山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁02刑终636号
原公诉机关山东省莱西市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某。因涉嫌犯故意伤害罪于2003年10月20日被刑事拘留，同年10月24日被取保候审，2017年4月26日被逮捕。
辩护人陈学武、张文亮，山东三同律师事务所律师。
山东省莱西市人民法院审理山东省莱西市人民检察院指控原审被告人王某犯故意伤害罪一案，于2017年8月4日作出（2004）西刑初字第135号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月14日公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员孙友昌、张晓兰出庭履行职务，上诉人王某及其辩护人陈学武、张文亮,被害人李某的诉讼代理人董太光到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人王某与张某1的弟弟张俊贤都是青岛泰光制鞋公司的员工。2003年8月23日中午，张俊贤打电话告诉其哥张某1说王某吓唬他要在下班时打他，张某1就和被害人李某于当日13时许来到青岛泰光制鞋公司大门口找王某，在确认王某的身份后，张某1和李某一起殴打王某，致王某受伤。双方厮打到该公司警备室门口，警备室保安宋某、徐某上去拉架并拦着李某、张某1，王某趁机跑到公司更衣室拿出砍刀并回到警备室门口朝李某和张某1乱砍，张某1见状吓跑了，李某拿起警备室门口的椅子挡刀，期间王某持砍刀将李某右手拇指砍伤，致右拇指不全离断。案发后李某右手拇指再植术后坏死，行左第二趾移植右拇指再造术。同年9月29日莱西市公安局临床法医学鉴定书认定李某之伤属重伤，2003年9月1日经莱西市公安局临床法医学鉴定书认定王某之伤属轻微伤，2017年6月16日莱西市公安局法医室对李某的鉴定意见作出补充说明，结论为依据2014年1月1日施行的《人体损伤程度鉴定标准》，李某的右手拇指损伤程度构成重伤二级。被害人李某于2017年6月30日向莱西市人民法院申请撤回刑事附带民事诉讼，表示另行提起民事诉讼，要求对王某从重处罚。
原审判决认定上述事实，有经原审法院庭审质证、确认的下列证据证实：
1.书证
（1）受案登记表、报案记录、抓获经过及说明材料证实，2003年8月23日张某1打电话报警称，当日下午王某在青岛泰光制鞋有限公司门口将李某的手指砍伤。侦查期间，经法医鉴定李某之伤为重伤。同年10月20日下午，民警在青岛泰光制鞋有限公司将正在上班的王某抓获。
（2）莱西市公安局行政处罚决定书证实，2004年2月17日张某1因参与殴打王某被行政拘留十五日。
（3）户籍证明证实被告人王某的身份情况。
2.证人证言
（1）宋某证实，其认识王某，都在泰光公司干保安。2003年8、9月份的一天中午，其和徐某在公司门卫室值班，李某和张某1开一辆白色农用车到泰光公司大门口找王某，王某不值班，在车棚里等着接人，徐某就叫王某说有人找他。王某从车棚往门卫室走，李某和张某1把车开到路南停好车，步行到了公司大门口，李某隔着栏杆问“你就是王某？”王某说是，李某就朝王某头上打了一拳，张某1也上来一起打王某。王某往后退，张某1和李某抓住王某不松手，在警备室门口把王某打倒了。其和徐某上去拦住张某1和李某，他俩不打了，王某爬起来朝西跑了。其跟着往西跑到男更衣室找到领导讲了情况，出来后看他们打完仗了，李某和张某1已经不在现场，王某在屋里打电话，警备室门口有一滩血、一把椅子。王某从地上爬起来往西跑时，李某和张某1没有跟在后边追，王某跑到更衣室了。
（2）徐某证实，其认识王某，都在泰光公司干保卫。2003年8、9月份的一天中午，其和宋某在泰光公司警备室值班，王某不值班，他骑摩托车等在车棚内接老婆下班。这时，两个人开一辆白色农用车停在大门前，一个人问王某在不在，其告诉他在，他俩就开车停在了道南，下车向厂子大门口走。其喊王某门口有人找他，王某就过来了，一个人问“就你是王某？”王某说是，问话的那个人就朝王某头上打了一拳，他们两个人上来抓住王某拳打脚踢，把王某打倒了。其和宋某上去拉仗，也拉不开，宋某往西走到更衣室去找领导，王某趁机从地上爬起来也朝西跑了。一会儿，王某拿出一把砍刀来到警卫室门前，一个人拿门口的椅子打了起来，王某持刀朝那个人手上砍了一刀，拿椅子的人扔下椅子就跑了，另一个人也跑了。王某朝西跑时，那两个人没有在后边追他，王某拿刀出来后其中一个人才拿起门口的椅子。
