陕西省铜川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕02刑终8号
抗诉机关铜川市耀州区人民检察院。
原审被告人赵某某，男，1996年8月11日出生于铜川市耀州区，汉族，小学文化。2015年8月4日因涉嫌合同诈骗罪被铜川市公安局耀州分局刑事拘留，2015年8月18日被依法逮捕。2016年2月3日被本院决定取保候审。
辩护人郑航善，陕西天地行律师事务所律师。
铜川市耀州区人民法院审理铜川市耀州区人民检察院指控原审被告人赵某某犯合同诈骗罪一案，于2015年12月15日作出（2015）耀刑初字第00068号刑事判决。宣判后，被告人赵某某服判，铜川市耀州区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案，铜川市人民检察院代检察员马涛出庭支持抗诉，原审被告人赵某某及其辩护人郑航善到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）2015年3月4日被告人赵某某从铜川市耀州区鑫盛汽车租赁有限公司（以下简称鑫盛公司）租赁了一辆陕A7GU**号海马牌M5汽车，后刘某某（在逃）与被告人赵某某经商议，由刘某某将被告人赵某某租赁的该海马M5轿车抵押给胡某某得款21000元，赵某某分得11000元，刘某某分得10000元。经铜川市耀州区价格认证中心评估，该海马牌轿车估价73799元。2015年7月20日被告人的父亲李某某向公安机关交了21000元。胡某某收到21000元海马轿车抵押款，被害人李某从公安机关领取了陕A7GU**号小轿车。
认定上述事实的证据有：报案材料、受案登记表、立案决定书，被害人李某陈述，鑫盛公司营业执照，证人胡某某证言，租赁合同、借条，汽车行驶证、购车发票证，扣押清单、汽车照片，领条，物品估价委托书、价格鉴定结论书，被告人赵某某供述，抓获经过，户籍证明信，在逃人员登记表。
（二）2015年5月23日被告人赵某某从铜川市耀州区万客来汽车租赁服务部（以下简称万客来服务部）租赁了一辆陕A1MJ**号中华牌轿车，同年5月24日刘某某提出以赵某某租赁的该中华牌轿车换回他以前抵押给吕某某的陕A525**号全球鹰牌轿车，再用全球鹰牌轿车抵押借款四万元赎回赵某某租赁的中华牌轿车，被告人赵某某表示同意。赵某某与刘某某让其朋友叶某假冒中华车车主王某的名义签订了书面换车协议，用陕A1MJ**号中华轿车换回了刘某某的陕A525**号全球鹰牌轿车。随后，刘某某用全球鹰牌轿车去抵押借款未果，并且该全球鹰牌轿车被他人扣押。赵某某便告知了租赁公司陕A1MJ**号中华车被扣，以叶某的名义与租赁公司补签了中华牌轿车的租赁合同，交了后续的租赁费。经铜川市耀州区价格认证中心评估，陕A1MJ**号黑色中华轿车估价为50370元。2015年8月19日吕某峰收到李某某现金20000元，同日王某从公安机关领取了被骗的陕A1MJ**号中华牌轿车。
上述事实有：报案材料，被害人阴某某陈述，营业执照、委托�，证人吕某某、文某某、叶某、张某某证言，汽车租赁合同，借条、协议，机动车转移登记信息、车辆行驶证，扣押清单、扣押物品照片，领条，物品估价委托书、价格鉴定结论书，被告人赵某某供述等证据证实。
据此原判认为，第一起案件事实中，被告人赵某某伙同刘某某以非法占有为目的，在签订履行合同的过程中，骗取对方财物数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。赵某某归案后，能够如实供述，具有坦白情节，并有悔过表现，可从轻处罚，被告人系初犯，其亲属代其赎回被害人车辆，可酌情从轻处罚。第二起案件事实中被告人不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条规定，判决：被告人赵某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。
