广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第5337号
上诉人（原审被告）：谭纪文，住广东省广州市白云区。
委托代理人：何永泰，住广东省广州市海珠区。
上诉人（原审被告）：伍山东，住湖南省新化县。
委托代理人：陈旺，广东诺臣律师事务所律师。
委托代理人：莫李施，广东诺臣律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李泽民，住重庆市巫溪县。
被上诉人（原审原告）：马加桂，住重庆市巫溪县。
上述两被上诉人共同委托代理人：邓伟明，广东安仁律师事务所律师。
上诉人谭纪文、伍山东与被上诉人李泽民、马加桂因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第926号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年3月1日，李某甲的尸体被发现在广州市白云区萧岗新市南街34号在建楼一楼的电梯井内。2014年3月12日，在当地人民调解委员会的主持下，李泽民、马加桂和谭纪文签订了《人民调解协议书》，约定：谭纪文于2014年3月12日一次性支付李泽民、马加桂丧葬费2万元，李泽民、马加桂必须处理好死者尸体火化等后事，关于谭纪文的其它责任，李泽民、马加桂必须以法院诉讼的途径解决等。2014年3月13日，李某甲的遗体在广州市火葬场管理所火化。后广州市公安局白云区分局新市派出所出具死亡医学证明书，载明李某甲死亡日期为2013年12月25日，死亡原因待定。
另查：李泽民、马加桂主张的死亡赔偿金604534.20元，是按照城镇居民人均可支配收入30226.71元的标准计算20年得出。对此，李泽民、马加桂提供了以下证据：1.广东省居住证、广州市流动人员居住证信息登记表，载明李某甲在2011年10月28日办理了居住广州市白云区商垂大街21号501房的居住手续，时间为12个月；在2013年12月11日办理了居住广州市白云区大街南21号101房的居住手续，时间为12个月。2.广州市白云区红万理鞋业加工厂出具的证明、营业执照，其中证明的内容为：李某甲在2012年8月4日来我厂上班至2013年12月10日辞工为止。3.户口簿，载明李某甲的出生日期为1991年1月14日，婚姻状况为未婚。
谭纪文抗辩涉案楼房是由伍山东承包施工，提供了谭纪文和伍山东于2013年7月3日签订的《房屋承建合同》，载明谭纪文将自住房屋交由伍山东承建，施工日期为2013年7月1日至2014年1月1日。谭纪文抗辩涉案楼房已采取了防护措施，提供了以下证据：1.照片。上述照片反映，拍照的时间为2013年10月8日，涉案楼房已完成框架结构的施工，楼房外墙均设置有木栏、防护网等设施。2.证人证言。上述证人分别为罗某甲、罗某乙、孙某、文某丙、刘某乙、文某乙、钟某、鲁某、唐某、廖某等人，均出具了书面证词述称涉案楼房已采取了防护措施。
伍山东抗辩其在李某甲死亡期间已没有参与建设涉案楼房，提供了原审法院作出的（2014）穗云法刑初字第735号刑事判决书，载明伍山东因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2013年12月24日至2014年5月8日被羁押。
再查：广州市公安局白云区分局刑事警察大队技术中队于2014年3月24日出具了一份李某甲死亡案法医情况说明，内容为：经该中队法医及广州市法医解剖检验中心对李某甲的尸体检验后，结合现场勘查情况，认定李某甲符合溺水死亡。
