青海省高级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）青民终50号
上诉人（原审原告）：重庆市渝万建设集团有限公司。统一社会信用代码：×××,住所地：重庆市万州区王牌路398号。
法定代表人：刘一丁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：祁辉成，青海智凡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李文斌，青海智凡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：班玛县交通和住房城乡建设局,统一社会信用代码：×××，住所地：青海省果洛藏族自治州班玛县赛来塘镇人民路188号。
法定代表人：史可强，该局局长。
委托诉讼代理人：李建福，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。
上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）与上诉人班玛县交通和住房城乡建设局（以下简称班玛县交通局）建设工程施工合同纠纷上诉一案，前由青海省果洛藏族自治州中级人民法院于2017年12月18日作出（2017）青26民初4号民事判决。双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人渝万公司的委托诉讼代理人祁辉成、李文斌，上诉人班玛县交通局的委托诉讼代理人李建福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
渝万公司上诉请求：1.撤销（2017）请26民初4号民事判决书，改判支持全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由班玛县交通局承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，一审法院应适用建工合同司法解释第十九条作为裁判依据；二、一审法院在查明班玛县交通局不配合对涉案工程变更费用进行审核的情况下，以双方需要进一步审核，且四级公路变更为三级公路后双方并未签订相关的变更合同为由，判决驳回渝万公司要求班玛县交通局支付工程变更费用及利息的诉讼请求错误。该判决内容违背公平和诚实信用原则，且与青海省高级人民法院作出的（2016）青民终106号民事判决书中相关内容相悖。由于班玛县交通局的消极对抗，双方当事人对于变更工程量的争议已无法通过进一步共同审核解决，一审法院仍套用青海省高级人民法院（2016）青民终106号民事判决书中的解决方案，要求双方进一步审核解决，未实际解决争议，且违背公平和诚实信用原则，对于涉案工程四级变更为三级后，双方是否需要签订新的合同，青海省高级人民法院的生效判决已经有了定论，一审法院以双方未签订相关变更合同为由，驳回渝万公司的诉求，明显不当；三、涉案公路早在2014年就已经通车及交付使用，班玛县交通局应当向渝万公司支付扣除的保修金。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案公路已经投入使用超过两年，班玛县交通局应当支付质保金，一审法院以涉案工程还处在交工前复检阶段为由驳回渝万公司的诉讼请求，法律依据不足。综上，一审法院的判决违背公平和诚实信用原则，且法律依据不足，请二审法院结合本案案情作出公正裁判。
班玛县交通局答辩称,一审判决认定事实清楚，本诉程序合法，应予维持。变更工程款理由不成立，招标文件中有3%的不可预见费用就是工路变更等级费用，一审中渝万公司没有提交住建局和设计单位关于公里等级变更的资料，（2016）青民终106号判决书也是要求渝万公司提交证据来证明。案涉工程还没有交工验收，还在交工前的验收结算阶段，计算利息的时间无法确定，渝万公司主张适用建工合同司法解释十九条不合理。渝万公司主张的质量保修期未满，按照公路工程竣工验收的规定，分为交工验收和竣工验收，案涉工程还在交工验收的复检阶段，主张利息和质保金没有事实和法律依据。
