江苏省泰兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰黄民初字第0469号
原告顾某某。
委托代理人张娟。
被告孙某某。
委托代理人徐某某，女（系孙某某之妻）。
委托代理人何学宏、马玲。
被告某建设工程劳务有限公司。
法定代表人季某某，该公司经理。
委托代理人周华。
被告某建设集团有限公司。
法定代表人徐某某，该公司董事长。
委托代理人石征良。
原告顾某某与被告孙某某、某建设工程劳务有限公司（以下简称某劳务）、某建设集团有限公司（以下简称某建设）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年3月11日立案受理，2014年4月16日原告向本院申请追加某劳务及某建设为共同被告，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告顾某某及其委托代理人张娟，被告孙某某及其委托代理人徐某某、马玲，被告某劳务委托代理人周华、被告某建设委托代理人石征良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告顾某某诉称，原告跟随被告孙某某在被告某建设承包的某市国际项目的工地施工。2011年10月6日，由于工程缺少防护设施，原告在施工过程中不慎摔伤，工地负责人随即将原告送往某市医院治疗，10月7日又将原告送往解放军261医院治疗，经诊断为胸椎骨折、腰椎骨折、脊髓损伤、腰部挫伤。2013年10月8日原告进行二次手术，后经某市人民医院司法鉴定所鉴定，原告构成8级伤残。原告出院后，多次与被告协商未果，请求判令被告赔偿住院伙食补助费50元／天计3450元、营养费住院期间50元／天，出院后20元／天合计7050元、误工费150元／天按700天计算计109500元，残疾赔偿金计195228元，交通费3000元、精神损害抚慰金15000元，合计361578元。同时原告在被告某建设承包的工地受伤，被告某建设没有安装必要的安全防护设施，另该工程承包单位系被告某劳务，故两被告均具有法律上的利害关系，请求法院依法处理。
被告孙某某辩称，原被告雇主雇工关系是事实。该工程系某承建的某市国际项目工地，某建设将工程劳务转包给了某劳务公司，某劳务公司将部分劳务分包给了被告，所以本案遗漏当事人，应将某建设及某劳务追加为被告。
原告在受雇佣期间身体受到伤害原因是多方面的，一方面，原告当天受伤前喝酒，导致其受伤，故原告自身存在过错，另一方面，原告诉称工程缺少防护措施，不是事实，实际工程设定了防护网，由于发包方某建设要回填土，要求拆除防护，但某建设并没有及时回填土，导致原告在没有防护的情况下受伤，所以某建设存在过错，也应承担责任。另被告没有资质，故某劳务也应承担相应的责任。原告受伤后所有医疗费均由被告及某劳务已经全部支付，另原告住院期间，被告派员陪护，故应当扣减。
被告某劳务辩称，原告诉称其在某建设承包的工地受伤，与某劳务没有任何关系，同时某劳务在内蒙古建设部门根本没有注册，不可能承建任何工程，事实上某劳务在内蒙古也没有承接工程。被告所承建所有工程项目，被告均与现场施工工人签订劳动合同并缴纳意外伤害保险，支付工资也有工资表、出勤表。被告某劳务虽然与被告某建设签订了合同，但是双方并没有履行，因为被告某劳务到内蒙古备案时，由于某建设的手续有问题，故未能备案，导致我们不能办保险，所以合同没有实际履行。事实上至目前为止，我们没有收到某建设的一分钱，而且我们也没有开过一分钱的发票。另原告主张损失没有法律依据。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。因此原告要求被告承担赔偿责任不符合上述规定。如果原告确实是被告某劳务员工或形成事实的劳动关系，也不是人民法院管辖范围，属于工伤事故，也应当驳回，请求法院依法驳回原告对被告某劳务的诉讼请求。
被告某建设辩称，原告追加某建设为被告没有事实和法律依据，原告系雇员，被告孙某某系雇主，被告某劳务是承包人即分包人，某建设是发包人，对此我们无异议。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害雇主应当承担赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，原告适用人损解释第十一条，后又适用该条第二款，将发包人、分包人列为共同被告，是眉毛胡子一把抓。发包人、分包人不可能或同时列为被告与雇主连带赔偿。被告孙某某接受的是分包人某劳务的业务，只有分包人才知道其资质、安全生产条件，被告某建设不可能知道。另侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，所以无论适用人损解释还是适用侵权责任法，都与被告某建设无关。最后，原告的起诉已经超过诉讼时效，视为原告放弃了诉讼权利，请求驳回原告对被告某建设的诉讼请求。
