河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00252号
上诉人（原审被告）陈希东，男，1967年6月20日出生，住孟州市。
委托代理人董国富，孟州市法律援助中心指派律师。
委托代理人崔国强，河南承通律师事务所律师。
委托代理人张宝中，男，1957年8月26日出生。
上诉人（原审被告）邓小梅，又名黄连梅，女，1968年11月19日出生。
被上诉人（原审原告）翟素红，女，1968年6月27日出生，住孟州市。
委托代理人张顶山，河南诤研律师事务所律师。
上诉人陈希东、邓小梅与被上诉人翟素红委托理财合同纠纷一案，翟素红于2014年11月6日向孟州市人民法院提起诉讼，孟州市人民法院于2015年3月25日作出（2014）孟民二初字第00411号民事判决。陈希东、邓小梅不服，于2015年4月13日提起上诉。本院于2015年5月12日受理后，依法组成合议庭于2015年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人邓小梅、陈希东及其委托代理人董国富、张宝中，被上诉人翟素红及其委托代理人张顶山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年12月14日，原告翟素红作为甲方，“孟州鼎晟黄金投资咨询公司”作为乙方，签订了一份合作协议，协议约定：甲方提供交易账户，甲方需配合乙方转换资金账户。甲乙双方向账户注入资金，账户由乙方进行交易操作，甲方承担交易风险，乙方承担全部交易风险，确保甲方本金无损失。同时还约定乙方保证支付给甲方所出资金18%（年息）固定利润，每月的14-18号之前乙方将按协议约定将甲方应得的利润存入甲方的指定银行账户。在该协议的落款处，原告翟素红在甲方处签字，被告陈希东在乙方处签字。在此之前至2013年1月，原告与被告签订过多份上述完全相同的合作协议，原告从2013年1月起，分次共向被告指定的账户转入29万元投资款。2014年3月28日，被告陈希东通过其个人账户向原告返还投资款4万元。2014年4月，当原告向被告要求给付剩余投资款时，被告表示愿意由其个人归还此款。2014年5月23日，原告与被告对账后，被告向原告出具一份书面手续，载明“甲方账户入金贰拾玖万元整，2014年3月18日已付肆万元整，下欠贰拾伍万元整陈希东”。另查明，“孟州市鼎晟黄金投资咨询中心”系2010年9月9日成立的个体工商户，业主为宋永革，经营范围为：贵金属、商品贸易、电子商务投资咨询信息服务。该中心于2014年6月4日经宋永�申请后由孟州市工商行政管理局河雍工商所核准登记准予注销。被告陈希东系宋永革雇佣的员工。由于原告翟素红向被告陈希东追要剩余25万元投资款时，被告辩称应由孟州市鼎晟黄金投资咨询中心归还此款，本人属职务行为，不应归还。双方为此发生争执并诉至本院。以上即为本案基本事实。
原审法院认为：本案中原告与被告所签订的合作协议系委托理财合同性质，该合同中明确约定原告不承担交易风险，乙方承担全部交易风险，确保原告本金无损失，并约定被告保证支付给原告所出资金年利率18%的固定利润，双方已形成具有保底条款的委托理财合同关系。由于该保底条款作为理财合同的核心条款，显然违背民法公平原则和市场交易基本规律，应属无效，进而导致双方委托理财合同整体的无效。因无效的合同自始没有法律约束力，因合同取得的财产应当予以返还。故原告投入到交易账户上剩余的25万元投资款应当由被告予以返还。因该款项系二被告夫妻关系存续期间所欠债务，属共同债务，二被告应承担连带清偿责任。原告要求被告按协议约定给付年利率18%的投资收益，没有法律依据，不予支持。本院认为被告应从原告起诉之日即2014年11月6日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同类借款利率承担利息。被告陈希东辩称其是代表孟州市鼎晟黄金投资咨询中心与原告签订的合作协议，应由该中心承担还款义务，由于该中心已于2013年6月4日申请注销，而被告在明知的情况下却在此后当年的12月14日仍与原告签订委托理财合同，在原告追要欠款时又以个人名义向原告出具证明并口头表示愿意由其本人偿还欠款，故其辩解意见理由不足，本院不予采信。
原审法院判决：一、限被告陈希东、邓小梅在本判决生效后十日内归�原告翟素红投资款250000元及利息（利息从2014年11月6日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告翟素红的其他诉讼请求。案件受理费5050元，由被告陈希东、邓小梅承担。
