湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘02刑终147号
原公诉机关湖南省株洲市芦淞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）束今朝，男，1964年1月25日出生于江苏省丹阳市，汉族，高中文化，系株洲市佳耀置业发展有限公司法定代表人、股东，家住江苏省丹阳市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年2月23日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕，现羁押于株洲市公安局第二看守所。
湖南省株洲市芦淞区人民法院审理株洲市芦淞区人民检察院指控原审被告人束今朝犯合同诈骗罪一案，于2015年8月7日作出(2015)芦法刑初字第31号刑事判决，宣判后，束今朝提起上诉，本院于2015年11月19日作出（2015）株中法刑二终字第98号刑事裁定，撤销原判、发回重审。芦淞区法院于2016年6月24日做出(2015)芦法刑初字第314号刑事判决，宣判后，原审被告人束今朝提起上诉。本院于2016年7月25日受理后，依法组成合议庭，认为案件的事实已经清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，决定不开庭审理。现已审理终结。
株洲市芦淞区人民法院审理认定：
被告人束今朝于2010年9月3日担任株洲市诚珍房地产开发有限公司（以下简称诚珍房地产公司）法定代表人，于2011年4月30日被解除职务。2011年7月21日，被告人束今朝成立株洲市佳耀置业发展有限公司（以下简称佳耀置业公司），自任法定代表人。
被告人束今朝于2011年6月22日以诚珍房地产公司的名义与株洲循环经济投资发展有限责任公司（以下简称循环投资公司）签订《投资框架协议-
铜板路》，主要内容为循环投资公司拟引进诚珍房地产公司以BT方式对株洲市石峰区铜霞路（铜板路株洲段）扩建工程二期工程（以下简称铜霞路工程）投资建设，诚珍房地产公司在签订协议后三日内支付1000万元保证金给循环投资公司，循环投资公司30天内启动招标程序并协助诚珍房地产公司做好招标前相关工作。2011年6月26日，因诚珍房地产公司未能支付保证金，双方签订解除协议。2011年7月26日，被告人束今朝又以佳耀置业公司的名义与循环投资公司签订新的《投资框架协议-
铜板路》，主要内容与前份协议一致。2011年9月8日，因佳耀置业公司未能支付保证金，双方签订解除协议。在此期间，循环投资公司向被告人束今朝出具了总额为1000万元的两张往来结算统一凭据，付款方为诚珍房地产公司，时间为2011年6月9日。
上述事实，有下列经庭审举证、质证,并经过查证属实的证据证明：1、企业注册登记资料，2、投资框架协议书、解除协议、株洲市地方税务局往来结算同意凭据、中标通知书，3、证人陈某、陈某某、黄某的证言、株洲市循环经济投资发展有限责任公司出具的情况说明、铜霞路工程招投标材料。
被告人束今朝于2011年利用签订工程合同收取保证金的方式骗取他人钱财，金额共计人民币20万元。具体事实如下：
一、2011年4月8日，被告人束今朝自称诚珍房地产公司已从循环投资公司取得铜霞路工程建设权，与被害人张某签订《内部承包协议》，将铜霞路工程绿化项目承包给张某，合同中约定张某应交纳质量保证金20万元。合同签订后，张某分别于2011年4月4日、2011年5月18日、2011年10月19日、2011年11月3日分4次支付质量保证金共计9万元给被告人束今朝，另由其朋友邹某某代为支付保证金1万元给被告人束今朝。后铜霞路工程由其他公司开工建设，被害人张某得知自己被骗后多次找被告人束今朝退还质量保证金无果，遂于2013年11月14日向公安机关报案。长沙市公安局芙蓉分局于2013年12月1日对被告人束今朝网上追逃，束今朝知晓被网上追逃后，于2013年12月26日和30日，通过银行打款退还了10万元保证金和3.6万元利息给张某。
上述事实，有下列经庭审举证、质证,并经过查证属实的证据证明：1、被害人张某的报案及陈述，2、证人邹某某的证言，3、内部承包协议、银行转账凭证、收条，4、照片（中国银行客户回单），5、辨认笔录，6、在逃人员信息登记表、到案经过、抓获经过、破案经过，7、人口信息材料，8、被告人束今朝的供述和辩解，与上述证据证明的事实一致，并证明其与张某签订合同的目的就是骗取合同保证金。
二、2011年8月22日，被告人束今朝自称佳耀置业公司已取得铜霞路工程建设权，与吴川建筑公司签订了《建设工程施工承包合同》及补充协议，将铜霞路工程整体转包给吴川建筑公司，补充协议约定吴川建筑公司应交纳合同保证金20万元，挂靠吴川建筑公司承接工程的李某某作为委托代理人在合同及补充协议上签了字。合同签订当天，与李某某合作承包工程的陈某某向佳耀置业公司的银行账户存入合同保证金20万元，佳耀置业公司出具了收据。尔后，吴川建筑公司与陈某某、李某某签订《项目内部经济责任承包合同》，将铜霞路工程整体交由陈某某、李某某承建。2011年12月27日，被告人束今朝在自知合同无法履行的情况下，退还了10万元给李某某。陈某某得知被骗后多次找束今朝退还保证金无果，遂于2013年2月7日向公安机关报案。2013年年底，被告人束今朝退还陈某某2万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证,并经过查证属实的证据证明，1、被害人陈某某的陈述，2、证人刘某某的证言，3、证人李某某的证言，4、市政道路建设工程承包合同及补充协议、银行转账凭证、收据，5、项目内部经济责任承包合同，6、银行转账凭证，7、被告人束今朝的供述和辩解。
株洲市芦淞区人民法院根据上述事实和证据，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人束今朝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人束今朝于本判决生效后十日内，退赔被害人陈运生人民币八万元。
宣判后，束今朝不服上诉提出“本案系单位犯罪，收受吴川公司10万元保证金在案发前已退还，不应认定为犯罪”等理由。
二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）束今朝以非法占有为目的，以循环公司签订的《投资框架协议》，虚构已缴纳1000万元保证金的事实，在没有发包权的情况下，与他人签订工程承包合同从中骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。束今朝上诉提出“本案系单位犯罪”的理由，经查，束今朝成立佳和公司后，其全部业务均是利用与循环公司签订的《投资框架协议》，骗取他人交纳工程保证金，该公司可以认定为被告人束今朝为进行违法犯罪活动而设立的公司，不应认定为单位犯罪。故该上诉理由不能成立，不予采纳。束今朝上诉提出“收受吴川公司10万元保证金在案发前已退还，不应认定为犯罪”，经查，束今朝骗取张某10万元保证金，张某多次找其退还未果，向公安机关报案，束今朝被列为网上逃犯后，才向张某退还，该行为系退赃，一审在量刑时已考虑该情节，故其上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万自力
审 判 员 陈平平
代理审判员 杨 英
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 杨玫健
附：裁定书引用的法条全文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。