经审理查明，2011年被告某建设在某熙城国际住宅小区，2011年4月15日被告某建设与被告某劳务签订一份工程结构施工劳务分包合同，承包方式为：扩大劳务分包（包人工、包中、小型机械、包自身范围内的安全文明施工费及整体安全文明施工中的人工费、包辅助材料及塔吊（含安装、拆卸）钢管脚手、含安全网、模板、木方、钢支撑料等），承包范围具体内容为：熙城国际住宅小区工程、主体结构施工图、设计变更、图纸会审、施工方案、技术措施范围内一次性结构中钢筋混凝土施工即：余土清理（含槽、底），基础垫层（含基础混凝土垫层，不含房心回填和肥槽回填）基础砖胎膜及导墙的砌筑，钎探，抹灰等等。此后，被告某建设以被告某劳务为劳务方在熙城国际进行工程建设，但被告某建设并未举证证明实际由被告某劳务进行工程施工。
工程施工期间，由于地下室施工结束，原告所在施工队将安全防护网拆除后，等待被告某建设回填土，但被告某建设未能及时回填土。2011年10月6日，原告在缺少安全防护设施的情况下，不慎摔伤，工地负责人随即将其送往某市医院、中国人民解放军第261医院治疗，2013年10月8日原告继续在中国人民解放军第261医院实施二次手术，共计住院68天，经诊断为胸12胸椎骨折、腰2、4腰椎骨折、脊髓损伤、马尾损伤、腰部挫伤，花去医疗费96760.2元，被告孙某某支付87467.3元。另被告孙某某向原告支付赔偿款58200元，支付住宿费400元，杂支221.8元。
2014年1月3日，经某市人民医院司法鉴定所鉴定，原告T12、L4椎体骨折伴脊髓损伤，主要后遗腰部活动严重受限及排尿排便轻度障碍等，已构成人体损伤8级残疾。
审理中，由于原告坚持不进行三期鉴定，经向本院法医咨询，法医认为，根据病历记载，病人存在大小便失禁，可能不止8级伤残，关于误工期、营养期、护理期，结合病历记载及《人身损害受伤人员休息期营养期护理期评定标准》，脊髓挫伤、震荡，休息30-60日、营养30日、护理30-60日。脊髓挫伤或压迫，休息150-360日，营养90日、护理120-180日。脊髓损伤后遗留感觉运动功能障碍等，根据实际治疗情况，休息期限最长至评残日前一天。本案因为病人胸部固定到腰部是不好劳动的，所以建议误工可以500日为宜，护理期建议6个月，营养期可计算3-5个月。
上述事实有原告提交证人顾某甲、顾某乙、丁某某的证言、项目部项目经理季某某提供的事故调查报告、原告在中国人民解放军第261医院两次住院记录、住院病案、用药清单、住院费票据、某市人民医院司法鉴定书，被告孙某某提交证人尹某甲、尹某乙证言、台头为熙城国际的工程结算单、中国人民解放军261医院病人费用清单、孙某某向原告支付收条、付某、邮政银行的汇款单、陪护证明、杂支票某、住宿费票据400元。被告某劳务提交其他工程合同用工备案花名册、劳动用工合同，被告某建设提交其与被告某劳务劳务分包合同书及原被告当庭陈述等在案证实，本院予以确认。
本案争议焦点：1、原告之损失范围如何确认；2、各赔偿主体如何确认，责任如何划分。
关于焦点一，本院认为，1、医疗费96760.2元，有医疗机构医疗费票据、用药清单及相关医疗文证在案证实，故本院予以认定。2、住院伙食补助费，原告住院68天，故住院伙食补助费计20元／天×68天=1360元，原告主张50元／天，其未能向本院举证证明，故本院不予采纳。3、营养费，原告主张营养期248天，但未能向本院举证证明，且经本院释明，原告坚持不进行三期鉴定，结合原告之病情，经向专业人员咨询，建议3-5个月，结合其住院时间，故本院酌情确认158天，营养费计20元／天×158天=3160元。4、护理费，原告主张住院治疗68天，出院后计算180天，因其未能举证证明，结合本院向专业人员咨询，本院酌情计算180天。参照本地区护工标准，本院酌情计算90元／天，护理费计90元／天×180天=16200元。5、误工费，原告主张出院后计算700天，依据不充分，且原告坚持不进行三期鉴定，考虑到原告T12、L4椎体骨折伴脊髓损伤，且后遗腰部活动严重受限及排尿排便轻度障碍，故本院结合《人身损害受伤人员休息期营养期护理期评定标准》及本院向法医咨询，脊髓损伤后遗留感觉运动功能障碍等，根据实际治疗情况，其中休息期限最长至评残日前一天，结合本案实际，本院酌情计算500天，原告主张150元／天，由于原告跟随被告孙某某打工，根据双方举证，原被告系按工日结算工资，故原告主张误工费标准150元／天，依据不充分，本院酌情参照上年度建筑业平均工资104.45元／天计算，误工费计104.45元／天×500天=52225元。6、残疾赔偿金，原告在城镇打工，故应按城镇居民计算，原告构成8级伤残，残疾赔偿金计32538元／年×20年×30%=195228元。7、交通费，原告主张3000元，考虑到原告受伤后住院治疗、进行伤残鉴定，确需花去部分交通费，故本院酌情计算1500元。8、精神损害抚慰金，结合本地区社会物质文化生活水平，本院酌情计算12000元。合计原告损失计378433.2元。关于被告孙某某辩称，原告住院期间，被告派员陪护，未能得到原告认可，被告亦未能举证证明被告实际已支付护理费的依据，故本院不予采纳。
