浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终1480号上诉人（原审原告）：信嘉瑞建筑装饰工程（北京）有限公司。住所地：北京市平谷区滨河工业区零号区**号。法定代表人：骆国炎，董事长。委托代理人（特别授权代理）：何利锋、童骏，浙江国浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东方建设集团有限公司杭州建筑装饰分公司。住所地：浙江省杭州市江干区元华商务大厦旺座中心*幢***室。负责人：毛夫军。被上诉人（原审被告）：东方建设集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道环城东路***号。法定代表人：斯友锋。被上诉人（原审被告）：浙江中南建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道滨康路***号。法定代表人：吴建荣。委托代理人（特别授权代理）：葛海祥、陈雷，浙江浙联律师事务所律师。上诉人信嘉瑞建筑装饰工程（北京）有限公司（以下简称信嘉瑞公司）因与被上诉人东方建设集团有限公司杭州建筑装饰分公司（以下简称东方集团杭州分公司）、东方建设集团有限公司（以下简称东方集团）、浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）联营合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院(2015)杭江商初字第2364号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：2009年9月8日，信嘉瑞公司作为甲方，与乙方东方集团杭州分公司签订《西柳中国商贸城装修工程合作协议》一份，约定：双方共同委托以中南公司投标承包的西柳商贸城一期A标段项目，受中南公司委派共同承包西柳商贸城第一期A标段装修工程；乙方同意另行支付甲方决算价的3%作为项目前期经营费用；双方在完成该合同所包括的全部内容过程中共同核算、共负盈亏，所得净利润平均分配；除去上缴中南公司工程造价总额2%的管理费以及应缴税金，施工过程中所发生的工程直接费用以及双方共同认可的费用外，其他各种费用各自承担；等等。该份协议抬头处乙方为空白，落款处乙方加盖东方集团杭州分公司印章及毛夫军名章。中南公司承包了西柳中国商贸城（一期）装修工程。2009年9月25日，中南公司与西柳中国商贸城（一期）装修工程A标段项目部签订《项目经理部经济责任制承包合同》一份，将上述工程A标段交由毛夫军负责的项目部具体实施。中南公司曾就西柳中国商贸城（一期）装修工程向辽宁省鞍山市中级人民法院起诉业主单位海城市西柳商贸城有限公司。辽宁省鞍山市中级人民法院2014年4月18日作出（2012）鞍民一初字第27号民事判决书，判决海城市西柳商贸城有限公司支付中南公司工程款24400099元及利息等。2015年10月22日，信嘉瑞公司诉至原审法院，请求判令：1、东方集团杭州分公司立即支付信嘉瑞公司结算款1265万元；2、由东方集团杭州分公司承担本案的诉讼费；3、东方集团、中南公司承担连带偿还责任。原审法院认为：案涉西柳中国商贸城（一期）装修工程由中南公司承包，信嘉瑞公司主张系其与东方集团杭州分公司联营并以中南公司名义承接上述工程，但未能提供中南公司对此予以认可的证据。根据信嘉瑞公司提供的证据，未见中南公司承诺接受信嘉瑞公司及他人指示投标，以及中南公司认可案涉工程款的分配需接受信嘉瑞公司指示的证据，故信嘉瑞公司主张中南公司承担责任缺乏事实和法律依据，该院不予支持。