山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终3599号
上诉人（原审被告）：惠民县林业局。住所地：山东省惠民县东门大街***号。组织机构代码：494620196。
法定代表人：霍先成，局长。
委托诉讼代理人：赵阳，山东尹增栋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王德国，男，1982年1月22日出生，汉族，惠民县林业局职工，现住山东省惠民县。
被上诉人（原审原告）：山东润和桑蚕开发有限公司。住所地：山东省高青县青城镇西杜村。统一社会信用代码：91370322321788118M。
法定代表人：周成泉，经理。
委托诉讼代理人：刘建水，男，1978年12月28日出生，汉族，山东润和桑蚕开发有限公司股东，现住山东省高青县。
委托诉讼代理人：刘宝良，山东扬帆盛铭律师事务所律师。
上诉人惠民县林业局因与被上诉人山东润和桑蚕开发有限公司（以下简称润和公司）财产损害赔偿责任纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2016）鲁0322民初2020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠民县林业局的委托诉讼代理人王德国、赵阳，被上诉人润和公司的委托诉讼代理人刘建水、刘宝良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠民县林业局上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人桑蚕死亡与上诉人飞防作业没有因果关系。第一，被上诉人的桑蚕死亡不符合灭幼脲中毒症状。重庆神龙通用航空有限公司飞防药物为灭幼脲，桑蚕进食灭幼脲污染桑叶2天后才出现明显中毒症状，中毒症状为桑蚕进食困难、不脱皮、皮肤易破裂，发现中毒至大量死亡时间在3-7天甚至以上。被上诉人诉称其桑蚕吐黄水、不到两天内全部死亡不符合灭幼脲的中毒症状。本案中被上诉人应对桑蚕中毒死亡原因进行司法鉴定，以确定桑蚕死亡的真正原因。第二，上诉人对被上诉人提交的检验报告的合法性及关联性均有异议。首先，被上诉人提交的检验报告系单方委托，且送检的桑叶从何处而来不得而知，送检过程桑叶是否被调包也无从知晓，送检桑叶未被任何相关单位封存，法院根据被上诉人提交的视频对送检材料进行认定系错误的，因为在整个视频中没有涉及送检及检材事项，且公安局没有进行检材封存，公安局也不是检材封存的单位，公安局没有此职能，所以在检材的客观性及检验合法性方面一审法院作出了错误认定。其次，一审认定2016年6月7日被上诉人采集桑叶样本，然而在一审过程中被上诉人提交的派出所视频的录制时间是2016年6月2日，法院认定的6月7日采集桑叶样本证据在一审过程中上诉人从未见到，确定桑叶样本采集的时间对本案有重大影响，因为高青县林业局是在2016年6月4日进行的飞防作业，如果采集桑叶样本时间为2016年6月7日，在此次大气污染诉讼纠纷中，上诉人必然追加高青县林业局为被告，让其证明其飞防作业对被上诉人桑蚕死亡无因果关系。如果法院认定的2016年6月7日采集桑叶样本，一审因非上诉人原因导致庭审没有对此问题进行审查，本案遗漏了被告，且此责任不属于上诉人。到底是谁的飞防作业导致被上诉人损失属案件重要事实，一审对此问题没有查清。因高青县是对全县飞防且飞防药物就是灭幼脲，本案中检验报告显示桑叶残留灭幼脲也就成了正常现象，所以一审认定被上诉人与重庆神龙通用航空有限责任公司飞防有因果关系存在重大错误。再次，被上诉人的检验报告显示，该检验报告的送检单位是淄博润和桑蚕养殖有限公司，而非被上诉人，所以被上诉人提交的检验报告与本案无关联性。第三，飞防作业符合标准要求，不可能对被上诉人的桑蚕产生影响。