重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00012号
上诉人（原审原告）：重庆市有益建筑劳务有限公司，住所地重庆市江津区几江街道滨江西段11-1号。
法定代表人：苏武益，该公司经理。
委托代理人：曹琳，重庆朗坤律师事务所律师。
委托代理人：刘亚博，重庆朗坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：咸阳第一建筑工程有限公司，住所地陕西省咸阳市渭阳东路27号。
法定代表人：阮德虎，该公司董事长。
委托代理人：唐道红，重庆瑞辩律师事务所律师。
被上诉�（原审被告）：重庆双湖机电设备有限公司，住所地重庆市双桥经开区工业园区B10/15地块。
法定代表人：陶松，该公司总经理。
委托代理人：夏欢，重庆中钦律师事务所律师。
上诉人重庆市有益建筑劳务有限公司（以下简称有益劳务公司）与被上诉人咸阳第一建筑工程有限公司（以下简称咸阳一建公司）、重庆双湖机电设备有限公司（以下简称双湖机电公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第中级人民法院于2013年10月22日作出（2012）渝一中法民初字第00432号民事判决，有益劳务公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月18日、2015年7月24日公开开庭审理了本案，有益劳务公司的委托代理人曹琳，咸阳一建公司的委托代理人唐道红、双湖机电公司的委托代理人夏欢，到庭参加诉讼。本案现已审理�结。
一审法院经审理查明：2009年12月8日，总包单位咸阳一建公司西南分公司（甲方）与分包单位有益劳务公司（乙方）签订《建筑工程劳务及周材承包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定：咸阳一建公司西南分公司将其承建的重庆市双桥区机电城工程二期（A区、B区、F区、行政中心）建筑面积约13万平方米的工程相关内容分包给有益劳务公司，承包范围包括地梁钢筋关模浇砼以上的主体工程、楼地面工程、粗装饰、施工用低质易耗品，除消防、水电安装、门窗工程、烟道安装、防水工程、金属栏杆、保温、室内地板砖、广场砖、屋面地砖外墙干挂及幕墙、油漆涂料以外的全部土建工程，承包内容包括劳务作业及施工周材等，承包单价246元/平方米，双方还约定了咸阳一建公司西南分公司负责施工现场的统一管理、工程价款及支付、履约保证金的缴纳及退还、违约责任等其他内容。有益劳务公司于2009年12月向咸阳一建公司西南分公司缴纳保证金400万元。双方于2010年5月14日约定了基础挖孔桩钢筋制作安装费的价格。
有益劳务公司进场施工一段时间后，就劳务费进度款及保证金退还等问题多次致函咸阳一建公司西南分公司，并于2010年7月1日起停工。2010年10月21日咸阳一建公司西南分公司与有益劳务公司签订补充协议，就咸阳一建公司西南分公司支付有益劳务公司停工损失、保证金、进度款、提供劳务作业条件及恢复施工等问题作出了约定，其中约定赔付有益劳务公司2010年7月至10月期间的停工损失100万元。有益劳务公司于2010年10月底恢复施工。
2011年3月1日，双湖机电公司、咸阳一建公司西南分公司及有益劳务公司签订《双桥机电城工程劳务作业及劳务费支付三方协议》（以下简称《三方协议�），约定：本协议签订前已经完成的作业部分（三方核定为建筑面积2万平方米）的相关权利义务由劳务合同的双方根据原合同规定处理；本合同生效后至2011年9月30日有益劳务公司自垫资金实施劳务作业；本协议签订后劳务作业的计价标准在原劳务合同基础上由双湖机电公司按建筑面积每平方米52元的标准直接补偿有益劳务公司，计价方式继续按原劳务合同实施；本协议签订后的所有劳务费用由双湖机电公司直接支付有益劳务公司，由咸阳一建公司负责审核有益劳务公司劳务量和劳务费，拖延审核承担连带责任。
《三方协议》签订之后，有益劳务公司继续施工，期间就作业条件、劳务费拖欠、作业量增加等问题多次致函咸阳一建公司西南分公司与双湖机电公司。有益劳务公司陈述于2011年11月20日起再次停工。