（3）贾某证实，其与王某是同事关系。2003年8月23日中午13时许，其在公司车棚值班，王某来接他媳妇下班到车棚避雨，其到警备室打水时，看见一辆白色大头车停在门口，开车的人问王某在不在，其说在车棚里。其到车棚以后对王某说门口有人找，王某就向警备室方向走了。后其在车棚里值班，不知道发生了什么事，后听说王某与人打仗把人给砍伤了。
（4）庞某证实，其在泰光公司干警备。2003年8月23日下午其坐在警备室门口值班，当时警备宋某和徐某在公司西小门口值班。约13时30分左右，其进警备室接电话，听见警备室外边有人呼喊，出来见两个男的在打王某，宋某在场拦着。随后，其看见那两个人中的一个拿起椅子，王某不知从哪儿拿了一把刀，其就进警备室打电话报警了。之后，其出来时见地上有血，拿椅子那个男的在骂王某，随后走了。
（5）张某1证实，2003年8月23日中午，其弟张俊贤打电话说上午王某到食堂吓唬他，准备在一点半下班时打他。其把情况对表哥李某讲了，让他去从中说和，李某让其过去一起看看。下午13时许，其和李某到了泰光公司大门口，李某问值班门卫王某在不在，门卫说在，李某就把车停在了泰光公司门前大路的南边。其二人下车向泰光公司大门口走，王某在门口站着，李某在前边问“你是王某？”记不清王某怎么讲的，李某就和王某撕打起来，其也上前抓着王某的衣服。一会儿，值班门卫过来劝架，其松了手，王某跑了。其和李某刚想走，王某拿了一把砍刀冲其和李某砍过来，其吓得向南跑到大道南边。一会儿，李某手上流着血跑了过来，其见李某右手拇指被砍断了，只有一点皮连着，便赶紧找车把李某送到了莱西市第二人民医院。还证实，其朝王某身上打了两拳，其和李某都没带工具。
（6）张某2证实，2003年8月23日13时许，其把车停在泰光公司大门口对面，有朋友过来有事把车开走了，其上了停在旁边的李某的车，车上有李某和张某1。李某把车开到警备室问王某来了没有，警备朝车棚的方向喊王某，李某就把车开回泰光路上。后李某和张某1往警备室方向走，这时其车过来了，其上车后准备向西走，突然看见李某、张某1正和王某撕把，其下车走过去。这时他们已经在泰光大门口打起来，王某不知从哪儿拿出一把砍刀，李某举起一把椅子挡在身前，王某一刀朝李某砍过去，李某“哎呦”一声，扔了椅子就向外跑，张某1也向外跑。王某举着刀在后追出泰光公司大门，其拉王某也没拉住，王某追了一阵子才回来，其开车拉着李某到了莱西市第二人民医院。
3.被害人陈述
被害人李某陈述，其表弟张俊贤在泰光公司伙房干小组长，王某的对象在伙房干活。2003年8月23日中午给工人发饭时，张俊贤见王某对象不按规定发饭，就讲了她几句，王某对象不听，与张俊贤发生了冲突。王某对象打电话叫来王某，王某要动手打张俊贤被班长拉开了，王某走时告诉张俊贤“你等着，一点半下班后再揍你。”张俊贤就打电话说了这件事，其听后挺生气，就叫张俊贤的二哥张某1一起开车到了泰光公司，问门卫王某在厂里。门卫叫来王某，其问“你叫王某？”王某说是，其就朝他头上打了一拳，王某还手，这时张某1上来抓住王某，王某往厂子大门里挣。公司的值班门卫上来拉仗，王某趁机跑了，其和张某1刚想走，王某拿了一把砍刀过来，冲其等砍。张某1吓得朝南跑了，其看不好就拿起门口一把木椅子，王某朝其砍了一刀，其躲过去了，第二刀砍在其右手上，其扔掉椅子跑了。其右手拇指让王某砍下来了，在莱西市第二人民医院没接活，后到青岛401医院做了移植。
4.鉴定结论
（1）莱西市公安局于2003年9月29日出具的（2003）第1225号临床法医学鉴定意见证实，李某之伤属重伤。
（2）莱西市公安局于2017年6月16日出具的（2003）1225号鉴定意见补充说明证实，李某的右手拇指损伤程度构成重伤二级。
（3）莱西市公安局于2003年9月1日出具的（2003）第1089号临床法医学鉴定意见证实，王某之伤属轻微伤。
5.被告人供述
