吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）松民一终字第824号
上诉人（原审被告）张立亮，现住吉林省乾安县。
委托代理人李悦敏，现住吉林省乾安县。
上诉人（原审被告）李悦超，现住吉林省乾安县。
被上诉人（原审原告）朱桂玲，现住吉林省乾安县。
被上诉人（原审原告）张鑫，1985年2月1日，个体工商户，现住山东省潍坊市。
委托代理人郑万春，吉林乾龙律师事务所律师。
原审原告朱桂玲、张鑫因劳动争议纠纷一案，乾安县法院于2013年7月18日作出（2013）乾民初字第169号民事判决。原审被告张立亮、李悦超不服向本院提出上诉，本院于2013年12月24日以提供劳务者受害责任纠纷作出（2013）松民一终字第947号民事裁定发回重审。乾安县人民法院于2014年6月26日以劳动争议纠纷作出（2014）乾民重初字第6号民事判决，上诉人张立亮、李悦超不服该事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张立亮委托代理人李悦敏，上诉人李悦超，被上诉人朱桂兰、张鑫的委托代理人郑万春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
二原告诉称，吉J617**和吉J62**挂为二被告共同用于营运的大货车，运输管理部门许可其从事运输业，其应到工商行政管理机关办理营业执照，且为其员工投保工伤保险，但其既未办理营业执照也未投保工伤保险。2012年12月18日该车行驶至“大广高速公路金宝屯出口”附近的匝道上时车辆突然侧翻，该起事故中张国军死亡。当时车上只有张立亮和张国军两人，据张立亮讲驾驶员是张国军且张国军是其所“雇用”。而我们家里的人只知道在2012年12月17日，张国军接了一个电话后就出门了，当时什么也没有和家里人说。依法二被告应为其所雇司机投保工伤保险，这是法律的强制性规定，如果二被告参加了工伤保险，张国军是因工死亡，工伤保险基金会向我们家属支付赔偿金。但现在二被告既不办理营业执照，也不参加工伤保险，致使发生事故后，劳动仲裁也以二被告未办理营业执照不属于劳动争议案件而不受理。工伤保险基金也不支付我们家属工亡补助金。而依《工伤保险条例》第六十六条，二被告未办理营业执照而因赔偿数额产生争议的也应按劳动争议处理且赔偿数额不应低于该条例规定的工伤保险待遇，具体办法由国务院社会保险行政部门规定。而人力资源和社会保障部根据《工伤保险条例》第六十六条的授权制定的《人力资源和社会保障部非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第六条“受到事故伤害或者患职业病造成死亡的，按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金，并按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金。”所以请求判令二被告一次性赔偿634300元（21810元（2011年度全国城镇居民人均可支配收入）×30倍-20000元（已经给付））。被告向金宝屯殡仪管支付商品、运费款人民币12000元，这是被告垫付的丧葬费用，是被告应支付张国军丧葬补助金19203.50元的一部分，余款原告自愿放弃。
为证明原告的主张，原告提供了以下证据：1、仲裁申请书及乾安县劳动争议仲裁委员会不予受理通知书一份，经原告朱桂玲、张鑫申请仲裁，乾安县劳动争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围不予受理。2、后公交认字（2012）第163号道路交通事故认定书，张国军负此事故的全部责任。3、本院根据原告申请调取的宁江区人民法院赵庆杰诉本案被告张立亮的民事诉状、立案询问笔录、张亮的证明、松原市嘉信米业有限公司证明各一份。4、张国军户口簿复印件一份，证明原告朱桂玲系国军妻子，张鑫系张国军之女。5、张国军道路运输从业人员从业资格证。
