山东省泗水县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泗民重字第19号
原告吕某。
委托代理人高波。
被告程某。
委托代理人王红岩。
原告吕某与被告程某排除妨害纠纷一案，泗水县人民法院于2014年2月17日作出（2013）泗民初字第875号民事判决，原告吕某不服，向济宁市中级人民法院提起上诉，济宁市中级人民法院于2014年6月24日作出（2014）济民终字第1040号民事裁定：一、撤销泗水县人民法院（2013）泗民初字第875号民事判决；二、发回泗水县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告吕某及委托代理人高波，被告程某的委托代理人王红岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吕某诉称，2012年11月12日通过互换方式取得本村西北山前耿某的1.3亩土地的承包经营权，2013年春天我准备耕种时，发现被告程某在我的土地上建房三间；经尧前庄某委多次调解，被告拒不拆除房屋返还土地，请求依法责令被告停止侵害，排除妨害，返还土地。
原告吕某诉讼代理人认为：1、本案涉案土地系原告与其他村民通过互换取得的，其性质为尧前庄村村民的责任田，属于国家强制规范的即承包期内村委会不得随意调整的范畴，被告辩称尧前庄某支部书记刘某乙发包给的观点从根本上就不符合法律规定；2、被告与村委（村支部书记刘某乙出面）签订的看管桃树苗协议即属于对原告权利的侵犯；3、尧前庄某支部书记刘某乙无权将集体土地设定抵押权，更无权将村民的责任田抵押给外村人被告，被告举证的土地抵押证明无效。4、被告目前仍在使用该宗土地，其建房在原规划的50米之外的地块上所建，位于原告受让的原耿某的承包地之内，侵犯了原告的合法权利。
被告程某辩称，其是从尧前庄某委取得的土地，是尧前庄某委给的看管核桃园的补偿土地，建房亦是经过尧前庄某委同意的，不存在侵犯原告的任何权利，要求驳回原告的诉讼请求。
被告程某委托代理人认为：1、原告所称土地没有经依法批准进行更换，其不具有原告主体资格；2、该土地已经因开发景区，成为经乡政府批准的开发项目。在2012年11月2日召开村民代表大会的时候，原告更换土地也认可，并在同意退出土地的材料上签字，原告所主张的土地承包权已经放弃。3、2013年3月份，被告和泗水县尧前庄村签订了尧前庄村村北山核桃苗看管协议，由被告看管树苗，尧前庄村村民委员会给被告一块的进行耕种，协议签订以后被告给尧前庄某进行了看管，但是在看管了没有多少时间，村里和村民意见不一致，被告就没有进行耕种，原告起诉被告侵犯其土地使用权的证据不足。4、尧前庄某修路赊欠被告水泥款81075元因无钱归还，于2014年1月24日将无影山山前（北至山根，南至变压器，西至路，东某）土地抵押给被告。
经重审查明，2012年底泗水县高峪镇尧前庄村村委会（其余处简称尧前庄村委）研究将本村西北山前的土地栽植核桃树。2012年11月12日尧前庄村村民耿凡芹将其承包的位于村西北山前的1.3亩土地换给原告吕某耕种。2013年3月20日，泗水县高峪镇尧前庄村村民委员会（由时任村支部书记刘某乙出面）与被告程某签订看管协议，由被告程某看管尧前庄某西北山前栽植的核桃树，看管期限为一年；尧前庄村村委让被告在核桃树下种植农作物作为报酬。
通过根据原告的诉称和被告的答辩及庭审调查，本院总结本案争议的焦点为：一、原告对争议土地是否具有承包经营权？二、被告是否构成侵权？
