广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终7181号上诉人（原审被告）：朱切全，男，1976年6月24日出生，汉族，身份证住址重庆市江津区。委托诉讼代理人：温建良，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐罡，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东万泰建设有限公司，住所广州市天河区大观南路26号C202房。法定代表人：刘勋，董事长。委托诉讼代理人：周长平，广东人民时代律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑小军，男，1982年4月21日出生，汉族，身份证住址重庆市江津区。委托诉讼代理人：段海霞，广东达熙律师事务所律师。上诉人朱切全、广东万泰建设有限公司因与被上诉人郑小军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初2039号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2016年11月1日，郑小军因左踝部被碰撞伤疼痛活动困难被送至广东省工人医院治疗，行左外踝骨折切开复位内固定术，至2017年1月3日出院，共住院63天。出院诊断1、左踝骨折：①左外踝骨折、②左后踝骨折；2、左踝关节脱位。出院建议：1、注意休息，加强营养；2、加强左踝关节功能锻炼，每月复查一次；3、不适随诊；4建议休息三个月，避免过度负重劳作。医院2017年1月16日、10月31日出具《陪护证明》：郑小军住院期间由其父亲郑富高自行陪护一人。2017年4月5日郑小军到该医院复查，诊断：1、左踝骨折内固定术后，2、左踝关节脱位术后，3、创伤性关节炎。建议：1、加强患肢功能锻炼，2、避免左下肢重体力负重劳动，3、半休假两周（2017年4月5日至2017年4月19日共14天）。2017年4月19日医院再次诊断建议：半休假两周（2017年4月19日至2017年5月3日共14天）；半年后拆除内固定，住院费用约6000元。郑小军共支付医疗费28490.40元。诉讼期间郑小军申请司法鉴定。经原审法院委托，广东华生司法鉴定中心适用人体损害致残程度分级标准对郑小军伤残级别及护理期、营养期、休息期、后续治疗费以及本次事故与伤残结果的关联度进行鉴定,2017年9月28日作出《鉴定意见书》：1、损伤评定为十级伤残；2、护理期为60日（从受伤之日起算）；3、营养期为60日（从受伤之日起算）；4、休息期（误工期）为180日（从受伤之日起算）；5、后续治疗费以人民币13000元为宜；6本次事故与伤残结果存在关联性，拟参与度为100%。郑小军支付鉴定费7236元。2017年1月19日，郑小军与朱切全、广东万泰建设有限公司（以下简称“万泰公司”）在广州市黄埔区长洲街人民调解委员会主持下签订《人民调解协议书》，确认：2016年11月1日，万泰公司租赁朱切全的泵车使用，朱切全另行雇佣郑小军在长洲街深井社区南田坊鱼塘抽泥浆项目工作，郑小军工作期间发生泵车管道堵塞，导致郑小军左脚受伤，后被送往广东省工人医院治疗。郑小军住院期间，万泰公司已支付郑小军医疗费人民币共2.7万元，各方对此予以确认。郑小军、泵车司机朱切全、万泰公司，三方因预付郑小军部分工资问题产生纠纷。经调解，自愿达成如下协议：一、万泰公司未支付泵车司机朱切全租金共同10400元，现由万泰公司项目负责人何强支付人民币4000元租金给朱切全。二、朱切全收到上述第一项款项后，支付人民币10000元给郑小军，其中4000元当天转账支付，收款账户为（户名郑小军，账户62×××77，开户行农业银行）；剩余6000元由朱切全在2017年2月11日前支付，支付方式如前述约定。三、郑小军收到上述款项共10000元后，其与朱切全、万泰公司之间的其他纠纷，承诺将通过正常司法程序向万泰公司和朱切全追讨有关赔偿。郑小军提供劳务遭受人身损害的工地，系万泰公司投中标的“深井示范社区（三期）深井社区主巷路面整治工程”项目内容。原审法院认为，郑小军主张上诉人朱切全对其承担雇主责任，上诉人朱切全在调解协议书中确认其雇佣郑小军的事实，综合当事人陈述等证据，原审法院认定郑小军与上诉人朱切全存在雇佣关系。本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，上诉人朱切全应对郑小军的人身损害承担赔偿责任。