江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民终1459号上诉人（原审原告）：陈跃中，男，1975年12月31日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：丁广书，盐城市东城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：高书红，男，1963年7月3日出生，汉族，居民，住江苏省兴化市。被上诉人（原审被告）：王毓，男，1954年8月29日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：朱爱军，江苏一正律师事务所律师。上诉人陈跃中因与被上诉人高书红、王毓追偿权纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初6681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈跃中上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持陈跃中一审全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由高书红、王毓负担。事实与理由：1.一审法院没有对王毓实际完成的工程量及价款与其实际出资是否相称进行审查，而是在陈跃中已经提交大量证据后却以王毓不予认可但又无抗辩证据的情形下即认定陈跃中承担举证不能的后果是错误的；2.一审法院既然已经认定王毓购买的混凝土为3608.5立方米，就应当认定该混凝土价款为1202990元，同时，因该混凝土款项已经被全部结清，且王毓在以前的庭审中承认其仅支付了10万元，故应当认定陈跃中为王毓垫付的混凝土款项为1102990元，而一审认定陈跃中为王毓垫付的混凝土款项仅为20万元是错误的；3.一审认定陈跃中代王毓支付所欠钢材款利息106796元缺乏合理性和必要性是错误的，因为王毓未能在约定时间内向爱民钢材经营部支付所欠钢材款，故该钢材经营部在陈跃中代为支付时提出支付利息的要求，且也是王毓和刘阿红在购货时承认的，同时，另案王桂峰申请执行王毓的案件在大丰区西团镇财政管理所扣划的40万元也应当认定为陈跃中代王毓垫付的款项；4.一审认定陈跃中代王毓向沈玉中支付包清工工资15万元是错误的，因为按王毓完成的39根桩实际工程量测算的工人工资为103.6099万元，扣减王毓向沈玉中支付的15万元后，剩余的88.6099万元是陈跃中为其代付的；5.一审认定陈跃中为王毓代付的技术人员工资只有向唐玉亚支付的10500元也是错误的，因为案涉工程技术人员并不只是唐玉亚一人，对此陈跃中在一审中已经提交证据证明其他技术人员也是王毓雇佣的，但一审法院未予采纳；6.一审对陈跃中代为王毓向案外人周进东、程建偿还债务的事实不予认定是错误的，因为代为偿还的原因是王毓离开工地后王毓的债权人周进东、程建到工地闹事妨碍施工，陈跃中无奈之下代为偿还的；7.一审对陈跃中主张的周进东、程建之外的其他代付的挖机租金、电费、前期费用、破碎及杂支费用不予认定也是错误的，因为该一系列费用均是王毓施工过程中实际产生的，应当由王毓承担和返还；8.一审对陈跃中主张的税金不予支持也是错误的，因为一审已经认定王毓实际完成工程量及其工程价款，即应当由其承担相应税金；9.一审认定陈跃中无权向王毓收取管理费不符合法律规定，因为管理费条款属于结算条款；10.一审没有判决高书红承担连带责任是错误的，因为高书红是违法分包人，故其依法应承担连带责任；11.一审法院没有对陈跃中要求对案涉工程量进行审计的请求予以采纳是错误的，因为一审法院（2013）大民初字第0789号一案中江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司进行工程造价审核过程中违背了当事人对结算条款的约定，对此陈跃中已经提起再审申请。高书红二审未作答辩。王毓辩称，1.