新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第245号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江暨东建设有限公司，住所地：浙江省诸暨市。
法定代表人：吴美良，该公司总经理。
委托代理人：邱锦才，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆俊发绿城房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：沈国光，该公司董事长。
委托代理人：李琴，女，汉族，1979年4月29日出生，该公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。
委托代理人：王晓东，北京市尚荣信律师事务所律师。
上诉人浙江暨东建设有限公司（以下简称暨东公司）因与新疆俊发绿城房地产开发有限公司（以下简称绿城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民四初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人暨东公司的法定代表人吴美良、委托代理人邱锦才，上诉人绿城公司的委托代理人李琴、王晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年12月31日，暨东公司（承包人、乙方）与绿城公司（发包人、甲方）签订《建设工程施工合同》一份，约定甲方将位于河南路绿城百合公寓小区（一期1#、2#、3#、4#、5#、6#楼、1#车库、1—a#车库）交由乙方施工；开工日期2009年4月1日，竣工日期1#、2#、3#、4#、5#、6#楼为2010年7月15日。合同价款：贰仟捌佰壹拾捌万玖仟捌佰壹拾捌元整（暂定价）。合同第三部分专用条款约定适用法律和法规：《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程质量管理条例》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》及有关工程建设的法规和规章。合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：工程量按施工图纸和设计变更联系单及签证联系单按实结算。价款执行《全国统一土建基础定额》（1995版本）、《新疆补充土建预算定额》（1998版）、《全国统一安装定额》（2000版）、《乌鲁木齐地区单位估价汇总表》（土建、安装2004版），费率执行《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》（2004版）及乌鲁木齐市当年度的市场信息价和人工材料的文件规定调价进行结算。工程款（进度款）支付：工程进度款按工程进度分阶段支付，群体工程中相应节点的所有单位工程共同达到约定付款单位为准，施工完地下室顶板时，按中标价主体工程总价的40％支付已完工程进度款，施工完二层顶板时按中标价主体工程总价18％支付已完工程进度款，主体验收合格后，支付至已完全部主体工程中标价的80％，在装修阶段共分三次支付，完成室内装修时支付中标室内装修合同总价的80％，完成屋面装修工程时支付中标屋面合同总价的80％，完成安装工程时支付中标安装合同总价的80％，工程验收合格后并将正式结算书和竣工资料完整提交给发包方时，发包方委托中介审核机构进行审核，在审核结算书上三方签字盖章生效后十日内将工程款付到审核后总价的97％，剩余3％留作保修款。在无质量问题前提下，满两年支付保修款的60％，满五年付清保修款，不计息。合同35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任，按违约总款额的每日万分之三承担违约金，并执行《通用条款》24条。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：执行本合同《通用条款》，并承担违约总款额的每日千分之五的违约金。