北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终9972号上诉人（原审互为原、被告）：杜萌，女，1986年1月26日出生，汉族，无业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：靳辉，北京达略律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：北京世纪佳韵文化发展有限公司，住所地北京市西城区新街口西里一区6号楼26门202号。法定代表人：王京，经理。委托诉讼代理人：杨萌，北京市合川律师事务所律师。委托诉讼代理人：任鹏，北京市合川律师事务所律师。上诉人杜萌因与被上诉人北京世纪佳韵文化发展有限公司（以下简称世纪佳韵公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初15677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实，不开庭进行了审理。上诉人杜萌及其委托诉讼代理人靳辉，被上诉人世纪佳韵公司之委托诉讼代理人任鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜萌上诉请求：撤销一审判决,依法改判我与世纪佳韵公司于2016年3月1日至2016年9月7日期间存在劳动关系；世纪佳韵公司支付我解除劳动关系经济补偿金12000元；世纪佳韵公司支付我2016年4月1日至2016年9月7日未签订劳动合同双倍工资差额67000元；世纪佳韵公司支付我2016年3月1日至2016年9月7日未休年假工资2758.62元；诉讼费由世纪佳韵公司承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。我自2016年3月1日入职世纪佳韵公司，月工资5000元外加提成，每月15日发上月工资。公司未与我签订劳动合同，未缴纳社保。一审中我提交了银行转账记录、录音等证据可以证明双方系劳动关系，我已经完成了举证责任。世纪佳韵公司主张系劳务关系，但没有提交可以证明双方系劳务关系的证据，那么世纪佳韵公司应当为此承担举证不能的法律后果。世纪佳韵公司辩称，同意原判，我们双方之间系劳务关系，不同意对方上诉请求。杜萌向一审法院起诉请求：1.世纪佳韵公司支付我解除劳动关系经济补偿金12000元；2.世纪佳韵公司支付2016年4月1日至2016年9月7日未签劳动合同双倍工资差额67000元；3.世纪佳韵公司支付2016年3月1日至2016年9月7日未休年假工资2758.62元；4.认可仲裁裁决第一项关于确认劳动关系；5.诉讼费由世纪佳韵公司承担。世纪佳韵公司向一审法院起诉请求：1.确认世纪佳韵公司与杜萌之间于2016年3月1日至2016年9月7日之间不存在劳动关系；2.世纪佳韵公司不支付杜萌2016年4月1日至2016年9月7日未签劳动合同双倍工资差额47149.23元；3.诉讼费由杜萌承担。一审法院认定事实：杜萌曾在2016年3月至2016年9月期间，在“放羊公社”项目从事人员协调等工作。在其期间，世纪佳韵公司法定代表人王京向杜萌的银行账户中的汇款情况如下：2016年4月15日，世纪佳韵公司法人代表王京向杜萌的账户转入5000元；5月16日，王京向杜萌的账户转入5000元；6月16日转入5000元；7月14日转入5000元；8月17日转入10000元；9月24日转入两笔，分别为11000元和10000元。后杜萌以放羊公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。后杜萌又以世纪佳韵公司为被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认双方2016年3月1日至2016年9月7日存在劳动关系；2.支付解除劳动关系经济补偿金12000元；3.支付2016年4月1日至2016年9月7日未签劳动合同双倍工资差额67000元；4.支付2016年3月1日至2016年9月7日未休年假工资2758.62元。2017年5月18日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会做出京西劳人仲字（2017）第1506号裁决书，裁决：一、被申请人世纪佳韵文化发展有限公司与申请人杜萌于2016年3月1日至2016年9月7日期间存在事实劳动关系；二、被申请人世纪佳韵文化发展有限公司于裁决书生效之日起7日内，支付申请人杜萌2016年4月1日至2016年9月7日未签劳动合同双倍工资差额47149.23元；三、驳回申请人杜萌其他仲裁请求。