班玛县交通局上诉请求：1.撤销一审判决，本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由渝万公司承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，适用法律错误。班玛县交通局于2017年11月14日通过EMS快递向一审法院提交了《民事反诉状》，一审法院当庭确认收到反诉状的日期为2017年11月15日，而一审法院确定的本案开庭日期为2017年11月20日，那么，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条”在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”之规定，本案中班玛县交通局提出反诉期限符合法律规定；二、根据班玛县住建局提交的反诉证据一和渝万公司提交的青海省高级人民法院（2016）青民终106号民事判决书第19页”综上所述部分”认定的”至于渝万公司主张的其他变更事项工程款及班玛县交通局抗辩扣除案涉工程K1+760-K2+840路段的变更部分一节，需双方当事人进一步审核结算，如发生争议，可另行起诉”的事实可知，班玛县交通局反诉的第一项诉求和渝万公司本诉的第一项诉求均为已生效的青海省高级人民法院（2016）青民终106号民事判决书认定的在双方进一步审核结算中发生争议可另行起诉的部分，故，班玛县住建局的反诉请求与本诉请求可以合并审理，一审法院法院应当合并审理；三、一审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定错误，本案反诉是否受理应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》。综上，一审判决因错误适用法律规定而将班玛县交通局反诉当庭驳回，剥夺了相应的诉讼权利，系程序违法，本案应发回重审。
渝万公司答辩称，鉴于其反诉所依据的事实和理由在一审中并未进行审理，其应当另案起诉。
渝万公司一审诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程欠款4817914.88元；2、判令被告以4817914.88元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2015年8月19日起至实际清偿之日支付利息(暂计至2017年9月4日，计475501.43元);3、判令被告支付扣除的工程质量保修金2134316元；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明，2016年5月16日该院作出（2015）果民二初字第16号民事判决,认定事实为：2009年经班玛县交通局招标渝万公司中标,青海省果洛州班玛县县城至知钦、知钦至年龙翁沟公路A合同段项目，2010年3月25日班玛县交通局与渝万公司签订《合同协议书》约定：A合同段K0﹢000-K27﹢000约27公里，技术标准四级，沥青表处和砂砾路面，合同总造价24861941元。2012年6月14日青海省公路局下发《关于出省通道班玛至年龙公路一段施工图纸设计的批复》公路设计标准变更为三级。2012年6月16日班玛县交通局组织召开县政府主管领导、交通局负责人与各标段项目经理参加就变更后的合同价交换意见，最终达成”根据《评标报告》按原四级公路业主控制价下浮点数，确定各标段合同价或合同价范围，由施工单位上报工程量清单，以此作为补充协议依据”的意见。2012年6月19日班玛县交通局委托青海省交通建设工程造价管理站，根据《施工图》、《概算审查意见》等确定A标段概算费为45410967元。2012年6月29日、2013年9月29日班玛县交通局向渝万公司分别发出两份通知书，主要内容为：”变更后的业主控制价为40869870.3元，按原合同得出中标系数为99.09％，上报工程量清单、报价工程量清单、报价范围原则上不能高于现业主控制价及2013年10月10日前完成工程变更后的工程量清单、签订补充合同和K1﹢760-K2﹢840段减做工程量变更手续”。渝万公司签收上述通知后未回复。2013年11月1日渝万公司向班玛县交通局提出申请，认为原四级公路变更为三级公路后，班玛县交通局将审查造价45410967元下浮10％即40497954万元无法保证工程质量，要求本着客观、公平的原则适当提高合同造价。2014年3月5日经班玛县交通局向班玛县农村公路领导小组和班玛县政府向果洛州交通局请示，2014年9月11日果洛州交通局批准将原公开招标建安费下浮10％调整为6％。2013年12月21日青海省公路局下发《关于班玛县城至年龙公路K1﹢760-K2﹢840路段变更的批复》将涉案工程A合同段K1﹢760-K2﹢840纳入班玛县市政工程，该路段批复概算费用为4188457.36元，已完工程量688973.72元，未施工部分工程量为3468823元，截止目前，班玛县交通局向渝万公司共计支付工程款3227万元。渝万公司与班玛县交通局就涉案工程还未进行竣工结算，至今亦未进行竣工验收但已通车使用。
