浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2375号
上诉人（原审原告）：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：义乌市稠城银龙A区宾王路6号。
法定代表人：张建民，该公司董事长。
委托代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴晓青，女，1983年1月2日出生，汉族，住磐安县尚湖镇农家湖口村**号。
上诉人义乌市掌中数码产品有限公司为与被上诉人吴晓青合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院(2016)浙0782民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：义乌市掌中数码产品有限公司系一家主营数码产品、手机、电脑机配件批发、零售的企业。为拓展业务，义乌市掌中数码产品有限公司与通信运营商签订协议，由其面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2014年，义乌市掌中数码产品有限公司与吴晓青签订了零预存话费营销协议书一份，约定：一、义乌市掌中数码产品有限公司向吴晓青提供苹果5S手机一台（串号35875405706781），市场零售价为5288元；二、义乌市掌中数码产品有限公司随机赠送吴晓青号码一个，号码为1539435****，吴晓青保证此号码在协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费289元，吴晓青停机2个月仍未缴纳欠费的，义乌市掌中数码产品有限公司有权将该号码作销号处理并回收重新利用；三、如吴晓青出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，吴晓青还应向义乌市掌中数码产品有限公司支付违约金3000元；四、吴晓青违约未主动承担违约责任的，义乌市掌中数码产品有限公司为主张权利所支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由吴晓青承担……。协议签订后，吴晓青领取了苹果5S手机一台和号码1539435****一个。涉案号码在网11个月时间，之后吴晓青未再按约存入话费，涉案号码停机，并于2015年6月27日拆机。2015年7月21日，义乌市掌中数码产品有限公司委托律师向吴晓青邮寄债务催讨及诉讼警告的律师函一份，花去快递费10元。另查明，义乌市掌中数码产品有限公司为实现本案债权支付律师代理费2500元。
义乌市掌中数码产品有限公司于2016年1月12日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方于2014年4月21日签订的《零预存话费租机协议书》；2、吴晓青赔偿话费损失3757元及违约金3000元；3、吴晓青赔偿义乌市掌中数码产品有限公司本案邮政快递费10元；4、吴晓青支付义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费3300元。原审庭审中，义乌市掌中数码产品有限公司变更第二项诉讼请求为：吴晓青支付协议内剩余入网月最低消费额3757元。
吴晓青在原审中答辩称：当时签合同时没有仔细看，之后付了几百元预存话费。手机用了7、8个月后被偷了，也与义乌市掌中数码产品有限公司、电信局协商过。其现在的意见是继续用这个手机。义乌市掌中数码产品有限公司要求的违约金过高。
原审法院审理认为：本案双方当事人签订的零预存话费营销协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，现义乌市掌中数码产品有限公司已按约将手机及号码交付给吴晓青，吴晓青也应当按照约定保证15394357111号码在网24个月。然而，吴晓青在交纳第一个月话费后就没有再继续交纳之后的话费，以致15394357111号码断网停机，经义乌市掌中数码产品有限公司催告后，吴晓青仍未履行，应当认定吴晓青已构成根本违约。故义乌市掌中数码产品有限公司要求解除合同，于法有据，予以支持。对于义乌市掌中数码产品有限公司主张的违约金，吴晓青提出了违约金过高的抗辩。原审法院认为，义乌市掌中数码产品有限公司实际损失应为手机价值扣减在网月份所缴纳的费用，对超过实际损失30%以上的部分违约金，不予支持。本案中，吴晓青仅交纳了11个月的话费，违约金应为（5288-3179）×130%，即2741.7元。义乌市掌中数码产品有限公司依约要求吴晓青支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，亦符合法律规定，但上述费用应当以义乌市掌中数码产品有限公司实际支出的数额为准，现义乌市掌中数码产品有限公司提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，不予支持。综上，对义乌市掌中数码产品有限公司诉请中合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条的规定，判决:一、解除义乌市掌中数码产品有限公司和吴晓青签订的手机号1539435****《零预存话费租机协议书》；二、吴晓青于判决生效后十日内支付义乌市掌中数码产品有限公司违约金2741.7元；三、吴晓青于判决生效后十日内支付义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费、快递费共计2510元；四、驳回义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26元，由义乌市掌中数码产品有限公司、吴晓青各半负担。
义乌市掌中数码产品有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决混淆了违约责任和违约金的概念。根据义乌市掌中数码产品有限公司与吴晓青签订的协议约定，如吴晓青出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，吴晓青还应支付违约金3000元。全额支付协议内剩余入网月的最低消费和支付违约金都是吴晓青应承担违约责任的范畴，而非违约金。二、一审判决认定义乌市掌中数码产品有限公司实际损失为：手机价值扣减在网月份所缴纳的费用与客观事实不符。1、手机是义乌市掌中数码产品有限公司无偿提供给吴晓青的，如果吴晓青违约，手机即是义乌市掌中数码产品有限公司的直接实际损失。2、预存话费的收取方是电信部门，话费的使用者是吴晓青。吴晓青实际履行的期限是吴晓青每月的实际话费消费，这些款项是吴晓青每月支出的通讯话费，并不是分期支付的手机对价。如果按照上述公式，假如，吴晓青用了23个月后违约，按每月最低289元缴纳费用，则按照该公式，义乌市掌中数码产品有限公司的损失为：5288-23个月×289元/月=-1359元。那么义乌市掌中数码产品有限公司还要返还吴晓青13**元。显然该计算依据不符合客观实际。3、手机的价值在24个月后还是存在的，并不是说24个月后手机就不具备价值的。因此，一审判决认定损失的依据，显然不符合协议约定的内容。吴晓青需使用号码在网24个月的约定并不是手机分期付款的约定。三、一审判决一方面认定义乌市掌中数码产品有限公司的实际损失，但又判决不支持实际损失，于法不符。四、违约金3000元是义乌市掌中数码产品有限公司与吴晓青预先确定的，是双方的真实意思表示，其缔约的目的是使合同当事人诚信履约。这一约定并不违反法律规定。吴晓青违约后，义乌市掌中数码产品有限公司的实际损失远不是该违约金能予以弥补的。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
吴晓青在二审中答辩称：希望义乌市掌中数码产品有限公司尽量将款项往下降一点，现其无能力偿还。手机是其丢掉了，并不是其故意不使用。
二审期间双方当事人未举出新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为,本案二审的争议焦点是义乌市掌中数码产品有限公司的实际损失以及违约金的认定问题。关于实际损失，义乌市掌中数码产品有限公司向吴晓青提供市场零售价为5288元的苹果5S手机一台，实际损失应以5288元为限根据手机在网月份予以计算，即：实际损失=手机价格-
手机价格/24月×在网月份。经计算，义乌市掌中数码产品有限公司的实际损失为2864元（5288元-5288元/24个月×11个月）。原审法院对实际损失的计算标准认定不当，二审予以纠正。关于违约金问题，义乌市掌中数码产品有限公司主张违约金3000元，但吴晓青在一审庭审中提出违约金过高的抗辩，故原审法院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，将违约金调整为实际损失的30%即859元（2864元×30%），于法有据。综上，对义乌市掌中数码产品有限公司的上诉有理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院(2016)浙0782民初1014号民事判决第一、三项；
二、撤销浙江省义乌市人民法院(2016)浙0782民初1014号民事判决第二、四项；
三、吴晓青于本判决生效后十日内赔偿义乌市掌中数码产品有限公司损失及违约金3723元；
四、驳回义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费52元，由上诉人义乌市掌中数码产品有限公司负担36元，由被上诉人吴晓青负担16元。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 应 倩
代理审判员 郑 睿
二〇一六年八月十八日
代书 记员 施秀慧