贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔23民终1467号上诉人（原审被告）：贵州煦元建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区汪家湾大正君竹苑B栋1单元1层1号。法定代表人：李涛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘涛，贵州道卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丹，贵州道卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张德进，男，1973年10月17日出生，汉族，个体工商户，住贵州省贞丰县。委托诉讼代理人：万继宽，贵州驭龙律师事务所律师。原审被告：贵州省交通工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区毓秀路68号（佳和花园25楼A座）。法定代表人：周裕林，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:曾珍，贵州佳合�师事务所律师。委托诉讼代理人：肖远东，贵州佳合律师事务所律师。上诉人贵州煦元建筑劳务有限公司（以下简称“煦元公司”）与被上诉人张德进及原审被告贵州省交通工程有限公司（以下简称“交通公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院(2016)黔2325民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。煦元公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、上诉人与被上诉人之间无工程或劳务承包合同关系。被上诉人据以主张权利的证据《转账凭证》、《收据》、《承诺书》等证据材料上并无上诉人公司签章与法定代表人签字，同时上诉人也未授权过他人签字，本案并无证据证�上诉人与被上诉人之间存在工程承包或劳务关系。2、被上诉人提交的六份《计时清单》中只有四份是原件，其余二份中一份是复印件、一份是被上诉人自己单方制作，一审判决依据六份《计时清单》直接认定工程价款证据不足。张德进答辩称，1、答辩人与被答辩人之间存在事实上的劳务关系。答辩人所提交的《转账凭证》、《计时清单》上有被答辩人财务人员、管理人员签字，相关财务人员、管理人员在凭证上签字属履行职务行为，无需单独授权。另外，被答辩人承包惠兴36标项目工程是事实，被答辩人法定代表人在《承诺书》、《惠兴36标工程资金审批表》上签字属履行职务行为，再结合被答辩人通过其银行账户向答辩人付款50000元、被答辩人职工粟顺强与ＸＸ分别在本案《计时清单》及另案已被（2016）黔2325民初1217号判决书认定的《惠兴36标工程资�审批表》、《收据》上签字，足以认定答辩人与被答辩人之间构成劳务关系。2、2013年6月10日《计时清单》虽是复印件，但有被答辩人职工粟顺强、ＸＸ、张大方签字，原件是因被答辩人付款时被收回，现被答辩人故意隐藏而拒绝提供，应推定答辩人的主张成立。对于4月27日由被答辩人会计李明才出具的《说明》，是因票号为29号的转账凭证丢失，并非《计时清单》丢失，此足以证明该《说明》不是答辩人单方制作，故该两份证据均应作为认定本案工程款的依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。交通公司述称，1、本案工程施工过程中，煦元公司法定代表人李标曾代表煦元公司委托我公司向张德进代付250000元挖机租金，但我公司准备付款过程中李标以与张德进对账出现问题为由撤回前述委托，后我公司未向张德进支付上述250000元；2、粟顺强、李明才、ＸＸ系煦元公司法定代表人李标聘请人员，我公司曾受煦元公司及其法人李标委托曾向粟顺强支付过部分款项；3、涉案工程系由我公司承接后分包给案外人余关江，后余关江又转包给煦元公司，李标至始至终均是以煦元公司法定代表人身份与我公司接洽工程事宜。张德进向一审法院起诉请求：１、请求判决二被告连带支付给原告工程欠款279409元；２、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：交通公司于2012年承建了惠兴高速公路第36标段工程后将第36标合同段的站点（房建）工程分包给余关江，余关江代表交通公司又将承包的工程分包给煦元公司。2012年10月下旬，煦元公司的工作人员找到张德进口头约定：由张德进对惠兴高速公路第36标段（贞丰收费站、贞丰服务区）的场地进行开挖、平整，张德进指派挖机操作人员进场施工，工程款按260元/小时进行结算，挖机的日常维护及挖机人员工资由张德进负责。在诉讼中，张德进提供的煦元公司于2013年6月30日、2013年7月2日、2013年7月3日、2013年9月12日、2013年10月18日以及2014年4月27日出具的转账凭证，表明张德进与煦元公司存在合同关系。2015年7月13日，张德进与煦元公司的法定代表人李标进行结算，煦元公司共计应向张德进支付工程款629409元，煦元公司已支付350000元，尚欠279409元未支付。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案的案由应是什么；二、二被告是否应在本案中承担连带责任。对于焦点一，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案张德进提供挖机为煦元公司平整�地，按照煦元公司的要求完成工作，双方虽未签订书面合同，但双方形成事实上的承揽合同关系，煦元公司应按照双方的约定履行支付劳务费的义务，加之煦元公司是一家专门提供劳务输出的公司，故双方应系承揽合同关系，本案案由应为承揽合同纠纷。