广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民一终字第265号
上诉人（一审原告、反诉被告）：江永奎，北海市海城区荣华货运代理服务部经营者。
委托代理人：张永萍，广西盛力律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：李浩，湛江市麻章区荣纳货运服务部经营者。
委托代理人：胥军芳，京园律师事务所北海分所律师。
委托代理人：刘振华，京园律师事务所北海分所实习人员。
上诉人江永奎因与被上诉人李浩合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2015）海民一初字第349号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月2日立案受理后，依法组成由审判员董新永担任�判长，审判员汪海敏、代理审判员涂娟参加的合议庭，并于2015年7月29日公开开庭审理了本案，书记员凌洋担任法庭记录，上诉人江永奎及其委托代理人张永萍，被上诉人李浩及其委托代理人胥军芳、刘振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2008年7月24日，江永奎成立北海市海城区荣华货运代理服务部，经营代理运输服务（货物运输服务除外），经营场所在北海市牛角塘二区53号。2009年6月1日，江永奎成立湛江市麻章区荣氏货运服务部，经营中转、货运代理，经营场所在湛江市麻章区瑞去南路l2号（麻章区质检站东）。2013年5月1日，江永奎租用林焕智位于湛江市麻章区瑞云南路水沟村边一楼两个店铺经营湛江市麻章区荣氏货运服务部。2013年7月15日，江永奎将荣氏货运服务部承包给李浩经营。2014年6月中旬，湛江市麻章工商分局告知李浩，个体工商户不能承包他人经营，并要求李浩重新办理营业执照。2014年6月23日，李浩登记成立湛江市麻章区荣纳货运服务部，一直租用上述店铺经营至2015年1月。2014年7月4日，江永奎、李浩签订《湛江-
北海-合浦-
山口零担货物往返运输合作协议书》一份，主要约定：江永奎、李浩建立合作关系，经营湛江发往北海、合浦、山口线，李浩车辆达到江永奎货站后，江永奎必须负责及时卸车验收货物，并办理签收手续；湛江发北海、合浦、山口货物，按照每一车次的实得总费的25％支付给江永奎，北海、合浦、山口发往湛江的货物，按照每一车次的实得总费的35％支付江永奎；协定于每月10日前对清上月账目；此协议生效后，李浩不得以任何理由终止与江永奎合作，所有货源必须送到江永奎指定的下货处，否则李浩必须一次性赔偿江永奎违约金5万元；合同期限为五年（2014年7月4日至2019�7月4日）等。合同签订后，江永奎、李浩继续合作经营货物运输至2015年1月8日止。后江永奎印制“湛江市荣华（荣氏）货运服务部”名片，该名片上显示：专线：湛江-
北海-山口-合浦-
钦州等。该名片上还印有江永奎的姓名、职务、电话、发运货物地址等。2015年1月11日，江永奎在湛江收货并直接把货拉回北海（托运清单号为0004357）。2015年1月12日，李浩向北海、合浦、山口发货，但货物没有在江永奎收货站下货。江永奎、李浩停止合作经营货物运输期间，江永奎、李浩曾就合作事宜进行过协商，但协商未果。为此，江永奎向该院提起本案诉讼，请求判决：1、李浩支付违约金5万元给江永奎，并继续履行合同；2、本案诉讼费用由李浩负担。本案在一审开庭审理时，江永奎自愿放弃要求李浩继续履行合同的诉讼请求，并同意解除合同。李浩亦向该院提起反诉，请求判决：1、解除江永奎与李浩于2014年7月4日签订的《湛江-
北海-合浦-山口零担货物往返运输合作协议书》；2、江永奎将2015年1月l日至l0日的运费总额为2000元的由收货人签字确认的四份湛江-
北海路线回单付的货运单返还给李浩，如不能返还货运单则赔偿李浩因此造成的损失2000元；3、江永奎向李浩支付2015年1月l日至10日的货物运费结算款l338元；4、江永奎承担本诉讼案全部费用。
另查明：江永奎、李浩合作经营货物运输期间，2015年1月4日、7日、9日由收货人签字确认的三份湛江-
