浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终5626号
上诉人（原审原告）：浙江省义乌市蜜饯有限公司，住所地：浙江省义乌市城中中路17号。
法定代表人：黄允献，董事长。
委托诉讼代理人：顾双龙，浙江融哲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪亦武，北京华泰（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：义乌市丝绸纺织有限公司，住所地：浙江省义乌市常春路109号。
法定代表人：叶汉星，总经理。
被上诉人（原审被告）：叶汉星，男，1957年3月30日出生，香港特别行政区居民，现住浙江省义乌市。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：童修江，浙江近真律师事务所律师。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：胡洛铭，浙江近真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶汉丰，男，1962年6月12日出生，汉族，住浙江省义乌市。
上诉人浙江省义乌市蜜饯有限公司（以下简称蜜饯公司）因与被上诉人义乌市丝绸纺织有限公司（以下简称丝绸公司）、叶汉星、叶汉丰合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初3573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人蜜饯公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或在查明事实的基础之上依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。2、本案一、二审的全部诉讼费用由三位被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，依法应当予以纠正。1、上诉人与案外人义乌市欣马副食品有限公司（以下简称欣马公司）之间不存在债权转让的行为，上诉人为本案的适格原告，有权向被上诉人丝绸公司主张550万元投资款的相应债权。相关会计凭证和报表证明原浙江省义乌市蜜饯厂（以下简称蜜饯厂）对丝绸公司的债权由上诉人继受，丝绸公司至今未归还550万元投资款的事实，并不能证明上诉人与欣马公司存在债权转让的合意，也不能证明上诉人告知丝绸公司债权已转让。欣马公司与丝绸公司签订的法人股转让协议仅证明丝绸公司受上诉人指示向欣马公司交付投资款利息。2016年4月7日的录音表明，丝绸公司法定代表人叶汉星与上诉人的法定代表人黄允献协商中，叶汉星多次承认丝绸公司欠蜜饯公司550万元，并提出要求少算利息，利息算到2010年止。欣马公司与上诉人之间的经济关系，系内部关联企业财务行为，并不影响上诉人与丝绸公司之间的债权债务关系，丝绸公司应当承担还款责任。鉴此，一审法院认定上诉人与欣马公司存在债权转让行为，并无事实依据，一审法院认为上诉人不能向丝绸公司主张债权的结论不能成立。2、丝绸公司于1997年12月底前已经从案外人上海阳明房地产发展有限公司（以下简称阳明公司）收回投资款，上诉人要求丝绸公司还款并支付赔偿金合法有据。一审法院在没有证据支持的情况下，认定阳明公司所还的550万元中应当扣除利息291.5万元，余款258.5万元视为归还本金，系认定事实有误。根据丝绸公司的自认，阳明公司已向丝绸公司还款550万元，且发生在《联营合同》联营到期之前，就此，《联营合同》第六条中债权担保的约定无法实现，故上诉人向丝绸公司主张返还550万元投资款及赔偿金等合法有据。3、一审法院就本案诉讼时效的事实认定及法律适用错误。被上诉人叶汉星在2016年4月7日的录音中多次提及针对550万元欠款及利息的计算问题，并要求利息算到2010年止，被上诉人已作出同意部分履行义务的承诺，故依据法律规定，即使诉讼时效届满，上诉人的诉求也应当依法得到支持。4、叶汉星、叶汉丰依法应当对丝绸公司所负债务承担连带责任，一审法院判决未作出认定，应予纠正。丝绸公司于2006年11月10日被吊销营业执照，叶汉星、叶汉丰作为公司股东，未依法成立清算组对公司进行清算，导致公司财产贬值、流失，应对公司债务承担连带清偿责任。二、一审法院审理程序不当。阳明公司是否还款及还款的性质，事关案件核心事实的认定。上诉人因不能自行收集证据，向一审法院申请调查取证，而一审法院未调取相关凭证，也未做合理解释，在没有查清本案事实的情况下，臆断事实，有失公正，程序不当。综上所述，一审判决认定事实错误，程序不当，依法应当予以撤销或改判，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人丝绸公司、叶汉星答辩称：一、原审认定事实清楚。