江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终474号
上诉人（原审被告）南昌市森兴房地产开发有限公司，住所地江西省南昌市。
法定代表人魏保生，董事长。
委托代理人杨云，江西文澜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江西省华力混凝土发展有限公司,住所地江西省南昌市。
法定代表人留献灵,董事长。
委托代理人陶小平，江西豫章律师事务所律师。
上诉人南昌市森兴房地产开发有限公司（以下简称森兴公司）因与被上诉人江西省华力混凝土发展有限公司（以下简称华力公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2015）东红民初字第508号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人森兴公司的委托代理人杨云，被上诉人华力公司的委托代理人陶小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2007年11月4日，森兴公司与华力公司签订《预拌混凝土供需合同书》一份，约定：由华力公司向森兴公司承建的南昌现代铭园项目供送商品混凝土。2007年11月3日，双方当事人签订《补充协议》一份，约定：水泥、砂、石等原材料价格上涨，混凝土价格作相应上调；水泥、砂、石等原材料价格下跌，混凝土价格作相应下调；所签订的价格供方（华力公司）提供水泥发票。2008年3月10日，双方当事人再次签订《预拌混凝土供需合同书》一份，该合同对原合同（2007年11月4日）的部分条款进行了变更，双方约定：华力公司向森兴公司承建的南昌现代铭园项目供应商品混凝土，订购数量按实际方量计算；C30强度等级的混凝土单价为260元/立方米，C25强度等级的混凝土单价为250元/立方米；砼数量按华力公司实际供送森兴公司现场签收的输送车头五联调拨单数量为结算依据；水下桩部分商品砼全款付清，地下室及上部结构每月按实际供砼量的50%结算一次，结构封顶后1个月内付清总供砼量的80%，封顶后3个月之内全部付清余款；供需双方任何一方不得随意终止合同，如华力公司违约森兴公司有权拒付未付清砼款，森兴公司违约则按合同总额支付10%违约金；本合同签订后，原签订合同同时作废，2007年11月3日签订的补充合同同时有效；合同还对其它事项进行了约定。森兴公司的委托代表熊其明在合同上签字。合同签订后，华力公司按约履行供货义务，自2007年11月3日起至2011年4月24日止,华力公司共向森兴公司供应混凝土24277.40立方米，货款总额为5994349.70元。森兴公司自2007年12月19日起已陆续支付华力公司货款5500000元。华力公司以森兴公司未按约支付货款为由，诉至法院。
一审法院判决认定：华力公司与森兴公司签订的《预拌混凝土供需合同书》及《补充协议》，均系当事人真实意思表示，且形式及内容均未违反相关法律的禁止性规定，属合法有效，双方均应按约履行各自合同义务。华力公司按约履行供货义务后，森兴公司未及时付清货款，属违约。庭审中，华力公司提供供应商品砼结算单及混凝土送货单等，证明已履行供货义务，但华力公司提供的2010年9月2日供应商品砼结算单（金额：33120元）中无收货人签字确认，且未附相应的混凝土送货单。对华力公司要求森兴公司支付货款527469.70元之诉请，由于2007年12月11日至2010年8月25日的供应商品砼结算单均有森兴公司签订合同的委托代表熊其明签字确认，上述结算单货款合计5846771.70元，予以确认；2010年9月2日的供应商品砼结算单无人签字认可，不予确认；2011年1月11日至2011年5月6日的供应商品砼结算单虽无人签字认可，但有森兴公司收货人员在混凝土送货单上签字，上述结算单货款合计147578元，亦予以确认。上述货款合计5994349.70元，扣除森兴公司已支付货款5500000元，森兴公司实际应付华力公司货款494349.70元。对华力公司要求森兴公司按货款总额的10%支付违约金602746.90元之诉请，因根据合同中“供需双方任何一方不得随意终止合同，如华力公司违约森兴公司有权拒付未付清砼款，森兴公司违约则按合同总额支付10%违约金”的相关规定，华力公司按货款总额的10%向森兴公司主张违约金，应以森兴公司随意终止合同为前提，故华力公司按此条款主张被告承担逾期付款违约金，不符合合同约定，违约金应按人民银行同期同类贷款逾期罚息利率计算。华力公司虽提供了2010年3月4日的供应商品砼结算单，证明华力公司于2010年1月10日向森兴公司供应的混凝土系用于项目顶层保护层，华力公司以此认为结构封顶时间为2010年3月，符合客观事实，但由于华力公司供货日期系截止至2011年4月27日，森兴公司不可能按合同约定的“结构封顶后1个月内付清总供砼量的80%，封顶后3个月之内全部付清余款”履行付款义务，故根据每个月结算一次货款的合同约定，酌定逾期付款违约金应自2011年5月1日起算。森兴公司经合法传唤未到庭，视为放弃抗辩权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、南昌市森兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付江西省华力混凝土发展有限公司494349.70元；二、南昌市森兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付江西省华力混凝土发展有限公司逾期付款违约金（以本金494349.70元，自2011年5月1日至本判决确定的履行期内自动履行日止，按人民银行同期同类贷款逾期罚息利率计算）；三、驳回江西省华力混凝土发展有限公司的其他诉讼请求。如果被告南昌市森兴房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应由江西省华力混凝土发展有限公司预交的案件受理费14970元、财产保全费5000元，合计19970元（缓交），由南昌市森兴房地产开发有限公司负担，该款随同上述款项一并支付江西省华力混凝土发展有限公司。
