江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终2495号
上诉人（原审被告）:刘军，男，1963年8月8日生，汉族，住寻乌县。
上诉人（原审被告）:蓝玲，女，1969年9月23日生，畲族，住寻乌县，系上诉人刘军妻子。
上诉人（原审被告）:邝国祥，男，1975年4月1日生，汉族，住寻乌县。
上诉人（原审被告）:刘春玲，女，1982年3月4日生，汉族，住寻乌县，系上诉人邝国祥妻子。
上诉人（原审被告）:张添森，男，1959年2月4日生，汉族，住寻乌县。
上诉人（原审被告）:陈庚凤，女，1960年5月10日生，汉族，住寻乌县，系上诉人张添森妻子。
上诉人（原审被告）:曹允寿，男，1960年10月7日生，汉族，住寻乌县。
上诉人（原审被告）：潘玉梅，女，1961年12月9日生，汉族，住寻乌县，系上诉人曹允寿妻子。
曹允寿、潘玉梅共同委托诉讼代理人：曹文达，男，1982年12月22日生，汉族，住寻乌县，系上诉人曹允寿、潘玉梅之子。
上述八位上诉人共同委托诉讼代理人：申素娜，河南豫龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西寻乌农村商业银行股份有限公司，住所地：寻乌县长宁镇。
法定代表人：杨飞，系该公司理事长。
委托诉讼代理人：曾令达，江西寻信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱发冰，系该公司职员。
原审被告：陈铭彬，男，1972年7月7日生，汉族，住寻乌县。
原审被告：廖桂兰，女，1974年11月12日生，汉族，住寻乌县，系原审被告陈铭彬妻子。
上诉人刘军、蓝玲、邝国祥、刘春玲、张添森、陈庚凤、曹允寿、潘玉梅因与被上诉人江西寻乌农村商业银行股份有限公司（以下简称寻乌农商银行）、原审被告陈铭彬、廖桂兰金融借款合同纠纷一案，不服江西省寻乌县人民法院（2015）寻民二初字第661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
上诉人刘军、蓝玲、邝国祥、刘春玲、张添森、陈庚凤、曹允寿、潘玉梅上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担抵押担保责任。事实和理由：1.被上诉人与原审被告恶意串通、骗取上诉人保证，担保合同无效，一审判决认定不存在串通和欺诈，担保合同有效，判令上诉人承担抵押担保责任错误。(1)被上诉人明知原审被告贷款并非用于购买家电和销售太阳能资金周转，仍与其通谋，隐瞒贷款真实用途，骗取上诉人担保，存在恶意串通的主观故意。(2)原审被告实际没有支配该贷款，其贷款发放银行卡实际由被上诉人员工控制、持有、处分，用以清偿原审被告之前欠的贷款和被上诉人员工个人借款，双方存在串通和欺骗行为。(3)侦查机关对被上诉人城北分社主任邝金华等人的讯问笔录可以证实，被上诉人与原审被告签订《个人借款合同》和《最高额抵押合同》之前就已明知原审被告陷入债务危机，无力偿贷。邝金华负责该笔贷款的审批，其行为系职务行为，应认定其串通欺骗的行为系被上诉人的行为。2.贷款用途属于借款合同主要内容和主要条款，如果要改变，依法应征得担保人即上诉人的同意。被上诉人将到帐后的银行卡交由被上诉人员工归还原贷款的行为是借贷双方以实践行为对借款用途进行了变更。改变借款用途未口头、书面通知上诉人，更未征得上诉人的书面同意。因此，上诉人不承担抵押担保责任。3.被上诉人的相关人员涉嫌贷款诈骗，上诉人保留追究的权利。4.即使抵押合同成立，原审被告提供了抵押物，应当先由就其提供的抵押物清偿，不足部分再在上诉人提供的抵押范围清偿。
