北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）京知民终字第394号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）北京东方软峰企业管理顾问有限公司，住所地北京市海淀区上地三街9号F座407房间。
法定代表人杜伟，总经理。
委托代理人朱木军，北京银雷律师事务所律师。
委托代理人顾鹏，
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）骆胤含，
委托代理人胡伟楠，北京奥都律师事务所律师。
委托代理人曾文婷（骆胤含之妻），
上诉人北京东方软峰企业管理顾问有限公司（简称东方软峰公司）因特许经营合同纠纷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第13951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月23日公开开庭进行了审理，上诉人东方软峰公司委托代理人朱木军、顾鹏，被上诉人骆胤含委托代理人胡伟楠、曾文婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
骆胤含在一审诉称：2013年9月7日我与东方软峰公司签订了《加盟书》，约定骆胤含加盟东方软峰公司设立河南分公司，骆胤含需支付加盟费50万元。合同签订后骆胤含先后支付了加盟费15万元。后来发现东方软峰公司在签署合同过程中，发现对方提供的文件是虚假文件，未如实披露相关信息，夸大经营资源了。另外东方软峰公司没有进行特许经营备案，也没有经营2个以上的直营店，故请求法院判令：1.解除双方订立的《加盟书》；2.东方软峰公司返还加盟费15万元；3.东方软峰公司支付违约金10万元。
东方软峰公司在一审辩称：《加盟书》签订后东方软峰公司履行了合同义务，向骆胤含颁发了委托授权书，进行了培训。骆胤含在签订合同后已经使用了东方软峰公司的经营资源，包括企业名称、知识产权、LOGO、网站、软件人才培养、人力资源及软件开发等项目和企业文化，形成完整、系统成型和成熟的经营模式，发展了代理客户周志清。因为当时河南分公司还没有成立，所以骆胤含以总公司的名义和周志清签订了授权书，而且周志清也发展了工作。东方软峰公司已经按照约定履行了合同义务，曾书面向骆胤含催缴加盟费，并提出9月30日为最后期限，否则终止合作。骆胤含在开展工作一段时间后，因个人诚信及能力问题，经营业绩不好，找借口毁约逃避合同义务，骆胤含无权要求解除合同，不同意骆胤含的诉讼请求。同时提出反诉，认为骆胤含延迟支付拖欠的加盟费25万元，明确以自己的行为表示不履行主要合同义务，东方软峰公司可以据此要求解除合同，根据《加盟合书》第六条约定骆胤含还需承担违约责任，故反诉要求：1.解除双方订立的《加盟书》；2.骆胤含按照约定支付加盟费25万元；3.骆胤含支付违约金10万元。
骆胤含一审对反诉辩称，由于东方软峰公司的严重违约行为导致合同无法继续履行，东方软峰公司没有合同解除权，不同意东方软峰的反诉请求。
一审法院经审理认为：骆胤含与东方软峰公司均表示不再继续履行合同，要求解除合同，对此法院不持异议。双方对于合同性质存在争议，对于合同性质的判断，应根据涉案合同约定的合同权利义务关系进行审查。合同主要内容表明，骆胤含根据合同约定在东方软峰公司的指导下，按照东方软峰公司的经营模式，利用东方软峰公司的知识产权及其他经营资源，并向东方软峰公司支付加盟费，符合中华人民共和国商务部颁布的《商业特许经营管理办法》中所定义的商业特许经营的基本特征。双方签订的涉案合同是以设立分公司之名，掩盖了特许经营之实，应被认定为特许经营合同。
《商业特许经营管理办法》第七条规定：特许人应当具备下列条件：“在中国境内拥有至少两家经营一年以上的直营店或者由其子公司、控股公司建立的直营店”。由于东方软峰公司在中国境内没有至少两家经营一年以上的直营店或者其子公司、控股公司建立的直营店，不具备《商业特许经营管理办法》中所规定的条件，且没有将此情况如实告知骆胤含，因特许经营系特许人将其所拥有的经营资源授权他人使用并据此收取特许使用费的经营模式，此种模式下，对特许人的资质必然要做出相对一般商业行为而言更为严格的限制，现东方软峰公司在不符合特许经营从业资质的情况下，开展特许经营活动，被特许人据此要求解除合同，于法有据，属于有权解除。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。东方软峰公司称合同已经履行未提供充分证据予以证明，故对于骆胤含要求其退还所交纳的加盟费予以支持。