浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第268号
上诉人（原审原告）上海万得信息技术股份有限公司，住所地上海市浦东新区福山路33号9楼。
法定代表人陆风，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理)孙骏，男，1978年12月13日出生，满族，住上海市虹口区，该公司职员。
委托代理人（特别授权代理)陈贞健，男，1981年9月5日出生，瑶族，住湖南省炎陵县，该公司职员。
被上诉人（原审被告）浙江核新同花顺网络信息股份有限公司，住所地浙江省杭州市文二路202号802室。
法定代表人易峥，该公司董事长。
委托代理人赵烨，北京德恒律师事务所律师。
上诉人上海万得信息技术股份有限公司（以下简称万得信息公司）因与被上诉人浙江核新同花顺网络信息股份有限公司（以下简称核新同花顺公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月14日公开开庭审理本案。上诉人万得信息公司委托代理人孙骏、陈贞健，被上诉人核新同花顺公司委托代理人赵烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
万得信息公司成立于2005年4月4日，注册资本为63600万元，经营范围包括计算机软硬件的开发、销售，计算机专业技术领域及产品的技术开发、技术转让、技术资讯和技术服务等。2012年6月7日，万得信息公司申请的“万得”文字商标获得授权注册，核定服务项目为第36类：保险信息、金融服务、金融分析、金融信息、证券交易行情等。该商标注册有效期限自2012年6月7日至2022年6月6日止。万得信息公司的“wind资讯金融终端软件”先后被上海市软件行业协会评为“2009年度上海市优秀软件产品”、“2010年度上海市优秀软件产品”、“2011年度上海市优秀软件产品”、“2012年度上海市优秀软件产品”。
上海市东方公证处出具的（2015）沪东证经字第4575号公证书载明：2015年3月25日，万得信息公司委托代理人在公证人员的见证下在该处电脑上操作，打开InternetExplorer浏览器，在地址栏输入www.apple.com.cn，进入该网页，点击页面上的“iTunes”链接，进入“iTunes”网页，点击“下载iTunes”链接，并点击“立刻下载”链接，下载相关文件之电脑桌面，安装并运行后在搜索栏中输入“万得”，弹出的搜索页面显示多个iPhoneApp和iPadApp，页面显示如下图：
iPhoneApp第一个搜索结果为“万得股票”、第二个为“同花顺”、第三个为“东方财富网”、第四个为“牛股王-
免费找牛股”、第五个为“8192HD挑战你的智力极限迷宫”、第六个为“英汉超级字典HD真人发音”。在“显示全部”处打勾，页面显示“优顾炒股”、“财经证券新闻”、“Wind资讯金融终端（机构专用）”、“买卖时机-
股票基金决策必备”等软件。iPadApp第一个搜索结果为“万得股票HD”、第二个为“同花顺HD”、第三个为“8192HD挑战你的智力极限迷宫”、第四个为“英汉超级字典HD真人发音无需联”、第五个为“东方财富网HD”、第六个为“买卖时机-
股票基金决策必备”。
在页面搜索栏中输入“金融终端”，弹出的搜索页面显示多个iPhoneApp和iPadApp。iPhoneApp的第一个搜索结果为“优理宝金融终端”，第二个为“Wind资讯金融终端（机构专用）”；iPadApp的第一个为“CapitalVue中国股票基金债券新闻…”，第二个为“移动金融终端”，如下图显示：
在页面搜索栏中输入“万德”，弹出的搜索页面显示多个iPhoneApp和iPadApp。iPhoneApp的第一个搜索结果为“万得股票”，第二个为“Wind资讯金融终端（机构专用）”；iPadApp的第一个为“零钱包手机理财神器”，第二个为“一键听DOSS”，如下图显示：
在页面搜索栏中输入“windinformation”，弹出的搜索页面显示多个iPhoneApp和iPadApp。iPhoneApp的第一个搜索结果为“万得股票”，第二个为“Wind资讯金融终端（机构专用）”；iPadApp的第一个为“万得股票HD”，第二个为“Wind资讯理财顾问终端”，如下图显示：
在页面搜索栏中输入“iWind”，弹出的搜索页面显示多个iPhoneApp和iPadApp。iPhoneApp的第一个搜索结果为“Wind资讯金融终端（机构专用）”，第二个为“iWindItaliaLight”；iPadApp的第一个为“iWind”，第二个为“iWindsurf”，如下图显示：
