北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）京73民终1940号
上诉人（原审被告）：北京阳光谷地科技发展有限公司，住所地北京市海淀区上地信息产业基地开拓路1号A座1层1304号。
法定代表人：姚劲波，董事长。
委托诉讼代理人：张生达，北京卓翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京星如雨网络技术服务有限公司，住所地北京市海淀区北洼路90号16号楼一层1087室。
法定代表人：刘强，经理。
委托诉讼代理人：林敬仁，北京市中盾律师事务所律师。
上诉人北京阳光谷地科技发展有限公司（以下简称阳光谷地公司）因与被上诉人北京星如雨网络技术服务有限公司（以下简称星如雨公司）技术服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院作出的（2016）京0108民初20163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月18日召集各方当事人进行了询问。上诉人阳光谷地公司的诉讼代理人张生达，被上诉人星如雨公司的法定代表人刘强、诉讼代理人林敬仁到本院参加了询问。本案现已审理终结。
上诉人阳光谷地公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回星如雨公司一审的全部诉讼请求；二、一审及二审诉讼费用由星如雨公司承担。事实和理由：一、阳光谷地公司不应当支付7月的费用。星如雨公司提起的本案诉讼为恶意诉讼，且从证据可以看出星如雨公司已经放弃7月费用的求偿权，阳光谷地公司已支付的案外其他合作款项明显高于7月款项。二、阳光谷地公司不应承担8月10天的服务费。双方未曾对8月履行的情况进行确认，星如雨公司未提供任何履行证据，亦未提供证据证明其曾就该部分款项向阳光谷地公司主张过，一审法院仅以合同约定就推定星如雨公司履行了义务，明显有违举证责任的分配原则。�、由于判决支付7、8月费用均为主观推定，无充分证据支持，故一审法院亦不应支持2015年9月之后的利息。四、在星如雨公司大部分诉讼请求未得到支持的情况下，一审法院判决诉讼费由阳光谷地公司承担的部分过高。
被上诉人星如雨公司辩称：阳光谷地公司的主张缺乏依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求法院驳回上诉，维持原判。
星如雨公司向一审法院起诉请求：阳光谷地公司支付服务费647740元，（按人民银行同期贷款利率支付利息18100.75元，暂计算至2016年5月31日）。事实和理由：双方于2015年1月16日签订百度指数服务合同，合同期限为2014年12月1日至2015年2月28日，后双方数次补签协议延续至2015年8月31日，由星如雨公司为阳光谷地公司提供关键词为“赶集网”的百度指数优化服务，每增长1万指数支付费用7000元。合同中双方对服务费的结算标准、付款方式等均作了约定。合同签订后，星如雨公司持续提供服务优化，赶集网的百度指数每月均远超双方确定的百度指数基础值，但2015年3-6月阳光谷地公司连续4个月拖欠部分服务费，7、8月的服务费未付。阳光谷地公司拖欠服务费累计达647740元。经多次催要未果。
一审法院认定事实：2015年1月16日，双方签订百度指数服务合同，约定阳光谷地公司委托星如雨公司为其关键词“赶集网”提供百度指数提升的优化服务，期限为2014年12月1日至2015年2月28日，基础值为262887（平均），服务费为月均值在上述基础上增2万指数（月均值）支付1.3万元，之后每提升1万指数（月均值），月付增加7000元。星如雨公司应于每周五通过邮件发送上周数据和截图给阳光谷地公司，每月1日统计并确认关键词对应上月平均值发送阳光谷地公司验收，阳光谷地公司在收到3日内确认或提出异议，未提出异议则视为在第4个工作日确认验收。自合作开始计费，月后付费，双方在次月15日前完成数据核对，确认上月费用，星如雨公司开具相应金额的增值税专用发票，阳光谷地公司收到发票15日内支付上月费用。任何一方可提前5个工作日通知对方解除合同，续约也应在到期前5日通知。同年4月7日、5月26日、7月13日，双方续签协议，延续前述合同至同年8月31日，内容不变。