铜川市耀州区人民检察院抗诉认为，一、原判认定第二起案件事实不构成合同诈骗罪错误。被告人赵某某非法占有他人财物的目的非常明显，该起事实应构成合同诈骗罪。被告人赵某某在履行租车合同过程中，明知其本人及刘某某均无实际履行合同的能力，从履约能力方面，判定被告人赵某某有非法占有他人财物的目的；被告人赵某某在合同履行过程中具有向车辆质权人吕某某隐瞒了真实车主的诈骗行为。其伙同刘某某指使叶某冒充车主王某签字，隐瞒了真实的车主情况，将车辆质押于吕某某，使租赁公司的财产处于现实的危险之中。二、一审判决量刑畸轻，影响判决公正。铜川市人民检察院出庭意见，该判决认定事实错误，量刑畸轻，耀州区人民检察院的抗诉正确，应予支持，请求依法纠正。
原审被告人赵某某对原判认定事实及量刑无异议。其辩护人意见：一、对原判认定被告人赵某某构成了合同诈骗罪的事实及量刑无异议，抗诉机关认为原判量刑畸轻，影响公正判决的观点不能成立。原判根据被告人亲属主动还款赎车，且被告人案发时刚满十八周岁，本着惩罚和教育相结合的原则，对被告人作出的判决。二、抗诉机关认为原判认定事实错误的理由不能成立。没有证据证明被告人赵某某有非法占有中华车的主观方面故意，且出租公司也明显存在为无驾照人员提供租赁车辆的过错责任。建议驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，（一）2015年3月4日被告人赵某某从李某经营的鑫盛公司租赁了一辆陕A7GU**号“海马”牌M5汽车，并签订了租赁合同。2015年4月�某某（在逃）与被告人赵某某商议后，刘某某将被告人赵某某租赁的该海马M5轿车质押给铜川市耀州区关庄镇金马村让义组的胡某某得款21000元，赵某某分得11000元，刘某某分得10000元。经铜川市耀州区价格认证中心评估，陕A7GU**号海马牌轿车估价73799元。
另查明，2015年7月20日被告人的父亲李某某向公安机关交了21000元。胡某某于2015年7月24日收到21000元海马轿车质押款，2015年8月5日被害人李某从公安机关领取了陕A7GU**号小轿车。
上述事实，有下列证据证实：
1、报案材料、受案登记表、立案决定书证，鑫盛公司法人代表李某于2015年6月19日报案称其将陕A7GU**号海马牌M5轿车于2015年3月4日租赁于赵某某，赵某某拖欠租赁费又联系不到其本人，后了解到赵某某将该车给刘某某让其抵�给了胡某某，两人得款后刮分。耀州公安分局于2015年7月15日对本案立案侦查。
2、被害人李某陈述证，2015年3月4日赵某某从他经营的鑫盛公司租赁了一辆陕A7GU**号海马牌车，赵某某每月月底给他支付租赁费，2015年5月26日他在电脑上看GPS定位发现该车不动，一直停在关庄镇让义村，其联系到刘某某后才知道刘某某与赵某某合伙将该车抵押给了胡某某，得款21000元后由其俩人刮分。他让赵某某和刘某某给他要车没要下，2015年6月10日后他就联系不上这两人。
3、鑫盛公司营业执照证，鑫盛公司经营范围为汽车租赁等，法定代表人为李某。
4、证人胡某某证言证，刘某某用一辆黑色小轿车作抵押，分两次从他手中借走21000元，第一次15000元，第二次6000元，两次借款刘某某均打了借条�注明以该车作抵押。刘某某承诺几天后还款取车，后他电话催刘某某还款，刘某某说尽快还款，可收麦后他就联系不上刘某某了。
5、租赁合同证，2015年3月4日赵某某与鑫盛公司签订汽车租赁合同的事实。
6、借条证，刘某某分两次从胡某某处共借款21000元，并以车辆作抵押。
7、汽车行驶证、购车发票证，陕A7GU**小轿车所有人为李某，购车时间为2014年10月11日，该车购置价为73900元。
8、扣押清单、汽车照片证，2015年7月20日李某某（被告人父亲）向公安机关交了21000元。2015年7月24日公安机关从胡某某处扣押了陕A7GU**号小轿车。