寻乌农商银行辩称：1.被上诉人与原审被告陈铭彬不存在恶意串通和骗取上诉人保证的问题。(1)上诉人自愿为原审被告的贷款提供抵押担保，不存在任何强迫和欺诈，且依法办理了抵押登记手续，在被上诉人提起诉讼之前没有提出任何异议。(2)《个人借款合同》和《最高额抵押合同》中，借款的用途是明确的。被上诉人并不知道原审被告陈铭彬有改变借款用途的行为，更没有书面同意改变借款用途。《最高额抵押合同》第18条明确写明甲方清楚地知悉债务人的借款用途，并对借款用途不持任何异议。(3)被上诉人发放贷款并非以谋取非法利益为目的。被上诉人是在借款人和抵押人手续齐全的情况下，依法依规发放的贷款，不存在违法操作、谋取不正当利益的情形。2.《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第19条规定“主合同债权人一方或者双方当事人采取欺诈、胁迫等手
段，或者恶意串通，使保证人在违背真实意思情况下提供保证的，保证合同无效，保证人不承担责任”的规定不适用本案。3.与本案相类似的案例，都认定担保有效，抵押人应承担抵押担保责任，商业银行违反贷后审查义务的管理性义务，并不必然导致保证人保证责任的免除。4.借款435万元已经转入陈铭彬账上，不存在上诉人所说未转入陈铭彬账户。5.《最高额综合授信抵押合同》是2014年8月27日签订的，抵押人即是上诉人，可以说明2014年上诉人就已经为陈铭彬提供过房产抵押。
寻乌农商银行向一审法院起诉请求：1.判令被告归还原告贷款本金435万元整并支付自2015年9月16日至还清借款的利息、逾期利息、复息罚息、违约金、赔偿金（按合同约定条款计算）；2.法律服务、评估、登记、保险、保管、鉴定、公证及乙方为实现债权的所有费用由被告承担。
一审法院认定事实：陈铭彬、廖桂兰夫妇于2015年9月16日在城东信用社借有抵押贷款435万元，年利率8.648%，贷款到期日为2016年9月15日，该贷款由陈铭彬、廖桂兰夫妻，蓝玲、刘军夫妻，邝国祥、刘春玲夫妻，张添森、陈庚凤夫妻，曹允寿、潘玉梅夫妻的房屋作抵押，借款用途为采购家电及销售太阳能资金周转。因借款人陈铭彬、廖桂兰夫妻外逃，且违反借款合同约定用途，故而成讼。原告寻乌农商银行围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证，被告对原告提交的证据本身均无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。被告均未提交证据。一审法院向被告陈铭彬所作的询问笔录，经原、被告质证，原告表示无异议，被告刘军、邝国祥、张添森、曹允寿提出被告陈铭彬的借款行为属诈骗行为。一审法院根据刘军、邝国祥、张添森、曹允寿的申请，向寻乌县公安局调取的邝金华、刘瑞清、刘腾洲、古兴、陈铭彬的讯问笔录，经庭审质证，原告表示与本案借贷无关联，被告刘军、邝国祥、张添森、曹允寿认为证明了原告与被告陈铭彬、廖桂兰之间存在恶意串通。对被告陈铭彬、廖桂兰向原告寻乌农商银行贷款435万元并按年利率8.648%计算利息，且该贷款由被告陈铭彬、廖桂兰，刘军、蓝玲，邝国祥、刘春玲，张添森、陈庚凤，曹允寿、潘玉梅的共五套房产进行抵押的事实，双方当事人无争议，一审法院对该事实予以认定。对被告陈铭彬的本案借款行为为诈骗行为，因公安机关未对本案被告陈铭彬的借款行为涉嫌犯罪进行立案，且本案未有其他证据佐证本案被告陈铭彬的借款行为属诈骗行为，被告陈铭彬对本案借款存有诈骗行为，一审法院不予确认。对本案关于寻乌县公安局的讯问笔录能否证实原告与被告陈铭彬、廖桂兰之间是否存在恶意串通的事实，一审法院认定如下：“恶意串通”即为谋取不正当利益共同合谋或放任参与实施损害他人合法利益的行为。该行为的构成需具备两方面条件，一是出于故意，二是为牟取非法利益。从寻乌县公安局调取笔录所反映的事实，原告的员工对被告陈铭彬向原告贷款，并非用于采购家用电器及销售太阳能资金周转的情况虽知晓，但不能认定原告亦清楚，且也未有相关证据表明本案贷款的发放存在违法操作情形。同时，贷款发放的目的为借款，而非牟取非法利益的目的，十被告以房屋抵押，目的在于保障债权安全，降低贷款风险，并非为损害抵押人的合法利益，不构成“恶意串通”。因此，寻乌县公安局的讯问笔录不能证实原告农商银行与被告陈铭彬、廖桂兰之间存在恶意串通，以欺诈手段骗取担保的事实。
