河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀05民终908号
上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司邢台市开发区支行，住所地邢台市中兴东大街677号。
负责人：侯晓斌，该行行长。
委托诉讼代理人：彭鑫、白丹萍，河北晓阳合众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告):徐国兵，男，汉族，1986年4月22日出生，住石家庄正定县。
委托诉讼代理人：汤兴元，河北冀华律师事务所律师。
上诉人中国银行股份有限公司邢台市开发区支行（以下简称中行开发区支行）因与被上诉人徐国兵储蓄存款合同纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2017）冀0591民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国银行股份有限公司邢台市开发区支行上诉请求：1、依法撤销邢台经济开发区人民法院作出的（2017）冀0591民初1263号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决上诉人承担被上诉人银行卡损失的70%认定错误，被上诉人所称其银行卡被盗刷与上诉人无关，上诉人不应对此承担责任。即不应向被上诉人赔偿损失。一、上诉人并未违反合同约定，己严格按照合同约定履行各项义务。被上诉人办理个人开卡业务时，上诉人已对其尽到充分的密码保护风险提示且明确告知其妥善保管银行卡，银行卡领取之后及使用过程中的保密义务，依合同约定已经全部转移至被上诉人。在双方形成储蓄合同期间，上诉人对被上诉人的各项信息均尽到谨慎保管义务，不存在泄露情况。二、本案中可以认定，被上诉人未对其银行卡及密码尽到妥善保管义务。银行卡刷卡消费必须同时有银行卡和正确的密码两个要素，而本案中银行卡和密码均由被上诉人保管，上诉人是无法知晓设定其密码，更不会伪造其银行卡。从被上诉人消费明细清单可知被上诉人银行卡开通了网上多种支付工具、有多次POS机刷卡消费行为，对此被上诉人也承认。因此，可以认定本案中被上诉人的银行卡即使被伪造，也是由于被上诉人对其银行卡户名、账号、密码未尽到妥善保管义务所致。被上诉人应对此承担全部责任。三、被上诉人起诉主体错误，上诉人并非适格被告。被上诉人的银行卡是在商户POS机上消费，伪卡的识别责任并不在上诉人，上诉人支付系统在支款时只能根据密码和账号相符后第三方POS机给予的指令予以支付，并不存在过错，因此，上诉人并非适格被告。综上：上诉人认为，一审法院让上诉人承担被上诉人银行卡损失70%责任分配责任错误，程序不对，为此敬请二审法院依法撤销原判，驳回原告一审诉请。
徐国兵答辩称，1、被上诉人在上诉人处办理开卡业务后，即与上诉人之间存在储蓄存款合同关系，因此按照商业银行法的规定，上诉人有义务保障被上诉人卡内存款资金安全，但本案上诉人却未能尽到保障义务，未能识别真伪卡导致他人持伪卡交易造成被上诉人损失，因此上诉人已经违约，并未履行合同义务。2、上诉人没有任何证据证明被上诉人未尽到妥善保管密码的义务，本案中被上诉人已经尽到义务。根据2017年最高院公报第254期，宋鹏诉中国工商银行股份有限公司南京西门口支行借记卡纠纷案，裁判摘要显示，在无任何证据证明持卡人自行泄露银行卡密码的情况下不应判令持卡人承担部分损失，从而减轻银行的赔偿责任，因此一审判令被上诉人承担责任显然错误。另外该摘要中还写明借记卡章程关于凡使用密码进行交易发卡银行均视为持卡人本人所为的规定，仅仅适用于真实的借记卡交易，并不适用于伪卡交易，银行不能据此免责。3、本案中上诉人是适格的被告，对此一审判决认定正确，因为根据合同法121条的规定，本案中被上诉人依据与上诉人之间的储蓄存款合同关系直接追究上诉人的责任有法可依。至于上诉人与刷卡消费商户之间的争议是其二人之间的事情，应当由其二人依法依约解决。参照2013年河北省十大案件典型案件六，被上诉人直接起诉上诉人也是受典型案例的指导，被上诉人在一审中也提供了相应的案例和判决。综上本案银行负有保障储户存款安全的义务，应努力提高并改进银行卡防伪技术，最大限度防止储户银行卡被盗刷，故恳请二审法院判令上诉人赔偿被上诉人全部损失37750元，并按照银行同期贷款利率支付自2017年9月19日至还清之日止的利息。
徐国兵向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告经济损失37750元及利息（利息自2017年9月19日起至实际还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：原告曾在被告处办理了一张储蓄卡，卡号为62×××，该卡由原告设定密码。原告多次使用该卡在POS机上刷卡消费。2017年9月19日17点03分26秒，有人使用该卡的伪卡在东莞市财源珠宝店通过POS机盗刷24900元。随后在17点03分57秒又在深圳市友荣日用商行通过POS机盗刷12850元，合计被盗刷37750元。原告手机收到该储蓄卡的两笔消费短信通知，此时原告身在石家庄市，之后原告通过电话向公安机关报警，并按报警电话中的提示，迅速到附近的中国银行石家庄支行柜员机上存入100元，后取出100元，后又存入100元，又取出100元后到公安机关报案，公安机关给其出具了报案证明。后原告多次与被告协商，要求被告赔偿其损失未果。原被告均未到盗刷地深圳和东莞市报案。
