内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民二终字第19号
上诉人（一审被告）林州八建工程有限公司，住所地河南省林州市开元区振林路北段。
法定代表人郭怀生，总经理。
委托代理人任国军，内蒙古建中律师事务所锡林浩特分所律师。
被上诉人（一审原告）张绿（曾用名张润林），男，1969年3月11日出生，汉族，初中文化，个体户，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟苏尼特左旗。
一审被告王双兴，男，1963年7月8日出生，汉族，中专文化，个体户，原住河南省林州市，现住址不祥。
上诉人林州八建工程有限公司（以下简称林州公司）因与被上诉人张绿、王双兴建设工程施工合同纠纷一案，不服苏尼特左旗人民法院（2014）苏左民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由肖有才担任审判长，审判员娜日苏、代理审判员程鹏皎参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林州公司委托代理人任国军、被上诉人张绿到庭参加诉讼，被上诉人王双兴经公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，林州公司于2012年7月20日承包了锡林郭勒盟公安边防支队在苏尼特左旗赛罕高毕、达日罕乌拉、洪格尔苏木公安边防派出所办公楼工程，双方签订了《建设工程施工合同》。2013年5月13日林州公司与王双兴签订了挂靠资质联合协议，并且收取1%的挂靠费。2012年7月27日，施工负责人王双兴将苏尼特左旗赛罕高毕、达日罕乌拉公安边防派出所办公楼建筑工程承包给张绿大轻包，张绿按王双兴的要求，于2012年8月1日将施工工人进入场地，开始施工前期各项准备工作，在工人入场后已施工，王双兴起草了《施工分包（劳务）合同》，工人干了十来天的时候因林州公司建筑材料不足，使施工工人停工待料。在施工过程中，因停工待料数次，同时，林州公司又没有按约定按时发放工人工资，造成停工，使施工期缓慢。对于王双兴起草的承包工程合同到最后都没有签字，事实上张绿只听从王双兴的话。后来连工人工资也不能按时支付，张绿找林州公司的委托人王双兴、闫华卫协商施工中的问题，由于进不来建筑材料，停工造成的误工工资，林州公司于2012年10月6日支付给郭建仁的工人82225元（423899元-341674元）。张绿要求结算已完成的施工量的工程款，支付清工人工资，张绿在2012年10月8日无奈下停工并要求结算承包费，按林州公司委托代理人王双兴于2012年10月11日做出的赛罕高毕边防派出所办公楼工程预（决）算书，张绿的轻包工程价款为248828元，另赛罕高毕派出所和达日罕乌拉派出所新增的地下室150㎡，每平方米430元×150㎡﹦64500元；达日罕边防派出所办公楼工程预（决）算书为204293元。另砌围墙240延长米，每米150元，计款36000元，林州公司应支付张绿承包费553621元，林州公司实际支付341674元，现仍欠211947元没有支付张绿。另在张绿轻包工程时，张绿购买的浇筑工程所用的清水模板325张，每张63.5元，计20637.5元。在张绿停工没有撤下来，林州公司一直使用没有归还张绿已全部损坏无法使用，要求林州公司折价90％给付张绿18573.75元减少张绿的经济损失。张绿所有的搅拌机一台一直由林州公司使用，经与林州公司施工负责人王双兴协商按每月1500元租金支付原告，林州公司只支付3000元，现仍欠4月份租金计6000元。张绿在轻包林州公司建设工程施工时，自开工被告就因建筑材料供应不足，拖欠工人工资等问题，导致张绿无法再继续承包下去，张绿要求林州公司按实际完成工程量和协商价款支付张绿的轻包款。在与林州公司协商未果后，林州公司所委托的王双兴便沓无音讯，下落不明，所欠张绿轻包款一直未支付。无奈只好诉诸法院要求：1、判令林州公司立即支付拖欠张绿清包工程款211947元；2、判令林州公司支付租赁张绿搅拌机租金6000元；3、判令林州公司支付张绿工程材料清水模板款18573.75元，上述合计236520.75元；4、本案诉讼费用由林州公司承担。为防止林州公司转移财产，张绿于2014年5月7日向该院提出诉讼财产保全申请，要求对林州公司在锡林郭勒盟公安边防支队工程款中冻结240000元。该院依法冻结了林州公司在锡林郭勒盟公安边防支队工程款中的240000元整。上述事实有：当事人陈述笔录，（2013）苏左民初字第34号法庭审理笔录，《施工分包（劳务）合同》，赛罕高毕边防派出所办公楼工程预（决）算书，达日罕边防派出所办公楼工程预（决）算书，《建设工程施工合同》及授权委托书，赛罕高毕、达日罕两工地人工费汇总情况（原件在劳动监察大队），说明两份及证明，收据（租赁设备）三份，证人证言笔录在案佐证，该院予以认定。
