甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白中民一终字第86号
上诉人（原审被告）李国军，男，生于1965年4月30日，汉族，住甘肃省会宁县。
委托代理人张武雄，白银枝阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张宇靖（曾用名张锐），男，生于1991年1月23日，汉族，住甘肃省会宁县。
委托代理人杜在利，甘肃省会宁县头寨子镇法律服务所工作人员。
上诉人李国军因与被上诉人张宇靖合资、合作开发房地产纠纷一案，不服会宁县人民法院（2013）会民二初字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李国军的委托代理人张武雄，被上诉人张宇靖的委托代理人杜在利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年6月1日，原告张宇靖与被告李国军签订房屋承建合同一份，约定由张宇靖承建李国军位于会宁县郭城驿镇红堡子村靖天公路东侧的二层商住楼建设工程。在工程建设过程中，2011年5月26日李国军将其享有使用权的二层商住楼建设用地永久性转让给张宇靖，并约定由张宇靖负责开发商住楼13套，转让价格以新开发的二层商住楼由南至北5套房屋折抵，并由李国军向张宇靖补偿差价20万元。同日，张宇靖向李国军出具了一张自2010年6月1日开工截止2011年5月26日李国军共付12万元，尚欠8万元工程款的条据。另查明，本案第一次开庭审理中，原告方认可将由李国军支配的郭城驿镇红堡子村李连成、ＸＸＸ、黄启军、张维国四人的危房改造补助款共计32000元领取的事实。被告方承认其于2012年5月份将其所有的由南以北第5套房屋出售他人。
原审认为，原告张宇靖与被告李国军签订的土地转让合同根据该合同内容实质应为合资、合作开发房地产合同，该合同系双方当事人真实意思表示，属合法有效的合同，应受法律保护。本案庭审中双方当事人均认可该合同中转让条件为共同开发13套房屋，李国军分5套，张宇靖分8套，并由李国军向张宇靖给付第5套房屋差价款20万元，并对给付时间及违约责任进行了约定。本案争议焦点为被告李国军是否按合同约定向原告张宇靖付清其占有第5套房屋差价款20万元及其是否承担违约责任？对于被告李国军主张将张宇靖收取的32000元危房改造款顶作给付房屋款的请求，因原告方承认已收取该款及该危房改造款系郭城驿镇红堡子行政村村民委员会给李国军集中建设点的补助款且双方当事人在合同中对该款的处理未作约定，故对于被告的该主张予以支持。至于原告方称村委会没有权利处分该款的问题，因本案系民事活动，村委会是否有权处分该款不是本案的审查范围。对于被告李国军主张红堡子村对外墙粉刷收取的17400元应顶作给付房屋款的请求，因该外墙粉刷行为系郭城驿镇红堡子行政村村民委员会为了落实统一亮化工程实施的行为，且该款系从村委会发放的危房改造款中扣除，对被告的该主张不予支持。关于杨进宝、李国军、张宇靖三人协商将李国军的“英伦”牌小轿车顶房屋款多少及该顶车款是否包括在2011年5月26日张宇靖向李国军出具的结算数额中的问题，因证人杨进宝在其证言中表示顶车款为61000元，其向张宇靖出具了借60000元的借支单并将1000元在后来给付了李国军。顶车系三人对债权债务转移共同协商达成的一致意见，故杨进宝向张宇靖出具借60000元借支单应视为李国军向张宇靖偿还60000元房屋款，因此认定李国军的“英伦”牌小轿车顶房屋款为60000元。至于杨进宝与李国军之间是否给付剩余1000元，与本案无关联性，本案不予处理。同时杨进宝在其证言中明确表示该顶车行为发生在其向张宇靖出具借60000元借支单之前或者当天，而张宇靖提供的杨进宝向其出具60000元借支单的日期为2011年5月26日，故杨进宝的证言排除了李国军主张该顶车行为系在2011年6月20日发生的答辩意见，因此张宇靖与李国军于2011年5月26日结算时，顶车款60000元应包括在已付款项12万元中。对于李国军提交的2010年7月28日其向原告交付20000元的条据，因双方当事人已于2011年5月26日进行了结算，该条据中的20000元应包括在结算时已交付的款项之中。对于被告李国军主张2011年6月张宇靖去青海时从其处拿去了2000元；2011年7月份刘军汉接车时，因张宇靖欠刘军汉工钱，三人当面由李国军给刘军汉3000元的答辩意见，因被告李国军未提交任何证据，对该两项主张不予采纳。对于被告李国军主张2012年3月张宇靖以办房产证名义拿走了其向张维国借的8000元，后来办房产证用了2000元，余款6000元顶作给付房屋款的答辩意见，因证人张维国与被告李国军系亲属关系且张维国的证言无其它证据予以印证，对该意见不予采纳。对于原告方要求被告给付所欠房屋款12万元的诉讼请求，因被告李国军提交的证据能够证明双方已于2011年5月26日进行了结算，该条据中表明李国军截止2011年5月26日尚欠张宇靖80000元房屋款，故对于原告张宇靖要求被告李国军给付房屋款的请求予以支持，但是被告李国军应给付张宇靖房屋款48000元即（80000元－32000元）。关于被告方是否违约及违约金是否过分超高的问题，虽然双方当事人签订的合同对交工期限未作明确约定，但是被告方承认其已于2012年5月份将其所有的5套房屋占有处分，被告占有处分房屋的时间应视为原告方交付房屋的时间。因合同对违约条款有明确约定，被告方在此期间未将房款付清符合合同对违约条款的约定情形已构成违约，应承担违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，按照该条规定并结合被告的履行情况，本案双方当事人合同约定的违约金即“如乙方当事人违约，应向守约方支付违约金，违约金数额为转让金的两倍。如甲方交工期间还未交清房款，乙方有权收回由北以南第五套房屋，所交房款为违约金”明显过高。根据公平原则和诚实信用原则结合本案原告的实际损失（未付清房屋款48000元），被告李国军应支付原告张宇靖违约金14400元（即48000元×30﹪）。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：被告李国军给付原告张宇靖房屋款48000元，支付违约金14400元，共计62400元，于本判决生效后30日内给付。案件受理费1950元，由被告李国军承担650元、原告张宇靖承担1300元。
