浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终87号
上诉人（原审被告）天津市金亿佳鑫塑料制品有限公司，住所地天津市武清区。
法定代表人李玉良，经理。
委托代理人（特别授权代理）姜军刚，河北纳木水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何麟根。
委托代理人（特别授权代理）苑新民，台州蓝天知识产权代理有限公司专利代理人。
上诉人天津市金亿佳鑫塑料制品有限公司（以下简称金亿佳鑫公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2015）浙台知民初字第472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人金亿佳鑫公司的委托代理人姜军刚，被上诉人何麟根的委托代理人苑新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：何麟根于2014年4月2日取得了国家知识产权局授予的名称为“六格餐盒”外观设计专利权，该专利号为ZL20133049××××.1，现仍为有效专利。2015年6月17日，根据何麟根代理人申请，浙江省台州市正立公证处出具（2015）浙台正证字第3679号公证书，其中记载了何麟根代理人在阿里巴巴网站向北京天时万佳商贸有限公司购买涉案产品的过程。同日，浙江省台州市正立公证处出具（2015）浙台正证字第3680号公证书，记载何麟根委托代理人收取在网络上向卖家北京天时万佳商贸有限公司购买的涉案产品，涉案产品外包装完整，箱体表面上印制有制造商的名称、地址、生产许可证号码、生产者的文字商标以及该产品的货号、规格、数量等详细信息，同时销售者北京天时万佳商贸有限公司出具盖有该公司印章的收款收据一张，记录了销售金额为345元。在每个涉案产品底部有金亿佳鑫字样，同时还有该产品的材质规格和使用温度说明。
何麟根于2015年9月2日以金亿佳鑫公司未经其许可，擅自生产、销售、许诺销售专利产品，侵犯其专利权为由，诉至原审法院，请求判令金亿佳鑫公司：一、停止生产、销售、许诺销售侵犯何麟根ZL20133049××××.1号外观设计专利权的产品，并销毁用于生产侵权产品的生产模具和库存产品；二、赔偿何麟根经济损失人民币30万元；三、承担本案诉讼费。
金亿佳鑫公司未答辩，也未到庭参加诉讼。
原审法院另查明，金亿佳鑫公司于2008年4月7日经核准注册成立，经营范围为塑料制品制造、销售、铝制品加工，注册资本为50万。
原审法院认为：何麟根享有的名称为“六格餐盒”、专利号为ZL20133049××××.1的外观设计专利权，至今合法有效，应受法律保护，任何人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为透明塑料餐盒，整体形状基本相同，均由长方体状餐盒和可锁扣的顶部盖子组成，餐盒包含五个大小不一的长方体和一个截面为椭圆形的柱体，且相互之间间隔有凹槽。顶部盖子对应包含五个大小不一的长方形和一个椭圆形。每个长方形和椭圆形之间有突起的分割条。两者之间细微区别主要是被诉侵权产品顶部盖子中心椭圆内有环状凸起。根据整体观察、综合判断原则，被诉侵权产品与涉案专利比对，两者的上述细微差别在整体视觉上并不会形成显著不同的形象，无法产生不同的视觉感受，在整体视觉效果上无实质性差异，故被诉侵权设计与涉案专利权近似，被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围。涉案侵权产品包装箱体正面、顶面和侧面印刷载明的内容包含产品型号、品名、厂家及地址、货号、规格，且产品底部有金亿佳鑫公司名称等详细信息，这些信息均具体指向金亿佳鑫公司，金亿佳鑫公司亦未出庭提供相反证据，故有理由推定涉案产品确系金亿佳鑫公司制造、销售。金亿佳鑫公司为生产经营目的，未经专利权人许可制造、销售落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，侵犯了何麟根的专利权，应对其侵权行为承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任，何麟根据此请求判令金亿佳鑫公司立即停止生产、销售并赔偿经济损失的诉讼请求合理合法，应予以支持，但是何麟根未提供金亿佳鑫公司许诺销售涉案产品的证据，故该诉讼请求不予支持。关于要求判令金亿佳鑫公司销毁模具及库存商品的诉讼请求，因何麟根未能提供相关证据证明模具和库存商品存在，故原审法院不予以支持。关于赔偿数额，因权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，该院综合考虑各种因素，包括本案专利为外观设计专利，金亿佳鑫公司侵权行为包括了生产、销售，被诉侵权产品的单价较低，金亿佳鑫公司的注册资本为50万、何麟根为制止侵权所支付的合理费用，酌情确定为70000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院于2015年11月20日判决：一、金亿佳鑫公司停止制造、销售侵害何麟根名称为“六格餐盒”、专利号为ZL20133049××××.1外观设计专利权产品的行为；二、金亿佳鑫公司于判决生效之日起十日内赔偿何麟根经济损失（包括何麟根为制止侵权行为所支付的合理开支）70000元；三、驳回何麟根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5800元，由何麟根负担人民币2000元，金亿佳鑫公司负担人民币3800元。