上诉人在一审过程中提交的滨州市通用航空飞机施药防治美国白蛾技术规程、公证书及飞防作业时飞防当地的气象材料等证据，上诉人在飞防当日飞行轨迹显示飞机飞防时离黄河尚有3公里多，远远大于滨州市通用航空飞机施药防治美国白蛾技术规程所推定的1.5公里，且飞防当日符合规程规定的气象条件，所以上诉人的飞防作业符合标准要求。不可能对被上诉人的桑蚕产生影响。2.被上诉人的损失在没有证据的前提下，一审法院进行了错误认定。第一，被上诉人诉称其桑蚕全部死亡，无任何证据，新闻报道是不能作为证明客观事实的证据的，一审法院将派出所的视频作为证明桑蚕死亡的证据也是错误的，在视频中根本不能确定被上诉人的桑蚕死亡数量。第二，被上诉人的损失具体数额应由相关鉴定机构进行鉴定。一审法院在被上诉人在庭审时都没有说明桑树与原蚕灭失的情况下，认定无法做鉴定是错误的，真实情况是被上诉人在庭审中放弃了损失数额的司法鉴定，即使无法鉴定，则属于被上诉人举证不能，其损失不应得到保护。3.上诉人申请追加的真实侵权单位重庆神龙通用航空有限公司未被追加，违反法定程序，属于程序违法。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，严重损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法将本案发回重审或查清事实依法改判。
润和公司辩称，1.上诉人在没有进行任何形式告知的情况下，提前实施飞防并使用灭幼脲作业，造成被上诉人桑蚕中毒死亡，事实清楚，证据确实充分。上诉人在给高青县林业局《关于协调2016年飞机防治美国白蛾有关问题的函》提出在2016年6月5日后在与高青县相邻的大年陈、李庄等相关区域桑蚕结束后延时飞防，并强烈建议作业中不使用灭幼脲农药，而上诉人却在没有提前告知的情况下，于2016年的5月27日（上诉人将'7'故意改成了'8'，以逃避责任）就在与被上诉人相邻了大年陈区域进行了飞防作业，并在作业中使用了灭幼脲。被上诉人在原审提供的自拍视频资料中，大年陈村民对上诉人飞防时间陈述和齐鲁电视台记者的采访录音中张副局长对飞防时间的陈述，能与上诉人提供的更改了时间的《飞防架次记录表》相互印证，足以证明上诉人在与被上诉人养蚕基地相邻的大年陈区域的飞防时间是2016年5月27日，即使是2016年5月28日进行的飞防，也比协调函中约定的2016年6月5日提前了8天，并没有做任何形式的告知，致使被上诉人饲养的桑蚕吃了带有上诉人飞防中使用的灭幼脲污染了的桑叶中毒死亡。被上诉人为了证明桑蚕死亡原因，在当地派出所的监督下采集检材到农业部蔬菜品质检测检验中心进行了检验，检验报告测试值显示，每公斤桑叶里含有0.022毫克灭幼脲，这一结果足以证明被上诉人桑蚕死亡与上诉人实施飞防有直接的因果关系。2.上诉人诉称被上诉人桑蚕死亡与其飞防作业没有因果关系，证据不足，不能免除其损害赔偿责任。第一，上诉人诉称桑蚕死亡不符合灭幼脲中毒症状，证据不足。原审中上诉人提供的灭幼脲具有延迟性的证据材料均属于实验室做出的理论数据，××虫害的而不是针对桑蚕的，迟延时间也不一致，有的说是2-3天见效，有的说是3-4天见效，这种实验结果与现实也是有差距的，即便是按照此理论数据计算，上诉人飞防时间是2016年5月27日，被上诉人桑蚕死亡是29日开始死亡，已经是3天时间了，因此，从灭幼脲的迟延性特征不能证明被上诉人桑蚕死亡不符合灭幼脲中毒症状。原审中上诉人提供来源不明和只具有简单说明文字的三张照片，证明桑蚕在灭幼脲中毒后具有进食困难，不脱皮，皮肤易破碎的特征，其照片本身看不出上述特征，反而还可以看出有黄水痕迹，文字说明人没有到庭作证，因此不能证明上诉人关于被上诉人桑蚕死亡不符合灭幼脲中毒特征的主张。第二，上诉人对检验报告合法性关联性的异议是不成立的。检验报告是被上诉人在桑蚕死亡后向当地派出所报案，当地派出所为了查清桑蚕死亡原因，2016年6月5日被上诉人在办案人员监督下采集封存污染的桑叶样本，并根据派出所的要求去北京送检的，检验报告中虽然将“山东润和桑蚕开发有限公司”笔误为“淄博润和桑蚕开发有限公司”，但送检人是被上诉人的股东刘建水。