山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终2217号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东恒基消防安全工程有限公司，住所地济南市历城区。
法定代表人：庞博，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄兴辉，山东乾慧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周朝云，山东乾慧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张恒，男，1987年3月22日生，汉族，农民，住莱芜市莱城区。
委托诉讼代理人：邢猛，山东华梦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：牛明金，男，1966年10月1日生，汉族，居民，住济南市历下区。
上诉人山东恒基消防安全工程有限公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人张恒、牛明金建设工程分包合同纠纷一案，不服邹平县人民法院（2016）鲁1626民初2235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
恒基公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张恒诉讼请求，依法支持上诉人反诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实存在错误，张恒与上诉人之间不存在直接的施工合同关系，牛金明并非上诉人邹平项目负责人，张恒仅是实际施工人。上诉人与张恒之间不存在工程承包合同关系，牛明金也并非上诉人宏城2期项目负责人，而是项目分包人，财务上各自独立核算，自负盈亏。牛明金将工程另行分包给被上诉人张恒是其个人的经营行为，应由牛明金个人承担责任。原审判决作为证据使用的《建筑消防设施安装施工协议》并非由上诉人与张恒签订，该协议公章系牛明金伪造，签名人员张磊、张方海原审也无任何证据证明为上诉人工作人员。张恒一审提供的历下区监察大队的落实汇报（2014）邹民初字第1636号民事判决书所涉工程项目系新悦家园项目，与本案宏城2期工程没有关联性，不能据此判断牛明金是本案宏城2期工程项目负责人，上诉人也无授权牛明金代表上诉人将涉案工程分包给张恒。二、涉案工程存在严重质量问题，原审判决上诉人支付工程款于法无据。原审中，经上诉人申请对工程所用保温材料进行质量鉴定，鉴定结果为“不符合双方当事人签订的《建筑消防设施安全施工协议》中难燃B1级橡塑的要求。”对于该鉴定结果，原审却以“不排除在使用中受物理、化学等因素的影响”不予采信。该结论明显超出了法院专业审判权限，代行了专业鉴定机构的职能，没有任何的专业依据支持。本案工程所用保温材料在自然损耗条件下，其设计寿命内依然应达到难燃B1级橡塑的要求，达不到的真正原因与安装时间无任何关系，可以肯定地说，该材料本身就是非正规厂家生产，系假冒伪劣的三无产品。建设工程消防验收的备案抽查是必经程序，本案中，建设单位向消防机构提交的备案情况表不表明被上诉人施工的消防工程达到设计要求是否合格，应当由消防机构进行抽查认定。原审认定涉案工程通过消防验收合格并进行了备案存在程序性错误。依据相关规定，消防验收程序上备案在前，抽验在后，建设单位上报的验收资料符合规定即予备案，之后抽验并由消防部门出具最终消防验收意见书对工程消防验收合格与否进行评定，消防备案情况登记表不具有证明涉案工程已验收合格的效力。原审认定涉案工程已投入使用，涉案工程为地下消防保温工程，而被上诉人所提证据并不能证明地下工程已投入使用，也无法改变被上诉人施工所用材料不合格的客观事实，况且涉案工程尚有部分楼号至今并未完成验收，被上诉人不具备要求支付工程款的前提条件。法院审理案件应实事求是，有错必纠，而不能视消防工程严重质量问题于不见，置上诉人要求提供涉案消防工程所用保温材料出厂合格证、厂家认证备案体系、出厂检测报告、见证取样的复检报告的合理请求于不理，一旦发生消防事故造成人员伤亡、财产损失，本案涉案人员则负有不可推卸的责任。三、原审判决未就鉴定费用承担事项依法裁决，严重漏项。原审中鉴定人依法申请了质量鉴定，并按法院通知预交了鉴定费用30000元，鉴定结论为不符合合同要求，对于该项费用原审应裁判由张恒承担。综上，原审判决在认定事实、审判程序上均存在错误，请二审法院依法纠正并判如所请。