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：结算以发包方委托中介机构定案审核后，经三方在审核结算书上签字盖章后10日内付款，否则执行本合同《通用条款》，并承担违约总款额的每日千分之五的违约金。2008年12月31日，双方当事人签订《工程补充协议书》一份，合同第四条工程质量、工期奖罚约定，1、工程质量目标：（1）、工程质量符合国家施工验收规范，达到甲方工程部指定过的分部分项评定标准细则，甲方奖励乙方结算总工程款1％（结算总造价不包括甲方单独发包的工程价款；2、工程工期：在保证工程质量合格的基础上达到由甲方确认的施工组织设计中的工程进度安排并按合同中规定的竣工日期（以最后经质监站验收合格后工人全部退场并交付甲方的日期为准）如期完成本工程，甲方奖励乙方结算总造价的1％（结算总造价不包括甲方单独发包的工程价款）……。1#、3#、5#楼应在2009年8月15日前完成主体工程的验收，2009年8月16日开始地暖工程施工，并且要于2009年8月30日完成给排水安装，不影响精装施工。2#、4#、6#楼要于2009年10月15日完成主体验收工作。合同第七条工程进度款支付约定：工程进度款按工程进度节点支付，群体工程以所承揽合计7栋楼，分三个节点，1#、3#、5#楼为一个节点，2#、4#、6#楼为一个节点，另会所为一个节点，以每个节点最晚完成的楼为该节点的完成日期。每个节点施工完地下室顶板时，各按主体工程测算总价的40％支付已完工程进度款，施工完二层顶板时按主体工程测算总价的18％支付已完工程进度款，主体验收合格后，支付至已完主体工程测算总价的80％，在装修阶段共分三次支付，分别屋面装修工程、室内装修、安装工程完毕后，按工程进度支付已完工程测算价的80％，工程验收合格后并将正式结算书和竣工资料完整提交给甲方时，发包方委托中介审核机构进行审核，在审核结算书上三方签字盖章生效后十日内将工程款付到审核后总价的97％，剩余3％留做保修款。2009年7月16日双方当事人又签订《工程补充协议书》一份，约定：1#、3#、5#楼为一个节点，总面积为17879.365平方米（含地下车库）。2#、4#、6#楼为一个节点，总面积为17879.365平方米（含地下车库）。主体工程测算价为868.68元／平方米。装修工程测算价为238.1元／平方米。屋面工程测算价为44.57元／平方米。安装工程测算价为179.24元／平方米。合同签订后，2#、4#、6#、l—a#车库于2009年4月28日开工，1#、3#、5#、1#地下车库于2009年5月4日开工。2009年11月9日，因冬休涉案工程停工，2010年4月7日复工。2010年10月28日，工程竣工验收。2010年12月17日，暨东公司将工程结算资料交付绿城公司，结算总造价80042920.49元。2010年12月21日，暨东公司将工程竣工资料全部移交绿城公司。2010年12月24日，绿城公司委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对涉案工程进行审核。2011年6月15日，暨东公司以绿城公司收到结算文件一直未答复为由，将绿城公司诉至乌鲁木齐市中级人民法院，要求绿城公司按照其工程结算价款支付剩余工程款及相应利息和违约金。2012年2月6日，绿城公司向原审法院提出申请，要求对涉案工程由原审法院委托相关机构进行工程结算审核。2012年7月10日，经原审法院摇珠，确定新疆鸿联工程造价咨询有限公司（以下简称鸿联公司）为该案的鉴定单位。2013年1月3日，鸿联公司出具了工程造价鉴定报告书，该报告书向双方当事人送达后，双方均提出异议。经过两次复核，2013年5月27日，鸿联公司出具复核报告，审定工程造价62968306.1元。由于资料不完善，由法院核实裁定的工程造价为6087116.70元，包括车库三个通道2377524.80元，1a#车库顶防水412205.69元，未签字项目1918020.21元，工伤垫付120000元，工程质量奖（工程总造价1％）629683元，工程工期奖（工程总造价1％）629683元，合计6087116.70元由法院确定。其中模板工程鸿联公司报告书中将模板工程分钢模钢支撑、钢模木支撑、复合模板钢支撑分别计取造价，其造价分别为：按钢模钢支撑是4432139.11元，钢模木支撑造价是5896152.20元、复合模板钢支撑是4091545.16元，报告书中是按钢模钢支撑计取。双方有异议的其它问题，鸿联公司均作出书面答复，鉴定人员亦出庭予以作证。