陈跃中在本案诉讼过程中虚构了大量证据，意图证明其在后续施工过程中为王毓垫付400万余元工程款，比如说陈跃中主张沈玉中的劳务费用达到103万余元，而涉案工程的整个价款只有380万余元，也就意味着仅沈玉中的劳务费用就占整个工程款的近三分之一，但由于市政工程中的人员工资大概占10-12%的比例，故陈跃中对劳务费用的起算超出了标准。另外，陈跃中利用打白条、制作凭证等手段，虚构其为王毓垫付工程款，所以陈跃中在案件事实上存在虚构情形，对此王毓在一审期间已提出应该对陈跃中虚假陈述予以制裁，对其提交的证据应当提高其证明标准；2.关于陈跃中所述的垫付款项能否成立的问题，陈跃中的逻辑是整个工程造价得出后，王毓出资多少钱，用整个造价剔除王毓的费用后剩余的就是陈跃中的费用，这种逻辑是不能成立的，本案是追偿权纠纷，行使的前提是陈跃中存在为王毓代偿款项的客观事实，对此陈跃中必须对其主张的代偿事实举证，而不是通过数学方式来加减乘除地计算，从陈跃中举证的情况看，其所举证据并不能证明其为王毓代偿款项，因此一审法院依据谁主张谁举证，谁举证不能让其承担败诉的后果，完全符合客观事实；3.税金问题不应在本案中进行审理，应由税务机关按照税收征管的法律关系进行调整，即使王毓应该交税，则陈跃中也并无权利来主张，真正的权利人应该是王毓挂靠的公司，同时，从陈跃中一审所举证据看，其既没有举证证明工程款对应的税种，也没有提供税率，同时也没有提供其为王毓垫付税款的证据，故一审法院对税收的判决没有理涉是正确的；4.关于管理费的问题，大量法律文件规定，涉及到工程领域挂靠关系，如果被挂靠人仅是出借资质而没有为挂靠人提供管理服务，则被挂靠人没有资格主张管理费，法律对其评价是否定和无效的，从另一个角度来说，即使管理费能够成立，则真正能够主张权利的应该是王毓挂靠的公司，而并非是向某个人缴纳管理费；5.关于陈跃中所述的为王毓垫还周进东、程建326900元债务的问题，陈跃中要求法院来审查该债务显然是违反证据规则，如果其为王毓垫还的话，则其应当审核王毓是否差欠该两个人的债务，并对其代还的债权予以收回，但是从一审中陈跃中的举证情况来看，其没有提供王毓出具给周进东、程建的借条等债权债务凭证，故该诉求显然毫无依据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。陈跃中向一审法院起诉请求：1.判令高书红、王毓立即偿还陈跃中垫付的款项合计4291910.58元，并承担从垫付之日起至实际给付之日止中国人民银行同期贷款利率计算的利息。2.诉讼费和其他费用由高书红、王毓承担。一审法院认定事实：2010年4月29日，盐城市大丰区西团镇人民政府（以下简称西团镇政府）及招标代理公司盐城兴华工程咨询有限公司发出招标公告，工程名称为大丰市西团镇东塘路工程，工期要求135日历天，招标内容为东塘路道路工程和东塘路桥梁工程（不含道路面层），全线长3167米，具体以招标人提供的施工图及工程量清单为准。2010年5月25日，西团镇政府（甲方）就东塘路工程向盐城通宇建设工程有限公司（以下简称通宇建设公司或乙方）发出中标通知书，中标价为1803.6208万元，中标工期为135日历天。2010年6月28日西团镇政府与通宇建设公司签订了施工合同一份，合同约定：本项目为大丰市西团镇东塘路工程，合同总价为18036208.00元，本工程无预付款，按月完成工程40%支付工程款（每月25日报月计量，每月5日前计量款必须支付到位。如因甲方工程款不及时支付，造成停工，其一切损失由甲方负责），施工全部结束并经验收合格付至实际工程量价款的50%：竣工验收合格满一年付至经审定的工程量价款的75%，竣工验收合格满二年结清余款。本工程项目经理为唐国华。通宇建设公司接受该工程后，又将该工程全部转包给陈跃中。2010年7月1日，陈跃中（以通宇建设公司的名义，简称甲方）与高书红以中科建设开发总公司盐城办事处（未依法设立，公章为高书红找人刻制，简称乙方）名义签订了《施工承包协议》，该协议载明：“一、工程名称：大丰市西团镇东塘路桥梁工程（斗龙港桥、牛湾河桥、穿心河桥）。二、合同总价：捌佰陆拾柒万贰仟玖佰伍拾柒元整（最终以建设方审核的决算价为准）。三、承包内容：甲方与建设单位签订的工程合同为乙方承包内容。并补充确定乙方必须确保做到如下事项：1.