浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终781号
上诉人（原审被告）：浙江一石装潢工程有限公司。
法定代表人：沈立松，该公司董事长。
委托代理人：陈炳军，浙江丽阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈敏君。
委托代理人：陶毅杰，缙云县法律援助中心指派的律师。
上诉人浙江一石装潢工程有限公司因与被上诉人陈敏君劳动合同纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院作出的（2015）丽缙民初字第1202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年7月6日公开开庭审理了本案，上诉人浙江一石装潢工程有限公司法定代表人沈立松及委托代理人陈炳军、被上诉人陈敏君及委托代理人陶毅杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告浙江一石装潢工程有限公司经营范围为建筑幕墙工程专业承包、建筑装修装饰工程专业承包、建筑装饰专项设计。2014年4月，被告浙江一石装潢工程有限公司杭州分公司从发包方杭州天城房地产开发有限公司处承接了杭政储出（2007）70号地块工程的幕墙工程（即武林外滩项目），工程内容为1号楼、4号楼、5号楼、6号楼、8号楼幕墙工程，分包方式为包工包料，并于当年开始施工。杭州丰阳建材有限公司经营范围为批发、零售建筑材料，装饰材料，水性涂料，金属材料等，法定代表人为江南，江南同时是被告浙江一石装潢工程有限公司杭州分公司的负责人。杭州丰阳建材有限公司作为材料供应商为被告提供武林外滩项目的幕墙建材。原告由江南招聘，曾担任武林外滩项目的工作人员。原告在杭州丰阳建材有限公司参保，杭州丰阳建材有限公司于2013年9月至2015年1月期间为原告缴纳了社保，并向原告支付过工资。江南于2015年5月19日死亡。2015年5月20日，被告公司法定代表人沈立松授权委托麻文升代表被告处理杭政储出（2007）70号地块1-6号、8号楼石材幕墙施工项目工程决算等相关事宜，授权委托书载明“代理人全权代表我公司签署的与本项目结算工作的相关文件内容均承认”。2015年6月16日，被告向原告出具员工工资单一张，确认结余工资共计74600元为被告武林外滩项目所欠原告的工资，被告授权委托人麻文升在该份工资单上签字，载明“以上和洪姬对账后如果有差错按实际款中扣除，但必须有事实凭证，按事实实际结账”。后原告与被告因工资发放问题发生纠纷，原告向缙云县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年11月6日，缙云县劳动人事争议仲裁委员会以当事人主体不适格为由作出不予受理决定。现原告起诉至法院，要求被告支付欠原告的工资169000元、支付未签订书面劳动合同的二倍工资105600元及原告垫付的材料费、人工费、汽油费等共计38731.88元。
原审法院审理认为：原告在杭州丰阳建材有限公司参保且其2013年9月至2015年1月期间的社保由杭州丰阳建材有限公司缴纳，杭州丰阳建材有限公司还向原告发放过工资，可认定原告与杭州丰阳建材有限公司之间存在劳动关系。本案的关键实际上是由于杭州丰阳建材有限公司负责人江南同时担任被告浙江一石装潢工程有限公司杭州分公司负责人这一双重身份所引起，导致武林外滩项目工程施工期间，原告与杭州丰阳建材有限公司保留劳动关系的同时，又受江南指派，为被告杭州分公司负责的武林外滩项目工程工作。劳动者与用人单位保留劳动关系的同时，又到其他用人单位工作的，应认定双方存在劳动关系。劳动者向后一个单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的，依法应予支持。故法院对原告要求被告支付拖欠原告工资的诉讼请求予以支持，被告应按照出具的员工工资单中所确认的数额与原告结算。