关于焦点二，本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告系被告孙某某之雇员，其在施工过程中，在缺乏安全网的情况下，应当注意自身安全，由于其疏忽大意而跌落，导致身体受到伤害，故原告自身应承担部分责任。关于被告孙某某辩称，原告受伤前喝酒，导致其受伤，认为原告应当承担相应的责任，但依据不充分，本院不予采纳。被告孙某某与原告系雇主与雇工关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故被告孙某某应当承担雇主责任。被告某建设在实际施工期间，劳务方将安全网拆除等待某建设回填土，由于某建设拖延回填土，劳务方不能安装安全网，导致事故发生，被告某建设存在过错行为，应当承担相应的过错责任。被告某建设承建某市国际住宅小区，虽然其与被告某劳务签订了一份工程结构施工劳务分包合同，但其后，该工程是否实际由被告某劳务施工，作为工程劳务发包方，如工程实际由某劳务施工，被告某建设应当拥有与某劳务工程结算的相关依据。被告孙某某辩称，某劳务公司将部分劳务分包给了被告，被告孙某某亦未能提交某劳务分包或结算的依据，本院亦难以确认被告孙某某系某劳务的分包人。被告某劳务辩称，被告某劳务虽然与被告某建设签订了合同，但是双方并没有履行，由于在施工地不能备案，导致不能办保险，故合同没有实际履行，且被告某劳务没有收到某建设一分钱，也没有开过一分钱的发票。庭审中，经本院多次释明，被告某建设并未能向本院举证证明工程实际由被告某劳务施工、结算，故被告某建设应当承担举证不能的法律后果，对被告某劳务之辩称理由本院予以采纳。由于被告某建设并未能举证证明其将工程发包给具有施工资质的单位施工，被告孙某某作为劳务包工头，其进入被告某建设所承建的工程中施工，是其他人转包给孙某某，还是某建设直接分包给孙某某，被告某建设作为工程承包人应当知晓并认可，由于被告某建设不能举证证明被告孙某某具有施工资质，故应当与雇主承担连带责任。综上所述，根据原被告各自的过错责任，本院确定原告自身承担20%的责任，被告孙某某承担45%的责任，被告某建设承担35%的责任为宜，且被告某建设对被告孙某某所承担的45%的部分应当承担连带责任。
关于被告某建设辩称，原告已超过诉讼时效，对此本院认为，原告受伤时间发生于2011年10月6日，2013年10月8日原告继续实施二次手术，2013年10月24日出院，其后，原告于2014年1月3日进行伤残鉴定。故原告诉讼时效起算日应为2014年1月3日起计算，原告提起的本次诉讼为2014年3月11日，故被告某建设该辩称理由本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，第一百三十一条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第二款、第十七条，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告孙某某赔偿原告医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失合计人民币171294.94元，被告孙某某已支付146289.1元，余款24005.84元限于本判决生效之日起10日内履行，被告某建设承担连带责任。
二、被告某建设赔偿原告医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失合计人民币132451.62元，限于本判决生效之日起10日内履行。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2130元，原告负担426元，被告孙某某负担958.5元，被告某建设负担745.5元（此款原告已预交，两被告于履行时一并加付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时通过当地银行交纳案件上诉费2130元（开户行：农行；户名：泰州市财政局；账号：20×××88）。
审 判 长 宋炳忠
审 判 员 蒋鹏飞
人民陪审员 潘 婷
二○一五年元月十九日
书 记 员 丁 一