广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1972刑初1704号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人覃照亮，�，1986年1月2日出生，壮族，广西壮族自治区天等县人，初中文化，无业，住天等县。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2016年2月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。
辩护人吴杰臻、吴斌，广东广强律师事务所律师、实习律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉（2016）1616号起诉书指控被告人覃照亮犯破坏公用电信设施罪，于2016年9月13日以简易程序向本院提起公诉。本院受理后，发现不宜适用简易程序审理的情形，于2016年10月12日决定转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员蔡燕清出庭支持公诉，被告人覃照亮及其辩护人吴杰臻、吴斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，2015年11月中旬，被告人覃照亮通过微信认识林通（另案处理），后林让其接手一套伪基站设备，承诺每发送15万条信息便给覃400元作为报酬。2015年12月下旬开始，覃照亮使用伪基站向附近的移动用户发送信息，至案发时止，约发送招赌信息420万条，获利11200元。2016年2月24日，覃照亮正在使用伪基站发送招赌信息时被深圳市科虹通信有限公司工作人员发现并报案。民警到场后将覃照亮当场抓获，并当场缴获伪基站设备1套。根据被害单位中国通信集团广东有限公司东莞分公司出具的影响和损失报告显示，覃照亮于2016年2月24日使用伪基站合计影响10701名手机用户，并向每位用户至少发送1条垃圾信息和影响每位用户的正常通话，影响时长在1个小时内，造成该公司损失14446.35元。
公诉机关并向法庭提供了书证、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据，据此认为被告人覃照亮的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十�条之规定，应当以破坏公用电信设施罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
经审理查明，2015年11月中旬，被告人覃照亮通过微信认识林通（另案处理），后林让其接手一套伪基站设备，承诺每发送15万条信息便给覃400元作为报酬。2015年12月下旬开始，覃照亮使用伪基站向附近的移动用户发送信息，至案发时止，约发送招赌信息约420万条，获利11200元。2016年2月24日11时30分许，覃照亮驾驶粤Ｓ×××××小轿车在东莞市长安镇步步高大道路段使用伪基站发送招赌信息时被深圳市科虹通信有限公司工作人员发现并报案。民警接报后赶赴现场进行跟踪调查，后于当日14时30分许，在东莞市东城车站附近将覃照亮当场抓获，并当场缴获伪基站设备1套。根据被害单位中国通信集团广东有限公司东莞分公司出具的影响和损失报告显示，覃照亮于2016年2月24日使用伪基站合�影响10701名手机用户，并向每位用户至少发送1条垃圾信息和影响每位用户的正常通话，影响时长在1个小时内。
以上事实，被告人覃照亮在开庭审理过程中没有异议，且有经当庭举证质证的被害单位代表赵立超的陈述，证人黄某、钱某、覃某的证言，辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，涉嫌伪基站设备鉴定报告，检验报告书，痕迹检验鉴定书，到案经过，户籍证明，扣押清单，营业执照，授权委托书，影响和损失报告，银行流水，通话清单，微信信息，车辆信息，物证笔记本电脑，伪基站等，被告人覃照亮的供述及辩解、指认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人覃照亮违反国家规定，擅自设置、使用无线电设备，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告�覃照亮的行为构成犯罪，事实清楚，证据确实、充分；但指控的罪名不准确，本院依法予以变更；指控被告人在案发当日给中国通信集团广东有限公司东莞分公司造成损失14446.35元，仅有被害单位的单方陈述，证据不足，本院不予支持。鉴于被告人归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。
