湖南省新田县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘1128民初1137号
原告：唐强斌，男，1973年3月29日出生，汉族，建筑施工人，住新田县。
被告：新田县福盈门房地产开发公司，住所地新田县。
法定代表人：黄新成，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：肖凌波，湖南超创律师事务所律师。
被告：桂阳县市政工程公司，住所地桂阳县。
法定代表人：夏国彬，该公司总经理。
原告唐强斌与被告新田县福盈门房地产开发公司（以下简称福盈门公司）、桂阳县市政工程公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月9日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告唐强斌、被告福盈门公司的委托诉讼代理人肖凌波到庭参加诉讼。被告市政公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告唐强斌向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带支付下欠工程款4304035.6元；2、诉讼费由两被告承担。在诉讼过程中，唐强斌增加诉讼请求：责令二被告支付原告下欠工程款迟延履行期间利息至给付完毕之日止，利率按中国人民银行同期贷款基准利率计算。事实与理由：原告以市政公司名义，承揽了褔盈门公司方达综合大市场建设工程，与福盈门公司签订了方达综合大市场ABC幢高层及多层建设合同两个。两个建设工程合同均已完工、验收并交付使用。但被告下欠原告工程款4304035.6元，经原告多次要求，被告福盈门公司一直不与原告结算，给付下欠工程款项。
被告褔盈门公司辩称，本案原告诉讼主体不适格，原告所指的两个《建设工程施工合同》是两被告所签，原告不具备建设项目施工资质，合同主体是两被告。两合同未进行全部结算是事实，主要的原因是房屋建筑质量出现了问题，有关质检部门提出的质量问题至今还没有整改到位，工程未经验收合格，请求法院驳回原告的起诉。
被告市政公司辩称，原告唐强斌并非本公司员工，原告与市政公司之间系挂靠关系。原告在方达综合大市场建设项目所投入的资金及所收取的工程款均未经过本公司账户，市政公司不存在欠原告款项的情况，工程盈亏亦与市政公司无关。原告向褔盈门公司要求给付工程欠款，市政公司表示支持。
根据双方当事人的诉辩主张和质证认证情况，本院确认如下法律事实：
一、双方当事人无争议的事实
1、福盈门公司为发包方、市政公司为承包方、唐强斌为市政公司的委托代理人，于2011年11月13日签订了总建筑面积约20000平方米、总造价约18120000元的《建设工程施工合同》（以下简称合同一），于2012年2月1日签订了总建筑面积约3000平方米、总造价约1600000元的《建设工程施工合同》（以下简称合同二）。合同一约定工程价款为906元/㎡；付款方式为每期工程完工后的7日内支付工程进度款。合同二约定工程价款为560元/㎡；付款方式亦为按工程施工进度给付。
2、被告市政公司于2011年11月13日成立新田县方达综合大市场建设工程项目经理部，指定原告唐强斌为经理部现场负责人，并授权唐强斌为市政公司在新田县方达综合大市场建设项目的代理人，以市政公司的名义领取工程款。
3、两个《建设工程施工合同》签订后，原告唐强斌投入资金，组织力量，开展了建设项目施工，切实履行了两个建设合同。
4、方达综合大市场ABC幢高层房屋建设设计层数为14层，建设过程中，气象部门提出，如建14层，则会影响气象部门执法，楼层限高11层，故ABC幢高层房屋只建了11层。房屋由始建14层到中途变更降为11层，对施工方即唐强斌所受损失，发包方即被告福盈门公司同意予适当补偿。
5、方达综合大市场建设项目建设总面积为42721.86㎡，其中：履行合同一建设ABC幢高层房屋面积35889㎡，已办房屋产权证34859.04㎡，未办证1029.96㎡；履行合同二建设D幢多层房屋面积6832.86㎡，已全部办理房屋产权证。
6、合同二履行过程中，D幢地梁增加工程造价6000元；基础超深工程造价26000元。
7、福盈门公司已支付唐强斌工程款33136800元。
二、双方当事人有争议的事实
