陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00137号
上诉人（原审原告）：陕西银河环保科技有限公司，住所地西安市高新区唐延路中段旺座现代城C座2101。
法定代表人：郭振安，系该公司董事长。
委托代理人：郭磊，男，1977年12月28日出生，汉族，系该公司职工。
委托代理人：徐周，陕西松意律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西恒源煤电集团发展有限公司，住所地神府开发区神树塔工业小区。
法定代表人：孟彪，系该公司董事长。
委托代理人：姜雄，陕西神东律师事务所律师。
上诉人陕西银河环保科技有限公司（以下简称银河公司）因与被上诉人陕西恒源煤电集团发展有限公司（以下简称恒源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2013）榆中法民三初字第00029号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人银河公司的委托代理人郭磊、徐周，被上诉人恒源公司的法定代表人孟彪、委托代理人姜雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年5月1日，原被告双方签订《陕西恒源煤电集团发展有限公司废水回用处理工程总承包合同》，该合同第1条约定的工程范围及内容为：“…收集工业废水和生活污水开始至合格水输送及残余废水达标排放到甲方的指定位置，在上述范围中所涉及的全部工程为乙方（银河公司）的总承包范围。”“…本工程为乙方（银河公司）总承包交钥匙工程，…甲方（恒源公司）不予增加费用”。合同第3条约定了该工程的闭口价为1280万元，该价款包括了：“废水回用处理系统所需的整套设计、制造、检验、土建施工、设备配套（包括备品备件）、原辅材料、安装、调试、采暖、通风、通讯、照明、自来水、排水和相关服务等费用，还包括整个工程所发生的税费、运杂费、保险费等与本合同有关的所有费用，以及所需进口配套的设备进口环节的相关费用和国外验收。”合同第4条第2款3项约定：“工程完工，通过政府部门和甲方验收并且系统出水合格四个月后，乙方开具工程结算所需的全部相关税票，甲方支付乙方40％的竣工款。”合同第4条第2款5项约定：整套污、废水处理回用系统无任何质量问题且出水合格二年后甲方将10％的剩余款在三个月内付清，甲方给乙方承担推迟付款利息，该利息一次性核定捌万元整。”合同第8条约定，“全部系统通过168小时运行结束之日为本工程竣工。”合同约定的工期为6个月，即从2006年5月10日至2006年11月10日。但原告未按期完工，但经双方协商，对工期进行了延长。2006年12月20日双方通过会议纪要达成协议，协议约定土建部分工程在2007年3月30日完工，水处理设备在2007年4月15日完工，设备安装在2007年4月20日完工，电气控制系统在2007年4月28日完工，2007年4月30日至5月25日为系统试运行期。2007年6月8日双方通过《会议纪要》达成协议，不再因工程进度滞后处罚原告，在原告圆满完成污水处理回用工程项目、设备正常运转后增加工程款。2007年6月14日双方又通过《会议纪要》达成协议，确定该工程于2007年8月5日试出合格水，土建于2007年7月20日完工，安装工程于2007年7月10日完工。2007年12月17日，榆林市环保局通过了对被告公司总体发电工程的环境保护的验收。2008年4月23日，被告致函原告，要求处理设备缺陷问题。2008年4月30日，原告复函给被告承诺在2008年5月1日开始处理设备缺陷问题。2008年11月10日，双方通过省环保局协商工程价款问题，但被告未签字确认。2009年1月17日，双方对该工程款进行结算，但未达成一致意见。后原告在该污水处理设备168小时检验过程中未对该工程出现的设备缺陷予以处理，被告自行处理，并支出维修费126960元。该工程于2007年12月投入使用。在施工过程中，被告共支付原告工程款11729782.98元，剩余工程款1070217.02元未支付。现原告共向被告开出票据862万元，尚欠418万元票据未开出。
另查明，2008年1月18日，被告向神木县环保局申请环保治理补助金1000万元，后该申请报省环保局批准，补助的款项均由原告领取，具体金额不详。2007年12月17日中国人民银行贷款基准利率为年利率7.65％。
原告请求，1、判令被告支付拖欠工程款14378873元整及承担自工程交付之日按同期同类贷款利率支付利息至偿还完结工程款之日；2、诉讼费被告承担。
