北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终3631号
上诉人（原审被告）：中建七局第四建筑有限公司，住所地陕西省西安市未央区未央路68号。
法定代表人：李俊杰，董事长。
委托诉讼代理人：陈鹏，国浩律师（成都）事务所律师。
委托诉讼代理人：胡智超，国浩律师（成都）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧必翼门控科技（北京）有限公司，住所地北京市大兴区。
法定代表人：张建新，董事长。
委托诉讼代理人：刘新萍，女，该单位工作人员。
原审被告：中建七局第四建筑有限公司成都分公司，营业场所四川省成都市锦江区大川巷9号安顺公寓六楼。
负责人：李洪亮，总经理。
委托诉讼代理人：陈鹏，国浩律师（成都）事务所律师。
委托诉讼代理人：胡智超，国浩律师（成都）事务所律师。
上诉人中建七局第四建筑有限公司（以下简称中建七局公司）因与被上诉人欧必翼门控科技（北京）有限公司（以下简称欧必翼公司）、原审被告中建七局第四建筑有限公司成都分公司（以下简称成都分公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初21587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中建七局公司上诉请求：撤销一审判决，改判中建七局公司向欧必翼公司支付质保金15000元，驳回欧必翼公司的其他一审诉讼请求；本案诉讼费用由欧必翼公司承担。事实和理由：一、一审遗漏当事人龚明安，致使本案事实不清。本案的争议焦点为龚明安收取50000元款项的行为性质，中建七局公司主张其是职务行为，欧必翼公司主张其为个人行为，不同的认定必然导致法律责任负担的不同。一审法院认为该行为是龚明安的个人行为，判决结果显然与龚明安存在直接的利害关系，但一审法院却未将龚明安追加为第三人，一方面剥夺了龚明安的诉权，另一方面也没有查清事实，致使一审判决存在错误。同时，在一审庭审过程中，中建七局公司曾口头向法庭提出追加龚明安为第三人，但法庭告知中建七局公司没有必要，这显然也是错误的。二、龚明安系欧必翼公司签署合同时的唯一授权代表人，履行合同的唯一实际实施人，有依据认为龚明安的行为系职务行为，一审认定其属个人行为存在错误。第一，本案所涉合同代表人处载明系龚明安，此处加盖有欧必翼公司的公章。此处已形成明确授权毫无疑问。第二，龚明安既有授权，其代表欧必翼公司收款，中建七局公司对此不存在任何过错，其中不利的后果不应由中建七局公司承担。即使合同中有约定的工程款应支付的账户，龚明安作为授权代表也可有权变更合同约定。第三，从收款内容来看，龚明安所收款项的借款中载明为“旋转门尾款”，在存在明确证据的前提下，一审仍将其认定为个人借款明显没有依据。第四，根据欧必翼公司提供的发票和收据等证据来看，欧必翼公司明显对该50000元的尾款支付情况是知情的，且在相当长的一段时间内未提出异议，所以可以看出欧必翼公司对收款50000元完全是认可的。第五，即使龚明安收取的款项系借款，但借款单上还有欧必翼公司成都办事处的印章，中建七局公司依法对相互到期的债务主张抵销合理合法，不存在其它应付工程款的义务，不存在违约。综上，龚明安系欧必翼公司的代表，其行为后果应当由欧必翼公司承担，中建七局公司不存在违约，也不应承担该50000元的付款义务。三、欧必翼公司并未提供损失的依据，一审法院认定的违约金仍然过高。四、龚明安与欧必翼公司之间系违法挂靠，一审变相维护违法行为有失公允。在一审过程中，欧必翼公司已明确其与龚明安之间系挂靠关系，对于该违法挂靠产生的纠纷，法律理应保护无过错的作为善意第三方的中建七局公司，但一审法院却不顾及社会后果的影响，认定为龚明安的个人借款，让中建七局公司去向龚明安追偿，这明显是帮助欧必翼公司转嫁损失，有失公允。
欧必翼公司辩称，不同意中建七局公司的上诉请求，请求维持原判。
成都分公司辩称，同意中建七局公司的上诉意见。
