河北省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀刑终41号
原公诉机关河北省石家庄市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李为东，男，1965年9月5日出生，汉族，大学文化，北京国润医药销售有限公司法定代表人，住北京市丰台区，户籍地湖北省武汉市武昌区。因涉嫌犯诈骗罪于2011年11月8日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于石家庄市第二看守所。
辩护人彭培田，河北冀石律师事务所律师。
河北省石家庄市中级人民法院审理石家庄市人民检察院指控原审被告人李为东犯诈骗罪一案，于2014年4月5日作出（2012）石刑初字第00251号刑事判决，被告人李为东提出上诉，我院经审理，认为部分事实不清，以（2014）冀刑二终字第52号刑事裁定书撤销原判，发回重审。石家庄市中级人民法院依法另行组成合议庭，于2016年12月12日作出（2016）冀01刑初59号刑事判决。被告人李为东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省人民检察院检察员李英波、冯韶辉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李为东及其辩护人彭培田到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
2006年12月14日，被告人李为东与海南华某实业有限公司石家庄分公司（2007年9月更名为东方泰安置业有限公司石家庄分公司，以下简称华某公司）签订了商品房买卖合同，购买华某公司财富大厦5层共4257平方米房产，总金额1800万元，李为东预付300万元后华某公司与李为东就房产买卖事宜在石家庄房管局备案。后李为东于2006年12月18日、2007年2月10日先后两次与华某公司签订了补充协议书及合作协议，约定在华某公司将部分股份转给李为东的前提下解除房屋买卖合同，李为东先期付给的300万元作为华某公司向李为东的借款。后李为东将在房管局备案的财富大厦4257平方米房产以500万元的价格折价给梁某、史某1，并于2007年9月6日签订了协议书，约定两个月内李为东将500万元归还梁某并收回房产，逾期不还，梁某有权办理房产过户手续，期间李为东向梁某出具了三张价值共计1800万元的交款收据，收据上印有华某公司财务专用章。经石家庄市公安局物证鉴定所鉴定，李为东出具的收据上的财务专用章与华某公司财务专用章均不是同一枚印章。李为东以虚假的收据骗取了梁某500万元。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据：
1、接受刑事案件登记表和立案决定书载明：2011年9月14日苏某1到公安机关报案称：2006年12月14日李为东与其公司签订了商品房买卖合同，并预付该公司300万元，后因李为东无法付清房款，双方解除购房合同。李为东向梁某、史某1借款500万，无法偿还，梁宣福、史永建将李为东诉讼至石家庄市桥东区法院，桥东区法院以李为东与该公司签订购房合同为由将房产进行拍卖，该公司发现李为东向梁某提供的购房协议及缴款收据系伪造，总涉案金额为1500万。2011年9月14日公安机关决定对李为东涉嫌诈骗案立案侦查。
2、商品房买卖合同及补充协议载明：海南华某实业有限公司石家庄分公司（甲方）以1800万元将石家庄财富大厦5层1-5号房销售给李为东（乙方）。原合同约定付款方式为一次性付款，后改为分期付款，原合同签订后乙方于2006年12月15日付款300万元，对未付的款项乙方承诺2007年1月15日前付款500万元，2007年1月31日前付款1000万元。如不能在约定期限内付清全款，甲方有权终止合同，合同终止后双方互相返还。合同签订日期为2006年12月14日，补充协议签订日期为2006年12月18日。
