云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）云23刑终82号
上诉人（原审被告人）起永顺，男，1987年1月26日生，彝族，云南省南华县人，初中文化，农民，住云南省楚雄彝族自治州南华县。
辩护人及附带民事诉讼代理人温波，云南群乐律师事务所律师，附带民事诉讼部分为特别授权代理。
附带民事诉讼代理人赵光强，牟定县共和镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）起正英，女，1973年6月14日生，彝族，云南省姚安县人，小学文化，农民，住楚雄彝族自治州南华县龙川镇。系偏执型精神分裂症患者（未到庭）。
法定代理人王万生，男，1973年11月11日生，彝族，云南省牟定县人，初中文化，农民，住楚雄彝族自治州牟定县，现暂住楚雄市开发区，系起正英之夫。
委托代理人张宏，云南务实法律服务所法律工作者。代理权限为：特别授权代理。
南华县人民法院审理自诉人暨附带民事诉讼原告人起正英自诉的被告人起永顺犯故意伤害罪刑事附带民事一案，于2017年6月2日作出（2017）云2324刑初21号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人起永顺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人起永顺及辩护人暨附带民事诉讼代理人温波、附带民事诉讼代理人赵光强，被上诉人起正英的法定代理人王万生、委托代理人张宏到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2016年12月5日，自诉人起正英将被告人起永顺家种的蔬菜及重楼（药材）拔毁，起永顺发现后到菜地里对起正英的行为进行制止，起永顺踢了蹲在地上拔菜的起正英右侧肋部一脚，将起正英踢倒在地，后黑龙凤、黑罗兰赶到菜地将起正英拉开，随后起正英被送往南华县人民医院住院治疗，后又转院至楚雄州中医院住院治疗，在楚雄州中医院出院后又到楚雄州第二人民医院住院治疗。起正英的伤情经南华县人民医院诊断为多处软组织挫伤；经楚雄州中医院诊断为右胸第7肋骨骨折，全身多发皮肤软组织挫伤等，X光摄片显示右胸第10肋骨骨折，三维成像显示右胸第7肋骨骨折，复查三维成像显示右胸第7、9、10肋陈旧性骨折、断端骨痂生长；楚雄州第二人民医院诊断为偏执型精神分裂症。经鉴定，起正英右胸第7、9、10肋骨骨折构成轻伤二级，起正英偏执型精神分裂症与外伤之间存在间接性诱发关系，误工期120天、护理期80天、营养期80天。
另查明，起正英在楚雄州第二人民医院住院期间请假19天，实际就餐48天，民政减免伙食费480元，实际支付伙食费153元；起正英在楚雄州第二人民医院住院产生的医疗费用中，南华县民政局救助医疗费851.83元、云南省新型农村合作医疗及大病理赔实际补偿10952.14元，起正英实际支付住院费365.07元。
认定上述事实，有下列证据在卷证实：
1、接警记录、受案登记表在卷证实，2016年12月5日12时12分，王万生报警称其妻子被人打了，需要救护车，请求处理；2016年12月5日14时11分，起永顺报警称其家菜地里种植的蔬菜及重楼（药材）被起正英拔毁，请求处理。
2、起正英的身份证复印件、户口本复印件以及王万生的身份证复印件、结婚证复印件在卷证实，起正英、王万生的身份信息，二人系夫妻关系。
3、南华县人民医院的出院证在卷证实，2016年12月5日至6日，起正英在南华县人民医院住院治疗1天，经诊断为多处软组织挫伤，腹痛原因不明，建议转上级医院进一步诊治。
4、楚雄彝族自治州中医院病情诊断证明书、出院证在卷证实，2016年12月6日至23日，起正英在楚雄彝族自治州中医院住院治疗17天，经诊断为右胸第7肋骨骨折，全身多处软组织挫伤等，且住院期间需专人陪护。
5、楚雄彝族自治州中医院放射科检查报告单在卷证实，2016年12月6日经摄片检查，起正英右胸第10肋骨骨折。
6、楚雄彝族自治州中医院CT影像诊断报告书在卷证实，2017年2月4日经CT影像检查，起正英右胸第7、9、10肋骨陈旧性骨折。
7、楚雄州第二人民医院出院证在卷证实，2016年12月23日至2017年2月28日，起正英在楚雄州第二人民医院住院治疗，经诊断为偏执型精神分裂症。
8、司法鉴定意见书在卷证实，起正英的右胸7、9、10肋性骨折的伤构成轻伤二级；起正英偏执型精神分裂症与外伤之间存在间接诱发关系；起正英的误工期120天、护理期80天、营养期80天。
