福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终1260号
上诉人（原审被告）：陈正仁，男，1977年11月24日出生，汉族，住福建省德化县。
上诉人（原审被告）：陈正忠，男，1970年12月14日出生，汉族，住福建省德化县。
上诉人（原审被告）：林月玲，女，1972年10月15日出生，汉族，住福建省德化县。
上诉人（原审被告）：蒋声康，男，1972年4月26日出生，汉族，住福建省德化县。
以上四上诉人共同委托诉讼代理人：杨君聪，福建兴世通律师事务所律师。
以上四上诉人共同委托诉讼代理人：章建来，福建兴世通律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：卢建霞，女，1975年11月30日出生，汉族，住福建省德化县。
被上诉人（原审原告）：苏志扬，男，1968年9月2日出生，汉族，住福建省德化县。
委托诉讼代理人张剑平，福建岱仙律师事务所律师。
上诉人陈正仁、陈正忠、林月玲、蒋声康、卢建霞因与被上诉人苏志扬民间借贷纠纷一案，不服福建省德化县人民法院(2015)德民初字第3184号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈正仁、陈正忠、林月玲、蒋声康、卢建霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回苏志扬一审的全部诉讼请求。事实和理由：林月玲于2013年7月22日通过陈某1账户偿还苏志扬借款200万元；于2014年3月25日偿还苏志扬借款1423333元；于2014年4月28日通过陈某2账户偿还苏志扬借款130万元。本案债务已还清，一审判决认定事实错误、判决结果错误。庭审中陈正仁、陈正忠、林月玲、蒋声康变更事实和理由为：一、一审法院程序严重违法。一审据以作出判决的三组证据，牵涉案外人陈彩国、林锦明、福建省立信典当有限责任公司、雷佩蓉、甘志发、林国询、德化县鑫法瓷土精厂等人的合法权益，一审法院既未通知上述案外人以当事人或第三人身份参加本案诉讼，也未通知上述案外人以证人身份参与诉讼，程序严重违法。但该严重违反法定诉讼程序的行为所涉及的事实、权益与本案不存在任何的实质关系，为避免增加当事人不必要的诉累，二审法院可依法直接作出改判，故上诉请求中也没有请求发回一审法院重审的内容。二、一审法院的实体判决严重错误。1.本案借款本金450万元及其利息的债务人只有陈正仁一人，不包括陈正忠、林月玲、蒋声康和卢建霞。陈正仁在案涉银行卡取款业务回单的背面书写“此款系2013年6月24日借条借给陈正仁陈正忠蒋声康450万元的款项。收款人：陈正仁2013.7.2”的行为仅能代表其本人，该行为不构成表见代理。2.陈正仁已还清本案借款本金450万元及其利息的债务。陈正仁分别于2013年9月12日偿还100万元、2013年9月16日偿还300万元、2013年9月17日偿还100万元，共偿还给苏志扬借款本息500万元。一审法院认定陈正仁与苏志扬涉及三大笔金钱债务。本案现有证据尚无法证明陈正仁与苏志扬对该500万元所清偿的具体债务或清偿抵充顺序有明确的约定。因该三大笔债务均未约定还款期限，除本案诉争债务外，其他两大笔债务分别由陈彩国、福建立信典当有限责任公司向苏志扬提供担保，依照《合同法解释（二）》第二十条规定，故应认定前述500万元应优先用于抵偿本案诉争债务。3.关于对原书面提交的上诉状中对事实和理由的变更，陈正仁、陈正忠、林月玲、蒋声康依法、守法的在尊重客观事实后仍得不到一审法院的公正判决后，对一审法院极度失望，因一时情急做了该暂时性陈述。至于原上诉状中提及的三笔转账行为的性质，陈正仁、陈正忠、林月玲、蒋声康暂时记不清了。
苏志扬针对卢建霞的上诉辩称，卢建霞主张的三笔款项均不是偿还本案借款，卢建霞的上诉主张不能成立。2014年3月25日林月玲支付的1423333元系偿还林锦明与陈正仁于2012年7月2日、7月4日向苏志扬所借的140万元。陈某1于2013年7月22日转账支付苏志扬的200万元和陈某2于2014年4月28日支付的130万元，均是偿还2012年11月5日陈正仁、林锦明向苏志扬循环借贷的款项。且其二审主张与一审答辩意见自相矛盾。苏志扬针对陈正仁、陈正忠、林月玲、蒋声康的上诉辩称，一、一审程序并未违法，一审组织两三次的开庭，经过双方举证质证后作出的事实认定，并不存在违法的情形，陈正仁、陈正忠、林月玲、蒋声康也未举证一审程序哪方面构成违法。陈正仁、陈正忠、林月玲、蒋声康关于程序违法的主张自相矛盾，如果程序严重违法依照民事诉讼法规定本案应发回重审，既然其认可了一审程序，又何来程序违法之说。而且典当公司的人与本案本身就没有关系，且一审中陈正仁对几份协议的真实性均无异议，一审没有追加案外人参加诉讼也是正确的。二、本案借款系陈正仁、陈正忠、蒋声康的共同借款，并非陈正仁单独借款。借条明确了借款人为陈正仁、陈正忠、蒋声康。林月玲作为陈正仁的妻子，卢建霞作为蒋声康的妻子，根据婚姻法相关规定，其二人作为共同被告于法有据。一审依据双方的证据认定上诉人应当偿还本案借款450万元是正确的，借条原件仍然是在苏志扬手中，如果款项已偿还，按常理借条就应当还给借款人。综上，一审认定事实清楚，证据充分，程序正当，适用法律正确，陈正仁、陈正忠、蒋声康、林月玲的上诉请求应予驳回。卢建霞经法院合法传唤拒不到庭，应当按其自动撤回上诉处理。
