吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民四终字第561号
上诉人（原审原告）：肖凤，女，1981年7月13日生，汉族，住长春市宽城区。
委托代理人：齐秀娟，吉林阳光博舟律师事务所律师。
委托代理人：喻蜀吉，吉林阳光博舟律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：赵金柏，男，2003年11月2日生，汉族，住长春市宽城区。
法定代理人：肖凤，系赵金柏母亲。
委托代理人：齐秀娟，吉林阳光博舟律师事务所律师。
委托代理人：喻蜀吉，吉林阳光博舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京亿合伟业科技有限公司。住所：北京市大兴区。
法定代表人：陈义，总经理。
委托代理人：姜迎春，吉林钟言宇德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈义：男，1958年10月1日生，汉族，住北京市大兴区。
委托代理人：姜迎春，吉林钟言宇德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马洪飞，男，1977年4月1日生，汉族，住沈阳市和平区。
委托代理人：金辉，北京市京都律师事务所律师。
原审被告：北京志德伟业科技有限公司。住所：北京市门头沟区。
法定代表人：许某，总经理。
原审第三人：唐雅琴，女，1977年11月22日生，汉族，住沈阳市大东区。
委托代理人：金辉，北京市京都律师事务所律师。
原审第三人：净月经济开发区爱家康健通专卖店。住所：长春市净月经济开发区。
负责人：陈淑英，经理。
原审第三人：吴连奎，男，1963年11月14日生，汉族，住所：长春市南关区。
上诉人肖凤、赵金柏、北京亿合伟业科技有限公司因与被上诉人陈义、马洪飞、原审被告北京志德伟业科技有限公司、原审第三人唐雅琴、净月经济开发区爱家康健专卖店、吴连奎合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2013）朝民重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人肖凤及其委托代理人齐秀娟、喻蜀吉、上诉人赵金柏的法定代理人肖凤及委托代理人齐秀娟、喻蜀吉，上诉人北京亿合伟业科技有限公司（以下简称亿合伟业公司）及被上诉人陈义的委托代理人姜迎春，被上诉人马洪飞及其原审第三人唐雅琴的委托代理人金辉到庭参加诉讼。原审被告北京志德伟业科技有限公司（以下简称志德伟业公司）、原审第三人净月经济开发区爱家康健专卖店、吴连奎经本院合法传唤未到庭。本案现已依法缺席审理终结。
肖凤、赵金柏在原审时诉称：赵某某与志德伟业公司[原北京格林沃特科技有限公司（以下简称“格林沃特公司”）]，于2005年9月10日签订了《产品订购与代理销售协议书》（以下简称“代理协议”）一份，在履行“代理协议”过程中，赵某某按约定履行了产品订购及代理销售经营的义务，并按志德伟业公司的前身格林沃特公司和亿合伟业公司指定的唐雅琴账户汇入订购货物（产品）的货款。赵某某付款后亿合伟业公司按赵某某订购的产品，提供了“格林沃特”实用新型专利纳米系列产品。赵某某收货后在合同约定的独家代理销售区域内，进行代理销售经营活动。在赵某某代理销售亿合伟业公司的“格林沃特”系列产品期间，亿合伟业公司擅自授权长春爱家康健科技有限公司和净月经济开发区爱家康健通专卖店，在赵某某独家代理销售的区域内销售其提供的“格林沃特”纳米系列产品，从而阻断了赵某某投资开发的区域代理销售市场，由此给赵某某造成了重大经济损失。