浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终3494号
上诉人（一审被告）:浙江上风高科专风实业有限公司，住所地绍兴市上虞区东关街道人民西路1818路，统一社会信用代码91330600760155734K。
法定代表人：马刚，执行董事。
委托诉讼代理人：杨延根、钟鸣，浙江舜江律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：周斌，男，1970年11月7日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区，
委托诉讼代理人：王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。
上诉人浙江上风高科专风实业有限公司（以下简称上风高科公司）因与被上诉人周斌竞业限制纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初3333民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上风高科公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审判决事实认定不清，上诉人与被上诉人之间已经建立劳动合同关系。1.法律依据。劳动合同法第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”用人单位发生分立是指在订立劳动合同后，用人单位由一个法人或者其他组织分裂为两个或者两个以上的法人或者其他其他组织，即由一个用人单位分裂为两个或两个以上用人单位。用人单位的分立分为两种情况：一是原用人单位只是分出一部分财产设立了新的用人单位，原用人单位不因分出财产而终止；另一种是原用人单位分解为两个以上的用人单位，原用人单位随之解体终止。本案的情形就是第一种。盈峰环境科技集团股份有限公司（原浙江上风实业有限公司）自2014年9月24日开始逐步以境内外两家公司名义全资收购上风高科公司（原上虞专用风机有限公司）。盈峰环境科技集团股份有限公司分立出专门的人力、财务、资产投入到上风高科公司，将风机研发、销售业务全部纳入上风高科公司，盈峰环境科技集团股份有限公司不再单独经营风机业务。盈峰环境科技集团股份有限公司作为母公司依然存续，且其注册地址虽登记在上虞区东关街道1818号，但其主要经营场所已在广州，主要经营环境科技。上虞东关街道1818号是子公司专用于研发生产销售的经营场地。周斌就是在盈峰环境科技集团股份有限公司分立出专门的人力、物力投入到上风高科公司后，因其本身职能属性关系，也被分配到上风高科公司担任核电部门副总经理，管理核电部门，其上司为李德义。民法通则第四十四条第二款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”因此，在用人单位分立后，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。2.司法实践依据。用工之日应当是建立劳动关系的唯一标准。劳动合同法第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”故，产生劳动关系的基本法律事实是“用工”，而非订立劳动合同。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。同时该通知进一步强调认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，结合周斌的情况，周斌有上诉人发放的工作服，其履行职责的是通过上诉人管理下的OA办公系统，上诉人为其缴纳社保，周斌通过上诉人报销工作费用，周斌对上诉人下属员工进行管理指挥，并以上诉人名义从事业务活动，上诉人向其发放保密金和竞业禁止金，周斌向上诉人领导李德义递交辞职信等均反映了其与上诉人之间存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的隶属关系。上诉人为其报销会务费用，提供团队及资金，提供研发场所等均说明上诉人作为用人单位为劳动者提供条件的事实。除此之外，还存在两个辅助标准：一是劳动者提供的劳动是用人单位业务的有机组成部分，周斌所进行的核电风机业务研发是上诉人主要业务；二是用人单位向劳动者支付劳动报酬，周斌在本案诉讼过程中仍向上诉人主张绩效工资，其自己也认可是上诉人员工。3.事实依据。①劳动合同书及保密协议，保密协议第四条第一款规定“本协议所称甲方关联公司以乙方离开甲方时浙江上风实业股份有限公司名单为准”，浙江上风高科专风实业有限公司作为盈峰环境科技集团股份有限公司的全资子公司，自然在关联公司范围内，故上述协议自然对浙江上风高科专风实业有限公司及周斌有约束力。②上诉人工商登记基本信息证明上诉人系盈峰环境科技集团股份有限公司全资子公司。③录音资料中周斌与上诉人董事长曹国路及其他欲离职的研发人员提及离开上诉人的情况，其自认在浙江金盾风机股份有限公司工作前为上诉人员工。④上诉人薪酬专员张荧关于周斌任职、工资、奖金（绩效工资）、社保发放情况的陈述。⑤上诉人社保交纳明细、应付账凭证、OA管理系统，浙江金盾风机股份有限公司的公告，周斌于2017年4月9日的回函等。上述材料或为周斌本人书写或为周斌在上诉人就职期间的行为。综上，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。