原告诉讼请求中超出员工工资单上数额的部分，因原告未提供其他证据予以证明，故法院对原告诉请中超出员工工资单上数额的部分不予支持。原告与杭州丰阳建材有限公司存在劳动关系，又为被告浙江一石装潢工程有限公司杭州分公司工作，因此法院对原告要求被告支付未与原告订立书面劳动合同的二倍工资这一诉讼请求不予支持。原告主张其垫付的材料费、人工费、汽油费等不属于本案劳动合同纠纷的审理范畴，可另行主张，在向原告陈敏君释明后，原告坚持不撤回该项诉讼请求，故法院对原告的这一诉讼请求予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款和《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，判决：一、被告浙江一石装潢工程有限公司于本判决生效日即支付原告陈敏君工资74600元；二、驳回原告陈敏君的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告陈敏君负担5元，被告浙江一石装潢工程有限公司负担5元，被告负担的费用于本判决生效日即向原审法院缴纳。
宣判后，浙江一石装潢工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人浙江一石装潢工程有限公司上诉称：（一）一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“原告受江南招聘，曾担任武林外滩项目的工作人员”，上诉人认为一审该认定没有任何根据。被上诉人是杭州丰阳建材有限公司的职工，并一直由杭州丰阳建材有限公司为被上诉人交纳社会保险费用。同时，杭州丰阳建材有限公司与上诉人杭州分公司之间是买卖合同关系，这些事实均是一审判决确认的事实。因此被上诉人根本不是上诉人的职工，而且被上诉人没有证据证明其是由江南招聘，曾担任武林外滩项目的工作人员。被上诉人作为材料供应单位的管理员，出于负责任的态度到上诉人工地提供一些服务，这些完全是材料供应商的延伸服务行为，被上诉人的实质身份仍然是杭州丰阳建材有限公司的职工，根本不能与上诉人形成劳动关系。2.一审判决认定“2015年6月16日，被告向原告出具员工工资单一张，确认结余工资共计74600元为被告武林外滩项目所欠原告的工资，被告授权委托人麻文升在该份工资单上签字，载明‘以上和洪姬对账后如果有差错按实际款中扣除，应当有凭证，按实际结算’”。上诉人认为一审该认定不符合事实，工资单根本不是上诉人出具的。被上诉人自己打印该份员工工资单后，没有送给上诉人，只是送给麻文升签字，假如这份工资单是上诉人出具的，必须有上诉人的盖章。退一步讲，即使该份工资单是上诉人出具的，上诉人对该份员工工资单是确认的，无需他人再来签字确认，那么被上诉人就没有必要再拿给麻文升签字。既然该份工资单不是上诉人出具的，上诉人对此不予认可，虽然麻文升在这份工资单上有签字，但麻文升没有上诉人授权，不能代表上诉人，麻文升没有资格签字。因此，在上诉人没有追认的情形下，由麻文升个人签字的承诺，对上诉人不发生效力。被上诉人提供了一份上诉人的授权委托书复印件，但该份授权委托书是上诉人委托麻文升与业主即杭州天城房地产开发有限公司对石材幕墙施工项目工程决算，并没有委托麻文升与被上诉人进行工资结算。麻文升在被上诉人自己打印的工资单上签字，只能代表麻文升个人，即使麻文升同意支付，也只能由麻文升个人支付。从麻文升签字的内容来看，对于被上诉人的工资也没有确认，被上诉人的工资要经过与洪姬对账后才能确定，因此被上诉人的工资目前尚属于待定状态。同时麻文升对于如何支付也写得相当明确，被上诉人应当有凭证，按事实结算。但至今被上诉人也未向麻文升提供凭证，因而工资支付条件未成就。3.一审判决认定“劳动者与用人单位保留劳动关系的同时，又到其他用人单位工作的，应认定双方存在劳动关系。