广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂02民终168号上诉人（原审原告、反诉被告）：黄立代,男,1972年12月26日出生，壮族,住所地广西壮族自治区柳州市柳江区。委托诉讼代理人：李万先，广西桂中天律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：张红兵，男，1964年11月29日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市柳南区革新路五区**栋*单元***室，现住广西壮族�治区柳州市柳南区。上诉人张红兵因与上诉人黄立代合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2017）桂0204民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月25日组织双方当事人进行询问。上诉人黄立代及其委托诉讼代理人李万先、上诉人张红兵均到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人黄立代的上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决第四项，支持要求对方支付利息(从2015年1月1日起计算到张红兵全部返还时止，按照年利率6％计算)、机油和检测费500元。二审庭审中，黄立代明确其上诉请求为：撤销一审判决第4项、第5项，判令张红兵支付利息，并支付机油和检测费500元。事实和理由：一、黄立代对一审判决不服。一审法院判决黄立代向张红兵支付滞纳金7700�，缺乏事实依据。首先，黄立代有风险承包金6万元在张红兵处，黄立代早已告知张红兵要解除合同，张红兵可以随时用来抵扣班费。其次，滞纳金每天100元，班费每天240元，明显过高。第三，如果不从风险承包金扣除班费，那么风险承包金就应当在解除合同后计算利息，据此，一审判决明显错误。二、黄立代要求张红兵承担机油和检测费是有合同约定的。在合同第九条就明确约定，“月供机油两桶、营运检测费”。所以，一审法院不支持机油和检测费500元的诉讼请求没有道理。三、关于张红兵的反诉，黄立代认为其诉讼时效已经超过2年，不应受到保护。针对黄立代的上诉请求，张红兵答辩称，关于滞纳金应按合同履行，且关于风险承包金并未约定要支付利息，关于机油和检测费对方未提供充足证据证实。上诉人张红兵的�诉请求：撤销一审判决第五项，改判支持张红兵的诉讼请求，要求黄立代赔偿张红兵车辆营运损失20000元及利息(按国家规定利息计算)。二审庭审中，张红兵明确其上诉请求为撤销一审判决第5项，判令黄立代赔偿经济损失20000元及利息。同时，张红兵还明确：1、上诉请求中的经济损失20000元即一审反诉请求中的违约金20000元，该违约金即营运损失；2、利息的计算以经济损失20000元为基数，按照人民银行活期存款利率从合同解除之日起计算。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，首先，双方签订合同中的第二章第五条：“车辆承包经营期限为六年2013年2月16日至2019年2月16日”，第三章第六条中明确约定了“乙方按每日250元(24小时)承包，每月分二次存入甲方指定账户，第一次每月的十五号、第二次每月的最后一天。若迟交款的每天缴纳滞纳金100�；迟交款天数超过四天，甲方有权解除本合同，收回车辆，并且按乙方所包车辆使用的实际年限，每年按10000元赔偿甲方损失(不足一年按一年计)”合同的第四章第十条、第九章的第四十七条明确对违约责任进行约定。每日班费的确定是以黄立代完成承包车辆六年期限的基础上约定。而承包人黄立代并未按约定完成六年(从2013年2月6日至2019年2月6日)承包期限，中途(2014年12月31日)就强行终止了合同，也就是车子是最好赚钱的前两年，其终止合同导致张红兵必须降低班费，才有人肯承包车辆。