对于东方集团是否需要承担责任的问题，因东方集团杭州分公司仅为东方集团的下设机构，信嘉瑞公司主张与东方集团杭州分公司存在联营关系，但其所提供的《西柳中国商贸城装修工程合作协议》缺乏东方集团的授权或追认，签订上述合作协议也明显超出东方集团杭州分公司的职权范围，故该合作协议对东方集团不产生约束力，信嘉瑞公司据此主张东方集团承担责任，缺乏法律依据，该院不予支持。对于东方集团杭州分公司的责任问题，该院认为，首先，信嘉瑞公司提供的《西柳中国商贸城装修工程合作协议》落款加盖东方集团杭州分公司印章及毛夫军个人名章，毛夫军虽然是东方集团杭州分公司的负责人，但其与中南公司签订《项目经理部经济责任制承包合同》时系以其个人名义，即毛夫军以个人名义与中南公司达成合意，参与案涉西柳中国商贸城装修工程的实施；其次，信嘉瑞公司陈述其指派的工作人员郭明珠与毛夫军曾签署协议书（信嘉瑞公司提供的证据2），具体约定了案涉工程的合作情况，而该份协议书并未体现东方集团杭州分公司的权利义务，甚至也未体现信嘉瑞公司的权利义务约定。综上，信嘉瑞公司提供的证据不足以证明《西柳中国商贸城装修工程合作协议》已经实际履行，以及东方集团杭州分公司实际获得西柳中国商贸城A标段装修工程净利润的事实，故对信嘉瑞公司主张东方集团杭州分公司承担责任的诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院》第三条之规定，判决：驳回信嘉瑞公司的诉讼请求。案件受理费人民币97700元，由信嘉瑞公司承担。宣判后，信嘉瑞公司不服，向本院提出上诉称：一审认定事实严重错误，适用法律错误。1、一审在各被上诉人未提供任何证据的情况下，仅依据被上诉人的口头说辞就认定东方集团杭州分公司超越权限，与信嘉瑞公司签署的《西柳中国商贸城装修工程合作协议》对总公司不具有约束力。首先，东方集团杭州分公司属于东方集团的分公司，其营业范围系为总公司承接业务。据此，信嘉瑞公司与之签署的《西柳中国商贸城装修工程合作协议》完全属于总公司授权范围，无需总公司予以追认即可认定有效。一审未对东方集团杭州分公司的营业范围作任何调查和论证就认定无效，属于严重认定事实错误。其次，信嘉瑞公司将东方集团列为共同被告的理由是，分公司不具有独立承担民事责任的资格，而非一审认为的东方集团未授权或追认。2、一审片面引用证据，只看单一证据，不看证据链，妄认信嘉瑞公司派出代表郭明珠与东方集团杭州分公司代表毛夫军签署的《协议书》与《西柳中国商贸城装修工程合作协议》无关，从而做出错误认定。《西柳中国商贸城装修工程合作协议》签署后，郭明珠与毛夫军系分别代表信嘉瑞公司和东方集团杭州分公司签署《协议书》，因此该《协议书》已经无需再次把合同的权利义务直接指向信嘉瑞公司和东方集团杭州分公司。一审法院片面认定《协议书》中没有体现信嘉瑞公司和东方集团杭州分公司的权利和义务，从而认定《西柳中国商贸城装修工程合作协议》没有实际履行，属于认定事实严重错误。3、本案关键证据《西柳中国商贸城装修工程合作协议》已经实际履行，一审法院混淆两个合同的关系，不分合同主次，把次要合同当做主要合同，牵强附会的认定主合同未实际履行，属于事实严重认定错误。首先，本案中，2009年9月8日签署《合作协议》后双方即积极履行，双方派出代表立即进驻海城西柳商贸城并签署《协议书》。《西柳中国商贸城装修工程合作协议》是主合同，《协议书》是为履行主合同而由双方所派代表签署的次合同，签署次合同本身就是对主合同的实际履行。其次，信嘉瑞公司和东方集团杭州分公司派出代表从投招标结束开始到项目入驻，最后到项目竣工为止共同完成了西柳商贸城项目，鞍山中级人民法院判决发包方向中南公司支付工程余款，即是证明双方合作履行完毕工程项目。