广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3716号
上诉人（原审被告）：高雪芹，女，汉族，1971年3月25日出生，户籍住址：北京市通州区，
上诉人（原审被告）：潘可盛，男，汉族，1966年7月28日出生，户籍住址:浙江省瑞安市，
两上诉人共同委托诉讼代理人：陈奕龙、黄佳佳，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠州市惠阳区晟开装饰工程有限公司，地址：惠阳区淡水人民四路国安居7楼V788。
法定代表人：潘万兵。
委托诉讼代理人：朱楷东，广东深大地律师事务所律师。
上诉人高雪芹、潘可盛因与惠州市惠阳区晟开装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民二初字第573号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告起诉称：原告与两被告于2015年4月26日签订了一份《合同书》，约定由原告承包被告位于惠阳区XXX四期50栋XX号别墅的装饰装修工程，工程总造价约为320000元整。同日还签订了《合同附件一》，其中第六条约定水电工程待完工后实做实量，实行多退少补。合同签订后，原告按照合同约定完成了装饰设计、基础改造工程、暗铺地脚线打线槽工程、水电工程及其他工程等工程量，但被告方在支付110000元设计图及工程款后，并未按照约定支付工程款，被告方至今尚欠原告工程款等费用共计人民币164353元整。依据该合同约定，被告需在2015年6月25日向原告支付100000元二期工程款，但原告在6月17日通知其于6月25日到工地验收原告所完成水电工程、土建改造工程后，被告从6月22日开始失联，直到8月30日原告才再次联系上被告。而且，被告方于2015年9月1日已将XXX四期50栋XX号别墅换锁，拒绝原告工作人员进入该装修场地，其行为可视为单方违约。按照双方签订的《合同书》第十条明确约定：“合同生效后，在合同履行期间擅自解除合同方或违约方，应按工程总价款的15%作为违约金赔付给对方。擅自解除合同方或违约方给对方造成实际损失的按实际损失数额另计赔偿给对方”，现被告拒不按照约定支付工程款，已严重违约，又以实际行动单方解除合同，被告应按照工程总价款320000元的15%支付违约金人民币48000元。原告为维护自己的合法权益，特向法院起诉，请求判令：一、两被告向原告支付装修工程款及设计费、管理费等共计人民币164353元整，并向原告支付违约金共计人民币48000元整（以上三项合计为212353元）。二、本案诉讼费由被告承担。
原告提供如下证据：
1、原告营业执照复印件、组织机构代码；2、被告人身份证复印件；3、《合同书》、《合同附件一》、委托书（补签）；4、预算书、平面方案、施工图；5、短信、工程变更单；6、邮件、电话清单、电话录音、录音内容；7、照片、视频；8、结算单、收条、收款人身份信息。
两被告答辩称，一、晟开公司完成了部分的水电安装工程以后，是承包方的原因使得这个工程无法进行，主要有三个原因。第一，水电安装工程存在质量问题，需要整改，但是公司拒绝整改。与周围的房屋的风格不一致。电源的总开关位置和电线插座位置的设置不合理，总开关位置放在衣橱后面，地板的插座弄的一屋子都是，卧室的洗手盆设计成两个，对于晟开公司存在的问题，承包方提出整改；第二，当业主发现出现那么多问题以后，就要求公司出示效果图和资质证书，但是公司拒绝提交，也拒绝提交资质证书，业主就开始怀疑原告是否具备装修的资质；第三，原告负责本案的工程人员及施工人员陆续离职，就造成了工程没有办法继续施行。二、发生了上述的工程争议后，就进行调查了解，发现原告没有申请装修的资质证，他是没有资质进行承包装修工程的。所以双方的工程装饰合同是无效的。造成合同无效的原因是由原告没有装修资质的证明造成的，所以合同无效造成的损失应该由原告承担，请求法院依法驳回原告的所有诉讼请求。
两被告对其答辩未提交证据。