亿合伟业公司与康健通专卖店的侵权代理销售行为，侵害了赵某某独家代理销售的合法权益。依据上述事实亿合伟业公司与康健通专卖店因违反“代理协议”约定，侵害了赵某某投资开发的区域独家经营权，从而给赵某某造成的经济损失2,745,416.00元人民币，故应依法承担民事赔偿责任。在本案诉讼中，赵某某只主张原审被告及原审第三人共同赔偿150万元人民币的经济损失（包括可得利益损失），保留追偿1,245,416.00元的权利。陈义、马洪飞出资设立的志德伟业公司前身格林沃特公司，在该公司注册登记后，随即将其注册资本金人民币100万元全部抽逃，致使该公司不具有法人资格；又因陈义、马洪飞既是志德伟业公司前身格林沃特公司的股东，又分别是亿合伟业公司的董事长和总经理，构成关联关系，根据《中华人民共和国公司法》及相关法律的规定，应依法承担连带责任。故要求亿合伟业公司、志德伟业公司、陈义、马洪飞、康健通专卖店、吴连奎承担因违反合同约定给赵某某造成的经济损失（包括可得利益损失）人民币150万元；诉讼费、保全费由原审被告及原审第三人承担。
亿合伟业公司在原审时答辩称：（一）原审法院对本案无管辖权，根据民事诉讼法第二十四、二十五条，以及民诉意见第十九条规定，因合同纠纷提起的诉讼应该由被告住所地或合同履行地人民法院管辖，根据民诉意见第十九条规定，双方可以约定原告所在地、被告所在地、合同签订地、履行地以及合同标的物所在地的人民法院管辖，本案四被告均不在本院辖区之内；按照双方合同约定，属于自提货物，也可以由代发运履行，合同履行地按照民诉意见第十九条规定，应该为志德伟业公司或者是亿合伟业公司所在地，北京市大兴区法院或北京市门头沟区法院管辖，本案其他两原审被告陈义及马洪飞也均不在原审法院辖区之内。（二）亿合伟业与赵某某之间不存在任何订购或者代理合同关系，本案合同双方的当事人是赵某某与志德伟业公司，合同是否履行或者履行过程中是否存在违约行为，发生纠纷，根据合同的相对性本案的当事人只能是合同双方，所以赵某某将亿合伟业公司列为本案被告，主体不适格。（三）关于赵某某所述连带责任问题，亿合伟业公司与其他原审被告在法律上不符合承担连带责任的规定，因为本案是合同纠纷，而非侵权纠纷，按照法律规定，不存在连带赔偿责任问题。（四）赵某某要求赔偿经济损失150万元，没有任何法律及事实依据。故请求法院驳回肖凤、赵金柏对亿合伟业公司的诉讼请求。
陈义在原审时的答辩意见与亿合伟业公司的答辩意见一致。
马洪飞在原审时答辩称：（一）同意亿合伟业的答辩意见；（二）要求马洪飞承担连带赔偿责任主体不适格，本案主体应该是志德伟业公司，其前身是格林沃特公司，马洪飞并非格林沃特公司股东及实际控制人，2006年8月23日，马洪飞已将全部格林沃特公司股权转让，其在担任格林沃特公司股东期间并没有虚假投资及抽逃出资，对赵某某的损失不存在过错，不应承担连带赔偿责任；（三）格林沃特公司是完全具备独立法人资格的主体，并通过2005、2006年年检，并非赵某某所称格林沃特公司不具有法人资格。（四）马洪飞并非亿合伟业公司实际控制人，也没有操纵该公司。故马洪飞不应该承担连带责任。
唐雅琴在原审时的答辩意见与马洪飞的答辩意见一致。
志德伟业公司、净月经济开发区爱家康健通专卖店、吴连奎在原审时未提出答辩意见。
