包头市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）内02行终83号
上诉人（原审原告）郭建民，男，1954年9月28日出生，汉族，退休职工，现住内蒙古自治区包头市。
委托代理人雷福祥，男，1957年10月11日出生，蒙古族，教师，现住内蒙古自治区包头市。
上诉人（原审被告）内蒙古自治区包头市东河区人民政府，住所地内蒙古自治区包头市东河区巴彦塔拉大街党政大楼。
法定代表人雷殿军，区长。
委托代理人常全伟，该区河东镇镇长。
委托代理人郭焰，内蒙古诺行律师事务所律师。
上诉人郭建民、上诉人内蒙古自治区包头市东河区人民政府（以下简称东河区政府）因要求确认行政行为违法并赔偿损失一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院(2014)包九原行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月18日公开开庭审理了本案，上诉人郭建民的委托代理人雷福祥，上诉人东河区政府的委托代理人常全伟、郭焰到庭参加诉讼。在案件审理过程中，因双方当事人均同意协调解决，本院于2016年9月26日中止本案诉讼。在协调不成后，本院恢复审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年4月24日，包头市人民政府发布包府发[2007]27号文件《包头市人民政府关于加快城中村和城乡结合部开发改造的意见》。2007年6月13日，被告东河区政府发布东府通字[2007]第3号文件《东河区政府关于南海生态保护工程及配套项目建设范围内进行拆迁的通告》，该通告明确拆迁范围为”东至滨河西路、南至南海北环湖路、西至二里半包伊路、北至站南东路”，拆迁期限为”2007年6月12日至2007年9月30日”，明确了实施单位、拆迁补偿安置政策、拆迁工作要求、拆迁单位等。2008年5月1日，南海生态项目及二里半地区城中村改造拆迁安置指挥部发布《南海生态项目及东二里半城中村改造拆迁补偿安置方案》，该方案明确拆迁范围为”东至滨河西路、南至南海湖北岸、西至农畜产品公司大院东墙、北至站南东路”，拆迁补偿采取货币补偿方式进行，房屋拆迁由通告规定的具有法定资质的拆迁公司统一实施......任何个人、单位及其他第三方均无权自行拆除。2009年7月19日，包头市东河区河东镇人民政府（甲方，拆迁单位）与郝秀珍、杨胜利（乙方，被拆迁人，系母子）签订了《南海生态项目及东河区河东镇城中村改造拆迁补偿协议书》，该协议书中特别载明：”......祖产未办理产权的全部手续。......自拆迁通告东府通字[2007]第3号文件发布之日起，截止本协议签订，时间已达两年之久。在主张该院落全部利益的法定时效期间，只有乙方提出该院落的全部权益主张，并无第三方提出异议和利益主张。......乙方在通告发布前后对该院落房屋进行了大量搭建、改建，已与原貌严重不符。......”2009年7月21日，郝秀珍、杨胜利领取东二里半村拆迁补偿费467827元。2012年9月19日，包头市东河区河东镇人民政府下发了包东河政发[2012]201号文件---《关于雷福祥反映问题的情况说明》，该文件对被拆迁人郝秀珍及原告郭建民的房屋所有权证均予以认可，并建议信访人雷福祥通过司法诉讼程序解决相关问题。2012年10月9日，包头市东河区信访局行文，向包头市国土资源局了解诉争土地的性质，包头市土地登记规划事务中心于2012年10月18日回函，内容为”根据市国土局档案馆档案信息资料查询，包头师专轧钢厂于1997年11月办理该宗土地国有土地使用证，土地坐落于东河区东二里半，用途工业，面积1590.78平方米，地号02-010-09-019，图号22-60-4-4。”
