山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终1455号上诉人（原审被告）：吉林日报社（吉林日报报业集团），住所地吉林省长春市经济技术开发区会展大街145号，统一社会信用代码。法定代表人：张育新，社长。委托诉讼代理人：杜宇明，男，吉林日报社主任。委托诉讼代理人：郝志新，吉林功承律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉林日报社印刷厂（吉林日报社印务中心），住所地长春市经济技术开发区会展大街***号。负责人：刘力，主任。委托诉讼代理人：杜宇明，男，吉林日报社主任。委托诉讼代理人：郝志新，吉林功承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：迪爱生（太原）油墨有限公司，住所地太原市东岗路212号，组织机构代码60206XXXX。法定代理人：马祖骅，董事长。委托诉讼代理人：陈奇，山西科贝律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔芳，山西科贝律师事务所律师。上诉人吉林日报社、吉林日报社印刷厂因与被上诉人迪爱生（太原）油墨有限公司买卖合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初1268号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人吉林日报社、吉林日报社印刷厂委托诉讼代理人杜宇明、郝志新，被上诉人迪爱生（太原）油墨有限公司委托诉讼代理人陈奇、乔芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人吉林日报社、吉林日报社印刷厂上诉请求：1、依法撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初1268号民事判决；2、依法裁定驳回被上诉人迪爱生公司的起诉或发回重审，或驳回被上诉人迪爱生公司的全部诉讼请求；3、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、迪爱生公司并未起诉吉林日报社印刷厂，迪爱生公司起诉的是吉林日报社印务中心，是吉林日报社的所属部门，不具备诉讼主体资格，一审判决未依法定程序变更、追加吉林日报社印刷厂为被告，严重违反法定程序。印刷厂是日报社的分支机构，印务中心是日报社的下属部门，均不具备诉讼主体资格，一审法院虽在庭审中调查了印务中心与印刷厂的关系，但未向迪爱生公司释明和询问是否变更或追加印刷厂为被告，迪爱生公司也未申请变更或追加当事人，一审法院在判决中直接将印刷厂增列为被告，程序明显违法。二、印刷厂从未与迪爱生公司订立合同，并非合同一方当事人，迪爱生公司无权向吉林日报社印刷厂主张权利，在迪爱生公司并未起诉吉林日报社印刷厂的情况下，一审判决吉林日报社承担民事责任，应属认定事实错误且严重违反法定程序。三、迪爱生公司曾于2013年3月26日以相同的事实及理由起诉吉林日报社，并已作出生效判决，该先诉案件与本案的当事人、诉讼标的及诉讼请求相同，应构成重复诉讼，理应依法裁定驳回起诉。四、上诉人吉林日报社从未拒绝迪爱生公司供应油墨，系迪爱生公司未按约定与吉林日报社协商确认油墨价格，且在前诉了结后未再提示和催告履行所致，上诉人不存在违约。按照协议约定，价格按照市场情况，每年年底双方协商确定，但从2013年以来，迪爱生公司从未与吉林日报社协商确认油墨价格，迪爱生公司前诉了结后也没有主动与日报社联系，导致我方无法提出要货计划，故过错责任在被上诉人，上诉人不构成违约，不应承担违约责任。五、在按约履行的条件下，迪爱生公司的垫付费用可从供应油墨过程中获得补偿和收益，故即使认定上诉人2013年以后构成违约，在未发生违约行为期间，迪爱生公司并无损失可言，故应折算年限并相应减少违约赔偿数额，一审判决上诉人承担违约赔偿数额过高，理应依法予以降低。从2002年起，上诉人已向被上诉人支付12859968.5元的货款，同时，被上诉人油墨价款高于平均市场，被上诉人已获得较高的利益。上诉人因被上诉人的货物价款过高，从2013年开始并未向被上诉人提出要货计划，上诉人即使违约，违约期间也应从2013年开始计算，到2016年年底共4年，赔偿数额也仅为312229.85元（1170861.93元/15年×4年=312229.85元）。综上，一审判决严重违反法定程序，且认定事实、适用法律错误，理应依法予以纠正，维护上诉人的合法权益。被上诉人迪爱生（太原）油墨有限公司辩称，一、上诉人在上诉状中所写”被上诉人并未提交证据证明其因上诉人的违约而造成损失、损失的大小”，证明上诉人认可其已经违约。