北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终936号
上诉人（原审被告、反诉原告）:北京富力通达房地产开发有限公司，住所地北京市通州区后南仓32号楼108号。
法定代表人：杨培军，总经理。
委托诉讼代理人：余积军，男，1983年11月29日出生，北京富力通达房地产开发有限公司职员。
委托诉讼代理人：吴梦娇，女，1990年11月27日出生，北京富力通达房地产开发有限公司职员。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：北京金色航船文化传播有限公司，住所地北京市通州区龙旺庄路路西京客隆4层（北京金朝宾馆有限公司）A311号。
法定代表人：王燕川，执行董事。
委托诉讼代理人：徐进志，北京炜衡（天津）律师事务所律师。
原审第三人：北京晟铭阁房地产经纪有限公司，住所地北京市通州区潞苑南里1号院17号楼1层17-106号
法定代表人：李成成，股东。
委托诉讼代理人：晋立超，男，1986年11月16日出生，北京晟铭阁房地产经纪有限公司职员，住北京市通州区。
上诉人北京富力通达房地产开发有限公司（以下简称富力公司）因与被上诉人北京金色航船文化传播有限公司（以下简称金色航船公司）以及原审第三人北京晟铭阁房地产经纪有限公司（以下简称晟铭阁公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初23704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人富力公司的委托诉讼代理人余积军，被上诉人航船公司的法定代表人王燕川及其委托诉讼代理人徐进志，原审第三人晟铭阁公司的委托诉讼代理人晋立超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富力公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金色航船公司的全部诉讼请求，支持富力公司的反诉请求；或发回重审。事实和理由：第一，一审强行解除诉争合同，违反法律规定，违背公平正义；第二，一审判决书“涉案合同在事实上已经不能履行”的认定牵强附会，无法律和事实支撑；第三，一审判决富力公司返还金色航船公司印花税4095元，违反常识，属于严重错误；第四，一审任性酌定调整违约金，违反当事人合同约定的意思自治，违反“不告不理”“同案同判”原则；第五，一审酌定的违约金过低，该数额无法弥补富力公司的损失，该酌定标准对富力公司显失公平。综上，一审案件事实认定、法律适用等均存在错误，请求二审法院查明事实，撤销原判依法改判或发回重审，维护富力公司合法权益。
金色航船公司辩称：不同意富力公司的上诉请求和理由。金色航船公司认为一审判决第三项过高，但并未提起上诉。富力公司属于欺骗销售。
晟铭阁公司述称，同意一审判决，不同意不同意富力公司的上诉请求。
金色航船公司向一审法院起诉请求：1.解除金色航船公司与富力公司于2017年2月13日签订的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》（以下简称《预售合同》）；2.富力公司返还金色航船公司已付房款819468元、代收印花税4095元，第三人晟铭阁公司承担连带责任；3.诉讼费由富力公司和晟铭阁公司承担。
富力公司向一审法院提出反诉请求：1.金色航船公司继续履行编号为Y201××××的《预售合同》，支付已到期的第二、三、四期房款328万元以及未到期的房款409万元，以上共计737万元；2.金色航船公司支付从应付款期限届满之次日至实际给付之日期间的逾期付款违约金，暂计至2017年8月21日为44772元（第二期房款82万元自2017年3月14日开始计算，第三期房款82万元自2017年5月14日开始计算，第四期房款164万元自2017年8月14日开始计算，上述房款均按照日万分之二标准计付违约金至实际给付之日止）；3.反诉费由金色航船公司承担。
一审法院认定事实：金色航船公司成立于2017年1月25日，注册资金为100万元。2017年2月13日，富力公司作为出卖人与金色航船公司作为买受人签订《预售合同》（合同编号：Y201××××），约定富力公司向金色航船公司出售2×××号房屋，房屋预测建筑面积共167.6平方米，房屋总价款为8189468元。合同第十一条“逾期付款责任”约定：“买受人未按照约定的时间付款的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）（1）逾期在60日之内，自约定的应付款期限届满之日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之贰的违约金，并于实际支付应付款之日起90日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日【该日期应当与第（1）项中的日期相同】后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同送达之日起90日内按照累计的逾期应付款的3%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。”合同第十二条约定出卖人应当在2018年12月30日前向买受人交付该商品房。《预售合同》附件五“付款方式及期限的约定”载明：买受人应于2016年12月11日交纳定金10万元整；首期房款：于签署《预售合同》当日，即2017年2月13日交纳总房款的10%（含定金），合计819468元；二期房款：于2017年3月13日前交纳总房款的10%，合计820000元；三期房款：于2017年5月13日前交纳总房款的10%，合计820000元；四期房款：于2017年8月13日前交纳总房款的20%，合计1640000元；五期房款：于2018年6月30日前交纳总房款的30%，合计2450000元；六期房款：于2018年12月30日前交纳总房款的20%，合计1640000元。如买受人未按期支付任何一期房款，出卖人可根据《预售合同》第十一条关于逾期付款的违约责任，向买受人收取违约金；买受人需一次性付清全部房款以及违约金后方可办理收楼手续。买受人逾期付款超过60天的，出卖人有权按照合同第十一条的约定解除合同。《预售合同》附件九“补充协议”约定：第6条：自合同签订之日起，由于买受人自身原因而逾期支付房款（包括一次性付款和分期付款）或逾期办理按揭手续的，买受人应按合同第十一条承担逾期付款的违约责任；逾期超过60日的，出卖人有权解除合同，办理解除合同所需的费用由买受人承担，且买受人应按商品房总价款的10%向出卖人支付违约金，并应承担本合同第十一条关于逾期付款的违约责任。第7条：买受人因自身原因要求退房，或发生出卖人有权解除合同的情形的，买受人应向出卖人支付总房款10%作为违约金并承担解除合同的所有费用。
