黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑10民终819号上诉人（原审被告）：黑龙江省庆丰农场，住所地：鸡西市虎林市。法定代表人：赵洪升，该农场场长。委托诉讼代理人：安增兴，黑龙江铁兵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟，黑龙江良治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李晓东，男，1971年7月22日出生，汉族，无固定职业。委托诉讼代理人：宋传东，黑龙江昂泰律师事务所律师。原审第三人：中跃建设集团有限公司，住所地：哈尔滨市。法定代表人：唐跃，该公司董事长。委托诉讼代理人：濮荣勤，男，1961年6月28日出生，满族，中跃建设集团有限公司法律顾问。原审第三人：黑龙江中跃建设集团有限公司牡丹江市西安区公司，住所地：黑龙江省牡丹江市。法定代表人：郭有强，该公司经理。委托诉讼代理人：濮荣勤，男，1961年6月28日出生，满族，中跃建设集团有限公司法律顾问。上诉人黑龙江省庆丰农场（以下简称庆丰农场）因与被上诉人李晓东、原审第三人中跃建设集团有限公司（以下简称中跃集团）、黑龙江中跃建设集团有限公司牡丹江市西安区公司（以下简称中跃集团西安区公司）债权转让合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2016）黑1005民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人庆丰农场的委托诉讼代理人安增兴、张伟，被上诉人李晓东及其委托诉讼代理人宋传东，原审第三人中跃集团、中跃集团西安区公司的共同委托诉讼代理人濮荣勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庆丰农场上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人李晓东的诉讼请求。事实和理由：一、程序违法，在债权转让合同纠纷中审理本应由建设施工合同所确定的内容。存在纠纷且未最后确认的债权，不能作为合法债权支持并判决转让成功。本案是债权转让合同纠纷，审理的内容应为债权转让合同及上诉人的异议情况。债权转让是否能够全部或部分成立，其前提是债权转让人在上诉人处必须存在合法债权，且上诉人对第三人的抗辩权要优于第三人转让给被上诉人的债权。只有在第三人在上诉人处确实存在无争议并由上诉人与第三人共同认可债权存在的前提下，才可以进行转让。而本案恰恰是一审法院判决认定工程未交纳的159万元税款不应从6330727元中扣除，是错误的。其一，第三人中跃集团作为工程施工单位，必须对其建设的工程进行纳税，这是法定义务。故在其未交纳税款的情况下，在应支付其工程总造价款中预先扣留税款是业内通行作法，且已经取得实际施工方第三人中跃集团西安区公司的认可，并有郭有强的书面签字为证。此种情况下，建设工程发包方与承包方达成一致，一审不支持没有道理。其二，早在2011年，上诉人就与虎林市地税局签订《委托代征税款协议书》，代征范围为“与庆丰农场签订施工合同的施工单位”，代征税款是庆丰农场的法定义务。一审法院仅以没有法律确定，就在债权转让协议纠纷案件中判决建筑工程施工合同应当确定的内容，这是越权的。其三，在对账明细表中首先明确可以扣下的款项即为税款，一审判决也给予了确认，一审法院却仍然认定双方未在建筑工程承包合同中约定，认定事实错误。履行合同中的各种协议、补充协议均应当认定为合同的组成部分，双方在对账明细中的约定一审应予认定。二、对同一份书证的认定前后不一，对于原告有利就认定，对于原告不利就不认定，适用双重标准，枉法裁判。一审判决的核心内容是认定对账明细有效，并由此推断出应当保护被上诉人300万元债权。得出尚欠第三人6330727元工程款的根据是对账明细，并因此进行了确认。但双方在该对账明细中约定应当留存159万元税金，一审却判决不应当扣留。双方已经在对账明细中明确约定抵顶三座楼194万元，一审法院却判决不应认定并要求当事人另行主张权利。