郑小军的人身损害发生于上诉人万泰公司承包的建设工程中，万泰公司租赁上诉人朱切全泵车并由朱切全负责完成作业，实质上是承揽关系，即上诉人万泰公司将其承包的建设工程其中“泵淤泥”的工作内容分包与上诉人朱切全完成。《国务院建设工程安全生产管理条例》第27条、第34条规定：建设工程施工前，施工单位负责项目管理的技术人员应当对有关安全施工的技术要求向施工作业班组、作业人员作出详细说明，并由双方签字确认。施工单位租赁的机械设备、施工机具及配件，应当具有生产（制造）许可证、产品合格证，并在进入施工现场前进行查验。上诉人万泰公司没有证据证明其行为符合法律要求，可见其应当知道上诉人朱切全不具备安全生产条件。故应当与朱切全对郑小军的人身损害承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条至第25条、第28条的规定，原审法院核定郑小军各项损害费用如下：1、医疗费28490.40元；2、误工费42012.41元[郑小军主张月工资13000元，缺乏证据，不予采信。参照上一年度建筑业职工平均工资60918元/年÷12个月÷月计薪天数21.75天×休息期（误工期）180日]；3、护理费4800元（护理期60日×80元，郑小军提供陪护人员日收入300元不符合证据要件，不予采信）；4、交通费酌定1500元；5、住院伙食补助费6300元（住院63天×100元）；6、营养费酌定2000元；7、残疾赔偿金75368.60元（郑小军提供租赁合同证明其近三年居住广州黄埔且受雇佣于上诉人朱切全有收入，按上一年度城镇居民人均可支配收入37684.30元/年×20年×10%)、8、被扶养人生活费30401.63元（郑小军儿子郑思远2003年12月11日出生、女儿郑雨欣2016年12月12日出生，从定残日计算至十八周岁，按上一年度城镇居民人均消费性支出28613.30元/年×4年1.5个月×10%÷2＋28613.30元/年×17年1.5个月×10%÷2)；9、后续治疗费13000元；10、精神损害抚慰金10000元，总计213873.04元。加鉴定费7236元，共221109.04元。综上所述，郑小军诉请朱切全、万泰公司承担连带赔偿责任原审法院予以支持。上诉人提出郑小军受到损害本身也有过错应分担相应责任，但并无证据证明，原审法院不予采信。上诉人朱切全应赔偿郑小军各项损失共221109.04元，扣减双方确认的朱切全以生活费方式给付郑小军22400元，仍应支付郑小军198709.04元。上诉人万泰公司应对上述赔偿款项与上诉人朱切全承担连带赔偿责任，双方确认的万泰公司支付郑小军27000元医疗费可予抵减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款规定，判决如下：一、上诉人朱切全于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人郑小军各项损失共198709.04元；二、上诉人广东万泰建设有限公司与上诉人朱切全承担连带赔偿责任（已给付郑小军郑小军27000元从中予以抵减）；三、驳回郑小军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5118.80元，由被上诉人郑小军负担1123.80元，上诉人朱切全、广东万泰建设有限公司共同负担3995元。朱切全不服原审判决，上诉请求：l、判令撤销原判，改判驳回被上诉人郑小军的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人郑小军承担。事实与理由：一、原审判决认定郑小军与朱切全之间属雇佣关系，进而判决朱切全应依法承担雇主责任属事实认定错误及适用法律错误。本案中，万泰公司作为具有资质的建设单位依法承包了“深井示范社区(三期)深井社区主巷路面整治工程”，而后将部分工程分包给不具备施工资质的包工头罗小华，罗小华找到朱切全请朱切全自带泵车抽取淤泥，朱切全接到活计后联系了郑小军等人一起帮忙作业，郑小军的作业内容是手持对讲机指挥泵车操作人员刘学姚开关泵车。上诉人朱切全与被上诉人郑小军只是临时合作作业。并不存在人身依附关系，泵车操作人员都接受包工头罗小华及万泰公司的指挥管理。郑小军可以随时停止合作。双方仅为松散的个人劳务合作关系，未签订雇佣合同，不成立雇佣关系。