江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萍民一终字第22号
上诉人（原审被告）江西省交通工程集团公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区。
法定代表人刘仁达，该公司董事长。
委托代理人蓝鸿云，该公司员工。
委托代理人张海水，江西明实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄桂云，女，汉族，江西省上栗县福田镇。
委托代理人饶春，男，汉族，江西省上栗县福田镇，系黄桂云之子。
委托代理人姚丽群，萍乡市法律援助中心律师。
上诉人江西省交通工程集团公司（以下简称“交通工程公司”）因与被上诉人黄桂云消除危险纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2014）栗民福初字第642号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人交通工程公司委托代理人蓝鸿云、张海水、被上诉人黄桂云及委托代理人饶春、姚丽群到庭参加诉讼�本案现已审理终结。
原审判决认定，交通工程公司中标S231公路上栗段改造工程项目C标段，黄桂云住宅位于S231公路旁边。2012年8月，交通工程公司员工李水龙到黄桂云家喝水，黄桂云提到要推出一个屋盘子，而李水龙所在的交通工程公司因需要土方。双方就约定由交通工程公司方施工取土，帮黄桂云整理出一个屋盘子达成了合意。李水龙将此事打电话告知并请示了交通工程公司的胡木春，胡木春表示可以帮忙挖一下。之后由交通工程公司方雇请司机陈光强进行了施工，在黄桂云的房子右侧、前面挖去土方，平整出一个屋盘子。2014年6月，因连下大雨，黄桂云房子右侧、后方出现山体滑坡，已影响黄桂云家房子安全。黄桂云拟在住房周边砌石岸防止山体滑坡。经萍乡公平司法鉴定中心鉴定，黄桂云住房周边石岸工程预算造价为203864.74元。黄桂云为鉴定支付了鉴定费3000元，因双方协商处理未果，黄桂云诉至法院，要求判令交通工程公司赔偿其经济损失25万元，并承担鉴定费、误工费1万元。
原审判决认为，交通工程公司答应黄桂云要求，雇请挖机在黄桂云住房前面、右侧进行了取土作业，帮黄桂云整理出一个屋盘子，取土作业完成整理出一个屋盘子之后，未修建石岸。之后，在2014年6月因连续下雨导致黄桂云房屋右侧、后方山体滑坡引发了危险状态，该危险状态严重危及黄桂云及其家人人身安全，应当予以消除。黄桂云陈述取土时间为2012年8月，交通工程公司陈述取土时间为2013年3、4月份，无论取土时间为黄桂云陈述还是交通工程公司所述，距离危险状态的发生时间均有一段较长时间，且在该段时间双方未采取任何形式防范措施，即双方均未预防取土后可能引发危及住房的后果。原审认为，双方对引发该危险状态均无过错。现�桂云住房处于危险当中，消除该危险状态需要在住房周边建筑石岸。建筑石岸的费用经鉴定为203864.74元，是为黄桂云消除危险状态必然发生的损失，该笔损失的程度极其严重，如果仅由黄桂云承担损失则将受到严重的损害，远远超出黄桂云的实际负担能力和损害承受能力。故原审认为，该笔损失的承担应当平衡当事人之间的财产状况和财产损失，对不幸的损失在当事人之间进行平衡。从本案当事人的经济状况考量，比较交通工程公司对损害的经济负担能力和黄桂云对损害的经济承受能力，交通工程公司的经济负担能力明显强于黄桂云的承受能力，甚至是相差悬殊，故原审法院认为可由交通工程公司分担70%的损失，黄桂云自行承担30%的损失。黄桂云儿子饶春交纳的鉴定费3000元，也属于消除危险状态所支付的费用，由双方按照上述确定的比例承担。交通工程公司在庭�中提出李水龙、胡木春不是公司的法定代表人，其作出的意思表示不能代表公司。原审认为，李水龙等人在黄桂云家附近做具体管理的事情，黄桂云完全有理由相信李水龙等人行为系公司行为，且交通工程公司并未否认是由其雇请的陈光强进行了取土作业，并支付了工钱，故原审认为取土是由交通工程公司作出的意思表示，其后果应当由交通工程公司承担。交通工程公司还提出起诉已过诉讼时效，经审查，黄桂云的起诉并未超过诉讼时效，对交通工程公司的上述抗辩不予采纳。黄桂云提出赔偿误工费10000元的要求，因无相应证据证实，故不予支持。经调解不成，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定，判决：一、由交通工程公司承担黄桂云住房周边石岸工程建筑费用142705.32元、司法鉴定费2100元；二、驳回黄桂云其他诉讼请求。案件受理费5400元，由交通工程公司承担3700元，由黄桂云承担1700元。