诉讼中，原审法院至广州市公安局白云区分局刑事警察大队技术中队调取了该队对李某甲死亡一案存档的现场勘验检查记录、法医学硅藻检验报告、法医学尸体检验鉴定意见书。上述现场勘验检查记录载明以下内容：涉案楼房北侧临街、南侧临河涌，南侧有临时搭建的木桥通往南侧路面；尸体位于一楼电梯井底部，电梯井位于楼房中央靠近西侧位置，内有大量的建筑废料；一楼堆放有大量建筑材料及废料，北侧大门为透明玻璃双开门，南侧墙面洞开还未完工；李某甲的尸体身上有手机、钱包、手机、身份证、银行卡等物品。上述法医学尸体检验鉴定意见书载明以下内容：死者尸体已高度腐败，根据对保存的尸体的检验，死者全身未见致命性外伤；结合现场情况及李某甲脏器组织的硅藻检验结果，李某甲符合溺水死亡。
诉讼中，原审法院至广州市公安局白云区分局新市派出所调取了该所对李某甲死亡一案存档的询问笔录。上述询问笔录的部分内容如下：1.朱仲明述称其在一年多前（询问日期为2014年3月4日）在Q群与李某甲相识；2013年12月某晚11、12时，其接到李某甲的来电，称他喝醉酒，要其去新市萧某接他，其因没空就叫黄某接他，后李某甲的手机就一直关机了。2.詹惠萍述称其在2013年12月24日22时多，和李某甲、李某乙、邓永休等人在新市萧某明某医院对面的肥仔烧烤店吃宵夜，李某甲当晚喝了3两马奶酒、1杯啤酒，其在23时30分左右就先行回家了。3.邓某述称其在2013年12月24日晚上和某萍、李某乙及其男友、李某甲在肥仔大排档吃宵夜；12月25日1时左右，李某甲送其回家，走到萧某东约新村一巷巷口的永发超市门口，其拦了一部摩托车叫司机将李某甲送到七星岗，李某甲坐上摩托车走后，就再也没见面了；李某甲当晚喝了一些白酒和啤酒，看起来有醉意，但感觉他是装醉的。4.鲁某述称其在2013年10月开始施工工程，老板是伍山东；工地一开始前面大门没装，后面有位置没砌砖，直到2014年1月前门才安装，后面用木板钉死才真正围闭；电梯井是一米多深的井，平时有积水，有工人丢木板等杂物进去；约在2014年1月10日，电梯井的积水离井某30厘米左右，其清理过电梯井的积水，是直接抽水，但没有清理井面的垃圾；直到前几天（询问日期为2014年3月3日）要装电梯，房东才再次抽水；晚上有工人住在工地，但没有住在一楼，很多周围开档口的都会跑去工地小便。5.谭纪文述称涉案楼房发包给伍山东承建，并于2013年6月23日开始动工拆建，报建手续在办理过程中，现场施工由伍山东聘请的鲁某负责等。
以上事实，有《人民调解协议书》、遗体火化证明、死亡医学证明书、广东省居住证、广州市流动人员居住证信息登记表、证明、营业执照、户口簿、结婚证、《房屋承建合同》、照片、证人证言、刑事判决书、李某甲死亡案法医情况说明、现场勘验检查记录、法医学硅藻检验报告、法医学尸体检验鉴定意见书、询问笔录及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：伍山东作为涉案楼房建设工程的施工人，依法应在工程施工过程中负有安全保障义务，即保障工程安全施工和防止在施工过程中造成他人损害。现伍山东未尽到上述安全保障义务，导致李某甲能够进入到涉案楼房内，并在电梯井内溺水，且直至死亡后间隔较长的时间才被发现，故伍山东对李某甲的死亡后果存在一定的过错，依法应当承担相应的侵权责任。谭纪文作为涉案楼房建设工程的建设人，在未取得报建手续的情形下将工程发包给没有建筑资质的伍山东施工，以致伍山东在施工过程中造成李某甲死亡，故其对李某甲的死亡后果亦存在一定的过错，依法应对伍山东不足赔偿被上诉人损失的部分承担补充赔偿责任。同时，李某甲醉酒后，罔顾自身生命的安全，进入存在危险性的非公共场所区域内活动，故其对损害的发生存在主要的过错，依法应当减轻侵权人的责任。原审法院考虑双方对损害发生所存在过错的大小程度，酌情认定伍山东、谭纪文应对李某甲死亡后产生的损失在40%的范围内承担相应的赔偿责任。被上诉人主张的死亡赔偿金604534.20元，因适用标准及计算方式均符合法律规定，故原审法院予以确认，并由伍山东负责赔偿被上诉人40%的损失即241813.68元，不足部分由谭纪文负责赔偿。
