淮北市铭城房地产开发有限公司、赵超与
豆 利 侠 借 款 合 同 纠 纷 二 审 民 事 判 决 书
（2013）皖民二终字第00343号
上诉人（原审被告）：淮北市铭城房地产开发有限公司，住所地安徽省淮北市。
法定代表人：赵超，该公司经理。
上诉人（原审被告）：赵超，住安徽省淮北市。
被上诉人（原审原告）：豆利侠，住安徽省淮北市。
委托代理人：杜春雷，安徽律诚律师事务所律师。
上诉人淮北市铭城房地产开发有限公司（简称铭城公司）、赵超因与被上诉人豆利侠借款合同纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院于2013年1月18日作出的（2012）淮民二初字第00031号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月28日公开开庭审理了本案。上诉人铭城公司的法定代表人赵超，被上诉人豆利侠的委托代理人杜春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：豆利侠、朱东海系夫妻。2011年9月9日，豆利侠、朱东海（甲方）与赵超（乙方）签订借款合同，约定：赵超向豆利侠、朱东海借款70万元整，借款利率月息20‰，借款期限为一个月，自2011年9月9日起至2011年10月9日止，每一个月付息一次，到期本息一次结清，借款利息自借款发放之日起计算，借款人用其位于濉溪县五沟镇大陈新村部分房产作抵押，到期不能归还借款，出借人有权处理抵押物。关于违约责任，双方约定：借款人如逾期偿还借款本金或利息，按日3‰标准承担违约责任，借款人提前还款，按实际使用期限加15日支付利息；出借人不能提供借款，应按违约数额和延期天数，按日3‰给付借款人违约金，且支付借款人所发生的评估、抵押物登记、管理服务等所有费用。双方在合同中还特别约定，借款人发生足以影响其偿债能力或偿债诚意的行为，出借人有权提前解除合同，并通过担保债权或其他方式提前收回借款；借款人未按合同规定偿还本息时，应承担出借人为实现债权所发生的诉讼费、执行费、律师费、催告费、抵押物处置费；有关抵押物的评估、公证、登记、注销等一切费用均由借款人承担；合同自各方签字、办理完毕抵押物登记手续之日起生效。铭城公司在该合同上加盖了印章，并于当日出具了收到豆利侠、朱东海现金70万元（房款）的收据。豆利侠于2011年9月10日通过中国农业银行淮北淮海路支行转给丁伟37.2万元，并于同日通过中国工商银行转给吴莉莉26万元，另从该行取款4万元，豆利侠称此款交给了丁伟。
2011年9月9日，豆利侠、朱东海向安徽省淮北市国信公证处提出公证申请，申请对其与赵超于2011年9月9日签订的借款合同进行公证并赋予该合同强制执行力。2011年9月23日，安徽省淮北市国信公证处作出（2011）皖淮国公证字第4956号具有强制执行效力的债权文书公证书。
2011年9月17日，豆利侠（甲方）与赵超（乙方）签订借款合同，约定：赵超向豆利侠借款150万元整，借款利率按借款本金2.5%（月息）计算，借款期限为3个月，自2011年9月17日起至2011年12月16日止。合同签订生效后，由出借方一次性将钱款付给借款方，双方约定以借据上借款人收到钱款并签字日期为准并以该日期为计息起始日；同时借据也是确认借款人实际收到出借人款项的凭证，签订协议时，借款人一次性支付全部利息，共计为人民币112500元，借款方自愿以本人有权处分的、位于濉溪县五沟镇大陈村37套房产作抵押，到期不能归还出借方的借款，出借方有权处理抵押物。借款人应严格按合同约定按期偿还借款本息，否则视其违约。出借人应按约定足额向借款人提供所借款项，否则视其违约。借款方未按合同规定偿还借款本息时，应承担出借人为实现债权所发生的诉讼费、执行费、律师费、催告费、抵押物处置费、过户费及相关费用。合同经双方当事人签字，办理完毕抵押登记手续之日起生效。同日，赵超向豆利侠出具了借据，借据载明：借款人实际收到了出借人提供的借款人民币150万元，借款期限为3个月，借款人自愿从2011年9月17日至2011年12月16日一次性偿还上述借款本金，并自愿每月按本金的2.5%给付出借人借款利息。借款人在出具本借据时向出借人一次性付清全部利息112500元。本借据自借款人签字之日起，即确认借款人已收到本合同约定的借款数额。赵超、豆利侠分别在该借据上签字，铭城公司在该借据上加盖了印章并出具了收到豆利侠现金150万元（房款）的收据。豆利侠于当日通过中国工商银行淮北分行向吴莉莉转汇20万元，于同年9月18日分两次通过中国建设银行淮北市分行汇给赵超30万元，于同年9月19日分两次通过中国建设银行淮北市分行汇给赵超842500元。
