山东省临沂市罗庄区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临罗刑一初字第88号
公诉机关临沂市罗庄区人民检察院。
被告人杜某。2013年12月18日被拘留，2014年1月22日被逮捕。2014年5月30日被罗庄区人民法院变更为取保候审。
被告人张某。2013年12月20日被拘留，2014年1月22日被逮捕。2014年5月30日被罗庄区人民法院变更为取保候审。
辩护人石士鑫，山东百正律师事务所律师。
被告人刘某。2013年12月18日被拘留，同年12月19日被取保候审。
临沂市罗庄区人民检察院以临罗检刑诉（2014）137号起诉书指控被告人杜某、张某、刘某犯非法经营罪，于2014年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。临沂市罗庄区人民检察院指派检察员王雯雯出庭支持公诉，被告人杜某、刘某、张某及其辩护人石士鑫均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2011年7月至2013年12月，被告人杜某未经烟草专卖部门许可，多次从被告人张某处购买“大前门”、“哈德门”、“大丰收”、“秦淮”牌卷烟7000余条，并将卷烟销售给临沂市兰山区李官镇朱里村“张记大包”包子铺、临沂市兰山区半程镇原味大酒店、临沂市河东区董官庄村鑫源超市等处。
2013年12月16日，被告人杜某从被告人张某处购买“哈德门”牌卷烟700条、“大丰收”牌卷烟22条；从刘某甲（另案处理）处购买“大前门”牌卷烟950条。12月17日20时许，被告人杜某伙同被告人刘某携带卷烟至临沂市兰山区汪沟收费站时被烟草部门当场查获。
公诉机关向法庭提交的证据有证人刘某乙、张某甲等人的证言；记帐本等书证；卷烟等物证；被告人杜某、张某、刘某的供述。公诉机关认为，被告人杜某、刘某、张某非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为破坏了市场经济秩序，触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人杜某对公诉机关指控的犯罪事实供认，辩称起诉书指控第一起7000条数量不对，应该是不超过50箱，每箱50条。
被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实供认不辩解，对指控证据无异议。
其辩护人对被告人张某的行为构成非法经营罪无异议，认为被告人具有从轻处罚情节：1、被告人张某在公安机关讯问之前在烟草专卖局行政执法人员询问时即如实交代了涉案的事实，成立自首，依法可从轻或减轻处罚。2、张某系初犯、一贯表现良好、无前科。且涉案数额不大，非法所得较少，社会危害较轻。自愿认罪，真诚悔罪，主观恶性不大。3、被告人张某愿意积极交纳罚金，改过自新。综上，请求对被告人从轻处罚，依法适用缓刑。
被告人刘某对公诉机关指控的犯罪事实供认不辩解，对指控证据无异议。
经审理查明：2011年7月至2013年12月，被告人杜某未经烟草专卖部门许可，多次从被告人张某处购买“大前门”、“哈德门”、“大丰收”、“秦淮”牌卷烟，并将卷烟销售给临沂市兰山区李官镇朱里村“张记大包”包子铺391条、临沂市兰山区半程镇原味大酒店600条、临沂市河东区董官庄村鑫源超市450条。
2013年12月16日，被告人杜某从被告人张某处购买“哈德门”牌卷烟700条、“大丰收”牌卷烟22条；从刘某甲（另案处理）处购买“大前门”牌卷烟950条。12月17日20时许，被告人杜某伙同被告人刘某携带卷烟至临沂市兰山区汪沟收费站时被烟草部门当场查获。
上述事实，有业经庭审质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）户籍证明四份证实，被告人杜某、刘某、张某的个人情况。
（2）农村信用社兰山诸葛分理处的明细一份证实，张某与孙某甲交易打款情况。
（3）杜某的记账本一份证实，其卖到临沂市兰山区朱里村张记包子铺、鑫源超市香烟的情况。
（4）临沂市罗庄区烟草专卖局证据复制（提取）单证实涉案物品情况。
（5）抓获经过一份证实被告人杜某、张某、刘某被抓获归案的情况。
2、勘验检查笔录
罗庄区烟草专卖局检查勘验笔录一份，证实烟草专卖局查获杜某时的情况。
3、鉴定意见
山东省烟草质量监督检测站的检验报告一份证实，罗庄区烟草专卖局委托检验的哈德门（软）、大丰收（软）、大前门（软）香烟为假冒注册商标且伪劣香烟。
4、证人证言
