辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽06民再10号再审申请人（一审被告）：丹东市建筑工程集团股份有限公司。住所地：辽宁省丹东市元宝区兴隆街**号。法定代表人：韩绪文，该公司董事长。委托诉讼代理人：关君，辽宁君全律师事务所律师。被申请人（一审原告）:丹东东亚混凝土产业有限公司。住所地：辽宁省丹东市振兴区浪头镇三道沟路***号。法定代表人：周家滨，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈恩伟，辽宁万鹏律师事务所律师。被申请人（一审被告）：王永康，男，1972年11月24日出生，住浙江省东阳市歌山镇。被申请人（一审被告）：辽宁嘉鹏建设有限公司。住所地:辽宁省丹东市振安区太平湾水电六局*#*单元***室。法定代表人：马晓东，该公司董事长。二被申请人共同委托诉讼代理人：马刚，辽宁佩秉律师事务所律师。再审申请人丹东市建筑工程集团股份有限公司（以下简称丹建公司）因与被申请人丹东东亚混凝土产业有限公司（以下简称东亚公司）、王永康、辽宁嘉鹏建设有限公司（以下简称嘉鹏公司）买卖合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2017）辽0603民初315号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月27日作出（2017）辽06民申165号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人丹建公司的委托诉讼代理人关君、被申请人东亚公司的委托诉讼代理人陈恩伟、被申请人王永康、嘉鹏公司的共同委托诉讼代理人马刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。丹建公司申请再审称,请求1.撤销丹东市振兴区人民法院（2017）辽0603民初315号民事判决；2.依法改判再审申请人不承担责任。事实与理由：1.再审申请人不是本案的适格主体，根据王永康与东亚公司的买卖合同，足以认定是东亚公司（法人）与自然人王永康建立的买卖法律关系，非法人与法人之间的法律关系，本案也不存在表见代理的情形；2.王永康一审中隐瞒主要证据即王永康与东亚公司已达成协议的承诺书；3.认定再审申请人承担共同责任，无法律依据。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请再审法院予以纠正。东亚公司辩称，1.再审申请人系本案的适格主体，应该承担混凝土款的给付责任，工程联合体协议清楚阐明王永康与丹建公司系共同承揽柏林大道工程，规定双方分工合作及利润分配方式，系合伙关系，因此工程联合体协议足以使东亚公司相信，王永康系代表其与丹建公司组成的联合体与东亚公司签订的混凝土买卖合同，因此该合同约定的当事人应为东亚公司与丹建公司及王永康；2.所谓的承诺书，东亚公司认为不能够作为证据使用，承诺书系王永康的单方承诺，不能够排除丹建公司的付款义务，承诺书系表意人向相对方做出的为自己设立某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示，他并非是双方的一种合意，所以承诺书当中表述所有债务都由王永康个人承担支付，与甲方堃鹏公司、总承包方丹建公司无关，所作陈述均系王永康个人意思表示，对东亚公司不发生任何法律效力，且该承诺书也在出具三天后即被王永康废止，所以承诺书不能够作为证据使用；3.一审判决认定丹建公司承担共同责任有法律及事实依据。如前所述，工程联合体协议足以使东亚公司相信该合同约束的当事人是王永康与丹建公司及东亚公司，而且其后丹建公司也对合同的欠款数额进行确认，另案中东亚公司起诉丹建公司及邓华混凝土买卖合同一案中，丹建公司也向东亚公司履行了混凝土款的给付义务。王永康、嘉鹏公司共同辩称，1.一审判决所认定的事实及适用法律并无不当；2.其他观点同东亚公司代理人所发表的观点一致。东亚公司向一审法院起诉请求：判令王永康、嘉鹏公司、丹建公司共同给付货款2196527.5元及利息（自2016年1月1日起至给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率双倍支付）。一审法院认定事实：原告东亚公司（乙方）与被告王永康（甲方）于2015年4月21日签订辽宁省预拌（商品）混凝土买卖合同一份，载明：甲、乙双方共同依据国家、省市的相关技术标准及合同约定，对乙方供货到施工部位的混凝土数量、质量及浇筑时间等内容进行验收，签字确认。