辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽审一民抗字第00005号
抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（原审案外人、再审申请人、二审被上诉人）：吴吉。
委托代理人：谭文勤，辽宁简证律师事务所律师。
委托代理人：赵志军，辽宁简证律师事务所律师。
被申诉人（原审原告、被申请人、二审上诉人）：殷忠斌。
委托代理人：姜丽娟，辽宁北城律师事务所律师。
被申诉人（原审被告、被申请人）：大连振兴房地产开发有限公司。
法定代表人：赵伟，该公司经理。
委托代理人：徐力。
原审原告殷忠斌与原审被告大连振兴房地产开发有限公司（以下简称振兴公司）物权确认纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2010年2月24日作出（2010）甘民初字第1738号民事判决。2010年5月27日，案外人吴吉向大连市中级人民法院申请再审，大连市中级人民法院于2010年8月27日作出（2010）大民申字第44号民事裁定，指令大连市甘井子区人民法院再审本案。大连市甘井子区人民法院于2011年1月24日作出（2010）甘审民初再字第57号民事判决。殷忠斌不服，向大连市中级人民法院提出上诉。大连市中级人民法院于2011年10月4日作出（2011）大审民再终字第37号民事判决，已发生法律效力。吴吉向本院申请再审，本院于2012年7月4日作出（2011）辽审三民申字第79号民事裁定，驳回吴吉的再审申请。吴吉向检察机关申诉，辽宁省人民检察院于2013年5月8日作出辽检民抗（2013）58号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年6月18日作出（2013）辽立一民抗字第66号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员潘松、王晓东出庭，吴吉及委托代理人赵志军，殷忠斌的委托代理人姜丽娟，振兴公司的委托代理人徐力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年2月8日，原审原告殷忠斌起诉至大连市甘井子区人民法院称，殷忠斌于2000年11月为振兴公司开发的甘井子区红旗镇湾家村宝地利综合楼施工。2007年11月28日，双方签订协议书，约定将宝地利综合楼抵顶给殷忠斌，充抵640万元工程欠款，并进行了公证，请求确认宝地利综合楼归殷忠斌所有。
原审被告振兴公司辩称，事实存在，但此事是由前任经理经办的，现任经理不清楚。
大连市甘井子区人民法院一审认定的事实为：2000年11月，殷忠斌为振兴公司开发的宝地利综合楼施工，2007年11月28日，双方签订协议书，约定振兴公司将宝地利综合楼抵顶给殷忠斌用以充抵640万元工程款，同时双方到大连市公证处为该协议进行了公证。殷忠斌已对涉案综合楼占有使用了两年。
大连市甘井子区人民法院一审认为，殷忠斌、振兴公司签订的协议书系双方的真实意思表示，并经公证处公证，合法有效。该协议书签订后，双方应按约定执行。现殷忠斌要求确认涉案综合楼归其所有，理由正当，予以支持。2010年2月24日，大连市甘井子区人民法院作出（2010）甘民初字第1738号民事判决：自本判决发生法律效力之日起十日内，座落于大连市甘井子区红旗镇湾家村宝地利综合楼归殷忠斌所有。案件受理费56900元，由振兴公司负担。
大连市甘井子区人民法院（2010）甘民初字第1738号民事判决生效后，吴吉以案外人的身份向大连市中级人民法院申请再审。2010年8月27日，大连市中级人民法院作出（2010）大民申字第44号民事裁定：指令大连市甘井子区人民法院再审本案，再审期间中止原审判决的执行。
大连市甘井子区人民法院再审过程中吴吉称，宝地利综合楼系吴吉与大连宝地利实业发展有限公司（以下简称宝地利公司）联建，双方约定由吴吉全部投资，建成后立体分割，其中4549.13平方米归吴吉所有，1852.88平方米归宝地利公司所有。原审判决根据殷忠斌与振兴公司之间形成的非法抵顶协议和公证书将案涉楼房判归殷忠斌所有，大连市公证处已于2010年4月23日撤销了原公证书，殷忠斌取得案涉楼房没有事实及法律依据，请求撤销原审判决，驳回殷忠斌的全部诉讼请求。
殷忠斌再审辩称，案涉楼房系振兴公司与宝地利公司联建，振兴公司是经吴吉确认同意将建成的楼房抵给殷忠斌，因此殷忠斌与振兴公司之间的抵顶协议是双方的真实意思表示，公证书虽被撤销，但公证书只是一种证据表现形式，双方的抵顶协议没有撤销，故原判事实清楚，合法有效，应予维持。