当时曾凡树(原审证人)作为作业时的接管工，发现万泰公司工作人员往泵车料斗里放砖头，经劝阻无效，万泰公司工作人员继续将筛网提起放砖头，曾凡树找万泰公司施工员曾志城、包工头罗小华劝说不能将砖头放进料斗，曾志城及罗小华称没事不予制止，导致事故发生。另外郑小军在泵车未关机的情况下违规爬到罐车顶部，对事故发生也有相当过错。鉴于朱切全与郑小军为个人之间的劳务关系，并非雇佣关系，故应当适用《侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。首先，万泰公司工作人员违规操作，作为现场指挥管理人员的万泰公司施工员曾志城及包工头罗小华违规指挥继续开泵导致事故发生，应由万泰公司及罗小华对事故发生负主要责任。而郑小军在作业现场指挥开关泵，在未关机的情况下爬到罐车项部，其自身违规操作，未尽到安全注意义务，对事故发生也有相当的过错。另朱切全当时不在作业现场，对事故发生并无过错。故朱切全依法不应对郑小军受伤承担赔偿责任。二、原审判决未适用工伤保险法律规定，属适用法律错误。根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。根据人力资源社会保障部办公厅《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》【人社厅函(2017)53号】，广东省人力资源和社会保障厅、广东省住房和城乡建设厅、广东省地方税务局广东省安全生产监督管理局、广东省总工会联合颁布的《关于进一步做好我省建筑业工伤保险工作的实施意见》【2015年7月15日发布】以及广州市人力资源和社会保障局、广州市住房和城乡建设委员会、广州市地方税务局、广州市安全生产监督管理局、广州市总工会联合颁布的《广州市建筑业职工参加工伤保险实施办法》【穗人社发(2015)73号】第二条、第九条、第十七条的规定，被上诉人万泰公司作为总承包方违法将工程分包给不具备用工主体资格的罗小华，罗小华转而请上诉人朱切全带泵车作业，也未依法以项目为单位参加工伤保险，且作为项目管理人，未尽到安全管理责任，在被上诉人郑小军因此受伤的情况下，应当承担工伤保险责任。根据上述规定，建筑施工企业应当严格按照国务院《工伤保险条例》规定，及时为农民工办理参加工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费。同时，按照《建筑法》规定，为施工现场从事危险作业的农民工办理意外伤害保险。显然，万泰公司既未为在施工现场工作的农民工参加工伤保险，也未办理意外伤害保险，故本案中事故应当由万泰公司承担相应的工伤保险责任。另外根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，法院应当告知郑小军按照《工伤保险条例》的规定进行处理。如万泰公司未依法按项目参加工伤保险，则应由万泰公司承担工伤保险责任(包括工伤保险基金支付待遇部分及用工主体应当支付待遇部分)。三、原审判决认定该案人身损害赔偿标准适用城镇居民标准属认定事实错误。退一步讲，即使法院判决朱切全或万泰公司对被上诉人郑小军受伤依法应当承担责任，相关赔偿应按其户籍性质，即农村标准计算。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第9条的规定：公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。即使法院最终判决朱切全及万泰公司应当承担责任，在计算郑小军相关赔偿项目时，应当根据其户籍地以及其提供的重庆市江津区公安局西湖派出所《证明》所载的“重庆市江津区西湖镇河坝昼组5组7号附2号村民”所体现的户籍性质，按照农村居民标准计算。原审中被上诉人郑小军未能向法院提供合法有效的连续在广州居住满一年的证明(居住证或公安机关出具的证明)，仅仅提供了一份难辨真假的《租赁合同》复印件，不足以证明其在广州市连续居住满一年。另外，即使朱切全偶尔找郑小军一起干活，但双方并不存在长期稳定的用工关系，更无法证明其在广州连续居住满一年。原审法院根据该《租赁合同》及所谓“受雇佣于朱切全有收入”来认定郑小军在广州市连续居住满一年，显然说服力不足。四、关于原审判决认定的被上诉人郑小军损伤的误工期以及后续医疗费用。鉴定结论中的休息期显然是参考了病休建议，其中4周为“半休假”，故误工期并无180日。另外，关于后续治疗费，因目前尚未实际产生，且根据鉴定结论中依据的12号文，后续治疗费也应在8000元以内。故该项费用应当由郑小军在实际发生后再另行主张较为适宜。