2011年11月双湖机电公司以质量事故为�向重庆市第一中级人民法院起诉要求解除与咸阳一建公司之间的施工合同，并于2011年11月29日致函咸阳一建公司要求该公司于2011年12月1日起停止施工。咸阳一建公司西南分公司于2011年12月2日向有益劳务公司送达停工通知，并于2011年12月9日函告有益劳务公司撤场。有益劳务公司回函要求回复其提出的相关问题。
双湖机电公司与咸阳一建公司之间的诉讼在重庆市第一中级人民法院审理期间，有益劳务公司向一审法院提起诉讼，请求：1.由咸阳一建公司支付劳务费1669098元、违约损失200万元，其中违约损失包含劳务合同约定的100万元违约金、补充协议约定的停工损失100万元；2.由咸阳一建公司和双湖机电公司连带支付劳务费3461848.88元、损失8188000元，其中损失8188000元的组成为现场模板材料损失120万元、发出停工通知前的停工损失30.641万元、发出停工通知后的停工损失141.33万元（暂计7个月，应以每月20.19万元的标准继续支付至有益劳务公司所有人员设备撤场为止）、尚未履行的7万方可得利润172.2万元、尚未作业的7万方按52元/平方米计算的346万元；3.由咸阳一建公司和双湖机电公司承担律师费、差旅费、担保费、保全费、诉讼费，其中律师费60万元、担保费16万元。
本案一审庭审中，各方确认有益劳务公司已经施工的区域为机电城项目A区全部区域及B区部分区域，对其实际施工量双方存在分歧。有益劳务公司确认其收到的涉案款项属《三方协议》之前的为580万元、《三方协议》之后的为9264793元。咸阳一建公司确认其西南分公司与有益劳务公司之间的合同行为系代表本公司的行为。
有益劳务公司于2012年11月16日向一审法院提交司法鉴定申请，要求鉴定以下事项：一、核算有益劳务公司已实际开展劳务作业的建筑面积；二、按市场价格评估诉争项目A区、B区和车库设计变更增量部分的劳务费；三、按市场价格评估诉争项目B区车库的劳务费；四、评估双湖机电公司与咸阳一建公司停止项目施工造成有益劳务公司现场板材、木方一次性损失和自停工以来每日的人工费、设备租赁等损失；五、按合同约定的劳务面积评估全面履行合同情况下，有益劳务公司尚未开展劳务作业部分建筑面积的合理利润。
一审另查明：双湖机电公司与咸阳一建公司建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2012年12月25日作出（2011）渝一中法民初字第00790号民事判决，认定双湖机电公司与咸阳一建公司之间于2009年12月12日签订的建设工程施工合同因工程承包范围明显超越咸阳一建公司资质等级许可的业务范围应属无效，双方之间基于无效建设工程施工合同关系而签订的其他施工�同均应属无效。重庆市高级人民法院作出（2013）渝高法民终字第00142号民事判决维持该案判决。
在本案一审审理中，一审法院向当事人释明，因于咸阳一建公司超越资质等级承揽工程导致其与双湖机电公司之间的施工合同被认定无效，故本案合同应属无效，告知有益劳务公司是否变更诉讼请求，并释明如果不变更，法院可能判决驳回其诉讼请求。一审法院释明后，有益劳务公司书面回复：一、一审法院认定本案合同无效的结论错误；二、鉴于法院进行了释明，有益劳务公司在审理中会进一步论证劳务合同有效的理由，同时提出合同无效的如下补充性请求，并变更司法鉴定申请。1.第一项诉讼请求，劳务费金额仍为1669098元，逾期退还保证金、支付劳务费和中途停工损失的违约损失变更为实际损失960237.6元，并自2012年12月1日起每月累加20380元。2.第二项诉讼�求，劳务费金额仍为346万元，拒绝履行合同的损失和金额变更为赔偿因合同无效造成的损失，金额暂不变。3.原司法鉴定申请第一、二、三项不做调整，第四项增加评估“鉴定有益劳务公司至今不能撤出已发生和必然发生的设备毁损经济损失”，第五项变更为“评估因被告导致合同无效造成因合同签订、信赖有效而实际履行准备的投入损失”。三、如果法院认为有益劳务公司针对合同有效或无效提出的不同请求不符合补充性请求规定，要求有益劳务公司在合同有效或无效中选择唯一前提下确定诉讼请求，有益劳务公司坚持原诉讼请求和鉴定事项不变。对有益劳务公司的上述意见，咸阳一建公司认为不能增加诉讼请求，双湖机电公司认为有益劳务公司提出的补充性请求不符合相关规定，其未按照一审法院释明予以变更，应驳回其诉讼请求。对本案劳务分包协议、补充�议及《三方协议》的效力，有益劳务公司认为有效，咸阳一建公司与双湖机电公司认为无效。
