云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终5161号
上诉人（一审被告）云南大磊房地产开发有限公司。
住所：昆明经开区信息产业基地**#*号云南海归创业园*楼******号。
统一社会信用代码：91530100550125617Q。
法定代表人李良军，董事长。
委托代理人马啸宇，北京市昌久（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（一审原告）云南金恒消防工程有限公司。
住所：云南省昆明市高新区海源中路****号和成国际*栋316、317。
法定代表人杨耀文，董事长。
委托代理人李咏，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人云南大磊房地产开发有限公司因与被上诉人云南金恒消防工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第3439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
一审经审理确认本案法律事实如下：原、被告于2013年3月13日签订《云路裕庭消防、人防安装工程—协议书》约定：“工程名称为云路裕庭消防、人防安装工程，地点位于昆明市经开区。工程内容有：1、消防图纸技术咨询及图纸报消防部门审核；2、消防系统工程施工：防火卷帘门、防火门、通风系统、火灾自动报警、消防水系统；3、消防、电气标识、检测及联网；4、消防产品、装修材料、电气产品的消防抽检及报验；5人防工程设备及施工。合同价款按实结算。工程量确认以承包人向工程师提交已完工工程量报告时间：‘每月20日前上报本月已完成工程量，发包人于本月25日前确认完成，并经双方签字确认。’工程按合同结算价款的5%作为质保金。如任何一方未履行协议约定的，视为违约，违约金按工程估算价的10%计取。”协议签订后原告于2013年3月26日向被告支付保证金400000元。原告于2013年4月进驻施工，至同年11月28日停工。其间，原告于2013年10月10向被告及云南铁路工程监理有限公司书面致送《关于云路裕庭消防、人防工程报建、报审工作事宜》，该书面材料于2013年10月14日由被告方“李升世”签收；2013年11月4日致送《关于经开区云路裕庭消防、人防工程协议书的违约问题说明》，该书面材料于2013年11月4日由被告方“李升世”及云南铁路工程监理有限公司“罗培学”签收；2013年11月12日致送《工程停工报告》，该书面材料于2013年11月12日由被告方“卞致红”及云南铁路工程监理有限公司“罗培学”签收；2014年2月24日原告通过北京大成（昆明）律师事务所律师李咏向被告发出律师函告知商谈解除合同、退还保证金、赔偿损失、承担违约责任等事宜。另经原告工程造价师“吴红阳”出具工程预（结）算书确认双方消防工程预（结）算价为1227473.41元和人防工程预（结）算价为80116.91元。原告进驻施工期间，已有其他公司进驻施工，故原告所做的消防工程已和其他施工单位施工的工程混合在一起，为此，原告以相同的事实及诉讼请求对被告向一审法院提起诉讼〔（2014）官民一初字第1258号建设工程施工合同纠纷〕，在该案审理过程中，2015年3月23日经原、被告双方同意由一审法院委托相关鉴定机构对原告实际施工工程量及价值进行鉴定，但2015年4月22日，经昆明市中级人民法院技术处出具退案函证实，经由云南博信司法鉴定中心对原告实际施工工程量及价值鉴定过程中，因云路裕庭项目消防工程由多家单位共同施工，现场无法区分，且云路裕庭项目开发商云南大磊房地产开发有限公司拒不配合鉴定中心的鉴定工作，未提供工程量确认资料，导致工程量无法确认。后该案原告撤回起诉。现原告再次诉至一审法院请求：1、判令解除原、被告于2013年3月13日签订的《云路裕庭消防、人防安装工程—协议书》，退还原告保证金400000元；2、判令被告向原告支付工程款包括消防工程1227473.41元和人防工程80116.91元，共计1307590.32元；3、判令被告向原告支付违约金104701元；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认为：本案争议焦点如下：一、双方签订的《云路裕庭消防、人防安装工程—协议书》是否符合解除的法定或约定的解除条件，原告是否享有该协议的解除权；二、原告主张的消防工程1227473.41元和人防工程80116.91元，共计1307590.32元是否有事实及法律依据；三、原告交付给被告的400000元保证金是否有退还依据；四、被告是否应支付原告违约金104701元。
就本案焦点一、根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第九十四条第一款第四项规定:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款第一项规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的。……”本案中，原、被告所签订的《云路裕庭消防、人防安装工程—协议书》系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律规定，系有效合同。双方当事人均应按照协议的约定履行各自所负义务。