山东省滨州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）鲁16执异29号
异议人（利害关系人）威海市聚成水电工程有限公司。住所地：威海经济技术开发区凤林街道青岛南路****号。
法定代表人王德龙，该公司经理。
申请执行人耿瑶，男，1983年1月21日生，汉族，住邹平县。
被执行人滨州泰岳商贸有限公司。住所地：邹平县韩店镇肖镇村。
法定代表人夏紫阳，该公司总经理。
被执行人夏紫阳，男，1984年3月8日生，汉族，住邹平县。
被执行人刘培培，女，1985年8月11日生，汉族，住邹平县。
被执行人山东省邹平县长青麦业有限公司。住所地：邹平县韩店工业园。
法定代表人夏尚喜，该公司执行董事。
本院在执行耿瑶与滨州泰岳商贸有限公司（以下简称滨州泰岳公司）、夏紫阳、刘培培、山东省邹平县长青麦业有限公司民间借贷纠纷一案中，异议人威海市聚成水电工程有限公司（以下简称威海聚成公司）于2015年3月30日提出书面异议，本院受理后，于2015年6月23日作出裁定。威海市聚成水电工程有限公司及耿瑶均提出复议，省高院审查后，于2015年12月2日裁定撤销（2015）滨中执异议字第23号执行裁定，由本院重新审查。本院依法重新组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
异议人威海聚成公司异议称，一、滨州中院裁定扣留、提取并强制扣划涉案工程款共计720万元无事实和法律依据。1、异议人与泰岳商贸公司在2010年6月9日签订了《合作协议》，双方约定采取BT运作方式承建邹平县胜利河桥及孝妇桥工程，具体由异议人负责建设施工，泰岳商贸公司负责融资，并对双方权利义务、利润分配等内容进行了约定。《合作协议》第三-1、-2条约定：“工程利润为：审计结算后经邹平交通局确认的工程结算价格减去1700万元成本价为本工程的工程利润（含税）”。双方利润分配比例为：甲方获得本工程利润的60%，被执行人为40%，以上分配利润均各自承担相应的税款；第四-1条约定：“回收的资金首先用于偿还工程实际融资本金，当本金还完后再按各自分配比例获得相应资金”。2、2017年12月16日，经邹平县政府投资评审中心委托，仲泰造价咨询公司出具了工程造价定案结果。2018年3月9日，异议人与被执行人泰岳公司一致确认最终结算结果，据此，异议人尚欠泰岳公司数额为502888.23元。3、通过上述分析可以看出，在工程未经审计决算前，被执行人泰岳公司在异议人承建工程中应得份额是不确定的，被执行人泰岳公司在异议人承建的工程中不享有到期债权，不具备执行条件。（2013）滨中执字第76号一系列裁定书及协助执行通知书强制扣划工程款无事实和法律依据，属于违法执行行为，应当对异议人承担赔偿责任。
二、（2013）滨中执字第76-1号执行裁定书适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条第一款并未规定“扣留”这种强制执行措施，因此，滨州中院依据上述条文裁定扣留财产属于适用法律错误。三、滨州中院采取的执行措施严重违反法定程序。2015年1月16日，异议人收到了滨州中院邮寄送达的（2013）滨中执字第76-3号执行裁定书。但后来异议人向邹平县国有资产投资经营有限公司了解得知，滨州中院已于2015年1月5日采取了提取措施，在此过程中滨州中院未依法给该公司及异议人送达相应的法律文书，滨州中院的强制执行已造成了异议人的巨额损失。综上所述，滨州中院将属于案外人的财产予以强制执行，没有事实和法律依据，应当予以撤销。请求撤销（2013）滨中执字第76-1号、76-3号、第76-5号、第76-6号执行裁定书；依法向异议人返还超额执行的工程款2171117.57元及2015年1阅日起至该款付清之日的利息。
本院查明，耿瑶诉泰岳商贸公司、夏紫阳、刘培培、山东省邹平县长青麦业有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2012年8月3日作出（2012）滨中民四初字第6号民事判决：一、泰岳商贸公司于本判决生效后十日内偿还耿瑶借款本金492万元及相应利息；二、夏紫阳、刘培培、山东省邹平县长青麦业有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任。山东省邹平县长青麦业有限公司向山东省高级人民法院提出上诉后，省高院判决维持了原判。案件进入执行后，上述被执行人未履行法律文书确定的义务。2013年4月19日，本院作出（2013）滨中执字第76号执行裁定，扣留被执行人滨州泰岳公司在威海聚成公司承建邹平县交通局胜利河桥、孝妇桥工程中应得份额中的工程款650万元。同时向邹平县交通局和邹平县财政局送达协助执行手续。同日，本院再次作出（2013）滨中执字第76-1号和（2013）滨中执字第76-2号执行裁定，扣留被执行人滨州泰岳公司在威海聚成公司承建邹平县交通局胜利河桥及孝妇桥工程中应得份额中的工程款650万元。同时向异议人威海聚成公司送达协助执行手续。2014年1月27日，本院作出（2013）滨中执字第76-3号执行裁定，裁定扣留被执行人滨州泰岳公司在威海聚成公司承建邹平县交通局胜利河桥、孝妇桥工程中应得份额中的650万元。2014年11月5日，本院作出（2013）滨中执字第76-3号执行裁定书（与2014年1月27日作出的裁定书重号），裁定提取被执行人滨州泰岳公司在威海市聚成水电工程有限公司承建邹平县交通局胜利河桥、孝妇桥工程中应得份额中的70万元。2014年11月7日，本院依据（2013）滨中执字第76-2号和76-3号裁定要求邹平县财政局协助提取被执行人、异议人在邹平县交通局胜利河桥、孝妇桥的工程款时，邹平县财政局提出了因县财政运行现状及年初预算，没有安排两桥工程款，故无法协助扣划项目款项。2014年11月19日，本院认为被执行人滨州泰岳公司在邹平县国有资产投资经营有限公司有到期债权，作出（2013）滨中执字第76-5号裁定，扣划邹平县国有资产投资经营有限公司银行存款共650万元。2015年1月5日，本院作出（2013）滨中执字第76-6号裁定，扣划邹平县国有资产投资经营有限公司银行存款共70万元。2015年1月5日，本院向邹平县国有资产投资经营有限公司开立银行账号的银行发出协助扣划存款通知书，分别扣划了邹平县国有资产投资经营有限公司的银行存款650万元和70万元至本院执行账户。2015年1月22日，本院将上述款项中的7136600元过付给申请执行人耿瑶。
