广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤09刑终230号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）柯亚成，男，1969年11月11日出生于茂名市茂南区，汉族，高中文化，经商，户籍所在地广东省广州市增城市。因涉嫌非法吸收公众存款罪、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，于2015年4月9日被刑事拘留，同年5月7日被执行逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
辩护人李太贤，广东大贤东宇律师事务所律师。
辩护人周文基，广东大贤东宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈海燕，女，1974年3月12日出生于广东省茂名市茂南区，汉族，专科文化，系茂名市东百成房地产开发有限公司原法人代表。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2015年4月9日被刑事拘留，同年5月7日被茂名市公安局取保候审，2016年5月13日经电白区人民法院决定被茂名市公安局电白分局执行逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。
辩护人李红霞，广东大贤东宇律师事务所律师。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人柯亚成犯非法吸收公众存款罪、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪、陈海燕犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年5月13日作出（2015）茂电法刑初字第863号刑事判决。宣判后，原审被告人柯亚成、陈海燕均不服，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，提审上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：被告人柯亚成、陈海燕（系夫妻关系）于2012年11月28日以总价99245000元的价格与崔某2、崔某1两人签订《土地使用权转让合同书》购买位于茂名市电白区稀土冶炼厂三角圩新厂区之一的土地，《土地使用权转让合同书》签订后，柯亚成、陈海燕支付了1300万元定金给崔某2、崔某1两人，取得茂名市电白区稀土冶炼厂三角圩新厂区之一的土地证号0605125-1和土地使用证号电国用（2006）第015**号复印件后成立茂名市东百成房地产开发有限公司，对茂名市电白区稀土冶炼厂三角圩新厂区之一的土地进行开发建设东百成广场项目，并以开发建设东百成广场项目的名义，高息（月利息3%至10%）向社会人员许某1、杨某1、吴某3、陈某1、易某、李某1、潘某、梁某1、杨某3、吴某2等18人高息借款募集资金达6019多万元；同时在未取得房屋预售许可证的情况下，柯亚成、陈海燕以预售房屋商铺收取购房意向金的方式向社会人员吕某、梁某2、梁某3、杨某5、杨某6等24人募集资金达704万元人民币；合计非法吸收公众存款达6000多万元人民币。
2014年4月29日，被告人柯亚成在没有资金履行土地转让合同书支付土地转让款给崔某2、崔某1的情况下将茂名市东百成房地产开发有限公司的法人代表、股东、股份及茂名市电白区稀土冶炼厂三角圩新厂区之一的土地开发项目全部变更转让给崔某2、崔某1的名下，同时到茂名市电白区国土资源局将位于茂名市电白区稀土冶炼厂三角圩新厂区之一的土地过户到茂名市东百成房地产开发有限公司名下，取得电国用（2014）第00605号和电国用（2014）第0060号两个国有土地使用证复印件（证件原件由崔某2、崔某1保管），然后拿电国用（2014）第00605号复印件通过东南亚制证公司伪造一个假土地使用证抵押给事主欧某借款330万元人民币。且前期借款资金到期后，柯亚成没有资金偿还本金和利息后，造成资金链断裂，东百成广场工程项目停工，长期拖欠建筑工人工资，致使100多个建筑工人到政府上访，同时逃避借款集资人的追讨，给集资借款人造成重大经济损失。