被告人王某于2003年8月23日、10月21日、12月15日在公安机关三次供述，我在青岛泰光制鞋有限公司警备室工作。2003年8月23日13时30分左右，我站在公司车棚里等对象下班，站在警备室门口值班的贾某喊“王某，有人找你。”我就走到警备室门前，后面还有几个人过来，其中的李某过来后问“就你叫王某？”我说是，李某伸手抓我头发，另一只拳头打在我的左腮部，另一个人脚踢我裆部，我倒在地上。他两个人过来用脚跺我的胸部、腰部，公司的几个警备过来拉仗。我爬起来向警备室西边的休息间跑，李某从后面抡起椅子砸在我头上，把我砸倒，他们又上来打我，公司的警备又来拉仗。我趁机爬起来跑到休息室，从我的小橱里拿出一把砍刀，这时李某拿着椅子过来朝我背上砸了一椅子，我朝前倒在地上，刀压在身下。他们围着我，有的用椅子砸，有的用脚跺，我奋力爬起来抡刀朝他们砍，把他们吓跑了。这时我发现两只手指破了，就到医务室去了。刀是我自制的一把砍刀，白色刀身，长约40公分、单刃、刀宽约3公分，黄铜刀把。我们在泰光干警备，经常得罪人，我放刀在小橱里的目的就是每天晚上回家时在路上拿着防身。我没看到砍到谁了，李某用椅子往死里砸我，我恨不能跟他们拼命，抡起刀朝那些穿便服的人就砍，具体砍在什么部位也顾不得看了，他们看我这样都吓跑了。
王某于2017年4月26日供述，我事后听说那个追打我的男子叫李某，右手大拇指被我砍下一截，有人报警后经李权庄派出所调查处理。2003年10月份，我被莱西市公安局取保候审，后在老家住了几个月。大约2004年3月份，我去青岛打工到现在，平时有事偶尔也回老家，今天母亲过生日就回了莱西，刚下车被公安机关带来了，我不知道莱西市法院传唤过我。
原审法院认为，被告人王某故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪。被害人李某伙同他人先对被告人王某实施殴打行为，造成王某轻微伤的后果，且在王某拿砍刀回到案发现场时，李某本有机会离开现场却没走，而是拿起椅子和王某对打，对矛盾的激化和后果的产生均负有过错责任，对王某酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第四十五条、第四十七条之规定，以故意伤害罪，判处被告人王某有期徒刑三年。
上诉人王某的主要上诉理由是，其系正当防卫，一审法院对证人宋某、徐某的调查笔录未当庭质证，不应作为定案依据。其辩护人的主要辩护意见是，王某系正当防卫；证人宋某、徐某的证言前后不一致，不应采信，法院对二人的书面调查笔录未经当庭质证，不应作为定案依据；一审未让证人出庭作证，程序违法；王某并未下落不明，一审裁定中止审理的程序违法；本案已过追诉时效；一审期间，由公安机关逮捕、讯问王某的程序违法，认定刑事拘留时间不当。
山东省青岛市人民检察院的出庭意见是，王某当时遭受不法侵害的紧迫性已经中断，其伤害行为不属于正当防卫；王某更换手机号码、离开居住地，均未通知一审法院，一审法院裁定中止审理不违反程序规定；本案于2004年6月一审法庭裁定中止审理，2017年4月26日恢复审理，诉讼程序一直持续，不存在超过时效的问题；一审法院对宋某、徐某的书面调查笔录形成于第一次开庭后，一审判决的定案依据不包括原合议庭成员的调查笔录，程序不违法；辩护人在一审期间并未提交申请证人出庭的相关材料，一审法院未让证人出庭不违反程序；徐某、宋某的证言前后笔录虽有细节差异，但证实的主要事实一致，结合其他证据可以采信；故意伤害致人重伤的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，原审判决综合考虑被害人过错程度、犯罪性质、后果等情况，判处有期徒刑三年适当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
被害人李某诉讼代理人的代理意见是，王某伤害的故意明显，一审判决事实清楚，证据确实、充分，但量刑偏轻。
经二审审理查明的上诉人王某犯故意伤害罪的事实和证据与一审一致。
另查明，一审在庭审时，王某供述2004年至2017年其在青岛打工，变更了电话号码，期间经常回家。二审庭审期间，对宋某、徐某于2004年5月的证言进行了举证、质证，二人证实，案发时，二人在警备室门口拦住了李某二人，王某往公司里跑了，李某二人没有追。
根据一审、二审庭审查明的事实和证据，对上诉人及辩护人提出的辩解和辩护意见，评判如下：
