广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤01刑终621号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈炳廷，男，1981年12月10日出生于广东省揭西县，汉族，文化程度初中，户籍住址广东省揭西县。因本案于2014年7月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人陈炳廷犯故意伤害罪一案，于2016年1月22日作出（2015）穗天法刑初字第397号刑事判决。原审被告人陈炳廷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，2014年7月18日凌晨3时许，有一名男子（另案处理）在广州市天河区沙东大街46号一楼的“乐美超市”与该超市老板被告人陈炳廷因买卖果冻琐事发生口角，后该男子纠合被害人吴某1与涉案人员吴某5、吴某7、吴某8等多人（均另案处理）到“乐美超市”借故滋事。期间吴某1、吴某5、吴某7等人先动手指责挑衅、损毁该超市内摆卖的果冻并欲殴打被告人陈炳廷，被告人陈炳廷见状持酒瓶反击先后数次殴打吴某1的头部致其受伤倒地，其间吴某1倒地后被告人陈炳廷仍继续持酒瓶重击其头部一次，最终致吴某1伤重昏迷（吴某1于同年12月4日因头部受钝性暴力作用致重型颅脑损伤，继发脑水肿坏死造成神经中枢功能衰竭死亡），后吴某5、吴某7等人遂持酒瓶、雨伞等殴打陈炳廷致其受伤，并随意毁损超市内摆放的饼干以及收银机等财物后共同逃离现场。事发后，被告人陈炳廷明知其妻子高某已报警求助而留待现场等候公安人员到场处警，并根据公安人员的安排前往医院治疗，后被告人陈炳廷到公安机关如实供述上述主要犯罪事实。2014年7月21日，公安人员前往上述超市将被告人陈炳廷带回调查。经法医鉴定，被害人吴某1头部受伤后，即行手术治疗抢救，术后其意识状态及对外界刺激反应无明显改善，受伤治疗4个月后复查，见伤者仍处于无意识睁眼，对外界刺激无反应的植物生存状态，其损伤程度属重伤一级；2014年12月4日，被害人吴某1抢救无效死亡，其死因系因头部受钝性暴力作用致重型颅脑损伤，继发脑水肿坏死造成神经中枢功能衰竭死亡。另经鉴定，上诉人陈炳廷的损伤程度属轻微伤，上述被毁损的财物共价值人民币1529元。另查明，案发后被告人陈炳廷的家属已代为向被害人吴某1的家属支付治疗费用人民币1万元；在一审期间，被告人陈炳廷的家属已代被告人缴纳赔偿款人民币5万元用于赔偿被害人家属的部分经济损失，存于广州市天河区人民法院。
原判认定上述事实的证据有：证人高某、侯某、赖某1、赖某2、吴某3、吴某4、吴某5等人的证言及辨认笔录，广州市公安局作出的勘验笔录及照片、110警情信息表、出警经过及查获经过，广东省人民法院案款收据，法医学人体损伤程度鉴定书、尸体检验决定书、价格鉴定结论书，广州市白云区人民医院病历，被害人一方吴某2、吴某7的刑事判决书，现场监控录像及截图，手机通话记录照片，当事人的身份材料，被告人陈炳廷的供述等。
原判认为，被告人陈炳廷持酒瓶故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处；被告人陈炳廷属防卫过当，依法减轻处罚。被告人陈炳廷案发后明知他人报警而留待现场等候公安人员到场处理，归案后如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人陈炳廷已赔偿被害人家属小部分经济损失，故可对其酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，作出判决：一、被告人陈炳廷犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月。二、被告人陈炳廷缴纳的赔偿款人民币五万元，发还被害人吴某1的家属（该款现存于广州市天河区人民法院）。
上诉人陈炳廷提出上诉称：1、被害人家属在治疗期间将被害人转院至条件较差的卫生院，放弃治疗，对犯罪结果发生也有影响。2、被害人吴某1一方寻衅滋事，力量对比明显，严重危害上诉人的人身和财产安全，上诉人的行为属于刑法第二十条第三款规定的情形，是正当防卫。3、其有自首，悔罪态度好，请求本院依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人陈炳廷犯故意伤害罪的事实清楚，上述事实有经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认的下列证据予以证实：
