吉林省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉刑终70号
原公诉机关吉林省长春市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕建德，男，1963年7月5日出生于河南省临颍县。
辩护人张桂芝，上海申格律师事务所律师。
辩护人蒋曙光，上海申格律师事务所律师。
原审被告人王国英，女，1964年2月10日出生于黑龙江省齐齐哈尔市。
指定辩护人韩冰，吉林中吉律师事务所律师。
吉林省长春市中级人民法院审理吉林省长春市人民检察院指控原审被告人吕建德、王国英犯集资诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2016年12月14日作出（2016）吉01刑初字25号刑事判决。宣判后，原审被告人吕建德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省人民检察院指派检察员王单、张征宇出庭履行职务。上诉人吕建德及其辩护人张桂芝、蒋曙光，原审被告人王国英及其指定辩护人韩冰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2000年10月至2007年10月间，被告人吕建德、王国英以非法占有为目的，以发粮急需用钱等名义，采取借款承诺给付高额回报等手段，在吉林省农安县、黑龙江省齐齐哈尔市、浙江省杭州市等地单独或合伙多次实施诈骗。其中被告人王国英单独诈骗10起，诈骗姜某、赵某、吴某、俞某、魏某、李某、韩某、王某1、董某、马某、张某1、林某等12名被害人人民币339.5万元；被告人吕建德单独诈骗5起，诈骗王某2、宋某、栾某、石某、孙某1等5名被害人人民币358.51123万元；被告人王国英、吕建德共同诈骗1起，诈骗被害人刘某人民币100万元。综上，被告人王国英诈骗11起，诈骗13人，诈骗数额为人民币439.5万元；被告人吕建德诈骗6起，诈骗6人，诈骗数额为458.51万元。
2007年5月至10月间，被告人王国英、吕建德在吉林省农安县、河南省临颖县、社旗县、浙江省杭州市萧山区、上海市等地以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，与被害人口头协议发送粮食，采取部分履行合同的方法，骗取粮款，拒不返还。其中，被告人王国英单独合同诈骗王某3、高某1、高某2、贾某、汪某、孙某2等6名被害人粮款人民币333.2059万元，被告人吕建德合同诈骗张某2、张某3、赵某、孙某3、崔某、颜某、冯某、朱某等8名被害人人民币287.98966万元。
原审法院认为，被告人王国英、吕建德以非法占有为目的，采用虚构事实的手段多次骗取他人财物，其中被告人王国英单独诈骗12名被害人人民币339.5万元，被告人吕建德单独诈骗5名被害人人民币358.51万余元，二被告人共同诈骗被害人刘某人民币100万元，数额特别巨大；被告人王国英、吕建德以非法占有为目的，在履行合同过程中，采用隐瞒事实真相的手段多次骗取他人财物，其中，被告人王国英单独骗取6名被害人粮款人民币333.2万余元，被告人吕建德单独骗取8名被害人粮款人民币287.98万余元，数额特别巨大。以上事实，有被告人供述及庭审中核实的证据予以证实，二被告人的行为均已构成诈骗罪、合同诈骗罪。公诉机关指控王国英诈骗被害人王丹的事实不清，证据不足，不予认定该犯罪事实；指控吕建德参与王国英诈骗被害人孙某2的犯罪事实不清，证据不足，不予认定吕建德参与该起犯罪事实。公诉机关指控的基本犯罪事实成立，但指控的犯罪的罪名和数额欠妥，应以法院审理查明的事实为准。
根据被告人吕建德、王国英犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】、第二百二十四条【合同诈骗罪】、第五十二条【罚金的裁量】、第五十三条【罚金的缴纳】、第五十七条【死刑、无期徒刑剥夺政治权利】、第六十四条【犯罪物品的处理】、第二十五条【共同犯罪】、第六十九条【数罪并罚】之规定，判决：
一、被告人吕建德犯诈骗罪，判处无期徒刑，并处罚金人民币50万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币20万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币70万元。（罚金于判决发生法律效力后一个月缴纳）
二、被告人王国英犯诈骗罪，判处无期徒刑，并处罚金人民币40万元，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币20万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币60万元。（罚金于判决发生法律效力后一个月缴纳）
