山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民四终字第359号
上诉人（原审被告）济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司淄博分公司。
负责人王秉信，该公司总经理。
委托代理人李义，山东淄明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东万科石化有限公司。
法定代表人盛军，该公司董事长。
委托代理人姜振纲，山东小又小律师事务所律师。
原审被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司。
法定代表人唐威，该公司总经理。
原审被告淄博金京建材有限公司。
法定代表人李进，该公司经理。
上诉人济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司淄博分公司（以下简称济宁龙腾淄博分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2012）滨民二初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人济宁龙腾淄博分公司的委托代理人李义，被上诉人山东万科石化有限公司（以下简称万科公司）的委托代理人姜振纲到庭参加诉讼，原审被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司（以下简称济宁龙腾公司）、淄博金京建材有限公司（以下简称金京公司）经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年10月26日，万科公司（甲方）与济宁龙腾淄博分公司（乙方）签订《培训中心钢结构厂房工程销售安装合同书》（以下简称合同书）一份，合同约定：承包范围为培训中心钢结构厂房工程的主结构、次结构、屋、墙面彩板、门窗制作、运输、安装，达到国家验收标准（图纸钢结构设计说明中注明，钢结构主材采用Q345B）；工程包工包料，一次性包死；钢构制作期为甲方预付款到位之日21天，现场施工日期40个日历天；整体工程竣工验收中如发现有不符合质量要求，需要返工的工程，应分清责任，属施工原因造成的，按双方验收时商定的时间，由乙方负责修好再进行检验，交工日期以最后整体竣工验收合格的日期为准；工程交工时间不符合规定，每日按合同总价的0.1%偿付逾期违约金，违约金不超过合同总价的3%；工程总造价270万元；合同签订后，甲方向乙方支付合同总价的30%计80万元，作为预付款；钢构主材料进入施工现场，甲方向乙方支付至合同总价的60%计款160万元；主钢架安装完工后，甲方向乙方支付至合同总价的80%，计款216万元；彩钢板进场，甲方向乙方支付至合同总价的90%，计款243万元；门窗安装前，甲方向乙方支付至合同总价的95%，计款257万元；工程余款5%，工程竣工后扣除3%的质保金，质保期壹年，剩余的2%在10个工作日内付清，乙方同时提交全部工程价款发票；未经试验鉴定或经过试验鉴定为不合格的建筑材料，乙方均不得用于本工程，若造成不良后果，其责任由乙方负责。该合同附工程质量保修书一份，李士富在济宁龙腾淄博分公司一方合同落款的委托代理人处签字。
2011年12月3日，李士富出具承诺书一份，内容：“兹承诺，我公司所承接的万科公司钢结构厂房工程如不能在2012年元月十日竣工并验收合格交付使用，我公司将参照山东万科石化有限公司与滨州特检院签订的租赁合同，承担万科公司的租赁损失”。落款为：济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司淄博分公司（未加盖印章）。
2012年2月13日，万科公司（甲方）与山东省特种设备检验研究院滨州分院（乙方，以下简称滨州特检院）签订《房屋基础设施租赁合同》（以下简称租赁合同）一份，双方约定：甲方将在已取得使用权的土地上建设房屋基础设施一处，供乙方租赁用于特种设备检验及其相关服务等工作，综合使用面积约为19021平方米，乙方租赁范围包括检测车间和整体院落；租赁期限为3年，自2012年1月9日至2015年1月9日，第一年租赁费为298.5万元，自第二年开始，年度租赁费在上年度租赁费的基础上增加5%；甲方迟延提供租赁物超过三个月，应视为甲方根本违约，乙方有权选择催促甲方立即履行或通知甲方解除本合同，乙方选择继续履行的，有权请求甲方返还乙方已付的迟延履行期间的租金，并加付上述部分租金数额的百分之二十作为违约金。2012年5月25日，万科公司（甲方）与滨州特检院（乙方）针对上述合同签订《补充协议书》（以下简称补充协议）一份，协议约定：鉴于甲方未能按照双方于2012年2月13日签订的《房屋基础设施租赁合同》所约定的时间将钢结构车间验收合格交付乙方使用，经双方协商，就相关事宜达成如下补充协议：将第一年租赁费变更为200万元；并约定在本协议签订后，甲方应尽快对钢结构厂房所存在的质量（材质）问题进行整改或加固，费用由甲方自行承担，整改部分的验收须经乙方参与验收并向乙方提供完整的竣工资料一份。2013年10月23日，滨州特检院启用该检测中心。
