陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）陕民一终字第00053号
上诉人（原审原告）宋治虎，男，1952年4月14日出生，汉族。
委托代理人郑南琦，陕西国文律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宝鸡市泰森房地产开发有限公司，住所地宝鸡市新福路东段9号。
法定代表人孙长绪，该公司董事长。
委托代理人王彦明，陕西宝吉律师事务所律师。
委托代理人尚光辉，北京市中法网维义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宝鸡市秦龙建筑工程有限责任公司，住所地宝鸡市公园路211号付2号。
法定代表人王生平，该公司董事长。
上诉人宋治虎与上诉人宝鸡市泰森房地产开发有限公司（以下简称泰森公司）、被上诉人宝鸡市秦龙建筑工程有限责任公司（以下简称秦龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2012）宝民二初字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋治虎及其委托代理人郑南琦，上诉人泰森公司委托代理人王彦明、尚光辉到庭参加了诉讼。被上诉人秦龙公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审查明，2006年10月17日，二被告签订了施工合同，工程概况为群众路59号5#、6#住宅楼及大台阶等，结算方法为执行“99”定额“2001”陕西省安装价目表等。2006年10月26日，被告秦龙公司给宋治虎出具法人授权委托书，授权其代表秦龙公司全权处理同心小区5#、6#住宅楼、市场、大楼梯工程的相关事宜。2007年3月6日被告秦龙公司收到中标通知书。2007年3月8日秦龙公司一分司与其同心小区项目部代表宋治虎签订了内部承包合同，同日二被告签订了建设工程施工合同，工程名称为同心小区5#、6#、9#住宅楼及市场大楼梯，开工日期为2007年3月，竣工时期为2008年元月，在专用条款第六条合同价款与支付约定：本合同价款采用固定单价方式确定等。合同签订后，原告宋治虎以项目部的名义组织除9#楼外的工程施工。2008年元月21日，同心小区项目部向监理公司出具工程质量竣工验收申请，同日，二被告及监理公司向金台区质监站出具了同心小区5#、6#楼及市场竣工质量验收申请。2008年7月11日至21日被告泰森公司及其物业公司出具收条，收到5#、6#楼钥匙及消防水带和涉案工程。2008年11月13日该工程竣工验收并使用。2008年7月30日，被告秦龙公司出具工程结算书并加盖了原告宋治虎印章。2009年12月22日，两被告达成同心小区5#、6#市场、大楼梯、支护桩竣工决算书，原告宋治虎对该决算书不予认可。
另，审理中依原告宋治虎申请经法院委托，陕西大可工程咨询监理有限公司对其申请的四项工程进行了造价鉴定。该鉴定单位于2012年11月5日出具了工程造价鉴定报告，其结论为：1、5#、6#住宅楼工程、市场工程、大楼梯工程为4369970.09元。2、8#、9#楼室外路面硬化工程及零星工程为118263.12元。3、5#、6#楼室外工程为20332.23元。4、2#楼支护桩及档土墙工程为147501.18元。上述工程中劳保统筹金分别为第一项144714.50元，第二项3577.31元、第三项673.32元、第四项4884.60元。
一审经核对，甲方（泰森公司）供材为1687425元，甲方（泰森公司）已付款为171万元。代支以下项目：①水电费55894．2元。②代建围墙款3974元。③窑洞租金5209元。④维修费用6906元。以上四项费用（包括上述四项工程中的支出费用）共计为71974.20元。
一审另查，2008年3月19日以宋治虎为法定代表人的宝鸡市丰源装饰有限责任公司与被告泰森公司签订了施工合同，工程范围为同心园小区部分室外道路及零星工程。
宋治虎诉讼请求：1、依照招投标文件及《建设工程施工合同》约定，对原告施工的同心园小区工程进行工程结算，由第一被告支付拖欠原告的工程款本金3830688.30元，支付2008年7月18日至起诉之日的利息1046773.32元（此后至工程款实际支付日利息另计），赔偿原告经济损失13万元，上述三项合计金额为5007461.62元；2、第二被告对上述第一项承担总包方责任；3、诉讼费由两被告承担。