北海路线回单付的货运单没有返还给李浩。江永奎已将20l5年1月6日由收货人签字确认的湛江一北海路线回单付的货运单交还给客户并已收取客户40元，但没有回付给李浩。江永奎亦没有支付2015年1月1日至l0日的货物运费结算款1338元给李浩。江永奎主张已将2015年1月4日的货运单返还给李浩，但没有向该院提供充分证据予以证实，李浩亦不予认可，该院不予确认。本案一审开庭审理后，李浩以江永奎已返还上述货运单为由向该院提出书面申请，放弃要求“江永奎将2015年1月1日至l0日的运费总额为2000元的由收货人签字确认的四份湛江一北海路线回单付的货运单返还给李浩，如不能返还货运单则赔偿李浩因此造成的损失2000元”的反诉请求。
一审法院认为，综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为：l、江永奎、李浩签订的《湛江一北海—合浦一山口零担货物往返运输合作协议书》是否合法有效，如有效，双方是否存在违约，谁违约在先；3、江永奎的诉讼请求及李浩的反诉请求有否事实和法律依据。
一审认为，江永奎、李浩签订的《湛江一北海一合浦一山口零担货物往返运输合作仂、议书》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，是合法有效的合同。江永奎、李浩双方应当按照合同的约定全面履行自己的权利义务。在合同履行过程中，江永奎、李浩于2015年1月8日停止了合作经营，随后双方各自经营货物运输。且根据江永奎、李浩提供的证据反映，江永奎自主经营货物运输在先。即本案江永奎、李浩在合同履行期限届满之前均以自己的行为表明不履行主要义务，事实上双方已于2015年1月8日终止了合同的履行。江永奎、李浩终止合同履行后各自经营的行为不构成违约行为，即使构成违约亦是江永奎违约在先。江永奎要求李浩承担违约责任没有事实和法律依据。江永奎、李浩停止合作经营后，江永奎应当将货物运费结算款1338元支付给李浩。即李浩的反诉请求合法有据，该院予以支持。
综上，遂依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第九十七条的规�，判决：一、解除原告江永奎与被告李浩于2014年7月4日签订的《湛江一北海一合浦一山口零担货物往返运输合作协议书》；二、原告江永奎应支付2015年1月1日至l0日的货物运费结算款1338元给被告李浩；三、驳回原告江永奎的诉讼请求。本诉案件受理费1050元，反诉案件受理费50元，合计1100元由江永奎负担。
上诉人江永奎不服一审判决，上诉称：
一、被上诉人没有将货物卸在上诉人的收货站构成违约，一审法院没有认定被上诉人的违约事实，显失公正。
1、被上诉人在双方合作期间，没有将货物全部卸在上诉人的收货站。被上诉人在合作期间，没有将全部货物卸在上诉人的收货站，而是卸在收费低的收货点，以此获取更大利润。被上诉人的违约事实，有2014年1l月27日至l2月18日，被上诉人出具的《托运清单》（每日一单）和《托运单》（每货一单）证实。把同一日期的《托运清单》与《托运单》一比对，《托运单》的货物在《托运清单》上没有登记，就能证明被上诉人没有将该货物运到上诉人收货站，而是将货物卸在其他收货点。2、被上诉人在双方合作期间，自行设立收货站。被上诉人为获取经济利益，在双方合作期间竞自行在北海、合浦等设立收货站，其父亲坐镇北海收货站。上诉人一审期间向法院提供了被上诉人自设收货点的照片，但没有被采信。3、被上诉人在双方合作期间，停止向上诉人的收货站卸货。上诉人向一审法院提供以下证据：（1）、2015年1月1日至8日湛江至合浦《对账单》；2015年1月1日至l0日湛江至北海《对账单》；2015年1月1日至l0日湛江至山口《对账单》。（2）、2015年1月9日至30日近四十份货物《托运单》。上述证据证明：被上诉人一方面以无货可发停止向上诉人的收货站卸货，另一方面又将从湛江运到�海、合浦、山口的货物卸在上诉人以外的收货点，为自己赚取更多的金钱。一审法院对被上诉人严重违约的事实没有认定是错误的。
二、一审法院认定：2015年1月8日上诉人与被上诉人终止了合同的履行，该认定没有事实和法律依据。
1、双方约定的合同期未满，双方也没有提前解除合同的协议。2、证据《对账单》证明被上诉人2015年1月10日仍向上诉人的北海、山口收货站卸货，证明l月8日合同还没有终止履行，l月10日后被上诉人没有再在上诉人的收货站卸货，是被上诉人违约，而不是双方终止合同的履行。3、上诉人和被上诉人从未提出双方己终止了合同履行，且被上诉人还提出判令解除2014年7月4日合作协议书的反诉请求。一审法院在当事人无争议，又无事实根据的情况下，主观臆断，错误地认定该事实。
三、一审法院认定上诉人违约，没有事实和法律根据，认定错误。