3、东某实业有限公司（甲方）与刘某2（乙方）、李为东（丙方）签订的合作协议载明：乙方作为甲方的股东，持有甲方97.5%的股权；甲丙双方拟合作融资经营石家庄市广安大街24号财富大厦地下三层及地上五层之商业房产，在本协议签订生效之日起3日内，由丙方向甲方注资300万元；甲方收到丙方300万元款项后，乙方将其持有甲方97.5%股份中30%股份转让给丙方，作为丙方向甲方借款的担保；甲、丙双方同意解除2006年12月14日甲、丙双方签订的乙方购买财富大厦第五层的购房合同及2006年12月18日签订的补充协议，丙方已付购房款转为甲方向丙方的借款。丙方应于2007年3月20日之前，用财富大厦第五层约4000㎡房屋做抵押担保向金融机构或非银行金融机构融资到贷款数额不低于1500万元。甲方保证上述贷款中的820万元用来偿还甲方欠石家庄商业银行款项，以解除设定在第二层约4382㎡房屋的查封及地下负一层约4203.82㎡房屋的查封。偿还甲方借丙方欠款200万元借款。合同签订日期：2007年2月10日。
4、梁某、史某1（甲方）、李为东（乙方）、海南华某实业有限公司石家庄分公司（丙方）签订的协议书载明：经三方协商，乙方因资金周转困难，将购买但尚未办理产权过户手续的位于石家庄广安大街24号5层4257.26平方米的房产折价500万元给甲方，甲方在签订协议起两日内将房款全额交与乙方，甲方承诺自将房款交与乙方之日起两个月内不办理产权过户手续，如到期可顺延一个月，先付利息35万元。乙方自协议签订之日起两个月内，如果将500万元的售房款全额归还与甲方，并一次性支付甲方办理该事宜的劳务费用70万元，则甲方负责将交款收据归还与乙方，此协议自动终止；如乙方不能在上述期限内归还甲方房款和劳务费，则甲方有权办理房屋过户手续，或自乙方逾期还款之日起由乙方按日支付甲方违约金5万元，逾期累计一月，甲方有权办理房屋过户手续。协议签订日期：2007年9月6日。该协议上盖有“海南华某实业有限公司石家庄分公司财务专用章”字样的印某。
5、编号分别为0014061、0014076、0014079的收据三张，载明李为东分别于2006年12月15日、12月21日、12月30日支付海南华某实业有限公司石家庄分公司300万元、900万元、600万元。该三张收据上盖有“海南华某实业有限公司石家庄分公司财务专用章”字样的印某。
6、石家庄市桥东区人民法院（2009）东民二初字第4009号民事判决书载明：因李为东向梁某、史某1借款500万元后未按约定期限偿还，被梁某、史某1诉至该院。后法院判决李为东偿还梁某借款本金300万元及利息125.8万元，偿还史某1借款本金200万元及利息83.87万元。
7、石家庄市工商局企业注册分局证明：经查档核实，海南华某实业有限公司石家庄分公司于2007年9月28日名称变更为东方泰安置业有限公司石家庄分公司。
8、海南华某实业有限公司石家庄分公司费用报销单复印件载明：塔楼、裙楼、刻章费用430元，单据张数7张。落款时间：2005年8月30日。
9、东方泰安置业有限公司石家庄分公司2012年4月18日说明：关于北京麒麟天盛医药有限公司向前门支行借款、石家庄分公司抵押担保后向麒麟公司拆借其中500万元的经过。李为东是麒麟天盛医药有限公司的董事长法定代表人。2006年8月30日，建行北京前门支行与北京麒麟天盛医药有限公司签订《人民币资金借款合同》，由麒麟公司向该行借款人民币1000万元，期限自2006年8月30日至2007年8月29日一年。2006年8月30日，东方泰安置业有限公司石家庄分公司以财富大厦三层3829平方米房产和相应的432平方米国有土地使用权为麒麟公司的上述借款提供抵押担保，并与建行北京前门支行签订抵押合同。在麒麟公司上述1000万元借款中，石家庄分公司拆借了500万元。上述借款合同的借款方是麒麟公司，贷款方是前门支行，抵押担保人是石家庄分公司，保证人是李为东个人。2007年10月31日，前门支行向北京市第二中级人民法院起诉，请求判决麒麟公司偿还其本金1000万元，利息92521.84元，判决该行对石家庄分公司抵押物享有优先受偿权，判决李为东承担连带保证责任。北京市第二中级人民法院判如所诉。目前，由于上述判决书已经发生了效力，该法院已经对石家庄分公司采取强制执行措施，查封了石家庄分公司7000平方米房产及相应的土地使用权，并要求石家庄分公司直接偿还建行北京前门支行500万元借款本金及相应的利息，否则将拍卖上述抵押物。
