山西省夏县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0828刑初75号
公诉机关山西省夏县人民检察院。
被告人刘某某，男，1988年11月25日出生，汉族，高中文化，户籍所在地山西省运城市夏县，无业，住夏县瑶峰镇南关村范家巷**组**号。因涉嫌诈骗罪，于2017年1月20日被夏县公安局刑事拘留网上追逃，2017年3月26日被太原市公安局小店分局抓获，2017年3月30日被夏县公安局刑事拘留，2017年4月7日经夏县人民检察院批准逮捕，同日被夏县公安局执行逮捕。2018年5月18日被本院取保候审。
辩护人吴某某，山西淳阳律师事务所律师。
辩护人张某，山西淳阳律师事务所律师。
被告人刘某某诈骗一案，由山西省夏县人民检察院以夏检公诉刑诉（2017）52号起诉书于2017年10月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。夏县人民检察院指派检察员张旭鹏出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人吴某某、张某到庭参加诉讼，本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
夏县人民检察院指控，被告人刘某某的犯罪事实为：
1.2016年1月14日和1月18日，被告人刘某某以归还信用卡为由，向被害人秦睿康分别借款18万元和3.45万元，并与被害人秦睿康两次签订借款协议书，以其经营的“利郎服饰店”店内物品、房租及需要还款的六张信用卡作担保，并向秦睿康提供了六张信用卡、需要归还的金额及密码。2016年1月19日两次借款到期后，秦睿康用这六张信用卡刷钱时，发现卡中都没有钱。刘某某将1月14日借款归还外债，1月18日的借款没有归还信用卡。之后秦睿康再找刘某某还钱时，刘某某便失去了联系。2016年2月4日，刘某某将其利郎服饰专卖店内的货物全部搬走，刘某某借款时利郎专卖店已拖欠房租28000元。
2.2015年8月份，被告人刘某某与被害人李华伟一起合伙做代还信用卡生意。2016年1月11日刘某某以还信用卡为由向李华伟借款15万元，李华伟通过银行给刘某某转帐5万元，给了现金10万元，口头约定让刘某某只用9天，即2016年1月20日还款。2016年1月13日，刘某某称他奶奶病重向李华伟借款2万元，两天后即1月15日，刘某某以还信用卡为由向李华伟借款13万元并口头约定第二天还钱，李华伟通过朋友转账8万元，给了刘某某5万元现金，约定的还款期限到后刘某某以各种理由推脱不还款。2016年1月18日晚，刘某某再次以还信用卡为由向李华伟借款1万元，承诺只用一天，李华伟通过转账1万元给刘某某，至此刘某某向李华伟借款共计31万元。刘某某没有将31万元用于还信用卡。2016年1月20日下午，李华伟在其家中找到刘某某要求还款，当日李华伟为保障资金安全让刘某某写了一张内容为“今借到李华伟现金叁拾壹万元整”的借条，担保人是刘建鹏。
公诉机关认为被告人刘某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。特提起公诉，请依法判处。
被告人刘某某认罪悔罪，请求从轻判处。
被告人的辩护人认为：被告人与被害人之间属于债务纠纷，并不构成诈骗，被告人主观上不具有非法占有的目的，客观上没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段。理由如下：1.被告人向被害人秦睿康的三次借款共计26万元均签订了借款协议书，约定了借款期限、用途、抵押物品和违约责任。被告人逾期还款后，被告人的父母与被害人秦睿康达成了还款协议并还款5万元，被告人与被害人秦睿康民间借贷的意思表示真实有效，后因客观原因导致专卖店关闭无法按时还款，但被告人一直承认借款的存在；被告人借款时，专卖店存货价值达260万元（按吊牌价），被告人借款是为了缓解资金流转困难，并不是资不抵债骗取钱财。2.被告人向被害人李华伟出具31万元的借条是对之前数个借条对账后出具的总条，该借条确认了双方间的民间借贷关系；后因被告人与案外人张宛兵的债务纠纷导致专卖店关闭无法按时还款，被告人李华伟去被告人家中与被告人及家人协商以衣服抵账，再次确认了双方之间的民间借贷关系。
