福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终1820号
上诉人（原审原告）：漳州市芗城章兴钢材加工厂（以下简称章兴加工厂），住所地漳州市芗城区洋坪村与山尾路段交接处，组织机构代码：70525051-X。
代表人：吴阿章，厂长。
委托诉讼代理人：林灿坤，男，章兴加工厂职员，住漳州市芗城区。
委托诉讼代理人：梁泽坤，男，章兴加工厂职员，住漳州市芗城区。
上诉人（原审被告）：中泛建设集团有限公司（以下简称中泛公司），住所地厦门市思明区厦禾路268号302室G3单元，统一社会信用代码：913502001570232195。
法定代表人：余辉，总经理。
委托诉讼代理人：张志龙、欧阳婷，福建远大联盟律师事务所律师。
上诉人章兴加工厂、上诉人中泛公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服龙海市人民法院（2016）闽0681民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，双方当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告章兴加工厂一审的诉讼请求：1、判令中泛公司支付尚欠工程款1147274.80元；2、判令中泛公司按约定支付欠款违约金，从2014年4月1日起至付清款项之日止，以1147274.80元为基数按月息3%计算；3、鉴定费、诉讼费由中泛公司承担。
一审法院认定的事实：2011年10月17日，章兴加工厂与中泛公司签订《钢筋工程承包协议书》，由中泛公司承建的龙海市首鑫紫云国际项目（地下一层、地上三十层，建筑面积76900平方米）工程钢筋项目给章兴加工厂施工。双方对承包范围、承包方式、工期和质量安全要求、结算方式与付款方式、钢筋提供方式、承包单价、工程保证金、违约责任等进行了约定。合同签订后，章兴加工厂从2012年初施工至2012年底完工，经验收合格并交付使用。经鉴定，章兴加工厂施工的钢筋量为8240.31吨，中泛公司向章兴加工厂提供钢筋计6132.566吨，已付工程款7705250元。中泛公司尚欠章兴加工厂工程款1147274.80元，章兴加工厂催讨未果诉至法院，诉讼中，章兴加工厂已支付鉴定费126100元。另查明，章兴加工厂未取得承包工程建筑企业资质。中泛公司具备房屋建筑工程施工总承包一级资质。
一审法院认为，章兴加工厂、中泛公司双方签订的《钢筋工程承包协议书》，因章兴加工厂未取得承包建筑施工企业资质及中泛公司将部分工程分包给没有相应资质的章兴加工厂承包，违反了法律、行政法规效力性强制规定，合同无效。导致合同无效，签订合同的双方均有过错，应各自承担相应责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，章兴加工厂承包施工的钢筋工程经验收合格并交付使用，故其请求按合同约定支付工程价款，符合上述法律规定，应予支持。合同约定结算方式为“计算方式按设计图纸及更改通知，按国家有关规范及福建省定额计算规定计算，其中直径6线材按直径6.5计算，柱、墙钢筋每层按绑扎接头计算，梁钢筋每8米计算绑扎接头，（柱、墙、梁如按直螺纹套筒接头、柱、墙、梁除了按绑扎接头计算，甲方应另补乙方每个接头10元）。梁底部钢筋以每跨支座计算锚固，板底筋每跨断开计算，包括马凳及钢筋垫铁一起结算。双方应按上述原则确定工程量清单，并以此为结算依据。甲方按此结算钢筋量102%结算给乙方（其中2%为损耗部分）”，故鉴定单位按照上述约定鉴定原告承包工程的钢筋量为8240.31吨（包含2%损耗部分），符合双方合同的约定和法律规定，可予确认。章兴加工厂请求中泛公司支付尚欠工程款（8240.31-6132.566）X4200-7705250=1147274.80元，可予支持；因合同无效，章兴加工厂请求中泛公司支付违约金与法相悖，不予支持；经释明后，章兴加工厂请求自起诉之日即2016年2月26日至本判决确定的付款之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算利息，符合法律规定，可予支持；章兴加工厂请求中泛公司承担已支付的鉴定费126100元（含鉴定人出庭费用1000元），因双方对工程量未进行总决算，故鉴定费125100元，由双方各承担62550元。中泛公司申请鉴定人出庭，故鉴定人出庭费用1000元，由中泛公司承担；中泛公司辩解工程总价款应以技术检测手段测出实际钢筋用量乘以工人工资的意见，不符合双方合同约定的结算方式，不予采纳；中泛公司申请重新鉴定实际钢筋用量，与法不符，不予采纳；中泛公司辩解奥迪车款18万元和车道钢筋款6万元计24万元应认定为已付款，证据不足，中泛公司应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告中泛公司于判决生效之日起十日内支付原告章兴加工厂工程款1147274.8元及利息，利息自2016年2月26日至本判决确定的付款之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算。二、被告中泛公司于判决生效之日起十日内支付原告章兴加工厂鉴定费62550元、鉴定人出庭费用1000元，合计63550元。三、驳回原告章兴加工厂的其他诉讼请求。案件受理费23658元，由章兴加工厂负担8533元，中泛公司负担15125元。
