陕西省安康市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）安中刑一终字第00037号
原公诉机关旬阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李华海，男，汉族，1978年XX月XX日出生于陕西省旬阳县。2015年4月3日因本案被取保候审。
辩护人常正堂，陕西护正律师事务所律师。
旬阳县人民法院审理旬阳县人民检察院指控被告人李华海犯拐卖儿童罪，于2015年4月28日作出（2015）旬阳刑初字第00015号刑事判决。被告人李华海不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，被告人李华海与庹某某系夫妻关系，婚后生育一子一女。2014年11月24日，庹某某（乳名庹芳）在西安唐都医院又生育一男婴。因家庭经济困难，李华海决定将其子送予他人收养，并通过其胞妹李某甲及张某某等人介绍，欲将其子交于河南省兰考县南漳镇苏庄村六组村民聂某甲予以收养。2014年11月25日，李华海与聂某甲之父聂某乙通过电话最终商定以对方支付65000元“营养费”，方将其子交予聂某甲收养。
2014年11月26日，聂某乙从兰考县到西安，与其侄媳王某乙谎称父女关系并一同前往西安唐都医院，王某乙声称本人不能生育想抱养此男婴。11月27日，聂某乙、王某乙又前往李华海在西安井上村的租住屋，在支付给李华海65000元现金后将庹某某所生之子抱走。聂某乙将该男婴带回河南省兰考县后交由聂某甲抚养。
2014年12月17日，安康市公安局指挥中心给旬阳县公安局转警称：网上有人举报，该县石门镇木瓜村李江海、庹芳20天前在西安生一子卖于他人。当天，旬阳县公安局办案民警口头传唤李华海并对其进行了询问，李华海如实交代了上述犯罪事实。案发后，李华海缴纳所得赃款28000元。上述事实，有受案登记表、立案登记表、电话记录、证人证言、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人李华海以非法获利为目的，以65000元出卖自己亲生子女，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以拐卖儿童罪追究其刑事责任，公诉机关指控其犯拐卖儿童罪事实和罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人李华海犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。二、非法所得65000元予以没收。
上诉人李华海的上诉理由及其辩护人的辩护意见为，一、原判未认定被告人有自首行为属适用法律错误；二、原判对被告人处刑过重，请求改判适用缓刑。
经审理查明，原判认定被告人李华海犯拐卖儿童罪的事实清楚、正确；有以下证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、电话记录，证明了案件的来源。
2、证人庹某某糸被告人李华海之妻，其证实：她是2014年11月24日住到西安唐都医院的，当天就将孩子分娩了。她小姑子介绍了个人要收养她儿子，丈夫李华海直到孩子出生第二天才告诉她将孩子送人的事。11月26日中午，她住的病房来了一男一女两个陌生人，他们看了下她后就去看她儿子。11月27日18时许，这两人又到她租住屋来将孩子抱走。她们与抱养孩子的这人之间没有写书面的收养协议，他们承诺对她儿子会像亲生的一样，并给了她们六万伍仟元钱。
3、证人李某甲证实：11月24日15时许，她上班时接其哥电话说嫂子生了。19时许，其哥又打电话说嫂子又生了个儿子，医院又让交住院费，让她想办法给借点住院费。她家里孩子多太困难，他们商量将这孩子让别人抱养，让帮忙打听谁要。她想起工地上一个姓张的小老板在西安呆的时间长能帮上忙，便将其手机号码给她哥发了过去。27号晚她下班回家见嫂子出院回来躺在床上，身边没有孩子，其哥告诉她孩子已经让人抱走了。
4、证人张某某证实：他在工地上认识一个叫小李的女子2014年11日24给她打电话说她嫂子已有两个孩子，现又生了第三个孩子，想找个人让抱养，让他帮忙联系人家。他当时正送王某甲在西安火车站候车，王某甲听后打了几个电话对他说其姨妹结婚多年没有孩子，想收养小孩。他给小李打电话讲后，问需要多少钱（补偿费）？小李让和她哥联系，并把他1862XXXX的手机号码告知她哥。晚上一个陌生电话打来问：“张老板吗？”他说是。对方问：“你们是不是要个小孩？”他说“是的。”他估计是小李她哥，就问得多少钱？对方让他说个数。王某甲说老家抱孩子一般给六、七万。他就说可以给六、七万元。小李他哥说让他们来西安再说。王某甲就将小李她哥的手机号码给他亲戚发了信息，后面的事情他就没有参与了。
5、证人王某甲证实：2014年11月24日，他从西安返明权县，晚上张某某一同送他到西安火车站，途中张某某接了一个电话后对他说有一个朋友家里有个小孩想找个人家抱养。他说其表妹聂某甲结婚多年，没有孩子，可以抱养。他俩商量抱养一个男孩需给人家六、七万元。张某某让他给表妹联系。他给妻子打电话说了这个事情。25日八点多他回到明权县，他姨夫聂某乙打电话问抱养小孩的事，并询问需要多少钱？他说需要六七万元，可到西安和小孩的父母面谈。然后他就将小孩父亲的电话报给聂某乙记下。
