江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终519号
上诉人（原审被告）郭艳，女，1968年9月22日出生，汉族。
委托代理人周胜军，江苏益和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周永新，女，1984年3月20日出生，汉族。
委托代理人孙亮亮，江苏天煦律师事务所律师。
上诉人郭艳因与被上诉人周永新装饰装修合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2015）栖民初字第1340号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
周永新原审诉称：原告周永新系原个体工商户南京市秦淮区筑庭景观设计工作室（2010年5月7日开业，2014年6月6日注销）的经营者，2013年5月，原、被告口头约定由周永新在被告郭艳坐落于南京市栖霞区保利紫晶山小区某幢104室的院落开展庭院绿化设计装修一系列施工工作（包工包料），郭艳支付庭院绿化设计费、物料款等共计44857元；付款进度为主材进场三日内付款50%，硬质部分完工后付款46%，扫尾清场后付款4%，付款方式为郭艳向周永新的银行账户汇款。同年6月周永新进场施工，7月底完工。完工后，周永新要求郭艳支付上述款项，郭艳总以资金周转困难为由敷衍，至今分文未付。周永新认为郭艳违反约定，应承担违约责任。为维护合法权益，周永新故诉至法院要求郭艳立即支付庭院绿化设计装修款44857元、赔偿利息损失4709元（自2013年8月1日起至2015年5月1日止按年利率6%计算）并承担诉讼费用。
郭艳原审辩称：周永新和郭艳关于庭院景观工程约定包工包料总价为28917元，周永新举证的单据价款合计已经超过预算价款，这与事实不符。对周永新举证的收据及送货单的真实性不予认可，这些材料与本案没有关联性。2013年7月周永新在没有完工的情况下，擅自撤场留下半拉子工程，郭艳之后自行完成了施工任务。对于周永新主张的装修价款不予认可，同意以鉴定出的没有争议的价款支付周永新；因鉴定价款低于调解时郭艳同意支付的价款，故鉴定费应由周永新负担。
原审法院经审理查明：2013年5月时，郭艳因其位于南京市栖霞区保利紫晶山小区某幢104室的院落需要景观装修而和周永新进行沟通协商。2013年6月2日，周永新通过电子邮件向郭艳发送了《计划表》，载明工程进度计划为：1-3天，8立方米土方到位（甲方提供）；4-15天，硬质做完；16-19天，植物做完。2013年6月14日，周永新通过QQ电子邮件向郭艳提交《南京筑庭花园景观工程预算书》和水电分布图，预算总价款28917元（该预算为综合单价，包括材料及人工；不包含税金，最后以实际尺寸数量结算，单价保持不变，上下浮动不超过5%），其中铺装、贴面景观部分价款24000元，绿化部分价款3540元，管理费1377元；铺装、贴面景观部分包括土方运输填埋3000元、硬质铺装部分5000元、水电灯排管布线3000元、水池、烧烤台、拖把池10000元、下沉围边鹅卵石2000元、下沉木地板1000元，郭艳对该预算予以接受。2013年6月29日和7月2日，根据郭艳的意见，周永新对设计图纸进行部分修改。2013年7月10日，在得到郭艳确认后，周永新向郭艳发送了“样板房北花园方案控制部分”设计图样。
周永新和郭艳在对设计图纸修改和施工过程中，双方未签订书面合同，为之后的工程质量、工程时间、工程款支付等埋下了隐患，双方对如何支付工程款各执一词。郭艳将需要使用的土方从院子外面运到了院内的施工地点后，自2013年6月份开始周永新按照施工步骤安排人员进场施工，在施工过程中因郭艳的要求导致设计变更，周永新将施工好的部分工程拆除（如北院中铺装混凝土地面后予以凿除）。郭艳在施工中没有支付周永新工程款，周永新索要未果，双方遂发生矛盾。2013年7月25日，在周永新对铺装、贴面景观尚未完工的情况下，周永新自行退场留下半拉子工程。郭艳于当日对施工现场进行了拍照，庭审中郭艳提供了四张当时的现场照片（三张南院、一张北院），从照片中可见周永新施工的工程尚未完工，但存在即将完工的烧烤台以及北院混凝土地面被凿除留下的混凝土块。之后，周永新为索要工程款和郭艳于2013年8月15、16日通过电话短信发生言语冲突并互相谩骂。
