吉林省镇赉县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇民重字第11号
原告：董宝立，男。
委托代理人：李云峰，吉林镜鉴律师事务所律师。
被告：吉林弘安房地产开发有限公司（以下简称：吉林公司）。
法定代表人：张晓卫，经理。
委托代理人：武艺，白城市洮北区新立法律服务所法律工作者。
被告:吉林弘安房地产开发有限公司镇赉分公司（以下简称：镇赉公司）。
代表人：李宽波，负责人。
委托代理人:吕永庆，男，镇赉公司员工。
原告董宝立与被告吉林公司和被告镇赉公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，原经我院于2014年1月29日作出（2013）镇民一初字第189号民事判决。吉林公司不服，提出上诉。白城市中级人民法院于2014年5月20日以（2014）白民二终字第30号民事裁定，将此案发回本院重审。本院受理后，依法追加镇赉公司为被告参加诉讼，并另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告、原告委托代理人、吉林公司委托代理人、镇赉公司代表人和委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审中，原告诉称：2011年6月13日，我与镇赉公司签订一份《房屋拆迁产权调换协议》（以下简称：《调换协议》）。协议约定了双方的权利和义务，但我至今也没能回迁。现要求被告：1、交付回迁房屋；2、为我办理《土地使用证》和《房屋所有权证》；3、要求被告补偿合理误差范围内的差价款12632.12元；4、要求被告双倍补偿合理误差范围外的差价款30682.56元；5、要求被告给付因过渡期延长所需房屋租金29000元；6、要求被告承担违约金210000元。
吉林公司辩称：一、在程序上，吉林公司不是适格主体；如果吉林公司是适格主体，本案应由吉林公司的所在地吉林省长春市绿园区人民法院管辖；二、在实体上，《调换协议》约定内容违法、显失公平，且无法履行；三、关于原告的诉讼请求：1、非吉林公司的主观作为所能满足。2、与客观事实不符。3、显失公平、计算有误。4、重复计算。
镇赉公司未作为被告参加诉讼，故未答辩。
原告提供如下证据：
①《调换协议》1份。证明：1、镇赉公司不是法人，吉林公司应是本案主体。2、《调换协议》符合法律规定，是双方真实意思表示。3、镇赉公司应为原告回迁面积分别为一户79.26㎡住宅、两户84.9㎡住宅和一户18.9㎡车库（以下简称：“三房一库”）。4、2011年12月31日前交付房屋。5、如镇赉公司不能履行合同，按房屋总价值的日4%赔偿原告。吉林公司质证认为：1、《调换协议》是原告与镇赉公司之间签订的。2、拆迁面积为192.7㎡，约定回迁面积为249.06㎡，多出75.26㎡。3、实际施工时间只有四个月，房屋不可能建成。4、《调换协议》是镇赉公司在被迫的情况下签订的，关于违约责任的约定显失公平。因此，《调换协议》是无效合同。
②白城市守信价格评估有限责任公司出具的白守评字[2013]104号《评估报告》1份，评估费《发票》1张。证明：1、自2012年1月至2013年4月，“三房一库”的租金为28000元。2、原告支付评估费2000元。吉林公司质证认为：1、2012年11月末，已经具备入住条件，此后不应继续计算租金。2、对评估费《发票》没有异议。
吉林公司提供如下证据：
③《（延年小区4#）房屋分套建筑面积计算成果表》1份。证明：镇赉公司为原告安置了三户面积均为79.43㎡的住宅，总面积为238.29㎡，实际缺少10.77㎡。原告质证认为：《调换协议》是在施工之前签订的，镇赉公司在施工中改变了约定面积，应当自行承担后果。此外，此表中体现出面积为86.61㎡的住宅，原告应当回迁至这样面积的两户住宅之中。
④《装修责任划分协议书》、《延年小区（回迁）入住缴费单》和装修保证金《收据》各3份。证明：2012年12月4日，已有其他动迁户办理了入住手续。原告质证认为：因原告私自减少了约定面积，造成原告无法回迁。
⑤《2011年镇赉县城区棚户区改造房屋征收补偿安置方案》1份。证明：过渡费安置标准应为6元/㎡。原告质证认为：此方案不适合本案。
⑥《房屋拆迁补偿安置协议书》1份。证明：此协议书是镇赉公司与其他动迁户签订的，约定内容与《调换协议》不同，证明《调换协议》是镇赉公司在违背自己意愿的情况下与原告签订的。原告质证认为：针对不同的动迁户签订不同的协议属于正常现象。
