湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终3862号
上诉人（原审原告）：张丽，女，1973年4月17日出生，汉族，住武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：曹世春，湖北晨丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪淑静，湖北晨丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：付汶桥，男，1969年11月28日出生，汉族，住武汉市洪山区。
委托诉讼代理人：李晨，湖北成和诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周建军，湖北成和诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王艳芳，女，1972年10月13日出生，汉族，住武汉市洪山区。
委托诉讼代理人：胡凡，黄梅县孔垅法律服务所法律工作者。
原审被告：舒志刚，男，1980年1月27日出生，汉族，住武汉市黄陂区（因刑事犯罪现在湖北省蔡甸监狱服刑）。
原审被告：张兰，女，1980年2月10日出生，汉族，武汉捷利步思漫商贸有限公司总经理，住武汉市黄陂区。
原审被告：舒志勇，男，1978年11月27日出生，汉族，湖北商合光电科技有限公司总经理，住湖北省武汉市黄陂区。
原审被告：武汉捷利步思漫商贸有限公司，住所地武汉市江岸区百步亭花园怡和苑506栋1单元3层2室。
法定代表人：张兰，总经理。
原审被告：湖北商合光电科技有限公司，住所地武汉市江岸区解放大道2020号。
法定代表人：舒志勇，总经理。
上诉人张丽为与被上诉人付汶桥、王艳芳，原审被告舒志刚、张兰、舒志勇、武汉捷利步思漫商贸有限公司（以下简称捷利步思漫公司）、湖北商合光电科技有限公司（以下简称商合光电公司）民间借贷纠纷一案，不服武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民三初字第00034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张丽上诉称：一、一审法院认定本案担保人的担保已过除斥期限错误。张丽对一审法院认定本案担保人付汶桥的担保类型为连带担保，担保期间为主债务履行期届满之日起6个月的认定并无异议。在担保期间内（即2014年2月8日至2014年8月7日期间），张丽曾多次向担保人付汶桥主张过权利，担保期间早已转化为担保的诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条第一款的规定：“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。”张丽向法院提交刑事判决书及公安机关对付汶桥的调查笔录等证据材料并提供相应的证人证言、通话记录、充值单等证明材料，张丽的丈夫曹世春在借款到期前10天及其后半年内十余次电话联系付汶桥主张其承担责任，双方还一同到舒志刚处协商担保还款事宜。付汶桥与我方除为该笔担保借款外，没有其他业务往来，频繁的电话联系加上证人证言足以证明张丽在保证期间内向付汶桥主张过担保责任，担保责任未过除斥期间。二、原审法院以张丽放弃物的担保为由判决免除付汶桥、王艳芳全部保证责任错误。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第三款的规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”。即便张丽放弃了舒志刚提供的物的担保存在错误，但保证人仅应在张丽放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任，而原审法院在未查明担保物价值，未核定张丽放弃权利的范围的情况下，判决付汶桥对全部债务不承担连带保证责任有误。王艳芳与付汶桥为夫妻关系，应对付汶桥在双方婚姻期间产生的债务承担共同偿还责任。综上，原审法院认定部分事实错误，导致适用法律部分错误。请求二审法院依法改判付汶桥、王艳芳在151.2万元的本金及利息（从2014年7月5日起至借款还清之日止，按年利率24%计算）的范围内承担连带保证责任。
