新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四终字第685号
上诉人（一审原告、反诉被告）：陈鹏，男，汉族，1985年5月16日出生，无固定职业，住乌鲁木齐县。
委托代理人：王晓峰，新疆天宇律师事务所律师。
委托代理人：易丽，新疆天宇律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：新疆众诚铁保智能工程有限公司，住所地：乌鲁木齐市经济技术开发区。
法定代表人：闫婕，该公司董事长。
委托代理人：李晓龙，新疆天阳律师事务所律师。
委托代理人：俞刚，新疆天阳律师事务所律师。
上诉人陈鹏因与被上诉人新疆众诚铁保智能工程有限公司（下称众诚铁保公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民三初字第68号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年3月26日受理后，依法组成合议庭于2014年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人陈鹏的委托代理人王晓峰，被上诉人众诚铁保公司的委托代理人李晓龙、俞刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
乌鲁木齐市新市区人民法院一审认定，2012年4月13日，陈鹏与众诚铁保公司签订《工程承包合同》。合同约定，由陈鹏承包众诚铁保公司承建的哈密二十六街消防工程。工程价款480918元，众诚铁保公司在陈鹏进场并将施工基础工作准备完毕后预付工程款25%；根据工程进度支付工程款至合同总价款的80%后停止支付；待本工程全部完工，竣工验收合格且竣工报告等资料已与建设方移交完毕后，双方进行最终结算，支付工程总价款的15%，剩余5%的工程款作为质保金，在质保期满后支付。合同签订后，陈鹏履行了部分施工义务；众诚铁保公司累计支付工程款334380元。后因陈鹏终止施工，众诚铁保公司与周武等人（陈鹏此前雇佣的农民工）约定，由周武等人继续施工，后续施工的劳务费价款为180000元。周武等施工完毕后，众诚铁保公司已支付周武等人劳务费180000元。以上众诚铁保公司共计支付工程款514380元。另，施工过程中增加了部分工程量，该部分工程价款经本院委托鉴定机构鉴定为38147.34元。现该工程已验收合格。
2012年5月17日，陈鹏与众诚铁保公司签订《工程承包合同》。合同约定，由陈鹏承包众诚铁保公司承建的哈密八街消防工程。工程价款478440元，众诚铁保公司在陈鹏进场并将施工基础工作准备完毕后预付工程款25%；根据工程进度支付工程款至合同总价款的80%后停止支付；待本工程全部完工，竣工验收合格且竣工报告等资料已与建设方移交完毕后，双方进行最终结算，支付工程总价款的15%，剩余5%的工程款作为质保金，在质保期满后支付。合同签订后，陈鹏履行部分施工义务后，终止履行。众诚铁保公司累计支付陈鹏工程款106000元。由于陈鹏雇佣的农民工周武等向劳动监察大队举报，众诚铁保公司向周武等农民工支付劳务费40000元，众诚铁保公司共计支付工程款146000元。另，本案审理过程中，陈鹏与众诚铁保公司对陈鹏已完成的工程量进行核实后，众诚铁保公司将剩余工程另行承包他人，现已竣工验收合格。
本案在审理过程中，根据陈鹏的申请，本院委托新疆国都工程造价咨询公司（下称国都工程造价公司）对哈密二十六街消防工程增加工程量的工程价款、哈密八街合同约定工程的总价款及已完成工程的价款分别进行鉴定。经国都工程造价公司鉴定：哈密二十六街消防工程中增加部分工程量价款为38147.34元；哈密八街陈鹏完成工程的价款为133431.02元。国都工程造价公司未对哈密八街消防工程总价款进行鉴定，理由是鉴定过程中，陈鹏、众诚铁保公司均同意按照国家定额标准计算已完成工程价款。
乌鲁木齐市新市区人民法院一审认定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，陈鹏与众诚铁保公司签订的两份《工程承包合同》实际为劳务分包合同，因陈鹏没有劳务承包资质，其与众诚铁保公司签订的《工程承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。众诚铁保公司以合同是双方真实意思表示为由认为合同有效的答辩理由本院不予采纳。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案双方签订的《工程承包合同》无效，但工程已经验收合格，故陈鹏与众诚铁保公司应当按照合同约定进行结算。根据庭审中双方认可的工程价款及付款情况以及国都工程造价公司的鉴定报告，本院认定：1、陈鹏与众诚铁保公司合同约定哈密二十六街消防工程的工程价款480918元，增加部分工程价款38147.34元，共计519065.34元。众诚铁保公司已付陈鹏514380元（含支付周武等农民工劳务费180000元），众诚铁保公司还应当支付陈鹏4685.34元。2、陈鹏已完成哈密八街消防工程的工程价款为133431.02元，众诚铁保公司已付陈鹏146000元（含周武等农民工领取的40000元劳务费），多支付12568.98元，陈鹏应予返还。以上两项折抵后陈鹏还需返还众诚铁保公司工程款7883.64元。综上，一审判决：一、确认陈鹏与新疆众诚铁保智能工程有限公司关于哈密八街、哈密二十六街的消防工程所签订的两份《工程承包合同》无效；二、驳回陈鹏的其他诉讼请求；三、陈鹏返还新疆众诚铁保智能工程有限公司工程款7883.64元。
