江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）宁民终字第7736号
上诉人（原审原告）王敬忠，汉族，1965年2月12日生。
委托代理人严光候，江苏奔月律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏未未西点科技实业有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区北京西路69号华荟商务大厦306室。
法定代表人张海林，该公司总经理。
委托代理人刘雯，江苏义科律师事务所律师。
上诉人王敬忠因与被上诉人江苏未未西点科技实业有限公司（以下简称未未公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年10月27日作出的（2015）鼓民初字第2836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月21日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月15日公开开庭审理了本案，上诉人王敬忠及其委托代理人严光候，被上诉人未未公司的委托代理人刘雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明的双方无争议的事实：2015年2月10日，王敬忠书写辞职信一封，文载：“鉴于未未公司未签订劳动合同，未缴纳社会保险费，王敬忠决定按照《劳动合同法》第38的规定提出立即辞职。”王敬忠主张其将辞职信通过EMS与康宜山、顾文海的辞职信装在同一信封向未未公司邮寄，未未公司称仅收到康宜山、顾文海的辞职信，并未收到王敬忠的辞职信。该EMS信封上无法显示王敬忠邮寄辞职信的字样。
2015年4月17日，王敬忠至南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同诉讼请求。2015年4月27日，该仲裁委未在法定期限内作出受理决定，王敬忠遂诉至原审法院，请求判令：1、确认王敬忠与未未公司于2015年1月31日解除劳动关系；2、未未公司支付双倍工资182600元（16600元／×11个月）；3、未未公司支付经济补偿金157700元（16600元／月×9.5个月）。
原审法院对当事人双方有争议的事实分析认定如下：
王敬忠与未未公司对双方之间是否存在劳动关系存在争议。王敬忠主张其与未未公司存在劳动关系，并举证如下：证据一、2014年6月26日未未公司与南通清华建设工程有限公司（以下简称清华公司）签订的《建设工程分包施工合同》及2014年12月12日的《施工结算清单》。施工合同中记载王敬忠为未未公司项目经理，但王敬忠主张其不是项目经理，而是现场总负责，项目经理另有他人。施工结算清单中王敬忠在未未公司（施工单位）处签字。证据二、中国农业银行对账单，该对账单显示2015年2月17日未未公司分两笔各支付10万元共计20万元，王敬忠主张该20万元为其2014年工资。证据三、中国银行个人定期存单。该存单在2015年2月28日转存，王敬忠主张未未公司法定代表人张海林的妻子李网琴向其发放了30万元，10万元被王敬忠用掉了，剩余20万元王敬忠存了银行存单，该20万元是其2013年工资。
未未公司对证据一真实性无异议，但王敬忠在施工单位处签字不能证明双方具有劳动关系。王敬忠系南通英集建设工程有限公司（以下简称英集公司）员工，未未公司与英集公司有业务往来，在未未公司承揽结算清单所述项目的时候，需要提供人员作为项目经理，由于未未公司与英集公司良好的业务关系以及王敬忠在英集公司的工作业绩和口碑，未未公司当时借用了王敬忠的名义作为该项目的项目经理，但王敬忠在整个项目过程中只是挂名，仅在施工结算清单上签字，除此之外，没有从事该项目的任何工作，与未未公司之间无任何劳动关系。王敬忠自认并非该项目的项目经理，其主张是现场总负责也没有证据证明，实际在该项目中王敬忠仅仅在结算单上签字，并未实际进行现场管理。未未公司对证据二真实性无异议，关联性有异议，该证据不能看出款项支付方是未未公司。该20万元系一次性支付，按照生活常理工资不可能一年支付一次，由此可见该款并非工资。未未公司对证据三真实性无异议，但该证据只能证明王敬忠个人定存了20万元，与未未公司无关。
