江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏09民终394号
上诉人（原审被告）：徐金，男，1981年5月19日出生，汉族，住江苏省滨海县。
委托诉讼代理人：张羽，江苏阜东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钱正江，男，1972年2月29日出生，汉族，住江苏省滨海县。
委托诉讼代理人：易素英，滨海县新城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江苏宝丰置业有限公司，住所地江苏省滨海县东坎镇西园路88号。
被上诉人（原审被告）：浙江广安建设有限公司，住所地浙江省泰顺县罗阳镇桃花园A7－101室。
上诉人徐金因与被上诉人钱正江、江苏宝丰置业有限公司（以下简称宝丰公司）、浙江广安建设有限公司（以下简称广安公司）健康权纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2017）苏0922民初1642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐金上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案遗漏主体，直接判决徐金和广安公司赔偿无事实依据。钱正江并非上诉人徐金的雇工，上诉人和钱正江均是江苏金拓建设工程有限公司的钢筋工班组成员，上诉人与广安公司没有发生承包关系，因此一审认定事实错误。2.广安公司将承建的滨海宝丰商博城中部分工程转包给江苏金拓建设工程有限公司，徐金和钱正江是江苏金拓建设工程有限公司的钢筋工班组员工，徐金是钢筋工班组负责人，因此江苏金拓建设有限公司应是本案被告主体。3.一审程序不当，适用法律错误，上诉人徐金不应承担赔偿责任。钱正江是在宝丰公司开发的滨海宝丰博城施工中受伤，钱正江虽然是徐金的钢筋工班组成员，但徐金是江苏金拓建设工程有限公司的钢筋班组负责人，徐金是自然人，根据有关文件应由江苏金拓建设公司有限公司承担用工主体责任，而且赔偿主体应是江苏金拓建设工程有限公司，徐金不应当承担赔偿责任。综上，钱正江受伤首先应通过劳动仲裁不应直接提起民事诉讼，钱正江的损失依法应由江苏金拓建设工程有限公司赔偿，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
钱正江辩称，1.一审法院认定事实清楚，2016年1月4日钱正江受伤，该工程由广安公司承建，徐金为承建工程的木工负责人，钱正江受雇于徐金。事发当日钱正江从3米多高的脚手架上跌伤后送至滨海县仁慈医院治疗，两日后转至上海长海医院治疗，在治疗期间徐金垫付了部分费用，之后因赔偿未能达成协议，起诉过程中进行了司法鉴定，钱正江的伤残构成八级伤残，一审法院依据双方的举证和合法的鉴定结论作出了正确的判决。2.一审法院程序合法，适用法律正确，徐金应当承担赔偿责任，本案不适用于工伤前置程序，几次庭审中徐金自己认可，依法应当承担赔偿责任。
宝丰公司、广安公司未提交答辩意见。
钱正江向一审法院起诉请求：请求法院判令宝丰公司、广安公司、徐金赔偿其受伤所形成的医疗费、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金、伤残赔偿金等计322768元并承担本案的诉讼费、鉴定费用。
一审法院经审理查明：2015年11月16日，宝丰公司与广安公司签订建设工程施工合同，宝丰公司将位于滨海县城景湖路西侧、S327南侧的宝丰商博城一期一标段工程整体发包给广安公司，期间广安公司又将该工程中的钢筋工项目分包给徐金，钱正江受雇为徐金工作，担任钢筋工一职。2016年1月4日下午，钱正江在宝丰商博城工地上工作时，不慎从一层屋面（3米左右）脚手架上跌落致伤，后经滨海仁慈医院、上海长海医院、滨海县人民医院救治，共计住院32天，花去医疗费86427.4元。审理过程中，经当事人申请并受法院委托，2017年4月28日、7月20日盐城东方司法鉴定所就钱正江的伤残等级、误工、护理、营养期限及伤病比出具了司法鉴定意见书，认为：1.被鉴定人钱正江因意外颈髓损伤致双上肢肌力4级，双手麻木构成人体损伤八级伤残；2.钱正江本次损伤后的误工期为6个月，营养期为3个月、护理期为3个月，住院期间2人护理；3.钱正江的伤病比为90%：10%。另查明，2015年11月21日，徐金以广安公司名义为钱正江等200人投保了每人20万元的建设工程团体人身意外伤害保险。钱正江受伤后，徐金共垫付医疗费33688.9元，徐金在庭审中未能举证其具备安全生产条件。再查明，钱正江事发前长期在外务工，事发时也在广安公司承建的施工工地上做钢筋工。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体健康的应承担相应法律后果。本案的争议焦点为：1.徐金对钱正江的损害是否应承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应该承担赔偿责任，本案中钱正江受雇于徐金并在其承包的工地上担任钢筋工，期间在提供劳务过程中不慎从屋面脚手架上坠落致伤，有双方当事人当庭陈述、医疗机构的病案资料、司法鉴定意见书等予以印证，故钱正江主张徐金承担侵权赔偿责任并无不当，予以支持。庭审中，徐金对司法鉴定意见书有异议，该鉴定意见由法院委托具有专业资质的鉴定机构所产生，程序合法，且徐金未提出相反证据证明，故对该鉴定意见予以采信。2.