河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终3284号
上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司新郑龙湖支行。
负责人赵晓，职务行长。委托代理人苏孟韩，河南郑韩大有律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张占红，男，1981年08月15日出生，汉族。
原审被告姬ＸＸ，男，1987年4月1日出生，汉族。
上诉人中国建设银行股份有限公司新郑龙湖支行（以下简称建行龙湖支行）与被上诉人张占红及原审被告姬ＸＸ财产损害赔偿纠纷一案，张占红于2015年10月15日向河南省新郑市人民法院提起诉讼，请求：判令建行龙湖支行、姬ＸＸ履行承诺，承担本人购买基金001128亏损的人民币16864.35元。河南省新郑市人民法院于2015年11月16日作出（2015）新民初字第4384号民事判决。上诉人建行龙湖支行不服，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人建行龙湖支行的负责人赵晓及其委托代理人苏孟韩，被上诉人张占红，原审被告姬ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年4月8日，张占红到建行龙湖支行咨询理财业务，姬ＸＸ向张占红推荐购买宝盈新兴产业基金，张占红于是通过网上银行购买了50000元的宝盈新兴产业基金。后来张占红发现自己购买的基金一直下跌，便去询问姬ＸＸ，姬ＸＸ让张占红放心，并说当初说过的，现在他还认。张占红后来发现基金还一直下跌，便于2015年7月7日分两次赎回了上述购买的基金，赎回价值为33135.65元，共亏损16864.35元。张占红要求建行龙湖支行、姬ＸＸ赔偿未果，故张占红诉请判决建行龙湖支行、姬ＸＸ履行承诺，承担本人购买基金001128亏损的16864.35元。
原审法院认为，根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》及《商业银行个人理财业务风险管理指引》等相关规定，银行在金融服务法律关系中，负有依照客户的风险承担能力及财产状况等推介合适产品的义务。对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。建行龙湖支行、姬ＸＸ并未提供张占红主动要求了解和购买产品的相关书面材料，也未提供对张占红进行评估及相关风险揭示的相关资料，张占红提供的证据又证明建行龙湖支行、姬ＸＸ不仅未作风险提示，还作出了“保本”的承诺，对张占红的损失负有主观的过错。张占红对自身的理财状况、投资能力及风险承受能力也应有相应的认识，但其未依照自身状况进行合理投资，而是选择投资购买系争理财产品，对自己造成的损失也存在过错，根据《侵权责任法》相应规定，银行的侵权责任可相应减低。姬ＸＸ是在作为建行龙湖支行工作人员工作中造成了对张占红的损害，应由建行龙湖支行承担赔偿责任，驳回张占红对姬ＸＸ的诉讼请求。综合双方过错，建行龙湖支行应承担70%的赔偿责任为宜，即应赔偿张占红11805.15元。建行龙湖支行、姬ＸＸ辩称的理由与该院查明的事实不符，且无法律依据，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、中国建设银行股份有限公司新郑龙湖支行应于本判决生效之日起十日内偿还张占红借款11805.15元。二、驳回张占红对姬ＸＸ的诉讼请求。二、驳回张占红的其他诉讼请求。案件受理费222元，由张占红承担127元，由中国建设银行股份有限公司新郑龙湖支行承担95元。
宣判后，建行龙湖支行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、建行龙湖支行没有接受张占红的委托和授权，建行龙湖支行与张占红也并未签订任何委托理财合同，对购买基金的品种、数额并没有决定权，因此建行龙湖支行与张占红不存在委托理财合同关系。二、张占红在建行龙湖支行处购买的基金001128号理财产品，不是建行龙湖支行发行的理财产品，该产品也并非由建行龙湖支行管理，基金的亏损与建行龙湖支行的推介行为不存在因果关系，故建行龙湖支行不存在侵权。三、建行龙湖支行尽了相应的风险告知义务。建行龙湖支行为张占红作了相应的风险评估，风险评估等级为稳健性投资者。基金001128属于混合型基金，风险较小，并且张占红认购数额为50000元人民币，数额适中，适合稳健性投资者。姬ＸＸ建议张占红不要急于赎回基金，而张占红并未听取，所造成的损失应由张占红自行承担。四、建行龙湖支行客户经理姬ＸＸ关于口头上愿意承担张占红认购此基金亏损不承担法律责任。建行龙湖支行客户经理姬ＸＸ口头上愿意承担张占红认购此基金亏损属于咨询建议，是个人业务营销手段，不属于职务行为，不能形成建行龙湖支行与张占红法律层面的责任义务关系。投资有风险，张占红作为完全民事行为能力的自然人，有自主判断能力。姬ＸＸ的建议只能作为投资参考，并不能左右张占红的投资决定，也不属于法律上承担责任的情形，由此带来的不利后果应当由张占红自行承担。五、一审判决适用法律错误。建行龙湖支行与张占红不存在任何的合同关系，也不存在任何的侵权法律关系。一审法院引用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条的规定判决建行龙湖支行承担侵权责任属于适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，并由张占红承担本案全部诉讼费。
