四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民终1654号
上诉人（原审被告）：四川省红鑫房地产开发投资有限公司屏山县分公司，住所地四川省屏山县屏山镇A17-4地块。
法定代表人：刘鸿，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，四川舟度律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川省红鑫房地产开发投资有限公司，住所地四川省成都市高新区天府大道中段1388号1幢12层1262号。
法定代表人：刘鸿，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，四川舟度律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：屏山县银宏建筑服务有限公司，住所地四川省屏山县新发乡街村三组。
法定代表人：李家银，经理。
上诉人四川省红鑫房地产开发投资有限公司屏山分公司（以下简称红鑫屏山分公司）、四川省红鑫房地产开发投资有限公司（以下简称红鑫公司）因与被上诉人屏山县银宏建筑服务有限公司（以下简称银宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省屏山县人民法院（2017）川1529民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
红鑫公司、红鑫屏山分公司共同上诉请求：1.变更一审判决第一项为“四川省红鑫房地产开发投资有限公司屏山分公司、四川省红鑫房地产开发投资有限公司按照《锦屏.红鑫商业广场补充协议》约定支付屏山县银宏建筑服务有限公司工程款11165000元”；2.撤销一审判决第二项；3.一、二审诉讼费用由银宏公司负担。事实与理由：1.上诉人对一审判决查明的被上诉人无建设工程施工资质并认定双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同不持异议，在该合同为无效合同的情况下，一审判决确定上诉人在判决生效后10日内支付工程款系适用法律错误；2.一审判决上诉人及时支付工程款并退还履约保证金未考虑上诉人的先履行抗辩权，上诉人不应当支付被上诉人履约保证金的违约金；3.《建设工程施工合同》虽认定为无效，但被上诉人应当承担的质量保证责任作为施工人的法定责任应当继续有效，约定的质量保证金应当在质保期满后再支付。
银宏公司辩称，1.对一审判决合同无效有异议，案涉工程项目的主体已经进行了验收，验收过程中具有资质的景峰公司都派人进行了盖章，所以银宏公司认为合同是有效的，其他部分上诉人分包给他人建设，导致工程整体验收不合格，但银宏公司施工部分已经验收合格；2.无效合同就应当返还财物，包括保证金工程价款，已结算的工程款应当支付；3.因合同无效，工程款就不以合同计，应当以实际竣工验收来付，不存在扣钱的问题；4.合同保证金严格来说，应当是借款，工程即使无效，也无理由再收保证金；5.案涉工程银宏公司仅仅保有成本，一审判决并没有涉及违约金。
银宏公司向一审法院起诉请求：1.判决红鑫公司、红鑫屏山分公司连带向银宏公司退还履约保证金1000000元；2.由红鑫公司、红鑫屏山分公司承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，银宏公司增加诉讼请求：判决红鑫公司、红鑫屏山分公司连带向银宏公司支付建设工程款9165000元及其迟延付款违约金2000000元；变更第1项诉讼请求为：判决红鑫公司、红鑫屏山分公司连带退还银宏公司履约保证金3000000元及其迟延退款违约金1100000元。
一审法院认定事实，2014年11月8日，银宏公司与红鑫屏山分公司签订《建设工程施工合同》，约定由银宏公司承建红鑫屏山分公司开发的红鑫•锦屏商业广场，工程内容为：总建筑面积约15,000平方米，结构类型为框剪结构，承包范围为土建工程、装饰工程、安装工程图纸所示内容，消防工程甲乙双方另议。约定工程进度款支付方式和时间：乙方完成框架主体（不含墙体）封顶（10层顶板）砼浇筑后15日内甲方支付第一次工程款，金额为总造价的30%；乙方完成墙体砌筑室内外抹灰等（装修）后15日甲方支付第二次工程款，金额为总造价的10%；乙方完成外墙贴砖门窗及水电安装后15日内甲方支付第三次工程款，金额为总造价的15%；工程完工（承包范围内的全部实体内容）后的15日内甲方支付第四次工程款，金额为总造价的25%；合同工程竣工、验收（合格）后的30日内支付本合同总价的17%，甲方支付该工程款后乙方移交工程；余款3%为质保金，质保金的退还时间为合同工程竣工验收（合格）之日起至次年无质量问题符合有关质保金退还规定后无息全额退还。