浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙110民初9475号原告：吴金杰，男，1970年1月16日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。委托代理人：薛俊盛，浙江步新律师事务所律师。被告：杭州高天市政工程有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区东湖街道东大街61号。法定代表人：吴伟平，总经理。委托代理人：燕芹，系公司员工。委托代理人：王吾明，系公司员工。被告：杭州仁和先进制造业投资有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区仁和街道桂丰路1号。法定代表人：杨峰，总经理。委托代理人：王巍，浙江振业律师事务所律师。委托代理人：朱小波，浙江振业律师事务所律师。原告吴金杰诉被告杭州高天市政工程有限公司（以下简称高天公司）、杭州仁和先进制造业投资有限公司（以下简称仁和公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年7月8日立案受理后，依法由审判员冯妍适用简易程序独任审判，于2016年8月8日公开开庭审理了本案。后因案情复杂，本院依法转为普通程序，并组成合议庭于2017年1月20日、2017年4月26日、2017年8月17日公开开庭进行了审理。原告吴金杰的委托代理人薛俊盛、被告高天公司的委托代理人王吾明、被告仁和公司的委托代理人朱小波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴金杰起诉称：2013年7月份左右，高天公司通过招投标取得发包人为仁和公司的“高新农业示范区中心道路综合整治工程二期工程”，并签订建设工程施工合同，合同约定工程价款约为2800多万元。2013年8月，被告高天公司将其中的土石方工程分包给吴金杰施工，双方签订《土石方施工协议书》一份，协议约定“土方工程单价为10元/t（包括：挖、装、运卸等所有工作），宕渣及石子综合单价为24.5元/立方米（包括：装、运、整平、压实等所有工作）”，同时补充约定“如甲方拖付工程款，拖付款按1.5%计算违约月利息”。协议签订后，吴金杰按照被告高天公司的要求，组织人工、装备及材料进行施工，按时按质完成了协议约定的工程量，被告高天公司承揽的道路工程也已经相关部门验收合格。然而，截止2014年10月8日与被告高天公司进行总结算日，被告高天公司仅支付工程款50万元，余款152.5万元迟迟未支付。经多次催讨，被告高天公司以各种理由拖延支付。后经了解，吴金杰才获知高天公司因与本案涉案工程无关的债务纠纷导致债务缠身，已经严重资不抵债，濒临破产。由于被告高天公司长期拖欠吴金杰工程款，导致无法按时支付为涉案工程所拖欠的工人工资、机械设备租赁及材料采购等款项，还包括吴金杰为涉案工程的高息借贷均无法归还，致使吴金杰及吴金杰债权人极度恐慌和不安。另经获悉，截止起诉日，作为发包人的被告仁和公司仍有400余万元的工程款尚未支付被告高天公司。根据浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条关于“实际施工人可以向谁主张权利？实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，若被告仁和公司尚未支付被告高天公司的工程款项，则在尚未支付的工程价款内有直接向吴金杰支付的义务。现起诉，请求判令：1.确认吴金杰与被告杭州高天市政工程有限公司签订的（以下称高天公司）《土石方工程施工协议书》无效；2.被告浙江高天市政工程有限公司立即支付吴金杰工程款152.50万元及违约利息48.0375万元（自2014年10月7日起算至起诉之日），以上两项合计200.5375万元；3.被告杭州仁和先进制造业投资有限公司（以下称仁和公司）就上述款项，在涉讼工程中尚欠被告高天公司的工程款内承担连带偿还责任。原告为支持其诉请主张，提供并陈述了下列证据材料：1.土石方工程施工协议书一份，用以证明2013年8月被告高天公司将从被告仁和公司处招投标得来的标的工程中的土石方施工项目分包给吴金杰，以及原告与被告高天公司签订《土石方施工协议书》的事实；2.结算单一份，用以证明吴金杰已将标的工程完工顺利交付，但被告高天公司未付清全部工程款的事实。被告高天公司答辩称，吴金杰陈述的属实，认可吴金杰的诉讼请求。被告高天公司未举证。被告仁和公司答辩称：一、仁和公司不清楚高天公司与吴金杰之间的签订的《土石方施工协议书》的相关情况。