河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终2924号
上诉人（原审被告）：刘书建，男，1966年12月12日生，汉族，现住石家庄市长安区。
委托诉讼代理人：郭凯敏、李键键，河北厚正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邢增良，男，1964年2月11日生，汉族，现住石家庄市栾城区。
委托诉讼代理人：刘朝飞，河北济达律师事务所律师。
原审原告:邢彬，男，1988年8月28日生，汉族，现住石家庄市栾城区。
委托诉讼代理人：邢增良，男，1964年2月11日生，汉族，现住石家庄市栾城区。系邢彬之父。
上诉人刘书建因与被上诉人邢增良、原审原告邢彬、原审被告刘书海、原审被告李伟根借款合同纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2017）冀0111民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘书建上诉请求：1、依法撤销原判。2、依法改判驳回邢增良、邢彬的诉讼请求。3、一、二审诉讼费用由邢增良、邢彬承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序，剥夺了刘书建的应诉权、答辩权。1、民事诉讼法第八十五条明确规定“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人”及《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第一条规定“人民法院直接送达诉讼文书有困难的，可以交由国家邮政机构(以下简称邮政机构)以法院专递方式邮寄送达”。一审法院在未采取电话通知等直接送达的情况下径直采取邮寄送达方式，明显不符合法律规定。2、刘书建一直在送达地址即石家庄市居住，从未搬离，且133××××3277的电话一直处于畅通状态，而且在此期间，刘书建与杨书彬民间借贷纠纷一案((2017)冀0111民初994号)也在一审法院进行审理，期间所有诉讼文书刘书建均能正常接收，不可能存在无法直接送达得情况。二、刘书建并非本案的抵押担保人，无需向邢增良承担抵押担保责任。1、邢增良的提交的时间为2015年10月4日的《借款协议书》中明确写明“担保人：李伟根”，并非刘书建，且该协议书上并未有任何刘书建的签名，更不存在刘书建作为担保人的签名。2、一审法院已经查明关于写有“刘书建石市白佛”为“邢增良与刘书海、李伟根约定将刘书建在石家庄市白佛房产一处抵押给原告邢增良”，证明了该内容并未告知刘书建，是在刘书建不知情的情况，由邢增良与刘书海、李伟根的私自约定。根据以上两点，刘书建并非本案的借款协议书的合同相对人。3、一审判决既然认定“原告邢彬与刘书海、李伟根签订的借款协议书虽然有抵押条款，但刘书建没有签字，借款协议中的抵押条款对刘书建不发生法律效力”，但为何在邢增良提交的2015年10月4日借款协议书中也并未有刘书建签名的情况下，且所谓的抵押内容是在并未征得刘书建同意，原审判决刘书建承担抵押担保责任，判决内容明显自相矛盾。三、刘书建与邢增良之间的抵押登记(他项权证石房他证长字第××号)与本案无关，为两个法律关系。1、刘书建与邢增良于2015年7月3日签订抵押担保借款合同并办理的他项权证，为刘书建与邢增良之间的其他经济行为，完全与本案无关。首先，从时间上来看，刘书建与邢增良在房管局签订抵押担保借款并办理他项权证的时间为2015年7月3日，与邢增良提供的《借款协议书》的2015年10月4日相差基远，不可能是刘书建为本案做的抵押担保。需要说明的是，一审法院认定2015年7月5日邢增良出借给刘书海、李伟根20万元并签订借款协议外，邢增良根本无任何证据加以证明，一审认定事实明显存在错误，应以邢增良提供的2015年10月4日如实认定。其次，从房管局的《抵押担保借款合同》内容来看，刘书建是作为借款人及担保人，借款数额为60万元，刘书建是为了自己的借款向邢增良进行抵押担保。”而本案中，《借款协议书》中的借款人为刘书海，担保人为李伟根，且刘书建并未以担保人签名，借款数额为40万元，从合同当事人及数额来看，二者存在显著差异。2、一审法院认定了“李伟根、刘书海非法吸收公众存款的行为包括本案邢增良、邢彬的两笔款项”，证明与邢增良产生法律关系的仅是李伟根、刘书海，因涉嫌刑事犯罪，依据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”邢增良提交的2015年10月4日《借款协议书》应为无效合同，且在刑事犯罪中也无任何证据或事实证明该笔款项存在抵押担保行为，再一次证明了刘书建与邢增良于2015年7月3日在房管局办理的抵押担保行为与本案无关，为两个法律体系。
