云南省马关县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）马刑初字第38号
公诉机关马关县人民检察院。
被告人刘兴文，男，1988年10月22日生，汉族，初中文化，农民，云南省马关县人。因本案于2014年9月19日被马关县公安局刑事拘留，同年10月24日被依法执行逮捕，现羁押于马关县看守所。
辩护人冯育贵，马关县法律援助中心律师。
被告人张某甲，男，1995年1月3日生，汉族，初中文化，农民，云南省马关县人。因本案于2014年9月19日被马关县公安局刑事拘留，同年10月24日被依法执行逮捕，现羁押于马关县看守所。
马关县人民检察院以马检刑诉（2014）233号起诉书指控被告人刘兴文、张某甲犯贩卖毒品罪，于2015年1月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，马关县人民检察院指派代理检察员马开飞、书记员李国华出庭支持公诉。被告人刘兴文及其辩护人冯育贵、被告人张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
马关县人民检察院指控，2014年7月至9月，被告人刘兴文先后三次以每颗人民币25元的价格向一个绰号叫“八寨黑”的人购买小马，并交由被告人张某甲卖给他人，2014年9月18日11时许，陆某某（另案）到马关县城现代宾馆楼下向刘兴文购买了10颗小马和200元的冰毒。同日下午，被告人张某甲在马白镇平安街18号贩卖小马给陆某某时，被马关县公安局民警当场抓获，从张某甲身上查获小马0.98克，从陆某某身上及家中查获小马0.5克及纯冰0.24克。后被告人刘兴文在马关县城现代宾馆302号房间被抓获，从房间床头柜上的铁盒子内“99”烟盒内查获片剂毒品小马和晶体状毒品纯冰共5.99克。经鉴定，查获的小马均检见甲基苯丙胺、咖啡因、乙基香兰素成分；查获的纯冰均检见甲基苯丙胺成分。
公诉机关为证明其指控事实成立，所列证据是：受案登记表、立案决定书，证人李某某、张某乙等人的证言，被告人刘兴文、张某甲的供述与辩解，鉴定意见、现场查获笔录、提取笔录等证据。
公诉机关认为，被告人刘兴文、张某甲贩卖毒品的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究二被告人的刑事责任。被告人刘兴文贩卖毒品7.71克，且向多人贩卖，其行为属刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人张某甲贩卖毒品0.98克，其法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人刘兴文、张某甲在共同犯罪中，刘兴文起主要作用，系主犯，张某甲起辅助作用，系从犯。二被告人归案后能如实供述犯罪事实，有悔罪表现。被告人张某甲到案后，协助公安机关抓获被告人刘兴文，具有一般立功情节。量刑上，建议对被告人刘兴文在四年零六个月至六年有期徒刑幅度内量刑，并处罚金；对被告人张某甲在六个月至一年有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。请法庭依法作出公正判决。
被告人刘兴文、张某甲对公诉机关指控的事实、所列证据、指控罪名均无异议，未作辩解。在刑罚上，请求法庭给予从轻处罚。
被告人刘兴文的辩护人冯育贵的主要辩护意见是：对公诉机关指控被告人刘兴文的犯罪事实、罪名不持异议。但认为被告人刘兴文具有以下从轻处罚情节：1．被告人刘兴文归案后如实供述其全部犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现；2．刘兴文本人吸毒，其是零星贩卖，贩毒的目的是以贩养吸，主观恶性较小；3、公诉机关指控认定被告人刘兴文贩卖的毒品“小马”和“纯冰”共计7.71克，已查获收缴的5.99克未流入社会，对社会危害性很低，且查获的毒品中，“小马”共计5.66克，“纯冰”共计2.05克，经鉴定，查获的“小马”中含有甲基苯丙胺、咖啡因、乙基香兰素成分，鉴定意见对各种毒品的含量未作确定，鉴定意见存在瑕疵。量刑上，公诉机关对刘兴文提出的量刑建议过重，本案属共同犯罪，被告人张某甲帮助刘兴文送毒品纯属其自愿，并非是刘兴文用金钱物质利诱和指使，本案不应区分主、从犯。综上，建议对被告人刘兴文从轻处罚，判处三年以下有期徒刑。
