湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂28民终737号上诉人（原审被告）：汪亮，男，1984年4月26日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：王胜平，江西澍正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：恩施自治州方圆商贸有限公司，住所地湖北省恩施市小渡船街道办事处大龙潭村大龙洞组。法定代表人：吴正斌，总经理。委托诉讼代理人：贺信，湖北施南律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪清锋，湖北施南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘华盛，男，1976年9月12日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。被上诉人（原审被告）：恩施市清江建安有限公司，住所地湖北省恩施市施州大道155号金安大厦A座13A-B。法定代表人：钟九红，董事长。委托诉讼代理人：向开雨，湖北施州律师事务所律师。原审被告：抚州市赣东建筑工程有限公司，住所地江西省抚州市临川区泰山背10号301。法定代表人：汪乐民，董事长。委托诉讼代理人：王胜平，江西澍正律师事务所律师。原审被告：汪乐民，男，1958年10月12日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：王胜平，江西澍正律师事务所律师。上诉人汪亮因与被上诉人恩施自治州方圆商贸有限公司（以下简称方圆公司）、甘华盛、恩施市清江建安有限公司（以下简称清江建安公司）及原审被告抚州市赣东建筑工程有限公司（以下简称赣东公司）、汪乐民租赁合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初4009号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪亮的委托诉讼代理人王胜平、被上诉人方圆公司的委托诉讼代理人贺信、被上诉人清江建安公司的委托诉讼代理人向开雨、原审被告汪乐民、赣东公司的法定代表人汪乐民以及委托诉讼代理人王胜平到庭参加诉讼。被上诉人甘华盛经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经本院院长批准，依法延长审理期限三个月。本案现已审理终结。汪亮上诉请求：撤销一审判决，改判汪亮不承担连带支付责任；诉讼费由方圆公司、甘华盛、清江建安公司承担。事实及理由：一、一审判决汪亮承担连带支付责任错误。汪亮虽然在甘华盛与方圆公司签订的《租赁合同书》“担保方”栏中签名，但只是代表施工单位清江建安公司负责工地管理，签名不是个人行为，而是代表清江建安公司；二、一审认定甘华盛下欠方圆公司租金、违约金、不能返还租赁物赔偿款及代垫费用的金额错误。租金3398861.01元系方圆公司单方计算，无其他证据证实；违约金3008666.63元是以3398861.01元为计算基础，利率按日千分之一计算，月利率达到3%，明显过高；不能返还租赁物赔偿款143440.01元，双方合同约定，租赁物如有损坏和丢失，按恩施市场价赔偿，但恩施市场价，无证据证实；代垫费用301176元，双方合同约定的80元/吨系代办费，不是租赁费，方圆公司应提供往返运输、上下车的费用发票，否则承租方有权拒付该费用；三、本案应追加恩施华龙村置业有限公司（以下简称华龙置业）为被告。涉案租赁物用于华龙村莲湖花园二期工程，租金也是方圆公司以工人工资名义直接在华龙置业领取，所欠方圆公司的租金已经转由华龙置业支付，应当追加华龙置业为被告。方圆公司辩称，一审认定事实清楚，汪亮在租赁合同中以担保人身份签字，应当承担担保责任，请求驳回上诉，维持原判。清江建安公司辩称：一、一审判决支持方圆公司诉请中的违约金标准过高，应予以纠正。