安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖03刑终141号
原公诉机关怀远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘冠鹅，女，1973年出生于安徽省蒙城县，汉族，文盲，务工，住江苏省南京市秦淮区。2017年1月4日因涉嫌犯盗窃罪被怀远县公安局刑事拘留，当月14日被怀远县公安局取保候审，同年6月23日被怀远县人民检察院取保候审，同年12月21日被怀远县人民法院决定逮捕，次日由怀远县公安局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人杨根宝，安徽径桥律师事务所律师。
辩护人顾云飞，安徽径桥律师事务所律师（实习）。
原审被告人张小东，男，1997年12月16日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地怀远县，住江苏省南京市秦淮区。2017年1月2日因涉嫌犯盗窃罪被江苏省南京市公安局秦淮公安分局健康路派出所抓获并临时羁押于南京市秦淮区看守所，当月4日被怀远县公安局指定居所监视居住，同年6月23日被怀远县人民检察院取保候审。现在家。
怀远县人民法院审理怀远县人民检察院指控原审被告人刘冠鹅、张小东犯盗窃罪一案，于2017年12月22日作出（2017）皖0321刑初433号刑事判决。原审被告人刘冠鹅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月3日公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员李素芹出庭履行职务，上诉人刘冠鹅及其辩护人杨根宝、顾云飞，原审被告人张小东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年夏季一天晚上，被告人刘冠鹅到江苏省南京市红花地其前同居男友史某某的租住房内，将史某某写有银行密码的怀远县农村商业银行10011992111810000000016号存折本盗走。被告人张小东明知该存折系其母亲刘冠鹅盗窃所得，在刘冠鹅的授意下，先后二次从南京返回怀远县万福镇，用史某某的存折本，分别于2016年1月18日、12月6日从怀远县农村商业银行万福镇支行各提取现金1700元、12700元。后史某某报警，遂案发。
2017年1月4日，被告人刘冠鹅主动到怀远县公安机关投案自首。案发后，被告人刘冠鹅、张小东赔偿被害人史某某经济损失12700元，取得史某某谅解。
原判认为：被告人刘冠鹅、张小东以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，二被告人的行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪过程中，被告人刘冠鹅是犯罪的起意者，并实施窃取存折本的行为，系主犯；被告人张小东实施帮助取款的行为，且未实际分赃，起次要作用，系从犯。被告人刘冠鹅系自首，被告人张小东系从犯，且二被告人已赔偿被害人大部分经济损失，取得被害人谅解，均具有从轻处罚情节，故对二被告人均予从轻处罚。对被告人刘冠鹅的行为，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第二款、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第十四条之规定，予以判处；对被告人张小东的行为，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第五十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第十四条之规定，予以判处。综上所述，判决如下：一、被告人刘冠鹅犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，罚金15000元；二、被告人张小东犯盗窃罪，判处罚金10000元（已缴纳，上缴国库）。
宣判后，被告人刘冠鹅上诉提出，其主动到公安机关投案自首，和被害人系多年同居、恋爱关系，积极赔偿被害人经济损失12700元并取得被害人谅解，原判量刑过重，请求判处其缓刑。其辩护人辩护提出基本相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实与一审一致。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的户籍证明、情况说明、抓获经过、到案经过及羁押证明、谅解书、收条、怀远农商银行取款凭证、交易流水、存折本照片及怀远县万福镇刘圩村民委员会证明、公安机关调取的银行视频监控、公安机关制作的辨认笔录、证人张某某证言、被害人史某某陈述、刘冠鹅、张小东供述等证据证实，上诉人刘冠鹅、原审被告人张小东在二审开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
本院认为：上诉人刘冠鹅、原审被告人张小东以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人刘冠鹅提起犯意，且实施窃取存折行为，起主要作用，系主犯；原审被告人张小东实施帮助取款的行为，且未实际分赃，起次要作用，系从犯。刘冠鹅系自首，原审被告人张小东系从犯，均具有从轻处罚情节，故对二被告人均予从轻处罚。上诉人刘冠鹅及其辩护人提出，刘冠鹅和被害人系多年同居、恋爱关系，应酌情从宽处罚。经查，上诉人刘冠鹅实施盗窃行为时和被害人分手已经有两年左右的时间，不再是同居恋爱关系，上诉人刘冠鹅及其辩护人的该辩护理由不能成立。但鉴于上诉人刘冠鹅在二审期间又主动赔偿了被害人经济损失1700元，且主动缴纳罚金15000元，故对上诉人刘冠鹅可在原判量刑的基础上再从轻处罚。综上，原判事实清楚，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第十四条之规定，判决如下：
一、维持怀远县人民法院（2017）皖0321刑初433号刑事判决第（二）项，即被告人张小东犯盗窃罪，判处罚金10000元（已缴纳）；
二、撤销怀远县人民法院（2017）皖0321刑初433号刑事判决第（一）项；
三、上诉人刘冠鹅犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，罚金15000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人刘冠鹅的刑期自2017年12月22日起至2018年6月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 岳瑞文
审 判 员 骆 涛
审 判 员 杜玲玲
二〇一八年五月二十一日
法官助理 邱亮亮
书记员代 成
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第二款各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。