浙江省天台县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙1023民初2607号
原告：陈贵，男，1975年12月25日出生，汉族，住天台县。
委托诉讼代理人：袁利生，天台县赤城法律服务所法律工作者。
被告：陈慧光，女，1971年9月16日出生，汉族，住东阳市。
委托诉讼代理人：胡法平，浙江钟声律师事务所律师。
原告陈贵诉被告陈慧光农村建房施工合同纠纷一案，本院于2016年5月30日立案受理后，根据原告方的申请，于2016年6月29日决定对涉案房屋的质量及修复费用进行鉴定。2016年11月15日，本案依法由代理审判员林娴适用简易程序第一次公开开庭进行了审理。2016年11月28日，本院根据原告方的申请，决定对陈贵房屋检测鉴定报告中第六项确定的修复方案所需的修复费用进行评估。2017年7月21日，本院对本案进行第二次公开开庭审理。原告陈贵及其委托诉讼代理人袁利生，被告陈慧光（只参加第二次开庭审理）及其委托诉讼代理人胡法平到庭参加诉讼。在本案审理过程中，当事人申请庭外和解两个月，本院予以准许，本案现已审理终结。
原告陈贵向本院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告于2013年11月28日签订的建设工程施工承揽合同；2、对被告所建的地处皇都村的陈贵别墅的房屋建设质量进行评估鉴定，并依法赔偿原告经济损失60万元（具体以评估、鉴定为准）；3、本案所涉的诉讼费、评估鉴定费由被告承担。？在诉讼过程中，原告将第1、2项诉讼请求变更为：1、依法确认原、被告于2013年11月28日签订的建设工程施工合同无效；2、由被告赔偿原告房屋修复损失合计257389元。事实和理由：2013年11月28日，原告因在天台县建造私人别墅，与被告签订《建设工程施工承揽合同》一份，合同约定工程结构为框架结构，建筑面积783㎡，承包价格按每平方1630元计算，总造价为127.6万元，工程质量必须达到GB50300-2001标准合格要求。合同第六条第七项同时明确出现质量问题不及时整改，甲方（原告）有权要求乙方（被告）离场，造成的一切损失由乙方承担，并赔偿甲方工程预算总价的两倍。合同签订后，被告即进场施工。原告于2013年11月28日向被告支付工程款15万元，2014年4月15日支付工程款10万元，2014年5月6日支付工程款20万元。自2014年5月6日支付工程款后，原告发现被告施工的工程质量存在严重问题，根本达不到合同所规定的GB50300-2001建筑标准。原告曾多次向被告提出，被告均以问题不大，不影响居住等为由进行推辞。原告认为建造房屋是原告家庭世代大事，如因建造质量问题造成房屋使用年限及人身安全存在巨大隐患，故原告无奈提起诉讼，请求支持原告诉请。
被告陈慧光答辩称：一、原告与答辩人签订的《建设工程施工承揽合同》系合法有效的合同。理由如下：原告的规划许可证及图纸明确批准原告建房为三间三层及坡顶，该施工合同针对的是农民自建低层住宅。在实际建房过程中，原告违反规划在房屋后面增建跃层式建筑，但主体绝大部分建筑是三层建筑，仍属于农民自建低层住宅。根据最高院在《民事审判前沿》第二辑中的意见，农民将工程承包给个体工匠施工，其建设行为受《村庄和集镇规划建设管理条例》的调整，而不适用《建筑法》的调整。2004年5月19日，国务院又取消了行政部门对村镇建筑工匠从业资格的审批，《村镇建筑工匠从业资格管理办法》失效，原告主张答辩人需要从业资质的依据是不足的。再者，《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定为管理性规定，即使本案存在违反该条例的情况，也不能认定为无效。二、本案实际履行过程中原告陈贵违约在先。原告与答辩人约定工程款一次性总价为127.6万元，为固定价格，若工程项目没有增减就不需要再结算工程量。付款方式为按照工程进度支付工程款，每一期的工程款都代表当期的工程造价，原告在实际履行过程中除第一期支付15万元外，其余各期付款时间均违约，且二层以上的工程款分文未付。该工程于2014年6月3日屋面混凝土浇捣完工，原告应支付的工程款按约为90万元，但原告实际仅支付了45万元，尚欠的45万元至今拒不支付，故原告违约在先。