山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终4700号
上诉人（原审原告、反诉被告）陈雪巍。
委托代理人周斌，山东鲁泉律师事务所律师。
委托代理人石学成，山东鲁泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）青岛安邦路法沥青有限公司。
法定代表人王延生，该公司董事长。
委托代理人乔爱军，山东清泰律师事务所律师。
委托代理人吴飞雄，山东清泰律师事务所律师。
原审第三人（反诉被告）东营市聚力石化产品有限责任公司。
法定代表人ＸＸ，该公司总经理。
委托代理人李成群，山东瀚澜律师事务所律师。
上诉人陈雪巍、上诉人青岛安邦路法沥青有限公司（以下简称青岛安邦公司）与原审第三人东营市聚力石化产品有限责任公司（以下简称东营聚力公司）居间合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2014）城商初字第167号民事判决，于2016年5月18日向本院提起上诉，本院于2016年5月18日受理。本案受理后，由审判员盛新国担任审判长，代理审判员王晋主审本案，与代理审判员温燕共同组成合议庭，于2016年6月17日进行了审理。上诉人陈雪巍及其委托代理人周斌、石学成，上诉人青岛安邦公司的委托代理人乔爱军、吴飞雄到庭参加了诉讼，原审第三人东营聚力公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈雪巍在一审中诉称：2011年4月22日第三人东营聚力公司与青岛安邦公司签订《沥青销售劳务协议》。协议约定第三人利用其良好的客户关系，协助青岛安邦公司完成青临高速公路施工单位路面施工所需沥青项目。陈雪巍系该合同执行人，该公司完成销售青岛安邦公司改性沥青101**.83吨、重交沥青100**.96吨等任务。按照协议约定青岛安邦公司应支付第三人劳务报酬856300.12元。2013年12月18日第三人东营聚力公司与陈雪巍签订《债权转让协议》，约定第三人将其享有的该协议项下的权利，包括向青岛安邦公司主张劳务报酬及违约责任等全部转让给陈雪巍，陈雪巍取得该协议的债权，并通知了青岛安邦公司。第三人及陈雪巍多次向青岛安邦公司主张该劳务报酬，青岛安邦公司至今未付。请求：1、判令青岛安邦公司支付陈雪巍劳务报酬人民币856300.12元；2、诉讼费由青岛安邦公司承担。诉讼过程中，陈雪巍追加诉讼请求，将第1项诉讼请求中的劳务报酬856300.12元追加至1421969.65元。
青岛安邦公司一审期间答辩称：因第三人未按约履行合同义务，且青岛安邦公司因该违约行为遭受重大经济损失，第三人无权要求青岛安邦公司支付报酬，故，陈雪巍要求支付劳务报酬也没有任何事实依据和法律依据。理由如下：一、本案第三人和陈雪巍并未按照《沥青销售劳务协议》的约定全面履行自己的义务，第三人无权要求支付报酬。1、本案的《沥青销售劳务协议》的性质非居间合同。约定促使双方签订合同的居间义务仅是第三人的合同义务之一，第三人尚负有协调收货、及时回款的义务。2、因不具备支付报酬的条件，所以第三人无权要求青岛安邦公司支付报酬。根据《沥青销售劳务协议》第三条第4项、第四条第一款的约定，第三人应当负责督促客户执行合同条款及时回款，并且第三人负责回收货款，只有回收货款后，青岛安邦公司才有义务向第三人支付报酬，回收货款是青岛安邦公司支付报酬的前提条件。如第三人不负责回收货款，则青岛安邦公司不会同意支付如此高标准的报酬，因为如货款不能按时收回，则合同的预期利益无法保证，该报酬标准是当时青岛安邦公司根据沥青买卖合同的预期利润而计算得出。