一审仅依据《协议书》就认定合同未实际履行，是事实认定严重错误。《西柳中国商贸城装修工程合作协议》约定信嘉瑞公司和东方集团杭州分公司对所得净利润平均分配，在双方没有对净利润进行决算和分配前，全部款项系放在中南公司账户上，但一审法院却不顾信嘉瑞公司的陈述以及《西柳中国商贸城装修工程合作协议》的约定，认定东方集团杭州分公司未实际获得净利润。有必要指出，只有信嘉瑞公司和东方集团杭州分公司对净利润进行了决算，才能进行分配，东方集团杭州分公司所获得的也仅仅是其所应得的百分之五十，而非全部。一审法院断章取义，属于认定事实严重错误。4、信嘉瑞公司将中南公司列为一审被告的理由是，中南公司将工程余款予以扣押；然而，一审法院却单方面依据中南公司的陈述，以东方集团杭州分公司不是挂靠关系为由，认定中南公司与本案无关，判决中南公司无责任，属于严重错误。5、本案中，毛夫军有三个身份，一是东方集团杭州分公司的负责人，二是中南公司的项目经理，三是与被上诉人联营合作人，这三个身份均同时指向西柳商贸城项目。然而，一审却无视毛夫军三个身份在本案中的重合，导致认定事实错误。毛夫军作为东方集团杭州分公司的负责人，同时又是中南公司的在西柳商贸城项目的项目经理，却与信嘉瑞公司签署《西柳中国商贸城装修工程合作协议》。且该协议签署在前，此说明《西柳中国商贸城装修工程合作协议》的全部内容的真实性，在西柳商贸城项目竣工后长达6年的时间，涉案各方均未提出异议，可见该合作协议已经得到实际履行。一审法院绕开案外人毛夫军的三重身份，回避各涉案当事人的法律关系，进而做出错误的事实认定。6、一审法院将东方集团杭州分公司提供的证据，错误认定是信嘉瑞公司所提供，从而导致错误认定事实。本案证据5是一份工作联系单和证据目录，该证据系东方集团杭州分公司向一审法院提供，以此证明信嘉瑞公司原法定代表人是职务行为，东方集团杭州分公司的原证明意图正是信嘉瑞公司与东方集团杭州分公司联营的事实。然而，一审法院却认定该证据系信嘉瑞公司提供，进而采纳被上诉人的意见，不予认定证据的真实性。此系错误认定事实。现上诉请求：撤销原审判决，依法改判东方集团杭州分公司立即支付信嘉瑞公司结算款1265万元，东方集团、中南公司承担连带偿还责任。中南公司答辩称：中南公司与信嘉瑞公司、东方集团杭州分公司、东方集团不存在任何法律关系，也未签订过案涉协议，信嘉瑞公司对中南公司提起诉讼无任何法律依据，影响了中南公司的声誉。中南公司独立施工，与业主方进行验收交付结算，与信嘉瑞公司、东方集团杭州分公司、东方集团无任何关系。信嘉瑞公司的上诉理由无任何事实和法律依据，请求驳回上诉、维持原判。东方集团杭州分公司、东方集团向本院提交书面答辩意见称：西柳中国商贸城（一期）装饰工程标段项目，系中南公司中标后承建，所有的组织施工、材料采购、工程结算均与本公司无关。至于东方集团杭州分公司与信嘉瑞公司签订的联营合同虽然真实，但签订时未经总公司同意，属于无效合同，签订后东方集团杭州分公司与信嘉瑞公司也均未投入人工及资金进行实际施工，因此不应以该协议的约定要求东方集团杭州分公司、东方集团承担民事责任。综上，请求维持原判，驳回信嘉瑞公司的上诉请求。二审期间，信嘉瑞公司向本院提交如下证据：1、《证人证言》、《身份证复印件》、《通知》、《备案证》各一份，拟证明郭明珠是受信嘉瑞公司委派，代表信嘉瑞公司负责案涉西柳中国商贸城（一）期装修工程项目接洽、管理等事宜，为信嘉瑞公司派驻该项目的现场代表，信嘉瑞公司参与组建本案所涉装修工程项目部，并委派郭明珠作为代表及项目部负责人之一，负责项目管理和施工的事实。