河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）廊民一终字第1007号
上诉人（原审被告）：陈炳军。
委托代理人：郭楠，河北乾翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王亚军。
委托代理人：朱志勇，河北天纵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈洪祥。
被上诉人（原审被告）：陈殿玉。
被上诉人（原审被告）：方振侠。
上诉人陈炳军与被上诉人王亚军、陈洪祥、陈殿玉、方振侠之间民间借贷纠纷一案，河北省廊坊市安次区人民法院于2014年12月15日作出（2014）廊安民初字第133号民事判决。陈炳军对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院查明，2011年4月8日王亚军与陈洪祥签订《借款合同》，合同约定陈洪祥向王亚军借款人民币3000000元整，借款期限自2011年4月8日起至2012年5月1日止，如陈洪祥到期不能归还借款将承担每日千分之五的滞纳金直到完全清偿借款本金及利息之日为止。陈炳军、董惠岐、陈殿玉、方振侠为《借款合同》提供担保，并签订《借款保证合同》一份。王亚军于2011年4月8日扣除利息150000元后，将借款2850000元交予陈洪祥。2014年12月13日王亚军于庭审中向一审法院申请撤回对董惠岐的起诉。
一审法院认为，王亚军与陈洪祥之间的借款合同系当事人真实意思表示，合法有效，陈洪祥应当依照合同约定归还王亚军借款，依据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，预先扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，本案中借款本金应当按照王亚军实际交付陈洪祥的2850000元计算。陈洪祥向王亚军于2011年4月8日借款2850000元的事实清楚，一审法院予以认定，据此，王亚军要求陈洪祥返还其本金2850000的诉讼请求于法有据，一审法院依法予以支持。陈洪祥违反合同约定未能按时归还借款本息，应当承担违约责任，但本案双方当事人约定每日千分之五的的违约金计算标准过高，一审法院依法对违约金的计算标准予以调整，陈洪祥支付的违约金计算标准应以中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。故王亚军要求陈洪祥支付违约金的诉讼请求，应该予以支持，但违约金不应超过中国人民银行同期贷款利息的四倍，超过部分不予支持。陈炳军、董惠岐、陈殿玉、方振侠为陈洪祥提供担保并签有《借款保证合同》，但由于合同并未约定保证方式，应当认定陈炳军、董惠岐、陈殿玉、方振侠承担连带保证责任。王亚军向一审法院申请撤回对董惠岐的起诉，经审查符合法律规定，一审法院予以准许。据此，王亚军要求陈炳军、陈殿玉、方振侠与陈洪祥承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院依法予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第123条，《中华人民共和国合同法》第二百条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释二》第二十九条，《中华人民共和同担保法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈洪祥返还王亚军借款2850000元整。此款项于判决生效之日起十日内履行。二、陈洪祥支付王亚军本金2850000元自2012年5月1日起至本息付清之日的违约金（违约金计算标准参照中国人民银行同期贷款利率4倍计算）。此款项于判决生效之日起十日内履行。三、陈炳军、陈殿玉、方振侠对上述一、二项承担连带赔偿责任。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31800元，由陈洪祥、陈炳军、陈殿玉、方振侠承担。
