吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终514号
上诉人（原审被告）：赵衍成，男，1968年12月20日生，汉族，农民，住吉林省集安市。
委托诉讼代理人：曲桂莲，女，1969年9月25日生，汉族，住吉林省集安市。
委托诉讼代理人：刘煜洲，吉林王晓辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：衣福贵，男，1972年9月13日生，汉族，个体工商户，住吉林省通化县。
委托诉讼代理人：于治生，通化市法律工作者协会法律工作者。
上诉人赵衍成因与被上诉人衣福贵买卖合同纠纷一案，不服吉林省集安市人民法院（2016）吉0582民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵衍成及委托诉讼代理人刘煜洲、被上诉人衣福贵的委托诉讼代理人于治生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵衍成的上诉请求：依法撤销集安市人民法院（2016）吉0582民初1501号民事判决第二项。事实和理由：原审判决认定事实和适用法律错误。原审法院认定双方在人参买卖合同中所约定的“甲方违约还乙方10万元”系关于违约金的约定是错误的。该约定是建立在衣福贵向赵衍成交付9万元订金的前提下，如赵衍成违约才需要返还衣福贵10万元，因此原审法院认定10万元系违约金是错误的。同时，原审法院认定赵衍成系未经衣福贵同意，私自将人参处理是错误的。赵衍成出售人参的价格低于出售给衣福贵的合同价款，这不符合交易习惯和常理。因此，赵衍成的通话记录能够证实，赵衍成所主张的衣福贵口头告知赵衍成解除买卖关系是成立的。
衣福贵辩称，原审认定事实清楚，证据确凿，适用法律得当。赵衍成的上诉请求无事实依据和法律依据，请二审法院驳回赵衍成的上诉请求。
衣福贵向一审法院起诉请求：要求赵衍成退还购参订金款2.4万元，给付违约金10万元。
一审法院认定事实：2016年10月2日，赵衍成与衣福贵签订人参买卖合同，赵衍成（甲方）将自家500帘人参卖给衣福贵（乙方），价款66.5万元。并约定于同年10月10日起货，超过起（交）货时间每天加100元，甲方违约付乙方违约金10万元。衣福贵交付赵衍成订金9万元。2016年10月5日，衣福贵将赵衍成在双兴村200帘人参起走，价值26.6万元，衣福贵给付赵衍成货款20万元。后衣福贵未在合同履行期间内将剩余人参起出。2016年10月23日，衣福贵到参地现场发现人参已被起走，遂找赵衍成协商未果，故诉至该院，要求赵衍成退还购参订金款2.4万元，给付违约金10万元。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，衣福贵在规定期限内只起走部分人参，存在违约行为，但根据合同约定“超出时间看一天加一百元”，双方还可继续履行合同。后赵衍成未经衣福贵同意私自将人参另行出卖，致使人参买卖合同剩余部分履行不能，故赵衍成应当对衣福贵承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。……”确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。但本案中，双方当事人均未提供证据证明赵衍成私自出卖300帘人参给衣福贵造成的实际损失是多少。因此，本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。而衣福贵没有考虑本案其他因素，仅依据人参买卖合同违约金条款即要求赵衍成承担违约金10万元数额过高。鉴于双方已部分履行合同，该院酌情将违约金确定为6万元。衣福贵所交订金9万元，因赵衍成已部分履行债务，故应当抵作价款，剩余部分衣福贵有权收回。经核算，赵衍成应退给衣福贵预交金（9万元＋20万元）－（66.5万元÷500帘×200帘）＝2.4万元。赵衍成主张衣福贵已明确告知其可将剩余人参另行出卖，对此衣福贵予以否认，而赵衍成未能提供确凿、充分的证据证实自己的主张，故对衣福贵辩解其不存在违约行为的观点，该院不予采纳。综上，该院判决：一、赵衍成退给衣福贵订金2.4万元；二、赵衍成给付衣福贵违约金6万元。案件受理费1390元，由衣福贵负担440元，赵衍成负担950元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院二审查明以下事实：2016年10月2日，赵衍成（甲方）与衣福贵（乙方）签订人参买卖合同，合同约定“帘数500帘，不能低于490帘，超一帘加一帘钱，少一帘扣一帘钱。不够490帘甲方承担责任，总体帘数够500帘，按665000元，量帘下池头按货杆算起，上池头超货杆算让15公分。起货时间2016年10月10日，超出时间看一天加一百元，甲方违约还乙方10万元，乙方违约不许要订金，交订金9万元。”同日，衣福贵交付赵衍成订金9万元。2016年10月5日，衣福贵将赵衍成在双兴村200帘人参起走，价值26.6万元，衣福贵给付赵衍成货款20万元。后衣福贵未在合同履行期间内将剩余人参起出。2016年10月23日，衣福贵到参地现场发现人参已被起走，遂找赵衍成协商未果，故提起诉讼，要求赵衍成退还购参订金款2.4万元，给付违约金10万元。
本院认为，根据双方当事人于2016年10月2日签订的买卖合同约定，衣福贵起参时间为2016年10月10日。衣福贵在2016年10月5日起走部分人参后，至2016年10月22日前未再到赵衍成参地起参。现双方当事人均主张对方违约，本院评析如下：根据人参养植农业常识及交易习惯，参农与他人签订协议出售人参后，人参当年必须下山且在封冻前起参，否则将面临重新安排移植等事宜进而遭受经济损失。本案中，衣福贵与赵衍成签订协议，约定在当年10月10日起参，即必须在封冻前将人参处理完毕。然而，衣福贵在2016年10月5日起走第一批人参后，直至2016年10月22日未能再起余下的人参。衣福贵只交付了第一批的参款，此时天气即将封冻，衣福贵如不能履约，赵衍成将面临遭受巨大经济损失的风险。根据中间人及衣福贵的证人宋金银的证言，当时人参降价了，衣福贵想过几天再挖。该部分证言与赵衍成的证人徐忠敏关于赵衍成人参低于同衣福贵的合同价出售的事实相符。因此，赵衍成宁可违约而将人参以低于同衣福贵的合同价另售他人，与交易习惯及常理相悖。另，证人宋金银证实在赵衍成将人参另售他人后，宋金银与衣福贵到赵衍成家索要定金，赵衍成拒绝返还，衣福贵仅要求返还1万元（低于衣福贵在赵衍成处的2.4万元余款）就了结此事。结合上述事实及其他证人证言，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。”的规定，赵衍成主张因人参价格下跌，衣福贵拒绝履约事实的存在具有高度可能证，可以认定该事实的存在。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”在衣福贵以实际行为表明不履行合同主要义务时，赵衍成将人参另售他人，可视为对双方合同的解除。鉴于赵衍成上诉仅主张撤销一审判决第二项，即同意返还衣福贵在赵衍成处的余款2.4万元，该意思表示系当事人的私权处分，不违反法律规定，本院予以许可。
综上所述，赵衍成的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，判决如下：
一、维持吉林省集安市人民法院（2016）吉0582民初1501号民事判决第一项；
二、撤销吉林省集安市人民法院（2016）吉0582民初1501号民事判决第二项；
三、驳回衣福贵的其他诉讼请求。
一审案件受理费1390元，二审案件受理费1900元，计3290元，由赵衍成负担800元，衣福贵负担2490元。
本判决为终审判决。
审判长 王艳刚
审判员 范立华
审判员 王立武
二〇一七年三月二十七日
书记员 赵 航