云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）云民终243号上诉人（原审被告）：史荣龙，又名史云风，男，汉族，住内蒙古自治区乌海市海勃湾区，现系云南省丽江市古城区宝缘核雕工艺品店的经营者。被上诉人（原审原告）：黄泉福，男，汉族，住福建省泉州市鲤城区。委托诉讼代理人：傅永涛、何宏财，福建聚泰律师事务所律师，特别授权代理。上诉人史荣龙因与被上诉人黄泉福著作权权属、侵权纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2017）云29民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人史荣龙、被上诉人黄泉福的委托诉讼代理人傅永涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史荣龙上诉请求：1.撤销原判，驳回黄泉福的全部诉讼请求；2.由黄泉福承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.我方销售的被控侵权产品是从阿里巴巴1688旗下批发商“仙游县鲤城缘木尚品工艺品店”（简称尚品工艺品店）购买而来，具有合法来源，该店并没有对该产品是否侵害他人著作权进行标示，而且该产品系中华传统弥勒佛的形象，我方根本无法辨别该产品是否会侵害他人著作权，我方出售该产品时也没有署名或者打着某某大师的旗号，因此我方不存在侵权行为，不应当承担赔偿责任；2.如果被控侵权产品构成侵权，也应当是由该产品的批发商尚品工艺品店承担侵权责任，因此应当追加该店参加本案诉讼；3.尽管黄泉福的相关佛像作品有一定的特殊细节、线条处理不同，但实质上还是依托于中华千年传统的弥勒佛形象，并不具有什么特殊性和独创性，其作品不应当享有著作权；4.我方销售的被控侵权产品与黄泉福的相关作品相比，在材质、面相、衣纹、雕工等各方面都存在较大区别，价格悬殊巨大，二者是不相同的；5.我方并非被控侵权产品的生产方，也没有大量销售该产品，几乎没有获利，在接到黄泉福发送的律师函后，已经主动将剩余产品下架销毁，而且黄泉福将本案和另外的共计12个案件“打包”给同一律师代理，为该案支出的维权费用较低，但黄泉福诉请每一个案件都赔偿其全部费用，还恶意增加差旅费用，但一审没有考虑这些具体情节，仍然判决我方承担过重的赔偿责任，是不公平的。黄泉福辩称：1.我方在一审提交的著作权登记证书、判例等证据能够证实，黄泉福创作的涉案佛像具有独创性和新颖性，黄泉福对这些作品享有著作权，应当受到法律保护；2.上诉人销售的被控侵权产品与涉案佛像具有高度相似性，已经对涉案佛像的权利人黄泉福构成侵权，依法应当承担侵权责任；3.尽管我方认为一审判决的赔偿数额偏低，但考虑到我方的主要目的是制止侵权行为，而且一审法院在确定赔偿数额时，针对每个案件的具体情节，包括售假情况、侵权店面规模、售假数量等分别作出了相应判决，我方认为该判决是客观公正的。黄泉福向一审法院起诉请求：1.史荣龙立即停止侵犯黄泉福著作权的行为(包括但不限于停止生产、运输、买卖侵权复制品)并立即销毁自有的侵权复制品；2.史荣龙赔偿黄泉福经济损失15000元；3.史荣龙赔偿黄泉福为制止史荣龙的侵权行为所支付的合理开支10000元;4.由史荣龙承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：黄泉福是福建省高级工艺美术师，其创作完成《皆大欢喜系列（1）-（12）》作品，并于2007年7月31日在福建省版权局办理了作品的著作权登记，登记号为：13-2007-F-2669。2007年8月，华文出版社出版发行《中国雕刻大师黄泉福作品选》一书，书中收录了《皆大欢喜系列》美术作品。史荣龙经营的“古城区宝缘核雕工艺品店”位于云南省丽江市古城区束河街道仁里路31号，于2014年5月5日进行了工商注册登记，主要经营核雕饰品、玉石、翡翠、珠串等工艺品；其销售的五福临门摆件弥勒佛像系从阿里巴巴网站上购得。2017年4月15日，黄泉福派员到该店内进行专门调查，发现店铺内有涉嫌侵权的仿制品。黄泉福的工作人员对涉嫌侵权的仿制品进行了现场录像，同时，又以普通消费者的身份从史荣龙店铺内购买“五福弥勒”一套5尊（简称被控侵权产品），史荣龙收取货款500元，出具收款收据一份。黄泉福购买的5尊佛像分别与其享有著作权的《皆大欢喜系列（3）、（4）、（10）》美术作品（简称涉案佛像）具有高度相似性。庭审中，将史荣龙的被控侵权产品与黄泉福的涉案佛像图片进行比对，史荣龙认为二者在精细程度、面相等诸多细节上不同。