周斌辩称，1.上诉人主张其与被上诉人之间存在劳动关系，理由不能成立。其一，被上诉人从2005年10月始与浙江上风实业股份有限公司建立劳动关系，至2014年1月1日与浙江上风实业股份有限公司签订无固定期限的劳动合同，2016年2月9日浙江上风实业股份有限公司变更为盈峰环境科技集团股份有限公司，至2016年8月双方解除劳动合同关系，离开盈峰环境科技集团股份有限公司。期间，2015年11月前被上诉人的社保由浙江上风实业股份有限公司或盈峰环境科技集团股份有限公司缴纳，《职工基本养老保险历年参保证明》显示2015年12月至2016年8月缴费单位是上诉人。在被上诉人与浙江上风实业股份有限公司劳动合同期内，为劳动者缴纳社保是用人单位的法定义务，用人单位未经被上诉人同意将2015年12月至2016年8月缴纳社保义务单方转移给上诉人，不能免除用人单位的法定义务，也不影响或改变用人单位与被上诉人之间的劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同时，缴纳各项社会保险费的记录仅作为认定劳动关系存在的参考。因此，上诉人自2015年12月至2016年8月为被上诉人缴纳社保也不能证明二者之间存在劳动关系。事实上，2014年1月1日被上诉人与浙江上风实业股份有限公司签订的无固定期间书面劳动合同在被上诉人辞职之前从未解除。其二，被上诉人的工资一直由用人单位浙江上风实业股份有限公司或盈峰环境科技集团股份有限公司发放。若存在用人单位支付给被上诉人的工资来源于上诉人，只能证明用人单位与被上诉人之间的劳动合同没有解除。上诉人未直接向被上诉人支付工资，而是将工资款先支付给用人单位，再由用人单位发放给被上诉人。其三，被上诉人与用人单位解除劳动合同前，即使受用人单位指派在上诉人单位工作，也不能证明被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。2.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人在与浙江上风实业股份有限公司（盈峰环境科技集团股份有限公司）解除劳动合同关系前，一直在该公司核电工程中心工作。2011年1月1日至2015年5月被上诉人任职于浙江上风实业股份有限公司核电工程中心总经理职务，2015年5月至2016年7月31日被上诉人同时代为管理上诉人核电部门工作。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
周斌于一审起诉时要求：判令原告无须向被告支付违反竞业限制违约金4533072.35元。
一审法院查明：原告周斌于2005年10月与浙江上风实业股份有限公司建立劳动关系，双方曾于2014年1月1日签订书面无固定期限劳动合同，约定原告在核电工程中心总经理岗位工作。在订立劳动合同的同时，浙江上风实业股份有限公司与原告周斌还订立了《保密协议》，《保密协议》约定：1、劳动者在职或任职期间负有保密义务和遵守单位规定的任何成文或不成文规章、制度，且在未经本单位同意，不得在与本单位有竞争关系的其他单位任职或提供服务；2、劳动者离职后仍对本单位负有保密义务，承担如同在职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，保密期间为自离职之日起三十六个月，并在离职时向本单位归还涉密的财务或载体；3、劳动者违反保密协议应立即停止违约，并继续履行保密协议，否则单位有权要求劳动者按最后12个月薪资总额（含绩效工资）的5倍支付赔偿金。2013年12月26日，浙江上风实业股份有限公司出台《风机公司保密管理制度》，该制度规定，离职人员在保密协议约定的保密期限内，不得受聘于与本单位有竞争关系的组织或从事业务。离职人员违反本制度的，双倍返还保密金，并按保密协议追责。2016年2月29日，浙江上风实业股份有限公司名称变更为盈峰环境科技集团股份有限公司，住所地（营业场所）由上浦镇变更至上虞区。根据工商登记的基本情况显示，被告上风高科公司系一人有限责任公司（法人独资），股东为盈峰环境科技集团股份有限公司，公司住所地亦为上虞区。原告周斌自2015年5月至11月的社保由盈峰环境缴纳，2015年12月至2016年8月的社保由被告上风高科公司缴纳。2016年8月，原告周斌辞职，次月受聘于浙江金盾风机股份有限公司。2016年11月，上风高科公司向劳动仲裁委申请仲裁，请求周斌按照劳动合同、保密协议及保密管理制度继续履行劳动者保密义务及竞业禁止义务，并解除与浙江金盾风机股份有限公司的劳动合同关系；裁决周斌双倍返还已支付的保密金及竞业禁止金1181006元；裁决周斌按在职最后12个月薪资总额的5倍支付赔偿金4533072.35元。上虞区劳动人事争议仲裁委于2017年2月14日作出仲裁裁决。原告周斌不服仲裁裁决，故起诉。
