新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民再51号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆新城力鼎房地产开发有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐县。
法定代表人：邱新明，该公司总经理。
委托代理人：赵贞，新疆威宇律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：汤某某
委托代理人：杨光霞，新疆万和律师事务所律师。
委托代理人：张新权，新疆万和律师事务所律师。
再审申请人新疆新城力鼎房地产开发有限公司（以下简称新城力鼎房产公司）与被申请人汤某某商品房销售合同纠纷一案，不服本院（2015）乌中民四终字第1092号民事判决,向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2016年5月18日作出（2016）新民申674号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人新城力鼎房产公司的委托代理人赵贞、被申请人汤某某的委托代理人杨光霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新城力鼎房产公司申请再审称，汤某某购买的是现房，而非期房，汤某某在购买房屋时是经过现场看房、选房后签订的房屋买卖合同，不存在预售后还进行影响房屋质量或使用功能方面的设计变更，也不存在房屋结构形式、户型、空间尺寸、朝向方面的设计变更。商品房买卖合同中所附的房屋分层分户平面图存在制图人粗心或疏忽大意的情况。原审法院认定多出的4.67平方米，从未经过有测绘资质的机构进行实地测定，只是依据双方当事人在法庭上的陈述来确定的，该结论不真实、不客观属于认定事实不清。商品房买卖合同中对面积确认及面积差异处理有着明确的约定，原审法院未按该约定判决，属适用法律错误。综上，请求撤销原一、二审判决，驳回汤某某的诉讼请求。
汤某某辩称，现有证据证明交付房屋的户型和面积与合同约定的不一致，新城力鼎房产公司自行变更增加的面积没有及时通知我，请求驳回再审请求。
汤某某向一审法院起诉请求：2013年9月22日，我与新城力鼎房产公司签订了一份编号为1303306的《商品房买卖合同》，购买了新城力鼎房产公司位于乌鲁木齐市西山白湖路1599号力鼎新城盛世华府东区9栋1单元1302号商品房一套。合同第十条约定，经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能（该商品房结构形式、户型、空间尺寸）的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10内书面通知买受人，出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。新城力鼎房产公司将房屋的结构形式、户型、空间尺寸进行了变更，致使我购买的房子实际面积比合同约定面积多出4.67㎡，但其未在规定的时间内通知我，其行为已经构成了严重违约，故依据合同的约定，特向法庭提起诉讼，要求与新城力鼎房产公司解除该《商品房买卖合同》，以维护我的合法权益。
一审被告新城力鼎房产公司辩称，我公司确实与汤某某签订了该《商品房买卖合同》，该合同合法有效，但是不存在《合同法》第94条规定的应当解除的情形，汤某某无理由解除合同。《商品房买卖合同》所附的分层分户平面图是我公司委托新疆合润阳光工程咨询有限公司（下称合润公司）对房屋进行初测而出具的，只是向购买人显示购买商品房的栋号和层高，不是房屋的施工图和设计图。由于合润公司的疏忽，将A户型多测出一个洗手间，B户型少测一个洗手间，实际面积与购房合同约定的面积也相差了4.67㎡，导致该分层分户平面图不能真实反映出实际房屋的户型，不过整栋楼的整体面积没有改变，并且我公司发现这个问题后及时通知合润公司进行了纠正，并将纠正的情况于本案起诉前通知了汤某某。我公司提供的房产测绘合同、建设工程设计合同、力鼎新城商住小区东区8、9号楼房产面积（预测）成果报告、A、B、C户型标准层单元放大平面图等证据可以证明我公司严格按照原设计施工，并未对汤某某所购房屋户型进行变更。故汤某某依据该《商品房买卖合同》附件中的房屋分层分户平面图认为我们变更了房屋的规划、设计从而要求解除合同的理由不成立。至于房屋的实际面积，按照《商品房买卖合同》第五条第三款的约定，应当以产权登记面积为准，超出合同约定的面积，应当按照第四款的约定处理。综上，我公司不存在违约行为，请求驳回汤某某的诉讼请求。
