广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终1080号
上诉人（原审被告）：郑康辉，男。
委托诉讼代理人:欧成伟，广东众帮律师事务所律师。
委托诉讼代理人:沈振，广东众帮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧伟荣，男。
委托诉讼代理人：张昌，广东格正律师事务所律师。
原审第三人：容婉，女。
原审第三人：容灼均，男。
上诉人郑康辉因与被上诉人欧伟荣、原审第三人容婉、容灼均追偿权纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初3447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
郑康辉上诉请求：l.依法撤销原审判决改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审认定事实不清。l.一审认定被上诉人共支付林某梅借款利息259200元，林某梅出具《收据》给被上诉人收执，该事实不清。关于被上诉人是否支付了借款利息259200元给林某梅，被上诉人并没有提供原始的《收据》作为证据，只是提供了一个收据簿里填写的《收据》，被上诉人对该收据簿里所写的《收据》是林某梅书写负有举证义务，被上诉人并没有提供任何证据予以佐证。因此，被上诉人提供的收据簿里的《收据》不能作为认定案件事实的依据。被上诉人是否确实支付了259200元借款利息，无法查证。被上诉人在原二审庭审过程中（2016）粤09民终1046号，其陈述该收据簿是2013年林某梅在医院一次性写给被上诉人的，然后又称该收据簿是从林某梅的儿子容灼均那里取得的，其陈述是互相矛盾的，且林某梅的儿子容灼均并没有到庭作证。因此，被上诉人所提供的收据簿来源无法查证，存在造假嫌疑，一审以此作为认定案件事实的依据错误。被上诉人在陈述林某梅的死亡时间与还款事实经过之间也是互相矛盾的。2.被上诉人欧伟荣的妹妹是否代被上诉人向林某梅的儿子偿还40000元该事实不清。本案中，被上诉人欧伟荣的妹妹并未出庭作证，林某梅的儿子也未出庭佐证。另外，所谓的代还款4万元，也未见到有还款凭证以及还款记录。与欧伟荣在(2016)粤0904民初245号案件中陈述借款未还清之间是互相矛盾的。不排除欧伟荣妹妹与林某梅儿子之间存在债权债务关系。该事实一审没有查清。3.一审认定上诉人还了29700元给被上诉人，此照搬了原一审的判决认定内容，上诉人此次举证并没有29700元，一审对上诉人提供的证据视而不见。二、一审适用法律错误。1.本案是追偿权纠纷，而非民间借贷纠纷，适用的法律判决上诉人与被上诉人之间的纠纷应适用一般债权而非借贷关系的债权相关法律，诉讼时效就应适用。根据《民法通则》第135条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”和最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第一条“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩…”的规定，债权的诉讼时效为2年，假设被上诉人确实有向林某梅偿还借款利息，每还一笔借款利息后，其就应向上诉人要求支付其中的一半，被上诉人是明知该债务应由上诉人承担一半。被上诉人并没有提供任何证据证明其每还一笔利息后就向上诉人要求偿还支付利息的一半。被上诉人也没有提供证据证明其每年都有向上诉人追偿该代付利息而导致每还一笔的债权债务诉讼时效予以中断。因此，根据上述法律规定，每还一笔借款的利息过了2年的诉讼时效，就不应受法律保护。一审法院不适用上述法律规定是错误的。2.根据《民法通则》第九条“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”的规定，林某梅其死亡，则其不再享有民事权利，也无民事行为能力，该债权随着林某梅的死亡而终结，林某梅不能再向上诉人和被上诉人要求还钱，从法律上来说，上诉人可以不还该借款给林某梅（假设存在借款未还的情况下）。被上诉人所谓的代上诉人偿还该借款而要求上诉人支付该可以不还的借款没有事实依据，且上诉人没有授权被上诉人代偿还。另外，偿还的主体也不是借款的当事人。三、一审遗漏应参加本案的第三人，程序不当。由前所述，鉴于被上诉人陈述其妹妹代其偿还借款本金人民币40000元给林某梅的儿子与被上诉人在原一审时陈述借款尚未还清之矛盾，被上诉人的妹妹应作为第三人参加案件审理才能查清案件事实，一审遗漏了应当参加庭审的第三人。四、关于欧伟荣陈述4万元由其妹妹代还的事实是不清楚的。只有欧伟荣个人的陈述，没有其他相关的书面证据佐证。相关的知情当事人也没有出庭。因此该4万元不应该列入代还款中。五、上诉人请求二审对该《收据》笔迹进行鉴定，上诉人在一审和原二审也提出了笔迹鉴定但是没有通过申请。六、欧伟荣和郑康辉借款是3分利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是2015年9月1日起实行，欧伟荣代还超过的部分也不应支持。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，程序不当，导致作出错误的判决，应依法予以纠正，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