另该案在原二审审理期间，鸿联公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院出具《对浙江暨东建设有限公司工程造价鉴定异议书的回复》函，主要内容为：鸿联公司认为在2013年5月27日报告的基础上应再增加工程造价890780.33元。2014年3月27日，鸿联公司又向新疆维吾尔自治区高级人民法院出具《补充说明》一份，主要内容为：在鉴定绿城百合公寓小区一期1#—6#楼及1#、1—a#地下车库工程中，鸿联公司人工费的调整是按照乌鲁木齐地区2009年及2010年政府发布的建设工程定额市场人工单价信息价通知进入到造价鉴定报告中。暨东公司提出按政府发布的信息价调整人工费与市场用工人工费差距甚远，要求120元／工日进入到工程鉴定报告中去。因此鸿联公司按照（新建总字2009）17号文及（新建总字2009）26号文关于建筑工种人工成本信息价格计算出超出政府发布的《建设工程定额市场人工单价信息价通知》人工费差总额为：11873960.21元，由法院裁定。说明：鉴定报告中《建设工程定额市场人工单价信息价通知》是施工单位施工期内主体部分按32.43元／工日、装修按38.81元／工日进行调整的。（新建总字2009）17号文及（新建总字2009）26号文关于建筑工种人工成本信息平均值88.42元／工日，总用工224885.61个。计算方式：224885.61×［88.42－32.43＋38.81）／2］＝11873960.21元。
截止2010年12月28日，绿城公司向暨东公司支付工程款合计38834371元。本案在审理中，绿城公司提供2011年至2013年的支付凭证，用以证明其为暨东公司代付材料款和维修款1493591元应从工程款中扣除。暨东公司经质证后认为，绿城公司主张维修费用属于保修合同纠纷，不属于本案工程价款纠纷审理范围，且不能证实系维修费用及属于暨东公司保修的范围。对于代付的材料款，暨东公司认为绿城公司需提供收款人出具货款的税务发票后，暨东公司同意扣除新伟星建材销售部材料款507600元和杨力电气有限公司配电箱材料款558300元，即合计1065900元。
另查：1、2010年8月12日，涉案工程3#楼外墙石材干挂分包单位北京建峰装饰集团施工过程中，因石材落物将宋定军砸伤。2010年10月26日，绿城公司作出《关于宋定军同志的安全事故费用的处理决定》，承诺由暨东公司先垫付给宋定军12万元赔偿金，由绿城公司负责于2010年11月30日前将12万元赔偿金支付给暨东公司，由绿城公司向北京建峰装饰集团扣回。2010年10月29日，暨东公司支付宋定军12万元，但绿城公司至今末将该款支付暨东公司。
2、2009年10月22日，暨东公司与新疆三江源建筑装饰有限公司（以下简称三江源公司）签订《防水工程施工协议》，约定la#地下车库顶面防水由三江源公司负责施工，合同签订后，双方实际未履行。2010年3月，绿城公司又与三江源公司签订《防水工程施工合同》，约定三江源公司具体施工la#地下车库顶防水工程。工程施工完毕后，绿城公司向三江源公司支付工程款85万余元。
3、涉案工程的模板工程在施工设计中采用钢模板木支撑。2013年6月3日，该工程的监理单位新疆中厦建设工程项目管理有限公司出具《证明》，内容为施工过程中实际采用的是复合木模板钢支撑。
另绿城公司在本案审理中，以双方关于未付工程款具体数额存在巨大争议为由，要求对涉案工程进行工程结算的重新审核鉴定。