但第三人并未履行上述约定的义务，导致截止到《供货合同》约定的最后付款日，青岛安邦公司实际收回的货款只相当于总货款29.17%,还有70.83%的货款未按时收回。3、为维护权益，防止损失扩大，在第三人不履行合同义务的情形下，青岛安邦公司积极催收货款。由于第三人怠于履行自己的义务，青岛安邦公司的律师和销售员曾多次到多家客户处催款和对账，发出《催款函》并要求客户签收确认。另外，还有部分客户的货款最终是通过青岛安邦公司提起诉讼后才收回来的。也就是说大部分货款的催款和回收工作均由青岛安邦公司自行完成，第三人未尽到任何催收和回收客户货款的义务。二、由于第三人怠于履行自己的义务导致客户的货款不能按时回收，导致青岛安邦公司的货款利息损失及人工费用损失共计达数百万元。青岛安邦公司共计给青临高速公路各标段项目公司共计供货数额为99804632.50元，签订《供货合同》共计26份，而截止到所有《供货合同》的最后回款日，青岛安邦公司只收回了29108978.5元，回收率只占29.17%，尚有70695654元货款未收回，占总货款的70.83%。根据后来客户实际陆续回款的时间和数额，青岛安邦公司的利息损失达数百万元。另外，还为后期回收货款支付差旅费用等数十万元。在第三人违约给青岛安邦公司造成重大经济损失的前提下，再向第三人支付报酬，即不符合合同约定，也违反了公平原则。三、青岛安邦公司对陈雪巍提供的由各项目部出具的《证明函》的真实性提出异议，申请法院对《证明函》所盖公章的真实性予以鉴定。四、青岛安邦公司实际给客户供货总数为重交沥青100**.96吨，改性沥青77**.09吨，并没有陈雪巍主张的供货数量那么多。按照协议约定，结算时第三人需开具正规有效发票，截至目前第三人未开具发票，不具备付款条件。陈雪巍两次所追加诉讼请求，其事实和理由不充分，请求驳回其诉讼请求。
东营聚力公司述称，陈雪巍起诉状中陈述的是事实，对陈雪巍所增加的诉讼请求无异议。
青岛安邦公司在一审期间反诉称：2011年4月20日，青岛安邦公司与东营聚力公司签订《沥青销售劳务协议》，约定东营聚力公司为青岛安邦公司在青临高速公路各项目部提供服务，东营聚力公司的义务主要包括推销产品、推进合同签订、解决合同履行中的问题、负责催收欠款及回款；青岛安邦公司在收到各标段全部货款后支付报酬费。由于东营聚力公司未能按照约定履行其协调义务、解决问题、催收及回款义务，导致青岛安邦公司在各标段的沥青买卖合同约定的回款日期均未能获得全部沥青货款，造成重大经济损失，损失额度远超过陈雪巍诉请的报酬1421969.65元。由于青岛安邦公司目前经营困难，现仅主张1421969.65元的损失。青岛安邦公司保留以后继续追偿的权利。另，因陈雪巍在本诉中主张2013年12月东营聚力公司将在《沥青销售劳务协议》中的权利转让给其，故陈雪巍也应对该反诉请求共同承担责任。反诉请求：1、东营聚力公司、陈雪巍赔偿青岛安邦公司损失人民币143万元及其反诉之日起至实际给付之日止的利息；2、反诉费用由东营聚力公司、陈雪巍承担。
陈雪巍针对青岛安邦公司的反诉辩称：反诉不成立。陈雪巍、青岛安邦公司之间的劳务协议中没有约定客户迟延付款的利息以及青岛安邦公司起诉发生的起诉费、律师费由陈雪巍承担；客户迟延付款应当按照青岛安邦公司与客户之间的销售合同约定处理；根据劳务协议第三条第3项的约定，客户的付款情况应当由青岛安邦公司告知陈雪巍，但青岛安邦公司并没有告知，未能催款的责任不在陈雪巍；利息、律师费和诉讼费不属于劳务协议项下的直接损失。
东营聚力公司针对青岛安邦公司的反诉辩称：答辩意见同陈雪巍的答辩意见。
