宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终2490号
上诉人（原审被告）：宁夏华泽天骄文化传播有限公司（曾用名称宁夏天骄广告商务有限公司），住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区上海东路黄河龙大厦10楼。
法定代表人：庞燕，系公司董事长。
委托诉讼代理人：许海萍，宁夏诚托律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：银川融威标牌设施有限公司，住所地：宁夏回族自治区贺兰县银川德胜工业园区。
法定代表人：王乐军，系公司总经理。
委托诉讼代理人：韩瑞玺，宁夏黄河志律师事务所律师。
原审第三人：银川综合保税区投资开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区灵武市临河镇银川综合保税区。
法定代表人：石宗智，系公司董事长。
上诉人（原审被告）宁夏华泽天骄文化传播有限公司（以下简称华泽公司，曾用名宁夏天骄广告商务有限公司）因与被上诉人银川融威标牌设施有限公司（以下简称融威公司）、原审第三人银川综合保税区投资开发有限公司（以下简称银川综合保税区公司）合同纠纷一案，本院于2017年3月17日将本案发回重审，宁夏回族自治区贺兰县人民法院作出（2017）宁0122民初2187号民事判决，上诉人华泽公司不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭审理，上诉人华泽公司的委托诉讼代理人许海萍，被上诉人融威公司的委托诉讼代理人韩瑞玺到庭参加诉讼，第三人银川综合保税区公司经本院依法传唤未到庭诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华泽公司提出上诉请求：1、撤销原判第一项，依法发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院没有审查原告、被告签订《协议书》第七条约定，该约定违反合作双方共担风险，共享利润的基本原则，应属于无效条款。上诉人未履行完协调结算工程款的义务，其过错不在于上诉人，而是因为被上诉人即原审第三人均不予配合，上诉人提交结算资料后，第三人委托审计公司审计工程量及价款，由于被上诉人对审计结果不满意，不配合取审计报告，上诉人作为被上诉人与第三人合同之外的第三人，无权领取审计报告，导致无结算结果。上诉人与被上诉人共同盖章确认的前期工程确认单不是最终结算单及工程价款，但原审法院以此认定最终结算单及工程价款其存在审查事实不清，错误认定。上诉人与被上诉人合作关系纠纷虽然具有相对性，但此合作施工工程的相对方是原审第三人，合同受益方也是原审第三人。原审法院只是片面依据合同相对性原则处理上诉人与被上诉人之间的合作关系，并没有实质性的审查原审第三人作为实际受益方，应当履行支付款义务，故原审法院判决上诉人支付工程款及利息存在片面裁判。
被上诉人融威公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
原审原告融威公司提出诉讼请求：1．判令被告支付工程款117538元，承担利息损失7342元，共计l24880元；2、请求由被告承担全部诉讼费用。
被告华泽公司辩称，一、原告诉请没有事实和法律依据，应依法予以驳回；二、《协议书》中双方明确约定合作施工、分配利益、共同管理工程款等事实，被告没有以自己的名义为原告从事贸易活动，原告也没有支付被告报酬。原、被告之间是合作关系，不是行纪合同关系。三、双方签订的《协议书》第七条违反法律强制性规定，属于无效条款，应认定为无效；四、涉案工程由原告与第三人签订施工合同并组织施工，被告未见到原告与第三人共同出具的书面工程价款结算报告。虽然原、被告《协议书》中约定被告负责协调施工与工程款的结算，但因为第三人不予配合结算，原告又不满意第三人委托审计公司对涉案工程的审计结果，导致被告无法协调结算工程款。被告未履行工程款的结算义务没有过错，而是原告与第三人都不予配合被告结算工程款，被告无法单独履行协调结算工程款的义务。因此要求被告承担没有第三人确认的工程款显失公平。五、原被告共同盖章确认的前期工程量确认单不是涉案工程的最终结算单及工程价款，而是作为合作双方共同确认向第三人报送的工程量及价款，该工程量确认单需经第三人书面确认认可，方对第三人具有约束力。根据原被告签订的《协议书》第五条约定”实际结算时该协议实施内容的各项单价不变，总额按施工签证以及实际数量进行结算”，原告主张工程价款应以原告与第三人施工协议的实际施工量的结算价款为依据。因此原告以未经第三人确认的工程量和价款作为最终工程结算价款要求被告支付工程款，不符合合同约定及法律规定。综上，被告认为，原告的诉请无事实与法律依据，请求法院驳回原告的诉请，并确定原告工程量后判由第三人承担付款义务。