未未公司主张王敬忠系英集公司的员工，与未未公司不存在劳动关系。为证明其主张，未未公司提交以下证据：证据一、英集公司与江苏力星通用钢球股份有限公司（以下简称力星公司）于2013年12月19日签订的《工程项目施工合同》两份，合同约定工期分别为2013年12月26日至2014年2月16日以及2013年12月20日至2014年1月20日、双方另于2015年1月28日签订的《物流仓库改造施工合同》，约定工期为2015年1月28日至2015年3月10日。上述三份合同中王敬忠均作为承包方英集公司的代表与发包方签字，上述项目的工程管理至少要延续到2015年3月，在此期间王敬忠不可能与未未公司存在劳动关系。证据二、银行承兑汇票三张，证明王敬忠从英集公司至少领取了30万元工资待遇，该汇票由王敬忠本人签字确认。证明王敬忠是英集公司的员工，与未未公司无关。
王敬忠对证据一真实性无异议，三份合同是其本人签字的。所有力星公司的项目都是未未公司挂靠在英集公司，以英集公司名义进行的，王敬忠作为英集公司的代表签字并不矛盾。王敬忠对证据二的真实性无异议，王敬忠收到了该30万元的承兑汇票，但承兑汇票的出票人不是英集公司，这笔钱是未未公司向王敬忠借款后的还款，和其所述工资不是一回事。
原审法院认为，判断劳动者和单位之间是否形成劳动关系应从双方之间是否具有分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征，即劳动者是否在用人单位工作，是否接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分以及劳动者与用人单位是否存在经济上的依附关系为依据进行综合判断。首先，王敬忠举证的其与清华公司签订的《建设工程分包施工合同》中载明王敬忠为项目经理，但在庭审中王敬忠否认其为项目经理，并称自己为现场负责人，未未公司对此予以否认，王敬忠未提交其为现场负责人的相关证据，王敬忠主张其作为未未公司现场负责人的意见，原审法院不予采信。其次，从报酬发放方式来看，王敬忠举证的定期存单无法证实系未未公司向其发放的工资，原审法院对该份证据的关联性不予采信。王敬忠所述2015年2月17日向其发放20万元工资的意见，该种发放方式不符合工资发放的形式，无法证实未未公司向王敬忠发放了工资。最后，王敬忠对其作为英集公司的代表与发包方签订合同不持异议，但主张其受未未公司指派为英集公司工作，对此王敬忠并未举证证明。综上，王敬忠的证据不足以证实双方之间存在劳动关系。王敬忠主张的双倍工资、经济补偿金、解除劳动关系等诉讼请求均建立在双方存在劳动关系的基础上，因双方无劳动关系，故王敬忠的上述诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，第六十四条之规定，原审法院判决：驳回王敬忠的诉讼请求。原审案件受理费10元，免收。
宣判后，上诉人王敬忠不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认为上诉人举证的2014年6月26日被上诉人与清华公司签订的《建设工程分包施工合同》中载明上诉人为项目经理，但庭审中上诉人否认其为项目经理，并称自己为现场负责人，被上诉人对此予以否认，并以上诉人未提交其为现场负责人的相关证据为由，对上诉人主张其为被上诉人项目经理的意见不予采信错误。（一）原审法院对举证责任的分配以及否定上诉人所举证据的证明力显属错误。首先，上诉人举证的《建设工程分包施工合同》证据为书证，上面明确载明了上诉人为被上诉人在该工程中的身份，这是被上诉人的真实意思表示，这是证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的有力证据。除非被上诉人拿出证据证明其与上诉人之间有明确的借用上诉人名义作为该项目的项目经理，并在整个项目过程中只是挂名的证据，才能否认上诉人与被上诉人之间的关系。原审法院仅仅因被上诉人的否认就不予采信，是加重了上诉人的举证责任。根据“谁主张，谁举证”的原则在该证据中应由被上诉人就上诉人不是现场负责人及项目经理进行举证。（二）原审法院以上诉人举证的定期存单无法证实系被上诉人发放的工资，且2015年2月17日发放的20万元不符合工资发放的形式为由，对该份证据的关联性不予采信错误。