一审法院经审理查明：2011年4月20日，东营聚力公司与青岛安邦公司签订《沥青销售劳务协议》，该协议约定：一、东营聚力公司利用其良好的客户关系，协助青岛安邦公司完成山东省青州至临沭高速公路施工单位路面施工所需沥青项目，包括重交沥青和改性沥青；二、合作期限自签订第一份青临高速合同之日起，青临高速通车后全部货款结清终止本合同；三、东营聚力公司在青临高速公路各个项目部积极推销青岛安邦公司沥青产品，推进客户与青岛安邦公司签订沥青购销合同，负责与客户的关系协调、解决接卸货过程中出现的问题，负责催收客户欠款，督促客户执行合同条款，及时回款；四、第三人推销青岛安邦公司产品并负责回收货款，青岛安邦公司应当支付报酬给第三人，报酬标准：重交沥青31.8元/吨，改性沥青53元/吨。青岛安邦公司在收到青临高速客户各标段全部货款后支付报酬费，可以分标段结算，结算时提供正规有效发票。同时该协议对其它相关事项等均作出了约定。上述《沥青销售劳务协议》签订后，东营聚力公司推销青岛安邦公司沥青产品，促成了青岛安邦公司与涉案沥青的需方（青临高速各标段）签订了沥青买卖合同，青岛安邦公司向青临高速各标段实际供应沥青的总量为17819.05吨（其中重交沥青100**.96吨、改性沥青77**.09吨），低于合同约定供货总量。
另查明，陈雪巍没有证据证明东营聚力公司就涉案沥青买卖合同的履行做过哪些工作，而事实上大部分欠款的催收均是由青岛安邦公司来完成的。青岛安邦公司为实现涉案债权（沥青款），委托山东清泰律师事务所向青岛市中级人民法院提起四次诉讼。其中，于2012年12月17日向青岛市中级人民法院对黑龙江农垦建工路桥有限公司、山东省青州至临沭高速公路第二十项目部提起诉讼，后双方和解，青岛安邦公司向法院申请撤诉，青岛市中级人民法院作出（2013）青民二商初字第8号民事裁定书，裁定准许青岛安邦公司撤诉。为此支出案件受理费33747.5元、保全费5000元、律师代理费210000元；于2013年3月1日向青岛市中级人民法院对济宁市公路工程公司、山东省青州至临沭高速公路第二十三项目部提起诉讼。后双方和解，安邦沥青公司向法院申请撤诉，青岛市中级人民法院作出（2013）青民二商初字第22号民事裁定书，裁定准许青岛安邦公司撤诉。为此支出案件受理费30630元，保全费5000元、律师代理费160000元；于2013年3月1日向青岛市中级人民法院对中铁十四局第三工程有限公司、山东省青州至临沭高速公路第十项目部提起诉讼，后双方达成调解协议，青岛市中级人民法院作出（2013）青民二商初字第21号民事调解书。青岛安邦公司为此支出律师代理费160000元；于2012年12月17日向青岛市中级人民法院对沈阳高等级公路建设总公司材料设备公司、山东省青州至临沭高速公路第十八项目部提起诉讼，后双方和解，青岛安邦公司向法院申请撤诉，青岛市中级人民法院作出（2013）青民二商初字第9号民事裁定书，裁定准许青岛安邦公司撤诉。青岛安邦公司为此支出案件受理费46386.5元，保全费5000元、律师代理费290000元。对于上述四起诉讼青岛安邦公司先后支出诉讼费共计125764元（包括案件受理费和保全费）、律师代理费共计82万元。
又查明，2013年12月18日东营聚力公司与陈雪巍签订《债权转让协议》，约定东营聚力公司将其与青岛安邦公司所签订的《沥青销售劳务协议》中项下的权利转让给陈雪巍，该转让的权利包括向青岛安邦公司主张劳务报酬及违约责任等。该债权转让东营聚力公司依法通知了青岛安邦公司。
一审法院认为：本案争议的焦点问题是一、东营聚力公司是否履行了协议约定的义务以及陈雪巍主张的劳务报酬是否成立；二、青岛安邦公司反诉主张的经济损失是否成立。