星如雨公司提交了双方合同证实以上事实，阳光谷地公司对上述证据的真实性没有异议，表示不知平均值的含义。星如雨公司称当时约定按照2014年5月1日至5月31日的百度指数平均数计算了一个基数，合同中亦注明5.1—5.31，在此基础上增加的数量为计费标准。阳光谷地公司表示其无法确认提升的原因是基于星如雨公司的工作。星如雨公司表示合同履行期间该指数提升明显，后期“58同城”网站合并了赶集网，合并前无拖欠，合并后“58同城”不做百度指数，故不再认可其工作。
星如雨公司提交2015年3-8月间的赶集网百度指数趋势图（含与“58同城”网站的对比曲线），2015年3-8月百度指数截图及考核数据，并通过邮件向阳光谷地公司人员发送，证明其已向阳光谷地公司提供了指数实际情况的截图。其中3-8月完成的平均指数分别为553847、509127、542505、594932、575756、474035。
从数据可以看出3月时“58同城”网站的指数比赶集网高，此后赶集网超过对方。
阳光谷地公司表示因其当时的经办人已经离职，不清楚当时的情况，且无法与经办人取得联系。阳光谷地公司提出,证据中3月赶集网指数是4.9万，但星如雨公司的表中是5万多，数值不同，计算基数存在问题。星如雨公司表示计算表上的数据是平均值，实�数据在百度网可以核实。阳光谷地公司表示星如雨公司提交的数据中每个月基础值有波动，星如雨公司表示基础值以合同约定为准，其给阳光谷地公司提交的数据系每月实际达到的效果。
阳光谷地公司表示合同中明确需对数据确认之后才能付款，且其按照星如雨公司每月要求付款的数额进行了支付。星如雨公司表示支付的仅为部分款项。一审法院询问星如雨公司能否提交双方确定仍欠款项及向阳光谷地公司催款的证据，星如雨公司表示书面证据均未提及，系通过电话进行。从协议的约定看，双方对合同中的结算方式没有改变的情况下，应当按照合同约定执行。
星如雨公司补充提交双方在涉案合同签订前，于2014年10月30日签订的此前合同的补充协议，该协议对变更了原合同的计费方式进行了明确约定，证实以往双方的交易惯例，如对合同内容作出变更，需签订补充协议，对结清款项提供结清说明。对方并没有对结算标准等进行变更，也未对费用进行结算。阳光谷地公司表示每一个合同都有其自身背景，不能说明与本案合同具有关联性。
一审法院询问阳光谷地公司已经离职的经办人是否向公司交代过本案的欠款问题，阳光谷地公司表示3-6月无欠款，7月的曾说另一个合同的16万元支付后免除该款，但没有书面证据。星如雨公司表示其针对7月的款项给阳光谷地公司开具了7.5万元面额的发票并交付，阳光谷地公司表示虽然收到发票，但没有入账，并提交账本进行证实。
阳光谷地公司提交2015年3-6月星如雨公司向其发送的关于百度指数的付款通知单、赶集网百度指数服务结算表、承诺书、发票、银行付款回单，证明上述时间段的费用已经根据星如雨公司要求进行了支付，无欠款。星如雨公司认可�述款项已经支付，但表示不能证明其放弃了未列入月结的其他服务费。星如雨公司提交其于2015年8月10日将7月项目结算表发给阳光谷地公司人员周昀，对方表示关于百度指数优化，按原计划7月预算最高为不超过6万，我们暂按7.5万申请，走流程试一下，如果不能批准则按原计划提交。星如雨公司表示阳光谷地公司财务每个月都有限额，为配合他们的限额每月凑出合适的数额向其发函，但并非实际数额。阳光谷地公司表示邮件中表述不明确，指代的原计划金额具体不能确认。一审法院询问阳光谷地公司认为上述内容应如何理解，其表示感觉不符合商业习惯。星如雨公司称有一年多时间双方均按此方式走账。
