浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1842号
上诉人（原审被告）：诸暨市佳力达石料厂。
代表人：徐建刚。
被上诉人（原审原告）：杨张兴。
委托代理人（特别授权代理）：顾晓明、孙灿东。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ华。
上诉人诸暨市佳力达石料厂（以下简称佳力达厂）因与被上诉人杨张兴、ＸＸ华民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧瓜商初字第905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年3月8日，ＸＸ华、佳力达厂向杨张兴借款100万元并出具借条1份，约定借款期限至2012年9月7日，逾期还款，利息按规定的2倍支付。杨张兴委托俞永奇转账交付上述借款。借款到期后，ＸＸ华和佳力达厂至今未还。
原审法院审理认为：杨张兴与ＸＸ华、佳力达厂之间的民间借贷关系合法有效，ＸＸ华、佳力达厂尚欠杨张兴借款100万元未还属实，杨张兴要求ＸＸ华、佳力达厂返还该借款的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。关于逾期利息，借条中约定按照规定的2倍支付，现杨张兴要求按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的2倍计算逾期利息并无不当，原审法院予以支持。ＸＸ华关于听说其叔叔即案涉借款的担保人已将借款还清的抗辩，因无相关证据证实，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百零六条、第二百零七条的规定，判决：佳力达厂、ＸＸ华在判决生效后十日内返还杨张兴借款人民币100万元，并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的2倍支付该款自2012年9月8日起至实际付款日止的逾期利息。如果佳力达厂、ＸＸ华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由佳力达厂、ＸＸ华负担。
宣判后，上诉人佳力达厂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决违反法定程序。（一）一审法院没有用书面裁定形式不同意追加叶庆渊为必要共同被告又不依职权通知叶庆渊出庭作证违反法定程序。佳力达厂在一审期间向法庭提出要求追加叶庆渊为共同被告的书面申请，但法庭在开庭时口头以“出借人可以自行选择要求借款人或连带责任担保人承担还款责任，担保人非必要共同诉讼人”为由答复不予准许，佳力达厂随后要求法庭制作裁定书，但未予准许。叶庆渊作为本案直接操纵人、本案案款最终指向人和“连带担保人”，其出庭有利于查明案情。一审法院既不同意追加叶庆渊为必要共同被告，又不依职权通知叶庆渊作为证人出庭作证，程序违法。（二）叶庆渊和杨张兴等涉嫌经济犯罪或虚假诉讼的可能性极大，且处理结果与本案有直接的牵连关系，应当裁定中止诉讼，移送公安机关依法侦查。理由是：1、杨张兴起诉时称，佳力达厂和ＸＸ华向杨张兴借款100万元，并且是现金。按理，同一笔借款决不可能同时存在二个借款主体，同列两个借款人违反常理。从汇款凭证看，款项交付并不是现金，收款人也并不是佳力达厂。唯一的解释是杨张兴隐瞒了重大案情。2、作为“借款人”的ＸＸ华和在借款合同上盖章的佳力达厂负责人却从不认识“出借人”杨张兴，且该笔大额款项没有约定利息，违反常理。3、杨张兴主动放弃对连带担保人叶庆渊的追究，不符合常理。4、杨张兴与叶庆渊一样，是本案关键的知情人，且杨张兴不敢面对法庭质证，未出庭。5、在杨张兴起诉前，佳力达厂对ＸＸ华和叶庆渊之间的有关“借款事宜”不知情，而ＸＸ华又不认识杨张兴，ＸＸ华的银行卡也被其叔叶庆渊实际掌控。因此，款项最终去向和佳力达厂的公章是怎么盖到借款合同上的等问题只有调查叶庆渊和杨张兴等人才能弄得清楚。借款合同上的佳力达厂公章虽经鉴定为真实，但鉴定意见不等于鉴定结论，叶庆渊等人私刻或盗盖的可能性极大。按照相关规定，本案应当中止诉讼，裁定移送公安机关依法侦查。（三）根据法律规定，原审法院应主动调查收集有关证据。但原审法院只是简单地对佳力达厂的公章经鉴定后轻易下判，而对杨张兴不肯出庭、不肯把“连带担保人”叶庆渊列为共同被告、杨张兴和俞永奇之间的关系、巨额借款不约定利息、借贷款双方不认识、所涉款项去向等问题调查清楚。（四）根据规定，审判人员与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审判的，审判人员应当自行回避。本案审判长与杨张兴本人及其代理人关系十分亲密，十分不正常，对方代理人在开庭时迟到一个多小时，审判长没有半点责怪的意思。另一方面，审判长对于佳力达厂的态度十分不友善，对于佳力达厂的一切合理合法请求都加以拒绝支持。应当予以回避。二、一审判决认定事实不清、证据不足。（一）杨张兴不是本案适格原告。从法庭调查看，俞永奇既是直接的汇款人，又是所谓的抵押权人，汇款单上明确载明的款项性质又恰恰是“货款”，不能仅凭俞永奇的证言就认定“其与佳力达厂之间不存在业务或借款往来”。何况杨张兴代理人在一审庭审中明确表示俞永奇为案涉借款的介绍人，但俞永奇在庭审中却坚称借款事宜均为杨张兴自己联系，其非介绍人，仅是为杨张兴办理相关借款手续。而且，杨张兴的代理人在一审庭审时称“案涉借款是俞永奇介绍的，所以杨张兴将款项借给俞永奇，由俞永奇交给ＸＸ华”。