湖南省临湘市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑初字第218号
公诉机关临湘市人民检察院。
被告人丁某（曾用名丁某甲），男，1971年3月12日出生于江苏省如皋市，汉族，初中文化，江苏省如皋市浩某某制品销售部法人代表，住江苏省如皋市某某镇某某居委会某某组某某号。因涉嫌犯行贿罪于2015年4月16日被岳阳市君山区人民检察院决定监视居住；因涉嫌犯贪污罪、行贿罪，经岳阳市人民检察院决定，于2015年6月1日被岳阳市公安局君山分局逮捕。2016年1月29日被本院决定取保候审。
辩护人贺先明，湖南卓夫律师事务所律师。
临湘市人民检察院以临检公刑诉[2015]206号起诉书指控被告人丁某犯贪污罪、行贿罪，于2015年9月29日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临湘市人民检察院指派检察员常伟辉出庭支持公诉，被告人丁某及其辩护人贺先明到庭参加诉讼。该案因案情复杂，经岳阳市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
临湘市人民检察院指控，一、贪污罪
2013年10月，岳阳市一人民医院病理科向被告人丁某�买蜂蜡30件，随后胡某某（另案处理）打电话给丁某，要丁某将蜂蜡少发一半，并约定所得款按丁某得40%、病理科得60%处理。丁某便将大件（40盒）蜂蜡改发小件（20盒）蜂蜡发到岳阳市一人民医院。被告人丁某少发蜂蜡600盒，共计价值人民币72000元。尔后，丁某在2013年10月14日向岳阳市一人民医院出具发票2张，载明蜂蜡1200盒（实际蜂蜡为600盒）,虚开发票600盒。被告人丁某与胡某某事先约定，将岳阳市一人民医院病理科可得的43200元，连同此次真实供货回扣的11400元以及2013年上半年的回扣共63900元送给了胡某某。被告人丁某分得28800元。
二、行贿罪
2012年11月至2013年11月，被告人丁某在向岳阳市一人民医院推销医疗耗材期间，在未经岳阳市卫生局统一招投标及未报经岳阳市一人民医院设备科同意的情况下，通过岳阳市第一人民医院检验科主任刘某某（另案处理）直接将医疗耗材销售给岳阳市一人民医院检验科。被告人丁某为感谢刘某某，先后二次送给刘某某人民币130000元。具体犯罪事实如下：
1、2012年11月8日左右，被告人丁某为了感谢刘某某在业务上的关照，在刘的办公室送给刘某某现金人民币10000元；
2、2013年11月5日左右，因岳阳市一人民医院可能要更换供货商，刘某某一次性从被告人丁某处采购了60余万元的医疗耗材。被告人丁某为了感谢刘某某，在刘的办公室送给刘某某现金人民币120000元。
为证明上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述与辩解、视听资料等证据。
公诉机关认为，被告人丁某与其他国家工作人员勾结，伙同贪污公共财产，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（二）项之规定；被告人丁某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款之规定，应当以贪污罪、行贿罪追究其刑事责任。被告人丁某在贪污共同犯罪中起了次要作用，是从犯；被告人丁某犯数罪；同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条之规定。提请本院依法判处。
被告人丁某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人丁某的辩护人提出：1、对于公诉机关指控丁某向刘某某送了13万元以及从胡某某处分得28800元的基本事实没有异议；2、关于丁某与胡某某共同贪污72000元一案中，丁某为次要、辅助作用，依法属于从犯，应予从轻、减轻或免除处罚；3、关于胡某某涉嫌贪污72000元以及刘某某收受丁某回扣13万元一案，丁某系在�追诉前主动交代，并由此而帮助检察机关破获相关贪污、受贿案件，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第1款等规定，对丁某依法可减轻或免除处罚；4、在共同贪污上，鉴于丁某在提起公诉前的询问阶段即如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，且根据其为从犯，主观恶性极小的情况，请法庭对其涉嫌共同贪污事项上依法免除刑事处罚；5、丁某在向医院供应耗材，按一定比例送回扣给医院人员，系行业潜规则，不得已而为之，主观恶性极小，情节极其轻微，依法应予从轻、减轻或免除处罚；6、丁某向医院供应耗材，质量合格，价格较同类产品偏低，其供应没有造成任何危害后果，本案中社会危害性小；7、丁某在询问阶段即如实供述涉案事实，且系侦查机关在一般性排查讯问时主动交代自己罪行，应视为自动投案，应认定为自首，对其减轻或免除处罚；8、丁某家庭情况特殊，系生活不能自理的患病父母的唯一扶养人，请求对其酌情从轻处理；9、丁某无犯罪前科，社会危害性不大，没有再犯罪危险，所在地司法行政机关出具意见，且宣告缓刑对其居住社区没有任何不良影响，建议适用非监禁刑。
