河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终949号
上诉人（原审原告）：河南鑫茂汽车销售服务有限公司，住所地郑州市金水区三全路61号风雅颂小区南区B座2单元3楼西户。
法定代表人：欧明旺，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王宗隆，北京市中闻律师事务所郑州分所律师。
委托诉讼代理人：朱天勇，北京市中闻律师事务所郑州分所实习律师。
被上诉人（原审被告）：杨三明，男，1985年4月15日出生，汉族，住河南省洛阳市。
上诉人河南鑫茂汽车销售服务有限公司因与被上诉人杨三明合同纠纷一案,不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初3743号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年1月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
河南鑫茂汽车销售服务有限公司上诉请求：1.撤销河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初3743号民事判决，依法发回重审或改判支持河南鑫茂汽车销售服务有限公司一审诉讼请求中杨三明向河南鑫茂汽车销售服务有限公司支付钱款52227.5元并上调支持过低的违约金；2.杨三明承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院不予支持河南鑫茂汽车销售服务有限公司垫款数额偿还请求有误。河南鑫茂汽车销售服务有限公司与中国银行股份有限公司郑州高新技术开发区支行签订《信用卡专向分期付款保证合同》，约定河南鑫茂汽车销售服务有限公司为杨三明债务向该银行承担无限连带保证，在杨三明违约不履行还款义务时河南鑫茂汽车销售服务有限公司为其承担了519971.39元的贷款本息保证责任，虽然因为中国银行股份有限公司郑州高新技术开发区支行内部原因造成河南鑫茂汽车销售服务有限公司无法提供该垫款数额中48680.95元的垫款凭证原件，但河南鑫茂汽车销售服务有限公司已向一审法院提交调取证据申请。目前河南鑫茂汽车销售服务有限公司积极和银行方面沟通，让银行出具证明，来印证河南鑫茂汽车销售服务有限公司提交的部分复印件垫款的真实性。一审法院未查清事实，直接未予受理，导致该部分诉讼请求不予支持。2.河南鑫茂汽车销售服务有限公司为杨三明履行的10万元债务属于守约方采取的合理措施，避免车辆长期扣押贬值，并且系在法院执行杨三明过程中代其履行部分债务，减少了相应债务履行，属于支出的合理费用，违约方应当承担。杨三明因与第三人债务纠纷致使车辆被洛阳市洛龙区人民法院查封，又因车辆处于抵押状态，只有作为保证人的河南鑫茂汽车销售服务有限公司解押才能处置车辆。洛阳市洛龙区人民法院联系河南鑫茂汽车销售服务有限公司，并安排第三人与河南鑫茂汽车销售服务有限公司协商达成一致。于是河南鑫茂汽车销售服务有限公司与该申请执行第三人协商，代杨三明偿还10万元债务后将该抵押车辆解封，河南鑫茂汽车销售服务有限公司作为守约方此举也是为了避免车辆长期封存导致贬值过快而采取合理措施而支出的费用，并且减少了杨三明的其他债务。我国《合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。河南鑫茂汽车销售服务有限公司代为偿还是为了避免车辆长期处于查封状态而快速贬值造成进一步的损失，该合理费用理应由违约方即杨三明承担，一审法院认定该10万元与本案没有关联是错误的。河南鑫茂汽车销售服务有限公司一审诉请剩余钱款52227.5元为：462227.95元+100000元-510000元=52227.5元。3.一审法院应按照合同约定判决杨三明承担相应违约金，不应过度自由裁量。本案双方签订的《分期付款汽车买卖和服务合同》明确约定，如杨三明有违约行为，除支付到期和未到期的全部贷款本息，还应承担购车款10%的违约金，一审法院仅支持实际代偿金额的10%明显偏低。一般来说合同违约金上限是不超过实际损失的30%。本案中上诉人为被上诉人共计垫付519971.39元贷款本息并为其偿还第三人债务10万元，如果不是通过变卖车辆，损失将超过50万，远不止一审法院认定的41355元；如果按照10%购车款76000元的违约金来算根本没有达到实际损失30%的上限，且合同双方真实意思表示应受到法院的尊重，一审法院不应过度使用自由裁量权而无视当事人的意思表示，应该按照合同约定比例判决违约方承担相应责任。
