海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三亚民二终字第184号
上诉人（原审原告）王晓莉。
委托代理人王晓华。
委托代理人谢华平。
被上诉人（原审被告）三亚亚龙湾开发股份有限公司亚龙湾凯莱仙人掌度假酒店。
法定代表人俞峰。
委托代理人张炜。
委托代理人袁杰。
被上诉人（原审被告）中国人民解放军总医院海南分院招待所（又名三亚海棠湾9号）。
负责人亢春玲。
委托代理人张春生。
上诉人王晓莉因与被上诉人三亚亚龙湾开发股份有限公司亚龙湾凯莱仙人掌度假酒店（简称仙人掌酒店）、被上诉人中国人民解放军总医院海南分院招待所（又名三亚海棠湾9号，简称9号酒店）确认劳动关系纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第1712号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王晓莉及其委托代理人王晓华、谢华平，被上诉人仙人掌酒店的委托代理人袁杰，被上诉人9号酒店的委托代理人张春生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：尼古拉斯（英文名：NICOLASCLAUDESOLARI），瑞士国籍，生前系王晓莉配偶。尼古拉斯2012年3月5日入职9号酒店担任总经理。9号酒店持有的证照为“军队单位对外有偿服务许可证”，因其为部队所属，不能与劳动者签订劳动合同，故委托仙人掌酒店与尼古拉斯签订劳动合同。2012年6月6日，仙人掌酒店与尼古拉斯签订了《任命书》，并为尼古拉斯办理了《中华人民共和国就业许可证书》（编号：20120145）以及外国人就业证。2013年11月26日早，尼古拉斯在巡视酒店过程中突感身体不适，经医院抢救无效死亡。尼古拉斯自入职9号酒店起，一直从事9号酒店安排的工作，接受9号酒店的管理并领取9号酒店发放的薪酬、享受9号酒店给予的福利。
另查，尼古拉斯入职9号酒店之前，9号酒店作为委托方与作为受托方的凯莱公司签订了《委托管理合同》，合同约定由凯莱公司对9号酒店进行管理，对于包括总经理在内的高级管理人员，由凯莱公司推荐并征得9号酒店认可后由9号酒店聘用，与9号酒店建立劳动关系。高级管理人员的报酬及福利待遇从9号酒店经营成本中列支。尼古拉斯意外身亡事件发生在合同期限内。仙人掌酒店亦与凯莱公司之间存在委托管理合同关系。
还查，王晓莉曾向三亚市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称三亚劳动仲裁委）申请劳动仲裁，请求仲裁裁决：确认尼古拉斯与仙人掌酒店或9号酒店存在劳动关系。三亚劳动仲裁委于2014年11月28日作出三劳仲裁字（2014）第563号仲裁裁决书，裁决：驳回王晓莉的全部仲裁请求。王晓莉不服，遂诉至原审法院，请求：确认尼古拉斯与仙人掌酒店存在劳动关系。
原审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位用工之日起即与劳动者建立劳动关系，该法第十条第三款规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。由此可知，劳动关系的建立，关键在于用人单位与劳动者之间是否有实际用工的关系，即劳动者是否受用人单位的规章制度的管理并从事用人单位安排的有报酬的劳动。仅根据用人单位与劳动者签订的劳动合同，并不能认定双方之间存在劳动关系。王晓莉援引的《最高人民法院管理审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款的规定，仅能说明取得就业证是外国人与内地用人单位建立劳动关系的必要条件，而非充分条件。
本案中，尼古拉斯虽与仙人掌酒店签订了《任命书》并办理了相应的外国人就业手续，却一直供职于9号酒店。王晓莉主张仙人掌酒店与9号酒店同为凯莱公司的托管酒店，该二酒店之间存在关联关系，由此，尼古拉斯在9号酒店的工作内容可视同为在仙人掌酒店的工作内容，同属于凯莱酒店的业务组成部分。本院认为，9号酒店、仙人掌酒店、凯莱公司系三个相互独立的经济个体，虽9号酒店、仙人掌酒店均委托凯莱公司进行管理，但这不能证明9号酒店、仙人掌酒店之间存在人事方面或业务方面的共享关系或其他法律关系。王晓莉将尼古拉斯在9号酒店工作的事实等同于尼古拉斯在仙人掌酒店工作无法律依据。
王晓莉在未提供证据证明尼古拉斯与仙人掌之间存在实际用工关系的情况下，仅根据双方签订的《任命书》及办理的相应的外国人就业许可证书主张双方之间存在劳动关系依据不足，本院不予采纳。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：尼古拉斯（英文名：NICOLASCLAUDESOLARI）与三亚亚龙湾开发股份有限公司亚龙湾凯莱仙人掌度假酒店不存在劳动关系。案件受理费人民币10元（王晓莉已预缴5元），减半收取，由原告王晓莉负担5元。