一审法院认为，原告周斌与浙江上风实业股份有限公司自2014年1月1日签订书面无固定期限劳动合同以来，一直在约定的岗位即核电工程中心工作，担任副总职务。此后，工作地点由上浦镇到的变动、公司名称由浙江上风实业股份有限公司到盈峰环境科技集团股份有限公司的变更，都不影响或改变双方之间的劳动合同关系。而作为盈峰环境科技集团股份有限公司全资子公司的被告上风高科公司，其住所地同样位于。基于盈峰环境科技集团股份有限公司和被告上风高科公司的上述特殊关系，由原告周斌负责管理的核电工程中心，事实上也是被告上风高科的重要部门，所以在此过程中形成的相关工作证据，不足以证明双方之间就已形成了劳动合同关系。尽管原告的社保自2015年12月起改由被告缴纳，但社保费用的缴纳不能作为认定劳动关系成立的直接证据，鉴于原告与浙江上风实业股份有限公司于2014年1月1日签订的无固定期限劳动合同从未进行过解除，且原告的工资都是以浙江上风实业股份有限公司或盈峰环境科技集团股份有限公司的名义转账支付，故应当认定至2016年8月原告离职前，其在核电工程中心工作是履行与浙江上风实业股份有限公司（盈峰环境科技集团股份有限公司）之间的无固定期限劳动合同，与被告之间不存在劳动合同关系。综上，原告起诉认为其与被告之间不存在劳动合同关系的理由成立。被告上风高科公司因非争议劳动合同关系中的一方当事人，故其相应的仲裁请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回被告浙江上风高科专风实业有限公司的全部仲裁请求。本案受理费43065元，由被告浙江上风高科专风实业有限公司负担。
二审中，上诉人向本院提交了：1.上诉人股权变更情况示意图，证明上诉人系盈峰环境科技集团股份有限公司分立而出的全资子公司；2.环保部国家核安全局国核安发[2016]2号文件、盈峰环境科技集团股份有限公司情况说明，证明上诉人继承了盈峰环境科技集团股份有限公司核安全级设计和制造能力及活动业绩，盈峰环境科技集团股份有限公司核安全级风机设计和制造活动相关人员、生产设备、检验设备及工艺文件等已转移至上诉人；3.上诉人2016年1月-8月工资支付记账凭证，证明被上诉人工资由上诉人发放；4.李德义情况说明，证明被上诉人系李德义在上诉人处的下属；5.环保部华北核与辐射安全监督站机械设备监督处项目通知单、中国中原对外工程有限公司与上诉人对接项目相关组织机构框图及服务人员信息，证明被上诉人是上诉人员工，并担任领导职务；6.王君、虞其林证人证言，证明二人系被上诉人下属；7.绍兴市上虞地方税务局直属二分局出具的上诉人员工个人工资所得税扣缴报告表（其中工号411系被上诉人）2016年1月-8月，证明被上诉人系上诉人员工，其工资由上诉人支付，其工资个人所得税由上诉人直接扣缴。上诉人还申请王君、虞其林作为证人出庭作证。被上诉人认为上述证据材料不能达到上诉人的证明目的。本院经综合分析认为上诉人在二审中出具的证据材料尚不能达到其“上诉人与被上诉人之间存在劳动关系”之证明目的。被上诉人向本院提交了：申请人为盈峰环境科技集团股份有限公司劳动仲裁申请书等材料证明被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，上诉人质认为对其真实性无异议，对关联性有异议，认为不能达到被上诉人的证明目的，盈峰环境科技集团股份有限公司申请仲裁是为了保证诉讼时效。本院对该证据材料的真实性予以确认。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，一审判决之后，盈峰环境科技集团股份有限公司以被上诉人为被申请人就本案所涉竞业限制纠纷向绍兴市上虞区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会已受理。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。2014年1月1日，被上诉人与浙江上风实业股份有限公司（现盈峰环境科技集团股份有限公司）签订了一份无固定期限的劳动合同，至2016年8月被上诉人离职前，该劳动合同关系一直未予解除。一审法院综合本案案情，尤其是基于上诉人与浙江上风实业股份有限公司（现盈峰环境科技集团股份有限公司）之间特殊关系的考量，认定上诉人与被上诉人之间尚未形成劳动合同关系，并无不当。上诉人提供的证人证言、工资发放、社保缴纳等方面证据材料，尚不足以证明其与被上诉人之间形成劳动合同关系。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由，依据不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43065元，由上诉人浙江上风高科专风实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 梅 云
审判员 赵启龙
审判员 夏 鸿
二〇一七年十二月二十五日
书记员 叶 婷