根据本案查明事实，原告已经按照双方的合同约定进驻施工，但被告至今未结算及支付工程款，另因其他公司进驻施工，原告所做的工程和其他施工单位的工程混同，导致合同目的无法实现，故原告依法享有法定的合同解除权，原告主张解除双方所签订的《云路裕庭消防、人防安装工程—协议书》的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。就本案焦点二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十条第一款第一项规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；”第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，原告向本院举证证实原告已按照《云路裕庭消防、人防安装工程—协议书》为被告对云路裕庭项目提供过消防、人防工程施工，被告作为发包方在确有多家施工单位在云路裕庭项目实施过消防、人防工程施工的情况下，不仅未提交其任何证据证明其答辩观点成立，且一审法院释明的时间内仍不提交云路裕庭项目其他施工单位施工工程量、结算及总工程造价等证据，故应承担举证不能的法律后果，另一审法院结合（2014）官民一初字第1258号建设工程施工合同一案，因被告拒不配合鉴定导致工程量无法确认以及该施工项目存在多家施工单位施工，导致现场无法区分，客观上不具备评估鉴定确认工程量的条件，故一审法院综合原告提交的证据，推定原告主张的消防工程预（结）算价1227473.41元和人防工程预（结）算价80116.91元事实成立，予以支持。就本案焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案原告向被告交付协议保证金400000元，现双方协议因原告主张解除，故原告申请主张被告返还400000元保证金的请求有事实和法律依据，予以支持。就本案焦点四，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，原、被告双方签订的《云路裕庭消防、人防安装工程—协议书》中对施工范围约定不明，且未就施工范围达成补充协议，原、被告双方均应承担由此产生的法律后果，故原告主张被告承担违约金的主张不予支持。
据此，原判依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款第一项以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条、第七十五条的规定，遂判决：一、解除原告云南金恒消防工程有限公司与被告云南大磊房地产开发有限公司于2013年3月13日签订的合同编号为金恒消施合字第2013009号的《云路裕庭消防、人防安装工程—协议书》；二、由被告云南大磊房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告云南金恒消防工程有限公司消防工程款1227473.41元及人防工程款80116.91元，共计1307590.32元；三、由被告云南大磊房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告云南金恒消防工程有限公司工程保证金400000元。四、驳回原告云南金恒消防工程有限公司的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，一审被告云南大磊房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销昆明市官渡区人民法院（2015）官民初字第3439号民事判决，驳回被上诉人云南金恒消防工程有限公司的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由为：一、一审法院认定事实不清，遗漏重要核心内容，导致判决明显错误。1、依据双方协议约定，本案工程无任何预付款及工程款的支付，是由被上诉人垫付，工程验收合格后7天内向被上诉人陆续支付，而时至今日，云路裕庭小区仍然在施工过程中，诉争工程尚未验收，不具备支付工程款的前提条件，一审判决完全无视这一重要前提，违背协议双方的真实意思表示，是对协议双方意思自治的严重干涉，明显违法。2、按照协议约定，上诉方负责完成各施工单位消防、人防工程竣工的调试工作，被上诉方负责消防、人防竣工资料的汇总和编制的工作，协议尚未履行完毕，现不应解除协议。3、被上诉方所提交的《工程项目投标总价》金额是其预算的金额，并非是被上诉方完成的实际工程量，《工程预（结）算书》也是被上诉人单方制作，因包括案外人的工程量而不具有法律效力。4、另案中，被上诉方申请鉴定之后，上诉方积极组织人员进行工程量的核算，因诉争工程在持续施工，有些已完工程量被上诉人都未及时上报给上诉人，被上诉方已完成工程量短期内无法准确的核算，鉴定机构认为上诉方不配合鉴定，实属不当。5、被上诉方所提交的施工清单，只能证明其施工范围，实际工程量必须按照协议约定经双方签字确认，对此被上诉人应承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。6、一审法院认定施工范围不明确，不存在上诉人违约的情形，而是被上诉方单方擅自违约停工，上诉方依法保留追究被上诉方违约停工的法律责任。二、一审法院适用法律不正确。1、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条规定，完全忽视双方协议付款的前提条件是本案工程由被上诉人垫付工程款。2、一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条、第75条规定，对上诉方严重不负责任。综上所述，一审法院认定事实不清，遗漏重要核心内容，适用法律不正确，判决明显有失公允，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的所有诉讼请求。
