辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终1063号
上诉人（原审原告）：广发银行股份有限公司大连分行。住所地：大连市中山区中山广场*号。
负责人：韩旻，该行行长。
委托诉讼代理人：孙丽玲，辽宁亿信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张运凤，辽宁亿信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中央储备粮铁岭直属库。住所地：铁岭市开原市铁西街**号。
法定代表人：盛雁，该粮库主任。
委托诉讼代理人：段莹，北京市京悦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴静，北京市京悦律师事务所律师。
原审第三人：大连港湾谷物有限公司。住所地：大连市中山区五五路**号。
法定代表人：刘有文，该公司经理。
委托诉讼代理人：范志伟，男，汉族，1982年4月10日生，住沈阳市沈河区。
上诉人广发银行股份有限公司大连分行（以下简称广发银行）因与被上诉人中央储备粮铁岭直属库（以下简称铁岭粮库）、原审第三人大连港湾谷物有限公司（以下简称港湾谷物）合同纠纷一案不服大连市中级人民法院（2017）辽02民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月19日开庭进行了审理。广发银行的委托诉讼代理人孙丽玲、张运凤，铁岭粮库的委托诉讼代理人段莹、吴静到庭参加了诉讼。原审第三人港湾谷物经传票送达，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
广发银行上诉请求：1.请求二审法院依法改判解除广发银行与中央储备粮昌图马仲河直属库（以下简称马仲河粮库）、港湾谷物签订的《厂商银预付款融资三方合作协议书》；2.铁岭粮库偿还广发银行损失即一审法院（2014）大民三初字第221号民事调解书所确认的第三人港湾谷物应当偿还广发银行的欠款本金，本金为66,577,601.88元利息以人民币本金66,577,601.88元计算，支付自2014年4月27日起至还清欠款日止，截止2015年4月10日为12351414元；3.铁岭粮库支付2014年4月27日起至偿还全部欠款之日止的日万分之五的违约金（截止2015年4月10日违约金为人民币11,584,503.00元）；4.一、二审诉讼费由铁岭粮库承担。事实与理由：原审法院认为本案争议的焦点马仲河粮库是否完成广发银行诉请金额相同价值的发货（玉米）义务。一审法院依据三点理由认为广发银行主张铁岭粮库承担港湾谷物在该调解案件中的全部履行义务，证据尚不充分，既而驳回广发银行诉讼请求。广发银行认为原审法院所依据的三点理由均不成立，二审法院应当在查明事实的基础上，依法改判支持广发银行的上诉请求。理由如下：首先依据《厂商银预付款融资三方合作协议》第五条第一款的规定，铁岭粮库马仲河的合同义务是在收到广发银行交付给其的货款之日起60日内履行向第三人发出对等数额的货物的义务并在不晚于发货日向广发银行或监管方送达《发货通知书》，根据这一规定，就是否发货的举证责任在铁岭粮库，其有举证证明其已履行发货义务的证明责任与义务，也即铁岭粮库应当向法庭出示根据协议约定所要求的与协议后附件3一致的《发货通知书》否则就是违反协议约定的义务，应当承担举证不能的法律后果。而原审法院依据第三人向马仲河粮库出具的《货物接受确认单》及《关于马仲河三方协议案件情况的函》来代替了铁岭粮库的举证义务，明显替广发银行开脱。谷物公司出具的确认单系单方制作，该文本与三方协议中明确规定的附件3不一致，属自认行为，不能证明铁岭粮库依约定发货，因为根据协议约定铁岭粮库应当向广发银行出具发货通知单，第三人在该协议中既是被监管方也是监管方，其与铁岭粮库之间存在利害关系，其出具的文书不能作为认定事实的根据，法院也不能将他人出具的所谓货物接受确认单作为铁岭粮库履行完义务的依据，继而免除了铁岭粮库的举证责任。而且在三方没有任何其他补充协议来更改合同约定的义务和内容时，法院无权自行给三方更改义务和内容。其次、《关于马仲河三方协议案件情况的函》更不能证明铁岭粮库履行了发货义务，该函的形成时间是2015年1月5日作出的（2014）大民三初字第221号民事调解书案件的审理过程中，也即广发银行已就被上诉违约提起诉讼，该函件仅仅是为了实现重组贷款方案而向案外人发出要求承担担保的意向性方案文件（该函件是铁岭粮库向其上级主管部门中储粮辽宁分公司进行研究决定是否提供担保时所形成的）方案中的担保事宜，如担保广发银行则同意或愿意将所谓已存在的货物确认在三方协议下，同意或意愿也仅为意向性方案。但该函最终未能实现，因此不能以终未实现的，仅为解决问题为目的的函来免除铁岭粮库的举证责任。函件公分3部分，第一部分中仅表述马仲河粮库即根据三方协议的约定，批准向港务港湾谷物出库28000吨玉米，存于昌图县昌鑫粮油有限公司。该句话用句号作为结束，表明的是存放状态，马仲河向港湾谷物批准出库，该批准不等于按约发货。