一审法院认为，黄泉福创作完成的《皆大欢喜系列（1）-（12）》作品具有独创性，并在福建省版权局办理了作品登记，黄泉福对该作品依法享有著作权，其权利应受法律保护。史荣龙未经权利人黄泉福许可，在其店铺内销售与黄泉福创作的涉案佛像相同的仿制品，侵犯了黄泉福对涉案佛像享有的发行权，应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。史荣龙辩解，其销售的被控侵权产品是通过合法渠道购得，且通过比对该产品与涉案佛像有差异，所以不构成侵权。经查，史荣龙提交的证据《阿里巴巴购买记录截图》仅能证明进货渠道，不能证明该侵权产品系取得黄泉福授权的合法来源；侵权产品与涉案佛像虽在做工上有细微差别，但二者在作品创意及神态、表情、姿势上仍有高度的相似性，史荣龙的销售行为明显侵犯了黄泉福对涉案作品享有的发行权，故史荣龙不构成侵权的辩解理由不成立，一审不予支持。本案审理中，黄泉福没有提供证据证明史荣龙有生产侵权产品的行为，而史荣龙也举证证明该侵权产品是通过购买所得，故黄泉福要求史荣龙立即停止生产、运输侵权复制品的诉讼请求，无事实依据，一审不予支持，但史荣龙应停止销售和销毁侵犯黄泉福享有著作权的侵权复制品。关于损失问题。《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。黄泉福诉请侵权人史荣龙赔偿经济损失及制止侵权支付的合理费用共计25000元，但黄泉福未能提供相应证据证实其实际损失及侵权人获利情况，故一审综合考虑涉案佛像的知名度和艺术价值、黄泉福为本案所支付维权的合理费用，侵权人销售侵权产品的经营规模、数量以及涉案侵权行为的性质、后果，侵权人的主观过错程度等因素，对黄泉福的赔偿数额在法定赔偿限额内酌情予以确定，黄泉福诉讼请求中的合理部分，一审亦予以支持。据此，一审依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称著作权法司法解释）第七条、第二十五条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、史荣龙立即停止销售、销毁侵犯黄泉福享有著作权的产品；二、史荣龙于判决生效后五日内赔偿黄泉福经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支费用共计4000元；三、驳回黄泉福的其他诉讼请求。一审案件受理费425元，由黄泉福负担325元，史荣龙负担100元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，除黄泉福认为涉案佛像是《皆大欢喜系列（3）、（4）、（11）》，而非一审认定的《皆大欢喜系列（3）、（4）、（10）》以外，双方当事人对一审判决认定的其他事实无异议，对此本院予以确认，并尊重权利人黄泉福的意见，认定本案涉案佛像为《皆大欢喜系列（3）、（4）、（11）》。本院认为，本案主要在以下问题上存在争议：一、黄泉福对涉案佛像是否享有著作权？上诉人史荣龙认为，涉案佛像虽然在某些细节、线条上有特殊处理，但实质上还是依托于我国传统的弥勒佛这一公知形象，并无独创性，因此不应当享有著作权，也不应当受到著作权法保护。本院认为，包括涉案佛像在内的《皆大欢喜系列（1）-（12）》雕塑，是否属于著作权法第三条第四项和《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定的美术作品，并受到著作权法保护，不能仅考虑该作品的某一组成部分是否公知的元素，而是要综合分析作品的各个组成部分，须从整体上判断该作品是否具有独创性及是否有独特的审美意义。经审查，虽然黄泉福创作的《皆大欢喜系列（1）-（12）》的主体形象弥勒佛是取材于公共领域的元素，但是黄泉福在光头大肚、宽袍长袖、笑口常开的传统弥勒佛的基础上搭配了自己的设计元素，从而使其创作有别于传统弥勒佛形象，是对公有领域素材的重新创作，具有独创性和独有的审美意义，故此一系列作品属于我国著作权法所保护的美术作品范畴，黄泉福对包括涉案佛像在内的《皆大欢喜系列（1）-（12）》美术作品享有著作权，应当受到著作权法保护。二、被控侵权产品是否对涉案佛像构成侵权？本院认为，根据黄泉福提供的、并经过公证的获奖证书、荣誉证书、作品登记证、著作权登记证书以及由华文出版社出版发行的《中国雕刻大师黄泉福作品选》等一系列证据，可相互印证并足以证实黄泉福的涉案佛像知名度较高，并具有一定的市场商业价值。而将被控侵权产品与涉案佛像《皆大欢喜系列（3）、（4）、（11）》进行比对可见：首先，被控侵权产品整体的表情、神态、姿势等方面，与涉案佛像基本一致，二者均是宽袍大袖全部遮住手足，肩部或胸部附有一只小蝙蝠，底座是波浪形布袋；其次，被控侵权产品虽在佛像所附的蝙蝠摆放位置和造型、底座波浪形布袋造型等部分细节上进行了局部少量改动，但只是在原作表达基础上的非实质性改动，未脱离原作的基本表达，二者已经构成高度相似。