云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）临中民初字第33号原告王晓星，男，汉族，1976年12月23日生，云南省昆明市盘龙区人，住云南省昆明市盘龙区。委托代理人邱云，云南宣和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告临沧市凯歌投资发展有限公司。住所地：临沧市临翔区南塘街**。法定代表人黄秀春，系该公司总经理。委托代理人刘冬云，临沧市法律援助中心法律服务工作者。代理权限：一般授权代理。第三人王芳，女，汉族，1969年2月1日生，云南省临沧市临翔区人，住云南省临沧市临翔区。委托代理人周子熙，云南临疆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告王晓星与被告临沧市凯歌投资发展有限公司（以下简称凯歌公司）、第三人王芳租赁合同纠纷一案，本院于2014年6月17日立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月30日公开开庭审理了本案。原告王晓星及其委托代理人邱云，被告凯歌公司的委托代理人刘冬云，第三人王芳的委托代理人周子熙到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告王晓星诉称：2011年3月，原告经中介方介绍与被告协商承租其位于临沧市临翔区，作为“量贩KTV”经营场所的事宜。经协商，三方于2013年4月签订了《商场租赁·管理服务合同》，合同主要内容为：1、承租期十年，自2013年4月1日起至2024年3月30日止，免租期为六个月；2、租金、管理费每半年缴纳一次；3、被告应于2013年4月1日前将出租的商铺腾空交给原告；4、被告应保证商场主体大楼于2013年5月1日通过消防主管部门验收，10月1日商场主体大楼开业；5、任何一方违约须赔偿守约方全部损失并支付损失的20%作为违约金。合同签订后，原告立即着手进行装修和开业准备：在工商部门进行了注册登记，支付了六个月的房租及管理费；进行了土建的准备工作，支付土建工程款120000元；与装修公司签订装修合同并支付了装修设计费1700000元；支付租赁中介费50000元、管理人员员工工资334875元、办公费用28000余元。但时至2013年11月，被告仍无法通过消防验收工作，导致主体大楼无法按期开业并使原告丧失了最佳商业机会，造成无法挽回的损失。经协商，除土建工程方同意退还工程款86800元外，其余各方均不同意退还已支付的合同款项。为此，原告多次找被告协商，但均无法达成一致意见。遂起诉至人民法院请求判令：1、被告按照双方合同约定赔偿原告损失2147557.5元；2、由被告支付原告违约金429511.5元；3、本案诉讼费由被告承担。被告凯歌公司答辩称：（一）三方签订的《商场租赁·管理服务合同》第12.8条已明确约定“如因大楼到期未能通过消防主管部门验收而影响到乙方二次装修施工时，顺延免租日期及合同其他所有日期相应顺延。”且被告已经在合理期限内进行建设工程消防验收申报并将消防验收未能按预期通过的情况及时告知原告，原告对此亦未提出任何异议，三方当事人已就合同履行期限及免租期计算等日期达成变更，故被告不存在违约行为。（二）根据三方于2013年12月5日签订的《终止合同协议》可知原《商场租赁·管理服务合同》已经协商作废。所谓作废即弃之不用，合同三方当事人已经就原合同终止后的相关事宜达成一致并已实际履行，故原告无权再主张违约责任赔偿损失。（三）终止合同系原告主动提出，被告及第三人已经退还原告的预付租金及管理费，被告不应再承担任何赔偿责任。由于政策、市场等因素娱乐业、餐饮业步入低谷，原告基于投资风险以被告未能及时通过消防初验为由多次致电被告要求解除合同。后经三方协商达成终止合同协议，被告并未给原告造成任何损失。（四）针对原告主张的各项损失，被告认为：1、关于1700000元装修设计费，首先被告对原告与云南惠丰工程建设有限公司签订的装修设计合同的真实性提出质疑。从形式上看该合同没有设计效果图、装修预算明细表；从该装修合同签订时间上看，原告在2013年8月即明确向被告提出要求终止合同，但原告却于2013年9月5日与装修设计公司签订合同有悖常理；从其付款形式上看，只能认定朱重宇账户上存在一笔过账资金，而无法认定该笔资金的去向及用途；从KTV的筹建程序上看，原告必须在被告主体大楼消防初验合格后就娱乐经营场所单独向消防部门报备，再向相关部门申请办理行政审批。