甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庆中民终字第47号
上诉人（原审原告）刘三军，男，汉族，生于1970年1月21日，农民。住镇原县。
委托代理人张聪芳（系刘三军妻子），女，职业、住址同上。
被上诉人（原审被告）张军顺，男，汉族，生于1969年8月8日，农民，住镇原县。
上诉人刘三军因与被上诉人张军顺恢复原状纠纷一案，不服镇原县人民法院（2013）镇民初字第759号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月17日公开开庭进行了审理。上诉人刘三军的委托代理人张聪芳、被上诉人张军顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：刘三军与张军顺系同村村民。1999年1月1日，刘三军与安沟自然村签订耕地承包合同，承包原科研站土地一块。2010年2月20日，刘三军之母张凤英与同村村民张士褆签订兑地协议，将刘三军承包地中的一块土地兑换给张士褆。该协议签订前，刘三军之父刘占黎曾与张士褆口头协议互换过土地，并实际耕种张士褆位于河滩的耕地0.64亩。同日张士褆与张军顺签订兑地协议，又将兑换自刘三军的土地兑换给张军顺。2010年9月，镇原县国土资源局下发文件向张军顺划拨宅基用地0.45亩。2011年5月，张军顺在兑换自张士褆的土地上开始动工建宅，刘三军之母曾出面阻挡未果，同年10月，张军顺住宅建成并入住。此后，刘三军多次上访反映张军顺违法建宅的问题，镇原县国土资源局责成屯字中心所进行调查，因张军顺住宅面积超0.12亩，屯字中心所对其进行罚款100元的处理。2012年2月10日屯字中心所出具调查报告，称张军顺住宅系按正常宅基申报，并非违法建筑。同年2月13日贺丰村委会向镇原县国土资源局出具证明，称张军顺建宅占地0.5亩，系正常庄基，在乡村统一规划内。
原审法院审理认为：一、互换承包地是被法律所认可的一种土地流转方式。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，第四十条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”。本案中刘三军与张士褆、张士褆与张军顺之间相互兑换土地，形成土地承包经营权互换合同关系。由于土地互换采取登记对抗原则，即未登记不影响合同生效，故刘三军与张士褆、张士褆与张军顺之间的土地兑换协议有效，对双方当事人均具有约束力。二、互换承包地,土地承包经营权同时相应交换。《农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条规定：“同一集体经济组织的承包方之间自愿将土地承包经营权进行互换，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记手续”，即从互换之日起，土地经营权即发生了相应的转移。本案通过刘三军与张士褆、张士褆与张军顺之间就同一块土地互换后，张军顺已取得了原属刘三军的该土地的承包经营权，故张军顺在该块土地上建宅未侵犯刘三军的土地承包经营权。三、《甘肃省实施土地管理法办法》第四十一条规定：“对农村非农业建设和个人建房用地，实行申请、审查、批准、划拨、登记、发证制度，由县（市、区）人民政府分别发给集体土地建设用地使用证。”张军顺申请危旧房改造项目，镇原县国土资源局发文对其划拨宅基用地，建成后屯字中心所实地核查丈量对其超占面积做出处理，村委会证明证实刘三军的住宅在乡村统一规划内。上述事实应认定为刘三军建房用地经过申请、审查、批准和划拨，至于发放集体土地建设用地使用证系政府行政行为，不影响张军顺建宅审批程序的合法。四、刘三军和张士褆、张士褆和张军顺之间互换的土地准确面积，因兑地协议表述不清，张军顺亦未举证证实。在此情况下，若双方因土地互换后实际耕种面积发生争议，应协商解决，协商不成报请土地发包方丈量确权，对土地互换后的现状进行登记并重新核发土地承包合同；若张军顺建宅占地超出其互换的土地，侵占了刘三军的承包地，刘三军应报请土地管理部门核查处理，或直接以侵权为由向法院提起诉讼。综上，刘三军起诉要求张军顺拆除建在其承包地里的房子7间，停止侵害，恢复原状的请求，无事实和法律依据，不予支持；刘三军请求张军顺赔偿其树木损失款8000元的诉求，无证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百二十九条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第四十条，《农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条，《甘肃省实施土地管理法办法》第四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回刘三军的诉讼请求。案件受理费70元，由刘三军负担。
