江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第1511号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司，住扬州市文汇西路209号5-02。
负责人高继荣，该公司总经理。
委托代理�宋红梅，北京市雨仁（扬州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱兆华。
委托代理人李军，江苏唐城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）史军。
被上诉人（原审被告）扬州老妈张万俊餐饮有限公司，住所地在扬州市国庆路119号证大教场内7号楼。
法定代表人房彬，该公司总经理。
委托代理人房瑞琴，该公司法务。
委托代理人张丹丹，该公司法务。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人朱兆华、史军、扬州老妈张万俊餐饮有限公司（以下简称老妈餐饮公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2015）扬邗双民初字第0033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月13日受理后，依法组成合议庭进行审�。本案现已审理终结。
朱兆华原审诉称，2013年12月11日19时左右，被告史军驾驶的老妈餐饮公司所有的苏A×××××号货车行驶至扬州市扬子江北路梅庄新村人行横道上与正在人行横道上行走的原告发生交通事故，致原告朱兆华受伤。扬州市公安局交通巡逻警察支队二大队作出事故认定书，认定被告史军负事故全部责任，原告朱兆华不负事故责任。事故发生后，被告老妈餐饮公司垫付了部分费用，但其他费用至今未赔偿。老妈餐饮公司所有的苏A×××××号货车在保险公司投保了交强险及商业险。为维护原告合法权益，诉至法院，要求判令三被告赔偿原告朱兆华医疗费3122元、营养费3685元、住院伙食补助费1040元、护理费14700元、交通费2000元、残疾赔偿金17173元、精神损害抚慰金10000元、财物损失1150元、通讯费200元，并承担本案诉讼费用。
保险公司原审辩称：事故发生在保险期内，对原告陈述的交通事故发生的事实，车辆在公司投保交强险及商业险50万元含不计免赔以及事故责任认定没有意见，事故发生后垫付了一万元医疗费用，此外，原告主张的部分赔偿项目标准不合理。
老妈餐饮公司原审辩称：对原告陈述的交通事实，及事故责任认定没有异议，我们的车辆在保险公司投保了交强险及商业险含不计免赔，事故发生在保险期限内，应由保险公司先行理赔，事故发生后我公司垫付了73982.09元，要求在本案中一并处理。
原审查明，原告诉称发生交通事故的事实、公安机关所作事故责任认定、事故车辆在保险公司投保交强险及50万元商业第三者责任险（含不计免赔特约险）、事故发生在保险期间内的事实，原被告双方均不持异议，原审法院予以认定。
事发当日，原告被送往江苏省苏北人�医院救治，经诊断为左侧额颞叶脑挫伤；枕部创伤性硬膜下出血；创伤性蛛网膜下腔出血；双侧外伤性硬脑膜下积液；颅底骨折；鼻骨骨折；面部软组织挫伤；左3、4，右5多发性肋骨骨折；两肺挫伤；肺气肿；吸入性肺炎；多发外伤性牙齿缺损等，当日住院治疗，2014年1月17日出院，出院医嘱：休息四个月（适当卧床休息一个月），加强营养、加强护理，避免剧烈运动。2014年4月30日，原告因双侧额颞顶枕、慢性硬膜下血肿再次至江苏省苏北人民医院住院治疗，同年5月14日出院，出院医嘱：休息半年，加强营养，加强护理。
本案审理过程中，原被告双方经协商，一致确认原告的伤情构成十级伤残。
苏A×××××号货车所有人是老妈餐饮公司，其为该车在保险公司购买了交强险和50万元不计免赔商业三者险。史军是老妈餐饮公司的职工，其在履职职务过程中致原告受到伤害。
原审另查明，老妈餐饮公司在事故发生后为原告垫付了医疗费，其中包含了保险公司为原告垫付的医疗费10000元。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案系机动车与行人之间发生的交通事故。交警部门已作出责任认定，双方均无异议，原审法院予以采信。原告朱兆华因交通事故导致的合理损失，由保险公司在交强险限额内先行承担赔偿责任。超出交强险范围的损失，保险公司在商业三者险限额内根据保险合同的约定直接赔偿原告。超出交强险和商业险赔偿范围的损失，因史军是老妈餐饮公司的职工，其在履行职务时造成原告伤害，应由用人单位即老妈餐饮公司承担赔偿责任。
对于原告的损失，根据相关的法律规定，结合本案中的证据，参照相关部门颁布的标准，原审法院认定如下：
