广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终4212号
上诉人（原审被告）：张如德，男，1974年5月8日出生，汉族，住湖南省茶陵县，
被上诉人（原审原告）：李甲强，男，1968年8月18日出生，汉族，住广西壮族自治区北流市，
委托诉讼代理人：苏秋云，广东永隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭英，广东永隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市中鹏家具有限公司，住所地广东省中山市三乡镇茅湾村茅湾街98号四楼。
法定代表人：梁业标。
委托诉讼代理人：李长胜，该公司员工。
上诉人张如德因与被上诉人李甲强、中山市中鹏家具有限公司（以下简称中鹏公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张如德上诉请求：一、改判张如德无需承担赔偿责任，即使需要承担赔偿也不能承担那么高的赔偿责任；二、维持对中鹏公司的判决；三、李甲强偿还所借张如德现金18000元及代付的检查费627元。事实和理由：一、张如德与李甲强之间从未有过雇佣关系。双方没有口头或书面的雇佣合同；李甲强从到现场到受伤双方均未提及工资分配问题；李甲强并非为张如德提供劳务，张如德并非劳动成果受益者；并非张如德提供劳动场所，劳动工具双方都有提供；工作中，双方平等互利，共同劳动，共同取得劳动报酬，李甲强自主完成其工作，并不受张如德控制和支配。因此，张如德与李甲强是合作关系。二、本案中，李甲强存在严重过错，导致自己受伤，至少应承担事故50%的责任。李甲强无电工证、无登高架设作业证，即无所属职业专业技能违法上岗；从医院证明可见李甲强事发时患有不能登高作业的疾病高血压和糖尿病；事发时李甲强穿黄色网状拖鞋从事登高作业；李甲强在施工中毫无安全意识，严重违反操作规程，脚手架不刹刹车；事发时李甲强曾因骑摩托车摔伤导致骨折，还有内固定在身，爬高动作不灵活，导致摔伤。三、张如德对住院伙食补助费和护理费标准有异议，对医药费是否全部用于治疗该次骨折也有异议。李甲强也应提交证据证明其工资标准为250元/天，否则应当按照中山市2015年职工平均工资2620元/月计算误工费。
李甲强辩称，一、张如德与李甲强之间存在雇佣关系，有关水电装修工程由张如德与中鹏公司对接，有关款项也由张如德直接收取，从事劳务的劳动工具由张如德提供。二、一审判决计算赔偿金额符合法律规定，对各方的责任承担、分配也是适用的。没有证据证明李甲强在雇佣活动中存在任何过错。请求驳回上诉，维持原判。
中鹏公司没有提交答辩意见。
李甲强向一审法院起诉请求：判决张如德、中鹏公司连带向李甲强支付赔偿款53096.6元。包括1.医疗费38186.6元；2.住院伙食补助100元/天*16天=1600元；3.护理费130元/天*37天=4810元；4.误工费250元/天*106天=26500元。其他损失待李甲强医疗终结后再另行主张。
一审法院认定事实：2014年7月30日，张如德收到中鹏家具厂房水电安装人工预付费5000元；2014年9月7日，张如德收到中鹏家具厂房安装水电预收人工费5000元；2015年2月2日，张如德收到中鹏家具厂房水电安装费尾数13000元。张如德出具证明(无落款时间)，内容为：兹有李甲强、张如德、王发海三人于2016年8月24日在中山市三乡镇茅湾村中鹏家具有限公司三楼从事装修工作。李甲强在工作中从脚手架上跌倒、摔伤。2016年8月24日，张如德作借款人，向中鹏公司出具借据，借款理由预借款，金额1000元。2016年8月29日，张如德作借款人，向中鹏公司出具借据，借款理由电工预支工资，金额5000元。
2016年9月9日，中山市三乡医院开具广东省医疗收费票据，李甲强交医疗费38186.6元。中山市三乡医院出具出院小结及出院疾病诊断证明书，内容为：李甲强入院日期2016年8月24日，出院日期2016年9月9日，患者因2M高坠伤致腰背肿疼；出院医嘱：1.继续卧床3周、2.建议出院后休息3个月、3.需住院行内固定物取出术。
