江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00034号
上诉人（原审被告）徐州圣成置业有限公司，住所地江苏省邳州市苏州路南瑞兴路东。
法定代表人朱斌，该公司经理。
委托代理人戚爱侠，该公司员工。
委托代理人王世杜，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王宗阳。
委托代理人周浩，江苏圆点律师事务所律师。
委托代理人许峰，上海中建中汇（南京）律师事务所律师。
上诉人徐州圣成置业有限公司（以下简称圣成公司）因与被上诉人王宗阳合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐民初字第0207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人圣成公司委托代理人戚爱侠、王世杜，被上诉人王宗阳委托代理人周洁、许峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年6月4日，圣成公司（甲方）与王宗阳（乙方）签订合作协议书，双方就邳州市东兴路东侧、苏州东路南侧地块开发项目合作事宜约定：1、乙方前期投资2000万元，主要用于土地的前期旧房拆迁等费用。其余所需开发资金由甲方投入。甲方享有该项目49%的股权，乙方享有该项目51%的股权。该项目由甲方组织实施及现场管理。具体的合作开发管理事宜另行商定。超过20万元的项目或工程支出需经双方签章认可方可生效并列支。乙方对甲方的项目管理存有疑义可以随时接管本项目。2、乙方获取固定收益3000万元，其余利润归甲方所有。固定收益的收取时间为先期房屋销售款或本项目抵押后的借款。3、双方合作生效后乙方同意甲方利用合作范围内的土地用于抵押以运作资金，资金用于该项目的使用或偿还前期投资借款，由江苏宇峰投资担保有限公司提供担保，确保乙方无风险。4、项目合作的后续资金由甲方投入。该协议落款处甲方由陈磊签名并加盖圣成公司公章，乙方由王宗阳签名。
2010年6月20日，双方签订一份补充协议，进一步约定双方的合作方式、投资比例为：1、甲方在该项目已投资1500万元，乙方出资2000万元，以满足本项目的开发、建设资金的需要。2、乙方投资时间以其投资款汇入甲方账户或甲方法定代表人账户的时间为准。3、甲方占总投资43%，乙方占总投资57%，双方按此比例承担风险、分享利润。4、项目后续资金按投资比例分摊。因甲方在本补充协议签订前为其法定代表人向乙方担保借款，乙方自愿将应生利息优先折抵为后续项目资金的投资款，并按投资比例及总额进行决算。当应生利息不足后续项目资金乙方负担的投资款时，乙方应负责补足；当应生利息大于后续项目资金乙方应分担的投资款时，甲方应适时向乙方支付剩余利息。双方在其他约定事项中约定，项目开始售房后，其回笼资金除满足项目建设外，应有权优先归还甲方为其法定代表人担保向乙方所借的借款本息。还约定，甲乙双方均可以用本项目进行融资，但应征得对方的书面同意。融资的用途除满足项目建设外，乙方有权及时、足额收回担保借款本金及扣除后续投资之后剩余的利息；乙方足额收回担保借款本息及本项目利润分成后，本合同自动解除。该协议首部甲方名下注明法定代表人陈磊，落款处甲方由陈磊签名并加盖圣成公司合同专用章，乙方由王宗阳签名。
2010年6月30日，双方签订补充协议（二），约定甲方同意乙方用其享有对甲方享有的利息债权作为本项目的后续投资。本项目销售后所实现利润按照阶段性予以分红等。该协议首部甲方名下注明法定代表人陈磊，落款处甲方由陈磊签名并加盖圣成公司合同专用章，乙方由王宗阳签名。