阳光谷地公司提交冯骁的证人证言及2015年7-9月alexa服务费的招商银行付款回单和结算表，并申请该证人出庭。冯骁当庭表示其曾在“58同城”网站负责在线市场，从赶集网接手工作时有2笔欠款，一笔是16万元的alexa服务费，另一笔是涉案7月7.5万元的费用。“58同城”网和赶集网合并前一直没有此类业务，所以当时和星如雨公司进行了协商，星如雨公司同意只支付前者即可。经询其认可收到星如雨公司的7.5万元发票，现没有书面证据证实上述协商结果。星如雨公司表示不认可上述证言，其并未放弃该月费用，否则也不会交付该发票，或要求退回。
星如雨公司计算的8月的费用为47356元。星如雨公司表示阳光谷地公司在8月5日通过QQ提出终止合同，星如雨公司按合同约定终止合同需提前5天通知，故提供服务到8月10日。其列表中该月前10天百度指数平均值为474035，该日后指数大幅下降。
一审法院询问星如雨公司为阳光谷地公司网站提升百度指数具体完成了哪些工作，星如雨公司表示系通过发布广告等方式进行推广，包括在二手网站等处发布广告，成本约为价款的80%。
关于是否应以星如雨公司向阳光谷地公司提供的每月数据和费用为标准进行结算一节，星如雨公司表示阳光谷地公司应全额支付服务费，双方并未就结算标准和方式达成一致的变更意见，阳光谷地公司用结算文件证明星如雨公司放弃了重大利益不能成立。阳光谷地公司认为合同约定以星如雨公司提供的结算凭据为准，3-6月的费用已结清；7月的费用星如雨公司承诺放弃，8月未使用。其对于百度指数的平均值也不认可，称自身也有广告推广，指数上升不是仅因为星如雨公司的推广。阳光谷地公司表示从收到的结算通知可以看出，每个月需要统计上个月的指数并重新按上月为基数计算，也给了发票，应以该结算数额为准，其表示如果每月都以小于实际金额的标准结算，这个合同永远无法付清。星�雨公司表示系为了凑阳光谷地公司的付款能力，其按照阳光谷地公司的付款单虚化基数碰一个数字；关于欠款双方可以签订补充协议。
星如雨公司表示其购买的服务系提前支付款项，故解除合同需要提前5天。阳光谷地公司对合同中的基数不认可，星如雨公司表示涉案合同实际进行了数次续签，如果不同意该基数，不会续签合同。
阳光谷地公司表示星如雨公司每月提交的结算单都是以上个月的数值为基础，并非合同约定的基数。星如雨公司提交了赶集网的百度指数数据，表示基础值每个月都有一些变化，其中2015年8月1日-12月的表中可以看出其停止服务后指数明显下降。阳光谷地公司提交2012-2014年的百度指数图，证明指数都是年初较低、年底较高。星如雨公司不认可其证明目的，表示此前的指数是一直下降的趋势。
星如雨公司提交2014年10月30日双方合同，内容涉及2014年初到8月的同类交易，其表示合同中明示前一段费用结清，签新合同时会说明过去的情况，以往不管是否拖欠费用，后面的合同均对此前的付款情况进行确认。阳光谷地公司表示涉及的续签合同并未说明欠款，星如雨公司表示如果不再合作，需确认费用是否结清。
一审法院询问星如雨公司是否有证据证明3-6月双方结算的金额并非双方确定的全部付款金额，只是仅针对其中部分进行付款，星如雨公司表示均是通过电话联系。阳光谷地公司表示每月的通知单都是双方认可的最终付款金额。星如雨公司表示付款通知单和补充协议没有关系，各月百度基础值均不同，没有规律可循，双方并未对服务费进行变更。阳光谷地公司表示已经付款的没有争议，双方全部邮件中也未提及3-6月有部分款项未付的情况。7月的基数也没有进行确认，�星如雨公司一直未提交证据证明其完成了哪些工作。星如雨公司表示其完成的工作无法提交相关证据，很多广告发出后被删，很多渠道是商业秘密，合同也未要求其提交完成工作内容的证据，只需要指数提升。
庭审后阳光谷地公司提交了原阳光谷地公司员工贺小钊的电话录音，内容提及3-6月的付款数额，其表示每月的付款数额都是双方认可的，星如雨公司同意以该数额最终支付；百度指数每月以上月指数为准，不是一直以合同中的指数为准；3-6月费用双方约定降低；7月的费用星如雨公司同意支付了另一笔费用后可以免除；关于邮件中的内容，其解释为星如雨公司当时想要结算7.5万元，但公司没有那么多预算，决定申请看看行不行。该证人一直表示时间太久有些细节记忆不清。一审法院收到上述证言后将内容光盘邮寄给星如雨公司的法定代表人刘强，其�托诉讼代理人林敬仁律师表示收到该证据，但该证据于开庭后提交，不符合法定程序，其不予质证。
