山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青少民终字第108号
上诉人（原审原告）袁某某。
法定代理人袁某甲。
法定代理人赵某某。
委托代理人张华伟，山东雅君律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青岛鑫盛物业管理有限公司。
法定代表人庄彬，该公司董事长。
委托代理人崔洪强，山东益强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛银泰房地产开发有限公司。
法定代表人赵德福，该公司董事长。
委托代理人孙福梅，山东恒日律师事务所律师。
委托代理人孙俊杰，山东恒日律师事务所律师。
上诉人袁某某、上诉人青岛鑫盛物业管理有限公司与被上诉人青岛银泰房地产开发有限公司因身体权纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2013）西少民初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月30日受理，本案受理后，由审判员王莉担任审判长、与助理审判员杨克并担任本案主审、审判员于勇军共同组成合议庭。本院于2015年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人袁某某的法定代理人袁某甲、委托代理人张华伟和上诉人青岛鑫盛物业管理有限公司的委托代理人崔洪强及被上诉人青岛银泰房地产开发有限公司的委托代理人孙福梅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告系莱西市北国之春小区居民。2013年3月9日15时许，原告在小区9号楼下北边公共景区玩耍。该景区人工河与道路间有一长30米×高1米的不锈钢护栏（护栏东西向，护栏南面为河，北面为路）。3月8日下午，莱西城区有台风，风力为：19.9m／s（3月7号8.0m／s），该风致护栏倾斜、松动。3月9日15时20分许，该护栏边有七个小朋友（据视频确认有三男四女）在那玩耍。这些小朋友来回摇晃该护栏，致使护栏倾斜、松动更加严重，他们便用石头加固。而此时原告一直站在护栏的对面（南面，隔着小河）观看这七名小朋友在那玩耍。此时，恰巧有一名物业保安李思欣路过，并制止小朋友的行为。小朋友离开现场，并在一边嬉闹，后又回到事发现场。其中一名男孩背对着护栏，来回用屁股碰护栏，然后又转身用手摇晃护栏。此时，原告从河沿下到河底，并走到护栏的下方。这名男孩在摇晃时，因无法控制，致护栏彻底倒塌倒向河底，正好压在原告身上，致其受伤。之后，原告的家长及物业工作人员等及时到达现场，并报警。原告随即被送到莱西市人民医院住院治疗，经医院诊断为左锁骨远端骨折，住院10天，原告好转出院。出院医嘱：隔日伤口处换药，一个月内左上肢贴胸位悬吊制动，建议休息三个月，需一人陪护，一月后门诊复诊，不适随诊。为此支出医疗费4856.89元。2013年3月26日，莱西市人民医院门诊部出具证明证实：袁某某因左锁骨骨折在我院行切开复位内固定术，骨折愈合后，取内固定约需人民币3000元左右，取内固定时，需住院10天，术后需休息一个月，需一人陪护。原告提供交通费单据500元。
另查明，2013年5月2日，原告法定代理人赵某某委托莱西市中医医院司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，同年5月8日，该所鉴定意见：袁某某的损伤程度为九级伤残。为此支出鉴定费1200元。2014年3月2日，青岛鑫盛物业管理有限公司申请对原告的伤残等级进行重新鉴定。原审法院委托烟台正贺司法鉴定所进行鉴定。2014年8月1日，该所鉴定意见：被鉴定人袁某某因外伤致残程度为九级。为此，被告鑫盛物业公司支付鉴定费1000元。
还查明，原告系非农业家庭户，居住于城区。鑫盛物业公司系莱西市北国之春的物业管理单位。事发后，鑫盛物业公司对涉案护栏进行维修、加固。
再查明，在诉讼过程中，原告于2014年4月8日向原审法院递交撤诉申请，申请撤回对邴沛东、邴福成的起诉。原告认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有权向其他责任人追偿。本案中鑫盛物业公司作为建筑物的管理人，具有明显过错，而邴沛东、邴福成是否具有过错无明显证据，原告只需向鑫盛物业公司主张侵权赔偿即可。根据原告的申请，原审法院裁定予以准许。
原审法院认为，公民的人身权利受法律保护，侵犯他人人身权利的，应当承担法律责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。山东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要（鲁高法（2011）第297号）》中关于《关于物业服务中发生的人身伤害如何处理问题》规定：因物业服务企业的过错导致住宅小区内的公共设施等物件造成业主财产或者人身损害的，物业服务企业应当承担相应的赔偿责任。在物业服务区域内，因第三人侵权造成业主人身或者财产损害的，受害人请求物业服务企业承担赔偿责任的，可根据物业服务企业是否履行相应职责或者履行职责是否存在过错确定物业服务企业应当承担的相应赔偿责任。
