陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终3543号
上诉人（原审原告）陕西铸联科工贸有限公司，住所地西安市高新区科技路34号欧锦园B座1单元301室。
法定代表人李倩，该公司总经理。
委托代理人邹运华，该公司员工。
被上诉人（原审被告）杨鹏，男，1982年9月13日出生，汉族，住西安市雁塔区。
委托代理人高攀，男，1976年2月4日出生，汉族，住西安市莲湖区。
原审第三人中国联合网络通信有限公司西安市分公司，住所地西安市高新区科技路19号。
负责人李杨，该公司总经理。
委托代理人李波浪，陕西泽秦律师事务所律师。
上诉人陕西铸联科工贸有限责任公司（以下简称铸联公司）因与被上诉人杨鹏、原审第三人中国联合网络通信有限公司西安市分公司（以下简称联通西安分公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初9141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年3月1日，原告铸联公司（乙方）与第三人联通西安分公司（甲方）签订《劳务派遣合作协议》，约定双方建立长期劳务用工派遣合作关系，甲方为用工单位，乙方为用人单位，乙方与派遣员工之间为劳动关系，甲方与乙方派遣员工为劳务用工派遣关系；协议期限为2008年1月1日至2009年12月31日。之后，双方多次续签该协议。2014年1月1日，双方签订《劳务派遣协议》，协议期限为2014年1月1日至2016年12月31日；甲方须在规定时间内支付乙方劳务派遣费，乙方依据甲方支付的劳务派遣费，按时足额为派遣员工发放工资，及时缴纳社会保险费；乙方按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付派遣员工的劳动报酬和相关待遇；乙方因《劳动合同法》第四十六条或者《劳务派遣暂行规定》第十五条、第十六条规定的情形，与派遣员工解除或者终止劳动合同的，应当依法向派遣员工支付经济补偿；派遣员工有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，甲方可以将派遣员工退回乙方，乙方依照《劳动合同法》有关规定，可以与派遣员工解除劳动合同。2004年3月1日，被告杨鹏入职原告铸联公司，并被原告铸联公司以劳务派遣的形式派遣至第三人联通西安分公司工作。2004年3月1日至2014年8月29日，被告杨鹏一直在第三人联通西安分公司上班，历任客户代表、渠道经理、集团客户经理和渠道拓展等职务。2004年9月1日，原告铸联公司与被告杨鹏签订为期一年的《劳动合同书》。其后，双方多次续签。2014年3月26日，原告铸联公司（甲方）与被告杨鹏（乙方）签订《劳动合同书》，合同期限从2014年4月1日起，无固定期限；甲方以劳务派遣的方式依据用工单位的生产工作需要，安排乙方在用工单位中国联通西安分公司工作，合同履行地为西安市。合同第二十一条约定，乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：（一）在试用期间内被证明不符合录用条件的；（二）严重违反甲方或用工单位劳动纪律或规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，对甲方或用工单位利益造成重大损害的；（四）乙方同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本岗位工作任务造成严重影响，或者用工单位提出拒不改正的；（五）乙方以欺诈、胁迫的手段或是乘人之危，使甲方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的；（六）被依法追究刑事责任的或被劳动教养的；（七）乙方有其他违反法律、行政法规强制性规定的。被告杨鹏在第三人联通西安分公司工作期间介绍客户西安沃客建筑装饰工程有限公司（以下简称沃客公司），由第三人联通西安分公司与沃客公司签订了集团用户业务协议。后第三人联通西安分公司发现沃客公司不存在而向公安机关报案。2014年7月1日，西安市公安局新城分局经济犯罪侦查大队（以下简称新城经侦大队）对第三人联通西安分公司报案的沃客公司合同诈骗案立案侦查。2014年8月29日，被告杨鹏因沃客公司合同诈骗案而被公安机关刑事拘留。2014年9月23日至2015年9月23日，西安市公安局新城分局对被告杨鹏取保候审。