广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中一法民三初字第106号
原告：何文希，男，1965年5月6日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：黄浩枫，广东香山律师事务所律师。
委托代理人：梁桥容，广东香山律师事务所律师。
被告：刘波宁，男，1961年1月31日出生，香港特别行政区永久性居民，住香港九龙。
原告何文希诉被告刘波宁民间借贷一案，本院于2013年6月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何文希的委托代理人黄浩枫、梁桥容到庭参加诉讼，被告刘波宁经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何文希诉称：2010年3月17日，原被告签订还款协议，被告确认欠原告美元10万元、人民币150598.4元，还款协议还对还款方式、违约责任等作出明确约定。协议签订后，被告多次承诺还款，但仅偿还人民币5万元，余款至今尚未清偿。原告多次追讨未果，为维护合法权益，原告特诉至法院，请求判令被告清偿借款美元10万元（折合约人民币682620元）、人民币150598.4元及违约金（暂计至2013年5月23日为人民币655625.7元）。案件审理过程中，原告表示因被告于2011年11月22日曾还款5万元，故变更诉讼请求为：要求被告清偿借款10万美元及人民币100598.4元，并支付违约金，违约金的计算方法为：从2010年3月17日开始计收，计至清偿之日止，其中美元部分，以10万美元为基数，按每月2%的利率计付；人民币部分，按每月3%的利率计付，其中2010年3月17日至2011年11月21日期间，以150598.4元为基数，2011年11月22日至2014年6月24日以100598.4元为基数，此后以实际尚欠本金为基数计付。
就其主张的事实，原告何文希在举证期限内提交的主要证据有：1.2008年3月31日及2010年3月17日的还款协议各1份；2.资金汇划补充凭证；3.收据；4.打印的手机短信；5.打印的工商银行网上银行转账单；6.中国工商银行股份有限公司中山新区支行出具的银行流水单；7.香港公司注册处出具的快意（国际）制衣有限公司的注册登记资料。
被告刘波宁未到庭应诉，也未提交书面答辩意见和证据。
经审理查明：2010年3月17日，何文希与刘波宁签订还款协议一份，该协议以中山市海淦制衣有限公司（以下简称海淦公司）、何文希为甲方，以快意制衣（LNJ.DNB）公司、刘波宁为乙方，约定双方对此前的往来数约定按如下结算方式进行：1.刘波宁欠何文希10万美元，从2010年3月17日起，刘波宁须在20个月内清还该款，每月的20日当日还款5000美元，如刘波宁未能如期还款，须按月违约金2%缴付给何文希，直至本金和利息还清为止；2.关于海淦公司委托快意制衣公司加工120823款的加工业务中，海淦公司于2008年2月2日通过丽淦公司账号网汇50万元入兰溪市三颖纺织制品有限公司（以下简称三颖公司），汇入账号为农行兰溪市支行开发区分理处，汇入账号为62050104000＊＊＊＊，其中41320.6元付加工费，余458679.4元为错汇；3.经双方协商，刘波宁同意个人承担上述错汇金额458679.4元，同时同意刘波宁将以上款项中的358081元支付给江阴瀚方贸易公司（以下简称瀚方公司），余款100598.4元，刘波宁须从2010年3月17日开始清还，每月的20日清还8383.2元，在12个月内清还，如刘波宁未能如期还款，刘波宁须每月按所欠款项的3%支付财务费用，直至本金和利息还清为止；4.刘波宁于2010年3月17日向何文希借款5万元，款项汇至如下账号，开户名：刘波宁，开户行：农业银行深圳皇岗村分行，账号：622845012000877＊＊＊＊，以上款项刘波宁必须于每月的20日清还4167元，在12个月内清还，如刘波宁未能如期还款，须每月按所欠款项的3%支付财务费用给何文希，直至本息还清为止；5.以上款项由公司及个人共同负担。协议的落款处有刘波宁及何文希的签名，而无加盖海淦公司、快意制衣公司的公章。上述协议签订的同日，何文希通过廖玉秋的中国工商银行账户（账号为955888201100008＊＊＊＊）向刘波宁的中国农业银行账户（账号为622845012000877＊＊＊＊）汇款5万元，刘波宁并签立了收据，确认收到该款项。上述还款协议签订后，刘波宁未依约还款。何文希追讨未果，遂提起本案诉讼，主张前述实体权利。庭审中，何文希同意适用我国内地法律解决本案民间借贷纠纷。