1、ABC幢高层房屋建设降层损失是否处理的问题。原告主张，该问题已处理，双方定损100万元，且福盈门公司已给付。为证明这一事实，原告提供了2013年元月31日向福盈门公司出具的领款单予以证明。福盈门公司则提出，该单据真实无疑，但所付100万元系ABC幢高层地下室增加工程的付款，并非是降层定损补偿。依现有证据，本院认为，原告主张与案件事实相符，100万元付款应为福盈门公司给付唐强斌的降层损失补偿，理由：一是承包方是否实际增加了工程量，应当以发包方与承包方在履行合同过程中是否对工程进行了变更及最终双方对工程量的确认为依据。现福盈门公司及唐强斌均认可，ABC幢高层房屋建设工程变更仅有从14层降至11层，且双方对建筑面积即工程量均确认为35889㎡，因而福盈门公司提出ABC幢高层地下室1029.96㎡为增加的工程量无依据。二是万丈高楼平地起，通常情况下，在房屋施工图纸不变更设计而出现房屋地下室建设单独增加工程不可能，有悖建设工程施工规范。三是依合同一约定:“付款方式按16个层次完工，并在每期工程完工后的7日内支付工程进度款”、“工程款中途价格不作调整一包到底”，唐强斌领取工程款的时间，是每期工程完工后7日内，方式是先提出工程款支付申请，并注明累计已拨付工程款总额，后经证明人签字、法人黄新成签批，再到财会领款，照此方式，ABC幢高层地下室工程量如有增加，对其价款亦应按合同一的约定进行了处理，毋须提交股东会专门研究确定。四是从2013年元月31日领款单上显示的内容看，领款时间是2013年1月31日，与ABC幢高层地下室施工2012年6月初相距已有半年之久，从价格上看，其法定代表人黄新成批示“经股东会决定工程增加款暂时定壹佰万元人民币”，不仅与合同一中约定工程款价格一包到底定价不相符，亦与1029㎡地下室面积建设工程款933143.76元（1029.96㎡×906/㎡）不相符。
2、钢丝网和防雷带工程款的处理问题。原告主张，ABC幢高层墙壁接口用钢丝网材料款50000元及楼房顶层的防雷带材料款17000元属于ABC幢高层建设工程增加的费用，当由福盈门公司另行支付。被告福盈门公司声称，此两项工程费用均应属ABC幢高层建设承包费内支出，不属于工程增加费用。本院认为，钢丝网用于墙壁接口，系高层房屋建筑粉刷必备配套材料，应属于房屋建设正常使用的建筑材料，当然不应另行计费。而楼房顶层的防雷带则属于避雷装置，依合同一配套工程中“避雷装置由甲方负责”的约定，故17000元防雷带材料款应由福盈门公司支付。
3、工程是否验收合格问题。福盈门公司提出，之所以未与原告唐强斌进行工程结算，主要就是所建房存在质量问题，工程未完全验收合格。而唐强斌辩称，工程全部竣工后，通过了综合验收，并已向有关质量部门备案。唐强斌提供了新田县建设工程质量安全监督站出具的《工程竣工验收备案证明》证实自己的主张。本院认为，《工程竣工验收备案证明》由建设工程质量管理职能部门出具，当然具有证据效力，其中写明“方达综合大市场A、B、C、D栋于2014年12月1日在我站进行了竣工验收备案，备案号是201435”，证明新田县方达综合大市场房屋通过质量综合验收，工程竣工验收合格。同时，鉴于所建房屋已全部交付福盈门公司，福盈门公司对房屋已办理房屋产权证，《建筑工程质量管理条例》第十六条规定“建设工程经验收合格的，方可交付使用”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。故，本院认定，新田县方达综合大市场工程已竣工验收合格。
4、工程保修问题。方达大市场竣工验收通过后，新田县质监站再次对该工程质量进行了检查，发现有窗台渗水等少量质量通病，唐强斌对相关问题按要求予以了处理，并提供了方达综合市场的收款收据予以证明，但对房屋部分外瓷砖脱落问题，福盈门公司自行雇请了人员使用固定螺丝对瓷砖进行了加固处理，唐强斌承担了4万元修理经费，另8万元抵税款作出了处理。本院认为，这是唐强斌与福盈门公司就房屋部分外磁砖脱落问题的处理自行达成的协议，当为有效。
本院根据查明的事实，将双方当事人争议的焦点概括为以下五个方面：
一、合同的效力及原告是否适格问题。原告唐强斌与有资质的建筑施工企业市政公司通过挂靠确立双方的权利义务，再以市政公司的名义与福盈门公司签订ABC幢高层与D幢多层两个《建设工程施工合同》。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《建设工程解释》第一条第一款第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的建设工程施工合同无效，故，唐强斌与市政公司的挂靠协议与唐强斌以市政公司名义与福盈门公司签订的两个《建设工程施工合同》均无效。但依《建设工程解释》第二十六条第二款规定，合同无效并不影响原告按照其实际施工内容确认工程款所有权及结算的权利，因而，原告唐强斌有权在福盈门公司欠付工程款范围内对被告福盈门公司提起诉讼，唐强斌是本案适格的原告。
二、下欠工程款数额的认定。根据查明的事实，按照合同一、合同二约定的价格，本院认定福盈门公司下欠方达综合大市场工程总造价款4254036元，具体数额计算详见附表。
