江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终1410号
上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州东方威尼斯置业有限公司,住所地江苏省昆山市周庄镇太史甸风景区内。
法定代表人：CHUNMEILIU(刘春媚)，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚升传，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵艺，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：林镇南,男,1952年6月22日出生,汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：王晓义，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。
上诉人苏州东方威尼斯置业有限公司（以下简称“威尼斯公司”）与林镇南商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
威尼斯公司上诉请求：请求二审依法改判驳回林镇南的本诉诉讼请求，一、二审诉讼费由林镇南承担。事实与理由：1、双方当事人签订的商品房购销合同补充协议第二条约定“买受人在出卖人发出交付通知书后30日到出卖人要求的地点办理交房手续，交房标准为买受人领取房屋钥匙，逾期不办理的，出卖人有权解除合同…”，威尼斯公司已通知林镇南于2017年2月9日办理交房手续，但林镇南未予办理，威尼斯公司依据上述约定享有合同解除权，后威尼斯公司向林镇南发送解除合同通知函，林镇南亦已收到该函件，故涉案合同解除；虽威尼斯公司存在迟延交房的违约行为，但该违约行为并不当然导致威尼斯公司丧失合同解除权；一审法院关于威尼斯公司是在林镇南提出要求交付房屋的诉请后才要求解除合同的认定错误，事实上，林镇南希在提起本案诉讼时其诉请中并不包含要求交付房屋，直至其收到威尼斯公司解除合同通知函时才向法院提出增加交付房屋的诉请；2、一审判决对于逾期交房违约金的适用标准错误。首先，合同明确约定逾期交房违约金标准为每逾期一日，按已付购房款价款的万分之0.1计算，该约定系双方真实意思表示，应当适用。如林镇南认为该违约金低于其因逾期交房产生的实际损失，应承担相应的举证责任；其次，即便法院需要调整违约金，亦应当根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，按照同地段同类房屋租金标准予以调整。在林镇南未就其损失举证的情况下，威尼斯公司已经在一审中委托相关评估机构对上述租金标准作出了评估，但一审法院仍以同期银行贷款利率计算违约金，实属错误。
林镇南辩称，一、威尼斯公司提出的解除合同主张没有事实和法律依据，我方房款已经全部支付，是否交房对其没有合同利益，不能作为解除合同的理由。其次，我方已经到现场要求交房，因为威尼斯公司设置了交房必须放弃违约金的条件，导致广大业主无法交房，为此业主三次至威尼斯公司，要求交房明确不能附带条件，但均被拒绝，且公安部门两次出警记录也记载了威尼斯公司要求放弃违约金的不合理条件。林镇南的代理人三次发函并电话联系威尼斯公司要求交房，均被拒绝，因此我方积极要求交房，不存在违约情形，威尼斯公司要求解除合同无法律依据。二、关于违约金标准问题，因为合同约定逾期付款违约金标准为按逾期应付款每日万分之五计算，根据公平原则，逾期交房违约金的标准亦应当适用每日万分之五的标准，只有在过分高于损失情况下才应调低该标准，所以我方主张万分之三或者同期银行贷款利率1.95倍是合理的。
