山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泰刑二终字第49号
原公诉机关山东省肥城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李瑞争。
辩护人崔勇、薛宝同，山东华林律师事务所律师。
山东省肥城市人民法院审理山东省肥城市人民检察院指控原审被告人李瑞争犯非国家工作人员受贿罪一案，于2015年7月22日作出（2015）肥刑初字第237号刑事判决。宣判后，原审被告人李瑞争不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年10月29日公开开庭审理了本案，山东省泰安市人民检察院指派检察员郑燕玲、张勤勇出庭履行职务，山东华林律师事务所律师崔勇、薛宝同出庭为李瑞争辩护。现已审理终结。
原审判决认定：2013年4月，苏州帝奥电梯有限公司山东分公司业务员袁某经人介绍认识了时任老城街道办事处李屯村党支部书记、村民委员会主任的被告人李瑞争，意欲向在建李屯村居民楼供应电梯。2013年6月3日李瑞争在未经村两委研究的情况下，个人决定与苏州帝奥电梯有限公司签订电梯定制、安装合同，并于同年6月8日安排他人向苏州帝奥电梯有限公司支付定金20万元。后李瑞争以借款为名向袁某索要10万元，袁某于同年6月29日将存有10万元的银行卡一张交予李瑞争，李瑞争予以接受。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、物证
袁某尾号为5864的农业银行卡及照片，证实袁某送给李瑞争10万元钱所用银行卡的情况。
2、书证
（1）接收证据清单，证实尾号5864的农业银行卡系侦查人员从石某处提取。
（2）肥城市老城街道办事处李屯村账证、资金结算凭证，证实李屯村于2013年6月8日向苏州帝奥电梯有限公司支付电梯定金20万元。
（3）电梯定制、安装合同，证实苏州帝奥公司与李屯村于2013年6月3日签订合同。
（4）袁某尾号5864的农业银行卡交易明细，证实该卡2013年6月29日在中国农业银行肥城新城分理处开卡后于同日在中国农业银行济南天桥支行转账11万元，并提取了1万元。同年7月2日在平阴城区分理处分别支取5万元和4万元，2014年3月9日在肥城龙山支行分多次支取9900元，之后该银行卡余额为3元。
（5）代某农业银行账户明细，证实2013年6月29日转入尾号5864农行卡11万元。
（6）张某尾号7614农业银行账户卡明细，证实2013年7月2日由尾号5864银行卡转入5万元、当日存入现金4万元，由尾号9974银行卡转入43.25万元。
（7）李瑞争尾号9974银行卡明细，证实2013年7月2日在农业银行平阴支行转入尾号7614卡43.25万元。
（8）张某尾号为7614农业银行卡2013年7月2日交易单据凭条，证实当日该卡现金存入、转账情况。
（9）苏州帝奥电梯有限公司山东分公司账证，证实其公司支取现金的情况。
（10）肥城市老城街道办事处李屯村出具的证明，证实李瑞争任职情况及李某甲某、李某甲某甲、尹某、李某甲某乙均为“村两委”成员，村里未就电梯情况开会研究。
（11）肥城市老城街道办事处出具的证明，证实李屯村新村居民楼建设过程中，李瑞争担任村党支部书记、村主任，履行村自治事务。
（12）中共老城街道工作委员会出具的证明，证实李瑞争于2011年4月至2013年8月任李屯村党支部书记、村委主任。2013年8月被免去老城街道办事处李屯村党支部书记的职务。
（13）肥城市公安局案件来源及破案经过，证实本案系由群众向肥城市公安局举报，经立案审查，肥城市公安局于2014年9月24日立案侦查，并于2014年11月14日将袁某抓获，同年11月17日将李瑞争抓获归案。
