黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑02民终355号
上诉人（原审原告）：刘汉东，男，1974年10月2日出生，汉族，齐齐哈尔市拜泉县司法所干部，住拜泉县，公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：王春雷，黑龙江龙之门律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：拜泉县中通速递服务有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市拜泉县拜泉镇东方红街2委6组。
法定代表人：韩文煜，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：刘松波，男，1987年4月14日出生，汉族，快递员，住拜泉县，公民身份号码：×××。
上诉人刘汉东、拜泉县中通速递服务有限公司（以下简称拜泉中通公司）因与刘松波机动车交通事故责任纠纷一案，不服拜泉县人民法院（2016）黑0231民初100号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘汉东上诉请求：依法撤销拜泉县人民法院（2016）黑0231民初100号民事判决，改判刘松波承担90%赔偿责任，并承担护理费，拜泉县中通公司承担连带赔偿责任。事实和理由：1、刘松波按照拜泉中通公司规定的方式方法完成工作，刘松波的工作时间及负责送货的区域都是服从拜泉中通公司的指示。刘松波发生事故时是在派送快件过程中，且驾驶的车辆上有中通公司统一标识，且刘松波按月领取工资，其工作是拜泉中通公司业务的组成部分，因此，刘松波与拜泉县中通公司之间是劳动关系，并非承揽关系。2、刘松波在履行职务期间发生交通事故，给刘汉东造成伤害，拜泉中通公司应承担连带赔偿责任。3、刘汉东的病例上明确写明住院期间需要护理等级和天数，刘汉东住院期间，其母亲一直在护理刘汉东，因刘汉东母亲没有工作，没有收入，刘汉东酌情主张每天100.00元的护理费，应当得到支持。4、拜泉中通公司申请一审法院原主审法官回避的理由不成立，一审法院没有告知刘汉东有申请复议权。一审开庭前，刘汉东提交了调取证据申请，申请调取拜泉中通公司与刘松波的劳动合同、快递签收簿、工资表等证据，一审法院没有调取。5、一审法院确定的双方承担责任比例明显不当。根据道路交通事故责任认定书及事故现场照片可知，刘松波承担主要责任，因此，刘松波应承担90%责任。
拜泉中通公司上诉请求：依法撤销拜泉县人民法院（2016）黑0231民初100号民事判决第二项，改判拜泉中通公司不承担赔偿责任。事实和理由：1、虽然刘松波所驾驶的云驰牌电动三轮车被鉴定为属于机动车范畴，但是该电动三轮车应该归哪个部门管理，哪个保险公司给办理交强险，应由哪个部门给驾驶人员办理驾驶证，法律上没有规定，实践中也没有哪个保险公司给办理交强险。2、一审法院认定刘松波没有机动车驾驶证是错误的，刘松波没有电动三轮车驾驶证，但是刘松波有B2机动车驾驶证，一审法院认定刘松波没有驾驶资质是错误的。3、拜泉中通公司不存在定作、选任错误。拜泉中通公司作为县城的一个快递公司，考虑到成本问题，只能选择二轮、三轮电动车，事实上全国的速递企业都是这么做的，而电动三轮车在全国都没有驾驶证，拜泉中通公司无法选择有驾驶证的电动三轮车。
针对拜泉中通公司的上诉请求及理由刘汉东辩称：1、机动车驾驶证分为八大类，每类项下又规定了若干小类，电动三轮车属于F项，因此开电动三轮车依然需要驾驶证。2、拜泉中通公司以快递收取、中转、派送邮件为主要业务，刘松波在完成上述工作时发生交通事故，因此拜泉中通公司应当承担连带责任。3、如果拜泉中通公司将其业务外包，则应该对承包人的资质进行审查，本案中，拜泉中通公司应该对刘松波是否具有营运手续进行审查，刘松波没有营运手续，则拜泉中通公司应承担连带责任。
