江苏省如皋市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皋民初字第1213号
原告曹国兵。
委托代理人李晓白，江苏山水律师事务所律师，特别授权。
被告如皋市九天房地产开发有限责任公司，地址：如皋市如城镇中山路九天大厦4楼。
法定代表人赵剑平，职务：董事长。
委托代理人黄亮，江苏苏骏律师事务所律师。特别授权。
原告曹国兵与被告如皋市九天房地产开发有限责任公司（以下简称九天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告曹国兵及其特别授权委托代理人李晓白，被告九天公司特别授权委托代理人黄亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2007年8月20日，原告父亲曹达轩以江苏金汇建设有限公司名义，经招、投标，设立建设工程施工合同，约定被告将金九华府24号楼等六幢楼的土建、安装、室外工程发包给江苏金汇建设有限公司施工，原告父亲曹达轩实际施工了其中的24、26、27号楼，其中26、27号楼已经贵院审理结算完毕。合同签订后，被告又将其中23号楼交由原告父亲曹达轩施工，双方未另签合同。原告父亲曹达轩接手工程后精心组织施工，于2010年8月28日竣工验收合格。经核算23、24号楼造价合计4311543.04元，被告至今仅支付工程款2941609元，尚欠1369934.4元。多年来，原告父亲曹达轩追讨欠款无果，身背巨债，于2014年5月14日含恨去世，母亲杨文美因不堪打击，两天后追随父亲而去，留下数十万农民工工资急待支付。原告为曹达轩、杨文美财产唯一合法继承人，现特提起诉讼，请求判令被告立即支付所欠原告金九华府23、24号楼工程款800000元。
被告辩称：1、对于本案所涉23、24号楼原告父亲为实际施工人，被告没有异议。2、根据双方签订的建设工程施工合同以及合同中约定的工程款结算方法，在工程结束后原告必须提供工程款的结算报告，委托有关评估机构进行工程款结算的审计。现在工程款结算审计结论已经送达双方，该审计结论是经过原被告双方充分协商取得了一致的意见。双方都表达了自己的真实意志，对审计结论原告不应当再有异议。3、原告在诉状中称被告已经支付工程款2941609元，对此被告也没有异议。4、根据双方确认的江苏博文房地产土地造价咨询有限公司的评估报告23、24号楼工程款总额为3148959.45元，这个数字是原被告双方经过协商同意后由咨询公司形成的。被告已经支付2941609元，另外被告还为原告代垫了10万元左右的维修费，这一笔费用属于原告所应当承担的在保修期内的维修义务，因此结算下来除了应当扣除合同约定的回访费100983.4元以外，被告仅欠原告工程款834.55元。此款原告任何时候都可以向被告立即领取。在双方合同关系中这个几百元可以忽略不计。无需通过诉讼来解决。5、原告对于双方的合同关系有误解，双方事实上对23、24号都订立有合同，只不过原告看到的合同复印件不是很清楚，在合同原件上工程名称这一栏“20”和24号之间有一个连接“^”，事实上以江苏金汇建设有限公司名义与被告签订的合同包括金九华府4号、5号、20、21、22、23、24号、26号、27号楼，其中23、24号楼、26号、27号实际施工人为原告父亲。6、双方对这两幢楼的工程款结算经过审计和协商，双方已经于2013年3月26日形成了最终的造价咨询报告，意思表示一致，总工程款数额为3148959.45元。被告已经根据该最终数据与原告间结清了全部的税金。原告也已经向被告提供了该数额的发票。7、在对原告提出的工程决算审计过程中，双方对于原告提出的有关争议的内容，根据2013年1月16日形成的第一份工程造价咨询报告，针对原告提出的三个问题的争议，双方于2013年2月1日进行了具体协商，形成结账清单和一致意见。根据双方协商的结果才形成了2013年3月26日的第二份最终的工程造价咨询报告。在协商过程中原被告双方对于原告提出的争议点一是人工费调整、二是劳动保险费增加，三是文明施工措施费增加，四是税金数额的核对和增加。都形成了一致的意见。这些内容已经超出了双方所签订的建设工程施工合同以及2007年6月5日签订协议的内容，体现了被告对原告工程款结算问题上的宽容和帮助。从以上事实来看原被告双方应当不存在工程款结算的争议，所以被告认为原告所诉缺乏事实根据，恳请依法驳回原告对被告的诉讼请求。