（14）肥城市人民法院刑事判决书，证实李瑞争2014年3月4日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
（15）户籍证明，证实李瑞争的身份情况。
3、证人证言
（1）袁某的证言证实，其系苏州帝奥电梯有限公司山东分公司的业务员，主要负责泰安和肥城的电梯销售。在肥城其共经手了三笔业务，其中，在做老城李屯村的业务时给他们送了钱。当时销售电梯时李瑞争是李屯村的书记，李某甲某是会计，李某甲是李屯村居民楼工地上的负责人，尹主任是村里的一个什么主任，听李某甲某介绍说是村主任。2013年4月其通过李某甲甲第一次和李瑞争见面，在一起吃饭时，李某甲甲介绍其是卖电梯的，并希望李瑞争能帮忙。第二次是在李瑞争工地上的办公室，其想催李瑞争尽快把电梯业务揽下来，李瑞争让报一下电梯的价格。其就把他们需要的电梯的参数给厂里发过去，向厂里要报价。大约在2013年四五月份的一天晚上，其和李某甲甲又去找李瑞争一起吃饭，吃饭过程中，在只剩下其和李瑞争时，李瑞争问电梯定下的话，中间能给他多少提成，其说按报的价签订合同的话，每台电梯能给他一万至两万之间的好处费，李瑞争点了点头，没再说别的，其还告诉李瑞争必须在签订完合同并付了款之后才能给他这个钱。当时李瑞争说得找几个人到厂子里看看，其就同意了。隔了四五天，李瑞争让其领着村里的李某甲某、李某甲、尹主任去苏州帝奥电梯厂考察，其带着三人到泰安坐动车，走之前李瑞争把其单独拉到一边，让其到后给他们每人5000元钱，其答应了。在苏州考察时由厂里安排食宿，到苏州的第二日上午他们在厂里参观考察的。其让山东分公司的人给其卡里打了一万五千元钱，晚上回宾馆时，其将该15000元分别放在三个信封里，每个5000元，分别给了他们，并说其不与他们一起到景点了，这5000元让他们自己看着买点东西。实际上就是给他们好处费，他们也明白。从苏州回来没几天，也就是6月3日其找李瑞争签的合同。当时和李瑞争商量的价格是每台电梯23万元，总价138万元，定金20万元。签完合同过了一两天，李屯村就将20万元的订金汇到了苏州帝奥电梯有限公司的账户。接着李瑞争就给其打电话问答应他的好处费能不能提前给，其说提前给不了，要等合同执行之后才能给。后来李瑞争又打电话说：“我为什么同意给你20万的定金啊，你给我10万不是还有10万吗？”其说虽然还有10万，但光考察、打点已经花了不少了，再说那20万是在苏州公司的账上还没回来呢。李瑞争让其想办法，并说这个工程进行的很快，封了顶后款项很快就进来，到时候他让村里赶紧把货款打过去好进货。他说这10万元先借给他急用，并让其不管到哪里借也要给他借来，总之必须给他。其听李瑞争这样说，也希望第二笔款项能赶紧要来，如果不给他的话，以后工作也不好做，且合同早晚也要执行，就同意给他了。李瑞争让其把10万元到肥城给他送去，其想通过转账的方式给他，但李瑞争不同意，也不要现金。李瑞争还问其存钱的卡是不是其本人的，其说是，他才让把卡给他送过去，并一再叮嘱不让带其他人一起去。其就一人给李瑞争把卡送到他家，在李瑞争家门口里边，其把里面有10万元的银行卡交给了李瑞争。卡是2013年6月29日其在肥城的一家农业银行办理的，当时开卡时其往卡上转了11万元，之后其提出了1万元，剩下的钱连卡给了李瑞争。其在销售电梯之前与李瑞争不认识，也没有任何经济上的往来，2013年4月其通过中间人介绍认识的李瑞争，而签订合同是6月3日，认识李瑞争也就二个月左右，这十万元根本不是借给的李瑞争，而是被迫给他的，怕以后在工作中李瑞争会让其为难。当时李瑞争对其说过有好几家电梯厂家都在找他，其在他办公桌上也见过其他电梯厂家的宣传材料。后来李瑞争因为犯罪被逮了，其在李瑞争被放出来之后到肥城找李瑞争，并请他吃饭，当时还有石某。其问李瑞争电梯合同执行的情况，李瑞争说他刚出来，会尽快催合同的事，盖楼的事还是他管，并让其放心。其认为李瑞争是村书记，合同还要靠他执行，不能得罪他，也没再提那10万元的事。这10万元李瑞争没有给其打借条，也从没说过要还。
