湖南省长沙市岳麓区人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）湘0104执异38号
异议人湖南清水建设有限公司，住所地长沙市岳麓区枫林三路268号。
法定代表人陈彦霖，该公司董事长。
委托诉讼代理人万传洪，湖南通程律师事务所律师。
申请执行人彭华，女，1967年8月16日出生，汉族，住长沙市岳麓区。
委托诉讼代理人陈浩军，湖南云天律师事务所律师。
委托诉讼代理人卢珊珊，湖南云天律师事务所律师。
被执行人谷细云，男，汉族，1966年9月24日出生，住所地长沙市岳麓区。
被执行人魏美玲，女，汉族，1968年7月7日出生，住所地长沙市岳麓区。
本院在执行申请执行人彭华与被执行人谷细云、魏美玲民间借贷纠纷一案中，向异议人湖南清水建设有限公司（以下简称清水公司）发出（2015）岳执字第01671、01673、01652、01664号限期协助单位追款通知书，异议人清水公司遂向本院提出执行异议，本院受理后，作出（2016）湘0104执异8号执行裁定书，申请执行人彭华不服，向长沙市中级人民法院提起复议申请，长沙市中级人民法院于2016年7月7日作出（2016）湘01执复48号执行裁定书，裁定撤销本院（2016）湘0104执异8号执行裁定书，发回本院重新审查，本院另行组成合议庭依法进行审查，并于2016年9月22日举行了听证，异议人清水公司的委托代理人万传洪，申请执行人彭华及其委托诉讼代理人陈浩军参加了听证，并提交了书面意见。现已审查终结。
异议人清水建设有限公司称，请求撤销（2015）岳执字第01673号限期协助单位追款通知书。事实与理由：一、被执行人谷细云并未与湖南航天医院签订建设施工合同，是异议人与湖南航天医院签订的建设施工合同，故湖南航天医院打入异议人的款项非谷细云的工程款。二、谷细云虽挂靠异议人，但对外由异议人承担所有该项目法律责任，故异议人有权支付该项目所有材料、施工工人的工资等款项。该限期追款通知书认定异议人擅自向他人支付177800元没有法律依据。三、未结工程款不是到期债权，更不是谷细云的收入。依据《最高人民法院执行若干问题的规定》（试行）第61条至69条所规定的“被执行人到期债权”才能被协助执行。该项目由航天医院转入并已支付的661216.76元并非谷细云的到期债权，更不是收入。只有由异议人与谷细云就该项目最终结算后，如果谷细云依项目承包合同还有661216.76元余款，该款才是谷细云的到期债权，异议人才有协助执行义务。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第36条规定“被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取”，也就是说提取被执行人在协助义务人处的收入，必须是收入存在并确定无疑的，工程进度款不等于谷细云的确定无疑的收入。四、依据《合同法》第九十九条规定，异议人可以行使债的抵销权，谷细云就该项目向异议人借款100万元，该事实有足够证据证明，异议人有权在该项目回款后抵扣谷细云的借款，这是法定的权利，谷细云也未提出异议，故异议人的抵债行为并非限期追款通知书所称的“擅自冲抵”行为，这也是双方对该项目谷细云是否有最终收入的一种结算方式。
申请执行人彭华称，本案异议审查的焦点是岳麓区法院依据《执行工作若干规定》第37条作出的限期协助单位追款通知书，是否符合法律规定。根据《执行工作若干规定》第37条的规定，是否应当限期协助单位追回款项的法定条件是：1、建设单位支付给清水公司的工程款661216.76元是否属于被执行人谷细云的收入；2、清水公司是否属于擅自向被执行人或其他人支付。第一、建设单位支付给清水公司的工程款661216.76元应当属于被执行人谷细云的收入。理由是：清水公司与建设单位签订施工合同后，又将该工程承包给谷细云施工，清水公司和谷细云均已认可该承包行为实际为挂靠。按照清水公司与谷细云的承包合同约定，清水公司收到建设单位支付的工程款后，只收取2%的管理费和扣取税费，剩余款项全部拨付给谷细云使用。实际上，在协助法院执行之前，清水公司收到建设方支付的每笔工程款，也都是按照承包合同约定的上述方式支付给谷细云的。谷细云基于工程挂靠承包行为取得的工程款，当然属于谷细云的承包收入。岳麓区法院要求清水公司协助扣留谷细云在清水公司的工程款承包收入，该执行行为是符合法律规定的。第二、清水公司应当属于擅自向被执行人或者其他人支付。