辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终2683号上诉人（原审原告）：大连经济技术开发区金源成爱时装店，住所地大连经济技术开发区松岚街****号。注册号210241600318389。经营者：朴成浩。委托诉讼代理人：孟圆媛，辽宁兴中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：闫玉会，女，蒙古族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：陈业伟，辽宁弘权律师事务所律师。上诉人大连经济技术开发区金源成爱时装店（以下简称金源成爱时装店）因与上诉人闫玉会劳动合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初6256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。金源成爱时装店上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。金源成爱时装店从未向闫玉会出具《解除劳动合同证明书》，案涉证明书系闫玉会单方制作，不能作为认定事实的证据。首先，案涉《解除劳动合同证明书》是A4纸打印的，只有落款时间2017年8月31日中的数字是手写的。2017年8月31日当日闫玉会因拒绝盘点而报警，警察离开后，闫玉会也随即离开，至今无故旷工。金源成爱时装店在一审中申请三名证人出庭作证，证明当日在警察到达直至离开时装店的过程中，无人向闫玉会出具过《解除劳动合同证明书》。金源成爱时装店的公章一直存放于店内，由闫玉会掌控，2017年8月31日当日闫玉会才将公章交还给时装店的经营者的妹妹。其次，派出所的出警录像显示闫玉会在回答出警人员询问时，自认时装店经营者的妹妹让闫玉会先回家休息两天再来上班，并未提出要与其解除劳动合同，与闫玉会主张的收到《解除劳动合同证明书》自相矛盾。再次，《解除劳动合同证明书》中所载明的”大连经济技术开发区柳俊服装加工厂”的成立时间及经营者与金源成爱时装店均不同，二者系两个独立的法律主体，并不存在任何法律关系。《解除劳动合同证明书》中”闫玉会2004年9月进入大连经济技术开发区柳俊服装加工厂工作，2011年留在金源成爱时装店继续原来的卖场服务员工作至今”的表述明显系闫玉会自行编辑，金源成爱时装店对闫玉会何时就职于大连经济技术开发区柳俊服装加工厂并不知情，时装店不可能出具对己不利的证明。二、一审判决适用法律错误。金源成爱时装店从未向闫玉会出具过《解除劳动合同证明书》，不属于违法解除劳动合同，故不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条关于违法解除劳动合同后承担赔偿金的规定。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条不应适用本案，即使存在尚未休的年休假，2016年的假期也已过一年的诉讼时效，2017年的假期因闫玉会只工作104天，依据该实施办法第十二条的规定，闫玉会也只能享受一天的带薪年休假。闫玉会辩称，不同意金源成爱时装店的上诉请求。因金源成爱时装店已经为闫玉会出具《解除劳动合同证明书》，属于违法解除劳动合同，其应当承担经济赔偿金二倍的赔偿责任。闫玉会上诉请求：撤销一审判决，依法改判金源成爱时装店向闫玉会支付违法解除劳动合同经济赔偿金106,600元及2016年、2017年带薪年休假工资差额3779元。事实和理由：闫玉会自2004年9月起在大连经济技术开发区柳俊服装加工厂工作，2011年5月20日至金源成爱时装店工作，因大连经济技术开发区柳俊服装加工厂与金源成爱时装店的经营者系兄弟，闫玉会至金源成爱时装店工作并非是闫玉会的原因，而大连经济技术开发区柳俊服装加工厂并未给付闫玉会任何经济补偿或赔偿金，故金源成爱时装店应自2004年起给付赔偿金。金源成爱时装店辩称，不同意闫玉会的上诉请求。金源成爱时装店向一审法院起诉请求：判令原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金106,600元及2016年2017年带薪年休假工资差额3779元。一审法院认定事实：原告金源成爱时装店于2011年5月20日注册成立。被告曾于2004年9月在案外人大连经济技术开发区柳俊服装加工厂工作；2011年5月20日到原告处从事服装销售工作，双方未签定书面劳动合同；自2016年5月始每月工资4100元。2017年8月31日原告向被告出具解除劳动合同证明书，载明：被告于2004年9月进入大连经济技术开发区柳俊服装加工厂工作，2011年留在原告处继续工作。被告自2016年5月份开始月工资4100元。因原告效益不好，决定于2017年9月1日关店停业，并因此与被告解除劳动关系。该证明书盖有原告的公章。同日，被告离开原告服装店。被告离职前12个月的月平均工资为4100元。被告未享受2016年、2017年带薪年休假工资。一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告提供的解除劳动合同证明书从内容上看，原告的解除理由不符合法律规定的关于用人单位可以合法解除劳动合同的条件。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，原告应当向被告支付赔偿金。因被告自2011年5月20日到原告处工作，2017年8月31日离开原告服装店，赔偿金的具体数额应为53,300元（4100元/月×6.5个月×2倍）。