甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘民终511号上诉人：（原审被告、反诉原告）：庆阳市佳和房地产开发有限责任公司，住所地：庆阳市西峰区九龙路125号。法定代表人：谢兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：岳天科，该公司员工。委托诉讼代理人：伍继伟，陕西天泰律师事务所律师。被上诉人：（原审原告、反诉被告）：庆阳市万嘉建筑安装工程有限公司,住所地：庆阳市西峰区陇东大道东侧。法定代表人：樊世剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛仲荣，甘肃正天合（庆阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘长厚，甘肃良友律师事务所律师。上诉人庆阳市佳和房地产开发有限责任公司（以下简称佳和房产公司）因与被上诉人庆阳市万嘉建筑安装工程有限公司（以下简称万嘉建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服庆阳市中级人民法院(2017)甘民初字37号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人佳和房产公司的委托诉讼代理人岳天科、伍继伟，被上诉人万嘉建筑公司的法定代表人樊世剑以及万嘉建筑公司委托诉讼代理人毛仲荣、刘长厚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳和房产公司上诉请求：1、撤销（2017）甘10民初37号判决之第二项判决，驳回被上诉人该项诉讼请求；2、撤销（2017）甘10民初37号判决之第五项判决，判令被上诉人向上诉人支付违约金403万元；3、判令解除双方签订的后续协议（2016年4月2日、2016年11月20日签订的协议）并参照原合同约定进行工程款结算，扣除工程质保金、税款�共计800万元；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定案涉已完工程量价款为80718476.43元，上诉人欠付被上诉人工程款为12617822.14元系事实不清。80718476.43元是2016年11月20日双方估算出来的，并不是以案涉工程已完工程量为基础，也没有按照双方签订的建设工程施工合同约定的计价方式计算。首先，佳和公司支付给兴开公司的130万元，是代万嘉公司向兴开公司支付的劳务费，而一审未予认定。万嘉公司与兴开公司签订了劳务分包合同后，兴开公司履行了约定义务，应由合同相对方万嘉公司向兴开公司支付劳务费。但是万嘉公司不向兴开公司支付造成延误了正常施工进度。为使案涉工程能及时恢复施工，上诉人向兴开公司支付130万元劳务费，该130万元应视为上诉人支付给被上诉人的工程款。被上诉人承认已付工程款数额为68100654.29元（该数额不含�诉人垫付的130万元劳务费），按双方协商工程款支付至已完工程量的70%的约定，上诉人已履行了支付工程款的义务。因此，上诉人已完全履行了双方约定支付工程款的义务，不欠付被上诉人工程款。其次，因为被上诉人迟延交工，上诉人请求解除合同得到一审判决支持后，上诉人和被上诉人应参照原合同的约定进行工程款结算，结算时应扣除工程质保金、税款等款项。在双方未结算之前，一审判决认定上诉人欠付被上诉人工程款12617822.14元系事实认定不清。2、一审认定导致案涉工程工期延误到的原因无法查清，而不支持上诉人要求被上诉人支付违约金的诉讼请求，系法律适用不当。案涉工程存在工期延误的事实明确。上诉人举证证明存在工期延误的事实并要求被上诉人承担违约责任后，被上诉人作为涉案工程的承包方，并未举证证明工期延误是由于不可抗力或�在其他法定、约定的免责事由。按民事诉讼证据规定，应当由被上诉人承担举证不能的不利后果。3、上诉人提出的第一项反诉请求是解除双方签订的两份建设工程施工合同及后续协议。双方于2016年4月2日、2016年11月20日签订的两份后续协议，是对建设工程施工合同相关内容达成的补充，系原合同的后续补充协议。一审判决仅判令解除双方签订的两份建设工程施工合同，而对上诉人一审中提出的解除该两份后续补充协议的诉讼请求未做处理属于明显的漏判。