至于上诉人关于二者在做工、大小、材质、价格等方面的差异，并不能改变被控侵权产品与涉案佛像构成高度近似这一事实。因此，本院认定被控侵权产品外观与涉案佛像在视觉上基本无差别，构成实质性相似，被控侵权产品为《皆大欢喜系列（3）、（4）、（11）》美术作品的复制品。根据著作权法第十条第一款第（六）项的规定，发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利，著作权人可以许可他人行使该权利并依照约定或者我国著作权法的规定获得报酬。现上诉人对其销售被控侵权产品的行为予以承认，并为黄泉福提交的购买被控侵权产品的视频和照片所证实，其未经黄泉福许可向公众出售被控侵权产品的行为，构成对黄泉福所享有的《皆大欢喜系列（3）、（4）、（11）》涉案佛像的发行权的侵害，被控侵权产品属于侵权复制品。针对上诉人关于其销售被控侵权产品时，并不知道该产品侵害黄泉福的相关著作权，也没有假冒黄泉福或其他大师的名字，因而不构成侵权的抗辩，本院认为，根据著作权法第四十八条第一项的规定，侵害作品发行权的行为，并不以侵权人明知其行为构成侵权，也不以侵权人是否假冒权利人或者其他人名字作为构成要件。只要上诉人未经权利人黄泉福许可，销售了侵权复制品，就构成著作权法第四十八条第一项规定的侵害作品发行权的行为，至于没有在被控侵权产品上假冒他人名字，也只能说明上诉人没有侵害黄泉福对涉案佛像享有的另一项著作权利：署名权，也不影响其侵害黄泉福发行权行为的构成。三、被控侵权产品是否具有合法来源？上诉人声称被控侵权产品是从阿里巴巴1688旗下批发商尚品工艺品店购买而来，具有合法来源，其不应当承担侵权责任，并提供网上购买订单的手机截图予以证实，并据此要求追加尚品工艺品店作为本案共同被告。本院经审查认为，首先，上诉人提交的手机截图只能证明被控侵权产品并非上诉人生产或制作，而是从他人处购得；其次，由于其不能提交其他证据证实作为网上虚拟主体的尚品工艺品店的实际经营者的身份，因此尚品工艺品店并不能构成著作权法第五十三条规定的“合法来源”，因此上诉人关于合法来源的抗辩不能成立，其作为侵权复制品的销售者，依法应当承担侵权责任。至于上诉人认为黄泉福应当起诉被控侵权产品的生产者，而不该只起诉自己这个销售者的抗辩，本院认为，作为涉案佛像的著作权人，黄泉福单独起诉侵权产品的销售者或者单独起诉生产者，甚至二者一并起诉，法律并无强制性规定，换言之，黄泉福选择起诉其中之一或同时起诉，都是法律允许的，而一审法院在黄泉福没有起诉涉案佛像生产者的情况下，没有追加生产者参加本案诉讼，并未违反法律规定。四、上诉人应当如何向黄泉福承担侵权责任？本院认为，上诉人未经黄泉福许可，擅自销售涉案佛像的侵权复制品，其行为已经侵害黄泉福对涉案佛像享有的发行权，依法应当向黄泉福承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。就停止侵权责任而言，作为侵权复制品的销售者，上诉人应当停止销售并销毁侵权复制品；就赔偿损失的责任而言，虽然黄泉福没有证据证实其因上诉人的侵权行为而遭受的实际损失或者上诉人的非法获利数额，但著作权法第四十九条、著作权法司法解释第二十五条、第二十六条已经授权人民法院在此情况下，可以酌情确定赔偿数额，而一审正是根据上述法律规定，综合考虑本案中被侵权的作品知名度和艺术价值、权利人为本案所支付的维权的合理费用、侵权人的经营规模和销售侵权复制品的数量、侵权行为的性质和后果、侵权人的主观过错等因素，酌定上诉人向黄泉福赔偿经济损失和维权合理费用共计4000元。虽然史荣龙上诉认为其销售侵权复制品数量少，获利微薄，特别是黄泉福一次同时起诉12个案件，每个案件主张维权费用10000元不合理，一审判决赔偿数额过高，但本院经审查认为，黄泉福作为省级工艺美术大师，其作品，包括涉案佛像在内具有较高的知名度和商业价值，至于维权费用，一审已经充分考虑黄泉福一次起诉12个案件，已经将维权费用在12个案件中作了合理分摊，因此，本院认为一审判决并无不当，应予维持。综上所述，史荣龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第六项、第四十八条第一项、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，全部由史荣龙负担。本判决为终审判决。审判长  杨凌萍审判员  任志祥审判员  陈 姣二〇一八年四月二十三日书记员  罗 燕