确保该工程在施工期间能树立甲方的良好形象，遵纪守法，文明施工。2.确保该工程质量等级达到建设单位与甲方签订的合同标准要求，否则一切责任由乙方负责，费用与甲方无关。3.确保该工程不发生质量及其他事故，一切事故后果均由乙方承担。4.确保本工程工期在甲方与建设单位签订的合同规定时间内完成，以建设单位或甲方发出书面开工令之日起计算，至全部工程通过竣工验收为止，如延期，则按甲方与建设单位签订的合同执行，并承担全部责任。5.乙方上缴审计总价的7.726%作为管理费，签订合同时先预付贰拾万元管理费，其余管理费分四次在中期计量时由甲方平均扣除，但最终按审计价计取，多退少补，税金和办理相关手续以及施工工程中发生的一切费用均由乙方负责，甲方不承担任何费用。6.甲方管理人员工资按/由乙方承担（不包含在管理费中，自工程开工时起计算至工程全部竣工备案手续且取回有关证书原件时止）。7.质量保证金按甲方与建设单位签订的合同执行。8.工程款必须汇入甲方指定账户，由甲方发放给乙方（根据工程实际完成的工程量进行支付）。9.工程款支付方式：具体付款方式按甲方与建设单位签订的合同执行，乙方必须凭甲方代表和委托人签字以及真实有效的发票支付工程款。…六、索赔，由于乙方责任未能按此协议履行，造成工程质量、工期、安全损失的，甲方有权提出索赔，除实际损失外，还应赔偿甲方合同违约业务损失20%。…5.本合同一式两份，甲、乙双方各执一份。甲方：陈跃中（签字），乙方：中科建设开发总公司盐城办事处（章印）高书红（签字）。2010年7月1日。”2010年7月2日，高书红以中科建设开发总公司盐城办事处名义（甲方）与王毓（乙方）使用上述《施工承包协议》文本签订了除甲乙双方名称和落款时间外内容相同的协议。该《施工承包协议》签订后，王毓与大丰龙盛建材有限公司签订了《混凝土购销合同》和《补充协议》、与大丰市阜丰金泉建材经营部签订了《钢材购销合同》、与施工队负责人沈玉中签订了标的为128万元的清包工《协议书》并组织施工。在施工过程中，王毓共购进混凝土3608.5立方米，共购进钢材198.943吨。根据大丰龙盛建材有限公司（下称龙盛公司）提供的相关证据，斗龙港大桥工程共购其混凝土5481.5立方米，计价款1921330元。2010年10月31日，王毓在进行部分施工后，因其资金不足离开工地不再组织施工。此后，该工程由通宇建设公司、陈跃中接手组织施工，工程完工后组织竣工验收，并投入实际使用。施工过程中，陈跃中代为垫付了部分工程款项。2016年1月25日，王毓与高书红、江苏华泰通工程科技有限公司、盐城市大丰区西团镇人民政府、陈跃中建设工程合同纠纷一案，一审法院作出（2013）大民初字第0789号民事判决书，判决：一、高书红于判决生效后10日内给付王毓工程款3408336.27万元。二、江苏华泰通工程科技有限公司、陈跃中对高书红上述给付义务承担连带责任。三、西团镇政府在300万元限额范围内对高书红上述给付义务承担连带责任。后陈跃中不服，上诉到本院，本院于2016年11月21日作出（2016）苏09民终2577号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。在（2016）苏09民终2577号民事判决书中认定：关于陈跃中主张的扣减相关费用问题。高书红作为《施工承包协议》的合同相对方并未提出上诉，视为认可一审判决内容，即对未扣减管理费不持异议，且未有证据证实相关管理行为的实际履行。陈跃中提供一份建筑业统一发票以证明税率为5.515%，其主张应按该税率扣减税金。经查，该发票注明系东塘路工程款，且金额低于斗龙港工程审定价，而东塘路桥梁工程不仅包含斗龙港桥，还包含牛湾河桥、穿心河桥等，故该发票与本案是否具有关联性无法确认，亦不能证明陈跃中已就案涉工程代王毓支付了税金，故陈跃中于该案中关于应扣减税金的主张不予采信。一审中，陈跃中为证明其垫付的事实，提交下列证据：第一组证据：1.朱海兵于2016年2月6日出具的情况说明一份，证明：案涉工程所涉39根桩中使用的混凝土量为3608.5立方米，款项合计1202990元，该款项由于王毓无力支付，故全部款项由陈跃中向大丰龙盛建材有限公司支付。2.