浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1040号
上诉人（原审原告）：王直升，男，1963年12月20日出生，汉族，住宁波市鄞州区。
被上诉人（原审被告）：余姚市东海橡胶制品有限公司。住所地：余姚市三七市镇上坊村。
法定代表人：徐卫东，该公司总经理。
上诉人王直升因与被上诉人余姚市东海橡胶制品有限公司（以下简称东海公司）劳动争议一案，不服余姚市人民法院（2016）浙0281民初3064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
王直升上诉请求：1.撤销（2016）浙0281民初3064号民事判决并予以改判；2.判令被上诉人支付上诉人所拖欠的工资60万元；3.判令被上诉人支付拖欠工资赔偿金30万元。事实和理由：一、一审法院严重违背审判程序，显失公正。（一）混淆简易程序和普通程序，违背诉讼程序。民事诉讼法明文规定，审判人员不能将自己没有参与审理的庭审内容作为审判证据，所以简易程序转化为普通程序后，除了简易程序中当事人没有争议的事实部分当事人可以不再进行举证、质证，其余都要按照普通程序重新审理，并且必须根据普通程序的庭审内容作为判决依据。一审法院故意混淆简易程序和普通程序，将普通程序简单化为前期简易程序的延伸，而且忽视普通程序的庭审内容，主次颠倒，将有争议的简易程序庭审内容作为审判依据，这种审判逻辑显然违反了民事诉讼法的规定，显然是不公正的。（二）审判人员滥用职权调查收集证据并且没有通过法定程序质证，违背诉讼程序。一审法院未经当事人申请却分别制作李术琪、朱明鹏二人的询问笔录并作为本案判决的关键证据，属于有法不依。人民法院主动调查收集证据的权力是有限的，除了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定的五种情形外，人民法院调查收集证据应当依照当事人的申请进行。李术琪、朱明鹏的证人证言不属于法定的五种情形，不能作为证据。另一方面，李术琪、朱明鹏二人的询问笔录未经接受当事人询问、质证等法定程序，上诉人在一审第一次开庭后也就前述证据的非法性提出质疑，该组证人证言不应该作为判决的关键证据。（三）审判人员滥用虚假审判组织，程序违法。2016年11月11日，一审法院以询问为由传唤上诉人到庭，此时已经由简易程序转为普通程序、合议庭也已经组成，审判人员却告知上诉人“我们代表民四庭的工作人员”并记入询问笔录，这一行为违背民事诉讼法及其司法解释。民四庭不属于审判组织，无权对本案进行审理，审判人员却以“民四庭的工作人员”之身份审理本案，明显违法。（四）一审法院承办人未经合议庭审理就认定事实，违背诉讼程序。2016年11月11日，审判人员告知上诉人并记入询问笔录：经审查，我们认为本案不属于劳动争议关系，而属于委托代理关系，然后问上诉人是否愿意变更诉讼请求。本案转为普通程序后，连最基本的开庭程序都没有进行，审判人员就以“民四庭的工作人员”的身份对案件事实进行认定，这种先入为主的行为明显有悖诉讼程序。（五）本案的审理超过审理期限，违背诉讼程序。本案一审于2016年8月3日立案，却没有在法定期限内结案，而且转为普通程序的相关书面通知在11月4日才送达上诉人，即没有在“审理期限届满前”书面通知上诉人。此外，本案转为普通程序后，应该在2017年2月3日前结案，但本案结案的时间是2月10日，也超过了审理期限。二、一审法院不根据有效证据胡乱推测认定事实，不仅违法，而且显失公正。（一）对劳动关系的认定错误。1.上诉人与被上诉人之间订立了明确的、合法有效的书面劳动合同，并提供了大量用工的直接证据证明自签订合同之日起被上诉人就开始持续用工。因此，上诉人与被上诉人之间建立了合法的劳动关系是不容置疑的。2.一审法院不应确认被上诉人关于签订劳动合同是为了应诉需要这一没有证据证明的主张。上诉人签订劳动合同时被上诉人没有需要上诉人代理参与的诉讼业务，这份合同在上诉人参与代理诉讼前6个多月签订，这一事实有多份判决书、裁定书可以证实。被上诉人对自己的主张没有任何证据可以证明。（二）对劳动事实的认定，不尊重法律、不尊重审判权。1.一审法院认定上诉人未到被上诉人单位上班，没有证据证明，也无视了上诉人提供的且被上诉人没有异议的直接证据。2.上诉人参加工作后，被上诉人从来没有告知需要考勤，也没有告知公司存在什么样的规章制度。上诉人只需在劳动合同框架内服从徐卫东的领导，这样既不违背劳动合同，又不违背公司规章制度。3.上诉人在被上诉人处付出了大量的劳动，一审时提供证据举例证明，这些证据被上诉人都当庭承认事实，而且都是为了被上诉人的利益，一审法院却认定这些劳动是为了上诉人的个人利益，这样的认定不仅歪曲了事实，而且毫无证据。三、判决适用核心法律错误。关于劳动关系的确立及提供劳动事实的认定有《中华人民共和国劳动合同法》明文规定，即审理本案有法可依，但是一审法院不适用《中华人民共和国劳动合同法》，却适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，且判决书写道依据该通知第二条，上诉人在该通知里并没有找到第二条。一审法院有法不依就犯了原则性的错误，更何况该通知针对的是没有签订书面劳动合同的情形。本案当事人之间有书面劳动合同，所以不应该适用该通知。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