后杜萌、世纪佳韵公司均不服，于法定期限内诉至法院。另查，截止至2017年3月，杜萌在北京市缴纳社保年限为2年8个月。一审庭审中，双方主要就是否建立劳动关系存在争议。杜萌主张双方于2016年3月1日至2016年9月7日之间建立了劳动关系。对此主张，杜萌向法庭提交了银行明细、社保缴纳记录以及会议录音予以证明。世纪佳韵公司对银行明细以及社保缴纳记录的真实性予以认可，但是主张银行转账的几笔是劳务费，在杜萌离开之后依旧给杜萌打款是因为在圈子里口碑很重要，世纪佳韵公司希望通过这几笔劳务费用将双方劳务关系中的事项解决完毕。会议录音发生于2016年2月22日，杜萌主张录音52分52秒以及57分12秒左右的谈话证明了双方的劳动关系。52分52秒的谈话内容为：“王京：小杜（杜萌），人员运营主管，首先，起草一个人员招聘的通告……”57分12秒的谈话内容为：“王京：小颖（刘志颖）呢，主要负责行政工作，所有行政的事交给你，我们所有人的工资，所有人的社保，我说的是所有人啊……”世纪佳韵公司对录音的真实性予以认可，但是主张该录音其他内容明确说明了双方是劳务关系，且录音中谈到的这些人的职位都是“放羊项目”中的职位，不是公司的职位。会议地点在泰悦国际，这是放羊公司的办公地点。世纪佳韵公司主张双方建立的是劳务关系。对此主张，世纪佳韵公司向法庭提交了世纪佳韵公司和放羊公司签订的活动协议书及补充协议一、补充协议二。世纪佳韵公司主张活动协议书以及补充协议中明确约定在活动中招聘的是劳务人员，结算的是劳务费。杜萌对该证据的真实性不予认可，认为与本案无关。世纪佳韵公司向法院提交了放羊公司与世纪佳韵公司的劳务费支付凭证、对账单以及增值税发票，以证明向杜萌等人发放的为劳务费。杜萌对以上证据的真实性不予认可，并主张不能否认劳动关系。世纪佳韵公司向法院提交了会议录音，与杜萌提交的录音一致。世纪佳韵公司主张该录音1小时18秒左右的对话内容能够体现双方建立的是劳务关系。1小时18秒的谈话内容为：“王京：音乐节来了，咱们单说音乐节的，所以在这方面，一定还会有一定的收益。我想，你们就不按薪水算，算劳务费的形式……”杜萌对录音的真实性予以认可，但是主张放羊公司是世纪佳韵公司的一个客户，双方建立的是劳动关系。杜萌的工作内容是活动期间的人员管理，做演出人员的协调工作，考勤是指纹打卡，受王京统一管理，考勤记录在公司处。世纪佳韵公司主张杜萌是为了“放羊公社”的项目招聘的，工作地点在鸟巢的南广场，在开放场所工作，没有打卡考勤，即使是开会也是去放羊公司开会。世纪佳韵公司向法庭提交了杜萌起诉放羊公司的起诉状以及朝阳区劳动人事争议仲裁委员会的开庭笔录，用以证明在朝阳区仲裁期间杜萌并不知晓世纪佳韵公司的名称是什么，在工作中杜萌受王京以及柳雨佳的指导，柳雨佳是放羊公司的人，故杜萌与世纪佳韵公司不存在劳动关系。杜萌对该组证据的真实性认可，对证明目的不认可。世纪佳韵公司向法庭提交了放羊公司出具的说明，以证明杜萌是为“放羊公社”项目招聘的劳务人员，杜萌对此证据不予认可，认为两个公司之间存在利益关系。世纪佳韵公司还向法院提交了两位证人于某和石某的出庭证言。证人于某的证言为：我与杜萌、李函东一起在放羊公社工作，杜萌负责我们演出的对接，通知我们在哪天排练等事宜，我们是放羊公司这边的演出人员，一起工作了5、6个月的时间，我是王京招的，放羊公司给我们发劳务费。杜萌对证人证言不予认可，主张证人无法证明杜萌和世纪佳韵公司之间的关系。证人石某的证言内容为：我通过放羊公社项目认识的杜萌和李函东，杜萌负责文档和电话沟通，杜萌是哪一方的我不太清楚，我和杜萌一起工作是从2016年3月到10月项目结束。我们的项目是音乐季，是放羊公社办的，负责人是王京。报酬是放羊公司发给王京，王京发给我们。我们这个行业都是这样操作，有工作就在一起做。杜萌对证人证言不予认可，认为证人证言无法证明不存在劳动关系。世纪佳韵公司还向法庭提交了银行打款记录，杜萌对此证据予以认可。一审法院认为，当事人应就自己所主张的事实承担举证责任。没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。关于用人单位与劳动者之间是否建立了劳动关系，需要考虑如下因素：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。本案中，杜萌提交的证据不能充分显示其与世纪佳韵公司之间建立了劳动关系，在朝阳区劳动人事争议仲裁委员会的开庭笔录中，杜萌表示不知道世纪佳韵公司，也没有证据显示杜萌受世纪佳韵公司的实际管理，故杜萌提交的证据并未形成高度盖然性，不足以证明其与世纪佳韵公司之间形成劳动关系，故法院综合考虑认定双方不存在劳动关系。杜萌基于劳动关系主张的各项诉讼请求无事实及法律依据，法院依法不予支持。