被告人柯亚成、陈海燕先后向陈某2借款300万元、向吴某1借款469万元、向廖某4借款115万元、向廖某5借款27万元、向陈某3借款140万元、向凌某借款50万元、向卢某借款330万元、向卢某预售商品房6套共收取60万元、向欧某借款330万元、向吴某2借款550万元、向杨某3借款1000万元、向杨某2借款300万元、向杨某4借款200万元、向许某1借款200万元、向杨某1借款60万元、向吴某3借款15万元、向陈某1借款227万元、向易某借款490万元、向李某1借款380万元、向梁某1借款100万元、向程某借款326万元、向刘某借款30万元、向谭某2借款80万元、向吕某借款300万元、向杨某5借款10万元、向杨某5预售商业铺位共收取60万元、向杨某6预售商业铺位共收取100万元、向许某2预售商业铺位共收取100万元、向黎某借款40万元、向黎某预售商业铺位共收取100万元、向吕某、梁某2、梁某3、杨某7、龚某、谭某1、潘某预售商品房10套共收取100万元（其中吕某40万元、梁某210万元、梁某310万元、杨某710万元、龚某10万元、谭某110万元、潘某10万元）、向梁某4预售商品房2套共收取20万元、向招栋秋预售商品房2套共收取20万元、向廖某3、黄某1、廖某2、廖某1、王某2、田某1、田某2、黄某2、全某、杨某10、张某预售商品房13套共收取154万元（其中廖某348万元、黄某16万元、廖某210万元、廖某110万元、王某210万元、田某110万元、田某210万元、黄某210万元、全某10万元、杨某1010万元、张某20万元）。以上合计共6723万元。
原判另认定，在庭审中，被告人柯亚成的辩护人李太贤向法院提交被害人廖某1、廖某2、廖某3、许某1、陈某1、凌某、杨某1、易某、梁某1、廖某4、李某1、欧某、卢某、李某2、杨某2、杨某3、杨某4、吴某1、程某、陈某2的刑事谅解书各一份，该刑事谅解书的主要内容是：鉴于东百成广场项目因客观原因无法开发，当时该项目的负责人柯亚成被茂名市检察院批准逮捕、陈海燕被采取取保候审。考虑到东百成广场项目仍可以继续建设开发，为此对柯亚成、陈海燕的行为完全予以谅解，希望柯亚成、陈海燕继续完成该项目的建设。希望人民法院充分考虑上列情节，并依据宽严相济的刑事司法政策，对柯亚成、陈海燕两人轻判。其中被害人陈某1、卢某、廖某4、程某、易某、李某2、杨某1、许某1、杨某3对上述刑事谅解书予以确认。
原判据以认定以上事实的证据有：被告人柯亚成、陈海燕的供述，被害人陈某2、廖某4、陈某3、凌某、卢某、欧某、吴某2、杨某3、许某1、杨某1、吴某3、陈某1、易某、李某1、梁某1、程某、刘某、杨某5、杨某6、许某2、黎某、吕某、谭某1、龚某、杨某7、梁某2、梁某3、潘某、梁某4、招某、廖某3的陈述，证人崔某1、崔某2、王某1的证言，茂名市公安局茂公搜查字[2015]00002号搜查证、搜查笔录，扣押清单，广东省茂名市公安司法鉴定中心茂公（司）鉴（文）字[2015]11号印章鉴定书，被害人吴某2、杨某3、卢某、吕某、欧某、吴某3、陈某1、廖某3、杨某1、杨某8、易某、李某1、程某、刘某、谭某2、陈某3、廖某4、凌某、陈某2的涉案银行卡与被告人柯亚成、陈海燕的涉案银行卡的交易流水，银行卡资金流水账单，柯亚成、陈海燕、柯某的银行账户资金流水账单，土地使用权转让合同、土地登记审批表、土地使用权交易确认书等资料，茂名市电白区住房和城乡建设局证明等材料，茂名市电白区发展和改革局材料，茂名市电白区人力资源和社会保障局劳动保障监察限期改正指令书，茂名市东百成房地产开发有限公司的工商登记资料，被害人报案材料、借据、借款合同、商品房认购意向书、购房合同、银行汇款凭证，接受刑事案件登记表，立案决定书，抓获经过，户籍资料，茂名市东百成房地产开发有限公司非法集资审计报告。被告人柯亚成的辩护人李太贤在诉讼中提供以下证据材料：被害人廖某1、廖某2、廖某3、许某1、陈某1、凌某、杨某1、易某、梁某1、廖某4、李某1、欧某、卢某、李某2、杨某2、杨某3、杨某4、吴某1、程某、陈某2的刑事谅解书各一份，电规字（2014）№0004102、0004106电白县建设用地规划许可证（副本）复印件各一份，电建字（2014）№0004114电白县建设工程规划许可证（副本）复印件一份。
上述证据，符合法律规定，原审法院予以确认。
根据以上事实和证据，原判认为，被告人柯亚成、陈海燕违反国家金融管理规定，扰乱金融秩序，非法向社会人员高息及收取购房意向金等方式非法吸收公众存款、募集资金，且吸收公众存款、募集资金数额巨大；同时被告人柯亚成还伪造、变造、买卖国有土地使用证。被告人柯亚成的行为已分别构成非法吸收公众存款罪、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪；被告人陈海燕的行为已构成非法吸收公众存款罪，其二人依法均应予刑罚，其中被告人柯亚成应予数罪并罚。公诉机关指控被告人柯亚成犯非法吸收公众存款罪、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪；被告人陈海燕犯非法吸收公众存款罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。被告人柯亚成对公诉机关指控其犯伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪供认不讳，依法可以对其伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章犯罪从轻处罚。在诉讼过程中，有部分被害人对被告人柯亚成、陈海燕非法吸收公众存款的犯罪行为表示谅解，依法可以对被告人柯亚成、陈海燕非法吸收公众存款犯罪酌情从轻处罚。