河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫行终381号
上诉人（一审被告）沈丘县人民政府。
法定代表人刘国庆，县长。
委托代理人李晓强，沈丘县人民政府法制办主任。
委托代理人李云峰，沈丘县人民政府法律顾问。
上诉人（一审被告）沈丘县国土资源局。
法定代表人肖项宏，局长。
委托代理人卢峰，沈丘县国土资源局法律顾问。
委托代理人陈磊，沈丘县国土资源局政策法规股股长。
上诉人（一审原告）虎保锋，男，回族，1973年1月9日生，住郑州市管城回族区。
委托代理人宁明义，河南康益律师事务所律师。
委托代理人王红建，男，汉族，1975年9月4日生，住郑州市，系河南省法学会行政法学研究会推荐的代理人。
上诉人沈丘县人民政府、沈丘县国土资源局、虎保锋因虎保锋诉沈丘县人民政府、沈丘县国土资源局国有建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服周口市中级人民法院作出的（2015）周行初字第102号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沈丘县人民政府的委托代理人李云峰、李晓强，上诉人沈丘县国土资源局的委托代理人卢锋、陈磊，上诉人虎保锋的委托代理人宁明义、王红建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
虎保峰于2015年7月20日向周口市中级人民法院提起诉讼，请求：1、解除其与沈丘县国土资源局签订的国有土地使用权出让合同，2、判令沈丘县人民政府和沈丘县国土资源局双倍返还定金784万元，退还已支付的土地出让价款的其余部分计1568万元，赔偿原告履约保证金98万元、地上建筑物补偿款218.63万元、契税87.1452万元，3、判令沈丘县政府和沈丘县国土资源局支付违约金，以日1‰计算，自2015年2月11日起直到判决生效之日止，计算本金为2363.7752万元（截止2015年7月11日，违约金为2836530.24元）；4、诉讼费由沈丘县政府和沈丘县国土资源局承担。
一审法院审理查明，2014年8月20日，沈丘县人民政府作出沈政文（2014）105号文件，收回本案所涉宗地（位于沈丘县城长安中路南侧，东邻路、南邻家属院、西邻路、北邻长安路，面积1860平方米）的国有建设用地使用权，进行重新公开出让。2014年11月18日，沈丘县国土资源局作出沈国土资发（2014）200号《关于SQ2014-80号等三宗地国有建设用地使用权出让方案的请示》，向沈丘县人民政府请示公开出让编号为SQ2014-87的本案所涉宗地；同日，沈丘县人民政府作出沈政文（2014）149号文件对该请示批复同意。2014年12月24日，沈丘县国土资源局对涉案宗地进行了公开拍卖，虎保锋竞得该宗土地并签署成交确认书；同日，沈丘县国土资源局作出沈国土资发（2014）218号文件，将该次国有土地使用权出让成交结果报告县政府，沈丘县人民政府作出沈政文（2014）164号文件予以批复同意。2015年1月6日，虎保锋作为受让人与出让人沈丘县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同；2015年1月9日，虎保锋缴纳合同履约保证金98万元，2月3日缴纳土地出让价款1960万元，2月6日缴纳国有土地使用权出让契税87.1452万元。2015年2月11日，虎保锋签署国有建设用地交地确认书，确认沈丘县国土资源局将涉案宗地实际交付给虎保锋。2015年3月26日，被告沈丘县国土资源局为原告虎保锋进行土地登记，2015年5月15日，沈丘县人民政府就涉案宗地为虎保锋颁发了沈国用（2015）第0026号国有土地使用权证。另查明，截至2015年11月17日，经现场勘验，涉案宗地上仍有大量建筑物存在。
一审法院认为，（一）本案应属行政诉讼受案范围。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地征收补偿协议等协议的，可以提起行政诉讼。本案虎保锋与沈丘县国土资源局所签订的国有建设用地使用权出让合同，是沈丘县国土资源局作为土地行政主管部门为合理开发、利用、经营土地和行使土地管理职能，经沈丘县人民政府批准，在法定职责范围内，与虎保峰协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，目的是为了实现公共利益和行政管理目标，该合同应属行政诉讼法所规定的行政协议范畴。