河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洛民终字第2416号
上诉人（原审原告）：王全宗，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：刘志慧，女，汉族。
被上诉人（原审被告）：梁竹爱，女，汉族。系卢宗义之妻。
被上诉人（原审被告）：卢万安，男，汉族。系卢宗义之长子。
被上诉人（原审被告）：卢随安，男，汉族。系卢宗义之次子。
被上诉人（原审被告）：卢长安，男，汉族。系卢宗义之三子。
被上诉人（原审被告）：卢小风，女，汉族。系卢宗义之四女。
被上诉人（原审被告）：卢文安，男，汉族。系卢宗义之五子。
被上诉人（原审被告）：卢小菊，女，汉族。系卢宗义之六女。
被上诉人梁竹爱、卢随安、卢长安、卢小风、卢小菊共同委托代理人：卢文安、卢万安，基本情况同上。
上诉人王全宗因与被上诉人刘志慧、梁竹爱、卢随安、卢长安、卢小风、卢小菊、卢文安、卢万安民间借贷纠纷一案，前有河南省洛阳市洛龙区人民法院于2006年10月25日作出（2006）洛龙法民初字-7第0407号民事判决，刘志慧不服提起上诉。本院作出（2007）洛民终字第497号民事判决，卢宗义不服申请再审。本院于2009年6月19日作出（2008）洛民再字第120号民事判决，刘志慧仍不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2010年10月30日作出（2010）豫法民提字第164号民事裁定书裁定：撤销一、二审判决，指令洛阳市洛龙区人民法院重审。洛阳市洛龙区人民法院于2011年5月23日作出（2011）洛龙民重字第08号民事判决，刘志慧、卢宗义不服提起上诉。本院于2011年11月10日作出（2011）洛民终字第2237号民事裁定书裁定：撤销原判决，发回重审。洛阳市洛龙区人民法院于2012年12月5日作出（2012）洛龙民重字第07号民事判决，王全宗不服并向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王全宗，被上诉人卢文安、卢万安同时作为被上诉人梁竹爱、卢随安、卢小风、卢小菊、卢长安的委托代理人到庭参加了诉讼。被上诉人刘志慧经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年9月26日，原告王全宗向洛阳市吉利区农村信用合作社贷款4万元。该信用社借据正联原件，经被告质证，不持异议。2005年10月18日，原告（乙方）与被告刘志慧（甲方）、被告芦宗义（担保人）签订借款协议一份载明：因业务需要，甲方急需资金向乙方借款人民币现金肆万元整，借款期限半年整即（2005年10月18日一2006年4月18日）。双方商议为了保险期间，甲方由卢宗义出面担保，在借款期间，担保人卢宗义若有三长两短，由卢宗义的房产担保。产权证宜（丰）（2002）字第000082号。若甲方到期不归还，乙方有权向法院起诉，以卢宗义产权价值中扣出肆万元整，归还乙方。此协议一式三份，经甲、乙、担保人三方签字生效。原、被告均签字按印。同日，原告为被告卢宗义出具收条一份载明：今收到卢宗义土地使用证1份，证号宜字第131000095号、房产证复印件一份。如果因拆迁房屋所需，王全宗本人应及时送还原件，如因不及时归送有效证件造成卢宗义拆迁损失，王全宗本人应负法律责任。双方在该收条上签名，刘志慧作为证人签名。原、被告均对上述借款协议、收条不持异议。本案在审理过程中，被告刘志慧认为，2005年10月18日，确实签订了借款协议，但是该借款协议是原告欺骗自己所签订，实际并未履行，也没有收到原告的4万元现金。同时提交了2007年10月28日及11月1日自己与原告谈话的录音材料，欲证明二人合伙欺骗被告卢宗义。被告梁竹爱、卢万安、卢随安、卢长安、卢小风、卢文安、卢小菊认为，借款协议并没有成立，不应承担担保责任。
原告在2006年9月27日的庭审中称：在洛阳西工储蓄所，我取出3.5万元，加上身上自带的5000元交给了被告刘志慧，当时在场人有我、刘志慧、卢宗义和储蓄所营业员。本次庭审中原告称：2005年9月19日，我与刘志慧达成口头协议，刘志慧以4万元的价格将其在洛阳老城的房子卖给我，我交给刘志慧3000元订金，刘志慧给我打了收条；同日我向吉利信用社申请贷款4万元，2005年9月29日贷款获批后，我取出贷款存入吉利邮政储蓄所，约刘志慧、卢宗义到洛阳西工邮政储蓄所交付房款。到储蓄所后我取出全部贷款，给刘志慧3.7万元，让刘志慧打条，刘志慧不但不给我打条，还将3000元订金条收回撕掉，并把房子卖给了他人。万般无奈才在洛阳西工储蓄所签订2005年10月18日借款协议。经查，洛阳市西工邮政储蓄所无原告2005年的交易记录。