而且根据该函的第二页的上半部（“后在三方协议履行中，港湾谷物未能按约如期偿还广发银行大连分行的6670万借款，根据三方协议，马仲河粮库承担余额退款责任…马仲河粮库已与广发银行大连分行积极协商，寻求和解办法…”）尾部内容是需要解决的问题中明确表示“广发银行大连分公司要求中储粮辽宁分公司进行担保，广发银行可以对上述债务进行重组，如果中储粮辽宁分公司无法落实担保，广发行将依法对上述主体继续进行诉讼，以维护自身权益。”该函件三个部分表述中清楚地看到铁岭粮库承担退款责任并积极与我方协商，寻求和解方案。更为重要的是广发银行在铁岭粮库在（2014）大民三初字第221号民事调解书中，2014年1月4日双方签订和解协议，主要内容是1.应马仲河粮库的要求，广发银行暂时向法院撤回对马仲河的诉讼。2.如在法院组织下广发银行与本案其他被告达成调解，并进而通过强制执行程序冻结到其他被告的货币财产，且冻结的财产金额足以清偿调解书确定的债权时，广发银行承诺不再对乙方另行提出任何权利请求。如上述第二项条件未能成就，广发银行未能成功冻结到其他被告的货币资产，或冻结的财产金额不足以清偿调解书确定的债权时，则广发银行保留对乙方另行提前诉讼的权利，并立即向有管辖权的法院起诉，继续按《厂商银预付款融资三方合作协议》向乙方主张权利，要求乙方承担相应的义务。该协议签订后，广发银行撤回对铁岭粮库的起诉，2015年1月5号调解了案件。如果按照一审法院认定的以所谓的两次发货见判决第10页“2014年5月29日、30日向第三人港湾谷物分别发送28541.702吨和28000吨，结合2200元/每吨的单价，上述玉米合计124,391,744.40元”。我们来算一个简单的数式，我方向铁岭粮库汇了13333万元-124,391,744.4元=8,938,255.6元，马仲河又返还1333万，我方还多收取了4,361,744.4元。在我方多收取430多万的前提下，继续诉讼向港湾谷物及铁岭粮库主张6600多万的本金，港湾谷物还与我方达成调解，同意给付我方6000多万，铁岭粮库还在调解前与我方达成和解协议和三方函，还多方与我方协商，寻求和解方案，这合乎逻辑，而且第三人部分退款，但并未表明该部分退款是为三方协议项下的最终结算确认。该结算余额表述指的是《关于马仲河粮库三方协议案件情况的函》中所显示的“港湾谷物拖过建行向马仲河粮库汇款5000万马仲河粮库将2670万尾款扣除后，将1000万保证金退回港湾谷物，又将余款1330余万，根据三方协议退款至广发指定的港湾谷物在广发的银行账户”。在三方协议第一页下部已清楚的表明，该数字与退款通知书上的数字是一致，可见该结算额是指港湾谷物与马仲河之间因这5000万发生的另外业务与13333万无关。在原一审判决第8页第2自然段中已查明“马仲河粮库向广发银行发出一份声明，主要内容为“我库只在2014年3月5日收到港湾谷物汇来的货款人民币5000万元，货已发出，余款13,300,710.32元，经贵行同意，已退回港务谷物在贵行开设的账户内。”这段表述铁岭粮库在上诉时未对其提出任何异议。该段查明的更能证实该余款的形成原因。”2014年7月31日广发银行发出的《退款通知书》中使用的“结算余额”措辞和数额，只是根据港湾谷物与马仲河粮库之间的贸易背景而沿用下来的，本意并非针对《三方协议》的最终结算。而且也不是13333万项下三方协议的结算。第四、原审认为广发银行已与港湾谷物有调解，该调解并未终结执行，现要求被告承担第三人港湾谷物全部履行义务，证据不充分。广发银行认为广发银行主张的铁岭粮库本案向广发银行承担的债务与另案确认的第三人向广发银行承担的债务属于同一笔债权，但广发银行与铁岭粮库基于案涉三方协议产生法律关系与广发银行与第三人之间因授信协议产生的法律关系并不是同一法律关系，221号调解书所确认的第三人向广发银行承担法律责任并不必然导致马仲河粮库不向广发银行承担法律责任。第三人与铁岭粮库是基于不同的法律关系而产生的责任，没有先后之分，如果按照一审认定的表述的理由，铁岭粮库就变成的垫付责任（在一方不能给付时另一方垫付）。同时，原审的判决结果是驳回广发银行的诉讼请求，也就是实体权利的剥夺，与其上面的表述“现要求被告承担第三人港湾谷物全部履行义务，证据不充分”。两者之间存在矛盾。证据不充分的法律后果只能是驳回起诉，而不是驳回诉讼请求。综上，广发银行认为在该案件，铁岭粮库没有根据协议履行发货义务，铁岭粮库没有完成举证责任，根据民事诉讼证据规则的规定，应当承担举证不能的法律后果。原审认定事实错误，适用法律错误，二审应当在查明事实的基础上依法改判。
铁岭粮库辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当依法驳回广发银行的上诉请求：
