江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终2104号
上诉人（原审被告）：王涛，男，1981年4月21日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。
委托诉讼代理人：朱小卫，男，1979年11月9日出生，汉族，住陕西省眉县,系陕西星王企业集团有限公司员工。
被上诉人（原审原告）：张君宁，男，1971年9月23日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：方蓉，江苏苏泓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万遂，江苏苏泓律师事务所律师。
原审被告：陕西星王企业集团有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区高新开发区高科大厦11层。
法定代表人：王应虎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱小卫，该公司员工。
上诉人王涛因与被上诉人张君宁、原审被告陕西星王企业集团有限公司（以下简称星王集团公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案受理后，依法组成合议庭，�2018年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人王涛和原审被告星王集团公司的共同委托诉讼代理人朱小卫，被上诉人张君宁的委托诉讼代理人方蓉、万遂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王涛上诉请求：改判其不承担70万元罚息；由张君宁承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实及适用法律错误，即认定2015年11月3日王涛向张君宁偿还的500万元款项中的70万元为罚息错误。张君宁在起诉状及一审庭审中均未主张该70万元为罚息，故一审法院系超越当事人的诉请认定该70万元属于罚息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条仅规定在当事人有义务支付利息且未约定利息支付时间的情况下优先抵充利息，而本案当事人在合同中明确约定了利息的支付时间，且利息和罚息的法律性质不同，故一审法�系错误适用该规定认定上述70万元优先抵充罚息。2、一审法院审理程序违法。星王集团公司在答辩期内向一审法院提出了管辖权异议，但该院并未对管辖问题进行裁决即进行审理，剥夺了当事人的合法权利。
张君宁辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求依法驳回王涛的上诉。
原审被告星王集团公司述称，同意王涛的上诉意见。另提出，张君宁认可星王集团公司曾开具一张面额为5000万元的转帐支票给其，但一审法院未查实该支票是否已经兑付或者无效，张君宁持有该支票意味着案涉债权已经结清。
张君宁向一审法院起诉请求：1、判令王涛归还其借款本金5000万元并支付罚息（以5000万元为基数，自2015年10月20日起，按年利率36%计算至实际给付之日止）。2、由王涛承担诉讼费用。3、判令星王集团公司对王�上述第1、2项义务承担连带责任。
一审法院认定本案事实为：
2015年9月30日，王涛作为借款人委托郝利利与出借人张君宁签订《借款协议》1份，约定张君宁借给王涛5000万元用于缴纳项目土地保证金，借款期限自2015年9月30日至10月19日共17天，王涛应于借款期限届满之日一次性归还借款本金至张君宁指定的账户。该协议第5.02条（c）项约定，违反5.01（a）即改变借款用途，张君宁有权停止发放借款，提前收回部分或全部已发放的借款，并对违约使用部分在原利率的基础上加收10%作为违约金。第5.02条（d）项约定，如王涛未能按时支付到期应付的全部本金和/或利息，则王涛除应支付这些款项外，还须就逾期部分向张君宁另行支付罚息作为违约金，罚息按未付款项每日千分之二计算。
星王集团公司向张君宁出具《无限连带责任不可撤销承诺函》1份，载明：“鉴于阁下于2015年9月30日借款人民币5000万元给王涛，经我司董事会和股东大会决议批准，我司为王涛对张君宁的借款本金、利息、违约金及所有因该借款而产生的一切或有费用承担无限连带责任。以上承诺是无条件和不可撤销的，承诺期限至该笔借款本息全部偿付完毕为止。同时我司开具支票给张君宁指定公司，支票号码010××××9440，如王涛未于2015年10月19日（含）前偿还该笔借款，则张君宁可在2015年10月19日之后的任何一天，将该支票入账至张君宁先生指定公司作为王涛还款的保证金。特此承诺。”
上述《借款协议》签订当日，张君宁通过其招商银行账户向王涛转账汇款5000万元。此后，张君宁与王涛本人又补签了一份《借款协议》，与郝利利代签的《借款协议》的内容相比较，唯一的不同在于王涛本人签订的《借款协议》第5.02条（c）�关于加收违约金比例的约定空白。
借款到期后，王涛于2015年11月3日还款500万元，未明确是偿还借款本金还是罚息。
