天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民二终字第199号
上诉人（原审原告）天津生态城远雄投资开发有限公司，住所地天津生态城汉北路7号增172号。
法定代表人洪贤德，董事长。
委托代理人宋寅旻，上海市恒泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京金隅天坛家具股份有限公司，住所地北京市东城区安定门外小黄庄路9号。
法定代表人郭燕明，董事长。
委托代理人王蕊，北京市亚奥律师事务所律师。
上诉人天津生态城远雄投资开发有限公司与被上诉人北京金隅天坛家具股份有限公司买卖合同纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2013年12月13日受理，于2014年5月26日作出（2013）滨汉民初字第7032号民事判决，上诉人天津生态城远雄投资开发有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月31日公开开庭进行了审理。上诉人天津生态城远雄投资开发有限公司的委托代理人宋寅旻，被上诉人北京金隅天坛家具股份有限公司的委托代理人王蕊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，双方当事人于2011年8月8日就被上诉人向上诉人开发的中新天津生态城05-02-03-01地块远雄U-
CITY兰苑项目提供室内木门签订《室内木门供货协议》，后因被上诉人公司名称变更，双方于2013年6月7日重新签订了《室内木门供货协议》，原协议自动解除。双方在协议中对上诉人所需木门的货品名称、规格、单价、总价，货款的结算方法，技术标准、质量要求，保质期限，交货规定，违约责任等事项进行了约定。合同签订后，上诉人依照合同的约定向被上诉人支付了1，650，000元的预付款，被上诉人亦向上诉人提供了部分合同约定的货物。但双方对被上诉人供货的数量，供货是否迟延，上诉人是否因被上诉人迟延供货而产生损失发生争议，上诉人认为被上诉人未按期、按量供货，诉至法院。请求判令：1.被上诉人向上诉人返还预付款165万元；2.被上诉人向上诉人支付违约金621542元；3.被上诉人向上诉人支付除违约金外超过部分的经济损失193万元；4.被上诉人承担诉讼费用。
原审法院认为，双方于2013年6月7日签订的《室内木门供货协议》系双方自愿对之前签订《室内木门供货协议》的变更，并约定前一份《室内木门供货协议》自动解除终止，双方当事人新达成的《室内木门供货协议》系其真实的意思表示，真实、合法，且不违反法律的强制性规定，对其效力予以认定。合同签订后，双方对合同履行发生争议，上诉人诉至法院请求被上诉人返还上诉人预付款1，650，000元，但原审法院通过现场勘验以及对上诉人所开发项目负责装修的珠海美吉丽装饰有限公司项目经理ＸＸ的询问得知，上诉人所开发项目4、5、6、7、9、10、12号楼盘所需门套大部由被上诉人提供，并且已经安装使用，之后的庭审中上诉人对此也予以认可，上述事实与上诉人在诉状中陈述的事实不符，故对上诉人诉请被上诉人返还全部预付款，原审法院不予全部支持。对被上诉人所实际提供货物的价值，双方在计算标准以及供货数量存在争议，被上诉人主张其提供的货物总价值为人民币1，335，417元并提交了送货数量统计以及送货明细予以佐证，而上诉人只认可被上诉人提供货物总价值为人民币1，281，598.8元。鉴于被上诉人提交的送货数量统计以及送货明细并未有上诉人的签字确认，原审法院不予采纳，且对双方就计算标准产生分歧以及被上诉人在庭审中主张的计算方法，合同中亦无与之相对的明确约定，对被上诉人的主张不予认可，被上诉人应承担举证不能的法律后果。原审法院依据上诉人自认数额，认定被上诉人向上诉人所供货物总价值为人民币1，281，598.8元。由于上诉人诉前已向被上诉人通过快递邮寄送达了解除合同通知书，单方行使解除权，该快递经上诉人查询已显示签收，并提交了书面的查询单。虽被上诉人庭审质证中对签收人提出异议，但未在庭审中举证予以证实，而且对于上诉人邮寄的解除合同通知并未在合理期限内提出异议，双方签订的《室内木门供货协议》中除被上诉人已供货部分，其他部分已由其他供货商予以供货，该协议已无实际继续履行之可能，对于上诉人返还预付款的诉请，被上诉人在所收的预付款中扣除已向上诉人提供货物的价值部分，剩余部分应当予以返还上诉人。
