河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡民再终字第26号
上诉人（原审被告）：河北德隆房地产开发有限公司。住所地：阜城县阜城镇府前路。
法定代表人：王荣章，董事长。
委托代理人：盛皎，河北凌坤律师事务所律师。
委托代理人：安维栋，公司会计。
被上诉人（原审原告）：徐进良，农民。
委托代理人：张瑞廷，河北中宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：衡水众泰建筑工程有限公司（原衡水市第一建筑工程公司改制后的名称）。住所地：衡水市桃城区人民西路***号。
法定代表人：张世忠，董事长。
委托代理人：李会友，河北理源律师事务所律师。
上诉人河北德隆房地产开发有限公司（以下称德隆公司）与被上诉人徐进良、原审被告衡水市第一建筑工程公司（以下称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，2010年3月3日由桃城区人民法院作出（2009）衡桃民二初字第135号民事判决，德隆公司不服并提出上诉，2011年9月23日由本院作出（2010）衡民二终字第153号民事判决，驳回上诉，维持原判，已经发生法律效力。本院二审期间，一建公司因改制而重新注册为衡水众泰建筑工程有限公司（以下称众泰公司）。2012年1月16日，经审判委员会讨�后本院作出（2011）衡民申字第26号民事裁定，决定对本案再审并中止原判决执行。2012年4月1日，本院再审后作出（2012）衡民再终字第20号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回桃城区人民法院重审。桃城区人民法院重审后，于2015年4月8日作出（2012）衡桃民再初字第14号民事判决，德隆公司仍不服，再次向本院提出上诉。本院于2015年7月8日受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人德隆公司的委托代理人盛皎、安维栋，被上诉人徐进良及委托代理人张瑞廷，众泰公司的委托代理人李会友出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院重审后认定：2002年5月14日，原一建公司与德隆公司签订建筑工程施工合同一份，合同约定将德隆公司开发的东丽温泉家园住宅楼5号-16号楼承包给一建公司施工，总建筑面积为44061.32平方米，工程总造价19753544元，平均每平方米的单价为448元。合同签订后，原一建公司将15、16号楼转包给徐进良，由徐进良垫资承建，承建项目为外墙涂料、外门窗以外的工程，双方未签订书面合同，该工程已竣工并已交付使用。徐进良承建的15、16号楼总建筑面积为8400平方米，徐进良主张按每平方米单价440元计算，该价低于原一建公司与德隆公司签订建筑工程施工合同约定的单价，按此计算总价款为3690000元。被告已支付原告工程款2200000元，应扣除的税金和管理费是278000元，被告至今尚欠原告1212000元。原一建公司、徐进良承建的东丽温泉家园住宅楼5号-16号楼至今尚未结算完毕。另查明，2010年4月13日，张世忠与原一建公司的主管上级衡水市建筑业联合会签订了产权转让合同，张世忠以485万元取得了原一建公司整体国有资产。2010年5月，原一建公司改制完毕，改制后公司名称为衡水众泰建筑工程有限公司，公司类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本金485万元，法定代表人张世忠。
原审法院认为：原一建公司承包德隆公司开发的东丽温泉家园住宅楼5号-16号楼建设工程后，将其中的15、16号楼转包给徐进良垫资承建，双方未签订书面合同。原一建公司将部分工程分包给不具备建筑施工企业资质的个人徐进良施工，该口头合同违反法律规定，系无效合同。但该工程已实际施工完成，并已交付使用，被告因该合同取得的利益已无法返还，根据相关法律规定应给付原告相应的工程款。德隆公司作为发包方对一建公司的违法转包行为及徐进良的施工行为疏于管理，期间还直接给徐进良结算过部分工程款，应视为对徐进良施工行为的认可，应认定徐进良系15、16号楼的实际施工人。徐进良承建的东丽温泉家园住宅楼15、16号楼总建筑面积为8400平方米，徐进良主张按每平方米单价440元计算，该价低于原一建公司与德隆公司签订建筑工程施工合同约定的单价，按此计算总价款为3690000元，徐进良承建工程的工程款3690000元予以确认。徐进良以支取工程款2200000元，应扣除税金和管理费278000元，应认定徐进良承建工程的工程尚有1212000元未付。