内蒙古自治区克什克腾旗人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内0425民初1379号
原告李国才，住所地内蒙古自治区赤峰市。
原告娄玉凤，住所地内蒙古自治区赤峰市。
原告李国才、娄玉凤委托代理人王宏伟，内蒙古贡格尔律师事务所律师。
被告智金祥，住所地内蒙古自治区赤峰市。
被告孙连霞，住所地内蒙古自治区赤峰市。
被告智金祥、孙连霞委托代理人刘焕文，内蒙古贡格尔律师事务所律师。
第三人赤峰市卓信融通投资管理有限责任公司，组织机构代码证06161216-6，住所地内蒙古自治区赤峰市克什克腾旗经棚镇东苑八号商厅。
法定代表人郑玉杰，该公司董事长。
委托代理人张阁军（系郑玉杰丈夫），住所地内蒙古自治区赤峰市。
委托代理人沈尚明，住所地内蒙古自治区赤峰市。
第三人张婧，住所地内蒙古自治区赤峰市。
本院于2016年3月23日立案受理了原告李国才、娄玉凤诉被告智金祥、孙连霞追偿权纠纷一案，于2016年4月8日上午9时依法由代理审判员王艳茹适用简易程序公开开庭进行了审理。由于案情复杂，本案于2016年6月21日裁定转为普通程序，并于2016年7月8日依法追加赤峰市卓信融通投资管理有限责任公司（以下简称卓信融通公司）、张婧为本案第三人。于2016年8月10日上午9时依法组成合议庭公开开庭进行了审理。2016年4月8日上午9时开庭审理时原告李国才、娄玉凤及其共同委托代理人王宏伟，被告智金祥及其被告智金祥、孙连霞共同委托代理人刘焕文到庭参加了诉讼。2016年8月10日上午9时开庭审理时原告李国才、娄玉凤及其共同委托代理人王宏伟，被告智金祥、孙连霞共同委托代理人刘焕文、第三人卓信融通公司委托代理人张阁军、沈尚明到庭参加了诉讼，第三人张婧经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告李国才、娄玉凤诉称，2013年10月8日，借款人智亚强、毛素菲与张婧签订借款合同（合同编号2013124），向张婧借款350000元，约定月利率为16‰，借款期限为6个月。原告李国才、娄玉凤与被告智金祥、孙连霞用其所有的房产为该笔借款提供抵押担保。2014年4月14日，原告李国才、娄玉凤、张婧、张阁军就担保债务清偿达成协议，由张阁军代原告李国才、娄玉凤清偿民间借贷合同（编号2013124）项下的借款本金及利息。2015年6月24日，张阁军代原告李国才、娄玉凤向张婧支付本息472640元。现借款人智亚强、毛素菲已经无力偿还借款本息，原告李国才、娄玉凤不能向其追偿。基于上述事实和理由，故请求法院判令：1、被告智金祥、孙连霞承担其应该承担的担保债务，给付原告李国才、娄玉凤借款本息236320元（472640元÷2）及利息；2、被告智金祥、孙连霞支付本案诉讼费用。
原告李国才、娄玉凤为支持其所主张的事实，向本院提交如下证据：
证据1、民间借贷合同（合同编号2013124）、（2014）克民初字第1216号民事裁定书各一份，用以证明：2013年10月8日，智亚强、毛素菲向张婧借款350000元，约定月利率为16‰，使用期限为2013年10月8日至2014年4月7日。原告李国才、娄玉凤与被告智金祥、孙连霞分别用其所有的房产为该笔借款提供连带抵押担保。
证据2、李国才履行担保责任偿还编号2013124、2013153合同项下借款本金、利息及违约金详细说明和约定一份、收款收据两份，用以证明：2015年6月24日，张阁军代原告李国才、娄玉凤偿还张靖编号2013124民间合同项下借款本息472640元，原告李国才、娄玉凤已经履行了全部抵押担保责任。
被告智金祥、孙连霞对原告李国才、娄玉凤提交的证据质证认为，1、对借款合同、（2014）克民初字第1216号民事裁定书的真实性没有异议，原告李国才、娄玉凤与被告智金祥、孙连霞夫妻分别用各自的房屋为合同项下借款提供抵押担保，但抵押担保与保证担保不同不存在连带责任问题。民事裁定书驳回了张婧的诉讼请求，充分说明张婧与智亚强、毛素菲签订的民间借贷合同项下担保是抵押担保。2、还款说明和约定及收据与本案没有关系，而且应当是债权人张婧出具，根据证据规则，张婧应当出庭作证，接受双方当事人的质询，才能作为证据使用。