上诉人陈炳军不服一审判决提起上诉，其上诉请求是，1、依法判决撤销（2104）廊安民初字第133号判决，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由是，一、一审判决认定事实不清，应当予以纠正。1、一审判决认定本案还款日期错误。本案陈洪祥向王亚军出具的借条约定还款日期为2012年3月1日之前，在一审开庭中王亚军也称还款日期为2012年3月1日之前，但一审判决中将本案借款日期认定为2012年5月1日属于认定错误。2、本案上诉人保证期间已经过期，依法不应承担偿还义务。上诉人与王亚军、陈洪祥签订的《借款保证合同》中没有约定保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，本案还款日期为2012年3月1日，因此上诉人保证期间截止至2012年9月30日，而王亚军起诉日期为2013年12月30日，明显已经超过了上诉人保证期间的期限，因此上诉人不应承担偿还责任。3、一审判决对本案存在物的担保没有予以认定。本案中，陈洪祥向王亚军出具的借条中备注记载了陈洪祥自愿提供公司资产330头牛作为借款的担保，如果陈洪祥到期未能偿还，作为债权人的王亚军可以处置该担保物或主张诉权。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条之规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。但一审中未对物的担保的事实和效力进行认定，王亚军也未主张该担保物，应当视为对该担保物担保范围进行自愿放弃，王亚军要求上诉人承担全部保证责任违反法律规定。二、一审判决程序违法，应当予以纠正。本案不应仅依据上诉人没有出庭参加庭审视为放弃抗辩权利，人民法院应当本着事实为依据，法律为准绳的原则合法公正进行裁决。本案涉及标的巨大，不仅存在物的担保和保证人同时担保又存在明显的超过保证期间的情况，不能仅以陈洪祥在庭审中认可债权和上诉人未出庭应诉，认为对诉讼请求的认可和放弃抗辩简单裁决，不仅违反法律规定也显失公平公正。
被上诉人王亚军答辩称，一、关于判决书认定的借款日期属于一审判决中的笔误，应以书面证据记载的日期为准，但该笔误不影响本案事实的认定。二、关于保证期间的问题，被上诉人做为债权人在保证期间已经向上诉人主张过权利，而且本案起诉并未超过诉讼时效，上诉人做为担保人应依法承担保证责任。三、本案中所涉及的物的担保，已经在被上诉人不知情的情况下由债务人将担保物折抵他人，被上诉人无法实现物的担保。四、一审法院程序合法，一审法院经法定程序依法送达上诉人法律文书后，上诉人无正当理由拒不出庭，且未提交任何答辩意见，是上诉人主动放弃自己的抗辩权利的行为，上诉人对此应承担相应的法律后果。
被上诉人陈洪祥经本院依法传唤未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。
被上诉人陈殿玉经本院依法传唤未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。
被上诉人方振侠经本院依法传唤未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。
本案二审庭审中，被上诉人王亚军共提交了三份证据，第一份证据为，证人师某、徐某出庭作证证言，拟证明被上诉人王亚军做为债权人在保证期间曾向上诉人陈炳军主张过保证责任的事实。证人师某的证言为：“2011年4月份借的钱，王亚军跟我说找陈洪祥要了多次没有给。陈炳军做的担保。我和公司会计徐某在2012年7月底左右去陈炳军家，我们跟他说陈洪祥还不了，让陈炳军还，陈炳军说他也没有钱，也还不了。…”，证人徐某的证言为“2011年4月份陈洪祥跟王亚军借了300万元，当时是我和师某去的，这事完了之后，一年多左右，在2012年7月或8月份找陈炳军要过一回账，是师某说的，意思是陈洪祥借的钱还不了，因为是陈炳军做的担保，你就还了吧，陈炳军说他也没有钱，也还不了。然后聊了一会就走了。”。第二份证据为，陈炳军、董惠岐与王亚军之间签订的借款抵押担保合同一份，拟证明上诉人陈炳军不仅仅是被上诉人王亚军本案的担保人，而且也是被上诉人王亚军的债务人，因此被上诉人王亚军向上诉人陈炳军主张担保责任和还款责任都是符合常理的事实。第三份证据为，陈洪祥出具的书面证明及（2013）廊民初字第8号民事调解书打印件（未盖章）各一份，拟证明本案中所涉及的债务人陈洪祥提供的担保物已经折抵给其他债权人，被上诉人王亚军无法实现物的担保的事实。
