广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤20行终40号
上诉人（原审原告）：中山市飞驰传媒有限公司，住所地中山市小榄镇红山路13号四楼之一，统一社会信用代码91442000661533437P。
法定代表人：黄敬伟，总经理。
委托代理人：吕国雄，广东旗峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市城市管理行政执法局，住所地中山市石岐民族东路1号，组织机构代码73755074-4。
法定代表人：杜俊强，局长。
委托代理人：邹明，该局东升分局工作人员
委托代理人：朱志强，广东凯行律师事务所律师。
上诉人中山市飞驰传媒有限公司（以下简称飞驰传媒公司）与上诉人中山市城市管理行政执法局（以下简称市城管执法局）城管行政行为及赔偿一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071行初字第952号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2007年2月8日，飞驰传媒公司申请在中山市东升镇裕民十村葵兴大道设置70平方米的户外广告牌，获中山市东升镇规划管理所批准，申请类别为楼顶广告。2012年4月10日，中山市东升镇裕民村十经济合作社与飞驰传媒公司签订《场地租赁合同》，该社自愿把位于中山市东升镇裕民大道34号场地租给飞驰传媒公司设置户外广告牌使用，时间从2013年2月1日至2019年2月1日止。
2016年4月6日，市城管执法局对位于中山市东升镇裕民大道34号楼顶的设置户外广告牌进行现场勘察，该广告牌内容为雄塑管道，金属支架锌铁皮混合结构，面积89.6平方米。同年4月14日，市城管执法局的工作人员对飞驰传媒公司的委托代理人何国锋进行询问调查，并制作询问调查笔录。其在笔录中称，涉案广告牌由飞驰传媒公司在2010年6月左右出资建设，设置涉案广告牌有办理报建手续，但已过期，广告内容为“雄塑管道”，没有到工商部门登记。2017年5月23日，市城管执法局作出中城执责字[2017]第10-634号责令停止（改正）违法行为通知书，认定飞驰传媒公司于2017年5月23日10时在中山市东升镇裕民大道134号，未经主管部门同意，擅自设置大型户外广告，影响市容，违反《广东省市容和环境卫生管理规定》第二十条第（二）项的规定，根据《广东省市容和环境卫生管理规定》第四十一条第（四）项的规定，于2017年5月25日前改正违法行为，将上述位置擅自设置的大型户外广告自行拆除，逾期按照法律、法规、规章规定进行处罚（处理）。该通知未送达飞驰传媒公司。同年6月10日左右，市城管执法局雇请中山市正能拆御有限公司对飞驰传媒公司的涉案广告牌实施了强制拆除。飞驰传媒公司不服，诉至原审法院，请求判令：1.确认市城管执法局强制拆除飞驰传媒公司位于中山市××镇××大道××楼顶户外广告牌的行为违法；2.市城管执法局因违法强制拆除飞驰传媒公司位于中山市××镇××大道××楼顶户外广告牌赔偿飞驰传媒公司损失人民币68516元（其中广告牌损失9000元、维护翻新费损失5600元；广告牌保险费损失2263元；广告牌收益损失51653元）；3.市城管执法局承担本案的全部诉讼费用。
原审法院另查明，市城管执法局拆除飞驰传媒公司涉案广告牌后的废旧材料，已由该局雇请的负责拆除广告牌的中山市正能拆御有限公司清场处理。庭审中飞驰传媒公司、市城管执法局确认涉案广告牌位于中山市××镇××大道××楼顶。涉案广告牌强制拆除前的广告内容为雄塑管道广告。
原审法院认为，本案为行政强制及行政赔偿纠纷。本案中，飞驰传媒公司对市城管执法局有行使涉案强制措施的职权没有异议。争议在于：1.飞驰传媒公司是否具有原告主体资格；2.飞驰传媒公司设置的涉案广告牌是否合法；3.市城管执法局强制拆除的行为是否合法；4.强制拆除行为是否应当行政赔偿。
1.关于飞驰传媒公司是否具有原告主体资格问题。涉案广告牌是由飞驰传媒公司租用中山市东升镇裕民村十经济合作社场地设置的，市城管执法局对之强制拆除，飞驰传媒公司是强制拆除行政行为的相对人，依法可提起诉讼，具有原告主体资格。市城管执法局主张飞驰传媒公司没有原告主体资格的诉讼意见，没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。
2.关于飞驰传媒公司设置的涉案广告牌是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第二款规定：“临时建设应在批准的使用期限内自行拆除”、第六十六条规定“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除……：（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”广告牌属于临时建筑，根据《中山市户外广告设置管理规定》第二十二条“户外广告设施的设置期限为4年。设置期满需延长设置的，应当于到期之日前30日内向市规划管理部门办理延期手续，延续期限不超过2年……”的规定，飞驰传媒公司涉案的户外广告牌经规划部门的许可日期为2007年2月8日，到期后未续期。飞驰传媒公司未经批准一直使用该广告牌至市城管执法局强制拆除为止。显然，涉案的户外广告牌已超过许可期限，飞驰传媒公司没有自行拆除，属违法建（构）筑物，依法应予拆除。飞驰传媒公司认为其广告牌合法使用的诉讼意见，原审法院不予采纳。
