河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）冀02民终3064号
上诉人（原审原告）：鲁建波，男，1987年6月24日出生，汉族，河北津西钢铁集团正达钢铁有限公司员工，现住唐山市。
委托诉讼代理人：刘光成，唐山市丰润区燕山法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：河北津西钢铁集团正达钢铁有限公司。
法定代表人：于利峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘颖超，该公司职员。
委托诉讼代理人：何鑫，该公司法律顾问。
上诉人鲁建波因与河北津西钢铁集团正达钢铁有限公司劳动争议一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2017）冀0208民初5062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鲁建波的委托诉讼代理人刘光成，河北津西钢铁集团正达钢铁有限公司的委托诉讼代理人刘颖超、何鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鲁建波上诉请求：1、依法撤销一审判决，予以改判。2、支付非法收取押金1200元占用期间的利息。3、要求被上诉人按照每月工资6500元的标准，支付2007年5月8日至2017年1月份期间的经济补偿金65000元，并按照经济补偿金2倍标准支付赔偿金130000元。4、由被上诉人按照待岗生活费每月1650元标准支付上诉人2015年4月至2017年1月期间共计21个月的待岗期间生活费32900元。5、要求被上诉人支付上诉人2007年5月8日至2015年4月期间法定节假日、双休日、带薪年休假的加班工资232500元。事实与理由：首先，一审判决没有认定上诉人的加班事实是完全错误的。上诉人于2007年1月17日到被上诉人的炼铁厂上班，每月平均工资6500元，双方签订了劳动合同。上诉人在上班期间，被上诉人每月只安排双休日休息4天，按照法律规定和双方劳动合同约定每月至少应休息8天，因此上诉人每月少休息4天，上诉人亦没有享受法定节假日和带薪年休假待遇，被上诉人未支付任何加班工资、带薪年休假工资，也未提供补休、换休。上诉人在原审和一审中主张的法定节假日、双休日、带薪年休假的加班工资等，尽其所能提交了相关证据，充分证实了上诉人的加班事实，完成了法律所规定的举证责任。且被上诉人也反复强调加班需经过被上诉人的批准方可算加班，就是说上诉人存在加班，但须批准才可以按加班支付加班费，这等于被上诉人承认了上诉人的加班事实。但一审法院在证据如此充分的情况下仍草率认定上诉人加班的理据不足显属认定事实错误。其次，上诉人的实际月工资为6500元，该标准在被上诉人提交给政府的安置职工补偿表中可以证实，一审认定月工资为5481元缺乏事实依据。一审法院应当按照1650元/月的标准计算计算待岗期间的生活费，但是一审法院以1480元/月的标准计算待岗期间的生活费缺乏事实和法律依据，亦是错误的。此外，被上诉人在上诉人待岗期间不给上诉人发放生活费、不缴纳社会保险，拒不安排合适的工作岗位，对上诉人不闻不问，将上诉人待岗期间视为旷工并以此为由视为上诉人自行离职，逼迫上诉人提出解除劳动合同，属于变相违法解除劳动关系，被上诉人应承担赔偿责任，应支付赔偿金130000元。最后，被上诉人违法收取劳动押金，给上诉人造成利息损失，亦应当赔偿非法占用期间的利息损失。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，没有保护上诉人的合法权益。请求上级法院将一审判决予以撤销，支持上诉请求。
河北津西钢铁集团正达钢铁有限公司答辩称：答辩意见同河北津西钢铁集团正达钢铁有限公司的上诉理由。