这一认定有两个错误，一是同一份协议如果有效，其约定应当全部有效，不能是有利于原告请求的就保护，有利于被告抗辩的就不保护，如此双重标准，缺少事实依据；二是判决内容超出本案审理范围，本案不是建筑工程施工合同纠纷，中跃集团及其分公司只是第三人，而且该二主体并未对对账明细提起诉讼申请变更或撤销。此种情况下，涉及到建设工程结算等相关内容的款项，只要上诉人存在合理抗辩，就不属于中跃集团已约定的债权，法院不能判决撤销上诉人与中跃集团在对账明细中的约定内容。既然以房抵债有争议就不应当审理，那么留存税金内容同样也不应在本案审理范围。三、涉案工程第三人还未施工完毕，双方未最后验收。经上诉人要求，测绘公司实际测量面积比施工图纸面积少了264平方米，这是客观事实。根据每平方米2500元的约定，此部分工程款为66万元，应扣除，以证据不足不予支持是错误的。四、在本案工程未进行最终验收及造价审计结算的情况下，一审法院就确定第三人存在债权4448774.50元，不仅无事实依据，且属于外行审理建筑工程案件，其结果已经严重侵害了上诉人的合法权益。其一，第三人在法庭中都承认“因竣工图尚未形成，完成后才能合算最终价格”；其二，对账明细只是概算，双方在此后又发生多笔付款业务，而且建筑工程验收时，还要进行工程面积实测和造价审计。一审认定第三人存在债权4448774.50元，是由法院单方计算得出的数字，这一数额已因一审法院擅自将应留存的159万元税金扣除，致使欠款数额发生变化，这一认定是失实的。五、第三人在上诉人处根本不存在数额达300万元的合法债权。扣除税金159万元、工程减少面积66万元，以及工程决算中的验收后扣款和第三人应当承担的其他相关费用后，第三人在上诉人处不存在数额达300万元的合法债权，最终债权数额应当在双方决算后才能最终确定。为此，上诉人在一审开庭时一再要求本案中止审理，待双方决算后再行审理，均被一审法院拒绝。综上所述，一审法院以审理债权转让合同为名，在异地变相审理建筑工程合同纠纷案件，并在审理中通过否定上诉人与第三人对账明细等建设工程实际约定的手段，违法扣除施工单位应当承担的税金，并以单方认定和计算的方式否定工程须经最终决算才能确定工程款的原则，在第三人在上诉人处根本不存在数额达300万元合法债权的情况下，违法判决上诉人承担了第三人的还款责任，这一认定及判决是完全错误的，必须纠正。被上诉人李晓东辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由：一审程序合法。双方债权转让合同标的是工程债权，所以应当审理施工合同的相关内容。债权转让的法律规定并未禁止存在纠纷的债权转让。上诉人要求抗辩权优于转让债权，无法律规定，还要求转让债权无争议，这自相矛盾。关于税金，只有总承包单位才有代扣代缴义务，上诉人不是总承包单位。上诉人主张未来的款项，损害了受让的债权，不应支持合理合法。上诉人认为对账采用双重标准错误，对账明细是发生在上诉人收到债权转让通知后产生的，所以维护受让债权不受损害合理合法，不存在双重标准。上诉人称一审未认定顶账房屋错误，上诉人得知债权转让后，仍用房屋顶账，不考虑债权人利益，顶账行为不应认可。没有顶账履行完毕的证据，一审不予认定正确。上诉人与第三人的结算，不是必须依照工程验收和审计为前提的，上诉人观点没有任何法律依据。上诉人和第三人之间的往来对账有体现已经完成了工程结算。上诉人在一审的答辩观点均围绕工程总造价和付款数额，所以再说没有验收与对账单相矛盾。上诉人事后又提出工程面积减少246平方米，这是依据单方测绘，不足以推翻上诉人与第三人共同认可的对账明细，一审不认可符合法律规定，上诉人应另行提出。原审第三人中跃集团及中跃集团西安区公司共同述称，一审认定事实清楚，适用法律正确。本案债权转让是基于建设施工合同产生的，一审以审理债权转移合法性为前提，为查明事实审理建设施工合同并无不当。上诉人称应扣税金的问题，第三人与上诉人之间的建设工程合同中没有约定上诉人代扣代缴税金，上诉人也未向税务机关缴纳该税金。上诉人并非法定税金扣缴义务人，无权代扣代缴。上诉人和被上诉人及第三人是否有可转移债权的问题，第三人与被上诉人之间约定了工程款及工程款给付方式，双方于2015年6月5日对工程量进行了确认，上诉人为第三人出具的申请报告中明确表述了工程量和工程价款。因该合同是固定价格，不存在工程造价决算中的造价鉴定和审计问题。因此，第三人有可供转移的合法债权。工程是否决算，是在本债权以外的工程款金额，与该笔债权没有关联。