3.关于市城管执法局强制拆除的行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”、第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”、第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定”、第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，本案中，市城管执法局强制拆除飞驰传媒公司涉案广告牌未作出行政决定，其所作的责令停止（改正）违法行为通知书没有送达该公司，强制拆除前也没有进行催告，没有给予陈述、申辩的权利，严重违反上述法律规定，属程序违法。飞驰传媒公司请求确认市城管执法局强制拆除行为违法，理由成立，原审法院予以支持。
4.关于市城管执法局的强制拆除行为是否应当行政赔偿的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第六十八条“违反本法规定，给公民、法人或者其他组织造成损失的，依法给予赔偿……”，以及《中华人民共和国国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的。”的规定，市城管执法局强制拆除飞驰传媒公司涉案广告牌的行政行为程序违法，并造成损失，飞驰传媒公司请求行政赔偿，符合上述法律规定，市城管执法局依法应予赔偿。但因涉案广告牌属于违法建（构）筑物，故飞驰传媒公司提出的因拆除广告牌产生的相关收益及财产损失，不是合法损失，不受法律保护，其要求赔偿该损失，原审法院不予支持。涉案广告牌拆除后的废旧材料应属于飞驰传媒公司所有，市城管执法局强制拆除后未妥善保管并通知飞驰传媒公司接收拆除后的材料而造成的损失，应当依法赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。”的规定，涉案广告牌被拆除后的废旧材料已灭失，无法确定价值。原审法院依据上述法律规定，并参照同类案件情况，酌情确定赔偿金510元。飞驰传媒公司主张赔偿其他损失的诉讼请求，没有法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，市城管执法局强制拆除飞驰传媒公司涉案广告牌行政行为程序违法，飞驰传媒公司请求确认该行政行为违法的诉讼请求，理由成立，原审法院予以支持。对飞驰传媒公司要求市城管执法局赔偿损失68516元的诉讼请求，原审法院酌情确定赔偿金510元，超出部分没有法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（二）项、第三十二条第一款、第三十六条第（四）项的规定，判决：一、确认市城管执法局于2017年6月10日左右强制拆除飞驰传媒公司位于中山市××镇××镇××大道××楼顶处的户外广告牌行政行为违法；二、市城管执法局于本判决生效之日起30日内，支付财产损失赔偿金510元给飞驰传媒公司；三、驳回飞驰传媒公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由市城管执法局负担。
上诉人市城管执法局不服原审判决，向本院上诉称：原审法院认定市城管执法局强制拆除其位于中山市××镇××大道××楼顶处户外广告牌违法是正确的，但认定该户外广告牌为违法建筑错误，认定损失为510元，证据明显不足，属于认定事实错误。1.市城管执法局在一审开庭答辩时称强制拆除中山市××镇××大道××楼顶处户外广告牌的法律依据是《广东省城市市容和环境管理规定》和《中山市户外广告设置管理规定》，显然是适用法律错误。根据《中华人民共和国行政强制法》第十条、第十一条的规定，中山市中府[2005]56号《中山市户外广告设置管理规定》，不属于《中华人民共和国立法法》所规定的法，只是普通的规范性文件，不能成为强制拆除的法律依据。《广东省城市市容和环境卫生管理规定》是地方性政府规章，也不能成为强制拆除的法律依据；2.2008年年初，其与中山市东升镇裕民村十经济合作社签订《场地租用合同》，又于2012年4月10日签订《场地租用合同》，继续租用该广告位至2019年2月1日止；3.其建设该广告牌已经获得政府行政许可，程序合法。4.上述广告牌设置行政许可没有规定期限，不存在行政许可过期导致广告牌志为违法建筑的问题，一审法院判决适用《中山市户外广告设置管理规定》，认定广告牌为违法建筑，既是适用法律错误，又是认定事实错误；5.广告牌依照《物权法》取得物权，飞驰传媒公司主张该财产不合法的主张不成立。上述广告牌即使因为行政许可没有延续，仅是不能继续合法使用而已，而不能因此否定其为合法财产；6.市城管执法局提供的证据，不能证明上述广告牌是违法建筑。根据《行政处罚法》第29条的规定，从房屋主体结构构成之日起开始计算违法行为的连续或者持续状态，超过2年的，就不得再将其认定为违法建筑；7.市城管执法局违法强拆其广告牌，给其造成直接财产损失68516元，包括广告牌的财产损失9000元，维持翻新费5600元、保险费2263元、预期收益损失51653元。一审判决赔偿510元，远不能弥补市城管执法局违法行为造成的损失；8.根据最新行政诉讼法司法解释第47条、第38条第2款的规定，应由市城管执法局对损害价值承担举证责任，若举证不能的，应承担举证不能的法律责任。故请求：撤销中山市第一人民法院（2017）粤2071行初952号行政判决第二、三项，改判市城管执法局因违法拆除位于中山市××镇××大道××楼顶处广告牌损失68516元（广告牌财产损失9000元、维持翻新损失5600元、保险费损失2263元、预期收益损失51653元）。
