北京市大兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民（商）初字第15281号
原告北京亿派克科技有限公司，住所地北京市丰台区程庄路6号院。
法定代表人梁春雷，总经理。
委托代理人徐国英，北京策慧律师事务所律师。
被告北京凯工科技集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区宏达北路10号1幢01-10。
法定代表人戴贤才，董事长。
委托代理人刘岸，北京青葵律师事务所律师。
原告北京亿派克科技有限公司（以下简称：亿派克公司）诉被告北京凯工科技集团有限公司（以下简称：凯工科技公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员赵芳芳独任审判，公开开庭进行了审理，原告亿派克公司的委托代理人徐国英、被告凯工科技公司的委托代理人刘岸到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告亿派克公司诉称：2013年11月7日，原告亿派克公司和被告凯工科技公司签订《施工合同》，合同约定：对北京经济技术开发区F3M2凯工集团研发生产基地弱电系统工程A座研发生产楼、B座装配厂房、C座中试厂房的综合布线、视频监控、有限电视系统及综合管路图纸范围内所需的材料、设备采购、施工安装、系统调试、验收及售后服务。合同签订后，被告凯工科技公司未按照合同约定的时间给付原告亿派克公司工程备料款，原告亿派克公司未收到任何开工指令，现合同将到期，由被告凯工科技公司原因导致窝工，给原告亿派克公司带来经济损失，被告凯工科技公司未履行合同，单方面终止合同。原告亿派克公司的诉讼请求：一、解除双方于2013年11月7日签订的施工合同；二、请求判令被告凯工科技公司赔偿违约金430000元，被告凯工科技公司支付原告亿派克公司自2013年11月7日至实际给付之日止的同期人民银行贷款利息；三、判令被告凯工科技公司赔偿原告亿派克公司的前期材料款损失120000元；四、本案诉讼费由被告凯工科技公司承担。
原告亿派克公司向本院提交如下证据予以证明：施工合同、发票、报价单1套、施工图纸3套、施工组织方案。
被告凯工科技公司辩称：第一、被告凯工科技公司与原告亿派克公司签订的施工合同的性质，是建设工程施工合同，并不是承揽合同。本案中，被告凯工科技公司与原告亿派克公司签订的《施工合同》，无论是工程内容还是具体合同条款均符合我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规中关于建设工程和建设工程合同的规定。
1、《施工合同》约定的工程项目，以及工程的具体施工内容都属于建设工程的范畴。《施工合同》中约定的工程项目是弱电系统工程，工程内容根据第二条工程承包范围的约定具体包括：A座研发生产楼、B座装配厂房、C座中试厂房的综合布线、视频监控、有线电视系统及综合管路图纸范围内所需的材料、设备采购；施工安装、系统调试；验收及售后服务。《建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。因此，本案《施工合同》中约定的弱电系统工程完全符合《建筑法》及《建设工程质量管理条例》中关于建设工程的定义，属于建设工程。
2、《施工合同》中的各项具体约定，也符合《合同法》关于建设工程合同的规定。根据《合同法》第二百七十五条规定：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。而本案中的《施工合同》的各项条款基本符合上述内容，属于建设工程合同。就承揽合同而言，《合同法》第二百五十二条规定：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。”本案中《施工合同》的内容与《合同法》中承揽合同的内容完全不同，因此不属于承揽合同。
3、被告凯工科技公司和原告亿派克公司在《施工合同》均认为该合同属于建设工程施工合同，应适用建设工程合同的相关法律规定。涉案《施工合同》第二十条保修第1款约定：……根据《建设工程质量管理条例》和《房屋建设质量保修办法》，乙方施工范围内的的全部工程内容均属保修范围……，由此可见，原告亿派克公司和被告凯工科技公司均认为《施工合同》是一份建设工程施工合同，应该适用《建设工程质量管理条例》等相关规定。因此，在本案中，《施工合同》应按照我国法律关于建设工程施工合同的相关法律规定进行审查。
第二、《民事起诉状》上的具状人辛继承是实际施工人，其与原告亿派克公司之间事实上是挂靠施工关系，即：没有施工资质的辛继承，借用原告亿派克公司名义和资质，与被告凯工科技公司签订了《施工合同》，依照相关法律规定，该施工合同属于无效合同。
1、辛继承是挂靠在原告亿派克公司名下的借用原告亿派克公司资质的实际施工人。
首先，为取得本案中的弱电系统工程项目，辛继承多次以原告亿派克公司公司负责人的名义招揽涉案工程，最后才签署了《施工合同》。前来与被告凯工科技公司商谈施工合同以及与被告凯工科技公司发生纠纷的和后来办理交涉的，均是辛继承。在发生纠纷后，被告凯工科技公司了解到，辛继承实际上并不是原告亿派克公司公司员工，是挂靠在原告亿派克公司公司名下，其施工全部由辛继承的个人承包团队完成。