被告一、被告二反诉称，2015年4月26日，反诉人（甲方）于被反诉人（乙方）签订《装饰房屋装修合同》，约定由被反诉人承包反诉人XXX四期50栋XX号别墅的装饰装修工程，工程总造价约为人民币320000元。合同签订后，被反诉人开始进场施工。做完阳台加建工程及部分水电安装工程后，反诉人发现该阳台加建工程及水电安装存在重大问题，工程的设计、施工及作业均非常不专业，遂要求被反诉人按要求整改，并要求被反诉人出具经营证照、资质证书和提供设计效果图。但被反诉人根本不理会反诉人的整改要求，又拒绝向反诉人出具施工资质证书和提供设计效果图。同时反诉人因为公司内部原因与公司员工发生矛盾，公司员工纷纷离职，装修工程无法继续施工，停工至今。后经反诉人查证，被反诉人并未领取装饰资质证书，根本不具备装饰资质、不接受整改要求、拒绝提供设计效果图等一连串问题，双方僵持不下，装饰工程自7月份停工至今。经反诉人委托惠州市正扬价格事务所有限公司对本案已完成部分的装饰工程进行评估，已完成装饰工程量价格为78206元。请求判令：一、依法确认双方于2015年4月26日签订的《装饰房屋装修合同》为无效合同。二、被反诉人返还装修款人民币31794元并赔偿评估费损失3000元。三、本案诉讼费用由被反诉人承担。
反诉原告高雪芹、潘可盛提供如下证据：
1、收款收据；2、邱金生证明及身份证；3、沈志清证明及身份证；4、《价格评估结论书》；5、评估费发票；6、证明。
反诉被告没有提出答辩意见。
反诉被告提交证据如下:1、收条。
原审法院查明的事实
经审理查明，2015年4月26日，原告与两被告签订《装饰房屋装修合同》，约定：原告为两被告装修XXX四期50栋XX号房屋，商定工程为130个工作日，原告按时按质完成全部施工及安装项目。工程直接造价折后为274693元，工程总造价为320000元；付款方式：在2015年4月26日前付定金10000元，在2015年5月10日前付一期款100000元，在2015年6月25日前付二期款泥水工程100000元，在2015年8月10日前付三期款90000元，在2015年10月10日付尾款20000元；在合同生效后，在合同履行期间擅自解除合同方或违约方，应按工程总价款（主材料款除外）的15%作为违约金赔付给对方。合同还附有预算书，标明各施工项目的单价，被告在预算书也签了名。合同签订后，原告进场对两被告的房屋进行装修，原告完成了土建改造工程和水电安装工程，被告向原告支付了10000元定金和第一期装修工程款100000元。在装修过程中，被告认为原告的装修工程存在质量问题，电源开关、插座位置的设置存在不合理的情况，要求原告整改。原告不认可，双方发生争议，被告因此没有支付第二期工程款，导致装修工程在2015年7月份停工。原告向两被告提出继续支付工程款进行装修，被告不同意，原告因此向本院起诉。庭审时，被告提交了其委托惠州市正扬价格事务所有限公司，对原告已完成的土建改造工程和水电安装工程进行造价鉴定，鉴定价格为78206元。原告对该鉴定结果不认可，申请对其已完成的工程量按双方签订的预算书单价重新鉴定。被告同意重新鉴定，但要求鉴定单位按正常价格进行鉴定。本院委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。2016年5月24日，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具两份《工程造价鉴定书》，按照正常计算工程造价的鉴定造价为：90607.76元，按照双方签署预算书的单价计算工程造价的鉴定造价为：179334.40元。对鉴定结论质证时，原告认为应当按照双方签署预算书单价计算的鉴定造价179334.40元计算工程款。被告认为合同无效，应当按照正常计算的鉴定造价90607.76元计算工程款。
另查明，原告领取了有从事装修内容的营业执照，没有领取装修资质证书。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中关于从业资格的规定，其适用范围是从事建筑活动的建筑施工企业、设计单位，应当取得相应等级的资质证书。本案中，原告领取了有从事装修内容的营业执照，没有领取装修资质证书，但对从事私人住宅室内装饰装修是否要具有资质证书，目前尚无法律、法规的明文规定。因此，本案应适用合同法调整。原告与两被告签订的《装饰房屋装修合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律、法规的强制性规定，属有效合同，双方应当按照合同约定履行各自的义务。因此，本案应当按双方签署预算书单价计算的鉴定造价179334.40元计算工程款。两被告已支付给原告110000元，仍须支付给原告工程款69334.4元，故原告工程款诉讼请求在69334.4元范围内予以支持，超过部分不予支持。