原审法院另查明，1991年5月17日，包头市东河区人民法院出具（1988）东法民字第569号民事调解书，主要内容是该案被告杨召[（1988）东法民字第569号民事调解书中的被告]欠原告包头师专劳动服务公司钢改厂[（1988）东法民字第569号民事调解书中的原告]货款37390元分两次于1992年5月1日前付清；1992年5月7日，包头市东河区人民法院出具（1988）东法民字第569号民事裁定书，裁定被告杨召以房屋及其他物品折抵债务；1992年6月4日，包头市东河区人民法院向房屋管理部门出具（1988）东法民字第569号协助执行通知书，要求给予师专钢改厂办理产权手续；1992年7月7日，包头市东河区二里半第二居民委员会出具证明，证明杨召同志于1984年于东二里半城乡结合部自建北房五间、南房八间，没有土地纠纷；1992年7月18日，包头市东河区房屋所有权登记发证办公室向包头师范专科学校钢材改制厂颁发包东字第52143号房屋所有权证，该证载明房屋坐落于东河区东二里半，丘（地）号3-192，幢号2，间数5，建筑面积123.38平方米；同日，包头市东河区房屋所有权登记发证办公室向包头师范专科学校钢材改制厂颁发包东字第52140号房屋所有权证，该证载明房屋坐落于东河区东二里半，丘（地）号3-192，幢号2，间数8，建筑面积221.65平方米；2004年10月6日，包头师范学校轧钢厂以04（服）2号会议纪要的形式，明确将河东南海村小钢材加工厂转让给原告郭建民；2006年8月18日，包头师范学校轧钢厂与原告郭建民签订了房地产买卖契约、房地产买卖申请审批书，之后，原告郭建民于2006年9月27日取得包房权证东字第XX**号房屋所有权证，该证载明房屋坐落于东河区东二里半，丘（地）号3-192，建筑面积123.38平方米和221.65平方米。
原审法院还查明，郝秀珍与杨召系夫妻关系，杨召于2008年去世。与包头市东河区河东镇人民政府签订《南海生态项目及东河区河东镇城中村改造拆迁补偿协议书》的郝秀珍，持有2002年5月9日包头市房产管理局颁发的包房权证东字第XX**号房屋所有权证，该证载明房屋坐落于东河区东二里半，无丘（地）号，建筑面积125.00平方米。该证与原告郭建民所持有的包房权证东字第XX**号房屋所有权证均为合法有效证书。被告东河区政府发布的东府通字[2007]第3号文件---《东河区政府关于南海生态保护工程及配套项目建设范围内进行拆迁的通告》，明确了拆迁范围、期限、实施单位、补偿安置政策、工作要求及单位；南海生态项目及二里半地区城中村改造拆迁安置指挥部发布的《南海生态项目及东二里半城中村改造拆迁补偿安置方案》，亦明确了拆迁范围、补偿、安置及其他，并无拆迁时限的要求；包头市东河区河东镇人民政府作为被告包头市东河区人民政府在上述拆迁范围内的拆迁实施单位，与郝秀珍签订了《南海生态项目及东河区河东镇城中村改造拆迁补偿协议书》，在没有进一步明确其房屋产权的同时，将原告郭建民所有的房屋及院落一并拆迁。原告郭建民持有合法的包房权证东字第XX**号房屋所有权证，该证载明房屋建筑面积为123.38平方米和221.65平方米，合计345.03平方米。在征得原告郭建民、被告东河区政府的同意下，我院委托包头德丞资产评估事务所对原告郭建民被拆除房屋的具体位置的商品房的市场平均单价进行评估，结论为每平方米5335元，对土地使用权编号为包东国用（1997）字第04026号、使用者为包头师专轧钢厂土地评估的市场单价为每平方米1845元，两项的评估费10000元由原告郭建民缴纳；我院与包头市金瑞房地产开发公司的调查笔录也表明诉争房屋地段的商品房的平均价格为每平方米5500元。因被告东河区政府在没有通知到原告郭建民就将其房屋拆迁造成相应损失，故原告郭建民诉至法院，要求赔偿损失并承担诉讼费用。
原审法院认为，包头市东河区河东镇人民政府作为东河区政府在包头市东河区南海生态项目及二里半地区城中村改造拆迁安置的实施单位，其拆迁工作所造成的相应后果应当由其上级委托部门即被告东河区政府承担。原告郭建民持有包头市住房保障和房屋管理局颁发的包房权证东字第XX**号房屋所有权证，对建筑面积为345.03平方米房屋拥有合法权利。依据《城市房屋拆迁管理条例》第十三条、第十六条、第十七条之规定，被告东河区政府在东府通字[2007]第3号文件---《东河区政府关于南海生态保护工程及配套项目建设范围内进行拆迁的通告》发布后，应当通知原告郭建民。被告东河区政府与原告郭建民既未对诉争房屋的拆迁问题达成安置补偿协议，有权机关亦未作出拆迁安置补偿裁决，亦未由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁，实施强制拆迁前，也没有向公证机关办理证据保全，属于拆迁程序违法。