陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕01刑终365号
原公诉机关陕西省西安市新城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马江波，男，1989年11月5日出生于陕西省武功县，汉族，中专文化，个体经营者。2016年10月10日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。
辩护人高军，陕西博纳新律师事务所律师。
陕西省西安市新城区人民法院审理新城区人民检察院指控原审被告人马江波犯故意伤害罪一案，于2017年3月29日作出（2017）陕0102刑初167号刑事判决。宣判后，原审被告人马江波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年9月25日9时许，被告人马江波和被害人王波在本市新城区多彩新天地商城西门处，因会车相让发生争执，后马江波和王某2发生厮打，在厮打过程中，马江波脚踢王某2右腿膝盖处，致其右侧胫骨平台骨折。经鉴定，王某2损伤程度属轻伤一级，伤残等级属九级。2016年10月10日，被告人马江波在其父亲带领下到公安机关接受调查，同日被刑事拘留。
据此，原审法院认为，被告人马江波故意伤害他人身体，致他人轻伤，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款规定的故意伤害罪。被告人马江波在被公安机关依法传唤后能主动到案并如实供述自己的犯罪事实，属自首，可对其依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款之规定，以被告人马江波犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年又八个月。
马江波上诉提出：原审法院未考虑本案因民间纠纷引发、且被害人存在过错的情节，对其量刑过重。辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人马江波故意伤害被害人王某2，并致其轻伤的事实是清楚、正确的，有经一审法院庭审质证、认证的下列证据予以证明。
1、报案材料、受案登记表、破案经过、抓获经过证明，2016年9月25日9时40分左右，吕某拨打110电话报警称，其丈夫王某2与一胖一瘦两名男子在多彩新天地西门口发生打架，王某2被打伤。2016年10月10日，民警电话通知犯罪嫌疑人马江波的父亲马某1，让其通知马江波到派出所接受调查。随后，马某1带马江波到派出所投案。
2、被害人王某2陈述，2016年9月25日9时30分左右，他开车行驶至新城区西半截巷内时，对面有辆车把他挡住了，他就下车准备进商场，让妻子吕某挪车。他刚走到西门门口，一个较胖的男子（马江波）说他脾气真大，他没有理会对方，并随口说“你爱在这停就在这停”，旁边一个较瘦的男子（马某2）就骂了他一句，他就和对方相互骂了几句，那个较瘦的男子就用手把他推进了通道内。这时，那个较胖的男子也冲了过来，朝他脸上打了一拳，用脚朝他腿上踢了一脚，他就倒在地上护住头，对方两人又朝他身上腿上踢了几脚，他就喊“断了、断了，不要动”，对方就跑了。过了一会儿，120来了，把他固定在担架上抬走了。当时现场还有一个女子将他妻子也打伤了。
3、西安市红会医院诊断证明书、陕西佰美法医司法鉴定所陕美法司［2016］临鉴字第1698号法医临床司法鉴定意见书证明，被害人王某2右侧胫骨平台骨折，右侧腓总神经手术。经鉴定，王某2的损伤程度属轻伤一级，伤残等级属九级。
4、证人吕某（系被害人王某2之妻）证言证明，2016年9月25日早上9时40分许，她和王某2开车从长乐西路往多彩新天地旁的半截巷走，巷里出来了一辆白色轿车，因为巷子比较窄，双方就堵住了。在错车的过程中，她老公先下车准备去店里，她继续往半截巷里面的停车场开。这时，她从后视镜里看到她老公和两名男子打了起来，她赶紧上前拉架，但是拉不开。她老公和一个年龄稍微大点的女人撕扯起来，一个瘦小伙（马某2）用拳头在她老公脸上打，一个胖小伙（马江波）就跳了起来，一脚踢到她老公的膝盖上，她老公就倒地起不来了，对方跑了，她拨打120将老公送医治疗，并去了派出所报警。她老公的右腿膝盖处骨折了脸也肿了，她的鼻子和手被对方抠烂了。她一开始并不认识对方，后来听说是一楼甲2号的商户，叫马江波。
吕某经过混杂辨认，从12张照片中辨认出马江波就是案发当日踢伤王某2膝盖的人。
5、证人马某2（系被告人马江波之弟）证言证明，案发当日他和父母还有哥哥马江波想去旅游，大约10时，他和父母在西半截巷南口等马江波去多彩新天地取车，由于等的时间有点长，他就想进去看看，结果看到他哥和一辆进去的车“顶牛”，开始两个车都没有让，后来他哥就给对方让了。那辆车过去以后，对方车上的男子跑下来挑衅他哥，他就问对方怎么回事，对方就推搡他，他一直在挡。对方又过来一个女的也帮那个男子动手打他，他哥就从车上下来，两个人又打他哥。他母亲来拉架，对方又打他母亲。他哥和对方男子打了起来，那名男子突然倒在地上没有起来，双方就停了下来。
