山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终183号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司,住所地威海市统一路419号。
负责人：张润洁，总经理。
委托诉讼代理人：郭超，山东东方未来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王先锋，男，1966年1月29日出生，汉族，住山东省荣成市荷塘北区。
委托诉讼代理人：张丽珍(系被上诉人之妻)，女，1967年12月30日出生，汉族，住山东省荣成市荷塘北区。
原审被告:李振伟，男，1981年3月8日出生，汉族，住黑龙江省七台河市桃山区。
上诉人阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司（以下简称阳光保险公司）因与被上诉人王先锋、原审被告李振伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服荣成市人民法院(2017)鲁1082民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
阳光保险公司上诉请求：撤销一审判决第八项，改判阳光保险公司在商业三者险范围内赔偿王先锋剩余误工费28261.8元。事实与理由：王先锋于一审中提交的山东荣城建筑集团有限公司出具的证明中载明的王先锋自1988年后一直从事瓦工工作，2015年辞职离开该公司，该证据不能证明案涉交通事故发生前王先锋一直从事瓦工工作，也不能证实其收入水平；三位证人中郑某与王先锋之间有利害关系，其证言的可信度较低，另外两位证人仅能证实曾雇佣王先锋贴磁砖，但不能证实王先锋长期以瓦工工作为其收入来源。故王先锋的误工费应按照34012元/年计算426天即39696.2元，扣除交强险承担的11434.4元，商业三者险范围内应承担剩余误工费28261.8元。
王先锋辩称，其于一审中提供的证据可以证实其自1988年至2015年均在建筑公司工作，岗位为瓦工、抹灰工，有多年从业经验及专业技能；证人郑某之间不存在利害关系，仅是搭伙揽活靠各自实际付出的劳动挣取相应报酬，其证言能够证实在事故发生前王先锋的从业情况及收入。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李振伟述称，请求依法判决。
王先锋向一审法院提出诉讼请求：1.判令李振伟及阳光保险公司在保险责任限额内赔偿王先锋交通事故损失医疗费76136.2元、残疾赔偿金136048元（34012元/年×20年×20%）、误工费61630元（建筑业从业人员平均工资52082÷360天×426天）、护理费22134元（93元×2人×29天+93元×180天）、住院伙食补助费2900元（29天×100元/天）、营养费6300元、被扶养人生活费4759.5元（9519元×5年÷2人×20%）、交通费200元、后续治疗费10000元、施救费300元共计320407.7元。2.判令李振伟及阳光保险公司承担鉴定费及诉讼费。
一审法院认定事实：2016年8月9日7时10分许，李振伟持证驾驶鲁Ｋ×××××号小型轿车沿荣成市海湾路由南向北行驶至荣成市斜口岛大桥南道路处时驶入路左，与王先锋持证驾驶鲁Ｋ×××××号小型轿车由北向南行驶时在道路西侧对行相撞，致王先锋、李振伟受伤，两车损坏。王先锋为此支出施救费300元。李振伟驾驶的事故车辆在阳光保险公司投保交强险和商业第三者责任险1000000元，同时保有不计免赔条款，事故发生在保险期限内。
王先锋于事发当天被送至荣成市人民医院住院治疗29天，期间支出急诊及住院医疗费共计72898.57元、救护车费用60元。阳光保险公司在交强险限额内为其垫付医疗费10000元。李振伟为其垫付医疗费6000元。出院后，王先锋多次到医院复诊，期间支出医疗费共计3177.63元。王先锋当庭申请对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数、后续治疗费等事项做司法鉴定，一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，该所于2017年10月17日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、王先锋肠破裂修补符合十级伤残，肋骨骨折符合十级伤残，左股骨骨折符合十级伤残；2、王先锋误工时间为伤后至定残之日前一天。伤后住院期间需2人陪护，出院后需1人陪护6个月（含后续取钢板时间）；3、王先锋后续取钢板费用建议以合理实际支出为准，预计需一万元。王先锋为此支出司法鉴定费2860元。双方对该鉴定意见均无异议。王先锋主张本次事故导致的伤残，已对其造成职业妨害，主张提高残疾赔偿金、被扶养人生活费的计算比例到20%，李振伟及阳光保险公司对此不予认可，王先锋亦未能就其主张提交相关证据。王先锋未能就其主张的营养费提交相关证据。
王先锋户籍所在地为荣成市荷塘北区92号110室。双方当庭就交通费数额达成一致意见，李振伟及阳光保险公司同意按照交通费数额为200元赔偿王先锋相应损失。王先锋当庭提交荣成市埠柳镇上埠头村村民委员会出具的证明，载明：“我村村民鞠桂平（身份证号：）与王先锋（身份证号：）为母子关系。鞠桂平共有三个子女，王玉翠、王玉香及王先锋，其中王玉香已于1989年去世”，李振伟及阳光保险公司对该证据没有异议。王先锋当庭提交山东荣城建筑集团有限公司出具的证明一份，载明：“王先锋，男，身份证号,1988年在我公司转为合同制工人，一直从事瓦工岗位工作，2015年4月辞职离开公司”，王先锋主张其辞职后自己承揽瓦工活，故其误工费应按照建筑业从业人员平均工资52082计算，李振伟及阳光保险公司对该证明真实性无异议，但认为王先锋在事故发生前十六个月以前已经离开该公司，王先锋的该证据无法证实其误工收入。王先锋另申请证人郑某、刘某、周某出庭作证。证人郑某称：“我和王先锋以前在市建是同事，我们都是干瓦匠的，我下来的早，他下来的晚。我和王先锋都从市建下来后，合伙干贴砖的活。王先锋是2015年下来干瓦工的活，干了两年，去年王先锋出事了（事故）。现在个人承揽瓦工活很好找，我现在每年正常干瓦工活的收入大概有十多万。我认为王先锋车祸骨折后肯定不能继续从事瓦工工作，因为我们瓦工的活需要长时间蹲着干”。证人刘某称：“2015年9月20日，郑某和王先锋在我家当大工，干贴瓷砖的活。王先锋在我家干了10天，我付给他们两人8000元现金的工钱”。证人周某称：“2016年5月，王先锋和郑某在我这干活，干了9天，两人的工钱一共是7100元，我是以现金形式付给他们俩的”。王先锋认为三位证人证言可以证明王先锋的误工费计算标准应按照建筑业收入标准计算，且王先锋伤残等级虽不高，但其无法在未来继续从事瓦工工作，此次事故对其造成严重的职业妨害。李振伟及阳光保险公司认为证人刘某和周某的证言即便可以证实王先锋曾经从事过贴墙砖的工作，但并不能证实王先锋长期以贴砖为职业，也不能证实王先锋的年收入水平。另外，王先锋是否因本次事故永久性的丧失了贴砖的能力，应当通过专业的机构鉴定，而不能通过一个证人证言得出结论。
