内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 裁 定 书
（2018）内04民终1288号
上诉人（原审原告）：郭英杰，男，1965年8月12日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：于源，内蒙古广诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋守海，男，1952年2月24日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：刘淑媛，女，汉族，农民，系被上诉人宋守海之妻。
委托诉讼代理人：田平，内蒙古百柳律师事务所律师。
上诉人郭英杰因与被上诉人宋守海排除妨害纠纷一案，不服内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院（2017）内0421民初12366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人郭英杰上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人停止侵害，排除妨碍，返还土地4.2亩，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实部分错误。上诉人在第二轮土地承包时分得炼油厂北土地4.2亩，并一直经营、管理至今，在承包期内，除了上诉人家庭耕种之外，发包给案外人周某等耕种，但后来被上诉人耕种，但此地块的承包费2017年周某给了上诉人，上诉人对此地块有承包经营权，虽然在近几年发包给了周某，但是符合《中华人民共和国土地承包法》规定的，且并不丧失承包经营权。且原审法院认定事实部分本身就互相矛盾，即认定1998年第二轮土地承包时上诉人分得了涉案的4.2亩土地，又认定1998年将该地分给了被上诉人，显然互相矛盾。承包经营权与耕种该地是两个不同的法律关系，原审法院却对两个不同的法律关系混为一个法律关系，明显存在错误的认定。二、原审判决采信证据错误，导致判决结果错误。上诉人提举的台账、承包经营权证、录音光盘及调取的另一案卷宗，可以证实上诉人在第二轮土地承包时分得涉案土地4.2亩，后发包给案外人周某经营，现被上诉人侵占了上诉人的土地，但原审判决却对侵占土地的证据不予采信，以上证据客观、真实，人民法院应予采信，人民法院采信的被上诉人提供的佟某的证言及(2017)内0421民初7792号民事卷宗中的佟某、宋某、赵云生、张久文、关桂荣、杜学凤、陈丽雅的证明材料是错误的。首先，以上证人并未出庭作证，根据相关法律规定，证人应当出庭作证，否则人民法院不予采信；其次，以上证言材料与上诉人的书证互相矛盾，书证的效力大于证言材料，所以此认定违法、错误。证人佟某出庭作证的理由是被上诉人石砬山南的土地被冲毁，将上诉人的土地调给被上诉人，而上诉人调取的青苗补偿款补偿明细(被上诉人认可)上却记载了被上诉人不但在当时获得了青苗补偿款，且得到的补偿款数额达12.5亩，大大超出了分得的8.9亩土地，更说明在当时被上诉人的土地不但未被冲毁，还种植了农作物12.5亩，不但没有减少亩数，还增加了3.6亩，由此可以证实佟某等人的证明是虚假的这一事实。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人停止侵害，排除妨碍，返还土地4.2亩，并承担本案的诉讼费用。
被上诉人宋守海辩称，第一，上诉人称一审判决认定事实部分错误，该上诉理由不能成立。上诉人称在第二轮土地承包时分得炼油厂北土地4.2亩并一直经营管理至今与事实严重不符，本案事实是自第二轮土地承包时经村委会同意将该4.2亩土地补给了被上诉人耕种，由被上诉人一直对该4.2亩土地承包经营至今，被上诉人已经提供了佟某等七位证人证言证实了这一事实，上诉人对其中五位与案涉土地相邻的证人证言没有异议，证明上诉人是认可被上诉人自1999年一直耕种案涉的4.2亩土地至今的事实，上诉人虽对佟某和宋某的出庭证言持有异议，但因佟某和宋某是当时补给被上诉人案涉土地的村委会负责人和具体经办领导，其证言真实可靠并与其他证据相互佐证，上诉人并无相反的证据予以反驳，故上诉人提出的异议不能成立。上诉人称在承包期内将案涉土地发包给周某耕种，但周某在另案开庭笔录中的答辩意见是”我没有承包原告的4.2亩土地”、”我没有将4.2亩土地承包给宋守海”，因此上诉人所称的自己经营管理案涉土地至今以及在承包期内发包给周某的主张均因无证据证明而不能成立。上诉人称一审认定1998年第二轮土地承包时上诉人分得了案涉土地4.2亩，又认定1998年将该地分给了被上诉人矛盾，被上诉人认为一审法院的这一认定并不矛盾，案涉的4.2亩土地是先分给的上诉人，于1998年又补给被上诉人，而不是同时分给了上诉人和被上诉人，并不存在矛盾。