签发：审核：江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第0660号
上诉人（一审原告）苏校。
委托代理人陈兴。
被上诉人（一审被告）周红。
委托代理人曹天君。
委托代理人徐尊民。
上诉人苏校与被上诉人周红经营权转让合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城民初字第2154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
苏校一审诉称：苏校、周红于2013年8月25日签订协议书，周红将某广场三楼店面（3013号-3014号）租给苏校经营使用，周红要求苏校支付转让费450000元、保证金52594元、盘点物品费及2013年9月9日至9月30日的房租和物业费20000元，合计522594元。周红同意在苏校付清上述款项后为苏校办理相关变更手续和证件变更手续。苏校于2013年8月30日按照周红要求交清了全部转让款，但至今周红根本不能为苏校办理完整变更手续，导致苏校无法经营。2013年9月8日，周红与苏校签订补充协议，并说明如果宿迁某置业发展有限公司（以下简称某公司）刁难或者影响苏校经营造成损失，由周红负责协调。并叫苏校找一个免费的餐饮加盟店就可以帮苏校变更门头招牌及变更租赁合同名字为苏校。2013年9月20日，周红向苏校要盘点物品费、2013年9月9日至9月30日的房租和物业费合计20000元，苏校按照周红的要求再次汇款20000元。2013年9月21日-23日，苏校花250000元加盟了一个餐饮品牌的宿迁地区总代理。周红仍一直不断的向苏校许诺可以为苏校办理租赁合同的变更及门牌和证件的变更手续，但至今未能办理。2013年10月23日，某公司的负责人跟苏校说某公司根本就不同意周红私下转租该店面，也不能变更招牌，相关的证件也没有变更，直接造成苏校至今无法营业，合同目的无法实现。周红明知自己单方无权转租房屋，其隐瞒事实私自转租，造成苏校巨额损失，至目前为止，除了苏校已交给周红转让费520000余元外，苏校的其他损失合计约达150000元。综上，因出租人不同意周红转租，导致相关手续和证件无法变更导致合同无法履行，合同目的不能实现，故苏校要求解除与周红签订的协议书和补充协议，要求周红返还已经收取的款项522594元并赔偿苏校的损失150000元。
周红一审辩称：1.苏校在诉状中认定本案为房屋租赁合同纠纷不当，应当是经营权转让，转让的标的是某汤馆饭店的经营权，而不是商铺的承租事宜，本案案由应是经营权转让纠纷。双方转让的标的物涵盖的内容主要是指某汤馆饭店的装潢费用，厨房设备，还有餐饮设备以及该汤馆特许经营权的加盟费。周红当初装潢的费用是48万元，特许经营权的加盟费是30万元，所以转让费定的是45万元，这个费用是合理费用并且低于当时的成本价，其余费用包含了部分库存物品36000多元及2013年9月9日至9月30日的房租和物业费共19000多元。库存商品已经在苏校经营期间被苏校使用；2.苏校在诉状中诉称的事实和解除合同理由均不能成立。周红在与苏校协商涉案汤馆转让事宜时，已经明确告知了周红与某公司签订的商铺租赁合同的内容，并没有向苏校作出过承诺要为其办理租赁合同变更和门牌变更，所以周红不存在欺诈行为。其次，在饭店经营权转让给苏校之后，苏校对饭店进行了装修改造，并进行了实际经营。苏校现在停止营业的原因，是因为苏校在某汤馆广东菜系中增加东北菜系，致使某汤馆不伦不类，品牌形象和饭店声誉受损，流失客户，入不敷出。没有任何第三方干预或阻止苏校经营。在经营权转让后，周红还协助苏校办理了相关证件的手续，如卫生许可证、餐饮服务许可证以及餐饮服务安全管理员培训。综上，周红认为双方之间签订的饭店经营权转让合同是合法有效的合同，双方均履行了绝大部分义务（现在苏校还差周红两万多元没有付）。另因为苏校想解除合同不配合办理工商登记，所以苏校的个体工商户的工商登记虽已申请办理，但尚未办理成功，这是苏校的责任造成的。苏校现申请解除双方经营权转让合同，没有法律依据，所以请求驳回苏校的诉讼请求。
