江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终1197号
上诉人(原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司宜春市中心支公司，地址：江西省宜春市袁州区卢洲大道128号，统一社会信用代码：913609026724255119。
法定代表人：夏国隆，系该公司经理。
委托代理人：钟艳平，女，1989年11月4日出生，住宜春市袁州区，系该公司员工。
被上诉人(原审原告）：张根初，男，1948年2月1日生，汉族，江西省万载县人，住江西省宜春市万载县.
委托代理人：易海志，万载县云帆法律事务所法律工作者。
被上诉人(原审被告）：曹小敏，男，1984年11月23日生，汉族，江西省万载县人，住江西省宜春市万载县.
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司宜春市中心支公司（以下简称人寿宜春公司）与被上诉人张根初、曹小敏机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省万载县人民法院（2017）赣0922民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2016年5月27日11时9分许，曹小敏驾驶赣Ｃ×××××车从三兴往万载方向行驶，行驶至芳万公路三兴加油站路段与横过马路由张根初驾驶的无牌二轮摩托车相撞，造成两车损坏和张根初受伤的道路交通事故。该事故经交警部门认定，曹小敏驾驶赣Ｃ×××××小车未靠道路右侧通行负事故全部责任，张根初不负事故责任。事故发生后，张根初先后到万载县人民医院、中医院住院治疗172天，花费医疗费67998.55元（其中曹小敏垫付67998.55元）。出院诊断为：右胫腓骨远端开放性粉碎性骨折。住院医嘱：1、因骨折还未完全愈合，建议休息3-6个月，加强营养；2、出院后加强患肢的局部功能锻炼，可逐渐负重活动，出院后1月、2月、3月，6个月后返院复查，不适随诊。另查明，曹小敏驾驶的赣Ｃ×××××号小型轿车在人寿宜春公司投保了交强险和商业第三者责任险，其中商业第三者责任险的保险限额为30万元;保险期限自2015年12月5日零时起至2016年12月4日二十四时止。事故发生后，曹小敏垫付医疗费67998.55元。再查明，张根初系农业家庭户口。张根初需赡养母亲阳梅珍（1928年11月24日生）一人，阳梅珍有五个儿子。阳梅珍居住在万××县××村××组，为农业家庭户口。
原审法院审理认为：本次交通事故，经万载县公安局交警大队作出责任认定，曹小敏承担事故全部责任，该事故认定书是由交警部门依法作出，认定事实和责任划分均符合法律规定，予以采信，故张根初要求在责任范围内承担损害赔偿责任的诉讼请求，予以支持。曹小敏驾驶所有的小型轿车在人寿宜春公司投保了交强险和商业第三者责任险，故张根初因本起交通事故造成的在交强险责任限额内的损失，应由人寿宜春公司予以赔偿。人寿宜春公司要求扣减非医保用药的辩解意见，因其未提供非医保用药不属保险公司赔偿范围的证据，且张根初用药是由医疗机构根据伤者的伤情确定，伤者无权选择，故人寿宜春公司要求扣减张根初非医保用药的意见，不予支持。人寿宜春公司辩称张根初达到了法定退休年龄，不应计算误工费，因误工费主张是以受害人有无收入来源为评判标准，并非以年龄为评判标准，张根初虽已满60周岁，但其提供的证据足以证明其有收入来源且并未丧失劳动能力，因此次交通事故被迫停止劳动，其收入明显减少，故人寿宜春公司不同意张根初计算误工费的辩解意见不予采信。关于张根初误工时间，因出院医嘱建议张根初出院后休息3到6个月，根据张根初伤情、治疗结果核定张根初出院后休息3个月。基于上述，具体分析张根初诉讼请求之赔偿项目、赔偿金额以及赔偿责任如下：一、赔偿项目和赔偿金额。1、医疗费，金额为67998.55元;2、后期治疗费，金额为2000元；3、误工费，金额为262天（172+90）×（24648元/年÷12月÷21.75天）=24742.44元；4、护理费，金额为172天×（27975元/年÷12月÷21.75天）=18435.63元；5、住院伙食补助费，金额为172天×50元/天=8600元；6、营养费，金额为172天×30元/天=5160元；7、交通费，金额为800元；8、车辆修理费，金额为720元；9、残疾赔偿金，金额为11139元/年×12年×10%＝13366.8元；10、鉴定费，金额为1100元；11、被抚养人生活费，金额为8486元/年×5年×0.1÷5=848.6；12、精神抚慰金，金额为5000元。以上共计148772.02元。二、赔偿责任。根据前述之间赔偿责任的承担和赔偿顺序的划分，赔偿责任具体如下：1、人寿宜春公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内赔偿张根初医疗费10000元；在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿张根初误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等计63193.47元；在交强险财产损失赔偿限额2000元范围内赔偿张根初车辆修理费720元；人寿宜春公司在第三者责任险300000元赔偿限额范围内赔偿张根初医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费等计73758.55元（67998.55元+2000元+8600元+5160元-10000元），上述共计147672.02元。