案涉租赁合同书第九条约定，超期支付租金每天按所欠租金的千分之一支付违约金，该约定的违约金明显过高，本案中方圆公司未举出证据证实甘华盛违约付款给其造成的实际损失，故无法确定违约金数额，一审庭审中清江建安公司多次阐明方圆公司与甘华盛约定的违约金过高，并要求减少，但一审法院仍然支持方圆公司的诉讼请求，违反了合同法第114条第2款和合同法解释二第二十九条的规定；二、一审判决甘华盛支付方圆公司不能退还租赁物的赔偿款243440.01元，缺乏事实依据，虽然租赁合同书中第七条约定，租赁物如有损坏或丢失，按恩施市场价赔偿，但是恩施市场价无法确定，既无双方的认可价也无权威部门的评估价，因此一审法院判决支持赔偿款缺乏事实依据；三、担保约定不明确，应视为未提供担保，清江建安公司不应当承担连带责任。甘华盛未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。赣东公司述称，因一审未判决赣东公司承担责任，不再陈述。汪乐民述称，因一审未判决汪乐民承担责任，不再陈述。方圆公司向一审法院起诉请求：判令甘华盛、赣东公司、汪乐明、汪亮、清江建安公司支付方圆公司所欠租金（截止2016年8月31日）3398861.01元、违约金3008666.63元、代垫运费及装卸费301176元、赔偿款243440.10元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年4月8日，方圆公司（出租方，甲方）与甘华盛（承租方，乙方）签订《租赁合同书》，合同载明：一、甲方将自有脚手架钢管大约3000吨（乙方计划数）及相应配件扣件（配套比率约为1.5m：1套）出租给乙方使用，用于恩施市莲湖花园工地施工，具体数量以乙方签收的数量及甲方租金结算表为准。乙方指定租赁物验收人为胡夏生、甘华盛。二、免收租赁物押金。三、乙方支付合同履约保证金伍万元。乙方支付保证金后，即可办理提货手续。租赁物全部退回甲方，经甲方验收入库后，扣除乙方应付租赁物资缺损、丢失的赔偿金及其他欠费后，保证金余款退还乙方。四、租期的计算：从乙方接收租赁物次日起开始计算，直至将租赁物完整归还给甲方之日止（分次分批计算）。租期不足十五天的按十五天计算，超过十五天的按实际租用天数计算。五、租赁价格及租金交纳时间：钢管租赁价格为0.012元/m·天，扣件租赁价格为0.01元/天，顶托租赁价格为0.06元/套·天，工字钢租赁价格为0.13元/m·天，租金按自然月历计算，乙方交纳租金的时间为次月结清上月租金。六、租赁物的运输、装卸、交（提）方式及费用负担：乙方要求甲方代办租赁物往返运输及上下车，乙方给甲方每吨支付80元代办费。租赁物运到乙方工地及乙方退回租赁物时都须分规格堆码整齐。租赁物计重标准：钢管1吨/300m计重，扣件按1公斤/套计重，顶托按4公斤/套计重，工字钢按20公斤/m计重。七、乙方在租赁期间必须保证租赁物的安全完整，不得随意改变租赁物的形态，不得损坏和丢失，若有损坏和丢失，办理结算时按恩施市场价赔偿（钢管壁厚3.0㎜以上，扣件每个重量为1公斤以上，工字钢为16#）。租赁物的损坏是指各种因素而造成的破损、断裂，严重弯曲无法调直等。八、甲方提供的钢管规格为48㎜＊0.3㎜～3.5㎜，长度为6m、4.5m、4m、3m、3.5m、2.5m、2.8m、2m、1.5m等，工字钢规格为6m、4.5m、3m，乙方归还时必须符合上述规格，不符合的乙方按约定价格赔偿。九、违约责任：1.乙方不按约定时间交纳上月租金，超过期限每天按所欠租金的1‰交纳违约金；2.一方违约，另一方有权解除合同，因解除合同导致的各种直接损失由违约方承担；3.其他：甲方须按乙方计划提供租赁物，如因甲方原因不能按时供应造成乙方损失，由甲方承担。十、合同的有效期：双方签字（盖章）后合同生效，乙方归还全部租赁物并结算所有租金和费用时合同终止。合同共十四条，还载明了其他事项。合同落款处“担保方”栏由汪亮签名，并加盖恩施市清江建安有限公司印章。合同签订后，方圆公司按照约定给甘华盛提供了租赁物。一审庭审时，甘华盛对方圆公司提交的《恩施州方圆商贸有限公司租金计算表》、《甘华盛（莲湖花园）租金明细表》、《恩施州方圆商贸有限公司违约金计算表》的计算方法、载明的金额无异议。《甘华盛（莲湖花园）租金明细表》、《恩施州方圆商贸有限公司违约金计算表》载明，截止2016年8月31日，总租金为7047641.01元，已支付租金共计3648780元，下欠租金3398861.01元。