综上，判决：一、杜萌与北京世纪佳韵文化发展有限公司于2016年3月1日至2016年9月7日期间不存在劳动关系；二、北京世纪佳韵文化发展有限公司无需向杜萌支付2016年3月1日至2016年9月7日期间未签劳动合同双倍工资差额47149.23元；三、驳回杜萌的诉讼请求。本院二审期间，杜萌为证明其在工作期间接受世纪佳韵公司的考勤管理，申请证人庄某出庭作证，并提交了一份记载了证人证言的光盘。证人庄某称其为放羊公司的前人事主管，已于2017年5月份从放羊公司离职，在职期间其与杜萌、李函东等四名世纪佳韵公司的员工一起在放羊公司办公，工作时间和考勤要求都一样。放羊公司与世纪佳韵公司为合作关系，但不知悉是何种合作关系。放羊公司仅记录杜萌的考勤，但不管理。杜萌的工资也不由放羊公司发放。证人庄某称其入职放羊公司时，杜萌已经在放羊公司办公，并不清楚杜萌工作期间负责的项目及具体工作内容，亦不清楚杜萌与世纪佳韵公司是何种用工形式。世纪佳韵公司对上述证人证言均不予认可，认为以光盘形式提交的证人证言不符合民事诉讼法的证明要件，另外证人庄某并非世纪佳韵公司的员工，不清楚其公司与杜萌是否签订过劳动合同。对于以上证据，经审查，以光盘形式提交的证人证言，证人未出庭，证人庄某的证言无法直接体现世纪佳韵公司对杜萌的管理情况。综合以上情况，本院对上述两份证据与本案的关联性不予认可。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合本案庭审情况，本院确定本案审理焦点有二，一是双方2016年3月1日至2016年9月7日期间，是否存在劳动关系；二是若上述期间双方存在劳动关系，杜萌主张的未签劳动合同双倍工资差额、未休年休假工资及解除劳动合同经济补偿金是否应当支持。关于焦点一。对于劳动关系的认定，需从事实基础、法律依据、证明责任三个方面综合考量。关于事实基础及法律依据，即劳动者主张的事实能够产生被依法认定为劳动关系的法律后果。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。关于证明责任，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。具体到本案，杜萌主张双方2016年3月1日至2016年9月7日期间存在劳动关系，应就其为世纪佳韵公司提供有报酬的劳动、接受世纪佳韵公司劳动管理等能够产生劳动关系法律后果的相关事实承担证明责任。在一审审理中，杜萌就此提交了银行明细、会议录音等证据。经审查，银行明细显示世纪佳韵公司法定代表人王京于2016年4月15日、5月16日、6月16日、7月14日分别向杜萌转账5000元；2016年8月17日转入10000元，9月24日转入两笔，分别为11000元和10000元。结合会议录音中王京关于杜萌底薪5000元及其他收入的陈述，上述证据反映了世纪佳韵公司法人代表王京支付杜萌报酬时间呈现周期性规律且数额相对固定的事实。世纪佳韵公司虽主张支付杜萌的费用系劳务费性质，并亦提交上述会议录音欲以证明，但该录音中，王京明确说到“咱们单说音乐节的，所以在这方面，一定还会有一定的收益。我想，你们就不按薪水算，算劳务费的形式”，根据逻辑推理和日常生活经验法则，该内容无法推出王京所称的“劳务费形式”不仅包括音乐节的收入还包括5000元底薪的意思表示。另，根据世纪佳韵公司的企业类型、经营范围及世纪佳韵公司和放羊公司签订的活动协议书，世纪佳韵公司符合《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位主体资格，杜萌从事的工作亦是世纪佳韵公司的业务组成部分。关于管理行为，杜萌主张系受王京统一管理，世纪佳韵公司主张杜萌的工作内容要向其公司及放羊公司共同汇报，双方领导共同监督项目实施，工作中杜萌受王京以及柳雨佳的指导，并称由于杜萌和李函东私下克扣演员的劳务报酬，世纪佳韵公司向二人提出了警告。上述双方的陈述意见，可以反映出至少世纪佳韵公司系杜萌管理主体的事实。综合以上情况，可以认定杜萌从事世纪佳韵公司的业务，接受世纪佳韵公司的管理并领取报酬，且报酬支付周期及数额相对固定的事实，杜萌已完成其证明责任。根据该认定的事实，结合前述认定劳动关系的考量因素，双方之间所呈现的法律关系符合劳动关系的特征，一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。杜萌该项上诉请求，事实和法律依据充分，本院予以支持，确认双方2016年3月1日至2016年9月7日期间存在劳动关系。关于焦点二。