山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁15刑终123号
抗诉机关山东省临清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）崔官伟，男，1986年9月13日出生于河北省临漳县，汉族，中专文化，农民，住临漳县。2016年6月12日被山西省阳城县公安局凤城派出所抓获，并羁押于阳城县看守所，2016年6月17日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被临清市公安局刑事拘留，同年7月22日被逮捕。
原审被告人王雷明，男，1986年6月13日出生于河北省临漳县，汉族，小学文化，农民，住临漳县。2015年12月28日因犯交通肇事罪，被河北省邯郸市丛台区人民法院判处有期徒刑二年零六个月（刑期自2015年5月15日起至2017年11月14日止）。2016年8月12日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同日被逮捕。
辩护人许兵晨，河北十力律师事务所律师。
山东省临清市人民法院审理临清市人民检察院指控原审被告人王雷明、崔官伟犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年5月22日作出（2017）鲁1581刑初55号刑事判决。宣判后，临清市人民检察院提出抗诉，被告人崔官伟提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月29日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员王彦红、代理检察员张伟出庭履行职务，上诉人崔官伟，原审被告人王雷明及其辩护人许兵晨到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人王雷明伙同河北省成安县长巷乡李小屯村村民李小涛（在逃）于2012年12月24日，冒用他人名义，虚假出资，在山东省临清市市场监督管理局（原临清市工商行政管理局）注册成立临清市汇鑫种植专业合作社，住所地在本市大辛庄街道办事处郭屯居委会，由被告人王雷明任法定代表人，被告人崔官伟任业务经理。实际经营范围为以本社成员为主要服务对象，依法从事小麦、玉米、大豆的种植及相关技术咨询服务。自2013年3月开业以来，在未经中国银行业监督管理委员会聊城监管分局许可的情况下，被告人王雷明伙同李小涛组织该社，并在被告人崔官伟的积极参与下，以承诺支付高额手续费、奖励的方式发展当地信贷员为该社代办员，通过他们向公众以投资入股、还本付息的方式非法吸收存款，截止到2014年9月，非法吸收公众存款516笔，金额5601197元，涉及存款人数477人。
案发后，被告人崔官伟于2016年6月12日被抓获归案。被告人王雷明于同年8月11日被临清市公安机关从河北省邯郸监狱押解回本市看守所羁押。
原审判决认定上述事实的证据有：书证汇鑫合作社股金单复印件，吸收存款统计表，合作社报账表及说明，企业登记信息，社员股金收益表，银行账户交易明细，车辆登记信息，银监会证明，宣传资料，银监发（2009）13号文件，2013年中央1号文件，合作社管理条例，合作社考察合影照片，名片，受案登记表，抓获证明，看守所证明，情况说明，在逃人员登记信息表，刑事判决书，关于服刑犯王雷明押回重申的函，河北省邯郸监狱情况说明，土地承包合同，租房协议，收据及户籍证明；证人赵某、王某1、颜某、吕某、郝某、王某2、郭某1、王某3、马某、张某1、王某4、秦某、王某5、囤某、方某、王某6、李某1、冯某、郭某2、刘某1、王某7、张某2、李某2、李某3、周某1、周某2、李某4、李某5、刘某2、李某6、尹某1、尹某2、赵某、吴某、梁某、王某8等人的证言；勘验、辨认笔录及照片；被告人王雷明、崔官伟的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人王雷明、崔官伟违反国家金融管理法规，未经中国银行业监督管理委员会批准，以投资入股、还本付息的方式，伙同他人非法向公众吸收存款，扰乱金融管理秩序，且数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人王雷明作为汇鑫合作社的成立者之一，组织、参与非法吸收公众存款，起主要作用，系主犯，应依法惩处；被告人崔官伟在被告人王雷明的领导下，实施具体犯罪行为，作用相对较小，系从犯，依法减轻处罚。被告人王雷明因犯交通肇事罪被判处有期徒刑二年零六个月，在刑罚执行完毕前，发现还犯有本罪没有判决，应对本罪作出判决，实行数罪并罚。二被告人归案后，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，均予以从轻处罚。