辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终13080号
上诉人（原审被告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地：沛县沛城镇歌风路。
法定代表人：张开文，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：薄长红，系辽宁金河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁前进富通混凝土有限公司，住所地：沈阳市东陵区前进街道大志村。
法定代表人：张俊华，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵萍，女，系该公司工作人员。
委托诉讼代理人：孙林，系辽宁齐泰律师事务所律师。
上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司因与被上诉人辽宁前进富通混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2016）辽0113民初7169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月21日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长，与审判员鞠安成（并任主审）、关宇宁组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司上诉请求：1、一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求法院依法予以改判上诉人不承担供给货款的责任或发回重审；2、由被上诉人承担本案一、二审案件受理费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间无买卖合同关系。上诉人从未给被上诉人付过建筑材料款，一审法院认定的120万元款项，是赵波支付的，而且支付名头也不是上诉人公司名称，与上诉人无关。二、赵波的行为不能构成对上诉人的表见代理。案涉合同是赵波与被上诉人签订的，与上诉人无关，赵波虽然与上诉人签订过内部承包协议，但上诉人并未授权赵波以上诉人的名义对外签订合同，故赵波无权代表上诉人行使民事权利，其法律后果应由赵波本人承担。三、被上诉人所提交证据不能证明上诉人实际使用所谓商品混凝土。在被上诉人提供的结算单据上签字人员赵君等人，不是上诉人公司员工，不能代表上诉人，不应由上诉人承担法律责任。四、被上诉人主张货款2,280,590元所提交的证据不具有客观性。五、结算单中的签字人员有赵淑艳、赵坤、赵君，其中赵君的签字有三笔，笔体并不一致，以上三人员均不是我公司的工作人员，也没有我公司授权，该三人签字不能代表我方，另外其三人的签字真实性也无法确认。六、合同中约定2011年8月30日之前结清已供货款的80%，根据被上诉人提交的票据，截止该时间段，供货总数额近180万元，需方应当实际支付的货款约为140万元，实际支付货款仅为40万元，通过合同约定，后期供货行为属于扩大损失部分，该责任应当由被上诉人自行承担。七、我方与第三公司签订施工合同时间是2010年12月8日，如果我方进行施工，也应当在签订施工合同后履行施工义务，而被上诉人提交的证据材料中有11.7万元的供货是在签订施工合同之前的，无法证明该货物所用于我方的施工建设范围。
被上诉人辽宁前进富通混凝土有限公司辩称：上诉人所述的关于公司名称不一致的论述，一审法院在判决中已经明确名称虽不一致，但系上诉人一家公司。上诉人在上诉状中自认系该工程的总承包方，并自认将该工程违法转包给赵波个人，赵波系不具备施工资质的个人，违反法律规定，赵波在施工过程中又以上诉人的名义与被上诉人签订合同，我方在签订合同后到现场考察，该工程确属上诉人承包工程，因此，被上诉人有理由相信赵波系上诉人项目负责人，构成表见代理，其法律后果应当由上诉人承担。针对上诉人在上诉状中提到我方追究赵波个人刑事责任，我方知道赵波个人承包该工程的时间是2016年，而供货合同的履行在此之前已经完成，因此追究赵波刑事责任不能代表我方履行合同期间知情。我方认为涉诉工程系上诉人承建，我方已经尽到应注意义务，我方有理由相信赵波代表的是上诉人与我方签订合同，且我方已经实际履行该合同，实际受益人是上诉人，因此我方要求驳回上诉，维持一审判决。