2016年8月29日青海省高级人民法院作出（2016）青民终106号民事判决中就工程总造价问题、工程造价中是否下浮建安费的问题、工程造价中是否扣留业主控制价的问题、案涉工程总造价中是否扣减暂定金的问题认定为：本案工程造价为45410967元，按照下浮建安费6％计算，应扣留2724658元，工程价款为42686309元；此款中扣留双方认可的5.89％税款（2514224元）、5％质保金（2134316元），应扣留38037769元，减去已付工程款3227万元，班玛县交通局应向渝万公司给付工程款5767769元。现该案应付的工程款5767769元已被执行完毕。关于渝万公司主张工程变更费是否成立的问题，其提交了《出省通道班玛县城至年龙公路A标段工程变更申请报告》，同时附有加盖辽宁省抚顺市监理工程公司印章的36份《工程变更设计审核审批表》及附件《工程变更设计申请单》、照片等证据。上述证据中渝万公司申请和监理单位签证的具体时间，明显不是合同履行过程中办理的签证，而是补签的签证。依据案涉《招标文件》中的”合同条款”第2.1项监理工程师的职权和权限：（1）监理工程师必须履行合同规定的职责；（2）监理工程师可以行使监理合同规定和本合同规定或专门批准的相应职权的规定，监理公司虽在36份《工程变更设计审核审批表》签署”同意”的意见，并加盖印章，但只能表明工程联系事由里所反映的实施状况，是对联系事由里的事实加以确认，监理单位虽代表建设单位班玛县交通局，但其并不能直接审核工程变更，《工程变更设计审核审批表》中对设计变更部分除监理单位审核外，设计单位、业主班玛县交通局均须签字审核，因此，渝万公司提出的设计变更事项还须经设计单位、班玛县交通局进一步审核，待审核后另行处理。
另查明，2017年5月22日班玛县交通局就关于县城至年龙公路交竣工验收及料场覆填相关事宜向渝万公司发函，要求渝万公司收到函件七个工作日内派相关人员去办理交工验收前相关事宜，并根据环保督查整改问题清单要求到K8＋900处（原项目部位置对面）料场及施工场地进行覆填，2017年5月24日渝万公司就年龙公路交竣工验收及料场覆填事宜向班玛县交通局复函，其施工的工程项目2014年12月已通过青海省交通建设工程质量监督局监测路面层压实度、弯沉、厚度结构物的几何尺寸，混泥土强度，安全设施等指标符合设计及规范要求，同年路已通车及交付使用。对交工提出的整改方案2015年5月已整改完毕，同年7月11日呈整改报告；料场进行覆填，当时施工队与村长及村民达成协议，植被恢复由村长带领村民自行恢复处理，渝万公司施工的项目2015年已施工完毕与2017年的环保督查无关。2017年8月1日渝万公司向班玛县交通局发函要求对青海省高级人民法院（2016）青民终106号民事判决书确认的《出省通道班玛至年龙公路A标段》的工程变更设计请求审核，班玛县交通局未作答复。2017年9月7日渝万公司就涉案工程设计变更费用部分再次向一审法院提起诉讼。
关于渝万公司要求班玛县交通局支付工程变更费用4817914.88元及以4817914.88元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2015年8月19日起至实际清偿之日止利息(暂计至2017年9月4日475501.43元)请求是否成立的问题。一审法院认为，渝万公司提供的《出省通道班玛县城至年龙公路A标段工程变更申请报告》，加盖辽宁省抚顺市监理工程公司印章的37份《工程变更设计审核审批表》及附件《工程变更设计申请单》、照片等证据，只能说明工程联系事由里所反映的实施状况，是对联系事由里的事实加以确认，监理单位虽代表建设单位班玛县交通局，但其并不能直接审核工程变更。《工程变更设计审核审批表》中对设计变更部分除监理单位审核外，设计单位、业主班玛县交通局均须审核签字。该组证据只能证明其在涉案工程A合同标段进行施工的事实，不足以证明涉案工程四级公路变更为三级公路后产生的变更费用为4817914.88元。渝万公司主张班玛县交通局支付工程变更费用的诉讼请求，应依据青海省高级人民法院（2016）青民终106号已生效的民事判决书中认定的事实，涉案工程变更部分的工程款还需经设计单位、班玛县交通局进一步审核后再作处理为宜；另2013年11月1日渝万公司向班玛县交通局提出申请，认为原四级公路变更为三级公路后，班玛县交通局将审查造价为45410967元下浮10％即40497954万元无法保证工程质量，要求本着客观、公平的原则适当提高合同造价。