浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终4375号上诉人（原审被告）：宁波朕嘉电器有限公司，住所地：慈溪市横河镇龙南村，统一社会信用代码：91330282784314381Q。法定代表人：胡建周，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙泽康、马海燕，浙江金穗（杭州湾新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：慈溪市金博印刷有限公司，住所地：慈溪市宗汉街道漾山村（宗汉大道168号），统一社会信用代码：913302827995238643。法定代表人：蒋信波，该公司总经理。委托诉讼代理人：章伟，浙江相联律师事务所律师。上诉人宁波朕嘉电器有限公司（以下简称朕嘉公司）因与被上诉人慈溪市金博印刷有限公司（以下简称金博公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2017）浙0282民初5130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朕嘉公司上诉请求：一、依法撤销浙江省慈溪市人民法院（2017）浙0282民初5130号民事判决并依法改判；二、一审、二审的诉讼费用由被上诉人金博公司承担。事实和理由：被上诉人金博公司未能举证证明其已履行了交付货物的义务，一审法院根据另案未经举证、质证、认证的材料认定案外人“赵汝琼”系上诉人的人员，从而认定上诉人签收了相应货物，系认定事实错误。一审法院根据被上诉人的申请，调取了（2017）年浙02**民初5237号民事调解案件中所谓的五份送货单原件，送货单上签收人为案外人“赵汝琼”，一审法院据此认定案外人“赵汝琼”系上诉人的仓管员，从而支持了被上诉人的大部分诉讼请求。（2017）年浙02**民初5237号民事调解案件仅对上诉人与案外人慈溪市胜山镇彩成玩具配件厂之间的货款金额进行了确认，对该案证据材料未进行举证、质证、认证。因此，上诉人对本案一审中一审法院调取的五份送货单的证据三性均持有异议。退一步讲，即使人民法院认为该五份送货单的证据三性均无问题，则根据民诉法及相关规定，为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。综上，一审法院调取的另案的五份送货单，从证据三性的角度讲均存在问题。被上诉人金博公司辩称：金博公司提供了有“赵汝琼”签名的送货单39份，证明了从2016年11月至2017年3月朕嘉公司欠金博公司188152.48元属实。金博公司向一审法院申请并调取了（2017）浙0282民初5237号民事调解案件中送货单5份，证实了“赵汝琼”是朕嘉公司仓库管理员，由“赵汝琼”代朕嘉公司收货，该案已调解结案，当时由朕嘉公司法定代表人胡建周到庭并参与调解，视为朕嘉公司对“赵汝琼”代表朕嘉公司收货行为予以认可。金博公司另行提供了朕嘉公司于2016年12月15日、2017年4月15日分两次向金博公司开具转帐支票，并在用途中注明“货款”，后因余额不足退回，朕嘉公司认可了这一事实。2016年12月15日朕嘉公司开具给金博公司的转帐支票金额为100000元，与截至2016年12月15日的货款金额109019.39元吻合。朕嘉公司辩称双方约定先付款后交货，是朕嘉公司为了让金博公司安心发货，后因金博公司没有发货，故不再支付。如果按照朕嘉公司陈述，金博公司未按约发货，朕嘉公司在相隔四个月后再给金博公司开具一张转帐支票不符合常理。因此再结合金博公司提供的12份采购清单打印件以及2016年10月7日之前双方之间的送货单30份，可以说明朕嘉公司欠金博公司货款188152.48元具有高度盖然性。综上所述，请求二审法院查明本案事实后判决驳回上诉人朕嘉公司对被上诉人金博公司的所有上诉请求。金博公司于2017年5月11日向一审法院起诉请求：1.判令朕嘉公司即时支付货款192932.77元，并支付从起诉日至全部清偿日止、按人民银行同期同档次贷款利率计算的利息损失；2.本案诉讼费由朕嘉公司承担。一审法院认定事实：金博公司、朕嘉公司之间素有包装彩盒买卖的业务往来。2016年11月7日至2017年3月14日期间，金博公司陆续向朕嘉公司供货，货款共计188152.48元。朕嘉公司于2016年12月15日、2017年4月15日分别开具了金额为100000元、30000元的转账支票给金博公司，但因余额不足退回。