大连市普兰店区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）普民初字第3951号
原告（反诉被告）：营口宝山生态装饰有限公司，住所地营口市西山区青花大街95号。
法定代表人：丛立学。系该公司董事长。
委托代理人：马洪流，系辽宁睿智律师事务所律师。
委托代理人：黄昆，系辽宁睿智律师事务所律师。（未到庭）
被告（反诉原告）：大连鑫润房地产开发有限公司，住所地大连普湾新区三十里堡街道北乐村15号104号。
法定代表人：丁学峰，系该公司总经理。
委托代理人：吕万利，系辽宁澄宇律师事务所律师。
原告营口宝山生态装饰有限公司诉被告大连鑫润房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告营口宝山生态装饰有限公司的委托代理人马洪流及被告大连鑫润房地产开发有限公司的委托代理人吕万利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年4月2日，原、被告双方签订了《外墙保温工程施工承包合同》，约定被告开发的“伴山润城”的外墙喷涂聚氨酯保温工程由原告承包。并约定了被告给付工程款的时间及形式等。合同签订后，原告履行了合同义务，工程总造价2741142.26元。根据双方的约定，被告应于工程验收后十日内付款至总工程款95%，（260435.18元），工程款的40%被告可以房抵顶。而被告将双方约定的抵顶房中的一部分擅自出售，未出售的顶账房被告也未给付原告。至今，被告只给付工程款600000元，距离95%的约定，尚欠2004085.18元。经原告多次催要，被告均未给付。故原告诉至贵院，要求被告给付拖欠的工程款2004085.18元；要求被告承担违约责任，自2014年6月7日起，以拖欠的2004085.18元的工程款为基数，按银行同期贷款逾期付款的标准，给付逾期付款的违约金，直至被告将拖欠的工程款全部给付原告之日止；诉讼费由被告承担。
被告辩称：不同意原告的诉讼请求。原告承建被告开发的伴山润城外墙保温工程，但是原告承建的工程存在质量问题，还有逾期完工的问题，对于存在的质量问题原告始终没有解决，客观上给被告造成极大的经济损失，所以不同意原告的诉讼请求。
被告（反诉原告）诉称：由于原告未尽到合同约定的义务，未按照技术标准施工，致使工程存在严重质量问题，且存在消极怠工、不按照合同约定的工期拖延施工的情形。为加快项目的工程进度，被告在原告不维修、不整改的情况下委托他人进行维修，产生了相关费用。另外，由于原告严重超期交工，给后续施工队伍造成的损失已由于被告进行了赔偿。损失合计946200元。故请求判令原告赔偿被告经济损失946200元，反诉费由原告承担。
原告（反诉被告）辩称：反诉应在举证期限内提出，如不是今天就不同意反诉。第一、不存在逾期的问题。作为原告承包的外墙保温工程，工程什么时间开始能否顺利施工取决于被告完成基础工程完工的时间及基础工程是否具备承建外墙保温工程的条件，所以本案不存在逾期的问题。即使没有在双方约定的时间完工，也是因被告的原因不具备施工的条件所导致。第二、工程没有质量问题，被告已经使用。根据法律规定，发包单位对发包工程已经使用的，无论工程是否经竣工验收，都视为工程质量合格，原告认为如正常的工程维修不等于工程质量不合格，所有建设工程都存在质保期内维修的问题，不能将在质保期内正常的工程维修混同于工程质量不合格。所以被告的反诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。
在庭审过程中，原告对本诉部分提供如下证据拟证明其诉讼主张：
证据一、外墙体保温工程承包合同一份，拟证明原、被告双方存在施工承包合同法律关系。
证据二、普兰店聚氨酯保温工程造价确认单及工程量明细各一份，拟证明在2015年1月29日被告的法定代表人丁学峰签字对原告施工的工程造价予以确认，工程总造价为2741142.26元。
被告对原告本诉提供的证据的质证意见如下：
对证据一真实性没有异议，双方确实存在外墙保温工程的施工合同关系，但合同约定在保修期内出现任何由原告施工的质量及提供的材料质量引发的问题由原告负责。
对证据二工程造价确认单真实性没有异议，但这个工程造价确认单只是证实原告所施工的外墙保温工程的总造价，但对工程总造价的确认不表明该工程不存在质量问题。对保温工程量明细没有被告盖章或签字，无法确认是否真实。
被告对本诉部分未提供证据。
被告对反诉部分提供如下证据拟证明其反诉的诉讼主张：
证据一、外墙保温工程施工承包合同一份（同原告提供的证据一），拟证明双方存在外墙保温施工合同关系，约定竣工时间为2014年5月25日，工程质保期为两年，原告签订合同的委托代理人为门晓荣。
证据二、授权委托书（复印件）一份，拟证明原告委托张鸿泽作为代理人负责施工现场情况。
证据三、工程进度计划表，拟证明约定各种工种施工进度，保温工程最迟至2014年6月21日完成。
