福建省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）闽行再终字第1号
原审上诉人（一审原告、二审上诉人）德化县广益房地产开发有限公司，住所地德化县龙浔镇湖前小区53幢。
法定代表人郑华娜，公司经理。
委托代理人杨少勇，福建力衡律师事务所律师。
委托代理人朱红，福建力衡律师事务所律师。
原审被上诉人（一审被告、二审被上诉人）德化县住房和城乡规划建设局（原德化县规划建设局），住所地德化县龙浔镇龙鹏街117号。
法定代表人陈维启，局长。
委托代理人陈小平，福建戴云律师事务所律师。
委托代理人林更生，男，德化县住房和城乡规划建设局工作人员。
原审上诉人德化县广益房地产开发有限公司（以下简称广益公司）不服德化县住房和城乡规划建设局城市规划行政处罚一案，泉州市中级人民法院于2011年12月16日作出（2011）泉行终字第132号行政判决，已经发生法律效力。广益公司不服，向本院提出申诉，本院于2014年5月5日作出(2013)闽行监字第5号行政裁定,对本案进行提审。本院依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭审理了本案，原审上诉人的委托代理人杨少勇、朱红，原审被上诉人的委托代理人陈小平、林更生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审判决查明，2004年1月至7月，被告德化规划建设局先后五次向原告广益公司颁发建设工程规划许可证，准许原告建设“景苑花园”房地产开发项目，其中2﹟、3﹟、5﹟、7﹟、8﹟、10﹟、11﹟、12﹟一层为架空层。2004年11月和2005年6月，被告向原告颁发“景苑花园”商品房预售许可证。2006年4月24日，原告出具承诺书，承认其在商品房预售期间将架空层作为储藏间出售，承诺接受增加容积率有关事宜的处理，并请求被告继续给予商品房备案登记。2006年11月，被告对“景苑花园”项目给予工程竣工规划验收，其中一层架空层建筑面积5948.29㎡（包括物业管理用房、通道、楼梯825.5㎡）。2006年12月至2007年3月期间，原告擅自将2﹟、3﹟、5﹟、7﹟、8﹟、10﹟、11﹟、12﹟楼的一层架空层砌墙改建为单元车库、储藏间，违法建设处于继续状态。2007年10月起，被告为“景苑花园”部分业主颁发房屋所有权证。2011年2月15日，被告委托德化行政执法局就原告未经规划审批将“景苑花园”架空层改建为储藏间的案件进行立案调查，并委托福建省建审工程项目管理咨询有限公司就“景苑花园”架空层更改储藏间工程进行工程结算。2011年3月15日，被告依据德化行政执法局调查取证笔录、现场勘验笔录、现场照片及《工程结算审核书》等证据作出德建[2011]罚字第10号行政处罚决定书，并于当日送达原告。行政处罚决定书载明：原告擅自将2﹟、3﹟、5﹟、7﹟、8﹟、10﹟、11﹟、12﹟一层架空层改建为储藏间、车库建筑面积为5122.79㎡，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条之规定；依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令原告广益公司补办改建部分的审批手续，并处该违法建设工程造价5%罚款，共计（459040元×5%）=22952元，限收到决定书之日起15日内到德化工商银行缴清罚款，逾期不缴纳罚款的，每日按罚款的百分之三加处罚款。广益公司在缴交罚款22952元后，向泉州市城乡规划局申请行政复议，泉州市城乡规划局于2011年7月21日作出复议决定，维持行政处罚决定书。广益公司遂于2011年8月11日向德化县人民法院提起行政诉讼，请求撤销德建[2011]罚字第10号行政处罚决定。
原一审判决认为，被告德化规划建设局作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法(?javascript:SLC(4274,0)?)》第五十四条(?javascript:SLC(4274,54)?)第（一）项之规定，判决维持被告德化规划建设局作出的德建[2011]罚字第10号行政处罚决定书。案件受理费50元，由原告广益公司负担。
原审判决认定的案件事实与原一审判决相同。
原审判决认为，上诉人提供的商品房预售合同中已将一层架空层作为车库或储藏间出售，并经被上诉人备案，部分业主也办理了房屋所有权证，但无法证明上诉人有向被上诉人提出变更规划的申请，也无法证明其变更建设工程规划许可证进行施工的行为有经过被上诉人批准。本案上诉人的违法行为虽然发生在《中华人民共和国城乡规划法》施行之前，但《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对未按照建设工程规划许可证规定进行建设，尚可采取改正措施情形的处罚幅度比旧法《中华人民共和国城市规划法》和《福建省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》规定的处罚幅度低，根据新旧法律规范的适用规则，适用新法对保护行政相对人的权益更为有利。被上诉人适用《中华人民共和国城乡规划法》对上诉人进行处罚并无不当。但被上诉人在立案、调查等程序存在一定瑕疵，一审判决认定程序合法，维持被上诉人德建[2011]罚字第10号行政处罚决定书不当，应予纠正。鉴于上诉人确实存在违法建设行为，故其请求撤销该行政处罚决定的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决撤销德化县人民法院（2011）德行初字第2号行政判决；驳回上诉人广益公司的诉讼请求。
