广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民一终字第398号
上诉人（原审原告）曾俊辉，男。
被上诉人（原审被告）谢文明，男。
上诉人曾俊辉因劳务合同纠纷一案，不服广东省和平县人民法院（2014）河和法民一初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2013年农历7月7日，被告谢文明雇请原告曾俊辉砍伐位于和平县礼士镇大塘村增田坑尾林木，双方口头商定由被告按砍伐后装车的树木材积量（立方数）支付原告劳务费用，并且约定砍伐的薪材（树枝、树尾等）由原、被告平均分成。2013年农历7月13日，原告曾俊辉召集刘城锋、陈清生、梁健、谢弟和李树林等五人到被告指定的增田坑尾钉勾水、石坑顶两处山林砍伐林木。2013年9月11日，原告曾俊辉与被告谢文明因砍树装车问题发生肢体冲突，致被告谢文明轻伤。被告谢文明无证砍伐林木的问题也因原告致被告故意伤害案被公安机关立案侦查。2013年9月16日，和平县公安局森林分局对礼士镇大塘村增田坑尾被砍伐的林木作出鉴定意见：砍伐杉树材积12.45立方米、松树材积30.98立方米，总共材积43.43立方米，薪材25.5吨。被告除出售了32.8立方米木材外，其余的10.63立方米木材与25.5吨薪材仍在山上未装车出售。被告曾先后三次共支付了原告砍树劳务费4300元。2014年5月8日，原告以被告仍欠其16000元劳务费向法院提起诉讼。诉讼中，原、被告一致同意已装车出售的木材（包含松树、杉树）按每立方米材积130元计付劳为费，仍在山上未装车的10.63立方米树木按每立方米80元计算劳务费，但由双方对砍伐薪材的劳务费问题分歧较大，调解无效。
原判认为，被告谢文明雇请原告曾俊辉砍伐林木，虽然双方没有订立书面的劳务合同，但双方口头商定了劳务费的计算方式，形成了事实上的劳务合同关系，故原、被告之间的劳务合同合法有效，双方应当依诚实信用的原则行使权利、履行义务。被告接受了原告交付的劳动成果，理应依约支付原告劳务费，但劳务费的数额应依约按实际砍伐的数量与约定单价计算。原、被告对实际砍伐树木数量存在争议，应以和平县公安局森林分局作出的鉴定意见为准，即总共木材材积43.43立方米（杉树12.45立方米、松树30.98立方米），其中已装车出售的32.8立方米木材按双方认可的每立方米130元计算劳务费，仍在山上未装车的10.63立方米木材按每立方米80元计算劳务费，扣除被告已经支付给原告的4300元，被告仍应支付原告劳务费814.4元。原告未能举证证明其砍伐松树33立方米、杉树50立方米、薪材60吨，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，法院对原告主张砍伐木材的数量不予认定。原告要求被告支付其按每吨150元计付60吨薪材的劳务费问题，因双方约定砍伐的薪材是由原、被告平均分成，并不是按每吨150元计付劳务费，况且由于被告无证砍伐被公安机关立案侦查致仍在山上的薪材双方并未实际分成，故原告主张由被告按每吨150元支付60吨薪材的劳务费缺乏事实依据，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第十条、第六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百三十四条第一款的规定，判决：一、被告谢文明应于本判决发生法律效力后五日内支付原告曾俊辉劳务费人民币814.4元；二、驳回原告曾俊辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，因适用简易程序审理减半收取100元，由原告负担95元，由被告负担5元。