骆胤含主张东方软峰公司提供的经营资源系伪造，未提供充分证据予以证明，对其该项主张不予采纳，相应的对其以此要求东方软峰公司支付违约金10万元的诉讼请求不予支持。东方软峰公司违反法定义务骆胤含有权提出解除合同，不再继续履行，故对东方软峰公司要求骆胤含继续支付加盟费25万元及违约金10万元的反诉请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《商业特许经营管理条例》第三条、第七条第二款、第十二条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、解除骆胤含与东方软峰公司签订的《北京东方软峰企业管理顾问有限公司河南分公司加盟书》（简称《加盟书》）；二、东方软峰公司返还骆胤含加盟费十五万元；三、驳回骆胤含的其他诉讼请求；四、驳回东方软峰公司的其他反诉请求。
软峰公司不服一审判决，向本院提出上诉，理由为：1、我方全面、如实履行了加盟合同约定的合同义务，并向骆胤含提供了所需资料、委托授权书、项目资料、员工培训等经营资源和业务指导，并无违约行为。本案纠纷是因骆胤含无故不支付加盟费所致，骆胤含构成违约，因此按照合同约定已交的加盟费不应退还。2、《加盟书》并非特许经营合同，一审法院对合同性质认定错误，应当认定为一般投资合作合同关系。在合同性质认定错误的基础上，一审法院苛以我方过高的责任。3、一审适用法律错误，《商业特许经营管理办法》已经废止。4、即使认定《加盟书》是特许经营合同，两家一年以上直营店的要求仅属于行政管理规定，不影响合同效力的认定，更并不能导致合同解除。综上，请求判决撤销一审判决，依法改判驳回骆胤含一审全部诉讼请求。
骆胤含辩称：1、《加盟书》符合特许经营合同要件，一审判决认定为特许经营合同纠纷正确。2、软峰公司不具备两家一年以上直营店的要求，不符合特许经营资质，我方有权请求解除合同。3、签订《加盟书》后软峰公司提交的八份委托招聘培养书系伪造，软峰公司违约在先。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
一审法院经审理查明：
2013年9月7日，东方软峰公司（甲方）与骆胤含（乙方）签订《加盟书》，合同约定事项为乙方在河南郑州开设分支公司。甲方的权益与义务中约定“1、甲方于签订协议之日提供办理“东方软峰”分支公司所须的相关手续；同时向乙方颁发项目委托授权书，授权牌；在河南分公司营业执照办下来之前，乙方可以以甲方的名义开展工作，营业执照下来后，乙方单独开展工作。如因甲方原因导致乙方最终未能获得北京东方软峰企业管理顾问有限公司河南分公司的营业执照，甲方需于乙方出具加盟撤销申请15个工作日之内将前期乙方支付加盟费全额退还；逾期，按照所交加盟费，每天千分之五的比例赔付乙方。如果因为乙方的原因未能注册，则不予退还加盟费；2、甲方有义务向分支公司提供经营范围内的软件人才培养、人力资源及软件开发等项目，并给予分支公司一定的经济及其他优惠政策（具体按项目规定执行）；3、在招生、教学及就业的过程中，甲方出现问题甲方负责解决，乙方出现问题乙方负责解决。如果出现2期无法开班的情况，甲方有义务实时提供有针对性、有效的解决方案，帮助乙方将项目正常运营，及时解决开班问题。4、甲方需于合同签订当日向乙方出具之前已报备的河南区域内的合作招生单位，力争在今后的项目运营过程中，双方不发生招生资源相撞的情况。5、甲方负责分支公司以上项目运营指导、统筹监督、及员工培训等；同时由于乙方属于独立运营、独立结算的全资分公司，甲方负责监督乙方的正常运营……9、在乙方正常的合法经营中，甲方不得无故终止合作关系或撤销乙方的“东方软峰”品牌使用权和分支公司经营权；如要停止经营，必须提前三个月以书面形式通报乙方分公司，在获得乙方确认后方可停止经营。
双方还约定了乙方的权益与义务，包括“1、如乙方以“东方软峰”分支公司名义加盟，须向集团公司提供乙方的公司营业执照复印件（加盖公章），如以个人名义加盟，须提供分支公司负责人身份证复印件，并签字保证证件的真实性；2、在签此协议时，乙方应向集团公司交纳品牌及项目的加盟管理费50万元。加盟管理费在签约时支付10万元，于2013年9月14日前支付10万元，于2013年9月21日前支付20万元，于取到分公司营业资质后结算余款10万元；逾期，按照加盟费总额，每天千分之五的比例赔付甲方”。协议有效期三年，自2013年9月7日至2016年9月6日止；分公司加盟权限也是三年。此外，合同还约定了效益分配方式等其他内容。关于违约责任约定“甲方必须承担甲方应该承担的以上各条义务，乙方必须承担乙方应该承担的以上各条义务。任何一方如果不能按照本合同的条款遵照执行，则视为违约。如果有任何一方违约，违约方需要向守约方承担因违约带来的全部经济损失及10万元违约金”。