三、责令被告人吕建德向被害人王某2退赔人民币70万元，向被害人宋某退赔人民币40万元，向被害人栾某退赔人民币80万元，向被害人石某退赔人民币158.51123万元，向被害人孙某1退赔人民币10万元，向被害人张某2、张某3退赔人民币46万元，向被害人赵某退赔人民币10万元，向被害人孙某3退赔人民币63万元，向被害人崔某退赔人民币24.28966万元，向被害人闫炳金退赔人民币20.2万元，向被害人冯某退赔115万元，向朱某退赔人民币9.5万元。责令被告人吕建德、王国英退赔被害人刘某人民币100万元。责令被告人王国英退赔被害人姜某、赵某人民币70万元，退赔被害人吴某人民币10万元，退赔被害人俞某人民币5万元，退赔被害人魏某人民币50万元，退赔被害人李某人民币104万元，退赔被害人韩某人民币12万元，退赔被害人王某1人民币7.5万元，退赔被害人董某、马某人民币56万元，退赔被害人张某1人民币5万元，退赔被害人林某人民币20万元，退赔被害人王某3人民币18.4286万元，退赔被害人高某1、高某2人民币80万元，退赔被害人贾某人民币150.66万元，退赔被害人汪某人民币10万元,退赔被害人孙某2人民币74.1173万元。
吕建德上诉及辩护人提出，原起诉书指控被告人吕建德单独实施或与王国英共同实施的合同诈骗罪、诈骗罪，事实不清，证据不足，指控罪犯均不能成立。原审判决对非法证据未予依法排除，仍作为定案根据，导致认定事实错误；原审法院未依法调取原始账册等关键书证，未通知王某2等关键证人出庭作证，导致无法查清本案事实；被告人吕建德与被害人之间的纠纷，系粮食经营活动中发生的民事纠纷，依法不构成诈骗罪。请求撤销一审判决，改判吕建德无罪。具体理由：一、原审判决对起诉事实作了任意扩张认定；原审判决把大量非法证据作为定案根据；原审判决全然漠视有利于被告人的证据。侦查机关在王某2处提取了账本、火车大票、银行转账票据等书证原件未予出示，从余龙标、纪宏伟处提取的书证，在侦查卷中不显示。原审判决未考虑司法会计鉴定的正当性，对于欠款数额等未进行对账。二、关于诈骗罪的认定，原审判决认定吕建德以非法占有为目的，以发粮用钱为名，采取承诺给付高额回报的手段，骗取被害人财物，缺乏事实根据和法律依据。吕建德不具有非法占有的目的；吕建德借钱都用于发粮，没有虚构事实和占为已有；吕建德给的都是正常回报，并没有以给付高额回报为诱饵骗取被害人财物；吕建德没有骗取被害人信任，被害人与吕建德合作，是基于长期合作形成的信任；吕建德在案发后不存在藏匿情形；吕建德不存在拒不交待赃款去向和拒不返还的情节；吕建德和孙某1之间是正常的民间借贷，借钱时就明确告知是为了还他人钱；刘某的钱是王国英借的，与吕建德没有关系。三、关于合同诈骗罪的认定。原审判决认定吕建德与被害人口头协议发粮，采取部分履行合同的方式，取得全部货物后，无正当理由拒不支付货款，骗取被害人财物，缺乏事实根据和法律依据；认定吕建德“没有实际履行能力”不客观，吕建德长期做收粮生意，有稳定的客户群，2007年7月之前结算都很及时；认定吕建德“采用部分履行合同的方法”不真实；认定骗取货款的数额不可靠，没有进行对账和鉴定；认定“拒不返还”的事实不存在，吕建德到案后不仅对欠款情况予以认可，而且如实陈述了没有支付粮款的原因是王国英没有将粮款付给他。
原审被告人王国英及指定辩护人提出，王国英一直积极还款，主观恶性不大，以往表现较好，无刑事处罚记录，无前科劣迹，犯罪后认罪态度好，有认罪悔罪表现，且王国英也是本案的受害人，其涉及的合同账目没有对账完毕，也没有将货款全部收回，其没有全部给付货款不能作为加重王国英刑罚的依据。综上，王国英有法定和酌情从轻、减轻处罚情节，应给予从宽处罚。
检察机关意见，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。本案被告人吕建德、王国英诈骗、合同诈骗的犯罪事实，有欠条、明细账、银行交易记录、票据等书证记录在卷，被害人陈述同被告人供述相互印证，足以证实。二人主观上具有非法占有的故意，客观上实施了诈骗和合同诈骗行为，符合诈骗罪、合同诈骗罪的构成要件。
关于吕建德的上诉理由，尽管吕建德与被害人之间存在着正常的经济活动，也不能因此否认其在经济活动中产生非法占有故意并且实施犯罪的可能。一是早在2002年，吕建德就至少是相关事件的知情人，甚至以担保人及见证人的身份参与王国英有关的款项往来及对账，在明知王国英存在诈骗行为的情况下，仍与其一同逃匿，并与其合作，让其负责收粮款，证实吕建德有诈骗的故意。二是二人在发粮过程中是分工合作关系，又系情人同居关系，对外以夫妻名义相称，事实上粮款均由二人共同控制，二人未对收益如何分配进行具体约定，双方的银行卡相互之间知道密码并进行业务操作，对手中的钱款物货物情况均应明知。吕建德在2006年末2007年初开始借钱并无法归还的情况下，仍然许诺高额利息大量借款致被害人损失700多万元。虽然二人拒不交待二人之间具体的供货及返款情况，但不影响非法占有故意的认定。三是经由吕建德、王国英之手的粮食，接收单位均预先支付了货款，二人在没有资金保障的情况下，对外进行合同约定时隐瞒这一事实，采用部分履行合同的方式，侵占小额款项。吕建德非法占有的故意可以认定。综上，本案涉案款项达1400余万元，数额特别巨大，涉案的被害人多达二十余人，吕建德、王国英拒不交待钱款去向，印证了二人非法占有的主观故意，故原判认定二人犯有诈骗罪、合同诈骗罪，适用法律正确，量刑适当。建议维持原判。
