新疆维吾尔自治区克拉玛依市乌尔禾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）乌刑初字第9号
公诉机关克拉玛依市乌尔禾区人民检察院。
被告人马艾布，男，东乡族，无业，小学文化程度，1970年8月25日出生于甘肃省东乡族自治县，户籍所在地：甘肃省东乡族自治县赵家乡墙头村。1991年11月2日，因犯贩卖毒品罪被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑七年；1998年8月1日因犯贩卖毒品罪被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币5000元，2012年11月21日刑满释放。2013年11月14日因涉嫌贩卖毒品罪被克拉玛依市公安局刑事拘留，同年12月18日被执行逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
被告人马永华，男，东乡族，无业，小学文化程度，1989年8月16日出生于甘肃省和政县，户籍所在地：甘肃省和政县梁家寺乡友好村。2013年11月14日因涉嫌贩卖毒品罪被克拉玛依市公安局刑事拘留，同年12月18日被执行逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人尹秀荣，新疆尹秀荣律师事务所律师。
克拉玛依市乌尔禾区人民检察院以克乌检刑诉（2014）9号起诉书指控被告人马艾布、马永华犯贩卖毒品罪，于2014年7月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，乌尔禾区人民检察院指派检察员马敏出庭支持公诉，被告人马艾布、被告人马永华及其辩护人尹秀荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年11月，被告人马艾布与马永华通过电话联络，商议由马艾布提供毒品，马永华寻找下家并与之交易50克海洛因。11月12日，被告人马永华预定好克拉玛依市乌尔禾区百口泉镇五星酒家房间供马艾布、马忠明（另案处理）住宿。次日14时许，被告人马艾布、马忠明将海洛因毒品样本交给马永华，并经马永华之手在百口泉镇百泉村10幢10号与下家进行查验，在下家确认品质后，将50.4213克海洛因交给马永华，由马永华与下家交易并负责收钱，后马永华在向下家交付毒品时被抓获。
案发后，被告人马永华带领公安机关抓获被告人马艾布。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据。据此，公诉机关认为被告人马艾布、马永华的行为应依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，以贩卖毒品罪定罪处罚。被告人马艾布具有毒品再犯、累犯情节，依法应当从重处罚。被告人马永华协助公安机关抓获同案犯，具有立功情节，可依法从轻或者减轻处罚。
被告人马艾布对公诉机关指控其涉嫌贩卖毒品的犯罪事实及罪名均不予认可，提出其并未实施起诉书指控的与被告人马永华共同贩卖毒品的辩解意见。
被告人马永华对公诉机关指控其涉嫌贩卖毒品的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人马永华的辩护人提出辩护意见：1、被告人马永华是因为家庭困难，老板欠薪，妻子生孩子都无钱返乡，为生活所迫，他人诱导，才想通过贩卖毒品挣点钱，主观恶性并不深；2、本案应划分主从犯，被告人马艾布提出犯意，确定交易数额，指挥、安排交易过程并获得巨大利益，是真正的贩卖人，应认定为主犯，被告人马永华只是在被告人马艾布的授意下帮助其贩毒，赚点辛苦费，应认定为从犯，依法可以从轻或者减轻处罚；3、本案中被告人马永华存在贩卖毒品未遂的事实，应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因为本案的交易现场已被侦查机关布控，买毒人在刚验完货，尚未向被告人马永华交付毒资时，侦查机关即将被告人马永华抓获，即被告人马永华与买毒人的毒品交易尚未完成，故应认定为贩卖毒品未遂而非既遂；4、本案存在诱导犯罪的情形，请法庭予以考虑。在11月8日交易失败后，买毒人阿某某称要对被告人马永华进行报复，这给被告人马永华造成巨大的压力，阿某某在向公安机关报案后积极主动要求被告人马永华完成毒品交易，并对毒品数量明确提出了50克的要求，而马永华原本只想赚点路费就走，这一数量远远超出了他的预期；5、本案中被告人马永华具备两个重大立功情节，其在被侦查机关抓获后，协助侦查机关抓获了同案犯马艾布和马忠明，这两人依法均应被判处十年以上有期徒刑，故对被告人马永华应当减轻或者免除处罚。综上，请求法庭在充分考虑被告人马永华家庭经济困难，家中只有他一个劳动力，本人又是三级残疾，同时具备从犯、犯罪未遂、两个重大立功情节等因素的情况下，建议对被告人马永华处三年以下有期徒刑。
