浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙民提字第76号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：蔡关健，男，1950年6月29日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托代理人：谢曙峰，浙江正大金茂律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：施鸿跃，男，1982年10月13日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托代理人：陈顽宝，女，系施鸿跃母亲。一审被告：浙江萧山农村商业银行股份有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区人民路***号。法定代表人：王云龙，系该公司董事长。委托代理人：叶灿祥，系该公司员工。委托代理人：周延峰，浙江博方律师事务所律师。再审申请人蔡关健因与被申请人施鸿跃、一审被告浙江萧山农村合作银行（以下简称萧山农合银行）物权保护纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第2089号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年7月3日作出（2015）浙民申字第677号民事裁定，决定提审本案。本院再审立案后依法组成合议庭，于2015年12月7日公开开庭审理了本案。再审申请人蔡关健及委托代理人谢曙峰，被申请人施鸿跃的委托代理人陈顽宝、一审被告萧山农合银行的委托代理人叶灿祥、周延峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杭州市萧山区人民法院一审查明：施鸿跃于1999年10月与商城花园房屋开发商——萧山市城乡建设综合开发总公司商城分公司（以下简称商城分公司）订立房屋买卖合同，取得杭州市萧山区城厢街道油树下村商城花园公寓楼2号楼502室房屋所有权，为该房屋的所有权人。蔡关健于1999年10月与商城分公司订立买卖合同，取得杭州市萧山区房屋所有权，为该房屋的所有权人。2009年3、4月间，蔡关健在商城花园公寓楼2号楼102室房屋前绿地上建造了占地面积约1.25平方米、高约2.2米的假山一座；挖掘了面积约为10平方米的不规则多边形水塘一个；挖掘直径约为50厘米、深约2.5米的水井一个；建造了高度约为50厘米、宽约18厘米、长约18米的石栅栏，构建了其专有的空间；并在其所有的杂物间开设一门，通往该专有空间。一审法院另查明：蔡关健与商城分公司订立的买卖合同附件一房屋平面图上文字书写备注，购买花园面积100平方米，每平方米266元，绿化面积转总价款，以后从绿化管理费中抵交。2001年4月17日，蔡关健与浙江绿城房地产开发有限公司萧山分公司（以下简称绿城萧山分公司）结算，确认绿城萧山分公司应支付蔡关健绿化管理费27278元，充抵花园款26600元，并加盖绿城萧山分公司财务专用章。商城分公司于2000年5月8日因转制注销。施鸿跃于2014年2月24日向杭州市萧山区人民法院提起本案诉讼，诉请判令：一、一审两被告拆除假山、养鱼塘、水井、围墙、封闭杂物间通往草地的门，恢复城建局绿化草地的规划设计；二、一审两被告赔偿由于占用绿地而造成顶楼楼面下沉、漏水损失8000元。一审法院审理认为：业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。现蔡关健在建筑区划内的绿地上建造假山，挖掘水塘、水井，设置石栅栏等，将业主共有绿地构建成其专有部分，已侵犯了包括施鸿跃在内的全体业主对建筑区划内的绿地的共有权利。蔡关健违反房屋建设规划，在商城花园公寓楼2号楼共有外墙上开设门及通道，已侵犯了施鸿跃在内商城花园公寓楼2号楼业主的共有权。故施鸿跃要求蔡关健拆除假山、水塘、水井、石栅栏、封闭杂物间通往草地的门，恢复绿地的诉讼请求符合法律规定，予以支持。因蔡关健未能提供有效证据证实商城分公司及绿城杭州分公司对案涉绿地享有合法处分权，故蔡关健认为其向开发商购买了案涉绿地，对该绿地享有合法建设处分权的辩称不予采信。故在现有证据条件下，应当认定蔡关健非法占有案涉绿地。施鸿跃主张蔡关健在绿地上建造假山、挖掘养鱼塘、水井，建造围墙，造成房屋沉降、施鸿跃房屋墙面漏水，应对该事实负举证责任，但现未提供直接有效证据对上述事实予以证实，且在经一审法院释明后拒不对因果关系进行鉴定，故应承担举证不能的不利后果。