被上诉人付汶桥答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人王艳芳答辩称：同意付汶桥的答辩意见，本案债务不属于夫妻共同债务，王艳芳不应承担责任。舒志刚、张兰、舒志勇、捷利步思漫公司、商合光电公司未陈述答辩意见。
张丽一审起诉请求：1、捷利步思漫公司、商合光电公司、舒志刚、张兰、舒志勇偿还张丽借款本金299万元并支付借款利息（从2014年6月27日起至借款还清之日止，按银行同期贷款利率四倍计算）；2、付汶桥、王艳芳对上述借款本金中的200万元及2014年6月27日后的借款利息承担连带担保的还款责任；3、本案的全部诉讼费用由舒志刚、张兰、舒志勇、捷利步思漫公司、商合光电公司、付汶桥、王艳芳承担。
一审法院查明，商合光电公司原名称为武汉市商合物贸有限公司，2014年4月30日经相关工商行政管理部门核准更名。付汶桥与王艳芳系夫妻关系。2014年1月7日，张丽（借款合同甲方）与舒志刚、张兰、舒志勇、捷利步思漫公司、商合光电公司（借款合同甲方）以及付汶桥（借款合同丙方）签订《借款合同》1份，合同约定：1、捷利步思漫公司、商合光电公司为舒志刚、张兰、舒志勇共同经营的企业，因年底进货需要，乙方临时向甲方借款400万元，期限一个月，月息4%，按月付息。如不按时支付利息，甲方有权在现利率基础上加一倍利息并收取复利。2、如乙方申请延期还款，应提前五天提出，并取得甲方书面同意，在按约定利率及时支付利息的前提下，甲方可以给予一个月的宽限期。3、乙方到期应及时归还甲方借款，到期既没有还款，又没有申请延期，或者虽然申请，甲方不同意延期，则视为乙方违约。乙方违约时，甲方除按约定利率计息外，乙方还应承担借款总额30%即120万违约金。4、乙方以其自有的武汉市百步亭花园房产作为乙方履行本合同的抵押担保；若果乙方借款到期不还，甲方有权以每平方米8000元底价处置变卖上述抵押（或者质押）的资产。在收回甲方借款本金、利息、复利、违约金、诉讼费（凭票据实际计算）、律师费（按欠款本金的3%计算）等各项费用后剩余部分退还乙方。5、乙方相互之间为本借款承担连带责任，丙方自愿为乙方本合同的借款中的200万元连带责任担保人。如乙方不能按时还款，甲方有权直接向丙方追偿200万元借款本息。6、本合同签订于武汉市洪山区，今后如有纠纷，由合同签订地人民法院管辖。上述借款合同签订当日，张丽通过其招商银行账户向舒志勇的中国建设银行账户转账400万元，舒志刚将其所有的位于湖北省武汉市江岸区百步亭花园怡和园506栋1单元302室房产的权属证书交至张丽处，但双方未办理相关抵押登记手续。2014年10月，舒志刚将该处房产抵偿其所欠其他债务。舒志刚在借款后，分别于2014年2月7日还款16万元，2014年3月7日还款16万元，2014年3月27日还款10万元，2014年7月4日还款10万元，另外于2014年7月3日以车抵款90万元。为此，张丽诉至法院要求判如所请。
一审法院认为，关于借款合同中出借人签字的问题。经法院庭审核实，该借款合同上出借人处“张丽”的签字系张丽的丈夫（即张丽的委托诉讼代理人）曹世春代签，庭后向张丽本人核实，其对曹世春的签字予以追认；再者，张丽通过其账户向舒志勇转账400万元，履行了借款合同中约定的提供借款义务，故借款合同中的出借人应为本案张丽，舒志刚抗辩借款合同的出借人为曹世春，理由不能成立，法院不予支持。张丽与舒志刚、张兰、舒志勇、捷利步思漫公司、商合光电公司、付汶桥之间签订的借款合同是合同当事人的真实意思表示且不违反相关法律规定，该借款合同合法、有效。借款合同签订后，张丽依合同约定提供了出借义务，舒志刚、张兰、舒志勇、捷利步思漫公司、商合光电公司未能依合同约定及时清偿全部借款，构成合同违约，应承担逾期还款责任。对张丽要求舒志刚、张兰、舒志勇、捷利步思漫公司、商合光电公司承担逾期还款责任之诉请，法院予以支持，但具体借款本息金额以法院核定为准。借款合同中虽约定借款月利率为4%，但张丽诉请要求按年利率24%计算借款利息，符合相关法律规定。