经审理查明，2013年10月，被告人马艾布与马永华通过电话联络，商议由马艾布提供毒品，马永华寻找下家并与之交易50克毒品。11月12日，被告人马永华预定好克拉玛依市乌尔禾区百口泉镇五星酒家房间供被告人马艾布、马忠明（另案处理）住宿。次日14时许，被告人马艾布、马忠明在上述地点将毒品样本交给被告人马永华，被告人马永华随即在百口泉镇百泉村10幢10号与下家进行查验。在下家确认品质后，被告人马艾布将50余克毒品交给被告人马永华，由被告人马永华与下家交易并负责收钱。后被告人马永华在向下家交付毒品时被抓获。经鉴定、称量，公安机关在现场从下家处查扣的块状可疑白色物品中检出海洛因成分，重量为50.4213克。
案发后，被告人马永华带领公安机关抓获被告人马艾布。
上述事实，有以下经当庭出示并质证的证据予以证实：
1、被告人马艾布、马永华、同案犯马忠明的供述，证人童某某、阿某某的证言、证人冯某的证言和辨认笔录、五星酒家住宿登记本、从被告人马永华处扣押的马牙古白身份证一张、被告人马艾布、马永华及马忠明2013年10月至11月手机通话详单相互印证，可以证实2013年11月，被告人马艾布与马永华通过电话联络，商议由马艾布提供毒品，马永华寻找下家阿某某并与之交易50克毒品，11月12日，被告人马永华在克拉玛依市乌尔禾区百口泉镇预定好房间供被告人马艾布、马忠明住宿，次日14时许，被告人马艾布、马忠明在上述地点将毒品样本交给被告人马永华，被告人马永华与下家阿某某查验、确认品质后，被告人马艾布将50余克毒品交给被告人马永华，由被告人马永华与下家阿某某交易并负责收钱的事实；
2、被告人马永华、马永华、同案犯马忠明的供述、证人阿某某的证言、百口泉派出所出具的证明、克拉玛依市禁毒支队出具的证明、捉获经过、视听资料相互印证，可以证实2013年11月13日被告人马永华明知被告人马艾布交给其的块状白色物品为毒品海洛因仍向下家阿某某进行贩卖，并在贩卖毒品的过程中被当场抓获，随后被告人马永华带领公安人员抓获被告人马艾布及马忠明的事实；
3、被告人马永华的供述、证人阿某某的证言相互印证，可以证实2013年10月底，被告人马永华与阿某某谈及贩卖毒品事宜，称其朋友处有900克海洛因，阿某某表示先要50克以及2013年11月8日两人第一次交易失败的事实；
4、被告人马艾布的供述，可以证实其在归案后仅供述其到采油五厂来的目的是开饭馆，拒不供述其贩卖毒品的事实；
5、公安机关扣押物品清单、毒品移交清单、毒品称量照片、公（克）鉴（理）字（2013）100号毒品鉴定书相互印证，可以证实公安机关在现场从阿某某处查扣的块状可疑白色物品中检出海洛因成分，重量为50.4213克的事实；
6、手机卡、手机通话详情单相互印证，可以证实案发前被告人相互之间以及被告人马永华与阿某某之间通话的事实；
7、辨认笔录，可以证实被告人马永华对被告人马艾布及马忠明进行了辨认，马忠明对被告人马永华进行了辨认的事实；
8、户籍证明、（1991）乌沙法刑字第384号刑事判决书、（1998）乌中刑初字第98号刑事判决书、释放证明，可以证实被告人马艾布1991年11月2日，因犯贩卖毒品罪被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑七年；1998年8月1日因犯贩卖毒品罪被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币5000元，2012年11月21日刑满释放的事实；
9、户籍证明，证实被告人马永华身份及刑事责任能力的事实。
上述证据能够相互印证，证实本案的客观事实。
本院认为，被告人马艾布、马永华明知海洛因是毒品而向他人贩卖，数量达50.4213克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。公诉机关出示的证据，经被告人当庭质证，充分确凿，能够证明指控的犯罪事实和罪名成立，本院依法予以支持。
