浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙金知行终字第1号
上诉人（原审原告）义乌市众挺服饰有限公司。
法定代表人骆海美。
委托代理人陆之悦。
被上诉人（原审被告）义乌市工商行政管理局。
法定代表人朱建富。
委托代理人张启华。
委托代理人胡惊。
被上诉人（原审第三人）浙江国田服饰有限公司。
法定代表人吕精贵。
委托代理人任向明。
委托代理人季倩倩。
原审第三人吕海英。
义乌市众挺服饰有限公司因诉义乌市工商行政管理局工商行政处罚一案，不服义乌市人民法院（2015）金义知行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月24日公开开庭审理了本案。上诉人义乌市众挺服饰有限公司（以下简称众挺公司）的委托代理人陆之悦，被上诉人义乌市工商行政管理局的委托代理人张启华、胡惊，被上诉人浙江国田服饰有限公司（以下简称国田公司）的委托代理人任向明到庭参加了诉讼。原审第三人吕海英经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年5月7日，吕海英经注册取得涉案“依羊彩特”商标的专用权。2012年10月6日，吕海英将该商标转让给国田公司。2012年12月，吕海英委托义乌奥龙知识产权代理有限公司将涉案商标从国田公司转让至其名下。2013年4月9日，吕海英向义乌奥龙知识产权代理有限公司提出要求加急办理商标转让事宜，并支付了“加急代理费”50000元。2013年5月，吕海英从义乌奥龙知识产权代理有限公司处取得一张编号为ZR2013A0168ZM的《核准商标转让证明》，该证明的落款时间为2013年7月13日。2013年6月，国家工商行政管理总局商标局向吕海英发送了《转让申请补正通知书》，要求吕海英补充提交转让商标所需的相关文书，但吕海英并未提交任何补正材料。2013年11月，国家工商行政管理总局商标局向吕海英发送了《转让申请不予核准通知书》。2013年12月吕海英向国家工商行政管理总局提起行政复议。国家工商行政管理总局于2014年2月17日作出行政复议决定，维持商标局所作出的转让申请不予核准的具体行政行为。吕海英系众挺公司股东，同时在公司担任销售主管职务，其在取得编号为ZR2013A0168ZM的《核准商标转让证明》后，将涉案“依羊彩特”商标授权给原告众挺公司。
众挺公司于2013年9月5日至2013年11月10日期间，在义乌市廿三里街道（义乌市红太阳印刷有限公司内）生产标注有“依羊彩特”商标的厚款打底裤125箱（100条/箱，共21种型号）、薄款打底裤57箱（100条/箱，共25种型号），至被查获时止，以上物品尚未销售。众挺公司代理人在2014年2月26日接受询问时，承认厚款打底裤的成本为13元/条，售价为19元/条；薄款打底裤的成本为10元/条，售价为14元/条。上述产品经商标权利人国田公司确认均系未经权利人授权，冒用第4902517号商标的产品。受义乌市工商行政管理局委托，义乌市涉案物品价格认证中心对涉案物品价值采用市场法进行认定，以上物品的价值为346100元。
2014年2月17日，义乌市工商行政管理局工作人员接举报赴众挺公司经营场所义乌市廿三里街道（义乌市红太阳印刷有限公司内）检查，发现众挺公司涉嫌制售商标侵权的打底裤，于当日予以立案调查并制作了现场笔录。后义乌市工商行政管理局对众挺公司、吕海英、案外人义乌奥龙知识产权代理有限公司法定代表人刘海江进行询问并制作了询问笔录。众挺公司于调查过程中向义乌市工商行政管理局提交了编号为ZR2013A0168ZM的《核准商标转让证明》，主张涉案商标的权利人为吕海英。
义乌市工商行政管理局向国家工商局请示请求确认第4902517号“依羊彩特”注册商标所有人情况。2014年5月4日，国家工商行政管理局总局商标局复函称：1.2013年1月4日转让人国田公司与受让人吕海英向我局提交了第4902517号“依羊彩特”注册商标的转让申请，审查期间，国田公司来函向我局反映，称转让申请并非转让人真实意愿，我局于2013年6月13日向受让人发出《转让申请补正通知书》，受让人未在规定期限内按照要求补正，因此，我局于2013年11月20日作出不予核准决定，并向申请人发出《转让申请不予核准通知书》，未核发《核准商标转让证明》。2.第4902517号“依羊彩特”注册商标注册人为国田公司。
2014年5月28日，义乌市工商行政管理局向众挺公司送达了《义乌市工商行政管理局行政处罚听证告知书》，告知众挺公司的违法事实、处罚的依据、理由及对众挺公司拟作出责令立即停止侵权行为，没收、销毁在案侵权物品，罚款320000元上缴国库的处罚决定，并告知申请人享有的陈述、申辩、要求举行听证的权利。后众挺公司提出了听证申请，义乌市工商行政管理局依法于2014年6月12日对涉案行政处罚举行了听证会。2014年9月30日，义乌市工商行政管理局对众挺公司作出义工商检字（2014）第10031号行政处罚决定书，责令众挺公司：一、立即停止侵权行为；二、没收、销毁在案侵权物品；三、罚款320000元，上缴国库。众挺公司不服，诉至法院。
