吉林省松原市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）吉07刑终79号原公诉机关吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民检察院。被告人张学清，初中文化，原系前郭尔罗斯蒙古族自治县庆源石油技术服务有限公司董事长，户籍地黑龙江省大庆市。曾因犯盗窃罪、非法持有枪支罪，于2003年1月23日被黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，2003年9月6日刑满释放。现因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年4月21日被北京市公安局朝阳区分局亚运村派出所抓获，2016年4月27日被前郭尔罗斯蒙古族自治县公安局解回并刑事拘留，同年5月25日被逮捕,现羁押于前郭县看守所。辩护人王巍，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所律师。辩护人冯志坚，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所律师。前郭尔罗斯蒙古族自治县（以下简称前郭县）人民法院审理前郭县人民检察院指控原审被告人张学清犯职务侵占罪一案，于2017年4月5日作出（（2016）吉0721刑初256号刑事判决。原审被告人张学清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，松原市人民检察院指派检察员孙文学、孟文龙出庭履行职务，上诉人张学清及其辩护人王巍、冯志坚到庭参加诉讼。现已审理终结。前郭县人民检察院指控:2006年4月至9月间，被告人张学清利用其担任前郭县庆源石油技术服务有限公司（以下简称庆源公司）董事长职务之便，使用虚开的支付大庆高新区洪银钻采作业队作业费收据抵充个人在本单位往来欠款的方式，侵吞单位资金74万元。2016年2月至5月间，被告人张学清利用职务之便，使用虚开的支付大庆让胡路区建安汽配商店欠款收据抵充个人在单位往来欠款的方式，侵吞本单位资金98.6万元。2007年1月30日，被告人张学清利用职务之便，使用虚开的支付张某1还款收据冲抵其在本单位个人往来欠款的方式，侵吞本单位资金12万元。2016年4月21日，被告人张学清被公安机关抓获。针对上述事实，公诉机关当庭提供了被告人供述、证人证言、鉴定意见书、破案经过等证据，认为被告人张学清已构成职务侵占罪，数额巨大，又是累犯，应从重处罚。原审被告人张学清辩称，我没有利用职务之便侵占公司的财物，没拿公司一分钱。调账和平账的事我知道，付某给我们公司施工项目很多，他提前把施工的发票开出来，结算时没有那么多工作量，剩下一些票据一直在公司账上挂着，财务人员跟我商量要把账调平，我同意了。会计和出纳员操作的，我不懂账。由于时间比较长，公诉机关讯问我时我说是用票据冲账，后来仔细想了一下，是调账。付某和建安配件商店的票据不是我做的，字不是我签的，我没见过这些票据。能接触财务的人是会计和出纳员。我没用这些票据冲抵自己的账。张某1的108.6万元应该由他本人签字入到公司资本公积金账户内，他不签字。他的意思是视为他的借款，怎么调都行。会计张某2给我出主意，说用我的账户调出去，再调进来，就变成公司的钱了，我同意了，怎么调的我不清楚。我不懂法，在调账和平账的过程中如果触犯了法律，我认罪。指控我构成其他犯罪，我不认，我没有侵占公司的钱。原审被告人张学清的辩护人王巍的意见是：公诉机关指控张学清犯职务侵占罪，事实不清，证据不足。第一、本案的根本问题是张学清是否实际占有公司财物、套取现金，或者是用票据套取先前借款。被告人一方所提供的账簿已经证实两批账挂到张学清个人往来账上之后，已经转到公司资本公积金账户上，张学清至今未动。第二、建安配件商店和洪银钻采还款的虚假票据不是张学清伪造的，谁伪造的不清楚。张学清指认张某2和张某3有重大嫌疑，在未查证之前下判断，过于草率。第三、证人张某3、张某2在侦查阶段证实钱被张学清拿走了，出庭作证时说没拿走，可见二人在侦查机关做了伪证。