内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内05刑终212号
抗诉机关（原公诉机关）霍林郭勒市人民检察院。
原审被告人包某某，男，1988年1月20日出生，蒙古族，高中文化，无职业，户籍所在地：霍林郭勒市，住包头市。2017年8月1日至2017年8月4日被临时羁押于包头市青山区看守所，2017年8月5日因涉犯嫌诈骗罪被霍林郭勒市公安局刑事拘留，2017年8月17日被霍林郭勒市公安局取保候审，2017年9月13日经霍林郭勒市人民法院决定被逮捕，现羁押于霍林郭勒市看守所。
霍林郭勒市人民法院审理的霍林郭勒市人民检察院指控的原审被告人包某某犯诈骗罪一案，于二0一七年十一月二十五日作出（2017）内0581刑初95号刑事判决书。宣判后，霍林郭勒市人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月18日公开开庭审理了此案，通辽市检察院指派检察员孙继明、李宏涛出庭履行职务，原审被告人包某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2016年10月22日，被告人包某某因急需用钱，便伪造了霍林郭勒市鑫龙商务区6－2－502室的房屋所有权证，使用虚假的房产证作抵押向被害人韩某借款30000.00元，双方约定2017年2月20日还款，包某某为韩某出具了借据。借款到期后，韩某向包阿拉木斯索要借款，包阿拉木斯只归还了韩某4000.00元。后包阿拉木斯更换手机号码，致使韩某无法与之取得联系，在发现包阿某某给其提供的房屋所有权证为虚假的产权证后，韩某向公安机关报案。
案发后，包某某的亲属退还了韩某全部赃款，包某某的行为取得了韩某的谅解。
原审法院采纳了报案材料、证人证言、借据、收据、谅解书、被告人供述、户籍证明的证据，据此认为，被告人包某某以非法占有为目的，使用虚假的房产证作抵押骗取被害人韩某26000元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成了诈骗罪，因被告人在案发前已归还被害人4000元，对该金额应予以扣除，被告人的诈骗数额应为26000元，包阿拉木斯到案后如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人案发后退还了全部赃款，并取得了被害人的谅解，可以从轻处罚。被告人积极缴纳罚金，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款之规定，判决：被告人包阿拉木斯犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币30000元（已缴纳）。
宣判后，霍林郭勒市人民检察院不服，提出抗诉，其抗诉理由为：原审法院认定事实和数额均有错误，原审被告人包阿某某的诈骗数额应为30000.00元，理由如下：
1.本案中，原审被告人包阿某某在侦查机关的供述中已经明确说明”其向韩某借款本金为30000.00元，约定利息为月率3%，案发前包阿拉木斯给韩某的4000.00元是偿还的利息，本金30000.00元未偿还，”就这一事实检察院在审查起诉阶段分别讯问了包阿拉木斯、询问了韩某，双方一致认可偿还4000.00元为利息，上述笔录也当庭向法庭出示并予以质证，法庭当庭依法采信了上述证据。而霍林郭勒市人民法院在审理查明的事实中表述：包阿拉木斯归还了韩某4000.00元，在计算诈骗数额时直接从30000.00元本金中予以扣除，属于案件事实认定错误。
2.根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，而所谓”案发前已经归还的数额”应当是本金，而非利息，在案证据已充分证实30000.00元本金案发前未归还，包阿拉木斯给韩某的4000.00元是利息，双方均认可，既体现双方的合意，同时也证实了原审被告人包阿拉木斯没有归还本金的意图，对于给付的利息属于民间借贷所产生的正常孳息，系民事法律调整的范围，国家公权力不应主动介入，并依职权折抵本金，从诈骗总额中扣除，诈骗的数额应认定为30000.00元。
通辽市人民检察院重申并支持了以上抗诉意见，当庭表示对原审被告人包阿某某的量刑没有异议。
经审理查明，2016年10月22日，原审被告人包阿某某因急需用钱，便伪造了霍林郭勒市鑫龙商务区6－2－502室的房屋所有权证，使用虚假的房产证作抵押向被害人韩某借款30000.00元，双方约定2017年2月20日还款，包阿拉木斯为韩某出具了借据。借款后，包阿拉木斯以支付利息的方式向韩某偿还4000.00元。后包阿拉木斯更换手机号码，致使韩某无法与之取得联系，韩某在发现包阿拉木斯给其提供的房屋所有权证为虚假的产权证后，韩某向公安机关报案。案发后，包阿拉木斯的亲属退还了韩某全部赃款3万元，包阿拉木斯的行为取得了韩某的谅解。
检察机关当庭复举了以下证据：
1.被告人包阿拉木斯在侦查机关及检察机关的供述与辩解，证明：2016年冬天，包阿拉木斯用假房证作抵押，从韩某处骗取30000元，约定利息为3%，在借款期间其曾向韩某支付利息5000.00元，到期拒绝偿还。2017年3月份以后包阿拉木斯离开霍林郭勒市，韩某无法与其取得联系。