王毓于2010年9月17日出具的承诺书一份，证明：因王毓没有支付该混凝土款项的能力，故由陈跃中代其支付。3.朱海兵于2010年9月17日出具的收条。4.2010年10月30日朱海兵出具的收条、2010年10月30日的承兑汇票。5.2010年12月21日朱海兵的收条、2010年12月6日20万元的银行承兑。6.中国农业银行转账交易明细三份、用款申请单三份。7.龙盛公司于2011年6月28日出具的收款收据一份。上述证据证明：至2011年6月28日陈跃中向龙盛公司支付混凝土款343362.5元，至此陈跃中与龙盛公司之间的混凝土款项已全部结清。合计陈跃中为王毓垫付了混凝土款项1202990元。高书红的质证意见为：对上述证据情况不清楚。王毓的质证意见为：对王毓于2010年9月17日出具的承诺书真实性无异议，其他均不予认可，王毓未委托他人代付款项。一审另查明，朱海兵在（2013）大民初字第0789号案件2013年9月3日的庭审中到庭作证，陈述：王毓那一年8月买了10万元的混凝土，价格大约是330-340元一个立方，购到500方只给了10万元，后来就停止供货，陈跃中出来我又开始供货了，陈跃中接手不超过800方混凝土。（2013）大民初字第0789号案件一审法院向龙盛公司会计季彩凤调查，季彩凤陈述：老斗龙港大桥是从龙盛公司购买混凝土，朱海兵为龙盛公司业务经理，是该合同的经办人。总共是5481.5立方，总价款为1921330元，只有最后一笔钱是陈跃中给的，前面的钱都是王毓给的，是公司去工地上找王毓要的现金。在2014年1月24日的庭审中，王毓代理人陈述对龙盛公司王毓付了30万元，其中10万元是王毓付的，20万元是通宇建设公司给的。2016年2月6日，朱海兵向本院出具情况说明一份，载明：“贵院受理的王毓与陈跃中建筑工程施工合同纠纷一案中所涉39根桩中使用的混凝土3608.5立方，均是从我单位购买，所涉混凝土费用合计为1202990元，由于一开始王毓就无力支付和出走，所以该费用均是陈跃中、盐城中宏建设工程有限公司代王毓向我公司支付。”一审法院认为，就本案案涉的工程，王毓与大丰龙盛建材有限公司之间存在混凝土买卖的事实，在王毓离开不再组织施工后，陈跃中接手组织施工，与龙盛公司亦存在混凝土买卖的关系，综合上述证据，陈跃中现主张的依据主要为朱海兵经手的收条及付款凭证等，朱海兵在本案中未能出庭作证，且其出具的证据与其在一审法院（2013）大民初字第0789号出庭作证的内容以及龙盛公司会计季彩凤的陈述均不能印证，故除2010年9月17日王毓出具承诺书认可欠付的20万元，陈跃中未能提交充分的证据证明其代付了其他的费用，故关于龙盛公司货款，一审法院认定陈跃中代付款为20万元。第二组证据：1.物资销售合同清单复印件三份及王毓、刘阿红于2010年10月27日出具的欠条一份，证明：王毓从大丰区爱民钢材经营部分三次签订合同合计购买了价值579196元的钢材，王毓仅支付146896元，尚欠432300元。2.中国农业银行电子回单一份（2011年1月31日）。证明：陈跃中于2011年1月31日代王毓向大丰区爱民钢材经营部通过银行转账的方式支付了300000元的钢材。3.2012年6月30日大丰区爱民钢材经营部出具的收据一份。证明：陈跃中于2012年6月30日代王毓向大丰区爱民钢材经营部支付了239096元钢材款及逾期支付的利息。4.2016年4月10日大丰区爱民钢材经营部张爱民出具的证明一份。证明：陈跃中代王毓向大丰区爱民钢材经营部共计支付539096元，其中钢材款项本金为432300元，逾期支付的利息为106796元。5.一审法院于2011年11月30日作出的（2011）大执字第0942号民事裁定书一份、2013年2月1日（2011）大执字第0942-1号民事裁定书一份、2014年12月17日大丰市西团镇财政管理所出具的证明一份。证明：因王桂峰申请强制执行王毓、刘阿红一案，一审法院从大丰区西团镇财政管理所银行存款中扣划了40万元，该40万元实际上是案涉工程的工程款，故也是陈跃中代王毓垫付的钢材款项。高书红的质证意见为：对上述证据情况不清楚。王毓的质证意见为：对该组证据中第1-4项，证人应该到庭作证，即使陈跃中存在垫付的事实，利息不应当转嫁王毓。