河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终1152号
上诉人（原审被告）：杜万召，男生，住汝州市。
委托诉讼代理人：尚占景，河南应国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常延峰，男，住汝州市。
委托诉讼代理人：侯晓阳，河南华浩律师事务所律师。
原审被告：潘延军，男，，住汝州市风穴办事处。
原审被告：杨爱平，住汝州市风穴办事处。
上诉人杜万召因与被上诉人常延峰，原审被告潘延军、杨爱平民间借贷纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2016）豫0482民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。杜万召的委托诉讼代理人尚占景，常延峰的委托诉讼代理人侯晓阳到庭参加诉讼，潘延军、杨爱平经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，本案现已审理终结。
杜万召上诉请求：撤销一审判决，将本案移送公安机关依法侦查处理；一、二审诉讼费由常延峰承担。事实与理由，一、就本案的案件事实来看，常延峰明知潘延军夫妇根本没有从事生意经营，根本没有还款能力的情况下，仍然与潘延军夫妇一起谎称潘延军夫妇做生意用款和已用潘延军夫妇自有门面房作抵押的“事实”，骗取杜万召为潘延军夫妇的高利贷贷款提供担保，事后单独向杜万召主张还款的行为，明显已经涉嫌刑事诈骗。二、常延峰在另外一起起诉潘延军、杨爱平夫妇买卖合同纠纷案件庭审笔录两次明确陈述“从来没有借给潘延军夫妇过款项”，并在该庭审笔录中称该笔45万元借款并未实际交付。作为担保人的杜万召也从未见到常延峰将该45万元借款交付给潘延军、杨爱平。常延峰也没有提供该45万元已交付给潘延军、杨爱平的证据，可见常延峰与潘延军夫妇不存在民间借贷法律关系。三、杜万召在借条上签名之前，潘延军声称“因做生意用款，××院南门面房三层四间作为房屋抵押给常延峰，到期还不上款，卖抵押房还款”；常延峰也说：“你签名吧，他（潘延军）有门面房抵押给我了，你怕啥”。杜万召信以为真，才在借条上签字。担保合同上签字后不久，杜万召要潘延军提供抵押的手续，停了一个多月后，潘延军给杜万召提供了一份常延峰与潘延军、杨爱平签订的《房屋买卖协议》。该协议能够证明常延峰与潘延军对杜万召构成严重欺诈，致使杜万召在违背真实意思表示的情况下提供担保。依据《中华人民共和国担保法》第三十条第一款第二项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉的若干问题的解释》第四十条的规定，杜万召所作保证应属无效，杜万召不承担保证责任。四、本案的民间借贷已经涉嫌刑事犯罪，被汝州市公安局立案调查，依据最高人民法院法释1998-7号文件第十一条的规定，法院作为经济纠纷受理的案件，经审理不属于经济纠纷案件，而有经济犯罪嫌疑的应当裁定驳回起诉，将案件移送公安机关或者检察机关。或者可以本案民间借贷的基本事实必须依据刑事案件的审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，裁定本案中止诉讼。五、一审审理程序违法。一审法院未对潘延军、杨爱平夫妇进行有效送达，就对案件进行开庭和缺席审理，程序严重违法，也无法查清事实。
常延峰辩称，本案不应当驳回起诉，也不应当中止审理。本案一审判决作出之前并没有任何涉及刑事犯罪的立案情况，各报案人均是在3月份向汝州市公安局进行报案。一审判决的作出没有错误。另外即便借款人涉嫌犯罪，根据《最高人民法院关于审理民间纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定，出借人起诉担保人承担民事责任的，法院仍然应当受理。即便本案将涉及潘延军，杨爱平的诉讼请求部分移送公安机关进行处理，常延峰仍然有权要求杜万召承担保证责任。一审判决正确，程序合法，请求二审法院予以维持。