原审上诉人广益公司再审中主张，德化规划建设局作出的行政处罚决定认定事实的主要证据不足，适用法律错误，明显违反法定程序，请求撤销被诉行政处罚决定及原审判决。其主要理由有：(1)认定事实不清。德化规划建设局提交的30份行政执法调查（询问）笔录不足以证明开放式车库改建为单元车库（储藏间）的改建人及改建时间。原审上诉人在商品房买卖合同中将一层作为车库（储藏间）出售，获得了原审被上诉人的准许，并办理交易登记备案手续。原审被上诉人颁发的部分房屋所有权证中均注明一层为车库及其面积，可以证明原审上诉人将一层作为车库销售是经过原审被上诉人事先许可和事后确认的。(2)适用法律错误。《中华人民共和国城市规划法》第四十条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的行政处罚措施中都没有责令补办改建部分的审批手续。(3)行政处罚程序违法。原审被上诉人对改建行为没有正式立案。原审被上诉人认定改建行为人和改建时间的唯一证据是行政执法调查（询问）笔录，但该笔录却形成于委托调查之前，程序明显违法。原审被上诉人在缺乏调查终结报告的情况下，没有经过集体研究讨论便作出行政处罚，并且原审被上诉人在《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》中均未告知建设工程造价5%罚款金额的来源和依据，程序明显违法。
经再审查明，2004年1月至7月，德化规划建设局先后五次向广益公司颁发建设工程规划许可证，准许建设“景苑花园”房地产开发项目，其中2﹟、3﹟、5﹟、7﹟、8﹟、10﹟、11﹟、12﹟一层为架空层。2004年11月和2005年6月，德化规划建设局颁发了“景苑花园”商品房预售许可证。2006年11月，德化规划建设局对“景苑花园”项目给予工程竣工规划验收，其中一层架空层建筑面积5948.29㎡（包括物业管理用房、通道、楼梯825.5㎡）。2007年10月起，德化规划建设局为“景苑花园”部分业主颁发房屋所有权证，其中包括有车库、储藏间产权。2011年3月15日，德化规划建设局作出德建[2011]罚字第10号行政处罚决定，认定广益公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，于2006年12月至2007年3月，擅自将2﹟、3﹟、5﹟、7﹟、8﹟、10﹟、11﹟、12﹟的一层（建筑施工图纸为底层）架空层改为车库、储藏间，决定依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令广益公司补办改建部分的审批手续，并处该违法建设工程造价5%的罚款。以上事实有德化城市总体规划、建设工程规划许可证5张、规划审批图纸7张、德化房产项目测绘委托合同、福建省地质测绘院资质证书、“景苑花园”各幢建筑面积计算表（图）各1份、各幢面积明细表、竣工图纸7份、德化建设项目竣工规划验收表2份、“景苑花园”规划验收面积误差说明1份、“景苑花园”面积汇总表2份、“景苑花园”2﹟、3﹟、5﹟、7﹟、8﹟、10﹟、11﹟、12﹟小区面积汇总表（图）各1份、房屋所有权证、德化规划建设局德建[2011]罚字第10号行政处罚决定书等为证。
本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。本案中，原审被上诉人德化住房和城乡规划建设局于2011年3月15日作出的德建[2011]罚字第10号行政处罚决定，认定广益公司未申请变更建设工程规划许可证，于2006年12月至2007年3月，擅自将架空层改建为单元车库、储藏间。原审被上诉人在法定举证期间内提供了30份建设行政执法调查笔录和1份行政执法违法案件现场勘验笔录，违法现场照片、商品房买卖合同、承诺书等，以证实该行政处罚决定认定的上述事实。经审查，原审被上诉人于2011年2月15日委托德化行政执法局立案调查，而其提供的由德化行政执法局调查取证的30份建设行政执法调查笔录却是在2010年4月14日之前就已作出。德化行政执法局在尚未获得德化规划建设局的委托授权，享有合法职权依据的前提下就开展行政执法，制作调查笔录，该调查取证不符合法定程序规定。原审被上诉人也未提供证据证明调查取证人员的执法身份以及被调查人的身份，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条关于调查取证的规定，亦无法通过调查取证笔录确定被调查人就是“景苑花园”的业主或知情人。