但原告作为有经验的KTV经营者，其在消防初验还未通过时即与装修设计公司签订合同的行为系其恶意扩大损失。2、关于管理人员及员工工资，KTV的装修设计尚未实施即聘请员工且绝大部分为KTV投资人，且发放数额极不合理。3、关于土建施工材料费，被告已经等值购买了原告的特制砖。4、中介费的收取与被告无关，系原告与王小东之间的关系。综上所述，请求法院依法驳回原告的各项诉讼请求。第三人王芳答辩称：第三人系《商场租赁·管理服务合同》中的物业管理方，该合同系三方真实意思表示，不存在欺诈或重大误解。2013年5月因消防验收迟迟未果，被告已主动告知原告并与第三人协商将原告的物业管理费也顺延至消防验收合格之日起算。第三人认为被告已经在合理的期限内进行建设工程消防验收申报，但消防部门是否受理、何时通过并出具消防验收报告均不在被告可控范围内，在三方签订《商场租赁·管理服务合同》时亦无法预知。2013年12月5日原告提出终止合同，经三方协商同意终止合同并退还原告预交的房屋租金及物业管理费。经原告提出，被告同意将原告原用于装修的特制砖按照市场价购买。且三方签订的《终止合同协议》第一条已明确约定原告及第三人所持《商场租赁·管理服务合同》交还原告并加盖公章作废。第三人认为该合同已经作废，原告不能再据此主张权利。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原告王晓星针对其诉请，在举证期限内向法庭提交如下证据：第1组证据：①合同编号为LC-0001号的《商场租赁·管理服务合同》复印件；②被告凯歌公司企业法人营业执照、法定代表人黄秀春身份证复印件、临字第01××02号房权证复印件及凯歌时代广场外景图复印件；③第三人王芳身份证复印件；④原告王晓星身份证复印件、KTV区域平面图。用以证明原、被告及第三人是本案适格的诉讼主体，三方当事人存在的合同关系及被告凯歌公司违约的事实。第2组证据：《终止合同协议》，用以证明2013年12月5日经三方当事人协商同意终止合同编号为LC-0001号的《商场租赁·管理服务合同》，但原告并未放弃追究被告违约责任的法定权利。第3组证据：费用支出表一份，用以证明原告在租赁合同签订后为筹办KTV产生的各项费用。第4组证据：①《装修合同》；②云南惠丰工程建设有限公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、法定代表人赵国立身份证复印件、建筑业企业资质证书复印件。用以证明原告于2013年9月5日在收到被告已经通过消防验收的电话通知后与云南惠丰工程建设有限公司第八分公司签订了关于临沧凯歌时代广场KTV装修设计及施工合同。第5组证据：①中国农业银行明细对账单一份，②云南惠丰工程建设有限公司出具的收据一份，用以证明原告于2013年9月5日通过股东朱重宇的中国农业银行账户分两次网上银行转账1700000元支付云南惠丰工程建设有限公司临沧凯歌时代广场KTV装修设计及施工预付款。第6组证据：企业名称预先核准通知书，用以证明临沧凯歌时代广场KTV的投资人为朱重宇、王晓星、李智华、余张龄、唐剑5人。第7组证据：租赁中介收条及银行转账回单各一份，用以证明原告王晓星向中介王小东支付了50000元凯歌时代广场招商中介费。第8组证据：土建施工材料费收据一份，用以证明原告方向包工头刘顺乾支付了土建工程款120000元，被告方其后退还原告86800元。第9组证据：管理人员及员工工资表、银行对账明细，用以证明2013年4月-11月在凯歌时代广场KTV筹建期间原告方支付的管理人员及员工工资。第10组证据：餐饮费发票共计2638元、住宿费发票共计4234元、过路费发票共计1704元、加油费发票共计5202.25元、新店开办费发票及收据共计14870元，并对不包含在上述费用中关于米勒项目的相应发票费用832元予以放弃。用以证明原告方在凯歌时代广场KTV筹建期间产生的其他费用。被告凯歌公司经质证认为：对第1组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但不能证明被告存在违约事实。对第2组证据予以认可，但不能证明原告主张的证明对象。对第3组证据不予认可，该组证据仅系原告单方制作。对第4组证据不予认可，首先原告并未提交证据证明被告方人员于2013年9月通知原告已经通过消防验收，其次该装修合同并未规定实际开工日期且缺乏施工（设计）平面布置图、装修工程预算书等合同重要组成部分。故对其真实性无法认定。对第5组证据不予认可，首先银行对账明细仅能证明2013年9月5日当天该银行卡上有1700000元转出，但无法证明其用途及去向，其次云南惠丰工程建设有限公司出具的收条具有随意性且无相应税务发票予以辅证。