贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安市民终字第676号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）尹华林，男。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）尹帮玉，男。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）赵室书，男。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）齐大华，女。
上诉人尹华林、尹帮玉因与被上诉人赵室书、齐大华恢复原状纠纷一案，不服贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院作出的（2015）关民初字第00264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。
原审原告（反诉被告）赵室书、齐大华诉称：2000年古历四月二十八日，原告向严宗学、严江兄弟二人转让取得坐落于白水镇把路村高寨口的宅基地一幅，该宅基地上抵赵、严两姓一半抵路，下抵况、严两姓，左抵尹姓，右抵距袁姓大山肆市尺，双方签订了书面契约。2011年古历8月，原告向关岭自治县人民政府申请办理《集体土地使用权证》，开始动工修建房屋，2012年5月修建完工，2015年1月27日原告取得了关岭自治县人民政府登记颁发的《集体土地使用权证》。原告修建房屋完工后，为了方便通行，原告又于2012年11月30日用换地的方式向严海江、严海荣兄弟二人调换取得原告房屋前左侧的自留地作为外出通道使用，双方签订了《对换土地依据》。原告修建房屋时，曾将屋面打板工程包给同村的被告尹华林承建，被告尹华林在施工过程中因质量不符合要求，经村两委调解，由被告尹华林赔偿原告人民币1200元，为此引起了被告对原告的不满。2013年4月，二被告便故意在原告门口左侧修建空坟一座，原告多次要求被告拆除，被告置之不理，同年8月，原告无奈之下将该坟拆除。2014年清明节，二被告又在原来修建空坟墓的旁边另行修建空坟墓一座，占用了原告的院坝和通道，堵住原告的大门，严重影响了原告的通行和使用，给二原告的正常生活造成了严重的影响，为了维护原告的合法权益，原告特向人民法院起诉，请求判决二被告拆除侵占原告院坝、通道修建的空坟墓，恢复原告的院坝和通道及承担本案案件费用。并认为被告所说的“坟墓”没有证据证明是其家族祖坟，到现在仍然无法查知是否有坟墓存在，原告的房屋当时是承包给被告尹华林承建，在修建房屋过程中尹华林并没有提出存在坟墓方面的异议，现在说那里有被告家祖坟存在的说法不合情理，请求法院依法驳回被告的反诉请求，支持原告的诉讼请求。
原审被告（反诉原告）尹华林、尹帮玉辩称：原告要求拆除的坟墓是被告人家族的一宗祖坟墓，被告在清明、元宵等节日都要去祭奠。2000年被被告购买严宗学、严江兄弟位于把路村高寨口的自留地修建房屋，当时严宗学、严江兄弟的该块土地由其兄严宗权耕种，委托严宗权向原告指定边界，严宗权明确告诉原告该地块上有被告人的祖坟一座。原告在该地块修建房屋时毁损了原告的祖坟，2013年清明节，原告到该祖坟祭奠，发现被告因修建房屋毁损了被告的祖坟，因原、被系寨邻关系就对被原告的侵权行为进行了容忍，便对祖坟进行了维修。2014年清明，被告到该祖坟前祭奠，发现原告又挖了该祖坟，被告为此向公安机关报了案，经公安机关调解说服教育原告挖祖坟的行为不对，原告也承诺不再侵犯，被告将该祖坟再次修复后，原告又以被告的祖坟影响其通行为由将被告的祖坟进行毁损，被告向公安机关报案，后经公安机关调解未果。由于原告多次毁损被告家族祖坟的侵权行为损害了被告的合法权益，给被告造成了极大的精神伤害。根据《民事诉讼法》、《侵权责任法》的有关规定，被告反诉请求：1、依法判决被反诉人向反诉人赔礼道歉，赔偿被反诉人精神损害抚慰金10000元；2、依法判决被反诉人恢复反诉人祖坟的原状；3、依法判决被反诉人承担本案的诉讼费用。
原审经审理查明：原告赵室书从本村村民严宗学、严江兄弟二人处转让取得坐落于白水镇把路村高寨口的一幅宅基地后开始动工修建住房，2015年1月27日，关岭布依族苗族自治县人民政府向赵室书颁发了黄集用（2015）第01030001号《集体土地使用权证》。2013年4月，被告尹华林、尹帮玉在原告赵室书现有房屋门口修建“坟墓”一座后被原告赵室书拆除，双方因此产生纠纷，经白水镇综治办、白水镇派出所调解未果，2014年清明节，被告尹华林、尹帮玉在原告大门左侧1米处重新修建了一座空坟墓，被告两次修建的坟墓不在同一个位置，不是被告认为的其“祖坟”原址。原告赵室书认为被告修建的坟墓是一座空坟，占用了原告的院坝和通道，堵住原告的大门，便诉至本院，要求二被告拆除侵占原告院坝、通道修建的空坟墓，恢复原告的院坝和通道以及承担案件诉讼费用。本案在审理过程中，本诉被告尹帮玉、尹华林向本院提起反诉，要求被反诉人向反诉人赔礼道歉，赔偿反诉人精神损害抚慰金10000元、恢复反诉人祖坟的原状以及承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，被告在原告院坝、通道上修建的“坟墓”侵占了原告的院坝和通道，阻碍了原告的正常通行。被告主张有其家族祖坟墓存在，未能提供证据加以证明，并且被告现在修建的“坟墓”位置不是原来的位置，是一座空坟墓。