一、有充分证据证明马仲河粮库已经履行了厂商银协议约定的发货义务。（一）作为唯一买方、唯一提货人的港湾谷物对马仲河粮库交货的确认单据在证据效力上不存在任何障碍，能够充分证明马仲河粮库已经履行完毕《厂商银协议》中买卖合同的义务。1.《厂商银预付款融资三方合作协议》（本文中简称“《厂商银协议》”）是广发银行、港湾谷物、马仲河粮库的三方协议，根据协议首部的签订目的：“甲方愿意为乙方与丙方之间的货款预付提供融资和结算服务。”以及协议内容，在三方当事人中，港湾谷物为了支付马仲河的货款，向广发银行贷款，港湾谷物和广发银行之间是贷款关系；马仲河粮库出售玉米给港湾谷物，马仲河粮库与港湾谷物之间是买卖合同关系，马仲河仅仅作为买卖合同关系的卖方，只向港湾谷物承担按照合同约定的发货义务。而港湾谷物作为买方，具有确认收货的充分权利。2.《厂商银协议》在第五条中对马仲河粮库如何履行发货义务做了约定，第五条第二款明确提到各方均同意按照港湾谷物自行提货的约定发货与接货，同时，根据仅预留了港湾谷物公章的厂商银协议的附件4《货物验收暨发货通知书回执》。因此，在合同样本是广发银行提供的合同版本的情况下，各方都确认了港湾谷物作为唯一提货人对确认提取货物并验收无误的权利。3.由港湾谷物自行提货的意思表示在广发银行、港湾谷物、中国外运辽宁储运公司（下称中外运公司）共同签订的《动产监管协议》更得到了充分体现：《动产监管协议》约定：“1.4：（3）占有：本合同所称的占有，是指根据本合同的约定，乙方（港湾谷物）将质物存放于”指定监管区域并交付丙方（中外运公司），丙方在该指定区域监管质物，并对质物的进出库进行控制和监督，三方认定此时甲方通过丙方实现了对质物的占有。”很显然，将货物存放于监管区域并将交付给中外运公司的义务方是港湾谷物。结合《厂商银协议》，港湾谷物从马仲河粮库处收货后，再负责将货物放到监管区域并交付给中外运公司。4.《货物接收确认单》并非马仲河粮库签发而是作为卖方的港湾谷物签发的，是买方对卖方履行义务的认可，不是马仲河粮库的自认，应当作为证明马仲河粮库依合同发货的充分证据。5.广发银行所说的《厂商银协议》中港湾谷物是具有被监管方和监管方的双重身份，是广发银行与港湾谷物、中外运公司之间的法律关系，与卖方马仲河粮库并无关系。因此，作为买方的港湾谷物依据《厂商银协议》出具对收到货物的确认有充分的合同与事实依据。（二）除《货物接收确认单》外，本案中已有证据已形成证据链证明马仲河粮库履行了发货义务和通知义务，而广发银行和中外运公司完全知晓并予以确认。1.根据2014年12月11日广发银行、港湾谷物盖章确认的《关于马仲河粮库三方协议案件情况的函》，明确提到：“在三方协议履行之初，广发银行大连分行、港湾谷物曾到马仲河粮库组织了粮食发运仪式并拍摄照片”,说明马仲河粮库向港湾谷物交货时已经通知了广发银行。《关于马仲河粮库三方协议案件情况的函》还对马仲河粮库交货义务的完成进行了确认。2.广发银行、港湾谷物向中外运公司发出了《查询及出质通知书》，要求中外运公司对玉米进行监管。如果马仲河粮库没有通知过发货，广发银行、港湾谷物不可能凭空发出通知。3.中外运公司的《押品清单》，表示对《查询及出质通知书》中质物已经确认。而且，广发银行在发回重审前提交的《起诉状》中确认，在其发出《查询及出质通知书》后，中外运公司签发了《押品清单》，表示对质物已经监管确认。说明不仅马仲河粮库通知了广发银行，在马仲河粮库履行了发货义务后，中外运公司还向广发银行确认了收到货物。4.《厂商银协议》约定最晚发货时间是在2014年4月25日，而广发银行在2014年7月11日发出《退款通知书》，明确表示依照《厂商银协议》，马仲河粮库的结算余额是13,300,710.32元。而《厂商银协议》第七条“余额退款责任”第二项“退款金额的确定”明确约定：余额退款金额的确定方法是“丙方未发货金额”；第三项约定在出现应当履行余额退款责任的情形时，广发银行向马仲河粮库发送《退款通知书》。很显然13,300,710.32元必然是广发银行确认结算马仲河粮库已经履行发货义务后的剩余金额。否则，广发银行发出要求退款的金额就应当是13333万元或者是8000万元，或者，不会在《退款通知书》中写明是“结算余额。”5.广发银行在发回重审前的《起诉状》中确认，在2014年8月15日，前往质物监管地点才发现没有了货物。结合以上证据，根据生活常理，在《厂商银协议》约定最晚于2014年4月25日通知13333万货物发货的情况下，如果马仲河粮库没有履行发货通知义务，广发银行在2014年2月26日就签发了13333万的承兑汇票的情况下，绝不可能在事隔6个月后才去查看货物，更不可能在2014年7月11日只要求马仲河粮库从13333万元中退13,300,710.32元的余款。因此，一审法院依据证据链条，对马仲河粮库已经履行了发货义务的认定是完全正确的。
二、《关于马仲河三方协议案件情况的函》是各方真实意思的表示，其中事实部分是陈述性地对事实的确认和描述，其陈述涉及的合同约定和发货等事实也符合本案其他证据证明的事实，即使是广发银行自己在上诉状中也数次引用了该函件的内容，充分证明了该函件的真实可信。函件中对货物的确认体现了各方对交易安排的真实意思表示。
三、从广发银行发出的《退款通知书》的内容和对应的《厂商银协议》的条款约定中，充分体现了《退款通知书》的13,300,710.32元是广发银行根据《厂商银协议结算》后，对马仲河粮库应退结算余额的确认。广发银行所称《退款通知书》不是对《厂商银协议》的结算与事实完全不符。1.《厂商银协议》约定最晚发货时间是在2014年4月25日，而广发银行是在2014年7月11日发出《退款通知书》，《退款通知书》的内容明确表述了是依据《厂商银协议》的结算余额是13,300,710.32元。从时间和逻辑上，都符合广发银行根据《厂商银协议》结算后对马仲河粮库未发货余额的确认。2.前文已经提及，根据《厂商银协议》中对应《退款通知书》“结算余额”的“退款金额的确定”条款，余额退款金额的确定方法是“丙方未发货金额”。因此，广发银行向马仲河粮库依据《厂商银协议》发出的《退款通知书》的前提必然是在确认马仲河粮库的发货金额结算后认可马仲河粮库在协议项下的未发货金额为13,300,710.32元。