经审理查明，一、关于贪污的事实
2013年10月，岳阳市一人民医院病理科向被告人丁某购买蜂蜡30件，随后岳阳市一人民医院病理科的胡某某（另案处理）打电话给丁某，要丁某将蜂蜡少发一半，并约定所得款按丁某得40%、病理科得60%处理。丁某便将大件（40盒）蜂蜡改发小件（20盒）蜂蜡发到岳阳市一人民医院。被告人丁某少发蜂蜡600盒，共计价值人民币72000元。尔后，丁某在2013年10月14日向岳阳市一人民医院出具发票2张，载明蜂蜡1200盒（实际蜂蜡为600盒）,虚开发票600盒。被告人丁某与胡某某事先约定，将岳阳市一人民医院病理科可得的43200元，连同此次真实供货回扣的11400元以及2013年上半年的回扣共63900元送给了胡某某。被告人丁某分得28800元。案发后，被告人丁某已将所得赃款全部退缴到检察机关。
上述事实，有控辩双方提交，并经庭审质证、合议庭认证的下列证据予以证明：
(一)书证：
（1）户籍证明，证明被告人丁某具有完全刑责任能力及身份信息。
（2）工商注册登记资料，证明江苏如皋市浩某某制品销售部工商注册登记的有关情况。
（3）执业许可证，证明岳阳市一人民医院系政府办非营利性事业单位法人。
（4）年度考核表，证明刘某某年度考、奖励的有关情况。
（5）银行卡流水，证明被告人丁某农行卡流水明细情况。
（6）单据查询，证明岳阳市一人民医院查询江苏如皋市浩某某制品销售部付款单据的情况。
（7）岳阳市君山人民检察院扣押清单、扣押决定书，证明2015年8月28日，丁某通过家属主动向办案机关退赃28800元。
（8）江苏省如皋市某某镇社区居委会及如皋市某某镇政府出具的《情况说明》及南通市肿瘤医院出具的《病情证明书》及该院门诊病历，证明丁某之父丁志礼患有食道癌、丁某之母陈美珠因计生结扎手术并发症丧失劳动能力及家庭有关情况。
（二）证人证言：
（1）证人黎某某的证言，证明自己2011年至2013年1月任岳阳市一人民医院设备科长，2013年2月至2014年任院纪检员，2014年至今在院行政科工作。设备采购医院有常设机构叫设备委员会，成员有医院科室负责人、院领导。年初各科室医疗设备采购计划报设备科后提交设备委员会讨论、审议，院长签字。50万元以上通过中介公司发布招标信息。50万元以下的招标由设备科组织，在院纪检审计监督之下，向比较有名的医疗设备公司发招标信息，邀他们来投标，最少要有三家公司投标。按制度规定，科室需要耗材，设备科也会约供货厂家面谈，然后请专家进行议标再确定供货商。自己在任设备科长期间没有接触过江苏如皋浩某某制品这个公司。
（2）证人陈某的证言，证明的内容同证人黎某某的证言一致。
（3）证人王某的证言，证明自己丈夫身份证上的名字叫丁某，在家都叫他丁某甲。他在湖南做医疗耗材生意。
（4）证人刘某甲的证言，证明自己在2007年7月至2011年5月任检验科主任。自己任主任期间丁某甲多次找自己推销医疗耗材，他的产品比本地产品价格要低。检验科从2010年就开始采购他的产品。�了感谢自己，从2010年至2012年，丁某甲共送了35000元给自己。每次采购都是由检验科做好计划报设备科，再由设备科通知对方发货。
（5）证人徐某某的证言，证明2013年9月份，因医院要将医疗耗材打包给瑞森公司代理采购，丁某甲得知后希望能最后在他手里采购一批耗材。具体是胡某某和丁某甲谈的。过了段时间胡某某、邓某某把自己和蒋某叫到老院子病理科。胡某某说从丁某甲手里采购了一批耗材，虚开了一张发票，除去丁某甲返点后，加上真实采购10%回扣，共有6万多元钱。胡某某说四个人平分。每人分了15000-16000元左右，科室其他人没有分。
（6）证人胡某某的证言，证明2013年上半年，丁某甲多次找病理科想继续给供货，因医院有风声说进行了投放的公司才能供应耗材。后来自己和丁某甲商量少送货，多开点发票。把大箱货改小箱装，�物数量是一样的。2013年9月份，丁某甲送来二张发票，一共是18万多元钱。2013年10月份左右，丁某甲来了，丁某甲提出虚开发票部分除了交的税，他拿三分之一，我们科室拿三分之二。真实部分按10%给回扣，算来是6万多元。丁某甲给了自己6万多元现金。丁某甲给钱后就离开了。自己告诉邓某某丁某甲把钱送来了，要她清点下。自己同邓某某、蒋某、徐某某四人每人分了1.5万多元钱。
