内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终2196号
上诉人（原审被告）何某，男，1969年3月9日出生，汉族，居民，住宁城县。
被上诉人（原审原告）李某，男，1969年10月5日出生，汉族，居民，住宁城县。
被上诉人（原审原告）贾某，男，1968年2月9日出生，汉族，居民，住宁城县。
上诉人何某因合伙协议纠纷一案，不服赤峰市宁城县人民法院（2016）内0429民初3563号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
何某上诉请求：1、一审认定违背事实与常理，判决存在明显错误。请求二审法院撤销一审判决，驳回李某、贾某的诉讼请求并依据事实确认合伙经营期间的收支，依法改判二被上诉人每人依法返还上诉人垫付经营支出138120.25元。2、一审诉讼费、反诉费、鉴定费、邮寄费合计11119元及二审上诉费全部由二被上诉人承担。事实及理由：（1）一审判决书中以”提交的鉴定资料中没有记载出资的内容，无法确定四人的实际出资额；上诉人、二被上诉人对共同经营期间的总收入互不认可，无法确定收入的准确数额；上诉人、二被上诉人双方共同经营期间无争议的支出金额2540171元”为由，认为上诉人的垫付支出己经过《司法会计鉴定书》鉴定，应当予以确认。收入因为存在争议无法确认，不支持上诉人要求返还垫付出资请求。此判定存在明显的错误与不公平，严重侵犯上诉人的合法利益。《司法会计鉴定书》认定了上诉人提供的主张其垫付合伙经营支出达254万元之多，也记录了由上诉人认可的全部收入148万元。在支出确认的情况下，一审法庭却以收入存在争议为由，不支持上诉人的请求，严重侵害了上诉人的财产权益，存在着不作为与偏判现象。现实中并不存在只有巨额支出而没有投资与经营收入的合伙经营。《民事诉讼法》第64条第一款规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提出证据”。收入存在争议，法院应当也有义务依法按谁主张谁举证的原则认定收入，合理判决。如果认为存在收入争议就驳回请求，属于不作为，那天底下便不存在可以算清的合伙经营诉讼了。(2）一审判决严重不负责任，违背事实与常理。出售旧设备的10万元，是合伙清算的收入。清算收入，是合伙经营的收入的组成部分，一审法庭在罔顾合伙存在支出的情况下，以收入存在争议为由驳回上诉人请求，却部分的承认了此项10万元收入并进行了分割，一方面不予认定收入，另一方面又认定了此项收入，是严重的自相矛盾。把只属于一小部分的收入分割来判决，是严重违背常理的现象，就如同我们争议的是一头牛，一审法庭却只就牛尾拿出判决分割一样，假如上诉人拿出其垫付的已经由被上诉人签字认可的数千张之多的原始单据支出主张权利，一审法庭是否可以逐一支持。如果上诉人逐项逐笔，需要太大的诉讼时间与诉讼成本。所以上诉人请求综合清算，然后根据事实依法做出判决。（3）请求追加认定上诉人垫付的合伙经营期间的工人工资支出95852.00元。此项原始证据”工资表”叁页，己提交至一审法庭。表上有每个支款工人的亲笔支款签名，而且合伙经营期间支出中仅此一笔用工支出，合伙经营就要雇佣工人，如果没有用工支出，哪来的收入？可是一审中被上诉人不予认可。如果被上诉人不认可经营期间存在工人工资支出，那么上诉人是否可以不承认有收入。显然上述的不认可工资与收入的做法都有悖事实，不符合经营常理。所以请求二审法庭依据事实、常理对工资支出据以认定。(4）因《司法会计鉴定书》己经认定支出2540171.00元，加上上诉人垫付的工人工资95852.00元，上诉人总计垫付支出为2636023.00元；上诉人收到投资收入、经营收入、设备销售收入1483542.00元（其中含：另一合伙人李文交来投资款250000元，各种收入1233542.00元），加上被上诉人李某投资10万元，贾某投资25万元（此两笔如有争议，以上诉人为其出具的收入单据为准），再加上诉人自己应当投资25万元，上诉人经手总收入为2083542.00元；算出亏损552481.00元，因为是4人合伙经营，根据协议共负盈亏，所以请求二被上诉人返还上诉人垫付亏损每人138120.25元。综上所述，上诉人认为一审判决违背事实，显失公平。恳求二市法院撤销一审原判，驳回二被上诉人诉讼请求并依据事实认定合伙经营期间的收入支出，请求依法判决二被上诉人每人依法返还上诉人垫付经营支出138120.25元，依法维护上诉人的权益，支持上诉人的合法请求。
二被上诉人答辩服判。
贾某、李某向一审法院起诉请求：判决何某给付李某、贾某设备款5万元。
