北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终3497号
上诉人（原审被告）：北京市大山工贸有限公司，住所地北京市密云区溪翁庄镇走马庄村。
法定代表人：祝天峰，经理。
委托诉讼代理人：冷光强，北京市景春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京井泉地质勘察咨询有限公司，住所地北京市密云区河南寨镇密顺路18号产业基地办公楼420室-4。
法定代表人：孙昊，总经理。
委托诉讼代理人：王贺，北京市兆亿律师事务所律师。
原吉北京井泉地质勘察咨询有限公司（以下简称井泉公司）因与被告北京市大山工贸有限公司（以下简称大山公司）建设工程施工合同纠纷一案，北京市密云区人民法院（以下简称一审法院）于2014年11月6日作出（2014）密民初字第3722号民事判决。大山公司不服，上诉至本院，本院于2014年12月20日作出（2014）三中民终字第15991号民事判决，该判决已发生法律效力。大山公司仍不服，向北京市高级人民法院申请再审，该院于2015年7月15日作出（2015）高民申字第01582号民事裁定，驳回大山公司的再审申请。大山公司向检察机关提出申诉，北京市人民检察院作出京检民监[2016]110XXXXXXXX号民事抗诉书，向北京市高级人民法院提出抗诉。北京市高级人民法院作出（2017）京民抗8号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2017年6月26日作出（2017）京03民再66号民事裁定，撤销原二审及一审判决，将本案发回一审法院重审。一审法院经重审后作出（2017）京0118民初6443号民事判决，大山公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大山公司之法定代表人祝天峰及其委托诉讼代理人冷光强，被上诉人井泉公司之法定代表人孙昊及其委托诉讼代理人王贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大山公司上诉请求：撤销（2017）京0118民初6443号民事判决，依法改判驳回井泉公司的诉讼请求，诉讼费由井泉公司负担。事实与理由：1.一审重审判决违反法定程序，王某某作为对方的证人未到庭，我公司对其书面证词不予认可，而一审法院在无双方申请的情况下，主动找王某某制作谈话笔录，并将该谈话笔录作为认定事实的依据，违反了“谁主张谁举证”的原则；一审法院在没有进行鉴定的情况下，否定了《关于西沙地机井深度相关事项说明》（以下简称《说明》）的真实性是错误的。2.重审一审判决认定事实错误，本案所涉的一口井并未实际使用；本案工程未竣工，更未进行竣工验收，单体验收亦未完成；井泉公司是实际的办证责任主体。3.重审判决适用法律错误，合同约定竣工验收一年内付清款项，但是工程没有完工，只完成了50%，竣工验收合格的，才能参照合同约定标准支付价款，重审判决的处理没有参照合同。
井泉公司辩称，王某某没有出庭是因为祝天峰私下告知其不能作证，井泉公司找王某某出庭，可他说身体不好，法院也是去医院找他制作的笔录，这是符合法律规定的。关于《说明》，法院要求上诉人提交证据原件，对方提交的原件与复印件的公章不符，法院询问证据原件有几份，大山公司一再声明只有一份，而后其提交了鉴定报告，经询鉴定时对方提供的也是原件，现在看是对方有三份原件，充分说明该证据系伪造的。关于使用问题，我方已经提交了相关的照片，对方对泵房进行加固，后期施工都是用的这个井水。我方证据表明刘某代表北京某某养鸡专业合作社（以下简称某某合作社）进行工程洽商，刘某在验收单上签字，成井已经三方验收。根据相关规定，办证主体是发包方，并非我方。重审判决没有任何问题。
井泉公司向一审法院请求：大山公司支付工程款887567元，并给付该款自2012年2月至实际给付之日的利息。