二、仁和公司的涉案工程正在审计过程中，审计结果至今尚未出来。所以对于未付的工程款，仁和公司现在不明确。三、仁和公司因高天公司拖欠其他第三方的债务，已经由杭州市余杭区人民法院向仁和公司出具数份协助执行通知书，金额在1700万左右。对于诉讼请求，第二项诉讼请求违约利息不应作为仁和公司连带责任的范围。关于违约利息的计算，起止时间不明确，同时计算违约利息过高。从委托审计单位查询得知实际通过的审计的审计工程价款是24174684元，根据仁和公司自己的计算，仁和公司已经支付24290280.58元，已经超额支付了高天公司相应的工程款项。被告仁和公司为证明其抗辩意见，向本院提交以下证据材料：1.杭州高天市政工程有限公司新区路2期支付情况一组，用以证明涉案工程至今为止，仁和公司共支付高天公司24290280.58元的事实；2.竣工验收证书一份，用以证明涉案工程于2014年11月28日竣工验收的事实；3.建设工程施工合同一份，用以证明仁和公司与高天公司签订施工合同，并对权利义务进行约定的事实；4.工商登记信息一份，用以证明大地之春农业开发有限公司系仁和公司的全资子公司的事实。原告提供的证据，被告高天公司无异议。被告仁和公司经庭审质证：对证据1，真实性不清楚。吴金杰与高天公司之间的关系仁和公司不清楚，在该份证据的高天公司公章处，第一个公章在合同最开头，第二个在合同的结尾，手写的笔迹颜色均在公章颜色之上，合同是先加盖公章，再添加内容，施工协议书是内部转包的情况，合法性有异议，关联性有异议，无法得出该份协议与仁和公司与高天公司之间的建设工程施工合同有关联；对证据2，真实性无法判断，关联性有异议，系先加盖公章再写内容的。本院经审核后对原告提供的证据1-2，真实性予以确认，并据证据内容作为证明本案相关事实的依据。被告仁和公司提供的证据，原告吴金杰经庭审质证：对证据1,2014年7月25日1094586.86元有异议，款项入账时间不明，2015年1月30日扣高天市政电费19778元有异议，2016年12月30日代高天市政支付民工工资款618302元有异议，没有看到清单。2017年1月11日，芙蓉路与污水管道修复工程518140元有异议，款项支付不清，而且不是支付给高天公司的。2016年5月30日的三笔，总计金额85382元都有异议，支付对象不是高天公司；对证据2，三性无异议；对证据3，三性无异议；对证据4，无关联，不予认可。被告高天公司经庭审质证，对证据1-3，无异议；对证据4，不清楚。本院经审核后对被告仁和公司提供的证据1、2，予以确认；对二被告提供的证据3、4，与其他证据相印证的部分，作为认定本案相关事实的依据。本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2013年，仁和公司（发包方）与高天公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定由高天公司承包位于杭州市余杭区仁和街道的高新农业示范中心道路综合整治二期工程，开工日期为2013年8月16日，竣工日期为2014年2月11日。合同约定的价款为28686288元。双方约定工程款支付的方式和时间为：按月进度，由承包人提出工程款（进度款）支付申请，依据监理、发包人及跟踪审计确定的工程量计量，发包人向承包人支付合同内工程量金额70%的工程款（进度款），工程竣工验收合格后，付至经监理单位及发包人确认的工程结算价的80%，经结算审核后付至审定金额的95%，留5%作为质量保修金，待质保期满后无息支付，在每次支付前，承包人应向发包人提交相应额度的余杭地方税务建安发票，否则发包人有权拒绝支付相应的价款。质量保修金的支付方式：1、保修期满1年如无质量问题付2.5%；2、保修期满2年如无质量问题付1.5%；3、保修期满3年如无质量问题付1%。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，保修费用从质量保修金内扣除。合同还就其他事项进行了约定。后高天公司将土方、岩渣工程交由吴金杰施工。高天公司（甲方）与吴金杰（乙方）签订《土石方工程施工协议书》，工程名称为余杭高新农业示范中心道路整治工程，工程范围为合同段内约3公里路基土石方工程，主要内容包括：路基土方开挖；道路修筑、（含场内纵向便道及各类临时便道）；弃方外运；构造物基坑开挖（开挖土作为利用土方）；借土填方等。工程价款综合单价为最终结算单价，任何一方不得以任何理由要求修改，综合单价已经包括为了实施和完成本合同工程的劳务、材料、机械及设备维修、水电、燃润料、测量及试验（测量仪器需检定）、安装、缺陷修复、调遣费、临时设施、管理、安全及保险、利润及各种规费、税费等，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。