振兴公司再审称，2011年11月8日，振兴公司与第二项目部吴吉签订《开发项目承包合同书》，约定将宝地利综合楼承包给吴吉，吴吉向振兴公司交纳管理费，并及时交纳税金，振兴公司不承担其他责任。振兴公司没有为宝地利综合楼投钱，也没有收益，所以振兴公司不承担任何责任。
大连市甘井子区人民法院再审认定的事实为：2000年10月22日，甲方宝地利公司与乙方郭金田、吴吉签订一份合同，约定双方联建原705、708路终点站的综合楼，甲方负责提供设计图纸及相关手续，协助乙方办理各种配套，协助乙方办理产权证；乙方负责施工，并承担所有施工费用及配套费用；综合楼建成后，乙方从东向西立体分配给甲方1800平方米。2001年2月6日，大连市甘井子区红旗镇人民政府作出批复，将原705、708路停车场交由宝地利公司进行改造建设，该地块占地2000平方米，建筑面积6400平方米，有关土地规划建设手续由镇政府协助办理。2001年3月20日，郭金田向宝地利公司出具声明，称自即日起，撤出与宝地利公司联建综合楼的合同关系，也撤出与吴吉合伙联建宝地利综合楼的合作关系，宝地利综合楼联建合同中的乙方只有吴吉一人。2001年8月15日，甲方宝地利公司与乙方吴吉签订一份补充协议，约定甲方负责办理土地、规划、产权、销售等有关手续，并承担办理手续的所有费用；双方确认综合楼地上共五层（第五层为水箱间），地下一层，建筑面积为6402.01平方米；综合楼建成后，自东向西立体分配，甲方分得1852.88平方米，即地上一至四层设计图纸第七至第十二轴线外墙皮，乙方分得4549.13平方米，即全部地下室和地上一至五层设计图纸第一至第七轴线；另外乙方再加付甲方50万元；在甲方将产权证交给乙方的同时，乙方将甲方应得的建筑面积及50万元交给甲方。2000年11月1日，甲方宝地利公司与乙方大连市甘井子城区建筑工程总公司（以下简称城区建筑总公司）第五工程处签订一份建设工程施工合同，主要内容为：甲方将宝地利综合楼工程发包给乙方施工，工程地点位于甘井子区红旗镇红旗中路，工程内容为土建、安装，承包范围为包工包料，开工日期为2000年11月1日，竣工日期为2001年8月1日，合同价款为300万元（以实际决算为准），甲方驻工地代表为吴吉、高勇，乙方驻工地代表为殷忠斌。合同尾部双方法定代表人均签名并加盖公章，同时吴吉作为宝地利公司的委托代理人签名。合同签订后，殷忠斌作为工地负责人组织施工。在施工过程中，吴吉向殷忠斌支付了部分工程款。2001年11月18日，甲方吴吉与乙方殷忠斌签订一份《关于宝地利综合楼后期工程双方达成的协议》，约定甲方同意乙方按设计图纸将剩余的工程全部干完，甲方根据实际情况给乙方拨工程款，年底前确保拨给乙方50万元。但吴吉并未按约定拨款。宝地利综合楼工程至今仍没有办理竣工验收手续。2001年12月1日，大连市甘井子区红旗镇人民政府出具证明，证实宝地利综合楼是由宝地利公司与吴吉联合投资兴建的，所有手续由宝地利公司负责办理，建设资金由吴吉负责，建成后产权归宝地利公司与吴吉共同所有，宝地利公司占30%，即1852.88平方米，吴吉占70%，即4549.13平方米，该楼房产权手续正在办理中。另查，2000年11月8日，甲方大连华融房地产开发有限公司（以下简称华融公司，2005年11月7日变更为振兴公司）与乙方华融公司第二项目部签订一份开发项目承包合同书，约定甲方将开发项目宝地利综合楼发包给乙方，乙方依法经营，独立核算，自负盈亏，经营中出现的一切责任事故由乙方承担，乙方按销售商品房面积每平方米向甲方交纳管理费25元，并按销售发票金额及时交纳税金，吴吉在合同尾部以第二项目部代表身份签名。同日，华融公司任命吴吉为该公司第二项目部经理。再查，2002年5月29日，吴吉与殷忠斌签订协议书，约定吴吉同意将宝地利综合楼地下室1200平方米，定价1200元／平方米，合计144万元，一层公建第七轴以西770平方米，定价3500元／平方米，合计270万元，二层写字间770平方米，定价2400元／平方米，合计185万元，总计599万元顶工程款一次性付给殷忠斌，宝地利综合楼总造价640万元，已付部分多退少补。同年5月30日，双方又签订一份协议书，约定双方在5月29日签订的协议以楼房顶工程款，在吴吉一次性整楼销售时，殷忠斌将楼房退回，吴吉以人民币付工程款。又查，2007年11月28日，甲方振兴公司与乙方殷忠斌签订一份协议书，约定甲方同意以未竣工的宝地利综合楼共6400平方米全部抵给乙方，视为向乙方支付所欠工程款640万元。2007年12月25日，双方向大连市公证处申请办理上述协议书公证。同日，大连市公证处出具（2007）大证经字第6387号公证书，证明双方在2007年11月28日签订了上述协议书，协议书上甲方印鉴和乙方签名均属实。