对第6组证据不予认可，该组证据仅能证明原告进行过企业名称预先核准。对第7组证据的关联性不予认可，原告是否支付中介费、支付多少中介费均与被告无关。对第8组证据的证明内容不予认可，被告支付原告86800元是事实，但并非退赔原告土建工程款而是在终止协议签订后以等额等价方式购买原告不再需要的砖石材料。对第9组证据不予认可，管理人员及员工工资表的真实性不予认可。因原告在昆明、玉溪等地也有娱乐公司，银行交易记录并不能证明其交易性质及交易内容。对第10组证据不予认可，原告在临沧期间确实有相应的费用支出但原告提交的发票、收据不能证明即为在临沧的支出，从发票、收据的内容来看有些内容与本案明显不符，故不予认可。第三人王芳经质证同意被告的质证意见，同时补充：第6组证据已经明确原告没有进行工商登记，其并未打算继续经营。第8组证据是原告单方制作，不具有真实性。第10组证据中费用发生地不在临沧的部分不予认可。被告凯歌公司针对其答辩意见，在举证期限内向法庭提交如下证据：第1组证据：合同编号为LC-0001号的《商场租赁·管理服务合同》、《终止合同协议》，用以证明原、被告及第三人曾签订商场租赁及管理服务合同，后三方已经达成终止协议将原合同作废。第2组证据：收条8份，用以证明被告已经按照终止协议的约定退还原告594000元；同时证明86800元是购砖款而不是赔偿。第3组证据：建设工程消防验收申请表，用以证明被告在2013年7月16日之前已经按要求提交了消防验收材料，消防验收逾期是有关部门未及时进行审批。第4组证据：临沧市公安消防支队建设工程消防验收意见书，用以证明涉案建设工程已经消防验收合格。第5组证据：①证人吴某的证言，用以证明被告在2013年5月初即告知原告无法按时通过消防验收，被告从未向原告许诺在9月份能通过消防验收。②证人黄某的证言，用以证明终止协议签订后，由黄某负责退还原告房租及物业管理费，原告原先所购砖料被告按86800元购进处理。原告王晓星经质证认为：对第1组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对被告的证明内容不予认可；终止协议只表示原合同不再继续履行，但并非原告放弃对被告违约责任的追究。对第2组证据予以认可，86800元确实是购砖款；但对于剩余的土建工程款损失被告并未进行赔偿。对第3组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但不能证明被告主张的证明内容，反而证明被告未在规定时间内通过消防验收的违约事实。对第4组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，该意见书系2014年1月受理，同年2月11日审批已经明显超出双方所签合同中约定的消防验收日期，证明被告确实存在违约。对第5组证据中证人吴某的证言不予认可，其系被告公司员工与被告存在利害关系，其证言不具有客观性；对证人黄某的证言予以认可。第三人王芳经质证，对以上五组证据均予以认可。本院认为，对原告王晓星提交的第1、2组证据真实、客观与本案具有关联性，本院予以采信。对第3组证据系原告单方制作的费用列支清单，故本院不予采信。对第4、5组证据，《装修合同》欠缺施工（设计）平面（范围）布置图和装修工程预算书两项重要合同附件且银行对账明细及收据不能证明1700000元资金的交易去向及用途，不能证明原告主张的证明对象，本院不予采信。第6组证据，客观证明了原告为筹建KTV曾进行企业名称预先核准，本院予以采信。第7组证据，客观证实了原告确实向王小东支付了50000元“佣金”，本院予以采信。对第8组证据，不能证明原告因土建施工造成的实际损失数额，故本院不予采信。对第9组证据，工资表系原告单方制作无法认定其制作时间及其实质真实性，银行交易明细亦无法证明其交易性质，故对该组证据本院不予采信。对第10组证据，无法证实发票及收据所载费用系用于本案合同签订及KTV筹建，故本院不予采信。对被告凯歌公司提交的第1-4组证据，原告予以认可且真实、客观的反映了原、被告及第三人签订合同到协议终止合同并退还全部预付房租及物业管理费和被告进行建设工程消防验收申报并通过消防验收的事实，与本案具有关联性，本院予以采信。对第5组证据中证人吴某的证言与原告在庭审中陈述一致的部分本院予以采信，对其它部分由于吴某系被告凯歌公司的员工与被告有利害关系且又无其它证据加以佐证，故本院不予采信；对证人黄某的证言，原告予以认可，证实了原、被告及第三人在《终止合同协议》签订后退还相关款项的事实，故本院予以采信。