潘延军、杨爱平未答辩。
常延峰向一审法院起诉请求：判令潘延军、杨爱平立即偿还常延峰借款本金450000元并支付利息、逾期利息（利息、逾期利息自2015年8月15日起按年息24%计算至借款还清之日至）；判令杜万召对上述债务承担连带保证责任；本案诉讼费由潘延军、杨爱平、杜万召负担。
一审法院认定事实：2013年时，潘延军、杨爱平因做生意需要资金，经人介绍从常延峰处借了部分资金，杜万召为该借款提供担保，借款到期后，潘延军、杨爱平未能偿还借款本金。2015年1月15日，潘延军、杨爱平为常延峰出具借条，内容为“今借到常延峰现金肆拾伍万元整，小写（450000元整），此款用于合法业务。月利率3%，借款期限2015年元月15日至2015年7月15日。此款到期如借款人不能如期偿还由担保人先行偿还。逾期一天，借款人、担保人自愿按本金3%交违约金。”潘延军、杨爱平在借款人处签名，杜万召在担保人处签名。
2015年2月1日，常延峰（乙方、买方）与潘延军、杨爱平、潘东阳（甲方、卖方）签订一份房屋买卖协议，主要内容为甲方自愿将煤山办事处西环路1041赵庄路口东精神病院南门面房三层四间，面积350平方米，北邻安普照、南邻张建中，因急需用钱与家人协商以45万元转让给常延峰卖给乙方，乙方已把现款大写肆拾伍万元付给甲方。甲方保证卖给乙方的西环路1041与其他人无经济纠纷，如有经济纠纷应付给乙方双倍买卖金额（附：煤山办事处赵庄居委会房产所有权证明原件给乙方）。同日，潘延军给常延峰出具收到条一张，注明收到常延峰购房款肆拾伍万元正。2015年6月1日，常延峰与潘延军签订《房屋租赁协议书》一份，约定常延峰将上述房屋自2015年6月1日至2015年12月31日租给潘延军使用，租期6个月，每月租金2000元，潘延军一次性付清6个月租金壹万贰仟元。同日，常延峰出具收到条一张，载明收到潘延军租煤山办事处西环路1041赵庄路口东门面房三层四间，半年租金壹万贰仟元整。2015年时，常延峰将潘延军、杨爱平、潘东阳诉至一审法院，要求确认双方的买卖协议有效，潘延军、杨爱平、潘东阳协助办理房屋登记手续。该案经一审法院审理后，认为双方形式上虽然签订了房产买卖协议，但涉案房产系门面房，建筑面积为350平方米，总金额为45万元，单价仅1285.7元/平方米，明显低于市场价；该房产为现房，卖方已具备交付条件，但双方在合同签订后并未有交接房屋的意思表示，而是双方签订租赁协议由卖方继续租赁该房产，此系列行为明显不符合房屋买卖的一般交易习惯，潘延军、杨爱平、潘东阳亦不予认可双方系房屋买卖关系，而是民间借贷关系。房产买卖协议名为房屋买卖实为借款担保，驳回了常延峰的起诉，常延峰不服提起上诉，二审法院按常延峰撤回上诉处理。
2015年10月27日，潘延军为常延峰出具保证书，内容为“还款计划，我借常延峰45万元，保证2015年11月15号前还10万元，11月30号前再还5万元，2015年12月15号前再还10万元，12月30号前再还10万元，2016年元月10号前再还5万元，违约自愿付违约金5万元”。潘延军未能按照该计划偿还借款。常延峰认可潘延军支付利息至2015年8月14日。
杜万召向法庭提供2016年2月27日潘延军为其出具的抵押说明和借款情况说明各一份，抵押说明内容为“我叫潘延军，现年51岁，因借常延峰现金45万元，做生意用款，期限从2015年元月15号至2015年7月15号，××院南门面房四间三层做抵压（抵押），卖房还款，借款人潘延军，杨爱平，2015年元月15日”。借款情况说明大致内容为，2015年1月15日，我向常延峰借款45万元，由杜万召担保，2015年2月1日按照常延峰的要求与常延峰签订了一份房屋买卖协议，该协议是保证向常延峰归还前述同一笔借款而签订的名为买卖实为抵压（抵押）担保的协议，该买卖协议当中的购房款并未实际支付，2015年6月1日与常延峰签订的房屋租赁协议也不真实，我借款协议上说的利息3%，实际付的利息是5%。
