湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂06刑再1号
原公诉机关：襄阳市襄城区人民检察院。
原审被告人：王关书，男，1971年9月24日出生于湖北省
枣阳市，汉族，大学文化，原系襄阳市城市绿化管理处（下称绿化管理处）副书记、副主任，襄阳园冶绿化工程有限公司（下称园冶公司）副经理，住襄阳市樊城区建华路8号。因涉嫌犯贪污罪，于2013年3月22日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现在襄南监狱服刑。
辩护人：魏以军、王健，湖北维思德律师事务所律师。
襄阳市襄城区人民检察院指控被告人王关书犯贪污罪一案，襄阳市襄城区人民法院作出于2013年11月28日作出
（2013）鄂襄城刑初字第00134号刑事判决，本院于2014年2月25日作出（2014）鄂襄阳中刑终字第00010号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，王关书不服，向本院申诉。本院于2014年12月9日作出（2014）鄂襄阳中刑申字第00022号驳回申诉通知。王关书仍不服，向湖北省高级人民法院申诉。湖北省高级人民法院于2016年11月15日作出〔2015〕鄂刑申字第00081号再审决定书，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派襄阳市人民检察院检察员张永海、张莹出庭履行职务。原审被告人王关书及其辩护人王健到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定，绿化管理处属国家事业单位。2000年6月
30日全额出资注册成立园冶公司，公司人员由绿化管理处人员兼任，工资待遇按绿化管理处规定发放，被告人王关书任绿化管理处副书记、副主任期间兼任园冶公司副经理。2011年园冶公司取得园林设计一级资质后于同年7月成立设计部，由王关书分管设计部，招聘丁某1、李某3等五名设计师并签订了劳动合同，约定设计师的报酬由固定工资和绩效奖金两部分组成。2012年至2013年，王关书伙同绿化管理处主任兼园冶公司经理郑某（另案处理）两次利用发放设计师绩效奖金名义共同获取钱款270000元，王关书个人分得120000元。此外，2013年2月，王关书伙同郑海峰及绿化管理处总工程师贺炎欣、会计杨春芝（均另案处理）将没有入账的襄阳市政总公司预制构件厂（下称构件厂）租赁绿化管理处洪沟苗圃基地的租金50000元予以私分，王关书个人分得12000元。具体事实如下：
（一）、2011年年底，王关书与郑某商量决定从园冶公司到账的项目设计费中不扣除设计成本给设计师发放绩效奖金，确定给丁某1、李某3各20000元，给王某、张某1和宋某各10000元。同时，王关书和郑某又私下商定再从到账设计费中拿出100000元由其二人自行分配，其中郑某分得50000元，王关书分得40000元，另10000元作为王关书的业务活动经费。上述分配金额共计170000元。2011年12月25日及2011年12月26日，王关书及郑某依次在以园冶公司设计部名义出具的《关于2011年设计师绩效工资分配方案的请示》上签署了同意意见。因需要领款发放表及领款人签字的财务手续，王关书于2012年1月18日自行编造一张工资表，列明丁某1、李某3各55000元，王某、张某1和宋某各20000元，凑齐170000元金额并注明由其代领。当天王关书将工资表交由郑某签字同意后，持请示报告和工资表从公司财务账上将170000元转入其个人银行卡上。随后王关书按照其和郑某的商量意见将钱款予以分配，王关书个人分得40000元及10000元业务活动经费。
原判认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1、原中共襄樊市园林管理局党组襄园组［2003］12号、［2009］28号文件、绿化管理处出具的王关书简历。证实被告人王关书于2003年5月任绿化管理处党总支委员、副主任，2009年9月任绿化管理处党总支副书记。
2.襄阳市事业单位登记管理局事证第142060000109号事业单位法人证书。证实绿化管理处系事业单位法人。
3.注册号420600000187930企业法人营业执照。证实园冶公司系有限责任公司。
4.绿化管理处出具的园冶公司出资情况说明、园冶公司注册登记变更资料、记账凭证、银行存取款凭证。证实园冶公司注册资金由绿化管理处全额出资，公司性质实质为国有公司。
