吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民三终字第195号
上诉人（原审被告）：李国强，公务员，住桦甸市。
委托代理人：康丹，桦甸市司法局金城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：庞国辉。
上诉人李国强因与被上诉人庞国辉合伙协议纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2014）桦民二初字第752号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李国强及其委托代理人康丹，被上诉人庞国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年4月1日，李国强为庞国辉出具收条一份。载明：“今收到庞国辉苯板厂投资款人民币10万元整，占股份的50%。合作人：收款人李国强，付款人庞国辉。”双方合伙的苯板厂无工商登记，无财务账簿，未实际经营。另查明，李国强与史贵林、宁晓靖于2010年9月在大连市合伙经营苯板厂，2011年12月停止经营，三人协商将苯板厂设备作价23万元归被告李国强。
原审法院经审理认为：李国强收取庞国辉投资款10万元，双方协商合伙经营苯板厂，是建立在平等自愿的基础上，系双方真实意思表示，合伙协议有效。在本次诉讼中李国强同意解除合伙关系，故合伙协议应予解除。现庞国辉主张李国强未按合伙协议履行，李国强主张已经实际履行，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否实际履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证”的规定，李国强应对履行事实承担举证责任，因李国强在原审中自认苯板厂未建、未实际经营，在本次诉讼中提供证据不足以证明其主张，故合同解除后应返回原告投资款10万元。关于李国强抗辩称与庞国辉的实际合伙人是孙敦发，李国强系受孙敦发委托一节，因其未提供充分证据证明且原告否认，故其该项抗辩不能成立。关于李国强抗辩法院应责令庞国辉将私自拉走的部分设备返还，并判决双方对合伙财产即生产设备进行分配一节，李国强称其用原告投资的10万元购买了设备，但其提供的证据证明其所称购买设备的时间在双方达成合伙协议、庞国辉投资之前，且未提供证据证明其购买设备与庞国辉达成合意，另李国强不能证明庞国辉拉走设备，又自认苯板厂无债权债务，且苯板厂的经营无财务账簿，故双方的合伙不存在清算事宜。关于庞国辉请求判令李国强支付利息一节，因10万元系合伙投资款，其请求判令支付利息缺乏事实及法律依据，故本院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决如下：一、解除原告庞国辉与被告李国强于2012年4月1日的合伙经营苯板厂协议；二、被告李国强于本判决生效之日返还原告庞国辉投资款10万元；三、驳回原告庞国辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2737元，由被告李国强负担。
上诉人李国强不服吉林省桦甸市人民法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销桦甸市人民法院（2014）桦民二初字第752号民事判决，由二审法院依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉的事实和理由：1.原审适用法律错误。原审判决没有把原、被告之间的合伙事宜作为一个独立的民事主体对待，属法律体系确认错误。同时本案的几次审理结果，均确认了诉争双方是合伙关系，且双方的行为也符合《中华人民共和国合伙企业法》第十四条规定的合伙企业设立条件，本案应当依据《中华人民共和国合伙企业法》进行审理，而不应适用《中华人民共和国合同法》。本案双方争议焦点是被上诉人出资的十万元合伙资金如何确认与处置，按照《中华人民共和国合伙企业法》第二十、二十一条规定，被上诉人出资的合伙资金系合伙企业财产，合伙企业解散前，不得请求分割合伙企业的财产。而原审判决以被上诉人出资在购买设备之后、苯板厂无债权债务、无财务账簿、未实际履行等推定理由，认定该合伙企业不存在清算事宜是曲解法定程序。2.事实认定错误。诉争双方签订的合伙协议已经实际履行，被上诉人认缴的十万元合伙出资款是合伙企业的财产，不是需返还的投资款。