一审法院重审认定事实：结合庭审当事人陈述，围绕双方所提供的证据，经过质证、认证。原一审查明事实如下：2010年7月13日，井泉公司与大山公司签订《工程施工合同书》，约定：（甲方）大山公司、（乙方）井泉公司。一、施工任务1.钻孔情况：单井孔深350米；2.工程量：打岩石深井两眼。二、工程费计取方式：1.按钻孔深度每井350米，单井造价为887567元，两眼井合计为1775134元。2.孔口管、护壁管、加工费、运费、机泵等均按市场价格计取，但费用由乙方支付。三、工程费用结算：工程竣工验收后壹年内，甲方结清全部费用，逾期给付超过三个月后，按国家利率支付乙方利息。八、其他补充条款：1.该井为岩石井，设计出水量日300-500立方米。2.因井出现特殊情况，如水量不足，但又有利用价值，如需要加深时，甲（乙）方双方协商解决等内容。井泉公司在合同书中加盖了公章，并有公司代表孙某某的签字，大山公司在合同书中加盖了公章，并有公司法定代表人祝天峰的签字。双方对该合同不持异议。
井泉公司向法院出示一份2011年9月28日有刘某、孙某某、张某某签字的确认书，内容“在西沙地打井处参加人员：甲方刘某、乙方孙某某、施工队长张某1、井深351.4米”，要证明施工的井深符合合同约定。大山公司认为该证据只是对施工的确认，并不是竣工验收记录。井泉公司向法院出示另一份2011年9月28日签订的成井验收单，内容“用水单位北京大山工贸有限公司，打井地址西庄户村西原养牛场，井深351.40米，联系人刘某”等内容。用水单位处加盖的是某某合作社的公章，施工单位处加盖的是井泉公司的公章，并有孙某某的签字。井泉公司以此证明，所打的一眼井经过了大山公司的验收，符合合同约定。大山公司称，根据合同相对性原则，验收应当是大山公司盖章验收，某某合作社是独立法人单位，与大山公司没有关系，对该证据不予认可。大山公司向法院出示的证据一、北京市水务局凿井许可证，内容“单位名称：北京某某养鸡专业合作社，井位地点：西沙地村西南，联系人祝天峰，井深60米。遵守事项：1.凿井完工后，建设单位需报送成井验收单和竣工报告，并通知水行政主管部门会同有关部门进行验收。2.本证附有成井验收单1份”等内容，以证明井泉公司施工不符合合同约定，井泉公司对该证据的真实性没有异议，但认为施工符合合同约定；证据二、井泉公司出具的《说明》及缴费发票，以证明井泉公司承诺为大山公司办理取水许可证，而没有办理。井泉公司称，该《说明》的内容只是代办，对缴费发票不持异议。2014年9月30日，法院找到刘某谈话，其陈述是为祝天峰打工，曾代表甲方在2011年9月28日的确认书中签字，认可确认书的内容，并说明在成井验收单中某某合作社的公章是祝天峰加盖的事实。大山公司认为刘某不是该公司职员，即使是公司职员，亦未得到公司的授权，对刘某的证言不予认可。法院原一审认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。井泉公司与大山公司签订的《工程施工合同书》系双方真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效。井泉公司按约进行了施工，大山公司应当履行给付工程款的义务，故对井泉公司要求大山公司给付工程款的诉讼请求予以支持。但井泉公司对所施工程的完整性有一定瑕疵，根据双方合同履行的实际情况，法院对给付工程款的数额予以酌定。依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、大山公司给付井泉公司工程款八十万元；二、驳回井泉公司的其他诉讼请求。
本案在重审过程中，经法院释明，井泉公司同意变更诉讼请求为参照合同约定支付一眼井的打井费用887567元。
原一审双方提供的证据及认定的事实部分，本案予以确认。另查明：1.由于井泉公司不具备打350米深井的资质，其于2011年5月17日与北京某某资源开采有限责任公司（以下简称某某公司）签订《工程施工合同书》，约定合作开采西沙地岩石深井一眼，井深350米。2.本案成井曾经实际使用过，但由于养鸡场停建，目前该井已停用。3.某某合作社于2009年8月3日成立，法定代表人彭某某，股东成员之一刘某。
重审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，法院认定如下：1.大山公司主张井泉公司的施工没有经过验收，井深不符合合同约定，为此申请证人刘某出庭作证，刘某向法庭说明，其是某某合作社的人，不是大山公司的人，其只负责证明出水了，不负责证明井深，并且否认原审中某某合作社公章在祝天峰手里的证言，称其并不知道公章在谁手里。井泉公司对该证言的真实性不予认可。法院认为，刘某在原审中所作谈话笔录中陈述的事实与现有的其他证据可以相互印证，在没有证据表明该陈述系受到胁迫或存在重大误解的情况下，法院对于刘某在原审中所作谈话笔录中陈述的事实予以采信，对重审中所作的证言不予确认。