甘肃省张掖市甘州区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘0702民初1363号
原告:石秀莲,女,1972年10月2日出生,汉族，甘肃省张掖市甘州区人,住本区安阳乡毛家寺村三社，农民，身份证号6222011972********。
委托诉讼代理人：王义才，系甘州区东街街道法律服务所法律工作者。
被告:张掖市长城建设工程有限责任公司。
住所:甘肃省张掖市甘州区东部建材市场**号。
法定代表人:何好卿,系该公司经理。
统一社会信用代码:XXXXXXXX。
委托诉讼代理人：陈辉，系甘肃森瑞律师事务所律师。
原告石秀莲与被告张掖市长城建设工程有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年2月5日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告石秀莲及其委托代理人王义才、被告张掖市长城建设工程有限责任公司(以下简称：长城公司)的委托代理人陈辉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告石秀莲向本院提出诉讼请求：要求依法确认原告与被告之间存在劳动关系。
事实与理由：2017年7月31日,原告应被告项目部负责人聘用,到被告承包施工的张掖市甘州区西环路城市道路改造施工工地从事劳动。同年8月4日上年11时许,原告因堆码的砖垛倒塌,将原告左脚砸伤。原告到河西学院附属张掖人民医院治疗,被诊断为左足第二趾骨骨折，在原告申请工伤认定过程中,被告对原告与其存在劳动关系提出异议。原告向甘州区劳动人事争议仲裁委员会申请认定与被告之间存在劳动关系。2018年1月18日,甘州区劳动人事争议仲裁委员会作出甘区劳人仲裁字(2017)第250号裁决书,以原告举证不利为由,对原告的仲裁请求不予支持。现原告诉请人民法院依法确认与被告之间存在劳动关系,以保护原告的合法权益。
被告长城公司未做书面答辩，在庭审中其口头辩称：1、经被告指令工作人员核查其考勤表，考勤表没有原告姓名和考勤信息，被告的全部工作人员均不认识原告，不存在被告及其工作人员聘用、指派原告在甘州区西环路城市道路改造工程施工现场作业的事实，不存在被告与原告建立劳动关系合意的事实，双方不存在隶属关系，被告的管理制度没有适用于原告，不存在管理与被管理的事实，约定支付劳务报酬的一方不是被告，而是雇佣原告并支付劳务报酬的第三人代志忠。因此，没有事实劳动关系成立的事实根据。2、被告未与原告订立过书面劳动合同。事实劳动关系成立，应当同时具备下列情形。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据本案的事实和证据，依据上述规定，被告认为，被告与原告不存在事实劳动关系成立的情形，被告与原告不存在事实劳动关系。3、根据最高人民法院第八次全国法院民事审判工作会议精神，被告认为，发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，应不予支持。《工伤保险条例若干问题的意见》第七条”具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任的规定。”《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项”用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位的规定。”原告系实际施工人代志忠招用的雇员，与被告没有建立劳动关系，根据上述规定，原告主张确认与被告存在劳动关系没有法律依据。综上所述，原告请求确认事实劳动关系成立，没有相应的事实根据和法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：被告长城公司成立于2012年7月17日，经营范围为房屋建筑工程、市政工程、公路工程、水利工程等，营业期限至2032年7月16日。2016年被告承包了张掖市西环路改扩建工程，2017年2月25日，被告长城公司与张掖隆辉机械劳务有限公司签订了建设工程劳务分包合同，合同约定，劳务分包工程名称为，张掖市西环路改扩建工程，分包范围为实行场内人工包干、人行道铺砖。合同签订后，该公司即组织施工，2017年7月31日，原告到张掖隆辉机械劳务有限公司承包的位于张掖市甘州区西环路新乐小区东门对面人行道铺设路面砖工地工作，同年8月4日上年11时许,原告在该工地工作时，因堆砌的砖跺倒塌将原告左脚砸伤，后原告到河西学院附属张掖人民医院治疗。其伤势被该院诊断为，左足第二趾骨骨折，在原告申请工伤认定过程中,被告对原告与其存在劳动关系提出异议，原告向甘州区劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与被告之间存在劳动关系,2018年1月18日,该委员会作出甘区劳人仲裁字(2017)第250号裁决书,裁决确认原告与被告之间不存在劳动关系,原告认为该裁决认定事实错误，向本院提起诉讼。
上述事实，由原告及被告委托代理人的当庭陈述，原告提交的录音光盘一张、申请证人王志燕、禅雪林出庭的证人证言；被告长城公司提交的甘州区劳动人事争议仲裁委员会做出的甘区劳人裁字（2017）第250号裁决书一份、申请出庭的证人陈小龙的证人证言及证人提交的建设工程劳务分包合同、营业执照各一份在卷证实，本院对上述事实予以确认。
本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述规定，虽然原告石秀莲和被告长城公司均符合法律、法规规定的主体资格，但被告长城公司承包张掖市西环路改扩建工程后，于2017年2月25日，与张掖隆辉机械劳务有限公司签订了建设工程劳务分包合同，将该张掖市西环路改扩建工程劳务分包给该公司。该公司具备施工及用工主体资格，其劳务分包行为合法有效。合同签订后，该公司即组织人员进行施工。该公司承包该工程施工期间，原告石秀莲在该工地工作时受伤，原告并未给被告公司提供劳动、也未受被告公司的管理，也未在被告处领取劳动报酬。庭审中，原告申请出庭的证人王志燕、禅雪林均证实，原告与上述证人均受案外人代志忠雇佣，有代志忠接送在位于张掖市甘州区西环路新乐小区东门对面人行道铺设路面砖工地工作，日工资100元，当天由代志忠发放，原告在该工地工作时受伤，对该证人证言，经原、被告质证，均无异议。根据上述证据，本院认定，原告与被告不存在劳动关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”我国《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：”发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”因原告提交的证据不足以证明原告的事实主张，据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》之规定，判决如下：
原告石秀莲与被告张掖市长城建设工程有限责任公司之间不存在劳动关系。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元（已减半收取），由原告石秀莲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交
上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审判员方建设
二○一八年三月二十二日
书记员张海荣