甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘10民终634号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司庆阳中心支公司。地址:庆阳市西峰区岐黄大道世纪城*号。
负责人：ＸＸ，该公司经理。
委托诉讼代理人：姚宏涛。
被上诉人（原审原告）：代舒婷。
委托诉讼代理人：张高鹏，系代舒婷丈夫。
被上诉人（原审被告）：姚立伟。
被上诉人（原审被告）：姚立鹏。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司庆阳中心支公司（以下简称：大地财险庆阳支公司）因与被上诉人代舒婷、姚立伟、姚立鹏机动车交通事故责任纠纷一案，不服正宁县人民法院（2016）甘1025民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大地财险庆阳支公司的委托诉讼代理人姚宏涛与被上诉人代舒婷的委托诉讼代理人张高鹏，姚立伟、姚立鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国大地财产保险股份有限公司庆阳中心支公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人只在交强险范围内赔偿代舒婷各项损失120100元，超出交强险限额部分由三被上诉人自行协商承担赔偿责任。事实和理由：本起交通事故交警部门出具的事故责任认定书，认定姚立伟发生交通事故后驾车逃逸，负本起交通事故的全部责任。依据《机动车第三者责任保险条款》约定，保险人不承担赔偿责任。
代舒婷辩称：根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，因交通事故发生的经济损失，应由上诉人在交强险和商业三者险的赔偿限额范围内先行赔偿。免责条款属格式条款，没有法律依据，应认定为无效条款，且未尽到明确说明义务，该条款不发生法律效力。请求:驳回上诉，维持原判。
姚立伟辩称：车在行驶中并没有发现异常，回去后其才发现车头右前方有划痕便意识到撞了人，及时拨打了122报警电话并到交警队报案，并为代舒婷垫付药。其并没有驾车逃逸，正宁县交警部门在事故认定上认定其驾车逃逸是错误的。答辩人具有合法的驾驶资格，操作中不存在不当驾驶行为，属于正常行使，没有过错。代舒婷违规行驶，应负事故的全部责任。代舒婷请求的赔偿标准过高，所主张的赔偿请求应由大地保险公司承担。
姚立鹏辩称：作为肇事车辆的实际所有人，尽到了合理的审查义务，没有任何过错，不应当承担任何赔偿责任。对代舒婷的所有诉请不予认可，应由保险公司承担。请求驳回上诉，维持原判。
代舒婷向一审法院起诉请求：1、要求三被告赔偿医疗费34019.23元、误工费15505元、护理费15822元、交通费3060元、住院伙食补助费1110元、营养费960元、残疾赔偿金95068元、残疾辅助器具费70元、后续治疗费6270元、被扶养人生活费19397元、电动自行车修理费500元，精神损害抚慰金10000元，共计201781.23元；2、三被告赔偿鉴定时的检查费70.50元、打印复印费169元；3、上述费用由大地财险庆阳支公司在保险责任限额内先行赔偿，并优先支付精神损害抚慰金，不足部分由姚立伟、姚立鹏负连带赔偿责任；3、本案诉讼费用、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年12月13日7时许，姚立伟驾驶姚立鹏所有的甘M-G54**号小型轿车沿铜嵋公路由西向东行驶，行至铜嵋公路40km+500m处，与前方同向行驶的由代舒婷驾驶的两轮电动自行车相撞，致代舒婷受伤，两车局部受损，造成道路交通事故，姚立伟驾车逃逸。家属报警后将代舒婷送往正宁县中医医院，经诊断为：右股骨颈骨折，住院4天，花门诊费200元、住院费1975.43元、救护车费1200元。出院遗嘱为赴上级医院进一步诊治。12月17日代舒婷转至武警陕西总队医院继续住院治疗，经诊断为：右侧股骨颈骨折，12月21日代舒婷在该院行“右侧股骨颈骨折切开复位内固定术”，2016年1月5日出院，住院19天，花门诊费154元、住院费28904.30元。出院遗嘱：1、加强营养，适量功能锻炼；2、一年后根据骨折愈合情况行内固定取出术；3、定期复查，不适随诊。2016年1月5日，代舒婷被正宁县中医医院救护车接回支付车费1200元。同年2月4日、4月4日代舒婷在正宁县中医医院复查花门诊医疗费456元。2016年4月6日，代舒婷在庆阳市人民医院做伤残鉴定时，支付照片打印复印费169元。
另查明：2015年12月13日10时许，姚立伟前往正宁县公安局交通警察大队报案。2015年12月24日，正宁县公安局交通警察大队就本起事故作出正公交认字[2015]第00259号道路交通事故认定书，认定姚立伟负本起事故的全部责任，代舒婷不负本起事故责任。代舒婷受伤后治疗期间，姚立伟垫付代舒婷正宁县人民医院住院医疗费2000元，并给代舒婷购买了床上用品和日用品，给付代舒婷现金10500元，共计12500元。
