山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终471号
上诉人（原审被告）：王安君，男，1971年4月27日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：田洪祝，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：吉泓潞，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张朝友，男，1983年12月30日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：孟晓转，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于燕，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
上诉人王安君因与被上诉人张朝友房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初2776号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
王安君上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判判决驳回张朝友诉讼请求，解除涉案《房屋买卖合同》，张朝友支付违约金56.4万元或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由张朝友承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院认为，王安君、张朝友已经就房屋买卖事宜在原《房屋买卖合同》之外另行达成协议，将原合同约定的在网签当日由张朝友向王安君支付56.40万元改为了网签当日支付由张朝友向王安君支付15万元用于办理房屋解押手续，剩余41.40万元的首付款于过户当日结清，这一事实认定与本案事实不符且缺乏证据支持。1、《房屋买卖合同》明确约定了房屋的首付款为56.40万元，应当于网签当日付清。而张朝友主张的首付款的支付时间及数额已经另行口头约定却缺乏证据支持。张朝友提供的“首付款收条”仅仅可以证明王安君收取了张朝友13万元，并且也将此款项用于办理房屋解押，并不能证明王安君与张朝友约定了剩余40.40万元首付款于过户当日再支付，且无确切证据证明“口头约定”的真实性。王安君虽然收取了张朝友的15万元，也为张朝友办理了网签登记，但王安君与张朝友对于这15万元的约定是2万元和用于解除房屋抵押的13万元共同作为定金。但王安君却从未向任何人做出过先解押后付剩余首付款的意思表示，王安君收取13万元的真实意思表示是“先收取13万元，且这13万元的用途为解除房屋抵押”，“首付款收条”上也明确注明了这一内容，并且根据一审时王安君所提供的《不动产抵押注销证明》（以下简称“注销证明”），完全可以证明王安君已经将张朝友所支付的2万元及13万元定金共同用于办理房屋解押，王安君遵守约定履行了自己的合同义务。2、一审法院认为既然王安君为张朝友办理了网签登记，就应当认定王安君与张朝友另行达成了“口头约定”，既王安君应当先办理解押，然后在房屋过户时再收取剩余首付款及剩余购房款。这一认定明显不符合逻辑，因为其忽略了一个最基本的应考虑因素，既首付款比例是否能够被售房人所接受。涉案房屋的购房款为188万元，合同约定的首付款金额为56.40万元，既合同约定的首付款的数额占总房款的30%，这一首付款比例在二手房买卖当中尚属正常。但若按照张朝友的主张，则首付款与定金相加也仅为15万元，剩余41.40万元的款项的性质便不再是首付款，而是剩余房款，那么首付款就仅占总房款的7.98%，相信这一首付款比例完全不能够被正常的二手房出售人所接受。3、按照《房屋买卖合同》的约定，办理解押手续应当由中介协助办理，王安君在2017年3月6日下午取得《不动产抵押注销证明》之后，立即通知了房屋中介，但是中介在通知张朝友之后，张朝友一直在以开会和钱在理财中无法取出为由拖延履行。