一审法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼义务。被告陈铭彬承认原告的诉讼请求，不违反法律规定，被告廖桂兰虽未到庭，其夫被告陈铭彬的陈述能反映本案向原告借款的事实。原告与被告陈铭彬签订的《个人借款合同》，是当事人真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，被告陈铭彬、廖桂兰向原告借款435万元的事实清楚、证据充实。因被告陈铭彬、廖桂兰未按约定返还借款和支付利息，原告主张要求陈铭彬、廖桂兰返还借款本金435万元并支付利息的主张，应予以支持。利息计算方式方面，双方约定本案借款利息为年利率8.648%，借期为一年即2015年9月16日至2016年9月15日，逾期按借款利率水平上加收50%即按年利率12.972%计算逾期利息。被告陈铭彬虽辩称，借款每月利率为4厘多，但未向一审法院提交证据佐证，需承担举证不能的后果，一审法院对该抗辩意见不予采信。因原告自认截至2016年6月1日止，除去已付的利息，仍欠利息230907.06元，且自2016年6月2日起的利息未付，被告均未提出异议和相关证据。因此，本案的利息计算方式为：2016年6月1日之前的利息为230907.06元；自2016年6月2日起至2016年9月15日止，按年利率8.648%计算；自2016年9月15日起，按年利率12.972%计算逾期利息。原告向本院主张的法律服务、评估、登记、保险、管理、鉴定、公证等费用，虽然在《个人借款合同》中约定借款人违约需承担此类费用，但原告并未向本院提交证据证明产生了此类费用及其具体数额。该项请求，应不予支持。本案的争议焦点为被告蓝玲、刘军、邝国祥、刘春玲、张添森、陈庚凤、曹允寿、潘玉梅是否须承担本案的抵押责任的问题。被告蓝玲、刘军、邝国祥、张添森、曹允寿提出原告与被告陈铭彬恶意串通，致使其受骗，不应承担抵押责任的抗辩。根据《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第五十二条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益为合同无效的情形之一。按照该规定的理解，是否为“恶意串通”，按照“谁主张，谁举证”的举证规则，由被告蓝玲、刘军、邝国祥、张添森、曹允寿予以举证证明。根据本案查明的事实：其一、被告陈铭彬向原告贷款，并与原告签订的《个人借款合同》是当事人真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，合法有效；其二，从调取的寻乌县公安局的讯问笔录所反映的事实，原告的员工对被告陈铭彬向原告贷款，并非用于采购家用电器及销售太阳能资金周转的情况虽知晓，但不能证实原告农商银行与被告陈铭彬、廖桂兰之间存在恶意串通，以欺诈手段骗取被告蓝玲、刘军、邝国祥、刘春玲、张添森、陈庚凤、曹允寿、潘玉梅对本案借款进行担保的事实；其三、本案担保人的选择均由被告陈铭彬自己请求选择，并未有相关证据证明原告参与了本案担保人的选择或指定了本案的担保人；其四、本案也未有相关证据证实原告农商银行知道或应当知道被告陈铭彬采取欺诈手段骗取被告蓝玲、刘军、邝国祥、刘春玲、张添森、陈庚凤、曹允寿、潘玉梅为本案借款提供担保；其五、本案《最高额抵押合同》中，被告蓝玲、刘军、邝国祥、刘春玲、张添森、陈庚凤、曹允寿、潘玉梅的签名均为本人所签，并非是在受原告的欺诈、胁迫或者乘人之危的情况下，违背真实意思而订立的合同，其内容也未违反法律、法规的强制性规定。因此，本案的担保，在主合同（借款合同）有效，从合同（担保合同）本身无瑕疵的情况下，借款合同中的担保合同也属有效，担保人应按照合同约定，对被担保人的违约行为承担担保责任。