虎保峰以沈丘县国土资源局和沈丘县政府未按照约定履行双方协议为由，提起本案诉讼，请求解除双方所签出让合同，属于行政诉讼受案范围。（二）沈丘县人民政府、沈丘县国土资源局为适格被告。本案所涉宗地的出让行为，系经沈丘县人民政府批准，由沈丘县国土资源局实施，由沈丘县国土资源局与沈丘县政府签订土地使用权出让合同来实施和完成。沈丘县人民政府作为批准机关，在土地出让过程中作出了收回涉案宗地的使用权、批复同意国土资源局的土地出让方案、对于涉案宗地的成交结果批复同意等一系列行政行为，这些行政行为促成沈丘县国土资源局与虎保峰土地使用权出让合同的订立和生效，对于虎保峰的权利义务产生了实际影响。因此，沈丘县人民政府和沈丘县国土资源局是本案适格被告。（三）虎保锋与沈丘县国土资源局签订的出让合同合法有效。沈丘县国土资源局经沈丘县人民政府批准，公开招标拍卖挂牌出让涉案宗地，与虎保峰所签合同是双方的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力，合同双方均应按照合同约定履行各自的义务。（四）沈丘县国土资源局未按合同约定履行交付土地义务，虎保峰有权解除合同，沈丘县国土资源局和沈丘县政府应承担相应责任。出让合同第六条第（一）项约定：出让人同意在2015年2月11日前将出让地交付给受让人，出让人在交付土地时该宗地应达到场地平整，达到生产、生活要求（净地），周围基础设施达到五通（通路、通电、通讯、通上水、通下水）的土地条件。截至2015年11月17日，涉案宗地上建筑物仍然存在，并未达到合同约定的“净地”出让的土地条件。该出让合同第三十七条约定：“…出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人双倍返还定金，并退回已经交付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。”因此，虎保峰作为受让人，在出让人沈丘县国土资源局在约定时间内不能按约定交付土地时，提起诉讼，请求判令解除合同，判令被告双倍返还定金，退还土地出让价款，赔偿损失，对该诉讼请求依法应予支持。（五）应驳回虎保峰其他诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”出让合同第三十七条约定的定金条款和违约金条款，属选择性条款，其中定金条款部分双方约定的是在解除合同情形下来适用。因此，虎保峰在请求解除出让合同时，一并要求适用定金条款和违约金条款不合乎双方约定及相应的法律规定，对于虎保峰要求沈丘县国土资源局和沈丘县政府同时承担违约金责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条第二款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款之规定，判决：一、解除虎保锋与沈丘县国土资源局于2015年1月6日签订的国有建设用地使用权出让合同；二、沈丘县人民政府、沈丘县国土资源局于本判决生效后十日内双倍返还虎保锋定金计784万元，退还虎保峰已支付的土地出让价款的其余部分计1568万元，赔偿虎保峰履约保证金98万元、地上建筑物补偿款218.63万元、契税87.1452万元；三、驳回虎保锋的其他诉讼请求。
上诉人沈丘县人民政府不服一审判决，向本院上诉称：（一）一审判决认定事实不清，沈丘县人民政府无任何违约行为。本案争议焦点为沈丘县国土资源局在涉案合同履行过程中，是否存在违约行为。一审判决忽略2015年2月11日虎保峰签署的国有土地建设用地交地确认书，涉案宗地已为虎保锋办理了沈用（2015）第0026号国有土地使用证，土地以已实际交付的事实，片面认为“双方签订出让合同第六条第一项约定：出让人同意在2015年2月11日前将出让土地交付受让人，出让人交付该宗地应达到场地平整，达到生活、生产要求（净地），周围的基础设施达到五通的土地条件。截止2015年11月17日，涉案宗地上建筑物仍然存在，未达到合同约定的净地出让条件”，该认定违背了地上建筑物在涉案土地转让时一并转让给虎保锋的事实，却以地上建筑物未拆除为由，认定沈丘县国土资源局违约，完全违背案件事实，导致判决错误。（二）一审法院适用法律错误。首先，本案属于民事合同纠纷，双方因土地使用权出让合同权利义务履行而发生的纠纷属于平等主体间的民事纠纷，一审法院适用行政诉讼法进行审理，既不符合最高院的司法解释，也和类似的司法判例完全违背。其次，沈丘县政府不是本案的适格被告。从合同签订的主体上看，合同的出让人一方是沈丘县国土资源局，出让人根据法律的授权代表国家出让土地使用权，沈丘县政府不是本案的适格被告。沈丘县国土资源局在合同履行中为虎保锋办理了相关手续尽到了相关义务，所以沈丘县政府不是本案适格被告。最后，双方签订的合同中不涉及沈丘县政府，涉及到沈丘县国土资源局的主要义务是提供土地和为虎保锋办理土地证及其他的审批手续，沈丘县人民政府不存在任何违约违法行为。综上，请求二审法院撤销原判，予以改判。