2013年1月23日，经中国兵器工业第五二研究所烟台分所鉴定，该涉案钢结构工程屋架立柱和钢梁材料抗拉强度和屈服强度不符合国家标准GB／T1591-2008《低合金高强度结构钢》中Q345B相关技术要求，即其材料性能未达到国家标准GB／T1591-2008《低合金高强度结构钢》中Q345B相关技术要求。
2013年12月19日，经滨州中天工程管理有限公司鉴定，培训中心钢结构厂房整改加固工程造价共计588443.58元。
原审认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。济宁龙腾淄博分公司在涉案钢构厂房施工过程中，应严格按合同约定的产品标准施工，但该涉案工程经鉴定部门鉴定所采用的钢材不符合国家标准，济宁龙腾淄博分公司对此应负有整改加固义务。根据滨州中天工程管理有限公司的造价评估，整改加固工程造价共计588443.58元，该费用应由济宁龙腾淄博分公司负担。根据万科公司与滨州特检院签订的补充协议的约定，因万科公司未按合同约定时间将验收合格的钢结构车间交付滨州特检院，故将租赁价格从298.5万元调整至200万元。该涉案工程因时间过长，给万科公司造成了租赁费损失，结合本案实际，因济宁龙腾淄博分公司延期交付构成违约，造成违约损失以162000元为宜。对万科公司主张的其他损失，不予支持。济宁龙腾淄博分公司系济宁龙腾公司设立的非法人分支机构，济宁龙腾公司应对济宁龙腾淄博分公司的债务承担连带清偿责任。万科公司认为金京公司系涉案工程的分包人，未提交相关证据予以证实，其主张金京公司承担连带责任的诉求，缺乏证据和法律依据，对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条之规定，判决：一、被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司淄博分公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东万科石化有限公司整改加固费用588443.58元；二、被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司淄博分公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东万科石化有限公司违约损失162000元；三、被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司对上述一、二项被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司淄博分公司所负的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告山东万科石化有限公司对淄博金京建材有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元、保全费5000元，由原告山东万科石化有限公司负担6501元，被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司、济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司淄博分公司负担13199元。
宣判后，济宁龙腾淄博分公司不服，上诉称，一、原审程序违法。原审法院在本案最后一次庭审前未给我公司及代理人送达开庭传票，以致我方丧失了部分质证、辩论的权利。原审在未经我方质证、证据上没有我公司的盖章、李士富本人也未出庭、证据的真实性无法确定的情况下，将李士富所写的承诺书认定为有效证据，属违反诉讼程序。二、原判认定事实不清，证据不足。
1.根据合同书第四项9条的约定，在发现工程存在质量问题后，被上诉人应当书面通知我方进行维修，我方拒不修理时，被上诉人在预留款内修理，不足部分再由我方承担。被上诉人并未书面通知我方进行维修，也就不存在我方拒不维修的违约问题；只有在我方未履行维修义务且被上诉人已经进行了维修的情况下，才存在支付维修款的问题。原判在既未判令先行由我方维修也未判令在预留的保修费用扣除维修费用的情况下，就直接判令我方支付整改加固费用，既与合同约定不符也缺少证据支持。2.在双方签订的合同书中，并没有因存在工程质量问题支付违约金的合同条款。《房屋基础设施建设与租赁框架协议》（以下简称框架协议是被上诉人与第三方签订的合同，根据合同相对性原则，该框架协议的效力不能约束我方；该协议中的损失是一种不确定的间接损失，该损失是我方在与被上诉人签订合同时不能也不可能预测到的，将该损失转嫁由我方承担显失公平；被上诉人与该协议相对方之间存在利害关系，该协议的真实性无法确定。