湖北省汉江中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂96刑终133号
抗诉机关仙桃市人民检察院。
原审被告人荣巧，男，1992年11月10日出生，汉族，湖北省仙桃市人，小学文化，无职业，住仙桃市。2014年1月10日被仙桃市人民法院以盗窃罪判处拘役四个月，并处罚金三千元，同年2月8日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪，于2016年12月6日被仙桃市公安局刑事拘留，2017年1月12日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人荣巧犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2017年6月21日作出（2017）鄂9004刑初232号刑事判决。宣判后，仙桃市人民检察院于同年6月28日提出抗诉，原审被告人未提出上诉。本院于同年7月17日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，于同年8月24日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派代理检察员钟文芳出庭履行职务，原审被告人荣巧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关指控：
（一）盗窃罪
1.2016年8月下旬的一天晚上9时许，荣巧在仙桃市沙嘴办事处烟草三巷6号王某的租住屋内，趁无人之机将王某的1台笔记本电脑（价值525元）盗走。
2.2016年10月1日晚，荣巧在仙桃市彭场镇街上，将胡某接小汽车上扶手箱内的100多元人民币盗走。
3.2016年10月7日凌晨4时40分许，荣巧到仙桃市彭场镇新人类网吧，趁收银员黎某1熟睡之机，将收银台上及抽屉内的2709元人民币和价值441元的21包黄鹤楼香烟盗走。
4.2016年11月13日16时许，荣巧到仙桃市青青家园二期胡某经营的农民烤吧店，趁店内无人时，将吧台抽屉里一个装有300元人民币和身份证、银行卡等物的黑色钱包，以及1部华为牌手机（价值351.2元）盗走。后荣巧将盗得的华为牌手机卖给周某，获款170元。
5.2016年11月29日15时许，荣巧到武汉市汉阳区四台瑞联工业园杰轩豪服装厂职工宿舍，撬门进入黄某的寝室盗取人民币8000元、美元2元、身份证、驾驶证、银行卡等物。
（二）诈骗罪
1.2016年8月下旬的一天下午，荣巧到仙桃市仙桃商场9楼电玩城找到在此上班的朋友刘某1，谎称其手机未带要借用刘某1的手机打电话，将刘某1的1部苹果手机（价值3869.1元）骗走。
2.2016年9月16日，荣巧在仙桃市毛嘴镇闵台村的魏某家玩耍时，谎称要借电动车骑，将魏某的1辆安琪儿牌两轮电动车（价值2250元）骗走。后荣巧将电动车卖给徐某，获款700元。
3.2016年10月1日晚，荣巧与胡某接一同在仙桃市彭场镇街上“超超烧烤”吃夜宵时，谎称要借用胡某接的手机打电话，将胡某接的一部魅族牌手机（价值657.9元）骗走。
4.2016年11月上旬的一天，荣巧在仙桃市彭场镇街上许某2经营的全嘉福私房菜馆玩耍时，谎称要借电动车骑，将许某2的1辆祥龙牌两轮电动车（价值1470元）骗走。
5.2016年11月29日，荣巧和唐某在仙桃市城区翰林公馆附近玩耍时，谎称要借用唐某的手机打电话，将唐某的1部小米牌手机（价值293.4元）骗走。
原公诉机关向原审法院提交了以下证据：
被害人王某、刘某1、魏某、胡某接、许某1、许某2、胡某、刘某2、唐某、黄某的陈述，证人朱某、徐某、柳某、黎某1、周某、刘某3的证言，荣巧的供述和辩解，仙桃市公安局三伏潭派出所出具的到案经过、办案说明，现场勘验笔录、现场方位示意图、中心现场示意图、照片，视听资料，仙桃市公安局扣押清单，领条、仙桃市华氏商贸有限公司收据，仙桃市物价局价格认证中心仙价认字〔2016〕第246号价格认定结论书、仙桃市物价局价格认证中心仙价认字〔2017〕第043号价格认定结论书，仙桃市公安局仙公（三）行决字〔2016〕2058号行政处罚决定书，原审法院（2014）鄂仙桃刑初字第00022号刑事判决书，仙桃市看守所市一看释字〔2014〕第00041号刑满释放证明书（副本），荣巧的户籍信息证明等。
原公诉机关认为，荣巧以非法占有为目的，盗窃他人钱财，数额较大，且采取欺骗的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条，应当以盗窃罪、诈骗罪追究荣巧的刑事责任。
荣巧对原公诉机关起诉指控的上述犯罪事实和罪名均无异议。