有益劳务公司取得的《建筑业企业资质证书》载明：其主项资质等级为砌筑作业劳务分包一级，注册资本金50万元，可承担各类工程作业分包业务，但单项业务合同不得超过企业注册资本金的5倍；2013年9月10日登记“注册资本金由50万元变更登记为100万元”。本案《劳务分包合同》约定的合同总价暂定3200万元，未明确分项劳务作业金额。
一审法院认为，本案的争议焦点有三：一是涉案《劳务分包合同》的效力；二是有益劳务公司增加的诉讼请求是否构成补充性诉讼请求；三是有益劳务公司的诉讼请求是否应当得到支持。
一、关于涉案《劳务分包合同》的效力问题。建筑产品直接涉及到社会公共安全和人民群众的生命财产安全，建筑产品的这种特殊性决定了建筑施工行业市场准入条件与资质等级要求的严格性，直接影响建设工程施工合同的效力评价。合同有效的原则是合同全面履行，建筑施工企业超越资质等级经营在法律上的评价是否定的，所签订的建设施工合同无效。劳务分包是把建筑施工活动中的简单劳动剥离出来交给劳务作业单位实施，但这些从总包合同里剥离出来的劳务作业并非单纯地独立实施完成，而是与总承包合同的履行紧密结合同步进行，而且，总包单位的施工管理本身就是《劳务分包合同》全面履行的重要内容，劳务作业的质量不仅与劳务单位本身的资质及管理水平相关，而且与进行现场施工管理与质量控制的总包单位的能力资质密不可分。因此，《劳务分包合同》作为建设工程施工合同，其法律性质决定了对合同效力的审查，不能脱离总包单位的主体资质而仅看劳务单位的资质进行�单判断。
建筑法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程。本案有益劳务公司承接涉案工程是否符合其核定的资质承揽范围，因《劳务分包合同》并未明确单项劳务作业金额而不能直接判断，但人民法院生效裁判已经认定本案咸阳一建公司属超越资质承揽工程，其与双湖机电公司签订的施工合同系无效合同，因此，咸阳一建公司在超越资质的情况下将承揽的工程劳务分包给有益劳务公司，双方签订的《劳务分包合同》应属无效。本案基于《劳务分包合同》所签订的补充合同及《三方协议》亦应为无效。
二、关于有益劳务公司在坚持合同有效前提下增加的变更请求是否属于补充性诉讼请求。补充性诉讼请求，是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不被承认，事先就提出如果第一位的主要请�不被承认就要求审理第二位次要请求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。补充性诉讼请求，从时间看系当事人事先提起，从审理阶段看系一审法院尚未评议确定第一个请求能否得到支持因而同时存在主次请求，从意思表示看，人民法院如果认为主请求不成立径直对补充性请求进行审理是符合当事人主张的。本案有益劳务公司在起诉时并未同时提出主次两个诉讼请求，诉讼中该院已向有益劳务公司释明其基于合同有效的起诉与一审法院对合同效力的认定不符，但有益劳务公司在变更诉讼请求的同时以坚持合同有效为前提，人民法院即便对其基于合同无效的诉讼请求作出了裁判也并不符合有益劳务公司关于合同有效的主张。人民法院对合同效力的释明旨在给当事人变更诉讼请求的机会，避免突袭裁判和诉累，但当事人在法院释明后的权�是变更原来的诉讼请求而非增加新的诉讼请求。有益劳务公司在该院释明《劳务分包合同》无效后，仍然坚持合同有效与原诉讼请求，其在此基础上增加的诉讼请求不属于补充性诉讼请求。
三、关于有益劳务公司的各项诉讼请求。鉴于有益劳务公司已明确表示，如果仅能选择基于合同有效起诉或是无效起诉，其坚持原诉讼请求不变，一审法院仍按有益劳务公司原诉讼请求进行审理和裁判。
有益劳务公司的第一项诉请，要求咸阳一建公司支付劳务费1669098元及违约损失200万元；第二项诉请，要求咸阳一建公司与双湖机电公司连带支付劳务费3461848.88元及拒绝履行合同造成的损失8188000元；第三项诉请，要求咸阳一建公司与双湖机电公司承担律师费、差旅费、担保费及保全费和诉讼费。有益劳务公司的三项诉讼请求均是依据本案《劳务分包合同》、补�协议及《三方协议》约定，相关责任人应承担的合同义务，均以前述协议有效为前提。前文已经分析了涉案合同应为无效，一审法院对此亦向有益劳务公司进行了释明，有益劳务公司在明知诉讼风险的情况下仍然坚持以合同有效为由主张咸阳一建公司及双湖机电公司应依据合同有关约定向其支付劳务费并承担相应的违约责任，缺乏法律依据，故一审法院对其诉讼请求不予支持。