4、王安君与张朝友于2017年2月8日签订的《房屋买卖合同》，后王安君因张朝友于规定期限内拒不支付首付款，后经多次催告仍然拒不支付，遂拒绝履行合同。签订合同的日期至拒绝履行的时间只相距一个月左右，并没有出现房屋价格大幅上涨的情形，张朝友也无确切证据证明王安君有此意思表示。但一审法院径直认定王安君因房价上涨而拒不履行合同，从而构成违约，明显属认定事实不清。5、2017年3月11日，王安君与张朝友在中介公司协商达成解除合同的协议，但因中介费问题双方意见不能统一，张朝友于2017年3月19日要求居间方济南金色舜成房产经纪有限公司七里山分公司向王安君邮寄了“通知”一份。该通知系张朝友强制性要求中介公司书写并邮寄，通知本身不合法，法院对此事实认定不清，理应发回重审或改判。二、一审判决适用法律错误。根据《房屋买卖合同》的约定，张朝友应当在网签当日向王安君支付56.40万元的房屋首付款。但时至今日，王安君已经为张朝友办理网签手续完毕，而张朝友仍然未能支付剩余首付款41.40万元。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”，第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在一审过程中，张朝友提供了2017年3月19日发出的催办函，王安君于20日签收后立即回复了一份关于此催办函的复函一份，之后王安君又向张朝友发出一份催告函，催告张朝友于7日之内支付首付款及违约金。王安君也提供了催告函等相关证据证明我方曾明确催告过上述事宜，但张朝友却以未收到该证据予以否认。该催告函上明确记载，该邮件系拒收，并非查无此人，张朝友的答辩明显存在漏洞，而一审法院对于该主要证据也并未进行过多的了解及审查，也存在遗漏主要证据的问题。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。为了维护王安君的合法权益，请法院依法改判或将本案发回重审。
张朝友辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，请求维持原判。王安君与张朝友签订房屋买卖合同合法有效，双方均应按照约定履行。网签当日王安君与张朝友及中介三方约定首付款15万元，包括2万元定金，王安君收款并配合予以办理网签手续，中介方出具的证明及通知王安君、张朝友于2017年3月20日到房管局办理过户手续，王安君一审提供的录音均能证实。截至一审判决书作出之前王安君未能对出卖房屋办理房屋抵押手续。
张朝友向一审法院起诉请求：1.判令王安君继续履行合同协助将涉案房屋过户至张朝友名下；2.王安君支付违约金56.4万元；3.王安君赔偿律师费损失8万元。
王安君向一审法院反诉请求：1.解除涉案《房屋买卖合同》；2.张朝友支付违约金56.4万元；3.张朝友赔偿诉讼代理费8万元。
一审法院认定事实：位于济南市市某号房屋及某号地下室的登记所有权人为王安君，产权证号为：济房某号。2017年2月8日，张朝友（乙方、买受人）与王安君（甲方、出卖人）在案外人济南金色舜成房产经纪有限公司七里山分公司的居间介绍下签订《房屋买卖合同》一份，约定：甲方以188万元的价格将上述涉案房屋出售给乙方，合同签订时乙方支付定金2万元，网签当日乙方支付首付款56.40万元（含定金），剩余房款131.60万元贷款支付；涉案房屋在中国工商银行济南市中支行设有抵押，甲方在收到乙方支付的15万元后办理解除抵押（撤押）手续；合同第十二条违约责任约定：“1、若发生与甲方有关的权属纠纷或债务纠纷（包括但不限于继承纠纷、抵押、查封等权利限制情况），由甲方负责解决，并向乙方承担本条款第2项的计算标准承担损失，乙方也有权解除合同；2、甲、乙双方在签订本合同后，如甲、乙任一方未按本合同的约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向本合同房屋买卖相对方支付本合同总房价款3‰的违约金（或者违约方承担合同总房价30%的违约金，具体承担哪一种违约责任，由守约方选择），并赔偿对方因此所遭受的损失（包括律师费、诉讼费用、交通费等）；3、甲方不履行办证、交房义务、缴纳约定税费的义务，或者乙方不履行付款义务、缴纳约定税费的义务，除承担本条款第2项的违约责任外，守约方有权在履行义务期限届满后30日后解除合同……”。
