浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍诸刑初字第445号
公诉机关诸暨市人民检察院。
被告人罗某。2009年3月10日因犯敲诈勒索罪被义乌市人民法院判处有期徒刑九个月。因本案于2014年1月6日被诸暨市公安局刑事拘留，同年1月22日被依法逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
指定辩护人周海军。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2013）1192号起诉书指控被告人罗某犯诈骗罪，于2014年4月21日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院于同日立案，依法决定适用普通程序并组成合议庭，于2014年5月21日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员郦纪城等出庭支持公诉，被告人罗某及辩护人周海军到庭参加诉讼。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控：2013年8月初，被告人罗某及罗天海、罗章炉、罗仁珍商议后决定对舒某实施诈骗。2013年8月7日上午，罗仁珍以到诸暨来看服装样品为由，将舒某骗至诸暨。罗天海谎称自己系在诸暨开办服装厂的老板，并邀请舒某到岽海贡廷吃饭，席间，罗章炉趁舒某不注意，将事先从义乌购买的药品加入酒中，并由罗仁珍劝舒某喝下。饭后，被告人罗某及罗天海、罗章炉、罗仁珍等人将舒某带至祥生新世纪酒店一房间内，怂恿舒某参与赌博，期间，被告人罗某及罗章炉以做牌的方式控制赌博输赢，从舒某处骗取财物共计约20万元。
2014年1月6日，被告人罗某投案自首。
为证明上述指控，公诉机关提供了相应的证据。认为被告人罗某伙同他人以非法占有为目的，以给参赌人员服用违禁药品及在赌博中使用作弊手段的方式骗取他人财物，共计约20万元，数额巨大，应当以诈骗罪追究刑事责任。且系累犯，依法应当从重处罚。鉴于其在案发后能自首，依法可以从轻或者减轻处罚。提请本院对其依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定处罚。
被告人罗某对公诉机关指控的罪名及诈骗事实无异议，辩解称其事先并未与他人商谋。
辩护人周海军提出的辩护意见是，对公诉机关指控被告人罗某的犯罪事实无异议，但认为根据最高人民法院1991年3月12日对四川高院《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪问题的电话答复》以及最高人民法院1995年《关于设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》精神，本案被告人罗某以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌，应以赌博罪定罪；且该次犯罪所得数额应为十九万八千元，而不是二十万元；同时被告人罗某具有如下法定的、酌定的从轻情节：1、系自首；2、其系受邀参加，在犯罪中起辅助作用，属从犯；3、当庭能诚恳交代，具有悔罪表现。综上，请求对被告人罗某从轻或者减轻处罚。
公诉人答辩认为，1、对于被告人罗某辩解称事先没有参与共谋，在向法庭出示的被告人的陈述、同案犯的供述中，均证实被告人事先与同案犯罗天海、罗仁珍等人经过商量，被告人罗某在庭审中对相关事实进行了翻供，根据相关法律规定，不能认定为自首，不能对其从轻或减轻处罚；2、根据同案犯的供述，均讲到诈骗数额为20万元左右，被害人舒某陈述其一共从银行取款15万元，又借了5万元，一共是20万元；3、本案当中，四名作案人员事先商量将被害人骗至诸暨，对被害人实施杀赌诈骗，且对被害人进行下药，出老千，该行为可以控制赌博的输赢，诈赌的故意是非常明确的，应当以诈骗罪量刑，而非赌博罪；4、该案中，几名同案犯经过事先商量，均有分工，在作案中被告人罗某在赌博中出老千，对诈骗起到了至关重要的作用，不应认定为从犯。
经审理查明：2013年8月初，被告人罗某及罗天海、罗章炉及罗仁珍（已起诉）经商量后决定对舒某实施诈骗。2013年8月7日上午，罗仁珍以到诸暨来看服装样品为由，将舒某骗至诸暨。罗天海谎称自己系在诸暨开办服装厂的老板，并邀请舒某到东海贡廷吃饭。席间，罗章炉趁舒某不注意，将事先从义乌购买的药品（内含甲基苯丙胺成分）加入酒中，并由罗仁珍劝舒某喝下。饭后，被告人罗某及罗天海、罗章炉、罗仁珍等人将舒某带至祥生新世纪酒店一房间内，怂恿舒某参与赌博，期间，被告人罗某及罗章炉以做牌的方式控制赌博输赢，从舒某处骗取财物共计20万元。