在本案审理过程中，为查清被告与王小东之间的关系，本院要求被告提交其与王小东签订的《招商代理合同》。原告经质证认为王小东与被告之间的关系及王小东违反招商合同属于其内部事物，王小东作为介绍人，完全符合中介人身份。被告及第三人经质证均认为王小东就凯歌时代广场项目负责招商事宜，对外身份为临沧凯歌时代广场副总经理。故王小东不符合中介身份，原告向其支付50000元属于另一法律关系，与被告无关。本院认为，王小东在临沧凯歌时代广场招商过程中对外身份为副总经理，本院对此予以确认。经审理查明，本院确认本案事实如下：2013年4月9日，原告王晓星以其为乙方与被告凯歌公司为甲方、物业管理方第三人王芳为丙方，签订了一份合同编号为LC-0001的《商场租赁·管理服务合同》。合同约定由原告租赁被告位于临沧市临翔区用于经营量贩式KTV、酒吧（超市、餐饮）。租赁期限10年，自2013年4月1日起至2024年3月30日止，实际租赁期开始日以凯歌时代广场大厦消防初验合格后消防主管部门出具的书面文件批准日起算。同时合同第12.8条约定：“甲方保证商场主体大楼于2013年5月1日前通过消防主管部门验收并向乙方提供用于二次装修消防申报所需的甲方提供的所有证明资料。如因大楼未能通过消防主管部门验收而影响到乙方二次装修施工时，顺延免租日期及合同其他所有日期相应顺延。甲方保证商场主体大楼于2013年10月1日前开业，如因大楼主体不能开业而影响到乙方正常开业时，甲方必须提前30日通知乙方，并顺延免租日期。”合同第14.2条对被告及第三人的违约情形及赔偿责任进行了约定：“如甲、丙方违约，应赔偿由此给乙方造成的全部损失和赔偿乙方全部损失的20%的违约金。”其中包括被告、第三人“未能按照合同约定时间通过大楼主体首次消防验收或因其他行政审批而影响到乙方进行装修申报和开业前审批延期超过90天”。2013年4月12日，原告王晓星为保证合同顺利履行，向被告凯歌公司授权对外进行招商的王小东支付了租赁“佣金”50000元，并由王小东保证不会对原、被告双方合同履行产生负面影响。合同签订后，原告按照付款要求预付租金及管理费共计594000元。2013年5月初，被告电话通知原告不能按照合同约定时间通过消防验收。2013年12月5日，经三方协商签订了一份《终止合同协议》，协议约定将原《商场租赁·管理服务合同》终止，并由被告退还原告预付租金及管理费594000元。同时，被告以市场价购进了原告用于装修的特制砖并支付价款86800元。另查明，被告于2013年7月16日前已将消防验收申报材料提交消防部门，而消防部门于2014年1月受理并于同年2月11日正式出具消防验收合格意见书。根据原、被告诉辩主张，本案争议焦点为：1、《终止合同协议》签订后，原告是否有权依据《商场租赁·管理服务合同》主张赔偿损失？2、被告凯歌公司是否存在违约行为？3、原告主张的各项损失及违约金是否应予支持？一、关于《终止合同协议》签订后，原告是否有权依据《商场租赁·管理服务合同》主张赔偿损失的问题。本院认为，原、被告及第三人签订的《商场租赁·管理服务合同》，系合同当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。合同的协议解除是指合同成立后，在未履行或未完全履行之前，当事人各方通过协商解除合同，使合同效力消灭的行为。《终止合同协议》亦是三方当事人协议解除原合同的真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国民法通则》第115条、《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利，协议解除合同并不阻碍合同一方因违约主张损害赔偿权利的行使。本案原、被告及第三人在《终止合同协议》中已经就原合同终止履行、返还预付租金及管理费达成一致，但并未就损害赔偿事项进行明确约定，故原告有权向被告主张赔偿损失。被告凯歌公司关于《终止合同协议》的签订已将原《商场租赁·管理服务合同》作废，原告无权再依原合同主张违约赔偿责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。二、关于被告凯歌公司是否存在违约行为的问题。本院认为，原、被告签订的《商场租赁·管理服务合同》第14.2.6条关于被告违约情形中已明确约定“甲、丙未能按照合同约定时间通过大楼主体首次消防验收或因其他行政审批而影响到乙方进行装修申报和开业前审批延期超过90天。”即对该合同第12.8条所述“如因大楼到期未能通过消防主管部门验收而影响到乙方二次装修施工时，顺延免租日期及合同其他所有日期相应顺延。”