10、东方泰安置业有限公司石家庄分公司2012年8月21日出具的说明：其分公司原名为“海南华某实业有限公司石家庄分公司”。其分公司原财务人员刘某1、贾某回忆，2005年9月，其分公司曾因原“海南华某实业有限公司石家庄分公司财务专用章”中间的五角星左下角发生毁坏，而更换该财务专用章，旧的财务专用章已经销毁。更换后的印章仍为“海南华某实业有限公司石家庄分公司财务专用章”，该印章自2005年9月份以后开始使用至今。
11、海南华某实业有限公司石家庄分公司提供的印模，载明该公司真实印章盖印形状。
12、石家庄市公安局物证鉴定所公冀石物证鉴文字[2011]68、74、93号鉴定书，证明李为东提供的其与梁某、史某1和海南华某实业有限公司石家庄分公司签订的《协议书》上的“海南华某实业有限公司石家庄分公司”印某与东方泰安置业有限公司石家庄分公司2011年9月5日提供的“海南华某实业有限公司石家庄分公司”印章印模不是同一枚印章盖印；李为东提供的编号分别为0014061、0014076、0014079的三张收据上的“海南华某实业有限公司石家庄分公司财务专用章”印某系同一枚印章盖印，但与东方泰安置业有限公司石家庄分公司2011年9月5日提供的“海南华某实业有限公司石家庄分公司财务专用章”印模不是同一枚印章盖印，与海南华某实业有限公司石家庄分公司2006年11月10日《增值税纳税申报表》上的“海南华某实业有限公司石家庄分公司财务专用章”印某不是同一枚印章盖印，与海南华某实业有限公司石家庄分公司2003年编号分别为0963879、0963584、3002323的三张收据上的“海南华某实业有限公司石家庄分公司财务专用章”印某不是同一枚印章盖印，与海南华某实业有限公司石家庄分公司在2005年10月20日启用新财务章后留存于华夏银行印鉴卡背面的“海南华某实业有限公司石家庄分公司财务专用章”印某非同一枚印章盖印。
13、证人苏某1（报案人）证言：其在东方泰安置业有限公司石家庄分公司任保安部经理，公司地址位于石家庄市广安大街财富大厦，原名海南华某实业有限公司石家庄分公司，原法人叫刘某2。2006年12月14日，其单位与李为东签订了5份商品房买卖合同，准备将财富大厦5层共4257平米的房产卖给李为东，李为东预付给了300万元。后因李为东没有付清房款，双方签协议解除了该购房合同，先交的300万作为其公司借李为东的钱。由于其公司资金周转紧张，300万至今未偿还。2011年初，其公司进行股份重组，在公司律师调查时，发现2009年石家庄市桥东区人民法院将其公司原计划卖给李为东的4257平米的房产查封，查封依据是执行该院生效的（2009）东民二初字第4009号民事判决书。后到桥东区人民法院进行咨询，该院出具了李为东与梁、史某2签订的协议书以及李为东向其公司交纳的1800万元的收据复印件，协议书和收据上有其公司的行政公章、财政公章，都是他们公司的公章。后经其单位核实，该两枚公章系伪造。
14、证人刘某1证言：2002年3月至2005年2月其在东方泰安置业有限公司石家庄分公司担任公司会计。期间财务专用章一直都是其在保管，该财务章从没有更换过。