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加予证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对被告的反诉主张依法不予支持。审理中，被告认为关岭布依族苗族自治县人民政府颁发的黄集用（2015）第01030001号的土地使用面积超过了国家法律规定的宅基地的面积标准，认为其来源不合法，可以向有关部门申请复议或者通过行政诉讼的方式解决，不属于本案审查的范围。被告修建的空坟墓侵占了原告的院坝、通道，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国物权法》第九条、第三十五条、第一百五十三条的规定，原告请求被告拆除侵占其院坝、通道修建的空坟墓，恢复其院坝和通道的诉讼请求依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国物权法》第九条、第三十五条、第一百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）尹华林、尹帮玉在本判决生效之日拆除修建在原告（反诉被告）赵室书、齐大华现有房屋门口左侧院坝通道上的空坟墓；二、驳回被告（反诉原告）尹华林、尹帮玉的反诉请求。本案本诉案件受理费50.00元由被告尹华林、尹帮玉承担，反诉案件受理费50.00元由被告尹华林、尹帮玉承担。
宣判后，原审被告、原审反诉原告尹华林、尹帮玉不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、依法判决驳回被上诉人的恢复原状的诉讼请求；3、依法判决上诉人对被上诉人提起侵权之诉的被上诉人停止侵害，恢复原告祖坟原状；4、依法判决被上诉人向上诉人赔礼道歉，赔偿上诉人精神损害抚慰金10000元；5、依法判决被上诉人承担全案的所有诉讼费用。主要理由如下：1、严宗权明确告知被上诉人，该地块边上有上诉人的祖坟一座的证言既然一审法庭予以采信，却以上诉人主张祖坟存在未能提供证据加以证明为由，是对事实认定错误。2、上诉人的祖坟是客观存在的事实，坟墓的所有权因原始取得权利，被上诉人取得《集体土地使用权证》明显重大违法而无效，因此不能对抗上诉人坟墓取得的原权利，一审对事实认定错误。3、被上诉人作为主张上诉人侵权积极事实的人，未提供证明上诉人修建空坟墓的侵权积极事实。上诉人作为主张坟墓存在的消极事实，消极事实本身不能被直接证明，只能通过一个积极事实间接证明，上诉人已经提供证人严宗学、严江的证言，已经完全、主动地进行证明，足以反驳被上诉人的主张，一审判决支持被上诉人的诉请，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》；4、在被上诉人未修建房屋前，祖坟就埋葬在该土地上，并在清明节上坟挂纸、元宵节上坟点灯，严宗权、严江、严宗学的证言也证明了这点。上诉人修建祖坟的行为属于合法行为。
被上诉人赵室书、齐大华答辩：严宗学的证言虽然证明了他家转让的地里有坟，但同时也证明了老坟与现场双方争议的坟墓不是同一位置，这就证明了一审判决认定双方争议是否应该拆除的坟墓是一座空坟墓的事实是完全正确的，证人严江证明其转让的地内虽有一个土包包，但从未见他人将该土包包作为坟墓进行管理，严江的证词证明答辩人请求拆除的坟墓是空坟墓，也否认了上诉人将空坟作为其家祖坟侵占答辩人的反诉主张。一审判决认定事实清楚，证据确实充分。上诉人在两次开庭庭审过程中均认可现在的坟墓与其祖坟不是同一位置。上诉人提供的证据包括证人证言不能充分证明土包包就是自己家祖坟、原坟与现上诉人修建的坟是同一位置的坟，相反相关证据证明了被上诉人的主张。综上，请求二审法院认真审查，判决驳回上诉人的无理上诉，维持原判。
二审中双方当事人均未提交新的证据。二审对一审认定的事实予以确认。
本院认为：依照法律的规定，当事人对自己的诉讼主张负有举证的义务，对举证不能承担不利后果。上诉人尹华林、尹帮玉主张被上诉人毁坏了其祖坟、应当停止侵害、恢复原状、赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金，上诉人首先要证明被上诉人毁坏的是上诉人家的祖坟。但是从一审庭审查明的事实和一审认定的证据来看，证人严宗学、严江等只能证明在上诉人家门口附近曾经有一座土包包或石堆，该处曾经有上诉人家的祖坟，但是上诉人对于其祖坟的具体位置、形状等均不能提供充分的证据证明。相反，一审认定的证人证言可以证明，上诉人先后修建的两座坟墓都不在同一位置，上诉人也不能证明新修建的坟墓位于原自家祖坟位置上。所以，一审以上诉人举证不利为由驳回其反诉请求，同时支持被上诉人的诉讼请求并无不当。关岭布依族苗族自治县人民政府颁发的黄集用（2015）第01030001号《集体土地使用权证》合法有效，在未被相关部门撤销之前，可以作为证据使用，并具有相应的证明力，一审采信该证据符合法律的规定。综上，上诉人的上诉理由和请求缺乏证据证明，依法应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人尹华林、尹帮玉共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 阮 素 芬
审判员 李 德 江
审判员 刘 熹
二０一五年十一月四日
书记员 李倩（代）