2014年3月5日经班玛县交通局向班玛县农村公路领导小组和班玛县政府向果洛州交通局请示，2014年9月11日果洛州交通局批准将原公开招标建安费下浮10％调整为6％，应扣留2724658元，工程价款为：42686309元，其中是否已包含工程变更费无法确定，且四级公路变更为三级公路后双方并未签订相关的变更合同。故渝万公司主张班玛县交通局支付工程变更费用的请求，该院未予支持。由于渝万公司主张班玛县交通局支付其工程变更费用的理由不能成立，其主张以工程变更费用4817914.88元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2015年8月19日起至实际清偿之日止的利息因无基数而不能成立，一审法院不予支持。
关于支付扣除的工程质量保修金2134316元的诉讼请求是否成立的问题。一审法院认为，由于涉案工程还处于交工前复检阶段，至今未实际竣工验收，故其主张班玛县交通局支付扣除工程质量保修金的请求也无法成立，不予支持。
综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条”在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，渝万公司要求班玛县交通局支付工程变更费用及利息、工程质量保修金的诉讼请求缺乏证据证明和法律依据，该院未予支持。2017年11月15日班玛县交通局向一审法院提起反诉，一审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，即”当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，当庭驳回其反诉，不与本诉合并审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回渝万公司的全部诉讼请求。案件受理费63794元,由渝万公司承担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。双方当事人对一审查明事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
根据双方的诉辩意见、查明的事实及本案的争议焦点，本院做以下分析认定。
（一）关于本案应否发回重审的问题
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。第五百五十二条规定：本解释公布施行后，最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。依据前述规定，有关当事人增加诉讼请求、提起反诉应于法庭辩论终结前提出，一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款认定反诉是否在法定期限内提出，属于适用法律错误，且在判决书中对班玛县交通局的反诉予以驳回，没有以裁定形式作出处理，存在违反法定程序的情形，一审法院有关”故班玛县交通局提起的反诉请求本院当庭予以驳回”的表述也存在瑕疵，不应表述为驳回反诉请求，应表述为驳回反诉。但就班玛县交通局的反诉而言，与本诉虽属同一法律关系，但该反诉与本诉属于可分之诉，即班玛县交通局可以另行起诉，一审法院虽违反法定程序，但并未影响班玛县交通局就反诉请求的诉讼权利及实体权利，本案一审法院存在的上述问题并不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，即不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项发回重审的法定条件。综上，班玛县交通局要求将本案发回重审的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。
（二）关于渝万公司主张班玛县交通局给付工程款4817914.88元及相应利息的请求能否成立的问题
