山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄民三终字第898号
上诉人（原审原告）：郭圣荣，男，1968年10月9日出生，汉族，农民。
委托代理人：孙加林，山东聚轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：起凤田氏正骨医院。
法定代表人：田茂杰，院长。
委托代理人：金学军，山东少海律师事务所律师。
原审第三人：商河县韩庙乡新型农村合作医疗管理委员会。
负责人：亓加军，主任。
委托代理人：孙洪亮，男，1977年7月29日出生，该单位职工。
上诉人郭圣荣因与被上诉人起凤田氏正骨医院、原审第三人商河县韩庙乡新型农村合作医疗委员会医疗损害责任纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2013）桓民初字第1662号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭圣荣的委托代理人孙加林，被上诉人起凤田氏正骨医院的委托代理人金学军，原审第三人商河县韩庙乡新型农村合作医疗委员会的委托代理人孙洪亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年6月21日，郭圣荣因摔伤入住桓台茂杰整骨医院，入院诊断为“右内踝骨折、右距骨骨折、右踝关节脱位”，入院后完善相关检查，于6月25日行右内踝、右距骨骨折切开复位内固定术，并给予消肿、止痛、抗炎等对症治疗。7月13日，郭圣荣之妻杨圣兰签署《拒绝治疗或检查申请书》及《自动出院申请书》，同日郭圣荣出院。本次治疗实际住院22天，发生医疗费10128.55元。
2013年2月27日，郭圣荣因右踝关节骨折行切开复位内固定术，术后反复流脓，自行换药并在当地卫生所治疗后转入山东中医药大学附属医院，入院诊断为“右踝关节内固定物寄留、右踝关节骨髓炎”，于3月4日行右踝关节骨髓炎清创、内固定物取出、外固定支架固定术，4月1日出院。本次治疗实际住院34天，发生医疗费29846.40元。2013年10月16日，郭圣荣再次入住山东中医药大学附属医院，拔出右踝外固定架，于10月17日出院。本次治疗实际住院2天，发生医疗费2035.92元。
2012年至2013年，郭圣荣在商河县韩庙乡新型农村合作医疗管理委员会报销医疗费三次，2012年12月9日报销桓台茂杰整骨医院医疗费4064.15元、2013年5月5日报销山东中医院大学附属医院医疗费10557.05元、2013年10月13日报销山东中医院大学附属医院医疗费766.37元，共计15387.57元。
2014年12月20日，法大法庭科学技术鉴定研究所作出法大（2014）医鉴字第1598号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、桓台茂杰整骨医院对郭圣荣的诊疗行为存在术中距骨骨折内固定术位置不佳，术后引流管拔出过早、引流管拔出时机把握依据不足的过失；2、该过失行为在被鉴定人郭圣荣的损害后果中起同等作用；3、被鉴定人郭圣荣的伤残等级为IX级；4、被鉴定人郭圣荣的伤后护理期可考虑60～90日为宜，护理人数1人，具体请结合实际发生情况使用。
庭审时，郭圣荣主张桓台茂杰整骨医院承担全部赔偿责任，并返还已收取的医疗费10128.55元。桓台茂杰整骨医院认为郭圣荣拒绝治疗，出院后自行在小诊所诊治是导致术后感染的主要原因，其自身具有严重过错，院方过错程度较小，仅应承担30%的赔偿责任，郭圣荣支付的医疗费是治疗原发病的，且已通过新农合医疗报销，院方不应返还。庭审中，郭圣荣增加诉讼请求1980.00元。
