湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终8090号上诉人（原审被告）：岳友祥，男，1971年2月4日出生，汉族，住武汉市新洲区，被上诉人（原审原告）：余新明，男，1952年10月21日出生，汉族，住武汉市新洲区，上诉人岳友祥因与被上诉人余新明劳务合同纠纷一案，不服武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。岳友祥上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回余新明的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决程序严重违法。一审法院通知双方进行对账，在双方账目未能达成一致的情况下，没有公开开庭审理，证据也没有质证，直接做出判决，严重违反民诉法的规定。2、一审认定双方争议的法律关系错误。岳友祥自己作为转包人，将涉案工程违法转包给余新明，双方所签订的合同属于无效合同，但不影响本案双方纠纷的性质，本案不属于劳务合同纠纷，而是建设工程施工合同纠纷。3、一审认定事实不清，适用法律错误。一审对于施工时间、地点、工程量、是否验收合格均未查清；岳友祥代付的人工费除判决所列的外，还有余寿安的9850元工资未查明；对双方未完工的工程量和价款有争议，一审也未查明；余新明擅自停工，岳友祥另找他人施工支付的费用，应由余新明承担；余新明实施施工工程质量不合格，拒绝修复，根据司法解释的规定，余新明不应获得工程款。余新明辩称，岳友祥说我没有做吊篮口，但是当时我已经准备好材料，并且材料已经拖到工地了，员工我也已经聘请了7人，是岳友祥不让我们做。岳友祥是总包，我是单包，后来我找到了张经理，做了1号楼的吊篮口。关于岳友祥说的返工的问题，之前是一个姓冯的人做的，后来是老秦带着我们7人进行返工，该补补，该修修。当姓冯的走了之后，有个舒工，我与其商量，让他把该修补的工程列个表，我按表返工。我对一审判决也有意见，我认为34815元由对方支付，我只是没有钱进行上诉。余新明向一审法院起诉请求：一、公平公正结算工资并无条件付清人工工资273288元；二、由岳友祥承担一切费用。一审法院查明，对双方均无争议的余新明受雇于岳友祥为岳友祥承包的洪山区徐东村部分还建楼的内墙粉刷工作提供劳务服务、单价为每平方米11元的事实，法院予以确认。经双方当庭对账，岳友祥对余新明主张的应付费用自认828189.88元。应扣款中，对已付款335000元的金额无异议；对代付余永全的工资款应为136980元、秦无名的工资款应为125000元，该事实庭审中余新明无异议；认为因粉刷质量问题返工应扣除150000元；故扣款总数为746980元。其中关于岳友祥辩称的应扣除的返工款150000元，法院要求岳友祥于庭审后7日内提供相关证据，但岳友祥在期满后至今未能提交，故岳友祥提出因余新明粉刷质量不合格应扣除返工款15万元的事实不能认定。关于吊篮口施工，余新明认为该处未施工应扣2816元，岳友祥称应不止该金额，但岳友祥未能提交证据证明，应当依照余新明主张的2816元扣除。故岳友祥至今未付款金额为228393.88元。一审法院认为，余新明与岳友祥之间存在合法的劳务合同关系，余新明履行了从事劳务的义务，岳友祥应按约定支付相关费用。本案中余新明主张岳友祥应付费用中，有证据证明的以及岳友祥自认的金额为828189.88元，余新明认为应为885288.88元，但超出部分余新明未能提供有效证据证实，法院不予支持。岳友祥已付款335000元、未做工应扣款2816元和代付工资款261980元，共计599796元。故岳友祥还应向余新明支付228393.88元。岳友祥关于应当扣除余新明返工费用150000元的抗辩意见，因其未能提交证据证明，应当承担举证不能的不利后果，对此抗辩意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、岳友祥于判决生效之日起十日内向余新明支付228393.88元；二、驳回余新明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元，由岳友祥负担。二审期间，岳友祥向本院提交六张单据，分别为2014年5月24日余新明向余寿安出具的9850元欠条，2014年10月29日岳友祥向骆师傅出具的33260元欠条，2015年2月18日余新明向余永全出具的136980元欠条，2015年2月18日余新明向秦无名出具的125000元欠条，2015年2月18日余新明出具的欠徐东还建7#楼人工工资的24825元欠条，2015年7月21日岳友祥向代师傅出具的158000元欠条，拟证明以上款项均为岳友祥所支付的款项，应从岳友祥向余新明支付的款项中予以扣减。余新明经质证认为，对2014年5月24日余新明向余寿安出具的9850元欠条，我认可予以扣减；2014年10月29日骆师傅那张欠条，我认可岳友祥代我付了2万元，故我认剩余的1万余元；对于2015年2月18日余永全的136980元欠条，以及2015年2月18日秦无名的125000元欠条，我在一审时已认可，一审判决已予以扣减；2015年2月18日徐东还建7#楼人工工资的24825元欠条，我同意扣减；2015年7月21日岳友祥向代师傅出具的158000元欠条，我不认可，该费用是岳友祥找代师傅做吊篮口的费用，吊篮口是他强制不让我做，不是我不愿意做，即使我没有做，但每层只有11个平方，费用也没有那么多。本院经评析认为，对于岳友祥二审提交的六份欠条，真实性均予以认可，能够证明岳友祥支付了相应的款项后，才收回了相应欠条，故对上述六份证据本院部分予以采信，具体理由详见本院认为部分。本院经审理查明一审判决查明的事实属实。二审争议的焦点问题：岳友祥应向余新明支付的劳务费的金额的认定问题。本院认为，本案系劳务合同纠纷案件。通过一审查明的事实，余新明、岳友祥对于双方之间的劳务关系，以及一审所认定的已付款金额均无异议，本院予以确认。现岳友祥上诉认为还存在已支付的款项未予认定，并提交了六张欠条，本院经评析认为，关于2014年5月24日余新明向余寿安出具的9850元欠条，余新明认可该欠条，同意扣减该费用，本院对该证据予以采信；关于2014年10月29日岳友祥向骆师傅出具的33260元欠条，双方均认可其中2万元之前已由岳友祥代付，余新明自认剩余13260元可以抵扣，对于岳友祥要求抵扣该欠条金额的请求，本院部分予以支持；关于2015年2月18日余新明向余永全出具的136980元欠条，以及2015年2月18日余新明向秦无名出具的125000元欠条，双方在一审中均认可，且一审判决已予以扣减，本院依法予以确认；关于2015年2月18日余新明出具的欠徐东还建7#楼人工工资的24825元欠条，余新明亦表示认可，故本院亦予以扣减；关于2015年7月21日岳友祥向代师傅出具的158000元欠条，岳友祥称系其找案外人代师傅返工所支出的返工费，但该证据系岳友祥自己书写，并无其他证据相佐证，故本院对该证据依法不予采信，一审按照余新明的自认扣减2816元，符合法律规定，本院亦予以确认。岳友祥称其他还有向其他案外人唐本义支付4万元、因工程质量不合格的扣款100万元等款项需要扣减，但因缺乏相应证据加以证明，本院对岳友祥的该项上诉请求依法不予支持。综上，二审中余新明同意扣减的金额为47935元（9850元+13260元+24825元），则岳友祥还需向余新明支付的金额为180458.88元（228393.88元-47935元）。综上所述，岳友祥的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5042号民事判决第二项；二、变更武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5042号民事判决第一项为：岳友祥于本判决生效之日起十日内向余新明支付180458.88元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元，由岳友祥负担。二审案件受理费5400元，由岳友祥负担3909元，余新明负担1491元。本判决为终审判决。审判长  刘阳审判员  李文审判员  叶钧二〇一八年一月三十一日书记员  付纯