辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第02058号
上诉人（原审原告）：段大鹏，大连寅诚表面设备制造有限公司职员。
上诉人（原审原告）：段更寅，退休职工。
上诉人（原审原告）：孙桂英。
三上诉人共同委托代理人：苗嵬，辽宁众义律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连大学附属中山医院，住所地大连市中山区解放街*号。
法定代表人：赵德伟，该院院长。
委托代理人：邹杨，辽宁安融律师事务所律师。
委托代理人：刘宇鹏，韩，该院骨四科主任。
原审原告段大鹏、段更寅、孙桂英与原审被告大连大学附属中山医院医疗损害责任纠纷一案，大连市中山区人民法院于2015年8月17日做出（2014）中民初字第1716号民事判决。原审原告段大鹏、段更寅、孙桂英与原审被告大连大学附属中山医院均不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人段大鹏、上诉人段大鹏、段更寅、孙桂英共同的委托代理人苗嵬，上诉人大连大学附属中山医院的委托代理人邹杨、刘宇鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告段大鹏、段更寅、孙桂英一审诉称：2014年2月10日，原告段大鹏的母亲于桂荣因右肩疼痛在被告处××诊，诊断为“右肩袖损伤”收住院。同年2月14日，在全麻下行“右肩峰成形、肱二头肌长头腱切段、肩袖修复术”。术后于桂荣精神不振，饮食不佳，周身浮肿、头晕。术后第四天即2月17日下午15时28分许，于桂荣在护工陪护下在病房内慢步行走，自病床至窗前在走到第二次来回时，于桂荣自述不想再走了，遂坐于病床上。此刻于桂荣突然上身向后仰，意识不清，上肢抽搐、大汗，在护工的召换下，医护人员在病房内给于桂荣进行了抢救，遂后送重症监护室继续抢救。至此，于桂荣呼吸、心率、血压均测不出，始终处于昏迷中。在2月19日20时许，于桂荣死亡。原告认为，被告在为于桂荣诊疗过程中，未尽到应尽的诊疗注意义务，致于桂荣因“大面积肺栓塞”最终导致死亡，应当对此承担相应的民事责任。为此，要求被告支付死亡赔偿金544284元（30238元×18年），精神损害抚慰金10万元，丧葬费29532元（4922元×6个月），医疗费18919.93元、鉴定费10500元、交通费3200元。
原审被告大连大学附属中山医院一审辩称：司法鉴定意见书依据明显不足，肩关节镜术后无需常规抗凝治疗，被告对原告的治疗方案及治疗过程是恰当的，符合常规的，不存在医疗过失和差错。××患者来说发生大面积的肺栓塞，这是不可预见的、是突然的。我们对于鉴定结论不认可是因为我们认为肩关节镜术后无需常规抗凝治疗，没有任何的治疗指南和治疗规范规定需要进行常规抗凝治疗，而且这个不是骨科的大手术，并没有术后的指南和治疗规范，在术后必须应该怎样治疗。临床治疗指南外科学分册是指的下肢血栓治疗。在不需要进行常规抗凝治疗的前提下，××患者进行了常规抗凝的治疗，所以北京法源司法鉴定意见书依据是错误的，其鉴定的依据是建立在错误理论基础之上的，被告诊治过程和治疗行为无任何过错，因此，我们要求法院重新进行司法鉴定。
原审法院经审理查明：1、2014年2月10日，原告段大鹏的母亲于桂荣因右肩疼痛在被告处××诊，诊断为“右肩袖损伤”收住院。同年2月14日，在全麻下行“右肩峰成形、肱二头肌长头腱切段、肩袖修复术”。术后第四天即2月17日下午15时28分许，于桂荣突然上身向后仰，意识不清，上肢抽搐、大汗，在护工的召唤下，医护人员在病房内给于桂荣进行了抢救，遂后送重症监护室继续抢救。至此，于桂荣呼吸、心率、血压均测不出，始终处于昏迷中。在2月19目20时许，于桂荣死亡。2、于桂荣与段更寅系夫妻关系，其二人育有一子段大鹏；孙桂英系于桂荣的母亲，于桂荣的父亲已死亡。