安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）马民一终字第00400号
上诉人（原审原告）：庾凤云，女，1977年9月12日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。
被上诉人（原审被告）：当涂县远洋混凝土有限公司，住所地安徽省当涂县。
法定代表人：李纯明，该公司董事长。
委托代理人：陶祖斌，安徽夏商周律师事务所律师。
委托代理人：何金龙，安徽夏商周律师事务所律师。
上诉人庾凤云因与被上诉人当涂县远洋混凝土有限公司（以下简称远洋混凝土公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2015）当太民一初字第00130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
庾凤云在原审中诉称：2012年4月24日，双方签订竞业限制协议书，约定试验员岗位月工资为3200元，二十四小时轮班，上一天休息一天。由于庾凤云是女性不能上夜班，所以工资减半为1600元，并每月扣除100元用于缴纳社保，最终确定月工资1500元。庾凤云到远洋混凝土公司人事部门办理了相关入职手续，但远洋混凝土公司一直拖延没有与其签订劳动合同。在职期间，庾凤云自觉接受远洋混凝土公司的统一管理，并为远洋混凝土公司提供了混凝土配合比、原材料检验资料、数据处理程序等诸多智力成果，积极参加试验室安排的各项工作。据庾凤云所知，该单位的员工均未签订书面劳动合同，单位员工的工薪也是以年付方式支付。现因远洋混凝土公司经营发生重大变更，一直以各种理由拖延支付薪酬。庾凤云于2015年3月24日向当涂县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同年4月28日，该委员会作出当劳人仲裁字（2015）第32号仲裁裁决书。庾凤云认为当涂县劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误，裁决结果明显不当，无法令人信服。理由如下：1.裁决认定劳动合同无效，不符合法律规定；2.采信证人苏某的证言违反法定程序；3.认定事实不清，陈述内容前后不一致；4.适用法律不当，裁决显失公平；5.认定其证据无效，明显有失公平。为维护其合法权益，请求人民法院依法判令：1.远洋混凝土公司向其支付解除劳动合同经济补偿金4500元；2.支付2014年至2015年3月的薪资计31875元，其中，延时支付工资25500元，延付薪酬25%的经济补偿金6375元；3.补交其在职期间的社会养老保险金。
远洋混凝土公司在原审中辩称：庾凤云不是我公司的员工，我公司与其没有劳动关系。但庾凤云与我公司存在“挂证”关系，即庾凤云将其所有的省级试验员和技术职称证书提供给我公司使用，我公司每月支付其1500元。如遇上级主管部门来检查，则通知庾凤云到检查现场。除此以外，庾凤云没有在我公司上过一天班，自2013年9月庾凤云将其职称证书拿走后我公司未再支付其证书使用费。故请求驳回庾凤云的诉讼请求。
原审查明：2012年4月24日，远洋混凝土公司与庾凤云签订了《协议书》，主要内容是：1.甲方（指远洋混凝土公司）根据生产经营需要，由乙方（指庾凤云）为甲方技术服务，并将其省级试验员和技术职称证书提供给甲方使用；2.在甲方接受国家职能部门检查和验收资料时，乙方到现场积极配合并参加相关事宜；3.甲方每月月末支付乙方薪酬1500元，乙方不得再将其证书提供给其他单位使用，甲方拥有乙方试验员证书使用权；4.协议自2012年5月1日起开始执行，长期有效。该协议签订后，庾凤云将其试验员证书交给远洋混凝土公司使用，在远洋混凝土公司接受国家职能部门检查和验收资料时，庾凤云按照协议约定履行了配合义务。除此以外，庾凤云基本不去远洋混凝土公司上班。远洋混凝土公司共支付了27000元。自2013年9月庾凤云将其试验员证书取走后，双方为证书“使用费”产生争议。2015年3月24日庾凤云向当涂县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后仲裁裁决：撤销庾凤云诉当涂县远洋混凝土有限公司的劳动争议仲裁案件［当劳人仲案（2015）第32号］。现因庾凤云对仲裁裁决不服，故诉至法院。
原审另查明，远洋混凝土公司为了资质升级需要而虚拟了一份与庾凤云之间存在劳动关系的《全日制用工劳动合同书》并提交有关职能部门备案，2015年6月29日上网查询安徽省建设工程质量技术网检测机构人员显示：庾凤云，上岗证号04E0173，工作单位当涂县远洋混凝土有限公司。