经二审审理查明，被害人冯某提供的中国农业银行银行卡存款业务回单证实，冯某给吕建德的实名账户存入115万元；南阳车务段南阳车站出具的证明证实，被害人冯某汇款后未收到吕建德发送的玉米；被害人冯某陈述证实，吕建德虚构有变质玉米要出售的事实，虚构并未装车的虚假火车皮号信息发送给冯某，骗取其信任，骗取货款115万元后拒不返还的事实；吕建德供述证实，其骗取冯某货款115万元，并将货款挪作他用，未予返还的事实；证人薛青山证言证实，被害人冯某到临颖县吕建德家要钱未找到吕建德本人，及联系不上吕建德的过程；王国英供述证实，其不认识冯某。银行卡存款业务回单、火车站证明与被害人的陈述及吕建德供述能够相互印证，且有薛青山证言、王国英供述佐证，已形成完整的证据链条，能够证实吕建德虚构事实，采用欺骗手段，采取部分履行合同的方式骗取被害人给其汇款115万元的事实，吕建德取得粮款后并未实际发粮，而是将粮款挪作他用，能够证实其占有该款的故意，原审认定其行为构成合同诈骗罪，事实清楚，证据充分，足以认定。关于此起合同诈骗事实，辩护人意见不予采纳。
关于原审认定吕建德单独诈骗王某2、宋某、栾某、石某、孙某1等5名被害人人民币358.51123万元的事实，吕建德向被害人借款后用于发粮，其在案发后也均承认借款事实存在，吕建德及其辩护人称未返还被害人钱款原因为王国英未给其回款，鉴于侦查机关始终未查明案涉赃款去向，未查明王国英与吕建德之间的款项往来情况且未安排吕建德与王国英进行对账，也未查明购买粮食的企业或个人与吕建德、王国英之间的款项往来情况，在案证据不能证实吕建德具有非法占有所借款项的故意，原审认定吕建德以高额回报为诱饵，骗取被害人钱款，没有事实及法律依据，辩护人意见应予采纳。
关于原审认定王国英、吕建德共同诈骗被害人刘某人民币100万元的事实，虽然吕建德在100万元的借条上签字，但根据受害人陈述及王国英、吕建德供述，多数款项均为王国英经手，受害人仅向吕建德打款17.2万元，该17.2万元是否包含在前述100万元之中，事实不清，王国英在庭审中供述，刘某的100万元借款吕建德没有参与，因此，原审认定吕建德参与诈骗刘某100万元，事实不清，证据不足，该起诈骗行为应为王国英单独实施。辩护人意见应予采纳。
关于原审认定吕建德合同诈骗张某2、张某3、赵某、孙某3、崔某、颜某、朱某等7名被害人人民币172.98966万元的事实，吕建德与被害人此前均有正常的商业往来，且欠款均发生在向被害人购粮过程中，吕建德偿还了大部分购粮款，欠款均为剩余的部分款项，其在案发后也均承认借款事实存在，吕建德及其辩护人称未支付剩余购粮款原因为王国英未给其回款，鉴于侦查机关始终未查明案涉赃款去向，未查明王国英与吕建德之间的款项往来情况且未安排吕建德与王国英进行对账，也未查明购买粮食的企业或个人与吕建德、王国英之间的款项往来情况，在案证据不能证实吕建德具有非法占有所欠粮款的故意，原审认定“吕建德与被害人口头协议发粮，在没有实际履行能力的情况，采取部分履行合同的方式骗取粮款，能够证实其有占有该款的故意”，没有事实及法律依据，辩护人意见应予采纳。
关于原审认定王国英单独诈骗10起，诈骗姜某、赵某、吴某、俞某、魏某、李某、韩某、王某1、董某、马某、张某1、林某等12名被害人人民币339.5万元，以及王国英单独合同诈骗王某3、高某1、高某2、贾某、汪某、孙某2等6名被害人粮款人民币333.2059万元的事实，认定事实清楚，证据充分，王国英庭审时认罪服判，本院予以确认。
关于王国英及其指定辩护人提出的“王国英有法定和酌情从轻、减轻处罚情节，应给予从宽处罚”的意见，虽然王国英认罪服判，但鉴于其一直未交待赃款去向，且其犯罪数额特别巨大，社会危害性较大，本院不予采纳。
