江苏省无锡市崇安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）崇民初字第0388号
原告王赓华。
原告王东伟。
原告王亚伟。
委托代理人袁红兵、戴元广(均受王赓华、王东伟、王亚伟的特别授权委托)，江苏金匮律师事务所律师。
被告无锡市妇幼保健院，住所地无锡市崇安区槐树巷**号。
法定代表人周小金，该院院长。
委托代理人赵紫榆（受无锡市妇幼保健院的特别授权委托），该院员工。
委托代理人姚少卿（受无锡市妇幼保健院的特别授权委托），无锡市滨湖区希望法律服务所法律工作者。
原告王赓华、王东伟、王亚伟诉被告无锡市妇幼保健院（以下简称妇幼保健院）医疗损害赔偿纠纷一案，本院于2014年3月28日立案受理后，依法由审判员周溧适用简易程序进行审理。因案情复杂，本院于2014年6月3日依法组成合议庭，于2015年7月3日公开开庭进行审理。原告王赓华、王东伟、王亚伟的共同委托代理人戴元广、被告妇幼保健院的委托代理人赵紫榆、姚少卿均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王赓华、王东伟、王亚伟诉称：朱惠敏与王赓华系夫妻，双方共同生育儿子王东伟、王亚伟。2007年5月8日至29日，朱惠敏因右乳肿块入住妇幼保健院，于同年5月10日行右乳癌改良根治术。2012年4月9日、5月21日，朱惠敏术至妇幼保健院复查时，发现糖类抗原153高于正常值，遂至无锡市第四人民医院（以下简称四院）治疗。四院建议朱惠敏根据荧光原位杂交（FISH）报告使用贺赛汀治疗乳腺癌，朱惠敏遂于2012年6月28日至妇幼保健院进行FISH检测。但因妇幼保健院聘请非医护工作人员赵晴雯操作，故FISH检测结果HER-2阴性，导致朱惠敏未能及时使用贺赛汀治疗，延误了治疗时机。2013年1月16日，朱惠敏癌细胞转移至脑部。2013年2月1日，复旦大学附属肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）会诊时，再次对朱惠敏的病理切片进行检测，Her-2/Neu（3+）阳性，与妇幼保健院此前的检测结果完全相反。会诊专家表示，朱惠敏已经错失了使用贺赛汀治疗的最佳时机，丧失了可能康复的机会。2013年12月11日，朱惠敏因乳腺癌去世。王赓华、王东伟、王亚伟作为朱惠敏的近亲属，请求法院判令：妇幼保健院赔偿医疗费350499.96元、住院伙食补助费3384元（每天18元×188天）、护理费11280元（每天60元×188天）、交通费5000元、营养费9400元（每天50元×188天）、丧葬费26802元（2014年度江苏省职工月平均工资4467元×6个月）、死亡赔偿金333848元（2014年度城镇居民人均可支配收入41731元×8年）、精神抚慰金5万元、鉴定费2200元，共计792143.96元的30%即237643.19元。
被告妇幼保健院辩称：1、妇幼保健院对朱惠敏实施的诊疗行为不存在过错，妇幼保健院与肿瘤医院均是按照诊疗规范进行FISH检测，赵晴雯虽非妇幼保健院医护人员，但具备FISH检测操作资质，两家医院FISH检测结果的差异是由于肿瘤的异质性所致。贺赛汀的使用和朱惠敏的死亡并无直接因果关系，朱惠敏是××病人，任何治疗均无法治愈，只能缓解症状、延长生存期，故朱惠敏的死亡与妇幼保健院的诊疗行为并无直接因果联系。2、对王赓华、王东伟、王亚伟主张的医疗费、住院天数、丧葬费、精神损害抚慰金、鉴定费数额均无异议，对住院伙食补助费、护理费的计算标准无异议，对死亡赔偿金的计算方法无异议。但肿瘤医院于2013年2月5日、5月13日两次建议朱惠敏使用贺赛汀治疗遭拒，故对朱惠敏于2013年2月5日后的医疗费290069.90元不予认可，住院伙食补助费、护理费、营养费也只能计算此前住院的29天。交通费应以发票为准，由法院酌情认定。营养费的计算标准应以每天15元为宜。死亡赔偿金应以2014年度城镇居民人均可支配收入34346元的标准计算8年。
经审理查明：王赓华与朱惠敏（1941年11月7日生）系夫妻关系，二人共生育王东伟、王亚伟两个子女。2007年5月8日至29日，朱惠敏因右乳肿块入住妇幼保健院治疗，于同年5月10日行右乳癌改良根治术，同年5月16日免疫组化结果：ER阴性（-），PR阳性（+），P53阳性（++），C-erB-2阳性（++），VEGF阳性（++）。2012年6月20日至28日，朱惠敏因“右乳癌改良术后5年，发现双肺肿块1月”入住四院治疗。2012年6月28日，朱惠敏至妇幼保健院进行FISH检测，妇幼保健院聘请非医护人员赵晴雯担任操作员，并于次日出具诊断：FISH结果HER-2阴性。