被上诉人是家庭式的企业管理模式，公司财务由张海林董事长及其夫人李网琴以现金或网银转账方式支付等。从2008年至2014年，上诉人的工资被上诉人都是按年支付。被上诉人除少数如总经理康宜山、项目技术负责人顾文海因他们家在南京，按月份发放工资外，其他像上诉人这样在如皋农村的员工，都是每年农历年底一次性结算和发放工资，这也是上诉人当地形成的惯例，而被上诉人的负责人也是在年底根据自己的感觉，认为该员工贡献大就多发一点，贡献小就少发一点，对此上诉人也提供了两位证人作证。最后，原审法院以上诉人对其作为英集公司的代表与发包方签订合同不持异议，认定上诉人系英集公司员工，进而作出上诉人与被上诉人不存在劳动关系的依据不足，并做出不利于上诉人的判决错误。英集公司与力星公司于2013年12月19日签订的《工程项目施工合同》两份，合同约定工期分别为2013年12月26日至2014年2月16日以及2013年12月20日至2014年1月20日，双方另于2015年1月28日签订的《物流仓库改造施工合同》，约定工期为2015年1月28日至2015年3月10日上述合同中上诉人均作为承包方英集公司的代表与发包方签字，这三份合同是上诉人本人签字的，上述所有力星公司的项目都是被上诉人挂靠在英集公司，以英集公司名义进行的。被上诉人提供的上述证据不能否定上诉人与被上诉人之间的劳动关系。事实上是被上诉人挂靠英集公司，而上诉人是受被上诉人指派以英集公司的名义与力星公司签订合同而实施的职务行为。关于上述三份合同中上诉人的签名是真实的，但合同与本案的真实性、关联性、合法性，原审法院并没有审查，仅以上诉人在合同中作为承包方英集公司的代表及三张承兑银行汇票就作出上诉人是英集公司的员工，从而免除了被上诉人的举证义务，得出上诉人不足以证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的认定，属事实没有查清。上诉人认为，被上诉人提供证据证明上诉人是英集公司员工而非被上诉人员工，需提供充分证据证明。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判：1、上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2015年1月31日解除；2、被上诉人支付双倍工资182600元（16600元×11个月）；3、被上诉人支付经济补偿金157700元（16600元×9.5个月）。
被上诉人未未公司辩称：1.上诉人与案外人英集公司自2012年建立劳动关系。被上诉人提供的数份施工合同，可以证明上诉人代表英集公司签订了相关的施工合同，上诉人的劳动报酬也是由英集公司发放。而上诉人与被上诉人之间不存在人身隶属关系，也未领取相应的报酬，故上诉人与被上诉人之间从未建立劳动关系。2.根据江苏省高级人民法院的相关规定，在建设工程领域中，对于劳动关系的认定应做审慎界定，劳动者要求与发包方确定劳动关系的，应不予支持。3.上诉人自2003年至今是南通海盛久威建材有限公司（以下简称海盛公司）的股东。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本案审理中，上诉人王敬忠提供了未未公司董事长张海林及其夫人李网琴与王敬忠之间的短信记录。证明在2014年被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。被上诉人未未公司质证认为，由于上诉人提供的是复印件，故对该份证据的真实性不予认可。1.该证据显示的13813786918号码是否系上诉人所称的李网琴的号码，且该号码项下所发短信是否是李网琴本人的意思表示无法证实。2.上诉人在短信旁做的批注不能达到其证明目的。从该短信上可以看出，上诉人于短信表述显示的内容都为个人之间的日常交往，与本案无关，不能达到其证明目的。3.该证据不是新证据，不应作为证据予以采信。