一审法院认为，林州公司、王双兴应当遵守诚信原则及时清理拖欠张绿轻包工程款。虽然林州公司与王双兴签订了挂靠资质联合协议，但严重违反了法律禁止性规定，故该合同无效。林州公司应当对王双兴的行为承担责任。林州公司按照王双兴未签《施工分包（劳务）合同》约定范围履行并完工后，林州公司委托代理人王双兴亦按照合同约定的固定价结算赛罕高毕边防派出所办公楼工程款、达日罕边防派出所办公楼工程款，且张绿亦认可，该院予以采信。林州公司辩解工程结算中包括建筑施工企业取费、企业管理费、保险费及税费，因张绿属自然人承揽工程，应从工程决算中扣除此三项费用的理由，因该决算书系双方真实意思表示，故该抗辩主张不予支持。另林州公司增设附属工程，张绿已施工，且经边防派出所出具证明予以证实，该院予以采信。张绿新购买的浇筑工程所用的清水模板325张，计20637.5元，尚因林州公司一直使用且已损坏，应折价80％给付张绿16510元为宜。林州公司直接支付给郭建仁工人误工工资82225元，不属于张绿的轻包工程款。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）款，第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告河南省林州八建工程有限公司支付原告张绿拖欠清包工程款211947元，支付租赁原告搅拌机租金6000元，支付原告工程材料清水模板折合款16510元，合计234457元，于本判决生效后三日内通过本院履行。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、公告费700元，由被告河南省林州八建工程有限公司承担。三、驳回原告张绿其他诉讼请求。案件受理费4838.66元，诉讼保全费1600元，计6438.66元，由被告河南省林州八建工程有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。
上诉人林州公司不服一审判决上诉称，原判认定事实不清，张绿以大轻包的形式从王双兴处承包了涉案工程，王双兴系林州公司授权的施工人，张绿于2012年7月份进入工地，停工、撤场时间是2012年10月12日，张绿与王双兴对其完成工程量的决算时间是2012年10月11日。张绿全部工程决算后为453121元（248828元＋204293元），上述工程结算中包括建筑施工企业取费包括企业管理费、保险费及税费，因张绿属于自然人承揽工程，应从工程决算中扣除此三项费用。张绿实际完成工程价款为395158元（2488287元-企业管理费11376元-保险费12712元-税费7902元）＋（204293元-企业管理费9049元-保险费10436元-税费6488元）。王双兴支付工程款合计423909元。结合张绿完成的工程量及王双兴支付工程款情况，张绿多领工程款28751元。上述事实有张绿提供的完成工程量的决算书及领取工程款的收据为证。一审判决抛开本案的证据、法庭审理，在张绿多领工程款的情况下，仅以张绿单方陈述作为认定事实的依据，判决林州公司向张绿支付工程款211947元，租金6000元，清水模板16510元是错误的，故请求二审人民法院查明本案事实，公正判决。
被上诉人张绿答辩称，在涉案工程施工过程中，因王双兴的原因多次发生停工待料、工人得不到报酬，导致停工，且欠付轻包工程款211947元，搅拌机租金6000元和清水模板款16510元，合计234457元。林州公司将误工工资82225元计入轻包工程款是错误的，对此领取误工工资的郭建仁在一审出庭作证证明了该事实。目前，王双兴计算张绿完成工程量的决算款为453121元，双方均无异议。应当扣减王双兴已支付张绿工程款341674元，林州公司仍欠付工程款111449元。林州公司上诉时未计算增加的地下室工程款64500元以及围墙工程款36000元。另外一审判令林州公司支付搅拌机租金6000元以及清水模板损失16510元，均符合本案事实及法律规定。对于林州公司上诉提出决算中扣减企业管理费、保险费、税费三项费用的要求，无事实和法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法予以维持。
被上诉人王双兴未到庭未提出答辩意见。
本院经审理查明，2012年7月20日，王双兴以林州公司名义与锡林郭勒盟公安边防支队签订了《建设工程施工合同》，将苏尼特左旗赛罕高毕、达日罕乌拉、洪格尔苏木公安边防派出所办公楼工程承包给林州公司。2012年7月27日，王双兴将苏尼特左旗赛罕高毕、达日罕乌拉公安边防派出所办公楼建筑工程以大轻包的形式承包给张绿。王双兴虽起草了《施工分包（劳务）合同》，但双方并未签字。2012年8月1日张绿按王双兴的要求，进入场地开始施工前期各项准备工作，并在工人入场后施工。期间，林州公司共计支付工程款342235元，2012年10月8日张绿停工，10月12日双方通过劳动监察大队，林州公司支付张绿81674元。之后，张绿起诉并要求按照王双兴于2012年10月11日做出的赛罕高毕边防派出所办公楼工程预（决）算书及达日罕边防派出所办公楼工程预（决）算书进行结算。