理由是：2014年9月25日，岳麓区法院作出并送达给清水公司的协助执行通知书，已明确要求清水公司协助法院“冻结谷细云在清水公司的工程款1905901元，冻结期限为1年”，根据《民事诉讼法》第243条的规定，清水公司收到法院送达的协助冻结法律文书后，是“必须协助办理”，而无权擅自处置，此为法定义务。协助执行期间，清水公司在收到建设单位支付的661216.76元工程款后，未经法院同意，擅自向他人支付款项和冲抵债务，不管其支付行为是否合理，其行为都依法属于“擅自”支付，都应当予以追回。因此，岳麓区法院作出的（2015）岳执字第01671、01673、01652、01664号限期协助单位追款通知书是正确的。此外，关于清水公司主张的其他事实和理由，答辩如下：1、清水公司称“由湖南航天医院转入异议人单位的工程款非谷细云收入”是错误的，理由详见前文“第一”点。2、清水公司称“谷细云虽挂靠异议人，但对外由异议人承担所有该项目法律责任，故异议人有权支付该项目所有材料、施工、人工工资等款项”是错误的，理由详见前文“第二”点。3、清水公司称“未结工程款（进度款）不是到期债权，更不是收入”是错误的，理由是：岳麓区法院要求清水公司协助执行的事项，是依据《民事诉讼法》第243条、《执行工作若干规定》第36条的规定，扣留被执行人谷细云的工程款承包收入，而不是清水公司所称的依据《执行工作若干规定》第61条至69条执行到期债权，这是两种完全不同的执行行为。4、清水公司称“异议人可以行使债的抵销权，谷细云就该项目向异议人借款100万元，该事实有足够证据证明，异议人有权在该项目回款后抵扣谷细云的借款，这是法定的权利，谷细云也未提出异议，故异议人的抵债行为并非限期追款通知书所称的“擅自冲抵”行为”是错误的，理由如下：第一、根据合同法第九十九条第一款规定的债的抵销前提是“当事人互负到期债务”，清水公司提供证据中，并没有其与谷细云之间存在借款或者其他债务关系的证据，相反，谷细云在法院做的《执行笔录》中明确表示没有欠清水公司的债务，因此，清水公司擅自进行债务抵销没有事实依据，也不符合合同法债务抵销的法定条件。第二、根据合同法第九十九条第二款的规定，“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。”清水公司主张抵销债务，没有通知谷细云，因此该抵销行为不符合法定程序，也没有发生法律效力。第三、清水公司提供的证明其与谷细云存在100万元借款关系的三份证据相互之间不具有关联性，均不具有直接的证明力。第四、法院的《执行笔录》可以证明，岳麓区法院向清水公司发出协助执行期间，清水公司在收到航天医院支付的工程款后，私自找谷细云签字，将协助执行款项支付给与工程毫无关系的其他人，其行为属于恶意串通逃避协助执行义务、妨害民事诉讼的违法行为。5、涉案款项已经被法院冻结，不应该再被支付出去，支付凭证也过于粗糙和简单。综上所述，请求法院依法驳回清水公司的异议申请。
经审查查明，本院受理彭华诉谷细云、魏美玲民间借贷纠纷一案后，作出了（2014）岳民初字第05591-1号民事裁定书，裁定冻结被告谷细云、魏美玲的银行存款或查封、冻结、扣押价值相当的财产。与该案同时审理的还有赵为锋、王涛、胡秀花分别诉谷细云、魏美玲民间借贷纠纷三案，本院亦分别作出了民事裁定书，分别裁定冻结了谷细云、魏美玲的银行存款或查封、冻结、扣押价值相当的财产。本院于2014年9月25日就上述四案向异议人发出（2014）岳民初字第05594-1、05595-1、05590-1、05591-1号协助执行通知书一份，要求异议人协助冻结谷细云在异议人单位的工程款1905901元，冻结期限1年（2014年9月25日-2015年9月24日止）。
2014年12月1日，本院作出（2014）岳民初字第05591号民事判决书，判令谷细云、魏美玲在判决生效之日起五日内归还彭华借款并支付利息等。谷细云不服向长沙市中级人民法院提起上诉，因谷细云未在法定期限内预交诉讼费，（2015）长中民二终字第01388号民事裁定书：本案按上诉人谷细云自动撤回上诉处理，双方均按原审判决执行。因谷细云、魏美玲未按判决书确定的义务自动履行，彭华向本院申请强制执行（另三案原告赵为锋、王涛、胡秀花亦同时申请强制执行），本院于2015年5月27日立案受理。2015年11月6日，本院就上述四案向异议人发出（2015）岳执字第01671、01673、01652、01664号限期协助单位追款通知书一份，以本院向异议人发出（2014）岳民初字第05594-1、05595-1、05590-1、05591-1号协助执行通知书，要求异议人协助冻结被执行人谷细云的工程款等收入1905901元后，异议人擅自向其他人支付177800元，并将483416.76元擅自冲抵被执行人谷细云跟异议人之间的债务为由，责令异议人如数追回擅自支付的款项661216.76元。