林镇南上诉请求：判令威尼斯公司支付林镇南一审判决未支持的违约金差额（以购房本金为基数，按每日万分之三计算，扣除一审已支持的以中国人民银行同期同档贷款利率计算的违约金之后的差额为标准）以及自2017年2月10日至实际交房之日止的违约金（以购房本金为基数，按每日万分之三标准计算）；一、二审诉讼费由威尼斯公司承担。事实与理由：1、关于违约金的计算标准。首先，合同约定的逾期付款与逾期交房违约金标准明显不对等，应当将逾期交房违约金调整至于逾期付款违约金约定一样的标准。其次，威尼斯公司迟延交房长达六、七年的时间，通知交房时设置种种障碍，主观恶意明显，对业主的经济、心理等都造成极大的压力。大部分业主本有购买房屋自住并将其原有的上海房屋出租，因迟延交房，导致业主无法搬迁产生上海房屋的租金损失。另外，因迟延交房还导致房屋装修成本大幅上涨，综合上述因素，我方要求按照以购房本金为基数，以每日万分之三计算的标准计算违约金符合情理；2、业主按照威尼斯公司通知要求于2017年2月9日前去收房，但办理交接手续时，威尼斯公司要求须签订放弃追究威尼斯公司逾期交房违约责任的条款书才能交付房屋，业主不同意，为此双方未能交接房屋，有录音以及后期的催交房函件、报警记录可以证明，因此未交房责任不在于业主方。但一审法院认定业主方未能证明房屋未交付的责任在于威尼斯公司，并以此为由仅判决威尼斯公司支付违约金至2017年2月9日，显属不当；3、威尼斯公司提起反诉时间超过法律规定的举证期限，一审法院受理其反诉违反法律规定。
威尼斯公司表示其答辩意见同其上诉意见。
林镇南向一审法院起诉请求：1、请求判决威尼斯公司支付逾期交房违约金（以购房本金1017739元为基数，以中国人民银行同期同档贷款利率为标准，自2011年5月29日起计算至实际交房之日止）；2、诉讼费用由威尼斯公司承担。一审审理中，林镇南增加要求威尼斯公司交付房屋的诉请，同时变更逾期交房违约金计算标准为，以购房本金为基数，自合同约定的交房次日2011年5月29日起，计算至实际交房之日止，按照每日万分之三的标准计算。
威尼斯公司向一审法院提出反诉请求：1、请求判决解除双方当事人签订的《商品房购销合同》；2、反诉费由林镇南承担。
一审法院认定事实：2009年10月16日，双方当事人签订《昆山市商品房购销合同》一份。该合同约定：林镇南购买威尼斯公司开发的位于昆山市××镇××东侧××水乡××庄园××房，房屋总价1017739元；出卖人应当在2011年5月28日前，将取得昆山市建设局核发的交付备案证书并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；逾期交房超过90日的，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付购房款的万分之0.1的违约金；商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同规定的证明文件，并签署房屋交接单，出卖人不出示证明文件或出示不齐全的，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担；由于买受人原因，未能按期交房的，出卖人不承担逾期交房的违约责任。合同还对付款期限及方式进行了约定，同时约定买受人逾期付款超过30日的，出卖人有权解除合同，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款的万分之5的违约金。另，该《商品房购销合同》附件四《补充协议》约定：第1条，买受人应确保通讯方式、通讯地址准确无误，如有更改，应在三日内通知出卖人，否则出卖人不承担任何违约责任；第2条，买受人应在出卖人发出交付通知书后30天内到出卖人要求的地点办理交房手续，交房标准为买受人领取房屋钥匙，逾期不办理的，出卖人有权解除合同；第3条，如买受人未按照本合同约定的期限以及通知中交付的要求办理该商品房的交接手续，则自房屋交付通知中的交付期限届满之日起，视为该房屋已实际交付；第5条，出卖人所做的售楼广告、售楼书、售楼处模型、沙盘等物业销售之推广材料不作为合同附件，也不作为出卖人向买受人交付的商品房现状的依据；第10条，在出卖人按照买受人在合同中所留地址或买受人通知更改的地址投递邮件的情况下，若出现邮件被退回、拒收或任何第三方代收的，均视为该邮件已送达另一方。上述《昆山市商品房购销合同》及附件四《补充协议》签订后，林镇南按照合同约定支付全部购房款。