4、涉案工程为招投标工程，由于后续补充协议变更了中标备案合同有关结算条款，应属无效。一审判决双方解除建设工程施工合同及后续补充协议后，应判决双方参照原合同的约定进行工程款结算，结算时应从工程款中扣除被上诉人负担的工程质保金400万元、税款400万元等款项。这样既有利于减少当事人的诉累，�便于本案后续执行，达到案结事了。一审判决对该事项未作处理属于漏判。万嘉建筑公司答辩称，1、一审对工程量总价款的数额、抵顶楼房数额、拖欠答辩人工程款的事实认定准确、清楚，证据充分。首先，答辩人完成工程量价款为80718476.43元是双方于2016年11月20日中达成结算共同明确认可，上诉人已经按照这份协议中的约定部分履行了用在建楼房抵顶拖欠工程的合同义务。也有2017年6月11日上诉人法定代表人谢兴与答辩人核算的对账总表为证。2、将130万元“视为”代答辩人向兴开劳务公司支付的劳务费的抵顶工程款理由与案件事实不符。首先，兴开劳务公司出具的130万元条据上均是兴开劳务公司向上诉人出具的“借条”，该借据反映上诉人与兴开劳务公司之间是借款合同关系，按照合同的相对性原则，这几笔借款与答辩人无关。其次，上诉人没有证据�明这130万元是替答辩人向劳务公司垫付的劳务费。只要兴开劳务公司认可该借款为垫付的劳务费，不再向答辩人公司主张这130万元，答辩人认可，但兴开劳务公司认为这130万元是他们借上诉人公司的借款，不同意抵顶上诉人欠劳务公司的劳务费。3、一审不支持上诉人请求答辩人承担延误工期违约金的反诉正确。上诉人没有举出由承包人承担延误工期违约责任的有效证据，而答辩人举证证明延误工期是因上诉人的单方违约行为和过错造成。并且答辩人与上诉人签订各种协议包括核算工程款协议之时，双方均未主张违约金，协议内容也没有此类约定条款，这足以说明双方均没有主张对方违约的意思表示，视为双方均放弃了违约责任的追究。鉴于此，一审起诉时，答辩人也没有提出诉求被告方承担合同违约责任的诉讼请求。4、上诉人的第三项上诉请求系在二审中的新的反诉请求，不属于二审裁决的范围，答辩人对该新的诉讼请求也不同意调解，依法不应支持。5、上诉人提出“一审漏判”的上诉理由与一审判决裁决不符。上诉人与答辩人在原承包合同后续达成两份补充合同，是原合同双方为解决已完成工程量工程款支付办法纠纷达成的协议，属双方自愿双方达成的合法有效协议，应作为原主合同解除后裁决的主要依据。上诉人在一审中请求解除这两份后续协议的反诉已经在一审判决中第五项裁决清楚。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。万嘉建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令佳和房产公司支付拖欠的万嘉建筑公司工程款11363310.72元；2.判令佳和房产公司返还万嘉建筑公司楼房按揭款1691500元；3.判令佳和房产公司按照约定向万嘉建筑公司支付拖欠的劳务费90万元；4.判令佳和房产公司限期履行与万嘉建筑公司达成的佳和北苑认购书约定的办理58套商品住宅房的预售登记手续；5.判令佳和房产公司按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付万嘉建筑公司从2016年11月20日至实际给付期间11363310.72元应付工程款的利息；6.本案所有诉讼费用由佳和房产公司承担。佳和房产公司反诉请求：1、依法解除双方2014年4月5日、2014年8月15日签订的两份建设工程施工合同及后续协议；2、依法判令万嘉建筑公司向佳和房产公司交付施工技术资料、施工图纸等全部承包人文件；3、依法判令万嘉建筑公司支付违约金403万元；4、本案诉讼费用由万嘉建筑公司承担。经一审审理查明，2014年4月5日，万嘉建筑公司与佳和房产公司签订佳和北苑3#、4#楼工程建设工程施工合同，约定由万嘉建筑公司承建施工图范围内的建筑、装饰、安装工程，工程内容为3#、4#住宅楼两栋，工期2014年4月6日至2015年10月18日，合同价款37708619.55元。通用条款第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。通用条款第14.2条约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。