被上诉人市城管执法局答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确、请求二审法院予以维持。
原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是不服城管行政强制及要求赔偿案。对于市城管执法局强制拆除飞驰传媒公司广告牌的合法性，原审法院分析正确，市城管执法局、飞驰传媒公司均不持异议，本院确认原审法院对此认定，即确认市城管执法局于2017年6月10日左右强制拆除飞驰传媒公司位于中山市××镇××大道××楼顶处户外广告牌行政行为违法。
结合原审法院的分析、飞驰传媒公司的上诉请求和理由，和市城管执法局的答辩理由，对于市城管执法局的违法行为应向飞驰传媒公司赔偿的问题，本院分析如下：
第1对于涉案广告牌是否属于违法构筑物的认定。
《中华人民共和国行政许可法》第十八条规定：“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限”、第五十条规定：“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续”。可见，行政许可是有期限的，被许可人应当在行政许可有效期届满三十日前向行政机关提出延续的申请，未依法延续使用期限而继续使用的，不符合《中华人民共和国行政许可法》第十八条的规定，属于违法使用。本案中，飞驰传媒公司位于中山市××镇××大道××楼顶处户外广告牌在2007年2月8日获许可使用，使用期限应当符合《中山市户外广告设置管理规定》第二十二条规定的4年设置期限，即自2007年2月8日起至2011年2月7日止；飞驰传媒公司未在设置期限届满前申请延续，该广告牌自2011年2月8日起即不具有合法使用的条件，据此，依法应认定上述广告牌为违法构筑物。原审法院对此认定正确，本院予以确认。对于飞驰传媒公司关于广告牌使用许可没有期限的上诉意见，本院不予支持。
另外，合法使用的户外广告牌应当在设计、施工、场地使用、维护、使用期限等方面均要求符合法律法规的规定，不满足各方面法定要求的户外广告牌，即应认定为违法。不能以某一方面的合法，而认定整体合法。飞驰传媒公司以该广告牌建造时合法、场地使用合法等为由，主张该广告牌整体为合法构筑物，明显不成立。
《中华人民共和国立法法》第七十二条第二款规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定……”。《中山市户外广告设置管理规定》对户外广告设施进行规定，中山市为设区的市，在城乡建设与管理方面制定地方性法规，符合立法法的规定，涉案广告牌设置期限应当按照《中山市户外广告设置管理规定》的规定。飞驰传媒公司认为《中山市户外广告设置管理规定》不能作为本案法律依据，该主张不成立，本院不予采纳。
第二，对于行政处罚期限的认定。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。涉案的广告牌属于一直违法使用的状态，属于违法行为连续的法定情形，对该违法行为进行行政处罚，未超出行政处罚的期限。
第三，对于赔偿金的认定。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。违法构筑物，本身不具备合法使用的条件，那么，对违法构筑物投入的租赁、维护、保险、预期收益的费用，不属于该违法构筑物的现实价值。具体到本案，综合原审判决的认定和本院上述认定，市城管执法局的强制行为存在违法性，但其拆除的飞驰传媒公司的广告牌属于违法构筑物，该广告牌的财产权益损失应限于直接损失即实物价值部分，飞驰传媒公司对属于违法构筑物的广告牌投入的维护翻新费、保险费和预期收益的利润，不属于合法财产权益的直接损失部分。因此，本院对飞驰传媒公司上诉主张维持翻新损失5600元、保险费损失2263元、预期收益损失51653元，不予支持。同时，对于广告牌实物价值，本应当由市城管执法局予以返还，但相关的材料物品已经灭失，市城管执法局应当按照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第（四）项的规定，进行赔偿。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”。飞驰传媒公司涉案财产损失因广告牌的灭失形成客观原因无法鉴定的法定情形，人民法院应当按照上述法律规定，结合当事人的主张的证据等，酌情确定该广告牌实际损失的赔偿数额。原审法院对此酌情确定赔偿数额为510元，并无不妥，本院不作变更。飞驰传媒公司上诉要求市城管执法局按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款规定，要求市城管执法局对客观原因无法鉴定的财产进行举证并承担举证不能的责任，不符合事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人飞驰传媒公司上诉主张的理据不足，本院不予采信，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中山市飞驰传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 薇
审判员 何海鹏
审判员 王 昕
二〇一八年四月八日
书记员 陈苑琳