四、一审判决对广发银行要求铁岭粮库为港湾谷物支付其与广发银行之间达成调解书的金额，证据不充分的认定是正确的。（一）在调解书没有终结执行的情况下，广发银行的贷款损失并不确定。广发银行已经依据《厂商银协议》向港湾谷物起诉并达成了《民事调解书》，说明广发银行与港湾谷物之间就《厂商银协议》形成的法律关系已经因《民事调解书》而了结，广发银行的贷款损失已经因《民事调解书》形成了新的法律关系并获得了补偿，显然在该调解书没有终结执行的情况下，广发银行的贷款损失并不确定。（二）要求马仲河粮库承担贷款损失没有事实和法律依据依据。广发银行只可能有一个损失，就是贷款损失。但贷款法律关系仅存在于广发银行与港湾谷物之间，马仲河粮库不是贷款人、不是担保人，不应承担贷款偿还责任。马仲河粮库仅负有向买方港湾谷物交货的义务，而马仲河粮库已经履行了向港湾谷物交货的义务，买方港湾谷物已经认可，马仲河粮库与港湾谷物在厂商银协议产生的买卖合同关系已经结束。港湾谷物是否偿还贷款与马仲河粮库没有关系。广发银行要求马仲河粮库为港湾谷物偿还贷款没有法律与事实依据。（三）广发银行如果产生贷款损失，也是由港湾谷物、广发银行自己、中外运公司所造成。1.只有港湾谷物最终没有按照调解书全部还款，广发银行才产生损失。2.广发银行对贷款风险的产生上有严重的过错，是贷款风险产生的直接原因。（1）广发银行是贷款给港湾谷物，然而广发银行的贷款行为违反商业银行法和贷款规则，违法放贷，应当自己对贷款风险承担责任。根据《中华人民共和国商业银行法》第36条的规定，广发银行应当对贷款主体的资信和偿还能力进行严格审查。同时，根据《贷款通则》第27条规定：“贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行凋查。”根据银监会颁布《商业银行授信工作尽职指引》关于银行承担汇票贷款规定，广发银行还应调查港湾谷物近三年经审计的资产负债表、损益表、业主权益变动表以及销量情况。成立不足三年的客户，提交自成立以来年度的报表。然而，广发银行严重渎职，玩忽职守，在明知港湾谷物在2013年底、2014年初，背负巨额债务，没有丝毫现金流的情况下，仍然进行贷款，如果造成损失应当自己承担。（2）广发银行怠于履行贷款监管义务，应当自己承担造成的损失。广发银行向中外运签发了《查询及出质通知书》，并收到了《押品清单》，说明已经确认收到货物，中外运公司开始为其质押监管。但是，广发银行作为委托人和贷款方，并没有对中外运公司的监管进行有效的监督，造成了质物的丢失，严重失职，应当自己承担责任。（3）广发银行没有及时止损，反而造成损失扩大，应当承担责任。在广发银行已经发现港湾谷物严重违约，甚至诈骗且货物已经被处理的情况下，还将港湾谷物的汇票予以承兑，没有采取任何法律手段，明显扩大了损失。如果广发银行及时通过合法手段止付汇票，损失将会降到最低，甚至没有损失，反而，广发银行却听之任之，一味承兑，造成损失，应当承担责任。（4）中外运公司应当对收到货物后的货物丢失承担赔偿和监管责任，广发银行不向中外运追偿，造成的损失应当自己承担。中外运公司经过广发银行的通知即出具了《查询及出质通知书》后，向广发银行出具了《押品清单》，确认收到了货物。中外运公司是广发银行的受托监管货物的人，在广发银行发现监管地点发现质物已经没有质押物的情况下，应当追究中外运公司的责任，不应当追究马仲河粮库的责任。而广发银行不向中外运追偿，造成的损失应当自己承担。综上，一审判决对马仲河已经履行完毕发货义务的事实认定是正确的，广发银行的上诉请求没有事实和法律依据，没有证据支持，应当予以驳回。对上诉状补充的事实答辩如下：1、关于马仲河粮库三方协议案件的函中并未约定担保不成，该协议无效或者不成立，该函中所反映的事实与本案各方提交的证据是相符的，能客观反映本案的真实情况，是认定本案事实的基本证据。函中记载货物出库按一般理解是货物已不再马仲河粮库的控制之下，很明显是马仲河粮库完成了交货行为，另，大连港的玉米明确记载广发银行和中外运已经对货物进行了确认，在该段落随后又记载了港湾谷物分别出具了货物接收确认单足以说明马仲河粮库完成了交易行为，广发银行对该函的第三段的理解是不成立的。马仲河粮库作为国有企业承担为国家储存轮换粮食安全责任，在发生矛盾后积极解决问题的态度不能成为推断马仲河有责任的理由。结合本案各方提交的证据足以证明马仲河粮库厂商银协议中约定的义务。2、对于221号调解书的认定问题首先上诉人自认该调解书依据的是上诉人与港湾谷物之间的授信协议，而达成的调解书。该调解书是港湾谷物应承担的贷款的还款义务，而马仲河粮库不是贷款的借款方，没有义务承担还款责任。其次，铁岭粮库提醒法院注意该调解书明确记载上诉人所依据的是厂商银协议而非授信协议。上诉人陈述的理由不成立，且也可以证明厂商银项下的协议已经进行了解决，上诉人无权再要求马仲河粮库承担任何责任。3、退款通知书明确记载退款依据的是厂商银协议进行的结算，结算余额明确的表示是对款项的结算而非上诉人主张的是依据贸易背景决定的，该结算退款通知书可以证明马仲河粮库已经履行了厂商银协议项下的义务。4、不认可上诉人表述在数份起诉书、上诉状中要求赔偿损失的笔误。上诉人现要求变更被上诉人返还货款属于变更诉请，被上诉人不同意。
