河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民二终字第1002号
上诉人（原审被告）王保星，男，汉族，住安阳市殷都区。
委托代理人常晓燕，河南地利律师事务所律师。
委托代理人张卫明，河南地利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王平均，男，汉族，住安阳市殷都区。
委托代理人李风珍，女，汉族，住址同上，系王平均妻子。
委托代理人吴兴刚，河南大创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）磁县天力城市房屋拆迁有限公司，住所地：河北省磁县。
法定代表人孙玉峰，职务经理。
委托代理人李向阳，河南奥博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）史海州，汉族，住河南省安阳市。
原审被告安阳市殷都区国土资源局，住所地：安阳市殷都区。
上诉人王保星因与被上诉人磁县天力城市房屋拆迁有限公司（以下简称磁县天力公司）、王平均、史海州生命权、健康权、身体权纠纷一案，河南省安阳市殷都区人民法院于2013年12月16日作出（2011）殷民初字第961号民事判决，上诉人王保星不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年9月28日下午被告磁县天力公司在107国道拆迁房屋时，该公司施工钩机推翻墙体将王平均砸伤。事发后，王平均在安钢职工总医院住院治疗54天（2010年9月28日
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2010年11月21日），住院诊断为双侧胫腓骨粉碎性骨折、全身多处皮肤软组织挫伤，花费医疗费50620.69元。2012年11月13日王平均再次在安钢职工总医院住院治疗10天（2012年11月13日-2012年11月23日），住院诊断为骨折术后内固定存留，花费医疗费7498.43元。安阳中意法医临床司法鉴定所于2013年4月19日出具司法鉴定意见书认定王平均构成八级伤残，护理期限为住院期间及出院后3个月，护理人数为住院期间2人护理，出院后3个月1人护理，王平均为此支出鉴定费1580元。李存弟系王平均之母，1926年7月25日出生，有三人抚养。王平均系农业家庭户口。另查明，通过公开招标方式，磁县天力公司从安阳市殷都区国土资源局处取得安阳市107国道殷都区段建设工程拆除施工项目，磁县天力公司与安阳市殷都区国土资源局签订委托拆除合同书，该合同书约定工程验收前磁县天力公司拆除引起的工伤事故由磁县天力公司负责。再查明，磁县天力公司与王保星签订南士旺村拆迁钩机使用安全协议，协议约定“钩机在南士旺村拆迁期间出现的一切安全责任问题由钩机法人一人独立承担”，王保星在钩机法人处签名按手印。
原审法院认为：原告王平均本案所受伤害是由被告磁县天力公司使用的钩机在施工过程中推翻墙体所致，对该事实予以认定。被告磁县天力公司系通过公开招标程序取得本案工程项目，且其与被告国土资源局签订有委托拆除合同书，合同书已明确磁县天力公司拆除过程引起的工伤事故由磁县天力公司负责，故对原告损失被告国土资源局无责任。被告磁县天力公司以每小时计价对钩机工作进行付费，磁县天力公司与钩机一方系承揽关系，按照法律规定对于原告的损失应由钩机一方作为实际侵权人负赔偿责任，但从原告方提交的证人证言可见，被告磁县天力公司作为工程项目管理方在组织施工过程中并未尽到安全注意义务，也未采取任何安全措施，被告磁县天力公司对于原告损失也应承担其疏于管理的责任，结合案情，酌定钩机一方作为实际侵权方责任为70%，磁县天力公司作为管理方疏于管理责任为30%。被告王保星与被告磁县天力公司签订钩机使用安全协议，且在钩机法人处被告王保星签名按手印，故钩机一方责任应由被告王保星承担。被告王保星辩称，其只是中间介绍人，实际肇事钩机的所有人为被告史海州，对该辩称王保星未提交证据证明该事实，故对王保星辩称不予采纳。原告合理损失如下：1、医疗费58119.12元；2、误工费11360元，原告提交的工资证明无其工资单相印证，故对原告月工资收入不予认可，认为按农、林、牧、渔业平均工资20732元／年计算200天为宜；3、护理费14462.5元，原告提交的护理人员收入证明也无相应工资单相印证，对护理人员月工资收入不予认可，按照居民服务业和其他服务业平均工资25379元／年计算，即第一次住院：25379元／年计算住院54天2人护理和出院后3个月1人护理，第二次住院：25379元／年计算住院期间10天1人护理；4、住院期间伙食补助费1920元，第一次住院54天每天30元，第二次住院10天每天30元；5、营养费640元，第一次住院54天每天10元，第二次住院10天每天10元；6、交通费酌定800元；7、伤残赔偿金45149.64元，按2012年农村居民人均纯收入7524.94元／年计算，即7524.94元／年×20年×30%=45149.64元；8、鉴定费1580元；9、精神损害赔偿金15000元；10、被扶养人生活费2516.07元，母亲李存弟：按照2012年农村居民人均生活消费支出5032.14元／年×5÷3×30%=2516.07元，以上总计151547.33元。被告王保星承担70%的责任即106083.131元，被告磁县天力公司承担30%的责任即45464.199元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告磁县天力城市房屋拆迁有限公司于本判决生效后十日内给付原告王平均各项损失赔偿金总计45464.199元；二、限被告王保星于本判决生效后十日内给付原告王平均各项损失赔偿金总计106083.131元；三、驳回原告王平均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6590元，原告王平均负担3372.4元，被告磁县天力城市房屋拆迁有限公司负担965.3元，被告王保星负担2252.3元。
