江苏省无锡市锡山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0205民初3894号
原告：广发银行股份有限公司无锡分行，住所地无锡市五爱路79号。
负责人：毛建良，该行行长。
委托诉讼代理人：李继，北京德和衡（南京）律师事务所律师。
被告：无锡锡工量具有限公司，住所地无锡市锡山区羊尖镇。
诉讼代表人：俞璃华，无锡锡工量具有限公司破产管理人（无锡市金顺经济咨询有限公司）负责人。
委托诉讼代理人：靳莹怡，江苏金易律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程锐，江苏金易律师事务所实习律师。
第三人：江苏再保典当有限公司，住所地无锡市永乐路343号。
法定代表人：徐驰良，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈兴，北京市中银（南京）律师事务所律师。
原告广发银行股份有限公司无锡分行（以下简称广发银行）与被告无锡锡工量具有限公司（以下简称锡工公司）、第三人江苏再保典当有限公司（以下简称再保公司）最高额抵押权纠纷一案，本院于2017年7月27日立案后，依法适用简易程序，于2017年8月29日、10月11日公开开庭进行了审理。原告广发银行的委托诉讼代理人李继，被告锡工公司的委托诉讼代理人靳莹怡、程锐，第三人再保公司的委托诉讼代理人陈兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广发银行向本院提出诉讼请求：请求法院判令确认广发银行就“锡锡国用（2006）第0344号”锡工公司名下无锡市锡山区羊尖镇羊尖村22753.22平方米的国有土地使用权享有第一顺位抵押优先权。事实和理由：无锡佳华精密工具有限公司（以下简称佳华公司）于2011年10月14日向广发银行借款，锡工公司为佳华公司提供抵押担保，双方签订“2011锡136510银最抵字第035号”抵押合同，并约定锡工公司将其名下“锡锡国用（2006）第0344号”无锡市锡山区羊尖镇羊尖村22753.22平方米的国有土地使用权提供抵押并办理了抵押登记手续，广发银行领取了“锡锡他项（2011）第1119号”他项权证。锡工公司于2013年12月24日进入破产程序，在破产过程中再保公司提出因其对锡工公司名下“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”房屋有抵押权，故请求对上述房屋所占有范围内的土地使用权享有优先权。后锡工公司管理人认定再保公司对上述建设用地使用权视为有抵押权，且抵押权优先于广发银行。广发银行认为，就涉诉抵押物为同物而言，广发银行的抵押登记先于再保公司的抵押登记；就最高额保证合同独立性而言，广发银行的抵押权顺位不能让位于再保公司，再保公司不能基于广发银行的第一次注销登记而自动获得第一顺位优先受偿权；就广发银行、锡工公司的意思表示一致而言，对同一抵押物同时设定两个抵押是考虑抵押期间延长所致，而非灭失抵押权的意思表示；就抵押权的同质性而言，广发银行的抵押登记设定的是同一抵押权，不是两个抵押权；就正当行使抵押权而言，广发银行及时行使抵押权，再保公司未能及时行使抵押权，其抵押权本不应受法律保护，更不应享有第一顺位的优先受偿权；就虚假诉讼而言，再保公司与锡工公司存在隐瞒真相、掩盖事实，损害广发银行第一顺位优先受偿权的嫌疑。再保公司在办理房屋抵押登记时已有明确法律预期，即仅对房屋所有权的价值享有优先受偿权。若将再保公司没有登记的建设土地使用权认定为抵押权一部分，会出现没有登记的抵押权获得超出合同预期之外的利益，而有登记的抵押权人一无所获，该结果不仅违反抵押合同的约定，而且有违民法公平原则。综上，广发银行提出上述诉讼请求。
被告锡工公司辩称，锡工公司与再保公司于2010年8月16日签订最高额房地产抵押合同五份，并于当日对上述合同涉及的五处房产办理了抵押登记，虽然当时再保公司并未对上述房产涉及的建设用地使用权一并办理抵押登记，但根据物权法第一百八十二条以建筑物抵押的该建筑物范围内的建设用地使用权一并抵押，抵押人未依照前款规定一并抵押，未抵押的财产视为一并抵押的规定，应当视为案涉土地使用权“锡锡国用（2006）第0344号”中五处房屋占用范围的土地使用权一并抵押。广发银行对案涉土地使用权的抵押登记时间为2011年10月9日，再保公司对上述房产的抵押登记时间为2010年8月16日，根据物权法第一百八十二条规定，应当视为2010年8月16日起，再保公司对上述房屋占有使用范围土地使用权也一并抵押，即再保公司的抵押权在先。综上，请求法院驳回广发银行的诉讼请求。
第三人再保公司述称：第一，再保公司与锡工公司所签订的抵押合同的前提是土地一并抵押，该点在抵押合同中明确约定，再保公司也是基于土地一并抵押才发放了相应额度的借款；第二，物权法第一百八十二条的规定是再保公司享有第一顺位受偿权的充分法律依据；第三，从交易安全、交易秩序和法律规定的注意义务角度看，也应当维护物权法的权威和在先抵押权人的合法预期利益，物权法在2007年即生效，广发银行诉争的抵押权发生于2011年10月，在设定相应抵押权发放借款时应当对物权法有注意义务和对相关抵押的查明义务。
经审理查明：
