浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙行再字第7号
再审申请人（原一审原告、二审上诉人）邱友康，男，1956年4月20日出生，汉族，住浙江省岱山县。
被申请人（原一审被告、二审被上诉人）岱山县国土资源局，住所地浙江省岱山县高亭镇衢山大道609号。
法定代表人邱宜伦，局长。
委托代理人金国宛，岱山县国土资源局工作人员。
原审上诉人邱友康诉原审被上诉人岱山县国土资源局土地行政处罚一案，舟山市中级人民法院于2000年7月28日作出（1999）舟行终字第25号行政判决，已经发生法律效力。邱友康向本院提出再审申请，本院于2015年5月14日作出（2014）浙行申字第117号行政裁定，本案由本院进行再审。本院于2015年8月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年10月29日公开开庭审理了本案。再审申请人邱友康、被申请人岱山县国土资源局副局长韩孝勇及委托代理人金国宛到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。
原二审法院认定，邱友康违章建筑的行为属非法占用土地建房的违法行为，岱山县土地管理局作出的处罚决定认定其擅自占用建筑占地面积197.08平方米的国有土地扩建楼房，证据确实充分。1992年12月20日，岱山县大巨锻件厂（系县属城镇集体企业）因破产与邱友康签订了“房屋买卖协议”，岱山县大巨锻件厂将位于岛斗镇岛斗上街的原厂房，即建筑面积为122.81平方米二底二面二层楼房和建筑面积为66.43平方米二间平房及场地84平方米，以11.4万元转让给邱友康，并同时填写了岱山县房屋宅基地转让审批表，在该表中邱友康申报的转让宅基地总面积为211.84平方米，1993年7月17日岱山县土地管理局批准同意转让211.84平方米占地面积。1993年9月邱友康提出申请要求拆除受让的占地面积66.43平方米的二间平房，翻建成占地面积为98平方米的二层楼房，1993年9月18日经岛斗村同意，岛斗镇人民政府土管员实地定点放样，同意拆建房屋98平方米占地面积（未盖岛斗镇人民政府章），之后邱友康缴纳了98平方米的土地管理费49元及建房押金600元，动工拆建房屋，建成了建筑占地面积197.08平方米，建筑面积为556.3平方米的二至四层楼房。为此，岱山县土地管理局于1998年11月以邱友康少批多建对其进行行政处罚，原审以邱友康建造的房屋使用的土地系国有土地，应由县人民政府批准，而邱友康未经县人民政府批准建房，岱山县土地管理局认定邱友康98平方米土地上房屋为合法建筑物事实不清，适用法律错误为由依法撤销了岱山县土地管理局（1998）第8号土地违法案件的行政处罚决定，1999年6月18日岱山县土地管理局又以上诉人邱友康非法占用土地197.08平方米，其行为违反了有关土地管理法律法规的规定，作出了（1999）岱土罚字第10号土地违法案件行政处罚决定，该处罚决定认定邱友康违章建筑行为属非法占用土地建房的违法行为，事实清楚，定性正确。上诉人在庭审中提出转让面积明显差错，应为282.80平方米，四至明确的应以四至为准的理由，不能成立，根据邱友康的申请，原审法院对岱山县大巨锻件厂的房屋及土地平面图进行鉴定，结论邱友康建造的房屋与大巨锻件厂房屋及土地平面图纸相比均有扩大。岱山县土地管理局岱土罚字（1999）第10号土地违法案件行政处罚决定，程序合法，适用法律法规正确。根据原《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省土地管理实施办法》的规定，城镇非农业户口居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋。邱友康受让的土地系国有土地，应报有批准权的人民政府批准，在未经审批的情况下，占用土地拆扩建房屋，违反了上述法律法规的规定。虽邱友康占地98平方米的建房申请经岛斗镇人民政府同意，但岛斗镇人民政府的审批系超越审批权限，同样违反了上述法律法规的规定，该批文无效，上诉人邱友康在庭审中提出在合法取得的土地上拆扩建房不是非法占用土地的行为，岱山县土地管理局岱土罚字（1999）第10号行政处罚适用法律错误等理由，不能成立，但对收回国有土地使用权一节，缺乏法律依据，上诉理由成立。根据邱友康违法占用土地建房的事实存在，岱山县土地管理局于1999年6月18日对其立案查处，系其法定职权，符合有关规定。
