北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终4267号
上诉人（原审被告）：北京超市发连锁股份有限公司，住所地北京市海淀区成府路150号三层、四层。
法定代表人：李燕川，董事长。
委托诉讼代理人：艾渊源，北京市兰台律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘某旭，北京市兰台律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京啄木鸟婚纱摄影店，住所地北京市密云区新中街***号楼*层南门。
经营者：冯月兰，女，1969年7月15日出生，住北京市密云区。
委托诉讼代理人：李玉华，北京市世纪律师事务所律师。
上诉人北京超市发连锁股份有限公司（以下简称超市发公司）因与被上诉人北京啄木鸟婚纱摄影店（以下简称啄木鸟摄影店）房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2016）京0118民初2763号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人艾渊源、刘某旭，被上诉人委托诉讼代理人李玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
超市发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回啄木鸟摄影店的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审对房屋装修及设计费判决错误：啄木鸟摄影店未提交超市发公司书面同意其装修方案的证据，亦未提交消防等审批文件，装修损失应由啄木鸟摄影店自行承担；一审中鉴定机构认为鉴定材料缺失曾函告退案处理，在一审法院坚持下出具了鉴定意见，但明确表示鉴定意见仅供参考，对本案工程估算价值的误差度，鉴定机构将不承担责任，且双方对鉴定结论均不认可，鉴定意见依法不应作为认定啄木鸟摄影店装修损失的证据；合同约定租期为5年，已履行2年半，装修剩余价值估算应以租期剩余期限为限；啄木鸟摄影店没有合法有效证明设计费的费用，一审支持设计费错误。2.一审对经营损失赔偿判决错误：啄木鸟摄影店自制账薄与其提交的其他证据自相矛盾，存在造假，仅依据其单方制作的流水账计算经营损失错误，且经营损失应为利润损失，利润率不能达到经营收入80%的比例，2015年6月13日啄木鸟摄影店搬离前正常营业，并未产生营业损失，认定啄木鸟摄影店主张4.5个月的营业损失无依据。3.一审判决超市发公司向啄木鸟摄影店支付由房屋产权人收取的场地租金及水电费并退还房屋租金，导致啄木鸟摄影店获得双重利益，且退还租金数额计算错误。4.一审判决车身广告费用错误，并非合同法规定的直接损失不应支持。5.一审判决退还履约保证金错误，啄木鸟摄影店存在晚交租金及擅自装修的违约行为，根据合同超市发公司有权不退还。6.公证费不应由超市发公司承担，是啄木鸟摄影店单方委托，不属于解除合同造成的直接损失。总之，超市发公司仅收取年租金28万，却判决超市发公司负担246.18万元，远远超过了超市发公司订立合同时预见到或应当预见到的损失范围。
啄木鸟摄影店辩称，同意一审判决，不同意超市发公司的上诉请求。
啄木鸟摄影店向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令啄木鸟摄影店与超市发公司之间的房屋租赁合同于2015年4月25日解除。2、超市发公司退回多支付的租金5.13万元及场地使用费4万元。3、超市发公司赔偿啄木鸟摄影店装修损失253.2万元及设计费3.6万元。4、超市发公司赔偿啄木鸟摄影店承租新营业场所转让费55万元。5、超市发公司赔偿啄木鸟摄影店制作广告的费用10.4万元。6、超市发公司赔偿营业损失173.2万元。7、超市发公司退还啄木鸟摄影店违约保证金2万元。8、超市发公司赔偿公证费2800元。9、案件受理费由超市发公司负担。