2013年11月22日，周永新为工程款事宜和郭艳公司的代表郭文在南京市××区人民调解委员会的主持下进行调解，调解员记载“半年前，周永新与大创公司合作在仙林保利紫晶山工程施工，当时未签订合同，周永新公司施工结束后，为工程款多次与大创公司要求结账，均无果；据周永新称工程总价28000多元，现需大创公司支付25000元；大创公司郭文算工程项目多处未做到位，公司意见只能付一半工程款，为此起争执”，经过调解，自愿达成协议如下：“1、大创公司代表郭文提出该工程只能支付12500，但周永新不同意，认为该工程最低需支付23000元，双方均不能作出让步，无法达成一致，因此告知双方不要采取过激行为，再行协商解决。”后周永新索款未果，诉至法院要求处理。
周永新起诉时主张工程款为44857元，其具体组成为：设计费3000元、天地装饰材料经营部材料4667元、源顺石材经营部石材6200元、运费搬运费500元、祁金洪1500元、褚某2000元、整地搬运小工工资2000元、人工费11000元、春满堂建材2000元、鹅卵石750元、防水材料440元、钢筋800元、工程费10000元。郭艳对周永新主张工程款为44857元不予认可，周永新于2015年6月1日申请鉴定，本院予以准许，周永新为此预付鉴定费用5000元。
2015年10月16日鉴定机构中证房地产评估造价集团有限公司出具鉴定报告书，鉴定结果为对于双方无争议部分的工程价款为12579.12元，有争议的部分工程价款为2393.82元。其中无争议部分包括：前院圆形石材2134.52元（包含前院圆形石材）、水池7689.75元（包含水池和水池边围墙、水池按钢筋混凝土计算）、下沉围边鹅卵石993.17元（包含围边台阶和围边鹅卵石）、木地板1761.68元（包含前后院以及下沉庭院木地板）；争议部分包括土方运输回填1233.16元（包含运土到前后院、下沉以及场地平整）、烧烤台和花坛0元（现场勘验时未见，也无相关影像资料，无法鉴定）、前院石材踏步660.66元（前院8块方形石材踏步及前院门前踏步石材）、水电灯排管布线500元（由于现场未见景观灯，无法鉴定，本项只考虑水池水管安装）。周永新对该鉴定报告质证意见认为：造价金额明显过低、鉴定项目不全，对人工费、绿化、铺装、管理费用没有评估；对于烧烤台、花坛无法鉴定的结论不予认可，郭艳提交的照片中显示有烧烤台和花坛的存在。郭艳对该鉴定报告质证意见为：对于水池鉴定依据钢筋混凝土材料存在错误；外运土方系郭艳提供，石材踏步是在硬质工程完工后由郭艳提供，水电灯管布线也是郭艳提供并完成的；鉴定费应该由周永新自行承担，当时在调解时郭艳愿意支付12500元但周永新不同意，现在通过鉴定无争议部分价款也在12500多元，故该鉴定费用应该由周永新承担。
庭审中，周永新申请证人崔某、苏某和褚某到庭作证。崔某证明其作为涉案工程的瓦工人员，所有的瓦工领取了不到13000元的工资，并证明工程存在多次返工以及施工的内容包括烧烤台、花池、石材铺设的路径。苏某证明其作为涉案工程图纸的设计人员，周永新要支付其设计费，设计图纸在施工中存在修改。褚某证明涉案工程的木工工作系其所为，周永新支付其2000元报酬，木工工作包括地下室和院子里地板。郭艳认为涉案工程系包工包料，劳务费多少与郭艳无关；证人和周永新存在利害关系，证明效力有待确认。
上述事实，有当事人陈述、谈话笔录、QQ信息记录（计划表、设计图纸）、工程预算书、调解受理登记表、施工现场照片、证人证言、手机短信息、鉴定报告、庭审笔录等证据在卷证实，本院予以确认。
庭审中，周永新举证没有当事人签字的《庭院（样板）景观施工合同》一份，合同第二条工程内容约定“详见费用清算单、效果图等”；第三条施工方式约定“本工程由乙方以包工、包料的形式进行施工”；第七条工程造价及结算方式约定“1.清单报价按实际发生量结算、2.经双方协商，达成的总承包价”；第八条付款方式约定“1.在工程主材（石材或木材）进场三日内，甲方向乙方预付工程预算总造价的50%、2.工程硬质部分竣工后种植绿化前，甲方向乙方预付至工程总造价的96%、3.余款在工程竣工后一周内甲方一并付清、5.本工程为样板花园性质，造价为甲方施工成本价、6.一年之内，此工程作为乙方施工样板工地，乙方可以带客户到场地参观，甲方应配合，不得阻挠拒绝，如有违约，甲方应向乙方支付工程造价百分之三十违约金”；合同另约定了双方的其他权利义务。周永新据此合同证明预算书价格只有28917元的目的是为了将该景观工程装修成样板工程，周永新可以带客户到场地参观，以便在该小区内承接其他人家的庭院景观装饰工程。在该合同的右上角有用铅笔书写的“不改”二字，周永新主张该字系郭艳所写，郭艳对此不予认可，周永新对其主张未举证证明。