⑦证人刘峰出庭作证。证明：2010年10月，镇赉公司求助证人对回迁情况予以录像。原告质证认为：自2010年10月至今，证人与镇赉公司已经形成长期合作关系，其证言属于效率待定。
因镇赉公司未作为被告参加诉讼，故未质证，也没有提供证据。
原一审经审理认为：因镇赉公司不具有法人资格，故吉林公司是本案适格主体；因原告和吉林公司对《调换协议》均无异议，吉林公司应当将“三房一库”交付原告；因原告和吉林公司对房屋减少面积10.77㎡均无异议，故吉林公司应当为原告补偿差价；因原告和吉林公司之间明确约定了违约责任，且约定符合法律规定，并包含在原告的实际损失范围内，故吉林公司应当承担违约责任。遂判决吉林公司将“三房一库”交付原告，并支付原告房屋面积差价款、租金和违约金270075.49元。
上述原一审判决宣判后，吉林公司提出上诉。白城市中级人民法院经审理认为：1、镇赉公司未参加诉讼不当。2、对原告要求“吉林公司办理《房屋所有权证》和《土地使用证》”的诉讼请求未予裁判。3、“吉林公司与原告签订的《调换协议》有效”的判决内容，与原告的诉讼请求不符。4、违约金计算过高。故裁定撤销原判，发回我院重审。
重审中，本院追加镇赉公司为被告参加诉讼。原告增加两项诉讼请求：1、增加房屋租金27750元。2、增加违约金98824.9元。吉林公司的答辩意见没有实质变化。镇赉公司的答辩意见与吉林公司一致。
原告对自己在原一审中提供的证据①和②，没有提出新的证明内容。对证据①，吉林公司没有发表新的质证意见。镇赉公司质证认为：如果当时不签合同，原告就不动迁，也就无法建楼。对证据②，吉林公司补充质证认为：1、评估单位没有评估房屋租金的资质。2、原告没有回迁，责任不在二被告。镇赉公司的质证意见与吉林公司一致。
吉林公司对自己在原一审中提供的证据③、④、⑥和⑦，没有提出新的证明内容，原告也没有发表新的质证意见，镇赉公司对吉林公司举证无异议。对证据⑤，吉林公司提出补充证明内容：原告的回迁面积多出49.59㎡。镇赉公司的质证无异议，原告没有发表新的质证意见。
根据原告的诉求和被告的答辩，本院归纳本案当事人争议的焦点为：
1、《调换协议》的效力。
2、镇赉公司的是否具备诉讼主体资格。
3、原告未能回迁的责任。
4、原告实际损失的数额如何确定。
原、被告对以上焦点没有异议。
原告没有提供新证据。
吉林公司提供如下新证据：
⑧镇赉公司的《营业执照》和《企业年检指定代表或者委托代理人的证明》各1份。证明：镇赉公司具备独立主体资格。原告质证认为：分公司不能独立承担民事责任。镇赉公司对吉林公司举证无异议。
镇赉公司未提供新证据。
经过庭审当事人举证、质证，本院评析认证情况如下：
一、证据①。（一）从《调换协议》本身的约定内容看，证明不了原告提出的第1项证明内容。（二）针对原告提出的第2项证明内容，吉林公司发表了第4项质证意见。本院认为：《调换协议》本身不能证明它的签订是否是一方胁迫另一方，须要提供充分证据证明，而吉林公司没有提供任何证据，故对吉林公司的此质证意见不予采信。（三）原告提出的第3至5项证明内容，均系《调换协议》的约定条款，本院予以采信。（四）吉林公司发表的第1和第2项质证意见，是《调换协议》的约定内容和客观事实，本院予以采信。（五）对于吉林公司的第3项质证意见和镇赉公司的质证意见，本院认为：按照二被告的说法，镇赉公司在与原告签订此《调换协议》时，就应当预感到在履行中自己可能会违约。但为了避免大的损失并尽可能获得多的利益，在自愿放弃小的损失的同时，就应当做好承担违约责任的充分准备。
二、证据②的第二项证明内容，因二被告没有异议，本院予以采信。
三、证据②的第一项证明内容、③至⑥和⑧。待评判中评析。
四、证据⑦。对本案没有证据作用，本院不予评析。
由上，本院确认如下本案事实：
2011年6月13日，原告与镇赉公司签订了一份《调换协议》。协议约定：1、原告将自己的三所砖混房屋交与镇赉公司拆除。镇赉公司建成楼房后，原告回迁至“三房一库”之中。2、2011年12月31日前，镇赉公司将建成的楼房交付原告。3、因镇赉公司原因，原告未能按约定时间回迁的，镇赉公司赔偿原告房屋总价值日百分之四的违约金。双方还约定了其他权利和义务。原告至今没有回迁。
根据原告的诉求、被告的答辩以及当事人举证、质证情况，结合确认的案件事实，针对案件争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于管辖权问题。