原审法院认为：一、关于本案工程造价是否需要重新鉴定的问题。审理中，绿城公司申请对涉案工程造价重新鉴定。原审法院认为，鸿联公司作出的鉴定报告系法院委托，鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序并无严重违法情形，双方当事人虽对鉴定意见提出异议，但鉴定人员在审理中已出庭作证，鉴定意见亦不存在明显依据不足情形，该鉴定意见可以作为本案证据，本案不需再行启动鉴定程序，故对绿城公司重新鉴定的申请，不予准许。二、关于涉案工程总造价。经鸿联公司复核鉴定，2013年5月27日，鉴定审定工程造价为62968306.10元，另鸿联公司书面函中认为在2013年5月27日报告的基础上应再增加工程造价890780.33元，对人工工资亦作出补充说明。双方当事人提出的其它异议问题，鸿联公司均作出书面答复，鉴定人员亦出庭予以作证。关于需由法院确定的相关工程造价问题，原审法院认定如下：关于模板工程造价问题。根据施工设计，模板工程应为钢模木支撑，但审理中，绿城公司提交监理单位新疆中厦建设工程项目管理有限公司证明及施工现场照片可以证实施工过程中实际采用的是复合木模板钢支撑，故模板工程造价应以工程造价4091545.16元为准，即该部分工程的工程造价为4091545.16元。
关于la#车库顶防水工程是否系暨东公司施工的问题，双方各执己见，并均提交了各自与施工单位签订的防水工程施工合同来证实其主张。经庭审质证，原审法院认为绿城公司提交的证据可以证明1a#车库顶防水工程是由绿城公司发包给新疆三江源建筑公司施工完成，暨东公司虽提交了协议、借条及工资单，但借条及工资单不能证实是因履行1a#车库顶防水工程而发生，故la#车库顶防水工程的工程价款412205.69元不应计入工程总价款中。
关于未签字项目1918020.21元，经审核，虽然工程联系单中没有甲方签字，但暨东公司提交的收发文件登记簿可以证明对上述材料绿城公司已签收的事实，所以以上工程所产生的工程价款绿城公司应予负担。
关于工伤垫付款120000元的问题。从2010年10月26日绿城公司出具的处理决定来看，绿城公司作出了工伤赔偿金120000元由暨东公司先行垫付，自己再支付给暨东公司的承诺，因此虽然此款不是因为工程施工而产生的直接费用，不应计入工程总造价中，但该款绿城公司应按承诺向暨东公司返还。暨东公司称绿城公司同意民工往返路费1189500元由绿城公司负担，因未提交绿城公司承诺负担的证据，绿城公司对此亦不予认可，故对暨东公司该主张不予支持。
关于工程质量奖和工期奖。依照合同约定，工程质量符合国家验收规范，达到甲方工程部指定的分部分项评定细则，甲方奖励乙方结算总工程款的1％。在保证工程质量合格的基础上达到由甲方确认的施工组织设计中的工程进度安排并按合同中约定的竣工日期如期完成本工程，甲方奖励乙方结算总造价的1％。经查，涉案工程在2010年10月28日五方验收合格，绿城公司应按约定奖励暨东公司工程质量奖。绿城公司庭审中提交的照片不能对抗竣工验收意见表的证明效力，故对绿城公司称不应支付工程质量奖的辩称意见，不予采信。关于工期奖，虽然双方当事人在合同中对开工时间和竣工日期均做了约定，但因施工现场不具备施工条件，造成开工日期推后，工程设计变更多等情况，致使工程未按约定时间完工，工程延期的责任并不在暨东公司，故对工期奖绿城公司亦应按合同约定支付。
双方当事人争议的车库通道，分别为la#地库与2a#地库连接通道，一标段地库与会所地库连接的通道，1#地库与2#地库连接的通道，因绿城公司提交的其与第三方所签合同不能显示出通道界限，且绿城公司不能提交原始施工资料，故对暨东公司称该部分工程量应按绿城公司给其的施工图纸予以计算的意见，予以采纳，该部分工程造价为2377524.80元。
关于人工工资问题，因双方签订的《建设工程施工合同》中约定采用可调价格合同，价款按照乌鲁木齐市当年度的市场信息价调价进行结算，鸿联公司于2013年5月27日出具的鉴定报告中关于人工费的调整是按照乌鲁木齐地区2009年及2010年政府发布的建设工程定额市场人工单价信息价，与双方合同约定人工费计算方式不符，应以双方约定的人工费市场信息价调价结算。依据鸿联公司于2014年3月27日向新疆维吾尔自治区高级人民法院出具的《补充说明》内容，鉴定报告中《建设工程定额市场人工单价信息价通知》是施工单位施工期内主体部分按32.43元／工日、装修按38.81元／工日进行调整的。而（新建总字2009）17号文及（新建总字2009）26号文关于建筑工种人工成本信息平均值为88.42元／工日，鸿联公司按照（新建总字2009）17号文及（新建总字2009）26号文关于建筑工种人工成本信息价格计算出超出政府发布的《建设工程定额市场人工单价信息价通知》人工费差总额为11873960.21元，计算方式：224885.61×［88.42－（32.43＋38.81）／2］＝11873960.21元。