被告智金祥、孙连霞辩称，1、2013年10月8日，智亚强、毛素菲与张婧签订借款合同，向张婧借款350000元。原告李国才、娄玉凤与被告智金祥、孙连霞夫妻分别以各自的房屋为智亚强、毛素菲借款向张婧提供抵押担保。按照法律规定，抵押房屋应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效，原告李国才、娄玉凤与被告智金祥、孙连霞抵押的房屋经中介机构（卓信融通公司）办理，但未办理抵押登记，该抵押合同至今尚未生效。2、根据法律规定，债权人张婧并未向被告智金祥、孙连霞主张担保权利，原告李国才、娄玉凤无权向被告智金祥、孙连霞主张担保权利。现原告李国才、娄玉凤代借款人智亚强、毛素菲偿还了借款后，应当向借款人智亚强、毛素菲追偿。3、（2015）克刑初字第66号判决书认定事实第8条即涉案借款本金系诈骗金额，借款人智亚强构成诈骗，智亚强因此已经获罪，主合同即民间借贷合同无效，被告智金祥、孙连霞对借款不承担偿还义务。综上，请求依法驳回原告李国才、娄玉凤的诉讼请求。
被告智金祥、孙连霞为了支持其所主张的事实，向本院提交民间借贷合同（合同编号2013124）、（2015）克刑初字第66号判决书各一份，用以证明：原告李国才、娄玉凤与被告智金祥、孙连霞分别以各自的房产为智亚强350000元借款本金提供抵押担保，以物担保，不存在连带责任。（2015）克刑初字第66号判决书认定事实第8条即涉案借款本金，借款人智亚强构成诈骗，智亚强因此已经获罪，张婧将借款借给智亚强、毛素菲的主合同即民间借贷合同无效。被告智金祥、孙连霞的房屋重复抵押，而且没有按照合同约定办理抵押登记，所以抵押合同无效。
原告李国才、娄玉凤对被告智金祥、孙连霞提交的证据质证认为，对两份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。借款合同证明原告李国才、娄玉凤与被告智金祥、孙连霞对借款提供连带抵押担保，被告智金祥、孙连霞主张抵押担保不存在连带责任没有法律依据。对于合同效力应当根据合同法第五十二条规定认定，并且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》借款人的借款行为涉嫌诈骗或者已经生效判决认定犯罪，民间借贷合同并不当然无效。根据本案实际情况，借款人智亚强、毛素菲的借贷行为不具有《中华人民共和国合同法》第52条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关情形，所以民间借贷合同（编号2013124）应认定为有效合同。
第三人卓信融通公司辩称，原告李国才来我公司说智亚强要借钱。后用原告李国才夫妻、被告智金祥夫妻的房子作抵押担保，卓信融通公司作为居间人，借款人毛素菲、智亚强，担保人李国才、娄玉凤、智金祥、孙连霞与出借人张婧签订了民间借贷合同（含抵押合同），借款逾期后，原告李国才、娄玉凤代智亚强通过卓信融通公司偿还了张婧借款本息合计472640元。
第三人卓信融通公司对自己所主张的事实未向本院提交证据予以证明。
第三人张婧未作答辩。
本院经审理查明，原告李国才与娄玉凤、被告智金祥与孙连霞（系借款人智亚强父母）、借款人毛素菲与共同借款人智亚强均系夫妻关系。2013年10月8日，借款人毛素菲、共同借款人智亚强与张婧经卓信融通公司签订民间借贷合同（合同编号2013124）一份，约定借款本金350000元，月利率为1.6％，借款期限为2013年10月8日起至2014年4月7日止。由原告李国才、娄玉凤夫妻和被告智金祥、孙莲霞夫妻提供担保。该民间借贷合同第十九条19.1约定：“本合同项下借款的担保方式为保证（保证/抵押/动产质押/权利质押）。”，第19.2约定：“本合同项下的全部债务采用以下第19.2.1种担保方式：”，第19.2.1约定：“由李国才、娄玉凤、智金祥、孙莲霞提供连带责任还款担保，担保人同意以个人私有房产提供担保。上述担保物详见房产担保财产清单，该清单为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。”