章兴加工厂不服一审判决，上诉请求：一、请求依法改判中泛公司支付利息的期限。即利息支付应从2014年4月1日起至付清款项之日为止（与原判决从起诉之日支付差额为131000元）。二、本案诉讼费用由中泛公司承担。理由如下：一审判决认定的利息计算时间不合理。章兴加工厂在一审起诉状中已注明，涉诉工程于2014年2月底封顶，违约利息按合同规定应从一个月后，即2014年4月1日起计算（实际封顶时间后据查实为2013年3月底）。现合同虽被认定为无效，但因工程早已竣工验收合格并投入使用，故承包人要求该利息按约定期限计算合理，请一审法院在查明事实基础上依法支持章兴加工厂的上诉请求。
中泛公司答辩：章兴加工厂要求改判支付利息的起算点的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。首先，双方签订的合同无效，应当按无效规则来处理，即返还原物、恢复原状、赔偿损失，而不能再追究逾期利息和违约金等违约责任，故中泛公司无需向章兴加工厂支付利息。其次，章兴加工厂主张应从2014年4月1日起计算利息，其依据是合同约定应在工程结束后一个月内支付工程款。该主张缺乏事实和法律依据：第一，合同无效，合同条款相应无效，章兴加工厂以无效合同条款主张利息不应得到支持。第二，原审判决认定“经本院释明后，原告请求被告自起诉之日起即2016年2月26日至本判决确定的付款之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算利息，符合法律规定，可予以支持”，由此可知，自2016年2月26日计息是章兴加工厂提出的请求，其不应对此再另行主张。
中泛公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销原审判决，驳回章兴加工厂对中泛公司的全部诉讼请求；2、判令章兴加工厂承担本案诉讼费用。理由如下：原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予以撤销。一、原审法院认定福建省营造项目管理有限公司（下称营造公司）作出的《龙海市首鑫紫云国际项目的钢筋量鉴定报告（修正）》可以作为章兴加工厂向中泛公司结算工程钢筋量的依据，该认定有误。营造公司鉴定程序违法，鉴定结论偏离双方争议事项，与实际情况严重不符，鉴定报告不具备效力，不应该作为结算工程钢筋量的依据。1、营造公司鉴定程序违法。首先，营造公司在鉴定过程中，仅选用一名司法鉴定人曾某，违反了《司法鉴定程序通则》第十九条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人员进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人员进行鉴定。”虽然营造公司在鉴定报告末尾加盖了另一名张芃司法鉴定人章，但系在中泛公司就其第一次出具的鉴定报告提出异议后加盖的，应当认定为无效。其次，营造公司委派非司法鉴定人员的两名工作人员黄晴斌、杨杰现场勘查，而司法鉴定人并未实际参与现场勘验活动，违反了《司法鉴定程序通则》第二十四条规定：“经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料。”最后，判断鉴定程序是否违法应当使用《司法鉴定程序通则》而非《建设工程造价鉴定规程》。理由：第一，从效力上来说，前者系由国家司法部颁布的部门规章，属于法律规范，具有法律效力，而后者系由社会团体中国建设工程造价管理协会制定，不具备强制约束力，仅能作为司法鉴定机构从事鉴定业务活动的参考，而非必须遵守的法律规范。第二，从时间上来看，前者是2015年5月31日制定的，而后者于2016年3月2日由司法部发布，自2016年5月1日起实施。根据从新原则，应当以后者为准。2、鉴定结论与现场实际情况严重不符，违背了客观公正原则。根据中泛公司到龙海市城建档案馆调取的钢筋检测报告显示，首鑫项目地下室顶板、底板、梁板钢筋施作方式为闪光对焊，柱、墙为电渣压力焊。营造公司不按照现场实际施工情况（电渣压力焊、闪光对焊）检测计算，而是依照无效的内部承包协议约定的“绑扎方式”计算钢筋量，导致鉴定得出钢筋量远远超过现场实际钢筋，因此，鉴定报告不具备效力，不应作为结算工程钢筋量的依据，原审法院的认定错误。二、原审法院关于中泛公司已付款金额为7705250元的认定错误，中泛公司已付款为7945250元。章兴加工厂起诉时提供已付款清单包含23笔银行转账及奥迪车款18万元和车道钢筋款6万元，金额共计761万元。