上诉人曾俊辉不服一审判决上诉称，一、原审判决认定对上诉人每吨150元支付60吨薪材的劳务费缺乏事实依据，不予支持，上诉人有异议如下：1、上诉人与被上诉人计算材积是有误差的，上诉人认定和平县林业局鉴定为准。2、上诉人与被上诉人虽然双方没有订书面的劳务合同，但双方口头商定了劳务费的计算方式，确实形成了事实上的劳务合同关系。3、上诉人与被上诉人约定所砍伐的薪材平均分成，虽然薪材没有出售，但上诉人是被上诉人雇请来的劳务工人，上诉人是被上诉人雇请来砍树的，而不是被上诉人雇请来销售的，所以上诉人只负责砍树，不负责销售，被上诉人应按约定给予上诉人薪材25．5吨的工钱。4、和平林业局鉴定薪材合计25．5吨，上诉人对和平县林业局鉴定书没有异议。5、上诉人认定2013年9月份销售柴火（薪材）是人民币370元／吨，除去运费人民币70元／吨上诉人与被上诉应得人民币300元／吨，平均分成人民币150元／吨，和平县林业局鉴定薪材合计25．5吨乘于人民币150元／吨，上诉人应所得人民币3825元。二、上诉人认定（2014）河和法民一初字第216号民事判决书第一项被告谢文明应于本判决发生法律效力后五日内支付原告曾俊辉劳务费人民币814．4元，上诉人没有异议。综上，请求：1、依法改判原审判决第二项；2、依法判决被上诉人支付薪材25．5吨的劳务费合计人民币3825元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人谢文明答辩称，1、在合同前一部分我履行了我的责任，已经付清所有的劳务费用。2、在合同的后一部分，双方口头约定柴火（薪柴）各方一半，双方都可做出处理，因此不存在所谓的劳务雇佣关系，而是双方合作关系，因此何来劳务费用3、在我履行合同结算并付清劳务费用后，上诉人竟然在言语不合之后恶意行凶，打伤本人，在我重伤住院期间，柴火（薪柴）不翼而飞，所剩无几，我怀疑上诉人将其卖出，而更令我想不到的是上诉人状告本人，使我倍感无奈。4、在事实清楚、证据充分的情况下，上诉人不服一审判决，再次歪曲事实，捏造事由状告本人，致使本人在日常生活上、工作上、心理上都造成很深的人影响，但我相信法律是公平公正的，所以我敬请二审法院及法官，将我的误工费、车旅费、一审、二审的诉讼费判由上诉人承担。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的问题是：上诉人砍伐的25.5吨薪材是否应计算劳务报酬。一审判决对上诉人砍伐的43.43立方米的木材确定了被上诉人应支付的劳务费，双方对此无异议，本院予以确定。争议的是已砍伐的25.5吨薪材是否应支付劳务报酬。该25.5吨薪材已砍伐，有和平县公安局森林分局作出的鉴定意见可以证实，因双方存在劳务合同关系，被上诉人应支付相应的报酬。该薪材砍伐后在山上堆放，现在已没有了，该事实双方均予以认可。虽然双方开始是约定双方各半享有形成的利润，考虑到该山林是被上诉人的自留山，薪材是堆放在该山上丢失，且因被上诉人是无证砍伐林木，造成被相关政府部门制止，从而导致双方不能履行后续的合同内容，在双方无法证明是谁搬走薪材的情况下，并结合双方对堆放在山上的10.63立方米树木按照80元计算报酬的意见，本院确定由被上诉人按照每吨80元计算共计2040元支付劳务报酬给上诉人。扣除被上诉人已支付的4300元，被上诉人仍应支付2854.4元劳务费给上诉人。上诉人要求按照150元计算缺乏证据支持，本院不予采信。一审判决查明上诉人已砍伐25.5吨薪材却未予以支持劳务费的处理不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省和平县人民法院（2014）河和法民一初字第216号民事判决的第二项及诉讼费用负担部分；
二、变更广东省和平县人民法院（2014）河和法民一初字第216号民事判决的第一项为：谢文明应于本判决发生法律效力后五日内支付原告曾俊辉劳务费人民币2854.4元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审诉讼费200元由上诉人曾俊辉负担100元，由被上诉人谢文明负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 李伟亮
审判员 张东明
审判员 邓天仕
二〇一四年十月十七日
书记员 刘科明