一审法院认定事实：2013年9月22日，汤某某与新城力鼎房产公司签订了一份编号为1303306的《商品房买卖合同》，购买了该公司位于乌鲁木齐市西山白湖路1599号力鼎新城盛世华府东区9栋1单元1302号商品房一套。合同第三条约定汤某某所购房屋建筑面积为94.04平方米。第五条约定面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。第十条约定经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10内书面通知买受人，出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。合同附有一份房屋分层分户平面图。合同第二十一条约定合同附件与本合同有同等的法律效力。新城力鼎房产公司承认，与合同所附平面图相比，汤某某所购房屋户型多一个洗手间，且房屋实际面积多出4.67平方米。新城力鼎房产公司在本案起诉前将变更的实际情况告知了汤某某。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。本案中双方当事人签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。《商品房买卖合同》所附的房屋分层分户平面图向买受人展示了其所购房屋的户型及层高，影响了买受人是否购买该房屋的决定权，且是双方所签合同的一部分，新城力鼎房产公司应按照合同严格履行，向买受人交付与该平面图显示户型及面积一致的房屋。现房屋实际户型与所附平面图户型相比多出一个洗手间，且房屋的实际面积也多出4.67平方米，可认定为新城力鼎房产公司变更了房屋户型。新城力鼎房产公司虽然提供了相关证据欲证明其公司按照设计图纸施工，并未进行变更，但是该证据不能推翻房屋实际户型及实际面积均与合同约定不符的事实，且其未能就不符的原因向法庭作出令人信服的解释，故本院对其答辩意见不予采纳。新城力鼎房产公司认可在本案起诉前，将变更的情况通知汤某某，根据合同第十条约定，新城力鼎房产公司变更户型，未在约定的时间内通知汤某某，汤某某有权退房。另据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的按照约定处理。合同第五条约定面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。本案合同约定面积为94.04平方米，误差面积为4.67平方米，误差绝对值超过3%，依照合同约定，汤某某有权退房。故汤某某要求解除与新城力鼎房产公司签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求成立，本院予以支持。
一审法院判决：解除原告汤某某与被告新疆新城力鼎房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》。
新城力鼎房产公司不服一审判决，上诉请求：原审对我方的证据（商品房销售合同）给予明确认可，该合同符合法律规定，公正合理合法，现本合同已经完成备案、按揭、贷款等相关手续，已进入办理入住手续阶段，合同履行90%以上，不应解除合同。买受人所购的房屋户型、结构、功能均为发生改变，是依据设计施工图建设施工的，只是房产面积因测绘公司在测量时失误造成的测绘示意图出现错误，导致面积发生误差（相邻两个房屋户型的面积一个多了一个少了）。原审错误理解认为多出一个洗手间与所附平面图户型不符，实际是还是一个洗手间，与实际户型一致，只是面积有误。合同第十条约定经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房屋质量或使用功能的出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内书面通知买受人，出卖人未在规定时间内通知买受人的，买受人有权退房。但本合同中买受人所购买的房屋未进行过任何变更，而且买受人在购买该房屋时均有房屋模型照片，户型标准层放大平面图，只是测绘公司造成的面积误差，因此，没有必要进行书面通知买受人，原审判决曲解合同条款，造成不公正的判决，故请求二审法院依法撤销原判，依法改判为双方继续履行合同。
汤某某辩称，新城力鼎房产公司的上诉理由与合同约定不符，建筑面积为94.04平方米，平面图是双方约定的事实，上诉人实际交付的98.71平方米，与合同约定不符，面积误差超过3%，原判按照合同第五条依法支持了我方的原审诉求。施工图纸未变更的上诉理由不成立，新城力鼎房产公司出售不存在的户型是欺诈，要求我方交出多出的面积的购房款，新城力鼎房产公司违约，原判支持我方的诉讼请求符合法律规定，原判不存在曲解合同的事实。我方认为原判认定事实清楚，要求驳回新城力鼎房产公司的上诉请求。
二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。
另查明，本案在上诉审理中,新城力鼎房产公司举证向法庭提供了新疆合润阳光工程咨询有限公司关于房屋分层分户平面图的说明,和新疆西域建筑勘察设计研究院的证明.以此来证明其上诉主张的“实际交付房屋的面积比双方签订的《商品房买卖合同》约定面积确实多出了4.67平方米”皆因测绘公司新疆合润阳光工程咨询有限公司工作人员绘制图纸工作疏忽导致，新疆西域建筑勘察设计研究院并未进行过设计变更。但是汤某某一方认为以上出具书面证据的该两家公司,与新城力鼎房产公司均为受委托人关系,其双方之间存在利害关系，故对两份证据不予认可。
二审法院认为，一、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。据此本院认为，新城力鼎房产公司虽然在诉讼中提供了相应证据证明房屋面积误差是由测绘公司过错导致和未进行过设计变更。但是由于出具书面证据的两家公司客观上确实与新城力鼎房产公司存在着委托与被委托的工作利害关系，另，两家公司虽然出具了书面证据，但出具书面证据的人员并未出庭对该两份证据的真实性进一步加以证明，因此新城力鼎房产公司向法庭进行了举证，但所举的两份书面证据不足以证明其事实主张的存在，故本院对新城力鼎房产公司提供的以上两份书面证据的真实性及所要证明的事实主张不予采信。
