山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终5276号
上诉人(原审被告)山东五岳园林市政有限公司，住所地泰安市南外环路，统一社会信用代码91370902785023279J。
法定代表人韦中朴，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）刘元国，山东泰山法正律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)济宁市任城区大地石材销售处，个体工商户，住所地济宁市任城区豪德商贸城M区5街*栋**号，注册号370811600188967。
经营者梁京利，男，1967年2月16日出生，汉族，住济宁市任城区。
委托诉讼代理人朱志勇，济宁任城金德法律服务所法律工作者。
原审被告张同元，男，1959年6月13日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。
原审被告上海巴安水务股份有限公司，住所地上海市青浦区朱枫公路3424号1幢3层A区305室，统一社会信用代码91310000631393648E。
法定代表人张春霖，董事长。
上诉人山东五岳园林市政有限公司因买卖合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院(2017)鲁0811民初4311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2016年12月12日，原告（甲方）济宁市任城区大地石材销售处与被告张同元（乙方）签订了《泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目花岗岩购销合同》，双方约定，甲方向乙方购买花岗岩石材产品，交付地点为泰安徂汶景区，成品石材的运输由甲方承担，卸货及费用由甲方负责。双方以实际收货单数量为准，收货后五日内支付货款；乙方按甲方指定的银行账户支付货款。2017年4月6日，被告张同元以泰安市汶河湿地生态保护与综合利用项目三区的承包方的名义对向原告购买的价值427023.40元的石材进行了确认。4月15日被告张同元向原告出具了欠款条，载明：今欠济宁市任城区大地石材销售处石材款共计427023.40元（肆拾贰万柒仟零贰拾叁元肆角整），十日内付清。另查明，2016年11月1日，被告上海巴安水务股份有限公司与被告山东五岳园林市政有限公司签订泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目施工环境景观程施工合同，将泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目承包给山东五岳园林市政有限公司施工。2017年2月15日，被告山东五岳园林市政有限公司将泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目承包给孟宪奎，2017年4月27日，孟宪奎与张同忠、张同元、张文龙对三区广场园的工程量进行了确认。
原审法院认为，原告济宁市任城区大地石材销售处与被告张同元签订的《泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目花岗岩购销合同》，该合同不违反法律规定，合法有效，双方应当按合同约定履行义务，被告张同元以泰安市汶河湿地生枋保护与综合利用项目三区的承包方的名义对向原告购买的价值427023.40元的石材进行了确认。并向原告出具了欠款条，故被告张同元欠原告花岗岩款427023.40元，事实清楚。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程。被告山东五岳园林市政有限公司将其承包的工程转包给不具备相应资质条件孟宪奎施工，孟宪奎又将三区广场园的工程交由被告张同元施工，山东五岳园林市政有限公司应对被告张同元所欠花岗岩款承担连带清偿责任。原告要求被告上海巴安水务股份有限公司承担责任没有事实和法律依据，其请求本院不予支持。故依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百六十一条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决：一、被告张同元于本判决生效后十日内支付原告济宁市任城区大地石材销售处花岗岩款427023.40元。二、被告山东五岳园林市政有限公司对上述欠款承担连带清偿责任。三、驳回原告济宁市任城区大地石材销售处要求被告上海巴安水务股份有限公司在未支付工程款范围内承担清偿责任的诉讼请求。案件受理费减半收取3853元，诉讼保全费2670元，共计6523元由被告张同元、山东五岳园林市政有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
上诉人山东五岳园林市政有限公司不服原审判决，上诉称:一、一审法院认定事实错误。1、上诉人不是涉案合同主体，与被上诉人不存有买卖合同法律关系。涉案工程项目部分路面铺装、土建工作是上诉人发包给案外人孟宪奎施工；2016年12月16日孟宪奎将项目（桥梁工程）发包该案外人张同忠并签订合同。上诉人与张同元、案外人孟宪奎与张同元之间自始不存在任何工程承包关系。被上诉人与张同元于2016年12月12日签订的涉案《花岗岩购销合同》，成立买卖合同法律关系。买卖合同双方主体应当是“被上诉人与张同元”，在其双方形成合同之债，是特定当事人之间的法律关系。况且，上诉人与张同元之间互无任何牵连，故，涉案买卖合同与上诉人无法律上的联系。2、上诉人未参与涉案合同签订、履行，事后未追认。一审庭审中，原审被告张同元在回答法庭“为何要使用山东五岳园林市政有限公司项目部的名义签订合同？”时，张同元回答：“我不使用山东五岳园林市政有限公司项目部的名义签订合同，被上诉人不给签合同”。