江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终3540号
上诉人（原审被告）：鹰潭丰华建设工程有限公司，组织机构代码证代码78726558-9，住所地江西省鹰潭市月湖区梅园新区府中路电信大楼4-5层。
法定代表人：谢良财，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张志强，上海泛利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏正泽科技实业投资有限公司，组织机构代码证代码74248400-8，住所地江苏省无锡国家高新技术开发区锡东配套园五期B14-1号。
法定代表人：荣印番，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾旭峰，江苏开炫（苏州）律师事务所律师。
上诉人鹰潭丰华建设工程有限公司（以下简称丰华公司）因与被上诉人江苏正泽科技实业投资有限公司（以下简称正泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2014）新硕民初字第0589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日受理后，依法组成合议庭于2018年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人丰华公司的委托诉讼代理人张志强、被上诉人正泽公司的委托诉讼代理人顾旭峰到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
丰华公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回正泽公司的上诉请求；2、一、二审诉讼费用由正泽公司承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。涉案工程未能按照合同约定施工，根本原因是正泽公司未能办理施工许可证。根据双方合同约定，办理施工许可证属于正泽公司的合同义务，且根据法律规定，施工许可证是施工单位进行施工的必要条件。一审仅根据丰华公司出具的承诺函就认定丰华公司违约，属于认定事实错误。2011年8月底，丰华公司因正泽公司不能提供施工许可证而撤出工地，2011年9月30日，丰华公司向正泽公司发出通知，告知正泽公司因其未能办理施工许可证，丰华公司根据相关法律法规的规定及当地行政主管机关的要求，暂停施工及一切材料设备进场。该通知证明了停止施工的原因是正泽公司未能及时办理施工许可证，也反映了丰华公司催促过正泽公司办理施工许可证。后正泽公司仍未办理施工许可证，丰华公司即向正泽公司提出解除合同并向法院提起诉讼，请求法院依法解除双方的合同。2、一审法院适用法律错误。本案是正泽公司违约造成工程未能如约施工，最终导致合同解除，故应由正泽公司承担违约责任。丰华公司在2011年8月底撤出工地，后在9月30日以通知形式告知正泽公司没有施工许可证而停止施工，并于同年提出诉讼要求解除双方的合同。丰华公司已以实际行动向正泽公司表示因缺少许可证而要求解除合同并撤出工地，不论解除合同的原因是什么，正泽公司都应当根据合同法第119条的规定采取合理的措施以减少损失。其应在合理的时间内与另外的施工企业洽谈，尽快办理施工许可证恢复施工，以减少损失，而不是一直拖到2015年再进行施工。一审法院将正泽公司未采取合理措施所造成的损失认定由丰华公司承担属于适用法律错误。
正泽公司二审辩称：1、根据丰华公司出具的承诺书，没有办理施工许可证的原因是丰华公司没有提供相关证件。丰华公司是在正泽公司的多次催促下才出具了该书面承诺。丰华公司才是合同的违约方。2、2011年8月底丰华公司撤出工地后，双方同时向法院提起诉讼，2014年6月法院先行判决解除双方的合同，此后正泽公司才可能去洽谈相关的建设单位，故以2015年1月作为基准日并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
正泽公司向一审法院起诉请求：判令丰华公司赔偿因工程未完工导致的增价损失17370993元。事实和理由：2011年3月31日，正泽公司将其厂房和综合楼工程发包给丰华公司，约定施工工期为180天；除非因正泽公司拒绝支付工程款，丰华公司不得以任何理由停止施工。在合同履行过程中，丰华公司停工，后由法院判决解除双方之间的施工合同。因丰华公司未按约定将工程施工完毕，造成该工程增价损失17370993元。
丰华公司一审辩称：涉案工程丰华公司不能按期完工的原因在于正泽公司不能提供施工许可证；所谓增价损失所依据的鉴定报告所采用的取费标准是错误的；双方合同约定的总价29000000元也只是暂定价。
一审经审理查明：