施鸿跃要求蔡关健赔偿占用绿地而造成顶楼楼面下沉、漏水损失8000元的诉讼请求不予支持。现施鸿跃基于其业主共有物权提起侵权之诉，萧山农合银行非侵权人，故施鸿跃要求萧山农合银行承担共同侵权责任的诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，不予支持。综上，施鸿跃诉讼请求中的合理部分予以支持。据此，该院依照《中华人民共和国物权法》第七十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年6月30日作出（2014）杭萧民初字第2251号民事判决：一、蔡关健在判决生效后三十日内拆除位于杭州市萧山区房屋前绿地上建造的假山一座、水塘一个、水井一个及石栅栏，恢复该区域内的绿地，并封闭其所有的杂物间通往绿地的门。二、驳回施鸿跃的其余诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由蔡关健负担。蔡关健不服一审判决，向杭州市中级人民法院提起上诉称：1、蔡关健100平方米的绿化地使用权不属业主共有。2、一审判决认定蔡关健在“杂物间开设一门”是错误的。3、一审判决适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决第一项、改判驳回被上诉人施鸿跃的一审全部诉讼请求。被上诉人施鸿跃答辩称：蔡关健只要拿出买地发票证实案涉地是他的就可以，拿不出，就说明地是公共的、是所有业主的。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。二审法院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。二审法院认为：本案系业主施鸿跃因主张其他行为人擅自占用、处分业主共有部分而要求排除妨害、恢复原状所提起的物权保护纠纷之诉讼。施鸿跃诉称被蔡关健所占用的绿地位于诉争业主双方专有的住宅之外，是否属于蔡关健专有，依法应由蔡关健负举证责任。蔡关健就诉争绿地属于其专有的主张，应提交相关的不动产物权登记凭证或者经规划行政主管部门批准的施工首层图等与规划有关的所有文件予以证明。但蔡关健未能提交上述证据予以证实，也未依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十八条、第十九条的规定申请调查收集上述证据；此外，蔡关健未能提交确凿的证据以证实其辩称的杂物间通往诉争空间的门非其开设的主张，故蔡关健依法应承担举证不能的不利后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。蔡关健的上诉理由依法不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人蔡关健负担。蔡关健不服二审判决，向本院申请再审称：蔡关健在二审判决生效后取得新证据一份，即“商城花园业主大会决议”，表明全体业主表决通过了商城花园业主委员会关于同意保留诉争花园、不作拆除处理的决定。根据物权法的相关规定，诉争绿地应按大多数业主的意思表示决定其使用方式。蔡关健依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定申请再审。施鸿跃答辩称：1.一、二审法院判决拆除绿地上建造的假山一座、水塘一个、水井一个及石栅栏，拆除该区域内的绿地，并封闭其所有的杂物间通往绿地的门，而蔡关健在本案中要求保留其私家花园，该主张并非一、二审裁判内容。2.商城花园小区业主委员会作出的表决违反了《中华人民共和国物权法》第七十三条的规定。根据《中华人民共和国物权法》第七十八条之规定：业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销，故业主委员会无权决定是否保留诉争绿地。3.施鸿跃在原审中提交的建设规划图，可以证实商城花园小区2幢一梯两户规划中只有朝南面的一扇大门，供10户业主进出。4.原开发商商城分公司项目负责人沈国光于2001年3月7日已调入绿城萧山分公司，其在合同附件上加盖绿城财务章的行为系其个人行为，应不予认可，诉争绿地应属于全体业主所有。5.蔡关健在绿地上建造长15米高1.8米的封闭式围墙，造假山，挖鱼池，挖井，该行为违反消防法第六十条第三款之规定，应予拆除。综上，施鸿跃请求维持一、二审判决。