吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉05民终18号
上诉人（原审原告、反诉被告）：曲忠庆，住吉林省通化县。
委托诉讼代理人：张馨，吉林昱诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔祥光，吉林昱诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：曲忠福，住吉林省通化县。
上诉人曲忠福因与上诉人曲忠庆合伙协议纠纷一案，不服吉林省通化县人民法院（2017）吉0521民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
曲忠庆上诉请求：1、请求贵院依法撤销通化县人民法院（2017）吉0521民初400号民事判决，依法予以改判。2、本案一、二审诉讼费由曲忠福承担。事实与理由：原审法院以证据不足为由驳回原告起诉明显认定事实不清。第一、曲忠庆在一审中提交了由曲忠庆逐个核对的通化县东市场（即2014年成立的通化县宏亿农贸有限公司）2014年至2017年每个经营业户缴纳的营业费明细表，并附有每个营业户的亲笔签名及电话号码，该证据能够清楚地证明通化县东市场在2014年至2017年的实际营业收入。第二、曲忠福虽对该证据予以否认，但却没有向法庭提交任何能够否定该证据的证据。并且，在2014年东市场已由曲中福一人独资成立了有限责任公司，合法成立并经营多年的公司怎么会没有账目和票据。曲忠福提供的市场开销票据说明市场经营及收费业务均由曲忠福管理。第三、在2016年年末曲忠福向曲忠庆给付了20万元的分配利润款，上述各项证据均能证明东市场由曲忠福一人操控并管理，并证明了多年来东市场的收入由曲忠福一人收取进行支配，而原审法院对上述事实均未予以认可，存在明显认定事实错误。综上所述，依据我国《民法通则》、《民事诉讼法》等相关法律规定，为保护曲忠庆的合法权益请求贵院依法查清事实，支持曲忠庆的诉讼请求。曲忠庆在二审庭审中将诉讼请求变更为2518600元。
曲忠福答辩称，曲忠庆所诉没有事实和法律依据，请求法庭依法驳回曲忠庆的上诉请求，1、关于一审期间曲忠庆向法庭提供的明细表并不符合民事诉讼证据规则中规定的构成要件，故该证据不予采信。2、关于举证责任分配问题，本案曲忠福并不负举证责任。3、上诉状中称曲忠福曾给付曲忠庆20万元利润分配款并据此得出曲忠福操控并管理账目，没有事实和法律依据，该主张不能成立。
曲忠福上诉请求：一、判决撤销(2017)吉0521民初400号民事判决书第二项判决，判决解除上诉人与被上诉人之间的合伙关系，判令被上诉人退出合伙；二、有关本案的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：本案一审判决认定事实错误,应当依法予以撤销。一审判决中认为“因被告（反诉原告）曲忠福以无账目为由导致本院无法组织进行审计，且被告（反诉原告）曲忠福未对合伙期间的债权债务和财产进行全面清算，被告（反诉原告）曲忠福提供的证据不能证明其主张，故对被告（反诉原告）曲忠福要求解除其与原告（反诉被告）曲忠庆之间的合伙关系的反诉请求，本院不予支持”，一审判决中的这一认定是错误的。第一、上诉人系个人独资企业业主，而非与曲忠庆的合伙企业，关于该企业的经营管理活动不受《中华人民共和国合伙企业法》调整，法律上也没有要求上诉人设立账目的强制性规定。所以，根本不存在上诉人“以无账目为由导致本院无法组织进行审计”的法定事由，一审判决的这一认定是错误的。第二、曲忠福与曲忠庆之间系属兄弟之间私下的个人合伙关系，双方均参与了合伙体的经营管理活动，向东市场经营商户收取了管理费，所得收益于每年的年终岁首即时进行了分配，并且曲忠福早已将曲忠庆投入的股本金12.5万元退还给了曲忠庆。所以，不存在曲忠福“未对合伙期间的债权债务和财产进行全面清算”的事实；第三、2014年9月3日，通化县人民政府要求曲忠福对东市场进行项目投资改造。为此，曲忠福先后数次与曲忠庆协商出资事宜，曲忠庆拒不出资。无奈之下曲忠福只能自筹资金投资建设东市场改造项目，据不完全统计，到曲忠庆向原审法院提起诉讼时止，曲忠福已经投资30余万元，用于东市场项目改造。正因为曲忠庆拒绝出资，且恶人先告状才导致曲忠福依据事实与法律向原审法院提起的反诉，要求解除与曲忠庆之间的合伙关系，曲忠福的反诉请求事实清楚，证据确凿充分，故并不存在“曲忠福提供的证据不能证明其主张”事实；有鉴于此，本案一审判决认定事实错误，依法应予撤销。综上所述，曲忠福依法向二审法院提出上诉，恳请二审法院判决撤销(2017)吉0521民初400号民事判决书第二项判决，判决解除曲忠福与曲忠庆之间的合伙关系，判令曲忠庆退出合伙。