6、证人马某3（系多彩新天地商场保安）证言证明，他在多彩新天地商场西门口值班时，听见商场的两家商户互骂了一句，随后二楼的商户就走到商场西门口通道内，一楼的商户，一胖一瘦紧接着就进去了。他感觉不对劲，就从值班岗亭内跑到了通道内。他看见一胖一瘦两个男子把二楼商户挤到墙上，拳打脚踢持续了约半分钟。较胖的男子站在被打男子的右侧，用拳头打对方的右脸并用脚踢对方的右腿。较瘦的男子站在被打男子的左侧，用手朝对方身上打。被打男子当时也还手了，朝对方身上打。当时周围围了很多人，把双方劝开了。一胖一瘦两个男子就离开了，二楼商户的那个男子被打倒在地上。过了一会120来了，把那男子固定在担架上抬走了。
7、证人刘某,4证言证明，案发当日9时30分，他经过长乐西路多彩新天地商城一楼中通道，看到一个较胖的男子和一个较瘦男子正在打另外一个男子（王某2），较胖的男子一拳把王某2打倒在地，然后两个人围着王某2用脚踢，持续踢了半分钟左右，主要踢在王某2的大腿、膝盖、还有头上，较瘦的男子踹了王某2左侧的腿，较胖的男子先是一拳把王某2打倒了，然后站在王某2右侧用脚踹。王某2没有还手的机会，一直被打。然后双方被周围的群众拉开了，打人的两个男子和旁边一个女子就跑了。王某2已经被人打倒并蜷缩在地，一直喊“断了、断了”，他就拨打了120，医生来了以后把王某2固定到担架上拉走了。
8、证人任某的证言证明，案发当日9时30分，他在多彩新天地西门口抽烟，看见里面通道有人打架，就跑过去看。他看见王某2倒在地上，较胖的男子用脚踢王某2的腿，另外一个用拳头打。打了一会儿，旁边的人把他们劝开，一胖一瘦两个男子就跑了，王某2躺在地上喊不能动了，过了一会120来了将王某2抬到担架上固定好了。
9、证人赵某（系被告人马江波之母）的证言证明，案发当日9时左右，她和两个儿子还有老公马某1带孙子准备去临潼玩。她和二儿子马某2、马某1抱着孙子先去了多彩旁边的交通银行门口等着，让马江波将车从多彩商城停车场开出来。马江波开出来的时候和外面进来的一个车堵住了，然后两人发生了口角。马某2就过去看怎么回事，她也跟着过去了。过去以后她发现对方男子和马某2撕扯起来，就赶紧去拉架。对方女的过来后，她和对方女的撕拉在一起，对方将她的脖子和脸都抓破了。这时看见很多人往商场里跑，她看见马江波和马某2两人从商场里面出来，她就也走了。马某2被打的比较重，嘴和脖子被抓伤，左耳神经性耳聋，马江波右胳膊被打肿了。对方男子在打架过程中坐到地上被120拉走了。当天下午听商场的人说对方腿骨折了。
10、证人马某1（系被告人马江波之父）的证言证明，案发当天他在多彩新天地西侧交通银行门口等大儿子马江波开车出来，准备去兵马俑旅游。他妻子看见他家的车被另外一辆车卡住了不让路，他就让二儿子马某2过去看一下。马某2好像和对方吵架了，对方老婆把他二儿子的脖子、脸、嘴抓伤了。马江波过去拉架，对方就打马江波。等他过去的时候，三人已经厮打到多彩新天地商场西侧通道了，过了几分钟，那个男子坐到了地上被120拉走了，随后商场保安就让他和孩子走了。当天下午，他听商场的人说对方腿骨折了。
11、上诉人（原审被告人）马江波供述，2016年9月25日早上，他和家人准备去临潼，他到多彩新天地西门口取车往外开，这时迎面来了一辆车，对面车上的男子将车停在路中间就下了车，他看僵持在那里就主动将车往后倒，对方车上的女的就将车开了过去，那个男子经过他车的时候，他就在车里向对方竖起了大拇指，对方一边走一边回头看他并且嘴里还嘟囔。他弟弟马某2从商场西门出来后就和对方吵了起来，他当时还没有下车，看见对方两口子都和他弟弟在吵并将他弟弟推到商城西门里面，他就赶紧下车过去。这期间他母亲也过去劝架，他指着对方说不要动手，但是对方仍动手打马某2，他就直接冲上去用手和脚打了对方男子，对方也用拳头打他，他用胳膊挡了一下胳膊就肿了，他踢到对方腿上，将对方打倒在地，具体是左腿还是右腿记不清了。对方让他打120，他没有理会就和马某2走了。
马江波指认多彩新天地西门口是其打伤王某2的地方。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人马江波故意伤害他人身体，致一人轻伤并九级残疾，其行为已构成故意伤害罪。对马江波及其辩护人所提原审法院未考虑本案因民间纠纷引发、且被害人存在过错的情节，对马江波量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，本案因会车纠纷引发，双方在处理纠纷的过程中均有不当言行，原审法院在充分考量案件起因及危害后果的前提下，考虑到马江波具有自首情节，已对其从轻处罚，量刑适当，故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 屈红英
审判员 尤德民
审判员 许 楠
二○二○一七年五月三十一日
书记员 李 蓓