广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂01刑终493号
原公诉机关广西壮族自治区横县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李伟，男，1982年6月7日出生于广西壮族自治区横县，汉族，初中文化，无业，住横县。因涉嫌犯诈骗罪于2008年8月28日被横县公安局刑事拘留，9月28日被逮捕，2009年4月8日经横县公安局决定取保候审，2010年4月9日解除取保候审,2013年4月8日经横县人民检察院批准逮捕，10月24日被南宁市公安局建政派出所抓获，次日由横县公安局执行逮捕，12月25日因羁押期限届满、案件尚未办结，经横县公安局决定释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月23日经横县人民法院决定取保候审，同年8月14日经横县人民法院决定逮捕，同月16日被执行逮捕。
辩护人欧志辉，广西欧亚嘉华律师事务所律师。
横县人民法院审理横县人民检察院指控原审被告人李伟犯诈骗罪一案，于2017年8月16作出（2017）桂0127刑初48号刑事判决。原审被告人李伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月2日公开开庭审理了本案，南宁市人民检察院指派检察员张昊、代检察员何忠顺出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李伟及其辩护人欧志辉到庭参加诉讼。期间，南宁市人民检察院建议延期审理一个月。现已审理终结。
原判认定：2006年4月份，被告人李伟向李某2和被害人李某1谎称其与南宁海关的一名领导谭某1是干父子关系，可以通过该关系拿到南宁海关扣押处理的大批光盘，投资该生意能够获得丰厚回报。李某1信以为真，并出资与李伟合伙进行投资。2006年6月30日至2007年6月30日间，李某1陆续通过银行汇款给李伟共计14.5万元。李伟收到上述款项后领取占为己有。
另查明，公安机关立案侦查后，李伟归还4万元给李某1。李某2不控告李伟。
原判认定上述事实的证据有：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书，证实本案来源及公安机关立案侦查情况。
2.抓获经过，证实李伟的归案过程。
3.户籍证明，证实李伟的基本身份情况。
4.南宁金安物业服务有限责任公司出具的证明，证实该公司于2004年始入驻南宁市仙葫开发区蓉茉大道85号龙胤花园进行物业服务管理工作，经查询，龙胤花园小区业主及住户资料中没有谭某1、谭某2二人登记在册。
5.南宁海关出具的海关信访事项答复书，证实南宁海关无张某副关长、刘某科长两人，亦无谭某1、李伟两个工作人员。
6.提取证据清单、提取笔录、互通信息照片、手机信息（李某1处提取），证实131××××9700所发送的信息，及收件人、发件人为李伟、收件人为132××××0669的手机信息内容。
7.调取证据清单、收条、协议书，证实李伟于2007年8月30日出具收条，其于2006年6月30日至2007年6月30日共收到李某114.5万元，用于合伙做光盘生意的股份。2007年10月1日，李伟与李某1签订协议，李伟确认李某1于2006年6月1日至2007年6月30日共出资14.5万元给李伟共同做生意。
8.扣押物品清单、调取证据清单、活期个人交易明细、存款业务回单、存款凭条等，证实从李伟处扣押到建设银行卡、农业银行卡等7张，户名为李伟的农业银行账号95×××18、建设银行账号43×××02、43×××02自2006年11月22日至2007年9月18日通过现金存款方式共存入9.1万元。其中李某1提供的存款业务回单、存款凭条金额共3.41万元。
9.收条，证实李伟于2009年4月10日退赔李某14万元。
10.谅解书，证实李某2于2017年2月22日出具谅解书，表示对其侄子李伟的行为谅解，不再控告李伟。
11.证人李某2的证言，证实2006年的一天，其侄子李伟说南宁海关有大批光盘处理，并说能通过他在南宁海关任关长的干爹的老部下张副关长和刘某科长得到160吨的光盘，他和刘某每人分得80吨。因为他没有那么多钱投入，问其是否有兴趣投资。李伟还问其是否有朋友投资，于是其介绍李某1与李伟合伙投资。后其听李伟说做光盘生意好赚钱，于是自2006年底，其几次将钱汇入李伟在农行的帐户。刚开始李伟说投资后两个月得钱，但李伟均以各种理由推脱。后李伟又几次以各种理由叫其和李某1汇钱。其共汇了6.81万元给李伟，李某1共投资14.5万元，但李伟也没给回其和李某1一分钱。李某2于2008年9月25日的询问笔录中表示“因李伟是其亲侄子，其不想报案控告李伟”，于2012年9月12日的询问笔录中表示“其不控告李伟了”。