5.证人李某1、季某、李某2的证言。证实园冶公司由绿化管理处出资注册成立，公司注册时登记的自然人股东没有出钱，没有实质意义上的个人股份。
6.同案人郑某的供述。供称其于1999年3月至今任绿化管理处主任、总支书记，2000年至今兼任园冶公司法定代表人、总经理。绿化管理处属正科级补助拨款的事业单位，园冶公司工商注册登记是国有控股公司，为注册登记需要，由绿化管理处领导班子成员及财务人员、工程技术人员登记为自然人股份，但个人实际没出资。2010年至2011年期间，园冶公司由七名自然人注入资金进行增资，后采取虚开发票形式套出资金，将自然人入股的资金加付利息还给了入股人员，即园冶公司形式上注册有个人股，实质上个人入股资金早已退出，园冶公司实际是国有公司。公司成立后其兼任经理，绿化管理处副职兼任副经理，但没有上级机关正式下文任命，公司人员还是绿化管理处人员，工资还是按照绿化管理处规定发放，园冶公司实际是个空壳，和绿化管理处是两块牌子、一套班子。因事业单位不能对外承接工程，成立园冶公司是为了提高单位效益，对外可以参与绿化景观工程投标承揽工程。绿化管理处和园冶公司财务是分开建账，园冶公司财务人员由绿化管理处财务人员兼任。2011年园冶公司取得园林设计一级资质后成立设计部，外聘丁某1、李某3、张某1、王某、宋某五名设计师并签订了劳务合同，王关书分管设计部。聘用人员合同约定了基本工资，其他提成分配依照当年度设计效益决定，因为是探索阶段，没有具体规定提成比例，其他规章制度因为第一年设计部聘用人员还是试用阶段也没有具体规定。2011年底，王关书在办公室向其汇报深圳工业园项目设计费已到账，由于设计部成立只有半年时间，业务刚开展，但起步很好，同时设计师表现很好，为了调动设计师的积极性，稳定人心，留住人才，王关书提出园冶公司设计部提成分配时给丁某1、李某3各20000元，王某、张某1和宋某各10000元，另外王关书说其二人也分些钱，郑说最好一样多，王说郑辛苦些多拿点，郑拿50000元，王拿40000元，另外10000元作为业务拓展和送礼，郑听后同意了。2011年12月26日，郑某和王关书都在《关于2011年设计部绩效工资分配方案的请示》上签署了同意意见，王关书拿着报告到财务上办手续，会计杨某说单凭报告领钱不行，要造个发放表，列个名单，每个人要签字附在报告后面才能走账。2012年1月18日，王关书造了个表，列了五个设计师的名字，编造丁某1、李某3各55000元，王某、张某1和宋某各20000元，当天王关书和郑某都签署了同意意见，这些钱都是由王关书签字代领，王具体如何分配给设计师的不清楚，随后王关书到办公室给了50000元，王自己分了40000元。郑某和王关书的工资关系都在绿化管理处，不应在园冶公司以虚列的方式参与提成分配，提成分配只针对设计部的招聘设计师。
7.证人丁某1的证言。证实2011年5月或6月园冶公司成立设计部，共五名工作人员，其是部长，设计总监是李某3，工作人员有王某、张某1、李某4，分管设计部的领导是王关书，部门职责是园林绿化设计。园冶公司是国有公司，和绿化管理处是一套班子。2011年没有制定设计部规章，绩效奖励没有明确规定。2012年初（2011年腊月）的一天，王关书在他办公室给其20000元绩效奖，设计部其他人员2011年度的绩效奖也是王关书单独给的，每人多少不清楚，2011年度绩效奖具体从园冶公司财务支出了多少不清楚，是王关书从财务领取后具体分配的。郑某和王关书平时比较忙，没有具体参与设计部的业务设计，有的图纸有王关书或郑某的签字，实际是设计人员设计的，签署他们的名字是因为郑某是法定代表人，王关书是分管领导，说白了是挂个名。
8.证人李某3的证言。证实其于2011年应聘到园冶公司任技术总监，签订有劳动合同，薪酬是底薪加绩效奖，设计部共有五名工作人员，2011年设计部成立较晚，没有具体规定绩效奖的计算办法，年终时其和丁某1多次找王关书要兑现绩效奖，王关书让其二人放心，但具体多少王关书当时没有讲。2012年2月初（2011年腊月）的一天，王关书在他办公室给了20000元绩效奖。当年绩效奖是王关书从园冶公司财务领取的，具体每个人的绩效奖金额及从财务支取多少不清楚，是王关书经办的。