原审法院认定：
2016年8月下旬的一天晚上9时许，荣巧在王某位于仙桃市沙嘴办事处烟草三巷6号的租住屋内，趁无人之机，盗走�某的华硕牌笔记本电脑1台。2017年2月23日，经仙桃市物价局价格认证中心认定，王某的华硕牌笔记本电脑价值为525元。
2016年8月下旬的一天下午，荣巧来到刘某1工作的湖北银泰仙桃商城大厦9楼电玩城，以手机未带为由，借用刘某1的手机打电话，盗走刘某1的苹果6SPLUS手机1部。同年12月23日，经仙桃市物价局价格认证中心认定，刘某1的苹果6SPLUS手机价值为3869.1元。
2016年9月16日，荣巧在仙桃市毛嘴镇闵台村的魏某家玩耍时，以外出需借电动车骑为由，盗走魏某安琪儿牌两轮电动车1辆。荣巧后将该电动车以700元的价格卖给徐某。同年12月23日，经仙桃市物价局价格认证中心认定，魏某的安琪儿牌两轮电动车价值为2250元。
2016年10月1日晚上，荣巧乘坐胡某接驾驶的别克牌小轿车来到仙桃市彭场镇上的超超烧烤店吃夜宵时，胡某接将自己的车钥�交给荣巧，让荣巧到车上拿烟，荣巧盗走胡某接放在车上的人民币90元。同时，荣巧以要借用手机打电话为由，盗走胡某接的魅族牌手机1部。同年12月23日，经仙桃市物价局价格认证中心认定，胡某接的魅族3S手机价值为657.9元。
2016年10月7日凌晨4时40分许，荣巧在许某1经营的仙桃市彭场镇新人类网吧内，趁收银员黎某1熟睡，盗走黎某1放在收银台上及抽屉内的人民币2709元、硬红黄鹤楼香烟21包。2017年2月23日，经仙桃市物价局价格认证中心认定，许某1的硬红黄鹤楼香烟21包价值为441元。
2016年11月上旬的一天，荣巧来到许某2经营的位于仙桃市彭场镇的全嘉福私房菜馆，以要借电动车骑外出买酒为由，盗走许某2祥龙牌两轮电动车1辆。同年12月23日，经仙桃市物价局价格认证中心认定，许某2的祥龙牌两轮电动车价值为1470元。
2016年11月13日下�4时许，荣巧来到胡某、刘某2夫妇经营的位于仙桃市青青家园二期农民烤吧店内，盗走吧台抽屉内的黑色钱包1个、华为荣耀6手机1部，黑色钱包内装有人民币300余元、身份证、农业银行股份有限公司银行卡等物品。荣巧后将盗得的华为荣耀6手机1部以170元的价格卖给周某。同年12月23日，经仙桃市物价局价格认证中心认定，胡某的华为荣耀6手机价值为351.2元。
2016年11月29日，荣巧和唐某在仙桃市翰林公馆附近时，以要借用手机打电话为由，盗走唐某小米牌手机1部。同年12月23日，经仙桃市物价局价格认证中心认定，唐某的小米牌手机价值为293.4元。
2016年11月29日下午，荣巧在武汉市汉阳区四台瑞联工业园的杰轩豪服装厂职工宿舍内，撬门进入黄某的寝室，盗走黄某放在行李箱内的HONGU咖啡色钱包1个，钱包内有人民币8000元、美元2元、身份证、驾驶证�银行卡、会员卡等物品。
还认定，2016年12月4日晚上8时30分许，仙桃市公安局三伏潭派出所民警在仙桃市三伏潭镇汉沙大道富迪超市附近抓获寻衅滋事的荣巧，并在荣巧身上查获被害人胡某的居民身份证及农业银行股份有限公司银行卡各1张、被害人黄某的驾驶证及HONGU牌咖啡色长方形钱包1个等物品。同年12月7日，在荣巧的指认下，仙桃市公安局三伏潭派出所民警在周某处追回华为荣耀6手机1部，在徐某处追回安琪儿牌两轮电动车1辆。仙桃市公安局三伏潭派出所民警于同年12月26日将安琪儿牌电动车1辆发还失主，同年12月29日将HONGU牌咖啡色钱包1个、黄某的驾驶证1本发还失主。
原审法院认为，荣巧以非法占有为目的，秘密窃取被害人王某价值525元的华硕笔记本电脑1台、被害人刘某1价值3869.1元的苹果6PLUS手机1部、被害人魏某价值2250元的安琪儿牌两�电动车1辆、被害人胡某接人民币90元及价值657.9元的魅族牌手机1部、被害人许某1人民币2709元及价值441元的硬红黄鹤楼香烟21包、被害人许某2价值1470元的祥龙牌两轮电动车1辆、被害人胡某人民币300余元及价值351.2元的华为荣耀6手机1部、被害人唐某价值293.4元的小米牌手机1部、被害人黄某人民币8000元及美元2元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应当负刑事责任。原公诉机关起诉指控的盗窃罪名成立。关于原公诉机关起诉指控荣巧于2016年8月下旬骗走刘某1的苹果6SPLUS手机1部，9月16日骗走魏某的安琪儿牌两轮电动车1辆，10月1日晚上骗走胡某接的魅族牌手机1部，11月上旬骗走许某2的祥龙牌两轮电动车1辆，11月29日骗走唐某的小米牌手机1部，其行为已构成诈骗罪的意见。