《住宅室内装饰装修管理办法》第九条的规定，“装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。”由于涉案房屋的装修装饰工程并没有变动建筑主体和承重结构，不要求装修装饰工程公司一定具备相应资质等级。因此，被告辩称原告是没有相应资质的装修公司，所签订的合同为无效合同的观点依据不足，不予采纳，被告的反诉请求不予支持。由于在装修过程中，因双方发生争议被告没有支付第三期工程款，导致工程停工，并不是两被告的故意违约情形，因此，原告请求两被告赔偿违约金，理由不充分，不予支持。另，鉴定单位对工程款价格的计算，已经包含了其他费用，故原告请求被告再支付设计费、管理费不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告高雪芹、潘可盛应于本判决发生法律效力之日起十日内支付装饰装修款69334.4元给原告惠州市惠阳区晟开装饰工程有限公司。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
三、驳回被告的反诉请求。
本案诉讼费4485元，减半收取为2242.5元，由两被告负担766元，原告负担1476.5元。反诉费335元，由两被告负担，鉴定费7000元由两被告负担（诉讼费、鉴定费已由原告预交，反诉费已由被告预交）。
当事人二审的意见
高雪芹、潘可盛不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、请求撤销惠州市惠阳区人民法院作出的(2015)惠阳法民二初字第573号民事判决书，依法发回重审或者改判驳回被上诉人的全部诉讼请求、支持上诉人的全部反诉请求。二、本案一、二审诉讼费用等全部由被上诉人承担。
事实和理由是：被上诉人诉上诉人装饰装修合同纠纷一案，经惠州市惠阳区人民法院审理，于2016年9月28日作出（2015）惠阳法民二初字第573号民事判决。因该一审判决认定事实不清，审理程序违法，适用法律不当，上诉人请求贵院依法予以撤销，依法发回重审或者查清事实后改判。理由如下：
一、一审法院关于重新鉴定的准许程序、鉴定书的送达和告知程序、庭审程序等存在严重违法，损害上诉人的合法诉讼权利。
首先，一审法院准许被上诉人申请重新鉴定，审理程序存在明显错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。针对惠州市正扬价格事务所有限公司出具的《结论书》（上诉人提交），被上诉人并没有提供足以反驳的证据，其申请重新鉴定并不符合上述《证据规定》的要求，一审法院准许其申请重新鉴定，属于审理程序错误。
其次，一审法院严重违反送达程序，未履行告知义务，损害上诉人合法诉权。重新鉴定的两份鉴定结果出来后，一审法院让上诉人的代理人签牧《送达回证》，但并未实际送达鉴定书文本（原件复印件都没有），也未就鉴定书的异议期进行告知，以致上诉人未能在合理期限内就鉴定书存在的问题提出异议，损害了上诉人的合法诉讼权益。一审法院是在裁决书作出后，上诉人准备提起上诉时，应上诉人要求才向上诉人的一审代理人送达鉴定书文本原件。
最后，一审法院未通知鉴定人出庭接受质证，严重违反相关法律规定，审理程序存在严重错误。2016年6月27日，一审法院组织第二次庭审，专门就两份鉴定报告进行质证，上诉人因未实际收到鉴定书文本，不了解鉴定书的内容而无法进行全面质证。此次开庭，一审法院并没有通知鉴定人出庭接受质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条之规定：鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。
综上，一审法院违反法律规定准许重新鉴定，未履行鉴定书送达及告知义务，未按法律规定通知鉴定人出庭接受质证，程序严重违法，依法应当发回重审。
二、一审法院没有对该装饰装修工程已完成的工程量进行审查核实，仅依据2016年5月24日鉴定机构出具的《工程造价鉴定书（按照预算书的单价计算工程造价）》得出的结论作出判决，属于认定事实不清，应当依法撤销一审裁决，在查清事实后依法改判。
