浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民终1083号上诉人（原审被告）：上海齐翼网络科技有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市海曙区古林镇联丰中路**号华康名家私*楼。负责人：程德清，该分公司经理。上诉人（原审被告）：上海齐翼网络科技有限公司。住所地：上海市嘉定区金沙江路3131号4幢中区***室。法定代表人：程德清，该公司总经理。上诉人（原审被告）：程德清，男，1977年5月12日出生，汉族，户籍地福建省莆田县。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：江兴民，宁波市中山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：娄平钧，男，1982年3月3日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。委托诉讼代理人：颜恩超，浙江裕丰（宁波）律师事务所律师。上诉人上海齐翼网络科技有限公司宁波分公司（以下简称齐翼宁波分公司）、上海齐翼网络科技有限公司（以下简称齐翼公司）、程德清因与被上诉人娄平钧装饰装修合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2017）浙0203民初6487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。齐翼宁波分公司、齐翼公司和程德清上诉请求：撤销一审判决第二、三项，驳回娄平钧除解除合同外的一审诉请。事实与理由：齐翼宁波分公司有新的证据、新的事实证明一审判决认定齐翼宁波分公司违约确实有悖事实和法律规定。涉案装修合同签订后，齐翼宁波分公司将该项目交由施工队长杨国部分承包。娄平钧将装修款支付给齐翼宁波分公司后，齐翼宁波分公司分别于2017年3月6日和3月8日转付至杨国账户。涉案项目开工后，娄平钧与案外人王枭商量不按照原合同施工，先予增建现浇混凝土板项目，费用另行支付给齐翼宁波分公司，同时也同意将其他工程施工时间进行顺延。关于此事王枭口头向齐翼宁波分公司转达过。因现浇混凝土板项目施工障碍，无法按照施工计划同步施工其他工程，对此，娄平钧非常清楚。2017年6月28日,齐翼宁波分公司所搭建的混凝土板项目施工结束后，要求娄平钧支付合同约定的预付款并继续转入下一阶段施工时遭到娄平钧拒绝，导致齐翼宁波分公司无法继续履行合同，造成停工、窝工等损失。为此，双方多次进行协商，未达成一致。三上诉人认为娄平钧是否有权单方解除合同是本案的关键所在，其向法院起诉的事实和理由并不符合法定解除的条件。因此，娄平钧明确以其行为对原合同予以变更，且在双方未达成一致情况下单方解除合同显然是不合法的。被上诉人娄平钧辩称，三上诉人的陈述不符合事实。三上诉人认为发现了新的证据和事实，但是齐翼宁波分公司的负责人程德清全程参与了一审庭审过程，且一审也给予了其充分表达的权利，其在庭审中的陈述和现在上诉状中的陈述矛盾。在一审中齐翼宁波分公司确认王枭是其分公司的员工，被上诉人娄平钧陈述订立合同之初就是和王枭联系的，所以有理由相信王枭代表齐翼宁波分公司，施工内容的更改也应是娄平钧和齐翼宁波分公司之间协商的结果，娄平钧按约支付了合同款项，齐翼宁波分公司拒不履行施工义务，存在违约行为，娄平钧有权解除合同，要求赔偿。综上，恳请法院驳回上诉，维持原判。娄平钧一审诉讼请求：1.确认娄平钧与齐翼宁波分公司签订的涉案合同在一审法院起诉状副本送达给齐翼宁波分公司之日起解除；2.齐翼宁波分公司、齐翼公司共同返还娄平钧装修款63000元，并支付违约金28500元；3.程德清对上述第二项债务承担连带责任。一审法院认定事实：2017年3月1日，娄平钧（甲方）与齐翼宁波分公司（乙方）签订《宁波市住宅装饰装修施工合同》（以下简称《施工合同》）一份，约定：甲方委托乙方对位于南都花城小区26幢39号901室房屋进行装修，工期自2017年3月5日至2017年7月4日共120天，工程总价190000元，在合同生效起三天内支付40%即76000元，并在木工进场前三天支付30%，并约定余款分二期支付；在施工过程中，甲方提出变更设计、增减工程项目或者变更材料设备，须提前与乙方联系，在签订《工程变更项目变更单》后，方能进行该项目的施工，由此影响竣工日期的，由甲乙双方商定；凡甲方私自与施工人员或其他管理人员商定更改施工内容、增加施工项目所引起的一切后果，由甲方自负；施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款15%赔偿，解除本合同……在该《施工合同》尾部，齐翼宁波分公司盖章确认，王枭在该章下签名（在一审庭审中，娄平钧和齐翼宁波分公司一致确认王枭为齐翼宁波分公司的员工）。