李士富并非工程施工的代理人，在没有我方明确授权的情况下，李士富出具的承诺书不具有代表我公司的效力；在李士富未出庭的情况下，该承诺书的真实性无法确定。原审依据上述框架协议和承诺书判令我方支付违约损失证据不足。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判，上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人万科公司辩称，一、原判程序合法。我方在原审时每次庭审均到庭参加，上诉人的诉讼权利义务均得到了充分保障。在2012年8月20日原审开庭时，上诉人对李士富的身份及承诺书的性质进行了质证。二、原判认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人使用的材料经依法鉴定不符合设计要求，其行为违反了我国建筑法第五十八条和建设工程质量管理条例第二十八条中有关按照工程设计图纸和施工技术标准施工的强制性规定。我方在2012年1月4日得知上述情况后，曾多次要求上诉人整改，上诉人至今未予整改。如果原审判令上诉人维修或返工，上诉人不配合时将难以执行，原审法院依法委托有关部门整改加固造价进行鉴定，在能够用金钱代替履行的情况下，原判更有利于案件的执行。3.涉案工程的名称为培训中心钢结构厂房工程，这说明双方在签订合同书时上诉人就已经知道涉案工程是我方向滨州特检院出租的标的物，完全能够预料到其迟延交付工程会对我方造成损失。我方在原审诉求中主张的500000元是违约损失，并不是违约金，原判判令162000元的也是违约损失，该162000元损失是由于上诉人的原因造成工程不能按期验收、交付使用给我方造成的损失，其依据是双方所签合同书中的第八条第二款、第二条第二款，涉案工程的工期自2011年10月28日至2011年12月29日，截止我方起诉之日2012年5月2日尚未验收交付，已超过约定竣工验收之日123天，上诉人应支付违约金81000元，原判依据我国合同法第一百一十四条认定了两倍的违约损失。4.李士富作为上诉人的委托代理人在双方签订的工程质量保修书中签字，并在工程施工过程中作为施工现场负责人组织施工、收取工程款等，故原判认定李士富的行为属于职务行为有事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告济宁龙腾公司未提交书面意见。
原审被告金京公司未提交书面意见。
本院经审理查明，济宁龙腾淄博分公司是济宁龙腾公司下设的分支机构，在工商部门办理了分公司的相关登记，其负责人王秉信是经过济宁龙腾公司授权任命的，其分公司公章是经过济宁龙腾公司授权刻制的。
涉案工程于2011年10月28日开工，至本案二审庭审时尚未验收。2012年7月23日，滨州特检院开始启用涉案工程。万科公司认可于2012年5月25日将涉案工程交付滨州特检院，并称其未对涉案工程进行整改加固。万科公司在原审时主张的500000元损失的理由是济宁龙腾淄博分公司逾期交付涉案工程，造成万科公司收取的租赁费减少产生的实际损失。济宁龙腾淄博分公司认可涉案工程确实存在工期顺延、迟延交付的情况，大约迟延交付一个月；并称没有收到万科公司要求其维修的通知。
2011年9月21日，滨州特检院（甲方）与万科公司（乙方）签订了框架协议，约定由乙方根据甲方的要求投资建设房屋基础设施一处，供甲方租赁用于特种设备检验。2011年11月6日，滨州特检院出具租赁承诺书一份，承诺承租的起始日为2012年1月10日，第一年的租金为298.5万元，在承租起始日之前支付。2012年2月13日，万科公司（甲方）与滨州特检院（乙方）签订租赁合同一份，后因万科公司未按租赁合同约定的时间交付租赁物，2012年5月25日，万科公司（甲方）与滨州特检院（乙方）签订了补充协议一份。对上述框架协议、租赁合同、补充协议的相关约定，济宁龙腾淄博分公司称均不知情，并称在双方签订合同书时不知道涉案工程的用途；万科公司称在双方签订合同书之初已告知济宁龙腾淄博分公司将涉案工程租赁给第三方使用。
本案在原审时先后进行了六次庭审，第六次庭审的时间为2014年4月11日，在此次庭审前，原审法院于2014年4月2日向济宁龙腾淄博分公司邮寄送达了开庭传票，2014年4月6日该邮件因拒收被退回。济宁龙腾淄博分公司在原审提交的营业执照及组织机构代码证载明的公司住所地为周村区正阳路礼官村段；2013年4月8日济宁龙腾淄博分公司的委托代理人李义在原审法院填写的当事人送达地址确认表中确认的送达地址为淄博市周村区正阳路2675号，指定代收人为李义；2014年4月2日原审法院邮寄开庭传票的邮寄地址为淄博市周村区正阳路北首礼官村，并注明了李义所留的联系电话。在2012年8月20日原审第一次庭审时，济宁龙腾淄博分公司对李士富出具的承诺书在质证时的质证意见为：“该承诺书没有我方盖章，只有李士富签字，他是介绍原被告合作的中间人，我方没有授权李士富签字。”