一审法院查明的事实：超市发公司密云新中街店店面系其租赁北京天鸿基业房地产开发有限公司（以下简称天鸿基业公司）的房屋，租期至2019年9月。2012年12月26日，啄木鸟摄影店与超市发公司签订《房屋租赁合同》，约定：超市发公司将其租赁的上述店面中的360平方米转租给啄木鸟摄影店作为婚纱摄影经营场所，租期自2013年1月1日起至2017年12月31日止。租金及支付方式：第一年至第三年年租金28万元，每年的1月1日、7月1日前交纳14万元；第四年至第五年年租金30.8万元，每年的1月1日、7月1日前交纳15.4万元。啄木鸟摄影店向超市发公司交纳履约保证金2万元，用于啄木鸟摄影店违反双方合同约定的违约金支付。双方在房屋租赁合同中亦进行了如下约定：啄木鸟摄影店因营业需要，在不破坏房屋主体结构的情况下，需要对房屋进行装修、改造的，啄木鸟摄影店应将装修、改造方案报超市发公司备案审查，经超市发公司批准后，报消防等有关部门办理相关手续批准后方可施工，因装修改造而引起的损失由啄木鸟摄影店承担。租赁合同期满，啄木鸟摄影店应当及时返还房屋，不得出现破坏现象。除经营设备（可搬动物件）由啄木鸟摄影店自行处理外，啄木鸟摄影店对房屋进行装修或增建部分，无偿交超市发公司所有。承租期间的水、排污、电、电话、供暖、保险等各项费用均由啄木鸟摄影店承担。合同签订后，啄木鸟摄影店对承租房屋进行了装修。2013年3月，北京国泰宏业消防安全检测有限公司对超市发公司密云新中街店进行了建筑消防设施检测及电气防火技术检测并出具了检测报告。啄木鸟摄影店按照租赁合同的约定向超市发公司交纳了2万元履约保证金，并将租金交纳至2015年6月30日。
2013年1月21日，啄木鸟摄影店与北京云泽广告有限公司签订了两份广告协议书，由北京云泽广告有限公司为啄木鸟摄影店在公交车身（发布期限3个月，2013年3月8日至6月8日）及山水云间酒店正面上方的电子屏（发布期限1个月，2013年3月8日至4月8日）发布广告，进行宣传，广告费用共计10.4万元。北京云泽广告有限公司按照协议约定制作发布了广告，并收取啄木鸟摄影店给付的10.4万元广告费。
2015年4月10日，超市发公司向啄木鸟摄影店发出书面解除通知，内容为：“贵公司与我公司于2013年1月1日签订《房屋租赁合同》，约定贵公司承租密云县新中街51号楼一层部分房屋。现由于我公司经营方式调整拟撤出该店经营，同时也与房屋所有权人解除了房屋租赁合同。希望贵公司在收到本通知后15日内（2015年4月26日前）清理留存的设备设施及商品，腾空房屋并交回我公司，房屋腾空并交回我公司后，贵公司如有意见可另行与我公司协商”。2015年4月20日，天鸿基业公司向啄木鸟摄影店发出书面告知一份，内容为：“一楼婚纱摄影公司：因超市发有限公司和我公司已解除新中街151号楼的租赁合同，望贵公司在2015年4月30日前腾空该楼所租赁的房屋。具体贵公司和超市发由此产生的任何纠纷与我公司无关，也希望贵公司和超市发有限公司通过协商和法律解决。但不能影响我公司在2015年4月30日收回我公司该楼所有产权房屋。如贵公司超过上述时间腾空，我公司将采取其他措施，希望贵公司配合”。5月5日、10日及16日，天鸿基业公司多次向啄木鸟摄影店发出告知书，要求啄木鸟摄影店于2015年5月15日前腾空房屋。2015年5月17日，啄木鸟摄影店向天鸿基业公司支付了2015年4月30日至2015年6月6日期间的场地租金和水、电费共计4万元。2015年6月13日，天鸿基业公司职员曹爱国出具收房见证，内容为：啄木鸟摄影店于6月13日17：00交房，装修装饰未拆除，只有空调移走，使用可移动物品搬走，卫生间洁具、灯具未拆除。
2015年5月28日，啄木鸟摄影店向北京市渔阳公证处申请对其租赁的房屋室内外装修现状进行保全证据公证。北京市渔阳公证处对涉案房屋室内外装修现状进行拍摄录像并制作现场工作记录，啄木鸟摄影店支付公证费2800元。