异议人提出异议时，向本院提交了2010年6月4日异议人与邹平县人民政府签订了《邹平县北外环东延工程投资建设与移交收购合同》及其与被执行人滨州泰岳公司于签订的《合作协议》。2010年6月9日签订的《合作协议》及其部分证明。从合作协议看，双方合作以异议人名义中标邹平交通局胜利河桥、孝妇桥工程，该工程采取BT运作方式。由异议人负责工程施工、计量及其工程量结算。被执行人主要负责项目融资，运作费用和工程竣工结算后的费用处理。该协议对利益分配方式进行了约定：双方共同确认施工合同成本价为1700万元（含税），利润为审计结算后经邹平县交通局确认的工程结算价格减去1700万元成本价为本工程的利润。利润分配比例为异议人获得该工程利润的60%，被执行人为40%，税款自负。该协议同时约定对施工期间回收的资金首先用于偿还被执行人因该工程实际融资的本金，当本金还完后再按各自分配比例获得相应资金。
另查明,2010年6月4日，邹平县人民政府、威海市聚成水电工程有限公司、邹平县北外环东延工程建设指挥部签订《邹平县北外环东延工程投资建设与移交收购合同》，从该合同看出，由威海市聚成水电工程有限公司承建邹平县北外环东延工程第四合同段，即胜利河大桥、孝妇河中桥，合同价以实际结算为准。邹平县北外环东延工程建设指挥部代表县政府作为该项目的具体管理机关。项目交工时间定为2010年12月20日。款项支付时间约定为：工程交付或者使用之日起10日内支付工程全款的30%；工程交付或者使用满一年后10日内支付工程全款的30%；工程交付或者使用满二年后10日内支付工程全款的40%。从异议人提交的部分资料看，截止2013年2月7日，邹平县北外环东延工程建设指挥部累计向异议人拨款1145万元，该款项实际由被执行人领取并出具收据，异议人予以认可。
在异议审查期间,异议人与滨州泰岳公司经过结算，于2018年3月9日共同签署了结算书，异议人尚欠滨州泰岳公司5028882.43元。
本院认为，本案存在的焦点是，本院的执行程序是否正确的问题。
一、邹平县国有资产投资经营有限公司代表邹平县人民政府与异议人签订合同，也应当由异议人结算工程款，虽然，实际上滨州泰岳公司结算了部分工程款，应当视为异议人的授权行为，邹平县人民政府或邹平县国有资产投资经营有限公司与被执行人滨州泰岳公司无直接的合同关系。因此如果被执行人滨州泰岳公司存在到期债权，债务人是异议人，不是邹平县国有资产投资经营有限公司，因此无论是否存在到期债权，协助执行人应当是异议人，不是邹平县国有资产投资经营有限公司，将邹平县国有资产投资经营有限公司作为协助执行人不当。
二、关于被执行人滨州泰岳公司是否在异议人处有收入或者是否享有到期债权问题。本案中，从案件事实及执行经过看，两桥工程当时执行时没有审计结果，异议人与滨州泰岳公司之间的合作事宜没有结算。故被执行人、异议人在双方合作协议中应得利润问题，执行程序中无法直接迳行确定，即无法确定是否享有到期债权及到期债权的数额问题。本案中，在未查清两桥工程建设项目工程款实际数额、利润之前，单凭被执行人、异议人的合作协议而认定存在到期债权及其利润，从而直接扣划被执行人与异议人两方在相关单位的工程款款，等于是直接确定了被执行人与异议人应分得利润，以此直接扣划第三人邹平县国有资产投资经营有限公司账户资金，违反了关于执行到期债权的有关规定。在关于执行到期债权方面，法律和司法解释的规定均体现了需要第三人即协助执行人的认可，并且规定了严格的程序。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63的规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”由此可见，本案执行中需要先行给作为协助执行人的异议人送达执行通知书。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》61条第二款（2）、（3）项规定：第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；本院执行中在没有给作为协助执行人的异议人送达执行通知书的情况下，直接扣划异议人与被执行人双方共有的款项，违反了法定程序。另外从性质上看，该款项属于工程款，不能认定为《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》36条规定的收入，因此作为收入扣留或者提取的执行裁定不当。
综上，本院在执行过程中认定违反法定程序，适用法律错误，应予撤销。但是对于超出执行的款项，应当在该裁定书最终生效后才能确定，并且属于执行工作中依法执行事项，不属于异议复议事项，对异议人要求返还超额执行的工程款及利息的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条和最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二款的规定，裁定如下：
一、撤销本院的（2013）滨中执字第76-1号、76-3号、第76-5号、第76-6号裁定。
二、驳回异议人要求返还超额执行的工程款及利息的请求。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审判长 李然深
审判员 赵海永
审判员 方月伦
二〇一八年四月十九日
书记员 周 悦