广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）东中法民一终字第1999号上诉人（原审原告）：赵美丽，女。委托代理人：叶剑红，广东汉章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市中医院，地址：东莞市松山湖大道22号、东莞市城区东门路**号，医疗机构执行许可证登记号：45722969X44190011A1001。法定代表人：郑志文，该院院长。委托代理人：徐建波，北京市信利律师事务所东莞分所律师。上诉人赵美丽因与被上诉人东莞市中医院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2009）东一法民一初字第1393号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2008年12月17日，赵美丽向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、东莞市中医院向赵美丽支付全部医疗费，其中起诉时已发生的部分医疗费是2675.10元；后续治疗费，包括右髋关节置换翻修费120000元，右髋关节治疗后遗症及尿失禁、腰椎多个间盘突出、左小腿静脉曲张等的其他后续治疗费；误工费，从2007年6月22日起计至东莞市中医院能正常工作时止，暂计至2008年12月21共计59698.80元；陪护费，从2007年6月22日起计至2008年6月26日为28336.43元；必要的营养费9720元；残疾生活补助费372960元；残疾用具拐杖费119元；被抚养人生活费115200元；交通费，包括赵美丽本人及其亲属的交通费，暂计至起诉时为9917元；住宿费，包括赵美丽本人及其亲属的住宿费，暂计至起诉时为7490元；精神损害抚慰金109188元以及相关鉴定费用；二、东莞市中医院承担相关鉴定费用和诉讼费用。一审庭审中，赵美丽当庭变更部分诉讼请求，变更后的诉讼请求为请求判令：一、东莞市中医院向赵美丽支付全部医疗费共25675.10元，其中起诉时已发生的部分医疗费为2675.10元，东莞市中医院退还赵美丽住院期间医疗费用23000元；后续治疗费，包括右髋关节置换翻修费120000元，右髋关节治疗后遗症及尿失禁、腰椎多个间盘突出、左小腿静脉曲张等的其他后续治疗费；误工费，从2007年6月22日起计至东莞市中医院能正常工作时止，暂计至2008年12月21共计59698.80元；陪护费，从2007年4月18日起计至赵美丽生命结束时此，暂计至2013年4月17日为223200元；必要的营养费108000元；残疾赔偿金161384.88元；残疾用具拐杖费900元；被抚养人生活费129207.06元；交通费，包括赵美丽本人及其亲属的交通费，暂计至起诉时为9917元；住宿费，包括赵美丽本人及其亲属的住宿费，暂计至起诉时为7490元；精神损害抚慰金200000元；纸尿片费用120000元；二、东莞市中医院承担相关鉴定费用和诉讼费用。原审法院经审理查明：2007年4月1日，赵美丽因车祸致右侧肢体疼痛不适，活动受限2小时，被送至东莞市高埗医院入院治疗，2007年4月3日，赵美丽由东莞市高埗医院转入东莞市中医院住院治疗。经入院体查，东莞市中医院初步诊断：赵美丽右股骨粗隆间粉碎性骨折。入院后完善相关检查，赵美丽于4月3日当天在局部麻醉下行“右股骨粗隆间粉碎性骨折徙手闭合复位、右胫骨结节克氏针骨牵引术”，术程顺利，给予消肿、止痛、活血化瘀等治疗。4月4日，复查X光片提示：1、心肺膈肋未见明显异常；2、右股骨粗隆骨折，断端未见明显错位。4月5日，行腹部B超检查提示：1、肝、胆、脾脏未见异常；2、双肾、膀胱未见异常；3、子宫未见显示，请结合临床；4、双侧附件未见占位性病变。4月11日，复查X光片提示：右股骨粗隆骨折断端略为错位。主治医师在该日查房记录：患者一般情况良好，牵引术后骨折端无错位，若行手术治疗可明显减少卧床时间，提前下床，但患者要求保守治疗，故目前以活血化瘀，消肿止痛及对症处理为主，继观。