对公安机关在侦查期间扣押被告人柯亚成的财物，由于公安机关没有随案移送，而且公诉机关也没有提请原审法院予以没收，因此原判决对公安机关在侦查期间扣押被告人柯亚成的财物不作处理，由公安机关依法处置。综合被告人柯亚成、陈海燕的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百八十条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，作出如下判决：一、被告人柯亚成犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币300000元；犯伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，判处有期徒刑一年。总和刑期有期徒刑七年，并处罚金人民币300000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币300000元。二、被告人陈海燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币300000元。三、对被告人柯亚成、陈海燕非法吸收公众存款犯罪的违法所得继续予以追缴，返还给各被害人（其中陈某2300万元、吴某1469万元、廖某4115万元、廖某527万元、陈某3140万元、凌某50万元、卢某390万元、欧某330万元、吴某2550万元、杨某31000万元、杨某2300万元、杨某4200万元、许某1200万元、杨某160万元、吴某315万元、陈某1227万元、易某490万元、李某1380万元、梁某1100万元、程某326万元、刘某30万元、谭某280万元、吕某340万元、杨某570万元、杨某6100万元、许某2100万元、黎某140万元、梁某210万元、梁某310万元、杨某710万元、龚某10万元、谭某110万元、潘某10万元、梁某420万元、招某20万元、廖某348万元、黄某16万元、廖某210万元、廖某110万元、王某210万元、田某110万元、田某210万元、黄某210万元、全某10万元、杨某1010万元、张某20万元）。
宣判后，原审被告人柯亚成、陈海燕均不服，分别向本院提出上诉。
上诉人柯亚成上诉及其辩护人辩护称：1、借款行为是茂名市东百成房地产开发有限公司的法人单位行为，不是柯亚成、陈海燕的个人行为，应当追加东百成公司为本案的被告人；2、柯亚成、陈海燕、东百成公司对外借款的行为不是犯罪行为，不符合非法吸收公众存款的构成要件，是民间借贷行为；3、柯亚成伪造证件的行为仅违反了行政法规，不构成犯罪；4、柯亚成已经偿还了出借人部分款项，原判认定应归还的金额未扣除已经偿还的部分，属认定事实不清；5、柯亚成借款用于东百成工程建设，且也取得了被害人的谅解，原判量刑过重。综上，请求本院改判柯亚成无罪或者判处较轻刑罚。
上诉人陈海燕上诉及其辩护人辩护称：1、借款行为是茂名市东百成房地产开发有限公司的法人单位行为，不是柯亚成、陈海燕的个人行为，应当追加东百成公司为本案的被告人；2、柯亚成、东百成公司对外借款不构成犯罪，不同时具备非法吸收公众存款的四项条件，原判认定柯亚成、陈海燕构成非法吸收公众存款罪没有法律依据；3、出借人的借款已经得到部分偿还，原判认定应归还的金额未扣除已经偿还的部分，属认定事实不清；4、陈海燕虽然担任东百成公司的法定代表人，但只是挂名，不清楚公司的运营情况，也不知道柯亚成借款用于东百成工程建设，且也取得了被害人的谅解，原判量刑过重。综上，请求本院改判陈海燕无罪或者判处较轻刑罚。
经审理查明，原判认定上诉人柯亚成犯非法吸收公众存款罪、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪、陈海燕犯非法吸收公众存款罪的事实清楚属实，据以定罪量刑的证据确实充分，本院予以确认。
另查明，证据显示上诉人柯亚成自2010年至2014年共向被害人陈某3借款人民币140万元，其中2010年至2011年借款人民币110万元，2014年借款人民币30万元，被告人柯亚成、陈海燕成某百成公司及购买涉案土地使用权用于东百成项目开发均发生在2012年之后，原判将2010年至2014年间借款人民币140万元全部认定为非法吸收存款的犯罪数额证据不足，应当将2012年之前的借款从犯罪数额中扣除，即向被害人陈某3非法吸收存款人民币30万元。原判认定非法吸收公众存款总额为人民币6723万元有误，应为人民币6613万元，应予纠正。