经啄木鸟摄影店申请，法院委托北京双圆工程咨询监理有限公司对涉案房屋的装修工程的残值进行司法鉴定。因房屋装修现场不存在，鉴定公司参照啄木鸟摄影店提供的装修预算书和涉案房屋装修的录像资料，按租赁期限将装修费用平均分摊，从而计算装修残值，该公司作出的鉴定结论为：1、依据装修预算书中罗列的分部分项内容，执行《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008和《北京市建设工程预算定额》（2001年）计价标准，按常规施工工艺考虑基层做法，并结合录像，该部分的装修残值为556292元；2、对于装修预算书中所列的施工内容不明确，且无法估算工程费用的部分，鉴定公司将啄木鸟摄影店主张的金额进行汇总，从而估算此部分的残值为308415元。啄木鸟摄影店及超市发公司均对鉴定意见书提出了异议，北京双圆工程咨询监理有限公司组织专业工程师对双方提出的异议进行了复核，并出具了造价鉴定复议意见书，坚持造价鉴定意见书中的鉴定结论。啄木鸟摄影店支付鉴定费31900元。
啄木鸟摄影店为证明其损失情况，还提供了如下证据：
1、啄木鸟摄影店与上海偏锋建筑装饰工程有限公司签订的商业空间装饰设计协议书及支付设计费的收据三张，用于证明其曾支付装修设计费3.6万元。超市发公司对该证据不予认可，认为商业空间装饰设计协议书并无上海偏锋建筑装饰工程有限公司的盖章，且支付设计费的收据与商业空间装饰设计协议书没有关联性。
2、啄木鸟摄影店经营者冯月兰与张井桂签订的《房屋租赁合同》、冯月兰与王禄江就新帝国烧烤店转让费收据及银行转账凭条，用于证明啄木鸟摄影店另行寻址经营所额外支出的营业场所转让费。超市发公司对该证据的真实性及证明目的均不认可，认为新门店的转让费用并非啄木鸟摄影店的损失，不属于合同法所规定的损害赔偿范围。
3、啄木鸟摄影店历年来的会计账簿、为摄影店员工发放工资的银行流水记录及为摄影后期处理工人支付工资的工资领取记录单，用于证明啄木鸟摄影店的经营损失及因停产停业所额外支出的工人工资。超市发公司认为会计账簿未经第三方机构审核，仅系啄木鸟摄影店单方记录，故对会计账簿的真实性、合法性及证明目的均不认可。超市发公司对银行流水记录及工资领取记录单的真实性、合法性及关联性均不认可。
超市发公司称啄木鸟摄影店未交纳2013-2014年度冬季取暖费，并向法院提交啄木鸟摄影店交纳的2014-2015年冬季取暖费收据一份，证明冬季取暖费金额为10080元。啄木鸟摄影店称其已交纳2013-2014年度冬季取暖费，因时间过长无法找到交费收据。
一审法院认为：合同解除后，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人对自己的主张，有责任提供证据。超市发公司因经营方式调整，与房屋产权人天鸿基业公司解除了密云新中街店房屋的租赁合同，进而向啄木鸟摄影店发出解除房屋转租合同的通知，且天鸿基业公司多次催促啄木鸟摄影店搬出所租赁的房屋，在此情况下，啄木鸟摄影店与超市发公司之间的房屋租赁合同因超市发公司的违约不能继续履行，故法院对于啄木鸟摄影店要求解除房屋租赁合同的诉讼请求予以支持，但双方对于租赁合同的解除日期存在争议，对此法院认为，虽然超市发公司向啄木鸟摄影店发出的解除通知要求在2015年4月26日前腾空房屋，但啄木鸟摄影店在4月26日至4月29日仍占用租赁房屋，且啄木鸟摄影店向天鸿基业公司支付的场地租金等费用4万元的日期为4月30日至6月6日，故双方房屋租赁合同解除时间应为2015年4月30日。因超市发公司违约导致房屋租赁合同解除，故超市发公司应当承担违约责任，向啄木鸟摄影店赔偿因解除合同所遭受的损失。对于啄木鸟摄影店要求赔偿的各项损失，法院分别认定如下：1、因双方的房屋租赁合同于2015年4月30日解除，故超市发公司应当退还多收取的4月30日至6月30日之间的租金47562元。2、超市发公司在决定解除合同之前未与啄木鸟摄影店进行协商，且未给啄木鸟摄影店预留另寻租其他经营场所的足够时间，在啄木鸟摄影店未找到新经营场所的情况下，为完成与婚纱摄影客户之间的婚纱摄影合同仍需继续占用涉案房屋，从而向天鸿基业公司支付了2015年4月30日至6月6日期间的场地租金等费用4万元，该4万元的费用应当由超市发公司负担。3、因超市发公司违约，啄木鸟摄影店不能继续使用涉案房屋，超市发公司应当赔偿啄木鸟摄影店的装修残值损失及装修设计费损失。鉴于涉案房屋现场已不存在的现实情况，北京双圆工程咨询监理有限公司根据啄木鸟摄影店所作的公证资料及装修预算书作出了装修残值评估，法院认为该评估结果可以作为啄木鸟摄影店的装修损失。