浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终3909号上诉人（原审原告）：林维，女，1979年10月18日出生，汉族，无固定职业，住宁波市北仑区。上诉人（原审原告）：虞萍萍，女，1972年3月4日出生，汉族，无固定职业，住宁波市北仑区。两上诉人的共同委托诉讼代理人：王晓春，浙江贞信律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人：杨伟，浙江贞信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金方龙，男，1982年12月12日出生，汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区。被上诉人（原审被告）：金国强，男，1958年4月3日出生，汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：陈仲高，浙江鄮城律师事务所律师。上诉人林维、虞萍萍为与被上诉人金方龙、金国强民间借贷纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初3379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。林维、虞萍萍上诉称：撤销原判，依法改判，支持林维、虞萍萍的诉讼请求。事实和理由：涉案《房屋抵押借款合同》并不存在法律规定的无效情形，根据《合同法》第五十二条，本案抵押权设立所依据的基础法律关系成立有效。2016年8月1日，林维、虞萍萍与金方龙向不动产登记部门提交申请，要求对涉案房地产进行抵押登记，不动产登记部门依法进行审查，认为该申请符合相关规定，依法予以登记，并向林维、虞萍萍发放了不动产登记证明。一审法院认定50%抵押部分无效属于法律认定错误，是司法权对行政权的逾越。涉案房产中确实载明所有权人为金方龙与金国强，但是不能仅以此认定林维、虞萍萍在办理抵押登记过程中并非善意的事实，当时金方龙持有经过国家机关公证过的金国强的《授权委托书》，并在该《授权委托书》基础上进行了《抵押借款合同》的公证，上述行为说明林维、虞萍萍已经尽到了作为一名普通群众的最大注意义务，在此情况下，其不可能去怀疑金方龙作为金国强的儿子，又持有涉案房产权证原件，其所持有的《授权委托书》的合法性。故林维、虞萍萍已经善意取得涉案房产的抵押权。金方龙未作答辩。金国强答辩称：林维、虞萍萍应该知道安徽省旌德县公证处已经撤销关于《授权委托书》的公证，安徽省旌德县公证处对《授权委托书》进行公证的行为已经涉嫌犯罪，公安机关对此进行立案审查，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。林维、虞萍萍以金方龙未归还借款为由向一审法院起诉，请求判令：一、金方龙分别向林维、虞萍萍返还借款400000元，合计800000元，并支付自2017年2月2日起按月利率15‰计算至实际履行之日止的利息；二、金方龙分别赔偿林维、虞萍萍律师费损失各16000元，合计32000元；三、林维、虞萍萍有权就金方龙、金国强所有的位于宁波市鄞州区莘香雅苑33幢122号203室房地产拍卖、变卖或者折价所得的价款在抵押权范围内优先受偿。一审法院认定事实：2016年7月28日，金方龙因资金周转需要向林维、虞萍萍借款800000元，其中向林维借款400000元，向虞萍萍借款400000元；借款期限自2016年7月28日起至2017年7月27日止；借款利率为月利率15‰；还款方式为全部借款本金到期一次性还清，利息每月结算一次，可以提前还款，利息以实际发生的借款期限计算。林维、虞萍萍与金方龙在宁波市天一公证处对上述借款进行了公证，金方龙并以登记于金方龙、金国强名下的位于宁波市鄞州区莘香雅苑33幢122号203室房产[房屋所有权证号为甬房权证江东字第××号，甬房权证江东字第××号；国有土地使用证号为甬国用（2011）第2412355号]向林维、虞萍萍提供抵押担保，并约定如上述房屋价值不足以偿还林维、虞萍萍债务，则抵押物变现部分，两位出借人按照出资比例受偿。金方龙作为金国强的委托代理人在《房屋抵押借款合同》中签字，并办理了房屋抵押登记。宁波市天一公证处出具了（2016）浙甬天证经字第663号《具有强制执行效力的债权文书公证书》一份。2016年8月1日，林维、虞萍萍取得浙（2016）宁波市（江东）不动产证明第0028563号不动产抵押权登记证明。