邢增良辩称，一、一审未违反法定程序。一审法院根据刘书建提交的送达地址确认书中载明的送达地址向刘书建送达法律文书，未违反法定程序。二、刘书建就是本案60万元借款的抵押人，应当依法承担抵押担保责任。1、2015年10月4日的《借款协议书》虽然在开头在列协议各方是在担保人一栏填的是李伟根，但是李伟根在落款的乙方即借款人处签名，并没有以担保人身份签名，所以应当以落款签名为准，农村书写借条的不规范存在的瑕疵不影响案件性质的认定。2、虽然刘书建未在2015年10月4日的《借款协议书》中签字，但在2016年9月21日一审法院的开庭笔录能够证明刘书建就是为刘书海、李伟根向邢增良借款的抵押担保人：（1）在该笔录第三页第13至16行显示，邢增良宣读完刘书海、李伟根为借款人、邢增良为出借人的起诉书后，刘书建承认和邢增良签订了抵押合同，并说“他们借款是三个月没有通知我，我也不知道他们的借款期限”；（2）在该页的第21至30行，在邢增良陈述说刘书建为刘书海、李伟根的60万元借款提供担保、该60万元出借款属于邢增良与其儿子邢彬的家庭共有财产时，刘书建仅是指出邢彬的那份借款协议其未签字，并说对其他证据没有异议；（3）该笔录第四页第8至第14行，邢增良陈述刘书建为刘书海、李伟根提供的担保是60万元抵押房产为石家庄市长安区中山东路666号华宸怡园1-1-602，邢增良、邢彬的意见为“属实”；（4）该笔录第五页第9行，刘书建的辩论意见为“我应当承担担保责任。”从以上庭审笔录可以看出刘书建认可其提供担保的借款人为刘书海、李伟根、出借人即担保权人为邢增良、担保借款数额为60万元。虽然该笔录没有刘书建的签名，但是法官和书记员在落款签名并写明刘书建拒绝签字，所以该笔录记录的是真实庭审情况。3、从以上笔录可以看出，《借款协议书》中没有刘书建的签字，不影响认定其为刘书海、李伟根的60万借款的抵押担保人的事实。4、邢增良在二审开庭前到石家庄市房产交易中心调取了刘书建提供抵押担保的房屋的登记信息和在2015年7月3日邢增良与刘书建在办理抵押登记时签订的《抵押担保借款合同》，载明了刘书建为60万元的借款提供抵押担保，足以证明本案事实。三、刘书建认为2015年7月3日双方在房产交易中心签订的《抵押担保借款合同》与本案无关，认为是邢增良与刘书建之间另外的借款担保，但是在一审庭审笔录中已经显示其承认了为刘书海、李伟根的60万元的借款提供抵押担保，所以其该观点不攻自破。四、借款人刘书海、李伟根虽然构成非法吸收公众存款罪，但非法吸收公众存款罪是众多个“向不特定人借款”行为的总和，从量变到质变的过程，其中单个的借款行为，就其本身来说，只涉及民事法律行为，不构成非法吸收公众存款罪，而且本案的借款合同不符《合同法》第52条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条关于借款合同无效的规定，所以借款合同是有效的，担保人应当承担担保责任。五、虽然邢增良的儿子邢彬与借款人刘书海、李伟根签订了20万的借款合同，但总共60万元的借款属于邢增良与其儿子的家庭共同财产，邢增良人作为父亲对于该共同财产有控制权，是实际的出借人，且在2015年7月3日邢增良与刘书建共同办理抵押登记时签订的《抵押担保借款合同》也是只将邢增良列为出借人，借款金额60万元结合上述一审庭审笔录中载明刘书建认可为60万元借款提供抵押担保、认为邢彬与本案无关，综合起来可以认定邢增良是60万元借款的实际出借人和担保权人，所以，请求贵院依法改判由刘书建向邢增良在60万元本金及利息范围内承担抵押担保责任，邢增良对刘书建名下的位于石家庄市长安区中山东路666号华宸怡园1-1-602室(不动产权证书号130012094)折价或以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿。
刘书海、李伟根、邢彬未提交答辩意见。
邢增良、邢彬向一审法院起诉请求：要求刘书海、李伟根承担还款责任，要求刘书建承担担保责任。邢增良、邢彬撤回了刘书海、李伟根的起诉，要求刘书建承担抵押担保责任。
一审法院认定事实：2015年7月5日邢彬给付刘书海、李伟根20万元并签订借款协议一份，当时约定“借款”期限3个月，利息按月息2%计算，另邢彬与刘书海、李伟根约定将刘书建在石家庄市白佛房产一处抵押给邢彬。2015年7月5日邢增良出借给刘书海、李伟根40万元并签订借款协议，当时约定“借款”期限3个月，“借款”期限到后刘书海、李伟根给付了邢增良利息12000元。2015年10月4日邢增良与刘书海、李伟根重新签订了“借款”协议书，双方约定刘书海、李伟根借用邢增良人民币40万元整，“借款”期限延长三个月至2016年1月4日，“借款”利息按月息2%计算，另邢增良与刘书海、李伟根约定将刘书建在石家庄市白佛房产一处抵押给邢增良。2015年7月3日刘书建将自己名下位于长安区中山东路666号华宸怡园1-1-602室的房产办理了他项权证（石房他证长字第××号），担保的债权数额为600000元人民币，房屋他项权利人为邢增良。刘书建（2016）冀0111民初1143号案件审理中当庭陈述，房产证上显示房产位置为“长安区中山东路666号华宸怡园1-1-602室”，现实际改为“长安区中山东路666号华宸怡园4-1-602室”，房产证上没有作改动。另查明，2017年7月10日，石家庄市栾城区人民法院（2017）冀0111刑初字56号刑事判决书分别判处李伟根、刘书海非法吸收公众存款罪判处有期徒刑六年六个月，并处罚金20万元。现李伟根、刘书海正在服刑期间。李伟根、刘书海非法吸收公众存款的行为包括本案邢增良、邢彬的两笔款项。上述事实有双方当庭陈述、借款协议书、借条、他项权证、立案决定书、推举信、（2017）冀0111刑初字56号刑事判决书为证。
