吉林省松原市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）吉07刑终79号
原公诉机关吉林省乾安县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某甲，男，1980年2月16日出生，身份证号码×××，汉族，乾安县人，农民，住乾安县所字镇前入村。
原审附带民事诉讼原告人王某乙，乾安县人，住乾安县。
原审被告人杨某某，吉林省松原市人。曾因犯赌博罪，于2006年12月被判处有期徒刑一年二个月，于2007年2月26日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年2月12日被取保候审，因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年3月19日被刑事拘留，于同年4月17日被逮捕。现羁押于乾安县看守所。
原审被告人刘海虎（曾用名刘某甲），吉林省前郭县人，捕前住前郭县。曾因犯贩卖毒品罪，于2014年7月2日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年3月10日被刑事拘留，于同年4月17日被逮捕。现羁押于乾安县看守所。
原审被告人高某某，吉林省扶余市人，捕前住前郭县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月25日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕，于2016年1月25日被取保候审。2016年3月24日被乾安县法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。
原审被告人王某丙，吉林省前郭县人，捕前住前郭县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月25日被刑事拘留，于同年12月31日被逮捕，于2016年1月25日被取保候审。2016年3月24日被乾安县法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。
乾安县人民法院审理乾安县人民检察院指控原审被告人杨某某、刘海虎犯寻衅滋事罪，原审附带民事诉讼原告人王某乙、王某甲提起附带民事诉讼，原审被告人杨某某、高某某、王某丙犯诈骗罪一案，于2016年3月24日作出（2015）乾刑初字第153号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人杨某某、刘海虎、高某某、王某丙均没有提出上诉，检察机关没有提出抗诉，此判决刑事部分已经发生法律效力。原审附带民事原告人王某甲提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人王某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、寻衅滋事事实
2015年3月9日20时许，被告人杨某某伙同刘海虎头戴头套，手拿镐把非法侵入乾安县所字镇前入村王某乙家中，无故将王某乙殴打。被告人杨某某、刘海虎在殴打王某乙过程中，将王某甲打致轻微伤。经公安机关法医鉴定，王某乙的损伤程度为轻伤二级。案发后，被告人杨某某到公安机关投案。
上述事实，有下列经当庭质证、认证，原审法院予以确认的证据证实：
1．被告人杨某某供述：2012年我在所字镇前入村干活，听说姓王的老头好找事。2015年我想在前入寸搞养殖，怕老头找麻烦，就想打他一顿吓唬吓唬他。2015年3月初的一天晚上，我找刘海虎去打那老头，刘海虎同意了。我准备了镐把和头套，开车拉着刘海虎到王某乙家，我和刘海虎戴上头套和布鞋，每人拿个镐把，王某乙开门出来后，我一镐把打他身上了，他儿子出来后一拥我和刘海虎都进屋里了，我和他儿子厮扒一起了，我从屋里跑出去开车跑了。刘海虎被抓住了。
2．被告人刘海虎供述：2015年3月9日晚上6点多，杨二（杨某某）和我说他在乾安有个工地，在乾安干活的时候有个老头把他告了，让我和他一起去乾安打那个老头，如果老头自己在家就把他腿打折了，我说那就去吧。杨二开车拉着我来到乾安西边的一个农村，杨二带上头套，给我一个头套，我也带上了。我俩一人拿一个镐把，我在房后，杨二在房前。我从后院过来的时候，看到杨二用镐把把老头打三下，老头退回屋里绊倒了。我跟着杨二进屋了，我抡镐把朝老头腿打了两下，老头一躲我打在地上了，杨二也拿镐把朝老头打，打到什么部位没看清。这时老头的儿子从东屋出来和杨二厮扒起来，杨二就跑了，我被他们抓住了。