（一）2009年10月12日，广发银行和佳华公司签订“（2009）锡136510银人短贷字第016号”人民币短期贷款合同，约定：佳华公司向广发银行借款1200万元，借款期限自2009年10月12日至2010年10月11日；等等。当日，广发银行和锡工公司签订“（2009）锡136510银最抵字第016号”最高额抵押合同，约定：为担保主合同【即2009年10月12日至2011年10月11日期间债务人与广发银行所签订的一系列合同及其修订或补充（包括但不限于展期）】项下债务的履行，锡工公司自愿将其享有合法处分权、并列入后附“抵押财产清单”的财产为广发银行的债权设立抵押担保；本合同所担保债权之最高本金余额为1200万元，抵押担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、违约金、为实现债权、抵押权而发生的费用等，前述两款确定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额；等等。2009年10月15日，广发银行与锡工公司办理了抵押登记手续，锡工公司以其所有的坐落于羊尖镇××村的房地产【其中8525.02平方米房产分别为“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”房屋所有权证项下的房产；土地使用权为“锡锡国用（2006）第0344号”土地使用证项下的22753.33平方米土地使用权】为佳华公司的借款提供抵押担保。其中，广发公司于2009年10月16日领取了相应的“锡锡他项（2009）第0803号”土地他项权证，载明：抵押范围为“锡锡国用（2006）第0344号”土地使用证项下22753.33平方米土地使用权连同房产8525.02平方米抵押，抵押金额920万元；权利顺序壹；存续期限2009年10月12日至2011年10月11日终止。佳华公司于2010年10月11日向广发银行归还了“（2009）锡136510银人短贷字第016号”人民币短期贷款合同项下的借款。之后，佳华公司又于2010年10月12日向广发银行借款1200万元，借款期限一年，2011年10月11日佳华公司向广发银行归还借款。2011年10月24日，佳华公司再向广发银行借款1200万元，借款期限至2012年10月8日。该笔借款佳华公司未归还。
2011年10月9日，广发银行和锡工公司签订一份“（2011）锡156510银最抵字035号”最高额抵押合同，约定：为担保主合同【即广发银行和佳华公司于2011年10月9日至2013年10月8日期间所签订的一系列合同及其修订或补充（包括但不限于展期）】项下债务的履行，锡工公司自愿将其享有合法处分权、并列入后附“抵押财产清单”的财产为广发银行的债权设立抵押担保；本合同所担保债权之最高本金余额为1200万元，抵押担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、违约金、为实现债权、抵押权而发生的费用等，前述两款确定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额；等等。2011年10月，广发银行与锡工公司办理了抵押登记手续，锡工公司以其所有的坐落于羊尖镇××村的房地产【其中7868.52平方米房产分别为“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”房屋所有权证项下的房产；土地使用权为“锡锡国用（2006）第0344号”土地使用权证项下的22753.33平方米土地使用权】为佳华公司的借款提供抵押担保。其中，广发公司于2011年10月9日领取了相应的“锡锡他项（2011）第1119号”土地他项权证，载明：抵押范围为锡锡国用（2006）第0344号土地使用证项下22753.33平方米土地使用权连同房产7868.52平方米；土地使用权抵押金额1000万元；权利顺序壹；存续期限2011年10月9日至2013年10月8日终止。
（二）2010年8月16日，无锡普润典当有限公司城北分公司（以下简称普润分公司）与锡工公司签订了合同号分别为2010-013、2010-014、2010-015、2010-016、2010-017的5份最高额房地产抵押借款合同，约定：2010年8月16日至2012年8月16日期间，普润分公司分别可向锡工公司提供最高借款金额为80万元、18万元、167万元、12万元、23万元；锡工公司相应分别以其所有的“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”房屋所有权证项下的房产提供抵押，抵押担保的债权数额亦分别为80万元、18万元、167万元、12万元、23万元。当日，普润分公司与锡工公司办理了房产抵押登记手续，普润分公司领取了相应的房屋他项权证，载明他项权利种类为最高额抵押，担保债权数额分别为80万元、18万元、167万元、12万元、23万元。2011年1月5日，普润分公司向锡工公司开具了金额为300万元的当票。锡工公司未按约归还且多次续当，其中最后一次续当期限为2012年4月5日至2012年4月15日。之后，锡工公司仍未按约归还。2014年2月20日，再保公司向锡工公司管理人申报债权，提交的债权申报表载明：申报债权总金额为4695600元，本金300万元、利息1695600元，财产担保金额4695600元，债权最后一次发生时间2012年4月15日，并说明上述债权以锡工公司自有房产进行第一顺位抵押担保。
