安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终196号上诉人（原审原告）：李正华，男，1958年11月18日出生，汉族，安徽龙云建设投资（集团）有限公司法定代表人，住安徽省池州市。委托诉讼代理人：章剑平，安徽卓泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈亚东，安徽卓泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周九银，男，1974年9月5日出生，汉族，安徽中联九农业集团法定代表人，住合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：甘务成，安徽枞杨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：董向明，男，1948年1月4日出生，汉族，安徽明望集团董事长，住安徽省枞阳县。委托诉讼代理人：韩鸿恩，北京天稳律师事务所律师。原审被告：左玲，女，1968年12月7日出售，汉族，无业，住安徽省安庆市枞阳县。委托诉讼代理人：黄益，安徽益上律师事务所律师。委托诉讼代理人：李兰，安徽益上律师事务所律师。上诉人李正华因与上诉人周九银、董向明，原审被告左玲民间借贷纠纷一案，不服安徽省池州市中级人民法院（2016）皖17民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。李正华的委托诉讼代理人章剑平、陈亚东，周九银及其委托诉讼代理人甘务成，董向明及其委托诉讼代理人韩鸿恩，左玲的委托诉讼代理人李兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李正华上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判董向明对周九银应偿还的1000万元借款和利息及律师代理费4万元承担连带责任；2、由周九银、董向明承担本案诉讼费用。事实及理由：一审法院认定李正华在本次借款过程中实际支付左玲500万元，另500万元直接抵付左玲欠李正华的借款500万元，属于以新贷偿还旧贷，进而援引担保法司法解释第三十九条规定免除了董向明对500万元的担保责任，属事实认定错误和适用法律错误。借款合同系主合同，担保合同属于从合同，一审法院判决周九银应偿还借款1000万元，应视为李正华依约发放了1000元借款，而董向明作为担保人却只承担500万元的担保责任，明显不符合逻辑。1000万元的借款是李正华按照周九银的指示支付给左玲，其中500万元系直接支付，另500万元为左玲抵消其欠李正华以前的500万元借款，该情形不属于借新贷偿还旧贷，从法理上应是债务抵消，属于实际支付的范畴，因此董向明应依法对1000万元借款承担担保责任。周九银答辩称：李正华的1000万元借款没有实际发生，李正华与周九银之间债权债务关系没有成立，债务人和担保人均不应承担责任，李正华的上诉不能成立。董向明答辩称：1、一审判决认定事实错误，不属于以新还旧贷性质，周九银与李正华存在串通欺诈担保人的情形。合同的第五条约定借款人要在银行开设账户接受和回收借款，但在董向明不知情的情况下，周九银和李正华将合同履行方式改变为周九银用该1000万元偿还左玲欠款，违背了合同约定；2、李正华支付1000万元银行流水有两笔，一笔是2013年7月13日，第二笔是2013年9月9日，2013年7月13日发生的银行流水在本案借款合同之前，与本案无关联性。2013年9月9日的500万元银行流水是转到左玲账户，也与本案无关。左玲同意李正华的上诉请求和理由。周九银上诉请求：撤销原判，改判驳回李正华的诉讼请求，一、二审诉讼费由李正华负担。事实和理由：（一）周九银与李正华、董向明之间的《保证借款合同》未生效、更没有实际履行。根据合同法第二百一十条、《安徽省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第六条之规定，民间借贷合同自出借人将资金或支付凭证交付给借款人时生效。本案现有证据不足以证明李正华向周九银支付了借款1000万元。