第四、伪造孔某出具的做账凭证没有出具原件，张学清说是张某2或张某3伪造的。因此，在没有原件的情况下，无法确定是谁伪造的票据并占有了这笔钱。第五、鉴定结论补充说明说结论无变化，但实际上已经改变了第一次庭审链条的证明方向。因为鉴定结论认定180.6万元钱转入到张学清借款往来账户，特别事项说明又说截止到2008年12月31日张学清欠单位219063.26元，误导该款已被张学清拿走。而补充说明认定该款挂在张学清账户上，又被转到张学清名下资本公积金账户上，足以证明该款一直没有拿走。资本公积金属于公司所有，张学清也无法占有。综上，本案不能形成认定被告人有罪的证据链条，应当宣告张学清无罪。原审被告人张学清的辩护人冯志坚的意见是：一、职务侵占罪侵犯的对象是本单位的财物。企业的资本公积金不等于所有者权益，与刑法规定的单位财物更是相差甚远。二、起诉书指控的犯罪事实根本没有发生，或者说本案没有证据证明发生了犯罪事实。三、起诉书表述的行为手段“侵吞”根本不存在，是公诉机关臆想出来的。四、职务侵占罪不成立，指控张学清构成累犯无意义。建议法庭宣告张学清无罪。原审判决认定：2004年1月12日，被告人张学清与张某1成立了前郭县庆源石油技术服务有限公司，张学清任董事长。2006年，被告人张学清利用职务之便，以支付给大庆高新区洪银钻采作业队作业费的方式，虚开收据5枚，其中2006年4月10日收据1枚，金额为20万元，2006年5月8日收据1枚，金额为20万元，2006年5月31日收据1枚，金额为30万元，2006年9月25日收据1枚，金额为2万元，2007年9月26日收据1枚，金额为2万元。2006年6月1日，被告人张学清指使会计张某2、出纳员张某3将上述赃款转入本人在单位的“借款往来”账户上。经松原宝江会计事务所鉴定：“2006年6月1日5号记账凭证记录，欠大庆高新区洪银钻采作业队的70万元作业费转入到法人代表张学清借款往来账户。2006年9月29日11号记账凭证记录，欠大庆高新区洪银钻采作业队的2万元作业费由法人代表张学清支取现金”。2007年9月26日的2万元收据，松原宝江会计事务所对赃款的去向未作出鉴定。被告人张学清侵吞本单位资金72万元。2016年，被告人张学清利用职务之便，以还给大庆让胡路区建安汽配商店欠款的方式，虚开收据4枚。其中2006年2月11日收据1枚，金额为25万元，2006年3月15日收据1枚，金额为20万元，2006年4月21日收据1枚，金额为30万元，2006年5月30日收据1枚，金额为236000元。2006年6月1日，被告人张学清指使会计张某2、出纳员张某3将上述资金转入到本人在单位的“借款往来”账户上。经松原宝江会计事务所鉴定：“2006年6月1日6号记账凭证记录，欠大庆市让胡路区建安汽配商店的98.6万元转入到法人代表张学清借款往来账户”。被告人张学清侵吞本单位资金98.6万元。2007年1月30日，被告人张学清利用职务之便，以偿还张某1欠款的方式，虚开收据1枚，金额为12万元，并指使张某3、张某2将资金转入到本人“借款往来”账户上。经松原宝江会计事务所鉴定：“2007年1月31日1号记账凭证记录，欠债权人张某1的12万元债务转入到法人代表张学清借款往来账户”。被告人张学清侵吞本单位资金12万元。另经松原宝江会计事务所鉴定，张学清在公司的借款往来账户截止到2008年12月31日余额为欠公司219063.26元。原审被告人张学清对鉴定结论不服，向法庭提交了公司往来账本、银行账本、现金账本各4册，申请重新鉴定。松原宝江会计事务所对新证据鉴定后，出具了《关于对（2016）第124号司法鉴定报告的补充说明》，内容是：委托人进一步提供的被鉴定企业会计资料对原鉴定结论无影响。鉴定报告第七条所述“转入法人代表张学清往来账户180.6万元的他人资金，后来张学清通过会计处理转入资本公积金科目记到自己名下”。案发后，被告人张学清潜逃，2016年4月21日，被北京市公安局抓获。认定上述事实的证据如下：1.被告人张学清供述：我因犯职务侵占罪被网上通缉。侦查人员出示票据：第一张金额为30万元，时间是2006年4月21日，收款单位让区建安配件商店孔某（以下相同）。第二张金额为23.5万元，时间是2006年5月30日。第三张金额为20万元，时间是2006年3月15日。