首先，已完成工程的工程量认定不清。2016年5月24日，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称鉴定机构），出具两份《工程造价鉴定书》。2016年6月27日，法院组织双方就该鉴定书进行质证，双方均未认可鉴定机构测量得出的工程量。就上诉人而言，该鉴定书中记载的部分工程实际上并未发生，数量也存在与事实不符的情形。在实际工程量未经核实的情况下，一审法院就依据该鉴定书作出一审判决，属于事实认定不清。
其次，关于《工程造价鉴定书》中的单价计算明显错误。2015年4月26日，上诉人与被上诉人签署《装饰房屋装修合同》，合同第一条第5项约定合同工程造价为377552元，折后价为274693元，工程总造价为32万元。同时，根据《半包装修工程预算书》第13页，工程总造价中的工程直接费是按照折后价计算。
然而，鉴定机构出具的《工程造价鉴定书（按照预算书的单价计算工程造价）》，其对工程价款的计算并没有按照双方合同约定进行打折，其计算得出的工程总造价明显违背双方在预算书中的约定，原审裁决以该鉴定结论作为判决依据明显错误，应予纠正。
根据上诉人陈述的理由上关于我方做的价格评估结论书，在对方对此没有提出足以反驳的证据的情况下，法院无视了我方的结论书，我们认为该份结论书在没有足以反驳证据的情况下，应当作为本案认定事实的依据。一审法院用于认定相关事实的鉴定书本身存在瑕疵，没有对鉴定的相关科学手段和过程进行说明，因此该鉴定书不应当作为本案的认定事实的依据。原审法院在三份有价格结论的文件中选择了对我方最为不利的一份结论，原审法院就不能脱离双方对于价格的相关约定和机械的使用《鉴定书》，以此而简单的作为本案的鉴定依据。而且这个鉴定书是有错误的，鉴定书对已完工部分项目的部分鉴定内容实际是超出了预算书本身的范围，我们认为超出预算书的项目所计算的相关金额不应当由我方承担。鉴定书中还列举了部分根本没有实际施工的项目，这部分项目需要扣除，鉴定书中部分工程的的单价没有依据预算书中的单价进行计算，超出的金额不应当由我方承担。鉴定书也没有按照预算书约定的优惠价计算最后的总额，这个计算方式的不合理也导致了总造价存在错误，即便使用鉴定书作为依据，也应当结合合同和预算书的约定，扣除预算外的项目和未实际施工的项目，以及优惠的项目做出最终的总价，以此最后我们计算的是99507.2元，实际上我们已经支付了11万元，已经超出了计算的价款，所以对方应返还我方10492.8元。
三、上诉人发现被上诉人在施工过程中存在需要整改的问题后，被上诉人理应协助上诉人对相应部分进行整改。被上诉人拒绝整改，导致上诉人工期延误，由此产生的损失应当由被上诉人承担。综合计算上诉人的损失以及已经完成工程量的情况，不仅不是上诉人应向被上诉人支付款项，而是被上诉人应向上诉人支付相应款项。上诉人请求二审法院支持上诉人的原审反诉请求。
综上，一审法院存在认定事实不清，审理程序违法，适用法律不当等问题，损害了被上诉人的合法诉讼权利，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审，或者在查清事实后依法改判，判决驳回被上诉人的全部诉讼请求、支持上诉人的全部反诉请求。
被上诉人惠州市惠阳区晟开装饰工程有限公司答辩称：关于重新鉴定，出具的鉴定报告是上诉人单方出具的，上诉人是同意重新鉴定的。对于鉴定人出庭的问题，上诉人没有申请鉴定人出庭，没有提出对鉴定结果有异议或有证据证明鉴定结果有错误，对方说到没有告知上诉人，如果没有告知请拿出证据。双方已经签订了合同，应该按照合同约定办事。一审认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
上诉人提交了新证据：惠阳区半岛壹号四期50栋XX号别墅室内装修已完成工程量核算对照表。主要为了说明鉴定书内容瑕疵的三个部分。
被上诉人质证：三性均不予认可，表格是对方自行制定的，没有任何法律依据，所提出问题为对方的单方的陈述，应依照一审的鉴定为据。质证完毕。其次这是对方私自做的结果，没有经过我们的同意，对方自己查看预算书所计算出的，而且对方请到现场看实际的情况再作出陈述。而且对方发表的意见也前后不一致。既然双方同意了重新鉴定，就有理由相信鉴定书的内容。
上诉人称：请对方指出我们列举的预算书的内容与一审质证是否有不一样。凭什么否定我们这份表格。我方根据证据规则59条规定，并没有说要经过双方申请，鉴定人出庭是法院必须履行的程序上的义务。