同时，从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，担保人以自己被骗，担保合同则应无效，抗辩其担保责任，即把自己担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。债权人要求债务人提供担保，是降低贷款风险的一种办法，担保人同意提供担保，并在担保合同中签名确认，该行为推定为担保人充分了解行为的后果。担保人以被骗为由来免除担保责任，债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。因此，被告刘军、邝国祥、张添森、曹允寿抗辩的理由，一审法院不予支持。原告寻乌农商银行作为抵押权人，在本案借款到期未能返还的情况下，对被告陈铭彬、廖桂兰名下的分别坐落于长宁镇，长宁镇的房屋和被告蓝玲、刘军名下的坐落于长宁镇的房屋、被告邝国祥名下坐落于长宁镇的房屋、被告张添森名下坐落于长宁镇的房屋、被告曹允寿名下坐落于长宁镇的房屋，依法折价或者以拍卖、变卖所得价款为限对本案债权及实现债权的费用享有优先受偿权。综上所述，原告寻乌农商银行主张被告陈铭彬、廖桂兰返还本案借款本金435万元及其利息的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持；被告陈铭彬、廖桂兰、蓝玲、刘军、邝国祥、刘春玲、张添森、陈庚凤、曹允寿、潘玉梅以其抵押财产价值为限，承担本案全部债务的抵押责任；原告主张的法律服务、评估、登记、保险、管理、鉴定、公证等费用的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。被告陈铭彬、廖桂兰、刘春玲、陈庚凤、潘玉梅经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，不影响本院依照法定程序依法审理。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条第二款，第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出判决：一、被告陈铭彬、廖桂兰在本判决生效后十五日内向原告江西寻乌农村商业银行股份有限公司连带清偿本案借款本金计人民币435万元并支付利息(利息计算方法：2016年6月1日之前的利息为230907.06元；自2016年6月2日起至2016年9月15日止，按年利率8.648%计算；自2016年9月15日起，按年利率12.972%计算)；二、被告陈铭彬、廖桂兰、蓝玲、刘军、邝国祥、刘春玲、张添森、陈庚凤、曹允寿、潘玉梅以其抵押财产（房屋坐落：长宁镇宿舍、长宁镇长宁商贸城、长宁镇城北开发区、长宁镇江东大道、长宁镇岳东路、长宁镇岳家庄大道；房屋所有权证号：寻房权证长宁字第××号、寻房权证长宁字第××号、寻房权证长宁字第××号、寻房权证长宁字第××号，寻房权证长宁字第××号，寻房权证长宁字第××号）价值为限，对被告陈铭彬、廖桂兰的本案全部债务承担抵押责任；三、驳回原告江西寻乌农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费人民币41600元，由被告刘陈铭彬、廖桂兰、蓝玲、刘军、邝国祥、刘春玲、张添森、陈庚凤、曹允寿、潘玉梅共同承担。