经审理查明，被告人刘兴文在2014年7月至9月期间，先后三次跟一个绰号叫“八寨黑”的人以每颗小马25元的价格三次购买小马和纯冰用于其吸食和贩卖给他人，同时还交由被告人张某甲帮助其贩卖小马给陆某某等人。2014年9月18日11时许，被告人刘兴文在马关县城现代宾馆楼下贩卖小马10颗和200元的纯冰给陆某某，同日下午，被告人张某甲在马白镇平安街18号贩卖小马给陆某某时被马关县公安局民警抓获，并从张某甲身上查获小马10颗，重0.98克；从陆某某身上及其家中查获小马0.5克，纯冰0.24克。被告人张某甲到案后能如实供述其犯罪事实，为公安机关提供案件线索。公安民警于当日在马关县城现代宾馆302房间将被告人刘兴文抓获。从302房间内查获刘兴文贩卖的小马和纯冰共计5.99克（其中：小马4.18克、纯冰1.81克）。经鉴定，查获的小马均检见甲基苯丙胺、咖啡因、乙基香兰素成分；纯冰均检见甲基苯内胺成分。
另查明，马关县公安局民警在抓获被告人时现场查获毒品和现金8700元，扣留于马关县公安局马白派出所。
上述事实，被告人刘兴文、张某甲在开庭审理中均不持异议，且有受案登记表、立案决定书、户口证明、前科劣迹证明、网上比对说明、抓获经过，证人陆某某、李某某、周某某、张某乙、韦某某的证言，被告人刘兴文、张某甲的供述，现场查获笔录、称量记录、提取笔录、现场检测笔录及照片、鉴定意见书、扣押物品清单等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人刘兴文、张某甲贩卖毒品的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”的规定，已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立，且二被告人亦无异议，本院予以确认。被告人刘兴文贩卖毒品计7.71克，属情节严重，其法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人张某甲贩卖毒品数量计0.98克，其法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人刘兴文虽多次贩卖毒品，但系零星贩卖，其属以贩养吸。到案后认罪态度较好，可以从轻处罚。辩护人冯育贵提出的被告人刘兴文认罪、悔罪，贩卖毒品主要是以贩养吸，其行为与其他以牟取暴利而实施贩毒的案件应有所区别的理由成立，本院予以支持。但认为本案不宜区分主从犯的辩护意见不能成立，本院不予支持。被告人刘兴文在本案中起主要作用，被告人张某甲所贩卖的毒品均系被告人刘兴文提供，贩卖所得赃款是交给刘兴文，张某甲系从犯。公诉机关提出的被告人刘兴文系主犯，张某甲系从犯的公诉意见成立，本院予以支持。公诉机关提出的被告人张某甲具有一般立功的意见成立，对被告人张某甲的量刑建议合法适度，本院予以支持。辩护人冯育贵提出公诉机关对刘兴文的量刑建议过重的理由成立，本院予以支持。被告人刘兴文无法定减轻处罚情节，故辩护人冯育贵提出对被告人刘兴文判处三年以下有期徒刑的意见不能成立，本院不予支持。扣留于马白派出所的现金8700元（刘兴文持有7850元、张某甲持有850元）属毒资，随案移送的OPPO黑色手机一部、ZTE黑色手机一部系作案工具，应依法予以没收。据此，根据本案事实、性质、情节及对社会的危害程度综合考虑，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘兴文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金2000元（已缴纳）。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年9月19日起至2017年11月18日止。
二、被告人张某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元（已缴纳）。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年9月19日起至2015年5月18日止。
三、查获的“小马”5.16克、“纯冰”1.81克由公安机关予以没收销毁；扣留于马关县公安局马白派出所的现金8700元系毒资（刘兴文的7850元、张某甲的850元）及随案移送的OPPO黑色手机一部、ZTE黑色手机一部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨富奖
审 判 员 陆永兴
人民陪审员 王启贵
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 黄志顺