以上事实，还有庭审笔录在案佐证。
一审法院认为：双方签订的多份网络技术服务合同虽涉及人为影响百度指数等问题，但系双方真实意思表示，亦不违反法律禁止性规定，应属有效。双方争议的焦点在于2015年3-6月的费用是否全额交付，以及7月、8月的费用标准及是否应支付。
双方在合同中约定星如雨公司每周发送上周数据和截图给阳光谷地公司，每月统计数据发送阳光谷地公司验收，完成数据核对后确认上月费用，星如雨公司开具发票，阳光谷地公司收到发票支付上月费用。关于3-6月的费用，阳光谷地公司提交了星如雨公司每月给其发送的付款通知单和发票，以及其按上述数额付款的凭证。星如雨公司现表示上述款项只是实际发生数额的一部分，但从现有证据看，虽然该数额和星如雨公司所称统计的数额存在差异，但星如雨公司开出的发票和付款通知单是合同明确约定的通知和结算方式，阳光谷地公司按照上述通知完成付款行为，应视为双方存在对实际结算数额协商一致进行了变更，并实际履行的情况。如确如星如雨公司所称每月只结算部分，应与承办人之间存在相关沟通情况的证据，但双方证据中并无内容证实结算仅为部分，实际款项的数额及欠款数额，以及星如雨公司曾进行催款的情形。星如雨公司提交的邮件中所称按照7.5万元申请，实际预算为6万元的表述，双方的解释均可成立，不能证明星如雨公司所述情况，也不能证明此前每月均有此种约定。因此，阳光谷地公司已经按照星如雨公司依合同通知并附发票的数额进行了3-6月服务费的结算，履行了付款义务，星如雨公司对已经结算的款项予以认可，其针对该阶段费用的诉讼请求，不予支持。
关于同年7月的费用，阳光谷地公司表示星如雨公司同意不再收取，但未提供相应证据，其辩解意见无法采信。阳光谷地公司亦收取了星如雨公司交付的7.5万元面额的发票，应以该数额确定付款数额。关于8月的费用，阳光谷地公司对基数及时间提出异议，从星如雨公司提交的合同履行期间的百度指数数值看，每月的数额有增有减，并非一直增加，参考双方合同约定的内容，应为固定的基数值，否则有些低于上月指数的月份则不应付款。合同解除的时间亦应依合同约定确定，星如雨公司以阳光谷地公司通知终止合同之日延长5日计算至8月10日并无不当。阳光谷地公司应支付上述7、8月的服务费，其因自身公司合并及人员变化，未按合同约定向星如雨公司支付服务费，应属违约，其应针对上述款项自同年9月起支付同期贷款利息。对于超过法院支持的诉讼请求部分，星如雨公司应自行负担案件受理费。
一审法院判决：一、阳光谷地公司给付星如雨公司技术服务费122356元，并支付该款自2015年9月至还款之日的银行同期贷款利息（于本判决生效后十日内给付）；二、驳回星如雨公司的其他诉讼请求。
双方当事人在二审审理期间均未提交新证据。
本院经审理查明，阳光谷地公司在一审中提交的星如雨向其发送的《赶集网百度指数服务结算表》载明，3-7月的百度指数基础值分别为381813、365000、400000、451000、531050。阳光谷地公司在二审庭审中表示对2015年7月产生的费用7.5万元不持异议，但认为通过双方的口头协商，星如雨公司已放弃对该笔款项的权利。本院经审理查明的其他事实与一审相同。
以上事实，有双方当事人提交的合同、结算�、发票、转账凭证、邮件及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
上诉人阳光谷地公司与被上诉人星如雨公司签订的百度指数服务合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规中的强制性规定，为有效的合同。双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据双方当事人的诉辩主张，双方在二审中的争议焦点主要在于阳光谷地公司向星如雨公司支付2015年7月合同款项的义务是否已免除，阳光谷地公司是否应当向星如雨公司支付8月10天的服务费及应当支付的数额。