之后来的承包司机每天交的班费仅为220元，造成了张红兵所拥有出租车的营运损失，班费每日少30元，以黄立代未履行完的合同期算，从2015年1月1日起到原合同2019年2月6日止，共计四年零一个月多6天，就按平均每月30天计，共计30×12×4+36=1476天，每天少30元，共计少收入：30×1476=44280元，再加上四年的车辆维修费(每月维修费平均按700元计算，共计四年多一个月，按四年计算)700×12×4=33600元，两项相加可预见的损失即达到44280+33600=77880元，而按约定只要求黄立代赔偿(一审诉求中是以违约金的方式提出的诉求)损失20000元，所以一审驳回该诉求依法无据。请求二审法院支持张红兵的上诉请求。针对张红兵的上诉请求，黄立代答辩称，张红兵的上诉请求不能成立，营运损失20000元是一审中的违约金，与一审查明的事实不符，也不是张红兵所说的合同中约定的第3章第6条的约定，且张红兵把出租车收回后并没有在一审中举出有实际损失的事实，既无合同约定，也没有实际损失的事实依据，请求法院驳回张红兵的上诉请求。上诉人黄立代向一审法院起诉请求：1、确认黄立代和张红兵签订的《出租车承包合同书》解除；2、判令张红�返还黄立代风险承包金60000元及给付资金占用利息（从2015年1月1日起计算到张红兵全部返还时止，按照年利率6%计算）；3、本案诉讼费用由张红兵承担。上诉人张红兵向一审法院反诉请求：1、请求法院确认于2013年2月6日所签《出租汽车承包合同书》真实、合法、有效。2、判令黄立代依照合同规定赔偿张红兵（1）违约金20000元；（2）滞纳金7700元；（3）所欠张红兵的承包班费：18480元；（4）所欠张红兵的修车款2925元；以上（1）-（4）项合计49105元；（5）赔偿张红兵所应得款项49105元的利息，利息计算时间从2014年10月16日起计算至全部赔偿止。（6）本案诉讼费由黄立代承担。一审法院认定事实：2013年2月6日黄立代与张红兵签订《出租汽车承包合同书》，约定：由张红兵向黄立代提供一辆各种证照、手续齐全的直接可以运营的出租汽车承包，车�号为桂Ｂ×××××，期限自2013年2月6日至2019年2月6日止，承包时间为6年；黄立代按每日250元承包，每月分二次存入张红兵指定的账户，第一次每月的十五号、第二次每月的最后一天。若迟交款，每天交纳滞纳金100元，迟交款天数超过四天张红兵有权解除合同，收回车辆，并按黄立代所包车辆实际使用年限，每年按1万元赔偿张红兵损失；黄立代须交纳承包风险金6万元；张红兵负担车辆的保险费及月供机油2桶等费用；黄立代负责车辆修理、燃油、轮胎等费用。签约后，黄立代交纳了承包风险金开始承包出租汽车营运。承包期间黄立代因发生交通事故造成损失后，便以自己无副班司机，休息不足，24小时工作有安全隐患为由，于2014年12月15日向张红兵发出解除合同通知；同年12月31日将车辆交给了张红兵。黄立代先后于2014年12月5日、31日向张红兵立据欠条：1、“从2014年10月起未交班费，等找到司机收到押金再结所欠班费”2、“今收到张红兵修车款贰仟玖佰贰拾伍元整（2925元）。庭审中，黄立代承认欠张红兵：班费18480元、修车款2925元的事实。但认为张红兵对滞纳金计算超过4天部分属于扩大损失，不同意支付；另张红兵尚欠机油和检测费共计500元；张红兵则认为黄立代所述的机油和检测费没有证据。黄立代未提供证明张红兵欠机油和检测费500元的证据，该院不予认定。一审法院认为：张红兵、黄立代签订《出租汽车承包合同书》双方意思表示真实，合法有效。黄立代在履行合同过程中，根据营运中发生的实际情况，提出解除合同后，张红兵已在2014年12月31收回了车辆，双方的行为已证明，自行解除了承包合同关系，不存在黄立代单方违约解除合同的情形。关于滞纳金的计算问题，合同第六条只约定了“若迟交款，每天交纳滞纳金100元，迟交款天数超过四天张红兵有权解除合同，收回车辆，并按黄立代所包车辆实际使用年限，每年按1万元赔偿。“本案黄立代从2014年10月16日开始欠班费，超过4天时间，张红兵可以解除合同，收回车辆。从法律上理解是选择权利，即可以解除，也可以不解除。黄立代向张红兵立据的欠条也未对何时付清班费作出明确时间，因此，张红兵以实际发生的天数从2014年10月16日至2014年12月31日止共计77天，每天100元计算滞纳金，金额为7700元合理，该院予以支持；黄立代提出张红兵欠机油和检测费500元未有的证据证实，该院不予支持。