1、首先，上诉人主张其和欣马公司不存在债权转让的行为与事实不符。蜜饯厂将305万元债权转让给欣马公司的事实已为上诉人在一审中所提供的会计凭证、报表等相关证据结合蜜饯厂账本、《联营合同》原件存放于欣马公司账本中、丝绸公司与欣马公司签订股权转让协议等事实所证实。其次，丝绸公司与阳明公司之间存在的是民间借贷法律关系，而非投资合同所产生的投资关系，上诉人主张丝绸公司于1997年12月底已经从阳明公司收回投资款，属于基础法律关系主张错误。结合上诉人所提供的证据及丝绸公司陈述，截止1997年年底，阳明公司欠丝绸公司本金550万元及利息291.5万元，丝绸公司收到阳明公司支付的550万元，在未明确款项性质以及有限还款顺序的情况下，只能依法确定为先扣除利息291.5万元，剩余款项258.5万元视为返还本金，故截止1997年年底，阳明公司尚欠丝绸公司借款本金291.5万元。根据蜜饯厂与阳明公司、丝绸公司的合意，债权转让的条件成就，蜜饯厂取得丝绸公司对阳明公司未付清部分的债权，即本金291.5万元及其利息。最后，蜜饯厂把305万元的债权转让给欣马公司，同时还通过债权转让方式取得了对阳明公司本金291.5万元及其利息的债权，该债权已超过了尚留存上诉人处本金为245万元的债权，所以丝绸公司不再对蜜饯厂负有债务。因此，上诉人基于债权人的身份作为一审原告是不适格的，其没有权利再向丝绸公司主张550万元投资款的相应债权。2、原审判决在诉讼时效问题上的认定和适用法律方面并无不当。上诉人主张被上诉人叶汉星在2016年4月7日作出过同意履行义务的意思表示与事实不符。录音资料中，叶汉星并未准确说清债务人主体、债权债务的具体金额，且叶汉星明确陈述是在调解的前提下，才愿意承受法人债务，叶汉星并未对涉案欠款作出还款承诺。丝绸公司的债权转让给蜜饯公司后，已非还款义务人，叶汉星不管是以个人身份还是公司法定代表人身份，均无权代表公司作出还款的意思表示。3、上诉人主张叶汉星、叶汉丰对丝绸公司的债务承担连带清偿责任没有法律依据。原审判决在已确定丝绸公司不再对上诉人负有债务的情形下，也就没有必要探讨股东的相关法律责任。而且，上诉人在一审中并未就股东出资不实主张叶汉星、叶汉丰应对丝绸公司的债务承担责任。二、原审程序合法。在上诉人和丝绸公司已共同确认阳明公司于1997年年底支付丝绸公司550万元款项的情况下，上诉人的调查申请已无必要，且原审法院也明确向上诉人释明了其作为债权人可以自行向阳明公司调取相关证据，因此原审法院不予准许其调查申请符合法律规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
被上诉人叶汉丰未到庭，也未作答辩。
蜜饯公司在一审中起诉请求：一、判令被告丝绸公司退还原告投资款550万元并支付原告投资利润113.667万元，支付原告赔偿金4200万元（自1998年1月1日起按未归还和偿付原告的投资款及利润总额之日百分之一的比例计付至实际履行之日止）；二、判令被告叶汉星、叶汉丰就第一项诉讼请求下的被告丝绸公司的付款义务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：1995年10月16日，丝绸公司与阳明公司签订协议书一份，约定阳明公司向丝绸公司借款550万元，月息按2%计算，归还期限为1996年6月30日，利随本清；如逾期未能还款，阳明公司应按日万分之五向支付丝绸公司支付罚款。1997年1月30日，浙江省建筑房地产开发公司义乌有限公司支付丝绸公司50万元，在领（付）款凭证的用途项中记载为暂借款，该凭证的右下角中还记载有“抵上海投资款”。1997年2月20日，蜜饯厂与丝绸公司签订了《联营合同》一份，约定：双方以丝绸公司的名义联合经营丝绸纺织品，各投资人民币550万元；投资时间从1997年2月20日起至1997年12月底，到期日，丝绸公司必须退还蜜饯厂投资款。联营企业由丝绸公司承包经营，盈亏丝绸公司承担；丝绸公司必须每月支付蜜饯厂11万作为投资利润，每季结算一次；丝绸公司自愿将其与阳明公司于1995年10月16日签订的协议书中的投资550万元（包括利息）作为担保（权利质押）；如丝绸公司未能按合同规定的时间归还和偿付蜜饯厂的投资款和利润，则丝绸公司的上述债权即转让给蜜饯厂，丝绸公司并按日百分之一的比例作为赔偿金付给蜜饯厂，本合同经双方签章并经阳明公司签章同意生效。落款处，蜜饯厂、丝绸公司、阳明公司均盖章予以确认。《联营合同》签订后，蜜饯厂于1997年2月21日、2月25日分别向丝绸公司交付了350万元和150万元。1997年2月24日、3月3日、4月11日、9月5日，欣马公司分别支付给蜜饯厂75万元、200万元、10万元、20万元，其收款收据中载明的用途分别为：“归还丝绸公司借款”“丝绸公司借款收回”“丝绸公司投资款收回”“收丝绸公司投资人款”。1997年年底，丝绸公司收到了阳明公司支付的550万元。