原审法院经审理查明：（一）2002年3月14日，亿合伟业公司依法登记设立，股东为陈义、案外人徐某某，企业类型为有限责任公司，法定代表人为陈义。2004年8月9日，亿合伟业公司依法设立吉林省办事处，负责人为赵某某，企业类型为私营分公司，经营期限自2004年8月9日至2007年2月15日。（二）2005年7月6日，格林沃特公司依法登记设立，投资人为马洪飞、陈义，企业类型为有限责任公司，法定代表人为马洪飞。2006年8月23日，马洪飞、陈义分别将自己在格林沃特公司的投资权益转让给许某、刘某。2006年8月30日，经核准格林沃特公司名称变更为志德伟业公司，法定代表人为许某。2008年10月30日，志德伟业公司被北京市工商行政管理局门头沟分局依法吊销营业执照。（三）2005年9月10日，赵某某与格林沃特公司签订《产品订购与代理协议书》，约定：甲方（指格林沃特公司）委托乙方（指赵某某）在黑龙江省、吉林省、辽宁省（沈阳市、大连市除外）管辖区域内代理销售方缘牌纳米系列产品，甲方不得再以任何理由和原因指定他人代理或直销、经销等其它一切销售方式，否则甲方应向乙方赔偿本协议有效期内的可得利益损失；指定代理的期限为六年，自2005年9月10日至2011年9月10日止。合同签订后，亿合伟业公司按协议约定，向赵某某销售方缘牌格林沃特纳米系列产品，货款总额为人民币622510.8元，赵某某的市场销售总额为人民币1807903.6元，获取利润1185419.8元。（四）2006年1月18日，亿合伟业公司为赵某某出具《授权书》一份，写明：兹授权赵某某先生在吉林、辽宁、黑龙江省区域经销北京亿合伟业科技有限公司“方缘”牌格林沃特系列产品。注：授权人同时承接北京格林沃特科技有限公司与赵某某签订“方缘”牌格林沃特纳米系列产品合同。2007年5月19日，亿合伟业公司授权案外人廉某在吉林省四平市经销“方缘”牌格林沃特系列产品。（五）2013年9月9日，赵某某因病去世，其遗产包括赵某某生前的债权及相关权利由肖凤、赵金柏共同继承。现肖凤、赵金柏以亿合伟业公司擅自授权长春爱家康健科技有限公司和净月经济开发区爱家康健通专卖店，在赵某某独家代理销售的区域内销售其提供的“格林沃特”纳米系列产品，从而阻断了赵某某投资开发的区域代理销售市场，由此给赵某某造成了重大经济损失为由，诉讼来院，要求亿合伟业公司及志德伟业公司共同赔偿因违反合同约定给赵某某造成的经济损失（包括可得利益损失）人民币150万元；原审被告陈义、马洪飞对前述损失承担连带责任；诉讼费、保全费由原审被告承担；各原审第三人不承担责任。
原审法院认为：（一）赵某某与格林沃特公司签订的《产品订购与代理协议书》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效。亿合伟业公司为赵某某出具《授权书》中承诺“承接北京格林沃特科技有限公司与赵某某签订“方缘”牌格林沃特纳米系列产品合同”，该承诺应认定为加入的债务承担，故《产品订购与代理协议书》中有关格林沃特公司的权利义务亦应由亿合伟业公司享有及承担。（二）根据赵某某与格林沃特公司签订的《产品订购与代理协议书》，赵某某于2005年9月10日获得了在黑龙江省、吉林省、辽宁省（沈阳市、大连市除外）的区域内对格林沃特公司经销的方缘牌纳米系列产品的独家代理权。根据亿合伟业公司出具的《授权书》的授权，赵某某于2006年1月18日获得了在黑龙江省、吉林省、辽宁省的区域内对亿合伟业公司经销的“方缘”牌格林沃特系列产品的代理权，同时由于在《授权书》中亿合伟业公司承接了赵某某与格林沃特公司签订的《产品订购与代理协议书》中有关格林沃特公司的权利义务，故应认定亿合伟业公司加入了赵某某与格林沃特公司签订的《产品订购与代理协议书》，承担了格林沃特公司对赵某某的义务。在此期间，亿合伟业公司授权他人在赵某某享有独家代理权的区域销售“方缘”牌格林沃特系列产品的行为，应视为违约，根据《产品订购与代理协议书》的约定，亿合伟业公司以及由格林沃特公司更名的志德伟业公司应共同赔偿赵某某协议有效期内的可得利损失。（三）关于肖凤、赵金柏要求陈义、马洪飞对赵某某的损失承担连带责任的诉讼请求。因肖凤、赵金柏没有提供有效的证据证明陈义、马洪飞作为格林沃特公司股东期间存在抽逃注册资金的行为，且肖凤、赵金柏自认格林沃特公司在授权赵某某独家代理权期间并无违约行为。