乙方供货到该部位混凝土浇筑完毕后，如与发货单载明的数量有差异时，甲方在12小时内通知乙方核实，双方以书面形式提出真实数量确认结果作为价款结算依据。价款结算及支付：乙方为甲方垫付资金至混凝土浇筑封顶。甲乙双方应在乙方对每一工程浇筑部位履行完毕供货义务之日起7日内办理完毕价款结算确认手续。甲乙双方约定，依据合同约定的单价和甲方现场验收确认的混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算手续。价款支付期限：混凝土浇筑结束后，甲方欠乙方的混凝土货款，应向乙方提供还款计划，并同时支付银行同期贷款利息9.828%，乙方为确保债权的实现，有权要求甲方提供相应的担保，并依法签订书面的担保合同。合同还载明有违约责任条款。合同后附有附件，附件载明混凝土强度等级、坍落度及单价等事项。合同签订后，原告按照合同约定向被告供货，截至2015年11月大楼混凝土封顶，王永康共使用东亚公司混凝土的价款为2119670元。双方签订还款协议书一份，协议书载明：甲方所欠乙方2119670元混凝土货款在2016年10月30日前全部付清。甲方从2016年1月1日起支付所欠乙方货款的中国人民银行同期贷款利息9.828%。甲方逾期不能履行该协议书（还款保证书）愿意承担所欠款中国人民银行同期贷款双倍利息。2016年11月30日，被告王永康为原告出具商品砼用量确认单，确认欠款金额为2196527.5元，上述欠款被告王永康至今未给付原告。被告嘉鹏公司对承担涉案债务没有异议。2015年5月16日，被告丹建公司（联合体主体）与被告王永康、案外人车振宇、罗小平（联合体合作方）签订工程联合体协议一份，见证方为丹东堃鹏房地产开发有限公司(以下简称堃鹏公司)。协议载明：联合体在柏林大道项目6#、7#、8#、9#、10#、11#、15#、16#、17#、18#楼施工活动中，从事主体方资质证书范围内的经营项目。联合体合作方在柏林大道6#、7#、8#、9#、10#、11#、15#、16#、17#、18#楼项目施工中为主体方的项目经理部，其中车振宇负责施工6#、7#、15#、17#楼；罗小平负责施工9#、10#、16#、18#楼；王永康负责施工8#、11#。该项目经理部实行自主经营，独立核算、自负盈亏。联合体下设的柏林大道项目部的债权债务、工程质量及聘用人员的人身安全均由合作方负责。合作方向主体方足额缴纳管理服务费及相关税费等。另查明：在案件审理过程中，经法院释明，三名被告认为还款协议中的违约金需要调整，认为应该按照中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院判决：一、被告王永康、辽宁嘉鹏建设有限公司、丹东市建筑工程集团股份有限公司于判决生效后3日内共同支付原告丹东东亚混凝土产业有限公司货款2196527.5元及违约金（自2016年11月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的130%计算）；二、驳回原告丹东东亚混凝土产业有限公司其他诉讼请求。丹建公司在本次再审过程中提供了一份新证据:王永康所作承诺书一份。内容为王永康与东亚公司所产生的债务由其个人承担，特别强调了与丹建公司无关，这份承诺书中东亚公司加盖公章并有东亚公司的法定代表人签字确认。证明：东亚公司的主张与丹建公司无关。东亚公司对该份证据的质证意见为：对该证据真实性有异议，并不是王永康出具承诺书的原始状态，是经过人为改动，上面手写部分不是王永康的笔迹，中间手写部分我方认为是后填的，我方手里也有一份承诺书，并没有中间手填部分，其他部分事实属实。王永康、嘉鹏公司对该证据的质证意见为：1.对该承诺书真实性有异议，即其中手写部分是周文龙自行添加的，在王永康处保存的承诺书没有手写部分，因此该承诺书系被涂改；2.承诺书签订以后并未得到履行，因为该承诺书是王永康承诺再次授权甲方，也就是堃鹏公司支配剩余工程款，但是甲方并没有在承诺书上盖章确认。原来谈的是三方签字盖章，堃鹏公司把柏林大道二期工程继续交付给王永康施工，王永康就授权堃鹏公司直接支配王永康剩余工程款，但是由于堃鹏公司没签字因此这个承诺并没有得到履行。本院对该份证据的认证意见为：该承诺书内容为王永康授权案外人堃鹏公司直接支付东亚公司工程款，债务由王永康个人承担并支付，与丹建公司无关。但堃鹏公司并未在该承诺书上签章，且该承诺书也并未实际履行，故本院对该份证据不予采信。被申请人东亚公司在本次再审过程中提供证据如下：1.第一组证据：堃鹏公司、丹建公司、东亚公司于2015年6月8日签订的备忘录。内容为三方就混凝土买卖合同的履行方式进行了具体约定，即东亚公司应当按照堃鹏公司及丹建公司要求将混凝土一次性供货到位。证明：东亚公司与丹建公司就混凝土买卖合同履行方式进行过具体约定，丹建公司也是混凝土买卖合同的一方当事人，也是混凝土的购买人。