合同签订后，双方办理了涉案预售合同的联机备案，金色航船公司按期向富力公司支付了第一期购房款（含定金）819468元及代收印花税4095元。后金色航船公司未再向富力公司支付剩余房款。
在一审审理过程中，金色航船公司称其法定代表人王燕川系应富力公司要求成立金色航船公司以便以该公司名义购买2×××号房屋，该公司注册资金100万元并未实缴，购买涉案房屋所付款项均由王燕川以其名下住房为抵押向担保公司借款支付，且购买房屋时富力公司及晟铭阁公司工作人员均称购房后即可将2×××号房屋售出赚取差价，故其实际并无支付房款能力。为证实其上述主张，金色航船公司向一审法院递交了由融汇金昌投资担保有限公司（以下简称担保公司）出具的收条、王燕川名下的广发银行（王燕川工资卡）明细、中国工商银行明细、中国移动通信集团北京有限公司为王燕川出具的收入证明及多份通话录音等予以佐证，其中，录音证据系王燕川与富力公司工作人员岳某1、晟铭阁公司工作人员岳某2、邢某的通话录音，录音中王燕川多次称自己名下房屋的抵押期限即将届满，涉案房屋付款期限亦将要届满，催促对方尽快将房屋出售变现。晟铭阁公司对王燕川上述证据真实性均予以认可，富力公司对此不予认可，但认可该公司确有姓名为岳某1的销售人员。金色航船公司另称合同约定的解约违约金过高，要求调整。另，经一审法院释明，富力公司坚持不同意变更诉讼请求为解除涉案合同并支付解约违约金。
一审法院认为，房屋买卖合同签订后，一方当事人不同意继续履行，愿意以承担相应违约责任为代价解除合同，而另一方坚持要求继续履行，经审查合同继续履行不存在现实困难的，应当判决双方继续履行合同，但合同另有解约定金等约定或符合《合同法》第一百一十条规定情形的除外。《合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案中，金色航船公司明确表示不同意继续履行涉案合同，并愿意以承担相应违约金为代价解除合同，理由是其不具备继续履行合同的能力，就此，经审查，涉案合同标的额为8189468元，金色航船公司迄今为止仅支付了约10%的房款即819468元，而金色航船公司又提交了多份录音、担保公司出具的收条、其法人王燕川的收入证明、工资卡明细等证据，第三人晟铭阁公司对上述证据尤其是涉其工作人员录音的证据的真实性均予以认可，故上述证据已形成证据链，证明即便是已付的约10%的首付款亦是来源于金色航船公司法定代表人王燕川的借款，而剩余房款需由金色航船公司将涉案房屋出售筹得，综上，一审法院认为，涉案合同在事实上已不能履行，故对于金色航船公司要求解除合同并要求富力公司退还已付款之诉求，一审法院予以支持，但对其要求晟铭阁公司承担连带责任之诉求，依据不足，法院不予支持；金色航船公司表示愿意支付解除合同违约金，法院不持异议，具体数额由一审法院按照合同的具体约定，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则调整为25万元。对于富力公司要求继续履行合同并要求赔偿继续履行违约金之诉求，依据不足，法院不予支持。判决：一、解除北京金色航船文化传播有限公司与北京富力通达房地产开发有限公司于二〇一七年二月十三日签订的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》（合同编号：Y201××××），北京富力通达房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内配合北京金色航船文化传播有限公司办理上述合同的联机备案注销手续；二、北京富力通达房地产开发有限公司返还北京金色航船文化传播有限公司已付房款819468元、代收印花税4095元，于判决生效之日起七日内执行清；三、北京金色航船文化传播有限公司赔偿北京富力通达房地产开发有限公司违约金250000元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回北京金色航船文化传播有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京富力通达房地产开发有限公司的反诉请求。
二审期间，被上诉人金色航船公司提交内资企业变更审核登记表、录音及文字整理，证明富力公司利用信息不对称让金色航船公司注册成空壳公司，达到签订买卖合同的目的。富力公司对上述证据的真实性及证明目的均不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：结合当事人的诉辩意见，本院重点说明以下两个问题。
其一，关于合同的解除权。合同解除的权利既可由法律直接规定亦可由当事人约定。本案中，涉诉的预售合同附件九“补充协议”第7条约定了买受人因自身原因要求退房时需要承担的违约责任，由此可知，作为买受人的金色航船公司主张解除预售合同，具有约定依据，只不过需要为其退房行为承担相应的违约代价。
其二，关于解除合同后的违约金数额。一审法院结合金色航船公司提交的录音、担保公司出具的收条、王燕川的收入证明、工资卡明细、晟铭阁公司的质证意见等因素，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度所确定违约金数额，并无不当。
综上，本院认为，北京富力通达房地产开发有限公司的上诉请求无相应的事实及法律依据，本院对此不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费691260元，由北京富力通达房地产开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷绍勇
审 判 员 王 朔
审 判 员 张岚岚
二〇一八年四月十三日
法官助理 张 羽
法官助理 魏 举
书 记 员 武原野