浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍越袍民初字第530号
原告王阿碗。
委托代理人（特别授权代理）邹美雅，浙江鉴水律师事务所律师。
被告孙勇。
委托代理人（特别授权代理）金国海，绍兴市三农法律服务所法律工作者。
被告吴柏海。
委托代理人（特别授权代理）何妍玲，四川博鉴律师事务所律师。
被告刘金库。
委托代理人（特别授权代理）丁硕丰，浙江德顺律师事务所律师。
原告王阿碗与被告孙勇健康权、身体权纠纷一案，本院于2015年3月24日立案受理后，依法由审判员吕小丽独任审判，于2015年5月19日公开开庭进行了审理。原告委托代理人邹美雅、被告孙勇委托代理人金国海到庭参加第一次庭审。经原告申请，本院依法追加吴柏海、刘金库为共同被告参加诉讼，并于2015年7月23日、12月8日两次公开开庭进行审理。原告委托代理人邹美雅、被告孙勇委托代理人金国海、被告刘金库及其委托代理人丁硕丰、被告吴柏海及其委托代理人何妍玲到庭参加第二、第三次庭审。本案当事人申请庭外和解时间为四个月，司法鉴定时间为2015年8月24日至11月18日。本案现已审理终结。
原告王阿碗诉称：原告和被告孙勇同系外谷社居委会居民。2015年1月15日晚6时左右，原告被孙勇雇佣的一挖机操作工整理道地时的挖机挤压受伤。原告被110急送医院就诊，花去医疗费20多万元。鉴于被告孙勇提交证据称承包者为吴柏海，且挖机驾驶员刘金库称系一个姓吴的人叫去为孙勇家干活的，为查明事实故申请追加吴柏海、刘金库为共同被告。关于各方责任承担，孙勇造房等行为属未经审批的违法行为，应承担主要赔偿责任；如查明平整道地属吴柏海承包范围，则吴柏海应承担相应侵权责任；至于刘金库，如查明其系受雇佣，则其侵权责任应由雇主承担，其仅承担补偿责任，如刘金库系承揽，则由于其无资质，发包人同样要承担赔偿责任。现原告起诉，请求判令：一、各被告连带赔偿原告医疗费合计282960.16元、护理费35783.1元（住院82天2人，出院以后90天1人）、营养费1800元、住院伙食补助费2460元、精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金40393元、交通费800元，合计374196.26元；二、本案诉讼费由三被告承担。
被告孙勇辩称：孙勇没有雇佣挖机操作工整理道地，挖机也不是孙勇提供的，孙勇本身没有挖机。孙勇建造新房是以包工包料的形式发包给吴柏海的。刘金库不是孙勇雇佣的，也不是为孙勇建造房屋提供劳务或其他情形。原告本次受伤属于交通事故法律关系调整，据了解，原告已经与肇事方刘金库达成了赔偿协议，且已经收取赔偿款5万元。要求法院驳回原告对孙勇的诉讼请求。关于原告的赔偿项目，对医疗费合理性、关联性有异议；伙食费应以20元每天计算；精神损害抚慰金过高，原告本身存在过错，根据鉴定结论原告造成的残疾后果不严重；护理费，根据鉴定结论按90天、护理人数1人计算。
被告吴柏海辩称：一、吴柏海与原告受伤没有法律上的因果关系，责任不应由吴柏海承担。本案中吴柏海与孙勇之间系承揽关系，且承包范围只限房屋土建工程。该工程已按约在2015年元旦前完工。原告于2015年1月15日受伤且事发时正在施工的道地平整工程不属于吴柏海的承包范围，故与吴柏海没有法律关系。孙勇的工程任用王大狗（谐音）作为该工程的临时主管，王大狗与刘金库取得联系约定把道地平整好价款为400元，即双方是属于加工承揽关系。在2015年1月15日晚上18时左右，刘金库作业时挤压伤原告，当日住院，刘金库支付5万元。司机刘金库非吴柏海招用，亦非为吴柏海承包的工程施工，其工作并不受吴柏海安排和监督、吴柏海也未从刘金库所得劳动报酬中获得经济利益，因此吴柏海与刘金库没有任何法律关系。二、原告及其监护人是否尽到了安全注意义务请法院查实。三、孙勇尚欠吴柏海的承包工程款未予支付，吴柏海将向孙勇诉讼主张。四、关于赔偿项目，原告住院期间一直在ICU病房，其护理是由医院安排专人负责且在住院费用中已经产生，在ICU病房病人也无法正常进食，故住院期间的伙食费及营养费于法无据；护理期限根据鉴定结论为90天；原告系九级伤残，精神损害抚慰金4000元为宜；事发时原告已经81岁，从原告提交的身份信息看系住在农村，残疾赔偿金应为19373元。请法院依法驳回原告对吴柏海的诉讼请求。
