山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第1625号
上诉人（原审原告）山东味丹雪花实业有限公司。
法定代表人李庆思，董事长。
委托代理人张西彬。
被上诉人（原审被告）马洪云。
委托代理人李旭。
上诉人山东味丹雪花实业有限公司因劳动争议一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2014）济高新区民初字第1322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东味丹雪花实业有限公司的委托代理人张西彬、被上诉人马洪云及其委托代理人李旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年12月，被告到原告处工作。双方分别于2007年8月、2008年3月、2011年3月三次签订书面劳动合同，其中2011年3月的劳动合同载明，劳动合同期限自2011年3月1日起至2013年2月28日止。2011年8月，原告因生产经营困难停产，安排被告一直待岗在家，原告一直没有向被告支付基本生活费。2013年1月，被告向济宁市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。2013年2月1日，原告作出终止劳动合同通知书，并向被告进行了送达。2013年3月25日济宁劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决：原告向被告支付生活费9135元；被告与原告2007年8月至2013年1月存在劳动关系；驳回被告其他仲裁请求。被告对裁决不服，向本院提起民事诉讼。本院作出（2013）济高新民初字第325号民事判决书，原告不服判决提起上诉。2014年5月5日，济宁市中级人民法院（2014）济民终字第1014号判决书判决：被告与原告2006年12月至2013年2月28日存在劳动关系；原告支付被告2012年2月至2013年2月的基本生活费10010元。后被告就经济补偿金申请仲裁，2014年11月10日济宁市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决：原告向被告支付解除劳动关系经济补偿金8142.8元。原告对裁决不服，向本院提起民事诉讼。被告终止劳动合同前12个月的平均工资为1480.5元。
原审法院认为，原、被告劳动关系的存续期间已经为发生法律效力的济宁市中级人民法院2014年5月5日作出的（2014）济民终字第1014号判决所确认，被告与原告自2006年12月至2013年2月28日存在劳动关系，双方因劳动合同期满而终止。被告2014年10月就经济赔偿金请求济宁市劳动争议仲裁委员会仲裁未超过诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：“（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”规定，原告应当向被告支付经济补偿。因原告没有提供被告解除劳动关系前12个月的工资凭证，被告解除劳动关系前12个月的平均工资数额应以被告提供的数额为准，经济补偿金应为：6.5×1480.5=9623元，被告主张8142.8元，本院予以准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十条之规定，判决：一、原告山东味丹雪花实业有限公司于判决生效后五日内给付被告马洪云经济补偿金8142.8元；二、原告山东味丹雪花实业有限公司于判决生效后五日内为被告马洪云办理失业及档案关系转移手续；三、驳回原告山东味丹雪花实业有限公司诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东味丹雪花实业有限公司负担。
判决送达后，上诉人山东味丹雪花实业有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判不承担经济补偿金或发回重审。理由是：一、被上诉人就经济补偿金申请仲裁时已超过仲裁时效，丧失了胜诉权。1、上诉人因生产经营困难需要裁员，于2012年6月与被上诉人就解除劳动合同、经济赔偿金事宜进行了协商，双方未达成一致意见，之后被上诉人再也没到单位上班，被上诉人以实际行动认可双方的劳动合同于2012年6月解除，申请仲裁时已超过了一年的仲裁时效。2、退一步讲，济宁市中级人民法院的终审判决也确认了上诉人与被上诉人的劳动合同于2013年2月28日终止。2013年1月劳动合同到期前，上诉人再次向被上诉人发出通知，告知无法为其提供就业岗位，无法续签劳动合同，通知被上诉人到单位领取经济补偿金，被上诉人并未与上诉人进行任何沟通，距今也超过一年的仲裁时效。二、假设被上诉人在仲裁时效内向上诉人主张经济补偿金，经济补偿金应按2011年度1220元／月乘以被上诉人在上诉人处实际工作年限（扣除停工待岗时间）计算，1220×3.5（2008年1月至2011年8月）=4270元。1、根据济宁市中级人民法院的判决认定，被上诉人与上诉人建立劳动关系的时间为2007年3月。2、根据劳动合同法第四十七条的规定，经济补偿金应按劳动者在本单位的工作年限计算，上诉人从2011年8月停产直至2013年2月劳动合同终止期间，被上诉人没有为上诉人提供劳动，依法不能认定为工作期间。被上诉人在上诉人处工作的时间为2007年3月至2011年8月。3、劳动合同法于2008年1月1日施行，被上诉人请求2008年1月1日之前的经济补偿金没有法律依据。4、经济补偿金的计算基数为劳动合同终止前12个月的平均工资，由于被上诉人自2011年9月就没到上诉人处上班，而是另谋职业，因此劳动合同终止前12个月的平均工资应为连带合同终止前即2013年度济宁市最低工资即1220元／月计算。
被上诉人马洪云答辩称：一、被上诉人要求经济补偿金未超过仲裁时效，被上诉人曾经要求继续履行劳动合同，为此双方产生劳动争议，经过仲裁、一审、二审，于2014年5月5日作出终审判决，认定双方于2013年2月28日终止劳动关系，因为经济补偿金是以解除劳动关系为前提，故被上诉人在判决后申请仲裁未超过仲裁时效。二、一审时上诉人并未提供被上诉人的工资凭证，应承担不利的法律后果。被上诉人为了自己的利益提供了劳动争议发生前12个月的工资明细，一审法院以此为标准计算出劳动者前12个月的平均工资合情、合理。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，虽然上诉人主张2012年6月与被上诉人解除了劳动关系，但被上诉人于2013年1月就确认双方存在劳动关系及逾期上诉人给付基本生活费申请仲裁，经仲裁及诉讼，2014年5月5日法院判决确认双方的劳动关系存续至2013年2月28日。因此前双方对双方劳动关系的存续期间存在争议，就确认劳动关系的判决生效后方可起算解除劳动关系经济补偿金的仲裁时效，故被上诉人2014年10月申请仲裁，并未超过法律规定的一年的仲裁时效期间。被上诉人待岗期间，上诉人只发放基本生活费，故月工资应按照被上诉人正常上班时即待岗前十二个月的平均工资计算。根据劳动合同法第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限计算。因上诉人原因导致被上诉人自2011年8月待岗，待岗期间仍应计算为被上诉人在上诉人处的工作期间。关于2008年1月1日劳动合同法实行前是否应支付解除劳动关系经济补偿金的问题，劳动合同法第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济的，按照当时有关规定执行。”被上诉人2006年12月到上诉人处工作，当时的法律、法规没有关于终止劳动合同支付经济补偿的规定，故被上诉人经济补偿的计算年限应为自2008年1月1日至2013年2月28日，合计为五个半月的工资，即1480.5×5.5=8142.8元。综上，原审判决虽然认定上诉人应支付给被上诉人六个半月的工资作为经济补偿有误，但判决结果并无不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东味丹雪花实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
审 判 员 史宝磊
代理审判员 张 芳
二〇一五年九月十日
书 记 员 李梦琦