本案的争议的焦点是：一、本案原告受伤，举证责任分配问题；二、本案是否是物件损害责任纠纷；三、原告是否存在过错，监护人是否尽到监护责任；四、鑫盛物业公司有无尽到管理义务，应否承担相应的法律责任；五、本案原告之伤是否适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。六、银泰公司是否存在设计、安装质量问题，是否应在本案中承担法律责任。
关于争议的焦点一，本案原告受伤，举证责任分配问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。通过视频完全可以确认是一个小男孩摇晃护栏将对面的原告砸伤。本案属于一般侵权纠纷，应当适用“谁主张，谁举证”的原则。因此，原告应承担举证义务。
关于争议的焦点二，本案是否是物件损害责任纠纷。《侵权责任法》第八十五条：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的有权向其他责任人追偿”。第八十六条：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任”。上述两条归类为物件损害责任纠纷。从立法本意上看，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物致害责任的成立构件之一为：必须是由物件自然脱落、坠落造成的损害且系该物的范围是建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物。如果系有人使用这些物件致害则属于行为侵权而不能使用本规定，因为此时物已经是行为人实施侵权的工具了。结合本案的事实显然不适用该两条规定。本案当事人认为适用该两条规定，不符合立法本意，该主张原审法院不予采纳。
关于争议的焦点三，原告是否存在过错，监护人是否尽到监护责任。事发时，原告已年满十周岁，系限制民事行为能力人。当时，原告一直在现场观看（视频可以确认）他人摇晃护栏及嬉闹过程，并看到一个小朋友正在摇晃曾部分倒伏的护栏，应当知道靠近护栏的危险性，但仍然从河沿走下河底，到达护栏下方，对损害的发生存在过错，可以减轻侵权人的责任。对此，原告法定代理人未尽到监护职责。原告认为自己无过错，证据不足，原审法院不予支持。
关于争议的焦点四，鑫盛物业公司有无尽到管理义务，应否承担相应的法律责任。本案业主与物业公司间物业服务合同不存在争议。小区内公共设施虽然归全体业主所有，但物业公司依据合同及法律规定取得对该设施的管理权。事发后，鑫盛物业公司及时对护栏予以修复，可以说明物业公司对该护栏负有维护的义务。物业公司对小区内的设施具有管理、维护、保养义务。本案被告鑫盛物业公司虽然在事发地曾设置警示标志，提示过“池内水深注意安全”，但与本案存在的隐患不相符。鑫盛物业公司知道护栏已经存在隐患，仅仅劝告孩子离开是不够的，起码应设置隔离带，以警示他人避免受到伤害，并及时修复，最终解决安全隐患。因此，原审法院确认鑫盛物业公司未履行相应的安全职责。根据法律规定，由于物业公司对公共设施疏于管理，造成业主或非业主受到伤害，均应依法承担赔偿责任。本案存在侵权之诉与物业服务合同的竞合，当事人根据法律规定有选择权。
关于争议焦点五，本案原告之伤是否应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。原告伤残鉴定的依据是《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》还是《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》？道路交通事故受伤和雇员在雇佣活动受伤已经有法律明确规定。但本案人身损害未有明确规定，但按照法院的惯例是适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，因此从有利于受害人的角度出发，在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，仍应适用该标准。综上，烟台正贺司法鉴定所做出鉴定意见是有效的，可以成为本案定案依据。该辩解，于法无据，原审法院不予采纳。
原告在重新鉴定时“体格检查不配合”，该鉴定是否应采纳？《司法鉴定程序通则》第二十七条，司法鉴定机构在进行鉴定过程中，遇有下列情形之一的，可以终止鉴定：（五）委托人不履行司法鉴定协议书规定的义务或者被鉴定人不予配合，致使鉴定无法继续进行的。原审法院认为，原告虽然不完全配合，但未达到鉴定无法继续进行的程度。鉴定部门做出鉴定就说明了这一点，是符合规定的，该辩解，原审法院不予采纳。
关于争议焦点六，被告银泰公司是否存在设计、安装质量问题，是否应在本案中承担法律责任？该护拦质量问题必须有相应的鉴定报告。从本案看，系鑫盛物业公司和银泰公司间的法律关系，与本案不属同一法律关系。被告银泰公司不应承担责任。被告银泰公司关于不应承担责任之辩解，理由充分，原审法院予以采纳。
综上所述，本案属多个原因造成同一损害后果的侵权案件。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。本案中，在行为与“物”竞合造成同一损害的情形下，应比较各原因对于损害结果发生所起作用，即“原因力比较”，据以确定各原因的责任人所应当承担的赔偿责任。被告鑫盛物业公司明知护栏存在安全隐患，未尽及时设置警示标志及修复义务。事发时，物业公司工作人员仅仅制止未作任何处理，导致原告受到伤害，鑫盛物业公司存在过错，应承担相应的民事赔偿责任，以承担20%责任为宜。鑫盛物业公司之辩解，于法无据，原审法院不予支持。本案有直接侵权人，原告放弃权利，该侵权人的相应责任应由原告自负。