3、2014年9月19日，本院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行司法鉴定，鉴定意见为：大连大学附属中山医院在对被鉴定人于桂荣的诊疗过程中存在医疗过错，与患者死亡绪果具有一定因果关系；医疗过错与损害后果之间的因果关系程度，从法医学立场分析介于次要因果关系—共同作用之间范围，具体如何把握确定，尚需法庭结合审理情况综合裁定相关民事损害赔偿程度。4、北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定依据主要为（1）目前骨科专业领域之中针对肺栓塞防治的临床指南主要指骨科髋膝关节等大手术方面，有关骨科一般性手术或非大手术的肺栓塞预防治疗方面，尚缺乏针对性的指南或专家共识。对于本次鉴定评价医院涉及肺栓塞的预防工作方面评价存在一定难度，现依据《临床诊疗指南外科学分册》中涉及下肢静脉血栓预防内容予以评价。（2）在预防血栓方面，临床骨科术后常见血栓形成多数位于双下肢静脉系统，经本案而言还需警惕右上肢静脉血栓形成的可能性。审查病例记载反应，术后病程记录记载嘱适当行右肩关节活动，以利消肿及预防静脉血栓形成，表明医院在术后的围术期对预防右上肢血栓形成方面采取了初步措施。（3）根据《临床诊疗指南外科学分册》，静脉血栓预防包括基本预防措施、物理预防措施以及药物预防措施。在药物预防方面可给予服小剂量肠溶阿司匹林或低分子肝素皮下注射等。复阅送检病历材料，××患者实施了基本预防措施，而在药物预防方面于2014年2月14日术后给予红花黄色素静滴。××然红花黄色素具有活血化瘀的治疗效果，但非静脉血栓形成预防的首选药物，故医院在被鉴定人术后针对静脉血栓形成药物预防方面存在一定的不足。5、司法鉴定意见书送达后，被告要求鉴定机构人员出庭接受质询，××患者于桂荣手术后的肺栓塞预防治疗方面没有针对性的指南或专家共识。被告针对司法鉴定意见书认为鉴定结论依据明显不足提出重新鉴定申请，本院多次征求原告意见后，原告表示不同意重新鉴定。6、被告对原告计算的于桂荣死亡赔偿金544284元（30238元×18年），丧葬费29532元（4922元×6个月），计算方法均无异议。7、患者于桂荣花费医疗费18919.93元、进行司法鉴定的鉴定费1O5OO元、交通费3200元。
原审法院认为：本案争议的焦点是：一、司法鉴定意见书的鉴定依据是否充分；二、是否对司法鉴定意见书重新鉴定；三、过错责任的比例如何承担；四、各项费用承担的具体数额。综合本案的案情及相关法律规定，本院做出如下分析判定：一、司法鉴定意见书的鉴定依据是否充分。××患者于桂荣手术后是否应当进行肺栓塞预防治疗，××患者于桂荣术后预防右上肢血栓形成方面采取了初步措施，××患者于桂荣术后进行肺栓塞预防，根据《临床诊疗指南外科学分册》医院使用药物非静脉血栓形成预防的首选药物，医院术后针对静脉血栓形成药物预防方面存在一定的不足，因此医院的诊疗行为存在过错。××患者于桂荣手术后的肺栓塞预防治疗方面没有针对性的指南或专家共识，××患者于桂荣术后没有相应的强制性规定需要进行肺栓塞预防，××患者于桂荣术后是不需要进行肺栓塞预防，××患者于桂荣术后如果不进行肺栓塞预防治疗医院是没有过错的。医院在不需要进行肺栓塞预防的情况下，××患者于桂荣进行了一定的预防肺栓塞治疗并无不当。在这种情况下，如果医院不采取肺栓塞预防措施是没有过错的，在医院采取了初步的肺栓塞预防措施后反而因措施不足而存在过错，其理论依据前后矛盾，给人一种不采取预防措施没有过错，采取了预防措施反而有过错的理解。故司法鉴定意见书的鉴定结论依据不足，存在明显的瑕疵。二、是否对司法鉴定意见书重新鉴定。根据法律规定，司法鉴定意见书鉴定结论明显依据不足的应当重新进行鉴定。××然司法鉴定意见书结论依据存在瑕疵，但本院认为不宜重新鉴定，主要原困有三个，第一重新鉴定可能出现相反的鉴定结论，鉴定结论对自己不利的一方亦会提出异议并申请重新鉴定，致使案件久拖不决；第二即使法院启动了重新鉴定程序，其他鉴定部门亦有可能考虑到本案的复杂程度，会找到各种理由予以退鉴，徒增诉讼时间和成本；第三在本院多次征求原告意见后，原告表示不同意重新鉴定。