以上事实可见，检验报告是公安机关依法办案过程中形成的重要材料，是判断被上诉人的桑蚕死亡是否涉及刑事案件的关键证据，完全具有合法性、真实性和与本案的关联性。上诉人对送检材料可能掉包和高青县林业局飞防作业所致的不合理怀疑没有证据证实，对公安机关没有职权封存检材的异议没有法律依据。另外，本案是一起因大气污染造成的损害赔偿案件，上诉人作为污染者依法应当承担桑蚕死亡与其无关的举证责任，而不应当由被上诉人出具检验报告证明与其有关。因此，即便被上诉人出具的检验报告与本案没有关联性，也不能免除上诉人的损害赔偿责任。第三，上诉人诉称其飞防作业符合标准要求，不可能对被上诉人桑蚕产生影响与事实不符。一是没有2016年5月27日在大年陈区域飞防时的气象资料，不能证明大年陈区域的风速风向符合飞防要求。二是原审中虽然提交了飞防《技术规程》、《飞行轨迹图》、《规划图》等证据材料，但不能证明其是按照这些材料所载内容进行的飞防，并且这些材料都是上诉人聘用的重庆神龙航空有限公司出具的，该公司与案件有利害关系，其出具的证据不具有证明力。3.被上诉人桑蚕死亡证据确实，损失计算有理有据，上诉人依法应当赔偿被上诉人桑蚕死亡损失329652元。首先，桑蚕死亡的事实有派出所办案人员现场录制的视频予以证实，齐鲁电视台记者现场采访时有现场录像予以佐证，可谓事实清楚，证据充分。其次，被上诉人饲养种蚕数量有与山东广通蚕种有限公司签订的合同和该公司出具的《使用物料计费明细表》相互印证予以证实。再次，被上诉人主张的损失，由高青县润和丝绸有限公司出具的《2016年高青特别是蚕款结算表》中与被上诉人相邻的四家养蚕户平均每张蚕种的平均收入计算得出。以上证据形式要件合法，内容真实可靠，足以准确计算出被上诉人桑蚕死亡数量和经济损失数额，无需经过司法鉴定，上诉人诉称被上诉人桑蚕死亡没有证据，损失数额举证不能，与案件事实不符，其主张是不成立的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判，以维护法律公正和被上诉人的合法权益。
润和公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告种蚕死亡损失332052元；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年5月19日，××虫害美国白蛾及杨扇、小舟蛾，被告惠民县林业局与重庆神龙通用航空有限公司签订了“飞机防治施药作业合同”，合同约定：由重庆神龙通用航空有限公司在被告指定的防治区域内作业；计划作业期限“无桑蚕对虾养殖区2016年5月20日至2016年5月25日、桑蚕、虾养殖保护区2016年6月1日至2016年6月15日”。2016年5月27日、28日，被告指定重庆神龙通用航空有限公司在惠民县境内的大年陈镇进行了飞防作业，喷洒的药物为“灭幼脲”。“灭幼脲”对鱼类等水生生物、家蚕有毒。原告润和公司位于高青县青城镇西杜村西。2016年3月5日，原告与山东广通蚕种有限公司签订《原蚕饲育合同书》一份，约定双方合作饲育原蚕种120张，由山东广通蚕种有限公司负责桑蚕种的催青和供应、技术指导、收购等，由原告负责提供劳力、蚕棚蚕具、优质桑叶及物料。随后，原告养殖了120张原蚕种。2016年5月29日，原告发现其养殖的120张蚕种突然发生中毒现象。随后几天，原告的120张种蚕全部死亡。2016年6月2日早上，原告报警至高青县公安局青城派出所，称“其120张蚕被人毒死了，损失价值30-40万，无纠纷”。后因原告认为系惠民县林业局“飞防”造成的，故派出所民警未进一步侦查。2016年6月3日，大众报（淄博）以图文形式报道了原告桑蚕大批量死亡一事。2016年6月4日，就原告桑蚕大批量死亡一事，山东广播电视台拉呱节目的记者到原告和被告处进行了采访，并于2016年6月15日播出了采访视频。2016年6月7日，在高青县公安局青城镇派出所民警的参与下，原告采集了桑叶样本。当日，原告将采集的桑叶样本送至农业部蔬菜品质监督检验测试中心（北京）进行检测。2016年6月27日，农业部蔬菜品质监督检验测试中心（北京）作出检验报告，认定原告送检的桑叶中含有灭幼脲成分，含量值为0.022mg/kg。