9.证人王某、张某1的证言。证实2011年5月或6月园冶公司成立设计部，现设计部共有五名工作人员，和园冶公司签订有劳动合同，分管设计部的领导是王关书。2011年没有制定设计部章程，绩效奖励没有明确规定。2012年初（2011年腊月）的一天，王关书让其二人及宋某三名设计师到他办公室，王关书给其10000元绩效奖，绩效奖都是王关书单独给的，每人多少相互不清楚，从园冶公司财务支出了多少其二人也不清楚，是王关书从财务领取并具体分配的。郑某和王关书主要对设计项目进行大方向的指导、审核，没有具体参与设计部的业务设计。设计部有的图纸有王关书或郑某的签字，实际是设计人员具体设计的，有他们的签名是因为郑某是法定代表人，王关书是分管领导，审核由他们负责。
10.书证：（1）2012年1月18日工资表。（2）17万元滨江路设计薪酬银行转账支票存根、记账凭证、银行进账单。（3）被告人王关书2012年1月19日、2012年1月20日取款凭条。
11.被告人王关书在侦查阶段对该起事实予以供认。
（二）、2012年8月园冶公司制定设计部规章制度，并自2012年9月1日起执行。该规章制度明确规定：“公司与员工互相选择，平等协商，签订合同”，“公司正式聘用员工均需签订劳动合同”，“正式聘用人员工资包括岗位工资与项目绩效奖金两部分”，“公司承揽设计项目后，成立相应项目设计组。所承揽的设计项目总费用的55%由项目组使用，用于该项目税费、差旅、打印、水电、公关接待等业务成本开支和该项目绩效奖励。设计项目总费用的45%为公司所有，用于公司日常营运及设计人员岗位工资等。”“绩效奖励的分配，由项目组负责人按一定比例在该项目的参与人员范围内进行分配，分配前分配方案报领导审批。”2013年1月下旬，王关书与丁某1、李某3商议2012年度园冶公司设计部的绩效奖金提成方案，丁某1、李某3各自汇报所负责的项目设计费到账总收入后，提议设计成本暂不扣除，王关书表示同意。经计算，丁某1负责项目不扣除成本的绩效提成为246840元，李某3负责项目不扣除成本的绩效提成为153950元，共计400790元。王关书经与郑某商量，确定丁某1和李某3的绩效奖各为60000元，王某和张某1的绩效奖各为30000元，李某4的绩效奖为6000元。同时，王关书和郑某还私下商定剩余214790元由郑某分得100000元及20000元业务活动经费，王关书分得80000元及14790元业务活动经费。应王关书要求，丁某1、李某3于2013年2月1日按照各自负责项目绩效提成金额分别起草《关于申请拨付设计部2012年度绩效奖金的报告》，2013年2月6日、2月7日，王关书和郑某依次签署同意意见后，园冶公司将246840元、153950元分别转入丁某1、李某3银行卡上。后李某3在扣除其和张某1应得绩效奖金合计90000元后于2013年2月7日及2013年2月18日分两次将剩余63950元交给王关书，丁某1在扣除其和王某、李某4应得绩效奖金合计96000元后于2013年2月16日将剩余150840元交给王关书。王关书分两笔交给郑某120000元，个人分得80000元及14790元业务活动经费。
原判认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1.同案人郑某的供述。供称为规范园冶公司运行，经过总支讨论，2012年通过了《襄阳园冶绿化工程有限公司设计部规章制度》，规定：设计项目总费用的55%用于业务成本和项目绩效奖金，另45%为公司所有，用于公司日常运营和设计人员岗位工资。该制度用于规范设计部的聘用设计人员，奖惩规定适用于设计部聘用人员，包括长期合同、标准合同和临工，不包括主任、副主任等班子成员和其他部门。同时任命丁某1为设计部主任，李某3为设计部总监，王关书分管设计部，设计了深圳工业园和东西南北院等项目，2012年度设计项目资金大部分按比例收回了。2013年元月下旬，王关书到其办公室商量设计部绩效奖金分配的事，他说设计部刚起步，很多项目资金还没收回，为了调动设计师的积极性，稳定人心，留住人才，2012年度绩效提成发放不扣除设计部的成本支出，从下年度龙堤公园景观改造项目设计费中算账扣除，其同意了。随后王关书说这次绩效奖金共400000余元，丁某1和李某3各提成60000元，王某和张某1各提成30000元，李某4提成6000元，共186000元，其同意了。还剩210000余元，其和王关书商量由其分得100000元，王分得80000元，另有20000元作为礼金由其去送，剩余的10000余元其默认为王关书的业务费。第二天，王关书给其20000元，其作为之前商量的礼金送出去了。之后设计部打了报告，其和王关书签字同意了，具体由王关书办理。2013年正月初八或初九中午，王关书到其家送给其100000元。此次其和王关书参与提出分配没有经过班子成员同意，其也没和其他人说过此事。