原审法院认为，本案的争议焦点在于义乌市工商行政管理局认定众挺公司构成商标侵权的依据是否充分、义乌市工商行政管理局适用法律是否错误以及对众挺公司的量罚是否恰当。
一、义乌市工商行政管理局认定众挺公司构成商标侵权的依据是否充分。
经义乌市工商行政管理局向国家商标局发函查询，由商标局复函内容可以明确，国田公司系第4902517号“依羊彩特”注册商标所有人，国田公司依法享有商标专用权，该商标处于有效期内，应受法律保护。众挺公司未经商标注册人国田公司许可，在其生产打底裤外包装上使用了“i@ncet依羊彩特”的商标，该商标与国田公司第4902517号注册商标构成近似。故众挺公司已构成《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定的“未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商品相同或者近似的商标”的商标侵权行为。其虽辩称，第4902517号注册商标的权利人系吕海英，吕海英授权使用该商标，并提供了编号为ZR2013A0168ZM的《核准商标转让证明》一份。原审法院认为，《国家工商总局商标局关于第4902517号注册商标所有人情况的复函》以及《国家工商行政管理总局行政复议决定书》（工商复字（2014）47号）可以证实，吕海英向国家工商总局商标局申请的商标转让并未完成，国田公司仍然系涉案商标的权利人。众挺公司提交的《商标核准转让证明》不能证明吕海英系涉案商标的权利人，该证明的落款时间晚于吕海英收到的时间，该事实与常理不符，足以引起一般人的注意与怀疑，另结合吕海英在2013年6月份收到商标局的《转让申请补正通知书》要求其补正相关材料的情况，认定吕海英至迟在2013年6月已明知商标转让并未被核准，而吕海英系众挺公司的股东及销售主管，故认定众挺公司在2013年9月至11月生产使用涉案商标的打底裤的行为主观上并非善意，众挺公司以其拥有该《商标核准转让证明》作为其不侵权的抗辩理由不能成立。
二、义乌市工商行政管理局适用法律是否错误。
众挺公司于庭审中主张，《商标法》、《商标法实施条例》已经重新修订，义乌市工商行政管理局适用未修订前的法律错误。原审法院认为，本案中，涉案袜子的生产时间为2013年9月至2013年11月，而新修订《商标法》、《商标法实施条例》的施行时间为2014年5月1日，故义乌市工商行政管理局在行政处罚过程中适用修订前的《商标法》、《商标法实施条例》并无不当。
三、对众挺公司的量罚是否恰当。
众挺公司主张义乌市工商行政管理局采用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定的“市场中间价格”来认定涉案物品的价值存在错误。原审法院认为，依据《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十四条规定可见，对侵犯注册商标专用权的行为，由行政机关作出行政处罚以及由司法机关追究刑事责任之间并非是完全割裂的，从实际情况看，涉案物品价值通常系确定侵权人承担责任性质的重要因素，因此行政机关与司法机关判断涉案物品价值的方法应当统一，故认为本案中义乌市工商行政管理局在法无明文禁止的情况下，适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定的“市场中间价格”来认定涉案物品的价值并无不当。根据《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年修订）的规定，对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下。故义乌市工商行政管理局依据鉴定所得的涉案物品价值对被告处以32万元的罚款，处罚幅度未超出法律限定的自由裁量权范围，故该处罚结果并无不当。综上，义乌市工商行政管理局作出的行政处罚决定符合法律规定，众挺公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回众挺公司的诉讼请求。案件受理费50元，由众挺公司负担。