经审核，郭圣荣因该次医疗行为所造成的各项损失为：1、医疗费20559.40元。郭圣荣主张医疗费31882.82元，提交山东中医药大学附属医院的病历及医疗费单据复印件各一份，桓台茂杰整骨医院认为该医疗费单据为复印件，已经自新农合医疗报销，郭圣荣不能重复主张。经审核，对于医疗保险已经报销的费用，应从医疗费里扣减，不计入实际损失范围，扣除已报销的数额11323.42元，剩余医疗费为20559.40元。2、鉴定费10000.00元。郭圣荣提交鉴定费发票一份，对方该证据真实性无异议，予以确认。3、误工费53729.30元。郭圣荣主张误工费100100.00元，提交劳动合同、工资表、租房协议、租金收取证明各一份，证明其在县城居住，月工资为3300.00元，误工时间自2012年6月21日至2014年12月21日，误工天数为910天。劳动合同记载的用人单位为商河县第三建筑公司有限公司，劳动者为郭圣荣，合同期限自2011年3月1日至2016年3月1日，工资标准为3300.00元／月，该劳动合同未经劳动行政部门鉴证，工资表中共载明16名员工的工资数额和实发数额，领印栏均为手印。租房协议载明出租人为石法渭，承租人为郭圣荣，出租房屋位于商河县县城青年路124号，租金每月300.00元，租期自2010年10月1日至2012年9月30日。租金收到条载明，房主石法渭收取郭圣荣2011年4月1日至2012年9月30日的租金共计5400.00元。桓台茂杰整骨医院质证认为，对上述证据均有异议，郭圣荣未提供商河建筑有限公司的营业执照等证据证实该公司实际存在，工资表中无领取人签字，也无相应的银行对账单佐证，租房协议中没有出租人相应的身份信息，郭圣荣称因打工租房不符合常理，对郭圣荣主张的误工天数应参照公安部关于误工损失日评定标准的规定，按照120天计算，误工费标准应按农民标准计算。经审查，郭圣荣仅提供劳动合同、三个月的工资表、租房协议及租金收取证明不足以证明其实际误工损失，应参照当地同行业职位工资收入计算误工损失。结合其伤情，其出院后一直休息治疗持续误工，误工天数应计算至最后一次治疗终结，即自2012年6月21日至2013年10月17日，误工天数为484天，参照2014年济南市人力资源市场部分职位工资指导价位建筑业平均工资40519.00元计算，误工费为53729.30元（40519.00元×484天÷365天）。4、护理费7200.00元。郭圣荣主张护理费28178.55元，护理天数571天，桓台茂杰整骨医院认为应当参照鉴定机构的意见按60天计算。根据司法鉴定意见，护理期限确定为90日，参照护工劳务报酬80.00元／天计算，护理费为7200.00元（80元×90天）。5、交通费及住宿费3000.00元。郭圣荣主张交通费及住宿费4242.00元，提交住宿费收据、租车费收到条、车票一宗。桓台茂杰整骨医院对收条及收据不予认可。根据郭圣荣的伤情，就医租车及住宿是必要的实际支出，故酌情支持3000.00元。6、住院伙食补助费2900.00元。郭圣荣主张住院伙食补助费2950.00元，桓台茂杰整骨医院认为应当按每天30.00元计算，实际住院天数不应包括在桓台茂杰整骨医院住院23天。郭圣荣住院三次，实际住院天数58天，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每日50.00元计算，住院伙食补助费为2900.00元（50.00元×58天）。7、郭圣荣主张营养费27300.00元。营养费应当根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，郭圣荣未提交证据证明其伤情需要辅助治疗的营养，对于其该主张不予支持。8、郭圣荣主张××器具费5000.00元，因医疗机构对于是否需要配置××辅助器具未出具相应的意见，郭圣荣也未提交证据证明其伤情需要配置辅助器具，该项主张不予支持。9、××赔偿金47528.00元。郭圣荣主张××赔偿金113056.00元，郭圣荣的伤情经鉴定构成九级伤残，按照2014年山东省城镇居民年均纯收入28264.00元计算20年。桓台茂杰整骨医院对伤残等级无异议，但认为应当按照农村居民标准计算。经审查，郭圣荣提交的劳动合同及租房证明不足以证明其已在城镇生活、工作一年以上，其××赔偿金应按农村居民标准计算，××赔偿金应为47528.00元（11882.00元×20年×20%）。10、精神损害抚慰金2000.00元。