原审法院经审理认为，被告泰森公司与被告秦龙公司于2007年3月8日签订的建设工程施工合同真实、自愿，不违反法律和行政法规规定，属有效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告宋治虎以涉案工程实际施工人的身份进行诉讼，符合法律规定。上述解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实际性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”原告宋治虎起诉并申请依据备案合同即2007年3月8日两被告签订的建设工程施工合同进行工程价款结算的依据符合法律规定。被告泰森公司辩称他们已与被告秦龙公司结算完毕的理由不能成立。就原告宋治虎起诉并要求鉴定的四项工程，即：1、5#、6#住宅楼工程、市场工程、大楼梯工程；2、8#、9#楼室外路面硬化工程及零星工程；3、5#、6#楼室外工程；4、2#支护桩及档土墙工程。其中第2项8#、9#楼室外等工程是被告泰森公司与其他公司签订的施工合同，并不包含在涉案合同的工程中，该项工程结算应由该合同当事人请求解决。被告泰森公司与被告秦龙公司的决算中对上述1、3、4项工程进行了决算，因此，原告宋治虎作为涉案的实际施工人进行施工的工程范围应确认为上述的1、3、4项，其工程造价应为4369970.09＋20332.23＋147501.18=4537803．5元。由于在该工程造价中劳保统筹金已计入，应从该款中扣除，劳保统筹金为144714.50＋673.32＋4884.60=150272.42元。对于原告的已付款171万元和供材价款1687425元，以及水电、维修等费用71974．2元（该费用中包括上述四项工程中支出的费用）应从工程决算中扣减。被告泰森公司应支付原告宋治虎工程款为4537803.5-1710000-1687425-71974.2-150272.42=918131.88元。关于土方部分在鉴定时资料不全未计入以及保证金未在诉讼标的中包含，对该二项原告宋治虎可另行解决。由于原告宋治虎是以被告秦龙公司的实际施工人身份进行诉讼，因此，该工程款应由被告泰森公司支付给原告宋治虎。对于宋治虎的其他诉讼请求，其所提交的证据不足以证实其主张，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、二十六条之规定，判决：一、被告泰森公司支付原告宋治虎工程款918131.88元；二、驳回原告宋治虎的其他诉讼请求。本案诉讼费46800元，由原告宋治虎承担30000元，被告泰森公司承担16800元。鉴定费70000元，由原告宋治虎承担35000元，被告泰森公司承担35000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，宋治虎、泰森公司均不服，向本院提起上诉。宋治虎上诉请求：1、依法撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、上诉费用被上诉人承担。其主要理由：一、司法鉴定人违背司法鉴定准则，出具的《工程造价鉴定报告》工程造价畸低，部分漏项未鉴定。1、上诉人实际施工中使用的空心板是C35，鉴定人以设计中没有C35为由，修改了空心板的投标报价，并压低了此项的综合单价。2、鉴定人将发包人违法肢解分发包的项目一律未给施工方计入配合费、措施费、规费、税金、利润等项费用，人为地降低了被上诉人应付工程款数额。3、对于施工中必然发生的材保费、土方工程没有进行鉴定，遗漏了该部分工程造价。此外，鉴定人还多处修改原招投标综合单价，等于修改了招标合同价，招标投标中的综合单价是确定工程合同价的依据，修改综合单价使得原招投标确定的合同条件被鉴定人推翻，鉴定造价大大低于被上诉人与宝鸡市政府实际结算的建安费用每平方米826.32元的造价。上诉人认为，既然政府已经按照826.32元给泰森公司支付了建安费，而建安费按照泰森与政府的合同，是由政府支付，则涉案工程价款应当与政府支付给泰森的建安工程结算价一致。故一审对工程结算款的认定数据与事实不符。二、一审不支持上诉人的工程欠款利息的诉讼请求，也未说明不支持原因。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第18条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：㈠、建设工程已实际交付的，为交付之日；”故工程欠款利息的主张应当支持。三、一审认定的甲方代付项目数额不实，且没有证据支持。1、泰森公司主张的水电费55894．2元、窑洞租金5200元、维修费6906元等都是泰森公司单方计算数字，并不是实际发生数，也没有经上诉人确认，不仅上诉人承包的工程在用，甲方自己分发包的项目也使用上诉人的水电，故水电费认定不实，甲方自用部分水电，应当由泰森公司自己承担，一审的认定无依据。2、一审扣除劳保统筹金150272．42元数字不正确。首先一审该项计算错误（根据鉴定报告统计的数字为121183．68元），其次，被上诉人泰森公司没有证据证明其为上诉人这一部分特定工程缴纳了劳保统筹金额，工程竣工多年，泰森公司从未向上诉人提供过此项缴费发票。上诉人认为，如果泰森公司没有缴纳涉案工程部分劳保统筹，就不应当扣除这一部分费用。此项认定没有事实依据。四、8、9号楼室外路面硬化、土方工程及押金等应一并判处。