福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽01刑终559号
原公诉机关福州市台江区人民检察院。
上诉人(原审被告人)钟建威，男，1989年2月14日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月23日被泉州市公安局丰泽分局刑事拘留，同年4月29日被逮捕，同年6月28日被取保候审，后因违反取保候审规定被网上追逃，于2017年6月3日被抓获；因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月10日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
上诉人（原审被告人）樊宝福，男，1987年12月25日出生于广西壮族自治区忻城县，壮族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区忻城县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月23日被泉州市公安局丰泽分局刑事拘留，2016年4月29日被逮捕，同年6月28日被取保候审，后因违反取保候审规定被网上追逃，于2017年8月29日被抓获；因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月29日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
福州市台江区人民法院审理台江区人民检察院指控被告人钟建威、樊宝福犯诈骗罪一案，于2018年2月28日作出（2018）闽0103刑初7号刑事判决。宣判后，二被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月12日，被告人钟建威、樊宝福从广西壮族自治区携带伪基站设备到福州市，并将设备安装在租赁的车牌号为闽Ａ×××××的轿车内。同月13日至23日间，由樊宝福负责开车在福州市区内随意流窜，钟建威负责在车内利用伪基站设备，冒充移动公司10086客服，群发兑换话费积分的诈骗短信，其间，共计发送诈骗短信约1249838条，造成被害人王某、陈某受骗登录网址为“10o86ydfz.com”的诈骗网站，分别被骗取人民币8508元、1000元。同月23日，二被告人从福州市驾驶上述轿车流窜至泉州市继续群发诈骗短信时被民警抓获。
原判认定上述事实的证据有，被告人钟建威、樊宝福的供述，被害人王某、陈某的陈述，证人曾某、余某的证言，辨认笔录，提取笔录及扣押清单，电子证物检查工作记录，诈骗短信截图，车辆检查笔录，汽车租赁材料，指认照片，伪基站工作证明，关于伪基站覆盖范围的情况说明，无线电发射设备委托测试检验报告，银行交易明细，户籍证明，抓获及到案经过等。
原审法院认为，被告人钟建威、樊宝福以非法占有的目的，利用伪基站设备，利用群发诈骗短信的手段，对不特定多数人实施诈骗，累计发送短信达1249838条，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪；但由于意志以外的原因犯罪未能得逞，系诈骗未遂，可从轻或减轻处罚；同时，二被告人还骗得钱款9508元，数额较大，其行为亦构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人钟建威起主要作用，系主犯；被告人樊宝福起次要作用，系从犯，可从轻、减轻或者免除处罚。鉴于二被告人庭审中能认罪悔罪，可从轻处罚。综合全案，对二被告人均予以减轻处罚。据此，作出判决：一、被告人钟建威犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六千元。二、被告人樊宝福犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。三、责令被告人钟建威、樊宝福退出非法所得人民币9508元，并分别返还被害人王某、陈某，其中王某人民币8508元、陈某人民币1000元；被告人钟建威供犯罪使用手机五部、伪基站发射器一台、银行卡一张及被告人樊宝福供犯罪使用的手机一部均予以没收，上缴国库。
上诉人钟建威上诉理由：认定其发送诈骗短信1249838条没有事实依据；其在侦查机关受到诱供；本案系犯罪未遂。
上诉人樊宝福上诉理由：其没有参与诈骗。
经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、被害人陈述、相关证人证言、辨认笔录、提取笔录及扣押清单、电子证物检查工作记录、诈骗短信截图、车辆检查笔录、汽车租赁材料、指认照片、伪基站工作证明、关于伪基站覆盖范围的情况说明、无线电发射设备委托测试检验报告、银行交易明细、户籍证明、抓获经过及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人钟建威、樊宝福以非法占有的目的，利用伪基站设备群发诈骗短信，对不特定多数人实施诈骗，累计发送短信达1249838条，情节特别严重，二人的行为均已构成诈骗罪。上诉人樊宝福在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻处罚。在二上诉人实施的诈骗犯罪中，部分因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可减轻处罚。二上诉人在侦查阶段即对利用伪基站设备发送诈骗短信的事实作了供述，并能得到被害人王某、陈某的陈述、手机短信记录、银行交易明细及伪基站覆盖范围说明、无线电发射设备委托测试检验报告等证据的印证；无证据证实侦查人员存在诱供情形，二上诉人的上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林朝晖
审判员 郭 翔
审判员 程 颖
二〇一八年四月十二日
书记员 刘小明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。