郭圣荣主张精神损害抚慰金10000.00元，根据其伤情，酌情支持2000.00元。11、被抚养人生活费3981.00元。郭圣荣主张被扶养人生活费5175.10元，提交商河县韩庙镇东郭家村民委员会出具的证明、户口本、身份证，证实其母张花岚出生于1938年11月14日，年老体弱，无劳动能力，需人赡养，其父已去世，郭圣荣有兄弟二人，郭圣荣应承担二分之一的扶养义务。经审查，郭圣荣之母已年满75周岁，抚养年限应为5年，参照2014年山东省农村居民人均消费性支出7962.00元计算，抚养人数二人，被抚养人生活费应为3981.00元（7962.00元×5年×20%÷2）。
原审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。法大法庭科学技术鉴定所经鉴定分析认为，桓台茂杰整骨医院的诊疗行为存在过失，该过失对郭圣荣的损害后果具有同等作用，双方虽对鉴定结论存有异议，但均未申请重新鉴定，对该鉴定结论，予以采信。郭圣荣在桓台茂杰整骨医院治疗期间自行要求出院，出现术后感染症状时未采取正确有效的诊治，对损害后果的发生亦有一定过错，应自负50%的责任，桓台茂杰整骨医院对郭圣荣的损害后果承担50%的赔偿责任。
经核定，郭圣荣的各项损失包括：医疗费20559.40元、误工费53729.30元、护理费7200.00元、交通费及住宿费3000.00元、住院伙食补助费2900.00元、××赔偿金47528.00元、被扶养人生活费3981.00元，鉴定费10000.00元，共计148897.70元。桓台茂杰整骨医院承担50%的赔偿责任，应赔偿郭圣荣74448.85元。郭圣荣主张的精神损害抚慰金2000.00元，由桓台茂杰整骨医院全部承担。综上，桓台茂杰整骨医院共应赔偿郭圣荣76448.85元。郭圣荣主张的其余损失，于法无据，不予支持。郭圣荣主张桓台茂杰整骨医院返还医疗费10128.55元，因桓台茂杰整骨医院在医疗过程中存在医疗过失，应参照赔偿比例予以返还，扣除郭圣荣已通过医疗保险报销的4064.15元，桓台茂杰整骨医院应返还医疗费6064.40元的50%，即3032.20元。庭审中，郭圣荣增加诉讼请求1980.00元，但未在指定的期间缴纳诉讼费用，视为放弃该诉讼请求。
应由第三人负担的医疗费不应纳入基本医疗保险基金支付范围，基本医疗保险基金先行支付的，有权向第三人追偿。商河县韩庙乡新型农村合作医疗管理委员会报销的医疗费15387.57元，可在桓台茂杰整骨医院承担50%责任的范围内行使追偿权。故，桓台茂杰整骨医院应向商河县韩庙乡新型农村合作医疗管理委员会返还医疗费7693.79元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决为：一、桓台茂杰整骨医院赔偿郭圣荣医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、××赔偿金、鉴定费共计74448.85元，于本判决生效后十日内付清。二、桓台茂杰整骨医院赔偿郭圣荣精神损害抚慰金2000.00元，于本判决生效后十日内付清。三、桓台茂杰整骨医院返还郭圣荣医疗费3032.20元，于本判决生效后十日内付清。四、桓台茂杰整骨医院还商河县韩庙乡新型农村合作医疗管理委员会医疗费7693.79元，于本判决生效后十日内付清。五、驳回郭圣荣的其他诉讼请求。案件受理费6520.00元，由郭圣荣负担4890.00元，起凤田氏正骨医院负担1630.00元。
