天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终857号
上诉人（原审原告）：天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司，住所地天津市南开区向阳路新华楼5号旁平房。
法定代表人：荣若璋，总经理。
委托诉讼代理人：高清苓，天津津玉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨颀，天津津玉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。
法定代表人：陈迪安，董事长。
委托诉讼代理人：徐彪，男，该单位法务。
原审被告：吴国庆，男，1966年9月23日出生，汉族，无职业，住北京市丰台区。
上诉人天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司因与被上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工）、原审被告吴国庆建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院(2017)津0104民初4374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司上诉请求：1.撤销天津市南开区人民法院（2017）津0104民初4374号民事判决书第二项；2.改判被上诉人江苏建工连带支付天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司工程款70202元以及延期付款利息。3、本案上诉讼费用由被上诉人江苏建工承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.根据上诉人提交的证据及被上诉人与吴国庆的当庭陈述，可以确定的本案涉诉工程属于被上诉人江苏建工从案外人天津融创奥城投资有限公司承包的工程项目。被上诉人江苏建工是本案涉诉工程的总包方。吴国庆以挂靠被上诉人的形式，对工程进行实际施工，是工程的实际施工人。吴国庆自认本案涉诉工程是上诉人施工的，且负责与上诉人结算的曹飞是其土建部的工作人员，应付金额也没有问题。根据以上的事实，完全能够证明本案涉诉工程是上诉人施工，上诉人与被上诉人存在合同关系。被上诉人虽不认可上诉人施工的事实，但是对于工程的实际施工情况既不能作出合理的说明，也不能举证证明谁是实际施工人。2.被上诉人江苏建工与吴国庆均认可双方属于挂靠关系，被上诉人江苏建工出借营业执照及建筑资质给吴国庆用于工程承包。吴国庆是工程的实际施工人。被上诉人江苏建工违法出借建筑资质为吴国庆挂靠行为提供便利，已经违反建筑法的相关规定，存在过错，其出借资质的行为与上诉人的工程款未得到清偿具有因果关系，对本案纠纷的发生有不可推卸的法律责任，应当与吴国庆承担连带给付责任。
被上诉人江苏建工辩称，原审法院判决正确，合情合理合法，驳回上诉人天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司的上诉请求，维持原判。
原审被告吴国庆未发表意见。
天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司向一审法院起诉请求：1.判令吴国庆、江苏建工连带支付天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司工程款70202元及延期付款利息；2.诉讼费用由吴国庆、江苏建工负担。
一审法院认定事实：吴国庆、江苏建工系挂靠关系。2009年4月15日，江苏建工总承包了案外人天津融创奥城投资有限公司对外发包的奥城住宅29#、30#楼及B19地下车库工程项目。该项目建筑面积35198.67平方米，约定的开工日期为2009年4月15日，竣工日期为2010年9月5日。吴国庆作为江苏建工的代理人及现场负责人在合同上签字。2008年9月，吴国庆以江苏建工名义与天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司签订《工程合同》一份，约定由天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司分包奥城公建二期地下车库耐磨地坪工程，工程量6300平方米，工程总价75600元，开工竣工时间均为2008年9月。本案庭审中，双方均称该6300平方米工程系天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司承建，已完工并结算完毕。
后奥城公建二期地下车库耐磨地坪工程（即诉争工程）继续施工，早已完工并投入使用。天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司称涉诉工程系其承建，但未签订合同，工程完工后被告对工程量进行了确认，并签署了对账单，但只给付50000元现金，余款一直未付。因工程款纠纷，天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司多次起诉。（1）2012年9月6日，天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司起诉江苏建工，法院以天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司未能举证证明其与江苏建工存在建设施工分包合同关系及事实上的债权债务关系为由，作出（2012）南民初字第6093号民事裁定，驳回天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司诉讼请求。天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司不服上诉，天津市第一中级人民法院以（2013）一中民终字第569号民事判决，驳回上诉，维持原判。（2）2014年5月20日天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司起诉江苏建工、吴国庆，于2014年11月13日撤诉，法院作出（2014）南民初字第3371号民事裁定予以准许。（3）2014年12月26日天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司起诉吴国庆，后追加江苏建工为被告，于2015年11月12日撤诉，本院作出（2015）南民初字第0343号民事裁定予以准许。（4）2016年1月21日，天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司起诉江苏建工、吴国庆，于2016年7月26日撤诉，法院作出（2016）津0104民初1444号民事裁定予以准许。（5）2016年8月15日，天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司再次起诉被告江苏建工、吴国庆，本院以“一事不再理”为由，作出（2016）津0104民初9009号民事裁定，驳回天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司起诉。天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司不服上诉，天津市第一中级人民法院指令本院对本案进行审理。