陈鹏不服一审判决提出上诉称，原审法院委托新疆国都工程造价咨询公司进行司法鉴定，该公司及鉴定人员没有司法鉴定资格，鉴定报告不应作为证据使用。鉴定报告存在多处错误。哈密二十六街报警系统预埋管工程，未计取高层增加费，人材机价差未调整；哈密二十六街消防水池管道工程和消防水池移位挖管沟人材机价差未调整。哈密二十六街消防工程喷林系统、消防栓系统、防排烟系统从原有最低点2.05米整体上调至最低标高2.4米净高，导致已施工完毕的喷林管道拆除并重新安装，鉴定报告对该笔费用65107.53元未计入。鉴定报告未将哈密二十六街消防工程166台尺寸为1000×700mm消防栓箱换成1750×700mm消防栓柜及哈密八街消防工程129台尺寸为1000×700mm消防栓箱换成1750×700mm消防栓柜计算在内。因上述原因导致报告书漏算工日。人工费应当按市场人工单价计算，不应按定额人工单价计算，实际上施工人员人工费远远高于此水平。这两项工程我是单包工，没有材料利润，按65元标准无法支付人工费，要求按150元／工日进行调差。鉴定报告对哈密二十六街和八街消防工程造价鉴定程序违法，漏审漏算，结果错误，比实际少算295716.04元。一审法院将众诚铁保公司向案外人支付的两笔40000元和180000元视为对我工程款的支付是错误的，要求二审依法改判。
众诚铁保公司答辩称，陈鹏对国都工程造价公司的鉴定人资质提出的异议不能成立。陈鹏对国都工程造价公司鉴定提出的问题，国都工程造价公司都一一作出回复。我公司支付农民工的工资40000元和180000元应该计入我公司已付款中。陈鹏的上诉缺乏事实及法律依据，不能成立，应予驳回。
本院二审查明的事实与一审一致。另查明，国都工程造价公司对工程鉴定过程中，陈鹏同意按定额取费。陈鹏对国都工程造价公司的鉴定报告提出复核申请，认为哈密二十六街报警系统预埋管工程，未计取高层增加费；人材机价差未调整；哈密二十六街消防水池管道工程和消防水池移位挖管沟人材机价差未调整；哈密二十六街消防工程喷林系统、消防栓系统、防排烟系统从原有最低点2.05米整体上调至最低标高2.4米净高，导致已施工完毕的喷林管道拆除并重新安装，鉴定报告对该笔费用未计入；鉴定报告未将哈密二十六街消防工程166台尺寸为1000×700mm消防栓箱换成1750×700mm消防栓柜及哈密八街消防工程129台尺寸为1000×700mm消防栓箱换成1750×700mm消防栓柜计算在内。因上述原因导致报告书漏算工日。对陈鹏提出的人材机价差未调整、喷淋管道拆除重装、消防栓箱换成消防栓柜、工日漏算、人工费调整等问题，国都工程造价公司均予以书面回复：人材机价差未调整系因陈鹏未提供具体有效的施工签证日期；双方没有签证消火栓箱体的金额变化，国家定额及单位估价表中没有规定消火栓按箱体大小尺寸计算，消火栓规定的计量单位是按套计算；工日数套用相关定额计算，不存在漏算；人工费国家及自治区明文规定必须按照定额文件的标准计算，人工费只能按照施工当期哈密地区造价站发布的相关文件进行调整。
本院认为，众诚铁保公司将哈密二十六街和哈密八街消防工程发包给无建设工程施工资质的个人施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，一审认定陈鹏与众诚铁保公司签订的哈密二十六街和哈密八街两份《工程承包合同》无效正确。因该工程经竣工验收合格，故承包人请求支付工程价款符合法律规定。经陈鹏申请，一审法院委托国都工程造价公司对哈密二十六街变更工程量和哈密八街已完工程量进行了鉴定。国都工程造价公司系法院在符合条件的鉴定部门中摇号确定，故陈鹏对该鉴定机构及人员提出的上诉意见，本院不予采纳。陈鹏上诉提出鉴定报告中人材机价差未调整问题，国都工程造价公司答复中称系因陈鹏未提供施工签证日期。陈鹏上诉提出喷淋管道拆除并重新安装费用漏算问题，因众诚众诚铁保公司不认可，陈鹏也未提供拆除重建的证据，故不存在漏算。陈鹏上诉提出鉴定报告未将尺寸为1000×700mm消防栓箱换成1750×700mm换成消防栓柜计入问题，国都工程造价公司已予以合理答复，故陈鹏上诉提出上述原因鉴定报告漏算工日的问题不能成立。国都工程造价公司鉴定过程中，陈鹏同意按国家定额计算工程款，鉴定报告的人工费是依据国家定额文件标准计算的，陈鹏上诉提出人工费应当按市场人工单价计算不能成立。故陈鹏并未提供相反的证据和理由推翻该鉴定报告。一审法院以该鉴定报告结论为依据认定工程款并无不当。哈密二十六街消防工程的款项是在合同总包价480918元基础上计算的，故该工程中的已付款都应该予以扣减，包括众诚铁保公司支付后续施工工人的劳务费180000元。哈密八街消防工程款一审是在陈鹏已完工程量133431.02元基础上计算的，众诚铁保公司直接向陈鹏工人支付的40000元劳务费应该予以扣减。陈鹏上诉认为众诚铁保公司向案外人支付的两笔40000元和180000元不应作为其支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。根据双方承包合同、鉴定报告及付款事实，众诚铁保公司已多支付陈鹏工程款，一审认定陈鹏返还众诚铁保公司工程款7883.64元并无不妥。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8230.63元（陈鹏已预交），由陈鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 达莲花
审判员 刘雪花
审判员 于 翔
二〇一五年六月二十五日
书记员 梁士辉