新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）新民终74号上诉人（原审原告）：沈柏良，男，1959年1月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：郭晓琴，新疆星愿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳红，新疆星愿律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：新疆鑫圣达房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城镇达坂城村村委会。法定代表人：白斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：李勇，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：石磊，男，1966年3月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。被上诉人（原审被告）：白英，女，1974年12月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：蒋江，新疆万和律师事务所律师。上诉人沈柏良与上诉人新疆鑫圣达房地产开发有限公司（以下简称鑫圣达公司）及被上诉人石磊、白英民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沈柏良的委托诉讼代理人郭晓琴，上诉人鑫圣达公司的委托诉讼代理人李勇，被上诉人石磊、白英共同的委托诉讼代理人蒋江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈柏良上诉请求：撤销原判决第一、二、三、五、六项,改判鑫圣达公司向沈柏良偿还借款本金10000000元；支付利息1925000元（10000000元×11个月×月息1.75％，自2015年6月26日至2016年5月26日）及2016年5月27日至借款清偿之日期间，未偿还本金部分按照月息1.75％标准计算的利息；支付违约金275000元（10000000元×11个月×月息2％-1925000元）；判令石磊、白英对以上鑫圣达公司应付款项承担连带责任；由鑫圣达公司、石磊、白英承担本案的诉讼费用。事实与理由如下：（一）2014年6月19日，沈柏良与鑫圣达公司签订的《借款协议》第二条明确约定，月息3.5％计取，利息每月26日按月支付，直到最后本金利息一次性结清。以上协议条款不仅约定了借款期内的利息，还约定了逾期利率，均为月息3.5％。鑫圣达公司在2014年6月26日至2015年6月26日实际己支付利息为3100000元，其已经支付的利息未超过年利率36％，即3600000元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第二十六条第二款规定：”借贷双方约定的利息超过年利率36％，超出部分的利息约定无效”。原判决认定双方未约定逾期利率，按照月息2％计算2014年9月27日至2015年6月26日利息错误。鑫圣达公司实际已经支付的利息为3100000元，未超过年息36％，原判决认定3100000元中的2700000元系利息，400000元系偿还本金有误，3100000元均应为鑫圣达公司已经支付的借款利息，原判决将本金错误扣减为9600000元，导致2015年6月26日之后利息及违约金的减少计算，给沈柏良造成损失。（二）石磊、白英应对鑫圣达公司的给付责任承担连带清偿责任。2015年6月26日，沈柏良与鑫圣达公司签订《借款协议》，石磊作为担保人对鑫圣达公司的借款提供了担保。协议第四条约定：石磊共同作为鑫圣达公司的连带责任保证人；担保范围：鑫圣达公司出借的本息、违约金、损害赔偿金，保管担保财产和实现担保的费用（包括鑫圣达公司为实现债权而委托律师进行所支付的律师代理费等相关费用）。原判决认定《借款协议》没有约定保证期间，但协议第四条约定内容包含担保人承担实现担保的费用，该内容应包含石磊担保的期间为本息还清的意思表示，应该视为约定不明，保证期间应为主债务履行届满之日起两年。原判决认定双方未约定保证期间，与协议条款不符。