重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝03民终234号
上诉人(原审原告)：呼伦贝尔中储物流有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区西山902铁路专用线，统一社会信用代码911507005554731781。
法定代表人：王建华，经理。
委托诉讼代理人：李华，女，1973年3月22日出生，汉族，呼伦贝尔中储物流有限责任公司法律顾问，住内蒙古呼伦贝尔市海拉尔区。
被上诉人(原审被告)：中化重庆涪陵化工有限公司，住所地重庆市涪陵区龙桥街道南岸浦黎明路2号，统一社会信用代码915001027116560656。
法定代表人：李仰景，经理。
委托诉讼代理人：文杰，重庆佳士律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈浩，重庆佳士律师事务所律师。
上诉人呼伦贝尔中储物流有限责任公司（以下简称中储物流）因与被上诉人中化重庆涪陵化工有限公司（以下简称涪陵化工）买卖合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102民初7774号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判长宋丹丹，审判员项江陵、郭玉梅组成合议庭审理了本案。上诉人中储物流的委托诉讼代理人李华，被上诉人涪陵化工的委托诉讼代理人文杰、陈浩出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中储物流上诉请求：1、撤销一审判决，改判由涪陵化工返还化肥款10914000元，并支付违约金637500元。2、涪陵化工承担全部诉讼费用。事实和理由：1、呼伦贝尔市华川兴海经贸有限公司（以下简称华川兴海）私自使用中储物流公司印章，在未经中储物流允许的情况下，用中储物流对涪陵化工享有的债权抵消华川兴海所负债务，该抵消行为并非中储物流的真实意思表示，应当认定无效。2、一审判决资金占用损失的计算方式是错误的。涉案《化肥购销合同》中明确约定一方违约需向守约方支付合同总额5%的违约金，该约定合法有效，故涪陵化工应按该约定向中储物流支付违约金。
涪陵化工辩称，1、中储物流认可向涪陵化工发送的函件上的印章是真实的，涪陵化工有理由相信抵扣行为系中储物流的真实意思表示，且涪陵化工向中储物流发出传真对账后，中储物流对抵扣的货款进行了确认。此外，华川兴海出具“情况说明”和“还款承诺”均表明中储物流明知其代华川兴海支付欠款的事实并已向华川兴海主张了权利。2、2014年8月8日，中储物流向涪陵化工复函确认抵扣行为及剩余尾款后，中储物流从未向涪陵化工主张过剩余款项316273元，涪陵化工一直愿意将该笔款项返还给中储物流，故涪陵化工不存在不返还款项的违约行为，中储物流主张的违约金不应得到支持。
中储物流向一审法院起诉请求：1、涪陵化工返还中储物流货款10914000元；2、涪陵化工支付中储物流违约金637500元；3、本案的诉讼费由涪陵化工承担。
一审法院认定事实：2013年10月9日，中储物流与涪陵化工签订《化肥购销合同》，约定：“中储物流向涪陵化工购买化肥5000吨，每吨2550元，共计货款为12750000元。......四、货款支付：合同签订后，中储物流先打出2000000元保证金，15个工作日内中储物流向涪陵化工支付全额货款（承兑汇票）。五、发货时间原则为11月、12月，其中11月发货3000吨、12月发货2000吨。合同签订后，中储物流应及时向涪陵化工提供产品发运流向表，具体发货数量及时间安排由涪陵化工根据生产和运输情况决定。......十五、本合同一式四份，双方各持两份，双方代表签字且单位盖章后生效（传真件有效）。双方往来的传真函件作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力”。中储物流与涪陵化工在该合同上签字盖章，且双方均留下各自的传真电话，中储物流的传真电话为（0470221****）。
合同签订后，2013年10月29日，中储物流通过承兑汇票向涪陵化工支付了全部货款1275000元。涪陵化工收到货款后，先后运输给中储物流化肥720吨价值1836000元。