河北津西钢铁集团正达钢铁有限公司上诉请求：撤销原审判决。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审认定双方在2017年1月17日解除劳动关系错误。本案是被上诉人严重违反上诉人的劳动规章制度，且在上诉人通知其到岗情况下，被上诉人自己拒绝上岗，并长期旷工，已构成自动离职。1、2015年4月被上诉人未走任何请假手续的情况下一直旷工至今。2、根据上诉人的《劳动纪律二十条实施细则》第二十六条规定：”连续旷工5日，年内旷工累计达15日及以上的，按自行离职处理”3、被上诉人第一项诉请是：”要求确认被告与原告解除劳动合同”。但事实是上诉人一直通知被上诉人到岗和上岗，从来没有提出过解除劳动合同，因此该项诉请，应视为被上诉人自己要求上诉人解除劳动合同。故本案是被上诉人自己拒绝上岗并长期旷工构成自动离职，且是被上诉人要求与上诉人解除劳动合同。（二）一审法院判决给付被上诉人9个月的经济补偿金没有事实依据，判决错误。1、根据《劳动法》第二十三条和劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第38条之规定，2013年5月15日之前双方是按年度签订劳动合同，且均已履行完毕，没有任何争议，因此上诉人不存在对已经期满无争议的劳动合同支付任何经济补偿金。2、2013年5月15日劳动合同履行过程中，上诉人不存在违法解除劳动合同的任何情形；本案是被上诉人要求与上诉人解除劳动合同。3、根据《劳动合同法》第39条（二）款的规定，上诉人也无需支付任何经济补偿金。（三）一审法院判决给付被上诉人2015年4月1日至2017年1月17日待岗期间生活费28569元错误。基于被上诉人自行离开公司未走任何请假手续，且上诉人两次通知拒不到岗，因此2015年4月1日至2017年1月17日期间被上诉人属于旷工而不是待岗，故无须为旷工职工支付生活费。二、一审法院适用法律错误上诉人不存在拖欠劳动报酬的情形，也不存在未依法缴纳社会保险费情形，更不存在未按劳动合同提供劳动保护和劳动条件情形；本案仅仅是上诉人因国家去产能和治理环保问题的出现，上诉人关闭了一些车间，调整了部分人员岗位，且岗位调整也未降低任何人收入。2、上诉人通知被上诉人到岗，被上诉人拒绝上岗，之后被上诉人长期旷工。因此是被上诉人严重违反上诉人的劳动用工制度。故一审法院适用《劳动合同法》第30条、36条、38条、46条、47条规定，既没有事实依据，更属适用法律错误。三、一审法院就争议发生之日的认定明显错误，一审法院错误解读了劳动合同发生之日与解除之日。《意见》第85条明确规定，劳动争议发生之日应该是劳动者能知道或应该知道权益被侵害之日。劳动争议调解仲裁法27条规定，劳动仲裁争议的一年时效为劳动者知道或应该知道权益受侵害之日起一年。知道或应该知道如何认定，早在原劳动部苏劳仲1994-13号批复中已经明确答复，知道或应当知道权利被侵害之日是指有证据表明权利人被侵害的日期，或根据法律规定推定权利被侵害的日期即劳动争议发生之日。结合本案，在一审二审和重审一审过程中五位劳动者诉讼请求自2014.12-2015.9不等时间起算各项诉请。同时依据双方劳动合同工资计发为标准工资，劳动者在2014.12-2015.9期间已经知晓其权利受到侵害，而各劳动者申请劳动仲裁的时间均为2017.1.17，间隔已经达1年半之久。以上事实在第一次一审中已经查明，各劳动者诉讼请求应该依法驳回。
鲁建波答辩称，一、劳动者最近一次签订合同是在2013.5-2018.5，因此在合同期限内。二、劳动者是用人单位安排待岗，且待岗期间未收到用人单位任何返岗通知和书面通知。三、用人单位违反《劳动合同法》38条和相关规定。因此，劳动者根据用人单位违反《劳动合同法》的情况为了维护自己的合法权利提出了解除劳动关系，由用人单位承担违反法律法规的责任。四、劳动者自进入用人单位以来一直在用人单位工作至今，从没有变动过。因此，劳动者的工龄应该自进厂至今累计计算。用人单位应该按照劳动者的工作年限支付经济补偿金，是有法律依据的。五、待岗生活费，由于五位劳动者安排的待岗，因此，按照河北省工资支付规定第28条，应该由用人单位为劳动者支付待岗生活费，标准为1650元*80%。根据以上情况，由于用人单位违反了劳动合同法和相关法律规定，给劳动者造成了不应该有的经济损失。因此，要求二审法院支持劳动者的上诉请求，驳回用人单位的诉求。
鲁建波向一审法院起诉请求：1、解除原被告之间的劳动关系，退还押金1200元及占用期间的利息。2、要求被告支付原告2007年5月8日至2017年1月期间的经济补偿金65000元，并按照经济补偿金2倍支付赔偿金130000元。3、由被告支付原告2015年4月至2017年1月期间共计21个月的待岗生活费32900元。4、要求被告支付原告2007年5月8日至2015年4月期间法定节假日、双休日、带薪年休假的加班工资232500元。
