广东省佛山市中级人民法院执 行 裁 定 书（2017）粤06执复65号复议申请人（申请执行人）：朱松科，男，汉族，1954年3月28日出生，住佛山市高明区，。委托代理人：陈伟忠，广东高泰律师事务所律师。委托代理人：黎露丝，广东高泰律师事务所律师。被执行人（异议人）：黄润仪，女，汉族，1961年12月3日出生，住佛山市高明区，。复议申请人朱松科不服广东省佛山市高明区人民法院（以下简称执行法院）（2017）粤0608执异13号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审理终结。执行法院查明：1998年骆德范以朱松科为被告起诉至原高明市人民法院，请求判令被告返还预付的原杨梅镇唐人街商铺（以下简称涉案商铺）款及相应的利息。1998年9月15日，原高明市人民法院作出（1998）明民初字第314号民事判决，解除朱松科与骆德范签订的《铺位买卖合同》，该判决第二项内容为：“原、被告双方互相返还已取得的财产给对方。被告应在本判决书发生法律效力后十天内将预收的购房款43000元返还给原告。被告应从一九九八年一月一日起按同期同类商业银行贷款利率计算至还款之日止的利息给付原告。逾期则按同期同类商业银行的贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。”该判决于1998年10月22日发生法律效力。1998年11月28日，双方在原高明市人民法院主持下达成和解协议，约定朱松科在1998年12月15日前将涉案商铺的水电安装好，开出发票并交付商铺的钥匙给骆德范，在水电安装及发票开出以后骆德范一次性交付商铺的钥匙给朱松科，双方约定骆德范垫付水电安装费和开发票的税款，其垫付的费用在总房款67000元中扣减。1998年12月15日骆德范向朱松科支付购房款3000元并取得涉案商铺钥匙，1999年1月25日骆德范向朱松科支付了13000元的购房款（其中水电安装费2700元）。1999年1月23日，朱松科与骆德范签订《调解补充书》，该调解补充书第1条约定：“朱松科一次性抵押8000元给骆德范，待开倒发票完税后及待办得一切可以取得房产证的手续后再付齐余下款项。”1999年2月26日，骆德范向原高明市人民法院申请执行（1998）明民初字第314号民事判决，执行案号为（1999）明执字第182号，骆德范申请朱松科返还43000元及支付利息、案件受理费并要求朱松科退还案件判决后另行支付的16000元。1999年3月10日，骆德范与朱松科达成执行和解协议，约定朱松科赔偿骆德范2500元的损失并协助骆德范取得房产证，届时骆德范付清余下的购房款给朱松科等。骆德范于2005年11月去世，黄润仪为其妻子。2016年朱松科以黄润仪为被告起诉至执行法院，请求判令黄润仪腾退涉案商铺并支付占用商铺的费用123600元，执行法院于2016年7月29日作出（2016）粤0608民初1973号民事裁定，驳回朱松科的起诉。2016年12月5日，执行法院立案受理朱松科申请强制执行（1998）明初字第314号民事判决一案，案号为（2016）粤0608执2193号，朱松科申请黄润仪返还涉案商铺并承担该案的执行费用。黄润仪不服执行法院的执行行为，遂提起本案的执行异议。执行法院认为，当事人申请强制执行的范围应当限定在裁判文书生效时判决确定的义务。（1998）明民初字第314号民事判决第一项为“解除原、被告双方签订的《铺位买卖合同》”，该判项解除了双方买卖合同关系，但本身并不具有强制执行内容。该判决第二项“原、被告双方互相返还已取得的财产给对方”，在该判决及生效时，骆德范并未占有和控制涉案商铺，且判决认定了朱松科不具备预售商铺的主体资格，原杨梅房地产开发公司才是涉案商铺的预售主体，判决并未确定朱松科为返还涉案商铺的权利人，因此该项仅应理解为朱松科向骆德范返还预收的43000元购房款，该裁判文书指向的返还义务人为朱松科而非骆德范，骆德范并未在（1998）明民初字第314号民事判决中对朱松科负有返还涉案商铺的义务。此外，即使认定骆德范在该判决中对朱松科负有返还商铺的义务，朱松科的强制执行申请仍不符合法律规定。在（1999）明法执字第182号骆德范申请执行朱松科一案中，双方于1999年3月10日达成《执行和解协议》中第4条约定：“朱松科保证在‘’办理房产权证时，协助骆德范取得房产证的义务，届时骆德范应付清余下的购房款给朱松科。”在执行和解中，骆德范虽然仍有8000元（67000元-43000元-13000元-3000元）未付给朱松科，但是双方于1999年3月10日签订的《执行和解协议》明确约定朱松科协助骆德范取得房产证后骆德范付清余下的购房款给朱松科。朱松科具有先履行义务，先履行一方未履行的，骆德范作为后履行一方有权拒绝其履行要求。