内蒙古自治区包头市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）包刑二终字第49号
原公诉机关包头市九原区人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏元玲，女，汉族，1963年6月13日出生，高中文化，系包头市金鑫担保有限责任公司法定代表人、股东，包头市鑫丰特钢有限责任公司股东，捕前住内蒙古自治区包头市，户籍所在地内蒙古自治区包头市。2012年12月17日因犯非法吸收公众存款罪被包头市九原区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。2011年7月30日因涉嫌非法吸收公众存款罪被包头市公安局九原区分局刑事拘留，同年9月6日经包头市九原区人民检察院依法批准逮捕，2014年7月29日经包头市中级人民法院决定被取保候审。
辩护人刘海峰，内蒙古天骄律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李润宽，男，汉族，1963年10月25日出生，高中文化，系包头市鑫丰特钢有限责任公司法定代表人，捕前住内蒙古自治区包头市。2012年12月17日因犯非法吸收公众存款罪被包头市九原区人民法院判处有期三年零六个月，并处罚金十万元。2011年7月30日因涉嫌非法吸收公众存款罪被包头市公安局九原区分局刑事拘留，同年9月6日经包头市九原区人民检察院依法批准逮捕。现羁押于包头市九原区看守所。
辩护人王向坤，内蒙古诚誉律师事务所律师。
包头市九原区人民法院审理包头市九原区人民检察院指控原审被告人夏元玲、李润宽犯虚报注册资本罪一案，于2014年4月30日作出（2014）包九原刑初字第32号刑事判决。原审被告人夏元玲、李润宽不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派检察员高建锋出庭履行职务。上诉人夏元玲及其辩护人刘海峰、上诉人李润宽及其辩护人王向坤等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人夏元玲、李润宽为包头市鑫丰特钢有限公司股东，由于该公司出现资本短缺，被告人夏元玲发起成立包头市金鑫担保有限公司向社会公众进行融资。由于没有注册资本，李润宽通过原包头市超前进工贸公司会计吴某某（绰号小喜喜）向该公司借款2000万元。2008年5月13日吴某某将2000万元分别打入夏元玲、郝某某、刘某某的个人帐户中，被告夏元玲出具欠条，同日，召开第一次股东会，夏元玲为公司法人代表，刘某某、郝某某为股东，后被告夏元玲以2000万注册资本在包头市金鹿会计师事务所进行验资并取得了验资报告，同年5月16日，被告人夏元玲在工商部门进行企业登记，（虽然在公诉机关提供的证据中未收取公司营业执照，但在工商局企业登记颁证及归档记录表中表明，注册号为150209000005013，领取营业执照正本一个，副本一个），办完登记后，当日将2000万元注册资本撤出并归还原债权人，并将欠条撕毁。又查明，包头市金鑫担保公司其他股东刘某某、郝某某为虚设的挂名股东。
原审法院认定上述事实的证据有，移送犯罪线索函、证人吴某某、薛某某、刘某某等人的证言、银行对账单及银行凭条、公司设立登记申请工商档案企业信息登记表、验资报告、刑事判决书、裁定书常住人口基本信息、被告人夏元玲、李润宽的供述与辩解。
原审法院认为，被告人夏元玲、李润宽为了达到非法吸收公众存款，采取欺诈手段虚报注册资本，骗取工商行政管理机关登记，取得公司登记，且虚报注册资本数额巨大，二被告人行为构成虚报注册资本罪。二被告系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人夏元玲是虚报注册资本骗取工商登记行为的发起人，又是公司的法人代表，其行为起主要作用，系主犯；其认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人李润宽协助夏元玲借款，为虚报注册资本提供条件，起到次要作用，系从犯；其能主动揭发他人犯罪，犯罪情节较轻，应从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条，第二十五条，第二十七条，第六十七条，第六十九条，第七十条之规定，以被告人夏元玲犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二十万元，与原犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；被告人李润宽犯虚报注册资本罪，判处有期刑六个月，与原犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十万元，决定合并执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三十万元。
一审宣判后，原审被告人夏元玲、李润宽均提出上诉。
原审被告人夏元玲上诉理由与其辩护人的辩护意见一致：金鑫公司是为了鑫丰特钢筹集资金而成立的，李润宽起主要作用系主犯，夏元玲是从犯；虚报注册资本罪与非法吸收公众存款罪系牵连犯；依据修改后的公司法及相关司法解释，虚报注册资本罪构成要件已经发生重大变化，请求二审正确适用法律，依法改判。
原审被告人李润宽的上诉理由为，原审判决认定事实不清、证据不足，此案是其举报的，请求二审对其宣告无罪，并认定立功给予减刑奖励。其辩护人的辩护意见是，原审判决认定李润宽构成虚报注册资本罪事实不清、证据不足；李润宽不符合该罪名的主体要件、且不能与夏元玲构成共同犯罪；虚报注册资本罪与非法吸收公众存款罪系牵连犯；依照修订的公司法及相关规定，李润宽不构成虚报注册资本罪。