上诉人森兴公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实有误，其不应承担违约金，逾期付款的原因系华力公司违反合同约定未及时提供正式发票。根据其与华力公司在2007年11月3日签订的《补充协议》第3条约定：所签订的价格供方提供水泥发票。因此，在该买卖合同中，华力公司应履行为其购买的水泥开具发票的义务。但截至目前，华力公司仍未开具发票，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，因此在华力公司未履行开具发票的前提下，其有权拒绝履行支付剩余的价款。一审法院未查明该事实，属于认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。华力公司诉请要求其按照合同价款的10%支付违约金，该诉请不符合法律及双方合同约定，一审法院应直接判决驳回华力公司的该项诉请，而不能超出华力公司的诉请范围，擅自适用人民银行同期贷款罚息计算违约金，这属于适用法律错误。上诉人请求：1.对一审判决第二项改判为：其不承担逾期付款违约金；2.本案一审、二审诉讼费及保全费全部由华力公司负担。
被上诉人华力公司答辩称：一、从森兴公司的上诉状内容可以判断，森兴公司对本案一审判决中的未付款本金494349.7元是认可的。二、2007年11月3日《补充协议》中的三条约定有前提是“双方经过友好协商，就双方签订的混凝土价格进行补充说明”，没有说到一方违约应当如何，也没有说不开发票就可以不付款。而且说的是“水泥”发票，而不是混泥土发票。本案合同的标的物是混凝土，不能讲水泥发票与之混为一谈。而且从常理来说，一般都是先付款再开发票的，除非合同明确约定先开发票再付款。而本案中双方当事人的合同并没有对此有任何明确的约定。因此没有开发票并不能成为违约理由。实际上，其对森兴公司的大部分货款是开具了发票的。三、其在起诉状中的请求是要求按合同总额的10%计算违约金。这原本是双方合同中第八条违约责任中的明确约定。双方在签订合同时，约定违约金的本意应当是认为一方违约了应负违约的法律责任，但是却写成了“不得随意中止合同”为违约之前提，这显然是订立合同的瑕疵所在。其关于违约金的请求实际上是要求森兴公司承担不履行付款义务应承担的违约责任，至于计算方式对与不对，自有法庭判断。我国法律对于违约责任的承担是有详细规定的，形式也是多种的。森兴公司简单认为一审中其提了按合同总货款的10%计算违约金不符合约定，却支持违约金按银行同期同类贷款利率计算是超出了诉讼请求范围，是可笑的。被上诉人请求：驳回上诉，维持原判。
二审期间，森兴公司、华力公司均未提供新的证据。
本院二审期间依法补充查明以下事实：2007年11月3日《补充协议》还载明：“双方经过友好协商，就双方签订的混凝土价格进行补充说明……”。
森兴公司对其尚欠华力公司混凝土货款494349.7元不持异议。
本院经审理查明其他的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：华力公司与森兴公司签订的《预拌混凝土供需合同书》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应予确认。华力公司与森兴公司之间买卖的是混凝土，不是水泥。本案所涉的《补充协议》明确载明“双方就签订的混凝土价格进行补充说明”，也是约定混凝土价格随水泥等原材料价格的变化作相应的调整，因此该《补充协议》中约定“所签订的价格供方提供水泥发票”应是指华力公司向森兴公司卖出混凝土时的作价依据，而不是华力公司向森兴公司提供混凝土发票。此外，华力公司与森兴公司在其后签订的《预拌混凝土供需合同书》中也没有约定森兴公司付款的条件是华力公司先向森兴公司出具混凝土发票。故森兴公司以华力公司未能提供正式发票为由拒付货款的上诉理由不成立，本院不予采纳。华力公司与森兴公司在《混凝土预拌供需合同书》中约定了付款期限，森兴公司未能按照约定付清货款构成违约，华力公司为此要求森兴公司承担逾期付款的违约责任，并无不妥。一审法院根据对合同条款的理解及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，处理本案恰当。森达公司提出一审法院适用法律错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4610元，由南昌市森兴房地产开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 勇
代理审判员 张美燕
代理审判员 黄燕萍
二〇一六年五月十九日
书 记 员 高珊珊