经审理查明：1.被告人刘某某于2016年1月14日、1月18日以归还信用卡为由分别向秦睿康借款18万元、3.45万元，共计21.45万元。借款双方均签订了协议书，约定的还款日期均为2016年1月19日，担保物为被告人刘某某经营的夏县利郎专卖店店内所有物品及需要还款的六张信用卡，被告人刘某某告知秦睿康六张信用卡的密码和透支金额。被告人刘某某将借来的18万元用于归还所欠张宛兵的部分债务。剩余借款未归还信用卡。当被告人刘某某借用秦睿康的款项到期后，被告人刘某某未能按时还款，秦睿康用被告人刘某某担保的六张信用卡刷钱时，发现卡中均没有钱，也无法与被告人刘某某取得联系。2016年2月4日晚上11时左右，张宛兵要求用被告人刘某某经营的夏县利郎专卖店的货物抵顶被告人刘某某所欠张宛兵的剩余债务及晋建波的债务，于是被告人刘某某与张宛兵等人将其专卖店内的货物全部搬至张宛兵家。随后被告人刘某某将其与他人联系的手机号1360359****停机去了太原。本案在审理中，被告人刘某某与秦睿康就21.45万元款项达成还款协议，被告人刘某某家属积极退还赃款6万元。同时秦睿康对被告人刘某某的行为表示谅解，谅解书主要内容是“因刘某某诈骗一案，现双方在中间人说和下，于2018年5月16日达成协议，且履行中。鉴于此，本人声明对刘某某的行为表示谅解，请求司法机关对刘某某依法予以从轻、减轻刑罚处理。”
2.2015年8月起，被告人刘某某与李华伟合伙经营信用卡代还业务。被告人刘某某分别于2016年1月11日、1月13日、1月15日、1月18日向李华伟借款15万元、2万元、13万元、1万元，共计31万元。被告人刘某某于1月20日向李华伟出具了一张31万元的借条，担保人为刘建鹏。
公诉机关为证实其主张，提供当庭举证质证的证据如下：
1.户籍证明，证实刘某某身份信息。
2.抓获经过，证明2017年3月26日12时07分许，太原市公安小店分局王村派出所民警在太原市小店区寇庄西路联新网吧内将刘某某抓获。
3.刘某某尾号为3071的中国农业银行卡交易明细清单、尾号为6380的中国工商银行卡交易明细清单，证实刘某某与秦睿康母亲杜春当、李华伟的资金往来情况及涉案的借款金额。
4.借款协议书二份，证实刘某某向秦睿康2016年1月14日借款18万元，2016年1月18日借款3.5万元。
5.六张信用卡的照片、刘某某书写的信用卡的密码、透支金额等及刘建鹏、张江伟、周欣、魏俊芳、刘斌的证言，证实被告人刘某某将六张信用卡抵押给秦睿康，六张信用卡的户名及透支金额为：刘建鹏3万元；张江伟3万元；张丽媛3万元；周欣3万元；魏俊芳5万元；刘斌1万元。
6.借条，内容为“今借到李华伟现金叁拾壹万元整。借款人：刘某某日期2016年1月20日，担保人刘建鹏。
7.被害人秦睿康的报案材料及陈述，主要内容为：2016年1月14日、1月18日，刘某某以归还信用卡所透支的欠款为由向我借款，我委托母亲杜春当通过银行卡向其转账18万元、3.5万元，分别签订了借款协议书，约定了还款日期2017年1月19日。刘某某以六张信用卡及其名下的利郎服饰专卖店店内所有物品为担保作抵押。刘某某还向我提供了需要归还的六张信用卡及户主姓名、密码。借款到期后，我拿六张信用卡刷钱时，卡里并没有钱。刘某某的手机无法接通，我无法与他取得联系，刘某某经营的利郎服饰店也被转到他人名下。
8.被害人李华伟的陈述，主要内容为：2015年8月起，我与刘某某合伙经营信用卡代还业务。2016年1月11日、1月13日、1月15日、1月18日刘某某分别以归还信用卡、奶奶病重为由，向我借款15万元、2万元、13万元、1万元，共计31万元。经我向刘某某催要后，刘某某于1月20日向我出具了一张31万元的借条，担保人为刘建鹏。
9.证人杜春当的证言，主要内容为：我儿子秦睿康让我给刘某某转过两次钱，共计21.5万元。
