黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终2540号
上诉人（原审被告）：哈尔滨万邦置业有限公司，住所地哈尔滨市阿城区延川南大街130号（金市小区13号楼）。
法定代表人：钟淑兰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田庆，黑龙江金京律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司阿城支行，住所地哈尔滨市阿城区解放大街84号。
负责人：刘瑞，该支行行长。
委托诉讼代理人：刘春龙，男，1973年8月30日出生，汉族，该支行个人信贷部经理，住哈尔滨市阿城区。
委托诉讼代理人：尤嵩伟，男，1991年1月8日出生，汉族，该支行个人信贷部科员，住哈尔滨市阿城区。
被上诉人（原审被告）：高占才，男，1964年11月22日出生，汉族，住哈尔滨市阿城区。
被上诉人（原审被告）：王彦来，男，1969年11月7日出生，汉族，个体工商户，住哈尔滨市阿城区。
上诉人哈尔滨万邦置业有限公司（以下简称万邦置业公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司阿城支行（以下简称工商银行阿城支行）、高占才、王彦来金融借款合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2017）黑0112民初5300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万邦置业公司的委托诉讼代理人田庆，被上诉人工商银行阿城支行的委托诉讼代理人刘春龙、尤嵩伟到庭参加诉讼。被上诉人高占才、王彦来经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万邦置业公司上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判为王彦来对第二项金钱的给付负连带责任。案件受理费1869元由高占才、王彦来负担。事实和理由：一审判决认定高占才向工商银行阿城支行提供房产抵押担保及万邦置业公司向工商银行阿城支行提供保证的《个人购房借款/担保合同》有效，即从法律上判定了物的担保条款有效成立，但未能依法认定万邦置业公司的保证无效，系错误。工商银行阿城支行违反合同第2.2条、第5.1条、第13条、第20.2条规定的合同义务及相关的办理登记行为即构成放弃物保行为的法律效果，依据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”事实上，在诉争合同第2.2条中，工商银行阿城支行与高占才明确约定借款担保方式是以其所购买的商品房作为抵押物提供担保，抵押物清单也明确了抵押物的面积和抵押价值。同时在合同第5.1条中进一步明确“贷款发放或继续发放的前提条件是以下的A项：A.本合同项下担保已经生效（以尚未取得产权的房屋作抵押的，已办妥预售登记备案或预告登记手续，且房地产开发商已提供有效的连带保证担保或借款人已提供经贷款人认可的其他阶段性担保方式）并持续有效。”这一条款所确定的内容及条件也是万邦置业公司同意作为保证人在诉争合同上盖章的基本前提。况且在合同第20.1条及第20.2条中对工商银行阿城支行明确了办理抵押登记的义务要求。故一审法院认定房产抵押权未依法设立，万邦置业公司在提供保证时合理信赖该抵押房产形成了抵押权，但因工商银行阿城支行消极不作为致使抵押权无效，该行为直接改变保证人作出保证的条件，加重保证人风险及责任负担，故工商银行阿城支行的行为构成欺诈、骗取，导致万邦置业公司的保证无效，其保证责任免除，符合《中华人民共和国担保法》第三十条关于保证无效情形的规定。故请求二审法院支持万邦置业公司的上诉请求，依法改判。
工商银行阿城支行当庭提交书面答辩状，辩称：请求驳回万邦置业公司上诉，维持原判。理由：1.根据案涉《个人购房借款/担保合同》第10条约定，开发商万邦置业公司作为保证人，承担的是阶段性连带保证责任。所谓阶段性是指在某种条件成就时起可以免除担保责任。而条件是工商银行阿城支行与高占才已经就所购房产办妥正式抵押登记手续，且工商银行阿城支行取得他项权利证书。但高占才从万邦置业公司购房后，一直未能就所购房产办理产权，工商银行阿城支行也无法办理正式抵押登记，因此万邦置业公司的阶段性担保责任不应免除。2.自2013年以来，工商银行阿城支行在贷款管理过程中就以正式《提示函》的方式提示万邦置业公司尽快为购房人办理房产证，以便于工商银行阿城支行办理抵押手续。但至今万邦置业公司仍无法为购房者办理房屋所有权证书，导致工商银行阿城支行无法取得抵押权，依据合同约定其担保责任亦无法免除。