原二审法院认为，上诉人邱友康未经合法批准，非法占用国有土地197.08平方米建房，其行为违反了有关土地管理法律法规的规定，被上诉人岱山县土地管理局作出的岱土罚字（1999）第10号处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，但对收回国有土地使用权一节，缺乏法律依据，应予纠正，原判予以维持不当，应予改判。上诉人的上诉理由部分成立，本院应予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省岱山县人民法院（1999）岱行初字第6号行政判决。二、维持岱山县土地管理局于1999年6月18日作出的岱土罚字（1999）第10号第1项行政处罚决定。三、维持岱山县土地管理局于1999年6月18日作出的岱土罚字（1999）第10号行政处罚决定第2项中的没收邱友康在岛斗上街非法占用土地建造的占地面积为182.92平方米，建筑面积为517.02平方米二至四层楼房的处罚决定。四、撤销岱山县土地管理局于1999年6月18日作出的岱土罚字（1999）第10号行政处罚决定第2项中的收回国有土地使用权的处罚决定。
邱友康申请再审称：一、原岱山县土地管理局认定申诉人受让的土地使用权面积为211.84平方米与实际四至面积不符，本案受让的实际面积应为285.05平方米。被诉行政处罚决定附图亦明确申诉人房屋现状总用地面积为282.80平方米，申诉人尚有2平方米多的土地尚未用足。二、所谓“非法占用国有土地建房”的行为，是指建房的国有土地未经合法批准出让、转让取得国有土地使用权，擅自在转让的国有土地上建房的行为。申诉人建房占用的国有土地在原镇政府批准《农村私人建房用地呈报表》之前合法取得了国有土地使用权，用途为住宅和经商。故申诉人有权利利用该土地建造建筑物、构筑物及附属物，除需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途和规划要求的以外，无需任何审批。三、被诉处罚决定认为申诉人的行为违反《浙江省土地管理实施办法》第九条、第三十九条第一款的规定，与本案的事实无关，属适用法律错误。四、被诉行政处罚决定认定非法占用共用通道的事实，没有证据证明。另外，如果共用通道发生争议属民事争议，人民政府可以作出土地权属争议的行政处理决定，而不得作出行政处罚。故该处罚内容属滥用职权的情形。请求撤销一、二审判决，撤销岱土罚字（1999）第10号土地违法案件行政处罚决定书。
岱山县国土资源局在庭审中答辩称：原岱山县土地管理局作出的岱土罚字（1999）第10号行政处罚决定已经经过一、二审法院判决生效，应予维持，请求驳回再审申请人的诉讼请求。
庭审中，双方当事人围绕着原岱山县土地管理局于1999年6月18日作出的岱土罚字（1999）第10号行政处罚决定是否具备事实和法律依据，程序是否合法的审理重点进行了质证、辩论。