苏志扬向一审法院起诉请求：判决陈正仁、陈正忠、林月玲、蒋声康、卢建霞立即偿还苏志扬借款人民币450万元及利息（自2015年1月24日起至还款日止按月利率2%计算）;支付苏志扬为实现债务支出的律师费用2万元。
一审法院认定事实：2013年6月24日，陈正仁、陈正忠、蒋声康共同出具借条一份交给苏志扬，借条约定陈正仁、陈正忠、蒋声康因缺资金，向苏志扬借款人民币450万元，利息按月利率2%计算，未约定借款期限。2013年7月2日，苏志扬以卡号为：62×××18的账户内通过银行卡卡转账方式转入陈正仁的卡号为：62×××15的账户内人民币450万元。陈正仁于2013年7月2日在银行卡取款业务回单的背面书写内容为“此款系2013年6月24日借条借给陈正仁陈正忠蒋声康450万元的款项。署名收款人：陈正仁，日期：2013.7.2”。2013年9月12日，陈正仁以其卡号为：62×××15的账户内转账给苏志扬的卡号为：62×××19的账户内人民币100万元；2013年9月16日、9月17日，陈正仁以其卡号为：62×××15的账户内分别转账给苏志扬的卡号为：62×××71的账户内人民币300万元和100万元。2011年7月15日，陈正仁因缺乏资金向苏志扬借款人民币200万元，由陈彩国提供连带责任担保，并签订借款协议书一份，约定该款于2011年7月15日由出借人直接转入借款人的账号为62×××58的账户内，出借人苏志扬于当日由苏志扬的农行账号62×××19的账户转账给陈正仁的账号62×××58的账户内金额人民币200万元；2011年12月18日，陈正仁又因缺乏资金向苏志扬借款人民币280万元，由陈彩国提供连带责任担保，并签订借款协议书一份，约定款项已经支付，不另行书写借条。2012年11月4日，出借人苏志扬与借款人陈正仁、林锦明、担保人福建省立信典当有限责任公司签订循环借款协议书，约定借款人需要款项时，应提前向出借人提出申请，出借人同意借款，出款日为借款日，利息按月利率2.5%计算，所借款项直接转入借款人指定的林锦明9071×××29账号内，借款人还款则转入出借人苏志扬农行卡号62×××71内。2014年11月19日，由甲方陈正仁、林锦明、雷佩蓉，乙方苏志扬，丙方甘志发、林国询、德化县鑫发瓷土精制厂三方签订协议书一份，约定2012年11月4日甲方陈正仁、林锦明作为借款人向乙方苏志扬的循环借款，至2014年11月19日止陈正仁、林锦明尚欠借款本金600万元及从2014年10月份开始的利息没有偿还，丙方于2013年3月15日向甲方借款人民币480万元，至今尚欠借款本金及三个月利息没有偿还。现经三方协商达成协议：1、甲乙丙三方同意，丙方甘志发、林国询、德化县鑫发瓷土精制厂欠甲方的借款480万元及利息的债权转移给乙方，由丙方直接向乙方偿还；2、甲方欠乙方苏志扬的借款本金600万元及利息的债务减掉430万元，尚欠乙方的借款本金170万元及利息，由陈正仁负责偿还，与林锦明无关。3、协议签订后，双方对涉及的协议书、借据等进行移交，丙方出具给甲方的协议书、借据、转账凭证等资料移交给乙方，甲方出具给乙方的协议书、转账凭证等资料退还给甲方。今后三方之间的债权债务以本协议的约定为准。协议签订当日，陈正仁出具一份向苏志扬借款人民币壹佰柒拾万元整的借条交给苏志扬收执。另，陈正忠与林月玲于1995年6月21日、蒋声康与卢建霞于2002年7月27日办理结婚登记。诉讼中，依据苏志扬的申请，一审法院于2015年9月25日作出(2015)德民初字第3184号民事裁定书，对陈正忠、林月玲所有的址在德化县塔雁商园(房屋所有权证号：德房字第××号)的房产及址在德化县××大厦6-Ｂ3(房屋所有权证号：德房字第061729)的房产予以查封，并限制办理过户、抵押、变更登记等手续。
一审法院认为，陈正仁、陈正忠、蒋声康共同出具借条一份给苏志扬，是双方真实的意思表示，且苏志扬已支付借款人民币450万元给陈正仁，因此，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，双方之间的借款合同成立并生效，陈正仁、陈正忠、蒋声康应当偿还。陈正忠与林月玲、蒋声康与卢建霞系夫妻关系，陈正忠、蒋声康向苏志扬的借款行为发生在其婚姻关系存续期间，且林月玲、卢建霞又未能提供证据证明该借款系陈正忠、蒋声康之个人借款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，陈正忠、蒋声康的借款应认定为陈正忠与林月玲、蒋声康与卢建霞夫妻共同债务，由陈正忠与林月玲、蒋声康与卢建霞夫妻共同偿还。