据此，根据本案事实和二被告人的具体犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第七十条、第六十九条第一款及第三款、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第八项、第三条第二款第一项之规定，以被告人王雷明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金六万元，与原判刑罚二年零六个月，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金六万元；以被告人崔官伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金五万元。
宣判后，临清市人民检察院以“崔官伟在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，一审判决认定其系从犯并减轻处罚，属于认定事实、适用法律错误”为由，提出抗诉。聊城市人民检察院出庭支持临清市人民检察院的上述抗诉意见，认为崔官伟自汇鑫合作社开业以来，就一直参与合作社业务，直接到各村找到当地农村信用社原信贷员进行公开宣传，以支付高额手续费、奖励等手段发展代办员，吸收公众资金，还参与了带队出去参观的行为，在共同犯罪中行为积极，作用关键，与同案犯王雷明互相配合，完成角色分工，并非起次要、辅助作用，而是与王雷明的作用相当，故崔官伟与王雷明不宜区分主从犯，均应认定为主犯，因此，不应认定崔官伟为从犯并据此予以减轻处罚。
被告人崔官伟不服，以“其对汇鑫合作社如何运作、资金去向等均不具有决策权，系从犯，且无前科，认罪态度好，一审判决量刑过重”为由，提出上诉。
原审被告人王雷明及其辩护人对一审判决均不持异议。
经二审审理查明的事实和证据同一审，对经一、二审庭审举证、质证的证据，本院予以确认。
关于上诉人崔官伟是否应认定为从犯的问题。经查，根据在案书证、证人证言、上诉人崔官伟和原审被告人王雷明的供述和辩解等证据能够证实下列事实：第一，上诉人崔官伟未参与前期预谋和犯罪准备，非组织者、领导者、策划者。本案是以汇鑫合作社为载体进行的非法吸收公众存款的犯罪行为，原审被告人王雷明与李小涛系在2012年12月虚假出资成立汇鑫合作社并实施前期准备，预谋非法吸收公众存款的，该二人系汇鑫合作社的实际控制人、股东，亦系本案非法吸收公众存款的组织者、领导者、策划者，而此时崔官伟并未参与到犯罪中。第二，在共同犯罪中，上诉人崔官伟处于受支配地位，起次要或者辅助作用。自汇鑫合作社成立至2014年9月停止经营期间，王雷明、李小涛全面负责汇鑫合作社的日常经营管理工作,对虚假出资成立合作社、前期准备、宣传、发展代办员、收取资金、发放本息等非法吸收公众存款犯罪的全部环节负责，而崔官伟于2013年3月被王雷明雇佣到汇鑫合作社，其与李小涛或者汇鑫合作社的其他人员一起到周边村庄的代办员家中进行吸收资金方面的宣传，或带代办员参观考察，仅是参与了上述众多环节中宣传、发展代办员的少部分环节，且均是因受雇佣并根据王雷明等人的安排所实施的具体职责行为，应系起次要或者辅助作用。第三，在利益分配上，上诉人崔官伟未占有、使用吸收的涉案资金。涉案资金由会计杜海旺收取后直接交给王雷明、李小涛占有、支配或者使用，而上诉人崔官伟在汇鑫合作社工作期间仅领取固定工资，未分得、占用犯罪所得。以上事实能够认定，上诉人崔官伟在非法吸收公众存款的共同犯罪中，非组织者、领导者、策划者，仅是因受雇佣并根据王雷明等人的安排实施具体职责分工，且未分得、占用犯罪所得，起次要或者辅助作用，依法应当认定为从犯，可予以减轻处罚。因此，抗诉机关所提“崔官伟在共同犯罪中不应认定为从犯并据此予以减轻处罚”的相应抗诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人崔官伟、原审被告人王雷明伙同他人违反国家金融管理法规，未经相关部门依法批准，以高息为诱饵，向社会不特定对象吸收资金，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，应予刑罚。一审判决根据本案犯罪的事实、性质，综合考虑上诉人崔官伟在共同犯罪中所起的从犯作用、地位，以及如实供述犯罪事实、认罪态度较好等量刑情节，对其予以减轻处罚，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金五万元，量刑适当。因此，上诉人崔官伟所提“一审量刑过重”的相应上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 户凤英
审 判 员 闫 蕾
审 判 员 刘振全
二〇一七年九月二十一日
法官助理 赵 琪
书 记 员 茹 博