浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第774号
上诉人（原审被告、反诉原告）：卢华贵。
委托代理人：冯济栀。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：龚和平。
委托代理人：张汝妹。
委托代理人：庄继中。
上诉人卢华贵为与被上诉人龚和平合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2013）台仙商初字第572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月8日、2014年2月17日公开开庭进行了审理。上诉人卢华贵的委托代理人冯济栀及被上诉人龚和平的委托代理人张汝妹、庄继中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：原告龚和平与被告卢华贵自2009年10月开始进行白银现货交易往来。2011年11月14日，被告卢华贵向原告龚和平出具收条一份，内容为：“收龚和平白银定金伍佰伍拾壹万元正（白银定价1吨×8530元，500kg×7090元，1吨×7290元，500kg×7300元，500kg×5910元）”。该收条项下款项，由原告龚和平通过银行转账方式支付505万元和被告卢华贵回购原告龚和平白银获利的46万元组成。此后，双方未再进行白银直接交易。2012年春节前，原告龚和平邀请多名在仙居从事白银生意人员，协调解决与被告卢华贵白银款项问题，但未达成一致。
原告龚和平以被告卢华贵在收取551万元白银现货定金后，未按约交付白银为由，于2013年6月6日向原审法院提起诉讼，请求判令：被告卢华贵双倍返还定金1102万元。
被告卢华贵在原审中答辩称：其与原告龚和平在2011年前有过数次白银交易行为。当时白银市场多处于涨势，原告龚和平因此获利颇丰，双方合作相当愉快。2011年11月14日，其收到原告龚和平551万元款项是实。但按交易习惯和收条约定五个批次白银数量与价格的行为看，该款属于预付款而非定金。因2011年4月起白银市场价格不稳，尤其是下半年白银价格持续走低，原告龚和平一直没有要求交货，其曾多次要求原告龚和平付款提货，或补足下跌差价款均被拒绝。因此，其不存在拒不交付白银现货的违约行为，原告龚和平的诉讼主张无理，应依法予以驳回。
反诉原告卢华贵在原审中反诉称：反诉被告龚和平在白银价格处于跌势时，既不付款提货，也未能按业内交易习惯补足下跌差价，为减小损失，不得已于2011年12月29日将白银订货按5400元／kg进行平仓（结算）处理，造成直接损失197万元，对此反诉被告龚和平应承担赔偿责任。故请求判令：反诉被告龚和平赔偿经济损失197万元，并偿付利息损失（自2011年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。
反诉被告龚和平在原审中辩称：反诉原告卢华贵的诉讼主张没有任何证据予以证明，其反诉请求依法应予驳回。
原审法院审理认为：本案争议焦点主要是被告卢华贵出具收条中的551万元款项是定金，还是预付款的问题。根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。本案中，被告卢华贵在收条上已清楚写明收取的是定金，且已收到约定款项，故应认定该款属于定金。但因双方在收条中对履行期限和方式、违约责任等主要条款约定不明或没有约定，事后未达成补充协议，庭审时又陈述不一，以致合同无法履行。因此，双方已不能实现合同目的，依法应予解除合同。合同解除后，被告卢华贵已收取的定金应依法返还原告龚和平。反诉原告卢华贵没有充分证据证明其向反诉被告龚和平提出过付款提货，或补足下跌差价款和结算要求，故其反诉请求不支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（四）、（五）项、第九十四条、第九十六和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，于2013年11月6日作出如下判决：一、被告卢华贵自判决生效之日起十日内返还原告龚和平保证金551万元；二、驳回原告龚和平的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告卢华贵的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87920元，由原告龚和平负担43960元，被告卢华贵负担43960元；反诉案件受理费23600元，由反诉原告卢华贵负担。