（三）土地使用权证载明：“锡锡国用（2006）第0344号”土地使用权证项下22753.33平方米土地使用权，2009年10月16日，本宗地为佳华公司向广发银行贷款作抵押担保，标定地价920万元、抵押金额920万元，第一顺序、存续期限2009年10月12日至2011年10月11日终止、地上物已抵押、他项证书号为锡锡他项（2009）第0803号；2011年10月11日，因贷款还清故注销锡锡他项（2009）第0803号；2011年10月13日，本宗地抵押给广发银行、借款人为佳华公司、标定地价1226.47万元、抵押金额1000万元、第一顺序、存续期限2011年10月9日至2013年10月8日终止、地上物已抵押、他项证书号锡锡他项（2011）第1119号。
房屋所有权证载明：房屋所有权证号“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”项下的房屋先后多次设定房产抵押，设定时间早于2009年10月底的抵押均已注销；抵押设定日期为2009年10月12日、约定期限为2011年10月11日、权利人为广发银行的抵押均已于2011年10月10日注销；未注销抵押登记中，第一顺位的抵押权人为普润分公司，抵押设定日期为2010年8月10日，第二顺位的抵押权人为广发银行（除“锡房权证羊尖字第××号”之外的其他四处房产），抵押设定日期为2011年10月9日。
另查明，无锡普润典当有限公司的公司名称于2012年5月10日经工商核准变更登记为再保公司。
上述事实，有广发银行提供的“（2009）锡136510银人短贷字第016号”短期贷款合同、“2009锡136510银最抵字第016号”最高额抵押合同、“锡锡他项（2009）第0803号”土地他项权证、“锡房他证锡山字第××号、07号、08号、09号、10号”房屋他项权证、（2013）南商初字第693号民事调解书，（2017）苏0205民初1039号民事调解书、函、保证书和保证合同、撤诉申请书，锡工公司提供的普润分公司与锡工公司2010年8月16日签订的最高额房地产抵押借款合同5份、无锡市房屋登记簿证明5份、土地使用证、开庭笔录、房屋所有权证5份、当票、续当凭证、明细账、债权申报表、最高额房地产抵押借款合同4份、房屋登记簿证明5份及当事人陈述在案佐证。
本院认为，本案的争议系广发银行与再保公司就涉诉土地抵押权产生的顺位之争。本院认为，广发银行就“锡锡国用（2006）第0344号”锡工公司名下无锡市锡山区羊尖镇羊尖村22753.33平方米的国有土地使用权不享有第一顺位抵押权，理由如下：首先，广发银行对涉诉土地使用权享有抵押权系基于锡工公司为佳华公司于2011年10月24日向广发银行借款1200万元提供了抵押担保，佳华公司与广发银行在此之前的多笔借款均已清偿，主债权消灭则从债权亦消灭，土地使用权证亦相应载明设定于2009年10月16日的土地抵押权因贷款还清而注销。换言之，佳华公司2011年10月24日的1200万元借款对应的是广发银行、锡工公司于2011年10月9日签订的最高额抵押合同，相应的土地使用权抵押登记设定于2011年10月9日。相较而言，普润分公司于2010年8月10日对“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”房屋所有权证项下的房产设定抵押登记。其次，根据物权法第一百八十二条的规定，当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押，如果未一并抵押时，则视为一并抵押。即使抵押人未依照物权法规定一并抵押登记的，未登记抵押的土地使用权或地上建筑物也已经发生了登记抵押的效力。据此，普润分公司于2010年8月10日对房屋权证号“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”、“锡房权证羊尖字第××号”项下的房屋设定抵押之时，对该房产所及“锡锡国用（2006）第0344号”锡工公司22753.33平方米的国有土地使用权亦视为设定抵押。再次，物权法已经确立了房地一并抵押的原则，广发银行在设定涉诉土地抵押权时，理应对土地上的建筑物是否已经设定抵押权负有注意义务，并应积极向登记机关进行查询以避免风险。现广发银行未尽到上述注意义务而遭受风险，该损失应由其自行负担。综上，再保公司对涉诉土地抵押权的顺位先于广发银行的抵押权。据此，对于广发银行的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法法》第一百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回广发银行股份有限公司无锡分行的诉讼请求。
案件受理费80元，由广发银行负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审判员 蔡永芳
二〇一七年十月二十六日
书记员 汪琴花
本案援引法律条款
《中华人民共和国物权法》
第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。