《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条规定：“一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。”根据该条文，法律赋予了履行执行和解义务一方申请执行原生效法律文书的权利，但不履行和解协议的当事人一方无权申请恢复强制执行原生效法律文书。本案中，朱松科未能按照执行和解协议中确定的内容履行义务，其作为违反执行和解协议一方无权申请强制执行原生效的法律文书。至于申请执行期间的问题，申请执行期间是在当事人享有申请强制执行权利的前提下衍生的执行程序问题，本案中不作审查。综上所述，申请执行人朱松科的强制执行申请，没有事实和法律依据，执行法院发出（2016）粤0608执2193号执行通知及（2016）粤0608执2193号执行公告的执行行为应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项的规定，裁定：撤销执行法院作出的（2016）粤0608执2193号执行通知及（2016）粤0608执2193号执行公告。复议申请人朱松科不服该裁定，向本院申请复议，复议请求：驳回被申请人黄润仪的执行异议申请。事实和理由如下：一、执行法院关于双方签订的《商铺买卖合同》的性质认定错误。根据高明市人民法院作出的（1998）明民初字第314号民事判决书第3页第四段，该处已明确“朱松科不具备预售商铺的主体资格，其与原告骆德范签订的《商铺买卖合同》无效”，合同无效，自订立时起就没有法律约束力。合同无效，就应当返还已取得的财产，尽管当时商铺没有交付，但判决的内容实质是恢复财产的原本状态，不应因当时商铺没有交付认定判决的内容仅限于复议申请人朱松科返还购房款。二、执行法院忽略了执行和解协议的法律效力问题。高明市人民法院作出（1998）明民初字第314号民事判决书，确认双方签订的《商铺买卖合同》无效，经骆德范申请强制执行，在执行期间双方达成执行和解协议，协议的内容是申请人继续出售商铺给骆德范，办理过户登记，骆德范支付相应的购房款。该执行和解协议的内容实质上是履行原《商铺买卖合同》，既然生效判决已明确复议申请人朱松科不具备预售商铺的主体资格，《商品买卖合同》无效，那么就不可能通过协议将无效的合同变成有效的协议去履行，基于执行和解协议而作出的履行均应互相返还。三、执行法院认定复议申请人作为违反执行和解协议一方无权申请强制执行原生效的法律文书是错误的。鉴于执行和解协议是无效的，亦应自始没有法律效力，没有可履行性，且复议申请人根本无法履行相应的义务，房屋无法办理竣工验收，无法办理过户手续，而非复议申请人有意违反该执行和解协议。既然该执行和解协议是在强制执行（1998）明民初字第314号民事判决书一案中产生，而执行和解协议无效，那么应按原判决执行，同时因执行和解协议履行的义务亦应相互返还，复议申请人强制执行之权利便由此产生。四、关于复议申请人申请强制执行时效的问题，鉴于双方已达成执行和解，故复议申请人申请强制执行的时效中断，因该商铺一直无法办理竣工验收手续，骆德范也没有向复议申请人支付剩余的购房款，执行和解协议至今无法履行，且执行和解协议没有明确的履行时间，复议申请人在此期间一直设法履行执行和解协议，但依然无果。因此复议申请人认为有关申请强制执行的时效在双方达成执行和解协议之日中断后，直至确定执行和解协议无法履行后重新计算，复议申请人向执行法院提出申请强制执行并没有违反关于申请执行期限的规定。复议申请人朱松科没有向本院提交新的证据。经审查，对执行法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，关于原告骆德范诉被告朱松科商铺买卖纠纷一案[案号为（1998）明民初字第314号],原告骆德范起诉请求判令朱松科返还预付的购房款及相应的利息，诉讼费由朱松科承担。1998年9月15日，原高明市人民法院作出（1998）明民初字第314号民事判决，认定：被告朱松科虽然与被挂靠单位高明市杨梅房地产开发公司内部签订了挂靠销售合同，但事实上仍以被告个人名义进行预售商品房（铺位）业务，被告朱松科不具备预售商铺的主体资格，其与原告骆德范签订的《铺位买卖合同》无效。另被告至今尚未能提供商品房预售许可证及该商铺有关的报建手续，且没有通过有关部门对工程质量鉴定的验收。判令：一、解除原、被告双方签订的《铺位买卖合同》；二、原、被告双方互相返还已取得的财产给对方。被告应在本判决书发生法律效力后十天内将预收的购房款43000元返还给原告。被告应从一九九八年一月一日起按同期同类商业银行贷款利率计算至还款之日止的利息给付原告。逾期则按同期同类商业银行的贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1730元，诉讼保全费450元，合计2180元，由被告承担。该判决于1998年10月22日发生法律效力。