1、合同约定的借款支付方式是“借款人应在银行开户设账户，贷款人将贷款划入该账户时即视为履行了发放贷款之义务”。显然，李正华未将1000万元划入周九银的银行账户。2、李正华汇入左玲账户资金与本案无关。2013年7月13日安徽龙云建设投资（集团）有限公司（简称龙云公司）分二次转账500万元划入左玲账户，是在《保证借款合同》签订之前发生的，不可能是周九银向李正华的借款。2013年9月9日龙云公司分三次转账500万元划入左玲账户，但李正华从未告知周九银该500万元是周九银向其借款，如果周九银知道是借款，理应与左玲清算。且在2013年9月9日当天，左玲将该500万元分二次转账给安庆市环城建安公司，该500万元明显不是周九银向李正华的借款。3、左玲的收条不真实，不能作为定案依据。为了提起虚假诉讼，左玲于2014年8月书写了署名日期为2013年9月9日的收条，在一、二审的庭审中，李正华及左玲的代理人均承认这张收条是2014年8月补写的，一审判决对此也作了认定。4、周九银与李正华本不认识，是左玲说可以向李正华借钱。2013年8月22日，周九银与董向明分别在《保证借款合同》及借据“借款人”、“保证人(担保人)”栏上签名，然后将保证借款合同及借据文本交给左玲，左玲声称由她去找李正华借款。几天后周九银向左玲了解情况，被告知李正华不同意借款。此后周九银及董向明多次向左玲索要借据，左玲每次均表示归还，但一拖再拖。（二）李正华不仅没有直接向周九银支付1000万借款，也没有替周九银偿还其在左玲处的债务。借款合同签字后，周九银急于偿还欠左玲的债务，未经担保人董向明同意，背着他出具了一份付款委托书交予左玲，要求将1000万元借款汇入左玲账户用于归还其欠左玲债务。正是由于李正华未实际出借1000万元，致周九银欠左玲的钱无法归还，左玲催债急切，周九银被逼无奈，被迫答应以枞阳县银信粮油有限责任公司(简称银信粮油公司)的股权作价抵偿左玲的欠款。经反复协商，周九银与左玲及银信粮油公司股东刘佳于2013年11月20日签订《股权转让协议》，周九银将银信粮油公司的股权作价1449万元转让给左玲，左玲未实际支付股权对价款，而是以“债转股”方式取得股权。股权转让协议签订后，双方缴纳税费，在行政主管部门办理了股权转让登记。该股权转让协议现虽由左玲诉请法院撤销，但不影响该事实曾经发生。左玲在该案起诉状中明确陈述，“周九银将其持有的……70％的股权转让给左玲，转让价款1449元人民币”、“原告(左玲)错误的作出以1449万元的价款受让粮油公司70％的股权……”。在周九银欠左玲的债务中，其中有500万也是董向明担保的，左玲向董向明追债，董向明被迫于2013年底分次向左玲代偿了被告的500万元借款。如果左玲收到了周九银从李正华处借来的1000万元，加上董向明代偿的500万元，周九银就不可能再以股权作价1449万元抵债。（三）李正华从未向周九银催要过所谓借款及利息，这也印证了借款完全虚假。1000万的款项不是一个小数字，仅利息每月就是22万元，至起诉之时，李正华从未向周九银催讨过借款本金及利息，也未向董向明提出过代偿主张。自订立借款合同至今，李正华甚至与周九银及董向明没有任何联系，违背基本交易习惯。李正华答辩称：1、李正华实际已向周九银支付了1000万元借款。周九银在签订案涉合同时一并向李正华出具了付款委托书，将借款委托支付给左玲，偿还其欠左玲的借款。随后李正华根据周九银指示将500万元款项转至左玲账户，另500万元是用左玲欠李正华的借款对冲了。左玲的收条可以证实上述事实，因此李正华完成了支付行为。2、周九银与左玲之间的股权转让协议与本案无关，且该协议已经依法被撤销，不存在周九银所称以股权抵债的事实。3、李正华没有义务替周九银偿还左玲的债务，只是按照周九银指示完成支付，周九银与左玲的债务是否全部或部分消灭均与李正华无关。4、借款是否存在并不是以债权人是否主张为依据，李正华借款事实存在，且诉前也多次向债务人和担保人催要。综上，周九银的上诉请求和理由没有法律依据，请求依法驳回。董向明答辩认为：同意周九银的上诉意见。左玲答辩称：1、本案涉及的1000万元借款李正华已经全部履行完毕，2013年8月22日周九银签订保证借款合同的同时向李正华出具了委托说明，明确要求将该款项转至左玲账户，且说明了此款用于归还其向左玲的借款，左玲也出具了收条给李正华，且有银行流水予以佐证。