浙江省丽水市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙11行终131号
上诉人（原审被告）景宁畲族自治县住房和城乡建设局。住所地浙江省景宁畲族自治县红星街道建设路*号。
法定代表人童小平，该局局长。
委托代理人吴正良，该局职工。
委托代理人陈延生，浙江万申佳（景宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李国荣，男，1972年2月28日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。
委托代理人万勇升，北京创为律师事务所律师。
委托代理人赵佳铖，北京创为律师事务所实习律师。
原审被告丽水市住房和城乡建设局。住所地丽水市莲都区城东路**号。
法定代表人吴筱琳，该局局长。
上诉人景宁畲族自治县住房和城乡建设局因与被上诉人李国荣房屋行政强制拆除一案，不服莲都区人民法院作出的（2017）浙1102行初48号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告李国荣在景宁××自治县××街道塔××村××号建有房屋，其中除房屋主楼部分经景字第776号房权证登记的186.3㎡建筑面积外，其他建筑物、构筑物未登证，也未取得建设工程规划许可。2016年10月19日，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局作出景建责拆决字[2016]第114号责令限期拆除决定书，责令李国荣于2016年10月28日17时前将景宁鹤溪街道塔堪村6号房屋除主楼外的所有违章建筑物、构筑物自行拆除完毕。因原告李国荣逾期未自行拆除，2016年11月11日，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局向李国荣送达了景建催告字（2016）第114号履行行政决定催告书，限李国荣在2016年11月22日前履行拆除景宁县××街道塔××村××号房屋除主楼外的所有违章建筑物、构筑物的义务，并告知无正当理由，逾期不履行拆除义务的，将依法作出行政强制执行决定。原告李国荣逾期未履行拆除义务。2017年1月13日，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局作出景建强执决字[2016]第114号行政强制执行决定书，决定对李国荣位于景宁县××街道塔××村××号房屋除主楼外的所有的违章建筑物、构筑物予以强制拆除；同日，景宁畲族自治县人民政府批复责成景宁畲族自治县住房和城乡建设局实施强制拆除；同日，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局发布景建强拆公字[2016]第114号行政强制拆除公告。2017年1月20日，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局将李国荣位于景宁××自治县××街道塔××村××号房屋除主楼外的违法建筑物、构筑物予以强制拆除。原告对强制拆除行为不服，向被告丽水市住房和城乡建设局申请复议。被告丽水市住房和城乡建设局于2017年6月15日作出丽建复决字[2017]1号行政复议决定，驳回原告的行政复议申请。原告不服，提起行政诉讼。
原审法院经审理认为,原告李国荣在景宁××自治县××街道塔××村××号建有房屋，其中除房屋主楼部分经景字第776号房权证登记的186.3㎡建筑面积外，其他建筑物、构筑物未登证，也未取得建设工程规划许可，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局景建责拆决字[2016]第114号责令限期拆除决定书将其未登记、未获许可的建筑认定为违法建筑、并责令限期拆除事实清楚，依据充分，符合法律规定。因原告李国荣逾期未自行拆除，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局向李国荣送达了景建催告字（2016）第114号履行行政决定催告书，再次催告李国荣在2016年11月22日前履行拆除违章建筑物、构筑物的义务。在原告李国荣逾期又未履行拆除义务的情况下，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局作出景建强执决字[2016]第114号行政强制执行决定书，也符合法律规定。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局在复议和诉讼法定期限未满之时即强制拆除原告房屋，明显违反法定程序，因涉案房屋已被强制拆除，不具有可撤销的内容，故依法确认该强制拆除行政行为违法。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“具体行政行为违反法定程序的，决定撤销、变更或者确认该行政行为违法。”被告丽水市住房和城乡建设局对被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局明显违反法定程序行为仅以指正方式处理明显不当，其适用《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条驳回原告的行政复议申请明显法律适用错误。两被告关于强制拆除属于汛期防洪紧急情况及公共利益需要的辩解没有事实依据和证据支持，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局的举证答辩均证明其强制拆除行为的依据是其之前作出的限期拆除决定和行政强制执行决定，被告汛期防洪及公共利益需要的辩解不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决确认被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局于2017年1月20日将原告李国荣位于景宁××自治县××街道塔××村××号房屋除主楼外的建筑物、构筑物予以强制拆除的行政行为违法;确认被告丽水市住房和城乡建设局丽建复决字[2017]1号行政复议决定违法;案件受理费50元，由被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局负担。
上诉人景宁畲族自治县住房和城乡建设局上诉称：一、被上诉人在景宁县××街道塔××村××号房屋除主楼外的一部分依法确权登记外，其他建筑物、构筑物属于违法建筑，而且根据法律规定属于无法采取改正措施，消除影响的情形。二、上诉人是依程序对被上诉人的违法建筑进行处置。上诉人依法向被上诉人送达了《责令限期拆除违法建筑物事先告知书》、《责令限期拆除决定书》、《履行行政决定催告书》、《行政强制执行决定书》，并在强制拆除前予以公告，已保障了被上诉人的程序权利。三、法律并未禁止上诉人依程序对违法建筑实施强制拆除。依照行政复议法第二十一条和行政诉讼法第五十六条规定，对李国荣户的违法建筑并不存在停止执行的情形，在无法定例外情形下，行政强制行为在行政复议、诉讼期间不停止执行。如果行政强制拆除行为都在终审判决之后实施，将严重影响行政效能，在社会上造成负面影响。四、实施行政强制拆除属于汛期防洪紧急情况及公共利益需要。李国荣户的违法建筑处于鹤溪河治理工程防洪堤的轴线上，由于该违法建筑物未拆除，不仅造成右岸防洪堤无法闭合，而且导致城市道路无法延伸建设。综上，请求撤销一审判决，依法改判，案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人李国荣未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，实施行政强制行为应当符合《中华人民共和国行政强制法》及相关法律法规的规定要求。行政强制法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款也规定：“城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除又在法定期限内不申请复议、不起诉的，城乡规划主管部门应当自法定期限届满之日起十五日内向本级城市、县人民政府政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除。”可见，对本案所涉的违法建筑物实施拆除行为，其前提是当事人的复议和诉讼期限届满。本案的责令限期拆除决定书的送达时间是2016年10月19日，对案涉建筑实施拆除的时间是2017年1月20日，拆除行为实施时，当事人诉讼期限远未届满，原审法院确认上诉人实施的拆除行为违法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人主张提前实施拆除行为系出于汛期防洪紧急情况及公共利益需要，但即使有除外情形，亦应由法律作出特别规定。经审查，《中华人民共和国行政强制法》只规定了情况紧急的，行政机关可以在夜间和法定节假日实施拆除，除此以外并未规定可以在复议和诉讼期限未届满就实施拆除，故上诉人该上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人景宁畲族自治县住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱建民
审 判 员 邹一峻
审 判 员 李月群
二〇一七年十二月十四日
代书记员 叶 娃
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