综上，涉案工程的总造价为79687997.69元（62968306.1元＋890780.33－4432139.1l元＋4091545.16元＋2377524.8元＋1918020.20元＋11873960.21元）。绿城公司应支付暨东公司工程款共计81401757.65元（79687997.69元＋796879.98元＋796879.98元＋120000元）。
三、关于绿城公司实际尚欠工程款数额问题，以上应付款项应减去绿城公司2010年12月28日前已付工程款38834371元，再减去3％的保修金2390639.93元。关于绿城公司主张的2011年至2013年支付款项中的维修费用，因本案应付工程款中已扣除3％的保修金，双方可就维修问题另行予以处理，代付款项中的1065900元暨东公司予以认可，该款项应从工程款中扣除，关于出具发票问题双方可另行予以处理。故绿城公司实际欠付工程款为39110846.72元（81401757.65元－38834371元－2390639.93元－1065900元）。因暨东公司主张数额低于39110846.72元，故以暨东公司主张的工程欠款数额38810000元为准。
四、关于暨东公司主张的利息、违约金及优先受偿权的问题。绿城公司长期占用工程款资金未付，实际给暨东公司造成利息损失，应当向暨东公司支付利息损失。暨东公司主张起诉之前的逾期付款利息950000元符合法律规定，予以支持。自2011年6月16日至判决生效期间的利息损失，绿城公司亦应予以支付。关于暨东公司主张的违约金问题，因工程竣工后，绿城公司已按合同约定委托第三方审计，之后双方产生矛盾直至诉至法院，就工程结算款一直不能达成一致意见，因此绿城公司主观上并无拖欠工程款的故意，对暨东公司主张违约金10000000元和诉讼期间的违约金的诉求，不予支持。根据我国《合同法》第二百八十六条规定，涉案工程系商品房建设工程，已对外销售，不宜折价、拍卖，故对暨东公司要求将建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款中优先受偿的诉求，不予支持。
五、关于绿城公司的反诉请求的问题。绿城公司以暨东公司逾期交工违约，要求支付违约金10000000元，经查，逾期交工的原因并非暨东公司所造成，故对绿城公司的反诉请求，不予支持。遂判决：一、绿城公司支付暨东公司工程欠款38810000元；二、绿城公司支付暨东公司工程欠款利息950000元；三、驳回暨东公司的其它诉讼请求；四、驳回绿城公司的反诉请求。本诉案件受理费290600元，财产保全费5000元，合计诉讼费用295600元，由暨东公司负担59415.60元，绿城公司负担236184.40元。反诉案件受理费40900元，由绿城公司负担。鉴定费369200元，由暨东公司负担74209.20元，绿城公司负担294990.80元。双方各自应负担的鉴定费，由双方当事人于判决生效后十日内，向鉴定部门缴纳。
暨东公司不服原审判决，上诉称，一、原审认定施工过程中采用的是复合木模板钢支撑错误。根据施工设计，模板工程应为钢模板木支撑，实际施工中也采用的是钢模板木支撑。绿城公司主张是复合木模板钢支撑，仅提供了一组自己拍的照片，不能证明照片上的现场就是我方的施工现场。提供监理单位的证明是在施工完毕后数年的2013年6月，且无监理日志加以印证。二、原审认为绿城公司主观上无拖欠工程款的故意，因此对暨东公司主张的违约金不予支持错误。绿城公司违约事实明显，从合同签订后就不按时支付工程进度款。鉴定结果出具后，一审判决绿城公司承担近3000万元工程款，时至今日分文未付。现工程完工近五年，绿城公司早已销售完毕，其故意拖欠不付，主观恶意明显，应当判令其支付违约金。请求二审法院认定本案工程中的模板工程为钢模板木支撑；判令绿城公司承担违约金1804607.04元。
绿城公司未提交书面答辩意见。