一审经审理查明：2013年8月25日，苏校（乙方）和周红（甲方）签订协议书一份，约定：经双方协商，甲方决定将某广场三楼某汤馆（某酒店）经营权（店内所有硬件设施及软件系统）转让于乙方，转让费四十五万元整（￥450000.00，不包括甲方于2011年4月7日预交于某广场的保证金￥52594.00）。待乙方将转让费的70%，即三十二万元（￥320000.00）转入甲方账户后，方可办理交接手续。余款十三万元（￥130000.00）加保证金五万两千五百九十四元（￥52594.00），合计十八万两千五百九十四元（￥182594.00），必须于2013年9月25日前转入甲方账户，否则视同乙方违约，甲方不再退回乙方所交的所有费用，并有权收回某汤馆（某酒店）的经营权。交接程序：1.厨房剩菜、仓库调味品、吧台烟酒按实有数盘点，乙方按盘点实际价值的100%结算给甲方；2.会员充值卡按电脑库存数盘点，甲方按会员充值卡余额的50%结算给乙方；3.某汤馆（某酒店）在盘点交接前的所有债务由甲方负责清算，如交接后仍有交接前债务，则由甲方承担。4.待乙方付清全款后，甲方应全力配合乙方办理相关证件变更手续。该协议签订后，苏校于2013年8月25日向周红支付了订金50000元，并于2013年8月30日向周红丈夫黄某账户汇入452594元。2013年9月8日，苏校（乙方）和周红（甲方）又签订了补充协议一份，约定：1.甲乙双方于2013年8月25日签订了（某广场三楼某汤馆门面店即某酒店门面店NO.3013和NO.3014）经营权及所有设备的转让协议书，乙方于2013年8月30日按照协议约定支付了全部的费用共计人民币伍拾万贰仟伍佰玖拾肆元（￥502594元），其中保证金为伍万贰仟伍佰玖拾肆元（￥52594元），某广场退还保证金时，保证金由乙方所得；2.甲方与乙方于2013年9月8日晚上10点办理（宿迁某广场三楼某汤馆门面店即某酒店门面店NO.3013和NO.3014）交接手续；3.甲方与某广场签订的租用合同（宿迁某广场三楼某汤馆门面店即某酒店门面店NO.3013和NO.3014）承租方暂时无法变更为乙方，双方决定在某广场处仍然以甲方的名义租用，但是从甲方与乙方交接之日起，经营权由乙方所有，即甲方与某广场签订的租用合同的剩余年限的经营权由乙方继续履行，但是交接之后与该门面产生的一切收支都由乙方承担，交接之前与该门面店有关的一切收支、债务、事务都由甲方承担。乙方在以甲方的名义继续履行与某广场签订的租用合同期间，如果某广场对乙方进行刁难或者影响了乙方正常营业造成了损失，甲方必须要出面进行协调；4.乙方在经营期间，如果某广场同意将与甲方签订的租用合同的承租方变更为乙方，甲方要配合乙方变更租用合同，变更后甲方没有义务再为乙方办理相关变更手续，同时，甲方也没有义务再为乙方办理任何事务；5.如果甲方与某广场签订的租用合同期满时承租方仍没有变更为乙方，甲方要配合乙方与某广场签订新的租用合同，新的租用合同的承租方如果仍然是甲方，那么仍然按照补充协议的第3条和第4条操作（经营权仍然是乙方）。如果届时是因为甲方不配合造成某广场不与甲方或乙方签订新的租用合同，那么造成的一切后果由甲方承担，如果不是因为甲方的原因某广场不与甲方或乙方签订新的租用合同，那么一切后果由乙方承担；6.甲方目前店招牌为某汤馆，如果甲方不同意乙方继续使用该门头招牌，甲方要配合乙方让某广场应允变换门头招牌。补充协议签订后，双方进行了交接，后苏校对门面进行了部分装修，并于2013年9月20日再次向周红支付了20000元。2013年9月28日苏校以周红名义向某公司交纳了2013年10月1日至12月31日的租金54408元，并于10月1日向宿迁某商业物业管理有限公司交纳了物业费32645元。2013年10月份开始，苏校因故停止营业，并于11月诉至一审法院提出上述诉讼请求。