2010年4月23日，大连市公证处作出《关于撤销（2007）大证经字第6387号公证书的决定》，认为该公证书的基本内容与事实不符，决定撤销。还查，城区建筑总公司五处系集体所有制企业法人，法定代表人为王玉山，2004年4月1日改制为大连北城建设集团裕山工程有限公司，法定代表人仍为王玉山。庭审过程中，殷忠斌向法庭提供一份吴吉的声明，主要内容是其决定将立体分割的宝地利综合楼1-7轴全部抵给殷忠斌，由殷忠斌负责偿还华融公司售房部分的资金，其协助殷忠斌办理与华融公司的抵房手续，并保证与华融公司解除承包合同，从2002年5月25日起其不再承担责任，同意该楼由华融公司抵偿给殷忠斌。该声明为打印，尾部有吴吉签名，但没有署时间。殷忠斌还向法庭提供甲方宝地利公司与乙方殷忠斌于2006年5月8日签订的一份房屋转让协议，主要内容为：甲方同意将宝地利综合楼中产权属于其的房屋共1852.88平方米全部转让给乙方，总价款为850万元；在协议签字后15天内，乙方付款100万元，余款在2007年12月31日前付清。但殷忠斌没有提供该协议履行方面的证据。诉讼过程中，殷忠斌申请对吴吉提供的城区建筑总公司五处出具的692500元收款收据上的财务印章真实性进行鉴定，因吴吉提供不出该收据原件，故无法鉴定。殷忠斌还申请对吴吉提供的城区建筑总公司五处于2009年12月18日出具的两份证明上的公章真实性进行鉴定，吴吉表示因城区建筑总公司五处在2004年改制后即不复存在，其公章已不具有法律效力，故这两份证明不具有证据效力，要求撤回这两份证明。
大连市甘井子区人民法院再审认为，吴吉与振兴公司之间系挂靠关系，振兴公司对案涉宝地利综合楼并未投资，仅是向吴吉收取管理费。该楼是宝地利公司与吴吉联合建设的，依据双方联建协议，吴吉对该楼享有部分所有权。该楼的建设施工合同双方为宝地利公司与城区建筑总公司五处，殷忠斌系工地负责人，故振兴公司将宝地利综合楼转让给殷忠斌以抵偿工程款的行为无效。殷忠斌辩称振兴公司是经吴吉同意而将该楼抵给其，但其提供的声明仅有吴吉签名，并没有署时间，且该声明与吴吉、殷忠斌于2002年5月29日、5月30日签订的两份协议书相矛盾，故也不能证明吴吉同意振兴公司将该楼抵偿给殷忠斌。殷忠斌申请对吴吉提供的城区建筑总公司五处出具的两份证明上的公章真实性进行鉴定，因城区建筑总公司五处在2004年改制后已不存在，其于2009年出具的证明自然不具有证明效力，故无鉴定必要。综上，原审判决确实侵害了吴吉的权利，应予撤销，当事人之间的纠纷可另案解决。2011年1月24日，大连市甘井子区人民法院经该院审判委员会讨论决定，作出（2010）甘审民初再字第57号民事判决：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2010）甘民初字第1738号民事判决；二、驳回殷忠斌的诉讼请求。原审案件受理费56900元（殷忠斌已预付），再审案件受理费56900元（吴吉已预付），合计113800元，由殷忠斌负担。
殷忠斌不服大连市甘井子区人民法院再审判决，向大连市中级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决，维持原审判决。主要理由：1、一审程序违法。一审时双方提交的一些证据没有经过质证，且殷忠斌对吴吉提供的几份证据申请鉴定，一审法院在没有履行告知义务情况下，径行作出判决。2、一审认定事实错误。一审法院对殷忠斌提交的大量证据判决只字不提，没有任何理由地不予采信，而均是采信吴吉提供的证据，显失公平；判决直接推翻了殷忠斌提交的区、市两级法院已经作出生效裁判对案涉楼房是由华融公司开发，建筑施工履行的是华融公司与城区建筑总公司签订的施工合同，吴吉在工程施工中是履行职务行为的事实认定以及吴吉参与诉讼时的自认。3、一审认定殷忠斌对案涉楼房的确权之诉侵害了吴吉的权利没有事实和法律依据。
吴吉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
振兴公司辩称，2000年11月8日，华融公司与吴吉签订开发项目承包合同书后，振兴公司没有实际投入，本案与振兴公司没有关系，只涉及缴纳管理费问题。现任经理对该情况不清楚。