杨三明未答辩。
河南鑫茂汽车销售服务有限公司向一审法院起诉请求：1.杨三明向河南鑫茂汽车销售服务有限公司支付为其垫付钱款52227.5元，违约金76000元，共计128227.5元；2.杨三明承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：2014年3月26日，河南鑫茂汽车销售服务有限公司、杨三明双方签订《分期付款汽车买卖和服务合同》一份，合同主要内容为：河南鑫茂汽车销售服务有限公司根据杨三明的要求，同意将宝马X5汽车一辆（发动机号03638671N55B30A，车架号为5UXKR0C53E0H16776）计价760000元销售给杨三明；杨三明在本合同签订时向河南鑫茂汽车销售服务有限公司支付车辆首付款人民币228000元，剩余款项532000元由杨三明向中国银行股份有限公司郑州高新技术开发区支行申请汽车贷款；河南鑫茂汽车销售服务有限公司为杨三明贷款提供保证担保；杨三明逾期不归还或不完全归还贷款机构贷款本息及河南鑫茂汽车销售服务有限公司的贷后管理费，致使河南鑫茂汽车销售服务有限公司承担担保责任的，河南鑫茂汽车销售服务有限公司有权要求杨三明立即向河南鑫茂汽车销售服务有限公司支付到期和未到期的全部贷款本息并由河南鑫茂汽车销售服务有限公司转付贷款银行，且杨三明应对河南鑫茂汽车销售服务有限公司承担违约责任，向河南鑫茂汽车销售服务有限公司支付购车价款10%的违约金；杨三明不支付或不完全支付上述所列款项的，河南鑫茂汽车销售服务有限公司有权按合同规定行使车辆所有权或抵押权、拍卖或变卖车辆，拍卖或变卖所得用于偿还杨三明对贷款机构和河南鑫茂汽车销售服务有限公司的欠款，所得价款在扣除必要的费用后不足以偿还全部欠款和费用的，河南鑫茂汽车销售服务有限公司有权向杨三明继续追偿，如果出售所得在清偿欠款和费用之后尚有剩余的，河南鑫茂汽车销售服务有限公司应将剩余部分返还杨三明。
同日，杨三明向河南鑫茂汽车销售服务有限公司出具了一份《委托书》，载明：杨三明分期付款购买的豫Ａ×××××车一辆，现因经济困难无力支付剩余车款，特委托河南鑫茂汽车销售服务有限公司收回车辆冲抵尚欠车款，因收车产生的一切纠纷及损失由杨三明个人承担，与河南鑫茂汽车销售服务有限公司无关。同日，杨三明另向河南鑫茂汽车销售服务有限公司出具了一份《购车人车辆转卖委托授权书》，主要载明：自上述汽车买卖和服务合同签订之日起，杨三明若未及时缴付贷款本息及合同其他违约事项，同意河南鑫茂汽车销售服务有限公司收回车辆，若杨三明没有依约定回赎的，同意河南鑫茂汽车销售服务有限公司对车辆予以转卖，全权委托河南鑫茂汽车销售服务有限公司处理车辆，用以归还贷款机构贷款本息、拖欠河南鑫茂汽车销售服务有限公司的款项以及河南鑫茂汽车销售服务有限公司为追偿而发生的一切费用，本授权委托在合同有效期内不可撤销。
2014年3月27日，杨三明与中国银行股份有限公司郑州高新技术开发区支行签订《中国银行股份有限公司信用卡专向分期付款合同》一份，主要内容为：中国银行股份有限公司郑州高新技术开发区支行授予杨三明本合同项下“专向分期付款”额度为人民币532000元，分期期数为36期。同日，河南鑫茂汽车销售服务有限公司（作为保证人）与中国银行股份有限公司郑州高新技术开发区支行（作为债权人）签订《中国银行股份有限公司信用卡专向分期付款保证合同》一份，主要内容：为担保上述《中国银行股份有限公司信用卡专向分期付款合同》项下债务的履行，保证人愿意向债权人提供全程连带责任保证；保证期间为主债务履行期届满之日起两年；主债务包括本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用等。