议的事实和证据，法院认定如下：（1）（2012）南民初字第6093号案件的2012年9月14日庭审笔录中，被告吴国庆称“时代奥城地下车库的地坪工程确实干了，但是不是给原告干的我需要核实一下，当时曹飞是江苏建工的土建工长…”。（2）（2012）南民初字第6093号民事判决书记载：“经审理查明。该项工程完工后，原告又对该工程Ｂ区和Ｃ区进行施工，经验收合格已交付使用。”。（3）（2015）南民初字0343号案件的2015年3月31日庭审笔录中，被告吴国庆的质证意见记载：“对判决书中江苏建工的答辩有异议。工程确实是原告干的，应付的金额也没有问题，但是主体不应该由被告（指本案被告吴国庆）进行支付，应该由江苏建工支付”。（4）（2016）津0104民初1444号案件的2016年7月12日庭审笔录、（2016）津0104民初9009号案件的2016年8月22日庭审笔录中，吴国庆均称：“时代奥城项目是存在的，盖的章是项目部的章，是公司给项目部刻的，不是个人刻的。我是江苏建工承包本项目的负责人，这个合同是我与原告签订的。2011年3月8日曹飞与天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司进行结算，曹飞是土建部的管理人员。向天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司支付50000元现金，由我签字确认，财务怎么给付的我不清楚。2011年12月25日、2012年1月10日向天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司出具两张支票的情况我不清楚。2010年底或2011年年底我不再负责该项目，工程余款是否给付我不清楚。我是该项目的负责人，是实际施工人，借江苏建工的照进行施工”。上述案件庭审期间，吴国庆均到庭参加诉讼，上述陈述均系其本人自述。本案审理期间，吴国庆未到庭参加诉讼，其委托诉讼代理人徐锦荣【曾是（2016）津0104民初9009号案件诉讼期间江苏建工的委托诉讼代理人】均否认之前案件中吴国庆的当庭陈述，而庭审中提交的视频资料中吴国庆称，对涉诉工程及工程款的情况均没有印象了，记不清了。一审法
一审法院认为，案外人天津融创奥城投资有限公司对外发包的奥城住宅29#、30#楼及B19地下车库工程项目，由吴国庆以挂靠的江苏建工名义承包，本案涉诉项目包含在该项目中。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司主张从吴国庆处分包了上述工程的部分项目，但其在历次诉讼中均未能提交足够证据证实除2008年9月《工程合同》的工程内容外，其他工程的具体内容及结算情况，无证据证明其与吴国庆、江苏建工存在涉诉工程合同关系及基于合同的工程款的给付关系，故应当承担相应的不利后果，但吴国庆在之前诉讼中，认可天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司承包了部分工程，亦认可了天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司主张的结算情况。在本次诉讼中，其本人经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本人答辩内容又均表述为记不清了，其委托诉讼代理人虽否认其之前陈述，但未提交相应证据予以佐证，故法院以吴国庆本人之前诉讼陈述内容为准，不采信其在本案中的答辩意见，即吴国庆应向天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司支付相应的工程款及按银行同期贷款利率支付延期付款利息，江苏建工不承担连带给付责任。
综上所述，天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司的诉讼请求，法院予以部分支持。判决：“一、本判决生效后三十日内，被告吴国庆给付原告天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司工程款70202元，并以70202元为基数，支付自2011年3月19日至实际支付之日止、按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息；二、驳回原告天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1555元，由被告吴国庆负担”。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：江苏建工是否应对吴国庆欠付天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司工程款及利息承担连带责任。
本案涉案工程，上诉人天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司与被上诉人江苏建工、原审被告吴国庆之间均未签订书面合同。现一审法院根据原审被告吴国庆在之前诉讼中的陈述，以及上诉人天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司与原审被告吴国庆之间的资金往来、结算情况等相关证据，认定由原审被告吴国庆欠付上诉人工程款，符合法律规定。上诉人天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司要求改判被上诉人江苏建工承担连带责任，但未提交充分的证据予以证明，本院不予支持。
综上所述，上诉人天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1555元，由上诉人天津金兆丰建筑防腐应用技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭萍会
审 判 员 王宗新
代理审判员 纪曼丽
二〇一八年三月十五日
书 记 员 封占江
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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