安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖03民终130号
上诉人（原审被告）：上海绿地建筑工程有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇双店路518号132室，统一社会信用代码91310115630583204B。
法定代表人：刘树源，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王苏野，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王秀梅，北京金诚同达（合肥）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：汪日顺，男，1970年11月5日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。
委托诉讼代理人：杨代娣，安徽乐业律师事务所律师。
原审被告：姚俊良，男，1972年6月25日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。
上诉人上海绿地建筑工程有限公司（以下简称绿地公司）因与被上诉人汪日顺、原审被告姚俊良建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2017）皖0304民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
绿地公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判为驳回汪日顺针对绿地公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用等均由汪日顺承担。事实和理由：一、一审判决认定绿地公司承担共同还款责任于法无据。涉案工程的建设单位系绿地集团蚌埠新源置业有限公司，施工单位系绿地公司，实际施工人系姚俊良，绿地公司与汪日顺之间没有合同关系。汪日顺要求施工单位承担共同还款责任没有法律依据。一审法院认为绿地公司允许汪日顺进入施工现场施工，绿地公司的默认行为，使汪日顺在债权得不到清偿时，要求绿地公司为共同被告提起诉讼，并承担责任，故对汪日顺的请求予以支持的论述没有任何事实及法律依据。二、一审判决基本事实认定不清。汪日顺与姚俊良之间有无签订合同、合同有无实际履行、合同的履行状况等基本事实，一审法院均未查明；通话录音及短信发送人的身份亦未查清；汪日顺未提供证据证明工程总量及已付工程款，一审法院直接判定工程款238580元缺乏事实依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查明案情，依法判决。
汪日顺辩称，1、汪日顺系案涉工程的实际施工人，汪日顺施工完成的工程量由绿地公司实际享有，并由绿地公司和发包方结算。绿地公司和姚俊良签订《内部承包协议书》，将案涉工程违法发包给了姚俊良，姚俊良又以绿地公司的名义把案涉工程转包给了汪日顺，绿地公司作为第一手的违法发包人，其默认了汪日顺进场施工，并由绿地公司布鲁斯小镇项目部直接管理汪日顺的施工进程及工程质量，汪日顺已经收到的工程款系绿地公司直接给付，绿地公司以实际履行合同的形式认可汪日顺系其实际施工人。绿地公司系案涉工程的总承包方，也是案涉工程的违法发包人，姚俊良系案涉工程的违法转包人，汪日顺系案涉工程的实际施工人，汪日顺已经如约完成了合同约定的所有工程量。现案涉工程已经验收合格并实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，绿地公司作为转包人、违法分包人应当给付实际施工人欠付的工程款。２、汪日顺和姚俊良已就完成工程量及工程价款进行结算，绿地公司、姚俊良拖欠汪日顺工程款238580元的事实清楚、证据充分。绿地公司项目部姚俊良、吴瑞青和汪日顺就实际工程量通过电话、短信方式进行结算合法有效。绿地公司项目部员工侍学良在接受蚌埠市高新区询问时明确说明了其尚未付清姚俊良分包部分的工程款，姚俊良也在电话录音中认可了其拖欠汪日顺工程款的事实。综上，请求二审法院维持一审判决，保护实际施工人的合法权益。
姚俊良辩称，绿地公司承包工程后，将其中的一部分工程分包给姚俊良，姚俊良又将其中的木工工程包给汪日顺。姚俊良对一审判决没有意见，姚俊良确实少汪日顺的钱，因为绿地公司没有给姚俊良钱。绿地公司的上诉没有道理，绿地公司应当承担责任。
汪日顺向一审法院起诉请求：判令绿地公司、姚俊良给付工程款238580元及利息（自欠款之日起按年利率6%结算至还清之日止），并由绿地公司、姚俊良承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实:2013年6月30日，绿地公司承包绿地集团蚌埠新源置业有限公司发包的蚌埠绿地世纪城-
布鲁斯小镇工程。该项目实际施工人姚俊良于2013年9月12日以绿地公司名义与汪日顺签订《木工劳务分包协议书》，协议约定：名称和地点：蚌埠绿地世纪城-
布鲁斯小镇F地块；承包范围及形式：蚌埠绿地世纪城-
