福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽06民终756号
上诉人（原审原告）：中冶置业（福建）有限公司，住所地福建省长泰县马洋溪生态旅游区。统一社会信用代码：913506256628235837。
法定代表人：丁云光，董事长。
委托诉讼代理人：吴惠彬，福建兴世通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴玉珠，女，1947年2月9日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
上诉人（原审被告）：范军（曾用名：范群），男，1971年3月9日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：苏瑜，福建厦信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘玉林，福建厦信律师事务所律师。
上诉人中冶置业（福建）有限公司（以下简称中冶公司）、吴玉珠、范军因商品房销售合同纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院(2017)闽0625民初1290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中冶公司上诉请求：改判吴玉珠、范军赔偿律师费损失55000元。事实和理由：本案《商品房买卖合同》附件六的补充协议第四条第九款已明确约定，吴玉珠、范军违约造成合同解除，除应支付违约金外还需承担律师费等。该约定合法有效，且现政府已加大对房地产市场调控力度，涉讼房产能否再次出售尚未确定，吴玉珠、范军支付的购房款10%的违约金尚不足以弥补其损失，故一审未判决吴玉珠、范军承担律师费55000元，明显不当。
吴玉珠、范军辩称，本案的《商品房买卖合同》还可以继续履行，中冶公司不存在律师费的损失。
吴玉珠、范军上诉请求：撤销一审判决，驳回中冶公司的诉讼请求。事实和理由：1.中冶公司于2017年4月20日、2017年5月7日寄出的通知函，其并未收到，且根据回单记载“处理动作为妥投，处理说明为他人收、速递易”，足以说明投递人员在没有联系收件人的情况下，擅自将函件放置在邮政公司自行设置的接收快递的专柜，而一审认定其已收到上述函件，明显错误；2.中冶公司于2017年4月20日的通知函，要求其在2017年4月20日前办理有关按揭手续，而该函件于2017年4月21日才显示投递，根据该通知记载内容显然不具有可操作性；3.中冶公司的工作人员在2017年5月13日还与其协商向厦门浦发观音山支行办理按揭事宜，即双方就本案购房款的贷款按揭事宜尚在协商中，而中冶公司于2017年5月7日发出的解除通知函不具有法律效力，退一步，即便其无法办理按揭，一审庭审中，也已明确表示可一次性付款，故不存在违约，本案《商品房买卖合同》应继续履行。
中冶公司辩称:1.至今我方未收到2017年4月20日、2017年5月7日寄出的通知函退件，吴玉珠、范军实际已收到，退一步即使未收到，根据约定也应视同于2017年4月23日已收到，双方约定在收到后的5日内即可解除，而其于2017年5月7日发出解除通知，该合同也已依法解除；2.本案一审于2017年7月21日立案后，已组织双方多次调解，而吴玉珠、范军均不接受调解方案，且也未能举证证明有能力支付剩余购房款。综上，一审判决事实清楚，应驳回吴玉珠、范军的上诉请求。
中冶公司向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《商品房买卖合同》于2017年5月10日解除；2.判令吴玉珠、范军配合其到长泰县房地产交易与权属登记所办理注销《商品房买卖合同》备案登记的相关手续，并自2017年5月20日起至办理注销合同备案登记手续之日止按100元/日支付违约金；3.判令吴玉珠、范军按合同总金额的10%即187917.8元支付逾期付款违约金；4.判令吴玉珠、范军偿还借款本金510000元，并支付逾期付款违约金；5.判令吴玉珠、范军赔偿因处理本纠纷支出的律师费55000元。
