江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终169号
上诉人(原审被告)：黄国锋，男，汉族，1973年11月14日生，住定南县。
委托诉讼代理人：张治安，定南县治安法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：缪胜华，男，汉族，1962年7月15日生，住定南县。
委托诉讼代理人：何璐，江西剑绅律师事务所律师。
原审被告：赖淑华，女，汉族，1972年10月21日生，户籍所在地定南县，现住定南县。
上诉人黄国锋因与被上诉人缪胜华、原审被告赖淑华民间借贷纠纷一案，不服江西省定南县人民法院（2017）赣0728民初798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
黄国锋上诉请求：1、撤销一审判决第一条、第二条；2、改判驳回缪胜华要求黄国锋还欠款276000元及支付利息和违约金的请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、双方债务是相互赌六合彩违法行为所产生的债务，法院不能支持，也不能支持利息和违约金。2、即使法院支持该债权债务，也应按双方在2017年4月9日订立的还款协议书约定的还款时间进行还款。利息应按2017年4月9日借条中约定的24万元所产生的利息按月息0.01%计算，支持了利息，就不应支持违约金。
缪胜华辩称，本案有黄国锋向缪胜华出具的借条证明双方之间的借贷关系，双方签订的还款协议是对借款金额进行了重新的核算并进行了明确的约定。该还款协议书第二条第五项约定在黄国锋存在违约行为时，缪胜华有权要求黄国锋履行全部的还款义务。一审判决正确，请求二审予以维持。
缪胜华向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告归还欠款276000元；2、判令被告向原告支付因逾期偿还欠款的利息11040元(暂计算至2017年8月9日)；3、判令被告向原告支付借款10%的违约金27600元；4、本案产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费）由被告承担。
一审法院认定事实：2014年、2015年间，被告黄国锋多次在原告缪胜华处借款。2017年4月9日，原告缪胜华与被告黄国锋对借款本金、利息进行了结算，被告黄国锋欠借款本金24万元，欠付利息36000元，双方约定此利息转为借款本金。为此，被告黄国锋向原告缪胜华出具了二份借条，一份落款时间为2016年12月5日的借条，内容：“因本人黄国锋手头不便，需要资金周转，向缪胜华借款人民币叁万陆仟元整（36000元整），借款期限为2016年12月5日至2017年12月5日”。另一份落款时间为2017年4月9日的借条，内容：“因本人黄国锋手头不便，需要资金周转，向缪胜华借款人民币贰拾肆万元整（240000元整），借款期间每个月利息按本金余额的百分之零点零壹（0.01%），支付给缪胜华，借款期限为2017年4月9日至2018年12月31日”。同日（2017年4月9日），原告缪胜华（甲方）与被告黄国锋（乙方）还签订了一份《还款协议书》，内容：“第一条、甲、乙双方经对帐，确认截止2017年4月9日乙方尚欠甲方借款人民币276000元。第二条、由于乙方资金困难一直未履行该还款义务，为了保证甲方债权能早日实现，乙方承诺按如下方式偿还：1、乙方承诺于2017年6月10日前偿还所欠借款50000元。2、乙方承诺于2017年12月29日前偿还所欠借款50000元。3、乙方承诺于2018年5月31日前偿还所欠借款50000元。4、乙方承诺于2018年12月30日前还清所欠借款126000元。5、如果乙方有一期未按上述时间足额给付，则甲方有权就剩余借款向定南县人民法院申请强制执行。甲方因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）由乙方承担，同时乙方还须向甲方支付所欠借款10%的违约金。第三条、其它…”。原告缪胜华于2017年4月10日收到被告黄国锋支付的利息6000元。2016年3月9日，被告黄国锋向原告缪胜华支付了借款本金40000元自2015年12月23日至2016年2月23日期间两个月的利息4000元。2017年4月6日，俩被告在定南县婚姻登记机关办理了离婚登记。
一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。原告缪胜华向被告黄国锋提供借款后，被告黄国锋向原告缪胜华出具了借条，之后，双方签订了《还款协议书》，该协议书的签订应视为双方对借款进行了核算，并重新进行了约定，原、被告之间形成了民间借贷法律关系。该协议书中第二条第5项的约定可视为被告黄国锋违约时，原告缪胜华有权要求被告黄国锋提前履行全部还款义务。故被告黄国锋答辩大部分借款还款期限未届满的辩论意见，不予采纳。俩被告关于被告黄国锋借款用于赌博不受法律保护的辩论意见。虽然被告黄国锋自认其借款是用于赌博，但其的自认及被告赖淑华提交的聊天记录，不足以证明原告缪胜华知道或应当知道被告黄国锋借款用于赌博、吸毒等违法犯罪活动。因此，俩被告的该辩论意见，不予采纳。