经再审查明：岱山县大巨锻件厂系二轻集体所有制企业，1992年9月14日，岱山县二轻工业总公司对其作出岱二轻（1992）80号《关于同意大巨锻件厂解体的批复》，批复称：鉴于你厂连年来发生亏损，企业又无扭亏能力无法继续经营的实际情况……。同意大巨锻件厂关闭解体，现有财产实行公开拍卖。该批复抄送县府办、计经委、工商局等部门。1992年12月20日，岱山县大巨锻件厂与上诉人邱友康签订《房屋买卖协议》，约定：1、大巨锻件厂将位于岛斗镇岛斗上街的原厂房，即二层楼房二间（建筑面积为122.81平方米）、平房二间（建筑面积66.43平方米），土地使用权界址为：东至自墙外水沟、南至路坎、西至乐祥才屋，北至公路，以11.4万元的价款转让给再审申请人邱友康。该协议还约定了其他事项：1、……。2、楼房后留踏步与通道依图为准。3、因东边没有出入路，允许邱家在前后屋之间通道上做亮档铁门一扇，门摇进里。上述协议附“转让房屋宅基地平面图”一份。同日，双方填写了《岱山县房屋宅基地转让审批表》，该表中记载的转让宅基地总面积为211.84平方米（房地基127.84平方米、道地84平方米）。1993年7月17日岱山县土地管理局批准同意转让占地面积211.84平方米，审批所附“转让房屋宅基地平面图”与转让协议所附图纸相同。1993年9月9日，邱友康提出拆除二间平房建设占地面积为98平方米楼房的申请，并填写了《农村私人建房用地呈报表》，经岛斗村村委会（加盖印章）、岛斗镇土地管理所（负责人李永茂签字，未加盖印章）、岛斗镇人民政府审批（李永茂签字，未加盖印章）同意拆建2间，面积98平方米；审批表中有关部门和县土地管理局意见栏中空白。1993年9月25日，岛斗镇土地管理所土管员填写的《四到场记录单》三到场一栏记载：“四至为：东至原粮管所共用水沟路、南至空地、西至乐祥才共墙、北至自家道地，用地面积98平方米”；邱友康缴纳了建房押金600元，土地管理费49元。后邱友康在原二层楼房上扩建了占地面积5.39平方米，建筑面积10.78平方米的房屋；新建单柱螺旋楼梯，占地面积9.5平方米，建筑面积28.5平方米（共三层）；拆建了占地面积182.19平方米，建筑面积517.02平方米（共三层半，第四层只有一半建筑物）。以上合计占地面积197.08平方米，建筑面积556.3平方米。岱山县土地管理局于1998年11月以邱友康少批多建对其进行行政处罚，岱山县人民法院以邱友康建造的房屋使用的土地系国有土地，应由县人民政府批准，而邱友康未经县人民政府批准建房，岱山县土地管理局认定邱友康98平方米土地上房屋为合法建筑物事实不清，适用法律错误为由依法撤销了岱山县土地管理局（1998）第8号土地违法案件行政处罚决定。1999年6月18日，原岱山县土地管理局对邱友康作出岱土罚字（1999）第10号土地违法案件行政处罚决定：1、限邱友康在15天内自行拆除在岛斗镇岛斗上街非法占用共用通道5.39平方米土地上的建筑物和9.5平方米土地上的单柱螺旋楼梯，与楼梯相连接的过道、西面的围墙建筑物。退还土地14.89平方米，恢复原状。2、没收邱友康在岛斗镇岛斗上街非法占用国有土地建造的建筑占地面积为182.19平方米，建筑面积为517.02平方米二至四层楼房，收回国有土地使用权。
另查明，岱山县人民政府于2006年11月13日向邱友康、李梅素颁发了岱山国用（2006）第3-4370号《国有土地使用证》，证载面积为211.84平方米,该证所附的宗地草图注明：红线范围内总面积为261.6平方米，其中发证面积为211.84平方米。2012年岱山县人民政府将该证所涉土地重新分开向邱友康颁发了岱国用（2012）第00302010号、岱国用（2012）第00302011号《国有土地权用证》，两证记载的土地使用权面积分别为149平方米、62.81平方米，同时在第一本证所附的宗地草图中注明:红线内用地面积198.76平方米,其中发证面积为149平方米。