2016年8月2日，林维、虞萍萍分别向金方龙转账交付借款400000元，合计800000元。同日，金方龙分别向林维、虞萍萍各自转账支付利息18000元，合计36000元。2016年11月2日，金方龙支付林维利息6000元，支付虞萍萍利息18000元；2016年12月5日，金方龙支付林维利息12000元。2017年4月5日，因金方龙未再按约支付利息，林维、虞萍萍向宁波市天一公证处申请出具执行证书，宁波市天一公证处审查后认为因申办公证时，抵押人未到场，提供了安徽省旌德县公证处出具的（2016）皖旌公证字第173号委托书公证书，而抵押人金国强及其配偶周娟飞并未至安徽省旌德县公证处办理公证，且该委托书公证书已于2016年12月11日被撤销，故决定不予出具执行证书。林维、虞萍萍为此提起诉讼，支出律师费32000元（林维、虞萍萍各自支付16000元）。另查明，宁波市鄞州区莘香雅苑33幢122号203室房产[房屋所有权证号为甬房权证江东字第××号，甬房权证江东字第××号；国有土地使用证号为甬国用（2011）第2412355号]系金方龙与金国强按份共同，各自享有50%份额。同时查明，金方龙通过中介公司介绍向林维、虞萍萍借款，并通过中介公司办理了安徽省旌德县公证处出具的（2016）皖旌公证字第173号委托书公证书，现该份委托书公证书已被撤销。金国强未授权金方龙办理房屋抵押登记，也明确表示不同意将该房屋作为涉案借款的抵押。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。金方龙因资金周转需要向林维、虞萍萍借款，理应按约定期限返还借款并支付利息。对于借款金额，林维、虞萍萍与金方龙签订的房产抵押借款合同明确约定借款金额为800000元，其中林维、虞萍萍各自向金方龙出借400000元，且林维、虞萍萍也于2016年8月2日全额向金方龙转账交付借款，即林维、虞萍萍已实际向金方龙交付借款800000元，故本案借款金额应为800000元。金方龙虽于当日分别向林维、虞萍萍转账18000元，该行为可视为其自愿先行向林维、虞萍萍支付三个月借款利息，并非预先在借款本金中扣除利息，故上述款项36000元不能作为借款本金予以扣除。金方龙辩称其于收款当日向案外人李飞转账210000元应在借款本金中予以扣除，但金方龙明知该款项为中介收取的费用，而非向林维、虞萍萍的还款，且金方龙也未提供证据证明李飞取收款项后将款项支付给林维、虞萍萍，林维、虞萍萍也明确表示未收到过上述210000元，故对上述辩称不予采信。综上，该确认金方龙尚欠林维借款400000元、尚欠虞萍萍借款400000元，并已支付自2016年8月2日起至2017年2月1日止的六个月利息，自2017年2月2日起金方龙未再向林维、虞萍萍支付利息。对于林维、虞萍萍主张的律师费，根据合同约定，林维、虞萍萍实现债权的所有费用包括但不限于律师费等由金方龙承担，金方龙虽对该公证书中的借款合同约定内容有异议，但作为借款人金方龙已在该合同中签字确认，应当支付林维、虞萍萍为实现债权而支出的律师费32000元。对于林维、虞萍萍主张的宁波市鄞州区莘香雅苑33幢122号203室房产的抵押权，虽然林维、虞萍萍已经办理了上述房屋的抵押权登记，但该房屋系金国强、金方龙按份共有，金国强并未同意且授权金方龙办理该房屋的抵押登记手续，林维、虞萍萍系在已被撤销的授权委托书公证书的基础上取得了抵押权证明，该房屋抵押权的设立存在瑕疵，虽金方龙享有该房屋50％的份额，但作为按份共同人可以以其享有的份额设定抵押，金方龙就超过其应有的份额部分设立的抵押，属侵权行为，现金国强拒绝追认该抵押行为，故超过金方龙享有的50％份额外的部分抵押无效。根据庭审情况，林维、虞萍萍实际持有该房屋的房屋所有权证，也明知该房屋属于金国强、金方龙按份共同，在金国强未到场办理相应房屋抵押手续的情况下，而轻信金方龙有权处置该房屋全部份额，并不能适用“善意取得”该房屋的全部份额的抵押权。但林维、虞萍萍可就金方龙有权处分的50％份额部分主张在抵押权范围内优先受偿，如上述房屋50％份额价值不足以偿还林维、虞萍萍债务，则变现部分，按照林维、虞萍萍出资比例受偿。