本案在审理过程中，常延峰于2016年7月28日向一审法院提出财产保全申请，请求对潘延军、杨爱平位于汝州市煤山办事处赵庄路口东精神病院南侧西环路1041号的房屋予以查封（限额66万元），或者冻结、查封、扣押潘延军、杨爱平、杜万召其他等值财产，一审法院于2016年8月3日作出（2016）豫0482民初390号民事裁定书，裁定对潘延军、杨爱平位于汝州市煤山办事处赵庄路口东精神病院南侧西环路1041号的房屋予以查封（限额66万元），或者查封、冻结、扣押潘延军、杨爱平、杜万召其他等值财产。
一审法院认为，常延峰与潘延军虽然签订有房屋买卖协议，但该协议并未实际履行，是为借款担保而签订的，潘延军、杨爱平与常延峰之间应认定为民间借贷关系。在整个民间借贷的过程中产生了许多书面材料，当事人在诉讼过程中有选择性的、分阶段的向法庭提供证据，未严格按照举证时限举证，还存在向法庭虚假陈述的情况，潘延军、杨爱平经传票传唤又未到庭应诉，导致查明案件事实困难。
关于借款金额及交付情况，常延峰主张本案借款45万元在2013年11月已经交付，2015年1月15日又重新出具借条，潘延军认为实际借款为40万元，杜万召否认借款交付。对此一审法院认为，应当认定常延峰已经向潘延军交付了45万元借款，理由为：2015年1月15日潘延军、杨爱平为常延峰出具了45万元的借条；2015年10月27日，借款到期后潘延军出具的还款保证书中载明借款金额45万元；2015年2月1日，潘延军与常延峰签订的买卖协议中房屋买卖价格为45万，潘延军为常延峰出具45万的收据，购房款虽然没有交付，买卖协议是为借款担保，由此也可以反映出借款金额为45万元；杜万召向法庭提供的2016年2月27日潘延军为其书写的情况说明及房屋抵押情况中均显示向常延峰借款45万元；常延峰提供了其具有相应经济能力的证据。关于杜万召向法庭提供的2013年12月17日潘延军为常延峰书写的40万元借条及40万元的房屋买卖协议，该两份证据无原件，常延峰对此不认可，即使两份证据内容真实，也仅说明2013年12月17日时潘延军向常延峰借款40万元，不能由此否定至常延峰提起本案诉讼时，潘延军、杨爱平向常延峰借款45万元的事实，故本案也未再就该两份证据进行鉴定。该借款现已到期，潘延军、杨爱平应当履行还款义务。关于借款利息，常延峰认可潘延军支付利息至2015年8月14日，其要求潘延军、杨爱平支付自2015年8月15日起的利息，按年利率24%计算，符合法律规定，应予支持。
关于本案是否存在物的担保问题。物权法第五条规定，物权的种类和内容，由法律规定。第一百七十二条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。杜万召辩解潘延军将自己位于汝州市西环路的门面房抵押给了常延峰，依据前述法律规定，抵押权成立需要具备两个条件，一为潘延军与常延峰之间就潘延军位于汝州市西环路的门面房设立抵押达成合意或签订有抵押担保合同，二为就该门面房办理了抵押登记。本案中不具备这两个条件，杜万召持有的潘延军、杨爱平为其书写的借款到期如还不上自愿将西环路门面房作抵押，卖房还款的证明，并非潘延军与常延峰之间抵押合意的证据。关于常延峰与潘延军、杨爱平签订房屋买卖协议作为借款担保的问题，根据物权法定和物权公示原则，无法认可这一担保形式具有物权效力，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款的规定，按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
关于杜万召应否承担保证责任的问题。2013年潘延军、杨爱平向常延峰借款时，杜万召即提供担保，2015年1月15日，潘延军、杨爱平为常延峰出具借条时，杜万召作为担保人签字，如果潘延军或常延峰事先告知了杜万召借款用房产抵押，杜万召完全可以要求潘延军、常延峰签订抵押合同、办理抵押登记后再提供保证，但即便是在杜万召签名的借条中也没有涉及房屋抵押担保的文字，常延峰与潘延军、杨爱平签订房屋买卖协议也是在杜万召提供保证之后的2015年2月1日，现有证据无法证实杜万召在提供保证的过程中受到其他当事人的欺诈。