原审判决后，上诉人郭圣荣不服，向本院上诉称：一、原审判决认定事实不清，认定事实不清，各项赔偿费用确定错误。1、原审判决对于误工时间计算错误，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一日。上诉人受伤的时间为2012年6月21日，定残日为2014年12月22日，误工时间应为910天，原审判决计算至上诉人最后一次治疗终结，明显不妥。2、被扶养人生活费计算错误。上诉人之母张花岚出生于1938年11月14日，至上诉人2013年10月起诉，上诉人母亲也未满75周岁，原审判决认定被扶养人已年满75周岁明显错误。3、××赔偿金计算错误。上诉人受伤前一直在商河县城打工，与其妻在县城租房居住。自2011年3月，上诉人开始在商河县第三建筑公司工作。原审中上诉人提交了劳动合同、工资发放表十二份（其中九份是后来补交的），能够证实上诉人的工作生活情况，因此上诉人主张的误工费、××赔偿金均应按照城镇居民标准计算。4、护理费计算错误。上诉人分别于2012年6月21日至2012年7月13日、2013年2月27日至2013年4月1日、2013年10月16日至2013年10月17日三次住院，住院期间均需护理，因此关于护理期限的鉴定意见为伤后60-90天明显与事实不符，原审判决采信鉴定意见错误。二、原审判决责任认定错误。被上诉人在诊疗过程中存在未将用于固定拉力的螺钉垂直于骨折面、用于固定拉力的螺丝位置未超过骨折线、术后引流管拔出过早、引流管拔出时机把握依据不足等过错，导致上诉人久治不愈，最后致残。因上诉人住院期间，被上诉人态度恶劣，加之住院环境等因素，上诉人无奈出院，原审判决却以上诉人自行要求出院，术后感染未采取正确有效治疗，对损害结果也存在过错为由，判令上诉人自负50%的责任错误。三、原审判决存在超越裁判、漏判问题。原审判决在扣除医疗报销的部分后，判令被上诉人按比例返还上诉人部分医疗费错误。原审中，第三人明确表示对上诉人行驶追偿权，要求上诉人将已报销的医疗费退还，而原审判决如此处理进一步损害了上诉人的合法权益。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人原审中的各项诉讼请求。
被上诉人起凤田氏正骨医院辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。
原审第三人针对上诉人的上诉，无陈述意见。
经审理查明：2015年3月30日，桓台县卫生局作出关于同意桓台茂杰整骨医院变更名称的批复（桓卫字（2015）29号），同意桓台茂杰整骨医院名称变更为起凤田氏正骨医院。
2013年10月17日，上诉人郭圣荣在山东中医药大学附属医院的出院记录记载：2013年10月17日11时拔出外固定架，并应用抗生素，活血抗凝药物治疗，现予以出院。出院医嘱：1、畅情志、调饮食；2、三天一次换药；3、一月复诊，不适随诊。
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有原审卷宗及二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为：本案争议的焦点是：一、原审判决确定的误工费、护理费、××赔偿金、被扶养人生活费是否正确；二、原审判决确定的责任比例是否正确；三、被上诉人起凤田氏正骨医院应否支付上诉人郭圣荣鉴定费、医疗费报销部分。
第一个焦点，关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。上诉人郭圣荣经多次住院治疗，其最后一次住院治疗时间为2013年10月17日，医疗机构出院医嘱要求一月复诊。在上诉人未提交复诊记录或复诊记录未记载需继续休息的情况下，应认定上诉人治疗终结后需休息恢复一个月，因此误工时间应计算至上诉人治疗终结出院后一个月，误工天数为514天，原审判决计算至最后一次治疗终结不当，本院予以纠正。上诉人从事建筑业，原审判决参照2014年济南市人力资源市场部分职位工资指导价位建筑业平均工资40519.00元确定上诉人的收入状况并无不当，本院予以确认，该项费用确定为57059.63元。关于护理费，上诉人自2012年6月21日至2013年10月17日期间三次住院治疗，该段时间应由专人护理，护理期限为484天，原审判决按照鉴定意见确定护理期限90天与事实不符，本院予以纠正，护理费应为38720.00元（484天×80.00元／天）。关于××赔偿金，上诉人主张在商河县第三建筑公司有限公司工作并在城区租房居住，但其提交的工资表中无领取人签字，且仅提交了租房协议，未能提交房屋权属证明，故本院对于上述证据的真实性不予确认，原审判决按照农村居民标准计算××赔偿金并无不当，本院予以确认。关于被扶养人生活费，本案中上诉人已主张误工费，且本院确定的误工期限计算至2013年10月17日，故被扶养人生活费应自2013年10月18日开始计算，此时被扶养人为74周岁，被扶养年限应为6年，原审判决确定为5年错误，该项费用应为4777.20元（7962.00元／年×6年×20%÷2）。
