河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终1974号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司。住所地：周口市兰亭山水四期沿街营业房。统一社会信用代码9141160066722802X4（1-1）。
主要负责人：贾国军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑瑞友，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：邱某。
法定代理人：邱开放，男，1980年11月19日出生，汉族，系邱某之父。住西华县。
委托诉讼代理人：胡永正，河南箕城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西华县聂堆镇埠口小学。住所地：西华县聂堆镇埠口行政村。统一社会信用代码12411722087678489A。
法定代表人：黄克嘉，该校校长。
委托诉讼代理人：张海燕，该校法律顾问。
被上诉人（原审被告）：张某。
法定代理人：张洋洋，男，1985年6月8日出生，汉族，系张某之父。住西华县。
委托诉讼代理人：张帝，河南五色石律师事务所律师。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司周口中心支公司（以下简称中国人寿财险周口公司）因与被上诉人邱某、西华县聂堆镇埠口小学（以下简称埠口小学）、张某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服西华县人民法院（2016）豫1622民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中国人寿财险周口公司委托诉讼代理人郑瑞友、被上诉人邱某法定代理人邱开放、委托诉讼代理人胡永正、被上诉人埠口小学法定代表人黄克嘉、委托诉讼代理人张海燕、被上诉人张某委托诉讼代理人张帝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国人寿财险周口公司上诉请求：依法改判原审判决第二项，将不合理的、不应由中国人寿财险周口公司承担的20000元予以剔除；原审诉讼费及二审上诉费均由邱某、埠口小学、张某承担。事实与理由：中国人寿财险周口公司在本案中不是侵权人，按照校园方责任保险条款第六条第二项“任何性质的间接损失和精神损害，保险人不负责赔偿”的约定，精神抚慰金不属校园方责任保险的赔偿范围，原审判决中国人寿财险周口公司承担16000元精神抚慰金错误；对于邱某的医疗费，按照保险单载明的约定，应当扣除20%的非医保用药；鉴定费和诉讼费均属于间接损失，原审判决中国人寿财险周口公司承担错误；校园方责任险非工伤保险，原审计算残疾赔偿金所采纳的伤残鉴定确定伤残等级的依据属于职工工伤定残标准，与校园方伤害无法律关联性，对于伤残赔偿金的计算应当降低伤残等级计算；本次事故是由邱某和张某之间的打闹所造成，校方并无重大过错，原审对于事故比例判决中国人寿财险周口公司承担80%的赔偿责任错误，应按照40%和60%的比例承担。
邱某答辩称，校方责任保险条款第六条第二项为免责条款，中国人寿财险周口公司未尽到提示和明确说明义务，该条款不产生效力，其不应承担精神抚慰金的理由不成立；邱某不存在非医保用药，且扣除非医保用药属于免责条款，中国人寿财险周口公司因未尽到提示和明确说明义务，仍应承担赔偿责任；邱某是在上学期间遭受的伤害，与在工作期间遭受伤害属同类范畴，对其按工伤的鉴定标准进行伤残等级鉴定正确；本案中，校方过错明显，原审判其承担80%的责任公平、公正。请求驳回上诉，维持原判。
埠口小学答辩称，中国人寿财险周口公司从未书面或口头告知其不承担精神损害抚慰金、鉴定费、诉讼费，应承担本案的全部责任。
张某答辩称，精神抚慰金、非医保用药属免责条款约定的范畴，中国人寿财险周口公司没有尽到提示和明确说明义务，该条款无效，鉴定费属确定保险标的损失程度的费用，依法应由保险人承担；一审适用工伤标准正确；校方在本案中有重大过错，一审判决其承担80%的责任正确。综上，请求维持原判。
邱某向一审法院起诉请求：依法判令张某、埠口小学、中国人寿财险周口公司赔偿其各项损失178520元并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：邱某和张某均为聂堆镇埠口小学学生。2016年4月25日上午第三节课下课休息期间，邱某手持塑料玩具剑、张某手持塑料玩具斧头，在学校院内相互砍着玩。期间邱某所持的塑料玩具剑折断，碎片迸入邱某的左眼。学校老师得知此事后，让邱某放学回家后告知父母眼睛受伤一事。邱某回家后未告知父母，下午正常回学校上课，期间老师发现问题，遂与张某的母亲联系，让其将邱某带回治疗眼睛。张某的母亲将邱某带回后，张某的家人和邱某家人一起将邱某送往西华县人民医院治疗，因伤情严重，转往河南省人民医院治疗，诊断为左眼眼内炎、左眼前房积血、左眼角膜穿通伤术后、左眼无晶体眼、左眼硅油眼，住院19天。经周口箕城法医临床司法鉴定所鉴定，邱某的伤情构成七级伤残，护理期限为45日。埠口小学为包括邱某在内的全校学生在中国人寿财险周口公司投有《校（园）方责任保险》，事故发生在保险期间内。