原审判决宣判后，上诉人交通工程公司不服，向本院提出上诉，要求撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。其主要上诉理如下：一、被上诉人提出的诉讼请求为判令赔偿经济损失25万元，这明显属于违约或侵权赔偿之诉，原审法院将此案定性为消除危险纠纷是错误的，其审理超出了诉讼请求的性质与范围。无论违约或侵权赔偿之诉，被上诉人都必须证明其已遭受实际损失及损失的具体金额。被上诉人单方委托的鉴定并非对已发生损失的鉴定，而是为消除危险状态可能支出的费用。原审判决主观臆断为必然发生的损失没有相关依据，也不符合民事责任承担的基本原则，故应驳回被上诉人的起诉。二、原审判决认定“双方对引发该危险状态均无过错”有违事实与法律规定。1�现有证据可以证明上诉人与被上诉人就取土整理出一个屋盘子达成了合意，即形成了承揽合同关系。作为承揽人，上诉人已经完成了承揽合同义务，而上诉人并不承担保障被上诉人房屋财产安全的额外义务。被上诉人诉称上诉人没有依约为其砌好石岸，没有合同依据。2、被上诉人对房产安全负有当然的法定义务，其应采取必要措施维护房屋安全。上诉人整理出屋盘子后的一年多时间内，被上诉人并未采取任何安全防范措施，因此危险的发生完全是被上诉人所导致。三、原审以损害“远远超出原告的实际负担能力和损害承受能力”而判决“可由被告方分担本案70%的损失”是违法的。在被上诉人存在重大过错的情况下，原审不以过错责任原则而以所谓的公平原则判决上诉人承担损失是完全错误的。四、原审判决认定“黄桂云完全有理由相信李水龙等人行为系公司行为�没有依据。上诉人施工的路段已于2012年8月30日完工验收，根本不再需要土方用于施工。李水龙、陈光强等人于工程验收后为被上诉人整理屋盘子的行为，显然不属于上诉人的施工行为，被上诉人也明知李水龙、陈光强取土未用于路基土石方工程，而是倾倒在其住房旁边的乡村道路上。被上诉人为图谋便宜，在不负任何代价得到建房场地之后，怠于行使安全防范措施，最终导致屋房财产受到威胁。而被上诉人将此转嫁上诉人，完全有违诚信，恶意昭昭，为情理法所不容。
黄桂云辩称，一、上诉人提出的违约之诉、侵权之诉是诉讼的分类，消除危险与其并不冲突，一审判决定性符合事实法律，上诉人对民法的理解是片面的。二、造成山体滑坡是因为上诉人，上诉人对此应承担全部责任。三、一审认定李水龙等人的行为属于公司行为是符合法律规定的，取土事项是被上诉人与上诉人一方胡木春共同商议的。四、违反诚实信用的是上诉人，上诉人不是慈善机构，是平等的民事主体，口头达成协议本应该全面履行，但上诉人只享受权利不履行义务给被上诉人造成损害，应承担全部责任。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
在二审指定的举证期限内，黄桂云提交照片一组8张，欲证明房屋现在处在危险状态。经质证，交通工程公司认为从照片上看不出损害的状态。经审查，该照片无法证实房屋损害状态，故本院不予采纳。
本院以双方在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法（2011）42号）要求，人民法院在审理民事案件时，应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。虽然本案被上诉人黄桂云的诉讼主张是赔偿损失，但实质上仍然属于消除危险纠纷，因此原审确定本案为消除危险纠纷并无不当。消除危险纠纷是指他人之行为或者某一事实状态危害到物的安全时，而要求消除这种危险为目的的纠纷。就本案而言，由于2014年6月连续下雨导致黄桂云房屋右侧及后方的山体滑坡，该状况已危及黄桂云房屋安全。黄桂云认为，该危险状态系因交通工程公司不当取土以及未履行约定砌造石岸所致。本院认为，从现有的证据及一、二审查明的事实来看，黄桂云的主张难以成立。首先，交通工程公司取土系经黄桂云允许的行为，其如何取土完全取决于黄桂云地基整理需要并按黄桂云的指示进行，因而交通工程公司不存在取土不当的问题。其次，黄桂云并无有效证据证明交通工程公司负有砌造石岸的义务，且从一般情理来说�作为企业的交通工程公司在经营过程中必然首先要考虑成本与收益的问题，而砌造石岸所支出的费用明显超出其取土所得收益。由此可见，黄桂云认为交通工程公司负有砌造石岸的主张亦难以成立。由于交通工程公司对本案危险的造成并无过错，故其对黄桂云因排除危险产生的损失不负赔偿责任。当然，鉴于黄桂云在本案中的损失较大，而交通工程公司在黄桂云处取土客观上也减少了工程成本，为平衡双方利益关系，本院酌情判决由交通工程公司补偿黄桂云人民币20000元。关于李水龙、胡木春的行为是否属于公司行为的问题，由于交通工程公司对取土事实并无争议，且其申请出庭作证的证人李水龙也证实他在交通工程公司担任管理人员，胡木春担任项目部经理，故原审认定李水龙、胡木春的行为属于公司行为并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，但部分适用�律错误，导致处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省上栗县人民法院（2014）栗民福初字第642号民事判决第二项；
二、撤销江西省上栗县人民法院（2014）栗民福初字第642号民事判决第一项；
三、上诉人江西省交通工程集团公司补偿被上诉人黄桂云200**元。该款限本判决生效之日起十日内履行完毕。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5400元，二审案件受理费5400元，合计10425元。由上诉人江西省交通工程集团公司承担5400元，由被上诉人黄桂云承担5400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾东林
审 判 员 袁进平
代理审判员 张豫鹏
二〇一五年二月二日
书 记 员 宋迎娟
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