王保星上诉称：1、原审认定王保星为直接侵权人没有事实和法律依据，钩机实际使用人和操作人均不是王保星，其不是实际侵权人，磁县天力公司应当作为侵权人承担责任，不应当认定王保星为侵权人；2、认定王保星为直接侵权人的依据是王保星与张玉凤2010年9月25日签订的安全协议，我方认为是无效协议。第一，该协议无公司负责人签字，张玉凤只是一个签字没有手印和公司印章；第二，公司出具的授权委托书中代理人是张艳凤，而不是张玉凤；第三，王保星并不是购机的法人，不具备签订协议的资格；第四，根据协议内容，这个协议根本不是承揽协议，即便协议成立也应当是使用租赁协议，且该协议明显显失公平，约定也粗略，购机使用期限、费用等均未约定，该协议不能作为本案定案的依据，更不能作为证明王保星是侵权人的依据；3、根据相关法律规定，磁县天力公司作为拆迁工程的拆迁公司，应当对安全负全部责任，且应当对拆迁工作进行统一管理和监督，应当有相关的技术人员，必须得具有相应的操作资格，还应当对工作人员进行专业培训，考试等，另外，在拆迁开始前15天应当向群众设禁区围栏等安保措施，禁止非拆迁工作人员进入施工现场，磁县天力公司对施工现场没有采取任何安全措施且有非工作人员在场才导致事故发生，故磁县天力公司才是本案责任主体，磁县天力公司应当承担本次事故的全部责任。
王平均答辩称：我方诉请数额不高，原判公平合理，应当由磁县天力公司承担赔偿责任，如果有证据能够证明王保星有责任的话，应当承担连带责任，我们认为王保星和磁县天力公司之间是雇佣关系。
磁县天力公司答辩：1、磁县天力公司合法中标，其具有合法的资质；2、王保星和磁县天力公司在2010年9月25日签有拆迁协议，该协议应该定性为承揽协议，适用承揽的相关法律规定；3、原审适用侵权法及相关规定予以判决，并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
史海州答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明，关于王平均受伤的事实，各方并无异议。
关于磁县天力公司与王保星之间的法律关系，磁县天力公司称王保星之间系承揽关系，王保星称自己只是介绍了一下钩机，是介绍人，目前，磁县天力公司仍未支付使用钩机的费用。关于发生事故时钩机的实际所有人是谁，王保星称是史海州，史海州否认，王平均、磁县天力公司均称不知道钩机的实际所有人及司机是谁。二审审理查明的其他事实与原审认定事实一致。
本院认为：关于本案受害人王平均赔偿责任的承担，磁县天力公司使用的钩机在拆迁施工过程中推翻墙体致使在相邻院落里的王平均受伤，房屋拆迁危险性较高，故需要专业的资质，磁县天力公司作为专业从事拆迁的公司，明知拆迁中使用大型钩机具有相当大的危险性，足以对周围相邻建筑物安全产生较大危险，磁县天力公司应承担更大的安保义务，应采取更大的保护措施，但磁县天力公司在组织施工过程中并未采取任何安全措施，存在重大过错，王平均无过错，作为拆迁工程项目管理方和受益方，磁县天力公司应承担对受害人王平均的侵权赔偿责任。磁县天力公司主张和王保星之间系承揽合同关系、应由王保星承担相应的赔偿责任，磁县天力公司主张的主要证据是2010年9月25日该公司与王保星签订的南士旺村拆迁钩机使用安全协议，但该协议仅仅约定“钩机在南士旺村拆迁期间出现的一切安全责任问题由钩机法人一人独立承担”，对承揽的数量、质量、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等内容均未约定，故磁县天力公司以该协议主张和王保星之间系承揽关系的证据不足，且该安全协议作为磁县天力公司和王保星之间的内部协议，不能作为磁县天力公司对受害人的第三人王平均免责的理由，磁县天力公司与王保星及钩机实际所有人之间的纠纷，如磁县天力公司有新的证据，可另案主张。综上，王平均的合理损失共计151547.33，应由磁县天力公司赔偿，原审法院认定磁县天力公司与王保星之间系承揽关系的证据不足，基于此认定王保星承担70%的赔偿责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持河南省安阳市殷都区人民法院（2011）殷民初字第961号民事判决第三项，即“三、驳回原告王平均的其他诉讼请求；”
撤销河南省安阳市殷都区人民法院（2011）殷民初字第961号民事判决第二项，即“二、限被告王保星于本判决生效后十日内给付原告王平均各项损失赔偿金总计106083.131元；”
变更河南省安阳市殷都区人民法院（2011）殷民初字第961号民事判决第一项即“限被告磁县天力城市房屋拆迁有限公司于本判决生效后十日内给付原告王平均各项损失赔偿金总计45464.199元；”为“磁县天力城市房屋拆迁有限公司于本判决生效后十日内给付王平均各项损失总计151547.33元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6590元，由王平均负担3372.4元，磁县天力城市房屋拆迁有限公司负担3217.6元；二审案件受理费2422元，由磁县天力城市房屋拆迁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐红伟
审 判 员 丁伯顺
代理审判员 苗 飞
二〇一四年八月四日
书 记 员 申晓兰