欧伟荣辩称：一、原审判决认定事实清楚、证据充分。上诉人在上诉中提到欧伟荣支付利息259200元给林某梅的证据不充分，被上诉人认为欧伟荣支付的259200元是有充分证据证明的。借据是由上诉人和被上诉人共同签字认可，也就是上诉人和被上诉人所欠的本金和利息都是确认认可的。被上诉人提供的有林某梅书写的《收据》每笔利息额和借据约定的月息3%是一致的，每年的利息14400元是相互印证的。至于上诉人提及的《收据》有假，由谁主张谁举证的原则，上诉人应承担举证责任，上诉人一直没有举证，也没有申请笔迹鉴定。上诉人所谓收据有假是推卸责任。二、原审判决适用法律正确。1.上诉人提及的本案超过诉讼时效，被上诉人认为本案没有超过诉讼时效，上诉人自己所提供的主张其还款共27900元，还款时间是2014年12月30日，该事实是由上诉人郑康辉提供的。被上诉人在2016年1月份起诉，因此本案未超过诉讼时效。2.上诉人认为诉讼时效按照每笔的偿还时间计算时效，该主张是没有法律依据的。本案的债务性质是相同的，被上诉人偿还所欠林某梅的款项是一个连续性的行为，上诉人也在特定的时间段内支付相关的款项给被上诉人。因此本案的时效应当从最后还款的时间确认，不是以每笔利息计算。三、上诉人认为应该追加欧某芹作为第三人，该主张也是没有法律依据的。欧某芹与本案诉讼标的是没有利害关系的，其仅是知道借款和还款的过程，也是证人的身份，没有必要追加为本案的第三人。四、最后一笔还款4万元涉及的程序和事实的认定问题。被上诉人在一审起诉的时候是没有主张，根据无诉不理的原则，原审仅是对还款的利息进行分担，没有对该4万元进行分担。上诉人主张的4万元不在本案的审理范围内。五、被上诉人已经提供了充分的证据证明了欧某芹代还款的事实存在。有欧某芹和第三人容婉提供的《证明》是相互佐证的，在时间点上被上诉人作为近70岁人，时间出现偏差是可能存在的。
原审第三人容婉、荣灼均不作陈述。
欧伟荣向一审法院起诉请求：1.判令被告郑康辉偿还原告代其偿还的借款利息共计149600元（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，利息从起诉之日起计至还清之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：欧伟荣与郑康辉因合伙购买汽车资金不足，于1995年12月25日共同向案外人林某梅借款40000元，并立下《借据》给林某梅收执，《借据》载明：“兹借到林某梅人民币肆万元正，月息3%，按季计付，本金于一年内还清。此据。借款人：郑康辉，欧伟荣，一九九五年十二月二十五日”。郑康辉、欧伟荣借款后，直至2013年12月20日，欧伟荣共计支付借款利息259200元给林某梅，林某梅出具《收据》给欧伟荣收执。期间郑康辉支付了上述借款的利息29700元给欧伟荣，由欧伟荣代为偿还给林某梅。欧伟荣代郑康辉偿还借款利息后，多次向郑康辉追偿未果，于2016年1月12日诉至一审法院，要求办理。另查明，郑康辉、欧伟荣于1996年8月19日对双方合伙运营车辆事务进行结算单据，载明了双方对合伙的债务负担的比例为50%的。再查明，林某梅已死亡，其遗体于2015年8月11日在吴川市殡仪馆火化。其女儿的名字为容婉，儿子的名字为容灼均。
一审法院认为，郑康辉、欧伟荣因合伙事务共同向林某梅借款40000元的事实，有双方出具的《借据》在案证实，且双方也认可，上述事实清楚，证据确凿，一审法院予以认定。关于该债务产生的利息问题，欧伟荣提供了林某梅出具的《收据》证实其共计支付了259200元利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。本案中，郑康辉、欧伟荣与林某梅在《借据》中约定月利率3%，该约定并未超出年利率36%，且欧伟荣也按该约定支付了18年的利息共计259200元给林某梅，该部分已经支付的利息符合法律规定，一审法院予以认定。由于上述借款本金及利息均是郑康辉、欧伟荣经营合伙事务所产生，应由郑康辉、欧伟荣共同偿还。郑康辉辩称欧伟荣与林某梅恶意串通，在林某梅已经死亡后还向其后人偿还借款是没有法律依据，应由欧伟荣承担后果的意见，缺乏事实法律依据，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”，故欧伟荣个人偿还了上述本金及利息后，可向郑康辉追偿超过自己应当承担数额部分。上述借款利息259200元，应由郑康辉负担50%的份额，即为129600元，扣除郑康辉已经偿还的29700元，欧伟荣可向郑康辉追偿99900元,欧伟荣请求郑康辉偿还149600元，超出上述99900元的部分，依据不足，一审法院不予支持，予以驳回。