2012年7月5日至9日、同年7月17日至22日、同年8月10日至15日、同年9月3日至6日、同年9月24日至26日、2013年1月14日至24日，朱惠敏因“右乳癌改良术后双肺转移、骨转移”入住四院治疗，共计住院29天，花费医疗费60430.06元。2013年2月1日，肿瘤医院会诊时，再次对朱惠敏的病理切片进行检测，免疫组化：Her-2/Neu（3+）。同年2月3日，肿瘤医院出具分子病理检查报告单，检测结果：FISH检测Her-2基因扩增：（＋）有扩增。同年2月5日、5月13日，肿瘤医院两次建议朱惠敏使用贺赛汀治疗，朱惠敏并未使用。2013年2月16日至20日、同年3月11日至15日、同年4月7日至11日，朱惠敏因“右乳癌改良术后双肺转移、骨转移、脑转移”入住四院治疗，共计住院12天，花费医疗费23899.74元。
2013年6月26日至7月19日、同年7月21日至8月17日、同年8月19日至9月25日、同年10月8日至11月2日、同年11月4日至19日，朱惠敏因“右乳癌改良术后双肺、骨、脑、右胸壁转移”入住无锡市中医医院（以下简称中医院）治疗，共计住院127天，花费医疗费239585.16元。
2013年11月21日至12月11日，朱惠敏因“右乳癌改良术后广泛转移（双肺、骨、脑、右胸壁、纵隔、腹腔淋巴结）”入住无锡市人民医院（以下简称人民医院）治疗，共计住院20天，花费医疗费26585元。2013年12月11日，朱惠敏死亡。王赓华、王东伟、王亚伟认为妇幼保健院医疗行为存在过错，导致朱惠敏的死亡，遂于2014年3月28日诉至本院。
诉讼中，应王赓华、王东伟、王亚伟的申请，本院委托无锡市医学会对妇幼保健院的医疗行为是否构成医疗损害进行鉴定。2015年5月14日，无锡市医学会出具无锡医损鉴[2015]22号医疗损害鉴定书认定：1、朱惠敏因右乳浸润性癌于2007年5月10日在妇幼保健院全麻下行右乳癌切除术，诊断明确，有手术指征，2007年5月16日免疫组化结果：ER阴性（-），PR阳性（+），P53阳性（++），C-erB-2阳性（++），VEGF阳性（++），术后经2个周期的辅助化疗，后改内分泌治疗，符合诊疗规范。2、2012年朱惠敏出现双肺转移，6月29日妇幼保健院荧光原位杂交（FISH）报告示：FISH结果HER-2阴性。2013年2月3日外院分子病理检查报告示：FISH法检测Her-2阳性。虽然肿瘤癌细胞存在异质性，可以出现不同的FISH检测结果，但因该检测报告单上赵晴雯非妇幼职工，不能排除结果错误的可能性，存在过错。3、朱惠敏乳腺癌5年后复发转移，预后差，妇幼保健院FISH检测阴性报告，影响了朱惠敏贺赛汀的使用。FISH检测阳性对贺赛汀治疗有指导意义，贺赛汀使用对于延长朱惠敏生存期有统计学意义，但不能改变朱惠敏乳腺癌转移复发的死亡结果。综上，妇幼保健院的医疗行为存在医疗过错，影响了朱惠敏生存预期的可能性，构成医疗损害。参照《医疗事故分级标准（试行）》，朱惠敏死亡，原因力为轻微因素。王赓华、王东伟、王亚伟为该次鉴定支付鉴定费2200元。
经质证，王赓华、王东伟、王亚伟对医疗损害鉴定书的真实性无异议。妇幼保健院对医疗损害鉴定书不予认可，认为鉴定书忽略了赵晴雯具备FISH技术操作资质和能力的事实，未对赵晴雯担任操作员的合法性进行认定；鉴定书指出肿瘤癌细胞存在异质性，可以出现不同的FISH检测结果，却以肿瘤医院的检测结果推断妇幼保健院检测结果错误是缺乏依据的；鉴定书忽略了朱惠敏在肿瘤医院两次建议其使用贺赛汀治疗，却拒绝使用贺赛汀的事实，故朱惠敏拒用贺赛汀治疗才是影响其生存预期的原因；并于2015年6月1日申请本院移交江苏省医学会重新鉴定。本院就妇幼保健院的上述异议及补充证据，发函向无锡市医学会征求意见，无锡市医学会于2015年6月8日回函表示：经审查，补充材料有可能影响“赵晴雯非妇幼保健院职工，不能排除结果错误的可能性”的鉴定结论。同年7月3日，妇幼保健院放弃向江苏省医学会申请重新鉴定。