2017年2月8日，张朝友向王安君支付定金2万元。2017年2月15日，张朝友向王安君支付首付款13万元，王安君向张朝友出具“首付款收条”一张，内容为：“今收到张朝友购买某某室购房首付款人民币大写壹拾叁万元整，小写（￥：130000./）元。此首付款￥130000.（壹拾叁万元）用于某某房屋解押使用。收款人：王安君（签字并捺印，一审法院注）收款日期：2017年2月15日”。张朝友主张双方经协商达成了首付款支付金额的变更。王安君对于张朝友的主张不予认可，称张朝友仅是支付了部分首付款。2017年2月15日，双方办理了涉案房屋的网签手续。
张朝友在本案中提交了“通知”复印件、快递单、快递查询结果各一份，欲证实2017年3月19日居间方济南金色舜成房产经纪有限公司七里山分公司向王安君邮寄“通知”一份，通知王安君办理涉案房屋解押过户。“通知”的内容为：“现通知甲方王安君与2017年3月20日下午一点半去济南市房管局办理某某室房屋解押过户手续”。该邮件于2017年3月20日10时07分签收。王安君对此不予认可，称“通知”为复印件，快递单不能证明王安君已实际收到，查询结果无法证明邮寄内容。
张朝友在本案中提交了“证明”一份，主张系由居间方济南金色舜成房产经纪有限公司七里山分公司店长齐攀生、经办人徐刚出具，欲证实：1、张朝友、王安君及居间方协商同意首付款支付数额及支付方式变更为2017年2月15日先支付15万元（含定金），用于王安君办理解押手续，剩余首付款办理过户手续时一并支付；2、2017年3月19日王安君以房价上涨为由向张朝友提出解除合同，不同意继续履行合同，拒绝办理解押手续；3、居间方于2017年3月19日向王安君发出通知，通知2017年3月20日三方至房管局办理过户手续；4、张朝友的贷款手续已于2017年3月14日办理通过。“证明”的内容为：“1、网签当日（2017年2月15日）甲乙丙三方在济南市房管局大厦二楼，口头约定先付15万元（含定金2万元）用于山景园房产解押，因当时甲方需再等一个半月解押过户，剩余首付款于过户当日付清，现场甲乙丙三方均无异议，且甲方现场收取乙方首付款并签字认可，甲方对于付款方式默认无异议，对于首付款支付时间已默认无异议。2、签合同当日甲方只是告知有抵押，甲方并未明确告知乙方一个半月才可以解押，导致网签与过户分开长达一个半月。3、在2017年3月19日之前，甲方一直未提出任何异议，并同意三方约定，2017年3月20日办理过户手续，乙方已经准备所需费用，并具备支付能力，且甲乙丙三方已默认2017年2月8日签订的合同首付款支付时间与方式进行了变更，即第1条支付方式。4、2017年3月19日，经过丙方多次电话沟通，不同意继续履约，提出解除合同，并声称起诉乙方，甲方至今仍未完成解押过户等手续。5、丙方已于2017年3月19日下午发出催告函，要求3月20日下午办理过户手续，乙方已于3月20日带齐款项、资料到达现场等待。6、乙方贷款已于2017年3月14日之前办理通过。特此证明齐攀生徐刚（签字并捺印，一审法院注）2017.3月20日”。王安君对此不予认可，称证人没有出庭作证，内容不属实。
王安君在本案中提交“不动产抵押注销证明”复印件一份，欲证实已按合同约定于2017年3月6日办理了解押手续。“不动产抵押注销证明”的内容为：“济南市不动产登记中心：我行与抵押人王安君在贵处办理了不动产抵押权登记，不动产登记证明（他项权证）号为：济房中他字第XXXXX号，现我行同意注销上述不动产的抵押权，由此产生的一切法律责任和后果，均由我行承担。我行委托王安君，办理注销上述不动产抵押权登记事宜。受托人依法所做的一切行为及签署的一切文件，我行均予以承认，并承担相应的法律责任。特此证明。抵押权人：中国工商银行股份有限公司济南市中支行（公章）2017年3月6日”。张朝友对此不予认可，称根据房屋权属状况信息显示截止至2017年3月21日涉案房屋仍存在抵押未解除。