一审法院认定事实：2015年8月24日，中冶公司为出卖人、吴玉珠、范军为买受人，签订了一份《商品房买卖合同》，约定：吴玉珠、范军向中冶公司购买址在长泰县兴泰开发区十里村上锦洋406号岭秀海西山庄C区30幢30D号商品房，总价款1879178元，该商品房为预售商品房；付款方式为按揭付款，于签订本合同前支付569178元，银行按揭金额1310000元，于签订本合同7日内按按揭银行要求提交完整的按揭贷款申办材料提供银行审核，未尽事宜详见本合同补充协议的相关约定；买受人逾期付款的违约责任按本合同补充协议的相关约定执行；本合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担，其中吴玉珠、范军联系地址均为厦门市思明区映碧里42号902室，联系电话分别为150××××1426、133××××8088；本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），本合同附件与本合同具有同等法律效力；本合同自双方签订之日起生效，自本合同生效之日起30日内，由出卖人向长泰县房地产交易与权属登记所办理合同登记备案等。合同签订后，吴玉珠、范军支付了首付房购款。2015年8月24日，双方签订附件六《合同补充协议》，约定：原合同及本协议签订之日起7日内买受人应向出卖人提交办理按揭所需的完整资料，逾期提交的，则视为买受人逾期付款，须自7日届满次日起承担逾期付款违约责任；在申请按揭贷款过程中，出卖人仅承担协助办理义务（包括代买受人向银行报送按揭申请资料、代银行/公积金中心向买受人发送相关通知等）；如贷款银行认为买受人提交的按揭材料不完整或者有瑕疵或者对其真实性、合法有效性有异议，则买受人必须在收到贷款银行或者出卖人的通知之日起7日内根据通知要求重新提交，买受人如逾期提交或逾期办理有关手续的，则视为买受人逾期付款，须自7日届满次日起承担逾期付款违约责任；买受人应在接到银行或出卖人通知后按通知的时间到规定地点办理有关手续，逾期未办理的，视为买受人逾期付款，须自通知时间次日起承担逾期付款违约责任；无论买受人是否取得银行贷款，均不影响买受人按照原合同及本协议约定应承担的付款义务；若按揭手续无法办理或银行不同意办理按揭，买受人应在接到通知之日起30日内支付全部的剩余房价款，否则视为买受人逾期付款，应承担逾期付款违约责任；逾期付款超过60日的，买受人在出卖人书面催告5日内仍未支付应付款，出卖人有权解除合同，买卖人应赔偿出卖人的全部损失（包括出卖人为处理纠纷而支付的合理费用，包括但不限于诉讼费、律师费等），并按原合同总金额的10%向出卖人支付违约金；原合同确定解除之日起10日内，双方应共同到房管部门或房屋权属登记机构办理注销原合同备案登记、注销预告登记的相关手续，买受人如违反本款规定，除应继续履行外，每逾期一日，还应按100元/日向出卖人支付违约金等。诉讼中，中冶公司陈述《商品房买卖合同》及《合同补充协议》上范军的签名系范鹏代为书写，所捺手印亦是范鹏所为。2015年8月28日，范鹏以吴玉珠、范军名义，与中冶公司签订一份《借款协议书》，约定：乙方（即中冶公司）向甲方（即吴玉珠、范军）借款510000元，乙方同意该笔借款由甲方直接缴纳为海西国际C区第30栋D单元房产的首付款；借款期限为2015年7月11日起至2016年2月28日止，乙方承诺于2016年2月28日前向甲方归还该笔借款本金；乙方如逾期归还该笔借款，从逾期之日起至实际归还借款之日止，需向甲方支付每日300的逾期违约金，如至该房产交房前，乙方仍未归还该笔借款，甲方有权拒绝将海西国际C区第30栋D单元房产交付给乙方。范鹏在落款处乙方栏后签署范军名字并加捺自己手印，未签署吴玉珠姓名。2016年4月11日，中冶公司开具付款方为吴玉珠、范军、项目为海西国际城C区30D购房款、金额为569178元的销售不动产统一发票。2017年4月20日，中冶公司通过EMS邮政快递向吴玉珠、范军送达落款时间为2017年4月20日的《“中冶-