一审另查明：2011年4月1日，周红和上海某餐饮管理有限公司签订“某餐饮特许经营合同”，取得了某汤馆／某港式茶餐厅的特许经营权，加盟费为30万元，期限为10年，自2011年4月1日至2021年3月31日。周红（乙方）于2011年4月7日和某公司（甲方）签订“某广场商铺租赁合同”，约定，乙方承租某广场三楼NO.3013和NO.3014两间店铺，面积暂计604.53平方米，租期为五年，自2011年9月17日至2016年9月16日。免租期为12个月，物业费暂定18元／㎡／月，每季度32645元（三个整月）。第二个租赁年度月租金为15416元，第三个租赁年度月租金为18136元，第四个租赁年度月租金为20252元，租金每季度支付一次。履约保证金为52594元，任何因乙方违约导致出租人提前解除合同的，甲方有权于提前解除合同时没收该履约保证金而不予退还。该合同9.6.1条规定，如擅自停业／不营业，每日乙方须按人民币2元／㎡（如低于人民币500元，则按人民币500元计算）的标准向甲方支付违约金。9.8条约定，未经甲方书面同意，乙方不得将租赁场所的任何部分或者全部转租、转借、转让、承包、合作或者以其他任何方式使第三方拥有实际控制权。12.1条约定，本合同签订后，甲乙双方均应严格遵守本合同约定，否则，将被视为违约并应承担违约赔偿责任。以下情况将视为根本违约：……12.1.3.7）非因甲方原因或不可抗力因素，乙方迟延开业超过30天的，或者在本合同有效期内擅自停业或歇业超过七日的，或者乙方因其自身原因而被吊销营业执照的。
一审再查明：2013年9月10日，周红申请注销了宿城区某酒店的个体工商户。2013年9月11日、9月26日、9月29日、10月18日，周红分别为苏校办理了“宿城区A酒店”的名称核准手续、“宿城区A酒店”卫生许可证、宿迁市餐饮服务食品安全管理员培训证书、“宿城区A酒店”餐饮服务许可证。
一审又查明：2013年12月21日，某公司和宿迁某商业物业管理有限公司共同向周红寄送了解除租赁合同通知书，该通知书载明：尊敬的周红女士，我司与您在2011年4月7日签订了《某广场商铺租赁合同》（以下简称《租赁合同》），您承租了宿迁某广场二楼层的编号为3013-3014的店铺（以下称“租赁场所”），该租赁场所自2011年9月17日开业至今，存在违反《租赁合同》约定的情况。现根据《租赁合同》：一、第12.1.3.7条款：非因甲方原因或者不可抗力因素，乙方迟延开业超过30天，或者在本合同有效期内擅自停业或歇业超过七日的，乙方丧失本合同中规定的所有权利，甲方有权单方面解除合同，并没收乙方所支付的履约保证金及预付的租金和管理费，并有权向乙方追索本合同项下的违约责任，并要求乙方按本合同规定退还租赁场所。二、第9.8、10.1条款：合同期限内，所有商铺的转让、转租、转借或与他人合资、合作经营等其他形式将租赁场所全部或者部分交由他人使用，必须提前以书面形式递交公司，经我司书面同意的情况下，第三方的经营内容必须经我司的审核同意，且如有必要，商户必须与我司重新签订租赁合同（我司已于2013.5.27日将关于禁止商铺转让的通知张贴于广场各出入口）。三、贵商户于2013年10月9日起至今一直处于停止营业状态，根据《租赁合同》第9.6.1条：如擅自停业／不营业，每日乙方须按人民币2元／㎡（如低于人民币500元，则按人民币500元计算）的标准向甲方支付违约金。贵商户承租面积为604.53㎡，应向我司支付87052.32元的违约金。现我司根据合同约定，于2012年12月18日终止合同，请贵商户遵循《租赁合同》第十一条退还租赁场地，并在2012年12月24日前迁出租赁场所。
