广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂04民终1005号
上诉人（一审原告）：梧州宝石园建设开发有限公司，住所地梧州市新兴二路137号。
法定代表人：杨满生,该公司董事长。
委托诉讼代理人：钟火生，广西通途律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐保定，广西通途律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：梧州市宝石园小区业主委员会。
负责人：邝倩，该业委会主任。
委托诉讼代理人：李X业，男，汉族，1963年3月14日出生，住广西苍梧县。
一审原告：梧州市尚盛商贸有限公司，住所梧州市西环路中段69号一层50号商场。
法定代表人：曹章坚，该公司经理。
一审原告：梧州市尼迪商贸有限公司，住所梧州市西环路中段69号一层50号商场。
法定代表人：孔燕晶，该公司经理。
两一审原告的共同委托诉讼代理人：彭桂良，该公司员工。
上诉人梧州宝石园建设开发有限公司(以下简称宝石园开发公司)与被上诉人梧州市宝石园小区业主委员会（以下简称宝石园小区业委会）、一审原告梧州市尚盛商贸有限公司（以下简称尚盛公司）、梧州市尼迪商贸有限公司（以下简称尼迪公司）业主撤销权纠纷一案，本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人宝石园开发公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，一审法院应当认定被上诉人解聘原物业服务管理公司及选聘新物业服务管理公司时，没有经专有部分占建筑物总面积过半通过的事实及法定程序，但一审法院没有依法作出事实认定，是错误的。2.一审法院程序错误，遗漏了必要参加诉讼第三人太金物业服务有限公司，本案的结果与该公司有直接利害关系。综上，被上诉人在解聘前期物业公司和选聘新物业公司时违反了《物业管理条例》第十一、十二条的强制性规定，应属于无效，一审认定事实错误，判决不当，损害了上诉人的合法权益，望二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人宝石园小区业委会辩称，一审判决事实清楚，请求维持原判。
一审原告尚盛公司、尼迪公司述称，同意上诉人意见。
宝石园开发公司、尚盛公司、尼迪公司向一审法院起诉请求：1.确认被告单方终止《梧州市宝石园小区前期物业服务合同》违法，请求撤销被告单方终止《梧州市宝石园小区前期物业服务合同》的决定；2.确认被告选聘新的物业公司行为无效；3.撤销违法成立的业主委员会；4.本案诉讼费用全部由被告承担。
一审法院审理查明：原告宝石园开发公司是宝石园小区的建设单位。2011年12月31日，原告宝石园开发公司与太金物业签订《物业前期服务合同》约定由太金物业对宝石园小区A区住宅进行物业服务。2012年4月18日，原告宝石园开发公司与太金物业签订《梧州宝石园B区物业服务委托合同》约定由太金物业对宝石园小区B区进行物业服务。被告宝石园小区业委会于2016年7月6日依据《广西物业管理条例》等文件规定成立，并经梧州市长洲区大塘街道办事处登记备案。2016年10月14日，被告宝石园小区业委会向宝石园小区全体业主发出《关于召开宝石园小区业主大会的通知》，通知如下事项：“经业委会、各楼栋代表与应聘的广西梧州丰业物业管理有限公司、梧州市安卓物业服务有限公司多次协商，确定了物业服务方案，拟提交业主大会表决。经业委会研究，定于2016年10月29日晚召开业主大会，投票选聘物业公司，投票截止时间为2016年11月8日等等。”2016年11月12日，被告宝石园小区业委会发出《公告》，具体内容如下：“2016年10月29日至11月8日，召开宝石园小区选聘物业公司的业主大会，本次业主大会总票772张，发出选票数592张，收回选票数592张，无效票13张，有效票579张，其中电话形式投票数70张。专有部分建筑总面积合计为76843.6平方米。表决结果如下：梧州市安卓物业服务公司票数551张，占应发总票数71.37%，得票总面积54198.444平方米，占专有部分总面积70.53%。梧州市安卓物业服务公司获得专有部分占建筑总面积过半的业主且占总人数过半的业主同意，符合《广西壮族自治区物业管理条例》第十三条之规定等等。”2016年11月22日，被告与梧州市安卓物业服务有限公司签订《梧州市宝石园物业管理服务合同》，约定：由梧州市安卓物业服务有限公司为宝石园提供物业管理服务，合同期限分二个阶段执行，第一阶段自2016年12月1日起至2019年11月30日止，第二阶段自2019年12月1日起至2021年11月30日止，等等。2016年11月22日，被告向太金物业发出《关于终止前期物业服务合同的函》，函告太金物业：“宝石园小区于2016年10月29日至11月8日召开业主大会，选聘物业服务公司，梧州市安卓物业服务有限公司获得专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半的业主同意，取得宝石园小区服务经营权。被告宝石园小区业委会于2016年11月20日与梧州市安卓物业服务有限公司签订了《物业服务合同》，该合同于2016年12月1日起生效。根据《物业管理条例》第二十六条之规定，太金物业与宝石园小区签订的《前期物业服务合同》自业主委员会与安卓服务企业签订的《物业服务合同》生效之日起终止等内容。”