原审法院认为，双方当事人在自愿平等的基础上签订《陕西恒源煤电集团发展有限公司废水回用处理工程总承包合同》（以下简称《承包合同》），该合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。本案争议的焦点是双方当事人是否应该按照该合同约定的价款结算工程款以及剩余工程价款的金额及利息计算问题。双方当事人于2006年5月1日签订的《承包合同》是双方当事人建立工程承包关系的唯一依据，在该合同中约定的合同总承包价款为1280万元，而且为闭口价，不再因其他原因增加工程款，而且在合同中对该工程价款对应的工程项目和内容进行了明确的约定，包括废水回用处理系统所需的整套设计、制造、检验、土建施工、设备配套（包括备品备件）、原辅材料、安装、调试、采暖、通风、通讯、照明、自来水、排水和相关服务等费用，还包括整个工程所发生的税费、运杂费、保险费等与本合同有关的所有费用，以及所需进口配套的设备进口环节的相关费用和国外验收费用。原告在实际施工过程中并未出现该约定范围之外的工程和支出，所以原告提出该工程先签订合同后进行设计施工，导致实际工程量的增加的理由不能成立，双方仍应按照合同约定的价款进行结算。
由于该工程在双方约定的施工期间内未能竣工，双方虽然在2007年6月8日通过《会议纪要》的方式达成协议，不再因工程进度滞后处罚原告，在原告圆满完成污水处理回用工程项目、设备正常运转后增加工程款。但在2007年6月14日又通过《会议纪要》的形式确定了该工程于2007年8月5日试出合格水。但原告方在2008年4月30日才给被告复函并承诺在2008年5月1日开始处理设备缺陷问题，说明原告实际未按照双方新的约定完成、调试好全部工程项目，也未按照双方合同中约定的竣工条件实施168小时的试运行，故原告要求按照其自行决算的工程造价26098665.76元结算工程款依据不足，对该诉讼请求应以驳回。尽管原告在审理中提出对该工程进行造价鉴定，但原告所持双方已经达成变更增加工程款协议的理由不能成立，而且双方通过省环保局主持的会议也未达成变更合同价款的合意，现有证据也不能证明双方当事人对工程价款的结算方式达成了新的合意，所以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十二条之规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”故对原告请求对该工程进行造价鉴定的请求不予支持。
由于双方通过一系列会议纪要的形式约定延长了施工期间，被告也承诺免除了原告因工程进度滞后导致的违约责任，故被告提出原告应当向被告支付逾期完工违约金的抗辩理由不能成立。
关于剩余工程款的计算问题。由于原告认可被告已经支付的工程价款为11729782.98元，被告认为支付给原告工程款11788436.24元，两者相差58653.26元，而且该差额为被告在工程中直接支付的电费及电话费的金额，但被告提交的现有证据并不能证明该部分费用均应由原告承担，故其抗辩理由不能成立。该工程已支付的工程款应以11729782.98元计算。由于原告未完成该工程中的缺陷修复义务，而被告为此支出126960元，故该款应从总工程款中予以扣除。由于双方约定的工程总价款为1280万元，所以被告剩余未支付的工程款应为943311.02元（1280万元-126960元-11729782.98元＝943311.02元），由于被告现已实际占有并使用了该工程，故被告应向原告支付剩余的工程款。
对于剩余工程款的利息问题，依据《建设工程司法解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；…”因现有证据表明2007年12月17日榆林市环保局通过了对被告公司总体发电工程的环境保护的验收，所以该日期应视为被告实际占有使用该工程的日期，但双方合同中约定二年后恒源公司将剩余10％的款在三个月内付清，且利息一次性核定为8万元，所以被告最后的付款日期应为2010年3月17日，在最后付款日之前已产生8万元利息，但被告实际未支付该工剩余工程款，故对于剩余工程款应从2010年3月18日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条、七十八条、《建设工程司法解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十二条之规定，判决：一、本判决生效后十日内由原告陕西银河环保科技有限公司向被告陕西恒源煤电集团发展有限公司出具金额为418万元的相应税务票据后，由被告陕西恒源煤电集团发展有限公司向原告陕西银河环保科技有限公司支付剩余工程款943311.02元及约定利息8万元和逾期利息（逾期利息从2010年3月18日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108075元，由原告陕西银河环保科技有限公司负担78075元，被告陕西恒源煤电集团发展有限公司负担3万元。