签订合同当日，被告智金祥夫妻、原告李国才夫妻分别在担保抵押财产清单上签字，被告孙莲霞作为被告智金祥热水开发区房产（克旗房权证热水字第RS00**号）的共有人、原告娄玉凤作为原告李国才热水开发区房产（克旗房权证热水字第RS00**号）的共有人分别向孙婧出具了同意以房产抵押担保的声明书。现原告李国才夫妻与被告智金祥夫妻均认可向张婧提供的担保方式是抵押担保，提供抵押担保的两处房屋均未办理抵押登记。合同订立后，2013年10月9日张婧向毛素菲信用社账户（账号×××）汇款300000元，2013年10月21日汇款50000元。合同第19.3条对担保物作价的约定为空白条款，原告李国才、娄玉凤庭审时主张被告智金祥、孙连霞提供抵押的房产与其二人提供抵押的房产市场价值相当，抵押时均作价600000元，认可其向张婧提供抵押的房屋签订抵押合同时及向张婧实现债权时房屋市场价值为600000元。被告智金祥、孙连霞认可原告李国才、娄玉凤向张婧抵押的房屋市场价值为600000元但主张其向张婧提供抵押的房屋签订抵押合同时及张婧债权得到实现时市场价值为250000元。经庭审释明，原告李国才、娄玉凤对被告智金祥、孙连霞向张婧提供抵押的房屋市场价值不申请鉴定，认可被告智金祥、孙连霞主张其向张婧提供抵押的房屋签订抵押合同时及张婧债权得到实现时市场价值为250000元。
借款人智亚强偿还张婧3个月利息和5天违约金合计18650元。贷款逾期后，2014年4月15日，张婧将原告李国才夫妻、被告智金祥夫妻诉讼至法院，要求承担偿还毛素菲、智亚强借款本息的责任。因本院认定张婧与原告李国才、娄玉凤，被告智金祥、孙连霞之间仅存在抵押担保关系，张婧直接要求被告智金祥夫妻、李国才夫妻承担连带还款责任没有法律依据。经本院释明后张婧拒绝变更法律关系，故本院于2014年7月16日依法裁定驳回张婧的起诉。
2014年4月14日，原告李国才与张阁军签订楼房买卖合同一份，原告李国才将抵押给张婧的房屋卖给张阁军，合同价款为600000元。2014年4月14日，债权人张婧、原告李国才、娄玉凤与张阁军就编号为2013124民间借贷合同及编号2013153民间借贷合同项下借款本息和违约金达成约定。约定第2条“……张婧、李国才、张阁军共同协商由张阁军替李国才偿还民间借贷（2013124号）本金、利息及追偿所产生的诉讼费、保全费。”第四条“张阁军替李国才偿还民间借贷2013124和民间借贷2013153号借款本金、利息及所有费用后，抵顶张阁军欠李国才陆拾万圆欠款……”，2015年6月24日，张阁军代原告李国才通过卓信融通公司偿还编号为2013124合同项下张婧借款本金350000元、利息122640元（利息按照月利率24‰自2014年4月8日至2015年6月24日），合计借款本息472640元。
被告智金祥于2013年10月8日向张婧提供抵押担保的房屋，因被告智金祥于2013年10月8日前为智亚强借款向林西付占奎提供担保，现该房屋已经被付占奎依法保全。
借款人智亚强因犯诈骗罪和信用卡诈骗罪于2015年6月24日被依法判刑。于2013年10月8日向张婧借款350000元在诈骗金额内。
本院认为，本案的争议焦点是：1、本案民间借贷合同、抵押合同是否合法有效；2、连带共同抵押中，抵押物均未办理抵押登记，抵押人应如何承担责任，其中一抵押人承担责任后，能否向另一抵押人追偿及追偿的范围。
关于争议焦点1，本院认为，债权人张婧与智亚强、毛素菲之间订立的民间借贷合同、债权人张婧与原告李国才、娄玉凤、被告智金祥、孙连霞之间订立的担保合同是各方当事人的真实意思表示，虽然借款人智亚强经刑事判决认定构成诈骗罪，但民间借贷合同、担保合同不违反法律、行政法规的效力性强制性规范，且无其他合同法规定的无效事由，且借款也已经实际给付，合法成立并有效。关于担保的两处房屋均未办理抵押登记的问题，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让、和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，未办理抵押登记并不影响抵押合同的效力，故抵押合同自2013年10月8日成立时生效并有效。
