北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终1125号
上诉人（原审第三人）操乐胜，住安徽省安庆市怀宁县。
委托代理人高薇，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人张紫晔，北京市中里通律师事务所实习律师，住北京市海淀区。
被上诉人（原审原告）武汉市科达云石护理材料有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区金银湖办事处。
法定代表人辛克兰，董事长。
委托代理人陈惠敏，湖北武北律师事务所律师。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人胡钊铭，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人操乐胜因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4724号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2018年3月27日，上诉人操乐胜的委托代理人高薇、张紫晔，被上诉人武汉市科达云石护理材料有限公司（简称科达公司）的委托代理人陈惠敏到本院接受询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第10574842号“萨力士SALISHI”商标（简称诉争商标，见附图）由操乐胜于2012年3月6日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用商品为第19类“防水卷材；油膏；涂层(建筑材料)；砖粘合料；修路用粘合材料”商品。商标专用期限为2013年5月21日至2023年5月20日。注册商标专用权人为操乐胜。
第1340324号“大力士”商标（简称引证商标一，见附图）由武汉市江汉区金丰电动工具经营部于1998年6月8日向商标局提出注册申请，核定使用商标为第19类“石（粘合石料）；制砖用粘合物质;修路用粘结料”商品。该商标专用期限自1999年12月7日至2009年12月6日,经续展，商标专用期限至2019年12月6日。目前，该注册商标专用权人为科达公司。
第6814269商标（简称引证商标二，见附图）由科达公司于2008年6月30日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第19类“石料粘合剂；煤球粘合剂；修路用粘合材料；发光铺筑材料；防水卷材；防火水泥涂料；树脂复合板；石膏；混凝土建筑构件；非金属楼梯踏板；建筑用非金属嵌条；建筑用非金属加固材料（截止）”商品。该商标专用期限自2010年6月21日至2020年6月20日。目前，该注册商标专用权人为科达公司。
第6814022号“大力士”商标（简称引证商标三，见附图）由科达公司于2008年6月30日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第2类“着色剂；着色剂；涂层(油漆)；油漆用粘合剂；苯乙烯树脂漆；画家、装饰家、印刷商和艺术家用金属粉；天然树脂(原料)；画家、装饰家、印刷商和艺术家用金属粉；树脂胶泥（截止）”商品。该商标专用期限自2012年7月28日至2022年7月27日。目前，该注册商标专用权人为科达公司。
科达公司于2015年10月27日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）对诉争商标提出无效宣告申请。科达公司的主要理由：诉争商标与科达公司在先注册的引证商标一、二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标，引证商标经过长期、广泛的使用和宣传，已在石材胶粘剂等商品具有较高的知名度。操乐胜与科达公司为同行，其注册诉争商标恶意明显。请求依据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第四十五条第一款的规定，宣告诉争商标无效。
在商标评审阶段，科达公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、诉争商标与引证商标信息；2、新华字典网页解释；3、行业排名证明；4、“大力士”云石胶的荣誉证书、销售发票、媒体广告宣传证据、参展证据等证据；5、参与起草国际行业标准的证明；6、科达公司的部分荣誉证书；7、操乐胜的相关信息。
操乐胜在商标评审委员会规定的期限内未予答辩。
2016年7月27日，商标评审委员会作出商评字[2016]第65855号《关于第10574842号“萨力士SALISHI”商标无效宣告裁定书》（简称被诉裁定），认定：虽然诉争商标汉字部分与引证商标一、引证商标二和引证商标三均由三字汉字构成，但首字不同，诉争商标由汉字“萨力士”及拼音“SALISHI”构成，其汉字部分“萨力士”为臆造词，而引证商标仅由汉字“大力士”构成，该词为中文固有词汇，其含义为相关公众所熟知，故诉争商标与引证商标在整体视觉效果、呼叫及含义上存在明显差异，即便考虑科达公司“大力士”商标在石（粘合石料）等商品上具有一定知名度，在相关商品上诉争商标的注册和使用也不致误导公众。因此，诉争商标的注册未构成2013年商标法第三十条所指情形。科达公司列举的其他商标的评审情况与本案无关，不能成为本案作出裁定的依据。
商标评审委员会依照2013年商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。
科达公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提出行政诉讼。
在原审诉讼中，科达公司补充提交的证据为：
1、（2014）一中知行初字第3220号行政判决书、（2014）高行（知）终字第3188号行政判决书、（2016）京73行初4643号行政判决书；其中，北京知识产权法院（2016）京73行初4643号行政判决书中，认定操乐胜在第1类“工业用粘合剂”等上申请注册的与本案诉争商标标志相同的第10574843号“萨力士SALISHI”商标与科达公司“大力士”商标构成近似。
2、“嘉实力士”“坚力士”等商标异议复审裁定书、商标评审委员会作出的商评字[2017]第3489号《关于第10573707号“大力士及图”商标无效宣告裁定书》和商评字[2017]第11863号《关于第12218921号“窗力士”商标无效宣告裁定书》，商标局作出的（2016）商标异字第34615号第14825888号“强力士”商标不予注册的决定。