姚立伟驾驶的甘M-G54**号小型轿车在大地财险庆阳支公司投保了机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险。保险期间均自2015年3月24日起至2016年3月23日止。机动车第三者责任强制保险的赔偿限额122000元，其中死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元，第三者责任商业保险的赔偿限额500000元，同时办理了不计免赔特约险。2016年2月29日，大地财险庆阳支公司就代舒婷驾驶的赛克牌灰色两轮电动自行车受损情况进行了定损，确定为100元。代舒婷被抚养人其子张文博2002年8月27日出生（农业户口），一直随其父母在县城居住上学；其父代冬季1947年9月13日出生（农业户口）；其母范璇1948年1月7日出生（农业户口）。代冬季、范璇均在农村居住生活，代舒婷共有兄弟姐妹五人，均已成年。
本案在审理过程中，经代舒婷申请，庆阳市人民医院司法鉴定所于2016年5月9日作出[2016]庆医临鉴（04）Z002号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人代舒婷受伤伤残属九级，取除内固定物手术费用6270元，护理期限为150日。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，姚立伟驾驶姚立鹏所有的甘M-G54**号小型轿车由西向东行驶中与前方同向行驶的代舒婷驾驶的两轮电动自行车相撞，致代舒婷受伤，电动自行车受损。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”的规定，姚立鹏虽系车辆所有人，将其所有的甘M-G54**号小轿车出借给姚立伟使用，姚立伟也具有驾驶资格和驾驶技能，姚立鹏将车出借给姚立伟使用并无过错，故姚立鹏对代舒婷的诉讼请求不承担赔偿责任，姚立伟作为车辆使用人应对代舒婷的损害承担赔偿责任。因姚立伟驾驶的甘M-G54**号小型轿车在大地财险庆阳支公司同时投保了机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，因此对代舒婷要求的各项费用的合理部分应由大地财险庆阳支公司在交强险的赔偿限额范围内先行赔偿。关于交强险赔付后的不足部分，大地财险庆阳支公司是否在商业三者险限额范围内承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”大地财险庆阳支公司未能举证证明其在与投保人姚立鹏订立机动车交强险和商业三者险时尽到了说明义务，亦不能提供符合《最高院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十一条：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”规定的相关证据证明其尽到了说明义务，故本案机动车交通事故责任强制保险及商业三者险条款中对保险人大地财险庆阳支公司的责任免除条款均不发生法律效力，大地财险庆阳支公司辩解理由不能成立。对代舒婷要求的各项费用的合理请求在交强险赔付后的不足部分由大地财险庆阳支公司在承保商业三者险内予以赔偿。
姚立伟辩解的其不属交通事故逃逸，交警部门对事故的责任错误认定的意见，因其在法定期限内未提起复核，放弃了法律规定的救济途径，其也未提供证据证实交警部门的事故责任认定书从事实认定到责任划分上存在错误。公安交警部门对本起事故作出的事故责任认定，事实清楚，适用法律准确，对其证明力应予采信，故姚立伟的辩解理由不能成立。姚立伟已为代舒婷垫付的医疗费、及给付的现金应由大地财险庆阳支公司直接赔偿，具体数额以法院审查核定为准。对姚立伟主张的给代舒婷住院时购买了床上用品和日用品计500元，代舒婷虽认可购买了床上用品和日用品，但不认可花费500元，就其花费数额姚立伟无证据证实，不予认定。
代舒婷请求的各项损失依据赔偿标准审查核定如下：
1、医疗费：对此应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。代舒婷在正宁县中医医院门诊费656元（其中门诊费2015年12月13日200元、2016年2月4日385.50元、2016年4月4日70.50元），住院费1975.43元，合计2631.43元，予以认定;武警陕西总队医院2015年12月13日门诊费154元，住院费28904.30元，合计29058.30元；综上，代舒婷医疗费共认定31689.73元（其中姚立伟支付2000元、代舒婷支付29689.73元）；
2、误工费：对此因根据受害人的误工时间和收入状况确定。对误工时间，根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故误工时间确定为148天。误工费应为105.48元/天×148天=15611.04元，但代舒婷仅主张15505元，故误工费以15505元认定；
3、护理费:对此应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。依据鉴定意见护理期限确定为150日，护理费应为105.48元/天×150天×1人=15822元；
4、住院伙食补助费：对此可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。代舒婷住院23天（省内4天、省外19天），住院伙食补助费应为（40元/天×4天）+（50元/天×19天）=1110元；