2、所借款项分两笔，第一笔是2013年9月9日左玲收到李正华转账500万元，另500万元是因左玲欠李正华500万元而相互冲抵。3、左玲出具的收条是真实的，是其真实意思表示，补写收条不影响客观事实的真实性。4、李正华出借资金后，保证借款合同及收据均在李正华处，周九银向左玲索要上述文件明显与客观事实不符。5、关于股权转让问题，股权转让没有约定债转股的问题，且该转让协议已经被撤销，与本案无关。综上，周九银的上诉不能成立，请求二审予以驳回。董向明上诉请求：1、撤销原判，改判驳回李正华对董向明的诉讼请求：2、本案一、二审诉讼费用李正华负担。事实与理由：（一）现有证据足以证明李正华没有按照《保证借款合同》第五条的约定履行放款义务，董向明不应承担保证责任。1、李正华既没有按照《保证借款合同》第五条约定将1000万元借款划入周九银账户，也没有将1000万元借款划入左玲账户用于偿还周九银欠左玲的旧债。2、如果李正华出借1000万元偿还了周九银欠左玲的旧债，周九银不可能与左玲于2013年11月20日签订《股权转让协议》，以其持有银信粮油公司70%股权按评估价1499万元折抵左玲1500万元欠款。至于该《股权转让协议》是否被法院撤销，均不影响李正华没有支付1000万元借款的事实存在。3、李正华与左玲采用欺诈手段，借用与本案无关的龙云公司与左玲之间银行流水，冒充其履行了出借1000万元的义务。首先，李正华2013年7月3日向左玲转款500万元是一笔独立的借贷。其事实为周九银向左玲借款，董向明为担保人。后龙云公司转款500万元给左玲，左玲当日将款转给董向明。该笔借款2013年12月在左玲多次催要下董向明已经偿还，该笔债务已清结，不存在周九银依照2013年8月22日《保证借款合同》借1000万偿还该笔500万借款的事实。该笔500万元与本案无关。其次，2013年9月9日左玲收到的龙云公司500万元，当天又转给安庆市环城建安公司，因龙云公司与左玲不是《保证借款合同》当事人，并且一审判决也已查明龙云公司与左玲有多笔大额资金往来，结合2013年11月20日签订《股权转让协议》时，周九银仍然是欠左玲1500万元借款的状态，可以得出龙云公司与左玲的这500万元银行转账流水与本案无关的结论。如果以上两笔500万真是李正华履行《保证借款合同》，出借1000万给左玲冲抵周九银欠左玲1500万中的1000万元，就不会出现2013年11月20日周九银以作价1449万元股权，抵账欠左玲1500万元借款的《股权转让协议》。（二）无论李正华与周九银之间是否实际发生借贷，未经保证人董向明同意，贷款人与借款人对借款合同进行重大事项的变更以及采用欺诈手段骗取保证人提供保证，依法均应免除保证人的保证责任。1、贷款人和借款人均未按照《保证借款合同》第五条约定“借款人应在银行开设账户，贷款入将贷款划入该账户时即视为履行了发放贷款之义务。贷款人收回到期贷款本息或依约提前收回到期贷款本息，借款人应当按时将贷款本息交至贷款人账户”履行双方义务。保证人通过设立该限制性条款，意在监督出借人是否履行了出借义务，借款人是否按合同约定的借款用途使用借款资金，保证借款用于企业资金良性周转，从而实现控制担保风险的目的。《保证借款合同》第五条是三方共同一致意见下达成的，对保证人判断和控制担保风险非常重要，在未经保证人同意的情况下，任何一方或双方对该条款作出变更，均属对《保证借款合同》的重大事项变更，其行为增加了保证人的担保风险，依照《担保法》第二十四条之规定，保证人不应承担担保责任。借款人未依约设立收款账户的行为造成了本案借贷关系混乱己并可能出现出借人与借款人及左玲虚构债务，损害保证人权益的情形出现。2、借款人违反《保证借款合同》第一条，将借款未用于公司经营“周转”而直接用于还债。在签订《保证借款合同》时出借人、借款人向保证人告知的借款用途为周九银公司需要收储资金，暂借周转，而不是用于抵偿债务。借款的用途直接决定保证人的风险。董向明是基于借款人良性生产经营所需提供的担保。因为良性生产经营借款，在资金的周转过程中不但不会损失本金还能创造利润，保证人风险很低。在此情况下，董向明才做出了同意担保决定。3、贷款人与借款人采用欺诈手段，骗取保证人提供保证。2013年8月22日三方签订《保证借款合同》后，当日李正华与周九银在均明知合同第一条、第五条规定存在的情况下，周九银仍然给李正华出具《委托说明》改变借款用途、履行方式。