宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）宁01刑终20号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘向阳，女，1967年9月15日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化，河南省杞县人，系宁夏万家富投资有限公司股东、客户经理，户籍所在地河南省濮阳市。2016年4月21日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年5月28日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人马晓明、刘亚维，北京大成（银川）律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人刘向阳犯集资诈骗罪一案，于2017年12月15日作出（2017）宁0104刑初117号刑事判决。原审被告人刘向阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员周娜、检察官助理刘浩出庭履行职务，上诉人刘向阳及其辩护人马晓明到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月12日，宁夏万家富投资有限公司(以下简称万家富公司）注册成立，经营范围为对房地产业、工业、商业、建筑业、农牧业、矿业的投资及投资咨询；金融信息咨询；企业管理及策划，法定代表人为龚秋云，注册资本1000万元人民币，刘向阳为公司监事、股东。2015年5月至2016年4月期间，被告人刘向阳伙同龚秋云、韩建芳（均另案处理）在银川市兴庆区石油城以万家富公司的名义，通过散发宣传彩页等方式，以替投资客户理财获取高利、投资广东东莞美康家俱有限公司扩大生产发展为名，以月息1.2%-1.8%高额返利为诱饵，先后与马晓花等50人签订投资协议，实际骗取马晓花等50人共计人民币2762000元。被告人刘向阳在案发前向50名集资相对人支付利息共计301665元，剩余款项2460335元被被告人刘向阳用于个人借款、消费挥霍等，致使集资款不能返还。案发后公安机关从被告人刘向阳处扣押法人印章1枚（印文名为：龚秋云）、万家富公司印章1枚，该公司财务专用章、合同专用章各1枚，该公司宣传彩页54份，税务登记证1个、营业执照1个（法定代表人为龚秋云）。
上述事实，有公诉机关当庭出示，经法庭质证、认证的常住人口信息、受案登记表、立案决定书、到案经过、扣押决定书、扣押清单、法定代表人信息、董事、监事、经理信息、企业信息、被告人刘向阳、龚秋云、韩建芳及万家富公司银行明细、鉴定聘请书、司法会计鉴定意见书及结论通知书、证人罗某某的证言、集资参与人马晓燕、齐小芸等人的陈述、委托投资合同书、委托投资理财协议书、预付投资收益计划书、收据、保证函、还款计划书、被告人刘向阳的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人刘向阳以非法占有为目的，采用诈骗的方法非法集资，金额为2460335元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控被告人刘向阳犯集资诈骗罪的罪名成立。对被告人刘向阳应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。对于被告人刘向阳提出的其未参与公司的经营，也没有拿过公司钱的辩解意见，经查，多名集资相对人证实当时负责接待和业务介绍的人员是公司的经理刘向阳，且当时钱款均是交给了刘向阳，其中集资相对人朱金明、张秀莲、沈香香等人的收款收据中均有被告人刘向阳的签字，同时证人罗某某证实公司是刘向阳、龚秋云、韩建芳出资设立，刘向阳负责接待客户及签订合同，另从被告人刘向阳的银行明细中看出其银行账户有多笔钱款的转入，集资相对人的陈述与证人证言相互印证、书证相互印证，能够证实被告人刘向阳参与该公司的运作和经营，故对被告人的辩解意见不予采纳。对于被告人刘向阳及辩护人提出的被告人刘向阳没有非法占有的目的，公诉机关指控的罪名不当，本案应定性为非法吸收公众存款，且系单位犯罪的辩护意见，经核实，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。二者在侵犯的对象、犯罪客观行为的表现方式、犯罪的目的、侵犯的客体均有不同，集资诈骗罪是以诈骗的方法去聚集资金，是为了将非法募集到的资金据为己有，具有非法占有的目的；非法吸收公众存款的目的是为了营利，不具有占有的目的。根据最高人民法院《关于集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项的规定：使用诈骗方法非法集资，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为”以非法占有为目的”。本案中，被告人刘向阳谎称与广东东莞康佳家俱有限公司投资，以高额返利为诱饵，在早市、小区门口等处散发融资宣传彩页，先后与多名集资相对人签订借款协议，骗取集资相对人款项，但该款项并未用于广东东莞康佳家俱有限公司的投资或者生产经营活动，而是用于偿还债务等个人使用，致使集资款不能返还，被告人刘向阳非法占有目的的故意明显，故本案应定性为集资诈骗，对被告人的辩解及辩护人提出的辩护意见，不予采纳。对于辩护人提出的本案系单位犯罪的辩护意见，经核实，单位犯罪与自然人犯罪，二者在犯罪主体、主观表现、客观方面均有不同，自然人犯罪是以公民个体身份出现，反映的是个人的主观意志，是行为人基于个人利益的需要而实施的个体行为，犯罪所得不是归单位所有，而是归个人所有。