山东省枣庄市峄城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0404刑初23号
公诉机关枣庄市峄城区人民检察院。
被告人刘桂生，男，1974年8月15日出生于山东省枣庄市，汉族，大专文化，峨山中心小学教师，住峄城区。2016年4月14日因涉嫌寻衅滋事罪被枣庄市公安局峄城分局取保候审，同年5月26日被本院取保候审。发回重审后，2017年1月19日被本院重新办理取保候审。
辩护人夏辉、柳娟，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
被告人王晓峰（曾用名王耀），男，1991年9月27日出生于山东省枣庄市，汉族，初中文化，农民，住峄城区。2015年4月3日因涉嫌寻衅滋事罪被枣庄市公安局峄城分局刑事拘留，2015年4月16日被该局取保候审，2016年4月15日被峄城区人民检察院取保候审。同年5月26日被本院取保候审。发回重审后，2017年1月22日被本院重新办理取保候审。
被告人吴泉学（曾用名吴鉴波），男，1995年2月7日出生于山东省枣庄市，汉族，初中文化，农民，住峄城区。2016年4月13日因涉嫌寻衅滋事罪被枣庄市公安局峄城分局取保候审，同年4月15日被峄城区人民检察院取保候审，同年5月26日被本院取保候审。因违反取保候审规定不按时报告，于2016年10月15日被本院决定逮捕，2016年11月10日被枣庄市公安局峄城分局执行逮捕。
枣庄市峄城区人民检察院以峄检公一刑诉（2016）33号起诉书指控被告人刘桂生、王晓峰、吴泉学犯寻衅滋事罪，于2016年5月25日向本院提起公诉，本院于2016年8月25日作出（2016）鲁0404刑初72号刑事判决。在法定期限内被告人刘桂生提出上诉。枣庄市中级人民法院以原审法院在审理中的部分做法违反了法定程序为由，于2016年12月28日作出（2016）鲁04刑终199号刑事裁定，撤销原判决，发回本院重新审理。本院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案，峄城区人民检察院指派检察员周均增、房卓亚出庭支持公诉；被告人刘桂生及其辩护人夏辉、柳娟、被告人王晓峰、吴泉学到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年12月10日14时许，被告人刘桂生因与邻居周某1的邻里纠纷，借故生非，纠集被告人王晓峰、吴泉学等人，至香江贵和苑小区将周某1、周某1儿子周某2、周某1儿媳徐某等人打伤。经法医鉴定，周某1、周某2、徐某的伤情均构成人体轻微伤。
公诉机关当庭出示和宣读了被告人刘桂生、王晓峰、吴泉学的供述和辩解，被害人周某1、徐某、周某2陈述，证人孙某1、孙某2、邵某证言，法医学人体损伤程度鉴定书，案件侦破情况说明、办案说明、户籍证明等书证。
公诉机关认为，被告人刘桂生、王晓峰、吴泉学公然藐视国家法纪和社会公德，破坏社会秩序，随意殴打他人，致三人轻微伤，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人刘桂生辩称：承认发生打架的事实，但不构成寻衅滋事罪，而是邻里纠纷。
被告人刘桂生的辩护人夏辉、柳娟提出的辩护意见是：一、本案起因系邻里纠纷，依法不应认定为寻衅滋事罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年7月22日起施行）（以下简称《解释》）第一条第三款规定：行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者毁损、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。依据本案的事实和证据，被告人与被害人之间的矛盾起因就是起诉书中认定的“邻里纠纷”，则本案应适用该解释第三款中的明确规定，因邻里纠纷实施殴打他人的行为，“一般不认定为寻衅滋事”，即本案不应认定为寻衅滋事。当然，适用该项应当排除“经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的”这种情形。非常明显，本案的事实不存在“经有关部门批评制止或者处理处罚后继续实施前列行为，破坏社会秩序”这种除外情形，完全符合该款的规定，不应认定为寻衅滋事罪。
二、起诉指控被告人“借故生非”殴打他人从而构成寻衅滋事罪，属适用法律错误。根据《解释》第一条第二款的规定：“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”起诉书中指控“被告人因与邻居周某1的邻里纠纷，借故生非，……”，该项指控依据的是“借故生非”，但是，根据《解释》的上述规定，“借故生非”仅适用于“日常生活中的偶发矛盾纠纷”这种情形，而且这种情形还应当排除“矛盾由被害人故意引发活着被害人对矛盾激化负有主要责任”的情况才能适用。本案中，因被告人与被害人之间系邻里纠纷，并不是“日常生活中的偶发矛盾纠纷”，根本不能适用《解释》第一条第二款的规定，即不能据此款认定被告人的行为构成寻衅滋事罪。
三、现有证据《法医鉴定意见》、现场照片、手机短信等，存在合法性、客观性的严重问题，不能作为定案依据。关于本案的三份鉴定意见，1、均没有鉴定机构、鉴定人资格证明。2、所使用检材为病例复印件，对检材的合法性有异议，并且其中周某1的鉴定意见中，住院病例中没有左前臂伤情的记载，却在之后的鉴定检验中发现，不能排除另行受伤的合理怀疑，不能作为指控本案事实的定案依据。3、鉴定意见未及时告知被告人，程序违法。4、由于本案三份鉴定意见的鉴定人员没有鉴定资格，虽然枣庄市公安局根据没有鉴定资格的鉴定意见出具了文审意见，但由于鉴定意见本身不合法，据此得出的文审意见也不具有客观真实性，不能作为定案依据。关于照片、手机短信等证据，电子证据未提取原始电子证据材料，固定现场照片证据的侦查人员为一人，证据收集的形式和程序均存在瑕疵。
四、因被告人刘桂生具有坦白、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解、被害人有过错等情节，可依法免除处罚：1、坦白情节，如实供述自己的罪行的，可以叛乱不基准刑的20%以下。2、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可以减少基准刑的40%以下；3、被害人具有明显过错，可以减少基准刑的40%以下。综合以上情节，依据山东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则第四条第（十三）寻衅滋事罪第1项（6）：“犯罪情节轻微，行为人认罪、悔罪，主动退赔退赃或者积极赔偿被害人人，取得被害人谅解的，可依法免除处罚。”在依法对本案的量刑情节独立进行辩诉的前提下，被告人刘桂生具有坦白情节，被害人存在明显过错的情节，犯罪情节较轻，积极赔偿被害人损失并取得了被害人谅解，依法可以免除处罚。