对于焦点问题一、青岛安邦公司与东营聚力公司所签订的《沥青销售劳务协议》是当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按协议约定全面履行自己的义务。综合本案案情，本案应为居间合同纠纷，只不过青岛安邦公司与东营聚力公司所签订的《沥青销售劳务协议》中对东营聚力公司居间的范围作了一定延伸，即东营聚力公司不仅应促成沥青买卖合同的订立，还应参与协调合同履行过程中出现的问题，并负责回收货款。东营聚力公司虽已促成青岛安邦公司与涉案沥青的需方签订了沥青买卖合同，但促使签订合同仅是其应履行的义务之一。其它义务还包括：负责与客户的关系协调，解决接卸货过程中的问题；负责催收客户欠款，督促客户执行合同条款并负责回收货款。而陈雪巍没有证据证明东营聚力公司就涉案沥青买卖合同的履行做过哪些具体工作，而事实上后期大部分欠款的催收均是由青岛安邦公司来完成的。因东营聚力公司仅履行了部分合同义务，其应得的劳务报酬应为与其付出相适用的部分劳务报酬，根据公平原则，一审法院酌情认定30万元劳务报酬较为适宜。东营聚力公司将本案《沥青销售劳务协议》中项下的权利依法转让给了陈雪巍，并依法通知了青岛安邦公司，该转让合法有效。故陈雪巍作为债权受让人向青岛安邦公司主张劳务报酬，于法有据，一审法院依法部分支持30万元劳务报酬。
对于焦点问题二。青岛安邦公司反诉主张的损失包括客户（购货方）迟延支付货款所造成的利息损失、诉讼所产生的诉讼费损失和律师代理费损失。对于客户迟延付款应支付的利息和诉讼费，因青岛安邦公司在诉讼过程中与客户自行和解，其自愿放弃了利息请求并自愿承担诉讼费，是对自己权利所作的处分，且客户是否按约定期限支付货款，并不是陈雪巍和东营聚力公司的主观意志所能决定的，现青岛安邦公司向陈雪巍和东营聚力公司反诉主张上述利息和诉讼费损失于法无据，不予支持。对于青岛安邦公司因诉讼所支出律师代理费，因涉案《沥青销售劳务协议》中并没有约定诉讼所产生的律师代理费由东营聚力公司承担，且律师代理费亦并不是诉讼所必然支出的费用，故青岛安邦公司反诉主张的律师费没有合同和法律依据，一审法院亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、四百二十六条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决：一、青岛安邦路法沥青有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈雪巍劳务报酬30万元。二、驳回陈雪巍的其它诉讼请求。三、驳回青岛安邦路法沥青有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17598元，由陈雪巍负担13885元，青岛安邦路法沥青有限公司负担3713元；反诉费8835元，由青岛安邦路法沥青有限公司负担。
宣判后，陈雪巍、青岛安邦公司不服，上诉至本院。
上诉人陈雪巍上诉称：一审认定事实不清，一、完成的销售数量及应付费用一审法院未查清。从青岛安邦公司提交的证据来看，其与案外人签订了25份协议，合同总的数量为32516吨，其中重交沥青114**吨，改性沥青21**吨，总货款数额为191203356元，根据合同约定的计算方式，居间费用为1481540.8元。陈雪巍主张的居间费用为1421752.14元，并未超出合同约定。青岛安邦公司提供的其起诉济宁市公路工程公司及山东省青州至临沭告诉公路第23项目部的诉状中载明货款数额为28755358.4元，而在其提供给陈雪巍的数额中，该部分仅为1583600元，说明青岛安邦公司在故意隐瞒销售数量，克扣陈雪巍的居间费用。因青岛安邦公司掌握供货数量，如提供虚假数值，应由其承担不利后果。二、本案为居间合同，陈雪巍及东营聚力公司按协议完成了居间的主要义务，同时陈雪巍也尽到了催收货款的义务，根据青岛安邦公司提供的催款函显示，2012年11月已经回收71670718元，占总货款的72.46%，截止到2013年8月份，货款已经全部收回。