在页面搜索栏中输入“万得资讯”，弹出的搜索页面显示多个iPhoneApp和iPadApp。iPhoneApp的第一个搜索结果为“Wind资讯金融终端（机构专用）”，第二个为“股票视野-
最具颜值的选股应用”；iPadApp的第一个为“Wind资讯理财顾问终端”，如下图显示：
在页面搜索栏中再次输入“万得”，弹出的搜索页面显示多个iPhoneApp和iPadApp。点击iPhoneApp的第二个搜索结果为“同花顺”的图标，页面显示为同花顺软件的介绍，页面下端显示“顾客购买的还有：百度理财、万得股票、股票雷达、牛股王-
免费找牛股”等App。点击iPadApp的第二个搜索结果为“同花顺HD”的图标，页面显示为同花顺HD软件的介绍，页面下端显示“顾客购买的还有：MetaTrader4、股票雷达、股市风云、牛股王-
免费找牛股”等App。
上海市东方公证处2015年4月8日出具的（2015）沪东证经字第4577号公证书载明：2015年3月25日，万得信息公司委托代理人在公证人员的见证下在其所持有的手机上操作，打开手机，点击手机桌面上的“AppStore”图标，搜索栏中输入“万得”，弹出的结果显示多个App，其中显示同花顺软件。在搜索栏中输入“金融终端”或“Windinformation”或“万得”，显示“Wind资讯金融终端（机构专用）”软件。在搜索栏中输入“wind资讯”，显示有“同花顺iFinD”软件、“炒股公开课”等软件。
上海市东方公证处于2015年4月8日出具的（2015）沪东证经字第4578号公证书载明：2015年3月25日，万得信息公司委托代理人在公证人员的见证下在其所持有的平板电脑上操作，打开平板电脑，点击桌面上的“AppStore”图标，搜索栏中输入“万得”，弹出的结果显示多个App，第一个结果为“万得股票HD”、第二个为“同花顺HD”、第三个为“买卖时机-
股票基金决策必备”等软件。
核新同花顺公司成立于2001年8月24日，注册资本26880万元；经营范围包括第二类增值电信业务中的信息服务；计算机、电子产品的技术开发、技术服务、成果转让、计算机硬件的销售等。
核新同花顺公司的“同花顺”软件在2009移动互联网与终端应用市场年会中，被通信产业报评定为2009年最佳手机炒股软件。2010年12月，中国互联网协会、中国计算机用户协会等评定“同花顺2010标准版”荣获2010年度编辑选择炒股软件产品奖。2011年12月，杭州市品牌战略推进委员会认定核新同花顺公司的“同花顺牌信息软件（证券分析软件）”为杭州服务品牌（有效期：2011年11月至2014年12月）。2012年，浙江省质量技术监督局认定核新同花顺公司的同花顺证券分析软件服务为浙江服务名牌。2012年1月1日，浙江省工商行政管理局评定核新同花顺公司注册并使用在9类/计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）商品上的同花顺（注册证号：3804871）商标为浙江省著名商标，有效期三年。2008年、2013年，上方网先后评定同花顺手机炒股为2008年中国手机客户端软件TOP50评选20强、中国手机应用企业榜TOP20。PCHOME刊物在2010年度、2011年度PCHOME杰出产品评奖中评定“同花顺”为编辑推荐奖。2011年1月，核新同花顺公司被上证所信息网络有限公司评为“2010年度最佳信息商”，2011年12月，核新同花顺公司再次被上证所信息网络有限公司评为“2011年度最佳信息商”。2011年11月11日，经济日报报业集团证券日报社、第七届中国证券市场年会组委会评定核新同花顺公司为“第七届中国证券市场年会创业奖”。华军软件园、牛华网评定“同花顺炒股软件”为2011年度优秀软件奖。2012年3月16日，浙江省软件行业协会授予核新同花顺公司为“2011年度浙江省最佳创新软件企业”。
百度公司的百度指数（以百度海量网民行为为数据基础的数据分享平台，是当前互联网乃至整个数据时代最重要的统计分析平台之一，反映用户在互联网上对特定关键词的关注程度及持续变化情况）对关键词“同花顺”、“万得”百度搜索后的指数概况为：2015年5月31日至2015年6月6日，“同花顺”的整体搜索指数为91749，移动搜索指数为37696，“万得”的整体搜索指数为524，移动搜索指数为205。APP12345系统显示：“同花顺（手机炒股）”在2015年3月18日至2015年6月18日期间排名第一，2014年6月18日至2015年6月18日期间排名第二。“万得股票（炒股软件，证券投资，开户交易）”在2015年3月14日至2015年6月12日期间排名第119名。对关键词“同花顺软件”、“万得股票”百度搜索后的指数概况为：2015年7月5日至2015年8月3日，“同花顺软件”的整体搜索指数为555，移动搜索指数为146，“万得股票”的整体搜索指数为823，移动搜索指数为446。