就本案的相关借款情况，何文希向本院陈述：其与廖玉秋是夫妻关系，共同拥有海淦公司的全部股份，而快意（国际）制衣有限公司（即还款协议中的“快意制衣公司”，以下简称快意公司）则系刘波宁经营的香港公司。其与刘波宁是朋友关系，双方有生意上的往来。涉案借款的具体出借经过如下：1.关于10万美元的借款，均系2008年以前刘波宁以有资金需要为由向其所借的私人借款，由其分多次出借给刘波宁，有些是以港币的形式，有些是以美元的形式出借，借款期间，刘波宁有借有还，后来双方对借款金额进行汇总，折算后确定刘波宁所欠的款项为10万美元；2.关于错汇款项，系海淦公司的财务人员在进行网上转账时，误将应支付给其他公司的50万元货款支付给了三颖公司，而当时海淦公司对三颖公司的实际应付款仅为41320.6元，因刘波宁与三颖公司也存在业务往来，刘波宁当时尚欠三颖公司部分款项，因此，其就与刘波宁约定将海淦公司多支付给三颖公司的款项用以抵充刘波宁对三颖公司的欠款，之后再由刘波宁对其承担还款责任。双方并约定，刘波宁将458679.4元款项中的358081元支付给瀚方公司，余款100598.4元则由刘波宁分期偿还给其，上述358081元刘波宁已经支付给瀚方公司，余款100598.4元并未依约支付；3.关于5万元的借款，系刘波宁于2010年3月17日向其提出因资金周转，需要借款，其就通过廖玉秋的账户向刘波宁转账支付了5万元。上述1、2项借款均发生于2008年3月28日之前，就此双方曾于2008年3月31日签订过一份还款协议，因刘波宁没有履行还款义务，后来双方于2010年3月17日在中山市五桂山镇的海淦公司重新签订了一份还款协议，但在签订协议当天，刘波宁再次提出借款5万元，因此双方在签订新的还款协议时就增加了借款5万元的条款，但涉及其他两笔借款的部分，两份还款协议的内容基本一致。上述第2项借款原本为海淦公司与快意公司之间的往来款，但后来双方同意转化为刘波宁对其的个人借款。此外，虽然还款协议约定由快意公司、刘波宁共同承担还款责任，但快意公司并未在最后一份还款协议上加盖公章，且快意公司现在主体已经发生变更，其难以追讨，故现在仅要求刘波宁承担还款责任。另，何文希反映，刘波宁曾于2011年11月22日以现金的形式向其还款5万元，该款用于清偿上述第2项错汇款本金。
另查：何文希与廖玉秋系夫妻关系，海淦公司是何文希、廖玉秋于2002年5月23日投资成立的有限责任公司，所属行业是纺织服装、服饰业，经营范围是生产及加工服装、针织品，销售布料、纺织品，货物及技术进出口等。丽淦公司是由丽淦实业有限公司于2004年9月13日投资成立的有限责任公司，该公司的法定代表人为何文希，所属行业为机织服装制造，经营范围是生产经营针织、梳织服装（涉及出口许可证和配额管理的商品除外，并不得使用第三国产地标签及中性包装），产品内销10%。三颖公司是成立于1996年7月3日的有限责任公司，法定代表人为ＸＸ仙，经营范围是室内缝纫用品、缝纫被、服装、工艺品、玩具生产、销售等。快意公司则系一家香港公司，签订涉案还款协议时，刘波宁系该公司的股东，该公司现已更名为东方能源发展有限公司。
又查：除还款期限外，两份借款协议（2008年3月31日、2010年3月17日）涉及10万美元及100598.4元借款部分的表述内容基本相同。
再查：2010年3月17日，中国人民银行公布的同期六个月至一年（含一年）期的贷款基准利率为年利率5.31%，同期一年至三年（含三年）期的贷款基准利率为年利率5.4%。
本院认为：本案为涉港民间借贷纠纷。因原告何文希的住所地在本院辖区，根据《最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复》的规定，涉案借款合同的履行地在本院辖区。再根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，本院作为具有涉港民商事案件管辖权的法院，有权对本案行使司法管辖权。双方未约定解决合同争议所适用的法律，由于何文希的住所地在中山市，何文希作为出借方，其所履行的义务最能体现该合同的特征，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定，内地法律与本案民间借贷纠纷有最密切联系，本案民间借贷纠纷应适用我国内地法律作为准据法进行裁决。刘波宁经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，亦未向本院说明正当理由，视为其放弃举证、质证和抗辩的权利，由此产生的诉讼风险应由其自行承担。
本案中，何文希主张刘波宁向其借款10万美元、人民币150598.4元，有双方签订的还款协议，刘波宁出具的收据以及银行流水单为证，可以认定何文希、刘波宁之间的借贷关系真实。虽然涉案还款协议（2010年3月17日）的抬头及落款处显示有海淦公司、快意公司字样，但协议所涉及的具体内容均表述为刘波宁对何文希的个人欠款；协议虽然约定由快意公司及刘波宁个人共同承担还款责任，但协议的落款处并未加盖快意公司的印章，何文希有权要求刘波宁单独承担还款责任。上述还款协议是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反我国法
