吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉03民终430号
上诉人（一审被告）：吉林建工集团有限公司。住所：长春市宽城区东。
法定代表人：徐保政，该公司董事长。
委托代理人：范秀岩，该公司职工。
委托代理人：范宝和，该公司职工。
被上诉人（一审原告）：周秀文，男，1961年1月22日生，汉族，现住吉林省四平市铁东区。
委托代理人：李一，吉林吉平律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）:吕江，男，1952年8月28日生，汉族，现住吉林省公主岭市。
上诉人吉林建工集团有限公司（简称吉林建工）因与被�诉人周秀文、吕江买卖合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院于2015年10月19日作出的（2015）公民二初字第552号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月13日受理本案并依法组成合议庭，于2016年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人吉林建工的委托代理人范秀岩、范宝和，被上诉人周秀文及其委托代理人李一，被上诉人吕江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周秀文一审诉称：2012年，吕江挂靠到吉林建工下属的吉林建工集团有限公司春城工程公司（简称春城工程公司），承包位于公主岭市苇子沟乡向前村的“公主岭市金碧阁花园小区”的2号楼和4号楼工程。在施工期间，周秀文为该工程提供了价值854500元的钢材，经过核对，吕江于2013年6月2日给周秀文出具了欠据，写明欠周秀文钢材款854500元，同时写明还款时间是2013年6月25日。经过周秀文向吕江催�，吕江以开发商没有拨付工程款为由没有给付。因吕江是挂靠到吉林建工及其下属的春城工程公司，吉林建工及其下属的春城工程公司是该工程的施工单位和实际受益人，且钢材实际使用于该工程的2号楼和4号楼，故请求法院判令吕江与吉林建工及春城工程公司承担互负连带责任的给付钢材款854500元及利息的义务。2015年6月12日，周秀文以“因吕江实际上是挂靠在吉林建工，与春城工程公司没有关系，”为由，申请撤回了对春城工程公司的起诉。
吉林建工一审辩称：我公司与周秀文之间没有发生过任何的经济、民事法律关系，周秀文所诉的该工程不是我公司施工的。周秀文所出示的合同是一个被撤销的分公司签订的合同，并且该合同形成于我公司合同之前，我公司提供的合同是实际履行的合同，李大伟是该工程的实际承包人，是发包方指定、认可的。吕江不是我公司职工，吕江所签订的合同无法律效力。我公司施工的工程只是10号楼、13号楼，其它与我公司没有任何关系。吕江向周秀文出具的欠据是吕江的个人行为，与我公司无关。
一审法院查明：2012年6月1日，吕江、春城工程公司及长春民兴实业有限责任公司（简称民兴公司）签订合同，由吕江承包公主岭市金碧阁花园一期2号楼、4号楼。该协议加盖民兴公司公章、春城工程公司及委托代理人吕江签名。2012年7月31日，发包人长春民兴实业有限责任公司公主岭分公司（简称民兴分公司）与承包人吉林建工签订协议书，该协议书约定公主岭市金碧阁花园小区项目施工(一标段)2号楼、4号楼、5号楼、9号楼由吉林建工承建。该协议加盖发包人公章及法人李大志私人印章、吉林建工公章及法人徐保政私人印章。同日，就公主岭市金碧阁花园小区项目施工（二标段）10号楼、13号楼同样加盖上述印章。同日，吉林建工将金碧阁花园小区2号楼、4号楼、5号楼、9号楼分包给李大伟。2013年6月2日，吕江向周秀文出具欠据，说明欠钢材款854500元，约定在2013年6月25日前一次性付清，如拖延按每月按3.5计算利息。