第四张金额为25万元，时间是2006年2月11日。侦查人员问：据我们调查，建安配件商店没有收到上述四笔资金，这是怎么回事？答：我和张某1共同成立了前郭县庆源石油技术服务公司，我投资554万元，张某1投资306万元，为了把账调平开的收据。侦查人员出示：2007年1月31日，00001号记账凭证，摘要：调户，借方张某1，贷方张学清，金额12万元，主管会计张某2，制表人张某3，附收据1枚。侦查人员问：这枚收据调到你的名下是怎么回事？答：是为了把账调平。侦查人员问：以上2笔110.6万元，不是张某1支取，却做成了张某1支出，你解释一下是怎么回事？答：张某1实际投资306万元，我给他出具欠据了，公司怎么调账他不管，我有权调账。侦查人员出示：2006年6月1日10005号记账凭证，摘要：调户，收据三枚，第1张：金额为20万元，时间是2006年5月8日，高新洪银作业队作业费，收款人付某。第2张：金额为30万元，时间是2006年5月31日，高新洪银作业队作业费，收款人付某。第3张：金额为20万元，时间是2006年4月10日，高新洪银作业队作业费，收款人付某。侦查人员问：这70万元收据是怎么回事？答：是公司会计张某2建议我做的，说为了平账，我让张某2和出纳员张某3做的。侦查人员出示：2006年9月29日10011号记账凭证，金额2万元，摘要：调户，附收据1枚。2006年9月25日，金额2万元。侦查人员问：经我们调查付某没有收到这74万元钱，收据是怎么回事？答：付某没有收到这笔钱，就是为了调账。付某没干那么多活，先期提供多开的发票，为了平账，我让张某2下的账。因为公司挂我的账，欠我的钱，所以就冲我的账。侦查人员出示29枚装卸费发票，问：这是怎么回事？答：都是付某提供的，我把28万元钱给他了。侦查人员问：经我们调查，付某没给你们公司干过装卸活，发票不是他提供的，你怎么解释？答：是他提供的，一部分是捞油费，一部分是装卸费。2．证人张某1证言：我报案，张学清侵占我个人财产172万元。2003年我与张学清成立了前郭县庆源石油技术服务有限公司。他是法人，我是股东，注册资本100万元，我出资40万元，他出资60万元。实际上我出资350万元，张学清出资258万元。2004年10月24日，我和张学清订立了一份协议，我出资306万元，他出资258万元。2004年1月12日至2013年6月末，张学清主管公司，2013年7月至2014年8月，我主管。2014年9月份，油田收弃置费，导致公司停产。2004年2月至2013年6月间，张学清虚开各种票据提钱，导致公司没有利润。实际上公司是盈利的，张学清故意把账做平了，我粗略计算张学清提走的钱在1000万元左右，用于买房子和车。张学清虚开的物品都是我们单位不用的，如聚苯乙烯、碱性嫩黄等。公司先后雇了3个会计，出纳员一直都是张某3。我们公司打了12眼井，只有一眼井出油，间歇出油的有4眼，另外5眼是捞油的。我们按月把生产的原油交给松原市石油开发公司，收入入账，怎么支出，张学清说了算。2008年前后，张学清以修井作业为名，在大庆市高新区洪银钻采工程有限公司开具发票1544220元，实际修井费431350元，张学清虚开发票1112870元，其中有74万元是张学清模仿该单位负责人付某签的字。张学清还以给大庆市高新区洪银钻采工程有限公司支付装卸费为名虚开发票28万元，也被他占有了。张学清还通过虚假支付票据的方式，把我汇给庆源公司的110.6万元占为己有。2004年2月5日，我作为投资汇给庆源公司20万元，2004年3月10日汇给53.6万元，2004年4月19日汇给25万元，2005年4月14日，我借给庆源公司9万元现金，2005年6月19日，借给庆源公司3万元。这些钱都被张学清以还款的名义划走了。2006年4月21日，张学清以还让区建安配件公司孔某30万元，2006年5月30日以还孔某23.6万元，2006年3月15日，以还孔某20万元，2006年2月11日，以还孔某25万元的形式划走了98.6万元现金，我是建安汽配商店的法人，我没有收到这笔钱，建安汽配商店没有孔某这个人。2007年1月30日，张学清以还张某1现金12万元的形式从公司支取了12万元钱，我没有收到这笔钱，收据上的名字也不是我签的。张学清现在哪里我不知道，我联系不上他。