丹建公司对该证据的质证意见为：对该证据的真实性、合法性有异议。该份备忘录三方加盖的公章，堃鹏公司与东亚公司盖得均是单位行政章，而丹建公司盖的是部门章，尤其在公章下面写的人名，丹建公司没有这个人员；2.该备忘录是一个备忘形式体现，与本案东亚公司和王永康之间买卖关系没有关联性，这份备忘录要体现的是一个工程上的配合问题，不能体现买卖关系，也不能够证实买卖法律关系，尤其是在备忘录中堃鹏公司也不是本案买卖合同中的当事人主体，因此该备忘录不能够证实本案的相关事实，它只体现一个混凝土的质量问题以及运送时间等技术上的问题，跟本案买卖合同无关。王永康、嘉鹏公司对该组证据无异议。本院对该份证据的认证意见为该备忘录中记载的内容并不能证实东亚公司欲证明的内容，故本院不予采信。2.第二组证据：（1）.通知一份。通知人为堃鹏公司以及本案再审申请人丹建公司，内容为堃鹏公司与丹建公司通知东亚公司于2017年9月12日下午2点在柏林大道咖啡厅召开王永康项目欠款分配会议。（2）.柏林大道8号楼、12号楼欠款明细表，该明细表明确了所欠东亚公司混凝土款的数额。在明细表尾部有堃鹏公司代表人周文龙签字，以及丹建公司代表人戚春臻签字。证明：丹建公司通知东亚公司结算欠款且对所欠混凝土的款额予以确认，足以证明其对混凝土买卖合同的欠款负有给付义务，其也是买卖合同的当事人之一。丹建公司对该组证据的质证意见为：对该组证据的真实性不持异议，但向法庭说明的是这份通知更进一步体现了2017年4月5日的承诺书，分清了各债权债务人是谁，特别在通知书中强调了是根据贵单位（东亚公司）与王永康项目部2017年4月5日的约定，这份约定就是我方刚才向法庭提供的承诺书，实际这份通知就是一个如何分配资金的问题。这份通知书根据承诺书的约定，王永康在堃鹏公司有债权，他将自己的权利转让给堃鹏公司，由堃鹏公司将王永康的债权分配给王永康的债务人，该通知书应该结合承诺书联合起来看待一个事实，王永康是权利人，他的权利转让给其他人，他的对外债务由王永康个人承担。欠款明细表是王永康对外的欠款，内容和丹建公司没有关联性，东亚公司的债务全部是由王永康承担，与丹建公司无关。丹建公司在这项工程中有一部分是丹建公司承建的，至于丹建公司所盖公章与本案不发生关系。王永康、嘉鹏公司对该组证据没有异议。本院对该组证据的认证意见为该组证据并不能证实东亚公司欲证明的内容，故本院不予采信。3.第三组证据：另案的相关资料，包括东亚公司起诉丹建公司的起诉状、混凝土买卖合同、工程联合体协议、丹东市振兴区人民法院（2017）辽0603民初316-1号民事裁定书、中国人民银行支付系统专用凭证、收款收据、丹东市振兴区人民法院（2017）辽0603民初316-2号民事裁定书。证明：东亚公司依据邓华签订的买卖合同以及本案中工程联合体协议向丹建公司提起诉讼，在查封丹建公司的账号以后，丹建公司将所欠的混凝土款直接支付给了东亚公司，人民法院又解除了对丹建公司账户的查封。这组证据证明丹建公司对工程联合体协议书中的联合体合作方对外签订的混凝土买卖合同有付款义务，其作为联合体的主体方与合作方系合伙关系，其也是混凝土买卖合同的当事人之一。丹建公司对该组证据的质证意见为：因每个案件都不同，另一个案件不能作为本案的案件参考，该组证据与本案没有关联性。王永康、嘉鹏公司对该组证据没有异议。本院对该组证据的认证意见为，因该组证据与本案没有关联性，故本院不予采信。4.第四组证据：承诺书和承诺书作废声明。这份承诺书与丹建公司提供的承诺书不一致。证明：该承诺书是王永康的单方行为，他赋予了东亚公司的某种权利，所以王永康单方表示债务与丹建公司、堃鹏公司无关，只是他个人意思表示。我们认为我方加盖公章只是表示我们收到了这份承诺书。这份承诺书的产生过程刚才王永康已经向法庭阐述清楚，由于堃鹏公司没有履行诺言，王永康在2017年4月8日出具了承诺书作废说明。丹建公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性提出异议。在本案申请再审的听证过程中，东亚公司并没有向法庭提出过所谓的承诺书声明作废，在听证程序中认为承诺书对其不利，今天又提供一份作废声明，属于在诉讼后作出对自己有利的单方声明，这种做法显然是为本案而来的，是有目的性的，因此不能得到法律支持。在听证中丹建公司提供了王永康出具的承诺书，该承诺书与王永康与东亚公司的合同形成了完整的证据链条，证明王永康个人与东亚公司签订的买卖合同，该承诺书作出以后是由东亚公司的法定代表人加盖了公章签上自己名字，该行为是东亚公司对王永康个人行为的认可或承诺，因此，当发生诉讼后王永康认为自己作出的行为与己不利再实施新的行为来纠正，这种做法是与法律的较量和抵抗。王永康、嘉鹏公司对该组证据的质证意见为：1.