1．广州市公安局天河区分局出具的出警经过、查获经过、110警情信息表，以及原审辩护人提供的手机通话记录照片证实：2014年7月18日3时22分，公安机关接到110指挥中心来电通知有一女子使用手机号码180××××3420报警称有人打其老公，需要救护车，地点为沙东大街46号。公安人员到达现场后找到报警人高某及其丈夫陈炳廷，陈炳廷头部流血，高某称是买卖纠纷引起打架，对方已离开。于是公安人员通知120将陈炳廷接到医院治疗，并对现场进行拍照取证，调取现场视频监控录像，2014年7月21日，法医鉴定初步意见认定吴某1为重伤，公安人员到沙东大街46号将陈炳廷带回派出所进一步调查。
2．广州市公安局天河区分局制作的穗天公（刑）勘[2014]0718号现场勘验检查工作记录和照片证实：案发现场位于广州市天河区沙某大街48号一小型超市，超市门口朝北，门口右侧里面为收银台，收银台前面地面上有散落的食物及倒在地面上的箱子，超市右侧门口走廊上有血迹，血迹旁边有一红色拖鞋，拖鞋上带有血迹，走廊外地面上有大量食物。
3．公安机关调取的案发现场监控录像及截图证实：2014年7月18日凌晨3时4分许，有一名白色上衣男子进入案发超市内购买物品；3时8分许，该名白色上衣男子在收银台结账时与该超市老板上诉人陈炳廷争论，后该名白色上衣男子当场一直拨打电话；3时14分许，该名白色上衣男子提起一箱果冻到收银台与陈炳廷发生争吵，并继续拨打电话；3时16分许，被害人吴某1与吴某2、吴某7等几名男子到场与该名白色上衣男子会面，吴某1随即上前欲站在陈炳廷身旁并对陈炳廷进行指骂，但被该名白色上衣男子劝阻，后吴某1仍上前站在陈炳廷身旁并与之争吵，期间吴某1一直指着收银台面上的一箱果冻挑衅陈炳廷，收银台周围围着数名男子，有男子朝陈炳廷扔果冻并激烈指骂，陈炳廷遂右手拿起身后的酒瓶砸中吴某1头部，吴某1当即双手护头后退，陈炳廷连续再拿身后酒瓶砸中吴某1头部致其倒地不起，其他在场男子见状便一拥而上使用酒瓶、雨伞、超市货物等殴打陈炳廷，陈炳廷手持酒瓶冲出收银台并继续朝已倒地不起的吴某1头部击打一下，随即陈炳廷被众名男子围困在收银台进行殴打，吴某1被同伴拖离现场；3时17分许，陈炳廷的妻子高某闻讯赶来制止，超市内众男子逃离现场，陈炳廷随即手持两个酒瓶冲出超市进行追赶，并在超市外追赶上正拖着吴某1逃跑的男子，陈炳廷便将手中的两个酒瓶砸向逃跑男子。
证人吴某5、上诉人陈炳廷对上述监控录像的截图进行辨认。
4．广东省广州市天河区公安司法鉴定中心出具的穗天公（司）鉴（伤）字[2014]980号、1720号法医学人体损伤程度鉴定书证实：（1）2014年7月23日经法医检验，被害人吴某1为创伤性特重型颅脑损伤，右侧额颞顶部硬膜下血肿，右侧颞叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，脑疝形成，右侧颞顶骨骨折，其损伤程度目前已构成重伤二级。须于伤情稳定后（受伤后至少三个月后）复查以确定最终伤情。（2）2014年11月26日经法医检验，被害人吴某1头部受伤后，当即出现意识不清，呼之不应，伴恶心呕吐，查体见其有神志昏迷，瞳孔不等大，对光反射消失，GCS4分，四肢肌张力增高等神经系统症状和体征，即行手术治疗抢救，术中见右侧额颞顶部硬膜下血肿、右侧颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、脑疝形成、右侧颞顶骨骨折、头皮血肿，头部损伤造成吴某1右侧额颞顶部硬膜下血肿、右侧颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血，并一直呈昏迷状态，术后意识状态及对外界刺激反应无明显改善，受伤治疗4个月后复查，见吴某1仍处于无意识睁眼，对外界刺激无反应的植物生存状态，其损伤程度属重伤一级。
5．广东省广州市天河区公安司法鉴定中心出具的穂天公（司）鉴（尸）字〔2014〕24号法医学尸体检验鉴定书以及广州市白云区人民医院病历证实：2014年12月4日凌晨，被害人吴某1因头部外伤意识丧失，颅脑术后88天入院经抢救无效死亡。解剖检验见死者吴某1左额颞顶部有骨窗，大脑右颞顶部显著凹陷变形并见黄色灶及黄色液体附着，胸腹腔各脏器未见明显病变或机械性损伤改变。吴某1死因系因头部受钝性暴力作用致重型颅脑损伤，继发脑水肿坏死造成神经中枢功能衰竭死亡。
