河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终3942号
上诉人（原审被告）：张俊芳，女，1963年9月18日出生，汉族，住平山县。
委托诉讼代理人：杨文学，河北英汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：封美全，河北英汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：康五朵，男，1946年12月21日出生，汉族，住平山县。
被上诉人（原审第三人）：康二学，男，1966年10月7日出生，汉族，住平山县。
上诉人张俊芳因与被上诉人康二学、被上诉人康五朵土地承包经营权纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2017）冀0131民初2899号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张俊芳上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人康五朵的诉讼请求。二、上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实错误。首先，上诉人一家所承包耕种的土地与被上诉人没有关系。1988年6月16日，被上诉人康土朵与第三人兄弟四人进行分家析产的《分产约》（具体内容见分产约），内容不涉土地。1998年2月全国进行第二轮农村土地承包时，上诉人所在的村委会分给上诉人及第三人一家的责任田直接登记在了当时的户主康二学的名下，该事实由平山县人民政府给上诉人一家颁发的《土地承包经营权证书》为证，该证也没有记载有被上诉人康五朵的土地，一审法院在没有撤销上诉人一家的《土地承包经营权证书后》的情况下，直接判决第三人返还被上诉人0.35亩土地没有任何事实和法律依据。其次，被上诉人索要2000元土地征用补偿费，进一步说明上诉人一家的承包地与被上诉人没有关系。2009年时，平山县医院搬迁征用本村土地时，因占用第三人其他兄弟的部分土地，而没有占用上诉人一家丝毫土地，被上诉人向上诉人索要2000元征地补偿费，而当时第三人和上诉人也给了被上诉人2000元，一审虽然被上诉人否认2000元土地征用补偿费的性质，但却无任何证据给予推翻，就该事实被上诉人应当承担举证不能的法律后果。第三，第三人康二学无权单方决定处分上诉人一家的土地。因第三人涉嫌重婚罪一案，平山县人民法院于2016年9月8日作出（2016）冀0131刑初82刑事判决书，判决第三人构成重婚罪。判决作出后经上诉人与被上诉人的共同子女做上诉人的工作，康二学于2016年12月17日与上诉人达成《协议书》并经平山县公证处公证，约定房产与地产分成三份，且家产的所有变动需要本家庭五人共同商议决定，达成一致方可变动。任何一个人无权单独做决定，如私自买卖则自动放弃个人份额。上述协议说明上诉人一家的地产，未经上诉人的家庭成员一致同意处分，系无效处分。综上所述。被上诉人要求返还土地没有事实依据，第三人同意将登记在上诉人一家名下的承包地返还给被上诉人不符合法律规定，为维护上诉人一家的土地承包经营权，特依法提起上诉，望二审法院改判驳回被上诉人的一审起诉。
被上诉人康五朵答辩称，答辩人有四个儿子，康二学是次子，1998年土地承包时我没在家，队长段风起将我的土地分给了四个儿子代耕，答辩人回家后根据实际情况，与四个儿子协商同意要回自己的责任田，双方达成协议。其次上诉人张俊芳说上诉人要了四个儿子2000元的土地补偿费，上诉人与四个儿子都不知道，也没有协议。综上，答辩人要回自己的责任田，儿子们同意是名正言顺的事。
被上诉人康二学答辩称，我同意一审判决结果。
康五朵向一审法院起诉请求：要求被告返还承包地，第三人承担相应责任。
一审法院认定事实：原告夫妻生有第三人康二学等兄弟四人，第三人系原告次子。第三人与被告1987年结婚，1988年6月，原告与第三人、被告分家。1996年，原告所属村集体将所有土地发包时，原告夫妻将所包土地分成四份分给四个儿子代耕，其中原告的一半交给第三人。第三人与被告家所包土地位于本村西沟，是一块独地，四至为：北至岸，南至本队闲地，东至冯黑贵宅，西至沟，面积为2.38亩，于1998年2月进行了登记，并颁发了《土地承包经营权证书》。2015年，被告与第三人离婚，未对包括原告交给第三人代耕的承包地进行分割。原告根据康二学名下的《土地承包经营权证书》中所载承包地四至，提供了承包地的尺丈，并绘制地形图一份，该图有原告所属村集体组织负责人段风起签字，该土地东西长42米，南北长62米。被告对该图有异议，称图中原告说的我、第三人、闺女的土地位置不对，对图中所载段风起的证明内容不认可，对四至没有异议，但对该地尺丈有异议。第三人对该地形图没有异议。庭审中，被告方称，本村是在1998年分的地，当时康二学作为家庭户主，分得2.38亩承包地，而非原告所供村集体出具的证明上的2.45亩，且分地时第三人家庭人口为三人，是第三人、被告和长女康静艳，应分2.1亩，剩余的是原告所分的地。同时，1998年分地，因第三人和被告另外两子女未上户口，未分得承包地，经被告向村委会反映，出具了给康二学儿子、女儿补地的证明意见。当时村里的分地队长将每人0.7亩以外的耕地全部给康二学家耕种，即除了2.38亩外，还剩一点地没有丈量面积，都补给了被告和第三人的女儿、儿子。又称1998年分地时，原告的承包地分给了4个儿子，分给康二学的承包地登记在了康二学名下，应视为对自己的承包经营权这一用益物权进行了处分。按法律规定，属于无偿转让。第三人称，按土地承包经营权证所载的承包地四至，承包地面积大概有4亩。