电话后，便让黄某与被告人何美芳联系，并授意被告人何美芳向黄某收取人民币1000元的毒资。随后，被告人何美芳与黄某电话联系约定后，在泉州市区宝洲路东南医院门诊楼大门口路边，被告人何美芳将4.83克的冰毒以人民币1000元的价格卖给黄某。交易完成后，民警随即抓获被告人何美芳，从其随身携带的包中查获2包重计110.56克的麻古（含甲基苯丙胺）。随后，民警在市区宝洲路东海大酒店门口路边抓获被告人陈文华，从其身上查获6包重计4.3克的冰毒，1包净重0.58克的麻古（含甲基苯丙胺）；并从其身边的轿车内查获82包重计492.75克的冰毒，6包重计26.53克的麻古（含甲基苯丙胺）。经鉴定，扣押的冰毒共计501.88克冰毒，其中甲基苯丙胺的含量68.4%-79.8%；扣押的麻古共计137.67克，其中甲基苯丙胺的含量在2.9%-15.3%。
公诉机关提供了书证、证人证言、鉴定意见、扣押毒品的照片、工作说某
公诉机关认为，被告人陈文华、何美芳违反国家规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，应当以贩卖毒品罪分别追究其刑事责任。被告人陈文华曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定，是毒品再犯；被告人陈文华曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，被告人陈文华同时具备毒品再犯和累犯情节，应当从重处罚。被告人何美芳在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，属从犯，应当从轻处罚。提请依法判处。
被告人陈文华辩称其没有贩卖毒品，也没有授意何美芳贩卖毒品，其只是持有毒品。其辩护人提出本案存在犯意引诱，公诉机关将陈文华身上扣押到的毒品认定为贩卖毒品的数量的证据不足，应认定为陈文华持有毒品，本案不宜区分主从犯，公诉机关认定陈文华具备毒品再犯和累犯情节是对一个行为的重复评价，不当加重了被告人的负担，请求对被告人陈文华大幅度减轻处罚。
被告人何美芳对指控其犯贩卖毒品罪不持异议，但辩称不知道其包里被查获的物品是麻古。
经审理查明，2013年5月20日晚22时许，被告人陈文华接到黄某要购买5克冰毒的电话后，便让黄某与被告人何美芳联系，并授意被告人何美芳向黄某收取毒资人民币1000元。随后，被告人何美芳与黄某经电话联系后，约定在泉州市区宝洲路东南医院门诊楼大门口路边交易，被告人何美芳将4.83克的冰毒以人民币1000元的价格贩卖给黄某。交易完成后，民警抓获了被告人何美芳，从其随身携带的包中查获2包为被告人陈文华所有的重计110.56克的麻古，以及用于联系贩毒的手机1部。随后，民警在市区宝洲路东海大酒店门口路边抓获了被告人陈文华，从其身上查获6包重计4.3克的冰毒，1包重计0.58克的麻古，并从其身边的轿车内查获82包重计492.75克的冰毒，6包重计26.53克的麻古，以及用于联系贩毒的手机1部。经鉴定，扣押的冰毒共计501.88克冰毒，甲基苯丙胺的含量68.4%-79.8%；扣押的麻古共计137.67克，甲基苯丙胺的含量在2.9%-15.3%。
认定上述事实的证据有：
1、证人黄某的证言，证实其听朋友说“酒鬼”（经辨认为被告人陈文华）在贩毒，在认识陈文华、何美芳后留了他们的电话。2013年5月20日晚21时许，其打电话给陈文华，问他有没有5个（即5克）东西（指冰毒），他说有，其问他是自己去拿还是他送过来，他叫其打“妞妞”（经辨认为被告人何美芳）的电话，于是其就打何美芳的电话（号码为186××××7577），其问陈文华有没有和她讲，她说讲好了，并让其去东南医院那边找她拿，之后其打的士去东南医院。到东南医院门诊部大门前，何美芳走到其车门边，将一包用金黄色茶叶袋包装的冰毒从车窗交给其，其将1000元交给她，后其就坐的士离开了。后经称重，其向陈文华和何美芳购买的冰毒净重4.83克。这次买卖之前其和陈文华没有谈论过具体价格，但是之前陈文华对其说过如果其想要冰毒会算其便宜点，1克算200元，所以这次其和陈文华没有谈价格，直接就是5克1000元。