第5项真实性没有异议，但已在王毓应得工程款中予以扣减，故不应再重复计算。一审另查明，在一审法院（2013）大民初字第0789号案件2013年9月3日的庭审中通宇建设公司代理人陈述，张爱民处材料共计579196.94元，其中王毓给付146896.94元，其余432300元也是陈跃中给付的。王毓代理人陈述：王毓给付146896.94元无异议，陈跃中具体给付多少钱不清楚。一审法院认为，结合王毓出具的欠条以及张爱民的陈述，可以认定就王毓结欠的本金432300元，陈跃中确已代付。但结合陈跃中举证的明细，其在2011年1月31日即已代付30万元，从第二笔2012年6月30日爱民钢材经营部出具尾款及利息的收据来看，对于利息106796的合理性和必要性未提交充分的证据予以证明，故对于利息部分不予采信。对于王桂峰所涉的40万元，因在（2013）大民初字第0789号案件王毓应得工程款中已予以扣减，故陈跃中再次要求返还，依据不足，一审法院不予采信。第三组证据：记账凭证及收条等，证明：陈跃中向沈玉中支付了包清工工资886099元。高书红的质证意见为：对上述证据情况不清楚。王毓的质证意见为：沈玉中等人对应当从王毓处结算的劳务费总额在一审法院审理的（2013）大民初字第0789号案件中已做了陈述，一审法院对沈玉中也进行了调查，确定了王毓离开工地时欠沈玉中多少工程款。在王毓离开工地后，沈玉中为陈跃中提供劳务，因此，即便陈跃中对沈玉中的付款是真实的，也应视为陈跃中向沈玉中支付为其施工的劳务费用。劳务费用在市政工程中所占比例正常为12%左右，根据陈跃中的举证劳务费用占比为近35%，比例远远超过规定的比例，故陈跃中提供的劳务费用是虚假的。一审另查明，在一审法院（2013）大民初字第0789号案件的审理中，王毓代理人于2013年2月16日向沈玉中调查，沈玉中陈述，在王毓出走前所做的工程量近40万元，王毓给了15万元，木材款3万元，合计18万元。一审法院于2013年12月5日向沈玉中进行调查，沈玉中陈述“前面39根桩应该是王毓给我钱，应该是给30万元，但是他只给了15万元，所以才停止的”。一审法院认为，陈跃中为证明代王毓向沈玉中支付了工人工资，其提交了一系列的付款凭证来证明合计付款132.5956万元，沈玉中的相关收据未能注明系王毓施工的工程以及陈跃中施工的工程，陈跃中主张以王毓完成的工程量39根桩测算人工工资应为103.6099万元，扣减王毓已支付的886099元，对此未能提交相应的证据来证明上述计算方式的合理性，且从沈玉中在一审法院调查时陈述的内容来看，工资数额也存在极大的差距。综合上列证据，一审法院确认，陈跃中为王毓代付沈玉中工人工资15万元。第四组证据，1.蒋晓标于2016年4月10日出具的证明一份，证明：蒋晓标系涉案工程的技术员，月工资为5000元，故陈跃中代王毓向蒋晓标发放的8、9、10月份工资合计15000元。2.中国农业银行转账交易明细三份，证明：陈跃中代王毓分别于2010年11月6日、2011年1月8日、2011年4月26日和2011年10月14日向案涉工程技术员唐亚斌发放了工资合计12500元。3.转账凭证、进账单两份，证明：陈跃中代王毓分三次向案涉工程安全员孟义松发放了工资合计25000元。4.转账凭证及收条两份。证明陈跃中代王毓分两次向案涉工程施工员马圣贤发放了工资合计9500元。5.转账凭证及用款申请单一份，证明：陈跃中代王毓于2011年1月31日向案涉工程施工员董新浩发放了工资14500元。6.转账凭证及用款申请单一份，证明：陈跃中代王毓于2011年1月31日向案涉工程会计发放了工资500元。7.付款领证一份，证明：陈跃中代王毓于2010年10月12日向案涉工程施工员陈应忠发放了工资40000元。高书红的质证意见为：对上述证据情况不清楚。王毓的质证意见为：上述证据所涉及的人员王毓只认识唐亚斌，对其他人员均不认可，且在王毓离开工地后，陈跃中继续聘用唐亚斌工作。一审另查明，在（2013）大民初字第0789号案件中，王毓代理人向唐亚斌调查，唐亚斌陈述其是2010年8月中旬到工地上班，王毓和其谈的月工资是5000元，王毓是2010年10月底离开工程中，王毓离开工程前给付2000元，其余款项是陈跃中给付的。