安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终506号
上诉人（一审被告）：二十一冶建设集团有限公司（原二十一冶建设有限公司），住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：鲍晶，该公司董事长。
委托代理人：赵兴翔，泰兴市马甸法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：张鹏云，男，汉族，农民，住安徽省庐江县。
委托代理人：张瑞富，安徽权祯律师事务所律师。
上诉人二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶公司）因与被上诉人张鹏云建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2015年12月25日作出的（2015）埇民一初字第07365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法由审判员吴昊彧担任审判长，与代理审判员ＸＸ、李震组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人二十一冶公司的委托代理人赵兴翔，被上诉人张鹏云及其委托代理人张瑞富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张鹏云一审诉称：2014年1月11日，二十一冶公司与张鹏云签订劳务承包合同，约定由张鹏云负责二十一冶公司承建的安徽省宿州市朱仙庄镇电暖管厂和芦岭镇服装厂的钢筋工、木工、瓦工的劳务工程，并约定厂房办公楼按照327元每平方米计算工程款，二十一冶公司应根据工程进度按月支付工程款。合同签订前，二十一冶公司向张鹏云收取工程进场保证金700000元，双方约定一个单体完成两层后返还全部保证金的50%。另，合同约定若因二十一冶公司违约导致工程停建或缓建，合同相对方可解除合同。合同签订后，张鹏云即组织人员进场施工。现芦岭镇服装厂一个单体已经封顶，另一个单体完成四层后因二十一冶公司的原因致使工程停建，且合同履行过程中，二十一冶公司未按合同约定供应材料，导致工程多次出现停建缓建。二十一冶公司至今未向张鹏云支付工程款，且再次停止供应建材，给张鹏云造成了严重损失，现双方合同已无法继续履行，特提起诉讼，请求判令：1、解除双方签订的劳务承包合同；2、二十一冶公司返还张鹏云工程保证金700000元；3、二十一冶公司支付张鹏云工程款2088318.53元及利息55781.31元（自2015年2月13日按银行同期贷款利率暂计算至2015年8月18日，之后计算至判决履行之日）；4、二十一冶公司支付张鹏云窝工损失、代垫费用389380元；5、本案诉讼费用由二十一冶公司负担。
二十一冶公司一审辩称：1、二十一冶公司不具备本案被告的主体资格。二十一冶公司从未与安徽共创房地产开发有限公司签订合同，亦未与张鹏云签订电暖管厂钢筋工、木工、瓦工劳务承包合同。2、张鹏云要求二十一冶公司返还保证金没有法律依据。张鹏云系向安徽共创房地产开发有限公司交纳的保证金，而非向二十一冶公司交纳。3、张鹏云要求二十一冶公司支付工程款及利息无事实和法律依据。张鹏云提供的证据显示，其主张的实际是劳务费，而其诉称的劳务费、保证金等在2015年2月26日已与安徽共创房地产开发有限公司达成了债务清偿协议，该款项应由安徽共创房地产开发有限公司向张鹏云支付。4、二十一冶公司安徽分公司与王润龙签订了承包合同，如王润龙与张鹏云之间存在劳务合同关系，应由王润龙主张权利，张鹏云不具备向二十一冶公司及二十一冶公司安徽分公司主张权利的资格。5、张鹏云要求二十一冶公司支付窝工损失及代垫费用无事实依据，其与安徽共创房地产开发有限公司签订的协议中并不存在上述费用。综上，应当驳回张鹏云的诉讼请求。
