陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）陕行终692号
上诉人（原审原告）：何玉红，女，汉族。
委托代理人：刘大伟，北京京平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宝鸡市渭滨区人民政府。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区公园路***号。
法定代表人：苏少敏，该区区长。
委托代理人：刘岩，该区人民政府工作人员。
委托代理人：陆威，陕西宝吉律师事务所律师。
上诉人何玉红与上诉人宝鸡市渭滨区人民政府（以下简称渭滨区政府）因行政强制拆除一案，均不服宝鸡市中级人民法院(2016)陕03行初110号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人何玉红的诉讼代理人刘大伟，上诉人渭滨区政府的委托代理人刘岩、陆威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告何玉红通过继承在宝鸡市渭滨区神农镇陈家村五组与案外人罗水秀、房金环、于皓敏共有一处房屋。2013年12月31日，宝鸡市旧城改造领导小组作出《关于2013年度第二批旧城改造和城中村改造项目的批复》，将渭滨区神农镇陈家村列入城中村改造项目。2013年12月25日，宝鸡市渭滨区旧城改造领导小组发文成立了宝鸡市渭滨区神农镇陈家村城中村改造指挥部及其办公室，对陈家村进行城中村改造。
2015年9月17日，原告何玉红、案外人罗水秀、房金环、于皓敏作为乙方与甲方陈家村城改办签订《拆迁过渡协议》。该协议首先约定全村实行统一的城中村改造拆迁安置补偿标准；其次，对于乙方户住房面积做了确认，约定了过渡费和搬迁费、奖励的金额；同时约定乙方应在2015年10月15日前签订协议并腾空房屋、交付房屋钥匙，交由甲方实施拆迁。
2016年4月28日，国土资源部作出《关于宝鸡过境公路（凉泉至苟家岭段）工程建设用地的批复》，同意宝鸡市金台区、高新区、渭滨区征收农民集体所有土地113.4414公顷，作为连霍高速宝鸡过境公路（凉泉至苟家岭段）工程建设用地。2016年6月12日，陕西省国土资源厅向宝鸡市人民政府转发了该《批复》。2016年6月28日，被告渭滨区政府发布了《连霍高速过境公路渭滨段项目土地征收公告》。原告何玉红的房屋位于本次土地征收红线范围以内。
2016年8月29日，渭滨区政府办公室发文成立的连霍高速征迁办发出《关于连霍高速陈家村范围内民房限期完成征迁工作的通知》，通知原告“在本周五（9月2日）24时之前，自行搬离，逾期视为放弃权属，将进行统一拆除，其住户损失自负。”2016年9月11日，原告何玉红的房屋被拆除。在拆除时，施工人宝鸡市永勋机械工程运输有限公司（以下简称永勋公司）的法定代表人张建勋手中持有陈家村村民与陈家村城改办签订的《拆迁过渡协议》。在拆除包括原告在内房屋的过程中，村民报警，公安机关出警调查后告知原告等村民，对原告房屋的拆除属于政府组织的征地拆迁行为。原告何玉红不服拆除房屋的行为，于2016年10月17日诉至一审法院，请求：1.确认被告强拆原告房屋的行为违法；2.判决被告承担本案的诉讼费用。
上述事实有一审判决采信的下列证据证明：何玉红身份证复印件、建房施工执照、宝鸡市渭滨区人民法院（2016）陕0302民再3号民事判决、房屋被损照片、出警照片和通话清单、录音及录像光盘（附录音笔录8份）、《关于连霍高速陈家村范围内民房限期完成征迁工作的通知》（宝渭连霍征办〔2016〕8号）、《国土资源部工程建设用地的批复》（国土资函〔2016〕219号）、宝渭旧改字〔2013〕03号和宝渭旧改发〔2014〕1号文件、《国土资源部关于宝鸡过境公路(凉泉至苟家岭段)工程建设用地的批复》《陕西省国土资源厅转发<国土资源部关于宝鸡过境公路(凉泉至苟家岭段)工程建设用地的批复>的函》、渭滨区政府《连霍高速过境公路渭滨段项目土地征收公告》《陈家村关于申请“城中村改造”规划定点的报告》、宝鸡市渭滨区旧城改造领导小组《关于2013年度第二批旧城改造城中村改造项目的批复》《拆迁过渡协议》《关于成立宝兰客专宝汉高速连霍高速宝鸡过境县渭滨段征地拆迁及环境保障领导小组的通知》及庭审笔录。