经庭审质证，针对被上诉人王亚军提交的第一份证据，上诉人陈炳军认为该两份证人证言不属于二审期间的新证据，不能做为认定事实的依据，且两位证人隶属于被上诉人的公司，是上下级关系，存在一定的利害关系和倾向性。另从两位证人的证言内容来看，证人证实在2012年7、8月之间，曾经找到上诉人要求偿还借款，上诉人说没有能力偿还，但并没有承诺继续承担保证义务，被上诉方的追偿行为并不适用诉讼时效的中断，上诉方的保证期间没有中断，仍应适用还款期限届满六个月，因此被上诉方起诉时已经超过了保证期限，上诉方不应当承担保证义务。针对被上诉人王亚军提交的第二份证据，上诉人陈炳军认可该证据的真实性，但主张该证据不属于二审新证据的范畴，且该合同并未实际履行与本案也没有关联性，不能做为认定本案事实的依据。针对被上诉人王亚军提交的第三份证据，上诉人陈炳军认为陈洪祥是本案的当事人，该份证据不应属于证人证言，属于当事人的供述，对于这份证据的真实性无法进行核实，因此对其真实性不予认可。另因该调解书上没有公章，所以对其真实性无法认可，且该调解书中奶牛的数量是470头，而陈洪祥和王亚军的借条中，做为担保物的奶牛是330头，因此做为陈洪祥的资产情况，通过该两份证据无法予以核实。
被上诉人陈洪祥未到庭应诉，未发表质证意见。
被上诉人陈殿玉未到庭应诉，未发表质证意见。
被上诉人方振侠未到庭应诉，未发表质证意见。
被上诉人王亚军提交的证据经庭审质证，本院认为从被上诉人王亚军申请出庭作证的两位证人当庭陈述的证言内容来看，两位证人的证言并无矛盾之处，可以相互印证被上诉人王亚军在借款到期后的六个月保证期间之内，曾委托两位证人向上诉人陈炳军主张过保证责任的事实，上诉人虽抗辩称两位证人隶属于被上诉人的公司，是上下级关系，存在一定的利害关系和倾向性，不能做为认定事实的依据，但并未能提交相应证据予以证明，因此本院对其抗辩理由不予采信，故本院对被上诉人申请证人出庭作证的证言内容予以采信。针对被上诉人王亚军提交的第二份证据，本院认为上诉人对自己签名予以认可，因此本院对该份证据的真实性予以确认，但从该份证据内容来看，只能证实二人之间曾签订过该合同，不能直接证明于本案有关联，因此本院对其关联性不予认可。针对被上诉人王亚军提交的第三份证据，本院认为陈洪祥作为本案当事人应到庭参与诉讼，现其以书面证明的形式予以作证，不符合证据规定要求，应视为当事人陈述，但因其本人经本院依法传唤并未到庭，故仅依据该书证本院无法核实所证内容的真实性，还需结合其他证据予以综合认证。针对被上诉人王亚军提交的（2013）廊民初字第8号民事调解书打印件（未盖章），因上诉人对其真实性予以否认，故被上诉人王亚军于庭审结束后向本院提出调取该书证原件的申请，该调解书经本院依法调取后向双方当事人出示并质证，双方均表示对其真实性予以认可，故本院依法确认该份调解书的真实性，因该份调解书中已明确写明了本案债务人陈洪祥以其所有资产包括租赁土地剩余年限使用权、办公楼及地上全部建筑物、全部共计470头奶牛等作价1010万对该案债权人代启超、焦永胜进行偿付的情况，且现该调解书已经依法生效，因此本院认为该份证据的证明内容可以与陈洪祥出具的书面陈述内容相互印证，能够证明本案中所涉及的债务人陈洪祥提供的担保物已经折抵给其他债权人，致使被上诉人王亚军无法实现物的担保的事实，因此本院对被上诉人王亚军提交的第三份证据及本院依法调取的调解书的证明力予以认可。
本案二审审理过程中，本院经查阅一审卷宗并对双方提交的证据和笔录记载内容进行核对后认为，2011年4月8日王亚军与陈洪祥签订的《借款合同》中借款期限应为自2011年4月8日起至2012年3月1日止，故一审判决中认定的借款期限应以本院查明的内容为准。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案中双方共有两个争议焦点。第一个争议焦点为，被上诉人王亚军作为债权人向担保人陈炳军、陈殿玉、方振侠主张保证责任是否于法有据的问题。第二个争议焦点为，在借条中债务人陈洪祥自身已提供物保的情况下，担保人陈炳军、陈殿玉、方振侠是否仍应承担保证责任的问题。针对本案双方争议的第一个争议焦点，本院认为解决该争议问题首先应当先确定本案中陈炳军、陈殿玉、方振侠作为担保人应承担何种保证责任的问题。从各方当事人签订的借款保证合同中所约定的条款来看，该保证合同中第二条约定“丙方保证代甲方清偿甲方在上述借款到期而未能按时偿还的借款本金、利息、费用及罚息，并保证在接到乙方书面索款通知后3日内，清偿上述款项。”，但该约定之表述与《担保法》第十七条第一款所规定的“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的论述区别明显。