河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民劳终字第00085号
上诉人（原审原告）南阳建工集团，所在地址南阳市汉画路118号。
法定代表人鞠兰，董事长。
委托代理人方伟功，男，汉族。
被上诉人（原审被告）张柯，男。
法定代理人张志久（系张柯之父），男。
委托代理人海凡，河南孙晓伟律师事务所律师。
上诉人南阳建工集团与被上诉人张柯为工伤保险待遇纠纷一案，不服新野县人民法院（2013）新民一初字第00435号民事判决向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南阳建工集团的委托代理人方伟功、被上诉人张柯及其法定代理人张志久、委托代理人海凡均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告南阳建工集团承建新野县房产管理局发包的汉风苑廉租住房建设项目六标段。2012年6月，被告张柯到原告南阳建工集团承建项目工地从事塔吊驾驶工作，工资按月薪5000元支付，双方未签订书面劳动合同。原告亦未为被告办理社会保险。2012年8月9日下午，被告张柯在下塔吊过程中摔下致伤。受伤后，被告在南阳市中心医院治疗151天，支出医疗费89052.78元。2013年1月28日，被告在新野县人民医院治疗支出135.35元。2013年7月4日，被告在新野县中医院治疗支出60元。治疗期间，被告购买康复器械分指球及轮椅共支出850元。2013年1月10日，经新野县劳动争议仲裁委员会裁决，作出新劳仲案字（2012）第45号仲裁裁决书，确认原、被告间存在劳动关系。2013年4月19日，南阳市人力资源和社会保障局作出宛工伤认字（2013）2-02号认定工伤决定书，认定被告所受的事故伤害为工伤。2013年6月24日，南阳市劳动能力鉴定委员会作出宛劳鉴（2013）4号文件，确定被告系一级伤残，完全护理依赖。被告支出鉴定费300元。原、被告间的工伤保险待遇争议经新野县劳动争议仲裁委员会2013年10月30日作出新劳仲案字（2013）第24号仲裁裁决：1、被告退出工作岗位，保留与原告间的劳动关系。2、原告在本裁决生效后15日内支付被告工伤医疗待遇91197.74元、住院伙食补助费3040元、交通费976元、住院食宿费18540元、停工留薪期待遇73536元、一次性伤残补助金135000元、鉴定费300元。3、原告自伤残鉴定结论作出之日起按照每月1118元为标准向被告按月支付生活护理费，并随统筹地区职工平均工资和生活费用变化等情况进行适时调整。4、原告在裁决生效后15日内按照每月4500元为标准向被告按月支付伤残津贴，并随统筹地区职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整，直至被告达到法定退休年龄。5、由原告和被告个人以伤残津贴为基数按规定缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费。在被告达到退休年龄后，办理退休手续，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，具体缴费比例和数额以社保经办机构核算为准。6、驳回被告的其他仲裁请求。现原告不服该裁决，诉至本院。审理中，本院依据被告先予执行的申请，裁定原告先予执行50000元，原告已支付。另查明，南阳市2011年度职工月平均工资为2236元。被告受伤后，原告已支付其医疗费用89000元。
原审认为，被告张柯受原告南阳建工集团安排，在其承包的工地工作。双方虽未签订书面劳动合同，但形成事实劳动关系，原告在工作中受伤，应享受工伤保险待遇。工伤保险待遇是指劳动者在工作过程中因工作原因遭受事故伤害或患职业病后依法应获得的各项经济补偿。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；……。”本案中，原、被告间的关系经新野县劳动争议仲裁委员会仲裁，确认原、被告间存在劳动关系。经南阳市人力资源和社会保障局认定，被告所受的事故伤害为工伤。南阳市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定，确定被告系一级伤残，完全护理依赖。上述仲裁、认定意见及鉴定意见与本案具有关联性，且均已生效。因原告未为被告缴纳工伤保险费，故被告的各项工伤保险待遇应由原告支付。《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”现原告不能证明被告治疗工伤所支出费用不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，故被告的工伤医疗待遇按照确定的90038.13元为准。该条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”河南省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》（豫人社工伤（2012）1号）第一条第（一）项规定：“一、工伤保险基金支付工伤人员住院治疗工伤的伙食补助费、到统筹地区以外就医所需的交通食宿费用等暂按以下标准执行。以后根据物价和生活水平变化情况由省人力资源社会保障行政部门调整，并向社会公布。（一）工伤人员住院治疗工伤期间的伙食补助费直辖市、副省级城市和省会城市：25元／天／人；其他地区：20元／天／人。”