被告东河区政府在不符合法律规定的情况下，作出强制拆迁通知并实施了强制拆除行为。虽然该诉争房屋被拆除，但其所有权依然归原告郭建民所有，原告郭建民仍然享有补偿安置权利。因原告郭建民的房屋已经被违法拆除，无法恢复原状，对其的赔偿应当以能够再次在同区位购买同等面积的房屋的现行价款为限度，即应当以每平方米5335元的评估价格购买345.03平方米的房屋的总价款为限度。对于原告郭建民要求判令被告东河区政府出让其使用土地行政行为违法的诉讼请求，因被告主体不适格，不予支持；对于原告郭建民要求判令被告东河区政府赔偿征收1590.78平方米的国有土地的补偿款1431700元的诉讼请求，因该宗国有土地使用权属于包头师专轧钢厂，原告郭建民无权请求，不予支持；对于原告郭建民要求判令被告东河区政府违法拆迁院墙的损失16000元、水泥硬化院的损失74700元、房屋的租金损失800000元的诉讼请求，无证据能够支持其主张，不予考虑。被告东河区政府关于拆迁合法、原告郭建民所主张院落补偿给登记所有权人郝秀珍、该房屋拆迁行为都是郝秀珍自己完成、给原告郭建民补偿也是按照原拆迁办法进行的辩解理由无证据能够支持，其主张不予考虑。判决确认被告东河区政府拆除原告郭建民所有的包房权证东字第XX**号、建筑面积345.03平方米房屋的行政行为违法；被告东河区政府赔偿原告郭建民房屋拆迁补偿款1840735.05元（345.03平方米*5335元每平方米）；鉴定费10000元，由被告东河区政府承担5000元，其余部分由原告郭建民自行负担；驳回原告郭建民的其他诉讼请求。
上诉人郭建民上诉称，1、上诉人2006年8月18日以合法形式买进本案争议房产，买卖契约约定房屋和所占土地一并转让。并于同年9月27日取得房屋所有权证，但该房地产的土地一直没有做变更登记。原审法院认定上诉人请求土地赔偿主体不适格，驳回赔偿请求是错误的。《城市房地产管理法》第31条规定，”房地产转让抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”。《物权法》第147条规定，”建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建筑用地使用权一并处分。”《物权法》第182条规定，”以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未按照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。依据上述规定，上诉人购买房屋所占范围的建设用地，虽未进行名称变更登记，但上诉人已具备了实际使用权，原审法院只以未做变更登记为由认为上诉人请求土地赔偿主体不适格，忽视了上诉人对土地的法定实际使用权，违背了我国《宪法》以”事实为基础、法律为准绳”的根本原则，请求二审法院对上诉人土地赔偿请求予以支持。2、东河区政府违法拆除的上诉人房产，是存在于居民区的一个刚停产轧钢厂，土地使用证附图四界分明，标尺明确，厂区硬化，四周围墙是必须有的，没有这些是不可能有正常生产。而原审法院认为无证据支持上诉人对以上两项损失的赔偿请求，上诉人认为原审法院违背行政诉讼的举证原则，证据是被上诉人毁灭的，这两项财产存在是符合情理的。东河区政府不能举出财产不存在的证据，就应该承担赔偿义务，故请求二审法院支持上诉人请求赔偿院墙损失16000元，院硬化损失74700元的诉讼请求。3、东河区政府2009年违法拆除上诉人在本案争议中房地产，到目前已有8年之久，该处厂房在拆除前年租金是10万元。原审法院驳回上诉人请求赔偿80万元租金的诉讼请求，是错误的。根据《物权法》第4条、《中华人民共和国民法通则》第71条的规定，东河区政府侵犯上诉人合法财产的收益权，理应赔偿，故请求二审法院对上诉人请求被上诉人赔偿80万元租金的主张给予支持。综上，请求二审法院撤销原审判决第四项，支持上诉人原审诉讼中请求东河区政府赔偿上诉人使用土地损失14311700元、赔偿院墙损失16000元、硬化院损失74700元、赔偿被拆房屋2009年到2016年期间的租金损失80万元的诉讼请求。
