四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川32民终00011号
上诉人（原审原告）黑水县牧兴畜牧有限责任公司，住所地四川省黑水县。
法定代表人水保，该公司执行董事。
委托代理人谢伟，四川秉卓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）列格（曾用名叶格、里格），男，藏族，1969年6月7日出生，住四川省黑水县。
被上诉人（原审被告）若牙，男，藏族，1964年4月18日出生，住四川省黑水县。
上诉人黑水县牧兴畜牧有限责任公司（以下简称牧兴公司）因与上诉人列格、被上诉人若牙返还原物纠纷一案，不服黑水县人民法院（2015）黑水民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年1月5日立案受理后依法组成合议庭，于2016年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人牧兴公司的委托代理人谢伟、上诉人列格、被上诉人若牙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原四川省黑水县国营牧场（以下简称黑国营牧场）于2003年9月8日开始企改工作，于同年11月29日向黑水县国有企业改革领导小组（以下简称黑企改小组）上报该企业改制方案【方案中上报的存栏数为3755头（匹）】，该方案于2003年12月21日得到黑企改小组批复。列格系原黑国营牧场临时工，已按2003年11月27日黑国企改（2003）32号规定，一次性了结。2003年12月29日黑国营牧场职工大会通过，并召开拟成立的“黑水县牧兴有限责任公司”第一次股东大会。2004年1月开始黑国营牧场各放牧点按企改要求向拟成立的“黑水县牧兴有限责任公司”进行工作移交。2004年5月28日正式成立牧兴公司，水保系该公司法定代表人、执行董事。2004年6月23日列格将黑国营牧场在黑水县晴朗乡热水塘放牧点545头（匹）牲畜（混合头）移交给牧兴公司，牧兴公司于同年8月2日将224头（匹）【其中：222头牦牛（1周岁40头、2周岁34头、3至4周岁148头）；2匹马（5岁以上1匹母马；不满1周岁1匹马仔）】牦牛、马移交给已与牧兴公司签订黑水县晴朗乡三支沟组放牧点（以下简称三支沟组放牧点）生产承包协议（约定：如未完成各项任务，将从个人所持股份中扣减，直至扣完，清偿各放牧组给公司造成的损失）的该放牧点组长若牙，并由牧兴公司按2004年6月1日黑牧兴纪要（2004）01号文件返聘的列格作为该放牧点的放牧人员，若牙、列格同时对该放牧点生产经营予以口头约定。列格分别于2003年12月3日、2008年1月25日分别向黑企改小组、黑水县政府书面申请入股和购买牛群，黑牧兴（2004）1号决议、黑国企改办（2004）7号、黑水县经济商务局相关情况的调查均以牧兴公司如需向社会聚资入股，可按黑国企改（2003）32号文优先考虑予以回应。2009年1月12日牧兴公司将列格诉至法院，法院于同年6月21日作出驳回起诉的民事裁定。2009年6月22日经黑水县人民检察院反贪局查实：2003年9月黑国营牧场在改制过程中，向企改领导小组上报的存栏数为3755头（匹），而在2003年末该牧场各放牧组实际移交的各类牲畜数为4680头（匹），与企业改制时上报的存栏数相差925头（匹），由改制后的全体股东共同占有，按照企业改制时各类牲畜存栏评估计算共计人民币172176元。按此比例三支沟组放牧点224头（匹）中有179.73头（匹）【925÷4680=19.765％。224×19.765％=44.27（其中：1、牦牛：1周岁7.9头、2周岁6.72头、3至4周岁29.25；2、马：5岁以上1匹母马0.2匹、不满1周岁1匹马仔0.2匹）。224－44.27=179.73（其中：1、牦牛：1周岁32.1头、2周岁27.28头、3至4周岁118.75头；2、马：5岁以上1匹母马0.8匹、不满1周岁1匹马仔0.8匹）】属牧兴公司所有。2011年8月3日经牧兴公司指派塔尔甲、若牙到三支沟组放牧点清点各类牲畜（混合头）为157头（匹）。牧兴公司为列格购买2005年至2014年相关保险。2004年至2007年列格、若牙对三支沟组放牧点所管理的牦牛、马均出售活畜，并按生产承包协议向牧兴公司上缴企管费，且列格、若牙均分红。2008年三支沟组放牧点上缴了企管费但未出售活畜【年初数为228头（匹）】，自2009年起至今，列格、若牙的该放牧点未向牧兴公司上缴企管费，若牙未再进行分红。