根据被上诉人提供的佟某和宋某的出庭证言及其他证据，结合周某在另案开庭时的答辩意见，能够证实如下事实，案涉的4.2亩土地已经由杨树林村于1998年补给被上诉人承包经营至今，作为对被上诉人坐落于南山石砬子山承包被山洪冲毁损失的补偿，村委会已经将村南旱改水土地3亩调换给上诉人经营，现该地已经全部被征用，上诉人也已经领取了征地补偿款。被上诉人认为自上诉人自己调换土地后，上诉人就已经丧失了对案涉4.2亩土地的承包经营权，无权再提起本案诉讼，另外上诉人为了索要案涉的4.2亩土地先后提出三次诉讼，前两次自己感觉不能胜诉而自行撤诉。第二，原审判决采信证据并无错误。上诉人提举的台账、承包经营权证只能证实上诉人曾经分得过案涉的4.2亩土地，但不能证明上诉人一直享有案涉土地的承包经营权，而被上诉人已经举证证明自己是经村委会补的案涉土地，原审判决采信了在1998年任杨树林村委会的主任佟某、会计宋某的出庭证言以及其他五位案涉土地相邻人的证言，是因这七位证人证言具有客观性、真实性和关联性。证实补土地的两位证人佟某和宋某已经出庭作证，其余五位证人证实被上诉人自1999年耕种案涉土地至今的事实，该五位证人虽未出庭，但是上诉人在另案质证时对五位证人证言不持异议，因此上诉人提出的部分证人未出庭的上诉理由不能成立。上诉人称自己提供的台账和承包经营权证是书证，其效力应大于证人证言，被上诉人认为，只有当书证和证人证言共同证明同一问题出现矛盾时，书证的效力才优于证人证言，而本案上诉人提供的书证和被上诉人提供的证人证言分别证明的是两个不同的问题，上诉人提供的书证只能证明上诉人曾经分得4.2亩土地的事实，而被上诉人提供的证人证言证明的是补地的事实，这就不存在书证效力优于证人证言问题，上诉人提供的书证根本不能证明后来发生的补土地问题，因此一审判决未采信上诉人提供的书证是正确的。上诉人称被上诉人得到补偿款土地达12.5亩，大大超过了分得的8.9亩，据此认为佟某的证明虚假，上诉人这一上诉理由是不能成立的，被上诉人得到征收补偿款土地亩数与村委会将上诉人分得的4.2亩土地补给被上诉人承包经营是两码事，因为被上诉人被征收的土地包括回牛地以及被冲毁不能耕种但还存在的土地，因此被征收土地的亩数肯定多于原分配土地亩数，故上诉人这一上诉理由明显不能成立。
郭英杰向一审法院起诉请求：1.判令宋守海停止侵害，排除妨碍，返还土地4.2亩；2.本案诉讼费用由宋守海承担。
一审法院认定事实：郭英杰、宋守海系阿鲁科尔沁旗天山镇杨树林村村民。在农村第二轮土地承包时郭英杰承包了炼油厂北4.2亩土地，宋守海承包了南山石砬子山前的土地，该土地部分被山洪冲毁。经双方同意杨树林村村民委员会用村南旱改水土地3亩调换给郭英杰经营，而将郭英杰承包的该4.2亩土地调整给宋守海经营，作为被冲毁的部分土地的补偿，该4.2亩土地自1998年起宋守海耕种至今。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，郭英杰要求宋守海停止侵害，排除妨碍，返还土地4.2亩，未提举充分有效证据证实。虽然提举的土地承包经营权证中记载该涉案土地，但该涉案土地在1998年经杨树林村村委会已调换给宋守海耕种至今，同时调换给郭英杰村南旱改水土地3亩作为该4.2亩土地的补偿。故郭英杰的诉讼请求法院不予支持。判决：驳回郭英杰的诉讼请求。
本院审理查明，上诉人郭英杰向法院提交土地承包经营权证记载，案涉土地承包经营权登记在郭英杰名下；被上诉人宋守海申请证人佟某、宋某出庭作证证实案涉土地原来由郭英杰分得，1998年第二轮土地承包时调整给宋守海耕种；案涉土地现有宋守海耕种。
本院认为，上诉人郭英杰以其提交的土地承包经营权证，证明案涉土地经营权属于郭英杰，主张被上诉人宋守海耕种案涉土地构成侵权；而被上诉人宋守海又提供证人证明案涉土地的经营权已经调整给宋守海，且该土地自1998年即由宋守海实际耕种至今，是合法耕种为由予以抗辩。因此，案涉土地的承包经营权存在争议，在审理被上诉人宋守海的耕种土地的行为是否构成侵权之前，应当对案涉土地的承包经营权先行确认，而土地经营权的确认不属于人民法院审理民事案件的受案范围。故当事人应首先向土地管理部门要求对土地权属进行确认，在案涉土地经营权没有确认之前，应保持土地使用现状不变。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院（2017）内0421民初12366号民事判决；
二、驳回郭英杰的起诉。
一审案件受理费50元，退还郭英杰；上诉人郭英杰预交的二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长刘润涓
审判员周振卿
审判员张国利
二○一八年五月七日
书记员刘禹