曲忠庆向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付原告合伙收益430万元；审理中因于飞是2008年退伙，原告将诉讼请求金额变更为主张2009年至2017年合伙利润419.40万元。事实和理由：原、被告系兄弟关系。2001年，双方等额出资购买了通化县东市场经营权，并约定经营收益双方各占一半。此后，该市场由被告负责经营管理等具体事宜，截至目前，被告将原告的投资本金陆续予以返还，但对经营收益没有进行分配。原告主动向被告询问经营收益情况并要求分配收益，被告均以各种理由推脱，故诉至法院。
曲忠福辩称，原告所诉419万余元没有事实和法律依据，其主张不能成立。应依法予以驳回。
曲忠福向本院提出反诉请求：1、依法判决解除反诉人与被反诉人之间的合伙关系，判令被反诉人退出合伙；2、诉讼费用由被反诉人承担。事实和理由：反诉人与被反诉人于2002年1月1日及于飞合伙经营原通化县东市场（即现在的通化县宏亿农贸有限责任公司），2008年12月9日于飞提出退股，经与合伙人协商同意其退股，并同意将其享有的三分之一股份转让给反诉人。2008年12月9日，于飞与反诉人签订了一份《退伙协议书》，将其所持有的三分之一的股份以20万元的总价款转让给了反诉人，至此反诉人即拥有了东市场三分之二的股权，被反诉人占东市场三分之一的股权。于飞退股后，东市场由反诉人与被反诉人共同经营管理，在合伙经营期间，根据城市规划及通化县发改委的要求，需要投资150余万元对东市场进行改造，至今反诉人一人已经前期投资30余万元用于改造工程。但时至今日，被反诉人拒不出资，不仅如此，在反诉人与被反诉人合伙经营期间，被反诉人没有一分钱投入，拒不履行合伙人义务。故提起反诉，请求法庭支持反诉人的反诉请求。
曲忠庆针对反诉辩称，第一、曲忠福所提的诉请不构成反诉，应予以驳回，民诉法解释第二百三十三条规定反诉的当事人限与本诉的当事人，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系，我方的诉讼请求属请求权，要求的是进行合伙权益分配，反诉人提出的诉讼请求是要求解除合伙关系，属确认之诉，因此，与本诉不属于相同的法律关系。依据事实，我方是依据合伙协议要求对方返还我方应得收益，对方依据的是不存在的解除事由要求解除合伙协议，因此，基于法律关系、因果关系及事实结果，反诉均不成立。诉讼请求之间具有因果关系，因此，该反诉请求不能成立。第二，反诉人所诉与事实不符，原、被告在2016年10月签订了书面合伙协议，合伙协议中明确约定了双方各占50%的股权，而反诉人提出反诉的请求所依据的事实及理由均在签订协议之前，与该协议形成矛盾，并且双方没有发生法定或约定的解除合伙协议事项，综上，反诉请求应予以驳回。
一审法院认定事实如下：曲忠庆与曲忠福系亲兄弟关系，2002年1月1日于飞与曲忠福、曲忠庆合伙购买城东市场并经营管理，2008年12月9日于飞与曲忠福签订《退伙协议书》于飞退伙，曲忠福给付于飞股份转让金20万元。2014年4月4日通化县宏亿农贸有限责任公司成立，股东登记为曲忠福。2016年10月28日曲忠福、曲忠庆签订《协议书》，约定：“一、2001年12月20日曲忠庆、曲忠福各出资12.5万元，在于飞的帮助下购买工商局的东市场（通化县宏亿农贸有限责任公司）曲忠庆、曲忠福各持50%股份。二、市场财务由曲忠庆管理、市场账务由曲忠福管理，市场事务须双方协商解决。三、为了市场运转产生必要的花销时，须双方沟通，双方签字确认后方可支出。如单方不沟通视为个人行为花销，与市场经营支出无关。四、东市场改造费用由双方共同承担，各出50%，无论招标或自建，双方都应本着省钱、保质为原则，积极沟通，共同监督管理。五、股东双方自己经营持有的摊位，按市场收费标准，按时交纳租赁费。收取流动摊位管理费用时，应出具收费收据，所收管理费上交财务。六、每年12月末股东双方进行利润核算，不管盈利或亏损股东双方各承担50%。”等，2017年1月11日曲忠福之妻赵准莲转给曲忠庆合伙收益20万元。
一审法院认为，原告(反诉被告）曲忠庆提供的《协议书》，均系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人均应依据诚实信用原则享有权利和履行义务。在合伙经营过程中，因存在分歧，于飞经曲忠福、曲忠庆同意后退伙，并进行了结算，被告（反诉原告）曲忠福自愿给付于飞20万元股份转让金，并不违反法律规定，也没有损害各方利益。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定:“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”。