《担保法》第十七条第一款中所述内容是说，债务人的“不能”是客观上确实没有履行债务的能力—具体表现为经过诉讼或仲裁“并就债务人财产依法强制执行仍不能履行”之含义，而不包括债务人主观上“不”履行或者“不愿履行”。而该借款保证合同中的“到期而未能按时偿还”虽然只是将“不能”表述为“未能”，但其所表达的意义却包含了客观上的不能和主观上的不愿意履行或不履行而最终导致债务人未能偿还所欠债务之后果的两种情况，因此该借款保证合同中的“到期而未能按时偿还”的约定无法明确表达《担保法》第十七条中对于债务人“不能履行”债务的客观要求，应视为约定不明，另从该约定内容的表述来看，也难以推定出当事人订立合同时的本意为“该笔债务到期后，必须经过诉讼或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行的部分，保证人才承担责任”的意思表示，故依据《担保法》第十九条之规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，本案应认定为连带责任保证。因此一审法院虽错误的以该借款保证合同中未约定保证方式之理由将本案保证方式认定为连带责任保证，但从其最终认定的结果来看并无不当。其次，在已经确定了保证方式的前提下，再来看至被上诉人王亚军起诉时，陈炳军、陈殿玉、方振侠作为担保人是否应免责的问题。依据《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，上诉人陈炳军虽主张其保证期间截止至2012年9月30日，而被上诉人王亚军一审起诉日期为2013年12月30日，明显已经超过了法律规定的借款到期后开始起算的六个月保证期间的期限，因此上诉人不应承担偿还责任，但被上诉人王亚军于本案二审期间提供了两位证人证言作为反驳证据，用以证明其在2012年9月30日之前曾委托过证人师某、徐某向上诉人主张过债权，因此依据法律规定，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，已开始计算保证合同的诉讼时效，而依据我国法律的规定，保证合同的诉讼时效为两年，故虽被上诉人王亚军起诉时间为2013年12月30日，但并未超过法定的保证合同的诉讼时效，所以上诉人的此项上诉主张于法无据，本院不予支持。针对本案双方争议的第二个争议焦点，本院认为依据《中华人民共和国物权法》第176条之规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，从已查明的事实来看，债务人陈洪祥以其全部资产所提供的物保，现已于2013年12月14日经本院（2013）廊民初字第8号调解书折抵给其他债权人，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条之规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的决定等生效时发生效力，因此该抵押物的抵押权已经消灭，故该后果已致使被上诉人王亚军无法实现物的担保，因此被上诉人王亚军向保证人主张权利于法有据。上诉人陈洪祥虽抗辩称债权人王亚军于借款到期后怠于行使抵押物权利，导致抵押物不能作为本案财产受偿，其后果应当由被上诉人王亚军承担，但本院认为《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第三款虽规定，债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任，但本案中上诉人并未能提交相应证据予以证明被上诉人王亚军怠于行使担保物权的事实，虽从被上诉人王亚军本案起诉的时间上来看距借款到期后已一年有余，但其该法律行为并不是导致抵押物灭失的直接原因，该抵押物灭失的原因行为系由债务人陈洪祥在未经抵押权人王亚军同意的情况下，擅自抵债给他人所致，而并非被上诉人王亚军的过错，因此将该后果归责于被上诉人王亚军承担也有违公平原则，故上诉人欲以此抗辩其应在担保物价值范围内免除其应承担的保证责任则于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31800元，由上诉人陈炳军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柴秋芬
审 判 员 王传民
代理审判员 刘远鸥
二〇一五年八月二十日
书 记 员 薛 炜