经审理查明：2007年8月20日，被告九天公司作为发包人，江苏金汇建设有限公司公司作为承包人，双方签订一份《建设工程施工合同协议书》，约定：一、工程名称：金九华府4号、5号、20号^24号、26号、27号楼。工程地点：如城镇宁海路以南、海阳路以东GJ2004-2号地块，工程内容：土建、水、电设备安装、室外工程。二、工程承包范围：土建、水、电设备安装、室外工程。三、合同工期：开工日期：2007年9月（开工日期以监理批准的开工报告日期为准）。四、质量标准：一次性验收合格。五、合同价款：2166.66万元。同日双方签订《专用条款》，第六条第23.2款约定，本合同价款采用可调价价格合同，合同价款调整方法：按2007年6月订的协议书。第六条第26款约定，工程款支付：…审计决算后扣5%作为回访保修金，回访保修金在国家有关规定的时间内结清。第九条第33.3款约定，竣工结算方式按2007年6月协议书执行，变更及签证按工程同等下浮率结算。同日还签订了《工程质量保修书》，约定本工程保修金比例为总价款的5%。
2007年6月5日，南通市金威置业有限公司与九天公司作为发包人（甲方）与曹达轩作为承包人（乙方），签订《协议书》一份，约定：发包人拟开发的如城GJ2004-2号地块“金九华府”小区，承包人愿承建其中任何一幢或多幢，双方补充签订如下协议：…2、按决算总造价（不含甲供材），小高层下浮12%，多层下浮10%。…4、工程决算：A、材料价格按施工同期（定额工期）南通市建设工程造价信息中指导价的综合平均价执行。拖期价格计算：涨价不按上浮价计算，跌价以下浮价计算。B、甲供材料按定额用量领取，超过费用由乙方承担费用，按甲方购进价计算。C、工程量按实计算，审计决算土建和安装均执行2001年“江苏省建筑工程综合预算定额”“江苏省统一安装工程预算定额”。定额基价中，工日单价统一按28元／工日计算。D、取费类别确定：小高层按叁类，多层按肆类。E、大型机械进退场费不计。F、甲供材的保管费不计。G、门窗工程的塞洞费不计。H、综合间接费、利润、税金外的费用一概不计。I、井点降水按90元／天计。5、工程付款方式：A、25%工程款以“金九华府”沿宁海路小高层商品房抵算。B、70%工程款在竣工验收前后分期支付。C、5%回访费按国家规定。发包人加盖南通市金威置业有限公司、九天公司公章，承包人由曹达轩签名。原、被告双方对协议书均无异议。
曹达轩挂靠江苏金汇建设有限公司对金九华府小区23号楼、24号楼进行了施工。所施工的金九华府小区23号楼工程于2009年5月7日开工，24号楼工程于2008年7月8日开工，均于2010年8月28日通过竣工验收。其中23号楼施工过程中因规划调整，将已建的部分全部拆除，重新确定施工位置后继续施工。2008年8月26日，被告发通知一份，“金九华府工程各施工单位：根据通建工（2008）59号文件及苏建价（2008）66号文件精神，虽然原施工合同未约定执行，但考虑施工单位实际情况，经研究决定：1、已签订合同的工程，凡在2008年4月1日以后开工的工程，其定额工日单价在原合同基础上调增3元。2、已签订合同的工程，凡2008年4月1日以前开工的工程，按下列公式计算［（合同工期）-（2008年4月1日以前实际工期）］／合同工期＊定额工日数＊3（元／工日）”。
关于本案讼争23号、24号楼工程造价，被告委托江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司进行审核评估。2013年1月16日，江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司作出一份工程造价咨询报告书，审定总价为3097944.50元，备注中载明，“1、23号楼及签证部分人工费根据合同，未进行调整。2、劳动保险费、文明施工措施费、税金根据合同，未进行调整。3、关于工期延误问题由甲乙双方自行解决”。曹达轩在该报告上签字“除备注中所列的3个问题以外，其他的无异议”。曹达轩与被告对劳动保险费、文明施工措施费是否计取，人工费的调整及税金问题、工期延误双方发生争议，2013年2月1日，被告与曹达轩进行协商，达成被告贴补曹达轩税金差额11014.95元加照顾40000元计51014.95元的协议，曹达轩签字确认。2013年3月26日江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司作出苏博造咨字（2013）第NT1209029号《工程造价咨询报告书》，审定金额3097944.5元加51014.95元为3148959.45元。