被告刘金库辩称：原告诉称的时间、地点及刘金库倒车时把原告撞倒的事实都是对的。一、刘金库是吴柏海临时雇佣的，系雇佣关系，而不是承揽关系，且事发当时刘金库正在执行吴柏海交给他对孙勇家的道地进行挖掘的事项，所以应由吴柏海承担相应的责任。二、挖机在技术性方面较强、操作专业，属于特殊工作，根据挖机行业惯例及特殊性，个体挖机不存在承揽业务。且地底下情况不明，如果城市道路上挖掘挖破的话，产生的后果及责任是个体挖机无法承担的，也承担不起，所以个体挖机只能为老板雇佣。三、刘金库在挖机操作时也做到了合理的谨慎义务，倒车时每倒车一下都按一下喇叭。事先也告知吴柏海对现场进行踏勘，且告知他倒车时要其看好后面的情况，但吴柏海口头上答应，实际没有看好挖机，而是跑去推自己的电瓶车了。四、原告本人在本案中也存在一定的责任，挖机从村口倒进来是慢慢往孙勇家门口倒的，而原告站在孙勇家门口应该可以看到。按照正常思维应该会选择逃离或喊叫，告知挖机驾驶员或周围其他人表示后面有人，好让驾驶员停下或谨慎驾驶，但原告却未这样做。五、关于赔偿项目，医疗费部分应当扣除住院期间不合理部分，肝炎检查、肿瘤、肾功能常规检查等与本案肋骨受伤无关联的检查费用应当扣除，应扣除1347元人血白蛋白费用，没有发票且没有相应的医嘱；根据鉴定结果，护理期限为90天，不存在住院期间再加上90天，护理人数不属于鉴定中心鉴定的范围，应当以1人计算；对营养费没有异议；伙食补助费按照20元每天计算，住院时间80天，为1600元；根据鉴定结论原告为九级伤残，且原告存在过错，精神损害抚慰金10000元过高，请求法院根据责任比例核准；原告户籍为农村，根据农村标准和原告已经达到75岁的实际，残疾赔偿金为19373元；对交通费800元没有异议。
原告为证明其主张，提交了以下证据：
1、门诊病历1本、电子病历3页、入院记录2页、出院记录1份、手术记录单1页、医疗费发票18份、医疗诊断证明书2份、药房销售清单小票1份、住院费用清单15页，要求证明原告在2015年1月15日至4月6日的治疗情况，其中重症监护室第一次21天，2、3天后又转入重症病房，共花去医疗费30多万元；住院期间需日夜陪护；原告因为昏迷需要补充蛋白，医生开具证明后家属去外面配药物支出1347元的事实。
被告孙勇对真实性无异议，对关联性有异议，看病不是孙勇引起的，是挖机撞伤的，与孙勇无关。对没有门诊记录的外配药物的合法性有异议。被告吴柏海对真实性无异议，原告有部分费用是在ICU病房产生的，对第二次住院期间的情况真实性有异议。被告刘金库对真实性无异议，但应该扣除相应的住院伙食补助费用及非医保外费用。
2、居民委员会证明1份，要求证明原告于2015年1月15日晚上6时左右在孙勇家门口的柱脚角上被一辆给孙勇家整理道地的挖机车倒车时挤压受伤。因为是给孙勇家整理道地的，所以要孙勇负责。
被告孙勇对真实性、合法性、关联性有异议，证据形式不符合证人证言规定，居委会本身没有感知村民或村里面发生伤害事故的能力，同时上面没有经办人、负责人签字。孙勇造房时没有叫挖机来整理道地，也不需要挖机这种大型工程车，孙勇建造的只是一般民宅。被告吴柏海对合法性有异议，根据民事诉讼法规定，应当有出具证明的证人姓名及联系方式，且居委会也没有出这种证明的权利。被告刘金库认为真实性无法确认。本院对各方当事人无异议的事实予以确认。
3、录音1段（附文字整理资料），要求证明2015年2月12日上午，孙勇、吴柏海、受害方家属及村长等人在村委进行调解，其中孙勇承认他有责任，是他家造房子。