石磊应该承担担保责任，其提供担保发生在其与白英夫妻关系存续期间，白英对以上借款及担保情况清楚，应该共同承担担保责任。鑫圣达公司辩称，沈柏良在原审诉状中主张的10500000元本金中包含500000元的利息，其在二审中又调整了诉讼金额，鑫圣达公司实际支付利息3100000元。原审认定借款本金数额事实清楚，适用法律正确。石磊辩称，根据担保法及相关司法解释的规定，石磊作为保证人已过保证期间，原判决确定石磊不应承担保证责任有事实和法律依据，应予维持。白英辩称，白英不是《借款协议》的保证人，石磊未将其为协议提供担保的事实告知白英，该保证为石磊的个人行为，白英不应当承担担保责任。鑫圣达公司上诉请求：撤销原判决第四项，改判鑫圣达公司不赔偿律师费损失95000元；由沈柏良承担本案诉讼费。事实与理由如下：原审法院认定事实不清，适用法律及判决结果错误。原审法院依据2015年6月26日双方签订的《借款协议》第四条约定的担保范围中包括债权人为实现担保权利而支付的律师代理费，认定沈柏良主债权中包含有律师代理费，判决鑫圣达公司承担律师费95000元错误。2015年6月26日，双方签订的《借款协议》第四条系担保条款，担保范围包括沈柏良在未实现债权时产生的律师费用，而不是双方约定沈柏良向鑫圣达公司主张债权时，委托律师产生的律师费用，原审法院由此认定沈柏良债权中包含律师代理费错误。原审法院以《借款协议》第四条担保条款中没有约定保证期间，认定石磊保证期间已过，其保证责任应当免除，判决其不承担保证责任。因石磊已经免除担保责任，而《借款协议》第四条为担保条款，鑫圣达公司更不应当承担律师费95000元。沈柏良辩称，本案诉讼的过错方为鑫圣达公司及石磊。鑫圣达公司与沈柏良在2014年签订《借款协议》之后，仅偿还了借款利息，而未偿还借款本金，双方才于2015年达成新的《借款协议》。该协议中在担保范围内对律师代理费有明确约定，沈柏良在原审中提交了委托代理合同、律师代理费收费标准以及实际收费的发票，鑫圣达公司应当向沈柏良承担支付律师代理费的合同义务。沈柏良向一审法院起诉请求：判令鑫圣达公司向其支付借款10500000元、利息2021250元、违约金2100000元、律师代理费490000元，由石磊、白英对以上款项承担连带责任。一审法院认定事实：2014年6月14日，鑫圣达公司出具《汇款通知单》一份，内容为：”今有沈柏良壹仟万现金与詹新旺叁百万现金打入我的中国建设银行卡，卡号：×××。特此证明”。2014年6月19日，沈柏良、詹新旺（甲方出借方）与鑫圣达公司（乙方借款方）、石磊（丙方担保方）签订《借款协议》，内容为：甲方出借款项给乙方用于达坂城小区开发建设过程中资金链短缺，急需借用甲方资金13000000元，其中10000000元由沈柏良出借，3000000元由詹新旺出借。一、乙方自愿以即将出售的10#楼内的住宅房抵押给甲方。附售楼合同：合同价按每平方米3500元。估案借款金额13000000元为标准。实际抵押的面积是3715平方米。10＃楼其中3715平方米，在甲方借款时间内乙方未向甲方还清本金与利息时，乙方不得作为抵押房产向外出售。二、借款利息：月息3.5％计取。利息每月26日按月结支付。直到最后本金利息一次性结清。三、借款期限：甲方于2014年6月26日借款给乙方（计息时间开始），借款时间为三个月。于2014年9月26日本金及利息一次性归还。乙方若需延期还款，应提前15日通知甲方。甲方必须在2014年6月26日前将借款金额转让乙方指定账户内。如甲方未按时将资金转让乙方，视为违约。四、担保条款：丙方共同作为乙方的连带责任保证人；担保范围：甲方出借的本息、违约金、损害赔偿金，保管担保财产和实现担保的费用（包括甲方未实现债权而委托律师进行所支付的律师代理费等相关费用）。五、违约责任：任何一方违反协议的约定，应向对方支付借款总额20％的违约金等。合同附房屋房源表一份。同日，鑫圣达公司与沈柏良、詹新旺签订《购房（车位）意向书》一份，鑫圣达公司、沈柏良均认可该意向书并未实际履行。2014年6月24日、2014年6月26日，沈柏良通过中国农业银行向石磊账户分别汇款8500000元、1500000元。2015年6月26日，沈柏良（甲方出借方）与鑫圣达公司（乙方借款方）、石磊（丙方担保方）签订《借款协议》约定：甲方出借款项给乙方用于达坂城小区开发建设过程中资金链短缺，急需借用甲方资金10500000元，由沈柏良出借。