重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00340号
上诉人（原审原告）：阮小琼，女，生于1984年1月8日，汉族，住彭水苗族土家族自治县。
上诉人（原审原告）：任某甲。
上诉人（原审原告）：任某乙。
以上二上诉人的法定代理人：阮小琼（系任某甲、任某乙母亲），汉族，生于1984年1月8日，住彭水苗族土家族自治县。
上诉人（原审原告）：王清书，女，汉族，生于1944年12月25日，住彭水苗族土家族自治县。
以上四上诉人的共同委托代理人：邹启川，重庆剑直律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈坤祥，男，苗族，生于1975年5月16日，住彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：陈霞，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。
上诉人阮小琼、任某甲、任某乙、王清书与上诉人陈坤祥生命权纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2013年11月18日作出（2013）彭法民初字第01275号民事判决，阮小琼、任某甲、任某乙、王清书、陈坤祥均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年6月24日公开开庭进行了审理，上诉人阮小琼及上诉人阮小琼、任某甲、任某乙、王清云的共同委托代理人邹启川，上诉人陈坤祥及其委托代理人陈霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：陈坤祥在保家镇鹿山居委老人顶避暑山庄附近修建两楼一底房屋一栋，主体完工后，需进行外墙粉刷，由做主体工程的许大彬向陈坤祥介绍了任瑞渠。陈坤祥遂与任瑞渠在电话中就外墙粉刷事宜进行了协商，并于次日（2013年1月24日）任瑞渠与其妹夫和妻子一起进场开始外墙粉刷施工，在当天上午由三人自行搭好跳后，下午跳即摔落造成任瑞渠受重伤，在送往医院抢救无效死亡。事发当天陈坤祥未在现场。
从现场照片可以看到，搭跳的葫芦上的“安全卡”全都没有卡上，这是跳摔落的主要原因。而此葫芦系由瓷砖经销商提供的。
原告认为三人系受陈坤祥雇佣，而陈坤祥则认为外墙粉刷系承揽给死者的。双方各持己见，且因外墙粉刷事宜的协商系陈坤祥与任瑞渠在电话中商议，无其它证据可以佐证。因协商第二天即进场外墙粉刷，双方之间亦未签订书面合同。
再查明：任瑞渠系城镇居民户籍，生于1973年5月8日。其有被抚养人：母亲王清书（王清书共有子女4人），女儿任某甲（言语一级残疾），儿子任某乙。
被告称其给原告垫付了47000余元，但无证据予以佐证。
阮小琼、任某甲、任某乙、王清书一审诉称：陈坤祥在保家镇鹿山居委老人顶避暑山庄附近修建两楼一底房屋一栋，主体完工后，被告便雇请任瑞渠等人贴外墙砖、外墙粉刷。2013年1月24日（农历二○一二年腊月十三日），任瑞渠在做外墙粉刷过程中，因陈坤祥提供的“葫芦跳”打滑，致使任瑞渠摔下地面，经抢救无效死亡。事发后，原告与被告就赔偿事宜多次协商，被告皆称“无钱、不认识任瑞渠，外粉工作包给他人”为由，拒绝赔偿。最终，在保家镇政府司法所的参与下，陈坤祥才拿出4万元，用于安葬任瑞渠的费用。由于任瑞渠生前在原告家中是经济顶梁柱，家庭的主心骨，突然离去，给原告一家人带来巨大的悲痛，特别是任瑞渠之妻阮小琼哭得是撕心裂肺，过度的打击使他住进了医院，至今身体非常虚弱。原告为此特请求人民法院依法判决：陈坤祥立即赔偿原告的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害赔偿费、参与处理事故人员的支出费用等共计753974.3元。
陈坤祥一审辩称：死者因葫芦跳死亡的事实没有异议，但是葫芦跳不是陈坤祥借的，瓷砖销售商免费给陈坤祥使用的，陈坤祥请求追加葫芦跳经销商为被告；对于赔偿的数额，精神损害赔偿金，原告在本案中有过错，陈坤祥没有过错。只能计算3个人的合理费用，陈坤祥是全额支付的。死亡赔偿金、被抚养人生活费均应以户籍登记为准。