1、8、9号楼室外及路面硬化这一部分是也是上诉人实际施工的，一审中，8、9号楼也涵盖在司法鉴定范围中，合同中有上诉人签名，该部分工程是双方承发包工程的一部分，本可以一并审理并判决，但是一审却将此项从整个工程结算中剥离，人为增加了讼累。2、土方工程是施工中必然发生的项目，施工时被上诉人采取哄骗和拖延的手段，对土方工程一直没有出具签证，导致结算资料不全，但是，这一部分在司法鉴定范围内，并可以依据工程量进行司法评估计量，而且，上诉人对此也向法庭提供了部分给拉土方人的工费结算单，法庭也对到庭的证人进行了询问，完全可以证明土方工程的人工费是事实。而一审将该项目甩项，要上诉人另行起诉，显然对上诉人不公。此外，工程押金8万，被上诉人在施工中返还了7万，还有1万被上诉人口头承诺支付的工程款中有1万系押金退还，故在起诉时，上诉人对押金没有涉及，但是在计算被上诉人已付工程款中如实做了扣减，故押金不存在另行起诉的事由，应当一并认定。五、一审对诉讼费及鉴定费的判决不妥。
泰森公司上诉请求：依法撤销一审判决，判令驳回被上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。其主要理由：一、被上诉人并不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）中所称的“实际施工人”的基本法律特征，不属于一审所称的实际施工人。1、《解释》第二十六条第二款，仅是关于人民法院可依职权追加案件当事人，以及发包人承担工程价款责任范围的程序性和实体性规定，并不是关于“实际施工人”身份界定的法律规定，一审依据该条将被上诉人界定为实际施工人，法律依据明显错误。2、根据该《解释》的相关规定，实际施工人是指非法转包、违法分包建设工程施工合同中的转承包人和分承包人，以及借用他人资质的施工人。但就本案，上诉人在一审时，向法院提交了与本案有关联的宝鸡市金台区人民法院（2010）金民初字第563号民事判决书和宝鸡市中级人民法院（2010）宝市中法民一终字第587号民事判决书。在这两份判决书中，被上诉人就本案所涉及工程进行答辩时，明确表明他本人为该工程项目经理，并称其相关行为是代表公司履行职务行为，并非个人行为，而且称其个人无权进行工程决算。最终，判决书也将本案所涉工程的相关责任判归秦龙公司承担，而非被上诉人个人承担。被上诉人一审向法院提交的其与秦龙公司就本案所涉工程施工订立的内部承包合同，也清楚明确地说明了被上诉人属秦龙公司职工。一审认定被上诉人为涉案工程的实际施工人，与客观事实和法律规定明显不符。二、关于本案工程造价的鉴定问题。1、鉴于上诉人仅与秦龙公司之间存在建筑施工合同法律关系，而与被上诉人之间不存在任何关系，而且就涉案工程造价，上诉人与秦龙公司之间已进行了决算，上诉人并不同意对工程造价进行鉴定，但一审法院却执意单方要求进行鉴定，上诉人认为不妥。2、退一步讲，假如一审法院须依职权进行鉴定，8#、9#楼室外路面硬化工程及零星工程；5#、6#楼室外工程；2#楼支护桩及挡土墙工程，被上诉人并没有提供任何证据证明该类工程与其有关，且这些项目也并非属于中标范围工程，而一审法院却单方主观地将其作为鉴定范围，并且对部分项目价款予以支持，也显属事实不清。三、代扣税金问题。上诉人认为被上诉人与上诉人没有任何法律关系，被上诉人无权向上诉人主张工程款，而一审判决却支持了被上诉人关于支付工程款的请求，既然如此，那么代扣税金15万余元符合相关行政法规规定，而一审判决却未从应付工程款中扣减代扣税金，这显然与行政法规的相关规定相悖。四、一审关于土方及保证金的判决，也严重错误。1、土方问题，被上诉人未提供任何证据证明存在土方，更未提供证据证明存在土方且土方与其有关；而一审判决却认定“土方在鉴定时，资料不全未计入”，实则变相认定存在土方的事实，这一认定，直接损害了相对方的合法抗辩权，也损害了相对方的实体权益。2、保证金一项，一审认定“保证金未在诉讼标的中包含”，授权被上诉人另行解决。一审就保证金事项，也存在与“土方”问题相同的错误。
被上诉人秦龙公司未提交答辩意见。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，2008年3月19日，泰森公司（甲方）与宝鸡市丰源装饰责任有限公司（乙方，以下简称丰源公司）签订涉案同心园小区部分室外道路及零星工程《施工合同》，约定工程造价按结算办法，据实结算。泰森公司认为此工程与秦龙公司无关，且不属于招投标工程范围，工程结算标准按99定额其结算金额应为249305元。宋治虎认为此工程系其施工，本案应一并处理，并提供陕西丰源园林装饰工程有限责任公司于2013年5月10日向本院出具的情况说明，该情况说明载明：我公司宝鸡丰源装饰有限责任公司（现名为陕西丰源园林装饰有限责任公司），法定代表人为宋治虎，2008年3月19日宋治虎以本公司名义与泰森公司签订了同心园小区部分室外道路及零星工程的《施工合同》，该合同由宋治虎实际组织履行，合同权利义务也由宋治虎承担。关于涉案土方工程问题，一审委托陕西大可工程咨询监理有限公司进行司法鉴定，该鉴定单位对宋治虎提出的异议进行答复：对部分项目未计价，事实存在。主要是土方的开挖、倒运、回填未计价，土方的开挖因无现场实测的原始地坪标高，无施工组织设计，开挖平面也无法确定，根本无法计算挖方工程量，土方开挖无法计算，回填也就无法计算，土方工程待具体落实后，补充鉴定造价。一审诉讼中，宋治虎提供苏艳、代金成的证明，用以证明其已实际向二人各支付土方工程款各为39930元和34155元。其中代金成在一审庭审中出庭证明宋治虎向其支付土方工程款34155元。