15、证人刘某2证言：其是东方泰安置业有限公司的股东，总公司在北京，石家庄分公司全名为东方泰安置业有限公司石家庄分公司，地址在石家庄广安大街财富大厦，原名为海南华某实业有限公司石家庄分公司，2007年9月28日更名为东方泰安置业有限公司石家庄分公司，主要经营房地产业务，2001年下半年至2010年12月担任该公司法人。2006年12月14日，其公司与李为东签订了5份商品房买卖合同，主要是卖给李为东4257平米的房产，总价为1800万，李为东后来给了其公司300万，后因他资金不够，没有支付剩余的1500万房款，其公司于2006年12月18日与李为东签订了补充协议，把一次性付款改为分期付款，但后来李为东一直没有给他们1500万。2007年2月10日，其公司与李为东签订合作协议，主要内容是解除房屋买卖合同，其先支付的300万作为其公司的借款。2007年9月6日其公司没有作为丙方与李为东（乙方）、梁某（甲方）签过协议，其也没有委托其公司员工签过这份协议。当时李为东好像给其打过电话要融资，能否让其公司出具一份支付给其公司的1800万的收据，当时其没同意。其公司的行政章由张伟保管，财务章由刘某1保管，后来刘某1生病就由贾某保管财务章。其担任公司法人期间没有让人更换过公司的行政章和财务专用章。并声明：其和李为东（北京麒麟天盛医药有限公司董事长）没有任何债权债务。
16、证人贾某证言：其2003年到2007年12月份在海南华某实业有限公司石家庄分公司负责出纳工作，2006年12月30日0014079号、2006年12月15日0014061号、2006年12月21日0014076号的三张收据不是其开的，收据上的贾字不是其写的，财务章也不是其盖上去的。2005年10月14日公司更换过一次财务专用章，其亲自到银行办理了更换印鉴手续。原来的那枚财务专用章中间那个五角星右下角的那个角缺了一部分不能用了，经过公司领导批准才更换了新的公司财务专用章。2005年10月份在启用新章，那枚旧章被销毁了。
17、被告人李为东供述：2006年2月份，其认识了石家庄财富大厦的原老总刘某2，当时财富大厦叫海南华某有限公司石家庄分公司，刘某2让其投资出资金，并答应将大厦5层的房屋产权归其所有做投资抵押。双方2006年12月14日签订了房屋买卖合同，主要内容是其购买该公司5层房产，总价1800万元，一次性付清。其先期通过银行转账付了300万元作为投资款，第二天双方到石家庄房管局作了房产备案手续。12月18日，双方又签订了补充协议书，将一次性付款改为分期付款，约定2007年1月15日付500万，1月31日付款1000万元，到期交付不了，原购房合同海南华某公司有权终止，其将购房合同交还给该公司，该公司先期收到的300万元还给其。因为以前说好的交付给该公司300元万元让其占股份，但后来该公司又不同意，故其就没有付给剩余的1500万元。其多次索要交付的300万元，但对方以资金周转不开一直没有还。2007年2月10日该公司与其签订了一份合作协议，主要内容是刘某2将她所持有的97.5%的股份中的30%转给其，作为300万元借款的担保，而后解除以前签订的房屋买卖合同及补充协议。2006年9月初，刘某2提出财富大厦3层空着，让其出面在北京贷款，她同意以该大厦的3层作为抵押担保，其作为贷款主体在北京建设银行贷款1000万元。2006年9月中下旬，刘某2说公司资金紧张，向其借款500万元，其通过银行转账给了刘某2500万元，刘某2给其打了借条。其通过海南华某公司石家庄分公司5层房产为抵押向梁某借400万元，后来又因加利息共借了他500万元。当时梁某说要有房屋买卖合同、交款收据并三方签订协议才肯借给其钱，其向梁某借款时提供了三张共1800万元的收据，和梁某签订了协议。
18、户籍证明材料载明：李为东，男，1965年9月5日生，住址武汉市武昌区保集安三区9栋21-8号。
19、北京市公安局香河园派出所出具的抓获经过：2011年11月8日12时许，在北京市朝阳区福建大厦内将李为东抓获。