6．广州市天河区公安司法鉴定中心出具的穗天公（司）鉴（伤）字〔2014〕977号法医学人体损伤程度鉴定书以及广州市白云区人民医院病历证实：上诉人陈炳廷头部多处边缘不整齐的创口、右上臂外侧挫伤均符合钝性暴力作用所致，其左腋下胸部外侧边缘整齐的创口、体表多处划伤均符合钝性暴力作用所致，损伤造成头皮创口形成、体表挫伤面积达15cm2，体表单条创口达1cm以上、体表多处创口累计已达1.5cm以上，其损伤程度属轻微伤。
7．广州市天河区价格认证中心出具的穗天价认鉴[2014]1111号的价格鉴定结论书证实：涉案被毁损的大劲酒、威化饼（美嘉思维）、葡萄酒（金蝴蝶）、肉松饼（泉利友）、果冻（喜之郎）等乐美超市物品价格共计人民币1529元。
8．广州市天河区人民法院（2015）穗天法刑初字第332号、第1646号刑事判决书证实：被害人吴某1一方人员吴某2因本案被广州市天河区人民法院以寻衅滋事罪判处有期徒刑九个月，缓刑一年；吴俊强因本案被广州市天河区人民法院以寻衅滋事罪判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
9．广东省人民法院案款收据及情况说明书证实上诉人陈炳廷的家属已代其缴纳赔偿款人民币5万元，用于赔偿被害人家属的经济损失，现存于广州市天河区人民法院。
10．上诉人陈炳廷、被害人吴某1的的身份材料证实本案当事人的身份情况。
11．证人高某（上诉人之妻）的证言：其和丈夫陈炳廷一起在广州市天河区沙东大街46号经营一家超市。2014年7月18日凌晨3时许，其已经睡觉了，突然听见外面声音很吵，好像有人打架，起床后走出去发现四五个男子在打陈炳廷，陈炳廷被打出血，另有一名男子被打倒在地上，其大喊别打了。那几名男子见其出来就没有再打，离开了超市。随后其报了警，警察到场后帮其打了120，把陈炳廷带到白云区医院。
12．证人吴某5（在场证人）的证言：2014年7月18日凌晨，其和哥哥吴某1等十几个朋友吃完夜宵回到沙某九巷住处，不久有一男子接了个电话，随后，吴某1和其朋友就出去了，其也跟着冲了出去，去到沙某大街的一家超市里面，其、吴某1和几名朋友进了超市里面，吴某1在收银台不知为何与超市老板吵了起来，吴某1就用手臂碰了一下老板的手臂，说“怎么算那么贵的？”老板突然拿起一瓶酒砸到吴某1头上，吴某1就倒地了，站在收银机旁边的几个朋友就冲上去围着老板打，其因挤不进去，就拿起收银台的读商品条码的机器朝老板的身上扔，有人将吴某1抬了出去。那些人围着老板打了一两分钟就跑出超市，老板用酒瓶扔其等，还拿着棍子追出来。其和一男子抬着吴某1打车去了医院。
经辨认照片，证人吴某5指认出上诉人陈炳廷就是案发当晚打伤吴某1的人。
13．证人赖某1（保安）的证言：2014年7月18日凌晨3时许，其在濂泉社区巡逻经过沙东大街40号附近时见到陆续有十几个年轻男子向沙东大街46号的超市走去，其继续走不久就听到上述超市传来吵闹和砸东西响的声音，其就用呼叫机叫警察和附近的保安过来。其走到超市门口时看到那些年轻人跑出来，超市的老板追那些年轻人，双方有互相殴打的行为，其看到有两个年轻男子被打倒在地，超市老板后脑被打出血，超市外地下有玻璃碎片，超市里比较凌乱。
14．证人赖某2（被害人之表兄）的证言：2014年7月18日凌晨3点多，其接到电话得知吴某1被一超市老板打伤，已被送至白云区新市第一人民医院救治，之后转至解放军421医院，吴某1一直没有苏醒，421医院重症监护室的医生说吴某1做了脑部手术，但并未渡过安全期，情况比较严重。吴某2说吴某1是被一间超市的档主用玻璃酒瓶打伤。
15．证人侯某（被害人的出租屋房东）的证言：2014年6月8日与一个叫吴某3的年轻男子签订了租房合同，将沙某九巷六楼租给六、七个做淘宝网店的年轻人居住，平时有一群潮汕年轻人经常出入。
16．证人吴某3的证言：2013年底，其在广州开淘宝网店，2014年初，其去深圳打工，将银行卡和淘宝账号给老乡吴某8使用。
经辨认照片，证人吴某3辨认出吴某8。
17．证人吴某4（被害人之父）的证言：2014年7月18日5时40分左右，其侄子打电话说吴某1和人打架受伤，被送至解放军421医院。其从老家赶到广州后，医生告诉其称吴某1伤情较重，医治后或是植物人或是死亡。