广发银行向一审法院起诉请求：1.解除广发银行与马仲河粮库、港湾谷物签订的《厂商银预付款融资三方合作协议》；2、铁岭粮库赔偿广发银行损失，即大连市中级人民法院（2014）大民三初字第221号民事调解书所确认的第三人港湾谷物应偿还广发银行的欠款本息（本金为66,577,601.88元,利息以人民币本金66,577,601.88元计算，支付自2014年4月27日起至还清欠款之日止，截至2015年4月10日为12351414元）；3.铁岭粮库支付自2014年4月27日起至赔偿全部损失之日止的日万分之五的违约金（截至2015年4月10日违约金为人民币11,584,503.00元）；4、铁岭粮库承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2014年2月25日，广发银行与港湾谷物、马仲河粮库签订《厂商银预付款融资三方合作协议》，编号为20140004。主要内容为，为确保马仲河粮库与第三人港湾谷物之间的贸易合同的顺利进行，广发银行愿意为马仲河粮库与第三人港湾谷物之间的货款预付提供融资和结算服务。广发银行向第三人港湾谷物授信敞口八仟万元，授信额度有效期自2014年2月25日至2015年2月24日，广发银行承兑第三人港湾谷物签发的以马仲河粮库为收款人的银行承兑汇票，马仲河粮库委托取票人姓名为孔凡意；该协议第三条约定，银行承兑汇票送达了马仲河粮库或其授权指定的收款人即认定马仲河粮库收到了款项；该协议第五条约定，马仲河粮库或马仲河粮库授权指定的收款人须在收到本协议项下任何一笔预付货款60天内完成对应金额的发货，并且在不晚于发货日向广发银行或广发银行指定的监管方和第三人港湾谷物送达《发货通知书》。第三人港湾谷物自行提货。由广发银行或广发银行指定的监管方作为第三人港湾谷物不可撤销的代理人到合同约定的地点提货，提取货物且核对无误后由广发银行或者广发银行指定的监管方签发《货物验收暨发货通知书回执》给马仲河粮库；该协议第六条约定，马仲河粮库按照第五条约定发货后，货物所有权立即转移给第三人港湾谷物，第三人港湾谷物在所有权转移的同时将货物抵押给广发银行；该协议第七条约定，广发银行支付预付款后，马仲河粮库未按约完成发货的，未发货金额应作为向广发银行的退款金额。即：马仲河粮库应退款金额=收到预付款金额-
已发货金额；该协议第十四条约定，马仲河粮库未按约定履行发货义务且给广发银行造成损失的，马仲河粮库须向广发银行承担赔偿责任，马仲河粮库未按约履行余额退款等责任的，须按对应金额的日万分之五向广发银行支付违约金。
同日，广发银行与第三人港湾谷物签订《授信额度合同》，编号为（2014）连银授合字第133001-0004号。主要内容为，广发银行向第三人港湾谷物授信额度敞口最高限额为人民币8000万元，授信额度有效期自2014年2月25日至2015年2月24日，可循环使用，利率为浮动利率，在贷款基准利率基础上上浮30%，罚息利率在贷款利率水平上加收50%，不能按期支付利息的，按照罚息利率计收复利。
上述合同签订后，港湾谷物于2014年2月26日向马仲河粮库签发了三张金额分别为5000万元、5000万元及3333万元银行承兑汇票，总金额为13333万元。上述三张银行承兑汇票的付款人均为广发银行，收款人均为马仲河粮库。马仲河粮库确认已收到了上述三张承兑汇票，并在承兑期限内通过到招商银行贴现的方式获得了三张承兑汇票项下的款项。广发银行认可第三人港湾谷物为上述银行承兑汇票支付了5333万元保证金。上述三张银行汇票到期后，第三人港湾谷物除保证金外，未向广发银行偿还剩余款项。
另查，2014年5月29日，第三人港湾谷物向马仲河粮库出具《货物接收确认单》。主要内容为：根据马仲河粮库、广发银行以及第三人港湾谷物签订的编号为20140004的《厂商银预付款融资三方合作协议》，第三人港湾谷物现已收到玉米28541.702吨，单价为2200元/吨，金额为62,791,744.40元。2014年5月30日，第三人港湾谷物向马仲河粮库出具《货物接收确认单》。主要内容为：根据马仲河粮库、广发银行以及第三人港湾谷物签订的编号为20140004的《厂商银预付款融资三方合作协议》，第三人港湾谷物现已收到玉米28000吨，单价为2200元/吨，金额为61,600,000.00元。
2014年7月10日，广发银行向马仲河粮库出具《退款通知书》。主要内容为：依据2014年2月25日广发银行、第三人港湾谷物、马仲河粮库签订的编号20140004《厂商银预付款融资三方合作协议》，同意马仲河粮库将结算余额13,300,710.32元退入第三人港湾谷物的银行账号。2014年7月14日，第三人港湾谷物出具《收款确认书》。主要内容为：收到马仲河粮库结算余额13,300,710.32元。