中泛公司庭审时提供已付款清单包含由章兴加工厂项目经理周军出具的收条及银行转账明细共计7705250元，加上章兴加工厂自认的奥迪车款18万元和车道钢筋款6万元，共计7945250元。章兴加工厂认为奥迪车款和车道钢筋款计24万元已包含在周军出具的收条金额中，但无法明确具体对应哪笔，不利后果应当由章兴加工厂承担。三、原审认定应当按照合同约定结算价款，该认定错误。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述规定，无效合同的后果是取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。建设工程施工合同因其特殊性，已经履行的内容无法作返还处理，只能折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则，但《解释》第二条的表述没有绝对化，是“参照”不是“按照”，也就是说这个原则不是绝对的，还要受到民法中平等自愿，公平合理，诚实信用等原则的约制。按合同价格结算的折价补偿原则确立的背景是在我国目前的建筑市场情况下，按照合同结算工程价款要低于按市场价格结算。有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效按照市场价格折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这很可能诱使承包人恶意主张合同无效，以达到取得高于合同约定工程款的目的，而本案的情况却恰恰相反，按合同结算价款要远高于按市场价格结算，因此应当具体问题具体分析。在本案中，签订的《钢筋工程承包协议书》实质为劳务分包合同，其结算条款没有直接约定钢筋劳务单价，而是约定中泛公司向章兴加工厂提供钢筋，按实际钢筋量套用虚拟模式计算钢筋量，中泛公司按结算钢筋量102%结算给章兴加工厂。该结算方式下，章兴加工厂可获利益远远大于按市场常规劳务单价结算，如果按该结算方式计价将会使章兴加工厂因其违法行为反而可获得更大的利益，从某种程度上鼓励了违法行为，这既不符合法律的基本精神，也不利于平衡中泛公司与章兴加工厂双方的利益，且与无效合同折价补偿的处理原则及制定司法解释以期达到规范建筑市场、促进建筑业的发展提供法律保障的初衷相悖。就本案而言，合同无效后以实际钢筋量为基数，按市场钢筋劳务单价结算更符合折价补偿原则，也更符合公平合理原则。按市场价格结算，中泛公司能够获得相应劳务费，且所获得利益在合理范畴之内，而中泛公司已向章兴加工厂支付的近八百万元款项足以充抵应支付的劳务费，该处理结果并不会造成利益向某一方倾斜，对双方而言都公平合理。综上所述，原审判决事实认定错误，适用法律错误，依法应予以撤销。
章兴加工厂答辩：中泛公司认为原审法院认定鉴定结论可作为结算工程钢筋量的依据有误，无事实和法律依据，应以驳回。中泛公司认为原审法院认定其已支付金额为7705250元错误，称其实际已经支付的金额为7945250元，违背客观事实。本案涉讼鉴定程序规范合法，对钢筋量的鉴定结论正确合理，在汇款金额上，中泛公司汇款给章兴加工厂的总金额不是7945250元，而是7705250元，因此，中泛公司的上诉理由不能成立，一审法院的判决正确合法，请二审法院在查明之后依法驳回中泛公司的上诉请求。
本院二审中，对原审判决查明的事实，除中泛公司对“已付工程款7705250元，被告尚欠原告工程款1147274.8元”的事实有异议，认为已付工程款是7945250元，尚欠工程款没有那么多，其余事实双方当事人没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。
本案争议的焦点为：1、鉴定报告能否作为认定案件事实的依据；2、中泛公司已付工程款金额多少；3、工程价款应当按照什么价格计算；4、是否应当计算工程款利息，从什么时间开始计息。对此，本院分析认定如下：
一、关于鉴定报告能否作为认定案件事实的依据问题
本院认为，诉讼中，章兴加工厂主张涉案工程钢筋用量为8300吨，中泛公司不予认可，章兴加工厂申请鉴定，经原审法院依法委托福建省营造项目管理有限公司进行鉴定，鉴定结果为：“龙海市首鑫紫云国际项目地下一层、地上三十层的钢筋项目工程量，鉴定总钢筋量为8240.31吨（包含2%损耗部分）”，中泛公司提出异议并申请鉴定人出庭，鉴定人出庭接受了质询，鉴定人认为：1、根据《建设工程造价鉴定规程》，由一名或若干名注册造价师带若干名造价员，甚至根据需要聘请精于设计或施工的技术人员共同完成，由一名或若干名注册造价师带领鉴定辅助人员即可完成鉴定工作，符合鉴定规程要求；2、鉴定项目负责人曾某委托工作人员黄晴斌、杨杰作为本项目鉴定小组成员到现场勘验，当事人双方代表也在勘验记录上签名确认，符合《建设工程造价鉴定规程》现场勘验的规定；3、《钢筋工程承包协议书》（内部承包协议）约定结算方式为“柱、墙钢筋每层按绑扎接头计算，梁钢筋每8米计算绑扎接头，梁底部钢筋以每跨支座计算锚固，板底筋每跨断开计算、包括马凳及钢筋垫铁一起结算。双方应按上述原则确定工程量清单，并以此为结算依据。甲方（中泛公司）按此结算钢筋量102%结算给乙方（章兴加工厂）（其中2%为损耗部分）”，本案鉴定按上述约定结算方式鉴定，鉴定单位的鉴定符合司法委托鉴定的要求。因此，对鉴定单位的鉴定报告，本院予以确认，中泛公司提出异议并申请重新鉴定的理由不能成立，鉴定单位作出的鉴定结果可以作为本案认定结算工程钢筋量的依据。