关于本案的定性问题。经查，被告人覃照亮系利用未经国家无线电设备型号核准的无线电发射设备，强行向不特定用户发送赌博信息，非法占用公众移动通信频率，干扰无线电通讯秩序，其行为更符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成，应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚。故对公诉机关指控被告人的行为构成破坏公用电信设施罪本院不予支持；对辩护人提出被告人的行为应当构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的辩护意见，本院予以采纳�
关于被告人发送短信的数量及其所造成的损失问题。辩护人提出本案未对伪基站的影响及损害后果进行中立的鉴定，仅凭被害单位出具的报告无法单独认定被告人发送短信的数量，且被告人所供述的每天发送15万条信息及案发当天发送12万条信息，总共发送420万条信息，均不能作为确定实际发送短信数量和中断用户数量的依据。经查，被告人归案后稳定供述其每发送15万条信息获得400元报酬，共获利11200元，并指认了其发送短信的截图、微信转账照片；本案并有银行交易流水、手机微信截图、电脑截图等证据予以佐证；且检验报告书证实鉴定部门通过对涉案的笔记本电脑中的记录文件进行检验提取，从中提取出两个文件，分别发现有151405、124869条记录，对应时间点分别系2016年2月22日、2016年2月23日。上述证据相互印证，足以证实被告人覃照亮至案发时止共�送约420万条赌博短信，获利11200元，虽因伪基站工作原理及用户手机等原因，部分手机用户存在未能接受到涉案赌博短信的情况，但被告人最终实际发生成功多少条，并不影响对其行为性质的认定。故对辩护人对被告人发送短信数量提出的异议，本院不予采纳。而中国通信集团广东有限公司东莞分公司出具的影响和损失报告中，关于被告人的行为在案发当日合计影响用户数系根据伪基站的工作原理，并结合涉案伪基站在当日的活动影响区域、受影响的移动基站以及相应的影响用户数据的监控系统截屏记录进行统计，得出被告人在案发当日实际影响10701名手机用户，再结合被告人供述其案发当天已发送约12万条短信，该统计方法客观合理，对该影响数据应予采信；但影响和损失报告还根据用户每分钟通话费用而计算该公司的损失为14446.35元，因受影响手机在被涉案伪基站影响期间是否实际会通话并不确定，也就是移动公司是否必然受到该话费损失并不确定，该结论存在不合理性，对损失报告的该部分结论应不予采信，故对公诉机关指控被告人的行为在案发当日给中国通信集团广东有限公司东莞分公司造成损失14446.35元，不予支持；对辩护人对影响和损失报告中关于受影响用户数提出的异议不予采纳，关于公司损失部分提出的异议予以采纳。
关于被告人是否构成从犯的问题。经查，被告人覃照亮从他人处接手涉案伪基站设备后，是否发送短信、何时发送短信及在哪里发送、发送多少等均由其自主决定，其是整个犯罪行为的直接实施者，不宜认定为从犯，但考虑到其确系从“林通”处获得报酬，在量刑时可酌情考虑。对辩护人提出被告人是从犯的辩护意见，本院不予采纳。
关于涉案财物的处理问题。暂扣在东莞�公安局长安分局的伪基站设备一套，系作案工具，且系违禁品，依法应予销毁；暂扣在长安分局的粤Ｓ×××××北京威旺小轿车一辆，车辆登记所有人为被告人的妻子冯安娜，车辆购置于二人婚姻关系存续期，属于夫妻共同财产，虽被告人在本案中将该车用作交通工具，却非专门用于犯罪，且现有证据不足以证实登记车主明知被告人将车辆用于犯罪仍将车辆交给被告人使用，故在被告人缴纳罚金及退缴违法所得后，依法将该车辆发还给车辆登记所有人冯安娜；随案移送的手机二部、联想牌笔记本电脑一台，系作案工具，依法应予没收，上缴国库。
依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人覃照亮犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2016年2月24日起至2018年2月23日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、继续追缴被告人覃照亮的违法所得11200元，予以没收，上缴国库。
三、暂扣在东莞市公安局长安分局的伪基站设备一套，由暂扣单位予以销毁；暂扣在长安分局的粤Ｓ×××××北京威旺小轿车一辆，在判决第一项罚金及第二项违法所得缴纳、追缴完毕后，由暂扣单位发还给车辆登记所有人冯安娜；随案移送的手机二部、联想牌笔记本电脑一台，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋云花
人民陪审员 伍乃仁
人民陪审员 梁焕弟
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 杨 杰
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