针对上述三份协议，王宗阳主张其履行情况为：2010年6月4日向陈磊账户分两次打款共计800万元，2010年6月22日向陈磊账户转账498万元，2010年9月1日向陈磊账户转账400万元，共计1698万元；2010年6月4日代圣成公司（陈磊）垫付江苏宇峰投资担保有限公司本次合作协议的服务费60万元，2010年6月7日代圣成公司（陈磊）垫付高盛斌本次合作协议的服务费72万元，2012年11月6日代付气象费7.5万元，2012年12月19日代圣成公司支付测绘费20万元，共计159.5万元。上述两项合计1857.5万元。
双方签订合作协议书的当日即2010年6月4日，陈磊作为借款人（甲方），王宗阳作为出借人（乙方），圣成公司和新沂市天元食品有限公司作为担保方（丙方），三方签订一份借款合同，约定甲方向乙方借款共计人民币2000万元整，借款用途为用于邳州项目拆迁，借款期限自2010年6月4日起至2010年12月3日止，共计6个月，实际借款日以乙方资金汇出之日计算。关于担保问题三方约定，丙方以其（新沂市天元食品有限公司）位于新沂市所属乡镇的十块土地约37500平方米作为抵押，土地他项权人全部办到乙方名下，土地他项权利证明书证号分别为新他项（2010）第123至132号。丙方同时以其（圣成公司）位于邳州市运河镇苏州东路南侧、东兴路东侧的国有出让土地（使用面积23134.5平方米）作为抵押，抵押手续在丙方办理完开工许可证后办理。如甲方违约，上述抵押的资产处置所得全部抵偿甲方欠款和违约金，不足部分由其他担保人负责偿还。还约定，甲方以其位于新沂市新安镇新华路广厦家园小区8栋10-14号的新沂市亚诺西餐厅八年的经营权提供担保，如甲方违约，该经营权无偿转让给乙方，由乙方用收取的营业所得抵偿甲方欠款和违约金。
针对该借款合同，王宗阳主张其履行情况为：2009年11月2日通过王宗阳建设银行卡付402.4万元，2009年11月2日现金支付47.6万元（共计450万元因未能偿还故计入本次借款本金），2010年9月1日王宗阳工商银行卡付474万元，2010年9月1日王宗阳代陈磊支付给江苏宇峰投资担保有限公司本次借款的服务费76万元，2010年9月1日王宗阳代陈磊支付高盛斌本次借款中介服务费40万元，2010年9月3日王宗阳代陈磊支付高盛斌本次借款中介服务费35万元，2010年9月6日王宗阳代陈磊支付高盛斌本次借款中介服务费25万元，2011年7月12日王宗阳委托周勇建设银行卡付100万元，2011年7月13日王宗阳委托韩仲舒农业银行卡付200万元，2012年2月2日王宗阳委托孙晋华农业银行卡付50万元，2012年4月18日王宗阳委托张绍志信用社卡付48万元，2012年9月22日现金支付9000元，2012年10月10日现金支付1000元，2012年10月16日王宗阳委托江苏宇峰投资担保有限公司以银行承兑汇票支付50万元，2012年11月16日现金支付5000元，2012年11月16日王宗阳委托江苏宇峰投资担保有限公司现金支付11万元，2013年2月8日现金支付1万元，2013年2月9日现金支付1万元，2013年4月28日现金支付1万元，2013年4月28日现金支付2万元，2013年5月3日王宗阳委托权太春建设银行卡付5万元，2013年5月25日现金支付1万元。以上共计1571.5万元。
关于该合同中的抵押担保，2010年6月3日，新沂市天元食品有限公司办理了十块土地的抵押登记手续。2013年上半年其中六块土地的抵押登记解除。
原审另查明：
1、圣成公司于2008年6月11日核准开业。2010年1月13日，法定代表人由陈磊变更登记为朱继刚。2010年6月7日，法定代表人由朱继刚又变更登记为陈磊。2011年5月5日，原股东陈磊认缴出资额408万元、邵士光认缴出资额392万元变更登记为现股东陈磊认缴出资额248万元、邵士光认缴出资额232万元、周俊民认缴出资额160万元、戚爱侠认缴出资额160万元。2012年5月30日，原股东陈磊认缴出资额248万元、邵士光认缴出资额232万元、周俊民认缴出资额160万元、戚爱侠认缴出资额160万元变更登记为现股东陈磊认缴出资额48万元、邵士光认缴出资额232万元、周俊民认缴出资额320万元、戚爱侠认缴出资额200万元。