上诉人以三栋房屋抵顶第三人工程款没有根据。该施工合同是第三人中跃集团与上诉人签订的，第三人中跃集团西安区公司只是为中跃集团施工的代理行为。没有得到第三人中跃集团的认可，且该房屋没有进行初始产权登记，根据房屋产权登记管理办法，出售房屋是所有权转移行为，上诉人没有获得所有权，无法进行所有权转移，应认定抵顶无效，一审判决认定其为另一法律关系正确。该工程是第三人依照图纸施工的，施工成品测绘和鉴定必须由承建单位予以确认。未完成的在建工程，测绘实际建筑面积不符合客观事实和常理。上诉人单方委托的测绘机构是否合法、是否专业，测绘结果是否正确，没有得到承建人认可，不应得到法院认定。一审判决认定事实正确，请求维持。被上诉人李晓东向一审法院起诉请求：一、被告庆丰农场立即给付原告工程款300万元、利息150万元（自2013年7月15日起至2015年7月10日止，按月息2分计算），共计450万元及自2015年8月4日至实际给付欠款之日止，按银行同期贷款利率计算的利息；二、第三人中跃集团、中跃集团西安区公司对上述款项承担连带给付责任；三、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告庆丰农场将新建清峰华园小区45户住宅楼工程发包给了第三人中跃集团，双方于2012年9月21日签订了一份庆丰农场建筑工程承包合同书，该合同约定，工程价款是按照单价2500元/平方米、建筑面积为10000平方米计算，为人民币贰仟伍佰万元整（25000000元），最终结算以测绘公司测绘面积为准，结算方式为第三人中跃集团承建的住宅楼基础完工后，被告庆丰农场按照每户100000元向第三人中跃集团支付工程款；当每个单体楼主体完成后，庆丰农场按照每户楼房总造价的60%向中跃集团支付工程款；当每个单体楼整体完工后，庆丰农场按照每户楼总造价的20%向中跃集团支付工程款；当住宅楼竣工验收备案后，预留5%工程质量保证金及保修金，剩余工程款庆丰农场一次性支付给中跃集团。该合同还对工程概况、工程质量、材料设备供应的责任及结算、竣工验收与保修、双方的权利义务、违约责任、争议的解决等事项进行了约定。第三人中跃集团于2012年9月6日向被告出示了一份授权委托书，主要内容为第三人中跃集团委托郭有强（系牡丹江富添房地产开发有限公司负责人）为其全权代理人，与被告就清峰华园住宅楼建设施工等相关事宜（如参与工程招投标、签订工程承包合同、工程设计、工程施工、工程竣工验收、工程款进行结算等）进行接洽，其签署的有关文件，委托人均予以认可，其产生的法律后果由委托人承担；代理人无转委托权；委托期限为至工程验收合格，结清工程款为止。故牡丹江富添房地产开发有限公司分别于2012年12月11日、2013年1月15日、6月7日、6月28日、7月30日、8月22日、9月12日、10月23日、11月21日向被告递交了关于拨付工程款的申请报告，经被告的相关领导签字确认后，被告分别于2012年12月12日、2013年1月17日、6月18日、7月17日、8月13日、8月23日、9月17日、11月6日、12月18日向牡丹江富添房地产开发有限公司拨付工程款650000元、400000元、450000元、700000元、300000元、400000元、200000元、270000元、3000000元，共计6370000元。第三人中跃集团西安区公司的法定代表人郭有强对上述款项无异，并表示确实收到了上述款项。但第三人中跃集团对此不认可，认为被告不应将此款给付牡丹江富添房地产开发有限公司。第三人中跃集团于2013年4月16日再次向被告出示了一份授权委托书，该授权委托书的内容与2012年9月6日授权委托书的内容一致，只是郭有强的职务变成了第三人中跃集团西安区公司的负责人。本案第三人中跃集团的委托代理人在庭审中称中跃集团只是授权第三人中跃集团西安区公司对该工程的事宜进行接洽，不能对工程量、工程款进行确认，第三人中跃集团西安区公司有义务严格遵守授权委托书中的授权行为，对超出授权范围内的行为依法应由郭有强个人承担责任。2014年6月26日第三人中跃集团向被告递交了关于拨付工程款的申请报告，被告于2014年6月30日将500000元工程款汇入了第三人中跃集团西安区公司的账户。2015年1月20日第三人中跃集团西安区公司向被告递交了关于拨付工程款的申请报告，被告于2015年1月23日将1500000元工程款汇入了第三人中跃集团西安区公司的账户。