（2）尹某的证言证实，2013年5月，根据村支书李瑞争的安排，其和李某甲某、李某甲一起到苏州帝奥电梯公司考察。期间，收受袁某所送现金5000元。李瑞争当时仅安排其三人考察过这家电梯企业，并没说让考察其他电梯厂家，李瑞争也没说过让其三人将所有电梯厂家都考察后，比较哪家好用哪家的电梯。李屯村与苏州帝奥电梯公司签订合同的具体情形其不清楚，当时不在场，村里也没有就此事开会研究过。
（3）李某甲某的证言证实，2013年5月29日，村书记李瑞争安排其和李某甲、尹某去苏州考察一个电梯项目，该项目是李瑞争联系的，厂家是苏州帝奥公司，业务员是袁某。考察期间业务员袁某曾给其5000元好处费，回村后就交公了。从苏州回来后李瑞争就安排其给苏州帝奥公司打过去20万元定金，具体签合同的事情其没有参与，李瑞争将合同拿出来时其发现已经签好了，合同上还加盖了苏州帝奥公司的公章和村里的公章，其只是按照李瑞争的要求在合同第三页上写了收货单位等信息。其不清楚是否有其他电梯厂家与李屯村洽谈业务，与帝奥公司签订合同村两委没有开会研究。
（4）李某甲的证言证实，2013年5月，李瑞争安排其和李某甲某、尹某在业务员袁某的陪同下到苏州帝奥公司考察电梯。期间，袁某送给其5000元钱，回来后其报告给李瑞争并用于村务支出了。同时证实，其不清楚是否有其他电梯厂家的销售人员和李瑞争联系，当时李瑞争仅安排其三人考察这一家电梯厂家，他也从未说过考察所有电梯厂家比较哪家好用哪家电梯之类的话。李瑞争也没有和村干部讨论过用哪家厂子的电梯，签合同的过程是李瑞争签完合同后让李某甲到车上拿的村里的公章。
（5）李某甲甲的证言证实，2013年三四月份，经石某介绍其认识了袁某，并将袁某引荐给李屯村支部书记李瑞争销售电梯。期间，其曾和李瑞争、袁某等人一起吃饭，为袁某联系该业务，后来听袁某或石某说李瑞争安排人去袁某公司考察了，不久后就签订了合同。
（6）石某的证言证实，其认识袁某后，袁某说肥城有买电梯的帮他引荐一下，如果电梯业务做成的话就可以给其提点劳务费。2013年四五月份，其听说老城李屯村正在盖居民楼，其中有高层，就想跑跑关系推荐一下袁某的电梯。后来其和袁某找的李某甲甲，经李某甲甲介绍联系上的李瑞争。大约过了半个月左右，袁某来肥城找其时，其看到袁某和李瑞争双方签订的电梯合同上双方都盖了公章。2013年10月李瑞争因犯罪被抓后一天中午吃饭时，袁某说他给了李瑞争10万元好处费，是存在一张银行卡上，并且给了村里的李某甲、李某甲某、李瑞争的妹夫三个人各5000元。同时证实2014年过了年李瑞争从看守所出来后，袁某请李瑞争吃饭。期间，李瑞争叫着袁某去了另外一个房间，袁某回来之后随手扔了一张银行卡，其拿起来一看是一张农业银行卡，就想起来袁某说的曾经给李瑞争10万元钱的银行卡，寻思是不是这张卡，当时就装到兜里了。
（7）李某甲某甲的证言证实，李屯村与苏州帝奥公司签订电梯合同村里没有开会研究过。
（8）李某乙的证言证实，其不知道李屯村与苏州帝奥公司签订电梯合同是谁决定的，村里没有开会研究过签订合同的问题。
（9）代某的证言证实，袁某是其内弟，也是公司业务员。2013年6月的一天，袁某说急用11万元，其安排会计从其账户上转给袁某11万元。同时证实2013年5月袁某带客户去苏州帝奥公司考察期间借了公司15000元钱。
（10）张某的证言证实，其尾号7614的农行卡常借给单位同事用于转款、完成存款任务等使用，2013年7月2日转入该卡5万、43.25万、4万的业务应该是熊某办理的。
