北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第5872号
原告四川大丈夫酒业有限公司，住所地四川省成都市双流县彭镇燃灯小区罗汉路。
法定代表人肖茂华，总经理。
委托代理人刘莉莎，北京超成律师事务所律师。
委托代理人刘丹，四川超环律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘中博，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人深圳太极神健康产业有限公司。
原告四川大丈夫酒业有限公司（简称大丈夫公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年9月17日作出的商评字［2015］第62988号关于第1719178号“龟鹿二仙”商标（简称诉争商标）撤销复审决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年11月20日受理后，依法组成合议庭，并通知深圳太极神健康产业有限公司（简称太极神公司）作为本案第三人参加诉讼。2017年3月23日，本院依法公开开庭审理了本案。原告大丈夫公司的委托代理人刘莉莎，被告商标评审委员会的委托代理人刘中博到庭参加了诉讼。第三人太极神公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会依大丈夫公司针对诉争商标提出的撤销诉争商标复审申请所作出的。商标评审委员会在该决定中认为：本案诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用2001年12月1日起施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）。本案的争议焦点问题是诉争商标在2011年1月13日至2014年1月12日期间（简称指定期间）是否进行了商标法意义上的使用。大丈夫公司向商标评审委员会提交的证据1为单方证明，仅与酒瓶、标签等制作有关，并不是诉争商标的商业使用依据；证据2协议书没有相关商业流通领域的票证佐证，不能证明实际履行，并且未显示诉争商标；证据3仅为公司信息；证据4未显示诉争商标；证据5形成时间不在指定期间内，不能证明指定期间内诉争商标是否实际使用的情况。大丈夫公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提交的证据1提货单为单方证据，并且未显示诉争商标；证据2酒标的制作发票不能单独证明诉争商标在指定商品上的实际使用情况；证据3和4无法证明实际形成时间及带有诉争商标的商品是否实际投入市场使用。依据现有在案证据，商标评审委员会不能认定诉争商标在指定期间内进行商标法意义上的使用。故诉争商标应予撤销。依照2001年《商标法》第四十四条第（四）项、2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定如下：诉争商标予以撤销。
原告大丈夫公司诉称：1、诉争商标自核准注册后即投入使用，期间未曾间断，在指定期间内，大丈夫公司亦对诉争商标持续使用，并未违反2001年《商标法》第四十四条第（四）项的规定；2、大丈夫公司早已将诉争商标“龟鹿二仙”作为主品牌“大丈夫”的子品牌用于酒类商品上，拥有了固定的消费群体。若撤销诉争商标，必然将对大丈夫公司经营造成极大损害，同时破坏已形成的稳定的市场秩序。请求法院撤销被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚、适用法律正确，作出程序合法，大丈夫公司的诉讼请求和理由不能成立。请求法院维持被诉决定。
第三人太极神公司未提交陈述意见。
本院经审理查明：
诉争商标为第1719178号“龟鹿二仙”商标，由大丈夫公司于2001年1月19日向商标局申请注册，核定使用商品为第33类“酒精饮料（啤酒除外）；酒（饮料）；酒（利口酒）；料酒；果酒（含酒精）”商品，专用期限自2012年2月21日至2022年2月20日。
2014年1月13日，太极神公司以诉争商标连续三年不使用为由提出撤销申请，经审查，商标局予以受理，并通知大丈夫公司提交在指定期间使用诉争商标的证据材料。大丈夫公司在指定期限内提交了相关证据材料。2014年10月21日，商标局做出商标撤三字[2014]第Y240号决定，认为大丈夫公司提交的使用证据无效，太极神公司申请撤销诉争商标的理由成立，商标局决定撤销诉争商标并予以公告；原诉争商标《商标注册证》作废。
大丈夫公司不服该决定，于2014年11月17日向商标评审委员会提起复审。其申请的主要理由为：大丈夫公司创建于1992年，前身为四川省安岳保健食品厂，现已发展为大丈夫公司。大丈夫公司名下主打品牌为“大丈夫”，诉争商标为大丈夫公司“大丈夫”系列的子品牌之一，自核准注册之日起从未间断使用，已经与大丈夫公司建立了较强的对应关系。大丈夫公司请求维持诉争商标的注册。同时提交以下证据材料：