3．证人张某3于2015年3月30日证言：我是前郭县庆源石油技术有限公司出纳员。我们公司只有一二口井出油，全靠捞油，公司处于倒闭状态。公司谁开发票不清楚，会计负责入账。我接过几个快件，都是发票。我们公司主要开生产费用、物资和维修费用方面的发票。我们公司有外债，欠不欠张某1的钱不清楚。证人张某3于2015年3月21日证言：侦查人员出示的五枚收据，据我看有三枚不是付某签字，金额为70万元，因为我手里没有这些票据，应该是冲账，另外2枚应该是付某收到了，金额为4万元。当时会计是张某2。证人张某3于2015年3月31日证言：我们公司以作业费名义给高新洪银作业队的70万元没有发生，收据不是我写的，谁写的不清楚。有4万元现金是我做的收据，经我手付给了付某。侦查人员问：付某称没收到这4万元钱，你怎么解释？答：我得和付某对账。侦查人员问：70万元没有发生，干什么用了？答：摘要上写的是调户，从付某名上调到张学清账户上了。侦查人员问：为什么要调到张学清的帐户上？答：为了平账。侦查人员问：不是张学清的钱为啥调到他的账户上？答：就是为了透钱。侦查人员问：钱是否已经提走了？答：已经冲账提钱了。张学清先从我手里以买原料名义借走大量现金，然后用票据冲账。从2004年起至2013年止，张学清大概借走600万元现金，给我票据冲账。证人张某3于2016年3月31日证言：侦查人员出示大庆市高新区洪银钻采工程有限公司5枚票据，金额为113万元，问是怎么回事？答：是张学清给我的，为了冲抵借账，提现金。侦查人员问：大庆市高新区洪银钻采工程有限公司是否知道？答：不清楚。侦查人员问：实际支取多少作业费？答：我知道付某支取了40多万元。证人张某3于2016年4月2日证言：我和付某核实过了，74万元作业费付某都没有收到，这些钱被张学清以冲账形式拿走了。证人张某3于2016年5月24日证言：公司成立时张某1投资330万元，后来又投资100多万元，张学清投资258万元。公司建采油队、挖管线、给占地农民补偿款都入账了。七八年前，张学清和赵某开回来一辆旧的改装捞油车，价值5万元左右，使了二三年就不能用了，现在已经成废铁了。2004年8月份，公司花了18000元钱买了一辆报废的东风牌五吨罐车。这2台车都没有入账。2005年，张学清弄回一个旧的6吨罐车，没有任何手续，不是公司资产，没有入账。2005年前后，张学清弄回一两旧的东方红75型推土机，使过2次就不能用了，又被张学清弄走了，也不是公司的资产。公司买设备、施工、工人工资都是用公司钱处理的，都入帐了。2004年2月至2009年4月间的账本由张学清和会计周方中保管，弄到哪里不清楚。证人张某3于2016年3月31日证言：侦查人员出示：2006年4月21日收据，金额为30万元，收款单位让区建安配件商店孔某。2006年5月30日收据，金额为23.6万元，收款单位让区建安配件商店孔某。2006年3月15日收据，金额为20万元，收款单位让区建安配件商店孔某。2006年2月11日收据，金额为25万元，收款单位让区建安配件商店孔某。侦查人员问：这4枚票据是怎么回事？答：不是我做的，没有经过我手，我看是还建安配件公司投资款了。我认识孔某，他是张学清的朋友，2004年在庆源公司呆一年就走了。孔某不是建安汽配公司的人，建安汽配公司法人是张某1。孔某应该没有领到这笔钱。票据是谁做的不清楚，没有在我手里保存，直接给会计做账了。侦查人员出示：2007年1月30日记账凭证，摘要是调户，金额为12万元。侦查人员问：这枚收据是怎么回事？答：这12万元是张某1借给庆源公司的，票据体现张学清还给张某1了。侦查人员问：票据是谁做的？答：是张学清做的，做收据时我在场了。侦查人员问：张某1是否收到12万元钱？答：没有收到。侦查人员问：为什么要做这枚假收据？答：就是说这12万元钱已经还给张某1了。张学清做完假收据交给我的。证人张某3当庭证言：涉案票据我看了，都是张学清交给我的，我又交给张某2入账。4．证人张某2于2016年3月31日证言：侦查人员出示大庆市高新区洪银钻采工程有限公司3枚作业费收据，金额为70万元，问是怎么回事？答：是张学清给我的，说这70万元钱他还给付某了，让我调户，下到张学清的账户上，冲他的账。侦查人员问：冲账是什么意思？