5、营养费：对此根据受害人伤残情况参照医疗机构须加强营养的医嘱意见确定为（20元/天×23天）=460元；
6、交通费：对此应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。事发当天支付救护车费1200元以及武警陕西总队医院出院回家支付救护车费1200元，陪护人员在武警陕西总队医院交通费1人核定为200元，在庆阳市人民医院做伤残鉴定按正宁-
西峰专线两人往返计算核定为200元，原告交通费共核定为2800元;
7、残疾辅助器具费：残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。代舒婷从甘肃福尔康医疗器械有限公司购买的拐杖费70元，予以认定;
8、后续治疗费：依据鉴定意见应为6270元；
9、残疾赔偿金：对此应根据受害人的伤残等级，按照甘肃省上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按20年计算。原告受伤伤残属九级，残疾赔偿金应为23767元／年×20年×0.2=95068元；
10、电动自行车损失费：代舒婷主张500元无证据证实，故依据大地财险庆阳支公司定损确定为100元；
11、精神损害抚慰金，对此应参照侵权人的过错程度和造成的后果确定，因原告受伤程度较轻，故不予认定；
12、鉴定时照片打印复印费169元，予以认定。
13、被扶养人生活费，张文博应为17451元／年×4年×0.2÷2人=6980.40元；代冬季应为6830元／年×11年×0.2÷5人=3005.20元；范璇6830元／年×12年×0.2÷5人=3278.40元，上述被扶养人生活费共计13264元；
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条及《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《甘肃省道路交通安全条例》第七十条之规定，判决：一、代舒婷的医疗费31689.73元、误工费15505元、护理费15822元、交通费2800元、住院伙食补助费1110元、营养费460元、后续治疗费6270元、残疾赔偿金95068元、被扶养人生活费13264元、鉴定时照片打印复印费169元、残疾辅助器具费70元，共计182227.73元（含姚立伟垫付代舒婷医疗费2000元、给付代舒婷现金10500元），由中国大地财产保险股份有限公司庆阳中心支公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内直接向代舒婷赔偿120000元、在机动车商业三者险限额范围内直接向代舒婷赔偿49727.73元、直接向姚立伟赔偿12500元；二、代舒婷的电动车损失费100元，由中国大地财产保险股份有限公司庆阳中心支公司在机动车第三者责任强制保险财产损失赔偿限额范围内赔偿；三、驳回代舒婷的其他诉讼请求。上述第一、二项所确定的给付内容，限本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元、鉴定费2100元，共计2600元，由姚立伟负担。
二审审理中，中国大地财产保险股份有限公司庆阳中心支公司提交证据：机动车辆保险投保单，证明已向投保人履行了提示、说明义务。
经质证，被上诉人姚立鹏、姚立伟认为：保险单上的签名不是其本人书写，对该证据的真实性提出了异议。经审查，本院对上述证据将综合全案证据分析认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，姚立伟驾驶的甘M-G54**号小型轿车，以电话销售的形式在大地财险庆阳支公司同时投保了机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险。对代舒婷要求的各项费用的合理部分应由大地财险庆阳支公司在交强险的赔偿限额范围内先行赔偿。关于交强险赔付后的不足部分，大地财险庆阳支公司是否在商业三者险限额范围内承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，大地财险庆阳支公司未能举证证明其在与投保人姚立鹏订立机动车交强险和商业三者险时尽到了说明义务，亦不能提供符合《最高院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十一条：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”之规定的有效证据证明其尽到了说明义务，故本案机动车交通事故责任强制保险及商业三者险条款中对保险人大地财险庆阳支公司的责任免除条款均不发生法律效力。对代舒婷要求的各项费用的合理请求在交强险赔付后的不足部分由大地财险庆阳支公司在承保商业三者险内予以赔偿。
综上所述，大地财险庆阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费500元，由中国大地财产保险股份有限公司庆阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 杰
审判员 贾九龙
审判员 吴容芳
二〇一六年九月二十六日
书记员 贾政科