第三人中跃集团和中跃集团西安区公司对上述两笔工程款无异议。截止至2015年1月23日，被告通过银行汇款方式给付第三人工程款共计8370000元。2013年7月15日因第三人中跃集团和中跃集团西安区公司需垫付其为被告建设的工程，向原告借款3000000元，约定利息为月利率2分，借款的支付方式为现金，同日两位第三人为原告出具了借据，并在借据上加盖了两个公司的公章。但借款到期后，两位第三人未向原告偿还借款，经原告多次催要后，原告与两位第三人于2015年7月10日签订了一份债权转让协议，其中甲方为第三人中跃集团西安区公司、乙方为第三人中跃集团、丙方为原告，协议约定“甲、乙双方于2013年7月共同向丙方借款人民币300万元，月息2分，用于黑龙江庆丰农场工程，至今未还（本息440万元），现甲乙丙三方就此款偿还一事达成如下协议，供双方遵守：一、黑龙江庆丰农场拖欠甲、乙方的工程款9527097元未付，甲乙同意将其中的450万元工程债权转让给丙方抵顶全部借款本息。二、本协议签订三日内甲乙方将转让的债权凭证（施工合同及结算手续）交付丙方。三、本协议签订三日内由甲方、乙方负责向黑龙江庆丰农场通知相应债权转让给丙方一事。四、本协议一式三份，三方各执一份，自签字或者盖章之日起生效，因履行本协议发生纠纷由丙方住所地法院管辖。”该协议上盖有两位第三人的公章及原告的签名。两为第三人在庭审中自认，借据与债权转让协议中两位第三人的公章均不是同一公章，这是为了便于工作需要，两个公司刻制了多枚公章。2015年5月5日，第三人中跃集团向被告发出了一份债权转让通知，通知内容为其因欠原告3000000元，经其与原告协商后，将该笔债务转移给了被告，但被告称其收到该份通知的时间是2016年1月3日。第三人中跃集团西安区公司于2015年6月5日向被告庆丰农场递交了一份申请报告，内容为“我方自2012年9月中旬进场开工，按合同约定应建一万平方民左右，因动迁和多方因素影响，我方现已完成并达到竣工验收条件的共22栋（32户），按照图纸面积约为7535.62平方米。总产值为壹仟捌佰捌拾叁万玖仟零伍拾元整（18839050.00元）。按合同约定应付95%的工程款为壹仟柒佰捌拾玖万柒仟零玖拾元五角整（17897097.50元）。我方现已累计收到甲方预付工程款总和为捌佰叁拾柒万元整（8370000.00元）。按照合同约定贵方现应再支付我方玖佰伍拾贰万柒仟零玖拾柒元五角整（9527097.50元）。恳请领导批示。”该证据上盖有第三人中跃集团西安区公司及被告庆丰农场建设科的公章，有被告庆丰农场建设科科长张道宽书写的“属实，请领导批示”、被告庆丰农场部长张勇书写的“同意张道宽意见，请场长批示”、被告庆丰农场的财务负责人吴金龙书写的“请财务在管局回款中支付贰佰万元正”，并由上述三人签名确认。2015年11月9日，本院作出（2015）西执字第200-2号执行裁定，裁定提取被执行人中跃集团在庆丰农场尚未给付的工程款项中1618323元。同年11月10日，本院作出（2015）西执字第200号协助执行通知书，从被告账户将该笔款项进行了扣划。2016年1月6日，本院作出（2016）黑1005执3号执行裁定，裁定冻结、扣划被执行人中跃集团在银行账户内存款557278元。同年1月11日，本院作出（2016）黑1005执3号协助执行通知书冻结了中跃集团在庆丰农场的工程款580000元。牡丹江农垦法院于2016年1月14日作出（2016）黑8108民初第45号民事裁定书及协助执行通知书，扣留了中跃集团在庆丰农场的工程款1557300元。牡丹江农垦法院于2016年2月2日作出了（2016）黑8108民初第45-1号民事裁定书，裁定解除了对上述款项的扣留。2016年1月27日，黑龙江省农垦牡丹江管理局人力资源和社会保障局对被告作出了劳动保障监察责令改正通知书，责令被告于2016年1月29日前将农民工工资保障金940000元交到管理局指定账户。2016年1月28日，第三人中跃集团西安区公司与被告进行了对账，并出具了对账明细，该明细分为两部分，上半部分是关于工程款的支付明细：“一、工程总造价2500元7523平方米=1880万，已支付1250万元（包括现金837万元、抵顶三座楼194万元，法院执行161+58=219万元），余630万元。