天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终85号
上诉人（原审原告、原审并案被告）：侯颖，女，1982年2月15日出生，汉族，无职业，住天津市南开区。
委托诉讼代理人：刘夫伦，天津易盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯永福，天津易盈律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审并案原告）：北京触学科技有限公司天津分公司，住所地天津市南开区红旗南路251号增1号9层。
负责人：王维，经理。
委托诉讼代理人：张翔，北京市中闻律师事务所律师。
上诉人侯颖因与上诉人北京触学科技有限公司天津分公司（以下称触学科技天津公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2017）津0104民初8527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人侯颖上诉请求：1.依法撤销天津市南开区人民法院做出的（2017）津0104民初8527号民事判决第五、六项。2.依法改判触学科技天津公司向侯颖支付2015年11月8日至2016年10月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额142138元。3.依法改判触学科技天津公司向侯颖支付2015年10月至2017年1月期间的加班费89870元。4.本案一、二审诉讼费用由触学科技天津公司承担。事实与理由：一、关于未签订劳动合同二倍工资，一审判决适用法律错误。在触学科技天津公司成立之初，侯颖名义上系分公司的负责人，但并没有决策权。与员工签不签劳动合同、与谁签合同都不是侯颖决定的。侯颖在公司担任产品经理职务，主要职责是产品的开发、推广，不是专业人力资源或法律人员，之前也没有从事过相关的人事工作，对不签订劳动合同的后果亦不清楚。一审判决以侯颖名义上的职务来认定侯颖知悉相关法律后果的做法显然不妥。本案中，触学科技天津公司自始至终未主动与侯颖沟通或通知侯颖签订书面合同事宜，双方未签订书面合同过错在触学科技天津公司一方，不在侯颖。二、关于加班费，侯颖提出了证据证明加班事实，应当获得相应加班费。侯颖提交的相关证据证实，侯颖自入职起至被解除劳动关系期间，一直处于工作忙碌的加班状态。侯颖系单位产品经理，因为工作需要，必须带领各员工进行加班，并且经常性的通宵工作。因此，侯颖的加班时间可以根据其他员工的工作时间来确定，甚至比普通员工加班时间还要多。因此计算加班费期间应截止至侯颖主张的2017年1月份。其次，侯颖于2015年10月8日受雇于触学科技天津公司的总公司，即北京触学科技有限公司。侯颖被总公司指派与其他人一起从事筹划设立被上诉人的事宜，直到2017年11月9日触学科技天津公司成立，受总公司指派在触学科技天津公司处担任产品经理和名义上的负责人。侯颖工作关系的变动不是侯颖造成的，因此侯颖应获得的加班费及未签订书面合同二倍工资差额，触学科技天津公司与总公司均应承担连带支付责任。
上诉人触学科技天津公司对上诉人侯颖上诉请求的辩称，不同意上诉人侯颖的上诉请求。事实和理由：触学科技天津公司不应该支付未签劳动合同工资的双倍差额和加班费。侯颖作为公司的高管，负责触学科技天津公司的人事工作，包括签订劳动合同的内容。侯颖不履行职务的行为，导致未签订劳动合同，所以触学科技天津公司无需支付未签劳动合同工资的双倍差额。触学科技天津公司认可一审判决关于触学科技天津公司无需支付侯颖支付未签劳动合同工资的双倍差额的内容。关于加班费等项的答辩意见同触学科技天津公司的上诉请求及理由。
上诉人触学科技天津公司上诉请求，1.依法改判触学科技天津公司无须给付侯颖违法解除劳动合同赔偿金38657.02元；2.依法改判触学科技天津公司无须给付侯颖带薪年休假工资差额7117.2元；3.依法改判触学科技天津公司无须给付侯颖延时加班费10616.6元、休息日加班费1839.1元；4.侯颖承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、侯颖不服从触学科技天津公司正常的经营管理，拒绝触学科技天津公司出差安排，触学科技天津公司解除与其的劳动关系的行为合法，触学科技天津公司无需支付违法解除劳动关系赔偿金。二、侯颖已经休完带薪年休假，不存在再次给付年休假工资的情形。三、侯颖未提供充分、有效的证据证明存在加班的情形，故触学科技天津公司不应支付加班费。四、侯颖作为触学科技天津公司的负责人、公司的高管，根据《关于企业实行不定时工时制和综合计算工时制的审批办法》第四条，企业高管是不定时工时制，不存在加班之说。