按理讲，杨张兴借给俞永奇的钱在法律上就是俞永奇的钱，俞永奇交给ＸＸ华的钱自然就是俞永奇借给ＸＸ华的钱。这样看来，俞永奇与杨张兴之间是借款关系，而不是债权转让关系也不是什么委托代理关系。一审法院不能片面采信证据。杨张兴方的举证没有形成优势证据，就是按照高度盖然性的民事证据证明标准也无法得出上述认定，因为即使是优势证据，其认定待证事实的也是最低限度的证据，如果其所举证据并不能排除合理怀疑的，也不能支持其诉讼请求。（二）根据规定，本案属于“必须要求”有关当事人即杨张兴出庭的情况。三、一审判决适用法律错误。本案借条中是没有利息约定的，对于合同期满后的2倍利息的计算，也是以合同期内的约定利息为前提的。原审判决中关于“现杨张兴要求按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的2倍计算逾期利息并无不当”的认定没有法律依据。综上，请求二审法院依法裁定撤销一审判决，发回重审或者依法判决驳回杨张兴对佳力达厂的诉讼请求，一、二审诉讼费用由ＸＸ华、杨张兴承担。
被上诉人杨张兴答辩称：原审判决并没有违反程序。一审中对佳力达厂所提的要求已作了口头裁定。本案叶庆渊和杨张兴涉嫌经济犯罪和虚假诉讼的可能性是不存在的。若杨张兴和叶庆渊涉嫌经济犯罪或虚假诉讼，佳力达厂应在本案开庭之前或一审开庭之后判决之前，向公安机关举报，而本案的事实已非常清楚。杨张兴通过银行转帐的形式向ＸＸ华及佳力达厂转借了相应的借款，该款佳力达厂至今没有提供任何依据予以证实已归还了多少金额。事实上，佳力达厂及ＸＸ华至今并非归还过任何借款。佳力达厂所称的审判人员和本案的代理人及当事人之间有某种影响公正审判的事情，一审中佳力达厂已委托代理人到庭，若佳力达厂认为法官有可能因私人原因会影响本案公正审判的，完全可以申请回避，但佳力达厂并未提出回避申请，且该上诉理由是对代理人和原审法官个人的人身攻击，上诉所称的情况根本不属实。综上，原审判决公正，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，佳力达厂向本院提交以下证据材料：1、2011年8月1日的企业转让协议（徐建刚和ＸＸ华），欲证明企业转让前后的债权债务由ＸＸ华承担，和佳力达厂无关。2、委托书，欲证明ＸＸ华挂靠在佳力达厂，佳力达厂的生产经营、印章保管还是由徐建刚负责的。另外，佳力达厂在二审中提交三份申请：1、关于请求法院调查取证的申请，依法调查相关情况，特别是资金去向和用途及杨张兴与叶庆渊等人合谋的相关情况等。2、关于要求移送案件或列叶庆渊为必要共同被告的申请。3、关于要求杨张兴到庭的申请。经质证，杨张兴对于佳力达厂提交的证据1，首先认为该证据不属于新的证据，其次该证据是复印件，仅仅在复印件上盖了公章，即使该协议是真实的，也只能证明是内部约定，对外也应由佳力达厂承担责任。对证据2，委托书仅仅能证明内部的管理制度规定，和本案无关。关于佳力达厂提交的申请，杨张兴认为佳力达厂应在一审判决前向公安报案，而佳力达厂并没有向公安机关提起立案主张，已超过时效，二审判决后，佳力达厂认为有异议，还可以向公安机关报案的，佳力达厂称的虚假诉讼及串通的事情根本不存在。本院认为佳力达厂提交的证据和本案没有关联性，故不予确认。关于佳力达厂在二审中所提的申请事项：对于杨张兴和叶庆渊是否恶意串通、实施诈骗，佳力达厂应当自行提供相应证据予以证明；对于案涉资金去向，在无证据证明系恶意的情况下，属于借款人自行支配的范围，不影响案涉借款行为之效力；从现有证据看，佳力达厂要求将本案移送公安机关侦查的依据不足；从现有证据看，叶庆渊为保证人，杨张兴仅起诉ＸＸ华和佳力达厂未违反法律规定，佳力达厂要求追加叶庆渊为被告的依据不足；根据现有证据，本案借贷合意，款项交付等事实清楚，杨张兴在已经委托代理人出庭的情况下未出庭，不违反规定。综上，本院对于佳力达厂在二审中所提出的申请事项均不予准许。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨张兴要求ＸＸ华、佳力达厂归还借款，提供了借条以及银行汇款凭证等证据予以证明。虽然借条中并未载明出借人，银行汇款凭证中款项转出方也非杨张兴，但杨张兴持有上述借条以及汇款凭证，应推定为债权人，具有原告主体资格。佳力达厂在借条“借款人”处加盖印章，应推定为债务人，应当承担还款责任。佳力达厂在一审中否定在借条中所加盖的印章之真实性，但经鉴定，确认印章真实。佳力达厂主张叶庆渊和杨张兴等涉嫌经济犯罪或虚假诉讼，其在本案中无需承担还款责任，但未提供有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。案涉借条约定借期到2012年9月7日为止，但借款人逾期未归还借款，原审法院判决支持自2012年9月8日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的2倍计算逾期利息并无不当。佳力达厂认为原审审判人员应当回避而未回避，影响了案件的公正审理，但佳力达厂在一审中未提出回避申请，亦未提供相应证据证明原审审判人员属于法律规定的回避情形。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人佳力达厂的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由诸暨市佳力达石料厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 夏文杰
二〇一五年十月十四日
书 记 员 林叶红