专用条款第35.2条关于承包人违约约定：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：该项违约、承包人每延误一天向发包人支付合同价款万分之一的违约金，直至最高赔偿额。2014年8月15日，万嘉建筑公司与佳和房产公司再次签订了佳和北苑1#、2#楼工程建设工程施工合同，约定工期2014年8月20日至2016年12月27日，签约合同价为53458887.23元，合同价格形式为单价合同�专用条款第7.4.1条约定：发包人通过监理人向承包人提供测量基准点、基准线和水准点及其书面资料的期限：合同签订后，开工前。第7.5.1条约定：因发包人原因导致工期延误的其他情形：①发包人未按合同规定支付工程款并确实影响施工进度；②重大设计变更而影响施工进度；③政策问题影响施工进度；④不可抗力，此延误工期须在发现后七天内办理签证，逾期不予认可。因以上原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延和（或）增加费用，并支付合理费用。第7.5.2条约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为工期延误按合同价款的万分之一∕天处罚承包人，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为最高限额为合同价款的5%。第14.2条竣工结算审核约定：发包人完成竣工付款的期限为签发竣工付款申请单28天内。两份合同中均约定，合同当事人另行签订的补充协议等书面协议视为本合同的组成部分。2016年4月2日，万嘉建筑公司与佳和房产公司签订补充协议一份，对于预算计价及决算标准约定：由于2004基价于2013年10月11日已废除，招标时工程量不确定，工程单价不实。建设单位同意1#、2#、3#、4#楼及地下车库计价，执行甘肃省住房的城乡建设厅文件甘建价[2013]540号文件及[2013]585号文件。依照以上方式对照审查图，进行双方预算核对加变更和签证及社会保障金为基础进行结算。同时约定本协议条款作为合同内容的附加条款，一并进入正式合同，作为决算依据，并与招标合同具有同等法律效力。2015年5月28日，万嘉建筑公司与佳和房产公司达成会议纪要一份，对涉案工程的施工进度及相关费用支付情况进行约定。2016年10月15日，万嘉建筑公司与佳和房产公司达成会议纪要一份，会议纪要第3条约定：建设单位2016年12月25日之前全权负责解决所有拖欠的农民工工资和外欠的其他费用共计400万元。其中人工费300万元、材料费100万元。2016年10月25日拨付100万元，11月25日前拨付200万元，12月25日前100万元。2016年11月20日，万嘉建筑公司与佳和房产公司达成协议一份，对万嘉建筑公司已完成工程量进行核算，并确定以楼房抵顶工程款、楼房按揭款相关事宜，对于已完成工程量价款确定为80718476.43元，已付工程款29865261元，抵顶三十五套楼房款为15086087元，按照工程量计算下欠工程款为35767126元。本案起诉后，2017年6月11日，万嘉建筑公司与佳和房产公司形成庆阳市佳和北苑项目小区工程款对账汇总表一份，对已付工程款双方确认为68100654.29元，其中以81套楼房抵顶工程款36333947.29元。另查明，2017年5月9日，庆阳市西峰区建设工程安全质量管理站向佳和房产公司、甘肃星驰建设监理有限责任公司、万嘉建筑公司送达停工通知一份，内容为佳和北苑小区工程中存在以下问题：1、3#、4#楼未竣工验收交付部分住户进行装修；2、佳和房产公司私自组织劳务人员进场施工；3、节能变更中设计、核对、审核人未签字，未见节能变更施工图设计文件审查意见及计算书等；4、2016年11月29日、2017年1月11日发放通知书未回复；5、未见1、2#楼变更施工图的审查答复意见书。佳和北苑一期1#、2#楼工程放线图中显示测绘日期：2016年4月20日。庭审中万嘉建筑公司、佳和房产公司均同意解除合同，佳和北苑小区3#、4#楼住户已经入住，1#、2#楼主体结构已经完工。涉案工程的施工技术资料、施工图纸等文件现存放于万嘉建筑公司项目部。