山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁17民终1142号上诉人（原审被告）：张付生，男，1966年8月18日出生，汉族，住山东省曹县。委托诉讼代理人：黄飞龙，曹县聚宾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：胡明宪，男，1969年4月6日出生，汉族，住山东省曹县。委托诉讼代理人：丁庆见，曹县聚宾法律服务所法律工作者。上诉人张付生因与被上诉人胡明宪合伙协议纠纷一案，不服山东省曹县人民法院(2017)鲁1721民初5282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人张付生的委托诉讼代理人黄飞龙、被上诉人胡明宪及其委托诉讼代理人丁庆见参加了诉讼。本案现已审理终结。张付生上诉请求：一、撤销(2017)鲁1721民初5282号民事判决，予以改判或发回重审。二、一、二审诉讼费用由胡明宪负担。事实和理由：一审法院审理程序不合法，认定事实不清，适用法律错误。一、审理程序不合法。1、在开庭前张付生已将两项主张证据的复印件提交一审法院，并提交书面申请，申请一审法院到青海省海西州德令哈市大柴旦行委国家税务局查明胡明宪、张付生合伙承包经营大柴旦恒丰工贸有限公司（以下简称恒丰公司）矿业补交2016年度税款284429.91元的事实，一审法院直接拒绝予以调查，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，属于审理程序不合法。2、张付生在书面答辩状中已经明确提出反诉意见：认定2017年4月21日二人签署《退伙协议》无效；返还私自转移的合伙资金118850元；承担二人合伙承包经营恒丰公司矿业补交2016年度税款的50%计142214.96元。但一审法院没有做出任何表示，审理程序不合法。3、胡明宪庭审中认可自己转移的合伙资金237700元是事实，主张退伙时已清算，但未提供任何证据进行佐证。根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则，审理程序不合法。二、认定事实不清，适用法律错误。张付生在答辩状中已明确提出，二人的退伙协议是在双方协商未清算情况下签订的，退伙协议中已经载明。而且双方在2017年4月21日退伙，双方合伙承包经营恒丰公司矿业项目还没有完成，恒丰公司未与二人结算，二人也不可能进行清算。现在发现胡明宪在退伙前私自转移合伙资金237700元自用，又不交双方合伙期间即2016年度税款284429.91元的法律事实。按照《中华人民共和国合法企业法》第五十一条、五十三条的规定，本案应终止审理或驳回起诉。一审法院认定退伙协议有效，让当事人另行清算，另行主张不但是认定事实不清，也是适用法律错误。胡明宪答辩称，一审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。胡明宪向一审法院起诉请求：1、判令张付生偿还胡明宪现金27万元并支付相应利息（自2017年10月22日起按同期银行贷款利率计算）；2、由张付生承担诉讼费用。事实与理由：胡明宪、张付生于2017年4月21日起合伙承包经营恒丰公司矿业，2017年4月21日解除合伙，胡明宪退出，由张付生全权经营，经结算张付生应退还胡明宪合伙出资等款项共计35万元。同日双方签订退伙协议，张付生支付胡明宪5万元，后又支付3万元，尚欠27万元经催要不付。一审法院认定事实：胡明宪、张付生于2014年5月1日起合伙承包经营恒丰公司中的矿业项目，2017年4月21日解除合伙，胡明宪退出，由张付生继续经营，同日双方达成《退伙协议》，约定：“一、合伙人胡明宪退出恒丰公司矿业的承包经营；二、合伙人张付生向合伙人胡明宪退还合伙出资等款项共计叁拾伍万元（小写350，000.00元），三、合伙人张付生于退伙协议签订之日向合伙人胡明宪退还￥50000元整剩余金额叁拾万元正（￥300000元正于）6个月内退清。四、合伙人如违反本协议，逾期退款，按每月贰万元（小写20，000.00元）承担违约金。五、本协议一式两份，自双方签字之日起生效”。在其中的“四、合伙人如违反本协议，逾期退款，按每月贰万元（小写20，000.00元）承担违约金。”内容上划有横线，双方分别在“合伙人”后签名并按了手印。当日张付生偿付胡明宪5万元，后又偿付胡明宪3万元，下欠27万元经催要未付。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。”胡明宪、张付生合伙经营，胡明宪退伙时双方达成协议，由张付生退还胡明宪合伙出资等款项35万元，于6个月内退清。该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议。