针对第一个焦点问题：原告对争议土地是否具有承包经营权？原告提供了耿某土地承包经营证、耿某与吕某换地合同（见证人翟某）、尧前庄某委出具的耿某1.3亩地的四至（北至翟西平土地，西至变压器，东至付兴安土地，南至宋某宅基地）；原告在一审中还提供了：1、耿某与吕某互换土地证明；2、尧前庄村委盖章、原村委会主任翟某签字的互换土地证明。被告在一审中提供向尧前庄村村委会调取的尧前庄村村委会对西北岭无影山前调整产业结构的村民代表决议一份（共两页），以证实原告已经同意对现在起诉的地块进行政策开发，同意对该土地种植核桃及绿化观光，这块土地包括了吕某的土地、吕某与耿某更换的土地。原告对证据第一页决议内容不认可，原告并没有在第一页上签字且对该内容不知情，第二页的签字予以认可。即使第一页上的内容真实，该内容也无法显示原告自愿放弃承包经营权；另外，该决议是否已经执行无证据证明。虽被告称原告自愿了放弃争议土地的承包经营权，但原告对此不予认可，被告称原告自愿放弃争议土地的承包经营权的辩解证据不足。
上述证据证实耿某与吕某为响应本村开发土地种植高效农业栽培核桃树双方自愿互换土地，且已经本村村委认可，被告及诉讼代理人称原告交换土地没有依法批准，不具有原告主体资格的辩解意见不能成立。
针对第二个焦点问题，被告是否构成侵权？原告提供了：尧前庭审时提供了尧前庄某委出具的耿某土地的四至证明：北至翟西平土地，西至变压器，东至付兴安土地，南至宋某宅基地。原告在一审时还提供了尧前庄村委盖章、原村委会主任翟西成签字的被告耕种土地侵犯原告土地经营权的证明：“我村村民吕某在村西北北山有土地一处，2013年被尧山村村民宋某、杨某强行耕种，程某在上述土地上建房三间。吕某与上述三人发生纠纷后，我村委多次主持调解，均没有达成协议”。
被告程某辩称，其是从尧前庄某委取得的土地，是尧前庄某委给的看管核桃园的补偿土地，建房亦是经过村委会同意的，不存在侵犯原告的任何权利。被告在一审中提供2007年6月24日尧前庄村委开具的村主任翟西成的签字收款收据一份：尧前庄村委将东西宽48米，南北长50米的地块作为宅基地卖给被告，欲证实被告在自己这块地上盖房是经过尧前庄某委同意的；尧前庄某委原主任翟某在重审时出庭作证证实当时划给被告宅基地南北长度是50米，东西宽48米，从公路路沿石某北50米，其中公路沿线15米没有使用权不允许建房，剩下的35米允许建房，现在被告建的房子已经超出南北长度50米以外。被告在一审中还提供2013年3月20日尧前庄村村委会与被告签订的看管核桃树协议：“由被告看管核桃树一年，用地下种植农作物作为看管核桃的报酬，且每年向尧前庄某委交200斤花生皮果”，经调查尧前庄村原村委主任翟某，尧前庄村村委会与被告签订的看管核桃树协议系由尧前庄村支部书记刘孝忠等人代表尧前庄村委签订，其本人及尧前村委均不知情。不论该看管协议的效力如何，现该协议已过一年的有效期，现被告现在再看管桃园及耕种桃园土地已没有依据。
被告程某重审庭审时提供了与其与尧前庄村委（村支部书记刘孝忠出面）2014年1月24日签订的抵押合同一份：因尧前庄村修路赊欠被告水泥款81075元无钱归还，将无影山山前（北至山根，南至变压器，西至路，东某）土地抵押给被告，庭审时承认找人耕种了该土地。根据我国担保法的规定，耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权不得抵押，尧前庄某支部书记无权将集体设定抵押权；对于被告与尧前庄某委的欠款纠纷，被告可以起诉的发方式主张自己的权利。被告关于是从尧前庄某委取得的土地，是尧前庄某委给的看管核桃园的补偿土地，建房亦是经过村委会同意的，不存在侵犯原告的任何权利的辩解意见不能成立，不予支持。
本院认为，原告吕某通过互换方式取得了耿某原承包的土地的经营权，被告程某耕种土地及建房行为侵犯了原告吕某的土地经营权，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（一）、（二）、（四）项、《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国担保法》第三十七条第（二）项之规定，判决如下：
被告程某停止侵害、排除妨碍，限于本判决生效后十日内返还土地。
诉讼费100元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 颜 彬
审 判 员 李艳丽
人民陪审员 刘贵安
二〇一五年八月十八日
书 记 员 冯志成