湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘05刑终217号
原公诉机关湖南省新宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）段某，男，1971年11月25日出生，汉族，大专文化。因涉嫌出具证明文件重大失实犯罪于2014年9月4日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕，同年11月4日被取保候审，现在其住所地。
辩护人陈泽林，湖南崀山律师事务所律师。
原审被害人邓某艾，男，1956年6月13日出生，汉族，新宁县人。
湖南省新宁县人民法院审理湖南省新宁县人民检察院指控被告人段某犯出具证明文件重大失实罪、伪造公司印章罪一案，于2016年6月17日作出（2015）宁刑初字第105号刑事判决。宣判后，原审被告人段某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湖南省邵阳市人民检察院指派检察员周泽州出庭履行职务，上诉人段某及其辩护人陈泽林、被害人邓某艾到庭参加诉讼。经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：一、出具证明文件重大失实罪。邵阳南方有限责任会计师事务所（后改名湖南南方会计师事务所有限责任公司，以下简称南方所）的法定代表人为黄某亮（另案处理），该所的主要业务范围是对公司和企业进行审计、核算。被告人段某系未注册的会计师，受黄某亮委托负责南方所在新宁县的业务。段某接到业务后负责收集、审核委托方提交的资料，并形成初步的工作底稿，再交由黄某亮审核后最终出具相关的会计报告。新宁县章坪电站（以下简称章坪电站）于2004年4月登记成立，系合伙企业，合伙执行人为刘某斌，被害人邓某艾参与出资并任章坪电站出纳。后因章坪电站账目清算问题，邓某艾与章坪电站之间产生矛盾。2006年，章坪电站委托陈某康找到段某，就章坪电站的现金收支及结存情况进行审核。段某在未认真审查陈某康的手续情况下，接受了陈某康的委托。段某在审核陈某康提交的相关资料发现部分折叠票据后，在未到章坪电站核实的情况下，单方面采纳陈某康就该部分票据提出不计入审核范围的意见，由此形成审核报告底稿交由黄某亮审核。黄某亮对此亦只进行书面的形式审查，并在周某清没有参与审核的情况下私自在审核报告上加盖了周某清的注册会计师印章。2006年4月19日，南方所出具了邵南会审字［2006］2058号审核报告。该审核报告明确章坪电站自成立之日起至2005年7月31日止，各合伙人实际缴付的出资为438.1万元，其中邓某艾出资13.6万元（邓某艾后将其中的3.6万元出资款转让）；截止2005年7月31日，章坪电站账面余额为266665.78元。2007年3月，章坪电站因需变更注册资金，委托陈某康与段某洽谈变更验资业务。陈某康先向段某提出章坪电站申请验资金额为438.1万元。几天后，陈某康要求改变验资金额为428.1万元，段某询问原因，陈某康称是因为邓某艾没有出资到位，章坪电站不认可其股东身份，邓某艾的10万元出资不算在工商变更登记的注册资本里。陈某康向段某提交了章坪电站出具的《实物资产出资股东共同确认价值协议书》、《合伙协议》、《验资事项声明书》、《委托书》等证明文件。这些证明文件存在着同一字体代签名、合伙人名字不一致、没有落款日期等瑕疵，但段某在未对上述文件的真实性进行审查及联系邓某艾或章坪电站股东核实的情况下，制作428.1万元的验资初稿送至黄某亮处进行审核。黄某亮在审核时发现少验10万元后，对段某称委托方只申请验资428.1万元的事实未进行核实，而以段某收集形成的验资初稿为基础，于2007年4月4日出具邵南会验资［2007］033号验资报告。该验资报告显示章坪电站变更后的注册资金为人民币428.1万元，合伙人中不包括邓某艾。随后，章坪电站依据该份验资报告在新宁县工商局办理了注册资金变更登记。因未将折叠的票据纳入审核范围，导致审核报告的结论与邓某艾任出纳时的账面数额存在巨大差异。邓某艾向股东会提出重新清算的申请，章坪电站则以审核报告为依据要求邓某艾返还章坪电站170084.96元。