本院认为，本院作出的（2016）青民终106号民事判决中认定”渝万公司提供了《出省通道班玛县城至年龙公路A标段工程变更申请报告》，同时附有加盖辽宁省抚顺市监理工程公司印章的36份《工程变更设计审核审批表》及附件《工程变更设计申请单》、照片等证据。上述证据中无渝万公司申请和监理单位签证的具体时间，明显不是合同履行过程中办理的签证，而是补签的签证。依据案涉《招标文件》中的”合同条款”第2.1项监理工程师的职权和权限：（1）监理工程师必须履行合同规定的职责；（2）监理工程师可以行使监理合同规定和本合同规定或专门批准的相应职权的规定，监理公司虽在36份《工程变更设计审核审批表》签署”同意”的意见，并加盖印章，但只能表明工程联系事由里所反映的事实状况，是对联系事由里的事实加以确认，监理单位虽代表建设单位班玛县交通局，但其并不能直接审核工程变更，《工程变更设计审核审批表》中对设计变更部分除监理单位审核外，设计单位、业主班玛县交通局均须签字审核，因此，渝万公司提出的设计变更事项还须经设计单位、班玛县交通局进一步审核，待审核后另行处理”,该判决已发生法律效力，判决中明确案涉工程中监理单位虽代表建设单位班玛县交通局，但其并不能直接审核工程变更，需要设计单位、业主单位进行审核，对于渝万公司依据前述证据主张的工程变更费用予以驳回。本案中，渝万公司提交的证明其主张的变更签证工程款及数额的证据在前述诉讼中提交过，仅在原先提交的证据原件上对于补签时间等进行了完善，补充了部分证据，其余证据内容并无变化，审批表中仅有监理单位的签字盖章，而监理单位并无权利直接审核工程变更及工程造价，渝万公司据此主张由建设单位班玛县交通局给付变更签证工程款的证据不足，一审中渝万公司未申请鉴定，二审庭审中也认为不需要鉴定。综上，渝万公司主张由班玛县交通局给付变更签证工程款的证据不足，本院对其诉求不予支持，一审法院此节认定正确，本院予以维持，建设单位、设计单位审核后其可另行主张，如建设单位怠于审核，其可另行通过诉讼中司法鉴定等方式主张权利，人民法院在诉讼中对于是否应当支付该部分工程款、支付条件是否成就、欠付数额等一并予以认定。因其工程款诉求不能成立，本院对其主张的欠付工程款利息的诉求予以驳回。
（三）关于渝万公司主张班玛县交通局退还保证金2134316元的诉求能否成立的问题
渝万公司认为，案涉工程虽未竣工验收，但已经交付使用，依据建工合同司法解释第十四条第三款，发包人班玛县交通局擅自使用案涉公路，应视为竣工验收，应当返还工程质量保修金。
班玛县交通局认为，案涉工程为公路工程，不同于一般的建设工程，完工后需通车试运行2年以上，然后由青海省公路局发现问题整改，之后才能交工验收、竣工验收，案涉工程至今未复检合格，至今未竣工验收，返还工程保修金的条件未成就。
本院认为，双方对于案涉工程未竣工验收无异议，对于案涉工程需竣工验收再返还工程保修金的意思表示一致，只是渝万公司认为工程已经交付使用，班玛县交通局擅自使用案涉公路，应视为竣工验收，故而返还工程保修金的条件成就，应予返还，故本案中是否需要返还工程保修金的关键在于认定案涉工程是否存在擅自使用的事实。对此本院做以下分析：《公路工程竣(交)工验收办法》第四条规定：公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段；第八条规定：公路工程(合同段)进行交工验收应具备以下条件:(四)质量监督机构按交通部规定的公路工程质量鉴定办法对工程质量进行检测(必要时可委托有相应资质的检测机构承担检测任务)，并出具检测意见；第十六条规定：公路工程进行竣工验收应具备以下条件:(一)通车试运营2年后;(七)质量监督机构已按交通部规定的公路工程质量鉴定办法对工程质量检测鉴定合格，并形成工程质量鉴定报告。渝万公司二审庭审中也认可案涉公路工程完工后要先通车试运行，在试运行期间由青海省公路局进行检查，按检查要求进行整改，之后进行验收，班玛县交通局也认为案涉工程先要通车试运行，之后主管部门检查、复检通过后才能竣工验收，双方当事人的陈述符合前述部门规章的规定，即公路工程完工后通车试运行属于法定程序，通车试运行并非发包人擅自使用公路工程，不适用建工合同司法解释第十四条有关发包人擅自使用工程视为工程竣工验收的规定。综上，案涉工程不存在发包人擅自使用的情况，不能视为已竣工验收，从一审中班玛县交通局提交的有关整改、主管部门质量检测等证据看出，案涉工程仍处于主管部门的复检阶段，案涉工程未竣工验收，渝万公司主张班玛县交通局返还工程质量保修金的条件未成就，其请求依法不能成立，本院予以驳回。
综上，上诉人渝万公司、班玛县交通局的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费照一审判决收取。二审案件受理费63794元，由重庆市渝万建设集团有限公司负担31897元，班玛县交通和住房城乡建设局负担31897元。
本判决为终审判决。
审判长李云
审判员商海英
审判员吴晓琴
二O一八年四月十九日
法官助理马惠芳
书记员王微