上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终3126号
上诉人(原审被告、反诉原告)：深圳市卓优数据科技有限公司，住所地广东省深圳市。
法定代表人：黄骄夏，总经理。
委托诉讼代理人：郭大威，国浩律师(上海)事务所律师。
委托诉讼代理人：覃抒戎，国浩律师(上海)事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海源商数据通信有限公司，住所地上海市嘉定区。
�定代表人：慕林洁，董事长。
委托诉讼代理人：沙莎，上海市鲤庭律师事务所律师。
上诉人深圳市卓优数据科技有限公司因与被上诉人上海源商数据通信有限公司承揽合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114民初11739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人深圳市卓优数据科技有限公司上诉请求：撤销(2017)沪0114民初11739号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人接收其已经支付货款的设备，并支付剩余货款人民币4,529,500元(以下币种同)及逾期付款违约金226,475元。事实和理由：本案系承揽合同纠纷，上诉人已经按照被上诉人的要求提供了首批438件货物，且绝大多数货物并非通用产品，无法转售他人。由于被上诉人单方面决定解�双方的承揽合同关系，造成上诉人极大损失，大多数定制设备不能转售，只能存放在仓库。根据双方合同16.6.2条的约定，被上诉人应当接收首批货物并支付剩余货款。一审法院否定合同16.6.2条的效力，支持了被上诉人的诉讼请求，却驳回上诉人的全部反诉请求，有所不当。综上，上诉人认为一审法院的判决显属不公，请求二审法院支持其上诉请求。
被上诉人上海源商数据通信有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。不认可收到上诉人称的首批438件货物，被上诉人仅确认收到部分柜子等设备。况且，由于涉案项目因故陷入停滞，上诉人经与被上诉人沟通后，自行取回了放在涉案机房内的全部设备，用于其在上海的其他项目。故前述设备等货物的相应货款无需再由被上诉人支付，本案并不适用合同16.6.2条款。综上，被上诉人认为一审判决并无不当，请求二审法院予以维持。
被上诉人上海源商数据通信有限公司向一审法院起诉请求：一、判令解除上诉人和被上诉人间签订的《上海源商杨浦数据中心项目合同》；二、判令上诉人返还预付款项4,325,000元；三、判令上诉人支付以4,325,000元为基数、自2016年7月28日起至实际返还之日止按银行同期贷款利率计算的利息。上诉人反诉请求：一、判令解除上诉人和被上诉人间签订的《上海源商杨浦数据中心项目合同》；二、判令被上诉人按照合同约定接受上诉人已经支付货款的设备；三、判令被上诉人支付上诉人已经发生的设备款8,240,856元；四、判令被上诉人支付违约金412,042.80元。一审庭审中，上诉人撤回了反诉请求一。
一审法院认定事实：2013年2月25日，上诉人和被上诉人签订《上海源商杨浦数据中心项目合同》，约定由上诉人向被上诉人提供IDC数据中心机房1层。合同约定的与本案讼争有较大关联的内容为：3.3被上诉人确定所建设的项目不违反国家相关规定，并取得相关环节的审批。3.4被上诉人应协助上诉人协调与公安、市政、城管、周边居民等方面的关系，不得因此而影响进度。5.1未经对方事先书面同意，任一方不得转让合同项下的全部或部分权利义务，上诉人有权将合同项下的全部或部分权利义务转让至上诉人关联公司，但必须经过被上诉人书面同意。6.1合同总金额为1,910万元，技术服务费用由双方另行约定。7.2付款的约定为第一期基础部分925万元，第二期机柜部分385万元，第三期机柜部分300万元，第四期网络设备300万元。其中第一期基础部分分四次支付，预付款277.50万元的付款时间为2013年3月15日前，设备(机柜、UPS)到货款277.50万元于2013年6月30日设备到货的30天内即7月30日前支付，2013年9月30日前上诉人协助被上诉人引入40个机柜的租赁客户后的5个工作日内再支付277.50万元，尾款92.50万元于初验完成后180天支付。9.1设备收货地址为上海市杨浦区周家嘴路XXX号XXX幢，收货人联系人蒋玉荣。