宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁02民终269号
上诉人（原审原告）：申广莲，女，1958年2月28日出生，汉族，原石炭井矿务局退休职工，住石嘴山市大武口区。
委托诉讼代理人：党平瑞，宁夏平瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何惠平，宁夏平瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢钦考，男，1972年9月23日出生，汉族，个体，住石嘴山市大武口区。
委托诉讼代理人：杨兆云，宁夏致和律师事务所律师。
上诉人申广莲因与被上诉人谢钦考民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202民初3272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人申广莲及委托诉讼代理人党平瑞、何惠平，被上诉人谢钦考及委托诉讼代理人杨兆云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
申广莲上诉请求：撤销一审民事判决，改判支持申广莲的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定证据主观臆断，相互矛盾，举证责任分配错误，影响公正判决。谢钦考收到李丹的转款94万元系申广莲将其所有的100万元交给李霜，由李霜转至李丹账户，再由李丹转入谢钦考账户，其中6万元是李丹现金交付给谢钦考，谢钦考也认可收到李丹的转款，且没有证据证明又将该款转回李丹或还给申广莲。申广莲提交的证据已形成证据链，能够充分证明申广莲与谢钦考之间存在100万元借贷关系的事实。一审法院认为申广莲提交的证据”对证明申广莲、谢钦考之间存在借贷关系不具有高度盖然性”是主观臆断，谢钦考否认该笔款是向申广莲借款，应提供证据证明，但其并没有提供证据，应承担举证不能的不利后果，一审法院分配举证责任错误。既然一审法院用高度盖然性规则认为涉案转款不是借款，就应当阐明谢钦考收到款项的性质。二、一审判决认定事实错误。申广莲提交的离婚协议仅是对谢钦考向申广莲借款事实的佐证，本案关键证据是银行转款凭证，足以证明谢钦考借款的事实。谢钦考亲笔签名的离婚协议书中的”曾经向女方借款100万元”中女方显然不是指李丹本人，而是指李丹的家人，无论该协议书是否添加”母亲”字样，都不可能导致协议原文的意思发生根本改变，更没有篡改谢钦考的真实意思。虽然笔迹鉴定认为”母亲”笔迹形成时间晚于其他内容，但不能进一步确定两者具体的书写时间间隔。一审法院据此认定申广莲存在伪造、变造证据的行为，显然认定事实错误。一审认为申广莲在”涉案100万元的两次诉讼中前后说法相互矛盾，使法院对申广莲主张的100万元借款是否真实存在产生合理怀疑”，但谢钦考在两次诉讼中说法同样相互矛盾。谢钦考连自己的亲笔签名都不认可，可见谢钦考在诉讼中做虚假陈述。三、申广莲第一次诉讼无法推翻谢钦考借款的基本事实。李丹是2014年12月发现谢钦考出轨，双方发生家庭危机，而谢钦考向申广莲借款发生在2014年6月，鉴于申广莲与谢钦考特殊的亲属关系，发生借贷不出具借条也是正常行为。申广莲第一次诉讼时不懂诉讼规则，不知道如何举证，补充新证据不等同于补充新发生的证据。虽然当时诉称谢钦考借款理由是”因急于还其名下房屋贷款”，但作为出借人没有义务监管借款人的用途，且谢钦考也承认曾向银行贷过款，申广莲对借款用途记忆错误实属正常。谢钦考在庭审中陈述2014年8月用于公司增资交了70万元，印证了李丹向谢钦考转款94万元的借款事实。即便申广莲两次诉讼中对谢钦考借款理由陈述不一，但谢钦考收到通过李霜转给李丹100万元的事实是客观存在的。四、一审判决申广莲承担鉴定费错误。本案经过两次鉴定，缺乏法律依据，是谢钦考恶意而为。本案中即使没有离婚协议书，申广莲提交的银行转款凭证也足以证明申广莲与谢钦考之间存在民间借贷的事实，鉴定费应由谢钦考承担。
谢钦考辩称，申广莲的上诉主张没有事实根据，一审判决认定事实清楚、证据分析合理、适用法律正确、判决结果正确，依法应予维持，请求驳回申广莲的上诉请求。
申广莲向一审法院起诉请求：1.判令谢钦考向申广莲返还借款100万元；2.诉讼费用由谢钦考承担。
