湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘10刑终113号
原公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李斌，男，1984年10月28日出生于湖南省嘉禾县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地嘉禾县，现居住广东省东莞市。因涉嫌犯诈骗罪、信用卡诈骗罪于2017年7月7日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
湖南省郴州市北湖区人民法院审理了湖南省郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人李斌犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2018年2月13日作出（2017）湘1002刑初433号刑事判决。原审被告人李斌不服，提出上诉。湖南省郴州市北湖区人民法院于2018年3月20日移送本案卷宗。本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，经讯问原审被告人李斌，查阅原审卷宗及上诉材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、信用卡诈骗罪
2012年11月，被告人李斌在中国银行郴州燕泉广场支行办理了一张信用额度为10万元的信用卡，预留的手机号为137××××7333，后因信用卡遗失，被告人李斌重新补办了一张信用卡（卡号为：62×××52），同时又申办了另一张信用卡（卡号为：51×××72），两张卡共用信用额度，其间，信用额度提升至17万元，被告人李斌将这两张信用卡透支用于个人日常消费。2013年6月，被告人李斌在中国建设银行郴州市香雪路支行办理了一张额度为3万元的信用卡（卡号为：62×××87），被告人李斌将该卡透支用于日常消费和应急使用。
自2015年1月开始，被告人李斌因债务困境不再归还上述信用卡欠款，并且在得知中国银行、中国建设银行电话、短信、上门催收的情况下，更换了自己的手机号码并离开郴州,让银行无法联系到自己。截至目前，被告人李斌仍未归还中国银行和中国建设银行的全部透支款息，其中，中国银行两张信用卡合计透支本金13.62524万元；中国建设银行信用卡共透支本金2.9078万元。
到案后，被告人李斌如实供述了上述事实。
上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明：
1、受案登记表、受案回执、立案决定书证明：2015年8月28日，中国银行个人金融部经理邓某2报警称，持卡人李斌涉嫌信用卡恶意透支。接警后，郴州市公安局北湖分局于2015年8月30日立案侦查。
2、报案报告证明：2017年7月12日，中国建设银行郴州市分行电子银行与信用卡部向郴州市公安局北湖分局报案称李斌涉嫌信用卡恶意透支信用卡，截止2017年7月10日，累计欠款金额共计人民币4.7527万元，其中本金2.9078万元。
3、《李斌涉嫌诈骗中国银行信用卡资金的报案材料》、中国银行郴州分行个人信用卡开户资料、信用卡风险管理催收电子档案资料、信用卡交易流水表证明：被告人李斌分别于2014年10月23日、2014年11月5日在中国银行郴州分行办理了卡号为62×××52、51×××72的信用卡两张，信用额度均为10万元。欠款金额截止2015年8月15日止，分别为11.980752万元、5.656448万元。（其中本金分别为9.11024万元、4.515万元，利息分别为1.314507万元、0.425779万元，滞纳金分别为1.556005万元、0.715669万元）
中国银行郴州分行针对李斌上述两张信用卡的透支不还款行为自2014年11月5日至2015年11月25日，对李斌先后采取电话、短信、上门催收等方式共计14次进行催收，但均无法联系到李斌本人。
李斌办理的两张信用卡具体用于购物、食宿等日常生活消费。尾号3852的信用卡自2015年2月份开始收取滞纳金和利息，尾号4272的信用卡自2015年1月份开始收取滞纳金和利息。