关于德隆公司主张的时效问题，法律规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，从知道或应当知道权利被侵害时起计算，由于原一建公司与德隆公司至徐进良起诉就工程款尚未结算，结算时间尚未确定，故徐进良起诉未超过法定诉讼时效。德隆公司认可原一建公司工程款总额为16424141元，主张自2002年5月10日至2009年10月31日通过直接向一建公司拨付工程款、在得到一建公司认可后向施工队拨付工程款、垫付工程款、垫付材料款、垫付维修费、垫付水电费等多种形式累计向一建公司支付169笔，支付金额17045971元，其提交支付169笔工程款的账目13页以及凭证169份，上述证据徐进良、众泰公司均提出异议，且德隆公司未提交证据证明原一建公司对以上付款情况予以认可，原一建公司法定代表人尚荫浩证明双方尚未结算，故德隆公司主张直接向一建公司拨付工程款、在得到一建公司认可后向施工队拨付工程款、垫付工程款、垫付材料款、垫付维修费、垫付水电费等多种形式累计向一建公司支付169笔，支付金额17045971元的主张不予确认。原一建公司主张德隆公司欠其工程款10453544元，德隆公司未予否认，其应支付徐进良工程款1212000元并偿付利息，该利息应自徐进良主张权利之日即2009年4月17日起至本判决确定给付之日止，按同期人民银行借款利率计算。众泰公司系一建公司改制完毕后由张世忠出资成立的有限责任公司，其不承继原一建公司的债权债务，故在本案中不承担民事责任。原审法院判决：一、河北德隆房地产开发有限公司给付徐进良工程款1212000元及利息（利息自2009年4月17日起至判决确定给付之日止，按同期人民银行借款利率计算至判决确定给付之日止）；二、驳回徐进良其他诉讼请求。
德隆公司提出上诉，主要称：1、重审判决认定事实有误。第一，一审法院仍沿袭原有错误，对上诉人向原一建公司足额支付工程款的大量证据于不顾，仅依据原告与众泰公司的陈述认定事实。本案数次审理中，原告与众泰公司均没有出具上诉人拖欠工程款的证据，相反上诉人提交了169份支付凭证，这些凭证有原一建公司出具的收据、驻地项目经理签署的付款委托书、材料商出具的代付证明、质保期内因原告和原一建公司怠于履行维修义务而由上诉人自行安排维修的维修费等，尤其是有大量证据系上诉人向徐进�施工的15、16号楼支付工程款、材料款的凭证并有徐进良本人签字。而本次审理中一审法院仅以“未提交证据证明原一建公司对上述付款情况予以认可”一句话就否定了我方大量书证。对于欠款的主张，一建公司不仅没有提交证据，甚至对已付工程款数额、是否拖欠、拖欠的数额等没有任何涉及。因上诉人与原一建公司之间的承包合同已经履行完毕，不再拖欠原一建公司工程款，因此徐进良要求上诉人承担责任的事实基础已不存在。第二，原审判决抛开第一被告原一建公司，直接判令上诉人承担责任显然不当。徐进良与上诉人没有任何合同关系，基于合同相对性原则，上诉人作为合同外第三人不应承担合同责任，即使根据最高法院的司法解释上诉人可以作为被告参加诉讼，也不应承担直接的法律责任，更不能承担连带责任。另外，原判认定上诉人拖欠一建公司的工�款远远超过一建公司拖欠徐进良的工程款，并判令上诉人承担责任，属于认定事实不清，适用法律错误，而且原审也没有证据证实一建公司有怠于行使到期债权的事实。第三，被上诉人主张的工程款金额没有任何证据，仅为口头陈述。第四，被上诉人的诉讼请求已经超过法定诉讼时效；2、原审判决适用法律错误。第一，因原判认定事实不清，导致错误适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。第二，该判决否定众泰公司改制身份以及改制过程中的承诺，没有法律依据。原一建公司在改制过程中，张世忠作为购买人已向出售人承诺承担全部企业债务，而且根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，买受人将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前�债务，应当由新注册的企业法人承担。因此原判结果明显违反了以上司法解释的规定。上诉人要求依法撤销原判。
徐进良未提交书面答辩状，二审开庭审理时口头辩称：我方认为一审法院判决书认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