大连市中级人民法院二审认定的事实为：2000年秋，宝地利公司准备开发甘井子区红旗中路原705、708路终点站的宝地利综合楼，便与吴吉、案外人郭金田于2000年10月22日签订了一份联建合同书，主要内容为，工程由吴、郭二人（乙方）负责投资建设，宝地利公司（甲方）负责提供设计图纸及相关手续，并协助吴吉、郭金田办理各种配套、产权证。综合楼建成后宝地利公司自东向西立体分得1800平方米。后来，案外人郭金田于2001年3月20日声明退出了合伙关系，称承包合同中的乙方只有吴吉一人。由于吴吉没有建筑资质，其找到殷忠斌，经殷忠斌介绍又找到了城区建筑总公司第五工程处负责人王玉山，经王玉山同意，便以第五工程处的名义与宝地利公司在2000年11月1日签订一份建设工程施工合同。主要内容为：甲方宝地利公司将综合楼工程发包给乙方施工，工程内容为土建、安装，承包范围为包工包料，开工日期为2000年11月1日，竣工日期为2001年8月1日，合同价款为300万元（以实际决算为准）。甲方驻工地代表为吴吉，乙方驻工地代表为殷忠斌，合同尾部双方法定代表人均签名并加盖公章，同时吴吉作为宝地利公司的委托代理人签名。由于宝地利公司不具备综合楼商品房开发资质，城区建筑总公司第五工程处也没有独立的建筑资质，无法申报相关建筑手续，宝地利公司遂与华融公司协商，以华融公司名义对综合楼开发建设，又在2000年11月1日，华融公司作为甲方与乙方城区建筑总公司签订一份建设工程施工合同。主要内容基本同于与第五工程处签订的合同。该合同甲方华融公司驻工地代表为吴吉，乙方驻工地代表为殷忠斌，并负责具体施工，包工包料垫资建设。合同尾部双方法定代表人均签名并加盖合同专用章，该合同已经登记备案。2001年5月，大连市城乡建设委员会颁发施工安全许可证，大连市甘井子区城乡建筑企业管理办公室批准，同意该建筑工程开工。而前文所述城区建筑总公司第五工程处与宝地利公司订立的建设工程施工合同因未登记备案，也未获得政府颁发施工许可证，因此该合同实际上没有履行。2000年11月8日，华融公司任命吴吉为该公司第二项目部经理。同日，华融公司（甲方）还与乙方吴吉第二项目部签订一份开发项目承包合同书，约定甲方将位于大连市甘井子区红旗中路的开发项目“宝地利综合楼”承包给乙方，乙方依法经营，独立核算，自负盈亏，经营中出现的一切责任事故由乙方承担，乙方按销售商品房面积每平方米向甲方交纳管理费25元，并按销售发票金额及时交纳税金，吴吉在合同尾部以第二项目部代表身份签名。在宝地利综合楼施工过程中因宝地利公司法定代表人更换，该公司于2001年8月15日与吴吉又签订一份补充协议，约定宝地利公司负责办理土地、规划、产权、销售等有关手续，并承担办理手续的所有费用；双方进一步确认各自在综合楼分得的面积，宝地利公司分得总面积的30%，即1852.88平方米，吴吉分得总面积的70%，即4549.13平方米。双方还约定在宝地利公司将产权证交给吴吉时，吴吉再付给宝地利公司50万元。2001年11月18日，甲方吴吉与乙方殷忠斌又签订一份《关于宝地利综合楼后期工程双方达成的协议》，约定甲方同意乙方按设计图纸将剩余的工程全部干完，甲方根据实际情况给乙方拨工程款，年底前确保拨给乙方50万元。但吴吉并未按约定拨款。宝地利综合楼工程至今仍没有办理竣工验收手续。还查，宝地利综合楼工程完工后，由于华融公司、宝地利公司、吴吉迟迟未按合同约定支付工程款，在2002年初，殷忠斌以城区建筑总公司的名义起诉华融公司和宝地利公司索要工程款600余万，诉讼期间当事人双方达成和解，华融公司同意在当年5月末前一次性付清所欠工程款。为此大连市中级人民法院曾作出（2002）大民房初字第321号民事裁定，准予城区建筑总公司撤诉。由于华融公司无力给付欠款，经殷忠斌、华融公司、吴吉三方协商，决定以吴吉在综合楼分得的楼房面积抵欠工程。具体履行方式是由殷忠斌和华融公司订立了三份预售商品房协议书，其中2002年5月18日和19日的协议书上吴吉已签字表示同意。此后，吴吉还以个人名义出具了一份书面声明：“我因个人及资金困难，无力交付宝地利综合楼工程款及配套费用，不能履行与华融公司的承包合同，现决定将立体分割的宝地利综合楼1-7轴全部抵给殷忠斌，由殷忠斌负责偿还华融公司售房部分的资金（以华融公司收款收据为准）。我个人的投资由我单独与殷忠斌清结。殷忠斌负责承担该楼余下的配套费用及宝地利公司的合同内容。我本人协助殷忠斌办理与华融公司的抵房手续，并保证与华融公司解除承包合同，从2002年5月25日起我不再承担责任，同意该楼由华融公司抵偿给殷忠斌。”该声明系打印，尾部有吴吉签名，但没有署时间。2002年5月29日，吴吉还与殷忠斌签订一份协议书，约定甲方吴吉同意将宝地利综合楼地下室1200平方米，定价1200元／平方米，合计144万元，一层公建第七轴以西770平方米，定价3500元／平方米，合计270万元，二层写字间770平方米，定价2400元／平方米合计185万元，总计599万元顶工程款一次性付给乙方殷忠斌，宝地利综合楼总造价640万元，已付部分多退少补。5月30日，双方又签订一份协议书，约定双方在5月29日签订的协议以楼房顶工程款，在甲方吴吉一次性整楼销售时，乙方殷忠斌将楼房退回，吴吉以人民币付工程款。