9.6上诉人将合同设备交至约定的交货地址和指定收货人视为交货，被上诉人应保证其指定收货人或其联系人有效履行合理的收货手续，指定收货人或联系人应在收货单据上加盖单位公章或其他法定/授权印章确认收到合同设备，指定收货人或其联系人收货的，则被上诉人应保证此人在收货时出示身份证件予以核对。12.1开工时间为安装条件具备后7日内，安装地点上海市杨浦区周家嘴路XXX号XXX幢。14.1外购配套设备的服务完全与该设备厂商或供应商对上诉人的承诺相同，上诉人须以合同附件形式提交该配套设备服务承诺。16.1.1(上诉人违约责任)被上诉人知悉并同意，本合同的货物由华为公司提供并负�运输交付给被上诉人，本合同约定工程勘测、培训、安装、督导、测试、验收、维保等各类服务均由华为公司负责实施，被上诉人同意如与本合同有关的事宜产生纠纷，被上诉人授权上诉人负责与华为协商处理，不论本合同其他条款如何约定，上诉人向被上诉人承担的责任范围、金额、标准均不得低于本合同的约定。16.1.2(上诉人违约责任)本合同项下一方对另一方提起的损失赔偿，仅限于有明确证据证明的直接损失，对于任何包括但不限于利润损失、声誉损失、数据损失等间接损失，各方都不承担赔偿责任。无论本合同中的条款是否有相反规定，违约方在本合同项下的总责任，无论因何种原因产生，无论基于违约责任、侵权责任或其他法律责任，包括违约金，累计不得超过本合同项下守约方对作为索赔标的物的设备、服务或工程所付的款项的20%。16.2.1如被上诉人逾期支付合同款，则被上诉人从应付款之日30天后起，按每天逾期付款部分的0.05%计算并向上诉人支付违约金，此项违约金金额不超过逾期付款总额的5%，并且本合同中上诉人交货日期以及对被上诉人的各项服务作相应顺延，如果被上诉人逾期付款超过90天，上诉人可以终止该逾期付款部分设备的供货。16.2.4如由于被上诉人原因中途退货或取消工程的，被上诉人应向上诉人支付退货部分设备款总值10%的违约金，并支付已完工部分的所有费用。16.6无论本合同因何种原因终止，被上诉人应在合同终止后7日内，向上诉人支付以下款项即16.6.1上诉人在合同终止前已经交付设备、服务所对应的款项以及已经完工的工程所对应的款项；16.6.2上诉人为了实施该工程，已经采购的物料、服务等对应的价款，且该等物料、服务无法取消，被上诉人支付价款后，该等物料、服务的所有权将转移至被上诉人；16.6.3上诉人有证据证明的因合同终止而实际发生的有明确付款发票或收据等凭据的费用。
合同签订后，被上诉人于2013年3月26日向上诉人支付第一期基础部分的预付款277.50万元。2013年3月11日，上诉人和被上诉人双方又签订了为上述项目合同配套的《技术服务协议》，技术服务费用金额690万元，第一期基础部分155万元，第二期机柜部分240万元，第三期机柜部分165万元，第四期网络设备130万元。其中第一期基础部分155万元的付款时间为2013年3月15日前，该款被上诉人实际于2013年4月24日支付给上诉人。上诉人遂将第一期基础部分的部分设备发货给了被上诉人。2013年6月起，因被上诉人建设的数据中心项目周围居民认为项目可能会影响他们身体健康，故向市、区两级政府部门信访，强烈要求被上诉人停工、迁址。当地有关部门委托律�于2013年7月9日向被上诉人发函，责令被上诉人立即停止施工。停止施工后，上诉人于2014年3月17日向被上诉人发出协商函，请求被上诉人将上诉人已经交付的第一期基础部分的设备(部分已交与被上诉人，部分尚在上诉人的上海仓库)允许上诉人收回，用于上诉人在上海的其他项目中，等新的货物到位后，再交付被上诉人。2014年6月14日，上诉人将其已经交付被上诉人的货物全部收回，上诉人在收货凭证上写明：由于被上诉人数据中心项目工期延缓，合同约定的第一批货物具体送货时间由被上诉人另行通知决定。此后因被上诉人的数据中心项目迟迟无法重新启动，被上诉人遂于2016年7月28日向上诉人发去公函，提出经多方努力，项目仍无法继续进行，并且被上诉人已于2015年10月31日搬离了施工现场，双方合同未实际履行且无法继续履行，为此，被上诉人告知上诉人双方签�的项目合同和服务协议终止，并要求上诉人返还预付款。因被上诉人提出合同终止后双方对善后事宜未能达成一致，被上诉人遂诉至法院，要求上诉人返还预付款。而上诉人也提起反诉，要求被上诉人在合同解除的情况下继续履行项目合同16.6条款的约定。虽经法庭释明，上诉人仍坚持认为并非要求被上诉人继续履行合同，而是要求被上诉人按照合同约定的条款执行。