1998年4月30日，蜜饯厂的短期投资清理申报、评估明细表中载明债权：丝绸公司的投资人款、利润、利息账面金额为2926666.66元，其中本金为245万元。1998年8月24日，义乌市人民政府出具的义政【1998】117号文件确认，蜜饯厂改制为蜜饯公司，原企业的债权债务由改组后的企业承担。1999年4月5日，丝绸公司与欣马公司签订了法人股转让协议书两份，协议约定：将丝绸公司所持的百大集团法人股117万元（每股面值1元）按每股1元的价格转让给欣马公司；将丝绸公司所持的杭州解百法人股67482股（每股面值1元），按每股1元的价格转让给欣马公司；同时相应的股权收益也转让；实际双方对两个股票合计以2447976元的价格转让。1999年4月8日，欣马公司又返还给了丝绸公司1393805元。黄允献系欣马公司其中一个股东。被告丝绸公司股东为叶汉星和叶汉丰，其中叶汉星占88.122%，叶汉丰占11.878%。2006年11月10日，被告丝绸公司的营业执照被吊销。2016年4月7日，丝绸公司的法定代表人叶汉星与蜜饯公司的法定代表人黄允献之间就涉及双方个债权债务的事项进行了协商。
一审法院认为，本案系合同纠纷，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案的合同中涉及的行为均发生在内地，故本案应适用中华人民共和国法律予以裁判。原告系原蜜饯厂改制而成，蜜饯厂的债权债务由原告继受，故原告有权对蜜饯厂的债权向被告主张权利。本案争议的焦点为：一、《联营合同》的效力；二、原告拥有丝绸公司的部分债权是否已转让给欣马公司，丝绸公司对阳明公司的债权是否已有效转让；三、关于赔偿金；四、诉讼时效。一、《联营合同》的效力。蜜饯厂与丝绸公司于1997年2月20日签订的《联合合同》，名为联营，实为资金拆借，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”及第三十三条：“本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。”本案应适用最新的民间借贷的有关规定进行处理，《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》认为“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”的规定不再适用。因此，本案的《联营合同》未有合同法规定的无效合同情形，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。蜜饯厂在协议签订后，向被告丝绸公司交付了500万元，而浙江省义乌市建筑房地产开发有限公司支付给丝绸公司的50万元，虽然丝绸公司在质证时对该50万系用于支付《联营合同》中的借款的事实不予认可，然而在黄允献与叶汉生于2016年4月7日就双方债权债务协商的过程中，黄允献和叶汉星对“破产公司550万”的事实一致予以认可；而与本案双方当事人有关的“破产公司”仅蜜饯厂一家，因此，确认蜜饯厂在合同签订后已向丝绸公司交付了借款550万元。二、丝绸公司是否已将本案的部分债权转让给欣马公司，蜜饯公司是否已经取得丝绸公司对阳明公司的债权。根据原告提供的证据，欣马公司向蜜饯厂支付了305万元，而蜜饯厂在改制前的账本中记载的对丝绸公司的债权本金确认为245万元的事实；黄允献在2016年4月7日的录音中提及：“蜜饯厂这个改制时呢，我还掉的。……”，该语句中的“还掉”结合、黄允献系欣马公司的大股东、蜜饯厂账本、本案的《联营合同》原件在欣马公司账本中、丝绸公司与欣马公司签订股权转让协议等事实，确认欣马公司、蜜饯厂、丝绸公司已就债权转让达成一致意见，确认蜜饯厂不再享有对丝绸公司本金为305万元的债权。原告认为当时为了企业转制做账需要而将部分债权转入到了欣马公司，原告仍旧享有该本金为305万元的债权的意见，不予采纳。《联营合同》约定，如丝绸公司未能按《联营合同》还款及支付利息，该债权即转让给蜜饯厂，该转让系附条件债权转让，在条件成就时生效。本案的《联营合同》约定的借款期限为1997年12月底，因此，若丝绸公司到期不还款，债权转让的条件成就。根据原告提供的证据及被告的陈述，截止1997年年底，阳明公司尚欠丝绸公司的本金为550万元及从1995年10月16日起按月利率2%计算的利息，而从1995年10月16日计算至1997年年底阳明公司应付的利息为291.5万元。丝绸公司在1997年底收到了阳明公司支付的550万元，该550万元款项的性质是本金还是利息，丝绸公司和阳明公司未作约定，原告也未能举证证明该款项系阳明公司用于归还丝绸公司的借款本金，因此阳明公司归还的款项中应先扣除利息291.5万元，余款258.5万元才能视为归还本金，故截止1997年年底，阳明公司尚欠丝绸公司的本金为291.5万元。根据蜜饯厂与丝绸公司、阳明公司的三方合意，在丝绸公司未按约定履行还款义务后，债权转让的条件成就，即蜜饯厂取得对丝绸公司对阳明公司之间尚未付清部分的债权，即本金258.5万元及应支付的利息。