江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泰中民四终字第0599号
上诉人（原审被告）江苏扬城建设有限公司，住所地靖江市八圩镇城南公所桥南首。
法定代表人焦德成，总经理。
委托代理人（特别授权）张宁，靖江市弘毅法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）冯培乾
委托代理人（特别授权）雷涛，上海市协力（郑州）律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）张影影，上海市协力（郑州）律师事务所实习律师。
靖江市城南建筑安装工程有限公司（以下简称城南建筑公司）与冯培乾建设工程施工合同纠纷一案，靖江市人民法院于2013年9月17日作出（2013）泰靖园民初字第0206号民事判决。诉讼中，城南建筑公司变更为江苏扬城建设有限公司（以下简称扬城建设公司）。扬城建设公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年7月24日，冯培乾、城南建筑公司签订建设工程施工合同一份，约定城南建筑公司将其承包的淮安市益春灵制药厂的厂区建设工程转包给冯培乾施工，该合同由冯培乾和顾桂明签字，并加盖了“靖江市城南建筑安装工程有限公司第七项目部”印章。合同订立后，冯培乾交纳了285000元保证金给顾桂明。后冯培乾以因城南建筑公司的原因致其未能施工益春灵工程、要求城南建筑公司退还保证金未果，致起讼争。
一审审理中城南建筑公司以顾桂明涉嫌伪造变�公文证件印章向靖江市公安局报案，公安机关侦查过程中对日期为“2009／08／04”、户名为“顾桂民”的存款回单、日期为“2009／08／042009／06／21”、户名为“冯培乾”的取款回单、日期为“2009.8.18号”的借条、以及日期为“2010年2月5号”、右下角有“保证下月底前安排公司支付靖江城南建筑安装公司2011.6.29”的收条上的“靖江市城南建筑安装工程有限公司第七项目部”印文与靖江市城南建筑安装工程有限公司提供的“靖江市城南建筑安装工程有限公司第七项目部”印章印文样本是否为同一枚印章盖印以及日期为“2010年2月5号”的收条上的笔迹是否直接书写形成进行鉴定，泰州市公安局物证鉴定所鉴定意见如下：1、送检存款回单、取款回单、借条和收条上的“靖江市城南建筑安装工程有限公司第七项目部”印文与靖江市城南建筑安装工程有限公司提供的“靖江市�南建筑安装工程有限公司第七项目部”印章印文不是同一枚印章盖印。2、日期为“2010年2月5号”的收条上除右下角“保证下月底前安排公司支付靖江城南建筑安装公司2011.6.29”外的笔迹不是直接书写形成的。
顾桂明在靖江市公安局对其的询问笔录陈述：我以靖江市城南建筑公司的名义和益春灵制药厂订立了施工合同，并盖了公章，合同订立后我又将工程交给冯培乾施工，也订了合同，并补盖了“靖江市城南建筑公司第七项目部”的章，我还给了一份和益春灵制药厂的合同复印件给冯培乾。城南建筑公司的焦总和赵总知晓此事。合同订立后，我收取了冯培乾分批支付的工程保证金28.5万元，我均出具了手续并签了名，但没有盖章，该款已用于益春灵工程的临时设施和道路施工，后因对方没钱支付我就离开了。后来城南建筑公司和淮安中亿建设公司订了施工合同，我�让冯培乾做该工程，并口头协议将该28.5万元转作中亿工程的保证金。
顾桂明后又陈述：冯培乾知道“靖江市城南建筑公司第七项目部”就是指淮安中亿建设工程。顾桂明亦认可2009年9月24日的补充协议系其与冯培乾订立。
原审法院认为：顾桂明以城南建筑公司第七项目部的名义对外开展业务，其和冯培乾订立建设工程合同并收取冯培乾保证金的行为系职务行为，由此而产生的民事法律责任应由城南建筑公司承担。城南建筑公司将工程交给不具有相应资质的冯培乾施工，该行为违反了我国法律和行政法规的禁止性规定，双方间订立的建设工程施工合同无效。加之该合同后未实际履行，故城南建筑公司收取的保证金应返还冯培乾。冯培乾还主张利息，该请求无法律依据，原审法院不予支持。
城南建筑公司辩称第七项目部系专用于中亿工程，但未提供证据证明，亦与�际情况不符，原审法院不予采信。顾桂明称该保证金已转入中亿工程，此说无事实依据，且在双方间为中亿工程诉讼时并未提及此节，原审法院对此亦不予采信。