原审被告张立亮辩称，第一、受害人张国军死亡自身具有全部过错，应自行承担其损失。交警部门认定的事故认定书已认定受害人为全部责任。另外，本案事故发生并未有超载情况，认定车辆超载无有效充分证据证实。根据《侵权责任法》第35条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的。根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中受害人张国军的死亡后果系自己严重违反交通规定而引起。系自己重大过失所造成，与我无关。第二、此次事故还造成我的车辆、货物损失和高速护栏损坏，车辆作为我一家的重要生产资料，是我生活的主要来源，因为张国军的重大过失给我带来重大经济损失。请法院依法支持我的答辩意见。
原审被告李悦超辩称，交警部门认定的是张国军负事故的全部责任，应自行承担其损失。事故车辆并没有超载情况，既使超载，张国军应拒绝驾驶车辆并且在行进过程中要低速行驶，而事实上受害人并未尽安全驾驶的注意义务。
为证明被告的主张，被告提供了以下证据：1、后公交认字（2012）第163号道路交通事故认定书。2、金宝屯殡仪管收据复印件一份，商品、运费款人民币12000元。3、李悦超、张立亮与赵庆杰赔偿协议一份。
原审查明，张国军是原告朱桂玲的丈夫，是原告张鑫的父亲。被告张立亮和李悦超是夫妻关系。二被告为吉J617**和吉J62**挂车辆所有权人，该车是用于营运的大货车，运输管理部门为该车办理了《营运证》。但二被告未到工商管理机关办理登记手续领取《营业执照》。该车核定载重量为30吨。被告张立亮和被告李悦超均无驾驶该车的资质，而张国军既有驾驶该车的驾驶资质，也有《中华人民共和国道路运输从业人员从业资格证》。2012年12月17日和2012年12月18日张国军驾驶吉J617**和吉J62**挂（被告张立亮也在车内）在“松原嘉信米业有限公司”分两次装货共装载“壳粉”37.46吨，2012年12月18日从“松原嘉信米业有限公司”出发行至“金查高速公路查日苏收费站”附近车辆侧翻，致使张国军死亡，同车张立亮未受伤害。张立亮称是其雇用张国军驾车，报酬和雇用期限均未约定，原告表示如果是雇用而未约定报酬是不可能的。事故发生后内蒙古自治区科左后旗公安局交巡警大队做出后公交认字（2012）第163号道路交通事故认定书，认定张国军驾驶机动车时未注意安全，是形成本次事故的原因。二原告于2012年12月27日向乾安县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认张国军与二被告间存在事实劳动关系且被告为非法用工。要求裁令二被告赔偿人民币634300元。乾安县劳动争议仲裁委会以二原告的仲裁申请不属于劳动人事争议处理范围为由不予受理。二原告不服向本院提起诉讼，请求判令二被告一次性赔偿人民币634300元（21810元（2011年度全国城镇居民人均可支配收入）×30倍-20000元）。
原审认为，二被告从事交通运输经营活动，不具备从事交通运输的资质而张国军具备该资质，张国军以自己的劳动与张立亮的生产资料（货物运输车辆吉J617**和吉J62**挂）、工作条件相结合，张国军必须亲自履行劳动义务，该义务具有不可替代性，二被告有权对张国军的劳动力进行管理、使用。所以，张国军与二被告间法律关系特点除接受劳动力的主体未依法登记外其他均符合劳动法律关系的特点。二被告从事的是“经营行为”，不是因为家庭装修、家庭日常生活使用车辆而雇用驾驶员，故二被告与张国军间不符合“个人之间提供劳务”法律关系的特点。二被告没有到工商行政管理机关办理登记手续，其意在规避工商管理和劳动监管，特别是还有规避为劳动者办理工伤保险的目的，在法律上规避法律的恶意行为的处理，应按其所规避的法律本来的效果，让其承担相应的法律责任，即不让其逃脱欲规避的法律效果及其责任。“雇工时间长短”不是界定劳动关系的要素。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十二条的规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。本案中据张立亮陈述，其与张国军未约定合同期限，即使约定本次运输结束合同关系即终止，也不影响双方是劳动关系的法律关系性质。所以尽管张国军与二被告是于2012年12月17日形成的“雇佣”关系而2012年12月18日张国军即死亡，但这并不影响张国军与二被告间是“劳动关系”的法律关系性质。