宝丰公司、广安公司对钱正江的损失是否应承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害的，发包人知道或应当知道，接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，结合本案实际，广安公司将所承包的滨海宝丰商博城一期一标段项目中的部分工程分包给不具备安全生产条件的徐金施工，致受雇于徐金的钱正江在施工过程中受伤，故广安公司应对钱正江遭受的各项损失承担连带赔偿责任；而宝丰公司与广安公司是工程承包关系，广安公司具有合法的建筑业资质证书和安全生产许可证，宝丰公司无任何选任过失，故宝丰公司对钱正江的损失不承担赔偿责任。3.钱正江在本案中的责任及损失认定。钱正江作为完全民事行为能力人，且多年在建筑行业务工，其在从事高空作业时对自身安全未能尽到必要的注意义务，对自身损害的发生亦存在一定的过错，结合本案实际情况，酌定徐金承担70%的赔偿责任，钱正江对自身的损害承担30%的责任。同时，徐金在事发后垫付的医疗费均可在其应承担的赔偿额中予以充抵。关于钱正江的赔偿计算标准，因其事发前一直在建筑工地从事钢筋工，其收入主要来源于非农业，故对其各项损失可按城镇居民人均可支配收入标准计算。钱正江相关的赔偿项目，认定如下：1.医疗费86427.4元。钱正江主张医疗费86427.4元，为实际发生费用，予以支持。2.伤残赔偿金240912元。钱正江伤情经鉴定构成八级伤残。因此，钱正江的伤残赔偿金为40152元/年×20年×30％=240912元。3.营养费810元。钱正江主张90天×9元/天＝810元，根据其受伤情况，参照鉴定意见，对该项主张予以支持。4.住院伙食补助费576元。钱正江主张32天×18元/天＝576元，符合实际住院天数和规定标准，予以支持。5.误工费19800元。钱正江主张180天×200元/天＝36000元，其受伤休息无法工作，其误工损失实际产生，但钱正江未能提供其固定工资收入，故应按城镇居民平均收入标准计算并参照鉴定意见，认定误工费110元/天×180天=19800元。6.护理费9150元。钱正江主张75元×（32×2+58）天＝9150元，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，结合其治疗的实际情况和鉴定机构的意见，对该项主张予以认定。7.精神抚慰金10000元。钱正江受伤构成八级伤残，确给其造成了精神痛苦，应给予适当的精神损害抚慰金。结合本地区的生活水平及双方过错程度，对该项主张支持10000元。8.交通费800元。钱正江主张4000元，钱正江未能提供相应证据予以证实，考虑到实际就医地点、时间、人数，酌情认定800元。综上，钱正江损失合计368475.4元。因钱正江伤病共存，经鉴定伤病比为90%：10%，故钱正江实际损失为331627.86元。依据当事人之间的过错程度，即徐金应承担232139.5元，徐金已垫付的33688.9元，应依法予以扣减。广安公司经法院合法传唤未到庭应诉，视为其放弃抗辩的权利。
一审法院判决：一、徐金赔偿钱正江各项损失计198450.6元，限判决生效后十日内履行完毕并打至钱正江所提供的银行卡号内；二、广安公司对徐金的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回钱正江的其他诉讼请求。案件受理费6140元，鉴定费4529元，合计10669元，由钱正江负担4669元，徐金负担6000元。
本院二审中，徐金向法庭提交提交两份证据，证据一、（复印件）2015年10月10日建设工程施工合同一份，载明：广安公司将案涉工程部分承包给江苏金拓建设工程有限公司，拟证明本案一审中遗漏了江苏金拓建设工程有限公司。证据二、（复印件）2015年12月3日钢筋工班组施工协议以及安全生产合同各一份。拟证明徐金是江苏金拓建设工程有限公司钢筋工班组负责人，徐金并非雇主，钱正江属于江苏金拓建设工程有限公司的员工，江苏金拓建设工程有限公司应当对钱正江的损失承担赔偿责任。钱正江质证后认为，针对上诉人提供的两份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。一审时徐金未向法庭提交该两份证据，目的是为了损害钱正江的利益，试图以个人的名义承担责任，让法院在承担责任的比例上能够有所倾斜。因为庭审中徐金多次向法庭说明钱正江是徐金找来做工的，事后，徐金就本案与我代理人取得过联系，表明了他愿意承担相应责任。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案中钱正江受雇于徐金并在其承包的工地上担任钢筋工，期间在提供劳务过程中不慎从屋面脚手架上坠落致伤的事实，有当事人当庭陈述、医疗机构的病案资料、司法鉴定意见书等证据在卷证实，足以认定，一审法院判令徐金承担侵权赔偿责任并无不当。一审庭审过程中，徐金的委托诉讼代理人陈述：“徐金在宝丰公司的工地上承包了涉案工程钢筋工项目，仅是劳务承包，是向广安公司承包的，没有签合同。钱正江是徐金找来做工的，做的是钢筋工，工资是由徐金来发，每天是170元。事发的时候钱正江在这个工地上做了不到20天，2016年春节前已将工资结算给钱正江的妻子和儿子。”现徐金又上诉否认其雇佣钱正江，违背了诚实信用和禁反言的诉讼原则，且二审期间提供的证据材料均为复印件，真实性无法确认，难以达到其证明目的。故徐金上诉称其不应承担赔偿责任以及应追加其他当事人的主张等，本院均不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6140元，由徐金负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘圣磊
审判员 吕伟平
审判员 朱 倩
二〇一八年二月二十四日
书记员 严海文