一审法院认为：案件争议焦点为金博公司、朕嘉公司之间是否发生了本案所涉的买卖业务。金博公司提交的42份送货单中，有39份是一个名为“赵汝琼”的人签收的，朕嘉公司称没有该员工，既不认识赵汝琼，也没有收到过金博公司诉请的货款所对应的货物。2017年6月26日上午，一审法院主持调解了慈溪市胜山镇彩成玩具配件厂诉朕嘉公司买卖合同纠纷一案，该案件中慈溪市胜山镇彩成玩具配件厂提供的送货单上的签收人也是“赵汝琼”，该调解案件系朕嘉公司法定代表人胡建周本人到庭参与调解。为查明案情，法庭曾两次发送传票，明确要求胡建周到庭陈述事实，但胡建周通过朕嘉公司代理人明确表示不到庭参加庭审，愿意承担不利后果。一审法院认为，金博公司虽然没有直接证据证明赵汝琼系朕嘉公司员工，但结合朕嘉公司在另一调解案件中的事实及证据，以及朕嘉公司曾于2016年12月15日、2017年4月15日，分两次向金博公司开具转账支票，并在用途中注明“货款”，后因余额不足退回的事实，金博公司、朕嘉公司曾发生过买卖业务的往来存在高度盖然性。2016年12月15日开具的转账支票金额为100000元，而金博公司提供的送货单中，截至2016年12月15日的货款金额为109019.39元，该金额与朕嘉公司的支付行为相吻合。朕嘉公司认可两张转账支票的真实性，但辩称开具转账支票的行为是双方约定先付款后交货，是朕嘉公司为了让金博公司安心发货，后因金博公司没有发货，故不再支付。一审法院认为朕嘉公司开具两张转账支票的时间相隔四个月，朕嘉公司在开具了第一张转账支票后，若金博公司未按约发货，朕嘉公司再给金博公司开具一张转账支票不符合常理。故认定双方之间存在本案所涉的买卖业务往来。关于货款金额，金博公司诉请朕嘉公司支付货款192932.77元，但其提交的42份送货单中，39份由赵汝琼签收，货款金额共计188152.48元，剩余3份中2份签收人为“胡”，1份签收人处较为模糊，无法辨认，故对上述3份无法确认签收人的送货单中的金额不予认定。金博公司已按约履行交付货物的义务，朕嘉公司理应按约支付相应货款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2017年11月23日作出如下判决：一、朕嘉公司应于判决生效之日起七日内支付金博公司货款188152.48元，并支付该款自2017年5月11日起至款项清偿日止、按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息损失；二、驳回金博公司其余诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及其相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4159元，由金博公司负担103元，由朕嘉公司负担4056元。二审中，双方当事人均未提供新的证据：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：根据一审法院查明的事实，在另案慈溪市胜山镇彩成玩具配件厂诉朕嘉公司买卖合同纠纷一案中，慈溪市胜山镇彩成玩具配件厂提供的送货单上的签收人是“赵汝琼”，该调解案件系朕嘉公司法定代表人胡建周本人到庭参与调解。即便如上诉人所述，该案中对相关证据未进行质证，但因该案调解结案，故朕嘉公司认可“赵汝琼”签字的送货单具有高度盖然性。结合本案中金博公司提交的42份送货单中，有39份是一个名为“赵汝琼”的人签收，以及朕嘉公司曾于2016年12月15日、2017年4月15日，分两次向金博公司开具转账支票，并在用途中注明“货款”，后因余额不足退回的事实，可以认定金博公司、朕嘉公司曾发生过买卖业务。朕嘉公司认可该两张转账支票的真实性，但辩称开具转账支票的行为是双方约定先付款后交货，是朕嘉公司为了让金博公司安心发货，后因金博公司没有发货，故不再支付。一来该辩称未有相关证据印证，二来朕嘉公司在开具了第一张转账支票后，若金博公司未按约发货，朕嘉公司再给金博公司开具一张转账支票也不符合常理。综上，一审判决认定基本事实清楚，实体处理并无不当。上诉人朕嘉公司上诉理由缺乏事实和法律依据，本院难以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4159元，由上诉人宁波朕嘉电器有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  潘丹涛审判员  毛坚儿审判员  魏金汉二〇一八年二月六日书记员  王沂丞