吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1131号
上诉人（原审原告）：长春市同创房地产顾问有限公司。住所：长春市朝阳区明德路*号兆丰国际*单元****室。
法定代表人：李绍谦，总经理。
委托诉讼代理人：刘丽曼，吉林起兮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林修正健康置业有限公司。住所：长春净月开发区净月大街2950号长春净月高新区民生大厦****室。
法定代表人：张庆民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘丹丹，系该公司职员。
委托诉讼代理人：王静波，系该公司职员。
上诉人长春市同创房地产顾问有限公司（以下简称同创公司）因与被上诉人吉林修正健康置业有限公司（以下简称修正公司）服务合同纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0194民初1289号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已依法审理终结。
同创公司在原审中诉称：2016年7月25日双方签订《吉林修正健康置业有限公司委托销售策划公司代理销售合同》，合同约定由同创公司为修正公司的修正健康国际项目提供包括市场调研、营销策划、广告宣传、销售代理等服务。合同有效期限从签订之日起至2017年12月31日止，合同期限为17个月，从合同签订之日起至正式开盘销售前，修正公司每月10日前支付同创公司策划服务代理基础服务费7万元（此费用含前期设计、楼书和户型单页设计及制作印刷、媒体、媒介促销、营销活动等开盘前需支付的项目推广费用），以项目正式进场并取得《预售许可证》为时间节点，双方共同确认后，从次月开始，停止策划服务代理基础服务费用支付，非因不可抗力因素或未经甲乙双方商定，本合同所有条款双方必须遵照执行，否则由违约方赔偿对方由此造成的一切损失。合同签订后，同创公司如约向修正公司提供市场调研、营销策划、广告宣传等服务，目前修正健康国际项目尚未正式开盘销售，但自2017年1月起至今，修正公司一直拖欠同创公司每月7万元的策划服务代理基础服务费未付，为此给同创公司造成了巨大的经济损失，经与修正公司多次沟通未果故诉至我院，请求判令：1.修正公司支付2017年1月至2017年9月的策划服务代理基础服务费共计630000元（需要说明的是2017年1月的代理基础费是支付的2016年12月份的，以此类推）；2.诉讼费由修正公司承担。
修正公司在原审中辩称：1.本案的案由应为委托合同纠纷。2.双方签订的合同已经解除，法院不应支持同创公司的诉讼请求。3.因为同创公司的销售指标没有达到，同创公司的违约行为导致合同解除。4.同创公司的诉讼请求没有事实和法律依据。
原审经审理查明：2016年7月25日同创公司、修正公司签订《吉林修正健康置业有限公司委托销售策划公司代理销售合同》，合同约定修正公司委托同创公司代理销售“修正健康国际”，包括对“修正健康国际”的市场调研、营销策划、广告宣传、销售代理等内容。合同有效期限从签订之日起至2017年12月31日止，合同期限为17个月。修正公司具有下列权利和义务：提供“修正健康国际”销售所需的有关法律文件及政府批文复印件给同创公司，协助乙方解答客户的疑问和咨询；提供与销售有关的各要素（模型项目工地围挡搭设、沙盘、建筑图、效果图、物业管理须知、价目表等）…。同创公司具有下列权利和义务：负责制定物业销售计划及市场推广策略建议，经甲方批准后实施；根据已审定的策划方案，负责与广告商及媒体签订广告合约，进行媒体发布；负责推广宣传有关的设计、制作。同时负责制作销售案场所需要的相应工具（项目围挡画面、平面图、楼书、宣传海报、单页、展板等）；负责竞争性物业的全程跟踪市调工作，并以从合同签订之日起至正式开盘销售前，修正公司每月10日前支付同创公司策划服务代理基础服务费7万元（此费用含前期设计、楼书和户型单页设计及制作印刷、媒体、媒介促销、营销活动等开盘前需支付的项目推广费用），以项目正式进场并取得《预售许可证》为时间节点，双方共同确认后，从次月开始，停止策划服务代理基础服务费用支付。另，同创公司以不低于修正公司确认后的销售均价进行销售，代理销售17个月，代理佣金的支付标准以销售总额的6%支付。修正公司分别于2016年9月5日、10月12日、11月4日和12月13日共向同创公司支付280000元的基础服务费。同创公司于2016年8月18日和吉林省创美堂印刷有限公司签订《委托印刷合同》，合同期限自2016年8月18日至2016年8月25日，由吉林省创美堂印刷有限公司负责印刷修正公司的三折页和四折页事宜。2016年8月13日、9月26日、11月6日同创公司和长春市盈加广告有限公司签订《制作合作协议》，由长春市盈加广告有限公司负责制作修正健康国际工地围板、户外楼梯布幔、外展点包装。