浙江省杭州市之江公证处出具的（2015）浙杭之证字第4172号公证书载明：2015年6月18日，核新同花顺公司委托代理人在公证人员的见证下在该处的计算机上操作。在网络连接后双击桌面的“InternetExplorer”,在百度搜索栏中输入“iTunes”，在弹出的搜索结果中，点击“iTunes最新官方版下载_百度软件中心”中的普通下载，跳出下载对话框，点击“保存”，在其上拉菜单中选择“另存为”，跳出“另存为”对话框，选择“桌面”，将上述应用程序保存于桌面。下载完成后，回到桌面，双击“iTunes_for”应用程序安装。安装后打开iTunes主页面，在搜索栏中输入“同花顺”，弹出新的页面，在搜索结果中点击页面“iPadApp”中的“显示全部”，显示排在第一位的是“同花顺HD”、第四位的是“东方财富网HD”、第九位的是“股票行情与K线”的软件。
在搜索栏中输入“华商学习网”，弹出新的页面，搜索结果中iPhoneApp显示排在第一位的是大麦网、第三位的为“万得股票”，适用于AppleWatch的App显示排在第一位的为“万得股票”，第二位为“万得股票PRO”的软件。
在搜索栏中输入“爱钱进”，弹出新的页面，搜索结果中iPhoneApp显示排在第一位的是“爱前进-
投资理财赚钱神器”、第二位的为“万得股票”，iPadApp显示排在第一位的为“爱钱进HD”，适用于AppleWatch的App，显示排在第一位的为“万得股票”，第二位为“万得股票PRO”的软件。
在搜索栏中输入“公牛炒股”，弹出新的页面，搜索结果中iPhoneApp显示排在第一位的是“公牛炒股”、第二位的为“优顾炒股”、第三位为“万得股票”、第五位为“投资理财股神之路”、第六位为“万得股票PRO”，适用于AppleWatch的App显示排在第一位的为“万得股票”，第二位为“万得股票PRO”的软件。
在搜索栏中输入“东方财富网”，弹出新的页面，搜索结果中iPhoneApp显示排在第一位的是“东方财富网”、第二位的为“财经头条”、第三位为“天天基金网”、第四位为“东方财富网领先版”、第五位为“万得股票”，适用于AppleWatch的App显示排在第一位的为“万得股票”，第二位为“万得股票PRO”的软件。
在搜索栏中输入“大智慧”，弹出新的页面，搜索结果中iPhoneApp显示全部：排在第一位的是“大智慧炒股软件”、第二位的为“大智慧经典版”、第三位为“同花顺”、第四位为“大智慧专业版”、第六位为“东兴大智慧”、第八位为“财富大智慧”、第九位为“东方财富网”，“万得股票”也显示在其中。iPadApp显示排在第一位的为“大智慧forpad”、第二位显示为“同花顺HD”，适用于AppleWatch的App显示排在第一位的为“同花顺”、第二位为“牛股王-
免费找牛股”、第三位为“万得股票”、第四位为“买卖时机”、第六位为“万得股票PRO”的软件。
在“InternetExplorer”搜索栏中输入https://www.appannie.com/，打开AppAnnie网页，在KeywordRanks中搜索“同花顺”，弹出搜索结果页面，在iPhone、iPad中显示第一位分别为“同花顺”、“同花顺HD”、并显示“雪球”、“万得股票HD”等其他软件。在KeywordRanks中搜索“大智慧”，弹出搜索结果页面，在iPhone、iPad中显示第一位分别为“大智慧炒股软件”、“大智慧foriPad”，并显示“雪球”、“万得股票HD”、“同花顺”等其他软件。在KeywordRanks中搜索“雪球”，弹出搜索结果页面，在iPhone、iPad中显示第一位均为“雪球”，并显示“同花顺”、“万得股票PRO”、“东方财富网”等其他软件。
苹果公司提供给App软件开发者的《应用元数据规范5.2》在关键字的设置中载明“客户通过应用名称、公司名称以及关键字搜索您的应用。注意：确保关键字未侵犯任何第三方的权利和商标。关键字必须与应用内容相关且不得包含任何冒犯性词语或商标、其他应用名称或公司名。如您所发布的关键字已被商标化或涉及其他应用名称或公司名，您的应用将会从应用商店上下架”。万得信息公司在其“Wind资讯理财顾问终端”、“Wind资讯金融终端（机构专用）”的App中设置了“万得”为关键词。在原审庭审中，核新同花顺公司确认其iPhone、iPad、iTunes将“万得”设为其“同花顺”相关软件的关键词。