2.证人丁某1的证言。证实2012年8月，园冶公司设计部规章经绿化管理处班子研究通过，从2012年9月执行，规章主要内容是人员招聘及绩效奖励办法，规定设计项目总收入的45%为公司所用，另55%由设计部用于项目税收、差旅等成本和设计部人员绩效奖。2012年年底，其多次找王关书汇报设计部人员绩效奖兑现想法，第一次其单独向王关书提出他和郑某该得的他们在分配时先拿走，剩余的由设计部人员再分配，其全年绩效奖有80000多元，其当时考虑的是领导拿的和设计师的绩效奖单独分开，领导以设计师的名义拿钱后将来说不清。王关书不同意。事后不久，王关书将其和李某3喊到办公室，其和李某3各自汇报了所负责的项目设计费到账总收入，并提出设计部成立时间不长，业务量不大，绩效奖金不足，税费等成本暂不扣除。王关书同意成本暂不扣除，该成本待龙堤公园景观改造项目设计费到位后从中代为扣除。王关书还提出其和李某3各提成60000元，从其处给王某30000元，给李某46000元，从李某3处给张某130000元。王关书说出分配方案后，其估算了一下还有余额，其和李某3对王关书说剩余的钱由王和郑某拿去用，王关书让其二人打报告从财务把钱领出，余款给他，当时王关书没有说余额的用途。其和李某3按照王关书的要求分别写了两份申请拨付2012年度绩效奖的报告，其报告是246840元，李某3的报告是153950元，并写明了业务成本不扣除的原因。经王关书和郑某签字同意后，财务人员杨某于2013年2月7日将246840元转入其建行账户，当天其给王某转账30000元，给李某4转账6000元，其支取了应得的60000元。2013年2月中旬的一天，王关书让其将分配后的余额取现金给他，同年2月16日，其取出156800元在王关书的办公室给了王，王关书数了一下后说钱给多了，当场退给其6000元，其实际给王关书150800元。
3.证人李某3的证言。其证言内容和丁某1证言内容一致，还证实2013年2月7日，由杨某经办将153950元转入其农行账户，到账当天王关书让其将余款63950元全部取出给他，其因没有银行预约，先取出40000元给王关书，2013年2月18日又取出29050元，当天或2月19日给王关书23950元，两次共计现金63950元。
4.证人王某、张某1的证言。证实2012年7月或8月绿化管理处班子研究制定了设计部章程，核心内容是人员招聘、待遇问题，待遇是底薪加绩效奖，绩效奖的办法是：设计费收入的45%上交园冶公司，55%归设计部使用，用于项目税收、差旅、公关等成本支出和设计部人员的个人绩效奖。2012年其二人没有参与商讨绩效奖的发放，2013年春节前两天丁某1将30000元绩效奖转入王某建行卡中，李某3将30000元绩效奖转入张某1农行卡中。
5.书证：（1）园冶公司襄园绿字［2012］02号文件及随附《襄阳园冶绿化工程有限公司设计部规章制度》（试行）。（2）申请人为李某3，并由王关书、郑某签署同意意见的拟文处理笺及随附《关于申请拨付设计部2012年度绩效奖金的报告》。载明：“设计部2012年度本人负责项目绩效奖金为15.395万元”。以及李某3153950元设计项目绩效奖金银行转账支票存根、转账凭证、银行卡明细对账单。（3）申请人为丁某1，并由王关书、郑某签署同意意见的拟文处理笺及随附《关于申请拨付设计部2012年度绩效奖金的报告》。载明：“设计部2012年度本人负责项目绩效奖金为24.684万元”。以及丁某1246840元设计项目绩效奖金银行转账支票存根、转账凭证。
6.被告人王关书在侦查阶段对该起事实予以供认。
（三）、2012年，构件厂租用绿化管理处洪沟苗圃基地，并签订租赁合同，合同约定年租金50000元，押金10000元。2012年10月底，构件厂副厂长黄某将租金50000元和押金10000元交给杨某，杨未将该款列入绿化管理处账目。2013年2月，杨某在王关书办公室向王关书、贺某1提议将该租金50000元私分，并提出郑某分得15000元，王关书、贺某1各分得12000元，杨某自己分得11000元。王关书、贺某1同意后三人一起向郑某汇报，郑某在听取王关书、贺某1意见后表示同意，随后杨某将钱取出给郑某15000元，给贺某112000元并让贺转交给王关书12000元，杨自己分得11000元。
