湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）永中法刑一终字第275号
原公诉机关湖南省宁远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某甲，绰号“老鬼”、“老彭”，男，1968年3月3日出生，汉族，湖南省宁远县人，初中文化，无业。2012年10月31日因犯贩卖毒品罪被宁远县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。2013年6月18日因吸食甲基苯丙胺被宁远县公安局决定行政拘留十五日。2014年2月17日因吸食甲基苯丙胺被宁远县公安局决定责令社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年4月24日被宁远县公安局刑事拘留，同年5月7日经宁远县人民检察院批准逮捕，次日由宁远县公安局执行逮捕。现羁押于宁远县看守所。
辩护人龚智，湖南舜源泽律师事务所律师。
湖南省宁远县人民法院审理宁远县人民检察院指控的原审被告人彭某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年九月十三日作出（2015）宁法刑初字第413号刑事判决。宣判后，原审被告人彭某甲不服，于2015年9月18日提起上诉。本院于2015年11月2日收到一审法院移送的案卷材料并于同日立案受理。永州市人民检察院于2015年11月10日至11月30日调阅案卷。本院受理后，依法由审判员卢勇担任审判长，与审判员黄宁、周艳君组成合议庭，于2015年11月30日在宁远县人民法院刑事审判庭公开开庭进行了审理。代理书记员刘海艳担任记录。永州市人民检察院指派检察员杨正海出庭履行职务。上诉人彭某甲及其辩护人龚智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年1月4日下午6时许，被告人彭某甲在自己位于宁远县舜陵镇重华路12巷7号的家中，以每克人民币60元的价格，向石某甲贩卖甲基苯丙胺30克，得价款人民币1800元。案发后，被告人彭某甲于2015年4月24日被宁远县公安局民警抓获。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、刘某甲手机号1303749****在2015年1月4日的通话详单，证实：（1）刘某甲于2015年1月4日从16时零9分至17时10分与被告人彭某甲手机主动通话六次，以及被告人彭某甲的手机于当天17时13分与刘某甲的该手机号主动通话一次的事实，即2015年1月4日当天双方互相通过话；（2）刘某甲于2015年1月4日于20时10分与当天生日的石某乙通话的事实；（3）刘某甲于2015年1月4日21时10分与石某甲通话的事实。
2、刘某甲手机的开户信息，证实刘某甲手机是以“罗某甲丽”的户名在新田县开户、2015年5月1日起处于半停止状态的事实。
3、证人石某甲手机号码通话详单，证实：（1）2015年1月4日21时10分刘某甲手机与该手机号通话联系；（2）石某甲手机（户名“钟某甲”，石某甲之妻）通话详单，证实石某甲于2015年1月5日17时19分主动与被告人彭某甲手机通话一次，时间达9分钟；（3）石某甲手机（户名“钟某甲”，石某甲之妻）通话详单，证实石某甲于2015年1月4日22时33分主动与被告人彭某甲手机通话一次。石某甲于2015年1月5日1时40分主动与被告人彭某甲手机通话一次，时间达3分14秒；（4）宁远县公安局荒塘派出所2015年8月20日出具的《情况说明》，证实被告人彭某甲手机号1511166****已于2014年4月24日彭某甲被立案刑拘前注销，无法调取该户名的通话详单；（5）户名“石某乙”2015年1月4日在宁远县农业银行九亿街ATM机上的取款记录，证实户名“石某乙”在2015年1月4日18：44分别取款2000元、1000元；（6）到案经过，证实宁远县公安局民警于2015年4月24日抓获被告人彭某甲的情况；（7）刑事判决书，证实被告人彭某甲曾因犯贩卖毒品罪被宁远县人民法院于2012年10月31日判处有期徒刑六个月，并处罚人民币二千元，其系毒品再犯、累犯。