2013年9月4日，骆胤含向东方软峰公司支付了加盟费5万元，同年9月7日支付加盟费10万元，共计15万元。
2013年8月20日东方软峰公司向骆胤含出具招生授权书，授权骆胤含为东方软峰河南分公司负责人，全权负责高新企业联盟高级人才孵化工程的招生咨询、就业指导、院校开拓等工作。授权期限为2013年8月20日至2016年8月19日。骆胤含称2013年9月30日东方软峰公司收回了授权。
以上事实，当事人均无异议，本院予以确认。
本院经审理查明：
东方软峰公司与骆胤含签订《加盟书》还就分支公司的成立和投入、管理和效益分配方式做了如下规定：1、东方软峰公司以“东方软峰”品牌和提供经营项目、管理指导、市场运营、培训等作为投入，占分支公司股份的30%。2、骆胤含负责分支公司所需的全部资金投入，占分支公司股份的70%。3、东方软峰公司与骆胤含共同成立分支机构的董事会和监事会。河南分公司属于加盟公司，隶属于总部领导，有关人事、项目、经营、财务等日常事务由分公司管理。4、各地分公司严格按照总公司统一管理制度管理。集团公司负责指导项目运作，分公司作为集团公司的一员，实行项目申报与审批制度，有计划地实施各类经营项目，便于统一规模化运作。5、集团公司与分支公司于每期实训班学院申请贷款成功后，银行放款后拿出50%的费用作为运营成本，其中招生及教学成本约40%交给骆胤含支配，约10%的就业成本总部支配。同时把另外50%按股份比例分配当期利润。双方共同建立财务账单，做好支付凭证，每年每双一期进行财务核算，如有结余，按股比分配剩余的效益，如需给学生退款，双方同样也是按股比退还。
东方软峰公司提供授权书及录音资料证据以证明，2013年9月8日授权周志清为第8市场部的负责人，负责高新企业联盟高级人才孵化工程的招生咨询工作，授权期限为2013年9月8日至2016年9月8日，并据此主张骆胤含利用经营资源发展的客户，骆胤含对该事实予以否认，对证据真实性不予认可。2013年9月30日东方软峰公司收回之前的授权重新授权北京万博盛世科技有限公司法定代表人周志清为第8市场部的负责人，负责高新企业联盟高级人才孵化工程的招生咨询工作，授权期限为2013年9月30日至2016年9月8日。
骆胤含一审提交了八份委托招聘培养书，主张东方软峰公司签订合同时所提交的与其他公司之间签订的委托招聘培养书系伪造构成欺诈，东方软峰公司对此予以否认并提交与北京中软国际教育科技有限公司、烟台海颐软件股份有限公司北京分公司等公司之间的合作协议证明其经营资源。
二审审理期间东方软峰公司提交了2011年8月1日颁发的北京东方软峰企业管理顾问有限公司山东分公司以及2015年2月13日颁发的北京东方软峰企业管理顾问（湖北）有限公司的营业执照。
东方软峰公司以及骆胤含签订《加盟书》时，东方软峰公司向骆胤含提供了东方软峰人才信息招聘软件V1.0计算机软件著作权登记证书、东方软峰购书软件V1.0计算机软件著作权登记证书、东方软峰旅游软件V1.0计算机软件著作权登记证书、东方软峰好生活社区软件V1.0计算机软件著作权登记证书、点慧网网站管理系统V4.0计算机软件著作权登记证书、东方软峰店铺管理系统V2.2计算机软件著作权登记证书。二审庭审中，东方软峰公司以及骆胤含均认可上述著作权登记证书仅系东方软峰公司实力的证明，培训学员不用这些软件，与双方的经营模式无关，即不属于许可使用的经营资源。
另查明，骆胤含至迟于2013年9月30日要求东方软峰公司退还加盟费，东方软峰公司于2013年9月30日终止给骆胤含的授权。《商业特许经营管理办法》通过商务部令2008年第2号于2008年予以废止。
以上事实，有《加盟书》、委托招聘培养书、授权书、任命书、收据、录音资料、网页打印件、计算机软件著作权登记证、开庭笔录及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据当事人的诉辩主张，在二审中本案主要涉及两个焦点问题：1、《加盟书》合同的性质认定；2、合同解除及法律后果。
一、《加盟书》合同性质的认定
东方软峰公司与骆胤含对合同性质存在争议，对合同性质的判断应当结合《加盟书》约定的权利义务关系以及合同履行过程进行审查。
《商业特许经营管理条例》第三条规定：特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。特许经营的基本特征在于：1、特许人拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源；2、被特许人根据特许人的授权在特定经营模式下使用特许人的经营资源；3、被特许人按照约定向特许人支付特许经营费用。