2015年5月22日,万得信息公司向原审法院起诉称：其公司依法享有注册证号9193911的“万得”文字商标专用权，同时，“万得”作为其公司字号已经与公司身份形成直接且稳定的联系，其公司依法对该名称享有反不正当竞争法项下的正当权益。核新同花顺公司作为“同花顺App”、“同花顺HDApp”的开发者及实际运营人，明知“万得”为万得信息公司的商标，却在苹果应用商店旗下的APP上使用了“万得”关键词向公众推广及提供核新同花顺公司的“同花顺App”、“同花顺HDApp”产品与服务，构成《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵害注册商标专用权的行为。同时，因“万得”作为万得信息公司在金融信息服务领域极具知名度的企业字号和名称，核新同花顺公司在其“同花顺App”、“同花顺HDApp”商品上使用“万得”，混淆了相关公众对商品来源的认知，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为。万得信息公司请求原审法院判令核新同花顺公司:1.立刻停止侵害万得信息公司商标权及不正当竞争行为;2.赔偿因其侵害商标权及不正当竞争行为所造成的万得信息公司经济损失500万元;3.在其网站的显著位置刊登声明，以消除影响;4.承担本案的诉讼费用及万得信息公司为维权而支付的合理开支，包括调查费、公证费、翻译费。万得信息公司明确其主张的第4项诉讼请求合理开支为114000元。
核新同花顺公司原审答辩称：首先，万得信息公司未证明搜索结果中出现同花顺系核新同花顺公司行为所致，即便核新同花顺公司在APP描述中添加万得信息公司商标作为关键词，该行为也并非商标意义的使用，而且互相利用这种关键词在本领域是常见的现象，通过这种互相使用，使得用户能够更广泛地接触每一个APP，这是业界公认的方式，对竞争有促进效应，也是符合公认的商业道德；其次，万得知名的领域仅在机构类金融软件，在大众炒股软件领域并无任何知名度。所以其不构成知名企业名称，不应予以保护；最后，万得信息公司诉请赔偿缺乏依据。核新同花顺公司据此请求驳回万得信息公司全部诉讼请求。
原审法院另查明，万得信息公司为本案支出了律师代理费10万元，公证费12000元，翻译费2000元。
原审法院根据双方当事人的陈述及答辩，认为本案主要争议焦点表现为：1.核新同花顺公司的行为是否构成侵害涉案商标专用权的行为；2.核新同花顺公司的行为是否构成不正当竞争；3.本案民事责任的确定。
一、核新同花顺公司实施的被诉行为是否侵害涉案商标专用权
万得信息公司认为，核新同花顺公司在苹果公司iPhone、iPad、iTunes平台中提供的同花顺App中设置“万得”为关键词进行搜索和展示，属于商标法第五十七条第一款所规定的商标侵权行为。
核新同花顺公司认为：1.万得信息公司在本案中主张两款产品，即Wind资讯金融终端（机构专用）、Wind资讯理财顾问终端，不能作为权利基础，最多是将两款软件的使用状况作为佐证商标知名度的证据，且该两款软件并未涉及本案“万得”商标，因此无法证明涉案商标“万得”的知名度。两款软件属于机构软件，与核新同花顺公司提供的“同花顺”软件的产品价格、渠道和相关公众有巨大差异。大众用户对搜索结果的精确性要求低，更期待搜索结果的多样化从而能根据自身需求选择，因此同类软件商家为便捷用户也为增强竞争从而设置不同的搜索关键词。2.核新同花顺公司的“同花顺”商标的知名度远高于万得信息公司的商标，主观上，核新同花顺公司没有混淆商品来源的动机，行为不构成“商标意义的使用”；客观上不会导致任何相关公众对于产品来源的误认，故将“万得”作为AppStore的关键字不构成商标意义上的使用。因此，核新同花顺公司的行为不构成商标侵权。
原审法院认为，根据商标法第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”之规定，判断核新同花顺公司的行为是否构成商标法第五十七条第一款所规定的商标侵权行为，首先须从该行为是否属于商标的使用进行评价。根据商标法第四十八条之规定，商标意义上的使用，是指将商标用于商品、商标包装或者容器以及商标交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。由此可见，商标法意义上的使用应当符合上述要件，即从使用的方式和载体来看，其应属于上述法定的表现形式；从标识作用而言，该标识系用于识别商品来源。本案中，被诉侵权行为表现为核新同花顺公司将“万得”设置为苹果公司AppStore中其“同花顺”软件的关键词搜索并予以展现。1.从核新同花顺公司将“万得”设置为其相关“同花顺”软件的关键词来看，属于将“万得”商标用于其商品的行为。2.核新同花顺公司与万得信息公司系同行业竞争者，核新同花顺公司知道或应当知道万得信息公司的“万得”商标，但仍然将“万得”设置为其同花顺软件的关键词搜索并展现，具有主观上的故意。但从实际效果上来看，软件开发者在其软件上传时设置了哪些“关键词”，并非直接体现在公众面前，一般公众在苹果公司AppStore的搜索栏中输入“万得”，万得信息公司的软件“万得股票”仍然排在第一位进行展示，同时核新同花顺公司的同花顺以及其他炒股类软件也在搜索结果页面展示，在同花顺以及其他炒股软件图标上未标注“万得”标识，且排在“万得股票”之后。可见，“万得”的搜索并未直接指向核新同花顺公司的同花顺软件，而是直接指向“万得股票”，而且由于两者标识截然不同，并不会引起相关公众对商品来源的误认。因此核新同花顺公司将“万得”设置为其同花顺软件关键词进行搜索及展示的行为不属于商标意义上的使用。核新同花顺公司实施的被诉行为并不构成侵害涉案商标专用权的行为，故原审法院对万得信息公司主张的商标侵权部分不予支持。