一审法院认为，双方签订的协议书和补充协议系双方真实意思表示，且不违反我国的法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。双方均应按照协议的约定全面履行各自的义务。根据苏校、周红签订的协议书和补充协议的内容可以确定，双方之间系就某汤馆（某酒店）的经营权及相关硬件设备和软件系统转让达成的合意。某汤馆经营场所的房屋租赁仅是双方在签订某汤馆经营权及相关硬件设备和软件系统整体转让协议中涉及的一个方面，双方之间形成的并非单纯的房屋租赁关系。故争议实质为经营权转让合同纠纷而非房屋租赁合同纠纷。
依照我国合同法的规定，合同的解除分为法定解除和约定解除，而根据本案苏校的诉讼主张和查明的事实，不具有可以适用约定解除的情形。同时，一审法院认为，苏校亦不享有行使法定解除权的权利。依照我国合同法的规定，法定解除权的行使情形主要指因不可抗力致使不能实现合同目的或者合同一方有违约行为（根本违约），相对方可依法解除合同。本案中，苏校诉请解除合同的主要理由为，周红在房屋转租时明知自己单方无权转让，隐瞒事实私自转租，存在欺诈行为，致使合同无法履行，无法达到合同目的。对此，一审法院认为，苏校在签订协议书和补充协议后已经按照协议约定向周红支付了相关款项，周红也已经按照协议的约定和苏校办理了交接手续，并实际接手经营。现虽然宿迁某置业发展有限公司和宿迁某商业物业管理有限公司以涉案门面停业超过七日违反合同约定为由发函给周红解除其和周红之间的房屋租赁合同，并要求退还租赁场地，导致苏校无法继续使用涉案房屋经营，但是该结果是苏校擅自停业所致（根据苏校提供的其和周红之间的短信，可以确认，周红于2013年10月11日已经就停业的相关后果告知了苏校），与周红无关，且双方并未对解除协议达成一致意见，故苏校要求解除双方签订的协议书和补充协议的主张无法律依据，依法不予支持。
关于苏校要求周红返还其支付的522594元相关款项及赔偿损失问题。一审法院认为，宿迁某置业发展有限公司和宿迁某商业物业管理有限公司解除与周红之间的房屋租赁合同的原因是涉案门面停业超过七日违反了合同约定，而该结果是发生在苏校实际经营期间，故因宿迁某置业发展有限公司和宿迁某商业物业管理有限公司解除与周红的房屋租赁合同，导致苏校无法继续履行合同系苏校自身原因造成的，与周红无关。苏校诉称，周红在房屋转租时明知自己单方无权转让，隐瞒事实私自转租，存在欺诈行为。一审法院认为，虽然双方在2013年8月25日签订的协议书中约定，待苏校付清全款后，周红应全力配合苏校办理相关证件变更手续，但是该协议书并未对相关证件的指向作出具体的约定，也没有证据证明双方对相关证件具体的指向作出了其他书面或者口头的约定。事实上，在双方在2013年9月8日签订的补充协议中，已经明确载明“甲方与某广场签订的租用合同（宿迁某广场三楼某汤馆门面店即某酒店门面店NO.3013和NO.3014）承租方暂时无法变更为乙方，双方决定在某广场处仍然以甲方的名义租用，但是从甲方与乙方交接之日起，经营权由乙方所有……”。同时，双方在该补充协议中，还就承租方无法变更的问题约定了相应的解决方案。该补充协议的签订，说明苏校在签订该补充协议时就知道相关房屋租赁合同的承租方无法变更，并且双方就该问题达成了协议，约定了解决方案。再者，苏校提供的录音可以证实，某公司和宿迁某商业物业管理有限公司的相关负责人直到2013年10月23日仍然不反对苏校以“某汤馆”的门头招牌继续经营。综上，苏校并无证据证明周红隐瞒事实私自转租，存在欺诈行为，并违反了协议书和补充协议的约定，故对苏校的上述诉称依法不予采信。