昆明市五华区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）五法民三初字第2311号
原告（反诉被告）：中国电信股份有限公司昆明分公司。
住所：昆明市东风东路**号。
负责人：苏崴，经理。
委托代理人：刘菲、邵健伟，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。
被告（反诉原告）：长城宽带网络服务有限公司昆明分公司。
住所：昆明市高新区海源北路*号高新招商大厦**楼。
负责人：吕卫团，经理。
委托代理人：杨红芳、孙可，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
原告中国电信股份有限公司昆明分公司（以下简称原告）诉被告长城宽带网络服务有限公司昆明分公司（以下简称被告）买卖合同纠纷一案，本院于2015年11月2日立案受理后，被告在答辩期内对管辖权提出异议，2015年12月14日本院裁定驳回被告对管辖权提出的异议，被告提出上诉，2016年4月26日昆明市中级人民法院裁定驳回被告的上诉。被告在答辩期内提出反诉，本院受理后依法通知了原告，再次指定了本案的举证期限，并决定本诉与反诉合并审理，依法组成合议庭于2016年7月13日公开开庭进行了审理，原告委托代理人刘菲，被告委托代理人杨红芳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2011年3月10日，原、被告签订《业务合作协议书》，约定原、被告双方进行电信语音、宽带及互联网类全业务合作，并约定了收益分配比例、付款时间、违约责任等。合同签订后，双方一直按照合同履行，但自2014年6月起，被告便未按合同约定支付原告收入分成款项。原告多次索要无果，为此特提起诉讼，请求法院判令：1、解除2011年3月10日原、被告签订的《业务合作协议书》；2、被告支付原告截止至《业务合作协议书》解除之日止的收入分成款（暂计算至2015年9月30日为3661179.20元）；3、被告支付原告按《业务合作协议书》约定的违约金1098353.76元；4、被告支付原告为此事所支付的各项费用120000元；5、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告明确第4项诉讼请求中的费用为律师费。
被告答辩并提起反诉称：原告没有按照交易惯例开具2014年6、7月的发票，被告有权主张先履行抗辩权，暂停向原告支付分成款；原告主张的违约金数额过高，律师费的诉请没有合同依据。根据原、被告双方所签业务合作协议的约定，原告为被告提供满足现有建设社区内所开通用户的出口宽带资源，提供充足的宽带出口，提供1G的电信互联网出口宽带，根据被告实际用户发展数量变化及宽带使用情况扩充或减少带宽，处理出现的技术故障等。后经被告申请，原告将提供给被告的电路流量从1G升到2.3G；2014年9月，原告擅自将电路流量减到1G，造成被告的客户上网体验不佳并产生大量退费和到期未续费的后果，给被告造成巨大损失。为此特提起反诉，请求法院判令：1、确认原、被告签订的《业务合作协议书》已于2014年10月23日解除；2、原告支付被告损失赔偿646380元；3、本诉反诉费用由原告承担。
对被告的反诉原告辩称：原告虽然向被告发了解除合同通知书，但双方的合同并未解除，还在实际履行，原告按照合同履行了义务，没有违约行为，被告的反诉没有事实依据，请求法院驳回其反诉请求，支持原告的诉讼请求。
为支持其诉讼主张，原告提交了下列证据：
一、业务合作协议书、互联网接入业务协议、覆盖社区基本情况表。欲证明原、被告建立合同关系的事实。
二、合作分成确认文件。欲证明原、被告自2011年3月至2014年8月之前合作良好，分成款每月均稳定在22万余元，被告自2014年9月便未向原告进行分成确认，已违约，应履行付款义务并承担违约责任。
三、发票领取登记表、增值税专用发票。欲证明被告已收取原告的发票，但仍未支付分成款。
四、技术鉴定报告、通话记录。欲证明自2014年9月至今，原告未关停宽带线路，被告仍然继续使用原告提供的宽带线路，被告应当支付分成款。
五、传票、管辖异议申请书、民事裁定书、上诉状。欲证明被告为达到延迟付款的目的，滥用诉讼权利，原告合法权益迟迟不能实现。
经质证，被告对原告所举证据四的真实性、关联性不认可，对证据五的关联性不认可，对其余证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不认可。
为支持其诉讼主张，被告提交了下列证据：
一、业务合作协议书、电信出口带宽申请、电信出口带宽及公网ip申请、合作分成确认文件、转账凭证、发票。欲证明原、被告间业务合作协议书中约定原告为被告提供充足的宽带出口并根据实际情况扩充或减少带宽，负责解决出现的技术故障；经被告申请，原告将提供给被告的电路流量从1G升到2.3G，但被告多次申请扩容到3.3G等原告一直未处理；原告直到2014年10月11日才向被告开具2014年6、7月的发票，被告支付了2014年6、7月的费用5万元。
二、故障情况说明、解除合同通知书、流量截图。欲证明从2014年9月17日开始，原告提供的链路无法达到其承诺的水平，造成宽带用户体验差，投诉增多，导致客户退费和未续费；原告于2014年10月23日向被告发函，解除了双方签订的合同，被告此后就没用原告的任何流量。