原审另查明，同创公司按照约定进行了修正健康国际的广告宣传、网络推广、组织了内部员工认购会、制作礼品服务。由于修正公司未取得商品房预售许可证，故同创公司未进行代理销售。同创公司称由于修正公司未取得预售许可证2017年其只能就网络及微信公众平台进行维护，市场调研工作已经在2016年完成。营销策划前期已经做完。
原审法院认为：同创公司、修正公司签订的《吉林修正健康置业有限公司委托销售策划公司代理销售合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，该合同成立并生效。关于该合同系委托合同还是服务合同，因同创公司负责对修正国际进行市场调研、营销策划、广告宣传和销售代理，该内容兼具委托和服务的性质，本案定性为服务合同并无不妥。关于修正公司应当支付的基础服务费的数额问题，因该合同签订日期为2016年7月25日，合同约定“自合同签订之日开始计算，每月10日前支付基础服务费”，由于修正公司支付的第一笔服务费时间为2016年9月5日，故该笔费用支付的应是2016年8月的费用，以此类推，故2016年12月份的基础服务费70000元修正公司还未支付。关于修正公司主张其于2016年12月份曾通知同创公司解除合同，但并无相关证据佐证该主张，故对于该观点不予支持。因同创公司自称2017年由于修正公司未取得销售许可证且办公地点被围堵，其无法进场进行代理销售，只能就网络及微信公众平台进行维护，市场调研工作已经在2016年完成，营销策划前期已经做完。由于同创公司主张的基础服务费系开盘前需支付的项目推广费用，因市场环境瞬息万变，客户需求随之变更，项目推广应根据市场的不断变化进行调研和营销策划，从而制作出更符合市场需求的宣传材料并进行媒体发布和推广活动。可见2017年同创公司的服务存在不完善之处，根据本案的具体案情，原审法院将2017年同创公司应获得的基础服务费适当酌减，以每月保护20000元为宜。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、修正公司于判决生效后十日内支付同创公司2017年1月至2017年9月的策划服务代理基础服务费共计230000元。二、驳回同创公司的其他诉讼请求。案件受理费10100元由修正公司负担。
宣判后，同创公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：1.请求一审法院依法改判被上诉人支付2017年1月至9月的策划服务代理基础服务费63万；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院不尊重本案基本事实滥用裁量权，有失公允，应当依法改判。首先，一审法院既然认定双方签订的合同成立并生效，就应当尊重双方当事人的真实意思表示，即合同约定。根据合同第六条第4款第1项明确约定：正式开盘销售前，被上诉人应当每月向上诉人支付基础服务费7万元，此费用含有前期设计、楼书和户型单页设计及制作印刷、媒体、媒介促销、营销活动等开盘前需支付的项目推广费用。合同第六条第4款第3项明确约定，以项目正式进场并取得《预售许可证》为时间节点，由双方共同确认后，从次月开始，停止支付基础服务费。以上约定已明确说明被上诉人每月支付的基础月费与上述推广费用系包含关系，即双方在合同签订时已经充分考虑到上诉人对开盘前进行营销策划所需投入的成本和利润回收，故双方均认可如在合同期内被上诉人取得预售许可证则上诉人将在销售房屋佣金中收回前期广告策划的成本和利润，如被上诉人未取得预售许可证，在上诉人无法进行房屋销售赚取佣金，不能从销售房屋佣金中收回前期广告策划成本和利润的情况下，则被上诉人仍需按照每月7万元向上诉人支付基础月费，以便保证上诉人在合同期内能够收回推广成本和利润。一审法院在适用裁量权时，没有对全案进行综合考量，更没有尊重双方在平等、自愿基础上签订的合法有效的合同。一审庭审时，上诉人已举证证明，上诉人为案涉项目实际支出89万余元，尚欠印刷等费用212400元，还有多家网络传媒广告费用未付。在此情形之下，一审法院应当尊重双方的合同约定，即在被上诉人未取得预售许可证，停付月费的期限和条件尚未成就时，被上诉人不得停止支付每月7万元的月费。假如人民法院认为应当对基础月费数额适用裁量权，那么就应当以公平为原则，不能仅调低2017年1月后的基础月费给付数额，还应当调高2016年8月至12月期间的基础月费给付数额。理由在于，仅在2016年8月上诉人为被上诉人委托印刷品，仅此一项服务就支出128500元，且未计算上诉人的营销团队员工工资、广告策划创意、网络宣传等等费用，也就是说上诉人当月支出的成本就已经远远高于基础月费7万元了，如此情形之下，人民法院在适用裁量权时，难道不应该对2017年1月前的基础月费裁量提高给付数额吗，否则，一审判决结果就无公平可言。人民法院在适用裁量权时应当综合考虑上诉人为被上诉人提供广告策划服务的实际支出，因被上诉人没能取得预售许可证致使上诉人无法开展房屋销售赚取佣金收回成本的违约行为，上诉人为保证能够随时进场销售而支出的销售团队员工工资，持续的网络宣传等等因素，更应当考虑到任何一个商事行为，双方均是在追求一个公平的结果和合理的利益，在被上诉人没有取得预售许可证导致上诉人无法获取预期利益的情况下，法律绝不应该让上诉人承担不利后果。因此本案在双方有明确的合同约定时，一审法院不应当适用自由裁量权。然而，一审法院在判决时并未对本案基本事实及证据进行全面考量，适用裁量权过于随意，有失公允，故请求贵院依法裁判，保护上诉人的合法权益，支持上诉人的全部请求。