（1）证人刘某乙的证言，2013年12月16日17点30分左右，我回家发现院子里放了大约三十多个纸箱子，我家属说是刘某甲弄的烟，先寄放在我家里的，我当时很反感他这么做。我就找他并跟他说赶快处理，别放我家里，他说他一会就弄走。到了晚上19点多，我出门了以后，刘某甲把那些烟弄走了，具体谁去搬的，我也不很清楚。是黄色的纸箱，上面有蓝色的字，有的是红色的字，我是文盲，不知道写的什么字，大约有三十多个，我叫刘某甲赶快弄走的时候，刘某甲说那箱子里装的是烟，具体是什么烟我也不知道。
（2）证人张某甲的证言，5年前杜某到我位于兰山区的包子铺来送洗洁精我就认识他，后来包子铺捎带着卖些烟、饮料等，杜某给店里送过5、6次香烟，从2010年开始送的，送到去年，今年没有送过，软大前门香烟按20.5元每条，软哈德门每条18.5元，软秦淮每条16元，还有硬大前门每条33元，总共送了差不多不到400条，具体每种多少我记不清楚，这些烟已经全卖了。
（3）证人武某甲的证言，一个姓杜的经常给我儿子位于兰山区的原味大酒店送洗洁精，后在2011年的时候姓杜的向我销售大前门香烟，硬盒的一条30多元钱，软盒的一条20多元钱，至2012年姓杜的总共卖到我们饭店香烟约600条，这些烟都零卖了。后来我拆了几包，觉得不好吸，知道应该是假烟。
（4）证人张某乙的证言，一个姓杜的50多岁的男的于2011至2012年到我经营的鑫源超市来送过三四次哈德门烟，总共送过450条左右，价格22.5元一条，后来我拆开抽了一次，觉得味道不好就不再要了。
（5）证人刘某甲的证言，2013年12月份，具体是哪一天我记不清了，是我进看守所的前一两天，杜某给我打电话，问我有软大前门烟吗？我就打电话问南坊的王某甲有软大前门吗，王某甲说有。杜某让我给弄25箱，王某甲当时只有19箱。杜某同意先拿这些，王某甲卖给我是每条软大前门18元，我给杜某是按每条18.5元，王某甲开车把烟送到我那里我叫他直接卸到俺二叔刘某乙家，刘某乙住在俺家后面，从西边数第二个门，到了晚上，杜某去装的烟，他直接到俺二叔家去装的，每箱是50条的。我小卖部有烟草零售许可证，我一直坚持不卖假烟。
5、被告人供述
（1）被告人杜某的供述，2013年12月14日，我上兰山区白沙埠镇饭店送洗洁精，刘某甲和我联系问我有孬烟吗？我告诉他没有，到了2013年12月16日，刘某甲又和我电话联系问我有孬烟吗？我说有长毛的烟，刘某甲说要，我们约在费县薛庄镇见面，我把223条哈德门香烟按每条18元的价格卖给刘某甲。12月16日晚上刘某甲又和我电话联系要三四十箱香烟，我当时没那么多，后来我和兰山区张某联系问他有香烟吗？张某说有明天给我送来。2013年12月17日，张某开车给我送了哈德门香烟700条、大丰收软盒22条。12月16日我还联系了兰山区刘某甲，问他有大前门香烟吗？刘某甲说还有38小箱（每箱25条）。12月17日晚上我开我的三轮车，装上张某送的722条香烟，让我舅子刘某给我帮忙，一块开三轮车到刘某甲家拉香烟，在刘某甲家后面一条巷子西头第二家门口装的香烟，装了950条，我和刘某甲电话约好在京沪高速临沂北收费处西500米路南见面，以大前门20.5元／条，哈德门18元／条，大丰收18元／条的价格卖给刘某甲，过了收费处还没和刘某甲见面就被烟草执法人员查获了。这950条大前门香烟是从刘某甲那里以18.5元／条价格进的，我卖给刘某甲按20.5元一条。从张某那里买的哈德门700条，大丰收22条都是以10元／条的价格买的，我卖给刘某甲都是按18元一条。自2011年7月份至2013年12月16日我在兰山区张某那里共购进大约7600条左右的卷烟。其中购进大前门（硬）、大前门（软）大约3000条左右，价格16元／条。哈德门（软）4500条左右。17元／条。大丰收（软）50条，10元／条，秦淮（软）50条，12元／条，进货总额为125600元。我有一张记账的纸，上面有记录卖香烟的情况：2012年4月11日大前门（软）1条，20.5元／条，5月13日大前门（硬）50条，33元／条，6月22日大前门（软）110条，20.5元／条，哈德门（软）110条，18.5元／条，秦淮（软）20条，16元／条，12月26日大前门（硬）50条20.5元／条，12月30日大前门（硬）50条，33元／条，分五次卖到兰山区李官镇朱里村一个包子铺，老板姓张，其他情况不了解。2012年卖给兰山区汪沟镇的郭树利大前门（软）100条，19元／条。2011年至2012年卖给半程原味大酒店大前门（软）600条，19元／条。2011年至2012年卖给河东区鑫源超市哈德门（软）450条，19元／条，老板姓张。2011年至2012年卖给河东区汤头镇一个餐馆哈德门（软）200条，19元／条。2011年至2012年卖给沂南县青驼镇餐具大前门（软）58条，19元／条。其他的销售情况记不清了，一共获利7500元。我经营卷烟零售业务没有办理烟草专卖零售许可证和工商营业执照。