三、用户退费及流失汇总、互联网接入服务合同。欲证明原告提供的链路无法达到其承诺的水平，发生故障不予解决，导致被告宽带用户体验差，大量客户退费和未续费，原告只能于2014年11月1日与他人签订合作协议。
经质证，原告对被告所举证据一和证据三中的解除合同通知书的真实性、合法性、关联性无异议，对其余证据的真实性、合法性、关联性不认可，对证明目的不认可。
本院认为：当事人对自己主张的事实负有举证责任。当事人对对方所举证据的真实性、合法性、关联性无异议的，本院依法对该证据予以确认。本案原、被告对对方所举证据的真实性所提异议理由均不充分，本院对相关证据的真实性予以确认。至于双方证据的合法性、关联性和证明力，本院结合认定的事实在后评述。
综合诉辩双方的举证质证和陈述，本院依法确认以下法律事实：2011年3月10日，原、被告签订《业务合作协议书》，约定原、被告双方进行电信语音、宽带及互联网类全业务合作，并约定了收益分配比例、付款时间、违约责任等。合同签订后，原、被告履行了合同约定的权利义务。2014年6月起，被告未支付原告收入分成款，原告于2014年10月23日向被告发出《解除合同通知书》，解除了双方签订的合同。
本院认为：原、被告签订的《业务合作协议书》系双方当事人真实意思表示一致的结果，不违反我国有关法律法规，依法成立并生效，双方依法享有约定的权利并应全面、善意地履行合同义务。庭审中，原告对收到被告支付的2014年6、7月的分成费5万元的事实不持异议，本院在此予以确认。关于本案的本诉部分，被告自2014年6月起，未支付原告收入分成款，已违约，由于被告已于2014年10月收到原告开具的发票，被告所作先履行抗辩缺乏事实依据，本院对原告要求被告支付应付收入分成款的诉请予以支持；原告主张的收入分成款项自2014年6月起涵盖至今，但本院注意到原告于2014年10月23日向被告发出了解除合同通知书，根据合同法第九十六条规定，双方的《业务合作协议书》应于被告收到通知书时解除，现双方所提交证据不能证实被告于何时收到通知书，本院认为依据客观实际，双方的《业务合作协议书》应于2014年10月底解除，原告主张的双方的合同并未解除、还在实际履行的观点不成立，本院对原告要求判令解除合同的诉请不再支持；被告应支付原告有合作分成确认文件明确的2014年6、7、8月的收入分成款687392.02元和按月平均值计算的2014年9、10月的收入分成款457505.72元；合同解除后，原告再行主张收入分成款没有合同依据，但原告所举技术鉴定报告证实自2014年11月至2015年4月，原告提供给被告的3条互联中继链路仍处于在用状态，流量约为合同解除前的三分之一，此种情形符合法律规定的无因管理，被告仍应支付原告此期间按月平均值三分之一计算的收入分成款457505.72元；上述款项合计1602403.46元，扣除已支付的50000元后，被告应支付原告1552403.46元。关于原告主张的违约金，由于原告主张的按合同约定的日0.3％计算的标准过高，被告亦作了减免抗辩，本院调整为按未付款金额20％的标准计算，合计310480.69元。关于原告主张的律师费，由于业务合作协议书中没有相关约定，原告相应诉请没有合同依据，本院不予支持。
关于本案的反诉部分，被告要求确认原、被告签订的《业务合作协议书》已于2014年10月23日解除的诉请，本院已在本诉部分中对合同解除作了阐述，被告此项诉请本院不能支持；至于被告要求原告支付损失赔偿646380元的诉请，本院注意到被告所举证据不能证实其所述原告提供的链路无法达到其承诺的水平，造成宽带用户体验差，投诉增多，原告擅自将电路流量减到1G的事实客观存在，且其计算损失依据的用户退费及流失汇总只能证实被告用户产生退费和到期未续费的后果，不能证实该后果与原告的行为间存在因果关系，被告应承担举证不能的责任；综上，本院对被告的反诉请求不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：
一、本诉被告长城宽带网络服务有限公司昆明分公司于本判决生效后十日内支付本诉原告中国电信股份有限公司昆明分公司收入分成款人民币1552403.46元。
二、本诉被告长城宽带网络服务有限公司昆明分公司于本判决生效后十日内支付本诉原告中国电信股份有限公司昆明分公司人民币违约金310480.69元。
三、驳回本诉原告中国电信股份有限公司昆明分公司的其它诉讼请求。
四、驳回反诉原告长城宽带网络服务有限公司昆明分公司的诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费人民币45836元，由本诉被告长城宽带网络服务有限公司昆明分公司承担人民币35836元，本诉原告中国电信股份有限公司昆明分公司承担人民币10000元；反诉案件受理费人民币5131元，由反诉原告长城宽带网络服务有限公司昆明分公司承担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 曾会康
人民陪审员 李桂仙
人民陪审员 张晓云
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 杜 丹