甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金中民一终字第240号
上诉人（原审被告）武威市第五建筑安装工程有限责任公司。住所地：武威市凉州区西大街*号。
法定代表人张军，经理。
委托代理人狄显庆，男，汉族，生于1985年1月8日。
委托代理人李文海，甘肃金黎明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）白根道，男，汉族，生于1965年2月3日。
委托代理人李青山，甘肃维正律师事务所律师。
原审被告王高元，男，汉族，生于1989年12月25日。
委托代理人罗文虎，甘肃金天元律师事务所律师。
原审第三人李登祥，男，汉族，生于1963年5月20日。
上诉人武威市第五建筑安装工程有限责任公司（以下简称五建公司）因与被上诉人白根道、原审被告王高元、原审第三人李登祥建设工程施工合同纠纷一案，不服永昌县人民法院（2015）永民一初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，被告五建公司系工商登记的有限责任公司。2014年6月18日，五建公司将承建的68003部队西山口训练场部分基坑夯实、毛石灌浆、C30混凝土、养护切缝工程分包给原告白根道，五建公司项目经理助理、被告王高元代表五建公司与白根道签订了施工协议，约定：基坑夯实、毛石灌浆、C30混凝土、养护切缝每立方460元，按混凝土方量计算；材料费、拉运费、人工费、机械费、生活费自负；完成工程量一半付工程款30%，工程验收合格付工程款65%，剩余5%作为保证金，一年内无维修无返工全部付清。白根道施工期间，将其分包的部分工程交给第三人李登祥完成。2014年8月18日，白根道以施工协议约定工程造价过低、将部分地基工程交李登祥完成为由提出与五建公司、第三人李登祥签订补充协议。五建公司根据各方商定意见拟定补充协议：将计价方式调整为混凝土方量，每立方米价格调整为800元；五建公司同意白根道分包的部分工程由李登祥完成，工程款由五建公司直接支付；工程验收合格支付95%的工程款，11月25日前付清全部工程款，若逾期按银行利率的2.5倍计息；工程量按图纸及实际方量计算。五建公司委托人王高元、李登祥在协议上签字。白根道以约定的混凝土方量价格过低，拒绝在补充协议上签字，但仍按补充协议约定将部分地基工程转交给李登祥完成。补充协议三方各持一份。施工过程中，2014年6月23日，五建公司通过质检员狄显庆付给白根道工程款4000元；2014年7月24日，五建公司通过农行转账付给白根道工程款160000元；同日，白根道通过农行转账付给李登祥工程款80000元。2014年9月，白根道完成了分包的训练场地基工程。本案审理过程中，根据白根道的申请，一审法院组织原、被告双方实地测量，白根道完成的训练场地基工程混凝土方量为904.65立方米。每立方米按800元计算，工程造价为723720元，扣除给付的164000元，尚欠559720元。
认定上述事实的证据有当事人的陈述，原、被告及第三人提交的“施工协议”、“补充协议”复印件、中国农业银行金穗借记卡明细对账单复印件、永劳仲裁字（2015）第6号仲裁裁决书，被告五建公司提交的营业执照、组织结构代码证、施工图纸、“领条”复印件，一审法院（2015）永民一初字第127号民事判决书和实地测量图。
原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。被告五建公司将承包的68003部队西山口训练场部分地基工程转包给无相应资质条件的原告白根道完成，双方签订的施工协议无效。鉴于双方签订协议中的地基工程已施工完毕，白根道亦投入资金、付出了劳动，产生的建筑工程直接费用，五建公司应当给付。建筑工程直接费用，应以2014年8月18日五建公司拟定补充协议认可的每立方混凝土800元，以实际测量混凝土方量计算。五建公司同意白根道分包的部分工程由第三人李登祥完成，工程款应由五建公司直接支付。白根道未征得五建公司的同意向李登祥支付工程款，因五建公司不认可，其责任应由白根道自己承担。五建公司在转包工程时，对白根道的资质未尽到必要的审查义务，对协议无效有过错，工程验收是否合格的责任应由五建公司自己承担，不能以此成为拒付白根道建筑工程直接费用的理由。因利息属于工程造价的价值组成部分，建设工程合同虽无效，白根道仍具有欠付工程款法定孳息-