岭秀海西山庄”项目C区30号楼30D单元关于要求及时配合办理按揭贷款手续的通知》，送达地址为厦门市思明区映碧里42号902室，联系电话为150××××1426、133××××8088，主要内容为：根据2015年8月24日双方签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》约定，贵方（即被告）应于合同签订之日起7日内（即至迟于2015年8月31日）按银行要求提交完整的按揭贷款申办材料，并按银行要求的时限前往办理按揭所有手续，否则视为逾期付款，应承担逾期付款违约责任；截止到2017年4月20日，已经逾期598日，逾期违约金计313352元；现通知贵方于2017年4月20日前，携带相关按揭办理所需材料、证明及逾期所需支付违约金，前往项目销售中心及按揭办理银行，配合完成按揭贷款手续的办理。2017年4月21日，该邮件妥投，处理说明为他人收。2017年5月7日，中冶公司通过EMS邮政快递向吴玉珠、范军送达落款时间为2017年5月7日的《“中冶-
岭秀海西山庄”项目C区30号楼30D单元解除〈商品房买卖合同〉及要求履行〈借款协议书〉的通知》，送达地址为厦门市思明区映碧里42号902室，联系电话为150××××1426、133××××8088，主要内容为：解除双方于2015年8月24日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：35062508011300273）即日起解除；请贵方（即被告）于收到本通知之日起10日内向我司支付借款及违约金358039.8元，并配合我司到长泰县房地产交易与权属登记所办理注销原合同备案登记的相关手续。该邮件经邮政速递公司四次投递，均未成功，原因为收件人不在指定地址，最后一次投递时间为2017年5月9日。该邮件于2017年5月10日退回寄件人。2017年6月28日、2017年7月3日，吴玉珠、范军分别在厦门市公证处办理公证委托书，受托人均为范鹏（即本案吴玉珠、范军一审的委托诉讼代理人），委托事项及权限为：在本委托人对福建省长泰县兴泰开发区十里村上锦洋406号岭秀海西山庄C区30幢30D号[合同编号：35062508011300273]所拥有的权利范围内，受托人有权代表本委托人行使以下权限：一、全权办理房屋交接事宜。…六、如上述房屋的相关事项与其他第三人发生纠纷，特别授权代理：作为一审、二审、再审、执行各阶段的代理人，有权提起诉讼，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或上诉…八、其他可代理的与上述房产相关的一切事项。2017年7月20日，中冶公司的委托诉讼代理人所属的福建兴世通律师事务所向其收取本案律师费55000元。2017年9月4日，中国农业银行股份有限公司长泰县支行出具证明证实：吴玉珠、范军因购买位于长泰县兴泰开发区十里村上锦洋406号岭秀海西山庄C区30幢30D号的房产资金不足，于2015年11月第一次向我行申请个人购房借款，因借款人当场拒绝签字，借贷关系未成立；后吴玉珠与一持有范军身份证原件的男子再次向我行下属兴泰支行申请个人购房借款，经我行工作人员辩认，该男子非范军本人，故我行决定不予以发放借款。
一审法院认为，中冶公司与吴玉珠、范军签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，虽合同系范鹏代范军签署，但依嗣后范军办理的公证委托书，表明范军对范鹏代为实施签订合同的行为予以追认，故该二份合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应依约全面、适当履行合同义务。依合同约定，吴玉珠、范军应按通知的时间到规定地点办理有关按揭贷款手续，逾期未办理的，视为逾期付款，应承担逾期付款违约责任。吴玉珠、范军于2015年11月到银行办理贷款时拒绝签字以致借贷关系未能成立，该行为表明其未依通知时间办理按揭贷款，自该时间起已构成逾期付款。2017年4月20日，中冶公司通知吴玉珠、范军及时前往按揭办理银行配合完成按揭贷款手续的办理，该日距其逾期付款起算时间已超过60日，通知内容体现了中冶公司催告其办理按揭贷款以支付剩余款项的意思表示。吴玉珠、范军于2017年4月21日收到该通知后至2017年5月6日，仍未支付应付款项，依《合同补充协议》约定，中冶公司行使解除权的条件已成就。中冶公司于2017年5月7日，依《商品房买卖合同》约定的地址送达解除合同通知，虽吴玉珠、范军未实际接收，但依合同约定应视为已送达，故该合同自通知到达时解除。中冶公司请求确认《商品房买卖合同》于2017年5月10日解除，理由成立，应予支持。《合同补充协议》中约定解除合同时中冶公司有权同时主张违约金和赔偿含律师费在内的损失，由于中冶公司未能举证证明约定的违约金不足以填补其因合同解除所受的实际损失，故吴玉珠、范军应向其支付违约金即187917.8元，中冶公司主张因处理纠纷支付的律师费55000元不予支持。