绿城公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清。一、工程造价鉴定报告书内容与事实不符，不能作为本案的定案依据。鸿联公司工程造价鉴定报告中计算的工程量与实际工程量差异巨大，鸿联公司仅依据图纸计算工程量，没有到现场测量核实，鉴定结论依据不足。另，原审在绿城公司未到场的情况下选取鉴定机构，程序有误。请求二审法院重新选取鉴定机构对案涉工程造价重新鉴定。二、双方当事人在合同中明确约定了人工费的计算标准，原审法院按照17号文件和26号文件计算的差价不能作为认定工程造价的依据。三、la#地库与2a#地库连接通道、一标段地库与会所地库连接通道、1#地库与2#地库连接的通道，绿城公司提供了与第三方签订的施工合同、监理公司认可的界限图、结算凭证、检验资料等，可证明施工方不是暨东公司。四、未签字的工作联系单上的工程，不应计入工程总造价。收发文件登记簿上的签字仅说明材料被签收。该工作联系单存在重复计算部分。五、暨东公司施工的工程不符合合同约定的工程质量和时间要求。质量奖的前提是工程质量必须符合绿城公司工程部指定的分部分项细则，不是五方验收合格。暨东公司的施工质量未达到双方约定的标准。另暨东公司亦未按合同约定的竣工日期完成工程，因此不应当获得质量奖和工期奖。六、绿城公司不存在少付或延期支付工程款的情况，不应当支付利息。七、12万元的赔偿金与本案不属同一法律关系，不应在本案中进行审理。请求撤销原判，改判发回重审或驳回暨东公司的原审诉讼请求，支持绿城公司的原审反诉请求。
暨东公司答辩称，一、绿城公司上诉称工程造价鉴定报告书不能作为定案依据的理由不能成立。原审系绿城公司向法院提出鉴定申请，鉴定机构的选定亦按法定程序确定，绿城公司预交了鉴定费用，提交了鉴定资料，程序的合法性毋容置疑；鉴定机构依据绿城公司提交的完整结算资料做出工程造价的认定，不存在排除绿城公司核对工程量权利的情形。绿城公司的异议集中表现在人工费用的计价标准问题、地下车库的施工范围问题两个方面，前者是法律适用问题，鉴定机构已向高级法院做出《补充说明》予以解释，如何确定，应由法院裁决；至于地下车库是否属于绿城公司的施工范围，同样属于事实判断问题，鉴定报告明确需由法院裁决。因此，本案存在的部分造价争议，实质上已经完全属于法院裁决的内容，与重新鉴定并无任何关联性，当然也不能作为绿城公司再次申请鉴定的理由。二、关于人工费调整问题。合同《专用条款》第12页23.2⑵条、2008年12月31日《补充协议》第7页明确约定了人工调整的方法，即：价款执行乌鲁木齐当年度的市场信息价和人工、材料的文件规定调价进行结算；而原鉴定报告中人工费没有按照合同约定计算，只按照《建设工程定额人工单价信息价通知》的每工日32.3元和每工日38.81元的单价计算。绿城公司提出异议后，鉴定单位根据合同约定和新财建、部财建369号文件规定以及乌鲁木齐地区2009年至2010年的建筑工程实物工程量与建筑工种人工成本信息的通知（即新建总造字（2009）17号）等文件规定，出具了《补充说明》，应当增加人工费为11873960.21元。三、上诉人关于未签字项目1918020.21元不应计入的理由不能成立。签证资料及收发文件登记簿证明绿城公司已收到施工资料，后由其提交给鉴定单位。1918020.21元的数额是鉴定单位根据绿城公司提供的资料计算得出的数额，应当计入工程造价；四、2008年12月31日《工程补充协议书》、工程竣工验收报告、工程延期申请表和变更联系单等证据证明工程质量合格，工期如期完成，工程质量奖及工期奖应由暨东公司获得。五、根据绿城公司出具的《关于宋定军同志的安全事故费用的处理决定》，工伤垫付的12万元应当由绿城公司支付。六、原审法院关于利息的认定符合合同约定和司法解释规定。七、关于绿城公司诉请违约金1000万元的问题，暨东公司充分证明了工期延误是由于绿城公司的原因造成，无论从现场的施工条件还是从连续不断的变更设计、拖延支付进度款和分包工程的拖延等方面，绿城公司对工期延误负有全部责任。所以绿城公司以延误工期为由提出反诉主张不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审基本一致。另查明，2010年7月21日，暨东公司向绿城公司及监理单位出具报告，称由于绿城公司分包的外墙施工进度缓慢，影响了暨东公司的施工工作。绿城公司分包的十八家单位于2010年4月进场后，对暨东公司已完成的半成品房造成破坏。希望发包人及监理单位协调解决。监理单位在该报告上注明“情况属实”。2010年8月5日，暨东公司向绿城公司递交工程延期申请表，对当时的施工进度进行了描述。并表明，由于专业分包工程未完成及因设计、建设单位原因，变更较多，无法按合同约定工期完工，申请延期。绿城公司工程处工作人员签收了该申请。