以上事实，有医疗损害鉴定书、住院病史录、门诊病历、入院记录、出院记录、住院病人费用清单、医疗费票据、函、谈话笔录以及当事人陈述等证据在卷佐证。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。无锡市医学会的医疗损害鉴定程序合法，医疗损害鉴定书应予采纳。妇幼保健院认为无锡市医学会的医疗损害鉴定结论不当，但放弃向江苏省医学会申请重新鉴定，本院对其上述辩称意见不予采纳。根据无锡市医学会出具的医疗损害鉴定书，妇幼保健院的医疗行为存在过错，影响了朱惠敏生存预期的可能性，构成医疗损害，对朱惠敏死亡的原因力轻微，依法应对朱惠敏的死亡承担10%的赔偿责任。
因妇幼保健院对王赓华、王东伟、王亚伟主张的丧葬费26802元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费2200元均无异议，本院对此予以确认。王赓华、王东伟、王亚伟主张的医疗费、住院伙食补助费、护理费的标准及计算方法合理，本院确认医疗费350499.96元、住院伙食补助费3384元、护理费11280元。妇幼保健院以朱惠敏拒绝肿瘤医院建议其使用贺赛汀治疗为由，对朱惠敏2013年2月5日后的医疗费和住院伙食补助费、护理费、营养费计算天数不予认可；因妇幼保健院于2012年6月29日出具的FISH检测阴性报告，已经影响了朱惠敏贺赛汀的使用，此后至2013年2月5日肿瘤医院建议其使用贺赛汀，朱惠敏的病情已经恶化；妇幼保健院的上述辩称意见于法无据，本院对此不予采信。因王赓华、王东伟、王亚伟并未提供证据证明交通费损失，故对其交通费主张，本院不予支持。王赓华、王东伟、王亚伟主张的营养费标准过高，应以每天20元为宜，经核算该项费用为3760元。因朱惠敏死亡时为72周岁，故其死亡赔偿金为274768元（2014年度城镇居民人均可支配收入34346元×8年）。
经核算，医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计722693.96元。妇幼保健院应承担10%的赔偿责任，即72269.40元。朱惠敏死亡后，其近亲属王赓华、王东伟、王亚伟有权向妇幼保健院主张赔偿，故妇幼保健院应赔偿王赓华、王东伟、王亚伟医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计72269.40元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条、第二十五条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：
无锡市妇幼保健院于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿王赓华、王东伟、王亚伟医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计72269.40元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费1290元，由王赓华、王东伟、王亚伟负担900元，无锡市妇幼保健院负担390元。该款已由王赓华、王东伟、王亚伟预交，无锡市妇幼保健院负担部分于本判决发生法律效力之日起五日内直接给付王赓华、王东伟、王亚伟。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。
审 判 长 周 溧
代理审判员 马 磊
人民陪审员 胡敏奇
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 葛 伟
本案援引法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》：
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十八条被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。
被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。
第二十五条损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十七条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》：
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。