陈义虽作为格林沃特公司以及亿合伟业公司的股东，尤其在亿合伟业公司履行股东职责期间，肖凤、赵金柏并未提供证据证明其存在《中华人民共和国公司法》规定的应对亿合伟业公司的违约行为承担连带责任的事实。故其该项诉请，既没有事实依据，又没有法律依据，不予保护。（四）关于损失的数额，应以亿合伟业公司违约之日即2007年5月19日开始计算至合同结束之日即2011年9月10日。按照合同正常履行期间（2005年9月10日至2007年5月19日）平均每一天实现利润为1924.38元（实现利润额1185419.8÷已履行合同天数616天=每天实现利润1924.38元计算，总额为2926981.98元（每天实现利润1924.38元X不能履行合同天数1521天）。因肖凤、赵金柏在本次诉讼中只主张150万元，故原审法院只保护150万元。基此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、北京志德伟业科技有限公司与北京亿合伟业科技有限公司于本判决生效后立即赔偿肖凤、赵金柏可得利损失150万元。二、驳回肖凤、赵金柏其他诉讼请求。
宣判后，上诉人肖凤、赵金柏、亿合伟业公司均不服，向本院提起上诉。肖凤、赵金柏的上诉理由是:一、原审法院认定部分事实错误，且遗漏本案部分重要事实。首先，上诉人已经提供证据证明陈义、马洪飞存在抽逃资金的行为，无论上诉人是否申请，法院均应依职权调取相应证据，径行认定上诉人没有提供证据证明自己的观点，是错误的；其次，陈义、马洪飞既曾是志德伟业公司的股东、高管，又是亿合伟业公司的股东、高管。在对于亿合伟业公司承接志德伟业公司与赵某某的合同关系一事明知的情况下，仍然向陈某等人发放《授权书》，在本案的审理过程中又反复强调公司的独立法人地位。二人的行为显然是利用公司的法人地位逃避对债权人的责任，完全符合公司法第二十条第三款的规定，应当对亿合伟业公司的债务承担连带责任；最后，上诉人在诉讼中保全的原审第三人唐雅琴的账户，系其以自己的名义为亿合伟业公司开立的账户，此账户的存款应属于亿合伟业公司。原审遗漏了这一重要事实。二、原审法院仅判决志德伟业公司与亿合伟业公司连带赔偿上诉人150万元，系错误判决。陈义、马洪飞存在抽逃格林沃特公司注册资本的行为，且利用亿合伟业公司的独立法人地位逃避责任，严重损害了债权人利益，完全符合公司法第二十条第三款的规定，应当对志德伟业公司、亿合伟业公司的债务承担连带责任。综上，请求：1.依法判决被上诉人陈义、马洪飞与被上诉人志德伟业公司、亿合伟业公司对上诉人可得利益损失150万元承担连带赔偿责任；2.依法判决本案诉讼费、保全费、公告费等相关诉讼费用由被上诉人由陈义、马洪飞、志德伟业公司、亿合伟业公司连带承担。
被上诉人陈义辩称：陈义只是亿合伟业股东和法定代表人，依据法律规定，公司对外民事责任应当由公司承担，与股东和法定代表人的财产无关，要求股东和法定代表人承担公司责任无法律依据。
上诉人亿合伟业公司辩称：亿合伟业对肖凤、赵金柏不存在承担违约赔偿责任，其它意见同陈义答辩意见。
被上诉人马洪飞与原审第三人唐雅琴共同辩称：马洪飞作为股东期间对肖凤、赵金柏损失不存在过错，对两家公司之间不存在关联关系，不应当承担连带责任，其他意见和亿合伟业答辩意见一致。
