江苏省丹阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民初字第2483号
原告胡建华。
委托代理人蔡志鑫，江苏君合力律师事务所律师。
被告江苏星际建设工程有限公司，住所地丹阳市西环路西侧。
法定代表人偶志荣，系该公司董事长。
委托代理人袁芸，江苏恒闻律师事务所律师。
第三人赵福超。
第三人赵恒。
委托代理人韦涛，丹阳市西郊法律服务所法律工作者。
第三人赵国祥。
丹阳市人民法院于2014年5月30日立案受理了原告胡建华与被告江苏星际建设工程有限公司（以下简称星际公司）劳动合同纠纷一案，依法由审判员孙云芳适用简易程序于2014年7月30日第一次公开开庭进行了审理，原告胡建华及其委托代理人蔡志鑫、被告星际公司的委托代理人袁芸到庭参加诉讼。第一次庭审后，本院依法追加赵福超、赵恒为本案第三人；因本案案情复杂，于2014年8月27日转为普通程序审理，并组成了合议庭；本案于2014年10月11日第二次开庭审理，原告胡建华及其委托代理人蔡志鑫，被告星际公司的委托代理人袁芸，第三人赵福超，第三人赵恒及其委托代理人韦涛到庭参加诉讼。第二次庭审后，本院依法追加赵国祥为本案第三人，本案于2014年11月24日第三次开庭审理，原告胡建华及其委托代理人蔡志鑫，被告星际公司的委托代理人袁芸，第三人赵福超到庭参加诉讼，第三人赵恒、赵国祥经本院合法传唤，均未到庭参加诉讼。本案于2015年1月29日第四次公开开庭审理，原告胡建华及其委托代理人蔡志鑫，第三人赵恒、赵国祥到庭参加诉讼，被告星际公司及第三人赵福超经本院合法传唤，均未到庭参加诉讼。本案于2015年4月1日第五次公开开庭审理，原告胡建华及其委托代理人蔡志鑫，被告星际公司的委托代理人袁芸及第三人赵福超、赵国祥到庭参加诉讼，第三人赵恒经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2013年3月17日到被告星际公司上班，操作破碎机，双方未签订劳动合同，约定月工资4500元，现金支付。2013年3月23日12时许，原告在被告星际公司工地上准备操作破碎机时，不慎从负一楼跌落至负二楼，致使身体多处骨折并昏迷，之后由被告送至丹阳市中医院治疗。事故发生后，经原告与被告星际公司协商，被告星际公司同意按工伤处理，并委托丹阳市中医院司法鉴定所对原告的损伤进行鉴定，鉴定结论为原告的损伤构成职工工伤九级伤残，但原、被告均未申报工伤。原、被告就赔偿事宜多次协商，但均未果。2014年1月底，原告依据被告星际公司出具的委托工伤鉴定的委托书向劳动行政部门申请认定工伤，但相关部门对此拒绝认定。后原告据此向丹阳市劳动人事争议仲裁委员会申请确认原、被告间存在劳动关系，经该委调解，确认双方存在劳动关系。但此时申报工伤已超过认定工伤的时效，因此原告的工伤认定申请不予受理。原告起诉要求被告星际公司支付伤残补助金、医疗补助金、就业补助金、停工留薪期工资、伙食补助费、护理费合计170704.80元，并由被告承担本案诉讼费。之后，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿各项损失共计110029.10元。
被告星际公司辩称：原告不是本被告的工人，双方无劳动关系，原告是第三人赵国祥的工人。事故发生后，第三人赵恒承诺相关赔偿责任由其承担。原告的损失与本被告无关。请求驳回原告对本被告的诉讼请求。
第三人赵福超辩称：本人与原告都是工人，无上下级关系，本人不应承担连带赔偿责任。原告发生事故的时候并不在工地上。
第三人赵恒辩称：原告与本人无劳动关系。本人出具承诺书是为了便于原告申请工伤，但是原告并没有申报工伤。原告自行鉴定并以工伤标准计算赔偿金额，没有法律依据。且原告的诉讼请求已超过诉讼时效。请求驳回原告的诉讼请求。
第三人赵国祥辩称：原告的损失应由赵福超赔偿。本人是给被告星际公司打工的。
经审理查明：被告星际公司承建丹阳市天华城市广场施工工程。被告星际公司将丹阳市东风农贸市场及综合楼3号、4号楼的项目（即天华城市广场工程）的劳务部分分包给第三人赵国祥施工。原告在天华城市广场工地工作，2013年3月23日12时40分许，原告在该工地受伤。经被告星际公司委托，丹阳市中医院司法鉴定所于2013年9月30日作出职工工伤致残等级评定意见书，评定原告高处坠落摔伤，构成职工工伤九级伤残。2014年3月28日，丹阳市劳动人事争议仲裁委员会作出丹劳人仲案字（2014）第232号仲裁调解书，调解确认原、被告自2013年3月17日至2013年3月23日存在劳动关系。嗣后，原告申请工伤及工伤赔偿，相关部门均不予受理。原告随后诉至本院，要求被告星际公司支付伤残补助金、医疗补助金、就业补助金、停工留薪期工资、伙食补助费、护理费合计170704.80元，并承担本案诉讼费。
另查明：第三人赵国祥与赵恒系父子，第三人赵福超是第三人赵国祥的雇员。第三人赵国祥委托第三人赵恒代为处理原告受伤后的一些事宜。2013年9月9日，第三人赵恒出具承诺书给被告星际公司，言明其与胡建华间的任何纠纷和所有赔偿均由其承担，与被告星际公司无关。原告受伤后，共获得被告星际公司支付的赔偿款11000元。
