江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终609号
上诉人（原审被告）：何俊刚，男，1971年9月7日生，汉族，住河南省信阳市固始县。
委托诉讼代理人：黄浙波、刘波，泰兴市河失法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：郭桂云，女，1958年7月15日生，汉族，住泰兴市。
委托诉讼代理人：张建立，泰兴市三泰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陆友本，男，1965年11月30日生，汉族，住安徽省淮南市潘华区。
原审被告：龚泽山，男，1962年4月23日生，汉族，住河南省信阳市固始县。
上诉人何俊刚因与被上诉人郭桂云、陆友本、原审被告龚泽山人身损害赔偿纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2017）苏1283民初4749号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人何俊刚上诉请求：1、撤销原判，重新审理、公正判决。2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、郭桂云在本次事故中也存在一定过错。郭桂云在驾驶电瓶车时理应看到前方正在装货的车辆，应减速或避让，但其未尽到注意义务，快速通过时导致装货车辆所装货物倒下砸到郭桂云，产生本次事故。二、郭桂云于2014年5月行左侧胫骨平台骨折手术，一审时上诉人要求郭桂云提供本次住院治疗的所有检查报告及摄片单，以证明本次治疗是因本次事故导致的伤情。一审对上诉人提出的该合理要求不予采纳，直接影响到侵权人的赔偿。三、鉴定意见没有考虑到郭桂云4年前的左侧胫骨平台骨折手术，其胫骨骨折必然造成通过骨折部位和外伤性创面的肌肉、皮下组织及神经的综合损伤，修复过程中相互之间有粘连和牵扯，导致远端关节活动受到不同程度的限制，故没有证据证明十级伤残完全是本次事故造成。四、郭桂云已退休，有退休工资，且未能举证证明实际收入减少，原审判决支持误工费，有违法律规定。
被上诉人郭桂云答辩称：1、被上诉人在事发前驾驶的电动车是在缺电状态下缓慢行驶，不可能车速过快，上诉人也无证据证明郭桂云车速过快。2、郭桂云左侧胫骨骨折已经治疗终结且伤情稳定，与本次事故受伤部位不存在关联。3、司法鉴定是一审法院委托鉴定，鉴定过程中没有将被上诉人原来的左侧胫骨骨折纳入本次鉴定范围，鉴定意见是针对本次伤情作出的，而非依据被上诉人的陈旧性骨折所作出。4、郭桂云虽已退休，但无退休工资，即便其有退休工资，在退休后继续从事相关工作或通过劳动获取报酬，也应赔偿相应的误工费，一审参照本地区劳务人员工资标准计算误工费是合理的。综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉。
被上诉人陆友本答辩称：事故发生时我在场看到袋子被龚泽山放到路上，郭桂云车速过快碰到袋子并摔出两三米远导致重伤，其应当承担部分责任。一审判决我承担的责任比例过重。
原审被告龚泽山未到庭答辩。
郭桂云向原审法院提出诉讼请求：1、判令何俊刚、陆友本、龚泽山赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等合计157732.3元。2、由何俊刚、陆友本、龚泽山承担本案诉讼费、鉴定费。
一审认定事实如下：陆友本在泰兴市××路××、××号从事废品收购，未能领取营业执照。何俊刚近几年经常到陆友本处购买废品塑料瓶。2016年11月21日早晨7时左右，何俊刚指派雇员龚泽山、杜培国一起到陆友本处拉货。龚泽山站在自带的三轮车上支袋子，杜培国用筐将塑料瓶往袋子里装，装满袋子后，龚泽山将该袋子（据双方当事人反映该袋子的高度近两米，直径近一米）扎好口，并向北推向路面时，遇郭桂云骑二轮电瓶车由西向东沿飞凤路刚好经过此处，袋子砸在电瓶车后部，导致郭桂云摔倒受伤。郭桂云被送至泰兴市人民医院住院治疗19天，行“左股骨下端骨折切开复位钢板内固定”手术，诊断为左侧股骨骨折（下端粉碎性）、左3、5、6、右5、6肋骨骨折、左侧肩部外伤等，于2016年12月10日出院，产生医药费38109.9元。损害发生后，何俊刚垫付医疗费3000元，陆友本给付郭桂云25**元。郭桂云持诉称理由诉至原审法院要求赔偿。