东海公司答辩称：劳动仲裁和一审法院认定事实清楚，判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
王直升向一审法院起诉请求：1.判令东海公司支付王直升所拖欠的工资60万元；2.判决东海公司支付拖欠工资赔偿金30万元。
一审法院认定事实：王直升、东海公司于2013年6月1日签订“协议合同书”一份，约定聘用王直升为东海公司的法务部主任，暂定年薪二十万元，合同期限为2013年6月1日至2016年5月31日。合同另约定，乙方（即王直升）必须遵守国家法律、法规和甲方制定的各项规章制度等。合同签订后，王直升未到东海公司上班，未参加考勤，不受东海公司的规章制度约束，工作内容由东海公司法定代理人徐卫东个人指派，东海公司未登记王直升为其员工，未为王直升缴纳过社会保险，未将王直升列入工资发放名单，也未向王直升发放工资或生活费。2013年至2016年期间，王直升多次以律师身份到东海公司与法定代表人徐卫东联系，且多次以东海公司员工身份担任东海公司诉讼案件的委托代理人。2014年1月1日，东海公司员工周水春向王直升账户汇入人民币20000元，汇款摘要为律师费。2013年至2014年期间，东海公司法定代理人徐卫东向王直升出具借条4份，总金额1000000元，王直升称该款系王直升个人出借给东海公司法定代表人徐卫东，但无相关银行转账记录凭证，东海公司称该欠条中的款项系王直升为其代理案件的费用，因暂无力支付，故根据王直升要求由东海公司法定代表人徐卫东个人出具欠条。另查明，2013年至2016年期间，王直升与东海公司法定代表人徐卫东多次到外地与其他个人或企业谈判商业合作，2016年王直升作为投资人成立了宁波高新区奥图材料科技有限公司，并担任该公司法定代表人。2016年6月3日，余姚市劳动人事争议仲裁委员会受理王直升的仲裁申请。该申请书中王直升要求东海公司：1.支付工资60万元；2.支付工资赔偿金30万元。余姚市劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月22日作出仲裁裁决：驳回王直升的仲裁申请。王直升不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，王直升、东海公司在签订协议合同书后，一般情况下应视为已建立劳动关系，但一方提出异议的，还应当审查双方是否存在真实的劳动关系。是否存在劳动关系，一是审查用人单位及劳动者的主体资格；二是用人单位依法制定的规章制度是否适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，王直升、东海公司双方主体资格均符合法律规定，且也签订了与劳动合同主要内容接近的协议合同书，但双方在长达三年的合同期限中，王直升未到东海公司上班，未参加东海公司的考勤，也不受东海公司的规章制度约束。诚然，王直升、东海公司签订的“协议合同书”中约定王直升系法务部主任岗位，王直升视情况可不受东海公司相关规章制度的约束，但一审法院认为，一般情况下，劳动者作为用人单位的员工，不管其任何种岗位，用人单位均应保留其个人相关资料，应当列其入单位名册，并按时结算工资。但本案中，在长达三年的合同期间内，东海公司的员工不熟悉王直升，特别是负责人事管理、工资核算等工作的人员并不认识王直升，且未将王直升登记为东海公司员工、也从未核算过王直升工资，从未支付过王直升工资或生活费，实不符常理。而反观东海公司辩称的王直升系其所聘请的“律师”，“协议合同书”系为王直升代理出庭而临时签订，双方并不存在实际劳动关系，代理费用除部分已支付外，以借条形式出具给王直升的说法，结合王直升无法提供东海公司法定代表人出具的大额欠条的支付凭证、在协议合同书签订期间东海公司亦曾以律师费的名义支付给王直升款项，以及东海公司员工均以“王律师”称呼王直升等事实，一审法院认为能与东海公司的答辩意见相互印证，已形成证据链。