案涉借款本金金额。被告黄国锋辩称36000元是按月利率5％计算利息后转为借款本金的。对此，原告缪胜华在庭审中陈述双方是按月利率1.5％计算的。根据“谁主张谁举证”原则，被告黄国锋未提供证据佐证其辩论意见，应承担举证不能的后果。认定该36000元在法律保护范围之内。原告缪胜华与被告黄国锋双方在《还款协议书》中确定借款本金为276000元。在庭审中，双方均认可被告黄国锋在签订协议后返还了6000元，被告黄国锋仍欠原告缪胜华的借款本金是270000元。故原告缪胜华要求被告黄国锋返还借款本金276000元的诉讼请求，予以部分支持。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，原告缪胜华与被告黄国锋在签订《还款协议书》时未对借期内及逾期利息进行约定，故原告缪胜华要求被告黄国锋支付暂计算至2017年8月9日止的利息11040元的诉讼请求，予以部分支持，即逾期利息按年利率6％计算。被告黄国锋辩称其于2016年3月9日支付的三笔利息10000元、10000元、4000元，是按月利率5％计算的。对此，原告缪胜华除认可其中的4000元是借款本金40000元所产生的两个月利息外，对另外两笔利息属涉案本金所生利息予以否认。因被告黄国锋未提供其它证据佐证另两笔利息属涉案本金的高利息，故被告黄国锋的上述辩论意见，予以部分采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人要求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，该4000元利息，超出法律保护范围部分，予以退还，原告缪胜华应退还被告黄国锋利息4000-40000×3％×2个月=1600元。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”的规定，原告缪胜华与被告黄国锋在《还款协议书》中双方未约定逾期利率，约定了被告黄国锋违约应向原告缪胜华支付所欠借款10％的违约金，该约定对于借款本金中的240000元而言未违反法律规定，予以保护；对利息转为借款本金的36000元而言，该约定超出了法律规定，不予保护。故原告缪胜华要求被告黄国锋支付违约金27600元的诉讼请求，予以部分支持，被告黄国锋应支付违约金24000元。
原告缪胜华要求本案产生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费）由被告承担的诉讼请求，除案件受理费外，原告缪胜华未提供证据证明本案所产生的鉴定费、评估费、律师费等费用，故原告的该诉讼请求，予以部分支持。
案涉借款是否是夫妻共同债务。本案中，原告缪胜华与被告黄国锋于2017年4月9日对借款事宜重新进行了约定，当天出具了借条，签订了还款协议，该约定形成于俩被告办理离婚登记之后。而且原告缪胜华曾于2017年3月将俩被告诉至法院，要求俩被告返还借款，在申请撤回起诉之前，签订还款协议时，原告缪胜华却未要求被告赖淑华承担责任。据此，案涉借款应属被告黄国锋的个人债务，不认定为夫妻共同债务。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第二款第一项、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告黄国锋应在判决发生法律效力之日起十五日内向原告缪胜华返还借款本金270000元并支付利息，利息自2017年7月28日起按年利率6％计付至还清借款本金之日止（利息应剔除被告黄国锋已支付的1600元）；二、被告黄国锋应在判决发生法律效力之日起十五日内向原告缪胜华支付违约金24000元；三、驳回原告缪胜华的其他诉讼请求。案件受理费6020元，减半收取计3010元，由原告缪胜华负担10元，由被告黄国锋负担3000元。
本院二审期间，上诉人黄国锋提交了缪胜华书写的六合彩赌博草单两张，欲证明黄国锋与缪胜华之间债务是六合彩赌博款，是不合法的借贷行为。缪胜华质证认为对其三性均持异议，与本案无关联性。本院审查认为该证据无法证实上诉人主张。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为本案债权是否合法、当事人是否应按还款协议约定的期限还款及本案违约金与逾期利息是否能一并主张。上诉人黄国锋认为本案债权系赌六合彩产生的，无充分证据予以证实，本院不予支持。关于黄国锋是否应按还款协议还款的问题，《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。黄国锋在还款协议约定的第一次还款日后，未实际履行还款义务，其以自己的行为表明，其后的还款义务也将不能履行，故缪胜华可以在合同约定的履行期限届满前要求黄国锋承担违约责任。关于本案违约金与逾期利息是否能同时主张的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”，故缪胜华在本案中可以同时主张逾期利息和违约金，但总计不得超过年利率24%。
综上所述，黄国锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6020元，由上诉人黄国锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭品珍
审 判 员 王 艳
审 判 员 李 婷
二〇一八年二月二十六日
代理书记员 曾 慧