基于以上三点，本院决定不予重新鉴定，但是可以××过错责任赔偿比例给予适当考虑。三、过错责任的赔偿比例如何承担。鉴定结论为大连大学附属中山医院在对被鉴定人于桂荣的诊疗过程中存在医疗过错，与患者死亡结果具有一定因果关系；医疗过错与损害后果之间的因果关系程度，从法医学立场分析介于次要因果关系—共同作用之间范围，具体如何把握确定，尚需法庭结合审理情况综合裁定相关民事损害赔偿程度。因司法鉴定意见书依据存在明显的瑕疵，本院结合本案的实际情况及鉴定意见结论综合予以考虑，被告应承担10%的过错责任赔偿比例。四、各项费用承担的具体赔偿数额。被告按照10%的赔偿比例应赔偿原告死亡赔偿金54428元（54428元×10%）、丧葬费2953元（29532元×10%）、医疗费1892元（18919.93元×10%）、鉴定费105O元（105O0元×10%）、交通费320元（3200元×10%）；赔偿原告精神抚慰金10000元。综上所述原审法院据此依法判决如下：一、被告大连大学附属中山医院赔偿原告段大鹏、原告段更寅、原告孙桂英死亡赔偿金54428元、丧葬费2953元、医疗费1892元、鉴定费1050元、交通费320元、精神抚慰金10O00元，于本判决生效之日起10日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10220元，由原告负担9198元，由被告负担1022元。
上诉人段大鹏、段更寅、孙桂英的上诉请求及上诉理由是：一审判决适用法律不当；一审判决对鉴定意见书的审查违法；本案上诉人提供充分的证据证明患者于桂荣的死亡结果与医院存在医疗过错有关系，医院应当对此承担赔偿责任，综上，上诉人段大鹏、段更寅、孙桂英请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人段大鹏、段更寅、孙桂英的诉讼请求。
上诉人大连大学附属中山医院的上诉请求及上诉理由是：上诉人大连大学附属××被上诉人亲属于桂荣治疗过程中采用的治疗方法得当，不存在预防血栓的失误；在不需要预防血栓的情况下，上诉人大连大学附属中山医院也采取了恰当的处理措施；原审法院判决上诉人大连大学附属中山医院承担10%的赔偿责任不当。故应当撤销原判，驳回上诉人段大鹏、段更寅、孙桂英的诉讼请求
被上诉人段大鹏、段更寅、孙桂英的答辩意见是：上诉人大连大学附属××患者于桂荣的手术术后不需要进行预防血栓的观点错误；上诉人大连大学附属××患××发展所致，为罕见意外病理情况的主张不能成立；上诉人大连大学附属中山医院的医疗行为存在患者血糖情况不明了的情况下，两次注射大量葡萄糖，造成患者血糖急剧增高的过失行为。
上诉人大连大学附属中山医院的答辩意见是：上诉人大连大学附属××患者于桂荣的治疗方法得当，不存在预防血栓的失误；在不需要进行预防血栓治疗的情况下，被上诉人在诊疗常规之外对患××情给予了高度重视，且采取了恰当的处理措施；案涉手术后的肺栓塞预防治疗方面没有针对性的指南或专家共识，故上诉人大连大学附属中山医院不存在过错。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院另查明，北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定人员于本案一审审理期间出庭接受质询，其明确表示：“案涉手术没有问题，××被告医院的条件，对于患××情能在血栓发生后抢救一段时间××不错了，对于抢救模式我们也没有评价，因为每个医院都是这么来的。”上述事实有一审审理笔录为证，对其证明的事实本院予以采信。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者于桂荣因右肩疼痛在上诉人大连大学附属中山医院××诊，诊断为右肩袖损伤。