另查明，郭桂云遭受伤害时经过的涉事路段（飞凤路）系东西方向，当时，陆友本的载货卡车车头朝西，车尾朝东在路南侧停放，龚泽山带来的三轮车向东离卡车近三米远，车头朝东、车尾朝西在路南侧停放。
本案在审理过程中，郭桂云申请对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，并放弃了再次主张二次手术的相关费用。原审法院委托泰兴市人民医院司法鉴定所对上述事项进行鉴定。2017年9月6日，该鉴定机构作出司法鉴定意见：1、被鉴定人郭桂云因意外致左股骨下端粉碎性骨折，后遗左膝活动受限，已构成人体损伤十级残疾。2、该损伤的误工期以270日为宜，护理期以90日为宜，营养期以90日为宜。泰兴市人民医院司法鉴定所收取鉴定费2023元。
一审法院认为，（1）公民的生命健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。关于郭桂云的损失，核定为：1、医疗费38109.9元，有相关病历、出院记录、出院证、收费收据等医疗文证在卷佐证，予以认定，对于郭桂云提供的金额为615元的收据，因非正式票据，亦无相关病历佐证，故不予认定。2、住院伙食补助费380元（20元/天×19天）；3、关于营养费，郭桂云经鉴定营养期限为90天，故认定营养费为1800元（20元/天×90天）；4、关于护理费，郭桂云经鉴定护理期限为90天，参照本地护工90元/天的标准，认定护理费为8100元（90元/天×90天）；5、关于误工费，郭桂云经鉴定误工期限为270天，郭桂云虽已退休，但仍在外打零工从事劳务，其未能举证证明实际减少收入的具体数额，故按照不高于2016年度城镇常住居民人均可支配收入标准，参照本地劳务人员1500元/月的工资水平，确认误工费为13500元；6、关于残疾赔偿金，根据泰兴市人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见书，郭桂云因损害构成十级伤残，其户口性质为非农业家庭户口，故参照江苏省2016年度城镇居民人均可支配收入40152元/年标准认定残疾赔偿金为80304元（40152元/年×20年×10%）；7、关于精神损害抚慰金，郭桂云受伤致残，综合考虑侵权行为的过错程度等因素，评定精神损害抚慰金为4000元；8、关于交通费，根据就医情况，酌定为300元。综上，郭桂云的合理损失合计为146493.9元。（2）个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。龚泽山作为何俊刚的雇员，在从事雇佣活动中未尽注意义务致郭桂云遭受损害，何俊刚应承担赔偿责任。陆友本在从事经营活动中，占道经营、交易，其停放的车辆亦影响了事发路段行人的视线，其对与何俊刚的交易活动中可能造成的损害未尽注意和警示义务，该行为与郭桂云的受伤也有一定的因果关系，其也应当承担相应的赔偿责任。郭桂云对其自身所受伤害并无过错。根据何俊刚、陆友本在郭桂云受伤过程中的过错程度，认定何俊刚承担70%的赔偿责任，陆友本承担30%的赔偿责任为宜。（3）原审法院依法确认何俊刚赔偿郭桂云各项损失的70%，计102545.73元（146493.9元×70%），扣除何俊刚已给付的3000元，何俊刚尚应赔偿99545.73元；同时陆友本赔偿郭桂云各项损失的30%，计43948.17元（146493.9元×30%），扣除陆友本已给付的2500元，陆友本尚应赔偿41448.17元。（4）对于何俊刚、龚泽山辩称“龚泽山事发当时系在为陆友本义务帮工拣装塑料瓶”的意见，因二人对该意见未能提供相关证据佐证，陆友本亦予以否认，且该说法是龚泽山、何俊刚与陆友本之间的纠纷，与本案无涉，如有证据，可另行处理。（5）对于何俊刚辩称“郭桂云的受伤部位活动受限与此次伤害之前腿部受损也有关联”的意见，因泰兴市人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中对此未有认定，何俊刚也未要求鉴定人员出庭接受质询，故对该意见不予采纳。