舒志刚于2014年2月7日至同年7月4日还款共计142万元，此期间张丽要求的借款利息共计43.555882万元（1、2014年1月7日至同年2月7日为8万元；2、2014年2月8日至同年3月7日为7.84万元；3、2014年3月8日至同年3月27日为5.1178万元；4、2014年3月28日至同年6月27日为22.598082万元），该利息符合法律规定，法院予以支持。上述借款利息及已还款项冲减后为301.555882万元[400万元-（142万元-43.555882万元）]，张丽要求按299万元计算本金，符合相关法律规定，法院予以支持。舒志刚、张兰、舒志勇、捷利步思漫公司、商合光电公司应向张丽偿还借款本金299万元并按年利率24%支付从2014年7月5日起至法院判决指定还款之日止期间的逾期利息。关于借款合同担保人付汶桥是否应承担担保责任的问题。借款合同中约定付汶桥为借款中的200万元提供连带担保，如借款人不能按时还款，张丽有权直接向付汶桥追偿200万元借款本息，该约定构成连带担保关系。张丽与付汶桥并未约定担保期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月即2014年8月7日前，张丽虽主张其在保证期间向付汶桥主张过权利并提供证人证言、付汶桥、曹世春、舒志刚之间的通话记录、充值单以及刑事判决书及公安机关对付汶桥的调查笔录等证据材料，但上述证据不能足以证明张丽在保证期间内向付汶桥主张过权利；再者，本案中既有债务人物的担保也有保证人的担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，张丽应当先就该物的担保实现债权，而张丽在债务人未能偿还全部借款的情况下，将抵押在其处的房产权证归还给舒志刚，致使担保物被舒志刚处分抵偿其他债务，张丽存在过错。故张丽要求付汶桥、王艳芳承担连带担保责任，证据不足，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六、第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、舒志刚、张兰、舒志勇、捷利步思漫公司、商合光电公司于判决生效之日起十日内偿还张丽借款本金299万元；二、舒志刚、张兰、舒志勇、捷利步思漫公司、商合光电公司于判决生效之日起十日向张丽支付借款利息（借款本金299万元，从2014年7月5日起至判决指定的还款之日止，按照年利率24%计算）；三、驳回张丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30720元、公告费780元以及保全费5000元均由舒志刚、张兰、舒志勇、捷利步思漫公司、商合光电公司负担。
二审期间，张丽向本院提交1、2011年-2014年舒志刚与案外人签订的反担保合同，拟证明舒志刚已将房产抵押给案外人，无法办理抵押登记。2、张兰、马建波的房屋查询单，拟证明舒志刚故意不为张丽办理房屋抵押登记。3、张兰与马建波的房屋买卖合同、裁定书，拟证明张丽一直在维护自身权利，并未主动放弃抵押权。4、汪桂林、汪松出庭作证，汪桂林、汪松均陈述，2014年4月期间，与张丽代理人曹世春去向舒志刚、付汶桥催款，主张权利。付汶桥质证认为，张丽提交的证据不属于新证据，如果张丽未将房产证还给舒志刚，就不会出现本案的情形，车辆、房屋的过户更能说明张丽怠于行使权利，不能达到张丽的证明目的。对于证人证言付汶桥认为，证人都应该在一审时出庭作证。且证人证言不可信，证人与张丽的代理人曹世春系同学，存在利害关系，证人对证明内容表述不清，前后矛盾。不能达到张丽的证明目的，法院不应采信。王艳芳质证认为，同意付汶桥的质证意见。对于证人证言王艳芳认为，证人承认与付汶桥不相识，且证言内容相互矛盾，法院不应采信。舒志刚、张兰、舒志勇、捷利步思漫公司、商合光电公司未陈述质证意见。
本院认定如下：张丽提交的反担保合同可以证明舒志刚名下百步亭花园的房产上，2014年1月前已设立了抵押。房屋买卖合同、裁定书可以证明张丽已起诉张兰、马建波，要求撤销张兰、马建波间的房屋买卖合同。证人证言还应结合其他事实和证据综合认定。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：1、保证人的保证责任是否超过除斥期间。2、保证人是否应承担保证责任。3、王艳芳是否应承担责任。