被告共住院151天，每天按20元计算，其请求的住院伙食补助费为151×20即3020元。《关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》（豫人社工伤（2012）1号）第一条第（二）项规定：“工伤人员到统筹地区以外治疗工伤的交通、食宿费用1、市内交通补贴：20元／天／人；2、长途公共汽车、火车（硬卧或硬座，高铁、动车二等座及以下）、轮船（三等舱及以下）实报实销；病情特殊选择其他交通工具或乘坐方式的，外出前需经统筹地区经办机构审核同意后方可据实报销。3、食宿费用：据实报销，直辖市、副省级城市和省会城市最高不超过150元／天／人，其他地区最高不超过120元／天／人。4、市内交通补贴、外出治疗工伤的食宿费用报销日期为到达目的地至办理入院手续之日止，随行人员费用不属于报销范围。”故被告的交通费按其请求的976元为准。食宿费按照被告的住院天数151天，每天120元计算为151×120即18120元。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。……”因被告的劳动能力被鉴定为伤残一级，停工留薪期可计算至评残日前一天为320天。《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）规定：“……二、日工资、小时工资的折算……月计薪天数﹦（365天-104天）÷12月﹦21.75天……。”被告的停工留薪期待遇为320×（5000÷21.75）即73563.2元，被告请求按仲裁裁决数额73536元计算，本院予以支持。《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”因被告系一级伤残，完全护理依赖，其生活护理费每月按照南阳市2011年度职工月平均工资2236元的50%为1118元。《工伤保险条例》第四十条规定：“伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。”故被告请求的生活护理费自2013年6月24日起按每月1118元为标准由原告按月支付，并随统筹地区职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，……伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”因被告系一级伤残，故其请求保留劳动关系，退出工作岗位，依法应予支持。其请求的一次性伤残补助金为5000×27即135000元；伤残津贴为每月5000×90%即4500元。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由原告补足差额，直至被告达到退休年龄止。《河南省工伤保险条例》第二十四条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数按规定缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费至正常退休年龄。……”。故由原告和被告个人以伤残津贴为基数按规定缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费。在被告达到退休年龄后，办理退休手续，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，具体缴费比例和数额以社保经办机构核算为准。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（九）劳动能力鉴定费。”《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”故被告请求原告支付鉴定费300元，依法应予准许。被告请求过高部分，本院不予支持。
原审判决：原审依照《中华人民共和国劳动法》第五十一条、七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第六十二条第二款、《河南省工伤保险条例》第二十四条、原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条、河南省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》第一条第（一）（二）项之规定判决1、原、被告间保留劳动关系，被告退出工作岗位。2、原告于本判决生效后十五日内支付被告工伤医疗待遇90038.13元、住院伙食补助费3020元、交通费976元、住院食宿费18120元、停工留薪期待遇73536元、一次性伤残补助金135000元、鉴定费300元，共计320990.13元，扣除原告已支付的139000元，应再支付181990.13元。
3、原告自2013年6月24日起每月支付被告生活护理费1118元，并随统筹地区职工平均工资和生活费用变化等情况进行适时调整。4、原告自2013年6月24日起每月支付被告伤残津贴4500元，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由原告补足差额，直至被告达到退休年龄止。5、由原告和被告个人以伤残津贴为基数按规定缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费。在被告达到退休年龄后，办理退休手续，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，具体缴费比例和数额以社保经办机构核算为准。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。