2017年1月20日涉案商品房取得昆山市建设局核发的交付备案证书。后威尼斯公司向林镇南寄送入伙通知书，通知林镇南于2017年2月9日办理交房手续。林镇南陈述，林镇南收到通知后按照通知要求到威尼斯公司处要求交房，但威尼斯公司要求林镇南放弃逾期交房违约金，否则不肯交房，导致双方产生矛盾，后林镇南委托律师多次与威尼斯公司联系，但威尼斯公司方王经理一直未能答复同意交房。威尼斯公司则陈述，威尼斯公司系在取得昆山市商品房屋交付使用备案证书之后依法通知林镇南交房，林镇南拒收房屋没有合同依据，威尼斯公司在交房时也并未要求林镇南放弃违约金才肯交房，而是林镇南要求提高违约金并且先兑现才肯收房，同时林镇南还提出了其他要求。案件审理中，威尼斯公司向原审法院提供2017年2月9日业主现场声明一份及信访接待记录一份，证明业主不收房的原因系认为房屋存在质量、绿化等问题，不具备交房条件。2017年8月4号威尼斯公司向林镇南寄送《解除合同通知函》一份，告知林镇南由于其未能按通知要求前来办理交房手续，故通知林镇南解除双方签订的《商品房购销合同》，并要求林镇南前来办理解除合同相关手续。林镇南认可收到该通知函，但认为其在此之前已提起诉讼要求威尼斯公司交房。现原威尼斯公司关于房屋交付及违约金支付事宜未能协商一致，故林镇南及同一楼盘其他三十多户业主均诉至原审法院。
另认定：威尼斯公司为证明林镇南逾期交房实际损失，向原审法院提交中证（昆）估字2017第4119号房地产估价报告一份（日期为2017年8月18日），证明诉争房屋平均租金单价为0.12元每天每平米。针对该份评估报告，林镇南质证后对其真实性及关联性均不予认可。另外，在原审法院受理的所涉楼盘该批系列案件审理过程中，业主提出申请，要求对业主上海房屋不能出租的损失、延期交房造成的装修上涨的差价损失及昆山房屋平均租金等进行评估，威尼斯公司对此明确表示没有评估必要。
另认定：关于林镇南未根据威尼斯公司书面通知收房的原因，林镇南陈述，其于2017年2月份到现场要求交房，威尼斯公司在公司门口贴了违约金计算确认书范本（要求按照每日万分之0.1的标准计算逾期交房违约金），要求业主签字，林镇南询问不签字能否交付，威尼斯公司拒绝。林镇南就其上述陈述提供两段录音。经质证，威尼斯公司对录音的真实性不予认可，对录音中人物身份亦不认可，录音文字内容亦不完整，同时对证据关联性亦不认可，即使证据是真实的，双方身份也明确，该证据也不能证明林镇南的证明目的，理由如下：通话中的人物多次表示能交房，从未表示不放弃违约金就不能交房，放弃违约金才能交房的说法系林镇南方代理人编造；交房都要办手续签署文件，威尼斯公司通知林镇南交房后，林镇南不收房的原因在威尼斯公司提交的信访接待记录及现场声明中均可以证实，通话中的企业方人物并不负责处理相关事宜，且该组证据形成时间是2017年5月4日及6月9日，是在林镇南起诉后形成的，对话双方并非业主与开发商，而是林镇南代理人，且系偷录，并未征得当事人同意，对证据合法性亦不予认可，对林镇南陈述的未交房原因也不予认可。威尼斯公司陈述，在2017年2月9日的交房过程中，业主当事人及其代理人明确不收房的真实原因是房屋存在质量、绿化的问题。
另认定：涉案楼盘业主之一黄娴蔚曾于2013年以威尼斯公司为被告向原审法院提起商品房销售合同纠纷诉讼，请求判决威尼斯公司赔偿逾期交房违约金（以房款为基数，自2011年5月29日计算至判决生效之日，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算），后原审法院依法判决予以支持。威尼斯公司对判决不服向苏州市中级人民法院提起上诉，但经苏州市中级人民法院判决维持。
以上事实有《商品房购销合同》、付款凭证、民事判决书、录音整理材料、现场声明、信访接待记录及原审法院庭审笔录所证实。
一审法院认为，林镇南与威尼斯公司签订的《昆山市商品房购销合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行各自义务。现林镇南已依约履行全部付款义务，故威尼斯公司理应按约定于2011年5月28日前将取得昆山市建设局核发的交付备案证书并符合合同约定的商品房交付买受人使用，但诉争房屋于2017年1月20日方取得建设局核发的交付备案证书，威尼斯公司逾期交房的事实应予确认，且威尼斯公司未举证证明存在法定或约定的正当事由，故林镇南主张威尼斯公司支付逾期交房违约金符合规定。本案中，双方对逾期交房的事实并无异议，双方争议焦点在于：一、逾期交房违约金计算的截止期限？二、逾期交房违约金的计算标准？
