新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终1596号上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市闽新宏达钢结构有限公司，住所地乌鲁木齐市米东区城东工业园石化南路2655号。法定代表人：柯国强，该公司总经理。委托诉讼代理人：马晓梅，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：新疆金驼投资股份有限公司，住所地乌鲁木齐市达坂城区八家户农业科技园。法定代表人：金丹，该公司经理。委托诉讼代理人：吴江，新疆德洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐亚伟，新疆德洋律师事务所律师。上诉人乌鲁木齐市闽新宏达钢结构有限公司（以下简称闽新公司）因与被上诉人新疆金驼投资股份有限公司（以下简称金驼公司）加工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初4284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭于2017年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人闽新公司的委托诉讼代理人马晓梅、被上诉人金驼公司的委托诉讼代理人吴江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闽新公司上诉请求：改判金驼公司支付材料费及加工费55,481.2元。事实与理由：双方签订的是加工合同，我公司依照金驼公司提供的图纸和要求签订工程预算表，我公司按预算表要求加工出钢结构并进行安装。2014年12月5日，我公司已经全部安装完毕，并向金驼公司提供发票及竣工报告，金驼公司已接受全部发票。2015年4月，金驼公司对厂房开始装修使用。但金驼公司发生资金困难，导致土建施工单位在厂区不予交工。工程未经验收，其擅自使用，视为验收合格，由此发生的质量、安全或其它问题，由其承担责任。一审法院未认定我公司提供的视频资料及完工使用的图片。2015年4月，金驼公司投入使用厂房，依据审理建设施工合同司法解释规定，“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”金驼公司擅自使用后丧失了原有的权利，即免去了承包人的验收义务；擅自使用之日，视为竣工之日，已经具备工程价款的结算条件；免去了承包人的整改、返修、保修义务。金驼公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。闽新公司向一审法院请求：1.判令给付材料及加工费67,660元；2.判令给付利息8708元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年10月9日，闽新公司（乙方）与金驼公司（甲方）签订《钢结构工程加（施）工合同》，约定由乙方负责对甲方所有的金驼公司沙漠白金文化产业园生产车间钢结构工程施工，承包方式包工包料，工程总造价676,600元。付款方式为：合同双方签订后，甲方2日内付总工程款10%，钢构件进场后，甲方付总工程款30%，钢结构安装完后，甲方付总工程款20%，彩板进场后付总工程款20%，屋面、墙面围护完成后，甲方付总工程款10%，竣工验收合格后，甲方付总工程款8%，剩余总工程款的2%作为质量保证金。预付工程达到90%之后，乙方开具正规增值税发票。竣工验收条件为乙方按工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整的竣工资料及竣工验收报告，双方约定甲方收到验收报告后7天内组织验收，如果甲方收到验收报告后7天内不组织验收，或验收后3天内不提出修改意见，则视为竣工验收报告已被认可。合同签订后，开始履行合同。金驼公司陆续向闽新公司已支付材料及加工费540,640元。2014年12月24日，闽新公司依约向金驼公司开具了总计676,600元增值税发票。闽新公司认为金驼公司已接收其开具的增值税发票，证明闽新公司负责的钢结构工程已经验收合格，金驼公司应按照合同约定支付剩余材料及加工费122,428元（不包括质保金），金驼公司至今拖欠未付。2015年12年4日，米东法院作出(2015)米东民二初字第272号民事判决书认定：从双方合同约定可见工程量90%应包含屋面墙面围护完成，金驼公司提供照片印证所涉工程项目围护工作已完成，且双方均认可金驼公司已接收闽新公司向其开具的涉案合同总价金额的增值税发票，按照双方合同约定可视为闽新公司已完成总工程量的90%，故金驼公司应当向闽新公司支付屋面、墙面围护完成后的90%的工程进度下剩款68,300元(608,940元-540,640元)。