云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昭中民二终字第527号
上诉人（原审原告）肖才华。
委托代理人汪进莲，四川富绅律师事务所律师，特别授权。
委托代理人任震，四川富绅律师事务所律师，一般授权。
被上诉人（原审被告）田锐。
委托代理人徐通科，云南怀华律师事务所律师，特别授权。
委托代理人周颖，云南怀华律师事务所律师，一般授权。
被上诉人（原审被告）王世学。
上诉人肖才华因与被上诉人田锐、王世学机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省绥江县人民法院（2014）绥民初字第9号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认本案法律事实是：2013年9月20日，田锐驾驶云CD93**号小型普通客车由绥江县城“C”区往绥江县城“A15”地块方向行驶，0时7分行驶到龙腾大道与云建路交叉路口路段，在左转弯过程中与从龙腾大道相向驶来的肖才华驾驶的云CV78**号普通两轮摩托车相撞，造成肖才华受伤，两车受损的道路交通事故。肖才华当即被送往绥江县人民医院门诊急救，支出治疗费2280.31元。2013年9月20日5时3分，肖才华入住宜宾市第一人民医院，入院诊断：1.创伤性失血性休克（代偿期）；2.左下肢毁损伤：左胫腓骨多发开放性粉碎性骨折、左小腿血管神经毁损伤、左小腿软组织严重挫裂伤；3.双肺挫伤；4.轻型颅脑损伤。住院治疗66天，2013年11月25日出院，诊断为：1.创伤性失血性休克（代偿期）治愈；2.左下肢毁损伤好转：左胫腓骨多发开放性粉碎性骨折、左小腿血管神经毁损伤、左小腿软组织严重挫裂伤；3.双肺挫伤好转；4.轻型颅脑损伤好转；5.左小腿残端伤口感染治愈；6.左尺骨干骨折好转。出院医嘱：1.院外住院休息，避免左上肢过早负重及剧烈运动；2.出院后1月复查左前臂正侧位X线片；3.不适随诊。肖才华医疗费用49346.30元、病历复印费134.00元、在宜宾市翠屏区济仁堂购药258.00元。2013年10月14日，绥江县公安局交通警察大队认定，田锐承担该事故的主要责任，肖才华承担该事故的次要责任。2013年12月3日，经宜宾新兴司法鉴定中心鉴定，被鉴定人肖才华因交通事故致左小腿缺失评定为Ⅵ（六）级伤残。肖才华支出鉴定费700.00元。2014年3月18日，经云南省假肢矫形康复中心司法鉴定所鉴定，建议配置3A33型骨骼式小腿假肢，单价15170.00元／具，该型号假肢可正常使用5年。以上费用均未含食宿费。2014年3月24日，经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，肖才华的伤残等级评定为Ⅵ（六）级、不需要护理依赖。肖才华支出鉴定费700.00元、交通费933.50元、住宿费317.00元。肖才华收到田锐现金共计43000.00元。
王世学未为云CD93**号车投保机动车交通事故责任强制保险及机动车第三者责任保险。
肖才华和其妻张某某的婚生女肖某某。
原审法院经审理认为，田锐驾驶云CD93**号小型普通客车与肖才华驾驶的云CV78**号普通两轮摩托车相撞，造成肖才华受伤，田锐承担事故主要责任，侵害了肖才华的健康权，对肖才华的相关损失应予赔偿。王世学系车主没有为云CD93**号车投保机动车交通事故责任强制保险及机动车第三者责任保险，将该车出借给田锐上路行驶，王世学承担连带赔偿责任。事故发生在《机动车交通事故责任强制保险条例》施行后，云CD93**号车没有根据《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定投保交强险，应当由二被告按交强险责任限额对肖才华承担赔偿责任；超过该限额的部分，按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，根据事故责任比例由二被告赔偿。肖才华主张二被告承担90%的责任比例，机动车与行人、非机动车发生交通事故，机动车一方才应承担严格责任，本案是机动车与机动车发生事故，承担次要责任，田锐承担主要责任，故二被告承担的责任比例应为60%。肖才华主张的精神损害抚慰金25000.00元，按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，酌情支持12000.00元。肖才华主张的医疗费51626.61元，合法有据，予以支持。