4月25日，复查X光片提示：股骨粗隆断端对位尚好，骨折线模糊。4月29日，主治医师查房记录：患者目前一般情况稳定，伤肢恢复良好，复查X光片示：骨折端对位对线良好，骨折线模糊；治疗上仍维持骨牵引，以补肝、肾，接骨续断治疗为主。5月21日，复查X光片提示：右股骨粗隆骨折，髋关节无脱位。5月25日，主治医师查房记录：右下肢维持骨牵引，牵引位正，扞力少许；右股骨粗隆部无压痛，肢端血运、感觉、活动良好；复查X光片示：右股骨粗隆骨折、对位线良好，骨折线模糊；患者骨折仍未临床愈合，维持骨牵引，予活血化瘀，促骨愈合处理，配合理疗，加强功能锻炼。5月30日，东莞市中医院为赵美丽行右股骨结节牵引拆除术，术程顺利，患者术后无不适，继续给予活血化瘀，加强股四头肌锻炼，配合理疗治疗等处理措施。6月2日，主治医师查房记录及阶段小结：患者右股骨粗隆骨折牵引复位、制动局部外敷配合理疗2个月，X光片示：骨折对线对位尚可，骨折线模糊，解除牵引，嘱加强股四头肌功能锻炼，扶拐患肢不负重行走，继续以强筋骨治疗、康复治疗。治疗至6月22日，赵美丽办理出院，出院诊断：右股骨粗隆粉碎骨折；入院后完善相关检查，行牵引复位、制动、局部外敷，配合理疗，右股骨粗隆部无压痛，X光片对位对线尚可，骨折线模糊，临床愈合。出院医嘱：扶拐不负重行走；股四头肌锻炼，门诊复查。2007年8月至2009年6月期间，赵美丽因出现“尿失禁”症状以及右股骨患处疼痛等问题，先后多次到东莞市中医院、东莞市人民医院、中山大学附属第一医院、中山大学附属第二医院、东莞东华医院、东莞市南城医院等医疗机构进行门诊治疗。原审法院另查，广东岭南法医临床司法鉴定所于2008年1月12日作出（粤）岭南司鉴所（2008）临鉴字010021号《司法鉴定书》，依据道路交通事故伤残等级标准鉴定赵美丽的伤残等级为八级。同时，该所还对赵美丽的后续治疗费用进行法医学评估，咨询意见：赵美丽因右股骨颈陈旧性骨折，建议行右全髋置换术，全髋手术费用约40000元左右，人工髋关节术十年约90%的病人不需要翻修手术，若手术后出现感染、位置不佳等，即时需要再行手术，磨损、松动所致的再次手术一般10年左右，长者可能15-20年，根据鉴定人年龄至少需要1-2次翻修。本案诉讼过程中，东莞市中医院提请对案涉医疗纠纷进行医疗事故技术鉴定，原审法院依法委托东莞市医学会就东莞市中医院对赵美丽的诊疗行为进行鉴定。2010年4月13日，东莞市医学会出具东莞医鉴（2010）13号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为：本案例不属医疗事故。东莞医鉴（2010）13号《医疗事故技术鉴定书》送达给原、东莞市中医院后，赵美丽在法定期限内提出重新鉴定申请。原审法院依法委托广东省医学会对案涉医疗纠纷再次进行医疗事故技术鉴定。2011年1月6日，广东省医学会出具广东医鉴（2010）131号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为：本医案不属于医疗事故。广东医鉴（2010）131号《医疗事故技术鉴定书》送达给赵美丽、东莞市中医院后，赵美丽又向原审法院提出医疗过错司法鉴定申请。经双方协商确定鉴定机构后，原审法院依法委托上海华医司法鉴定所就东莞市中医院对赵美丽实施的医疗行为是否存在过错及过错参与度进行法医临床鉴定。2013年1月29日，上海华医司法鉴定所出具华医（2013）临鉴字第0050号《司法鉴定意见书》，鉴定意见认为：（一）东莞市中医院对被鉴定人赵美丽诊治过程中存在未能将不稳定性股骨粗隆间骨折手术治疗作为首选、影像学资料遗失及与患方沟通告知不足等医疗过错行为；（二）东莞市中医院的医疗过错行为对被鉴定人赵美丽的损害后果负有一定责任（次要责任），医疗行为参与度拟为30%左右。原审法院又查，已生效（2008）东中法民一终字第4501号民事判决书中认定赵美丽户口性质为非农业户口。