2、曹小敏负担鉴定费1100元（曹小敏已支付），曹小敏已垫付医药费67998.55元，车辆维修费720元，张根初需返还曹小敏医药费67998.55元，车辆维修费720元，合计68718.55元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第二十三条、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、人寿宜春公司在交强险及商业第三者险限额内赔偿张根初147672.02元，限判决生效后五日内付清；二、张根初返还曹小敏垫付款68718.55元，限判决生效后五日内付清；三驳回张根初其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3475元，由张根初负担243元，由曹小敏负担3232元。
人寿宜春公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对张根初的误工费认定事实不清，证据不足，张根初已年满68岁，已达到退休年龄，属于自然丧失劳动能力人，依法不能计算误工费；二、张根初主张的医疗费用应当扣除20%（按实践中习惯为20%）的超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准的费用。根据保险合同及《保险法》解释（三），对超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准的费用部分保险人不承担。请求二审法院查明事实，依法改判上诉人少承担38342.14元。
被上诉人张根初答辩称：保险公司要求核减非医保用药的意见，缺乏法律依据，答辩人在事故发生后，先后被送往万载县人民医院、中医院住院治疗172天，经诊断为右胫腓骨远端开放粉碎性骨折，在治疗过程中，医疗机构是根据伤者伤情来确定用药，伤者无权选择，且保险公司没有提供任何证据来证明非医保用药属于其免责范围，且事故车辆已投保不计免赔险，故保险公司的辩解意见缺乏法律依据；二、一审法院认定答辩的误工损失，具有事实和法律依据，答辩人虽然已年满60周岁，但多年来一直在当地花炮厂从事包装工，在当地家喻户晓有着固定的收入来源，现因交通事故被迫停止劳动，误工费主张是以受害人有无收入来源为评判标准，与年龄无关，故答辩人主张误工损失，具有事实和法律依据，综上，一审法院认定事实清楚，理由充分，且程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人曹小敏答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。张根初在花炮厂上班，有收入来源，请求二审支持他的误工费，关于非医保用药，保险公司没有尽到提示说明义务，也没有做司法鉴定，保险公司的免责条款是错误的。
二审期间，上诉人人寿宜春公司申请对张根初的医疗费中超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准的费用部分进行鉴定，被上诉人张根初为提供一份事故发生前一年的工资表及所在公司的营业执照，拟证明张根初在事故发生前有固定的收入来源，存在误工损失。
经庭审质证，人寿宜春公司对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为工资表没有盖财务章，营业执照系复印件，公司没有盖章，而且应该在一审提供。曹小敏未发表意见。
对张根初提供的证据，本院认证如下：工资表盖的是万载县国泰花炮厂的印戳，与原审期间张根初提供的务工单位“万载县国泰花炮制造有限公司”不一致，营业执照系复印件且不能确定其真实性，而且不属于民事诉讼法规定的“新的证据”范畴，因此，本院对该证据不予确认。
本院二审查明：本院确认原审法院查明的事实。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案已查明的事实表明，涉案事故致张根初右胫腓骨远端开放性粉碎性骨折等伤情，经医院诊疗172天出院，花费医疗费用67998.55元。张根初系农村居民，事故发生时虽年满60周岁，但在当地企业工作并有相应收入。人寿宜春公司主张以《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准为由核减张根初的医疗费用20%，但未提供张根初的诊疗费用中超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》情形或张根初的诊疗费用中存在超出国家基本医疗保险的同类医疗费用情形，因此，人寿宜春公司要求核减张根初的医疗费用20%的主张属举证不能，因而应承担相应的不利后果。同理，人寿宜春公司申请对张根初的医疗费用进行鉴定，本院不予准许。原审法院依据查明的事实，认定张根初误工费24742.44元及医疗费67998.55元并判令人寿宜春公司赔偿于法有据，本院予以确认。因此，人寿宜春公司关于原审判决认定张根初误工费错误并应核减张根初医疗费用20%的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费758.55元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司宜春市中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 剑
代理审判员 李福星
代理审判员 赵 东
二〇一七年十月三十日
书 记 员 聂雨琴