被告孙勇对真实性无异议，孙勇当天是去村委的，因为原告家属要挟孙勇，要把伤者抬到孙勇家去，打市长热线等，孙勇其中已讲到没有叫吴柏海去叫挖机，不知道有挖机在给他造房子，如果法院判下来有责任的话，他赖不掉，如果没有责任出于人道主义他也愿意付点钱。
被告吴柏海对真实性无异议，孙勇在录音中讲到这条路不属于吴柏海的承包范围之内，也未授权给吴柏海去对此道路进行平整。
被告刘金库认为未参与调解，不知此情况，如孙勇所说这条路不是孙勇叫刘金库去挖的，也不是吴柏海叫刘金库去挖的，刘金库怎么可能主动去挖路，肯定是有一方让其去挖路的。同时可以反映刘金库已经向对方家属支付了5万元的事实。
4、医院复印费收款收据1份，要求证明原告到医院复印材料支出115.5元的事实。
被告孙勇对真实性无异议，对关联性有异议，即使是复印病历材料的，举证本身是原告诉讼义务，应自行承担。被告吴柏海对三性均有异议，应提供发票，且注明与本案的关联性，现具体用途不清楚。被告刘金库对真实性无异议，对关联性有异议，虽然是复印产生的费用，至于是复印什么材料收取的费用无法确定。
被告孙勇为证明其主张，提交了以下证据：
5、居委会证明1份，要求证明原告提交的居委会证明是原告代理人写好以后去盖章的，当时居委会人员没有看过就盖了。
原告质证认为与原来出具的证明自相矛盾，原告当时出的证明是村委的吴永芳和调解的人看了很久以后由调解的人盖章的。被告吴柏海无异议。被告刘金库认为居委会给原告出具的证明中居委会没有经实际核实，是仅根据原告儿子情况反映来出具的证明，同时反映了刘金库的挖机已被斗门派出所扣押。本院对各方当事人无异议的事实予以确认。
6、建房工程承包协议1份，要求证明孙勇房屋是以包工包料形式发包给吴柏海建造的，工程在元旦前已经完工。
被告吴柏海对真实性无异议，可以证明吴柏海与孙勇是承揽关系，道地平整不属于吴柏海承包范围，房屋每间深11米是不包括庭院的，一层是125平方，共三层，大门是指楼屋本身大门，不是庭院大门。事发时吴柏海承包的工程已经完工。
原告对真实性无异议，但从协议中讲到的房屋建筑面积理解，承包范围应该不包括道地。
被告刘金库认为协议第一点可以说明孙勇已经将其房屋工程发包给了吴柏海，且对工程的地点、工程量、承包范围及支付、施工期限进行了约定，说明吴柏海与孙勇之间系承包关系。从承包协议的第三点第三项看，孙勇是将包括道地在内的工程发包给了吴柏海，里面有相关记载。从孙勇家现场实际看，一楼大门在路边，道地或庭院在大门里边。
被告刘金库为证明其主张，提交了以下证据：
7、收条1份，要求证明刘金库已经支付原告5万元，此费用是挖机开走的押金费用。刘金库当晚被斗门派出所控制做了笔录也关了24小时，挖机也被扣押了。经办人员说要求刘金库交5万元押金才可以把挖机开走，刘金库打电话叫朋友把5万元押金送来，本来应该押在派出所，但派出所违反程序把5万元直接给了原告家属，收条上也证明了挖机开走。
原告对真实性无异议，当时因为扣留时间不能太长，原告方提出刘金库拿出一部分钱来交医药费，挖机可以开走继续生产赚钱。所以原告方注明了挖机先开走，5万元已经收到。被告孙勇和吴柏海无异议。
被告吴柏海为证明其主张，提交了以下证据：
8、通话详单1组，要求证明吴柏海手机的通话情况，刘金库与吴柏海无关。
被告刘金库认为里面是有选择性的打印清单，没有被叫，只有主叫。1月15目下午4点54分通过137××××1211打给吴柏海183××××8486，并陈述当时情况如下：“我在外谷社村里做挖机的，做了200多小时的挖机，认识了村里的王大友。1月15日8时40多分王大友打电话问村里有人要做挖机，有无时间，我说现在不能确定，下午才能确定。下午4点我致电王大友说明天没时间，要不后天。王大友就说问下老板后天做要不要紧。接下来王大友说后天不行的，就把吴柏海号码183××××8486给了我。我4点54分致电给吴柏海说确实没有时间。