针对刘汉东的上诉请求及理由拜泉中通公司辩称：1、拜泉中通公司与刘松波并非劳动关系，亦非雇佣关系。刘松波与拜泉中通公司签订了运输合同，由刘松波派送快件，一件1元钱，拜泉中通公司在一审举证运输合同时，刘汉东并无异议。车辆是快递员自己的，由快递员自己保养、维修，一件快递1元钱，送多少件给多少钱，至于什么时间送完拜泉中通公司不管。2、关于护理费问题，一审审理期间刘汉东没有提出护理人员是谁，什么职业，对于无职业人员不能按照服务行业标准支持。3、关于调取证据问题，刘汉东申请调取的是拜泉中通公司的证据，法院无权调取。4、拜泉中通公司不认可刘汉东承担10%责任，事实是刘汉东在道路里侧超车导致发生交通事故。
刘松波二审期间未到庭参加诉讼亦未提交答辩意见。
刘汉东向一审法院起诉请求：要求刘松波赔偿其各项损失187，089.50元；拜泉中通公司负连带赔偿责任。
一审法院认定事实：首先关于事故责任认定书的效力，因拜泉县公安交警大队作为事故认定的职能部门，其作出的事故认定结论，刘松波、拜泉中通公司虽表示不服，按照其陈述亦曾申请上级部门复核，但仍维持该认定结论，因此，仅以提出异议的方式，但缺乏足以证实该认定结论存在依据不足的事实，本院应予确认其事故责任的认定效力。其次，就刘汉东提交的第二组医疗事实的证据，是否存在故意扩大医疗损失的事实，本院认为，在发生事故后，刘汉东已按照“及时、就近”的治疗原则，在事故发生地拜泉县人民医院进行诊治，但该院的诊疗水平相对较弱，而该院出院诊断时仅记载为“右侧胫腓骨骨折”，在转至上级医院后，诊断中已明确写明为“右胫骨平台粉碎性骨折、右腓骨粉碎性骨折、右胫骨急性化脓性骨髓炎”，因此，关于刘汉东是否存在故意扩大医疗损失的情形，更应结合其“受伤情况、有利于全面诊治、恢复伤情”的原则判断，否则，仅以超出“家属强烈要求转院”的医疗机构治疗转诊的抗辩主张，本院不予支持，即本院予以确认刘汉东先后在拜泉县人民医院、解放军第211医院住院期间的实际支出费用68，977.50元的事实。刘汉东主要受伤为右侧胫腓骨部位，且“右小腿疼痛、肿胀逐渐加重”，在该种情形下，雇佣他人车辆转诊上级医院期间，势必发生必要的交通费用，且该笔费用的数额并非明显不合理，故本院确认其实际支出交通费1，500.00元的事实。对于刘松波与拜泉中通公司所签订运输合同的真实性效力，因刘汉东未能提出其存在不真实性的证据，本院予以确认2016年3月1日，刘松波与拜泉中通公司签订运输合同的事实，但以此合同作为其免责事由的主张，是否成立，将在本院认为中予以论述。
一审法院认为，公安交警部门所作出的事故责任认定书在无充分依据足以推翻该结论的情况下，应予认定该事故认定书证明效力，即刘松波对于此次事故负有主要责任，刘汉东负事故次要责任。首先关于各项损失的认定，遵从原告意思自治原则，现已查明，刘汉东因此次事故共住院治疗93日，支出医疗费用68，977.50元，住院期间伙食补助费用，参照当地一般国家机关工作人员出差补助标准，计算为93日×100.00元/日=9，300.00元；关于刘汉东主张住院期间的护理人员的护理费9，300.00元主张，其虽有住院治疗的事实，但根据规定，并未向法庭提交护理人员及人数，且未能提交能够证实确因参与护理而产生误工的事实及误工费标准，故对该项主张不予支持；对于所主张1，500.00元的交通损失费，已经做出分析、认证，在此不予赘述；因刘汉东伤情已构成九级伤残，参照上一年度黑龙江省城镇居民人均可支配收入标准，故残疾赔偿金计算为24，203.00元/年×20年×20%=96，812.00元；因鉴定支出鉴定费用1，200.00元，上述各项费用为177，789.50元。刘松波所管理、驾驶的电动三轮车经司法鉴定后，属于“机动三轮车”范畴，但并未投保机动车交通事故强制责任保险，因此，刘汉东的各项损失，理应在该保险的限额内予以赔偿，为108，312.00元。对于超出交强险限额的部分，按照事故双方的过错程度由侵权人继续赔偿，根据事故认定书记载，刘松波作为前车驾驶人，在通过交叉路口向右转弯时，理应做到安全瞭望，并礼让直行车辆先行，且转弯时应提前开启右转向灯。但根据其个人陈述，所驾驶的电动三轮车右转弯时并未开启转向灯，致使后部的直行车辆驾驶人无法判断其驾驶意图，刘汉东所驾驶的摩托车，亦未能与其保持安全车速，致使发生交通事故，故认定其自行承担30%的事故责任，刘松波过错较大，宜承担70%的事故责任。因此，刘松波对超出交强险的部分，应继续赔偿48，634.25元。综上所述，刘松波在此次事故中，共计赔偿刘汉东各项损失为156，946.25元。