本院认为，1992年12月20日岱山县大巨锻件厂与邱友康签订的房屋买卖协议载明：二间二层楼房（建筑面积为122.81平方米）、二间平房（建筑面积66.43平方米），土地使用权界址为：东至自墙外水沟、南至路坎、西至乐祥才屋，北至公路。该协议明确了建筑物的具体面积，对土地使用权的面积没有明确，而是用四至和附图来确定。同日，该协议报请原岱山县国土管局审批时，审批表填写的占地面积为211.84平方米（其中房地基127.84平方米，道地为84平方米），附图与买卖协议的附图一致。本案在岱山县人民法院一审时，邱友康申请对转让合同附图的四至面积进行鉴定，后岱山县人民法院委托原岱山县建设环境保护局对转让协议附图四至界线内的面积进行了鉴定。岱山县环境保护局鉴定书的附图载明，邱友康总用地面积282.8平方米中包括老屋保留面积74.06平方米(红线范围),道地面积11.66平方米(红线)，新拆建面积197.08平方米，岱山县环境保护局经与转让协议所附的“转让房屋宅基地平面图”（也经原岱山县建设环境保护局放大测绘）记载的建筑物进行比对，鉴定结论为邱友康建造的房屋与大巨锻件厂原来的房屋有所扩大。其中上述新拆建面积197.08平方米包括了通道。另从协议中有关其他事项的约定中“楼房后留踏步与通道依图为准。因东边没有出入路,允许邱家在前后屋之间通道上做亮档铁门一扇,门摇进里”的内容看，邱友康户位于最东边，内已无他人出入，故允许邱友康户在不影响他人通行的情况下可做铁门隔拦，但不能因此否定邱友康户前后房屋之间通道属公共通道。如协议中的土地使用权包括通道，在上诉人家东面并没有其他房屋的情形下，无需做此特别约定，且从邱友康自己填写并盖章的岱山县房屋宅基地转让审批表（以下简称审批表）载明，转出的宅基地总面积包括房地基和道地两部分，而附图中通道和道地是分开标识的。故被诉行政处罚决定认定该部分土地属公共通道，并无不当。转让协议与审批表对邱友康受让房屋的土地使用权界址的东至均明确为自墙外水沟。上述内容表明邱友康受让的房屋东面与粮管所的房屋之间有一条水沟，并不在协议转让范围内。比对一审时岱山县人民政府委托岱山县建设环境保护局鉴定的图纸与转让房屋宅基地平面图，结合被上诉人岱山县国土资源局、邱友康的当庭陈述，邱友康受让房屋的东墙与水沟之间应有部分空地。岱山县国土资源局当庭认可该部分空地属于审批表中84平方米的道地范围内，但认为邱友康在建房时将水沟填平，占用了部分土地，邱友康虽承认是其建房时将水沟填平，但认为受让的房屋宅基里包括水沟。本院认为邱友康的主张显然与上述协议确定的用地四至不符，也与《农村私人建房用地呈报表》中乡土地管理所审查意见“东至巨山粮管所围墙外共用水沟”以及“四到场”记录单上东至“巨山粮管所共用水沟、路”的表述不相符。且鉴定图纸上北面的房屋标注为“老屋保留”，但事实上老屋已非转让时取得的房屋原状，邱友康对其向东进行了扩建。由于邱友康拆、扩建房屋已改变了原转让协议四至的界址点，而当时对水沟的面积并没有记载，加之邱友康将水沟填平后已改变了原地貌，故邱友康究竟占用了多少原公用的水沟的面积，现已无法查清。在此情形下，应以邱友康自己填写并盖章的审批表及建房审批时的“四到场”记录单上所确定的211.84平方米为准。因此，被诉的处罚决定认定邱友康受让的国有土地使用权面积为211.84平方米并无不当。邱友康要求“按实地四至界线计算土地面积，确定土地的所有权或使用权”的理由不能成立。
原岱山县大巨锻件厂属大集体企业，其厂区范围内的土地系行政划拨的国有土地。国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第一款规定：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让”。据此，大巨锻件厂解散关闭时，其厂区范围内的国有土地使用权应由岱山县人民政府无偿收回，而不能由该厂自行转让。原岱山县土地管理局1993年7月17日审批同意转让涉案的国有土地使用权缺乏法律依据。虽然岱山县人民政府基于历史原因于2006年向邱友康颁发了涉案土地的使用权证，但不能以此否认原岱山县土地管理局向邱友康转让大巨锻件厂211.84平方米国有土地使用权及地上建筑物时缺乏法律依据的事实。