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百九十五条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第一款之规定，判决：一、金方龙返还林维借款400000元，并支付自2017年2月2日起以400000元中未付余额为基数按月利率15‰计算至实际履行之日止的利息，限于判决生效后十日内履行完毕；二、金方龙返还虞萍萍借款400000元，并支付自2017年2月2日起以400000元中未付余额为基数按月利率15‰计算至实际履行之日止的利息，限于判决生效后十日内履行完毕；三、金方龙支付林维律师费16000元，限于判决生效后十日内履行完毕；四、金方龙支付虞萍萍律师费16000元，限于判决生效后十日内履行完毕；五、金方龙未履行上述第一至第四项判决确定的付款义务，则林维、虞萍萍有权对登记在金方龙、金国强名下的位于宁波市鄞州区莘香雅苑33幢122号203室房产[房屋所有权证号为甬房权证江东字第××号，甬房权证江东字第××号；国有土地使用证号为甬国用（2011）第2412355号]中金方龙享有的50％份额进行折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿；六、驳回林维、虞萍萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费12120元，减半收取6060元，由金方龙负担。二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：林维、虞萍萍是否有权对金方龙、金国强按份共有的宁波市鄞州区莘香雅苑33幢122号203室房产[房屋所有权证号为甬房权证江东字第××号，甬房权证江东字第××号；国有土地使用证号为甬国用（2011）第2412355号]拍卖、变卖或者折价所得的价款在抵押权范围内优先受偿。对此，本院认为，虽然涉案房产由金国强与金方龙按份共有，金国强实际也未委托金方龙就涉案房产办理抵押登记，但是林维、虞萍萍与金方龙办理涉案房产抵押登记手续时，即涉案抵押权设立时，金方龙持有经安徽省旌德县公证处出具的（2016）皖旌公证字第173号委托书公证书，金方龙凭此委托书公证书，作为金国强的委托代理人在《房屋抵押借款合同》中签字，并办理了房屋抵押登记手续，且办理房屋抵押登记手续时，该委托书公证书并未被撤销，金国强与金方龙之间又系父子关系，故林维、虞萍萍称设立涉案抵押权时出于善意，其有理由相信金方龙的行为并非无权代理行为证据充足，理由充分，本院予以采信。现林维、虞萍萍与金方龙已经办理了抵押权登记手续，故林维、虞萍萍已经善意取得抵押权，在金方龙未按时履行还本付息义务的情况下，其要求对金方龙、金国强按份共有的宁波市鄞州区莘香雅苑33幢122号203室房产[房屋所有权证号为甬房权证江东字第××号，甬房权证江东字第××号；国有土地使用证号为甬国用（2011）第2412355号]拍卖、变卖或者折价所得的价款在抵押权范围内优先受偿证据充足，理由充分，本院予以支持。综上，林维、虞萍萍的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百七十三条、第一百七十九条、第一百九十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初3379号民事判决第一、二、三、四项，即被上诉人金方龙返还上诉人林维借款400000元，并支付自2017年2月2日起以400000元中未付余额为基数按月利率15‰计算至实际履行之日止的利息，限于本判决生效后十日内履行完毕；被上诉人金方龙返还上诉人虞萍萍借款400000元，并支付自2017年2月2日起以400000元中未付余额为基数按月利率15‰计算至实际履行之日止的利息，限于本判决生效后十日内履行完毕；被上诉人金方龙支付上诉人林维律师费16000元，限于本判决生效后十日内履行完毕；被上诉人金方龙支付上诉人虞萍萍律师费16000元，限于本判决生效后十日内履行完毕；二、撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初3379号民事判决第五、六项；三、如果被上诉人金方龙未按时履行上述第一项判决确定的付款义务，则上诉人林维、虞萍萍有权对登记在金方龙、金国强名下的位于宁波市鄞州区莘香雅苑33幢122号203室房产[房屋所有权证号为甬房权证江东字第××号，甬房权证江东字第××号；国有土地使用证号为甬国用（2011）第2412355号]折价、拍卖或者变卖所得价款优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费12120元，减半收取6060元，由被上诉人金方龙、金国强负担；二审案件受理费12120元，由被上诉人金国强负担。本判决为终审判决。审判长 毛 姣审判员 王 岚审判员 王文海二〇一七年十二月二十七日书记员 鲁 超