浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙06刑终747号
原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许永杰，男，1968年1月4日出生于浙江省杭州市，汉族，硕士研究生文化，浙江中轻房地产开发有限公司法定代表人，住杭州市滨江区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年7月8日被刑事拘留，次日被取保候审，同月31日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人吕俊、苑亮，浙江思源昆仑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）方吴斌，男，1982年12月24日出生于浙江省慈溪市，汉族，大学文化，原系浙江中轻房地产开发有限公司营销总监，住杭州市萧山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人钱颖刚，浙江京衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱许卿，男，1988年2月1日出生于浙江省杭州市，汉族，大专文化，原系浙江中轻房地产开发有限公司销售部员工，住杭州市上城区。因涉嫌犯虚开发票罪于2014年8月12日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕，2016年6月16日被取保候审。
原审被告单位浙江中轻房地产开发有限公司，住所地绍兴市柯桥区柯桥街道鉴湖路1号中轻大厦。
诉讼代表人朱国潮，男，1950年9月1日出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化，浙江中轻房地产开发有限公司副总经理，住杭州市西湖区。
原审被告人杨秀琴，女，1973年8月4日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，原系绍兴创世房产营销策划有限公司柯桥分公司经理，住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年7月28日被刑事拘留，同年8月1日被取保候审。
原审被告人蔡浩，男，1987年12月24日出生于安徽省金寨县，汉族，大学文化，上海午阳投资管理有限公司实际合伙人，住金寨县。因涉嫌犯虚开发票罪于2014年9月17日被取保候审。
绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控被告单位浙江中轻房地产开发有限公司（以下简称“中轻公司”）、被告人许永杰犯非法吸收公众存款罪，被告人方吴斌犯非法吸收公众存款罪、非国家工作人员受贿罪、虚开发票罪，被告人杨秀琴犯非法吸收公众存款罪、虚开发票罪、对非国家工作人员行贿罪，被告人朱许卿犯非国家工作人员受贿罪、虚开发票罪，被告人蔡浩犯虚开发票罪一案，于2016年9月10日作出（2015）绍柯刑初字第959号。宣判后，被告人许永杰、方吴斌、朱许卿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。绍兴市人民检察院指派代理检察员孟柯出庭履行职务。被告人许永杰、方吴斌、朱许卿以及辩护人吕俊、苑亮、钱颖刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、非法吸收公众存款
2012年6、7月份，因被告单位浙江中轻房地产开发有限公司在建的“龙某·中心柯桥新天地商业广场商铺”销售情况不佳，造成公司资金困难。为了改变这种局面，该公司营销总监即被告人方吴斌经市场考察后提出了“租后返租”的模式。经中轻公司法定代表人即被告人许永杰、总经理助理朱某1及方吴斌等人专题讨论，最终由许永杰决定采用“租后返租”的模式出租龙某商铺。根据“租后返租”模式，中轻公司将整体商铺分割成小块后出租给租户，同时与租户约定租赁期间商铺必须由中轻公司的关联公司绍兴县汇金商业管理有限公司统一进行经营管理，由绍兴县汇金商业管理有限公司定期支付收益给租户，并由该公司及中轻公司的投资人浙江龙某投资集团有限公司对收益的支付提供担保；租户租赁商铺的期限为20年。同时约定，租赁期限到期后自动延续至商铺所在土地使用年限截止日期；前五年收益为租户租金总价款的6%-10%，五年后的保底收益为租户租金总价款的8%，若绍兴县汇金商业管理有限公司经营中出现超额收益，按照租户商铺的租金总额在该商铺所属楼层租金总额的比例进行分配，租户与绍兴县汇金商业管理有限公司按照8：2对所属楼层的该合同年利润总额进行分成；租户在租后第三年或第五年可全额退租商铺，并获得租金总价款10%或5%的补偿。