证据四、工程规划许可证（复印件），拟证明被告具备开发案涉小区的开发资格。
证据五、建设工程施工许可证，拟证明原告是案涉及小区的建设单位，监理单位为普兰店市盛达建设监理有限公司。
证据六、技术交底记录一份，拟证明双方已确定技术标准。
证据七、监理工程师通知单，拟证明原告承揽的保温工程存在质量问题，监理公司已限制其整改、维修。
证据八、整改通知单，拟证明原告承揽的保温工程存在质量问题，监理公司已限制其整改、维修。
证据九、工程交接检查表，拟证明双方交接时存在质量问题，原告未解决。
证据十、工作联系函（复印件），拟证明原告与土建施工方对现场情况的表述，原告确认出现质量问题负责。
证据十一、收条十五份，拟证明原告对质量问题不整改、维修，被告委托外包维修所指出的费用127884元。
证据十二、证明及明细，拟证明由于原告致使工程延误，被告对土建施工方丰荣建筑公司金涛赔偿经济损失674720元，被告已经实际给付。
证据十三、工作联络函（电子邮件截图），拟证明被告对保温工程需要整改、维修的问题已发文给原告签订合同的代理人门晓荣。
证据十四、证明，拟证明被告付给大连红星辰装饰工程有限公司维修费用96000元。
证据十五、发票两份，拟证明被告垫付应由原告承担的检测费47593元。
原告对被告反诉部分提供证据的质证意见为：
对证据一真实性没有异议，但合同约定不可抗力及不可预见的客观原因工期顺延，特别约定下雨且约定中雨量按照每个下雨日顺延两天计算。在合同履行过程中停工在工程施工资料中有体现，被告应提供整个工程资料，否则被告应承担举证不能的法律后果。同时，原告在施工前，被告应举证证明前期施工的条件达到何种标准，对这种标准何时具备，通过工程资料可以体现除不可抗力之外，因被告原因导致工程没有按约定完工。
对证据二被告没有提供原件，真实性不予认可。
对证据三该进度表中体现外墙保温在5月11日才开始具备初步条件，而双方约定的施工时间为4月10日，被告所提供的证据已证明工程未按约定时间具备施工条件，该计划表无论真假仅是工程资料中的一页，只能体现逾期开工的原因是被告。
证据四和证据五要求提供原件则无异议。
证据六的时间为2014年5月13日，如果该记录真实则说明被告在2014年5月13日才具备外墙保温工程施工的初步条件，说明工程逾期的原因在被告。
证据七必须有整体工程资料来确认该事实。
证据八对于工程在施工过程中存在整改是正常现象，不足以认定工程存在质量问题。
证据九如果交接表是完工交接，说明工程没有逾期；如果是在施工过程中的交接表，不等于工程完工时工程存在质量问题。
证据十是复印件，原告没有原件，该复印件不能证明原告施工的工程存在质量问题。工程质量问题是在完工后确认，在施工过程中对工程的描述说明工程需要整改，不能证明工程质量不合格。
证据十一所有的收条均不予认可，特别有的记载时间在原告施工的过程中，根本不存在原告没有整改，被告外包整改的事实。这些收条收款人信息不明，收条格式相同，任何人均可造假。
证据十二均不予认可，该签证单违背建设工程基本常识，作为建设工程索赔单都有专用格式，需有索赔方即承包方项目经理签字、发包方现场工程师签字及监理方现场监理工程师签字，且均要签署日期，而被告提供索赔单没有现场工程师及监理师签字及时间。更重要的是是否存在索赔问题及索赔原因需在工程资料中体现。故认为被告的证据是假的。
证据十三原告提供的是WORD文本，不是电子邮件截图。原告未收到该工作联络函。
证据十四在表面看是假的，该证明在打字的证明中存在空隙填加内容。如存在维修，应有合同、付款凭证及现场签证单。
证据十五发票是否真实不清楚，被告认为该发票数额中有一部分由原告承担，应提供原告应承担的证据。
经审理查明：2014年4月2日，原告与被告签订《外墙保温工程施工承包合同》，约定原告承包被告开发的伴山润城外墙喷涂聚氨酯保温工程，被告包工包料，单价为每平方米120元。以实际开工之日起工期45天，暂定开工日期2014年4月10日，竣工日期2014年5月25日。遇不可抗力或双方不可预见的客观原因（含台风、下雨、大风、大雾等，且中等雨量日需按每个下雨日推迟工期2天计算）工期顺延。执行《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）目录及现行国家相关技术标准、规范。合同签订之日起被告优先选房，房屋地址为普兰店市伴山润城，房屋单价按售楼处价格下浮8%，房款不超过总工程款的40%；《房屋买卖协议》作为本合同附件，具有同等法律效力。按工程进度拨付工程款，第一次付款为发包结束后的一日内，被告及监理单位进行验收（逾期不验收视为合格），验收合格后的一周内付总工程款的20%；第二次待聚苯颗粒（抗裂砂浆）整个工程全部完毕后的一日内，被告及监理单位进行验收（逾期不验收视为合格），验收合格后的一周内付总工程款的30%，即累计付款达到总工程款的50%，竣工验收合格后十日内被告支付至总工程款的95%（含抵房款），剩余5%作为质保金，在质保期满后两年后的十日内无息返还原告。