广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂05刑终43号
原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）庞保安，绰号“亚宝哥”，男，1955年5月1日出生于广西合浦县，汉族，高中文化，农民，住合浦县。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年1月20日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。因被告人庞保安患严重疾病，合浦县人民法院于2015年9月18日对其变更强制措施为取保候审。
辩护人刘宁，广西先导联合律师事务所律师。
合浦县人民法院审理合浦县人民检察院指控原审被告人庞保安犯故意伤害罪一案，于二0一六年三月十日作出（2015）合刑初字第436号刑事判决。原审被告人庞保安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人庞保安，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年1月13日14时许，被告人庞保安在合浦县廉州镇中山路中山公园内观看梁某等人赌博。在观看赌博过程中，庞保安与梁某兑散钱时疑没有收到梁某的五十元，两人发生争执。一旁的被害人刘某上来帮梁某讲话，动手打庞保安，庞保安回手打了一掌刘某左侧耳前致其仰某倒地碰撞地板。后经曾某劝说，庞保安与梁某各交50元给曾能汉，曾某将该100元转交给刘某，刘某拿钱后走到十米远的花园处躺下。同日15时44分08秒刘某离开中山公园往奎文路方向行走，其中15时44分57秒经过“格力空调中山路店”、15时49分36秒经过“中国铁通中山路代办店”、15时49分43秒出现在奎文路东坡步行街天网视频监控内、15时56分55秒出现在“小李专业电动工具机电及配件商行”视频监控内。此后，刘某躺睡在中山路与东坡步行街交界的水泥墩处，伴有呕吐现象。17时33分，黄某回家途经该处，见状便拨打120急救电话并在该处等候，17时38分120急救车到达后将刘某送合浦县人民医院抢救，同月23日经抢救无效死亡。经法医鉴定：刘某脑挫裂伤，急性硬膜外血肿，脑疝，损伤程度属重伤二级；刘某系因重度颅脑损伤而死亡。原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、户籍证明，证实被告人庞保安出生等身份基本情况，案发时已年满十八周岁。
2、归案证明，证实被告人庞保安于2015年1月20日在合浦县廉州镇马江村委会包屋组被公安机关抓获归案。
3、接听出诊电话记录表，证实2015年1月13日17时33分，合浦县急救中心接到黄女士的呼叫出诊电话，17时38分120急救车到达现场。
4、《光盘制作说明》，证实公安机关移送的光盘没有经过剪接、编辑、删改等；天网视频监控与北京时间相符。
5、《办案情况说明》，证实根据调取的视频监控反映：2015年1月13日15时44分08秒刘某离开中山公园往奎文路方向行走，其中15时44分57秒经过“格力空调中山路店”、15时49分36秒经过“中国铁通中山路代办店”、15时49分43秒出现在奎文路东坡步行街天网视频监控内、15时56分55秒出现在“小李专业电动工具机电及配件商行”视频监控内。
二、证人证言及辨认笔录
1、梁某证实，2015年1月上旬的一日下午，其与他人在合浦县中山公园用扑克以捡“十三张”的方式赌博，16时许其因兑换散钱问题与“亚宝哥”发生争执，在一旁的“大头波子”帮其说已给“亚宝哥”50元而与“亚宝哥”发生口角。“大头波子”用右手打“亚宝哥”耳朵，“亚宝哥”挡开后用右手打了一巴掌“大头波子”面部，“大头波子”仰面跌倒在水泥地上。“亚宝哥”欲离开，围观的男子说“大头波子”装死让大家给点钱“大头波子”看医生，其与“亚宝哥”每人给了五十元由围观的男子交给“大头波子”，“大头波子”拿钱后马上起身往中山公园方向走了。