二被告均没有驾驶事故车辆的驾驶资格，也没有从事货物运输的资质，其“雇佣”驾驶人员在所难免，其有“雇工”。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十五条，《工伤保险条例》第二条规定，参加工伤保险是被告法定义务且工伤保险费标准是按员工的工资总额为基数计算。“雇工”时间短来不及办理工伤保险也不是被告免责条件。综上，二被告应当办理工商登记领取营业执照并参加工伤保险，但因二被告规避法律既不办理工商登记也不参加工伤保险，致使其员工在工作中受到事故伤害得不到工伤保险基金的救济。对当事人规避法律的行为处理，应按其所规避的法律本来的效果，让其承担相应的法律责任。因此，张国军家属应得到的“工伤保险待遇”应由二被告负担。另外，因张国军与二被告间不是“个人之间提供劳务”的法律关系，所以，本案案由不应界定为“提供劳务者受害责任纠纷”；本案也不是“机动车交通事故责任纠纷”，“后公交认字（2012）第163号《道路交通事故认定书》”是对此次交通事故责任的划分，本案应适用劳动关系调整，适用无过错责任的归责原则，该证据不能成为本案二被告不予赔偿原告损失的依据。原告认为被告向金宝屯殡仪管支付商品、运费款人民币12000元，这是被告垫付的丧葬费用，是被告应支付张国军的丧葬补助金人民币19203.50元的一部分，余款原告自愿放弃。对原告的主张，予以支持。故依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第一款第八项，《工伤保险条例》第三十九条第一款、第六十二条第二款、第六十六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条之规定，判决：被告张立亮、被告李悦超于判决生效之日赔偿二原告朱桂玲、张鑫一次性工亡补助金人民币416200元（21810元（2011年度全国城镇居民人均可支配收入）×20－20000元（已给付））。
上诉人张立亮上诉称，一、原审法院认定事实错误。原审认定，张国军与二上诉人间法律关系特点除接受劳动力的主体未依法登记外其他均符合劳动法律关系的特点，属于认定事实错误、适用法律错误。事实是二上诉人无营业执照，不属于个体工商户范畴，不符合《劳动法》上的用工主体资格，双方之间未签订劳动合同，也未形成事实劳动关系，张国军是上诉人张立亮所雇佣，上诉人张立亮与张国军之间属于个人之间提供劳务，是暂时性的、一次性的，是劳务合同关系，不是劳动合同关系。二、原审法院适用法律错误。原审认定二上诉人与张国军之间为劳动关系，适用工伤法律关系调整是错误的。二上诉人与张国军是劳务关系，应适用《侵权责任法》第35条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中张国军的死亡后果系违反道路交通规定引起的，是自己重大过失造成的，其责任应自行承担。即使原审认定构成劳动关系，认定工伤也应当是劳动行政部门先行作出，并且须先经劳动仲裁前置程序，原审法院未经劳动部门认定，就认定工伤，判决上诉人赔偿工亡补助金，原审法院判决代行行政部门的工作是错误的。请求撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。
上诉人李悦超上诉称，同意张立亮的上诉理由。
被上诉人朱桂玲、张鑫答辩称，一、本案事实清楚。1、吉J659**半挂车是张立亮与李悦超的共同财产，从事货运经营行为也是二人的共同经营行为。2、二人从事的是个体经营活动且二人的营运行为已经取得了交管部门的“营运许可”，但未到工商管理机关办理营业执照，上诉人末办理营业执照的原因主要是为了规避法律。3、吉J659**半挂货车核定载货量是30吨，而实际载货量是37.46吨。装货时张立亮在场，装载37.46吨“壳粉“是由张立亮决定。该车装载37.46吨”壳粉，如从地面算起至货物顶端，高度超过4米。4、张国军是“受雇”于被答辩人张立亮为其驾驶货运机动车（吉J659**半挂货车），在运输途中因车辆侧翻至其死亡。5、交警部门事故责任认定是在交通事故参与各方间进行的责任划分，不是对交通事故参与方内部进行的责任划分。