江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏民申175号再审申请人(一审被告，二审上诉人)：镇江市宏建房地产开发有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒区高资镇（丹徒经济开发区内）。法定代表人：徐行建，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐超，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张辽，北京大成（南京）律师事务所实习律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：江苏华飞建设集团有限公司，住所地江苏省镇江市润州花园54幢201室。法定代表人：金波，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵俊，该公司职员。再审申请人镇江市宏建房地产开发有限公司（以下简称宏建公司）因与被申请人江苏华飞建设集团有限公司（以下简称华飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2016）苏11民终453号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。宏建公司申请再审称，1.涉案工程为固定总价合同，原审人民法院对涉案工程进行造价鉴定没有法律依据。事实和理由：双方于2007年7月20日签订第一份建设工程施工合同，之后涉案工程的施工图纸已经确定，施工所需的全部混凝土方量和黄沙量已经确定，砼和黄沙的价格调整达成了一致，设计变更达成了洽商记录。2007年12月12日，双方签订了新的合同，约定了固定总价。上述变更及价格调整等因素应当包含在新合同的固定总价里。原审人民法院对涉案工程进行造价鉴定没有法律依据。2.涉案工程的水电工程、桩基工程均存在实际施工人，水电工程实际施工人为倪建国，桩基工程实际施工人为罗洪青，申请人已经将相应工程款支付给实际施工人，二审判决申请人将相应工程款重复支付给华飞公司是错误的。3.魏琴霞支付的房款253754.3元中的20万元也应作为申请人的已付工程款予以抵扣，二审判决对该房款认定事实不清，法律适用错误。事实和理由：申请人与华飞公司的赵俊项目部有约定，以“魏琴霞与宏建公司签订买卖合同，房款直接由魏琴霞支付给赵俊项目部”的方式，由申请人协助赵俊项目部将上述房屋进行销售。现魏琴霞已支付了房款并取得了该房产，房款253754.3元应作为申请人已付的工程款。二审判决根据申请人收到的一笔20万元现金缴款，推定该款系魏琴霞交付给申请人的购房款，无事实依据。即便该20万元系魏琴霞交付给申请人，也并不妨碍赵俊项目部依据与申请人的协议向魏琴霞追索，更不会影响协议所约定的工程款的抵扣。4.申请人发现新证据，证明涉案工程的内外墙粉刷工程系案外人实施，不应计入华飞公司的工程量，该部分所对应的工程款应当核减。提供的新证据有：申请人与案外人建发建筑工程有限公司签订的《高资花园18、19、4、5、楼外墙涂料施工合同》及该公司员工吕其玲出具的多份收条、出票单据为证。5.申请人发现新证据，证明申请人为华飞公司垫付过施工许可费、水电费等，应当从工程款中核减。提供的新证据有：赵俊出具的证明、收费单据。故请求对本案再审。本院经审查认为，一、关于宏建公司提出涉案工程为固定总价的合同及原审人民法院不应当对工程造价委托鉴定的问题。2007年12月12日，申请人宏建公司与被申请人华飞公司签订高资花园18#、19#楼建筑施工合同，工程包括桩基、土建、水电安装工程，合同总造价为4969081.02元。合同约定，组成合同的文件包括：合同协议书、合同专用条款、通用条款、图纸、工程报价单或预算书等，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。合同专用条款23.3约定合同价款的其他调整因素：设计变更、现场签证及预算约定的其他调整因素。因涉案工程在2007年12月12日之前已经施工，双方在此之前曾先后签订了如下协议：1、2007年6月30日，双方签订18、19号楼土建工程合同价编制说明两份，约定了相关事项。并注明土方开挖、回填量暂定，待施工时根据实测场地自然标高调整。材料价格主要参考按照2007年第4期《镇江工程造价信息》。下述材料价格在结算时，根据施工期间《镇江工程造价信息》价格算术平均值与2007年第4期《镇江工程造价信息》价格差，调整差价：⑴钢筋；⑵水泥。工程造价书中，18#楼的土建工程造价2048672元（不含门窗），安装工程造价222635元，土建安装造价2271307元（不含桩基）；19#楼的土建工程造价2234529元（不含门窗），安装工程造价269056元，土建安装造价2503585元（不含桩基）。2、2007年7月20日，双方签订高资花园17#、18#、19#楼的安装工程合同，其中18#、19#楼的工程造价为457.6万元（不含门窗和桩基，17#楼后来并未施工）。3、2007年10月15日，宏建公司向华飞公司出具做品说明，注明临时用房根据建设单位要求施工，临时用房结构部分的混凝土均为C20，并对其他材料、装饰等进行了要求，并后附草图。4、2007年10月，双方及设计单位、监理单位各方还就图纸会审、设计变更进行了洽商并形成记录。