浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙08刑终288号
抗诉机关浙江省常山县人民检察院。
原审被告人琚建飞，男，1983年9月7日出生于浙江省常山县，汉族，高中文化，常山县天然气有限责任公司原市场工作组组长，住常山县。因涉嫌犯挪用资金罪于2015年12月30日被刑事拘留，2016年2月5日被逮捕。现押常山县看守所。
辨护人余银平，浙ＸＸ风律师事务所律师。
浙江省常山县人民法院审理浙江省常山县人民检察院指控原审被告人琚建飞犯诈骗罪、挪用资金罪一案，于2017年10月30日作出（2016）浙0822刑初313号刑事判决。宣判后，浙江省常山县人民检察院提出抗诉。本院于2017年11月24日立案，依法组成合议庭，于2018年1月11日公开开庭审理了本案。衢州市人民检察院指派检察员周某1、代理检察员毛某出庭支持抗诉，原审被告人琚建飞及辩护人余银平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，常山县天然气有限责任公司（以下简称天然气公司）系由浙江省常山县城市发展投资有限公司和浙江省能源集团城市燃气有限公司共同投资并于2012年1月17日设立的国有独资公司，主要从事管道燃气经营、天然气设备和机电设备销售等业务。经董事会决议，黄某1自2013年6月19日起担任天然气公司的总经理。被告人琚建飞于2012年10月由常山和盛人力资源有限公司派遣至天然气公司从事场站运营工作，主要负责巡线、场站内的监控管理；2013年11月14日起，被告人琚建飞担任天然气公司市场工程部的市场专员，直接受总经理黄某1的领导并向其汇报工作，职责内容包括市场调查、客户跟踪、参与谈判、催收款项；2015年3月16日开始还担任市场工作组组长，负责县域用户开发、客户服务、营业厅管理、催缴款项等市场工作。
被告人琚建飞利用职务便利，采用拆分合同的形式侵吞公款共计21.9万元，具体为从浙江雄狮工贸有限公司工程中侵吞公款14.7万元，从浙江凯康金属制品有限公司工程中侵吞公款2万元，从浙江富瑞森工贸有限公司工程中侵吞公款3万元，从常山柏丽酒店工程中侵吞公款2.2万元。此外，被告人琚建飞还利用职务便利，挪用天然气公司应收工程款和充气款共计49.8万余元归其个人使用，期间归还10万元，尚有39.8万余元一直未还。
2015年12月，天然气公司发现被告人琚建飞存在挪用行为遂向公安机关报案，琚建飞于2015年12月30日主动向常山县公安局投案并如实供述挪用天然气公司款项的犯罪事实。在侦查过程中，办案机关发现琚建飞还涉嫌贪污的事实并立案侦查，被告人琚建飞在归案后亦如实供述该事实。
原判认为，被告人琚建飞作为国家工作人员，在履职过程中采用拆分合同的形式套取公款21.9万元，其行为已构成贪污罪；被告人琚建飞还利用职务便利挪用公款49.8万元，并且超过三个月未还，其行为又构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人琚建飞犯诈骗罪和挪用资金罪两项罪名不当，予以纠正。被告人琚建飞一人犯有数罪，应实行数罪并罚。依法判决：一、被告人琚建飞犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元，犯挪用公款罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20万元；二、违法所得61.7万元继续追缴并返还给受害单位常山县天然气有限责任公司。
浙江省常山县人民检察院抗诉提出，被告人琚建飞系通过劳务公司派遣至天然气公司的派遣工，其只有向企业催款的职责，而无收款的职权，企业与天然气公司之间的经济往来按照规定必须要通过对公账户。琚建飞在向企业催款过程中为挪用企业上缴的工程款、气款等款项，编造气款有优惠或完成充气任务等事实，将从企业收取到的款项挪作他用，上述行为属于个人行为，而非公司行为。综上，一审判决将指控琚建飞的挪用资金的犯罪事实认定为挪用公款罪，属认定罪名错误，故提出抗诉，提请二审法院依法判处。
衢州市人民检察院出庭意见认为，原判认定原审被告人琚建飞的犯罪数额清楚，但琚只是在国有公司中从事劳务的人员，不属于国家工作人员，其所行使的催账职权在事实上仍然是属于一种劳务，不具备很明显的公务属性，故其挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未还的行为构成挪用资金罪。原审将该部分定性为挪用公款罪属于适用法律错误，定性有误，建议二审法院依法纠正。