肖才华主张的误工费172.72元／天×73天=12608.56元，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，肖才华没有举证证明其从业情况和最近三年的平均收入状况，故酌情支持50元／天×73天=3650.00元。肖才华主张的护理费100元／天×66天×2=13200.00元，根据病历记载，Ⅰ级护理10天，Ⅱ级护理56天，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，酌情支持50元／天×56天＋50元／天×10天×2=3800.00元；肖才华主张的定残后的护理费360648.00元，因鉴定机构鉴定不需要护理依赖，故对此不予支持。肖才华主张的交通费2000.00元，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费应当以正式票据为凭，肖才华只提交了933.50元的正式票据，故交通费支持933.50元。肖才华主张的住院伙食补助费50元／天×66天=3300.00元，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、云南省高级人民法院、云南省公安厅云公交（2014）90号文件的规定，应为100元／天×66天=6600.00元，故对肖才华的主张支持3300.00元予以支持，差额部分视为肖才华自愿放弃。肖才华主张的残疾赔偿金21075元／年×20年×50%=210750.00元，标准错误，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、云南省高级人民法院、云南省公安厅云公交（2014）90号文件的规定，应为23236元／年×20年×50%=232360.00元，故对肖才华的主张支持210750.00元予以支持，差额部分视为肖才华自愿放弃。肖才华主张的续医费140000.00元，其实就是残疾辅助器具费，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，鉴定机构对辅助器具的更换周期鉴定为五年，单价为15170.00元／具，肖才华没有提交配制机构赔偿期限的意见，故支持肖才华安装一次3A33型假肢的费用15170.00元，今后实际产生的合理假肢安装费用，肖才华可另行起诉解决。肖才华主张的被扶养人生活费13884元／年×（18-5）年÷2=90246.00元，计算方法错误，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、云南省高级人民法院、云南省公安厅云公交（2014）90号文件的规定，应为15156元／年×12.83年×50%÷2=48612.87元，故对肖才华的主张支持48612.87元。肖才华主张的鉴定费700.00元、病历复印费134.00元，虽不属赔偿项目，但系肖才华的实际支出，故予以支持。以上支持部分合计343697.24元，其中110000.00元属交强险赔偿项目，由二被告全额赔偿；余款233697.24元，二被告承担60%即140218.34元；二被告承担部分合计250218.34元；扣除田锐已经支付的43000.00元，二被告还应赔偿肖才华207218.34元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十六条、第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、田锐、王世学连带赔偿肖才华各项损失合计207218.34元。限于本判决生效后十日内履行。二、驳回肖才华的其余诉讼请求。案件受理费10129.00元，肖才华负担5658.00元，田锐、王世学负担4471.00元。