被告人王晓峰辩称承认发生打架的事实，但对罪名不认可。
被告人吴泉学对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
经审理查明：2014年12月10日14时许，被告人刘桂生因与邻居周某1的邻里纠纷，借故生非，纠集被告人王晓峰、吴泉学等人，至香江贵和苑小区将周某1、周某1儿子周某2、周某1儿媳徐某等人打伤。经法医鉴定，周某2、徐某的伤情均构成人体轻微伤。
另查明，案发后被告人积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人谅解。
上述事实有经当庭举证、质证的以下证据证实：被告人刘桂生、王晓峰、吴泉学的供述和辩解，被害人周某1、徐某、周某2陈述，证人孙某1、孙某2、邵某证言，受案登记表、立案书、谅解书、民事纠纷赔偿协议、出警照片及现场照片、法医学人体损伤程度鉴定书及法医学人体损伤程度文审意见书、住院病例、案件侦破情况说明、办案说明、户籍证明等证据，足以认定。
针对被告人刘桂生是否构成寻衅滋事罪和辩护人提出的一系列辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：
一、关于是寻衅滋事还是邻里纠纷以及辩护人提出公诉机关指控适用法律错误的辩护意见，经查，被告人刘桂生与被害人虽为邻居，因公共场所占用发生冲突，但被告人刘桂生发挑衅信息、喷写挑衅话语、纠集多名无关人员站场子的行为，具有公然藐视国家法纪和社会公德、肆意挑衅的主观故意，该行为明显超出了一般情况下正常的邻里矛盾发生的形式、人员范围以及限度。被告人刘桂生纠集无关人员站场子打架的行为与纯粹的邻居之间的矛盾纠纷，存在明显的差别。在案件事实的认定上，不能仅因被告人与被害人是邻居，就认定为邻里纠纷，关键要看行为人具体行为的本质。本案中，被告人刘桂生等人主观上公然藐视国家法纪和社会公德，客观上实施了挑衅和随意殴打他人，破坏社会秩序的行为，并造成了二人轻微伤的后果，其行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成，应当认定为寻衅滋事罪。因此，被告人王晓峰、被告人刘桂生及其辩护人提出的被告人不构成寻衅滋事罪的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。同时，辩护人提出的“公诉机关指控被告人借故生非殴打他人从而构成寻衅滋事罪，属适用法律错误”的辩护意见，本院不予支持。
二、关于法医鉴定意见书、现场照片、手机信息等证据存在瑕疵，影响证明力问题，经查，本案中的电子证据未提取原始电子证据材料，固定现场照片证据的侦查人员为一人，该案的法医鉴定意见没有鉴定资质证明，即上述证据收集的形式和程序存在瑕疵。因此，以上证据属于瑕疵证据。但是，瑕疵证据不同于非法证据，根据我国证据规则，瑕疵证据属于附条件排除的证据，即该证据是否具有证据能力取决于是否得到补正或合理解释。关于现场照片和手机信息，本案的证人证言及被告人供述和辩解，均能够与该证据证明的内容相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，足以证明其客观真实性，可以作为定案依据。关于被害人徐某、周某2的法医鉴定意见书缺乏资质问题，虽然该鉴定机构缺乏鉴定资格，但鉴定人作为该案当事人以外的第三方人员，其鉴定本身具有一定的中立性和客观性，加之枣庄市公安局出具的文审意见书，是根据住院病例等客观证据材料作出的鉴定文书，能够对鉴定资质问题进行补证，且有本案证人证言对该事实予以相互印证，形成证明体系，因此，本院认为，被害人徐某、周某2的鉴定意见具有客观真实性，可作为本案定案依据。关于辩护人提出周某1的鉴定意见书不能作为定案依据的问题，经查，在周某1住院病例中没有左前臂伤情记载，鉴定时发现该伤情并作为周某1构成轻微伤鉴定意见的一个重要依据。由于鉴定时间与周某1住院时间有近10天时间间隔，该伤情在病例中无记载，且无其他证据证明该伤情系案发时所致，不能排除另行受伤的可能，因此，辩护人提出周某1的鉴定意见不能作为定案依据的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人刘桂生、王晓峰、吴泉学公然藐视国家法纪和社会公德，破坏社会秩序，随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。三被告人归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚。三被告人积极赔偿被害人经济损失并取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。本院根据本案的犯罪事实、性质、情节、危害结果以及被告人悔罪、积极赔偿被害人损失并取得谅解等综合考虑，认为本案被告人犯罪情节轻微，依法可免除刑事处罚。被告人刘桂生的辩护人提出被告人刘桂生具有以上情节，依法可免除处罚的辩护意见，符合事实和相关法律规定，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条、第三十七条、第六十一条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第八条的规定，判决如下：
一、被告人刘桂生犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。
二、被告人王晓峰犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。
三、被告人吴泉学犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省枣庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 孙晋伟
审 判 员 任振国
审 判 员 牛春景
人民陪审员 曹恒友
人民陪审员 张继荣
人民陪审员 皮庆侠
人民陪审员 杨诗礼
二〇一七年七月七日
书 记 员 曹海燕