二、核新同花顺公司的行为是否构成不正当竞争
万得信息公司认为，核新同花顺公司在苹果公司iPhone、iPad、iTunes平台中提供的同花顺App中设置“万得”为关键词进行搜索和展示，在商标侵权的同时违反反不正当竞争法第二条的规定，构成不正当竞争。
核新同花顺公司认为根据相关司法政策，在可以适用特别法或特别条款时不应当适用一般条款。本案中万得信息公司主张适用反不正当竞争法第二条，而不是第五条的规定，因其明知不能达到第五条“可能导致混淆”的标准，其直接主张适用反不正当竞争法违背了在可以适用特别法或特别条款时不应当适用一般条款的司法政策。即便适用第二条，在应用商店及权威数据网站，同类型软件应用使用相同的关键词属于普遍现象，在不导致混淆的情况下，只是从技术上提高自身商品的竞争机会，而并未意图使得消费者对两种商品混淆，体现了本行业的交易习惯。这种互相交叉使用，可以有效促进竞争、保障消费者的合法权益，提升整体市场效益，为竞争带来的益处远大于损害，促进了市场效率，具有内在合理性，符合市场竞争的规律，因此核新同花顺公司的行为未违反公认的商业道德和诚实信用原则。此外，司法对市场的干预应保持谦抑原则，对已经形成的商业秩序或商业习惯应当予以一定尊重，不应轻率认定绝大多数市场主体违法。本案中核新同花顺公司的行为被市场上其他主体广泛实施，如将本案认定为不正当竞争，会给市场竞争主体带来极大的不确定性，使得既已形成的交易秩序被打破，市场主体又须背负沉重的诉讼负担。
原审法院认为，万得信息公司就核新同花顺公司的行为以侵害商标专用权和构成不正当竞争主张权利。鉴于核新同花顺公司的前述行为未构成商标侵权，故须对该行为是否构成万得信息公司指控的不正当竞争行为进行评价。反不正当竞争法第二条系反不正当竞争法的原则，第五条系关于不正当竞争的具体手段。审查被诉侵权行为是否构成不正当竞争，当然首先需要审查是否构成反不正当竞争法规定的具体的不正当竞争行为，如构成具体的不正当竞争行为，则其必然也是符合第二条规定的不正当竞争行为。在未构成具体的不正当竞争行为时，则需要审查被诉侵权行为是否构成第二条规定的不正当竞争行为。在万得信息公司直接主张依据反不正当竞争法第二条的情况下，原审法院亦直接审查被诉侵权行为是否违反反不正当竞争法第二条的规定，构成不正当竞争。因此万得信息公司主张适用反不正当竞争法第二条合法有据，核新同花顺公司关于不应适用第二条的抗辩不予采信。
反不正当竞争法所称的经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。本案中，万得信息公司与核新同花顺公司均为从事商品经营或者营利性服务的市场主体，且双方的经营范围、经营内容、商品或服务种类都基本接近，构成直接的竞争关系。
所谓不正当竞争，是指经营者违反反不正当竞争法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。经营者在经营活动中应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，反映在市场交易和竞争中，经营者应当遵循公平和诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。尽管在互联网上进行的商业活动与传统商业模式有较大差异，但是仍应当遵守商业道德，通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势，不能未经他人许可，利用他人合法权益或市场份额进行商业运作并从中获利。商业道德是指公认的道德规范在具体商业情景和商业活动中的应用。商业道德包含了遵纪守法、货真价实、买卖公平、诚实无欺等内容。本案中，万得信息公司、核新同花顺公司均系软件开发者，皆知晓苹果公司关于关键词的设定规则，即商标、应用名称、公司名称，理应按照苹果公司设定的规则设置其应用软件的关键词。万得信息公司与核新同花顺公司属于同行业竞争者，且“万得”与“同花顺”都具有一定的知名度，核新同花顺公司知道或应当知道“万得”系万得信息公司的商标并系万得信息公司的字号，且核新同花顺公司的商标、应用名称、公司名称均与“万得”无涉。在此情况下，核新同花顺公司未经万得信息公司的许可，明知苹果公司设定关键词的规则，仍然将“万得”设置为其“同花顺”软件的关键词，具有明显的主观故意。即便核新同花顺公司没有混淆商品来源的意图，未进行商标意义的使用，仅不具有商标侵权的故意，但并不意味着其行为符合公认的商业道德；其行为损害他人在先权利，系对他人在先权利的藐视，明显有悖于诚实信用的原则以及诚实无欺的商业道德。