2011年10月17日，豆利侠（甲方）与赵超（乙方）签订借款合同，约定：赵超向豆利侠借款80万元整，借款利率按借款本金2.5%（月息）计算，借款期限3个月，自2011年10月10日起至2012年1月9日止，借款用途为经营，借款在本合同签订生效后，由出借方一次性将钱款付给借款方，以借据上借款人收到钱款并签字日期为准，该日期为计息起始日，同时，该借据也是确认借款人实际收到出借人款项的凭证。双方还约定，签订本协议时，借款人一次性支付全部利息，共计为人民币6万元，借款方自愿以本人有权处分的、位于濉溪县五沟镇大陈新村的部分房产作抵押，到期不能归还借款，出借方有权处理抵押物。借款人应严格按本合同约定按期偿还借款本息，否则视其违约。出借人应按约定足额向借款人提供所借款项，否则视其违约。借款方未按合同规定偿还借款本息时，应承担出借人为实现债权所发生的诉讼费、执行费、律师费、催告费、抵押物处置费、过户费及相关费用。本合同经双方当事人签字，办理完毕抵押登记手续之日起生效。同日，赵超向豆利侠出具了借据，借据载明：借款人实际收到了出借人提供的借款人民币80万元，借款期限为3个月，借款人自愿从2011年10月10日至2012年1月9日一次性偿还借款本金，并自愿每月按本金的2.5%向出借人给付借款利息。借款人在出具本借据时向出借人一次性付清全部利息6万元。本借据自借款人签字之日起，即确认借款人已收到本合同约定的借款数额。该借据还对其他事项进行了约定。赵超、豆利侠分别在借据上签字，铭城公司在该合同上加盖了印章并出具了收到豆利侠现金80万元（房款）的收据。同日，豆利侠出具声明，内容为：赵总，2011年9月10日至10月9日的借据借款合同已经作废。该声明表明豆利侠、赵超于2011年9月9日签订的70万元的借款合同作废，该合同项下的权利义务由双方于2011年10月17日签订的80万元的借款合同所替代，借款亦由70万元变更为80万元。2011年10月18日，豆利侠通过中国建设银行淮北市分行汇给赵超1.6万元。
2011年12月17日，赵超出具承诺书，承诺：借豆利侠、程茂景全部款项在2012年2月20日前全部还请，如不还清抵押房子可自行处理，到期不在（再）另行通知。
另查明，豆利侠为本案诉讼支付律师费5万元。
上述借款到期后，豆利侠多次向铭城公司、赵超催要借款未果，故诉至法院请求判令：1、铭城公司、赵超归还230万元、截至2012年4月16日的利息21万元（自2012年4月17日的利息继续计算至借款全部清偿之日止）及违约金40万元；2、铭城公司、赵超承担连带清偿责任并承担因本案产生的律师费5万元和各项费用。
原审法院认为：铭城公司、赵超与豆利侠之间的借款合同关系成立。借款合同签订后，豆利侠通过银行转汇等方式出借给铭城公司、赵超115.85万元，支付给案外人87.2万元，合计203.05万元，尚有余款26.95万元未出借。豆利侠主张其将涉案部分借款汇给案外人系受铭城公司、赵超的委托，铭城公司、赵超对此虽持有异议，但是不能对当时未提出异议的原因作出合理解释，其亦无证据证明在未收到第一份借款合同约定的70万元借款时曾向豆利侠主张过权利，诉讼前也未对第二笔150元借款支付给吴莉莉20万元的行为提出过异议，反而却出具承诺书明确表示其愿意偿还全部款项，故应该认定豆利侠将部分借款转汇给案外人是经铭城公司、赵超授权并认可。豆利侠提交的证据表明其尚有余款26.95万元未出借给铭城公司、赵超，故豆利侠出借的借款数额应当依据相关证据据实认定。民间借贷的利息和违约金的总额不能超过银行同期贷款利息的四倍，豆利侠主张的利息超出银行同期贷款利率四倍的部分不予保护，故其请求的违约金不予支持。合同约定的计息时间为自借款发放之日起计算，故铭城公司、赵超应根据实际收到豆利侠支付的借款的具体日期，按银行同期贷款利率的四倍支付利息。关于豆利侠主张的律师费的问题，双方当事人在借款合同中明确约定了借款人未按合同规定偿还借款本息时，应承担出借人为实现债权所发生的诉讼费、执行费、律师费等相关费用，故铭城公司、赵超应承担豆利侠为实现其债权所发生的律师费。