陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00312、00318号
上诉人（原审被告）汉中市汉台保安服务有限公司。住所地汉中市汉台区周公巷**号。组织机构代码：71351924-0。
法定代表人李保安，该公司经理。
委托代理人方力，汉中市司法局148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）万红星，男，汉族。
委托代理人高亚忠，汉中市汉台法律服务所法律工作者。
上诉人汉中市汉台保安服务有限公司因劳动争议一案，不服汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第01143号、01154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汉中市汉台保安服务有限公司法定代表人李保安及其委托代理人方力、被上诉人万红星及其委托代理人高亚忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，汉中市汉台保安服务有限公司原称汉中市保安服务公司，于1993年核准成立。2001年9月万红星被汉中市保安服务公司招聘为保安，从事安全保卫工作。2010年12月31日汉中市保安服务公司改制，变更名称为汉中市汉台区保安服务公司，万红星一直为该公司的保安，工作期间汉台保安公司没有给万红星缴纳养老保险及失业保险，万红星以个体工商户灵活就业人员身份办理了养老保险，2001年至2013年缴费分别为：2001年1693.89元（其中2001年9月至12月四个月的费用为564.63元）、2002年1136.16元、2003年1306.26元、2004年1493.14元、2005年1704.02元、2006年1946.5元、2007年1841.83元、2008年2866.38元、2009年2929.98元、2010年3453.36元、2011年3466.12元、2012年3904.32元、2013年4433.04元（2013年1月至11月费用为4063.62元），因此从2001年9月至2013年11月万红星共计缴纳养老保险费用为30676.32元。2013年11月29日汉台保安公司以万红星在职期间滥用职权、弄虚作假、贪污克扣加班工资、严重违纪、性质恶劣为由对万红星做出除名的“处分决定”，并将该决定及内容相似的通报在单位墙壁上张贴公布，但未向万红星送达上述决定，亦未依法向万红星出具解除劳动关系证明。万红星到单位看到决定及通报，才得知已被除名，遂于2013年12月5日向汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决撤销汉台保安公司对其的除名决定，由汉台保安公司支付因违法解除与其的劳动合同赔偿金57499.92元、支付应由单位负担的基本养老保险费32806元、支付失业保险金18900元、支付拖欠其工资3593.74元、支付其2012年及2013年度带薪年休假未休工资6609.18元，退还非法收取的保证金300元。仲裁委受理后处理期间，汉台保安公司于2014年3月19日向汉中市公安局汉台分局经济犯罪案件侦察大队以万红星职务侵占为由进行举报，该队于同年3月20日受案。汉台区仲裁委经审理，于2014年4月30日做出汉区劳仲案字[2014]21号裁决书，裁决由汉台保安公司在裁决书生效后十日内给万红星补发2013年12月至2014年4月失业金3937.5元及从2014年5月按月发放失业金787.5元/月，支付万红星已缴纳的城镇职工养老金中单位承担部分11160.46元、工资3593.74元、年休假未休工资3875.43元、保证金300元，驳回万红星其他请求。向双方送达该裁决书后，万红星于2014年5月15日提起诉讼，汉台保安公司于同年5月19日提起诉讼，原审法院依法合并审理了该两案。诉讼中汉中市汉台区保安服务公司又变更名称为汉中市汉台保安服务有限公司。另查明2005年2月5日汉中市保安服务公司收取了万红星保证金300元，汉台保安公司没有安排万红星享受带薪年休假，该公司2012年、2013年于每月10号前发放上个月工资，2013年10月及11月未给万红星发放工资，万红星离开汉台保安公司前12个月平均工资为每月2395.42元。2013年度汉台区失业金发放标准为787.5元/月。还查明，汉中市公安局汉台分局经济犯罪案件侦察大队受理汉台保安公司关于万红星职务侵占举报后至今未立案侦查。
原审法院认为，劳动者及用人单位均应遵守劳动法律法规。汉中市汉台区保安服务公司系由汉中市保安服务公司改制变更而来，现又变更登记名称为汉中市汉台保安服务有限公司，依法汉中市保安服务公司、汉中市汉台区保安服务公司享有的权利和承担的义务，均应由汉中市汉台保安服务有限公司承担。2001年9月，万红星被汉中市保安服务公司招聘为保安，双方未签订书面劳动合同，因此从此时起双方建立了事实劳动关系。直至2010年12月公司变更名称，万红星提供的证人证言、上岗执勤证等证据足以证实2001年9月至2013年11月29日期间其连续在该公司上班，而汉台保安公司未提供证据证明万红星2001年和2003年间断在其公司上班，以及2010年年底才在其公司正式上班，因此对于万红星从2001年9月至2013年11月29日不间断与汉中市汉台保安服务有限公司存在事实劳动关系的事实，予以认定。