欧必翼公司向一审法院起诉请求：1.判令中建七局公司、成都分公司给付货款65000元并支付利息（按人民银行同期贷款利率计算自2014年1月1日起至给付之日止）；2.判令中建七局公司、成都分公司承担迟延付款违约金90000元,共计155000元；3.本案诉讼费由中建七局公司、成都分公司承担。
一审法院认定事实：2013年11月，欧必翼公司(乙方)与成都分公司(甲方)签订《旋转门订购合同》，约定：甲方购买乙方两翼带展台自动旋转门，数量为1樘，单价为300000元，总额为300000元；本合同所采购产品详细状况，见本合同附件《设备配置清单》及《产品图纸》，合同附件经双方代表签字确认后，作为本合同的一部分与本合同具有同等法律效力；本合同所订购产品总计价格为300000元，其中包含初次安装调试费用；甲方在本合同签订后3日内向乙方支付合同总金额的40%，即120000元；自设备材料到达施工现场安装前，甲方支付乙方合同总金额的30%，即90000元；安装调试完毕验收合格交钥匙前，甲方支付乙方合同总金额的25%，即75000元；剩余款项5%即15000元作为质保金，于质保期满7日内全部付清。甲方应按乙方提供的账户信息，见合同附件《欧必翼账户信息》将款项汇入指定账户，所有款项支付以银行汇款到达乙方账户的凭证为准；乙方应提供保修期为24个月，保修期的期限应以甲乙双方的验收合格之日起计算，在保修期内若设备发生故障，乙方在接到甲方书面通知后无条件进行现场免费维修，包括零部件的免费更换，但人为原因造成设备故障或损坏，不在保修范围，同时，设备保修期内未经乙方同意擅自更换零件或擅自修理的，致使设备损坏乙方不承担保修责任。除不可抗力原因外，如果甲方未能按合同规定支付任何款项，或未能在交付日提取设备，或甲方要求乙方推迟交货日，则甲方应向乙方支付逾期违约金，其支付方法是：每延误1周，违约金为延误部分合同总金额的0.5%，此违约金最高不得超过延误部分合同金额的5%，如果延误超过10周，则按合同总金额赔偿乙方30%违约金，同时乙方有权单方解除合同。合同附件包含图纸、设备配置清单、旋转门安装前现场技术要求、售后服务承诺书、账户信息等。欧必翼公司在合同上盖章，代表人龚明安在合同上签字；成都分公司在合同上盖章，经办人处李鑫签字。
欧必翼公司提交的付款申请表载明：富润国际广场办公楼旋转门及边门供货与安装合同双方于2013年11月份签订，2013年12月28日安装完毕并已验收，合同总价为300000元，合同约定5%质保金，贵司应支付我司285000元，已支付235000元，共计还应支付50000元，请项目部审批支付本款项。中建七局公司、成都分公司对上述付款申请表予以认可。
欧必翼公司提交的项目验收移交单载明：我公司与贵公司签订的DR-2000型自动旋转门1樘，已正式安装调试完毕，表面无划痕，玻璃无损坏，一切功能使用正常，现2014年2月26日正式验收移交，并为贵公司培训3名工程技术人员进行设备的常规操作。中建七局公司、成都分公司对上述验收移交单予以确认。
欧必翼公司提交的北京增值税普通发票载明欧必翼公司已向成都分公司开具合同金额300000元的增值税普通发票。
中建七局公司、成都分公司提交的借条载明：“今收到天府二街富润国际广场旋转门尾款小写50000元整，大写伍万元整。此据！”收款人处龚明安签字，收款时间为2014年12月12日。“同意借支。”李鑫签字确认，时间为2014年12月12日。“本人于2014年12月20日前将手续补齐，收到工程款后积极还款（两日内），如未按以上时限办理，对方有权不付质保金。”龚明安签字确认，时间为2014年12月12日。借条上附有龚明安身份证复印件。龚明安在借条上签字确认并捺印，并盖有欧必翼门控科技(北京)有限公司成都办事处公章。欧必翼公司不认可上述成都办事处公章，称其公司不存在上述公章。