包头市人民检察院的出庭意见是，原审判决认定事实正确，上诉人关于其行为是否构成虚报注册资本的上诉理由不能成立；原审判决适用法律错误，由于法律及相关立法解释的变化，上诉人夏元玲、李润宽虚报注册资本的行为不构成犯罪。
经审理查明，上诉人夏元玲、李润宽为包头市鑫丰特钢有限公司股东，由于该公司出现资本短缺，夏元玲发起成立包头市金鑫担保有限公司向社会公众进行融资。为了给金鑫公司筹集注册资本，李润宽通过原包头市超前进工贸公司会计吴某某（绰号小喜喜）向该公司借款2000万元。2008年5月13日，吴某某将2000万元分别打入夏元玲、郝某某、刘某某的个人帐户中，夏元玲出具欠条。同日，金鑫公司召开第一次股东会，夏元玲为公司法人代表，刘某某、郝某某为股东。夏元玲以2000万注册资本在包头市金鹿会计师事务所进行验资并取得了验资报告。同年5月16日，夏元玲在工商部门进行企业登记，办完登记后，当日将2000万元注册资本撤出并归还原债权人，并将欠条撕毁。
另查明，包头市金鑫担保公司股东刘某某、郝某某为虚设的挂名股东。
认定上述事实的证据有：
1.移送犯罪线索函，证实本案来源为被告人李润宽举报后交办。
2.证人吴某某的证言，证实由被告人李润宽出面借款2000万元，并于2008年5月16日归还借款；
证人薛某某的证言，证实原包头市超前进工贸公司的会计吴某某（绰号小喜喜）将2000万元借给李润宽；
证人刘某某等人的证言，证实刘某某、郝某某为挂名股东。
3.银行对账单及银行凭条，证实吴某某将借款2000万元转入夏元玲等人的账户用于验资，后此笔借款于2008年5月16日归还。
4.公司设立登记申请工商档案企业信息登记表、验资报告，证实金鑫担保公司的注册资本为2000万元及该公司出资、设立情况。
5.（2012）包九原刑初字第98号刑事判决书、（2013）包刑二终字第36号刑事裁定书，证实被告人夏元玲2012年12月17日因犯非法吸收公众存款罪被包头市九原区人民法院判处有期徒刑判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；被告人李润宽2012年12月17日因犯非法吸收公众存款罪被包头市九原区人民法院判处有期三年零六个月，并处罚金十万元。
6.上诉人夏元玲、李润宽的常住人口基本信息，证实其身份情况。
7.上诉人夏元玲、李润宽的供述。
上述证据，均经一审法院庭审举证、质证及本院二审查证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，依照修改后的《中华人民共和国公司法》第二十六条之规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。依照全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的立法解释，刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。金鑫公司设立登记申请书中记载公司类型为有限责任公司，经营范围为商业性抵押担保贷款，金鑫公司不属于暂不执行认缴制的融资性担保公司的性质，其属于应当执行认缴制的企业。综上，按照从旧兼从轻的原则，由于法律条款发生变化，金鑫公司注册时只需要认缴注册资本即可，夏元玲、李润宽在注册公司时，没有实缴注册资本的行为依照修正后的公司法及立法解释，不构成虚报注册资本罪。原审法院判决认定上诉人夏元玲、李润宽犯虚报注册资本罪适用法律错误，依法应当予以改判。上诉人夏元玲、李润宽及其辩护人关于二人由于法律条款变化，故不构成虚报注册资本罪的辩护意见予以采纳。包头市人民检察院出庭意见中，由于法律及相关立法解释变化，上诉人夏元玲、李润宽虚报注册资本的行为不构成犯罪的出庭意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十六条，全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释，判决如下：
一、撤销包头市九原区人民法院（2014）包九原刑初字第32号刑事判决书；
二、上诉人夏元玲不构成虚报注册资本罪；
三、上诉人李润宽不构成虚报注册资本罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 张让先
代理审判员 武美琳
代理审判员 范 艳
二〇一四年九月十六日
书 记 员 王 姝
附本判决引用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百五十八条申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
《中华人民共和国公司法》
第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。
法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。
全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释
全国人民代表大会常务委员会讨论了公司法修改后刑法第一百五十八条、第一百五十九条对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司的适用范围问题，解释如下：
刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。