江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣07刑终622号
原公诉机关江西省信丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王浮飞，男，汉族，1984年7月1日出生于江西省信丰县，初中文化，户籍地信丰县，无固定职业。2002年5月8日，因犯抢劫罪被信丰县人民法院判处有期徒刑三年，犯盗窃罪判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑五年。现因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2016年5月21日被抓获，次日被信丰县公安局执行逮捕。现羁押于信丰县看守所。
辩护人廖万廉，江西创兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶逢春，男，汉族，1973年9月15日出生于江西省信丰县，初中文化，经商，户籍地信丰县。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2016年4月8日被刑事拘留，5月13日经信丰县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于信丰县看守所。
辩护人叶井生，男，汉族，1961年11月出生，住址同上，系上诉人叶逢春的胞兄。
江西省信丰县人民法院审理江西省信丰县人民检察院指控原审被告人王浮飞、叶逢春犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2017年5月5日作出（2016）赣0722刑初281号刑事判决。原审被告人王浮飞、叶逢春不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人王浮飞、叶逢春，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2009年至2015年间，被告人王浮飞、叶逢春伙同曾某2（在逃）等人以牟利为目的，违反土地管理法规的规定，在信丰县嘉定镇白石村下卫小组、满头岭小组、合仔坑小组私自向村民征收土地，然后将所征土地平整以每平方米800元至2000元不等的价格出售给他人建房，共计出售土地11.4811亩，售出总价约人民币728.62万元,除去开支,非法获利约人民币366.72万元。被告人叶逢春参与其中非法转让、倒卖白石村下卫小组和满头岭小组土地使用权的涉案金额为607.8万元。
被告人叶逢春于2016年4月6日，在其亲属的陪同下到信丰县纪律检查委员会接受谈话，谈话过程中交待了自己伙同王浮飞、曾某2等人在白石村下卫小组非法转让、倒卖土地的事实，当晚信丰县纪律检查委员会将叶逢春移送公安机关调查。被告人王浮飞于2016年5月21日被公安机关抓获归案。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人王浮飞、叶逢春的供述，证人邱某、廖某、曾某1、温某、王某1、李某、康某、廖某、张某、叶某、郑某、谢某、王某2、戴某、王某3等人的证言，土地转让协议及收款收据，涉案土地面积测绘报告，现场勘验、检查工作笔录及照片，行政事业性收费收据，信丰县纪委移送函及情况说明，受案登记表，抓获经过证明，刑事判决书等。
原审法院认为，被告人王浮飞、叶逢春以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。二被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，其本人也自愿认罪，故辩护人关于二被告人不构成犯罪的辩护意见不成立。信丰县工业园管委会对被告人非法转让下卫村小组、合仔坑村小组的土地收取“基础设施费”和“土地平整费”的行为不影响对被告人犯罪性质的认定。二被告人非法获利达百万元以上，属情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。被告人的犯罪金额和非法获利事实，公诉机关遵循有利于被告人的原则，从相关人员陈述、被告人供述、土地转让协议、收款及收费收据等证据中已作出公正合理的认定，对此予以确认。被告人叶逢春否认参与合仔坑小组的非法土地转让，被告人王浮飞对此不持异议，现有证据不能充分证实叶逢春曾参与非法转让合仔坑小组土地的事实，故叶逢春的的这一辩解意见成立。被告人叶逢春在其亲属的陪同下到信丰县纪律检查委员会接受谈话，谈话过程中交待了自己伙同王浮飞、曾某2等人非法转让、倒卖土地的事实，并自愿接受司法机关的处理，应认定为自首，可依法从轻处罚。被告人王浮飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑，系有前科劣迹，可酌情从重处罚。被告人王浮飞到案后如实供述，自愿认罪，属坦白，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，经审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、被告人王浮飞犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三十六万元。二、被告人叶逢春犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三十万元。三、没收二被告人的违法所得上缴国库。