这也说明两人在订立《保证借款合同》前对借款真正的用途及履行方式已达成了一致意见，其目的在于骗取保证人担保后，将借款转入左玲名下，用以偿还欠左玲的旧债。担保法第三十条第一款规定“有下列情形之—的，保证人不承担民事责任：(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”，据此原审法院完全可以判决保证人不承担保证责任。《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第四十条主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。李正华答辩称：1、关于董向明认为李正华没有履行支付借款义务的答辩意见同对周九银上诉相似内容的答辩意见；2、董向明称李正华和周九银对合同进行了重大变更及采取了欺诈的手段，与事实不符，合同第五条的约定只是合同双方为使借款发放有据可查，督促借款人发放借款，没有排除出借人以其他方式支付借款，本案不存在对合同有重大事项的变更，案涉借款合同、借条、委托说明是一同签署并向李正华出具的，董向明知道周九银借款是用于偿还其欠左玲的欠款，与各方在担保合同中约定借款用途为“周转”是一致的，不构成合同重大事项变更。3、董向明对周九银和左玲之间债权债务关系是清楚的，周九银的经济状况及真实借款用途董向明作为担保人李正华更为清楚，周九银在此前也提到借款之前李正华不认识周九银，不存在两人串通骗取董向明担保的事实，反而周九银和董向明在诉讼中对案件的客观事实一再否认，且两人观点基本一致，是两人在合谋试图逃避责任。综上，董向明的上诉事实和理由无法律依据，不能成立。左玲答辩称：1、关于李正华是否实际出借1000万元借款的答辩意见同对周九银上诉的答辩意见。2、董向明应对该笔借款承担保证责任，保证借款合同约定的用途为“周转”，偿还债务包含在周转的范畴，且没有增加债务人总债务和加重保证人责任。3、合同对履行方式约定是为了保证借款发放到位，双方对履行方式变更不影响合同目的的实现，且合同中没有明确排除通过其他方式支付，董向明认为未支付到合同约定账户系对合同重大变更的观点不能成立。综上，请求二审驳回董向明的上诉请求。周九银同意董向明的上诉意见，认为其于2013年8月22日写的委托付款说明改变了借款的履行方式和用途，确实没有通过董向明的同意。李正华向一审法院起诉请求：1、周九银立即归还借款1000万元及利息；2、董向明对上述1000万元借款及利息承担连带担保责任；3、董向明承担李正华主张债权产生的律师费用30万元；四、本案诉讼费用由周九银、董向明承担。一审法院认定事实：2013年8月22日，贷款人李正华与借款人周九银、保证人董向明签订一份保证借款合同。合同第一条约定，李正华同意向周九银发放贷款1000万元，借款用途为周转。合同第二条约定，借款期限自2013年8月22日起至2013年11月19日止。实际放款日期与上述约定不一致的，以借款借据为准。合同第三条约定，借款利率为月利率22‰。合同第五条约定，借款人应在银行开设账户，贷款人将贷款划入该账户时即视为履行了发放贷款之义务。合同第八条约定，保证范围为贷款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。此外，该借款合同还对还款方式、保证方式、保证期间等做了相应约定。同日，周九银向李正华出具借据一份，载明：今借到李正华1000万元，借款期限自2013年8月22日起至2013年11月19日止。本借据即为借款收据。周九银在借据上注明“本借据同当日借款协议为同一条借款手续”。同日，周九银向李正华出具一份委托说明，该委托说明载明“本人于2013年8月22日向您借款人民币1000万元请您将此款付至左玲账户，此款系用于归还本人向左玲的借款”。2013年9月9日，龙云公司分三次向左玲汇款100万元、100万元、300万元。2014年8月，左玲向李正华出具收条一份，收条载明“今收到李正华借给周九银的借款人民币壹仟万元整（其中2013年9月9日收到转账500万元，另500万元用于归还本人2013年7月3日向李正华的借款）据收人左玲2013年9月9日”。