上诉人众挺公司上诉称：1、吕海英系经国家商标局《核准商标转让证明》确认的权利主体，且《核准商标转让证明》至今未被撤销，仍具有法律效力，上诉人经吕海英授权后使用，不存在商标侵权行为。2、本案系因吕精贵达到占有国田公司目的后，不讲诚信，出尔反尔，欺骗上诉人与工商管理部门所致。涉案商标转让的合同依据为上诉人在处罚程序中提交给义乌市工商行政管理局的《关于浙江国田服饰有限公司股份转让协议》，对于该份协议，吕精贵提出相互矛盾的说法。3、义乌市工商行政管理局认定事实错误，未履行职责查明本案事实，作出被诉行政行为适用法律错误。4、涉案产品并未上市流通，义乌市工商行政管理局以销售金额核定罚款数额过重，且超过法定上限。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人义乌市工商行政管理局辩称：一、涉案商标注册人为国田公司的事实清楚，且吕海英提供的《关于浙江国田服饰有限公司股份转让协议》系复印件，其无法确认真实性。二、国家工商行政管理总局商标局已明确未核发吕海英持有的《核准商标转让证明》，该证明亦未经公告程序，故吕海英没有取得涉案商标的专用权。三、涉案商标违法行为发生在2014年5月1日之前，根据相关规定，应适用修改前的商标法及实施条例，故其作出被诉具体行政行为适用法律正确。四、其认定上诉人的非法经营额是有法律依据的，处罚数额适当，没有超出法定上限。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
被上诉人国田公司答辩称：其是涉案商标的权利人，并未将商标转让给吕海英，且根据国家工商行政管理总局商标局的复函，吕海英持有的《核准商标转让证明》并不存在。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
原审第三人吕海英未作答辩。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，综合众挺公司的上诉理由以及义乌市工商行政管理局和国田公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、众挺公司是否存在商标侵权行为；二、涉案行政处罚的法律适用是否正确；三、对众挺公司的量罚是否恰当。
关于争议焦点一，众挺公司提供吕海英持有的《商标核准转让证明》和《关于浙江国田服饰有限公司股份转让协议》，拟证明涉案商标的权利人系吕海英，而其生产被控侵权产品的行为经过吕海英的授权，故众挺公司不存在侵害涉案商标权的行为。本院认为，根据国家工商行政管理总局的复函和行政复议决定书，可以认定吕海英曾向国家工商行政管理总局商标局申请涉案商标的转让，但由于吕海英未提供要求补正的相关材料，故涉案商标的转让并未完成，商标权人仍系国田公司。《关于浙江国田服饰有限公司股份转让协议》系复印件，国田公司对真实性有异议，而众挺公司亦未提供原件予以核对，故对《关于浙江国田服饰有限公司股份转让协议》的真实性无法确认。综上，众挺公司未经国田公司许可，擅自在打底裤上使用与涉案注册商标相近似的标识，侵犯了国田公司的商标专用权。
关于争议焦点二，众挺公司主张，涉案行政处罚适用修订前的法律错误。本院认为，新修订的《商标法》和《商标实施条例》的施行时间为2014年5月1日，而众挺公司生产涉案打底裤的时间是在2013年9月至2013年11月期间，并未持续至2014年5月1日之后，故义乌市工商行政管理局适用修订前的《商标法》和《商标实施条例》作为涉案行政处罚的法律依据是正确的。
关于争议焦点三，众挺公司认为涉案打底裤并未上市流通，涉案行政处罚以销售金额核定罚款数额过重，且超过法定上限。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，“本解释所称非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。义乌市工商行政管理局在法律没有明确禁止的情况下，依据该解释认定涉案打底裤的价值为346100元并无不妥。《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年修订）规定，对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下。故义乌市工商行政管理局对众挺公司作出罚款32万元的处罚决定，未超出法律限定的处罚范围。综上所述，众挺公司提出的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决正确，依法应予维持。鉴此，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人义乌市众挺服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈荣飞
审 判 员 楼 晋
代理审判员 应 帅
二〇一五年九月十四日
代书 记员 徐圆圆
（2015）浙金知行终字第1号行政判决书
适用法律条文具体内容
修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。