在王毓离开工地后，其继续在工地施工。一审法院认为，结合唐亚斌陈述的工资标准和工资时间，一审法院酌情认定唐亚斌的工资为10500元（5000元/月*2.5月-2000元）。对于陈跃中主张的垫付的其他工资，王毓对相关人员系其雇佣予以否认，且相关的证人亦未到庭作证，从陈跃中提交的相关的凭证也无法看出垫付的事实，故对陈跃中的主张不予采信。第五组证据：2010年11月15日收条一份，证明：陈跃中于2010年11月15日代王毓向周进东偿还了债务35000元。第六组证据：程建出具的收条一份，证明：陈跃中代王毓向程建偿还债务本息计291900元。高书红的质证意见为：对上述证据情况不清楚。王毓的质证意见为：陈跃中无法说明周进东的身份，且周进东、程建本人未到庭，故对收条不认可，即便陈跃中确实代为还款了，也应该将王毓的借条收回。一审法院认为，陈跃中提交周进东、程建的收条证明其代为偿还借款，王毓予以否认，陈跃中未能提交王毓出具给债权人的借条以证明借款情况，相关证人也未能出庭作证，故对陈跃中该项主张不予采信。第七组证据：1.尹永新出具的收条三份，证明：挖机月租金为24000元/月，陈跃中向尹永新合计支付挖机租金合计160000元，故陈跃中代王毓支付的挖机费为96000元。2.王毓出具的欠条两份，证明：王毓欠周加祥钻机退场及误工费15000元；欠案涉工程一、二号机组误工补助费25000元，合计40000元，故陈跃中代王毓垫付的误工费为40000元。3.迟锦玉出具的收条一份，证明：迟锦玉于2010年11月30日收到陈跃中代王毓给付的案涉工程所涉便道费15000元。4.造桥8月份的电费复印件一份，证明：陈跃中代王毓垫付案涉工程8月份的电费为27895元。5.前期费用清单两张，证明：陈跃中代王毓垫付案涉工程的前期费用合计为15850元。6.破碎杂支清单182份，证明：陈跃中代为垫付杂支费用98263.8元。高书红的质证意见为：对上述证据情况不清楚。王毓的质证意见为：对2010年10月6日和10月26日两张签字的欠条的真实性没有异议，但对陈跃中的付款行为不认可，款项应当是王毓来付。对该组其余证据的三性不予认可。一审法院认为，关于尹永新挖机租金，王毓对此予以否认，陈跃中也未能举证证明尹永新与王毓之间的租赁关系及租金标准，故上述费用不予支持。关于周加祥误工费以及一、二号机组误工补助费，已经王毓出具欠条予以确认，客观上王毓在2010年10月底因其资金不足离开工地，陈跃中代为给付上述款项未损害到王毓利益，故对王毓的辩称不予采信。关于陈跃中提交的其他证据，上面均未有王毓的签字确认，也未有充分的证据证明上述费用与王毓施工期间存在关联性和必要性，故对陈跃中主张的其他垫付的费用不予采信。第八组证据，2010年11月17日，建筑业统一发票复印件一份，证明：案涉工程的总税额为444509元，税率为0.05515，陈跃中代王毓缴纳税金计210029.74元。高书红的质证意见为：对上述证据情况不清楚。王毓的质证意见为：三性均不予认可，王毓与高书红签订的施工承包协议，已经一审法院（2013）大民初字第0789号民事判决书认定，因存在违法转包关系协议无效，所以税金与王毓无关，主张税金的主体应当是通宇建设公司。第九组证据：2010年7月2日王毓与高书红签订的施工承包协议一份，证明：陈跃中应当向王毓收取的管理费暂定为294232.05元。高书红的质证意见为：对承包协议的真实性无异议。王毓的质证意见为：该合同已经被一审法院（2013）年大民初字第0789号民事判决中确认为违法转包，陈跃中无权要求王毓向其支付所谓的管理费。在王毓施工过程中，工程建设所需的人员、材料、机械均由王毓组织，通宇建设公司除提供了相关资质给高书红，并未提供任何的管理和服务，因此，根据相关规定，通宇建设公司可以主张管理费，陈跃中无权主张管理费。且王毓并未与通宇公司签订分包合同，根据合同相对性原则，即使主张管理费，也应由通宇建设公司向他人主张，与王毓无关。一审法院认为，关于管理费和税金问题，已经生效文书予以认定，现陈跃中未能提交新的证据证明上述主张，故对该两项诉讼请求不予支持。一审审理中，陈跃中向一审法院申请财产保全，要求对王毓、高书红价值450万元的财产采取保全措施，一审法院依法作出裁定并采取保全措施，陈跃中为此支付保全费5000元。