原审法院认为，被告人李为东以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财产，其行为已构成诈骗罪，属诈骗数额特别巨大。公诉机关指控李为东骗取梁某500万元的犯罪事实罪名成立。公诉机关指控李为东骗取重庆万兵物资有限公司承兑汇票的事实，公诉机关没有证据证明李为东在取得承兑汇票时，虚构或默认中间人介绍其为银行领导的身份；公诉机关指控李为东骗取师志萍承兑汇票、骗取山东中奥毯业有限责任公司承兑汇票的事实，属于倒卖承兑汇票行为，被告人李为东的该三起行为不构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条、第六十四条之规定，认定被告人李为东犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元；犯罪所得依法追缴返还被害人。
李为东上诉及其辩护人辩护主要提出：本案没有“被害人”梁某、史某1的任何证据材料；李为东与华某公司存在复杂的经济往来，抵押借款所用三张收据不是李为东造假，而是由华某公司提供给李为东的，李为东用自已购买的房产抵押借款，不存在非法占有的主观故意，应改判李为东无罪。
河北省人民检察院检察员出庭意见主要提出，本案部分事实不清，证据不足，李为东的上诉理由成立，鉴于案件已发回重审过一次，建议二审法院依法判决。
经审理查明：2006年12月14日，上诉人李为东与华某公司签订了商品房买卖合同，购买华某公司财富大厦5层共4257平方米房产，总金额1800万元，李为东预付300万元后，华某公司与李为东就房产买卖事宜在石家庄房管局备案。后李为东于2006年12月18日、2007年2月10日先后两次与华某公司签订了补充协议书及合作协议，约定在该公司将部分股份转给李为东的前提下解除房屋买卖合同，李为东先期付给的300万元作为华某公司向李为东的借款。后李为东将在房管局备案的财富大厦4257平方米房产以500万元的价格折价给梁某、史某1，并于2007年9月6日签订了协议书，约定两个月内李为东将500万元归还梁某并收回房产，逾期不还，梁某有权办理房产过户手续。期间李为东向梁某出具了三张印有华某公司财务专用章，总价值1800万元的交款收据，经石家庄市公安局物证鉴定所鉴定，收据上的印章与华某公司的印章不是同一枚印章。借款到期后，梁某、史某3以民间借款合同纠纷为由，将李为东和华泽公司诉至原石家庄市桥东区人民法院。
认定上述事实的证据有商品房买卖合同及补充协议，华某公司与刘某2、李为东签订的合作协议，石家庄市桥东区人民法院（2009）东民二初字第4009号民事判决书，石家庄市公安局物证鉴定所[2011]68、74、93号鉴定书，证人刘某1、刘某2、贾某等人证言、原审被告人李为东供述等。上述证据已经原审庭审举证、质证，本院经审核予以确认。
本院认为，本案没有“被害人”梁某的报案和陈述，原判决认定李为东向梁某虚构事实隐瞒真相的情节不清，证据不足；华某公司收取李为东预付购房款一直未退还给李为东，梁某已对李为东及华某公司提起民事诉讼追讨借款，尚无法确定梁某是否会有经济损失及具体数额；李为东辩称与梁某所签协议及三张共计1800万元的收据，均是华某公司为配合其向梁某借款而向其提供，证人刘某3、朱某、马某三人当时在场，可证明此事，而石家庄市公安局长安分局刑警大队青园街中队出具证明，没有找到刘某3、朱某、马某三人，未能取得三人证言，现有证据尚不能完全排除李为东的辩解，认定李为东具有非法占有梁某财产的目的的证据不充分。综上，原判决认定李为东骗取了梁某500万元的事实不清，证据不足，原公诉机关指控的犯罪不能成立。对相关上诉理由和辩护意见予以采纳。对河北省人民检察院检察员的出庭意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
撤销石家庄市中级人民法院（2016）冀01刑初59号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）李为东无罪。
本判决为终审判决。
审判长 康立广
审判员 刘中平
审判员 石明辉
二〇一七年七月二十五日
书记员 张子轩