上诉人沈丘县国土资源局向本院上诉称：（一）一审判决认定事实错误，导致错误判决，沈丘县国土资源局无任何违约行为，一审判决解除合同无事实和法律依据。一审法院对2015年2月11日沈丘县国土局签署国有建设用地交地确认书，沈丘县政府为虎保锋办理了沈国用（2015）第0026号国有土地使用证、地上建筑物一并转让、土地已实际交付等客观事实于不顾，错误的认为沈丘县国土局没有净地交付，错误的认为该宗地地上建筑物仍存在。一审法院的认定违背了该宗地上建筑物在土地出让时一并转让给虎保锋的客观事实，仅以地上建筑物没有拆除为由，认定沈丘县国土局违约，完全违背客观事实，判决错误。虎保锋明知涉案土地拍卖是附带地上建筑物一并转让，且虎保锋竞拍成功后缴纳了土地出让金、契税、地上建筑物价款，一审法院也对该事实予以认可。根据物权法的规定，该建筑物的所有权属于虎保锋，虎保锋可以对该地上建筑物行使法律赋予的权利。涉案宗地出让后，地上建筑物也一并出让，建筑物的所有权已经属于虎保锋，沈丘县国土局已经无权处分该建筑物，所以涉案宗地上上的建筑物的清楚责任既不属于沈丘县国土资源局，也不属于沈丘县政府。双方签订的合同已经生效，沈丘县国土局已经履行了合同义务，沈丘县国土局和沈丘县政府无任何违约之处，合同无法解除。一审认定事实错误，判决错误。（二）一审判决适用法律错误。本案属于民事合同纠纷，上诉人是代表国家以合同形式将国有土地使用权出让给土地使用人，双方因土地使用权出让合同权利义务履行而发生的纠纷，属于平等主体间的民事纠纷，一审法院适用行政诉讼法进行审理错误。（三）一审法院判决沈丘县国土局承担责任错误。土地是国家的，沈丘县国土局只是作为出让一方签订合同，土地价款不是国土局收取的，且在合同的履行中沈丘县国土局不存在任何违约之处，判决沈丘县国土局承担责任无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实错误，本案涉案合同合法有效，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，驳回虎保锋的诉讼请求。
虎保锋对沈丘县政府和沈丘县国土局的答辩意见是：（一）根据出让合同约定以及土地出让公告，虎保锋竞买土地须是净地，沈丘县政府和沈丘县国土局没有将涉案土地交付虎保锋实际占有使用；（三）国有土地的出让、拍卖必须经过县政府的审批，所以县政府是适格被告；（三）根据合同约定，出让土地必须是净地且达到场地平整，县政府和国土局出让涉案土地没有达到平整和净地的要求，并且超过一年没有履行义务，已经构成违约。请求法院支持虎保锋的一审诉讼请求。
虎保锋同时向本院上诉称：虎保峰有选择定金条款和违约金条款的权利，一审法院未予释明就代替当事人作出选择，剥夺了当事人的选择权。请求二审法院支持虎保峰的一审诉讼请求，判令沈丘县政府和沈丘县国土局双倍返还定金并支付违约赔偿金。
沈丘县人民政府的答辩意见和上诉意见一致。
沈丘县国土资源局答辩称：（一）一审判决认定事实错误。2015年2月11日，沈丘县国土局与虎保锋签订交地确认书及2015年3月23日的土地申请表说明沈丘县国土局已经交付了土地完成了交地义务。虎保锋和一审法院对于净地的理解都有错误，法律上对净地没有明确概念，沈丘县国土局认为，净地应是权属明确，补偿到位，不存在查封、扣押等，而不应该对净地做扩大解释。（二）一审适用法律错误。本案系民事合同纠纷，非行政诉讼案件。本案诉争合同应属于平等主体间的民事纠纷。被告沈丘县国土局在本案中并不是行使行政管理权，与土地使用者形成的是平等主体之间的合同关系，因此产生的争议应属于民事争议。（三）虎保锋的诉讼请求要求支付的是违约金而不是违约赔偿金，根据合同法第一百一十六条的规定，违约金和双倍返还定金不能同时适用。另外，沈丘县国土局已经全部履行了合同约定的义务，完成了土地交付，不存在虎保锋所称的存在延期交付。综上，请二审法院撤销一审判决，予以改判并驳回虎保锋的诉讼请求。
本院二审查明事实与一审一致。
本院根据各方当事人的意见，对争议焦点问题分别作出评述。
