江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣07刑终212号
原公诉机关江西省会昌县人民检察院。
上诉人(原审被告人)邱斌，男，汉族，1998年11月2日生，初中文化，江西省会昌县人，家住会昌县，铲车司机。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年8月30日被会昌县公安局刑事拘留，2017年9月28日经会昌县人民检察院批准被逮捕。现羁押于会昌县看守所。
原审被告人刘新发，男，汉族，1976年11月14日生，江西省瑞金市人，初中文化，家住瑞金市，务农。曾因犯盗窃罪，分别于2005年8月1日被福建省永安市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2010年1月被福建省永安市人民法院判处有期徒刑三年，2012年11月7日被福建省清流县人民法院判处有期徒刑七个月，2014年2月21日被江西省会昌县人民法院判处有期徒刑十一个月，2015年9月7日被江西省会昌县人民法院判处有期徒刑一年八个月。现因涉嫌犯盗窃罪，于2017年8月30日被会昌县公安局刑事拘留，2017年9月28日经会昌县人民检察院批准被逮捕。现羁押于会昌县看守所。
江西省会昌县人民法院审理会昌县人民检察院指控原审被告人刘新发、邱斌犯盗窃罪一案，于2018年1月17日作出（2017）赣0733刑初151号刑事判决。原审被告人邱斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年8月9日凌晨，被告人邱斌驾驶赣Ｂ×××××摩托车载着被告人刘新发来到会昌县实验中学附近的一个巷子。由被告人刘新发下车进入受害人欧某江家中，被告人邱斌在附近望风。被告人刘新发进入欧某江家的一楼房间，将床头的一部VIVO手机、一部苹果6plus和一个黑色提包内的300元现金盗走。随后被告人刘新发和邱斌骑摩托车来到会昌避难广场，将盗得的手机拿出来查看，发现其中一部手机相册存有银行卡和身份证的照片。邱斌利用身份证信息注册了微信号并绑定该银行卡，意图通过微信转账将银行卡内的现金8200元转至自己的微信上，但没有成功。随后两被告人骑摩托车到瑞金市红都大道的“金瑞商行”，在该商行内通过微信扫码的方式将银行卡内的现金8100元套取并私分，其中被告人邱斌分得现金4000元，被告人刘新发分得4400元；所盗得的手机每人分得一部。
案发后，被盗的苹果6plus手机被追回并发还失主；被盗的VIVO手机被刘新发以480元的价格卖掉致无法追回。被告人刘新发、邱斌于2017年8月29日被抓获归案。
另查明，被告人刘新发于2015年9月7日被会昌县人民法院判处有期徒刑一年八个月，刑期自2015年1月30日起至2016年9月28日止。
原审判决认定上述事实，被告人刘新发、邱斌在原审开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、归案情况说明、常住人口信息、立案决定书、会昌县人民法院（2014）会刑初字第3号刑事判决书、（2015）会刑初字第105号刑事判决书、（2015）会刑初字第148号刑事判决书、会昌县公安局出所登记表、购买手机凭据、微信支付交易记录、扣押发还清单，受害人欧某江陈述，证人黄某1证言及辨认笔录，被告人邱斌、刘新发的供述及辨认笔录，辨认现场照片、现场勘察笔录、现场示意图及会昌县物价局价格认证中心价格认证结论书等证据证实。
原审法院认为，被告人刘新发、邱斌以非法占有为目的，入户窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人刘新发因犯盗窃罪于2015年9月7日被会昌县人民法院判处有期徒刑一年八个月，刑期自2015年1月30日起至2016年9月28日止，其在故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再次故意犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。案发后，被盗的苹果6plus手机被追回并发还失主，可酌情予以从轻处罚。被盗VIVO手机分给被告人刘新发后被被告人刘新发以480元的价格出售致无法追回，被告人刘新发应退赔受害人欧某江的损失480元；受害人现金损失8400元应由两被告人退缴。被告人刘新发、邱斌在归案后能如实供述犯罪事实，且在庭审中认罪态度较好，系坦白，依法可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人刘新发犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币六千元。二、被告人邱斌犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元。三、被告人刘新发应退赔受害人欧某江被盗VIVO手机损失480元。四、继续追缴被告人刘新发、邱斌违法所得8400元，发还受害人欧某江。
上诉人邱斌上诉提出，其对刘新发的入室盗窃行为事先并不知情，没有望风，不知道本案的两部手机是刘新发盗窃所得；原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有客观性、合法性、关联性，本院予以确认。
关于上诉人邱斌提出的其对刘新发的入室盗窃并不知情，没有望风，不知道两部手机是盗窃所得的问题。经查，原审被告人刘新发在侦查阶段的供述证实，2017年8月9日凌晨0时许，邱斌骑摩托车载着他经过会昌县实验中学附近的一个巷子旁，他叫邱斌停车看能不能搞到点东西来，邱斌知道是偷东西的意思，邱斌就把摩托车停在路边，他与邱斌一起进入了巷子，他们看准了一户人家，邱斌在外面不远处接应，他进入房间偷得了两部手机和一个黑色提包内的300元现金后离开房子，邱斌载着他去了避难广场，到广场后他拿出两部手机和300元钱，邱斌在操作手机时发现vivo手机相册里的银行卡和身份证照片，银行卡还有8000多元的余额，他们后来就找到红都大道的一家商行，通过微信扫码的方式将银行卡内的现金8100元套取并私分。上诉人邱斌在侦查阶段的供述证实，2017年8月9日凌晨0时许，他骑摩托车载着刘新发到实验学校附近一个巷子旁，刘新发叫他停下来等，他在路口等刘新发，刘新发出来后叫他赶紧走，他载着刘新发去避难广场，刘新发拿出两部手机说是刚才偷的，他在翻看vivo手机相册和手机短信时，发现有银行卡和身份证照片，银行卡还有8200元的余额，他利用身份证信息注册了微信号并绑定该银行卡，想通过微信转账将银行卡内的现金转至自己的微信上，但没有成功，后来他们就找到红都大道的一家商行，通过微信扫码的方式将银行卡内的现金8100元套取并私分。综上，原审被告人刘新发与上诉人邱斌的供述能够相互印证，证实上诉人邱斌在刘新发入室盗窃时望风，并明知刘新发盗窃了两部手机。上诉人邱斌提出的该点上诉理由与查明的事实和证据不符，不能成立。
本院认为，上诉人邱斌与原审被告人刘新发以非法占有为目的，入户窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，依法均应予惩处。原审被告人刘新发曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑法执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人邱斌、原审被告人刘新发在归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可予从轻处罚；案发后，被盗的苹果6plus手机被追回并发还失主，可对其二人酌情从轻处罚。上诉人邱斌、原审被告人刘新发的违法所得，依法应当责令退赔。关于上诉人邱斌提出原审判决量刑过重的问题。经查，原审法院根据上诉人邱斌、原审被告人刘新发的犯罪事实、性质、社会危害性，并考虑上述量刑情节，依法判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邱斌以量刑过重为由，要求二审再予从轻处罚的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐晓敏
审 判 员 肖昌明
审 判 员 黄 璐
二〇一八年三月二十八日
代理书记员 李泽斌