原审法院认为：本案的争议焦点有两个：一是原告何玉红的房屋是否系由渭滨区政府拆除；二是拆除行为是否合法。兹围绕两个问题分析如下：
本案发生在因连霍高速公路建设项目征收陈家村集体土地、陈家村同时进行城中村改造的过程中。陈家村的土地经法定程序批准征收，被告渭滨区政府进行征收土地公告后，具有组织实施征地方案的职责。2016年8月29日，连霍高速征迁办作出《关于连霍高速陈家村范围内民房限期完成征迁工作的通知》（宝渭连霍征办〔2016〕8号），通知原告“在本周五（9月2日）24时之前，自行搬离，逾期视为放弃权属，将进行统一拆除，其住户损失自负。”原告的房屋于2016年9月11日即被拆除。在拆除时，施工人永勋公司的法定代表人张建勋手中持有陈家村村民与陈家村城改办签订的《拆迁过渡协议》。在拆除包括原告在内房屋的过程中，村民报警，公安机关出警调查后告知原告等村民，对原告房屋的拆除属于政府组织的征地拆迁行为。
原告何玉红虽不能提供直接证据证明房屋由何人拆除，但是综合以上事实，可以推定原告何玉红的房屋被拆除系在连霍高速征迁办或者陈家村城改办的授意或许可下进行的，由于连霍高速征迁办系由渭滨区政府办公室设立，陈家村城改办由宝鸡市渭滨区旧城改造领导小组发文设立，而渭滨区政府办公室和宝鸡市渭滨区旧城改造领导小组属于被告渭滨区政府的内设机构，因此连霍高速征迁办和陈家村城改办均属为特定工作的开展而设立的不能独立承担行政责任的临时机构，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第二十条第一款之规定，渭滨区政府作为本案被告适格，原告何玉红的房屋应认定为被渭滨区政府拆除。被告渭滨区政府辩称原告的房屋系陈家村村委会委托永勋公司拆除的，但是，原告何玉红房屋占用土地系连霍高速公路建设项目用地，应由政府依法提供，陈家村村委会不具有拆除原告房屋的动机，故对被告的辩解意见不予采纳。
但是，原告何玉红等人作为乙方，与甲方陈家村城改办签订了《拆迁过渡协议》。协议中约定：全村实行统一的城中村改造拆迁安置补偿标准，乙方应于2015年10月15日前签订协议并腾空房屋、交付房屋钥匙，交由甲方实施拆迁。协议生效后应当得到履行，原告何玉红应当按约定时间腾空房屋并搬离，将房屋交由被告拆除。因此，被告渭滨区政府拆除原告何玉红房屋系依据《拆签过渡协议》实施的合法行为，原告起诉请求确认被告渭滨区政府的拆除行为违法理由不能成立。经院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告何玉红的诉讼请求。案件受理费50元，由原告何玉红承担。
上诉人何玉红上诉称：（一）上诉人何玉红虽签订了《拆迁过渡协议》，但未签订补偿安置协议，也未依法得到安置补偿，渭滨区政府在上诉人何玉红未依法得到补偿的情况下，强制拆除上诉人何玉红房屋行为违法。（二）渭滨区政府未提供证明已对上诉人何玉红安置补偿、国土部门作出责令交出土地决定、申请法院强制执行的证据，直接对上诉人何玉红房屋实施强制拆除行为违反法定程序。请求：1.依法改判或撤销一审判决，发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。
渭滨区政府答辩称：渭滨区政府与何玉红达成《拆迁过渡协议》约定，何玉红已经放弃了其房屋权利。何玉红称渭滨区政府违法拆除的主张与事实不符，也违背诚实信用原则。一审法院认为渭滨区政府具有拆除房屋的合法权利正确。但本案涉案房屋是由神农镇陈家村村委会根据村民自治原则，由村民代表和党员代表表决作出拆除房屋的决定并委托永勋公司组织实施，房屋被拆与渭滨区政府无关。一审法院认定是渭滨区政府许可或者授意实施的拆除行为与事实不符。
上诉人渭滨区政府上诉称：一审判决虽然裁判结果正确，但对案件事实认定有误，请求二审法院纠正。理由：（一）一审法院认为根据现有证据可以推断渭滨区政府授意或许可实施拆除房屋与事实有悖。拆除房屋的是神农镇陈家村村委会委托的永勋公司。（二）神农镇陈家村村委会主任证言和两委会会议记录可以证明因不及时腾退房屋导致不能交付土地，安置住房不能如其开工，村民怨声载道，村委会才决定拆除房屋。一审法院认为村委会不具有拆除房屋的动机，渭滨区政府不能接受。（三）一审法院认为渭滨区政府在诉讼中取证程序违法未采信，渭滨区政府对此持不同意见。
何玉红答辩意见与其上诉意见一致。
