襄阳铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂襄铁刑初字第00028号
公诉机关襄阳铁路运输检察院。
被告人任某，男，1971年10月30日，汉族，大专文化程度，武汉铁路局襄阳房建生活段襄阳公寓（以下简称襄阳公寓）助理会计师。因涉嫌犯贪污罪，于2014年6月17日被襄阳铁路运输检察院刑事拘留，同年7月4日被取保候审。2014年10月15日被本院重新取保候审。
辩护人耿东歌、刘利。
襄阳铁路运输检察院以襄铁检刑诉（2014）27号起诉书指控被告人任某犯贪污罪、挪用公款罪，于2014年10月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年11月13日公开开庭审理了本案。襄阳铁路运输检察院指派检察员刘家烨、代理检察员张静出庭支持公诉。被告人任某及其辩护人耿东歌、刘利、证人蔡某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
襄阳铁路运输检察院指控：
1、2011年至2014年，被告人任某利用担任襄阳公寓会计的职务便利，伙同闵某（另案处理）等人经预谋，私设各种奖金发放名义从襄阳公寓账外资金中共同侵吞公款62000元（人民币，以下所涉币种相同），任某实得24000元。
2、2012年至2014年，被告人任某利用担任襄阳公寓会计的职务便利，先后8次从自己保管的襄阳公寓账外资金中挪用公款分别用于购买期货、余额宝、转账存入其本人一户通账户，挪用公款共计68312元。至案发时，上述被挪用的公款尚未退还。
针对上述指控，公诉机关提供了相关证据，认为被告人任某的行为分别构成贪污罪、挪用公款罪；在共同贪污犯罪过程中起次要作用，系从犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条的规定予以惩处。
被告人任某提出的辩解是：其保管的不上班职工的工资不属于公款；参与发奖金的行为，是由襄阳公寓主任闵某决定的，没有共同贪污的主观故意，不构成贪污罪；没有挪用公款进行营利活动，公诉机关指控挪用公款罪的罪名不成立。
被告人任某的辩护人提出的辩护意见是：任某没有虚构加班事实，其领取加班费的行为系合法享有；铁路总公司、武汉铁路局的相关规定违反了《劳动合同法》，不能作为任领取加班费是违法行为的法律依据；任的行为不构成贪污罪；任挪用公款的证据不足，不能予以认定。
经审理查明：
2012年至2014年期间，被告人任某利用担任襄阳公寓助理会计师的职务便利，伙同襄阳公寓主任闵某等人，经预谋后，以发补助、奖金的名义，分14次从襄阳公寓账外资金（俗称“小金库”）中共同侵吞公款62000元，任分得24000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、被告人任某的供述证实：他在2008年底调入襄阳公寓，襄阳公寓的账外资金在他调入前已经存在了，其来源是房租、食堂、小卖部的收入和截留不上班职工的工资。闵某任主任后，安排他和黄某某共同管理账外资金，他负责保管截留的不上班职工的工资。2012年至2014年期间，他与闵等人以发补助、奖金的名义，共14次从账外资金中分钱62000元，每次均由他制表、闵签字同意，他共分得24000元。他们发补助、奖金的行为没有向上级领导汇报过，单位其他职工也不知道。
2、共同作案人闵某的供述证实：他是襄阳公寓的主任，其供述与任某的供述可相印证。
3、证人孙某某、黄某某的证言证实：孙是襄阳公寓的书记，黄是襄阳公寓的库管员。二人均证实襄阳公寓存在账外资金，由主任闵某控制，黄和任某进行保管。二人都从账外资金中领取过补助、奖金。
4、证人柴某、李某某的证言证实：柴是襄阳公寓副主任，李是襄阳公寓管理员。二人均证实襄阳公寓存在账外资金，由主任闵某控制，其都从该账外资金中领取过补助、奖金。
5、证人刘某、邓某某、谢某某的证言证实：刘、邓是襄阳公寓的服务员，谢是管理员，他们均与襄阳公寓签定有内部休养协议。协议内容是：他们在不上班期间，襄阳公寓只发给他们基本生活费，剩下的工资交由公寓支配。他们的工资卡均放在任某处管理、使用。邓于2013年9月回单位上班，任把工资卡还给她时卡上已经没有钱了。
6、证人蔡某某当庭证言证实：她是襄阳公寓职工，任某经常在单位加班，她不知道任某等人发放奖金、补助的事情。
7、襄阳公寓补助、奖金支付单、发放单证实：岗位补助支付单8张共计50500元，均由任某制表、闵某签字同意，闵、任等人签字领取。报表加班奖发放单4张共计5700元，均由任某制表、闵某签字同意，闵、任等人签字领取。餐料管理奖支付单1张计2000元，由任某制表、闵某签字同意，闵、任等人签字领取。2012年春运报表核算加班加点奖1张计3800元，由任某制表、闵某签字同意，任、黄二人签字领取。
8、任某的记账本复印件证实：8次岗位补助和1次餐料管理奖的发放时间及数额，与上述证据可相印证。
9、黄某某的记账本复印件证实：2012年至2014年襄阳公寓房租、食堂、小卖部的收入与支出情况。
10、襄阳房建生活段工资分配管理办法、武汉铁路局职工加班工资管理办法、襄阳房建生活段关于加班工资的通知、关于进一步加强公寓“便民服务部”管理工作的通知、襄阳房建生活段劳动人事科、公寓管理科情况说明证实：襄阳房建生活段职工的工资、津贴、补贴、奖金均由段劳人科计算，段长审批，财务统一发放。任何单位和个人不得截留职工工资，利用虚假考勤套取工资。干部及管理人员加班原则上不支付加班工资。襄阳公寓便民服务部（小卖部）产生的盈余款额由公寓统一管理，主要用于小商品进货运杂费、劳务费、职工福利费、职工奖励和招待费的支出，支出要实行财务规定的签认和公示制度并接受公寓职工的监督。
11、扣押决定书、扣押财物清单、收据证实：被告人任某退还赃款35750元、黄某某退还赃款12900元。
12、武汉铁路局武汉生活服务公司改职通知证实：自2009年4月22日起，聘任任某为襄阳公寓助理会计师。