关于争议焦点2，本院认为，根据涉案签订的民间借贷合同（合同编号2013124）中第2.4条：“本合同项下借款有抵押、质押担保的，有关登记、交付、保险等法律手续已按出借人要求办妥且该担保物权、保险持续有效”，第8.4.2条：“抵押人应于本合同签订之日起三日内到有关登记机关申办抵押登记手续……”的约定，办理抵押登记手续的主要义务应由抵押人承担，而且合同开头及结尾第三人卓信融通公司作为居间人已尽到特别提示义务，原告李国才、娄玉凤，被告智金祥、孙连霞作为抵押人对于该合同义务应当知晓。现因原告李国才、娄玉凤，被告智金祥、孙连霞违背诚实信用原则，未按约定履行抵押登记义务，原告李国才、娄玉凤，被告智金祥、孙连霞构成对抵押合同的违约，应承担违约赔偿责任。因签订抵押合同是为了实现债务偿还，故具体违约责任的承担方式应为在抵押担保的价值范围内承担债务清偿责任。
关于连带共同抵押中，抵押物均未办理抵押登记，一抵押人按照抵押合同承担违约还款责任后，能否基于抵押合同向另一连带共同抵押人追偿的问题。关于该争议焦点法律没有明确规定，但基于有效的抵押合同及公平原则，参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七十五条第三款“抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额”的规定，原告李国才、娄玉凤根据抵押合同约定承担了全部还款责任而使被告智金祥、孙连霞免除承担抵押合同的违约赔偿责任，被告智金祥、孙连霞构成不当得利，应当承担合同违约责任，承担其应当承担的份额，原告李国才、娄玉凤在被告智金祥、孙连霞应承担的责任份额内行使追偿权。
关于追偿的范围，参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十三条：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权”的规定，原告李国才、娄玉凤应当在主债权范围内行使追偿权。本案主债权范围应为本金、利息（包括罚息、复利）及合同约定其他费用，原告李国才、娄玉凤对实际还款期间即2014年4月8日至2015年6月24日借款本息行使追偿权，该期间借款本金为350000元，关于借款利息的计算，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款规定“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”，原告李国才、娄玉凤向张婧偿还借款时是2015年6月24日，为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》实施前，依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超出银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，有偿民间借贷利息、违约金、手续费等有偿费用不应超出人民银行同期同类贷款利率的四倍，超出部分不应予以保护。且本案民间借贷合同中约定借款月利率为1.6％，合同第20.1条约定“对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之五十（最高不超过国家规定的民间借贷最高利率规定）计收罚息”，合同约定借款期限为6个月。故原告李国才、娄玉凤最高应该在法律规定及合同约定的在中国人民银行同类贷款利率的四倍基础上支付利息，其超出法律规定及合同约定多支付的利息行使追偿权的诉讼请求本院不予支持，2014年4月8日至2015年6月24日期间350000元借款本金按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算利息为93407元（详见附表），故原告李国才应该在借款本金350000元、利息93407元，合计443407元范围内行使追偿权。在签订抵押合同时未对提供抵押的两处房屋价值及担保金额、追偿顺序作出约定且现原被告双方不能协议，应视为抵押人用抵押房屋全部价值对借款承担担保责任。因为抵押担保与保证担保不同是以提供的担保物价值为限，各抵押担保人之间在担保债权总额内逻辑的存在比例关系，基于公平原则，共同连带抵押担保人之间应当按提供的担保物的价格比例分担担保责任。原告李国才、娄玉凤对超出自己应承担的违约赔偿责任向被告智金祥、孙连霞追偿。