原审法院认为：2005年9月19日，原、被告见面在被告刘志慧处成交、订金、收条，原告在当天又从吉利信用社申请贷款4万元；2005年9月26日获批准，取出贷款存入吉利邮政储蓄所，同日约二被告到西工储蓄所，并从储蓄所取出4万元，交付刘志慧3.7万元，刘志慧收回订金收条撕掉，又把房子卖给他人；2005年10月18日，原被告三人相约到西工储蓄所签订借款担保协议。该事件的过程从时间顺序上看似乎正确，但凸显紧促，原、被告两次选择西工储蓄所，所交付3.7万元和签订借款协议担保协议，不可思议。从原、被告签订的借款协议内容上分析，被告刘志慧借原告4万元，从2005年10月18日至2006年4月18日，期限为6个月。但在该协议中并没有约定利息、利率等事项，而原告所提交的吉利区农村信用合作社借据正联显示：用途购房，月利率6.9‰，期限6个月至2006年3月26目，到期保证还款，实行按月结息等内容。原告作为完全行为能力人不可能自己承担利息再将该贷款无利息借给被告，其民事行为的确令人费解。本案原有纯借款担保到购房款转为借款，前后几次庭审中，原告的陈述出入太大、矛盾诸多，综合分析，该借款担保协议，并无具体履行。借款关系应当以出借人实际交付履行出借金钱、货币义务后，方能认定借款行为成立，双方即发生债权债务关系。原、被告协议借款为4万元数额较大，然而，原告却不能提供实际交付款项的收条或者收款凭证等有效证据。根据谁主张，谁举证原则，因原告提供的证据存在诸多瑕疵，且被告刘志慧提交的谈话录音材料，可以从侧面反映原告并未交付给被告4万元借款的事实。原告举证不足以证明其履行了给付被告借款的事实，因此，双方签订的借款协议不能作为债权凭证，依照法律规定，举证不能的后果由其自行承担，依法应当驳回原告的诉讼请求。根据《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决：驳回原告王全宗的诉讼请求。本案诉讼费2352元，保全费1120元，由原告承担。
宣判后，王全宗不服并向本院提起上诉称，2006年5月24日卢宗义的答辩状已认可借款事实。原审法院经查洛阳西工邮政储蓄所无上诉人2005年的交易记录。当天上诉人到洛阳西工邮政储蓄所查询上诉人2004年、2005、2006年的交易记录，但没有查到。原审没有查到交易记录不能说明上诉人没有在该储蓄所进行交易。原审判决书中说到3.7万元，不知从何而来。综上，请求1、从2005年9月26日按照上诉人在农村信用社贷款归还上诉人40000元借款及利息；2、从2006年3月26日归还上诉人不按期还款的加罚利息30%的罚金；3、本案的一切费用由被上诉人承担。
被上诉人梁竹爱、卢随安、卢长安、卢小风、卢小菊、卢文安、卢万安答辩，农村信用社贷款借款时间和实际借给刘志慧的借款时间相差20多天，存在疑点。2、没有借据，不能证明借款事实。
被上诉人刘志慧未提交答辩意见。
二审经审理查明，庭审中王全宗称将从吉利信用社申请的4万元贷款存入吉利邮政储蓄所，经查，2005年9月-2005年11月吉利邮政储蓄所王全宗所开户的银行记录中无4万元的存取记录。王全宗称将贷款以存单的形式存入吉利邮政储蓄所，并于2005年10月18日从洛阳市西工区邮政储蓄取款3.5万元。经查，2005年10月18日王全宗只有从洛阳市西工邮政储蓄所取款7万元的记录，且该7万元的定活两便存单是王全宗2005年10月17日存入吉利邮政储蓄所的。王全宗对上述情况未能做出合理解释。二审查明的其他事实与一审认定的一致。
本院认为，本案各方当事人对2005年10月18日签订的借款协议真实性均予认可，但被上诉人刘志慧等认为该借款协议未实际履行。根据法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。王全宗称履行借款协议，但其庭审中关于借款的给付过程陈述不一致，也与银行查询结果不相符。王全宗庭审中称2005年9月19日因买房与刘志慧认识，其将支付利息的贷款无偿借给并无关系的刘志慧，也与一般常理不符。王全宗未能提供实际交付款项的收条或者收款凭证等有效证据，一审法院依据现有的证据，认定借款协议未有实际履行，并无不当。故王全宗上诉请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2352元，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴爱国
审 判 员 索如意
代审判员 赵淑婷
二〇一五年一月二十日
书 记 员 韩 玉