一审法院认为，中鹏公司将水电安装工程发包给张如德施工，中鹏公司与张如德之间形成装饰装修合同关系。张如德雇请李甲强施工，张如德与李甲强形成雇佣合同关系。张如德主张与李甲强、王发海合伙，但李甲强否认认识王发海，张如德没有提交证据证实三人存在合伙关系，亦确认三人第一次到一起做工，故张如德主张的与李甲强、王发海三人系合伙关系，与日常生活经验不符，对张如德主张的三人合伙关系不予认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
李甲强在雇佣活动中受伤，应由雇主张如德承担赔偿责任。中鹏公司作为装修工程发包人，将工程发包给没有施工资质的个人张如德施工，应对损害的后果承担选任过失的责任，酌情对李甲强损失的20%承担连带责任。李甲强损失中,医疗费38186.6元有医院收据证实，予以认定；住院伙食补助费，李甲强住院16天，按每天100元计算，共1600元（100元/天×16天）；护理费按130元/天计算，计2080元（130元/天×16天）;李甲强在中山市三乡医院住院16天，医嘱出院后休息三个月，故确定其误工时间为106天。李甲强主张其工资标准为250元/天，作为雇主的张如德否认李甲强工资标准，应提交相反证据证实，其未提交相反证据，应承担不利后果，故对李甲强主张的250元/天工资标准予以认定。按误工106天计算，其误工费应为26500元（250元/天×106天）。上述损失合计68366.6元（医疗费38186.6元+住院伙食补助费1600元+护理费2080元+26500元），其20%为13673.32元。李甲强自认张如德已支付18000元，故张如德应赔偿李甲强50366.6元，中鹏公司对其中的13673.32元承担连带清偿责任。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、张如德于判决生效之日起七天内向李甲强赔偿损失50366.6元；二、中鹏公司对上述赔偿款中的13673.32元承担连带清偿责任；三、驳回李甲强的其它诉讼请求。若未按判决书指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1128元，简易程序减半收取564元（李甲强已预交），由张如德、中鹏公司负担，于判决生效之日起七日内直接返还李甲强。
本院二审期间，张如德向本院提交如下证据：1.两张照片，拟证明脚手架是共同租用的，李甲强也带了钳子、螺丝刀等工具；2.检查费发票2张，拟证明张如德为李甲强支出检查费627元。李甲强质证称：不确认证据1的真实性、合法性及关联性，无法证明工具是李甲强的；确认证据2的真实性，但不确认关联性，该发票金额不在李甲强诉求范围内，该发票也没有在一审提交，不属于新证据；中鹏公司质证称：证据1的照片是在中鹏公司拍摄，但不清楚工具是谁的；证据2的检查费如果是用于李甲强的，则应该扣除。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张如德提交的两份医疗费发票显示，2016年8月24日，李甲强的检查费为627元。中鹏公司向本院陈述，中鹏公司与张如德联系并将涉案水电安装工程发包给张如德，李甲强等人是张如德叫来的。张如德向本院陈述，中鹏公司叫张如德找人做，李甲强等人是张如德找来的，事前问过李甲强有电工证，但出事后李甲强才说没有电工证，扣除租赁脚手架的费用，所得款项与李甲强等人平分。李甲强向本院陈述，李甲强从事装修与水电安装工作，李甲强从事的具体工作由张如德现场安排，李甲强没有电工证，平常是张如德叫李甲强做事，李甲强没有叫张如德做事，张如德有事做就给报酬李甲强，没事做就没有报酬，做事一天就给一天的报酬，平时就没有管理关系，当天李甲强站在滑梯车上安装电线线槽，但滑梯没有固定好而滑动，李甲强从滑轮车上摔倒在地而受伤，李甲强穿着有后带的凉鞋，李甲强曾因驾驶摩托车而受伤，但不是骨折也没有内固定。张如德向一审法院陈述装修使用的工具及脚手架是其租用的，因中鹏公司没有工具。一审法院查明的其他基本事实清楚，本院予以认定。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
对于上诉人张如德的上诉请求及理由，本院析判如下：
一、综合被上诉人李甲强、张如德及被上诉人中鹏公司的陈述可知：中鹏公司将水电安装工程发包给张如德并向张如德支付工程款；张如德找来李甲强等人进行水电安装并向李甲强等支付劳动报酬；张如德还租赁脚手架等工具等事实。由此可认定张如德雇佣李甲强，张如德与李甲强之间存在雇佣关系，具有高度盖然性，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。