一、医疗费。原告主张医疗费3122元（医疗费用1122元，镶牙费用2000元），提供了6张医疗费发票和20张扬州西门镶牙店的定额发票以及门诊病历予以证实。三被告对医疗费1122元均不持异议，原审法院予以认定。三被告均对镶牙的费用提出异议，认为应在住院治疗的医院镶牙，不应在其他地方镶牙。原审法院认为，原告有权选择任何医疗机构治疗牙齿，且出院记录和病历均载明其因本案事故造成多发性牙齿缺损，故其治疗牙齿的费用原审法院予以认定。老妈餐饮公司主张垫付了医疗费73982.09元，提供了15张医疗费票据和用药清单予以证实，因其中包含了伙食费939.10元，该项费用应予扣减，故老妈餐饮公司垫付的医疗费实际为73042.99元。对于保险公司要求扣除20%非医保报销范围内用药费用的抗辩意见，原审法院认为保险合同中虽约定保险公司对医疗费的赔偿在国家基本医疗范围�，但对基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险公司仍应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付，保险公司未能举证证明替代用药明细及替代用药合理性，应承担相应的不利后果，故原审法院对保险公司的抗辩意见不予采信。
二、营养费。原告两次出院医嘱均明确载明加强营养，根据原告伤情，原审法院酌定原告营养费为1800元（180天＊10元／天）。
三、住院伙食补助费。结合原告两次住院天数及本地国家机关一般工作人员的出差补助标准，原审法院确定原告该项费用为1040元（52天＊20元／天）。
四、护理费。结合医嘱和原告病情，原审法院确定原告护理费为9000元（180天＊50元／天）。
五、残疾赔偿金。原告主张的残疾赔偿金17173元（34346元／年＊5年＊10%）元，三被告对此均无异议，原审法院予以确认。
六、精神损害抚慰金。根据侵权人的过错程度和损害后果，结合本地生活水平，原审法院确认原告精神损害抚慰金为5000元。
七、交通费。尽管原告未提供证据证实该项费用的发生，但该费用必然产生，原审法院依据原告就诊次数酌定交通费为400元。
八、财物损失及通讯费。尽管事故认定书未载明原告产生财物损失，但原告头部、身体多处受伤，其陈述衣物和眼镜产生损失符合常理，原审法院酌定其财物损失为600元。通讯费并非赔偿项目，原审法院不予支持。
上述原告的合理损失合计111177.99元，由保险公司在交强险医疗费用限额内赔偿10000元（已垫付，本案予以冲抵），伤残赔偿及财产损失赔偿限额内赔偿32173元；超出交强险医疗费用限额部分为69004.99元（3122元＋73042.99元＋1800元＋1040元-10000元），因史军在事故中承担全部责任�该费用未超出商业三者险限额，故应由保险公司在商业第三者责任险范围内全额替代赔偿。由于原告的损失已经由保险公司替代赔偿，故原告收到赔偿款后应全额返还老妈餐饮公司实际垫付的医疗费和住院伙食费63982.09元（扣除保险公司垫付的1万元，加上939.10元伙食费）。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱兆华因交通事故造成的损失101177.99元；二、原告朱兆华收到上述赔偿款之日返还被告扬州老妈张万俊餐饮有限公司垫付的费用63982.09元；三、驳回原告�兆华的其他诉讼请求。案件受理费400元，由被告扬州老妈张万俊餐饮有限公司负担。
判决后，保险公司不服，向本院提起上诉称：1、一审未扣减非医保用药费用；2、一审认定营养费、护理费、交通费、精神损害抚慰金过高。综上，请求二审法院依法改判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：被上诉人朱兆华因交通事故人身受到损害，为治疗身体创伤，朱兆华共花费医疗费76164.99元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果�。朱兆华已经就其医疗费主张提交了医疗费票据，上诉人主张扣除非医保用药费用，应当对此负有举证义务。然而，上诉人始终未能就此举证，经本院释明后，仍然未能在限定期限内举证，故对其该上诉主张本院不予支持。
经诊断，被上诉人朱兆华因交通事故致左侧额颞叶脑挫伤、枕部创伤性硬模下出血、创伤性蛛网膜下腔出血、双侧外伤性硬脑膜下积液等，原审法院根据其伤情和治疗情况认定营养费、护理费和误工费等并无不当。朱兆华因交通事故构成十级伤残，精神必然承受一定痛苦，原审法院据此认定5000元精神损害抚慰金符合法律规定。
综上，保险公司的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下�
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人保险公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健
代理审判员 柏鸣
代理审判员 韩凯
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 羊燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。