2、新沂市公安局于2012年6月18日决定对陈磊非法吸收公众存款案立案侦查。2013年8月27日，新沂市公安局决定对陈磊涉嫌抽逃出资案立案侦查。
2013年11月11日，王宗阳诉至原审法院称，双方就万邦盛世嘉园房地产项目签订了合作协议及补充协议，王宗阳投资比例为57%，圣成公司投资比例为43%，双方利益共享、风险共担。现该投资项目已进入楼盘销售阶段，而圣成公司收取所有销售款项后拒不按约向王宗阳支付分红款。请求判令：1、确认双方于2010年6月4日、2010年6月20日、2010年6月30日签订的合作协议书、补充协议、补充协议（二）合法有效；2、圣成公司支付王宗阳投资分红款1900万元（截止到2013年10月21日）。后在审理过程中，王宗阳撤回第2项诉讼请求。
圣成公司辩称，其没有收到过王宗阳的投资款项，2010年6月4日合作协议及以后的补充协议不真实，双方不存在合作开发房地产关系。王宗阳与陈磊之间存在借款关系，王宗阳打到陈磊账户的款项是借给陈磊个人的。综上，王宗阳的诉请不属实，应予驳回。
原审中，王宗阳申请法院调取邳州市公安局于2013年8月1日对陈磊的调查笔录，该笔录中陈磊陈述：“当时开发万邦二期没有钱，我就通过徐州的权太春想借钱的，因为之前我也借过权太春的钱，不过这次他不想借了，想直接合作开发万邦二期工程，我当时也同意了，我以徐州圣成置业的名义在2010年6月4日与王宗阳签订了合作协议。当时签合同和周俊民说过、邵士光也知道，合同内容都和周俊民、戚爱侠说过了。”另外，在审理过程中原审法院曾先后两次询问陈磊案件事实。第一次询问时，陈磊陈述当时是个人借款、公司担保所以在合作协议加盖公章，并且陈述和公司股东协商过，待工程竣工销售完毕后再还他们钱。第二次询问时，陈磊明确陈述签合作协议是为了保证还款，合作协议和借款合同实际上是同一笔。其和王宗阳在2000万元之外还有一些短期周转的钱，算借张绍志的，张绍志手中有其打的借条，周勇手里可能也有，因为周勇后来不想找张绍志要钱，让其单独给他打的条。
原审法院认为，本案通过庭审调查，当事人举证质证，综合考量双方当事人的陈述、举证、质证情况，应当认定双方之间存在真实的合作开发房地产关系。
首先，从双方签订协议的主体来看，合作协议书加盖圣成公章，并由陈磊签名；补充协议及补充协议（二）加盖圣成公司合同专用章，并由陈磊签名，应当对圣成公司产生拘束力。圣成公司否认系其真实意思表示，应由其承担举证责任。圣成公司主张协议的签订系陈磊个人行为，首先没有证据证实，其次即使是陈磊个人行为，在没有证据证明王宗阳对此明知的情况下，因为陈磊的法定代表人身份及公章的加盖，该事实也不能对抗王宗阳。尽管圣成公司提出在签订合作协议书时陈磊并非该公司法定代表人，但对合作协议书内容进行进一步明确的补充协议和补充协议（二）签订时陈磊是法定代表人，且根据圣成公司提供的工商登记资料，该公司法定代表人一直是陈磊，在2010年1月13日才变更为朱继刚，在2010年6月7日又由朱继刚变更为陈磊。因此，要求王宗阳对圣成公司频繁变更法定代表人随时知晓过于苛刻，何况该协议还加盖了圣成公司公章。
其次，从双方签订协议的内容来看，尽管双方于2010年6月4日签订的合作协议书约定的双方权利义务相对简单，但至2010年6月20日，双方签订的补充协议对合作开发事项的约定已臻完善，不仅约定了前期投资的数额，还约定了后期投资按比例分摊，双方具体分工，共担风险、分享利润等事项，具备了合作开发房地产合同的实质要件。尤其值得注意的是，该补充协议中明确提到，圣成公司在本补充协议签订前为其法定代表人向王宗阳担保借款，王宗阳自愿将应生利息优先折抵为后续项目资金的投资款。从该约定可以看出，圣成公司主张的借贷关系和合作协议同时存在，并非如圣成公司所言，只有借贷关系而无合作关系。而圣成公司针对这一主张提供的录音证据形式上不完整，且只有案外人的对话，既无法确定案外人了解当事人的真实意思，也无法确定当事人认可案外人的陈述内容，故该证据不足以证实其主张。至于对陈磊的三份调查笔录，由于其本人前后三次截然相反的陈述和其本人与案件的利害关系，亦不足以判断案情。