3．被害人王某乙陈述：2015年3月9日晚上，我和我妻子，儿子、儿媳妇在家看电视。我家狗叫，我刚推开门时就有两个男的拿镐把打我，打在我左肩部，我往屋里跑，喊我儿子。那两个男的把我打倒了，他们拿镐把往我身上抡，我儿子从屋里出来，我俩和那两个蒙面人厮扒，那两个人打我们俩的时候还喊打死他，让他告。我儿子把其中一个人的镐把抢下来了，那个人又掏出一把刀，朝我来了，我儿子拿镐把就抡他们，拿刀的那人就跑了，另一个被我们抓住了。
4．被害人王某甲陈述：王某乙是我父亲。2015年3月9日晚上，我父亲听到门外狗叫就要出去看看，他出去的时候被两个人打了回来，他们打我父亲时我父亲就往屋里跑，喊我。我听到后就从东屋出来，看到两个蒙面人拿镐把朝我父亲身上打，把我父亲打倒在地上。其中一个人看我出来就拿镐把抡了我一下，打在我的左胸部，我和他厮扒在一起，我把这个人的镐把抢下来，他顺手掏出一把刀，朝我扎时我躲了起来。我看到拿刀的那个人要扎我父亲，我就拿镐把抡他们，拿刀的那个人跑了，我和我父亲控制住另外一个蒙面人，然后报警。
5．证人苏某某证言：王某乙是我公公。2015年3月9日晚上，听到门外狗叫，王某乙出去看下，他出去的时候就被打了。我丈夫听到喊声就出去了，等我出去时看见两个蒙面的男人拿镐把打我丈夫和王某乙，还喊：打死你，让你告。其中一个人的镐把让我丈夫抢过来了，这个人拿出一把刀，什么样的刀没看清。在他们厮扒时有一个人就跑了，另一个蒙面人让我们抓住了。
6．证人吕某某证言：我认识杨某某，是朋友关系。大约在2014年年底，杨某某和我说要整个养殖场，想和我合作。他说过他在前入村建养殖场。没等到和我研究怎么建场时他就出事了。
7．证人关某某证言：我通过别人认识的杨某某。事发当天晚上9点多，我村治保主任给我打电话说了王某乙被打的事了。杨某某也给我打电话说他和一个小孩把王某乙打了，我没有指使杨某某打王某乙。
8．物证镐把、头套、手套、布鞋及其照片，证明作案工具情况。
9．乾安县公安局法医学人体损伤程度鉴定书，证明王某乙损伤程度为轻伤二级。
10．入院诊断书，证明王某乙头部外伤，左肩外伤，左肱骨大结节骨折。
11．扣押清单证明，扣押镐把2把，头套2个，布鞋3只，手套1副。
12．归案情况，证明2015年3月10日将刘海虎抓获，杨某某于2015年3月19日投案自首。
13．刑事判决书，证明被告人刘海虎犯贩卖毒品罪，2014年7月2日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。
14．释放证明证明，被告人杨某某于2007年2月26日刑满释放。
15．户籍信息证明，被告人杨某某于1981年11月15日出生，被告人刘海虎于1988年12月12日出生，犯罪时年满十八周岁。
上述证据经庭审质证，证据之间形成证据链，被告人杨某某、刘海虎无故殴打王某乙，致其轻伤，致王某甲轻微伤的犯罪事实，原审法院予以确认。
另查明，被告人杨某某、刘海虎将王某乙、王某甲打伤后，王某乙在乾安县中医院住院治疗57天，支付医疗费人民币10922元；王某甲在乾安县中医院住院治疗8天，诊断为头部外伤，左胸部外伤，支付医疗费人民币1915.26元。王某乙、王某甲提供了住院病历、药费收据及王某甲诊断书，经质证，原审法院予以确认。
二、诈骗事实
2014年4月13日，在杨某某提议下，杨某某、刘某某（另案处理）、雷某某（已判刑）、高某某、王某丙来到白城市实施诈骗，并选定由王某丙购买了电话卡，杨某某、刘某某用该电话卡与白城市保胜批发市场附近银联POS机店的姜某某通话，提出垫还银行信用卡，并由雷某某将交通银行信用卡和光大银行信用卡送到姜某某处，当姜某某代为偿还交通银行信用卡后并通过POS机将2000元取出后，雷某某支付姜某某300元手续费。雷某某把光大银行卡留在了姜某某处。在取得姜某某的信任后，次日，杨某某、刘某某打电话让姜某某代偿光大银行信用卡20000元后，随即由高某某将该信用卡挂失，并将卡内20000元取出。案发后，杨某某返还姜某某人民币20000元。
上述事实，有下列经当庭质证、认证，原审法院予以确认的证据证实：
1．被告人杨某某供述：2014年4月份，我和高某某、王某丙、刘某某、雷某某一起商量去白城用信用卡垫还的方式骗钱，他们四个都同意了。我开车拉着他们四个到白城后在商店找到姜某某的联系方式，他办理信用卡垫还的业务。我和姜某某通电话说要办理信用卡垫还的事。之后雷某某拿着两张银行卡去姜某某那，当时以套现2000元的方式取得姜某某的信任。第二天，我又让姜某某帮我垫还了一张20000元的信用卡，当他把这20000元还上后，高某某通过POS机和手机操作，把姜某某帮我还的那张20000元的信用卡锁死了，之后办理了补卡业务，高某某把钱取出来让他花了。王某丙在诈骗过程中只是帮我买了一张实施诈骗用的手机卡，刘某某和姜某某通电话骗姜某某让他帮我垫还20000元的事。雷某某去姜某某那送的卡。