一审判决认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1.同案人郑某的供述。供称2011年下半年，襄阳市政总公司要租赁绿化管理处洪沟苗圃基地约2100平方米空地用于做地砖，其同意只能租赁半年时间，后其给杨某、贺某1、王关书说了租赁的事，构件厂进场租赁时没有签订合同，也没有约定租金。2012年年初，其和杨某到洪沟苗圃基地检查工作时发现构件厂租用半年多还没搬走，其让杨某催他们搬，杨反馈的意见是他们不想搬，其提出若不搬走，年租金要50000元，前期的租金要补上，让杨某落实。如何落实的没有向其反馈。2013年2月初（2012年腊月）的一天，王关书、贺某1、杨某三人一起到其办公室说收取的构件厂50000元租金没有上账，其四人分了，其有些犹豫，王、贺某2说分了没事，别人不会知道的，最后其让他们三人到王关书办公室拿个分配方案，他们初步商量后又到其办公室说了分配方案，其15000元，贺、王各12000元，杨某11000元，其最后同意了。后杨某到其办公室给其15000元，其四人私分时没造表也没签字。
2.同案人杨某的供述。供称2011年下半年构件厂租赁绿化管理处洪沟苗圃基地场地，当时没有说具体租金，也没有签订合同。2012年初，其陪郑某到洪沟苗圃基地检查工作，郑某提出要每年收取租金50000元和10000元押金，并让其落实。2012年8月或9月，其和王关书到构件厂找丁某2要租金，并补签了合同，丁某2经请示后起草了一份租赁合同，王关书代表绿化管理处补签了合同。2012年10月底，黄某给其50000元租金和10000元押金，没有要正规发票，其出具了收款收据，没有上账并由其保管。2013年2月初（2012年腊月）的一天，其在王关书的办公室对王和贺某1说50000元租金对方没有要发票，意思是没入大账，提议郑某和其三人发点奖金，郑某多一点，王、贺比其多一点，王、贺表示同意，其顺手写了一份分配方案：郑某15000元，王关书、贺某1各12000元，其11000元。其三人到郑某办公室，其对郑说市政公司的50000元租金没上账，作为其四人的年终奖金，郑某问王关书和贺某1的意见，王、贺某2说没问题，郑某同意其三人的意见后，其到银行取出50000元后给郑某15000元，给贺某112000元，委托贺某1给王关书12000元。
3.同案人贺某1的供述。供称其系绿化管理处总工程师、班子成员，2011年至2012年其分管洪沟苗圃基地，当时由构件厂租赁该基地，具体如何协商租赁的其不清楚，租赁后不久郑某告诉其是构件厂租赁的场地，绿化管理处资产对外出租具体是办公室管理。2012年春节期间（腊月间），其和王关书、杨某在王的办公室，杨某说构件厂付的50000元租金没有要发票，提议其三人和郑某把这笔钱作为奖金发放，郑某多拿点，她少拿点，其和王比她多一点，其和王关书都同意，杨某顺手写了一个分配明细：郑某15000元，其和王关书各12000元，杨某11000元。杨某提议其三人一起找郑某说一下，后其三人一起到郑某办公室，杨某对郑某讲了洪沟苗圃基地没有要发票的50000元租金作为其四人年终奖金发放的事，并把她写的50000元分配方案给郑某看，郑某看后征求其和王关书的意见，其和王关书表示没有问题，郑某同意。当天其驾车带杨某到银行取钱，回来后杨某给其12000元，因没找到王关书又让其转交给王关书12000元，王关书回来后其把12000元给他。
4.证人丁某2的证言。证实2012年1月1日，其代表构件厂与绿化管理处王关书签订了洪沟苗圃基地租赁合同，租金为每年50000元，另交场地押金10000元。合同签订后构件厂进场租赁，但一直未付租金和押金。2012年9月的一天，王关书和杨某一起到构件厂催要租金和押金，其安排副厂长黄某具体经办。
5.证人黄某的证言。证实2012年1月份，构件厂租用绿化管理处洪铁北路一块场地进行生产经营，签订了租赁合同，约定租金50000元，押金10000元，但构件厂一直没有支付租金和押金。2012年9月，王关书和杨某一起找其和丁某2要租金，丁某2安排其办理。2012年10月底，其将60000元在绿化管理处交给了杨某，杨给其出具了一张50000元的租金收据和一张10000元的押金收据。
6.书证：（1）租赁协议。（2）襄阳市市政工程总公司借据、付款凭证、转账支票存根、客户明细账、绿化管理处收款收据。7.被告人王关书在侦查阶段对该起事实予以供认。
另查明，被告人王关书系被动到案。中共襄阳市纪律检查委员会调查绿化管理处有关问题期间，被告人王关书将个人占有的涉案款60000元退还给李某3，案发后已被襄阳市襄城区人民检察院追缴。被告人王关书还通过其家属于2013年7月9日退还个人占有的其余涉案款72000元。
