福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民终字第852号
上诉人（原审被告）徐美玉，女，1962年4月16日出生，汉族，建阳市泰顺工程机械配件商行业主。
委托代理人陈金文，男，居民。
委托代理人梁忠民，福建心至律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许埼，男，1984年8月14日出生，汉族，农民，户籍地建阳市麻沙镇交溪村贾墩*号。
委托代理人刘汉权，福建心至律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈莹，女，1984年4月4日出生，汉族，农民，户籍地建阳市麻沙镇交溪村贾墩*号。
委托代理人刘汉权，福建心至律师事务所律师。
上诉人徐美玉因合同纠纷一案不服建阳市人民法院（2013）潭民初字第981号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐美玉的委托代理人陈金文、梁忠民，被上诉人许琦、陈莹及二人的委托代理人刘汉权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年3月初，许埼、陈莹与徐美玉口头协议约定，徐美玉将其经营的“建阳市泰顺工程机械配件商行”转让给许埼、陈莹。3月9日，许埼向徐美玉帐户汇款190000元。同月10日至19日间，双方对商行存货进行盘点，约定转让款为245000元，徐美玉亦将“建阳市泰顺工程机械配件商行”移交给许埼、陈莹经营。3月22日，许埼与徐美玉丈夫陈金文签订文件一份（简称《定金凭证》），内容为：3月9日，许埼打入190000元到徐美玉农村信用社帐户为盘建阳泰顺配件店定金，许埼在盘店过程中销售本店配件货款所得6000元正（扣除许埼用本店名义调货所产生的运杂费）。因许埼在本店经营上的困难，今天许埼决定退出盘店，原盘店定金实际为184000元正。
原审认为，许埼、陈莹与徐美玉达成的转让建阳市泰顺工程机械配件商行口头协议，系双方真实意思表示，不违反法律、法规规定，为合法有效。双方达成合意后，许埼、陈莹依约向徐美玉支付190000元，徐美玉亦将商行交付许埼、陈莹经营，双方协议已部分履行，许埼、陈莹对欠付的剩余转让款，并未表示拒绝支付。2013年3月22日，双方协商后，许埼、陈莹将商行返还给徐美玉，其经营商行期间所得货款6000元冲抵转让款，系转让商行履行过程的延续。至此，双方的转让商行协议取消，依法应恢复原状，许埼、陈莹据此要求徐美玉返还转让款184000元的诉讼请求，于法有据，应予以支持。徐美玉辩称许埼、陈莹支付的190000元属定金，经释明后，徐美玉未提出反诉，本案不作处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决徐美玉应于本判决生效之日起十日内返还许埼、陈莹184000元。案件受理费3980元，减半收取1990元，由徐美玉承担。
徐美玉不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人徐美玉上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律不当，导致判决错误。第一，本案系因合同纠纷引发的诉讼，但原审判决对双方的合同权利、义务未予查明，对导致合同未能履行的违约责任亦未加以认定，甚至对许埼、陈莹交付的184000元款项性质都未作出认定，故原审查明的事实不清。第二，原审对徐美玉提供的《定金凭证》的真实性予以确认，该证据可以证明许埼、陈莹支付的184000元是定金和二人交付定金后因经营困难而退出盘店的事实。因此，导致合同不能履行的责任在于许埼、陈莹，二人依法应当承担违约责任。第三，原审判决认定，经法院释明后，徐美玉未对其主张的190000元属定金提起反诉，故该抗辩在本案中不作处理，该认定适用法律错误。理由是，徐美玉以定金为抗辩理由的目的在于对抗和否定许埼、陈莹的诉讼请求，该抗辩理由完全依附于许埼、陈莹诉讼主张所依据的民事法律关系，不属于独立的诉，且未超出许埼、陈莹所主张的数额，故徐美玉完全可以以抗辩或反驳来否定许埼、陈莹的诉讼请求。据此，请求二审法院撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回许埼、陈莹的诉讼请求。