2013年12月28日，中储物流给涪陵化工出具了函件：“涪陵化工，我公司已支付你公司1250万元（大写壹仟贰佰伍拾万元）和涪陵化工签订二张采购合同，由于华川兴海尚欠贵公司货款，我公司同意先以此款还付华川兴海欠贵公司货款，如果华川兴海2014年元月20日前补齐欠贵公司货款，则我公司与贵公司所签二张合同价格、数量不变，继续执行。”中储物流在该函件落款处盖上公章，华川兴海也在其后盖上公章，其后还有李华贤的签名。事后，涪陵化工向中储物流发出传真件表明：“涪陵化工对账单：下列数据出自我司风险法务处，如有异议，请贵公司签名盖章，并将此函电传我司；如对帐数据有异议，请将不符合原因列于回执上。中储物流已向涪陵化工支付货款为12750000元，发货合计1836000元，转华川兴海欠款10597727元，贵公司在涪陵化工合计余款为316273元。”2014年8月8日14:22，中储物流在对帐单上签明“无误”，并盖上公章，以传真件传回涪陵化工，且其传真件的发件电话为合同上预留电话（0470221****）。
2015年9月23日，华川兴海和李华贤、邢维共同向中储物流出具了还款承诺书“2013年11月6日呼伦贝尔市恒润粮油购销有限责任公司投资与华川兴海共同合营的中储物流壹仟贰佰柒拾伍万元，以承兑汇票方式汇入涪陵化工，用于订购化肥，华川兴海在2013年12月31日未经呼伦贝尔市恒润粮油购销有限责任公司和中储物流同意，私自使用中储物流的公章，将此笔贷款中的壹仟零伍拾玖万柒仟柒佰贰拾柒元（10597727.00）冲抵华川兴海与涪陵化工往来款，致使中储物流无法收回涪陵化工化肥订购款。因此华川兴海承诺在2015年10月31日前将壹仟零伍拾玖万柒仟柒佰贰拾柒元（10597727.00）及相应的资金利息（年10%的利息）偿还给呼伦贝尔市恒润粮油购销有限责任公司，如到期不能全额偿还，华川兴海承诺将以邢维名义投资入股到中储物流所占65%股权及华川兴海的马场股权转让给呼伦贝尔市恒润粮油购销有限责任公司以冲抵私自挪用的中储物流化肥款项。”
2017年9月12日，华川兴海出具了“汇重庆涪陵公司3000万化肥款情况说明”，其内容为“2013年11月4日，中储物流向涪陵化工汇款1275万元，用于购买化肥；2013年11月13日，中储物流又以呼伦贝尔市金粮伟业经贸有限责任公司名义向涪陵化工购买价值1725万元化肥，上述累计3000万元款项均由中储物流支付给涪陵化工。其中，中储物流支付的1275万元化肥款，涪陵化工仅提供价值1727100元化肥，剩余11022900元的化肥款，李华贤未经中储物流同意，私自以中储物流名义抵消华川兴海与涪陵化工之间的往来款项。现李华贤及华川兴海同意共同偿还中储物流此笔款项。说明人：华川兴海”。
一审庭审中，中储物流提出函件上的公章是李华贤私自盖的，对公章的真实性表示怀疑，经一审法院释明，中储物流表示不对该公章的真实性进行司法鉴定。
一审法院另查明：中储物流的负责人变更情况为：“2014年3月27日，由赵桂菊变更为王建华；2014年7月23日，由王建华变更为李华贤；2014年11月27日，由李华贤变更为王建华”。
一审法院认为，中储物流与涪陵化工签订《化肥购销合同》合同，是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，应当受到法律保护。在双方履行协议过程中，涪陵化工按约定提供中储物流720吨化肥后，中储物流出具函件要求以自己支付的部分货款（10597727元）代华川兴海偿还所欠涪陵化工的货款，且在涪陵化工向中储物流发出传真对账表后，中储物流在回复涪陵化工的传真件上签字盖章表示确认。因此，中储物流对以10597727元货款用于华川兴海偿还所欠涪陵化工货款是双方的真实意愿表示，予以认可，涪陵化工不再支付中储物流该货款。
2015年9月23日，华川兴海和李华贤、邢维共同向中储物流出具了还款承诺书，中储物流收到该承诺书后并未明确表示反对，故表明中储物流认可货款抵扣了欠款，现才明确其在涪陵化工处还剩余货款为316273元，该剩余货款的诉讼时效的时间应当从2015年9月24日起算，涪陵化工辩称中储物流要求退还货款的请求已经超过诉讼时效，该辩称意见不应得到支持，涪陵化工应当从对账结算后退还中储物流货款316273元。因涪陵化工未退还而占有资金，应当支付中储物流资金占用损失，该损失应当从2014年8月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止。