最终章坪电站将邓某艾起诉至新宁县人民法院。2007年12月17日，新宁县人民法院以审核报告为主要依据，判决邓某艾返还章坪电站61605.96元。邓某艾不服判决结果，上诉至邵阳市中级人民法院，邵阳市中级人民法院以诉讼主体不符，裁定驳回章坪电站起诉。随后，邓某艾与章坪电站进行了多年的诉讼博弈，历经县、市、省三级法院审判。期间，邓某艾还因涉嫌职务侵占被公安机关立案侦查。邓某艾的10万元出资在章坪电站工商登记的注册资本中不能体现，致使邓某艾丧失了合伙人身份和10万元的股权。邓某艾为了维护权益，自2007年以来分别到全国人大、省、市、县信访部门循环上访维权，造成一定的经济损失。2013年11月8日,新宁县工商行政管理局对于章坪电站办理变更登记时提交虚假材料取得工商营业执照的行为进行了行政处罚，责令章坪电站立即改正，并处一万元罚款。2014年10月15日，南方所发布撤回申明，取消邵南会验资［2007］033号验资报告及邵南会审字［2006］2058号审核报告的法定证明效力。2014年11月6日，邓某艾以虚假的审核报告导致新宁县人民法院（2007）宁民一初字第317号、邵阳市中级人民法院（2008）邵中民一再终字第51号、湖南省高级人民法院（2012）湘高法民再终字第83号民事判决错误为由向湖南省人民检察院提起民事再审抗诉申请，该院已决定受理。案发后，被告人段某及黄某亮分别赔偿被害人邓某艾经济损失22万元、32万元，均取得了被害人邓某艾的谅解。二、伪造公司印章罪。为方便承接会计业务，未经邵阳南方资产评估有限责任公司、湖南南方会计师事务所有限责任公司法人同意，被告人段某于2012年8月在邵阳市汽车东站附近以200元要一男子伪造了两公司的印章。经鉴定，段某伪造的“邵阳南方资产评估有限责任公司”的公章与邵阳南方资产评估有限责任公司的印章不是同一印章。另查明，段某伪造公章后没有进行使用。到案后，段某在侦查机关搜查出伪造的公章时如实供述了自己的犯罪事实。原判采信的证据有被害人邓某艾的陈述，证人周某清、陈某康、黄某亮等人的证言，邵阳南方会计事务所邵南会审字［2006］2058号审核报告、邵南会验字［2007］033号验资报告，章坪电站股东共同确认价值协议书及合伙人出资一览表，陈某康提交给段某的章坪电站合伙协议，新宁县工商行政管理局新工商案字（2013）第166号行政处罚决定书，2003年8月9日章坪电站股东协议，和解协议，户籍资料等书证，与被告人段某的供述及辩解能够相互印证。原判认为被告人段某身为承担验资、审计职责的中介组织人员，严重不负责任，出具的证明文件重大失实，造成严重后果，且伪造公司印章，其行为已分别构成出具证明文件重大失实罪和伪造公司印章罪，应数罪并罚。段某到案后如实供述自己伪造公司印章罪的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；积极赔偿被害人邓某艾的经济损失并取得谅解，被害人请求对其免予刑事处罚。据此，对被告人段某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十九条第三款、第二百八十条第二款、第三十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，以被告人段某犯出具证明文件重大失实罪免予刑事处罚；以伪造公司印章罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年，决定执行有期徒刑六个月，缓刑一年。
上诉人段某上诉及辩护人陈泽林辩护提出，段某不具有出具证明文件重大失实罪的主体资格，亦未造成重大经济损失，不构成犯罪；无论出具证明文件重大失实的行为构罪与否，段某的行为已过法定追诉期。段某虽伪造了公司印章，但并未使用，原判量刑过重。原判认定事实不清、证据不足，适用法律错误。请求撤销原判并发回重审，或二审改判无罪。
二审经审理查明的事实和证据与原审认定一致，本院予以确认。另查明，邓某艾于2009年4月3日就章坪电站陈某康等人私藏发票进行审计的行为向新宁县公安局报案。