合同解除后，依《合同补充协议》约定，吴玉珠、范军负有在约定期限内协助中冶公司办理注销原合同备案登记的义务。吴玉珠、范军未能在约定期限内履行该义务，构成迟延履行，应依约定支付迟延履行违约金，并继续履行合同义务。合同因解除而自始失去效力，中冶公司受领吴玉珠、范军已付购房款569178元无法律依据，应予返还，该款可与吴玉珠、范军应付违约金相互抵销。中冶公司请求归还借款510000元并支付逾期付款违约金，由于该法律关系为民间借贷关系，系独立于本案讼争的商品房销售合同关系，且经庭审释明，吴玉珠、范军明确表示不同意合并审理，故对该主张在本案中不作处理，中冶公司可另案主张。吴玉珠、范军辩称合同无法履行的责任在于中冶公司，并要求继续履行合同的意见，缺乏依据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条、第一百零七条、第九十九条第一款规定，判决：一、中冶置业（福建）有限公司与吴玉珠、范军签订的《商品房买卖合同》于2017年5月10日解除；二吴玉珠、范军应于本判决生效后十日内协助中冶置业（福建）有限公司到长泰县房产交易登记部门办理注销原合同备案登记的相关手续，并自2017年5月20日起至办理注销原合同备案登记手续之日止按100元/日向原告支付违约金；三、吴玉珠、范军应向中冶置业（福建）有限公司支付逾期付款违约金187917.8元；四、中冶置业（福建）有限公司应返还吴玉珠、范军购房款569178元，该款与本判决第二、三项款项相抵销，余额定于吴玉珠、范军协助办理注销原合同备案登记手续之日起十日内付清；五、驳回中冶置业（福建）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12907元，由中冶公司负担8849元，吴玉珠、范军负担4058元。
二审中，中冶公司提供证据一2018年3月9日的厦门增值税专用发票，欲证明中冶公司因本案再支出二审的律师费27500元，吴玉珠、范军应于赔偿；证据二顺丰速递的寄件单，欲证明2015年10月13日已通知吴玉珠、范军办理按揭贷款。吴玉珠、范军认为证据一系要增加诉讼请求，二审不应予以认定；认为在接到证据二后已按约办理按揭手续，该证据与本案无关。吴玉珠、范军提供证据一《物业公司证明》及照片三张，欲证明吴玉珠长期单独居住，且行动不便较少出门，其所居住的小区信箱长期处于可使用状态，其并未收到中冶公司邮寄的相关函件；证据二一本通、绿卡通交易明细，欲证明购买涉案房产时，范军的银行账户尚有1600000元现金存款，有能力一次性付款；证据三短信聊天记录，欲证明吴玉珠、范军购房事宜都由范鹏在操作，至2017年5月13日止，中冶公司的工作人员还与范鹏联系在厦门浦发观音山支行办理按揭贷款事宜；证据四法院专递邮件详情单三份，欲证明一审法院将诉讼材料直接寄给范鹏，且处理涉案房产事宜也一直与范鹏联系，而中冶公司寄送的通知函件并未与范鹏联系，造成其未收到相关函件，责任在于中冶公司。中冶公司对证据一认为真实性无法确认，且其系按合同约定地址邮寄，应视为吴玉珠、范军已收到函件；证据二认为没有具体交易清单，且系短期借款，并没有能力一次性付款；证据三的真实性、关联系及合法性均无法确认，具体聊天是何人无法确认；证据四与本案不具有关联性。对当事人提供的证据，本院分析认定如下：中冶公司提供证据一系请求吴玉珠、范军应在二审中应增加支付其律师费27500元，而该请求系二审新增的，不属本案二审审理范围，该证据不予采纳；证据二因吴玉珠、范军在收到该顺丰速递的寄件单后，也已向银行申请按揭贷款，故该证据与本案无关。中冶公司依据合同约定联系地址、方式送达相关函件，根据合同约定应视为已送达，至于吴玉珠身体状况及所居住小区信箱是否长期处于可使用状态，与本案不具有关联性，故吴玉珠、范军提供的证据一不予采信；范军在签订本案合同前是否具备一次性付款的履行能力，与其是否愿意付款及是否构成违约没有必然因果关系，其提供的证据二与本案不具有关联性，不予采信；证据三仅记载与“海西小陈”的短信联系，“海西小陈”是否系中冶公司的员工吴玉珠、范军也未能提供证据予以证明，且联系内容也仅记载“海西小陈”向范鹏发送浦发观音山支行的地址，而无法体现有通知吴玉珠、范军可再办理按揭贷款事宜，故该证据不予采信；证据四系一审法院按吴玉珠、范军与中冶公司签订合同时约定地址送达，该证据与本案纠纷无关，吴玉珠、范军所证明的内容不能成立，该证据不予采信。当事人对一审认定的事实没有争议，本院予以确认。