合同中约定了两种结算报酬的模式，支付条件都是收到全部货款后支付，该条属于格式条款，违反了公平原则，加重了上诉人主张报酬的责任，该条款应属无效，即便有效，也已经具备支付条件。陈雪巍为此居间合同已经花费百万元，一审法院仅判令30万元显失公平。三、一审法院违反法定程序，审判长未到庭，因此剥夺了当事人申请回避的权利。庭审笔录并没有完整记录陈雪巍的言论及意见，对于陈雪巍要求法院调取证据的请求未予处理并导致对项目部公章的退检。本案审理期间长达两年，违反民诉法规定。综上，一审认定事实不清，程序违法，少判1121752.14元，请求撤销一审判决，重新作出裁判。诉讼费由青岛安邦公司承担。
青岛安邦公司针对陈雪巍的上诉答辩称：陈雪巍的上诉没有事实法律依据，青岛安邦公司没有义务支付报酬。本案为劳务合同而并非居间合同，签订合同仅是东营聚力公司的义务之一。其未履行义务，青岛安邦公司因此遭受重大损失，不应支付报酬。一审程序合法，一审超出法定审限是因为对方多次当庭增加诉讼请求，导致庭审无法进行，最后一次法庭无奈让其出具保证书。一审合议庭组成均合法。
青岛安邦公司上诉称：一、东营聚力公司未全部履行合同义务，其不仅应促使签订合同，还应回收货款，上述义务在合同中明确约定，现青岛安邦公司不具备支付报酬的条件。如无法回收货款，则青岛安邦公司不会同意支付高达1%的报酬。截止到合同约定的最后还款日，青岛安邦公司仅收回总货款的9%，剩余货款拖延两年之久，造成巨大损失。二、一审法院根据东营聚力公司仅履行了部分义务便认定青岛安邦公司应支付30万元报酬，有失公正。因其未全面履行合同，导致利息损失高达数百万元，支付30万元报酬不公平。三、一审以青岛安邦公司自愿放弃利息请求并自愿承担诉讼费是对自己权利的处分，并以协议中没有约定律师费应由东营聚力公司承担为由，认定青岛安邦公司主张诉讼费、利息、律师费没有依据，该认定错误。利息、诉讼费及律师费均是由于东营聚力公司怠于履行合同义务导致的。青岛安邦公司放弃诉讼费及利息是为了避免损失扩大，迅速收回货款。因而利息及诉讼费损失客观存在，应由东营聚力公司及陈雪巍承担。律师费亦属于损失，应由违约方承担。综上，请求二审法院撤销原判，依法驳回陈雪巍的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由陈雪巍承担。
陈雪巍针对青岛安邦公司的上诉请求答辩称:主要答辩意见同上诉意见。该合同主要是陈雪巍在负责联络，各标段的工作人员都与陈雪巍熟识，没有陈雪巍的工作则合同无法履行。
东营聚力公司未到庭参加诉讼，亦未对两上诉人的上诉请求提出答辩意见。
二审经审理查明：陈雪巍提交1、青岛安邦公司开具给山东路桥集团有限公司的增值税发票22张，证明沥青销售款可以查清。青岛安邦公司故意隐瞒销售数量。2、提交录音证据，证明一审审判长未参加庭审。青岛安邦公司对增值税发票的真实性有异议，该发票与本案无关。对录音证据的真实性有异议，无法认定通话的对方身份，一审程序合法。东营聚力公司未提出质证意见。陈雪巍称青岛安邦公司提交的合同中有与山东路桥集团有限公司签订的，而且青岛安邦公司提交过发给山东路桥集团有限公司的催款函。对上述证据的真实性，因青岛安邦公司未提交证据予以反驳，本院予以确认。对其证明力，本院将结合其他证据综合认定。青岛安邦公司未提交证据。陈雪巍主张供货数量为改性沥青186**.96吨，重交沥青136**.92吨，陈雪巍称上述数量是通过青岛安邦公司在起诉施工单位的诉状中主张的数量。青岛安邦公司对该数量不予认可，作为供货方，青岛安邦公司庭审中称其供货为重交沥青100**.96吨，改性沥青77**.09吨。庭后青岛安邦公司出具《情况说明》，称其公司在山东省青州至临沭高速公路各标段供应沥青数额为重交沥青98**.75吨，改性沥青79**.30吨。对于上述供货数量，青岛安邦公司未提交证据。