原告辽宁前进富通混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告给付货款2,260,535元，并承担每延期一天按延期付款余额5%的违约金；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年8月10日，原告与江苏大汉建筑集团有限公司签订《商品混凝土供需合同书》一份，合同中载明：工程名称为嘉润香麓山1#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、16#；建设单位为沈阳嘉川房地产开发有限公司；施工单位为江苏大汉建筑集团有限公司；工程地址为沈北农业高新区；开工时间为2010年10月1日，封顶时间为2011年11月31日；以混凝土运输车至交货地点的实际罐车装载量为准，江苏大汉建筑集团有限公司应设专人对混凝土进行现场验收，并在混凝土供货单上签字，作为结算付款的依据，保证砼数量准确；江苏大汉建筑集团有限公司在2011年8月30日前支付已浇筑混凝土货款的80%，在主体封顶时支付已浇筑全部货款的80%，余下20%混凝土货款在主体封顶后60天内一次性全部付清；江苏大汉建筑集团有限公司未按约定日期向原告付款，每延期一天，应当向原告承担延期付款余额5%的违约金。合同上盖有原告辽宁前进富通混凝土有限公司和江苏大汉建筑集团有限公司嘉润香麓山项目部的印章，并在订货单位（甲方）处有赵波的签名。另查明，2015年3月24日，原告公司法定代表人张俊华向沈阳市公安局大东分局报案称：2011年赵波以江苏大汉建筑集团有限公司的名义与辽宁前进富通混凝土有限公司签订购销商品混凝土的购销合同，在工程结束并取得全部工程款后，赵波没有支付辽宁前进富通混凝土有限公司供给的混凝土款且去向不明，造成举报人226万余元的经济损失。经大东分局调查，被举报人赵波系沈阳旭东建筑安装工程有限公司的负责人，2010年10月25日赵波与江苏大汉建筑有限公司签订承建沈阳嘉润香麓山小区工程的承包承诺书，担保人为朱信永，该项目具体施工方为赵波。2011年被举报人赵波以江苏大汉建筑集团有限公司的名义与举报人辽宁前进富通混凝土有限公司签订一份预拌混凝土买卖合同，约定由辽宁前进富通有限公司向江苏大汉建筑集团有限公司承建的沈阳嘉川房地产开发有限公司开发的嘉润香麓山1#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、16#提供商品混凝土。合同签订后，双方按合同约定执行，期间赵波支付举报人120万元的商混货款，剩余226万元货款至今未付。经大东分局向沈阳嘉川房地产开发有限公司取证，证明沈阳嘉川房地产开发有限公司于2010年12月8日与江苏大汉建筑有限公司签订建筑工程施工合同一份，约定由江苏大汉建筑有限公司承建该公司开发的嘉润香麓山1#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、16#项目的施工承建，在执行合同过程中，江苏大汉建筑有限公司因业务需要办理了名称变更，变更为“江苏大汉建设实业集团有限责任公司”。经大东分局在调取双方执行合同过程中支付工程款的账目，沈阳嘉川房地产开发有限公司在履行合同过程中，确实向江苏大汉建设实业集团有限责任公司支付工程款。被举报人赵波在签订、履行合同的过程中，没有虚构隐瞒事实，公司名称的变更与赵波无关，其在取得工程款后也支付给举报人120万元的货款，剩余货款因其他原因没有与开发单位总决算而未支付。故赵波的行为不具备涉嫌合同诈骗犯罪的构成要件，因此不予立案。再查，2012年5月4日，江苏大汉建筑有限公司变更企业名称为江苏大汉建设实业集团有限责任公司。审理中，原告提供结算单主张自2010年11月11日起至2012年8月27日止共计向被告方供应混凝土的总量为3380590元，被告已支付货款120万元。被告称被告公司系嘉润香麓山项目总包方，该工程被告承包后分包给沈阳旭东建筑安装工程有限公司进行具体承建。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”赵波以江苏大汉建筑集团有限公司的名义与原告签订《商品混凝土供需合同书》时被告作为嘉润香麓山项目的总承包方，原告有理由相信赵波有权签订该合同，赵波的行为构成表见代理。故原告与被告形成了混凝土买卖合同关系。被告欠原告货款属实，应予给付。原告提供的证据能够相互印证，形成了完整的证据链，故对给付数额按原告提交证据认定，即2,180,590元（3,380,590元-1,200,000元）。关于违约金，合同中约定付款时间为在2011年8月30日前支付已浇筑混凝土货款的80%，在主体封顶时支付已浇筑全部货款的80%，余下20%混凝土货款在主体封顶后60天内一次性全部付清，根据结算单截止2011年8月20日原告共计供应2,346,865元商品混凝土，而截止起诉之日止被告仅支付货款120万元，未能支付供应混凝土货款的80%，构成违约，故对原告的该项诉请一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司于本判决发生法律效力后二十日内给付原告辽宁前进富通混凝土有限公司混凝土款2,180,590元；二、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司于本判决发生法律效力后二十日内给付原告辽宁前进富通混凝土有限公司违约金109,029.5元（以2,180,590元为基数，付款余额的5%）三、驳回原告辽宁前进富通混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,884元，由原告负担639元，由被告负担24,245元。