本院认为，本案《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合同合法有效，双方应按约全面履行。本案中，吴玉珠、范军于2015年11月第一次申请按揭贷款时当场拒绝签字，后范军又拒不到银行并由他人顶替签名贷款而被银行工作人员识破，吴玉珠、范军的行为已表明拒不依约按揭贷款，但又未在约定期限内向中冶公司支付剩余购房款，故吴玉珠、范军行为已构成违约，中冶公司依法享有解除合同的权利。但中冶公司于2017年4月20日又通过EMS邮政快递向吴玉珠、范军送达《“中冶-
岭秀海西山庄”项目C区30号楼30D单元关于要求及时配合办理按揭贷款手续的通知》，该行为可视为对吴玉珠、范军先前违约行为已放弃解除合同的权利，并同意吴玉珠、范军继续办理按揭贷款手续。尽管吴玉珠、范军于2017年4月21日收到通知时，中冶公司要求办理按揭期限已过，但根据本案《合同补充协议》约定，吴玉珠、范军也可在收到中冶公司的通知之日起7日内自行重新提交完整材料重新办理按揭，但其未在约定7日内办理，也未在收到通知7日届满后的60日内即2017年6月28日前支付剩余购房款，其行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”故中冶公司自2017年6月28日起享有解除合同的权利，其请求解除合同，于法有据，应予支持。但中冶公司向吴玉珠、范军送达《“中冶-
岭秀海西山庄”项目C区30号楼30D单元解除〈商品房买卖合同〉及要求履行〈借款协议书〉的通知》时，该合同尚不符合解除条件，至于吴玉珠、范军是否在2017年5月10日有收到该通知不影响本案处理结果，故一审认定该《商品房买卖合同》于2017年5月10日已解除不当，予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案双方已约定违约损失赔偿额的计算方法，即违约导致合同解除应支付合同总价款10%违约金并承担律师等费用，而吴玉珠、范军又未能举证证明该约定明显过高，故一审未判决其承担中冶公司支出的律师费损失55000元不当，应予纠正。
综上所述，中冶公司的上诉请求成立，应予支持。吴玉珠、范军上诉请求不能成立，应予驳回，但一审认定本案《商品房买卖合同》解除日期及逾期协助办理注销合同备案登记手续的违约责任起算点不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省长泰县人民法院(2017)闽0625民初1290号民事判决第三项；
二、撤销福建省长泰县人民法院(2017)闽0625民初1290号民事判决第四、五项；
三、变更福建省长泰县人民法院(2017)闽0625民初1290号民事判决第一项为：解除中冶置业（福建）有限公司与吴玉珠、范军于2015年8月24日签订的《商品房买卖合同》；
四、变更福建省长泰县人民法院(2017)闽0625民初1290号民事判决第二项为：吴玉珠、范军应于本判决生效后十日内协助中冶置业（福建）有限公司到长泰县房产交易登记部门办理注销《商品房买卖合同》备案登记的相关手续，逾期协助办理注销合同备案登记手续应按100元/日向中冶置业（福建）有限公司支付违约金；
五、吴玉珠、范军应赔偿中冶置业（福建）有限公司因本案支出的律师费55000元；
六、中冶置业（福建）有限公司应返还吴玉珠、范军购房款569178元，该款与吴玉珠、范军应支付的违约金187917.8元及律师费55000元抵销后，余款326260.2元应于吴玉珠、范军协助办理注销《商品房买卖合同》备案登记手续之日起十日内付清。
七、驳回中冶置业（福建）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12907元，由中冶置业（福建）有限公司负担7674元，吴玉珠、范军负担5233元。二审案件受理费12546元，由中冶置业（福建）有限公司负担1100元，吴玉珠、范军负担11446元。
本判决为终审判决。
审判长 唐志忠
审判员 陈天明
审判员 谢旭耀
二〇一八年四月二十五日
书记员 吴茵婷