2014年8月10日，龙云公司出具说明一份，该说明载明“2013年7月3日我公司转账500万元（分二次转账，一次480万元，一次20万元）至左玲账户和2013年9月9日转账500万元（分三次转账，二次各100万元，一次300万元）至左玲账户，共计1000万元，是李正华委托我公司的付款，出借人为李正华，特此说明”。李正华就本案委托安徽天贵律师事务所ＸＸ道律师作为其诉讼代理人，已支付4万元律师代理费。另查明，李正华系龙云公司法定代表人。2013年7月3日，龙云公司分两笔分别向左玲中国银行账户转款20万元和480万元。左玲中国建设银行账户与龙云公司、李正华在2013年6月至2014年1月期间有1800余万元的资金往来。同时，左玲中国银行账户与龙云公司之间亦有大额资金往来。再查明，2013年11月20日，周九银、左玲及案外人刘佳签订股权转让协议，协议约定周九银将其持有的银信公司69%的股份，作价1449万元转让给左玲，各方在工商行政机构办理了股份变更登记，左玲并未实际支付该1449万元股权转让价款。此后，左玲以周九银故意隐瞒公司债务，存在欺诈为由，向法院起诉请求撤销股权转让协议，枞阳县人民法院2015年6月24日作出（2014）枞民二初字第00346号民事判决，撤销周九银、刘佳于2013年11月20日与左玲签订的股权转让协议，该判决经安庆市中级人民法院（2015）宜民二终字第00232号判决予以维持。一审法院认为：李正华与周九银、董向明于2013年8月22日签订的保证借款合同自双方签字时成立。依据合同法的规定，自然人之间的借款合同，系实践合同，自贷款人提供借款时生效。本案争议焦点为：1、李正华是否履行了发放合同约定借款的义务；2、董向明是否应承担合同约定的保证责任。关于李正华是否履行了发放合同约定借款义务的问题。李正华主张其于2013年9月9日按周九银的委托，将500万元借款汇至左玲账户，另500万元借款因左玲欠李正华500万元而相互冲抵无须支付。贷款人对民间借贷借款的发放负有举证义务。李正华为证明上述主张，提供龙云公司2013年7月3日汇款500万元给左玲的银行转账记录、龙云公司2013年9月9日汇款500万元给左玲的银行转账、左玲出具的收条及龙云公司出具的情况说明，上述两份证据足以认定李正华2013年9月9日实际支付500万元借款。周九银与董向明抗辩认为左玲与龙云公司、李正华之间有大额资金往来，该500万元系左玲与龙云公司之间形成的法律关系，且付款时间与借款合同的约定、借据的出具时间相差较远，该500万元到左玲账户后同日转给他人，该款系案外人向李正华借款经由左玲账户过账形成，因此该500万元汇款与本案1000万借款无关。经审查，涉案借款合同签订于2013年8月22日，借款期限自该日至11月19日止，李正华于同年9月9日通过龙云公司账户给付借款，付款时间晚于合同约定时间十余日，左玲收到款项并认可该500万元汇款系李正华发放贷款用于归还周九银欠左玲的借款，因此，李正华未按约定时间发放贷款属迟延给付，不影响李正华与周九银500万元民间借贷法律关系的成立。周九银、董向明辩解该500万元系左玲与龙云公司的正常资金往来与本案民间借贷无关，未提供充分证据证明，对其该项抗辩理由不予支持。李正华、左玲主张因左玲欠李正华500万元借款，李正华与左玲同意将该款与周九银委托李正华应付款给左玲的500万元（周九银借款1000万元，9月9日李正华已支付500万元，剩余500万元）相互抵销。为证明上述主张，李正华提供了左玲的收条、2013年7月3日龙云公司给付左玲500万元的银行汇款凭证、龙云公司关于该500万元系受李正华委托汇款的情况说明。周九银、董向明辩称，龙云公司7月3日给付左玲的500万元系该公司与左玲之间形成的法律关系，与本案无关。左玲与龙云公司、李正华之间的银行往来仅左玲建行一个账户就达1800余万元，据此推测，左玲应是李正华、龙云公司对外放贷的代理人。对双方上述主张与抗辩理由，经审查认为，左玲与李正华自认双方存在500万元借贷，对此左玲与李正华提供了相应银行转账记录，且左玲自认收到1000万元，该1000万元系周九银归还欠左玲的借款。因此，李正华关于其已支付1000万元借款的主张，证据充分，应予以认定。双方保证借款合同约定月利率为22‰不符合法律规定，周九银应按照法律规定的年利率24%支付借款利息。