2、专用收款收据、《投标函件》、《经济标书》、《中标通知书收到回执单》各一份，拟证明郭明珠代表信嘉瑞公司缴纳涉案项目投标费用及制作投标文件的事实，即信嘉瑞公司参与本案所涉装修工程前期投标工作的事实。3、《担保书》、工商变更登记情况、中国农业银行结算业务申请书各一份，拟证明本案所涉装修工程项目由信嘉瑞公司承接，工程投标保证金由信嘉瑞公司代表郭明珠本人申请，并由其实际控制的公司提供担保，中南公司只是计息垫付，从而证明该装修工程是信嘉瑞公司为了承接项目以中南公司名义进行投标，通过中南公司账户支付投标保证金的事实。4、《建设工程施工合同》一份，拟证明在该项目中标后，2009年9月8日中南公司与涉案工程业主方签订了《建设工程施工合同》。5、《西柳中国商贸城装修工程合作协议》一份，拟证明2009年9月8日，信嘉瑞公司与东方集团杭州分公司签订合作协议，约定由双方共同承包本案装修工程，并对相关合同内容、方式、权利义务等作出明确约定，在签订合作协议后，共同组建了海城市西柳中国商贸城A区装修工程项目部，由双方合作管理、施工的事实。6、《项目经理部经济责任制承包合同》、《工地质量、安全、消防责任、文明生产协议书》各一份，证明在信嘉瑞公司与东方集团杭州分公司达成项目合作协议后，2009年9月25日，由毛夫军代表双方共同组建的工程项目部与中南公司签订承包合同，即信嘉瑞公司实际参与项目管理施工的事实。7、《协议书》一份，拟证明在签订项目合作协议以及项目工程部与中南公司签订承包合同后，信嘉瑞公司派驻该项目的代表郭明珠与东方集团杭州分公司派驻代表毛夫军就本案所涉项目具体施工问题签署合作协议，从而证明该项目是由信嘉瑞公司与东方集团杭州分公司共同合作完成的事实。8、《合同摘要》、《工业品买卖合同》、《防盗卷帘门安装工程合同书》、《防火卷帘门安装工程合同》、《装饰材料购销合同》、《擦窗机设备供货及安装合同》、浙江中南建设集团有限公司汇款通知单各一份，拟证明因本案装修工程项目需要采购材料等合同均以海城市西柳中国商贸城A区装修工程项目部对外签订，项目实施过程中对外采购、签订合同均需由项目组负责人郭明珠以及毛夫军二人共同签字同意，并且上报中南公司对外付款也需要二人共同签字同意。9、《工矿产品购销合同合同》、个人独资企业营业执照、个人投资者名录、建筑施工企业主要负责人安全生产考核合格证书各一份，拟证明本案所涉工程所需工矿产品通过信嘉瑞公司关联企业垫资采购，信嘉瑞公司实际参与了该项目。10、项目施工日志、建筑工程施工安全检查记录、浙江中南建设集团有限公司工作联系单各一份，拟证明中南公司一直明知信嘉瑞公司参与项目实际管理，郭明珠为信嘉瑞公司所委派的项目负责人的事实。11、工程款申报表、中南公司工资发放表、记账凭证、内部银行专用支票、付款单、汇款通知单、银行存款日记账、西柳中国商贸城（一期）装修工程A标段结算资料书（上下册）各一份，拟证明涉案工程所涉及的对外付款、支付工资、申报工程款等项目经费由郭明珠及毛夫军共同监管，经费申报及支出均有二人签字，中南公司明知信嘉瑞公司代表郭明珠参与项目财务管理，信嘉瑞公司实际参与工程施工、管理、财务结算等事宜的事实。12、《函》、《和解协议》、《情况知晓书》各一份，拟证明中南公司知晓并且认可信嘉瑞公司的代表郭明珠实际参与涉案工程的施工和管理，为项目负责人，中南公司与项目业主方海城市西柳商贸城有限公司达成关于支付工程款的和解协议由郭明珠和毛夫军签字同意认可，并由其二人向中南公司承诺同意接受和解方案，因此也证明涉案工程实际施工和管理是信嘉瑞公司、东方集团杭州分公司。