第三人表示，被告杨鹏被刑事拘留后，其家属对公司损失进行退赔，公司出具谅解书，被告杨鹏被取保候审。2014年8月29日起，被告杨鹏未到岗提供劳动，原告铸联公司与第三人联通西安分公司亦未向被告杨鹏支付工资。庭审中，被告杨鹏表示其曾于2014年10月8日到第三人联通西安分公司要求上班，第三人以合同诈骗案尚无结论为由让其回家等通知。对此，第三人联通西安分公司虽然予以否认，但未提供证据证明被告杨鹏系因个人原因、无正当理由且未经允许未到岗提供劳动。2016年11月14日，原告铸联公司通过EMS向被告杨鹏邮寄送达《劳动合同解除（终止）证明书》，载明被告杨鹏进入其公司的时间为2004年3月1日，用工单位为第三人联通西安分公司，岗位为渠道拓展，以被告杨鹏“2014年8月29日因涉嫌集团用户合同诈骗案件被调查，未能上班”为由解除合同。2016年11月15日，被告杨鹏收到该《劳动合同解除（终止）证明书》。《中国联通西安分公司员工考勤管理办法（修订）》第四条规定，“连续旷工十五天以上，累计旷工达三十天的，解除劳动合同”。原告铸联公司提供该办法，表示因被告杨鹏连续旷工十五天以上，其依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定和该办法第四条的规定而解除与被告杨鹏的劳动合同。被告杨鹏对此不予认可，称其从未见过该办法，原告铸联公司亦未公示过该办法。原告铸联公司未提供该办法经民主议事程序制定并经公示的相关证据。2017年，杨鹏向西安市劳动人事争议仲裁委员会提交申请书，请求：1、铸联公司与联通西安分公司连带向其支付2014年9月至2016年11月16日共计27个月的工资162000元；2、铸联公司与联通西安分公司连带向其支付解除劳动合同的经济补偿金72000元；3、铸联公司与联通西安分公司连带向其支付违法解除劳动合同的赔偿金100000元。市劳动争议仲委会于2017年6月29日做出市劳人仲案字[2017]第48号裁决书，裁决铸联公司向杨鹏支付2014年10月8日至2016年11月16日期间工资35928元、赔偿金100000元，驳回杨鹏其他请求。原告铸联公司不服该裁决，诉至本院，形成本案。经询，被告杨鹏表示坚持仲裁请求。经查，被告杨鹏的工资由原告铸联公司与第三人联通西安分公司共同发放。2005年至2016年12月，被告杨鹏的社会保险费用由原告铸联公司缴纳。2013年8月至2014年8月，被告杨鹏的月平均工资为6456.63元。市劳动争议仲委会认定被告杨鹏正常提供劳动时的月平均工资为6000元，对此被告杨鹏予以认可。另查明，2014年2月1日至2015年4月30日，西安市城区最低工资标准为1280元，2015年5月1日至2017年4月30日，西安市城区最低工资标准为1480元。此外，经本院向新城经侦大队调查，沃客合同诈骗案已被检察院退回，现在补充侦查阶段，被告杨鹏是否构成犯罪尚无结论。
原审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。1995年劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第28条规定，“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行”。本案中，被告杨鹏因沃客公司合同诈骗案于2014年8月29日被公安机关刑事拘留，2014年9月23日被取保候审。被告杨鹏被刑事拘留期间，人身自由被限制，无法向用人单位提供劳动，原告铸联公司可中止与其劳动合同的履行，无需向被告杨鹏支付工资。但被告杨鹏在取保候审期间，人身自由未被完全限制，可向用人单位提供劳动，故双方应恢复劳动合同的履行。被告杨鹏表示其曾于2014年10月8日到第三人联通西安分公司处要求上班，对此第三人联通西安分公司虽然予以否认，但未提供证据证明被告杨鹏系因个人原因未到岗提供劳动。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”。本案中，被告杨鹏虽然自2014年8月29日起未到岗提供劳动，但其2016年11月15日才收到原告铸联公司寄发的《劳动合同解除（终止）证明书》，且此期间的社会保险费用由原告铸联公司正常缴纳，故此期间双方的劳动关系存续，原告铸联公司应当按西安市城区最低工资标准向被告杨鹏支付2014年10月8日至2016年11月15日期间的待岗工资，计算为35928元（1280元÷21.75天×14.75天+1280元×6月+1480元×18.5月）。