12.证人李某3的证言，证实其儿子李伟曾于2004年在南宁鑫辉手机店工作。2006年6、7月份，家里开始建新房时，李伟曾给其1.4万元，后又到信用社贷款1万元给其，还给过0.5万元其叔叔李某2，让李某2帮忙买砖。期间，李伟也自己出资购买过建房所需材料。
13.被害人李某1陈述，证实2006年4月份，李某2说李伟有关系得到海关处理合法化后的光盘做转手出售生意。不久，李某2约其和李伟见面，李伟说光盘是南宁海关的没收品，但通过海关处理已合法化，由他找负责该业务的刘某科长及张某副关长商定该生意。李伟还说他有个干爹是自治区海关副关长。后李伟说由其三人出资运作，约定其出资4万元分得20万元。2006年10月9日，李伟说光盘共130吨，收入共160万元，刘科长与其三人各占一半股份，并说要其再找几万元投入才能运作。之后李伟以要交手续费、运输费、海关税金、仓储费、保管费等各种理由要其找钱投入。其也多次问李伟要海关方面光盘合法化的证明材料等，但李伟以海关的材料不能公开为由拒绝。到2007年6月30日止，其汇款给李伟约14.5万元。但其没有得到任何利润，其多次要求李伟结算，李伟均以种种理由未能结算推托。2007年8月30日，其到蒙垌村李伟的家里找到李伟，李伟写了一张收到其14.5万元的收条。
14.被告人李伟在侦查期间的供述，其供述到2005年初，其认识自称是南宁海关关长的谭某1。多次接触和交往后，其和谭某1成了干父子关系。2006年4月份的一天，谭某1说南宁海关查扣了一大批走私光盘，要将光盘处理掉。但由于其没有那么多本钱，便找到其叔李某2，并说“现在南宁市海关查扣有一批光盘，准备合法处理，我有个干爹在那里做海关领导，有办法通过关系把那批光盘要出来。如果能要出来的话有钱捞，你想不想和我一起做这单生意？”过后，李某2答应。此后不久，李某1便找到其，说要和其一起投资。其和李某1、李某2谈好后便开始做该生意。从2006年6月30日至2007年6月30日，李某1共通过银行汇款给其共计14.5万元，其写有收条给李某1。其投入约2万元。期间，其从出资的资金中抽出6万元作为活动资金，用于其和谭某1、张某、刘某花销。除此6万元外，其全部交给谭某1、张某、刘某作为货款。其把李某1、李某2的钱亲手给谭某1、张某和刘某，没有银行汇款，也没有叫他们写收据。但到2007年9月份，其还没有见到南宁海关查处的光盘，于是其找谭某1、张某等人，但没有找到，此时其才知道自己被骗了。其发现被骗后，其没有报案，其想自己查好了再报案。
原审法院认为，被告人李伟以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人李伟犯诈骗罪，指控罪名成立。案发后，李伟退还李某14万元，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人李伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一万元；二、责令被告人李伟退赔被害人李某1经济损失十万五千元。
上诉人李伟的上诉理由及辩解：1、一审认定其采取虚构事实的手段骗取他人财物是不符合事实的。其与李某1、李某2是共同出资做生意的；是谭某1、张某、刘某三人虚构事实共同骗取其与李某1、李某2三人钱财的；以未及时报案有悖常理而认定其有犯罪故意无依据。2、一审认定其主观有非法占有的目的不符合事实。其将三人的出资给了谭某1并基于对谭的信任而没有索要收据，但此事实其是告知了李某1、李某2的；其写有收条给李某1，证明其有还款的意思，并非有非法占有的目的。3、本案属合伙关系的民事纠纷，根据合伙协议，其根本不用承担责任，但其都表示愿意退还钱款后，李某1仍报案其诈骗，导致其不能赚钱还款。综上，其行为不构成诈骗，与被害人之间属合伙纠纷，请求二审公正判决。