一审庭审中，欧必翼公司陈述15000元的质保金发票已经开具了，中建七局公司、成都分公司应当在2014年2月26日验收后两年的7日内支付质保金。欧必翼公司不认可中建七局公司、成都分公司已支付50000元尾款的事实,认为龚明安出具的借条是个人行为，其放弃质保金的陈述亦是损害公司利益的行为，且借条中所盖公章欧必翼公司成都办事处并不存在，中建七局公司、成都分公司应当按照双方签订的合同约定将尾款打至欧必翼公司账户，而不是交给个人。中建七局公司、成都分公司陈述2014年12月工程项目需要验收，需要龚明安配合调试验收，龚明安要求中建七局公司、成都分公司先支付剩余货款50000元才进行调试，后中建七局公司、成都分公司将50000元现金交给龚明安。
一审法院认为，欧必翼公司与成都分公司签订的《旋转门订购合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的规定,应属合法有效，双方之间存在买卖合同关系。双方在合同中约定安装调试完毕验收合格交钥匙前，成都分公司支付欧必翼公司合同总金额的25%，即75000元；剩余款项5%即15000元作为质保金，于质保期满7日内全部付清。现双方对剩余尾款50000元及质保金15000元数额没有争议，但是成都分公司抗辩称尾款50000元已经支付欧必翼公司合同签订人龚明安，龚明安作为欧必翼公司代理人有权代理欧必翼公司收取合同金额并变更合同履行方式，故欧必翼公司主张的50000元尾款已支付。对此，一审法院认为，成都分公司提交的借条载明龚明安收到旋转门尾款50000元，时间为2014年12月12日，但是其在借条中亦陈述收到工程款后积极还款，收取50000元工程款的行为系其个人借款行为，且借条中所盖公章系成都办事处公章，与合同中欧必翼公司公章不符；另欧必翼公司与成都分公司在合同中明确约定应按欧必翼公司提供的账户信息将款项汇入指定账户，所有款项支付以银行汇款到达账户的凭证为准，合同附件中附有欧必翼公司账户信息，成都分公司抗辩称将工程尾款50000元支付给个人的行为亦不符合合同约定，故对于成都分公司抗辩称50000元尾款已支付的意见，一审法院不予采信。成都分公司系中建七局公司的分公司，中建七局公司应与成都分公司共同承担民事责任。故对于欧必翼公司要求中建七局公司、成都分公司支付尾款50000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于欧必翼公司要求中建七局公司、成都分公司支付质保金15000元的诉讼请求，因中建七局公司、成都分公司对质保金15000元未支付无异议，故对于欧必翼公司要求支付质保金15000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于欧必翼公司要求中建七局公司、成都分公司支付违约金90000元的诉讼请求。因合同中约定的违约金计算标准过高，一审法院将违约金酌定为19500元，欧必翼公司诉讼请求中超出部分，一审法院不予支持。因一审法院已支持欧必翼公司主张的违约金，足以弥补欧必翼公司的损失，故对于欧必翼公司要求中建七局公司、成都分公司支付利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院于2018年1月26日作出（2017）京0115民初21587号民事判决：一、中建七局第四建筑有限公司、中建七局第四建筑有限公司成都分公司于判决生效之日起10日内支付欧必翼门控科技(北京)有限公司货款65000元；二、中建七局第四建筑有限公司、中建七局第四建筑有限公司成都分公司于判决生效之日起10日内支付欧必翼门控科技(北京)有限公司违约金19500元；三、驳回欧必翼门控科技(北京)有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查，关于中建七局公司和成都分公司均认可的《旋转门订购合同》、付款申请表、项目验收移交单，欧必翼公司在《旋转门订购合同》处的盖章为“欧必翼门控科技（北京）有限公司合同专用章”，在其他上述文件的盖章均为“欧必翼门控科技（北京）有限公司”，未出现借条中的“欧必翼门控科技(北京)有限公司成都办事处”之章。本院再查，中建七局公司认可除尾款50000元系以现金形式直接支付给龚明安外，其余涉案货款均以按涉案合同约定的支付方式打入欧必翼公司账户。