《恩施州方圆商贸有限公司违约金计算表》载明应付违约金3008666.63元，方圆公司计算违约金的方法为：依据合同约定“超过期限每天按所欠租金的1‰交纳违约金”标准，应付租金金额自约定支付期限届满之日起至2016年8月31日止每日按1‰计算的金额减去已收取租金金额按该标准计算自收款之日起至2016年8月31日止的金额后即为应付的违约金金额。《恩施州方圆商贸有限公司租金计算表》载明现有钢管10912.9米、扣件25461套、顶托387个、工字钢265.5米未退还（甘华盛表示该部分租赁物现不知去向，已不能退还）。关于代办费301176元，方圆公司陈述：按照合同约定，运费（包括装卸运输）80元/吨，租赁的钢管884489米，按300米/吨，计2930吨，还有未退回的30余吨，共计2960余吨，实际按2948吨计算；扣件496035套，按每套扣件一公斤计算为496吨，实际只按照483吨计算运费；工字钢11505.5米，按每米20公斤计算，共计230吨；顶托共30319套，每套是4公斤，共计121.2吨，得出的代办费用超出301176元，但只要求甘华盛、赣东公司、汪乐明、汪亮、清江建安公司承担301176元。甘华盛对代办费用的计算无异议。关于不能退还租赁物的赔偿款243440.01元，方圆公司陈述：根据恩施市场价格钢管9元/米、扣件5元/套、顶托12元/个、工字钢50元/米，按照合同约定与相对应未退还的租赁物数量相乘得出的。对此，甘华盛对计算方式无异议，但表示现在的市场价格不清楚。清江建安公司称通过违约金的计算，根据实际情况未付的租金只有300多万，故违约金过高，应当予以减少。一审另查明，汪亮系汪乐民之子。2012年12月22日，案外人恩施华龙村置业有限公司（甲方）与赣东公司（乙方）签订《建筑施工意向合同书》，合同载明：甲方现正在开发恩施莲湖花园商住楼二期建设工程，经甲乙双方协商同意，甲方将二期项目的所有建筑工程以包工包料的形式发包给乙方施工，双方订立以下合同条款，共同遵守：一、乙方承包范围为甲方莲湖花园商住楼二期地上地下共计约26万㎡的房屋建筑。二、甲乙双方在签订本合同之日起一周内，乙方向甲方交付履约保证金750万元，预算完毕签订正式施工合同后一周内再向甲方交付履约保证金750万元。…。合同落款“乙方”栏由汪乐民签名，并盖有赣东公司印章。2013年1月26日，案外人恩施华龙村置业有限公司（甲方）与赣东公司（乙方）签订《协议书》，协议载明：一、甲方莲湖花园二期工程按照设计图纸测算，总建筑面积约26万㎡（含地下两层）除开消防、水、电、门窗、阳台栏杆、住宅室内乳胶漆后的工程总价，甲乙双方协商按1205元/㎡包干执行；二、钢材、水泥由甲方提供，钢材平均价按3950元/吨结算，32.5水泥价格按420元/吨结算，在每一批应付工程款中扣除；三、乙方必须在2013年2月25日之前进入施工场地进行前期准备工作，2013年3月5日前正式开挖，基础开始正常施工，在2013年5月30日前必须完成±0以下的所有工程，2013年6月30日之前必须完成6～10号楼正层三层，2013年7月30日之前必须完成11～18号楼正层三层，乙方必须在2014年7月30日之前完成所有主体工程，2014年11月30日之前将所有工程交付竣工，设备于2014年12月30日之前撤出场地；四至六略；七、乙方必须在2013年1月31日之前将应付保证金剩余的750万元打入甲方账户后，本协议开始生效；八、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。甲乙双方于2012年12月22日签订的《建筑施工意向合同书》作为本协议附件，如有冲突之处，以本协议为准。协议落款处“乙方”由汪乐民签名。赣东公司、汪乐民、汪亮提交了案外人恩施华龙村置业有限公司（发包方）与清江建安公司（承包方）于2013年5月6日就华龙村莲湖花园二期工程一、二、三、四区签订的三份《建设项目工程总承包合同》复印件（盖有恩施华龙村置业有限公司印章），但未说明其证明目的。方圆公司、甘华盛表示不知情。清江建安公司以复印件上承包方印章不清晰为由表示对该证据的真实性无法确定，但陈述《建设项目工程总承包合同》所涉工程实际施工人为赣东公司。