2011年3月31日，正泽公司与丰华公司签订建设工程施工合同，约定正泽公司将其位于硕放工业集中区五期B14-1号地块的1、2、3#厂房、综合楼、门卫室、配电室的相关土建和水电安装等工程发包给丰华公司施工；工期为施工方收到书面开工令后的180天内为准；工程款金额29000000元，为固定价格，分三期支付，第一期为总额的50%，于相关工程完工通过验收、办好权属证书、并审计完毕后相应工作日内支付，第一期支付完毕后于一年内按总额支付20%的第二期工程款，第二期支付完毕后一年内按总额25%支付第三期工程款，质保期满支付剩余总额的5%工程款；丰华公司是在宜兴市建工建筑安装有限公司（以下简称宜兴建工公司）已建部分工程基础上继续施工，丰华公司对此无异议，故对于工程所涉全部施工质量及工程备案资料负责，并确保一次性通过竣工验收，否则愿意承担违约责任；除非正泽公司无故不按约支付工程款，丰华公司不得以任何理由停工或部分停工，否则属丰华公司违约，则已完工工程的所有权归正泽公司所有，且正泽公司可以据此拒付已完成工程的工程款，该款项作为违约金。
2011年6月10日，正泽公司向丰华公司发出书面开工令。
2011年8月10日，丰华公司向正泽公司出具承诺函，称因其正在办理《施工单位进区施工注册证》，导致施工许可证的办理工作延误，由此造成的工期延误承诺不顺延。
2011年8月底，丰华公司撤出施工现场。
后双方均向法院提起诉讼，均主张解除双方之间签订的施工合同。法院于2014年7月作出（2014）新硕商初字第0050-1号先行民事判决，判决双方签订的案涉施工合同于该判决发生法律效力之日起解除。
在本案诉讼过程中，经鉴定，案涉工程未完工部分按2015年1月基期工程造价为44450445元，按双方合同约定价款29000000元，丰华公司已完工量造价为1920548元，未完成量造价为27079452元，差价共17370993元。
上述事实，有施工合同、开工令、承诺函、鉴定结论及当事人陈述等证据在卷证实。
一审法院认为：双方签订的施工合同合法有效。丰华公司认为工程未能按期完工系因正泽公司不能及时办妥施工许可证所致，该理由并无优势证据予以证明，其既未提供催促正泽公司办理施工许可证的相关证据，也未提供因施工许可证未办妥而主张顺延工期的相关证据，且从正泽公司提供的承诺函来看，丰华公司明确表述施工许可证未能及时办理系其自身原因所致，故法院认定系由于丰华公司违约，最终导致合同解除。
法院就双方合同解除作出相应判决后，正泽公司再进行后续的建设工程施工合同磋商并无不妥，根据先前的缔约期间，可以考虑给予正泽公司六个月的缔约期，故鉴定报告基于2015年1月基期造价计算出案涉工程增价损失并无不妥，丰华公司对于鉴定结论载明的增价损失并无相关证据推翻，故法院予以认定。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，作出判决：丰华公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿正泽公司因工程未完工导致的增价损失17370993元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126025元、鉴定费150000元，合计276025元（此款已由正泽公司预交），由丰华公司负担。
二审对一审已查明的事实予以确认。
二审补充查明：正泽公司在（2014）新硕商初字第50号案件中主张要求解除与丰华公司之间的合同。丰华公司在该案中提出反诉要求正泽公司支付已完工部分的工程价款1920548元及利息。法院于2014年7月先行判决双方签订的案涉施工合同解除。后法院又于2017年5月31日作出（2014）新硕商初字第0050号之一民事判决，认定系由于丰华公司违约最终导致合同解除，同时认为按照合同约定，因丰华公司的违约行为，正泽公司有权收取与丰华公司已完工工程造价相等的违约金即1920548元，该金额并未超过丰华公司的违约行为给正泽公司造成损失金额的30%，故对丰华公司主张工程款的反诉请求不予支持，最终判决驳回了丰华公司关于工程款及利息的反诉请求。该判决作出后，双方均未提出上诉，判决现已生效。
另查明：一审法院曾于2016年10月21日就涉案损失计算基准日的问题召集双方进行了谈话，后法院确定以2015年1月22日作为正泽公司与下一家建筑企业进行合同磋商的合理期间截止日，双方对此均表示没有异议。关于计价标准，双方当时表示由审计部门根据实际情况确定。后鉴定机构以2015年1月22日为基期，根据2014年的江苏省定额标准及相应人工工资和材料市场指导价计算合同承包范围内未完部分工程造价为44450445元（没有考虑让利），同时也明确按照涉案工程原投标基期2010年2月，结合当时的定额标准及相应人工工资和材料市场指导价计算合同承包范围内未完部分的工程造价为36573735元（没有考虑让利）。丰华公司在二审中表示，根据目前的建筑市场，实际是不可能根据定额来计算，都是要在定额基础上下浮10%-15%作为标的额，其当初与正泽公司签订的合同价也是在定额基础上下浮计算的，因此即使正泽公司另找施工方，也有理由相信会按定额下浮，故在计算损失时不应全按定额标准计算，也要考虑下浮10%-15%。