众泰公司未提交书面答辩状，二审开庭审理时口头辩称：上诉人对众泰公司上诉所主张的事实和理由，与一审判决相违背，该一审判决在事实认定上有根据，判决程序上合法，应予维持。上诉人所主张的事实和理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：2002年5月14日，德隆公司作为发包人，与承包人一建公司签订建筑工程施工合同一份。合同约定：一建公司承包德隆公司开发的东丽温泉家园住宅楼5号-16号楼施工工程，总建筑面积为49069.29平方米，工程�造价19753544元。合同通用条款部分主要约定：1、非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。2、承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。3、工程分包不能解除承包人任何责任与义务，承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。4、分包工程价款由承包人与分包单位结算。合同专用条款部分主要约定：1、项目经理姓名：吴林通、姜明生、宫世昌。2、工程款（进度款）支付：主体完工后付至工程总价的50%，工程竣工后付至工程总价的80%，决算完毕后付至工程总价的90%，剩余10%工程款壹年内付清。双方并签署了工程质量保修书，作为施工合同的附件之三，合同另对其他事项进行了约定。合同签订后，一建公司组织人员进行施工。徐进良经过与一建公司�目经理吴林通协商，由吴林通代表一建公司，将该工程中15号-16号楼分包给徐进良，由徐进良组织人员施工，未签订书面合同。但在徐进良施工过程当中，一建公司仍对其进行管理，涉及两栋楼施工的所有款项支取和往来，必须由一建公司出具书面手续或由项目经理、或负责人签字确认，德隆公司方予认可，并计入一建公司名下。从2002年5月施工开始以后，德隆公司陆续向一建公司拨付工程款，并垫付水电费、供货商材料费、部分人工费、后期维修费等，上述款项由德隆公司记入向一建公司的付款帐目（按德隆公司记载为169笔，共计17045971元），未将15号-16号楼的施工工程单独核算，也未单独建立帐目。
2005年8月20日，一建公司作为承包人出具了建设工程竣工报告，全部工程进行了验收。德隆公司与一建公司已经进行工程量的决算，形成了《工程项目决算汇�表》（包括15号-16号楼在内），双方均盖章确认。但是，一建公司完工后未与德隆公司就工程款以及垫付款、维修费等的收付情况核对帐目，未进行正式结算，一建公司在诉讼中亦未出示过结算报告、收款帐目等证据。该合同项下全部工程已经交付使用。原审判决生效后，经原审法院执行，德隆公司将该判决所确定的款项全部支付给了徐进良。
本案原审诉讼过程当中，一建公司进行整体改制。2010年4月13日，衡水市建筑业联合会作为国有资产出让方与受让人张世忠签订了产权转让合同，将一建公司整体国有产权转让给张世忠，转让价款为485万元，双方在转让合同中还约定：张世忠协调处理原一建公司所有历史遗留问题，全部承继原一建公司的债权债务。2010年5月，原一建公司改制完毕并予注销，张世忠在所受让资产的基础上将原企业重新注册为众泰公司，公司类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本485万元，张世忠为法定代表人。
经审理，当事人存在争议的事项如下：
徐进良主张：15号-16号楼建筑面积8400平方米，分包时与一建公司约定单价为440元／平方米，工程款总计369万元（按其主张经本院计算应为369.6万元）；被告支付工程款约220万元，再扣除应交纳的管理费和税金27.8万元，被拖欠工程款为121.2万元。
德隆公司主张：一建公司作为承包人和施工人，只与一建公司存在合同关系。徐进良当时系一建公司的工长，与徐进良不存在发包、承包关系，所有拨付和垫付的款项均针对一建公司统一记帐，从未单独核算过15号、16号楼的工程量和工程款，对徐进良的主张不予认可。另主张，经与一建公司决算，全部12栋楼房工程款为16424141元，从2002年5月开始至2009年，为一建公司拨付工程款，垫付水电费、供货商材料费、部分人工费、后期维修费等共169笔，总计17045971元。一建公司在工程完工后，再未提出过核对有关帐目，其与徐进良之间是否存在欠付工程款问题，与发包人无关。德隆公司就工程决算价款、拨付和垫付款项等事实，提供了书面证据。
本院认为：
一、关于德隆公司与一建公司建筑施工合同的效力及相关问题。该合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容完备，权利义务明确，符合法律规定，且已经在当地建设行政主管部门备案，并由工商行政管理部门鉴证，合法有效。合同中约定，禁止承包人将工程转包、肢解分包，与《中华人民共和国建筑法》及相关行政法规的规定相一致，而一建公司仍将工程肢解后部分分包，违反了法律法规禁止性规定，也违反了合同约定，对此引发的责任应由一建公司承担。
