重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0105民初11503号原告（并案被告）：江军,女,汉族,1975年4月30日出生,住重庆市江北区。委托诉讼代理人：黄泽会，重庆资洲律师事务所律师。被告（并案原告）：江北区金色朝荣足浴馆,住所地重庆市江北区北城天街**号****号*****号，注册号5001056048338461-1-1。经营者：胡朝荣，男，1974年1月5日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：潘靖，重庆合煌律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈岚，女，系公司员工。原告江军诉被告江北区金色朝荣足浴馆（金色朝荣足浴馆）以及并案原告金色朝荣足浴馆诉并案被告江军劳动合同纠纷二案，本院分别受理后，将后案并入前案合并审理，后案终结诉讼，并依法适用简易程序，公开进行了审理。江军及其委托诉讼代理人黄泽会，金色朝荣足浴馆的委托诉讼代理人潘靖、陈岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江军向本案提出诉讼请求：1.要求金色朝荣足浴馆支付解除劳动合同经济补偿金24497.20元（5443.83元/月×4.5个月）；2.要求金色朝荣足浴馆支付2012年12月28日至2017年2月12日期间的加班工资326598元（含延时加班工资5443.83元/月÷21.75天÷8小时×1705天×5小时×0.5倍，休息日加班工资5443.83元/月÷21.75天×207天×1倍，法定节假日加班工资5443.83元/月÷21.75天×50天×2倍）。事实和理由：我在金色朝荣足浴馆工作期间，长期存在加班事实，每月上班26天，只休假4天，每天上班时间12小时至16.5小时，但金色朝荣足浴馆未支付我加班工资。此外，金色朝荣足浴馆没有为我购买社会保险。2017年2月20日，我以金色朝荣足浴馆拖欠工资、未依法购买社保为由提出解除劳动关系，因此金色朝荣足浴馆应当支付我解除劳动合同经济补偿金。被告金色朝荣足浴馆辩称，江军在工作期间不存在加班的事实，根据公司的考勤制度，员工加班需要填写加班审批表才能加班，即使江军存在加班，也已经足额支付了加班工资。对于解除劳动合同经济补偿金，江军曾多次填写《声明》、《申请书》来自愿要求我方不为其购买社会保险，而是要求以现金形式支付社保补贴，我方根据江军的要求，每月以现金的形式向其支付了社保补贴。现江军以我方未为其购买社保为由要求支付经济补偿金，违背了诚实信用原则，不应得到支持。若法院判决我方应当支付经济补偿金，则我方支付给江军的社保补贴应当进行抵扣。并案原告金色朝荣足浴馆向本院提出诉讼请求：请求法院判令金色朝荣足浴馆不支付江军解除劳动关系经济补偿金24497.20元。事实和理由：江军曾多次填写《声明》、《申请书》来自愿要求我方不为其购买社会保险，而是要求以现金形式支付社保补贴，我方根据江军的要求，每月以现金的形式向其支付了社保补贴。现江军以我方未为其购买社保为由要求支付经济补偿金，违背了诚实信用原则，请求法院判如所请。并案被告江军辩称，我确实写过要求金色朝荣足浴馆不为我购买社保而是支付相应社保补贴的申请书，但这是金色朝荣足浴馆强迫我写的。用人单位为劳动者购买社保是法定的义务，不能以我的申请而排除。同时，金色朝荣足浴馆还拖欠我加班工资，因此我以拖欠工资和未依法购买社保为由提出解除劳动关系，金色朝荣足浴馆应当支付我解除劳动合同经济补偿金。经审理查明，江军系金色朝荣足浴馆保健师，实行标准工时制度，工资为自然月计薪，每月13日发放上一个月工资，银行打卡发放。金色朝荣足浴馆没有为江军购买社会保险。2013年11月1日、2014年7月1日、2015年7月1日，江军先后书写声明，载明：“本人已经以个体参保形式购买了社保，无需甲方再重复购买，本人要求金色印象每月以现金的形式补贴社保费，如违反约定，甲方有权收回发放的所有社保补贴及利息，且无需支付任何经济补偿。”2016年1月25日，江军提交申请书，载明“由于本人购买江北区社保，享有优惠政策，但需要劳动合同复印件一份，特此向公司提出申请，望领导审核批准。”江军最后上班至2017年2月12日。2017年2月20日，江军以金色朝荣足浴馆拖欠劳动报酬及未依法购买社保为由提出解除劳动关系，金色朝荣足浴馆于同年2月23日收到江军的解除劳动合同通知书。