关于上诉人王某及其辩护人所提其系正当防卫的上诉理由、辩护意见，经查，王某供述第一次被打后跑到休息室拿砍刀时，再次被李某等人追打，其才持刀砍击的情节，无其他证据相印证。而王某的同事现场目击证人宋某、徐某证实，被害人李某及张某1拳打脚踢致王某倒地后，二人上前拦住了李某二人，后王某拿着一把砍刀返回，张某1见状跑了，李某持警备室门口椅子打斗时被刀砍了手。同事庞某证实，其见李某二人打王某，宋某在阻拦，后李某拿起警备室门口的椅子，王某拿出一把刀，后见地上有血。与被害方的李某陈述及张某1、张某2的证言相印证，足以认定王某被打后，在被害人侵害行为已停止的情况下，又返回现场持刀砍伤被害人的事实。王某所谓的防卫并非针对正在进行的不法侵害，防卫不适时，其行为不符合正当防卫的构成要件。故上诉人及其辩护人所提该项上诉理由、辩护意见不能成立。
关于上诉人王某及其辩护人所提一审法院对宋某、徐某书面调查笔录未经当庭质证，不应作为定案依据的上诉理由、辩护意见，经查，一审法院在第一次开庭后核实了证人宋某、徐某的证言，但未作为一审判决的定案证据，因此并不违反程序规定。二审当庭对上述调查笔录进行了庭审举证、质证，本院予以采信。上诉人及辩护人所提该项上诉理由、辩护意见不能成立。
关于辩护人所提一审未让证人出庭作证，程序违法的辩护意见，经查，一审两次开庭对判决所列证人证言等证据进行了举证、质证，王某及其辩护人均发表了质证意见，但并未说明申请证人出庭的证据名称、来某和拟证明的事实。一审法院采信证人证言等认定案件事实，符合刑诉法的相关规定。该项辩护意见不能成立。
关于辩护人所提证人宋某、徐某的证言前后不一致，不应采信的辩护意见，经查，宋某在公安机关做过2次证言、徐某在公安机关做过3次证言，前后细节虽有不一致之处，但对于案发地点在公司门口、王某持刀砍伤被害人手部等主要情节的叙述一致，且一审法院对二人证言予以调查核实，调查笔录经二审庭审质证，与其他在案证人证言、被害人陈述等相互印证，本院予以采信。该项辩护意见亦不能成立。
关于辩护人所提王某并未下落不明，一审裁定中止审理的程序违法的辩护意见，经查，王某在取保候审期间，不遵守未经批准不得离开居所、变动联系方式需要报告等规定，致使一审法院不能及时传唤其到案参加诉讼，而该在之后曾经返回莱西市仍拒不向法院报告，藐视法律威严，擅自脱逃，原审法院因其下落不明裁定中止审理符合相关法律规定。该项辩护意见不能成立。
关于辩护人所提本案已过追诉时效的辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第八十八条之规定，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。上诉人王某在一审法院审判期间逃避审判，原审法院已裁定中止审理，在其到案后又恢复审理，诉讼程序并未中断，不存在超过诉讼时效的情形。该项辩护意见不能成立。
关于辩护人所提一审期间，由公安机关逮捕后讯问王某的程序违法的辩护意见，经查，2017年4月26日，公安机关执行一审法院逮捕决定书，将负案在逃的王某抓获后进行了讯问，原审法院采信了该份笔录。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十二条之规定，人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问。该份笔录的讯问主体不符合刑诉法的规定，原审法院作为证据采信不当。辩护人所提该项辩护意见成立。但一审当庭，王某对其脱逃情况作出了供述，本院予以采信。
关于辩护人所提一审判决认定刑事拘留时间不当的辩护意见，经查，莱西市公安局发出延长拘留期限通知书的时间、向看守所和王某送达的时间均为2003年10月23日，但莱西市公安局的取保候审决定书、释放通知书、莱西市看守所的释放证明书证实，同年10月24日王某因取保候审被释放，二者在时间上并不矛盾。且拘留证证实，2003年10月20日王某因本案被刑事拘留。因此，一审判决认定刑事拘留时间正确。该项辩护意见亦不能成立。
本院认为，原审判决认定上诉人王某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。山东省青岛市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见，及被害人的诉讼代理人所提王某伤害的故意明显，原审判决事实清楚，证据确实、充分的代理意见成立，予以采纳。诉讼代理人所提原审判决量刑偏轻的代理意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 任道亮
审判员 谭士海
审判员 贾世炜
二〇一七年十二月二十九日
书记员 赵媛媛