还查，2014年8月1日，广发银行以本案第三人港湾谷物、刘有文、唐红卫、马仲河粮库为共同被告向原审法院提起诉讼。广发银行的诉讼请求为：1、解除《厂商银预付款融资三方合作协议》；2、马仲河粮库、港湾谷物偿还广发银行66,699,289.68元及违约金（截止2014年7月31日已欠3,168,216.21元）；3、刘有文、唐红卫承担连带责任。事实和理由为：2014年2月25日，广发银行与马仲河粮库、港湾谷物三方共同签订《厂商银预付款融资三方合作协议》，根据约定广发银行向港湾谷物敞口授信8000万元，港湾谷物存入保证金5333万元，马仲河粮库应在收到汇票后进行发货。同日，刘有文、唐红卫签署了保证合同，承诺对上述债务承担连带责任。上述协议生效后，广发银行依约签发了13333万元的银行承兑汇票，履行了合同义务，但马仲河粮库、港湾谷物未按约履行，构成违约。在该案审理过程中，广发银行自愿撤回对马仲河粮库的起诉。2015年1月5日，原审法院作出(2014)大民三初字第221号民事调解书，该调解书确认的调解协议内容为：1、港湾谷物于2015年1月6日前偿还广发银行借款本金66,699,289.68元及2014年12月19日前的利息393.35万元。2、港湾谷物给付广发银行自2014年12月20日至实际清偿日期间的借款利息（以本金66,699,289.68元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮95%计算）。3、港湾谷物于2015年1月6日前给付广发银行律师代理费47万元。4、刘有文、唐红卫对上述款项承担连带清偿责任。该民事调解书已经生效并经广发银行申请进入执行程序。在执行过程中，因被执行人港湾谷物、刘有文、唐红卫暂无财产可供执行，本案广发银行作为申请执行人，申请终结案件本次执行。2015年7月20日，原审法院作出(2015)大执二字第45号执行裁定书，裁定终结(2014)大民三初字第221号民事调解书的本次执行程序。
又查，2014年12月11日，广发银行与马仲河粮库、第三人港湾谷物、案外人开原市海亿达粮食收储有限公司签订《关于马仲河粮库三方协议案件情况的函》，该函首先对广发银行与第三人港湾谷物、马仲河粮库三方签订的《厂商银预付款融资三方合作协议》的主要情况进行简要汇报。各方在“案情简介”中确认：2014年2月26日，广发银行开具了三张以马仲河粮库为收款人的银行承兑汇票，金额分别为5000万元、5000万元、3333万元，共计13333万元。当天，马仲河粮库即根据三方协议的约定，基于编号为MZHYMXS-20131223001的购销合同，批准向第三人港湾谷物出库28000吨玉米，存于昌图县昌鑫粮油有限公司。在大连港存有玉米28541.702吨，广发银行、中外运对货物情况进行确认至三方协议项下。第三人港湾谷物在2014年5月29日、5月30日分别出具了货物接收确认单，分别确认收到玉米28541.702吨和玉米28000吨。确认收到玉米。2014年3月4日第三人港湾谷物通过建行向马仲河粮库汇款5000万元，马仲河粮库将2670万元尾款扣除后，将1000万元保证金退回第三人港湾谷物，又将余款1330万元根据三方协议退款至广发银行指定的第三人港湾谷物在广发银行的账户内。三方协议履行之初，广发银行、第三人港湾谷物曾到马仲河粮库组织了粮食发运仪式并拍摄照片。后在三方协议履行过程中，第三人港湾谷物未能按约偿还广发银行6670万元借款，根据三方协议，马仲河粮库承担余额退款责任，广发银行为避免损失，已查封了第三人港湾谷物和中外运的财产，并对第三人港湾谷物、中外运、刘有文夫妇、马仲河粮库提起诉讼，要求承担赔偿责任。
再查，2014年11月28日，中国储备粮管理总公司下发中储粮[2014]852号《关于变更中央储备粮开元直属库企业名称及撤销中央储备粮海城直属库等七家直属企业法人资格的批复》，中央储备粮开元直属库名称变更为中央储备粮铁岭直属库，并吸收合并中央储备粮昌图马仲河直属库。马仲河直属库注销法人资格，作为铁岭直属库分库管理，名称变更为中央储备粮铁岭直属库马仲河分库。
上述事实，有授信额度合同、厂商银预付款融资三方合作协议、银行承兑汇票、招商银行托收凭证、货物接收确认单、退款通知书、收款确认书、(2014)大民三初字第221号民事调解书、（2015）大执二字第45号执行裁定书、关于马仲河粮库三方协议案件情况的函及当事人的陈述在案为凭，且业经质证、审查，可以采信。
原审法院认为，广发银行与马仲河粮库、第三人港湾谷物签订的《厂商银预付款融资三方合作协议》系各方当事人真实意思表示，内容未违法法律、行政法规强制性规定，应为有效。广发银行依约开具13333万元银行承兑汇票，马仲河粮库在接收并兑现后，应依约承担相应价值的发货（玉米）义务。本案争议焦点为，马仲河粮库是否完成了与广发银行诉请金额相同价值的发货（玉米）义务。广发银行主张马仲河粮库应向第三人港湾谷物发送价值为66,577,601.88元的玉米。铁岭粮库抗辩称其已完成上述发货义务。原审法院认为，首先，依据案涉《厂商银预付款融资三方合作协议》的约定，三方确定的发货方式为第三人港湾谷物自行提货。虽然铁岭粮库未提交《厂商银预付款融资三方合作协议》中约定的马仲河粮库应出具的《发货通知书》等具体的发货凭证，但依据第三人港湾谷物向马仲河粮库出具的两份《货物接收确认单》以及广发银行、第三人港湾谷物和马仲河粮库在《关于马仲河粮库三方协议案件情况的函》中对已发生事实的确认，可以认定马仲河粮库在履行案涉《厂商银预付款融资三方合作协议》过程中，已于2014年5月29日、5月30日向第三人港湾谷物分别发送了28541.702吨和28000吨玉米，结合2200元/吨的单价，上述玉米价值合计124,391,744.40元。