在该过程中，工商银行阿城支行并未消极怠工，未有过主观上放弃物的担保的故意，而是一直积极推进工作（包括对万邦置业公司的催办产权、贷款违约的催收工作），以求抵押权尽早生效。故万邦置业公司上诉状中所称工商银行阿城支行“消极不作为导致抵押权无效”的理由与事实不符。3.工商银行阿城支行就借款人提供抵押物办理正式抵押登记的前提是借款人取得房屋所有权，而万邦置业公司作为开发商在该过程中起着至关重要的作用。在工商银行阿城支行多次提示下，其仍未能履行相应手续，为借款人办理产权登记，导致工商银行阿城支行无法办理正式抵押登记。这恰恰说明，是万邦置业公司的不作为导致该抵押权无法生效，也是其不作为导致自身阶段性担保责任无法免除。工商银行阿城支行在借款人不归还贷款时提起诉讼，要求万邦置业公司承担保证责任符合合同约定，且不违反法律规定，应当得到支持。
高占才、王彦来未出庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
工商银行阿城支行向一审法院起诉请求：1.解除高占才与工商银行阿城支行签订的《个人购房借款/担保合同》（合同编号A：住房字工行阿城支行2013年0539号）。2.高占才立即给付借款158,268.62元，并给付利息（截至2017年11月3日为13,632.11元，及自2017年11月4日起按合同约定计算至实际清偿之日止的利息）。3.高占才如未能偿还上述债务，对其未能偿还部分以座落于哈尔滨市阿城区新龙城C2区2号楼2-403室房产进行拍卖、变卖的价款优先清偿。4.王彦来、万邦置业公司对上述债务承担连带清偿责任。5.高占才、王彦来、万邦置业公司承担本案受理费等全部费用。
一审法院认定事实：2013年6月18日，高占才与工商银行阿城支行签订了编号为A：住房字工行阿城支行2013年0539号的《个人购房借款／担保合同》，主要内容：贷款人工商银行阿城支行，借款人、抵押人高占才，保证人万邦置业公司；高占才向工商银行阿城支行借款180,000元，用于购买座落于哈尔滨市阿城区新龙城C2区2＃楼2-403，建筑面积72.05平方米的房屋，并约定用该房屋抵押；借款期限为180个月；利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，据此确定年利率以借款凭证记载为准；贷款发放后遇基准利率调整，贷款期限1年以上的贷款利率自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率及合同第4.1条约定的利率浮动比例确定并执行新的利率；还款方式为按月等额本息还款法；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率在约定的利率基础上加收50％确定；借款划入万邦置业公司在工商银行阿城支行开立的帐户；万邦置业公司对上述借款提供阶段性连带责任保证，保证范围包括合同项下的全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用，但抵押房产正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有正式抵押登记信息的房屋他项权证书之后到期的借款人的债务免除保证责任；保证期间自借款期满之日起两年；如借款人违约连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，工商银行阿城支行有权解除合同并要求损失赔偿。高占才在合同借款人、抵押人处签名并捺手印、万邦置业公司在保证人处加盖公章及其法定代表人名章。同日，工商银行阿城支行依约向高占才发放贷款，借款凭证载明借款金额180,000元，到期日为2028年6月18日，利率为年利率6.55％，还款方式为等额，还款周期按月还本金，按月还利息。另，2013年6月5日，王彦来自愿为高占才向工商银行阿城支行借款180,000元提供连带责任担保并出具《担保函》。借款后，高占才仅如约给付工商银行阿城支行部分本息，截至2016年3月25日累计逾期36期；截至2017年10月31日，尚欠借款本金158,268.62元，利息13,632.11元。高占才提供抵押的房屋至今未办理抵押登记及他项权利证书。
