贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）遵市法刑二终字第33号
原公诉机关遵义县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕华，男，1971年12月28日出生于浙江省宁波市，汉族，本科文化，贵州劳克斯科技有限公司法定代表人。2012年10月16日因涉嫌虚假出资罪被刑事拘留，2012年11月21日被逮捕。现羁押于遵义县看守所。
遵义县人民法院审理遵义县人民检察院指控被告人吕华犯虚假出资、抽逃出资及职务侵占罪一案，于2013年12月19日作出（2013）遵县刑初字第380号刑事判决。宣判后，原审被告人吕华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉人的上诉理由、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2010年6月28日，被告人吕华与周正清（另案处理）向遵义县工商行政管理局申请设立贵州劳克斯科技有限公司，其公司注册资本为1000万元，被告人吕华认缴510万元，占51%，周正清认缴490万元，占49%。2010年6月29日被告人吕华实缴出资额102万元，周正清实缴98万元，根据公司章程规定二年内缴足注册资本1000万元（即2012年6月28日），吕华任法定代表人、公司经理、执行董事，周正清任公司监事。公司成立后，吕华、周正清邀约合作人投资，至2010年9月16日止，被邀约的投资人周维荣先后两次转款到公司账户250万元，唐佳林先后两次转款到公司账户150万元，股东周正清于2010年8月13日转款50万元到公司账户，吕华于2010年8月27日转款100万元到公司账户，财务均作“收股东投资款”入账。其间公司因购买土地，先后三次向遵义县财政局支付土地出让金共计600万元，事前公司还交了100万元的保证金。2010年11月10日，被邀约的投资人代庆华转款450万元到公司账户作借款。吕华、周正清等人便到工商部门申请变更股东，因前期注册资本尚有800万元未缴纳，变更股东未获准。由于周维荣不愿意入股，故公司于2010年11月15日向周维荣还款200万元。吕华、周正清为了缴足注册资本1000万元，经二人商量后，于2010年12月7日，以周正清的名义从公司账户取款190万元到周正清的银行卡上，同时吕华向代庆华借款210万元，其中204万元作为吕华的第二期出资款，剩余的6万元转给周正清，加上所取的190万元作为周正清的第二期出资款，同日得予验资。吕华、周正清将第二期出资款转入公司账户后，又于同日以归还代庆华款的名义，从公司账户转款104万元到代庆华的账户上，然后又转到吕华的账户上。同月8日，吕华、周正清再次以归还代庆华款的名义，从公司账户转款296万元到代庆华的账户上，然后将100万元又转到吕华的账户上，将196万元转到周正清的账户上。再转入公司账户作第三期400万元注册资本，得予验资，完成了1000万元注册资本的注资。同年12月9日，因代庆华入股，公司申请注册资本增至1500万元，吕华、周正清以周正清借款和归还唐佳林款的名义，从公司账户分别转款150万元到二人账户，其中周正清的150万元又转到代庆华的账户，唐佳林的150万元又转了100万元到代庆华的账户。同月10日，吕华、周正清从唐佳林账户转款50万元到公司账户，此时由于代庆华账户上资金不足450万元，代庆华又转了200万元到自己的账户上，然后才从代庆华账户转款450万元到公司账户，办理了增资500万元的验资，完成了1500万元注册资本的注册。同日经公司股东会决议，同意吸收唐佳林、周正清为新股东，吕华、周正清分别将部分股权转让给唐佳林，为此，公司股东及股份比例为：吕华占30%、周正清占30%、代庆华占30%、唐佳林占10%。2010年12月14日和16日经公司领导同意分别归还代庆华借款100万元。至此，各股东共实际出资860万，虚假出资640万元。
2、从2010年6月底贵州劳克斯科技有限公司成立以来至2010年9月期间，被告人吕华兼任公司出纳，将公司资金249.96万元擅自通过网上银行划转到自己的个人账户，其中被告人吕华在2010年7月8日通过转账的方式将100万元转回到公司账户，公司财务未注账；在2010年10月14日、15日、25日分别转款2万元、10万元、15万元转到公司账户，公司财务以借吕华的款进行注账，但公司财务并未向吕华出具任何依据。被告人吕华在2010年8月至2010年11月期间支付公司的各种款项共计1，056，517.85元，公司财务已入账，其余173，082.15元吕华未与公司结算，但其中有69，680.00元的白条有公司股东、监事周正清的签字，有16，800.00元系支付临聘会计苟贤春的工资，剩余的86，602.15元仅有吕华所写的付款说明。