合同还约定履约保证金为3,000,000元，退还履约保证金的时间为：全部框架主体（不含墙体）一层顶板（二层底）砼浇筑完毕后15日内退还1,000,000元；全部框架主体（不含墙体）封顶（十层顶板）砼浇筑完毕后15日内退还1,000,000元；工程竣工并通过乙方承包范围内全部单项验收合格后15日内退还1,000,000元。未按约定退还保证金的，红鑫屏山分公司支付月息3分的资金占用费。2014年11月7日、2014年11月13日银宏公司分两次共给付红鑫屏山分公司履约保证金3,000,000元。2015年5月1日银宏公司与红鑫屏山分公司协商，约定锦屏商业广场承包商建设施工到二楼应退履约保证金1,000,000元，未退应从2015年5月1日起按月息3分计息至完清退款为止。2015年2月27日工程地基与基础部分工程质量验收合格。2015年7月21日工程主体结构部分质量验收合格，验收报告中载明结构类型为框架、剪力墙10与6层，层数为10与6层，施工周期为2015年2月1日至2015年5月12日。2015年12月27日，银宏公司与红鑫屏山分公司签订《锦屏•红鑫商业广场补充协议》，确认工程总价为15,800,000元，包含工程所有的直接费、间接费、利润和资金利息及其他费用。约定付款方式及资金来源：签订合同之日起至2016年春节前的项目销售回款、政府购房款、电力公司、邮政局的购房款到账后全额支付给施工方，施工方应当积极配合销售，如春节前销售款仍不能足够支付劳务单位民工工资，双方协商解决；2016年春节后所有销售回款按3︰7比例分配支付，30%红鑫屏山分公司用于支付营业税及项目运转开支，70%施工方回收工程款，按此方式直至工程款支付完毕为止。
一审法院认为，一、银宏公司与红鑫屏山分公司签订的《建设工程施工合同》，因银宏公司无证据证明其具有相应建筑施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，应认定该《建设工程施工合同》属无效合同。虽然《建设工程施工合同》无效，但涉案工程阶段性部分项目验收合格，且双方签订了《锦屏•红鑫商业广场补充协议》，该补充协议性质实为双方的结算协议，双方对该协议的真实性、合法性、关联性均无异议，该协议合法有效。协议明确了工程结算总价为15,800,000元，并约定了付款方式，在案件审理过程中，双方对工程结算总价为15,800,000元无争议，故法院确认此金额为双方结算价款。银宏公司认可红鑫屏山分公司分数次支付工程款项共计6,635,000元，庭审中红鑫屏山分公司认为银宏公司所述已支付的款项中有3,000,000元（答辩状中为2,000,000元）是退还的履约保证金，但其无充分的证据证明该主张，同时亦与法院查明的事实不符，因此，应认定红鑫屏山分公司已支付的款项6,635,000元均为工程价款，故尚欠银宏公司工程款9,165,000元；二、关于银宏公司请求红鑫屏山分公司、红鑫公司支付尚欠工程款9,165,000元及是否迟延支付违约问题，根据《锦屏•红鑫商业广场补充协议》的约定，付款方式及资金来源为项目销售回款、政府购房款、电力公司、邮政局的购房款，无违约责任条款。按补充协议约定，支付工程款时间具有不确定性，涉案工程房屋如长期不能销售将导致实际施工方工程款得不到及时清偿，不利于定纷止争，结合该工程已经结算，银宏公司要求红鑫公司、红鑫屏山分公司及时支付工程款9,165,000元，法院予以支持；银宏公司要求支付迟延付款违约金2,000,000元，但没有提供证据证明涉案工程房屋的销售情况，且无证据证明红鑫屏山分公司、红鑫公司有销售房屋后未按约定给付工程款的事实，因此不能认定其存在违约行为，故法院对该请求不予支持；三、关于履约保证金的退还及违约责任问题，本案中，红鑫屏山分公司依据双方签订的《建设工程施工合同》向银宏公司收取保证金3,000,000元。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”，故该3,000,000元保证金应当予以退还。