山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终3976号
上诉人（原审原告、被告）：孔德光。
上诉人（原审被告、原告）：潍坊市公安局交通警察支队坊子大队，住所地：潍坊市坊子区凤凰街沟西路口南50米路东。
法定代表人李茂春，大队长。
委托诉讼代理人：杨蜀艳，山东诚公律师事务所律师。
上诉人孔德光、潍坊市公安局交通警察支队坊子大队（以下简称坊子交警队）因劳动争议一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2016）鲁0704民初187号及（2016）鲁0704民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孔德光上诉请求：撤销原判或发回重审。事实与理由：1、依据《劳动合同法》第八十二条第二款之规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。被上诉人自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，但仍然属于《劳动合同法》第八十二条规定的应当签订无固定期限劳动合同而不签订的情形，仍然由用人单位自应当无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。坊子交警队与孔德光未签订书面劳动合同，应自用工之日起满一年后，支付双倍工资。2、给劳动者办理社会保险系用人单位的法定义务，劳动者个人无法办理。能否补办社会保险这一争议事项有关的证据应由用人单位举证证明，一审以孔德光未能提供不能补办社会保险的证据驳回其关于要求坊子交警队赔偿相关损失的请求不当。
针对孔德光的上诉，坊子交警队未提交答辩意见。
坊子交警队向本院提起上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：坊子交警队与孔德光系协商一致解除劳动关系，在仲裁前长达一年的时间内，孔德光一直未提出异议，足以证明双方协商解除劳动关系，坊子交警队不应再向孔德光支付相应的工资4881.62元；根据山东省劳动和社会保障厅《关于最低工资执行中几个具体问题的通知》第七条的规定，劳动者个人应当缴纳的社会保险费包含在最低工资标准之内，而原审法院未将个人应当承担的社会保险费部分计入被上诉人工资，属于计算错误，最低工资差额不应支付。
针对坊子交警队的上诉，孔德光未提交答辩意见。
孔德光向一审法院提起诉讼称：一、关于要求坊子交警队支付未签订无固定期限书面劳动合同而应支付二倍工资问题，对应的支付工资期间为2008年2月1日至2014年11月27日；二、关于要求坊子交警队赔偿因未缴纳失业保险造成孔德光无法享受失业保险的损失；三、要求坊子交警队支付2008年1月至2014年11月期间未休带薪休假工资；四、关于要求坊子交警队支付自2008年1月至2011年4月期间实发工资与坊子区最低工资标准差额问题；五、关于要求支付因违法解除劳动合同的赔偿金问题。
坊子交警队向一审法院提起诉讼称：请求判令无须支付孔德光未休年休假工资差额；无须支付实发工资低于当时最低工资标准差额。
一审法院认定事实：1998年8月份，孔德光到坊子交警队从事协警工作，双方未签订书面劳动合同。孔德光的工资开始以现金形式发放，后来通过银行发放。孔德光主张2008年1月至2010年9月工资为600元／月；2010年10月至2010年11月工资为650元／月；2010年12月至2011年3月工资为800元／月。孔德光的工资发放至2014年11月份。坊子交警队未为孔德光缴纳社会保险，后予以补缴养老保险、医疗保险，后来又补缴了工伤保险，未予缴纳失业保险。2014年11月27日坊子交警队向孔德光送达解除劳动关系通知书，孔德光没有接受该通知。2014年11月28日，坊子交警队向孔德光账户打入57932.2元。庭审中坊子交警队主张其支付给孔德光的57932.2元包含：1、2008年至2013年孔德光应休未休年休假报酬5232.2元；17年的经济赔偿金52700元。孔德光认可收到该笔款项。另坊子交警队主张2014年孔德光已享受带薪年休假，孔德光不予认可，坊子交警队未提供证据证明其主张。
孔德光于2015年10月向潍坊市坊子区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁。潍坊市坊子区劳动人事争议调解仲裁委员会作出坊劳人仲案字［2015］第123号仲裁裁决。孔德光与坊子交警队均不服上述仲裁裁决，均诉至法院。
另查明，坊子区最低工资执行如下标准：2008年1月至2010年4月为620元／月；2010年5月至2011年2月为920元／月；2011年3月至2012年2月为1100元；2012年3月至2013年2月为1240元；2013年3月至2014年2月为1380元／月；2014年3月至2015年2月为1500元／月。
坊子交警队对孔德光的诉讼请求均不予认可。主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资方面，依据《劳动合同法》第八十二条的规定，未签订劳动合同的额外一倍工资，并非属于劳动者的报酬，而是属于用人单位承担的惩罚性法律责任，不应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的仲裁时效起算时间，而是应适用本条第一款规定的仲裁时效期间，故孔德光主张双倍工资的仲裁时效已过。《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者建立劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，“视为签订”不等于“未签订”，孔德光主张双倍工资无法律依据。失业保险待遇方面，在与孔德光解除劳动关系前，单位已为孔德光安排了新的工作岗位，孔德光拒不接受，也不存在领取失业金法律中规定的“有求职要求”，不符合领取失业金的条件。失业保险金的领取资格、期限及标准、领取方式，由社会保险经办机构审核确定。失业保险待遇问题应先由社会保险经办机构处理。孔德光未提供证据证明是否能够补办，且未在解除劳动关系60日内申请，不应支持。关于未休带薪年休假劳动报酬问题，单位已经打入孔德光卡中。最低工资差额方面，依据《最低工资执行中几个具体问题的通知》第七条规定，劳动者应当缴纳的个人社会保险，包含在最低工资标准之内。孔德光已经认可了个人应当承担部分的数额，因此应该抵顶。经济赔偿金方面，单位已经将相关的经济赔偿金打入孔德光账户，双方是协商一致解除劳动合同。对于多支付的部分，孔德光应当予以返还。
上述事实，有仲裁裁决书、社会保险证明、风险金收据、银行工资交易明细、解除劳动关系通知书、诉讼请求计算表及当事人陈述等在案为证。