二、应留存工程费用：253万元。1、税金：159万元；2、质保金：94万元。三、法院查封、冻结款项：355万元。1、牡丹江西安区法院：200万元；2、农垦法院：155万元。剩余22万元。注明：应缴纳人力资源和社会保障局农民工保障金94万元，未缴纳。”下半部分是第三人中跃集团西安区公司的法定代表人郭有强书写的情况说明：“牡丹江西安法院执行219万元，我方黑龙江中跃建设集团有限公司西安区公司不同意支付，我方出面与西安法院协商解决，如须贵场出具证据，请贵场配合。因各项工种拖欠工人工资，农垦法院冻结155万元，我方与农垦法院协商解决。除法院两笔之外，其他情况属实，我方认可。”该明细上盖有第三人中跃集团西安区公司的公章及郭有强的签名。两位第三人称该对账明细是被告乘人之危，胁迫第三人中跃集团西安区公司出具的，但是未提供证据证实。关于“抵顶三座楼194万元”，第三人中跃集团西安区公司表示其确实与被告关于房屋抵顶工程款的事宜进行了协商，但是因该房屋无法验收，故其没有接收。而被告称第三人中跃集团西安区公司从未将上述房屋返还给被告，该房屋实际上是由第三人中跃集团西安区公司控制。关于1590000元税金，被告称税金确实应由第三人缴纳，但因第三人一直未向被告提供已付工程款的正式发票，所以被告才会预留税金，以防第三人不缴纳，而由被告代缴并给被告造成损失的情况发生。被告自认其尚未替第三人代缴税金。两位第三人也自认因该工程尚未结算，故其未缴纳税金。关于预留的质保金，两位第三人不予认可，其认为因工程尚未结算，故无法确认质保金的数额。关于本院冻结的2000000元是本案原告向本院申请的财产保全，由本院进行的冻结。2016年2月1日，黑龙江省农垦牡丹江管理局人力资源和社会保障局对被告作出了劳动保障监察行政处理告知书，要求被告于2016年2月3日前到该局补缴农民工工资保障金940000元。2016年2月3日被告将940000元农民工工资保障金汇入了黑龙江省农垦总局牡丹江分局财务处直属财务科的账户。同日，第三人中跃集团西安区公司为被告出具了该笔款项的收据。庭审中，第三人中跃集团西安区公司认可该笔款项中的900000元已经为农民工支付了工资。但剩余的40000元，被告称相关部门没有返回，其认为是因第三人怠于交纳农民工工资保障金，行政部门对被告进行了罚款，但是被告未提供证据证实该主张；第三人则表示对未返还的部分并不知情。被告在庭审中称其于2016年3月23日聘请了黑龙江农垦汇达房地产测绘有限公司对第三人已完工的房屋面积进行了测量，测量结果比施工图纸的面积少了254平方米，按建筑工程承包合同约定每平方米2500元的价格，被告应从工程款中将这660000元扣除，而这只是双方一个单项减少的部分，被告多次通知第三人进行整改，要求第三人拿出竣工结算造价审计，第三人迟迟不提交预算，不接受结算。但是被告未提供该测绘公司出具的测绘报告，也未提供其他证据证实其主张。两位第三人对此也不予认可。另查，第三人中跃集团原名黑龙江中跃建设集团有限公司，后更名为中跃建设集团有限公司，该公司认可其只是变更了名称，该公司的实体未变更，且黑龙江中跃建设集团有限公司债权债务仍由更名后的公司承担。原告与被告对此无异议。庭审中，经本院释明如本案的债权数额不足以偿还原告的借款，剩余的款项原告是否要求在本案中一并解决，还是另行主张权利，原告明确表示另行主张权利。一审法院认为，因原告提供了第三人中跃集团和中跃集团西安区公司出具的借据，该借据的内容未违反法律规定，且两位第三人对该笔借款予以认可，故原告与两位第三人之间的借贷关系成立且合法有效。虽然原告与两位第三人签订的债权转让协议约定的转让债权为4500000元，但因原告起诉时只要求被告庆丰农场给付其工程款3000000元，后又在庭审中变更诉讼请求，要求被告给付工程款4500000元，却在本院规定的期限内未补交诉讼费用，应视为放弃增加的诉讼请求。故原告在本案主张的债权应只为3000000元。关于原告与被告之间的债权转让关系是否存在，首先应确定第三人中跃集团对被告庆丰农场是否享有债权及债权数额。被告庆丰农场将新建清峰华园小区住宅楼工程发包给了第三人中跃集团，第三人中跃集团授权牡丹江富添房地产开发有限公司和第三人中跃集团西安区公司对该工程建设施工等相关事宜（如参与工程招投标、签订工程承包合同、工程设计、工程施工、工程竣工验收、工程款进行结算等）进行接洽，中跃集团对牡丹江富添房地产开发有限公司和第三人中跃集团西安区公司签署的有关文件予以确认。