关于刘松波是否具备拜泉中通公司雇员的身份问题，根据《运输合同》内容能够反映出，刘松波按照快递面单记载的收件地点，以1.00元/件领取运输费用，在完成运输合同过程中，须对所产生的派件结果负责，至于车辆在运输过程中是否出现意外状况、完成派件数量的多少，均自行负责，拜泉中通公司并无义务提供工作场所、条件；在所签订运输合同、完成合同成果的过程中，亦未体现依附于人身、从属关系的内容，只是在中通公司限定派件区域范围内，以自备交通工具（自行管理、维护）+个人提供劳务的方式，获得派送快件的运输权，因此，该种派件方式的运输费用，明显高于当地其他快递企业雇员派件劳务报酬标准，至于该种经营方式是否违反法律、法规，并不足以突破二者长期存在承揽快件派送的合同事实。刘汉东仍应围绕“谁主张、谁举证”的一般举证规则证实其主张的成立，否则，对于其自身损害要求拜泉中通公司承担连带赔偿责任的主张，不予支持。
但本案中，拜泉中通公司作为选任快件派送的定做人，不仅负有对派件的顺利签收的监督义务，更应包括对从事快件运输人员运输资质（包括驾驶技能）的先行审查义务，其在签订快件运输合同过程中，已明确指示刘松波“须自行提供三轮电动车”，但并未就所提供的三轮车是否具备机动车的性能以及实际驾驶人员（刘松波）驾驶资质进行审查，并在明知刘松波作为车辆所有人及驾驶人，不具备任何机动车驾驶资质的情况下，仍与之签订运输合同，虽在合同中明确预见到，在道路行驶时可能发生交通事故的风险，但仅以合同约定“如出现事故由乙方自行承担”的条款作为免责事由的，不足以消除其存在定做、选任时的过错，因刘松波驾驶车辆在道路行驶过程中，同样属于完成承揽工作的一项重要内容，否则，即丧失通过提供车辆作为运输工具而记取派件费的意义。因此，酌定对于刘汉东所受到的意外伤害，拜泉中通公司应予承担因刘松波的过错行为，造成其损害赔偿的20%的过错补充赔偿责任。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条、四十四条、《黑龙江省道路交通安全条例》第一百一十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、十九条、二十一条、二十二条、二十三条、二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告刘松波赔偿原告刘汉东各项损失156，946.25元；二、被告拜泉县中通速递服务有限公司在前述款项范围内连带赔偿原告刘汉东9，726.85元；上述给付内容，自本判决生效之日起十日内开始履行；三、对原告刘汉东超出诉讼请求的部分不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，042.00元，由原告刘汉东自行负担553.00元，被告刘松波负担3，489.00元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，故本院对一审法院查明的事实予以确认。另外，刘汉东住院93天，住院期间的长期医嘱记载为一级护理，刘汉东主张其住院期间由其母亲徐桂芝护理，因徐桂芝没有工作，没有收入，故主张按照每天100.00元计算护理费。刘松波具有B2车型的机动车驾驶证，有效起始日期为2012年12月11日，有效期限为6年。
本院认为,公民享有生命健康权，人身遭受损害的公民享有向侵权人主张赔偿合理损失的权利。本案中刘松波驾驶电动三轮车与驾驶摩托车的刘汉东相撞，造成刘汉东受伤的交通事故，经拜泉县公安交警大队出具的道路交通事故责任认定，刘松波负该起交通事故主要责任，刘汉东负事故次要责任，一审法院据此认定刘汉东自行承担30%的事故责任，刘松波承担70%的事故责任，并无不当，刘汉东主张其自行承担10%的事故责任，没有依据，本院不予支持。
