江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣10刑终200号
抗诉机关江西省金溪县人民检察院。
原审被告人黄早辉，喊名“早辉”，男，1972年10月12日出生于江西省金溪县，汉族，小学文化，农民，家住金溪县。2015年8月16日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同月19日被取保侯审。
原审被告人陈国长，喊名“国长”，男，1957年9月30日出生于江西省金溪县，汉族，文盲或半文盲，农民，家住金溪县。2015年8月16日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同月19日被取保候审。
原审被告人万国印，喊名“牛仔”，男，1967年1月4日出生于江西省金溪县，汉族，半文盲，农民，家住金溪县。2015年8月16日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同月19日被取保候审。
原审被告人李祖旺，喊名“李祖”，男，1961年5月16日出生于江西省金溪县，汉族，小学文化，农民，家住金溪县。2015年8月16日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同月19日被取保候审。
金溪县人民法院审理金溪县人民检察院指控原审被告人黄早辉、陈国长、万国印、李祖旺犯盗掘古墓葬罪一案，于2016年10月27日作出（2016）赣1027刑初95号刑事判决。宣判后，金溪县人民检察院不服，向本院提出抗诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月9日公开开庭进行了审理，原审被告人黄早辉、陈国长、万国印、李祖旺到庭参加诉讼，抚州市检察院指派检察员刘琦出庭履行职务，审理期间抚州市人民检察院查阅了案卷。本案现已审理终结。
原判认定，2015年7月31日上午，被告人黄早辉伙同陈国长、万国印三人携带钎子、铁锹、柴刀驾驶摩托车到金溪县秀谷镇马街村符某组“邓家突”山上盗掘古坟。当天三人共挖了三处地点，前两处在挖掘了半米深后发觉不是古坟后就停止了，第三处因时间晚了三人就商议次日再继续挖。第二天（2015年8月1日）上午，黄早辉、陈国长、万国印及李祖旺四人赶到昨天没有挖完的第三处地点继续挖掘，直到将坟墓里的坟砖挖出来后，四人感觉是明朝的坟，且坟有被盗过的迹象，认为里面没有东西就没有再挖。之后四人便下山，在四人停放摩托车的位置被等侯在现场的民警当场抓获，其中被告人万国印逃脱，但其又于2015年8月16日向公安机关自首。
经江西省文物考古研究所对位于金溪县秀谷镇马街村符某组“邓家突”山被盗掘坟墓年代作鉴定，鉴定年代为明末清初，属于古墓葬范畴，具有一定的历史与考古价值。
认定上述事实的证据有，被告人的供述，证人刘某、李某1等人的证言，受案登记表，立案决定书，归案情况说明，现场勘验检查工作记录，现场照片，作案工具及刑事摄影照片，勘察意见，行政处罚决定书，收缴物品清单，常住人口信息等证据。
原审法院认为，被告人黄早辉、陈国长、万国印、李祖旺采取秘密手段共同盗掘具有一定历史、考古价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，且是共同犯罪。辩护人认为被告人所盗掘的古墓葬是否具有历史、艺术、科学价值，缺乏充分的依据，故不构成盗掘古墓葬罪。经查，被告人所盗掘的古墓葬为明末清初的坟墓，经江西省文物考古研究所鉴定，该坟墓属古墓葬范畴，具有一定的历史与考古价值。故辩护人的该辩护意见于法无据，不予支持。辩护人认为被告人的行为构成犯罪未遂，依法可减轻处罚。经查，就立法本来目的而言，法律保护古墓葬的目的是为了保护墓葬里的文物。在本案中，被告人在挖到坟墓外面的砖后便没有再挖下去，更没有打开坟墓察看里面是否有文物而进行挖掘并拿走。从犯罪形态上看，被告人的该行为并没有完成整个犯罪过程，不符合犯罪构成的既遂状态而应属于犯罪未遂。故辩护人的该辩护意见于法有据，予以支持。四被告人的行为构成犯罪未遂，比照既遂犯可以从轻处罚。被告人黄早辉、陈国长、李祖旺案发后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，可依法从轻处罚。