虽然庭审中中跃集团称其只是授权第三人中跃集团西安区公司对该工程的事宜进行接洽，不能对工程量、工程款进行确认，第三人中跃集团西安区公司有义务严格遵守授权委托书中的授权行为，对超出授权范围内的行为依法应由郭有强个人承担责任。但被告支付的现金8370000元均由牡丹江富添房地产开发有限公司和第三人中跃集团西安区公司接收，且第三人中跃集团提供证据一中的申请报告对该笔款项也予以了认可，故应当认为第三人中跃集团西安区公司有权对上述工程的工程量和工程款等进行确认，并对工程款进行接收。从第三人中跃集团西安区公司于2016年1月28日为被告出具的对账明细体现被告应支付给第三人的工程款18800000元，已支付12500000元，尚欠6300000元。但因上述数额均是概数，第三人要求按合同约定的计算方式确定数额，故被告应支付给第三人的工程款18839050元，已支付12508323元（8370000元+1940000元+1618323元+580000元），尚欠6330727元。关于被告预留的1590000元税金，因被告自认其未替第三人代缴税金，也未提供证据证实在双方最终结算时第三人也不缴纳税金，而由其代缴的假设成立，且双方签订的建筑工程承包合同中未对税金进行约定，法律也未规定发包人可以预留承包人的税金，故该笔税金不应从6330727元工程款中扣除。关于质保金940000元，因被告与第三人中跃集团签订的建筑工程承包合同中约定被告有权预留工程造价的5%作为工程质量保证金，且第三人中跃集团提供证据一中的申请报告中体现“总产值为壹仟捌佰捌拾叁万玖仟零伍拾元整（18839050.00元）。按合同约定应付95%的工程款为壹仟柒佰捌拾玖万柒仟零玖拾元五角整（17897097.50元）”，故应当认定第三人认可被告预留的质量保证金应为941952.5元，故该笔款项应从6330727元工程款中扣除。关于法院冻结的3550000元，其中2000000元系因本案原告申请财产保全冻结的，而牡丹江农垦法院冻结的1550000元已经被该法院解除了冻结，故该两笔款项不应从6330727元工程款中扣除。关于被告向黑龙江省农垦牡丹江管理局人力资源和社会保障局缴纳的农民工工资保障金940000元，因第三人中跃集团西安区公司基于该笔保障金向被告出具了收据，且其认可该笔款项中的900000元已经用于支付农民工工资，故该笔款项应当从6330727元工程款中扣除。因被告与第三人对用三户房屋抵顶1940000元工程款的事实存在争议，而该争议不是本案审理的范围，且扣除该笔款项后，被告拖欠第三人中跃集团的工程款应为6330727元-940000元-941952.5元=4448774.5元，不影响本案原告主张的债权3000000元，故被告与第三人因房屋抵顶工程款存在争议，可另行主张权利。关于被告辩称其与第三人中跃集团和中跃集团西安区公司对工程未进行最后结算，所以无法确认工程款数额，本院认为，根据被告与第三人中跃集团签订的建筑工程承包合同中已约定被告按照工程进度给付第三人工程款，且第三人中跃集团和中跃集团西安区公司提供证据一中的申请报告上被告已经确认已完工部分的“总产值为壹仟捌佰捌拾叁万玖仟零伍拾元整（18839050.00元）。按合同约定应付95%的工程款为壹仟柒佰捌拾玖万柒仟零玖拾元五角整（17897097.50元）”，故本院对被告的该项抗辩理由不予认可。被告又辩称经被告聘请测绘公司对已完成的工程进行测绘后发现测量结果比施工图纸的面积少了254平方米，按建筑工程承包合同约定每平方米2500元的价格，被告应从工程款中将这660000元扣除，但是被告未提供该测绘公司出具的测绘报告，也未提供其他证据证实其主张。且第三人中跃集团和中跃集团西安区公司对此也不予认可。即便被告主张成立，扣除660000元也不影响本案原告主张的债权3000000元，故本院对被告的该项抗辩理由不予认可。综上，因原告与第三人中跃集团和中跃集团西安区公司签订债权转让协议时，第三人中跃集团确实对被告庆丰集团享有4500000元债权，但是截至目前，第三人中跃集团对被告庆丰集团享有的债权（无争议部分）已不足4500000元。但因原告在本案只主张3000000元的债权，故第三人中跃集团和中跃集团西安区公司应在现有债权4448774.5元中偿还原告的借款，原告基于该债权与被告产生了债权转让关系。