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1、涉案工程总价款及下欠工程款数额、利息如何确定；2、万嘉建筑公司请求佳和房产公司办理58套商品住宅房的预售登记手续是否应在本案中一并审理；3、万嘉建筑公司诉请的楼房按揭款、拖欠劳务费是否应当得到支持；4、佳和房产公司是否应当向万嘉建筑公司支付违约金。关于涉案工程总价款及下欠工程款数额、利息如何确定。2014年4月5日及8月15日，万嘉建筑公司与佳和房产公司分别签订了佳和北苑小区住宅楼3#、4#楼及1#、2#楼建设工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认。合同中虽对涉案工程总造价进行了约定，但同时约定合同当事人另行签订的补充协议等书面协议视为本合同的组成部分。2016年4月2日，万嘉建筑公司与佳和房产公司签订补充协议一份，对结算方式约定以双方预算核对加变更和签证及社会保障金为基础进行结算，故工程总量及价款应以双方共同核算的数额为准。根据2016年11月20日万嘉建筑公司与佳和房产公司达成的协议内容，已完成工程量价款应确定为80718476.43元。佳和房产公司辩称根据庆阳市同联工程技术咨询有限公司制作结算书，涉案工程总价款应为70832906元，但该结算书系佳和房产公司单方委托制作，亦不能否定双方协商一致达成协议，故佳和房产公司该项辩解理由不能成立。对于已付工程款数额，双方于2017年6月11日自愿达成的庆阳市佳和北苑项目小区工程款对账汇总表，意思表示真实，无其他证据否定该结果，详细列举了已付工程款的数额及支付时间，本院予以采信。根据该对账表，佳和房产公司已付工程款为68100654.29元，故佳和房产公司欠付万嘉建筑公司工程款数额为12617822.14元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支�价款或者报酬”规定，本院对于万嘉建筑公司要求佳和房产公司支付下欠工程款12617822.14元的诉讼请求予以支持。佳和房产公司认为其已经支付的款项应包含130万元的劳务费，但无证据证实，不能成立。关于欠付工程款利息的标准及起算时间，万嘉建筑公司与佳和房产公司签订的两份建设工程施工合同中均约定发包人收到竣工结算报告及结算资料或签发竣工付款申请单后28天内应支付工程价款，同时3#、4#楼施工合同中约定逾期支付工程款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，佳和房产公司应当向万嘉建筑公司�照同期银行贷款利率支付欠付工程款利息。关于利息的起算时间，双方虽于2016年11月20日确定了工程总价款，即确定了结算数额，但下欠工程款数额的确定时间为2017年6月11日，根据双方约定延迟28天，下欠工程款利息的起算时间应为2017年7月10日。关于万嘉建筑公司请求佳和房产公司办理58套商品住宅房的预售登记手续是否应在本案中一并审理；根据双方达成的对账汇总表，佳和房产公司向万嘉建筑公司已经支付的工程款68100654.29元中，包含以81套楼房抵顶的工程款36333947.29元。万嘉建筑公司称具体抵顶方式是：佳和房产公司、万嘉建筑公司以选定号的楼房核算款项抵顶佳和房产公司在该项工程中拖欠万嘉建筑公司工程款，万嘉建筑公司以上述楼房抵顶欠付第三人的劳务费、材料费、债权人的债务，万嘉建筑公司、佳和房产公司、第三人三方签订楼房认购协�后，佳和房产公司按照商品房销售程序与第三人签订正式的商品房买卖合同，并到房管部门办理商品房销售备案手续。万嘉建筑公司认为佳和房产公司已经对其中26套办理商品房销售备案手续，应当对达成合意的下剩商品住宅房办理预售登记手续。现双方虽对抵顶房屋数量及金额均无异议，但万嘉建筑公司请求佳和房产公司办理58套商品住宅房的预售登记手续与本案不属同一法律关系，本案不予涉及。关于万嘉建筑公司诉请的楼房按揭款、拖欠劳务费是否应当得到支持；万嘉建筑公司称佳和房产公司已经办理商品房销售备案手续的26套房屋中，首付已经支付万嘉建筑公司，按揭款1691500元认购者已经履行到位，佳和房产公司收取后未向万嘉建筑公司支付。但佳和房产公司对下欠楼房按揭款的事实予以否认，且购买楼房的权利人未出庭，楼房抵顶工程款的具体方式及数额、首付款的支付比例及资金流向、按揭款的发放方式等均无法查清，现有证据无法认定佳和房产公司下欠按揭款的数额，对万嘉建筑公司诉请的楼房按揭款不予支持，待万嘉建筑公司证据充分时可以另行主张。