一审认定邱某的损失：医疗费21015.38元、住院伙食补助费，每天按30元计算，计570元、营养费，每天按20元计算，计380元、护理费，参照河南省上年度“居民服务业和其他服务业30864元/年”的标准，计算45天，计3805元、残疾赔偿金参照河南省上年度农村居民人均纯收入标准10853元计算20年，10853×20×40%为86824元、精神抚慰金，酌定为20000元、交通费酌定为1500元、配镜费66元，以上共计134160.38元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案中，邱某和张某在校园内玩耍过程中，邱某所持的塑料玩具剑折断，碎片迸入邱某的左眼，造成其受伤，张某应对邱某的损失承担相应的责任，邱某自身对其损失也应承担相应的责任，结合本案案情，二人各自承担10%为宜。由于张某为未成年人，其法定监护人应承担赔偿责任。埠口小学未提交充分的证据证明其尽到管理职责，未严格执行上级部门明确禁止校内设立小卖部的政策，导致邱某和张某在校内买到所持玩具。且该校未提交证据证明其安排有课间监管老师并采取了充分措施避免危险事件发生，对于邱某的损失应承担80%的赔偿责任为宜。由于埠口小学在中国人寿财险周口公司投有《校（园）方责任保险》，对于学校应承担的责任份额由保险公司赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条之规定，判决：一、张某法定代理人张洋洋于判决生效之日起十日内赔偿邱某各项损失共计13416.04元；二、中国人寿财险周口公司于判决生效之日起十日内赔偿邱某各项损失共计107328.3元；三、驳回邱某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3870元，鉴定费1900元，由邱某负担852元，张某的法定代理人张洋洋负担1218元，中国人寿财险周口公司负担3700元。
本院二审期间，中国人寿财险周口公司、邱某、张某未提供新证据，埠口小学提供视听资料（通话录音）一份，证明中国人寿财险周口公司在本案中应承担全部责任。邱某、张某经质证，表示无异议。中国人寿财险周口公司经质证认为，不能证明录音涉及的双方为本案的当事人，录音中涉及的内容与本案无关。本院认为该证据不具证明力，应不予采信。其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是，中国人寿财险周口公司应否承担邱某的精神抚慰金，邱某残疾赔偿金按职工工伤标准计算是否适当，原审判决中国人寿财险周口公司承担鉴定费和诉讼费是否正确，对于本次事故，中国人寿财险周口公司应如何承担赔偿责任。
关于中国人寿财险周口公司应否承担邱某的精神抚慰金问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”本案中，校（园）方责任保险条款第六条第二项“任何性质的间接损失和精神损害保险人不负责赔偿”为中国人寿财险周口公司提供的格式免责条款，中国人寿财险周口公司没有提供证据证明其对该免责条款尽到了提示和明确说明义务，故其不应承担邱某精神抚慰金的理由不能成立。
关于邱某的医疗费应否扣除20%的非医保用药问题。中国人寿财险周口公司未提供邱某医疗费中有非医保用药的证据，要求扣除20%也无相应依据，同时，扣除20%的非医保用药为免责条款，由于中国人寿财险周口公司未尽到对该免责条款进行提示和明确说明义务，该免责条款不应产生效力，故其该请求本院不予支持。
关于原审计算邱某残疾赔偿金适用的标准问题。2017年1月1日前，我国人体损伤程度鉴定有道路交通事故受伤人员伤残评定，有劳动能力、××致残等级评定。本案中，邱某非因交通事故受伤致残，对其伤残程度的鉴定发生在2016年11月，故原审计算邱某残疾赔偿金采纳职工工伤定残标准并无不当，中国人寿财险周口公司请求降低伤残等级计算邱某残疾赔偿金无事实和法律依据，本院不予支持。
关于原审判决中国人寿财险周口公司承担鉴定费和诉讼费是否正确问题。本案中，鉴定费是为查明和确定邱某伤残程度所支付的必要的、合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的程度、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”规定，原审判决中国人寿财险周口公司承担符合法律规定。本案事故发生后，邱某索赔未果，提起诉讼，原审判决中国人寿财险周口公司承担部分诉讼费也并无不当。
关于中国人寿财险周口公司在本案中应如何承担赔偿责任问题。本案事故发生在校内、课间时间，邱某、张某均为未成年人、其所玩耍的玩具系在校内小卖部购买、监管老师也未尽到管理职责，埠口小学过错明显，根据校（园）方责任保险条款的约定，中国人寿财险周口公司应承担全部赔偿责任，鉴于邱某、张某未提起上诉，应视为其对自己民事权利和诉讼权利的处分。中国人寿财险周口公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，中国人寿财险周口公司上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司周口中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李保利
审 判 员 秦天鹏
代理审判员 王 璐
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 位小燚