中储物流在一审庭审中认为函件的公章是李华贤私自加盖的，且李华贤不是中储物流的员工，其加盖公章的行为无效，函件表示的抵扣行为不是表见代理。函件上的公章是中储物流的公章，在函件提交给涪陵化工后，涪陵化工应当认为是中储物流的真实意思表示，而不是他人的意思。且涪陵化工向中储物流按约定发出传真对账单后，中储物流对货款的支付和存留作出了确认，中储物流是明确知道其支付的10597727元已经代华川兴海支付了欠中储物流的欠款，且中储物流提交的华川兴海出具了“汇重庆涪陵公司3000万化肥款情况说明”和“还款承诺书”均表明中储物流明确知道自己已经代华川兴海支付了欠款，并已经向华川兴海主张了权利，因此，涪陵化工并未违反合同的约定，中储物流请求涪陵化工归还货款10597727元并支付违约金的请求不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第一百零九条规定，判决：一、涪陵化工在判决生效后十日内退还中储物流货款316273元及资金占用损失（以316273为本金，从2014年8月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）。二、驳回中储物流其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费93509元，由中储物流负担87465元，涪陵化工负担6044元。
本院二审查明：中储物流与涪陵化工于2013年10月9日签订的《化肥购销合同》第九条约定：任何一方违约，违约方应向守约方支付合同总额5%的违约金。违约金支付不免除违约方的损失赔偿责任。该损失包括但不限于合同损失及守约方主张合同权利所致诉讼费、差旅费、律师代理费等费用。
二审过程中，因各方当事人均未举示足以推翻一审认定事实的新证据，故本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，二审中双方争议的焦点是：1、中储物流于2013年12月28日向涪陵化工发送函件所涉及的抵扣货款行为是否有效。2、中储物流主张的违约金是否应得到支持。对此，本院评析如下：
其一、中储物流上诉提出，2013年12月28日中储物流向涪陵化工发送函件上的印章系时任公司股东的李华贤私自加盖，加盖印章以及抵扣行为并非中储物流真实意思表示。本院认为，中储物流对2013年12月28日向涪陵化工发送函件上加盖印章的真实性不持异议。作为涪陵化工而言，在收到中储物流加盖印章的函件后理应认为该函件系中储物流的真实意思表示，且该函件尚未被撤销，故该函件上所涉及以中储物流对涪陵化工的债权抵扣华川兴海对涪陵化工债务的内容对中储物流具有约束力。此外，中储物流在2014年8月8日以传真形式对涪陵化工发送的对账单确认“无误”，该事实应认定中储物流再次对抵扣事实进行确认。中储物流二审提出该传真件并非其公司发出，中储物流未与涪陵化工进行对账。经查，该传真件载明的发送号码0470221XXXX与涉案《化肥购销合同》约定的中储物流的传真号码一致，故中储物流抗辩称该传真件并非其公司发出的主张不能成立。因此，一审判决由涪陵化工退还中储物流货款316273元并无不当。
其二、中储物流在二审中主张涪陵化工未按合同约定提供化肥以及未退还化肥款构成违约，应按合同约定支付违约金637500元。本院认为，中储物流在2013年12月28日向涪陵化工发送函件承诺用已支付的大部分货款10597727元抵扣华川兴海对涪陵化工的欠款，该事实应视为双方对关于5000吨化肥买卖约定进行了变更。同时，中储物流未举示证据证明其要求涪陵化工继续供应剩余化肥而对方予以拒绝的事实存在，故难以认定涪陵化工存在未按约定提供化肥的违约事实。此外，涉案《化肥购销合同》第九条约定的违约条款仅约束双方在化肥买卖中的违约行为，而双方并未约定涪陵化工应退还尚欠货款316273元的期限及违约责任，故中储物流主张由涪陵化工按《化肥购销合同》约定的违约条款支付违约金缺乏事实依据。本案中，中储物流在2014年8月8日发送传真确认涪陵化工应退还其货款316273元，涪陵化工在对账后未及时退还中储物流货款给中储物流造成的损失应为资金占用损失，一审判决由涪陵化工支付中储物流以316273元为基数从2014年8月9日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失公平合理，本院予以确认。
综上，中储物流的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费93509元，由上诉人中储物流负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋丹丹
审判员 项江陵
审判员 郭玉梅
二〇一八年三月二十一日
书记员 余婷婷