上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民二（商）初字第2102号
原告上海百脑汇电子信息有限公司，住所地上海市徐汇区肇嘉浜路1111号。
法定代表人许昆泰。
委托代理人宣振华。
委托代理人刘培灼。
被告上海实效数位营销顾问有限公司，住所地上海市徐汇区田林路140号16幢1F-8室。
法定代表人王烨。
委托代理人沈默，系上海明庭律师事务所律师。
委托代理人顾问，系上海明庭律师事务所律师。
原告上海百脑汇电子信息有限公司诉被告上海实效数位营销顾问有限公司委托合同纠纷一案，原告于2014年9月2日诉至本院，本院于同年10月8日受理后，依法由审判员杨阳独任审判，于同年11月4日、11月25日及2015年1月14日公开开庭进行了审理。后本院依法组成合议庭，于2015年4月16日公开开庭进行了审理。原告委托代理人宣振华、刘培灼，被告委托代理人沈默、顾问均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海百脑汇电子信息有限公司诉称，2012年10月9日，其与被告签订《广告资源位使用合同》，约定由被告使用百脑汇美罗店MLBF2W001号资源位，使用费为人民币（以下币种相同）68万元，被告应在2012年10月9日前支付全部款项。每逾期一日，应向原告支付逾期付款部分千分之四的违约金，逾期十五日以上的，原告有权解除合同并要求被告支付合同解除前的广告资源位使用费和相当于合同总额20%的违约金。之后原告依约向被告交付了资源位，但被告仅支付了30万元，尚余款项38万元未付。故原告诉至法院，要求判令：1、解除原、被告之间签订的《广告资源位使用合同》；2、被告支付拖欠的广告资源位使用费38万元；3、被告支付违约金76，000元；4、被告按照日千分之四支付逾期付款违约金。审理中，原告放弃了第3项、第4项诉讼请求。
被告上海实效数位营销顾问有限公司辩称，首先，原、被告签订的系争合同中并未对原告需交与被告使用的广告位予以明确约定。合同签订后，双方均未履行各自的义务，被告未交付过租金，原告也未将广告位交与被告使用，即双方以实际的行为确认不履行本案系争的合同。被告确实向原告支付过30万元，系由于原、被告当时关系良好，因未实际履行系争协议，故被告向原告支付了10万元解约金。后原、被告协商要签订新的合同，被告又支付了20万元意向金。其次，本案涉及的广告资源位不属于原告，而属于案外人上海美罗城商业有限公司。在该公司和原告签订的合同中，没有涉及广告资源位。另外原告属于外资企业，根据《外商投资产业指导目录》、《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》、《外商投资租赁业管理办法》的规定，在原告未获得行政审批的情形下不能从事广告业务，故原、被告签订的协议实属无效。再次，原、被告之间签订的系租赁合同，应适用一年的诉讼时效，而原告现起诉的时效已过。第四，合同约定，合同自双方签字盖章之日起生效，而系争合同中仅加盖了原、被告双方的公章，未有双方的签字，故合同并未生效。第五，原告主张的违约金没有合同依据，且其主张的日千分之四的违约金过高。故不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，原、被告签订一份编号为XHG120029的《广告资源位使用合同》，约定被告使用原告所属（管理）的百脑汇资讯广场美罗店（本市徐汇区肇嘉浜路1111号）广告资源位，详细信息为：编号为MLBF2D014，“位置”为2FC区入口处门头墙面（正面），尺寸为1.09，实际价为20万元，合同期间为2012年10月1日至2013年9月30日；编号为MLBF2W001，“位置”处为空白，尺寸为0，实际价为48万元，合同期间为2012年10月1日至2013年2月28日。使用费支付方式为：1、在2012年10月1日之前支付34万元；2、在2012年12月27日前支付192，000元；3、在2013年2月2日前支付48，000元；4、在2013年5月1日前支付8万元；5、在2013年7月31日前支付2万元。被告逾期支付使用费的，每逾期一日，应向原告支付逾期付款部分日千分之四的违约金；逾期十五日以上的，原告有权解除合同，收回广告资源位，拆除广告载体，要求被告支付合同解除前的广告资源位使用费和相当于合同总额20%的违约金。合同约定，原告应依约提供广告资源位，被告应自行办理使用广告资源位和发布广告的相关行政审批手续并支付相关费用，原告给予必要协助。合同期满或因故提前终止，广告载体的拆除义务由被告负责，逾期原告可自行拆除，产生的费用由被告承担。关于生效，合同约定，合同自双方签字盖章之日起生效。最终该份合同加盖了原、被告的公章，但无人签字，且无落款日期。2013年4月27日、8月20日、9月11日，被告分别向原告付款10万元。
另查，原告属于外商合资企业，经营范围包括电脑及相关电子产品展示、维修摊位的出租、信息咨询、维修服务及物业管理。
