河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沧民终字第597号
上诉人（原审被告）：张金杰，农民。
委托代理人谢明林，河北建平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东光县长宏塑料复合彩印有限公司，住所地：河北省东光县东光镇西北营新村。
法定代表人李俊台，董事长。
委托代理人石树岗，河北理蕴律师事务所律师。
上诉人张金杰与被上诉人东光县长宏塑料复合彩印有限公司聘用合同争议纠纷一案，张金杰不服河北省东光县人民法院（2014）东民初字第1536号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2005年4月7日，原、被告签订名为《长宏公司聘用业务员协议书》的合同1份，其中约定，“甲方（原告）愿聘乙方（被告）为业务员，乙方本着诚信原则联系客户、承揽业务；甲方按乙方承揽业务销售额的4%付给工资。”“乙方联系的客户应当保证首批货款回款率达到70%，以后再同业务时应保证货款及时回笼”；“因乙方自身原因造成的损失由乙方承担货款的70%”。自此，被告为原告联系业务，按销售额提取报酬。2013年10月27日，原、被告双方经核对账目，共同认定经被告联系的客户尚有1353128元货款未能回笼，双方将客户欠款情况列出，作“欠条如下”，由被告签字确认。直到2014年双方合作终止，期间，“欠条如下”中张成立、马士坤、任广利、李保安、刘思娇、郭长保的欠款原告已在本院通过诉讼程序处理，任振雨、葛绪乾、李增良的欠款，被告已经将欠款凭证交付原告，剩余的田忠文9000元、张成河119000元、田运岭3000元、张元昌24570元、宋传宏164140元、任振水50000元、张全昌73000元共计442710元，被告既未将欠款凭证交付给原告，也未将货款追回交付原告，致使原告的债权无法实现。
原审认为：原、被告间签订的协议书，虽然名为“聘用业务员协议”，但内容却明确约定双方签订协议的原则是“友好合作、互相信任、共同协商、共同发展”，被告为原告联系业务并不是在原告处挣固定工资，而是将原告的货卖出客户付款后按百分比提成，据此，双方的合同确定的是平等民事主体间权利义务，并不具有法律意义上的劳动合同的性质，故不能认定为劳动合同，对被告的抗辩理由本院依法不予采纳。原、被告间的关系是原告委托被告在外联系业务，被告以原告公司的名义在外签订合同，应属委托代理关系。根据相关法律规定，双方合同约定的合同条款符合委托合同的特征，双方间的协议实际上是委托合同。双方间的合同是双方当事人真实的意思表示，不违反法律规定，不损害国家、集体及他人的利益，为有效合同。
按照合同约定，被告负有为原告追回货款的义务。但被告未能及时将货款追回，且又未将欠款凭证交付原告，致使原告的债权无法实现，被告依约应当承担违约责任。因被告未履行义务，造成原告442710元货款损失，依约被告应当承担70%的责任，据此，被告应当赔偿给原告货款损失309897元。原告主张被告应当赔偿损失426263.6元证据不足，对原告主张的该数额本院依法不予支持。本案保全费用2720元原告已经交纳，该保全费用应当按比例由被告支付给原告1985元。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，判决：
本判决生效后十日内，被告赔偿给原告货款损失309897元、
给付原告保全费1985元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人张金杰主要上诉称：一、上诉人不欠被上诉人货款，也没有给被上诉人造成任何损失。自2005年上诉人在被上诉人处任业务员以来，对外以被上诉人公司名义销售产品，客户的欠款凭证也是对被上诉人出具，被上诉人应当向客户主张权利。况且，本案涉及货款早已追回，一审法院没有正确认定事实。二、一审法院适用法律错误。被上诉人起诉是针对葛旭乾、李增良、刘思姣、任振水、李保安、马世坤的拖欠货款行为，实际上该货款早已结清。一审法院认定双方的协议是委托代理合同，明显错误。该协议明确注明是聘用业务员的协议，上诉人的工作也是以被上诉人的名义销售产品，价格由被上诉人定，回款也直接回被上诉人处，被上诉人是按销售提成给上诉人发工资，该合同本质上属于劳动合同。《劳动合同法》第25条明确规定用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约责任，故双方的聘用协议关于上诉人承担违约责任的约定因违法而无效。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院对一审的错误判决予以纠正，依法驳回被上诉人的起诉。