襄城区人民法院一审认为：王关书身为国家事业单位及国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利条件，伙同他人套取公共财产270000元据为己有；其还身为国家事业单位工作人员，利用职务上的便利条件，伙同他人窃取公款50000元，其行为已构成贪污罪。公诉机关对其指控，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名所立。被告人王关书在伙同他人窃取绿化管理处苗圃基地租金犯罪中既非犯意的提起人，也非实施犯罪的最终决定人，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人王关书在案发后积极退还赃款，可酌情从轻处罚。被告人王关书及其辩护人辩称王关书获取的120000元属于绩效奖金，其不构成犯罪之观点，经查，园冶公司自2000年成立时人员即由绿化管理处人员兼任，关于绩效奖金的规定则始见于公司2011年成立设计部时与聘用设计人员约定的报酬，但无证据证实绿化管理处或园冶公司当年研究决定了具体的奖励提成办法，而是在设计部运营一年后制定的《襄阳园冶绿化工程有限公司设计部规章制度》，该制度是对聘用设计人员奖励提成办法上的完善，通过员工合同制度和工资待遇制度的规定再次明确绩效奖金的发放对象是与公司签订劳动合同的正式聘用员工。被告人王关书并非与园冶公司签订劳动合同的正式聘用人员，其参与具体设计项目的审核，为公司承担设计业务等工作属于履行公务范畴，依照规定不能从园冶公司领取绩效资金。园冶公司在日常经济活动中收取的项目设计费用属于公司所有的财产，依照园冶公司的国有性质应认定为公共财产，公共财产未作为绩效奖金分配给聘用设计人员之前不改变财产属性。2011年度园冶公司绩效奖金分配全部由被告人王关书经办，聘用设计人员对超出其领取的绩效奖金部分并不知情，2012年度项目设计费用提成款虽全部通过财务转入项目设计负责人丁某1、李某3个人账户，但被告人王关书已明确告知二人将超出聘用设计人员绩效奖金全部交给其，同时也未告知该款项的用途。故两次绩效奖金虽均以聘用设计人员名义从园冶公司财务上领取，但超出款项实质不属于聘用设计人员的绩效奖金，仍属于公共财产。在被告人王关书决定了2012年度设计人员绩效奖金分配方案后，丁某1、李某3虽提出设计人员奖金分配后的余款作为王关书和郑某的费用，但其二人无权对公司公共财产作出处分，不能以此说明被告人王关书以绩效奖金获取钱款的合法性。作为园冶公司副经理的被告人王关书本应严格遵守公司规章制度，但其明知自己并非绩效奖金的发放对象而以绩效奖金名义非法占有公共财产，符合贪污罪的构成要件，被告人王关书及其辩护人该节辩护观点不能成立，不予采纳。被告人王关书及其辩护人还辩称王关书分得的洪沟苗圃基地租金12000元属于集体私分行为，不构成贪污罪之观点，经查，被告人王关书等四人基于各自职务上的便利采取秘密手段占有未列入绿化管理处会计账目的租金，体现了四人共同的个体意志，四人的职务为占有公款提供了便利条件，并非基于单位决策并以单位名义公开集体私分财物，对被告人王关书应以贪污罪定罪处罚，被告人王关书及其辩护人该节辩护观点不能成立，不予采纳。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决：被告人王关书犯贪污罪，判处有期徒刑十年四个月，并处没收个人财产人民币六万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人王关书的刑期自2013年3月22日起至2023年7月21日止。所判处的没收个人财产于判决生效后十日内缴纳。）
王关书不服一审判决，向本院上诉称，王关书按照园冶公司规章制度获得的120000元绩效奖金是付出劳动后应当获得的合法报酬，其行为不构成贪污罪。辩护人还提出，王关书分得12000元租金应认定为私分国有资产罪。
二审查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经一审开庭质证，证据来源合法有效，予以确认。
