陕西省延安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）陕06刑终60号
原公诉机关陕西省延川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1983年9月24日生于陕西省子洲县，汉族，小学文化，农民。2017年9月14日因涉嫌犯诈骗罪被延川县公安局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于延川县看守所。
原审被告人袁高峰，男，1983年9月2日生于陕西省西安市未央区，汉族，初中文化。2017年9月1日因涉嫌犯诈骗罪被延川县公安局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。2018年2月13日被延川县人民法院决定取保候审。
原审被告人叶凡，男，1986年3月7日生于陕西省渭南市，汉族，初中文化。2017年9月1日因涉嫌犯诈骗罪被延川县公安局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。2018年2月13日被延川县人民法院决定取保候审。
原审被告人王双灵，男，1975年8月14日生于陕西省渭南市，汉族，初中文化。2017年9月1日因涉嫌犯诈骗罪被延川县公安局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。2018年2月13日被延川县人民法院决定取保候审。
原审被告人孙乐，男，1983年8月11日生于陕西省咸阳市，汉族，初中文化。2017年9月1日因涉嫌犯诈骗罪被延川县公安局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。2018年2月13日被延川县人民法院决定取保候审。
陕西省延川县人民法院审理延川县人民检察院指控的ＸＸ、袁高峰、叶凡、王双灵、孙乐犯诈骗罪一案，于二0一八年二月十三日作出（2018）陕0622刑初7号刑事判决书。宣判后，被告人ＸＸ不服提出上诉。本院依法组成合议庭审理，通过查阅案卷，提审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2017年5月，被告人ＸＸ在互联网上购买了一套具有遥控设备功能的电子产品，趁延黄公路路面一标段磅房工作人员外出之际，将该电子装置安装在磅房磅秤显示器内。随后被告人ＸＸ将遥控器放置在延水关镇张家河村的山上。后ＸＸ分别与袁高峰、叶凡、孙乐、王双灵合谋，利用其四人为延黄一标运送沥青的便利，中途卸掉少量沥青，然后用遥控操作将延黄一标磅秤上显示数据与出库时数据相符。2017年5月至6月份，被告人袁高峰驾驶陕D886**半挂罐车卸卖沥青五次，共11.5吨，价值42895元；被告人叶凡驾驶陕D883**半挂罐车卸卖沥青3次，共8吨，价值29840元；被告人王双灵驾驶陕D886**半挂罐车卸卖沥青3次，共7.5吨，价值27975元；被告人孙乐驾驶陕D886**半挂罐车卸卖沥青2次，共4.8吨，价值17904元。综上，被告人ＸＸ伙同袁高峰、叶凡、王双灵、孙乐共卸卖沥青31.8吨，总价值118614元。案发后，被告人袁高峰、叶凡、王双灵、孙乐的家属均退赔了赃款。
据此，原审法院认为，被告人ＸＸ、袁高峰、叶凡、王双灵、孙乐以非法占有为目的，隐瞒事实，骗取他人财物，其中ＸＸ数额巨大，袁高峰、叶凡、王双灵、孙乐数额较大，其五人的行为均构成《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪。延川县人民检察院指控五被告人的犯罪事实与罪名成立。被告人ＸＸ、袁高峰、叶凡、王双灵、孙乐均能如实供述自己罪行，自愿认罪、悔罪，属坦白，依法予以从轻处罚。被告人袁高峰、叶凡、王双灵、孙乐的家属退赔了各自诈骗金额，可酌情予以从轻处罚。社会调查报告反映，被告人袁高峰、叶凡、王双灵、孙乐无前科，可以适用非监禁刑。综上，根据被告人袁高峰、叶凡、王双灵、孙乐的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，并结合社会调查报告，决定对其四人从轻处罚，并适用缓刑。被告人袁高峰的辩护人关于袁高峰在与ＸＸ的共同犯罪中属从犯的辩护意见，经查，被告人ＸＸ与被告人袁高峰、叶凡、王双灵、孙乐分别构成共同犯罪，ＸＸ与四其他被告人在实施诈骗犯罪中，虽分工不同，但作用相当，不宜区分主从犯，故对上述辩护意见不予支持。被告人袁高峰的辩护人关于袁高峰具有立功表现的辩护意见，因无相关证据证实，不予支持；被告人袁高峰的辩护人关于袁高峰自愿认罪且认罪态度较好，属坦白，并积极退赔赃款，建议对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见予以支持，但其关于减轻处罚的辩护意见于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二、第五十三、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，以被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑三年又四个月，并处罚金35000元。以被告人袁高峰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年又四个月，宣告缓刑，缓刑考验期限为二年，并处罚金25000元。以被告人叶凡犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑，缓刑考验期限为二年，并处罚金15000元。以被告人王双灵犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑，缓刑考验期限为一年，并处罚金15000元。以被告人孙乐犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑，缓刑考验期限为一年，并处罚金10000元。作案工具遥控器一把依法予以没收。