由此可知，被上诉人的明知，原审被告张同元的非善意，综合涉案合同签订、履行存在的诸多不合理情形（如：合同出卖人、买受人的权利义务颠倒；供货期间时长计算明显错误；合同履行过程中欠缺合同特别约定的“管理代表”对货物“数量、质量验收”、“货物收单”等重要往来单据；合同主体对分期到货后货款支付相应违约责任承担；涉案合同货物并未被实际应用于项目工程的事实），不能排除合同双方事先恶意串通，损害第三人利益的可能。关于涉案合同的签订、履行，上诉人对外无任何授权，无涉案合同特别约定的“指定管理代表”参与合同履行的任何环节，上诉人也无任何形式的追认。二、原审法院适用法律错误。本案中，上诉人与原审被告张同元之间不能成立建设工程承包关系，在一个明确的货物买卖合同法律关系中又非买卖合同的主体。依据合同相对性原则，上诉人与被上诉人之间不成立买卖合同关系，不存在合同的权利义务关系。买卖合同法律关系，是当事人自主选择的结果，因合同产生的纠纷，是交易本身的风险。被上诉人不能在发生风险时，就企图将风险转嫁给处于合同以外的第三人。处理合同纠纷依据的是合同，因此，在我国健全的法律体系之中，在没有法律依据的情况下，不能出于推定上诉人应当承担连带责任而抛弃客观事实，排除法律原则而突破合同的相对性、舍弃合同相对人而让合同主体以外的第三人承担合同责任。因此，涉案合同对该合同以外的第三人不具有约束力。连带责任对每个具体的债务人来说，意味着责任的加重，其立法目的就在于补偿救济，有效地保障债权人的合法权益。所以我国《民法通则》规定，承担连带责任来源只有当事人的约定或者法律的规定。《合同法》仅仅调整的是合同当事人之间的权利义务关系；《合同法》第272第二款是指：在建筑领域“经转包的第三人与承包方共同就其工作成果的质量对发包人承担连带责任”；而《建筑法》26条则是公法领域的规则，与民事行为所产生的“连带责任”无关联性。法律规定的连带责任指向的范围和对象都是特定的。故，原审法院适用法律错误，认定上诉人承担连带责任，没有法律上的依据。综上所述，一审法院在基本事实认定、法律适用以及实体判决均存在错误，依法应当改判，驳回被上诉人的诉讼请求。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担一、二审全部诉讼送达费用。
被上诉人济宁市任城区大地石材销售处未作书面答辩，庭审时辩称：一审张同元购买石材时将上诉人与上海公司签订的工程合同交给被上诉人，被上诉人将石材送至上诉人施工工地，上诉人将工程发包给个人的行为不受法律保护，是上诉人的内部施工管理关系。被上诉人有理由相信上诉人认可被上诉人供应的石材，并用于其工程建设。合同中存在部分瑕疵，但不影响合同效力，应以合同实际履行的客观事实为准，上诉人称被上诉人恶意串通不是事实。一审被告张同元的行为是基于上诉人的施工工地，上诉人称并未授权不成立，由于上诉人内部原因导致的法律后果由上诉人承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审被告张同元未作书面答辩，庭审时辩称：孟宪奎承包的上诉人公司的工程，孟宪奎让我提供石材铺装到徂汶景区工地上，石材运到工地后已经铺装完成一部分，剩余一部分还没铺装，至今没有支付我一分钱。要求判决孟宪奎赔偿我的损失，要求上诉人及时结算工程款，一切损失由上诉人承担。
原审被告上海巴安水务股份有限公司未作答辩。
二审审理期间，上诉人山东五岳园林市政有限公司提供证据视听光盘一份。该证据产生时间是一审开庭后，代理人在施工现场拍摄，证明一审原告与张同元涉案合同货物没有实际使用到工程上。经质证，被上诉人质证意见：1.该证据不属于新证据，一审法院庭审时上诉人应该提出该证据。2.该证据不能作为上诉人不承担连带清偿责任的判断理由，根据我方提交的合同及一审时上诉人认可送至该工地的事实结合一审被告张同元出具的收到条可以证实石材买卖合同已经实际履行，其是否使用均不影响我方诉权成立，一审时上诉人及张同元均没有提出要求解除合同返还石材的请求。3.上诉人提供的录像在石材周边的众多空地是铺设石材的地点，因其他原因没有铺设与我方无关。原审被告张同元质证意见：我认为这不是新证据，一审时我也提供给法庭工地上石材照片，证明石材已经运送到上诉人的景区工地，影像中两座桥是我施工，石材没来及铺设。原审被告上海巴安水务有限公司无正当理由未按传票传唤时间到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。
二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，2016年12月12日，被上诉人济宁市任城区大地石材销售处与原审被告张同元签订的《泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目花岗岩购销合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。2016年11月1日，原审被告上海巴安水务股份有限公司与上诉人山东五岳园林市政有限公司签订泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目施工环境景观程施工合同，将泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目承包给山东五岳园林市政有限公司施工。2017年4月6日，原审被告张同元以泰安市汶河湿地生态保护与综合利用项目三区的承包方的名义对向被上诉人购买的价值427023.40元的石材进行了确认，4月15日原审被告张同元向被上诉人出具了欠款条，事实清楚。原审被告张同元出具欠款条认可欠被上诉人石材款并承诺十日内付清，上诉人山东五岳园林市政有限公司将其承包的工程转包给不具备相应资质条件的孟宪奎施工，孟宪奎又将三区广场园的工程交由没有资质的原审被告张同元施工，上诉人山东五岳园林市政有限公司的行为属于违法分包，上诉人应对原审被告张同元所欠花岗岩石材款承担连带清偿责任。上诉人提供的证据不足以证明其主张。上诉人上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费7705元，由上诉人山东五岳园林市政有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李延存
审判员 张 涵
审判员 林春艳
二〇一七年十二月二十六日
书记员 姜 晨