针对上述争议焦点一，林镇南认为，林镇南根据威尼斯公司通知于于2017年2月9日办理交房手续，但因威尼斯公司以签署林镇南并不认可的逾期交房违约金确认书为交房条件，林镇南不同意，导致未能交房，故未能办理交房手续的过错不在林镇南，逾期交房违约金的计算应截止威尼斯公司实际交房之日。威尼斯公司则认为，涉案房屋具备交付条件后，威尼斯公司按照合同约定的地址书面通知林镇南办理收房手续，林镇南以房屋存在质量、绿化问题为由拒绝收房，故逾期交房违约金的计算应截止至2017年2月9日。原审法院认为，涉案房屋于2017年1月20日取得交付备案证书具备合同约定的交付条件，威尼斯公司于2017年1月通知林镇南于2017年2月9日办理交房手续，林镇南应依约根据通知要求办理房屋交接手续。现林镇南未办理收房手续，而林镇南提供的现有证据不能充分证实双方未能完成房屋交接手续的责任在于威尼斯公司，故林镇南主张威尼斯公司支付2017年2月9日以后的逾期交房违约金无事实依据，也缺乏法律及合约依据，原审法院依法仅支持2011年5月29日（合同约定应交房日期的次日）至2017年2月9日的逾期交房违约金。
针对争议焦点二，逾期交房违约金的计算标准，林镇南认为合同约定的逾期交房违约金计算标准畸低，故起诉要求按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，审理中变更为按照购房款每日万分之三的标准计算。威尼斯公司对林镇南主张的上述逾期交房违约金计算标准不予认可，并提出《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定的适用，认为双方签订的《商品房购销合同》约定的逾期交房违约金计算标准与实际损失一致，应尊重契约，按合同约定的违约金标准或同地段同类房屋租金标准计算。原审法院认为，关于双方争议的逾期交房违约金计算标准，一是，同一份《商品房购销合同》，对林镇南作为购房人的逾期付款违约责任约定为已付房款的每日万分之5，对威尼斯公司作为出卖方的逾期交房违约责任约定为购房款的每日万分之0.1，合同对于双方违约责任的约定显失公平，且有悖常理，林镇南主张调高逾期交房违约金标准，应属合理。二是，逾期交房违约金调高至何标准，结合威尼斯公司延期交房的时间长度及案涉楼盘于2017年1月方具备交付条件及所涉业主人数众多的事实，足以认定威尼斯公司违约情节严重，同时结合同一楼盘其他业主先期生效判决、合同约定的购房人逾期付款违约责任标准及本案林镇南起诉时主张标准等因素，原审法院认为，按同期中国人民银行贷款基准利率计算较为合理，故威尼斯公司应依法支付林镇南逾期交房违约金为，以房款1017739元为基数，自2011年5月29日起计算至2017年2月9日止，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算。
关于林镇南要求威尼斯公司交付房屋的诉讼请求，原审法院认为林镇南已按约支付全部购房款，故威尼斯公司依约负有交付房屋的义务，对于林镇南该诉请，原审法院依法予以支持。
关于威尼斯公司反诉要求解除合同的主张，原审法院认为，双方因房屋交付及违约金事宜未能协商一致后，林镇南已诉请原审法院要求交付房屋，故威尼斯公司再单方通知林镇南要求解除《商品房购销合同》缺乏充分事实及法律依据，原审法院依法不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、苏州东方威尼斯置业有限公司于本判决生效后十五日内向林镇南交付昆山市周庄镇水乡明珠庄园7幢050号房屋。二、苏州东方威尼斯置业有限公司于本判决生效后十五日内向林镇南支付逾期交房违约金（以房款1017739元为基数，自2011年5月29日起计算至2017年2月9日止，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算）。三、驳回苏州东方威尼斯置业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费2300元，减半收取1150元，由苏州东方威尼斯置业有限公司负担。反诉案件受理费6980元，由苏州东方威尼斯置业有限公司负担。
对一审法院查明的事实本院予以认定。二审中，林镇南称一审法院未查明其向威尼斯公司发送律师函要求交房的事实；威尼斯公司称一审法院未对其要求对房屋租金标准进行鉴定的要求予以回应，二审中其再次申请鉴定。
