辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽07民终37号
上诉人（原审被告）：锦州市古塔区人民政府，住所地：锦州市古塔区人民街三段2号。
法定代表人：刘占禄，该区区长。
委托诉讼代理人：赵亮，该区政府办公室副主任。
委托诉讼代理人：王远卓，辽宁永字律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：锦州恒誉物业有限公司，住所地：锦州市凌河区龙江北里36—50号。
法定代表人：刘侠，该公司经理。
委托诉讼代理人：贾继有，辽宁朋助律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈彤，女，1989年6月1日出生，汉族，物业公司职员，住锦州市凌河区。
委托诉讼代理人：毕建军，男，1968年9月3日出生，汉族，无职业，住锦州市凌河区和平路四段****号。
上诉人锦州市古塔区人民政府因与被上诉人锦州恒誉物业有限公司、被上诉人陈彤劳动争议纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2017）辽0703民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州市古塔区人民政府委托诉讼代理人王远卓，被上诉人锦州恒誉物业有限公司法定代表人刘侠、委托诉讼代理人贾继有，被上诉人陈彤的委托诉讼代理人毕建军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人锦州市古塔区人民政府的上诉请求：请求撤销一审判决，改判陈爱辉生前与被上诉人锦州恒誉物业有限公司存在劳动关系。事实与理由：一审判决认定事实错误，陈爱辉生前与被上诉人锦州恒誉物业有限公司存在劳动关系，与上诉人不存在劳动关系。一、根据一审中几方当事人都认可的事实，陈爱辉生前是由被上诉人恒誉物业有限公司在零工市场招聘后到古塔区信访局从事打更工作的，陈爱辉每月的工资也是由上诉人下属政府办给付被上诉人恒誉物业有限公司的，再由恒誉物业有限公司发给陈爱辉的。在陈爱辉去世后，恒誉物业公司的工作人员到陈爱辉家中对其家属进行了慰问。以上事实可以认定陈爱辉与恒誉物业公司存在劳动关系。而根据上诉人下属政府办与恒誉物业公司签订的协议及费用核算可以证明恒誉物业公司与政府办是服务外包合同关系。原审中恒誉物业公司谎称是上诉人的工作人员口头委托恒誉物业公司经理刘侠替上诉人招用打更人员，这种说法毫无道理，因为政府招聘各类人员均要履行相关手续，由专人按照规定程序进行，不是口头委托可以办理的。而包括陈爱辉在内的所有恒誉物业公司派来的工作人员的工资都是按月由区财政支付给恒誉物业公司，再由恒誉物业公司发放给每个人，银行的转账支票和现金支票作为证据可以证明。一审判决在没有证据的情况下认定刘侠引荐陈爱辉给上诉人，上诉人每月给陈爱辉开工资，而对上诉人的证据不予评价，这样的认定是错误的。一审判决推断恒誉物业公司代替上诉人向陈爱辉发放工资确有便利条件，陈爱辉每天在上诉人下属部门工作，如果上诉人与陈爱辉有劳动关系，工资直接发放不是更便利吗？还需要拐弯通过物业公司发放吗？一审判决的推断没有道理。二、上诉人下属政府办与恒誉物业公司2014年12月31日签订协议中没有约定打更和发报纸的工作内容，但是在协议履行过程中，上诉人因工作需要向恒誉物业公司提出增加工作岗位，恒誉物业公司于是招聘了陈爱辉等人员，这是双方对协议的变更，而变更的不仅是工作内容，人员工资也进行过几次变更，只是没有签订书面协议。一审中上诉人和恒誉物业公司均拿出了《保洁费用核算》作为证据，不同之处就是上诉人提交的这份证据包含打更和发报纸人员工资，恒誉物业公司提交的没有这部分内容，其它部分两份证据完全一样。两份证据一真一假，但是一审法院对这个问题没有做出认定。综上，一审判决认定错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人锦州恒誉物业有限公司辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，应该维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人陈彤答辩称，对上诉人补充的意见不认可，一审中上诉人没有提出该观点，我们对该事实不清楚，因此对该看法不认可。其他意见同一审意见一致。
