江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣07刑终45号
原公诉机关江西省上犹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟某某，男，1967年11月29日出生于江西省上犹县，汉族,初中文化,无业。2011年9月19日因赌博被行政罚款500元。因本案于2015年3月17日被刑事拘留，同年4月4日被取保候审，同年11月20日被逮捕。现押于上犹县看守所。
原审被告人黄某甲，绰号“啊春”，男，1969年3月13日出生于江西省上犹县，汉族,小学文化,个体经营户。因本案于2015年3月11日被刑事拘留，同年4月3日被取保候审，同年11月19日被逮捕。现押于上犹县看守所。
原审被告人黄某乙，男，1974年9月26日出生于江西省上犹县，汉族,初中文化,个体经营户。因本案于2015年3月11日被刑事拘留，同年4月7日被上犹县公安局取保候审，同年5月13被逮捕，2016年2月14日被上犹县人民法院取保候审。现在家。
原审被告人邓某某，曾用名邓荣楠，绰号“邓南”，男，1961年4月9日出生于江西省上犹县，汉族,初中文化,务农。因本案于2015年3月12日被刑事拘留，同年4月4日被取保候审，同年11月19日被逮捕。现押于上犹县看守所。
原审被告人张某某，女，1969年9月22日出生于江西省上犹县，汉族,小学文化,无业。因本案于2015年3月17日被刑事拘留，同年4月10日被取保候审。
江西省上犹县人民法院审理上犹县人民检察院指控原审被告人黄某甲、黄某乙、邓某某、钟某某、张某某犯赌博罪一案，于2015年12月23日作出（2015）上刑初字第94号刑事判决。原审被告人钟某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月的一天，被告人黄某甲、黄某乙为牟取利益，经事先商议，约定由被告人黄某甲接受他人六合彩投注后，上报给被告人黄某乙。从2013年4月至2015年3月期间，被告人黄某甲在上犹县营前镇上湾村自己经营的东东超市店内，通过手机短信或者网络接受码民李某甲、黄某甲、黄某乙、黄某丙、李某乙、朱某、黄某丁、叶某、李某丙等人购买号码或生肖的投注，汇总后于每周二、四、六晚上九点之前通过电话或短信上报给黄某乙及叶宏西（另案处理），预先扣除其应得的提成，九点半六合彩开奖后，黄某甲就从当期销售额中扣除中奖的金额，再将剩余的金额支付给黄某乙，黄某甲累计向黄某乙、叶宏西上报投注金额60万元，从黄某乙及叶宏西处获得投注额4%至10%不等的佣金，被告人黄某甲从中获利6万元。
被告人黄某乙接受被告人黄某甲投注给其的六合彩码单后，则改变投注号码以手机短信的形式上报给被告人邓某某，累计金额达20万元，被告人黄某乙输赢累计达7万元。
被告人邓某某接受黄某乙投注的六合彩码单后，与本人及码民骆德荣、叶贞鑫、李舒军等人所买码单金额汇总后，通过电话或者手机短信的形式上报给被告人钟某某、张某某夫妇，累计金额达30万元，六合彩开奖后，骆某、叶某、李某等人会到被告人邓某某处兑奖结账，被告人邓某某从被告人钟某某、张某某处获得买码投注额10%的佣金，从中获利2万余元，六合彩输赢达5万元。
被告人钟某某、张某某接受被告人邓某某投注的六合彩码单后，则将邓某某投注的码单与其本人及码民胡某、林某、邹某、骆某、罗某甲、罗某乙等人投注的码单汇总后，通过电话或者网络的形式投注给卢育森（谐音）和胡益瑞（均另案处理），累计人民币30余万元，并从卢育森、胡益瑞处获得投注额5%至13%不等的佣金，除去支付给投注人员的返点后，被告人钟某某、张某某从中获利5万元，六合彩输赢达10万元。
案发后，五被告人在公安机关退缴了非法所得，其中黄某甲6万元、黄某乙7万元、邓某某7万元、钟某某8万元、张某某4万元。
