辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民二终字第01808号
上诉人（原审被告）：大连市机械工业职业技术学校，住所地大连市中山区北斗街17号。
法定代表人：刘平，该校校长。
委托代理人：张莉萍，辽宁东亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连圣地房地产开发有限公司，住所地大连市西岗区长春路196-6号106室。
法定代理人：季占策，该公司总经理。
委托代理人：王兴聪，该公司员工。
委托代理人：徐仑，辽宁乾均律师事务所律师。
原审原告大连圣地房地产开发有限公司（以下简称圣地公司）与原审被告大连市机械工业职业技术学校（以下简称机械技校）房屋买卖合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2015年8月10日作出（2015）中民初字第2909号民事判决，机械技校不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人机械技校的委托代理人张莉萍，被上诉人圣地公司的委托代理人王兴聪、徐仑到庭参加诉讼。
原告圣地公司一审诉称，2008年11月3日，原告经公开招投标方式确认为“大连市机械工业职业技术学校房地产换建项目”的中标人（标书编号DK（JXJX）-2008-01），中标价为1542.5万元。2009年6月25日，原告与被告签订了《房地产换建合同书》，约定被告以其所在的位于大连市北斗街17号的2450平方米的划拨土地使用权、地上房屋建筑物及构筑物进行房地产置换。原告按中标价格及招标文件列示条件，以被告名义申请立项新建校址，建成后新校址土地使用权、房屋产权归被告所有。2010年8月31日，双方进行了置换房地产交接工作，被告从置换房地产腾退，原告将新校址移交被告。本合同生效后如立项项目受到市总体规划要求的制约致合同无法履行，由双方签订补充合同予以调整，补充合同与本合同具有同等法律效力。2010年1月8日，双方签订《补充合同书》，该合同约定：原告同意以被告房地产等值实物中标价1542.5万元中的1300万元作为支付原告购置大连市甘井子区大连湾新校地块的部分价款，242.5万元作为被告放弃建校该项目损失的利润和前期为此项目所承担的各种成本费用。被告用于置换的房地产位于大连市北斗街17号的2450平方米划拨土地使用权，地上房屋建筑物及构筑物。合同生效后5个工作日内原告向被告支付1000万元，余款300万元于2010年8月31日一次性付清。被告于2010年9月3日从现校址迁出并按现状移交给原告。被告收到原告1000万元后5个工作日内，将大连市经济和信息化委员会的批复、土地使用证、房屋产权证及办理过户需出具的相关文件交给原告，并协助原告办理转让标的的过户手续。如被告未按期从现校址迁出，每逾期一日按总价款的万分之三承担违约责任。合同签订后，原告向被告支付置换费1002万元，2010年3月5日，大连市经济和信息化委员会向大连市国土资源和房屋局出具“关于给予大连市机械工业职业技术学校房地产换建项目办理过户变更的函”请求大连市国土资源和房屋局支持办理原告和被告的变更过户手续，但被告至今未按约定将案涉土地和房屋移交给原告，也未办理过户。2010年9月，被告将案涉房屋出租给王滨用于开办酒店，收取王滨的租金，给原告造成实际损失。2012年7月5日，原告向被告送达联系函，要求被告于2012年7月30日搬迁，但被告拒绝搬迁。2013年5月28日，原告分别向被告及大连市经济和信息化委员会发出通知，告知被告必须在2013年7月1日前全部搬走，但被告仍然置若罔闻。故诉至法院，请求判令被告给付原告违约金5，092，164元（自2010年9月5日至诉讼之日，按1002万元×1694天×3／10000计算）；判令被告按合同约定为原告办理产权变更手续；判令被告给付租金损失775，920元（租金计算自2010年9月3日至诉讼之日，按市场价1.5元／平方米／天计算，共305平方米，即305平方米×1.5元／平方米／天×1696天=775，920元）；本案诉讼费用由被告承担。