原告认为阳明公司已归还丝绸公司借款，其已无法获得阳明公司的债权的意见，与查明的事实不符，不予采纳。综上，结合原告提供的证据及双方的陈述，蜜饯厂把305万元的债权已转让给欣马公司，同时还通过债权转让取得对阳明公司本金为258.5万元及应支付的利息的债权，该取得的债权已超过了尚留存在原告处本金为245万元的债权，故丝绸公司不再对蜜饯厂负有债务，原告主张被告承担返还投资款550万元及利息的诉讼请求，不予支持。三、关于赔偿金。本案双方签订的虽系《联营合同》，但实为民间借贷，双方约定应支付的利息为每月11万元，即月利率为2%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”原、被告双方约定的年利率已为24%，其赔偿金部分已经超过该利率，故不再予以支持。四、关于诉讼时效。我国民法通则第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”本案的债务履行期满距今已近20年，被告也提出了诉讼时效抗辩。假设原告仍享有对被告的债权，原告也应举证证明时效未过、时效中断的事实。原告未能提供足够的证据证明时效中断的事实，故本案的诉讼时效已过，被告关于诉讼时效的抗辩意见，予以采纳。我国民法通则第一百三十八条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”原告提供的2016年4月7日的录音能证明原告曾向被告主张过债权，被告对曾向原告借款550万元的事实也予以了确认，但根据该录音，尚不能足以证明被告对涉案欠款作了还款承诺，其系自认但不构成认诺。故即使被告尚欠有原告款项，原告要求依民法通则第一百三十八条的规定要求被告还款的主张，也不予支持。被告叶汉丰经该院传票传唤，无正当理由未到庭，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三十条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，判决：驳回原告浙江省义乌市蜜饯有限公司的诉讼请求。案件受理费284983元，财产保全费5000元，由原告浙江省义乌市蜜饯有限公司负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于丝绸公司是否欠蜜饯公司款项问题。丝绸公司收到蜜饯厂的550万元款项后，欣马公司于1997年先后向蜜饯厂支付了305万元，蜜饯厂收款收据上明确载明款项用途为归还丝绸公司借款、收回丝绸公司投资款。蜜饯公司一审提交的蜜饯厂账本中记载对丝绸公司的债权本金为245万元。结合欣马公司股东黄允献通话录音中提及涉案款项偿还事宜、《联营合同》原件在欣马公司账本中、丝绸公司与欣马公司签订股权转让协议等事实可以认定蜜饯公司已将涉案部分债权305万元转让给欣马公司。蜜饯公司认为其与欣马公司不存在债权转让行为，蜜饯公司与欣马公司之间的经济往来系内部关联企业财务行为，并不影响其与丝绸公司之间的债权债务关系的主张与现有证据证明的事实不符，本院不予采信。蜜饯厂与丝绸公司签订的《联营合同》约定丝绸公司未按时归还涉案款项，丝绸公司对阳明公司的债权即转让给蜜饯厂，该约定系附条件债权转让，丝绸公司到期未归还涉案款项，条件成就，依照约定，蜜饯厂取得了对阳明公司的债权。阳明公司虽已向丝绸公司支付了550万元，但该笔款项应依法先扣除利息，余款作为归还本金，一审法院认定截止1997年年底，阳明公司尚欠丝绸公司本金291.5万元并无不当。因此，蜜饯公司通过债权转让取得对阳明公司本金为291.5万元及利息的债权，该债权已超过剩余款项本金为245万元的债权，故蜜饯公司向丝绸公司主张债权于法无据，蜜饯公司要求叶汉星、叶汉丰作为丝绸公司股东对涉案款项承担连带清偿责任也没有事实依据。
关于本案的诉讼时效问题。蜜饯公司提出叶汉星作出承诺自愿履行涉案债务，故本案债权不受诉讼时效限制，叶汉星对此予以否认，现有证据也不能证明叶汉星对欠款作出了还款承诺，故对该主张本院不予采信。另一审中，双方当事人对阳明公司支付给丝绸公司550万元并无异议，且阳明公司与丝绸公司签订的协议书中明确约定借款利息，一审法院认定在该还款未约定款项性质是本金还是利息的情况下，依法先扣除利息，余款清偿本金，该认定并无不当。蜜饯公司认为阳明公司已将550万元的债务清偿完毕，蜜饯公司无法实现相关债权，对此应由蜜饯公司承担举证，故一审法院对其申请不予准许并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费284983元，由上诉人浙江省义乌市蜜饯有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 虞惠珍
审 判 员 韦红平
二〇一八年一月十日
代书记员 胡晔婷