还查，因为宝地利公司认为其公司在宝地利综合楼分得面积尚未得到有效地确认，故在2002年末，该公司曾以吴吉为被告向大连市甘井子区人民法院提起诉讼，主张其与吴吉签订的联建合同无效，要求确认综合楼归宝地利公司所有。在该案诉讼中吴吉辩称其本人只是华融公司的项目部经理，其行为代表公司的职务行为，不应该成为被告。2003年7月11日，大连市甘井子区人民法院为此作出（2002）甘民房初字第171号民事裁定，认为宝地利综合楼的开工建设手续名是以华融公司名义办理的，建筑合同中的甲方建设单位也是华融公司，大连市中级人民法院在此前受理的城区建筑总公司诉华融公司、宝地利公司拖欠建设工程款案件中也认定由华融公司承担宝地利综合楼工程款的付款责任，故以宝地利公司所诉主体有误为由，驳回了该公司的起诉。宝地利公司不服上诉，该案二审中吴吉提供华融公司与城区建筑总公司于2000年11月1日订立综合楼施工合同，以此主张其只是华融公司的项目部经理，综合楼工程是由华融公司实际开发建设，由城区建筑总公司建筑施工。二审认为在开工报告中记载业主单位是华融公司，吴吉是华融公司的项目部经理，该工程建筑工程合同中的开发建设方也系华融公司，没有证据证明是吴吉个人履行了宝地利综合楼施工合同的义务，故作出了（2003）大民房终字第390号民事裁定，驳回了宝地利公司的上诉请求。另查，在2001年6月间，吴吉以筹措建设资金的名义，将工程综合楼部分公建单元以期房的方式销售给季世高、徐慧彬、杨春等人，其筹措资金的具体方式是让购房人与华融公司订立房屋买卖协议，华融公司向购房人出具收款收据，资金则由吴吉个人收取，或者以华融公司的名义向购房人借款，并用上述期房进行抵押。为筹措资金吴吉还采取了私刻宝地利公司公章，伪造虚假协议收取购房人房款，以此方式吴吉先后获取现金百万元，但此款吴吉却并未交给华融公司或支付给殷忠斌用于综合楼工程建设。因为华融公司、吴吉、殷忠斌三方已经商定用吴吉在综合楼分得的楼房面积抵给殷忠斌，使得季世高等人的购房目的落空，季世高等人遂向公安机关举报吴吉涉嫌诈骗，经公安机关侦查吴吉伪造宝地利公司单位公章，于2002年7月将吴吉刑事拘留，后经检察机关以吴吉涉嫌构成伪造公司印章罪提起公诉，大连市中级人民法院于2003年4月30日作出（2003）大刑初字第78号刑事判决，判吴吉犯伪造公司印章罪，处以一年六个月有期徒刑。同时，购房人以购房合同和收款收据为凭证，以华融公司为被告，向大连市沙河口区人民法院提起返还购房款或借款的诉讼，法院依法判决购房人胜诉。华融公司为偿付上述款项经与殷忠斌协商，并依据之前吴吉本人所作的书面声明，由殷忠斌负责偿付了季世高等人购房款1068480元。由于吴吉服刑，不能履行工作职责，华融公司解除了吴吉第二项目部负责人的职务，该事项于2003年9月23日在半岛晨报予以公告。还查，因为此前宝地利公司起诉主张宝地综合楼归其所有的诉求没有得到支持，于是在2006年5月8日，宝地利公司与殷忠斌达成房屋转让协议，宝地利公司同意主要以收取实物的方式将其公司在综合楼工程中分得的1800余平方米房屋面积，以850万元有偿转让给殷忠斌个人，同时宝地利公司承诺在2006年末负责将土地变更手续办理到殷忠斌名下。但是，该土地权属宝地利公司至今没有办理完毕，殷忠斌也没有履行该协议。还查，在2007年11月28日，殷忠斌和振兴公司签订一份协议书，约定振兴公司同意以未竣工的宝地利综合楼共6400平方米全部抵给殷忠斌，视为振兴公司已向殷忠斌支付所欠工程款640万元。2007年12月25日，双方还向大连市公证处申请办理上述协议书公证。同日，大连市公证处出具（2007）大证经字第6387号公证书，证明双方在2007年11月28日签订了上述协议书，协议书上甲方印鉴和乙方签名均属实。2010年4月23日，大连市公证处又作出《关于撤销（2007）大证经字第6387号公证书的决定》，认为该公证书的基本内容与事实不符，决定撤销。还查，自宝地利综合楼工程主体建设完工后殷忠斌一直占有该楼，同时其对该楼的所有配套工程又进行投资建设，使综合楼的使用功能基本齐全。在该楼的后期建设过程中因欠多方债务，殷忠斌先后将部分楼房抵债或对外出租用于偿还债务。目前宝地利综合楼的产权至今未办理下来，但土地权属已在甘井子区发改局登记备案，登记在殷忠斌为法定代表人的大连科华建筑工程有限公司名下。因为案涉楼房面临拆迁改造，上述手续办理已经停滞下来。