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。本案中，被告杨鹏自2014年8月29日开始未到岗提供劳动属实，但被告杨鹏表示其曾于2014年10月8日到第三人联通西安分公司处要求上班，对此第三人联通西安分公司虽然予以否认，但原告铸联公司未提供证据证明被告杨鹏系因个人原因、无正当理由且未经允许未到岗提供劳动。同时，原告铸联公司亦未提供《中国联通西安分公司员工考勤管理办法（修订）》经民主议事程序制定并经公示的相关证据。因此，原告铸联公司以被告杨鹏连续旷工十五天以上、违反该办法第四条规定和《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定为由解除合同，不符合法律规定。而且，即便原告铸联公司具有《劳动合同法》第三十九条规定的解除权，其也应该在合理期限内行使。被告杨鹏于2014年8月29日被刑事拘留、2014年9月23日被取保候审，并自2014年8月29日起未再向第三人联通西安分公司提供劳动，原告铸联公司未及时对该情况进行处理，并继续为被告杨鹏缴纳社会保险，而在两年之后以被告杨鹏涉嫌诈骗被调查、未能上班为由解除合同，明显超过了合理期限。综上，原告铸联公司解除劳动合同的行为不符合法律规定，应依法向被告杨鹏支付赔偿金。原告铸联公司虽不认可市劳动争议仲委会关于被告杨鹏月平均工资6000元的认定，但未提交相反证据，被告杨鹏则予以认可。经本院查明，被告杨鹏提供正常劳动时的月平均工资为6456.63元，因被告杨鹏认可其月平均工资为6000元，故本院依法以6000元为标准计算违法解除劳动合同赔偿金。被告杨鹏2004年3月1日入职原告铸联公司，原告铸联公司2016年11月14日解除与被告杨鹏的劳动合同，故被告杨鹏在原告铸联公司的工作年限为12年8个月，原告铸联公司应向被告杨鹏支付13个月工资2倍的赔偿金，被告杨鹏坚持仲裁请求，要求原告铸联公司支付违法解除劳动合同赔偿金100000元，符合法律规定，本院依法予以支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿”。本案中，原告铸联公司违法解除劳动合同，被告杨鹏要求支付赔偿金，故其关于经济补偿金的请求，本院依法不予支持。被告杨鹏要求第三人联通西安分公司与原告铸联公司承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决：一、原告陕西铸联科工贸有限责任公司应于本判决生效后十日内向被告杨鹏支付2014年10月8日至2016年11月15日期间的工资35928元。二、原告陕西铸联科工贸有限责任公司应于本判决生效后十日内向被告杨鹏支付违法解除劳动合同经济赔偿金100000元。三、驳回原告陕西铸联科工贸有限责任公司的诉讼请求。四、驳回被告杨鹏的其余仲裁请求。本案案件受理费10元，由原告铸联公司承担。
原审宣判后，铸联公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人于2014年8月29日在第三人处工作时，因涉嫌提供虚假公司证照及虚假身份证复印件以每部2000元，办理了每部价值5000多元的50部苹果手机合同诈骗案件，被上诉人的行为给用工单位造成重大损失，经第三人报警，被上诉人被公安机关采取强制措施配合调查，后经被上诉人家属与第三人签署谅解书并赔偿损失后才未被继续羁押，上诉人认为由于被上诉人自身原因导致不能到岗上班，上述行为严重违反第三人(用工单位)规章制度，被上诉人从2014年10月8日至2016年11月16日期间一直未实际到岗，也从未实际付出劳动，上诉人为其多缴纳的五险一金本属被上诉人不当得利。原审以上诉人自2014年10月至2016年11月为被上诉人缴纳社保，故而判决上诉人支付被上诉人20l4年10月8日至2016年l1月15日期间工资35928元，于法无据，适用法律错误。2、被上诉人从2014年10月至20l6年l1月均不到第三人处报到，也未到上诉人处报到待岗。擅自旷工行为长达25个月之久。上诉人依据2014年3月26日与被上诉人签订的《劳动合同》以及《劳动合同法》及其《劳动合同法实施条例》的有关规定，解除与被上诉人之间的劳动关系并未违反法律规定。原审判令上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金10万元没有法律依据。二、原审判决自相矛盾。