答：就是张学清从公司拿钱之后，用这70万元的收据还的，张学清得到了这些钱。侦查机关出示：2006年9月25日付某收据1枚，金额为2万元。答：收据是张学清给我的，说他还给付某了。侦查人员出示：2006年9月29日付某收据1枚，金额为2万元。答：这张收据是张某3交给我的，说钱已经给付某了，我入的现金账。付某是否得到不清楚。证人张某2于2016年4月1日证言：我是庆源公司的会计。侦查机关出示大庆市高新区洪银钻采工程有限公司9枚作业费收据，金额为1544220元，问这些收据是怎么回事？答：是张某3交给我的，谁做的不清楚。其中有3张收据44万元做的是张学清往来账款，另外有6张1104220元做的是洪银钻采队往来账，付某是否得到钱不清楚。证人张某2于2016年3月31日证言：侦查人员出示2006年10006号记账凭证，附收据4张，借方98.6万元，贷方98.6万元，会计吴亚荷，记账张某2。收款人是建安汽配商店孔某。侦查人员问：这4枚收据是怎么回事？答:这笔钱是张某1借给公司的，给我4张收据，我做的记账凭证，写明把钱还给张某1的建安配件公司了，收款人是孔某。侦查人员问：这钱谁收到了？答：从张某1的往来账调到张学清的往来账上了。是张学清让我冲账的，张学清说他自己掏腰包把钱还给张某1了。是否真还给张某1我不清楚。收据是谁做的我也不清楚。我不认识孔某，听说公司曾经有这个人。侦查人员出示2007年1月31日00001号记账凭证，摘要：调户，解借方张某1，贷方张学清，会计张某2，制表张某3，附收据1没，金额为12万元，交款人张学清，收款人张某1。侦查人员问：这枚收据是怎么回事？答：是张学清交给我的，他说自己把12万元钱给张某1了，让我调户，冲他的账。侦查人员问：冲账怎么解释？答：就是张学清从公司拿走110.6万元钱，用上述110.6万元收据还的，张学清得到了这些钱。证人张某2当庭证言：我是会计，负责记账。张学清把票据交给张某3，张某3再交给我，我转入他个人往来账。5．证人付某证言：前郭县庆源石油技术有限公司付给我431350元作业费，我提供给他们510320元发票，他们还欠我78970元作业费没给我。侦查机关出示的000508855、004817830、004822006、004822148、00001254发票（合计金额为1544320元）不是我公司提供的，是庆源公司以我公司名义在松原市地税局开具的。侦查机关出示：2006年5月8日收据，金额为20万元，2006年3月31日收据，金额为30万元，2006年4月10日收据，金额为20万元，2006年9月25日收据，金额为2万元，2006年9月26日收据，金额为2万元。侦查人员问：以上74万元收据是不是你公司开具的？答：不是，我不知道是怎么回事，发票上的名字不是我签的。侦查人员出示：47号记账凭证，时间是2004年9月30日，装卸费28万元，附交通运输发票29枚。侦查人员问：这些票据是不是你提供的？答：不是，我不知道是怎么回事，也没收到这些钱。我们签合同时，张学清让我提供营业执照、税务登记证、代码证复印件，我不知道他到税务局开发票，做假账冒领公司钱的事。6．证人孔某证言：侦查人员出示2006年4月21日收据，金额为30万元，收款单位让区建安配件商店孔某。2006年5月30日收据，金额为23.6万元，收款单位让区建安配件商店孔某。2006年3月15日收据，金额为20万元，收款单位让区建安配件商店孔某。2006年2月11日收据，金额为25万元，收款单位让区建安配件商店孔某。侦查人员问：这4枚票据上的名字是不是你签的？答：不是我签的，我不知道是怎么回事，我没有得到这笔钱。2004年我已经离开那里了。我不知道收据是谁做的，我不是建安配件商店的人，我不知道这个商店，商店没让我去领取98.6万元钱。张某1没和我说过这4张收据的事。7．证人赵某证言：我是前郭县庆源石油技术有限公司采油队队长。公司现在有4口油井正常抽油，由于扣弃置费导致半停产状态。公司固定资产有200平方米井房，一辆四轮车，单井罐6个，抽油机6个，还有一些家用电器等。先前有七八个采油工，现在只有我自己了，已经4个月没开支了。公司经常用双效剂、清蜡剂，用量说不准。公司是否有大笔装卸费不清楚。公司车辆以汽油和柴油为燃料，抽油机大修过二三次，产生过费用。我不知道是否使用聚苯乙烯。