4、手机短信截图及提取笔录证明：2015年2月9日至2015年8月11日期间，被告人李斌的手机持续收到中国银行就其办理的尾号为3852和尾号为4272的两张信用卡所发的催收短信。
5、中国建设银行信用卡欠款催收授权委托书、营业执照、授权委托书、建设银行用卡催收客户情况表单、中国建设银行信用卡和龙卡对账单证明：湖南宇信鸿泰资产管理有限责任公司受中国建设银行股份有限公司湖南省分公司委托负责建设银行信用卡催收业务；李某1受托办理信用卡诈骗报案有关事宜；2016年4月5日至2017年5月12日，建设银行8次对李斌采取电话、上门的方式进行催收，但均联系不到李斌；被告人李斌办理的建设银行信用卡卡号为62×××87，具体用于购物、食宿、加油等日常生活消费。
6、李斌的中国建设银行信用卡账单证明：被告人李斌办理的尾号为9987的建设银行信用卡，截止2015年11月15日，恶意透支人民币本金2.9078万元，自2014年7月3日第一笔消费至2015年1月7日最后一笔消费，该卡具体用于购物、食宿、加油等日常生活消费。
7、证人欧某1时的证言证明：李斌在中国银行郴州分行办理了两张信用卡，卡号分别为62×××52、51×××72。2014年11月份，李斌在消费完尾号4272的信用卡人民币9.11024万元以及2014年12月份，李斌在消费完尾号3852的信用卡人民币5.096715万元之后就再也没有按时还款。从2014年12月份开始，其参与了对李斌的信用卡催收工作，采取电话、短信的方式进行了三次以上的催收，但至今均无法联系上李斌。
8、证人邓某2的证言证明：李斌在中国银行郴州分行办理了两张信用卡，一张卡号为62×××52，一张卡号为51×××72。这两张信用卡都是从2015年1月6日就再也没有还款，两张卡至今共透支金额17.6372万元。从2015年开始不还款至今，银行工作人员多次对李斌进行了电话、发放催收单、上门催款，但均无法联系到李斌。
9、证人李某1的证言证明：湖南宇信鸿泰资产管理有限责任公司受中国建设银行股份有限公司湖南省分公司委托负责建设银行信用卡催收业务，李某1受托负责向李斌催收信用卡欠款。李斌于2013年6月在中国建设银行办理了一张信用卡龙卡信用卡，卡号为62×××87，信用额度为3万元，自2015年2月，李斌将3万元额度消费完后就再也没有还款，至今欠款本金和利息共计4.7527万元。业务员多次对李斌采取电话、上门等方式进行催收，但均无法联系到李斌。
10、证人张某的证言证明：李斌在建设银行北湖支行办有一张卡号为62×××87的信用卡，从2015年1月份开始，李斌逾期不归还银行信用卡，共透支本金为2.9078万元。建设银行郴州分行对李斌进行了电话、短信催收，还委托湖南宇信鸿泰资产管理有限公司配合银行进行上门催收，但均无法联系到李斌。
11、证人李某2（系被告人李斌的母亲）的证言证明：2015年上半年的时候，银行工作人员找到李某2并告知李斌办理的信用卡欠款不还事宜，要其转告李斌，李某2之后也将银行上门催收还款的事宜告诉了李斌。
12、被告人李斌的供述证明：在2012年11月和2013年6月，李斌先后开通了三张信用卡以用于日常消费，后因无法归还信用卡钱款，在明知开户行多次催收的情况下采取更换号码，并离开郴州的方式逃避归还钱款的事实经过。
二、诈骗罪
2014年底，被告人李斌告知被害人邓某1，其正在投资郴州市西河综合治理工程荷叶坪段，被告人李斌向被害人邓某1承诺可以将钱投到其名下，按比例参与分红。2015年1月26日，被害人邓某1和被告人李斌商量好投资20万元到被告人李斌的西河综合治理项目，当天被告人李斌在郴州中天大酒店的房间内写了一张收到20万元参与投资的收条交给被害人邓某1，被害人邓某1则交给被告人李斌的弟弟李某317万元，再由李某3交给被告人李斌，剩下3万元约定由李某3垫付。经查，被告人李斌从未参与投资郴州市西河综合治理项目，被害人邓某1的17万元投资款被李斌用于消费和归还债务。