被告机械技校一审辩称，根据双方主合同第6条约定：若该合同因政府原因无法履行，应按补充协议履行。该合同双方于2009年6月29日签订，在2010年1月8日双方因主合同受市政府规划无法履行另行签订补充合同。补充合同是基于被告要购置位于大连市甘井子区大连拉树房的地块作为新校舍的住址。由原告向被告支付1300万元作为被告重新建设新校址部分价款。补充合同生效后，又由于大连市整体规划导致被告拟购置的新校址被用于大连市新机场的建设被政府征用。因此，补充合同再次由于受市政总体规划的约束导致合同无法履行，2010年9月3日原告向被告支付余款300万元时，被告已明确告知了原告。根据主合同的条款约定，双方应当另行签订补充合同，对2010年1月8日的补充合同的相关条款进行调整，但原告执意继续履行合同，因此造成的损失不应由被告承担。本案涉案合同，签订时没有依照城市房地产管理法的第40条的规定经大连市国土局批准，合同生效后，原告也未能按合同约定向其交付相关凭证，被告的上级主管部门大连市经济信息化委员会出具了请求大连市国土局予以变更过户的函作为被告协助原告对土地和房屋产权进行变更的义务已履行完毕。根据主合同第5条及补充合同第5条第1项约定，本案涉案土地及房屋的产权变更事宜应当由原告负责。自合同生效至本案诉讼之日，原告在被告完全履行义务的情况下，也未能将涉案的土地和房屋变更至其名下，此节事实也可推定，本案涉案合同在签署时没有经过大连市国土局及市财政局的审批，根本无法办理产权过户的相关手续。原告作为一个专业房地产开发公司，充分了解本案涉案土地为国有划拨土地，也有了解国有划拨土地进行房地产转让时的相关法律规定。因此，由于本合同至今未能履行，给原告造成的损失被告不应承担任何责任。根据双方补充合同的约定，在原告如期向被告支付300万元后，被告应当于2010年9月30日向原告交付校舍。即在双方补充合同第四条第一项条款条件成就后，若被告未能如期交付校舍，应当适用补充合同第六条关于违约责任的约定。每逾期一日按总价款万分之三承担违约责任。而本案的事实是，在原告于2010年9月3日向被告支付300万元款项时，被告已明确通知了原告合同因政府规划及政府相关文件及相关法律的规定无法履行。原告也同意不再支付300万元。因此，原告依据补充合同第6条计算违约金无合同及相关法律规定。通观双方主合同及补充合同的相关条款，原被告双方并未就合同因政府整体规划无法履行时约定违约责任。对原告第二项诉讼请求，原告要求被告按合同约定办理产权变更手续，此节事实在被告上述答辩中已明确指出了主合同和补充合同涉及到产权变更的相关条款。两份合同已明确约定产权变更应由原告负责。对第三项诉讼请求，由于被告和原告签订的合同至今未履行完毕，也未达到被告应向原告交付涉案房屋及土地的约定条件，因此，原告所要求的775，920元租金损失于法无据，在被告未向原告交付涉案土地及房屋的义务的情况下，涉案房屋及土地所产生的孳息归被告所有。此外，原告不是涉案纠纷的一方主体。其诉讼请求应当依法予以驳回。从现原告提供的证据材料看，无合法有效的证据证明圣地公司为本案原告。案涉房地产换建合同书及该合同的补充合同书是被告与大连圣尔达房地产有限公司所签署的，圣地公司并非合同当事人。
一审法院经审理查明事实后，作出如下判决：一、被告大连市机械工业职业技术学校自2010年9月5日至合同履行完毕之日止，按中国人民银行规定的流动资金贷款利率给付原告大连圣地房地产开发有限公司已支付款项10，021，608元的资金占用损失；上述款项于判决发生法律效力之日起10日内给付，若逾期给付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告按合同约定及时协助原告办理案涉房地产产权变更手续。三、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费52，880元，由原、被告各负担26，440元。