一审另查明，上诉人提交的其与深圳市怡亚通供应链股份有限公司(以下简称怡亚通公司)签订的合同共4份，签订日期均为2013年3月15日，其中编号为130308的合同总金额4,398,761元，约定于2013年3月31日前支付预付款10%，4月30日前支付设备发货款90%；编号为130309的合同总金额7,299,474元，约定于2013年5月30日前支付预付款10%，6月30日前支付设备发货款90%；编号为130310的合同总金额4,870,722元�约定于2013年10月30日前支付预付款10%，11月30日前支付设备发货款90%；编号为130311的合同总金额3,805,492元，约定于2013年12月30日前支付预付款10%，2014年1月30日前支付设备发货款90%。上诉人另提供怡亚通公司与华为技术有限公司(以下简称华为公司)签订的合同4份，签订日期均为2013年3月12日，其中编号为10YXXXXXXXXXXM的合同(该份合同上诉人于庭后提供了原件)总金额4,398,761元，约定于2013年3月31日前支付预付款10%，4月30日前支付设备发货款90%；编号为10YXXXXXXXXXXA的合同(该份合同上诉人于庭后提供了原件)总金额7,299,474元，约定于2013年5月30日前支付预付款10%，6月30日前支付设备发货款90%；编号为10YXXXXXXXXXXB的合同(该份合同无原件)总金额4,870,722元，约定于2013年10月30日前支付预付款10%，11月30日前支付设备发货款90%；编号为10YXXXXXXXXXXC的合同(该份合同无原件)总金额3,805,492元，约定于2013年12月30日前支付预付款10%，2014年1月30日前支付设备发货款90%。上诉人提交的委托付款函显示，怡亚通公司于2012年12月31日委托上诉人向北京华为数字技术有限公司支付涉及源商杨浦数据中心一期项目(合同编号10YXXXXXXXXXXH)预付款202万元。上诉人提交的银行付款凭证显示：2012年12月31日，上诉人向北京华为数字技术有限公司付款202万元；2013年6月7日，上诉人向怡亚通公司付款800,748元；2013年6月25日，上诉人向怡亚通公司付款500万元；2013年6月26日，上诉人向怡亚通公司付款500万元；2013年6月27日，上诉人向怡亚通公司付款17,444元。
一审法院认为，上诉人和被上诉人签订的《上海源商杨浦数据中心项目合同》和《技术服务协议》明确了双方的承揽合同法律关系。合同签订后，被上诉人依约向上诉人支付了第一期基础部分的预付款和服务费，上诉人也交付了第一期的部分设备，但由于某些特殊原因，致工程不能继续进行，最终被上诉人向上诉人提出解除合同。鉴于上诉人在庭审中表示同意解除合同，故一审法院依法认定上诉人和被上诉人间的《上海源商杨浦数据中心项目合同》和《技术服务协议》于2016年7月28日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。上诉人交付的第一期部分货物因另有他用而自行收回，故不存在被上诉人返还货物的问题。上诉人收取的被上诉人支付的第一期基础部分的预付款277.50万元和服务费155万元，合计金额432.50万元，上诉人应当返还，并应当承担以此金额为基数、自合同解除之日起至实际返还之日止按银行同期贷款利率为标准计算的利息损失。
本案争议焦点主要集中在上诉人的反诉部分。上诉人在反诉中提出，要求被上诉人接收“已经支付货款的设备”并向上诉人支付“已经发生的设备款8,240,856元”，上诉人此项反诉请求，实质是上诉人认为其已经采购货物后，因合同解除导致损失的主张。上诉人提出合同依据为：合同16.6条，“无论本合同因何种原因终止……”应支付以下款项：16.6.1已交付的设备、服务、工程所对应的款项；16.6.2上诉人为了实施该工程，已经采购的物料、服务等对应的价款，且该等物料、服务无法取消。被上诉人支付价款后，该等物料、服务的所有权将转移至被上诉人。其中16.6.1是指“已交付的设备、服务”。上诉人前期确实提供了部分货物后，即被政府部门要求暂停，在项目停止一年左右，上诉人基于合同履行明知的障碍，主动与被上诉人协商，要求收回已交付的全部设备，并于2014年6月14日实际将前期的供货全部收回，连同库存一并移作他用，故上诉人最终实际并未交付设备、提供服务，也没有产生损失。事实上16.6.1所涉事项已经在本诉中处理完毕。故上诉人反诉的主要依据应为合同16.6.2条，该约定的本意是合同确认解除后，由一方继续支付价款，另一方继续交付货物，属合同解除后仍继续履行合同的约定，明显违反了合同法中“合同解除后，尚未履行的，终止履行”的规定，故该条款应当认定为无效，本案中不再适用此条款的约定。