安徽省芜湖市镜湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镜民一初字第01580号
原告：汤旺娣，女，1962年10月29日出生。
委托代理人：罗玉林，安徽思文律师事务所律师。
被告：芜湖市第二人民医院，住所地安徽省芜湖市镜湖区。
法定代表人：孙礼侠，院长。
委托代理人：孙善文，该院职工。
委托代理人：吴宗林，安徽银佳律师事务所律师。
原告汤旺娣诉被告芜湖市第二人民医院（以下简称“二院”）医疗损害责任纠纷一案，本院于2015年6月23日立案受理。依法由代理审判员吴贤佼独任审判，于同年11月23日公开开庭进行了审理。原告汤旺娣的委托代理人罗玉林，被告二院的委托代理人孙善文、吴宗林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤旺娣诉称：2011年6月30日，原告汤旺娣因车祸入被告处就医，后在长达一年多时间被告给予对症处理，后于11月4日行“左侧全髋关节置换、左侧股骨干骨折切开复位内固定、股骨断端骨缺损植骨术”。术后复查X线片见内固定及假体位置良好，股骨干断端见骨痂生长，胫骨骨折愈合。2013年11月原告左大腿疼痛、活动受限，X线片显示内固定断裂，遂于11月23日入皖南医学院弋矶山医院治疗，重新行“左股骨骨折术后骨不连并发内固定断裂内固定取出及髂骨植钢内固定术”，现正恢复中。综上，被告对原告治疗手术存在明显不当或采用内固定钢板质量等问题，明显存在过错，给原告造成极大肉体及精神痛苦。综上，原告诉请判令：被告赔偿原告各项损失116525.85元（具体为：医疗费76525.85元、住院伙食补助费840元、营养费840元、护理费14160元、误工费14160元、精神损害抚慰金8000元、交通费2000元）。
被告二院辩称：1、就内固定钢板断裂这一后果而言，答辩人医疗行为并不存在过错；2、司法鉴定意见认为答辩人对患者骨不连“存在没有尽到告知义务的过错责任”，我院在出院记录中已经明确告知“股骨骨折断端可能出现骨折延迟愈合或骨不连可能”，且未尽到告知义务所侵害的仅是知情权，与本案损害后果无关联性；3、原告诉请部分项目过高。综上答辩人承担责任比例不应高于10%。
经审理查明：2011年6月30日，原告汤旺娣因车祸致伤入被告二院住院治疗，入院诊断为多发伤、左下肢多发性开发性骨折。经抢救分别于6月30日、7月29日、8月16日、8月31日行四次手术，后于11月4日行“左侧全髋关节置换、左侧股骨干骨折切开复位内固定、股骨断端骨缺损植骨术”。术后切口愈合良好，复查X线片见内固定及假体位置良好，股骨干断端见骨痂生长，胫骨骨折愈合。2012年8月7日原告出院。出院医嘱：继续休息三个月，每月复查X线片，明确进一步治疗方案；股骨骨折断端预后可能出现骨折延迟愈合或骨不连可能，可能需行二期植骨术等。
2013年11月原告左大腿疼痛、活动受限，X线片显示内固定断裂，遂于11月23日入皖南医学院弋矶山医院治疗，同年12月4日行“左股骨骨折术后骨不连并发内固定断裂内固定取出及髂骨植钢内固定术”，同年12月20日出院，住院27天。出院医嘱：注意休息3月、避免负重、门诊复诊等。原告于皖南医学院弋矶山医院治疗期间自行支付医疗费76525.85元。
本案在审理过程中，原告申请对被告的医疗行为是否存在过错进行鉴定，被告申请对其医疗行为与原告损害后果之间是否存在因果关系，如存在过错医疗行为的参与度进行鉴定，本院依法委托安徽广济司法鉴定所进行评定，该所于2015年11月13日出具广法鉴字（2015）第10030号鉴定意见书，在鉴定书的分析说明中认为：骨折内固定断裂可以有多种原因，常见有四方面原因：1、内固定材料质量存在问题。2、手术选择内固定材料不当或使用不当。3、患者术后康复过程中行为不当如再次外伤等。4、金属疲劳导致断裂。根据该患者手术后X片所见，所选择内固定物并无不当。手术方式正确。目前尚没有对该内固定材料质量进行鉴定的报告。也不能认定该伤者存在两次外伤。但该伤者存在明确的长期术后骨不连的情况。而术后下肢长期负重活动可以明确形成金属疲劳。分析认为，其金属疲劳导致内固定断裂概率较大。