一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第八十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判决：一、何俊刚于判决生效之日起十五日内赔偿郭桂云各项损失合计99545.73元；二、陆友本于判决生效之日起十五日内赔偿郭桂云各项损失合计41448.17元；三、驳回郭桂云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1189元，鉴定费2023元，合计3212元，由何俊刚负担2200元，陆友本负担1012元（此款由郭桂云垫付，何俊刚、陆友本在履行上述义务时一并加付给郭桂云）。
二审中，各方均未有新证据提交，二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于：1、郭桂云在事故中是否应承担责任；2、郭桂云受伤与本次事故是否存在因果关系；3、伤残鉴定意见能否作为本案的定案依据；4、误工费应如何认定？
关于争议焦点一，根据事故发生后泰兴市公安局鼓楼派出所对在场人员龚泽山、陆友本的询问笔录内容，二人在笔录中均未提及因被上诉人郭桂云车速过快，导致装废品的袋子倒地被砸，上诉人何俊刚在公安机关的询问笔录中也未提及该事实，对其主张的事故中郭桂云未尽到注意义务，车速过快，导致事故发生，因无证据予以证明，本院难以支持。
关于争议焦点二，原审审理过程中，被上诉人郭桂云提供了事故后公安机关的接处警工作登记表，一审法院亦调取了公安机关在事故发生后对相关人员的询问笔录，证明郭桂云在本次事故中受伤的事实。根据郭桂云提供的泰兴市人民医院病历资料、出院记录中的记载，亦显示郭桂云因事故导致左侧股骨骨折，手术名称亦为左股下端切开复位钢板内固定术，上述事实足以证明郭桂云本次事故造成左股骨骨折，其受伤治疗与本次事故之间存在因果关系。
关于争议焦点三，泰兴市人民医院司法鉴定所对郭桂云作出的司法鉴定意见是由原审法院依法委托鉴定，鉴定程序合法。鉴定过程中鉴定机构对郭桂云进行了体格检查和专科检查，同时查阅了郭桂云治疗过程中的X线、三维CT、MRI等影像资料，最终对郭桂云在本次事故中导致的左股骨下端粉碎性骨折，后遗左膝活动受限，作出十级伤残鉴定意见，上述鉴定意见是针对郭桂云在本次事故中导致的人体损伤进行的伤残鉴定。上诉人何俊刚主张郭桂云4年前胫骨骨折必然造成骨折部位和外伤性创面的肌肉、皮下组织及神经的综合损伤，修复过程中相互之间有粘连和牵扯，导致远端关节活动受到不同程度的限制，对本次伤残鉴定有影响，上诉人何俊刚所提上述异议系其单方主观臆测，未能提供任何证据加以证明，故对其该上诉主张不予采信。
关于争议焦点四，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据上述法律规定，误工费是受害人在误工时间内因无法正常工作而实际减少的收入，具有补偿受害人应得利益的性质，超过退休年龄但仍从事劳动活动的受害人在侵权行为中遭受损害的，有权获得误工费的赔偿。本案中，被上诉人郭桂云虽已达到法定退休年龄，但仍在外打零工，实际从事劳动，其有权获得赔偿。因郭桂云未能提供证据证明其收入减少的情况，原审参照本地劳务人员月工资水平计算误工费，符合法律规定。
综上所述，上诉人何俊刚的上诉请求不能成立，应予驳回；
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1189元，由上诉人何俊刚负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 旭
审判员 刘艳生
审判员 缪翠玲
二〇一八年四月三日
书记员 刘 非