被上诉人二审未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，原审法院于2016年6月14日，向上诉人送达惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定书》两份，受件签收人为上诉人一审的代理律师马育夫。
本院认为：本案是装饰装修合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点：一是原审法院委托捷信工程造价咨询事务所有限公司对涉案的工程进行鉴定是否符合法定程序；二是原审法院采纳捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告作为认定涉案工程量是否符合法律规定。
关于原审法院委托捷信工程造价咨询事务所有限公司对涉案的工程进行鉴定是否符合法定程序的问题。
第一，一审法院关于重新鉴定的准许问题。上诉人提交了其委托惠州市正扬价格事务所有限公司，对被上诉人已完成的土建改造工程和水电安装工程进行造价鉴定，鉴定价格为78206元。被上诉人对该鉴定结果不认可，申请对其已完成的工程量按双方签订的预算书单价重新鉴定，经上诉人同意进行重新鉴定，原审法院委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。据此，原审法院进行对涉案的工程进行重新鉴定是经双方当事人同意的。现上诉人对于一审法院提出重新鉴定的问题，显然是重新鉴定结论对上诉人不利而提出，并没有事实法律依据。
第二，鉴定报告的告知和送达问题。经查明，原审法院于2016年6月14日，向上诉人送达惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定书》，并于2016年6月27日上午，组织双方当事人对惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定书》进行质证。上诉人二审上诉诉称鉴定书的送达和告知程序、庭审程序存在严重违法，损害上诉人的合法诉讼利益，均与事实不符。此外，上诉人诉称一审法院让上诉人代理律师签收《送达回证》，但并未实际送达鉴定书文本（原件复印件都没有）的问题，上诉人一审委托的是专业律师其在《送达回证》上已经确认签收了《工程造价鉴定书》（两份），该专业律师未收取上述鉴定书，还在原审法院制作的《送达回证》上签字，显然与常理不符。
第三，鉴定人出庭接受询问的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。本案中，上诉人对于惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定书》没有在规定的时间内提出上述异议，原审法院亦认为没有必要鉴定人出庭作证。据此，《工程造价鉴定书》的鉴定人不属于必然出庭接受询问的情形。
关于原审法院采用捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告作为认定涉案工程量的依据符合法律规定的问题。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，原审法院委托具有相应资质的捷信工程造价咨询事务所有限公司对涉案的装饰、装修工程量进行鉴定，符合法定程序，上诉人在法定期限内未提出异议，且不符合上述需要重新再鉴定的情况，该《工程造价鉴定书》结论合法有效。此外，上诉人二审提交的《工程量核算对照表》。其一，该证据为二审提交，不属于民事诉讼的新证据；其二，该份表格为上诉人单方出具，未经被上诉人确认，不能作为双方的结算依据；其三，上诉人提交的该表格证据，证明力与《工程造价鉴定书》相比，不能达到优势证据的标准。据此，原审法院采用捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告作为认定涉案工程量的依据，处理并无不妥，本院予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用4820元，由上诉人高雪芹、潘可盛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
代理审判员 寇 倩
代理审判员 黄宇乐
二〇一六年十二月二十八日
法官 助理 黄晓娜
书 记 员 赵 铎
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；