一审法院认为：导致跳摔落的原因系葫芦的“安全卡”未卡好，系操作原因而非产品质量因素导致，提供葫芦的瓷砖经销商当不承担责任，故陈坤祥要求追加瓷砖经销商为被告的主张予支持。任瑞渠死亡后的损害赔偿范围为：1、丧葬费：原告主张20022元符合法律规定，予以确认。2、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）：①死亡赔偿金：20年×22968元／年＝459360元；②被扶养人生活费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”其被扶养人为：任某甲，生于2003年7月16日，任瑞渠死亡时10岁零5个月则扶养时间为7年零7个月（91个月）；任某乙，生于2005年10月20日，任瑞渠死亡时7岁零3个月则扶养时间为10年零9个月（129个月）；王清书，生于1944年12月25日，任瑞渠死亡时68岁零1个月则扶养时间为11年零11个月（143个月）。其抚养系数为：任某甲0.5，任某乙0.5，王清书0.25，在前91个月为1.25已超上一年度城镇居民人均消费性支出额，只计算上一年度城镇居民人均消费性支出额，计算为：任某甲：91月÷12月／年×16573元／年×（0.5÷1.25）＝50271.43元。任某乙：50271.43元＋（129-91）月÷12月／年×16573元／年×0.5＝50271.43元＋26240.58元＝76512.01元。王清书：91月÷12月／年×16573元／年×（0.25÷1.25）＋（143-91）月÷12月／年×16573元／年×0.25＝25135.72元＋17954.08元＝43089.8元。被扶养人生活费合计：169873.24。此项合计：629233.24；3、参与处理事故人员支出费用：原告主张5000元，但无证据佐证，不予支持。4、精神抚慰金：原告主张50000元过高，酌情支持10000元。上述费用合计：659255.24元。陈坤祥虽当庭陈述其垫支了47000余元，但无证据佐证，认定原告方自认垫支款为40000元。
陈坤祥与死者任瑞渠之间系承揽还是雇佣的问题，因外墙粉刷事宜的协商系陈坤祥与任瑞渠在电话中商议，无其他人知晓，亦无其它证据可以佐证而且协商后的次日早上即进场施工，双方之间又未签订书面合同，故对二者之间系承揽还是雇佣关系的事实无法查明，现就二种可能分别论述如下：陈坤祥与死者任瑞渠之间系雇佣关系时：即陈坤祥雇佣任瑞渠进行外墙粉刷，则陈坤祥作为雇主当承担赔偿责任。但因跳系任瑞渠与其妹夫和妻子自行搭建，其未将葫芦的“安全卡”卡好，导致跳摔落，死者任瑞渠有重大过错，当减轻雇主的责任，综合案情由死者任瑞渠自担45%的责任，由陈坤祥承担55%的责任为宜。
陈坤祥与死者任瑞渠之间系承揽关系时：即陈坤祥将外墙粉刷承揽给任瑞渠，则任瑞渠作为承揽人当对自身的损害自担其责。但因外墙粉刷房屋属于高空作业，陈坤祥当对任瑞渠也应尽到相应的安全注意和保障义务，因此陈坤祥对提供定作的条件（工具）以及安全义务上应当承担相应的责任。葫芦由瓷砖经销商提供，而瓷砖系陈坤祥购买，即葫芦实质上系陈坤祥提供，而对葫芦的使用和说明，未有证据证明其向任瑞渠进行了说明，导致任瑞渠搭建跳时未将葫芦的“安全卡”卡好；而陈坤祥亦未向任瑞渠提供安全网和安全带等相关安全保障工具，有过错，则陈坤祥亦应承担相应的赔偿责任。综合案情由死者任瑞渠自担45%的责任，由陈坤祥承担55%的责任为宜。至于任瑞渠与其妹夫、妻子三人之间的责任划分，属另一法律关系，本案不予审查。综上所述，死者任瑞渠摔伤致死的赔偿当由陈坤祥承担55%的赔偿责任即659255.24元×55%＝362590.38元，扣除已垫支的40000元，还应支付322590.38元。其余费用由原告方自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由陈坤祥赔偿阮小琼、任某甲、任某乙、王清书因任瑞渠死亡的各项费用322590.38元，限判决生效后三十日内付清。二、驳回阮小琼、任某甲、任某乙、王清书的其它诉讼请求。本案案件受理费4000元，减半收取2000元，由阮小琼、任某甲、任某乙、王清书负担800元，由陈坤祥负担1200元。