2014年4月11日，宝马小型越野客车（机动车登记编号：豫Ａ×××××，发动机号03638671N55B30A，车架号为5UXKR0C53E0H16776)登记至杨三明名下。
贷款发放后，杨三明未依约偿还银行贷款。河南鑫茂汽车销售服务有限公司分别于2015年5月29日、2016年1月28日代杨三明偿还银行贷款34252元、379295元，合计413547元。
后河南鑫茂汽车销售服务有限公司将涉案车辆收回并转卖他人。2016年2月17日，河南怡诚旧机动车鉴定评估有限公司受河南鑫茂汽车销售服务有限公司的委托就涉案车辆作出《旧机动车鉴定评估报告书》一份，主要载明：评估基准日为2016年2月17日，该车评估价为51万元。2016年2月1日，河南鑫茂汽车销售服务有限公司（经蔡启春）与员海江签订《二手车买卖合同》，主要载明：车牌号为豫Ａ×××××宝马X5汽车车辆，车辆价款为51万元。
2017年1月13日，河南鑫茂汽车销售服务有限公司诉至该院。
一审法院认为：杨三明经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响该院依据现有的证据和查明的事实依法作出判决。河南鑫茂汽车销售服务有限公司与杨三明签订的《分期付款汽车买卖和服务合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应当按照合同约定全面履行各自的义务。杨三明未依约偿还银行贷款，致使河南鑫茂汽车销售服务有限公司承担担保责任，代杨三明偿还银行贷款共计413547元，该事实清楚，证据充分。河南鑫茂汽车销售服务有限公司对于其代杨三明垫付银行贷款的数额应承担举证责任，其未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应由其承担举证不能的法律后果。对于河南鑫茂汽车销售服务有限公司主张其为杨三明垫付银行贷款超过413547元的部分，河南鑫茂汽车销售服务有限公司仅提供了复印件，无法核实真实性，该院不予支持。审理中，河南鑫茂汽车销售服务有限公司向该院提交调取证据申请一份，申请该院向中国银行股份有限公司郑州高新技术开发区支行调取河南鑫茂汽车销售服务有限公司为杨三明承担的银行本息数额。因上述证据不属于该院调取证据的范围，该调取证据的申请该院不予受理。
关于河南鑫茂汽车销售服务有限公司主张的违约金。汽车买卖和服务合同约定，杨三明逾期不归还或不完全归还贷款机构贷款本息，致使河南鑫茂汽车销售服务有限公司承担保证责任的，河南鑫茂汽车销售服务有限公司有权要求杨三明立即向河南鑫茂汽车销售服务有限公司支付到期和未到期的全部贷款本息并由河南鑫茂汽车销售服务有限公司转付贷款银行，且杨三明应对河南鑫茂汽车销售服务有限公司承担违约责任，向河南鑫茂汽车销售服务有限公司支付购车价款10%的违约金。现河南鑫茂汽车销售服务有限公司主张杨三明支付购车价款10%的违约金76000元。该院认为合同约定的违约金计算标准过高，该院以河南鑫茂汽车销售服务有限公司的实际损失为基数，且考虑到车辆已转卖他人的实际情况，认为违约金以河南鑫茂汽车销售服务有限公司实际代偿金额的10%计算为宜，故对于河南鑫茂汽车销售服务有限公司主张的违约金，该院依法支持41355元，河南鑫茂汽车销售服务有限公司诉请违约金中过高部分，该院不予支持。
关于涉案车辆转卖的价格：河南鑫茂汽车销售服务有限公司已提交《旧机动车鉴定评估报告书》和《二手车买卖合同》，证明车辆转卖价格为51万元。车辆转卖价格扣除河南鑫茂汽车销售服务有限公司代垫的银行贷款及违约金后尚有余额55098元。至于河南鑫茂汽车销售服务有限公司所主张的其代杨三明履行的10万元债务，与本案不是同一法律关系，该院不作处理。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：驳回河南鑫茂汽车销售服务有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2865元，由河南鑫茂汽车销售服务有限公司负担。
本院二审期间，河南鑫茂汽车销售服务有限公司提交中国银行股份有限公司郑州高新技术开发区支行出具的《杨三明分期还款情况说明》一份，拟证明河南鑫茂汽车销售服务有限公司在2014年8月份以后，替杨三明偿还银行贷款本息519971.39元。