本工程按照被告的施工图纸，书面施工要求（双方确认的）和《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）目录结算施工和质量验收。质保期为贰年，质保期内对属于原告材料及施工质量责任范围内的工程质量问题，原告负责免费维修。保修期时间自外墙保温工程验收合格之日算起。保修期内出现任何由原告施工质量及提供的材料质量引发的问题，原告应无条件的在被告要求的工期内负责维修或更换材料直至合格为止，维修费用由原告自行承担。合同签订后，原告进入案涉工地现场施工。在施工过程中，被告向原告一次性支付工程款60万元。原告施工完毕后撤离工地。2015年1月29日，原、被告双方对原告施工的伴山润城外墙聚氨酯保温工程的造价予以确认，工程总造价2741142.26元。被告认可已将案涉工程所属的伴山润城项目实际交付给购房人使用，但案涉工程所属的伴山润城项目至今未竣工验收。
本院确认上述事实，有原告提供的《外墙保温工程施工承包合同》、普兰店聚氨酯保温工程造价确认单等在案为凭，已经开庭质证和审查，本院予以采信。
本院认为：原告与被告之间签订的《外墙保温工程施工承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。双方均应按合同约定履行各自的权利和义务。原告承包被告公司开发的伴山润城项目的外墙喷涂聚氨酯保温工程并已施工完毕，被告应按约定给付原告工程款。因双方对案涉工程的造价已予以确认为2741142.26元，扣除被告已支付的工程款60万元及双方约定总工程款的5%作为质保金，被告应按约定给付原告剩余工程款2004085.18元。故原告请求被告给付工程款2004085.18元的诉讼请求，本院应予以支持。关于原告主张违约金的诉讼请求，双方对竣工日期均未提供证据，故应自原告主张权利之日，即2015年7月28日起，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算。关于被告反诉提出原告施工的工程存在质量问题并要求原告赔偿损失的诉讼请求，被告提供的原告对案涉工程的授权委托书为复印件，原告不予认可；由于该授权委托书为复印件，被告提供的整改通知单及监理工程师通知单的真实性不能确认，且该通知单记载的日期均在2014年5月至6月期间，该期间为原告尚在施工，双方对工程存在的问题是否已整改各执一词，均未提供相应的证据加以佐证。但，被告的法定代表人于2015年1月29日对原告施工的工程总造价予以确认，表明被告对原告施工的工程予以认可。又因双方所签订的承包合同属于建设工程施工合同，且该工程内容并非基础工程和主体结构，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。该解释明确规定在发包人擅自使用未经竣工验收的工程后，不能再以质量不合格为由主张权利。被告在案涉工程未经验收的情况下已交付购房者使用，视为原告承包的工程质量合格，被告反诉案涉工程存在质量问题及赔偿损失的反诉请求，本院不应予以支持。关于被告对案涉工程质量问题维修造价申请鉴定，根据双方合同约定，第二次待聚苯颗粒（抗裂砂浆）整个工程完毕后一日内，被告及监理单位进行验收（逾期不验收视为合格），且案涉工程亦实际使用，被告又提出质量问题的抗辩缺乏事实和法律依据。案涉工程如被告所称已另行委托他人进行维修，那么案件工程的施工情况已非原告所施工的状态，难以认定原告施工的工程是否存在工程质量问题。故被告的鉴定申请已无必要，故不予准许。关于被告提出原告存在逾期完工并造成损失，被告提交的工程进度表中表明案涉外墙保温工程始于5月13日，可见双方并没有按施工承包合同约定的开工时间进行。另外，被告提供案外人金涛出具的证明及其与案外人金涛索赔签订单等证据，该证据不足以证明原告对案涉工程存在逾期完工的情况及其所造成的损失，本院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告大连鑫润房地产开发有限公司（反诉原告）于本判决生效之日起十日内给付原告营口宝山生态装饰有限公司（反诉被告）工程款2004085.18元及违约金（以工程款2004085.18元为基数，自2015年7月28日至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算）；
二、驳回原告营口宝山生态装饰有限公司（反诉被告）的其他诉讼请求；
三、驳回被告大连鑫润房地产开发有限（反诉原告）的反诉请求。
如果被告（反诉原告）未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费元11416元（原告已预交），反诉费6631元，共计18047元，由被告大连鑫润房地产开发有限公司（反诉原告）承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审判长 杨剑英
审判员 胡 爽
审判员 孙 军
二〇一六年六月二十日
书记员 孙玉颖