被上诉人张占红答辩称：本人对上诉状第二条中001128“不是建行龙湖支行发行的理财产品，该产品也并非由建行龙湖支行管理，基金的亏损与建行龙湖支行的推介行为之间不存在因果关系”有异议：根据《宝盈新兴产业灵活配置混合型证券投资基金招募说明书》，首页封面显示该基金托管人为，中国建设银行股份有限公司，第18页第四部分基金托管人，详细介绍托管人的职责，第二条其主要托管人员，托管业务部总经理赵观甫，副总经理纪伟，张军红，黄秀莲都是建设银行从事信贷和投资的高管。第三条基金托管业务经营情况显示“严格履行托管人的各项职责，切实维护资产持有人的合法权益，为资产委托人提供高质量的托管服务。”以上能证明，该基金的销售与建设银行有重要的厉害关系。本人对上诉状第三条中“基金001128属于混合型基金，风险较小”有异议：该基金代码为001128，全称为“宝盈新兴产业灵活配置混合型证券投资基金”，根据《宝盈新兴产业灵活配置混合型证券投资基金招募说明书》，第二页重要提示中第三段显示，该基金属于中高收益／风险特征的基金。第44页第九部分，基金的投资第二条显示：基金的投资组合比例为：股票投资占基金资产的比例为0-95%，其中投资于新兴产业相关上市公司证券的比例不低于非现金基金资产的80%；注：新兴产业多在中小板和创业板。因此得出结论，该基金属于中高风险产品，建行龙湖支行陈述与事实不符。并且，自4月8日在柜台申购时，未了解该基金风险程度，4月9日在家查明后，才发现该基金风险极大，随即打电话给姬经理，表示根本未告知该基金风险这么大，表示不满，随后姬经理承诺愿意承担我的投资亏损，并且之后多次承诺。因此违反《商业银行个人理财业务管理暂行办法》及《商业银行个人理财业务风险管理指引》等相关规定，未依照客户风险承担能力推介合适产品，（对于市场风险较大的投资产品，特别是衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。）需要说明的是，本人是该支行的开卡客户，本人4月8日是在银行大厅5号柜台，用柜台里的电脑，由姬经理操作，上网上银行购买该基金（注：我输入账户名密码，其他全由姬经理操作）。一方面说明，我在银行办业务，银行选择的业务方式，都是我与银行之间的业务往来。第二方面，柜台网上银行购买与柜台银行内部系统购买，都改变不了银行推介的动因，都是因为银行的推介才购买，都属于银行未履行适当推介责任的结果。本人对上诉状第三条“姬ＸＸ建议张占红不要急于赎回基金，而张占红并未听取”有异议：如当时不赎回，到现在（2016年1月18日）将亏损2万元（净值0.598元），承诺承担损失的人将亏损更多。本人对上诉状第四条“客户经理姬ＸＸ口头上愿意承担张占红认购此基金亏损属于咨询建议，是个人业务营销手段等，……不属于法律上承担责任的情形”有异议：个人业务营销手段不能建立在欺骗的基础上，应当建立个人信用与契约精神的基础上，因为法治的重要基础是契约精神，契约精神本质上就是一种诚信精神，经过口头的或书面的合同约定的事项，只要是符合当时法律的，缔约双方就必须履行义务。而建行龙湖支行、姬ＸＸ无视诺言与承诺，藐视契约精神，与银行之间我们作为弱势群体，掌握的专业性、信息量、资源均较少，存在客观上的不对等的情况，原以为协商，大事化小小事化了，本人亏损后多次与建行龙湖支行、姬ＸＸ协商，建行龙湖支行、姬ＸＸ不是想着弥补客户损失与履行诺言，而是找出各种理由推脱。再次本人在多家门户网站上看到类似案件上海一中院的情况完全没有本案件的证据充分并能胜诉，所以希望法庭能够本着公平、公正，来维护法律的严肃性与惩治背信弃义、罔顾投资者权益而从中牟利，从而弘扬社会诚信精神，要求赔偿本人购买基金001128所造成的全部亏损16864.35元。以上事实已经清楚说明，本人2015年4月8日上午在银行的正常工作时间，正常工作地点，由银行正式工作人员在未对张占红做现场书面风险评估的情况下，向张占红推荐并不适合稳健型投资者的高风险混合型基金001128，并在未讲明该基金详细情况及风险程度的情况下，用柜台内电脑为张占红认购该基金五万元整，已违反“将合适的产品销售给合适的投资者”的原则，为使自己利益最大化，未履行正确评估及适当推介的义务。随后该银行客户经理多次承诺保证愿意承担本人认购该基金产生的亏损，以至于亏损越来越大，其后本人产生明确亏损数字后，又不愿意履行承诺保证。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告姬ＸＸ同意上诉人建行龙湖支行的上诉意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于建行龙湖支行称“与张占红不存在任何的合同关系，也不存在任何的侵权法律关系，建行龙湖支行尽了相应的风险告知义务，客户经理姬ＸＸ关于口头上愿意承担张占红认购此基金亏损不应承担法律责任”的上诉主张，本案中，银行在金融服务法律关系中，负有依照客户的风险承担能力及财产状况等推介合适产品的义务。对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。建行龙湖支行、姬ＸＸ并未提供张占红主动要求了解和购买产品的相关书面材料，也未提供对张占红进行评估及相关风险提示的相关资料，张占红提供的证据又证明建行龙湖支行、姬ＸＸ不仅未作风险提示，还作出了“保本”的承诺，而该“保本”的承诺又直接导致张占红作出购买该投资产品的决定。导致本案的纠纷的主要责任在于建行龙湖支行的不当宣传和承诺行为，一审法院综合双方过错，酌定由建行龙湖支行承担70%的赔偿责任合情合理，并无不当。据此，建行龙湖支行的上诉主张不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费95元，由上诉人中国建设银行股份有限公司新郑龙湖支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 童 铸
审判员 刘俊斌
审判员 顾立江
二〇一六年五月六日
书记员 赵佳伟