根据双方《协议书》约定，本协议有效期至2017年12月31日，上诉人违反约定应当全额返还被上诉人建设集中供墨系统的垫资款，而非部分返还。二、将吉林日报社印刷厂作为被告判决承担法律责任，程序合法。吉林日报社印务中心2002年与被上诉人签订《集中供墨系统合同书》，2009年与被上诉人签订《合同条款》，系合同当事人，应承担相应的违约责任。根据上诉人一审时答辩称”吉林日报社印务中心为吉林日报社（吉林日报集团）下属机构，对内称谓为吉林日报社印务中心，对外称谓为吉林日报社印刷厂”。即上诉人认可吉林日报社印务中心与吉林日报社印刷厂为同一主体。故，吉林日报社印刷厂作为被告承担法律责任并无不当。三、本案不属于重复诉讼。（一）本案中当事人并不相同。前案的被告是吉林日报社，本案中的被告为吉林日报社和吉林日报社印务中心（吉林日报社印刷厂）。（二）本次诉讼标的与前诉不同。第一，根据前诉中的三个裁判文书均确认双方2011年1月6日签订的《协议书》是合法有效，并未解除，需要双方继续履行。第二，上诉人与被上诉人双方之间《协议书》的有效期限是到2017年12月31日，上诉人自2013年7月至今再未向被上诉人下达过书面月度要货计划，并未使用被上诉人的产品，是完全违约行为。第三，截止开庭前上诉人仍在承印9报1刊。被上诉人在一审时提交了新的证据（吉林日报）证明上诉人在协议期内拒绝使用被上诉人的产品的事实成立，证明上诉人在履行合同过程中存在违约行为。（三）本次诉讼请求与前诉不同。前诉中诉讼请求是判令被告返还集中供墨系统全部费用1170861.93元，清偿欠款1483977.74元及利息；本次诉讼的诉讼请求是判令被告返还原告为建设集中供墨系统垫付的人民币1170861.93元。本次的诉讼请求是前诉的一部分。四、上诉人与被上诉人之间的约定是上诉人提交书面月度要货计划，被上诉人进行发货，上诉人未能举证证明其按月提交了书面月度要货计划并使用了被上诉人的油墨。五、上诉人的违约行为自2011年之前已经存在，且持续至今。1、2011年1月6日双方签订《协议书》时上诉人已经违约。2、吉林日报社仍在承印报纸、期刊，但是上诉人自2013年后再未要求被上诉人供货，根据双方2011年《协议书》中约定上诉人要提供书面月度要货计划，并全部使用被上诉人的油墨，如果上诉人并未提供书面月度要货计划属于违约。即上诉人从2011年就认可存在违约行为，2013年7月之后一直未要求被上诉人供货。六、根据双方《集中供墨系统合同书》、《合同条款》、《协议书》的约定，上诉人与被上诉人之间关于油墨价格在2002年的《集中供墨系统合同书》中已有明确约定，且一直按此价格履行，双方均无异议。综上所述，答辩人认为一审判决正确，请求人民法院驳回上诉人的上诉，维持原判。一审法院认定的事实：1、原告提交的《集中供墨系统合同书（2002）》、《供应油墨合同条款（2009）》、《协议书》、《企业名称变更核准通知书》、《致歉函及解决方案》、被告吉林日报社（吉林日报报业集团）发行的报纸，证明原告为被告垫资建设集中供墨系统的事实，以及被告存在违约事实即被告吉林日报社（吉林日报报业集团）还在发行报纸，但没有依约使用原告方的油墨。因被告在庭审中认可原告提交的上述证据的真实性，以及认可原告提交的发行报纸使用的不是原告的油墨，并且已经支付了原告油墨尾款，根据《协议书》约定：《集中供墨合同》和《补充协议》执行期限延长至2017年12月31日，该期限内，甲方全部使用乙方的油墨产品，故本院对被告在协议期内未使用原告货品、存在违约的事实予以认可。2、被告提交的吉林日报社印刷厂工商登记信息、协议书、集中供墨系统合同书、付款发票、情况说明，证明被告吉林日报社（吉林日报社印务中心）主体不适格。被告提交的上述证据能证明被告吉林日报社印刷厂（吉林日报社印务中心）是被告吉林日报社（吉林日报报业集团）的下属机构，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条”公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”以及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条”民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：......（五）依法设立并领取营业执照的法人分支机构”，故本院对被告提交的上述证据予以证明的事实不予认可。3、被告提交的原诉讼材料（2013）长经开民初字第693号民事判决书等、本案诉讼材料，证明原告为重复起诉。