针对上诉人提出要求被上诉人支付违约金以及赔偿损失的诉讼请求，上诉人主张依照协议约定，已于2013年6月1日、2013年8月10日、2013年8月16日向被上诉人发出《物料叫料确认单》以及关于室内木门供货事宜的函件向被上诉人提示供货并提交相关书面材料作为证据，但上诉人提交的相关证据未有被上诉人确认，不能证明被上诉人对供货事宜知晓；另上诉人委托上海市恒泰律师事务所向被上诉人邮寄送达律师函并附有邮寄凭证，该函件要求被上诉人出具供货承诺并依据承诺履行供货义务，但在上诉人提交的邮寄凭证上并无被上诉人方相关人员的签字。上诉人之后补充提交了与之前编号相同的邮寄凭证以及邮寄信封，该邮寄凭证中显示有“环球贸易中心收发章”印记，而且上诉人提交的邮寄信封注明的收件人为“孙加锋”，系上诉人的委托代理人，而非被上诉人，无法证实被上诉人业已收到上诉人向其发出的律师函。结合上述证据无法确认上诉人已按照合同约定向被上诉人提示供货。而对上诉人提供的三份计划交货表，经进行对比分析，亦无法确信电子邮件与其附件内容之间的真实性与关联性，上诉人据此证实被上诉人出具供货计划且存在延期供货的违约行为不予支持。对于上诉人举证证实其所存在的损失，相对应的付款凭证均显示以工程款的名义向案外人进行支付，无法认定该损失的真实性以及与被上诉人是否存在直接因果关系，对证实上诉人存在损失的相关证据不予认定。故上诉人诉请要求被上诉人支付违约金以及赔偿损失的诉讼请求不予保护。对双方当事人提交的其他证据因与本案并不存在关联性，不予采纳。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告北京金隅天坛家具股份有限公司于本判决生效后十日内返还原告天津生态城远雄投资开发有限公司预付款人民币368，401.2元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币44，504元，原告天津生态城远雄投资开发有限公司负担38，287元，被告负担6217元。”
原审法院宣判后，上诉人天津生态城远雄投资开发有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，改判支持上诉人原审诉讼请求第二、三项，全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由是，上诉人已经按照合同约定以通知单和电子邮件等多种方式，多次通知被上诉人履行送货义务，被上诉人承诺了送货时间，上诉人还委托有关律师事务所向被上诉人催讨货物，故上诉人已经履行了合同约定的通知交货义务。被上诉人在上诉人的通知下交付了小部分货物，被上诉人不可能在没有上诉人通知的情况下就供货。被上诉人交货的事实也证实上诉人履行了通知交货的义务，且上诉人曾在2013年9月26日向原审法院提起诉讼，要求被上诉人履行供货义务，因被上诉人同意供货，上诉人撤回了诉讼。被上诉人在供货中并没有按照合同要求的数量供货，应当按照约定支付合同总价款20%的违约金。被上诉人延迟供货造成施工单位损失，上诉人已经向施工单位进行了赔偿，原审以该损失不真实不予认定，并驳回上诉人的诉讼请求是错误的。
被上诉人答辩认为，上诉人从未向被上诉人发送过合同约定的书面送货通知，上诉人主张发送的《物料叫料确认单》系上诉人单方制作，并未向被上诉人发送或邮寄，没有被上诉人人员的签收，是不真实的。上诉人从未履行合同约定的通知送货义务，被上诉人不存在逾期交货及违约责任。上诉人称被上诉人向上诉人发送电子邮件没有任何事实和法律依据，该电子邮件不能证实是被上诉人所发。上诉人主张发送律师函，但被上诉人经查并无该函件信息，且上诉人主张的该邮件签收地址与合同约定的送达地址不符，不能证实其向被上诉人送达了律师函。双方合同约定上诉人应以书面方式将需要供货的数量和日期书面通知被上诉人，但上诉人从未履行该合同义务，从未通知被上诉人送货，被上诉人只得与现场施工单位协调进行送货，上诉人也不按照合同约定签收货物，被上诉人不存在逾期交货的问题。被上诉人按照约定履行了送货义务，上诉人违约在先，无权主张违约金。上诉人主张的损失没有事实依据，是虚假的，其证据内容矛盾侵害被上诉人的合法权益，且上诉人先行违约，无权向被上诉人主张赔偿。