第二个焦点，关于被上诉人的医疗过错程度，原审法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行了司法鉴定，该所经鉴定认为，被鉴定人伤后右踝、距骨骨折，合并脱位，原始创伤较为严重，术后发生距骨坏死、创伤性关节炎的几率较大，院方在施治过程中，诊断明确、手术适应症把握准确，但存在术中距骨骨折内固定位置不佳、内固定不稳定的过失，不利于骨折愈合，对后期距骨坏死、创伤性关节炎的发生具有相当影响。同时院方术后引流拔管过早，引流拔管时机把握依据不足，对此后发生的感染具有一定的促进作用，综合分析认为院方诊疗行为过失在被鉴定人郭圣荣的损害后果中起同等作用。鉴定机构的上述鉴定意见客观分析了上诉人的原创伤情、被上诉人的诊疗过错以及过错对于伤情造成的影响，客观、准确、科学，能够作为医疗过错参与度的依据，原审判决据此确定被上诉人对于上诉人的损害后果承担50%的赔偿责任正确，本院予以确认。上诉人关于原审判决责任比例确定错误的上诉理由，无证据证实，本院不予采信。
焦点三，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十条的规定，应当由第三人负担的医疗费不纳入基本医疗保险基金的支付范围，基本医疗保险基金先行支付的，有权向第三人追偿。本案中，应当由被上诉人起凤田氏正骨医院负担的医疗费不应纳入基本医疗保险基金支付的范围，上诉人郭圣荣自负的医疗费符合报销项目的部分应由基本医疗保险基金支付。上诉人郭圣荣三次共发生医疗费42010.87元，被上诉人起凤田氏正骨医院应赔偿郭圣荣21005.44元（42010.87元÷2），剩余医疗费21005.43元，应由基本医疗保险基金支付7693.79元（15387.57元÷2），郭圣荣自负13311.65元，郭圣荣多报销的7693.79元应返还商河县韩庙乡新型农村合作医疗委员会。
据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省桓台县人民法院（2013）桓民初字第1662号民事判决第二项，即：起凤田氏正骨医院（桓台茂杰整骨医院）赔偿郭圣荣精神损害抚慰金2000.00元，于本判决生效后十日内付清。
二、撤销山东省桓台县人民法院（2013）桓民初字第1662号民事判决第三项、第四项、第五项，即：（三）桓台茂杰整骨医院返还郭圣荣医疗费3032.20元，于本判决生效后十日内付清；（四）桓台茂杰整骨医院返还商河县韩庙乡新型农村合作医疗管理委员会医疗费7693.79元，于本判决生效后十日内付清；（五）驳回郭圣荣的其他诉讼请求。
三、变更山东省桓台县人民法院（2013）桓民初字第1662号民事判决第一项为：起凤田氏正骨医院赔偿郭圣荣医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、××赔偿金、鉴定费共计102997.86元，于本判决生效后十日内付清。
四、郭圣荣返还商河县韩庙乡新型农村合作医疗委员会医疗费7693.79元，于本判决生效后十日内付清。
五、驳回郭圣荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6520.00元，郭圣荣4180.00元，起凤田氏正骨医院负担2340.00元；二审案件受理费1661.00元，郭圣荣负担1147.00元，起凤田氏正骨医院负担514.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈燕萍
代理审判员 朱倩茹
代理审判员 郭 鹏
二〇一六年一月二十九日
代理书记员 王韦达