三、涉案建房工程因原告拒付工程款导致工程停工、窝工，该工程尚未竣工，也未交付，属于毛坯房，即便有外观质量问题也应由答辩人修复整改，原告现尚不能主张工程质量赔偿。四、关于浙江省建筑科学设计研究院有限公司的鉴定报告及鉴定报告相关说明中所陈述的外观质量缺陷等情况，都属于建筑上的通病，现代科技无法在建造过程中予以一次性克服，该鉴定报告的相关说明也表述上述缺陷不影响房屋的安全性，且均可整改修复，故先应按照鉴定机构的修复处理意见进行修复。五、关于浙江科佳工程咨询有限公司的《工程造价咨询报告书》存在许多不合理之处，且超出省建科院鉴定报告书修复处理方案范围，系造价机构擅自制作修复整改方案后再进行的评估造价，已超越其权限，该份报告书不应被采纳。六、退一步讲，即使本案合同因资质而认定无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，合同无效且建设工程经竣工验收不合格，修复后再经竣工验收合格，发包人才可请求承包人承担修复费用。本案工程至今未竣工，鉴定后的外观质量缺陷还没有修复，更没有修复后的竣工验收，原告不能要求答辩人承担修复费用，浙江科佳公司的造价报告中提取的20%返修金额与司法解释也是违背的。再者，涉案工程是原告主动找到答辩人要求建房，原告当时没有询问资质，也未要求查看资质，故原告自身存在重大过错，根据司法解释第三条第二项的规定，原告应承担相应的民事责任。七、原告陈贵建房批准占地面积110㎡、建筑面积为330㎡、建筑层数为3层，但原告实际建房占地面积179.09㎡，违章占地超出69.09㎡，显然属于超面积违章建房，原告的违法利益不能受法律保护，请求法庭向相关行政职能部门作出司法建议。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
原告陈贵为支持其诉讼主张，向本院提供了以下证据：
1、建设工程施工承揽合同复印件一份、浙江省建筑科学设计研究院出具的鉴定意见书一份，证明被告所建造的房屋存在严重的质量问题，应赔偿原告相应损失的事实；
2、工程造价咨询报告书一份，证明被告所建房屋存在质量问题，需修复费用257389元的事实。
被告陈慧光对原告陈贵提供的上述证据，发表质证意见如下：对证据1中施工合同的真实性无异议，对关联性有异议，合同中并未对房屋质量出现问题的赔偿进行过约定，只是约定需要整改；对证据1中浙江省建筑科学设计研究院出具的鉴定意见书的真实性无异议，关联性有异议，本案工程尚处于停工阶段，工程未完工交付，原告现不能主张修复费用；对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。
被告陈慧光为支持其抗辩主张，向本院提供了乡村规划许可证存根、建设规划许可申请表、建房平面设计图、实际建房图纸复印件各一份，证明原告房屋属于农村自建房屋，原告少批多建属违法建房，权益不应得到保护的事实。
原告陈贵对被告陈慧光提供的上述证据，经庭审质证，对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。原告所建的是农村房屋，需要严格按照村里的规划建造，审批面积和实际面积系村里统一调整，并非违法建房。
在审理过程中，本院依职权向浙江省建筑科学设计研究院有限公司发送关于确定台科佳鉴〔2017〕第004号咨询报告合理性的函，浙江省建筑科学设计研究院有限公司向本院予以相关回函，对于回函，经本院组织原、被告质证，原告对该回函的真实性、合法性、关联性均没有异议，被告对该回函的合法性有异议，认为回函中的意见系事后补充，是在科佳工程咨询有限公司出具评估报告后进行的事后确认，不予认可。
根据原告与被告举证、质证意见，本院认证如下：对原告陈贵提供的证据1，能够证明被告承揽原告在天台县的建房工程，双方对工程造价进行相关约定的事实，同时证明被告承建工程的质量情况经鉴定机构鉴定存在外观质量缺陷、裂缝、渗漏等缺陷的事实，对证据1的证明效力予以确认；对原告提供的证据2，结合浙江省建筑科学设计研究院有限公司向本院出具的相关回函，可以共同证明原告房屋的修复费用情况以及原、被告所争议的屋顶梁断面不足的费用为合理费用的事实，对上述证据的证明效力予以确认。对被告提供的证据，与本案处理缺乏关联性，对上述证据的关联性不予确认。
根据上述证据的分析和认定，结合庭审中双方当事人一致事实的陈述，可认定事实如下：