本院查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，关于济宁龙腾淄博分公司应否承担588443.58元整改加固费用的问题。首先，济宁龙腾淄博分公司在施工过程中使用的钢结构主材经中国兵器工业第五二研究所烟台分所鉴定，涉案钢结构工程屋架立柱和钢梁材料抗拉强度和屈服强度不符合国家标准GB／T1591-2008标准中Q345B的相关技术要求。其次，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。虽然涉案公司已交付滨州特检院使用，但济宁龙腾淄博分公司仍应对涉案工程的主体结构质量承担法定义务。再次，济宁龙腾淄博分公司与万科公司签订的合同书第四条第9项的约定的内容是针对整体工程竣工验收之后，而涉案工程未经验收。最后，根据《中华人共和国公司法》第十四条第一款之规定，公司可以设立分公司；分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故本案承担民事责任的主体应为济宁龙腾公司。综上，涉案工程的整改加固费用588443.58元应由济宁龙腾公司承担，原审判令由济宁龙腾淄博分公司承担整改加固费用并由济宁龙腾公司对该费用承担连带责任不当，本院予以纠正。
关于原审判令济宁龙腾淄博分公司支付万科公司162000元违约损失是否正确的问题。一、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。万科公司未提交有效证据证实其与滨州特检院之间形成的框架协议、承诺书、租赁合同、补充协议的有关内容济宁龙腾淄博分公司知情，在此情况下，济宁龙腾淄博分公司在签订涉案合同书时难以预见到因涉案工程逾期交付对万科公司造成租赁费减少的损失。二、在双方签订的合同书第八条第一项第2款中对工程交付时间不符合约定时逾期违约金的计算方式有明确约定，即每日按合同总价款的0.1%支付逾期违约金，违约金不超过合同总价的3%。涉案合同价款为270万元，按照上述约定逾期违约金的最高限额为81000元。三、济宁龙腾淄博分公司认可涉案工程迟延交付大约一个月，但未提交有效证据证实在该迟延交付期间内存在符合合同约定的工期顺延情况。四、万科公司在原审时主张的500000元损失是基于济宁龙腾淄博分公司迟延交付工程造成其减少的租赁费，根据合同约定济宁龙腾淄博分公司在签订涉案合同书时能够预见到或者应当预见到的因其违反合同约定可能造成的损失赔偿额最高为81000元。五、依据《中华人共和国公司法》第十四条第一款之规定，该损失承担责任主体应为济宁龙腾公司。综上，原审判令济宁龙腾淄博分公司支付万科公司162000元的违约损失不当，万科公司主张的违约损失额依法应认定为81000元，该损失应由济宁龙腾公司承担。
关于原审程序是否违法的问题。原审法院第六次庭审前向济宁龙腾淄博分公司送达开庭传票的邮寄地址与该公司的住所地、该公司委托代理人李义在原审时填写的当事人送达地址确认表中的地址均为淄博市周村区正阳路，原审的送达程序并无不当。济宁龙腾淄博分公司在原审时对李士富出具的承诺书已经进行了质证，原判也未依据该承诺书的内容判令济宁龙腾淄博分公司对万科公司承担租赁费损失。综上，济宁龙腾淄博分公司的该项上诉主张不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持滨州市滨城区人民法院（2012）滨民二初字第47号民事判决第四项；
二、撤销滨州市滨城区人民法院（2012）滨民二初字第47号民事判决第一、二、三项；
三、被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东万科石化有限公司整改加固费用588443.58元；
四、原审被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人山东万科石化有限公司违约损失81000元；
五、驳回被上诉人山东万科石化有限公司对上诉人济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司淄博分公司的诉讼请求；
六、驳回被上诉人山东万科石化有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14700元、保全费5000元，由原告山东万科石化有限公司负担7386元，被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司负担12314元。二审案件受理费11305元，由被上诉人山东万科石化有限公司公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张树民
代理审判员 董志霞
代理审判员 魏晓雪
二〇一四年十二月二日
书 记 员 董学学