利息的请求权，白根道明知自己无建筑资质，对造成协议无效也有过错，对其要求按银行利率的2.5倍承担工程欠款利息不予支持，五建公司应从2014年8月18日拟定补充协议承诺的最后付款期限起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。五建公司辩称征得白根道同意后直接向许延莲支付了白根道拖欠的水泥款，应从工程款中扣除，因五建公司未能提供相应证据证明，且白根道予以否认，对其该抗辩不予支持。王高元作为五建公司项目经理助理，代表五建公司与白根道签订施工协议，对其实施的行为，五建公司均予以认可，白根道要求王高元连带承担工程款给付责任的请求，不予支持。白根道将李登祥列为第三人参加诉讼，其目的是为查清案件事实，李登祥在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决：一、被告武威市第五建筑安装工程有限责任公司与原告白根道订立的建筑工程施工协议无效；二、被告武威市第五建筑安装工程有限责任公司于判决生效后十五日内给付原告白根道工程款559720元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年11月26日起计算至判决确定履行期限内的实际支付日）；三、驳回原告白根道的其它诉讼请求。
五建公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。理由是：一、上诉人手中的补充协议至今没有被上诉人白道根的签字，该补充协议未成立。原判推理认为只要上诉人拟定补充协议，就是对协议内容的认可和承诺错误，并且依据该协议对工程单价、工程量计量、工程款利息等约定进行判决不当。二、原审开庭审理只对被上诉人完成工程实地测量的地表几何尺寸进行质证，没有审查混凝土方量的计算过程，原判认定的混凝土方量904.65立方米事实不清。被上诉人完成的工程量应按施工图纸进行鉴定确定。三、建设工程施工合同无效支付工程价款的前提条件是工程竣工验收合格，原判认为工程验收是否合格不是拒付工程款的理由，属适用法律不当。
被上诉人白根道辩称，补充协议是由上诉人拟定，被上诉人最初认为该协议约定价款较低，但为给民工发放工资，无奈同意签字确认。原判认定的工程量是经双方申请，各方当事人到现场实际测量后经过计算得出的。原判认定事实清楚，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告王高元同意上诉人的意见。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为，上诉人五建公司在一审开庭审理及二审询问中对原审被告王高元代表五建公司与被上诉人白根道签订施工协议没有异议。五建公司上诉提出，其持有的补充协议上没有白根道的签字，该补充协议未成立。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案白根道提供的补充协议上，王高元、白根道及李登祥已在合同书中签名、捺印，因补充协议明确约定该协议是对原协议的补充，因此，王高元代表五建公司与白根道、李登祥签订的补充协议已成立。上诉人所提补充协议未成立的理由，不予采信。因白根道未取得建筑施工企业资质，双方当事人签订的施工协议及补充协议无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，因五建公司认可白根道已施工完毕，五建公司也将其承包的全部工程交付给了发包人68003部队，故原审法院经过实地测量后，参照双方约定的混凝土每立方800元计算白根道实际完成的工程量，并无不妥。五建公司主张按照施工图纸对白根道完成的工程量进行鉴定的请求，不能成立。五建公司对实地测量的尺寸没有异议，仅对原审法院对坑道圆弧部分方量的计算方法有异议，但未能提供证据证明。双方在补充协议中约定了付款期限，五建公司以涉案工程未经竣工验收为由拒不支付工程款的理由不能成立。综上，五建公司的上诉理由均不能成立，对其请求不予支持。原判认定事实基本清楚，判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10777元，由上诉人武威市第五建筑安装工程有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴建红
审 判 员 李 静
代理审判员 蔡中利
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 张 琴