2．被告人高某某供述：2014年，具体时间记不清了。刘某某和我去杨某某家，当时有雷某某和王某丙。我们五人在杨某某家，杨某某提起说去白城用信用卡骗垫还的人，我们都同意了。当天上午杨某某开车拉着我们去白城，在路上杨某某给我们分工，刘某某帮着出主意，雷某某负责去送信用卡，我负责接手机信息和打电话挂失信用卡，王某丙买手机卡。到白城后，王某丙去买的手机卡，杨某某给垫还信用卡的人打的电话，杨某某告诉雷某某，想办法把两张信用卡留在垫还人手里，雷某某去送的卡。过了半个多小时雷某某回来说卡留下了。我们五人就回松原了。第二天杨某某给垫还的人打电话让他还信用卡钱，我接到短信后就把信用卡挂失了。过了10多天我挂失的那张信用卡邮寄回来了，我把信用卡里的20000元都刷出来，我们用这钱租公寓了。
3．被告人王某丙供述：2014年4、5月份，杨某某开车拉着我、雷某某、刘某某、高某某去白城，杨某某说骗点钱我们一起花。到白城后杨某某给我钱让我买张白城的手机卡，是用来打电话骗垫还信用卡的那个人用的。我买完卡给了杨某某，他给垫还的人打电话，对方说能垫还，需要手续费。杨某某让我去送卡我没去，让雷某某去送的信用卡。雷某某送完卡后我们就回松原了，后期他们怎么整的钱我就不知道了。
4．被害人姜某某陈述：2014年4月13日下午5点多，雷某某到我商店让我给信用卡还2000元钱，我当时就帮他还了。还完后我又将这2000元刷了出来。雷某某走的时候他给留下一张光大银行的信用卡，让我帮还20000元，给我300元手续费。但是没帮他还。第二天上午，这个叫雷某某的人给我打电话让我帮还20000元。下午我给他的光大银行信用卡转账过去20000元，一分钟后，我再想把卡里的钱刷出来时，卡里已经没钱了。我知道被骗了，我给光大银行客服打电话，客服说这个卡已经封了，里面的钱被转走了。
5．证人雷某某证言：2014年4月13日，杨某某跟我和刘某某、高某某、王某丙说要去白城骗钱的事，是通过信用卡垫还的方法，等垫还的人把钱还上后，把卡挂失再补卡把钱取出来。杨某某说完，我们也同意了。杨某某开车拉着我们四个人到白城后，杨某某让王某丙买了张白城的手机卡，杨某某打电话联系的垫还的人，我打车去把信用卡送到那，杨某某和刘某某通过电话联系垫还的人，让他帮垫还。我给留了几百元钱手续费。当天还了一张2000元的信用卡，之后我们回松原了。第二天，杨某某和刘某某又联系垫还的那个人，让他帮助垫还20000元，白城的那个人给还了20000元后，高某某通过手机把卡挂失了，高某某他们取的钱，怎么取的我不知道。我没得到钱。
6．证人刘某某证言：2014年4月份，杨某某领着我和高某某、王某丙、雷某某去白城说是找信用卡垫还的人，骗他们点钱。当天我们到白城找了一个垫还的电话号，杨某某告诉王某丙去买的手机卡，我和杨某某一起给垫还的人打电话，说想找他垫还新信用卡。联系完后，雷某某跟垫还的人见面的，当时雷某某送去两张信用卡，先办了一张2000元的垫还，之后我们回松原了。回到松原后又让垫还的人垫还20000元，等第二天垫还的人把20000元钱存到银行卡里后，高某某就给银行客服打电话挂失，过了几天银行卡就补回来了，钱让高某某取出来，具体怎么花的我不清楚。
7．证人朱某某证言：2014年4月13日下午4点多，我开车走到建安医院东侧的时候，路边一个男的手里拿个白色苹果手机向我招手打车，到保胜市场，到那让我等10分钟。走到一半路程的时候，他给一个人打过电话。他下车时拿着两个手机。我等了20多分钟，他从屋里小跑出来，我又给他送到建安医院门口。他给我30元车费。
8．扣押、发还清单证明，被告人杨某某、刘某某返还姜某某人民币20000元。
9．白城市公安局经济开发区分局起诉意见书及白城市洮北区人民法院刑事判决书证明，雷某某被判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币10000元。
10．归案情况证明，被告人王某丙、高某某于2015年12月25日被抓获。
11．户籍信息，证明被告人高某某、王某丙犯罪时年满十八周岁。
12．前科劣迹证明，证明被告人高某某、王某丙无前科劣迹。
上述证据，经庭审质证，证据之间互相印证，形成证据链条，被告人杨某某、高某某、王某丙诈骗姜某某20000元的事实清楚，证据确实、充分，予以确认。
