河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）豫法刑三终字第00160号
原公诉机关河南省郑州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）包晓博，男，1988年10月10日出生，汉族，高中文化程度，无业。因涉嫌诈骗犯罪于2013年12月5日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于登封市看守所。
辩护人冯勇、马强，河南元慧律师事务所律师。
河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人包晓博犯诈骗罪一案，于二○一四年十二月二十三日作出（2014）郑刑二初字第38号刑事判决。宣判后，原审被告人包晓博不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2012年6月，被害人马某某为销售煤炭经人介绍与被告人包晓博相识，二人商定由马某某通过鹤壁市玖泰商贸有限公司（以下简称玖泰公司）向包晓博任职的河南嘉拓煤炭运销有限公司（以下简称嘉拓公司）供应原煤。嘉拓公司对马某某所提供原煤经抽检不合格后，拒绝马某某供煤，包晓博隐瞒该事实，仍假冒嘉拓公司名义，自6月至8月份，让马某某供煤20，647.64吨，价值（含税）15，399，253.60元人民币。后包晓博以低于进价将该煤私自售出，所得款项经马某某多次催要后给付599万余元，其余款项用于个人消费。案发后，包晓博退还赃款100万元。经鉴定，包晓博尚欠玖泰公司原煤款8，402，853.60元。
上述事实，有以下证据证实：
1、被害人马某某的陈述证实，经景某某介绍认识包晓博，后与包晓博商定由其向嘉拓公司供煤，5000吨结账一次。包晓博让其先供煤，并以各种借口不签订合同。按照约定，其以每吨760元的价格向包晓博指定的登封告成电厂对面煤场拉煤6000吨，由包晓博自己找车将煤拉走，拉煤时司机在过磅单上签有字，司机去拉煤的时候都是以嘉拓公司名义。后因包晓博没给结账，其停止拉煤，包晓博给其打了100万元，让其继续拉。到2012年8月底，其又给包晓博拉煤14647.64吨，每吨740元，期间多次要账，包晓博都以公司的钱没回来为由推拖，也不跟其补签合同；2012年9月，包晓博发短信要其以嘉拓公司名义开增值税发票，其开了14张票给包晓博；2012年11月份，其和公司经理马某甲等到嘉拓公司要账，嘉拓公司经理刘某某说他们公司和玖泰公司没有过业务往来。后来得知包晓博把煤卖给别人的价格是每吨520元。证人马某甲、朱某某证明的内容同被害人马某某的陈述相一致。
2、证人郭某某的证言证实，马某某雇其在告成电厂东边大路边一煤场干活，2012年6月14日马某某向煤场进煤，6月17日开始往外发煤，8月底不再进煤，10月底其撤走不干；煤场由其和时某某负责记账，拉煤时先让拉煤车到指定的磅房过磅，然后开煤炭调运单，单上显示发煤单位和购煤单位，毛重、皮重、净重，有司机签名，一式五份，其留白色和红色两联，调运单大部分是其签名，少部分是时某某签名，请假时李某某、朱某甲也替其开过调运单，但仍签其名字，调运单上马某某让把发煤单位写成鸿宇公司；煤都是往嘉拓公司发的，是一个叫包晓博的代表买方去的，总共发了2万吨出头的煤，货车都是包晓博派去的车。
3、证人刘某某的证言证实，包晓博是公司销售科普通员工，公司没有安排他从事购销外省煤的业务；2012年包晓博给其说鹤壁一家公司可以给其公司供煤，其去告成路边包晓博领的煤场采煤样化验后，发现质量不合格，就给包晓博说不要这家公司的煤；2012年11月份玖泰公司的人过来说给嘉拓公司发了两万多吨煤，要求兑帐，其说与玖泰公司没有签订任何供煤合同或者协议，没有发生业务，不同意兑帐。
另有嘉拓公司出具的证明证实，包晓博系该公司普通职工，工作期间未担任任何部门负责人；该公司未与玖泰公司发生任何经济业务往来。
4、证人朱某某、李某某、贾某某、张某甲（张乙）、唐喜明、时某某、陈某甲（陈某乙）、景某甲、王某甲、刘某甲、赵某某、朱某乙、梁某某、刘某、崔某某、马某乙、袁某某、王某某、董某某、安某甲、安某乙的证言均证明，在登封市告成镇马某某租用煤场进煤、发煤，包晓博雇车向外运煤及在磅单上签字等情况，相互印证一致，且与被害人马某某陈述和证人郭某某证言及提取的煤炭调运单、称重单相吻合。