机械技校上诉的理由及请求是：一、案涉合同违反了现行法律、法规关于划拨土地使用权及地上物转让的强制性规定，且上诉人对案涉标的并无所有权，根据大委办发（2011）32号文件以及财政部第36号令，未经权利人追认属无权处分，故案涉合同属无效合同且事实已无法继续履行，原审判决称“双方民事合同关系合法有效而且应当继续履行”属适用法律错误。二、原审判决中遗漏庭审时已有确凿充分的证据足以证明2014年3月6日，上诉人再次向被上诉人发出解除合同通知的重大事实。因该事实的遗漏，至原审判决得以作出“本案原被告双方均未提出解除合同的意思表示”的错误结论。同时原审判决亦不问庭审时上诉人提出的合同无法履行的具体事实存在等答辩意见，继而作出“合同应继续履行”等错误认定。三、原审判决违法法定程序，剥夺了上诉人的法定权利。1、原审法院未经上诉人质证，直接采信了被上诉人举证的复印件确认被上诉人的主体资格适格，程序违法；2、原审判决在被上诉人没有增加或变更诉讼请求的情况下，没有组织双方对“资金占用费”质证、辩论的情况下，直接自行作出的由上诉人承担“资金占用费”的判决，程序违法。3、被上诉人诉请由上诉人办理产权过户，一审法院径行判令由上诉人协助办理产权过户，超过被上诉人的诉请，程序违法。故请求二审法院撤销一审判决，依法驳回圣地公司的诉讼请求。
圣地公司二审答辩认为：不同意机械技校的上诉请求。理由如下：一、案涉合同合法有效。1、案涉合同为房地产换建合同并非房地产转让合同，上诉人为了解决校舍困难，在2004年经过大连市经贸委的批准，进行校舍的换建。2008年，经过市政府按照法定程序经过招投标确认被上诉人属于中标人获得该项目换建的权利，是政府为了支持学校公益性的建设所实施的项目，具有很强的公益性，按照国家规定，任何相关的部门和地区对于招投标程序及项目无权干涉，不存在违反法律规定的情形；大委办发（2011）32号文件，晚于双方换建合同签订时间，法不溯及既往，且此文件与财政部第36号令均不属于国家立法法规定的法律行政法规，不应据此认定合同无效。且上诉人经主管部门批准进行招投标、签订换建合同、补充协议、收取房款以及提供主管部门同意产权变更登记的函件等一系列行为表明其应得到权利人的授权。二、上诉人没有提供证据证明双方解除原合同，上诉人也未将被上诉人支付的1002万元退还给被上诉人，反而利用此款加上市经信委对此项目拨款600万元用于购买土地及房屋，故合同应继续履行。三、一审违反程序问题。1、被上诉人已经向一审法院提举了在工商局调取的身份变更原件。2、上诉人怠于履行合同义务的行为给被上诉人造成巨大损失，赔偿损失也是违约责任的一种，故一审法院判定上诉人支付资金占用损失适用法律正确。3、被上诉人的诉请是按照合同约定办理产权变更手续，合同中约定的即是协助被上诉人办理转让标的的过户手续，并未超过诉请。
本院认为，上诉人与被上诉人签订《房地产换建合同书》后，因该合同约定的立项项目受到市总体规划要求的制约，项目无法进行实施，双方另行签订了《补充协议》。该补充协议约定“乙方（圣地公司）以出让方式取得土地使用权应向政府缴纳的土地出让金、政府土地挂牌费用和土地契税等由乙方承担。”在二审期间双方均认可该补充协议的性质为房地产转让合同。因案涉位于大连市北斗街17号的2450平方米的土地为国有划拨土地，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效，但起诉前经有批准的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。补充协议约定对国有划拨土地以及其上所坐落的房屋进行转让，是否存在违反上述规定的情形应予以查明。故应将此案发回一审法院重审，如出现当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，向当事人释明是否变更诉讼请求。另外，关于圣地公司主体资格问题，机械技校提出身份变更原件未经质证，应在重审时对此问题一并予以审查。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市中山区人民法院（2015）中民初字第2909号民事判决；
二、发回大连市中山区人民法院重审。
二审案件受理费52，880元（上诉人预交），退回上诉人大连市机械工业职业技术学校。
审判长 赵 虹
审判员 刘丽媛
审判员 陈 伟
二〇一五年十二月二日
书记员 滕子美