9、领条证，胡某某于2015年7月24日收到21000元海马轿车抵押款，2015年8月5日李某从公安机�领取了陕A7GU**号小轿车。
10、物品估价委托书、价格鉴定结论书证，经铜川市耀州区价格认证中心评估，陕A7GU**小轿车估价为73799元。
11、被告人赵某某供述证，2015年3月4日他在李某经营的鑫盛公司租赁了一辆车牌号为陕A7GU**号的海马轿车，并与李某签订了租赁合同，开始交了200元租金，后又与李某协商按月租车。租车一个多月后的一天下午4、5点时，刘某某找他想用一下他租赁的海马车作抵押借4万元，因他也想用钱就答应了，并让刘某某将车抵押后给他11000元。后刘某某将该车开走抵押于胡某某，刘某某给他分了11000元。他将其中7000元给了他对象，2000元给了李某，下余钱被他花了。
12、抓获经过证，2015年8月3日晚公安机关经多方查找将赵某某抓获归案。
13、户籍证明信证，被告人赵某某出生于1996年8月11日，犯罪时，已满完全刑事责任年龄。
14、在逃人员登记表证，涉案嫌疑人刘某某在逃，2015年7月15日被列入网上追逃名单。
以上证据确实、充分，并可相互印证，足以定案。
（二）2015年5月23日被告人赵某某经阴某某从万客来服务部租赁了一辆陕A1MJ**号的黑色“中华”牌轿车，同年5月24日刘某某提出以赵某某租赁的该“中华”牌轿车换回他以前质押给吕某某的陕A525**号“全球鹰”牌轿车，再用该“全球鹰”轿车质押借款四万元，用于赎回赵某某租赁的“中华”牌轿车，被告人赵某某表�同意。当日在铜川市新区秦岭小区南门“舍得”煎饼店，赵某某便与刘某某让其朋友叶某假冒陕A1MJ**号“中华”车车主王某的名义与吕某某之弟吕某峰签订了书面换车协议，用该“中华”轿车换回了刘某某的陕A525**号“全球鹰”轿车。随后，刘某某用“全球鹰”轿车去质押借款，刘某某说钱没借下、“全球鹰”车被他人扣押。赵某某便告知了阴某某陕A1MJ**号“中华”车被扣，又以叶某的名义与阴某某补签了该“中华”车的租赁合同，交了后续的租赁费。经铜川市耀州区价格认证中心评估，陕A1MJ**号“中华”轿车估价50370元。另查明，2015年8月19日吕某峰收到李某某现金20000元，同日王某从公安机关领取了陕A1MJ**号“中华”牌轿车。
上述事实，公诉机关提供了以下证据：
1、报案材料证，2015年5月23日20点左右，叶波和赵某某共同来万客来服务部承租了一辆牌号为陕A1MJ**“中华”牌小轿车，后联系不上这两人，了解到是赵某某伙同刘某某将该车用于抵押贷款，万客来服务部认为赵某某等构成合同诈骗前来报案。
2、被害人阴某某陈述证，2015年5月23日他将一辆车牌号为陕A1MJ**中华小轿车出租于赵某某，赵某某付了他200元租车费，第二天中午赵某某给他打电话说车被别人扣了，他让赵某某来公司补办租车手续，赵某某让叶某在租车合同上签了字，张某某作担保人。
3、营业执照、委托书证，万客来服务部经营者为张某强，张某强委托阴某某经营该服务部。
4、证人吕某某证言证，2015年3月23日刘某某以陕A525**白色“全球鹰”牌轿车作抵押从他手中借走20000元，并由文某某作担保。同年5月24日，刘某某带着两男两女将他叫到新区舍得煎饼店门口，要开“全球鹰”车去取钱给他还钱，他不同意。刘某某他们商量用陕A1MJ**“中华”车交换刘某某的“全球鹰”轿车，然后开“全球鹰”车去取钱给他还钱。刘某某和一个叫“王某”的人给他写了一份换车协议，他弟吕某峰签的字。该车行驶证车主为王某。
5、证人文某某证言证，2015年3月份的一天，经他介绍刘某某从吕某某处借款20000元，以全球鹰轿车作抵押，由他进行担保。