经查，虽然荣巧实施了欺诈行为，利用虚构的事实，致使被害人刘某1、魏某、胡某接、许某2、唐某“自愿”交出其财物，但该交付行为不是刑法意义上的财物处分行为，被害人刘某1、魏某、胡某接、许某2、唐某误认为是暂时借用，并非“自愿”交出财物的所有权，并不导致占有关系的转移。被害人刘某1、魏某、胡某接、许某2、唐某在事实上仍然支配和控制着财物，荣巧趁被害人刘某1、胡某接、唐某不注意拿走手机并占为己有，在被害人魏某、许某2不知情的情况下使其丧失对电动车的控制，其行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚。荣巧多次盗窃，可以酌情从重处罚。荣巧入户盗窃，可以酌情从重处罚。荣巧有前科，可以酌情从重处罚。荣巧如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。荣巧积极配合公安民警追回华为荣耀6手机1部、安琪儿牌两轮电动车1辆，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条�一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款和第二款、第二条第（一）项、第十四条之规定，判决：一、荣巧犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月4日起至2018年7月3日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向原审法院缴纳）。二、对荣巧的违法所得870元予以追缴，上缴国库。三、责令荣巧退赔被害人王某人民币525元、被害人刘某1人民币3869.1元、被害人胡某接人民币747.9元、被害人许某1人民币3150元、被害人许某2人民币1470元、被害人胡某人民币300余元、被害人唐某人民币293.4元、被害人黄某人民币8000元及美元2元。
仙桃�人民检察院抗诉称，原审将其起诉指控荣巧的诈骗犯罪定性为盗窃错误。诈骗罪与盗窃罪的区别主要体现在客观方面，诈骗罪的客观方面表现为用虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，以骗取被害人交出财物。诈骗行为最突出的特定就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致“自愿”将自己所有或持有的财物交付给行为人。诈骗罪并不以被害人交付财物的所有权而导致占有关系的转移为要件，而是以交付财物给行为人导致被害人丧失对财物的实际控制为要件。盗窃罪的客观方面一般表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占有的行为。本案中荣巧的供述及各被害人（为荣巧的朋友或熟人）的陈述均证实，荣巧以欺骗的方式谎称借用手机、电动车，让各被害人“自愿”将手机、电动车交付给荣巧使用，此时被害人即已丧失对手机和电�车的实际控制，荣巧将所骗取的财物据为已有，完全符合诈骗罪的构成要件，而不符合盗窃罪关于秘密窃取的构成要件。原判对荣巧的行为定性不当，导致适用法律错误，请依法判处。
湖北省人民检察院汉江分院支持抗诉意见为：荣巧以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大；诈骗公私财物，数额较大，其行为分别构成盗窃罪和诈骗罪。原判认定其行为仅构成盗窃罪，定性错误，适用法律不当，请依法纠正。
二审审理查明，原公诉机关指控荣巧犯盗窃罪、诈骗罪的事实，除“2016年10月1日晚，荣巧在仙桃市彭场镇街上，将胡某接小汽车上扶手箱内的100多元人民币盗走”此节事实中对盗窃金额认定不准，应为90元外，其他指控属实。原公诉机关向原审法院提交的上述证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源�法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，检察机关及原审被告人均未提交新的证据。
关于原公诉机关起诉指控荣巧于2016年8月下旬骗走刘某1的苹果6SPLUS手机1部、9月16日骗走魏某的安琪儿牌两轮电动车1辆、10月1日晚上骗走胡某接的魅族牌手机1部、11月上旬骗走许某2的祥龙牌两轮电动车1辆、11月29日骗走唐某的小米牌手机1部等5笔犯罪事实，行为性质是诈骗还是盗窃的问题。检察机关认为属于诈骗，原审法院认为是盗窃。