万嘉建筑公司称根据2016年10月15日会议纪要，佳和房产公司应当向其支付拖欠的劳务费90万元。经审查，会议纪要第3条约定：建设单位2016年12月25日之前全权负责解决所有拖欠的农民工工资和外欠的其他费用共计400万元；庭审中万嘉建筑公司称劳务费系为万嘉建筑公司干活的农民工工资，会议纪要中称劳务费包含人工费300万元、材料费100万元；根据万嘉建筑公司提交的收款收据，2016年10月24日收款110万元，2016年12月15日收款200万元；万嘉建筑公司提交的庆阳市佳和北苑小区建安工程款及施工进度对照表显示，佳和房产公司已支付的工程款中分别包含2016�10月24日110万元、2016年12月12日200万元工程款，均由同一账户支付。故会议纪要中所称拖欠的农民工工资具体为万嘉建筑公司欠付或佳和房产公司欠付不清，该400万元应当直接支付第三人还是万嘉建筑公司不清，且万嘉建筑公司提交的工程款付款进度表显示已收取310万元款项，收款时间与其诉请的拖欠劳务费中已支付的310万元款项收款时间相吻合，不能确定万嘉建筑公司诉请的欠付90万元劳务费是否与下欠的12617822.14元工程款相重合。故万嘉建筑公司诉请的90万元劳务费证据不足，本院不予判处。关于万嘉建筑公司是否应当向佳和房产公司支付违约金。佳和房产公司反诉请求解除与万嘉建筑公司2014年4月5日、8月15日签订的两份建设工程施工合同及后续协议，庭审中万嘉建筑公司亦同意解除合同，本院予以确认。万嘉建筑公司称佳和房产公司诉请的施工技术资料、施工图纸现存放于万嘉建筑公司项目部，亦同意交付佳和房产公司，本院对佳和房产公司请求万嘉建筑公司向其交付施工技术资料、施工图纸的诉讼请求予以支持。关于万嘉建筑公司在合同履行中是否存在违约。根据庭审查明的事实，佳和北苑小区3#、4#楼住户已经入住，1#、2#楼主体结构已经完工。在施工中佳和房产公司存在私自组织劳务人员进场施工、变更施工图纸不规范等情形，佳和北苑一期1#、2#楼工程放线图中显示的测绘日期为2016年4月20日。故佳和北苑小区1#、2#、3#、4#楼工期确实存在延误，万嘉建筑公司提供初步证据证明佳和房产公司在施工中存在导致工期延误的情形，佳和房产公司未进一步举证证明万嘉建筑公司在工期延误中的过错。根据双方合同约定，因万嘉建筑公司原因导致工期延误应当承担相应违约金，现具体延误原因无法查清，对佳和房产�司请求万嘉建筑公司向其支付403万元违约金的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、解除庆阳市佳和房地产开发有限责任公司与庆阳市万嘉建筑安装工程有限公司2014年4月5日、2014年8月15日签订的建设工程施工合同；二、由庆阳市佳和房地产开发有限责任公司支付庆阳市万嘉建筑安装工程有限公司工程款12617822.14元，并自2017年7月10日起按同期银行贷款利率支付利息至实际支付工程款之日止；三、庆阳市万嘉建筑安装工程有限公司向庆阳市佳和房地产开发有限责任公司交付施工技术资料、施工图纸；四、驳回庆阳市万嘉建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回庆阳市佳和房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。以上给付内容限判决生效后30日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110348元，反诉案件受理费39040元，由庆阳市万嘉建筑安装工程有限公司负担20492元，庆阳市佳和房地产开发有限责任公司负担128896元。二审中佳和房产公司提交六组证据：第一组，招标备案表两份，中标通知书二份；商品房买卖合同。证明2016年4月2日补充协议和2016年11月20日协议变更了依法备案的施工合同中的实质性内容，且约定了低价抵房，违反了法律的强制性规定，属于无效协议。第二组证据，2017年会议记录；施工组织设计；投标资格审查；佳和北小区工程管理人员工资表。证明被上诉人将工程违法转包转包给兴开劳务公司，工地�仅有两名被上诉人工作人员，其他均为转包方人员，其转包行为违反了法律强制性规定，合同无效。