13、录音资料（光盘及内容整理），拟证明信嘉瑞公司与三被上诉人、郭明珠、毛夫军曾就工程结算问题进行过多次协商，中南公司认可信嘉瑞公司作为项目实际建设施工、管理者以及郭明珠为信嘉瑞公司所派驻该项目代表的事实。以上证据经质证，中南公司认为均不属于二审新证据，对证据1中的证人证言、身份证复印件，因证人未到庭，真实性无法确认，对关联性有异议，从文字内容看不是事实，中南公司从未就中标的案涉项目与信嘉瑞公司或其派出的代表进行业务交流，案涉工程的所有工作接洽、财务监管、合同洽谈等具体事宜均与信嘉瑞公司无关，对合法性有异议，不符合证据规则的要求；对《通知》的真实性有异议，与信嘉瑞公司所称事实自相矛盾，对合法性有异议，“技术资料专用章”的使用范围及效力仅限于项目技术资料的制作，且为项目部自行刻制及使用，效力并不等同于公司公章，不能视为中南公司的意思表示；对《备案证》真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明其证明对象。对证据2中收款收据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，仅能证明郭明珠是中南公司向海城市中国商贸城有限公司缴纳上述经费的经办人，不能达到证明目的；对《投标函件》、《经济标书》、《中标通知书收到回执单》真实性、合法性无异议，关联性有异议，中南公司系以自己名义投标、中标，投标工作的受托人也不是郭明珠本人，不能达到证明目的。对证据3中《担保书》真实性无法确认，中南公司没有该份证据，关联性有异议，担保书载明的公司浙江中南装饰工程公司也并非是中南公司；对《变更登记情况》、《中国农业银行结算申请书》真实性、合法性无异议，与本案无关联性，不能达到证明目的。对证据4《建设工程施工合同》三性均无异议。对证据5，中南公司并不知情，真实性无法确认，也与中南公司无关，且不具有合法性。对证据6真实性无异议，但该承包合同系中南公司内部经济责任制承包合同，系对内进行核算的依据，毛夫军是责任人，与信嘉瑞公司无关，不能达到证明目的。对证据7，中南公司并不知性，真实性无法确认，且与中南公司无关，不能证明待证事实。证据8中《合同摘要》是信嘉瑞公司单方制作，真实性、合法性有异议，从内容看也与本案无关；对《工业品买卖合同》、《防盗卷帘门安装工程合同书》、《防火卷帘门安装工程合同》、《装饰材料购销合同》、《擦窗机设备供货及安装合同》、浙江中南建设集团有限公司汇款通知单的三性均有异议，没有中南公司印章或公司人员签字确认，也未出现信嘉瑞公司的内容，不能证明待证事实。对证据9三性均有异议，签约双方均为案外人，与信嘉瑞公司无关，不能证明待证事实。证据10系信嘉瑞公司单方制作，未经过中南公司工作人员确认，对三性均有异议，不能达到证明目的。对证据11工程款申报表的三性均有异议，系信嘉瑞公司单方制作，不能证明待证事实；工资发放表系信嘉瑞公司单方制作，未经中南公司确认；记账凭证、内部银行专用支票、付款单、汇款通知单、银行存款日记账均非中南公司内部财务凭证，系信嘉瑞公司单方制作，不具有证明力；西柳中国商贸城（一期）装修工程A标段结算资料书的真实性无异议，但证明对象缺乏关联性。对证据13三性均有异议，录音中谈话人员的身份、内容真实性、形成时间等均无法确认，与本案也没有关联性。东方集团杭州分公司、东方集团未到庭对以上证据发表质证意见。本院认为，对证据1、2、3、4、8、9、10、11、12、13，均不能证明信嘉瑞公司主张的其与东方集团杭州分公司共同承包案涉工程的事实，不予确认；证据5、6、7，信嘉瑞公司已在一审中提交，已经当事人质证及原审认证，并非二审新证据，故本院不予认定。