吴柏海说车子和工人都已经找好了，明天要浇混凝土，找工人不好找，要不晚上做。我说晚上看不到，他说装个小太阳。我说那条路车子和人比较多，他说可以派人给我看着。我问多少时间好准备油，他说大概2个多小时。他还问2个多小时多少钱，我说1小时200元，他说费用太贵了，给村里做只有100多1个小时。我说路上来回开时间短。他说拖拉机不找了，直接挖出来放旁边就好了，我说1个多小时也算2小时。下午5点半我到了村口（我的挖机本来就在村口），我去看了场地，把挖机开过来，把位置调正。我倒车的时候还让吴柏海给我看下人。倒了30公分，我感觉不对，停下来有人跟我说我压倒人。我才看到一老太太被压倒了。”
原告认为事发前面的过程不清楚。
被告孙勇认为不知情，从刘金库的陈述看，刘金库是专门从事挖机操作的，是用设备和技术完成工作的，与吴柏海是承揽关系。
本院出示证据9、经当事人申请，本院依法向斗门派出所调取的询问笔录3份。
原告无异议，刘金库的询问笔录中说是姓吴的人叫他做的，应该就是吴柏海。
被告孙勇对刘金库的询问笔录本身真实性无异议，但孙勇没有雇佣他开挖机，可以看出挖机是刘金库自己的，且已经专业操作了四、五年。挖机还没有开始操作，是在倒车过程中把原告挤伤的。刘金库是施工的一个姓吴的老板叫来的。对丁和泉笔录的真实性有异议，1月15日晚上6点多，如果他在工地上工作的话应该已经回去了，且天已经很黑了看不到什么东西。对丁红卫的笔录，他的陈述都是听丁和泉说的。孙勇与吴柏海的协议约定施工在元旦前已经结束，派出所笔录无法证明原告受伤与孙勇有关。
被告刘金库质证认为，其当时说是有人叫他去挖机的，倒进去的时候让吴柏海帮他看一下，其已经做了合理的谨慎注意义务。对其他两份询问笔录无异议。
被告吴柏海质证认为，刘金库笔录上说叫了一个不认识的人帮忙注意看一下行人，但开庭时又说是认识的吴柏海，存在矛盾。
10、经原告申请，本院依法委托绍兴文理学院司法鉴定中心出具的鉴定意见书2份。
原告对护理期限90天的理解是出院后90天，因为原告住院就有82天，对其他无异议。三被告无异议。本院予以认定。
本院认证认为，各方当事人对证据1、3、4、6、7、9、10真实性无异议，本院对证据真实性予以确认，但其中药房销售清单小票1份（金额1347元）未有证据证明与本案相关，不予认定；证据3录音中被告孙勇陈述：“这条路柏海又不包的，我也没有叫柏海叫挖机”，结合证据6建房工程承包协议书，可以证明被告吴柏海承包范围不包括院落道地平整。证据2、5系同一居委会出具的证明，本院对其中各方当事人无异议的原告受伤经过予以确认。证据8系通话详单，但只有主叫记录，被告吴柏海在质证过程中已承认联系过刘金库，其陈述“我只包房子的，孙勇又叫我顺带帮他管管道地的事情，也就是给他做点工的。道地的土要挖出来装到拖拉机上，王大友把我的电话告诉了刘金库，刘金库确实给我打了电话，他说明天没时间做。我说拖拉机都叫好了，明天你把土挖起来装到拖拉机上，拖拉机马上开走。他自己说400元包给他。他倒车进来的时候没有让我看住的。”
经审理查明：原告王阿碗、被告孙勇、吴柏海系绍兴市越城区斗门镇外谷社居委会居民，原告系非农业家庭户口。2014年11月28日，被告孙勇（发包人、甲方）和被告吴柏海（承包人、乙方）签订建房承包协议一份，约定甲方将位于外谷社村泗家溇北面甲方旧楼前新建房屋发包给乙方经营施工；承包方式，包工包料；工程量和承包范围，甲方需新建两层半楼屋三间（径深11米，开间3.8米），乙方承担全部土建工程（一楼大门），其余门窗、水电设施等全部材料、施工安装费用均由甲方自理；乙方应严格履行甲方规定，参照国家规定的相关建筑规范标准选购优质钢筋、水泥、砂石、砖块进行施工建筑；乙方应得价款按750元每平方计，基础与地梁完工付2万元、一楼完工付3万元、二楼完工付3万元、三间楼屋结顶付3万元，余款待甲方组织竣工验收合格后全部付清，总额按双方实际验收建筑面积确定；乙方须在2015年元旦前完成工程；协议还对其他事项进行约定。