第三组证据，被上诉人万嘉公司针对3、4号楼的施工组织设计，被上诉人万嘉公司针对1、2号楼的投标函；2013年7月2日的放线图，被上诉人2016年9月20日的地基基础验收自评报告，监理日志2016年8月15日工程款拨付计划及劳务人员工资表，被上诉人2016年11月16日（2016）11号文件，2016年12月28日报案材料，2017年1月3日告知函及EMS邮寄单，监理工程师通知单。证明被上诉人违约导致工期延误两年多仍未竣工，被上诉人未按施组要求组织劳动力进行施工和恶意堵门堵路造成工期延误。第四组证据，2016年9月29日竣工预验收申请书及质量整改通知，2017年6月24日地下室裂缝问题的会议，证明工程未竣工验收且存在重大质量问题，被上诉人却拒不对工程质量承担责任。第五组证据，关�配电室、消防、电梯、供水系统的施工合同，证明应当从被上诉人工程款中扣除其未施工的上述项目。第六组证据，售房合同登记表；商品房销售合同。证明被上诉人工期延误，应当承担对上诉人造成的损失。万嘉建筑公司质证认为上述证据均不是新证据，不予质证，证据真实性由法院审查，法院认可的其亦无异议。本院除确认一审查明的事实外，另查明，涉案工程经过招投标程序，分别于2014年4月2日，2014年8月11日由万嘉建筑公司中标承建，并经备案。本院认为，本案争议焦点为：一、双方结算协议确定的80718476元是否适当；二、130万元应否计算在已付款内；三、佳和公司应否扣除质保金和税金；四、万嘉公司应否承担工期延误违约金403万元；五、一审是否有漏判事项。关于结算协议确定的80718476元是否适当的问题。佳和房产公司认�涉案工程应当按照建设工程施工合同约定的标准结算已完工程量价款。经审查，至2016年底，涉案工程3#、4#楼已陆续入住，1#2#楼主体施工完工。2016年11月20日，佳和房产公司和万嘉建筑公司代理人张焕喜就工程付款、已完工程量等事项签订《协议》，约定：3#4#楼工程造价38930014.36元，地下车库工程造价13184873.00元，1#2#28603589.07元，以上三项已完成工程量合计80718476.43元。佳和房产公司法定代表人在该《协议》上签名并加盖公司公章，并且双方实际已履行了房屋抵顶工程款的部分协议内容。本院认为，涉案两份建设工程施工合同约定，合同当事人另行签订的补充协议等书面协议视为本合同的组成部分。上述协议是涉案《建设工程施工合同》的组成部分，是双方对万嘉建筑公司已施工完毕的工程量造价的共同确认，是具有结算性质的协议。该《协议》是双方当事人真实�思表示，不违反法律、法规的强制性规定，真实合法有效，对双方当事人具有法律约束力，佳和房产公司应当本着诚实信用的原则，按照《协议》约定履行自己的义务。一审以2016年11月20日《协议》为依据确认涉案工程已完工程量造价正确。关于佳和房产公司认为因双方所签补充协议变更了中标《建设工程施工合同》约定的结算方式而无效的问题。本院认为，首先，万嘉建筑公司经过招投标程序承包涉案工程，并与佳和房产公司签订《建设工程施工合同》，涉案两份《建设工程施工合同》专用条款约定采取可调价格合同，风险范围以外合同价款的调整方法：“法律法规变化、工程变更、项目特征不符、工程量清单缺项、工程量偏差、计日工、物价变化、暂估价、不可抗力、提前竣工（赶工补偿）、误期赔偿、索赔、现场签证、暂列金额等事项引起的合同价款变化，�予以调整。”可见，招投标时，双方当事人明确约定了合同价款可以调整的情形，该内容在招标活动时便公平公开的展现在每一位投标人面前，且未损害其他未中标人的合法权益。在履行招标合同过程中，只要出现引起合同价款变化的事项，双方当事人可以依据中标合同约定内容进行调整、变更，就此签订的其他协议属正当的合同内容变更，应为有效。其次，《中华人民共和国招投标法》第四十六条的立法目的是规范项目建设，防止招标人与投标人为共同谋取不正当利益，对中标合同的实质性内容进行修改，达到虚假招标、规避招标目的，进而影响工程质量的情况。而本案2016年11月20日的协议是停工后发包方与承包方对已完工程量的结算确认，双方达成的有关结算协议并没有对工程建设造成影响或损害，故该结算协议有效。佳和房产公司认为2016年11月20日协议无效�理由不能成立，本院依法不予支持。关于佳和房产公司所提其向兴开劳务公司支付的130万元应视为已付工程款的问题。佳和房产公司为证明此主张向一审提交兴开劳务公司出具的情况说明、代付兴开劳务公司工程款明细、五张劳务费借条及一张劳务费收条等证据。