吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉01刑终363号
原公诉机关吉林省德惠市人民检察院。
上诉人（原审被告人）于跃新，男，1979年10月20日出生于吉林省德惠市，汉族，户籍地德惠市，住所地德惠市。曾因犯招摇撞骗罪，于2009年7月15日，被判处有期徒刑一年，2010年3月26日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年2月27日被刑事拘留，同年3月11日被执行逮捕。现羁押于德惠市看守所。
辩护人宋永山，吉林天光律师事务所律师。
吉林省德惠市人民法院审理吉林省德惠市人民检察院指控的被告人于跃新犯诈骗罪一案，于2016年7月15日作出（2016）吉0183刑初384号刑事判决。被告人于跃新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月9日公开开庭进行了审理。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员刘玉壮出庭履行职务，上诉人于跃新及其辩护人宋永山到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年夏天，被告人于跃新谎称其为史丹利化肥吉林有限公司工作人员，与被害人李某甲商谈合开化肥厂。2014年9月，被告人于跃新以购买生产化肥设备为名，骗取李某甲提供的购买设备款人民币50100元。案发后，被告人于跃新的家属与被害人李某甲达成还款计划，并已返还赃款人民币13000元。
认定的事实有公诉机关当庭提供的书证，被害人陈述，证人证言，被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人于跃新以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人于跃新在前罪判处有期徒刑刑罚执行完毕的五年内，再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人于跃新能如实供述自己的罪行，认罪态度好，被告人的家属与被害人自某某达�还款协议，已退还了部分赃款，并取得被害人谅解，依法可以从轻及酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】、第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】、第六十五条【一般累犯】、第六十七条第三款【如实供述自己的罪行】、第四十五条【有期徒刑的期限】、第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】、第五十二条【罚金数额的裁量】、第五十三条【罚金的缴纳】之规定，以诈骗罪判处被告人于跃新有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人于跃新上诉提出，原判量刑重。
辩护人提出，被害人李某甲给上诉人于跃新用于购买设备订金4万元，于跃新将其中的3.5万元支付给哈尔滨杰泰机电设备有限公司购买设备，该公司给于跃新50**元回扣款不应认定为赃款；案发前，于跃新通过自动存款机偿还李某甲2400元不应认定为赃款；原判量刑重，建议对其从轻处罚。
长春市人民检察院出庭意见：驳回上诉，维持原判。
经本合议庭审理查明的事实与原判认定的事实基本一。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，被害人李某甲到德惠市公安局建设派出所报案后，2016年2月27日18时，吉林省德惠市公安局建设派出所在德惠市富裕花园A区3号楼4单元602室将上诉人于跃新抓获。
2.银行卡交易明细清单证实，上诉人于跃新利用李黎明提供购买生产化肥设备用的户名为“李某乙”和“韩继涛”的银行卡支取钱款情况。
3.设备退订协议书证实，2015年4月2日，哈尔滨杰泰机电设备有限公司将于跃新、李某甲已付的购买设备订金3.5万元退给于跃新、李某甲。
4.�解书、收条证实，2016年5月24日，上诉人于跃新的妻子范某某与被害人李某甲达成还款计划，已返还1.3万元，李某甲对于跃新的犯罪行为予以谅解。
5.史丹利化肥吉林有限公司出具的《证明》证实，上诉人于跃新曾于2010年9月23日至2013年12月10日期间任该公司驾驶员，因违反公司纪律，于2013年12月10日被公司辞退。
6.刑事判决书、释放证明证实，被告人于跃新因犯招摇撞骗罪，于2009年7月15日被长春经济技术开发区人民法院判处有期徒刑一年，于2010年3月26日刑满释放。
7.户籍证明证实上诉人于跃新的自然情况。
8.证人隽某某证言证实，2014年夏天，于跃新和李某甲一起找到我商谈合伙开办化肥厂，于跃新自称在吉林史丹利化肥上班，有化肥配方，有进原料途径，做化肥能赚很多钱，让我们投资，我同意了。我出地方，李某甲负责资金。我们照料几个人修建场地，李某甲说他给哈尔滨的厂家交设备定金2.5万元，这钱是我让我的司机段志家给于跃新拿的，后来我发现于跃新说话没准，我就不参与合伙了。