一审法院认为，被告接受原告办卡申请，给原告办理储蓄卡，原被告之间形成储蓄合同法律关系。被告作为银行应当保障原告的账户资金安全，原告也负有正确使用储蓄卡，在刷卡时采取有效的防护行为，防止密码泄露。本案中涉案两笔刷卡几乎同时发生东莞市和深圳市，而此时原告通过刷卡存取资金和报案行为证明其身在石家庄，且涉案卡未离开其身体，足以证明在东莞和深圳刷卡行为，系他人持伪卡盗刷，致使原告损失存款37750元。使用储蓄卡消费，应满足两个条件：一是真实的银行卡，二是正确的密码。在储蓄卡消费中，发卡行负有安全保障及谨慎审查银行卡的义务；储户负有谨慎保护密码的义务。被告作为发卡行，识别真伪卡是其为保障储户存款安全必须履行的基本义务，接受了伪卡交易，并从原告账户划扣相应款项，未能尽到谨慎审查义务，应对其过错行为承担违约责任。同时储蓄卡刷卡消费必须输入正确的密码才能完成。在本案中，原告储蓄卡密码是如何泄露，无法查明。原告银行卡密码由其自行掌控，现在被泄露，双方均未能提供充分证据证明对方对密码泄露存在过错，应当分别承担一定密码泄露的风险和损失。鉴于合法的银行卡与正确有效的密码是储蓄卡刷卡消费的两个必备因素，原被告对自身的责任均疏于履行。综合考虑原被告双方对合同义务的违反程度，法院酌定原告承担30%的责任，被告承担70%的责任。因原告该存款为活期储蓄，有利息产生，故被告除赔偿原告损失26425元外，还应当按活期存款利率支付原告利息。
关于本案是否应先刑后民的问题。一审法院认为根据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》法释20057号的精神，原告基于与被告存在储蓄合同关系提起民事诉讼，被告基于储蓄存款合同应承担的民事责任与他人应承担的刑事责任并不是同一法律关系，因此刑事案件是否侦破，不影响储户通过民事诉讼要求银行承担民事责任。
被告辩称对于本案中的盗刷行为，应当追加接受刷卡消费的东莞市财源珠宝店和深圳市友荣日用商行为被告，一审法院认为，上述两单位为被告的签约商户，如果其在盗刷中确有审查不严，导致原告损失的发生，系第三人的原因造成了被告违约，也应先由被告向原告承担违约责任。被告一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定另行解决。故在本案中不予追加。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第一百二十一条之规定，判决：一、被告中国银行股份有限公司邢台市开发区支行在本判决生效之日起十五日内，向原告徐国兵赔偿存款损失26425元及利息（利息以26425元为本金，按中国人民银行活期存款利率从2017年9月19日起至实际赔付之日止）。二、驳回原告徐国兵其他诉讼请求。案件受理费因适用简易程序减半收取372元，由原告徐国兵负担172元，由被告中国银行股份有限公司邢台市开发区支行负担200元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，（一）关于上诉人是否适格被告的问题。被上诉人在上诉人处办理开卡业务后，即与上诉人之间形成储蓄存款合同关系，上诉人依据该合同关系，直接向上诉人主张权利，一审法院予以支持，并无不妥。上诉人所诉被上诉人的银行卡是在商户POS机上消费，伪卡的识别责任不在上诉人，不能成立。上诉人和刷卡消费商户之间的民事争议，可另行解决。被上诉人依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定，向上诉人提起诉讼，事实清楚，依据充分，上诉人上诉其不是本案适格被告，不予支持。（二）上诉人是否违反储蓄存款合同约定，应否对被上诉人的损失承担责任。《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三规定，商业银行对储户存款具有安全保障义务。本案上诉人未能识别真伪卡，导致他人持伪卡交易造成被上诉人损失，上诉人未尽到保障被上诉人卡内资金安全的义务。一审认定上诉人应对其过错行为承担违约责任，并无不妥。上诉人上诉其并未违反合同约定，系被上诉人未对其银行卡及密码尽到妥善保管义务，其不应承担责任，不能成立。但被上诉人答辩称，应由上诉人承担全部赔偿责任，因其并未对此提出上诉，不属本院二审审理范围。
综上所述，中国银行股份有限公司邢台市开发区支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费744元，由上诉人中国银行股份有限公司邢台市开发区支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨月花
审判员 董建一
审判员 解宝成
二〇一八年三月十五日
书记员 杜志乾