南通市崇川区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）崇民初字第0707号
原告朱仕双。
委托代理人毕丽华。
委托代理人徐国华。
被告苟文强。
被告南通市恒顺建筑安装工程有限公司，住所地南通市通富路与崇川路交接处中南世纪花城旁。
法定代表人朱瑞华。
委托代理人沈满满。
原告朱仕双与被告苟文强、南通市恒顺建筑安装工程有限公司（以下简称恒顺公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朱仕双的委托代理人毕丽华、被告苟文强、南通市恒顺建筑安装工程有限公司的委托代理人沈满满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱仕双诉称，被告南通市恒顺建筑安装工程有限公司于2011年9月28日承接恒盛宝丰置业发展有限公司开发的恒盛豪庭小区的室外消防工程，后又将部分楼宇室外管道工程承包给被告苟文强，原告属苟文强雇佣。2012年12月7日，原告在恒盛豪庭小区15幢东单元楼下开挖管道时，被该楼五层一名做外墙小窗户的工人不小心掉下来的窗户砸中受伤，后被送往南通市第三人民医院、南通市老年康复医院救治。2013年10月10日，南通市人力资源和社会保障局作出编号为通人社判字（2013）B第114号工伤申请判定书，判定原告所受伤为工伤。2014年3月13日，南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴1401第195号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定原告的伤残情况为陆级伤残。2014年4月16日，原告向南通市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，该委于2014年4月18日作出不予受理通知书。请求判决两被告赔偿原告工伤待遇款共计230919.76元。
被告苟文强辩称，其多次和被告恒顺公司交涉，希望协商解决，但被告恒顺公司不愿意搭理。去年11月，被告恒顺公司老板拿了一份做下水井的合同让其签字，如果没有这份合同，其不会成为本案的第一被告。
被告恒顺公司辩称，原告与恒顺公司不存在劳动关系，没有适用工伤待遇的余地，判定书载明原告与苟文强构成雇佣关系，只能按照雇员损害处理。即便认定原告应享受工伤待遇，工伤待遇赔偿与第三人侵权人身损害赔偿不可兼得。原告可以从第三人处获得赔偿，实际上原告也起诉了第三人，且该案在审理中。原告的损失完全可以弥补。再向恒顺公司主张工伤待遇，违背了填平原则。工伤保险设立的目的是，保障职工及时获得经济补偿，并非针对用人单位实施惩罚性赔偿。本案原告受害完全是第三人侵权所致，如果仅由用工单位违法分包承担工伤待遇责任，无疑加重用工单位的责任，陷入对职工过度保护的误区，违背立法初衷。如果认为工伤赔偿与人身损害赔偿可以兼得，会造成法律体系的混乱。本案苟文强与原告系雇佣关系，按照人身损害赔偿规则，雇主承担的为替代责任，其可以向致害方追偿，若认定可兼得，则架空了雇主的追偿权。可造成法律适用上的不公平。即使认定两者可以兼得，也应当对同种性质的损害予以合并。停工留薪和误工均是因受伤暂时性收入减少损失，性质相同，伤残补助金与残疾赔偿金均是因事故造成谋生能力下降损失，性质也相同。原告从答辩人处支取9万元，应当予以返还。
经审理查明，被告恒顺公司于2011年9月28日承接恒盛宝丰置业发展有限公司开发的恒盛豪庭小区的室外消防工程，后又将部分楼宇室外管道工程承包给被告苟文强。原告朱仕双被苟文强雇佣，接受苟文强的工作安排且从其处领取劳动报酬。2012年12月7日下午，朱仕双在恒盛豪庭小区15幢楼东单元楼下开挖管道时，被该楼五层一名做外墙小窗户的工人不慎掉落的窗户砸中受伤。朱仕双被送往南通市第三人民医院、南通市老年康复医院救治，诊断为：右侧颞叶挫伤伴血肿，右侧颞部硬膜下血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，右侧颞顶骨粉碎性骨折，原发性脑干损伤。2013年10月10日，南通市人力资源和社会保障局作出通人社工判字（2013）B第114号工伤申请判定书，判定朱仕双的上述受伤事实，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项的情形。2014年3月13日，南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴1401第195号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定朱仕双的致残程度为陆级伤残。朱仕双支付劳动能力鉴定费400元。2014年4月18日，南通市劳动人事争议仲裁委员会作出通劳人仲不字（2014）第37号不予受理通知书，认为朱仕双诉苟文强、恒顺公司劳动人事争议案不符合受理条件，决定不予受理。
另查明，2012年南通市在岗职工平均工资为49399元，当时公布的南通市人口平均预期寿命为78.39岁。
诉讼中，原告与被告苟文强确认原告月工资标准按每天130元计算21.75天。
对于诉讼请求的组成，原告明确：一次性伤残补助金62400元（每天130元×30天×16）、一次性工伤医疗补助金100734元［（78.39岁-58岁）×4117×1.2］、一次性伤残就业补助金20585元（4117×5）、鉴定费400元。原告自愿放弃了停工留薪期工资的诉讼请求。
以上事实，有工伤申请判定书、南通市劳动能力鉴定结论通知书、南通市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书及当事人陈述等证据在卷佐证。
本院认为，个人承包经营者违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，原告朱仕双实际提供了劳务，被告苟文强作为雇佣其的承包人应当按照劳动法的规定承担用人单位所应承担的各种赔偿责任，给予工伤保险赔偿。被告恒顺公司作为前一手有用工资质的企业，应与承包人承担连带赔偿责任。此外，由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为法向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付。如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。对上述几项实际发生费用外的其他费用，采取兼得原则。
对于原告主张的各项费用，分述如下：
一次性伤残补助金标准为：陆级伤残为16个月本人工资。按原告与被告苟文强确认的工资标准计算，一次性伤残补助金为45240元（130×21.75×16）。
根据《工伤保险条例》规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位支付的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准为：一次性工伤医疗补助金按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，六级的，每满一年发给1.2个月的当地职工平均工资，不满一年的，按一年计算。一次性伤残就业补助金，以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，分别发给1-36个月的一次性伤残就业补助金，六级伤残、55-60周岁年龄等级的发给5个月的一次性伤残就业补助金。原告主张的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均不违反法律规定，本院予以确认。
对于劳动能力鉴定费，根据规定，参加工伤保险的，由工伤保险基金支付，未参加工伤保险的，由用人单位支付。原告要求赔偿劳动能力鉴定费本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《工伤保险条例》第三十六条、第六十二条第二款的规定，判决如下：
被告苟文强、南通市恒顺建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告朱仕双一次性伤残补助金45240元、一次性工伤医疗补助金100734元、一次性伤残就业补助金20585元、劳动能力鉴定费400元，合计人民币166959元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。
审 判 长 周 礼
审 判 员 曹卫华
人民陪审员 马 莉
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 黄凤美