三、对下欠款项应否计息问题。借用他人资质签订的合同，借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都无效，实际施工人向发包人请求欠付工程款基础为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付工程款及其利息，利息应从已完工工程交付给发包人时计算。本案方达综合大市场建设项目竣工验收备案日是2014年12月1日，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量验收标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”。《建设工程解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日”。因原、被告双方对工程交付未正式履行手续，故，本案涉案工程交付时间认定为竣工验收备案日的次日即2014年12月2日，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，即中国人民银行于2014年11月22日发布的三至五年的贷款年利率为6％。
四、福盈门公司下欠工程款能否抵扣唐强斌购买方达大市场二楼房屋首付款？福盈门公司答辩提出，唐强斌购买了方达大市场二楼房屋，该购房合同约定，其下欠工程款应当抵扣房屋购买款。但唐强斌主张，给付下欠工程款项与交付购房款是两码事，不同意被告提出的主张。本院认为，方达大市场下欠工程款给付与购房款的给付是两个不同的法律关系，依合同的相对性，本案不能一并作出处理，福盈门公司可另行主张权利。
五、市政公司是否承担责任问题。因原告与市政公司系挂靠关系，原告作为实际施工人向市政公司主张给付下欠工程款，无事实和法律依据，故，本院对原告的这一诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民诉法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，判决如下：
一、限被告新田县福盈门房地产开发公司于判决生效后10日内向原告唐强斌支付下欠工程款4254036元及利息，计息时间从2014年12月2日起至下欠工程款支付完毕之日止，利率按年利率6％计算；（款交本院转付）；
二、驳回原告唐强斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费41232元，由原告唐强斌负担1232元，被告新田县福盈门房地产开发公司负担40000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，另一方当事人应向本院书面申请执行，申请执行的期限为二年，自法律文书规定履行期间的最后一日起计算。法律文书规定分期履行的，以分期履行期间的最后一日起计算。逾期不申请执行的，视为放弃权利。
审 判 长 刘小庚
审 判 员 邝小勇
人民陪审员 郑光喜
二〇一八年一月十九日
书 记 员 周 旭
附：《新田县方达大市场建筑工程造价结算表》
新田县方达综合大市场建筑工程造价结算表
单位:万元
序号
|
项目
|
面积㎡
|
单价
|
总价款
|
已付款
|
下欠款
---|---|---|---|---|---|---
1
|
ABC幢
高层
|
35889
|
0.0906
|
3251.5434
|
2845
|
406.5434
2
|
ABC幢降
层补偿
|
100
|
100
|
0
3
|
ABC幢楼
顶防雷带
|
1.7
|
0
|
1.7
4
|
D幢多层
|
6832.86
|
0.056
|
382.6402
|
368.68
|
13.96016
5
|
D幢地梁
增加工程
|
0.6
|
0
|
0.6
6
|
D幢基础
超深工程
|
2.6
|
0
|
2.6
合计
|
3739.084
|
3313.68
|
425.4036
附：本判决书适用法律条款：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;
(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;
(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。
对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。
自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。