恒誉物业公司一审提出的诉讼请求：一、请求确认恒誉物业公司与陈爱辉之间不存在劳动关系。二、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告不服锦州市凌河区劳动争议仲裁院（2017）锦凌劳仲案字第1号《仲裁裁决书》，该裁决书认定的恒誉物业公司与陈爱辉之间存在劳动关系系认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、该《仲裁裁决书》认定事实不清。首先，该《仲裁裁决书》认定恒誉物业公司法定代表人刘侠招用陈爱辉与实际不符。原告因为与古塔区政府有承揽合作关系（原告承揽锦州市古塔区政府保洁工作），出于对客户的尊重并且刘侠也经常到“零工市场”招聘工作人员，应锦州市古塔区人民政府办公室副主任王学口头委托，在“零工市场”帮助招一名打更人员，王学让刘侠将找到的打更人员带到古塔区信访局办公室主任宋薇处。因此，刘侠帮助王学找到一名打更人员陈爱辉，刘侠将陈爱辉带到宋薇办公室后就回到自己单位了，其他事情刘侠一概不知，直到陈爱辉去世刘侠再也没有见到陈爱辉本人。因为锦州市古塔区政府办公室副主任王学已经去世，原告对委托一事无法让委托人出证，但可以根据其他证据证明原告并没有招用陈爱辉，例如陈爱辉的工资是由谁支付、受谁领导、按谁的规章制度工作等等。其次，陈爱辉的工资并非是原告支付，因为原告与古塔区政府有承揽关系，古塔区政府为了便利，将陈爱辉的工资款转给刘侠银行卡上，再由刘侠转给陈爱辉银行存折上并不是原告给陈爱辉支付工资，只是刘侠受古塔区政府委托代转工资款。此点，有古塔区政府制作的工资表完全可以证明，该工资表在庭审时原告已经向仲裁庭提交复印件，但因为古塔区政府拒绝向原告出具原件，原告在庭审时已经向仲裁庭申请调取原件，仲裁庭在没有调取原件的情况下，对原告提供的证据不予采信，违背了相关的法律、法规对证据的相关规则。原告提供的“工资表”足以证明原告不是用工单位以及原告与陈爱辉至今不存在劳动关系或雇佣关系。再次，原告向仲裁庭提供的古塔区政府与原告签订的《协议》完全可以证明原告承揽古塔区政府保洁工作的内容不包括打更工作。该《协议》进一步证明了古塔区政府的打更工作不在原告承揽工作范围内，原告没有义务为古塔区政府提供打更工作，古塔区政府也没有向原告支付打更人员工资，因此，原告与陈爱辉之间不存在劳动关系。二、锦州市凌河区劳动争议仲裁庭适用法律、法规方面存在严重错误。该《仲裁裁决书》认定“因陈爱辉死亡后其它相关事项无法调查”也就是申请不能举证证明陈爱辉与原告存在劳动关系的证据。根据相关的法律、法规规定，举证不能的责任应当由申请人承担，但仲裁庭却把申请人举证不能的责任让原告（被申请人）承担，明显违背相关法律、法规规定。三、锦州市凌河区劳动争议仲裁院违反《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项通知》劳社部发（2005）12号规定，错误认定原告与陈爱辉之间存在劳动关系，请求法庭予以纠正并判令原告与陈爱辉之间不存在劳动关系。
一审法院认定的事实：2014年12月31日，原告恒誉物业公司与被告古塔区政府签订一份《协议》。协议约定：甲方：古塔区政府，乙方：恒誉物业公司。经甲乙双方商定，由乙方向甲方派出八名保洁员，一名电工，四名食堂工作人员，负责甲方的日常保洁，午餐供应及用电方面日常维护工作。由甲方向乙方支付服务费及人员工资。保洁时间：2015年1月1日至2015年12月31日。合同履行期满后，2016年原告（乙方）继续为被告（甲方）提供保洁服务，被告亦接受原告的服务并支付报酬，双方没有续签合同。又查明，2015年5月28日，恒誉物业公司经理刘侠，在锦州市古塔区和平路劳务市场为被告古塔区政府引荐被告陈彤的父亲陈爱辉在古塔区政府的信访局从事打更工作，由被告古塔区政府每月支付工资1000元。2016年10月18日晚21点53分，陈爱辉在被告古塔区政府的信访局工作期间突发心梗去世。再查明，被告陈彤因其父亲陈爱辉在打更时死亡，以恒誉物业公司为被申请人，向锦州市凌河区劳动争议仲裁院申请劳动仲裁，请求确认劳动关系。该院于2017年5月8日作出（2017）锦凌劳仲案字第1号仲裁裁决书，裁决陈爱辉与被申请人存在劳动关系。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是陈爱辉到古塔区政府打更是属于劳务派遣，还是属于劳动关系。劳务派遣是指劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣契约在得到派遣劳工同意后，使其在被派单位指挥监督下提供劳动。本案的派遣机构是原告恒誉公司，用工单位是被告古塔区政府，而卷宗材料并没有记载派遣岗位是打更，也没有恒誉公司与陈爱辉签订的劳动合同，不能证明陈爱辉在古塔区政府属下的信访局打更是由恒誉公司派遣。《劳动合同法》第五十九条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”原告恒誉公司于2015年向被告古塔区政府派遣保洁员、电工及食堂工作人员，双方签订了劳务派遣协议，该协议不含政府打更发报纸人员。