新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终1215号
上诉人（原审被告）：姜正权，男，汉族，1963年3月28日出生，无固定职业，住奎屯市。
被上诉人（原审原告）：李长明，男，汉族，1962年12月20日出生，无固定职业，住奎屯市。
委托诉讼代理人：石建新，奎屯市大众法律服务所法律工作者。
原审被告：新疆通和工程建设有限责任公司。住所地：新疆伊犁州奎屯市准噶尔路**号。
法定代表人：刘丰田，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周正雄，男，汉族，该公司副总经理。
上诉人姜正权因与被上诉人李长明及原审被告新疆通和工程建设有限责任公司（以下简称通和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服奎屯市人民法院(2016)新4003民初1512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人姜正权,被上诉人李长明委托诉讼代理人石建新及原审被告通和公司委托诉讼代理人周正雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
姜正权上诉请求：1.撤销一审判决;2.保留质量回访费5%作为维修资金（即817433元×5%=40736.65元）；3.自治区外墙苯板检测费18000元应从工程款中扣除;4.工程质量不合格，申请对涉案工程进行质量鉴定。事实和理由：2014年11月25日停工以来，因开发商资金不到位，时至今日都未复工。外墙保温工程未完工，也未经相关部门验收，工程质量存在问题。姜正权、通和公司、开发商向法庭提供了停工证明及工程不合格实物照片20余张。合同约定质量必须达到国家规定合格标准。一审法院仅凭李长明提供的产品合格证以及部分门面房已使用为由，判令姜正权、通和公司支付诉争�程款错误。判令李长明按合同约定于2017年4月工程复工后，履行合同义务，配合姜正权及开发商在复工后组织好人力、物力。对不合格工程拆除返工，待质量经过权威部门验收合格后，姜正权、通和公司将按合同支付工程款。姜正权、通和公司将根据奎屯市质量监督站监理公司以及邀请自治区消防部门外墙保温质量检验机构对诉争工程质量进行检测，李长明应承担因质量问题给姜正权以及开发商造成的一切经济损失。
李长明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求维持原判。李长明按照约定完成了外墙保温工程并交工，涉案工程也于2014年底被实际使用,姜正权理应结算、支付工程款。2014年11月30日，姜正权根据其施工员敬松涛、张发林对该工程的结算结果签订的证明及欠条系其真实意思表示，也表明该工程交付使用前的外墙保温�程质量是合格的，姜正权理应按照欠条的约定支付拖欠的工程款567433元。双方对工程已经按照合同约定进行了验收，工程是合格的，直到起诉前姜正权也没有对工程质量提出异议。因此，其主张质量问题没有依据。外墙保温工程的回访费李长明不应该再承担。首先，合同没有约定该外墙保温工程是”有防水要求”的工程，因此不属于国务院的《建设工程质量管理条例》第四十条中的建筑工程的保修范围内容。其次，双方在合同中没有约定回访费问题。第三，该工程没有缺陷责任，姜正权也举证不能，且该工程也早已过了缺陷责任期。第四，李长明在一审中并没有将所谓的质量回访费做为诉讼请求，姜正权也没有就此提出反诉，故该问题不在本案审理范围。
通和公司辩称，撤销一审判决，李长明与通和公司无合同关系，通和公司无支付义务，�请对该工程的质量鉴定。
李长明向一审法院起诉请求：1、姜正权、通和公司支付工程款567433元和欠付工程款利息损失5981元（自2014年12月1日起计算至2016年10月1日，共22个月，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率一至三年（含）5.75%计息），合计627250元。2、本案诉讼费和代理费由姜正权、通和公司承担。