一审法院认为，方圆公司与甘华盛签订的《租赁合同书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。一、方圆公司给甘华盛提供了租赁物，甘华盛应当向方圆公司支付租金。甘华盛对方圆公司提交的《恩施州方圆商贸有限公司租金计算表》、《甘华盛（莲湖花园）租金明细表》、《恩施州方圆商贸有限公司违约金计算表》，且租金、违约金的计算方法符合双方的约定，经审核，数额准确，予以确认，即截止2016年8月31日所欠租金3398861.01元、违约金3008666.63元。不能退还租赁物的赔偿款243440.01元、代垫费用301176元，甘华盛未提出异议，予以确认。甘华盛辩解案涉租赁物实际使用人是赣东公司，应由赣东公司支付租金。因赣东公司与方圆公司没有租赁合同关系，即使租赁物的实际使用人为赣东公司，也是甘华盛与赣东公司之间的另一民事法律关系，双方可另行解决，故甘华盛的抗辩理由不成立。因此，方圆公司要求甘华盛支付租金、违约金、不能退还租赁物的赔偿款、代垫费用的诉讼请求，予以支持。二、清江建安公司、汪亮为案涉合同提供担保，应当承担担保责任。汪亮辩称在案涉合同“担保方”栏签字是代表清江建安公司，系履职行为，但未举证证明，且清江建安公司当庭并未认可，故其辩解不成立。因此，方圆公司要求清江建安公司、汪亮支付租金等费用的诉讼请求，予以支持。方圆公司计算违约金的方法得当、金额准确，合同约定计算违约金的标准不存在“过高”的情形，清江建安公司的该抗辩理由不成立。三、根据合同相对性原理，汪乐民、赣东公司未与方圆公司签订租赁合同，亦未提供担保，故方圆公司要求其承担责任，没有事实依据，不予支持。四、赣东公司、汪亮、汪乐民申请追加华龙置业作为第三人参加本案，未提供相应证据证明华龙置业与本案的处理结果有直接的利害关系，经审理查明的事实来看，该公司与本案租赁纠纷没有利害关系。即使华龙置业以民工工资的形式曾替案涉承租人向方圆公司支付过租金，但赣东公司、汪亮、汪乐民均未举证证明案涉下欠租金之债务已转移至华龙置业名下。因此，赣东公司、汪亮、汪乐民的申请，因无相应证据证实，不予受理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、甘华盛于判决生效之日支付恩施自治州方圆商贸有限公司租金3398861.01元、违约金3008666.63元，共计6407527.64元。并以租金3398861.01元为基数按日千分之一支付自2016年9月1日起至判决确定给付租金之日止的违约金；二、甘华盛于判决生效之日支付恩施自治州方圆商贸有限公司不能退还租赁物的赔偿款243440.01元、代垫费用301176元，共计544616.01元；三、汪亮、恩施市清江建安有限公司对上述第一、二项款项承担连带支付责任；四、驳回恩施自治州方圆商贸有限公司要求抚州市赣东建筑工程有限公司、汪乐民在本案中承担责任的诉讼请求。案件受理费60465元，由甘华盛负担，汪亮、恩施市清江建安有限公司承担连带责任。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，围绕双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、汪亮是否应当对甘华盛下欠方圆公司的租金、违约金、不能返还租赁物赔偿款及代垫费用承担连带支付责任;二、甘华盛下欠方圆公司的租金、违约金、不能返还租赁物赔偿款及代垫费用的具体金额,及违约金是否过高、是否调整的问题；三、本案是否应当追加华龙置业为被告。对此，分析评判如下：一、关于汪亮是否应当对甘华盛下欠方圆公司的租金、违约金、不能返还租赁物赔偿款及代垫费用承担连带支付责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二款规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，汪亮在方圆公司与甘华盛签订的《租赁合同书》中“担保人”一栏签名，清江建安公司在“担保人”一栏盖章，汪亮称其是作为清江建安公司案涉项目负责人之一在合同上签字，其签名系履行职务行为，对此汪亮未提交证据证明其为清江建安公司的员工或代理人，清江建安公司亦不认可汪亮为其公司员工或代理人，故一审认定汪亮系作为个人对案涉《租赁合同书》进行担保，其应对甘华盛下欠方圆公司的租金、违约金、不能返还租赁物赔偿款及代垫费用承担连带支付责任并无不当。