亿合伟业公司的上诉理由是：一、原审法院对合同当事人认定错误。上诉人给赵某某发货、结算，是基于公司与其办事处负责人之间的内部承包销售关系，一审将这种公司内部经营行为推定上诉人承接加入了格林沃特公司的全部义务，既没有事实证据证明，也没有法律规定。格林沃特公司与赵某某签订的《产品订购与代理协议》不仅仅是简单的产品销售关系，还有关于代理权限、区域、付款方式、结算办法、违约责任等重大事项，在上诉人没有和志德伟业公司或者被上诉人进行任何书面约定的情况下，就以和上诉人无关联的一份《产品订购与代理协议》去要求上诉人承担合同义务，没有法律依据。根据合同当事人的相对性，上诉人依法不是《产品订购与代理协议》的当事人，原审对此认定错误。二、原审认定上诉人存在违约行为，没有事实和法律依据。首先，原审认定2005年9月格林沃特公司与赵某某签订《产品订购与代理协议》后，上诉人就按照协议约定，向赵某某销售“方缘”牌格林沃特纳米系列产品，没有事实依据；其次，原审所谓的查明上诉人将赵某某代理的产品销售给案外人廉某以及授权长春爱家康健科技有限公司和原审第三人净月开发区爱家康健通专卖店，没有任何证据予以证明，上诉人对此不存在违约行为。三、原审法院将不同注册商标、不同品牌的商品，认定为同一产品，没有证据支持。赵某某与格林沃特公司签订《产品订购与代理协议》中约定经销的是方缘纳米系列产品，上诉人授权他人经销的产品是格林沃特牌产品，两者完全不属于同一注册商品品牌的产品。且原审就二者是否为同一产品一直未进行鉴定。四、原审判决关于损失的计算，完全没有事实和法律依据，也不符合市场经营规律。关于损失计算，既没有产品销售凭证、完税凭证或者财务会计账簿，上诉人肖凤也明确表示放弃鉴定。原审中上诉人肖凤提供的2007年年检工商报表，恰恰证明了赵某某在2006年正常经营产品期间是亏损的，而不存在平均每天盈利1924.38元的事实。原审法院认为买卖差价就是纯盈利，显然违背自然规律，也不符合市场经营规律，市场开发、经营场地、人工、运输以及各项税费等包含在差价之中，这些都是经营成本，而非利润，可得利益不等于买卖差价，因此原审法院关于损失的计算方法，没有任何事实及法律依据，依法应予撤销。五、关于管辖权问题，原审法院对本案无管辖权，对本案审理属于违法管辖。本案属于买卖合同纠纷，《产品订购与代理协议》约定由长春市有级别管辖权的人民法院进行判决，因本案属于基层法院管辖的案件，基层法院有多家，故属于约定不明，本案应该按照法律规定，由合同履行地或者被告住所地法院管辖。原审法院没有管辖权。综上，请求：1.撤销原判，依法改判上诉人对上诉人肖凤、赵金柏的损失不承担赔偿责任；2.本案诉讼费由上诉人肖凤、赵金柏承担。
上诉人肖凤、赵金柏辩称：一、被答辩人向答辩人提供的产品和所谓方缘牌纳米系列产品系同一产品。被答辩人认为方缘牌纳米系列产品与与格林沃特牌产品并非同一产品，是对事物本质的表面化表述。判断两个商品是否为同一产品，不仅要从注册的商标进行判断，还应从商品种类、产品类型、使用专利技术产品化验结果等多个方面综合考虑。本案中，被答辩人所称的两种品牌在此四个方面均完全相同。可见，该两个品牌系同一款产品。二、原审法院认定由被答辩人承担责任是正确的。第一，被答辩人向答辩人出具的授权书明确授权答辩人经销“方缘”牌格林沃特系列产品，并同时承接答辩人与格林沃特公司签订的“方缘”牌格林沃特系列产品合同。此授权书业经多次鉴定确认其真实性。可见，被答辩人已明确表示承接该合同的权利义务。第二，被答辩人亦实际履行答辩人与志德伟业公司的《产品订购与代理协议书》中关于授权答辩人销售“方缘”牌格林沃特系列产品的相关权利义务，即答辩人发送相关货物并收取货款。第三，亿合伟业公司在给答辩人出具授权书时陈义为两家公司的股东，两家公司系关联公司，依法应当对被答辩人承担连带赔偿责任。综上，亿合伟业公司应与志德伟业公司共同承担责任。三、被答辩人因侵犯了答辩人在授权区域内的独家销售权，而应对答辩人承担赔偿责任。被答辩人在明知的情况下，于答辩人的授权地域范围和期限内，将答辩人拥有独家销售权的产品授权给他人销售。这一行为是对答辩人对本案所涉产品独家销售权的侵犯，应当对此承担赔偿责任。