原一审中，吉林公司于2013年6月27日收到《起诉书》。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“……当事人对管辖权由异议的，应当在提交答辩状期间提出……”的规定，吉林公司应当在2013年7月12日之前向本院提出管辖权异议。事实上，2013年9月20日，吉林公司才提交《管辖异议申请书》，已超出了答辩期。因此，应当视为吉林公司同意本案由我院管辖。此外，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷引起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，本案的合同履行地在镇赉，我院亦有管辖权。
二、关于镇赉公司是否具备诉讼主体资格问题。
根据吉林公司提供的证据⑧和庭审中原、被告的陈述，应当确认镇赉公司是吉林公司的分支机构。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第40条规定：“民事诉讼法第四十八条规定（其第一款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”）的其他组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构……”因此，镇赉公司完全具备诉讼主体资格，应当参加诉讼。
三、关于《调换协议》的效力问题。
《调换协议》的签订，符合《中华人民共和国合同法》第五条和第七条“公平原则”和“遵守法律、行政法规，遵守社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”的规定，属于有效合同。
四、关于原告未能回迁的责任问题。
吉林公司为证明自己没有违约或者违约行为轻微和自己不应当承担违约责任或者少承担违约责任，提供了证据③、④和⑥。对此，镇赉公司无异议。结合二被告在庭审中的陈述，本院对二被告的辩解意见归纳并评析、评判如下：
1、证据⑥中，二被告认为：《调换协议》是镇赉公司在违背自己意愿的情况下与原告签订的。本院在对证据①的评析中已经详论，在此不再赘述。
2、证据③中，二被告认为：镇赉公司为原告安置了三户面积均为79.43㎡的住宅。从证据③中可以看出，最接近约定面积79.26㎡的住宅确是79.43㎡。但是，最接近约定面积84.9㎡的住宅，却是86.61㎡。镇赉公司刻意拒绝原告回迁至最接近约定面积的住宅中的行为，本身就是违约。
3、证据④中，二被告认为：2012年12月4日，已有其他动迁户办理了入住手续，原告理应回迁。因镇赉公司不准予原告回迁至最接近约定面积的住宅，而让原告回迁房屋的面积与约定的面积相差过大，由此导致原告不能回迁，责任不在原告。
根据上述评析、评判可知，二被告没有提供原告拒绝回迁的证据，原告之所以不能回迁，完全是因为镇赉公司不按约定履行所致，原告没有责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，镇赉公司应当对原告承担履行合同义务不符合约定的违约责任。但是，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司……分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。”故镇赉公司的违约责任，应当由吉林公司承担。
五、关于原告回迁房屋（车库）的位置问题。
由于面积为86.61㎡的住宅，现已全部售出（或被他户回迁）。二被告同意原告回迁至现在仅剩有的三户面积均为79.43㎡的住宅，原告表示认可；对于车库，原、被告之间对面积大小没有争议。对此意见，本院予以采纳。根据庭审中原、被告的陈述，上述三户住宅和一户车库的位置与《调换协议》中约定的“三户一库”的位置完全重合，即延年小区（镇赉镇凌云路延年胡同，原镇赉县畜牧局家属楼北侧）4号楼的4单元三层302室、5单元三层302室、5单元的四层402室和5号楼的16号门（西数第一门）。
六、关于原告的《土地使用证》和《房屋所有权证》的办理问题。
《调换协议》第三条约定：“……镇赉公司负责办理《土地使用证》和《房屋所有权证》……”但是，由于这种办理证、照的行为不是镇赉公司通过自身的作为就能够独立完成的，也不是只要原、被告之间相互紧密配合就可以做到的，它需要齐备的相关手续以及土地管理部门和房屋登记机关的具体操作。因此，本院现无法预知它准确的操作时限，也就无法作出具有明确执行期限的裁判内容。原告可以在实际回迁后另行解决，原告的此项诉讼请求，本院在本案中不予裁判。