18．上诉人陈炳廷的供述：2014年7月18日凌晨3时许，其一个人在乐美超市看档口，其妻高某已经睡下，后一年轻男子（简称A男子）进入档口买饮料，随手拿起一个果冻要求其赠送，其答应了，但A男子觉得其态度不够好，就称要用一块钱买一箱果冻，其不愿意，A男子便说打电话叫人过来。过了五六分钟，约十多名男子来到乐美超市，围着收银台责骂其。其中一名穿白色衣服的男子（简称B男子）挤过原先与其争吵的A男子上前与其争吵起来，并指着其的脸挑衅称“我们就一块钱买一箱果冻，你能怎么样？”，接着随手朝其右脸扇了一巴掌，其他人员也拿其超市档口里面的商品砸其、推打其，并砸电脑、显示屏、柜台等。其被打后很生气，想着要死大家一起死，于是在身后的货架上拿起一瓶红酒砸了B男子右边头部一下，对方众多男子遂一起用酒瓶砸其的头部致其流血。其马上挣脱出来又用酒瓶朝B男子头部砸了一下，B男子倒地，其他男子再次围打其，其持酒瓶抵抗，再次向已经倒地的B男子头部砸去。在打斗中对方拖着该受伤的B男子逃跑，其持两酒瓶追到门外，在门口出追到对方一名男子，砸了一下，不知有没有砸中，然后其又向拖着B男子逃跑的另一个男子砸去，但被对方用手挡开了，其又返回档口拿了把扫把再出门追，这时已有治安队员到场，后120救护车将其送至白云区医院治疗。
另外，在本院审理期间，上诉人陈炳廷的家属又代其交付赔偿款人民币五万元给被害人吴某1的家属。上述事实有广东省人民法院案款收据予以证实。
对于上诉人陈炳廷提出的上诉意见评析如下：对于上诉人提出治疗因素对犯罪结果发生也有影响的意见，经查，根据法医检验鉴定，被害人吴某1被送到医院抢救时已经出现神志昏迷、对光反射消失等神经系统症状和体征，术后意识状态及对外界刺激反应无明显改善，受伤治疗四个月后复查仍处于无意识睁眼，对外界刺激无反应的植物生存状态，身体无恢复的迹象。上诉人的行为是被害人死亡结果发生的直接和最主要因素，故相关意见理据不足，本院不予采纳。
对于上诉人陈炳廷提出其是正当防卫的意见，经查，从案件起因来看，是被害人吴某1的同伙与上诉人发生争执，即纠合多人来到上诉人经营的超市寻衅滋事，并先用东西掷向上诉人。从双方力量对比来看，被害人吴某1一方有十人左右，上诉人陈炳廷一方仅有一人，被害人一方力量远远占优，在心理上，上诉人陈炳廷不可能准确预测对方将采用何种方式对自己进行伤害以及伤害的程度。从案发时间来看，凌晨三点时顾客及路人极为稀少，上诉人从外界获得帮助的可能性很小，易加重其恐惧心理。从上诉人所处位置来看，其在收银台内，空间狭窄，拦挡和反抗不便。从选择的工具上看，上诉人陈炳廷只能选择手边方便作为防卫武器的酒瓶，且该酒瓶也并不是通常意义上的致命凶器。从防卫时机来看，被害人吴某1首先与上诉人发生肢体接触，上诉人随手用酒瓶回击，该行为虽然单独评价似乎超出了吴某1对其的攻击力度，但是对方人多势众前来挑衅，显然不能要求上诉人陈炳廷等对方先作出正式的攻击或自己受伤后才开始防卫。之后虽然上诉人陈炳廷在吴某1被砸倒地的情况下又上前殴打吴某1，但是从现场情况来看，对方并没有离场，攻击还在继续。且根据现场视频，也不能完全排除同案人情急之下在混乱中不小心踩踏到吴某1头部，加重伤势的可能。但是，从被害人一方攻击的实际情况来看，其同伙均没有使用杀伤力大的工具对被害人进行殴打，且短时间攻击后即一哄而散，且上诉人陈炳廷毕竟在被害人倒地后多次对其进行重复攻击，因此其行为明显超过必要限度，造成重大损害，应当负刑事责任。
本院认为，上诉人陈炳廷故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。上诉人陈炳廷防卫明显超过必要限度造成重大损害，属防卫过当，依法减轻处罚。上诉人陈炳廷案发后明知他人报警而留待现场等候公安人员到场处理，归案后如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。上诉人陈炳廷家属在本院审理期间主动代其再次赔偿被害人家属部分经济损失，综合本案的起因、上诉人的作案手段及情节，可再对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2015）穗天法刑初字第397号刑事判决第一项对上诉人陈炳廷的定罪部分及第二项。
二、撤销广州市天河区人民法院（2015）穗天法刑初字第397号刑事判决第一项对上诉人陈炳廷的量刑部分。
三、上诉人陈炳廷犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月21日起至2017年7月20日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁阳开
代理审判员 陈少波
代理审判员 王 婧
二〇一六年五月××日
书 记 员 胡习武