布鲁斯小镇四期部分项目的一结构和二结构等所有涉及模板工作的劳务承包；结算依据：双方按实际建筑面积结算；承包价格：经质检站、监理公司验收达到蚌埠市结构标准质量要求。1-8#洋房按1-4F建筑面积价格为150元／每平方米结算，基础和屋面包含在单件中，不另行计算；付款方法：每栋主体结构封顶，二结构结束，主体结构待质检站验收结束后，付至完成总工作量的80%，年底付至90%，余款竣工验收后付清。施工工期：按照建设单位合同工期和项目部进度计划安排（分项或分段工期，见项目部进度计划表）进行实施……必须保证每周每月进度按计划完成，每延期一天罚款5000元；协议还约定了双方权利和义务等方面。该协议未加盖绿地公司公章。2016年12月5日，汪日顺与姚俊良会计以短信方式进行结算，工程总价款2509480元，已给付2290900元。该信息汪日顺于同年12月15日、12月20日两次与姚俊良电话联系，确定该事实的成立。一审法院认为，汪日顺与绿地公司承包的蚌埠绿地世纪城-
布鲁斯小镇工程项目实际施工人姚俊良签订《木工劳务分包协议书》，工程交由汪日顺施工，汪日顺已实际履行协议，完成协议约定工程内容，经电话和短信与姚俊良和姚俊良的会计核算，对工程量以及工程完成量进行结算，该工程已验收交付使用，汪日顺有权获得相应的工程价款，汪日顺要求给付工程款的诉讼请求，予以支持。姚俊良以绿地公司名义签订《木工劳务分包协议书》，汪日顺实际进入绿地公司承包的蚌埠绿地世纪城-
布鲁斯小镇工程项目施工，根据合同相对性原则，汪日顺要求案涉《木工劳务分包协议书》的签约人、该项目实际施工人姚俊良承担给付责任，予以支持。绿地公司作为承包人，对姚俊良与汪日顺签订《木工劳务分包协议书》虽未加盖绿地公司印章，未提供其他证据加以反驳，否定该协议，绿地公司允许汪日顺进入施工现场施工，绿地公司的默认行为，使汪日顺在债权得不到清偿时，要求绿地公司为共同被告提起诉讼，并承担责任，故对汪日顺的请求，予以支持。汪日顺与姚俊良及其会计以电话和短信方式进行结算，工程总价款2509480元，已给付2290900元，姚俊良及其会计在电话和短信中承认结算事实，认定余款238580元事实存在，一审法院支持汪日顺要求姚俊良、绿地公司给付工程款238580元的诉讼请求。姚俊良要求汪日顺承担罚款100000元和承担摊派费用6275元，以及材料扣款50000元，汪日顺对此几项扣款不予认可，由于姚俊良未出庭参加诉讼，故对其要求扣除此几项款项的要求无法认定，其应就此举证后，另行诉讼，主张自己的权利。双方未就工程款逾期付款，应承担责任进行明确约定，汪日顺申请年利率6%计算利息损失，计算标准不高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的规定，予以支持，汪日顺要求从欠款之日起承担利息损失，因无法提供确定欠款时间的依据，但案涉工程已竣工验收，故应支持汪日顺与姚俊良结算之日即2016年12月5日起至还清之日止。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：绿地公司、姚俊良于判决生效后十日内给付汪日顺工程款238580元及利息（自2016年12月5日起至还清之日止，按年利率6%计算）。案件受理费4879元，公告费380元，由绿地公司、姚俊良负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对一审法院认定的案件事实均无异议，本院予以确认。
另查明：2013年7月20日，姚俊良（承包人、乙方）与绿地公司绿地世纪城项目部（发包人、甲方）签订《蚌埠绿地布鲁斯小镇项目内部承包协议书》，约定由姚俊良以包工包料包施工的方式承包1-8#、29-32#、34#人防、地库、入户大堂及门卫、1-13#房之间地下车库土建、安装、工程。
本院认为，综合当事人的举证、质证和诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、绿地公司应否与姚俊良共同给付汪日顺工程款及相应利息；2、案涉工程欠款的具体金额。
关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，绿地公司将其承接工程中的部分工程分包给不具备施工资质的姚俊良施工，姚俊良再次将其中的部分项目木工劳务分包给不具备施工资质的汪日顺，上述分包行为均因违反前述规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定精神，绿地公司应在欠付姚俊良的工程款范围内对汪日顺承担责任为宜。一审法院判令绿地公司与姚俊良共同给付汪日顺工程款及利息不当，本院予以纠正。
关于争议焦点二。汪日顺、姚俊良对案涉工程总价款2509480元，已给付2290900元的事实均无异议，绿地公司二审中亦认可该事实，故案涉工程欠款应为218580元。一审法院认定案涉工程欠款为238580元有误，本院予以纠正。
综上所述，绿地公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2017）皖0304民初354号民事判决；
二、姚俊良于本判决生效之日起十日内支付汪日顺工程款218580元及利息（自2016年12月5日起，按年利率6%计算至218580元实际付清之日止）；
三、上海绿地建筑工程有限公司在欠付姚俊良工程款范围内对汪日顺承担责任；
四、驳回汪日顺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4879元，公告费380元，共计5259元，由汪日顺负担409元，上海绿地建筑工程有限公司负担2425元，姚俊良负担2425；二审案件受理费4470元，由上海绿地建筑工程有限公司负担2235元（已交纳），姚俊良负担2235元（于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘伟荣
审 判 员 耿 杰
审 判 员 陈二伟
二〇一八年四月二十三日
法官助理 李小芹
书 记 员 张慧敏
附本案适用的相关法律条文：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。