首先，就未签劳动合同双倍工资差额一节，因双方2016年3月1日至2016年9月7日期间存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，世纪佳韵公司未依法与杜萌签订劳动合同，应予支付杜萌2016年4月1日至2016年9月7日期间未签劳动合同双倍工资差额。杜萌该项诉请，于法有据。关于具体数额，因双倍工资系对用人单位不依法签订书面劳动合同的惩罚，性质上不同于劳动者的劳动报酬，本院根据双方当事人关于杜萌底薪的陈述及杜萌提交的银行明细显示的相对固定的收入数额，确定杜萌2016年4月1日至2016年9月7日期间未签劳动合同双倍工资差额的月工资标准为5000元，上述期间未签劳动合同双倍工资差额应为26149.43元。杜萌该项上诉请求中的合理部分，本院予以支持；过高部分，因事实依据不足，本院不予支持。其次，就未休年休假工资一节，根据双方均认可真实性的北京市社会保险个人权益记录，杜萌入职世纪佳韵公司前已连续工作12个月以上，累计工作不满10年。依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”及第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定，杜萌依法每年应享有5天年休假，根据杜萌主张的2016年3月1日至2016年9月7日工作期间，经折算，杜萌该期间应享有2天年休假。因世纪佳韵公司未举证证明已安排杜萌休上述年休假或发放未休年休假工资，杜萌主张世纪佳韵公司支付其该期间未休年休假工资，于法有据。关于具体数额，结合《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，计算未休年休假工资的日工资收入按照月平均工资除以月计薪天数（21.75天）折算，因杜萌在世纪佳韵公司工作时间不满12个月，应按实际月份计算月平均工资。经核算，杜萌日工资为376.38元，其相应未休年休假工资为1505.52元。杜萌该项上诉请求中的合理部分，本院予以支持；过高部分，因事实依据不足，本院不予支持。第三，关于解除劳动合同经济补偿金一节，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条对用人单位应当支付劳动者经济补偿的情形作出了明确规定，其中载明“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，该法第三十八条第一款第三项规定的情形为“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。根据上述规定，结合由主张者承担举证责任的证明责任分配规则，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同经济补偿金的，需完成两项证明责任，一是用人单位存在未依法缴纳社会保险费的行为，二是劳动者在解除劳动合同时确系以此为由，作出解除行为。本案中，杜萌主张其因世纪佳韵公司一直未缴纳社保，于2016年9月7日口头提出解除劳动关系，并据此主张解除劳动合同经济补偿金，应承担上述证明责任。经审理，杜萌未能就其主张的解除行为提供充分证据，加之世纪佳韵公司对杜萌上述主张不予认可，辩称杜萌系在世纪佳韵公司对其提出警告后不辞而别，综合以上情况，杜萌未能完成证明责任，其解除劳动合同经济补偿金的诉请，因事实依据不足，本院不予支持。综上所述，杜萌的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市西城区人民法院（2017）京0102民初15677号民事判决；二、确认杜萌与北京世纪佳韵文化发展有限公司于2016年3月1日至2016年9月7日期间存在劳动关系；三、北京世纪佳韵文化发展有限公司于本判决生效后7日内，支付杜萌2016年4月1日至2016年9月7日期间未签劳动合同双倍工资差额26149.43元；四、北京世纪佳韵文化发展有限公司于本判决生效后7日内，支付杜萌2016年3月1日至2016年9月7日期间未休年假工资1505.52元；五、驳回杜萌、北京世纪佳韵文化发展有限公司其他诉讼请求。如果北京世纪佳韵文化发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由杜萌、北京世纪佳韵文化发展有限公司各负担5元（均已交纳）；二审案件受理费10元，由杜萌、北京世纪佳韵文化发展有限公司各负担5元（杜萌已交纳，北京世纪佳韵文化发展有限公司于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  王晓云审 判 员  刘 洁二〇一七年十一月十六日法官助理  蒋 媚书 记 员  陈 津