原告袁某某系城镇居民，请求有关损害赔偿费用按青岛市城镇居民的相关标准计算，原审法院予以支持。原告请求误工费按照102.4元／天及误工时间（鉴定240天）计算；护理费按照102.4元／天和住院时间20天计算；住院伙食补助费按照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准20元／天和住院期限20天计算；××赔偿金按照青岛市上一年度城镇居民人均可支配收入标准的20年及××等级计算；以上请求，符合法律规定，原审法院予以支持。原告主张精神损害抚慰金48746.6元，因该事故致原告受到伤害，并造成严重后果，但由于鑫盛物业公司仅承担次要责任，故依法不应支持精神损害抚慰金。医疗费、交通费、鉴定费可据实结算。鉴于有医院证明，为减少原告诉累，后续治疗费可以在本案中一并处理。因第二次鉴定意见未发生变化，故该次鉴定费应由鑫盛物业公司自负。
原告袁某某因伤产生有证据证实的合理经济损失：医疗费7956.89元（医疗费4956.89元＋后续治疗费3000元）、护理费2040.8元（102.4元／天×20天）、护理人员误工费12288元（102.4元／天×30天×4个月）、住院伙食补助费400元（20元／天×20天）、××赔偿金128580元（32145元／年×20年×20%）、交通费500元、鉴定费1200元，合计152965.69元。
综上，被告鑫盛物业公司应赔偿原告袁某某各项经济损失30593.14元（151965.69元×20%）。原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十二条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定判决：一、被告青岛鑫盛物业管理有限公司赔偿原告袁某某各项经济损失人民币30593.14元，于判决生效之日起10日内履行；二、驳回原告袁某某对被告青岛银泰房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4308元、速递费120元，合计4428元，由被告鑫盛物业公司负担625元，原告负担3803元。宣判后，原告袁某某、被告青岛鑫盛物业管理有限公司不服，上诉至本院。
上诉人袁某某上诉称：一、小区内护栏倒塌砸伤人一案属于物件损害纠纷，即特殊侵权纠纷，应当适用过错责任原则；二、即使适用一般侵权纠纷，物业公司疏于管理也是护栏倒塌伤人的主要原因和根本原因；三、被上诉人银泰房地产开发有限公司应当一并承担责任；四、上诉人袁某某不存在过错，监护人已经尽到监护责任。恳请二审予以纠正。
上诉人青岛鑫盛物业管理有限公司上诉称：一、一审法院认定事实错误，证据不足；二、上诉人青岛鑫盛物业管理有限公司不应承担责任；三、原审法院适用法律错误。恳请二审依法改判。
被上诉人青岛银泰房地产开发有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案在二审诉讼中，各方争议的焦点一、本案是物件损害责任纠纷还是一般侵权责任纠纷。结合一、二审庭审情况和事发当天的监控录像，可以确定本案应当属多个原因造成同一损害后果的侵权责任案件，不符合物件损害责任纠纷的构成要件；焦点二、上诉人袁某某在本案伤害事故中是否存在过错。事发时，上诉人袁某某已年满十周岁，系限制民事行为能力人。当时，其一直在现场观看（视频可以确认）他人摇晃护栏及嬉闹过程，并看到一个小朋友正在摇晃曾部分倒伏的护栏，其应当知道靠近护栏的危险性，但其仍走到护栏下方去手扶护栏，故原审认定其对损害的发生存在过错，并判决其自担部分损失并无不当。上诉人袁某某认为自己无过错的上诉理由，与事实不符，本院不予支持；焦点三、上诉人青岛鑫盛物业管理有限公司有无尽到管理义务，应否承担相应的法律责任。物业公司对小区内的设施具有管理、维护、保养义务。上诉人鑫盛物业公司知道护栏已经存在隐患情况下，而未能及时修复并采取相应的措施排除安全隐患，上诉人青岛鑫盛物业公司未履行相应的安全管理职责，对造成上诉人袁某某受到伤害具有过错，故原审依法判决其承担相应的赔偿责任并无不当。上诉人青岛鑫盛物业管理有限公司关于其不应当承担赔偿责任的上诉请求，因理由不成立，本院不予支持；焦点四、被上诉人青岛银泰房地产开发有限公司是否存在设计、安装质量问题，是否应在本案中承担法律责任。上诉人袁某某认为被上诉人银泰房地产开发有限公司应当承担责任但其并未提供相关的证据予以佐证，该上诉主张因证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果并无不当，本院应予维持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4873元，由上诉人袁某某负担4308元，上诉人青岛鑫盛物业管理有限公司负担565元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 莉
审 判 员 于勇军
代理审判员 杨 克
二〇一五年六月二日
书 记 员 刘 佳
书 记 员 李延鹏