根据三份裁判文书，其均确认原被告双方2011年1月6日签订的《协议书》合法有效，《协议书》约定执行期限延长至2017年12月31日，被告在上述裁判文书生效之后至今未向原告下达过书面月度要货计划，并未使用原告的产品，而使用其他厂家的油墨，构成新的违约事实，且本案中的当事人与（2013）长经开民初字第693号中的当事人不一致，故本院对被告提交的上述证据予以证明的事实不予认可。4、被告提交的《油墨市场价值对比》，证明原告提供的油墨高于市场价格。因被告提交的该证据为被告单方收集，且只提供了三家油墨厂的价格比对，且通过对比原告的油墨价格并未明显高出，故本院对被告提交的该证据及予以证明的事实不予认可。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告吉林日报社印刷厂（吉林日报社印务中心）主体是否适格；2、原告起诉是否属于重复起诉；3、被告是否违约，是否应该返还原告建设集中供墨系统的垫资款1170861.93元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条”公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”以及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条”民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：......（五）依法设立并领取营业执照的法人分支机构”之规定，被告吉林日报社印刷厂（吉林日报社印务中心）作为被告吉林日报社（吉林日报报业集团）依法设立并领取营业执照的法人分支机构，是本案适格被告。根据三份裁判文书，其均确认原被告双方2011年1月6日签订的《协议书》合法有效，《协议书》约定”执行期限延长至2017年12月31日，该期限内，甲方（被告）全部使用乙方（原告）的油墨产品，油墨具体规格、数量按甲方月度要货计划执行，甲方应提前15日书面通知月度要货计划”，因被告未能提供证据证明在上述裁判文书生效之后向原告提交过书面要货计划，且在庭审中被告认可原告提交的报纸未使用原告的油墨，故本院认为被告的行为构成新的违约事实，此外，本案中的当事人与（2013）长经开民初字第693号中的当事人不一致，故原告提起的诉讼不属于重复起诉。根据《协议书》约定”本协议期内，如有违约，甲方无条件退还乙方全部集中供墨系统垫资款共计1170861.93元；本合同与《集中供墨合同》及《补充协议》具有同等法律效力，相关内容以本合同约定为准”，因此，二被告违约，应履行约定退还原告集中供墨系统垫资款1170861.93元。判决：被告吉林日报社（吉林日报报业集团）、吉林日报社印刷厂（吉林日报社印务中心）于本判决书生效之日起十日内退还原告迪爱生（太原）油墨有限公司集中供墨系统垫资款1170861.93元。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于一审审理程序是否违法的问题，根据上诉人一审中提交的答辩状，其陈述”吉林日报社印务中心为吉林日报社下属机构，对内称谓为吉林日报社印务中心，对外称谓为吉林日报社印刷厂”，属于自认，可以认定吉林日报社印务中心与吉林日报社印刷厂是同一主体；因吉林日报社印刷厂是对外主体，且领取了分支机构营业执照，具有一定的法律地位，原审将吉林日报社印刷厂列为被告并注明为吉林日报社印务中心并无不妥。故原审程序不存在违法的情形。二、关于上诉人是否存在违约的问题，根据《协议书》、双方当事人的陈述等证据，（2013）长经开民初字第693号民事判决生效后至今，吉林日报一直在刊印发行，所需油墨并不是从被上诉人处进货，严重违反了《协议书》中上诉人全部使用被上诉人的油墨的约定，对此，双方当事人均不持异议；在此期间，上诉人也没有按约定向被上诉人提出要货计划，故上诉人确实存在违约的事实。三、关于重复起诉的问题，首先，（2013）长经开民初字第693号民事判决生效后，再没有使用被上诉人的油墨，构成新的违约事实；其次，本案的当事人与（2013）长经开民初字第693号民事案件的当事人并不相同，原审认定本案不属于重复起诉，符合相关法律规定。四、关于赔偿数额的问题，根据《协议书》的约定，若上诉人违约，无条件退还被上诉人1170861.93元的供墨系统垫资款，结合上述违约事实，上诉人要求减少赔偿数额（垫资款）的主张，因其理由、证据不足，本院不予采纳。关于上诉人的其他诉讼请求，没有法律依据且证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15338元，由上诉人吉林日报社、吉林日报社印刷厂负担。本判决为终审判决。审判长  成志刚审判员  郝利亚审判员  袁 强二〇一七年六月二十六日书记员  张 峥