该报告书中争议及处理方法部分载明，“1、关于承包人提出‘审计遗漏停工6个月损失事项应增299268元’的问题，我公司根据承发包双方提供的二〇〇九年四月三十日的报告，酌情处理，增加173160.23元。……6、关于承包人提出“人工费应以每天44元结算，应增261306.24元”的问题，我公司根据二〇〇七年六月五日签订的协议书及如皋市九天房地产开发有限责任公司二〇〇八年八月二十六日出具的通知上的规定计取。7、关于承包人提出“综合间接费应按三类房计算，应增261306.24元”的问题，我公司根据二〇〇七年六月五日签订的协议书第四条H项“综合间接费、利润、税金外的费用一概不计”的原则进行。8、关于承包人提出“遗漏职工劳保统筹费50849.8元”的问题，我公司根据二〇〇七年六月五日签订的协议书第四条H项“综合间接费、利润、税金外的费用一概不计”的原则进行。9、关于承包人提出“遗漏文明施工措施费48248.2元”的问题，我公司根据二〇〇七年六月五日签订的协议书第四条H项“综合间接费、利润、税金外的费用一概不计”的原则进行。10、关于承包人提出“税金差额44363.9元”的问题，我公司根据省、市建委有关建设工程取费标准及费用调整文件上规定进行。11、由于现场实际情况比较复杂，甲方综合考虑承包人实际情况，在原核定总价基础上共增加51014.95元“。
曹达轩仍有异议，于2013年8月19日向本院起诉，后撤诉。曹达轩于2014年5月14日死亡，其妻杨文美于2014年5月16日死亡。曹达轩、杨文美婚后生育一子原告曹国兵，一女曹晓燕，杨文美的母亲张秀银健在。曹晓燕书面声明放弃对曹达轩、杨文美的遗产继承权。张秀银书面声明放弃对杨文美的遗产继承权。原告曹国兵向本院起诉，诉讼请求同前所述。
审理中，原、被告一致确认，原告已付工程款2941609元，原告已开具3148959.45元工程款发票给被告，3148959.45元工程款发票的税金被告已结算给原告。原告认为，已建的23号楼的拆除不在合同范围内，并且已建一层的23号楼拆除和重建的23号楼都是有规划部门调整，设计部门重新设计以后形成的，按照最高院的规定，合同以外的部分如果双方协商不成，应当按照国家规定的计价标准计算。被告认为，因为规划部门原规划的22号楼与旁边居民楼的居民发生了矛盾，居民提出22号楼建成后将会遮挡居民楼的阳光，规划部门承认原规划影响了居民楼的阳光，决定修改规划，把22号原设计的五层改为22A、22B两幢均为三层的建筑，因此就引起22B和23号楼之间间距不足，规划部门又修改了23号楼的规划，重新制发了规划许可证，就引起了23号楼向后移动这样的情况，23号楼原告施工的一部分拆除的在审计报告中已经给原告计算了工程款，所以现在的23号楼仍然是双方建设工程施工合同里面所包含的23号楼，并不是合同以外的增加部分。被告陈述，因为施工质量和保修期内的维修形成的维修支出，根据记账凭证和原告父亲所签字的修缮工程预算方案统计产生的维修费用为105532.50元，该款应从最终工程款数额中扣除。原告陈述，根据原告父亲生前的确认，所有被告出具的维修单据没有原告父亲签字，其中有曹达轩字样的签字均为他人伪造，所以该部分原告不认可。
本院向江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司关于本案讼争23号、24号楼工程造价作出苏博造咨字（2013）第NT1209029号《工程造价咨询报告书》的主办人周伟琦咨询，周伟琦反映，现场安全文明施工措施费问题，根据2007年6月5日签订的协议书第四条H项“综合间接费、利润、税金外的费用一概不计”的原则报告书中没有计取，关于劳动保险费，根据2007年6月5日签订的协议书第四条H项“综合间接费、利润、税金外的费用一概不计”的原则报告书中没有计取，人工单价合同约定每个工日28元，按2008年8月26日的通知内容在原合同基础上调增3元为每个工日31元进行评估，评估报告中人工费部分按合同约定已下浮10％。评估报告结论中在评估价值的基础根据2013年2月1日双方达成的协议直接增加了51014.95元。
上述事实，有原、被告的陈述，原、被告签订的施工合同、2007年6月5日协议书，2013年2月1日的协议，竣工验收报告，苏博造咨字（2013）第NT1209029号《工程造价咨询报告书》，周伟琦的反映等证据在卷佐证。