5、被害人马某某提交给公安机关的399张煤炭调运单（红色）、称重单（白色）及登封市公安局刑警二中队出具的《磅单说明》，显示：购煤单位为嘉拓公司，发煤单位为鸿宇公司，运输单位为自运，承运司机主要有刘某丙、陈某甲、王某丙、安某甲、王某甲、张乙、马更申、梁某某、王某某、马某乙、赵某某、崔某某等，开票员为郭某某、时某某，并有日期、时间、车号及毛重、皮重、净重等项，原煤净重共计20，647.64吨，
6、公安机关调取的河南省增值税专用发票14份显示，玖泰公司向嘉拓公司供应原煤20，647.64吨，金额为13，161，755.21元，增值税额为2，237，498.39元，价税合计15，399，253.60元。另有包晓博发给马某某要求以嘉拓公司开具增值税发票的短信照片在卷。
7、包晓博2013年1月9日向马某某出具的还款计划显示，“包晓博下欠鹤壁市玖泰经贸有限公司煤款共计人民币12899253.6元，根据现实情况我于每月15日准时给付人民币贰佰万元整，六个月全部付清。”
8、受登封市公安局的委托，河南明泰会计师事务所出具的司法鉴定检验报告证实，截止至2014年2月19日，玖泰公司给包晓博供煤的总煤款为15，399，253.60元，包晓博支付给玖泰公司款项合计为6，996，400.00元，包晓博尚欠玖泰公司原煤款项金额为8，402，853.60元。
9、公安机关调取的玖泰公司报案材料、营业执照副本复印件、受案登记表、立案决定书、包晓博归还玖泰公司煤款的承兑汇票、银行凭证、马某某出具的收款条及中原宝隆投资集团有限公司与马某某签订的合作供煤协议等书证在卷。
10、被告人包晓博供述，其在嘉拓公司销售科上班，是一般员工；其大舅景某某介绍马某某通过其向嘉拓公司供煤，其和景某某、马某某在登封见面，商定每吨煤进价740元，谈好后其向嘉拓公司总经理刘某某作了汇报，刘某某同意马某某供煤，拉了五、六百吨煤时，其叫上刘某某及煤质科的人到马某某煤场采煤样化验，因焦油含量不合格，刘某某拒绝供煤；其没给马某某说嘉拓公司不同意供煤，仍以嘉拓公司名义让马某某继续拉煤，马某某不明真相，到九月中旬，拉了20600多吨，其将马某某拉的煤全部卖给李松军、陈西恩，开始时每吨510元，煤炭掉价后是每吨310元或320元卖的，煤卖给其他人，马某某不知道，其也没告诉他，马某某多次催促其签合同，其都以各种理由推辞；2013年9月份，其让马某某开了14张增值税票，后玖泰公司的人拿着税票复印件去嘉拓公司兑账，其公司领导才知道这事。证人景某某证明介绍马某某与包晓博会面商谈的事实。证人李松军、陈西恩证明从包晓博处购买原煤数量、结清款项的事实，与包晓博的供述相印证，并证明每吨购买价520元（不含税），后来每吨降10元。
二、2013年3月份至8月份，被告人包晓博以其有与巩义华润电厂签订的供煤协议、在洛阳偃师投资有铝石矿等为由，承诺支付高息，骗取被害人王某丁人民币共计862万元，除部分用于购买煤渣筛选后卖出外，其余钱款大部分用于归还个人欠款及购买高档轿车、游艇、手表、衣服等挥霍消费。案发前包晓博退还王某丁人民币100万元，尚欠王某丁762万元未归还。
上述事实，有以下列证据证实：
1、公安机关制作和调取的控告状、受案登记表、立案决定书、登封市人民法院案件移送函证明，王某丁因与包晓博借款纠纷，向登封市人民法院起诉，法院审理过程中发现包晓博涉嫌诈骗，2013年12月25日移送登封市公安局，登封市公安局同日决定立案侦查。另有登封市人民法院办理王某丁诉包晓博民间借贷纠纷案件卷宗在卷。
2、被害人王某丁的陈述证实，2013年3月包晓博称朋友ＸＸ辉将与华润电厂签订的供煤合同转让给他2万吨，想投资该生意，因在银行的3000万元是定期存款，向其借220万元；5月份，包晓博拿着一份购买铝石坑的合同，称出资购买了偃师管茅西村铝石坑的股份，并让刘某丁开车同去偃师看铝石坑，向其借330万元；6、7月份，包晓博又两次以往巩义电厂送煤需要资金为由，向其借312万，加上以前借的8万元，出具了320万元借条；其多次找包晓博要账，包晓博没钱还，给其写了一张欠利息108万元的欠条；2013年11月其将包晓博起诉到登封市法院后，经律师调查发现包晓博将借款挥霍，没有用于做生意，就向法院申请移交公安机关侦查。证人刘某丁（包晓博司机）证明2013年5月包晓博的朋友给一份偃师铝石坑的手续，包晓博叫上王某丁，其开着包晓博黑色奥迪A8车一起去偃师看铝石坑的情况，与王某丁陈述及刘某丁提供给登封市公安局刑警二中队的铝矿相关材料复印件相一致。
3、证人刘某丁的证言证实，2013年包晓博在他经营的煤场里筛煤，一年下来就在10月份通过嘉拓公司往巩义电厂送了一点煤，未经营过其他业务。
