福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第1105号
上诉人（原审原告）杨允旋，男，1937年9月16日出生，汉族。
委托代理人王龙，福建明鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈天芳（农户代表），男，1969年9月1日出生，汉族。
委托代理人韩雪明，福建联合信实律师事务所律师。
上诉人杨允旋因与被上诉人陈天芳（农户代表）农户土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2013）集民初字第2103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人杨允旋的代理人王龙、被上诉人陈天芳及其代理人韩雪明到庭参加审理。本案现已审理终结。
杨允旋向原审法院起诉，请求判令：1.陈天芳立即归还交换地即后垅0.23亩承包地；2.由陈天芳承担本案全部诉讼费用。
原审判决查明，1984年杨允旋以其承包的后垅0.23亩农地换取陈泽超（陈泽超系陈天芳父亲）承包的涌泉0.24亩农地，后陈天芳取得后垅0.23亩承包地（即讼争地块）。1998年杨允旋所换取的涌泉地块被征用，其领取了土地青苗款，同年，陈天芳取得土地承包经营权证，据该权证记载，陈天芳承包的土地包括后垅旱地0.52亩，并标明了土地四至（东至干渠，西至允旋，南至东阳，北至路）。2004年6月10日陈天芳取得厦门市集体土地使用权证和厦门市农村房屋所有权证，房屋占地125.64平方米（约0.19亩）。2012年杨允旋和陈天芳因该讼争地而产生的物权保护纠纷一案【案号（2012）集民初字第2025号】由厦门市集美区人民法院受理，在该案审理过程中法院依职权调查了讼争地块所处的存在争议的剩余空地面积约为0.6亩。另查明，李林村村民实际拥有的承包地面积大部分大于《土地承包经营证》上登记的面积。
原审判决认为，杨允旋与陈天芳之父陈泽超互换承包地，虽杨允旋交换取得的承包地被集体组织收回，但杨允旋已获得地上物补偿款，且杨允旋无证据证明陈天芳现持有的1998年颁发的土地承包地经营权证上所载的土地面积不包括互换而来的0.23亩承包地在内，故杨允旋要求陈天芳归还讼争地的诉求依据不足，难以支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回杨允旋的诉讼请求。
宣判后，杨允旋不服，向本院提起上诉。
杨允旋上诉称，一审判决认定事实明显有误，判决结果明显缺乏依据。首先，陈天芳在另案中提交的《民事起诉状》认为其取得了包括后垅0.23亩讼争地在内的土地承包经营权证，并在包括后垅0.23亩讼争地在内的土地上申请建房，这就表明陈天芳承认其房屋建在自有承包地上，而陈天芳在后垅的共有承包地面积为0.52亩，扣除建房占地约0.19亩，故其在后垅剩余承包地约0.23亩。目前，根据一审法院暂测的剩余争议空地面积约为0.6亩，那么扣除陈天芳建房外的剩余约0.23亩承包地后，则还剩约0.27亩争议空地不属于陈天芳。一审判决却置陈天芳建房占用0.19亩承包地的事实于不顾，凭空在后垅帮陈天芳增加0.19亩承包地，勉强拼凑出陈天芳在后垅拥有地块0.71亩，最后又增加至实际拥有地块面积0.79亩。这一认定与陈天芳土地承包经营权证记载的实际承包地面积为0.52亩的客观事实严重相违背。其次，杨允旋提交的村民代表会议记录、村民大会记录、信访事项处理答复意见书等多份证据证明杨允旋与陈天芳的交换地土地承包权在1998年的村小组调整中均没有调整，一审判决却置上述客观事实于不顾，认定后垅0.23亩讼争地已包含在陈天芳土地承包经营权证内有误。综上，请求撤销一审判决，改判支持杨允旋的一审请求，并由陈天芳承担本案一、二审全部诉讼费用。