辩护人的辩护意见：1、一审判决认定前后矛盾，完全混淆民事法律关系与刑事法律关系本质区别。李伟与李某1之间系合伙做生意的一个民事行为，虽然没有履行双方签订的协议，但完全是民事法律关系调整的返还财产的民事行为；合同不能履行是因李伟被谭某1等人的欺骗，导致无法偿还李某1合伙出资款，事出有因，且李伟没有占有而不愿偿还李某1合伙出资款的意思表示，一审以无法查实谭某3等人的身份而推定李伟有非法占有投资款的目的，虚构事实骗取李某1财物而构成诈骗罪是不当的。2、一审判决未查明谭某1等人是否真实存在、李伟与李某1补签协议的性质、南宁海关在该时间确实有查扣走私光盘的大案李伟并非信息、李伟父亲代李伟交给李某14万元的行为可证实确为民事关系、李某2不告李伟诈骗的行为反证了李伟诈骗是不成立、没有查实李伟收取李某1款项后该款的去向不能证明李伟有肆意挥霍等非法占有的主观故意，上述事实不清。3、若李伟行为构成诈骗罪，其具有法定、酌定的从轻处罚情节。其归案后的供述稳定，对行为认识的辩解不影响其认罪服法的悔罪表示，一审后积极退赔李某1的投资款，属初犯偶犯。4、量刑方面，根据量刑规范化的规定及李伟具有的法定、酌定量刑情节，对李伟应当处于二年左右的刑期，并结合其取得被害人谅解、当庭认罪悔罪、没有再犯危险、家中父病子幼生活困难等情况，建议二审从轻处罚适用缓刑。综上，李伟与李某1合伙做光盘生意，在签订有书面协议且履行的情况下，完全属民事法律关系调整范畴，一审判决认定为诈骗不当；即使构成诈骗罪，也具有法定或酌定从轻处罚情节，请求合议庭予以改判并适用缓刑处罚。辩护人当庭提交了署名为李某1的“谅解书”及收条、建设银行“客户回单”，横县横州镇蒙垌村村委证明及李伟父亲患病救治材料等。
南宁市人民检察院出庭意见认为：李伟不能提供谭某1等人的确实身份，没有明确的住址、联系电话，所言海关领导买手机不留电话、认干父子关系纯属虚构；从银行流水看出取款额小、地点分散，完全不符合交付货款的方式；在明确知道被骗的情况下仍与李某1补签协议还追加光盘款项约定，完全不合常理；李某1、李某2均曾供述说曾向他人声称李伟是在海关工作，有虚构欺骗心理。综上，李伟虚构跟南宁海关领导做光盘生意的事实，骗取李某1的钱款，构成诈骗罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实，与一审认定的事实相符，据以认定事实的证据经一审举证、质证，内容真实、客观。上诉人及其辩护人在二审期间虽对一审认定的犯罪事实及证据提出异议，但未提出新的证据予以证明，故对一审认定的事实和证据，本院依法予以确认。
另查明，本案二审期间，李伟家属主动代李伟赔偿了被害人李某1的经济损失105000元。认定该事实的证据有辩护人在二审庭审当庭提交的量刑证据：1、建设银行加盖印章出具的“客户回单”证明，2017年10月18日由黄某连（李伟之妻）6227003375220015289帐户转入李某14367423371450083970帐户人民币10.5万元；2、署名为李某1的“谅解书”及收条证明，李某1于2017年10月18日收到李伟之妻黄某连代李伟赔偿其的经济损失人民币10.5万元，并鉴于此退赔行为以及其与李伟系堂族兄弟关系，为两家今后能和睦共处，对李伟表示谅解，请求法院对李伟免予刑事处罚或从轻减轻处罚。上述证据证实了二审期间李伟家属代其退赔被害人经济损失的事实，本院予以确认。而对于辩护人提交的横县横州镇蒙垌村村委证明及李伟父亲患病救治材料以证明现李某1家庭生活困窘请求从轻处罚证据，与本案不具有关联性，不属法定或酌定量刑情节的证据，故不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）李伟以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对于上诉人李伟及其辩护人提出的属民事合伙纠纷、不构成诈骗犯罪的上诉理由，原判均予驳斥，本院不再赘述，且无新的事实与理由，本院不予采纳。鉴于二审期间，李伟的近亲属已代为赔偿了被害人的全部经济损失，被害人对李伟表示谅解，可再对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区横县人民法院（2017）桂0127刑初48号刑事判决；
二、被告人李伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月16日起至2020年5月4日止；罚金限于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 刘振华
审判员 郑 磊
审判员 樊海金
二〇一七年十二月十九日
书记员 陈桂飞
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款诈骗第一款公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。