2015年2月，被告人李斌告知被害人邓某1，其准备扩大公司规模，租下了多处门面用于成立新公司，希望李斌可以投资入股。于是，2015年3月13日，被害人邓某1在中天大酒店房间内将30万元人民币以银行卡的形式交给被告人李斌，用于投资入股新公司，被告人李斌则写了一份收到30万元资金的入股协议书给被害人邓某1。经查，被告人李斌在2015年2月已处于债务困境，其并未实际租下相关门面、未开展过扩大公司规模等活动。被害人邓某1的30万元投资款被被告人李斌用于购买一辆凯迪拉克牌轿车，该轿车不久即被被告人李斌用于抵债。自2015年4月开始，被害人邓某1无法联系上被告人李斌。
上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明：
1、受案登记表、受案回执、立案决定书证明：2015年8月18日，报案人邓某1报警称其被李斌以投资的名义诈骗了50万元。郴州市公安局北湖分局于2015年8月26日对本案立案侦查。
2、工商登记资料和企业登记信息证明：2013年3月19日，李斌出资700万与邓海平出资300万共同成立郴州市鸿斌投资有限公司，公司地址位于郴州市北湖区西街陈家巷西街综合楼4楼4111、4113、4115号。
3、复印件收条一份证明：2015年1月6日，被告人李斌收到被害人邓某120万元人民币用于西河项目增资。
4、桂阳县市政工程有限公司苏仙区西河综合治理工程两路建设一标项目部出具的《证明》一份证明：郴州市苏仙区西河综合治理项目一标段（荷叶坪段）工程自2014年开工以来至今仅有李某4、周某、刘湘矿、陈某四名股东筹资参建，中途并没有股东成员变更，也从未增加一名叫做李斌的股东，李斌与该项目部无任何关系。
5、复印件借款协议、房屋抵押合同、借条、机动车质押合同各一份证明：2015年3月22日，被告人李斌和陈某达成借款协议，李斌收到陈某353万元，利息3分，同时李斌以名下湘Ｌ×××××的奔驰S350L车辆一台和位于北湖区龙泉名邸一栋2501号的房产一处作为借款抵押。
6、中国建设银行转账凭条的复印件一份、复印件借条一份证明：2013年12月8日，陈某分两笔转账给李斌人民币90万和50万；2014年2月22日陈某转账53万给李斌；2014年7月22日，陈某转账30万元给李斌；2014年8月21日，陈某转账49万元给李斌。
2014年11月22日，李斌借到陈某363万现金，借期半年，利息3分。
7、李斌在中国建设银行开户资料及名下全部账户的交易流水明细证明：在2014年2月22日到2014年12月11日期间，李斌与陈某之间通过建设银行各自名下账户陆陆续续进行过16笔大额资金转账往来，其中自2014年2月22日开始，由陈某陆续转账存入李斌处10笔，自2014年8月9日开始，由李斌陆续转账转入陈某处6笔。
8、被害人邓某1的手机短信截图一份及提取笔录、卡号为62×××23的郴州农商银行卡交易明细证明：2015年3月13日，郴州农商银行放贷人民币30万元至卡号为62×××23的农商银行卡；该卡于2015年3月15日9时6分一次性消费人民币30万元。
9、复印件入股协议书一份证明：2015年3月13日，被告人李斌收到被害人邓某130万元人民币用于公司入股资金。
10、购车发票、银联卡凭证、收据证明：2015年3月15日，卡号为62×××23的农商银行卡内的30万元被一次性刷卡，用于在郴州申湘天衡汽车服务有限公司购买一辆凯迪拉克牌轿车。购买方为李某3。
11、辨认笔录证明：被害人邓某1辨认出被告人李斌为骗取自己50万投资款的人，同时辨认出的还有李斌的弟弟李某3。
12、证人李某3的证言证明：2015年1月左右，李某3告知邓某1其哥哥李斌有投资公路的项目，问邓某1是否有投资意向，邓某1表示同意。后邓某1通过打款和现金的形式一共凑了10几万交给李斌，李某3则为邓某1垫了几万元共同凑成20万投资款，李斌在中天大酒店房间内写了一张20万元的收条交给邓某1。后来，李斌要扩大公司投资规模，邓某1又贷款拿了30万元给李斌用于投资入股。李斌出资给李某3买了一辆凯迪拉克牌轿车，该车写了李某3的名字，后被抵押到二手车市场被卖掉，钱被李斌拿走。李斌投资的公路项目具体在哪里，李某3不清楚。
13、证人陈某的证言证明：2014年，李斌曾向陈某提出过要入股苏仙区西河综合治理工程项目一事，但陈某明确拒绝了李斌，李斌在该项目上也从未有过股份。