9、南华县医院、楚雄州中医院、楚雄州第二人民医院住院费、门诊费发票及南华县医院收据、交通费发票、鉴定费发票、楚雄州中医院住院费用汇总清单在卷证实，起正英支出的治疗费、交通费、鉴定费。
10、云南省新型农村合作医疗及大病理赔住院费用报审单、楚雄州第二人民医院伙食费收据、领条在卷证实，起正英在楚雄州第二人民医院住院期间的医疗费、伙食费的补偿情况及民政减免后自己支付的费用情况。
11、证人张发平的证言在卷证实，起正英在楚雄州中医院住院期间经CT检查显示第7肋骨骨折，经X光片检查显示第10肋骨骨折，其入院时腹部肿胀对检查结果会有一定程度的影响，入院时是可能存在着第7、9、10肋骨骨折的情况，只是当时看起来不明显，所以诊断证明就依据CT检查结果做出，肋骨骨折如果没有错位的话早期拍片有可能是拍不出来的，要等骨痂生长后才能显影。起正英入院时精神状态有些异常，但行为无异于常人，生活能够自理。
12、证人周恒忠的证言在卷证实，从起正英2月份复查CT检查结果看能够确定第9、10肋骨是骨折，有明显的骨痂生长。从12月份住院时的检查结果来看第9、10肋骨有可能存在损伤，不过影片显现不明显，有可能存在青枝骨折，即骨质内部有损伤，皮质没有错位的话，要等骨痂生长后才能看出损伤。
13、证人段志荣的证言在卷证实，起正英在楚雄州第二人民医院住院期间，其丈夫一直陪同，起正英没有受过外伤，也没有过自伤自残的行为，起正英入院时自述肋骨骨折，胸部采取了固定术。
14、证人王万生的证言在卷证实，其接到岳母的电话称其妻子起正英被人打伤，故打电话报警并从福建赶回来，其听起正英说这次是因为起正良家的人说她的坏话，她就去拔起正良家的菜和重楼，就被起正良家的人打着。
15、证人黑罗兰的证言在卷证实，其听别人说起正英在拔自己家种着的菜和重楼，就去劝阻起正英，其儿子起永顺先去到菜地，其与黑龙凤是后面赶到的，当他们赶到时看见起正英睡在菜地里，一只手抱着起永顺的脚，另一只手还在拔菜，其与黑龙凤便上前拉起正英。
16、证人黑龙凤的证言在卷证实，起正英拔黑罗兰家地里的菜和重楼，其与黑罗兰、起永顺三人就到菜地里阻止起正英，并打算把起正英拉出菜地，但起正英不愿意，就睡在菜地里。
17、被害人起正英的陈述在卷证实，因为菜地权属的纠纷，其与起永顺家一直有矛盾，其将起永顺家种着的菜和重楼拔了丢在地里，起永顺来到后就踢了其腰上一脚，随后黑龙凤与黑罗兰来到菜地里将其拉到下面一块菜地里。
18、被告人起永顺的供述在卷证实，其听说起正英在拔自己家的菜，就去菜地里查看，看见起正英蹲在菜地里拔菜，其上前质问起正英为什么要拔自己家种的菜，起正英没有回答而是继续拔菜，其觉得很生气就踢了起正英一脚，踢在起正英右手臂下方胸腹部侧面，起正英被踢后趴在地里，但是手还在继续拔菜，紧接着黑罗兰和黑龙凤来到地里，就去拉起正英，将她拉到菜地边上，起正英就一直睡在菜地边上，直到警察和救护车来把她拉走。
上列证据经庭审质证、认证，合法属实，能相互印证，本院予以确认。
一审法院认为，自诉人起正英将被告人起永顺家种的菜和重楼拔毁，起永顺前往制止并踢了起正英右肋部一脚，造成起正英第7、9、10肋骨骨折，达到轻伤二级的后果，被告人起永顺的行为已构成故意伤害罪。被告人起永顺如实供述自己的罪行，可从轻处罚。起永顺除应负相应的刑事责任外，还应赔偿起正英的经济损失。起正英的经济损失予以认定39370.63元，其中包括：1、医疗费16757.63元（住院费15149.93元、门诊费1607.70元）；2、误工费11160元（120天×93元/天）；3、护理费7440元（80天×93元/天）；4、营养费1200元（80天×15元/天）；5、住院伙食补助费693元（18天×30元/天＋153元）；6、法医鉴定费1400元；7、交通费720元。自诉人起正英主张的精神抚慰金不符合法律规定，不予支持。辩护人关于被告人起永顺的行为是正当防卫的辩解，不符合法律规定，不予采纳。自诉人起正英对于损害的发生也有过错，可减轻被告人起永顺的民事赔偿责任，由被告人起永顺赔偿起正英经济损失人民币31496.50元（39370.63元×80%），其余由自诉人起正英自己承担。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条之规定，南华县人民法院据此判决：
一、被告人起永顺犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、被告人起永顺赔偿自诉人起正英经济损失人民币31496.50元，限判决生效后三十日内付清。