但针对闽新公司要求金驼公司支付工程验收合格后款项的诉讼请求，因双方对工程竣工后如何验收有明确约定，金驼公司不认可涉案工程已竣工验收且表示未曾收到过闽新公司提供的竣工资料和竣工验收报告，仅凭发票及施工日志两份证据不足以证实该工程已竣工验收，故闽新公司要求金驼公司支付工程验收合格后总工程款8%的款项，不予支持。闽新公司已按照合同约定履行了屋面、墙面围护义务，即已完成了90%的工程量，金驼公司理应支付合同约定的对应材料及加工款。现金驼公司拖欠部分材料及加工费68,300元，构成违约。遂判决：一、金驼公司向闽新公司支付材料及加工费68,300元；二、金驼公司向闽新公司支付逾期付款利息2796.89元。二审判决认为，双方合同履行的情况及从提供照片印证所涉工程项目围护工作已完成，即工程量90%应包含屋面墙面围护已完成，按双方的合同约定，金驼公司应当按约定支付相应的款项。闽新公司提供了相应的钢结构及围护材料及组装工作，金驼公司理应支付合同约定的材料款及加工款。一审法院认定事实清楚，处理结果并无不妥，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，由于已生效的(2016)新01民终303号民事判决书认定涉案合同所履行的实际工程量只有90%，且该部分款项也由生效法律文书予以支持。然而，闽新公司并未提供在此之后又将8%(不包含2%质保金)工程量完成的相应证据。故，对闽新公司要求金驼公司支付剩余8%工程量的款项，因与事实不符，不予支持。由于涉案合同关于2%质保金是对全部工程量的约定，而金驼公司在前期90%工程量完工并交工后，就前期工程已实际投入使用，应视为认可前期工程符合合同约定，故对闽新公司要求金驼公司支付2%质保金的诉请，符合合同约定，应予支持。但该2%质保金不应以合同约定的总造价676,600元为基数，而应以实际完成的90%工程量的造价额即608,940元(676,600元×90%)为基数。鉴于闽新公司在履行涉案合同中存在瑕疵，具有过错，因此对其要求支付逾期付款利息的诉讼请求，不予支持。至于金驼公司要求闽新公司交付前期已施工的工程资料的意见，因具有给付内容，不属于抗辩意见，应属反诉请求，而金驼公司并未提起反诉，故对其该意见，在本案中不做处理。遂判决，一、金驼公司向闽新公司支付质保金12,178.8元(608,940元×2%)；二、驳回闽新公司的其他诉讼请求本案二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实无异议。闽新公司二审提交照片三份，施工资质证书一份，用以证明厂房已经全部施工完毕。本院认定事实与一审法院一致。另查，在合同履行以及(2015)米东民二初字第272号、(2016)新01民终303号两案审理终结前，闽新公司未能提交建筑企业资质证书。该证书时间为2016年6月30日。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。闽新公司提供的照片仅反映厂房外观情况，并不能全面反映合同全部履行完毕的内容。另，(2015)米东民二初字第272号、(2016)新01民终303号两案审理中，通过双方提供的证据，依据合同的约定，已认定涉案合同所履行的实际工程量只有90%。闽新公司在庭审中也自认，之后未再进行施工。故闽新公司上诉称，涉案工程已施工完毕的上诉理由，证据不足，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该条司法解释是发包人擅自使用未经验收建设工程的，出现质量问题，承担责任的规定。解释第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。该条款仅是针对建设工程实际竣工日期有争议的处理规定，并未设定可依此确认工程竣工的含义，并非承包人主张全款结算的依据。合同价款的确定仍应按照双方合同约定以及完成工程量的实际情况而定。故闽新公司以此为由要求支付剩余工程款的理由，法律依据不足。闽新公司开具全额增值税发票，金驼公司已收取发票，也不是闽新公司主张工程款的充分事由。综上，闽新公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1404.73元（闽新公司已付），由闽新公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王建国代理审判员  谢 鹏代理审判员  化 豫二〇一七年七月五日书 记 员  彭德祥