依据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，因被告自认其在2016年1月3日收到了第三人中跃集团发出的债权转让通知，故该债权转让对被告发生了法律效力，被告应将支付给第三人中跃集团的4448774.5元工程款中的3000000元给付给原告。关于第三人中跃集团和中跃集团西安区公司是否对此款承担连带清偿责任的问题，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十七条“债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人”的规定，中跃集团和中跃集团西安区公司作为本案的第三人主体正确，原告要求第三人中跃集团和中跃集团西安区公司承担连带清偿责任并无法律依据，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告要求被告庆丰农场给付自原告起诉之日起即2015年8月4日至实际给付欠款之日止利息，按银行同类同期贷款利率计算的问题，依据《中华人民共和国合同法》第八十一条“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，因被告与第三人中跃集团签订的建筑工程承包合同中未对垫资的利息进行约定，且被告与第三人也未约定工程款给付的确切日期，而原告与第三人中跃集团和中跃集团西安区公司也未对债权转让后的利息进行约定，故因第三人中跃集团没有要求被告给付欠款利息的从权利，原告也就不能向被告主张相应的利息，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。关于被告庆丰农场辩称原告的此次诉讼是行使代位权，但原告主张代位权的条件不存在，本院认为，被告庆丰农场是混淆了债权转让和债权人行使代位权的两个法律关系。债权转让是指是指债权人将其债权移转于受让人的民事法律行为，其发生的条件是：（1）债权必须是有效存在的债权；（2）债权人与受让人必须就债权让与达成合意；（3）让与债权必须有可让与性；（4）债权让与通知债务人即发生效力。因此，债权转让是债权人和受让人之间形成的协议，对双方具有约束性，且对转让的债权并无是否到期的要求。而债权人行使代位权是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，而有害于债权人的债权时，债权人为保障自己的债权而以自己的名义行使债务人对次债务人的债权的权利。《中华人民共和国合同法》第七十三条有明确的规定，债权人要提起代位权诉讼必须符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。所以代位权实际是债权人的救济权利，是由债权人单方行使的权利。因第三人中跃集团确实对庆丰农场存在债权，且原告作为受让人与债权人中跃集团之间就债权让与达成了合意，故原告是基于债权转让向被告庆丰农场主张的权利，而不是基于代位权向被告庆丰农场主张权利，本院对被告庆丰农场的该项抗辩主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第七十九条、第八十条第一款、第八十一条，第八十二条、第八十三条、第一百零七条，《诉讼费用交纳办法》第二十二条第一款、第四款，《最高人民法院关于适用的通知》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第七十四条、第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告黑龙江省庆丰农场于本判决生效后十日内一次性给付原告李晓东欠款3000000元；二、驳回原告李晓东的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由被告黑龙江省庆丰农场负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人庆丰农场为证明其主张，向本院提供房屋面积测量报告、委托代征税款协议、监理公司证明及现场照片、庆丰农场新型住宅维修情况及承诺书、中国农业银行付款凭证2张、记账凭证1张、收据2张、请款报告2份等证据。