本院认为：一、曹达轩挂靠江苏金汇建设有限公司公司对金九华府小区23号楼、24号楼进行了施工。所施工的金九华府小区23号楼工程于2009年5月7日开工，24号楼工程于2008年7月8日开工，均于2010年8月28日通过竣工验收。被告应当给付曹达轩工程款。曹达轩于2014年5月14日死亡，其妻杨文美于2014年5月16日死亡。曹达轩、杨文美婚后生育一子原告曹国兵，一女曹晓燕，杨文美的母亲张秀银健在。曹晓燕书面声明放弃对曹达轩、杨文美的遗产继承权。张秀银书面声明放弃对杨文美的遗产继承权。原告曹国兵作为法定继承人，有权主张工程款。
二、关于工程款的认定。关于本案讼争23号、24号楼工程造价，被告委托江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司进行审核评估。2013年1月16日，江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司作出一份工程造价咨询报告书，审定总价为3097944.50元，备注中载明，“1、23号楼及签证部分人工费根据合同，未进行调整。2、劳动保险费、文明施工措施费、税金根据合同，未进行调整。3、关于工期延误问题由甲乙双方自行解决”。曹达轩在该报告上签字“除备注中所列的3个问题以外，其他的无异议”。曹达轩与被告对劳动保险费、文明施工措施费是否计取，人工费的调整及税金问题、工期延误双方发生争议，2013年2月1日，被告与曹达轩进行协商，达成被告贴补曹达轩税金差额11014.95元加照顾40000元计51014.95元的协议，曹达轩签字确认。2013年3月26日江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司作出苏博造咨字（2013）第NT1209029号《工程造价咨询报告书》，审定金额3097944.5加51014.95元为3148959.45元。双方争议的是对劳动保险费、文明施工措施费是否计取，人工费的调整、税金承担及23号楼拆除后重建的部分是按合同约定计算工程款还是按当时的相关定额计算工程款。
1、关于安全文明施工措施费和劳动保险费。2007年6月5日，南通市金威置业有限公司与九天公司作为发包人（甲方）与曹达轩作为承包人（乙方），签订《协议书》一份，约定：“…H、综合间接费、利润、税金外的费用一概不计”。根据该约定，本案所涉23号、24号楼不应计取安全文明施工措施费和劳动保险费。
2、关于人工费。2007年6月5日，南通市金威置业有限公司与九天公司作为发包人（甲方）与曹达轩作为承包人（乙方），签订《协议书》一份，约定：……C、工程量按实计算，审计决算土建和安装均执行2001年“江苏省建筑工程综合预算定额”“江苏省统一安装工程预算定额”。定额基价中，工日单价统一按28元／工日计算。2008年8月26日，被告发通知一份，“金九华府工程各施工单位：根据通建工（2008）59号文件及苏建价（2008）66号文件精神，虽然原施工合同未约定执行，但考虑施工单位实际情况，经研究决定：1、已签订合同的工程，凡在2008年4月1日以后开工的工程，其定额工日单价在原合同基础上调增3元。2、已签订合同的工程，凡2008年4月1日以前开工的工程，按下列公式计算［（合同工期）-（2008年4月1日以前实际工期）］／合同工期＊定额工日数＊3（元／工日）”。根据该通知精神，对照本案所涉工程，23号楼工程于2009年5月7日开工，24号楼工程于2008年7月8日开工，均于2010年8月28日通过竣工验收。23、24号楼工程均是2008年4月1日以后开工的工程，故应适用通知第1条的规定计算增加的人工费。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。原、被告已约定增加人工费的计价方法，故23、24号楼工程增加人工费3元，即每个工日为31元。人工费是否应当下浮10％的问题，本院认为，在双方的协议中，人工费作为单独列举的一项，对具体金额已作了特别约定，且双方协议中约定的人工费计算标准较低，人工费下浮10％计算的结果与如皋市最低工资标准相冲突，故本院认为人工费不再适用下浮10％计算。苏博造咨字（2013）第NT1209029号《工程造价咨询报告书》中对23、24号楼工程人工费下浮10％计算，本院予以调整。根据苏博造咨字（2013）第NT1209029号《工程造价咨询报告书》，23号楼人工费293968.2×10％二29396.82元；24号楼人工费283210.14×10％二28321.1元；拆除部分人工费54772.79×10％二5477.28元；签证部分人工费5071.51×10％二507.5元。合计63702.7元，应计入被告应给付原告的工程款中。