有益劳务公司在诉讼中还提出司法鉴定申请，结合前述关于合同效力及诉讼请求的分析，一审法院对其申请不予准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一�、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，判决：驳回有益劳务公司的诉讼请求。本案案件受理费113714元，诉讼保全费5000元，由有益劳务公司负担。
有益劳务公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判支持有益劳务公司一审诉讼请求或发回重审。2.本案二审诉讼费用由咸阳一建公司和双湖机电公司承担。主要事实和理由：一审法院以咸阳一建公司和双湖机电公司之间签订的建筑总承包合同因超越总承包人资质而被判定无效，据此认为总承包人与有益劳务公司签订的劳务合同无效的结论既不符合法律规定，也与我国司法审判机关对同一法律性质案件的法律适用和裁判标准相悖。属适用法律错误，混淆了建筑总承包合同和劳务合同不同的合同相对人、签订资格、履行能力、评判标准�法律适用。一审法院向有益劳务公司进行合同无效的释明后，有益劳务公司一方面继续申辩合同有效，另一方面也根据法院的释明，提出了合同被认定无效后的请求，并将其作为补充性请求。一审判决认为有益劳务公司提出补充性请求是坚持合同有效为前提，明显与事实不符，属事实认定错误。诉讼请求的增加、变更、放弃是当事人程序上的处分权，其权利行使贯穿于诉讼过程。没有任何规定将当事人提出补充性请求限定在起诉之时或法院释明之前。一审法院以有益劳务公司未在起诉时同时提出补充性请求而是在一审法院释明后提出，在认定合同无效后竟拒绝就有益劳务公司补充性请求进行审理，明显违反诉讼程序。
咸阳一建公司答辩请求驳回上诉，维持原判。主要事实和理由：1.咸阳一建公司认为一审法院作出的一审判决认定事实清楚，证据确实充分�适用法律正确，程序合法。有益劳务公司承包的劳务分包工程超过了其注册资金的五倍，应当是超越资质承包劳务工程，应当认定无效。2.关于有益劳务公司提出的补充性请求，咸阳一建公司认为补充性请求是在对请求不能明确的情况下作出的选择性的要求，但是有益劳务公司在一审法院释明之后，仍不变更诉讼请求，法院根据其不变的诉讼请求驳回其诉讼请求是正确的。
双湖机电公司答辩请求驳回上诉，维持原判。主要事实和理由：1.双湖机电公司和咸阳一建公司签订总承包合同，因超越资质而无效，如总承包合同无效，涉案劳务合同也无履行可能性和合法性，劳务分包是建筑施工合同的一部分，涉案劳务合同中《劳务分包合同》也是总承包合同建筑施工合同的一部分，总承包单位因资质问题导致总包合同无效，说明其资质对应的本身施工能力、管理能力、人员组织不足以与案涉工程要求相匹配，事实上有益劳务公司劳务作业的B区就发生了质量事故。2.有益劳务公司注册资金50万元，只能承担单项工程五倍的劳务作业，本案涉案的劳务合同总价款3200万元，初步估算，有益劳务公司也是超越资质承揽合同，因此，本案涉案劳务合同应该是无效合同。3.有益劳务公司提出的补充性诉讼请求不符合法律规定，一审法院在向双方当事人释明合同无效之后，明确告知有益劳务公司不变更诉讼请求的风险，但是有益劳务公司仍不变更，应当承担不良的后果。
本院二审查明：2011年12月9日，咸阳一建公司西南分公司给有益劳务公司发出《函告》，要求有益劳务公司在收到函告后，立即将除已经安装但尚未浇筑砼部分的模板及固定此模板的材料之外的全部材料、设备等予以撤场。