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、王毓主体是否适格；二、陈跃中为王毓垫付款项具体数额。一、关于王毓主体是否适格。王毓、高书红、陈跃中均系不具备建筑施工资质的自然人，之间的分包协议违反了我国建筑法的禁止性规定，均应认定为无效协议。王毓在与高书红签订《施工承包协议》之后，与他人签订了混凝土、钢材买卖合同，与施工队负责人沈玉中签订了清包工合同，支付了部分建材款及工程施工人员工资，与项目部签订了《工程施工安全协议书》，并组织施工，故王毓是涉案工程的实际施工人。2010年10月31日，王毓在进行部分施工后，因其资金不足离开工地不再组织施工。此后，该工程由通宇建设公司、陈跃中接手组织施工。施工过程中，陈跃中代王毓垫付了部分工程款项，有权向王毓主张，故王毓主体适格，应当承担垫付款返还的责任。因垫付的款项是王毓在实际施工过程中所结欠，故陈跃中要求高书红承担责任，依据不足，一审法院不予支持。二、陈跃中为王毓垫付款项的具体数额。关于陈跃中举证的垫付情况，结合双方的陈述及举证，一审法院对陈跃中实际代付的款项认定如下：龙盛公司20万元、张爱民432300元、沈玉中15万元、唐亚斌10500元、误工费4万元，合计832800元。关于陈跃中现主张自王毓向一审法院主张工程款即2013年4月7日起王毓应给付垫付款项的利息问题，从陈跃中的举证来看，明确垫付时间有：张爱民30万元系2011年1月31日给付，转账给唐亚斌的最后时间为2011年11月14日，支付给沈玉中最后时间为2011年10月13日，支付给龙盛公司最后一笔款项的时间为2011年6月28日，故对该四笔款项一审法院予以支持。关于误工费4万元，陈跃中未能提交证据证明垫付时间，故一审法院酌定王毓自陈跃中向法院起诉之日即2016年12月8日起给付利息。关于王毓实际完成的工程量及工程价已经法院生效文书予以认定，故陈跃中申请对上述事项进行鉴定，不予采信。关于陈跃中主张的其他垫付款项，未能提交充分的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。高书红经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩权利，责任自负。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、王毓于判决生效后15日内给付陈跃中垫付款项合计832800元，并承担其中792800元自2013年4月7日起，4万元自2016年12月8日起至实际给付之日止中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回陈跃中的其他诉讼请求。案件受理费41135元，保全费5000元，合计46135元，由陈跃中负担27498元，王毓负担18637元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，西团镇政府将案涉工程发包给通宇建设公司总承包建设，通宇建设公司接受该工程后将该工程全部转包给陈跃中，后陈跃中又将该工程中的桥梁工程项目分包给高书红，而高书红又再次将该桥梁工程项目全部转包给王毓实际组织施工，该事实依法应予认定。由于陈跃中、高书红、王毓均不具有建设工程施工资质，故上述涉及个人签订的承发包合同及协议，依法均应认定为无效合同。根据现有证据及查明的事实，能够证明王毓在施工过程中因资金不足于2010年10月30日离开工地而不再组织施工，为此通宇建设公司及陈跃中接手案涉工程并继续组织了施工，并且陈跃中就王毓施工期间所欠外购材料及人工工资等款项代为向相关债权人进行了偿还。因此，就陈跃中代为王毓向相关人员及单位垫还的款项，王毓依法应当予以偿还。关于陈跃中代王毓偿还的款项数额如何认定以及陈跃中提出的上诉理由。1.由于王毓对案涉工程实际施工的工程量及其工程价款具体数额等问题，已经一、二审法院相关生效法律文书予以了认定，同时本案系陈跃中针对其主张的垫付款项所提起的追偿权纠纷，故陈跃中对其主张的垫付事实依法负有相应的举证责任，因此，一审法院就陈跃中所提对王毓实际完成的工程量及价款及其实际出资进行审查的要求不予理涉，并根据相关证据规则对本案作出审查和处理，符合有关法律规定。