原审法院另查，赵美丽父亲赵振文于1939年出生，赵美丽从东莞市中医院出院时赵振文年满67周岁；赵美丽母亲马某某于1941年出生，赵美丽从东莞市中医院出院时马某某年满65周岁；赵振文和马某某婚后生育了包括赵美丽在内四名子女。经向赵振文和马某某户籍所在地的陕西省淳化县公安局查询，该局复函称：赵振文的户口性质为非农业户口，赵振文现健在；马某某的户口性质为农业户口，马某某已过世；但该局复函并未明确马某某过世的具体时间。另，赵美丽向原审法院提交了马某某的《死亡注销证明》以及淳化县十里塬镇赵家村村民委员会出具的《证明》均证实马某某已于2013年5月2日去世。原审法院认定以上事实的证据有：赵美丽的身份证复印件、户籍证明信、赵美丽的户口本、《公证书》、证明（2008年1月8日）、证明（2007年11月8日）、东莞市高埗医院病历、赔偿申请书及材料签收单、病历复印同意书、东莞市中医院门诊病历和诊断证明书和住院记录共77页、中山大学附属第二医院门诊病历共21页、东莞市人民医院门诊病历共2页、（粤）岭南司鉴所（2008）临鉴字010021号司法鉴定书、（粤）岭南司鉴所（2008）临咨字010004号咨询意见书、医疗医药费收据、鉴定费发票、住宿费发票、交通费发票、公证费票据、X光片复印件共4页、中山大学附属第二医院肌电图检查报告及通知单、东莞市人民医院B型超声检查报告共3页、东莞市中医院黑白超声检查报告和X线诊断报告、MR检查报告、CT检查报告、X光检查会诊单、淳化县医院门诊病历、残疾人证、东莞市中学院住院病案共63页、东莞东华医院门诊病历、东莞市南城区人民医院病历、诊断证明书、书面答复请求书和答复书、康怡司鉴中心（2008）残鉴意字第1345号司法鉴定意见书、成人纸尿片费用票据、医疗案交通费明细，赵振文和马某某的户口本、CT及X光线检查报告、《关于尿失禁、腰椎间盘突出、左小腿静脉曲张的病因解释》、住院病历共62页、马某某的《死亡注销证明》、淳化县十里塬镇赵家村村民委员会出具的《证明》，鉴定机构分别出具的东莞医鉴（2010）13号医疗事故技术鉴定书、广东医鉴（2010）131号医疗事故技术鉴定书、华医（2013）临鉴字第0050号司法鉴定意见书、淳化县公安局出具的回复，以及一审庭审笔录、问话笔录、质证笔录、告知笔录、调查笔录等。原审法院认为，本案的争议焦点为：一、东莞市中医院是否应对赵美丽的伤残情况承担医疗过错损害赔偿责任；二、赵美丽诉请的各项赔偿的具体数额应如何认定。焦点一。东莞市医学会出具东莞医鉴（2010）13号《医疗事故技术鉴定书》以及广东省医学会出具广东医鉴（2010）131号《医疗事故技术鉴定书》均认定本医案不属于医疗事故，因此，本案为医疗过错损害赔偿纠纷。对于经鉴定不构成医疗事故但存在医疗过错的案件，人民法院应依据医疗机构的过错程度、原因力大小等因素判决医疗机构承担一定的赔偿责任。医疗事故技术鉴定结论认为医疗机构的医疗行为不构成医疗事故，但有证据证明医疗机构的医疗行为存在不足、不当或过失，如人民法院认定上述过错与医疗损害存在因果关系的，可直接判决医疗机构承担医疗过错损害赔偿责任。在本案审理过程中，经双方协商同意，原审法院依法委托上海华医司法鉴定所就东莞市中医院对赵美丽实施的医疗行为是否存在过错及过错参与度进行法医临床鉴定。上海华医司法鉴定所出具华医（2013）临鉴字第0050号《司法鉴定意见书》的鉴定意见认为：东莞市中医院在对赵美丽进行诊治过程中存在未能将不稳定性股骨粗隆间骨折手术治疗作为首选、影像学资料遗失及与患方沟通告知不足等医疗过错行为，并认定东莞市中医院的医疗过错行为对赵美丽的损害后果负有次要责任，医疗行为的过错参与度拟为30%左右。据此，原审法院认为东莞市中医院在对赵美丽的诊疗过程中存在过错行为，结合赵美丽自身身体情况、致损原因力大小等因素，认定东莞市中医院对赵美丽造成的伤残情况承担30%的赔偿责任。焦点二。医疗过错损害赔偿纠纷案件中，医疗机构承担赔偿责任的范围及标准，应依照《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定，因此结合赵美丽的诉讼请求和东莞市中医院应承担的责任比例，原审法院对于赵美丽诉请的损失情况以及东莞市中医院应承担的赔偿责任认定如下：1、医疗费。