浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第1414号
上诉人（原审被告）：任小丽。
上诉人（原审被告）：李绍朗。
上诉人（原审被告）：温积统。
以上三上诉人共同委托代理人：吴敬楚、ＸＸ望，浙江光正大（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈某。
委托代理人：蔡明前，浙江豪江律师事务所律师。
上诉人任小丽、李绍朗、温积统为与被上诉人�某保证合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2015）温苍龙商初字第156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月16日受理后，依法由审判员马俏担任审判长，与审判员陈学箭、代理审判员何星亮组成合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年5月5日，案外人吴玉腾向陈某借款1300000元，约定月利率2%，还款日期为2013年5月4日。苍南县金濠商务信息咨询服务部（以下简称金濠服务部）以担保人身份在以上借款借据上盖章。借款当日，陈某均通过银行转账方式向吴玉腾支付135万元，后取回5万元。嗣后，吴玉腾未偿还，金濠服务部亦未履行担保责任。原审法院于2014年4月3日作出的（2013）温苍刑初字第1073号刑事判决书认定：2011年底至案发，吴玉腾和其妻子陈美香以“开担保公司需要资金”为由，支付高额利�为诱饵，采用借款形式向社会不特定人员非法集资1547.1万元，已归还188.16万元，尚有1358.94万元未能归还，其中包括2012年5月5日吴玉腾骗取被害人陈某135万元，后陈某拿回5万元。并判决如下：一、吴玉腾犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币30万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元，决定合并执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币50万元。二、责令吴玉腾于判决生效之日起一个月内退赔犯罪所得，返还各被害人。该刑事判决书已于2014年4月21日生效。现刑事退赔程序尚未结束。原审法院另查明：金濠服务部于2013年5月30日因投资人决定解散注销，该服务部性质为普通合伙企业，合伙人为陈美香、任小丽、李绍朗、温积统。
陈某于2015年1月14日向浙江省苍南县人民法院起诉，请求判令：1、任小丽、李绍朗、温积统共同偿还陈某43.33万元及利息（从2012年5月5日开始至判决确定归还之日止，月利率按2%计算）；2、本案诉讼费用由任小丽、李绍朗、温积统负担。
任小丽、李绍朗、温积统在原审中共同答辩称：1、陈某与吴玉腾之间的债权债务已经被法院生效判决认定为犯罪事实之一，且陈某被集资诈骗的钱款在刑事案件中已经获得处理，保证人依法不承担任何保证责任；2、保证人金濠服务部对保证合同无效不存在任何过错行为，保证人及普通合伙人依法无需承担保证人过错的赔偿责任；3、陈某起诉已经超过了法定的六个月保证期限；4、请求法院依法驳回陈某的起诉。
原审法院审理认为：陈某在本案中主张的吴玉腾向其借款130万元的事实已被本案生效刑事判决认定为集资诈骗事实，故本案陈某和吴玉腾的借款合同依法认定为无效合同。因借款合同无效，导致陈某和金濠服务部之间的担保合同亦无效。本案合同无效返还责任应限于本金损失，陈某基于合同约定请求支付利息，与法不符，不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第五条规定的“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定的“主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，本案金濠服务部作为该笔借款的担保人，未严格审查而提供担保，存在一定过错，应对本案借款债务人吴玉腾返还给陈某的130万元赃款的不能清偿部分的三分之一向陈某承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条规定，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带�任，金濠服务部为普通合伙企业，任小丽、李绍朗、温积统作为金濠服务部的合伙人，应对该金濠服务部因担保合同无效产生的债务承担无限连带责任。本案为保证合同无效产生的损害赔偿纠纷，诉讼时效从保证合同被确认为无效之日起计算，本案保证合同因借款合同无效导致无效，本案借款合同从确认本案借款为犯罪事实的刑事判决生效之日确认无效，因此本案诉讼时效应从2014年4月21日开始计算，诉讼时效为2年，陈某起诉未超出诉讼时效。本案担保合同无效，不适用保证期限的规定，任小丽、李绍朗、温积统主张本案已经超出保证期限，于法无据，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条之规定，于2015年5月15日判决：一、任小丽、李绍朗、温积统在吴玉腾犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪刑事退赔程序终结后十日内对吴玉腾应返还给陈某130万元赃款的不能清偿部分的三分之一向陈某履行支付义务；二、驳回陈某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费7800元，由任小丽、李绍朗、温积统负担。