庭审中，周永新另举证2013年6月5日送货单一份（该送货单制单和收货人均为章国庆），证明其支付鹅卵石价款750元；举证2013年6月5日南京市下关区炯宇五金建材经营部的送货单，证明其购买钢材支付价款800元；举证2013年6月22日南京市白下区木壹堂建材销售中心的送货单，证明购买木材等辅助用料支付2940元（包含运费500元）；举证2013年6月30日南京市白下区天地装饰经营部出具的收据，证明购买水泥、黄砂、石子等装修基础材料支付4667元；举证2013年6月25日和7月13日源顺石材经营部销售清单和王强出具的证明，证明购买石材支付6202元并由王强运送到郭艳处；举证2013年8月17日刘立恒出具的收条，证明涉案工程运土搬石头由其完成并支付其人工费2000元；举证储洪飞于2013年9月21日出具的收条和2015年1月10日出具的证人证言，证明涉案工程木工由其施工并支付其工资2000元；举证崔小军于2014年1月5日出具的收条和2015年1月2日出具的证人证言，证明涉案工程的瓦工由其施工并支付其瓦工施工费11000元；举证2014年1月24日祁金洪出具的证明和收条，证明涉案工程水电由其施工并支付其水电工资1500元。郭艳对周永新举证上述证据的真实性、关联性不予认可，另认为该工程系包工包料，即使发生也与郭艳无关。
庭审中郭艳举证其公司玻璃门被打碎以及桌面被划上侮辱性词句的照片，主张周永新为索要工程款到郭艳公司闹事并打砸物品，给郭艳造成损失；周永新对此不予认可。
原审法院认为：郭艳为其庭院景观装饰装修与周永新进行沟通，后双方就工程价款达成一致，并形成双方确认的工程预算书，在该预算书中注明结算价款以预算价28917元为基准上下浮动不超过5%，可见双方的家庭装饰装修合同为相对固定总价合同。在工程预算书中双方未明确工程款的支付方式，双方之后也未签订书面的合同，导致随后的纠纷发生，双方对于纠纷的发生均存在责任。
对于工程款的支付时间问题，双方一致确认工程预算书后，对于工程款的支付时间应达成一致；周永新举证没有郭艳签名的施工合同，力图证明郭艳应按照该合同的第八条约定时间予以付款，郭艳对此不予认可，周永新未能证实双方按照该合同履行各自义务，故对于周永新主张的郭艳付款时间不予确认。郭艳在周永新施工中一直未予支付工程款，且无证据证明双方在家庭装饰装修合同中达成周永新施工的该工程系垫资工程，在周永新索要后郭艳仍未支付任何款项，导致周永新撤场；根据家庭装饰装修工程在施工过程中业主应随施工进度而支付款项这一习惯，郭艳不予付款的行为违反诚信原则，周永新撤场的行为符合法律规定，予以认定。周永新在施工中根据郭艳的要求进行部分设计变更，但双方未形成签证单，周永新在未施工完毕时以郭艳未支付工程款为由撤场，现庭院实景不能完全反映周永新撤场时的情景，对于周永新的工程量，通过现有证据，无法完全确定，其不利后果应由周永新承担。
关于工程价款问题，周永新根据工程量申报工程预算价为28917元，郭艳予以接受，双方达成的是相对固定总价合同，即结算总价最多不超过30363元（28917＊1.05%）；周永新以此工程量和价款向郭艳报价，是为了获得业务的机会；郭艳接受该价款，其要求是周永新按照预算工作量的内容完成施工且价款不能超过约定。现周永新以其实际支付的人工费用和材料价格等主张其施工的工程价款为44857元，违反合同约定及诚信原则，诚然令郭艳不能接受，对该诉请不予支持。周永新在郭艳未付款的情形下、在工程未施工完时即撤场，由此双方形成较强的矛盾，导致未能结算工程价款，且在之后的调解中也未能达成一致，由此周永新诉至法院要求处理；在审理中双方对于这样一个家庭装饰装修的小额工程价款仍未能达成一致，以至于周永新需要通过鉴定确定工程价款，对于周永新预付的鉴定费5000元，应该由双方各自承担一半。鉴定机构鉴定结果为无争议部分价款为12579.12元，存争议部分价款为2393.82元，该鉴定结果作为确定价款的参考；鉴于双方提供的鉴定资料不全、周永新施工中存在变更设计图纸导致返工、周永新施工未完成即撤场，另结合郭艳提供的工程预算书、2013年7月25日的照片以及双方的手机短信息所反映的内容，酌情确定涉案工程的工程价款为17640元（24000＊70%＊1.05）。双方对于该工程价款数额的主张，均不予确认。周永新主张郭艳赔偿利息损失4709元（自2013年8月1日起至2015年5月1日止按年利率6%计算），没有事实和法律依据，不予支持。
至于郭艳主张周永新破坏其公司玻璃、桌子造成损失，不属于本案审理范围，不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、被告郭艳于本判决生效之日起五日内支付原告周永新工程价款17640元；二、驳回原告周永新的其他诉讼请求。案件受理费1040元减半后收取520元，由原告周永新负担400元，由被告郭艳负担120元（此款原告已预交，被告于本判决生效之日起五日内给付原告）。鉴定费5000元，由原告周永新负担2500元，由被告郭艳负担2500元（此款原告已预交鉴定机构，被告于本判决生效之日起五日内给付原告）。