刘三军不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院非法依职权调取证据，应将案外人张士褆追加为第三人参与诉讼。上诉人起诉时以被上诉人张军顺为被告提起了恢复原状纠纷，被上诉人答辩及庭审中声称自己是从张士褆手里兑换得来的土地，与上诉人无任何关系。从被上诉人提供的兑地协议显示，张士褆收取了张军顺大额现金，上诉人对此完全不知情，因此，张士褆应作为本案的第三人参与诉讼，才能彻底查清本案的真实情况。原审法院没有到张士褆处调查核实，程序显然严重违法，原审法院依职权调取的8组证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条规定的情形，在没有当事人申请情况下调取，属非法取证。2、原审法院认定事实错误。本案争议的主要焦点是上诉人刘三军是否与案外人张士褆兑过地。原审法院不尊重事实，适用法律错误，违法认定证据。3、上诉人依法向原审法院提交了被上诉人损坏上诉人树木的现场照片和村干部当时的议价记录，可原审法院仍以上诉人无证据证实为由不予支持，上诉人深感委屈和不解。请求依法撤销原审判决；改判由被上诉人限期拆除在上诉人承包地的违法建筑7间并赔偿上诉人损坏树木折价8000元；一、二审案件受理费由被上诉人承担。
张军顺答辩称：1、一审法院没有追加张士褆为第三人符合民事诉讼法第56条关于第三人的规定。2、一审法院根据案情需要，依职权调取证据程序合法，认定证据符合法律程序和法律规定。3、一审法院依据查明的事实与认定的证据，适用相关法律作出判决，并无错误之处。4、上诉人的陈述与实际情况严重不符。上诉人的母亲与张士褆签订兑地协议，是由村主任刘超利见证的，符合表见代理；张士褆与上诉人、张士褆与被上诉人之间的兑地协议有协议代书人和其他证明人可以证明是双方自愿的；上诉人提交的耕地承包合同只能证明最初的承包行为，在之后通过了互换；砍伐树木是张士褆的行为；上诉人及其母亲既然不承认互换了土地，但却由上诉人已领取了互换后的土地两年补偿金及上诉人母亲领取了两年征地补偿款。一审法院认定事实清楚，调取和采信证据符合法律规定，请求维持一审判决。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院依职权调查的证据有张士褆调查笔录1份，证明：其曾于1992年与刘三军的父母口头协议用其位于河边的7分地兑换刘三军的7分地，即现在张军顺修庄宅的地。该地上有刘三军的树木，当时协议3到5年后由刘三军家自行处理。在1999年承包时，该地已在土地承包经营权证书上变更在其名下，刘三军现持有的承包合同是假的。2010年农历正月初九（2010年2月20日），其又与刘三军母亲在时任村主任刘超利的见证下，就另外一块地签订了兑地协议。同日，其又与张军顺签订了兑地协议，将兑换自刘三军的地兑给了张军顺，刘三军的三棵树是其（张士褆）伐倒。
经质证，上诉人的委托代理人张聪芳认为，张士褆所说其承包合同是假的及第二次兑地过程与事实不符，张士褆与其老人（其父亲）口头协议的事情，其不知情，故对张士褆所陈述的均不予认可；张士褆承认其伐了树，应承担相应责任。张军顺对该调查笔录无异议。经审查，张士褆的证言与本案其它证据相互印证，形成证据链，证实刘三军与张士褆、张士褆与张军顺之间相互兑换土地的事实，本院予以认定。
二审查明的事实与原审查明认定的事实一致，有经质证认证的当事人陈述，镇原县南川乡司法所证明、2份兑地协议、镇政国土发（2010）80号征拨土地文件、镇原县国土资源局屯字中心所关于县局转办群众反映南川乡贺丰行政村村干部超面积建宅问题调查报告、南川乡贺丰村委会证明复印件，刘超利、张永强当庭证言，一、二审法院对贺丽娜、耿万会、路丰乾、刘宝军、张士褆的调查笔录等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点问题为：1、是否应当追加张士褆为本案第三人。2、上诉人是否与张士褆就被上诉人修庄土地进行过互换。
关于焦点一，上诉人刘三军认为，本案应将案外人张士褆追加为第三人参与诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本案一审原告刘三军所诉系恢复原状之诉，张士褆并非有独立请求权的第三人，案件处理结果也同张士褆无法律上的利害关系，故张士褆非本案第三人，人民法院无需通知其参加诉讼。关于刘三军上诉认为原审法院非法依职权调取证据的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第（一）项的规定，原审法院根据案件需要，为了查明案件事实，依职权调取证据程序合法，刘三军的上诉理由不能成立。
关于焦点二，本案当事人出示的兑地协议，刘超利、张永强当庭证言，以及一、二审法院对贺丽娜、耿万会、路丰乾、刘宝军、张士褆的调查笔录等证据相互印证，均证实了刘三军与张士褆、张士褆与张军顺之间相互兑换土地的事实。刘三军所述与上述证人证实的其与张士褆兑换过土地且实际耕种，并领取征地补偿款的事实相矛盾，其上诉理由不能成立。张士褆在本院调查时承认刘三军的三棵树系其砍伐，故刘三军要求张军顺赔偿的理由及请求亦不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，判处正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由刘三军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于恒学
审 判 员 慕志锋
代理审判员 王 军
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 杨 柳