（11）熊某的证言证实，2013年7月2日张某尾号7614农行卡发生的转入5万、43.25万、4万业务是李瑞争还款进行的操作。
（12）孟某的证言证实，李瑞争在平阴归还熊某贷款的情况。
4、被告人李瑞争的供述证实，其与帝奥电梯公司签订合同是和李某甲某、李某甲、尹某商量好定下来的，并未收受袁某财物，袁某没有向其送过银行卡。后又辩称在袁某找其销售电梯之前，2012年底其和袁某就认识，袁某2013年3月曾借用其9万元钱，后来袁某向其还钱时给的一张银行卡，说里面存了十万五千元是借款的本息。同时在审查起诉阶段及庭审中辩称袁某给其的10万元银行卡，是其借袁某的钱，而非行贿款，其通过银行卡提取现金比借条更真实，是永远抹不去的记载，所以不需要为袁某出具借条。
原审法院认为，被告人李瑞争身为村基层组织成员，利用职务便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。李瑞争在缓刑考验期内发现漏罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第七十七条第一款，第六十九条，第七十条，第六十四条之规定，判决：一、撤销（2013）肥刑初字第356号刑事判决书中对被告人李瑞争的缓刑；二、被告人李瑞争犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年，与原判刑期有期徒刑二年六个月合并执行，决定执行有期徒刑五年六个月；三、被告人李瑞争的违法所得10万元依法予以追缴。宣判后，李瑞争以“原审法院认定事实错误，其与袁某之间系借贷关系，并非收受袁某10万元贿赂”为主要理由提出上诉。其辩护人除提出与上诉理由基本相同的辩护意见外，另提出“李瑞争和其他村委成员共同参与决定电梯设备的考察等事项，其没有利用职务便利为他人谋取利益，不构成非国家工作人员受贿罪”的辩护意见。
经二审审理查明的事实及认定证据与一审相同。
本院认为，上诉人李瑞争身为村基层组织成员，利用职务便利，索取他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应依法处罚。李瑞争在缓刑考验期内发现漏罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。关于李瑞争及其辩护人提出的“原审法院认定事实错误，其与袁某之间系借贷关系，并非收受袁某10万元贿赂”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，袁某为电梯销售事宜经他人介绍与李瑞争相识，二人此前既无交情，亦无纠纷，李瑞争得以有足够的底气向初识之人“借款”，盖因袁某获得了在电梯项目上的交易机会，且李瑞争所称的“借款”没有借款凭证、也未约定还款期限和方式等内容，不符合借款之实，因此该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出的“李瑞争和其他村委成员共同参与决定电梯设备的考察等事项，其没有利用职务便利为他人谋取利益，不构成非国家工作人员受贿罪”的辩护意见，经查，尹某、李某甲某等相关证人的证言均证实李屯村“两委”没有开会研究过采购电梯之事，且是否购买帝奥公司电梯的决定权在李瑞争，李瑞争安排他人考察电梯公司的行为不能否定其在采购事项上的决定权。因此该辩护意见不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王凌强
代理审判员 鹿雨薇
代理审判员 刘 帅
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 陈 倩