二、证人证言
（1）证人刘某甲（绰号“花肚子”）的证言，证实：我认识外号叫“老鬼”的彭某甲，男，50岁左右，他家住在宁远县舜陵镇重华路，在尚客优快捷酒店旁的那条巷子，他家的房子是坐南朝北的四层楼房。我们经常联系的，我与彭某甲在2009年就认识了。彭某甲在2009年就开始“走货”贩卖毒品了。我亲眼看见石某甲到彭某甲那里买过两次毒品。第一次是在2014年农历11月14日（2015年1月4日我的生日前后去的）。所以，这一次石某甲到彭某甲那里买冰毒是在2014年农历10月至11月之间的一天，具体哪一天，我也记不清楚了。那天下午3点多钟的样子，我与石某甲两人坐他的摩托车到鲤溪永安圩，石某甲将摩托车放到永安圩，然后石某甲和我一起坐车到了宁远县客运总站。我打了电话给彭老鬼彭某甲，他骑一部女式电动车到客运总站永连公路口那里接我们两人。彭老鬼就直接把我们接到了尚客优酒店旁彭老鬼的家里。彭老鬼住在三楼，来到彭老鬼家后，我就对彭老鬼说：“这个老板是姓石的，是他送我下来的。他想找点路子赚点钱，你看能不能指点路子？”彭老鬼说：“我已经好久没有做那么的事了。”石某甲就对彭老鬼说：“花肚子（刘某甲）欠你那么多钱，你如果能够指点路子，我投资，赚到钱了的话，我喊花肚子先把你的钱还上。”彭老鬼听石某甲那么讲，心里就蛮高兴了，就说：“我就从别人那里去看一下，看想不想得办法到。”彭老鬼就走出房间，不超过十分钟，彭老鬼就走了进来，从口袋里拿出一个玻璃瓶子，玻璃瓶子里装有冰毒。石某甲来时自己带了一把电子秤。石某甲与彭老鬼双方就讲价，彭老鬼就要80元钱一个货，后来同意60元一个货。接着，他们就将玻璃瓶子里的冰毒倒出来放到电子秤上去称，称了大概有30个货，石某甲就都要了。但是石某甲没有带那么多钱，就问：“哪里有农业银行，县城我不熟悉？”彭老鬼说：“九亿街有个农业银行，也离这里近些。”彭老鬼就用那辆女式电动车拖起石某甲到九亿广场的农业银行。石某甲就从农行取了钱交给彭老鬼，具体多少我没有看见，但是这次买了30个货，60元一个，应该是1800元。交易完后，我们要彭老鬼送我们，彭老鬼替我们出了10元路费，我们打的到总站。然后，石某甲出了90元，我们坐出租车回荒塘的。
我记得那天晚上我回到石家洞后，打过电话给石某乙，因为那天也是石某乙的生日。当天晚上他和石某甲喊石某乙去新田耍，但石某乙不在家，没有和我们到新田去耍。
第二次是我生日后的三五天的样子，石某甲是因为从彭某甲拿的货，吃了的人都说不好就要求退货。那天中午，石和彭都打电话要我去石家，我去了后看到有四个人，石某甲、彭老鬼、胖姐胡华英、还有一个“瘸子”，石某甲家桌子上放起一电子秤，上面大概有两包冰毒。当时他们正在谈，这时候有一个人敲门，进来是石某丙。他也看到了桌上的冰毒和电子秤，接着石某甲就喊石某丙搞几口冰毒，我就对石某丙说不要出去乱讲，后来我听说这次石某甲要了50个货，石某甲还去外面取了钱给彭老鬼他们。
（2）证人石某甲（绰号“癫子”）的证言，证实2014年11月底的样子，我和“花肚子”搭车到宁远汽车总站，“花肚子”打电话给彭老鬼接我们到了彭老鬼家。然后是“花肚子”和彭老鬼谈好一个货60元，我就要了30个货，彭老鬼就从一玻璃瓶倒出30个货的冰毒然后装到一个塑料透明袋子里。因为我当时没有带那么多钱，彭老鬼和花肚子就把我带到九亿广场农业银行以后取了1800元钱给彭老鬼。我不记得是哪张卡不记得是我的名字还是我老婆钟某甲的名字还是我哥石某乙、石兆雪名字的卡了。我同时取了二次钱，第一次是2000元，接着我又取100元钱出来，为了方便我多取了1200元钱。
第二次是2015年2月春节前后的一天，也是我和刘某甲一起去的，首先是刘某甲和彭老鬼联系，彭老鬼就叫和他情妇联系，他的情妇“胡妹”打电话叫我们去新田人民医院去。后来我和“花肚子”到了人民医院，他留下看守摩托车，我刚到大门就有个男子说是彭老鬼的情妇胡妹的哥哥打电话给我要我去放射科，后来我们在厕所交易的，60克，我给了3000元。
还有一次是2014年农历十一二月的样子，老鬼和他情妇胡妹还有两个人，一个脚上打石膏拄拐杖的30多岁男子，还有一个开车的没有下车，这次也是“花肚子”联系的，彭老鬼拿出一包冰毒放在我桌子上称的，具体情况我没有管，也没有给我，因为我和“花肚子”在彭老鬼家买的货不好，要彭老鬼换货。