一、关于阳光谷地公司向星如雨公司支付2015年7月合同款项的义务是否已免除
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人协商一致，可以变�合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
本案中，根据双方当事人签订的“百度指数服务合同”及续签的协议，双方当事人每月的费用结算方式为自合作开始计费，月后付费，双方在次月15日前完成数据核对，确认上月费用，星如雨公司开具相应金额的增值税专用发票，阳光谷地公司收到发票15日内支付上月费用。该结算方式只有在双方当事人明确约定变更的情况下才发生变更。对于2015年7月的合同款项，星如雨公司已提供包括发票在内的相关材料，说明7月款项已经确认，该事实符合合同约定和商业习惯，阳光谷地公司在庭审中亦表示对已产生该笔款项不持异议，故阳光谷地公司应向星如雨公司支付该笔款项。而阳光谷地公司为支持其关于该笔款项支付义务已免除的主张所提交的证据均系单方陈述，在案无证据证明双方当事人已就结算方式的变更达成合意，亦无证据证明星如雨公司同意放弃7月费用。因此，阳光谷地公司的相关主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于阳光谷地公司是否应当向星如雨公司支付8月10天的服务费及应当支付的数额
首先，双方当事人在涉案合同中已约定合同解除方式，即解除合同应当提前5个工作日通知对方。阳光谷地公司于8月5日通过QQ提出终止合同，根据合同约定，合同终止之日应为8月10日，在此之前合同处于有效状态，双方当事人仍应按照合同的约定全面履行自己的义务。其次，涉案合同中明确约定了星如雨公司交付工作成果及阳光谷地公司验收的方式，即星如雨公司应于每周五通过邮件发送上周数据和截图给阳光谷地公司，每月1日统计并确认关键词对应上月平均值发送阳光谷地公司验收，阳光谷地公司在收到3日内确认或提出异�，未提出异议则视为在第4个工作日确认验收。星如雨公司提供的证据表明，其于8月10日仍向阳光谷地公司发送了赶集网和58同城的百度指数对比图，且58同城的百度指数存在上升的情况，而阳光谷地公司未在合同约定的期限内提出异议，根据合同约定，应视为已确认工作成果。阳光谷地公司在此前履行合同的过程中亦未曾就星如雨公司以相同方式提交的工作成果的形式和内容提出过异议，而是多次与星如雨公司续签合同，8月费用亦不存在此前根据发票和付款通知单完成付款视为变更的情况，故阳光谷地公司仍应按照合同约定的标准向星如雨公司支付8月已发生的服务费。星如雨公司在本案起诉前未向星如雨公司主张权利，并不导致其权利的丧失。
关于应当支付的具体数额，双方在合同中约定以百度指数值超过百度指数基础值（平均）的情况作为计算的依�，合同中载明了“5.1—5.31”的百度指数基础值（平均）。从合同实际履行情况看，星如雨公司在每月的结算表中均提供了一个“百度指数基础值”，该数值并非“赶集网”上月的百度指数月平均值。现星如雨公司主张的8月费用与3-7月的计算标准一致，且阳光谷地公司未提出具体异议，而是表示其不知相关数值的含义，与其核对数据的合同义务和此前合同实际履行情况不符，应承担不利后果。一审法院按照星如雨公司主张的47356元判令阳光谷地公司支付8月费用，并因阳光谷地公司违反合同约定逾期付款判令其支付利息，并无不当。
被上诉人星如雨公司提起本案诉讼的部分事实和理由成立，不构成恶意诉讼。由于上诉人阳光谷地公司因未适当履行合同义务而应当承担相应的法律责任，一审法院依职权确定的双方当事人应负担的案件受理费数额亦无不当。
综上，上诉人阳光谷地公司所提上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2747元，由北京阳光谷地科技发展有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 宁
审 判 员 宋 晖
审 判 员 张 宁
二〇一七年九月二十九日
法官助理 范晓玉
书 记 员 陈 璐