本案借款约定利息按月利率2%计算，若超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，其超过部分不受法律保护，应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，现苏志扬要求陈正仁、陈正忠、林月玲、蒋声康、卢建霞支付自2015年1月24日起至还款日止的利息，不违反法律规定，可予支持。陈正仁、陈正忠、林月玲、蒋声康、卢建霞主张，陈正忠、蒋声康并没有在2013年6月24日向苏志扬借款450万元，也没有拿到这笔借款，本案借款是陈正仁于2013年7月2日向苏志扬借款450万元，且陈正仁已在借款后分别于2013年9月12日偿还100万元、9月16日偿还300万元、9月17日偿还100万元，共偿还给苏志扬借款本息500万元，即该借款已偿还完毕，并提供银行的账户历史交易清单。苏志扬对此不予认可，认为陈正仁于2013年9月12日通过转账给苏志扬的卡号为62×××19的账户内人民币100万元，系偿还2011年7月15日、12月18日的由陈彩国提供担保的借款；于2013年9月16日、9月17日分别转账给苏志扬的卡号为62×××71的账户内人民币300万元和人民币100万元，系偿还2012年11月4日的循环借款。一审法院认为，根据上述循环借款合同的约定“所借款项直接转入借款人指定的林锦明9071×××29账号内，借款人还款则转入出借人苏志扬农行卡号62×××71内”，陈正仁偿还的上述款项符合该合同的约定；又根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，……负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充，……”，陈正仁转账给苏志扬的上述款项人民币500万元应先予偿还2013年6月24日的本案借款之前的到期债务；而且主张的500万元系偿还本案讼争款项，因本案讼争款项本金为450万元，及至陈正仁主张的还款日止的约定利息，本息相加数额与500万元不一致，且讼争借款的借条原件至今仍由苏志扬持有；又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”陈正仁、陈正忠、林月玲、蒋声康、卢建霞未能提供充分的证据证明该款项500万元是偿还本案的借款人民币450万元，因此，陈正仁、陈正忠、林月玲、蒋声康、卢建霞的主张缺乏事实依据，不予采纳；苏志扬的主张理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，判决：一、陈正仁、陈正忠、蒋声康应在本判决生效后十日内偿还苏志扬借款人民币450万元及利息(利息计算方式：自2015年1月24日起至还款日止，按合同约定月利率2%计算，若合同约定的利率超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，其超过部分不受法律保护，应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算)。二、林月玲对陈正忠所应偿还的上述借款、卢建霞对蒋声康所应偿还的上述借款负有共同偿还责任。三、陈正仁、陈正忠、蒋声康应于本判决生效后十日内支付给苏志扬律师代理费人民币2万元。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。林月玲提交证据1银行交易记录复印件2份，证据2证人陈某1、陈某2书面证言复印件各1份，证据3陈某1、陈某2身份证复印件各1份。庭审中，林月玲申请撤回该三组证据，视为对其权利的处分，本院予以准许。苏志扬亦申请撤回为反驳上述三组证据而提交的银行历史交易清单、个人结算业务申请书等，本院亦予以准许。双方争议的焦点是：1.一审审理是否违反法定程序；2.陈正忠、蒋声康是否共同借款人，本案债务是否陈正忠与林月玲、蒋声康与卢建霞的夫妻共同债务；3.本案借款是否已偿还。
本院认为，一、关于一审审理是否违反法定程序的问题。陈正仁在一审确认循环借款属实，苏志扬提交循环借款协议书、银行结算业务申请书、银行历史交易清单等，证明其按协议约定将循环借款款项汇至借款协议书约定的林锦明9071×××29账户，其中自2013年1月6日起至2013年7月29日止共转账支付林锦明2680万元。故一审判决认定苏志扬与陈正仁、林锦明存在循环借款并无不当。另苏志扬提交借款协议书2份、农行转账凭证1份，证明陈正仁分别于2011年7月15日、2011年12月18日向苏志扬借款200万元、280万元。一审判决认定的案涉借款事实并无不妥，且本案的处理结果同案外人不具有法律上的利害关系，亦不影响案外人在另案中提出诉讼主张，故一审未追加案外人参加诉讼并未违反法定程序。二、关于陈正忠、蒋声康是否共同借款人，本案债务是否陈正忠与林月玲、蒋声康与卢建霞的夫妻共同债务的问题。诉争借条约定，2013年6月24日陈正仁、陈正忠、蒋声康共同向苏志扬借款450万元。