本案保证条款有效，双方未约定保证期间，潘延军、杨爱平的借款2015年7月15日到期，常延峰应在债务到期之日起六个月内要求保证人承担保证责任，常延峰于2016年1月13日提起本案诉讼，符合规定。借条中约定的保证方式应理解为连带责任保证，现潘延军、杨爱平没有履行债务，杜万召应当承担连带责任保证，其承担保证责任后，有权向潘延军、杨爱平追偿。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第五条、第一百七十二条、第一百八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、第二十九之规定，一审法院判决：一、限潘延军、杨爱平于本判决生效后十日内共同偿还常延峰借款450000元及利息（自2015年8月15日起按年利率24%计算至本判决确定的支付之日）；二、杜万召对上述借款本息承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费8050元，保全费3820元，由潘延军、杨爱平负担。
本院二审期间，依杜万召的申请，本院依法向汝州市公安局刑事警察大队调取了三份证据。证据一为汝州市公安局汝公（刑）立字【2017】10494号《立案决定书》一份，内容为“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定对2017.02.19汝州市风穴办事处韩聚宝被诈骗案立案侦查。汝州市公安局（加盖有汝州市公安局的公章）二〇一七年三月二十二日。”证据二为汝州市公安局刑事警察大队出具的《证明》一份，内容为“2017年2月，有韩聚宝、吴桂利、刘振京、杜万召到汝州市公安局刑警大队控告潘延军、杨爱平涉嫌诈骗，我们审查后，已立案侦查。汝州市公安局刑警大队（加盖有汝州市公安局刑事警察大队的公章）二〇一七年三月二十二日”。证据三为四份刑事控告书，控告人分别为韩聚宝、吴桂利、刘振京、杜万召，被控告人均为潘延军、杨爱平，案由为诈骗，控告请求为请求公安机关依法立案追究潘延军、杨爱平诈骗罪的刑事责任。杜万召认为该三份证据证明本案的民间借贷已涉嫌诈骗犯罪，被公安机关正式立案调查，且案件的主要事实与本案的民间借贷系同一事实。本案的审理必须以刑事案件审理结果为依据，因此本案依法应当中止诉讼，并移送公安机关调查。常延峰认为，立案决定书显示汝州市公安局是对韩聚宝被诈骗立案调查，仅仅是对韩聚宝一个人，本案是否刑事立案应当以立案决定书为准。其余的证据仅能证明杜万召也到汝州市公安局进行了控告，不能证明杜万召的控告也已经立案。本案不应当中止审理或移送公安机关。
本院组织杜万召、常延峰质证后，汝州市公安局刑事警察大队于2017年4月20日向本院出具《对2017年3月22日所出证明的补充说明》一份，主要内容为“在本案中，虽然潘延军以同样手段骗取了韩聚宝、吴桂利、刘振京三人数额不等的钱财，可能还有其他没有报案的受害人，我们经审查，目前只对韩聚宝被诈骗立案侦查，其他控告人所控告事项我们仍在审查中。”本院组织杜万召、常延峰对该补充说明进行了质证。杜万召认为，该补充说明内容与2017年3月22日所出具的证明内容相矛盾，依法不应采信。常延峰对该说明没有异议，认为该说明足以证明杜万召所称其控告已被刑事立案与事实不符。本案不应当移送公安机关或中止审理。
本院经审查认为，汝州市公安局汝公（刑）立字【2017】10494号《立案决定书》仅决定对2017年2月19日汝州市风穴办事处韩聚宝被诈骗案立案侦查。未显示对杜万召控告潘延军、杨爱平一案进行立案侦查，该《立案决定书》的内容与汝州市公安局刑事警察大队于2017年4月20日向本院出具的《对2017年3月22日所出证明的补充说明》的内容相互印证，可以证明汝州市公安局尚未对杜万召控告潘延军、杨爱平一案进行立案侦查，故杜万召以本院依申请调取的三份证据证明存在本案涉嫌刑事犯罪，已被汝州市公安局刑事立案的事实，本院不予采信。
本院认定事实，一审法院认定事实中的“2015年时，常延峰将潘延军、杨爱平、潘东阳诉至一审法院，要求确认双方的买卖协议有效，潘延军、杨爱平、潘东阳协助办理房屋登记手续。”该案件案号为汝州市人民法院（2015）汝民初字第2849号，对一审法院就该案作出的汝州市人民法院（2015）汝民初字第2849号民事裁定书已经生效。该裁定书在一审期间已经双方质证。