原审法院认为，被告人杨某某、高某某、王某丙伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人人民币20000元；被告人杨某某、刘海虎持械随意殴打他人，被告人杨某某构成诈骗罪、寻衅滋事罪；被告人高某某、王某丙构成诈骗罪；被告人刘海虎构成寻衅滋事罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人杨某某犯罪后主动投案，如实供述了自己的罪行，系自首。被告人刘海虎、高某某、王某丙犯罪后如实供述了自己的罪行。被告人王某丙在诈骗犯罪中起次要作用，系从犯。对被告人杨某某、高某某、刘海虎可以从轻处罚，对被告人王某丙应当从轻处罚。被告人刘海虎刑罚执行完毕后五年内重新犯罪，系累犯，应当从重处罚。被告人杨某某、刘海虎在寻衅滋事犯罪过程中对王某乙、王某甲造成的人身损害，应按照法律规定承担民事赔偿责任。被告人高某某、王某丙认罪、悔罪，无前科劣迹，可以对其宣告缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条，第七十二条，第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第二款之规定，判决：一、被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零八个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；二、被告人刘海虎犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；三、被告人高某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；四、被告人王某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；五、被告人杨某某、刘海虎赔偿王某乙损失29287.40元、王某甲损失人民币4492.86元。（其中王某乙医疗费人民币10922元，误工费57天X98.12元=5592.84元，护理费57天X124.08元=7072.56元，住院期间伙食补助费57天X100元=5700元。王某甲医疗费人民币1915.26元，误工费8天X98.12元=784.96元，护理费8天X124.08元=992.64元，住院期间伙食补助费8天X100元=800元）。此款于判决生效后十日内赔付；六、作案工具镐把2把，头套2个，布鞋3只，手套1副，依法收缴。
上诉人王某甲的上诉意见为，原审法院对原审被告人杨某某、刘海虎的刑事量刑畸轻，达不到惩罚犯罪的目的；原审被告人杨某某、刘海虎在原审期间，没有对被害人王某乙及上诉人给予赔偿，没有得到被害人谅解，不能对其从轻处罚。请求二审法院判处二被上诉人有期徒刑四年。
经本院审理查明的事实、证据等与原审相同，本院予以审核、确认。
关于上诉人王某甲所提原审法院对原审被告人杨某某、刘海虎的刑事部分量刑畸轻，要求二审予以改判的上诉意见。经查，本案一审宣判后，在法定期限内，原审被告人杨某某、刘海虎、高某某、王某丙均没有提出上诉，检察机关亦没有提出抗诉，此原审判决刑事部分已经发生法律效力。上诉人王某甲作为原审附带民事诉讼原告人对刑事部分没有上诉权，其认为原审判决对二被上诉人量刑不合理，可申请通过审判监督程序处理。其要求二审法院予以改判的上诉意见，没有法律依据。故对其此点上诉意见，本院不予支持。
关于上诉人所提二被上诉人没有给予被害人赔偿，没有得到被害人谅解的上诉意见。经查，原审判决已明确原审被告人杨某某、刘海虎赔偿上诉人王某甲及原审附带民事诉讼原告人王某乙的具体数额。二人虽在原审没有得到赔偿，但可在原审判决生效后，向法院执行机关申请执行，由执行部门具体实施。故对其此点上诉意见，本院不予支持。
本院认为，原审被告人杨某某、高某某、王某丙伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人人民币20000元；原审被告人杨某某、刘海虎持械随意殴打他人，原审被告人杨某某构成诈骗罪、寻衅滋事罪；原审被告人高某某、王某丙构成诈骗罪；原审被告人刘海虎构成寻衅滋事罪。原审被告人杨某某犯罪后主动投案，如实供述了自己的罪行，系自首。原审被告人刘海虎、高某某、王某丙犯罪后如实供述了自己的罪行。原审被告人王某丙在诈骗犯罪中起次要作用，系从犯。对原审被告人杨某某、高某某、刘海虎可以从轻处罚，对原审被告人王某丙应当从轻处罚。原审被告人刘海虎刑罚执行完毕后五年内重新犯罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人杨某某、刘海虎在寻衅滋事犯罪过程中对原审附带民事诉讼原告人王某乙、王某甲造成的人身损害，应按照法律规定承担民事赔偿责任。原审被告人高某某、王某丙认罪、悔罪，无前科劣迹，可以对其宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，应予维持。上诉人王某甲的上诉意见不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王宜兵
审 判 员 孙 丽
代理审判员 陈鸿熙
二〇一六年五月十八日
书 记 员 孙国民