2011年9月9日，原告陈贵报经天台县建设规划局批准同意，在天台县坡顶，建筑面积为330平方米的房屋。2013年11月28日，原告陈贵与被告陈慧光签订建设工程施工承揽合同一份，合同约定：原告陈贵将坐落皇都村的私人别墅承包给被告陈慧光施工，工程款按每平方米1630元计算，一次性总价为127.6万元。工程款支付方式为：工程预付款为15万元，待施工至+0.000后付15万元，一层混凝土浇捣完工后付15万元，二层混凝土浇捣完成后付15万元，三层混凝土浇捣完成付15万元，屋面混凝土浇捣完成付15万元，内墙抹灰完成付10万元，外架拆除后付到总工程款的90%，余款结算后一次性付清（增加部分工程款按实际发生支付）。合同还对工程质量、安全生产等其他事项作了约定。双方签订合同后，被告陈慧光便组织相关人员进场施工，被告施工的建房工程已于2014年6月3日结顶，房屋结顶后因双方之间的纠纷无法解决，工程暂停至今。截至当前，原告陈贵合计支付给被告陈慧光工程款人民币450000元。
在本案审理过程中，原告申请对被告施工的房屋质量及修复费用进行鉴定，浙江省建筑科学设计研究院有限公司鉴定后作出2016-0107号房屋检测鉴定报告，后于2017年3月21日又作出相关说明一份，房屋检测鉴定报告及相关说明明确：一、陈贵房屋混凝土梁柱构件实测截面尺寸未达到一般项目合格点率80%的要求；混凝土梁柱构件实测主筋数量符合设计要求；混凝土梁柱构件实测箍筋间距达到一般项目合格点率80%的要求；楼（屋）面板板底实测钢筋间距达到一般项目合格点率80%的要求；板底钢筋实测保护层厚度达到一般项目合格点率80%的要求。二、房屋所抽检混凝土抗压强度值达到设计强度等级要求，实测截面尺寸未达相关规范要求的混凝土梁柱构件钢筋配置情况基本符合设计要求，未有影响结构安全的症状，但存在由于施工原因造成的混凝土外观质量缺陷、裂缝等情况，因此上述构件需按照报告中的修复处理方案中的相应修补方式进行修复处理，以保证其正常使用。三、修复处理方案明确了三方面的修补措施，一是空洞、蜂窝、麻面、漏浆等外观质量缺陷的修补措施，二是构件裂缝、渗漏采取环氧胶泥封闭处理措施，三是构件胀膜处理措施。浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具上述鉴定意见后，原告不同意由被告按照修复方案进行修补，要求根据修复方案确定的措施进行修复费用评估，故本院根据原告的申请又委托相关鉴定机构对陈贵房屋检测鉴定报告中第六项确定的修复方案所需修复费用进行鉴定。浙江佳科工程咨询有限公司鉴定后作出台科佳鉴〔2017〕第004号咨询报告书，报告书明确修复工程总造价合计257389元。被告陈慧光对造价报告提出异议，鉴于造价报告专业性较强，本院向浙江省建筑科学设计研究院有限公司发函，要求对台科佳鉴〔2017〕第004号咨询报告书的费用评估是否符合其所制定的修复方案，特别是关于屋面梁断面不足的修复是否与其所制定的修复方案相冲突等问题进行答复。浙江省建筑科学设计研究院有限公司之后向本院作出回函，回函说明如下：1、〔2017〕第004号咨询报告书由浙江科佳工程咨询有限公司出具提供，其合理性、符合性由法院裁定；2、根据陈贵房屋检测鉴定报告，陈贵房屋混凝土梁柱构件实测截面尺寸抽检合格点率62.5%，未达到一般项目合格点率80%的要求，该项检测为现场抽检并得出检测结果。在后续修复过程中，房屋未抽检构件存在截面尺寸实测值不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》相应允许偏差值的情况，应进行相关修复；3、混凝土构件胀膜和倾斜是两个不同的工程概念。根据检测情况，陈贵房屋部分抽检倾斜的混凝土构件存在胀膜情况。
另查明，被告陈慧光虽承揽农村房屋建造工程多年，但一直未取得相应建筑施工资质。根据本院现场实地查看，被告陈慧光承揽的涉案工程系框架结构，具体为地下室一层，地上三层，隔楼层一层。此外，被告陈慧光因原告方未按约支付工程款，已另案向本院提起诉讼【案号为（2016）浙1023民初3558号】，要求原告陈贵向其支付工程进度款45万元及违约损失。
