上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪0110刑初150号
公诉机关上海市虹口区人民检察院。
被告人金某某，男，1987年2月13日出生，汉族，户籍在浙江省宁波市，暂住浙江省杭州市。
辩护人曾智红、张镒铭，上海汉路律师事务所律师。
被告人潘某，男，1987年11月26日出生，汉族，住浙江省杭州市。
辩护人赵勤犇、严轶韬，浙江京衡律师事务所律师。
上海市虹口区人民检察院以沪虹检航金刑诉〔2018〕12号起诉书指控被告人金某某、潘某犯侵犯著作权罪提起公诉。本院于2018年2月27日受理后，经审查发现，被告人金某某、潘某的犯罪地及户籍地均不在本市虹口区，本院遂请示上级法院，经指定，本案由本院审判。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派检察员段某出庭支持公诉，被告人金某某及其辩护人曾智红、被告人潘某及其辩护人严轶韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称“玄霆公司”)住所在本市浦东新区张江镇中心路XXX号XXX-
XXX室，系依法取得互联网出版和网络文化经营许可资质的有限责任公司。玄霆公司通过与《斗罗大陆》等文字作品的作者签订协议，取得上述作品永久的独家信息网络传播权，并将上述作品在其经营的“起点中文网”(域名：www.qidian.com)上登载。
2015年1月，被告人金某某、潘某合伙成立杭州冰豆科技有限公司(以下简称“冰豆公司”)，雇佣员工开发“免费小说书城”手机APP软件(安卓端)，在该APP软件上提供各类网络小说的在线阅读服务。被告人潘某负责编写爬虫软件从互联网上抓取小说数据储存至其租用的阿里云服务器内(阿里云账号：jinkelei@aliyun.com)。当用户在该手机APP软件上点击阅读某小说(仅有书名和目录)时，爬虫软件即从互联网上抓取用户所需的小说内容，发送并缓存至上述服务器内，供用户免费阅读。被告人金某某负责对该软件进行推广并联系广告商在该APP软件上登载广告，通过用户点击量牟取广告收益。经盘石软件(上海)有限公司计算机司法鉴定所鉴定，上述阿里云服务器内存储的3,507部文字作品与玄霆公司同名电子书存在实质性相似。其中，《斗罗大陆》等1,024部小说经玄霆公司确认侵犯其信息网络传播权。
2017年8月1日，被告人金某某、潘某在其公司经营地杭州市滨江区江虹路XXX号国际创意园6E-705室被公安人员抓获归案。到案后，被告人金某某、潘某向玄霆公司予以经济赔偿，并取得该公司谅解。
公诉机关确认，被告人金某某、潘某结伙，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品，情节严重，其行为均应当以侵犯著作权罪分别追究其刑事责任。被告人金某某、潘某到案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。案发后，被告人金某某、潘某均对玄霆公司作出经济赔偿并获得谅解，可以酌情从轻处罚。提请依法惩处。
被告人金某某、潘某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人金某某的辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，同时提出，被告人金某某系初犯，主观恶性较小；能如实交代罪行，认罪悔罪态度较好；对玄霆公司进行了赔偿，获得被害单位的谅解；孩子幼小，是家庭的主要经营来源，请求对被告人金某某从轻处罚并适用缓刑。
被告人潘某的辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，同时提出，被告人潘某系初犯、偶犯，到案后对自己的罪行供认不讳，竭尽所能对玄霆公司进行了赔偿，请求对被告人潘某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，玄霆公司系依法取得互联网出版和网络文化经营许可资质的有限责任公司。玄霆公司通过与《斗罗大陆》等文字作品的作者签订协议，取得上述作品永久的独家信息网络传播权，并将上述作品在其经营的“起点中文网”(域名：www.qidian.com)上登载。
2015年1月，被告人金某某、潘某合谋成立冰豆公司，以冰豆公司的名义雇佣员工开发“免费小说书城”手机APP软件(安卓端)，在该APP软件上提供各类网络小说的在线阅读服务。被告人潘某负责编写爬虫软件从互联网上抓取小说数据储存至租用的阿里云服务器内(阿里云账号：jinkelei@aliyun.com)。当用户在该手机APP软件上点击阅读某小说(仅有书名和目录)时，爬虫软件即从互联网上抓取用户所需的小说内容，发送并缓存至上述服务器内，供用户免费阅读。被告人金某某负责对该软件进行推广并联系广告商在该APP软件上登载广告，通过用户点击量牟取广告收益。
经盘石软件(上海)有限公司计算机司法鉴定所鉴定并经玄霆公司确认，“免费小说书城”所关联的阿里云服务器内存储的3,507部文字作品与玄霆公司提供的同名电子书样本进行相似度比对，其中《斗罗大陆》等1,024部小说侵犯玄霆公司的作品信息网络传播权。
2017年8月1日，被告人金某某、潘某在其公司经营地杭州市滨江区江虹路XXX号国际创意园6E-705室被公安人员抓获归案。到案后，被告人金某某、潘某向玄霆公司予以经济赔偿，并取得该公司谅解。