本案中，《加盟书》约定东方软峰公司有义务向分支公司提供经营范围内的软件人才培养、人力资源及软件开发等项目，并给予分支公司一定的经济及其他优惠政策。东方软峰公司以“东方软峰”品牌和提供经营项目、管理指导、市场运营、培训等作为投入，占分支公司股份的30%。骆胤含根据东方软峰公司授权成立东方软峰公司河南分公司，在特定区域内进行招生、培养。河南分公司由东方软峰公司及骆胤含共同控股，各占30%和70%股份。河南分公司独立运营，但东方软峰公司有权指导、监督及员工培训。骆胤含应当支付东方软峰公司品牌及项目的加盟管理费50万，河南分公司于每期实训班学院申请贷款成功后，扣除50%成本的分配，余下按股份比例分配利润。
《加盟书》中虽约定了“东方软峰”品牌，但是没有证据显示东方软峰公司注册了“东方软峰”商标。东方软峰公司向骆胤含提供的经营资源主要为教育培训、就业机会、业务指导，并未包含商标、专利、著作权等知识产权。此外，《加盟书》并未约定一种特定的经营模式，履行过程中也没有形成特定经营模式。虽然骆胤含需要向东方软峰公司支付“加盟费”，但是东方软峰公司以其品牌和提供经营项目、管理指导、市场运营、培训等作为投入，占分公司一定比例股份，所获得的收益也由东方软峰公司与骆胤含按股份比例分配。因此，《加盟书》本质上系东方软峰公司以其经营资源入股，并不符合特许经营合同要件。
因此，一审判决认定《加盟书》属于特许经营合同，并适用已经废止的《商业特许经营管理办法》，导致了错误的认定，本院予以纠正。
二、合同解除及法律后果
《加盟书》不属于特许经营合同，不应以《商业特许经营管理条例》对特许人的要求来确定东方软峰公司的义务。因此，东方软峰公司是否具备两家一年以上的直营店并不影响双方合同效力。
根据本案在案证据及当事人陈述，骆胤含在合同履行期限届满前，以怀疑东方软峰公司经营资源中的就业机会存在虚假为由，要求东方软峰公司退回加盟费。骆胤含上述怀疑缺乏证据支持，其上述行为构成合同法定解除中一方明确以自己的行为表明不履行主要债务的情形。因此东方软峰公司据此可以解除合同。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质、当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。骆胤含在合同履行期间向东方软峰公司支付了15万元，东方软峰公司没有提供证据证明其已经在办理河南分公司营业资质相关证据，因此已支付的加盟费15万元及利息应当一并予以返还。同时，东方软峰公司可以要求骆胤含赔偿损失。但是，本案中东方软峰公司并未提供其实际损失的存在，鉴于其对合同的解除属于非违约方，因此一审未判决支付15万本金的利息是正确的。
一审判决虽然对《加盟书》合同的性质定性错误，但是二审作出认定仍然依据《加盟书》及后续合同履行情况，所依据的事实范围与一审相同。且一审审理中东方软峰公司也明确以《加盟书》并非特许经营合同抗辩，当事人双方均就合同性质进行了阐述。故本院认定一审判决法律适用错误径行裁判并不会导致当事人审级利益的损失。
综上，软峰公司的上诉理由部分缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉主张本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有瑕疵，但结论正确，应予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、九十七条，《商业特许经营管理条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费五千零五十元，对方反诉减半收取二千五百二十五元，由北京东方软峰企业管理顾问有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费减半收取三千二百七十五元，由北京东方软峰企业管理顾问有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费二千五百二十五元，由北京东方软峰企业管理顾问有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓霞
审 判 员 冯 刚
审 判 员 张玲玲
二〇一五年五月十一日
法官助理 宾岳成
书 记 员 任 燕