二审庭审中，上诉人何玉红提交了以下证据：1.《宝鸡市旧城改造领导小组关于2013年度第二批城中村改造项目的批复》（宝市旧城改发〔2013〕1号）；2.《宝鸡市渭滨区神农镇陈家村城中村改造项目开发建设协议》；3.西安铁路运输中级法院（2017）陕71行初24号行政判决书；4.2015年9月13日渭滨区神农镇陈家村村民委员会作出的承诺书。用以证明渭滨区政府是陈家村城中村改造项目的实施主体和责任主体，陈家村村委会只是配合渭滨区政府实施拆迁的主体，村委会的会议记录违法无效的事实。经庭审质证，上诉人渭滨区政府认可其是陈家村城中村改造项目的主体，但称其没有实施组织拆除行为，更没有授权永勋公司实施拆除。
本院二审庭审中组织双方当事人对一审法院承办法官于2017年6月30日对陈家村村委会主任田春喜的调查笔录进行质证。上诉人何玉红认为，对该证据的真实性认可，从调查笔录中可以看出是渭滨区政府下发通知后，城改办、村委会和拆迁公司共同决定拆除的，但绝不是村委会组织实施的，村委会只是拆迁协助主体。上诉人渭滨区政府认为，该证据一审没有进行质证不能作为定案依据，二审亦不应采信，田春喜的陈述与事实不符，不予认可。
本院对上述证据认证如下：对于上诉人何玉红在二审庭审中提交的证据1系渭滨区政府在一审中也已提交的证据，一审经质证采信该证据，本院予以确认；证据2具备关联性、真实性和合法性，本院予以采信；证据3、4与本案没有关联性，本院不予采信。对于一审法院承办法官于2017年6月30日对陈家村村委会主任田春喜的调查笔录，是一审法院依职权调取，且经二审庭审质证，结合本案征地和城中村改造工作的实际，该证据本院予以采信。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，陈家村村委会作为乙方，与甲方陈家村城改办于2015年10月28日签订的《宝鸡市渭滨区神农镇陈家村城中村改造项目开发建设协议》约定：“甲方承担拆迁人的所有责任和义务，乙方需协助甲方做好改造区域内被拆迁户房屋和附属物的拆除及垃圾清运工作，按时按计划完成改造范围内的拆迁工作。”再查，陈家村村委会主任田春喜在接受一审法官调查时称：“村上在28日收到连霍高速拆迁办的通知后，我们村委会、连霍高速拆迁办、城改指挥部、永勋公司在一块商量这个事，最后决定对这23户的房屋进行拆除。”
本院认为：关于渭滨区政府是否实施了拆除房屋行为的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定，被征收土地所在地县级以上地方人民政府（市、县人民政府）作为法定征收主体，是征收行为的组织者和实施者。本案中，陈家村城中村改造项目由城改办组织实施，连霍高速征迁项目由征迁办组织实施。城改办和征迁办均为渭滨区政府设立的临时机构，故渭滨区政府系本案讼争范围内的征地拆迁补偿安置工作的责任主体和实施主体，对此事实渭滨区政府亦予认可。何玉红房屋被拆除是双方均无争议的事实，渭滨区政府否认其实施了拆除房屋行为，但其在一审庭审中仅提交了陈家村村委会主任田春喜证言和两委会会议记录用以证明拆除房屋行为与其无关。经查，陈家村村委会主任田春喜的证言系渭滨区政府的代理人陆威和高亚妮对田春喜制作的调查笔录。在该笔录中田春喜称：“2016年9月拆除的房屋全部在连霍高速红线内，当时政府已经作出了征收土地的决定，村上作为土地所有人要给政府交付土地，但这一片区域里还有二十几户住房没拆，土地交付不了。为此我们村上让永勋公司出面把这一片土地上的房屋拆除，目前土地已经交付给了施工方。”但该笔录结合一审法院承办法官于2017年6月30日对田春喜的调查笔录的内容看，此证言并不能证明拆除房屋行为是陈家村村委会的单方意志，亦无法排除拆除房屋行为与渭滨区政府无关。两委会会议记录共有2014年5月27日、2014年5月31日、2015年9月13日、2015年10月21日、2015年11月27日、2016年1月24日六份，涉及本案拆除房屋内容的只有2016年1月24日的会议记录。该记录记载：“大家对未签协议的村民和已签拆迁过渡协议的房屋是否拆除，经商讨举手表决。”但“已签拆迁过渡协议的房屋”字样为后加注的，与该会议记录首部列明的会议内容议题即“对个别人员未签拆迁协议的部分人员进行大会讨论，是否进行拆除”的内容不一致。因此，对其真实性无法认定，当也不能作为证据采用。