经二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实、证据一致，二审予确认。
另查明。在一审过程中，被告人起永顺于2017年5月16日、同年5月18日先后两次主动向南华县人民法院交付了预赔给起正英的经济赔偿款合计10000元。
上诉人起永顺提出：1、上诉人符合正当防卫的构成要件，不应承当刑事责任；2、本案中的证据司法鉴定书不具有客观性，不应采纳，并申请重新鉴定；3、对附带民事部分认定事实不清，判处不当；请求撤销原判，改判上诉人不承担刑事责任和民事责任。上诉人起永顺的辩护人及民事代理人提出一审认定事实不清，适用法律错误，刑事及民事裁判错误，请求依法改判。
被上诉人起正英的法定代理人及委托代理人答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院认为，上诉人起永顺为制止起正英拔其地里的蔬菜和重楼，使用暴力踢伤起正英，造成起正英右胸第7、9、10肋骨骨折致轻伤二级的后果，其行为已构成故意伤害罪。上诉人起永顺依法应承担相应的刑事责任及民事赔偿责任。上诉人起永顺能如实供述犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚；其在一审判决宣告前主动将预赔起正英经济损失的赔偿款10000元交付一审法院的事实应予确认和鼓励。被上诉人起正英对于损害的发生具有过错，依法应减轻起永顺的民事赔偿责任。上诉人起永顺提出其系正当防卫，不应承担刑事责任的上诉主张，经审理本院认为，在本案中，起正英拔起永顺地里的蔬菜和重楼的行为，虽然造成起永顺一定的经济损失，形式上符合不法侵害的客观要件，但实质上不属于具有进攻性、紧迫性的不法侵害，不具备刑事违法性，起永顺完全可以通过拉劝、报警、民事诉讼索赔等其他方法加以制止，但其采用暴力伤害的方法保护其地里的蔬菜和重楼，将起正英殴打致轻伤二级的行为，既不属于制止不法侵害所必需，而且双方之间的行为根本不相适应，起永顺的行为不具备法律规定的正当防卫的成立条件，不构成正当防卫，其上诉理由不能成立，本院不予采纳；其辩护人提出对起永顺量刑过重的辩护意见，鉴于一审已考虑到起永顺所具有的从轻情节，并在法定刑幅度内对其从轻判处，适用缓刑，故该辩护理由不能成立，本院不予采纳。上诉人起永顺提出本案证据《司法鉴定意见书》不具有客观性，不应采纳，并申请重新鉴定的主张，鉴于公安机关所委托鉴定的事项是起正英被损伤的程度，误工期、护理期、营养期评定，属于法医临床鉴定的业务范围；委托鉴定的损伤与偏执型精神分裂症因果关系事项，系在起正英已被楚雄州第二人民医院诊断为患有偏执型精神分裂症的前提下，所进行的病与伤之间的因果关系鉴定，属于法医病理鉴定的业务范围，而非专门的精神病法医司法鉴定，且所委托的鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充足，经一审质证确认作为证据采信，上诉人虽对该鉴定意见书有异议，但不存在法律规定的可申请重新鉴定的情形，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳，不予支持重新鉴定。上诉人起永顺提出原判对附带民事部分认定事实不清，判处不当的上诉主张，其辩护人及民事代理人亦提出相应的辩护意见和代理意见，经审理，本院认为原判认定的事实清楚，对附带民事部分所判处的由起永顺赔偿起正英的各项经济损失的赔偿标准、赔偿金额有事实和法律依据，并在所判赔的医疗费用中，已扣除了起正英因治疗偏执型精神分裂症而由南华县民政局救助的医疗费851.83元、云南省新型农村合作医疗及大病保险理赔的实际补偿10952.14元，且起永顺并未举证证明起正英丧失劳动能力不存在误工损失及无需所判处的护理、营养等费用，故起永顺的上诉理由、辩护人的辩护理由及民事代理人的代理意见理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定上诉人起永顺犯故意伤害罪刑事附带民事一案的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，判处适当，本院应予维持。上诉人起永顺的上诉主张及辩护人的辩护意见、民事诉讼代理人的代理意见其理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 李文先
审判员 冯 艳
审判员 黄晓春
二〇一七年八月二十一日
书记员 乔艳霞