上诉人任小丽、李绍朗、温积统不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：
一、担保合同无效时，保证期间仍应适用，本案原审起诉时间已过保证期间，任小丽、李绍朗、温积统应免除保证责任。理由是：1、我国并无法律规定担保合同无效时保证期间不再适用；2、上海市高级人民法院《关于当事人主张因无效合同产生的返还财产、损害赔偿请求权应如何适用诉讼时效、保证期间等问题的处理意见（2004）》第四条规定，“虽然《中华人民共和国担保法》对保证合同无效作了明确的规定，但债权人与保证人在订立合同时一般并不能预见保证合同无效，因此保证合同中双方约定的保证期间或法定保证期间是双方对各自权利义务行使期限的唯一合理预期，按照该期间确定双方的利益关系，符合双方的缔约本意。在保证合同被认定无效的情况下，保证合同约定的或法律规定的保证期间仍然具有法律意义，当事人仍应按照该保证期间主张权利。且在保证合同无效的情况下，债权人所获得的利益不应当超过保证合同有效时所获得的利益。因此，如果债权人在保证期间内未按照担保法规定主张权利，保证人原某上不再承担无效保证的赔偿责任”。
二、原判认定本案诉讼时效从刑事判决书生效之日即主合同被确认�效之日起算2年没有法律依据，应自主合同约定的借款期限届满日起算2年，理由是：1、我国并无法律规定诉讼时效自借款合同被确认无效之日起算2年；2、上海市高级人民法院《关于当事人主张因无效合同产生的返还财产、损害赔偿请求权应如何适用诉讼时效、保证期间等问题的处理意见（2004）》第三条规定，“根据《中华人民共和国民法通则》第137条的规定，诉讼时效期间从权利人知道或应当知道其权利被侵害时起计算。由于当事人一般均基于真实、自愿的意思表示而签订和履行合同，各方对该合同约定权利的实现期限均有明确、合理的预期。在合同约定的履行期届满后，相对方未按照该合同约定履行义务，不管该合同在事后是否被确认无效，其应当知晓其预期的合同权利受到侵害，故其对合同相对方的请求权即要求对方履行合同或赔偿损失的权利已经产生，�应当及时主张权利。如当事人已经认识到合同可能是无效的，其可直接请求法院或仲裁机关确认合同无效，并按照合同无效的法律规定请求返还财产、损害赔偿。如当事人未认识到合同无效的，则应当按照合同约定主张权利。虽然当事人主张权利的结果会因合同无效而使该项权利归于无效不能实现，但因处理无效合同的后果即产生依法返还财产、损害赔偿的法定债权，其合法的民事权益亦可得以实现。据此，在合同被确认无效的情形下，当事人主张基于无效合同产生的返还财产、损害赔偿请求权的诉讼时效，应自合同约定的履行期限届满后的次日起计算”。
三、原判以担保人未严格审查为由认定金濠服务部存在过错没有依据，事实上担保人在提供担保时并无任何法律规定有所谓严格审查义务。
四、本案事实是刑事犯罪事实之一，应属刑事案件追赃问题，而非民�主体间的借贷与保证纠纷，保证人无须承担保证责任，应驳回起诉，理由是：1、最高人民法院在1990年10月13日给新疆维吾尔自治区高级人民法院的复函即（1990）民他字第38号《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理问题的复函》中称，“冯树源从胡强处‘借款’的行为既已被认定为诈骗罪行，胡强追索冯树源所‘借’4万元则属刑事案件中的追赃问题。因此，对胡要求受冯欺骗的‘担保人’代偿‘借款’的纠纷，人民法院不宜作为民事案件受理。一审法院裁定驳回起诉是正确的”。该复函是现行有效的司法解释，应被适用；2、《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第三十七条、《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意�》第21条均规定对涉嫌犯罪的案件应当驳回起诉。
遂请求本院撤销原审判决，驳回原审原告的起诉。
被上诉人陈某在二审中答辩称：一、首先，因吴玉腾涉嫌刑事犯罪，本案主合同及从合同均已被人民法院确认无效，因此合同当事人关于还款日期以及保证期间的约定也应归于无效。其次，即使要计算六个月保证期间，也是从合同被确认无效之日开始计算，而非从约定还款之日开始计算。再次，即使从约定还款之日起算保证期间，该期间也早于主债务履行期限即吴玉腾的刑事退赔期限，根据担保法司法解释的规定视为没有约定；二、《民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，出借人只有待吴玉腾案件的刑事判决书生效，才知道或者应当知道权利被侵害，因此本案诉讼时效应从刑事判决书生效之日即2014年4月21日开始计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定，权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。因此本案诉讼时效应从刑事判决书生效之日即2014年4月21日开始计算；三、金濠服务部存在过错。首先，吴玉腾从2007年开始对外就有非法吸收公众存款的行为，根据温积统、任小丽在公安部门的陈述，他们是明知吴玉腾从事信贷、吸收存款是违法犯罪行为，却为其提供便利，提供场所和公章。其次，根据刑事判决书的认定，吴玉腾非法吸收公众存款计6606.64万元，集资诈骗计1358.94万元，目前其剩余财产的刑事退赔率大约只有2%，许多老百姓的合法利益受损；四、关于上诉人所谓应“先刑后民”驳回起诉的主张，因本案相关的刑事案件已经对吴玉腾的犯罪行为作出处理，现刑事判决书已经生效，相关保证合同纠纷案件无需再驳回起诉。