首先，关于赵美丽要求东莞市中医院退还其住院期间的医疗费用23000元，赵美丽对此并未提供相应医疗费用单据予以证明，且已生效的（2008）东中法民一终字第4501号民事判决书中查明赵美丽在东莞市中医院住院期间所花费的医疗费用已由交通事故肇事者和保险公司支付，因此原审法院对赵美丽该项诉讼请求不予支持。其次，关于赵美丽要求东莞市中医院支付其出院后发生的医疗费用2675.10元，赵美丽在本案中提供了其从东莞市中医院出院后于2007年至2011年期间到东莞市中医院、东莞市人民医院、东莞东华医院、中山大学附属第一医院、中山大学附属第二医院就诊的医疗费单据以及多次到药店购买黄道益活络油的单据，金额共计2712.80元，该些单据有赵美丽提供的相应病历资料予以佐证，故原审法院对该医疗费损失予以认定，结合本案中认定东莞市中医院的过错比例，东莞市中医院应向赵美丽赔偿医疗费2712.80元×30%=813.84元；对赵美丽该项诉讼请求的超出部分，原审法院不予支持。2、残疾赔偿金。已生效的（2008）东中法民一终字第4501号民事判决书中查明并认定赵美丽的户口性质为非农业户口，因此根据赵美丽诉请要求按照《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》中关于2011年全省城镇居民人均可支配收入为26897.48元／年的标准计算，结合赵美丽在2008年1月被评定伤残等级为八级以及上述认定东莞市中医院的过错比例等因素，东莞市中医院应向赵美丽支付的伤残赔偿金数额为26897.48元×20年×30%（八级伤残）×30%=48415.46元；对赵美丽该项诉讼请求的超出部分，原审法院不予支持。3、被抚养人生活费。根据庭审查明的事实，赵美丽在2007年6月从东莞市中医院出院时，其父亲赵振文为67周岁零6个月，其母亲马某某为65周岁零9个月，故两人均为赵美丽的被抚养人。由于赵振文是非农业户口，而淳化县十里塬镇赵家村村民委员会出具的《证明》可证实赵振文和马某某两人长期在咸阳市生活，因此根据赵美丽诉请的要求，本案应按照《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》中关于2011年全省城镇居民人均年生活消费支出20251.82元／年为标准计算两人的被抚养人生活费。又，由于赵振文和马某某婚后育有包括赵美丽在内四名子女，因此依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，结合赵振文的户口性质，被抚养年限和抚养人人数以及赵美丽的伤残等级等事实，原审法院认定赵美丽应承担其父亲赵振文的被抚养人生活费为（20251.82元／年×12年＋20251.82元／年÷12个月×6个月）÷4×30%（八级伤残）=18986.08元。另，由于赵美丽提交的《死亡注销证明》以及淳化县十里塬镇赵家村村民委员会出具的《证明》均证实马某某已于2013年5月2日去世，因此依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，结合马某某的被抚养人生活费计算标准，被抚养年限和抚养人人数以及赵美丽的伤残等级等事实，原审法院认定赵美丽应承担其母亲马某某的被抚养人生活费为（20251.82元／年×5年＋20251.82元／年÷12个月×11个月）÷4×30%（八级伤残）=8986.75元。据此，根据东莞市中医院应承担的过错赔偿比例，东莞市中医院应向赵美丽赔偿被抚养人生活费（18986.08元＋8986.75元）×30%=8391.85元；对赵美丽该项诉讼请求的超出部分，原审法院不予支持。