二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院对原审认定的事实予以确认。
本院另查明，双方当事人在《室内木门供货协议》中约定上诉人为甲方，被上诉人为乙方。对货款的结算方法约定为分批交货，依实际进场点交数量请款，请款依点交数量价格的30%付给乙方（签收单据作为请款附件）。对交货方式的约定有以下主要内容：乙方供货前就供货方式与数量应与甲方进行充分沟通，经双方确认后实施供货计划，如因现场堆置空间问题必须分批进货，乙方应予配合；交货日期：以甲方实际通知为准，如甲方要求分批或延后送货乙方需无条件配合；每批供货数量及日期由甲方提前20天以书面形式通知乙方，货到工地，甲方应出具收货人授权书，并由其授权人签收货物，授权签收人：沈毅先生；本协议所订一切条款，甲、乙任何一方不得擅自变更或修改。如一方单独变更、修改本协议，对方有权拒绝生产或收货，并要求单独变更、修改协议一方赔偿一切损失。上诉人起诉主张被上诉人仅供应194个门套，且因色差问题均未使用，原审法院经调查后确认上诉人所使用的门套绝大部分为被上诉人所供应，上诉人认可被上诉人所供门套价值1281598.80元。被上诉人所供门套是被上诉人与工地装修单位协调后送货，由工地装修单位收取货物，但没有上诉人的签收货物手续。
本院认为，双方当事人于2013年6月7日签订的《室内木门供货协议》系双方真实的意思表示，真实、合法，且不违反法律的强制性规定，应为有效。根据合同约定，双方应对供货数量进行商定后，由上诉人向被上诉人下达书面通知。但上诉人并不能提交证据证实其曾按照合同约定向被上诉人下发了送货通知，上诉人提交的《物料叫料通知单》系单方制作，且没有向被上诉人寄送，上诉人主张在工地现场交给被上诉人人员，但并没有相应签收手续，上诉人提交的其他证据亦不符合合同约定的送货通知的要求，也不能证实被上诉人已经实际收到。上诉人主张通过诉讼达成送货合议，并无证据予以证实。按照合同约定，被上诉人送货后应由上诉人指定人员签收，并以签收单作为结算依据。但双方实际履行中，系由被上诉人与工地装修单位联系，并根据装修单位的施工进度量取门套制作尺寸，制作后向工地送货，由装修单位收货后用于安装，上诉人从未按照合同约定在任何被上诉人的送货单据上签字。上诉人虽表示对被上诉人送货事实不知情，仅认可装修单位收到194个门套。但上诉人作为工程的开发单位，在工地派有人员监督施工进度，上诉人也表示曾就门洞测量等事宜通知被上诉人，故上诉人主张其不知晓被上诉人实际已经送货不符合事实情况，亦与常理不符。上诉人在被上诉人与装修单位联系送货后，认可装修单位进行安装，应视为对被上诉人送货的认可。双方在合同履行中既无符合合同要求的要货通知，亦无货物签收手续，不能确定要货的时间和送货的时间。原审法院对装修单位的调查显示，被上诉人所送门套持续至上诉人向被上诉人发出解除合同通知之后。被上诉人在上诉人未按合同约定签收货物及上诉人已经发出解除合同通知的情况下，没有继续供应门扇并不属于违反合同约定的情形。综合以上情况，双方当事人未按照合同约定发出要货通知及签收货物，不能确定上诉人要货时间和被上诉人送货时间，同时双方送货方式已经实际变更了合同约定，现上诉人要求被上诉人按照合同支付违约金及赔偿损失，没有相应的事实和法律依据，本院对上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27212元，由上诉人天津生态城远雄投资开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘海东
代理审判员 毕云生
代理审判员 张 泽
二０一四年九月十五日
书 记 员 姜 楠
速 录 员 姬诚心