其次，正因为辛继承是实际施工人，借用原告亿派克公司资质和名义承包工程的，所以在起诉状的结尾处，直接写明具状人是“辛继承”而非“北京亿派克科技有限公司”。如果辛继承与原告亿派克公司不是挂靠关系借用资质的话，起诉状这样重要的法律文书上具状人处只能是法定代表人的签名和加盖公司公章，无论如何也不可能是写上公司员工的名字，只能是挂靠的辛继承认为自己是实际施工人，有权利索要工程款，所以写上自己的名字，又因合同是以原告亿派克公司公司名义签订的，所以才加盖了原告亿派克公司公司的公章。
再次，如果原告亿派克公司不能提供其与辛继承之间的书面劳动合同，自涉案施工合同签订之日起至今的向辛继承发放工资的凭证和金额，职工名册，辛继承考勤记录，为辛继承办理社保的证据，以及原告亿派克公司公司规章制度适用于辛继承等能够证明存在劳动关系的证据的话，那么就再次充分证明了被告凯工科技公司与辛继承之间是挂靠、借用资质施工关系，辛继承是实际施工人。
2、涉案《施工合同》作为建设工程施工合同，根据相关法律规定属于无效合同。
（1）《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《解释》”）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，属于无效合同。
《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。根据上述法律规定，没有资质的辛继承挂靠在有资质证书的原告亿派克公司名下，以原告亿派克公司的名义同被告凯工科技公司签订了《施工合同》，属于无效合同。
第三、原告亿派克公司要求赔偿各项损失的诉讼请求，无事实基础，于法无据。
1、如果原告亿派克公司认为应继续履行合同，则其主张的430000元是工程备料款，并非实际损失，因施工合同无效，被告凯工科技公司无需支付。《施工合同》第八条合同及工程价款约定：“本工程合同总造价为人民币大写壹佰柒拾贰万圆整（￥1720000元）”，第十五条工程款支付约定：“甲方支付合同总额25%的工程备料款”，1720000元x25%=430000元。由此可见，原告亿派克公司所主张的430000元并非其所谓签订合同损失，而是按照《施工合同》约定被告凯工科技公司向原告亿派克公司支付的工程备料款。
如上文所述，在被告凯工科技公司发现辛继承与被告凯工科技公司实际系挂靠关系后，随即终止履行无效的《施工合同》，《施工合同》自始无效，原告亿派克公司实际也尚未开始履行该合同。被告凯工科技公司当然没有义务向原告亿派克公司支付工程备料款，更不要说以工程备料款为基础计算的所谓同期人民币贷款利息。
2.如果原告亿派克公司要终止合同，则这430000元的工程款自然不应支付，更不构成其实际损失，被告凯工科技公司也无需支付。
3、原告亿派克公司关于120000元前期材料损失的主张没有依据。
首先，原告亿派克公司并没有提供买卖合同、购货发票等证据，来证明其为了履行涉案施工合同之目的，实际支出了120000元，遭受了损失。其次，弱电工程的材料一般是通用的，此工程没用上，是可以用于彼工程的，并非是购买后就变成了损失。再次，《合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。如果原告亿派克公司实际上真的为履行施工合同而备料的话，在发生纠纷后长时间里，应该防止损失扩大，将备料用于其他工程，如果其未用于其他工程而造成价值贬损的话，其损失应当自行承担。
综上所述，涉案《施工合同》，属建设工程施工合同，又由于该合同实际上是辛继承借用原告亿派克公司名义与资质签订的，根据我国《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等有关规定，依法属于无效合同，且由于该合同根本没有履行，原告亿派克公司关于赔偿损失和要求合同继续履行的主张缺乏事实和法律依据，恳请人民法院驳回其全部诉讼请求。
被告凯工科技公司向本院提交如下证据予以证明：起诉书、施工合同。
经本院庭审质证，被告凯工科技公司对原告亿派克公司提交的全部证据，原告亿派克公司对被告凯工科技公司提交的全部证据的真实性认可，故本院对双方提交的证据的真实性予以确认。
经审理查明：2013年11月7日，原告亿派克公司和被告凯工科技公司签订《凯工集团研发生产基地弱电系统工程施工合同》，该合同约定：“一、被告凯工科技公司承包原告亿派克公司凯工集团研发生产基地弱电系统工程，工程内容为A座研发生产楼、B座装配厂房、C座中试厂房的综合布线、视频监控、有限电视系统及综合管路图纸范围内所需的材料、设备采购、施工安装、系统调试、验收及售后服务；二、工程工期：开工时间为被告凯工科技公司正式发布开工令通知为准，竣工时间以工期100天为准；三、双方责任：原告亿派克公司责任：负责施工图审核，并对施工图中的错、漏、碰、缺负有提出及完善的责任，编制详细的施工方案，报监理及被告凯工科技公司审批后实施等；被告凯工科技公司责任：审查原告亿派克公司施工组织设计及施工方案提出技术要求，确认施工图及有关设计资料并签字等；四、工程价款：合同造价1720000元，计算原则和依据，按图计量，定额依据2008年《北京市安装工程计价定额》的相关分册及其配套费用定额；合同造价包括工程所需的直接费，包括人工费、主辅材料费及其采购保管费、材料设备的保管费、机械费，按定额计收的组织措施费；间接费包括企业管理费和规费、利润、安全文明施工专项费用、税金等；五、工程总造价，是本合同预算（详附件一）中所明确的工程范围和内容。