一审法院认为，原被告双方争议的焦点为：一、原告的桑蚕是否全部死亡；二、若原告桑蚕全部死亡，则桑蚕死亡与被告的飞防行为有无因果关系；三、若存在因果关系，原告的损失如何确定。关于第一个争议焦点，原告的桑蚕是否全部死亡。通过原告的一系列行为，结合相关媒体报道、报警记录、公安民警拍摄的视频等证据，足以证实原告的桑蚕确实都已死亡。关于第二个争议焦点，原告的桑蚕死亡与被告的飞防行为有无因果关系。被告飞防时喷洒的药物为“灭幼脲”，而原告喂养桑蚕的桑叶中检测出了“灭幼脲”成分，原告桑蚕的死亡时间与被告飞防喷洒“灭幼脲”的时间相吻合，原告的桑蚕养殖基地与被告的飞防区域相临近，原被告均认可“灭幼脲”对桑蚕有损害，故一审法院认定原告的桑蚕死亡系被告飞防行为造成的可能性较大。另外，作为大气污染责任纠纷案件，依法应适用举证责任倒置。在原告已经举证证明其桑蚕死亡与被告具有较大关联性的情况下，被告作为污染者，应举证证明原告的桑蚕死亡与其无关。但是，被告所举证据不足以证明飞机施药行为与原告桑蚕死亡之间不存在因果关系。故被告应对原告桑蚕死亡承担侵权赔偿责任。关于第三个争议焦点，原告的损失如何确定。2016年春天，山东广通蚕种有限公司分别与高青县境内的原告、张新村、史玉国、李希国、王佃来五户合作饲育原蚕。原告要求按照其余四户的平均收入确定其损失。被告要求通过司法鉴定确定原告的损失。考虑到原告起诉时距离桑蚕死亡已三月余，原告起诉后，被告又提出管辖权异议及管辖权上诉，拖延了一部分时间，致使原告的桑树、饲育的原蚕都早已灭失，已经无法进行司法鉴定。在无法通过司法鉴定确定原告损失的现实情况下，原告要求按照同期的其余四家养殖户的收入来确定其损失较为合理。张新村等四家原蚕养殖户共养殖了138张原蚕，收入共计379100.52元。据此，原告120张桑蚕死亡的损失为329652元（379100.52元÷138张×120张）。原告重复计算了“质量奖励款”每张20元，故原告主张的损失数额332052元有误。综上，原告要求被告赔偿其损失332052元的诉讼请求，一审法院支持329652元，原告主张的其余损失，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告惠民县林业局赔偿原告山东润和桑蚕开发有限公司财产损失共计329652元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告山东润和桑蚕开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6281元，由被告惠民县林业局负担6244元，有原告山东润和桑蚕开发有限公司负担37元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。惠民县林业局提交证据一：鲁中网2016年6月13日17时13分41秒发布的淄博市于2016年6月3日分别在桓台县、高青县进行飞防作业新闻稿影印件。飞防的药物以灭幼脲等国家提倡的仿生制剂为主。提交证据二：鲁中网2016年6月1日11时38分45秒发布的淄博市关于高青与桓台两县的飞防时间新闻稿影印件。提交证据三：高青县为邹平县林业局出具的飞防工作函影印件，该证据显示2016年6月3日至15日高青县在本县进行飞防作业。提交证据四：惠民县林业局职工王德国与高青县林业局彭主席微信截图照片一份。证明2016年6月4日高青县进行了飞防作业。该四份证据证明被上诉人在2016年6月7日（判决书所写）或6月5日（上诉人当庭答辩）进行的桑叶采集，在此时间内高青县已经进行了飞防工作，所以，检验报告中检出的灭幼脲与上诉人无任何关系。上诉人在收到淄博市中级人民法院的开庭传票中已经将本案的案由由大气污染纠纷变更为财产损害赔偿纠纷，所以，被上诉人就其损失与上诉人是否有因果关系承担举证责任。