二、关于中泛公司已付工程款金额多少问题
本院认为，章兴加工厂起诉时提供的中泛公司已付款清单金额为7610000元，其中含奥迪车款18万元和车道钢筋款6万元。中泛公司认为其实际已付7945250元，并提供了由章兴加工厂项目经理周军出具的收条为据，其中2014年1月22日收条上载明“累计总付款7405250元”，2015年1月24日中泛公司再支付30万元，合计总付款7705250元。中泛公司的上述付款，一审经双方核对后均无异议，可以认定。因中泛公司主张的7705250元均为转账或现金支付，不包含实物奥迪车和车道钢筋，故双方无异议的转账和现金支付7705250元，加上奥迪车款18万元和车道钢筋款6万元，中泛公司实际已付7945250元。奥迪车款18万元和车道钢筋款6万元是单列折抵付款，不包含在转账和现金付款中，这点从双方举证的清单中都有体现出来，原审认定中泛公司未能举证证明已付款7705250元不包含奥迪车款18万元和车道钢筋款6万元，该认定错误。中泛公司实际已付款数额应认定为7945250元。
三、关于工程价款应当按照什么价格计算问题
本院认为，章兴加工厂与中泛公司订立的合同约定，“甲方（中泛公司）钢筋提供不足部分的钢筋数量，甲方应按当月综合信息价的钢材价格为准计付给乙方（章兴加工厂）”，因章兴加工厂、中泛公司双方均不能提供当月不足部分的钢筋数量，中泛公司在法定期限内也未申请钢筋单价的鉴定，根据《漳州建设工程材料信息》发布的公开价，2012年1月至2012年12月钢筋平均价为4342元，章兴加工厂主张按单价4200元，低于公开价格，且中泛公司在一审第一次庭审中对单价4200元计算明确表示没有异议，故钢筋单价按4200元计算，本院予以认定。
四、关于是否应当计算工程款利息，从什么时间开始计息问题
本院认为，章兴加工厂主张应从2014年4月1日起计算利息，其依据是合同约定应在工程结束后一个月内支付工程款。因双方合同无效，无效合同自始没有法律效力，故章兴加工厂主张缺乏事实依据，不应得到支持。并且，经原审法院释明后，章兴加工厂已变更请求中泛公司自起诉之日起即2016年2月26日按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算利息。因此，章兴加工厂关于利息的上诉请求，不予采纳。
综上所述，本院认为，一审判决认定上诉人章兴加工厂与上诉人中泛公司签订的《钢筋工程承包协议书》无效，因工程已经竣工验收合格，章兴加工厂请求中泛公司参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予支持，以及认定钢筋单价和欠款利息方面，认定事实清楚，适用法律正确。但在认定中泛公司已付款数额方面，对奥迪车款18万元和车道钢筋款6万元未予以认定，认定事实不清，导致判决不当，应予撤销改判。应付工程款扣除已付工程款，中泛公司尚欠章兴加工厂907274.8元。上诉人中泛公司关于其实际已付款7945250元的上诉理由成立，本院予以采纳，其余上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人章兴加工厂的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持龙海市人民法院（2016）闽0681民初1199号民事判决第二项，即：中泛建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付漳州市芗城章兴钢材加工厂鉴定费62550元、鉴定人出庭费用1000元，合计63550元。
二、维持龙海市人民法院（2016）闽0681民初1199号民事判决第三项，即：驳回漳州市芗城章兴钢材加工厂的其他诉讼请求。
三、撤销龙海市人民法院（2016）闽0681民初1199号民事判决第一项。
四、中泛建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付漳州市芗城章兴钢材加工厂工程款907274.8元及利息，利息自2016年2月26日至本判决确定的付款之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费18045元，由上诉人漳州市芗城章兴钢材加工厂负担5945元，上诉人中泛建设集团有限公司负担12100元。一审案件受理费23658元，改由漳州市芗城章兴钢材加工厂负担11558元，中泛建设集团有限公司负担12100元。
本判决为终审判决。
审判长 林良志
审判员 邹跃光
审判员 杨小红
二〇一七年十月十日
书记员 韩英燕
附注：引用的主要法律条文及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。