即事故责任认定书中责任划分，不是在雇主张立亮与雇员张国军间进行的责任划分。因车辆侧翻是是单方交通事，交警部门肯定会认定驾驶员一方负全部责任。二、二上诉人是共同责任主体，应共同对外承担责任。吉J659**半挂车是张立亮与李悦超的共同财产，从事货运的经营行为也是二人的共同经营行为。共同经营行为中产生的赔偿之债，理应为共同之债。二上诉人的车事实是其与别人合伙搞营运的，但被上诉人暂时无法索取到相关证据，故暂时不向其他合伙经营人主张权利，待被上诉人有了相关证据时再与其他合伙营运人理论赔偿问题。三、本案的赔偿原则应适用“无过错责任原则“进行赔偿。换句话说本案中不应考虑死者张国军有无过错的问题，只要张国军不是自杀，上诉人就应该全额赔偿。无论是依据《工伤保险条例》第六十六条规定的劳动关系进行赔偿，还是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的雇主与雇员关系均是适用的无过错责任原则。四、上诉人要求被上诉人赔偿其车辆损失220000元，一方面其请求于事实和法律方面没有根据。另一方其请求并没有在一审中提出，二审不应对此进行审理。再者本案涉及生命权问题，本案的赔偿之债具有人身关系依附性，是专属之债，不能与财产损害赔偿之债相抵。即财产损害贴偿之债与人身损害赔偿之债，单方从程序上讲就是不能合并审理的，更何况在实体上被上诉人方更不应赔偿其财产损失。对上诉人此项赔偿请求即使在一审中提出，一审法院也不能合并审理。如果二审法院对上诉人此项请求进行审理，则被上诉人主张增加诉讼请求，要求上诉人给付精神损害抚慰金。
经审理查明，被上诉人朱桂玲与张国军（死者）系夫妻关系、与张鑫系父、母女关系。上诉人张立亮、李悦超系夫妻关系。被上诉人张立亮、李悦超婚后于2009年购买吉J617**号（吉J62**挂）半挂货车用于个体营运的货物运输车，并办理了营运证，但未办理个体工商执照。上诉人张立亮、李悦超均无驾驶该车的资质，死者张国军既有驾驶该车的驾驶资质，又有《中华人民共和国道路运输从业人员从业资格证》。2012年12月17日，上诉人张立亮经他人介绍电话联系到张国军为其驾驶吉J617**号和吉J62**挂货车到松原嘉信米业有限公司装壳粉并运往山东省，上诉人认可待送货完毕后驾驶员4000元／每月的工资给付张国军报酬，该车核定载重量为30吨，实际装壳粉37.46吨，后上诉人张立亮与张国军共同去往山东省送货途中，2012年12月18日16时40分许，张国军驾驶该车沿内蒙古自治区通辽市科左后旗由北向南行驶至金查高速公路查日苏收费站西5KM处时，该车下路侧翻致张国军当场死亡，同车人张立亮未受到伤害。经内蒙古自治区科左后旗公安交巡警大队（2012）后公交认定书第163号道路交通事故认定书张国军驾驶机动车时未注意安全负此事故的全部责任。事故发生时车上有张立亮、张国军两人。上诉人张立亮运回张国军尸体支付12000元，给付被上诉人朱桂玲、张鑫20000元。2012年12月27日朱桂玲、张鑫申请仲裁，请求确认张国军与张立亮、李悦超之间存在事实劳动关系，且被申请人为非法用工，裁令张立亮、李悦超赔偿634300元。2013年1月4日乾安县劳动争议仲裁委作出（2013）乾劳仲字第18号不予受理通知书：朱桂玲、张鑫的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。被上诉人朱桂玲、张鑫遂以劳动争议纠纷向乾安县人民法院起诉，申请按照工伤保险条例规定进行裁判，上诉人抗辩此案不应当按劳动关系判决此案，应当按雇佣关系，被上诉人有重大过失，应自行承担责任，上诉人不予承担赔偿责任。被上诉人朱桂玲、张鑫请求判令二上诉人张立亮、李悦超赔偿人民币439100元。
二审中经过法庭向朱桂玲、张鑫释明要求明确诉讼请求，被上诉人要求按劳动关系审理此案。上诉人抗辩此案不应当按劳动关系判决此案，应当按雇佣关系，被上诉人有重大过失，应自行承担责任，上诉人不予承担赔偿责任。