被诉处罚决定第二项记载“没收邱友康在岛斗镇岛斗上街非法占用国有土地建造的建筑占地面积为182.19平方米，建筑面积为517.02平方米二至四层楼房”，从字面含义看处罚决定只没收了该建筑物第二层到第四层，第一层没有没收，但第二层到第四层的建筑面积之和并没有517.02平方米。对此，岱山县国土资源局在本院复查期间及再审庭审中称系工作人员书写行政处罚决定书时失误所致，因为违法建筑物有两层、三层和四层的结构，没有作清晰区分，其本义为没收拆（扩）建的所有房屋。但岱山国土资源局对此笔误在原一、二审期间均没有提及。而从邱友康房屋的实际丈量情况看，517.02平方米的面积应包括一楼。因此，该节事实确因原岱山县土地管理局工作失误导致认定不清，一二审判决予以认可亦存在不当，但鉴于被诉处罚决定对总面积认定并无不当，本院对此予以指正。
邱友康建房共占用土地197.08平方米，其中98平方米是经岛斗镇人民政府批准，99.08平方米未办理过任何手续。根据实体从旧、程序从新的原则，对邱友康涉案行为的定性应适用1989年3月12日公布施行的《浙江省土地管理办法》的规定。该办法第九条规定：在城镇规划区内进行建设，需要使用土地的，必须服从城镇规划，并按本办法规定办理使用土地审批手续。第三十六条规定,建设单位使用国有土地(包括国营农、林、牧、渔场使用本场的土地)进行基本建设，按照本办法第二十一条、第二十二条的规定办理。根据上述规定，使用国有土地的审批权限在县级以上人民政府，而邱友康填报的是《农村私人建房用地呈报表》，仅经岛斗镇人民政府批准，未经县人民政府审批，因此岛斗镇人民政府的审批系越权审批应属无效，邱友康建房使用该98平方米土地的行为也属非法占用土地。故原岱山县土地管理局的处罚决定虽适用1994年的省办法明显不当,但鉴于适用的条款的内容与1989年省办法规定内容一致，其认定邱友康拆扩建占地面积197.08平方米的行为均属非法占用土地的违法行为，定性正确。
另邱友康提出其建房批准的面积是198平方米。邱友康曾在一审时提供了一份私人建房审批表（复印件），其中记载的批准建房占地面积为198平方米，岱山国土局称系邱在“98”前擅自添加了“1”，不具真实性。经查，虽岱山县国土资源局称审批表原件已无法找到，但结合“四到场”记录单以及邱友康一审时的起诉状看，当时批准建房占地面积为98平方米是无异议的，而且从原浙江省土地管理局、浙江省物价局及浙江省财政厅于1991年8月30日作出的《关于审查核定土地管理收费的通知》的规定，土地管理费中私人建房的收费标准为每平方米0.5元，邱友康当时缴纳了49元土地管理费，也可以佐证当时批准建房用地面积为98平方米。故邱友康对此提出的理由也不能成立。
1988年的《中华人民共和国土地管理法》第十九条规定了可以收回国有土地使用权的四种情形，即用地单位已经撤销或者迁移的；未经原批准机关同意，连续二年未使用的；不按批准的用途使用的；公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。但本案不属其中任何一种情形，且被诉处罚决定中所引用的法律条款中，也没有可以收回国有土地使用权的规定，故原岱山县土地管理局作出收回国有土地使用权的处罚缺乏法律依据。二审法院对此予以撤销并无不当。
综上，原二审判决认定的事实虽存在一定的不当之处，但不足以导致被撤销，邱友康要求撤销二审判决、撤销岱土罚字（1999）第10号土地违法案件行政处罚决定的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款之规定，判决如下：
维持舟山市中级人民法院（1999）舟行终字第25号行政判决。
本判决为终审判决。
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审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 万成兆
二〇一六年五月六日
书 记 员 韦若莎
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