安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民四终字第00261号
上诉人（一审被告）：安徽华冶建设工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市金家庄工业园南区。
法定代表人：尹绪良，该公司董事长。
委托代理人：戴林，安徽国伦律师事务所律师。
委托代理人：翟春宝，安徽国伦律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：伍克义，男，1966年11月11日出生，汉族，住安徽省芜湖市三山区。
上诉人（一审原告）：肖勇，男，1969年3月24日出生，汉族，住安徽省芜湖市三山区。
两被上诉人共同的委托代理人：陈建兰，安徽正伦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：姚光保，男，1968年8月23日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市三山区，现住安徽省芜湖市三山区。
被上诉人（一审被告）：赵军，男，1974年9月8日出生，汉族，住安徽省南陵县。
被上诉人（一审被告）：程勇，男，1971年8月30日出生，汉族，住安徽省芜湖县。
上诉人安徽华冶建设工程有限公司（简称华冶公司）因与被上诉人伍克义、肖勇、姚光保、赵军、程勇建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院于2014年5月21日作出的（2014）三民一初字第00541号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人华冶公司的委托代理人翟春宝，被上诉人伍克义、肖勇共同的委托代理人陈建兰到庭参加诉讼。被上诉人姚光保、赵军、程勇经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年2月25日，马鞍山华东建筑安装工程有限责任公司（现名称已变更为华冶公司）与芜湖市三山建设投资有限公司签订协议书。由华冶公司承包建设保定新城二期二标的土建及水电工程。华冶公司中标后将该工程交给其下设的芜湖分公司负责施工。华冶公司芜湖分公司将该工程分包给王万华、赵军、许文妹、王永来四名自然人施工。赵军、程勇分别将其负责的保定新城（二期）10#、11#、20#、21#、36#、46#、48#、49#楼水电安装工程部分分包给肖勇、伍克义施工。上述工程均于2011年11月10日竣工验收。张文胜向肖勇、伍克义出具结算单，载明“保定新城（二期）10#、11#、20#、21#水电安装按合同约定工程款为825508元，赵军已支付的工程款510000元”。经法院核实张文胜系赵军涉案工程的承包合伙人之一，赵军对张文胜出具给肖勇、伍克义的结算单予以认可。后期三山区住建委垫付农民工工资120006元，剩余水电安装工程款应为195502元。程勇向肖勇、伍克义出具计算单，载明“保定新城（二期）36#、46#、48#、49#水电安装按合同约定工程款为732360元，程勇已支付的工程款550000元”，后期姚光保垫付工程款60000元及三山区住建委垫付农民工工资80000元，剩余水电安装工程款应为42360元。肖勇、伍克义以华冶公司、姚光保、赵军、程勇拖欠其水电安装工程款为由，诉至法院，请求判决：华冶公司、姚光保向肖勇、伍克义连带支付水单安装工程款381183元以及自2011年8月15日起至法院判决确定给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认为：本案的争议焦点为：1、能否认定肖勇、伍克义是保定新城（二期）10#、11#、20#、21#、36#、46#、48#、49#楼水电安装工程的实际施工人；2、能否认定肖勇、伍克义是保定新城（二期）中17栋楼水电安装变更、签证、增加的部分工程的实际施工人。3、华冶公司诉讼主体是否适格以及是否应承担责任。关于焦点一，华冶公司在本案中辩称其中标后将该工程交给其下设的芜湖分公司负责施工，未对外分包，但姚光保辩称其作为芜湖分公司负责人以芜湖分公司名义将该工程分包给王万华、赵军、许文妹、王永来四名自然人施工，并提交了4份内部承包协议复印件，且认可赵军、程勇将水电安装工程分包给肖勇、伍克义的事实。肖勇、伍克义提交的证据6也载明赵军是该工程10#、11#、20#、21#项目负责人，程勇是该工程36#、46#、48#、49#项目负责人。综合姚光保自认分公司对外分包的事实，以及肖勇、伍克义提交的证据1、2、6、8、9，能够认定肖勇、伍克义是保定新城（二期）10#、11#、20#、21#、36#、46#、48#、49#楼水电安装工程实际施工人。关于焦点二，肖勇、伍克义没有提交证据佐证其是变更、签证、增加部分工程的实际施工人，应承担不利后果。对其关于保定新城（二期）中17栋楼水电安装变更、签证、增加部分的工程款114800元的诉请不予支持。关于焦点三，华冶公司芜湖分公司将该工程分包给王万华、赵军、许文妹、王永来四名自然人施工。赵军、程勇分别将其承包的保定新城（二期）10#、11#、20#、21#、36#、46#、48#、49#水电安装工程再分包给肖勇、伍克义施工。本案在审理过程中，为查明事实，法院依职权追加了赵军、程勇为被告。经法院释明，肖勇、伍克义坚持原诉请，不要求赵军、程勇在本案中承担责任。华冶公司芜湖分公司未提交证据证明其已足额支付工程款，故对华冶公司及姚光保辩称涉案工程款均已全部支付给分包人的意见不予采信。