一、乙方自愿以即将出售的10＃楼内的住宅房作为抵押给甲方。附售楼合同：合同价按每平方米3500元。按照借款金额10500000元为准。实际抵押面积3000平方米。10＃楼其中3000平方米，在甲方借款时间内乙方未向甲方还清本金与利息时，乙方不得作为抵押房产向外出售。二、借款利息：利息按年息21％计取。三、借款期限：借款时间为三个月，甲方于2015年6月26日借款给乙方（计息时间开始），利息总额为551250元。利息支付时间为2015年8月9日将551250元一次性付清；于2015年9月26日将本金10500000元一次性付清。甲方必须在2015年6月26日前将借款金额转让乙方指定账户内。如甲方未按时将资金转让乙方，视为违约。四、担保条款：丙方共同作为乙方的连带责任保证人；担保范围：甲方出借的本息、违约金、损害赔偿金，保管担保财产和实现担保的费用（包括甲方未实现债权而委托律师进行所支付的律师代理费等相关费用）。五、违约责任：任何一方违反协议的约定，应向对方支付借款总额20％的违约金等。2016年4月10日，沈柏良与新疆星愿律师事务所签订《民事委托代理合同》，沈柏良委托新疆星愿律师事务所为本案代理，新疆星愿律师事务所律师指派律师郭晓琴、陈平平为代理人。沈柏良提供其向新疆星愿律师事务所支付代理费95000元的代理费发票。一审法院认为，2014年6月19日，沈柏良与鑫圣达公司、石磊签订的《借款协议》系合同当事人的真实意思表示、内容合法，为有效合同。鑫圣达公司、石磊及沈柏良均认可合同签订后，沈柏良向鑫圣达公司通过银行转账支付了10000000元借款，鑫圣达公司认可收到了借款10000000元。合同约定借款利率为月息3.5％。鑫圣达公司、沈柏良均认可自2014年6月26日至2015年6月26日期间鑫圣达公司已经偿还了3100000元，沈柏良主张该款项系支付利息，鑫圣达公司主张该款项系偿还本金。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序充抵：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，鑫圣达公司已经给沈柏良支付的3100000元，应先抵作借款利息，余款才能抵偿本金。依照《民间借贷规定》第二十六条第二款：”借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持”；第二十九条：”借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，2014年6月26日借款协议中约定的借款利率月息3.5％，超过了法律规定。鑫圣达公司已经支付的利息中，应认定借款期限内即2014年6月26日至2014年9月26日，鑫圣达公司应支付的利息为900000元。自2014年9月27日至2015年6月26日，沈柏良与鑫圣达公司、石磊另行签订《借款协议》期间，鑫圣达公司应支付利息为180万元（10000000元×2％×9个月）。鑫圣达公司自2014年6月26日至2015年6月26日期间已经支付的3100000元中，2700000元系支付利息，400000元系偿还借款本金。鑫圣达公司、石磊没有按照2014年6月19日《借款协议》的约定，偿还借款本金及利息。2015年6月26日，沈柏良与鑫圣达公司、石磊对鑫圣达公司就未偿还借款本金另行达成了《借款协议》。该协议虽约定了借款本金10500000元，但沈柏良实际并没有向鑫圣达公司给付借款10500000元，该协议中约定的借款本金实际是针对2014年6月19日签订的《借款协议》中的借款未偿还部分另行签订的《借款协议》。依照《民间借贷规定》第二十八条：”借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”，对沈柏良主张的借款本金10500000元有事实及法律依据的部分9600000元（10000000元-400000元），符合法律规定，该院予以支持。依照2015年6月26日《借款协议》的约定，利率为年息21％（月息为1.75％），借款期限三个月。鑫圣达公司、石磊没有按照该协议的约定履行还款义务，沈柏良主张鑫圣达公司支付利息合法有据，鑫圣达公司应当依法支付。