10.证人刘建鹏的证言，主要内容为：2013年，我办过一张尾号为4035的住房公积金卡，透支额度为3万元。刘某某因生意周转向我借卡用钱，我就把我和张江伟的卡一起借给了他，并把我卡的密码告诉了他。2016年春节前，刘某某说卡丢了，我就把卡挂失了，我并不知道刘某某把卡抵押给了别人。刘某某因欠李华伟31万元，出具借条时我是担保人，保证刘某某的店不转让，人能联系上。
11.证人张宛兵、晋建波的证言，主要内容为：刘某某欠张宛兵18万元，欠晋建波12万元。2015年农历12月26日，张宛兵、晋建波与刘某某协商，刘某某同意用其店内的货物抵顶所欠张宛兵与晋建波的欠款。随后刘某某、张宛兵、晋建波等人将店内的物品拉到张宛兵家并予以处理。
12.证人韩文武的证言，主要内容为：2013年10月1日起我将店面出租给刘某某，用于经营利郎服饰。租金每年84000元。2015年腊底，我发现专卖店的卷闸门半开着，里面的物品已搬空。因联系不上刘某某，经与其家人联系后，他们表示不再继续租房，我就于2016年正月十五把店面重新租给了其他人。
13.证人卢丽霞的证言，主要内容为：2016年正月初，我爱人从房东手中将房子租下来。当时房子是空的。
14.证人刘军义的证言，主要内容为：在刘某某奶奶病重期间，我不清楚刘某某有没有拿钱给他奶奶看病。
15.刘某某的供述与辩解，主要内容为：我于2016年1月十几日的时候，我分别向秦睿康借款18万元、8.45万元，借款均由秦睿康的母亲杜春当通过自己的银行卡转账给我。以上借款双方均签订了借款协议书，约定的还款日期均为2016年1月19日，借款用途为生意周转，担保物为夏县利郎专卖店内所有物品。我在借18万元款项时向秦睿康称需要归还六张信用卡所透支的欠款，我把需要还款的信用卡给秦睿康，并告知密码和透支金额。2016年1月14日我将秦睿康母亲杜春当转给我18万元还给了张宛兵，没有将借款用于归还信用卡。此时我还欠张宛兵18万元，欠晋建波12万元。2016年2月4日，张宛兵与我协商，让我把专卖店的货拉到他家顶我欠他和晋建波的帐，我与张宛兵等人将其利郎服饰专卖店内的货物全部搬至张宛兵家。我专卖店的货被搬空后，我就把我的手机号1360359****停机去了太原。2016年春节前我还了秦睿康5万元。我于2016年1月11日、2016年1月13日、2016年1月15日、2016年1月18日分别向李华伟借款15万元、2万元、13万元、1万元，约定的借款期限到期后，我并未按时还款。2016年1月20日，就之前所欠借款，我向李华伟出具了一张借条，写明借款金额为31万元，担保人为刘建鹏。
16.证人裴新军的证言，主要内容：刘某某之前向我多次借款，2016年1月15日他给我还款50000元。
17.借条、情况说明，证实赵蕾于2016年1月23日向刘某某借款28万元，夏县公安局与赵蕾联系，其人在北京暂时无法回到夏县接受询问。
被告人刘某某的辩护人为证实其主张，提供当庭举证、质证的证据如下：
企业信用信息公示报告，夏县瑶峰镇凯凯利郎专卖店的经营者为刘某某。
2.借款协议书（上有“清秦英华”的字迹），证明刘某某2016年1月15日向秦睿康借款5万元，现这5万元已经还清。
3.还款协议书，证明秦睿康与刘某某的父亲刘军斌和母亲张小玲就刘某某借秦睿康的26.5万元款项达成分期还款协议，并对还款时间和数额进行了约定。
4.借条，内容为“今借到刘某某现金贰拾捌万整（￥280000）借款人：赵蕾。2016年1月23号”，证实刘某某享有债权。
5.店内库存产品明细及照片，证实刘某某家中尚有按吊牌价计算价值100多万的存货。
6.证人刘军义、刘军安的证言，主要内容为：刘某某与证人是叔侄关系。2015年农历12月25日晚上两点多，刘某某的父亲与刘军义、刘军安、刘邵波、刘某某去南关村四条巷张宛兵家里去要货，双方协商未果，没有将货带回。2016年4月，证人在刘某某家里帮忙点过积压的货，货点好后是用来抵顶刘某某欠李华伟的钱，李华伟又说不想要了。
8.证人刘慧珍的证言，主要内容为：我与刘某某是姑侄关系。2016年4月8日，李华伟来到刘某某家中要账，想用货抵账，我和刘邵波、刘军安、刘军义把货点好放在箱子里，李华伟又不想要了，没把货拉走。