上述协议签订后，被告吴柏海按约进行施工，并在2015年元旦前完成了房屋土建工程。2015年1月15日，被告吴柏海与被告刘金库联系，确定由刘金库晚上开挖掘机来为被告孙勇新建房屋的庭院道地挖土，谈好价格2小时400元。当天晚上18时左右，被告刘金库在将挖掘机倒进被告孙勇庭院时与原告王阿碗发生碰撞将原告挤压伤。原告受伤后在医院住院治疗至2015年4月6日。经本院委托绍兴文理学院司法鉴定中心鉴定，王阿碗因故致双侧多发肋骨骨折（5根以上），该损伤已构成人体损伤九级伤残；王阿碗尚不构成护理依赖等级；本次损伤后的护理期限拟为90日、护理人数的评定不属于该中心鉴定范围、营养期限拟为90日。
经核定，本次事故造成原告损失医疗费281274.16元（剔除其中伙食费339元）、护理费11927.70元、营养费1800元、住院伙食补助费2430元、残疾赔偿金40393元、交通费800元、精神损害抚慰金5000元，合计343624.86元。
另查明，2015年1月16日，原告亲属领取被告刘金库款项5万元。
本院认为，各方当事人对原告被挖掘机挤压伤的事实均无异议，本院予以确认。本案争议焦点为，被告孙勇、吴柏海、刘金库对原告受伤应承担何种责任。对此，本院认为，本案所涉道地挖土工程由吴柏海联系交由刘金库施工，刘金库系以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作并交付，故其系承揽人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。关于定作人，庭审查明道地平整不属于吴柏海承包范围，双方对孙勇有无委托吴柏海联系挖掘机一事又各执一词，无法查清，鉴于刘金库需完成的工作对象为孙勇家道地，故定作人应为被告孙勇，直接选任人为被告吴柏海。被告刘金库在完成其自身承揽工作过程中，因未注意安全而造成第三人损害，对此，其自身存在重大过错，应自负主要责任；孙勇在管理施工方面存在过错，而吴柏海为孙勇利益联系挖掘机时未审查刘金库的职业技能，可以认定孙勇、吴柏海对定作、指示或者选任存在一定的过失，应当承担相应赔偿责任。结合相关法律规定及本案实际，本院酌情确定原告损失由被告刘金库承担60%的责任，孙勇、吴柏海各承担20%的责任。原告主张的营养费、残疾赔偿金、交通费尚属合理，本院予以确认；医疗费，按医院票据剔除其中伙食费后予以确认；护理费，因原告至2015年3月9日均在ICU病房，故护理期限根据鉴定结论确定，护理人数确定为1人；住院伙食补助费，按住院天数81天计算为2430元；精神损害抚慰金，根据本案实际酌定为5000元。综上，原告的上述损失由被告刘金库赔偿206174.92元（其已支付款项可相应予以抵扣），被告孙勇赔偿68724.97元、被告吴柏海赔偿68724.97元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告刘金库应于本判决生效之日起三十日内赔偿给原告王阿碗156174.92元；
二、被告孙勇应于本判决生效之日起三十日内赔偿给原告王阿碗68724.97元；
三、被告吴柏海应于本判决生效之日起三十日内赔偿给原告王阿碗68724.97元；
四、驳回原告王阿碗的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费6913元，减半收取3456.50元，由原告王阿碗负担286.50元，被告刘金库负担1900元，被告孙勇负担635元，被告吴柏海负担635元；鉴定费2300元，被告刘金库负担1380元，被告孙勇负担460元，被告吴柏海负担460元，于本判决生效之日起七日内结清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 吕小丽
二〇一五年十二月二十三日
书记员 王佳雯