一审法院查明：2014年1月11日，二十一冶公司（甲方）与张鹏云（乙方）签订了劳务承包合同，约定将二十一冶公司承建的朱仙庄镇电暖管厂与芦岭镇服装厂工程的钢筋工、木工、瓦工劳务分包给张鹏云；厂房、办公楼的单价为327元每平方米，宿舍楼单价为380元每平方米；二十一冶公司收取张鹏云交纳的合同履约保证金700000元，一个单体完成两层后返还保证金50%，主体封顶保证金全部退还。该合同加盖了二十一冶公司安徽共创项目部印章，王润龙在甲方处签名。该合同约定开工日期为2013年10月18日，但“2013”的“3”字有明显的改动。2013年12月14日，王润龙出具收条载明收到张鹏云保证金700000元，收条亦加盖了二十一冶公司安徽共创项目部印章。合同签订后，张鹏云即组织人员进场施工。2014年7、8月间工程停工。
在李达诉二十一冶公司、安徽共创房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案（案号为（2014）宿埇民一初字第07094号）的庭审过程中，二十一冶公司认可王润龙系芦岭镇服装厂项目负责人，其持有的二十一冶公司安徽共创项目部印章亦系二十一冶公司提供。一审法院作出的（2014）宿埇民一初字第07094号民事判决认定王润龙构成表见代理。二十一冶公司不服提出上诉，本院作出的（2015）宿中民一终字第00178号民事判决认定王润龙系代表二十一冶公司履行职务的行为，其行为后果应由二十一冶公司承担。该判决现已生效。
张鹏云提交的胜利服装厂土建工程咨询报告系二十一冶公司在周克荣诉二十一冶公司、安徽共创房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审过程中提交的证据材料，用以证明二十一冶公司目前完工工程量的总造价。该报告认定芦岭镇服装厂钢筋工、木工、瓦工人工费用为2088318.53元。合同约定的朱仙庄镇电暖管厂工程，张鹏云未进场施工。
2014年5月14日，安徽共创房地产开发有限公司出具承诺书，承诺胜利服装厂所有工人工资由该公司直接给工人。2015年2月26日，安徽共创房地产开发有限公司与张鹏云签订还款协议一份，就涉案工程拖欠的钢筋工、木工及瓦工工资问题达成还款计划，安徽共创房地产开发有限公司计划于2015年农历正月二十五日付清保证金700000元，工资于2015年3月10日开始支付，每月300000元，至2015年8月10日付清。宿州创汇电子科技有限公司提供担保。
一审法院认为：根据本案证据及二十一冶公司自认王润龙系涉案工程项目负责人等情况，王润龙代表二十一冶公司与张鹏云签订劳务分包合同系职务行为，其后果应由二十一冶公司承担。本案中，张鹏云无相关工程施工资质，其与二十一冶公司签订的合同违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。虽合同无效，但建设工程经竣工验收合格，张鹏云请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。张鹏云要求二十一冶公司支付工程价款利息符合法律规定，应自2015年8月19日至指定给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算。张鹏云要求二十一冶公司返还其收取的保证金700000元，符合法律规定，予以支持。张鹏云所举证据不足以证实其存在窝工损失及代垫费用，对其该项诉讼请求不予支持。二十一冶公司认为张鹏云与安徽共创房地产开发有限公司达成的还款协议系债务承担，张鹏云再行向其主张权利没有法律依据，但二十一冶公司无证据证明其已将债务转移给安徽共创房地产开发有限公司，亦无证据证明张鹏云同意其将债务转移给安徽共创房地产开发有限公司，故二十一冶公司不能免除给付责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决：一、二十一冶公司于判决生效后三十日内给付张鹏云工程款2088318.53元及利息（以2088318.53元为基数，自2015年8月19日至判决指定的给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、二十一冶公司于判决生效后三十日内返还张鹏云保证金700000元；三、驳回张鹏云的其他诉讼请求。案件受理费32668元，由张鹏云负担3561元，由二十一冶公司负担29107元。