另，虽然王直升提供了证据4、证据8等一系列材料拟证明其为东海公司所提供的并非只有诉讼相关的劳动，但该两组材料均与王直升个人利益相关，无法证实该部分工作是其作为东海公司员工所付出的劳动。综上，一审法院认为协议合同书虽为直接证据，但王直升、东海公司之间未实际履行过劳动权利义务，故王直升、东海公司之间实际不存在劳动关系。因王直升、东海公司之间劳动关系无法确认，故对王直升要求东海公司支付工资及工资赔偿金的请求，一审法院不予支持。东海公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响一审法院的依法审判。一审法院依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出判决：驳回王直升的诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未向本院递交新的证据。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是双方当事人是否存在劳动关系。本案中，双方签订了内容相当于劳动合同的协议合同书。上诉人主张该协议合同书是双方的真实意思表示；被上诉人则主张该协议合同书系为方便上诉人出庭代理而签订，被上诉人按照一案一酬的方式向上诉人支付“律师费”。亦即，上诉人主张双方系劳动关系，被上诉人主张双方系委托代理关系。本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，但劳动合同并非判断双方是否形成劳动关系的绝对和唯一标准，判断双方是否存在劳动关系的关键在于是否存在劳动法意义上的“用工”。劳动关系与委托代理关系都表现为上诉人为被上诉人提供一定的劳动，区别在于在劳动关系中双方具有隶属关系，劳动者向用人单位提供劳动时，需要将其人身自由在一定限度内交给用人单位，劳动者有服从用人单位规章制度与工作指令、接受用人单位的监管安排与过错制裁的义务。本案中，上诉人自述“基本上每星期去单位一趟”，在被上诉人单位没有固定的办公地点，而一审法院亦查明上诉人不参加考勤，不受上诉人单位的规章制度约束，被上诉人未登记上诉人为其员工，未为上诉人缴纳过社会保险费，未将上诉人列入工资发放名单，也未向上诉人发放工资或生活费。因此，上诉人虽然提供了大量证据证明其为被上诉人提供了劳动，但并未能够证明双方存在以管理与被管理为主要特征的隶属性。
关于上诉人主张的一审法院违背审判程序的问题，本院回应如下：1.上诉人主张必须根据普通程序的庭审内容作为判决依据，不可以将前期有争议的简易程序庭审内容作为审判依据。本院认为，简易程序转为普通程序的原因是案件情况复杂，并非对案件重新开始审理，而仅为程序的转变。如果简单认为在简易程序中已经实施的诉讼行为不具有约束力，则过分拖延了诉讼，漠视了诉讼效率原则。再者，本案简易程序的两次庭审过程中双方充分行使了诉讼权利，庭审内容系双方的真实意思表示，可以作为审理本案的依据。因此，对于上诉人的该主张本院不予支持。2.上诉人主张一审法院滥用职权调查收集证据且没有通过法定程序质证。对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条之规定，一审法院未经当事人申请而调查收集证据，制作了李术琪、朱明鹏二人的询问笔录，确属缺乏法律依据。但该两份询问笔录并不是一审法院认定事实的主要依据，亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，并不影响本案的实体处理结果。该两份询问笔录在2016年9月29日的庭审过程中亦经过了双方的质证。3.上诉人主张一审法院没有在法定期限内结案，违背诉讼程序。本院认为，根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十六条之规定，审判人员在审理过程中发现案情复杂需要转为普通程序的，应当在审限届满前及时作出决定，并书面通知当事人。本案中，一审法院转为普通程序的民事裁定书于2016年11月1日作出，于2016年11月3日寄出，未违反法律规定。其次，本案在一审期间已经于2017年1月25日经一审法院院长批准延长审限一个月，亦未违反法律规定。此外，上诉人关于一审审判人员滥用审判组织、未经合议庭审理就认定事实等上诉理由缺乏事实根据，本院不予采信。至于上诉人关于一审法院适用法律错误的主张，本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》系司法实践中认定劳动关系的重要依据，一审法院据此认定本案双方当事人是否存在劳动关系，并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一七年六月十四日
书 记 员 许玲儿