牧兴公司于2008年、2009年、2014年多次要求若牙和牲畜实际控制人列格交回三支沟组放牧点的牦牛、马，但列格先后以要求入股、牧兴公司未与其签订无固定期限劳动合同、提高工资待遇、未为其购买养老医疗保险、产权归黑国营牧场、按黑牧医（2010）2号执行为由，拒绝上交，并由其自2009年1月实际控制至今。2015年9月24日经四川德正资产评估有限公司作出川德正评（2015）字第0905号价格评估报告书，评估结论如下（均以人民币计价）：1、牦牛价格（为公、母牛均价）：1周岁1000元、2周岁2000元、3－4周岁3500元；2、马价格：0－1周岁1500元（公、母马均价）、5周岁以上6000元（母马）。
原审认为，侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应折价赔偿。列格系原黑国营牧场临时工已按相关规定，一次性了结。2004年6月23日列格将黑国营牧场在黑水县晴朗乡热水塘放牧点545头（混合头）牲畜移交给牧兴公司。2004年8月2日牧兴公司将224头（匹）牦牛、马移交给已与牧兴公司签订三支沟组放牧点生产承包协议作为组长的若牙，由牧兴公司返聘的列格作为若牙在该放牧点的放牧人员，并为其购买相关保险。牧兴公司与若牙为生产承包关系，若牙对牧兴公司负责，列格为三支沟放牧点的放牧人员对组长若牙负责。牧兴公司于2008年、2009年、2014年多次要求若牙和牲畜实际控制人列格交回三支沟放牧点所有的牦牛、马，但列格先后以要求入股、牧兴公司未与其签订无固定期限劳动合同、未为其购买养老医疗保险、该牛群产权不明、该群牲畜归黑国营牧场、按黑牧医（2010）2号执行为由，拒绝将该放牧点牲畜上交给牧兴公司，并由其从2009年实际控制至今。列格作为牧兴公司的返聘放牧人员，无权侵占本属牧兴公司所有的牦牛和马，若牙作为该放牧点组长，应承担连带责任，故列格、若牙应返还归牧兴公司所有的179.73头（匹）牦牛、马（其中：1、牦牛：1周岁32.1头、2周岁27.28头、3至4周岁118.75头；2、马：5岁以上1匹母马0.8匹；不满1周岁1匹马仔0.8匹），若牙、列格返还牧兴公司177头牦牛，并赔偿牧兴公司2.73（0.1＋0.28＋0.75＋0.8＋0.8）头（匹）牦牛、马的折价款9285元，不能返还的牲畜折价赔偿。224头（匹）中剩余的44.27头（匹），由于涉及企改遗留问题，不宜一并审理，故另案起诉。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条和《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，判决：一、牧兴公司三支沟组放牧点的179.73头（匹）牦牛、马（其中：1、牦牛：1周岁32.1头、2周岁27.28头、3至4周岁118.75头；2、马：5岁以上1匹母马0.8匹；不满1周岁1匹马仔0.8匹）归牧兴公司所有，若牙、列格返还牧兴公司177头牦牛，并赔偿牧兴公司2.73（0.1＋0.28＋0.75＋0.8＋0.8）头（匹）牦牛、马的折价款9285元，于判决生效后次日履行，不能返还的牲畜折价赔偿。二、案件评估鉴定费4000元，由牧兴公司承担1000元、若牙、列格各承担1500元，该费已由牧兴公司、若牙各垫付2000元，列格于判决生效后次日支付牧兴公司1000元、若牙500元。案件受理费7484元，由牧兴公司负担1984元，若牙负担2400元，列格负担3100元。
一审判决后牧兴公司、列格不服向本院提起上诉。
牧兴公司上诉称，一、一审法院事实认定错误。一审仅认定“三支沟放牧组224头（匹）中扣除漏报的头数44.27头（匹）后剩余的牲畜179.73头（匹）属于牧兴公司所有”的事实错误。1、关于漏报的行为发生在2003年11月29日，即原四川省黑水县国营牧场向县国有企业改革领导小组的《黑水县国有牧场改制方案》中，上报数为3755头（匹）；2、关于确认漏报牲畜的头（匹）数即漏报925头（匹）的时间是2009年6月22日，经黑水县人民检察院反贪局查实，并确认价值为172176元。同时确认，由于2003年底国营牧场改制的资产移交，即4680头（匹）牲畜已全部移交给上诉人公司；3、关于确认漏报牲畜925头（匹）所有权的归属的时间是2014年9月24日，即原黑水县畜牧兽医局于2014年9月24日向上诉人公司出具的情况说明中，明确确认上诉人已将企改漏评牦牛款172176元上缴，漏评牦牛属公司所有，同时黑牧医函（2014）36号文件、公示三份、付款凭证、黑水县农业畜牧和水务局情况说明等证据，足以证明当年漏报牲畜925头（匹）的所有权归公司所有；4、从企业改制之初的漏报，到检察院的查实漏报数，最后到黑水县畜牧兽医局作为行政主管部门对漏评牲畜所有权的确认。