伍山东称其在2013年12月24日至2014年5月8日期间被羁押，故其与李某甲的损害不存在因果关系的抗辩，因伍山东没有提供证据证实其被羁押后，已立即与谭纪文解除了双方之间工程的承、发包关系，及遣散了工地的施工人员，故涉案楼房建设工程在李某甲损害发生时仍应属于其实际承包期内，其所负的法定义务并不因其被羁押而免除，原审法院对其抗辩不予采纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年6月19日作出如下判决：一、自本判决生效之日起五日内，伍山东赔偿李泽民、马加桂2418**.68元；二、谭纪文对上述判决第一项不足赔偿部分承担补充赔偿责任；三、驳回李泽民、马加桂其他的诉讼请求。案件受理费9845元，由李泽民、马加桂负担5907元、由伍山东、谭纪文负担3938元。
判后，谭纪文、伍山东不服原审判决，分别向本院提起上诉。
谭纪文上诉称：一、李某甲为成年人醉酒，当日离开大排档处已经醉酒状态，且其醉酒后情绪容易失控（李的家属证词已予证实），在此种情况下私闯民宅，存在违法行为，有重大过错，应当承担全部责任。我方并无加害行为，且住宅已经做好完备的防护措施，对工地进行了围蔽，并已安装卷闸门和玻璃门。李某甲应自负全部责任，原审判决对李某甲认定责任过轻。二、虽然伍山东被羁押，但建房合同没有并未终止，工程进度一直是由伍山东掌控，安全责任应由伍山东承担，原审判决我方承担连带责任缺乏依据。三、原审程序违法。原审第一次庭审中，李泽民、马加桂并无法医鉴定，直到一年后才由法院出示法医鉴定，而法医鉴定不属于当事人无法取证的事项，我方对法医鉴定的时间存疑，要求对法医鉴定进行司法鉴定。但原审未对我方该申请作出裁定，没有组织开庭质证，程序违法。据此，谭纪文上诉请求为：一、撤销原审判决；二、改判我方不承担赔偿责任。由李泽民、马加桂、伍山东承担本案诉讼费。
伍山东上诉称：一、李某甲的死因并没查清，缺乏公安机关有效结论，原审法院不应当受理本案起诉，即使受理也不应当认定我方对李某甲的死亡存在过错。1、李泽民在公安机关的询问笔录中称李某甲的QQ在其失踪后十来天还经常上线；2、根据李某甲的前女友易某和妹妹李某丙在公安机关的询问笔录，李某甲曾参加过传销组织，且被家人强行带回，有一个叫阿某的女子说李某甲跟他在东莞厚街；3、根据李某甲的朋友邓某在公安机关的询问笔录，2013年12月25日凌晨1时左右，邓某在萧某东约新村一巷巷口为李某甲拦了一辆摩托车，叫司机把他送到七星岗那边，还帮他给了20元的摩托车费。前往七星岗为何会进入原审被告谭纪文在萧某村的在建住宅？为何会溺死在电梯井里2013年12月25日凌晨，搭载死者李某甲的摩托车司机究竟有无将李某甲送往七星岗？4、根据李某甲前女友、妹妹、朋友等在公安机关的笔录可知，李某甲性格冲动、酒量浅但经常喝酒，酒后脾气暴躁。2013年12月25日凌晨，李某甲离开宵夜场所时已喝醉酒。死者李某甲醉酒后无法自控，有可能与他人发生冲突而遇害。5、根据相关施工人员在公安机关的询问笔录，谭纪文在建住宅的电梯井大约只有1.2米＊1.5米，电梯井中还扔有木板、水泥袋等物，且尸体被发现时，是在电梯井中间的位置，并非在底部，李某甲是一名身高1.7米的青年男子，其溺死在电梯井里不合常理。二、伍山东虽于2013年7月3日与谭纪文签订了《房屋承建合同》，但该合同未能全部正常履行。我方没有建筑施工资质，双方签订的承建合同依法属于无效合同。谭纪文自始至终是其在建住宅的所有人和管理人，即使有赔偿责任，也应当由谭纪文承担。1、2013年12月24日，我方因从他人遗忘在柜员机里的银行卡里取出12000元被治安人员抓获并带回派出所，随后被刑事拘留，直到2014年5月8日才被释放。我在被拘留后通过家属与谭纪文联系，请其帮助协调关系。之后，我方未再直接参与谭纪文的住宅工程。我对在谭纪文在建住宅发现李某甲的事毫不知情。2、李泽民、马加桂虽然称李某甲于2013年12月25日失踪，但没有提供任何证据证实其有报案失踪，死者的尸体是在2014年3月1日才发现的。