被告人万国印主动投案，如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，可依法从轻处罚。四被告人均系初犯、偶犯，犯罪情节较轻，并且有悔罪表现。四被告人均系农民，家境较差，均系家中主要劳动力。综上，可对被告人黄早辉、陈国长、万国印、李祖旺从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人黄早辉犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；被告人陈国长犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；被告人万国印犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；被告人李祖旺犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。
抗诉机关及支持抗诉机关抗诉提出，盗掘古墓葬罪属行为犯，被告人只要实施了盗掘行为即为犯罪既遂，不以挖到墓室和窃得文物为犯罪的既遂要件，原审认定四被告人的行为为犯罪未遂，属适用法律错误。抗诉机关提出原审量刑适当，支持抗诉机关抗诉提出因适用法律错误，导致量刑不当，可在适用缓刑基础上从重处罚。
四原审被告人对原审判决无异议。
经审理查明：一审认定原审被告人黄早辉、陈国长、万国印、李祖旺盗掘古墓葬的事实有下列证据：
1、行政处罚决定书，原审被告人黄早辉、陈国长、李祖旺因到马街符某组邓家突山上偷挖坟墓，被行政拘留15日，拘留期间从2015年8月2日至16日。
2、受案登记表，原审被告人黄早辉、陈国长、万国印、李祖旺盗掘古墓葬案，由金溪县公安局黄通派出所于2015年8月13日在办理黄早辉等人故意破坏、污损他人坟墓案中发现并受理。
3、立案决定书，金溪县公安局于2015年8月13日对该案刑事立案。
4、归案情况说明，2015年8月1日原审被告人黄早辉、陈国长、李祖旺被抓获归案；2015年8月16日原审被告人万国印到金溪县公安局投案。
5、现场勘验检查工作笔录、刑事摄影照片，中心现场位于金溪县秀谷镇马街村符某组邓家山，现场有三个坟坑，三个坟坑位于山坡上，呈东西分布，中部坟坑距东侧坟坑约8米，距西侧坟坑约4米，东侧坟坑地面堆积有新鲜泥土，中部坟坑地面堆积有新鲜泥土和石块，西侧坟坑地面堆积有新鲜泥土和砖块。
6、勘察意见，本案三处盗挖处分东、中、西三处位置，其中东、中位置无法确认性质，西处盗坑鉴定为明末清初墓葬，属古墓葬范畴，具有一定的历史与考古价值。
7、证人刘某（马街村委会书记）陈述，2015年8月1日上午他接到符某村副书记的电话，说有人举报符竹组有外村人员到村里挖坟，他就马上打电话报警。
8、证人李某1的证言，他听刘某、戴某、李某2、秀谷派出所民警说有人在山上挖坟，走到“邓家特”进山路口看见山下停放四辆摩托车，他们一行人等了大概一个小时。挖坟的四个人发现他们，就往东边跑，他们把跑的两个人带到停放摩托车的地方。还有一个已经被带到摩托车停放点。他们看到两个宽三四十公分，深三四十公分的坑里面什么也没有。在离这两个坑6.7米远处还有一个2米深、宽三四十公分的坑。这三个坑都是新挖的。第三个坑里面发现有好多新挖出来的青砖，其他的没有看见。
9、证人戴某的证言：他听李某3说有四个骑摩托车的人到邓家源山去挖坟，他在山下听到山上有挖土的声音，就回来了并打电话报警，过了十几分钟派出所三个民警就来了。
10、原审被告人黄早辉的供述，2015年7月31日吃过早饭，他电话联系陈国长、万国印去符某村挖坟，并叫陈国长带好铁铲、锄头，他自己带铁钎。三人步行山上找坟，找了半天看到一块平地，三个人就轮流开挖，但是挖了约1尺深因下面有好多石头挖不下去。接着就继续找别处，在刚才挖的地方附近七、八米远找到一处觉得有坟，他们就轮流挖，结果还没挖到1尺就发现下面好多石头挖不下去了。后又在附近找到一处，三人就轮流用铲子挖，挖了大概1个小时，挖出一个长约1米，宽约1米5，深约1米的坑，他们商量第二天再来挖，到家大概晚上7点多他接到李祖旺电话，李就也说一起去玩。
第二天（2015年8月1日）早上，他们到前一天挖坟的山脚下，步行上山找到前一天没有挖完的坟，三人轮流用铁铲挖，大概挖了半个小时万国印来了，他们就四个人轮流挖，挖了1.5米深，就发现有好多坟砖，这些砖都是断的，我们就觉得这座坟被人挖过，里面没有什么东西，接着他们打算骑车回家，走到山下停摩托车的地方发现有几个公安局的，万国印跑了，他和陈国长、李祖旺被公安人员带到公安局。