万嘉建筑公司认为此款是佳和房产公司与兴开劳务公司之间的借款，应另行主张。本院认为，承包人万嘉建筑公司与兴开劳务公司就涉案工程劳务签订《建设工程劳务承包合同》，约定了万嘉公司应付劳务费事项。在施工中，兴开劳务公司以借条借款形式从发包人佳和房产公司支取用于涉案工程劳务支出的130万元，应视为佳和房产公司代替万嘉建筑公司向兴开劳务公司支付的劳务费，应计入佳和房产公司已付万嘉建筑公司的工程款中。故佳和房产公司欠付万嘉建筑公司工程款为11317822.1元（80718476.43-68100654.29-1300000）。佳和房产公司此项上诉请求，本院予以支持。一审查明此节事实不清，认定不当，本院依法予以纠正。关于佳和房产公司上诉请求扣除工程质保金、税款等共计800万元的主张。根据《最高人民法院关于的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行诉讼。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，佳和房产公司在一审中没有提出工程质量问题，未请求扣除工程质保金和税金，针对在二审中新增加的该项上诉请求，各方当事人未达成调解协议，万嘉建筑公司亦不同意由二审一并审理，佳和房产公司可另行主张。关于佳和房产公司主张工期延误违约金403万元的问题。经审查，涉案《建设工程施工合同》专用条款7.5工期延误条款中约定：“7.5.1因发包人原因导致工期延误（7）因发包人原因导致工期延误的其他情形：①发包人未按合同规定支付工程款并确实影响施工进度；②重大设计变更而影响施工进度……”，双方将发包人未按合同约定支付工程进度款作为影响工程施工进度的重要因素。事实上，从万嘉公司于2014年进场施工至2016年，佳和房产公司未严格按合同和补充协议约定的内容支付工程进度款，仅以转账方式支付工程款31165261万元（29865261+1300000），其他都是在2016年以后以房顶款的形式支付，与已完工程量价款相差巨大，施工资金短缺是严重影响工期的重要原因。另外，在施工中，佳和房产公司不但有设计变更、私自组织劳务人员施工、施工放线迟延等事实，还有如2015年6月10日《工程联系单》显示因施工现场南北通往，只有一条道路，导致3#、4#楼施工道路中断，停工时间87天；2015年11月13日《工程联系单》显示：因1#2#变更的审查图、图纸审查合格书及答复意见书不到位造成误工20天等工期延误情形。由上可见，造成涉案工程工期延误的主要是由于佳和房产公司自身原因所致，其应自行承担工期延误的责任。而佳和房产公司提交的《工程款拨付计划及劳务人员工资表》、《公证书》等证据，用以证实万嘉建筑公司实际进场施工人数和计划进场施工人数相差巨大、围堵大门，进而证明是因万嘉建筑公司原因导致工期延误。但佳和房产公司不能证明万嘉建筑公司计划进场施工人数和实际施工人数相差巨大、围堵大门等与工期延误之间有直接因果关系。故佳和房产公司请求万嘉公司承担违约�无事实和法律依据，本院依法不予支持。关于佳和公司认为一审漏判解除双方签订的后续协议的问题。本院认为，按双方《建设工程施工合同》约定，另行签订的补充协议等书面协议视为本合同的组成部分。本案判决解除两份《建设工程施工合同》，后续协议中除有关结算和清理的条款外，涉及双方各自应履行的其他合同权利义务内容亦随之解除，这也是判决解除双方合同关系应有之意。故佳和房产公司认为漏判的理由不能成立，本院不予支持。综上，佳和房产公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项，判决如下：一、维持庆阳市中级人民法院（2017）甘10民初37号民事判决书第一、三、四、五项及案件受理费部分；二、变更庆阳市中级人民法院（2017）甘10�初37号民事判决书第二项为：由庆阳市佳和房地产开发有限责任公司支付庆阳市万嘉建筑安装工程有限公司工程款11317822.1元，并自2017年7月10日起按同期银行贷款利率支付利息至实际支付工程款之日止；二审案件受理费149388元，由庆阳市佳和房地产开发有限责任公司承担140000元，庆阳市万嘉建筑安装工程有限公司承担9388元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  李文轩审判员  李 静审判员  马巧玲二〇一七年十一月二十三日书记员  赵宝玉