4、精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，精神损害抚慰金应当适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“……因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”，赵美丽因构成伤残而精神造成伤害，因此结合其精神损害情况以及东莞市中医院应承担的责任比例等方面综合考虑，原审法院酌情认定东莞市中医院应向赵美丽支付精神损害抚慰金4500元；对赵美丽该项诉讼请求的超出部分，原审法院不予支持。5、后续治疗费。根据广东岭南法医临床司法鉴定所出具的咨询意见，赵美丽因右股骨颈陈旧性骨折，建议行右全髋置换术，全髋手术费用约40000元左右，人工髋关节术十年约90%的病人不需要翻修手术，若手术后出现感染、位置不佳等，即时需要再行手术，磨损、松动所致的再次手术一般10年左右，长者可能15-20年，根据鉴定人年龄至少需要1-2次翻修，此与中山大学附属第二医院外科门诊于2007年11月22日及2007年12月20日所出具证明一致，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，原审法院酌情认定赵美丽至少需要两次手术费用80000元，根据东莞市中医院应承担的责任比例，该院在本案中应当赔偿赵美丽后续治疗费24000元，对赵美丽该项诉讼请求的超出部分，原审法院在本案中不予支持。如赵美丽实际手术次数超过2次，可待实际发生后另行主张。6、残疾用具费。根据赵美丽目前的伤残情况，其确须使用拐杖辅助行走，而赵美丽主张拐杖费用为180元／次，7年更换一次，也符合一般生活消费标准和合理使用年限，鉴于赵美丽的伤情不排除会有好转可能，因此原审法院酌情支持赵美丽两次拐杖用具费用，结合东莞市中医院应承担的责任比例，该院应当向赵美丽赔偿其中180元×2次×30%=108元；如赵美丽实际发生的拐杖用具费用超过2次，可待实际发生后另行主张。7、误工费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”结合本案，因赵美丽于2007年6月22日从东莞市中医院出院，于2008年1月12日评残，因此赵美丽应案涉医疗行为造成误工的时间应从2007年6月22日计至2008年1月11日，共计204天。另，赵美丽提供南飞燕杂志社的证明以证明其住院前的工资收入为3316.60元／月，但并未提供相应的纳税凭证等予以佐证，因此原审法院认为赵美丽的误工费应参照广东省2007年度城镇居民人均可支配收入16015元／年的标准计算为宜。综上，赵美丽的误工费应为：16015元／年÷365天×204天=8950.85元，结合东莞市中医院应承担的责任比例，东莞市中医院应向赵美丽赔偿误工费损失8950.85元×30%=2685.26元；对赵美丽该项诉讼请求的超出部分，原审法院不予支持。8、陪护费。东莞市中医院对赵美丽的案涉医疗行为是在赵美丽出院之日即2007年6月22日终结，因此东莞市中医院造成赵美丽的案涉损害结果也是在该日确定，故赵美丽的陪护费应从该日开始计算。又，由于赵美丽出院后须接受门诊治疗、检查，并且东莞市中医院于2008年3月26日出具诊断证明书注明赵美丽需陪护并全休三个月，因此赵美丽的陪护费应从2007年6月22日计至2008年6月26日；至于赵美丽诉请其陪护费需一直计算至其生命结束日，由于赵美丽并未提供相应医嘱等证据证明其该项主张，故原审法院不予采纳。关于陪护费的计算标准，已生效的（2008）东中法民一终字第4501号民事判决书中认定赵美丽在2007年4月2日至2007年10月31日期间是由张娟娟护理，张娟娟当时的月工资为1600元，因此赵美丽从2007年6月22日至2007年10月31日期间的护理费应为：1600元／月÷30日×9日＋1600元／月×4个月=6880元；2007年11月1日至2008年6月26日，由于赵美丽未提交护理人员的工资收入情况，参照东莞市从事同等级别护理人员劳务报酬50元／天的标准，此期间护理费应为：50元×239天=11950元。