另查明，对于货款的催收问题，陈雪巍称整个业务一直由其负责并实际操作，对于催收、督促回款的问题，陈雪巍无书面证据提供。青岛安邦公司则主张其通过诉讼主张欠款，截至诉讼时，货款已经全部收回。陈雪巍称其在履行居间合同过程中，花费100余万元，但未能提交证据支持。
还查明，一审期间经过四次庭审，庭审笔录显示一审法院已经向当事人宣布了合议庭组成人员名单并告知当事人在诉讼中的权利义务，一审期间东营聚力公司、陈雪巍均未提出异议并签署笔录。
二审查明的其他事实与一审认定事实一致。
本院认为：东营聚力公司与青岛安邦公司签订的《沥青销售劳务协议》是当事人的真实意思表示，且并未违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应正确、全面的履行合同义务。东营聚力公司促成青岛安邦公司与案外人签订供货合同，青岛安邦公司应当给付相应的报酬。青岛安邦公司以东营聚力公司未履行回收货款为由拒绝支付相应报酬，没有事实依据，本院不予支持。青岛安邦公司反诉请求东营聚力公司、陈雪巍赔偿利息、诉讼费、律师费损失，因利息损失是基于欠款而产生，该部分损失应由欠款人负担，现青岛安邦公司放弃对上述利息的主张，则其无权向东营聚力公司、陈雪巍主张。而诉讼期间的费用，双方合同并无约定也并非无法避免的支出，青岛安邦公司向东营聚力公司、陈雪巍主张无事实及法律依据，本院亦不予支持。青岛安邦公司的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予认可。
根据双方合同明确约定，东营聚力公司不仅应当促成青岛安邦公司与案外人签订沥青买卖合同，还应当履行“负责回收货款”的义务。青岛安邦公司提交证据证明其通过诉讼向买方主张货款，对该事实本院予以确认。而陈雪巍及东营聚力公司未能提交证据反驳上述事实并证明其在回收货款的过程中如何履行合同义务，应承担举证不能的责任。虽然迟延付款是买受方的违约行为所致，但东营聚力公司未能全面履行合同义务，其行为亦构成违约，理应承担相应的违约责任。陈雪巍主张一审认定的供货数量错误，对此，本院认为供货数量只能作为给付劳务报酬的计算标准，但并不能因此免除东营聚力公司违约的责任。根据双方合同约定内容以及案外人欠付货款的情况，本院认为一审法院酌定30万元劳务报酬并无明显不当，对该认定本院予以支持。陈雪巍虽然主张其支出费用100余万元，但未能提交证据证实，本院不予采信。另，陈雪巍主张合同格式条款恶意加重一方责任，应属无效，对此，本院认为该合同是青岛安邦公司与东营聚力公司为实现产品销售、货款回收事项所签订，其中对于权利、义务的约定仅限于签约双方，非格式合同条款，陈雪巍该主张没有事实及法律依据，本院不予采信。陈雪巍主张一审程序违法，根据一审庭审笔录显示，一审法院开庭过程中，宣布了法庭组成人员名单并告知了当事人权利义务，陈雪巍一审期间未提出异议并在笔录中签字确认，现其主张一审程序违法，本院不予支持。
综上，两上诉人的上诉请求均无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律并无不当，其判决本院予以维持。东营聚力公司未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5000元，由上诉人青岛安邦路发沥青有限公司承担，案件受理费人民币14896元，由上诉人陈雪巍承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 王 晋
代理审判员 温 燕
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 张 恬
书 记 员 王润之