判决书送达后，肖才华不服，向本院提出上诉，其主要上诉理由是：一、原审人民法院审理程序违法、认定事实错误，云南省假肢矫形康复中心司法鉴定所2014年3月18日作出的云肢（2014）鉴字第2014032号假肢及辅助器具鉴定以及云南鼎丰司法鉴定中心2014年3月24日作出的云鼎（2014）临鉴字第304号法医学活体检验鉴定意见书因程序违反法律规定，不能作为人民法院认定案件事实的证据。若人民法院同意被上诉人重新鉴定后，必须由及方当事人协商选择鉴定机构及鉴定人员，在协商不成时，才由人民法院指定。但在本案一审过程中，人民法院在收到被上诉人提交的重新鉴定申请书后，既未告知上诉人被上诉人申请鉴定的事项，也未通知双方当事人、代理人选择鉴定机构，就直接指定鉴定机构作出了鉴定意见。上诉人在一审中提交的宜宾新兴司法鉴定中心出具的鉴定书，没有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条、28条所规定的可以申请重新鉴定的事由，因此该份鉴定结论应当作为本案定案的依据。二、一审人民法院判决认定“护理费及误工费为每天50.00元”没有法律依据，上诉人在一审中主张的费用是有法可依的。三、上诉人在一审中所主张的残疾赔偿金及住院伙食补助费依法应当按照新标准计算，而一审人民法院认为“差额部分视为原告自愿放弃”的观点是错误的，一审法院的该观点没有法律依据。四、一审人民法院在判决中没有支持上诉人所主张的护理依赖费，但又仅仅支持了上诉人安装一次假肢的费用，该认定缺乏法律依据且自相矛盾，二审人民法院应当依法予以改判。五、一审人民法院认定二位被上诉人仅承担60%的责任没有任何法律依据，也不利于保护受害者的合法权益。
被上诉人田锐作了服判的答辩。
被上诉人王世学未作出书面答辩。
本案在二审中，上诉人除对一审采信云南省假肢矫形康复中心司法鉴定所作出的云肢（2014）鉴字第2014032号假肢及辅助器具鉴定以及云南鼎丰司法鉴定中心作出的云鼎（2014）临鉴字第304号法医学活体检验鉴定意见书认为程序违反法律规定，不能作为人民法院认定案件事实的证据外，对原审认定其余事实无异议，对无争议的事实，本院予了确认。
综合诉辩主张，本案争议的焦点是：1.原审人民法院审理程序是否合法、认定事实是否正确；2.一审判决是否正确。
针对争议焦点，评判如下：
焦点1，关于原审人民法院审理程序是否合法、认定事实是否正确的问题。上诉人认为，原审法院既未告知上诉人被上诉人申请鉴定的事项，也未通知双方当事人、代理人选择鉴定机构，就直接指定鉴定机构作出了鉴定意见，故云南省假肢矫形康复中心司法鉴定所作出的假肢及辅助器具鉴定以及云南鼎丰司法鉴定中心作出的法医学活体检验鉴定意见书因程序违反法律规定，不能作为人民法院认定案件事实的证据。本院认为，本案在原审法院审理中，被上诉人方申请重新鉴定，并由昭通市中级人民法院技术部门指定鉴定机构进行鉴定，鉴定过程中上诉人未就指定的鉴定机构提出异议，也积极配合鉴定，重新鉴定的鉴定机构和鉴定人员具备相应资质，鉴定程序不违反规定，所依据的标准符合规定，故原审法院采信该鉴定意见作为裁判的依据并无不当。
焦点2，关于一审判决是否正确的问题。上诉人认为，一审人民法院判决认定“护理费及误工费为每天50.00元”没有法律依据。上诉人在一审中所主张的残疾赔偿金及住院伙食补助费依法应当按照新标准计算，而一审人民法院认为“差额部分视为原告自愿放弃”的观点是错误的，一审法院的该观点没有法律依据。一审人民法院在判决中没有支持上诉人所主张的护理依赖费，仅仅支持了上诉人安装一次假肢的费用，缺乏法律依据。一审人民法院认定二被上诉人仅承担60%的责任没有任何法律依据，也不利于保护受害者的合法权益。本院认为，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条的规定，肖才华没有举证证明其从业情况和最近三年的平均收入状况以及护理人员的收入情况，原审法院根据当地收入水平，酌情按每天50.00元计算符合本案实际。而对于上诉人的诉讼请求，因未在一审法庭辩论终结前申请变更，是对权利的处分。对于护理依赖，因鉴定意见认为上诉人不需要护理依赖，故原审法院不予支持并无不当。对于后期医疗及安装辅助器具的费用，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，结合鉴定机构对辅助器具的更换周期为五年的鉴定意见，原审法院支持安装一次假肢的费用，而该假肢是否适合上诉人或者今后假肢的价格是否需要调整等处于不确定状态，因此可待实际产生后另行主张。关于二被上诉人承担60%的责任，原审法院依据的是公安交警部门：“田锐承担此次事故的主要责任，肖才华承担次要责任”的事故认定。故原审判决并无不当。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10129.00元（缓交），由上诉人肖才华负担，本院决定免交。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 王荣祥
审 判 员 宋明涛
代理审判员 席 波
二〇一四年十月十四日
书 记 员 罗 杨