2013年和2014年，李斌曾因投资需要找陈某借钱，陈某分多次陆续借了共计400多万元给李斌，约定利息3分。2014年9月10日以及2014年11月12日，李斌分两次转账给陈某的60万和45万元人民币属于李斌按约定归还陈某的本金和利息。由于李斌经济状况越来越差，2014年和2015年，陈某都找过李斌清算债务。其中2015年3月22日，陈某找到李斌，让李斌以房产和车辆作为抵押，并让李斌重新写了一张借条。在这之后，李斌就失去联系了。
14、证人颜某的证言证明：2013年和2014年，为了赚取利息，颜某的儿子陈某多次借款给李斌，李斌至今共计支付利息72万元。在2014年11月22日和2015年3月22日，陈某和李斌两次重新清算过彼此的债权债务。其中2015年3月22日，李斌以名下房产和车辆作为抵押，重新写353万元借条一张。在此之后，李斌就躲起来失去联系了。
15、证人过志斌的证言证明：2015年5月，李斌找到过志斌表示要租下其位于乐仙阳光雅苑正对面的门面（香雪路8号）用作公司办公场所，商量好后，李斌以其兄弟李某3的名义与其签订了租赁合同。但合同签完之后，李斌就再也没有出现过，也一直没有支付租金或押金，之后再也联系不上了。
16、被害人邓某1的陈述证明：2014年底，李某3告知邓某1其哥哥李斌和朋友一起投资了郴州市西河综合治理工程，李斌本人也告知邓某1自己确实在投资西河综合治理工程荷叶坪标段项目的事情，并承诺邓某1可以把钱投到李斌名下，按比例参与分红。2015年1月26日，邓某1和李斌商量好投资20万元到李斌的西河综合治理项目，当天李斌在郴州中天大酒店的房间内写了一张收到20万元参与投资的收条交给邓某1，邓某1则先后通过取现和转账的方式交给李某3共计人民币17万元，由李某3交给李斌，剩下3万元由李某3垫付。
2015年2月，李某3又告知邓某1李斌要成立新公司，希望邓某1可以投资入股，2015年3月13日，在中天大酒店房间内，其将房屋抵押贷款所得的30万元人民币以银行卡的形式交给李斌，李斌则写了一份收到30万元资金的入股协议书给邓某1。该银行卡里的30万元在2015年3月15日被李斌全部消费完。过了半个月后，李斌开始联系不上，经过调查，李斌在西河综合治理工程中也没有股份。
17、被告人李斌的供述证明：2014年，陈某同意李斌入股合伙投资西河的工程项目，并且在2014年下半年，李斌先后转账过60万元人民币和50万人民币给陈某用于投资该项目，其中陈某退还了李斌30万元，李斌共计投资了80万元到该项目上。2015年1月，李斌告知被害人邓某1其在做一个西河项目，还差一些资金，可以让邓某1一同投资这个项目，并以用于入股投资苏仙区西河项目的名义收了邓某120万元，这20万元李斌用于消费和还债用完了。
2015年3月，李斌告知邓某1表示自己租下了香雪西路阳光雅苑小区对面的门面等，准备成立分公司，以扩张原公司的规模，于是邓某1向其投资了30万元用于公司入股。这30万元钱本应用于香雪西路门面的租赁和装修，但李斌收下后将该笔资金以弟弟李某3的名义购买了一辆凯迪拉克轿车，三四个月后，又将该凯迪拉克轿车进行抵债处理，公司倒闭后，原先计划租下的门面也没管了。
经过庭审质证并查证属实的综合证据有：
1、抓获经过证明：北湖公安分局骆仙派出所民警于2017年7月6日16时许通过蹲守将被告人李斌抓获归案。
2、户籍证明证明：被告人李斌犯罪时已年满18周岁，已达到刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。
原审判决认为，被告人李斌以非法占有为目的，恶意透支信用卡本金共计人民币16.53304万元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人李斌以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人投资款47万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人李斌到案后如实供述了自己信用卡诈骗罪的犯罪时，属坦白，依法可以对其信用卡诈骗罪从轻处罚。