审理中，原告称，合同中编号为MLBF2W001的位置为全场电视机屏幕。由于全场有17块屏幕，分别处于全场各处，故在合同中不可能全部列明。被告对此予以否认，称双方未对此进行过约定。原告还提交：1、原告开具给被告的三张发票，其中一张注明被告缴纳MLBF2D014资源位使用费10万元、两张分别注明XHG120029资源位使用费10万元，被告否认收到过该发票。原告亦表示，无被告签收发票的凭证。2、照片三张，原告称，其中一张拍摄于2013年9月，显示该址播放“宾得PENTAX”广告，但照片上无法显示拍摄时间。另两张照片系原告事后拍摄的位置照片。被告对照片表示与其无关，且表示其从未委托原告播放“宾得PENTAX”广告。原告进而承认，没有其他证据显示其为被告播放过广告，也无证据证实被告曾将播放内容交付与其。3、原告与案外人上海美罗城文化娱乐有限公司签订的《租赁合同》及相应图纸，其中，“广告”条款中约定，该合同出租物业范围的公共区域，案外人同意提供给原告使用，惟原告使用前须报案外人审批同意，欲以此证实原告有权经营本案系争摊位的相关业务。被告对该证据的真实性予以确认。原告还称，系争合同约定的是原告将电子产品展示摊位租赁给被告，而未涉及广告发布业务，原、被告之间实际系租赁关系，故系争合同有效。
审理中，原、被告确认，除本案系争合同外，双方之间未签订过其他任何合同。
以上事实，有《广告资源位使用合同》、付款凭证、当事人陈述等证据证实。
本院认为，被告关于原告无权经营本案系争资源位的辩称，由于原告提交了相应的证据予以佐证，故该辩称本院不予采信。被告关于原告属于外资企业，在未获得行政审批的情形下不能从事广告业务，故原、被告签订的协议实属无效的辩称，因原告相关行为未违反法律强制性规定，故该辩称本院不予采信。被告关于诉讼时效的辩称，因被告最后的付款时间为2013年9月11日，距原告起诉的时间尚未超过一年，故该辩称本院不予采信。被告关于系争合同需经双方签字盖章才生效的辩称，由于被告对合同中加盖公章的真实性无异议，故对该辩称本院不予采信。综上，系争合同应视为双方真实意思的表示，双方理应切实履行。
被告辩称其虽向原告支付过30万元款项，但其中10万元为本案系争合同的解约金，此外的20万元为双方意欲签订新合同的预付款，但该陈述为原告所否认，被告也无相应证据证实，故对被告该辩称本院不予采信，因此本院确认被告为本案系争合同支付了30万元的事实。
我国法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，故原告应对其已履行了合同约定的义务承担举证责任。本案中，被告辩称合同中约定的一块广告资源位无确定位置及尺寸，原告提交的履行凭证亦均为被告所否认，也无证据证实被告曾将广告的播放内容交付给其，但鉴于被告已支付了合同项下30万元的款项，尤其值得本院注意的是，该30万元系被告分三笔支付，第一笔付款时间2013年4月27日系在编号为MLBF2W001，实际价为48万元的合同履行期完毕之后，最后一笔付款时间2013年9月11日距编号为MLBF2D014，实际价为20万元的合同履行期完毕仅半个月，整个付款时间长达近五个月，被告从未就其主张的原告从未履行合同一节事实向原告提出过任何异议，因此，本院认定，原告已经开始履行了系争合同约定的相应义务，被告关于原告从未履行系争合同的辩称，本院不予采信。即使被告主张原告中断了播放行为，此时相应的举证义务也应移转至被告，但被告对此无任何的证据予以佐证。故结合以上事实，本院确认原告按照合同约定履行了义务，被告理应支付余款，故原告相应的诉讼请求，本院予以支持。至于原告要求解除系争合同的诉讼请求，因系争合同的履行期限至2013年9月30日，故该项诉讼请求本院不予支持。审理中，原告撤销了要求被告支付违约金的诉讼请求，此系原告自行处分其实体权利，本院予以准许。
但在本案审理过程中，本院注意到，原告在合同拟制、履行过程中，存在如合同条款不甚明确、无直接证据主动证实原告履行了播放材料交接、播放义务履行、发票交接行为等诸多问题，对此原告作为相关经营单位，应对此加以修正。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，判决如下：
一、被告上海实效数位营销顾问有限公司应于本判决生效后十日内支付原告上海百脑汇电子信息有限公司款项38万元；
二、原告上海百脑汇电子信息有限公司其余诉讼请求不予支持。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9，368元，由原告负担2，368元，被告负担7，000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 杨 阳
人民陪审员 陈幸学
人民陪审员 李梅芳
二〇一五年六月九日
书 记 员 姚 颖
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。