被上诉人大连大学附属××患者于桂荣行“右肩峰成形、肱二头肌长头腱切段、肩袖修复术”，患者术后发生死亡结果。上诉人段大鹏、段更寅、孙桂英主张患者于桂的死亡结果与上诉人大连大学附属中山医院的医疗行为间具有因果关系，并因此请求其承担损害赔偿责任。北京法源司法科学证据鉴定中心因此出具了鉴定意见，认为：医院在被鉴定人术后针对静脉血栓形成药物预防方面存在一定的不足，因此认定上诉人大连大学附属××患者于桂荣的死亡结果之间具有因果关系。本院认为，在确认医疗机构是否承担侵权责任时，应当以医疗机构的诊疗行为是否具有过错为标准。北京法源司法科学证据鉴定中心出具的案涉司法鉴定意见书已经确认对于案涉手术后的肺栓塞预防治疗方面没有针对性的指南或专家共识，即在现阶段对于案涉手术来说，并无明确的医疗规范或专家共识要求上诉人大连大学附属××患者采取预防血栓形成的医疗措施，故上诉人大连大学附属中山医院术后是否采取预防血栓形成的医疗措施并不能作为评定上诉人大连大学附属中山医院是否具有医疗过错的认定依据。现上诉人大连大学附属××患者采取了适当活动及使用了黄花红色素活血化瘀类药物防止血栓形成的措施，其行为××患者术后恢复而增加的医疗保障措施。××患者最终发生了肺拴塞的结果，但不能因上诉人大连大学附属××患者的手术安全考虑增加预防并发症的相关措施即认定上诉人大连大学附属中山医院的医疗行为具有过错。××患者最终患有肺拴塞的结果及上诉人大连大学附属中山医院的医嘱中注意到要防止血栓形成的事实即作出上诉人大连大学附属中山医院存在预防不足的过错，且其过错程度为介于次要因果关系-
共同作用之间范围的鉴定意见，依据不足，原审法院未完全采信该鉴定意见，并无不当，本院予以支持。关于上诉人大连大学附属中山医院的责任问题，患者于桂荣系在上诉人大连大学附属中山医院处行“右肩峰成形、肱二头肌长头腱切段、肩袖修复术”，因患者于桂荣年龄较大、属血栓形成高危人群的情况，上诉人大连大学附属中山医院的诊疗行为××未违反诊疗规范，但亦存在轻微不足之处，其应当对患者的死亡结果承担一定的赔偿责任，原审法院认定上诉人大连大学附属中山医院承担10%的赔偿义务，并无不当，本院予以支持。关于上诉人段大鹏、段更寅、孙桂英上诉主张一审判决对鉴定意见的审查违法的上诉理由，鉴定意见系人民法院在审理专业性较强案件时认定事实的重要依据，但对于有瑕疵的鉴定内容，人民法院可不予采信。对于本案的鉴定意见，鉴定机构给予了专业性的答复，但对于上诉人大连大学附属中山医院的医疗过错问题，鉴定机构则以反推的形式进行认定，该反推是否成立，需人民法院依职权进行审查。故原审法院对案涉鉴定结论中关于上诉人大连大学附属中山医院医疗过错的鉴定意见进行实质性审查，并不不当，上诉人段大鹏、段更寅、孙桂英的该项上诉理由，本院不予支持。关于上诉人段大鹏、段更寅、孙桂英上诉主张上诉人大连大学附属中山医院的医疗行为存在患者血糖情况不明了的情况下，两次注射大量葡萄糖，造成患者血糖急剧增高的过失行为，本案鉴定人员于本案一审审理过程中已经明确表示上诉人大连大学附属中山医院的手术诊疗过程并无过失之处，对于上诉人大连大学附属中山医院的医疗条件而言，其对患者于桂荣的抢救措施亦未明确有过失之处。现上诉人段大鹏、段更寅、孙桂英主张被上诉人大连大学附属中山医院存在抢救过失，因其未能对此提供充分有效的证据予以证明，故上诉人段大鹏、段更寅、孙桂英的此项上诉理由，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理11380元（由上诉人段大鹏、段更寅、孙桂英预付10220元，由上诉人大连大学附属中山医院预付1160元），由由上诉人段大鹏、段更寅、孙桂英承担10220元，由上诉人大连大学附属中山医院承担1160元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 君
审 判 员 陈 薇
代理审判员 于长江
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 郑 爽