二审认为，上诉人王关书身为国家事业单位及国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利条件，伙同他人套取公共财产270000元据为己有；其还身为国家事业单位工作人员，利用职务上的便利条件，伙同他人窃取公款50000元，其行为已构成贪污罪。王关书在伙同他人窃取绿化管理处苗圃基地租金犯罪中既非犯意的提起人，也非实施犯罪的最终决定人，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。王关书在案发后积极退还赃款，可酌情从轻处罚。上诉人王关书上诉及辩护人辩护称，王关书按照园冶公司规章制度获得的120000元绩效奖金是付出劳动后应当获得的合法报酬，其行为不构成贪污罪。经查，园冶公司自成立时注册资金由绿化管理处全额出资，公司性质实质为国有公司。王关书身为绿化管理处副书记、副主任，兼任园冶公司副经理，并非与园冶公司签订劳动合同的聘用人员，其参与具体设计项目的审核、为公司承揽设计业务等工作属于履行公务范畴，不应从园冶公司领取绩效奖金。园冶公司在日常经济活动中收取的项目设计费用属于公司所有的财产，按照园冶公司的国有性质应属公共财产。2011年度园冶公司绩效奖金分配全部由王关书经办，聘用设计人员对超出其领取的绩效奖金部分并不知情。2012年度项目设计费用提成款虽全部通过财务转入项目设计负责人丁某1、李某3个人账户，但王关书已明确告知二人将超出聘用设计人员绩效奖金款项全部交给其，同时也未告知该款项的用途。故两次绩效奖金虽均以聘用设计人员名义从园冶公司财务上领取，但超出款项实质不属于聘用设计人员的绩效奖金，仍属于公共财产。王关书明知其并非绩效奖金的发放对象而伙同郑某以绩效奖金名义非法占有公共财产，符合贪污罪的构成要件。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人王关书的辩护人还辩称王关书分得的12000元租金应认定为私分国有资产罪。经查，私分国有资产罪是以单位名义将国有资产集体私分给个人的行为，而上诉人王关书等四人利用职务上的便利，采取秘密手段占有未列入绿化管理处会计账目的租金，并非基于单位决策而导致的结果，原判据此认定上诉人王关书的行为构成贪污罪并无不当。该辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
王关于申诉称，一、二审认定其领取12万元的绩效奖构成贪污罪，证据不充分、不确实。主要体现在以下几个方面：
（一）二审认定园冶公司属国有公司，证据不充分、不确实。1、园冶公司成立的背景及过程。2000年5月，因绿化管理处属事业单位，不能对外承接工程，在全国事业单位企业化改革的大背景下，为提高绿化管理处的经济效益，绿化管理处决定郑某、王关书人等共同设立园冶公司，并依法进行了工商登记。2006年，绿化管理处进行改革，财政对绿化管理处的拨款不再按人头费拨付，而是按照公司化营运方式，养事不养人，所有职工均需经过竞争上岗，对自主择业、拒不服从安置的职工每月发放360元的基本生活费。2、园冶公司是经法定程序，在工商部门登记设立的公司，性质为有限责任公司，至今仍合法存续。在工商部门登记中，王关书依然是园冶公司的股东。3、园冶公司依法不属于国有公司，其产权归绿化管理处所有。园有公司是指国家直接出资的公司，不包括国有公司再出资成立的公司。《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二十一条：“国家机关所属事业单位经批准以其占用的国有资产出资创办的企业和其他经济实体，其产权归该单位拥有；第十八条：全民所有制企业之间是平等竞争的法人实体，相互之间可以投资入股，属于企业法人的权益，不受非法干预或侵占。依此规定，园冶公司的产权属绿化管理处所有，并不是国有公司。”
（二）二审认定王关书在园冶公司工作是绿化管理处委派的，证据不充分，不确实。1、公诉机关未提交任何能证明绿化管理处委派王关书任园冶公司副经理、园冶公司设计部主任的证据。王关书任园冶公司的副经理、设计部主任，是园冶公司决定的，是因为其有相应的学历、能力、资质。园冶公司聘用的五名设计师，均无园林设计所需的相应资质，仅凭他们无法胜任设计工作。2、二审判决在没有任何证据的情况下，认定绿化管理处委派申诉人到园冶公司工作，是基于推定，是想当然。3、有新证据，足以证实王关书在园冶公司任职是不受绿化管理处的委派。《襄樊市绿化管理公司管理暂行办法》襄园字（2006）25号第九条：公司副经理由经理提名，双向选择，单位聘用，报市园林局备案。该规定充分证明，王关书任园冶公司副经理、设计部主任的职务并非由绿化管理处委派。
（三）二审认定王关书在园冶公司的工作是履行公务，证据不充分、不确实。无论是绿化管理处还是园冶公司，均无对外承接设计项目、设计园林的公务。2006年1月20日襄阳市城市规划建设管理体制改革办公室下发的《关于对市区城市道路绿化作业项目招投标运作的实施意见》中规定绿化管理处的职能有七项，无承接、设计园林工程的职能。王关书在园冶公司的工作与公务无关。