四、原审判决对答辩人损失的计算是正确的。原审中答辩人主张赔偿损失是依据《产品订购与代理协议书》约定的价格折扣率和2005年9月10日起至2007年3月14日止期间的进货及付款单据计算出来的。被答辩人对于进货、付款单据及协议书的真实性均没有异议，原审判决据此计算答辩人的可得利益并没有任何不妥。五、原审法院对本案有管辖权。第一次审理过程中，被答辩人提出管辖异议，一审法院认为被答辩人的管辖异议已经超过法定期限，对被答辩人的异议予以驳回。被答辩人此后继续参加了本案的审理，未对一审法院的驳回提出上诉或其他救济途径。可视为被答辩人对原审法院继续审理的认可。
被上诉人陈义同意上诉人亿合伟业公司的上诉意见。
被上诉人马洪飞与原审第三人唐雅琴共同辩称：一审中上诉人肖凤、赵金柏撤销对唐雅琴诉讼请求，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，驳回上诉人肖凤、赵金柏对马洪飞、唐雅琴诉讼请求正确。
二审中，上诉人肖凤、赵金柏提交一份证据：统计表，证明：2005年7月19日格林沃特向北京弘伟成商贸公司转款100万，弘伟诚公司当日向多家公司转出，证明陈义、马洪飞对外抽逃公司资本事实。
亿合伟业公司、陈义发表质证意见认为：不是新证据，系复印件对真实性有异议，即便真实陈义、马洪飞是否抽逃出资不属于本案审理范围，转款对象是贸易公司，系公司经营行为。
马洪飞、唐雅琴发表质证意见认为：不是新证据，系复印件对真实性有异议,不能证明马洪飞抽逃资金。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：
一、关于上诉人亿合伟业公司应否承担责任的问题。首先，依据2006年1月18日上诉人亿合伟业公司为赵某某出具的《授权书》记载：授权人承接志德伟业公司与赵某某签订“方缘”牌格林沃特纳米系列产品合同，亿合伟业公司据此应与志德伟业公司共同履行赵某某与志德伟业公司签订的《产品订购与代理协议书》。亿合伟业公司虽认可其一直向赵某某供货，但抗辩其供货行为是基于赵某某系其公司吉林办事处的负责人，而非履行赵某某与志德伟业公司签订的《产品订购与代理协议书》。但亿合伟业公司吉林办事处成立于2004年8月9日，在出具《授权书》之前，且亿合伟业公司给赵某某出具的出货单上均显示“代理人赵某某”，故赵某某原负责人的身份已经被授权书中代理人的身份所取代，上诉人亿合伟业公司主张向赵某某供货系基于赵某某系其吉林办事处的负责人证据不足，本院不予支持。其次，亿合伟业公司在履行《产品订购与代理协议书》过程中，在赵某某独家代理的区域内又授权其他主体销售格林沃特系列产品构成违约。亿合伟业公司虽抗辩这些主体都是赵某某授权经营，而非公司直接授权，但授权书上加盖的均是上诉人亿合伟业公司的公章，上诉人对其抗辩不能提供相应证据，本院不予支持。同时，亿合伟业公司主张授权其他主体销售的产品为格林沃特品牌，与赵某某代理的“方缘”牌格林沃特纳米产品并非同一品牌，但亿合伟业公司表示两个品牌均为同类产品，且名称上有相同之处，在亿合伟业公司不能举证证明二者并非同类或近似产品的情况下，应认定二者为近似商标的同类产品，在授权赵某某经销的区域内再授权其他主体经销近似商标的同类产品亦构成违约。故依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，亿合伟业公司的行为已构成违约，应对肖凤、赵金柏主张的可得利益损失承担赔偿责任。