合同总造价可根据设计更改、增加设计外的系统功能而更改；六、工程材料的供应及检查：原告亿派克公司供应的设备和材料必须完全符合双方确定的合同附件各系统清单中明确的厂家和品牌，若发现替代厂家、品牌，则严格处理；七、工程款支付：合同签订7日内被告凯工科技公司支付合同总额的25%的工程备料款；管线安装完毕，经甲方确认后支付合同总额的30%；设备全部到场验收后，经被告凯工科技公司确认后支付合同总金额的20%；全部工程安装调试完毕，竣工验收合格后支付工程施工费的20%，保修期满后7日内付清尾款；八、违约及违约处理：1、被告凯工科技公司代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因其违约导致原告亿派克公司增加的经济支出），相应顺延工期：赔偿因其违约给原告亿派克公司造成的窝工等损失。另该合同标明附件一名称为工程概预算书。原告亿派克公司提交了名称为投标总价的材料一份，说明该份材料即是双方约定的工程概预算书，被告凯工科技公司认可该份材料的真实性，但认为该份材料不是双方约定的工程概预算书，在该材料的总说明中写明“其中室外园区的图纸未最终确定，待设计院出图后二次深化完成后再做报价”，“综合布线系统和有限电视系统不包括智能箱至工作区终端水平线路，此部分需要甲方确定点位具体位置后再做报价”，双方合同价款为1720000元，而该份材料写明的总价款为1863375.7元，被告凯工科技公司认为该份材料只是原告亿派克公司的初步报价，不是双方的成交价，不是合同的附件一《工程概预算书》。被告凯工科技公司陈述因员工离职，除了合同正本，已找不到合同附件、图纸等其他相关材料。
上述合同签订后，被告凯工科技公司未按照合同约定在合同签订7日内向原告亿派克公司支付备料款，被告凯工科技公司亦未向原告亿派克公司发出开工令通知，原告亿派克公司实际未开始进行施工。
对原告亿派克公司解除合同的诉讼请求，被告凯工科技公司认为该合同是无效的，不存在解除的问题，但是被告凯工科技公司同意终止履行。原告亿派克公司主张被告凯工科技公司赔偿违约金430000元，其陈述是依据本合同报价的25%计算的。庭审中，本院询问原告亿派克公司具体有什么损失，原告亿派克公司陈述其购买材料、找工人，并且在工程前期也有工作付出，包括参与了设计图纸，和歌华有线电视、电信部门的交涉等前期准备工作都参与了。原告亿派克公司提交了3套施工图纸，但陈述该三份图纸是被告凯工科技公司作的。
另原告亿派克公司主张被告凯工科技公司赔偿其前期材料款损失120000元，原告亿派克公司提交北京顺天府商贸有限公司的发票一张，金额为123650元，品名为材料款，但未提交购买材料的具体明细。被告凯工科技公司认为该张发票不能证明是本案的工程使用的材料款。
上述事实，有当事人提交的上述证据和双方当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：原告亿派克公司与被告凯工科技公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规，合法有效。被告凯工科技公司认为该合同属于建设施工合同，属于没有资质的辛继承挂靠在有资质证书的原告亿派克公司名下，以原告亿派克公司的名义同被告凯工科技公司签订《施工合同》，因该《施工合同》有原、被告双方盖章，被告凯工科技公司提交证据不足以证明辛继承借用原告亿派克公司名义的签订合同，故对被告凯工科技公司该项意见，本院不予采信。双方在签订上述合同后，被告凯工科技公司未按照合同约定在合同7日内原告亿派克公司支付合同总额的25%的工程备料款，已构成违约。对原告亿派克公司要求解除双方于2013年11月7日签订的施工合同的诉讼请求，被告凯工科技公司亦同意终止履行合同，本院予以支持。对原告亿派克公司要求被告凯工科技公司赔偿违约金430000元，被告凯工科技公司支付原告亿派克公司自2013年11月7日至实际给付之日止的同期人民银行贷款利息的诉讼请求，因双方合同中未约定违约金以及违约金的计算方法，而违约金主张的成立以双方约定为前提，原告亿派克公司的该项请求缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。对原告亿派克公司要求被告凯工科技公司赔偿其前期材料款损失120000元的诉讼请求，因原告亿派克公司为证明该项诉讼请求仅提交了一张材料款发票，未提交具体材料明细以及该部分材料是原告亿派克公司损失的相应证据，故原告亿派克公司的该项诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、确认双方于二○一三年十一月七日签订的《凯工集团研发生产基地弱电系统工程施工合同》解除（于二○一六年五月二十四日解除）；
二、驳回原告北京亿派克科技有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费四千六百五十元，由原告北京亿派克科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 赵芳芳
二〇一六年六月二十九日
书记员 杨 茜