即使李某甲在2013年12月25日就失踪了或溺死在谭纪文的在建住宅的电梯井中，但那时我方已经失去人身自由，无法参加谭纪文在建住宅的任何事务。3、我方没有施工资质，与谭纪文签订的《房屋承建合同》是无效的，谭纪文对其在建住宅的施工过程中应承担的安全防护义务不能有效转嫁给我方。谭纪文建设的是私人住宅，按照农村私人建房惯例，我方在施工人员下班后不负责看管房屋，而是由谭纪文每天进行监管的。且我方于2013年12月24日上午被抓后，谭纪文作为业主，更应理所当然的全面承担其在建住宅的管理职责。三、本案具有特殊性，与建筑物或者悬挂物倒塌，坠落致他人死亡、或者公共通道，设施施工安全防护措施不到位致人伤亡等类型的案件完全不同。实际上，无论是我方还是谭纪文对李某甲的死亡都不存在任何过错。四、即使按照原审法院的审判逻辑我方需要承担赔偿责任，那么我方承担40%责任的比例明显过高。另外谭纪文作为发包方和业主，将工程发包给不具有施工资质的我方，存在选任过失，且在我方被拘留后未及时对其在建住宅采取安全保障措施，依照《最高人民人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关条款的规定，其对第三人的伤亡应当直接承担赔偿责任；如我方需要承担部分责任，谭纪文对我方的责任还应承担连带赔偿责任。原审判决判定我方承担赔偿责任，谭纪文承担补充责任是完全错误的。据此，伍山东上诉请求为：撤销原判，改判伍山东不承担赔偿责任。由李泽民、马加桂、谭纪文承担本案诉讼费。
李泽民、马加桂答辩称：不同意谭纪文、伍山东的上诉请求、事实和理由。事发工地上没有任何安全防护措施，导致李某甲溺水身亡。本案事实清楚，有法医鉴定和公安机关的认定，谭纪文、伍山东应当承担责任。我方请求二审驳回谭纪文、伍山东的上诉请求，维持原判。
本院另查明：谭纪文所建房屋为六层半。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为：依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。针对本案而言，从事建筑工程活动的主体应当具备相应的资质，在建筑活动中，要严格按照国家有关规范、标准和程序安全生产，坚持安全第一、预防为主的方针，建立健全安全生产的责任制度。本案中，谭纪文自建六层半的房屋，依照《中华人民共和国建筑法》第八条、国务院《建筑工程施工许可管理办法》（2001年修正）第二条的规定，建筑工程活动应当取得建筑工程规划许可证与建筑工程施工许可证。谭纪文未取得建筑工程许可证即将案涉工程发包给不具有资质的伍山东承建，违反了《建筑工程施工许可管理办法（2001年修正）》第三条以及《中华人民共和国建筑法》的相关规定。同时，伍山东不具有建筑施工资质承包案涉工程，其承建行为同样具有违法性。
一般而言，在建的建筑工程因建筑材料堆积、高处作业、电梯井未封闭、施工设备专业复杂等等原因，对他人人身安全具有高度的危险性。因此，法律要求对施工现场采取必要的安全措施防范、控制风险的发生。《中华人民共和国建筑法》第三十九条规定，建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。案涉在建房屋虽属于私人所有，但如前所述，在建的建筑工程及相应的施工活动对他人存在巨大的风险，如果因建筑工程或其施工活动存在不符合安全生产的要求而致人损害，那么建筑物属于私人所有这一抗辩理由不构成业主或者承建人的免责事由。本案中，根据广州市公安局白云区分局刑事警察大队技术中队的现场勘验检查记录、鲁某在公安机关的询问笔录等证据足以证实在2014年1月之前，案涉房屋现场未进行封闭管理，其北侧在本案事发时并未安装玻璃门，南侧临河涌一侧墙面洞开尚未完工。谭纪文称事发前已经安装玻璃门，对此未提供充分证据证实，本院对其该主张不予采信。