在二审审理期间，各方均未提交新的证据材料。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于：1、涉案保证合同关系是否应适用保证期间；2、本案诉讼时效应当如何计算；3、金濠服务部在提供担保过程中有无存在过错；4、鉴于案外人吴玉腾的刑事犯罪情节，本案是否应当驳回起诉。
关于第1个争议焦点。根据（2013）温苍刑初字第1073号刑事判决书的认定，本案《借据》项下的主合同关系即民间借贷关系已违反法律强制性规定，应属无效。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”因此，该《借据》项下的从合同关系即保证担保关系也归于无效，保证期间亦不再适用。事实上，债权人在与借款人订立借款合同时一般也不能预见借款合同无效，一旦借款人的相关行为涉嫌非法吸收公众存款或集资诈骗等犯罪情节，原借款关系以及保证关系的有效与否，均需待刑事案件处理后才可作出认定，广大受害人即债权人只能等待刑事判决书生效后才主张民事救济。涉案保证在刑事立案时原保证期间尚未到期，若将债权人对刑事案件处理的等待，错误地理解为是债权人对其民事权利的怠于行使，并以此剥夺债权�通过保证人获得救济的可能，不仅不利于保护广大受害人即债权人的合法权益，而且可能导致债权人不甘等待急于寻求民事救济造成的诉累，又与“先刑后民”理论旨在保证民商事纠纷待事实查清后再作裁判的精神相悖，法律效果不佳。因此，针对上诉人关于“债权人在保证合同无效时所获得的利益不应当超过保证合同有效时所获得的利益”的理由，本院认为，在借款人涉嫌刑事犯罪的情况下，债权人在刑事案件处理后所获得的救济不应当低于刑事案件处理前所获得的救济。所谓在保证合同无效与有效两种情形下债权人所获利益的对比，是以债权人未在保证期间内及时行使权利为理由，但该理由抛弃了债权人客观上难以主张的现实，虚构了债权人主观上怠于主张的假象，不合实际，难以成立。故本案保证合同关系无效，保证期间不再适用。
关于第2个争议焦点。�最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定：“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。”且本案债权人只有待吴玉腾案件的刑事判决书生效，才得以确定其权利被侵害。故原判认定本案诉讼时效从刑事判决书生效之日开始计算并无不妥，上诉人关于适用上海市高级人民法院《关于当事人主张因无效合同产生的返还财产、损害赔偿请求权应如何适用诉讼时效、保证期间等问题的处理意见（2004）》的主张，与法不符，本院不予支持。
关于第3个争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本院认为，并无证据证明本案担保人可因无过错而免责。首先，金濠服务部与吴玉腾之间关系密切。金濠服务部的合伙人之一陈美香系吴玉腾的妻子，吴玉腾在2013年2月27日公安机关对其所作的《讯问笔录》中称，因为其自己是国家公务人员，不允许做生意，所以在金濠服务部写其妻陈美香的名字作为股东。其次，金濠服务部的股东对吴玉腾的非法吸收公众存款的行为系明知的。任小丽在2013年1月15日公安机关对其所作的《询问笔录》中称，任小丽、吴玉腾、李绍朗、温积统四人从2010年开始共同从事担保公司生意，主营借贷业务，并由专人保管公章。再次，金濠服务部与吴玉腾的违法犯罪行为存在关联。涉案《借据》在金濠服务部的营业场所签订，并加盖有金濠服务部的公章。因此，上诉人主张金濠服务部在提供担保过程中没有过错，依据不足，本院不予支持。
关于第4个争议焦点。司法机关对涉嫌刑事犯罪的民商事案件作驳回起诉移送公安机关处理，意在于保证民商事案件待事实查清后再作裁判，现本案涉及的吴玉腾的刑事犯罪情节已由浙江省苍南县人民法院的生效判决作出认定，相关事实已经查清，上诉人关于“本案事实是刑事犯罪事实之一”的说法没有依据，同时也不存在其他所谓“先刑后民”驳回起诉的事由，故对上诉人请求驳回原审原告起诉的主张，本院不予支持。
综上，任小丽、李绍朗、温积统的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，适�法律正确，程序合法，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7800元，由上诉人任小丽、李绍朗、温积统负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 俏
审 判 员 陈学箭
代理审判员 何星亮
二〇一五年十月八日
代书 记员 方如意