2014年1月6日，被告人罗某在同案犯罗章炉的陪同主动到诸暨市公安局投案，并如实供述了主要犯罪事实。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的被害人舒某的陈述，门诊病历、人口信息、刑事判决书、归案经过，绍兴市公安局司法鉴定中心物证检验报告、现场检测报告书、辨认笔录以及被告人罗某及同案犯罗天海、罗章炉、罗仁珍的供述和辩解等证据所证实，本院予以确认。
关于辩护人提出被告人罗某构成赌博罪的问题。经查，被告人罗某伙同他人以设置圈套、隐瞒真相的方式将被害人舒某骗至诸暨，并由罗章炉对其下药后怂恿其赌博，在赌博过程中又以做牌的方式控制输赢，主观上非法占有他人财物的目的明显，客观上采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚；关于诈骗数额问题，根据被告人罗某多次供述，从被害人舒某处骗来的钱总共有十九万八千元，十万元钱是打在“眼睛”的卡上，九万八千元钱是现金；与同案犯罗章炉于2013年10月25日在公安机关所作的供述，总共骗到20万元左右；以及与同案犯罗仁珍于2013年9月23日在公安机关所作的供述，被害人舒某输掉的整二十万其是明确知道的；以及被害人舒某的多次陈述，其一个人输掉了二十万元，当其拿不出现金来，他们就不肯再跟其赌，其临走时身上一分钱也没有，他们就给了其二千元钱，相互印证，证实被告人罗某等人从被害人舒某处骗去20万元的事实；被告人罗某辩解其事先并没有商谋，根据其在公安机关所作的多次供述，2013年8月初的一天晚上，其跟其老婆、妹妹（罗天珍）还有“胖子”（罗天海）一起吃夜宵时谈到最近手头没有钱，商量可以把温州老板骗到诸暨对他杀赌，并谈好由“胖子”假装是在诸暨办服装厂的老板，其老婆假装是“胖子“的女朋友，其妹妹假装过来看样品，叫温州老板送她过来，其假装是给“胖子”看厂的。第三天早上，其妹妹就打电话给其说她要带着温州老板来诸暨，于是其就打电话给“胖子”，叫上其老婆就跟“胖子”一起先来诸暨，“胖子”叫了“眼镜”也一起来的，“眼镜”假装是“胖子”的合伙人；与同案犯罗天海于2013年9月23日在公安机关所作的供述，2013年8月初的一天，其和罗章炉、罗某三个人一起吃饭，吃饭的时候，罗某提出来最近手头没有钱，跟其、罗章炉商量，通过给别人设个圈套，弄到远一点的地方赌博，然后骗点钱，其和罗章炉当时就答应了。当天商量好，由其负责在诸暨安排地方，罗章炉负责弄药、下药，赌博的时候出老千，罗某和他妹妹负责“钓人”。到2013年8月8日左右的一天，当天上午9时左右，罗某打电话给其，说人已经钓到了，叫其赶快到诸暨去安排吃饭和赌博的地方，并叫其冒充是在诸暨开服装厂的老板，假装招待。因为设置这个圈套几个人都是心知肚明的，所以罗某大致说了一下，其心里就领会了，然后就直接开车去诸暨了；同案犯罗天珍2013年9月24日在公安机关讯问中也做了基本相同的供述，上述证据相互印证，证实作案前被告人罗某与其他同案犯是经过事先商谋的，且从上述供述中可知，被告人罗某与其他同案犯在犯罪中分工明确，作用相当，无主犯从犯之分，辩护人提出被告人罗某系从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人罗某虽在庭审中对与其他同案犯事先商谋的事实进行翻供，但对具体实施诈骗的主要犯罪事实仍能如实供述，本院对其自首的情节依法予以确认。
本院认为，被告人罗某伙同他人以非法占有为目的，以给参赌人员服用违禁药品及在赌博中使用作弊手段的方式骗取他人财物，价值20万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人罗某在原故意犯罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人罗某案发后能自首，本院依法予以从轻处罚。辩护人提出的对被告人罗某从轻处罚的辩护意见合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人罗某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年一月六日起至二0一七年十一月五日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱跃
代理审判员 孙兵
人民陪审员 石璐
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 蒋朵
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。