本案中以2015年6月24日，张阁军代原告李国才、娄玉凤通过卓信融通公司偿还编号为2013124合同项下张婧借款本息为时点。因原告李国才、娄玉凤主张被告智金祥、孙连霞提供抵押的房屋价值为600000元，被告智金祥、孙连霞否认，原告李国才、娄玉凤不申请鉴定，故原告李国才、娄玉凤应承担举证不能的不利后果，故以被告智金祥、孙连霞提供抵押的房屋该时点其价值为250000元。原告李国才、娄玉凤提供抵押的房屋该时点价值为600000元。那么原告李国才、娄玉凤应该承担的份额为283542元（443407元÷693407元×443407元）（当物的价值小于担保责任额时，物的担保债权额实际上就是其在实现担保物权时的市场价值，当物的价值等于或者大于担保债权总额时，物的担保债权额就等于担保责任总额，本案担保责任总额以443407元计算），被告智金祥、孙连霞应该承担的份额为159868元（250000元÷693407元×443407元）,故原告李国才、娄玉凤向被告智金祥、孙连霞追偿额为159865元（443407元-283542元），与被告智金祥、孙连霞应承担的份额一致。
原告李国才、娄玉凤主张权利后被告智金祥、孙连霞未及时向原告李国才、娄玉凤偿还代偿款，因此给原告李国才、娄玉凤造成的经济损失被告智金祥、孙连霞应予赔偿。关于原告李国才、娄玉凤履行担保责任后的经济损失，原告李国才、娄玉凤不能证实诉前曾向被告主张过权利，故本院酌情被告智金祥、孙连霞自本院立案之日按5‰赔偿原告李国才、娄玉凤利息损失。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，判决如下：
一、被告智金祥、孙连霞偿还原告李国才、娄玉凤代为承担的抵押合同借款本息159865元并支付利息（利息计算：按159865元自2016年3月23日起按照月利率5‰计算至本判决确定的履行期限届满时止），于本判决生效后7日内给付。
二、驳回原告李国才、娄玉凤其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4844元，由原告李国才、娄玉凤负担1344元，由被告智金祥、孙连霞负担3500元，邮寄费80元，由原告李国才、娄玉凤，被告智金祥、孙连霞各负担20元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 王艳茹
审 判 员 张 鑫
人民陪审员 王素华
二〇一六年九月十四日
书 记 员 赵 磊
附：利息计算清单
2014年4月8日至2015年6月24日期间350000元借款本金按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算利息（以半年期基准利率为准）：
1、2014年4月8日至2014年11月21日（按半年期基准利率5.6％计算）
（1）计息时间：7个月零14日；
（2）利息数额：350000元×7个月×月利率18.67‰（5.6％÷12×4倍）＋350000元×14日×日利率（18.67‰÷30）＝48791元；
2、2014年11月22日至2015年2月28日（按半年期基准利率5.6％计算）
计息时间：3个月零7日；
利息数额：350000元×3个月×月利率18.67‰（5.6％÷12×4倍）＋350000元×7日×日利率（18.67‰÷30）＝21129元；
3、2015年3月1日至2015年5月10日（按半年期基准利率5.35％计算）
计算时间：2个月零10日；
（2）利息数额：350000元×2个月×月利率17.83‰
（5.35％÷12×4倍）＋350000元×10日×日利率（17.83‰÷30）＝14562元；
4、2015年5月11日至2015年6月24日（按半年期基准利率5.1％计算）
计算时间：45日；
（2）利息数额：350000元×45日×日利率（17‰÷30）
＝8925元；
综上，2014年4月8日至2015年6月24日期间350000
元借款本金按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算利息为：48791元＋21129元＋14562元＋8925元＝93407元。