福建省长汀县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0821刑初124号
公诉机关长汀县人民检察院。
被告人戈家发，男，1977年12月15日出生于江西省上高县，汉族，小学文化，无业，住上高县（户籍所在地为上高县）。2014年6月5日因犯滥伐林木罪被江西省上高县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币4万元。因涉嫌非法经营于2017年12月15日被长汀县公安局刑事拘留，2018年1月18日经长汀县人民检察院批准，次日由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
被告人戈家发被控非法经营一案，长汀县人民检察院于2018年5月30日以汀检公刑诉[2018]123号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法适用简易程序，实行独任审判，于同年6月7日公开开庭审理了本案。长汀县人民检察院指派检察员晏兴亮出庭支持公诉，被告人戈家发到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2017年10月份，被告人戈家发联系“张某”（身份待查）向其购买假冒商标且伪劣的卷烟，并通过大巴车从福建省云霄县运往江西省上高县。尔后，被告人戈家发将部分卷烟以人民币18650元的价格销售给罗某。同年12月13日，被告人戈家发又接受“张某”的委托，从云霄县帮忙运输假烟到江西省宜春市，并约定货到后支付给被告人戈家发运费5000元。当日，被告人戈家发驾驶在上高县一租赁公司租用的赣Ｃ×××××号小轿车前往云霄县。15日，被告人戈家发驾驶装载了假烟的赣Ｃ×××××号小轿车从云霄县出发沿厦蓉高速往宜春市行驶。同日11时许，途经厦蓉高速闽赣收费站时，被长汀县烟草专卖局执法人员查获，并当场从赣Ｃ×××××号小轿车内扣押中华（硬）卷烟100条、芙蓉王（硬）卷烟150条、白沙（精品二代）卷烟100条、利群（新版）卷烟100条。同日，长汀县烟草专卖局将本案移送长汀县公安局立案侦查。经福建省烟草质量监督监测站认定：该批涉案卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经福建省烟草专卖局鉴定：该批涉案卷烟价值人民币107500元。
到案后，被告人戈家发如实供述了自己的罪行。
上述事实，被告人戈家发在开庭审理过程中亦无异议，并有长汀县公安局出具的《受案登记表》、《破案经过》、《抓获经过》、《情况说明》、《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《发还清单》、《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》、江西省上高县人民法院（2014）上刑初字第28号《刑事判决书》、上高县远恒汽车租赁有限公司出具的《营业执照》、《汽车借用合同》、被告人戈家发记录有销售假烟数目的记事本、长汀县烟草专卖局案件移送函及相关调查材料等书证；证人罗某、蓝某的证言；长汀县公安局制作的辨认笔录、检查笔录、搜查笔录及现场照片等勘验、检查笔录；福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》、福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明书》等鉴定意见等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人戈家发未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营或运输假冒注册商标且伪劣的卷烟，其行为已构成非法经营罪，公诉机关的指控成立，应予支持。被告人戈家发犯非法经营罪，涉案金额人民币126150元，属于《刑法》第二百二十五条所规定的“情节严重”，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人戈家发有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人戈家发在案发后如实供述了自己的主要罪行，依法可以从轻处罚；当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。公诉机关的相关量刑意见成立，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十一条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国烟草专卖法》第三条、第二十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第一款第（一）项、第六条、第九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人戈家发犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月；并处罚金人民币四万元，罚金限于判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月15日起至2019年6月14日止。）
二、继续追缴被告人戈家发尚未退出的违法所得人民币一万八千六百五十元，予以没收，上缴国库。
三、扣押在案的假冒商标且伪劣的中华（硬）卷烟一百条、芙蓉王（硬）卷烟一百五十条、白沙（精品二代）卷烟一百条、利群（新版）卷烟一百条，予以没收，判决生效后，由暂扣机关长汀县公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 叶 青
二〇一八年六月十一日
法官助理 李丽红
书 记 员 丘小龙
附注：本案所引用的主要法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国烟草专卖法》
第三条国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。
第二十二条托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。
三、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
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