9.证人丁某某证言证实，2014年8月，李某甲曾带于跃新一起找到我商量合伙开办化肥厂，由李某甲出钱，于跃新出技术，我负责销售，一家拿5万元，后我发现于跃新没钱，还总向我借钱，我就知道于跃新根本不是做生意的人，根本没钱，我就不干了。
10.证人范某某证言证实，我丈夫于跃新曾在2014年1月份之前在史丹利化肥厂工作过，2014年8月听于跃新说过要和其他人合伙开化肥厂。2014年我只有几千块钱。
11.证人李某乙证言证实，我与李某甲是朋友。2014年9月29日，李某甲委托我带着银行卡和于跃新到哈尔滨购买设备，当天没有买成。第二天我把银行卡和密码给了于跃�。后来听李某甲说于跃新把银行卡内的3.5万元支取了，人也没了。
12.证人王某甲证言证实，2014年7月末，我朋友刘某某带于跃新找到我欲合伙办化肥厂，说于跃新有生产化肥的配方。但当时我没有此意向，我告诉刘某某可以去问问李某甲。
13.证人刘某某证言证实，我与于跃新是屯邻居，2014年五六月份，于跃新对我说，他是史丹利化肥厂打假办的，有史丹利化肥的配方，问是否有人合作。之后我将于跃新介绍给王某甲，王某甲将此事告诉了李某甲，李某甲曾问我于跃新的个人信誉情况。
14.证人王某乙证言证实，我开办的哈尔滨杰泰机电厂，在2014年8月2日和9月28日，德惠市姓于的等人两次来我厂子洽谈购买化肥设备事宜，设备价值22万元，预付订金4万元，8月8日左右汇款过来订金3.5万元。后来我给姓于的打电话不接，李某甲给我打电话询�设备情况，我说没有打货款，李某甲说钱已经给姓于的了。现在购买协议已经解除，3.5万元的订金也已经返还李某甲和姓于的了。
15.被害人李某甲陈述证实，我来报案，我被于跃新骗了4.5万元。我通过朋友介绍认识的于跃新，于跃新自称是是史丹利化肥厂打假办的科长，与他合伙开化肥厂。先期建设投资我拿了2万元，于跃新一分没拿，后来需要购买设备，需要21万元，我拿了4万元订金交给了厂家。2014年9月30日，于跃新支取了我提供的两张银行卡内用于购买生产化肥设备款4.51万元后，便以各种理由推托不见面，设备没有回来，于跃新也不说把钱弄哪去了，后来就联系不上了。
16.上诉人于跃新的供述，我找李某甲和隽某某合伙要开一个化肥厂，我说我手里有史丹利化肥的配方，隽某某负责地皮和设备，李某甲负责后期生产原料钱，我负责生产技�。2014年8月，李某甲拿了4万元购买设备的定金，让我给设备厂打过去，我通过银行把3.5万元给厂家打过去，我私下留了5000元。2014年9月末，厂家要设备款，李某甲给他朋友李某乙一张工行卡，卡里打了3.5万元，我和李某乙去厂家交款没够，我把卡收起来，回来后，李某甲又给我一张信用卡，里面有1.01万元，我提出1.01万元现金，过了十多天，我又把3.5万元取出来存到我自己的卡上，将李某甲的卡还给李某甲后，过了两天我去了威海，李某甲向我要钱，我没给他，因为我就是要把钱盘到手，根本没想给他，直到现在，这些钱被我花了。我共骗李某甲5.01万元购买设备款。案发前，我通过自动提款机换被害人2400或2600元。
上述证据，经二审庭审质证,上诉人于跃新及其辩护人没有异议，查证属实，应当作为本案的定案依据。
本合议庭对上诉人于跃新的�诉理由、辩护人的辩护意见及长春市人民检察院的出庭意见进行审查后认为：
关于辩护人提出被害人李某甲给上诉人于跃新用于购买设备订金4万元，于跃新将其中的3.5万元支付给哈尔滨杰泰机电设备有限公司购买设备，该公司给于跃新50**元回扣款不应认定为赃款；案发前，于跃新通过自动存款机偿还李某甲2400元不应认定为赃款及上诉人于跃新及其辩护人提出原判量刑重的上诉理由及辩护意见。经查，案发前，于跃新假称其是史丹利化肥厂打假办的科长，有史丹利化肥的配方，致使被害人李某甲信以为真，骗得李某甲5.01万元，而哈尔滨杰泰机电设备有限公司给于跃新购买设备的回扣款5000元的所有权并不属于跃新，而是李某甲用于办厂的部分款项，于跃新将该5000元侵吞，应认定为于跃新诈骗款数额。关于于跃新在二审庭审中供述，案发前其通过自动存款机偿还李某甲2400元一节，于跃新以前未供述过，二审庭审也不能提供相关证据，不予采信，原判根据于跃新的诈骗数额、又系累犯以及犯罪情节对其量刑并无不当，于跃新的上诉理由和辩护人的辩护意见不予采纳。
长春市人民检察院出庭意见：驳回上诉，维持原判的出庭意见应予支持。
合议庭评议认为，原判认定被告人于跃新谎称其为史丹利化肥吉林有限公司工作人员，与被害人李某甲商谈合开化肥厂，骗得李某甲购买设备款5.01万元，案发后，于跃新的家属返还李某甲1.3万元的事实，于跃新供认，并有庭审中核实的证据证实，原判认定的事实及罪名成立。上诉人于跃新以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人于跃新系累犯，依法应从重处罚。鉴于其能如实供述，并取得了被害�的谅解，依法可从轻处罚。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 芶穗宁
代理审判员 齐东雷
代理审判员 裴铭浩
二〇一六年十月九日
书 记 员 禚凯丽