润和公司质证认为：四份证据不属于新证据，该四份证据在原审中完全可以获得。上诉人在上诉状中提出网络报道不能作为证据使用，而自己提交的证据一、二属于网络证据。该四份证据形式要件不合法，不能证明是从鲁中网或微信聊天记录中得来的。关于飞防的时间，高青的飞防时间只是从微信聊天记录中才能证实，但该微信聊天记录双方主体不明确，不能证实是高青县林业局的彭主席和上诉人单位的工作人员。综上，以上证据不能证实高青县林业局在6月5日对被上诉人养蚕基地所在的青城镇进行了飞防，也不能证明飞防使用的药品为灭幼脲。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：惠民县林业局提供以上证据不属于法律规定的新证据的范畴，也不能证明其关于检验报告中检出的灭幼脲与其无任何关系的主张，润和公司对惠民公司的主张亦不认可，故对惠民县林业局提供的以上证据在本案中的证明效力，本院依法不予采信。本院二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。
本院认为，双方当事人二审中争议的焦点有三：一是惠民县林业局的飞防作业行为与润和公司桑蚕死亡之间是否存在因果关系以及惠民县林业局应否承担侵权责任；二是润和公司的损失数额如何确定；三是应否追加重庆神龙通用航空有限公司为本案当事人。
关于焦点一，最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第（三）项规定，被侵权者请求赔偿，应当提供污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性的证据材料。本案中，润和公司提供的音像视频资料、调查笔录、检验报告等证据可以证实2016年5月27日、28日惠民县林业局指定重庆神龙通用航空有限公司在与润和公司桑蚕养殖基地相临近的惠民县大年陈镇进行了飞防作业，喷洒的药物为“灭幼脲”，2016年5月29日,润和公司发现其养殖的桑蚕发生中毒现象，随后几天全部死亡，润和公司在公安机关的参与下采集的桑叶样本中含有灭幼脲成份。《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。而惠民县林业局提供灭幼脲产品说明证明“灭幼脲”对鱼类等水生生物、家蚕有毒，其提供的照片、飞机防治施药作业合同、滨州市通用航空飞机施药防治美国白蛾技术规程、气象资料等证据亦不能证明润和公司养殖的桑蚕死亡系其他原因所致。因此，根据现有证据可以认定惠民县林业局的飞防作业行为与润和公司的桑蚕死亡之间存在因果关系，惠民县林业局应当承担相应的侵权责任。
关于焦点二，公民的合法财产受法律保护，侵犯公民财产权的，侵权人应当承担赔偿责任。因润和公司起诉后距其桑蚕死亡时间较长，发生死亡的桑蚕早已灭失，无法对润和公司产生的损失进行司法鉴定，在此情况下，一审法院按照同期与山东广通蚕种有限公司合作饲育原蚕的其余四家养殖户的收入为依据计算润和公司的损失数额，并无不当。
关于焦点三，惠民县林业局上诉主张一审法院未依其申请追加真实的侵权单位重庆神龙通用航空有限公司为本案当事人，程序违法。但在润和公司不同意追加重庆神龙通用航空有限公司为本案第三人的情况下，一审法院当庭驳回惠民县林业局的申请后，惠民县林业局未提出异议，且重庆神龙通用航空有限公司系受惠民县林业局委托实施的飞防作业，润和公司要求惠民县林业局承担相应侵权责任，具有法律依据。因此，一审法院未准许重庆神龙通用航空有限公司作为本案第三人参加诉讼，并无不当。
综上所述，惠民县林业局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6245元，由上诉人惠民县林业局负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴永成
审判员 侯 康
审判员 杨继生
二〇一八年一月二十六日
书记员 苏银银