为了加快推销速度，尽快回拢资金，被告单位中轻公司与绍兴创世房产营销策划有限公司、旌德宏基地产代理有限公司、浙江为了家投资管理有限公司、被告人杨秀琴等单位、个人签订销售代理合同，委托上述公司、个人利用自身销售渠道、方式推销龙某商铺。绍兴创世房产营销策划有限公司、浙江为了家投资管理有限公司、杨秀琴等公司、个人采用电话营销、广告宣传等方式向社会公众推销龙某商铺。2012年9月至2014年4月，中轻公司以上述方式合计出租龙某商铺2435间，吸收资金363701333元，涉及租户1800余人，已经以租金形式返还给租户收益合计15335544.56元。中轻公司根据销售代理合同的约定和销售业绩，用吸收的资金支付了相关公司、个人销售佣金。被告人方吴斌于2013年6月从中轻公司离职，2012年9月至2013年5月，中轻公司吸收资金约250910986元。杨秀琴以个人名义代理出租龙某商铺的租金金额共计27915546元。
为了统一经营龙某商铺，中轻公司、绍兴县汇金商业管理有限公司与峻领德高商业发展（上海）有限公司分别于2012年9月、12月签订了经营管理合作意向书和合同，约定将龙某商铺交由峻领德高商业发展（上海）有限公司经营管理，并已开展了初期工作，对具体经营进行了规划，后因中轻公司资金困难，无法依约履行，合作中止。中轻公司吸收的资金全部进入中轻公司账户，除用于公司经营活动外，部分资金被浙江龙某投资集团有限公司调用。2014年7月，绍兴县汇金商业管理有限公司无法依约支付租户收益，本案案发。
案发后，曹某1代表绍兴创世房产营销策划有限公司向公安机关退缴了佣金8183094元，被告人杨秀琴向公安机关退缴了佣金4265432元，周某代表旌德宏基地产代理有限公司向公安机关退缴佣金650000元（上述款项合计13098526已随案移送本院），沈某代表浙江为了家投资管理有限公司向公安机关退缴销售佣金7000000元（沈某非法吸收公众存款案本院正在另案审理，该款亦已另案移送本院）。
二、虚开发票
2013年期间，被告人杨秀琴代理出租多间龙某商铺。因其个人无法向被告单位中轻公司提供代理费发票，无法结算代理佣金。为了顺利结算代理佣金，杨秀琴以支付票面金额8%开票费的对价，通过被告人方吴斌、朱许卿的介绍联系，让被告人蔡浩从上海午阳投资管理有限公司虚开付款单位为中轻公司，收款单位为上海午阳投资管理有限公司的通用机打发票19份，发票票面金额合计1309574元；又以支付票面金额10%开票费的对价，通过他人联系，从广德县苏安综合服务中心虚开付款单位为中轻公司，收款单位为广德县苏安综合服务中心的通用机打发票1份，发票票面金额合计118742元。另经朱许卿联系，蔡浩为上海众语投资管理有限公司从上海午阳投资管理有限公司虚开付款单位为中轻公司，收款单位为上海众语投资管理有限公司的通用机打发票2份，发票票面金额合计163364元。案发后，蔡浩向公安机关退缴了开票费61774元。
三、非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿
2013年3月，被告人杨秀琴与被告人方吴斌商谈了代理出租龙某商铺事宜。为了获得被告人方吴斌、朱许卿在房源提供、佣金结算等方面的关照，杨秀琴承诺支付方吴斌、朱许卿以其丈夫曹某2名义代理出租的商铺租金总额1%的回扣。后杨秀琴根据约定将上述回扣款汇入朱许卿的信用卡，共计144133.08元，方吴斌分得50000元、朱许卿分得71533.08元、陈某分得22600元。案发后，陈某向公安机关退缴现金22600元。