我没见过碱性嫩黄和冻黄G。前线有6口井，二三年维修一次，用油管和油杆，一次二根。不用机床油，用机油当液压油，我没见过阻垢剂和杀菌剂。公司没有保管员，我代管。8．证人李某证言：2003年-2010年间，我在庆源公司任采油工程师。我在任期间没有使用过聚苯乙烯，我没听说过这种原料，公司是否购买不清楚。粘土稳定剂、冻黄G和碱性嫩黄也没用过，公司是否购买不清楚。公司有6眼油井，大约使用1056根油管，价值32万元左右，使用23.4吨抽油管，价值77220元。公司实际购买多少抽油管不清楚。公司有车辆耗油费大约5万元，不用机床油。公司使用双效剂1吨左右，价值12000元。没用过阻垢剂、杀菌剂。公司是否产生装卸费不清楚。公司没有20吨的罐车。公司使用弯头不多，也就20多个，每个几十元钱。有一台21英寸彩电和一台冰柜。9．前郭县公安司法鉴定中心出具的鉴定意见书1份，证实洪银钻采作业队出具的收据上的签名与付某本人的签名不同的事实。10．收据、记账凭证、账簿等证据，证实张学清虚开收据及调账的事实。11．松原宝江会计事务所鉴定结论书及补充说明各1份，证实一、张学清将180.6万元钱转入自己往来借款账户。二、支取现金2万元。三、张学清在公司的借款往来账户截止到2008年12月31日余额为欠公司219063.26元。四、转入张学清往来账户180.6万元资金，被张学清通过会计处理转入资本公积金科目记到自己名下的事实。12．前郭县庆源石油技术服务有限公司营业执照1份，证实该公司为有限责任公司，张学清是法定代表人的事实。13．黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院判决书1份，证实张学清曾因犯盗窃罪、非法持有枪支罪，于2003年1月23日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，2003年9月6日刑满释放的事实。14．抓捕经过1份，证实张学清于2016年4月21日被北京市公安局朝阳区分局亚运村派出所抓获，2016年4月27日被前郭县公安局解回的事实。15．辩护人提交账簿12册，意在证实松原宝江会计事务所做出的鉴定意见不准确，提出重新证据。据此，原审法院认为，被告人张学清利用职务之便，非法占有本单位财物，数额巨大，其行为侵犯了本单位财物的所有权，已构成职务侵占罪。公诉机关的指控事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以支持。辩护人认为张学清没有犯罪故意，涉案资金一直挂在张学清的账上，钱款始终没有被拿走，不能构成犯罪的观点不能成立。理由如下：一、证人付某、孔某、张某1证实涉案收据不是他们出具的，他们也没有收到这些钱。二、前郭县公安局司法鉴定中心出具的鉴定意见书证实洪银钻采作业队出具的收据上的签名与付某本人签名不同，该鉴定意见佐证了付某证言的真实性。三、证人张某3、张某2当庭陈述，涉案收据是张学清交给他们的，张学清让他们将资金转入到他本人的借款往来账户及资本公积金账户上。四、松原宝江会计事务所出具的鉴定意见载明，张学清虚开收据以后，支取现金2万元，转入本人借款往来账户180.6万元。半年以后（2006年6月1日-2007年1月31日）又将资金转入到单位资本公积金账户个人名下。截止到2008年12月31日，张学清借款往来账户余额为欠公司219063.26元。五、松原宝江会计事务所出具的补充说明所附记账凭证载明，张学清当时转入个人资本公积金账户个人名下的资金共有2900000元，这说明张学清是将涉案赃款作为债权与其他资金一同支配的。综上，被告人张学清为了占有单位财物，实施了侵占财物的行为，并对赃款进行了支配，应当构成职务侵占罪。公诉机关指控张学清虚开支付给洪银钻采作业队作业费74万元，其中有2万元（2007年9月26日收据）在松原宝江会计事务所作出的司法会计鉴定报告中对该款的去向未作出鉴定，是否被张学清侵占事实不清，故对公诉机关的此笔（2万元）指控不予支持。关于涉案收据是复印件能否作为定案依据问题。经查涉案收据、记账凭证等已被前郭县庆源石油技术服务有限公司装订存档，卷宗中的证据是侦查机关从被害单位合法取得的，证据的页面上及骑缝处均加盖了被害单位的印章，足以证实其真实性。