关于是否超过除斥期间的问题，本案的保证方式为连带担保，法定保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，即2014年2月7日-2014年8月7日。该期间张丽之夫即代理人曹世春与付汶桥多次电话联系（2014年4月28日、5月1日、5月11日、5月15日），与此同时付汶桥与舒志刚亦有频繁电话联系（2014年4月28日-5月15日）。付汶桥称其与曹世春确有电话联系，但通话内容并非要求付汶桥承担保证责任。就此说法付汶桥未提供证据证明。且曹世春与付汶桥间关系较熟，用电话的形式催要款项亦符合常理。结合二审中证人证言的佐证，可以认定在2014年2月7日-2014年8月7日期间，张丽之夫即代理人曹世春向付汶桥主张过权利，即在保证期间债权人向保证人主张过权利，此时保证责任的承担应当适用诉讼时效的规定，故本案保证人付汶桥的保证责任不能免除。
关于保证人付汶桥是否应承担保证责任的问题，张丽与舒志刚、张兰、舒志勇、捷利步思漫公司、商合光电公司签订的借款合同中约定以舒志刚武汉市百步亭花园的自有房产作为抵押担保，并由保证人付汶桥提供担保。但该抵押未在相关部门办理抵押登记，故抵押物权并未设立，抵押合同未生效，债权人张丽自始未取得抵押权。《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款规定“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。该条款所指的“物的担保”应理解为已设立的具有法律效力的担保。担保物权未设立，则保证人并未对担保物权的存在产生信赖。而且从最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条第三款：怠于“行使”担保物权，以及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：就该物的担保“实现”债权之表述看，如果抵押物权自始就未成立，何以通过“行使”担保物权“实现”债权。故未办理抵押登记导致抵押物权并未设立的，不属于《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款所规定债权人放弃物的担保的情形。另，通过现有证据反映，2014年1月7日签订借款合同之前，债务人舒志刚自有的房屋上已设立有抵押，无法办理抵押登记。故债权人张丽对未办理抵押登记导致抵押物权未设立并无故意或过错。综上，本案既有债务人物的担保有又有保证人的担保，虽然物的担保未办理抵押登记，但是保证人的保证责任不能免除。付汶桥应按合同约定承担保证责任。张丽上诉请求付汶桥对151.2万元的本金及利息（从2014年7月5日起至借款还清之日止，按年利率24%计算）承担连带保证责任，系张丽对自身权利的处分，对符合法律规定部分本院予以准许。
关于王艳芳是否承担责任的问题，付汶桥是保证人而非债务人，付汶桥所承担的系一种替代责任，其并未使用或享有本案诉争借款所带来的利益，则更无法认定将其用于了夫妻家庭共同生活。故王艳芳在本案中不应承担责任。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民三初字第00034号民事判决第一、二、三项（即一、舒志刚、张兰、舒志勇、捷利步思漫公司、商合光电公司于本判决生效之日起十日内偿还张丽借款本金299万元；二、舒志刚、张兰、舒志勇、捷利步思漫公司、商合光电公司于本判决生效之日起十日向张丽支付借款利息（借款本金299万元，从2014年7月5日起至判决指定的还款之日止，按照年利率24%计算）；三、驳回张丽的其他诉讼请求。）；
二、付汶桥对上述债务在151.2万元的本金及利息（从2014年7月5日起至借款还清之日止，按年利率24%计算）的范围内承担连带保证责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30720元、公告费780元以及保全费5000元均由舒志刚、张兰、舒志勇、捷利步思漫公司、商合光电公司、付汶桥负担。
二审案件受理费18408元，由付汶桥负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 欣
审判员 龚治国
审判员 李 行
二○二○一八年六月十五日
书记员 宋晶晶