另查明，赛罕高毕派出所和达日罕乌拉派出所新增的地下室150㎡，每平方米430元×150㎡﹦64500元。另砌围墙240延长米，每米150元，计款36000元。张绿在二审庭审中出示苏尼特左旗达日罕乌兰边防派出所证明一份，证明涉案工程新增地下室面积为150.48平方米。林州公司质证意见认为派出所不是测量机构，测量人不明确，仅有盖章，没有负责人签字，且达日罕乌兰边防派出所不能代表赛罕高毕派出所证明该事实，故该份证据不能作为认定本案事实的依据。
还查明，林州公司在一、二审提交的营业执照、组织机构代码证公司名称均为林州八建工程有限公司，一审判决存在笔误，应予以纠正。
本院认为，王双兴未取得施工资质挂靠林州公司承包工程后，又将该工程大轻包给未取得建设工程施工资质的张绿进行施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项的规定，涉案建筑施工合同为无效合同。
根据双方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点为，1、林州公司是否欠付工程款，如欠付数额是多少；2、企业管理费、保险费、税费是否应由张绿承担；3、张绿主张的搅拌机租赁费、清水模板费的问题。
关于工程款的问题，林州公司与张绿均同意以王双兴所作的赛罕高毕边防派出所办公楼工程预（决）算书工程价款248828元，达日罕边防派出所办公楼工程预（决）算书工程价款204293元进行结算。双方争议的是张绿主张增加工程量地下室150平方米及围墙240延长米，共计为100500元的问题，林州公司认为增加部分已计入决算书的主张，因林州公司与张绿都未参与决算，但现场增加部分的工程量已经得到达日罕乌兰边防派出所的确认，该增加部分工程量的工程款林州公司应予以给付。故林州公司的此项上诉请求，本院不予支持。综上，涉案工程款应为248828元＋204293元＋100500元=553621元。关于已付工程款，双方对2012年10月12日发放的工人工资81674元存在争议。张绿认为此款系发放的工人误工费，不属于工程款，并出示了考勤表证实误工的事实。本院认为，通过双方确认的《赛罕高毕、达日罕两工地人工费汇总情况》证实该笔款项系双方通过劳动监察大队发放的涉案工程的工人工资，并未反映发放的是误工费，且张绿提交的考勤表系其单方记录，亦未有工人的签字确认，其内容与证明事项没有关联性，本院不予采信，故该笔款项应当认定为工程款。通过在劳动监察大队双方确认的《赛罕高毕、达日罕两工地人工费汇总情况》证实涉案工程已付款342235＋81674=423909元，本院予以确认。综合认证，林州公司尚欠张绿的工程款为129712元（553621元-423909元）。
关于林州公司主张应扣除企业管理费、保险费、税费，因其未能提供应由张绿承担上述相关费用的约定作为依据，张绿对此也不予认可，故本院不予支持。
关于张绿主张的搅拌机租赁费、清水模板费的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，张绿主张的搅拌机租赁费仅提供银行回单一张，没有其他证据佐证林州公司租赁搅拌机4个月的相关事实，故对于张绿此项主张，本院不予支持。关于清水模板费，经庭审查证，张绿主张的系清水模板二次利用的费用，其仅提供三张收据，未提供其撤场后清水模板由林州公司继续使用的相关证据，故其该项主张因证据不足，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实基本清楚，但判决给付的工程款数额不当，应予以调整，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区苏尼特左旗人民法院（2014）苏左民初字第4号民事判决第二项、第三项。
二、变更内蒙古自治区苏尼特左旗人民法院（2014）苏左民初字第4号民事判决第一项为上诉人林州八建工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张绿工程款129712元。
一审案件受理费4838.66元，诉讼保全费1600元，二审案件受理费4838.66元，共计11277.32元，由张绿负担3383.2元。由林州公司负担7894.12元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖有才
审 判 员 娜日苏
代理审判员 程鹏皎
二〇一五年九月九日
书 记 员 陈墨颖
相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。