又查明，根据银行账户交易信息、双方签订借款协议及广东恒信司法会计鉴定所作出的审计报告显示，上诉人柯亚成、陈海燕及以东百成公司名义向各被害人借款、还款、应还款情况如下：向被害人陈某3借款共人民币140万元，已返还人民币81万元，尚余人民币59万未返还，未返还数额超过向陈某3非法吸收存款人民币30万元的数额，故上诉人应返还陈某3非法吸收存款人民币30万元；向被害人廖某3借款人民币1397000元，已还人民币572100元，尚欠人民币824900元，该数额超过其向廖某3非法吸收存款的数额人民币48万元，故仍应返还廖某3非法吸收存款人民币48万元；已返还被害人程某人民币1130000元，尚应返还人民币2130000元；已返还被害人黎某人民币50000元，尚应返还人民币1350000元；已返还被害人廖某4人民币25000元，尚应返还人民币1125000元；已返还廖某5人民币123000元，尚应返还人民币147000元；已返还被害人凌某人民币45000元，尚应返还人民币455000元；已返还被害人欧某人民币8581600元，超过借款总额，无需再返还；已返还被害人谭某2人民币510000元，尚应返还人民币290000元；已返还被害人吴某2人民币2847800元，尚应返还人民币2652200元；已返还被害人吴某3人民币18000元，尚应返还人民币132000元；已返还被害人杨某9人民币5755000元，尚应返还人民币4245000元；已返还被害人杨某5人民币2552000元，超过借款数额，无需再返还；已返还杨某4人民币370000元，尚应返还人民币1630000元；已返还被害人杨某2人民币250000元，尚应返还人民币2750000元；已返还被害人易某人民币5838000元，超过借款数额，无需再返还；已返还被害人陈某1人民币1871920元，尚应返还人民币398080元。
对于上诉人柯亚成、陈海燕的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院作如下综合评述：1、根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，东百成公司、柯亚成、陈海燕吸收公众存款的行为符合“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的构成要件，原判认定其二人构成非法吸收公众存款罪正确；2、上诉人柯亚成、陈海燕原是茂名市东百成房地产开发有限公司的发起人和仅有的两名股东，陈海燕任执行董事（法定代表人）兼经理，柯亚成任公司监事。柯亚成、陈海燕以投资开发东百成项目为由向杨某3等被害人筹集资金，杨某3等绝大部分被害人均陈述柯亚成是以东百成公司的名义向其筹集资金，根据被告人柯亚成、陈海燕供述及东百成公司审计报告，柯亚成、陈海燕筹集的资金大部分用于东百成项目建设、东百成项目建设资金绝大部分来源于向被害人募集的资金，故以上证据和事实可以证实东百成公司系以单位名义实施犯罪，依法应当认定茂名市东百成房地产开发有限公司单位犯罪。柯亚成、陈海燕及其辩护人的该项意见予以采纳；3、柯亚成对伪造土地使用证的事实如实供述，当庭认罪，柯亚成、陈海燕又获得部分被害人的谅解，依法可以对二人从轻处罚，原判在量刑时已体现以上从轻量刑的情节，对二人判处的刑罚适当；4、已偿还给各被害人的款项应当从应返还非法吸收存款数额中扣除，上诉人及其辩护人所提该项辩护意见理据充分，予以支持。
本院认为，原判认定上诉人柯亚成犯非法吸收公众存款罪、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪、陈海燕犯非法吸收公众存款罪事实清楚，证据充分，程序合法，量刑适当，应予维持。但认定非法吸收公众存款总额和应返还的数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第一百七十六条、第二百八十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法刑初字第863号刑事判决第一项和第二项。
二、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法刑初字第863号刑事判决第三项。
三、对上诉人（原审被告人）柯亚成、陈海燕非法吸收公众存款犯罪的违法所得继续予以追缴，返还给各被害人（其中陈某300万元、吴某469万元、廖某112.5万元、廖某14.7万元、陈某30万元、凌某45.5万元、卢某390万元、吴某265.22万元、杨某424.5万元、杨某275万元、杨某163万元、许某200万元、杨某60万元、吴某13.2万元、陈某39.808万元、李某380万元、梁某100万元、程某213万元、刘某30万元、谭某29万元、吕某340万元、杨某100万元、许某100万元、黎某135万元、梁某10万元、梁某10万元、杨某10万元、龚某10万元、谭某10万元、潘某10万元、梁某20万元、招某20万元、廖某48万元、黄某6万元、廖某10万元、廖某10万元、王某10万元、田某10万元、田某某10万元、某10万元、全某10万元、杨某10万元、张某20万元）。
本判决为终审判决。
审判长 李 楠
审判员 张书铭
审判员 罗 文
二〇一六年九月二十九日
书记员 梁东清
附适用于本案的相关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。