一审法院认为：非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总合，从量变到质变，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，故邢增良、邢彬与李伟根、刘书海签订的借款协议合法有效，对协议双方均具有约束力。李伟根、刘书海具有偿还邢增良借款40万元借款及利息的义务，李伟根、刘书海具有偿还邢彬借款20万元借款及利息的义务。《中华人民共和国物权法》规定，以建筑物作抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，他项权证登记的房屋他项权利人为邢增良，故原审法院认定邢增良就刘书建房产的抵押权自2015年7月3日设立。刘书海、李伟根从邢增良处取得款项，刘书建用自己的房产作抵押，刘书海、李伟根到期未给付邢增良款项，则邢增良有权利依法提起诉讼，实现抵押权，故原审法院对邢增良要求刘书建承担抵押担保责任的请求予以支持。邢彬与刘书海、李伟根签订的借款协议书虽然有抵押条款，但刘书建没有签字，借款协议中的抵押条款对刘书建不发生法律效力，刘书建房屋他项权利人没有邢彬，故邢彬就刘书建房产的抵押权未设立，故原审法院对邢彬要求刘书建承担抵押担保责任的请求不予以支持。判决：一、刘书建自本判决生效之日起十日内对刘书海、李伟根从邢增良处取得的40万元人民币及其利息（利息的计算自2015年10月5日起至还清之日止按月息2%计息）以位于长安区中山东路666号华宸怡园1-1-602室（房产证登记位置）承担抵押担保责任，邢增良对刘书建名下的位于长安区中山东路666号华宸怡园1-1-602室（房产证登记位置）折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；二、驳回邢彬的诉讼请求；案件受理费9800元，由邢彬负担3000元，由刘书建负担6800元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：邢增良二审提交《不动产权利及其他事项登记信息》相关证据，拟证明刘书建以华宸怡园1-1-602室为涉案借款抵押担保，刘书建认可上述证据的真实性，但称上述证据系另一借款的抵押登记，且该笔借款并未实际交付；故对该证据，本院予以采纳。刘书建二审提交其委托诉讼代理人对刘书海的会见笔录，拟证明刘书建没有为涉案借款做过抵押，邢增良认为刘书建与刘书海存在利害关系，该证据不应采纳；本院认为，作为借款人的刘书海的诉讼地位为本案原审被告，且其与刘书建存在利害关系，其陈述不能作为免除被告刘书建担保责任的证据使用。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原审送达程序是否违法？二、刘书建应否承担涉案借款的担保责任？
关于原审送达程序是否违法的问题。原审卷记载（原审卷第58、59页）一审法院根据刘书建提交的送达地址确认书中载明的送达地址向刘书建送达了法律文书，且刘书建也签收了传票，有送达回证为证，故原审未违反法定程序；刘书建该项上诉主张，本院不予支持。
关于刘书建应否承担担保责任的问题。刘书建称没有为本案借款提供担保，其提供担保的是另外一笔60万元借款，且该笔60万元借款并未交付。本院认为，首先，刘书建称其为另外一笔60万元借款提供抵押担保，该笔借款未实际交付，但时至本案邢增良起诉之日，刘书建也未对该担保提出异议并申请解除抵押登记，应视为刘书建对2015年7月3日《抵押担保借款合同》所涉借款交付事实的认可，故刘书建主张《抵押担保借款合同》所载款项未实际交付，理据不足，本院不予支持。其次，邢增良称刘书建在《抵押担保借款合同》中为涉案借款提供抵押担保，双方当事人也认可涉案借款已实际交付，而刘书建于2015年7月3日签署《抵押担保借款合同》，随即邢增良儿子邢彬与刘书海等人于2015年7月5日签订20万元本金借款协议，2015年10月4日，邢增良与刘书海、李伟根又签订了40万元的借款协议，上述两份借款协议数额之和为60万元，与2015年7月3日刘书建签署的《抵押担保借款合同》所涉数额相符。同时，原审庭审笔录虽没有刘书建的签名，但法官和书记员在落款处签名备注刘书建拒绝签字，上述内容可知刘书建参加了原审开庭并发表了意见；原审庭审笔录记载，刘书建认可2015年7月3日用华宸怡园1-1-602室房产为邢彬、邢增良的60万元借款提供担保。综合案情分析，邢增良关于刘书建为涉案借款担保的主张更具盖然性。最后，因本案借款人涉嫌刑事犯罪，邢增良、邢彬向担保人刘书建主张权利，依据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”之规定，原审认定涉案借款合同有效并判决刘书建承担涉案借款的担保责任并无不当；故刘书建的上诉主张，理据不足，本院不予支持。
综上所述，刘书建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人刘书建负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙丽娜
审判员 申 玉
审判员 于 英
二〇一八年三月二十八日
书记员 乔秀艳