江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终6521号
上诉人（原审被告）：王军，男，1969年5月5日生，汉族，徐州市宏达宾馆营销部职工，住徐市鼓楼区。
被上诉人（原审原告）：徐州市宏达宾馆，住所地徐州市鼓楼区大马路**号。
法定代表人：赵峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶文，江苏逸诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑学安，男，1958年2月13日生，汉族，该公司总经理助理，住徐州市鼓楼区。
上诉人王军因与被上诉人徐州市宏达宾馆劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第4436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
王军上诉请求：上诉人在待岗期满后曾多次要求上班该事实有证人证言予以证实，对于该事实一审法院不予认定而认定被上诉人解除与上诉人劳动关系合法无事实根据，一审判决侵犯上诉人权益，请求二审予以纠正。
徐州市宏达宾馆辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
徐州市宏达宾馆向一审法院起诉请求：要求确认原告作出的解除与被告的劳动合同合法有效。
一审认定事实：被告王军于1986年进入原告处工作。2005年9月3日，原（甲方）、被告（乙方）之间签订《减员待岗协议书》，约定乙方待岗时间自2005年9月1日起至2005年12月31日止。在岗期间，甲方承担养老金和医疗金，不再享受其他福利待遇。计算乙方其工龄并保留工资级别，遇年终考核和工资调整，按人事局文件执行。乙方在待岗期间，必须遵纪守法，不得损坏甲方声誉。否则甲方按《员工手册》有关条款严肃处理。协议期满后主动到宾馆报到，如遇特殊情况，协议期限顺延或另行通知乙方。
2009年11月10日，原告于徐州日报刊登公告，内容为：“王军同志，现通知你在公告之日起十日内返回宾馆上班，逾期不归按旷工论处并解除劳动关系，办理相关手续”。2011年10月14日，原告作出了《关于给予王军同志解除劳动关系的决定》，内容为：“王军同志于一九八七年三月参加工作，系宾馆正式员工。因本人长期旷工不来上班。宾馆于2009年11月10日登报通知限十日内回单位上班，但至今未归。王军的行为已严重违反了宾馆的规章制度，在员工中造成极坏的影响。鉴于以上情况，根据《劳动合同条例》有关规定，经总经理办公会研究决定并上报工会审批同意：给予王军同志解除劳动关系并办理相关手续。”当日，原告将该决定通知了工会。2015年7月29日，原告于徐州日报刊登公告，内容为：“王军：我单位因你于2006年1月1日起无故离职，我单位于2009年11月10日在徐州日报上公告通知你上班，‘若逾期不归按旷工论处并解除合同’，并按你的家庭住址函寄以上内容。但你仍离职不归。我单位于2011年10月14日依法作出对你解除合同的决定，但你没有任何音信，无法与你取得联系。现将对你解除劳动合同决定作出公告并按你留下的地址将以上内容向你函寄”。后被告王军以原告为被申请人至徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请：一、确认被申请人解除申请人劳动合同违法，继续履行与申请人的劳动合同；二、裁决被申请人向申请人支付从2007年9月至2015年5月的生活费13800元。2015年8月3日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出了徐劳人中案字<2015>第220号仲裁裁决书，该裁决认为：“申请人自其与被申请人签订减员待岗协议后未再到被申请人处上班，根据原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发[1995]179号）之规定（以下简称《复函》），企业通知放长假的职工回单位报到的，在直接送达、邮寄送达不能的情况下，可以公告送达，自发出公告之日起，经过三十日，方视为送达。本案被申请人仅提供了2009年11月2日的EMS邮件详情单，该单据上记载邮寄内容为信函，但单据上无送达情况记载，被申请人亦未能提供有据查单，不能证明被申请人在公告通知申请人返岗上班之前已经履行了直接送达或邮寄送达的程序。故被申请人解除与申请人的劳动合同违反法定程序，属于违法解除，依法应予撤销。”该裁决主文为：“一、撤销被申请人《关于解除王军劳动关系的决定》，被申请人应继续履行与申请人的劳动合同；二、申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”2015年10月10日，原告收到该裁决书后，于2015年10月20日以诉称事由提起诉讼。
对于送达过程，被告王军陈述其在原告处预留的地址为中山南路215号楼1单元601室，而该地址在2001-2002年已经拆迁，后没有留其他地址。拆迁后居住铁路三十三宿舍，因为被告一直未上班，该地址也未向单位说明，也没有人向其了解搬迁情况。原告还向一审法院提交了落款人为“李丽”、“郑学安”的《送达上班通知书情况》，内容为：“宏达宾馆派郑学安、李丽二位同志，于2009年10月23日上午二位到员工王军母亲家送达上班通知书。他母亲表示如王军到家一定转告他，没有签字。”被告经质证认为，其原告工作人员并未到其母亲住处通知上班事宜，其母亲也未见到两名员工。
被告向一审法院申请证人伏某出庭作证，用以证明其在待岗协议期满后曾多次向单位要求复岗的事实。证人伏某陈述，我与王军在宏达宾馆上班时，王军是营销员，我是营销部经理。王军2005年签订待岗协议时我知道，协议期满后，王军回来过好多次，有时候反映问题，有时候联系业务顺便提到上班的事情，我也向领导反映过这件事。王军还向办公室郑主任（郑学安）要求会宏达宾馆上班。王军有无以书面形式反映上班问题不清楚。对于2005年12月31日，王军的去向不知道。
原告经质证认为，证人作为王军的前妻（2000年离婚），仅凭证言不足以证明被告主张的事实成立。作为王军的前妻和王军的直接负责人，在王军2005年12月31日待岗期满后就王军去向不明这一基本事实，证明王军2005年12月31日不存在多次回单位提出要求恢复岗位及到单位联系业务的事实。
一审法院认为，一、原告以旷工为由解除与被告的劳动合同关系是否合法，应当对被告是否存在旷工的事实进行认定。原、被告于2005年签订的协议约定期满后即2005年12月31日，被告应回单位报到。结合原告提供的一系列送达证据，对于回单位或者要求上班的举证责任应当由被告予以举证。被告提供伏某证言用以证明其曾向单位要求上班，但首先证人基于其身份特殊性，其证言效力较低且被告的该主张并未有其他证据予以证实。结合双方举证情况，法院认定，在双方约定的协议期满后，被告未能及时到单位报到，原告以被告旷工为由解除双方的劳动合同关系，应认定合法。二、被告要求原告支付生活费的问题。由于双方签订《减员待岗协议书》后，被告长期未提供劳动，在原告解除与其劳动关系之前，双方劳动关系处于中止状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，故被告要求原告支付生活费并无法律依据，法院不予支持。判决：一、确认原告徐州市宏达宾馆作出的解除与被告王军的劳动合同符合法律规定。二、原告徐州市宏达宾馆无需向被告王军支付2007年9月至2015年5月的生活费13800元。
二审中上诉人向本院提供徐州市宏达宾馆收款存款记账单和会议住宿通知单以证明上诉人2006年以后到被上诉人处上班的事实。被上诉人对上述证据的质证意见为，上述单据均不能证明上诉人到单位上班的事实。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中上诉人应对其待岗协议期满后到单位要求工作的事实承担举证责任。虽然上诉人提供了其前妻伏某的证言及相关登记材料，但上述证据不能证明上诉人到单位要求工作的相关事实。结合全案证据，一审法院认定上诉人未及时到单位报到导致被上诉人解除与其劳动关系的事实成立。故上诉人上诉主张无事实根据，本院不予支持。
综上所述，王军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 孟 娟
二〇一七年三月六日
书 记 员 宗 正