张恒辩称，一、恒基公司邹平项目部确实存在，牛明金为项目部负责人。在恒基公司出具给济南市历下区监察大队的“关于山东恒基消防安全工程有限公司拖欠农民工工资的情况”落实汇报中，明确恒基公司于邹平项目部的负责人为牛明金，在答辩人提供的工程协议中也加盖了恒基公司邹平项目部印章，牛明金也一直以恒基公司项目部经理的身份参与邹平县范围内多个消防工程的投标和施工，该事实在法院生效的其他判决中曾多次提及，恒基公司在其他同类诉讼中也多次自认牛明金挂靠恒基公司从事消防建设施工工程。恒基公司未提供证据，无法推翻其在出具给济南市历下区监察大队的“关于山东恒基消防安全工程有限公司拖欠农民工工资的情况”落实汇报中存在邹平县项目部及牛明金系负责人的表述。二、原审工程质量不存在问题，恒基公司上诉不应获得支持。涉案工程使用的消防材料经各方认可，并于2015年2月11日经过消防验收并进行了备案登记，不存在质量问题。涉案工程施工并验收至一审起诉已超过两年，恒基公司反诉已经超过诉讼时效。该工程鉴定中，鉴定机构出具的鉴定文书中没有鉴定机构的资质材料，也没有鉴定人员的资格文件，鉴定结论没有说明鉴定不合格可能的原因，鉴定材料已超过保修期，不能证明工程材料使用时系不合格材料，也不能推翻质检部门的验收结论，该鉴定结论不应采纳。同时，依据《中华人民共和国建筑法》第66条的规定，恒基公司不具备工程质量索赔的主体资格，涉案工程超过法律规定的保修期限，建设单位或房屋建筑所有人未因工程质量主张权利，恒基公司上诉于法无据。
张恒向一审法院起诉请求：1.判令恒基公司支付张恒工程款125116元；2.诉讼费用由恒基公司负担。
恒基公司向一审法院反诉请求：1.判令张恒就其负责施工的“宏城2期消防保温工程”进行返工并对保温材料全部更换或承担返工更换费用125116元；2.张恒承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年10月15日，恒基公司与张恒签订建筑消防设施安装施工协议，约定恒基公司将其从山东宏城置业有限公司承包的宏城2期消防保温工程分包给张恒施工；承包方式按2100元/立方米包工包料；合同价款按现场实际工程量结算；付款方式为：进行工地后按人数发放生活费100元/人/周，有形象进度后每月月底按形象进度拨款，拨至形象进度拨款的80%；消防验收合格后，付至形象进度拨款的95%；余5%，质保期满后，付清全部余款；保修期限自验收合格之日起保修一年。恒基公司在该协议上加盖了其项目专用章，并有项目部工作人员张磊、张方海的签名。上述协议签订后，张恒按时完成了消防设施的安装施工。2014年8月18日，经双方结算，邹平宏城2期张恒所施工的保温工程款为223387元（包含质保金11169.35元），2014年8月4日支付98271元，剩余125116元工程款未付。恒基公司邹平项目部负责人牛明金在结算单上签字确认。2015年2月11日，涉案保温工程经邹平县公安消防大队验收合格并进行了备案，且已投入使用。后因支付工程款问题形成纠纷，致张恒诉至一审法院。
恒基公司认为张恒所施工的涉案保温工程存在质量问题，并申请对张恒施工的涉案保温工程的质量是否达到设计要求进行鉴定。后经青岛市产品质量监督检验研究院鉴定，涉案保温工程取样材料不符合燃烧性能等级B1要求。故恒基公司提出反诉，要求判令张恒就其负责施工的“宏城2期消防保温工程”进行返工并对保温材料全部更换或承担返工更换费用125116元；本案全部诉讼费用由张恒承担。
另查明，2016年5月25日，庞广生向济南市公安局高新技术产生业开发区分局加工区派出所举报牛明金涉嫌伪造、变造、买卖公文、证件、证明文件、印章，该所于2016年6月2日受理该案。