依照《民间借贷规定》第二十六条第一款：”借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”以及《民间借贷规定》第二十九条的规定，该院对沈柏良主张的利息合法有据的部分1848000元[9600000元×11个月（自2015年6月26日至2016年5月26日）×1.75％]予以支持。沈柏良主张按照月息1.75％计算自2016年5月27日至借款清偿之日期间未偿还本金部分的利息，亦有事实及法律依据，该院亦予以支持。2015年6月26日《借款协议》第五条约定了违约金条款。鑫圣达公司、石磊没有按照合同约定履行还款义务，沈柏良主张鑫圣达公司支付违约金有事实及法律依据。依照《民间借贷规定》第三十条：”出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”的规定，该院对沈柏良主张违约金合法有据的部分264000元[9600000元×11个月（自2015年6月26日至2016年5月26日）×2％-1848000元]予以支持。2015年6月26日《借款协议》第四条约定的担保范围包括债权人为实现担保权利而支付的律师代理费，应认定沈柏良主债权中亦包含有律师代理费。沈柏良作为本案原告提起诉讼，提供了其与新疆星愿律师事务所签订的《民事委托代理合同》及支付律师费95000元的增值税发票。新疆星愿律师事务所指派律师郭晓琴、陈平平作为诉讼代理人参加了本案诉讼。沈柏良主张鑫圣达公司赔偿为实现债权产生的律师费损失95000元有事实及法律依据，该院予以支持。2015年6月26日《借款协议》中约定借款期限为三个月，自2015年6月26日至2015年9月26日，主债务履行期限届满日为2015年9月26日。该《借款协议》第四条担保条款中没有约定保证期间，沈柏良亦没有提供证据证明其与主债务人鑫圣达公司、保证人石磊对保证期间另行作了约定。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条：”保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长”。本案连带责任保证人石磊的保证期限为主债务履行期限届满之日即2015年9月26日起六个月内，即保证人石磊的保证期间为2015年9月26日至2016年3月25日。沈柏良提起本案诉讼时间为2016年4月11日。沈柏良没有提供证据证明其在上述法律规定的保证期间内曾向保证人石磊要求承担保证责任，石磊抗辩保证期间已经经过，其保证责任应当免除的主张合法有据，该院予以支持。沈柏良主张石磊的配偶白英应在本案中承担保证责任，没有事实及法律依据，该院不予支持。判决：一、鑫圣达公司于判决生效之日起十日内向沈柏良偿还借款本金9600000元；二、鑫圣达公司于判决生效之日起十日内向沈柏良支付利息1848000元[9600000元×11个月（自2015年6月26日至2016年5月26日）×月息1.75％]及未偿还本金部分自2016年5月27日至借款清偿之日期间按照月息1.75％标准计算的利息；三、鑫圣达公司于判决生效之日起十日内向沈柏良支付违约金264000元[9600000元×11个月（自2015年6月26日至2016年5月26日）×月息2％-1848000元]；四、鑫圣达公司于判决生效之日起十日内向沈柏良赔偿律师费损失95000元；五、驳回沈柏良对石磊的诉讼请求；六、驳回沈柏良对白英的诉讼请求；七、驳回沈柏良的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对原审认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点之一为鑫圣达公司应当向沈柏良偿还的本金数额如何认定。2014年6月19日，沈柏良与鑫圣达公司签订的《借款协议》中约定借款利率为月息3.5％。协议签订之后，沈柏良向鑫圣达公司转账支付10000000元借款。2014年6月26日至2015年6月26日期间，鑫圣达公司向沈柏良偿还3100000元。原审将该3100000元款项认定为鑫圣达公司给沈柏良支付的借款利息符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，本院予以确认。《民间借贷规定》第二十六条第二款规定：”借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持”。