江西省丰城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0981刑初445号
公诉机关江西省丰城市人民检察院
被告人陈海燕，女，1988年1月27日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，家住福建省莆田市秀屿区，2017年3月28日因涉嫌犯非法经营罪被丰城市公安局刑事，同年3月28日被宣布逮捕。现羁押于丰城市看守所。
辩护人范广龙，江西浩剑律师事务所律师。
辩护人聂松涛，江西浩剑律师事务所律师。
被告人熊文娟，女，1984年2月27日出于江西省南昌市新建县，汉族，初中文化，无业，家住南昌市新建区，现住丰城市。2017年3月14日因涉嫌犯非法经营罪被丰城市公安局刑事拘留，同年4月1日由丰城市公安局取保候审，同年11月10日由本院决定取保候审。
江西省丰城市人民检察院以丰检公诉刑诉（2015）273号起诉书指控被告人陈海燕、熊文娟犯非法经营罪，于2017年11月10日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丰城市人民检察院检察员黄广军出庭支持公诉、被告人陈海燕及其辩护人范广龙、聂松涛、被告人熊文娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
丰城市人民检察院指控，被告人陈海燕自2014年10月至2017年3月期间，在无烟草专卖许可证的情况下，利用手机微信软件（微信号×××）在互联网上销售卷烟，陈海燕先后从林某1、“阿某”（昵称，微信号为×××）等上线处低价购得“硬中华”、“牡丹”、“芙蓉王”等各种香烟，涉案金额120000余元。除30条“硬中华”香烟自用外（每条进价180元，涉及金额5400元），其他以每条加价30至80元不等的价格倒卖给被告人熊文娟、福建莆田沈某等人，其中卖给被告人熊文娟香烟涉案金额55000余元，卖给沈某香烟涉案金额39000余元，从中牟利。被告人熊文娟自2014年年底至2017年年初，在无烟草专卖许可证的情况下，利用手机微信软件(微信号×××)分别从被告人陈海燕及“A局国烟批发无公众号”（昵称，微信号为×××）处低价购得“硬中华”、“牡丹”等各种香烟，其中从被告人陈海燕处购烟涉案金额55000余元，从“A局国烟批发无公众号”（昵称，微信号为×××）处购烟涉案金额9000余元。除20条“硬中华”、5条“云烟”自用外（“硬中华”烟每条进货价200元，涉及金额4000元，“云烟”每条进货价55元，涉及金额275元，合计4275元），其他以每条加价20至30元不等的价格倒卖给程某、聂某、张某1等人，从中非法牟利20000余元。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人陈海燕、熊文娟的供述，证人沈某、万某、张某1、张某2等人的证言，相关物证、书证等证据证实。公诉机关认为，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，提请本院依法判处。
被告人陈海燕、熊文娟对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
辩护人范广龙辩称，1、陈海燕销售给熊文娟、沈某的假烟数额上有误；2、本案应定性为销售伪劣产品罪；3、被告人陈海燕有坦白情节，主观恶性小、社会危害不大、系初犯偶犯、有悔罪表现，其家庭条件不好，上有老下有小，要求从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，被告人陈海燕自2014年10月至2017年3月期间，在无烟草专卖许可证的情况下，利用手机微信软件（微信号×××）在互联网上销售卷烟，陈海燕先后从林某1、“阿某”（昵称，微信号为×××）等上线处低价购得“硬中华”、“牡丹”、“芙蓉王”等各种香烟，涉案金额120000余元。除30条“硬中华”香烟自用外（每条进价180元，涉及金额5400元），其他以每条加价30至80元不等的价格倒卖给被告人熊文娟、福建莆田沈某等人，其中卖给被告人熊文娟香烟涉案金额55000余元，卖给沈某香烟涉案金额39000余元，从中牟利。被告人熊文娟自2014年年底至2017年年初，在无烟草专卖许可证的情况下，利用手机微信软件(微信号×××)分别从被告人陈海燕及“A局国烟批发无公众号”（昵称，微信号为×××）处低价购得“硬中华”、“牡丹”等各种香烟，其中从被告人陈海燕处购烟涉案金额55000余元，从“A局国烟批发无公众号”（昵称，微信号为×××）处购烟涉案金额9000余元。除20条“硬中华”、5条“云烟”自用外（“硬中华”烟每条进货价200元，涉及金额4000元，“云烟”每条进货价55元，涉及金额275元，合计4275元），其他以每条加价20至30元不等的价格倒卖给程某、聂某、张某1等人，从中非法牟利20000余元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据证实：
（一）物证，扣押物品清单及照片，证实被告人陈海燕、熊文娟的手机被扣押。
（二）书证
1、人口信息，证实被告人陈海燕、熊文娟的身份信息情况。
2、办案说明，证实被告人陈海燕、熊文娟均无违法犯罪记录。
3、抓获经过，证实被告人陈海燕、熊文娟被抓获的经过。
4、被告人陈海燕、熊文娟在淘宝上注册、交易信息，证实二被告人在淘宝上注册、交易信息的有关情况。