上诉人王晓莉上诉称：一、仙人掌酒店为尼古拉斯办理了《外国人就业许可证书》和《外国人就业证》，应认定双方存在劳动关系。根据《外国人在中国就业管理规定》第五条，用人单位聘用外国人需为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条规定，外国人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。可知取得《外国人就业许可证书》和《外国人就业证》是外国人与中国用人单位建立劳动关系的充分必要条件。本案中仙人掌酒店为尼古拉斯办理《外国人就业证》并签订《任命书》，应认定双方存在劳动关系。二、尼古拉斯在9号酒店工作的事实不影响其与仙人掌酒店之间劳动关系的认定。仙人掌酒店与9号酒店均是委托凯莱集团管理的酒店，尽管尼古拉斯在9号酒店工作，但其是受凯莱集团的指示委派，其工作内容同在仙人掌酒店工作内容一致，是凯莱集团业务的组成部分，两个酒店的经营业务以及相关行政管理事务均与凯莱集团有实质关联。仙人掌酒店对9号酒店与凯莱集团的托管关系是明知的，对尼古拉斯一直要在9号酒店工作的事实也是明知的，故其为尼古拉斯办理办理《外国人就业证》及签订《任命书》的法律后果是知晓的，其是认可与尼古拉斯的劳动关系的。三、仙人掌酒店应承担其与尼古拉斯合法劳动关系的所有法律责任。仙人掌酒店抗辩其是受凯莱集团委托，代为办理外国人就业许可，这是不能成立的，不能免除其责任。仙人掌酒店作为用人单位应更熟悉为关联公司办理外国人就业手续的法律后果。尼古拉斯借调到9号酒店，不影响尼古拉斯与借出单位仙人掌酒店存在劳动关系。请求：撤销原审判决，改判尼古拉斯与仙人掌酒店存在劳动关系。
仙人掌酒店辩称：仙人掌酒店是受9号酒店的委托代为办理外国人就业许可手续，《任命书》和就业证仅仅是形式要件，尼古拉斯与仙人掌酒店之间并未相互履行劳动权利义务，未形成事实上的劳动法律关系。尼古拉斯未向仙人掌酒店提供劳动，其自工作之日至过世一直在9号酒店工作。9号酒店一直向尼古拉斯支付劳动报酬，9号酒店的规章制度对尼古拉斯进行约束。尼古拉斯的《税收完税证明》和工资单的主体是9号酒店，与仙人掌酒店无关。实际用工方是9号酒店。王晓莉主张的借调关系是不符合事实的，仙人掌酒店、9号酒店、凯莱集团均是独立的法人，相互之间没有隶属关系。仙人掌酒店与凯莱集团的《委托管理合同》明确双方是委托管理关系。请求驳回王晓莉的上诉请求。
9号酒店辩称：尼古拉斯在9号酒店工作期间并未取得用人单位为9号酒店的外国人就业许可证，其在未取得合法就业许可证之前，其作为外国劳动者的身份、资格等未经过国家行政管理部门的批准与确认，不具有我国劳动法意义上的主体资格，尼古拉斯与9号酒店之间不存在法律意义上的劳动关系。王晓莉主张是借调关系，借调关系的特征有：一是借入单位与借出单位签订借调合同，二是借调人员的工资、福利待遇不予改变，由借出单位发放。本案仙人掌酒店与9号酒店没有签订借调合同，尼古拉斯的工资、待遇一直由9号酒店发放，不符合借调关系的特征。尼古拉斯与仙人掌酒店未发生任何实质上的权利义务关系。请求驳回王晓莉的上诉请求。
经审理查明：原审法院认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：尼古拉斯是否与仙人掌酒店之间存在劳动关系。
根据《外国人在中国就业管理规定》第二十四条规定：“外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。”本案尼古拉斯的《外国人就业许可证书》登记的单位是仙人掌酒店，而各方对尼古拉斯自始至终在9号酒店工作的事实并无异议，尼古拉斯在中国就业的实际用人单位与其就业证所注明的单位不相一致，不符合法律规定。王晓莉请求确认尼古拉斯与仙人掌酒店存在劳动关系，但尼古拉斯从未在仙人掌酒店实际工作，其从始至终只在9号酒店工作，由9号酒店进行发放工资、福利待遇，接受9号酒店的规章制度管理，仅凭《外国人就业许可证书》登记的单位是仙人掌酒店就主张尼古拉斯与仙人掌酒店之间存在劳动关系，缺乏劳动事实的支撑，不予支持。王晓莉主张仙人掌酒店与9号酒店对尼古拉斯形成借调法律关系，但从本案事实来看，尼古拉斯亦一直在9号酒店工作，由9号酒店一直发放工资、待遇，且9号酒店与仙人掌酒店是两个独立的法人，二者也未签订借调协议，王晓莉的该主张没有事实和法律依据，不予支持。
综上，王晓莉的上诉请求于法无据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理10元（王晓莉已预交），由王晓莉负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓艳
审判员 袁俊杰
审判员 梁 泽
二〇一五年九月二十一日
书记员 陈 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。