一审法院认为：周秀文与吕江、吉林建工买卖合同纠纷事实清楚、证据确实充分，对周秀文的诉讼请求应予以支持。2012年6月1日，民兴公司与春城工程公司、吕江签订建设工程施工合同，约定由吕江承包公主岭市金碧阁花园小区2号楼、4号楼。同年7月，发包人民兴分公司与承包人吉林建工签订建设工程施工合同，约定由吉林建工承包公主岭市金碧阁花园小区2号楼、4号楼、5号楼、9号楼、10号楼、13号楼。由此推出，吕江施工的公主岭市金碧阁花园小区2号楼、4号楼的实际承包人为吉林建工。周秀文看到民兴公司与春城工程�司签订的《建设工程施工合同》中春城工程公司的委托代理人为吕江时，有理由相信金碧阁花园小区的2号楼、4号楼的承包人为吉林建工，吕江施工行为构成表见代理，周秀文向2号楼、4号楼工地提供钢材的实际受益人亦为吉林建工，吕江向其出具欠钢材款854500元的行为代表吉林建工，且春城工程公司虽然是一个已被撤销的公司，但是在公司被撤销后，吉林建工并未通知债权人，该撤销行为对周秀文并不影响其认定吕江的表见代理行为。吉林建工称李大伟为公主岭市金碧阁花园小区2号楼、4号楼的实际承包人，并与民兴公司有协议，当施工出现问题时由民兴公司承担一切责任，但该工程的实际施工人为吕江，且上述协议均属于三人内部约定不具有对外效力，不影响对吕江表见代理行为的认定。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，周秀文看到吕江提供的合同有发包人公章、承包人分公司公章及其委托代理人吕江的签名，有理由相信吕江有代理权，该代理行为有效。本案中，吕江与周秀文约定了违约利息为3.5分，该利息高于同期银行贷款利率，故对超出部分不予支持，吕江、吉林建工应当按照中国人民银行同期贷款利率年利率6%自2013年6月25日计算至2015年9月25日，利息为人民币115257.50元。遂根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定判决：一、吕江自本判决发生法律效力之日一次性给付周秀文钢材款人民币854500元及利息115257.50元（利息算至2015年9月25日），本息合计969857.50元。二、吉林建工承担连带给付责任。一审案件受理费12340元由吕江、吉林建工负担。
吉林建工上诉称：1.周秀文起诉吉林建工主体不对。一审法院认定吉林建工承担连带给付责任于法无据。（1）吉林建工于2012年7月31日与发包单位民兴分公司签订建设工程施工合同，为其施工公主岭市金碧阁花园小区项目施工（一标段）2号楼、4号楼、5号楼、9号楼。该合同是经过备案登记的合同，实际施工人不是吕江。周秀文出示的合同是2012年6月1日签订的，是作废合同，未履行。一审法院以民兴公司与吉林建工签订合同的施工范围包括金碧阁花园小区2号楼、4号楼就推断出吕江是这两栋楼的实际施工人是错误的。（2）公主岭市金碧阁花园小区项目施工（一标段）2号楼、4号楼、5号楼、9号楼是民兴公司法人李大志让其弟弟李大伟组织施工的，李大伟挂靠吉林建工进行施工，也即上述工程的实际施工人是李大伟，发包方也认可。同时，工程款是由民兴公司直接给付李大伟的。（3）民兴公司于2012年7月13日给吉�建工出具承诺书一份，承诺由李大伟施工公主岭市金碧阁花园小区项目施工（一标段）时，如李大伟没有能力履行，由民兴公司承担一切经济、民事法律责任。（4）吉林建工从未与周秀文签订过任何买卖合同。（5）吕江不是吉林建工的工作人员，欠据上没有吉林建工的签字或盖章确认。吉林建工没有授权行为，组织施工的现场人员是李大伟，吕江的表见代理从何而来。2.本案欠据的出具人吕江未出庭说明欠款的由来和构成，一审判决主观臆断吕江身份，明显事实不清，证据不足。
周秀文、吕江答辩称：同意一审判决。证据表明吕江是挂靠到吉林建工，吉林建工是该工程的施工单位和实际受益人，且其所购钢材用于该工程的2号楼和4号楼，吕江的行为即是吉林建工的行为，吕江代表吉林建工，是职务行为，周秀文要求吉林建工和吕江之间承担互负连带责任的给付钢材款的义务符合法律规定，请求维持原判。