（8）证人邓某某的证言，证明2013年丁某甲最后一次供货，胡某某说她在设备科报了让丁某甲送9万多元石腊的计划。过了段时间，胡某某说丁某甲开了两张9.3万元的发票，有一张开重复了，准备把送的货物和这两张发票送到设备科。之前丁某甲说过跟我们科室搞虚开发票的事。我和徐某某说了丁某甲虚开发票的事。2013年11月份左右，胡某某说丁某甲的钱送来了，还说这钱包�虚开发票和真实回扣钱。胡某某说徐某某、蒋某的钱给他们了。胡某某给了我一个牛皮纸信封，这次的钱不低于1.1万元。
（9）证人蒋某的证言，证明2013年10月份左右，胡某某说要赶在瑞森公司打包前从丁某甲那里虚开些耗材发票，搞点钱用。自己说要得。过了几天，胡某某到自己办公室对自己说从丁某甲采购耗材的回扣钱和虚开发票钱，总共6万多元钱，这笔钱与徐某某、邓某某一起平分，每人15000元钱。
（三）被告人丁某的供述与辩解，证明2013年10月，在与岳阳一医院病理科做最后一次业务时，自己和病理科胡某某用少发货多开发票的方式从一医院套取了一笔钱，自己和病理科按四六比例分掉，自己得40%，病理科得60%。2013年10月的一天，岳阳一医院一个女的打电话给自己，报给自己采购石腊和高效切片蜂腊各30件（每件40盒）。第二天�某某打电话给自己，要自己蜂腊少发一半。在电话里谈好，蜂腊改发小箱（大箱40盒，小箱20盒），箱数一样，开发票按大箱开。自己在如皋国税局以浩某某制品销售部的名义开了两张发票，开票日期是同一天，都是93000元。发票自己用快递寄出。石腊35元/盒，蜂腊120元/盒，总金额186000元。我实际少发了600盒蜂腊，价值72000元。
二、关于行贿的事实
2012年11月至2013年11月，被告人丁某在向岳阳市一人民医院推销医疗耗材期间，在未经岳阳市卫生局统一招投标及未报经岳阳市一人民医院设备科同意的情况下，通过岳阳市第一人民医院检验科主任刘某某（另案处理）直接将医疗耗材直接销售给岳阳市一人民医院检验科。被告人丁某为感谢刘某某，先后二次送给刘某某人民币130000元。具体犯罪事实如下：
1、2012年11月8日左右，被告人丁某为了感�刘某某在业务上的关照，在刘的办公室送给刘某某现金人民币10000元；
2、2013年11月5日左右，因岳阳市一人民医院可能要更换供货商，刘某某一次性从被告人丁某处采购了60余万元的医疗耗材。被告人丁某为了感谢刘某某，在刘的办公室送给刘某某现金人民币120000元。
上述事实，有控辩双方提交，并经庭审质证、合议庭认证的下列证据予以证明：
（一）证人证言
（1）证人刘某某的证言，证明自己于2012年3月至今任岳阳市一医院检验科主任。2012年至2014年期间，江苏如皋医疗器械公司丁某甲，又叫丁某，给自己科室供应低质耗材期间，他为了感谢自己对他的关照，多次给自己好处费。2012年底，丁某甲到我办公室，他拿出两扎钱放在自己办公桌上，说了些感谢的话就走了。2013年7、8月份，丁某甲到自己办公室，把办公桌下抽屉打开，从提包里拿出一个黑塑料袋放到自己办公桌抽屉，自己看到里面都是钱。丁某甲放好钱后说了些感谢的话，还说希望继续合作。丁某甲离开后自己打开塑料袋清点有12扎，每扎一万元，都是红版百元钞票。
（二）被告人丁某的供述和辩解，证明自己给刘某某送钱是她担任检验科主任后，为了感谢她而送给她的。2012年11月，自己送给刘某某10000元；2013年底，检验科在我这里进了近60万元的货，加上之前的回扣，我一次性在刘某某办公室送给她120000元钱。
（三）视听资料
（1）讯问被告人丁某视频光盘9张，证明侦查机关讯问被告人丁某的过程。
本院认为，被告人丁某与其他国家工作人员勾结，伙同贪污公共财产，数额较大，其行为已构成贪污罪；被告人丁某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为又已构成行贿�，公诉机关指控的罪名均成立。在贪污共同犯罪中被告人丁某起了次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚；被告人丁某在提起公诉前如实供述自己罪行，且当庭认罪、真诚悔罪，案发后积极退赃，避免、减少损害结果的发生，综合全案事实和情节，依法可以对其贪污罪免除处罚。被告人丁某在被追诉前主动交待行贿行为，依法可从轻处罚。被告人丁某到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人丁某犯数罪，依法实行数罪并罚。根据被告人丁某的犯罪情节与悔罪表现，可以对其宣告缓刑，责令被告人丁某接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。被告人丁某贪污、行贿的犯罪行为虽发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》生效之前，但按照“从旧兼从轻”的刑法适用原则，对被告人丁某贪污罪、行贿罪的定罪、量刑均应适用现行《中华人民共和国刑法》的规定。