�、关于一建公司与徐进良口头分包合同的效力及相关问题。一建公司将工程肢解，以口头形式部分分包给徐进良，如上所述，违反法律法规禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该分包合同无效。因德隆公司与一建公司已约定分包工程价款由承包人与分包单位结算，故无论是合法分包，还是违法分包，一建公司、徐进良均应受该条款的约束。分包合同确认无效后，徐进良所提供劳务的折价返还问题，应由其与一建公司协商或诉讼解决，一建公司对折价返还问题负直接责任，德隆公司未与徐进良存在合同关系，亦未与其进行过结算，故不应承担合同责任。
三、关于德隆公司是否欠付一建公司工程款的问题。根据施工合同的相关约定，施工结束后承包人应按期提交竣工验收报告和结算报告�双方按规定进行竣工验收、竣工结算；结算报告经发包人确认并支付结算价款后，承包人将工程交付；如果承包人在验收后，未按期提交结算报告及完整的结算资料，造成竣工结算不能进行或结算价款不能及时支付的，承包人应按发包人要求交付工程。按常规做法，结算时双方应当按照实际完成的工程，进行工程量汇总，确定工程实际价款，再核对有关收支帐目，确定发包人是否欠付及欠付工程款的数额。而本案只有证据可以证实一建公司提交了竣工验收报告，且双方就工程量和价款进行了决算，未有证据证实一建公司提交了结算报告，亦不能证实双方已经核对有关帐目。德隆公司提供的工程款、垫付款等帐目共计17045971元，虽系单方计算结果，但因一建公司未提供相反证据，又未经审计确定，本院无法核实，况且一建公司已将工程交付使用，故不能确定德隆公司欠付一建公司工程款。原判认定德隆公司对一建公司主张的欠付工程款10453544元未予反驳，以其默认为理由认定事实，不能成立。徐进良向德隆公司主张工程款，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的条件，本院对徐进良相应请求不予支持。
四、关于众泰公司是否应承担责任的问题。原一审法院（2009）衡桃民二初字第135号民事判决书作出以后，一建公司进行了整体改制并由衡水市建筑业联合会对外出售其资产，根据企业改制的相关法规和政策规定，应全面核查企业债权债务，充分保护债权人利益。张世忠作为一建公司产权的购买人，已经在产权转让合同中承诺协调处理原一建公司所有历史遗留问题，全部承继原一建公司的债权债务，又因众泰公司系一建公司已注销，张世忠在所购资产基础上注�的个人独资企业，张世忠所负的权利义务与众泰公司具有一致性，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十六条的规定：“企业售出后，买受人将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前的债务，应当由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。”所以众泰公司在本案中，应承担支付工程款的责任。参照徐进良与原一建公司之间约定的内容，将徐进良在施工当中提供的劳务折价，减去已付款剩余121.2万元由众泰公司承担。鉴于原审判决已由德隆公司履行完毕，为减少诉讼成本，可由众泰公司直接支付给德隆公司。
综上所述，原审法院重审判决认定事实有错误，适用法律不当，应依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款�（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：
一、撤销衡水市桃城区人民法院（2012）衡桃民再初字第14号民事判决；
二、衡水众泰建筑工程有限公司应付徐进良的工程款1212000元及利息（利息自2009年4月17日起至判决确定给付之日止，按同期人民银行借款基准利率计算），于本判决生效之日起五日内由衡水众泰建筑工程有限公司直接给付河北德隆房地产开发有限公司；
三、驳回徐进良对河北德隆房地产开发有限公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百�十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
原一审案件受理费16050元，由衡水众泰建筑工程有限公司负担，徐进良与其直接结算。原二审案件受理费15708元，由衡水众泰建筑工程有限公司负担，河北德隆房地产开发有限公司与其直接结算。本次一审法院重审、本院二审，不应收取案件受理费，桃城区人民法院向预缴人退还已收取的重审案件受理费，本院向预缴人退还已收取的二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 高永胜
审 判 员 崔福林
代理审判员 杨 英
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 李明哲