上诉人侯颖对上诉人触学科技天津公司上诉请求的辩称，不同意触学科技天津公司的上诉请求。事实和理由：1.侯颖不存在不服从公司管理规定的情形，双方解除合同完全是因触学科技天津公司无故违法解除，应当支付相应的赔偿金。2.侯颖未休过带薪年休假。3.侯颖系触学科技天津公司产品研发部门的带头人，员工的加班都是在侯颖的带领下完成的，因此侯颖的加班时间可以参照其他员工的加班时间，有加班情形的应当支付加班费。4.侯颖虽然名义上是触学科技天津公司负责人，但相应的人事安排合同签订劳动合同等完全是听从总公司的安排，没有自主权。而且根据法律规定，用人单位应当在一个月之内向劳动者提出签订合同，而且是书面提出，如果劳动者不签订，单位应当予以解除合同。因此侯颖作为劳动者，不具有主动提出签订劳动合同的法定义务，侯颖原先都是做产品研发，并不是专业的人力资源或法律人员，不能要求其对相应的法律后果有清楚的认识，因此不签书面劳动合同过错在单位，不在侯颖。
侯颖向一审法院起诉请求：判令：1.触学科技天津公司支付侯颖2015年11月8日至2016年10月7日期间未签订劳动合同双倍工资差额142138.3元；2.触学科技天津公司支付侯颖违法解除劳动关系赔偿金38657.02元；3.触学科技天津公司支付侯颖2015年10月至2017年1月期间带薪年休假工资7129.2元；4.触学科技天津公司支付侯颖2016年冬季取暖补贴335元；5.触学科技天津公司支付侯颖2016年防暑降温费593.2元；6.触学科技天津公司支付侯颖2015年10月至2017年1月份加班费89870元。
触学科技天津公司向一审法院起诉请求：1.触学科技天津公司无需支付侯颖未签订劳动合同二倍工资142138.3（12921.67×11）元；2.触学科技天津公司无需支付侯颖违法解除赔偿金38657.02（12921.67×1.5×2）元；3.触学科技天津公司无需支付侯颖带薪年休假工资7129.2（12921.67÷21.75×5×2+12921.67÷21.75×1×2）元；4.触学科技天津公司无需支付侯颖2016年冬季取暖补贴335元及2016年防暑降温费593.2元；5.本案诉讼费用由侯颖承担。
一审法院认定事实：侯颖自述于2015年10月8日入职触学科技天津公司担任产品经理，双方未签订书面劳动合同。触学科技天津公司营业执照显示，该单位成立于2015年11月9日。触学科技天津公司主张双方于2015年11月9日建立劳动关系，侯颖虽参与了触学科技天津公司的成立筹备工作，但因触学科技天津公司尚未成立，双方于2015年10月8日至2015年11月8日期间不存在劳动关系。
另查，触学科技天津公司主张侯颖除任职产品经理外，还负责触学科技天津公司的人事行政工作。依据触学科技天津公司提交的分公司设立登记申请书、任命书、分公司变更登记审核表显示，侯颖自触学科技天津公司设立之初担任该单位负责人。2017年2月13日，触学科技天津公司免去侯颖的负责人职务，任命王维担任被告单位负责人。依据触学科技天津公司提交的北京市国立公证处公证书显示，侯颖负责触学科技天津公司人事工作，是触学科技天津公司人事行政接口人。侯颖作为具体执行人负责新员工入职手续办理工作，具体包括入职身份审核、填写《录用通知书》、《劳动合同》及《保密协议》、电话通知新员工入职并以电子邮件形式发送《录用通知书》、每月25日前向总公司提交新员工《劳动合同》及《保密协议》。侯颖主张虽然其负责新员工入职手续办理工作，但客观上侯颖、触学科技天津公司并未签订书面劳动合同，签订书面劳动合同一事，触学科技天津公司和侯颖没有提过，侯颖也没有向触学科技天津公司提过。
再查，侯颖告在触学科技天津公司最后工作至2017年3月31日，触学科技天津公司于当日将侯颖辞退，理由为：由于触学科技天津公司提出出差，侯颖未同意，故触学科技天津公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定和企业管理制度的规定与侯颖解除劳动关系。触学科技天津公司未就其辞退侯颖一节向法院提交证据，也认可该单位没有相关的规章制度。