考虑到婚纱摄影店对装修的标准要求一般较高，啄木鸟摄影店在装修时花费一定的费用进行装修设计亦属正常，故对于装修设计费损失，法院参照啄木鸟摄影店提交的设计费交纳收据，并结合啄木鸟摄影店实际享用该装修的时间，酌定为1.9万元。4、啄木鸟摄影店要求赔偿承租新营业场所转让费55万元之诉讼请求，因该项请求并非合同解除的直接损失，故法院不予支持。5、啄木鸟摄影店为经营需要，进行了广告宣传，但因超市发公司违约不得不变更经营场所，之前所做的广告宣传未起到预期的作用，但啄木鸟摄影店已经享用了一定时间的广告宣传效果，故法院根据双方租赁合同期限及啄木鸟摄影店实际享用广告宣传的时间，酌定超市发公司应赔偿啄木鸟摄影店制作发布广告费损失6万元。6、因啄木鸟摄影店需要另寻新门店，在新门店完成装修之前，啄木鸟摄影店无法正常营业，且由于另寻新门店，即使在装修完成后，营业收入在一定时间内亦会受到影响，故超市发公司应当赔偿啄木鸟摄影店营业损失。考虑到婚纱摄影行业的特性，啄木鸟摄影店在一定时间内不能正常营业，营业成本会相应降低，但仍会发生一定的成本，如摄影师的工资、摄影设备及服装车辆的折旧损耗等，故对于啄木鸟摄影店的营业损失数额，法院根据其提供的2015年1至4月份的营业收入报表，将2015年1至4月平均营业收入的80%作为啄木鸟摄影店的月营业损失。对于营业损失的期间，考虑到啄木鸟摄影店需要另寻新门店并进行装修及2015年4月30日至6月13日仍实际占用涉案房屋的情况，啄木鸟摄影店要求4.5个月的营业损失亦属合理，法院予以采信。综上，法院支持啄木鸟摄影店营业损失的数额为1385931元。7、因啄木鸟摄影店未违约，故超市发公司应当退回履约保证金2万元。8、在啄木鸟摄影店不得不腾退房屋的情况下，其为证据保全支出公证费2800元，该公证资料对法院认定事实确实起到相应的作用，故超市发公司应当赔偿该笔公证费。
超市发公司认为啄木鸟摄影店未经其同意即进行装修，啄木鸟摄影店存在违约行为，法院认为啄木鸟摄影店进行装修后，由北京国泰宏业消防安全检测有限公司对超市发公司密云新中街店进行了建筑消防设施检测及电气防火技术检测并出具了检测报告，且进行了两年多的经营，超市发公司对啄木鸟摄影店的装修事实应为明知且未提出反对意见，应视为其认可了啄木鸟摄影店的装修方案，故超市发公司以此认为啄木鸟摄影店存在违约行为，法院不予采信。超市发公司认为啄木鸟摄影店未按照合同约定时间交纳租金，但其实际上接受了租金，并在本案起诉之前并未就啄木鸟摄影店迟延交纳租金的情况表示过反对意见，应视为超市发公司实际上认可了啄木鸟摄影店交纳租金的时间，故超市发公司以此认为啄木鸟摄影店违约，法院亦不予采信。关于超市发公司称啄木鸟摄影店方未交纳2013-2014年度供暖费的情况，因啄木鸟摄影店未提供充分证据证明其向超市发公司交纳了该年度的供暖费，故对于超市发公司要求从啄木鸟摄影店的损失中扣除该年度供暖费的意见，法院予以采信。
综上，一审法院判决如下：一、北京啄木鸟婚纱摄影店与北京超市发连锁股份有限公司所签订的房屋租赁合同于二○一五年四月三十日解除。二、北京超市发连锁股份有限公司于判决生效之日起七日内退还北京啄木鸟婚纱摄影店租金四万七千五百六十二元。三、北京超市发连锁股份有限公司于判决生效之日起七日内赔偿北京啄木鸟婚纱摄影店已支付的二○一五年四月三十日至六月六日的场地租金及水电费共计四万元。四、在扣除二○一三至二○一四年度供暖费一万零八十元后，北京超市发连锁股份有限公司于判决生效之日起七日内再赔偿北京啄木鸟婚纱摄影店装修及设计费损失共计八十七万三千六百二十七元。五、北京超市发连锁股份有限公司于判决生效之日起七日内赔偿北京啄木鸟婚纱摄影店制作发布广告费损失六万元。六、北京超市发连锁股份有限公司于判决生效之日起七日内赔偿北京啄木鸟婚纱摄影店营业损失一百三十八万五千九百三十一元。七、北京超市发连锁股份有限公司于判决生效之日起七日内退还北京啄木鸟婚纱摄影店履约保证金二万元。八、北京超市发连锁股份有限公司于判决生效之日起七日内赔偿北京啄木鸟婚纱摄影店公证费二千八百元。九、驳回北京啄木鸟婚纱摄影店的其他诉讼请求。