对证据真实性无异议；2.王永康的承诺是附条件的法律行为，即在开发商堃鹏公司同意将王永康项目部应得的工程款，代王永康支付给各个债权人包括东亚公司，王永康作出承诺后堃鹏公司及其法定代表人周文龙并没有同意接受委托，由于所附的条件不成立，因此承诺书作废。这个作废声明绝不是后补的，得知堃鹏公司不同意接受委托王永康马上就做了作废说明，而且在中级法院听证时候已经向法庭提供了作废说明。本院对该组证据的认证意见为因该承诺书并未实际履行，所以该承诺书及作废声明均与本案无关联性，故本院不予采信。王永康、嘉鹏公司在本次再审过程中未提供新证据。本院再审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院再审认为，本案争议焦点是丹建公司应否承担给付东亚公司混凝土货款的责任。本案系买卖合同纠纷，王永康与东亚公司于2015年4月21日签订的混凝土买卖合同中买方为王永康个人，卖方为东亚公司，丹建公司并非买卖合同的当事人。按照合同相对性原则，合同在双方之间发生效力，只能约束买卖双方当事人，合同的相对性不能任意突破，故不能要求合同以外的丹建公司来承担责任。本案中，从合同时间上看，王永康与东亚公司签订的买卖合同在先，与丹建公司签订的工程联合体协议在后。从联合体协议内容上看，王永康与东亚公司在联合体协议中约定了王永康等人作为联合体合作方借用联合体主体方丹建公司资质进行施工，联合体下设的各项目经理部的债权债务、工程质量等均由合作方负责，故王永康与丹建公司之间形成工程挂靠法律关系。如果债权人基于自己的信任和判断，选择的交易对象是挂靠人，那么挂靠人违约对债权人而言，则纯属交易风险，此系其自主选择的结果，与挂靠与否没有因果关系，事前既不会因挂靠的存在使其风险增加，事后也不应因挂靠的存在使其风险得以弥补。东亚公司与王永康签订买卖合同，发生买卖关系，是双方自主选择的结果，现在产生纠纷，是交易本身的风险，东亚公司不能在买卖发生风险时，就将风险转嫁于合同以外的第三者，这也违背了合同的意思自治的原则。王永康作为买卖合同的实际购货人和涉案工程的实际施工人，在合同履行中所实施的行为亦未见构成对丹建公司表见代理的情形。因为表见代理的构成要件要求出卖人系善意，有理由相信其交易的相对方是名义施工人，即不知道挂靠事实的存在。其次，要求实际施工人的行为使出卖人误以为是名义施工人与其交易，一般表现为实际施工人使用名义施工人的项目部公章订立合同，或以名义施工人的名义与材料供应商对账、以名义施工人授权的人接收货物等，只有符合以上条件才能将买卖合同的相对方确定为名义施工人。本案中，在双方的混凝土买卖合同中，买方主体仅为王永康，在2016年1月1日的还款协议书中甲方为王永康，在2016年11月30日的商品砼用量确认单中负责人为王永康，故本案王永康在不具备职务行为或表见代理的情形下，应当认定王永康为涉案工程的实际施工人，王永康作为混凝土材料的买受人亦应由其个人承担给付东亚公司混凝土货款的责任，嘉鹏公司对承担涉案债务没有异议，故嘉鹏公司亦应偿还上述款项。综上，一审判决丹建公司与王永康、嘉鹏公司承担共同给付东亚公司混凝土货款的责任无事实与法律依据，本院再审予以纠正。综上，再审申请人丹建公司的再审请求有事实和法律依据，本院再审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、维持丹东市振兴区人民法院（2017）辽0603民初315号民事判决第二项，即“驳回原告丹东东亚混凝土产业有限公司其他诉讼请求”;二、撤销丹东市振兴区人民法院（2017）辽0603民初315号民事判决第一项，即“被告王永康、辽宁嘉鹏建设有限公司、丹东市建筑工程集团股份有限公司于本判决生效后3日内共同支付原告丹东东亚混凝土产业有限公司货款2196527.5元及违约金（自2016年11月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的130%计算）”;王永康、辽宁嘉鹏建设有限公司于本判决生效之日起3日内给付丹东东亚混凝土产业有限公司货款2196527.5元及违约金（自2016年11月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的130%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24372元，减半收取12186元，再审案件受理费24372元，合计36558元，由王永康、辽宁嘉鹏建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于丕健审判员  卢国华审判员  韩 丹二〇一八年三月二十八日书记员  方婷婷