陈希东、邓小梅上诉称：一、一审确定被告主体错误、程序违法，上诉人非适格被告!（一）孟州市鼎晟黄金投资咨询中心（下称投资中心）系合法经营的经济实体，业主为宋永革：此有2010年9月9曰孟州市工商局核发的营业执照及2010年9月l0日孟州市地税局核发的税务登记证可证，经营者：宋永革；经营范围及方式：贵金属、商品贸易、电子商务投资咨询信息服务，经营场所：孟州市大定路北段，且该投资中心已经营四年有余。（二）上诉人陈希东系投资中心员工，靠出勤上班领取工资：此有投资中心“关于公司考勤制度的说明及补充规定“，具体规定了员工�假、旷工、迟到等内容，上有李晓、陈希东等十三名职工在员工签字处签字，投资中心开办者宋永革在领导签字处签字确认，白纸黑字，足以证实。上诉人陈希东仅是投资中心的一名员工。（三）被上诉人所诉之事是其与投资中心之间的业务往来，上诉人陈希东只是业务经办者：他和老板宋永革签订的合作协议，从格式、内容完全相同，翟素红与该中心发生的往来单位现金账上会计笔笔有记录，且和建设银行客户往来记录完全吻合，单位会计逐月按时支付翟素红红利，业务员陈希东只起到穿针引线的作用，不存在翟素红委托陈希东理财，真实的理财关系是鼎晟黄金投资咨询中心，一审法官只看到形式，没注重内容，内容应重于形式，这是常识性的道理。投资中心开办后经营了多起业务，被上诉人仅是其合作业务方之一，在当时业务热销的背景下因其有利可图，自愿参与交易。双方的“合作协议”载明，甲方：翟素红，乙方：孟州鼎盛黄金投资咨询中心，地址：孟州市清风大街西段，只是在后边乙方处上诉人陈希东签字，协议书上投资中心虽未盖章，但中心此业务有多起协议也未盖章，既有陈希东，也有宋永革经办的，投资方有乔建芬、乔代见、韩欣格等与被上诉人的协议书一样，这也是投资中心的经营惯例。特别是对被上诉人等人所投入的经营资金数额投资中心的财务账本上均笔笔记载，时间、次数、数额均完全一致，此有投资中心的原始账本为证。陈希东的银行卡是单位的业务卡，他和会计李晓的银行卡都曾给被上诉人的卡上打有款。上述充分证明上诉人陈希东只是单位的一名员工，此笔业务的经办者。根据《民法通则》第63条规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名�实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”据此规定，被上诉人一时在找不到投资中心业主宋永革时，将陈希东列为被告，纯属确定被告主体错误。（原起诉编造被告借款即可印证）一审判决为患事宁人，违背法定程序颠倒是非判决，实属李代桃僵!二、一审认定事实的错误之处：一审判决书第8页中间认为“由于该中心已于2013年6月4日注销，被告在明知情况下却在此后的12月14日仍与原告签订合同，在原告追要时又以个人名义出具证明并口头表示愿由本人偿还欠款，故其辩解意见理由不足”，进而做出了极其错误的判决。首先，投资中心正常经营时，宋永革在2013年6月4日申请注销从未对中心任何人讲过，中心员工浑然不知，因为中心开门营业一直到2014年6月底。其间，宋永革仍与他人发生多笔业务，判决书第4页第二段原告在第三四次开庭时提供的乔建芬的三份协议书均是2013年10月份。2014年2月与其他人也有业务，也未盖章，一审何谈“被告明知”其次，被上诉人所诉业务是在中心注销前进行的，每三个月一续协议，所以2014年12月14日的合同只是之前业务的延续，并非新发生的业务。如以此时间认定，那么二上诉人早已于2013年10月30日离婚，且家庭从未用过此款分文，根据婚姻法规定，怎么能判定邓小梅来共同承担责任呢另外，上诉人陈希东从未“口头表示过愿由本人偿还欠款”，只是因为是经办者，愿意协助催要欠款，不知一审认定有何根据这里特别提请二审重视的是，所谓的欠款条，只是证明条，它的来历背景是被上诉人当时来到投资中心办公室，询问让中心财务对一下帐，看一共投资多少，已付多少，下欠多少，陈希东让会计李晓查一下帐，查出结果后，应被上诉人要求写个证明，只是说明一下�有多少，仅此而已。对此，中心员工，当时的在场人刘立营已当庭证实，判决怎么反过来以此让上诉人承担归还责任呢好在一审判决书第6页中间“本院经综合分析认为，对被告提供的1，2，3，4组证据予以采信”，判决书第7页中间也如实认定“投资中心系2010年9月9日成立，业主宋永革，陈希东系宋永革雇佣的员工”。那么一审判决不仅与上诉人提供的四组证据和陈述辩解不一致，同时也更与上述判决认定的基本事实相违背，自相矛盾。请求：撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