第三，从合作协议的履行情况来看，客观而言，合同的履行情况并非判断合同有效成立的要件，但对于不仅仅是需要确定合同有效成立还需进一步推断合同的订立是否当事人真实意思表示的本案而言，当事人的履行行为是重要的判断依据，尤其是当事人的积极履行行为对于证明其具备订立合同的真实意思表示具有重要的证明意义。因双方当事人均将此作为了争议的主要问题，故亦应着重进行审查。王宗阳提供了打款到陈磊账户的证据以证实对合作协议的履行情况，同时为佐证该事实，也提供证据证实对与陈磊借款合同的履行情况。圣成公司坚持主张王宗阳的打款行为是履行与陈磊的借款合同，其理由之一，是款项没有支付到圣成公司账户，但根据双方补充协议的约定，投资款可以汇到公司账户也可以汇到公司法定代表人的账户，故圣成公司该理由不能成立。理由之二是，王宗阳提供的对借款合同的履行证据不能采信，但即使王宗阳关于该事实的举证不够充分，也不能当然得出王宗阳的打款行为就是对借款合同的履行这一结论，因为不能排除王宗阳履行了合作协议而没有履行借款合同的可能。理由之三是，圣成公司从未向王宗阳出具过收据及王宗阳亦从未向圣成公司主张过权利的事实不合常理，但王宗阳提供的陈磊向其交付的收据复印件已能证明其并非不向圣成公司索要收据，尽管该收据记载缴款单位是陈磊，但开具收据是圣成公司的义务，圣成公司是否开具收据及如何开具收据非王宗阳所能控制。
最后，双方先于2010年6月4日签订合作协议书，又于2010年6月20日签订补充协议，于2010年6月30日签订补充协议（二）一份，且协议内容翔实充分、细节考虑周密、权利义务明确，协议与协议之间衔接分明，层层递进，体现了一个不断磋商，完善的过程，亦不同于通常情况下形式意义重于实体意义的仅为借贷担保之用所作的协议。
综上所述，王宗阳的诉讼请求，事实和法律依据充分，依法应予支持。至于双方对协议的具体履行情况，由于王宗阳已撤回了要求分配开发利润的诉讼请求，故对于有争议的部分不再进一步深入审查，待王宗阳诉请分配利润时再另案解决。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条之规定，判决如下：确认王宗阳与圣成公司分别于2010年6月4日、2010年6月20日、2010年6月30日签订的合作协议书、补充协议、补充协议（二）合法有效。一审案件受理费135800元，由王宗阳负担67900元，由圣成公司负担67900元。
宣判后，圣成公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决未对双方提供的证据的真实性、关联性、合法性进行审核，裁判理由存在严重逻辑混乱。另外，原审判决对是否查明合作协议的履行问题前后矛盾，无法明白对合作协议的履行情况究竟是审查了还是没有审查。2、王宗阳主张其同时履行了与陈磊签订的借款协议，又履行了与圣成公司签订的合作协议，但王宗阳究竟是否同时履行了借款协议和合作协议，对于这一关键事实，原审判决没有查清。3、在双方合作协议及王宗阳与陈磊签订借款协议之前，陈磊、邵士光在2010年4月已经与周俊民、戚爱侠签订合作开发邳州项目协议，并已实际履行。因此，圣成公司不可能再与王宗阳合作开发邳州项目。4、张绍志与权太春的录音证据，能够证明合作协议仅是为了保证履行借款协议而签订的，双方没有合作开发房地产的真实意思表示。5、原审判决程序错误。关于合作协议效力的认定涉及王宗阳向陈磊支付的款项性质，该款项究竟是陈磊的个人借款，还是王宗阳支付给圣成公司的项目投资款，故本案处理结果与陈磊具有法律上的利害关系，原审法院应当通知陈磊参加本案诉讼。综上，原审判决认定事实不清，请求撤销原判，将本案发回重审，或查清事实后依法改判。
