新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）兵0301刑初36号
公诉机关新疆生产建设兵团喀什垦区人民检察院。
被告人曾小扬，男，1989年10月3日出生于湖南省沅江市，汉族，高中文化程度，个体工商户，捕前住湖南省沅江市。2017年3月3日，因涉嫌盗窃罪被第三师公安局刑事拘留。2017年4月7日，经喀什垦区人民检察院批准被逮捕。现羁押于喀什垦区公安局看守所。
辩护人罗伟，新疆叶尔羌（图木舒克）律师事务所律师。
被告人刘爱国，曾用名刘爱中，男，1973年9月12日出生于山东省菏泽市牡丹区，汉族，初中文化，个体工商户，捕前住新疆麦盖提县。2017年4月5日，因涉嫌盗窃罪被第三师公安局刑事拘留。2017年4月6日，经喀什垦区人民检察院批准被逮捕。现羁押于喀什垦区公安局看守所。
辩护人费勇，新疆卓慧律师事务所律师。
辩护人长春，新疆卓慧律师事务所律师。
被告人赵小栓，绰号“栓子”，男，1971年5月14日出生于河北省保定市蠡县，，汉族，小学文化程度，货车司机，捕前住河北省保定市蠡县。2017年5月12日，因涉嫌盗窃罪被第三师公安局刑事拘留。2017年5月12日，经喀什垦区人民检察院批准被逮捕。现羁押于喀什垦区公安局看守所。
辩护人厚之纯，新疆正嘉律师事务所律师。
新疆生产建设兵团喀什垦区人民检察院以新兵喀垦检公诉刑诉〔2017〕38号起诉书指控被告人曾小扬、刘爱国、赵小栓犯盗窃罪，于2017年12月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月10日公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团喀什垦区人民检察院指派检察员陈东华出庭支持公诉。被告人曾小扬、刘爱国、赵小栓，辩护人罗伟、费勇、长春、厚之纯到庭参加诉讼。现已审理终结。
新疆生产建设兵团喀什垦区人民检察院指控，2016年12月初，被告人曾小扬、刘爱国、赵小栓在新疆麦盖提县幸福小区的曾小扬租住屋内，密谋以“调包”方式窃取红枣，并对实施犯罪进行了分工，约定对获得的赃款予以均分。随后，被告人曾小扬免费借用巴楚县（上海）金博石材产业园（以下简称巴楚县石材厂）作为“调包”红枣的场地，被告人曾小扬、刘爱国低价收购了大量劣质红枣，购买了筛枣机、塑料锹和红枣箱等作案工具，并雇佣多名小工负责卸车、掺混红枣及装车。
2016年12月20日至2017年1月3日，被告人赵小栓为货车司机李××、刘××、王××、周××、宋××、和××、杜××、和××、王××、齐××、杨××、王××等人（以上13人另案处理）联系了新疆天昆百果果业股份有限公司（以下简称天昆果业公司）拉运红枣的业务，李永强等人在天昆果业公司43团、45团红枣收购点装载红枣时，被告人赵小栓为“调包”红枣要求李永强等人在前往湖北潜江和天津途中转到巴楚县进行红枣调换，并将李××等12辆货车先后带至巴楚县石材厂，由被告人曾小扬、刘爱国组织雇工，用收购的劣质红枣对李永强等12辆货车上的部分红枣进行掺合、调换，之后被告人曾小扬将盗窃的天昆果业公司红枣卖给个体商贩龚××、曾××。
案发后，公安机关对被告人曾小扬、刘爱国、赵小栓盗窃天昆果业公司红枣贩卖的赃款960160元依法追回，后根据天昆果业公司的申请予以返还。新疆巴楚县价格认证中心认定涉案红枣价值为8元/公斤。
公诉机关认为，被告人曾小扬、刘爱国、赵小栓以非法占有为目的，通过“调包”方式共同窃取新疆天昆百果果业股份有限责任公司价值1305752元的红枣，数额特别巨大。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百六十四条之规定。犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。在庭审中，公诉机关指控三被告人盗窃的红枣价值由1305752元变更为1083452元。
被告人曾小杨认为，在麦盖提县收购的是有价值的红枣，不是劣质的红枣，并没有把12辆车的红枣掺混在购买的红枣当中。2017年1月7日，将29844公斤红枣卖给曾志强，其中包括本人合法拥有的14吨红枣。公诉机关指控的1400箱红枣是重复计算。巴楚县物价评估中心评估的盗窃红枣每公斤单价8元过高。对公诉机关认定的其他犯罪事实和罪名没有异议。
