江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常商终字第551号
上诉人（原审被告）宜昌市葛洲坝风景园林有限公司。住所地湖北省宜昌市西陵区沿江大道*号。
法定代表人胡强红，该公司董事长。
委托代理人孙林，湖北西陵律师事务所律师。
委托代理人李飞，江苏维世德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴荣华。
上诉人宜昌市葛洲坝风景园林有限公司（以下简称葛洲坝公司）因与被上诉人吴荣华买卖合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2014）坛商初字第427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月20日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
吴荣华一审诉称：吴荣华、葛洲坝公司之间因业务往来，2011年6月29日起至2012年11月27日之间，吴荣华向葛洲坝公司供应了苗木，价值2107362元。另在2011年11月18日吴荣华、葛洲坝公司之间签订的有关济宁化工业园区道路绿化工程的《协议》，有部分施工款项，合计435000元。现吴荣华已按约定向葛洲坝公司供应苗木并进行了施工，而葛洲坝公司截至目前未按约定支付相应款项。经吴荣华多次催要，葛洲坝公司仍未支付，为维护合法权益，现吴荣华诉请法院判令：葛洲坝公司立即向吴荣华支付苗木款2542362元，并承担自2014年7月31日起至上述款项付清之日止的利息（按同期银行贷款利率计算）；本案诉讼费由葛洲坝公司负担。
葛洲坝公司一审辨称：一、葛洲坝公司根本未与吴荣华建立买卖合同关系、施工合同关系，济宁化工业园区项目分包人许伯明也未与吴荣华建立相应的买卖合同关系、施工合同关系。二、吴荣华提供的证据材料上加盖的14个“宜昌市葛洲坝风景园林有限公司项目部章”与葛洲坝公司在使用的项目部印章明显不符，葛洲坝公司也从未授权分包人刻制该枚印章，且该印章并未在葛洲坝公司营业地公安机关备案，系伪造印章。三、葛洲坝公司有证据证明吴荣华使用伪造印章或与他人恶意串通伪造印章，以非法占有为目的虚构事实骗取财物，已涉嫌刑事犯罪。四、吴荣华提供的所谓对账单也系伪造证据，其加盖伪造的“宜昌市葛洲坝风景园林有限公司项目部章”不构成表见代理。综上，葛洲坝公司不应承担相应的责任。
原审法院经审理查明：
2011年的6月至11月以及2012年的5月至11月期间，吴荣华应葛洲坝公司所承揽的济宁市化工园区道路绿化工程工地的现场实际负责人王国平的要求向该工地供应各种苗木。2011年11月18日，吴荣华还与王国平就道路绿化工程中的小龙柏色块工程签订施工协议，协议约定吴荣华负责供应小龙柏以及种植施工，按每平方331元结算，合计435000元。2013年年底，吴荣华与王国平的妻子兼收货员高小英进行对账，对账之后王国平在对账单上加盖了“宜昌市葛洲坝风景园林有限公司项目部章”。对账单内容：兹由吴荣华向宜昌市葛洲坝风景园林有限公司供应苗木，共计苗木款为2542362元，经双方核对，到2012年12月20日止，宜昌市葛洲坝风景园林有限公司尚欠吴荣华苗木款2542362元，现要求该公司于2014年7月30日付清欠款，逾期不能付款，双方协商解决，若协商不成，发生纠纷可向吴荣华所在地法院起诉。吴荣华因多次索款不成于2014年8月诉至原审法院。
许伯明系葛洲坝公司常州分公司实际负责人。2011年6月，许伯明与王国良以葛洲坝公司的名义到山东济宁承接绿化工程。2011年7月21日，王国良作为葛洲坝公司的委托代理人与济宁市济化投资发展有限公司签订园林绿化建设工程合同，项目工程为济宁市化工园区道路绿化工程。工程内容：绿化土方、绿化种植工程；承包范围：双包。该工程实际于2011年6月开工。一审庭审中，许伯明到庭陈述：其系葛洲坝公司常州分公司实际负责人，常州分公司是自负盈亏，按要求向总公司交管理费；济宁市化工园区道路绿化工程合同由王国良代表总公司与济宁市济化投资发展有限公司签订；合同签订后，由王国良投资施工，其个人未再参与；关于该工程，其个人与王国良之间有内部协议。庭审后，许伯明拒绝提供该协议，该院另查：葛洲坝公司常州分公司于2012年已注销。