又查，触学科技天津公司以银行转账形式发放侯颖工资待遇，下发薪。2016年1月之前每月应发工资10000元。2016年2月至2016年9月每月应发工资10800元。2016年10月至2017年3月每月应发工资15000元。侯颖解除劳动合同前十二个月平均工资为12900元。
又查，侯颖主张每年应享受带薪年休假5天。触学科技天津公司提交了春节放假通知，内容为：2017年春节从1月27日至2月2日放假调休共7天，触学科技天津公司决定从1月25日开始春节放假，截止时间为2月4日，共计放假11天。触学科技天津公司主张包括侯颖在内的职工均按照前述春节放假通知于2017年1月25日、26日、2月3日、2月4日放假并就此提交了考勤记录。触学科技天津公司自述正常向侯颖支付了休假4天的工资待遇。
触学科技天津公司主张，侯颖在2017年2月5日全天、2017年1月24日下午半天未到岗工作，触学科技天津公司就此提交了北京市国立公证处公证的工作聊天记录，该记录记载2017年1月24日春节放假前一天，触学科技天津公司统一早放假半天。2017年2月5日，侯颖向触学科技天津公司负责人王维请假一天。触学科技天津公司自述未扣发侯颖前述1.5天的工资待遇。
触学科技天津公司主张前述5.5天应视为侯颖休带薪年假，侯颖告对此不予认可。
又查，触学科技天津公司告未向侯颖支付在职期间的防暑降温费及冬季取暖补贴。
又查，侯颖主张2015年10月至2017年1月期间的延时和休息日加班费。自2016年2月份开始，触学科技天津公司不再记录侯颖的考勤。触学科技天津公司主张因侯颖系该单位高级管理人员，实行不定时工时制，故不记录考勤。
庭审中，侯颖提交了2015年10月至2016年1月期间的考勤记录及加班时间汇总表，依据前述证据，侯颖主张2015年11月9日至2016年1月31日期间存在延时加班123.5小时，休息日加班2天。触学科技天津公司未向法庭提交2016年2月份之前的考勤记录。
又查，2017年4月20日，侯颖以触学科技天津公司为被申请人向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。触学科技天津公司无故未派员参加仲裁庭审，该委对被告缺席裁决。2017年7月3日，该委作出津南劳人仲裁字[2017]第525号仲裁裁决书，裁决如下：“一、自本裁决书生效之日起五日内，由被申请人一次性支付申请人未签订劳动合同二倍工资142138.3（12921.67×11）元；二、自本裁决书生效之日起五日内，由被申请人一次性支付申请人违法解除赔偿金38657.02（12921.67×1.5×2）元；三、自本裁决书生效之日起五日内，由被申请人一次性支付申请人带薪年休假工资7129.2（12921.67÷21.75×5×2+12921.67÷21.75×1×2）元；四、自本裁决书生效之日起五日内，由被申请人一次性支付申请人2016年冬季取暖补贴及2016年防暑降温费，被申请人应予支付，即向申请人补发335元、593.2元。五、驳回申请人的其他申请请求。”原、被告均不服上述裁决向法院提起诉讼。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于侯颖主张的未签订劳动合同双倍工资问题，侯颖在2017年2月13日前任触学科技天津公司单位负责人，触学科技天津公司提交的证据上看侯颖同时负责触学科技天津公司人事行政工作，其工作职责就包括为新入职员工办理入职手续并签订书面劳动合同。从侯颖的工作性质和工作职责上看，其应知晓未签订书面劳动合同的法律后果。侯颖在庭审中表示，未签订书面劳动合同的原因是“触学科技天津公司和侯颖没有提过，侯颖也没有向触学科技天津公司提过”，由此可见侯颖对于未签订书面劳动合同存在重大过失，也未能充分履行好其工作职责。综上所述，侯颖主张未签订劳动合同双倍工资，法院不予支持。
关于侯颖主张的违法解除劳动合同赔偿金一节，触学科技天津公司未就其辞退侯颖向法院提交相关证据，应承担举证不能的不利后果。侯颖认可原仲裁裁决结果，且劳动仲裁该项裁决亦不违反相关规定，故触学科技天津公司应向侯颖支付违法解除劳动合同赔偿金38657.02元。
关于侯颖主张的带薪年休假工资一节，触学科技天津公司在春节放假通知中未明确安排劳动者休假是带薪年休假，触学科技天津公司也不能举证证明侯颖其他休假属于带薪年休假。综上所述，侯颖2016年度应享受带薪年休假5天，经折算2017年侯颖应享受带薪年休假1天，故触学科技天津公司应向侯颖支付带薪年休假工资差额7117.2元。
关于侯颖主张的冬季取暖补贴及防暑降温费一节，侯颖主张并未超过劳动仲裁时效，触学科技天津公司未发放侯颖上述待遇确有不妥，应补发侯颖2016年冬季取暖补贴335元、防暑降温费593.2元。