李正华虽主张律师服务费用为30万元，但根据李正华支付该费用的凭证计算，李正华实际支付律师服务费为4万元，根据保证借款合同的约定，周九银应承担李正华为实现债权所支付的律师服务费，故周九银应支付4万元费用给李正华。至于周九银与左玲之间股权转让的相关事实与纠纷不属本案审理范围，且周九银与左玲之间的股权转让协议已经生效判决予以撤销，本案现有证据亦无法证明周九银以股权转让款抵消其欠左玲的相应债务，故对周九银辩称以股权转让款冲抵左玲债务的意见不予支持。周九银、董向明关于左玲系李正华对外放贷的代理人，李正华支付左玲500万元系用于对外放贷的辩解理由无证据证明，不予支持。关于董向明是否应承担合同约定的保证责任问题。左玲和周九银均认可在本案借款发生前，周九银欠左玲债务约1500万元。周九银将本案1000万元变更由左玲收款实际是以此次新借款项偿还此前周九银欠左玲的债务。本案中，李正华实际支付左玲500万元，另500万元直接抵扣左玲欠李正华的借款500万元，李正华在本次借款过程中并未实际支付该500万元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，该情形属于以新贷偿还旧贷，对此董向明并不知情，故保证人董向明不应承担该未实际支付的500万元借款的担保责任。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周九银于判决生效之日起十日内偿还李正华借款1000万元及利息（利息自2013年9月10日起按年利率24%、本金1000万元计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、周九银于判决生效之日起十日内给付李正华律师代理费4万元；三、董向明就周九银应偿还1000万元中的500万元和利息及周九银应给付李正华律师代理费4万元承担连带责任；四、驳回李正华其他诉讼请求。案件受理费83600元，诉讼保全费5000元，共计88600元，由周九银负担。本案二审的争议焦点是：1、李正华是否向周九银履行了案涉借款的交付义务，保证借款合同是否生效。2、董向明应否承担涉案借款的担保责任及担保范围。经当庭核实，各方对一审查明的案件事实均无异议。二审予以确认。二审中，各方当事人围绕争议焦点进行了举证，本院亦组织各方进行了质证。李正华二审提交一审证据二、三，证明借款保证合同中对保证人的保证责任、范围都有明确约定。委托付款说明、收条的内容反映周九银明确注明此款用于偿还周九银欠付左玲的借款，左玲与李正华之间的有500万元债务抵消，债务抵消不影响李正华实际履行支付借款义务的事实。将整个款项做了明确说明。证明李正华已经实际支付了1000万元借款事实，作为主债务人周九银应承担还款责任，作为担保人的董向明也应按照合同约定承担担保责任。周九银质证意见同一审。补充：对证据二，李正华分两笔给1000万元，其中2013年7月3日的500万元发生在双方签订借款合同之前，且这笔500万元与本案没有关联性。2013年9月9日的500万元不是李正华向周九银出具的借款，因此借款没有实际发生。董向明质证意见：对证据二，借款合同第五项合同履行内容是有借有还的内容，排除了债务抵消的履行方式。李正华举证的1000万元银行流水与借款合同没有任何关联性，李正华举证的2013年7月3日龙云公司转给左玲500万元转账凭证是发生在借款合同之前的业务，该笔借款是左玲向龙云公司的借款，并不是李正华借给周九银的500万元。左玲在2014年8月补写的收条也不能追认2013年7月3日500万元借款是履行2013年8月22日借款合同。2013年9月9日500万元银行汇款单是左玲向龙云公司的500万元借款，当天左玲将该500万元转给环城公司，该借款也不是李正华借给周九银的借款。龙云公司的证明事项存在片面性，根据龙云公司与左玲之间银行往来流水，龙云公司与左玲之间有3000万元往来流水，不排除2013年9月9日该500万元是龙云公司与左玲之间的业务往来款，加之当日左玲将该500万元转给环城公司这一事实也确认了9月9日的500万元不是李正华借给周九银的500万元。左玲质证意见同一审。补充说明：2013年9月9日龙云公司转账500万元到左玲账户，该笔款项是周九银委托李正华支付用于归还周九银欠左玲借款。