另查明，异议人与湖南航天医院签订《湖南省建设工程施工合同》一份，约定由异议人承建湖南航天医院门诊外科大楼基坑支户工程施工第一标段。异议人与湖南航天医院另签订了《合同协议书》一份（合同未写明签订时间），约定由异议人承建湖南航天医院068基地工业区2012年水灾重建补助项目土方工程。谷细云与异议人于2013年1月8日签订《湖南清水建设有限公司项目承包合同》一份，约定根据异议人与建设单位签订的中国航天科工集团公司068基地工业区2012水灾重建补助项目土方工程施工承包合同，由谷细云对该工程进行承包。谷细云与异议人又于2013年12月1日签订《湖南清水建设有限公司项目承包合同》一份，约定根据异议人与建设单位签订的湖南航天医院门诊外科大楼基坑支护工程施工第一标段工程施工承包合同，由谷细云对该工程进行承包。谷细云在签订上述合同后，组织人员进场施工。
本院（2014）岳民初字第05594-1、05595-1、05590-1、05591-1号协助执行通知书发出后，异议人收到了湖南航天医院支付的工程款661216.76元，并于2015年6月26日对外支付了177800元，异议人提交的支付凭证上均有谷细云的签名，其签署意见含有“同意支付”等内容。余款483416.76元异议人以谷细云在异议人处有欠款为由予以抵扣。
本院认为，本案审查的焦点问题是：本院发出的（2015）岳执字第01671、01673、01652、01664号限期协助单位追款通知书的执行行为是否符合法律规定。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第37条规定：有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，人民法院有权责令其限期追回；……。
本案中，第一、本院在本案纠纷审理过程中，于2014年9月25日向异议人清水公司发出过（2014）岳民初字第05594-1、05595-1、05590-1、05591-1号协助执行通知书一份，要求异议人协助冻结谷细云在异议人单位的工程款1905901元，冻结期限1年（2014年9月25日-2015年9月24日止）。此间，协助执行单位不得就该工程款为任何对外支付行为。但异议人在收到本院（2014）岳民初字第05594-1、05595-1、05590-1、05591-1号协助执行通知书后，且在本院指定的冻结期限内，将建设单位支付的工程款中的177800元，未经冻结法院同意，擅自对外支付，应当予以追回。本院（2015）岳执字第01671、01673、01652、01664号限期协助单位追款通知书的该部分责令事项正确，故对异议人的该部分异议，本院不予支持。
第二、本案争议的661216.76元工程款中，异议人擅自支付了177800元后，余款483416.76元异议人主张以抵债名义扣留，被执行人持有异议，由于执行程序只能对被执行人在第三人的无争议的到期债权享有强制执行的权利，不能对有关权利人之间存有争议的事实直接予以认定，故该部分不属于人民法院执行程序中审查的范围，故不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第37条规定的应当责令追回的范畴，本院（2015）岳执字第01671、01673、01652、01664号限期协助单位追款通知书的该部分责令事项错误，应予纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：
变更本院作出的（2015）岳执字第01671、01673、01652、01664号限期协助单位追款通知书，变更为：责令湖南清水建设有限公司自本通知书送达之日起三日内追回擅自支付的款项177800元。
审 判 长 刘 群
人民陪审员 许建国
人民陪审员 唐红英
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 邓丽燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十五条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。