本院认为，上诉人段某身为承担验资、审计职责的中介组织人员，严重不负责任，出具的证明文件重大失实，造成严重后果，其行为已构成出具证明文件重大失实罪。上诉人段某另伪造公司印章，其行为构成伪造公司印章罪。应数罪并罚。
上诉人段某上诉及其辩护人陈泽林辩护提出“段某不具有出具证明文件重大失实罪的主体资格，亦未造成重大经济损失，不构成犯罪”。经查，段某有会计师证，虽不具有注册会计师职称，但受委托从事了注册会计师的工作，即负责收集资料，独立形成初步的工作底稿，且工作底稿与最终的会计报告之间具有高度的关联性。出具证明文件重大失实罪的犯罪主体是特殊主体，分为资产评估师、注册会计师、审计师，除这三类人员之外，法律服务人员及其他行使评估师、注册会计师、审计师职权的人亦可成为本罪主体，这些人虽不具有评估师、注册会计师及审计师的职称，但受委托从事了评估师、注册会计师、审计师、法律服务人员的工作，所出具的证明文件，同样具有法律效力。因此，段某符合出具证明文件重大失实罪的主体资格。段某受委托于2006年就新宁县章坪电站账目进行审计时，对部分折叠票据未予调查核实，导致南方会计事务所出具（2006）2058号《审核报告》审定章坪电站的账目余额与客观实际不符；且段某受委托于2007年就新宁县章坪电站为变更注册资本进行验资业务时，对委托手续和股东决议上的字迹系一人代签、股东名字不一致等瑕疵未进行调查核实，导致南方会计事务所出具（2007）033号《验资报告》中对减少注册资金10万元且股东名册中邓某艾名字消失事项未核实并说明，新宁县工商行政管理局已于2013年对章坪电站依据（2007）033号《验资报告》取得工商营业执照的行为予以行政处罚。为此，邓某艾进行的诉讼和信访，可以认定段某的行为造成了严重后果，其行为具备出具证明文件重大失实罪的构成要件，本院对段某及其辩护人“不构成犯罪”的辩护意见不予采纳。
上诉人段某上诉及其辩护人陈泽林辩护提出“无论出具证明文件重大失实的行为构罪与否，段某的行为已过法定追诉期”。经查，邓某艾于2009年4月3日就章坪电站陈某康等人私藏发票进行审计的行为向新宁县公安局报案。虽然邓某艾控告的对象为陈某康等人，但公安机关对段某等人明知发票折叠未核实即出具审计报告的行为涉嫌犯罪应当立案而未立案，符合《中华人民共和国刑法》第八十八条第二款“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制”的规定。故对段某及其辩护人的该辩护意见均不采纳。
上诉人段某上诉及其辩护人陈泽林辩护提出“段某虽伪造了公司印章，但并未使用，原判量刑过重”。经查，段某伪造公司印章的行为构成犯罪，但情节轻微且系坦白，可以免予刑事处罚。段某及其辩护人的该辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，即对上诉人段某出具证明文件重大失实罪判处免予刑事处罚不当，然根据上诉不加刑原则二审应予维持；对段某伪造公司印章罪量刑偏重，二审应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十九条第三款、第二百八十条第二款、第三十七条、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省新宁县人民法院（2015）宁刑初字第105号刑事判决中对被告人段某所犯出具证明文件重大失实罪的判决和所犯伪造公司印章罪的定罪部分；
二、撤销湖南省新宁县人民法院（2015）宁刑初字第105号刑事判决对被告人段某所犯伪造公司印章罪的量刑部分；
三、上诉人段某犯出具证明文件重大失实罪，免予刑事处罚；犯伪造公司印章罪，免予刑事处罚，决定免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 钟抗迪
审判员 李东峰
审判员 黄彧言
二〇一六年十一月九日
书记员 伍新宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十九条承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
……
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
……