一审庭审中，张君宁明确其主张星王集团公司承担连带清偿责任。
一审法院认为，张君宁和王涛签订的《借款协议》是双方的真实意思表示，张君宁按约履行了5000万元款项的出借义务，双方之间的民间借贷关系成立并生效。借款人王涛在借款到期后未按约及时还款构成违约，依法应承担相应违约责任。从星王集团公司出具的《无限连带责任不可撤销承诺函》的文义理解，其系承诺就王涛的还款义务承担连带保证责任。
关于张君宁主张年利率36%的罚息计算标准是否有合同及法律依据的问题。该院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未�过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。据此，对于当事人已支付的利息不超过年利率36%的部分为自然债务，人民法院不予调整。就未支付的利息及违约金，计算标准不能超过年利率24%。故本案中张君宁就王涛已支付的罚息可以主张按年利率36%的标准计算�就王涛未支付的罚息只能主张按年利率24%的标准计算。张君宁主张的罚息计算标准系依据《借款协议》第5.02条（d）项的约定，故王涛本人后来补签的《借款协议》第5.02条（c）项处关于违约金加收比例的约定为空白，不影响本案处理结果所依据事实的认定。
关于王涛于2015年11月3日支付的500万元应抵充借款本金还是罚息的问题。该院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，双方对于已付的500万元未明确约定系归还的借款本金还是罚息，依照该条司法解释的规定，应先行抵充罚息，后抵充借款本金。5000万元自2015年10月20日（借款到期日的次日）至2015年11月3日，按年利率36%计算的罚息为70万元，王涛于2015年11月3日偿还的500万元抵充该70万元罚息后的430万元应抵充借款本金。因此，王涛尚欠张君宁借款本金4570万元，王涛就该部分欠款本金应自2015年11月4日起至实际清偿之日止按年利率24%的标准支付罚息。
一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、王涛于判决生效之日起十日内偿还张君宁借款4570万元并�付罚息（自2015年11月4日起至实际清偿之日止，以4570万元为基数，按年利率24%标准计算）。二、星王集团公司对王涛上述第一项还款义务承担连带保证责任。三、驳回张君宁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费344567元，公告费300元，合计344867元，由张君宁负担29659元，由王涛、星王集团公司负担315208元。
二审庭审中，当事人对于一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
关于星王集团公司开具的5000万元转账支票的问题，二审庭审中星王集团公司认可其公司在支票到期日时其对应的银行账户并未存入款项以供兑付。张君宁认可其持有该支票，但称该支票系空头支票，其愿意退还给星王集团公司。
二审争议焦点为：王涛于2015年11月3日向张君宁支付的500万元中的70万元应否抵充罚息。
本院认为，从案涉《借款协议》的约定可见，王涛和张君宁在2015年9月30日至10月19日的借款期限内并未约定利息，而是约定“如王涛未能按时支付到期应付的全部本金和/或利息，则王涛除应支付这些款项外，还须就逾期部分向张君宁另行支付罚息作为违约金，罚息按未付款项每日千分之二计算”，故上述罚息的约定实际是对王涛逾期归还借款本金的利息的约定。王涛在借款到期日即应一次性向张君宁归还借款本金5000万元，但直至2015年11月3日王涛才归还500万元，对于该500万元的性质，王涛主张归还的是借款本金，张君宁主张是王涛支付的违约金，在双方均无充分证据证明其主张的情况下，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规�》中关于利率标准的相关规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，认定上述500万元中的70万元先行抵充双方所约定的罚息，剩余430万元抵充借款本金，并无不当。故本院对王涛就此提出的上诉理由，不予采纳。
星王集团公司在一审判决后并未提出上诉，而王涛无权代表星王集团公司就管辖问题提出上诉，故本院对王涛就管辖问题提出的上诉，不予理涉。关于星王集团公司在二审庭审中就其开具的5000万元转账支票提出的异议，因星王集团公司认可其并未在支票到期日前存入款项使该支票得以兑付，故其提出张君宁持有该支票即意味着案涉债权已结清的主张缺乏依据，且星王集团公司并未提出上诉，据此，本院对其提出的上述异议，不予采纳。
综上，王涛的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由王涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 管 波
审判员 许俊梅
审判员 马 燕
二〇一八年二月一日
书记员 杨玉婷