被上诉人王宗阳辩称：1、合同的成立生效与合同的履行是两个不同的法律事实，不能以合同未履行或履行行为存在争议就认定合同未成立。2、合作协议和借款协议是否实际履行在作为合同效力之诉的本案中本无需审查，原审法院出于慎重还是进行了初步探究，并且认定两份合同存在同时履行的条件和可能性。3、从合作协议及补充协议的内容上看，相关内容层次清楚、详细，如是双方的虚假意思表示，根本没有必要如此复杂。4、合作协议并非借款协议的保障，两份协议是同时并存的真实合同。5、原审法院未通知陈磊以第三人身份参加本案诉讼并不违反法定程序。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。
对原审法院查明的除合作协议履行情况外的事实，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：双方之间是否存在真实有效的合作开发房地产关系。
本院认为，王宗阳为证明其与圣成公司之间存在合作开发房地产关系，提供了其与陈磊签订并加盖圣成公司公章的合作协议书、补充协议及补充协议（二）等证据。圣成公司不认可王宗阳提供的证据，并称对圣成公司与王宗阳合作的事宜并不知情，完全是陈磊的个人行为。从王宗阳提供相关证据看，陈磊与王宗阳于2010年6月4日签订合作协议时，圣成公司工商登记的法定代表人虽不是陈磊，但在此之后三天即2010年6月7日即变更登记为陈磊，而双方于2010年6月20日签订补充协议及2010年6月30日签订补充协议（二）时，陈磊已成为圣成公司的法定代表人，其在补充协议上签名并加盖圣成公司公章的行为应当认定为职务行为，并且在其有权代表圣成公司签订补充协议时，已对合作协议予以了追认。从2013年8月1日邳州市公安局对陈磊的询问笔录内容看，陈磊已认可与王宗阳签订过合作协议，并称其将有关合作事宜告知过圣成公司的其他股东。在原审法院对陈磊询问时，陈磊又称“合作协议是为其本人向王宗阳借款提供担保，双方不存在真实合作关系”，陈磊向法院陈述与其在本案诉讼前向公安机关陈述相矛盾，且缺乏证据印证，不足采信。因此，根据现有证据，王宗阳主张双方存在真实的合作开发房地产关系成立，圣成公司抗辩主张缺乏充分证据证明，不足以推翻王宗阳持有的证据。双方在合作协议中虽有王宗阳收取固定收益、确保无风险的约定，但此后双方在补充协议中予以变更，明确了各自的投资比例，并约定按投资比例承担风险、分享利润，已具备了合作开发房地产合同的法律特征。圣成公司具有开发房地产开发项目资质，其在依法取得本案房地产开发项目后与王宗阳签订合作协议，不违反法律、行政法规的禁止性规定，原审判决认定双方签订的合作协议书、补充协议及补充协议（二）有效，并无不当。
另，王宗阳虽与圣成公司存在合作开发房地产关系，但王宗阳只有在按约履行了投资义务后才享有分配利润的权利。本院注意到王宗阳与圣成公司签订合作协议的同日，又与陈磊签订借款协议，且投资款与借款数额均为2000万元，故在双方对王宗阳支付给陈磊的相关款项究竟是借款还是投资款存在重大争议，且王宗阳又撤回其要求分配利润的诉讼请求的情况下，本院对合作协议的实际履行情况在本案不予审查。
综上所述，原审判决认定合作协议有效，事实清楚、适用法律正确，应予维持。圣成公司上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费135800元，由上诉人徐州圣成置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 杨 雷
代理审判员 吴 艳
二〇一五年六月四日
书 记 员 周亚冠