2.关于陈跃中代王毓垫付混凝土款项数额的认定问题。因王毓、陈跃中双方均与混凝土供应商龙盛公司之间存在买卖合同关系，且据现有证据该双方各自购买的数量及价款无法划分，同时陈跃中所提交的龙盛公司业务经理朱海兵经办的收条及付款凭证既与一审法院对该公司会计季彩凤的调查陈述相矛盾，也缺乏相关有效证据相印证致不足以证明陈跃中关于其垫付款项金额的主张，故一审通过对证据的审核，依据王毓出具的承诺书认可的垫付金额认定陈跃中为王毓垫付的混凝土款项为20万元，并无不当，陈跃中上诉认为本案应当认定其为王毓垫付的混凝土款项为1102990元证据不足，本院不予支持。3.关于陈跃中主张的其代王毓支付所欠钢材款利息106796元的问题。虽然王毓于2010年10月27日向大丰区爱民钢材经营部出具了432300元欠款条据，但陈跃中于2011年1月30日即代为支付款项300000元，且于2012年6月30日已将尾款132300元结清，故陈跃中主张其代王毓支付的钢材欠款截止2012年6月30日就产生利息106796元不具有合理性，同时，也无相关有效证据证明王毓与大丰区爱民钢材经营部、陈跃中之间对利息及标准作出过约定，故陈跃中主张其代王毓支付所欠钢材款利息106796元证据不足。4.关于陈跃中主张其代王毓向沈玉中支付包清工工资88.6099万元能否认定的问题。因沈玉中本人在（2013）大民初字第0789号一案中接受调查时已经陈述，其在王毓出走时所做的工程量为三十几万元，且证实王毓只给其15万元，同时，陈跃中虽主张王毓完成的39根桩就沈玉中的包清工工资应为103.6099万元，扣减王毓向沈玉中支付的15万元后，剩余的88.6099万元应认定是陈跃中为其向沈玉中代付的，但并未能提交相关有效证据加以证实，故其主张证据不足。5.虽然陈跃中在诉讼中就唐玉亚之外的其他工程技术人员的工资发放问题向一审法院提交了相关人员的证明、转账凭证及付款凭条等，以此证明该相关人员的工资应由王毓发放并已由陈跃中为王毓代付给该相关技术人员并要求返还，但该相关人员并未能到庭作证，同时陈跃中也未能提交相关有效证据证明其该发放人员对象即系王毓施工期间所雇佣，故陈跃中该主张证据不足，依法不应支持。6.由于陈跃中未能提交证据证明王毓对案外人周进东、程建负有明确具体的债务且已经协商由陈跃中代为偿还相应债务或周进东、程建将享有的合法债权转让给陈跃中进行主张，故在此情况下，陈跃中以周进东、程建到工地闹事妨碍施工且其无奈之下代为偿还为由向王毓进行追偿，无事实与法律依据。同理，陈跃中主张的其他代付挖机租金、电费、前期费用、破碎及杂支费用，亦因证据不足，依法不应支持。7.由于陈跃中与王毓之间就案涉工程并不存在直接的合同关系，且无证据证明陈跃中与王毓之间就税金及管理费问题作出过约定，同时相关生效民事判决也已经认定案涉工程税金与王毓无关，故陈跃中关于案涉税金及管理费用的主张，依据不足。8.本案系陈跃中针对其代王毓支付相关款项提起的追偿权纠纷，因代为偿还债务而产生的权利义务主体应当是特定的，据此，陈跃中主张本案中应由高书红对王毓承担的返还义务承担连带责任，并无法律依据。9.陈跃中认为一审法院审理（2013）大民初字第0789号一案过程中，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对案涉工程造价的审核违背了当事人对结算条款的约定且对此陈跃中已经提起再审申请，因案涉工程造价以及相关司法鉴定结论已经一、二审生效民事判决书予以确认，对此陈跃中虽持有异议但并未能提交相关有效证据予以证实，故本院不予采信。综上，陈跃中的上诉理由不能成立，本院不予采纳，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41135元，由上诉人陈跃中负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  孙曙光审判员  周 陇二〇一八年六月十一日书记员  周 洋