2017年2月22日，江军向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求金色朝荣足浴馆支付2017年2月1日至12日期间的工资3667元、2012年12月28日至2017年2月12日期间的延时加班工资190182元、休息日加班工资136416元、解除劳动关系经济补偿金22741.65元。该委于2017年5月8日作出渝江劳人仲案字（2017）第275号仲裁裁决书，裁决如下：1.金色朝荣足浴馆支付江军解除劳动关系经济补偿金24497.20元；2.驳回江军其他仲裁请求。江军与金色朝荣足浴馆对该仲裁裁决书均不服，诉至本院。金色朝荣足浴馆在（2017）渝0105民初11739号案中的诉讼请求为：判决金色朝荣足浴馆不支付江军解除劳动关系经济补偿金24497.20元。本院将（2017）渝0105民初11739号案终结诉讼，并裁定并入本案审理。庭审中，双方均确认江军书写的声明中载明的金色印象指的就是金色朝荣足浴馆。另查明，关于江军的入职时间，2014年7月1日，江军与南岸区金色印象足浴馆签订劳动合同，期限为2014年7月1日至2015年7月1日；2015年7月1日，江军与金色朝荣足浴馆签订劳动合同，期限为2015年7月1日至2016年6月30日，约定工作地点为南坪桃源店；2016年7月1日，江军与金色朝荣足浴馆签订劳动合同，期限为2016年7月1日至2017年6月30日，约定工作地点为江北区天街星城店。庭审中，金色朝荣足浴馆称其与南岸区金色印象足浴馆是同一主体，江军是2015年10月12日到金色朝荣足浴馆即江北区天街星城店工作的，之前在南岸区金色印象足浴馆上班；江军称其是2015年10月1日到金色朝荣足浴馆即江北区天街星城店工作的，之前在南岸区金色印象足浴馆上班。庭审中，金色朝荣足浴馆为了证明江军的工资水平，举示了有江军签字确认的工资表，载明江军的应发工资情况为：2016年2月5713元、3月5133元、4月4856元、5月4983元、6月5331元、7月5359.50元、8月6789元、9月5925元、10月5739元、11月4386.50元、12月5854.50元、2017年1月5656.50元，其中社保补贴的金额为：2016年2月644元、3月616元、4月516元、5月608元、6月644元、7月589.50元、8月1157元、9月1014元、10月806元、11月734.50元、12月981.50元、2017年1月942.50元。江军称除2016年5月份的工资表是其本人签字外，其他月份的工资表均不是江军的签字，但又表示不申请鉴定。庭审中，金色朝荣足浴馆还举示了江军于2016年11月16日签署的《员工福利待遇确认书》，载明：“本人自入职之日起至2016年10月31止，工作单位：江北区金色朝荣足浴馆，已经足额支付了本人所有的工资、奖金、加班费、社保福利等劳动报酬……”金色朝荣足浴馆拟证明虽然未为江军购买社保，但已经支付了社保补贴，此外，对于该确认书上载明的加班费已经支付，金色朝荣足浴馆称是该确认书是统一格式制作的，实际上是清欠证明，有加班费的就把加班费的支付了，没有加班费的就无需支付，并不代表该员工存在加班事实。江军称这是单位强制其签订，每个员工的内容均相同，实际上金色朝荣足浴馆并未支付相应的加班费。庭审中，江军还申请了证人李均、倪建梅出庭作证。证人李均称其与江军是同事，金色朝荣足浴馆没有给员工购买社保，也没有作出补偿，李均称平时一个月只休息四天，平时上早值班是早上10点至晚上11点，早班是中午12点半至第二天凌晨12点半，中班是下午2点半至第二天凌晨2点半，晚班是下午6点至第二天上午7点，顶夜值班是下午2点半至第二天上午7点，大家都是轮流上班，一个人一天只上一个班，如果要加班的话只需要给单位前台告知一下即可，正常上班时间是12个小时，超过12个小时就是加班，单位没有另外支付过加班费。证人倪建梅称其与江军是之前在南岸区金色印象足浴馆的同事，南岸区金色印象足浴馆和金色朝荣足浴馆是同一个老板，倪建梅还称其在工作期间单位没有为其购买社保，平时一个月只休息四天，平时上早值班是早上10点至晚上11点，早班是中午12点半至第二天凌晨12点半，中班是下午2点半至第二天凌晨2点半，晚班是下午6点半至第二天上午7点，顶夜值班是下午2点半至第二天上午7点，超过12个小时之外的就是加班，单位没有安排过休假，也没有支付过加班费。江军认可证人李均、倪建梅的证言。金色朝荣足浴馆不认可证人李均、倪建梅的证言，称李均已经与单位解除了劳动关系，倪建梅也与单位有矛盾，与本案均有利害关系，证言不客观；且倪建梅是在南岸区金色印象足浴馆上班，而非金色朝荣足浴馆，其证言与本案无关联性，因此两位证人的证言均不应当采纳。