由于2013年7月3日左玲向李正华借款500万元，所以李正华剩余的500万元就没有实际转给左玲，该500万元相互冲抵。2013年9月9日收条落款时间是9月9日是因为收到款项是9月9日，收条是之后出具的，但是收条的内容是真实的。周九银提交原审证据二、三、四、五、六，证明目的同原审。李正华质证意见同一审。股权转让协议已经被法院生效判决撤销，没有证据证明周九银陈述的债转股事实的存在。左玲质证意见同一审。双方不存在债转股的问题，当时银信公司负债累累，且周九银是失信人员，当时变更左玲为该公司法定代表人只是为了方便企业融资，并不是债转股。董向明质证意见同一审。补充：周九银的证据二、三，互相印证了周九银用1449万元的股权折抵了周九银向左玲的累计借款1480万元，时间在2013年11月20日，李正华并未按照周九银指令将1000万元款项汇给左玲折抵借款，还发生用债权折抵欠款的事实。董向明二审提交新证据2013年7月3日借据，这份证据与左玲在公安笔录相互佐证，左玲在公安笔录中确认2013年7月3日周九银向左玲借款500万元，董向明是该笔借款担保人，截止2013年12月份董向明已经代替周九银偿还左玲500万元。提交一审证据四，证明本案借款合同所指2013年7月3日周九银借左玲的这笔款项已经结清，与本案没有关系。二审提交保证借款合同，证明合同第五条约定履行内容有两方面，一个是借款支付方式，将1000万元借款汇入周九银账户，第二个内容是周九银必须将1000万元借款本金和利息交付给李正华账户，该约定明确排除了债务抵消的履行方式。李正华质证意见：对新证据真实性合法性无异议，证明目的有异议，该份证据证明了周九银欠左玲钱，董向明对此也是明知的，董向明也为周九银其他负债提供过担保。这份证据恰印证了董向明在本案中上述观点的不成立，他说不知道周九银出具的委托说明，通过这份证据说明他不仅知道，还为这笔借款提供了担保。对一审证据四，是董向明与左玲之间的往来，与本案李正华与周九银之间的借款没有关联，如果董向明认为左玲欠其款项应另案解决。对合同第五条真实性无异议，该约定仅是双方为了便于付款和还款约定，没有排除其他方式支付借款和还款。左玲质证意见：对新证据真实性有异议，该份证据与本案没有关联性，因为该借据与一审证据四即使周九银还了左玲的钱，也不能证明左玲不拖欠李正华的款项，所以2013年9月9日李正华向左玲转账500万元，剩余500万元予以冲抵，合计实际出借了1000万元，因此本案1000万元借款已经实际出借。对合同第五条质证意见同李正华。周九银质证意见：同意董向明举证意见。左玲提交一审证据，证明目的同一审。李正华质证意见：对证据及证明目无异议。周九银质证意见：对证据真实性无异议，证明目的有异议，反证了李正华没有出借1000万元，导致了股权转让，尽管股权协议被撤销，但是签订股权协议的时候，周九银和左玲之间的债务还是存在。董向明质证意见：左玲申请撤销股权转让的判决前提条件是股权转让是有效的，据此证明股权转让是周九银与左玲之间真实意思表示。本院认证意见：1、董向明二审提交新证据2013年7月3日借据，与本案争议无关，不能实现董向明的证明目的；2、因各方对一审查明事实无争议，二审对一审证据的举、质证意见没有根本改变，二审认证同一审。本院认为，经庭审调查，各方对涉案《借款保证合同》、《借据》、《委托说明》、《收条》等证据的真实性无异议，对涉及的签字真实性无异议，对证据内容、日期的真实性无异议，争议在于借款是否履行、履行方式以及履行方式是否导致保证人得以免除担保责任。（一）关于李正华是否向周九银履行了案涉借款的交付义务，保证借款合同是否生效问题。经审查，本案的1000万元交付情况分为两部分，一部分是李正华通过龙云公司按周九银2013年8月22日出具的《委托说明》于2013年9月9日向周九银指定的收款人左玲转款500万元，龙云公司出具说明称转款系受李正华委托、左玲出具收条注明收到此款，故该500万元的交付已形成完整的证据链，应予认定。周九银上诉认为不是在借条出具当日支付，没有另行出具借条的理由不能成立，也与其出具的《委托说明》内容相矛盾。另一部分是抵债的500万元。这笔债务形成于涉案《借款保证合同》签订之前，系左玲欠李正华的债务。