本案合伙体的两位成员即原、被告对合伙期间形成的债权债务均有责任提供证据加以证明，因被告以无账目为由，故本院无法组织进行审计，间隔近十余年各合伙人均负有不可推卸的责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告(反诉被告）曲忠庆提供的部分收据、流水账页不足以证明被告（反诉原告）曲忠福收取了原告(反诉被告）主张数额的摊位费，故原告(反诉被告）曲忠庆要求分配合伙利润的诉讼请求难以得到本院支持。因被告（反诉原告）曲忠福以无账目为由导致本院无法组织进行审计，且被告（反诉原告）曲忠福未对合伙期间的债权债务和财产进行全面清算，被告（反诉原告）曲忠福提供的证据不能证明其主张，故对被告（反诉原告）曲忠福要求解除其与原告(反诉被告）曲忠庆之间的合伙关系的反诉请求，本院不予支持。原、被告本是血浓于水的亲兄弟，本是同根生，相煎何太急，应彼此放下恩怨、真诚沟通，消除隔阂，双方就合伙事务妥善处理，才会家和万事兴。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回原告(反诉被告）曲忠庆的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）曲忠福的反诉诉讼请求。案件受理费40352元（已交纳20600元），由原告(反诉被告）曲忠庆负担。反诉受理费100元，减半收取50元，由被告（反诉原告）曲忠福负担。
除原审提交的证据外，本次二审期间，曲忠庆提交的证据有：1、汇总表及录音资料，证明市场成立以来摊位费由曲忠福收取。曲忠福质证意见为：对汇总表的真实性合法性及关联性均有异议，该汇总表曲忠庆在原审期间已经向法庭提供，故不属于新证据。该证据是曲忠庆杜撰的，且无记账凭证相互认证，另外，曲忠庆向法庭提供的该组证据是在胁迫证人下形成的，不是证人的真实意思表示，参与该汇总表签字的证人未能出庭接受质证，证人身份的真实性及证据来源的合法性无法确定。该汇总表记载了2007年至2017年11年的摊位费用，而其向法院主张的权利是2009年至2017年，据此与其诉讼请求不一致，也不能作为认定案件事实的依据。录音资料无法确定录音当中的证人的真实性，且笔录中内容并不能完整反映录音内容，被录音的相关人员曲忠福不认识，又未能出庭进行质证，所以该组证据不足采信。曲忠福提交的证据有：1、2017年11月20日曲忠庆在市场发布的告示一份，证明曲忠庆独自收取市场业户费用的事实。2、谈话录音17份，证明曲忠庆收集的录音及汇总表中的签字均属于胁迫下形成的，并不是其真实意思表示。曲忠庆质证意见为：告示的内容是暂停缴费而不是向曲忠庆缴费，反证2017年之前的摊位费均交给了曲忠福，对方提供的17份录音笔录同样不符合证据规则规定的采信录音证据的要件，曲忠福录音之后，曲忠庆对上述人员进行了回访，回访录像当中上述人员明确说明这些录音都是在受曲忠福胁迫的情况下采制的，故对方提供的证据来源违法，不能作为主张的证据。本院认为，曲忠庆提供的汇总表系单方制作，汇总表中各摊贩签字的真实性本院无法确认，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第XXx条规定，证人出庭作证的规定，对该份证据本院不予采信。对方当事人出具的视听资料中，证人所陈述的内容相互矛盾，且真实性无法认定，本院对以上证据均不予采信。关于曲忠福提交2017年11月20日曲忠庆在市场发布的告示，无法证明在此之前的摊位费收取情况，本院不予采信。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案曲忠庆诉讼请求为曲忠福给付其2009至2017年期间合伙利润共计2518600元，而其向本院提交的协议书签订日期为2016年10月28日，该协议书第一条只是对2001年双方出资情况、持股情况进行了确认，无法证明2016年10月28日之前双方对利润分配、合伙事务的执行等情况的约定。曲忠庆虽主张案涉市场由曲忠庆实际管理控制，并提供了收取摊位费的业主的录音资料，但本案中，这些业主分别为曲忠福和曲忠庆出证，证实内容相互矛盾，本院无法认定录音资料的真实性，对其主张本院无法采信。且双方合伙长达十几年，本次诉讼曲忠庆请求分配的利润也长达八年，如合伙事务仅由曲忠福一人执行，合伙利润未进行分配，曲忠庆应当及时主张权利，现仅凭单方制作的摊费位汇总表，无法体现合伙经营期间的利润，本院对其诉讼请求无法支持。关于曲忠福提出解除合伙关系的上诉请求，因该项请求不符合反诉的条件，其可以另行主张权利，本院二审期间不予审理。
综上所述，曲忠福、曲忠庆的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40,402.0元。
本判决为终审判决。
审判员 张丽晶
二〇一八年三月二十日
书记员 赵 航