大连市中级人民法院二审认为，合法的民事行为依法应予保护。因为宝地利公司开发案涉楼房是为了对外销售，而宝地利公司和吴吉个人都不具备房屋开发资质，不能从事房地产经营，宝地利综合楼的开发人是华融公司，不仅是因为其与有建筑资质的城区建筑总公司签订了建筑施工合同，而且该建筑施工合同已在政府相关部门备案，并在2001年5月得到大连市城乡建设委员会颁发的施工安全许可证，并经大连市甘井子区城乡建筑企业管理办公室批准，同意该建筑工程开工。因此，宝地利综合楼的开发人是华融公司，该楼建筑施工合同履行主体是华融公司与城区建筑总公司。而且，2002年宝地利公司在起诉吴吉，要求确认其与吴吉联建合同无效的诉讼中，吴吉也承认宝地利综合楼建筑施工合同的履行主体是城区建筑总公司与华融公司，其本人只是华融公司的项目负责人。对此节事实，已经得到区、市两级法院作出的生效民事裁判文书所确认。不能否认当初宝地利公司和吴吉为筹建宝地利综合楼曾签联建协议，对案涉综合楼的建设资金投资、建筑面积分配等内容有过约定，但这一约定相对于宝地利综合楼的建设开发项目而言，属于该楼开发后产权分配的内部约定，在法律层面上，华融公司是案涉建筑工程的开发主体，其应承担相应的民事或行政上的法律责任，因此，华融公司有权处理案涉宝地利综合楼。何况，作为当初筹建该工程的宝地利公司和吴吉本人，早在华融公司将案涉工程抵给殷忠斌之前，宝地利公司已与殷忠斌签订了宝地利综合楼房屋转让协议，宝地利公司同意将属于自己的部分房产有偿转让给殷忠斌。而吴吉和华融公司也曾因无给付工程欠款能力，经吴吉、华融公司和殷忠斌三方协商，决定以吴吉本人在综合楼工程中应分得的面积抵顶工程欠款，为此吴吉还以个人名义出具声明，同意将属于其个人的宝地利综合楼部分房产全部抵给殷忠斌，并协助殷忠斌办理与华融公司的抵房手续。而且，目前案涉楼房所占地块已经得到确权登记，并且，殷忠斌在宝地利综合楼主体工程完成后，其又完成了综合楼的剩余工程和配套工程，使该楼具备使用功能，并且已经实际占有使用案涉楼房近十年。同时，因为该楼在建设中还拖欠多方债务，殷忠斌已将部分面积房屋抵债或出租用于冲抵债务。本案从公平原则以及利于社会稳定和平衡各方关系的角度，宝地利综楼应当确认给殷忠斌，其原审的诉讼主张应予支持。而殷忠斌与吴吉，或与宝地利公司之间在案涉楼房建设中是否存在债权债务关系，可以另行解决。此次一审法院再审不采信殷忠斌提供的证据，对案件重要事实不予认定不当。2011年10月4日，大连市中级人民法院经审判委员会讨论决定，作出（2011）大审民再终字第37号民事判决：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2010）甘审民初再字第57号民事判决：二、维持大连市甘井子区人民法院（2010）甘民初字第1738号民事判决。原审案件受理费56900元（殷忠斌已预付），再审案件受理费56900元（吴吉己预付），合计113800元，由振兴公司、吴吉各自负担56900元。
吴吉不服大连市中级人民法院（2011）大审民再终字第37号民事判决，向本院申请再审。本院经审判委员会讨论决定，于2012年7月4日作出（2011）辽审三民再申字第79号民事裁定，驳回吴吉的再审申请。
辽宁省人民检察院抗诉认为，大连市中级人民法院（2011）大审民再终字第37号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明：1、依据华融公司与吴吉签订的承包合同书，华融公司并未对案涉工程投资，华融公司对案涉项目仅收取管理费，该公司仅是吴吉的挂靠单位，该项目的实际开发方是宝地利公司和吴吉，终审判决认定华融公司为宝地利综合楼的开发方属于认定基本事实缺乏证据证明。2、华融公司将案涉房屋抵顶给殷忠斌是对不动产物权的转让，其前提是华融公司对案涉房屋享有物权。本案华融公司既非该房屋的开发方又未通过其他合法途径设立物权，其当然不享有转让该房屋的权利，判决认定华融公司将案涉房屋抵顶给殷忠斌的行为合法有效系认定基本事实缺乏证据证明。
本院再审过程中吴吉称：1、宝地利公司与吴吉、郭金田签订的《合同书》、红旗镇人民政府《关于大连宝地利综合楼建设的批复》、郭金田出具《声明》、宝地利公司与吴吉签订的《补充协议》、红旗镇人民政府《关于宝地利综合楼的权属证明》、振兴公司2009年12月16日出具的《声明》，显示吴吉实为案涉项目的开发商、投资人，依法享有排他的案涉综合楼的相关权利。2、宝地利公司与城区建筑总公司第五工程处签订的《建设工程施工合同》、吴吉与殷忠斌签订的《关于宝地利综合楼后期工程双方达成的协议》、殷忠斌向吴吉出具的收款收据，显示殷忠斌为施工方，仅享有工程款的主张权，不享有案涉综合楼的所有权。3、《声明》及2002年5月29日的《协议书》、宝地利公司与殷忠斌的《房屋转让协议》以及政府备案、两级法院的生效裁判文书等其他证据，不能成为殷忠斌主张案涉综合楼的有效证据。综上，振兴公司不是开发方，不具有处理涉案楼房的主体资格；殷忠斌不具有接受涉案楼房的主体资格；振兴公司不具有抵债标的物的物权；涉案楼房不具有合法的开发建设手续；人民法院不宜直接判决确认物权的归属。请求撤销大连市中级人民法院（2011）大审民再终字第37号民事判决，维持大连市甘井子区人民法院（2010）甘审民初再字第57号民事判决。