13、公寓会计岗位职责证实：公寓会计直接向主任负责，负责处理财务工作，负责办公室的内勤及办公用品等的管理。
14、任某的身份证复印件证实：被告人任某已达到刑事责任年龄。
15、武汉铁路局襄阳房建生活段证明证实：襄阳房建生活段于2011年6月9日成立，原武汉生活服务公司襄阳公寓交由该段管理。
16、邓某某领取生活费的收据证实：邓从任某处一次性领取了2012年1月至2013年9月的生活费。
17、发破案经过证实：2013年12月，侦查部门接到举报线索，在初查后发现任某有贪污犯罪的嫌疑。2014年6月17日，侦查机关将任某传唤到案。
上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于公诉机关对被告人任某挪用公款68312元进行营利活动，构成挪用公款罪的指控，经查，公诉机关指控任某将公款68312元存入个人账户进行营利活动的行为中，有48820元是使用现金存入个人账户的。现有证据中除了任在侦查机关所作的供述外，没有其他证据证实上述现金就是任保管的公款。公诉机关对任某挪用公款48820元进行营利活动的指控，证据不足，不予认定。公诉机关指控任某将公款68312元进行营利活动的行为中，经现有证据可以证实任将公款19492元转账存入个人账户，并用于购买余额宝的营利活动。但其挪用公款进行营利活动的数额未达到相关法律和司法解释以挪用公款20000元为“数额较大”起点的规定，不构成犯罪。故对该指控，本院不予支持。
关于被告人任某提出的他保管的不上班职工的工资不属于公款的辩解，经查，襄阳公寓不上班职工与公寓签订了协议，将自己的工资卡交由公寓保管，每月工资下发后，公寓将其中的一部分作为生活费发给本人，剩余的工资进入公寓账外资金中，由公寓使用，这些职工已经放弃对这部分工资的所有权。由此可见，进入公寓账外资金的工资，已经成为公寓所有的财产。根据《刑法》第九十一条规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。因此，襄阳公寓截留的不上班职工的工资属于公款。故对该辩解，本院不予采纳。
关于被告人任某提出的参与发奖金的行为，是由襄阳公寓主任闵某决定的，他没有共同贪污的主观故意的辩解，经查，任系一名长期从事财会工作的财务人员，熟悉国家的财经管理制度，在明知账外资金是公款前提下而参与侵吞，其主观上已具有非法占有公款的故意。另外，任某等人在发放奖金时，每次都是由任造表，闵签字同意，相关人员签字领取。可见，他们均具有共同侵吞公款的故意，并且共同实施了侵吞的行为，应属于共同犯罪。故对该辩解，本院不予采纳。
关于被告人任某提出的他交待了襄阳公寓另一个小金库的情况，具有立功情节的辩解，经查，任交待的小金库情况，是其应如实交待的犯罪事实的一部分，不构成立功。故对该辩解，本院不予采纳。
关于被告人任某的辩护人提出的任没有虚构加班事实，其领取加班费的行为系合法享有；铁路总公司、武汉铁路局的相关规定违反了《劳动合同法》，不能作为任领取加班费是违法行为的法律依据的辩护意见，经查，任日常工作较为繁忙，经常加班加点确属事实，其希望得到相应经济补偿的愿望，应该通过合法的途径取得。但任与闵某等人一起，利用保管公寓账外资金的职务便利，在瞒着上级主管部门及公寓其他职工的情况下，以发奖金、补助的名义，私自将公寓账外资金秘密占为己有，其行为违反了国家法律对公共财产所有权不可侵犯的规定。故对该辩护意见，本院不予采纳。
关于任某及其辩护人提出的任的行为不构成贪污罪的辩解和辩护意见，经查，任系国有企业中的从事公务人员，伙同他人利用职务便利，在隐瞒了公寓其他职工及上级主管部门的情况下，以发奖金、补助的名义将公共财物非法据为己有，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的财经管理制度，符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪定罪处罚。故对该辩解和辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人任某及其辩护人提出的任不构成挪用公款罪的辩解和辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，被告人任某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同他人共同侵吞公款62000元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控贪污罪罪名成立，本院予以支持。但公诉机关对被告人任某构成挪用公款罪的指控不能成立，本院不予支持。在共同犯罪过程中，被告人任某起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。其归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；且能主动退还赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人任某的犯罪情节和社会危害性，以及归案后的悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人任某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、扣押在检察机关的退赃款人民币35750元，其中24600元发还武汉铁路局襄阳房建生活段。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向武汉铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 戴 蓉
审 判 员 张 磊
代理审判员 田发雁
二〇一四年十二月二日
书 记 员 张慧慧