综上，赵美丽的护理费共计为6880元＋11950元=18830元，结合东莞市中医院应承担的责任比例，东莞市中医院应向赵美丽赔偿护理费损失18830元×30%=5649元；对赵美丽该项诉讼请求的超出部分，原审法院不予支持。9、营养费。赵美丽未提供医疗机构出具具体意见予以证明该项请求，故原审法院不予支持。10、交通费。东莞市中医院对于赵美丽提供的交通费票据的关联性不予确认，并认为赵美丽主张的交通费过高，对此，赵美丽在庭审中主张其变更后的交通费诉讼请求中大部分的交通费票据是花费在处理案涉诉讼纠纷和筹集案涉三次鉴定的鉴定费用而产生的交通费，即该部分交通费用并不是赵美丽因为案涉侵权行为而就医所产生的，因此结合赵美丽的伤情、出院后多次在东莞和前往广州就诊的情况以及提供的交通费票据，原审法院酌情认定其交通费为5000元，结合东莞市中医院应承担的责任比例，东莞市中医院应向赵美丽赔偿交通费损失5000元×30%=1500元；对赵美丽该项诉讼请求的超出部分，原审法院不予支持。11、住宿费：已生效的（2008）东中法民一终字第4501号民事判决书中查明，赵美丽在该案一审庭审中主张其提供东莞市莞城鸿发旅馆发票所对应的住宿费7290元，是其住院期间表妹张娟娟的住宿费，而并非其自身到外地就医、参加事故处理的支出，因此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，赵美丽诉请的上述住宿费不符合法律规定，对其此项诉讼请求，原审法院依法予以驳回。至于赵美丽举证的广州市新时代旅店发票所对应的住宿费200元，鉴于赵美丽从东莞市中医院出院后确曾多次到广州市的医院进行后续治疗，故其主张的该笔住宿费有合理依据，原审法院依法予以认定，结合东莞市中医院应承担的责任比例，东莞市中医院应向赵美丽赔偿住宿费损失200元×30%=60元；对赵美丽住宿费诉讼请求的超出部分，原审法院不予支持。12、纸尿片费用。上海华医司法鉴定所出具华医（2013）临鉴字第0050号《司法鉴定意见书》第四部分“分析说明”中第（四）项分析称：“关于被鉴定人赵美丽目前所诉存在‘尿失禁、腰椎间盘突出、记忆力及视力下降、静脉曲张’等问题，由于被鉴定人赵美丽在住院期间病历资料中无任何资料反映，故根据现有资料难以证明医方的医疗行为与被鉴定人上述所诉的人身损害有因果关系。”据此，赵美丽主张其目前存在尿失禁问题是由于东莞市中医院的案涉医疗行为造成依据不足，故原审法院对赵美丽要求东莞市中医院赔偿纸尿片费用的诉讼请求不予支持。综上，东莞市中医院应向赵美丽支付：医疗费813.84元，残疾赔偿金48415.46元，被抚养人生活费8391.85元，精神损害抚慰金4500元，后续治疗费24000元，残疾用具费108元，误工费2685.26元，陪护费5649元，交通费1500元，住宿费60元，以上各项共计96123.41元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年7月21日作出如下判决：一、限东莞市中医院于判决发生法律效力之日起五日内向赵美丽支付医疗费813.84元，残疾赔偿金48415.46元，被抚养人生活费8391.85元，精神损害抚慰金4500元，后续治疗费24000元，残疾用具费108元，误工费2685.26元，陪护费5649元，交通费1500元，住宿费60元，以上各项共计96123.41元。二、驳回赵美丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费13042元，由赵美丽承担9129元，由东莞市中医院承担3913元；赵美丽在本案中申请免交诉讼费，经审查，原审法院对赵美丽的申请予以准许，东莞市中医院须在判决发生法律效力之日起五日内向原审法院交纳其应承担的诉讼费用。东莞市医学会的医疗事故技术鉴定的鉴定费3500元，由赵美丽承担2450元，由东莞市中医院承担1050元。广东省医学会的医疗事故技术鉴定的鉴定费4500元，由赵美丽承担3150元，由东莞市中医院承担1350元。