反不正当竞争法的目的系为了保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。本案中，核新同花顺公司的行为并未将万得信息公司的“万得”商标进行商标意义使用，万得信息公司的万得股票软件仍然排在第一位，搜索结果页面上亦同时显示出很多其他软件供消费者选择，客观上使得消费者的选择范围在毫无察觉的情况下扩大，理应不会损害消费者的合法权益，且促进了市场的竞争。然而对行为的价值判断不能仅以结果作为依据，不当行为不因良好的结果而上升为合法行为，还应考虑行为的手段、方式。市场竞争行为须建立在公平公开的市场秩序上，以不当的方式或手段扩大竞争，并攫取他人部分的合法商业利益仍然构成不正当竞争。本案中，核新同花顺公司在主观上的行为目的系提高“同花顺”软件的竞争机会，其客观上通过秘密的方式将与其无涉的“万得”设置为“同花顺”软件的关键词，且在“万得”搜索结果的同一页面上进行展示，提高了其“同花顺”软件的展现量，间接或直接取得了商业利益并攫取了万得信息公司的部分合法商业利益。
行业惯例是指特定行业中经过长期业务活动而形成的一些通用习惯规则。这些惯例被行业内人所共知，绝大多数是成文的，且行业惯例应当符合法律规定。行业性规范、行业协会的纪要或文件可以作为认定行业惯常行为标准和公认商业道德的事实依据。对于行业惯例的证明，应当由主张行业惯例的当事人承担证明责任，且由于行业惯例本身系习惯规则，其证明标准较高。本案中，虽然核新同花顺公司认为，在互联网金融信息服务行业中，同类型软件应用的交叉搜索是行业惯例，双方当事人以及其他经营者，都将相关类似软件的关键词设置为检索字符，并提供了Appannie网站的搜索结果予以佐证，但其提供的证据仅是部分搜索结果，无法从相应的搜索结果推知相互交叉搜索系行业惯例且符合相关法律规定，因此原审法院对核新同花顺公司关于行业惯例的抗辩不予采信。
诚然，司法对于已经形成的商业秩序或商业惯例应当予以一定尊重，对市场主体的行为是否违法应当慎重对待。虽然核新同花顺公司提供的证据表明诸多市场主体如“大智慧”、“东方财富”等使用了他人的关键词，其关键词也被他人广泛使用，但如前所述，本案现有证据不能证明此类行为已经系商业惯例或商业秩序。市场的不当行为往往有其合理性，但并不因其大量的存在，即可在定性上变为合法行为。就司法与市场的关系而言，司法的目的在于为市场的健康发展保驾护航，如果放任看似存在一定合理性的不当行为大量存在，最终将会冲击行业的有序发展，破坏市场公平竞争的秩序，影响市场经济的健康发展，从而损害经营者和消费者的合法权益。另一方面，将本案这种未经许可使用他人在先权利标识的行为予以规制，不仅维护了在先权利人的合法权益，也给该行业市场主体行为的正当性明确了边界。这不但不会打破既已形成的市场秩序，反而可以净化环境、规范行为，倡导一种尊重他人知识产权的氛围。事实上，本案所涉手机炒股软件行业经营者在尊重他人知识产权权利的基础上，通过交叉许可或其他许可形式获得许可后再实施这种关键词设置，既不会增加相应的负担又可以实现彼此双赢局面。因此，核新同花顺公司关于司法认定将冲击行业的抗辩不成立，不予采信。
三、本案民事责任的确定
前已所述，核新同花顺公司实施的行为并未构成商标意义上的使用，因此未构成商标侵权，不承担相应的民事责任。核新同花顺公司知道且应当知道涉案“万得”商标、字号的情况，并了解苹果公司的规定，仍将“万得”设置为其“同花顺”软件的关键词搜索，实施不正当竞争行为，理应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，并承担万得信息公司为制止侵权行为而支出的合理开支。至于万得信息公司提出要求核新同花顺公司在其网站显著位置上刊登声明消除影响的诉讼请求，原审法院认为，核新同花顺的行为均系在苹果公司平台上实施，且在消费者不知情的情况下，并未给万得信息公司的商标、字号及商品或服务造成很大的影响或极大的损失，因此对万得信息公司的该项诉讼请求，不予支持。