被上诉人答辩称：一、被上诉人与上诉人之间法律关系应当为委托合同关系，而非劳动关系。双方达成的《长宏公司聘用业务员协议书》是平等主体之间的民事协议，权利义务明确，不符合劳动合同的基本特征。双方约定符合委托合同的特征，双方约定上诉人在被上诉人授权的范围内从事业务活动，独立完成工作任务，公司对上诉人无任何工作时间和工作量的要求，不受公司普通用工制度的约束。二、一审法院不存在适用法律错误。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明，2005年4月7日，上诉人、被上诉人双方签订《长宏公司聘用业务员协议书》：一、甲方（被上诉人）愿聘乙方（上诉人）为业务员，乙方本着诚信原则联系客户，承揽业务。甲方按乙方承揽业务销售额的4%付给其工资。乙方按甲方所规定价格销售，不得擅自降价和抬高价格。乙方的工资在每年的麦秋，中秋节，春节前后结算。二、乙方联系的客户应当保证首批货款回款率达到70%，以后再同业务时应保证货款及时回笼。乙方与客户签定合同前费用有乙方承担。合同签定后费用（包括差旅费、送货、招待，要帐等费用）有公司承担，每月支付业务中手机费200元包干。三、因产品质量或甲方原因造成客户退货欠款和少款的问题，由甲方承担损失。因乙方自身原因造成上述问题造成的损失由乙方承担货款的70%。客户由公司所有，乙方不可随意把客户丢弃，或为谋求私利把客户让给其它厂家。四、甲乙双方本着友好合作，互相信任，共同协商，共同发展的原则签定本协议，双方应严格遵守，如有违反可按有关法律条文双方协商解决。五、本协议一式两份，由双方签字生效。甲方：东光县长宏塑料复合彩印有限公司。乙方：张金杰。2005年4月7日。
2013年10月27日，双方对涉及上诉人张金杰的欠款客户田忠文、张成河等16人的欠款额度进行的核对。其中部分欠款被上诉人认可上诉人已将欠条交给被上诉人，并且被上诉人对欠款客户进行了诉讼。但，田忠文9000元、张成河119000元、田运岭3000元、张元昌24570元、宋传宏164140元、任振水50000元、张全昌73000元共计442710元，被上诉人认为由于上诉人没有将相应的欠据交给被上诉人，并造成其损失，遂将上诉人告上法庭要求上诉人按《长宏公司聘用业务员协议书》第三条赔偿其损失。对此，上诉人张金杰认为上述欠款已经帮助被上诉人收回，并且上述欠款因客户将款项付清被上诉人，其欠据原件已由欠款人收回。一审法院则认为，上诉人未能及时将货款追回，且又未将欠款凭证交付原告，致使原告的债权无法实现，上诉人应按协议的约定承担违约责任，应当赔偿给被上诉人货款损失309897元。
二审庭审中，上诉人向法庭提交了其于2014年1月25日向被上诉人法定代表人李俊台帐户转帐250000元的银行转帐凭证、2014年6月29日向李俊台儿媳马晓燕帐户转款50000元的银行转帐凭证、任振水儿媳神端于2014年1月2日向李俊台转款150000元的转款凭证以及被上诉人法定代表人李俊台（手机号：139××××8011）于2014年1月18日向上诉人张金杰发的短信：把款都办在这个新卡上，抓紧结帐，农行卡号：62×××75马晓燕。上诉人张金杰认为，上述45万元的转款证明，均发生在2013年10月27日后，一审法院认为上诉人没有协助被上诉人要回的货款均已打到了被上诉人法定代表人李俊台及其儿媳的帐户，所以被上诉人主张的损失证据不足。对此，被上诉人代理人质证称，对上述转款的事实，被上诉人予以认可，短信中的手机号码确是李俊台的，但短信的内容和时间应由李俊台本人来确认。另，上诉人及神端所转款项，并非被上诉人在一审中所主张的货款，其所转款项系张全昌、宋传宏、任振水的其它所欠货款，并不在2013年10月27日双方对帐确认的欠款之列。同时，被上诉人向法庭提交了其为张全昌、宋传宏、任振水开具的领料单、发货数量记录、欠条复印件、准予报销单。上诉人对此质证称，领料单、发货数量记录均由被上诉人单方面形成的材料，上述三人的名字也不是由其本人书写，对其真实性、合法性、关联性均不认可。欠条复印件不具真实性更不具合法性和关联性。准予报销单虽是张金杰的签名，但只能证实上诉人与被上诉人系劳动合同关系，不能证实被上诉人的诉求。
本院认为，本案争议的焦点是：一、双方构成什么样的合同关系？二、被上诉人所主张的违约责任应否由上诉人承担。
第一、双方合同关系的问题。