律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，刘波宁应依约履行还款义务，协议签订后，刘波宁仅还款5万元，并未按协议约定的期限按时偿还借款，其行为已构成违约，且还款协议约定的履行期限现已全部届满，现何文希起诉要求刘波宁偿还尚欠本金10万美元、人民币100598.4元的理据充分，本院予以支持。
关于何文希主张的违约金问题。还款协议约定，对于10万美元，如刘波宁未能如期还款，则须按月违约金2%缴付给何文希；对于错汇款100598.4元及借款5万元，如刘波宁未能如期还款，则须按所欠款项的3%支付财务费用。何文希认为上述条款应理解为刘波宁应按照所欠全部款项，而非所欠当月款项计付违约金。本院认为，根据合同条款可知，双方对于涉案借款约定为分期还款，也即刘波宁按月分期向何文希还款，在刘波宁未按时还款的情况下，对何文希应支付的款项仅为当月实际已到期的欠款，而剩余借款的还款期限尚未届满，故不能以尚欠全部款项为基数计付违约金，何文希认为应以刘波宁所欠全部款项为基数计付违约金没有事实依据，本院不予支持。刘波宁应以当月已到期欠款为基数，向何文希支付违约金。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”由于我国已自2000年9月21日开始放开了对外币贷款利率的管理，由各商业银行根据市场情况自行决定外币贷款的利率，中国人民银行不再公布外币贷款的基准利率，鉴于这种情况，对于本案中所涉及的美元借款部分，本院确定应参照中国人民银行公布的同期同类的人民币贷款的基准利率的4倍来判断当事人约定的利息是否超出了法律允许的标准。因双方约定的上述违约金计付标准，均超出中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，根据上述法律规定，超出部分不应予以保护。故何文希主张的违约金应按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算，计至清偿之日止。由于上述利率标准不低于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定的逾期付款期间利息的标准，故无须另行判决按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定的标准计付逾期付款期间利息。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十六条第一款、第二百零六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第一百四十四条，以及《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》第九条的规定，缺席判决如下：
被告刘波宁于本判决发生法律效力之日起七日内向原告何文希偿还借款本金美元10万元、人民币100598.4元，并支付违约金【违约金计算方法：均按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计付至清偿之日止，其中美元部分的计算基数如下：均按照2010年3月17日中国外汇交易中心对外公布的美元对人民币的汇率中间价折算成人民币，其中2010年3月17日至2012年1月16日期间，每月以已到期欠款作为折算基数（每月应还款额为5000美元，逐月累加），2012年1月17日至2014年6月24日期间以10万美元为折算基数，此后以实际尚欠本金为折算基数，被告实际支付时原告可要求按照支付当日的中国外汇交易中心对外公布的人民币对美元的现钞基准汇率将利息由人民币折算成美元支付；人民币部分的计算基数如下：2010年3月17日至2011年3月16日期间，每月以已到期欠款为基数（每月应还款额为8383.2元＋4167元=12550.2元，逐月累加），2011年3月17日至2011年11月21日期间，以150598.4元为基数计付，2011年11月22日至2014年6月24日以100598.4元为基数计付，此后以实际尚欠本金为基数计付】；
二、驳回原告何文希的其他诉讼请求。
案件受理费18199元（原告何文希已预交），由被告刘波宁负担，该款被告于本判决生效之日起七日内向本院交纳。如需以公告形式向被告送达诉讼文书的，由此产生的公告费用先由原告预付，然后由被告在本判决发生法律效力之日起七日内按原告实际预付的金额返还给原告。
如不服本判决，原告何文希可在判决书送达之日起十五日内，被告刘波宁可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 陶香琴
代理审判员 曹慧星
人民陪审员 黄丹民
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 冯瀚杰