双方于2015年5月1日就第一笔保证金1,000,000元的退还时间及违约责任协商达成一致意见：约定应退履约保证金1,000,000元，未按时退还的违约责任为从2015年5月1日起按月息3分计息至完清退款为止；关于第二笔保证金1,000,000元，红鑫公司、红鑫屏山分公司应于2015年5月27日前退还，同理，未按时退还的违约责任可参照第一笔保证金约定的违约责任标准计算；关于第三笔保证金1,000,000元，因该工程双方已经结算，故该保证金亦应当予以退还，但银宏公司提供的证据不能证明该笔保证金未退还存在违约情形。故对银宏公司要求红鑫屏山分公司退还履约保证金3,000,000元的诉讼请求，法院予以支持；对银宏公司要求红鑫屏山分公司承担未按时退还保证金应承担1,100,000元违约金的诉讼请求，按以上违约责任标准计算，至银宏公司起诉时，违约金总额已超过银宏公司起诉请求的1,100,000元，银宏公司起诉请求红鑫屏山分公司给付违约金1,100,000元，系其对民事权利的处分，法院对银宏公司的该诉讼请求予以支持。
关于追加第三人的问题，红鑫屏山分公司在第一次开庭时口头提出追加第三人的请求，银宏公司认为本案所争议的问题无需追加第三人，法院当庭同意追加。但休庭后红鑫屏山分公司未提交相关合同及第三人的身份信息，导致无法追加第三人，且经审查，本案是银宏公司直接与红鑫屏山分公司签订《建设工程施工合同》，双方具有直接合同关系，因此未予追加第三人。
关于红鑫屏山分公司提出银宏公司未按《锦屏•红鑫商业广场补充协议》约定对工程进行完善的问题，银宏公司辩称已完善大部分，红鑫屏山分公司没有提供证据证明未完成工程项目，且未提出明确具体的诉讼请求，因此法院在本案中不予处理。
红鑫屏山分公司不具有法人资格，该责任应由本案红鑫屏山分公司和红鑫公司共同承担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告四川省红鑫房地产开发投资有限公司屏山县分公司、四川省红鑫房地产开发投资有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告屏山县银宏建筑服务有限公司工程款9,165,000元；
二、被告四川省红鑫房地产开发投资有限公司屏山县分公司、四川省红鑫房地产开发投资有限公司在本判决生效之日起十日内退还原告屏山县银宏建筑服务有限公司履约保证金3,000,000元及违约金1,100,000元，合计4,100,000元；
三、驳回原告屏山县银宏建筑服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113,390元，诉讼保全费5000元，合计118,390元，由被告四川省红鑫房地产开发投资有限公司屏山县分公司、四川省红鑫房地产开发投资有限公司负担102,879元，原告屏山县银宏建筑服务有限公司负担15,511元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为，虽银宏公司与红鑫屏山分公司签订的《建设工程施工合同》无效，但案涉工程阶段性部分项目验收合格，且双方以签订《锦屏.红鑫商业广场补充协议》的方式将案涉工程进行了结算，明确了工程总价款，对已经支付的款项共计6635000元双方均无异议，一审法院已经予以确认。但就该已支付款项红鑫屏山分公司认为其中2000000元系退还银宏公司交付的履约保证金，根据双方签订的《建设工程施工合同》中对退还3000000元履约保证金的约定为“全部框架主体（不含墙体）一层顶板（二层底）砼浇筑完毕后15日内退还1000000元……”，2015年5月1日，红鑫屏山分公司在应当按期退还第一笔1000000元履约保证金时，自愿出具了书面材料，承诺在退还履约保证金之前均以3分月利率计息，其以该方式自认尚未退还保证金。现红鑫屏山分公司认为已经退还2000000元履约保证金的上诉理由与其自认事实互相矛盾，且红鑫屏山分公司未就已支付的款项包含退还的2000000元履约保证金提供证据予以证明，其应当承担举证不能的不利后果。故红鑫公司、红鑫屏山分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，红鑫公司与红鑫屏山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54500元，由上诉人四川省红鑫房地产开发投资有限公司、四川省红鑫房地产开发投资有限公司屏山县分公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张力骁
审 判 员 刘章建
审 判 员 罗 润
二〇一七年十一月二十日
法官助理 袁兴琴
书 记 员 牟岑雪