上诉人东河区政府上诉称，原审判决称上诉人”做出强制拆迁通知并实施强制拆除行为”与事实不符，属没有查清事实，应于纠正。该征收房屋系与持有房屋所有权证书的所有权人郝秀珍在协商一致情况下达成拆迁补偿协议，并进行了补偿，而非强拆。该诉争房屋系房屋实际管理人郝秀珍自行拆除，而非上诉人拆除（该事实在一审有补偿协议能够证明）。原审判决补偿标准于法无据。因另一位上诉人怠于行使权利，长期无人照看登记在自己名下的房屋，只是在上诉人征拆过程中，因郝秀珍的误导将房屋的权益补偿给了郝秀珍，郝秀珍自行拆除另一位上诉人诉争的房屋，造成了损失，该损失既已成现实，当然应当赔偿。依据《国家赔偿法》的规定，赔偿的标准应当根据实际发生的损失计算，也就是应当依据现今同等地段的平房征收市场价格计算，是合法、合理的依据。但是一审判决却依据评估报告同等地段商品楼的价格每平米5335元计算，没有法律依据。征收的平房与新建的商品房无论从其建筑成本、环境投入、基础设施建设上都没有可比性，原审判决以商品楼的评估价格作为赔偿标准，没有法律和事实依据。本案上诉人征拆已履行合法公告程序，发生错误的补偿结果与另一位上诉人怠于管理不动产有直接的因果关系，即其是有过错的。上诉人在实施具体行政行为中是有瑕疵的，我们也不回避承担责任的后果，但该后果的承担也不能无限量的扩大。综上，原审判决认定部分事实不清，请二审法院在查明事实基础上，正确合理的给予另一位上诉人补偿，依法改判或发回重审，以维护法律准确实施。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，2007年6月13日东河区政府发布东府通字[2007]第3号《东河区政府关于南海生态保护工程及配套项目建设范围内进行拆迁的通告》文件，对东河区二里半”东至滨河西路、南至南海北环湖路、西至二里半包伊路、北至站南东路”区域内的房屋进行拆迁。2008年5月1日南海生态项目及二里半地区城中村改造拆迁安置指挥部发布《南海生态项目及东二里半城中村改造拆迁补偿安置方案》，明确拆迁范围”东至滨河西路、南至南海湖北岸、西至农畜产品公司大院东墙、北至站南东路”，上诉人郭建民产权证号包房权证东字第XX**号位于东河区东二里半建筑面积345.03平方米房屋在拆迁范围内。包头市东河区河东镇人民政府作为东河区政府在拆迁范围内的拆迁实施单位，在没有查清案外人郝秀珍、杨胜利（被拆迁人）所主张房屋院落范围内还有上诉人郭建民345.03平方米房屋应该补偿的情况下，和案外人郝秀珍、杨胜利（被拆迁人）就该院落所有房屋于2009年7月19日签订《南海生态项目及东河区河东镇城中村改造拆迁补偿协议书》，并于同年7月21日支付郝秀珍、杨胜利该院落所有房屋拆迁补偿费467827元，至使上诉人郭建民房屋在上诉人东河区政府没有合理补偿情况下，随案外人郝秀珍、杨胜利所主张房屋院落一并被拆除违反相关法律规定。上诉人郭建民提起诉讼要求确认上诉人东河区政府拆除其房屋违法并赔偿损失，符合法律规定。上诉人东河区政府虽然以房屋不是其拆除，应依现今同等地段平房征收市场价格计算，不应依据同等地段商品楼每平米5335元的评估报告价格计算，上诉人郭建民怠于管理不动产至使其房屋没有补偿被拆除也有过错的理由，对原审法院判决赔偿价款提出异议。但是由于上诉人东河区政府在房屋拆迁补偿过程中没有查清拆迁范围还有上诉人郭建民合法产权人房屋需进行补偿、也没有进行必要的证据保全，致使上诉人郭建民房屋灭失，原审法院在上诉人东河区政府无法提供上诉人郭建民房屋合法价值依据、房屋已灭失的情况下，经双方同意选定评估机构，以能够再次在同区位购买同等面积房屋现行价款为限度的评估价，判决上诉人东河区政府赔偿上诉人郭建民345.03平方米房屋损失1840735.05元，并无不当。上诉人东河区政府的上诉请求，没有相关证据和法律依据，不能成立，本院不予支持。上诉人郭建民要求一并赔偿所购房屋土地补偿和赔偿院墙损失、院硬化损失、租金的上诉请求，也没有相关的事实和法律依据，不能成立，本院亦不予支持。原审法院判决，事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人郭建民和上诉人内蒙古自治区包头市东河区人民政府各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 薛尚清
审判员 梁雪超
审判员 任晓莉
二〇一六年十二月二十二日
书记员 赵丹萍