关于检察机关提出的“吕建德在明知王国英存在诈骗行为的情况下，仍其与一同逃匿，并与其合作，让其负责收粮款，证实吕建德有诈骗的故意”，“二人在发粮过程中是分工合作关系，又系情人同居关系，对外以夫妻名义相称，事实上粮款均由二人共同控制”，“二人在没有资金保障的情况下，对外进行合同约定时隐瞒这一事实，采用部分履行合同的方式，侵占小额款项，吕建德非法占有的故意可以认定”等意见，未有充分、确实的证据予以证实，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吕建德以非法占有为目的，虚构事实，采用欺骗手段，以部分履行合同的方法，骗取被害人冯某人民币115万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；原审被告人王国英以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，诈骗13名被害人人民币439.5万元，其在履行合同的过程中，采用隐瞒事实真相的手段，骗取6名被害人粮款人民币287.98万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪、合同诈骗罪。以上事实，有被告人供述及庭审中核实的证据予以证实。原审认定吕建德诈骗王某2、宋某、栾某、石某、孙某1等5名被害人人民币358.51123万元，认定吕建德参与诈骗被害人刘某人民币100万元，认定吕建德合同诈骗张某2、张某3、赵某、孙某3、崔某、颜某、朱某等7名被害人人民币172.98966万元，事实不清，证据不足，本院不予认定。吕建德及其辩护人意见部分予以采纳，王国英及其指定辩护人的意见不予采纳。
根据上诉人吕建德、原审被告人王国英犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第第二百二十四条【合同诈骗罪】、第二百六十六条【诈骗罪】、第四十五条【有期徒刑刑期】，第四十七条【刑期计算和折抵】第五十二条【罚金的裁量】、第五十三条【罚金的缴纳】、第五十七条【死刑、无期徒刑剥夺政治权利】、第六十四条【犯罪物品的处理】、第六十九条【数罪并罚】之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01刑初字25号刑事判决第二项，即“被告人王国英犯诈骗罪，判处无期徒刑，并处罚金人民币40万元，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币20万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币60万元（罚金于判决发生法律效力后一个月缴纳）。”
二、撤销吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01刑初字25号刑事判决第一项，即“被告人吕建德犯诈骗罪，判处无期徒刑，并处罚金人民币50万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币20万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币70万元。（罚金于判决发生法律效力后一个月缴纳）”
三、被告人吕建德犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元（罚金于判决发生法律效力后一个月缴纳）。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年12月17日起至2020年12月16日止。
四、维持吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01刑初字25号刑事判决第三项中“责令被告人吕建德向被害人冯某退赔115万元。责令被告人王国英退赔被害人姜某、赵某人民币70万元，退赔被害人吴某人民币10万元，退赔被害人俞某人民币5万元，退赔被害人魏某人民币50万元，退赔被害人李某人民币104万元，退赔被害人韩某人民币12万元，退赔被害人王某1人民币7.5万元，退赔被害人董某、马某人民币56万元，退赔被害人张某1人民币5万元，退赔被害人林某人民币20万元，退赔被害人王某3人民币18.4286万元，退赔被害人高某1、高某2人民币80万元，退赔被害人贾某人民币150.66万元，退赔被害人汪某人民币10万元,退赔被害人孙某2人民币74.1173万元”的部分。
五、撤销吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01刑初字25号刑事判决第三项中“责令被告人吕建德向被害人王某2退赔人民币70万元，向被害人宋某退赔人民币40万元，向被害人栾某退赔人民币80万元，向被害人石某退赔人民币158.51123万元，向被害人孙某1退赔人民币10万元，向被害人张某2、张某3退赔人民币46万元，向被害人赵某退赔人民币10万元，向被害人孙某3退赔人民币63万元，向被害人崔某退赔人民币24.28966万元，向被害人闫炳金退赔人民币20.2万元，向朱某退赔人民币9.5万元。责令被告人吕建德、王国英退赔被害人刘某人民币100万元”的部分。
六、责令被告人王国英退赔被害人刘某人民币100万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 刚
代理审判员 卢增鹏
代理审判员 金 福
二〇一七年九月十三日
书 记 员 陈 雷