郭艳不服，向本院提起上诉称：（一）原审认定事实错误。1.在施工过程中不存在设计变更情况，是在施工前进行局部调整，且是降低施工量，更不存在被上诉人已施工好的部分工程拆除（如北院中铺装混凝土地面后予以凿除）。2.在施工过程中，被上诉人没有向上诉人索要过工程款，是在被上诉人撤离后才提出支付工程款的事情，因工程未做完，对已完工工程价款双方存在争议，上诉人才没有支付工程款。3.被上诉人根本没有施工烧烤台。（二）原审适用法律错误。1.司法鉴定意见中分二部分，无争议部分和有争议部分，都是经过几方现场勘验并签字确认的，一审法院却按被上诉人预算书中24000元为基础进行酌情认定，没有事实和法律依据。2.预算书中以实际尺寸数量结算，单价保持不变，上下浮动不超过5%，原审法院却按上浮5%来认定工程量，没有事实与法律依据。本案之所以双方发生争议，证实被上诉人没有施工完，原来约定的项目没有做，有些项目减少了工程量。虽然被上诉人口头提出做了很多项目，根据谁主张谁举证规则，被上诉人并没有提供相应充实的证据，而且依据被上诉人撤离现场后照片反映施工现场根本没有完工，而一审却按上浮5%工程量计算价款，没有任何依据。综上所述，请求二审依法改判。
被上诉人周永新辩称：双方合同是约定将涉案花园作为其样板花园，故当时报价极低，后经多次索要，上诉人一分钱不付，我方已经完成硬质工程，绿化不愿意做而撤场，约定的样板花园功能没达到，理应按照市场价格核算。双方往来的多份邮件可以证明上诉方在施工前施工中一直要求改方案，导致我方前后实际返工二次，邮件能够反映都是硬质部分的改动。花坛、烧烤台、坐凳等我方主张的施工项目是存在的，有相关证据证明。因本案上诉人未能同意给付被上诉人的工程款，导致被上诉人不得不对工程造价进行鉴定，所以鉴定费用应当由上诉人承担。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合情合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，郭艳认为，原审查明的部分事实不准确，双方往来的邮件中被上诉人提供的设计图样是绿化部分，与本案所涉的硬质部分工程没有关系。涉案工程施工过程中不存在设计变更，实际上被上诉人多项未施工，且在施工过程中也未向其要过款。相关的照片上也没有烧烤台，北院地面的土块也不是施工过程中造成的，是之前存在的。除上述事实外，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人就涉案庭院景观装饰装修进行沟通，并形成双方确认的工程预算书，其中注明结算价款以预算价28917元为基准上下浮动不超过5%，应当认定双方形成家庭装饰装修合同关系且该合同为相对固定总价合同。因双方未签订书面的合同，工程预算书中也未明确工程款支付方式，其后施工过程中亦未保留相关证据，致双方纠纷产生，双方对纠纷的发生均存在责任。本案中，无证据证明上诉人与被上诉人双方形成合意确认涉案工程系被上诉人垫资工程，上诉人在被上诉人施工期间一直未支付任何工程款，根据家庭装饰装修工程在施工过程中业主应随施工进度支付款项的交易习惯，原审认定被上诉人向上诉人索要工程款未果后撤场、上诉人行为违反诚信原则并无不当。结合双方的邮件往来、证人证言及现场勘查情况等证据，原审认定涉案工程存在设计变更且存在部分施工好的工程拆除（如北院中铺装的混凝土地面、烧烤台等）具有事实和法律依据。因被上诉人在涉案工程未施工完毕时即撤场，双方当事人在施工过程中也未形成任何签证单等证明施工变更情况的证据材料，现庭院实景已无法完全反映被上诉人撤场时情形，故基于现有证据无法确定被上诉人的工程量，其不利后果应由被上诉人自行承担。鉴定机构的鉴定结论系基于现场踏勘适用定额作出，因现场已无法完全反映被上诉人撤场时情形，原审参考鉴定结论，并依据工程预算书、照片及双方手机短信等内容依法行使裁量权酌定涉案工程价款为17640元（24000×70%×1.05）并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费120元，由上诉人郭艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李飞鸽
审 判 员 许云苏
代理审判员 马 帅
二〇一六年四月六日
书 记 员 王 慧