本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，中建七局公司、成都分公司均认可应向欧必翼公司支付15000元质保金，中建七局公司系针对一审判决中的尾款50000元和违约金部分提出上诉。根据各方当事人在二审中的诉辩意见，本案二审争议焦点为：第一，涉案50000元尾款是否已支付完毕；第二，一审法院认定的违约金数额是否适当。
关于涉案50000元尾款是否已支付完毕，中建七局公司上诉主张支付给龚明安的50000元系支付涉案50000元尾款。从中建七局公司、成都分公司提交的借条看，其抬头明确载明“借条”，内容亦载明“同意借支”、“本人”、“积极还款”，该借条证明成都分公司向龚明安提供50000元借款的事实。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。借款关系与买卖关系是不同的法律关系，仅凭龚明安代表欧必翼公司签署、履行买卖合同的事实不能证明其具有替欧必翼公司借款的职权，且龚明安在借条中明确表示“本人”、“收到工程款后积极还款”，可以认定龚明安系以个人名义实施借款行为。故龚明安的借款行为对欧必翼公司不构成职务代理。《民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。龚明安并不持有欧必翼公司委托借款的授权手续，双方买卖合同明确约定“甲方应按乙方提供的账户信息”、“将款项汇入指定账户，所有款项支付以银行汇款到达乙方账户的凭证为准”，双方此前的合同款亦以合同约定方式支付。中建七局公司、成都分公司提供的证据不能证明其有理由相信龚明安具有替欧必翼公司借款的代理权，龚明安的借款行为对欧必翼公司不构成表见代理。关于借条上有“欧必翼门控科技(北京)有限公司成都办事处”印章一节，欧必翼公司否认此系该公司的印章，该印章亦与双方往来文件其他欧必翼公司印章不同，且中建七局公司、成都分公司未能提供证据证明借条上的该印章系欧必翼公司的印章，故仅以该印章不足以确定欧必翼公司对借条承担法律责任。因此，现有证据不能证明中建七局公司、成都分公司向欧必翼公司履行了50000元尾款的付款义务，一审法院判令中建七局公司、成都分公司支付欧必翼公司货款65000元，处理正确。中建七局公司的该项上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于一审法院确定的违约金数额是否适当。双方买卖合同约定，“安装调试完毕验收合格交钥匙前，甲方支付乙方合同总金额的25%，即75000元；剩余款项5%即15000元作为质保金，于质保期满7日内全部付清。”同时，关于违约金双方约定，“如果延误超过10周，则按合同总金额赔偿乙方30%违约金。”根据双方当事人书面确认的验收、移交等时间，中建七局公司、成都分公司逾期付款超过10周，应依据上述约定承担违约金赔偿责任。一审中，中建七局公司、成都分公司主张合同约定的违约金标准过高。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”本案中，一审法院根据本案实际情况，酌定中建七局公司、成都分公司以未付款数额为基数、按30%计算违约金，处理并无不妥，本院应予维持。中建七局公司关于一审判决的违约金仍然过高的上诉主张，不具有法律依据，本院不予支持。
综上所述，中建七局公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1538元，由中建七局第四建筑有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 盈
审 判 员 石 东
审 判 员 周 维
二〇一八年四月二十六日
法官助理 贾凯迪
书 记 员 赵 越