关于原告称其从未向被告出具过《解除劳动合同证明书》，该《解除劳动合同证明书》系被告单方制作的意见，因原告未提供相反证据加以证明，一审法院不予采纳。关于被告带薪年休假工资差额：根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，被告工作年限为13年，应当依法享受带薪年休假天数为10天。故被告2016年应享受带薪年休假10天，2017年应享受带薪年休假6天（242天÷356天×10天），被告应享受2016年、2017年带薪年休假工资为6032.18元（4100元/月÷21.75元/天×16天×200%）。因被告在仲裁阶段主张带薪年休假工资差额为3779元，且在法定期限内未提起诉讼，对被告主张带薪年休假工资差额3779元予以支持。关于原告称被告2016年带薪年休假工资已超诉讼时效的意见，不予采纳。综上，一审法院判决：于判决生效之日起十日内，原告大连经济技术开发区金源成爱时装店支付被告闫玉会经济赔偿金53,300元；支付被告2016年、2017年带薪年休假工资差额为3779元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告大连经济技术开发区金源成爱时装店负担。二审中，金源成爱时装店提举大连经济技术开发区唯衣阁服装店的营业执照、大连经济技术开发区金源实业有限公司与马立冬的房屋租赁合同的复印件，拟证明金源成爱时装店连年亏损已无法正常经营，原时装店的经营场所已变更为大连经济技术开发区唯衣阁服装店的经营场所，且大连经济技术开发区唯衣阁服装店的经营者马立冬与房主签订了新的租赁合同。闫玉会对上述两份证据均不予认可，认为与本案并无关联性。本院认为，大连经济技术开发区金源实业有限公司与马立冬的房屋租赁合同系复印件，无法核实其真实性，故本院不予采纳。而仅凭大连经济技术开发区唯衣阁服装店的营业执照并不能证明金源成爱时装店无法正常经营及金源成爱时装店将即将解散的情形告知闫玉会，且金源成爱时装店亦未提供其吊销或注销的相关证据，该营业执照与本案无关联性，故不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩观点，本案二审的争议焦点为金源成爱时装店应否给付闫玉会因违法解除劳动合同的赔偿金以及2016年度、2017年度的带薪年休假工资差额，如应给付，则相应的具体数额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。闫玉会主张金源成爱时装店存在违法解除劳动合同的情形，故应按照上述规定支付经济补偿标准二倍的赔偿金，并提供《解除劳动合同证明书》予以证明。而金源成爱时装店对此予以否认，并主张《解除劳动合同证明书》系闫玉会单方制作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故金源成爱时装店应对此承担举证责任。《解除劳动合同证明书》上加盖金源成爱时装店的印章，且金源成爱时装店并未否认其上载明的闫玉会在该时装店工作的期限，其提举的证人证言并不能否认其上印章的真实性。金源成爱时装店主张印章由闫玉会自行加盖，但其并未提供充分的证据加以证实，且即使其陈述属实，其亦应对未能妥善保管印章产生的相应不利后果自行承担责任。再者《解除劳动合同证明书》中载明”因金源成爱时装店效益不好，决定从2017年9月1日关店停业”与金源成爱时装店在庭审中主张其效益不好无法正常经营的内容相一致，故本院对《解除劳动合同证明书》予以采信。另外，金源成爱时装店并未按照法律规定提前三十日将其所述的因该时装店效益不好，欲与闫玉会解除劳动合同的情形书面告知闫玉会或者额外支付闫玉会一个月工资，其不能举证证明不存在违法解除劳动合同的情形，故应承担举证不能的法律后果。至于闫玉会主张计算赔偿金的期限应从2004年开始一节，因大连经济技术开发区柳俊服装加工厂与金源成爱时装店系两个不同的法律主体，闫玉会亦未举证证明二者存在法律上的承继关系，故本案中应从闫玉会在金源成爱时装店工作时起算赔偿金，一审法院计算赔偿金的计算方式及数额正确。关于带薪年休假工资一节，《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。即2016年度的年休假如因工作需要未能安排休假的，可在2017年度安排，闫玉会于2017年起诉主张2016年度的带薪年休假工资，并未超过诉讼时效的期限。至于2017年度的带薪年休假天数，闫玉会的工作年限为13年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。闫玉会于2017年8月31日离开时装店，其2017年度的休假天数为6天（243天÷365天×10天），加上2016年度应休假天数10天，故闫玉会应享有的2016、2017年度的未休年休假工资为6032元（4100元/月÷21.75元/天×16天×200%），鉴于闫玉会在劳动仲裁阶段主张未休年休假工资差额为3779元，故一审法院判令给付3779元，并无不当。综上所述，金源成爱时装店及闫玉会的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元（上诉人大连经济技术开发区金源成爱时装店预交10元，闫玉会预交10元），由上诉人大连经济技术开发区金源成爱时装店负担10元，上诉人闫玉会负担10元。本判决为终审判决。审判长 董 凯审判员 陈 伟审判员 张萍萍二〇一八年四月十八日书记员 杜玉洁