2016年双方继续合作，对原协议并未作出书面补充或修改，该事实亦证明原告恒誉公司与被告古塔区政府之间的合作，有劳务协议为凭，该协议明确约定了派遣人员的岗位人数。被告辩称陈爱辉系由原告劳务派遣无事实依据，其辩解意见不予采信。关于仲裁裁决书中认定陈爱辉由刘侠在劳务市场招用，其工资由刘侠打到陈爱辉的银行帐户，该事实不是陈爱辉与恒誉公司建立了劳动关系的充分条件，亦不能对抗书证《协议》中记载的派遣岗位及人员定额，仲裁裁决书推断有误，应予纠正。原告恒誉公司与被告古塔区政府有合作关系，原告为被告古塔区政府引荐打更人员及代为发放工资确有便利条件，原告辩解意见合情合理，应予采信。关于被告古塔区政府辩称其与原告存在服务外包合同关系，应当向本院提交相关派遣合同，证明其主张的依据，被告古塔区政府未提供合同，不能证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十一条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题〉的解释》（一）第一条、第（二）项、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题〉的解释》（三）第六条规定，判决如下：一、陈爱辉生前与被告锦州市古塔区人民政府存在劳动关系。二、陈爱辉生前与原告锦州恒誉物业有限公司不存在劳动关系。案件受理费10元、由被告锦州市古塔区人民政府负担。
本院二审中，双方均未提交新的证据。本院进一步查明，陈爱辉生前在古塔区政府信访局打更的工资卡由刘侠开设，陈爱辉工资与恒誉物业公司派往古塔区政府的其他劳务人员工资均由古塔区政府统一支付给恒誉物业公司，恒誉物业公司法定代表人刘侠再将工资直接支付给陈爱辉。上述事实有陈彤在一审提供的锦州银行流水单、工资卡、当事人在一、二审庭审中的陈述等证据佐证，上述证据已经庭审质证，足资认定。同时，现有证据不足以证明刘侠曾引荐打更人员给古塔区政府及代古塔区政府发放工资给陈爱辉。原一审认定“2015年5月28日，恒誉物业公司经理刘侠，在锦州市古塔区和平路劳务市场为被告古塔区政府引荐被告陈彤的父亲陈爱辉在古塔区政府的信访局从事打更工作”缺乏证据佐证，本院依法予以纠正。原审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动法律关系，是劳动者和用人单位之间，依据劳动法律规范形成的实现劳动过程的权利和义务关系。用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但用人单位和劳动者均符合法律、法规规定的主体资格，劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，则用人单位与劳动者之间应存在劳动关系。本案中，恒誉物业公司经营范围包括物业管理，陈爱辉生前系由锦州恒誉物业有限公司法定代表人刘侠招用，在古塔区政府从事打更工作，属于物业管理业务范畴，虽古塔区政府与恒誉物业公司签订的《协议》中没有约定“打更人员”事项，但在恒誉物业公司管理人员刘侠手写的人员名单中，包括陈爱辉的姓名及工作岗位信息，且工资由锦州恒誉物业有限公司发放，故（2017）锦凌劳仲案字第1号仲裁裁决书裁决陈爱辉与锦州恒誉物业有限公司存在劳动关系并无不当，本院予以维持。原审判决以古塔区政府与恒誉物业公司的协议没有“记载派遣岗位是打更”，也“没有恒誉公司与陈爱辉签订的劳动合同”为由，判决陈爱辉生前与原告锦州恒誉物业有限公司不存在劳动关系不当，本院予以纠正。古塔区政府认为其与陈爱辉不存在劳动关系的上诉请求应予支持，一审判决确认陈爱辉生前与锦州市古塔区人民政府存在劳动关系明显不当，本院予以纠正。
综上所述，锦州市古塔区人民政府的上诉请求成立，予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（一）项、第五条、《中华人民共和国劳动法》第二条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题〉的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2017）辽0703民初849号民事判决；
二、陈爱辉生前与锦州恒誉物业有限公司存在劳动关系；
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共20元，由锦州恒誉物业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
审 判 员 王争妍审判员郭慧峰
二〇一八年三月二十日
法官助理 赵 薇
书 记 员 刘 微