一审法院查明的事实本院予以确认。二审中，本院另查明，就装修损失问题，啄木鸟摄影店提交其与北京今典饰家装饰设计有限公司于2013年1月13日签订的《装饰装修施工合同》及付款凭证，该合同及付款凭证证明啄木鸟摄影店在涉案租赁场地装修报价260万元，实际支付253.2万元。就营业损失问题，本院要求啄木鸟摄影店提交纳税证明，啄木鸟摄影店称其作为纳税人月应纳税经营额为19000元，其实际纳税额为0元，但啄木鸟摄影店认为其实际营业收入应远远高于核定金额，法院应根据其实际收入确定实际营业损失。超市发公司对啄木鸟摄影店的说法不予认可。啄木鸟摄影店认可承租期间存在迟交租金行为。
本院认为，双方签订的租赁合同合法有效，双方均应遵照执行。超市发公司违反合同约定，应对啄木鸟摄影店予以赔偿。关于房屋装修及设计费损失，因超市发公司违约，啄木鸟摄影店不能继续使用涉案房屋，超市发公司应当赔偿啄木鸟摄影店的装修残值损失及装修设计费损失，由于超市发公司单方解约要求啄木鸟摄影店搬离，导致涉案房屋现场已不存在，啄木鸟摄影店提供了装修合同、装修预算书、装修现场的公证资料等初步证据，北京双圆工程咨询监理有限公司根据啄木鸟摄影店所作的公证资料及装修预算书进行了装修残值评估，一审法院参考该评估结果酌定啄木鸟摄影店的装修损失并无不当。对于装修设计费损失，一审法院参照啄木鸟摄影店提交的设计费交纳收据，并结合啄木鸟摄影店实际使用该装修的时间进行酌定亦无不妥。
关于经营损失，因啄木鸟摄影店需要另寻新门店，在新门店完成装修之前，啄木鸟摄影店无法正常营业，营业收入在一定时间内亦会受到影响，故超市发公司应当赔偿啄木鸟摄影店营业损失。营业损失应为营业收入减去成本之后的营业利润。啄木鸟摄影店提供了会计账簿、发放工资记录及银行流水等，双方对啄木鸟摄影店提交的2015年1-4月账目中所列营业收入总金额核对无误，但超市发公司不认可账目真实性，认为仍需由啄木鸟摄影店提交银行入账单核定营业收入。经法院释明，双方均不申请审计。一审法院考虑啄木鸟摄影店另寻新门店并进行装修而影响经营，同时根据其提供的2015年1至4月份的营业收入报表酌定营业损失，但酌定其利润率为80%显属过高，并不符合婚纱摄影行业的营利水平，本院予以纠正，具体营业损失数额由本院酌定。
关于2015年4月30日至6月6日的场地租金及水电费，是由啄木鸟摄影店直接交给房屋所有权人的实际占用费及实际使用的水电费，该部分费用并非啄木鸟摄影店的损失，一审法院判决超市发公司赔偿该部分费用错误，本院予以纠正。
关于车身广告费，啄木鸟摄影店为经营需要，进行了广告宣传，因变更经营场所会对广告宣传效果有一定影响，故一审法院根据双方租赁合同期限及啄木鸟摄影店实际享用广告宣传的时间，酌定超市发公司应赔偿啄木鸟摄影店制作发布广告费损失并无不当，数额亦无不妥。
啄木鸟摄影店未按照合同约定时间交纳租金，超市发公司实际上接受了租金但并未明示放弃依据合同约定扣除履约保证金的权利，履约保证金依据合同可以不返还，一审法院判决返还错误，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持北京市密云区人民法院（2016）京0118民初2763号判决第一、二、四、五、八项。
二、撤销北京市密云区人民法院（2016）京0118民初2763号判决第三、七、九项。
三、变更北京市密云区人民法院（2016）京0118民初2763号判决第六项为北京超市发连锁股份有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿北京啄木鸟婚纱摄影店营业损失五十万元。
四、驳回北京啄木鸟婚纱摄影店的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费31900元，由北京超市发连锁股份有限公司负担（于本判决生效之日起七日内给付北京啄木鸟婚纱摄影店）。
一审案件受理费47277元，由北京啄木鸟婚纱摄影店负担29121元（已交纳），由北京超市发连锁股份有限公司负担18156元（于本判决生效之日起七日内交纳），
二审案件受理费26239元，由北京超市发连锁股份有限公司负担18156元（已交纳），由北京啄木鸟婚纱摄影店负担8083元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 辉
审 判 员 王 朔
审 判 员 蒋 巍
二〇一七年五月三十一日
法官助理 王玮玮
书 记 员 李星月