湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂07民终34号
上诉人（原审原告）：鄂州市鄂城广山矿业公司，住所地：鄂州市鄂城区泽林镇楼下村江碧路567号。
法定代表人：吕华梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：夏立群，湖北源规律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：汪文涛，湖北源规律师事务所律师，代理权限为特别授权代理（未到庭）。
被上诉人（原审被告）：皮福祥，男，1965年7月4日出生，汉族，住湖北省大冶市，
委托诉讼代理人：黄松林，黄石市金秋法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。
上诉人鄂州市鄂城广山矿业公司（以下简称广山公司）为与被上诉人皮福祥劳动争议纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院(2017)鄂0704民初2282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案受理后依法组成合议庭，并于同年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人广山公司的委托诉讼代理人夏立群，被上诉人皮福祥及其委托诉讼代理人黄松林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人广山公司上诉请求：依法撤销鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初2282号民事判决书，改判由广山公司赔偿皮福祥13万元。事实与理由：
一、一审判决对皮福祥的实际工资数额认定错误。广山公司在一审中已提交广山公司与皮福祥签订的《劳动合同》，合同约定皮福祥的月工资为3498元；同时广山公司提供了皮福祥的银行流水，其6月份工资为3000元，7月份工资为4760元，其于8月20日11时30分发生工伤，其实际工资为（3000+4760）/2=3880元。我国《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。一审判决对此事实的认定违反法律规定。二、一审严重违反法定程序。广山公司已在一审诉状中提出：虽然2017年4月10日鄂州市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，但2016年1月6日广山公司曾委托鄂州市中心医院司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，结论为十级，二者之间产生矛盾，而鄂州市劳动能力鉴定委员会所作出的鉴定结论书未依法送达广山公司，剥夺了广山公司申请复核的权利。三、一审判决广山公司向皮福祥支付解除劳动关系经济补偿金属适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条明确规定了用人单位违反劳动合同法，应向劳动者支付经济补偿金的七种法定情形。而本案系皮福祥单方解除劳动合同，不符合上述七种情形中的任何一种，不应适用该条款支付经济补偿金。另外，我国《工伤保险条例》第三十七条明确规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”在本条款中，皮福祥单方提出解除劳动、聘用合同，广山公司只存在支付一次性伤残就业补助金，而不存在另行支付经济补偿金的法定规定。
被上诉人皮福祥庭审时辩称：1、广山公司认为皮福祥的月均工资应按约定工资3498元来计算的观点错误。本案的争议焦点在于劳动合同约定的工资标准与实际支付的工资不一致时，劳动者的工资标准应如何认定，这其实是涉及劳动合同的变更问题。现劳动合同约定的工资标准明显比实际支付的工资少，广山公司主张以劳动合同的约定为准，以减少自己应当承担的法律责任，这肯定与劳动合同法保护劳动者权益的精神相违背，既然广山公司每月向皮福祥按计件标准支付工资，皮福祥也接受了这种方式，应按实际履行的工资标准为计算基数。虽然双方在签订劳动合同时约定的计时工资为3498元/月，但实际工作中，广山公司为皮福祥执行的工资形式为计件工资，计件标准为每进尺一米，工资为400元，并按月打入皮福祥工资卡中，并不是按约定的计时工资来核算。皮福祥自2016年5月开始上班到2016年8月20日因工受伤，正常上班时间为四个月，其每月工资广山公司已按月支付，分别为5月份7760元、6月份7140元、7月份2800元、8月份7000元，四个月合计24700元，月均工资为6175元。故广山公司认为皮福祥的月工资按约定工资3498元来计算的观点错误。2、广山公司上诉认为鄂州市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论未依法送达，剥夺其申请复核权利，认为程序违法，事实上工伤鉴定系广山公司自行委托皮福祥申请劳动部门所作，且皮福祥在收到鉴定结论后己将鉴定结果送达给广山公司，并告知了鉴定结果，现广山公司以没有收到鉴定结果，丧失了复核权利与事实不符。3、裁决书裁决广山公司支付皮福祥经济补偿金于法有据，适用法律正确。综上，鄂城区劳动人事争议仲裁委员会鄂城劳人仲（2017）裁字04号裁决书认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院本着维护劳动者合法权益，驳回广山公司全部诉讼请求。
广山公司一审的诉讼请求为：1、依法减少鄂州市鄂城区劳动人事仲裁委员会裁决书中对被告的工伤赔偿数额（按120000赔偿）；2、皮福祥承担全部诉讼费用。
一审法院查明：2016年4月1日广山公司、皮福祥双方签订劳动合同，约定“皮福祥到广山公司从事掘进工，月工资为3498元/月，合同期限自2016年4月1日至2016年12月30日”。皮福祥在正常上班四个月期间内，工资系按计件发放，高于合同约定工资。2016年8月，皮福祥在作业中受伤。后双方因工伤待遇发生争议，2017年7月4日，皮福祥向鄂城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年8月21日，经鄂城区劳动人事争议仲裁委员会鄂城劳人仲（2017）裁字04号裁决书裁定：“一、广山公司支付皮福祥停工留薪期工资61750元；二、广山公司支付皮福祥一次性伤残补助金80275元、一次性工伤医疗补助金37200元、一次性伤残就业补助金62000元；三、解除皮福祥与广山公司双方之间劳动关系；广山公司支付皮福祥解除劳动关系经济补偿金3087.5元……。”现广山公司认为裁决书中的停工留薪工资与合同约定不符，且工伤等级评定程序有异议，解除劳动关系经济补偿金适用法律错误。酿成诉讼。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，广山公司诉请的皮福祥停工留薪期间的工资应依劳动合同约定计算，但其提供的劳动合同及银行流水发放数额不相符，故无法证实其诉讼主张而不予支持；工伤鉴定系广山公司自行委托皮福祥申请劳动部门所作，现广山公司对此有异议，其应自行承担责任，故该诉请与事实不符，不予支持；解除劳动关系经济补偿金的诉请与法律相悖，不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回广山公司的诉讼请求。本案诉讼费100元，减半收取50元，由广山公司负担。
二审期间，广山公司与皮福祥均未向本院提交新的证据。
经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据“谁主张谁举证”的民事证据规则，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。广山公司上诉认为皮福祥的工资数额应按双方劳动合同约定，以6月和7月工资平均之后所得3880元/月为准，既缺少8月份的工资，也与皮福祥银行流水实际工资不符，皮福祥所述关于双方实际是按件计算工资比较符合双方劳动关系的实际，原审对皮福祥工资数额的认定符合实际，广山公司的上诉理由不能成立。鄂州市劳动能力鉴定委员会所作出的七级伤残鉴定系广山公司自行委托皮福祥申请劳动部门所作，其认为未收到鉴定结论，主张原审违反法定程序的上诉理由不能成立。仲裁委员会关于经济补偿金的裁决符合《劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，本院依法予以确认。广山公司认为不应支付经济补偿金的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
本案二审案件受理费100元，由鄂州市鄂城广山矿业公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵国文
审判员 曹家华
审判员 刘岳鹏
二〇一八年二月十二日
书记员 丁 聪