（一）、双方签订的合同是有名合同，该合同标题命名为《长宏公司聘用业务员协议书》，就该标题的字面意思来看，该合同系劳动合同。但，实践中，往往会出现合同标题与实际不符的情况，此时，应从合同的内容、特征、条款来确定合同的性质，从而认定合同的名称，进一步明确合同当事人应受什么样的法律规范约束。本案中，双方当事人对合同名称发生争议，让我们从涉案合同的条款入手来分析本案争议的合同性质：1、第一条：一、甲方（被上诉人）愿聘乙方（上诉人）为业务员，乙方本着诚信原则联系客户，承揽业务。甲方按乙方承揽业务销售额的4%付给其工资。乙方按甲方所规定价格销售，不得擅自降价和抬高价格。乙方的工资在每年的麦秋，中秋节，春节前后结算。该条款确定了上诉人的身份（业务员）、职责、工资标准及发放时间。2、二、乙方联系的客户应当保证首批货款回款率达到70%，以后再同业务时应保证货款及时回笼。乙方与客户签定合同前费用有乙方承担。合同签定后费用（包括差旅费、送货、招待，要帐等费用）有公司承担，每月支付业务中手机费200元包干。该条款明确了对上诉人的业务要求以及上诉人履职发生的费用承担。3、三、因产品质量或甲方原因造成客户退货欠款和少款的问题，由甲方承担损失。因乙方自身原因造成上述问题造成的损失由乙方承担货款的70%。客户由公司所有，乙方不可随意把客户丢弃，或为谋求私利把客户让给其它厂家。该条款前半部分是关于损失承担的条款，后半部分是竞业限制条款，住住是用人单位要求劳动者在履职期间或在离职后一定的期限内不得经营同类产品（包括与其它厂家合作或将客户介绍给其它厂家）。这样的条款是典型的劳动合同的竞业限制条款，而委托合同中却鲜见此类条款。
（二）、实务中，根据合同的特征，劳动合同履行时间较长，委托合同是就某一事务或某类事务进行委托，履行时间较短。本案中，双方于2005年签订聘用协议至2014年发生诉讼，历经9年时间。虽然被上诉人认为该聘用协议没有在劳动部门备案，被上诉人没有给上诉人交纳劳保，但被上诉人的上述抗辩理由，不能否定双方劳动合同依法成立的法律事实。
综上，双方系劳动合同法律关系，应当受我国劳动法律规范所调整。
被上诉人所主张的违约责任应否由上诉人承担问题。
（一）、《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”由此，用人单位与劳动者除了劳动者违反服务期、竞业限制可以约定违约金，其它均不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案中，被上诉人与上诉人在《长宏公司聘用业务员协议书》约定客户货款无法回笼则由劳动者负担70%的条款违反上述法律规定，当属无效。
（二）、关于本案证据的分析。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”同时，该法第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”因此，本案被上诉人有证据证实其所遭受的损失系上诉人的过错所造成，仍可向其主张侵权之债。根据“谁主张，谁举证”的举证责任原则，被上诉人应就其损失和上诉人存在过错向人民法院提交证据。本案中，虽被上诉人向一审法院提交了双方于2013年10月27日对帐的清单一份，同时主张其中的田忠文9000元、张成河119000元、田运岭3000元、张元昌24570元、宋传宏164140元、任振水50000元、张全昌73000元共计442710元，由于上诉人没有将相应的欠据交给被上诉人，并造成其损失。但，上诉人张金杰主张上述货款均已还清，并向本院提交了其及任振水儿媳神端向被上诉人法定代表人李俊台及其儿媳马晓燕帐户转款45万元的银行凭证及李俊台给上诉人张金杰发的短信。被上诉人对收到上述货款不持异议，本院予以采信。被上诉人主张上述货款非本案主张的损失货款，并向本院提交了其为张全昌、宋传宏、任振水开具的领料单、发货数量记录、欠条复印件、准予报销单。上诉人对以上证据均不予认可。从上述领料单、发货数量记录、欠条复印件内容上看，领料单、发货数量记录没有收货人的签名并且均发生在2013年10月27日双方对帐之前，按照常理，如存在该部分欠款则应记入双方的对帐清单之中。故，被上诉人主张上诉人为其转帐的货款不在对帐清单之列，缺乏事实依据，本院不予支持。另外，即使被上诉人有充分的证据证实其损失，也应同时举证其损失系由上诉人的过错所造成，而本案被上诉人没有提交上诉人在履行职务过程中存在过错的证据。所以，被上诉人主张其损失应由上诉人承担的诉讼请求证据不足，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，二审应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省东光县人民法院（2014）东民初字第1536号民事判决；
二、驳回被上诉人东光县长宏塑料复合彩印有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费7695元、诉讼保全费2720元，二审案件受理费5950元，均由被上诉人东光县长宏塑料复合彩印有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 珍
审判员 沈东波
审判员 高宝光
二〇一五年六月十九日
书记员 周海玲