杨三明未到庭，未质证。
本院经审查认为，中国银行股份有限公司郑州高新技术开发区支行出具的《杨三明分期还款情况说明》与河南鑫茂汽车销售服务有限公司一审提交的其他证据相佐证，本院予以采信。
本院经审理查明，河南鑫茂汽车销售服务有限公司分别于2014年8月27日、9月28日、10月28日、2015年3月9日、3月31日、2016年8月19日代杨三明偿还银行贷款15358元、16476元、16474元、30291.41元、18389.54元、9435.44元，河南鑫茂汽车销售服务有限公司为杨三明代偿银行贷款本息共计519971.39元，杨三明在中国银行股份有限公司郑州高新技术开发区支行的贷款本息已经清偿；本院经审理查明的其他事实与一审法院相同。
本院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。河南鑫茂汽车销售服务有限公司、杨三明双方于2014年3月26日签订的《分期付款汽车买卖和服务合同》、《委托书》、《购车人车辆转卖委托授权书》以及2014年3月27日杨三明与中国银行股份有限公司郑州高新技术开发区支行签订的《中国银行股份有限公司信用卡专向分期付款合同》、河南鑫茂汽车销售服务有限公司（作为保证人）与中国银行股份有限公司郑州高新技术开发区支行（作为债权人）签订《中国银行股份有限公司信用卡专向分期付款保证合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有约束力。由于杨三明不依约向中国银行股份有限公司郑州高新技术开发区支行偿还贷款，河南鑫茂汽车销售服务有限公司作为涉案贷款的保证人履行了保证责任，分多次代杨三明向中国银行股份有限公司郑州高新技术开发区支行垫付贷款本息共计519971.39元，清偿了杨三明在中国银行股份有限公司郑州高新技术开发区支行的涉案贷款，故杨三明应当承担向河南鑫茂汽车销售服务有限公司偿还垫付贷款本息的责任。由于河南鑫茂汽车销售服务有限公司已经将涉案车辆以51万元处置用于折抵垫付的贷款本息，故杨三明应当承担向河南鑫茂汽车销售服务有限公司偿还垫付款余额9971.39元的责任。
关于违约金问题。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。双方签订的《分期付款汽车买卖和服务合同》约定，杨三明逾期不归还或不完全归还贷款机构贷款本息，致使河南鑫茂汽车销售服务有限公司承担保证责任的，河南鑫茂汽车销售服务有限公司有权要求其立即支付到期和未到期的全部贷款本息并由河南鑫茂汽车销售服务有限公司转付贷款银行，且杨三明应对河南鑫茂汽车销售服务有限公司承担违约责任，向河南鑫茂汽车销售服务有限公司支付购车价款10%的违约金。该合同约定的违约金计算标准过高，一审法院综合考虑涉案车辆已转卖他人的实际情况，以河南鑫茂汽车销售服务有限公司的实际代偿金额为基数，按10%计算违约金并无不当。故河南鑫茂汽车销售服务有限公司主张的违约金本院酌定为(519971.39元×10%=)51997.14元。
河南鑫茂汽车销售服务有限公司因解押涉案车辆代杨三明向案外人支付的10万元与本案不属于同一法律关系，一审法院不予处理有事实和法律依据。
综上所述，河南鑫茂汽车销售服务有限公司的上诉理由部分成立，其上诉请求成立部分应当予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初3743号民事判决；
二、杨三明于本判决生效次日起十日内向河南鑫茂汽车销售服务有限公司偿还垫付款9971.39元，违约金51997.14元，共计61968.53元；
三、驳回河南鑫茂汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2865元，由杨三明负担1349元，由河南鑫茂汽车销售服务有限公司负担1516元；二审案件受理费2865元，由杨三明负担1349元，由河南鑫茂汽车销售服务有限公司负担1516元。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 扈孝勇
审判员 黄跃敏
二〇一八年四月十二日
书记员 马倩倩