金色朝荣足浴馆为了证明两证人证言不应当被采纳，还举示了旷工通知书、解除通知书、快递单及投递结果查询、民事判决书，载明金色朝荣足浴馆以李均违反公司规章制度为由与李均解除劳动关系，倪建梅作为原告与金色朝荣足浴馆之间有劳动争议案件，并经人民法院判决驳回了其请求。上述事实，有仲裁申请书、仲裁裁决书及送达回执、声明、申请书、《员工福利待遇确认书》、工资表、银行流水明细、解除劳动合同通知书、快递单、《保健师薪酬制度》、照片、视频、培训签到表、旷工通知书、解除通知书、快递单及投递结果查询、民事判决书等书面证据及当事人陈述、证人证言等证据在卷证明，并经庭审质证。庭审中，江军还举示了如下证据：1.保健师提成表、公告、排班表、照片及截屏。江军称提成表上载明江军是8个钟数，1个钟数就是1个项目，1个项目至少80分钟至100分钟，因此江军上班时间超过8个小时；公告载明了各个保健项目的时间；江军称排班表载明每个班都是13个小时，有时还存在既上中班又上晚班的时候；江军称照片能证明排班表是在金色朝荣足浴馆墙上拍摄的，截屏能证明照片拍摄的时间和地点。2.保健师排钟制度，江军称是从金色朝荣足浴馆墙上拍摄的，拟证明其每天上班时间不低于13个小时，加班是单位安排的，不需要申请，也不需要领导审批，只要到钟员处口头告知一下就可以了。3.考勤表，江军称排班表上的“姜军”就是其本人，是笔误，拟证明其存在加班情况。4.电子屏幕照片打印件，江军称加班都是金色朝荣足浴馆安排的，单位会通过电子屏叫号的方式进行。5.记钟单，江军称119号是其工号，拟证明其工作量和工作时间。6.录音录像，江军称录音中有对金色朝荣足浴馆员工的询问，能证明金色朝荣足浴馆存在加班不支付加班费的情况；录像能证明排钟制度、提成表等是张贴在金色朝荣足浴馆的。金色朝荣足浴馆对以上证据质证称：对以上证据的真实性均不认可，其中证据1、2、4无法显示拍摄的时间和地点，这些证据也没有在金色朝荣足浴馆内张贴过。对证据3，无法显示是江军的名字。对证据5，没有金色朝荣足浴馆的盖章，与本案无关。对证据6，无法显示摄录的时间和地点，也无法证明江军加班的事实。本院对以上证据审查后认为：对证据1.保健师提成表、公告、排班表、照片及截屏及证据2.保健师排钟制度，江军虽称保健师提成表、公告、排班表、保健师排钟制度均系张贴于金色朝荣足浴馆内，但照片及截屏均无法显示拍摄时间和地点，无法证明与本案有关联性，更无法证明其加班事实，本院不予采纳。3.考勤表，上面的“姜军”无法确认是否是江军，且考勤表无任何单位签字盖章，真实性无法确认，本院不予采纳。4.电子屏幕照片打印件，无法证明拍摄的时间地点，无法确认与本案有关联性，更无法证明其加班事实，本院不予采纳。5.记钟单，无任何单位签字盖章，真实性无法确认，本院不予采纳。6.录音录像，录音无法确认对话人的身份，录像亦无法显示拍摄的时间和地点，真实性无法确认，故本院亦不予采纳。庭审中，金色朝荣足浴馆还举示了如下证据：1.视频及文字整理稿，金色朝荣足浴馆称是经理与前员工李均之间的对话，拟证明金色朝荣足浴馆为其名下的员工购买了社保。2.保健师考勤制度，拟证明江军不存在加班的事实。江军对以上证据质证称：1.视频及文字整理稿真实性不认可，李均不是本案当事人，与本案无关联性。2.保健师考勤制度真实性不认可，未见过该制度，制订程序也是违法的。本院对以上证据审查后认为：1.视频无法确认对话人的身份，即使确实是发生在金色朝荣足浴馆的经理与前员工李均之间的对话，也与本案争议焦点无关联性，本院不予采纳。2.保健师考勤制度系金色朝荣足浴馆单方制作，真实性无法核实，本院不予采纳。本院认为，对于江军要求金色朝荣足浴馆支付2017年2月1日至12日期间的工资3667元，仲裁裁决书驳回了江军以上仲裁请求，双方均未就此项仲裁裁决起诉，本院予以确认。本案的审理焦点在于金色朝荣足浴馆是否应当支付江军解除劳动合同经济补偿金及加班工资，本院分别评述如下：第一，金色朝荣足浴馆是否应当支付江军解除劳动合同经济补偿金。为劳动者购买社会保险系用人单位的法定义务，江军虽然出具了要求金色朝荣足浴馆不为其购买社保的声明，但金色朝荣足浴馆购买社会保险的法定义务并不因此而免除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”江军以金色朝荣足浴馆未依法购买社会保险和拖欠工资为由解除劳动关系，金色朝荣足浴馆于2017年2月23日收到解除劳动合同通知书，因此双方劳动关系于2017年2月23日解除，金色朝荣足浴馆应当支付江军解除劳动合同经济补偿金。