上海华医司法鉴定所的医疗过错鉴定的鉴定费8000元，由赵美丽承担5600元，由东莞市中医院承担2400元。赵美丽不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决所依据的司法鉴定意见书的鉴定结论明显依据不足。1、鉴定机构采信了虚假的病历资料作为鉴定材料，导致作出不客观的鉴定结论。2、东莞市中医院遗失了赵美丽从入院到出院各个时间段的骨形变化状况的全部X片，这是因为东莞市中医院存在的严重过错，依据法律规定应当承担不利的法律后果。这些影像资料作为病历的重要部分，是赵美丽病情的客观反映，也是医生诊疗的重要依据，依据鉴定机构的鉴定结论可知其认可这些影像资料的重要性，但是最后却认定丢失的事实与赵美丽的损害后果没有因果关系，这就说明鉴定机构作出的鉴定结论与事实自相矛盾。3、鉴定书关于保守治疗极易引发全身各种并发症的内容前后矛盾，且文字错漏，极不严谨，造成鉴定意见不准确。鉴定书中一方面认为采取保守治疗容易形成各种并发症，而另一方面却认为东莞市中医院采取保守治疗有过错、保守治疗中无相关记录、且遗失影像资料等重要的病历资料，过错非常严重，这些结论明显前后矛盾，是不客观、不准确的。4、赵美丽的病情有所加重是因为东莞市中医院的医疗过错所造成的，鉴定机构没有充分考虑东莞市中医院的行为所造成的严重后果而作出的鉴定结论是不客观不准确。5、鉴定机构认为赵美丽的伤情主要是由交通事故所造成的结论缺乏事实证据，反而从其查明院方的过错中可以看出，院方的医疗过错是造成赵美丽伤情损害后果的全部原因。二、一审法院作为重要裁判依据的鉴定意见书明显依据不足，所以其依据此司法鉴定意见书作出的判决是事实不清，证据不足的。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定可知，一审法院不允许赵美丽重新鉴定不合法。四、一审法院程序不合法，判决缺乏事实和法律依据。1、赵美丽收到司法鉴定所的答复后根本没有时间质证和作出反应，一审法院就作出了判决。2、根据《侵权责任法》第五十七、五十八条的规定可知，东莞市中医院存在重大过错，造成了赵美丽诸多无法逆转的终身损害，应当承担全部赔偿责任，而不是一审判决的东莞市中医院对赵美丽承担30%的次要赔偿责任。3、一审判决东莞市中医院不必向赵美丽承担纸尿片等长期赖以生存的后续治疗费是错误的。4、一审不支持赵美丽长期护理费是错误和没有法律依据的，赵美丽致残后，生活长期无法自理，必须有人护理才能生存下去，所以长期护理费是东莞市中医院必须承担的法律赔偿责任。5、本案医疗纠纷对赵美丽及其父母亲造成了极其严重的精神打击，赵美丽的父母曾数次因此病倒住院，赵美丽的母亲更因此忧愁过度，最终罹患重疾直至不治。给赵美丽的精神打击更加是多重和叠加的，而一审法院判决的精神抚慰费过低，希望二审可以按照100000元的标准判决。6、赵美丽提交的交通费都是处理本案实际产生的，还有3000元的交通费因票据遗失而无法请求，一审酌定判决4500元的交通费过低。赵美丽请求本院：一、撤销原审判决，依法改判；二、判令东莞市中医院承担本案一、二审的全部诉讼费用。东莞市中医院没有在法定期限内向本院提交书面答辩意见。本经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对赵美丽上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。对于原审认定的赵美丽的医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、残疾用具费、误工费、营养费、住宿费等费用的数额，赵美丽没有提出异议，本院亦予以确认。根据赵美丽的上诉意见，本案争议焦点是：一、东莞市中医院是否应当对赵美丽的损害承担医疗损害责任；二、赵美丽诉请的各项损失中，纸尿片费用、护理费、精神损害抚慰金以及交通费应当如何认定。关于焦点一。在一审审理中，经双方协商同意，原审法院依法委托上海华医司法鉴定所就东莞市中院对赵美丽实施的医疗行为是否存在过错及过错参与度进行法医临床鉴定。