2.证人于某证言，证明：包阿拉木斯用房证作抵押向韩某借款30000元，2017年1月中旬韩某无法联系到包阿拉木斯。
3.被害人韩某在侦查机关及检察机关的陈述，附举辨认笔录一份，证明：包阿拉木斯以假房证作抵押从韩某处借款30000元，期间包阿拉木斯向其偿还利息4000.00元，到期未偿还，之后韩某无法与其取得联系，韩某去房管所查询，包阿拉木斯抵押在韩某处的房产证是虚假的，韩某通过照片辨认出包阿拉木斯就是2016年10月22日用假房产证骗取其钱的人。
4.借据一份，证明：2016年10月22日，包阿拉木斯向韩某借款60000.00元，并出具借条，证明人是于某。
5.调取证据清单及房产档案、购房协议、房屋分户平面图，证明：2016年10月13日，包阿拉木斯将涉案的霍林郭勒市鑫龙商务区6-2-502的房屋过户给王伟东，并在房管所备案登记的事实。目前该房屋产权人为王伟东。
6.接受证据材料清单及房屋所有权证各一份，证明：韩某向公安机关提交了霍林郭勒市鑫龙商务区6-2-502的虚假的房屋所有权证。
7.收据、谅解书各一份，证明：案发后被告人包阿拉木斯退还被害人韩某30000元，韩某对其行为予以谅解。
8.接处警登记表、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、发破案报告书、在逃人员登记表、抓捕经过、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、不批准逮捕决定书、释放通知书、取保候审决定书，证明：本案的受案、立案、破案情况以及被告人包阿拉木斯到案经过、被采取强制措施的情况。
9.常住人口基本信息，证明：被告人包阿拉木斯的自然情况。
10.羁押证明，证明：2017年8月1至2017年8月4日被告人被羁押于包头市青山区看守所。
认定以上事实的证据均经二审当庭举证、质证。原审被告人包阿拉木斯均不持异议。经审查，上述证据来源合法，内容客观真实，且与本案内在相关，本院予以采信。
本院认为，原审认定原审被告人包阿拉木斯犯诈骗罪的事实与罪名成立。包阿拉木斯以非法占有为目的，使用虚假的房产证作抵押骗取被害人韩某26000.00元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应受刑事处罚。原审认定正确。具体理由如下：
1.本案中，包阿拉木斯在提交虚假的房屋产权证，被害人主动将本金3万元交给包阿拉木斯后，其已经完成了诈骗行为，其骗取他人财物的犯罪目的已经得到实现，包阿拉木斯在犯罪目的实现后本没有必要支付被害人4000元的利息却予以支付，其主观上不具有非法占有被害人全部款项3万元的故意。
2.诈骗数额是以被害人实际损失数额为准。包阿拉木斯客观上都归还了被害人财物，被害人实际损失的数额较未还利息更小。故从这个角度来看，案发前偿还的利息应当折抵未还本金以确定最终的诈骗数额，从而体现罪刑相适应的原则。
3.虽然《借贷解释》第六条对民间借贷中合法的利息应予以保护作了规定，但因民间借贷与刑事诈骗犯罪之间存在着本质区别，在处理民事案件中所适用的上述规定并不当然适用于刑事案件的处理。刑事诈骗案件中被害人的任何利息均不能得到法律保护，因为民事借贷利息的产生是基于合法的借贷合同，本案中包阿拉木斯与被害人的借贷行为，已经被刑事法律评价为诈骗行为，所以本案的利息4000.00元不应再受民事法律保护，应当折抵本金。
4.相近司法解释支持案发前已付利息可全部用于折抵未还本金以确定诈骗数额。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款规定，行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，本金未归还可予折抵本金。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第一款也规定，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。根据上述司法解释的规定，对于本金未还清的，集资诈骗罪的诈骗数额是所借本金扣除已还本金及已付所有利息后的数额；而对于本金已还清的，案发前所付利息应当作为违法所得予以追缴。在对借贷型诈骗罪犯罪数额的认定上，在此类犯罪的相关法律或司法解释未就案发前已付利息对诈骗数额产生何种影响作出具体规定之前，可以参照上述规定，将案发前已付全部利息折抵未付的本金，以确定最终的诈骗数额。这是因为，集资诈骗罪与诈骗罪虽然在犯罪的手段和方式上有所不同，但一方面它们的犯罪性质非常相似，在诸如如何认定犯罪数额等方面所应遵循的原则应是相通的。另一方面，既然在利息对犯罪数额影响的处理上集资诈骗罪采取了有利于被告人的方式，那么社会危害性和法定最高刑相对较轻的诈骗罪理应也可同等处理，这也符合”举重以明轻”的刑事司法原则。
综上所述，抗诉机关所提的抗诉理由不能成立，本院不予采纳，原审依据原审被告人包阿某某犯罪事实、性质、悔罪态度、社会危害性等，对其所作刑罚适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 锐
审判员 包斯琴
审判员 金 影
二〇一八年二月六日
书记员 张 蕾