山东省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）鲁行申228号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）王学兵，男，1968年8月27日出生，汉族，淄博市张店区经济和信息化局工作人员，住淄博市张店区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）淄博市卫生局卫生监督局，住所地淄博市张店区联通路202号。
法定代表人王立春，局长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）淄博市人民政府，住所地淄博市张店区人民西路8号。
法定代表人于海田，市长。
再审申请人王学兵因诉被申请人淄博市卫生局卫生监督局（以下简称卫生监督局）、淄博市人民政府不履行法定职责、行政复议一案，不服淄博市中级人民法院（2016）鲁03行终239号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。
王学兵申请再审称，1.有“新的证据”足以推翻原判决卫生监督局作出案涉行政行为违反了其在淄博行政执法网登载的处罚裁量权公示。2.原审法院判决认定事实的主要证据不足、未经质证或系伪造。（1）卫生监督局虽然作出行政处罚决定书，对涉案医疗机构罚款1100元，但是没有尽职尽责调查，处罚与违法行为不相适应。（2）卫生监督局在向涉案医生徐光福调取证据时，让“侯晓丽”代为签名，“侯晓丽”不是《卫生行政处罚程序》第二十条规定的“提交证据的单位或个人”，故该组证据系伪造；调取的涉案中药处方均是复印件，没有单位或个人的签名，也不符合《卫生行政处罚程序》第二十条规定。（3）卫生监督局既认为徐光福“未在注册地点执业，未取得处方权开具处方，违反了有关规定”，又认为“徐光福的执业范围符合有关要求”，两种认定自相矛盾。3.原审法院判决适用法律法规确有错误。（1）卫生监督局所依据的国家中医药管理局《关于转发河南省中医药管理局关于临床类别执业医师从事中医药服务有关问题的批复》（以下简称《批复》），既违反上位法，又已被《国家中医药管理局关于公布现行有效的93件规范性文件的通告》（以下简称《通告》）撤销。（2）卫生监督局在行政执法中没有对徐光福做调查笔录，没有其本人的辩解意见，现场笔录中也没有其签名，更没有调查现场证人，违反了《卫生行政处罚程序》第十八、十九条的规定。4.原审法院判决遗漏诉讼请求。申请人提供的证据已经证明国家中医药管理局《批复》违反上位法且已经被撤销，二审法院对此却没有回应。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（二）、（三）、（四）、（六）项的规定，请求：1.撤销淄博市中级人民法院（2016）鲁03行终239号行政判决；2.重新判决责令卫生监督局履行法定职责，立案查处徐光福非法行医的问题；3.依法对国家中医药管理局《批复》等法规的合法性进行审查；4.全部诉讼费用由被申请人承担。
卫生监督局提交意见称，1.申请人所谓“有新的证据足以推翻原判决”不成立。所谓的“新证据”是《山东省卫生计生行政处罚裁量基准（试行）》的内容，该文件已经在原审中质证，被申请人卫生监督局只是按照上级要求将该文件以互联网的形式进行了公示。2.申请人认为“原判决认定的事实的主要证据不足、未经质证或系伪造”不成立。（1）根据《山东省卫生计生行政处罚裁量基准（试行）》的相关规定，医疗机构有使用未取得处方权的人员开具处方的，处罚裁量基准中不考虑开具处方的数量、金额、违法时间持续长短，只是考虑所使用无处方权人员的人数。（2）申请人认为“侯晓丽”代为签名的证据系伪造不成立。申请人在原审开庭中明确对该证书复印件是认可的，该医师执业证书、学历情况经互联网验证属实。侯晓丽作为案涉医疗机构的工作人员，在提供的证据材料上签字是履行职责的行为。（3）申请人在原审开庭中对两份处方也是明确表示认可的。两份处方是我局执法人员现场执法过程中，医疗机构当场从电脑中打印出来的，是原件而非复印件，我单位执法人员也制作了现场笔录。（4）根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条第一款：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。”在卫生立法和行政执法方面，执业地点和执业范围是两个不同的概念。3.申请人认为原审法院判决适用法律法规错误不成立。（1）申请人认为国家中医药管理局的《批复》已被《通告》撤销，但是该《通告》无论是落款时间还是官方网站发布时间，都在我局实施本案行政行为之后。另外，该《通告》只是规定了现行有效的文件，没有明确撤销未列其中的文件。（2）我局行政执法相对人是医疗机构，我局调取证据、制作笔录均有执法人员、当事人签名，完全符合规定。徐光福在行政执法案件中的身份中只能是证人，是否需要调查证人，由办案机关和办案人员根据案情需要决定。申请人在一审起诉时、一审法庭审理中都没有明确提出对规范性文件进行合法性审查，在申请再审中首次提出合法性审查的请求，不属于再审范围。
本院认为，根据原审法院查明的事实，2015年10月30日，申请人王学兵向被申请人卫生监督局电话举报，称淄博市第八人民医院聘请的北京中医药大学东直门医院感染科主任徐光福为患者开具中药饮片处方，违反了有关法律法规，请求查处。卫生监督局即派工作人员前往现场检查督查，经受案调查处理，于2015年11月6日向王学兵作出《关于对淄博市中西医结合医院外聘医师投诉的调查情况回复》：根据国家有关规定，徐光福执业范围符合有关要求，执业地点不在淄博市中西医结合医院，××，需对淄博市中西医结合医院实施行政处罚，已立案并进一步查处。卫生监督局已于2016年1月7日对淄博市中西结合医院作出行政处罚决定并督促其履行完毕，对涉事医生徐光福未取得处方权开具药品处方违反《处方管理办法》的行为，因未造成严重后果，不符合处罚条件，而未对其实施处罚。卫生监督局上述履职查处行为，符合《处方管理办法》第八条第一款、第四十七条、第五十七条第（一）项、《中华人民共和国执业医师法》第三十七条第（一）项等相关法律法规规定。被申请人淄博市人民政府受理王学兵的申请后，认为卫生监督局接到申请人投诉后，依法履行了职责，对涉事医生徐光福未予立案查处，没有不妥之处，依法于2015年12月18日作出淄政复决字[2015]第103号《行政复议决定书》，驳回申请人的行政复议申请，事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。
申请人主张卫生监督局所依据的国家中医药管理局《批复》已被撤销，不能适用本案。经审查，虽然国家中医药管理局于2015年12月11日公布的一批现行有效的规范性文件中不包括该《批复》，但卫生监督局是在2015年12月11日之前适用该规范性文件处理王学兵的电话投诉事项以及认定徐光福的行医问题的，并无不当。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”申请人在原审起诉时并未提出对案涉规范性文件进行审查的诉讼请求，其认为原审法院未对其“证据证明”内容予以回应属于遗漏诉讼请求的主张，显然不能成立。
申请人所主张的“新的证据”，经审查，其内容与申请人在原审中提交的《山东省卫生计生行政处罚裁量基准（试行）》的内容基本一致。原审法院在诉讼过程中已经组织各方当事人对该文件进行了质证，各方当事人已经发表了意见。故申请人在申请再审时提交的“新的证据”，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（二）项所规定的新证据。
综上，申请人主张的再审事由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：
驳回王学兵的再审申请。
审判长 曲立力
审判员 王海燕
审判员 许 琳
二〇一八年五月三十日
书记员 徐 威