台州市椒江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1002刑初142号
公诉机关台州市椒江区人民检察院。
被告人陈建红，男，1966年10月26日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，渔民，住台州市椒江区。2014年10月18日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审，2015年4月16日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币75000元，缓刑考验期自2015年5月2日起至2017年5月1日止；因违反社区矫正规定于2016年9月23日被撤销缓刑，同年10月19日经本院决定被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人罗琼琼，台州市椒江区法律援助中心律师。
被告人应普华，男，1968年6月9日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，农民，住台州市椒江区。2016年7月22日因本案被台州市公安局椒江分局取保候审。
被告人周林华（绰号“老邬”），男，1969年11月9日出生于浙江省台州市，汉族，文盲，农民，住台州市椒江区。2015年4月28日因赌博被罚款500元。2016年7月22日因本案被台州市公安局椒江分局取保候审。
被告人陶恩友（绰号“阿宝”），男，1954年9月12日出生于浙江省台州市，汉族，文盲，农民，住台州市椒江区。2016年7月21日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年8月18日被取保候审。
辩护人郭斯安，台州市椒江区法律援助中心律师。
被告人蒋劲松，男，1968年6月13日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，无业，住台州市椒江区。2006年3月31日因赌博被行政拘留十日；2014年6月20日因赌博被罚款500元。2016年7月21日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年8月10日被取保候审。
台州市椒江区人民检察院以台椒检公诉刑诉〔2017〕94号起诉书指控被告人陈建红、应普华、周林华、陶恩友、蒋劲松犯开设赌场罪向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。台州市椒江区人民检察院代理检察员卢晓、被告人陈建红及其辩护人罗琼琼、被告人应普华、周林华、被告人陶恩友及其辩护人郭斯安、被告人蒋劲松到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年5月份至7月上旬，被告人陈建红伙同陈德钱（另案处理）等人在台州市椒江区葭芷街道陈家里和镇西路177号门前开设赌场，以“纳六名”的形式聚众赌博，雇用被告人陶恩友及杨登高（另案处理）望风，期间，赌场非法获利40000元。陶恩友个人所得10000元，杨登高个人所得5000元。
同年7月12日，被告人应普华、周林华接管陈建红等人赌场，继续以“纳六名”的形式聚众赌博，雇用被告人陶恩友、蒋劲松及杨登高望风，同月20日，该赌场被公安机关查获，陶恩友、杨登高、蒋劲松被当场抓获。期间，赌场非法获利16000元。陶恩友个人所得2000元，杨登高个人所得2000元，蒋劲松个人所得900元。
2016年7月21日，被告人应普华、周林华自动投案；同年10月19日，被告人陈建红自动投案。
本案在审理过程中，被告人应普华、周林华、陶恩友、蒋劲松分别退出违法所得5600元、5600元、12000元、900元。
上述事实，被告人陈建红、应普华、周林华、陶恩友、蒋劲松在开庭审理过程中亦无异议，且有参赌人员何某、陈某2、赵某的供述、作案现场照片、检查笔录、辨认笔录、抓获经过、自动投案证明、刑事判决书、执行通知书、刑事裁定书（撤销缓刑）、行政处罚决定书、退款凭证等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈建红、应普华、周林华、陶恩友、蒋劲松以营利为目的，结伙开设赌场，其中陈建红非法获利40000元，应普华、周林华非法获利16000元，陶恩友非法获利56000元，蒋劲松非法获利16000元，其行为均已构成开设赌场罪。被告人陶恩友非法获利50000元以上，属情节严重，量刑在三年以上十年以下；被告人陈建红、应普华、周林华、蒋劲松非法获利50000元以下，量刑在三年以下。被告人陈建红、应普华、周林华在本案中起主要作用，是主犯，应对其所参与的全部犯罪处罚；被告人陶恩友、蒋劲松被雇用，参与望风，起次要作用，是从犯，应当减轻或从轻处罚。被告人陈建红曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，在缓刑考验期内又犯开设赌场罪，已被撤销缓刑，执行原刑罚，故应予数罪并罚，案发后自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，予以从轻处罚。被告人应普华案发后自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，已退出违法所得，予以从轻处罚。被告人周林华案发后自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，已退出违法所得，予以从轻处罚，曾因赌博被行政处罚，酌情予以从重处罚。被告人陶恩友系从犯，归案后，如实供述自己的罪行，认罪态度好，已退出违法所得，予以减轻处罚。被告人蒋劲松系从犯，归案后，如实供述自己的罪行，认罪态度好，已退出违法所得，予以从轻处罚。被告人陈建红要求从宽处理，其辩护人辩称陈建红系自首，自愿认罪，请求从轻处罚，审理认为，所辩属实，故对辩解和辩护意见予以采纳。被告人应普华、周林华、蒋劲松要求从宽处理，审理认为，所辩属实，故对辩解予以采纳。被告人陶恩友要求从宽处理，其辩护人辩称陶恩友在本案中望风，是从犯，自愿认罪，已退出违法所得，请求在三年以下量刑并适用缓刑，审理认为，所辩属实，故对辩解和辩护意见予以采纳。究其犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑无再犯罪的危险，亦对所居住的社区无重大不良影响，故对被告人应普华、周林华、陶恩友、蒋劲松予以适用缓刑。为了维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈建红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四万元，与前罪犯开设赌场罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七万五千元并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十一万五千元；责令退赔违法所得计人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十月十九日起至二○一九年七月十八日止。罚金剔除已缴纳的七万五千元，余款四万元、违法所得限在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
二、被告人应普华犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币二万元（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
三、被告人周林华犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币二万元（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
四、被告人陶恩友犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
五、被告人蒋劲松犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
六、已退出的违法所得，计人民币二万四千一百元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审判员 方匡能
二〇一七年二月二十三日
书记员 周海燕
附件：
本案判决所依据的法律条文
中华人民共和国刑法
第三百零三条……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽然不具有前款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所在居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。