上海华医司法鉴定所出具司法鉴定意见认为：东莞市中医院的医疗过错行为对赵美丽的损害后果负次要责任，医疗行为的过错参与度拟为30%。赵美丽在一审中对鉴定意见提出异议，主要认为：1、上海华医司法鉴定所采信了虚假的病历资料作为鉴定材料；2、上海华医司法鉴定所不具备相应的鉴定资质；3、东莞中医院遗失赵美丽部分影像资料，却认定该过错与损害后果没有因果关系，明显错误；4、鉴定结论依据不足，从鉴定机构查明的东莞市中医院的过错可以看出，东莞市中医院应当对其损害结果承担100%的责任。为此，原审法院针对赵美丽提出的异议发函于上海华医司法鉴定所，该所针对该些异议亦逐一进行了回复。本院认为，首先关于病历资料是否虚假的问题。所有提供鉴定的病历材料均经过双方质证，并且于2013年1月11日在上海华医司法鉴定所召开的有法官在场、东莞市中医院、赵美丽参加的听证会上，该所亦听取了双方当事人的陈述意见及审查了双方提供的证据材料，因此赵美丽认为病历资料系虚假的主张不能成立。其次，关于上海华医鉴定所的鉴定资质问题。经查，该所系经上海市司法局批准、登记注册的司法鉴定机构，从事法医临床、法医病理鉴定工作，具备相应的鉴定资质。第三，关于东莞市中医院遗失影像材料过错与损害后果是否存在因果关系的问题。该鉴定报告指出东莞市中医院存在治疗方法选择不当、影像资料遗失、与患方沟通告知不足等方面存在过错，但造成赵美丽目前髋内翻畸形是因遭受交通事故，交通事故造成的伤情对赵美丽的损害后果负有主要责任，东莞市中医院的医疗过错行为对赵美丽的损害后果负次要责任，参与度拟为30%。赵美丽以东莞市中医院存在上述医疗过错行为为由认为东莞市中医院对其损害后果应当承担100%的责任，依据不足。最后，关于鉴定结论依据是否充分的问题。该鉴定报告系由具备相应鉴定资质的鉴定机构作出，详细列明了双方陈述观点及病历资料内容、注明检验过程及检验方法、载明得出鉴定结论的分析说明全过程及理由，因此赵美丽提出该鉴定结论依据不足的主张本院不予采信。综上，赵美丽提出的上述异议不能成立，上海华医司法鉴定所作为有鉴定资质的鉴定机构，其作出的鉴定报告鉴定依据明确，程序合法，本院依法予以采信，东莞市中医院对赵美丽造成的损害后果承担30%的赔偿责任。赵美丽申请再次重新鉴定，依据不足，本院不予准许。关于焦点二。首先，关于纸尿片费用。上海华医司法鉴定所出具的鉴定意见认为由于赵美丽目前所诉存在的尿失禁等问题在病历资料中并无任何反应，故根据现有资料难以证明医方的医疗行为与其所述的尿失禁等问题存在因果关系，赵美丽亦无法提供其他证据予以证明，因此原审法院对纸尿片费用不予支持并无不当。其次，关于护理费。赵美丽上诉认为应当对其护理费计算至生命结束日为止，但其并无提供相关医嘱证明其主张，因此原审法院依据出院证明及诊断证明书，计算赵美丽的护理费从2007年6月22日计至2008年6月26日并无不当，原审对陪护费的计算正确，处理得当，本院予以维持，兹不赘述。第三，关于精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，原审法院结合其精神损害情况及东莞市中医院的医疗过错行为参与度，酌情认定东莞市中医院支付精神抚慰金4500元并无不当。赵美丽上诉请求东莞市中医院支付精神抚慰金100000元，依据不足，本院不予支持。第四，关于交通费。赵美丽提供的交通费票据显示，其部分费用与东莞市中医院的医疗过错行为并不存在关联性，因此原审结合赵美丽的实际情况，酌情认定其交通费为5000元并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14424.14元，由赵美丽负担，因赵美丽向本院申请免交，经审查，其申请符合司法救助情形，本院依法予以准许。本判决为终审判决。审 判 长  黎淑娴代理审判员  钟满福代理审判员  钟 雯二〇一四年七月三日书 记 员  陈俊杰附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。