故对辩护人认为不能作为定案依据的观点不予支持。被告人张学清是被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人张学清非法侵占单位的资金应当予以返还。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条之规定，判决：一、被告人张学清犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月。被告人张学清向前郭县庆源石油技术服务有限公司退还赃款182.60万元。其中退还现金2万元，从单位资本公积金账户上退还资金180.60万元。上诉人张学清的上诉意见为，其未提供、经手原审判决认定的虚假票据，对上述虚假票据也不知情。上诉人张学清的辩护人的辩护意见为，1.上诉人张学清并未从单位拿走认定的钱款，其是将资金转入其本人贷款往来账户后又转到公司的资本公积账户中，资本公积金属于公司所有股东所有，股东可按出资比例对公司主张权益，故资本公积金是所有者权益，并非财产，不能成立职务侵占罪的对象；资本公积金属于所有者权益的组成部分，应由两位股东按持股比例享有，无论账面数额多少，只有在企业清算时才可能分配，能否分得，分得多少亦不确定。2.庆源公司财物人员通过2006年和2007年的两枚凭证将两笔合计110.6万元负债从张某1转到张学清名下，之后又将含有110.6万元的应付张学清的负债290万元转入资本公积-张学清名下；截至2007年1月31日，资本公积明细账显示张某1名下资本公积90万元，张学清名下资本公积614万元，实际情况为：张学清名下资本公积应扣除张某1转入的12万元和建安汽配的98.6万元及洪银钻采的70万元，实际张学清名下为433.4万元，与协议规定张学清应债转股198万元相比，张学清多转入资本公积235.4万元；2007年1月31日以张学清名义转增的资本公积中为110.6万元归属了张某1，张某1实际资本公积为200.6万元，与协议规定相比张学清比张某1多转增资本公积166.8万元，张某1在本次负债转资本公积过程中反而收益66.72万元，张学清不存在职务侵占。3.原审判决第二项责令张学清退还赃款182.6万元，其中180.6万元是从单位公积账户上退还，这说明一审法院也承认张学清没有实际占有钱款，这能够证明本次行为只是一个调账行为，最终的惩罚也只能以调账结束。4.张学清未直接支取钱款而是先挂到往来账上，此时只有侵占的机会和可能，为犯罪预备，只有其主张此款时才着手实行犯罪，但其最终将此款转到了资本公积其个人名下，已无侵占的机会和可能，资本公积金账上数字记载在张学清名下是会计的错误，因资本公积金性质记在谁名下并没有意义。5.综上，张学清的行为不会造成任何财产分配的影响，公司后期在张某1的控制下，也无期待利益可以分配，张学清的行为不属于职务侵占，应判决张学清无罪。检察机关的意见为，本案事实清楚，证据确实充分，根据证人证言及鉴定意见，能够证明其用虚假票据冲账挂到其账上后将钱款提走，原审判决定罪准确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，认定事实的证据确经一二审开庭质证，本院予以确认。本院认为，上诉人张学清作为有限公司的董事长，利用职务上的便利，采用开据虚假票据报账的手段，在单位账目上增加其对单位的债权，后将其对单位的债权以投入单位资本公积金的形式予以支配和投资使用，非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。关于上诉人张学清及其辩护人所提张学清不构成犯罪的辩护意见，经查，上诉人张学清利用职务便利骗取单位资金，在利用虚假票据到单位报账增加其在单位的债权时即已经着手实施犯罪，在将其虚增的单位债权与其他债权以个人名义投入到单位资本公积金账户后，其即已实际占有、控制、支配了此项资金，完成了犯罪行为，故张学清及其辩护人所提张学清不构成犯罪的意见不成立，本院不予支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨凤双审判员  包 丽审判员  尹万新二〇一七年七月三十日书记员  王 迪