原判基于上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条、第二百七十一条、第六十九条之规定，判决：被告人吕华犯虚假出资罪，判处有期徒刑一年，并处罚金12.8万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。总和刑期二年六个月，决定执行二年，并处罚金12.8万元。二、涉案赃款继续追缴。
宣判后，原审被告人吕华不服，向本院提出上诉。上诉人吕华的上诉理由：1、按照公司合作的自愿原则，股东债权资金可以转化为公司注册资金，故公司股东实际出资1500万元，原判认定其构成虚假出资罪，事实不清，证据不足；2、2010年8月27日吕华借给贵州劳克斯科技有限公司100万元，除90万元转为注册资金外，还剩余10万元，原判认定吕华占有的86，602.15元人民币可与该10万元抵扣，故吕华占有的资金已实际归还公司，其行为不构成职务侵占罪。
经审理查明，原判认定“上诉人吕华在担任贵州劳克斯科技有限公司法定代表人期间，与公司其他股东合谋采取将公司注册资本重复、多次抽出的方式虚假出资640万元；2010年6月至9月吕华在兼任公司出纳期间，擅自将公司资金249.96万元转到个人帐户，除已转回公司账户和支付公司其他开支外，剩余部分86，602.15元被吕华占有”的事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，查证属实。本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人吕华所提“按照公司合作的自愿原则，股东债权资金可以转化为公司注册资金，故公司股东实际出资1500万元，原判认定其构成虚假出资罪，事实不清，证据不足”的上诉理由。经查，第一、根据《公司法》、《公司债权转股权登记管理办法》的相关规定，公司债权转股权是指债权人以其依法享有的对中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的债权，转为公司股权，增加公司注册资本的行为。在贵州劳克斯科技有限公司股东公司注册验资期间，公司债权人和劳克斯公司并未有将债权转为股权的意思表示，也未到相关部门办理债权转股权手续；第二、本案的在案证据相互证实，贵州劳克斯科技有限公司注册资本为1500万元，为了公司通过注册验资，上诉人吕华在担任贵州劳克斯科技有限公司法定代表人期间，与股东周正清合谋，以个人借款或公司归还借款的形式将公司资金多次抽出，进行重复注册验资，该行为属虚假出资。该公司股东的实际出资只有860万元，虚假出资640万元。对上诉人吕华的该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人吕华所提“2010年8月27日吕华借给贵州劳克斯科技有限公司100万元，除90万元转为注册资金外，还剩余10万元，原判认定吕华占有的86，602.15元人民币可与该10万元抵扣，故吕华占有的资金已实际归还公司，其行为不构成职务侵占罪”的上诉理由。经查，上诉人吕华于2010年6月底至10月底期间，利用兼任公司出纳的职务之便，将公司资金249.96万元通过网上银行划转到自己的个人账户，除已转回公司账户和支付公司其他开支外，剩余86，602.15元被吕华以自己书写付款说明的方式占有，其行为属虚列支出的职务侵占行为。其辩称借款给公司剩余的10万元，系其个人与公司的债权债务关系，应另行结算，与本案无关联性。故对上诉人吕华的该上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吕华在担任贵州劳克斯科技有限公司法定代表人期间，违反《公司法》的规定，与其他股东合谋采取将公司资本重复、多次抽出的方式虚假出资，其行为构成虚假出资罪。上诉人吕华利用职务之便，将公司资金86，602.15元非法占为己有，其行为构成职务侵占罪。原判定性准确，本院予以确认。原审法院根据上诉人吕华的犯罪事实、性质及情节，对其所处刑罚并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁燕南
代理审判员 李永华
代理审判员 何兆秋
二〇一四年三月四日
书 记 员 李雪秦