另查明：1.有益劳务公司的主项�质等级为砌筑作业劳务分包一级，承包工程范围载明其还有油漆劳务分包不分等级、焊接作业劳务分包一级、混凝土作业劳务分包不分等级、抹灰作业劳务分包不分等级、木工作业劳务分包一级、钢筋作业劳务分包一级、石制作业劳务分包不分等级、模板作业劳务分包一级、脚手架作业劳务分包一级，均注明单项业务合同金额不超过企业注册资本金的5倍。2.2011年12月29日咸阳一建公司西南分公司向双湖机电公司函告，载明：“应重庆华立建筑劳务有限责任公司和重庆市有益建筑劳务有限公司的要求，我公司特致函贵司，请求贵司按2011年3月1日贵司、我司和劳务公司之间签订的《三方协议》支付劳务公司的劳务补偿费。为了便于贵司按约定付款，现我司将贵司应当直接支付给劳务公司的劳务补偿费相关数据函告如下：……二、有益劳务公司的相关数据1.2011年9月30日前的补偿款为1150578.52元，贵司已经支付了（60%）690347.11元，尚欠（40%）460231.41元未付。2.2011年10月的补偿款为341796元，贵司已经支付了（80%）273436.8元，尚欠（20%）68359.2元未付。3.2011年11月的补偿款为514859.28元，贵司已经支付了（80%）411887.42元，尚欠（20%）102971.86元未付。以上未支付的补偿款共计：631562.46元。”
三方当事人在二审中经对账核算，咸阳一建公司和有益劳务公司一致确认有益劳务公司已施工部分按每平方米246元计算，则工程造价为1350万元；三方一致确认有益劳务公司已施工部分按《三方协议》应增加的每平方米52元的补偿款，以咸阳一建公司2011年12月29日给双湖机电公司所发函件载明的为准，即有益劳务公司已施工部分双湖机电公司应向其支付补偿款2007233.80元。关于双湖机电公司的已付款，有益劳务公司指出，咸阳一建公司西南分公司2011年12月29日函告中载明的未支付款项有误，有益劳务公司收到的补偿款并非上述函告载明的690347.11元+273436.8元+411887.42元=1375671.33元，而是1371739.96元。因此，欠费金额应为635493.83元，而非2011年12月29日函告中载明的631562.46元。咸阳一建公司和双湖机电公司均予以认可。
咸阳一建公司在二审中陈述，有益劳务公司2010年7月至10月期间的停工损失100万元已委托双湖机电公司支付，包含在有益劳务公司的已收款中。有益劳务公司实际收到咸阳一建公司及双湖机电公司的款项为15064793元，其中咸阳一建公司支付的金额为13693053.04元，双湖机电公司支付的金额为1371739.96元。
2011年12月9日后，有益劳务公司租赁的2台塔机一直滞留在施工现场。有益劳务公司称按照《建筑起重机械安全监督管理规定》的要求，塔机属大型设备，需施工总承包单�与安装单位签订建筑起重机械安装、拆卸安全协议书才能拆除。但有益劳务公司未举示证据证明其在起诉前曾要求咸阳一建公司与塔机安装单位签订拆卸安全协议书的证据。二审中，经协商，有益劳务公司一直留在施工现场的2台塔机经咸阳一建公司签字盖章后由塔机租赁公司拆除。
因三方当事人对有益劳务公司因工程未能全部做完，有部分材料无法拆除等导致的损失未能达成一致意见。有益劳务公司在二审中申请对本案工程所涉及的资产租赁、购买、变现价值等进行了司法评估，并预缴了鉴定费105000元。经三方当事人摇号选择，确定重庆华西资产评估房地产土地估价有限公司为本案的司法评估单位，后该公司于2015年7月6日作出（重庆）华西[2015]评鉴字第41号司法鉴定报告。报告载明：现场查勘日为2015年5月12日。评估的市场价值以现场查勘日为资产评估�准日。追溯评估的市场价值以2011年1月至2011年11月的居中日2011年6月15日为评估基准日，租赁价值以2011年1月1日至2011年11月30日为租赁期。评估意见为：
1．附着物现场设备，2011年1月-2011年11月之间的市场租金价格(设备范围以双方签字确认的钢管、扣件、顶托以及咸阳一建公司签字确认拆除的标准塔机2台)。市场租金价格合计732952.00元；
2．附着现场并经双方签字确认的钢管、扣件、顶托，2011年1月-2011年11月之间市场重置价，以及现在(评估基准日2015年5月12日)残值变现市场价格。(1)2011年1月-2011年11月钢管、扣件、顶托的市场重置价总额为1745503元；(2)现在(评估基准日2015年5月12日)的残值变现市场价格总额为321665元；
3．拆除附着现场的钢管、扣件、顶托等设备的费用(以现在市场价格为标准)。因不具备评估条件，建议当事人通过招标比选确定�
4．附着现场并经双方签字确认的高墙丝杆、步步紧、竹跳板、木方、九夹板、安全网等，2011年1月-2011年11月之间的市场购买价(注：木方和九夹板需根据现场裁锯后数量测算裁锯前数量后鉴定)，总额为1053648元；
5．附着施工现场及生活区设施2011年1月-2011年11月之间的市场购买价。市场购买价总额：为144969元；
6．施工用水管电线电缆等小型设备机具零星周转材料及所用辅料2011年1月-2011年11月之间的市场购买价。由于委托方及诉讼各方均未提供施工用水管电线电缆、零星周转材料及所用辅料权属和数量等信息，未进行评估。仅对三方认定数量的小型设备机具的市场购买价总额鉴定为54900元；
7．自停工以来，现场保卫所需人员数量和工资标准。现场保卫所需人员数量、工资标准无法通过评估确定，建议通过协商确定。
�定报告鉴定意见部分载明：现场已拆除的2台塔机的日租金为每台2**元，塔机的进出场费为32000元。
评估报告载明：2015年5月12日评估人员与涉诉方进行了现场查勘，位于重庆市双桥区双湖机电市场已停工超过四年之久，现场处于停工状态，楼层间仍支立有管架及模板，大量周转材料露天堆放，钢管等铁件锈蚀严重，模板腐蚀严重。经现场共同见证取样，脚手架钢管lm×3根；直角扣件14套，该公司将样品送至重庆市计量质量检验研究院进行检测，检验结果均为质量不合格，不能继续使用。
有益劳务公司对评估报告质证意见为：有益劳务公司提出以2011年1月-11月期间市场价作为参考依据，是因为本案停工时间以及鉴定目标交易时间是在2011年发生的，并不是为了鉴定2011年1月-11月损失。一、为了便于本案处理，建议以现场保费回收价款作为拆除费用，由谁拆除，由谁享受利益。二、关于停工以来现场保卫人员人数和工资问题，可参照2010年7月-10月停工时有益劳务公司与咸阳一建公司认可的停工损失统计表，每人每天50元，按现场保卫人数为7人计算。三、对其他鉴定意见无异议。
咸阳一建公司质证认为：一、塔机属于可拆除的，因有益劳务公司自身原因没有拆除，所以塔机损失不应支持。租金鉴定的是2011年1月-11月之间市场租金价格，但实际损失发生在该时间之后，2011年建筑市场对租赁物资需求过旺，租金明显过高，此后，租金已经回落，但是有益劳务公司没有要求对实际损失期间的租金进行鉴定，该鉴定日租金过高，不应当采信。租赁物拆除是有益劳务公司的义务，无论拆除费用多少，都应由有益劳务公司承担。劳务承包合同中包括了脚手架、钢管、扣件的拆除，有益劳务公司以残值作为拆除价格要求由咸阳一建公司和双湖机电公司承担损失赔偿责任于法无据。二、有益劳务公司以2010年10月21日的与咸阳一建达成的损失计算作为人工费计算依据错误。而本案所涉及的是完全停工且在建设单位、施工总承包单位要求全面撤场情况下，所以有益劳务公司留守人员应当在1-2人比较适宜，人员工资可以参照同期重庆市统计局统计的建筑行业一般工作人员的工资标准。三、系列小型设备在停工后是可以拆除并拿走的，对该部分损失应当由有益劳务公司自行承担。四、活动板房也属于可以拆除的，但有益劳务公司未拆除，损失不应当由建设单位或者总承包单位承担。五、有益劳务公司购买或者租用的其他物资，已经投入使用期限近2年，使用期间也产生了劳务费的相应收益，因此这些物资价值应当酌情予以减扣。
双湖机电公司的质证认为，可以考虑有益劳务公司合�的撤场期间的损失，但应拆除而未拆除造成的损失应当由其自行承担。其他质证意见与咸阳一建公司相同。
三方当事人均认可，鉴定报告中附着现场并经双方签字确认的钢管、扣件、顶托和高墙丝杆、步步紧、竹跳板、木方、九夹板、安全网等，属咸阳一建公司2011年12月9日函告中“已经安装但尚未浇筑砼部分的模板及固定此模板的材料”，在撤场时无法撤出。
2015年8月7日，咸阳一建公司向本院递交《场地移交说明》，表示愿意接收现场。但有益劳务公司因赔偿问题未谈妥不愿意移交。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：一、有益劳务公司与咸阳一建公司之间签订的合同的效力；二、有益劳务公司应获得的工程价款；三、有益劳务公司应获得的损失赔偿金额。