五、假使朱切全依法需与万泰公司一起承担责任，但基于郑小军及万泰公司对郑小军受伤负有绝大部分责任，朱切全仅有较小过错，甚至无过错，且朱切全己向被上诉人郑小军支付22400元，不应承担更多的赔偿责任。法院应综合考虑各方过错、法律责任、经济承受能力，来对各方责任进行认定并划分各自具体承担比例，以便真正达到定纷止争，案结事了的作用。综上所述，一审判决认定事实错误及适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》等的规定，向贵院提出上诉，望判如所请。万泰公司不服原审判决，上诉请求：1、将原审第一项判决改判为：被上诉人朱切全赔偿被上诉人郑小军各项损失共108824.96元；2、撤销原审第二项判决；3、维持第三项判决；4、本案一审、二审诉讼费由被上诉人朱切全、郑小军承担。事实与理由：原审法院认定事实正确，但适用法律错误。一、万泰公司与朱切全是加工承揽关系，郑小军是朱切全雇佣的工作人员，而且郑小军的伤害是由于朱切全的错误指挥和安排造成的，那么根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，万泰公司作为定作人不应当对郑小军的人身损害承担赔偿责任，因此，原审法院判决万泰公司承担连带赔偿责任属于适用法律错误。二、导致本次事故的原因是朱切全安排其未成年的且没有泵车操作资格的儿子违规操作导致郑小军受伤，朱切全有重大过错；同时郑小军作为长期从事泵车作业附属工作人员，在明知泵车操作人员未成年、不会操作泵车，且已看见泵车管道堵塞的情况下，既不制止，也不防范，没有应有的安全防范意识，因此郑小军对于损害的发生也有过错，因此根据《侵权责任法》第三十五条的规定，郑小军也应当承担部分责任，因此原审法院未确定郑小军承担部分责任属于适用法律错误。三、原审法院仅根据郑小军与案外人伪造的《租赁合同》及朱切全偶尔雇佣郑小军就适用城镇居民标准计算农村居民身份的郑小军的人身损害赔偿费显然违背了相关法律及司法解释的规定，属于适用法律错误。综上所述，原审判决适用法律错误，为维护万泰公司的合法权益，特向贵院提起上诉，恳请贵院依法改判。被上诉人服从原审判决。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：关于上诉人朱切全与被上诉人郑小军的关系，一审法院认定为雇佣关系正确，本院予以认可。朱切全主张存在第三人侵权，应由第三人承担赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿……”因此，即便确实存在第三人侵权，也不影响作为雇主的朱切全承担赔偿责任。故一审法院判决由朱切全承担赔偿责任正确，本院予以确认。关于上诉人朱切全与上诉人万泰公司的关系，一审法院认定既是承揽关系又是承包关系并无不当。因为承发包关系、分包关系均非法律概念，承发包、分包关系可以涵盖各种法律关系，包括承揽合同、建筑合同等关系，故万泰公司与朱切全存在承揽关系并不能排除双方之间成立分包关系。因此一审法院关于万泰公司将其承包的建设工程中“泵淤泥”的工作内容分包与朱切全完成的认定正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”由于万泰公司作为分包人，在明知朱切全没有相应资质的情况下，仍将泵淤泥的工作分包给朱切全，故朱切全雇请的郑小军在泵淤泥的过程中受伤，万泰公司应当承担连带赔偿责任。万泰公司主张是由于朱切全安排其未成年的儿子违规操作才导致郑小军受伤，然而正因为万泰公司选任了没有资质的施工人，朱切全才会安排其儿子来操作，从而导致郑小军受伤。故万泰公司应该与朱切全承担连带赔偿责任。关于朱切全主张万泰公司应当为郑小军购买工伤保险的问题。由于工伤保险适用于劳动关系，而本案的郑小军与朱切全、万泰公司均不存在劳动关系，故不适用工伤保险的责任。即便万泰公司需要为郑小军购买保险，亦非本案调处的范围，因此，对于朱切全的该主张，本院不予采纳。对于上诉人的其他上诉请求及理由，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，上诉人没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费分别由上诉人朱切全负担4274元，上诉人广东万泰建设有限公司负担2047元。本判决为终审判决。审判长 许 群审判员 刘 璟审判员 杨玉芬二〇一八年五月二十五日书记员 张 曦刘芳萍