海南省澄迈县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）澄民初字第272号
原告朱长兴，男，1955年3月22日出生，汉族。
被告麻文秀，男，1975年3月19日出生，汉族。
委托代理人王忠平，澄迈县法律援助处法律工作者。
原告朱长兴诉被告麻文秀合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘洋公开开庭进行了审理。原告朱长兴、被告麻文秀及其委托代理人王忠平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱长兴诉称，2013年5月上旬，鉴于被告与原告在福山农贸市场二楼铺设地板砖工程的合作基础上，被告又在福山咖啡风情镇承揽到约600平方米楼板加建工程提出与原告合作（此时被告已与发包方签订合同，条件非常苛刻，后经原告出面与发包方反复协调，修改合同后与发包方重新签订）。合同签订后，因双方资金不足，加上原告在福山地面熟，有资产，便商定由原告出面赊欠材料商价值43130元的材料用于该工程，再用工程款利润偿还材料商材料款，不足部分双方共同偿还，利润共同分享，剩余材料双方可以继续合作，出租材料或再接工程。2013年5月下旬，赊欠的施工材料陆续进场（模板、钢筋工、打风炮工等所有工人也是原告联系安排的）。被告从工程发包方领到进场费3000元，交予原告2000元支付材料商欠款，余1000元被告自己使用。后因资金紧缺，原告又与工程发包方协商，被告又从工程发包方领取2000元，交予原告1000元偿还材料商赊欠款，被告留1000元购买工具。2013年5月19日，因打墙工程难度大，风炮工人工具损坏，原告又与工程发包方协商，被告又从发包方处领取工程款5000元交予原告，用于支付风炮工人购买工具。在此其间从发包方多支取的7000元，按合同都不是应该支取的，而是原告通过努力协调从发包方处争取得到的。此后，因双方在施工工程用人、管理等方面产生分歧，被告开始单方面恶意操控工程，将施工材料私自拉走；独自侵吞工程款项，拒不支付应分担的工程材料欠款，严重侵犯了原告的合法权益。综上所述，原告认为被告违反了诚实、信用、公平原则，也违反了我国《合同法》第五条、第六条及第八条的规定，为此特向法院提出如下诉讼请求：1、判决被告支付与原告合作的“福山咖啡风情镇工程”的工程款利润6557.5元（工程结算款73375－费用60260＝利润13115；13115÷2＝6557.5）；2、判决被告支付应分担的工程材料欠款43130元的50%，计21565元；3、判决被告给付双方共有工具的50%（2个冲击钻、1个振动棒）；4、判决被告退还其私自拉走的应由原告分得的工程剩余模板等建筑材料100余平方米（含配套顶木、方条及步箍紧）；5、本案诉讼费用由被告全部承担。
被告麻文秀辩称，2013年5月初被告在福山咖啡风情镇承揽到约600平方米的楼面加建工程，此时被告在原告的福山农贸市场二楼为原告的兴华商场做铺地板砖及隔墙装修，原告见到被告的加建工程合同后，当时原告家中也正在做楼面加层建设，还有原告小舅的房子也在修建中（两家的楼也约500-600平方米），原告租用木板材料需要一大笔钱，原告想被告的加建工程也许能赚一大笔材料款，于是原告就提出与被告合作，原告出资购买材料去给被告做福山咖啡风情镇楼面加建工程，利润两人平分。被告工程开工后，原告也拉了部分材料去被告的工地，原告也不要求被告点数、开单，被告也疏忽了，当时被告认为材料都是原告买的，工程完工后原告全部拉走就是，没想到中途原告觉得投资成本大，工程又没有什么利润可分，此时原告就不再购买材料去被告工地，甲方要求被告的工期短，被告没有办法，只有自行购买剩余材料，被告共购买了顶木860余条，拉条50捆（20根一捆），木板100张，方木条250余条（方木小叶桉），还购买钢筋工人的300余条方木。被告与甲方的合同是600余平方米的楼面，后甲方等不起就先浇灌约300平方米，剩下的约300平方米等浇灌好的楼面拆下部分木板及材料再建设施工。另甲方曾经需要购买木板给工人批墙用，其看到被告还存剩余的木板放在工地，就按原价给被告购买37张大板（每张58元），被告的木板是黑色的，原告的木板是木颜色的，工地人多混杂，也许工人拿到原告的部分木板，后来被告要求原告去工地看，如果有原告的木板，原告可以拿回来，不拿回来也可以按原价退回原告的木板钱。被告工程完工后，拆下外围板、柱子板、步箍紧，原告家中正要装木板面，因此原告就把原先剩余的材料和拆下的材料全部拉回原告家中（被告的部分材料也被原告拉回家用），后来保养期到，被告叫工人把木板拆完装车拉回出租屋，一共用拖拉机拉了6车。关于步箍紧，被告先捆好的9捆（20根1捆）已被原告拉走，剩下的没有捆的原告未拉走，后由被告捆好拉回家。原告要求被告材料款一起承担，还要求被告在原告的兴华商城务工的工钱要抵扣原告购买的材料款，明明说好原告购买材料为什么要被告承担材料款呢？要材料款为什么原告不事先告诉被告每种材料单价多少，不要被告清点数量，在发票单上签名盖章呢？不问问被告是否同意共同出资购买原告所购买的质量差的材料呢？原告要把自己购买的剩余部分材料拉走，被告要求原告支付被告在原告的华兴商城所务工的工资，被告才肯让原告拉走剩余部分的材料。后原告写下了证明书给被告，约在2013年7月10日，原告从被告出租屋拉走三车材料（包括步箍紧，木板、顶木、方条），但材料拉走后，原告未再支付工钱，还要被告赔偿原告的材料。综上所述，被告认为工程利润仅为445元，原告可分得其中一半222.5元，但被告已付原告3000元；工程材料是原告提供的，拖欠的货款应由其个人承担，并且材料拉到工地时并没有进行数量核对，用到工地上的材料数量不确定；关于工具款，被告同意支付50%，但应考虑折价；模板材料原告已经全部拉走，被告不应再返还。