9.协议书、收条、谅解书，证实2018年1月25日，李华伟与刘某某就31万元的借款达成还款协议，协议已履行，刘某某已取得李华伟谅解，李华伟现请求司法机关对刘某某不予刑事追究。2018年5月16日，秦睿康与刘某某就21.45万元的借款达成还款协议，协议已履行，刘某某已取得秦睿康的谅解，秦睿康要求司法机关对刘某某从轻、减轻刑罚处理。
10.刘某某个人借款记帐凭证，证实借款有记录。
11.悔过书，证实刘某某认罪、悔罪。
结合公诉机关与被告人刘某某辩护人提供的证据，综合分析本案事实及证据如下：诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪在客观上表现为行为人实施虚构事实或者隐瞒真相的方法，使得被害人陷入错误认识后作出财产处分，行为人从而获得被害人财产。在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。
本案中，公诉机关指控的第一宗犯罪事实是被告人刘某某向秦睿康借款21.45万元，是否构成诈骗分析如下：被告人刘某某以归还信用卡为由向秦睿康借款，而被告人刘某某将借到的18万元归还张宛兵的债务，剩余借款亦未归还其所称的信用卡欠款；借款到期后，被告人刘某某有意报停手机，致使秦睿康不能与其联系；2016年2月4日被告人刘某某与张宛兵等人将其利郎服饰专卖店内的货物全部搬至张宛兵家，致使被告人刘某某与秦睿康借款中约定的担保物灭失，造成被害人的借款受损的危害后果。综上所述，被告人刘某某的行为，客观上采用了虚构事实方法，使受害人陷入错误认识后作出财产处分的情况。在受害人的财产受损后，又不主动采取补救措施而选择逃匿，应认定为具有诈骗的故意。
公诉机关指控的第二宗犯罪事实是被告人刘某某向李华伟借款31万元，根据李华伟的陈述，被告人刘某某与李华伟一直经营信用卡代还业务，相互之间存在常期资金来往，该笔欠款系被告人刘某某向李华伟陆续借款形成，且被告人刘凯向李华伟出具了借条，并有担保人刘建鹏进行担保。就该笔借款，被告人刘某某未实施虚构事实或者隐瞒真相的方法，亦不存在李华伟陷入错误认识后作出财产处分的情况。双方之间是民间借贷关系，故被告人刘某某向李华伟借款31万元的行为不符合诈骗罪的构成要件。
本院认为，被告人刘某某以非法占有为目的，采取以归还信用卡为由的欺骗手段，骗取他人现金21.45万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人刘某某犯诈骗罪的第一宗事实清楚，证据充足，罪名成立。对被告人刘某某的辩护人辩称所借秦睿康的21.45万元是民间借贷行为而非诈骗,不予采纳。被告人刘某某在本案审理中积极退还赃款，取得了被害人的谅解，且被告人刘某某认罪悔罪，故依法可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人刘某某犯诈骗罪的第二宗事实，即被告人刘某某与李华伟的借款31万元，是民间借贷关系，故公诉机关指控的第二宗犯罪事实证据不足，不能成立，对被告人刘某某的辩护人辩称第二宗事实不构成诈骗罪的辩护意见予以采纳。根据被告人刘某某的犯罪事实、犯罪情节、性质、对社会所造成的危害程度，结合夏县司法局评估意见，被告人刘某某适用社区矫正，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第五项之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人刘某某于判决生效后退赔赃款人民币154500元，发还被害人秦睿康。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向运城市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 庞涛& # xB;
审 判 员 边婷婷
审 判 员 王 娜 丽
二〇一八年六月五日
法官助理 刘 子 瑛
书 记 员 张 茹 茹