萧山农合银行庭审中答辩称：1.其并非涉案房屋开发商，亦非销售方，而本案系物权保护之诉，与其无任何利害关系。2.蔡关健提出的再审理由以及请求所依据的证据，背离了一、二审的诉讼，因为小区物权共有人对小区共有物权使用权的划分，与本案分属不同法律关系，应另案解决。再审审理中，蔡关健向本院提交了“萧山商城花园业主大会决议”1组，欲证明萧山区商城花园召开全体业主大会，经全体业主所持投票权77%以上通过，同意商城花园业主委员会《关于保留商城花园2号公寓楼102室南面景观点的请求》。施鸿跃质证认为，该业主大会决议系蔡关健通过个人关系取得，小区并未开过该会议，该份业主大会决议剥夺了业主的权利，对这组证据不予认可；萧山农合银行以其并非涉案房屋开发商及销售方为由不发表质证意见。施鸿跃向本院提交了现场照片一张，欲证明蔡关健在公共绿化地上建造石栅栏的行为违反了消防法的有关规定。蔡关健质证认为该照片与本案缺乏关联性；萧山农合银行未发表质证意见。本院经审核认为，蔡关健提交的“萧山商城花园业主大会决议”上盖有萧山区商城花园业主委员会公章，真实性可予认定，与本案存在关联，予以采纳。施鸿跃提交的现场照片与合议庭现场查勘一致，真实性可予认定。经再审审理，本院对原审查明的事实依法予以确认。再审另查明：2015年6月30日，萧山区商城花园业主委员会出具“萧山商城花园业主大会决议”，载明“2014年7月3日至7月5日，商城花园通过采用书面征求意见方式组织召开业主大会，全体业主就业主蔡关健购置南面绿地使用权的绿化景观点是否保留事项进行了表决。书面征求意见采用如同意在业主委员会《关于保留商城花园2号公寓楼102室南面景观点的请求》上签名的形式，本小区共有95户业主，其中空置房17户，有60户业主在《关于保留商城花园2号公寓楼102室南面景观点的请求》上签名表示同意，代表投票数60票，超过全体业主所持投票权的1/2，会议有效；依据有关规定，经全体业主所持投票权77%以上通过，决议事项如下：同意商城花园业主委员会《关于保留商城花园2号公寓楼102室南面景观点的请求》。本院认为：《中华人民共和国物权法》第七十三条规定，建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。本案中，蔡关健未能提交土地使用权属证书或其他有效证据证明诉争绿地已明示属于其个人使用，故应认定诉争绿地属于商城花园小区全体业主共有。《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第（七）项规定：有关共有和共同管理权利的重大事项，由业主共同决定。《中华人民共和国物权法》第七十八条规定：业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。即法律允许全体业主通过业主大会决议、管理规约等形式对共有部分的用途作出改变或对共有部分进行处分。本案中，蔡关健提交的“萧山商城花园业主大会决议”显示，商城花园小区已通过业主大会决议的形式同意保留诉争绿地上的景观点。在此情形下，施鸿跃关于拆除诉争绿地上假山、水池、水井、石栅栏，恢复绿地的诉讼请求不符合全体业主之共同意思表示，本院难以支持。关于蔡关健家杂物间通往门前绿地的玻璃门，根据原审查明的事实，该处绿地系蔡关健向开发商购买，故开发商在交付房屋时开设该处玻璃门，符合情理。目前亦无其他证据表明该处玻璃门系蔡关健违法私自开设，故施鸿跃要求封闭该处玻璃门，缺乏事实与法律依据，原一、二审对其该项诉请予以支持，依据不足，本院予以纠正。至于施鸿跃就业主大会决议的效力问题所提之异议，与本案分属不同法律关系，本院不予审查。综上，蔡关健的再审理由和请求成立，本院予以支持，依法予以改判。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下：一、撤销杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第2251号民事判决和杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第2089号民事判决；二、驳回施鸿跃的其他诉讼请求。一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，均由施鸿跃负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏 虹审 判 员  董国庆代理审判员  陈艳艳二〇一六年三月二十三日书 记 员  王 妍·10·