其次，依据广发银行于2014年7月10日向马仲河粮库发出的《退款通知书》的内容，广发银行要求马仲河粮库将结算余额退回给第三人港湾谷物。因该退款通知书发出的时间晚于第三人港湾谷物确认收到上述玉米的时间，且广发银行在该退款通知书中明确系经过结算后得出的退款金额，由此可以认定广发银行已确认马仲河粮库发货的事实以及发货的数量。最后，广发银行就本案诉请已于2015年5月起诉本案第三人港湾谷物及案外人刘有文、唐红卫，原审法院作出的（2014）大民三初字第221号民事调解书已经确认由本案第三人港湾谷物承担广发银行在本案中诉请的金额，案外人刘有文、唐红卫对此承担连带清偿责任。该调解案件现处于终结本次执行的程序，并未终结执行。广发银行现主张铁岭粮库承担第三人港湾谷物在该调解案件中的全部履行义务，证据尚不充分。
综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零四条规定，判决：驳回广发银行的诉讼请求。案件受理费494,368.00元，保全费5,000.00元，合计499,368.00元（广发银行已预交），由广发银行负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，《厂商银预付款融资三方合作协议》第六条约定，丙方马仲河粮库按第五条约定发货后，货物所有权立即转移至乙方港湾谷物，乙方港湾谷物在所有权转移的同时将货物抵押给甲方广发银行，作为乙方在本协议项下债务的担保，甲方广发银行乙方港湾谷物另行签订相应的抵押合同，甲方广发银行、乙方港湾谷物和监管方就动产监管事宜另行签订相应的监管合同。
本院认为，广发银行与马仲河粮库、第三人港湾谷物签订的《厂商银预付款融资三方合作协议》系各当事人的真实意思表示，当事人主体资格具备，合同内容及交易程序不违反法律法规的强制性规定，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致三方合作协议无效的情形，一审判决认定合法有效正确,本院予以确认。
本案争议焦点：（一）广发银行是否有权解除其与马仲河粮库、港湾谷物签订的《厂商银预付款融资三方合作协议》。（二）铁岭粮库应否承担偿还或赔偿一审法院（2014）大民三初字第221号民事调解书所确认的港湾谷物所欠广发银行贷款本金利息及违约金损失。
一、关于广发银行是否有权解除其与马仲河粮库、港湾谷物签订的《厂商银预付款融资三方合作协议》的问题。
关于约定解除问题，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案二审庭审中，广发银行主张约定解除的依据是其与马仲河粮库、港湾谷物签订的《厂商银预付款融资三方合作协议》第十四条的约定，即“若港湾谷物违反本协议，广发银行有权宣布授信提前到期，立即要求港湾谷物清偿全部已发放的授信本息，并有权终止（中止）已核定的授信额度。”本院认为，上述约定是针对广发银行与港湾谷物之间的金融借款关系，若港湾谷物违反本协议，广发银行有权宣布授信提前到期，并未约定本三方协议的解除问题。据此，关于广发银行约定解除的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。
关于法定解除问题，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”广发银行主张该三方协议的合同目的因铁岭粮库未履行发货义务的违约行为无法实现，其享有法定解除权。本院认为，广发银行与港湾谷物、马仲河粮库签订的《厂商银预付款融资三方合作协议》开篇载明，“为加强甲方广发银行乙方港湾谷物丙方马仲河互利合作关系，确保乙方港湾谷物与丙方马仲河粮库之间贸易合同的顺利履行，甲方广发银行愿意为乙方港湾谷物与丙方马仲河粮库之间的货款预付提供融资和结算服务。”据此，三方签订合作协议的目的是港湾谷物从马仲河粮库购买玉米，马仲河粮库向港湾谷物交付玉米后，广发银行为港湾谷物与马仲河粮库之间的货款预付提供融资和结算服务。根据本案查明的事实，马仲河粮库已按约履行了交货义务。
第一，《厂商银预付款融资三方合作协议》第五条约定货物交付的方式为港湾谷物自行提货，即由广发银行或广发银行指定的监管方作为港湾谷物不可撤销的代理人到合同约定的地点提货，提取货物且核对无误后由广发银行或者广发银行指定的监管方签发《货物验收暨发货通知书回执》给马仲河粮库。从上述约定看，港湾谷物、广发银行或广发银行指定的监管方都是提货人。本案在三方合作协议履行中，港湾谷物分别于2014年5月29日、30日向马仲河粮库出具两份《货物接收确认单》，分别确认收到玉米28541.702吨和28000吨。2014年12月11日，广发银行、港湾谷物和马仲河粮库三方签订《关于马仲河粮库三方协议案件情况的函》，对港湾谷物分别收到马仲河粮库交付的玉米28541.702吨和28000吨的事实进行了确认，并且三方到马仲河粮库组织了粮食发运仪式并拍摄照片，广发银行未对港湾谷物的提货行为提出过任何异议。虽然马仲河粮库未按三方约定出具《发货通知书》，但三方已通过签订《关于马仲河粮库三方协议案件情况的函》的形式确认马仲河粮库已按约履行了交付玉米的义务。
