辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终13236号
上诉人（原审被告）：刘康，男，1986年8月20日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。
被上诉人（原审原告）：丛涵松，男，1982年10月23日出生，蒙古族，住沈阳市皇姑区。
上诉人刘康因与被上诉人丛涵松买卖合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2016）辽0191民初4342号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘康、被上诉人丛涵松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘康上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的诉讼主体错误。本案买卖合同的主体应是丛涵松和杜俊楠。杜俊楠才是真正卖给丛函松手机的人。首先，杜俊楠是移动公司的员工，所有活动都需要依附杜俊楠移动员工的身份才能展开。本案中返还话费以及其他的一切优惠政策均是移动公司制定的，需要移动公司同意才能开展。上诉人作为一个与移动公司无关联的个人无法作出任何相关保证。所以被上诉人是基于杜俊楠的身份才同意购买手机的。上诉人仅作为双方的联络人，介绍买卖并负责一些联系工作。其次，一审中上诉人提交了一份证人证言，可以证明杜俊楠是真正的卖货人。杜俊楠已经承认出售手机给被上诉人，并向其出具了欠条，被上诉人也认可。同时被上诉人在庭审及一审判决中均认可被上诉人与杜俊楠之间有买卖合同关系。但被上诉人却将由上诉人联系的部分货物算成是与上诉人之间的买卖合同关系是错误的。上诉人如果想获得利润，必须在杜俊楠供货的基础上加价，获得中间的差价。丛涵松作为一个生意人没有理由让上诉人获得这部分利润，所以认定丛涵松和上诉人刘康之间存在买卖合同关系不符合客观事实。另上诉人能够证明，被上诉人丛涵松曾向上诉人发过手机。双方均是同杜俊楠处获得一些手机，丛涵松是将手机卖给他人获得利润，而被上诉人仅是帮助杜俊楠销售，并未直接从中获得利益。因为如此，上诉人才在庭审中将自己支付给被上诉人的1万元也视为是杜俊楠付款的。二、本案系漏列当事人，应当追加杜俊楠为被告或第三人。首先，杜俊楠才是本案合同的真正当事人，应当由其承担相应的义务。其次，关于手机发货以及是否返还话费，上诉人均不知情，只有杜俊楠才能说清。上诉人不是移动公司的员工，也无法核实相关情况。三、原审法院判决的数额没有法律及事实依据。首先，关于7部手机价值40700元，双方均无异议。但被上诉人支付给他人的12200元仅是单方证据，是其自己提供的，上诉人无法予以认可。这些证据也都是其亲属、朋友提供的，在无其他证据佐证的情况下，不应予以认可。另外，上诉人在一审中，已经陈述过直接支付了被上诉人1万元，如果法院认定双方之间存在买卖合同关系，为什么又将款项认定为杜俊楠支付给被上诉人的，这种判决相互矛盾，是错误的。庭审中，上诉人举证证明了杜俊楠已经退还给被上诉人3万多，且杜俊楠也承认这些钱实际是上诉人给杜俊楠的，如果按照一审法院的逻辑，应当认可是上诉人返还给被上诉人，那么一审判决的数额就是错误的。综上，希望二审法院能够追加杜俊楠到庭参加诉讼，查明事实，依法改判。
丛涵松辩称，一、一审认定事实正确，上诉人是本案的适格诉讼主体。1、所有证据中每个手机的买卖聊天记录，手机发货和邮寄，打款记录，7个手机的退款等都是和上诉人刘康达成。证明买卖合同关系主体为上诉人和被上诉人。2、2016年3月18日被上诉人和上诉人就7部手机退款聊天记录和上诉人发给被上诉人的移动手机退款单子可以证明：移动公司与上诉人之间存在合同关系；上诉人与被上诉人之间就7部手机退款达成共识；上诉人从出售给被上诉人手机过程中获利明显。3、一审认定被上诉人通过微信好友李如涛和上诉人刘康朋友圈发的手机销售内容，联系上诉人购买手机的事实是正确的，该事实是上诉人在一审庭审中自认的事实，被上诉人与杜俊楠并不相识。4、被上诉人通过上诉人购买此案涉及的19部手机后，2016年2月3日，被上诉人按照上诉人给的人名和银行卡号打给其同学杜俊楠46000元购买不带话费手机，原审中已经强调过此部分不在此案中，属于另案。二、一审判决数额准确。1、上诉人在上诉状中写明40700元双方无异议，被上诉人在一审中已经举证因上诉人的严重违约行为造成被上诉人赔偿他人款项12200元的实际损失事实是存在的，一审法院基于上述事实做出判决是客观公正的。2、上诉人在上诉状中陈述其直接付给被上诉人1万元与其在一审陈述该1万元虽是以上诉人名义转的款，实际上是杜俊楠向上诉人借款，让上诉人帮其给被上诉人支付的还款，自相矛盾。且被上诉人有充分的证据证明该1万元是另案中杜俊楠偿还给被上诉人的。3、上诉人所谓其支付给被上诉人的3万元内容证据不充分，其中由上诉人直接打给被上诉人的1万元部分已经在上一条阐述，剩余的2万多打款记录连打款人姓名都没有，且系杜俊楠另案中归还被上诉人的，与本案无关，一审判决正确，请求二审法院维持原判。