一、关于�益劳务公司与咸阳一建公司之间签订的合同的效力问题。有益劳务公司与咸阳一建公司签订的《劳务分包合同》无效。主要事实及理由：根据《建筑企业资质管理规定》，建筑企业应在资质许可的范围内从事建筑施工活动。虽然有益劳务公司主项资质等级为砌筑作业劳务分包一级资质，可承担各类工程作业分包业务，其取得的《建筑业企业资质证书》承包工程范围也载明其共有砌筑作业劳务分包、油漆劳务分包等十个资质，但均注明单项业务合同金额不超过企业注册资本金的5倍。而其注册资本金在签订合同时仅为50万元，起诉后于2013年9月10日才变更登记为100万元。本案《劳务分包合同》系一个合同，约定的合同总价暂定3200万元，因其未区分明确该合同中含有多少单项工程、每一项的具体金额。故即使按照有益劳务公司拥有的十项资质，其在签订合同时把本案工程拆分成十个单项业务合同，在签订合同和起诉前该十个单项业务合同的总额最多只能达到2500万元。因此，本案《劳务分包合同》超越了有益劳务公司的资质等级许可承接的工程范围。因《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止建筑施工企业超越企业资质等级许可的业务范围承揽工程，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条也规定，承包人超越资质等级，施工合同无效，故有益劳务公司与咸阳一建公司西南分公司签订的《劳务分包合同》无效。因该合同无效，故双湖机电公司、咸阳一建公司西南分公司及有益劳务公司签订的《三方协议》也无效。
另外，虽然有益劳务公司在起诉时基于合同有效起诉，但在一审法院释明以后，有益劳务公司提交的书面回复已将违约损失、拒绝履行合同的损失变更为实际损失和因合�无效造成的损失。一审法院以有益劳务公司不是变更诉讼请求为由驳回其诉讼请求不当，故应对有益劳务公司的应得工程价款和实际损失进行审理。
二、关于有益劳务公司应获得的工程价款问题。咸阳一建公司应支付有益劳务公司工程款806946.96元，双湖机电公司应支付有益劳务公司补偿款635493.83元。主要事实及理由：虽然《劳务分包合同》和《三方协议》无效，本案工程也未竣工验收，但有益劳务公司停止施工并非其自身原因，而是系因咸阳一建公司要求其停工并撤场。故咸阳一建公司应按照双方合同约定向有益劳务公司支付其所完成工程部分的工程价款，双湖机电公司也应按照《三方协议》的约定向有益劳务公司支付补偿款。根据三方当事人在二审中的一致确认，咸阳一建公司应支付有益劳务公司已完工部分的工程价款为1350万元，而有益劳务公司已�到咸阳一建公司付款13693053.04元，减去2010年7月-10月期间的停工损失100万元，咸阳一建公司还应向有益劳务公司支付工程款806946.96元。双湖机电公司应支付每平方米52元的补偿款为2007233.8元，双湖机电公司已支付1371739.96元，因此，双湖机电公司还应向有益劳务公司支付补偿款635493.83元。
三、关于有益劳务公司的损失金额问题。咸阳一建公司应赔偿有益劳务公司租金及材料损失2866351元，并按每天100元的标准赔偿有益劳务公司现场保卫人员工资损失。主要事实和理由：因业主方双湖机电公司要求咸阳一建公司停工并起诉要求其撤场，2011年12月9日咸阳一建公司西南分公司函告有益劳务公司撤场，由于合同是否能继续履行前景不明，有益劳务公司应先按咸阳一建公司西南分公司的函告要求，将除“已经安装但尚未浇筑砼部分的模板及固定此模板的材料”之外的其�设备及材料在合理期间内撤场，并将现场移交咸阳一建公司。今后如能继续施工，双方再行协商。如未在合理期间撤场，由此扩大的损失应由有益劳务公司自行承担。该合理期间本院确定为60天。因此，鉴定报告中的塔机及鉴定中三方认定数量的小型设备机具属于可以撤走的设备、鉴定报告中未体现的材料等有益劳务公司应在60天内撤场。有益劳务公司请求赔偿的损失本院评述如下：
1.塔机的租金损失。有益劳务公司辩称塔机的拆除应由咸阳一建公司签字盖章后才能进行，但该公司一直拒绝签字盖章，直至二审中才履行了这一义务，故塔机租金损失应计算至拆除前。但有益劳务公司并未举示证据证明在2011年12月9日至起诉前其曾要求咸阳一建公司在塔机拆除协议上签字盖章，故有益劳务公司的抗辩本院不予支持。塔机租金损失主张60天，即塔机租金为280元/天×2台×60天=33600元，加上进出场费用32000元，塔机的损失为67200元。