王安君在本案中提交“催告函”及EMS快件，欲证实曾催告张朝友履行合同支付首付款，如在收到函件七日内未支付则要求解除合同并支付总价款30%的违约金，该快件显示拒收退回。“催告函”的内容为：“尊敬的张朝友先生：2017年2月8日您与我方签订《房屋买卖合同》，购买济南市市某室住宅，现我方已经依据合同约定为你方办理了网签手续，但你方至仍未支付合同约定的56万元首付款，根据我与你于2017年2月8日签订的《房屋买卖合同》第十二条第二款的违约责任约定，贵方现已违约，故贵方应向我方承担合同总价款30%的违约金。现通知贵方自收到本函之日起7日内，向我方支付56万元的首付款以及合同约定总价款30%的违约金，若上述期限届满之日起贵方仍未依约履行，则我方有权解除合同并且要求贵方承担合同总价款30%的违约金。催告方：王安君（签字并捺印，一审法院注）2017年3月28日”。EMS快件的收件人为张朝友，地址为济南市市中区京鲁山庄9号楼4单元701室。张朝友对此不予认可，称没有收到过函件，王安君的邮寄地址为张朝友已出售房屋的地址，张朝友并不在此居住，且王安君发出函件时间为2017年3月28日，在王安君发出函件时张朝友已于2017年3月23日起诉本案，王安君在函件中提出首付款仍按原合同约定支付是针对张朝友提起的诉讼，并非真实情况，2017年3月19日王安君通过居间人明确表示房价上涨不再履行合同。
王安君在本案中提交通话录音光盘一张，欲证实办理解押和过户是由中介负责，王安君已按约将房产证、解押证明交给了中介，张朝友未按约支付首付款。张朝友对此不予认可，称不能证明通话的对象、通话时间，不能证明其真实性，即使录音是真实的，也明显有诱导嫌疑。
张朝友为本案诉讼与北京市隆安（济南）律师事务所签订《委托代理合同》，北京市隆安（济南）律师事务所指派孟晓转、于燕律师作为张朝友的代理人处理本案诉讼，为此张朝友向北京市隆安（济南）律师事务所支付代理费8万元。
本案中，双方对于涉案房屋是否已经办理了解押存在争议，王安君主张已于2017年3月6日解除了房屋抵押，张朝友主张涉案房屋上的抵押至今没有解除。针对该问题，一审法院于2017年8月9日前往中国工商银行股份有限公司济南市中支行及济南市住房保障和房产管理局进行了核实，经查：1、王安君在中国工商银行股份有限公司济南市中支行的房屋抵押借款合同已经履行完毕，王安君于2017年3月3日将借款全部清偿完毕；2、中国工商银行股份有限公司济南市中支行于2017年3月6日向王安君交付了“不动产抵押注销证明”和他项权证；3、王安君持银行交付的“不动产抵押注销证明”和他项权证可以自行前往房管部门办理房屋抵押权注销手续；4、涉案房屋现仍存在有效抵押一个（抵押权人为中国工商银行股份有限公司济南市中支行）、有效查封一个（即本案中采取的保全措施）。
一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。张朝友、王安君签订的《房屋买卖合同》，是双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对于张朝友已支付了购房款15万元（含定金2万元）、双方已于2017年2月15日办理了涉案房屋的网签手续的事实，张朝友、王安君均予以认可，对此一审法院予以确认。关于王安君主张张朝友未按约支付首付款构成违约及张朝友主张双方已达成变更首付款支付金额的问题。一审法院认为，虽然王安君对于张朝友的此项主张不予认可，但根据双方合同约定，张朝友本应于网签当日支付首付款56.40万元（含定金2万元），而在张朝友仅支付15万元（含定金2万元）的情况下，王安君即同意接收款项，并配合张朝友办理涉案房屋的网签手续，且在接收款项时并未对于金额提出异议，应认定张朝友、王安君对于网签当日支付首付款的金额已另行达成约定，即张朝友在网签当日需要支付首付款的金额为15万元（含定金2万元），故对张朝友的此项主张，一审法院予以采纳，对于王安君的此项主张，以及据此提出的各项反诉请求，一审法院依法均不予支持。