（一）土地出让合同是否属于行政诉讼受案范围问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款（十一）项的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不履行、未按照约定履行协议侵犯其合法权益起诉的，属于行政诉讼受案范围。土地出让合同是行政机关为履行国有土地管理职能与土地受让人签订的行政协议，土地受让人认为行政机关未按照约定履行协议的，可以依法提起行政诉讼。故涉案土地出让合同争议属于行政诉讼受案范围。
（二）沈丘县政府的被告资格问题。涉案土地出让合同显示的出让方虽然是沈丘县国土资源局，但受让人虎保峰需要根据合同内容向沈丘县政府履行缴纳土地出让金、契税等义务，且涉案土地出让合同关于公用事业管道铺设、政府对涉案土地的规划调整权、涉案土地的收回等内容，实际是沈丘县政府与虎保峰之间的约定，均超出了沈丘县国土资源局的职责和权限范围，故土地出让合同的出让方应认定为沈丘县政府和沈丘县国土资源局。沈丘县政府系本案适格被告。
（三）土地交付问题。根据虎保峰向沈丘县政府交付218.63万元地上建筑款的事实可以认定，虎保峰2015年2月11日签订国有建设用地交地确认书时，对涉案土地上有建筑物的事实是明知的，但不能据此认定沈丘县政府和沈丘县国土局已经按照土地出让合同约定履行了交付土地义务。1、沈丘县政府和国土局代表国家出让国有土地的目的应是促进国有土地合法高效利用，而出让土地上存有附属物或者有其他权属争议，必将严重阻碍受让人对土地的使用，所以，为受让人提供“净地”是实现这一目的的前提。这一精神体现在双方签订的土地出让合同第六条。该条约定，交付土地应达到“场地平整达到生产、生活要求（净地），周围基础设施达到五通（通路、通电、通讯、通上水、通下水）”条件，但直至二审诉讼期间，涉案土地上仍有建筑物，显然没有达到交付条件。2、地上建筑款应认定是虎保峰交付的附属物补偿款。拟出让的土地上有其他人所有的建筑物、构筑物或者其他人有土地使用权的，沈丘县政府和国土局应通过征收补偿、收回土地使用权等方式，使拟出让土地至少达到在法律上没有争议的“净地”状态，即达到“净地”状态是沈丘县政府和国土局义务。本案出让合同没有关于地上建筑物款的约定，沈丘县政府2014年8月20日作出的收回涉案土地中沈丘县文广新局两宗国有土地的批复没有关于收回土地对建筑物的补偿问题，将地上建筑款认定是本案出让合同双方为促成实现“净地”状态交付的补偿款，符合法律逻辑和现实情况。3、对沈丘县政府和沈丘县国土局提出的该款项是虎保峰购买地上建筑物的款项的主张，不予支持。第一，涉案土地上有建筑物是客观事实，但沈丘县政府和国土局没有提供证据依据说明可以对这些建筑物予以处分，关于虎保峰向沈丘县政府和国土局购买这些建筑物的主张没有事实根据和法律依据；第二，这种主张会造成虎保峰与地上建筑物所有人及其他权利人直接发生矛盾冲突，违背了土地受让人的初衷，同时转嫁了沈丘县政府和国土局的义务，导致合同目的不能实现。4、办理土地证不代表交付。土地出让合同第11条约定，“受让人应在本合同约定付清本总地全部出让价款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请办理出让国有土地建设用地使用权登记”，即申请办理土地登记是受让人缴纳出让价款后取得的权利，为虎保峰办理土地使用权证是沈丘县政府的义务，双方行为的法律后果是确定了虎保峰对出让土地的使用权，并不是土地交付。综上，沈丘县国土资源局和沈丘县政府没有按照约定交付土地，虎保峰要求解除合同，依法应予支持。
（四）合同解除后的责任承担问题。本案出让合同第37条约定，出让人延期交付土地导致合同解除的法律后果是“出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付的国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可侵权出让人赔偿损失”；虎保峰在提起本案诉讼时，没有主张赔偿损失，一审法院根据合同约定判定出让人双倍返还定金并退回已支付的价款，并无不当。虎保峰要求沈丘县国土资源局和沈丘县政府承担违约金责任的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，依法应予维持；上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持周口市中级人民法院（2015）周行初字第109号行政判决。
二审诉讼费37200元，由虎保峰和沈丘县国土资源局、沈丘县政府各承担12400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 平
代理审判员 李继红
代理审判员 段励刚
二〇一七年五月三日
书 记 员 陈瑞丹