原审认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）、（三）项规定，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。可见，是否存在劳动关系关键是看是否存在用工事实。一、从庭审中庾凤云自己的陈述来看，其并不经常去上班，每月去几次，需要他人通知才去上班，不能陈述自己具体的工作成果，还陈述远洋混凝土公司是24小时运营。众所周知，太白镇境内，没有哪一家混凝土企业是24小时运营的（特殊时期除外），也没有哪个单位的员工每月仅上班几次，或者需要在接到通知的情况下才去上班，也没有哪个员工不能描述自己的具体工作内容或劳动成果。二、从举证责任来看，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据上述规定，庾凤云对是否存在劳动关系负有举证责任。而庾凤云提供的证据只能证明双方之间存在没有法律依据“使用证书”的关系，以及因这种“使用证书”关系而产生的一些衍生“事实”，而不能证明二者之间存在用工事实。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，于2015年7月7日作出如下判决：驳回原告庾凤云的诉讼请求。本案案件受理费5元，由原告庾凤云负担。
宣判后，庾凤云不服，向本院提起上诉称：1.原审判决认定事实错误，判决结果明显不当。其在原审中提供的证据真实、合法，完全能够证明其与远洋混凝土公司之间存在劳动关系；2.原审判决适用法律不正确，远洋混凝土公司所主张的事实没有任何证据加以证明，原审却将举证责任分配给庾凤云；3.原审程序违法，庭审过程应当公平、公正，而原审却一味偏袒有诸多违法行为的远洋混凝土公司。综上，请求二审撤销原审判决，判令远洋混凝土公司支付其2014年至2015年3月的薪资31875元（即延时支付工资25500元，延付薪酬25%的经济补偿金6375元），并补缴其在职期间的社会养老保险费用。
远洋混凝土公司辩称：1.双方没有签订劳动合同，未建立劳动关系；2.实际上双方之间存在的是一种广泛存在于市场经济中的一种借用资质的挂证行为。劳动关系的确立是以提供事实劳动为基础，但庾凤云至今也没有陈述在我单位是从事何种工作。根据协议，其将证挂在我单位，就不能挂到别处，其在上级单位和行政单位接受检查时必须到场。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，庾凤云提供银行个人结算户查询单一张，证明远洋混凝土公司在2013年9月其拿走证件以后，工资发放到2014年1月28日，双方之间不是挂证关系而是劳动关系。
远洋混凝土公司质证认为：该查询单与本案无关联性，仅是庾凤云个人银行记录清单，无法反映双方之间的工资发放情况，双方并非劳动关系，我公司从未给其发过工资。
远洋混凝土公司未提供新的证据。
本院经审查认为：对庾凤云提供的银行个人结算户查询单真实性予以认定，但不能达到其证明目的。
二审查明的事实与原审相同。
综合双方当事人的陈述与答辩，归纳本案二审的争议焦点为：庾凤云与远洋混凝土公司之间是否存在劳动关系。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，庾凤云请求远洋混凝土公司支付工资和解除劳动合同经济补偿金的前提是双方之间是否存在劳动关系，根据上述法律规定，是否存在劳动关系不属于用人单位举证的情形，庾凤云应对其提供劳动的事实负有举证责任。而庾凤云所提供的证据不足以证明双方之间存在劳动关系，理由如下：
首先，远洋混凝土公司为了资质升级需要而代庾凤云签订了一份《全日制用工劳动合同书》。《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。根据上述规定，该劳动合同书未经双方协商一致而签订，并非双方当事人的真实意思表示，应为未发生法律效力。即使双方之间签订有合法的劳动合同，根据劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此，用人单位用工、劳动者提供劳动，是双方建立劳动关系的前提条件。
其次，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，庾凤云陈述其“不经常上班，每月去几次，其手机保持24小时通畅，随叫随到”，从其陈述可知，远洋混凝土公司的各项劳动规章制度并不适用于庾凤云，结合双方签订的《协议书》内容，可以认定庾凤云只有在远洋混凝土公司接受国家职能部门检查和验收资料时，才到现场积极配合并参与相关事宜，因此，双方之间并不存在事实劳动关系。
最后，庾凤云描述其工作内容时称其“具体的工作成果记不清楚了”，如其确为远洋混凝土公司提供过劳动，应当可以陈述详细的工作内容，而其陈述明显有悖常理，自相矛盾。虽其提供了基本养老保险参保缴费凭证及银行工资发放明细单，但该两项证据不足以证明其提供过劳动，而只能证明双方之间存在“证书使用”关系，而远洋混凝土公司为其缴纳社会保险、以工资形式发放证书使用费，也只是为应付国家职能部门检查。因双方之间不存在劳动关系，庾凤云主张解除劳动合同经济补偿金和工资报酬，已失去请求基础，故对庾凤云的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人庾凤云。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪和平
代理审判员 张茂进
代理审判员 方 芳
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 丁 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。