一审庭审后，原审法院向王国良调查，王国良陈述：济宁市化工园区道路绿化工程由其投资施工，工程还没有完全结束；其与许伯明之间有内部协议；工程开工后，其哥哥王国平系工程现场实际负责人，由其进行管理；吴荣华送苗木到工地的情况其个人不清楚，吴荣华找他后，其曾要求吴荣华找王国平对清账目；“宜昌市葛洲坝风景园林有限公司项目部章”不是其刻制的，王国平是否刻制不清楚。
一审庭审后，原审法院又向王国平调查，王国平陈述：济宁市化工园区道路绿化工程系其弟弟王国良挂靠葛洲坝公司常州分公司承接；工程开工后，其弟弟王国良实际投资工程，其作为现场实际负责人管理全面工作；在其负责期间，其曾让吴荣华送苗木到工地，由其妻子高小英、女婿戴锋等人签收；其与吴荣华对账后在对账单上盖章，吴荣华起诉主张的金额与对账金额一致；“宜昌市葛洲坝风景园林有限公司项目部章”是许伯明和王国良带到工地来的。
一审诉讼中，吴荣华提供了由王国平转交的盖有“宜昌市葛洲坝风景园林有限公司项目部章”的涉案绿化工程有关的工程开工报审表、工程管理人员名单、土地平整报验申请表、绿化工程初验结果以证明“宜昌市葛洲坝风景园林有限公司项目部章”的合法存在以及其的正常使用；另提供王国平转交的由王国良作为葛洲坝公司的委托代理人与济宁市济化投资发展有限公司签订的园林绿化建设工程合同复印件。葛洲坝公司对“宜昌市葛洲坝风景园林有限公司项目部章”的真实性和合法性均提出异议，提供了其公司内部有关印章制作管理等文件以及其公司与许伯明之间的施工协议、许伯明对公司的承诺；另提供了宜昌市公安局治安支队证明、宜昌市公安局平湖分局的立案告知单，以证明“宜昌市葛洲坝风景园林有限公司项目部章”非该公司以及分包人刻制且没有备案；吴荣华涉嫌伪造公司印章。
一审诉讼中，原审法院要求葛洲坝公司提供该公司与济宁市济化投资发展有限公司签订的园林绿化建设工程合同原件与吴荣华提供的复印件核对，但葛洲坝公司一直未提供。原审法院另与宜昌市公安局平湖分局罗建华警官联系案件情况，但一直未有答复。第二次庭审中，葛洲坝公司委托代理人陈述许伯明与王国良等人存在合伙分包工程的情况。
原审法院认为：本案的争议焦点：王国平在案涉对账单上加盖“宜昌市葛洲坝风景园林有限公司项目部章”的行为是否构成表见代理，据此宜昌市葛洲坝风景园林有限公司是否应当承担付款义务。判断王国平的行为是否构成表见代理，应当考察三个要件，其一是王国平的行为在客观上是否具有代理权的表象，其二是王国平是否是以宜昌市葛洲坝风景园林有限公司的名义与吴荣华发生买卖等关系，其三是“相对人有理由相信行为人有代理权”，即吴荣华作为相对人在主观上是否善意且无过失。关于第一个要件，根据案情调查，王国平虽只是王国良的哥哥，与宜昌市葛洲坝风景园林有限公司及其常州分公司、许伯明之间没有任何关系，但其在与吴荣华发生买卖等关系时的身份为宜昌市葛洲坝风景园林有限公司所承揽的济宁市化工园区道路绿化工程工地的现场实际负责人，管理工程全面工作，其提供给吴荣华的绿化建设工程合同以及相关工程开工报告等资料能够显示其与宜昌市葛洲坝风景园林有限公司客观上具有联系，其有权以公司的名义对外发生买卖等行为；关于第二个要件，王国平在与吴荣华发生买卖等关系时一直是以宜昌市葛洲坝风景园林有限公司的名义进行，施工协议以及对账单都加盖“宜昌市葛洲坝风景园林有限公司项目部章”，葛洲坝公司虽主张项目部章系伪造且已被公安部门立案侦查，但根据当前民商事审判实践的处理意见，由于项目部章并非必须需要向公安机关登记备案，故印章的真伪并不影响王国平以葛洲坝公司名义订立买卖等合同要件的成立。关于第三个要件，王国平以葛洲坝公司项目部的名义与吴荣华进行买卖等业务交往时，吴荣华主观上之前虽对王国平个人的身份有所了解，但王国平提供的绿化建设工程合同已显示其弟弟王国良为葛洲坝公司的委托代理人，且苗木购买以及交付地均与公司承揽的绿化工程有关，因此吴荣华在订立和履行买卖等合同过程中，对王国平具有代理权主观上产生信赖是属于合理范围的。综上，王国平的行为构成表见代理，所产生的法律后果应由葛洲坝公司承担。吴荣华主张葛洲坝公司按照同期银行贷款利率承担自2014年7月31日起至款项付清之日止的利息损失，符合法律规定，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条之规定，该院判决：葛洲坝公司于判决生效之日起10日内给付吴荣华货款及工程款合计人民币2542362元及逾期付款利息损失（自2014年7月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如果葛洲坝公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费27139元，由葛洲坝公司负担（吴荣华已预交诉讼费用，葛洲坝公司于判决生效之日起10日内径付吴荣华）。如葛洲坝公司未按判决指定的期间履行义务，吴荣华应在该期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。