一审法院认为:工商银行阿城支行与高占才、万邦置业公司签订的《个人购房借款／担保合同》及王彦来为工商银行阿城支行出具的《担保函》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方在合同中约定，如借款人违约，工商银行阿城支行有权解除合同。高占才收到借款后仅如约偿还部分借款，已累计超过6次未按时足额偿还贷款本息，双方约定的解除合同的条件已成就，工商银行阿城支行有权行使解除权。合同解除权系形成权，合同自通知到达对方时解除，工商银行阿城支行解除合同的意思表示通过起诉状作出，高占才收到起诉状之日（2017年11月3日）为解除通知到达之时，故案涉借款合同于2017年11月3日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案双方当事人在订立合同时，已约定因借款人违约工商银行阿城支行有权解除合同并主张损失赔偿。故合同解除后，工商银行阿城支行请求按照合同约定给付利息、罚息、复利属赔偿损失，于法有据。案涉抵押房产未办理抵押登记，抵押权未依法设立，工商银行阿城支行主张抵押的房产优先受偿的诉讼请求，不予支持。王彦来自愿为高占才向工商银行阿城支行借款180,000元提供连带责任担保，高占才未依照约定如期偿还借款及给付利息已构成违约，王彦来应依约对高占才的借款及利息承担连带清偿责任。案涉抵押房产未办理抵押登记，抵押权未依法设立，以抵押物拍卖、变卖的价款优先清偿，于法无据。万邦置业公司自愿为借款提供阶段性连带责任保证，无证据证实工商银行阿城支行与高占才串通，采取虚构办理预告登记欺诈手段骗取万邦置业公司提供保证。合同约定“正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书之后到期的借款人的债务免除保证责任”，案涉抵押房产至今未办理抵押登记及他项权利证书，保证责任免除条件未成就，万邦置业公司对高占才的借款负有连带清偿责任。因此，万邦置业公司的抗辩理由，不能成立。工商银行阿城支行请求万邦置业公司对高占才的债务承担连带清偿责任，法院予以支持。判决：一、确认工商银行阿城支行与高占才之间签订的《个人购房借款／担保合同》（编号为A：住房字工行阿城支行2013年0539号）于2017年11月3日解除；二、高占才于判决生效之日起三日内立即向工商银行阿城支行返还借款本金158,268.62元及利息（截至2017年11月3日为13,632.11元，自2017年11月4日起按双方合同约定利息计算方式计算至借款实际给付之日止）；三、王彦来、万邦置业公司对上述第二项金钱的给付负连带责任；四、驳回工商银行阿城支行的其他诉讼请求。一审案件受理费1869元（减半收取），由高占才、王彦来、万邦置业公司负担。
二审中，工商银行阿城支行举示证据如下：
证据一、关于配合办理个人住房贷款抵押登记的提示函。
证据二、中国工商银行股份有限公司个人逾期贷款催收通知书。
证据三、现场催收照片两张及回执一份。
证据一至三拟证明：工商银行阿城支行对万邦置业公司履行了催办房屋产权的义务。
证据四、按揭贷款业务合作协议。拟证明：按揭协议第五条证明，该项目达到办理房屋所有权证的条件时，乙方万邦置业公司应及时通知甲方工商银行阿城支行，并负责协助甲方工商银行阿城支行及借款人办理正式的房产抵押登记手续，将房屋他项权证等交由甲方工商银行阿城支行保管。
万邦置业公司发表质证意见：对证据一真实性无异议，对证明问题有异议，该证据落款的时间是2013年3月4日，但是万邦置业公司与工商银行阿城支行及高占才等签订的《个人购房借款/担保合同》时间是2013年6月18日，所以提示函应该与本案无关；对证据二真实性无异议，对证明问题有异议，该份证据只能表明工商银行阿城支行在2018年1月5日向万邦置业公司发出催收通知书，该通知书并不能证明合同中保证条款有效，同时也不能证明工商银行阿城支行履行了诉争合同的义务；对证据三，该证据虽然是复印件，但是万邦置业公司认为该证据是客观真实的。此证据只能证明工商银行阿城支行向借款人高占才催收借款，与本案万邦置业公司承担担保责任无关；对证据四真实性无异议，该份证据名称是按揭贷款业务合作协议，协议的名称已经表明工商银行阿城支行与万邦置业公司开展的合作业务是工商银行阿城支行同意就乙方项目办理按揭贷款，工商银行阿城支行同意提供住房贷款最高限额200万元，最高贷款乘数70%，最长贷款期限不超过30年，贷款的用途只能用于借款人购买该项目住房，第四条明确了借款人办妥正式抵押登记手续，该借款人并不包括万邦置业公司，所以关于房屋他项权证交甲方的义务应属于借款人，万邦置业公司只同意为借款人提供阶段性的连带责任保证，并在工商银行阿城支行指定帐户上存入相当于按揭贷款余额5%的款项，作为履约保证金。该协议第五条明确约定了办理期房抵押预告登记的事项，在借款人及工商银行阿城支行办理期房的抵押预告登记后，该项目达到办理房屋所有权证的条件时，万邦置业公司应及时通知甲方办理房屋他项权证，而本案的焦点恰恰是购房者及借款人在办理个人购房借款担保合同时，该房屋都具有办理期房的抵押预告登记的条件，万邦置业公司在上诉请求及上诉理由的阐述中所明确的登记事项，就是指工商银行阿城支行及借款人高占才等应按照合同的义务办理期房的抵押预告登记。该合同签订于2010年12月21日，本案所涉的借款担保义务，事实上已经超出了该合同所约定的贷款的最高限额。