七、关于原告实际损失的计算问题。
1、面积误差范围内、外的差价款。
由于原告没有实际回迁，更没有取得《房屋所有权证》。故本院无法确定房屋实际面积与约定面积之间的准确误差。原告可以在实际回迁并领取《房屋所有权证》后，按照实际面积误差，根据相关法律、法规的规定，另行主张权利。原告的此项诉讼请求，本院在本案中不予裁判。
2、违约金。
《调换协议》第三条约定：镇赉公司应于2012年3月31日前为原告办理完《土地使用证》和《房屋所有权证》；第六条约定：镇赉公司保证于2011年12月31日前，将“三房一库”交付原告；第八条约定：镇赉公司因自身原因未能履行上述两条约定之一，逾期期间按未交付房屋的总价款的日百分之四向原告支付违约金。
《调换协议》第三条约定的条款，镇赉公司没能履行，但不能完全归责于镇赉公司。究其原因，上述第六项评判中已经阐明，在此不再详论。《调换协议》第六条约定的内容，镇赉公司也没能履行，且责任完全在于镇赉公司。究其原因，上述对证据①的评判中也已经阐明，在此亦不再详论。因此，镇赉公司应当按照《调换协议》第六条和第八条的约定承担违约金。
根据原告与镇赉公司约定的原告应当回迁的“三房一库”的各个面积，应当确认总面积为：79.26㎡+84.9㎡/户×2户+18.9㎡=267.96㎡。关于价格，庭审中被告认为应当按2280元/㎡计算。对此，原告表示认可。故总价款为：267.96㎡×2280元/㎡=610948.8元。重审中，原告自认按照《调换协议》第八条约定的“逾期期间按未交付房屋的总价款的日百分之四”计算违约金的标准过高，自愿降低至日万分之五。对此，本院予以采纳。根据《调换协议》第六条的约定，自2012年1月1日至2014年10月31日（庭审结束前），“三房一库”的交付时间，已经逾期2年零10个月[核：365天/年×2年+30天×10（个月）=1030天]故违约金应为：610948.8元×1030天×5元/10000元·天=314638.63元。自2014年11月1日以后违约金的给付，继续按各房屋价款的日万分之五计算，至交付房屋之日止。
3、《调换协议》履行期限届满以后的房屋租金。
如果原告的此项诉讼请求得到保护，则意味着镇赉公司不存在违约行为，原告也就不能要求镇赉公司承担违约金。因违约金是《调换协议》约定的，本院应予支持，故原告另行要求镇赉公司承担《调换协议》中没有约定的履行期限届满以后的房屋租金的诉讼请求，本院不予支持。由此，对证据②的第一项证明内容和证据⑤，也就没有评析的必要和意义了。
综上，根据本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第二十三条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第40条的规定，判决如下：
一、被告吉林弘安房地产开发有限公司于本判决生效后立即将延年小区（镇赉镇凌云路延年胡同，原镇赉县畜牧局家属楼北侧）4号楼的4单元三层302室、5单元三层302室、5单元四层402室三户住宅和5号楼的16号门（西数第一门）一户车库交付原告董宝立。
二、被告吉林弘安房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付原告董宝立自2012年1月1日至2014年10月31日1030天的违约金314638.63元。自2014年11月1日始，继续按各房屋价款的日万分之五计算至交付房屋之日止。
三、驳回原告董宝立要求被告吉林弘安房地产开发有限公司承担《调换协议》履行期限届满以后房屋租金的诉讼请求。
四、被告吉林弘安房地产开发有限公司镇赉分公司不承担责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费6144元，由被告吉林弘安房地产开发有限公司承担；评估费2000元，由原告董宝立承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。
期满不上诉，本判决生效，双方当事人必须履行，逾期不履行，本院将依照对方当事人的申请强制执行。申请执行的期限为从法律文书确定的履行期间的最后一日起计算二年内。逾期不申请，本院将视为放弃权利。
审判长 王 刚
审判员 莫 琳
审判员 陆 彬
二〇一四年十二月十五日
书记员 王晓莉