宣判后，金亿佳鑫公司不服，向本院提起上诉称：一、金亿佳鑫公司并未侵害何麟根的外观设计专利权。1.何麟根的外观设计的整体尺寸大于金亿佳鑫公司的产品，六格的尺寸也与何麟根的外观设计的尺寸不同；2.何麟根的外观设计线条清晰粗细均匀，盒盖无任何凸起，而金亿佳鑫公司的盒盖线条均明显凸起，整体形状，尤其是组合状态下与何麟根的外观设计明显不同。3.何麟根的外观设计并无色彩要求，而金亿佳鑫公司的产品均色彩鲜艳，足以区分二者。二、金亿佳鑫公司的产品是借鉴了其他厂家的同类产品设计的。三、即使认定金亿佳鑫公司构成专利侵权，但由于餐盒是极低值的产品，原判酌定70000元，明显过高。在2016年3月2日的庭审中，金亿佳鑫公司又补充以下两点上诉理由：一、金亿佳鑫公司的产品已于2015年12月16日取得外观设计专利，并不侵犯何麟根的专利权。二、一审的程序违反法律规定，合议庭组成人员通知中的成员与判决书的人员不一致。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回何麟根的诉讼请求，并判决何麟根承担本案一、二审诉讼费用。
何麟根答辩称：一、等比例的尺寸缩放仍为近似设计，仍属于涉案专利保护的范围；涉案专利的盒盖上有明显凸起；涉案专利的设计无色彩要求，其保护范围应该是其外观图案设计，被诉侵权产品无论什么颜色，只要其外观图案与涉案专利的设计图案相同或相似均构成侵权。二、关于金亿佳鑫公司所述借鉴其他厂家的同类产品设计属于无效理由。三、餐盒虽然单价小，但是量大，原判酌定70000元不仅不多，而且太少。四、金亿佳鑫公司的专利是晚于何麟根的外观设计专利的，对本案没有任何作用。五、原审法院（2015）浙台知民初字第472-2号民事裁定书已经对判决书代理审判员名字的错误进行了纠正，所以一审的程序是合法的。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，何麟根没有新的证据向本院提交。金亿佳鑫公司向本院提交了两份证据，证据一为金亿佳鑫公司的外观设计专利证书，用以证明金亿佳鑫公司的产品于2015年12月16日取得外观设计专利，并不侵犯何麟根的专利权；证据二为环保餐盒实物，用以证明六格状的餐盒在市场上随处可见，并非何麟根独创。对于上述证据，何麟根质证认为，对于证据一的真实性、合法性没有异议，但在后专利与本案无关；证据二与涉案专利不相同，也不能证明是何时生产的。
对于金亿佳鑫公司提交的上述证据，本院认为，证据一的真实性可以确认，但该份证据所涉外观设计专利系在后专利，不影响本案专利侵权的认定；证据二餐盒实物无法证明系何人、何时生产，对其真实性和证明力，本院均不予认定。本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
根据金亿佳鑫公司的上诉及何麟根的答辩意见，本院认为本案的二审争议焦点是：一、金亿佳鑫公司的被诉侵权产品是否落入何麟根涉案专利权的保护范围，金亿佳鑫公司在本案中是否侵犯了何麟根的涉案专利权；二、原审判决判定的赔偿金额是否恰当，原审法院在程序上是否存在不当。
对于上述争议焦点，本院认为，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为透明塑料餐盒，在八个视图上整体形状基本相同，均由长方体状餐盒和可锁扣的顶部盖子组成，餐盒包含五个大小不一的长方体和一个截面为椭圆形的柱体，且相互之间间隔有凹槽。顶部盖子对应包含五个大小不一的长方形和一个椭圆形。每个长方形和椭圆形之间有突起的分割条。金亿佳鑫公司上诉认为两者在尺寸、色彩上存在不同。本院认为，涉案专利的设计无色彩要求，色彩及尺寸大小不影响近似程度的判断。至于金亿佳鑫公司上诉认为涉案专利设计线条清晰粗细均匀，盒盖无任何凸起，而被诉侵权盒盖线条均明显凸起。本院认为，从涉案专利的图片来看，涉案专利的盒盖上有明显凸起，两者之间的区别仅在于凸起幅度的细微差别，根据整体观察、综合判断原则，两者在整体视觉效果上无实质性差异，故被诉侵权设计与涉案专利近似，被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围。
关于原审判决判定的赔偿金额是否恰当，本院认为，餐盒的销售单价尽管不高，但市场消费量较大，原审判决综合考虑各种因素，包括本案专利为外观设计专利，金亿佳鑫公司侵权行为包括了生产、销售，被诉侵权产品的单价较低，金亿佳鑫公司的注册资本为50万、何麟根为制止侵权所支付的合理费用，酌情确定为70000元并无不当。
关于原审法院在程序上是否存在不当，本院经核查原审判决书中确实存在代理审判员名字的错误，但原审法院作出了（2015）浙台知民初字第472-2号民事裁定书对于上述错误进行了纠正，该份民事裁定书亦已向双方当事人进行了送达，因此原审法院在程序上并不存在不当。
综上，本院认为，金亿佳鑫公司提出的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由金亿佳鑫公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 刘 静
二〇一六年三月十五日
书 记 员 王莉莉