合同签订后，娄平钧依约向齐翼宁波分公司账户汇入76000元，齐翼宁波分公司入场施工。在施工过程中，娄平钧要求现浇混凝土板，并与王枭谈妥价格为43500元，娄平钧将该款分三次汇入王枭个人账户，现该现浇混凝土板项目已完工。除该混凝土板外，案涉房屋仅完成部分除旧、砌墙、钢梯等工程，齐翼宁波分公司未再进行水电、木工等其他任何装修工程，亦未能按期完工。2017年8月8日，娄平钧诉至一审法院要求解除案涉《施工合同》，起诉状副本于2017年8月26日送达对方当事人。经司法鉴定，案涉《施工合同》中，约定应由齐翼宁波分公司施工的部分，齐翼宁波分公司完成的工程量为13016.18元，该《施工合同》约定之外完成的现浇混凝土板工程量为35256.82元。另查明，齐翼宁波分公司为齐翼公司开设的分公司，齐翼公司系程德清独资设立的有限责任公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉房屋中搭建现浇混凝土板的施工行为，是否系案涉《施工合同》的增项；二、娄平钧是否有权要求解除案涉《施工合同》；三、如果娄平钧有权解除，则该合同解除后，齐翼宁波分公司、齐翼公司和程德清应承担何种责任。关于争议焦点一，娄平钧主张王枭在案涉《施工合同》中签名，又负责现场施工，其有理由相信王枭可以代表齐翼宁波分公司，故该搭建行为系案涉合同的增项，其向王枭付款43500元应视为已经完成付款义务；齐翼宁波分公司主张，娄平钧在施工后要求搭建混凝土板，因为面积不能确定，故未填写联系单，但公司已经派人施工完毕，娄平钧却至今未把该款项支付给公司，系违约行为。对此一审法院认为，首先，该混凝土板已经完工，无论是否是合同增项，娄平钧都应与相对方谈妥了工程造价再行施工。然齐翼宁波分公司却未能说明该搭建的具体工程造价、面积及双方协商过程。娄平钧提交了与王枭在施工图纸上就搭建行为的具体约定，该图纸上只有王枭的个人签名，案涉《施工合同》明确约定，在施工过程中需要增减工程项目的，应填写《工程变更项目变更单》，然双方并未填写，该搭建行为显然不符合合同约定的操作流程；其次，娄平钧已经向齐翼宁波分公司的账户支付首期装修款，其明知应将工程款付至齐翼宁波分公司，然其仍将款项付至王枭个人账户；再次，即便由齐翼宁波分公司的施工人员完成混凝土板的施工，也不能确定施工人员是受王枭的指令，还是受齐翼宁波分公司的指令进行施工，不能必然得出该搭建行为系合同增项的结论。综上，现有证据显示，搭建混凝土板的行为发生在娄平钧与案外人王枭之间，并非案涉《施工合同》的增项，对娄平钧称该搭建行为系案涉《施工合同》增项的主张，一审法院未予采纳，对齐翼宁波分公司称该搭建行为系案涉《施工合同》增项、娄平钧未依约付款属违约行为的抗辩，一审法院未予采信。关于争议焦点二，娄平钧主张齐翼宁波分公司逾期未完工，违反合同约定，其享有法定解除权。齐翼宁波分公司主张，娄平钧未支付搭建项目的费用，娄平钧违约在先，其并不存在违约行为。对此一审法院认为，首先，如前所述，搭建混凝土板的交易发生在娄平钧与王枭之间，娄平钧不负有向齐翼宁波分公司付款的义务，齐翼宁波分公司难以要求娄平钧支付搭建费用；其次，娄平钧依约支付首期76000元，根据现场施工情况，并未达到木工进场施工的阶段，不需要支付下一阶段费用，故在案涉《施工合同》履行过程中，娄平钧并不存在违约行为，齐翼宁波分公司却无故未按期完工，且经娄平钧多次催促仍不履行装修义务，显属违约。综上，因齐翼宁波分公司不履行合同主要义务，娄平钧有权要求解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定：主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。娄平钧主张案涉《租赁合同》于本案起诉状副本送达对方当事人之日即2017年8月26日解除，于法有据，一审法院予以支持。关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。经司法鉴定，确认齐翼宁波分公司完成案涉《施工合同》约定的工程量为13016.18元，娄平钧已付装修款为76000元，齐翼宁波分公司应返还娄平钧工程款62983.82元。