11、原审被告人陈国长供述，2015年7月31日早，他接到黄早辉电话，黄叫他准备好铁锹、柴刀、尖锄到符某去挖坟。7点左右，他和黄早辉、“牛仔”（万国印、下同）三人各骑一辆摩托车从黄通乡乐家岭岭头碰头出发去符某。8点多钟三人到了符某村，走了一段，黄早辉看了一下地形，觉得地下有坟，就用他自己带的钎子插下去。探好后三个人就开始挖，挖了1尺多深因地好硬就挖不下去了（一般有坟的地方地比较软），他们再找，在离刚才10几米的地方，黄早辉用钎子探了一下，三人就开始挖。挖了1尺还是挖不下去就没有再挖。下午1点钟三人继续找坟。在离第二个挖点4、5米远的地方有一个1尺深的旧坑，“早辉”用钎子插入旧坑探，三人轮流挖，挖到下午3点，挖了2尺多深，并挖到一些砖头。因为时间晚了几个人就商量好第二天再来挖，并把工具留在现场。
第二天（2015年8月1日），他接到李祖旺电话，李说和黄早辉先去昨天挖坟的地方，他们到现场。过了半个小时“牛仔”也过来了。然后四个人接着挖昨天没有挖完的坟，挖到1.5米深左右，挖到坟砖，坟砖垒成拱形。黄早辉看了下坟砖，是明代的，认为坟里不会有东西。他不相信，便把拱起来的坟砖全部撬了，并用铁锹将坟砖拍烂了。他们歇了20分钟就收拾东西下山，走到山下被公安人员抓获，其中“牛仔”跑了。
12、原审被告人万国印的供述，2015年8月1日前后一天，他、黄早辉、陈国长三人说好去符某村挖坟，黄早辉看到一处说比较像坟，并用钎子捅了几下，他们三人轮流用铁锹挖，挖了三四十公分深，黄早辉说不是坟，他们停下来继续往前走五六米，看到一处1米深的坑，黄早辉说可能是坟，他们三人轮流挖，大概挖了四五十公分深，发现又不是坟。由于天气热，就打算第二天再来挖。工具是钎子、铁锹、柴刀、尖锄，都是黄早辉、陈国长带去的。
第二天早上他们又到前一天挖坟的地方，黄早辉、陈国长、李祖旺三个人先到了。过了半个小时，从山上下来，看到好多人，他沿着山路往黄通方向跑了。
13、原审被告人李祖旺供述，2015年7月31日晚他打黄早辉电话，黄说他和万国印、陈国长白天到符某村后面山上挖坟，问他第二天一起去不，他答应了。第二天一早（2015年8月1日）他和黄早辉汇合，一会陈国长也来了。三人到他们昨天挖坟的地方。地上有两个挖了半米深的新鲜坑，往旁边走10米左右，又看见一个挖了1米多深的新鲜坑，坟旁插了一根探坟的钎子，坑里面放着一把铲子和一把尖锄头。黄早辉说是昨天挖的坑，然后黄早辉、陈国长就接着挖，这时万国印也来了。他们四人轮流用铲子挖土，没挖几下就挖到坟砖。当时坟砖好多是断的，他们估计是明代的，之前被人盗过。
认定本案相关事实的证据还有钎子、铁锹、尖锄、柴刀等物证附卷佐证。
上述证据均经一审庭审举证、质证，且能相互印证，本院对上述证据和所证明的事实予以确认。
本院认为，原审被告人黄早辉、陈国长、万国印、李祖旺盗掘具有一定历史、考古价值的古墓葬，其行为均构成盗掘古墓葬罪，且情节较轻系共同犯罪。其中黄早辉在共同犯罪中积极邀集同伙并选址和挖掘古墓，系主犯；陈国长、万国印、李祖旺在他人邀集积极挖掘古墓，系地位和作用相对较轻的主犯。黄早辉、陈国长、李祖旺案发后能如实供述自己的罪行，有坦白情节，万国印具有自首情节，均可依法从轻处罚。
关于抗诉机关和支持抗诉机关的意见，经查，盗掘古墓葬罪属于以完成一定的行为作为构成犯罪的行为犯，只要被告人有盗掘古墓葬的主观故意，客观上实施了一定的盗掘行为，就可认定为既遂。本案四名原审被告人挖掘盗坑三个，其中一个为明末清初古墓葬，此墓葬砖室劵顶即墓本体被破坏，故被告人不仅着手犯罪，且其私自盗掘行为已对古墓葬造成了破坏，应认定为犯罪既遂。原审认定四原审被告人犯罪未遂属适用法律不当，应予纠正。抗诉机关和支持抗诉机关有关犯罪既遂的意见成立，予以支持。但对支持抗诉机关提出的新的不利于四原审被告人的量刑主张不予支持。
考虑到四原审被告人被告人均系初犯、偶犯，犯罪情节较轻，可对黄早辉、陈国长、万国印、李祖旺从轻处罚适用缓刑。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴志凌
审 判 员 孙卫民
代理审判员 李元庆
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 付志兵