根据本院查明的事实，陈家村村委会主任田春喜在与渭滨区政府委托代理人的调查笔录中虽称是村上让永勋公司出面把房屋拆除，但其在与一审法院法官调查时又称“村上在28日收到连霍高速拆迁办的通知后，我们村委会、连霍高速拆迁办、城改指挥部、永勋公司在一块商量这个事，最后决定对这23户的房屋进行拆除。”陈家村村委会作为乙方，与甲方陈家村城改办签订的《宝鸡市渭滨区神农镇陈家村城中村改造项目开发建设协议》约定“甲方承担拆迁人的所有责任和义务，乙方需协助甲方做好改造区域内被拆迁户房屋和附属物的拆除及垃圾清运工作，按时按计划完成改造范围内的拆迁工作。”故陈家村村委会系协助拆迁工作而为。连霍高速征迁办、城改办在决定实施拆除何玉红房屋的工作中，起着决定主导作用。渭滨区政府作为上述临时机构的设立者，对拆除何玉红房屋的行为应当承担法律责任。故其上诉称未实施拆除何玉红房屋的行为之理由缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于拆除房屋行为是否违法的问题。何玉红的房屋位于陈家村城中村改造项目和连霍高速征迁项目范围之内，渭滨区政府组织实施征收拆迁工作应当依法进行。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地情形的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十四条第一款第三项规定：“县级以上人民政府土地管理部门根据土地管理法实施条例第四十五条的规定，申请人民法院执行其作出的责令交出土地决定的，应当符合下列条件：（三）被征收土地所有权人、使用人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿，且拒不交出土地，已经影响到征收工作的正常进行。”《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第二部分第十五项规定：“加强对征地实施过程监管。征地补偿安置不落实的，不得强行使用被征土地。”《国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知》（国土资发〔2010〕96号）第三部分第七项规定：“切实做好征地涉及的拆迁补偿安置工作。要严格执行相关法律法规和政策规定，履行有关程序，做到先安置后拆迁，坚决制止和纠正违法违规强制拆迁行为。”根据以上规定，对农民宅基地上的房屋拆除须以落实安置补偿为前提和基础。本案中，何玉红与渭滨区政府虽然签订了《拆迁过渡协议》，但该协议仅约定了过渡费、搬迁费和奖励金额等，并未对安置补偿的具体内容进行约定。之后，渭滨区政府就具体的其他实质性安置补偿事项，未再行与何玉红签订补偿安置协议或者作出补偿安置行为。且本案中，渭滨区政府也没有提供证据证明何玉红无正当理由拒绝接受安置补偿。在此情形下，渭滨区政府拆除何玉红的房屋，不符合上述法律规定，属违反法定程序，超越法定职权。何玉红上诉主张渭滨区政府拆除其房屋行为违法，理由成立，本院予以支持。至于渭滨区政府提出依据《拆迁过渡协议》何玉红已经放弃了其房屋权利，再行主张渭滨区政府拆除行为违法与事实不符且违背诚实信用原则的答辩理由，因缺乏政府在土地征收工作中已经对被征收人进行了补偿安置这一前提和基础，本院不予采纳。
综上，上诉人渭滨区政府拆除上诉人何玉红房屋行为违法，但因该行为不具有可撤销的内容，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，应当判决确认违法。一审法院认定上诉人渭滨区政府拆除上诉人何玉红房屋系依据《拆迁过渡协议》实施的合法行为，属适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十四条第二款第一项之规定，判决如下：
一、撤销宝鸡市中级人民法院(2016)陕03行初110号行政判决；
二、确认宝鸡市渭滨区人民政府拆除何玉红房屋的行政行为违法。
一、二审案件受理费各50元，由上诉人宝鸡市渭滨区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦玉珍
代理审判员 张慧颖
代理审判员 马 燕
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 崔 燕