劳动者向后一个单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的，依法应予支持”，上诉人认为一审该认定没有事实和法律依据。根据《劳动合同法》第39条和《劳动法》第99条的规定，劳动者与用人单位未解除劳动合同，又被其他单位招用，到其他单位工作是违法的，既然违法，就不能依法予以支持，一审法院予以支持没有法律依据。一审判决引用的《劳动法》第3条和《劳动合同法》第30条均没有规定被上诉人与用人单位保留劳动关系的同时又可以到其他单位工作的，应认定双方存在劳动关系。（二）一审法院判决适用法律错误。一审引用《劳动法》第3条和《劳动合同法》第30条作出判决错误，《劳动法》第3条规定的劳动者依法享有的七项权利，其中包括取得劳动报酬的权利。但取得劳动报酬必须符合相关条件，被上诉人根本没有到上诉人单位工作，也没有与上诉人签订劳动合同，不能要求上诉人支付工资。《劳动合同法》第30条明确规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，但上诉人与被上诉人没有签订劳动合同，不存在按照劳动合同支付劳动报酬问题。上诉人与被上诉人之间根本不适用《劳动合同法》第30条的规定。综上，请求二审法院予以改判，驳回被上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人陈敏君答辩称：(一)一审认定答辩人与被答辩人之间存在事实上的劳动关系是正确的。被上诉人曾由江南招聘，受江南指派于2014年1月1日至2015年8月31日在被答辩人武林外滩项目担任管理职务。江南作为被答辩人杭州分公司的负责人，受被答辩人公司劳动规章制度的约束管理，在武林外滩工作期间，答辩人作为江南招聘的职工，由江南监督管理，也是受被答辩人公司劳动规章的约束、管理。答辩人在武林外滩工作期间所提供的劳动是被答辩人的组成部分。根据答辩人在一审法院提交的被答辩人法人代表授权委托书及员工工资清单、一审法院两次开庭庭审记录，可以明确答辩人受江南的指派于2014年1月1日至2015年8月31日在被答辩人武林外滩项目担任管理职务。（二）一审法院采信答辩人提交的被答辩人法人代表授权委托书及员工工资清单正确。结算是指某一时期内的所有收支情况进行总结、核算，被答辩人公司法人代表授权委托书明确写明，麻文升全权代表被答辩人公司签署的与杭政储出（2007）70号地块1-6号、8号楼石材幕墙施工项目（即武林外滩项目）结算工作的相关文件内容均承认，由此可以确定，被答辩人授权麻文升负责武林外滩项目员工的工资结算。根据答辩人提交的被答辩人员工工资清单及录音资料第4页的内容，可以看出被答辩人欠答辩人工资74600元这一事实是经过被答辩人法人代表沈立松、代理人麻文升的确认。（三）根据《劳动合同法》及相应的司法解释、实施条例可以得知，在不影响本职工作及用人单位的同意下，法律是允许一个劳动者同时与两个单位存在劳动关系的。本案中被答辩人杭州分公司负责人江南指派答辩人在武林外滩项目担任管理工作，在答辩人不知情的情况下，被答辩人杭州分公司与杭州丰阳建材有限公司的负责人江南以答辩人是杭州丰阳建材有限公司职工为由为其参加了社会统筹等，使得从证据上看，答辩人与被答辩人、杭州丰阳建材有限公司同时存在劳动关系，答辩人与被答辩人的劳动关系是合法的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人浙江一石装潢工程有限公司向本院提供了《协议书》一份，待证武林外滩项目是江南挂靠上诉人实际施工，江南是实际施工人。被上诉人陈敏君质证认为：该协议书真实性无法确定，法律不允许挂靠，合法性有异议，与本案不具有关联性，不能证明被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人陈敏君向本院提交了以下证据：证据一、短信聊天记录，待证被上诉人与李卫平都是上诉人公司的员工；证据二、微信聊天记录，待证被上诉人与麻文升均是上诉人公司的员工；证据三、《建设工程施工投标文件》一份，待证江南是上诉人的副总经理。上诉人质证认为：对证据一、二的真实性存在异议，均不能证明被上诉人的待证事实，即不能证明被上诉人与上诉人存在劳动关系。证据三真实性无异议，该文件上注明江南为副总经理，仅是为了投标需要，江南未经公司相关文件任命为副总经理。本院经审查认为：对于上诉人提交的证据，根据该《协议书》约定的内容，可以认定江南为杭政储出（2007）70号地块工程的幕墙工程的实际施工人。被上诉人提交的证据一、二的真实性无法确定，本院不予采信；证据三与本案不具有关联性，本院不予审查。