上诉人葛洲坝公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，依法裁定驳回被上诉人的起诉，将有关案件材料移送至宜昌市公安局平湖分局；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、上诉人从未刻制、启用、使用“宜昌市葛洲坝风景园林有限公司项目部章”，该枚印章印文内容、印模形状与上诉人刻制、启用、使用的其他项目部印章明显不符，上诉人亦从未授权承包人刻制、启用、使用该枚印章，且该枚印章并未在上诉人营业地公安机关备案，应系伪造印章，原审法院对此视而不见，属认定事实错误。二、原审法院认定事实不清或错误。根据被上诉人提供的收货单和发苗清单，其在2011年6月29日就已供应过苗木，而上诉人与发包人签订合同的时间为2011年7月21日，在上诉人未与发包人签订合同之前，就开始供应苗木，与常理不符。被上诉人一审中为证明“宜昌市葛洲坝风景园林有限公司项目部章”合法存在及正常使用，提供了《工程开工报审表》、《工程管理人员名单》、《绿化工程初验结果》等证据，但均为复印件，无证明力，原审法院不应采信。《土地平整报验申请表》虽为原件，但按理不应在被上诉人手里，其上载明的项目经理为胡勤华，而不是王国平。王国平虽是王国良的哥哥，但并非现场负责人。即使认定王国良是实际投资人和上诉人的代理人，那么王国平充其量为王国良的代理人，其无法代理上诉人。三、被上诉人自认其知晓王国良与上诉人的内部关系（王国良挂靠上诉人），其缔结合同关系时即已明知交易对象为王国良，而非上诉人，故王国平的行为不构成表见代理。四、上诉人有初步证据证明本案已涉嫌诉讼诈骗，原审法院甘愿受其蒙蔽并武断下判，属适用法律错误。根据被上诉人提供的证据《协议》表明，被上诉人完成了小龙柏色块种植的施工内容，施工面积为1320平方，每平方价格为331元，合计435000元。在一审庭审中，被上诉人陈述其仅仅供应了相关苗木，但未履行施工和保修义务，种植施工是委托王国平完成的。但王国平在对账时并未扣减相应的施工费用、保修费用和苗木更换费用。根据宜昌市公安局平湖分局对王国良所作的调查笔录，王国良陈述高小英曾在2012年春节期间向其出具书面材料，其中载明欠付被上诉人90万元。相差164万元是从何而来，显然被上诉人已经涉嫌刑事犯罪。五、本案依法应适用“先刑后民”的原则，驳回被上诉人的起诉，将有关案件移送至宜昌市公安局平湖分局。六、一审程序违法。一审时遗漏了应当参加诉讼的当事人，应当追加王国良、许国平为共同被告。七、本案被上诉人主张的2540000元的工程款涉及涉诉工程民生北路小龙柏色块种植施工工程款是435000元，2011年苗木款1744527元，2012年苗木款362835元，合计2542362元，为此吴荣华提交了对账单，民生北路小龙柏施工协议，以及2011年和2012年的发苗清单等证据材料，上述证据材料均为虚假证据，系其与王国平等恶意串通。意图诈骗上诉人国有公司的财产，首先关于民生北路小龙柏施工协议是虚假的，被上诉人没有供应小龙柏的苗木，也没有施工种植，更没有完成两年的苗木养护，上诉工程所有的施工内容均由现场负责人王国平、宰建卫组织并完成施工；2、实际上依据现有的证据，吴荣华向涉诉项目所供的苗木目前最多仅仅差90万元左右的款项未能支付。
被上诉人吴荣华二审辩称：苗木是由王国平和高小英负责购买和接收的，在王国良的笔录中（宜昌市平湖区公安分局的笔录32页）也有相关描述，王国良委托王国平施工签订委托合同，苗木的供应和数量都是由王国平负责，送的所有苗木在金坛法院开庭时有清单和检验证，事实就是苗木是我供应的，具体数量有王国平和高小英的签字单为准。
二审中，经上诉人葛洲坝公司申请，本院向宜昌市平湖区公安分局调取了“宜昌市公安机关关于宜公立告字（2014）474号案卷宗内容的整理”的资料，上诉人认为该证据材料充分证明了吴荣华所提交的对账单、小龙柏施工协议以及2011年、2012年的发苗清单均为虚假证据，系其以王国平等人恶意串通。