1998年11月28日，双方在原高明市人民法院主持下达成和解协议，约定朱松科在1998年12月15日前将涉案商铺的水电安装好，开出发票并交付商铺的钥匙给骆德范，在水电安装及发票开出以后骆德范一次性支付所剩下的房款给朱松科，双方约定骆德范垫付水电安装费和开发票的税款，其垫付的费用在总房款67000元中扣减。2180元案件受理费由骆德范支付。1998年12月15日骆德范向朱松科支付购房款3000元，朱松科出具《送货单》证实收到购房款3000元并注明“已交锁匙”。1999年1月23日，朱松科与骆德范签订《调解补充书》，该调解补充书约定：“1、朱松科一次性抵押8000元给骆德范，待开倒发票完税后及待办得一切可以取得房产证的手续后再付齐余下款项。2、骆德范代交齐水电安装各费用后，余下房款全部结算交朱松科，朱松科就交楼给骆德范入住。3、骆德范交齐款给朱松科、朱松科交楼给骆德范后，不管怎样情况下，今后双方互不追究，不得反悔，互不向政法机关部门、法院等申诉。”1999年1月25日骆德范向朱松科支付了13000元的购房款（其中含水电安装费2700元，朱松科实收10300元）。1999年2月26日，骆德范以朱松科不依和解协议履行为由向原高明市人民法院申请执行（1998）明民初字第314号民事判决[执行案号为（1999）明执字第182号]，请求朱松科返还43000元及支付利息、案件受理费并要求朱松科退还案件判决后按和解协议另行支付的16000元。1999年3月10日，骆德范与朱松科达成执行和解协议，约定：1、朱松科赔偿骆德范2500元的损失（在押金处扣减）。2、确定“唐人街”商铺一间两层，包括阳台、阳台下属骆德范使用范围。3、未来的市政道路建设、电力、水管的迁移、房屋拆迁等工程费用，与骆德范无关，骆德范如增加设计图纸没有的设施，由骆德范负责。4、朱松科保证在“唐人街”办理房产权证时，协助骆德范取得房产证的义务，届时骆德范付清余下的购房款给朱松科。5、和解协议经双方签名生效，此案执行完毕，如有一方违反和解协议，对方可向法院要求按判决书执行。2016年朱松科以黄润仪为被告起诉至执行法院，请求判令黄润仪腾退涉案商铺并支付占用商铺的费用123600元，执行法院于2016年7月29日作出（2016）粤0608民初1973号民事裁定，认为：原告请求被告将位于佛山市高明区杨和镇杜鹃路25-8号商铺腾退给原告的问题，已经在佛山市高明区人民法院（1998）明民初字第314号案中处理，且（1998）明民初字第314号民事判决双方均未上诉，已经发生法律效力。故本案原告的起诉属于重复起诉，裁定：驳回朱松科的起诉。2016年12月5日，执行法院立案受理朱松科申请强制执行（1998）明初字第314号民事判决一案，案号为（2016）粤0608执2193号，朱松科申请黄润仪返还涉案商铺并承担该案的执行费用。执行法院于2016年12月6日作出（2016）粤0608执2193号执行通知书，通知黄润仪履行下列义务：（1）返还位于佛山市高明区杨和镇杜鹃路25-8号商铺给申请执行人朱松科；（2）负担案件申请执行费50元。2016年12月28日，执行法院作出（2016）粤0608执2193号公告，责令被执行人黄润仪及同住家属于2017年1月31日前搬迁出佛山市高明区杨和镇杜鹃路25-8号商铺，并向该院提交相关房产权属资料，以便于对上述房屋进行价格评估与拍卖。逾期不搬迁的，依法强制执行。黄润仪得知后，认为执行法院受理朱松科的申请执行申请及作出执行通知和公告是违法的，请求撤销（2016）粤0608执2193号执行通知及（2016）粤0608执2193号公告。本院认为，复议申请人朱松科作为（1998）明初字第314号民事判决中负有履行义务的被告，不具备申请强制执行的主体资格。《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十三条规定：“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。”（1998）明初字第314号民事判决，是已经发生法律效力的可执行的法律文书，其权利义务主体明确，其中权利人是骆德范，义务人是朱松科；给付内容明确，给付内容为朱松科应向骆德范返还预收的购房款43000元，并支付相应的利息。朱松科作为义务人，应当主动履行生效判决确定的给付义务，但并不具备申请强制执行（1998）明初字第314号民事判决的主体资格。而朱松科提出的骆德范应向其返还涉案商铺的问题，并非（1998）明初字第314号民事判决的判项内容；且（1998）明初字第314号民事判决作出时，朱松科并未向骆德范交付涉案商铺，骆德范亦不可能根据（1998）明初字第314号民事判决向朱松科返还涉案商铺。至于朱松科与骆德范达成执行和解协议所涉问题。