另就丰华公司在上诉中提及曾在2011年9月30日向正泽公司发出过通知，二审要求丰华公司限期提供相应依据，但丰华公司未在规定期限内提供，其表示已无法找到相应资料。关于涉案项目的后续施工问题，正泽公司表示当时向相关部门了解需要判决解除合同才能消除之前的备案手续，变更施工单位，故在此之前不好找其他单位进场施工，目前该项目还在寻找另外的承建方，涉案项目还是会继续往下建的。
以上事实，有（2014）新硕商初字第0050号案件判决书、鉴定报告及当事人陈述等证据在卷佐证。
本案争议焦点为：一、涉案合同的解除是否系丰华公司违约所致；二、如确系丰华公司违约所致，则丰华公司应承担的违约赔偿责任应如何认定。
关于争议焦点一，本院认为：丰华公司主张系因正泽公司未能及时办理施工许可证最终导致合同解除，但从正泽公司提供的2011年8月10日的承诺函来看，丰华公司当时明确系因其正在办理《施工单位进区施工注册证》，导致施工许可证办理工作延误，并承诺由此造成的工期延误不顺延。由此可见，当时施工许可证未能及时办理系因丰华公司的原因所致，丰华公司至今也未提供催促正泽公司办理施工许可证的相应依据，故一审法院认定系丰华公司违约导致合同解除并无不当。
关于争议焦点二，本院认为：本案双方在合同中约定，除非正泽公司无故不按约支付工程款，丰华公司不得以任何理由停工或部分停工，否则属丰华公司违约，则已完工工程的所有权归正泽公司，且正泽公司可以据此拒付已完工程的工程款，该款项作为违约金。现对于丰华公司已完工程的工程款1920548元，已有法院生效判决将其作为违约金处理，认定丰华公司无权再主张该部分工程款，即丰华公司实际已承担了该部分违约金。本案中，正泽公司仍是基于丰华公司违约要求赔偿工程未完工导致的增价损失，故对该损失金额应比照违约金进行审查，如违约金已足以弥补损失，则正泽公司无权再主张该损失赔偿。
正泽公司现主张的损失金额为17370993元，该损失系根据未完工部分2015年1月期间的定额价与双方之间的合同价差额进行计算。对于该损失的认定，一是关于确定损失的基准期问题，虽然丰华公司在2011年8月底即撤场，但是双方当时对合同解除并未协商一致，此后双方形成诉讼，直到2014年7月才由法院判决解除合同。一审中法院也已组织双方进行了谈话，双方对以2015年1月22日作为正泽公司与下一家建筑企业进行合同磋商的合理期间截止日均未提出异议。实际上，正泽公司在合同解除后一直未安排后续施工单位进场施工，一审以2015年1月作为计算损失的基准期实际已对正泽公司可采取合理措施减少损失的问题予以了考虑。在双方一审已对合理期间予以确认的情形下，二审不再予以调整。二是关于损失计算标准问题，因正泽公司在2015年1月时尚未确定后续施工单位及后续施工价格，故其损失情况只能根据当时的市场价与丰华公司的合同价进行确定。目前鉴定机构确定的2015年1月期间的未完工部分造价主要系依据定额标准确定，考虑建筑市场上就工程价款确定上确系普遍存在让利的情况，并非完全按照定额计价，丰华公司与正泽公司确定的涉案工程合同价与鉴定报告所反映的当时的定额价相比也存在大幅的让利情况，据此本案确定涉案未完工部分2015年1月造价时也应考虑市场让利因素。结合市场让利情况以及丰华公司承接该工程时的让利幅度，本院酌定按照15%的比例计算让利，据此计算2015年1月期间的未完工部分的市场价应为37782878.25元（44450445×85%），而按照双方合同，丰华公司未完成量的造价为27079452元，差价为10703426.25元。该增价损失金额已超出丰华公司实际承担的违约金金额，故扣除丰华公司已承担的违约金1920548元，丰华公司还应赔偿正泽公司8782878.25元。
综上，一审认定的损失赔偿金额存在不当，二审予以调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销无锡市新吴区人民法院（2014）新硕民初字第0589号民事判决；
二、鹰潭丰华建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿江苏正泽科技实业投资有限公司因工程未完工导致的增价损失8782878.25元。
三、驳回江苏正泽科技实业投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费126025元，鉴定费150000元，合计276025元（正泽公司预交），由正泽公司负担138012.5元，丰华公司负担138012.5元；二审案件受理费126025元（丰华公司预交），由正泽公司负担63012.5元，丰华公司负担63012.5元。因双方同意自行交接诉讼费用，经折抵，丰华公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付正泽公司诉讼费用75000元。
本判决为终审判决。
审判长 吕杰明
审判员 王静静
审判员 景 鑫
二〇一八年五月二日
书记员 陆焱琳
本案援引法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。