上诉人李国军不服上述判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。理由：上诉人和被上诉人在工程承包及合作建房过程中，发生多笔交易，但上诉人已分多次付清了欠款，原审对上诉人部分付款的认定是错误的。被上诉人在起诉状中承认总争议额为20万元，实收款8万元，还欠其12万元。庭审中对用6万元车辆顶款的事实拒不承认，最后找到条据和证人后才承认，因此已付的8万元加上顶车6万元，已给付14万元，再加上被上诉人通过银行存折领走的3.2万元，共计17.2万元。上诉人在其去青海时给2000元，顶刘军汉工钱3000元，办房产证余款6000元，这三笔计1.1万元；还有被上诉人应承担的粉刷款17400元，共计28400元。上诉人已实际向被上诉人支付200400元，不存在拖欠的问题。无欠款自然没有利息，原审判决违约金无事实和法律依据。本案二审应当按照原判的62400元收取诉讼费。
被上诉人张宇靖辩称，一审法院以民事案件审理不审查行政行为的合法性为由，将违法违规发放的政府农村危、旧房改造补助款8万元，判决由上诉人全部所有，对其中被上诉人领取的32000元，抵偿上诉人应交付的房款，以人民法院判决掩盖行政行为的违法性，存在严重的错误，应当予以撤销。被上诉人从未认可8万元的补助款应当由上诉人一人所得，村委会发放该款项时，双方均明知该款项的不合法性，为了不出问题，双方口头约定了分配的方案，各自所领取的补助款，在事实上予以默认。原审到村委会调取证据的行为不合法，政府补助款是由基层人民政府发放的，村委会的便函及工作人员的证言不能证明政府补助款的性质及发放的合法性，应当由政府以文件的形式予以证明。其次，从调查的结果看，补助款是以其他十名农户的账户领取，是通过弄虚作假所得，不具有合法性。被上诉人领取的32000元，不能认定为上诉人向被上诉人支付的房屋差价款，原审对此认定事实错误。上诉人尚欠被上诉人8万元的房款，应当按双方书面合同的约定承担违约责任，被上诉人主张4万元的违约责任，没有高出法律规定。上诉人应给付被上诉人房款及违约金12万元。
二审中双方均无新证据提交。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，首先，关于上诉人尚欠被上诉人工程款数额的问题。上诉人提交的被上诉人书写的收据能够证明，截止2011年5月26日，李国军欠张宇靖工程款8万元整。被上诉人张宇靖认可其领取了李国军集中建设点名下的补助款32000元。被上诉人共收到152000元，上诉人尚欠48000元。上诉人主张的被上诉人2011年6月去青海时，上诉人给被上诉人2000元，因张宇靖欠刘军汉工钱，2011年7月刘军汉接车时上诉人给刘军汉3000元，但无证据证明不予支持。上诉人主张的张宇靖以办房产证名义向张维国借款8000元，后办证花费2000元，下余6000元顶作给付房屋款的主张，仅有张维国的证言无其他证据印证被上诉人对此不予认可，对该主张不予支持。综上，原审认定上诉人尚欠被上诉人48000元房款并无不当。其次，关于违约金的问题。本案双方当事人合同约定的违约金即“如一方当事人违约，应向守约方支付违约金，违约金数额为转让金的两倍。如甲方交工期间还未交清房款，乙方有权收回由北以南第五套房屋，所交房款为违约金”该约定过分高于被上诉人的实际损失。现被上诉人已主张上诉人继续履行合同，给付所欠房款。上诉人拖欠被上诉人的48000元房款不能认定为被上诉人的损失，因此原审适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，判决上诉人向被上诉人支付违约金14400元不当。结合上述司法解释的规定，上诉人未按照被上诉人交付房屋交清房款，对其迟延付款的行为应当向被上诉人支付违约金，该违约金的数额结合双方的履行情况和公平原则及诚实信用原则应当以迟延付款期间中国人民银行发布的同期银行贷款利率为准。被上诉人虽主张2011年12月向上诉人交付了房屋，但未提交证据证明。上诉人认可被上诉人2012年5月交付的房屋，因此应当以此为准认定上诉人应付款的期限。因此上诉人应自2012年5月起向被上诉人按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率支付48000元的利息。综上，原审认定事实清楚，适用法律不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、撤销会宁县人民法院（2013）会民二初字第229号民事判决；
二、上诉人李国军于本判决生效后30日向被上诉人张宇靖支付房款48000元；
三、上诉人李国军于本判决生效后30日内向被上诉人张宇靖支付48000元的利息（自2012年5月起按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算至本判决生效之日）。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1950元，减半收取975元，上诉人李国军负担300元，被上诉人张宇靖负担675元；二审案件受理费1360元，上诉人李国军负担1125元，被上诉人张宇靖负担235元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红雅
代理审判员 魏晓忠
代理审判员 段延红
二〇一四年五月九日
书 记 员 张继顺