被告称，原告的承包地是无偿转让，应该是转让给了第三人，并非转让给被告。与被告离婚后，未分割承包地，被告无权霸占第三人的承包地。原告让我代耕的承包地，我无权处理，同意返还代耕原告的承包地。庭审后，被告提供了康二学名下的《土地承包经营权证书》中所载承包地地形图一份，图中承包地东边不是一条直线，西边是一南北直线。还提供了刘龙海、杜瑞禄、杜五子、杜新海、杜跃其等人的证明，还提出了申请书，请求通知证人杜某出庭作证，证明其人没有出具原告所供2017年11月4日的“证明”。原告对上述证据质证后称，对被告提供的承包地地形草图没有异议，其他证人证言与本案无关，段风起是七队队长。第三人对被告提供的承包地地形草图没有异议，关键是段风起是不是七队队长，第三人认为段风起是七队队长。第三人提供了证明一份，称同意从其名下《土地承包经营权证书》中所载2.38亩中分给原告0.35亩，分给张俊芳、康静艳各0.7亩，余下归第三人。另，根据被告与第三人离婚的（2015）石民二终字第00151号民事判决书的内容，证实原审判决准许双方离婚是正确的，其他财产争议包括宅院一处、格兰一处及承包地2.38亩、河滩地40亩成材树等，因涉及案外人，原判令双方另案解决，妥当。另查，被告与第三人离婚后，与子女就建于本村西岸西1号房产和地产进行了分割并公证。以上事实有庭审记录、原告所属村集体出具的证明、（2015）石民二终字第00151号民事判决书、《土地承包经营权证书》、原、被告据该证书所载承包地四至绘制的地形草图、被告和第三人与子女签订的协议书及公证材料、（2013）平民城一初字第444号民事判决书、证明、证人证言等在案证明。
一审法院认为，国家保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。原告承包过所属村集体的土地，原告将其一半交由第三人代耕，第三人认可。被告称，原告交由第三人耕种的土地并非0.35亩。第三人称，原告分给的土地应按《土地承包经营权证书》确定，原告转让的承包地已登记上证。根据第三人名下的《土地承包经营权证书》所载的承包地四至，结合原、被告和第三人的陈述及原、被告提供的地形草图，第三人应当返还原告承包地。虽然原告提供的证据不能证明其交给第三人的承包地为0.35亩，但第三人同意在其名下《土地承包经营权证书》中所载承包地2.38亩中返还原告0.35亩，不足的由其承担，属于处分自己的权利，应予准许。故原告要求第三人返还代耕的耕地0.35亩的主张，应予支持。被告称，原告是无偿转让，又给过原告土地转让费，原告否认。根据土地承包法律相关规定，土地承包经营权转让的，应订立书面合同。被告和第三人没有提供书面转让合同，被告的主张不能成立。原告将所分承包地交第三人和被告经营，是代耕而非转让。根据被告提供的承包地草图，因东边不是一条南北直线，西边则为一条南北直线，为原告耕种和分劈方便，原告要求返还的承包地可自第三人名下《土地承包权证书》所载承包地西边向东丈量够0.35亩为止，该处为原告所要求返还的承包地东边界（东至），南、北、西至与该承包地相应的三至相同。第三人返还原告承包地时，被告不应干涉。被告称与第三人离婚后对房产地产进行了分割，根据被告提供的证据，与第三人分割的只是房产和宅基地产，并不包括承包地。综上，依照《中华人民共和国农村土地法》第九条、第三十七之规定，判决如下：本判决生效后十日内，第三人康二学从其名下《土地承包经营权证书》所载西沟的承包地2.38亩中返还给原告康五朵0.35亩（南、北、西至与第三人名下《土地承包经营权证书》所载承包地三至相同，东至为从该承包地西边向东丈量够0.35亩处）。案件受理费80元，减半收取计40元，由第三人康二学负担，判决生效后五日内交纳。
二审期间，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，首先，关于1998年第二轮土地承包时承包方为康二学的承包土地面积为2.38亩的《土地承包经营权证书》中是否包括被上诉人康五朵0.35亩土地的问题。虽上诉人张俊芳否认该2.38亩土地包含有被上诉人康五朵0.35亩土地，对被上诉人康五朵原审期间所提供的相关证人证言也不予以认可，但作为承包方康二学家庭成员的其本人，对2.38亩土地如何构成二审期间表示并不知情，但原审庭审期间其代理人曾陈述“当时分地的时候，据被告张俊芳说是每人0.7亩，家庭人口当时是康二学、张俊芳、康静艳。一共是2亩1，剩余的是由原告康五朵所分得的地。”在以上事实基础上，在被上诉人康二学同意在其名下《土地承包经营权证书》中所载承包地2.38亩中返还被上诉人康五朵0.35亩，不足的由其个人承担的基础上，原审支持康五朵要求被上诉人康二学返还代耕的耕地0.35亩的主张并无不妥。其次，关于上诉人张俊芳所主张的2000元款项的性质问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中在上诉人张俊芳不能举证证明该款项的性质为征地补偿的情况下，对其该项上诉理由本院不予采信。最后，关于被上诉人康二学有无权利对诉争承包地进行处分的问题。上诉人张俊芳依据被上诉人康二学于2016年12月17日与其达成并经平山县公证处公证《协议书》主张被上诉人康二学无权单独处分涉案承包地。但根据该《协议书》内容，上诉人张俊芳与被上诉人康二学处分的只是位于地产，其内容并不包括本案诉争承包地，故对上诉人张俊芳该项上诉理由本院亦难采信。综上，上诉人张俊芳的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人张俊芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚玉华
审判员 杨根山
审判员 卢 亮
二〇一八年五月九日
书记员 马 莹