高占才、王彦来未出庭发表质证意见。
本院认证意见：对于工商银行阿城支行举示证据一，虽该提示函形成于案涉《个人购房借款/担保合同》之前，但提示函内容系督促万邦置业公司为争诉房屋所在的新龙城项目办理房屋产权登记，能够证明工商银行阿城支行积极督促万邦置业公司办理产权登记，且万邦置业公司对该证据真实性无异议，故对该证据予以采信。对于证据二，万邦置业公司对证据真实性无异议，且催收通知书能够证明工商银行阿城支行履行了催收义务，故对该证据真实性予以采信。对于证据三，工商银行阿城支行对借款人高占才进行借款催收与案涉借款关系具有关联性，万邦置业公司亦认可该证据真实性，对该证据亦予以采信。对于证据四，系工商银行阿城支行与万邦置业公司就案涉房屋所在的新龙城C区按揭贷款合作事宜达成的协议，与本案具有关联性，且万邦置业公司对其真实性无异议，故对该证据予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：2010年12月21日，工商银行阿城支行作为甲方，万邦置业公司作为乙方，签订《按揭贷款业务合作协议》，约定：工商银行阿城支行作为新龙城C区项目的按揭贷款办理银行，对购买该项目的借款人提供的单笔个人住房贷款最高限额为200万元，万邦置业公司同意工商银行阿城支行按照规定与借款人办妥有关贷款手续后，根据借款合同约定将贷款资金全部划到万邦置业公司在工商银行阿城支行开立的账户。协议第四条约定：“在借款人办妥正式抵押登记手续（不含抵押预告登记），并将《房屋他项权证》交甲方之前，乙方同意为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证。”第五条约定：“项目达到办理房屋所有权证的条件时，乙方应及时通知甲方，并负责办理协助甲方及借款人办理房产的正式抵押登记手续，并将《房屋他项权证》等交由甲方保管。”2013年3月4日，万邦置业公司收到工商银行阿城支行向其发出《关于配合办理个人住房贷款抵押登记的提示函》，该函要求万邦置业公司尽快为购买新龙城项目房产并在工商银行阿城支行办理个人住房贷款的借款人办理房屋所有权证，并及时通知该行，负责协助该行及借款人办理房产的正式抵押登记手续，将《房屋他项权证》等交由该行保管。按照本院要求，万邦置业公司庭后提交说明，称本案诉争房屋现未开始办理房屋产权登记。
本院认为：一审判决认定《个人购房借款/担保合同》真实有效正确。本案当事人在二审中争议的焦点是万邦置业公司能否在抵押财产范围内免除担保责任。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百七十八条规定“担保法与本法规定不一致的，适用本法”，故因担保法对于物的担保与人的担保关系的规定与物权法不一致，应当适用物权法的规定。物权法第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”本案中因各方当事人签订的《个人购房借款/担保合同》明确约定，万邦置业公司为借款提供阶段性连带责任保证，其保证责任只有在案涉房屋正式抵押登记手续办理完毕且工商银行阿城支行收到房屋他项权证书后才能免除。现高占才所购房屋还未开始办理房屋产权登记，也没有办理抵押登记手续，因此万邦置业公司保证责任不能免除，应依约定承担保证责任。万邦置业公司作为新龙城房地产项目的开发人和房屋出卖人，在本案《个人购房借款/担保合同》签订前，就已经与工商银行阿城支行签订了新龙城项目按揭贷款的框架合作协议，应当知道该项目房产是否办理产权登记的情况，故其上诉称在提供保证时合理信赖该抵押房产形成了抵押权与事实不符。
万邦置业公司上诉主张工商银行阿城支行怠于履行合同，没有办理案涉房屋的抵押登记，因工商银行阿城支行有证据证明其一直积极催收欠款并督促作为房屋开发商的万邦置业公司尽快办理房屋登记手续，且万邦置业公司也承认截至到目前案涉房屋也没有开始办理产权登记，故万邦置业公司该项上诉主张不成立，本院不予支持。关于万邦置业公司上诉中提出诉争合同第5.1条确定的内容及条件是其作为保证人的前提的问题，因该条款的主要内容是双方对工商银行阿城支行贷款发放和继续发放的条件进行的约定，是否办妥房屋预售登记备案或预告登记手续，不影响万邦置业公司提供的阶段性担保的效力，且其明知没有办理上述手续依然提供了阶段性担保，应按照约定承担保证责任。综上所述，万邦置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3738元，由哈尔滨万邦置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯芳芳
审 判 员 唐新元
审 判 员 丁剑峰
二〇一八年四月二十日
法官助理 潘 玥
书 记 员 那 爽