二、关于甘华盛下欠方圆公司的租金、违约金、不能返还租赁物赔偿款及代垫费用的具体金额及违约金是否过高、是否调整的问题。甘华盛作为涉案《租赁合同书》的相对人和经手人，对方圆公司计算的截止2016年8月31日所欠租金3398861.01元、不能退还租赁物的赔偿款243440.01元、代垫费用301176元未提出异议，且租金、不能退还租赁物的赔偿款、代垫费用的金额系根据《租赁合同书》的约定确定，亦为实际产生的费用，应当予以确认。汪亮上诉对上述金额提出异议，对此并未提交证据推翻上述认定的金额。对于《租赁合同书》约定的违约金是否过高的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定：“当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”违约金具有“赔偿为主，惩罚为辅”的性质，违约造成的实际损失，是衡量违约金是否过高的基础。甘华盛与方圆公司在《租赁合同书》中约定的违约金标准为“超过期限每天按所欠租金的1‰交纳违约金”，即月利率为3%，年利率为36%。方圆公司未举证证明因对方违约给其造成的实际损失的金额。从基本价值功能看，甘华盛未按合同约定支付租金，应承担占用租金期间的利息。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”汪亮称违约金过高的上诉理由成立。根据诚实信用和公平原则，本院予以调整，违约金以所欠租金3398861.01元为基数，按年利率24%计算，即违约金金额2005777.75元。一审以未付租金3398861.01元为基数按日千分之一计算违约金不当，本院予以调整。三、关于本案是否应当追加华龙置业为被告的问题。根据合同相对性原则，案涉合同的相对方为甘华盛与方圆公司，担保方为清江建安公司、汪亮，华龙置业不是合同当事人，汪亮亦未举证证实案涉合同的权利义务转移给华龙置业，故一审法院未追加华龙置业为被告并无不当。综上所述，汪亮的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第二百二十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初4009号民事判决第二项（甘华盛于判决生效之日支付恩施自治州方圆商贸有限公司不能退还租赁物的赔偿款243440.01元、代垫费用301176元，共计544616.01元）；二、撤销湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初4009号民事判决第一项（甘华盛于判决生效之日支付恩施自治州方圆商贸有限公司租金3398861.01元、违约金3008666.63元，共计6407527.64元。并以租金3398861.01元为基数按日千分之一支付自2016年9月1日起至判决确定给付租金之日止的违约金）、第三项（汪亮、恩施市清江建安有限公司对上述第一、二项款项承担连带支付责任）、第四项（驳回恩施自治州方圆商贸有限公司要求抚州市赣东建筑工程有限公司、汪乐民在本案中承担责任的诉讼请求）；三、甘华盛于本判决生效之日支付恩施自治州方圆商贸有限公司租金3398861.01元、违约金2005777.75元，共计5404638.76元。并以租金3398861.01元为基数按年利率24%支付自2016年9月1日起至给付租金之日止的违约金；四、汪亮、恩施市清江建安有限公司对上述第一、三项款项承担连带支付责任；五、驳回恩施自治州方圆商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60465元，由方圆公司负担10191元，甘华盛、汪亮、清江建安公司负担50273元；二审案件受理费53465元，由汪亮负担45753元，方圆公司负担7712元。本判决为终审判决。审 判 长 郜帮勇审 判 员 张成军审 判 员 李志华二〇一七年九月二十日法官助理 张晶晶书 记 员 赖宏为