本院认为：针对本案的争议焦点，关于双方之间法律关系问题。劳动关系是劳动者因提供劳动与用人单位之间建立起来的法律关系。关于认定双方之间是否为劳动关系，主要针对用工主体、劳动行为和劳动者三方面考虑。依据《中华人民共和国劳动法》第二条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用本法。”、《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第一条规定：“个体经济组织指一般雇工在七人以下的个体工商户。”、《个体工商户登记条例》第二条“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”的规定，上诉人张立亮虽然办理了营运证，但未办理个体工商执照。因此，其不符合劳动关系中关于用工主体身份的要求，本案死者张国军为上诉人张立亮提供劳务，张立亮接受劳务并且向张国军支付劳动报酬，双方之间应为雇佣关系。因此原审法院认定双方之间存在劳动关系属于认定事实和适用法律错误，依法应予纠正。关于死者张国军损害赔偿责任应该由谁承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任”、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系的，提供劳务者因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。”的规定，死者张国军在工作期间，从事工作行为发生事故身亡，应该由接受其提供劳务的雇主承担赔偿责任，但是，张国军在提供劳务过程中驾驶车辆撞在高速护栏后下路侧翻具有过错，应依照法律规定减轻雇主的赔偿责任问题，由于该起事故为单方事故，并且张国军事故发生时直接死亡，事故责任的原因无法查清。根据内蒙古通辽市科左后旗交警大队（2012）第163号道路交通事故认定书认定，死者张国军负事故全部责任。
交警部门作出的责任认定书是针对事故责任的确认，不是确定民事赔偿责任，对于张国军的死亡结果的发生应按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，减轻雇主的责任，故张国军的死亡赔偿责任应该由上诉人张立亮、李悦超承担50%为宜，剩余50%由被上诉人自行承担。关于赔偿范围以及数额问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定“受害人死亡的，除了按照第一款的规定外，还应赔偿丧葬费，被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人近亲属办理丧事支付的其他合理费用”，由于张国军在事故发生时死亡，鉴于诉讼中双方均认可运输尸体费用12000元，被上诉人主张上诉人给付12000元是应支付张国军的丧葬补助金人民币17098.50元的一部分，余款被上诉人自愿放弃。上诉人张立亮已给付被上诉人母女人民币20000元，在赔偿损失时20000元应该扣除。张国军1962年出生，死亡前在乾安县乾安镇居住为城镇居民，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定死亡赔偿金应当按照受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入二十年计算即355934元（2011年死亡赔偿金17796.7元x20年）。原审认定事实不清，适用法律错误，经本院审判委员会2015年第三次会议决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第三款、第二十九条、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定判决如下：
一、撤销吉林省乾安县人民法院（2014）乾民重初字第6号民事判决。
二、上诉人张立亮、李悦超于本判决生效日起一次性赔偿被上诉人朱桂玲、张鑫人民币157967元（177967元-20000元）
三、驳回被上诉人朱桂玲、张鑫其他诉讼请求。
上诉人如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审诉讼费，二审上诉费2260元合计2270元，由上诉人张立亮、李悦超承担1135元，被上诉人朱桂玲、张鑫承担1135元。
本判决为终审判决。
审判长 任凤丽
审判员 王明星
审判员 李 铭
二〇一五年二月十日
书记员 陈洪林