关于大楼主体通过消防验收日期相应顺延的上限限定为不得超过90天，否则即为被告违约。结合本案具体情况，被告提交的建设工程消防验收申请表虽已在顺延期限内于2013年7月16日通过审核，但2014年2月11日才正式通过消防验收，被告通过消防验收的期限已经明显超过《终止合同协议》签订前消防日期顺延的上限，故被告凯歌公司确实存在违约行为。三、关于原告主张的各项损失及违约金是否应予支持的问题。1、关于装修损失1700000元。从原告提交的证据看，《装修合同》缺乏施工（设计）平面（范围）布置图及装修工程预算书两项重要的合同附件。银行对账明细仅能证明从朱重宇银行账户中有一笔1700000元的资金于2013年9月5日分两次通过网上银行交易转出，但其无法明确资金的性质及转入账户是否为云南惠丰工程建设有限公司第八分公司开设的资金账户，原告提交的收据对此也无法证实。从法律实质看，根据《商场租赁·管理服务合同》约定，被告通过消防验收的期限应为2013年5月1日前，如需顺延不得超过90天，即2013年8月1日前必须通过消防验收；而原告签订《装修合同》的时间为2013年9月5日，原告在被告已经超过消防验收顺延期限构成违约时并未对被告的违约行为提出异议，反而又与云南惠丰工程建设有限公司第八分公司签订装修合同。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”且在庭审中原告亦明确其知晓被告无法按照合同约定期限通过消防验收，原告亦未向法庭提交任何证据证明被告于2013年9月初通知其已可以通过消防验收。故原告主张的1700000元装修损失不能成立，本院不予支持。2、关于租赁中介费50000元。所谓居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为。但从王小东的对外身份来看，其系被告凯歌公司负责“临沧凯歌时代广场”对外招商事宜的副总经理，而非普通的房屋租赁中介；从原告提交的收条来看，原告向王小东支付50000元的目的系“王小东…保证不会对临沧凯歌投资公司与昆明贝美贝娱乐公司（王晓星）的合同履行产生负面影响。”故原告主张的该50000元费用并非居间合同中委托人向居间人支付的报酬，其要求被告予以赔偿的请求不能成立，本院不予支持。3、关于土建施工材料费33200元（120000元-86800元）。庭审中原告认可被告已经按市场价86800元收购其装修材料特制砖，本院予以确认。对于原告主张的差价33200元，原告仅提交收款人为“刘顺乾”金额为120000元的收款收据一份，该收据无法证实其土建施工损失的真实性及土建施工的实际损失数额，且无其他证据予以佐证，故对原告主张的土建施工材料费损失本院不予支持。4、关于管理人员及员工工资334875元。原告及其投资人在玉溪、昆明等地均有KTV等娱乐项目经营，在庭审中原告亦认可其员工工资表系昆明公司财务人员所作且原告提交的工资表为纸质，虽有相关人员签字但无法认定其制作时间及其实质真实性；银行交易明细只能证明在特定交易时点有交易资金汇入特定账户，但无法证明其交易性质是否为支付本案KTV筹建期间员工工资；工资表及银行交易明细亦无法形成完整无疑的证据链条支持原告的该项诉讼请求。故对原告关于管理人员及员工工资损失主张，本院不予支持。5、关于筹建KTV期间管理人员的生活费、住宿费、办公费、加油费、过路费及新店开办费。原告在合同签订过程中确实有住宿费等开支，但从原告提交的发票及收据中难以理清其是否是在临沧签订合同期间的支出。且原告提交的发票及收据在时间、地、地点容上与其主张存在相互矛盾的情形，又无其他证据佐证。故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，对原告的该项主张，本院不予支持。6、关于违约金429511.5元。根据原、被告签订的《商场租赁·管理服务合同》第14.2条约定“如甲、丙方违约，应赔偿由此给乙方造成的全部损失和赔偿乙方全部损失的20%的违约金。”因原告主张的以上各项损失均不能成立，故其据此主张的违约金亦不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第115条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告王晓星的诉讼请求。案件受理费27417元，由原告王晓星负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  段晓玲代理审判员  赵圆玲人民陪审员  杨 荟二〇一四年十月十八日书 记 员  黄丕奇