被上诉人吴荣华对“宜昌市公安机关关于宜公立告字（2014）474号案卷宗内容的整理”的资料的质证意见为：每次送货都有检验证和苗木清单，有王国平和高小英签收，2012年则由戴锋签收，苗木多与少根据苗木清单签证为准，王国平全权代表王国良组织调配。王国平是王国良授权的，我只承认王国平签给我的清单。因为当时工地上小龙柏的种植没有钱，所以王国平找到我，让我供龙柏苗，他让我先垫付苗木款，之后我找了大约十个工人过去种植，工人的人工费是由王国平支付的，他说今后的人工费结账时除掉。
本地经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：二审中，吴荣华陈述：案涉小龙柏的种植时的人工费由工地支付，吴荣华未支付，小龙柏的后期养护其也未进行。
本院归纳本案的争议焦点为：1、王国平在案涉对账单上以及协议上加盖的“宜昌市葛洲坝风景园林有限公司项目部章”的行为是否构成表见代理？2、被上诉人是否实际履行了案涉苗木的送货、种植及养护义务？3、本案是否应适用先刑后民原则，裁定驳回被上诉人的起诉，移送公安处理？4、本案一审是否应当追加王国良，许伯明为共同被告？
本院认为：关于争议焦点1，案涉济宁市化工园区道路绿化工程是由王国良代表葛洲坝公司签订的合同，由葛洲坝公司承建。通过许伯明和王国良在一审中的陈述，案涉工程的实际施工人为王国良。从王国良一审的陈述可以看出，王国平系王国良亲哥哥，作为工程现场实际负责人，由其进行管理。即，王国平的身份为案涉工程的现场负责人。王国平与吴荣华签订的《协议》上加盖有“宜昌市葛洲坝风景园林有限公司项目部章”的印章，且协议是以葛洲坝公司的名义与吴荣华签订的，包括向吴荣华出具加盖有“宜昌市葛洲坝风景园林有限公司项目部章”的《对账单》，可以认定王国平的上述行为构成表见代理。上诉人葛洲坝公司上诉称“宜昌市葛洲坝风景园林有限公司项目部章”系私刻，系伪造的章，吴荣华在一审庭审中陈述其当时已经知道王国良与葛洲坝公司之间系挂靠关系，故不构成表见代理。本院认为：由于项目部的印章一般不需要公安备案，其真实性难以查证。相对人只要尽到合理注意义务，没有明显过错，则项目部章的真伪不影响表见代理的构成。本案中，吴荣华在对案涉工程系葛洲坝公司承建，王国平为现场负责人知晓后，在王国平使用“宜昌市葛洲坝风景园林有限公司项目部章”以葛洲坝公司的名义与其交易，其有理由相信“宜昌市葛洲坝风景园林有限公司项目部章”的印章的真实性，故“宜昌市葛洲坝风景园林有限公司项目部章”的真假与否不影响表见代理的构成。从王国良代表葛洲坝公司与发包方签订了案涉工程来看，可以看出王国良在案涉工程上可以代表葛洲坝公司。至于王国良与葛洲坝公司之间的关系是否为挂靠，吴荣华对此是否知晓，均不影响在吴荣华看来王国良在案涉工程上可以代表葛洲坝公司的事实，亦不影响王国良的哥哥王国平购买吴荣华的苗木时表见代理的构成。关于争议焦点2，从吴荣华提供的送货清单，以及加盖有“宜昌市葛洲坝风景园林有限公司项目部章”的《对账单》以及工地现场负责人王国平的陈述来看，吴荣华实际向案涉工地供应了其主张的苗木。至于上诉人主张的吴荣华未对案涉的小龙柏进行养护，以及种植时的人工费由工地支付而不是吴荣华支付，不应计算在结算款内。本院认为，由于吴荣华也认可没有对小龙柏进行养护，种植小龙柏的人工费亦由工地支付而不是由吴荣华支付，但该部分款项由于未进行对账结算，暂无法确定。在对账结算后，葛洲坝公司可向吴荣华主张该部分款项。上诉人葛洲坝公司关于吴荣华向案涉工地送的苗木数量不可能有吴荣华主张的那么多的观点，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于争议焦点3，从吴荣华主体的买卖合同关系及葛洲坝公司抗辩与吴荣华不存在买卖合同关系来看，本案应属民事纠纷。至于“宜昌市葛洲坝风景园林有限公司项目部章”是否为吴荣华伪造，也无证据予以证明，反而是作为工地现场负责人的王国平亦认可该“宜昌市葛洲坝风景园林有限公司项目部章”是其加盖的，能代表葛洲坝公司。故在没有确定的证据的情况下，本案作为民事纠纷应继续审理。上诉人有关本案应按“先刑后民”原则裁定驳回起诉，移送公安处理的上诉主张，本院不予采纳。关于争议焦点4，是否追加被告，系原告的权利，法院无权依职权追加被告。上诉人葛洲坝公司上诉称原审法院未追加共同被告系程序违法的观点，无法法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费27139元，由上诉人葛洲坝公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 梅
审 判 员 潘慧勇
代理审判员 龙海阳
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 郭靓婕