经审理查明，2013年5月9日，被告麻文秀（乙方）与案外人罗显辉（甲方）签订《协议书》约定由麻文秀承建福山文化风情小镇8#10#11#楼的二层柱子楼板加建工程，工期18天，单价按每平方125元计算。后被告同原告朱长兴口头约定双方合伙共同承包该工程，利润平均分配。开始施工后，原告购买模板、方木、顶木等材料并运送至工地，被告负责管理、组织工人施工，原告也负责了部分管理及与甲方进行协商等工作。工程完工后，经被告麻文秀与甲方结算工程款为73375元，原、被告均予以认可的支出费用有66930元，双方对麻文秀的工资6000元存有争议。
工程部分完工后，原告将拆除下来的部分模板等材料拉走；工程全部完工后，被告将剩余材料及拆除下的材料运至其出租屋中，原告后从出租屋拉走剩余材料。原告两次拉走材料均未进行清点。
2013年7月3日，罗显辉向被告购买木板37张总价计2146元。被告陈述这37张木板中有原告购买的木板也有其自行购买的木板，因木板颜色不同，可以区分。
另查，被告分两次共向原告支付3000元。
以上事实有原告提供的《协议书》、2013年5月19日的收据、麻文秀书写的结算材料，被告提供的2013年6月6日的张德兴领款证明、2013年7月3日补10#8#楼浇筑混凝土木板37张的书面材料、10#8#打混凝土费用工程结算单等证据材料，当事人陈述及庭审笔录等在案佐证，经开庭对质，可以认定。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术、劳务等，合伙经营，共同劳动，共同分享利润，共同承担风险。本案中，原、被告通过口头协商合伙承建福山文化风情小镇8#10#11#楼的二层柱子楼板加建工程，双方对合伙关系均予以认可，合伙关系成立。该合伙关系不违反有关法律规定，为有效合伙关系。但因原、被告没有订立书面合伙协议，双方对于出资方式、出资额约定不明，故产生了本案的一个主要的争议焦点，既原告购买的模板、方木、顶木等材料是合伙关系中原告的实物出资还是合伙债务。关于该争议，本院认为，原告提供的所有证据均不能证明原、被告之间对合伙的出资方式、出资数额有过如其所述的约定，且原告购买模板等材料时是以其个人名义而不是全体合伙人的名义购买的，也没有证据证明被告对该笔债务知情并认可，故原告购买的材料应为合伙关系中原告的实物出资，原告要求被告分担50%材料欠款的主张，本院不予支持。
关于原告主张的工程款利润问题。双方合伙承建的工程经结算工程款总额为73375元，原、被告均予以认可的支出费用有66930元，双方对麻文秀的工资6000元存有争议。原告认为被告不应再支取工资，被告应向其支付工程利润3222.5元［（73375－66930）÷2＝3222.5］。本院认为，被告在合伙关系中主要负责管理和组织工人施工，合伙人是否领取工资，两位合伙人在达成合伙协议时并未作出约定，故不应再支付工资。原告要求支付工程利润的主张，本院予以支持，被告应向原告支付3222.5元，扣除被告已付的3000元，余额为222.5元。
关于原告主张应平均分割双方共有工具（冲击钻、振动棒）的问题。原、被告在合伙期间购买振动棒1个1500元，冲击钻2个共680元。原告主张应对工具进行平均分割，考虑折旧问题，工具残值约为原价的八折，被告应向原告支付872元。本院认为，因工具一直由被告使用，故工具归被告所有，折价后由被告补偿原告的做法更有利于生产。考虑到被告陈述的冲击钻1个已经丢失及工具损耗情况，本院酌情确定被告应向原告支付补偿款500元。
关于原告主张的被告应退还剩余模板的问题。本院认为，入伙的原物退伙时原则上应予退还，但在本案中，原告运送至工地的材料数量、原告第一次从工地拉走的材料数量及第二次从被告出租屋拉走的材料数量均因未清点及核对无法查明。故原告该主张，本院不予支持。关于原告主张被告自行出让给罗显辉37张模板，所得款项应作为利润予以分配的问题，因被告认为37张模板并非均为合伙财产，有其自行购买的部分，对该事实依现有证据无法查清，故本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告麻文秀应在本判决生效之日起十日内向原告朱长兴支付人民币722.5元；
二、驳回原告朱长兴的其他诉讼请求。
案件受理费人民币696元，减半收取348元，由原告朱长兴负担338元，被告麻文秀负担10元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。
审判员 刘洋
二〇一四年五月二十六日
书记员 温健
附相关的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》
46.公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。
54.合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
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