案发后，被告人许永杰于2014年6月17日被公安机关抓获，后如实供述了上述参与非法吸收公众存款的主要事实。经公安机关电话通知，被告人方吴斌于2014年8月4日向公安机关投案，主动如实供述了上述参与非法吸收公众存款的主要事实；归案后，方吴斌如实供述了上述虚开发票的主要事实。经公安机关电话通知，被告人杨秀琴于2014年7月28日向公安机关投案，主动如实供述上述参与非法吸收公众存款的事实，又主动如实供述了上述公安机关尚未掌握的虚开发票和对非国家工作人员行贿的事实，公安机关于同年8月15日决定对杨秀琴对非国家工作人员行贿立案侦查。被告人蔡浩于2014年9月17日向公安机关投案，主动如实供述上述虚开发票的事实。
案件审理过程中，被告人方吴斌、朱许卿分别向本院退缴现金50000元、71533.08元。
原判确认了相应证据。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告单位浙江中轻房地产开发有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币四十五万元；二、被告人许永杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人方吴斌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月。犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人杨秀琴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；五、被告人朱许卿犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月。犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑一年十一个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；六、被告人蔡浩犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；七、被告人方吴斌、朱许卿、蔡浩及陈某退缴的人民币合计二十万五千九百零七元零八分，予以没收；八、被告单位浙江中轻房地产开发有限公司退赔给王某等租户合计人民币三亿四千八百三十六万五千七百八十八元四角四分，已追缴的违法所得抵作上述退赔款按比例退赔给王某等租户（详见清单）。
被告人许永杰上诉提出：原判认定其非法吸收公众存款罪系法律适用错误；其由检举揭发他人犯罪的行为。请求二审依法改判其无罪。
其辩护人的辩护意见是：（1）被告人许永杰行为不构成非法吸收公众存款罪，因为中轻公司没有支付高额利息，也没有从事非法金融活动。（2）原判错误判决源自对三个法律概念的错误理解。“承诺以货币形式回报”代替“付本还息”扩大了非吸的外延；将合法交付行为错误认定为“仅形式上的交付”；将双方合意错误认定为强制，将交付给第三方统一经营错误认定为“没有交付意思”。（3）被告人许永杰不具有违法认识可能性。（4）被告人许永杰在单位犯罪中地位和作用不大，原判对其量刑过重。综上，请求二审依法改判。
被告人方吴斌及其辩护人提出：（1）其行为不构成非法吸收公众存款罪，其不是单位非法吸收公众存款行为的决策者、组织者，也不能认为其是非法吸收公众存款的直接责任人；（2）其不构成非国家工作人员受贿罪，支付给杨秀琴的14万元不是销售回扣而是开票回扣；（3）其行为不构成虚开发票罪；（4）即使认定其构成犯罪，也应认定其为从犯。综上，请求二审依法改判或发回重审。
被告人朱许卿上诉提出：其行为不构成非国家工作人员受贿罪、虚开发票罪。请求二审依法改判或发回重审。
绍兴市人民检察院认为：一审认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。被告人许永杰、方吴斌、朱许卿的上诉理由均不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、非法吸收公众存款