以上事实，由原告提供的仲裁调解书、决定书、不予受理通知书、司法鉴定意见书及鉴定费票据、收条，被告星际公司提供的分包合同，第三人赵恒提供的承诺以及当事人的陈述等证据予以证实。
在本案审理过程中，因原告据以主张权利的司法鉴定意见书由其单方委托鉴定形成，第三人对此不予认可，且鉴定标准为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，原告又未能提供人力资源社会保障部门作出的因工伤亡结论，经本院释明后，原告要求按照人身损害的标准，并参照工伤等级，由实际雇用人赔偿原告的损失。本院依职权启动鉴定程序，由扬中市人民医院司法鉴定所按《江苏人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》对原告的损伤进行司法鉴定，经鉴定，原告的损伤构成人体损伤十级××，建议误工期150日，护理期75日，营养期60日，原告垫付鉴定费用2360元。之后，原告变更诉讼标的为110029.10元。
本院认为：因原告实为第三人赵国祥的雇员，其与被告星际公司间并无劳动关系，故本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。第三人赵国祥作为原告的实际雇主，对原告在从事雇佣活动中所遭受的人身损害，应当承担赔偿责任；被告星际公司将其承建的部分工程分包给第三人赵国祥，其对于第三人赵国祥不具有承建资质应是明知的，而原告是因安全生产事故受到损害，故被告星际公司应与第三人赵国祥承担连带赔偿责任。另第三人赵恒出具的承诺书是其真实意思表示，不违反法律法规的规定，应认定合法有效；该承诺书是第三人赵国祥要求第三人赵恒代其处理原告受伤事宜时由第三人赵恒出具，且该两位第三人为父子，故上述承诺第三人赵国祥应完全知情并同意；综上，被告星际公司承担了赔偿责任后可向第三人赵国祥追偿。而第三人赵福超、赵恒与原告均无用工关系，故其两人对原告的损伤无需承担赔偿责任。第三人赵国祥辩称，其与第三人赵福超是分包关系，但其未提供证据予以证明，故本院对该辩称意见不予认可。
为此，对原告方的损失确定如下：
关于医疗费，原告主张3343.10元，由医疗费票据予以证实，本院予以确认。
关于残疾赔偿金，原告主张65076元，符合法律规定，本院予以支持。
关于精神损害抚慰金，原告主张5000元，本院酌情支持3000元。
关于误工费，原告主张22500元（4500元／月×5月），经审查，原告主张的该项损失标准过高，本院参照2012年度江苏省土木工程建筑业在岗职工平均工资酌情支持18000元（120元／天×150天）。
关于营养费，原告主张720元（12元／天×60天），经审查，原告主张的该项损失标准过高，本院依法支持600元（10元／天×60天）。
关于护理费，原告主张7500元（100元／天×75天），经审查，原告主张的该项损失标准过高，本院依法支持4500元（60元／天×75天）。
关于住院伙食补助费，原告主张1520元（20元／天×76天），经审查，原告主张的该项损失标准过高，本院依法支持1368元（18元／天×76天）。
关于交通费，原告主张2000元，结合原告的伤情及就医治疗的实际情况，本院酌情支持1000元。
综上，原告的合理损失为96887.10元，由第三人赵国祥予以赔偿，因被告星际公司已经支付原告11000元，故原告还可获得赔偿款85887.10元。第三人赵恒经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。为维护当事人的合法权益不受侵犯，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、第二款、第十七条、第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十条的规定，判决如下：
一、第三人赵国祥应于本判决生效后十日内赔偿原告胡建华各项损失共计85887.10元，被告江苏星际建设工程有限公司承担连带赔偿责任。
二、驳回原告胡建华的其他诉讼请求。
三、被告江苏星际建设工程有限公司承担赔偿责任后，可就其已支付的赔偿款（包括本案诉讼前已支付的11000元）向第三人赵国祥追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费950元，司法鉴定费2360元，合计3310元，由第三人赵国祥负担（案件受理费原告已垫付，第三人赵国祥应连同赔偿款一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院（开户行：工商银行镇江市永安路分理处，帐号：11×××61）预交上诉案件受理费。
审 判 长 孙云芳
人民陪审员 蒋泉英
人民陪审员 王杏娴
二〇一五年四月一日
书 记 员 徐 敬
附本判决适用法律条款
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律
若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。