本院认为，房屋面积测量报告从形式要件上看为扫描件，无法确定其真实性；从实质要件上看，系上诉人单方委托测绘公司作出，且二原审第三人均不认可，不予采信。委托代征税款协议从形式要件上看为复印件，无法确定其真实性；从实质要件上看，上诉人不是法定的代收代缴义务人，其亦认可该159万元税款实际并未向税务机关缴纳，不予采信。监理公司证明及现场照片、庆丰农场新型住宅维修情况及承诺书、中国农业银行付款凭证等单据及请款报告等证据欲证明的问题，均不影响原审第三人中跃集团对上诉人享有工程款债权的事实，故本院对该三组证据不予采信。被上诉人李晓东、原审第三人中跃集团及中跃集团西安区公司未向本院提供新证据。根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，二审采纳一审法院认定的证据，并认定一审法院查明的事实。本院认为，本案的争议焦点为，上诉人主张的159万元税金及工程减少面积工程款66万元应否从未付的工程款中扣除；一审法院是否有权认定本案涉及的工程款数额。一、关于上诉人主张的159万元税款及工程减少面积工程款66万元应否从未付的工程款中扣除的问题。从事实上看，上诉人认可实际未向税务机关缴纳该159万元税款；从身份上看，上诉人非税款的法定代收代缴义务人，故上诉人主张预先在工程款中扣除159万元税款没有事实和法律依据，本院不予支持。对于工程减少面积工程款66万元，上诉人提交的房屋面积测量报告系扫描件，既无法确定报告的真实性，又因系上诉人单方委托测绘公司作出，未得到二原审第三人认可，不能据此认定建筑面积实际减少264平方米，对该上诉主张本院亦不予支持。二、关于一审法院是否有权认定本案涉及的工程款数额问题。本案为债权转让合同纠纷，被上诉人作为债权受让人，在一审庭审中举证证明了其与原审第三人存在真实合法的借贷关系，亦提供证据证明原审第三人中跃集团对上诉人享有合法债权。上诉人对被上诉人请求其履行给付义务的行为不予认可，认为涉案工程未进行验收及决算，且原审第三人中跃集团在上诉人处不存在数额达300万元的合法债权。但是根据上诉人与原审第三人中跃集团签订的《住宅楼建筑工程承包合同》第二条第1项约定，上诉人应按照工程进度给付原审第三人工程款，上诉人在上诉中亦承认工程还未施工完毕。因此，原审第三人向上诉人主张的是工程进度款，与工程是否最终决算无关，上诉人亦未举出充分的反驳证据证明其主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，上诉人应当对此承担举证不能的法律后果。在原审第三人中跃集团西安区公司于2015年6月5日向上诉人出具的申请报告中，上诉人确认已完工部分的“总产值为壹仟捌佰捌拾叁万玖仟零伍拾元整（18839050.00元）”，减除上诉人预付工程款837万元、（2015）西执字第200-2号执行裁定已扣划1618323元、（2016）黑1005执3号协助执行通知书已冻结58万元、向黑龙江省农垦牡丹江管理局人力资源和社会保障局缴纳的农民工工资保障金940000元、按合同约定预留占工程款5%的工程质保金941952.5元，及上诉人与原审第三人中跃集团存在争议的194万元房屋抵顶款项，所得债权数额为4448774.5元。上诉人主张的代扣税款159万元、工程减少面积工程款66万元，无事实及法律依据，不予在本案工程款中扣除。一审法院认定上诉人拖欠第三人中跃集团的工程款为4448774.5元，符合事实和法律规定，应予支持。三、关于本案是否需要中止审理的问题。上诉人以涉案工程未进行最终决算为由，向本院申请本案中止审理。因原审第三人中跃集团向上诉人主张的工程款为工程进度款，与工程是否决算无关，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼条件，本院对本案不予中止审理。综上所述，上诉人黑龙江省庆丰农场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人黑龙江省庆丰农场负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 刚审 判 员  孙庆喜代理审判员  王 欢二〇一六年九月二十六日书 记 员  蔡 丽