案涉房屋未按照安全规范封闭施工现场，对他人存在安全隐患。从建筑工程安全管理规范角度看，要求对施工现场进行封闭管理是法律针对建筑活动对不特定人的风险而设定。法律不仅要求对施工现场设置警示标志，对他人发出危险警告，更要求采取合理措施预防他人误入施工现场及未完工的建筑工程。作为承建人，伍山东虽然于本案事发时处于服刑期间，但其作为承建人的身份并未因此而变更，其仍然对施工现场、施工活动的安全生产责任不因此而得以减免。任何人不得从自己的违法行为获益。同理，伍山东作为承建人虽属于违法承建，但其对施工活动、施工现场的安全生产义务不得因此而免除。若因施工现场、施工活动存在安全隐患致他人损害，承建人仍然应当承担相应的民事责任。谭纪文作为业主，将案涉建筑工程发包给伍山东承包，由于建筑工程承发包关系本质上属于承揽关系的特殊类型，本案应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定确定谭纪文的责任。依据该解释第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。如前所述，谭纪文选任不具有资质的伍山东承建案涉工程，存在选任过失；明知伍山东未将施工现场实行封闭管理而未加制止，督促其履行安全生产责任，存在指示过失。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第二十七条、第二十八条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。本案中，根据广州市公安局白云区分局刑事警察大队技术中队出具的李某甲死亡案法医情况说明，认定李某甲符合溺水死亡。本案并无其它证据显示李某甲因第三人死亡，也无证据显示李某甲属于自杀身亡。从民事诉讼证据证明标准看，综合本案各项证据呈现的事实，本案可盖然性的证实李某甲在饮酒后误入案涉在建房屋内而不慎跌落电梯井中致溺水死亡。谭纪文申请对法医鉴定的形成日期进行鉴定，缺乏充分理据，本院不予准许。唯综合本案案情，从伍山东、谭纪文的过失程度及因果关系看，伍山东、谭纪文虽未能完全围蔽施工现场，但若非李某甲于凌晨时分，在大量饮酒后进入一般人不会进入的危险场所，也不会导致其死亡的严重后果，况且案涉电梯井毕竟在施工现场内部，若非李某甲大量饮酒后闯入，其也难以跌落其中而致溺水身故。故李某甲未能注意自身安全是本案事故发生的主要原因，应对其死亡后果负有主要责任。原审判决酌定伍山东为此承担40%的赔偿责任，谭纪文对伍山东赔偿不足的部分承担补充赔偿责任过重，本院予以改判为伍山东承担20%的赔偿责任，谭纪文对伍山东赔偿不足的部分承担补充清偿责任。经计算，伍山东应向李泽民、马加桂赔偿死亡赔偿金120906.84元（604534.20元×20%），谭纪文对伍山东赔偿不足部分承担补充清偿责任。
综上所述，伍山东、谭纪文关于不应承担赔偿责任的上诉理由均不成立，本院不予采纳；唯原审判决定责过重，本院予以适当减轻。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第926号民事判决第二项、第三项；
二、变更广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第926号民事判决第一项为：自本判决送达之日起五日内，伍山东赔偿李泽民、马加桂1209**.84元。
一审案件受理费9845元，由李泽民、马加桂共同负担5907元；由伍山东负担1969元、由谭纪文负担1969元。二审案件受理费4926元，由李泽民、马加桂共同负担2956元；由伍山东负担985元、由谭纪文负担985元。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 年 亚
审 判 员 魏 巍
代理审判员 康玉衡
二〇一五年十月十九日
书 记 员 刘 颖