上诉人卢华贵不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审判决明显违反了《民事诉讼法》的相关规定。被上诉人龚和平在原审的诉讼请求为“判令被告双倍返还定金1102万元”，既未要求解除合同，也未在庭审中明确表示双方约定的551万元属于解约定金，但原审法院在未予释明，要求被上诉人龚和平变更诉讼请求的情形下，迳行判决解除合同并要求上诉人向被上诉人返还保证金551万元，不仅混淆了定金和保证金两个不同的概念，而且违反了《民事诉讼法》规定的不告不理原则和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于释明程序的规定。二、原审判决认定收条出具后，双方未再进行白银直接交易，属事实认定错误。在被上诉人龚和平向原审法院提交的落款日期为2013年1月10日和2013年5月28日的两份民事起诉状中均述称：“同年12月21日双方依约进行了一次白银交易。”对此，有被上诉人龚和平在原审提供的2012年5月7日台州银行补发回单为证。但在被上诉人龚和平向原审法院提交的落款日期为2013年7月8日的民事起诉状中却没有相关事实的表述，且主张：“原告方至同年4月底止一直用电话催讨的方式要求被告方立即履行定金合同约定债务人应尽的义务，向债权人交付现货白银，但被告方均明确表示因没有白银现货，无法交付为由拒绝。”双方当事人在2011年12月21日是否进行白银交易关系到被上诉人在原审的理由是否成立，虽然被上诉人龚和平可以依法变更诉讼请求，但不能随意变更案件的基本事实，根据《民事诉讼法》的规定，原审法院应当对被上诉人龚和平在原审起诉状中承认的对己方不利的事实予以确认。因此，原审判决认定收条出具后，双方未再进行白银直接交易明显错误。三、原审法院对举证责任分配错误。依据民事诉讼谁主张谁举证的原则，被上诉人龚和平就上诉人卢华贵是否按照合同约定交付白银负有举证责任，其应当提供通话记录、短信甚至书面催讨函等证据证明被上诉人龚和平曾要求上诉人卢华贵按照合同约定交付白银，但被上诉人龚和平提供的用以证明上诉人卢华贵因被骗无履行能力的证据八系网上直接打印，真实性无法确认，不足以证明上诉人卢华贵未按照合同约定交付白银，应承担举证不能的不利后果。四、上诉人卢华贵在原审的反诉请求应得到支持。如前所述，本案合同合法有效，被上诉人龚和平没有提供证据证明上诉人卢华贵未按照合同约定交付白银，其诉讼请求应予驳回，合同应继续履行。在合同履行过程中，因白银价格下跌，被上诉人龚和平违约，上诉人卢华贵按照口头约定进行平仓处理，为此造成的197万元经济损失应由被上诉人龚和平承担。五、退而言之，即使双方当事人未在2011年12月29日平仓，被上诉人龚和平完全可以依照《合同法》第六十一条、第六十二条的规定，要求上诉人卢华贵按照约定的价格，在合理的期限内交付白银。只要被上诉人龚和平提出履行的请求，并给予合理的期限，上诉人卢华贵完全有能力履行本合同。只有在合理期限内，上诉人卢华贵未履行交付义务，被上诉人龚和平方可追究上诉人卢华贵的违约责任。但原审法院却不顾基本事实，以双方约定不明，事后未达成补充协议，庭审时又陈述不一，以致合同无法履行，合同目的不能实现为由解除合同，明显错误。事实上，庭审中双方当事人陈述不一当为常态，若双方当事人就全部事项或主要事项表述一致，则双方无提起诉讼的必要。因此，庭审时陈述不一不是合同无法履行的法定事由，被上诉人龚和平在原审过程中应当提供证据证明合同无法履行，或由原审法院依职权调查证明合同无法履行，在无相关证据的情形下，合同应当继续履行。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人龚和平承担。