关于赔偿数额。根据反不正当竞争法第二十条之规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，万得信息公司以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润作为赔偿依据主张赔偿。经审查，该院认为，万得信息公司主张的赔偿计算依据是根据其“Wind资讯金融终端（机构专用）”软件下载量、排名与核新同花顺公司同花顺软件的下载量、排名进行比较而推断，同花顺软件的下载量为10万，乘以核新同花顺确认的收费用户转化率乘以单个收费用户年平均收费额计算而成。由于万得信息公司对其提供的上述计算依据既没有进行审计评估，也未提供其他有效证据予以佐证，核新同花顺公司亦不予确认，故该院认为万得信息公司主张的上述计算依据缺乏事实依据，不予采信。客观而言，本案无论是“同花顺”炒股软件还是“万得炒股”软件均为免费软件，该种商业模式下的软件提供者往往是通过推广网络用户下载使用其软件后提供相应增值服务收费等方式来获得商业利益。因此，核新同花顺公司实施的本案不正当竞争行为也势必会导致万得信息公司所获得的上述商业利益减少。因此，该种商业模式项下的盈利方式应当得到尊重和保护，理应作为法定赔偿时的重要参考依据。综上，原审法院认为，因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费难以确定，故应综合考虑各种因素，包括侵权行为发生的范围、侵权所造成的影响、“万得”的知名度及侵权人的主观过错、核新同花顺公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情予以确定。同时，该院注意到如下事实：（1）核新同花顺公司成立于2001年8月24日，注册资本为26880万元；（2）至今核新同花顺公司仍然未删除“万得”关键词；（3）万得信息公司为本案支出了律师代理费10万元、公证费12000元、翻译费2000元，共计114000元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年11月2日判决：一、浙江核新同花顺网络信息股份有限公司立即停止在“同花顺”软件设置“万得”关键词的行为；二、浙江核新同花顺网络信息股份有限公司赔偿上海万得信息技术股份有限公司经济损失25万元（包括上海万得信息技术股份有限公司为制止侵权所支出的合理费用），于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回上海万得信息技术股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币47598元，由万得信息公司负担22636元，由核新同花顺公司负担24962元。
宣判后，万得信息公司不服，向本院提起上诉称：首先，核新同花顺公司将“万得”商标设置为关键字的行为，不能因为呈现了包括其他相关侵权的软件搜索结果中“万得”排名第一的所谓“良好结果”而上升为合理合法；原审判决关于核新同花顺公司在苹果应用商店旗下的ＡＰＰ上使用“万得”商标不属于会导致相关公众对于产品来源误认的商标侵权行为的认定错误。其次，原审判决未考量其公司的知名度和品牌美誉度，忽略核新同花顺公司上市公司的身份、软件下载量、侵权持续时间和主观故意，无视核新同花顺公司商标侵权的特殊性，单一考量不正当竞争行为导致判赔数额畸低。最后，原审判决在“本院认为”中，将“判断核新同花顺公司的行为是否构成商标法第五十七条第一款所规定的商标侵权行为”笔误为“判断万得信息公司的行为是否构成商标法第五十七条第一款所规定的商标侵权行为”，缺乏司法机关应有的严谨性和严肃性。
针对万得信息公司的上诉主张,核新同花顺公司辩称原审判决确认其被诉侵权行为不构成商标侵权符合案件事实及相关法律规定；所确定的赔偿额已足以弥补万得信息公司的经济损失。核新同花顺公司据此请求本院驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，双方当事人均无新的证据提交。二审查明的事实与原判认定一致。
关于万得信息公司上诉提出原审判决书存在严重笔误，有损司法机关应有的严谨性和严肃性问题。经查，万得信息公司所称属实，另原审判决书将“核新同花顺公司”笔误为“核心同花顺公司”，且多达六十余处。本院认为，裁判文书是记载人民法院案件审理过程的载体，也是司法确定当事人实体权利义务的有效法律凭证。原审判决书存在笔误如此之多的确损及司法应有之严谨，本院已在本判决前文引用原判内容中一一予以更正。
综合本案双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审争议焦点分别为核新同花顺公司涉案被诉侵权行为是否构成商标侵权以及原审判决确定核新同花顺公司所应承担的赔偿额是否恰当。
一、关于核新同花顺公司涉案被诉侵权行为是否构成商标侵权的认定