据此，对黄立代、张红兵诉请及反诉合理部分，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十八条之规定，一审法院判决：一、确认黄立代与�红兵签订的《出租汽车承包合同书》于2014年12月31日解除；二、张红兵返还黄立代承包风险金60000元；三、黄立代支付张红兵班费18480元、修车款2925元；四、黄立代支付张红兵滞纳金7700元；五、驳回黄立代、张红兵的其他诉讼请求。以上相抵款项，张红兵返还黄立代30895元。本诉案件受理费1480元（黄立代已预交），由黄立代负担600元；张红兵负担880元。反诉案件受理费514元，由黄立代负担200元；张红兵负担314元。上诉人黄立代对一审法院查明的事实提出以下异议：一审判决中关于机油费和检测费的认定有误，应根据合同第9条约定由张红兵承担。对此，黄立代向二审法院提交2014年12月2日车牌号为桂Ｂ-×××××车辆的计价鉴定费收据原件一份，收据上载明收费金额为100元，拟证明黄立代2014年12月支付了营运检测费100元。上诉人张红兵对一审法院查�的事实无异议。对黄立代二审期间提供的新的证据予以认可，同意承担该部分费用。张红兵向二审法院提交如下证据：1、《出租汽车承包合同》（经与原件核对一致）两份，其中一份是与宋志良签订，另一份是与马芝纯签订，拟证明与黄立代解除合同后，张红兵将车辆另行承包出去，前者为白班，后者为夜班，但约定的承包车辆班费每天少30元，且修车费已由张红兵本人承担，因此造成张红兵每个月损失1600元；2、柳州市众诚出租汽车有限责任公司情况说明复印件一份，拟证明双方纠纷发生后曾经进行调解，关于双方无争议的部分张红兵曾经承诺直接退还给黄立代，但黄立代要求就全部的款项予以处理，因此黄立代主张的利息不应由张红兵承担。黄立代对张红兵二审期间提交上述证据认为，对证据1的真实性予以认可，但不同意证明目的，因为黄立代与张红兵签订的合同中约定的班费每日250元，但到了2014年变更为240元，根据承包合同第8条可知班费是根据市场变化调整，不会一成不变，根据证据1中该两份合同签订的时间来看，对方已经确实将车辆再次承包并收取相应承包金，故并不会造成对方损失，因此在事实上，对方应向黄立代支付资金占用的利息；对证据2记载的内容不予认可，认为与事实不符。经质证，对黄立代二审期间提供的新的证据，本院认为该证据来源合法，与本案具有关联性，且双方当事人对该证据均无异议，故本院对该证据予以认可，可认定黄立代花费检测费100元。对张红兵二审期间提供的新的证据，本院认为，证据1为张红兵与案外人协商后签订的协议，单凭该协议的约定，尚未足以证实市场价格，亦未能证实张红兵主张的损失，故本院对其证明目的不予采信，但该证据可证实张红兵已于2015年1月7日将案涉车辆出租给他人承包运营；关于证据2，仅为柳州市众诚出租汽车有限责任公司单方出具的《情况说明》，其中参与调解的相关人员未出庭接受质询，本院无法对真实性予以核对，故对证据2不予采纳。据此，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。二审另查明，张红兵与黄立代签订的《出租汽车承包合同书》第七条中约定：“乙方（黄立代）愿意向甲方张红兵交纳承包风险金陆万元，承包期满后，在乙方无违反本承包合同条款行为且未欠甲方任何债务的情况下，办清移交手续的，甲方在十日内将承包风险金退还给乙方（不计利息）。”2014年12月2日黄立代为车牌号为桂Ｂ-×××××车辆支付计价鉴定费100元，即运营检测费100元，张红兵对此予以认可。黄立代称，按合同约定张红兵应每月提供2桶机油，根据市场行价每桶机油为100元，因张红兵拖欠2014年11月、12月机油，故主张张红兵应支付其机油费400元。张红兵则称其已交付了2014年11月、12月机油。2015年1月7日，张红兵与马芝纯、宋志良签订《出租汽车承包合同》，将车牌号为桂Ｂ-×××××的出租车交由其承包运营。在一审审理期间，黄立代并未诉请主张要求张红兵支付机油和运营检测费500元，仅在针对张红兵的反诉时抗辩主张应从张红兵反诉主张的费用中扣除上述款项。本院认为，因双方当事人对本案争议涉及的承包风险金60000元、班费18480元、修车款2925元以及2014年12月2日的车辆的运营检测费100元，均无异议，本院对双方均无异议的部分予以确认。根据上诉人黄立代、张红兵的上诉请求和事实理由，以及相应的答辩意见，本案的争议焦点应归纳为：1、黄立代是否应向张红兵支付滞纳金7700元；2、黄立代是否应向张红兵承担其主张的20000元损失及相应利息；3、张红兵是否应向黄立代承担承包风险金60000元的资金占用利息。