陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民三终字第00026号
上诉人（原审被告）陈益书
被上诉人（原审原告）蔡建平
上诉人陈益书与被上诉人蔡建平专利侵权纠纷一案，陈益书不服西安市中级人民法院作出的（2013）西民四初字第00466号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈益书，被上诉人蔡建平委托代理人周刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告蔡建平诉称：2008年10月，原告独立自主开发设计了一套美容按摩器具，并于同年12月向国家知识产权局申请了实用新型专利，该实用新型专利的名称为“按摩经络刷”，专利号为ZL200820205329.1，专利申请日是2008年12月16日，授权公告日是2009年9月9日。该专利产品推出后，受到市场的欢迎。但自2012年开始，原告销售量急剧下降，经调查，原告发现被告销售一种“按摩经络刷”，经过对比，原告发现被告销售的“按摩经络刷”完全落入原告专利的保护范围，构成了对原告专利权的侵犯。原告认为，原告的专利权仍处在专利保护期限内，受到法律的保护。被告未经原告许可，销售侵权产品，导致原告市场占有率减少，经济遭受损失，应当承担停止侵权及赔偿原告经济损失的法律责任。关于赔偿数额，因原告已将专利许可（普通实施许可）给他人使用，根据《专利法》第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，原告认为，应当按照专利许可使用费的标准给予确定。综上，请求：l、判令被告立即停止销售侵犯原告专利权的产品并销毁库存侵权产品；2、判令被告赔偿原告经济损失10万元；3、判令被告承担本案公证费1020元；4、判令被告承担律师代理费用2000元，取证及交通费用等1000元；5、本案诉讼费由被告承担。
被告陈益书辩称：原告称其在被告店铺内，以普通消费者身份购买货物，并无证据，被告并未销售过侵权产品。原告提交的公证书所附照片中并无公证人员，说明公证书不属实。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原审经审理查明：2008年12月16日，原告蔡建平向国家知识产权局申请“按摩经络刷”实用新型专利。2009年9月9日，国家知识产权局予以授权公告，专利号为ZL200820205329.1，专利权人为蔡建平。该实用新型专利包括按摩刷本体、底座、固定套和球体，按摩刷本体的二面设有通孔，底座和固定套配合夹于通孔的两侧，球体放置于固定套内。该按摩刷可直接套在手上，两面都可以按摩。2013年4月19日，原告蔡建平的委托代理人向陕西省西安市碑林区公证处申请证据保全公证。同日，公证人员与原告委托代理人在西安市尚德路28号，一间标有“鸿泰美容美发足浴总汇”字样的店铺内，购买了‘‘按摩经络刷”一个，同时取得名片一张。购买结束后，公证员对所购物品进行封存，并出具了（2013）西碑证民字第1442号公证书。经比对，被控产品由按摩刷本体、底座、固定套和球体组成，按摩刷本体的一面设有通孔，底座和固定套配合夹于通孔的两侧，球体放置于固定套内。该按摩刷可直接套在手上，两面都可以按摩。另查明，西安市尚德路28号“鸿泰美容美发足浴总汇”店铺的经营者为被告陈益书。以上事实，有专利证书、年费收据、专利实施许可授权书、公证书、被控产品实物等证据，经当事人质证后，与庭审笔录在卷佐证。
原审确定本案争议的焦点问题是：1、被告陈益书是否销售了被控侵权产品；2、被控侵权产品是否落入原告的专利保护范围；3、民事责任如何承担。