一审法院认定事实：谢钦考与申广莲的长女李丹原为夫妻关系，2005年2月3日登记结婚。2014年6月4日和6月5日申广莲的次女李霜两次向李丹尾号为92199的银行卡转款100万元，2014年6月5日李丹将这100万元连同卡中的3万元分10笔转入李丹名下其他10个账户，其中1笔为13万元，其余9笔均为10万元。2014年8月27日上述10个账户又分别向李丹尾号为92199的银行卡转回10笔款，其中一笔为130104.9元，其余9笔均为100080.69元，共计1030831.11元。当天李丹将94万元转给谢钦考。2015年3月20日谢钦考与李丹签订了一份离婚协议书（主文由李丹书写），其中第4条约定”男方分给女方现金100万元，以每年10万元的方式支付，十年付清”，第5条约定”男方曾经向女方借款100万元，男方负责分两笔还清，第一笔50万元于2015年4月底前男方支付给女方，第二笔50万元于2015年6月底前男方支付给女方还清”，第7条约定”所有负债归男方自行承担”。后来李丹在第5条中第一个女方之后添加了”母亲”二字。2016年1月26日李丹与谢钦考在银川市金凤区民政局办理了离婚手续，双方在民政局备案的自愿离婚协议书财产分割项目中约定”男方谢钦考支付女方李丹经济补偿金100万元，2016年1月26日支付50万元，剩余50万元于2016年3月10日之前付清”，其他事项中约定”各自名下的其他个人债务由各自承担”。现申广莲以谢钦考借其100万元为由诉至法院，要求判如所请。
同时查明，2015年10月26日申广莲曾就上述100万元向一审法院提起诉讼，申广莲提交的民事诉状中所列原告为申广莲及丈夫李海生，被告为谢钦考和李丹，事实及理由部分诉称借款的理由是”因急于还其名下大武口游艺东街311号门面房的贷款”，同时将署名为李丹的一张欠条作为证据材料之一提交，该欠条内容为”今有女儿李丹借母亲申广莲人民币100万元（壹佰万元）整，用于丈夫谢钦考偿还大武口游艺东街311号楼房贷款，同时我们夫妻声明一年内还清，利息按月息1分（壹分）算，借款时间2014年6月4日”。谢钦考庭审前对该欠条提出司法鉴定，申广莲和李海生撤回了该欠条。2015年11月9日开庭审理了此案，2015年11月26日，申广莲和李海生以需要补充新证据为由申请撤诉，此案以准予撤诉结案。此外，本次诉讼中谢钦考两次申请司法鉴定共花费鉴定费14200元。
一审法院认为，本案争议焦点是申广莲、谢钦考之间是否存在100万元的借贷关系。首先，从100万元借款的来源分析，申广莲述称谢钦考提出借款要求后，申广莲指示次女李霜将其代为保管的银行存款分两次转账给长女李丹，两个月之后李丹将其中的94万元转账给谢钦考，另外的6万元李丹述称是以现金的方式交给谢钦考。谢钦考对此不予认可，认为李丹转账给其的94万元为夫妻共同财产。申广莲提供的相关证据仅能证明申广莲与李霜，李霜与李丹，李丹与谢钦考之间有过转账行为，对证明申广莲、谢钦考之间存在借贷关系不具有高度盖然性，由于申广莲、李霜、李丹、谢钦考相互之间的母女关系及夫妻关系，相互之间资金往来属平常之事，至于李丹所述的以现金方式交付给谢钦考6万元，更无任何证据佐证；其次，2015年3月20日谢钦考与李丹签订的离婚协议书第5条约定”男方曾经向女方借款100万元，......”，但后来李丹在女方之后添加了”母亲”二字，庭审中李丹说加字经过了谢钦考的同意，但又无相关证据佐证，而增加的”母亲”二字使原文的意思发生根本改变，篡改了谢钦考的真实意思表示。故对申广莲依据该条证明谢钦考曾借申广莲100万元的主张不予采纳；再次，李丹庭审中述称其与谢钦考在2016年1月26日办理离婚登记之前签订过好几份离婚协议书，且每次内容都有变化。2015年3月20日谢钦考与李丹签订离婚协议书中对双方子女和重要财产的约定，双方最终于2016年1月26日在民政部门办理离婚时签署的自愿离婚协议书中几乎均作出了相类似的约定，唯独对离婚协议书第5条的约定在自愿离婚协议书中没有类似的约定。申广莲主张自愿离婚协议书其他事项中约定的”各自名下的其他个人债务由各自承担”包括涉案的100万元，过于牵强，不予采纳；另外，2015年10月26日申广莲就涉案100万元提起诉讼时，诉称谢钦考借款的理由是”因急于还其名下大武口游艺东街311号门面房的贷款”，而通过庭审查明的事实却是李丹在收到李霜的100万元两个半月之后才向谢钦考转款94万元，此款也没有用来偿还贷款，与申广莲的说法不符。第一次诉讼中申广莲还将署名为李丹的一张欠条作为证据材料之一提交，但又撤回，本次诉讼第一次庭审中谢钦考将此欠条出示给李丹辨认，李丹回答此欠条是假的，非本人书写，第二次庭审时让申广莲辨认欠条，申广莲说第一次诉讼时立案法官说没有欠条不给立案，所以让李丹在法院写了这张欠条，再次让李丹对这张欠条辨认时其在申广莲的提示下认可了申广莲的说法。申广莲在涉案的100万元的两次诉讼中前后说法相互矛盾，同时存在着伪造、变造证据的行为，使对申广莲主张的100万元借款是否真实存在产生合理怀疑；还有，申广莲提供的离婚协议书显示的形成时间是2015年3月20日，而申广莲第一次诉讼时该份书证已经存在，完全没有必要去伪造这样一张欠条。