（四）二审认定王关书不应从园冶公司领取奖金，无法律依据。王关书每月只能从财政领取360元工资。二审认定其不应从园冶公司领取奖金属主观臆断。
（五）二审认定超出款项不属于聘用人员的绩效奖金属公共财产错误。2012年领取的40000元和2013年领取的80000元均不属于公共财产。
（六）王关书无非法占有公共财产的主观故意。
（七）王关书分得12000元的租金不构成贪污。
检察机关的出庭意见：原审被告人王关书作为园冶绿化工程有限公司的副经理伙同园冶绿化有限公司经理郑某（另案处理）两次采用虚列的方式骗取园冶绿化工程有限公司设计部项目设计费314790元，王关书分得120000元的事实有同案人郑某供述，证人丁某1、李某3证言证明其于2012年、2013年利用给公司设计师发放绩效资金之机，套取公司公款270000元并与郑某私分，其分得120000元的事实，且有套取书证及付款凭证等证据证实，其伙同郑海峰及绿化管理处总工程师贺炎欣、会计杨春芝（均另案处理）采用收入不上账的方式私分襄阳市市政工程总公司预制构件厂租赁绿化处洪沟苗圃基地的租金50000元有同案人郑某、杨某、贺某1供述证明四人共谋私分的事实经过，证人丁某2、黄某证言证明该单位租赁场地及支付50000元租金的事实，有租赁合同及付款凭证等书证印证，能形成有效的证据链，本案的事实清楚、证据充分、足以认定被告人王关书犯贪污罪，原审判处其有期徒刑十年四个月，并处没收个人财产人民币六万元正确，建议维持。
本院再审查明的事实和证据与原审相同，对原审开庭质证、认证的证据，本院予以确认。
本院综合审理查明的事实及证据，针对王关书的申诉理由、和出庭检察员意见评判如下：
关于园冶公司的性质问题。原审被告王关书认为园冶公司不是国有公司，是有限责任公司，工商部门登记材料中显示王关书是园冶公司的股东。国有公司是指公司财产属于国家所有的公司以及国家控股的股份有限公司。根据检察机关提供的园冶公司工商注册登记材料以及襄阳市城市绿化管理处出据的情况说明，园冶公司在工商注册登记的企业性质虽为有限责任公司，形式上由自然人出资设立，但实质由绿化管理处出资，园冶公司的财务人员由绿化管理处财务人员兼任。园冶公司财产属国家所有，其性质为国有公司。王关书认为该公司不属于国有公司的申诉理由不能成立，原一、二审裁判及检察员的出庭意见正确，本院予以确认。
关于王关书身份问题。原审被告人王关书申诉称其不是受绿化管理处的委派，其行为不是履行公务的行为。是否是从事公务活动主要表现为在国家机关、公司、企业、事业单位、人民团体、社会团体中履行组织、领导、监督、管理等职责的人员。根据证人丁某1、王某、张某1等人的证言证实，王关书兼任园冶公司副经理期间分管设计部，对设计部履行的是领导和管理职责，属于履行公务的范畴。
关于王关书领取120000元的绩效奖金是否构成贪污罪的问题。根据郑某的供述以及《襄阳园冶绿化工程有限公司设计部规章制度》的相关规定，王关书兼任园冶公司副经理期间，工资关系在绿化管理处，其并非与园冶公司签订劳动合同的聘用人员，不是绩效奖金的发放对象，其参与具体设计项目的审核等工作均是履行公务的行为，依照规定不能从园冶公司领取绩效奖金。王关书明知其并非绩效奖金的发放对象而伙同郑某套取该部分款项，具有非法占有公共财产的故意，其行为符合贪污罪的构成要件。原审被告人王关书称其不构成犯罪的申诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，王关书身为国家事业单位及国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利条件，伙同他人套取公共财产270000元据为已有，还利用职务上的便利条件，伙同他人窃取公款50000元，其行为构成贪污罪。因王关书在贪污租金的共同犯罪中，起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚；积极退赔赃款，可酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十四条第二款，第三百八十九条第一款第（三）项之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：，
维持本院（2014）鄂襄阳中刑终字第00010号刑事裁定和襄城区人民法院（2013）鄂襄城刑初字第00134号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 王明兰
审判员 王 进
审判员 肖 瑾
二〇一七年九月二十八日
书记员 张秀平