关于违约金，案涉《施工合同》约定，施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款15%赔偿，解除本合同。该条款明确约定，造成合同解除的责任方，需支付总价款的15%作为违约金，故娄平钧有权要求齐翼宁波分公司支付按合同总价190000元的15%即28500元违约金。综上，娄平钧要求齐翼宁波分公司返还工程款62983.82元，并支付违约金28500元，合法有据，一审法院予以支持，超出部分，不予支持。齐翼公司系齐翼宁波分公司的总公司，分公司的民事责任应由总公司承担，故娄平钧有权要求齐翼公司对齐翼宁波分公司的上述民事责任承担共同还款责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任，齐翼公司系程德清独资设立的有限责任公司，程德清未提交任何证据证明其个人财产独立于公司财产，故程德清应对齐翼公司的案涉债务承担连带责任。综上，案涉《施工合同》系各方真实意思表示，合法有效，各方均应按合同约定全面履行各自义务。现娄平钧依约支付工程款，齐翼宁波分公司却未按时完工，显属违约，娄平钧有权要求齐翼宁波分公司、齐翼公司共同返还工程款62983.82元，并支付违约金28500元，程德清对上述债务承担连带责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条、第六十三条之规定，作出判决：一、确认娄平钧与上海齐翼网络科技有限公司宁波分公司于2017年3月1日签订的《宁波市住宅装饰装修施工合同》于2017年8月26日解除；二、上海齐翼网络科技有限公司宁波分公司、上海齐翼网络科技有限公司共同返还原告娄平钧工程款62983.82元，并支付违约金28500元；三、程德清对上述第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回娄平钧的其他诉讼请求。一审案件受理费2087元，减半收取1043.50元，鉴定费3150元，合计4193.50元，由上海齐翼网络科技有限公司宁波分公司、上海齐翼网络科技有限公司、程德清共同负担。二审中，三上诉人提交《家居装饰装修工程单项承包合同》一份和银行汇款凭证一组，拟证明整个施工过程实际负责人是杨国，而非王枭，工程款也是齐翼宁波分公司转给杨国的。娄平钧认为，该组证据不属于二审程序中的新证据，且与本案无关。另外，《家居装饰装修工程单项承包合同》上面代表甲方的签字是王枭，结合在一审中双方都承认王枭系该分公司员工，反而可以说明王枭是涉案项目的总负责人。汇款凭证因没有提供原件，三性均不予认可。本院审查后认为，该组证据不属二审程序中的新证据，且也不能证明王枭非涉案工程的实际负责人，对该组证据均不予采信。被上诉人娄平钧未提供新的证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，诚实信用是诉讼的基本原则。齐翼宁波分公司在一审中认为娄平钧未支付现浇混凝土板项目的工程款，其有权停止施工，现二审中，其又称娄平钧私下与王枭增设工程项目导致工期延误，且未支付合同约定的预付款，应由娄平钧承担违约责任，对此上诉理由，本院难以认可。齐翼宁波分公司明知娄平钧与王枭增加工程项目，也同意将其他工程施工时间顺延，不应认为娄平钧违约在先。根据现场施工情况，涉案工程项目还未达到木工施工阶段，齐翼宁波分公司也承认未向娄平钧主张过木工阶段的预付款，也没有证据显示齐翼宁波分公司要求转入下一阶段施工遭到娄平钧拒绝，故三上诉人在二审中主张的事实不能证明娄平钧存在违约行为。退一步而言，即使现浇混凝土板项目属于合同的新增项目，双方并未约定付款方式，王枭作为齐翼宁波分公司的业务经理，代表齐翼宁波分公司签订涉案合同，并在施工中与娄平钧具体协商现浇混凝土项目事宜，程德清也陈述该事项王枭也向公司汇报过。在施工过程中，王枭要求娄平钧预付现浇混凝土款项，作为普通家庭装修的个人娄平钧将该款项支付给王枭，并未超越社会公众的一般认知，王枭收取该款项的行为应视为职务行为。故上诉人无权以娄平钧未支付现浇混凝土项目款项而拒绝施工，一审法院认定娄平钧有权单方解除合同，并无不当。综上所述，齐翼宁波分公司、齐翼公司和程德清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2087元，由上诉人上海齐翼网络科技有限公司宁波分公司、上海齐翼网络科技有限公司、程德清共同负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  孙长虎审判员  周 娜审判员  樊瑞娟二〇一八年四月八日书记员  桂红艳??10???11?