1、2015年1月8日，被上诉人停止向上诉人的合浦收货站卸货，致使客户交运的合浦到湛江的货物无法发出。2015年1月11日，上诉人安排车辆送货，空车从湛江返回梢带了l单货。上诉人为减少因被上诉人违约而造成的损失，安排车辆送货不构成违约。2、为了生存，上诉人从2015年2月27日起，租赁店铺，印制名片，开始自营货物运输。被上诉人提交的《个体户机读档案登记资料》也证明：上诉人的货运服务部在麻章分局核准日期为2015年3月10日。在无证据佐证下，一审法院认定上诉人2015年1月8日后开始自营货物运输，并以此作为上诉人违约事实是完全错误的。
综上，原审判决认定事实不清，错误判决。请二审法院依法纠正，依法改判：1、撤销北海市海城区人民法院（2015）海民一初字第349号民事判决第三项，判决支持上诉人一审的诉讼请求，即判令被上诉人支付上�人违约金5万元；2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人李浩答辩称：1、一审判决认定事实清楚，被上诉人并没有违约行为，而是上诉人违约在先；2、双方约定的合同期限虽然未满，但上诉人于20151年1月7日违反双方约定私自到湛江收货并恢复湛江市麻章区荣华（荣氏）货运部的经营，以其行为表示不履行合同主要义务，其根本性违约行为导致合同目的不能实现，被上诉人不得不终止与其合作；3、双方于2014年7月4日签订的合作协议是对双方原2103年7月12日签订的承包合同的延续，被上诉人为此支付8万元对价，合作协议书是上诉人提供的格式合同，该合同只规定了答辩人的违约处罚条款，对上诉人的违约行为没有任何规定，显失公平，应予撤销。所以上诉人上诉无理，请求二审法律驳回上诉，维持一审判决。
上诉人江永奎认为一审判决认定双方的�作至2014年1月8日终止与事实不符，双方一直合作到一审判决解除时止，双方亦未曾就解除合同之事有过协商。此外，上诉人认为一审判决没有认定被上诉人从2014年11月至12月没有将货物卸在上诉人的收货站是错误的，对其他一审查明的事实无异议。被上诉人对一审查明的事实无异议。
本院对双方当事人均无异议的一审查明的事实予以确认。
二审期间，上诉人向本院提供以下新证据：1、被上诉人于2015年5月22日立下的收据一份以及两份托运单（编号分别为0000061、0004651），证明该两份托运单系被上诉人所开具的事实；2、托运单（编号为0004686）、托运清单（2015年1月8日）、对帐单（2015年1月1日至8日）各一份，证明2015年1月8日被上诉人仍在合浦收货站卸货的事实；3、托运单（编号为0004638）一份，证明被上诉人托运货物却没有在上诉人收货站卸货的事实。
被上诉人对上述证据的质证意见：对证据1中的收据的三性均无异议，对托运单有异议，该托运单不能证明是被上诉人开具，只能证明上诉人将托运单返还给被上诉人，双方业务来往中，邹清华是长期客户，将很多空白的单据拿过去后再先填写相关信息再送托运单和货物给被上诉人托运；证据2的三性均无异议，被上诉人确实于2015年1月8日在上诉人合浦收货站卸过最后一批货，1月10日在山口卸了最后一次货，之后双方终止了合作；证据3有异议，该笔货物不是被上诉人托运的，空白的托运单很多人都有，有时为了方便是客户自己填写单据。
被上诉人向本院提供以下新证据：邹清华出具的《证明》，证明2014年11月27日至12月18日，邹清华填写的托运单是借用起帐的，并没有将货物交被上诉人托运，所以不在上诉人处卸货不是被上诉人违约。
上诉人对上述证据的质证意见：对证据的真实性有异议，证人应该到庭参加质询，不能作为证据使用。
本院对双方均无异议的证据采信为本案定案证据使用，有异议的证据在本院说理部分予以阐述观点。
二审另查明，2015年1月8日，被上诉人在上诉人合浦收货站最后一次卸货，同年1月10日在上诉人山口收货站最后一次卸货。
综合诉辩双方意见，本案争议焦点归纳为：1、上诉人与被上诉人在履行双方于2014年7月4日签订的《湛江-北海-合浦-
山口零担货物往返运输合作协议书》过程中是否存在违约行为；2、上诉人请求被上诉人支付5万元违约金、被上诉人请求上诉人支付2015年1月1日至10日的货物运费结算款1338元有无事实与法律依据。
关于第1个争议焦点，即上诉人与被上诉人在履行双方于2014年7月4日签订的《湛江-北海-合浦-山口零担货物往返运输合作协议书》过程中是否存在违约行为的问题。