1、四川蜀玻（集团）有限责任公司、成都市兴金环印务有限公司出具的证明；2、大丈夫系列酒经销商协议书及订货单，载明的商品名称为“大丈夫酒”；3、大丈夫公司及成都市顶天立地大丈夫商贸有限公司的企业信息；4、开票日期为2013年8月25日、2013年9月9日的四川省成都市国家税务局通用手工发票，开票日期为2014年4月28日的四川省成都市国家税务局通用机打发票，显示的商标为“大丈夫”；5、（2015）川国公证字第6805号公证书及照片，该公证书记载“我处指派公证员刘晓红、工作人员顾小驰在大丈夫公司的委托代理人游惠婷的带领下于二〇一五年一月十九日15时30分来到双流县成白路成都华丰食品城。游惠婷来到成都华丰食品城209幢12号鑫棚商贸，在公证员面前，购买包装上显示为“大丈夫龟鹿二仙酒”一瓶，销售人员向游惠婷出具《四川省成都市国家税务局通用手工发票》一张(发票号码:08331576)。上述购买过程于二〇一五年一月十九日16时05分结束，公证员刘晓红、工作人员顾小驰和大丈夫公司的委托代理人游惠婷一同离开现场，从购买到上述商品起至回到公证处上述商品一直未脱离公证员的监管。公证员刘晓红对上述购买地点及周边现场环境进行了拍照。回到公证处后，公证员刘晓红对上述购买商品进行拍照并装箱贴封后交游惠婷保管。上述保全地点由游惠婷指领。兹证明与本公证书相粘连的照片(共十五张)系现场照所得，与现场实际情况相符”，公证购买的酒瓶盖处喷印的生产日期为“2013-08-09”；6、第13945013号“龟鹿仙”商标档案信息复印件。
大丈夫公司向商标局提交了以下证据材料：1、大丈夫公司提货单，显示的品名为“大丈夫酒”“瑞怡青梅酒”等；2、开票日期为2014年3月27日四川增值税普通发票，2014年3月21日的四川增值税普通发票，显示货物名称为龟鹿二仙酒标（2011年）、龟鹿二仙酒标（2012年）、龟鹿二仙酒标（2013年）；3、大丈夫系列酒产品及包装等图片；4、大丈夫公司形象照片及宣传册和包装原件。
2015年9月17日，商标评审委员会作出被诉决定。大丈夫公司不服，向本院提起行政诉讼。
诉讼中，商标评审委员会向本院提交了行政阶段大丈夫公司向商标评审委员会提交的相关材料的复印件以及其向商标局调取的大丈夫公司向商标局提交的证据材料的复印件。
大丈夫公司向本院提交了以下证据材料：大丈夫公司厂区图片、大丈夫公司及其产品所获荣誉图片、大丈夫系列酒品的实际产品图片、大丈夫公司销售中心场所及部分产品宣传图片、酒产品实物图等。
以上事实，有诉争商标档案、商标局作出的商标撤销复审决定书、大丈夫公司向商标评审委员会提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:
一、关于法律适用问题
2014年《商标法》已于2014年5月1日起施行。《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案中，诉争商标核准注册时间、指定期间处于2001年《商标法》实施期间，商标评审委员会作出被诉决定时间处于2014年《商标法》实施期间。虽然大丈夫公司申请复审时间处于2014年《商标法》实施期间，但根据法不溯及既往原则，本院适用2001年《商标法》对本案实体问题进行审理，适用2014年《商标法》对本案程序问题进行审理。
二、诉争商标的注册是否构成2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定之情形
2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定：连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该条规定的目的在于促使商标注册人将其商标进行使用，发挥其商标功能，避免商标资源的限制及浪费。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。
本案的争议焦点在于诉争商标在指定期间内是否在核定使用的“酒精饮料（啤酒除外）”等商品上进行了商业性使用。
本案中，大丈夫公司向商标局提交证据2仅能证明大丈夫公司购买酒标的情况，属于产品投入市场前的准备工作，不能证明诉争商标核定使用的商品进入了商业流通领域，故不能证明进行了商标法意义上的使用行为；其向商标局提交的其他证据均系自制证据，在无其他证据佐证的情况下，难以证明诉争商标的实际使用情况。大丈夫公司向商标评审委员会提交的证据1无法反映诉争商标在核定商品上的使用情况；证据2未显示诉争商标，且无相关票据佐证，无法证明实际履行情况；证据3、证据6与诉争商标是否进行了商业使用无直接关联；证据4未体现诉争商标；证据5公证时间在指定期间之后，故虽然购买的商品显示生产日期在指定期间内，但难以确定商品的市场流通时间。因此，上述证据不能证明对诉争商标的有效使用。大丈夫公司在诉讼阶段向本院的证据均为图片系自制证据，在无其他证据佐证的情况下，难以证明诉争商标的实际使用情况。
因此，在案证据不能证明诉争商标在指定期间内在核定使用的商品上进行了商业性使用，诉争商标构成2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定的应当被撤销的情形。大丈夫公司有关诉争商标在指定期间内在核定使用的商品上进行了商业性使用的诉讼主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告四川大丈夫酒业有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告四川大丈夫酒业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 冯 刚
人民陪审员 高 睿
人民陪审员 丁艳玲
二〇一八年四月二十五日
法官 助理 张 倩
书 记 员 崔琳彦