被上诉人龚和平答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、关于本案的基本事实。被上诉人龚和平和上诉人卢华贵自2009年10月开始遵循仙居县白银交易习惯进行白银现货交易。2011年12月14日，上诉人卢华贵向被上诉人龚和平出具了收条一份，载明：“收到龚和平白银定金551万元正。”收条同时标注五个批次白银的数量和价格。该收条项下的款项由被上诉人龚和平通过银行转账方式支付给上诉人卢华贵的505万元和被上诉人龚和平因上诉人卢华贵回购白银获利的46万元组成。此后，双方未再进行白银直接交易。上述事实有收条和中国农业银行账户查询单为证。2、上诉人卢华贵关于双方在2011年12月14日后进行过白银交易的观点不能成立。上诉人卢华贵在2011年12月21日交付的500公斤白银并不属于收条中订购的白银，而是案外人郑燕丽于2011年3月21日向被上诉人龚和平购买，因上诉人卢华贵当时无货可供而尚未交付的白银。该500公斤白银系郑燕丽所有，是否交易的决定权在郑燕丽，上诉人卢华贵对此明知。2011年12月21日，上诉人卢华贵提出按当时市场价格5910元／公斤交付该笔白银，郑燕丽表示接受并同意仍按2011年3月21日7430元／公斤的价格将差价补贴给被上诉人龚和平。上述事实有郑燕丽的证人证言为证。3、关于被上诉人龚和平在民事起诉状中陈述的事实，虽然前后存在差异，但这是被上诉人龚和平按照《民事诉讼法》第51条的规定，对诉讼请求，包括诉的声明与请求事实原因的变更。该变更经法院准许，是被上诉人龚和平对诉讼权利的正当行使。二、上诉人卢华贵关于本案合同可以按照《合同法》第六十一条、第六十二条规定予以履行的主张不符合客观事实和法律规定。根据仙居白银现货交易习惯，本案双方当事人不签订书面合同，根据诚实信用原则，以电话联系的方式确定交易价格、数量及交货时间，被上诉人龚和平在上诉人卢华贵家中提货后再通过银行转账交付货款。上诉人卢华贵收取被上诉人龚和平定金551万元并于2011年12月14日出具收条一份，双方在收条中确认了被上诉人龚和平在2011年2-4月份向上诉人卢华贵购买的每批白银的交易价格和数量，被上诉人龚和平在2011年4月底前就一直通过电话要求上诉人卢华贵交付白银，但上诉人卢华贵因在广州深圳被骗，资金短缺，无法履行交付白银的义务，直接导致被上诉人龚和平损失900多万元。上述事实有收条及证人证言证实。三、上诉人卢华贵关于其未按照合同约定交付白银的举证责任在被上诉人龚和平的主张不能成立。本案是违约定金合同争议，被上诉人龚和平就双方存在定金合同、被上诉人龚和平已明确提出购买白银数量、价格、履行地点及电话通知上诉人卢华贵交付期限、上诉人卢华贵因资金问题无法履行交付白银义务等事实提供了确实而充分的证据，已经完成了举证责任。上诉人卢华贵作为负有交付义务的债务人，对合同义务履行情况依法负有举证责任，且履行义务是一种积极行为，上诉人卢华贵更具有举证能力，但其并未提供任何证据证明其已履行合同义务，应承担举证不能的不利后果。四、上诉人卢华贵在原审的反诉属滥用诉权，原审法院予以驳回符合法律规定。五、上诉人卢华贵关于原审判决解除合同并要求返还551万元保证金违反民事诉讼法的主张不能成立。本案定金属于违约定金，其目的在于保障合同履行，而非给予一方放弃定金或双倍返还定金的条件下单方解除合同的权利，故本案是否解除合同与上诉人双倍返还定金之间不存在必然联系。原审法院判决解除合同是其对审判职权的正当行使。上诉人卢华贵未履行交付义务是实，应当支付被上诉人龚和平双倍定金。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人卢华贵为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：