阮小琼、任某甲、任某乙、王清书不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判支持一审原告诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实和理由是：一、本案系雇佣关系，而非承揽关系，一审法院认定事实不清。因为雇请工人做工一般不签订书面协议；所有的材料及主要工具都是一审被告提供，时间安排及做法，都是按一审被告要求办。二、一审法院认定任瑞渠有过错，实属不当。任瑞渠在三层高楼做外墙粉刷贴外墙砖，属于高空作业，理应由雇主陈坤祥提供安全保障，本案导致任瑞渠死亡正是陈坤祥提供的工具葫芦出现问题，因此应由陈坤祥承担全部责任，任瑞渠没有过错，不应承担责任。三、陈坤祥是房屋施工的实际受益人，不能将事故责任全部推给施工的工人。
陈坤祥对阮小琼、任某甲、任某乙、王清书上诉答辩称：许大彬介绍的任瑞渠做外墙粉刷工作，包工不包料，按工作量给付工资，不是按天计价。本案属于承揽关系，不是雇佣关系。事故是因任瑞渠没有将葫芦跳板安全卡扣好造成的，其自身存在过错。陈坤祥建房属于低层建筑，不需要安全网和安全保护措施。
陈坤祥不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回原告诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人将整个房屋外墙粉刷工作全部承包给了任瑞渠，双方是承揽关系，而非雇佣关系。二、上诉人选任任瑞渠作为承揽人，没有过失，也不存在指挥失误，上诉人提供的葫芦建筑工具没有任何质量问题，任瑞渠是因施工抢时间没有扣安全卡才导致事故的发生，上诉人不存在安全设施不到位的过错。三、一审法院适用法律错误。适用承揽和雇佣关系的法律条文进行判决，而两种法律规定是相冲突的，一审法院对本案法律关系不能明确，就应适用承揽关系的规定。
阮小琼、任某甲、任某乙、王清书对陈坤祥上诉答辩称：本案属于雇佣关系，对方认为没扣安全卡造成事故，没有证据证明，事故可能是因葫芦存在质量问题，陈坤祥应当采取安全保护措施，对于农村建房也需要建筑资质，陈坤祥存在选任过失。
二审中，阮小琼、任某甲、任某乙、王清书申请证人刘某某出庭作证。并提交张某某、许某某、杨某某的调查笔录，证明双方是雇佣关系。陈坤祥质证认为，对于证人刘某某的证言，因刘某某一直在法庭外偷听庭审，证言不应采信。其证实安装葫芦跳时陈坤祥在场与一审证实相矛盾，张某某、许某某、杨某某调查笔录，一审可以提交而未提交，不属于新证据，与本案没有关联性。
陈坤祥未提交新证据。
本院审查认为，阮小琼、任某甲、任某乙、王清书提供的张某某、许某某、杨某某的调查笔录，一审能够提交而未提交，并且证人未出庭作证，本院不予采信。证人刘某某与任瑞渠有亲戚关系，其证实不予采信。
本院二审查明：任瑞渠施工用的葫芦是销售瓷砖商免费提供给陈坤祥，陈坤祥再免费交给任瑞渠使用。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审争议的焦点是：任瑞渠与陈坤祥之间的法律关系，以及陈坤祥、任瑞渠各自应承担的责任。
从任瑞渠务工事实看，陈坤祥只是与陈坤祥联系外墙粉刷事宜，而其他务工人员由任瑞渠确定，阮小琼一方认为是按天计价，提供的证据不充分。并且施工用葫芦跳除葫芦由陈坤祥提供外，具体安装由任瑞渠自行安排，对于房屋外墙粉刷并未限定工作时间，只是以完成工作成果为目的，任瑞渠提供的劳务仅仅是完成工作成果的手段，故任瑞渠与陈坤祥之间是承揽合同关系。原审判决对此未予明确认定，并适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款不当。对于事故发生，与在高层楼房施工中使用安全性能较差的葫芦有直接关系，而葫芦是由陈坤祥提供，并且任瑞渠并无承建相关劳务施工资质，陈坤祥存在选任不当过错，故陈坤祥应承担主要责任。任瑞渠作为葫芦跳的安装使用人，具体施工中安全意识不强，未采取相应安全防护措施，导致出现安全事故，自身应承担相应责任。一审法院认定陈坤祥承担55%责任，任瑞渠承担45%责任，并无不当。
综上，原审判决适用法律错误，但判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8000元，由阮小琼、任某甲、任某乙、王清书负担4000元，陈坤祥负担4000元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向彭水苗族土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 丁咏梅
代理审判员 陈明生
代理审判员 文元兴
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 张 强