云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云28民终112号
上诉人（原审被告）：许肇荣，男，1980年12月25日出生，汉族，身份证住址福建省连江县。
委托诉讼代理人：邹红霞，云南云誉（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：吴建军，男，1966年9月9日出生，汉族，身份证住址江西省南昌市南昌县，现住云南省景洪市。
原审被告：罗义平，男，1976年3月24日出生，汉族，身份证住址湖南省长沙市天心区，现住云南省景洪市。
上诉人许肇荣因与被上诉人吴建军、原审被告罗义平民间借贷纠纷一案，不服景洪市人民法院（2017）云2801民初1667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人许肇荣的委托诉讼代理人邹红霞、被上诉人吴建军到庭参加诉讼。原审被告罗义平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人许肇荣上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.2015年4月16日上诉人向被上诉人吴建军借款8万元，实际只收到74400元，并且未约定利息，由原审被告进行担保，上诉人分多次通过银行转账的方式和现金的方式已将借款74400元全部归还给被上诉人，其中通过罗义平以现金的方式归还给被上诉人1万元。2.一审判决就上诉人未归还借款金额计算明显错误。一审判决认定上诉人向被上诉人吴建军借款74400元，吴建军在庭审过程中明确表示许肇荣与罗义平共计还款6万元，本案剩余未归还的借款金额为14400元，一审法院认定未归还借款金额为74400元与上述认定相矛盾。
被上诉人吴建军辩称，其与上诉人口头约定每月利息7%，已付的6万元均为偿还的利息，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告罗义平未到庭，亦未提交书面答辩意见。
吴建军向一审法院起诉请求：1.许肇荣偿还吴建军借款80000元及利息36800元（自2015年5月16日暂算至2017年4月16日，按月息2%计算，直至还清本息为止）；2.罗义平承担连带清偿责任；3.许肇荣、罗义平承担本案受理费。
一审法院认定事实：2015年4月16日，许肇荣向吴建军借款80000元，并出具借条一份，载明“今借到吴建军现金80000元。借款人：许肇荣，2015年4月16日；担保人：罗义平，2015.4.16”。后经多次催款未果，吴建军诉至一审法院。另查明，双方当事人约定的借款利息的利率为月利率7%，且吴建军于借款时预先扣除了5600元的利息，即仅支付许肇荣、罗义平借款本金74400元。吴建军于庭审中明确表示“许肇荣和罗义平共计还款60000元”。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。借据是证明借贷关系发生的直接证据，具有较强的证明力，但鉴于吴建军于借款时预扣5600元利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，应认定许肇荣尚欠借款本金74400元，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，许肇荣必须依约返还借款74400元。关于吴建军所主张的利息，首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，该利息所计算的基数应为74400元，即应以实际出借的数额为准；其次，鉴于双方并未明确约定许肇荣已付的60000元系返还本金，且双方实际已约定有“月利率7%”的借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”规定，许肇荣所付款项应视为支付利息，且应自借款之日按月利率3%进行抵充，即足以认定许肇荣、罗义平已支付了自2015年4月16日起按年利率36%计算至2017年7月13日止的借款利息。故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”规定，吴建军有权主张的利息应自2017年7月14日起按年利率24%计算。关于罗义平是否应承担连带清偿责任的问题，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，应认定罗义平的担保方式为连带责任保证，但因吴建军和罗义平均认可借款期限为“2到3个月”，故根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，鉴于自案涉借款到期日至起诉之日已超过6个月，故足以认定作为保证人的罗义平已免除了保证责任。综上所述，一审法院对吴建军要求许肇荣返还借款74400元，并支付利息（以74400元为基数，自2017年7月14日起按年利率24%计算至借款清偿之日止）的诉请，予以支持；对超出的利息，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：一、许肇荣于判决生效之日起五日内返还吴建军借款74400元，并支付利息（以74400元为基数，自2017年7月14日起按年利率24%计算至借款清偿之日止）；二、驳回吴建军的其他诉讼请求。案件受理费2636元，减半收取1318元，由许肇荣、罗义平共同负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。经上诉人许肇荣申请，本院依法向中国建设银行股份有限公司西双版纳傣族自治州分行调取了许肇荣卡号为62×××97、62×××26自2015年4月至2017年5月期间的银行卡明细账一册。经质证，上诉人许肇荣对该证据予以认可，认为该证据可证明其通过62×××26银行卡账户于2015年5月19日向吴建军转账5000元，于2015年6月26日转账5000元，于2015年7月19日转账37000元，合计转账47000元，结合借款时间及转账时间、次数、金额，可证实归还款项是本案借款本金。被上诉人吴建军对该证据真实性无异议，认可收到上述款项，但认为2015年5月19日的5000元及6月26日的5000元不是偿还本案借款，2015年7月19日的37000元是偿还本案借款利息，因时间较长，记不清楚，一审及二审庭审中陈述的许肇荣偿还的40000元利息就是该笔37000元。本院认为，双方当事人对本院调取的证据无异议，本院予以采信，是否能证明当事人的观点，将结合争议焦点问题综合评述。