二审中，林镇南提交2017年5月6日的录音光盘及相应文字整理稿，记载录音对象是其代理人王晓义律师与威尼斯公司王姓经理，欲证明林镇南要求威尼斯公司交房并提出违约金另行处理，但威尼斯公司工作人员表示如不签字确认放弃对于违约金的主张，则其需要请示公司负责人才能决定，无法交房。另，林镇南还提交2018年1月2日、2017年8月5日、2017年8月16日的律师函及邮寄凭证，欲证明其三次发函给威尼斯公司，要求交房，但均遭到拒绝。对于2017年5月6日的交房现场录音及文字稿，威尼斯公司经质证认为该录音及文字稿不真实，无法查明录音是否经过剪辑，且该录音系偷录，录音时对通话对方进行诱导，合法性亦不予认可。即便该份录音真实、通话双方身份明确，从通话内容来看，通话对方亦多次表示能交房，其仅系协助管理，无权处理相关事宜，从未表达过业主不放弃违约金主张则公司不交房的意思。威尼斯公司还称该份证据系业主方起诉后形成，并非交房现场录音，亦非本案双方当事人之间的对话，诱导故意明显，不应予以采信；对于律师函及邮寄凭证，威尼斯公司经质证认为，对于2017年8月15日的律师函真实性认可，其余两份函件真实性不认可，即便上述三份函件都真实，亦与本案无关联性，该律师函未明确具体代表哪些业主，且威尼斯公司在收到律师函之后已经回函明确其从未拒绝交房的事实。
本院认为,威尼斯公司与林镇南签订的涉案商品房购销合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规规定，本院予以确认。双方当事人均认可威尼斯公司逾期交房的事实，但对于威尼斯公司逾期交房违约金计算期间、计算标准以及威尼斯公司是否有权解除涉案合同问题存有争议。
关于逾期交房违约金计算期间。林镇南上诉称，威尼斯公司虽于2017年2月9日通知交房，但在交房时威尼斯公司明确业主需签订放弃追究逾期交房违约责任的条款书才能交房，业主拒绝，故此后房屋未能交付的责任仍在于威尼斯公司，对此林镇南提供了通话录音、律师函等证据加以证明。本院就此认为，根据当事人提供的业主现场声明及通话录音，可以证明双方是因业主方对于小区绿化、房屋装修、威尼斯公司逾期交房的违约赔偿问题产生争议进而导致房屋未能交付，而交房现场的通话录音中威尼斯公司亦未作出过不放弃违约金则不交房的意思表示，不能证明2017年2月9日双方未能交接房屋的责任在于威尼斯公司，故一审法院对林镇南关于要求威尼斯公司支付2017年2月9日之后逾期交房违约金的诉请未予支持，并无不当，本院予以确认，林镇南该项上诉理由不成立。
关于逾期交房违约金计算标准问题。林镇南上诉认为合同约定的逾期交房违约金标准过低，应当调整至以购房本金为基数，按每日万分之三的计算标准。威尼斯公司上诉认为即便不以合同约定的违约金标准计算，亦应当按照同地段同类房屋租金标准对违约金标准予以调整。本院就此认为，涉案房屋买卖合同约定的逾期交房违约金标准为以已付购房款为基数按每日万分之0.1计算，明显过低，一审法院根据买方要求对该标准予以调高，符合法律规定。对于违约金调高至何标准，虽一审中威尼斯公司提供其单方委托关于房屋租金的评估报告，但根据威尼斯公司延期交房时间、违约情形及关于同楼盘其他业主诉讼的生效判决等因素，一审将逾期交房违约金标准调整为以购房本金为基数，按同期银行贷款基准利率进行计算，符合情理，无不当之处，本院予以确认。
关于威尼斯公司是否有权解除涉案合同的问题。威尼斯公司上诉称因其已经于2017年2月9日通知林镇南收房，而林镇南拒绝收房，威尼斯公司有权依据双方签订的补充协议约定解除合同，且威尼斯公司提出解除合同的反诉请求在林镇南变更诉请要求交房之前，故一审应判决解除涉案合同而非交付房屋。本院就此认为，威尼斯公司主张解除合同所依据的合同条款为“买受人应在出卖人发出交付通知书后30天内到出卖人要求的地点办理交房手续，交房标准为买受人领取房屋钥匙，逾期不办理的，出卖人有权解除合同”，但根据法院查明事实，林镇南作为买房人已按约至威尼斯公司处办理交房手续，仅因双方对交付标准等问题产生争议导致房屋交接手续未能办理，并不属于上述条款约定之逾期不办理的情形，故威尼斯公司以该条款约定的合同解除权成就为由要求解除合同的上诉理由不成立。
另，林镇南上诉认为威尼斯公司提起反诉时间超过法律规定的举证期限，一审法院受理其反诉违反法律规定。本院就此认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定，被告可以在法庭辩论结束前提起反诉，本案中威尼斯公司于一审法庭辩论结束前提起反诉，符合法律规定，林镇南该项上诉理由不成立。
综上所述，上诉人威尼斯公司、林镇南的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3350元，由苏州东方威尼斯置业有限公司负担2300元，林镇南负担1050元。
本判决为终审判决。
审判长 赵东
审判员 顾平
审判员 陈斌
二〇一八年四月二十五日
书记员 孙贞