4、受登封市公安局的委托，河南明泰会计师事务所出具的司法会计鉴定检验报告证实，2013年3月至7月期间，包晓博向王某丁借款共计870万元；截止至2013年10月，包晓博已还王某丁本金40万元；截止至2013年10月，包晓博尚欠王某丁本金830万元，利息108万元，共计938万元。包晓博对侦查机关提取的6张借（欠）条辨认后确认均系其出具，其中870万元借条是本金，108万欠条是利息。有银行借款凭证及包晓博、王某丁关于320元借条中含包晓博平时借的8万元的供证在卷佐证。
5、被告人包晓博供述，2013年3月份，其将马某某煤款花完后，向王某丁借220万元，通过李某丙从白坪煤业公司，以每吨270元的价格，买了约11000吨煤渣，付李某丙200多万承兑汇票，后其以投资煤场为由，向王某丁借一笔330万和一笔320万元，借款打有欠条，承诺支付3至6分高息，只还过40万元现金，王某丁要账时其打了欠利息108万元的欠条。证人李某丙证明包晓博通过其向白坪煤业、向阳煤矿买煤，支付其257万元煤款，尚欠其17万煤款的事实，与包晓博供述相印证。
本案综合证据：
1、公安机关出具的被告人包晓博的户籍证明、包晓博在辖区居住期间无违法违纪行为的证明。
2、登封市公安局刑警二中队民警张某己、王某戊分别出具的到案经过证实，2013年12月4日公安人员在登封市滨河路和中岳大街交叉口附近一出租房内将包晓博抓获。
3、挥霍消费方面的证据。被告人包晓博供述，其2013年5月8日花117万元购买保时捷卡宴汽车入在其父包某甲名下，2013年7月份首付30万元购买路虎越野车，110万买奥迪A8入在前妻王某戊名下，9万多元买欧米茄手表，10万8千元买威图手机，6万多元给前妻买衣服，18万元在白沙水库与别人合买二手游艇，经常出入高消费场所。证人包某甲证明，2013年包晓博用其名字购买卡宴车，9月份其以100万元卖给做二手车生意的麻某某，后钱被包晓博以进煤为由要走，证人麻某某的证言予以证实。
根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院认定被告人包晓博犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；赃款赃物依法予以追缴，返还被害人。
上诉人包晓博上诉及其辩护人辩护称：原审认定包晓博假冒嘉拓公司名义，欺骗马某某供煤的事实有误，包晓博没有隐瞒事实，不构成诈骗罪；包晓博从王某丁处借款的事实应认定为经济纠纷，不构成诈骗罪。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审查核实，予以确认。关于上诉人包晓博上诉及其辩护人辩护称“原审认定包晓博假冒嘉拓公司名义，欺骗马某某供煤的事实有误，包晓博没有隐瞒事实，不构成诈骗罪”的理由和意见，经查，被害人马某某陈述证实，包晓博以嘉拓公司名义让其供煤，供煤期间包晓博以各种理由和借口不予签订合同，以公司的钱没回来为由推拖付款，并要求其以嘉拓公司名义开具增值税发票，后其从嘉拓公司处才得知受骗。证人刘某某证言证实嘉拓公司没有和马某某的玖泰公司发生任何经济业务往来。证人朱某某、李某某、贾某某、郭某某等人关于在登封市告成镇马某某租用煤场进煤、发煤，包晓博雇车向外运煤及开票人员、承运司机在磅单上签字的证言相一致，且与煤炭调运单、称重单上记载的“购煤单位为嘉拓公司，发煤单位为鸿宇公司”相吻合。公安机关调取了包晓博要求马某某以嘉拓公司名义开具的十四张增值税发票在卷证实。上诉人包晓博在侦查阶段亦曾做过多次有罪供述。上述证据足以认定包晓博向马某某隐瞒真相，骗取供煤20600余吨，价值15，399，253.60元的事实。关于上诉人包晓博上诉及其辩护人辩护称“包晓博从王某丁处借款的事实应认定为经济纠纷，不构成诈骗罪”的理由和意见，经查，包晓博虚构铝石矿投资等借款事由，向王某丁借款870万元，上诉人包晓博的供述、证人刘某丁、李某的证言均证实包晓博将借款中的小部分用于购买煤渣筛选后出售给电厂，将剩余借款和筛选后卖出所得的煤款绝大部分用于挥霍支出，故不能认定包晓博将借款主要用于经营煤场，本起事实不属经济纠纷，其行为符合诈骗罪的犯罪特征。
本院认为，上诉人包晓博采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物16，022，853.60元，其行为已构成诈骗罪。包晓博诈骗数额特别巨大，且赃款大部分挥霍，依法应予惩处。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人包晓博的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭晓东
审 判 员 李 晔
代理审判员 蒋跃峰
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 肖 倩