庭审过程中，原、被告均认可原告宝石园开发公司在宝石园小区尚有未出售房屋，因宝石园小区尚未进行验收，不能办理产权登记。原告宝石园开发公司明确表示与原告尚盛公司、尼迪公司之间的交付手续仅为购房合同。原告尚盛公司、尼迪公司明确表示目前尚未入住宝石园小区。同时原告宝石园开发公司明确表示尚未出售部分的房屋其自己管理，未缴纳过物业管理费。
一审法院审理认为，关于原告尚盛公司、尼迪公司的原告主体资格的问题。本案中，原告尚盛公司、尼迪公司与原告宝石园开发公司虽签订了房屋买卖合同，但不能提供房屋登记材料（预告登记材料），原告宝石园开发公司也未能提供双方履行房屋交付手续的材料，故尚盛公司、尼迪公司不符合物权法规定的取得建筑物专有部分所有权人，也未有占有建筑物专有部分的事实。因此尚盛公司、尼迪公司不是宝石园小区的业主，不是本案适格的原告。
根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”该条款为业主行使撤销权之依据，其保障的为业主的合法权益。再依据《物业管理条例》第四十一条第二款“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。”之规定，原告负有按期缴纳物业管理费的义务。本案中，原告从未缴纳过物业管理费，其行为本身具有不合法性，严重损害了其他业主的利益。原告要求确认被告单方终止《梧州市宝石园小区前期物业服务合同》违法、请求撤销被告单方终止《梧州市宝石园小区前期物业服务合同》的决定以及确认被告选聘新的物业公司行为无效的诉讼请求，有悖诚实信用以及公平原则，该院予以驳回。原告主张撤销违法成立的业主委员会的诉请，因被告宝石园小区业委会的成立依据相关法规、规章成立，已经梧州市长洲区大塘街道办事处登记备案，该项诉请不属于民事纠纷，与本案不属于同一法律关系，该院不予处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定判决：驳回原告梧州宝石园建设开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告梧州市宝石园小区业主委员会承担。
本院二审期间，上诉人宝石园开发公司，一审被告尚盛公司、尼迪公司没有提交新的证据材料。被上诉人宝石园小区业委会提交新的证据材料宝石园小区总平面图一份，拟证明该小区的停车场、人防、公共设施等面积，并不是上诉人主张的150000平方米的面积，该小区停车场的数量、产权只有上诉人知道。上诉人宝石园开发公司质证意见认为，对该证据的真实性无异议，从该证据反映小区总面积达到180000多平方米，也正证明了被上诉人在选举新的物业公司没有达到面积过半的要求。一审被告尚盛公司、尼迪公司质证意见认为，对该证据的三性无异议。本院认为，被上诉人二审期间提供的新证据与本案有关联，客观真实，本院予以认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是1.被上诉人选举业主委员会及选聘新的物业公司程序是否违法、是否侵犯上诉人的合法权益；2.本案是否遗漏当事人太金物业服务有限公司参加诉讼。
关于被上诉人选举业主委员会程序是否违法问题，根据《中华人民共和国物权法》第七十五条及其他有关法律的规定，业主大会和业主委员会选举中的纠纷不属于民事案件的受理和审理范围，对此一审判决已有阐述，本院予以认同，在此不再赘述。因此，对上诉人请求撤销业主委员会的诉请，本院不予支持。根据在案的证据及已查明的事实，本案中，被上诉人在选聘新的物业公司后，上诉人并没有提供充分确凿的证据证实被上诉人选聘新的物业公司的决定侵害了上诉人合法权益，因此，根据根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”之规定，对上诉人宝石园开发公司要求确认被上诉人选聘新的物业公司行为无效的请求，本院不予支持。关于本案是否遗漏当事人太金物业服务有限公司参加诉讼问题，本院认为，本案是业主撤销权纠纷，上诉人在本案中的身份关系是业主，本案审理的是业主与业主委员会之间的纠纷，本案的处理结果与太金物业服务有限公司没有直接的利害关系，本案并没有遗漏当事人，因此，上诉人宝石园开发公司的该上诉主张缺乏事实和法律依据，故对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（上诉人已预交），由上诉人梧州宝石园建设开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎江玲
审判员 曾 超
审判员 李庆春
二〇一八年一月八日
书记员 陈志恒