本院认为，上诉�与被上诉人于2014年7月4日签订的《湛江-北海-合浦-
山口零担货物往返运输合作协议书》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反国家法律法规强制性规定，为合法有效之合同。上诉人主张被上诉人自2015年1月8日始不在上诉人收货站卸货，已构成违约。被上诉人抗辩是上诉人违反合同约定，另设地点自主经营违约在先。根据目前双方提供的证据分析：1、上诉人一审提供约40份《托运单》以证实被上诉人自2015年1月9日至30日没有将从湛江运到北海、合浦、山口的货物在上诉人的收货站卸货，而是将货物另卸他处，但是被上诉人予以否认，上诉人亦未能提供证据证实这些《托运单》系被上诉人所为，故上诉人该主张本院不予采信；2、上诉人一审提供的2014年11月27日至12月18日的5份《托运单》被上诉人否认系其所开具，上诉人亦未能证明确系被上诉人所为，所以上诉人主�将该5份《托运单》与另5份《托运清单》相比较就能证明被上诉人私自运货的事实不能成立，本院不予支持；3、上诉人还提供了相应的照片以证实被上诉人私立收货站点接收从湛江运来的货物，但该收货站点何时设立无法查实，上诉人自认照片是2015年1月13日所拍，被上诉人说是18号才设立，在上诉人未能提供其他证据佐证该收货站点设立的时间，对上诉人主张的被上诉人早就私自设立收货站点的主张本院不予采信；4、上诉人二审提供的证据1，被上诉人对该证据三性无异议，虽然对证明内容有异议，但该证据证实了双方2015年1月9日前尚有业务往来；5、上诉人二审提供的编号为0004638的托运单，以证明被上诉人托运货物却没有在上诉人收货站卸货，被上诉人否认该单货物系其所运，亦否认该托运单系其开具，上诉人未能提供其他证据佐证，其该主张本院不予采信；6、�上诉人二审提供邹清华出具的《证明》以证明上诉人没有在合作期间将货物交被上诉人运营构成违约，因该证明系证人证言，邹清华未能出庭作证接受质询，该证言不能作为本案定案证据使用。但是被上诉人一审提供的编号为0004357的北海荣华快运部托运清单，以证明上诉人在2015年1月11日起恢复荣华（荣氏）货运服务部的运营，上诉人对该证据的真实性、合法性均无异议，虽然对证明内容有异议，但该证据确实证明了上诉人未经被上诉人同意从湛江拉货到北海的事实。
综上以上双方提供的证据分析，目前没有充分的证据证实被上诉人于2015年1月10日之前私自设立收货站点，也没有证据证实被上诉人将从湛江所运货物卸在其他收货站点的事实，而有证据证实上诉人2015年1月11日未经被上诉人同意从湛江私自拉货的事实。因此，被上诉人虽然从2015年1月12日始没有在上诉�收货站点卸货，但上诉人违约行为在先，被上诉人的抗辩理由成立，上诉人主张被上诉人违约在先缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于第2个争议焦点，即上诉人请求被上诉人支付5万元违约金、被上诉人请求上诉人支付2015年1月1日至10日的货物运费结算款1338元有无事实与法律依据的问题。
本院认为，双方当事人约定的合同期限虽未届满，但双方实际在1月10日以后以各自的行为表示不再继续履行涉案合作协议书，一审期间双方均表示同意解除该协议书，一审判决解除该协议书正确，本院应予维持。一审判决确认双方于2015年1月8日终止合同的履行有误，但该认定对确认双方解除合同以及谁存在违约的事实并没有影响。如前所述，上诉人自己违约在先，其请求被上诉人支付5万元违约金缺乏事实与法律依据，本院不予支持。因双方于合作期间尚有货物运费1338元未结清，上诉人对此亦予认可，故被上诉人请求上诉人支付该1338元结算款合法有据，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实虽有部分错误，但适用法律正确，实体处理正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元由上诉人江永奎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董新永
审 判 员 汪海敏
代理审判员 涂 娟
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 凌 洋
附本判决引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，�决驳回上诉，维持原判。