二、李甲强从事水电安装与装修工作，但李甲强确实没有电工证，李甲强在脚手架上做安装电线的线槽时没有采取足够措施预防脚手架滑行，导致李甲强倒地摔伤等情况，故李甲强对于伤害结果的发生具有一定的过错，可减轻张如德20%的赔偿责任。
三、至于张如德提交李甲强的检查费627元发票的问题，该627元自然是张如德赔偿李甲强的医疗费用，但李甲强并未就该627元检查费向一审法院提出诉求，因此，即使该费用列为李甲强的医疗费用，但并不影响张如德应当赔偿的医疗费总额38186.6元的认定。至于张如德质疑医疗费是否全部用于治疗李甲强本次伤害，但其并没有提交证据予以佐证，本院对此不予支持。至于李甲强的误工费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。李甲强陈述其收入为每天250元，但张如德对此不予确认，而李甲强又不能提交其他证据予以佐证，因此，应当参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》建筑安装业61621元/年的标准计算李甲强的误工费，故李甲强的误工费为17895元（61621元/年÷365天×106天）。另外，一审法院计算护理费及住院伙食补助费的时间及标准合理合法，本院予以维持。上述治疗费、误工费加上住院伙食补助费1600元、护理费2080元，李甲强因本次事故遭受的总损失额为59761.6元。由于李甲强对损害结果的发生具有过错而减轻张如德20%的赔偿责任，张如德承担80%的赔偿责任即应赔偿47809.28元，由于张如德已经赔偿18000元，因此，张如德还需赔偿29809.28元给李甲强。
四、需要指出的是，李甲强所遭受的人身损害，张如德作为雇主应承担80%赔偿责任，中鹏公司未对建筑施工资质尽到审查义务，存在选任过失，对此应承担20%赔偿责任。中鹏公司与张如德并不存在共同故意或过失，不构成共同侵权，应各自独立承担相应的赔偿责任。中鹏公司、张如德系因不同的法律关系而应对李甲强为同一内容的给付，两者之间构成民法上的不真正连带责任。李甲强对任何一方均享有独立的请求权，有权要求其承担相应的赔偿责任。如任何一方向李甲强履行了其应负的全部或部分赔偿义务，则其他方相应数额的赔偿责任即予以免除。由于中鹏公司未就一审判决判令其对赔偿款中的20%承担连带清偿责任提出上诉，因此，本院对此可予以维持。但由于总赔偿款发生变化，因此，中鹏公司实际应赔偿的款项变更为11952.32元。
当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，上诉人张如德的上诉理据充分部分，本院予以支持，理据不足部分，本院不予支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律和处理欠妥，应予纠正。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、变更广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初803号民事判决第一项为：上诉人张如德于本判决生效之日起七日内向被上诉人李甲强赔偿损失29809.28元；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初803号民事判决第二项为：被上诉人中山市中鹏家具有限公司对上述赔偿款中的11952.32元承担连带清偿责任；
三、驳回被上诉人李甲强的其他诉讼请求。
若未按判决书指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1128元，减半收取为564元（已由被上诉人李甲强预交），由上诉人张如德负担172元（上诉人张如德应于本判决生效之日起七日内迳付给被上诉人李甲强），被上诉人中山市中鹏家具有限公司负担145元（被上诉人中山市中鹏家具有限公司应于本判决生效之日起七日内迳付给被上诉人李甲强），被上诉人李甲强负担247元。二审案件受理费1128元（已由上诉人张如德预交），由上诉人张如德负担668元，被上诉人李甲强负担460元（被上诉人李甲强应于本判决生效之日起七日内迳付给上诉人张如德）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 梁以劲
代理审判员 蔡惠群
二〇一七年十月二十日
书 记 员 李秀连