本院认为，暨东公司与绿城公司二审的主要争议在于鸿联公司的鉴定报告能否作为确认本案工程造价的依据；双方当事人各自在上诉中提出的工程造价扣减项目如何认定；绿城公司是否应当承担逾期付款的违约责任、暨东公司是否应当承担逾期交工的违约责任。
关于鸿联公司的鉴定报告能否作为确认案涉工程造价的依据问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。由于暨东公司与绿城公司对案涉工程造价的数额存在较大争议，经绿城公司申请，原审法院委托工程造价鉴定机构对该专业问题进行司法鉴定。在选定具体鉴定机构时，原审法院通知双方当事人到场，以摇号的方式确定，绿城公司收到法院通知后未派人出席，属于其对诉讼权利的处分行为，并不影响鉴定程序的公正性。原审法院依据《最高人民法院关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等相关规定，委托鸿联公司进行鉴定工作，鸿联公司出具了鉴定报告。双方当事人均参与了鉴定过程，提交了鉴定资料，对鉴定报告提出了各自的异议。鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询并对其提出的意见进行了答复，庭后，根据审核结果出具了复核报告及补充说明。绿城公司在鉴定过程中多次提出鉴定报告中确认的工程量与实际工程量不符，鉴定机构亦多次对此问题进行了答复。2013年12月24日，鸿联公司在《对绿城公司异议回复》中表明，鉴定报告是在施工图纸、施工合同、竣工验收资料及多次考察了现场情况的基础上出具的。绿城公司一直要求双方核对工程量，鉴定单位安排人员与其核对。在对接过程中，墙体、梁、板的钢筋差距不大，但绿城公司提供的《工程造价审核分析》中工程量出现了误差。考虑到绿城公司主观上带有片面性，鉴定单位决定中止对量，审核过程以图纸、资料、签证、变更及现场考查为主，以防止暨东公司也带着片面性要求对量，阻止鉴定工作往返于此不能继续进行。因此，绿城公司所述鉴定报告确认的工程量与实际工程量不符，其确切含义应当是与绿城公司单方计算的工程量不符。首先，《建设工程施工合同》专用条款第23.2条（2）明确约定了工程量按施工图纸和设计变更联系单及签证联系单据实计算。鸿联公司的计量方法符合双方合同的约定。其次，绿城公司自行统计的工程量，因没有施工方的确认，缺乏客观性。鉴定单位发现此问题后，中止了与绿城公司的单方核对并无不妥。鸿联公司的鉴定报告程序合法、内容客观真实，能够作为认定本案工程造价的依据。本院对绿城公司在没有充分理由和证据推翻鸿联公司鉴定报告的情况下提出的重新鉴定的申请，不予支持。
关于对双方当事人在上诉中提出的工程造价扣减项目如何认定的问题。一、模板工程。虽然施工组织设计中采用钢模板木支撑的施工方法，但新疆中厦建设工程项目管理有限公司证明在施工过程中实际采用的是复合木模板钢支撑。该公司为案涉工程的监理单位，在施工中负有监督之责，了解施工现场的实际情况，原审法院根据其出具的证明认定模板工程为复合木模板钢支撑正确，本院予以确认。二、人工费调差。《建设工程施工合同》为可调价合同，乌鲁木齐市当年度的市场信息价和人工、材料调价文件是双方当事人在合同中约定的价格调整依据。鸿联公司在2014年3月27日的《补充说明》中按合同约定的计价依据修正了鉴定报告在人工费计算方面的错误，根据案涉工程施工年度造价管理部门发布的市场信息价，对人工费进行了调整，符合双方当事人的约定，本院予以确认。三、车库通道。暨东公司提供了绿城公司工程部向其发出的通知单，要求暨东公司对车库通道进行施工，并附有通道施工图。虽然双方当事人在《建设工程施工合同》的承包内容中没有明确约定车库通道项目，但该合同同时约定施工图是合同文件的组成部分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。因此，原审法院确认车库通道为暨东公司施工，应当计取费用正确，本院予以确认。四、绿城公司未签字的工程联系单反映的施工内容应否计入造价问题。绿城公司虽未在上述联系单上签字确认，但暨东公司提供的证据能够证明绿城公司已收到上述资料但未予答复。