2.大山公司主张井泉公司负责代办打井一切手续，为此提交了以下两份证据：一是《说明》，记载井泉公司为大山公司代办打井手续，水务局只收取部分综合款16000元，大山公司对所打机井批示和超深米数负全部责任。井泉公司对该证据的真实性不予认可；二是两张发票，一张为北京市密云区水利局勘察设计所开出的水资源平衡分析费2000元，付款单位为大山公司，付款日期为2010年6月29日。另一张为井泉公司开出的评估费16000元，付款单位为大山公司，时间为2010年6月22日。井泉公司对该证据的真实性认可，但对证明目的不予认可，其认为16000元的评估费系签订打井合同之前我单位收取的必要评估费用，而非为大山公司代办凿井许可证的服务费，我公司不可能在未签订合同之前，为大山公司办理凿井相关手续，该手续实为大山公司办理。为证明其主张，井泉公司提交了王某某的书面证言一份，内容为其给祝天峰打工期间，负责办理的打井相关手续，后将全部手续交给了祝天峰，孙某某只负责打井，不负责办理任何打井手续。大山公司对该证据的真实性不予认可，否认王某某是其公司的人。为查明相关事实，法院依职权向北京市密云区水务局调取了本案凿井工程的行政许可受理决定书、行政许可申请表、凿井工程申报表。以上材料中申请人均为“北京某某养鸡专业合作社”，联系人均为祝天峰。其中行政许可事项申请表中申请人及用水单位为“北京某某养鸡专业合作社”，联系人和法定代表人均为祝天峰，法定代表人职务为经理，营业执照号码为××。经核实该营业执照号码为大山公司营业执照号码。另查明大山公司与井泉公司签订的《工程施工合同书》第五条明确约定大山公司负责办理打井施工当中的一切手续。对于上述证据，法院综合认证如下：大山公司在重审中提交的《说明》内容虽与原审卷宗中其提交的《说明》一致，但其排版格式明显不同，且大山公司未能提供原审《说明》的原件，对该《说明》的真实性不予确认。大山公司提交的两张发票的日期均在大山公司与井泉公司签订工程施工合同之前，且不能与其他证据相互印证，对该证据不予确认。王某某的证言与法院依职权调取的证据、《工程施工合同书》第五条的约定、刘某在原审中的证言相互佐证，共同证实某某合作社实际由祝天峰控制，并且60米凿井许可证系大山公司派人以某某合作社的名义办理的，对该份证据予以确认。
一审法院重审认为，本案的争议焦点为：一、大山公司与井泉公司签订的《工程施工合同书》是否有效；二、成井是否验收合格；三、大山公司与井泉公司之间是否存在代办打井一切手续的关系。
关于大山公司与井泉公司签订的《工程施工合同书》是否有效。依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应当认定无效。本案系建设工程施工合同纠纷，双方约定由井泉公司为大山公司打两眼岩石深井，井深350米。经查实，井泉公司承接此凿井工程明显超越了其资质等级所确认的技术能力，后虽与具备相应资质的碧浪公司签订了《工程施工合同书》，但并不影响大山公司与井泉公司之间的《工程施工合同书》的效力，根据上述司法解释，双方之间的工程施工合同应当认定无效。
关于成井是否已经验收的争议。凿井许可证及行政许可受理决定已明确记载并告知：“凿井完工后，建设单位需报送成井验收单和竣工报告，并通知水行政部门会同有关部门进行验收。”即办理相关行政部门验收手续的责任人为建设单位而非施工单位。法院认为，成井完工后需要两次验收，一次是依照合同内容，建设单位对施工单位施工质量是否符合合同约定的验收；另一次是建设单位向有关行政部门申请办理取水许可证时，行政部门进行的验收。第一次验收完成即表示建设单位对施工单位施工质量的认可，施工单位的验收义务即履行完毕。本案中刘某、孙某某、张某某于2011年9月28日签字的确认书表明井深351.4米，且有同日签订的成井验收单和刘某在原审法院的证言共同证实成井已经过大山公司验收。大山公司虽提出成井验收单上加盖的是“北京某某养鸡专业合作社”的章，大山公司与某某合作社是两个独立的法人，但结合办理60米打井许可证的相关手续，刘某在原审中的证言可以认定成井验收单盖“北京某某养鸡专业合作社”的章系出于大山公司的要求或者认可，故法院有理由认定该成井已经过大山公司验收。