辨认笔录，证实黄某辨认出被告人陈文华、何美芳即是向其贩卖毒品的“酒鬼”和“妞妞”。
2、证人程某的证言，证实其是泉州市新星汽车租赁服务中心的负责人，闽C-×××××轿车的车主是赵秀华，她将该车挂靠在该中心用来租给客人。2013年5月15日18时许，其将该车租给一个叫陈文华的男子，一天租金280元人民币，其不知道陈文华租赁该车的用途。
3、提取笔录、扣押、发还、处理物品清单，证实2013年5月20日晚22时许，公安机关从黄某处提取一包用金黄色茶叶包装袋包着的冰毒，并进行扣押。经称重，该包冰毒净重4.83克。
2013年5月20日晚22时许，公安机关从何美芳处提取人民币1000元，从其所背的包内提取一大包用白色纸巾和透明胶布包着的毒品麻古、一小包用蓝色塑料袋包装的毒品麻古、白色手机一部，并进行扣押。经称量，扣押的大包麻古净重102.77克，小包麻古净重7.79克，合计净重为110.56克。
2013年5月20日晚22时许，公安机关从陈文华口袋内提取7包毒品，其中冰毒6包净重4.3克，麻古1包净重0.58克；从抓获现场附近提取到被陈文华摔坏的手机1部，从闽C-×××××黑色轿车的方向盘前档内玻璃下提取一个“天时达手机”盒子，内有冰毒9包，净重42.35克；从副驾驶座前储物箱内检查到一个白色“蓝博手机”盒，内有冰毒16包，净重152.97克；从副驾驶座前储物箱内检查到另一个“OPPO”手机盒，内有冰毒28包，净重271.7克；从驾驶座右手手刹边的储物箱内，检查到一个红色“君子茶叶”铁盒子，内有冰毒24包，净重21.72克，麻古6包，净重26.53克；从驾驶座右手手刹边的储物箱内，检查到一个绿色“王老吉润喉糖”铁盒子，内有冰毒5包，净重4.01克。合计冰毒497.05克，麻古27.11克。公安人员对上述物品及轿车进行扣押，后轿车发还给汽车租赁店。
4、称重统计说明，从陈文华身上、车上查获的冰毒总重497.05克，麻古27.11克；从何美芳包内查获麻古2包，净重110.56克；陈文华、何美芳贩卖给黄某的毒品冰毒1包，净重4.83克。
5、司法鉴定检验报告书，证实抽检的毒品均检出甲基苯丙胺，冰毒中甲基苯丙胺的含量在68.4%-79.8%之间，麻古中甲基苯丙胺的含量在2.9%-15.3%之间。
6、毒品实物上缴收据，证实扣押的毒品均已经依法上缴。
7、提取笔录、现场检测报告书，证实公安机关提取陈文华、何美芳尿液用甲基安非他明检测试剂盒进行检测，结果均呈阳性。
8、通话记录，证实陈文华、何美芳、黄某的手机通话记录情况。
9、短信记录照片，证实何美芳手机186××××7577与黄某手机、何美芳的手机与陈文华手机之间的短信情况，证实何美芳用短信问陈文华要拿多少克冰毒，收多少钱，陈文华回复五个和一千。
10、个体工商户营业执照复印件、租赁汽车挂靠协议、汽车租赁合同，证实陈文华驾驶的闽C×××××号轿车系其于2013年5月15日18：40分向泉州市丰泽区新星汽车租赁店租赁的。
11、常住人口信息，证实被告人陈文华、何美芳的身份情况。
12、泉州市丰泽区人民法院刑事判决书、刑满释放证明书、犯罪人员信息表，证实被告人陈文华的前科情况。
13、抓获经过，证实被告人陈文华、何美芳的归案过程。
14、工作说明，证实2013年5月20日22时许，公安机关在泉州市丰泽区宝洲路东南医院门诊部门口抓获被告人何美芳，从其所背的包内查获一包用白色纸巾及透明胶布包着的毒品麻古及一包用蓝色塑料袋包着的毒品麻古。查获时，被告人何美芳所背的包内有一股很强的麻古味道。在未拆解前，该包毒品散发着很强的麻古味道，在拆解后发现该包麻古是用透明塑料袋装着，没有密封，后用普通的卫生纸包在外表，再用透明胶纸在纸巾外面简单包裹，麻古的味道很容易向外挥发。