本院认为，盗窃罪与诈骗罪的区别主要体现在客观方面：1.从犯罪行为的本质特征看，前者行为人选择秘密窃取作为占有公私财物的直接手段，而后者行为人则采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法；2.从被害人有无处分财物的行为看，前者被害人未处分财物，而后者被害人基于错误认识实施了处分(或交付)财物的�为，意在失去其对该财物的占有；3.从财物控制权转移的情况来看，前者行为人在窃取财物之前对财物没有代管权和控制权，而后者行为人采用欺骗手段，使被害人产生错误认识，被害人往往自愿交出财物，行为人对财物具有了代管权和一定的控制权，但诈骗罪并不以被害人交付财物的所有权而导致占有关系的转移为要件，而是以交付财物给行为人导致被害人丧失对财物的实际控制为要件；4.从被害人是否参与来看，前者往往不需要被害人的参与，而后者必须有被害人的参与。本案中，荣巧以欺骗的方式谎称借用手机、电动车，让各被害人“自愿”将手机、电动车交付给荣巧使用，此时被害人即已丧失对手机或电动车的实际控制，荣巧采用编造谎言、虚构事实、隐瞒真相的方法骗得他人财物后据为己有，其行为符合诈骗罪的构成要件，而不符合盗窃罪关于秘密窃取�构成要件。检察机关的抗诉意见和支持抗诉意见成立，本院予以支持。
综上，原公诉机关指控荣巧犯盗窃罪、诈骗罪的基本事实清楚，证据确实、充分。荣巧以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值共计12000余元，数额较大；诈骗他人财物，价值共计8000余元，数额较大，其行为已分别构成盗窃罪和诈骗罪。荣巧犯数罪，依法应实行并罚。荣巧多次盗窃，可以酌情从重处罚。荣巧入户盗窃，可以酌情从重处罚。荣巧有前科，可以酌情从重处罚。荣巧如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。荣巧积极配合公安民警追回华为荣耀6手机1部、安琪儿牌两轮电动车1辆，可以酌情从轻处罚。原判认定的部分事实不清，对部分事实定性不准，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款和第二款、第二条第（一）项、第十四条之规定，判决如下：
一、维持仙桃市人民法院（2017）鄂9004刑初232号刑事判决第二项，即对荣巧的违法所得870元予以追缴，上缴国库。
二、撤销仙桃市人民法院（2017）鄂9004刑初232号刑事判决第一项、第三项。
三、荣巧犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月4日起至2018年7月3日止。罚金自判决发生法律效力之次日起三个月内向原审法院缴纳）。
四、责令荣巧退赔被害人王学人民币525元、被害人刘玄人民币3869.1元、被害人胡超接人民币747.9元、被害人许东人民币3150元、被害人许雄华人民币1470元、被害人胡超人民币300元、被害人唐志雄人民币293.4元、被害人黄亚雄人民币8000元及美元2元。
本判决为终审判决。
审判长 曾志军
审判员 肖志祥
审判员 印 坤
二〇一七年八月二十九日
书记员 颜 曼
附相关法条：
（一）《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期�刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
（二）《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
（三）《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。
盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。
第二条盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：
（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；
（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的；
（三）组织、控制未成年人盗窃的；
（四）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；
（五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；
（六）在医院盗窃病人或者其亲友财物的；
（七）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；
（八）因盗窃造成严重后果的。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。