关于大山公司与井泉公司是否存在代办关系的争议。法院依职权向水务局调取的打井申报手续、大山公司与井泉公司签订的《工程施工合同书》和王某某的证言均证实打井手续系大山公司办理。大山公司为主张代办关系成立向法院提交的《说明》与原审中其提交的《说明》明显不同，对该证据的真实性法院不予确认。大山公司提交的两张发票日期均在其与井泉公司签订《工程施工合同书》之前，且不能与其他现有证据相互印证，对该证据亦不予确认，故大山公司主张双方存在代办打井手续关系证据不足，大山公司与井泉公司之间并不存在真实的代办关系。
井泉公司与大山公司签订的《工程施工合同书》违反了法律的强制性规定，应当认定为无效。井泉公司明知自身不具备打350米深井的资质，仍与大山公司签订《工程施工合同书》，大山公司在签订合同前，理应核实井泉公司是否具备相应资质而未尽审查核实义务，因此双方对合同无效均存在一定过错，对导致合同无效的后果应当承担同等责任。依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故井泉公司要求大山公司参照合同约定支付一眼井的费用的诉讼请求，事实清楚，理由正当，符合法律规定，法院予以支持。结合《工程施工合同书》第二条、第八条的约定，确定单井造价887567元，考虑到井泉公司所施工程的完整性有一定瑕疵，根据双方合同履行的实际情况，法院对给付工程款的数额予以酌定。依据《凿井许可证》及《行政许可受理决定》中记载的“凿井完工后，建设单位需报送成井验收单和竣工报告，并通知水行政部门会同有关部门进行验收”，成井验收及办理取水许可证的责任人为建设单位而非施工单位，且大山公司与井泉公司之间并不存在代办关系，即使双方存在代办关系，关于代办关系的约定亦不属于本案的审理的范围，故大山公司主张成井未经相关行政部门的验收，井泉公司未完成代办取水许可证的义务，拒绝给付工程款的意见，法院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条之规定判决：一、北京市大山工贸有限公司于判决生效之日起十日内给付北京井泉地质勘察咨询有限公司工程款八十万元；二、驳回北京井泉地质勘察咨询有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
除一审法院重审查明的事实外，本院二审另查明：
大山公司向本院申请调取证据，称重审一审判决作出后，大山公司的法定代表人祝天峰以王某某伪造井泉公司印章为由向北京市公安局密云分局（以下称密云分局）报案。密云分局委托北京市公安局司法鉴定中心对《说明》中加盖的井泉公司的印章进行真伪鉴定。鉴定后，鉴定机构给大山公司提供了鉴定书复印件，故申请本院调取鉴定书原件。本院据此进行调取，鉴定书持有单位北京市公安局密云分局十里堡派出所在鉴定书复印件上加盖了骑缝章表明鉴定书原件与该复印件相符。该鉴定书载明：鉴定样本为《说明》上的井泉公司印章，检材为井泉公司2007年度至2010年度《内资企业法人年检报告书》封面各一张。鉴定意见为：检材上的井泉公司印章与样本上相同内容印文均是同一格印章盖印。大山公司据此认为，一审重审判决否定《说明》的真实性，否定《说明》记载的井泉公司为大山公司代办打井手续的义务，导致判决错误。井泉公司针对《说明》原件的份数问题称，一审法院要求大山公司提交复印件的原件，而大山公司向法院提交了与复印件不符的另一份原件，另报案后向公安机关亦提供了原件用以鉴定，表明现在有三份《说明》的原件，足见该《说明》系虚假证据，来源不合法，对《说明》内容亦不认可。
关于《说明》的来源，大山公司称原养鸡场员工王某某与井泉公司原法定代表人关系比较密切，让对方打井代办证。王某某离职时留了两份原件。这两份原件其一在法院卷宗中，公安机关做鉴定所用原件现在祝天峰手里。大山公司向公安机关报案系举报王某某私刻井泉公司印章。对为何存在两份原件大山公司表示不清楚。
井泉公司另提供：1.某某合作社与南通某某建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同书》，后有建设项目申报表，联系人都是祝天峰，证明该合同“北京某某养鸡专业合作社”印章系祝天峰加盖，证明养鸡场由祝天峰实际操控，验收单上祝天峰加盖养鸡场的印章证明我方完成了施工任务；2.前述合同项下的工程变更洽商记录，刘某代表建设单位签字，刘某无论属于养鸡场还是大山公司都是职务行为，刘某在重审开庭时说谎；3.关于上述合同的证明一份，水井房装修是54000元，合同价款是1300余万元，刘某代表建设单位签字，如果按照大山公司所说井没有用，1000多万元的工程靠拉水用是不现实的，证明井符合要求。大山公司称，上述证据均系复印件，真实性不说，即便真实，证明目的亦不认可，施工场地原是养牛场，有水井。刘某签字的证明是2017年10月6日，而施工大约在2013年以后已停工，这时间段刘某不可能签字。关于洽商变更记录，刘某没有养鸡场的授权，他70多岁，不能让他管工程质量。对于证据原件，井泉公司称在一审法院的其他案件中已经质证。