左玲出具的收条载明该500万元以债务免除的方式完成交付，即左玲于2013年7月3日向李正华的500万元借款因此视为偿还。周九银向李正华出具内容为“本人于2013年8月22日向您借款人民币1000万元请您将此款付至左玲账户，此款系用于归还本人向左玲的借款”的《委托说明》，系对款项出借人的指示付款。李正华以实际支付500万元、免除左玲此前欠其500万元债务来完成1000万元借款的交付，得到周九银指示收款人左玲的认可，符合周九银指示的内容，也不违反法律规定，是为有效。周九银既然同意用借来的1000万元直接向左玲清偿债务，相应地可以凭此行为冲抵其向左玲所负的1000万元债务。至于其因股权转让与左玲产生其他纠纷，不影响本案债务抵销行为。况且经过诉讼程序，周九银与左玲之间的股权转让协议已被依法撤销，双方债权债务关系回到原始状态，对本案不产生实际影响。综上，周九银、董向明上诉认为涉案1000万元借款合同未成立、款项未实际履行交付的上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于董向明应否承担涉案借款的担保责任及担保范围问题。周九银未经保证人同意，用书面指示的方式要求李正华将借款支付给其指定的收款人左玲并用于偿还其欠左玲债务，周九银、李正华均未按照《保证借款合同》第五条约定“借款人应在银行开设账户”收付款项，是否构成“债权人与债务人变更主合同”，是本案争议的关键所在。周九银已自认其向左玲负有债务，并同意用借来的1000万元向左玲清偿债务，其《委托说明》行为将会使周九银向左玲所负的1000万元债务得以免除，故而周九银的总体债务状况并没有加重。借款用于偿还债务并非排除在“周转”用途之外，三方在《借款担保合同》上也未明确“周转”的具体含义。至于是否用专用账户接收款项的约定，并非严重影响合同履行的重要条款，实践中变更收款账户的情形也比较普遍。周九银没有按合同约定在银行开设账户，李正华也没有将出借款项转入周九银的账户，而是按周九银的书面指示转给左玲，这只是对交付款方式的变更，不是对合同内容的重大变更，也未因此加重担保人的负担。故董向明上诉认为“贷款人与借款人对借款合同进行重大事项的变更”不能成立。合同注明借款用途为“周转”，而周九银将借款实际用于偿还债务，亦不对担保人董向明构成欺诈，董向明答辩时称“李正华与周九银串通，骗取保证人提供保证”未提供证据证明，不应采信。因此，董向明的担保责任不能因此而免除。因本案1000万元出借款项分为两部分，一是签订《借款担保合同》后期分两笔出借的500万元，这是按周九银的指示实际交付的，董向明应当对此500万元承担担保责任。二是左玲、李正华约定将以前的500万元旧贷抵消，以此视为交付。但《最高人民法院关于适用若干问题解释》第三十九条规定的“以新贷偿还旧贷”，要求的新贷与旧贷的双方当事人相同，而本案新贷发生在周九银、李正华之间，旧贷发生在左玲、李正华之间，当事人互不相同，不符合此条的适用条件。一审判决适用此条规定错不当，二审予以纠正。考虑到《保证借款合同》签订后，为履行该合同，李正华实际新出借的款项为500万元，另500万元是以与周九银的指示收款人左玲约定以抵债方式交付，且所抵付的债务发生在《保证借款合同》之前，虽然对于周九银来说，李正华的借款交付义务已按照周九银的意思表示完成，周九银亦因此偿还了对左玲的1000万元借款，但因李正华以抵债方式支付的500万元借款在《保证借款合同》签订前即已实际发生，系左玲欠李正华的到期债务，没有通知担保人董向明并取得其同意，董向明此并不知情，故对该500万元董向明不应当承担担保责任。李正华上诉请求董向明对1000万元借款均承担担保责任理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，虽适用《最高人民法院关于适用若干问题解释》第三十九条不当，但判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83600元，由李正华负担40000元，周九银负担40000元，董向明负担3600元。本判决为终审判决。审判长 鲍 冬 梅审判员 沈 光 明审判员 台   旺二〇一七年十月十七日书记员 刁萌（代）附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。