故，原审被上诉人提供的30份建设行政执法调查笔录不合法，不具有证明效力，不能作为被诉行政处罚决定认定相关事实的根据。原审被上诉人提供的现场勘验笔录，因该笔录未经相对人签名或盖章，形式上亦违反了《福建省行政执法程序规定》第二十四条第（五）项的规定，勘验取证不符合法定程序规定，该证据亦不具有证明效力，不能作为被诉行政处罚决定认定相关事实的根据。至于原审被上诉人提供的商品房买卖合同、承诺书和现场照片等，仅能证明“景苑花园”部分房屋的架空层被改建为储藏间、车库的事实，但尚不足以证明系原审上诉人擅自将架空层改建为单元车库、储藏间的事实。此外，依原建设部《房屋登记办法》的规定，产权登记部门颁发所有权证时，应当对建设工程是否符合规划进行审核。德化规划建设局在作出本案被诉行政处罚决定前，对涉案建设工程的部分房屋产权登记申请进行了审核，并颁发了房屋所有权证。对此，德化规划建设局同为涉案建设工程的规划主管部门和产权登记主管部门，其在作出被诉行政处罚决定时，未注意到其已为部分案涉房屋颁发所有权证的事实，显属不当。因此，原审被上诉人认定广益公司于2006年12月至2007年3月期间未经申请变更规划擅自将一层架空层砌墙改建为单元车库、储藏间，并作出德建[2011]罚字第10号行政处罚决定，认定事实不清，主要证据不足。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。本案原审被上诉人作出责令德化广益房地产开发有限公司补办改建部分的审批手续，并处该违法建设工程造价5%罚款的行政处罚决定，与《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的行政处罚内容并不相符。原审被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定作出被诉行政处罚决定，应属适用法律错误。
综上，原审被上诉人德化住房和城乡规划建设局作出的德建[2011]罚字第10号行政处罚决定认定事实不清、证据不足、适用法律错误，依法应予撤销。原审判决驳回原告诉讼请求，亦属认定事实不清、适用法律错误，依法应予纠正。原审上诉人广益公司的部分申诉理由成立，依法予以采纳，对原审上诉人提出的诉讼请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目以及第六十一条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销泉州市中级人民法院于2011年12月16日作出的（2011）泉行终字第132号行政判决；
二、撤销德化县人民法院于2011年9月15日作出的（2011）德行初字第2号行政判决；
三、撤销原审被上诉人德化县住房和城乡规划建设局于2011年3月15日作出的德建[2011]罚字第10号行政处罚决定。
一、二审案件受理费100元，由原审被上诉人德化县住房和城乡规划建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴声鸣
审 判 员 朱志闽
代理审判员 许秀珍
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 周 健
附本案所适用的法律条文：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
……
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
１、主要证据不足的；
２、适用法律、法规错误的；
３、违反法定程序的；
４、超越职权的；
５、滥用职权的。
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第六十四条人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。
二、《中华人民共和国城乡规划法》
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
三、《中华人民共和国行政处罚法》
第三十七条行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问人员检查应当制作笔录。
四、《福建省行政执法程序规定》
第二十四条
……
（五）勘验检查应制作勘验检查笔录，载明勘验检查的时间、地点、对象、内容、结果，勘验笔录经相对人或其代理人阅核后，由勘验检查人、相对人或其代理人以及被邀请的见证人签名或者盖章；
五、《房屋登记办法》
第三十条因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交下列材料：
（一）登记申请书；
（二）申请人身份证明；
（三）建设用地使用权证明；
（四）建设工程符合规划的证明；
（五）房屋已竣工的证明；
（六）房屋测绘报告；
（七）其他必要材料。