修正公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，并无滥用裁量权情形，故应该维持原审判决。一、上诉人与修正公司签署的《委托合同》明确约定了上诉人的义务及销售费用承担，上诉人在合同履行中存在着违约情形。《委托合同》第四条甲、乙双方的权利和义务2中(1)、(2)、(6)条款约定，上诉人应根据修正公司批准的销售计划及策划方案进行媒体发布。即自2016年8月1日合同签订后至2016年12月31日上诉人需要达到3000万元的销售指标，并且每周向甲方汇报楼宇销售进展情况，每月底汇报下月销售计划方案，同时进行下阶段推广内容审定的相关规定，但上诉人截止今日也未对媒体发布及目标销售项目进行任何实质性宣传及完成上述销售目标。《委托合同》第五条2关于上诉人所承担的销售费用约定，销售需支出的必要广告费、媒体费、印刷费、员工的工资、交通、差旅费应由上诉人承担。二、上诉人主张的63万元策划基础服务费没事实及证据支持。根据一审上诉人提供的证据材料，仅能证明截止2016年12月份之前上诉人履行合同所进行的费用支出，而对2017年1月损失并不能提供证据证明，例如上诉人在上诉状中称，上诉人为项目实际支持89万元，尚欠印刷费212400元，根本没有证据证明，并且实际情况是自2017年1月1日至今上诉人未曾向修正公司提供过任何服务，并且修正公司也未曾接收上诉人的任何服务，在此种情况下，上诉人仍主张每月基础服务费为7万元，截止起诉时经历9个月共计63万元费用，这与事实严重不符。一审庭审中，上诉人已经承认，自2017年1月份后，并没有进行实在性工作，仅进行了网络维护，暂且不论上诉人讲述的情况是否属实，按常理进行推断，上诉人提供的6个网站发布广告的截图显示，上诉人仅进行了网络维护一项工作，一名人员一天完全能够完成，更何况修正健康置业楼盘根本没有进行开盘销售，购房者能否查看到该信息，并且对尚未销售的楼盘是否有需要咨询的在所不论，即便是有需要咨询的，都可以随时解决回复。另一方面网络信息发布合同，是有履行期限的，即便现在能查询到，也不代表是在2017年1月后上诉人的实际支出宣传费。上诉人针对合同解除后上诉人遭受损失部分根本没有实质性证据证实，原审法院支持其每个月20000元的基础服务费，已经是充分考虑及体恤上诉人了。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，并无滥用裁量权情形，请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原审法院判决。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：同创公司依据委托销售策划公司代理销售合同第六条第四款第三项“以项目正式进场并取得《预售许可证》为时间节点，甲乙双方共同确认后，从次月开始，停止策划服务代理基础服务费用支付”的约定，主张修正公司至今未取得预售许可证，应按月向同创公司支付策划服务代理基础服务费每月7万元，至起诉时共计63万元。同创公司对于其自2017年1月开始未曾进驻修正公司销售现场提供服务无异议，而依据委托销售策划公司代理销售合同第四条第2款关于同创公司权利和义务的约定，同创公司应负责协助修正公司完成与买家签订认购书，接待并引导客户前往物业现场视察，并向客户介绍该物业的详细情况，在举办促销活动时由同创公司派相应人员全权负责，针对项目要求派驻驻场人员等，故应认定自2017年1月开始，同创公司并未完全履行自己的合同义务，原审将基础服务费适当裁减并无不当。同创公司主张其已完成前期销售策划工作，且支出的费用高于修正公司支付的基础服务费，如修正公司不全额支付基础服务费，其支出的成本无法收回，不符合公平原则。首先，同创公司所主张的费用包含2017年的人员工资，而该部分人员并未进驻修正公司现场，该部分费用不应当全额由修正公司承担；其次，如前所述同创公司也并未完成合同的全部义务，不应当主张全额的基础代理费；最后，依据委托销售策划公司代理销售合同的约定，合同履行过程中存在每月收取基础服务费或销售代理提成两种可能性，均系合同的正常履行，在不能进行销售的情况下，策划服务成本无法全额收回也是签订该合同的潜在经营风险。综上，本院对同创公司的该项主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人长春市同创房地产顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷 娟
代理审判员 闫 冬
代理审判员 时 秋
二〇一八年四月九日
书 记 员 吴雨航