2013年11月29日，汉中市汉台保安服务公司在未经法定部门经过法定程序确定万红星存在违法犯罪，以及在没有充分确凿证据证实万红星确有违反其公司规章制度等情况下，以万红星“在职期间滥用职权、弄虚作假、贪污克扣加班工资、严重违纪、性质恶劣”的理由对万红星予以除名，错误的采用依法应适用于“旷工职工”的“除名”处理方式，解除了与万红星之劳动关系，并且未依法将该“处分决定”以书面形式向万红星送达，也未向万红星出具解除劳动关系证明等，因此，汉台保安公司对万红星以除名形式的解除劳动关系，程序违法，适用法律不当，解除理由不确实，属违法解除劳动关系，依法应当予以撤销。对于汉台保安公司举报万红星职务侵占，汉中市公安局汉台分局经济犯罪案件侦察大队2014年3月20日受案后，至今未立案侦查，故对汉台保安公司主张万红星贪污公款、公安部门正在调查，要求中止诉讼之主张，因无证据证明，依法不予采信。现万红星不要求继续履行劳动合同，因此双方劳动关系因万红星该主张而解除，且依法汉台保安公司应当按照解除劳动关系补偿标准的二倍支付万红星违法解除劳动关系赔偿金。万红星与该公司的劳动关系，从2001年9月至2013年11月29日双方劳动关系解除，已满12年，因此计算赔偿金为2395.42元/月×12月×2=57490.08元；用人单位依法应及时足额支付劳动者劳动报酬，而由于汉台保安公司未支付万红星2013年10月1日至11月29日双方解除劳动关系之日的工资，现万红星主张其支付2013年10月及11月半个月工资，并不违背法律规定，依法应予支持，经核算应补发工资2395.42+2395.42÷2=3593.13元；因汉台保安公司没有安排万红星休带薪年休假，故万红星请求支付2012年及2013年度带薪年休假未休工资之请求，依法应予支持。而由于万红星工作已有12年，依照《职工带薪年休假条例》的规定，每年应享受带薪年休假10天，因此汉台保安公司应支付万红星2012年度带薪年休假未休工资(2395.42元÷21.75)×10天×300%＝3304.02元，而2013年万红星工作了11个月，2013年度带薪年休假未休工资应为(2395.42元÷21.75)×10天×300%÷12×11＝3028.68元，合计带薪年休假未休工资为6332.70元；在双方劳动关系存续期间，汉台保安公司未给万红星办理养老保险，万红星以个体灵活就业人员身份参加养老保险，从2001年9月至2013年11月缴费共计30676.32元，现万红星要求汉台保安公司承担其已缴纳养老保险费中应由用人单位承担部分费用，于法有据，予以支持，但计算有误。因用人单位和劳动者缴纳的养老保险费分别是缴费基数（工资）的20%和8%，故应由单位承担部分养老保险费为30676.32×20/28=21911.65元。汉台保安公司关于从2011年7月起给万红星发放工资中含有养老金，但未提供有万红星签名的工资清单等确实有效的证据证明其该辩解，故对其该辩解理由不予采信；另外由于汉台保安公司未给万红星办理失业保险，导致万红星被解除劳动关系后无法享受失业保险待遇，万红星要求汉台保安公司一次性支付失业保险金之请求，符合法律规定，予以支持。万红星在汉台保安公司连续工作12年有余，依法应发放其失业保险金24个月，从而计算失业保险金为787.50元/月×24个月＝18900元；汉台保安公司应退还收取万红星的押金300元，故对万红星该请求予以支持。汉台保安公司关于不承担给万红星补发及发放失业金，不承担给万红星支付万红星已缴纳的养老金，不支付工资及带薪年休假未休工资等诉讼请求，未提供证据证实且于法无据，均不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条一款、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第四十四条、第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条、第二十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条三款，《陕西省企业工资支付条例》第十一条、第四十三条，《陕西省城镇企业职工基本养老保险条例》第九条、第十条、第二十条二款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决：一、撤销汉中市汉台保安服务有限公司2013年11月29日对万红星予以除名的“处分决定”。万红星与汉中市汉台保安服务有限公司劳动关系于2013年11月29日依法解除，汉中市汉台保安服务有限公司支付万红星因违法解除与万红星劳动关系之赔偿金57490.08元；二、汉中市汉台保安服务有限公司支付万红星2012年度及2013年度带薪年休假未休工资计6332.70元，支付万红星2013年10月及11月工资3593.13元；三、汉中市汉台保安服务有限公司支付万红星已缴纳的2001年9月至2013年11月基本养老保险费中单位承担部分21911.65元；汉中市汉台保安服务有限公司支付万红星失业保险金18900元；四、汉中市汉台保安服务有限公司退还万红星保证金300元；五、驳回万红星其他诉讼请求；六、驳回汉中市汉台保安服务有限公司的诉讼请求。上述应履行的一至四项，限判决生效后30日内履行。两案受理费计20元，由汉中市汉台保安服务有限公司承担。