一审法院认定事实：2007年5月8日原告到唐山宝泰钢铁集团鑫益钢铁有限公司工作，双方签订了一年期的劳动合同。2008年12月19日被告津西正达公司注册成立，劳动合同的用人单位变更为被告。被告收取原告劳保押金1200元。双方最近一次签订劳动合同期限自2013年5月15日至2018年5月15日。合同约定原告岗位为烧结工段长，月工资4500元。2015年1月河北津西钢铁集团正达钢铁有限公司按照政府关于钢铁企业淘汰落后产能和环保治理的要求，进行设备升级改造。2015年12月11日，原告参加被告组织的公司四项制度考试。被告给原告发放工资、缴纳社会保险费至2015年3月份。2014年度原告月平均工资为5481元。2017年1月17日，原告鲁建波向唐山市丰润区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求与津西正达公司解除劳动关系，退还押金1200元，给付其经济补偿金、赔偿金、待岗生活费、加班费等401900元，但该仲裁委员会未予受理。原告主张被告的车间主任安排其自2015年4月待岗。被告称没有安排原告待岗，原告没有履行任何手续离职。原告申请仲裁超过仲裁时效。
一审法院认为，依据我国法律规定，因解除或终止劳动关系的争议，被告作为用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。2017年1月17日，原告向唐山市丰润区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，该日期应为原告主张权利之日。因此该日起应为原、被告解除劳动合同的时间。即双方的劳动关系应于2017年1月17日解除，被告依法应支付原告经济补偿金43848元（5481元/月*8个月）。结合被告为原告支付工资至2015年3月份的事实，应认定原告被安排放假待岗，被告应当依法给付原告待岗期间的生活费，待岗时间为2015年4月1日至2017年1月17日，即28569元（5481元+1480元/月*80%*19.5个月）。根据法律规定，用人单位不能以任何形式收取劳动者押金，被告收取原告的1200元劳保押金应当退还。关于原告其他诉讼主张，证据不足，本院不予支持；被告提出原告的诉讼已超出仲裁时效等主张，本院不予采信。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条、《河北省工资支付规定》第二十八条之规定，判决如下：一、原告鲁建波与被告河北津西钢铁集团正达钢铁有限公司于2017年1月17日解除劳动关系；二、被告河北津西钢铁集团正达钢铁有限公司于本判决生效后五日内给付原告经济补偿金43848元、待岗生活费28569元、退还原告鲁建波劳保押金1200元，合计73671元；三、驳回原告鲁建波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河北津西钢铁集团正达钢铁有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原判决认定的事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述等证据记录在卷予以证实。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、劳动者申请劳动仲裁的时间是否超过仲裁时效；二、用人单位收取押金1200元，应否向劳动者支付占用期间的利息；三、用人单位应否向劳动者支付经济补偿金和赔偿金，如果应当支付，按照什么样的月工资标准予以支付；四、用人单位应否向劳动者支付待岗生活费，如果应当支付，按照什么标准予以支付；五、用人单位应否向劳动者支付加班费，如果应当支付，支付多少数额。
一、劳动者申请劳动仲裁的时间是否超过仲裁时效；
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款之规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，用人单位与劳动者签订的的劳动合同终止时间为2018年5月，在一、二审期间，用人单位未能提供充足证据其向劳动者送达了解除或者终止劳动关系的书面通知。劳动者于2017年1月17日提出仲裁申请解除劳动关系。2017年1月17日为劳动者主张权利之日，故应当依法认定劳动争议发生之日为2017年1月17日。据此，劳动者申请仲裁并未超过仲裁时效。