15、被告人陈文华在侦查阶段的供述和辩解，供称其有吸食冰毒，其贩卖的毒品都向一个叫“小李”的男子购买的，每次购买毒品都是其先汇钱到“小李”的银行账号（帐号记在纸上，已扔掉），几天后“小李”跟其联系说毒品放在哪里，其再去取。第一次向“小李”购买毒品是在一个月前，其通过湖心街花园酒店旁的工商银行自动柜员机向“小李”汇款5000元，向他买了40克毒品。第二次向“小李”购买毒品是在半个月前，向他购买的毒品就是在其租来的闽C×××××号轿车上被扣押到的、在其身上查到的及“妞妞”（经辨认为被告人何美芳）卖给“阿健”（经辨认为黄某）的毒品，还有部分毒品被其和何美芳吸食了。其和何美芳贩卖毒品没有讲到怎么分配利润，只是她没有钱就找其要，其就给她一点，她要吸食毒品也找其，其就给她吸食一点。
2013年5月20日晚21时许，黄某打其号码为130××××8889的手机，问其有没有东西，当时其正和一个朋友及何美芳都在东海酒店的房间里聊天，其不方便离开，而且毒品都在车上，所以其告诉黄某现在没有，让他直接打何美芳的电话186××××7577。之后何美芳有发信息问其“拿多少个肉，收多少钱”，其回到“五个”（即指5克），后来何美芳问其“要不要拿钱，收多少”，其回答说“要你问他一千”（就是收1000元的意思）。之后其一直在酒店房间，等其下来时发现车门锁着，没有看到何美芳，其打她电话都没有人接听，后来其打黄某电话问他何美芳在哪里，黄某说不在他那边，其又接着打何美芳电话，这时警察就过来将其抓获了，并从其身上、车上查扣到毒品冰毒和麻古。从何美芳的包中被查扣到的两包麻古都是其的，其中大包的用白色纸巾、透明胶带包着的毒品麻古是很早以前一个叫“阿东”的给其的。麻古有一种很重的香味，何美芳也有吸食过麻古，知道那种香味，那一整包麻古放在她包里面，肯定会有麻古的香味，所以何美芳肯定知道那包是麻古。
辨认笔录，证实被告人陈文华辨认出与其一起贩卖毒品的“妞妞”即被告人何美芳，并辨认出向其购买毒品的黄某及贩毒地点。
16、被告人何美芳在侦查阶段的供述和辩解，证实其和“陈哥”（经辨认为被告人陈文华）是普通朋友，其陪陈文华睡觉，陈文华会给其钱用，给其毒品吸食。2013年5月20日晚上21时许，陈文华开闽C-×××××轿车载其到泉州丰泽区宝洲路，后一起到东海酒店见一个朋友。在酒店房间里，陈文华接到一个电话，其听到陈文华说“我这边没有，你打电话给妞妞。”后来陈文华告诉其是“阿健”（经辨认为黄某）打的，随后其接到黄某的电话问其在哪里，其说在东南医院，他说老板有和你说吗？其说哦，并让他到东南医院这边来，之后他就挂断电话了。这时其想问陈文华，但是陈文华给其一个眼神，其就没问了，于是发短信给陈文华，问“拿多少个肉，我收多少钱”，肉是冰毒的意思，他回短信“五个”，其问“要不要拿钱，收多少？”陈文华：“要你问他一千”，也就是收1000元的意思。这时陈文华把他的钱包、车钥匙放在其那里，并让其到车上拿一包茶叶（里面是冰毒）给黄某，还说是金黄色包装的那种，随后其下楼到车上手刹旁的一个红色的铁盒子旁边拿了一包金黄色茶叶包放在裤子后口袋里，到东南医院门诊部门口去等黄某。当晚22时许，黄某还没有来，其发短信给他说他好慢，他有回短信说他又不是坐飞机过来，大约几分钟后，黄某搭一部的士到东南医院门诊大门前，其走过去，将金黄色茶叶包装的冰毒通过车窗交给他，他在的士上将1000元交给其就坐的士离开了，其一个人走到门诊部门口时就被警察抓住了。警察当场从其身上扣押到毒资1000元，并从其背包内检查到一大包麻古和一小包麻古。经称重，其贩卖给黄某的那包冰毒净重4.83克，大包麻古净重102.77克，小包麻古净重7.79克。其和陈文华没有约定贩卖毒品怎么分赃，但是其没有钱的时候就找他要，要吸食毒品的时候也找他要，他都会给。其背包里面的麻古是陈文华的，大包的用纸巾包着的麻古是几天前陈文华交给其的，另一包小包的麻古是其从陈文华车上拿的。