二审中，被上诉人寻乌农商银行提交以下证据：证据1.《最高额综合授信抵押合同》，证明2014年上诉人已经为原审被告提供过房产抵押；证据2.个人业务凭证单据，证明寻乌农商银行已将本案435万元借款资金直接打入原审被告陈铭彬账户，廖来红是陈铭彬的交易对方。上诉人质证认为，对《最高额综合授信抵押合同》的关联性、证明目的、证明内容有异议。此份《最高额综合授信抵押合同》担保的借款与本案借款是两笔，即使这份《最高额综合授信抵押合同》意思表示是真实的，证明不了诉争借款意思表示真实。对个人业务凭证单据的真实性、合法性没有异议，收款户名为廖来红，不是陈铭彬，证明不了陈铭彬已经实际控制并且处分了该笔贷款。本院认为,被上诉人提交的证据1可以证明蓝玲、邝国祥、张添森、曹允寿、陈铭彬与寻乌县农村信用联社城东分社签订了《最高额综合授信抵押合同》，为寻乌县鸿发电器行提供授信抵押担保的事实；证据2可以证明陈铭彬签名确认被上诉人受托支付435万元给廖来红的事实。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审中当事人争议的焦点问题是上诉人是否应承担本案抵押担保责任。上诉人称寻乌农商银行与借款人陈铭彬、廖桂兰恶意串通骗取上诉人提供抵押担保。本案中，上诉人与寻乌农商银行自愿签订《最高额抵押合同》，合同上的签名均为上诉人本人所签，意思表示真实，内容未违反法律、法规的强制性效力性规定，合同依法成立并生效，当事人应依约对本案借款合同产生的债务承担抵押担保责任。上诉人以借款人改变借款用途为由主张寻乌农商银行与借款人存在恶意串通及改变了借款合同主要内容而无需承担担保责任。本院认为，本案借款合同及抵押合同约定的借款用途为“采购家用电器及销售太阳能资金周转”，资金周转应包括清偿债务，如将借款用于清偿采购家用电器及销售太阳能的债务亦属于正常的资金周转，故并不能仅以借款人将借款用于归还先前借款为由而认定其改变了借款用途。上诉人主张寻乌农商银行与陈铭彬存在恶意串通骗取其提供担保以及陈铭彬、廖桂兰改变借款用途改变了合同主要内容，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。关于实现担保物权的顺位问题，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。本案中，《最高额抵押合同》对抵押权的实现顺位没有规定，根据前述规定应先就债务人陈铭彬、廖桂兰提供的抵押物实现本案债权，清偿不足部分由其他抵押人提供的抵押物实现债权。上诉人主张应先由陈铭彬、廖桂兰提供的抵押物清偿本案债务，不足部分再由上诉人提供的抵押物在抵押担保范围内清偿，有事实和法律依据，本院予以采纳。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，蓝玲、刘军、邝国祥、刘春玲、张添森、陈庚凤、曹允寿、潘玉梅承担担保责任后，有权向陈铭彬、廖桂兰追偿。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但对抵押物权实现的顺位及对第三人提供担保的追偿权未予以明确等处理不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省寻乌县人民法院（2015）寻民二初字第661号民事判决第一、三项；
二、变更江西省寻乌县人民法院（2015）寻民二初字第661号民事判决第二项为：若陈铭彬、廖桂兰到期未履行江西省寻乌县人民法院（2015）寻民二初字第661号民事判决第一项确定的义务，江西寻乌农村商业银行股份有限公司有权以陈铭彬、廖桂兰提供的抵押物（详见他项权证：寻房他证长宁字第××号）折价或拍卖、变卖所得价款在抵押担保范围内优先受偿；对前述清偿不足部分，江西寻乌农村商业银行股份有限公司有权以蓝玲、刘军、邝国祥、刘春玲、张添森、陈庚凤、曹允寿、潘玉梅提供的抵押物（详见他项权证：寻房他证长宁字第××号）在抵押担保范围内优先受偿；蓝玲、刘军、邝国祥、刘春玲、张添森、陈庚凤、曹允寿、潘玉梅承担担保责任后，有权向陈铭彬、廖桂兰追偿。
一审案件受理费41600元、二审案件受理费45704元，合计87304元、由陈铭彬、廖桂兰、刘军、蓝玲、邝国祥、刘春玲、张添森、陈庚凤、曹允寿、潘玉梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋桥生
审判员 任 琰
审判员 侯文君
二〇一七年十一月三日
书记员 刘 菲