根据治疗过程记录，可以看出，该医院医生在患者出院时没有明确诊断此时可以诊断的骨不连，没有对骨愈合不良后可能出现的不利后果进行告知，鉴定人认为该医院方存在没有尽到告知义务的过错责任。参与度评定的依据应遵循法医学因果关系判定准则，在法医学鉴定实践中，参与度评定尚属于学理性探讨内容，参与度大小的把握存在一定的主观因素，因此，鉴定人对参与度的评定仅为代审判参考的学术性意见，而非确定审判赔偿程度的法定依据，就本例而言，鉴定人认为，医疗行为没有直接导致骨不连，其后钢板断裂目前没有鉴定该内固定材料存在质量问题，对此未与评估。但考虑院方存在没有尽到告知义务的过错责任。得出鉴定意见为：汤旺娣骨折手术后骨不连其后钢板断裂院方存在没有尽到告知义务的过错责任。医疗责任比例次要责任。鉴定费8000元，原告预付4000元，被告预付4000元。
以上事实，有原、被告提交的身份证、医疗机构执业许可证、组织机构代码证、法定代表人身份证明、芜湖市第二人民医院的入院、出院记录、病历、皖南医学院出院记录、病历、医药费发票、（2012）南民一初字第1833号民事判决书、广法鉴字（2015）第10030号鉴定意见书、鉴定费发票、及原、被告的陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：一、原告因病在被告处住院治疗，被告对原告所患疾病进行治疗，有住院病历等予以证实，原告与被告之间的医患关系成立。被告对原告的医疗行为经鉴定存在过错，应对原告所造成的损失承担相应的赔偿责任，具体责任大小，本院结合安徽广济司法鉴定所的鉴定意见分析说明和参与度认定，综合认定被告应对原告所造成的损害后果承担30%的赔偿责任，原告自行承担70%。二、原告的损失，本院作如下认定：1、医疗费76525.85元，根据医疗费发票予以确认；2、住院伙食补助费810元，按30元／天计算住院天数27天；3、营养费810元，按30元／天计算住院天数27天；4、护理费12210元，根据原告伤情及出院医嘱，故本院按照安徽省“居民服务、修理和其他服务业”在岗职工38091元／年工资标准计算住院天数27天及建休天数90天（计算方式：38091÷365×117），对原告诉请过高部分不予支持；5、误工费9360元，原告原在宣城市红顺皮蛋厂工作，原告因交通事故主张赔偿的生效判决对误工费损失认定为80元／天，故本院参照该标准计算住院天数27天及建休天数90天（计算方式：80×117），对原告诉请过高部分不予支持；6、精神损害抚慰金3000元，原告未提交证据证实因本起纠纷导致其伤残程度加重，但原告确因内固定断裂行二次手术，造成其肉体及精神痛苦，故本院酌定上述金额；7、交通费800元，本院酌定。综上，各项损失合计103515.85元。被告对原告所造成损失承担30%的赔偿责任即31055元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决如下：
被告芜湖市第二人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告汤旺娣各项损失合计31055元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取1315元，鉴定费8000元（已交至鉴定单位），合计9315元，由原告汤旺娣负担3715元（诉讼费915元＋鉴定费2800元），被告芜湖市第二人民医院负担5600元（诉讼费400元＋鉴定费5200元），诉讼费、鉴定费原告汤旺娣已预交5315元，鉴定费被告芜湖市第二人民医院已预交4000元，被告芜湖市第二人民医院在支付上述赔偿款项时一并给付原告汤旺娣1600元。
如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
代理审判员 吴贤佼
二〇一五年十二月三日
书 记 员 滕小进
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款、第二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条第一款医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。