上诉人王浮飞上诉提出，其出售的土地面积为8、9亩左右，售出总价及非法获利金额均没有达到原审判决认定的数额，其行为不构成犯罪。
其辩护人提出，原审判决认定上诉人王浮飞出售土地11.4811亩，总价728.62万元，非法获利366.72万元，事实不清，证据不足；上诉人王浮飞的行为不构成非法转让、倒卖土地使用权罪；原审判决量刑过重，请二审法院对上诉人王浮飞从轻处罚。
上诉人叶逢春上诉提出，涉案土地面积应该是十亩左右；原审判决量刑过重，请二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有客观性、合法性、关联性，本院予以确认。
关于上诉人王浮飞等人非法出售的土地面积的问题。经查，信丰县公安局依法委托信丰县协力勘测队对涉案的信丰县嘉定镇白石村下卫组、满头岭小组及合仔坑小组出售的土地面积进行测算，经测绘下卫小组涉案土地中房屋占地面积为4066.94平方米，合6.1004亩；满头岭小组涉案土地中房屋占地为2152.75平方米，合3.2291亩；合仔坑小组涉案土地中房屋占地为1434.41平方米，合2.1516亩；以上共计11.4811亩。该测绘报告系由有资质的勘测队采用科学方法测绘得出，与现场勘验笔录及购买土地使用权的买受人的证言能够相互印证，应予采信。综上，上诉人王浮飞非法转让、倒卖土地使用权的土地面积合计11.4811亩。上诉人叶逢春参与非法转让、倒卖嘉定镇白石村下卫组、满头岭小组的土地面积合计9.3295亩。
关于上诉人王浮飞非法转让、倒卖土地使用权的售出总价及非法获利问题。经查，本案原审法院根据上诉人王浮飞、叶逢春的供述、买地人的证言、王浮飞的银行卡流水、购房协议、收据等综合计算认定买地人实际已支付的购地款共计728.62万元，其中并未计算尚未支付的购地款余款及购地人已支付的水电等开户费。本案原审法院认定上诉人王浮飞非法获利366.72万元系根据上诉人王浮飞等人所收取的购地款728.62万元，再根据票据证实的数额减去已交给工业园管委会的费用246.9万元及平整土地、修路等支出115万元，得出上诉人王浮飞获利为366.72万元。原审法院认定的以上数额系根据本案事实、证据作出，计算方法合理，对于实际支出的平整土地费、修路费系根据施工人的证言及上诉人的供述得出，且根据就高不就低的原则，对上诉人作出了最有利的认定。综上，可以认定上诉人王浮飞出售土地款共计728.62万元，非法获利366.72万元。
关于上诉人王浮飞是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪的问题。经查，上诉人王浮飞伙同他人以牟利为目的，违反国家土地管理法规，向村民私自征收土地后，将土地进行平整，以每平方米800元至2000元不等的价格出售给他人建房，在执法部门调查警告后仍不停止，非法获利三百余万元，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。
本院认为，上诉人王浮飞、叶逢春以牟利为目的，违反国家土地管理法规，非法转让、倒卖土地给他人建房，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，依法均应予惩处。上诉人王浮飞有前科劣迹，酌情予以从重处罚。上诉人王浮飞归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人叶逢春自动投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。关于上诉人叶逢春及上诉人王浮飞的辩护人提出，原审判决量刑过重的问题。经查，原审法院根据上诉人王浮飞、叶逢春的犯罪事实、性质、后果、社会危害性，并综合考虑上述量刑情节依法作出判决，量刑适当。上诉人叶逢春犯罪情节特别严重，且被判处三年以上有期徒刑，不符合法律规定适用缓刑的条件。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人叶逢春及上诉人王浮飞的辩护人要求再予从轻处罚的上诉理由及辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖昌明
审 判 员 李 平
审 判 员 黄 璐
二〇一七年十二月十八日
代理书记员 王 强