银河公司不服上述判决向本院提起上诉称，1、原审判决认定事实错误，导致本案判决错误。第一、该判决确认双方签订的《承包合同》合同合法有效是错误的。本案涉及的工程是大型污水处理项目，工程造价超千万。应属于《招标投标法》第三条第一款规定的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。该工程建设施工依法应进行招标程序，一审审理中，被上诉人作为发包方并未提出任何依法进行招标程序签订合同的证据。依据《建设工程司法解释》第一条第三款规定该合同属于必须进行招标而未招标，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，确认无效。第二、退一步讲原审判决中既然认定合同有效，判决中认定变更工程造价理由不成立的事实也是错误的。既然查明上诉人与被上诉人双方于2007年6月8号《会议纪要》内有增加工程款的明确约定，那么就是说双方对因实际施工困难导致造价超出合同预期有一个重新约定。按照这个约定，上诉人与被上诉人应该在工程交付使用后增加工程款，而这一工程款增加多少，就需要双方对整个工程进行决算或鉴定工程造价。这一点不但从会议纪要，而且从被上诉人自己的宣传栏、报纸都可以看出。但原审判决无视双方存在这一约定的事实，继续沿用双方原合同对工程造价的约定。第三、原审判决查明事实中所陈述被上诉人申请项目环保资金一事，该事项首先与案件无关，而且该款项是否存在，一审中既没有见到任何相关批文，也没有一审法院调查结果。至于原审判决说上诉人领取更是子虚乌有，毫无由来。原审判决所谓查明这一事实动机毫无由来，且根本没有查明清楚。认定原告代领取更是毫无丝毫依据。第四、原审判决对本案一审时上诉人提出鉴定申请，并按照法院通知已预付20万鉴定费。上诉人及被上诉人工作人员，鉴定机构工作人员，法院工作人员四方两次现场勘验并在相关笔录上签字确认这一重要事实却未提及，是何原因？本案2012年即第一次立案，开庭之后决定鉴定，因审限及被上诉人名称变更而撤诉再立。立案后立刻启动鉴定程序，并通知上诉人预交了20万元费用，及派工程技术人员参加了两次现场勘验。突然转而开庭，宣判。这一事实为什么不予阐述？2、原审判决适用法律错误。本案不应简单适用《建设工程司法解释》第二十二条。适用该规定的首先应该是合法有效的合同。本案涉及的《承包合同》因违反工程建设的基本程序规定而无效。同时双方不光没有依照法定程序进行工程合同签订，施工中实际是边勘测、边设计、边施工的“三边工程”，虽合同内规定固定价，但工程量却无实际固定。同时工程施工中情况万变，双方实质是为了尽快开工，规避手续和费用，违法自行商议先开工，通过后期协商《会议纪要》的形式边干边调整，边干边修改。可实质是有包死一说却无包死事实。在双方当事人既有约定变更又有变更事实的情况下，不应当继续适用这一法律解释；3、本案一审审理中程序错误，本案一审中原审法院突然停止进行中的鉴定程序，转而做出判决。甚至不顾鉴定勘验工作己经展开，当时法院主持下，鉴定机构已经对现场勘验结束，却突然转而开庭，并做出判决。原审法院这一行为法律依据何在？综上，请求：1、依法撤销（2013）榆中法民三初字第00029号民事判决；2、发回重审或依法改判支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人恒源公司答辩称，1、上诉人的上诉理由与事实相悖、与法无据，不能成立。首先，本案所涉工程并非《招标投标法》调整的范畴。本案所涉的工程项目，系答辩人公司的废水回用处理工程，由答辩人自行投资建设，既非大型基础设施、也非公用事业，根本不属于强制招标投标的工程项目。况且，答辩人的污水处理工程是邀请招标，属于招标的法定方式之一，当时邀请了陕西紫云环保公司、北京中联动力工程公司等单位一起竟标，并邀请西安煤炭设计院水处理专家邴喆参加评标，经评定该工程由上诉人中标。其次，2007年6月8日《会议纪要》中有关增加工程款的约定，是附有条件的，所附条件并未成就。本案中的工程项目，约定工期为六个月，即从2006年5月10日至2006年11月10日止。但上诉人根本没有按期完工，被上诉人无奈之下只好延长工期，双方于2006年12月20日形成会议纪要，确定土建工程在2007年3月30日完工，水处理设备在4月15日完工，设备安装在4月20日完工，电气控制系统在4月28日完工，4月30日至5月25日为系统试运行期。此后，答辩人多次发函催促完工，但上诉人再度违约。迫于无奈，双方于2007年6月8日再次形成《会议纪要》，约定在银河公司圆满完成污水处理回用工程项目、设备正常运行后增加工程款。6月14日《会议纪要》补充确定恒源公司代银河公司支付土建、安装、设备款160万元，污水处理工程于2007年8月5日试出合格水等等。但直到当年底，上诉人仍然没有按期完工。