关于被告人李斌提出其没有虚构参与西河综合治理项目，其将邓某1的部分资金以暗股形式投入工程，并将剩余的30万元用于开设分公司，并不存在诈骗故意的辩护意见，经查：根据被告人李斌的供述、被害人邓某1的陈述、证人陈某和过志斌等人的证言、郴州市苏仙区河西综合治理项目部出具证明等证据显示，郴州市苏仙区河西综合治理项目并没有收到被告人李斌的投资款，被告人李斌与陈某之间也仅仅为借贷关系，被告人李斌在其存在大量欠款的前提之下，仍对外宣称投资工程，开设分公司，在骗取被害人投资款后便将该资金用于偿还欠款和其他开销，其行为符合诈骗罪的构成要件，故该辩护意见本院不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五第（一）项之规定，判决如下：“一、被告人李斌犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，合并执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币八万元；二、依法追缴被告人李斌人民币十三万六千二百五十二元四角发还给被害单位中国银行郴州燕泉广场支行；依法追缴被告人李斌人民币二万九千零七十八元发还给被害单位中国建设银行郴州市香雪路支行；依法追缴被告人李斌人民币四十七万元发还给被害人邓某1”。
原审被告人李斌上诉称，①关于信用卡诈骗罪。上诉人李斌在中国银行及建设银行信用卡消费业务中信用记录一直良好，2015年后因生意失败更换了联系方式暂时无力偿还，但并非恶意拖欠，没有非法占有的主观动机，其行为应不构成信用卡诈骗罪；②关于诈骗罪。上诉人李斌没有向邓某1虚构投资项目，没有隐瞒事实真相，用邓某1投资款购买汽车亦是用于项目运用，其行为亦不构成诈骗罪。因此，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，特提起上诉，请求宣告无罪。
经审理查明，湖南省郴州市北湖区人民法院认定本案事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。上诉人李斌在二审期间没有提出新的证据，本院对原审判决书所认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人李斌以非法占有为目的，恶意透支信用卡本金共计人民币16.53304万元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；上诉人李斌以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人投资款47万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以惩处。上诉人李斌提出不构成信用卡诈骗罪的上诉意见，经查，根据上诉人李斌的供述，中国银行及中国建设银行的报案记录、信用卡欠款催收授权委托书、手机短信截图等书证及证人欧某1时、李某1、李某2等人的证言均证实，上诉人李斌自2015年1月起因债务困境不再归还所办信用卡欠款，并且在中国银行、中国建设银行以不同方式向其催收欠款时，更换自己手机号码并逃离郴州，导致银行无法催，迄今为止仍未归还全部透支款息，足以证明上诉人李斌非法占有目的明显，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，上诉人李斌该上诉意见与事实不符，本院不予采纲。上诉人李斌另提出不构成诈骗罪的上诉意见，经查，依据上诉人李斌的供述，被害人邓某1的陈述、证人陈某和过志斌、颜某等证人的证词。建设银行的转账记录、复印件借款协议、房屋抵押合同、郴州市苏仙区河西综合治理项目部出具的证明等书证均证实，郴州市苏仙区河西综合治理项目并没有收到上诉人李斌的投资款、李斌与陈某之间为借贷关系而非合伙投资关系，上诉人李斌在自己没有投资项目的情况下，仍对外宣称投资工程、开设分公司，在骗取被害人邓某147万元投资款后将该款用于归还个人债务和购买车辆，其行为已构成诈骗罪，上诉人李斌该项上诉理由亦不成立，本院不予支持。因此上诉人李斌提出不构成犯罪，要求宣告无罪的上诉意见与事实不符，本院不予支持。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 彭艳飞
审 判 员 段贤礼
审 判 员 袁 勇
二〇一八年四月四日
法官助理 唐俊宇
书 记 员 孙杨诘
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。