陈天芳答辩称，一、一审判决认定事实清楚，判决结果公平、公正，请求二审法院予以维持。首先，一审法院业已查明，李林村村民实际拥有的承包地面积大部分大于《土地承包经营权证》上登记的面积。其次，陈天芳拥有的后垅承包地面积具体组成为：1.1996年，陈天芳在后垅承包地上建房，建房面积为125.64平方米（约0.19亩）。2.1998年12月31日，陈天芳取得《土地承包经营权》，该《土地承包经营权证》显示其拥有后垅承包地的面积为0.52亩。3.一审法院主审法官曾会同土地局工作人员先后二次到诉讼土地现场勘察，勘察结果为诉争地块所处的存在争议的剩余空地面积约为0.6亩。依此，建房占地0.19亩面积＋《土地承包经营权证》显示的0.52亩土地面积≈建房占地0.19亩面积＋现场勘测的0.6亩存在争议的剩余空地面积，而0.71亩≈0.79亩（基本吻合）。二、杨允旋提交的《村民代表会议记录》、《村民大会记录》并没有就杨允旋与陈天芳之父的交还土地承包经营权的事情作出表述，而是仅写明“原有的承包土地继续保持”，而原有的承包土地状况究竟具体如何，杨允旋不能提供证据证明。关于《信访事项处理答复意见书》，杨允旋刻意截取文件的字句，该《信访事项处理答复意见书》处理意见已经明确建议双方通过法律诉讼途径解决纠纷或通过农业部门解决土地承包经营权问题。三、杨允旋自1984年与陈天芳之父交换土地承包经营权，距今已经30年，双方之间的互换土地承包经营行为早已经履行完毕，现杨允旋要求返还承包地严重违反我国《民法通则》规定的诚实信用原则。四、从举证责任分配上来看，陈天芳已经提供了合法有效的证据，包括诉争土地的在内的《土地承包经营权证》、以及厦门市集美区人民法院、厦门市中级人民法院作出的判决书，确认杨允旋侵犯陈天芳诉争土地的事情。而杨允旋除了自相矛盾的陈述之外，未提供任何直接有效的证据证明其系该后垅0.23亩土地的承包经营权权利人。综上所述，请求人民法院依法驳回杨允旋的上诉请求，维持一审判决。
经审理查明，对于原审判决查明的事实，杨允旋存在四点异议：其一，认定“被告取得后垅0.23亩承包地（即讼争地块）”的表述不清楚，陈天芳只是取得了讼争地的耕作权，没有取得承包经营权；其二，认定“1998年杨允旋所换取的涌泉地块被征用”的事实不对，不是被“征用”，而是被村小组“收回”；其三，认定“在该案审理过程中法院依职权调查了讼争地块所处的存在争议的剩余空地面积约为0.6亩”的事实不对。经过村小组的实地丈量，这块地的面积是0.868亩；其四，认定陈天芳在后垅拥有的地块面积为0.71亩的事实是错误的。此外，对原审判决查明的其他事实杨允旋、陈天芳均无异议，本院予以确认。
另查明，在本案二审庭审中，杨允旋确认：请求陈天芳归还交换的后垅0.23亩承包地的请求权依据是杨允旋与陈泽超的土地互换口头约定。当时双方口头约定交换的是耕作权、使用的经营权，不是承包经营权，如果一方的土地被收回了，那么可以向另一方要回自己的土地。现杨允旋从陈泽超处交换来的大坟口土地被村集体收回了，要回土地的条件成就，根据约定有权要回用于交换的后垅0.23亩讼争地。杨允旋还确认：上述交换只是私下交换，交换的内容是口头的，没有其他证据证明。
再查明，2013年4月24日生效的（2013）厦民终字第1320号福建省厦门市中级人民法院民事判决书明确认定“杨允旋与陈泽超交换承包地后即不享有讼争地承包经营权”。
二审期间，杨允旋补充提交“证明”一份，欲证明杨允旋在后垅用于交换的0.23亩承包地确实没有登记在册，村小组仍然认为讼争地属于杨允旋的；“李林村八组村民杨允旋与陈天芳‘后垅’实地丈量”结果一份，欲证明后垅的地一部分属于杨允旋的0.23亩，一部分属于陈天芳的0.52亩承包地。另，杨允旋还申请原审证人杨某出庭进行作证，证人杨某当庭陈述了其证人证言。对上述“证明”，陈天芳质证意见是对其合法性、真实性、关联性皆不予确认，并认为其不属于二审中的新证据，请求法院不予考虑；对上述“李林村八组村民杨允旋与陈天芳‘后垅’实地丈量”结果，陈天芳质证意见是对其合法性、真实性、关联性皆不予确认，认为一审法官先后两次去现场勘验，争议空地的面积是0.6亩；对证人杨某的证人证言，陈天芳质证认为杨某系杨允旋的亲侄子，对陈天芳不利的证言不足以采信。
本院认为，关于杨允旋二审补充提交的证据能否采信的问题。其补充提交的“证明”形成时间为2014年1月20日，在一审判决作出之后，系新证据，其证据效力本院予以确认。但该证明只能说明后垅0.23亩地原系杨允旋的责任田，且未登记在册。并不能证明该地块在杨允旋和陈泽超交换后的权属情况。“李林村八组村民杨允旋与陈天芳‘后垅’实地丈量”结果并未说明丈量的过程、参加人、丈量的标准与依据，其合法性、真实性无法确认，本院不予采信。杨某亦是一审证人，其二审证人证言只是对一审证人证言的补充，证据效力予以确认，本院将结合其他证据对其证人证言是否采信进行判断。