本院认定的其它事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：一、本案是否应当中止审理，移送公安机关处理；二、本案所涉民间借贷法律关系是否成立并生效；三、本案杜万召提供的担保是否因受到欺诈而无效；四、关于一审法院是否依法向潘延军、杨爱平依法送达法律文书。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
一、关于本案是否应当中止审理，移送公安机关处理的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。从现有证据来看，未发现本案涉嫌非法集资犯罪，不符合驳回起诉，移送公安机关的条件。该规定第七条规定，民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。汝州市公安局尚未对杜万召控告潘延军、杨爱平涉嫌诈骗一案进行立案侦查，即不存在适用本条规定的前提，故杜万召上诉请求将本案中止审理，移送公安机关处理没有事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。现汝州市公安局已经正在审查杜万召的控告，本案亦应当继续审理。
二、关于本案所涉民间借贷法律关系是否成立并生效的问题。已经生效的汝州市人民法院（2015）汝民初字第2849号民事裁定认定，常延峰与潘延军虽然签订有房屋买卖协议，但该协议并未实际履行，是为借款担保而签订的，潘延军、杨爱平与常延峰之间应认定为民间借贷关系。故杜万召主张常延峰与潘延军之间不成立民间借贷法律关系，证据不足，本院不予支持。杜万召主张借款并未交付，但结合2015年1月15日潘延军、杨爱平为常延峰出具了45万元的借条后，2015年10月27日，借款到期后潘延军出具的还款保证书中载明借款金额45万元；2015年2月1日，潘延军与常延峰签订的买卖协议中房屋买卖价格为45万，潘延军为常延峰出具45万的收据；杜万召向法庭提供的2016年2月27日潘延军为其书写的情况说明及房屋抵押情况中均显示向常延峰借款45万元；以及常延峰提供了其具有相应经济能力的证据，应当认定本案所涉借款45万元已经交付，本案所涉借款合同成立并生效。
三、本案杜万召提供的担保是否因受到欺诈而无效的问题。杜万召主张其在受到欺诈，违背真实意思表示的情况下提供的担保，对此事实杜万召应当承担举证责任。本案中，杜万召除自己的陈述外，提供了常延峰与潘延军、杨爱平签订的《房屋买卖协议》及2016年2月27日潘延军为其书写的情况说明及房屋抵押情况，但该三份证据均形成于其提供担保之后，且该三份证据均没有显示存在杜万召是在受到欺诈的情形下提供的担保的事实，不能证明存在常延峰与潘延军对杜万召构成严重欺诈，致使杜万召在违背真实意思表示的情况下提供担保的事实。故杜万召主张其提供的担保应为无效担保，其不应当承担保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于一审法院是否依法向潘延军、杨爱平依法送达法律文书的问题。本案中，根据潘延军于2016年2月18日向一审法院出具的地址确认书，一审法院依法向潘延军、杨爱平送达了相关法律文书，符合法律规定。杜万召主张一审法院未有效送达，程序违法，没有事实依据，本院不予支持。
综上，杜万召的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9797元，由杜万召负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 文 平
审 判 员 李 勇
代理审判员 崔 伟 杰
二〇一七年五月八日
书 记 员 王伟张江艳
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。