华冶公司芜湖分公司分包给王万华、赵军、许文妹、王永来四名自然人的行为及赵军、程勇分别将其承包保定新城（二期）10#、11#、20#、21#、36#、46#、48#、49#楼水电安装工程再分别给肖勇、伍克义施工违反了法律禁止性规定，上述分包协议无效。华冶公司芜湖分公司应当对赵军、程勇欠付的工程款承担责任。华冶公司芜湖分公司不具有法人资格，其行为的后果应由华冶公司承担责任。姚光保系华冶公司芜湖分公司负责人，其履行职务行为应由华冶公司承担责任。故肖勇、伍克义要求华冶公司承担责任，符合法律规定，应予支持。综上，肖勇、伍克义已实际施工了保定新城（二期）10#、11#、20#、21#、36#、46#、48#、49#楼水电安装工程，且涉案工程已经竣工验收并交付使用。故程勇欠付肖勇、伍克义水电安装工程款42360元，赵军欠付肖勇、伍克义水电安装工程款195502元，应由华冶公司承担。对肖勇、伍克义诉请36#楼实际面积增加了550.2平方米水电安装工程款，因其提交的芜湖市江瑞物业管理有限公司证明达不到证明效力且无其他证据予以佐证，故对该诉请不予支持。对肖勇、伍克义诉请迟延履行期间的利息，因其对合同无效自身也存在过错，其应自行承担迟延履行期间的利息损失，对该项诉请亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、华冶公司于判决生效后十日内支付伍克义、肖勇工程欠款237862元。二、驳回伍克义、肖勇的其他诉讼请求。案件受理费7018元，由伍克义、肖勇负担。
华冶公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定肖勇、伍克义是保定新城（二期）10#、11#、20#、21#、36#、46#、48#、49#楼水电安装工程实际施工人证据不足。本案中没有证据证明程勇系保定新城二期二标的土建及水电工程的分包人，一审法院既认定王万华、赵军、许文妹和王永来是涉案工程的分包人，又认定并非工程分包人的程勇将涉案工程中36#、46#、48#、49#楼水电安装工程交由肖勇、伍克义施工是错误的。二、一审法院认定保定新城（二期）10#、11#、20#、21#楼水电安装合同约定工程款825508元，36#、46#、48#、49#楼楼水电安装合同约定工程款732360元的证据不足。即使按照一审认定的总工程款1557868元，减去已付工程款1440006元，最终还应支付工程款为117862元，而非237868元。且结合《水电班组协议》约定，在扣除伍克义、肖勇应缴纳的26%管理费及相关费用后，伍克义、肖勇实际已经超领工程款达287183.68元。三、一审法院没有判决赵军、程勇承担法律责任，损害了华冶公司的诉讼权利。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回肖勇、伍克义的诉讼请求或发回重审。
肖勇、伍克义在二审庭审中辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：一、关于程勇在案涉工程中的身份问题。一审法院在审理中曾与华冶公司芜湖分公司负责人姚光保作了谈话笔录，姚光保陈述王永来、王万华将其分包的部分工程交给了程勇施工，其中王永来给了2栋，王万华给了2栋。此外，肖勇、伍克义在一审中又提交了程勇向华冶公司出具的领条若干，证明其实际领取了保定新城（二期）36#、46#、48#、49#楼工程款，这些领条表明华冶公司对程勇实际分包了保定新城（二期）36#、46#、48#、49#楼工程的事实是明知且认可的，故华冶公司上诉称程勇不是案涉工程的分包人，与客观事实不符，本院不予采纳。二、关于案涉工程价款问题。一审法院根据肖勇、伍克义提交的张文胜出具的结算单（经赵军认可）及程勇出具的结算单，扣除三山区住建委及姚光保垫付的工程款后，计算出保定新城（二期）10#、11#、20#、21#楼剩余水电安装工程款为195502元，36#、46#、48#、49#楼剩余水电安装工程款为42360元无误。三、关于本案中承担责任的主体。因肖勇、伍克义系从程勇、赵军处获得案涉水电安装工程，上述当事人之间存在建设工程分包合同关系，故程勇、赵军应承担向肖勇、伍克义支付剩余工程款的义务。华冶公司作为总承包人应承担合同无效的过错责任，根据其过错程度，其应在程勇、赵军不能给付工程款的范围内，对肖勇、伍克义承担给付责任。一审法院判决华冶公司直接向肖勇、伍克义承担付款责任有误，应予纠正。综上，华冶公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市三山区人民法院（2014）三民一初字第00541号民事判决。
二、被上诉人程勇、赵军于本判决生效之日起十日内支付被上诉人伍克义、肖勇工程欠款237862元；上诉人安徽华冶建设工程有限公司在被上诉人程勇、赵军不能给付的范围内，对被上诉人肖勇、伍克义承担给付责任。
三、驳回被上诉人肖勇、伍克义的其他诉讼请求。
二审案件受理费7018元，公告费600元，由上诉人安徽华冶建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱训明
审 判 员 汪 智
代理审判员 蒋 磊
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 王文娟
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。