针对被告人马永华的辩护人提出的相关辩护意见，根据本案查明事实，案发前被告人马艾布、马永华即通过电话联络沟通贩卖毒品事宜，被告人马永华积极联络买家，马艾布、马忠明等人携带毒品来克后，马永华又与买家进行验货、交付毒品，行为积极主动，二被告在共同犯罪中只是分工不同，并无地位差别，故本案不应划分主从犯；被告人马永华在毒品交易现场被抓获时，已将毒品交付给买家，虽未及收取毒资，但其贩卖毒品的犯罪行为已经实施完毕，故本案被告人马永华不构成犯罪未遂；最高人民法院《关于印发〈全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（法（2008）324号，以下简称《大连纪要》）中规定：“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理”，《大连纪要》将犯罪引诱区分为“犯意引诱”和“数量引诱”，所谓“犯意引诱”是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情引诱和促成下形成犯意进而实施毒品犯罪的，所谓“数量引诱”是指行为人本来只有实施数量较少的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，本案中，被告人马艾布、马永华通过电话联络沟通就共同贩卖毒品达成共识、形成犯意后，被告人马永华才与买家阿某某进行接触、商谈贩卖毒品事宜，随即在公安机关控制交付的情形下被现场抓获，故本案中不存在犯意引诱的情形，对于贩卖毒品的数量，被告人马永华的供述及买家阿某某的证言相互印证，可以证实被告人马永华先对阿某某称其朋友处有900克毒品，问阿某某要多少，阿某某说先要50克，可见虽然是阿某某提出了实际交易毒品的数量，但该数量远小于被告人马永华提出的待售毒品数量900克，且被告人马永华并未提出异议，故本案中亦不存在数量引诱的情形；《大连纪要》规定，共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围，被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的应认定为立功，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。前款所称'重大犯罪'、'重大案件'、'重大犯罪嫌疑人'的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形”，被告人马永华被公安机关现场捉获后随即带领公安人员指认并抓获被告人马艾布及马忠明，应认定为立功，但不属于重大立功；此外，家庭经济困难、身体有残疾等情形均不属于法定或酌定从轻或者减轻处罚情节，综上，对被告人马永华的辩护人提出的相关辩护意见本院依法不予支持。
被告人马艾布曾因犯罪被判处有期徒刑和无期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚；其曾因贩卖毒品被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，依法亦应从重处罚。被告人马永华能够协助公安机关抓获同案被告人马艾布，属一般立功，依法可以从轻或者减轻处罚，被告人马永华归案后能够如实供述全部犯罪事实，是坦白，且认罪态度较好，依法可以从轻处罚。为了保护国家的毒品管理制度和社会秩序不受侵犯，打击刑事犯罪，综合本案犯罪情节、性质和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马艾布犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币10000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月14日起至2028年11月13日止）
二、被告人马永华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币5000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月14日起至2024年11月13日止）
三、作案工具银灰色CC90手机一部、手机卡两张依法予以没收。（公安机关已扣押）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 秦 凌
代理审判员 于诗扬
人民陪审员 陈化斌
二〇一四年九月十九日
书 记 员 刘 飞