1、上诉人卢华贵在2011年4月-10月委托上海宇雷货运代理有限公司发货明细、上诉人卢华贵在2012年2月-2013年12月委托上海依天货运代理有限公司的发货清单、户名为项金香的台州银行对账单、户名为卢华贵的中国农业银行交易明细、户名为项金香的中国农业银行交易明细各一份，用以证明上诉人卢华贵在2011年4月底后，一直从事白银交易，并不存在因经济困难无力交付本案白银的事实；
2、上诉人卢华贵在2013年7月18日向原审法院提交的调查取证申请书一份，用以证明证据1属于二审新证据；
3、被上诉人龚和平在原审提交的落款分别为2013年1月10日和2013年5月28日的民事起诉状各一份，2012年5月7日的台州银行补发回单一份，用以证明被上诉人龚和平曾在原审确认双方于2011年12月21日依约进行过一次白银交易的事实；
4、照片3张，用以证明上诉人卢华贵一直存有足够的白银向被上诉人龚和平交付的事实，若法庭许可，且被上诉人龚和平愿意接受，上诉人卢华贵可以将3.5吨白银交付到指定地点。
被上诉人龚和平质证认为：对证据1中发货明细的真实性有异议，且该组证据无法证明上诉人卢华贵履行了本案的交货义务；证据2并非证据，其所要求调取的双方在农业银行和工商银行的资金往来在一审时已结清，上诉人卢华贵应直接举证证明双方在2011年3月以后存在白银买卖或资金往来，无需申请；证据3不能作为有效证据使用，这是被上诉人龚和平按照《民事诉讼法》第51条的规定，对诉讼请求，包括诉的声明与请求事实原因的变更，该变更经法院准许，是被上诉人龚和平对诉讼权利的正当行使；对证据4的三性均有异议，与白银现货交易习惯不符，无法证明上诉人卢华贵在2011年3月-4月间存有3.5吨白银可以交付给被上诉人龚和平。
本院认证认为：证据1中的发货明细真实性无法确认，整组证据均与本案缺乏关联性，且证据2记载的申请调查内容亦与证据1不符，无法证明证据1属于本案二审新证据，故对证据1、2的证明效力均不予确认。证据3不属于本案二审新证据，且被上诉人龚和平对2011年12月21日交付白银的事实作出了合理解释，故对其证明效力不予确认。证据4的真实性无法确认，在内容上亦无法反映上诉人卢华贵在2011年3-4月份间备有足够白银用于交付被上诉人龚和平，故与本案缺乏关联性，对其证明效力不予确认。
本院二审查明，上诉人卢华贵出具收条的时间为2011年12月14日，原审判决对该事实认定有误，予以更正。本院二审对原审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为：本案收条载明被上诉人龚和平向上诉人卢华贵订购白银的价格和数量，双方均认可按照仙居白银现货交易习惯，即以电话方式确认履行期限及履行方式，进行白银交割，双方之间的白银现货买卖合同内容明确，合法有效。上诉人卢华贵出具收条确认本案款项性质为白银定金是实，结合双方先交款后订货、本案款项与货款结算分离的事实，应当认定本案的551万元系履约定金，双方的定金合同关系亦合法有效。收条出具后，双方虽发生过一次白银交割和货款往来，但该笔货物早于收条记载的五批货物订购，与收条无关，有证人证言为证，上诉人卢华贵在二审第二次庭审中亦予以确认，故收条记载的五批货物并未交付是实。根据仙居白银现货交易习惯，买方订货后，卖方根据买方电话联系，负有随时交货的义务，但上诉人卢华贵作为卖方，既未交付货物，也无法提供证据证明其在被上诉人龚和平订货后准备足够白银用于交货，故应当承担返还定金的责任。因被上诉人龚和平在原审要求返还定金的诉讼请求包含了解除合同的诉意，双方并无继续履行合同的基础，故原审法院认为本案合同应予解除并无不当。至于上诉人卢华贵在原审的反诉请求，因无事实依据，故不能成立。综上，上诉人的上诉主张均不能成立，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费111520元，由上诉人卢华贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 胡精华
代理审判员 洪海波
二〇一四年二月二十七日
代书 记员 何金飞