原审法院查明，2014年4月17日，原告融威标牌公司与被告华泽天骄公司签订一份协议书，主要内容为：”原、被告就合作实施银川保税区道路指示牌的制作安装，停车场划线，交通信号灯的采购制作安装项目达成协议。原、被告以原告名义与第三人保税区投资公司签订项目实施协议。被告只负责协调施工与工程款的结算等，并有权对工程质量进行监督。原告只负责工程的实施，并确保施工工期与质量以及施工安全，如出现由原告责任造成的工期与质量问题以及施工安全事故，由原告负全部责任，被告不负任何责任。双方共同监管使用以原告名义开设的账户，该工程原、被告的结算方式为协议总价633888元，实际结算时以该协议实施内容的各项单价不变，总额按施工签证以及实际数量进行结算。第三人支付到账的工程款原、被告按支付的相应的比例进行分配，如例到账的工程款为总额的60％，原、被告双方分配比例为4：6。若第三人截止2014年12月31日前未按合同支付工程款，被告有义务支付按该协议结算的全部款项”。2014年4月17日，原告与第三人保税区投资公司签订了956318元的施工合同。2014年4月26日，原告与第三人保税区投资公司又签订了317985元的施工合同。现原告诉至法院，请求判如所请。
另查明，1．庭审中，第三人保税区投资公司陈述不确定原告是否对合同内容进行了施工。但通过本院依职权所做调查笔录（后附审计报告）以及依职权调取的原告与第三人签订的协议书，能够确定原告就涉案工程施工结束后，向第三人出具了造价为317985元的银川市××区标牌制作、安装等工程结算造价书，但第三人对上述造价有异议，委托北京思泰工程咨询有限公司进行审计，审计报告审定造价为75378．9元。原告对审计报告结果不满意，遂与第三人未进行工程结算至今。
2．2014年12月10日，原、被告进行结算，被告在”进场须知牌验收确认单”中盖章并由其工作人员白义军签字确认，进场须知指示牌金额为17600元。2014年10月20日，原、被告进行结算，被告在”保税区前期施工最终确认单”中盖章并由其工作人员白义军签字确认，工程金额为111914元，上述共计129514元。庭审中原告自认原、被告最终就工程款进行确认时，减去了前期施工最终确认单中第10行车位线8060元及第11行车位线3036元，最终金额是118418元，该118418元系经过6：4比例进行分成后计算得出。因原告起诉金额计算有误，原告以诉请的工程款金额117538元为准。但被告对该金额不予认可，认为”进场须知牌验收确认单”及”保税区前期施工最终确认单”中确定的工程款129514元，不能确定系双方对工程款经过6：4比例计算得出。
原审法院还查明，庭审中，原告明确以合作合同关系起诉，向被告主张权利，不向第三人主张权利，被告也认可双方签订的协议系合作合同。原告认为原被告共同签字确认的”进场须知牌验收确认单及保税区前期施工最终确认单”是原被告之间按照实际签证及实际数量进行的结算，但被告认为是被告确定原告施工后进行的确认，原被告之间的核算确认需经第三人书面确认才对三方有约束力。
原审法院认为，原告融威公司与被告华泽公司签订的协议书，系双方真实意思表示，合法有效。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案争议的焦点是被告是否应按照协议第七条向原告支付工程款。
原、被告签订的协议约定原、被告合作实施第三人保税区投资公司的道路指示牌的制作安装，停车场划线，交通信号灯的采购制作安装项目，原告负责该工程协议的实施，被告只负责协调施工与工程款的结算等。按照合同约定，进行工程款的结算是被告的合同义务，现被告对原告提交的《验收确认单》、《施工最终确认单》认可并进行了结算确认，能够证实原告进行了施工，且工程款金额为129514元，故被告应当按照合同约定向原告支付工程款。原告与被告对到账工程款的分配比例为6：4，被告应按照合同约定向原告支付工程款77708．4元，故对原告要求被告支付工程款117538元的诉讼请求，在77708．4元的范围内，予以支持。被告未按照合同约定履行合同义务，应当承担违约责任。现原告要求被告支付利息损失，符合法律规定，自2015年1月1日至2016年6月8日，利息为4853元（77708．4×4．