6、证人聂某甲证实：2014年11月24日她接到王某甲的电话说西安有个小男孩找人收养，需要七万元钱，问她要不？她和丈夫杨冬至商量要这个孩子。她又与父亲聂某乙商量后，父亲打电话问小孩的父亲，人家要六万五千元，才能抱养孩子。她父亲去西安后给她打电话说小孩的父亲同意她们收养，要六万五千元钱，她同意。过了两三天父亲和她嫂子抱了个小男孩回家。
7、证人聂某乙证实：2014年11月24日晚，王某甲母亲打电话说打听了一个男孩，问他们要不？他说要。因大女儿聂某甲结婚四年多怀不上孩子，一直想抱养孩子。他就给聂某甲打电话说了这事。她也想要这个孩子。第二天早上他给王某甲打电话问事，王某甲给他报了个1839241****手机号。他打过去问其是否小孩之父？孩子生了没有？他回答自己是小孩的父亲，孩子已经生了，是个儿子。他问“抱這孩子营养费得多少钱？”其说七万元。他让少点。开始他说给少三千块。他说“再给少点吧，都不容易，六万五千元钱行不？”他说行。说好后他将钱凑够，11点乘山东运城到西安的大巴车。到西安后给侄媳妇王某乙打电话让来接他。他将要抱养小孩的事情给她说了，并让其和他一起去找小孩的家人。11月26日对方打电话说小孩在西安唐都医院生的。他们买了一袋水果和一盆鸡蛋去唐都医院看孩子。问了一下她们住院后身体情况，侄媳妇谎是他女儿，她把孩子抱了一会儿，就离开了医院。11月27日16时许，小孩父亲打电话说已经出院了，现在租住屋。他和王某乙去他家后将钱放在床上让其清点，他妹夫看后说没啥问题。王某乙将孩子接过来抱在怀里，小孩父亲将他们送到楼下后，他们坐王某乙的车回了家。
8、证人王某乙证实：2014年11月25日20时许，她到灞桥收费站接聂某乙到其家，聂某乙说了来西安抱小孩的事。第二天早上，聂某乙联系小孩父亲，并请她和其一起去医院看孩子。她们到唐都医院看见小孩母亲在打吊瓶，她说由于身体有病不能生育，跟父亲来西安抱孩子，呆了一会儿她们就走了。11月27日下午对方打电话让聂某乙19时去井上村。她和聂某乙找到小孩家的出租房进去后聂某乙将钱给小孩父亲让数一下，问现在能否将孩子抱回去？她将孩子抱在怀里，小孩父亲送她们下楼，她老公开车，连夜将孩子送回老家。
9、证人方某某证实：2014年11月27日晚李华海打电话让去他家里。他去后见有一男一女，女的怀里抱着一个婴儿，男的站在窗户前，床上放着几沓钱。他问他们是哪儿人？女的说他们是山东人。问他们俩个是什么关系？女的说是父女关系。孩子是19时许抱走的。
10、证人周某某、马某某、王某丙、石某某、储某某从、张良峰证言，证明了被告人李华海家庭经济困难，且将亲生子女出卖获利钱款部分用于还债。
11、通讯记录清单一份，证明了李华海在案发时与收养方及介绍人的通话情况。
12、李华海、庹某某的户籍证明，证明了被告人的基本信息及与庹某某系夫妻关系。
13、扣押清单、出生医学证明、西安唐都医院出具的检查报告单，证明了庹某某于2014年11月24日在西安唐都医院生育一子。
14、被告人李华海供述：妻子怀孕两个月时，她说想把孩子做人流。医生检查后不建议做，担心大出血。他说生下来他们养不起了可以让别人抱走。孩子于2014年11月24日14时许出生了，他接到医院两千元钱的交费单子后给妹妹李某甲打电话说了孩子出生的事，向她借钱。她说家里很困难。他说让别人将这孩子收养去，让她帮忙联系要的人。半个小时后妹妹给他发信息说找了一个愿意抱孩子的人家答应给七万元钱的奶钱，问他同意不？他看到信息后就给她打电话问是什么人要收养他的孩子？她说是工地上的一个山东老板介绍的山东的人家，家里条件好，女的不能生育想抱养孩子。妹子将那个老板的电话给他发了过来，他给这个山东老板打电话过去，这人说收养孩子的是他山东老乡，愿意给六七万元钱补偿。他让给七万，对方答应给帮忙联系。晚上一个女的用山东菏泽的157XXX手机号码给他打电话问收养孩子的事情，问他要多少补偿金？他说七万。半个小时后她又打电话来问他能否少点？他说少了七万元不行。11月25日八、九点左右，显示山东菏泽的号码150XXX给他打电话称是之前那女的之父，说女儿想收养个孩子，问他给六万五行不？他同意了。对方表示尽快来带孩子回去，他说行。26日十一时许，那女的和其父来看孩子，说她是山东菏泽人，她们呆了一小时后就走了。27日19时许，那女的和其父来到他的出租屋，女的从包里掏了六万五千元现金给他，面值都是100的，一万一捆，六捆半。女的从他媳妇手中把孩子抱走了。
15、石门镇木瓜村委会出具的李华海无违法犯罪记录证明、家庭情况证明、扣押笔录、扣押清单、借款凭证，证明了被告人无违法犯罪记录、家庭经济情况及案发后在公安机关及检察机关缴纳赃款情况的事实。
上述证据，已经原审庭审中质证、认证，能够证明被告人李华海犯拐卖儿童罪的亊实。
本院认为，上诉人（原审被告人）李华海以获取非法利益为目的出卖亲生之子，其行为构成拐卖儿童罪。原公诉机关指控其犯拐卖儿童罪事实和罪名成立。对李华海提出的第一点上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，李华海虽在公安机关未对其釆取强制措施仅对其询问时如实交代了自己的全部犯罪事实，但此时公安机关已根据相关案件信息将其确定为拐卖儿童犯罪嫌疑人，故对该上诉理由，不予采納。鉴于李华海归案后能如实供述犯罪事实，积极退赃，认罪悔罪，原审已对其作了从轻处罚，故对其从轻适用缓刑的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，判处适当。依照《中华人民共和国刑亊诉讼法》第二百二十五条一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张忠全
审判员 陈 平
审判员 李佑会
二〇一五年五月二十二日
书记员 胡秦慧