中南公司向本院提交项目经理部经济责任制承包合同、补充协议、说明各一份，拟证明西柳中国商贸城B区装饰工程的经济责任人为郭明珠。经质证，信嘉瑞公司认为以上均系B区的相关文件，本案涉及的是A区，所以真实性无法确认，从协议内容看也不能证明中南公司的证明目的。东方集团杭州分公司、东方集团未到庭对以上证据发表质证意见。本院认为，以上证据与本案无关联性，不予确认。东方集团杭州分公司、东方集团均未向本院提交证据。此外，信嘉瑞公司在本案二审期间向本院提交司法审计申请书一份，申请对海城市西柳中国商贸城（一）期A标段装饰工程项目财务及利润数额进行审计。本院认为，因本案并无证据证明信嘉瑞公司主张的其与东方集团杭州分公司共同承包案涉工程的事实，该项审计申请并无必要，故本院不予准许。经审理，本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为：虽然信嘉瑞公司与东方集团杭州分公司2009年9月8日签订《西柳中国商贸城装修工程合作协议》，约定双方共同委托以中南公司名义投标承包的西柳中国商贸城（一期）装修工程A标段项目，受中南公司委派共同承包该项目装修工程，但中南公司并不认可其是受信嘉瑞公司、东方集团杭州分公司委托承包案涉项目工程，也不认可将其中装修工程分包给信嘉瑞公司、东方集团杭州分公司施工。从中南公司与毛夫军2009年9月25日签订的《项目经理部经济责任制承包合同》来看，毛夫军系代表西柳中国商贸城（一期）装修工程A标段项目部签订合同，并非代表东方集团杭州分公司、信嘉瑞公司签订，合同内容中也未体现东方集团杭州分公司、信嘉瑞公司的权利义务。虽然毛夫军系东方集团杭州分公司的负责人，但东方集团杭州分公司辩称其未与中南公司签订《项目经理部经济责任制承包合同》。在本院调查中，中南公司称其系与毛夫军个人签订《项目经理部经济责任制承包合同》，信嘉瑞公司称毛夫军既是东方集团杭州分公司负责人又是中南公司项目经理，中南公司只同意内部承包，所以中南公司只愿意与毛夫军签订《项目经理部经济责任制承包合同》，而不愿意在《项目经理部经济责任制承包合同》中体现出信嘉瑞公司与东方集团杭州分公司共同承包的内容。从合同履行情况来看，中南公司不认可与东方集团杭州分公司、信嘉瑞公司履行承包合同事实，东方集团杭州分公司辩称未参与履行，而本案亦无有效证据证明东方集团杭州分公司、信嘉瑞公司履行了《项目经理部经济责任制承包合同》。且在本案一、二审期间，信嘉瑞公司提交的证据均不能有效证明其与东方集团杭州分公司共同向中南公司承包案涉装修工程的主张。故根据以上事实，一审认定中南公司系与毛夫军个人签订《项目经理部经济责任制承包合同》以及信嘉瑞公司与东方集团杭州分公司并未实际履行《西柳中国商贸城装修工程合作协议》均无不当，信嘉瑞公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。鉴于本案认定毛夫军签订并履行《项目经理部经济责任制承包合同》的行为系其个人行为，《西柳中国商贸城装修工程合作协议》上加盖有毛夫军个人名章，而信嘉瑞公司称其指派的工作人员郭明珠与毛夫军曾签署协议书，并称郭明珠也实际参与案涉项目接洽、管理等事宜，故信嘉瑞公司与毛夫军之间可能存在的纠纷，双方应另行处理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费97700元，由上诉人信嘉瑞建筑装饰工程（北京）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 袁 正 茂审 判 员 夏 明 贵代理审判员 王杨沁如二〇一六年八月二十六日书 记 员 边 佳 宁