丛涵松向一审法院起诉请求：1、被告返还拖欠的7部手机退款，共计40700元；2、被告赔偿违约金12200元；3、被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年11月22日，原告通过微信好友李汝涛朋友圈看到苹果6S手机移动话费的活动，6S64G苹果手机6000元带4000元话费，6sPLUS64G苹果手机7000元带4000元话费，原告打电话咨询李汝涛后，李汝涛表示其转发的是高中同学刘康的微信，原告又与被告刘康联系，被告表示此活动真实。2015年12月至2016年3月，原告为自己及同事、朋友向被告购买手机26部，一般以微信方式转款，被告以快递的方式将手机邮寄给原告，其中购买的19部手机被告虽已交付，但未按约定进行返话费，原告共赔偿购买手机的同事、朋友共计12200元，另外还有7部手机款共计40700元原告已支付给被告，但被告至今未交付手机。
另查明，2016年4月17日，因手机一直没到货，被告通过转账方式退还给原告1万元手机款，被告陈述该1万元虽是以被告名义转的款，实际上是杜俊楠向被告借款，让被告帮其给原告支付的退款。原告陈述其与杜俊楠之间还有本案之外的手机买卖关系，该款是杜俊楠通过被告退还给原告的本案之外的手机款。
一审法院认为，原告向被告支付款项购买手机，被告通过快递方式向原告交付手机，足以证明原、被告之间存在买卖合同关系，双方应按合同约定履行，被告不按约定返还话费以及一直不交付剩余7部手机的行为，已构成违约，致使合同目的无法实现，双方的买卖合同关系应当解除。关于原告要求被告返还拖欠的7部手机款的诉讼请求，因被告现已无法向原告交付手机，不能履行交货义务，应当将已收取的40700元手机款退还给原告，故原告的该项诉讼请求，理由充分，予以支持。关于原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，因被告在出售手机前表明购机返话费，被告应按照约定对原告购买的手机返还话费，但原告购买后，被告并没有按约定返还话费，原告为此赔偿其他购买人12200元，被告的违约行为给原告造成了损失，应当予以赔偿，故原告的该项损失请求，理由充分，亦予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告刘康于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告丛涵松货款40700元；二、被告刘康于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告丛涵松损失12200元；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1102元，由被告负担。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人丛涵松提供了与上诉人刘康的微信聊天记录、付款凭证以及刘康向丛涵松发货的快递单等，结合以刘康作为客户申请返还24部未到手机预存款的退费受理单，可以认定丛涵松与刘康建立了买卖合同法律关系，双方均应依约履行。刘康主张丛涵松系与案外人杜俊楠建立买卖合同关系，但其未能提供充分的证据予以证明，故刘康的该项主张，本院不予支持。关于2016年4月17日刘康给丛涵松转账1万元，刘康在一审中自认该1万元是案外人杜俊楠向其借款退给丛涵松的，故该笔转账并非退还本案手机款。原审法院判令刘康返还丛涵松未交付的7部手机款40700元，并无不当。关于丛涵松主张赔偿损失的数额问题，丛涵松提供了因刘康未依约对案涉手机返还话费，赔偿其他购买人12200元的聊天记录及转账记录，刘康虽不予认可，但未能提供充分的证据予以反驳，本院对其主张不予支持。关于刘康提出原审漏列当事人，应追加案外人杜俊楠为被告或第三人的主张，因刘康为本案被告，其无权申请追加被告。案外人杜俊楠亦非本案必要共同诉讼人，亦无必要追加。
综上所述，刘康的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1102元，由上诉人刘康负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 杰
审 判 员 关长春
审 判 员 刘春杰
二〇一八年二月十二日
法官助理 赵 琳
书 记 员 吴晓彤