上诉人汉中市汉台保安服务有限公司上诉称，原审法院认定双方当事人于2001年9月建立劳动关系错误，事实为2005年2月被上诉人才正式到上诉人处工作。之后，因被上诉人利用职务侵占公款，上诉人向公安机关报案，汉台区公安分局已经受理，只是因该局案件多、人员少、时间紧而未及时立案，但这并不代表被上诉人不存在违反劳动纪律及不存在经济犯罪的事实，原审法院将违法犯罪等同于违反劳动纪律，并因此认为上诉人解除与被上诉人的劳动关系程序违法、适用法律不当、属违法解除劳动关系、应当予以撤销是错误的。正因为上诉人是严格按照劳动法及相关法律、法规，解除了与被上诉人的劳动关系，自然不应支付被上诉人经济赔偿金。综上所述，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，判决错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或查清事实后予以改判。
被上诉人万红星答辩称，被上诉人系2001年9月到上诉人处工作，此事实有其他职工的证言证实，而且上诉人在原审答辩中也对此事实予以认可，被上诉人对此无需再次举证证明。本案是一起普通的劳动争议，应适用劳动法律、法规调整，上诉人认为的被上诉人涉嫌违法犯罪应适用刑事法律调整，系两个不同的法律关系，被上诉人提起劳动争议维护合法权益，并不影响公安机关追究犯罪嫌疑人的刑事责任。同时，劳动法律、法规规定对职工除名必须有职工旷工的事实，而被上诉人并不存在旷工事实，上诉人以被上诉人在职期间滥用职权、弄虚作假、贪污克扣加班工资、严重违纪、性质恶劣为由将被上诉人除名，没有法律依据。上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系，原审法院按《劳动合同法》第八十七条的规定判决其支付赔偿金是正确的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理中查明的事实与原审一致，故对原审认定的事实予以确认。
本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系后，均应按劳动法律、法规的规定履行相应义务。本案上诉争议的焦点是被上诉人万红星到上诉人汉中市汉台保安服务有限公司处工作的时间，上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系是否符合法律规定，应否支付赔偿金等各项费用。
对被上诉人到上诉人处工作的时间问题。被上诉人于2001年9月到上诉人处工作，有其他职工的证言与被上诉人的陈述相互佐证，原审法院认定该事实是正确的。上诉人上诉认为被上诉人2005年2月正式到上诉人处工作，与其一审中陈述的被上诉人“只是2001年和2003年间断的在我公司上班，属于临时工，自2011年年底才正式来我公司上班”的陈述相矛盾，而且上诉人一直未与被上诉人签订书面劳动合同，现仅凭其单方提供的工资表不足以证实被上诉人系2005年2月才正式到上诉人处工作，本院对其该主张不予支持。
对上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系是否符合法律规定，应否支付赔偿金问题。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中上诉人于2013年11月29日，以被上诉人“滥用职权、弄虚作假、贪污克扣加班工资、严重违纪、性质恶劣，经调查取证，情况属实”为由，单方做出将被上诉人除名的决定，终止了与被上诉人的劳动关系，即应对其行为的正当性承担举证责任。但根据上诉人一、二审中提供的证据，上诉人认定被上诉人严重违纪是根据与被上诉人共同工作的职工举报作出的，但从上诉人提供的该举报材料上来看，这些职工的工资都是打到职工各人工资卡上的，仅凭这些职工的陈述无法证实被上诉人存在“滥用职权、弄虚作假、贪污克扣加班工资”等事实。而且，上诉人在被上诉人2013年12月5日就双方的争议提起劳动仲裁后，其虽于2014年3月19日向公安机关举报被上诉人存在职务侵占，但直到本院二审过程中，并无对被上诉人存在违法犯罪的任何结论。现根据上诉人提供的证据，不足以认定上诉人主张的被上诉人“滥用职权、弄虚作假、贪污克扣加班工资、严重违纪、性质恶劣，经调查取证，情况属实”的事实，应承担举证不利的后果，原审法院认定上诉人违法解除劳动关系并无不当。上诉人存在违法解除劳动关系的情形，原审法院判决上诉人支付赔偿金于法有据。但对失业保险金问题，失业人员领取失业保险金，按《中华人民共和国社会保险法》和《失业保险条例》等法律、法规的规定，均应符合相应条件才可领取，被上诉人提交的证据，不足以证实其符合相应法律、法规规定的失业保险金领取条件，原审法院判处上诉人支付被上诉人失业保险损失不当，应予纠正。
综上所述，原审法院认定事实清楚，判决上诉人支付赔偿金正确，但对失业保险金的判处不当，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第01143号、01154号民事判决第一、二、四、五项；
二、变更汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第01143号、01154号民事判决第三项为：汉中市汉台保安服务有限公司支付万红星已缴纳的2001年9月至2013年11月基本养老保险费中单位承担部分21911.65元；
三、驳回汉中市汉台保安服务有限公司的其他诉讼请求。
本判决确定的给付内容，限判决生效后30日内履行清结。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费40元，由汉中市汉台保安服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 波
代理审判员 岳 媛
代理审判员 刘际勇
二〇一五年九月七日
书 记 员 胡新一