关于江军的入职时间，2014年7月1日，江军与南岸区金色印象足浴馆签订劳动合同，期限为2014年7月1日至2015年7月1日；2015年7月1日，江军与金色朝荣足浴馆签订劳动合同，期限为2015年7月1日至2016年6月30日，约定工作地点为南坪桃源店；2016年7月1日，江军与金色朝荣足浴馆签订劳动合同，期限为2016年7月1日至2017年6月30日，约定工作地点为江北区天街星城店。虽然南岸区金色印象足浴馆与金色朝荣足浴馆的经营者为同一人，但并非同一用人单位，故江军的入职时间应以其实际入职金色朝荣足浴馆之日开始计算。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定：“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等。”故，关于劳动者的入职时间，应由用人单位承担举证责任。虽然江军与金色朝荣足浴馆于2015年7月1日签订了劳动合同，但在2016年10月之前，江军的工作地点为南岸区金色印象足浴馆而非金色朝荣足浴馆，双方并未建立劳动关系。因江军称其实际于2015年10月1日入职，金色朝荣足浴馆称江军实际于2015年10月12日入职，但未举示合法有效的证据证明，故本院认定江军的实际入职时间为2015年10月1日。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”金色朝荣足浴馆举示的工资表中载明了江军的本人工资以及工资构成，江军虽然否认是其本人的签字，但又不申请鉴定，故本院对工资表的真实性予以确认。工资表载明江军的工资中有部分是社保补贴，虽然江军要求金色朝荣足浴馆不为其购买社保而要求以现金形式支付社保补贴，但该部分费用本应由用人单位向社会保险经办机构缴纳，并非江军的个人劳动所得，因此该部分费用不能算作是江军的本人工资。根据前述查明的事实，江军解除劳动关系前12个月的平均工资为4706.08元/月[（5713元+5133元+4856元+4983元+5331元+5359.50元+6789元+5925元+5739元+4386.50元+5854.50元+5656.50元-644元-616元-516元-608元-644元-589.50元-1157元-1014元-806元-734.50元-981.50元-942.50元）÷12个月]。江军于2015年10月1日入职，2017年2月23日与金色朝荣足浴馆解除劳动关系，工作年限为1年以上不满1年半，经济补偿金应按1.5个月计算，故金色朝荣足浴馆应支付江军解除劳动关系经济补偿金7059.12元（4706.08元/月×1.5个月）。对于金色朝荣足浴馆要求将支付给江军的社保补贴在判决结果中抵扣的请求，于法无据，本院不予支持。第二，金色朝荣足浴馆是否应当支付江军加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”虽然《员工福利待遇确认书》上载明江军的加班费已经全部支付，但并不能由此直接推定出江军存在加班的事实，金色朝荣足浴馆的陈述具有合理性，本院予以采纳，江军仍应就其加班事实承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”虽然江军申请了证人李均、倪建梅出庭作证，但金色朝荣足浴馆举示的证据能够证明李均、倪建梅均与金色朝荣足浴馆或其经营者之间存在纠纷，其证言的客观真实性难以确认，且倪建梅系江军在南岸区金色印象足浴馆的同事，无法证明江军在本案中位于江北区的金色朝荣足浴馆工作期间的事实，故两位证人的证言本院均不予采纳。江军主张其存在加班的事实，但未举示合法有效的证据证明，因此江军应当承担不利后果。故，对于江军要求金色朝荣足浴馆支付加班工资的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告江北区金色朝荣足浴馆不支付原告江军2017年2月1日至12日期间的工资3667元。二、被告江北区金色朝荣足浴馆于本判决生效之日起三日内支付原告江军解除劳动关系经济补偿金7059.12元。三、驳回原告江军本案其他诉讼请求。四、驳回并案原告江北区金色朝荣足浴馆的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告江北区金色朝荣足浴馆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员  王丹二〇一七年九月五日书 记 员  张黎