一审法院认为，张恒提供的（2014）邹民初字第1636号民事判决书及恒基公司出具给济南市历下区监察大队的落实汇报材料能够证明牛明金系恒基公司邹平工程项目部负责人。恒基公司邹平工程项目部工作人员张磊、张方海以山东恒基消防安全工程有限公司名义与张恒签订建筑消防设施安装施工协议，并加盖了恒基公司项目专用章，牛明金在涉案工程款结算单上签名确认，上述行为应认定为系牛明金的职务行为，产生的法律后果应由恒基公司承担。恒基公司虽提交了济南市公安局高新技术产生业开发区分局加工区派出所对牛明金涉嫌伪造、变造、买卖公文、证件、证明文件、印章一案的受案回执，但该回执只是受理回执，仅凭该回执并不能证明牛明金伪造、变造、买卖公文、证件、证明文件、印章行为成立，且即便牛明金有伪造、变造、买卖公文、证件、证明文件、印章的行为，也是恒基公司的内部管理问题，在权利外观上，牛明金是恒基公司邹平工程项目部负责人，牛明金与恒基公司的内部管理问题对张恒不具有约束力，不影响恒基公司对外承担相应法律责任。因张恒系自然人，其不具备保温工程施工企业资质，同时恒基公司作为分包单位，其不能将承包的涉案工程再分包。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，张恒与恒基公司签订的建筑消防设施安装施工协议为无效协议。但因涉案工程已经邹平县公安消防大队验收合格并进行了备案，且已投入使用，至今已超出质保期，且双方对工程款进行了结算，恒基公司欠付张恒工程款125116元，事实清楚，证据充分，张恒向恒基公司索要上述工程款，合法有据，本院予以支持。
恒基公司虽然申请对涉案工程质量取样材料不符合燃烧性能等级B1要求进行了鉴定，但涉案工程已经邹平县公安消防大队验收合格并进行了备案登记，且涉案工程已投入使用，故涉案保温工程取样材料不符合燃烧性能等级B1要求不排除在使用过程中受物理、化学等因素的影响，恒基公司也未进一步提交证据推翻邹平县公安消防大队的验收备案登记，故对恒基公司据此鉴定结论提出的涉案工程质量不合格的主张本院不予采信。直至张恒提起本次诉讼，恒基公司从未因涉案工程质量问题向张恒主张过权利，且涉案工程的业主也未提出过质量问题，故恒基公司要求张恒就其负责施工的“宏城2期消防保温工程”进行返工并对保温材料全部更换或承担返工更换费用125116元，无法律和事实依据，本院不予支持。被告牛明金经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权和答辩权，不影响本案正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）山东恒基消防安全工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告张恒（反诉被告）宏城2期保温工程款125116元；二、驳回被告（反诉原告）山东恒基消防安全工程有限公司的反诉请求；三、被告牛明金在本案中不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2802元，由被告（反诉原告）山东恒基消防安全工程有限公司负担。反诉案件受理费2802元，减半收取1401元，由被告（反诉原告）山东恒基消防安全工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人恒基公司主张其不应对涉案工程欠款承担付款责任是否成立的问题。恒基公司陈述其为涉案工程的承包方，牛明金实为分包方，但恒基公司未提交其与牛明金签订的分包协议，而从恒基公司向济南市历城区监察大队出具的落实汇报中确认其公司存在恒基公司邹平牛明金项目部，而涉案建筑消防设施安装施工协议也系以恒基公司名义签订，并加盖有恒基公司项目专用章，牛明金亦在涉案工程款结算单上签名确认，因此一审法院据此认定恒基公司对涉案工程欠款承担支付责任，并无不当。
关于恒基公司以工程质量问题为由拒付工程款是否成立的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程已经邹平县公安消防大队验收合格并进行了备案登记，且以投入使用。而本案审理过程中，虽经恒基公司申请进行鉴定，鉴定意见认定消防保温材料的燃烧性能等级不符合双方签订的施工协议的要求，但恒基公司也未提交证据证实因张恒的施工问题致使工程未通过竣工验收，因此上诉人以工程质量问题为由拒付工程款，缺乏依据，一审未予支持，并无不当。
关于鉴定费用的负担问题。因本案一审期间，虽经恒基公司申请，对质量问题进行了鉴定，但该鉴定意见未作为判决的依据，因此鉴定费用应由申请人恒基公司承担。
综上所述，上诉人恒基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2802元，由上诉人山东恒基消防安全工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高立俊
审判员 王正真
审判员 张 珊
二〇一八年三月九日
书记员 战亚玲