原判认定原审被告单位中轻公司、原审被告人许永杰、方吴斌、杨秀琴非法吸收公众存款的犯罪事实清楚，有一审庭审质证、认证的工商登记资料、《商铺租赁合同》、《委托经营管理合同》、中轻公司的财务资料、浙中兴会咨[2015]403号咨询报告，中轻公司、绍兴县汇金商业管理有限公司与峻领德高商业发展（上海）有限公司签订的《合作意向书》《委托经营管理合同》、证人沈某、周某、贺某、曹某1、骆某、祝某、骆某、朱某1证言、方吴斌的辞职信、原绍兴市柯桥区公安局扣押清单以及被告人许永杰、方吴斌、杨秀琴供述等证据证实，足以认定。二审对原审判决认定的事实和证据予以确认。
二、虚开发票、非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿。
原判认定原审被告人方吴斌、杨秀琴、朱许卿虚开发票，原审被告人方吴斌、朱许卿非国家工作人员受贿，原审被告人杨秀琴对非国家工作人员行贿以及本案被告人归案及退赃情况的事实清楚，有一审庭审质证、认证的方吴斌、朱许卿的劳动合同，收集在卷的发票、分销代理合同、中轻公司的财务资料，方吴斌、杨秀琴、朱许卿、蔡浩的银行账户交易明细，原绍兴市柯桥区公安局扣押清单、发还清单，证人骆某、万某、蔡某、裘某、陈某证言等证据证实，原审被告人许永杰、方吴斌、朱许卿对上述事实亦无异议，足以认定。二审对原审判决认定的事实和证据予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）被告单位中轻公司为尽快回笼资金，未经批准，采用不以出租商铺为主要目的，以租后返租的模式向社会不特定人员非法吸收资金，其行为已构成非法吸收公众存款罪。是否支付高额利息以及是否将所吸资金用于非法金融活动并不影响非法吸收公众存款行为性质的认定。（2）故意犯罪的成立并不要求行为人现实认识到行为违反法律，即行为人是否认识到行为违反法律并不是故意的认识要素。同时，在司法解释已将被告单位中轻公司的该类行为规定为吸收公众存款罪客观要件行为时，不能认为被告人许永杰将不可避免的陷入认识错误。因此，被告人许永杰对本案非法吸收公众存款行为及其结果具有谴责性。（3）原审被告人许永杰系被告单位法定代表人，在单位犯罪中起决定、组织作用，系直接负责的主管人员；原审被告人方吴斌系公司营销总监，具体实施单位犯罪行为，系单位犯罪的直接责任人员，其地位、作用并不处于次要地位或辅助作用。（4）绍兴市柯桥区看守所出具证明被告人许永杰检举揭发他人犯罪的案件尚在查证中。（5）被告人方吴斌、朱许卿介绍原审被告人蔡浩为他人虚开发票，其行为构成虚开发票罪。（6）原审被告人杨秀琴供述证明在原审查明的第三节事实中，其给被告人方吴斌、朱许卿财物系销售回扣，且上述供述与被告人方吴斌、朱许卿在侦查阶段供述相一致，亦能得到证人陈某证言的印证，故被告人方吴斌、朱许卿二审辩解其收受的14万余元系开票的中介费与事实不符。
本院认为，原审被告单位中轻公司、原审被告人杨秀琴变相吸收公众存款，数额巨大，行为均构成非法吸收公众存款罪。原审被告人许永杰、方吴斌系被告单位中轻公司直接负责的主管人员、直接责任人员，其行为均构成非法吸收公众存款罪。原审被告人方吴斌、朱许卿介绍他人虚开发票，情节严重，其行为均构成虚开发票罪；又利用职务上便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，行为又构成非国家工作人员受贿罪。原审被告人杨秀琴让他人为自己虚开发票，情节严重，其行为构成虚开发票罪；又为谋取非法利益，给予非国家工作人员财物，数额较大，行为又构成对非国家工作人员行贿罪。原审被告人蔡浩为他人虚开发票，情节严重，其行为构成虚开发票罪。原审被告人方吴斌、杨秀琴、朱许卿一人犯数罪，依法予以数罪并罚。原判认定被告人许永杰归案后如实供述主要犯罪事实、自愿认罪；被告人方吴斌对非法吸收公众存款系自首；自愿认罪；退缴受贿违法所得；被告人杨秀琴在非法吸收公众存款中起次要作用，系从犯；退缴帮助中轻公司推销商铺取得的佣金，自愿认罪；被告人朱许卿在非国家工作人员受贿共同犯罪中自愿认罪、退缴受贿违法所得以及被告人蔡浩系自首等量刑情节，经查属实，本院予以确认。原判根据被告人方吴斌、朱许卿的犯罪性质、事实、情节以及社会危害性对其量处的刑罚并无不当。原审被告人许永杰、方吴斌、朱许卿的上诉理由以及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱耀炯
审 判 员 阮凤权
代理审判员 高晶晶
二〇一七年一月九日
书 记 员 顾梦娜