原审法院认为：原告蔡建平为ZL200820205329.1实用新型专利的专利权人，该专利现为合法有效状态，原告有权以自己名义通过诉讼方式追究侵权行为的法律责任。一、关于被告陈益书是否销售了被控侵权产品的问题。被告在庭审中否认自己销售过被控侵权产品，但从西安市碑林区公证处（2013）西碑证民字第1442号公证书内容看，公证人员同原告委托代理人共同在西安市尚德路28号“鸿泰美容美发足浴总汇”购买了被控侵权产品，而被告陈益书确系“新城区鸿泰美容美发用品商店”业主，该商店经营地址与“鸿泰美容美发足浴总汇”相同，故综合本案证据，可以认定被告陈益书销售了被控侵权产品。二、关于被控侵权产品是否落入原告的专利保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”经比对，被控侵权产品与原告实用新型专利的权利要求具有以下共同点：均由本体、底座、固定套和球体组成，产品一面设有通孔，底座和固定套配合夹于瞳孔的两侧，球体放置于固定套内。由于被控侵权产品的技术方案与原告专利权利要求书载明的内容完全一致，应认定被控侵权产品的技术方案完全落入原告专利保护范围，被告未经许可销售专利产品，构成侵权。三、关于民事责任承担问题。被告陈益书未经原告许可，销售与原告专利完全相同的产品，应该停止销售侵犯原告专利权产品的行为。原告要求被告销毁库存侵权产品的请求，并无事实法律依据，原审对销毁库存侵权产品的请求，不予支持。由于被告无法说明被控侵权产品合法来源，故应承担赔偿责任。至于具体赔偿数额，原告主张应按照专利许可使用费的标准确定，但由于其提交的证据均为其向生产商许可生产的使用费，而本案被告并非侵权产品生产商，如按照生产许可使用费确定赔偿标准，并不符合公平原则。依照《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，酌情确定被告赔偿原告含合理支出在内的损失10000元。综上，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条、第六十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，遂判决：一、判令被告陈益书立即停止销售侵犯原告蔡建平专利权产品的行为；二、判令被告陈益书在本判决生效后十日内向原告蔡建平支付经济赔偿10000元；三、驳回原告蔡建平其余诉讼请求。案件受理费3380元，由原告蔡建平负担352元，由被告陈益书负担2028元。被告应承担部分在履行上述判项时，一并支付原告。
一审宣判后，陈益书上诉称，其并未销售过涉案产品，被上诉人提交的公证书并不能证明涉案产品就是其销售的，故请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，本案的诉讼费、公证费由被上诉人承担。
蔡建平答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。
二审审理期间，双方均无新的证据提交。
原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，依据双方的诉辩，本案的焦点问题是上诉人陈益书是否销售过被控侵权产品。因蔡家平提供的证据，即西安市碑林区公证处（2013）西碑证民字第1442号公证书记载的内容可以证明，公证人员同蔡家平委托代理人共同于2013年4月19日10时在西安市尚德路28号“鸿泰美容美发足浴总汇”购买了被控侵权产品这一事实，而陈益书系“新城区鸿泰美容美发用品商店”业主，该商店经营地址与“鸿泰美容美发足浴总汇”相同，现陈益书虽对上述公证书提出异议，但没有提出足以反驳的相反证据，因此，原审法院认定陈益书销售了被控侵权产品并无不当。另，涉案ZL200820205329.1实用新型专利现为合法有效状态，蔡建平作为该专利的权利人有权以自己名义通过诉讼方式追究侵权行为的法律责任。经对比，被控侵权产品的技术方案与涉案ZL200820205329.1实用新型专利权利要求书载明的内容完全一致，被控侵权产品的技术方案完全落入涉案专利保护范围，因此，陈益书在未经许可的情形下销售被控侵权产品，且其又无法说明被控侵权产品的合法来源，原审判定陈益书的销售行为构成侵权，并承担赔偿责任亦是正确的。至于本案的赔偿数额的问题，因权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款之规定，酌情确定陈益书赔偿蔡家平含合理支出在内的损失10000元亦并无不妥。
综上，原审查明的案件事实清楚，判处适当，陈益书的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费3380元由陈益书承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋小敏
代理审判员 涂道勇
审 判 员 张润民
二〇一四年五月十六日
书 记 员 唐智勇