综上，豆利侠的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、铭城公司、赵超于判决生效之日起15日内偿还豆利侠借款本金203.05万元及利息（利息计算至2012年4月16日为305489.40元，自2012年4月17日起的利息，按中国人民银行同期贷款利率的四倍据实计算至判决确定的债务履行之日止）；二、铭城公司、赵超于判决生效之日起15日内支付豆利侠律师费5万元；三、驳回豆利侠的其他诉讼请求。如果未能按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费30080元，财产保全费5000元，合计35080元，由豆利侠负担4574元，铭城公司、赵超负担30506元。
铭城公司、赵超不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案原审诉讼程序违法。双方当事人于2011年9月9日签订的借款合同表明，该借款合同进行过公证并且有合同强制执行的约定，是具有强制执行效力的债权公证书，而豆利侠却未经执行程序提起诉讼，原审法院径行受理并判决，诉讼程序明显违法。2、原审法院认定其向豆利侠借款203.05万元错误，其中有87.2万元系豆利侠向案外人丁伟、吴莉莉支付。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回豆利侠要求其给付87.2万元的诉讼请求，一、二审诉讼费及因本案产生的其他费用由豆利侠负担。
豆利侠在庭审中辩称：1、本案程序不存在违法之处，民事诉讼法未规定将具有强制执行力的合同提交诉讼导致程序违法，其也向淮北市相山区法院申请强制执行该合同，但法院不予受理。2、原审判决认定事实和适用法律正确，其在原审中已经举证证明汇给案外人丁伟、吴莉莉的87.2万元是经赵超同意。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人所举证据与原审相同，相对方的质证意见亦同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、本案一审程序是否违法；二、豆利侠与铭城公司、赵超之间的实际借款数额如何确定。
关于焦点一。《中华人民共和国公证法》第三十七第一款规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”本案中，铭城公司、赵超与豆利侠之间于2011年9月9日签订的借款合同经公证机关公证并且有合同强制执行的约定，是具有强制执行效力的债权文书，对此，在铭城公司、赵超未按时履行还款义务时，豆利侠享有未经诉讼直接向法院请求强制执行该债权文书的权利，但不是必须而且只能向法院申请强制执行该债权文书，其并不因此丧失诉权，豆利侠可以选择向法院提起诉讼，且其也作出了向法院申请强制执行该债权文书但法院未予受理的合理解释，故原审法院受理本案并进行实体处理并未违反法定程序，铭城公司、赵超此节上诉理由于法无据，本院不予采信。
关于焦点二。豆利侠向案外人丁伟汇款37.2万元、向吴莉莉汇款46万元，从银行取款4万元交给丁伟，合计共向丁伟、吴莉莉支付87.2万元。豆利侠称系按照赵超的委托支付给案外人，其虽未提供铭城公司、赵超授权委托付款的直接证据，但铭城公司、赵超在并未收到豆利侠该87.2万元后不仅没有提出异议，反而继续与其签订借款合同，并且作出借豆利侠款项在2012年2月20日前全部还清的承诺，明显有违常理，且豆利侠的主张也有原审法院对丁伟的调查笔录等证据佐证，因此应当认定豆利侠将其与铭城公司、赵超签订的三份借款合同项下的部分借款87.2万元支付给案外人丁伟、吴莉莉系经过铭城公司、赵超授权和认可，铭城公司、赵超的此节上诉理由亦不能成立，本院不予采信。
综上，铭城公司、赵超的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12520元，由上诉人淮北市铭城房地产开发有限公司、赵超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈光明
审 判 员 陶恒河
代理审判员 郑 霞
二〇一三年十月二十九日
书 记 员 杨 芳
附：本判决引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院
的判决、裁定，是终审的判决、裁定。