虽然冯培乾提交的证据上的城南建筑公司第七项目部的印章经鉴定与城南建筑公司提供的样本不一致，但因顾桂明对收取冯培乾保证金285000元无异议，故不影响该证据的证明效力。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民法通则》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原审法院作出如下判决：一、被告靖江市城南建筑安装工程有限公司于判决生效后10日内返还原告冯培乾285000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6360元，由原告负担1000元，被告负担5360元（此款已由原告交纳，被告应负担的部分于判决生效后十日内付给原告）。
上诉人扬城建设公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据存在重大瑕疵。益春灵药厂并非顾桂明所承包，顾桂明虚构事实。上诉人在收到本案诉讼材料后立即向公安机关报案，公安机关已经查明顾桂明系上诉人承建淮安中亿工程的项目负责人，并不是益春灵药厂工程负责人，第七项目部印章是上诉人在中亿工程开始后才提供给顾桂明的，在顾桂明与冯培乾订立益春灵药厂工程承包合同之后，益春灵药厂工程承包合同中所盖的项目部印章系顾桂明后来加盖的，这是顾桂明为了达到非法骗取他人财物归个人占有、使用的目的而采用的方法。对于被上�人在一审中提供的证据，公安机关查明，有关证据上所盖的项目部印章与上诉人提供的项目部印章不一致，而身陷牢狱的顾桂明又否认私刻公章和书写有关付款的承诺，2010年2月5日的收条右下角保证支付的笔迹不是直接书写形成，对于上面加盖的项目部印章是谁所盖、笔迹是谁所书写、为何不提供原件，被上诉人均不能给出合理解释，不排除被上诉人为了不超过诉讼时效，而在复印件上加盖了假的印章。一审法院明知上述情况，却不将本案移送公安机关侦查，对上诉人明显不公。二、一审法院认定顾桂明的行为系职务行为是错误的。顾桂明系淮安中亿工程项目负责人，无权代表上诉人与他人签订与中亿工程无关的合同。本案中，顾桂明的行为是无效行为。一审中，被上诉人曾提出顾桂明收取保证金是一种表见代理行为，这是错误的。表见代理必须符合三个特征：1�行为人实施无权代理行为；2、相对人依据一定事实，相信或认为顾桂明具有代理权；3、相对人主观上善意、无过失。但本案中，仅仅符合第一项条件，其他的均不符合。顾桂明与被上诉人签订的益春灵药厂施工工程是在上诉人承建中亿工程之前，那时候顾桂明既不是上诉人的员工，也不是中亿工程的项目部负责人，上诉人也没有提供任何项目部公章给顾桂明。从被上诉人提供给一审法院的益春灵药厂施工承包合同中可以清楚地看出，上诉人根本没有加盖任何公章。被上诉人不能仅凭合同中承包方写的上诉人的名称，就相信顾桂明可以将益春灵药厂工程转包给被上诉人。顾桂明在公安机关的询问笔录中也说明了被上诉人转包了中亿工程，被上诉人清楚地知道第七项目部就是指中亿工程。被上诉人在淮安法院处理中亿工程纠纷中也从未谈及益春灵药厂工程一事，这说明被上诉人在主观上并不是善意，即使是善意的，主观上也存在重大过失。不能因为被上诉人的过失，而让同样是受害人的上诉人也承担相应的法律后果。综上，一审判决认定事实不清，证据存在重大瑕疵，涉及经济犯罪嫌疑却不移送公安机关，明显违法，请求二审法院依法予以改判或发回重审。
被上诉人冯培乾答辩称：一、淮安益春灵药厂工程筹建初期，上诉人公司第七项目部负责人顾桂明代表上诉人与益春灵药厂签订了建设工程施工合同，并实际施工了合同中的临时设施和道路施工工程，只是因益春灵药厂无钱支付工程款，致使上诉人退场不再施工，而之后才是由江苏中磊公司施工，并不是如上诉人所陈述的其没有承包，并且该工程投资约1.2亿元，标的额巨大，作为上诉人公司第七项目部负责人的顾桂明个人，其根本没有经济能力和建筑资质施工，根据常理�其肯定要上报公司，肯定以公司的名义签订施工合同，不可能以个人名义签订合同、以个人名义承包工程，益春灵药厂也不会同意和一个无建筑资质的个人签订合同的。