胡明宪、张付生达成退伙协议后，张付生已支付8万元。约定的履行期限为6个月内，应为2017年10月21日前，期限届满后，剩余款项27万元未予偿还，属张付生违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”张付生未完全履行约定还款义务，胡明宪要求其支付余款27万元并自2017年10月22日起按同期银行贷款利率计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。对张付生的合伙账目未实际清算，胡明宪在合伙期间转移合伙资金237700元，应由胡明宪返还118850元，张付生补交合伙期间漏交的税款284429.91元，应由胡明宪分担142214.96元的主张，应通过另行清算解决，可在清算后另行主张权利，一审法院在本案中不做处理。故对其应从所欠27万元中扣除的意见，一审法院不予支持。综上所述，胡明宪的诉讼请求一审法院应予以支持。依照上述法律和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：张付生支付胡明宪27万元及利息（以27万元为基数，自2017年10月22日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日止），于判决生效后10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，减半收取计2675元，由张付生负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年10月20日，恒丰公司和张付生签订代缴税款协议书，内容为：经德令哈市大柴旦行委国家税务局例行检查发现，张付生以自然人身份承包经营恒丰公司矿业项目期间没有缴纳2016年度税款及滞纳金284429.91元，须由恒丰公司代缴该笔税款。张付生同意该笔税款从张付生应得工程款（即劳务费）中扣除。2017年10月27日，恒丰公司向大柴旦行委国家税务局缴纳税款264709.08元，滞纳金19720.83元，共计284429.91元。恒丰公司的其他应付款明细账（科目：其他应付款/张付生）记载：2017年10月31日，劳务费发票转出缴纳所得税284429.31元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，首先，关于一审法院对张付生调取证据申请未予准许的程序是否违反法律规定的问题。张付生于2017年11月24日向一审法院提交调查取证申请书，申请法院前往青海省海西州德令哈市中国银行海西支行营业部、中国农业银行莲湖路支行调取胡明宪在二人合伙期间私自转取合伙资金的原始资料，以及前往青海省海西州德令哈市大柴旦行委国家税务局调取二人承包经营期间恒丰公司矿业补交2016年度税款的相关资料。同日，一审法院以该项申请属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定的情形，一审法院作出不准许调查收集证据申请通知书。就以上申请调取的内容，一审法院认为与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要，结合本案一审作出的裁判结果，一审法院对以上内容不予调取并无不当。且，以上申请调取证据的证明目的可由张付生通过恒丰公司出具证明等其他途径进行举证，以证明缴纳税款的经过，并非必须由法院进行调取的方能证明待证事实。因此，张付生的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。其次，张付生所主张的“反诉意见”是否成立，一审法院应否对此进行审理的问题。张付生在一审中提交的答辩状最后一段写明：综上所述，特请法院依法判令驳回胡明宪的诉讼请求；认定2017年4月21日二人签署《退伙协议》无效；返还私自转移的合伙资金118850元；承担二人合伙承包经营大柴旦恒丰工贸有限公司矿业补交2016年度税款的50%计142214.96元；诉讼费用由胡明宪承担。从答辩状内容看，张付生并未在答辩状中写明其要提出反诉的字样，未向一审法院递交反诉状，亦未预交反诉案件受理费。一审判决中亦告知张付生的上述主张可通过另行清算，在清算后另行主张权利，其处理结果并无不当。因此，一审判决结果正确，应当予以维持。综上所述，张付生的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人张付生负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈淑梅审 判 员 姜 健审 判 员 朱晨曦二〇一八年五月三日法官助理 张 静书 记 员 武文静