4、张红兵是否应向黄立代支付机油费合计400元。针对第一项争议焦点，黄立代主张其已向张红兵交纳承包风险金，拖欠的班费可直接扣除，不存在滞纳金问题，且7700元滞纳金过高，应按班费数额的20%计算。对此，本院认为，首先，根据双方签订的《出租汽车承包合同书》约定，黄立代逾期交纳承包汽车班费则应支付滞纳金。而黄立代向张红兵缴纳承包风险金目的是为了保证合同的顺利履行。黄立代未按约定支付张红兵承包汽车班费，即已构成违约，应当承担继续给付承包汽车班费并赔偿损失的相关违约责任。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，黄立代认可至2014年12月31日双方解除合同，其已拖欠班费18480元。黄立代的逾期未支付班费的行为给张红兵造成的损失，实际表现为资金占用利息。且截至目前未有证据证实黄立代已实际交付班费18480元。综合考虑实际损失情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，一审法院认定黄立代应支付滞纳金7700元的观点，并无不当，本院予以维持。针对第二项争议焦点，张红兵主张双方解除合同后，其再次出租时每月班费收益降低了30元，应承担修车费用共计损失20000元以及相应利息。本院认为，首先，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”张红兵应对其所主张的损失是因黄立代的何种违约行为导致，以及损失发生的直接因果关系，以及损失计算依据负举证责任。张红兵主张系因黄立代逾期交付班费的违约行为。对此，本院认为，如上所述，黄立代逾期支付班费造成的损失实际即为资金占用利息。张红兵亦认可在2014年12月31日合同解除后其于2015年1月7日将案涉车辆出租由他人承包运营。张红兵未能提供证据证实尚存在其他实际损失发生。其次，对于张红兵主张再次出租汽车后班费降低的问题。本院认为，张红兵取得汽车承包金的变化与出租车市场的变化、交易双方的交易、出租车辆情况等多种因素相关，与双方解除合同并无直接和必然的因果关系。据此，张红兵应承担举证不能的不利后果。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。关于第三项争议焦点，黄立代主张张红兵应从合同解除之日起向其支付承包风险金60000元的利息。本院认为，张红兵与黄立代签订的《出租汽车承包合同书》第七条已明确约定，在黄立代未拖欠张红兵债务的情况下，双方办理移交手续，张红兵方退还承包风险金，此期间承包风险金不计算利息。如上所述，黄立代一直未支付班费18480元。故黄立代主张承包风险金60000元的利息无合同依据。一审法院对黄立代的该项主张不予支持并无不当，本院对此予以维持。关于第四项争议焦点，黄立代主张的机油费400元的问题。本院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明。黄立代未能提供证据证实因张红兵未按合同约定提供机油后，黄立代因此而购买机油产生的相应费用，故黄立代应承担举证不能的不利后果。一审法院对黄立代此项主张不予支持并无不当，本院予以维持。还需要指出的是，由于二审审理的范围必须围绕一审中当事人的诉讼主张及反诉主张进行，而在一审审理期间，黄立代并未诉请主张要求张红兵支付机油和运营检测费，仅在针对张红兵的反诉时抗辩主张应从张红兵反诉主张的费用中扣除上述款项，且张红兵在二审期间亦同意予以抵扣运营检测费100元，故双方当事人在本案履行过程中，自行抵扣张红兵需承担的上述运营检测费。综上所述，双方当事人根据二审新查明的事实在履行本案判决的过程中自行抵扣运营检测费，针�于黄立代的起诉请求，以及张红兵的反诉请求，本院维持一审法院判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：维持原判、驳回上诉二审案件受理费合计400元，黄立代100元已预交，张红兵已预交300元，由上诉人黄立代负担100元，张红兵负担300元。本判决为终审判决。审 判 长 李婷婷审 判 员 温清华审 判 员 余 深二〇一八年二月二十七日法官助理 黄杉杉书 记 员 苏慧湘