审理中，被告人金某某、潘某分别退出违法所得人民币120万元、70万元，并分别向本院交纳人民币130万元、45万元。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、玄霆公司营业执照、互联网出版许可证、网络文化经营许可证、增值电信业务经营许可证、电信业务经营许可证年检情况记录表、作品协议、声明、情况说明等，证实玄霆公司具有运营“起点中文网”的资质，并享有《斗罗大陆》等文字作品永久的信息网络传播权，有权在“起点中文网”上登载。
2、杭州市下城区市场监督管理局出具的冰豆公司登记基本情况、公司登记申请书、营业执照等，证实被告人金某某系该公司法定代表人，潘某系股东。
3、上海市公安局虹口分局搜查笔录、扣押清单，证实冰豆公司的营业执照复印件、公章等物被公安机关扣押的事实。
4、玄霆公司出具的授权委托书及情况说明、证人赵某的证言、上海惠瀚资产管理有限公司出具的营业执照及授权委托书等，证实被告人金某某、潘某在未经玄霆公司许可的情况下，通过“免费小说书城”手机APP软件传播其享有著作权的文字作品的事实。
5、上海惠瀚资产管理有限公司报案材料、百度联盟广告收益网页截图，证实被告人金某某、潘某通过“免费小说书城”手机APP软件登载广告牟取广告收益的事实。
6、上海市公安局虹口分局调取证据清单、盘石软件(上海)有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定意见书、补充鉴定意见书、玄霆公司出具的情况说明书、作品权利证明文件清单及刻录光盘，证实“免费小说书城”关联的阿里云服务器内存储的3,507部电子书与玄霆公司提供的同名样本电子书进行相似度比对，其中1,024部电子书经玄霆公司确认侵犯其信息网络传播权。
7、证人刘1、项某、刘某2、岳某某的证言，证实被告人金某某、潘某雇佣他人通过开发“免费小说书城”手机APP软件提供用户免费小说阅读服务,并在APP中登载广告获取收益。
8、玄霆公司出具的谅解书及相关银行转账汇款凭证复印件等，证实被告人金某某、潘某到案后已对玄霆公司予以经济赔偿并获得玄霆公司谅解。
9、上海市公安局虹口分局网络安全保卫支队、曲阳路派出所分别出具的受案登记表、工作情况、案发经过，证实本案的案发过程及被告人金某某、潘某的到案情况。
10、被告人金某某、潘某的供述，证实其对上述犯罪事实供认不讳。
上述证据均经庭审质证属实，足以认定。
本院认为，被告人金某某、潘某结伙，以营利为目的，未经玄霆公司许可，复制玄霆公司享有信息网络传播权的文字作品1,024部，并通过信息网络向公众传播，情节严重，其行为均已构成侵犯著作权罪，公诉机关指控的罪名成立，对被告人金某某、潘某依法应予惩处。被告人金某某、潘某到案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于被告人金某某、潘某对玄霆公司作出经济赔偿并获得了谅解，审理中两被告人退出了违法所得，被告人金某某预交了罚金、被告人潘某预交了部分罚金，故对被告人金某某、潘某均可酌情从轻处罚。为严肃国法，维护市场经济秩序，保护知识产权，根据被告人金某某、潘某的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第(一)项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第一条、第二条第一款及第三款、第四条之规定，判决如下：
一、被告人金某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，罚金人民币一百三十万元(已预缴)；
二、被告人潘某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，罚金人民币八十万元(已预缴四十五万元)；
(上述二名被告人的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算;罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)
三、扣押在案的违法所得人民币一百九十万元、犯罪工具oppo手机、MEIZU手机、mi手机等均予以没收。
金某某、潘某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈蔓莉
审 判 员 刘燕萍
人民陪审员 吴奎丽
二〇一八年五月十六日
书 记 员 周 恒
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情况之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十一条以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。
刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。
通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》
第一条以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的，复制发行数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制发行数量合计在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。
第二条刑法第二百一十七条侵犯著作权罪的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。
……
非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。