虽然王安君主张已将“不动产抵押注销证明”交予居间人，应由居间人办理解押，但对此并未提供证据予以证实，且王安君未提供证据证实已委托居间人办理房屋解押事宜，故对王安君的此项主张，一审法院不予采纳。虽然王安君主张已于2017年3月6日解除了涉案房屋的抵押，但根据房屋权属状况信息的显示及一审法院核实的情况，王安君仅是在2017年3月3日将银行抵押借款全部清偿完毕，并于2017年3月6日取得了银行交付的“不动产抵押注销证明”和他项权证，王安君并未在取得“不动产抵押注销证明”和他项权证后前往房管部门办理涉案房屋的抵押权注销登记，在王安君已于2017年2月15日收到张朝友按约支付的15万元款项后，至今未办理房屋解押手续，已构成违约，故张朝友要求继续履行合同办理房屋过户手续、王安君赔偿律师费损失的主张，合法有据，一审法院依法予以支持。关于违约金。一审法院认为，虽然合同约定了违约条款，但张朝友并未举证证明其因王安君的违约行为受有损失，以及所受损失与主张的违约金相当，故在双方继续履行合同的情况下，对于张朝友的违约金主张，一审法院依法不予支持。综上，判决：一、被告王安君于判决生效之日起十日内办理位于济南市市某号房屋（他项权证号：济房中他字第XXX**号）的抵押权注销登记手续，并协助原告张朝友办理济南市市某号房屋、某号地下室（房产证号：济房某号）的过户手续，将房屋过户至原告张朝友名下。二、被告王安君于判决生效之日起十日内赔偿原告张朝友律师费损失8万元。三、驳回原告张朝友的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告王安君的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26990元、财产保全费5000元、反诉费13495元，均由被告王安君负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，张朝友与王安君于2017年2月8日签订的《房屋买卖合同》，是双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案二审争议的焦点是双方在履行涉案房屋买卖合同中谁存在违约的问题。首先，根据双方合同约定，张朝友应于网签当日支付首付款56.40万元（含定金2万元），而在张朝友仅支付15万元（含定金2万元）的情况下，王安君即同意接收该款项，并配合张朝友办理涉案房屋的网签手续，且在接收该款项时并未对于金额提出异议，结合中介公司的工作人员出具的证明内容，一审法院认定张朝友、王安君对于网签当日支付首付款的金额已另行达成约定，即张朝友在网签当日需要支付首付款的金额为15万元（含定金2万元），并无不当。王安君在张朝友提起本案诉讼后再以未在网签当日收到56.40万元首付款为由主张张朝友违约，要求解除涉案房屋买卖合同并主张违约金及诉讼代理费损失，于法无据，本院不予支持。其次，王安君虽主张已将“不动产抵押注销证明”交予居间人，应由居间人办理解押，但对此并未提供证据予以证实，且王安君未提供证据证实已委托居间人办理房屋解押事宜，故对王安君的此项主张，本院不予采信。根据房屋权属状况信息的显示及一审法院核实的情况，王安君仅是在2017年3月3日将银行抵押借款全部清偿完毕，并于2017年3月6日取得了银行交付的“不动产抵押注销证明”和他项权证，王安君并未在取得“不动产抵押注销证明”和他项权证后前往房管部门办理涉案房屋的抵押权注销登记，在王安君于2017年2月15日收到张朝友按约支付的15万元款项后，至今未办理房屋解押手续，已构成违约，一审法院对张朝友要求继续履行合同办理房屋过户手续、王安君赔偿律师费损失的主张予以支持，并无不当，本院予以维持。
综上所述，王安君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40485元，由上诉人王安君负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫振华
审判员 黄宏伟
审判员 李 静
二〇一八年三月二十八日
书记员 李在利