2、苏某证实，2015年1月13日下午，其在合浦县中山公园大门右侧的“天九牌”摊处观看“比卜郎”与“老曾”、“李老师”等人打牌，因兑换散钱问题“比卜郎”与“亚宝哥”发生争执，在一旁的刘某帮“比卜郎”说已给“亚宝哥”50元而与“亚宝哥”发生口角。“大头波子”用手推“亚宝哥”，“亚宝哥”用右手打了一巴掌“大头波子”左面部，“大头波子”仰面跌倒在水泥地上。“老曾”提议“比卜郎”和“亚宝哥”每人给50元打发刘某离开，“比卜郎”与“亚宝哥”每人给了50元由“老曾”交给“大头波子”，“大头波子”拿钱后走到十米远的花园处躺下来，当时刘某没有异常。
苏某辨认出庞保安是用右手掌打了一掌刘某的男人。
3、孙某证实，其与刘某是街坊，2015年1月13日14时30分许，其在合浦县中山公园卖包子时看到一个50多岁的男人与一个60多岁的男子因兑钱问题发生争吵，刘某帮50多岁的男人说话并用手轻拍60多岁男子的脸部，60多岁的男人突然用右手掌打了一掌刘某左脸部，刘某仰面倒在水泥地板上。刘某不能动弹10分钟，该60多岁男人压了刘某人中穴位，刘某醒过来后到旁边的树下睡觉，其离开时刘某还在该处睡觉。
孙某辨认出庞保安是用右手掌打了一掌刘某的男人。
4、曾某证实，2015年1月13日下午，其在合浦县中山公园老人娱乐处打牌时发现背后有人发生争执，其回头看到“大头波子”躺在地上，“亚宝哥”弯腰扶“大头波子”，“比卜郎”站在他俩旁边，“亚宝哥”欲离开，其对“比卜郎”、“亚宝哥”说他俩将“大头波子”弄倒地了应赔点钱，“比卜郎”与“亚宝哥”每人给50元由其交给“大头波子”，“大头波子”接过钱后在原地坐了五分钟走到对着公园门口处的大榕树躺下，十几分钟后“大头波子”已不在该处。
5、伍某证实，2015年1月13日上午10时许，其到合浦县中山公园大门右侧扑克摊打扑克，14时30分许，其看到其街坊刘某倒在一扑克桌前，其走过去扶起刘某头部询问是否有事，刘某不回应其。“亚宝哥”和一个约60岁男人各扔50元给“大头波子”，刘某稍清醒后走至舞池边的一棵树下坐着，其便回店铺干活了。后听说刘某是被“亚宝哥”殴打在地的。
6、张某证实，2015年1月13日14时许，在其中山公园右侧10米处摊位的10多米处发生吵闹声音，其看到刘某侧躺在地上，后听说是“亚宝哥”打了刘某一巴掌，给了刘某100元，刘某拿钱后走到旁边了。
7、李某证实，2015年1月13日9时许，其在合浦县中山公园与“比卜郎”、“捏公儿”等人“捡十三张”赌博，后“比卜郎”因兑换散钱问题与“亚宝哥”发生争执，其离开现场抽烟三四分钟后听到“大头波子”被打倒在地的叫喊声，其看到“大头波子”躺在地上，身上有很浓酒味，“大头波子”在地上睡了十五分钟左右到不远处的水泥墩处坐了几分钟就走了。其听说“大头波子”帮“比卜郎”骂“亚宝哥”而产生争执，被“亚宝哥”打倒在地。
8、曾某证实，2015年1月中旬的一天下午，其到合浦县中山公园其家经营的为老年人提供娱乐的摊位附近与他人打桌球时突然听到旁边有人争吵，其看到“大头波子”与“亚宝哥”在一张扑克台旁争吵，其要求他俩到外边吵便继续打桌球。其再次转头时看到“大头波子”倒在桌子旁，头部仰上；其叫住往公园大门走的“亚宝哥”。“亚宝哥”走到“大头波子”处指压他的人中穴位，“大头波子”睁开眼睛并由“亚宝哥”扶起来。经另一曾姓老头劝说，“亚宝哥”与另一60多岁老头各人给50元交给曾姓老头再转交“大头波子”。“大头波子”收钱后往公园大门走了。其听说“大头波子”被“亚宝哥”打了一巴掌倒在地上。