二、关于上诉人肖凤、赵金柏可得利益损失数额的问题。可得利益是未来可以得到的利益，是尚未发生的利益。它的计算只能参照一定的标准，这个标准可以是合同履行期间获得的平均利润，也可以是同行业其他主体同期能够获取的平均利润。在双方合同履行期间有可参照的利润计算标准的情况下，该标准应当比选取其他标准更科学。故肖凤、赵金柏主张的可得利益损失以合同履行期间的利润为依据，本院予以支持。赵某某已经举证其经营期间的日平均利润为1924.38元，亿合伟业公司虽认为此数额应扣除经营期间的成本，但未举证赵某某经营期间的其他成本存在及数额是多少，本院对其抗辩不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”在赵某某发现亿合伟业公司违约后，应当采取适当措施防止损失扩大，但赵某某却直接放弃经营，并主张参照其经营期间的利润水平，保护其未经营的合同剩余全部期间的可得利润不妥，也有失公平，故本院仅保护其合理期间即六个月的可得利益损失，即每日1924.38元共180天，合计346388.4元。
三、关于被上诉人陈义、马洪飞应否与志德伟业公司、亿合伟业公司承担连带责任的问题。上诉人肖凤、赵金柏明确其主张被上诉人陈义、马洪飞承担连带责任的依据系《中华人民共和国公司法》第二十条规定的公司人格否认制度。首先，因陈义、马洪飞曾均为志德伟业公司的股东，但上诉人肖凤、赵金柏未提供陈义、马洪飞与志德伟业公司存在人格混同、财产混同、经营场所混同等的相关证据，故陈义、马洪飞不应对志德伟业公司的债务承担连带责任。其次，因马洪飞并非亿合伟业公司的股东，故马洪飞不应与亿合伟业公司承担连带责任。虽陈义系亿合伟业公司的股东，但上诉人肖凤、赵金柏仅提供了亿合伟业公司的财务人员唐雅琴利用其个人账户收取公司货款的证据，不足以证明股东陈义与亿合伟业公司之间存在人格混同、财产混同、经营场所混同等，故对上诉人肖凤、赵金柏的此项主张不予支持。
四、关于原审第三人唐雅琴的账户是否为公司账户的问题。唐雅琴在亿合伟业公司任职期间，赵某某虽曾将应向亿合伟业公司支付的货款汇入唐雅琴账户，但并不表示该账户现仍为公司账户，上诉人肖凤、赵金柏主张原审查封的唐雅琴的账户为公司账户，账户内钱款为公司所有，无事实及法律依据，本院不予支持。
五、关于原审法院对本案是否有管辖权的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”的规定，原审法院在（2007）朝民初字第2448号民事案件，即本案第一次审理中，2008年4月23日庭审笔录记载：亿合伟业公司提出的管辖权异议问题，已超过期限，不予受理。现上诉人亿合伟业公司亦不能提供其已经在（2007）朝民初字第2448号民事案件的答辩期内提出管辖异议的证据，且在之后的几次审理中均应诉答辩，故本院对上诉人亿合伟业公司提出的管辖异议，不予审查。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销长春市朝阳区人民法院（2013）朝民重字第7号民事判决；
二、上诉人北京亿合伟业科技有限公司与原审被告北京志德伟业科技有限公司于判决生效后立即赔偿上诉人肖凤、赵金柏违约损失346388.4元；
三、驳回上诉人肖凤、赵金柏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元、保全费5000元、公告费850元，由上诉人肖凤、赵金柏负担11805元，由上诉人北京亿合伟业科技有限公司、原审被告北京志德伟业科技有限公司负担12345元；二审案件受理费36600元，由上诉人肖凤、赵金柏负担30105元，由上诉人北京亿合伟业科技有限公司、原审被告北京志德伟业科技有限公司负担6495元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 谷 娟
代理审判员 王忠旭
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 丁 伟