二十一冶公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、二十一冶公司系于2013年10月与安徽共创房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同，并约定待二十一冶公司向其交纳300000元履约保证金后该合同才生效，但二十一冶公司未向安徽共创房地产开发有限公司交纳300000元履约保证金，二十一冶公司与安徽共创房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同未生效。二十一冶公司安徽分公司系于2014年2月20日与王润龙签订的建筑工程施工专业承包合同，其与张鹏云不存在合同关系，且张鹏云提供的其与王润龙签订的劳务承包合同签订时间为2014年1月11日，此时，二十一冶公司安徽分公司与王润龙之间的承包合同关系尚未确立，其不可能授权王润龙以公司名义与张鹏云签订劳务承包合同，该合同中加盖的二十一冶公司安徽共创项目部印章不具有缔约效力，张鹏云无权向二十一冶公司主张权利。2、王润龙系挂靠二十一冶公司安徽分公司进行的施工，张鹏云对此亦知晓，且从张鹏云与安徽共创房地产开发有限公司签订的还款协议及张鹏云多次以个人名义与安徽共创房地产开发有限公司交涉来看，均能佐证张鹏云已知晓王润龙系挂靠二十一冶公司对案涉工程进行的施工。3、张鹏云提供的决算报告系二十一冶公司安徽分公司同安徽共创房地产开发有限公司之间的决算，而非与张鹏云进行的决算，即便张鹏云进行了实际施工，但因其未与二十一冶公司安徽分公司进行工程决算，其主张工程款的数额现不能确定。4、二十一冶公司虽于2014年2月20日与王润龙签订了专业承包合同，但双方明确约定王润龙不得转包或分包，即王润龙无权代表二十一冶公司安徽分公司签订分包合同，张鹏云与王润龙签订的劳务承包合同系王润龙个人行为，对二十一冶公司不具备法律约束力，二十一冶公司与张鹏云之间不存在建设工程施工合同关系。另，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，亦要求相对人主观上善意且无过失，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，其不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同、公章、印鉴等客观表象要素，也应当证明相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，张鹏云与王润龙签订劳务承包合同时，未能尽到审慎的审查义务，也未与二十一冶公司进行接洽，不能证明其善意且无过失，王润龙的行为不能构成表见代理，张鹏云亦未向二十一冶公司交纳保证金，其要求二十一冶公司支付工程款及返还保证金无事实和法律依据。5、张鹏云已与安徽共创房地产开发有限公司签订了还款协议，并由宿州创汇电子科技有限公司提供担保，张鹏云对该还款协议的真实性予以认可，且张鹏云将该还款协议提交给二十一冶公司后，二十一冶公司未提出异议，该债权债务转让协议已经成立，即便二十一冶公司具有给付张鹏云工程款及保证金的义务，该义务亦因张鹏云与安徽共创房地产开发有限公司达成的债权债务清偿协议而趋于消灭。6、张鹏云不具备建设工程施工资质，其与王润龙签订劳务承包合同时恶意隐瞒该事实，因其过错所致的工程款利息损失不应支持。7、本案与张鹏云提供的其他判例不具有关联性，且我国实行的是成文法，而非判例法，一审法院依据张鹏云提供的生效判决认定王润龙系职务行为错误。综上，请求撤销原判，改判驳回张鹏云的诉讼请求，或将本案发回重审。
张鹏云二审答辩称：1、二十一冶公司名称已于2015年12月28日变更为二十一冶建设集团有限公司，其仍在上诉状中加盖原公司印章，上诉行为无效。2、二十一冶公司提供的二十一冶公司安徽分公司与王润龙于2014年2月20日签订的建筑工程施工专业承包合同系伪造，二十一冶公司安徽分公司的成立时间为2014年5月14日，该公司不可能在成立前三个月即与王润龙签订合同，且案涉工程系二十一冶公司承建，王润龙为二十一冶公司涉案工程项目负责人，该承包合同不能否认二十一冶公司安徽分公司在其成立前已对王润龙授权。2、张鹏云多次至二十一冶公司安徽分公司索要工程款，后，双方最终委托第三方进行了决算，从该决算报告的内容来看，系二十一冶公司安徽分公司就张鹏云承揽的工程价款进行的决算。