第二，首先，从《退款通知书》载明的内容看，2014年7月10日，广发银行向马仲河粮库出具《退款通知书》的依据是2014年2月25日广发银行、港湾谷物、马仲河粮库签订的编号20140004《厂商银预付款融资三方合作协议》，同意马仲河粮库将结算余额13,300,710.32元退入港湾谷物的银行账号。其次，从《退款通知书》载明的退款数额看，三方协议第七条约定，广发银行支付预付款后，马仲河粮库未按约完成发货的，未发货金额应作为向广发银行的退款金额。即：马仲河粮库应退款金额=收到预付款金额-
已发货金额。因此，广发银行在该退款通知书中明确系经过结算后得出的退款金额，由此可以认定广发银行已确认马仲河粮库发货的事实以及发货的数量。再次，从《退款通知书》出具的时间看，《厂商银协议》约定最晚发货时间是在2014年4月25日，而广发银行是在2014年7月11日出具《退款通知书》，因该退款通知书出具的时间晚于港湾谷物确认收到上述玉米的时间，由此确认13,300,710.32元为未发货金额，广发银行要求马仲河粮库将结算余额退回给港湾谷物，亦可以认定广发银行已确认马仲河粮库发货的事实以及发货的数量。
第三，从民事诉讼证据形式及证明内容看，可以认定马仲河粮库已按约履行了合同义务。广发银行认为，港湾谷物向马仲河粮库出具的《货物接收确认单》、广发银行向马仲河粮库出具的《退款通知书》以及广发银行、港湾谷物和马仲河粮库三方签订的《关于马仲河粮库三方协议案件情况的函》不是马仲河粮库交付货物的直接证据，不能证明马仲河粮库已按约履行了合同义务。本院认为，虽然上述证据是当事人基于不同目的出具或签订，但均是当事人真实意思表示，广发银行未举证证明上述证据是港湾谷物和马仲河粮库恶意串通、伪造而成，从民事诉讼证据形式及证明内容方面，可以认定马仲河粮库已向港湾谷物交付了货物。
综上，马仲河粮库已履行了与广发银行诉请金额相同价值的发货义务，广发银行其不享有法定解除权，其关于以合同目的不能实现为由，解除《厂商银预付款融资三方合作协议》的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于铁岭粮库应否承担偿还或赔偿原审法院（2014）大民三初字第221号民事调解书所确认的港湾谷物所欠广发银行贷款本金利息及违约金损失的问题。《厂商银预付款融资三方合作协议》第十四条约定，马仲河粮库未按约定履行发货义务且给广发银行造成损失的，马仲河粮库须向广发银行承担赔偿责任，马仲河粮库未按约履行余额退款等责任的，须按对应金额的日万分之五向广发银行支付违约金。本案中，如前所述，马仲河粮库已履行了三方协议约定的交货义务，港湾谷物收到货物后货物灭失，马仲河粮库不应承担责任。理由如下:
第一，按照《厂商银预付款融资三方合作协议》第六条的约定可知，涉案货物应当首先由马仲河粮库交付给港湾谷物，同时港湾谷物将涉案货物抵押或质押给广发银行，然后再由广银行交由监管方监管。广发银行作为抵押或质押权人在签订抵押（质押）合同、监管协议时是知道或应当知道马仲河粮库已将涉案货物交付给港湾谷物。
第二，《中华人民共和国商业银行法》第三十五条第一款规定“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”第三十六条规定第一款“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”按照上述规定，广发银行在审核贷款过程中对抵押物或质物真实存在及实际交付出质，具有法定的审查义务。在此情况下，马仲河粮库将涉案货物交付给港湾谷物后，广发银行作为抵押或质押权人未尽到审查义务，对因货物灭失，马仲河粮库不应承担责任。
第三，从广发银行、港湾谷物、马仲河粮库三方当事人法律关系看，港湾谷物与广发银行之间是金融借款合同法律关系，马仲河粮库与港湾谷物之间是买卖合同关系，马仲河粮库作为买卖合同关系的卖方，只向港湾谷物承担按照合同约定的发货义务。鉴于港湾谷物与广发银行之间是金融借款合同法律关系，对同一笔债务，应先由借款合同、保证合同关系项下的义务人先予履行。广发银行就本案诉请已于2015年5月起诉本案第三人港湾谷物及案外人刘有文、唐红卫，原审法院作出的（2014）大民三初字第221号民事调解书已经确认由本案第三人港湾谷物承担广发银行在本案中诉请的金额，案外人刘有文、唐红卫对此承担连带清偿责任。该调解案件现处于终结本次执行的程序，并未终结执行。广发银行现主张铁岭粮库承担港湾谷物在该调解案件中的全部履行义务，没有事实依据。因此，如前所述，马仲河已履行了三方协议约定的交货义务，广发银行要求铁岭粮库返还货款或赔偿损失的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，广发银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费494,368.00元，由上诉人广发银行股份有限公司大连分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏本营
审 判 员 谭 弘
审 判 员 蒋 策
二〇一七年十月二十五日
法官助理 李 硕
书 记 员 张博涵