殷忠斌称：1、宝地利综合楼对内开发联建单位为宝地利公司和振兴公司，对外开发建设主体为振兴公司。发生法律效力的（2002）甘民房初字第171号民事裁定、（2003）大民房终字第390号民事裁定，认定开发方是振兴公司，吴吉自己确认不是开发方之一。2、振兴公司作为联建主体的一方通过合法建造理应取得综合楼物权。吴吉以期房抵押的方式骗取多人购房款被判刑，振兴公司与其解除了项目承包合同并登报将其开除，但吴吉所骗取的购房款返还责任也因被害人的起诉被法院判决振兴公司承担责任。同时振兴公司基于其所签订的施工合同承担给付工程款的义务被起诉，后调解答应付款而撤诉。诸多事实说明该综合楼项目除联建另一方宝地利公司需承担办理相关手续义务外，其他开发建设的责任和义务均由振兴公司承担，依据权利义务对等的原则，振兴公司有权对合法建造的房屋进行处分。振兴公司在无力支付工程款、无力偿还被害人返款，同时也无力将综合楼后续水、电、配套设施完备的多重压力下将房屋抵给殷忠斌，由殷忠斌偿还欠款及负责后续水、电、配套，抵顶前期工程款，是真实意思表示且不违反法律规定。大连市中级人民法院认定抵顶协议有效并依此判决综合楼归殷忠斌所有符合事实和法律规定。
振兴公司称，本案实际是欠付工程款问题。振兴公司与吴吉是挂靠关系，振兴公司只是收取管理费，并没有投资，也没有建设。吴吉欠实际施工人殷忠斌的工程款是事实，吴吉应还款。振兴公司在本案中只是收取管理费，其他一概不管。
本院再审对大连市中级人民法院（2011）大审民再终字第37号民事判决认定的基本事实予以确认。
本院再审认为，本案系检察机关抗诉而进入再审，应围绕抗诉意见及当事人的请求进行审理。
本案中，宝地利公司与吴吉及案外人郭金田于2000年10月22日签订联建合同，建设宝地利综合楼。其中宝地利公司负责提供设计图纸及相关手续，并协助吴吉、郭金田办理各种配套、产权证。吴吉、郭金田负责施工、负责施工及配套费用。同时约定综合楼建成后宝地利公司自东向西立体分得1800平方米。2001年8月15日，宝地利公司与吴吉又签订补充协议，对上述联建合同进一步进行补充，约定宝地利公司负责办理土地、规划、产权、销售等有关手续，并承担办理手续的所有费用；关于利益分配双方进一步明确为：楼建成后宝地利公司获得1852.88平方米，同时吴吉给宝地利公司50万元；吴吉得4549.13平方米。2001年12月1日，红旗镇人民政府出具《关于宝地利综合楼的权属证明》，证明宝地利综合楼是宝地利公司与吴吉联合投资兴建，手续由宝地利公司负责办理，建设资金由吴吉负责。根据上述协议及红旗镇政府的证明，可以认定宝地利综合楼建设初期的建设方是宝地利公司和吴吉。虽吴吉（代理人）在宝地利公司诉其请求确认联建合同无效及地上建筑物归宝地利公司所有一案中称自己只是华融公司的项目经理，大连市两级法院也据此驳回了宝地利公司的起诉，但根据本案事实，不能据此否定在工程建设初期吴吉是工程建设方之一的身份。华融公司在2000年11月1日与城区建筑总公司签订关于宝地利综合楼的建设工程施工合同。其后华融公司任命吴吉为项目部经理，并与吴吉签订《开发项目承包合同书》，约定吴吉项目部独立核算自负盈亏，向华融公司交管理费，按发票金额缴纳税金，出现一切事故吴吉项目部承担。2001年5月，以华融公司为建设单位取得开工通知书、施工安全许可证。振兴公司在本院审理过程中陈述，其公司与吴吉是挂靠关系，只是收取管理费，并没有投资，也没有建设。上述事实表明，由于宝地利公司不具备综合楼商品房开发建设资质，宝地利公司、吴吉与华融公司协商，以华融公司名义开发建设宝地利综合楼，华融公司是法律意义上对外公示的开发建设主体。不论是宝地利公司与城区建筑总公司第五工程处签订《建设工程施工合同》，还是华融公司与城区建设总公司签订《建设工程施工合同》，驻工地代表均为殷忠斌。上述事实表明，殷忠斌是宝地利综合楼的实际施工人。对此，吴吉、殷忠斌、振兴公司均无异议。综上，在宝地利综合楼建设初期，宝地利公司、吴吉是实际建设方，殷忠斌是实际施工人。在整个工程建设过程中，华融公司是法律意义上对外公示的开发建设主体。