9、韩某证实，2015年1月份的一天15时多，其在合浦县廉州镇东坡步行街街尾2号铺面做工时，看到一位60多岁的老头侧身躺在其铺面前的一棵树下，嘴巴处有酒味呕吐物，一个驾驶电动三轮车的老人经过该处停车叫了几声，躺在树下的老头动了几下，驾驶三轮车的老人就离开了。17时多，120急救车到来将躺在树下的老头拉走了。期间没有人打过躺在树下的老头。
10、陈某证实，2015年1月份的一天15时许，在其铺面对出对面公路桥头边水果摊对出三四米的一棵树下，“大头波子”坐在“花圈”上背靠大树，有呕吐现象。之后，“大头波子”仰躺在地上一个多小时。当日17时许，120急救车到来将躺在树下的“大头波子”拉走了。期间，“大头波子”没有跌倒也没有被人打过。
11、李某证实，2015年1月13日16时许，其在合浦县廉州镇中山路23号店铺看到“大头波子”从中山公园走出来往东坡步行街方向走，身上没有明显伤痕。后其听说“大头波子”在中山公园内被他人打了一下。
12、王某证实，其在合浦县廉州镇奎文路与东坡步行街交汇处做生意，2015年1月13日下午有一名50多岁的男子坐在其铺面对面树下的水泥墩处靠着树睡觉，过了很久发现他躺在地上，吐了一地。旁边小学放学时，120急救车到来将躺在树下的男子拉走了。期间，该男子没有跌倒也没有被撞过。
三、被告人庞保安供述，2015年1月13日14时许，其在合浦县廉州镇中山公园内观看“比卜郎”、“公儿”、“李老师”等人“捡十三张”赌博，“大头波子”在旁边帮注。其给50元散钱“比卜郎”但他没有还50元给其而发生争执。“大头波子”帮“比卜郎”讲话，威胁并动手打了其耳朵，其右手顺手甩手打到“大头波子”身上，“大头波子”站着没有讲话。“比卜郎”叫“大头波子”装死让其赔十几万元，“大头波子”就跌倒在地上，其继续向“比卜郎”要回钱，“比卜郎”继续叫“大头波子”装死让其赔十几万元。后经一围观男人劝说，其与“比卜郎”各给50元交给该男人，该男人将100元交给“大头波子”，“大头波子”拿钱后自己起身坐在一张木制四方凳上。之后其就回家了。
四、鉴定意见
1、合公刑技法鉴（伤检）字（2015）第009号法医学人体损伤程度鉴定书及鉴定意见通知书，证实经法医鉴定：刘某头部损伤致脑挫裂伤，急性硬膜外血肿，脑疝，蛛网膜下腔出血，损伤程度属重伤二级。鉴定意见已告知被告人和被害人家属。
2、合公刑技法鉴（尸检）字（2015）第02号法医学尸体检验意见书及鉴定意见通知书，证实经法医检查刘某尸表损伤：（1）头部左侧颞顶见一处U形已缝合创口（手术切口），长14厘米，创口周围广泛头皮肿胀，可触及波动感；（2）左侧耳前见皮肤青紫，范围6厘米×3厘米；（3）右面部见一处皮肤挫擦痕，范围3厘米×1.0厘米。致伤方式分析：死者左侧耳前损伤符合钝器所致（如掌击可形成）；右侧面部见皮肤挫擦痕，损伤符合右面部接触面积较大且质地硬而粗糙的钝性物体（如水泥地板）所致。鉴定意见为刘某系因重度颅脑损伤而死亡。该鉴定意见已告知被告人和被害人家属。
3、北公物鉴（理化）字（2015）173号理化检验报告，证实经鉴定，从刘某的心血中未检出乙醇成份。鉴定意见已告知被告人和被害人家属。
五、现场勘验检查笔录及现场照片，证明案发现场及附近概貌，第一现场位于合浦县廉州镇中山公园内东南面、游乐园及黄花岗七十二烈士纪念碑与公园大门东面合浦县园林管理所出租屋之间的空地处；第二现场位于合浦县廉州镇奎文路真君街路口处；按正常行走路线，第一现场与第二现场之间的行程为173米。