5、被告人陈海燕与“阿某”、“荣某”、“云某轻”、vanai、iu55777的微信聊天、转帐记录，证实陈海燕在网上售烟及转帐收款的相关情况。
6、被告人熊文娟支付宝、银行转帐给陈海燕的数据，证实被告人熊文娟支付购烟款给陈海燕的情况。
7、被告人熊文娟卖烟微信交易记录、其他微信截图、快递资料，证实被告人在网卖烟的相关情况。
8、案件移送材料，证实丰城市烟草专卖局发现本案后报案，并将相关材料移送至丰城市公安局。
9、刑事判决书，证实林某2因犯销售伪产品罪、林某1因犯非法经荣罪被判刑的情况。
（三）证人证言
1、证人沈某的证言，证实2015年下半年至2017年初，我在网上买过昵称“—yanzi—”的人的香烟，主要是硬中华和芙蓉王香烟通过微信转帐给她30000余元。我微信软件里转帐给她的钱都是购买烟的钱。
2、证人程某的证言，证实我的昵称叫“园子”，微信号是×××，我的支付宝昵称是“汤园子”，熊文娟的微信昵称是“云某轻”。我通过微信从熊文娟处购买了70条左右硬中华香烟，单价第条300元或310元，共计价值21000元左右。支付宝只转过一次帐，其余都是通过微信转帐给她。
３、证人万某的证言，证实我的微信昵称是“万某”，我在程某处购买过香烟。第一次是付现金，后来都是通过工商银行卡转帐给她，用微信转过1000元，发了五个红包给她。
4、证人聂某的证言，证实2016年9月下旬，我向熊文娟买过40条普通“利某”香烟，每条100元，退回了6条，实际付款3400元。
5、证人张某1的证言，证实我向熊文娟买过3条“利某”香烟，每条100元，是通过微信红包发给她的。
6、证人张某2的证言，证实我的微信昵称是“野猴子”，我在熊文如有处买过二次香烟，一次是花了180元钱买了一条“芙蓉王”香烟，一次是花了200元买了一条“大嘴巴”香烟，是通过微信转帐给她的。
7、证人刘某的证言，证实我的微信昵称是“丰城炫车坊汽车影音导航”，微信号是“LXP150××××5195”。我通过微信在昵称为“云某轻”的人处买过三次利某香烟，共计付给她550元。
8、证人王某的证言，证实微信昵称是“平安王某”，我通过微信向昵称为“风淡云轻”购买了一条拼装香烟，价格为280元。
9、证人樊某的证言，证实我向熊文娟（微信昵称“云某轻”）买过二次香烟，一次是买了一条“芙蓉王”，通过微信转给她200元，一次是买了三条“利某”、四条“芙蓉王”、二条“硬中华”通过微信付给她1100元。
10、证人徐某的证言，证实2015年，我在微信上加了一个昵称为“浪漫优雅”的人，我向她买了二条“硬中华”自己抽，她给我烟时，我觉得是假的，没有要以后也没有跟她联系。
11、证人吕某的证言，证实我的微信昵称是“龙哥”，我在上向微信昵称为“云某轻”的一个女的处购买过三次香烟，第一次买了二条“芙蓉王”（160元一条）、一条“利某”（90元一条），第二次是买了二条“利某”、二条“芙蓉王”、一条“云烟”、二条“硬中华”，第三次订烟后我没有要，每次都是现金付款。
（四）辨认笔录，证实被告人陈海燕辨认出林某1是卖给其香烟的人。
（五）被告人的供述
1、被告人陈海燕的供述，证实其卖过香烟给被告人熊某，其余与上述证据相一致。
2、被告人熊某的供述，证实其向陈海燕买过香烟，其余与上述证据相一致。
上述证据，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人陈海燕、熊文娟违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品香烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人范广龙提出的被告人陈海燕有坦白情节、认罪态度较好、有悔罪表现、属初犯偶犯，要求从轻处罚的辩护意见与本案的事实、证据及法律规定相符，本院予以采纳；其辩称陈海燕销售的香烟数额有出入及本案应定性为销售伪劣产品罪的辩护意见，因二被告人对其所售的香烟数额已签字确认，且有其它证据相印证；本案中二被告人所售的烟虽是假烟，但同时又触犯了非法经营罪罪名，依法应按处罚较重的规定处罚，故对该辩护意见不予采纳。被告人熊文娟如实交代了自己的犯罪事实，有坦白情节，且庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，依法可从轻处罚。为了维护社会主义市场经济秩序，保护专营、专卖物品许可制度不受侵犯，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售烟草卖专品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人陈海燕犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2017年3月28日起至2018年1月27日止）。
二、被告人熊文娟犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币22000元。
（缓刑考验期限，从判决确认之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗应亮
人民陪审员 王林风
人民陪审员 鄢高颖
二〇一七年十月十五日
书 记 员 宋晶晶
附：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第一款违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；