在宝地利综合楼建设过程中，吴吉找人刻制宝地利公司的公章，伪造与宝地利公司的联建协议，让购房人与华融公司订立房屋买卖协议，华融公司向购房人出具收款收据，资金由吴吉个人收取。或以华融公司的名义向购房人借款，并用上述期房进行抵押。2001年末，涉案工程主体施工基本结束，但拖欠殷忠斌工程款。吴吉自述其于2002年3月9日至5月9日被他人（借款人、施工欠款人）非法拘禁。在此期间，殷忠斌以城区建筑总公司的名义，以宝地利公司、华融公司为被告，起诉至大连市中级人民法院，请求判令给付工程款。2002年4月22日殷忠斌撤诉。同时，在2002年末，宝地利公司亦以吴吉为被告诉至法院，请求确认联建合同无效，地上建筑物归宝地利公司所有。上述事实表明，在综合楼施工过程中吴吉未适当履行投资建设的义务。本案中殷忠斌提交吴吉书面《声明》一份，吴吉声明“我因个人及资金困难，无力交付宝地利综合楼工程款及配套费用，不能履行与华融公司的承包合同，现决定将立体分割的宝地利综合楼1-7轴全部抵给殷忠斌，由殷忠斌负责偿还华融公司售房部分的资金（以华融公司收款收据为准）。我个人的投资由我单独与殷忠斌清结。殷忠斌负责承担该楼余下的配套费用及宝地利公司的合同内容。我本人协助殷忠斌办理与华融公司的抵房手续，并保证与华融公司解除承包合同，从2002年5月25日起我不再承担责任，同意该楼由华融公司抵偿给殷忠斌。”该《声明》实质是吴吉对其涉案工程联建方（投资人）权利义务概括性转让，殷忠斌根据该《声明》取得涉案工程联建方（投资人）的地位。虽吴吉与殷忠斌又在2002年5月29日、30日签订两份协议，约定吴吉将宝地利综合楼地下室、一层1-7轴、二层1-7轴抵顶给殷忠斌，并约定在吴吉一次性整楼销售时，殷忠斌将楼房退回，吴吉以人民币付工程款。但根据下列事实，殷忠斌实际上执行了《声明》，承担了联建方投资人的义务：1、2002年7月29日，因前述购房人、借款人向公安机关举报吴吉涉嫌诈骗，吴吉被刑事拘留，并于2003年4月30日被法院认定犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年六个月。在此期间直至综合楼主体及配套工程结束，吴吉未投资亦未采取其他适当的方式履行联建投资人的义务。2、至2006年，殷忠斌不但完成了综合楼主体建设，还投资完成了剩余工程和配套工程，使综合楼具备了使用功能。3、在吴吉被羁押期间，向吴吉出借资金的人以购房合同和收款收据为凭证，向华融公司主张权利，殷忠斌在2006年偿付了部分购房人、借款人100余万元。此节表明殷忠斌履行了《声明》中“由殷忠斌负责偿还华融公司售房部分的资金（以华融公司收款收据为准）”的义务。4、2006年5月8日，宝地利公司与殷忠斌达成《房屋转让协议》，宝地利公司将根据联建协议分得的面积转让给殷忠斌，同时约定宝地利公司协助殷忠斌办理综合楼产权涉及的土地、产权证相关手续，办理土地手续费用由宝地利公司承担。此节表明两个事实，一是殷忠斌受让了联建另一方应得的综合楼面积，二是宝地利公司将对原联建协议中关于负责土地等手续及负责手续费用的义务转对殷忠斌履行，也可以说明宝地利公司认可了殷忠斌联建一方的地位。综上，可以认定在工程建设过程中吴吉、殷忠斌法律地位发生变化，殷忠斌取代了吴吉联建投资人地位，并受让了宝地利公司应得楼房面积。同时，殷忠斌已经实际占有使用案涉楼房近十年，且已将部分面积房屋抵债或出租用于冲抵债务。现综合楼建设项目已在甘井子区发改局登记备案，登记在殷忠斌为法定代表人的大连科华建筑工程有限公司名下。根据公平原则以及有利于社会稳定和平衡各方利益的角度，原审确认宝地利综合楼归殷忠斌所有，该处理结果并无不当。吴吉可就其投资与殷忠斌清结，另行解决。
关于振兴公司与殷忠斌签订的将综合楼全部抵给殷忠斌的协议的问题。虽然华融公司是涉案综合楼法律意义上对外公示的开发建设主体，相关建设手续都是以华融公司名义办理，2002年末诉讼中吴吉认为自己只是华融公司项目经理，生效裁判也认定华融公司是开发主体，但在宝地利公司将自己份额转让给殷忠斌，殷忠斌完成主体工程并投资完成后续工程及配套工程取代了吴吉联建投资人地位的情况下，振兴公司与殷忠斌签订抵顶协议，实际上是在本案特定情况下解决综合楼所有权归属、理顺法律关系的举措，解决了法律意义上对外公示的开发主体对涉案综合楼拥有的权利与实际权利人之间的权利冲突问题。
合法建造的房屋建成时，建设行为人取得所有权，不以登记为要件。在本案审理过程中，当事人没有提供证据证明宝地利综合楼被行政机关认定为违法建筑。吴吉提出涉案楼房不具有合法的开发建设手续，人民法院不宜直接判决确认物权归属的主张，本院不予支持。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持大连市中级人民法院（2011）大审民再终字第37号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晶
代理审判员 米 继 东
代理审判员 蒋 华 明
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 辛颖（代）