2.附着现场并经双方签字确认的钢管、扣件、顶托和高墙丝杆、步步紧、竹跳板、木方、九夹板、安全网等的损失。三方当事人均认可上述材料属咸阳一建公司2011年12月9日函告中“已经安装但尚未浇筑砼部分的模板及固定此模板的材料”，在撤场时无法撤出。上述材料如有益劳务公司顺利施工完毕本可正常拆除，但因施工中途咸阳一建公司要求停工并撤场，导致无法拆除，因此，咸阳一建公司应按上述材料的重置价或购买价对有益劳务公司进行赔偿。待咸阳一建公司接收现场后，上述材料的残值由咸阳一建公司享有。按照鉴定结论，钢管、扣件、顶托的重置价为1745503元；高墙丝杆、步步紧、竹跳板、木方、九夹板、安全网等的市场购买价为1053648元。故该部分在撤场时不能拆除的材料咸阳�建公司应赔偿有益劳务公司2799151元。
3.施工用水管电线电缆等小型设备机具零星周转材料及所用辅料的损失。由于有益劳务公司未提供施工用水管电线电缆、零星周转材料及所用辅料权属和数量等信息，鉴定机构未进行评估，该部分损失由于有益劳务公司未能举证证明，不予支持。至于三方认定数量的小型设备机具，属于有益劳务公司应在合理期限内撤场的设备，故有益劳务公司请求以市场购买价计算上述设备的损失不予支持。因有益劳务公司未在合理期限内将上述小型设备撤场，即使因一直滞留现场导致损坏，损失也应由有益劳务公司自己承担。
4.停工以来的现场保卫所需人员工资损失。诉讼中，咸阳一建公司认可现场由有益劳务公司控制，有益劳务公司在现场留有保卫人员，但保卫人员数量及工资标准双方未达成一致意见。因该事实无法�清，而未完工施工现场确需看守，本院酌定有益劳务公司的现场看守人员为两人，工资标准为每人每天50元，即咸阳一建公司应按每天100元的标准赔偿有益劳务公司现场保卫人员工资损失。因施工现场一直未移交，故该损失应赔偿至现场移交时止。为防止损失的扩大，有益劳务公司应在本案判决后及时将施工现场移交给咸阳一建公司。
综上，咸阳一建公司应赔偿有益劳务公司塔机租金损失及附着现场不能拆除的钢管、扣件、顶托和高墙丝杆、步步紧等材料的损失共计67200元+2799151元=2866351元，并按每天100元的标准赔偿有益劳务公司现场保卫人员工资损失（从2011年12月9日起支付至实际移交施工现场止）。
因《劳务分包合同》及《三方协议》均无效，故合同及协议中关于违约金及律师费、差旅费、保全费等负担的约定也无效，有益劳务公司的该部分请求不予支持。同理，未能施工部分的预期利润也不属有益劳务公司的实际损失范围，不予支持。
综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民初字第00432号民事判决；
二、咸阳第一建筑工程有限公司在本判决生效后10日内支付重庆市有益建筑劳务有限公司工程款806946.96元
三、重庆双湖机电设备有限公司在本判决生效后10日内支付重庆市有益建筑劳务有限公司补偿款635493.83元；
四、咸阳第一建筑工程有限公司在本判决生效后10日内赔偿重庆市有益建筑劳务有限公司塔机租金损失及附着现场不能拆除的材料损失2866351元，并按每天100元的标准赔偿重庆市有益建筑劳务有限公司现场保卫人员工资损失（从2011年12月9日起支付至实际移交施工现场止）。
五、驳回重庆市有益建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费113714元，诉讼保全费5000元，合计118714元，由重庆市有益建筑劳务有限公司负担81914元，咸阳第一建筑工程有限公司30865元，重庆双湖机电设备有限公司负担5935元；二审案件受理费113714元，鉴定费105000元，合计218714元，由重庆市有益建筑劳务有限公�负担150914元，咸阳第一建筑工程有限公司56865元，重庆双湖机电设备有限公司负担10935元（上述款项已由重庆市有益建筑劳务有限公司预缴，咸阳第一建筑工程有限公司和重庆双湖机电设备有限公司在执行中将其应负担部分直接支付给重庆市有益建筑劳务有限公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 田晓梅
审 判 员 唐渝梅
代理审判员 周 倩
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 张永川