本案审理期间，本院于2016年2月1日到中国农业银行股份有限公司如皋林梓分理处（以下简称农行如皋林梓分理处）查询了王敬忠名下62×××76农业银行卡2015年2月17日资金来源情况。如皋林梓分理处出具的中国农业银行大额支付系统普通贷记业务来账清单显示，2015年2月17日向王敬忠名下的农业银行卡内分两次各支付10万元的付款人为未未公司。2016年2月2日，本院到英集公司向该公司的总经理冒平进行了调查。冒平表示，其与张海林为邻居，张海林挂靠英集公司做了一些项目，其中包括力星公司的项目；挂靠期间，英集公司会收取一些管理费。而王敬忠是张海林的人，王敬忠在《物流仓库改造施工公司》中有签名，是王敬忠代表张海林来英集公司经办的。王敬忠不是英集公司的员工，英集公司没有向王敬忠支付过工资。
上诉人王敬忠对本院与冒平的谈话笔录及银行查询情况的三性均予以认可，王敬忠认可2015年2月17日未未公司发放的20万元工资的事实，其确实是未未公司的员工。
被上诉人未未公司认为，（一）关于谈话笔录。1.根据相关规定，除法定的要求，法院调查应当依照当事人的申请，谈话笔录所涉及的内容既不是本案上诉人客观原因不能收集的证据，也不属于法院依职权调取的范围，且在本次质证之前上诉人从未向法院提交证据收集的申请，因此，该谈话笔录收集和形成的程序不符合法律规定，不应作为证据，不能作为定案的依据。2.谈话笔录所涉及的案外人英集公司的法定代表人为谢福华，而谈话中的冒平并非英集公司的法人，依据公司法的规定，冒平的陈述不能代表英集公司的意思表示。3.未未公司一直抗辩与王敬忠之间不存在劳动关系，并且尽可能提供了王敬忠与案外人英集公司存在劳动关系的相关证据，因此，英集公司与未未公司以及王敬忠之间存在利害关系，英集公司是本案的利害关系人。退一万步而言，即便该谈话笔录认定为英集公司的表示，依法也不应该作为证据使用。4.谈话笔录全部内容显示冒平只是说张海林个人挂靠英集公司，王敬忠是张海林的人，没有涉及到未未公司，故只能认为是张海林的个人行为，与未未公司无关。（二）关于农业银行业务清单。1.工资作为劳动报酬，具有定期支付，根据劳动者工作量进行调整的相关特征，而该清单上显示的两笔各10万元的款项，支付时间都是2015年2月17日，只能说明未未公司与王敬忠存在20万元的经济往来，不符合工资的基本特征，不应将其扩大定义为工资。2.未未公司了解，王敬忠与张海林个人可能存在经济往来，该款项很有可能是张海林借未未公司平台的一个支付行为，单纯从两笔款项的流水不能认定为工资。3.未未公司将提供案外人南通海盛久威建材有限公司（以下简称海盛公司）的财务凭证，该财务凭证上有王敬忠本人的签字，显示为43600元的工资，如果按照农行清单显示未未公司账上向王敬忠支付了20万元，那么按此逻辑，未未公司提供的43600元财务凭证更能证明系王敬忠与案外人海盛公司之间的报酬，所以，王敬忠与未未公司之间不存在所谓的劳动关系。
被上诉人未未公司提供了以下证据：1、2012年2月21日海盛公司的财务凭证（支票存根），王敬忠在该支票存根上书写“王敬忠工资”。2、2013年10月11日《强化地坪施工合同》。合同的一方为海盛公司，承包方代表一栏签字的“王敬忠”是王敬忠本人签字。证明至少在2012年2月至2013年10月10日期间，王敬忠与未未公司之间不存在劳动关系。上诉人王敬忠质证认为，支票存根上的“王敬忠工资”不是其本人所写，故对真实性不予以认可。《强化地坪施工合同》中的“王敬忠”是其本人所签。对该合同的真实性认可。地坪工程是由海盛公司做的，未未公司不好参与。
本案审理中，当事人双方对原审法院认定的无争议事实不持异议，本院予以确认。
本院经审查认为，中国农业银行如皋林梓分理处出具的中国农业银行大额支付系统普通贷记业务来账清单显示，未未公司于2015年2月17日分两次向王敬忠的农业银行卡内共支付了20万，此与未未公司否认其向王敬忠支付该项款相矛盾。原审法院以王敬忠无法证实上述款项系未未公司发放的工资为由，对王敬忠与未未公司之间是否存在劳动关系作出否定性评价不当。英集公司与本案存在利害关系，故英集公司相关人员的陈述不宜单独作为定案的依据，且根据当事人双方提供的证据，除未未公司外，可能与王敬忠建立劳动关系的用人单位还涉及到英集公司和海盛公司。为便于查清案件的相关事实，将本案发回原审法院重审。综上，原审法院认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第2836号民事判决。
二、发回南京市鼓楼区人民法院重审。
审 判 长 孙 军
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一六年三月十一日
书 记 员 顾 欢