从双方形成的《会议纪要》和往来信函中，完全可以看出答辩人增加工程款的许诺，实属因工程长期拖延、被上诉人无奈之下采取的激励措施，并且附有前提条件，即银河公司圆满完成污水处理回用工程项目、设备正常运行，污水处理工程于2007年8月5日试出合格水。但事实上，2007年底的污水处理回用系统168小时试运行时，该系统存在严重缺陷根本不能正常运转。此后，答辩人多次发函催促修复，上诉人于2008年4月30日函复，正在积极组织技术力量讨论解决方案，准备消缺材料。直到2008年11月份，上诉人拒不修复缺陷，答辩人只好自己修复了一部分，又聘请江苏省盐城市三里港高修防腐工程公司修复了一部分。足以表明，答辩人增加工程款所附的条件根本没有成就。上诉人不依照会议纪要的约定履行义务，却诉请增加工程款的请求不能成立；2、原审判决认定事实清楚、程序合法，关于合同有效的论理和适用法律正确，应予维持。首先，原、被告双方均系企业法人，符合签约的主体条件。双方在平等、自愿、协商一致的条件下签订了本案所涉合同，意思表示完全真实。合同内容既不违反法律法规的强制性规定，也不存在损害国家或社会公共利益的情形。至于，该工程从设计、制造、安装、调试、验收合格、交付使用等一揽子总承包的方式，属于国际通行的EPC方式，符合法律法规的相关规定，也是现行的商事惯例。原审有关此项认定及裁判是完全正确的。其次，本案所涉工程属于交钥匙工程，工程价款为闭口价并在合同中明确约定，即1280万元。至于工程怎样设计、施工均属于上诉人的承包范围，上诉人只需按合同和技术协议约定给答辩人交付合格、达标的工程即可。所以，本案不存在因设计变更、工程量增加而追加工程价款的事实。根据《建设工程司法解释》第二十二条的规定，本案不应进行工程造价鉴定，原审程序合法。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，关于合同有效的论理和适用法律正确，虽然亦有偏袒上诉人之嫌，但基于息事宁人的态度，还望二审予以维持。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，予以确认。
本院认为，本案涉案工程属于《招标投标法》第三条规定的必须进行招标的项目。双方签订的《陕西恒源煤电集团发展有限公司废水回用处理工程总承包合同》因违反法律强制性规定，属无效合同。故对银河公司请求依法认定双方签订的合同为无效合同的上诉请求，予以支持。被上诉人关于本案涉案工程是邀请招标的抗辩理由，因无证据支持不能成立。《建设工程司法解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因榆林市环保局通过了对恒源公司总体发电工程的环境保护的验收，故对于银河公司工程款的支付应适用《建设工程司法解释》第二条的规定。
关于双方是否存在变更工程价款的问题。首先，双方在合同中约定总承包价款为1280万元，而且为闭口价，不再因其他原因增加工程款。其次，虽然双方于2007年6月8号形成的《会议纪要》第二条有增加工程款的约定，但该约定是在双方对导致工程进度滞后达成谅解，被上诉人免除上诉人因工程进度滞后导致的违约责任，上诉人依约按期圆满完成工程项目、设备正常运行后的前提下增加工程款的约定。从双方通过的一系列会议纪要及来往函可以看出，上诉人存在工程进度滞后、未依约按期完成工程项目及按照双方合同中约定的竣工条件实施168小时试运行的情况。该《会议纪要》第二条约定增加工程款的条件未成就，仅凭该约定不能认定双方就涉案工程价款达成了变更。故银河公司称双方已经达成变更工程价款的上诉理由不能成立，双方应按照承包合同约定的价款进行结算。
关于本案是否需要进行工程造价鉴定的问题。因现有证据不能证明双方当事人对工程价款进行了变更及对结算方式达成了新的合意，故原审判决对银河公司要求对涉案工程进行造价鉴定的诉讼请求不予支持，并无不当。
关于本案是否存在程序错误的问题。经查，银河公司在一审庭审中称：“我们之前提出过鉴定申请，尽管你院口头回复不予鉴定，但我方坚持要求鉴定，现当庭提交书面鉴定申请一份。”证明原审法院已告知银河公司本案不予鉴定。且二审中鉴定单位已将银河公司缴纳的鉴定费和其所提供的相关资料全部退回，也未出具鉴定意见和鉴定结论。故银河公司认为原审法院存在程序错误的上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，唯在合同性质认定上存在错误，但不影响案件判决结果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费101933元，由银河公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 伟
代理审判员 胡晓晖
代理审判员 马彦雨
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 杨 晔