原审判决认定上述事实，被告人黄某甲、黄某乙、邓某某、钟某某、张某某在法庭审理过程中无异议，并有证人叶某甲、叶某乙、李某甲、黄某甲、黄某乙、黄某丙、李某乙、朱某、黄某丁、叶某丙、李某丙、胡某甲、林某、邹某、骆某、李某丁、叶某丁、胡某乙等人的证言，受案登记表，黄某甲指认案发现场照片，辨认笔录及被辨认照片，扣押文件物品清单及被扣押物品及其照片，扣押黄某甲手机1部，扣押黄某乙手机1部、第四期六合彩销售情况记录表及照片，扣押邓某某六合彩销售情况记录表3张及手机1部，扣押张某某笔记本3本、生肖排期表、六合彩经典日历、银行业务凭单及手机1部，扣押钟某某手机1部，随案移送物品清单，黄某甲的银行交易明细，叶宏西的银行交易清单，黄某乙银行交易清单，语音通话记录及短信明细，黄某甲、黄某乙、钟某某、张某某手机短信照片，钟某某QQ聊天记录照片，上犹县公安局出具的情况说明，在逃人员信息登记表，行政处罚决定书，缴款凭证，五被告人的归案情况说明，五被告人的户籍信息，五被告人在法庭上的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人黄某甲、黄某乙、邓某某、钟某某、张某某以营利为目的，非法组织多人参与“六合彩”赌博，五被告人的行为均已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应当追究五被告人的刑事责任。根据刑法规定，聚众赌博或者以赌博为业，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。五被告人经营六合彩赌博业务的时间较长，被告人黄某甲投注给黄某乙等人的金额较大，依法应予严惩。鉴于五被告人归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，系坦白，具有一定的悔罪表现，又系初犯，且退缴一定的非法所得，可以酌情从轻处罚。为打击赌博犯罪，维护社会良好风尚。根据五被告人犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）、（二）项之规定，作出如下判决：一、被告人黄某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人黄某乙犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人邓某某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人钟某某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人张某某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。六、移送的作案工具——白色联想手机、coolpad牌手机、wishway牌手机、华为手机、samsum手机各1部，予以没收。
上诉人钟某某上诉提出，其投注金额只有20余万元，原审判决量刑过重，请二审法院改判其缓刑。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。
关于上诉人钟某某上诉提出，其投注金额只有20余万元的问题。经查，上诉人钟某某在公安机关供述，其一共报单30余万元，其中向胡益瑞报单20万元左右，向卢育森报单10万元左右。原审被告人张某某在公安机关供述，其一共报单30余万元，其中向胡益瑞报单20万元左右，向卢育森报单10万元左右。二审讯问上诉人钟某某时，其表示在公安机关所作供述属实。上诉人钟某某、原审被告人张某某的供述能够相互印证，可以认定上诉人钟某某投注金额达30余万元的事实。上诉人钟某某的该点意见与查明的事实不符，不能成立。
本院认为，上诉人钟某某、原审被告人黄某甲、黄某乙、邓某某、张某某以营利为目的，以香港“六合彩”信息竞猜对赌的方式，招引他人参与“六合彩”赌博，其行为已构成赌博罪，依法应予惩处。上诉人钟某某、原审被告人黄某甲、黄某乙、邓某某、张某某归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人钟某某、原审被告人黄某甲、黄某乙、邓某某、张某某自愿认罪，退缴了非法所得，可酌情从轻处罚。关于上诉人钟某某上诉提出原审判决量刑过重，请二审对其从轻处罚的问题。经查，原审法院已认定上诉人钟某某的上述从轻处罚情节，并综合考虑其犯罪事实、性质、后果等作出判决，量刑适当。上诉人钟某某要求二审法院对其再予从轻处罚的上诉意见，没有事实和法律依据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 平
审 判 员 徐晓敏
代理审判员 肖昌明
二〇一六年三月二十九日
代理书记员 黄 璐