上诉人依据此条款要求被上诉人支付已经发生的设备款，应当认定为实际是上诉人依照合同法规定，要求被上诉人赔偿解除合同后的损失。而合同中有明确的违约责任条款，合同的16.1.2虽约定在上诉人违约责任的范围内，但综合整个条款，如“本合同项下一方对另一方提起的损失赔偿”的描述，该条约定应当同时适用于上诉人和被上诉人双方。该条款约定，无论本合同中的条款是否有相反规定，违约方在本合同项下的总责任，无论因何种原因产生，无论基于违约责任、侵权责任或其他法律责任，包括违约金，累计不得超过本合同项下守约方对作为索赔标的物的设备、服务或工程所付的款项的20%。上诉人主张的损失范围系其为准备履行与被上诉人间的合同而向供应商采购设备所发生的费用。为此，上诉人提供了其与怡亚通公司的4份合同(有原件)、怡亚通公司与华为公司的4份合同(于庭后提交其中的2份原件)以及相关的委托付款函与银行付款凭证。因上诉人未提交合同编号为10YXXXXXXXXXXB和10YXXXXXXXXXXC的合同原件，故对此2份合同的真实性不予认定。从合同签订时间来看，怡亚通公司与华为公司签订合同的时间早于上诉人与怡亚通公司间合同的签订时间，本来�有违常理。但即便上诉人提交的所有合同均系真实，也并不能当然认定系上诉人为了履行本案系争合同因而已履行了其与怡亚通公司间的合同，理由如下：1、上诉人提交的委托付款函，出具日期为2012年12月31日，此时上诉人尚未与被上诉人签订相关合同或达成任何意向(系争合同于2013年3月11日签订)，上诉人尚未与怡亚通公司签订相关合同(证据显示签订日期2013年3月15日)，怡亚通公司尚未与华为公司签订相关合同(证据显示签订日期2013年3月12日)，关键是委托付款函上显示的合同编号与本案中任何一份合同编号无涉。故无法认定委托付款函的真实性以及与本案的关联性，相应的上诉人于2012年12月31日向他人支付的202万元，也与本案无关联性。2、上诉人另提供的其向怡亚通公司4次付款的凭证，付款时间集中在2013年6月7日至6月27日，合计金额10,818,192元。所有付款，无论从�提供的合同对应的付款金额、付款日期、付款进度，均无法显示有任何对应关系。从上诉人与怡亚通公司签订的前两份合同中约定的付款时间来看，其中编号为130308的合同总金额4,398,761元，约定于2013年3月31日前支付预付款10%，4月30日前支付设备发货款90%；编号为130309的合同总金额7,299,474元，约定于2013年5月30日前支付预付款10%，6月30日前支付设备发货款90%。上诉人举证的付款时间与合同约定的付款时间没有关联性。上诉人与怡亚通公司互为关联公司，上诉人提供与怡亚通公司之间的付款凭证，而没有上诉人或怡亚通公司任何与华为公司关于合同付款或发票凭证，因此上述关联公司之间的付款与履行系争合同无任何关联性。上诉人从其向怡亚通公司的付款中抽出一些与系争合同时间临近的凭证，作为本案的损失依据，一审法院难以采信。3、除了上诉人已经向被上诉人交付后又收回移作他用的第一批货，上诉人始终未提交之后其履行了其与怡亚通公司合同中的付款义务后，对方向其交货的任何证据，因此可得出结论，除了第一批货，上诉人未再继续采购相关货物。4、上诉人在庭审中称被上诉人向其订购的设备均为定作物，不能移作他用，这与其向被上诉人提供的第一批货后又收回移作他用相矛盾，说明至少从上诉人的角度来衡量，上诉人向被上诉人供应的货物应为通用产品。所以退而言之，即便上诉人真的向怡亚通公司采购了后续产品，根据通用产品的特征，也不至于造成上诉人的损失。综上，上诉人援引合同有关“已采购的物料、服务，且无法取消”的条款请求赔偿，显然缺乏事实依据。
本案中，上诉人和被上诉人在仅仅开始履行第一期部分供货后，即因群众投诉，政府命令等因素，中止了履行，�止了供货备货。在合同中止一年后，上诉人因自身需要主动与被上诉人协商，取回所有已供货物，连同相关库存，均移作他用，说明上诉人至2014年6月14日，并无备货库存，而在合同中止状态下该日之后也不应产生新的与被上诉人相关的备货。这充分证明，上诉人和被上诉人对于合同履行发生的中止因素均是知晓，并协商后达成一致，双方对合同后续履行的障碍，有充分的预估。上诉人还主动提出变更履行的意见，及时避免了可能发生的损失，之后，双方实际再未继续履行合同，且在明知履行障碍的情况下，也不可能再继续履行合同，直至被上诉人通知解除合同。因此，上诉人和被上诉人通过上述方式，已妥善解决了上诉人可能发生损失的问题，至今并不存在其他直接损失。因此，上诉人要求被上诉人接受上诉人已经支付货款的设备、向上诉人支付设备款8,240,856元�反诉请求，一审法院难以支持。同理，上诉人要求被上诉人支付违约金的诉讼请求，亦无事实和法律依据，不予支持。
