河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫01刑终618号
原公诉机关河南省郑州市二七区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1973年2月15日出生，原任郑州市马寨镇刘胡垌村村委会主任，兼任马寨镇刘胡垌村合村并城拆迁工作推进指挥部副指挥长。户籍所在地郑州市。2015年7月13日因涉嫌犯贪污罪、滥用职权罪被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。
辩护人韩智勇，河南博云天律师事务所律师。
辩护人张玉鹏，河南佳鑫律师事务所律师。
河南省郑州市二七区人民法院审理河南省郑州市二七区人民检察院指控原审被告人李某某犯贪污罪、滥用职权罪一案，于2016年8月8日作出（2015）二七刑初字第351号刑事判决。认定被告人李某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑二年零七个月，并处罚金人民币330000元。决定执行有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币330000元。宣判后，被告人李某某不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月21日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员罗利、朱自清出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李某某及其辩护人韩智勇、张玉鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市二七区人民法院判决认定：
一、滥用职权事实
2013年10月份被告人李某某在担任郑州市二七区马寨镇刘胡垌村合村并城拆迁工作推进指挥部副指挥长期间，明知二七区侯寨乡全垌村村民王俊突击把户口迁回刘胡垌村，不应划分宅基地，仍然利用职务之便，为王俊出具宅基地证明。后王俊用上述宅基地证明，将此前占用村兽医站所建房屋按照宅基地标准获得补偿，造成国家拆迁补偿损失431864元。该损失现已由王俊退出。
二、贪污事实
2013年10月份，被告人李某某利用其担任郑州市二七区马寨镇刘胡垌村合村并城拆迁工作推进指挥部副指挥长的职务便利，伙同李新国、张永良（均另案处理）共谋将其位于刘胡垌村西头的厂院测量成宅基院，以李新国女儿李春芳宅基院的名义，骗取国家拆迁补偿安置房504平方米（按照指挥部回购价格，折合1512000元人民币，尚未兑现）以及拆迁补偿金146016.68元人民币。期间，李某某分别支付李新国20万元（后李新国退还10万元）、张永良30万元，作为预付的分赃款。
2015年3月31日，李某某伙同李新国、张永良与马寨镇合村并城指挥部签订补充补偿协议，将安置过渡费108864元及安置房面积504平方米退还。2015年4月16日，李某某以李春芳的名义将过渡费108864元退还马寨镇合村并城拆迁安置工作指挥部。经核查，李某某位于刘胡垌村西头的厂院应补偿金额为246960元。
一审法院在一审判决书中分项列举了证明上述事实的有关证据，所引述证据均经一审庭审质证属实，本院对一审判决所列证据予以确认。
根据上述事实和刑法相关规定，郑州市二七区人民法院作出前述一审判决。
李某某上诉称：1、其不构成滥用职权罪。理由是：（1）其不属于“从事公务”的人员，不具备滥用职权罪的主体资格；（2）其在“村委意见”栏加盖村委会印章并签名的行为与行使拆迁指挥部职权无关；（3）其主观上没有滥用职权的故意；（4）本案中的经济损失达不到立案标准。2、在贪污犯罪中，系犯罪中止。请求二审法院对其行为重新审定，并重新定罪量刑。
本院庭审过程中，李某某及其辩护人分别提出了与上诉理由相同的辩解和辩护意见。
郑州市人民检察院出庭检察员认为，二审在查明事实的基础上依法判决。
经二审审理，对上诉人李某某及其辩护人的上诉理由及辩护意见，综合评判如下：
一、关于李某某不构成滥用职权罪的上诉理由及辩护意见。经查，2013年10月10日，马寨镇人民政府文件马政（2013）61号任命李某某为刘胡垌村拆迁工作推进指挥部副指挥长，其系“其他依照法律从事公务的”国家工作人员。其应按照拆迁方案的规定依法正确履行职责。在明知王俊是突击把户口迁回刘胡垌村，不符合拆迁补偿的规定的情况下，仍违反规定为王俊出具宅基地证明，致使国家财产遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
上诉人李某某及其辩护人关于经济损失达不到立案标准的上诉理由及辩护意见，经查，王俊的房屋虽然经指挥部认定为框架结构，但系占用马寨镇兽医站所建，不属于宅基地范围。根据《马寨镇刘胡垌村合村并城拆迁安置补偿办法》第五条第四款规定：“对突击抢占、强占、乱占集体土地建设的建筑物、构筑物等设施及栽植的树木等附着物，不予补偿”。但指挥部出于公平考虑，对王俊所建房屋按照每平方米600元的标准进行所建房屋成本补偿；且与王俊达成合意，签订了拆迁补充协议。故该上诉理由及辩护意见亦不能成立，不予采纳。
二、关于李某某犯贪污罪系犯罪中止的上诉理由及辩护意见。经查，2014年郑州市纪委收到群众对李某某、李新国多报宅院骗取补偿的举报信，交由二七区纪委列入“基层侵害群众利益信访举报突出问题专项治理”工作台账。区纪委成立了相关调查组进行调查，并于2014年8月分别与李新国、李某某进行谈话。因李某某非中共党员，2016年6月12日，二七区纪委对同案张永良违纪问题进行立案调查。6月14日，调查组将李新国、张永良和李某某三人涉嫌犯罪线索移交二七区检察院。二七区检察院反渎局出具的受理案件经过及抓获经过证明，2015年4月29日，该院侦监处在审查逮捕时云峰、时桂峰涉嫌贪污犯罪案件时，发现李某某涉嫌滥用职权线索展开初查。但，2015年3月31日，李某某即与马寨镇合村并城指挥部签订了补充补偿协议，约定将安置房面积504平方米及安置过渡费108864退还。并于同年4月16日，李某某以李春芳的名义将过渡费108864元退还马寨镇合村并城拆迁安置工作指挥部。我国刑法规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”李某某在贪污犯罪过程中，虽有纪委谈话等因素的介入，但其在拆迁安置房未分配到位之前与指挥部签订补充协议并退还过渡费，中止了对安置房的进一步占有，其行为系主动而为，应视为自动放弃犯罪，防止犯罪结果的进一步发生，符合犯罪中止的法律规定。故该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，原审被告人李某某受国家机关委托从事公务，违反规定程序处理公务，致使国家财产遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。李某某作为受委托从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。但其在犯罪过程中，自动放弃犯罪、自动有效地防止犯罪结果的进一步发生，系犯罪中止；原审判决认定李某某贪污犯罪系未遂不当，应予纠正。在量刑时，对其自首、滥用职权所造成的经济损失已挽回及数罪并罚等情节综合考虑。
依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十七第一款、第九十三条第二款、第二十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持郑州市二七区人民法院（2015）二七刑初字第315号刑事判决对上诉人李某某犯滥用职权定罪的定罪和量刑及犯贪污罪的定罪部分。
二、撤销二七区人民法院（2015）二七刑初字第315号刑事判决对上诉人李某某犯贪污罪的量刑部分，即被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年零七个月，并处罚金人民币330000元。
三、上诉人（原审被告人）李某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币220000元。决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币220000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月13日起至2017年1月12日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判员 田荣新
审判员 左建功
审判员 常 城
二○二○一六年十一月十五日
书记员 郝亚南