3、因张鹏云系以现金方式交纳的工程保证金700000元，其应王润龙要求，并同王润龙一起将该款项交由安徽共创房地产开发有限公司，王润龙出具的收条足以证明二十一冶公司已收到该款项，安徽共创房地产开发有限公司出具的还款协议亦能佐证二十一冶公司收取张鹏云交纳的700000元保证金的事实。4、在洪四海、周克荣等人诉二十一冶公司的案件中，二十一冶公司安徽分公司的负责人当庭认可王润龙为涉案工程项目部负责人，具体备案手续也均由王润龙代表二十一冶公司履行，项目部印章亦由二十一冶公司提供。张鹏云与二十一冶公司签订的劳务承包合同加盖了项目部印章，并由项目部负责人王润龙签字确认，张鹏云有理由相信王润龙具备代理权，且所有文件均加盖了项目部印章，张鹏云已尽到了合理的审查义务，二十一冶公司安徽分公司也对张鹏云所完成工程的价款进行了决算，视为对王润龙所签合同的追认。5、安徽共创房地产开发有限公司出具的承诺书及还款协议不属于债权债务的转移，而是债务加入。债务人将合同的义务全部和部分转移给第三人，应经债权人同意，如债权人未明确同意原债务人退出债权债务关系，不再承担履行债务的义务，则应认定第三人所作出的承担债务的意思表示为债务加入，而不构成债务转移。本案中，张鹏云与安徽共创房地产开发有限公司签订的还款协议，未约定免除二十一冶公司的还款义务，且亦不符合债务人与与第三人签订的协议已取得债权人同意的情形，张鹏云要求安徽共创房地产开发有限公司支付工程款系基于该公司作为工程发包方应在欠付工程款的范围内承担责任，双方签订还款协议并无不妥。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，二十一冶公司提供了如下证据：1、（2015）宿中民一终字第00195号民事判决书复印件一份，证明王润龙与二十一冶公司系挂靠关系，非二十一冶公司员工，且周克荣所诉工程款包含在张鹏云所诉工程款2088318.53元之内。2、（2015）埇民一初字第03108号民事判决书复印件一份，证明一审法院判令二十一冶公司支付吴智保工程款350998元。3、芦岭胜利服装加工车间土建工程决算书复印件一份，证明张鹏云所诉工程款2088318.53元中包含税金216181.43元及张鹏云应交纳的管理费，该部分税金和管理费应从总工程款中扣除。4、2014年8月30日在芦岭镇政府协调案涉工程农民工工资支付事宜的记录复印件及宿州市埇桥区芦岭镇就业和社会保障事务所出具的证明各一份，证明张鹏云等人已领取工程款200000元。
张鹏云对上述证据发表如下质证意见：证据1、2的真实性无异议，但张鹏云施工的工程款为2088318.53元，该款项与他人无关。证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，该决算书系二十一冶公司与业主方之间的决算，张鹏云提供的决算报告中已扣除了税金和管理费。证据4中2014年8月30日在芦岭镇政府协调案涉工程农民工工资支付事宜的记录已超过举证期限，仅载明芦岭镇政府协调此事时胜利服装厂承诺支付200000元，但未实际支付；宿州市埇桥区芦岭镇就业和社会保障事务所出具的证明也已超过了举证期限，且该证明中载明胜利服装厂系以打卡方式支付各班组200000元，但未提供银行转账凭证，其中的水电工、架子工、项目部和管理人员与张鹏云无关。
综合双方的举证、质证意见，本院对二十一冶公司二审提供的上述证据认证意见为：证据1的真实性张鹏云无异议，且能够证明王润龙与二十一冶公司的关系，本院予以认定。证据2是否生效不能确定，本案不予认定。证据3系胜利服装厂土建工程决算，亦无法证明张鹏云所施工工程的税金及管理费情况，本案不予认定。证据4无转账凭证佐证，且张鹏云对此不予认可，本案不予认定。
另，二十一冶公司一审提供了安徽共创房地产开发有限公司的承诺书、张鹏云与安徽共创房地产开发有限公司签订的还款协议及宿州创汇电子科技有限公司的担保书，欲证明安徽共创房地产开发有限公司同意对张鹏云所主张的工程款及保证金承担给付责任，但因安徽共创房地产开发有限公司在周克荣诉二十一冶公司及安徽共创房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，对二十一冶公司提供的上述证据不予认可，且该组证据亦与本案无关，本案不予认定。对双方一审提供的其他证据，本院认证意见同一审一致。