6、证人叶某证言证，2015年5月23日晚，赵某某从阴某某处租赁一辆黑色中华牌轿车，他和赵某某、张某某等人到金鼎路接上刘某某去找胡某某，要赵某某和刘某某抵押给胡某某的M5轿车，没要下。第二天，赵某某和刘某某找人借钱想赎回M5轿车，没借下钱，就想了一个办法，将黑色中华车临时换回刘某某抵押于老吕家饭庄的全球鹰轿车，再用全球鹰轿车抵押借款四万元，用于赎回中华车和M5轿车，让他假冒车主王某的名义与老吕签订了换车书面协议，后刘某某用中华车换回全球鹰轿车，赵某某、刘某某、张某某开全球鹰轿车去做抵押，抵押没做成，车被人家扣了。过了两三天后，赵某某因无驾照就让他补签了�赁中华牌轿车车合同手续，张某某作担保。
7、证人张某某证言证，2015年5月23日赵某某从租赁公司的阴某某处租了一辆中华小轿车，租赁手续是由她与叶某补办的，她是担保人。刘某某给赵某某说把中华车用一下，将刘某某的全球鹰轿车换回，然后用全球鹰轿车抵押借款四万元，再把中华车赎回，赵某某表示同意。刘某某用该车换回自己的全球鹰轿车后，与他们几个人开着全球鹰轿车去借钱，钱没有借下，刘某某说全球鹰车被扣了。
8、汽车租赁合同证，叶某与阴某某签订陕A1MJ**号轿车租赁合同的事实。
9、借条、协议证，2015年3月23日刘某某从吕某某处借款20000元，并由文某某提供担保。2015年5月24日刘某某以陕A1MJ**中华轿车换回陕A525**全球鹰轿车的事实。
10、机动车转移登记信息、车辆行驶证证，陕A1MJ**号中华轿车登记所有人为王某。
11、扣押清单、扣押物品照片证，公安机关从吕某某处扣押陕A1MJ**号中华轿车的事实。
12、领条证，2015年8月19日吕某峰收到李某某现金20000元，王某从公安机关领取了陕A1MJ**中华轿车的事实。
13、物品估价委托书、价格鉴定结论书证，经铜川市耀州区价格认证中心评估，陕A1MJ**中华轿车估价50370元。
14、被告人赵某某供述证，2015年5月23日他从阴某某处租赁一辆黑色中华牌轿车，第二天该还车时，他与刘某某、张某某、叶某等人在一起，刘某某提出要用该车从老吕（吕某某）手中换回刘某某的“全球鹰”轿车，然后用“全球鹰”车借款后赎回他租的中华车，他表示同意。他们就与老吕签了换车协议把车换出来。后刘某某开车去借钱没接下，说车被他人扣下。他将情况告诉阴某某后，就以叶某的名义与阴某某补签了租车合同，他总共给了阴某某2200元租车费。
本院经当庭举证质证，认为检察机关当庭出示的证据，不足以证明赵某某主观上具有非法占有租赁“中华”车的目的。赵某某在用租赁的“中华”轿车与他人签订换车协议时，客观上确有采用指使他人冒充“中华”轿车车主的欺骗行为，该欺骗行为针对的是质押合同的相对人吕某某，而非本案被害人万客来服务部经营者阴某某。且赵某某将租赁的“中华”车被扣押的情况并未隐瞒�而是及时告知了阴某某，并续签了租赁合同，支付了租赁费，故认定赵某某有非法占有“中华”轿车故意的证据不足。
本院认为，原审被告人赵某某在履行与鑫盛公司汽车租赁合同过程中，伙同刘某某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪，原公诉机关指控第一起罪名成立，本院予以支持。指控第二起事实构成合同诈骗罪的证据不足，本院不予支持。赵某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；赵某某系初犯，案发后，其亲属主动代为赎回质押车辆，减少了被害人损失，可酌情从轻处罚。对于抗诉机关提出第二起事实构成合同诈骗罪的抗诉意见，经查，抗诉机关提供的现有证据不足以证明赵某某的在该起的行为构成合同诈骗罪。故该抗诉意见本院不予支持。对于抗�机关提出原判量刑畸轻，影响判决公正的抗诉意见，经查，原判根据赵某某所犯罪行，在量刑时，充分考虑了赵某某所具有的犯罪情节和悔罪表现，在法定幅度内处以刑罚，量刑并非畸轻。故该抗诉意见亦不成立，本院不予支持。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王顺民
审判员 高化民
审判员 兰 敏
二〇一六年四月十三日
书记员 胡 娟