本院二审审理查明的事实与一审认定事实基本一致。另查明，许肇荣通过其中国建设银行股份有限公司西双版纳傣族自治州分行卡号为62×××26的银行卡账户于2015年5月19日向吴建军转款5000元，于2015年6月26日转款5000元，于2015年7月19日转款37000元。2016年9月14日，罗义平通过微信转账方式，向吴建军支付10000元。吴建军自述其妻子于2016年春节后，收取许肇荣10000元。
综合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点：1.双方是否约定借款利息；2.许肇荣已支付多少款项；3.许肇荣应偿还吴建军借款本金及利息金额如何确定。
本院认为，关于借款利息问题。上诉人许肇荣主张借条上未约定借款利息，被上诉人吴建军主张双方口头约定了月利息为7%。本院认为，本案中，原审被告罗义平作为担保人认可许肇荣与吴建军借款时口头约定了借款月利息为7%，结合借款时预先扣除的5600元与吴建军主张的一个月的利息相符合，一审认定双方约定的借款月利息为7%并无不当。许肇荣主张5600元是手续费的理由，无证据证明，本院不予支持。
关于许肇荣支付的款项问题。本院认为，许肇荣2015年5月19日转账支付给吴建军的5000元及6月26日转账支付的5000元，吴建军虽不认可系偿还本案借款，但其未提交证据证明收取该两笔款项的理由及依据，结合吴建军自认除本案借款外与许肇荣无其他资金往来，本院确认该两笔款项系支付本案借款。吴建军自认其妻子于2016年春节后收取许肇荣10000元现金，吴建军二审中虽主张该10000元系其妻子向许肇荣借款，与本案借款无关，但因一审时吴建军对该10000元确认为偿还本案借款并无异议，且吴建军并未就此提出上诉，故本院确认该10000元为许肇荣偿还本案借款，因当事人对具体收款时间无法确定，本院确认为2016年2月29日。综上，本院确认许肇荣向吴建军偿还的款项为：2015年5月19日5000元、2015年6月26日5000元、2015年7月19日37000元、2016年2月29日10000元、2016年9月14日10000元，共计67000元。
关于许肇荣应偿还的借款本金及利息问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，本案中，双方当事人虽然约定借款月利息为7%，但因该约定的利息已超过上述法律的规定，对超过部分的利息约定无效，对于许肇荣支付的款项，扣除相应利息后，超过部分应认定为偿还借款本金。故对于许肇荣借款本金及利息偿还情况，本院确认如下：
许肇荣于2015年5月19日支付的5000元，扣除2015年4月17日至5月19日（32天）按年利率36%计算的利息2380.8元（74400元×0.1%/天×32天），超过部分2619.2元（5000元-2380.8元）为偿还本金，本金余71780.8元（74400元-2619.2元）；
许肇荣于2015年6月26日支付的5000元，扣除2015年5月20日至6月26日（37天）按年利率36%计算的利息2655.86元（71780.8元×0.1%/天×37天），超过部分2344.14元（5000元-2655.86元）为偿还本金，本金余69436.66元（71780.8元-2344.14元）；
许肇荣于2015年7月19日支付的37000元，扣除2015年6月27日至7月19日（22天）按年利率36%计算的利息1527.68元（69436.66元×0.1%/天×22天），超过部分35472.32元（37000元-1527.68元）为偿还本金，本金余33964.34元（69436.66元-35472.32元）；
许肇荣于2016年2月29日支付的10000元，扣除2015年7月20日至2016年2月29日（224天）按年利率36%计算的利息7607.04元（33964.34元×0.1%/天×224天），超过部分2392.96元（10000元-7607.04元）为偿还本金，本金余31571.38元（33964.34元-2392.96元）；
许肇荣于2016年9月14日支付的10000元，扣除2016年3月1日至9月14日（197天）按年利率36%计算的利息6219.29元（31571.38元×0.1%/天×197天），超过部分3780.71元（10000元-6219.29元）为偿还本金，本金余27790.67元（31571.38元-3780.71元）。
综上，许肇荣尚欠吴建军借款27790.67元及2016年9月15日之后的利息。一审认定许肇荣尚欠吴建军借款74400元及2017年7月14日之后的利息不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人许肇荣的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下：
一、撤销景洪市人民法院（2017）云2801民初1667号民事判决；
二、许肇荣于本判决生效之日起十日内向吴建军偿还借款27790.67元及利息（以27790.67元为基数，自2016年9月15日起至款项付清之日止，按年利率24%计付）；
三、驳回吴建军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2636元，由许肇荣负担790元，吴建军负担1846元。许肇荣预交的二审案件受理费本院不另清退，由吴建军将其应负担部分迳付许肇荣。一审案件受理费照一审判决收取。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审判长 臧翠玲
审判员 蒋荣春
审判员 玉的勒
二〇一八年四月九日
书记员 欧建英