关于上诉人杨允旋对原审判决表示异议的事实问题。颁发时间为1998年12月31日的《土地承包经营权证》载明陈天芳在后垅拥有0.52亩的旱地。陈天芳坚称该0.52亩旱地包含了讼争的0.23亩承包地。证人杨某在二审庭审中亦确认在1998年贯彻中央土地延包30年过程中，生产队将0.23亩讼争土地的四至定下来，确定给陈天芳一家，后面就造证在陈天芳名下，而造出来的证件正是上述《土地承包经营权证》。因此，原审判决关于“被告取得后垅0.23亩承包地（即讼争地块）”的事实认定正确，应予以确认。原审判决关于“在该案审理过程中法院依职权调查了讼争地块所处的存在争议的剩余空地面积约为0.6亩”的表述，只是在陈述法院依职权进行过调查和调查结果，并无不当，应予以确认。“村民代表大会记录”、“村民大会记录”清楚记载由于涌泉实业公司建设征用李林村八组伻仔、洪茂林耕地，因此收回大坟口、祖厝口、塚仔山等耕地重新分配补平。证人杨某在二审庭审中亦表示陈泽超用于交换的在大坟口的土地是被村小组收回，并非被征用。上述证据相互印证，可以认定杨允旋所换取的涌泉地块系被村小组收回，而非征用。原审判决关于“1998年杨允旋所换取的涌泉地块被征用”的事实认定不当，应予以纠正。另外，已经生效的（2012）集民初字第2025号判决书载明，陈天芳确实诉称其“在后垅0.23亩土地在内的土地上申请建房”，该判决也存在“陈天芳所建房屋坐落也在陈天芳《土地承包经营权证》载明在后垅0.52亩的旱地的土地内”的事实认定。陈天芳的《厦门市农村房屋所有权证》虽然载明该房屋建成年份为1996年，但该《厦门市农村房屋所有权证》和建房用土地的《厦门市集体土地使用权证》颁发时间皆为2004年6月，颁发时间在陈天芳《土地承包经营权》核发时间1998年12月31日之后。并且杨允旋、陈天芳双方对原审查明“李林村村民实际拥有的承包地面积大部分大于《土地承包经营证》上登记的面积”之事实皆无异议。因此，原审判决将陈天芳《土地承包经营权证》登记的后垅旱地面积0.52亩和陈天芳在后垅建房面积125.64平方米（约0.19亩）简单相加，认为“被告陈天芳在后垅拥有的地块面积为0.71亩”的事实认定依据不足，本院不予确认。原审法院依职权调查讼争地块的结果亦表明，该事实难以通过现场调查予以查明。根据本案现有证据，陈天芳在后垅拥有地块的实际面积无法认定。但本判决后文“关于上诉人的上诉请求是否支持”部分的论述表明，该事实是否清楚并不影响本案对当事人诉讼请求能否支持的判断，不属于本案需要查清的基本事实。
关于上诉人的上诉请求是否支持的问题。杨允旋与陈天芳皆承认存在杨允旋与陈泽超交换双方承包地的口头约定，只是双方对约定的内容各执一词。杨允旋与陈泽超交换承包地的口头约定亦属于民事合同，合同当事人在合同效力没有被推翻的情况下，应当严格遵守约定，根据合同约定享有权利和承担义务。现杨允旋主张根据双方的口头约定，有权利要回用于交换的后垅0.23亩讼争地。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张有责任提供证据的规定，杨允旋负有证明口头约定存在“双方口头约定交换的是耕作权、使用的经营权，不是承包经营权，如果一方的土地被收回了，那么可以向另一方要回自己的土地”的约定内容。但杨允旋已经自认交换的内容是口头的，没有其他证据证明。其二审补充提交的“证明”、“李林村八组村民杨允旋与陈天芳‘后垅’实地丈量”结果以及原审中提交的相关证据并无与此有关的内容，不能证明存在上述约定内容。而证人杨某在二审和一审庭审中都明确表示对互换土地的事情并不清楚，亦无法证明存在上述约定内容。因此，杨允旋应当承担举证不能的后果，其归还交换地即后垅0.23亩承包地的诉讼请求无法支持。另外，本院已经生效的（2013）厦民终字第1320号民事判决书亦明确认定“杨允旋与陈泽超交换承包地后即不享有讼争地承包经营权”。因此，原审判决驳回杨允旋的诉讼请求是正确的。综上，原审判决基本事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回杨允旋的上诉，维持原判决。
二审案件受理费300元，由杨允旋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向阳
代理审判员 章 毅
代理审判员 周宗良
二〇一四年六月十二日
代书 记员 陈清强
附本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。