苏校另诉称，2013年9月8日周红与其签订补充协议时称，只要其找一个免费的餐饮加盟店就可以帮其变更门头招牌及变更宝龙的租赁合同名字。但是苏校提供的短信和录音等证据不足以证明其上述陈述内容的真实性，且该陈述内容与补充协议的内容也不一致。补充协议第6条仅是约定，只有在周红不同意苏校继续使用“某汤馆”招牌的情况下，周红才有配合苏校让某公司应允变换门头招牌的义务，而苏校提供的证据不足以证明周红不同意其继续使用“某汤馆”的门头招牌。故在周红对该陈述不予认可的情况下，对苏校的该陈述亦依法不予采信。综上，苏校要求周红返还其支付的522594元相关款项及赔偿损失的主张依据不足，依法不予支持。调解不成。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回苏校的诉讼请求。案件受理费10526元，由苏校负担。
上诉人苏校不服一审判决，向本院提起上诉，请求查明事实后依法改判。理由为：1.双方签订的协议及补充协议实质是房屋租赁合同而不是经营权转让合同；2.两份协议是效力待定合同，但因周红欺诈行为而应属于无效合同。周红无权处分涉案房屋，需经某公司同意才能转租。3.周红无权处分涉案商铺才导致合同无法履行，应承担主要责任，现将合同不能履行过错全部归于苏校，后果由其苏校一个人承担，显失公平。
被上诉人周红辩称，1.双方签订的两份协议是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属于合法有效的合同；2.苏校在一审诉讼请求是解除合同，现上诉主张双方协议应归于无效，上诉人对自己的诉讼主张予以变更，应属于新的诉讼请求，应按相关司法解释处理。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点为：1.双方签订的合同性质如何认定；2.双方签订的合同效力如何确定；3.双方的责任承担是否适当。
关于第一个争议焦点。本院认为，酒店经营权是综合性的权利，包含酒店房屋、酒店所用品牌及酒店设备设施等使用和收益权。本案中，苏校和周红签订的协议和补充协议是对酒店所租赁房屋、酒店设备设施、酒店所挂“某汤馆”品牌等相关事项的使用约定，双方签订的合同应认定为涉案酒店经营权的转让合同。
关于第二个争议焦点。本院认为，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。本案中双方签订的合同主要是对房屋及酒店品牌的使用权的约定，周红在将其中涉案商铺转租给苏校时，并未取得某公司的同意。但在签订合同后双方去找某公司交涉时，某公司已经知道周红的转租行为但并没有提出异议，也没有阻止苏校继续经营，应视为之后已经取得某公司的同意，该经营权的转让合同应认定合法有效。
关于第三个争议焦点。本院认为，双方签订的合同已经履行完毕，且周红并未阻止苏校的继续经营，双方的合同不符合法定解除和约定解除条件。涉案商铺被某公司收回，不是由于周红的原因，而是由于苏校擅自停业超过七天后，某公司依据其和周红签订的房屋租赁合同依约收回，该损失应当由苏校自行承担。一审法院处理并无不当。
综上，周红与苏校签订的经营权转让协议及补充协议，双方意思表示真实，苏校应当知晓商业经营都存在一定的风险，不应将正常的商业风险认定为显失公平。转让合同签订之后，苏校因自己的行为导致酒店停业与周红的转让行为无关。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费9026元，由上诉人苏校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 王晓玲
代理审判员 朱 海
二〇一四年七月八日
书 记 员 许小璇
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