辩护人罗伟认为，对指控罪名没有异议，但是对犯罪事实有异议。2017年1月9日，被告人曾小杨没有把红枣卖给曾志强。起诉中指控的事实将红枣数量重复计算了，应该从28764公斤红枣里减掉1月9日的红枣。被告人曾小杨盗窃的红枣是118475公斤。第一车红枣是30875公斤，第二车红枣是28992公斤，第三车红枣是29844，第四车红枣是28764公斤。被告人曾小杨实际退赔了680190元。巴楚县物价评估中心评估单价过高，与收购价格不符。
被告人刘爱国认为其无罪,没有参与事前预谋。
辩护人长春、费勇认为，被告人不构成盗窃罪，构成职务侵占罪。红枣评估单价8元过高，对涉案红枣数量有异议，而且涉案物品的鉴定程序有瑕疵。
经审理查明，2016年12月初，被告人曾小扬、刘爱国、赵小栓在新疆麦盖提县幸福小区，密谋以“调包”方式窃取红枣，并对实施犯罪进行了分工，约定对获得的赃款予以均分。随后，被告人曾小扬借用巴楚县（上海）金博石材产业园（以下简称巴楚县石材厂）作为“调包”红枣的场地。被告人曾小扬、刘爱国低价收购了大量劣质红枣，购买了筛枣机、塑料锹和红枣箱等作案工具，并雇佣多名小工负责卸车、掺混红枣及装车。
2016年12月20日至2017年1月3日，被告人赵小栓为货车司机李××、刘××、王××、周××、宋××、和××、杜××、和××、王××、齐××、杨××、王××等人（以上13人另案处理）联系了在新疆天昆百果果业股份有限公司（以下简称天昆果业公司）拉运红枣的业务，将李永强等12辆货车先后带至巴楚县石材厂，由被告人曾小扬、刘爱国组织雇工用收购的劣质红枣对李××等12辆货车上的部分红枣进行掺合、调换，之后被告人曾小扬将盗窃的天昆果业公司红枣卖给个体商贩龚××、曾××。
新疆巴楚县价格认证中心认定涉案红枣价值为8元/公斤。
2016年12月28日，被告人曾小扬将盗窃的红枣以8元/公斤价格卖给个体商贩龚××，获得赃款247000元。
2016年12月31日，被告人曾小扬将盗窃的2416箱（每箱12公斤）共计28992公斤红枣卖给个体商贩曾××。
2017年1月7日，被告人曾小扬将盗窃的2487箱（每箱12公斤）共计29844公斤红枣卖给个体商贩曾××。
2017年1月9日，被告人曾小扬将盗窃的4862箱（每箱12公斤）共计58344公斤红枣卖给个体商贩曾××。
2016年12月31日至2017年1月9日期间,被告人曾小扬卖给曾××的红枣价值为:(2416箱+2487箱+2450箱+2412箱)×12公斤×8元=937440元。
2017年1月初，被告人曾小扬、刘爱国、赵小栓用劣质红枣将司机杨××、王××拉运的天昆果业公司部分红枣进行了调换，在运往天津天昆百果公司途中因盗窃行为被人发现担心无法交货，被告人曾小扬、赵小栓又安排艾××车辆将盗窃的天昆果业公司2397箱（每箱12公斤）28764公斤红枣，同时从曾志强处抽调了之前盗窃的1400箱（每箱12公斤）共计16800公斤红枣与杨××、王××货车上的劣质红枣进行调换。按照被告人曾小扬在供述中指出的每个纸箱重0.85公斤,每箱内装红枣12公斤计算，艾海买提*艾海提货车上拉运的涉案红枣价值为2397箱×12公斤×8元=230112元。
被告人曾小扬供述中辩解卖给曾志强的红枣中含有自行购买的红枣,该红枣属于其合法财产,应当予以减扣其合法收入,被告人曾小扬对自行购买的红枣为13600公斤无异议。故被告人曾小扬自行购买红枣的价值为13600公斤×8元=108800元。
综上,被告人曾小扬,刘爱国,赵小栓共同盗窃红枣的价值为24700元+937440元+230112元-108800元=1083452元。
案发后，公安机关对被告人曾小扬、刘爱国、赵小栓盗窃天昆果业公司红枣贩卖的赃款960160元依法追回，后根据天昆果业公司的申请予以返还。
公诉机关为证明其指控的犯罪事实，在庭审中向本院提交了下列证据：
1、常住人口信息表、货运货物清单、销售计量通知单、新疆舒克物流股份有限公司专用派车单、驾驶证、重型半挂牵引车行驶证、重型平板半挂车行驶证、检出烂红枣过磅汇总表、过磅票据、协助查询财产通知书、扣押决定书、赃款返还文书和收据、归案情况说明、等书证；
2、证人曾××、龚××、张××、李××、周××、艾××、吐××、王××、王××、宋××、杜××、和××、齐××、和××、李××、周××、展××、王××、杨××、刘××、王××、监××、杜×、韩××、王×、秦××、颜××、张××、文××、祁×、麦××、崔××、吐××、努××、艾××、王××、谢××、未××、艾××等证言；
3、被害单位工作人员吴××、石×的陈述；
4、被告人曾小扬、刘爱国、赵小栓等人的供述与辩解；
5、巴楚县价格认证中心涉案物品估价鉴定结论书；
6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；