翟素红答辩称：一审判决被答辩人（上诉人）主体正确，程序合法，认定事实和适用法律正确，依法应驳回被答辩人（上诉人）陈希东、邓小梅的上诉，维持原判。一、一审证据可以证明，被答辩人（上诉人）陈希东以其个人名义收取答辩人（被上诉人）资金29万元（2014年5月23日欠条）、以其个人名义归还答辩人（被上诉人）本金4万元（2014年3月28日）、以其个人名义分13次支付答辩人（被上诉人）利息（2013年3月26日—2014年3月17日）、以其个人名义一次性从答辩人（被上诉人）建行卡上取走现金243822.35元（2013年5月27日）、以其个人名义承诺归还答辩人（被上诉人）下余的25万元{2014年4月答辩人（被上诉人）与被答辩人（上诉人）的谈话录音}，以上事实已形成证据链，证明被答辩人（上诉人）陈希东不仅是本案适格被告，并且应承担答辩人（被上诉人）的还款责任。二、退一万步讲，即便被答辩人（上诉人）陈希东与其所称的孟州市鼎晟黄金投资咨询中心存在某种关系，但该中心已于2013年6月4日注销，被答辩人（上诉人）陈希东明知该中心注销的情况下仍于2013年12月14日与答辩人（被上诉人）签订委托理财合同，并于2014年5月23日给答辩人（被上诉人）出具25万元欠条，在答辩人（被上诉人）向其追要欠款时又以其个人名义向答辩人（被上诉人）口头表示愿意由其本人偿还欠款，并认可答辩人（被上诉人）款项由其支配的案件事实。据此，被答辩人（上诉人）陈希东不仅是本案的适格被告，并且应承担答辩人（被上诉人）的还款责任。本案债务与被答辩人（上诉人）陈希东所称的孟州市鼎晟黄金投资咨询中心无任何关系。三、本案法律关系发生在2013年9月之前，被答辩人（上诉人）陈希东、邓小梅离婚在2013年10月30日，也就是说本案法律关系发生在被答辩人（上诉人）陈希东、邓小梅婚姻关系存续期间，按照《中华人民共和国婚姻法》的相关规定，被答辩人（上诉人）陈希东、邓小梅对答辩人（被上诉人）的债务理应承担连带还款责任。况且，原审中，被答辩人（上诉人）邓小梅及其代理人均未�其是否对答辩人（被上诉人）的债务承担连带还款责任提出任何异议（见原审判决书第4页正数第1—2行），据此，被答辩人（上诉人）邓小梅不仅是本案的适格被告，并应与被答辩人（上诉人）陈希东对答辩人（被上诉人）的债务承担连带还款责任。
根据上诉人陈希东、邓小梅与被上诉人翟素红的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：陈希东、邓小梅应否归还翟素红投资款25万元及利息。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
针对争议焦点，上诉人陈希东认为：本案陈希东不是适格主体，具体意见同上诉状意见。被上诉人刚才说的不是事实，上诉人没有使用这25万元，上诉人也没有买危货大车，也没有用该款还钱。这25万元是理财亏损，银行交易记录和鼎晟公司账本完全吻合，25万元的欠条只能起到证明鼎晟公司欠翟素红钱。上诉人邓小梅认为：我的意见同上诉状意见。被上诉人翟素红认为：被上诉人的29万元陈希东已经归还了4万元，还剩25万元，陈希东将这些款项用于购买危货大车，还了张春晓10万元，归还了西安一个朋友5万元，由此本案的25万元及利息应当由二上诉人承担连带责任，该部分在对话录音中可以体现。其他意见同答辩意见。一审提供的录音可以证明刚才我方陈述的事实。关于上诉人代理人称25万元只是证明条而不是欠条，应当由鼎晟公司来还钱，这与本案我方所提供的相关证据以及上诉人和被上诉人所签订的合作协议和上诉人陈希东所打的欠条相矛盾。
庭审后，上诉人陈希东、邓小梅提交证据：1、中国建设银行孟州市支行银行电子记录一份，2、陈希东、邓小梅付翟素红款项明细单一份，3、2012年11月26日世元金行孟州鼎盛黄金投资咨询中心关于陈希东职务任命的通知一份，4、2012年12月4日世元金行孟州�盛黄金投资咨询中心关于启用新账户的通知一份，5、2013年2月25日天相（福建）实业有限公司居间人补充协议一份，6、2014年2月15日福建海恒商贸有限公司居间协议书一份，7、2012年11月30日天相（福建）实业有限公司居间合同一份。证据1、证据2证明上诉人往被上诉人卡上打有现金177617元，如果被上诉人认为陈希东打钱行为是个人行为的话，应视为翟素红应当返还上诉人的款项，连同利息合计共252739元，已经超出了上诉人的诉讼请求的数额。证据3、证据4证明陈希东在黄金鼎盛世公司的任职情况，和陈希东名下建设银行622280248141060091为公务卡。证据5