被上诉人云南金恒消防工程有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所提上诉应予驳回。
二审审理中，对一审判决确认的事实，上诉人提出以下异议：1、未明确认定合同条款3.2，本案工程由被上诉人垫付工程款，经相关部门（消防、人防）验收合格之日起7天内向上诉人支付工程款90%等；2、对被上诉人向上诉人致送的相关工作事宜、报告不予认可；3、另案审理中不能鉴定的原因不是上诉人造成的；4、政府部门已介入本案所涉工程的处置问题，对此上诉人提交了2017年8月3日《昆明市官渡区人民政府小板桥街道办事处关于羊甫社区云路裕庭项目相关问题的通告》、《债权申报公告》、《申报材料提交范围参考》。
被上诉人认为：1、被上诉人负责的是消防、人防工程，需要消防图纸的审批，但上诉人到现在为止都未将土地属性从农村集体土地进行变更，这是解除合同的条件之一；2、依据协议第六条，上诉人未履行交付施工图及资料等义务；3、被上诉人是客观的进行结算，另案不能鉴定有退案函证明；4、对《昆明市官渡区人民政府小板桥街道办事处关于羊甫社区云路裕庭项目相关问题的通告》、《债权申报公告》、《申报材料提交范围参考》的真实性合法性无异议，对证明目的不予认可。
针对争议事实，本院认为：1、《云路裕庭消防、人防安装工程—协议书》一审判决已采纳，所涉内容均全面认定；2、一审判决确认的“原告于2013年10月10向被告及云南铁路工程监理有限公司书面致送《关于云路裕庭消防、人防工程报建、报审工作事宜》，该书面材料于2013年10月14日由被告云南大磊房地产开发有限公司‘李升世’签收；2013年11月4日致送《关于经开区云路裕庭消防、人防工程协议书的违约问题说明》，该书面材料于2013年11月4日由被告云南大磊房地产开发有限公司‘李升世’及云南铁路工程监理有限公司‘罗培学’签收；2013年11月12日致送《工程停工报告》，该书面材料于2013年11月12日由被告云南大磊房地产开发有限公司‘卞致红’及云南铁路工程监理有限公司‘罗培学’签收”的事实因有关联证据相互印证，并无不当；3、针对结算问题，在本院认为部分一并阐述。4、对上诉人提交了2017年8月3日《昆明市官渡区人民政府小板桥街道办事处关于羊甫社区云路裕庭项目相关问题的通告》、《债权申报公告》、《申报材料提交范围参考》，上述材料虽印证了相关部门要求云路裕庭项目停止一切违法销售、抵工、抵料等行为，并要求购房人、债权人进行债权申报，但与双方合同履行及被上诉人主张权利无必然关联性，本院不予采纳。综上，对于一审判决确认的事实，本院予以认定。
本院认为,一审判决适用《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，确认双方所签订的《云路裕庭消防、人防安装工程—协议书》系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律规定，系有效合同有事实及法律依据；依据查明事实，合同履行中，因多方施工、工程混同等因素系上诉人原因导致，故合同目的不能实现，一审判决据此认为被上诉人依法享有法定的合同解除权有事实及法律依据，本院予以维持。
针对结算、被上诉人是否违约问题？双方在合同中确有对垫付、验收、结算事宜的约定，但因在被上诉人施工期间，还有其他公司进驻施工，导致被上诉人所做工程与其他施工单位施工的工程混同，对此上诉人作为发包方，未尽合同约定的“做好交叉施工方之间的协调工作……”等工作，在一审法院（2014）官民一初字第1258号建设工程施工合同一案中，相关部门出具的《退案函》已证实上诉人拒不配合鉴定导致工程量无法确认以及该施工项目存在多家施工单位施工，导致现场无法区分，客观上不具备评估鉴定确认工程量的条件；2015年，被上诉人再次起诉，上诉人仍以“工程未验收、是对方单方制作的结算”予以抗辩，但对此抗辩未提交证据证实，经一审法院释明后上诉人仍未针对所提抗辩观点提交云路裕庭项目其他施工单位施工工程量、结算及总工程造价等证据，故一审判决依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条、第七十五条之规定，认定上诉人承担举证不能的法律后果，并综合被上诉人提交的证据，推定被上诉人主张的消防工程预（结）算价1227473.41元和人防工程预（结）算价80116.91元，有事实及法律依据，本院予以维持。同时，基于上述原因，针对验收问题，在上述因上诉人原因所导致的合同目的不能实现的情况下，被上诉人主张法定解除事由成立，合同解除，故合同约定的垫付、竣工验收、陆续支付工程款问题不再涉及；结合上诉人无合法有效证据证实其所提“被上诉人违约”上诉主张成立的情况下，故上诉人针对垫付、验收、被上诉人是否违约所提上诉理由，本院不予采纳。
另、一审判决对保证金、被上诉人主张上诉人承担违约金问题所作认定，有事实及法律依据，本院予以维持。
综上，上诉人所提上诉无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21111元，由上诉人云南大磊房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 红
审判员 曾蕙菁
审判员 洪 琳
二〇一七年十月二十三日
书记员 杨 瑞