7、讯问现场、询问现场、指认现场等同步录音录像视听资料。
上述证据，以证明公诉机关指控被告人曾小扬、刘爱国、赵小栓的犯罪事实。
被告人曾小扬、刘爱国、赵小栓未向本院提交证据。
辩护人罗伟在庭审中向本院提交了下列证据：
第三师办公室79号文件【2016】79号文件、证明两份。以证明巴楚县价格鉴定中心作出的价格鉴定违背了三师有关红枣价格定价的规定。案发前，曾小杨在麦盖提县六乡以每公斤11.5元价格购买了质量好的红枣，被告人曾小扬家人将30190元赃款交给了侦办民警。
辩护人费勇、长春在庭审中向本院提交了下列证据：
新疆舒克物流公司工商登记、货物运输合同、舒克物流公司派出单、货物运输凭单、张泽民的陈述、13位驾驶员的陈述、被告人曾小杨、刘爱国、赵小栓的供述和辩解。以证明舒克物流公司作为股份公司，与天昆果业公司签订合同以后，安排13名驾驶员运输红枣到天津、湖北等地。舒克物流公司与驾驶员对自己运输的红枣有保管的责任，各驾驶员代表舒克物流公司承担相应的合同义务，各驾驶员所代表的工作是舒克物流公司指派的工作。赵小栓与各驾驶员沟通在巴楚县调包事宜，各位驾驶员收受赵小栓给的好处费，在石材厂调包红枣时各驾驶员是知情的、同意的，被告人不符合盗窃罪的构成要件，而是构成职务侵占罪。2016年年底，刘爱国在曾小杨的住处没有同谋。刘爱国的笔录当中到案过程说的很明确，自己到案并如实供述，所以在这个案件当中刘爱国把自己所做的向公安机关交代，构成自首。
辩护人厚之纯在庭审中向本院提交了下列证据：
被告人曾小杨、刘爱国、赵小栓的供述与辩解，证人李××、杨××、王××、文××、祁×证言。以证明被告人赵小栓在本案中系帮助犯，其在调换红枣过程中只是作到传话、帮助作用。质量号的红枣倒换回去是犯罪中止，应该从红枣里减掉。赵小栓在本案中获得了几万元好处费，盗窃数额108万元。单价4.5元，共计13.6吨红枣。盗窃的数额小于受害公司的实际损失，应以实际的损失作为量刑的情节考虑。
上述证据，经庭审举证质证，被告人曾小扬、刘爱国、赵小栓及其辩护人对公诉机关提交的部分证据不认可。
公诉机关对辩护人提交的所有证据均不认可。
本院认为，公诉机关提交的证据来源合法，与本案具有关联性，且能反映本案的客观事实，各证据之间能够相互印证，形成完整的证据锁链，能够作为本案定案依据，故予以确认。对辩护人提交的证据，因不能相互印证，没有形成完整的证明体系，不能排除合理怀疑，其结论不具有唯一性，无法确定该证据中的人员身份，不能反映本案客观事实，未达到刑事诉讼证据的证明标准，故本院不予确认。
本院认为，被告人曾小扬、刘爱国、赵小栓以非法占有为目的，秘密窃取他人财产，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，应予惩处。本案中未见证据证明，三被告人与舒克物流公司、天昆果业公司有合同关系或获得授权，故三人身份不符合职务侵占罪特殊主体要求。被告人犯罪行为已完成达到既遂状态，故不能逆转至中止状态。公诉机关指控被告人犯盗窃罪的罪名成立，本院予以支持。
鉴于被告人曾小扬自愿认罪，主动退回部分赃款，故酌情予以从轻处罚。被告人赵小栓构成自首，故依法予以减轻处罚。为维护社会治安秩序，保护公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人曾小扬犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月3日起至2027年3月2日止。罚金于本判决生效之日起10日内一次性缴纳。）；
二、被告人刘爱国犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月5日起至2027年4月4日止。罚金于本判决生效之日起10日内一次性缴纳。）；
三、被告人赵小栓犯盗窃罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月12日起至2025年11月11日止。罚金于本判决生效之日起10日内一次性缴纳。）；
四、被告人曾小扬、刘爱国、赵小栓犯罪所得赃款赃物，责令返还被害人新疆天昆百果果业股份有限公司（已追回赃款960160元）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向新疆生产建设兵团第三师中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 张 辉
审判员 李 生 兵
审判员 吐洪江&mi; d dot;肉孜
二〇一八年三月一日
书记员 艾尔肯江*阿里木