二、用人单位收取押金1200元，应否向劳动者支付占用期间的利息；
用人单位收取劳动者1200元押金于法无据，应当依法予以退还。劳动者主张用人单位赔偿押金占用期间的利息，无法律依据，故对劳动者的该项主张本院不予支持。
三、用人单位应否向劳动者支付经济补偿金和赔偿金，如果应当支付，按照什么样的月工资标准予以支付；
劳动者与用人单位的劳动合同终止时间为2018年5月，用人单位主张劳动者于2015年4月违反单位劳动纪律旷工五日以上自动离职，但用人单位并未向劳动者出具解除劳动关系通知书，也未提交其他证据证明双方解除了劳动关系，故劳动关系解除之日为劳动者提出仲裁申请解除劳动关系之日，即2017年1月17日。劳动者在仲裁申请书中提出解除合同的原因为：用人单位未支付待岗生活费、加班费、未支付社会保险费等。经查，用人单位未及时向劳动者支付待岗期间的生活费，欠缴待岗期间的社会保险费，故劳动者要求与用人单位解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。因此劳动者有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款之规定，要求用人单位给付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款之规定，原审法院依据停发工资前（即2015年4月）12个月的平均工资作为月工资标准计算经济补偿金并无不当。
劳动者要求用人单位给付赔偿金问题，因本案系劳动者要求解除劳动合同，用人单位不存在违法解除劳动合同的情形，依法不属于应当支付赔偿金的情形。故劳动者要求给付赔偿金的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
四、用人单位应否向劳动者支付待岗生活费，如果应当支付，按照什么标准予以支付；
依照《河北省工资支付规定》第二十八条，非劳动者本人原因造成劳动者停工一个月以上的，用人单位应当支付生活费。生活费标准为当地最低工资标准的百分之八十。2015年4月，劳动者被安排放假待岗，用人单位应当依法给付劳动者待岗期间生活费，劳动者的待岗时间为2015年4月1日至2017年1月17日。经查，2014年12月1日起河北省最低工资标准为1480元/月，2016年7月1日起河北省最低工资标准为1650元/月。对劳动者的待岗生活费应当按照河北省最低工资标准的变化分段计算，原审判决一概按照每月1480元的标准计算劳动者的待岗生活费欠妥，本院依法予以纠正。故用人单位应当向劳动者支付待岗生活费为30637元（即5481元+1480元/月80%*14个月+1650元/月*80%*6.5个月）。
五、用人单位应否向劳动者支付加班费，如果应当支付，支付多少数额。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。负有举证责任的当事人不能提供证据证明自己的主张，要承担对其不利的法律后果。本案中，劳动者未提供充足证据证实加班事实存在，故一审法院未支持其加班费并无不当。
综上所述，河北津西钢铁集团正达钢铁有限公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。鲁建波的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《河北省工资支付规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持河北省唐山市丰润区人民法院（2017）冀0208民初5062号民事判决第一项；
二、撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2017）冀0208民初5062号民事判决第二、三项；
三、河北津西钢铁集团正达钢铁有限公司于本判决生效后五日内给付鲁建波经济补偿金43848元、待岗生活费30637元、退还鲁建波劳保押金1200元，合计75685元；
四、驳回鲁建波的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由河北津西钢铁集团正达钢铁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长宋美华
审判员赵阳
审判员周丽
二〇一八年四月二十三日
法官助理徐伊璐
书记员刘昕宇