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证据证明黄金鼎盛公司与天相（福建）实业有限公司签订有居间合同，且还与福建海恒贸有限公司签订有居间合同，合同的截止日期是2015年2月1日，说明只有黄金鼎盛成为黄金交易所的会员以后才能发展会员，进入交易平台，陈希东本人没有交易资格，更说明陈希东的行为是职务行为。结合证据1证明翟素红2013年1月11日己成为海西商品交易所有限公司的会员，翟素红只有与黄金鼎盛合作才能成为公司会员。被上诉人翟素红质证认为：对上诉人提交的第1份证据的真实性没有异议，但是这不是陈希东、邓小梅给翟素红卡上打的177617元，而是从翟素红卡上给陈希东、邓小梅卡上打的177617元。因为上诉人提交的第1份证据出借人为翟素红，收款人为陈希东和邓小梅，证据上的所有借款均在翟素红卡上，陈希东和邓小梅的卡上开户时只有20元，所以陈希东和邓小梅提供的证据1不能证明陈希东和邓小梅给付翟素红177617元，更不能证明翟素红应返还陈希东和邓小梅本息252739元。而是陈希东和邓小梅应给付翟素红177617元。对第2份证据有异议，证据2第一项所列内容错误，其实是翟素红给陈希东、邓小�卡上打的177617元。第二项有异议，其实是2014年3月18日陈希东归还翟素红4万元本金。第三项有异议，翟素红与陈希东委托理财期间，所有利息都是由陈希东支付给翟素红的，至于陈希东支付给翟素红利息的方式与本案定性不具有关联性，具体支付利息数额也与陈希东和邓小梅应承担的本案民事责任无关。对第四项有异议，陈希东、邓小梅所述的翟素红应付陈希东利息35122元无事实和法律依据。对第3份证据有异议，我方从未与世元金行孟州鼎盛黄金投资咨询中心有过任何关系，也从未见过该咨询中心的公章，更不知道有这份任命通知。退一万步讲即便该咨询中心与陈希东之间存在管理与被管理关系，也与我方与陈希东、邓小梅之间的理财委托合同关系无关。对第4份证据有异议，我方从未与世元金行孟州鼎盛黄金投资咨询中心有过任何关系，也从未见过该咨询中心的�章，更不知道有这份该咨询中心以陈希东名义开户的情况。退一万步讲即便该咨询中心与陈希东之间存在银行开户关系，也与我方与陈希东、邓小梅之间的理财委托合同关系无关。证据5有异议，我方从不知道有天相（福建）实业有限公司和孟州鼎盛黄金投资咨询中心这两个单位，更不知道这两个单位签订有该份居间补充协议，该份协议不具有证据的关联性、合法性和客观真实性的特征，该份居间补充协议书与本案无关。对证据6有异议，我方从不知道有福建海恒商贸有限公司和孟州鼎盛黄金投资咨询中心这两个单位，更不知道这两个单位签订有该份居间协议书，该份协议不具有证据的关联性、合法性和客观真实性的特征，该份居间协议书与本案无关。对证据7有异议，我方从不知道天相（福建）实业有限公司和孟州鼎盛黄金投资咨询中心这两个单位，更不知道这两个单位签订有该份居间合同，该份居间合同不具有证据的关联性、合法性和客观真实性的特征，该份居间合同与本案无关。综上，上诉人提供的证据均不能证明其证明指向，本案应以2013年12月14日翟素红与陈希东所签订的委托理财合同和2014年5月23日陈希东给翟素红出具的欠款条为定案依据，即陈希东、邓小梅应连带归还翟素红现金25万元及利息。本院认为，被上诉人翟素红的异议成立。
案经本院审理查明事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：本案中，翟素红与陈希东所签订的合作协议系委托理财合同，该合同中明确约定翟素红不承担交易风险，乙方承担全部交易风险，确保翟素红本金无损失，并约定陈希东保证支付给翟素红所出资金年利率18%的固定利润，形成具有保底条款的委托理财合同关系。由于该保底条款作为理财合同的核心条款，显然违背公平原则和市场交易基本规律，应属无效，进而导致双方签订的委托理财合同整体无效。依据无效合同取得的财产应当予以返还。故翟素红投入到交易账户上剩余的25万元投资款应当由陈希东予以返还。因该款项系陈希东与邓小梅夫妻关系存续期间所欠债务，属共同债务，陈希东与邓小梅应承担共同偿还责任。陈希东上诉称，其是代表孟州市鼎晟黄金投资咨询中心与翟素红签订的合作协议，应由该中心承担还款义务，由于该中心已于2013年6月4日申请注销，而陈希东却在当年的12月14日与翟素红签订委托理财合同，在翟素红追要欠款时又以个人名义向翟素红出具欠款证明，故其该上诉理由不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人陈希东、邓小梅的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉�维持原判。
二审诉讼费5050元，由上诉人陈希东、邓小梅承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘成功
审 判 员 席东彦
代审判员 焦红萍
二〇一五年八月五日
书 记 员 于俊杰