本院认为：根据《村庄和集镇规划建设管理条例》、《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质（2004）216号）以及《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村（2006）303号）的相关规定，三层（含三层）以上的农民住房建设管理应严格执行《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的相关规定。具体至本案，原告陈贵发包的工程属三层以上房屋建造工程，不属于农村自建低层住宅的范畴，故应适用《建筑法》等法律法规的规定将工程发包给具有相应资质的单位进行施工，而被告陈慧光作为个人并不具备建筑施工资质，故原、被告于2013年11月28日签订的施工承揽合同因违反效力性的强制性规定，应认定为无效。根据《合同法》的相关规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于原告陈贵的损失，经鉴定机构鉴定，涉案房屋存在外观质量缺陷等问题，其修复费经评定为257389元，对该费用本院予以确定。对于被告抗辩的修复费用评估报告中的屋面梁断面不足的问题超出了浙江省建筑科学设计研究院有限公司确定的修复方案，属不合理的费用。针对此抗辩，本院向浙江省建筑科学设计研究院有限公司发送函件一份，浙江省建筑科学设计研究院有限公司收到函件后已向本院复函并作出合理解释，其明确说明在后续修复过程中，房屋未抽检构件存在截面尺寸实测值不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》相应允许偏差值的情况，应进行相关修复，按照鉴定机构的复函，被告所抗辩的屋面梁断面正属于当时未抽检到的构件，那么在后续修复费用评估中发现屋面梁断面需要进行修复的，应进行相关修复，故鉴定机构对此项目的评估合理合法，对被告的这一抗辩本院不予采纳。对于损失的承担比例问题，涉案房屋系被告承揽建造，造成房屋质量缺陷的主要原因在于被告，但原告在发包时未尽到足够的审查义务，将工程直接发包给没有资质的被告，存在选任过失，故综合本案实际情况，本院确定由原告陈贵对修复费用自行承担20%的责任，由被告陈慧光对修复费用承担80%的责任，即由被告陈慧光赔偿给原告修复损失205911.20元。对于被告抗辩的涉案工程因原告拒付工程款导致工程停工、窝工，该工程尚未竣工，也未交付，属于毛坯房，即便有外观质量问题也应由被告修复整改，原告现尚不能主张工程质量赔偿。本院认为，被告自身不具有施工资质，对房屋无法继续进行施工，且原、被告之间签订的合同为无效合同，根据《合同法》的规定，原告可对其损失进行主张，故被告的上述抗辩于法无据，本院不予采纳。对于被告抗辩的原告欠付工程款的问题，因被告已另案起诉，故对该问题将另案进行裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、确认原告陈贵与被告陈慧光于2013年11月28日签订的建设工程施工承揽合同无效；
二、限被告陈慧光于本判决生效之日起十日内支付给原告陈贵房屋修复损失205911.20元。
如果未按本判决所指定的期间内履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费依法减半收取2580元（原告预付4900元），鉴定费102800元（原告预付），合计105380元，由原告陈贵负担21076元，由被告陈慧光负担84304元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院[上诉案件受理费人民币5160元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001]。
本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。涉及给付货币的，可直接或通过本院交付权利人，若通过银行向本院汇款的，可向本案承办法官领取《当事人缴款通知书》，并按《当事人缴款通知书》指示内容进行汇款。
如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请本院强制执行。执行期间本院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，本院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。
代理审判员 林 娴
二〇一七年九月十九日
代书 记员 林英盖