一审法院认为，孔德光自1998年8月到坊子交警队工作，双方建立劳动关系而非雇佣关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。坊子交警队与孔德光建立了事实上的劳动关系，但又没有与孔德光签订书面劳动合同，违反法律规定，侵犯了劳动者的合法权利。对于坊子交警队于2014年11月27日向孔德光送达解除劳动关系通知书，自2014年12月1日起解除双方劳动关系的事实，当事人均未提出异议，故对该事实予以确认。（一）关于坊子交警队是否应支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资问题。孔德光与坊子交警队在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，未依法订立书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。故孔德光与坊子交警队视为已签订了无固定期限劳动合同。孔德光要求支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的请求，没有法律依据。对孔德光关于支付未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，依法不予支持。（二）关于孔德光要求赔偿因未缴纳失业保险费而造成无法享受失业保险金损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，坊子交警队尚未为孔德光办理失业保险手续，现社会保险经办机构是否能够补办失业保险手续尚无法确定。所以，对孔德光的该项请求不予支持。（三）关于孔德光要求支付实发工资与本地区最低工资标准差额的问题。庭审中原告孔德光主张2008年1月至2011年4月期间其实发工资与坊子区最低工资标准之间差额为3360元。坊子交警队对孔德光的该主张并不否认，仅主张孔德光应缴纳的社会保险个人应承担的部分，应包含在最低工资标准之内。因孔德光已将社会保险个人应承担的部分支付给坊子交警队。因此坊子交警队应补发孔德光工资低于最低工资标准差额3360元。（四）关于孔德光主张的应休未休带薪年休假工资问题。孔德光在坊子交警队处工作累计已满1年，应当享受带薪年休假而未享受，坊子交警队应当向孔德光支付带薪年休假工资。坊子交警队主张孔德光已享受2014年度带薪年休假，未提供证据加以证明，不予采信。孔德光主张坊子交警队应支付应休未休带薪年休假工资6753.82元，符合法律规定，依法予以支持。但该数额应当扣除坊子交警队已支付的5232.2元，余额为1521.62元。（五）关于孔德光主张的违法解除劳动关系赔偿金问题。坊子交警队主张与孔德光协商一致后解除了双方的劳动关系，但孔德光并不认可，坊子交警队也未提供证据证明自己的主张。因此坊子交警队属于违法解除双方的劳动关系。孔德光要求坊子交警队支付违法解除劳动合同赔偿金52700元，符合法律规定。但坊子交警队已将该款支付给了孔德光，孔德光再行主张该赔偿金，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款之规定，判决如下：一、潍坊市公安局交通警察支队坊子大队支付孔德光实发工资与本地区最低工资标准差额3360元、应休未休带薪年休假工资差额1521.62元，共计支付4881.62元，于判决生效后十日内付清；二、驳回孔德光的其他诉讼请求；三、驳回潍坊市公安局交通警察支队坊子大队的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由潍坊市公安局交通警察支队坊子大队负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，关于坊子交警队是否应向孔德光支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资问题。孔德光主张本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款之规定，由坊子交警队向其支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，但该条款适用的前提是用人单位应当与劳动者签订而不签订无固定期限劳动合同，而本案中孔德光与坊子交警队在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，未依法订立书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，故孔德光与坊子交警队间应视为已签订了无固定期限劳动合同，不应再适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定。对孔德光要求支付未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资的上诉请求，本院不予支持。
关于坊子交警队是否应赔偿孔德光因未缴纳失业保险费而造成无法享受失业保险金损失的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，坊子交警队尚未为孔德光办理失业保险手续，且孔德光未能提供证据证明社会保险经办机构已不能为其补办失业保险手续。故对孔德光的该项上诉请求，本院不予处理。
关于坊子交警对是否应向孔德光支付带薪年休假工资的问题。孔德光在坊子交警队处工作累计已满1年，应当享受带薪年休假而未享受，坊子交警队应当向孔德光支付带薪年休假工资。坊子交警队主张孔德光已享受2014年度带薪年休假，未提供证据加以证明，不予采信。孔德光主张坊子交警队应支付应休未休带薪年休假工资6753.82元，符合法律规定，依法予以支持。但该数额应当扣除坊子交警队已支付的5232.2元，余额为1521.62元。孔德光主张2008年1月至2011年4月期间其实发工资与坊子区最低工资标准之间差额为3360元。坊子交警队对孔德光的该主张并不否认，仅主张孔德光应缴纳的社会保险个人应承担的部分，应包含在最低工资标准之内。因孔德光已将社会保险个人应承担的部分支付给坊子交警队。因此坊子交警队应补发孔德光工资低于最低工资标准差额3360元。故对坊子交警队的相应上诉请求，本院不予支持。综上，二上诉人的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由双方均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫 磊
代理审判员 石建军
代理审判员 陈 静
二〇一六年十月十日
书 记 员 王 旭