被上诉人许埼、陈莹共同辩称，导致双方合同不能履行的过错在于徐美玉，其无法提供商行内商品的进货凭证、产品合格证以及保修凭证等，双方才解除转让协议。另外，双方原口头约定的价格是245000元，但在盘点过程中，上诉人的商行内价格远高于双方口头约定，致使双方协议无法履行。另外，徐美玉在经营过程中存在违法经营的事实，将违法经营的商行转让，属无效行为，且该过错在徐美玉一方，故原审判决徐美玉归还184000元款项，公正、合法，请求二审法院维持一审判决。
经审理查明，双方当事人对原审认定的事实存在以下异议：徐美玉认为，原审认定双方约定的转让价款为245000元存在错误，事实上双方盘点确定的商品价值已经超过370000元；同时原审遗漏认定许埼、陈莹支付的190000元属于定金的事实。许埼、陈莹认为，对一审查明的事实没有异议，但原审遗漏认定许埼、陈莹退出盘店的原因是因为徐美玉商行价格过高及其产品没有保修凭证等相关材料。对原审认定的其他事实，双方当事人没有异议，本院予以确认。
被上诉人许埼、陈莹二审中向本院提交建阳市工商局作出的《行政处罚决定书》一份，拟证明徐美玉所经营的建阳市泰顺工程机械配件商行存在违法经营行为并受到行政处罚的事实。上诉人徐美玉质证认为，对该证据的真实性没有异议，但导致徐美玉被处罚的货物不属于双方交易范围，故与本案没有关联性，且该行政处罚还在复议当中，尚未发生法律效力。本院认证认为，徐美玉是否受到行政处罚与本案的审理没有关联性，且没有证据证明该行政处罚决定已经发生法律效力，故对该证据本院不予采信。
本院认为，本案《定金凭证》已载明，诉争184000元为定金。因此，针对许埼、陈莹返还该款项的主张，徐美玉提出适用定金罚则的抗辩，该抗辩是对许埼、陈莹诉讼请求的直接反驳，与许埼、陈莹的诉讼请求具有对应关系，依法应进行审理。故原审认定徐美玉应当就定金问题提起反诉的意见不当，本院予以纠正。徐美玉二审中陈述“定金是确保许埼、陈莹履行协议”，故该定金性质应属履约定金。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条第一款规定“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”即履约定金的罚则只有在一方严重违约导致合同目的不能实现时，才能得以适用。本案双方在合同履行过程中对商行转让价格产生重大争议，许埼、陈莹主张转让金为245000元，徐美玉则认为应以盘点结果确认转让价格。而在双方未签订书面协议和没有证据充分证明已方主张的情况下，该争议在当时显然成为影响合同履行的重大障碍。故许埼、陈莹提出价格争议是导致合同解除原因之一的意见，符合常理，且导致争议的原因不能全部归责于许埼、陈莹一方，许埼、陈莹据此提出解除合同，并不属于恶意违约。另外，虽然《定金凭证》确认许埼、陈莹因经营困难决定退出盘店，但是否同意的决定权在徐美玉方。而从双方合同解除的过程来看，许埼、陈莹提出解除合同的请求后，双方即对履行过程进行结算，并商定将许埼、陈莹营业所得从定金中扣除，徐美玉随后亦取回商行，该过程表明徐美玉并未对许埼、陈莹的请求提出反对意见。故解除合同的请求虽系许埼、陈莹提出，鉴于本案中并无证据表明许埼、陈莹有明确拒绝履行合同等严重违约行为，其提出解除合同的请求应具有商讨性，如徐美玉拒绝解除合同，这种商讨性的行为，并不会当然导致合同目的不能实现。换言之，双方合同的解除，是许埼、陈莹违约提出解除合同并与徐美玉协商后的共同结果，并非许埼、陈莹拒绝履行而导致，故不符合定金罚则的适用条件。但由于双方协商时并未对违约损害赔偿问题达成合意，且徐美玉亦未表示放弃主张违约赔偿的权利，故对其损失可以另案主张。综上，一审判决徐美玉返还许埼、陈莹184000元款项的诉讼请求，并无不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3980元，由徐美玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈君精
代理审判员 邱丽琴
代理审判员 熊建安
二〇一三年十二月二日
书 记 员 任云卿
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。