在原审诉讼中，操乐胜补充提交的证据为：
1、北京固得利工贸有限公司企业信息查询、产品包装图片、“萨力士”石材胶产品检验报告等；
2、操乐胜销售“萨力士”产品合同及代理商营业执照、产品销售单、付款截图、物流单据等；
3、参展合同；
4、（2016）京行终3821号行政判决书、（2016）最高法行申2978号行政裁定书和（2017）京行终2292号行政判决书。
以上证据用于证明诉争商标与引证商标不构成近似商标，诉争商标经过使用宣传具有一定知名度，可以与引证商标相区分，不存在混淆可能性。
北京知识产权法院认为：诉争商标于2013年4月28日核准注册，科达公司于2015年10月27日向商标评审委员会提出无效宣告申请，商标评审委员会于2016年7月27日作出被诉裁定。因此，根据法不溯及既往的原则，本案审查相关程序问题适用2013年商标法，审查实体问题适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。商标评审委员会适用2013年商标法第三十条审理实体问题，属于适用法律错误，应予纠正。
诉争商标与引证商标一、二、三同时使用在同一种或类似商品上容易使相关消费者产生混淆误认，构成近似商标。诉争商标的注册违反2001年商标法二十八条的规定，应予宣告无效，被诉裁定对此认定错误，应予纠正。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项的规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
操乐胜不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由为：1、诉争商标与涉案三个引证商标并未构成2001年商标法第二十八条所规定的近似商标，应予维持有效，原审判决对此认定错误；2、操乐胜从2013年开始持续、大量使用诉争商标，原审阶段所提交的证据能够证明诉争商标经过使用具有一定知名度，已经形成稳定的市场格局，不易造成相关公众的混淆误认，原审判决对此认定错误；3、其他含有“力士”的商标均未与涉案引证商标构成近似商标，且被在先判决予以确认，故诉争商标亦未与涉案引证商标构成近似。
商标评审委员会及科达公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实清楚，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据、以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
在本院审理中，科达公司补充提交了商标评审委员会作出的商评字[2016]第59315号重审第932号《关于第10574843号“萨力士SALISHI”商标无效宣告请求裁定书》，用以证明涉案的诉争商标与引证商标构成近似商标。操乐胜对上述证据不予认可。
上述事实有科达公司补充提交的证据，以及各方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：2001年商标法第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或者相近的商品或服务。类似商品的认定应以相关公众对商品的一般认识进行综合判断。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。
本案中，诉争商标由中文“萨力士”和字母“SALISHI”构成，根据我国相关公众的一般认知习惯，该商标的中文“萨力士”为其显著识别部分。因诉争商标显著识别部分与涉案引证商标“大力士”在整体构成要素、视觉效果、读音等方面较为相近，虽然彼此首字存在不同，但是诉争商标的“萨力士”并不是中文的固有词汇，并无固定含义，故诉争商标与涉案引证商标存在的差异并未形成明显区别，彼此构成近似标志。同时，诉争商标指定使用的“砖粘合料、修路用粘合材料”等商品与涉案引证商标核定使用的“制砖用粘合物质、石料粘合剂、油漆用粘合剂”等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道和消费群体方面存在密切联系。结合科达公司提交的荣誉证书、宣传资料等证据，足以证明涉案引证商标“大力士”在诉争商标申请注册之前，已经在云石胶、工业用粘合剂等商品上具有较高知名度，故诉争商标与引证商标一、二、三同时使用在同一种或类似商品上容易使相关公众认为所标识的商品来源于同一主体或者存在特定联系，进而造成混淆误认，构成近似商标。同时，操乐胜所提交的销售合同部分缺少对应的销售发票，仅凭在案证据尚不足以证明诉争商标经过使用、宣传，客观上已经能够与涉案引证商标相区分，不致导致相关公众的混淆误认。因此，原审判决关于诉争商标的注册违反2001年商标法第二十八条规定的认定并无不当，本院予以确认。操乐胜相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
由于诉争商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据，故操乐胜此部分上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定，原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。根据上述法律规定，人民法院对被诉行政行为合法性进行审查时，原告可以在诉讼过程中出示在行政程序中并未提交的证据，但是为了避免行政相对人消极懈怠进行举证，将能够在被诉行政行为作出时提供而无合理事由并未提交的证据，在后续的行政诉讼程序中进行提交，导致国家行政资源的不当浪费，人民法院若接受该证据并据此对被诉行政行为作出否定性认定时，应当由该行政相对人承担案件受理费。本案中，科达公司在原审诉讼中补充提交的部分证据形成于被诉裁定作出之前，在其并未说明在行政诉讼程序中进行补充提交具有合理事由的情况下，科达公司应当就其迟延补充证据承担本案的一审案件受理费。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。操乐胜的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由武汉市科达云石护理材料有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由操乐胜负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 孙柱永
代理审判员 陈 曦
二〇一八年五月九日
书 记 员 郭媛媛