二审审理查明：除“2014年5月14日，安徽共创房地产开发有限公司出具承诺书，承诺胜利服装厂所有工人工资由该公司直接给工人。2015年2月26日，安徽共创房地产开发有限公司与张鹏云签订还款协议一份，就涉案工程拖欠的钢筋工、木工及瓦工工资问题达成还款计划，安徽共创房地产开发有限公司计划于2015年农历正月二十五日付清保证金700000元，工资于2015年3月10日开始支付，每月300000元，至2015年8月10日付清。宿州创汇电子科技有限公司提供担保”外，一审查明的其他基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：综合双方当事人的诉答辩意见，本案二审争议焦点为：张鹏云要求二十一冶公司给付工程款2088318.53元及相应利息，并返还保证金700000元的诉讼请求能否支持，一审判决是否适当。
张鹏云不具备建设工程施工资质，其与二十一冶公司安徽分公司签订的案涉工程劳务承包合同无效。因二十一冶公司在另案中认可在该劳务承包合同中签字并向张鹏云出具收取700000元保证金收条的王润龙系案涉工程项目部负责人，王润龙持有的二十冶公司安徽共创项目部印章亦系二十一冶公司提供，故，王润龙的上述行为系代表二十一冶公司履行职务的行为，二十一冶公司应对该无效合同产生的法律后果承担责任。虽案涉工程劳务承包合同无效，但张鹏云的投入已物化为案涉工程，且二十一冶公司安徽分公司已就张鹏云施工的工程价款进行了确认，一审法院判令二十一冶公司支付张鹏云工程款2088318.53元及返还保证金700000元于法有据，本院予以维持。二十一冶公司认为其与张鹏云不存在建设工程施工合同关系，以及王润龙的行为不能代表二十一冶公司的上诉理由与其自认的事实相悖，本院不予采信。因二十一冶公司未能及时给付张鹏云工程款，给张鹏云造成了一定的利息损失，一审法律判令二十一冶公司自张鹏云起诉之日，即2015年8月19日起按中国人民银行同期贷款利率支付拖欠张鹏云的工程款利息正确，本院亦予维持，二十一冶公司主张不应计算工程款利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。对于二十一冶公司上诉主张应扣除发包方向张鹏云等人支付的200000元问题，其提供的宿州市埇桥区芦岭镇就业和社会保障事务所出具的证明中虽载明发包方以银行转账的方式共计向张鹏云等班组支付工程款200000元，因张鹏云予以否认，二十一冶公司亦未提供相应的转账凭证予以佐证，对其该上诉请求，本院不予支持。对于二十一冶公司主张扣除的税费及管理费问题，因其未提供充分证据证明张鹏云所主张的工程价款应交纳税费及管理费的具体数额，亦未提供证据证明其已实际支出该费用，二十一冶公司该上诉请求不能成立，本案亦不予支持，对于该部分费用，二十一冶公司可待数额确定或实际发生后另行主张。虽二十一冶公司提供了张鹏云与安徽共创房地产开发有限公司签订的还款协议，欲证明其已将债务转移给了安徽共创房地产开发有限公司，但安徽共创房地产开发有限公司在周克荣索要工程款的案件中明确表示对该还款协议不予认可，且二十一冶公司未提供证据证明其与安徽共创房地产开发有限公司已就案涉债务转让事宜达成了合议，亦未提供证据证明张鹏云同意免除二十一冶公司的给付责任，二十一冶公司该上诉理由不能成立，本院不予采信。另，一审法院驳回张鹏云要求解除合同及主张二十一冶公司给付窝工损失和代垫费用的诉讼请求后，其对此并未上诉，本院亦予维持。因案涉工程尚未竣工验收即已停工，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定不当，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，本院予以维持。二十一冶公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29107元，由上诉人二十一冶建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴昊彧
代理审判员 曹 志
代理审判员 李 震
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 张 猛
附：本案适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。