5、2007年11月11日，双方就高资花园18#、19#楼商品砼调价达成补充协议，注明根据宏建公司要求，由自拌砼改为商品砼，调价方法如下：（1）高资花园18#、19#基础及基础梁，C30商品砼价格（到地、泵送）每立方米245元，在合同价格不变的基础上，补贴差价每立方米55元（该差价不再下浮）。（2）高资花园18#、19#基础后，C30商品砼价格（到地、泵送）上调每立方米30元，即每立方米275元，在合同价格不变的基础上，补贴差价每立方米85元（该差价不再下浮）。（3）以后随商品砼价格浮动而调整补贴差价额度，计算方法不变。（4）商品砼价格浮动须事先经建设单位认可。6、2007年11月11日，双方达成黄砂调价协议，注明根据宏建公司与黄砂供应商签订的黄砂供货扎口管理合作意向，施工单位进行黄砂采购，黄砂供应实际价格已远远超过高资花园17、18、19楼的合同预算价格，且黄砂供应吨位不按施工单位计量为准，而以供货发票重量为准，造成缺量严重。鉴于上述情况，经双方协商，同意对黄砂合同预算价格予以调整，即建设单位按施工单位与黄砂供应商签订的供货价格（考虑量差），调整原合同预算价格（下浮后的价格），数量按预算量。施工单位在黄砂供应合同后，及时将黄砂供应合同报建设单位备案，以作为调价依据。从上述协议签订的过程看，双方于2007年12月12日签订的建筑施工合同是最后形成的，应是涉案工程结算的依据。该合同虽有固定价款的条款，但其他条款也明确规定了工程价款调整、变更因素。且合同中未出现之前的相关调整、变更已包含在内的表述，有些变更及材料价格的调整也只能待工程竣工以后才能确定。故该合同并非固定总价完全不可调整的合同。原审法院组织工程造价鉴定，确定工程价款，符合合同约定以及法律规定。该申请再审理由不能成立。二、关于对宏建公司提出已经将相应工程款支付给水电工程实际施工人倪建国、桩基工程实际施工人罗洪青的问题。华飞公司、宏建公司于2007年12月12日签订的建筑施工合同中以印章的形式明确载明，工程款应进入华飞公司专用帐户并附有帐号，应视为合同内容的组成部分，系双方的特别约定。宏建公司未经合同相对人华飞公司同意，支付工程款给其他人，系违反合同约定。其如有证据证明已支付工程款给合同相对方之外的其他人，应另行主张，而不应从本案工程款中扣除。故该申请再审的理由不能成立。三、关于对宏建公司提出魏琴霞支付房款253754.3元，其中的20万元应作为已付工程款的问题。宏建公司与华飞公司曾约定，由赵俊项目部销售数套房屋抵欠工程款，其中含魏琴霞的一套房屋及车库，魏琴霞与宏建公司签订房屋买卖合同，房款由魏琴霞直接支付给赵俊项目部。根据该约定，应该是魏琴霞将房款交付给赵俊项目部。但是，1、华飞公司否认收到魏琴霞房款253754.3元中的20万元；2、魏琴霞确认该房款中的20万元是在南门大街一家银行交给赵俊和宏建公司的会计仲文联；3、赵俊与宏建公司签订以房抵款协议的当日，宏建公司的缴款单显示，该公司当天有且仅有一笔20万元的缴款，且该缴款是以现金方式完成，款项注明为购房款；4、宏建公司在庭审中以不清楚是否在位于南门大街的银行开户为由不予承认，未根据法院要求通知钟文联到庭说明情况，也未提供其他人交纳房款的证据。故二审判决认为宏建公司应当承担举证不能的后果，认定魏琴霞的20万元购房款被其收取并无不当。宏建公司还提出即便其收取了该20万元，也并不妨碍赵俊项目部依据协议向魏琴霞追索，更不会影响协议所约定的抵扣工程款的理由，本院认为，其与华飞公司的约定就是为抵欠工程款，其收取了魏琴霞的20万元购房款，却没有按照约定履行。华飞公司主张该20万元仍然在所欠工程款的范围内也理所当然。该申请再审的理由不能成立。四、关于对宏建公司提出涉案工程内外墙粉刷系案外人实施，对应的工程款应当核减的问题。本院听证时，华飞公司对该理由认可。华飞公司、宏建公司均同意按工程造价书上的价格、方法计算对应的工程款。经计算，对应的工程款为78268元。华飞公司作出书面承诺，同意该款项在宏建公司所欠工程款中扣减。故该申请理由本院予以采纳。五、关于对宏建公司提出为华飞公司垫付过施工许可手续费、水电费等的问题。宏建公司提交了以宏建公司名义交纳的质监费16767元收据一张、以华飞公司名义交纳的17－19号楼的定额费收据一张9315元和有赵阿兴于施工期间签字的用水、用电费用合计43033.48元的材料。虽然该部分事实宏建公司一审时未主张，但华飞公司对水电费用合计43033.48元予以认可，同意在宏建公司所欠工程款中扣减，亦已作出书面承诺。本院对此予以认可。对其举证的质监费、定额费收据，因系行政事业性收费，与本案合同纠纷无关，对该理由本院不予采纳。综上，本院认为，二审判决认定宏建公司欠华飞公司工程款的基本事实清楚。鉴于本院再审审查过程中，华飞公司对宏建公司申请再审理由中的内外墙涂料粉涮费用78268元、水电费用43033.48，合计121301.48元认可并向本院及执行法院作出书面承诺，同意从所欠工程款中扣减，宏建公司的相关民事利益已得到维护，故本院不予再审，由双方当事人对上述121301.48元在本案生效判决执行过程中从工程款中扣减。综上，宏建公司的主要再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回镇江市宏建房地产开发有限公司的再审申请。审判长  王政勇审判员  杨朝晖审判员  孙春生二〇一八年一月十日书记员  臧珏杨