上诉人南阳建工集团上诉称张柯与其不是劳动关系，张柯是李春磊派来的工人，是塔吊的承包人，塔吊的工人工资由张柯发，两个塔吊月承包费一万元，共四个人，因此张柯的工资不是每月5000元。南阳建工集团把劳务包给了李春磊，施工中出现了工伤应由李春磊负责。一审法院审理中超标的扣押上诉人100万元现金违法。对鉴定结论提出复查申请。
被上诉人答辩称上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉维持原判。上诉人与被上诉人存在劳动关系已经确认，张柯不是李春磊派的人，而是受雇于南阳建工集团。
根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、上诉人和被上诉人之间是否存在劳动关系？2、张柯的月工资是多少？李春磊在张柯受伤事故中应否承担责任？
二审中上诉人提交了塔吊租赁协议书和劳务分包承揽合同，用以证明上诉人和李春磊之间存在劳务合同关系。经对方质证认为该证据与本案无关联性，且塔吊租赁协议书原审已经提交过。被上诉人没有新证据提交。
二审又查明南阳建工集团在上诉后即向南阳市劳动能力鉴定委员会提交了对张柯的伤情的复查鉴定申请，经南阳市劳动能力鉴定委员会复查于2014年10月20日作出宛劳鉴2014年0301号劳动能力鉴定结论书，确定被上诉人张柯系二级伤残，大部分护理依赖，需配置辅助器具。上诉人南阳建工集团不服南阳市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，经河南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定于2015年3月2日做出豫劳鉴2015年1号劳动能力再次鉴定结论书，确定被上诉人系二级伤残，大部分生活自理障碍。二审中，依据被上诉人的先予执行申请，裁定上诉人先予支付被上诉人张柯医疗费50000元。
另查明，南阳市2014年度职工月平均工资为2549元。二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，被上诉人张柯受上诉人南阳建工集团安排，在其承包的工地工作中受伤，经新野县劳动争议仲裁委员会仲裁，确认上诉人、被上诉人双方之间存在劳动关系。经南阳市人力资源和社会保障局认定，被上诉人所受的事故伤害为工伤。因此上诉人南阳建工集团称与张柯之间不存在劳动关系的理由不能成立。关于张柯的工资问题，上诉人没有证据证明其工资不是5000元，本院对上诉人的这一理由不予采纳。由于张柯伤势较重，原审法院保全上诉人100万元，为张柯今后医疗作保障符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。关于张柯的伤残问题。南阳市劳动能力鉴定委员会2013年6月24日作出的宛劳鉴（2013）年4号劳动能力鉴定结论，确定被上诉人系一级伤残，完全护理依赖。在二审过程中上诉人南阳建工集团对张柯的伤情提出复查鉴定，经南阳市劳动能力鉴定委员会复查作出的劳动能力鉴定，确定被上诉人系二级伤残，大部分护理依赖，需配置辅助器具。上诉人南阳建工集团虽对该鉴定结论不服但经河南省劳动能力鉴定委员会复查鉴定最终确定被上诉人系二级伤残，大部分生活自理障碍。依据河南省工伤条例“第三十条……工伤职工复查鉴定结论发生变化的，应当自复查鉴定结论作出的次月起，按照复查鉴定结论享受有关待遇，但一次性伤残补助金不再调整。”的规定，被上诉人张柯应当享受的工伤待遇自2015年4月1日起按照二级伤残的标准计算。故依照《河南省工伤保险条例》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定判决如下：
一、维持新野县人民法院（2013）新民一初字第00435号民事判决第1、5项。
二、变更新野县人民法院（2013）新民一初字第00435号民事判决第2项为上诉人南阳建工集团于本判决生效后十五日内支付被上诉人工伤医疗待遇90038.13元、住院伙食补助费3020元、交通费976元、住院食宿费18120元、停工留薪期待遇73536元、一次性伤残补助金135000元、鉴定费300元，共计320990.13元，扣除上诉人已支付的189000元，应再支付131990.13元。
三、变更新野县人民法院（2013）新民一初字第00435号民事判决第3项为上诉人自2013年6月24日至2015年3月31日每月支付被上诉人生活护理费1118元，自2015年4月1日起每月支付被上诉人生活护理费2549＊40%=1019.6元，并随统筹地区职工平均工资和生活费用变化等情况进行适时调整。
四、变更新野县人民法院（2013）新民一初字第00435号民事判决第4项为上诉人自2013年6月24日至2015年3月31日每月支付被上诉人伤残津贴4500元，自2015年4月1日起每月支付被上诉人伤残津贴4250元，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由上诉人补足差额，直至被上诉人达到退休年龄止。
案件受理费10元，由上诉人南阳建工集团负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张红彦
审 判 员 陈立丽
代理审判员 刘 涛
二〇一五年四月十三日
书 记 员 赵 杰