一审法院认定事实：2009年5月30日李某、贾某与何某及李文（已于2014年12月去世）签订《合伙经营碎石厂协议书》，共同经营该厂。李文及李某负责该厂的管理，何某负责该厂的帐目。合同约定：先期投资100万元，每人出资25万元，加工厂所发生的盈亏均由上述合伙人均担；股金以何某开具的现金收入单据为准。2011年1月左右合伙终止。2016年4月15日，李某、贾某、何某及王福鹏签订《碎石旧设备销售合同》，约定合伙经营期间的设备作价出售给王福鹏，该设备作价15万元，其中5万元抵顶欠王福鹏款项，余下的10万元，王福鹏汇至何某的银行卡。经何某申请，该院委托具备相关资质的鉴定机构对李某、贾某与何某合伙期间的帐目进行清算，鉴定结论：”提交的鉴定资料中没有记载出资的内容，无法确定四人的实际出资数额；李某、贾某与何某双方对共同经营期间的总收入互不认可，无法确定收入的准确数额；李某、贾某与何某双方共同经营期间无争议的支出总金额为2540171元”。以上事实，有李某提交的《合伙经营碎石厂协议书》、《碎石旧设备销售合同》、何某提交的《司法会计鉴定报告书》及双方当事的陈述在卷佐证，其内容真实，来源合法，与本案有关联，该院予以采信；李某、贾某提交的《协议书》与本案无关，该院不予采信；李某提交的程远志、王德志出具的结算单，何某质证称：只能证明结算，不能证明收到此款。李某、贾某提交的程远志出具的付款证明，何某质证不予认可。因证人未能出庭作证，李某、贾某亦未举出充分有效的证据予以佐证，该院不予采信。
一审法院认为：本案为合伙协议纠纷。李某、贾某、何某与王福鹏双方签订的《碎石旧设备销售合同》是在平等、自愿、相互协商的基础上达成的，没有违反我国现行法律的强制性规定或禁止性规定，协议合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：”合伙人投入的资产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。李某、贾某与何某作为合伙人将合伙期间的设备出售所得价款10万元，应归四合伙人共有。故李某、贾某主张何某给付5万元设备款的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。经何某申请，该院委托有资质的鉴定机构对李某、贾某与何某合伙期间的帐目进行清算。鉴定结论：”提交的鉴定资料中没有记载出资的内容，无法确定四人的实际出资数额；李某、贾某与何某双方对共同经营期间的总收入互不认可，无法确定收入的准确数额；李某、贾某与何某双方共同经营期间无争议的支出总金额为2540171元。”庭审中，李某、贾某与何某双方对”实际出资数额”、”共同经营期间的总收入”亦未能提交充分有效的证据予以证实，因而无法得知李某、贾某与何某合伙期间具体盈亏情况，故何某关于”要求李某、贾某与返还其垫付的亏损款每人128127元”的诉讼请求不能成立，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、何某于本判决生效之日起10日内给付李某、贾某销售设备所得价款5万元；二、驳回何某的反诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，李某、贾某、何某与王福鹏于2016年4月15日签订的《碎石旧设备销售合同》系各方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效；该合同第七条约定销售所得款项由何某保管，待股东清算时分配，据此，各方对款项分配条件进行了约定，即清算后进行分配，李某、贾某主张双方已经在2011年进行了清算，该主张与涉案合同第七条约定不符，其二人亦未提供充分有效的证据予以证明，本院对该主张不予支持。一审中，何某申请鉴定机构进行合伙清算，经鉴定，鉴定意见为提交的鉴定资料中没有记载出资的内容，无法确定四人的实际出资数额；李某、贾某与何某双方对共同经营期间的总收入互不认可，无法确定收入的准确数额；李某、贾某与何某双方共同经营期间无争议的支出总金额为2540171元，根据该鉴定意见，因收入支出各方均有异议，无法完成合伙清算，由此，本案争议的款项因分配条件未成就，李某、贾某无权主张，而何某要求李某、贾某返回垫付的投资款的主张，也因无法清算，本院无法支持。上诉人与二被上诉人可待股东清算完毕后，另行主张权利。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项的规定，判决如下：
撤销宁城县人民法院（2016）内0429民初3563号民事判决第一项。
改判驳回李某、贾某诉讼请求。
维持宁城县人民法院（2016）内0429民初3563号民事判决第二项即驳回何某的反诉请求。
一审案件受理费525元、二审案件受理费1050元，由被上诉人李某、贾某承担；邮寄费60元，由上诉人何某承担20元，被上诉人贾某、李某各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长鹿春林
审判员崔明明
审判员牛占龙
二〇一七年六月五日
书记员尹适森