经查，万得信息公司指控的涉案被诉侵权行为具体是指核新同花顺公司在苹果公司iPhone、iPad、iTunes平台中提供的同花顺App中设置“万得”为关键词进行搜索并予以展示。认定前述行为是否构成商标侵权应基于我国商标法关于商标侵权行为构成的具体规定，结合该行为的具体形态和后果加以考量。
商标的基本功能在于通过标识，使得消费者能够区分不同市场主体的商品或者服务的来源。我国商标法所规定的各类侵害商标权的行为，其核心在于规制商标的基本功能被损，即造成混淆或误认。与此同时，由于商标的基本功能必须通过标识等具体的使用行为来加以实现，因此，我国商标法还规定了该法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。由此，认定涉案被诉侵权行为是否构成商标侵权应从其使用途径、使用方式、使用目的及使用后果加以综合考量。
本案中，核新同花顺公司确认其iPhone、iPad、iTunes将“万得”设为其相关“同花顺”软件搜索关键词的行为客观存在。万得信息公司及其“万得”商标系业内具有一定知名度的企业和商标。作为万得信息公司的同行业竞争者，核新同花顺公司当然知道“万得”系万得信息公司的商标，但仍然将“万得”设置为其同花顺软件的关键词搜索并展现，其主观上具有将“万得”商标与相关“同花顺”软件建立一种联系的主观意图，属于商业使用他人注册商标的行为。但商标法意义上的商标使用还应考量行为人是否具备用以标明商品来源的使用目的。至于是否构成商标侵权还须同时确认该设置关键词的行为是否足以造成相关公众对不同商品的来源产生混淆或误认。并且，对于混淆或误认的认定，除了涉及商标相同或近似、商品或服务类似、商标的显著性考量外，还需结合相关公众的注意能力、是否有实际混淆等因素加以综合认定。
具体考察核新同花顺公司的被诉侵权行为可见，当网络用户在苹果公司AppStore的搜索栏中输入“万得”，万得信息公司的软件“万得股票”仍然排在第一位进行展示，同时核新同花顺公司的同花顺以及其他炒股类软件也在搜索结果页面展示，在同花顺以及其他炒股软件图标上未标注“万得”标识，且排在“万得股票”之后。
商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。本案中的相关公众应该是对“万得”商标及其所标识的商品有关的消费者和该商品营销有密切关系的其他经营者。换言之，此类相关公众对“万得”商标及其所标识的商品具有一定的认知能力。由于核新同花顺公司在其软件上传时所设置的“万得”关键词并非以直观的形式加以显示，而需要网络用户输入相应关键词之后才会出现相应搜索结果。本案中“万得”的搜索并未直接指向核新同花顺公司的同花顺软件，而是首先指向“万得股票”。核新同花顺公司既未将“万得”商标直接冠于其自身产品名称之前，也没有使自己的产品置顶于搜索结果页面，而且由于两者标识截然不同，故而不会引起相关公众对商品来源的混淆或误认。因此核新同花顺公司涉案被诉侵权行为不属于商标意义上的使用，不构成侵害涉案商标专用权的行为。搜索引擎技术无疑是最重要的互联网应用技术之一，关键词搜索是帮助互联网用户迅速查找并显示其所需要信息的互联网技术工具。但是市场主体在利用互联网技术获取利益的同时，应该遵循诚实信用的原则和公认的商业道德。本案中，核新同花顺公司擅自将与涉案权利商标相同的文字作为关键词搜索，究其实质而言是不当利用他人商标的知名度为自己争取交易机会和关注度，属于违背诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争行为。原审法院认定核新同花顺公司涉案被诉侵权行为系不正当竞争行为，不构成商标侵权行为并无不当，万得信息公司就此提出的上诉理由不能成立。
二、原审判决确定核新同花顺公司所应承担的赔偿额是否恰当
本案中，万得信息公司主张以同花顺软件的下载量、收费用户转化率、单个收费用户年平均收费额为赔偿计算节点依据。在万得信息公司未能举证证明此种计算方法的合理性与真实性的情形下，原审法院不予采信正确。该院综合考量当事人资质、涉案商业模式项下的盈利方式、侵权人的主观过错、侵权行为发生的范围、侵权所造成的影响及万得信息公司为本案支出的维权费用等因素，酌情确定核新同花顺公司所应承担的赔偿额并无不当。万得信息公司就此提出的上诉理由不能成立。值得指出的是，本案二审庭审中，双方当事人均确认万得信息公司在涉案被诉侵权行为发生期间，在相同的平台上同样实施了在其提供的软件中设置“同花顺”为关键词进行搜索并予以展示的行为。
综上，本院认为，万得信息公司提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44800元，由万得信息公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 王 磊
代理审判员 陈 宇
二〇一六年一月十九日
书 记 员 郝梦君