原审被告人琚建飞对原审判决没有异议；其辩护人提出原审被告人琚建飞不属于国家工作人员，也未受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产，且其工作范围不涉及管理、经营国有财产，故琚建飞不符合贪污罪和挪用公款罪的构成要件。原审存在错误，判决不当，应依法改判。
经审理查明：
常山县天然气有限责任公司系由浙江省常山县城市发展投资有限公司和浙江省能源集团城市燃气有限公司共同投资并于2012年1月17日设立的国有独资公司，主要业务为：管道燃气经营、天然气设备和机电设备销售等。原审被告人琚建飞于2012年10月由常山和盛人力资源有限公司派遣至天然气公司从事场站运营工作，于2013年11月14日开始担任天然气公司市场工程部的市场专员，职责内容包括市场调查、客户跟踪、参与谈判、催收款项；于2015年3月16日开始还担任市场工作组组长，负责县域用户开发、客户服务、营业厅管理、催缴款项等市场工作。
原审被告人琚建飞利用担任上述职务的便利，采用拆分合同等形式从浙江雄狮工贸有限公司工程中侵吞公款14.7万元，从浙江凯康金属制品有限公司工程中侵吞公款2万元，从浙江富瑞森工贸有限公司工程中侵吞公款3万元，从常山柏丽酒店工程中侵吞公款2.2万元，以上共计21.9万元。此外，被告人琚建飞还利用职务便利，挪用天然气公司应收工程款和充气款共计49.8万余元归其个人使用，期间归还10万元，尚有39.8万余元一直未归还。
2015年12月，天然气公司发现原审被告人琚建飞存在挪用行为遂向公安机关报案，后琚建飞主动向常山县公安局投案并如实供述挪用天然气公司款项的犯罪事实。在侦查过程中，办案机关发现琚建飞还涉嫌贪污犯罪并立案侦查，琚建飞在归案后对自己参与贪污工程款的犯罪事实进行了如实供述。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的证人黄某1、梁某、朱某、凌某、方某、周某2、叶某、张某1、罗某1、徐某1、方某、胡某、吴某、陈某、周某3、曹某、洪某、周某4、贾某、应某、陆某、于某、虞某、徐某2、张某2、李某、郑某等人证言，工商档案资料、董事会决议、劳务派遣协议（合同）、会议纪要、印章使用登记表、物品领用出库单、银行交易明细、业务凭证、会计凭证、管道燃气配套合同、会签单、天然气公司配套建设合同、网络技术服务协议、诸某公司出具的证明、结算清单、出库单、天然气公司用气合同、归案经过、情况说明、户籍信息等证据共同证实，原审被告人琚建飞亦有相应供述在案印证。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于抗诉及辩护意见中所涉原审被告人的身份问题。经查天然气公司系由浙江省常山县城市发展投资有限公司和浙江省能源集团城市燃气有限公司共同投资并于2012年1月17日设立的国有独资公司。原审被告人琚建飞自2013年11月14日开始担任天然气公司市场工程部的市场专员，全权代表天然气公司对外负责非居民用户的开发，具体的职能事项不仅包括配套工程合同、供气合同本身的谈判、签约，还包括合同之前的市场调查、客户跟踪以及工程款和购气款（押金）的催收，2015年3月晋升为市场工作组组长后，其工作职权还包括对营业厅的管理等。琚建飞虽然是一名通过劳务派遣方式进入该国有企业的工作人员，但其自2013年11月14日之后从事的工作在性质上均属在国有企业中从事公务行为，依法应以国家工作人员论，身份符合贪污罪和挪用公款罪的主体要件。相关抗诉及辩护意见与事实及法律规定不符，不予采纳。
本院认为，原审被告人琚建飞作为在国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，采用拆分合同的形式侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪；琚建飞还利用职务便利，挪用公款数额较大，超过三个月未还，其行为又构成挪用公款罪。琚建飞一人犯有数罪，应实行数罪并罚。琚建飞的挪用公款罪部分属自首，贪污罪部分属坦白，可予从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。建议二审予以改判的抗诉、辩护意见依据不足，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十九条、第六十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐海波
审判员 罗志刚
审判员 周永敏
二〇一八年一月三十日
书记员 董美珍