顾桂明也陈述其是和上诉人公司的张建平一起去和益春灵药厂签订的施工合同，公司的焦总和赵总均知晓此事。二、第七项目部是上诉人公司针对淮安地区设立的，并非仅针对中亿工程，顾桂明是第七项目部负责人，主要负责整个淮安地区的工程，而不仅仅是负责中亿工程，其中顾桂明还以第七项目部的名义在淮安地区负责施工了华丰涟水公司的工程。三、上诉人于本案一审开庭时辩称于2010年7月份收回了第七项目部的印章，但在（2010）涟大民初字第378号一案中，又辩称第七项目部印章在2010年开始已被公司收回，上诉人的两种辩解不能不让人怀疑，上诉人曾经刻制了多枚第七项目部的印章，不知其�底都收回了哪几枚印章。四、本案不存在诉讼时效问题。在本案起诉前，被上诉人曾经多次与上诉人公司的赵总沟通此事，其也多次承诺支付，但终因其一次次拖延支付时间，一次次不遵守承诺才导致被上诉人无奈起诉上诉人。五、上诉人一直辩称本案存在刑事犯罪的可能，并去当地公安机关以顾桂明存在合同诈骗嫌疑报案，但公安机关调查后认为该案并不是刑事案件，也并未予以立案。同时，一审法院合议庭也曾将该案情况送交其法院刑事审判庭进行合议，征询刑事审判庭意见是否构成刑事犯罪，得到的回复与公安机关的意见一致，并不是刑事案件，不符合刑事立案的标准。上诉人一直主张将该案移交公安机关，试图将该案转变为刑事案件，无非就是达到将上诉人应承担的民事责任转嫁给顾桂明个人承担的目的，就是拖延承担责任的时间。六、顾桂明作为上诉人第七项目部的负责人与被上诉人签订合同，并收取保证金的行为，明显是一种代表上诉人的职务行为，并且上诉人在（2010）涟大民初字378号民事判决书和（2011）淮小民初字第0748号民事调解书中也均认可了第七项目部是其下属单位以及顾桂明是第七项目部负责人的身份问题。综上，上诉人的上诉事实和理由不能成立，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提供靖江市公安局八圩派出所受案登记表一份，证明对于顾桂明伪造公章、骗取保证金的事实，公安机关已经立案侦查。被上诉人提供江苏省涟水县人民法院（2010）涟大民初字第378号民事判决书一份，证明：1、上诉人认可第七项目部是其下属单位，顾桂明是第七项目部负责人；2、第七项目部并非仅针对淮安中亿工程所设立，而是针对淮安地区的工程；3、上诉人刻制过多枚第七项目部印章，其�是收回了其中一枚。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，顾桂明系城南建筑公司第七项目部负责人，顾桂明以城南建筑公司第七项目部的名义与被上诉人冯培乾签订建设工程施工合同，并加盖了城南建筑公司第七项目部的印章，冯培乾有理由相信顾桂明系代表城南建筑公司。虽然冯培乾提交的证据上的城南建筑公司第七项目部的印章与城南建筑公司提供的样本不一致，但因顾桂明对其以城南建筑公司第七项目部名义与冯培乾订立合同并收取保证金的事实并无异议，故对于上述事实，应当予以认定。上诉人虽称顾桂明仅为城南建筑公司中亿工程项目负责人，其无权代表城南建筑公司与他人订�其他合同，但上诉人并未提供证据证明被上诉人对此知情，且从被上诉人提供的证据来看，顾桂明以城南建筑公司第七项目部的名义在淮安地区还承接其他工程，故对于上诉人的这一上诉理由，本院不予采纳。对于顾桂明以城南建筑公司第七项目部名义向被上诉人收取的保证金28.5万元，上诉人应当承担偿还责任。对于上诉人所称本案已经刑事立案、应当移送公安机关处理的上诉理由，经本院与靖江市公安局联系核实，公安机关虽就本案所涉事实进行了初查，但并未予以刑事立案，故对上诉人的这一上诉理由，本院亦不予采纳。
综上，上诉人扬城建设公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6360元，由上诉人扬城建设公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
代理审判员 顾 阳
代理审判员 刘春生
二〇一四年一月二十日
书 记 员 夏桂尧
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法�重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。