一审法院认定事实：姜正权挂靠通和公司，是奎屯华亿仓储物流综合楼1#楼和2#楼工程的实际施工人。2014年8月10日，姜正权（甲方）与李长明（乙方）签订了《劳务承包合同》，内容为：鉴于甲方承建奎屯华亿仓储物流综合楼1#、2#楼工程，因施工需要，经双方协商，拟由乙方进行外墙保温的承包，甲方通过并接受乙方对本合同项目施工；工程名称：奎屯华亿仓储物流综合楼2#楼；工程地点：十九道南临312国路口；工程内容：外墙保温；合�工序及项目范围包括：乙方包工包料，负责外墙的保温材料及施工，外墙漆的所用材料及人工工资均由甲方负责；承包方式及价格（一）所有部分（贴保温板，挂网摸平）均按综合价每平方80元计算，（二）一层用的水泥发泡砖由原来的10cm厚，改为现在的14cm厚；工程质量按甲方施工图要求交付合格；付款方式及结算：全部外墙保温粘贴完成后，甲方拨付合同价款的80%人工工资，待验收合格质感漆完工后一个月内付清工资；材料费：甲方在乙方完工后一个月内付给乙方总的材料款60%，其余部分在2015年春节前一次性付清；外墙保温所有的检验费由乙方承担，检验报告合格证随材料进场由乙方提供，民工工资发放册由乙方负责；工期：2014年8月1日至2014年9月10日，大面积的外墙苯板贴完。合同还对其他事宜进行了约定。合同订立后，李长明按合同约定施工。2014年8月12日，通和公司、奎屯市工程建设监理中心对李长明承包的奎屯华亿仓储物流有限公司1#、2#楼所使用的外墙保温材料进行验收，结论为所检材料符合设计文件和标准规定。2014年底，该工程已实际使用。2014年11月30日，姜正权的施工员敬松涛、张发林及李长明就工程量和工程价款进行了结算，内容为工程总价款817433元。姜正权根据双方结算结果给李长明出具了592433元的欠条；2015年1月28日，姜正权扣除拟付150000元后给李长明出具了442433元的欠条；2016年1月27日，因姜正权给付了25000元，故其给李长明出具了567433元的欠条。李长明认可姜正权已支付工程款25000元，尚欠567433元外墙保温工程款未付。
一审法院认为，李长明与姜正权签订的《劳务承包合同》无效。但李长明按照约定完成了外墙保温工程并交工，奎屯华亿仓储物流综合楼1#楼、2#楼也于2014年底被实际�用。姜正权应当按照约定结算工程价款。2014年11月30日，李长明与姜正权根据结算结果签订的证明及欠条系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。李长明有权按照欠条向姜正权主张拖欠的外墙保温工程款567433元。
关于工程是否竣工验收问题。结合两份工程材料检验报告可以看出，如果工程材料检验不合格，姜正权不会与李长明结算并出具欠条。故姜正权以自己的行为表明交付使用前的外墙保温工程质量合格。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条规定，第一、外墙保温工程不是地基基础工程和主体结构。所谓建筑物的地基，是指支承由基础传递的上部结构荷载的土体或岩体。建筑物的主体结构是指在建筑中，由若干构件连接而成的能承受作用�平面或空间体系，包括梁、柱、承重墙、墙体等，它是建筑的骨骼。而外墙保温工程依附于墙体，不能起到承重的作用，更不是土体或岩体。第二、发包人擅自使用未经验收的非地基基础工程和主体结构工程，出现质量问题的，应由发包人即建设方自行承担责任。故即使外墙保温工程未经竣工验收，由于已经交付使用，应视为工程质量合格，发包人、承包人均不能再以工程质量不合格为由拒付工程款。关于姜正权以李长明未开具工程款发票为由拒付工程款的主张，因开具发票属附随义务，支付工程款系主给付义务，姜正权不能在李长明主张工程款时，以李长明未开具发票为由主张同时履行抗辩权，从而拒绝支付工程款。姜正权认为李长明所施工的保温墙尚有少量未完工程及部分工程质量瑕疵，需李长明回访修复，因回访修复确属李长明的法定义务，双方虽未约定回访费和回访期限，但李长明在法定时间内应当对工程进行回访修复，即使该工程已实际被使用，亦不影响该义务。本案姜正权未能就李长明未完工程和质量瑕疵提出明确具体的项目内容及修复费用，故对该项主张，因缺乏具体数据依托，应不作处理，姜正权有充分证据时，可另案解决。
关于利息计付的起始时间问题。根据《解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。根据双方约定，最后付款时间为2015年春节前一次付清，姜正权应自2015年2月20日起向李长明支付利息，利息以未付款592433元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年2月20日计算至2016年1月27日；以未付款567433元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年1月28日计算至2016年10月1日。
关于通和公司是否承担责任问题。姜正权系挂靠通和公司，是奎屯华亿仓储物流综合楼1#楼和2#楼工程的实际施工人。通和公司明知姜正权没有相应的建筑工程施工资质，而将涉案工程违法转包给姜正权施工，导致其与姜正权的转包合同无效、姜正权与李长明之间的转包合同均无效，其具有过错，应对姜正权拖欠李长明的工程款及利息承担连带清偿责任。