关于刘松波是否具备拜泉中通公司雇员身份，拜泉中通公司是否应对本起交通事故承担连带责任问题。从刘松波的工作内容看，拜泉中通公司并未给付刘松波固定工资，刘松波以1.00元/件赚取运输快递费用，对快件的派送结果负责，拜泉中通公司不向刘松波提供工作场所，刘松波与拜泉中通公司不存在人身依附关系。从拜泉中通公司与刘松波2016年3月1日签订的《运输合同》看，该合同明确约定，运输车辆电动三轮车由刘松波自备、自行管理、检修、充电，费用由刘松波自行承担，如出现交通事故由刘松波自行承担。从以上两方面可以看出刘松波与拜泉中通公司并不存在雇佣关系。刘汉东上诉主张，刘松波驾驶的电动三轮车上标有“中通快递”字样，且刘松波是在送快递过程中发生交通事故，故拜泉中通公司应承担连带赔偿责任。刘松波驾驶的电动三轮车上除标有“中通快递”字样外，还标有“李师傅修理部”字样，因此不能据此认定该电动车辆是拜泉中通公司的，亦不能证明刘松波与拜泉中通公司之间存在雇佣关系。另外，刘汉东并未提出充分有效的证据证实刘松波与拜泉中通公司之间签订的《运输合同》不真实，故一审法院对刘汉东要求拜泉中通公司承担连带责任不予支持，并无不妥，本院对此予以维持。
关于拜泉中通公司是否应承担20%的过错补充赔偿责任问题。拜泉中通公司作为快递公司，对其选择的运输人员派送快递的能力有一定的审查义务，刘松波具有B2车型的机动车驾驶证，拜泉中通公司有理由相信刘松波具有驾驶电动三轮车的能力。另外，拜泉中通公司与刘松波签订的《运输合同》明确约定电动三轮车由刘松波自备、自行管理、检修、充电，费用由刘松波自行承担，因此，拜泉中通公司没有义务对刘松波驾驶的电动三轮车的性能进行检验，对选择刘松波派送快递也不存在过错，故一审法院判决拜泉县中通公司承担20%的过错补充赔偿责任确属不当，本院予以纠正。
关于护理费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。刘汉东住院期间的长期医嘱记载为一级护理，并综合考虑其受伤情况，故其住院期间由一人护理符合常理。因刘汉东住院期间的护理人员为其母亲徐桂芝，徐桂芝没有工作和收入，按照法律规定，可以参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，黑龙江省2015年居民服务业人员平均日平均工资为137.74元，刘汉东主张每天按照100.00元标准计算，未超过该标准，故应予以支持，刘汉东关于护理费的上诉主张成立，本院予以支持。
综上，刘松波应赔偿刘汉东医药费68，977.50元，住院伙食补助费9，300.00元，护理费9，300.00元，交通费1，500.00元，残疾赔偿金96，812.00元，共计185，889.50元。因刘松波所驾驶的电动三轮车经司法鉴定后，属于“机动三轮车”范畴，刘松波未投保机动车交通事故强制责任保险，故刘汉东的各项损失，刘松波应在交强险限额内赔偿117，612.00元，超出交强险限额的部分，即68，277.50元，由刘汉东和刘松波按照各自的过错程度，各自承担相应责任，即刘汉东自行承担20，483.25元，刘松波承担47，794.25元元。
综上所述，刘汉东、拜泉中通公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省拜泉县人民法院（2016）黑0231民初100号民事判决书；
二、刘松波赔偿刘汉东各项经济损失165，406.25元，自本判决送达之日起十日内履行；
三、驳回刘汉东其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费7，581.00元，由刘松波负担6，671.30元，由刘汉东负担909.70元；鉴定费1，200.00元，由刘松波负担840.00元，由刘汉东负担360.00元。
本判决为终审判决。
审判长 梁铁滨
审判员 杨志欣
审判员 高 威
二〇一七年四月二十五日
书记员 王鹤霏