单位犯罪是以单位整体身份出现，反映的是单位决策机构的主体意志，所实施的犯罪活动不是由单位成员的个人意志所决定的，是基于单位整体利益的需要而实施的整体行为，犯罪所得归单位所有。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条规定：”盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。通过庭审及对本案证据的质证，可以认定被告人刘向阳并无自有资金注册成立该公司，公司成立后，并未开展经营范围标明的对房地产业、工业、商业、建筑业、农牧业、矿业的投资及投资咨询；金融信息咨询；企业管理及策划业务，集资相对人所缴纳的资金均由刘向阳等人个人支配，故本案应认定系刘向阳个人犯罪，而非单位犯罪，对辩护人提出的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：1.被告人刘向阳犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币二十万元2.公安机关扣押的作案工具法人印章1枚（印文名为：龚秋云）、宁夏万家富投资有限公司印章1枚，该公司财务专用章、合同专用章各1枚，该公司宣传彩页54份，税务登记证1个、营业执照1个（法定代表人为龚秋云），由公安机关予以没收；3.责令被告人刘向阳于本判决生效后十日内向集资相对人退赔。
上诉人刘向阳的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，原判认定部分案件事实不清，证据不足，定性不准，量刑过重。请求依法改判或发回重审。1.认定上诉人系客户经理错误，部分集资相对人虚假陈述；2.认定剩余款项被上诉人用于个人借款、消费等缺乏证据证实。3.本案为单位犯罪，定性为非法吸收公众存款罪；4.上诉人具有自首情节，当庭认罪，应从轻、减轻处罚。
银川市人民检察院的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人刘向阳伙同龚秋云、韩建芳（均另案处理）共与马晓花等49人签订投资协议书，向马晓花等49人非法集资2767000元，案发前已支付利息303285元，实际骗取金额为2463715元。
二审中检察机关提交了以下证据：1.集资参与人金全仁的陈述及集资参与人陈瑞娜与万家富公司签订的委托投资合同书，证实陈瑞娜将其向万家富公司投资的1万元转让给了金全仁，万家富公司将投资合同的委托投资人变更为金全仁的事实；2.集资参与人贺学兰的陈述及贺学兰与万家富公司签订的委托投资合同书，证实贺学兰向万家富公司投资1万元的事实；3.司法鉴定意见补正书，证实宁夏宏源会计师事务所对该所出具的对刘向阳个人账户的鉴定意见进行补正。以上证据经庭审举证、质证，本院予以认定。
二审审理查明的其他事实和采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人刘向阳以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资，造成集资参与人损失2463715元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原判将集资参与人马晓花出借给同案犯后未能归还的20000元认定为集资诈骗款，将集资参与人雷如草的集资款认定为11000元，未将集资参与人金全仁受让陈瑞娜集资款10000元认定为金全仁的集资款有误，本院予以纠正，并对退赔金额予以调整（马晓花退赔金额344880元，金全仁退赔金额34060元，雷如草退赔金额31320元）。在共同犯罪，上诉人刘向阳积极参与，实施集资诈骗的行为，不应认定为从犯，故上诉人刘向阳及其辩护人所提其系从犯的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘向阳及其辩护人提出原判认定事实错误，证据不足，定性不准、本案系单位犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案的证人证言、集资参与人的陈述、上诉人刘向阳交通银行卡交易流水、上诉人刘向阳的供述等证据能够证实，上诉人刘向阳作为万家福公司的股东、监事、业务经理，其在明知公司没有吸收公众存款的经营范围、无实际经营业务活动的情况下，通过虚构向其他公司投资的事实，以高额利息为诱饵骗取集资参与人的投资款后拒不返还，其主观上具有非法占有为目的，客观上实施了使用诈骗方法非法集资的行为，符合集资诈骗罪的构成要件。万家富公司成立后，以非法集资为主要活动，并无正常营业活动，依法应认定为个人犯罪，故上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘向阳及其辩护人提出其有自首情节、当庭认罪，应从轻、减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘向阳虽在他人报案时在现场等待抓捕，但其到案后未能如实供述犯罪事实，不构成自首，原判根据其犯罪事实、犯罪性质及社会危害性对其在法定刑幅度内进行判处，并无不当，故上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾琳巧
审判员 黄 琼
审判员 何文波
二〇一八年五月三日
书记员 王 蕊
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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