鉴定中经鉴定单位核实，联系单中的施工项目已实际发生，因此，应当计取工程价款。五、关于质量奖和工期奖。暨东公司提供的地基与基础验收意见表、主体工程质量验收意见表及竣工工程质量验收意见表证明其施工的工程分部分项验收及竣工验收均符合国家规范要求，已达到双方当事人在2008年12月31日签订的《补充协议书》所约定的取得质量奖的条件。《补充协议书》同时约定，每月评比如达不到绿城公司分部分项评定标准细则且整改不力的，取消奖励。绿城公司原审中仅提供了其工程部分部分项评定细则，但未提供暨东公司施工的工程质量未达此细则并整改不力的证据，因此，对绿城公司主张不应给予质量奖的请求，本院不予支持。关于工期奖。首先，《建设工程施工合同》约定的开工日期为2009年4月1日，同时注明如强夯未完成，则工期相应顺延。根据绿城公司提供的开工报告，实际开工日期为2#、4#、6#、l—a#车库于2009年4月28日开工，1#、3#、5#、1#地下车库于2009年5月4日开工，即工程的实际开工日期迟于合同约定日期。其次，暨东公司提供绿城公司工程部通知单、变更施工图、往来函件等，证明在施工过程中，根据绿城公司的要求，施工内容发生了大量变更。暨东公司在施工过程中提出因绿城公司自行分包项目施工迟缓、施工内容变更频繁，要求顺延工期。绿城公司未予明确答复。再次，根据本次诉讼确定的工程造价数额及绿城公司已付款数额，绿城公司至诉讼时止，所支付的工程款仅为工程总造价的一半，存在较严重的拖欠工程款情形。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条的规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。因此，对案涉工程未按合同约定的竣工日期竣工，非暨东公司施工原因所致，绿城公司主张不支付工期奖，无事实依据。六、12万元赔偿金问题。该款是由于绿城公司分包第三方的外墙干挂石材工程在施工中因操作不当造成的人身损害赔偿金，与本案绿城公司与暨东公司的建设工程施工合同纠纷确不属同一法律关系，但绿城公司在《关于宋定军同志的安全事故费用的处理决定》中明确承诺该款暨东公司先行垫付后，绿城公司给付暨东公司，再由绿城公司从第三方应得的工程款中扣回，即该赔偿款在双方结算往来款项中处理。绿城公司与暨东公司的《建设工程施工合同》履行至今，已经到了结算工程款的阶段，原审法院将此款在本案中一并处理并无不妥。
关于双方当事人在履行《建设工程施工合同》过程中是否存在违约行为并承担违约责任的问题。一、绿城公司是否应当支付工程欠款的利息。绿城公司主张不应承担利息的主要理由是其不存在欠付工程款或延期支付工程款的情形。本案查明事实表明，绿城公司欠付工程款3881万元事实清楚。《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条亦对在发包人欠付工程款的情形下，如何计付利息做出了明确规定。原审法院判令绿城公司承担暨东公司利息损失法律依据充分，本院予以确认。至于暨东公司主张的除利息之外，绿城公司还应承担违约金1804607.04元的问题。本院认为，暨东公司的损失主要是资金占用期间的利息损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、二十九条的规定，违约金数额应以实际损失为基础衡量。原审已支持了暨东公司要求赔偿利息的诉讼请求，能够弥补暨东公司的实际损失，因此，本院对暨东公司主张的违约金不予支持。二、暨东公司是否应当承担逾期交工违约金。如前所述，案涉工程未按合同约定的竣工日期完工，非暨东公司施工原因所致。因此，暨东公司不应承担逾期交工违约金。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费343441.46元，浙江暨东建设有限公司交纳的21041.46元由其负担；新疆俊发绿城房地产开发有限公司交纳的322400元由其负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯卫宁
代理审判员 李 刚
代理审判员 李 李
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 倪 敏