关于侯颖主张的加班费一节，侯颖主张2015年11月8日之前的加班费，因触学科技天津公司尚未成立，侯颖主张该期间的加班费法院不予支持。侯颖主张2016年2月份之后的加班费，缺乏事实依据，法院不予支持。经法院依法核算，触学科技天津公司应向侯颖支付2015年11月9日至2016年1月31日期间的延时加班费10646.6元，休息日加班费1839.1元。
另，由于侯颖、触学科技天津公司均不服劳动争议仲裁委员会同一仲裁向法院提起诉讼，故法院应当一并做出裁决。{(2017)津0104民初8527、8548号案件一并做出裁决}判决：“一、本判决生效后十五日内，被告北京触学科技有限公司天津分公司给付原告侯颖违法解除劳动合同赔偿金38657.02元；二、本判决生效后十五日内，被告北京触学科技有限公司天津分公司给付原告侯颖带薪年休假工资差额7117.2元；三、本判决生效后十五日内，被告北京触学科技有限公司天津分公司给付原告侯颖2016年度冬季取暖补贴335元；四、本判决生效后十五日内，被告北京触学科技有限公司天津分公司给付原告侯颖2016年度防暑降温费593.2元；五、本判决生效后十五日内，被告北京触学科技有限公司天津分公司给付原告侯颖延时加班费10646.6元、休息日加班费1839.1元；六、被告北京触学科技有限公司天津分公司无须向原告侯颖支付未签订劳动合同二倍工资142138.3元；七、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由原告侯颖负担5元，被告北京触学科技有限公司天津分公司负担5元”。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：触学科技天津公司是否应支付侯颖未签订劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同补偿金、加班费、带薪年休假工资。
关于触学科技天津公司是否应支付侯颖未签订劳动合同双倍工资问题。双方虽未签订劳动合同，但侯颖在触学科技天津公司任职务初期为该公司的负责人，其有义务履行与员工签订劳动合同的职责。现侯颖以其只负责产品工作，不是专业的人力资源或法律人员，对不签订劳动合同的后果不清楚为由，主张触学科技天津公司支付其未签订劳动合同双倍工资，证据不足，本院不予支持。
关于触学科技天津公司是否应支付侯颖违法解除劳动合同补偿金问题。触学科技天津公司虽主张因侯颖对公司提出的出差要求未同意，故与侯颖解除劳动合同，但未提交该公司相关管理制度的规定，因此触学科技天津公司要求改判不支付侯颖违法解除劳动合同赔偿金的主张，证据不足，本院不予支持。
关于触学科技天津公司是否应支付侯颖加班费问题。因双方未签订书面劳动合同，对侯颖在触学科技天津公司工作期间适用的工时制度无法确定。触学科技天津公司主张侯颖系公司高管，应适用不定时工时制，证据不足，本院不予采信。根据侯颖提交的考勤记录显示，其2015年11月9日至2016年1月31日存在加班的情形，触学科技天津公司应支付侯颖上述期间的加班费。2015年11月9日前，触学科技天津公司尚未设立，侯颖主张触学科技天津公司支付该期间的加班费，不符合法律规定，本院不予支持。侯颖主张2016年2月1日至2017年1月其存在加班的情形，但未提交证据证明，仅参照其他员工加班情形，主张触学科技天津公司支付加班费，证据不足，本院不予支持。
关于触学科技天津公司是否应支付侯颖带薪年休假工资问题。触学科技天津公司主张春节放假通知中明确安排劳动者休假是带薪年休假，但未提交证据证明其已告知劳动者除春节法定假日以外的休假是带薪年休假。因此触学科技天津公司要求改判不支付侯颖带薪年休假的主张，证据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人侯颖、触学科技天津公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30元，由上诉人侯颖负担10元，由上诉人北京触学科技有限公司天津分公司负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭萍会
审 判 员 王宗新
代理审判员 纪曼丽
二〇一八年一月十九日
书 记 员 封占江
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；