关于被告人丁某的辩护人提出“丁某与胡某某共同贪污72000元一案中，丁某为次要、辅助作用，依法属于从犯，应予从轻、减轻或免除处罚；丁某在提起公诉前即如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，且根据其为从犯，主观恶性极小的情况，请求依法免除处罚”的辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。关于被告人丁某的辩护人提出“胡某某涉嫌贪污72000元以及刘某某收受丁某回扣13万元一案，丁某系在被追诉前主动交代，并由此而帮助检察机关破获相关贪污、受贿案件，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第7条第1款的规定，对丁某依法可减轻或免除处罚”，经查，被告人丁某在侦查机关询问阶段已经供述了自己行贿的相关事实，但未如实供述自己共同贪污的犯罪事实，故仅可对其行贿罪从轻处罚。关于被告人丁某的辩护人提出“丁某向医院供应耗材，按一定比例送回扣给医院人员，系行业潜规则，不得已而为之，主观恶性极小，情节极其轻微，依法应予从轻、减轻或免除处罚；丁某在向医院供应耗材，质量合格，价格较同类产品偏低，其供应没有造成任何危害后果，本案中社会危害性小”的辩护意见，本院认为行业潜规则以及产品的质量是否合格、是否造成危害后果，不能成为对其犯罪从轻、减轻或免除处罚的理由，对该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人丁某的辩护人提出“丁某在询问阶段即如实供述涉案事实，且系侦查机关在一般性排查讯问时主动交代自己罪行，应视为自动投案，应认定为自首，对其减轻或免除处罚”的辩护意见，经查，被告人丁某在询问阶段如实供述自己行贿的犯罪事实�但未如实供述自己共同贪污的犯罪事实，且系侦查机关掌握了被告人丁某涉嫌贿赂犯罪的线索后将被告人丁某传唤到案，对被告人丁某的到案行为不能视为自动投案，依法不能认定为自首，故对该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人丁某的辩护人提出“丁某系生活不能自理的患病父母的唯一赡养养人，可酌情从轻处理；丁某没有犯罪前科，社会危害性不大，没有再犯罪危险，所在地司法行政机关出具意见，宣告缓刑对其居住社区没有任何不良影响，建议适用非监禁刑”的辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款�第七十三条第二、三款之规定，以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第七条第一款、第十八条、第十九条第二款之规定，判决如下：
一、被告人丁某犯贪污罪，免予刑事处罚；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元。实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元（罚金已缴纳人民币十三万元，余款限本判决生效后十日内缴纳；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、对被告人丁某违法所得的人民币28800元予以追缴，由岳阳市君山区人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉，书�上诉的，
应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李辉品
审 判 员 李跃进
人民陪审员 彭天才
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 刘映雪
附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一、三款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款第（一）项、第三款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避�、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一、三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
第七条第一款为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,数额在三万元以上的,应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条第二款对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。