关于焦点二,通过庭审查明惠兴高速公路第36标段的施工人为交通公司,交通公司又将第36标合同段的站点（房建）工程分包给余关江，余关江又将该工程分包给煦元公司。煦元公司自行招募劳务人员为其施工，张德进领取的部分报酬是由煦元公司提交《承包人建设资金审批表》给交通公司审批，并由交通公司直接拨付报酬给张德进，从煦元公司的工程款中予以扣除。张德进未提供证据证实与交通公司建立承揽合同关系，故对张德进要求交通公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。对于交通公司关于此节情况的�解意见，予以采纳。故本案应由煦元公司向张德进支付剩余的劳务报酬费用279409元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限被告贵州煦元建筑劳务有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告张德进支付余下的劳动报酬279409元；二、驳回原告张德进要求被告贵州省交通工程有限公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费5491元，由被告贵州煦元建筑劳务有限公司负担。二审中，张德进提交的新证据有：（2016）黔2325民初1217号民事判决书、《惠兴36标工程资金审批表》、《收据》各一份与《贞丰县顺发标砖厂调拨单》六份、银行账号交易流水一份，拟证明煦元公司承建惠兴36标贞丰服务区、收费站工程时向贞丰县顺发标砖厂采购标砖，双方因货款发生纠纷经贞�县人民法院作出（2016）黔2325民初1217号判决，确认货款金额为37290元，判决生效后煦元公司已经支付，相关支付凭证上有ＸＸ、肖明全、粟顺强签字及煦元公司银行账号。经质证煦元公司对判决书真实性无异议，但主张该案是在煦元公司未到庭的情况下缺席判决，对其余证据的三性不予认可，但认可煦元公司已实际支付贞丰县顺发标砖厂货款37290元的事实。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，煦元公司二审陈述，ＸＸ、李明才确系煦元公司职工，本案工程完工后，煦元公司原法定代表人李标已将煦元公司转让给李涛，故煦元公司现法定代表人为李涛。本院认为，本案二审争议焦点为：一、张德进与煦元公司之间是否存在建设工程分包合同关系；二、张德进主张的工程款数额能否确认。对于争议焦点一，首先，煦元公司对“交通公司承建惠兴高速公路第36标段工程后将其中的站点（房建）工程分包给余关江，余关江又将部分工程再分包给煦元公司”的事实并无异议；其次，煦元公司二审陈述，ＸＸ、李明才确系煦元公司职工，而张德进据以主张工程款权利的《转账凭证》、《计时清单》、《惠兴36标工程资金审批表》等证据材料上均是粟顺强、李明才、ＸＸ等人签字，特别是《惠兴36标工程资金审批表》（张德进挖机款250000元）上余关江签署“代李标支付张德进挖机款250000元”、李标与粟顺强签署“同意支付”、张德进于收款人一栏处签字的事实与交通公司曾受煦元公司委托欲向张德进代付工程款250000元的事实相互印证，足以认定粟顺强、李明才、ＸＸ均系煦元公司职工，煦元公司与张德进之间存在合同关系。上诉人的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。由于张德�从煦元公司处承接的是贞丰收费站、贞丰服务区场平工程（场地开挖与平整），施工机械（挖机）、操作人员及耗材（柴油）均系张德进自备，场平工程因不需专业承包资质而属施工劳务序列，但该劳务作业的性质仍属于建设工程施工范畴，本案场平工程应属建设工程劳务分包，煦元公司与张德进之间构成建设工程分包合同关系，一审判决按承揽合同关系认定不当，二审予以纠正。对于争议焦点二，张德进主张的共计629409元工程款中，六笔有粟顺强、ＸＸ等人签字确认的《计时清单》及李明才签字确认的《转账凭证》相互印证，且《计时清单》记载金额与《转账凭证》记载金额相符，2013年6月10日《计时清单》（金额131950元）虽系复印件，但《转账凭证》是原件，能够相互印证，故该131950元应予认定，上述六笔共计金额为617753元。对于上诉人提出异议的11656元，该笔虽无《计时清单》与《转账凭证》证明，但煦元公司职工李明才专门为此笔工程款作书面《说明》，从《说明》内容“张德进大挖机2012年10月29日应付大挖机工时费（转账凭证29号票）11656元，票丢了，无法找”看，可以认定该笔工程款客观存在，应予认定。故对张德进主张的工程总价款629409元证据充分，本院予以认定。对于上述工程总价款629409元煦元公司已实际向张德进支付了多少的问题。首先，煦元公司作为分包人、合同相对方，也是工程款的支付义务人，其对实际已向张德进支付了多少数额工程款负有举证责任，但本案中煦元公司未有任何证据证明其已向张德进履行了工程款支付义务。其次，张德进主张煦元公司未付工程款数额为279409元，结合交通公司一审举证的《承包人建设资金审批表》记载内容“代李标付张德进挖机租赁尾款250000元”（原始金额为270000元，后更改为250000元，交通公司称因意见分歧未实际支付），足以说明煦元公司确欠有张德进工程款未付，鉴于煦元公司未举证证明其已实际向张德进支付的具体工程款数额，根据证据规则本院对张德进主张的欠款数额279409元予以认定。综上所述，煦元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对煦元公司与张德进之间的法律关系认定错误，鉴于一审判决主文与二审查明事实认定的裁判结果一致，本院予以维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5491元，由上诉人贵州煦元建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 尹慧兰审 判 员 赵 舒审 判 员 陈映桃二〇一七年九月二十五日法官助理 张 勇书 记 员 吴星竹