本院认为，2007年3月8日，上诉人泰森公司与被上诉人秦龙公司就涉案同心小区工程项目经招投标程序签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，原判认定有效并无不当。同日，秦龙公司与上诉人宋治虎签订内部承包合同，双方经协商同意宋治虎以同心小区项目部经理对涉案工程实行承包经营，独立核算，自负盈亏，项目部对所承包工程的工期、质量技术安全全面负责，项目部的一切债权债务全部由项目经理自行清理和偿还，秦龙公司不付任何责任。该合同同时约定宋治虎向秦龙公司上缴一定数额的管理费。从上述承包合同可以看出，秦龙公司已将其承揽的涉案工程全部转包给宋治虎，故原判认定宋治虎为涉案工程的实际施工人并无不妥，泰森公司主张宋治虎并非涉案工程实际施工人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。关于土方工程。一审委托陕西大可工程咨询监理有限公司进行司法鉴定，该鉴定单位认定对部分项目未计价，事实存在，主要是土方的开挖、倒运、回填未计价。泰森公司诉讼中亦认可涉案工程项目存在土方工程。一审诉讼中，宋治虎提交苏艳、代金成的证明，用以证明涉案土方工程价款为74085元，且代金成出庭作证，证明宋治虎已向其支付了土方工程款，故对上述土方工程价款本院予以确认。关于涉案项目部分室外道路及零星工程问题。此项工程系泰森公司与丰源公司签订《施工合同》约定的施工内容，二审诉讼中，丰源公司认可此项工程由宋治虎实际履行，合同权利义务也由宋治虎承担。为减少当事人的诉累，本案应一并处理为宜。陕西大可工程咨询监理有限公司作出的鉴定意见第2、3项对5、6、8、9号楼室外工程及零星工程虽已出具鉴定意见，但在诉讼中泰森公司认可上述合同项下工程款结算金额应为249305元，对此结算金额宋治虎予以认可。故本院应以双方当事人共同认可的结算额认定此项工程的工程造价。宋治虎上诉主张鉴定单位所做鉴定意见压低了空心板的综合单价、劳保统筹金数额错误以及鉴定未计入配合费、措施费、材保费等无充分证据作证，其上诉理由本院不予采信。对涉案工程泰森公司实际代付水电、窑洞租金以及维修费用等共计71974.20元，宋治虎上诉认为上述代付费用未发生及费用不实亦无充分证据佐证，此项上诉理由本院亦不予采信。泰森公司在诉讼中未提供其公司缴纳税金的凭证，其公司上诉主张应扣除15万元税款无事实和法律依据。综上，涉案工程造价应为：5、6号楼工程、市场工程、大楼梯工程造价4369970.09元＋2号楼支护桩及挡土墙工程147501.18元＋室外工程249305元＋土方74085元=4840861.27元。上述工程造价应扣减泰森公司已付工程款171万元、供材料款1687425元、水电、维修等费用71974.20元以及劳保统筹金150272.42元，泰森公司欠付工程款为1221189.65元。涉案工程已于2008年11月13日竣工验收并交付使用，宋治虎上诉主张泰森公司应于工程交付之日起承担欠付工程款的利息损失符合法律规定，本院予以支持。综上，原判程序合法，但认定事实及适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宝鸡市中级人民法院（2012）宝民二初字第00008号民事判决；
二、本判决生效后十日内由宝鸡市泰森房地产开发有限公司向宋治虎支付下欠工程款1221189.65元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2008年11月14日起至判决给付之日止）。
三、驳回宋治虎的其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46800元，由宋治虎承担14040元，宝鸡市泰森房地产开发有限公司承担32760元；鉴定费70000元，由宋治虎承担21000元，宝鸡市泰森房地产开发有限公司承担49000元。二审案件受理费46852元，由宋治虎承担14055.60元，宝鸡市泰森房地产开发有限公司承担32796.40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 雁
代理审判员 刘育伟
代理审判员 赵顶峰
二〇一三年九月十七日
书 记 员 张慧颖