（2）被告人张某的供述，杜某给我打电话，问我这里还有多少孬烟，我告诉他还有13箱多（每箱50条），然后杜某就让我给他送家去。到了8时左右，我开车把烟送到他把烟卸下来放到他的院子里，共722条卷烟，其中哈德门（软）、大前门（软）总数是700条，大丰收（软）是22条。这些烟装了13个纸箱，每箱50条，剩下的72条装在了一个大纸箱里，价格是杜某给我说的，因为这些烟都发霉了，就按每条烟13元算的，我同意了，共计9386元。2013年2月9日13时左右我到郯城县孙某甲（音）的家，给他送节礼，孙某甲让我给他帮忙把孬烟卖出去，我就往我车上装了13箱，每箱50条的，然后又装了一箱72条的，总共14箱烟，722条，孙某甲说十几块钱一条，没说具体的价格，烟款也没结算。2013年3月份我找到杜某，告诉他我有一部分孬烟，让他给卖出去，他同意了，一直到2013年12月17日才给我联系卖出去。自2012年3月至2013年12月16日前，我共卖给杜某大前门（软）、哈德门（软）这两种烟7000多条，至于这两种香烟具体哪种多少条我记不清了，这两种烟都是按每条17元的价格卖给杜某的。软盒大丰收少，有20多条，销售总额10万多元。这些烟都是在郯城县孙某甲哪里购进的，这两种烟的购进价格都是每条16元。我和孙某甲通过农村信用社用银行卡（我的银行卡号62×××58）转过一次烟款，收款人是刘某乙，卡号是：90×××87金额是19200元。事后我问孙某甲，刘某乙是谁，他也没告诉我。其余的都是现钱交易的。我没有办理烟草专卖零售许可证与工商营业执照。
（3）被告人刘某的供述，2013年12月17号晚上七点左右，我妹夫杜某让我给他帮忙去汪沟送货。我去的时候他的车（箱式汽油三轮车号鲁Q×××××）就停在他家门口里边，车边还有一个箱子没装完，我当时问他是什么东西当时杜某给我说是香烟，我当时也没说什么，接着帮忙把这一箱香烟给他装车上，然后他就开车拉着我到兰山区半程镇杨刘官庄村一户人家门口，杜某进那户人家，和杜某一块出来一个老太太，过了时间不长，又来了一个60岁左右的男人，杜某问那个人货都在这里吗？那个人说都在我家过道里的。也就是我们去的那户人家，然后我就帮忙给装的车，大概装了有十多纸箱子，装完以后就往汪沟的方向走的。杜某给我说把这些卷烟运到汪沟镇，准备找买主销售的，后来我们到汪沟镇一个广场的一个角落停下车后，我在车上等着看货，杜某自己出去联系买主去了，过了时间不长，烟草专卖局的稽查人员就把我们给查获了，然后就把我们一块带到罗庄烟草专卖局了。在杜某家里装车的时候我才知道最后装的那一箱是香烟，后来到半程镇杨刘官庄村那户人家装的什么货我当时没问，我估计也是怕人的货，后来被烟草专卖局的查获以后我才知道这一车货都是香烟。我以前没有帮杜某运送过香烟，不知道他有没有烟草专卖品许可证。在杜某家里装的香烟都是用纸箱子装的，有大的，也有小的，大箱一箱能装60条左右，小箱子一箱能装30条左右，后来到兰山区半程镇杨刘官庄村那户人家装的那十多箱都是一样大的箱子，都和酒箱子差不多，看样子一箱也能装30条左右。
上述证据之间相互印证。事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人杜某、张某、刘某非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为破坏了市场经济秩序，已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪成立。公诉机关指控第一起，2011年7月至2013年12月间，被告人杜某从被告人张某处购买卷烟7000余条，只有被告人张某的供述，没有其他证据相佐证，本院依法不予认定，该起非法经营卷烟数量依法认定为1441条。被告人杜某非法经营卷烟共计622600支（3113条），被告人张某非法经营卷烟共计432600支（2163条），被告人刘某非法经营卷烟共计334400支（1672条）。被告人刘某在与被告人杜某共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应对其从轻处罚。被告人张某系被公安机关传唤到案，故对辩护人关于被告人张某系自首的辩护意见，本院不予采信。三被告人到案后如实供述所犯罪行，庭审中自愿认罪，可认定为坦白，对其可从轻处罚。本院综合考虑上述量刑情节并结合本案事实决定被告人应受的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人杜某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
二、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
三、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杜晓艳
人民陪审员 张全福
人民陪审员 孙志玉
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 曲圣麟