同时，全部牲畜从国有资产的移交，到上诉人公司占有、管理、经营，最后到上诉人公司上缴漏评牲畜款后，真正取得全部牲畜的所有权；5、一审法院在已经查清上述事实的情况下，却对漏报牲畜925头（匹）所有权的归属问题，以“由于其涉及企业改制遗留问题，不宜一并审理”为由，未明确对所有权的归属作出事实认定。二、由于一审法院对本案事实认定错误，导致适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条“人民法院受理以下平等民事主体间在企业产权制度改造中发生的民事纠纷案件：（一）企业公司制改造中发生的民事纠纷；（二）企业股份合作制改造中发生的民事纠纷；（七）与企业改制相关的其他民事纠纷”之规定，结合本案上诉人请求确认所有权，并要求被上诉人返还原物的诉求，完全属于平等民事主体之间的侵权纠纷，法院依法应当审理、判决。一审法院要求上诉人另案起诉没有法律依据，目前现行法律、法规及司法解释中，没有任何一条规定“由于其涉及企业改制遗留问题，不宜一并审理”。综上请求：1、撤销（2015）黑水民初字第8号民事判决；2、依法确认现由原审被告看管的224头牦牛、马的所有权为上诉人所有以及收回其生产、管理权；3、判令原审被告立即返还224头牦牛、马，不足部分作价赔偿；4、一、二审诉讼费由列格、若牙承担。
列格上诉称，一、一审法院认定事实不清。此案属于2003年原国有牧场改制遗留问题，在2009年县上政府主管部门和相关领导的主持下，已对漏评牦牛及安置问题进行了处理，处置结果为：经确认的803头牦牛按5比5的比例划分。401头收归国有，95头交给牧兴公司作为政府对牧兴公司接纳企改遗留人员彭初入股的补偿，其余306头用来成立一个新的股份公司，以解决列格、斯旦真、斯旦波、泽瓦塔、苏拉公布的放牧问题，股份比例按列格、斯旦真各78头，斯旦波、泽瓦塔、苏拉公布各50头分配，以上处置结果经上述人员签字确认，且随后牧兴公司召开了全体股东大会，对企业改革时漏评的牦牛处理办法进行了讨论并通过两条决定，一是漏评牦牛按5：5比例划分处理，牧兴公司承担偿还折算后的款项，后县畜牧局以文件形式将以上处理方案报经县政府批准。二、一审判决适用法律错误。一审引用法条均是侵占、分割和侵权的行为，现在一审法院对牧兴公司所要求归还的牦牛的管理权限问题未查清。列格管理的牦牛不属于牧兴公司，而是属于国有，一审法院违反法定程序受理该案错误。综上，1、请求撤销一审判决，按照黑牧医（2010）2号文件的处理方案，依法改判，维护上诉人的合法权益；2、一、二审诉讼费用和评估鉴定费用由牧兴公司承担。
上诉人列格答辩称，其答辩意见与上诉意见一致。
上诉人牧兴公司答辩称，黑牧医（2010）2号文件黑水县政府已经处理，但根据政府查明事实此文件并未履行，农业畜牧和水务局也做了为什么没履行的说明，因此对方上诉缺乏事实和法律依据，请法院驳回其上诉请求。
被上诉人若牙答辩称，国有资产部分没有明确判决，不知道该部分的权属属于谁。
二审中双方未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人列格和牧兴公司的争议焦点是原国营牧场改制时漏评牲畜的权属问题，黑水县畜牧兽医局作出的黑牧医（2010）2号、黑牧医（2014）36号、《黑水县畜牧兽医局关于牧兴公司﹤关于请求解决临时工手中代理管理牛群交回公司管理的报告﹥的情况说明》等文件均是对未纳入原国营牧场改制时漏评925头牲畜的处理，是政府主管部门在企业改制中对国有资产进行的调整、划转。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第三条“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”的规定，本案牧兴公司的诉讼请求包含漏评牲畜部分，一审法院对该部分不予审理，并无不当。另，一审法院通过审理查明以占比方式确认牧兴公司所有的牲畜数量，依法作出判决，处理正确。故本院对上诉人列格、牧兴公司的上诉请求不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16652元，由上诉人黑水县牧兴畜牧有限责任公司、列格各负担8326元。
本判决为终审判决。
审 判 长 单琦娟
审 判 员 昌 玲
代理审判员 吴延丽
二〇一六年三月十七日
书 记 员 何怡然