对于被上诉人在一审中提交的证据7录音资料一份，上诉人在二审庭审中认为对该录音资料及文字版内容真实性没有异议，但认为该录音资料内容有删减，经法院向上诉人释明是否申请对该录音资料进行鉴定，上诉人表示不申请鉴定。本院认为，上诉人虽然认为该录音资料存在删减，但其又不申请鉴定，本院对该录音资料予以采信。
依据上诉人提交的证据以及被上诉人在一审中提交的证据7录音资料，二审经审理查明：2015年6月16日，被上诉人陈敏君与案外人张桥、潘伟勇一起到上诉人公司就工资结算事宜进行了协商，协商过程中上诉人法定代表人沈立松认可被上诉人陈敏君与张桥、潘伟勇在武林外滩项目工作，并让麻文升对张桥、陈敏君、潘伟勇三人提出的工资数额进行确认，沈立松同时表示如果洪姬对领付工资情况核对之后有出入的，要据实扣减。之后，麻文升与张桥、陈敏君、潘伟勇就具体付款期限协商之后，形成了被上诉人陈敏君在原审中提交的证据5工资单。另，上诉人在承包了武林外滩项目之后，将该项目转包给江南实际施工。
本院经审理认定的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：一、关于被上诉人是否属于武林外滩项目工作人员的问题，被上诉人在一审提交的员工考勤表均盖有“浙江一石装潢工程有限公司杭政储出（2007）70号地块外墙项目专用章”，该考勤表可以证明被上诉人在武林外滩项目工作且参加考勤的事实，上诉人虽对该考勤表真实性提出异议，但没有提供充分的证据予以推翻。另外，被上诉人在一审中提交的证据9、10即工程签证单、工程款决算单及费用确认单上均有被上诉人陈敏君的签字，均可体现被上诉人陈敏君系武林外滩项目工作人员的事实。且被上诉人陈敏君与案外人张桥、潘伟勇于2015年6月16日一起到上诉人公司就工资结算事宜进行了协商过程中，上诉人法定代表人沈立松对被上诉人在武林外滩项目工作的事实未予以否认，故本院认为可以认定被上诉人曾担任武林外滩项目的工作人员。
二、关于上诉人是否应支付被上诉人工资的问题，上诉人在承包了武林外滩项目工程后，将该工程发包给没有相应建筑资质的个人江南施工，上诉人应对江南招用的在涉案工地上工作的被上诉人陈敏君承担支付工资的责任。且2015年6月16日被上诉人陈敏君、案外人张桥、潘伟勇与上诉人法定代表人沈立松协商工资事宜时，上诉人法定代表人沈立松也同意支付被上诉人工资，并让麻文升对工资数额进行确认。故上诉人应支付被上诉人工资。
三、关于被上诉人工资如何确定的问题，2015年6月16日被上诉人陈敏君、案外人张桥、潘伟勇与上诉人法定代表人协商工资事宜时，各方一致同意先由被上诉人自己列出工资数额，如案外人洪姬核对之后有出入，应据实扣减。之后，麻文升在工资单上的确认也表述“以上和洪姬对账后如果有差错要按实际款中扣除，但必须有事实凭证，按事实实际结账”，现上诉人不认可被上诉人的工资为74600元，但其并未提供证据证明被上诉人所提出的工资数额74600元经核对之后存在应当扣减的情况，故被上诉人的工资应认定为74600元。
综上，原审处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江一石装潢工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周小兰
审 判 员 聂伟杰
代理审判员 毛向东
二〇一六年七月二十五日
代书 记员 郑丽珍