对于郑康辉主张诉讼时效已过的问题，一审法院认为，诉讼时效的目的是督促债权人积极行使权利，怠于行使权利法律赋予其不利的后果，本案中郑康辉在2014年12月份还偿还借款给欧伟荣，故欧伟荣的起诉未超过诉讼时效。对郑康辉认为本案已经超过法定的两年诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予采纳。容婉、容灼均经合法传唤不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，不影响本案的审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款第一百三十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限被告郑康辉在本判决发生法律效力之日起十日内偿还欠款99900元及利息（按年利率6%计算，从2016年1月12日起计至还清欠款之日止）给原告欧伟荣。二、驳回原告欧伟荣的其他诉讼请求。如果被告郑康辉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1646元，由原告欧伟荣负担497.25元，被告郑康辉负担1148.75元。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。
另查明，欧伟荣主张向林某梅偿还利息的证据是由林某梅亲笔书写的《收据薄》，每年一张，金额均为14400元。欧伟荣陈述在1996年开始其每年12月份向林某梅偿还利息14400元，共偿还了18笔。2010年之前林某梅都是按收取的利息每年向欧伟荣出具收据，在2010年的时候，经欧伟荣与林某梅协商，林某梅一次性在同一本笔记本上写下1996年至2010年的15张利息收据给欧伟荣收执，2011年开始的收据是由林某梅逐年写在《收据薄》上。经庭审查明，《收据薄》上1996年至2010年的15张收据欧伟荣陈述是由林某梅一次性书写形成的，但该15张收据出现不规则的笔迹颜色不相同的情形，欧伟荣解释可能是先前书写的笔没墨水了，而换笔书写，因此会出现一次书写而笔迹颜色不相同的情形。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一审认定欧伟荣向林某梅偿还借款本金40000元及利息259200元依据是否充分。
郑康辉、欧伟荣因合伙事务的需要共同向林某梅借款人民币40000元，郑康辉、欧伟荣对该事实没有异议，本院予以确认。该债务是发生在郑康辉、欧伟荣两人合伙期间，属于郑康辉、欧伟荣两人的共同债务，对外的表现形式为连带之债，郑康辉、欧伟荣均有义务向债权人清偿债务。合伙债务追偿权的取得必须是负有清偿义务的合伙人对债权人履行了义务，并且该合伙人清偿的份额超过了合伙内部约定其应承担的份额，从而取得了向其他合伙人追偿的权利。因此欧伟荣在本案中负有两个举证责任，一是其已向债权人履行义务的举证责任，二是其所履行的义务是否超过其应承担份额的举证责任。欧伟荣向法院提交了《收据薄》，主张其向林某梅履行了清偿义务，并且其所清偿的份额超过了其应承担的份额。本院认为，《收据薄》不足以证明欧伟荣的上述主张，理由如下：第一，《收据薄》由欧伟荣执有，没有其他证据佐证，并且在郑康辉否认《收据薄》证明内容的情况下，欧伟荣的举证责任尚未完成，欧伟荣仍负有进一步提供其已实际向林某梅履行了《收据薄》上所记载债务的证据。第二，欧伟荣主张已还本金40000元，但又不在本案向郑康辉追偿其应负担的本金份额，明显不符合常理。第三，欧伟荣主张《收据薄》上1996年至2010年的15张利息收据是由林某梅一次性书写形成的，但该15张利息收据呈现不规则的书写颜色不同的情形，欧伟荣解释为前一支笔没有墨水而换笔书写，根据欧伟荣的解释那么15张利息收据就应该呈现规则性的书写颜色不同的情形，欧伟荣对上述情形的解释不合理，本院不予认可。最后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一、二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”欧伟荣所举的证据不足以使本院确信待证事实的存在具有高度可能性，反而使本案的待证事实存在真伪不明的情形，本案现有证据不足以证明欧伟荣实际支付了多少利息给林某梅，更无法证明欧伟荣所清偿的份额已超过其应承担的份额，对此欧伟荣应承担举证不能的不利后果，故对欧伟荣的主张，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初3447号民事判决。
二、驳回欧伟荣的全部诉讼请求。
一审案件受理费1646元，由欧伟荣负担；二审案件受理费1646元，由欧伟荣负担。郑康辉已向本院预交了二审案件受理费1646元，由欧伟荣迳付给郑康辉，本院不作另行退收。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞健军
审 判 员 曾维海
代理审判员 莫 婵
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 郑富华
书 记 员 区成秀