35％÷365×524＝4853元），故对原告要求被告支付利息损失7342元的诉讼请求，法院在4853元的范围内予以支持。原告提出的进场须知牌验收确认单及保税区前期施工最终确认单中确定的最终金额是118418元，该118418元系经过6：4进行分成后计算得出的理由，因未提交有效证据予以证实，法院不予支持。被告提出的施工总额未按施工签证以及实际数量进行结算，原被告之间的核算确认需经第三人书面确认才对三方有约束力的抗辩理由，因被告未提交有效证据予以证实，且与合同不符，法院不予采纳。本案审理的是原、被告之间的合作法律关系，处理的是原、被告之间的权利义务关系，关于第三人应付款项的问题可以另案解决。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条的规定，判决：一、被告宁夏华泽天骄文化传播有限公司支付原告银川融威标牌设施有限公司工程款77708．4元，利息损失4853元，共计82561．4元，于判决生效后十五日内付清；二、驳回原告银川融威标牌设施有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2798元，由原告银川融威标牌设施有限公司负担948元，被告宁夏华泽天骄文化传播有限公司负担1850元。
二审中，双方均未提交新证据。
二审查明，上诉人华泽公司获悉第三人银川综合保税区公司发包标牌制作、标线施划、交通设施采购，因上诉人华泽公司为广告公司并相应资质，遂找到被上诉人融威公司，双方于2014年4月7日签订《协议书》，协议约定：双方以被上诉人融威公司名义与第三人银川综合保税区公司签订项目实施协议，被上诉人融威公司负责施工。甲方（华泽公司）只负责协调施工与工程款的结算单等，并有权对工程质量进行监督。上诉人与被上诉人分成比例按照第三人银川综合保税区公司支付到账工程款相应比例进行分配，如到账的工程款为总额的60%，双方分配比例为4：6。若第三人银川综合保税区公司截止2014年2月31日前未按合同支付工程款，上诉人华泽公司有义务支付该协议结算的全部款项。2014年4月17日被上诉人融威公司与第三人银川综合保税区公司签订《协议书》。
被上诉人融威公司（乙方）与第三人银川综合保税区公司（甲方）签订《协议书》，约定乙方完成工程施工，甲方收到乙方验收通知后，应在五个工作日内到现场验收完毕，逾期视为该项目工程验收合格。甲方对该项目工程验收合格后，应在2014年11月31日前一次性支付全部工程款项。工程总额按照施工签证以及实际施工数量进行结算。
经合议庭评议决定对涉案工程进行司法鉴定，经三方抽号，本院依法委托宁夏营建工程造价咨询有限公司进行鉴定。本院通知三方当事人提交鉴定机构鉴定所需资料清单，并将各方当事人交来的资料转交鉴定机构。2018年2月26日，宁夏营建工程造价咨询有限公司向本院送达《终止鉴定告知书》，载明：”......拿到送检资料后我公司经过审核及分析，发现存在如下问题：1、送检资料中没有竣工图纸，无法确定该工程的工程量。如果该工程已竣工验收完成，施工单位和甲方均应该有竣工图纸。2、送检资料有多份协议书，我公司无法判定依据标准。如若以施工单位与甲方最后（2014年4月26日）所签协议书为准，该协议书未对执行的定额及材料价格进行约定，使工程造价司法鉴定依据不足”，鉴于以上原因，我公司要求终止该司法鉴定工作。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人华泽公司与被上诉人融威公司于2014年4月7日签订《协议书》，协议约定：”若第三人银川综合保税区公司截止2014年2月31日前未按合同支付工程款，上诉人华泽公司有义务支付该协议结算的全部款项”，在第三人银川综合保税区公司未支付工程时，上诉人华泽公司有义务支付涉案工程款。上诉人华泽公司对被上诉人融威公司提交的《验收确认单》、《施工最终确认单》认可并进行了结算确认，且工程款金额为129514元，按照上诉人与被上诉人确定的分配比例为6：4，原审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款77708．4元及相应利息，并无不当，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2798元，均由上诉人宁夏华泽天骄文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高卫国
审判员 李玉霞
审判员 解 杰
二〇一八年四月八日
书记员 张玉婧
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。