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条规定：“一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”（1998）明初字第314号民事判决生效后，朱松科与骆德范即有自行协商达成和解的情形，且双方达成的和解协议内容与（1998）明初字第314号民事判决判项内容完全不同，和解协议已全面变更生效判决的履行内容和方式。其中，1998年11月28日，双方在原高明市人民法院主持下达成和解协议，约定朱松科在1998年12月15日前将涉案商铺的水电安装好，开出发票并交付商铺的钥匙给骆德范，在水电安装及发票开出以后骆德范一次性支付所剩的房款给朱松科，双方约定骆德范垫付水电安装费和开发票的税款，其垫付的费用在总房款67000元中扣减。1998年12月15日骆德范向朱松科支付购房款3000元，朱松科出具《送货单》证实收到购房款3000元并注明“已交锁匙”。1999年1月23日，朱松科与骆德范签订《调解补充书》，该调解补充书约定：“朱松科一次性抵押8000元给骆德范，待开倒发票完税后及待办得一切可以取得房产证的手续后再付齐余下款项”等事项。1999年1月25日骆德范向朱松科支付了13000元的购房款（其中含水电安装费2700元，朱松科实收10300元）。在1999年2月26日，骆德范向原高明市人民法院申请执行（1998）明民初字第314号民事判决[执行案号为（1999）明执字第182号]，请求朱松科返还43000元及支付利息、案件受理费并要求朱松科退还案件判决后另行支付的16000元之后，1999年3月10日，骆德范与朱松科达成执行和解协议，约定朱松科赔偿骆德范2500元的损失（在押金处扣减）并协助骆德范取得房产证，届时骆德范付清余下的购房款给朱松科等。在和解协议的履行上，骆德范已全面履行和解协议中约定的付款义务，包括于1998年12月15日向朱松科支付购房款3000元，1999年1月25日向朱松科支付购房款13000元（其中含水电安装费2700元向有关部门缴交，朱松科实收10300元），此外，双方于1999年1月23日签订《调解补充书》约定“朱松科一次性抵押8000元给骆德范，待开倒发票完税后及待办得一切可以取得房产证的手续后再付齐余下款项”及1999年3月10日，双方达成执行和解协议，约定朱松科赔偿骆德范2500元的损失（在押金处扣减）。综上，骆德范已履行和解协议约定的前期付款义务，仅在朱松科开具发票完税及办理取得房产证手续后，骆德范应另付朱松科5500元（8000元扣减2500元），而朱松科未履行开具涉案商铺发票及协助办理房产证的义务，亦无权要求骆德范支付余款5500元。由于和解协议内容已完全不同于（1998）明初字第314号民事判决判项内容，朱松科与骆德范在执行和解中所达成的一切内容，均不应在执行程序中直接处理。即使朱松科所称其无法开具涉案商铺发票及办理房产证手续原因导致其不能履行和解协议的情形发生，朱松科亦仅能根据上述民事诉讼法第二百三十条的规定，申请恢复对（1999）明执字第182号执行案件的执行即对（1998）明初字第314号民事判决的执行，但并不包括骆德范向其返还涉案商铺的内容。至于朱松科在执行和解中，向骆德范交付涉案商铺钥匙及骆德范、黄润仪实际使用涉案商铺后的交还等方面的问题，如确实存在和解协议不能履行的情形，属于双方在和解协议当中产生的争议，涉及到骆德范申请执行（1998）明初字第314号民事判决的合法性等问题，朱松科可通过其他法律途径进行救济。至于执行法院于2016年7月29日作出（2016）粤0608民初1973号民事裁定，以重复起诉为由驳回朱松科的起诉是否适当的问题，朱松科亦应通过其他法律途径解决。综上，执行法院根据朱松科的申请，以执行（1998）明初字第314号民事判决为由，作出（2016）粤0608执2193号执行通知书及（2016）粤0608执2193号公告，责令被执行人黄润仪向朱松科返还涉案商铺并承担该案的执行费用，并责令黄润仪及同住家属于2017年1月31日前搬出涉案商铺，执行法院的执行依据不足。根据异议人黄润仪的异议申请，执行法院作出（2017）粤0608执异13号执行裁定，撤销执行法院作出的（2016）粤0608执2193号执行通知书及（2016）粤0608执2193号公告，（2017）粤0608执异13号执行裁定处理结果正确，应予维持。复议申请人朱松科提出的复议主张，依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（一）项的规定，裁定如下：驳回复议申请人朱松科的复议申请，维持佛山市高明区人民法院（2017）粤0608执异13号执行裁定。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长  黎健毅审 判 员  陈秀武代理审判员  李 慧二〇一七年四月二十七日书 记 员  梁佩玲