即使上诉人的行为确需支付赔偿金，那么、原审也应以上诉人与被上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资1480元来进行计算，原审按被上诉人20l3年8月至2014年8月期间的月平均工资6000元计算是错误的，不符合法律规定。综上，上诉人铸联公司认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审民事判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人杨鹏辨称，被上诉人作为公司的员工在推广公司的业务中，介绍的西安沃客公司是经第三人联系的，该业务也是由第三人审核的，上诉人称被上诉人涉嫌诈骗与事实不符。被上诉人在配合公安机关调查后，要求回公司上班，但上诉人让被上诉人在家等通知，被上诉人一等就是两年多，这期间上诉人一直为被上诉人缴纳社保。在被上诉人在家等待两年之后却收到了上诉人铸联公司邮寄的《劳动合同解除（终止）证明书》，被上诉人对解除劳动关系的通知不服，申请劳动争议仲裁。雁塔区仲裁委依据被上诉人的申请作出的裁决正确，原审判令上诉人铸联公司支付被上诉人2014年10月8日至2016年11月15日期间的工资35928元，及判令上诉人铸联公司支付被上诉人违法解除劳动关系经济赔偿金10万元认定事实清楚，适用法律正确。综上，被上诉人杨鹏请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人联通西安分公司述称，1、因第三人与铸联公司之间仅为劳务派遣关系，杨鹏是受铸联公司派遣到第三人处提供劳务的人员，第三人与杨鹏之间并无任何劳动关系，故原审法院对于第三人与杨鹏之间不存在劳动关系的认定合法准确。2、原审法院既然认定杨鹏涉嫌合同诈骗而被刑事拘留，退赔非法所得且由第三人出具谅解书后才未被继续羁押的事实，却又对铸联公司单方解除与杨鹏劳动合同的正当合法行为不予认可，属于自相矛盾。杨鹏被刑事拘留退赔非法所得的行为，既违反了《劳动合同法》的相关规定，又违反了铸联公司与其所签《劳动合同》第二十一条相同内容的约定，铸联公司以上述理由解除劳动合同并无不当，原审法院判令铸联公司支付杨鹏工资和经济赔偿金明显错误。3、原审法院无视杨鹏长期未履行劳动义务的事实，却按多年前的正常工资计算经济赔偿金与法相悖。即便铸联公司属于违法解除劳动合同，那么原审判决就应当以2016年11月15日双方解除劳动关系前12个月的平均工资作为基数计算经济赔偿金，原审法院却以杨鹏三年前的平均工资6000元作为经济赔偿金的计算基数，明显与法律规定相矛盾，必然导致判决结果错误。综上，原审第三人联通西安分公司认为原审判决错误，请求二审法院依法改判，并支持上诉人铸联公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人杨鹏于2004年3月入职上诉人铸联公司，双方签有书面劳动合同，故双方在法律上正式建立了劳动关系。2014年7月1日，杨鹏因涉嫌诈骗被西安市公安局新城分局经济犯罪侦查大队立案侦查，并于同年8月29日被刑事拘留。2014年9月23日至2015年9月23日，西安市公安局新城分局对杨鹏取保候审。因杨鹏自2014年8月29日起未到上诉人铸联公司工作，铸联公司直到2016年11月14日才作出了解除与杨鹏劳动关系的决定，并通过邮寄方式予以送达，故原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条之规定，判令上诉人铸联公司支付杨鹏2014年10月8日至2016年11月15日期间的工资35928元与法不悖。关于上诉人铸联公司上诉要求不予支付杨鹏经济赔偿金10万元的问题。因在本案一、二审审理期间，上诉人铸联公司未提供证据证明杨鹏系个人原因无正当理由拒绝到岗工作，且截止到双方解除劳动关系时铸联公司一直为杨鹏缴纳社会保险，故原审判令铸联公司支付杨鹏违法解除劳动关系经济赔偿金并无不妥。因经济赔偿金是按照劳动者在职期间的月平均工资标准进行计算的，上诉人铸联公司上诉要求按照杨鹏离职前一年的平均工资1480元为标准计算经济赔偿金理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陕西铸联科工贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 石
审判员 许 超
审判员 陈洁婷
二〇一八年三月二十八日
书记员 孙莎莉