黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑02民终163号
上诉人（原审被告）翟智敏，住黑龙江省克山县。
委托代理人顾大全，黑龙江顾大全律师事务所律师。
上诉人（原审原告）张占华，住黑龙江省拜泉县。
委托代理人熊锦全，黑龙江广朋律师事务所律师。
上诉人翟智敏与张占华健康权纠纷（原审案由人身损害赔偿纠纷）一案，不服克山县人民法院（2014）克民初字第607号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员周虹担任审判长，审判员李颖莉、代理审判员王红娜参加的合议庭，对本案进行了审理，书记员张毓翀担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年5月29日张占华在翟智敏开的克山县御香园饭店吃饭，张占华与崔军争抢结账时，短墙倒塌，将张占华砸伤。同日翟志敏送张占华入住克山县中西医结合医院，诊断左踝后踝骨折，左踝膝关节软组织损伤。花费3，360.20元，已由翟志敏垫付。因司法鉴定发现左膝前交叉韧带损伤，于2015年1月26日入住哈尔滨医科大学附属第一医院，住院诊断左膝前交叉韧带损伤。住院18天，花费的费用40，958.41元。2015年3月29日入住克山县第一人民医院继续治疗，诊断左膝关节外伤并滑膜炎，左膝前交叉韧带损伤。住院4天，花费3，853.72元。原告申请克山县人民法院，经齐齐哈尔市中级人民法院委托齐齐哈尔市第一医院做出的司法鉴定意见书，原告构成伤残等级九级，原告受伤后误工时间为120日，护理时间为90日，营养期60日。因双方就赔偿事宜协商未果，为此张占华起诉。
原审法院经审理认为，公民的人身权利受法律保护，张占华在翟志敏处就餐，作为御香园饭店的经营者和管理者，翟志敏负有以积极行为的方式尽力保障具有一定关系的当事人的人身安全的义务。该安全保障义务属善良管理人的注意义务，注意程度较高。虽然翟志敏认为张占华与朋友崔军发生争执，碰倒的短墙。因为短墙在饭店的饭桌旁，经常与顾客接触，且其墙体是水泥砌的，需注意墙体的坚固，防止墙体倒塌伤人，但翟志敏对短墙并未尽到充分的注意义务，导致短墙倒塌将张占华砸伤。张占华作为完全民事行为能力人在与他人撕扯时与短墙有接触对此自身也存在一定过错，因张占华不追究崔军的责任，故崔军承担的责任由张占华自担。综合以上分析，本院确定张占华承担30%、翟志敏承担70%的责任。
对于张占华的损失，认定如下：1、医药费。根据医疗机构出具的医疗费票据，结合出院记录等病历材料，医药费确定为48，872.33元（3，360.20元＋3，853.72元＋40，958.41元＋700.00元）。
2、住院伙食补助费。张占华在哈尔滨市共住院治疗29天，按每人50元、2人计算，确定为2，900元（50元／天×2人×29天）。
3、营养费。根据鉴定结论，张占华营养期60天，参照住院伙食补助费标准，营养费确定为3，000.00元（50元／天×60天）。
4、误工费。经鉴定张占华误工期为120天，张占华系农业户口，其提供的证据不能证明从事服务业，本院参照2015年黑龙江省农民纯收入10，453.00?元标准确定误工损失，误工费计算为3，436.60元（10，453.00元／年÷365×120）。
5、交通费。根据张占华的治疗情况及张占华提供的票据，本院支持交通费为1，298.00元。
6、护理费。根据鉴定结论，张占华护理期90天，护理为一人张占华丈夫任崇瑞，2013年度黑龙江省居民服务和其他服务业平均日工资135元／天×90天确定误工损失，因张占华请求误工费为12，150.00元，符合标准，本院对误工费12，150.00予以支持。
7、对张占华请求的伤残赔偿金90，436.00元，结合张占华的伤情被鉴定为九级伤残，本院支持伤残赔偿金41，812.00元（10，453.00元×20年×20%=41，812.00元）。
上述损失共计113，468.93元，由翟智敏赔偿70%即79，428.25元（包括翟智敏支付的医疗费4，080.00元、误工费1，600.00元）。张占华自行承担30%即34040.68元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、翟智敏于本判决生效之日起十日内赔偿张占华各项损失共计73，748.25元（已扣除翟智敏支付的医疗费4，080.00元、误工费1，600.00元）；二、驳回张占华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，690.00元，?张占华负担1，807.62元，翟智敏负担1，882.38元。鉴定费5，990.00元，张占华负担2，934.32元，翟智敏负担3，055.68元。