据此，2014年6月26日至2015年6月26日沈柏良与鑫圣达公司、石磊另行签订《借款协议》期间，对于鑫圣达公司已支付且沈柏良已受领的利息3100000元，并未超过《民间借贷规定》所认定的最高限额3600000元（10000000元×3％×12个月），应当全部认定为鑫圣达公司上述期间已经支付的借款利息。因此，原审对3100000元款项中400000元系偿还借款本金，鑫圣达公司应向沈柏良偿还的本金为9600000元的认定与《民间借贷规定》不符，鑫圣达公司应向沈柏良偿还的借款本金为10000000元，本院予以纠正。本案的争议焦点之二为沈柏良主张的律师代理费是否应予支持。沈柏良、鑫圣达公司、石磊在《借款协议》中第四条约定：”担保范围：甲方出借的本息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保的费用（包括甲方未实现债权而委托律师进行所支付的律师代理费等相关费用）”。该约定系合同的组成部分，应当视为沈柏良、鑫圣达公司、石磊就沈柏良为实现债权而产生的律师代理费由谁承担达成的合意，原审认定沈柏良主债权中亦包含有律师代理费有合同依据，且沈柏良提供了《民事委托代理合同》及增值税发票，能够证实其为实现债权产生了实际的损失95000元律师代理费用，原审对此予以支持有事实和法律依据，应予维持。本案的争议焦点之三为石磊、白英应否对鑫圣达公司向沈柏良的借款承担连带清偿责任。沈柏良、鑫圣达公司、石磊在《借款协议》中约定的借款期限为三个月，主债务履行期限届满为2015年9月26日。原审关于石磊的保证期间为2015年9月26日至2016年3月25日，至沈柏良于2016年4月11日提起诉讼期间，因其未提交证据证明其曾在上述保证期间向石磊主张承担保证责任，石磊的保证期间已过，保证责任应当免除的认定符合《中华人民共和国担保法》第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条之规定，本院予以确认。对于石磊在《借款协议》中以个人名义所提供的担保，虽然发生在其与白英婚姻存续期间，但沈柏良并未提供证据证明该担保形成时经过白英事前同意或事后追认，亦未提供证据证明石磊担保的债务用于其与白英的夫妻共同生活，因此，石磊与白英没有共同举债的合意，亦未共同分享债务带来的利益，该债务不能认定为夫妻共同债务。综上，沈柏良要求石磊、白英对鑫圣达公司的还款责任承担连带清偿责任的上诉请求均无事实和法律依据，不能成立。综上，沈柏良的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初182号民事判决第四项、第五项、第六项，即：”新疆鑫圣达房地产开发有限公司向沈柏良赔偿律师费损失95000元”、”驳回沈柏良对石磊的诉讼请求”、”驳回沈柏良对白英的诉讼请求”；二、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初182号民事判决第七项；三、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初182号民事判决第一项为：新疆鑫圣达房地产开发有限公司向沈柏良偿还借款本金10000000元；四、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初182号民事判决第二项为：新疆鑫圣达房地产开发有限公司向沈柏良支付利息1925000元[10000000元×11个月（2015年6月26日至2016年5月26日）×1.75%]及自2016年5月27日至实际给付之日的利息，按月息1.75%计；五、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初182号民事判决第三项为：新疆鑫圣达房地产开发有限公司向沈柏良支付违约金275000元[10000000元×11个月（2015年6月26日至2016年5月26日）×2%-1925000元]。六、驳回沈柏良的其他诉讼请求。以上款项须于本判决生效后十五日内支付，如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费209642.5元，由沈柏良负担41928.5元；由新疆鑫圣达房地产开发有限公司负担167714元。本判决为终审判决。审判长  戴昀杞审判员  热依拉审判员  李 李二〇一七年四月二十五日书记员  刘 芮