一审法院认为，道路交通事故强制责任保险属于一种法定险，交通事故发生后，先由承保的保险公司在机动车道路交通事故强制责任保险限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人按事故责任比例予以赔偿。本案中，被告李振伟驾驶的车辆与王先锋驾驶的机动车发生交通事故，导致王先锋受伤，事实清楚，足以认定。交警部门对本次事故的责任认定，双方均无异议，该认定程序合法，予以采信。李振伟驾驶的车辆在阳光保险公司投保交强险及商业三者险1000000元，同时保有不计免赔条款，事故发生在保险期限内，故阳光保险公司应在交强险及商业三者险责任限额内承担赔偿责任。王先锋主张的损失均在保险理赔范围内，故李振伟无需承担赔偿责任。
王先锋主张的医疗费含60元救护车费用，该费用应属交通费范畴，其他医疗费与住院伙食补助费，经审查符合法律规定，予以支持。山东永鼎司法鉴定中心出具的鉴定意见，系法院依法委托，其程序合法，双方当事人对该证据均无异议，对该证据予以采信。王先锋因本次事故导致三个十级伤残，残疾赔偿金的系数应为14%。王先锋主张本次事故对其构成职业妨害，要求调整残疾赔偿金及王先锋母亲的被扶养人生活费系数，证据不足，不予支持。王先锋的残疾赔偿金及被扶养人生活费系数均应按照14%计算。结合王先锋主张的计算标准，王先锋的残疾赔偿金的数额应为95233.6元（34012元/年×20年×14%），被扶养人生活费数额应为3332元（9519元/年×5年×14%÷2人）。根据王先锋提交的山东荣城建筑集体有限公司的证明及三位证人证言，足以证实王先锋事故发生前长期从事瓦工工作，其主张按照建筑业收入标准52082元/年计算其误工费，予以支持。王先锋主张的误工费、护理费、后续治疗费、施救费，理由正当，证据充分，数额合理，予以支持。双方当庭就交通费数额达成一致意见，符合民事权利自治的基本原则，予以照准。王先锋主张的营养费，证据不足，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司在交强险限额内赔偿王先锋医疗费10000元；二、阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司在交强险限额内赔偿王先锋残疾赔偿金98565.6元（95233.6元+3332元）；三、阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司在交强险限额内赔偿王先锋误工费11434.4元（110000元-98565.6元）；四、阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司在交强险限额内赔偿王先锋施救费300元；五、阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司在商业第三者责任险限额内赔偿王先锋剩余医疗费66076.2元（76076.2元-10000元）；六、阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司在商业第三者责任险限额内赔偿王先锋住院伙食补助费2900元；七、阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司在商业第三者责任险限额内赔偿王先锋后续治疗费10000元；八、阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司在商业第三者责任险限额内赔偿王先锋剩余误工费50195.6元（61630元-11434.4元）；九、阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司在商业第三者责任险限额内赔偿王先锋护理费22134元。十、阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司在商业第三者责任险限额内赔偿王先锋交通费200元。以上一至十项共计271805.8元，兑除阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司已在交强险限额内向王先锋垫付的医疗费10000元后，余261805.8元，由阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司在判决生效后十日内在交强险及商业第三者责任险限额内向王先锋支付。十一、驳回王先锋其他诉讼请求。如阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3053元（系减半收取）、司法鉴定费2860元，由阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司负担。
二审中，当事人没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况是，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，王先锋为证实其工作情况，提供了山东荣城建筑集团有限公司出具的证明及三位证人出庭作证。阳光保险公司对山东荣城建筑集团有限公司出具的证明没有异议，该证明能够证实王先锋自1988年至2015年多年来一直在该公司从事瓦工工作。三位证人亦均证实王先锋在事发前亦承接装修瓦工工作，其证言不存在相互矛盾及明显不合情理之处，而王先锋在从公司离职后，利用其原有的工作技术和经验从事瓦工工作合于情理，阳光保险公司对此予以否认，亦未提供相应的反驳证据，故依法应当认定事发前王先锋长年从事建筑行业，并以此为主要收入来源。一审法院以建筑行业从业人员上一年度平均工资为标准计算王先锋的误工费并无不当，本院予以维持。
综上所述，阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1341元，由阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金永祥
审 判 员 方 波
审 判 员 潘 慧
二〇一八年二月一日
法官助理 姜雅群
书 记 员 唐亚敏