本工程合同总工期为8个月，如因业主原因造成乙方无法施工，工期相应推延。工程竣工后，乙方按规定对工程质量责任缺陷保修两年，保修时间自工程通过业主竣工验收之日算起。土方综合单价：10元/t（包括：挖、装、运、卸等所有工作）；岩渣及石子综合单价：24.5元/m3,（包括：装、运、整平、压实等所有工作）。工程结算按照乙方实际完成的工程量上报甲方后，按照甲方上报业主当期计量的工程量的70%进行结算，余款待工程审计结束后进行清算。合同还就其他事项进行了约定。后高天公司签署结算汇总单一份，内容为：结算项目土方80000T，岩渣50000T，土方工程量=80000t*10t/元。岩渣工程量=50000t*24.5t/元=1225000元。结算金额为2025000元，高天公司分别支付30万、20万给吴金杰，余未付金额为152万元整。2014年，涉案工程竣工验收合格。现涉案工程审计结束，审计结论为24174684元。仁和公司认为已经支付高天公司工程款24290280.58元。吴金杰、高天公司认可仁和公司已支付工程款的数额为23686758.58元。双方争议的金额为仁和公司未支付直接给高天公司的修复工程款518140元及污水检测工程款等三笔85382元，合计603522元。本院认为，因吴金杰不具有从事建筑活动的施工资质，故其与高天公司签订的《土石方工程施工协议书》违反法律规定，应为无效。故对吴金杰要求确认其与高天公司签订的《土石方工程施工协议》为无效的诉讼请求，本院予以支持。虽涉案土石方工程施工合同无效，但涉案工程实际已经竣工验收，故应参照合同约定支付工程价款。高天公司确认欠付吴金杰工程款1525000元，应承担支付责任。本案的争议焦点为被告仁和公司是否欠付高天公司工程款。现涉案工程已经竣工验收合格，审计结论为24174684元，按照仁和公司与高天公司签订的合同，现工程竣工验收合格已满两年未满三年，故仁和公司应支付高天公司99%的工程款即23932937.16元。关于已付工程款的问题，仁和公司认为修复工程款518140元及污水疏通检测工程款等三笔85382元，合计603522元应由高天公司支付。本院经审核后认为该款项仁和公司未支付给高天公司，且其未提供证据证明其通知高天公司维修，高天公司七日内未予维修，不足以证明该款项应由高天公司支付，故本院认为仁和公司已支付高天公司工程款23686758.58元。仁和公司已按合同约定支付高天公司工程款23686758.58元，尚欠246178.58元。吴金杰作为土方工程的实际施工人，仁和公司应在欠付高天公司工程款范围内对吴金杰承担连带责任。吴金杰与高天公司签订的《土石方工程施工协议书》无效，高天公司欠付吴金杰工程款的利息，应自其主张之日起计算。本院自吴金杰起诉之日即2016年7月8日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：一、确认吴金杰与被告杭州高天市政工程有限公司签订的《土石方工程施工协议书》无效；二、被告杭州高天市政工程有限公司支付原告吴金杰工程款1525000元，于本判决生效后十日内付清；三、被告杭州高天市政工程有限公司支付原告吴金杰利息损失（自2016年7月8日起至本判决确定的履行之日止，以1525000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率另行计算），于本判决生效后十日内付清；四、被告杭州仁和先进制造业投资有限公司在欠付工程款人民币246178.58元范围内对被告杭州高天市政工程有限公司所欠工程款承担连带责任；五、驳回原告吴金杰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22843元，由被告杭州高天市政工程有限公司负担。被告杭州仁和先进制造业投资有限公司在4993元范围内承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费22843元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（人民法院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68）。审 判 长  冯 妍人民陪审员  郑秋娇人民陪审员  朱田根二〇一七年八月十八日书 记 员  孙亚梅?*ArabicDash?-10-??*ArabicDash?-1-?