辨认笔录，证实被告人何美芳辨认出与其一起贩卖毒品的“陈哥”即被告人陈文华，并辨认出向其购买毒品的黄某及贩毒地点。
上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。
关于被告人陈文华辩称其没有贩卖毒品，也没有授意何美芳贩卖毒品，其只是持有毒品的意见，经查，证人黄某证实陈文华之前就答应其如果要冰毒会算其便宜一点，1克算200元，本案中，其打电话与陈文华联系购买毒品，陈文华让其打电话与何美芳联系，而何美芳与陈文华的短信来往也证实陈文华指使何美芳贩卖冰毒5克并收取毒资1000元的情况，上述事实能够与被告人何美芳的供述相互印证，并能得到黄某与陈文华、何美芳的通话记录的佐证，足以认定，因此，被告人陈文华的该辩解意见与事实不符，不能成立，不予采纳。
关于被告人陈文华的辩护人提出从陈文华身上、车上扣押到的毒品应认定为其持有毒品的数量的问题，经查，被告人陈文华、何美芳贩卖给黄某的冰毒经称量为4.83克，公安机关从被告人何美芳处扣押到为被告人陈文华所拥有的麻古110.56克，从被告人陈文华身上及车上扣押到冰毒497.05克、麻古27.11克，按照法律的规定，被告人有贩卖毒品的，对于被扣押的毒品可认定为贩卖毒品的数量，本案中，被告人陈文华、何美芳实施了贩卖毒品的行为，被告人陈文华在侦查阶段也供述其毒品除了用于吸食外，还会贩卖一些，因此，本案被扣押的毒品均应认定为贩卖的数量，辩护人提出从陈文华身上、车上扣押到的毒品应认定为持有毒品的意见与法律的规定不符，不能成立，不予采纳。
关于被告人何美芳辩称不知道其包里被查获的物品是麻古的意见，经查，公安机关出具工作说明证实查获的被告人何美芳所背的包内有一股很强的麻古味道，在未拆解前，该包毒品散发着很强的麻古味道，没有密封，麻古的味道很容易向外挥发，被告人陈文华也证实何美芳也吸食过麻古，知道麻古的味道，因此，被告人何美芳的该辩解意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人陈文华、何美芳明知甲基苯丙胺系毒品而共同非法贩卖，其中被告人陈文华贩卖甲基苯丙胺639.55克，被告人何美芳贩卖甲基苯丙胺115.39克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且均属贩卖毒品数量大。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。在共同犯罪中，被告人陈文华是主犯，被告人何美芳受被告人陈文华指使实施犯罪，起次要作用，是从犯，可对其减轻处罚。本案大部分毒品被扣押，未流入社会，可对被告人陈文华、何美芳酌情从轻处罚。被告人陈文华的辩护人提出对被告人陈文华从轻处罚的辩护意见部分成立，予以采纳。被告人陈文华曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯，又是毒品再犯，依法予以从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈文华犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人何美芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月20日起至2021年5月19日止）。
三、扣押于公安机关的作案工具手机2部予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，向本院或者直接向福建省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈春荣
代理审判员 邹仪科
代理审判员 苏中福
二〇一四年三月五日
书 记 员 叶昭杰
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。