本院二审查明：2012年6月1日，民兴公司与春城工程公司签订《总承包工程施工合同补充协议》，由发包人民兴公司将公主岭市金碧阁花园小区2号楼、4号楼工程发包给春城工程公司，吕江在承包方项下委托代理人处签字。其后，春城工程公司被吉林建工撤销，公主岭市金碧阁花园小区2号楼、4号楼、5号楼、9号楼、10号楼、13号楼经招投标程序，由发包人民兴分公司发包给吉林建工。吕江通过发包方承接了2号楼、4号楼的施工工程，工程价款与发包方结算。在施工过程中，吕江在周秀文处购买钢材。2013年6月2日，吕江为周秀文出具欠据一份，内容为：今欠周秀文钢材款854500元，还款日期在2013年6月25日前一次性付清。如有拖延按每月3.5利息计算。在二审审理中，吕江提供了《吕江2#、4#楼工程付款统计表》、《金碧阁项目部第三次例会》、《第十七次例会》以及《金碧阁花园小区2#楼施工管理资料》、《金碧阁花园小区4#楼施工管理资料》等证据，以此证明自己是公主岭市金碧阁花园小区2号楼、4号楼的实际施工人。经吉林建工质证，本院予以确认。
本院认为：
1.关于吉林建工应否承担连带给付责任问题。连带责任是指当事人按照法律的规定或者合同的约定，连带地向权利人承担责任。本案不存在吕江与吉林建工有承担连带责任的约定；法律亦没有关于基于外部合同关系，工程承包人与实际施工人应承担连带责任的规定。即使认定吕江与吉林建工存在挂靠关系，其对外承担连带责任的主体亦要区分是工程质量纠纷还是合同纠纷，如果是工程质量纠纷，挂靠方与被挂靠方承担连带责任自不必说，因为这是源于法律的直接规定。但因本案是外部合同纠纷，故要求吉林建工承担连带给付责任则没有法律依据。
2.关于吕江的行为是否属于职务行为问题。吕江与吉林建工没有符合规定要求的任免、调动和聘用手续，该工程结算皆由吕江个人负责，吉林建工并未参与，因此吕江不属于吉林建工的工作人员，其购买钢材的行为当然不是履行职务的行为。
3.关于吕江的行为是否构成表见代理问题。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”本案中，吕江并非吉林建工的工作人员，向周秀文购买钢材时，吕江只提供了已被新合同替代的、有吕江在委托代理人项下签名的民兴公司与春城工程公司签订的《总承包工程施工合同补充协议》，并未出具吉林建工的授权委托书或者足以使人相信其有代理权的任何手续、文件，欠据上亦未加盖公司公章，吉林建工�不知道吕江的行为，又未参与合同的履行，故不能认定周秀文已经尽到了善良且无过失的审慎注意义务。现因周秀文提供的证据不足以证明吕江具有足以令人相信其有代理权的任何表象形式，故吕江的行为不能构成表见代理。
综上，吕江以个人名义与周秀文发生买卖合同关系，交易的名义主体与实际主体是一致的，按照合同相对性原则，合同仅对当事人发生效力，而对合同以外的第三人不发生效力，吕江不能以钢材实际用于工程项目而逃避责任。本案不存在吉林建工承担连带责任或自行承担责任的情形。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省公主岭市人民法院（2015）公民二初字第552号�事判决第一项，即：“一、被告吕江自本判决发生法律效力之日一次性给付原告周秀文钢材款人民币854500元及利息115257.5元（利息算至2015年9月25日），本息合计969857.5元”。
二、撤销吉林省公主岭市人民法院（2015）公民二初字第552号民事判决第二项，即：“二、被告吉林建工集团有限公司承担连带给付责任”。
三、驳回周秀文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计24680元由吕江负担。
本判决为终审判决。
审判长 康 民
审判员 贺庆华
审判员 董 岩
二〇一六年六月三十日
书记员 王海英