二、《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；……。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。据此，本案当事人新城力鼎房产公司在上诉过程中主张，在与买受人订立《商品房买卖合同》过程中，由于测绘公司的过错导致合同约定的房屋测绘示意图图纸面积与后实际测量房屋面积不一致。使其产生了重大误解。据此本院认为，即便新城力鼎房产公司以上主张的事实是存在的，但也应当是属于对《商品房买卖合同》行使变更权或者撤销权的问题。在合同未经变更或者未撤销的情形下，双方当事人均应当遵循诚实信用原则按照约定全面履行自己的义务。目前新城力鼎房产公司虽然主张订立合同中存在重大误解，但并未行使变更或撤销之权利，故双方当事人签订的《商品房买卖合同》包括其附件房屋测绘示意图图纸面积，均合法有效。双方当事人均应根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。三、《中华人民共和国合同法》第九十三条规定,当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；……。据此本院认为，由于新城力鼎房产公司的过错导致目前合同约定建筑面积94.04平方米与实际房屋建筑面积98.71平方米不符，即建筑房屋实际面积多出4.67平方米。依据双方合同第十条，经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内书面通知买受人，出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；合同第二十一条，合同附件与本合同有同等的法律效力的约定。买受人汤某某解除合同的条件已经成就，买受人汤某某有权解除合同。
综上所述，上诉人新城力鼎房产公司的上诉理由因缺乏事实依据和法律依据而不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院应予维持。
二审法院判决：驳回上诉、维持原判。
本院再审认定事实与原二审认定事实一致。
另查明，商品房买卖合同第五条约定，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1种方式进行处理，即乌鲁木齐县规划建设局房管所核定房权证面积单价不变，总价款按面积多退少补，双方均无异议。面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。
认定上述事实有《商品房买卖合同》、房屋分层分户平面图、关于“房屋分层分户平面图”的说明、证明、当事人陈述、一、二审、再审法庭审理笔录等证据存卷为证。
本院再审认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。汤某某与新城力鼎房产公司签订的商品房买卖合同第二十一条约定，合同附件与本合同具有同等的法律效力。新城力鼎房产公司应当按照合同约定全面履行自己的义务，向买受人交付与合同及合同所附房屋分层平面图显示户型及面积一致的房屋。现新城力鼎房产公司欲向买受人交付的房屋实际户型与合同所附平面图户型不一致，房屋实际面积与合同约定不符，房屋实际面积比合同约定面积多出4.67平方米，据此应认定新城力鼎房产公司未按合同约定履行自己的义务。
《中华人民共和国合同法》第九十三条规定,当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已购购房款及利息的应予支持。……。本案中，合同约定面积为94.04平方米，新城力鼎房产公司实际建设的房屋面积为98.71平方米，误差面积为4.67平方米，误差绝对值超过3%，根据合同约定和法律规定，买受人汤某某解除合同的条件已经成就，故汤某某要求解除与新城力鼎房产公司签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求成立，应予支持。新城力鼎房产公司关于房屋实际面积比合同约定多出4.67平方米这一事实缺乏证据证明的再审理由，经查在原一、二审中，双方当事人对房屋实际面积比合同约定多出4.67平方米这一事实均无异议，新城力鼎房产公司还举证证明出现这一失误系测绘公司绘制图纸工作疏忽所致。现新城力鼎房产公司否认这一事实，未提供充分有效的证据证明其主张，故本院对此不予支持。新城力鼎房产公司关于商品房买卖合同中对面积确认及面积差异处理有着明确的约定，原审法院未按该约定判决的再审理由，经查商品房买卖合同第五条约定，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1种方式进行处理，即乌鲁木齐县规划建设局房管所核定房权证面积单价不变，总价款按面积多退少补，双方均无异议。本案中房屋未实际交付，不符合合同约定的情形，故该再审主张本院不予支持。
综上所述，新城力鼎房产公司的再审理由因缺乏事实依据和法律依据而不能成立，其再审请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院再审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2015）乌中民四终字第1092号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 于 翔
审判员 黄 永
审判员 韩 璟
二〇一六年九月三十日
书记员 聂颖杰