翟志敏不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案是因第三人崔军的过失行为与张占华撕扯造成张占华将翟志敏经营的饭店装饰墙体倒塌，张占华倒在墙体上造成了。应属于《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款规定，因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任，管理人或者组织者未尽到安全保障义务的承担相应的补充责任。2、本案遗漏了必要的共同诉讼人克山县御香园饭店的法定代表人刘亚军。因该饭店工商登记的法定代表人刘亚军是实际的经营者，因此该案程序违法。3、张占华倒在散落的墙体上，造成左踝后踝骨折并不是饭店墙体突然倒塌砸伤张占华，因此原审认定事实错误。2015年3月29日张占华入住克山县第一医院治疗，所出具的诊断左膝关节外伤并滑膜炎，左膝前交叉韧带损伤与事情发生后的第一次入院克山县中西医结合医院诊断相矛盾，因此张占华当时没有任何外伤，事隔10个月的住院诊断出现左膝关节外伤是否是在翟志敏家摔伤后形成，张占华没有充分的证据证明等为由，请求二审依法改判。
针对翟志敏的上诉理由及请求，张占华仍以原诉理由为答辩意见予以反驳。
张占华不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、张占华是在克山县从事个体经营多年，在克山县长期居住达二十年之久，依法应当按照城镇居民的标准给付残疾赔偿金，同时，由于张占华是从事旅店业的业主，应当按照其实际损失或者居民服务行业标准给付相应的赔偿。2、张占华承担30%的责任没有法律依据。因为张占华在与朋友在争抢结账的过程中与翟志敏的饭店发生接触，墙体上的附件坍塌，导致张占华受伤，翟志敏的饭店墙体存在重大的安全隐患，是事故的根本原因，作为饭店的经营者对饭店就餐的人员负有安全保障的义务，因此张占华承担的责任比例过高，请求二审依法改判。
针对张占华的上诉理由及请求，翟志敏仍以原答辩意见为由予以反驳。
本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。另查明，张占华提供了2014年5月29日至2014年6月5日期间，张占华在克山县中西医结合医院的住院病志记载诊断，张占华左踝后踝骨折，左膝关节软组织损伤。
本院认为，张占华与朋友在翟志敏经营的饭店就餐，餐后因张占华与朋友争抢结账时，触碰饭店的间壁短墙，致使间壁的短墙倒塌，张占华受伤的事实清楚，应予认定。翟志敏的饭店墙体存在重大的安全隐患，导致张占华受伤，是该事故的根本原因。由于翟志敏作为饭店的经营者对饭店就餐的人员负有安全保障的义务，翟志敏对就餐人员未尽到充分的安全保障义务，饭店的短墙倒塌致使张占华受伤，翟志敏应负主要责任。张占华作为完全民事行为能力人在与他人撕扯时与短墙接触用力过大，短墙倒塌致使其受伤，对此张占华自身也存在一定过错，因此张占华亦应承担一定的责任，原审法院判决按照三、七开划分责任比例并无不当。
关于翟志敏提出张占华膝关节当时是否有外伤的问题，因张占华提供的2014年5月29日至2014年6月5日期间，张占华在克山县中西医结合医院的住院病志记载诊断，张占华左踝后踝骨折，左膝关节软组织损伤，能够证明当时张占华受伤时其膝关节就有损伤的事实。而翟志敏怀疑张占华的膝关节损伤是其他原因导致，但没有提供证据，本院不予认定。
关于翟志敏提出本案是否遗漏了必要的共同诉讼人克山县御香园饭店的法定代表人刘亚军的问题。虽然该饭店工商登记的法定代表人为刘亚军，但翟志敏是该饭店实际的经营者，只是营业执照没有变更，因此该案不属于遗漏了当事人的情形。至于翟志敏认为如果原饭店装修存在安全隐患的问题，其可另行主张权利。
关于张占华提出其是在克山县从事个体经营多年，依法应当按照城镇居民的标准给付残疾赔偿金，应当按照其实际损失或者居民服务行业标准给付相应的赔偿的问题，因张占华未提供充分的证据证明，本院无法认定。
综上所述，原判事实清楚，适用法律正确。翟志敏、张占华的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，316.00元，由翟志敏负担1，883.00元，由张占华负担2，433.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 虹
审 判 员 李颖莉
代理审判员 王红娜
二〇一六年二月十八日
书 记 员 张毓翀