关于大山公司上诉所称一审法院找王某某制作谈话笔录违反法定程序的问题。经查阅一审法院卷宗，就相关手续的办理情况，一审法院重审时曾要求井泉公司找王某某到庭，井泉公司称王某某身体不好，另祝天峰找过王某某，他有顾虑，故书面申请法院调查取证，一审法院准予，找到王某某制作谈话笔录，调查核实证据。
本院认为，依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应当认定无效。本案中，井泉公司与大山公司约定打井单井井深350米，已超出井泉公司的资质等级能力，该合同应依法被认定为无效。井泉公司虽另提供证据证明深井部分工程由具备深井资质等级的碧浪公司施工，但不影响井泉公司与大山公司的合同效力。
大山公司主张井泉公司负责代办打井一切手续，并提供《说明》予以证明，井泉公司不认可《说明》的内容，亦主张该证据的来源不合法。经询问，大山公司称该证据来源于原养鸡场员工王某某，且原件有两份，而印章、排版格式等不相符合，当重审判决否认真实性的情况下，大山公司又向公安机关报案称王某某私刻井泉公司印章。对此，本院认为，该《说明》在“井泉公司负责代办打井一切手续”这一内容上与双方此前签订的合同、向有关单位办理相关手续的实际情况均不相符；在形式上，大山公司出具《说明》原件两份，甚至井泉公司主张是三份，且排版格式不同，这不符合常理。大山公司所述《说明》的来源无证据支持，而其向公安机关报案称王某某私刻井泉公司印章，进一步证明大山公司无法证实该《说明》来源的合法性；再者，该《说明》日期为2010年11月8日，形成于本案原一审诉讼之前，而大山公司直至本案重审时才向法院提供。综上，本院对该《说明》的证据效力不予认可，不能据此认定大山公司主张的“井泉公司负责代办打井一切手续”。
关于刘某证明内容的效力问题。刘某作为某某合作社的股东，在原一审和重审中，先后提供矛盾的证词，大山公司以此否认其行为效力。对此本院认为，刘某在原一审时所称的“在为祝天峰打工期间，负责办理的打井相关手续，后将全部手续交给了祝天峰”等内容与合同履行的实际情况相符，刘某重审时的证明内容否认原一审证明内容并无有效的相反证据能够印证；尽管《工程施工合同书》由大山公司签订，但办理相关手续时多次以“北京某某养鸡专业合作社”的名义进行，且有祝天峰的签字，二者出现了人格混同，即便刘某以某某合作社员工实施的有关合同行为，在大山公司与某某合作社合同签订、履行过程中存在人格混同的情况下，结合本案合同履行的具体情况，亦可以认定为履行大山公司的职务行为。据此，本院对刘某原一审证明内容予以认定，刘某在成井验收单上签字，应理解为大山公司验收了成井，亦表明成井具备使用功能。此后，大山公司实际使用了成井，且未曾向井泉公司提出成井使用功能存在问题。至于大山公司作为“向有关行政部门申请办理取水许可证”的义务人是否履行了该义务以及是否实际使用了成井，则取决于大山公司的单方意愿，不能成为拒付工程款的正当理由。
关于一审法院找王某某制作谈话笔录是否违反法定程序的问题。一审法院是在井泉公司因王某某身体状况不好、对出庭有顾虑，书面申请法院调查取证的情况下，找到王某某制作谈话笔录，调查核实证据，此做法在程序上并无不妥。大山公司关于此做法违反法定程序的上诉意见，本院不予采纳。
一审法院重审判决对本案诉争的其他事项的认定均无不当，本院予以确认。
综上，一审法院在双方所签合同无效的基础上，结合合同履行情况，参照合同约定酌情确定工程价款的处理并无不当，重审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费六千三百三十八元，由北京井泉地质勘察咨询有限公司负担四百三十八元（已交纳）；由北京市大山工贸有限公司负担五千九百元（于判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费六千三百三十八元，由北京市大山工贸有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王成
审判员 张明
审判员 赵晖
二〇一八年四月二十六日
书记员 刘佳