2013年7月2日苏志扬通过银行转账支付陈正仁450万元，陈正仁亦在银行卡取款业务回单上附注“此款系2013年6月24日借条借给陈正仁陈正忠蒋声康450万元的款项。收款人：陈正仁2013.7.2”，至此，苏志扬已向陈正仁、陈正忠、蒋声康履行出借450万元借款的义务。陈正忠、蒋声康主张诉争450万元借款系陈正仁个人债务，与其无关，与事实不符，不予采纳。因诉争借款发生于陈正忠与林月玲、蒋声康与卢建霞婚姻关系存续期间，林月玲、卢建霞未能举证证明债权人苏志扬与债务人陈正忠、蒋声康明确约定为个人债务，也未能举证证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，根据本案现有证据及已查明的事实亦无法认定借款非用于日常生活开支、履行抚养和赡养义务等家庭共同生活或者家庭生产经营的，故一审依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，认定本案债务应按陈正忠与林月玲、蒋声康与卢建霞的夫妻共同债务处理并无不当。三、关于本案借款是否已偿还的问题。卢建霞主张林月玲通过陈某1账户偿还苏志扬200万元，通过林月玲账户偿还1423333元，通过陈某2账户偿还130万元，本案借款已还清。但陈某1、陈某2未到庭接受质询，林月玲业已撤回银行交易记录、证人陈某1、陈某2的书面证言等证据，且借条仍为苏志扬所持有，故卢建霞关于本案借款已清偿的上诉主张，理由不能成立，不予采纳。陈正仁、陈正忠、蒋声康、林月玲主张诉争450万元借款已偿还完毕，借款后陈正仁分别于2013年9月12日偿还100万元、2013年9月16日偿还300万元、2013年9月17日偿还100万元，共偿还给苏志扬借款本息500万元。本院认为，苏志扬与陈正仁曾就循环借款进行结算，应视为苏志扬已向陈正仁主张权利，且陈正仁分别于2013年9月16日、9月17日偿还苏志扬的300万元、100万元所汇入的账号均与循环借款协议书约定的还款账户即苏志扬农行德化支行账户62×××71一致，根据证据高度盖然性原则，应视为该两笔款项共400万元系偿还循环借款。因诉争450万元借款，以及陈正仁分别于2011年7月15日、2011年12月18日向苏志扬所借的200万元、280万元均未约定借款期限，苏志扬亦未能提供证据证明诉争450万元借款已先行催讨，向陈正仁主张权利，故应视为借款均未到期。因该200万元、280万元借款均有提供担保，而本案借款未提供担保，根据债权人利益优先的原则，参照《<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十条规定，陈正仁于2013年9月12日转账支付的100万元应当优先抵充本案债务。苏志扬自认陈正仁支付本案借款利息至2014年9月份，其请求的利息起算日为2015年1月24日，故该100万元应直接充抵借款本金，现尚欠借款本金为350万元。因此苏志扬关于实现本案债权而支出的律师费用2万元的诉讼请求，酌情支持15556元。
综上所述，陈正仁、陈正忠、林月玲、蒋声康的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省德化县人民法院(2015)德民初字第3184号民事判决；
二、陈正仁、陈正忠、林月玲、蒋声康、卢建霞应在本判决生效后十日内偿还苏志扬借款人民币350万元并按月利率2%支付自2015年1月24日起至实际还款之日止的利息；
三、陈正仁、陈正忠、蒋声康应在本判决生效后十日内支付苏志扬为实现债权而支出的律师费用人民币15556元；
四、驳回苏志扬一审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币47220元，减半收取为23610元，由陈正仁、陈正忠、林月玲、蒋声康、卢建霞负担18363元，由苏志扬负担5247元；保全费5000元，由苏志扬负担。二审案件受理费人民币47220元，由陈正仁、陈正忠、林月玲、蒋声康、卢建霞负担36727元，由苏志扬负担10493元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄蕴真
代理审判员 黄德福
代理审判员 康艳华
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 吴悦明
速 录 员 吴名冠
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
（一）主要法律条文：
1.最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)
第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
（二）执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。