原审判决认定被上诉人没有参与合伙企业经营，不清楚合伙企业事务与事实不符，在庭审中，被上诉人曾十分明确地表示：“我就找的我岳父、岳母，和一个亲属给干过一段时间。”及桦甸市公安局永吉派出所《处警情况说明》记载：“庞国辉称该厂设备是其购买的”。这些事实确凿的反映了被上诉人在合伙企业中的作用与行为，直观地反映被上诉人不仅知道合伙企业事务，是企业事务的参与者，而且是合伙企业经营的管理者。同时原审判决在证据采信上存在重大瑕疵，被上诉人提交了四份证据，其中证据3、4是与本案有利害关系人出证、两名证人与上诉人、被上诉人均有利益相关。证人史某某与被某某，多次找上诉人索要投资款，并且两名证人正在与上诉人因合伙纠纷进行诉讼中，如此带有倾向的证言被采信，明显存在瑕疵，而上诉人提交了十二份证据，包括人证、物证、书证，均未被采信，就连公安机关出具的原始记录记载的被上诉人自认事实也未被采信。综上，原审法院适用法律错误，审理程序错误，事实认定错误，恳请二审法院依法予以任意撤销并依法改判。
被上诉人庞国辉辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决合理合法，请求驳回上诉，维持原判。
本案在本院审理过程中，上诉人提交了3份证据：
证据1.苯板厂机器设备清单一份，证明该清单与原审中提供的证据6照片相互印证，共同购买的设备，调试安装完毕具备生产条件，证明合伙关系已经实际履行。经质证，被上诉人认为该设备清单与待证事实无关，上诉人自认机器设备是孙敦发，与本案无关。经审查，该证据与原审证据中的照片共同来证明中的有上述设备的存在，但不能证明该设备系双方合伙关系履行时购置的设备，故本院不予采信。
证据2.一审第一次庭审笔录一份，证明被上诉人承认雇佣其岳父岳母和其亲戚赵玉涛在苯板厂工作4个月左右，工资是上诉人开的，赵玉涛在一审中有证人证言，继而证明合伙关系已经实际履行。经质证，被上诉人对该份证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，对于雇人的事情，当时史贵林说缺人，我就说我岳父正好没事，我就帮他们找了人，与合伙没有关系。经审查，该证据仅能证明曾经雇人从事劳务，但并不能证明该雇佣系双方合伙关系履行时雇佣的劳务，故本院不予采信。
证据3.桦甸法院刑事判决书和庞国辉的讯问笔录一份，证明被上诉人岳母冷秀云于2014年在其岳父在苯板厂工作期间，其岳母与岳父在厂子里住，后因交通肇事死亡，冷秀云家属放弃了民事赔偿部分，被上诉人向上诉人要的赔偿款，赔偿款没给之后，被上诉人要退伙。经质证，被上诉人对该份证据予以否认。经审查，由于被上诉人对该份证据予以否认，故本院不予采信。
被上诉人未提交新的证据。
通过双方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，经本院审理查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为：依据《中华人民共和国合伙企业法》第十一条第一款“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。”之规定，本案中李国强、庞国辉协商合伙经营苯板厂，庞国辉交付投资款10万元于李国强处，但由于未领取营业执照，苯板厂未能成立，庞国辉要求李国强返还10万元投资款引起的纠纷，不属于《中华人民共和国合伙企业法》适用范围，原审法院适用《中华人民共和国合同法》审理此案并无不当，上诉人关于应适用《中华人民共和国合伙企业法》审理本案的理由不能成立；由于苯板厂未能成立，现双方均同意解除合伙关系，故合伙协议应予解除，针对该合伙协议是否已经实际履行，双方各执一词，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否实际履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证”的规定，李国强应对合伙协议是否履行承担举证责任，因李国强在原审中自认苯板厂未建、未实际经营、苯板厂无债权债务，且在原审及本次诉讼中提供的证据不足以证明其主张，故其要求认定双方合伙协议已经实际履行，庞国辉认缴的十万元出资款是合伙企业的财产，不是需返还的投资款的观点本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人李国强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯广志
代理审判员 赵 靖
代理审判员 季海滨
二〇一五年十月十四日
代理书记员 于 丹