原判认为，被告人庞保安故意损害他人身体健康，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人庞保安归案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被害人刘某首先动手打被告人庞保安，是案发原因，可以对庞保安酌情从轻处罚。根据被告人庞保安犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人庞保安犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。
上诉人庞保安提出，原判认定其构成故意伤害罪的事实不清，证据不足，其虽然用手掌打到被害人刘某的肩膀，但其的行为与被害人的死亡之间没有直接因果关系。理由如下：被害人死亡时所检验的伤情与被害人在案发现场与其发生争执时导致的伤情不一致，即被害人在离开第一案发现场后，有新的伤情出现，但公诉机关未能举证新的伤情是如何出现，本案中未能有证据排除在空白时间段（被害人最后一次出现在录像时间15时56分55秒，17时33分有行人报120急救车将被害人运走）中被害人遭受第二次伤害，与被害人身上有酒精气味等情况，在未能合理排除被害人因受到第二次伤害导致死亡的可能性，故不能认定其的行为导致被害人的死亡。请求本院撤销原判，予以改判。
庞保安的二审辩护人亦提出与上诉人内容基本相同的辩护意见，认为原判定性不准，罪名不成立，上诉人的行为不构成犯罪，请求改判庞保安无罪。
在二审审理期间，上诉人庞保安和其辩护人以及检察机关均没有提交新的证据。二审审理查明的事实与原审判决相同。原判所采用的证据来源合法，相互印证，能客观证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
对于上诉人庞保安及其辩护人提出的上诉意见和辩护意见，经查，1、现场多名证人证实上诉人庞保安殴打被害人刘某一巴掌左脸致使被害人仰某倒地的事实，足以排除上诉人供述现场有人叫被害人自己倒地的说法，上诉人辩解其只打到被害人肩部的意见亦不能成立。2、被害人刘某被殴打之后出现了行动异常的迹象，没有继续参与围观他人赌博，从现场到一旁的树下躺着，别人问他也没有反映且动作迟钝，符合颅脑损伤的情形，然后被害人离开公园回家，沿途的监控也证实他中途没有摔倒。3、伤情鉴定反映了被害人左耳前有淤血，符合被巴掌打到的情形，排除了上诉人辩解其只打到被害人肩部的说法，被害人右面部有擦伤符合头部碰地擦伤的情况，尸检可见被害人颅骨的骨折线相当长，绕过整个头部，造成了颅脑损伤，以上伤情与证人证言吻合，印证了被害人被殴打左脸随后仰倒在坚硬地面的事实；而且除此外被害人体表没有其他的挫伤，可以排除有其他人二次加害或者被害人喝醉酒自行摔倒造成死亡结果的可能性。伤情鉴定的客观证据与证人证言的主观证据能够相互吻合形成证据链。现有的证据足以证明上诉人的行为与被害人的死亡之间有直接因果关系。故此上诉意见和辩护意见与本案查明的客观事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人庞保安故意损害他人身体，致一人死亡，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。上诉人庞保安到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被害人刘某先动手打上诉人庞保安，对引发本案具有一定的过错，亦可以对上诉人庞保安酌情从轻处罚。原判在对庞保安量刑时已充分考虑了庞保安到案后能如实供述，且被害人对引发本案有过错的情节，并据此对庞保安从轻处罚，量刑并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄思盛
审判员 郑远荣
审判员 丘 泽
appoint
二〇一六年六月一日
书记员 陈家正
附：本裁定书引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。