一审法院判决：一、确认上海源商数据通信有限公司与深圳市卓优数据科技有限公司签订的《上海源商杨浦数据中心项目合同》和《技术服务协议》于2016年7月28日解除；二、深圳市卓优数据科技有限公司应于判决生效之日起十日内返还上海源商数据通信有限公司价款4,325,000元；三、深圳市卓优数据科技有限公司应于判决生效之日起十日内给付上海源商数据通信有限公司以4,325,000元为基数、自2016年7月28日起至实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率为标准计算的利息；四、驳回深圳市卓优数据科技有限公司的全部反诉请求。一审案件受理费41,400元，由深圳市卓优数据科技有限公司负担；反诉案件受理费36,185元，由深圳市卓优数据科技�限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，上诉人提交：一、情况说明、仓库现场照片，证明第一期剩余货物仍存放在第三方仓库；二、《销售合同》、《采购合同》、《购销合同》、付款凭证、发票，证明上诉人转售部分通用机柜止损。被上诉人表示前述证据不属于二审新证据，对证明内容亦不予认可。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人确认，在2014年3月17日向被上诉人发出协商函后，其并未进一步就涉案项目采购新的设备及货物，本案所主张的货款即为其已在此前交付的第一批设备及货物的相应货款。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《上海源商杨浦数据中心项目合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方据此成立承揽合同关系。根据查明的情况，被上诉人向上诉人支付预付款4,325,000元后，涉案合同因故中止履行，依据《中华人民共和国合同法》关于承揽合同的规定，被上诉人可以单方解除涉案合同。因此，被上诉人于2016年7月28日向上诉人发函解除合同，合法有据，一审法院确认该合同于当日解除，并无不妥。而对于双方争议的货款问题，则应当根据货物的实际交付情况据实结算。本案中，上诉人虽在合同签订后向被上诉人交付了部分货物及设备，但从2014年3月17日上诉人发出的协商函可知，上诉人现已将该批货物收回，用于在上海的其他项目。因此，上诉人此前交付的设备及货物已经由其自行收回，现并无货物及设备在被上诉人处，故上诉人主张被上诉人再支付货款的请求，无事实及法律依据。一审法院对其反诉不予支持�并无不当。关于上诉人所援引的合同16.2.2条款，该条款的约定是“上诉人为了实施该工程，已经采购的物料、服务等对应的价款，且该等物料、服务无法取消。被上诉人支付价款后，该等物料、服务的所有权将转移至被上诉人”，该款条款适用于“无法被取消”的物料及服务。然而上诉人已经在交付货物后又自行收回，且上诉人在函中自认前述货物及设备将“用于上诉人在上海的其他项目中”，可见前述货物及设备并不在“无法被取消的物料、服务”之列。因此合同16.2.2条款在本案情况中无法适用，本院对上诉人的该节上诉理由不予采纳。值得指出的是，一审法院认为合同16.2.2条款与合同法关于解除合同相关后果的规定存在冲突，故该条款无效。本院认为前述观点值得商榷，该条款系双方当事人作为理性商事主体对合同解除后无法被取消的物料、服务结算问题作出的约定，系当事人自身意思表示，与我国现行相关法律法规并无直接冲突，应属有效。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币86,247.80元，由上诉人深圳市卓优数据科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晓菁
审判员 王 曦
审判员 李非易
二〇一八年五月二十八日
书记员 杜自强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《合同法》
第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
�一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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