（3）证人石某丙的证言，证实2014年农历10月、11月的样子，到石某甲家看到“花肚子”和两个男子一个女子正在石某甲家进行毒品交易，其中一个男子五十多岁，一米七左右，看到了桌子上电子秤上有一包巴掌大的毒品。
（4）证人石某乙的证言，证实自己2014年农历11月14日（阳历2015年1月4日）生日的当天接到过熟人刘某甲的电话的事实。
（5）证人尹甲的证言，证实她是前台收银员，2015年1月4日尚克优酒店未给刘某甲的男子开过房。
三、辨认笔录及照片，证实刘某甲辨认出6号照片的男子就是彭某甲，石某丁辨认出6号照片就是贩卖毒品的“彭老板”，石某丙辨认出3号照片的男子就是石某甲家看到的那个五十多岁的男子。
四、现场勘验笔录，证实案发方位及现场有关情况。
五、被告人供述和辩解，证实被告人彭某甲于2015年4月24日10时、4月24日24时、4月25日、5月8日的四次供述中，对贩卖毒品一事均完全否认，且声称与石某甲从未联系过。
该院认为，被告人彭某甲违反国家毒品管理法规，向他人贩卖甲基苯丙胺30克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人彭某甲曾因犯贩卖毒品罪于2012年10月31日被宁远县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，系累犯，应当从重处罚，又系毒品再犯，从重处罚。根据本案的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第六十五条，第三百五十六条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人彭某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，被告人彭某甲不服，请求撤销原判，宣告其无罪，其具体理由为：一、原审判决对非法证据没有予以排除，导致其判决结果明显错误。其与刘某甲存在债权债务关系，刘某甲的证言很有可能与客观事实不符，应属于非法证据予以排除，而原审却采信为有效证据，很明显是错误的；二、原审判决认定上诉人犯有贩卖毒品罪的主要证据之间相互矛盾，彼此不一致；三、原审判决认定的事实和理由均不充分。
其辩护人龚智当庭提出与上诉人相同的辩护意见。
二审出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑准确，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。
二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人彭某甲违反国家毒品管理法规，向他人贩卖甲基苯丙胺30克，其行为已构成贩卖毒品罪。其于2015年1月4日贩卖毒品30克给石某丁的事实有证人刘某甲、石某丁等人的证言予以证实，二位证人证言均供述上诉人彭某甲贩卖毒品多次，但因在其他交易毒品的时间及细节上有不完全一致的地方，故一审法院对有矛盾的其他事实并未予以认定。对于一审查明的本次犯罪事实，两位证人证言并未矛盾，且有农业银行的取款记录、通话详单等书证及其他证人石某丙、石某乙等人的证言印证，足以认定。而“非法证据排除规则”是指“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”而本案中，证人刘某甲的证言并非“采用暴力、威胁方法”取得，因而不适用非法证据排除规则，对上诉人及其辩护人就此提出的辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑准确，适用法律正确，审判程序合法，对二审出庭检察员要求维持原判的出庭意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢 勇
审 判 员 黄 宁
审 判 员 周艳君
二〇一五年十二月四日
代理书记员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。