申广莲第一次诉讼撤诉的理由是需要补充新证据，直到10个多月后才第二次提起诉讼，从申广莲提供的证据材料来看，所谓的新证据也就是这份离婚协议书和自愿离婚协议书，而这些证据材料早已经存在，申广莲的做法明显不符合常理。申广莲、谢钦考之间并不存在100万元的借贷关系。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，申广莲要求谢钦考偿还借款100万元，由于申广莲提供的证据不能达到其证明目的，且谢钦考又不予认可，故申广莲应承担举证不能的法律后果，对申广莲的诉讼请求不予支持；诉讼中两次司法鉴定谢钦考垫付的鉴定费14200元，由申广莲承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回申广莲的全部诉讼请求；二、申广莲于判决生效后5日内支付谢钦考谢钦考鉴定费14200元。案件受理费13800元，保全费5000元，合计18800元，由申广莲负担。
本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。
本院审理查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，双方主要争议的焦点为：申广莲与谢钦考之间是否存在100万元的借款关系。
本案中，申广莲主张与谢钦考存在100万元的借款关系，其应就双方借款合同关系成立并生效的事实承担举证证明责任。而民间借贷关系成立的构成要件需借贷双方具有借贷的合意，意思表示真实、出借人将借款交付借款人、借贷行为符合法律规定。因申广莲与李丹系母女、李丹与谢钦考原系夫妻，申广莲提供的证据仅能证明申广莲与李丹、李丹与谢钦考之间存在转账资金往来，申广莲二审中也陈述其有时候给李丹打钱，让李丹帮其理财。且除案涉转款外，申广莲于2014年12月26日也曾向李丹账户转款100万元。故申广莲主张案涉转款100万元系谢钦考向其借款，应进一步举证证明。申广莲主张6万元由李丹以现金方式支付给谢钦考，无证据证实，94万元由李丹向谢钦考转账支付，但无其他借款凭证予以印证，不能证明双方形成借款合同法律关系，谢钦考不予认可，故申广莲提供的证据不足以证明申广莲与谢钦考存在100万元的借贷关系。申广莲提供的李丹与谢钦考签订的离婚协议书第5条中添加的”母亲”二字经鉴定形成时间晚于正文其他手写字迹的形成时间，也不能证明李丹的添加行为经过谢钦考的同意，该证据不能作为证明申广莲与谢钦考存在借贷关系的依据。申广莲关于离婚协议书第5条”男方曾经向女方借款100万元”中的女方显然不是指李丹本人，而是指李丹家人的理由缺乏依据，不予采纳。一审法院认定申广莲提交的证据不能证明其与谢钦考存在100万元借贷关系、申广莲应承担举证不能的法律后果并无不当。申广莲关于一审判决认定事实错误、举证责任分配错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于鉴定费问题。一审时谢钦考对离婚协议书中其签名真实性不认可，申请鉴定，但经鉴定检材字迹与样本字迹是同一人所写，故对此产生的鉴定费4000元应由谢钦考自行承担。谢钦考对离婚协议书中添加内容”母亲”二字与正文形成时间是否一致申请鉴定，经鉴定添加内容晚于正文形成时间，且申广莲的诉讼请求不成立，故该鉴定费10200元应由申广莲负担。一审法院对鉴定费的负担分配不当，本院予以纠正。且鉴定费属于诉讼过程中因鉴定发生的由当事人负担的费用，应属诉讼费用的范畴，一审法院对鉴定费在判决主文中进行判决处理不当，本院予以纠正。
综上所述，申广莲的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202民初3272号民事判决第一项，即”驳回原告申广莲的全部诉讼请求”；
二、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202民初3272号民事判决第二项，即”原告申广莲于本判决生效后5日内支付被告谢钦考鉴定费14200元”。
一审案件受理费13800元、保全费5000元，由上诉人申广莲负担；鉴定费14200元，由上诉人申广莲负担10200元，由被上诉人谢钦考负担4000元。二审案件受理费13800元，由上诉人申广莲负担。
本判决为终审判决。
审判长李学军
审判员闫莉
审判员孙翔
二〇一八年四月二十六日
书记员马会如
附：本判决书适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
......
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
......
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。