关于李长明主张的律师代理费。因双方并无律师代理费承担约定，亦无法律规定，该项诉讼请求，该院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国和民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、姜正权于本判决生效之日起十日内支付李长明外墙保温工程款567433元及利息(以未付款592433元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年2月20日计算至2016年1月27日；以未付款567433元�基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年1月28日计算至2016年10月1日)；二、新疆通和工程建设有限责任公司对姜正权欠付的上述工程款及利息承担连带清偿责任。三、驳回李长明其他诉讼请求。案件受理费减半收5036元(李长明已预交)，由姜正权、新疆通和工程建设有限责任公司负担(与上述案款一并支付李长明)。
二审中，姜正权提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
1、2017年3月30日《通知》、2016年7月26日《补充协议书》各一份。拟证明诉争工程没有交工，质量不合格。
李长明质证认为：该证据三性均不予认可。《通知》是通和公司出具的，《补充协议书》是与奎屯华亿仓储物流有限责任公司签订的，均与诉争的外墙保温工程没有关系，不能证明工程质量不合格。
通和公司质证认为：认可。
本院认证：两份证据均为原件，其真实性本院予以认定，但《通知》是通和公司出具的，属于当事人陈述范围，不能单独作为认定事实的依据。《补充协议书》是通和公司与奎屯华亿仓储物流有限责任公司签订的，其内容不涉及诉争的外墙保温工程，也不涉及诉争工程的质量问题。故上述《通知》、《补充协议书》与本案的关联性本院不予认定。
原审法院查明的事实本院予以确认。
本院另查明,姜正权在一审诉讼中对诉争工程未向法庭申请质量鉴定，二审庭审中其向法庭申请诉争工程质量鉴定，但李长明不同意。
二审庭审中，姜正权申请证人马某出庭作证，马某明确表示其不清楚诉争工程是否做拉拨实验。
本院认为：姜正权将涉案工程交给无施工资质李长明施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，所签订的《劳务承包�同》应认定无效。
各方当事人对诉争债务数额，即欠付李长明工程款567433元未提起上诉，视为认可，本院予以认定。
根据双方当事人的诉讼请求、案件事由、答辩意见，归纳本案争议焦点为：一、质量回访费问题；二、外墙苯板检测费18000元问题；三、工程质量问题；四、姜正权申请工程质量鉴定问题。
关于争议焦点一。姜正权主张的质量回访费实际为维修资金，双方签订的《劳务承包合同》未涉及。虽然《建设工程质量管理条例》规定了建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，但并未规定在工程发生质量问题之前应当扣留施工单位质量维修资金。故姜正权主张保留质量回访费5%作为维修资金的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。虽然双方在涉案《劳务承包合同》中约定了外墙保温工程所有的检验费由李长明承担,但该外墙苯板检测费18000元实际并未发生,姜正权也不能举证证实该款必然发生。况且，李长明向法庭已提交了外墙保温粘结强度检测费票据，故姜正权要求李长明承担该外墙苯板检测费18000元的上诉请求因没有事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点三。诉争工程由通和公司委托奎屯市建设工程质量安全检测中心检验合格，且已实际投入使用属实，有外墙保温系统现场拉伸粘结强度检验报告、当事人陈述等在卷佐证，本院予以认定。姜正权上诉提出存在质量问题的上诉请求因未能举证证实，本院不予支持。
关于争议焦点四。姜正权在一审诉讼中对诉争工程未向法庭申请质量鉴定，二审庭审中虽然其向法庭申请诉争工程质量鉴定，但已超过举证期限，李长明也不同意。况且本院前述已认定诉争工程质量合格。故姜正权提出工程质量鉴定的申请本院不予准许。
综上，姜正权的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9474元，由姜正权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王英奇
审 判 员 汤宜娟
代理审判员 王帷嘉
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 马 俊