3、关于23号楼拆除后重建的部分是按合同约定计算工程款还是按当时的相关定额计算工程款。23号楼施工过程中因规划调整，将已建的部分全部拆除，重新确定施工位置后继续施工，事实上增加了工程量。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订合同时当地建设行政主管部分发布的计价方法或计价标准结算工程价款”。本院认为，23号楼施工过程中因规划调整，将已建的部分全部拆除，重新确定施工位置后继续施工，事实上增加了工程量，并没有发生施工条件、施工工艺及材料、质量要求的变化。2013年1月16日江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司按2007年8月20日《建设工程施工合同协议书》、2007年6月5日南通市金威置业有限公司与九天公司作为发包人（甲方）与曹达轩作为承包人（乙方）签订的《协议书》的约定作出工程造价咨询报告书后，曹达轩在该报告上签字“除备注中所列的3个问题以外，其他的无异议”，证明曹达轩已同意按照2007年8月20日《建设工程施工合同协议书》、2007年6月5日南通市金威置业有限公司与九天公司作为发包人（甲方）与曹达轩作为承包人（乙方）签订的《协议书》的约定计算工程款。故23号楼拆除后重建的部分应按照2007年8月20日《建设工程施工合同协议书》、2007年6月5日南通市金威置业有限公司与九天公司作为发包人（甲方）与曹达轩作为承包人（乙方）签订的《协议书》的约定计算工程款。原告要求按当时的相关定额计算工程款本院不予支持。
4、税金的承担。结合庭审情况，原、被告确认本案所涉23、24号楼工程的发票由原告开具，但税金由被告负担。审理中，原、被告一致确认，原告已付工程款2941609元，原告已开具3148959.45元工程款发票给被告，3148959.45元工程款发票的税金被告已结算给原告。原告对剩余工程款开具发票后，被告除按票面工程款数额给付工程款外，并给付原告相关工程款票据的税金。
综上，总工程款应为：23、24号楼审定金额3097944.5元＋2013年2月1日被告与曹达轩协商达成被告贴补曹达轩税金差额11014.95元加照顾40000元计51014.95元＋23、24号楼工程人工费部分不再适用下浮10％计算后增加63702.7元＝3212662.15元，扣除被告已给付原告23号、24号楼工程款2941609元。被告还应给付原告271053.15元。原告对未开票部分工程款开具发票后，被告除按票面工程款数额给付工程款外，并给付原告相关工程款票据的税金。
三、保修金的问题。因合同约定保修金为总工程款的5%，在国家有关规定的时间内结清。根据建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第一款第二项规定，屋面防水等防渗漏最低保修期限为5年，应适用该规定，自于2010年8月28日23号、24号楼工程竣工验收之日起，至目前止，保修期限尚未届满，故应予扣减合同约定的总工程款5%保修金，金额为160633.1元，待保修期限期满后原、被告另行结算。被告实际应支付的工程款为110420.05元。被告陈述，因为施工质量在保修期内的维修支出，根据记账凭证和原告父亲所签字的修缮工程预算方案统计产生的维修费用为105532.50元，该款应从最终工程款数额中扣除。原告陈述，根据原告父亲生前的确认，所有被告出具的维修单据没有原告父亲签字，其中有曹达轩字样的签字均为他人伪造，所以该部分原告不认可。因23号、24号楼工程竣工验收之日起，至目前止保修期限尚未届满，待保修期限期满后原、被告另行结算保修费用，本案中不予处理。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告如皋市九天房地产开发有限责任公司于本判决生效后立即给付原告曹国兵工程款110420.05元。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11800元，由原告负担9290元，由被告负担2510元（此款原告已垫付，被告于本判决生效后执行时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费11800元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：471558227682）。
审 判 长 姚建华
人民陪审员 陈克毅
人民陪审员 钱秀松
二〇一五年二月三日
书 记 员 宗爱萍