二审期间，被上诉人围绕本案争议焦点向法院提交了其原始送货单据，累计有一千多张，用以证明其送货的真实性。本院依法组织了质证，上诉人质证意见为：在被上诉人提交的送货小票中，有几张送货小票的日期是2018年1月，与被上诉人实际送货日期不符，而且在这些送货小票中，签收人赵坤、赵君、赵春艳等人的签字字体不一致，这些送货小票的真实性值得怀疑；对此，被上诉人解释：在数百张送货单据中，只有几张送货单据时间错误，这是打印时，失误操作导致的，另在我公司送货的时候，有现场收货人赵坤、赵君、赵春艳不在现场，便让现场他人代为签收的，而且在阶段汇总时，赵坤、赵君、赵春艳等人在总结算单据上都签字认可，对上述代签行为予以承认。
二审审理时，上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司主张：案涉沈北农业高新区嘉润香麓山工程是上诉人与沈阳市嘉川房地产有限公司签订的施工合同，由上诉人将工程承包给案外人赵波，赵波负责具体施工及相关事宜，故应由赵波承担相应的法律责任。上诉人还申请法院给予一定期限以申请赵波出庭作证。本院依据上诉人的申请，给予了上诉人近一个月的等待期限，但在2018年3月1日庭审询问时，上诉人明确表述：现在无法联系到实际施工人赵波。
另查明：被上诉人在一审审审理时，共向法院提交了六份《商品混凝土结算单》，用以证明双方曾就混凝土买卖事宜进行过结算，在上述结算单中，有赵坤、赵君、赵春艳等人的签字。
还查明：沈阳市公安局大东分局经济犯罪侦查大队出具书面材料证实：2010年12月8日，沈阳嘉川房地产开发有限公司与江苏大汉建筑集团有限公司签订了《建设施工合同》，约定由江苏大汉建筑集团有限公司负责嘉润香麓山项目1、5、6、7、8、9、10、11、12、13、16号楼的建设施工，并由辽宁前进富通混凝土有限公司对上述施工项目提供混凝土。被举报人赵波的行为不具有涉嫌合同诈骗罪的构成要件，其在签订、履行合同的过程中，没有虚构、隐瞒事实，公司的名称变更与赵波无关。
本院认为：江苏大汉建设实业集团有限责任公司主张案涉买卖合同不是其真实意思表示，不应由其承担法律责任。故本案的争议焦点为赵波以江苏大汉建设实业集团有限责任公司的名义与辽宁前进富通混凝土有限公司签订《商品混凝土供需合同书》的行为，是否构成表现代理，江苏大汉建设实业集团有限责任公司应否承担相应的法律责任。而考量表现代理构成的要件，有二项，其一为代理人是否具有权利外观的表象；二是相对人是否为善意且无过失。
就本案而言，上诉人作为案涉嘉润香麓山工程的建筑施工单位，将该工程分包给赵波，故实际上赵波以上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司的名义进行了施工建设。案涉《商品混凝土供需合同书》上落款处有江苏大汉建筑集团有限公司项目部印章，又有赵波本人的签字，故赵波签订该份合同时具有权利外观的表象，而且被上诉人辽宁前进富通混凝土有限公司不仅在签订合同时到现场查看了工地，而且也将混凝土送至了案涉工程建设工地，并且工地收货人赵坤、赵君、赵春艳等人在送货小票上签字确认，最后还向辽宁前进富通混凝土有限公司出具了《商品混凝土结算单》，故辽宁前进富通混凝土有限公司签订合同以及后续送货行为属于善意且无过失，即使《商品混凝土供需合同书》上的“江苏大汉建筑集团有限公司嘉润香麓山项目部”印章是赵波私刻的，赵波以此章与被上诉人辽宁前进富通混凝土有限公司签订合同的行为，亦符合表现代理的构成要件，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司就是案涉买卖合同的相对人，应当承担案涉买卖合同的法律责任。
关于上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司提出的被上诉人辽宁前进富通混凝土有限公司送货数量应予重新核实的问题。二审审理时，为进一步查明被上诉人送货情况，被上诉人按照法院的要求，提供了原始的送货小票，虽然在这一千多张的送货单据中，有个别几张小票的送货日期打印错误，但其他送货小票完全符合送货单据的基本要件，有送货地点、数量、型号、收货人等信息，能够证明被上诉人完成了送货义务，而且又有《商品混凝土结算单》与之对应，故本院对该几组送货小票的证明力予以认可，据此，一审法院根据双方的欠款以及资金往来情况，判令上诉人向被上诉人支付混凝土款2,180,590元，并无不当，应予支持。
综上所述，上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24,884元，由上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 宁
审判员 鞠安成
审判员 关宇宁
二〇一八年三月八日
书记员 关瑞婷