上诉人（原审被告人）ＸＸ提出，上诉人ＸＸ与原审被告人袁高峰、叶凡、王双灵、孙乐并不认识，只是通过袁高峰提供了其他被告人手机号码，创造了条件，提供了便利后才共同实施犯罪，该情节应认定上诉人与袁高峰整个案件共同犯罪事实依据。同其他被告人相比，对上诉人量刑过重。原审判决未区分主从犯，但量刑却不同。上诉人认罪悔罪，属坦白情节，依法酌情从轻处罚。根据上诉人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，上诉人ＸＸ购买了一部遥控干扰设备，秘密安装在延黄一标磅秤显示器内。后分别与陕西省通用公路运输公司司机袁高峰、叶凡、孙乐、王双灵合谋，在四人为延黄一标运送沥青途中秘密卸卖少量沥青。到达延黄一标过磅时，四人根据上诉人ＸＸ所述方法遥控操作使得磅秤显示数据与出库数据大致相同顺利通过验磅。卸卖沥青所得由上诉人ＸＸ分别与四被告人平分。经延川县价格认证中心鉴定，被告人袁高峰卸卖沥青五次，共11.5吨，价值42895元；被告人叶凡卸卖沥青3次，共8吨，价值29840元；被告人王双灵卸卖沥青3次，共7.5吨，价值27975元；被告人孙乐卸卖沥青2次，共4.8吨，价值17904元。综上，被告人ＸＸ伙同袁高峰、叶凡、王双灵、孙乐共卸卖沥青31.8吨，总价值118614元。案发后，被告人袁高峰、叶凡、王双灵、孙乐的家属均退赔了赃款。
上述事实，有经原审法院当庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、物证磅秤内遥控干扰设备一部证明，该遥控设备为ＸＸ、袁高峰、叶凡、孙乐、王双灵作案时所使用的工具。
2、常住人口信息表证明，ＸＸ生于1983年9月24日，陕西省榆林市子洲县裴家湾镇王家过洞村人；袁高峰生于1983年9月2日，陕西省西安市未央区曹家堡村；叶凡生于1986年3月7日，陕西省富平县薛镇红火村人；孙乐生于1983年8月11日，陕西省三原县安乐镇安乐东村人；王双灵生于1975年8月14日，陕西省富平县淡村镇瓦窑村人。
3、抓获经过证明，2017年8月31日，袁高峰、叶凡、孙乐、王双灵在西安市高陵区“陕西省通用公路运输”公司被公安局民警抓获；2017年9月13日，ＸＸ在西安市未央区楼阁台村被公安局民警抓获。
4、沥青产品销售合同证明，甲方运城市龙泰路桥有限公司延安市沿黄公路合同段项目部与陕西公路物资供销公司于2016年12月30日签订沥青买卖合同。
5、通话记录证明，被告人ＸＸ分别和被告袁高峰、叶凡、孙乐、王双灵商议作案的通话情况。
6、通运公路运输公司车辆拉运简况附照片五张，证明公安民警于2017年8月10日在延川县文安驿收费站调取被告人车辆拉运记录。五被告人的拉运沥青车送往延川县延水关镇的出库重量、西安市高陵区收费站入口重量，延川县文安驿收费站出口重量。
7、情况说明证明，价格鉴定时公安民警将袁高峰驾驶的陕D887**半挂车牌误写为陕D887**。
8、驾驶员临时聘用合同证明，叶凡、袁高峰、孙乐、王双灵分别于与陕西通用公路运输公司签订一年（2017年1月1日起至2017年12月31日止）的聘用合同。
9、现场勘查笔录附照片证明，现场位于延川县延水关镇张家河行政村，该村中的--
延黄公路标榜房。该标榜房北为延水关公路标榜房搅拌厂，西为张家河中学，南为延延公路，东南为延水关向延水关镇政府。中心现场位于延川县延水关镇张家河行政村--
标榜房，该房外有一磅秤，磅秤南为收费站，该收费站为一间中房，房内有一收费机，打开收费机主机，发现主机内有遥控感应器。
10、辨认笔录及照片证明，2017年9月19日经ＸＸ辨认，张家河村公路处磅房是其安装遥控设备的位置；2017年9月21日经袁高峰辨认，延水关镇老滩沟村一路段处为其放置遥控器的位置；2017年11月24日经袁高峰辨认，咸阳市泾阳县南花村村口鸿昌运输有限公司院内为其私卖沥青的具体地点。
11、鉴定意见证明，经延川县价格认证中心鉴定，2017年5月23日袁高峰驾驶陕D886**罐车在泾阳销售沥青4吨、5月27日在泾阳销售沥青3吨、5月28日销售沥青2吨、5月29日销售沥青1吨、5月30日销售沥青1.5吨，共计11.5吨，总价值42895元；2017年5月26日叶凡驾驶陕D883**罐车在泾阳销售沥青2.5吨、5月29日销售3吨、6月1日销售2.5吨，共计8吨，总价值29840元；2017年5月25日孙乐驾驶陕D886**罐车在泾阳销售沥青2吨、5月29日销售沥青2.8吨，共计4.8吨，总价值17904元；2017年5月20日王双灵驾驶陕D886**罐车在泾阳销售沥青2.2吨，5月27日销售沥青2.8吨，6月1日销售2.5吨，共计7.5吨，总价值27975元。
12、被害人曹某某陈述证明，2016年9月份，他单位收料人张某某告知他，来了一名榆林子洲的王保国向他反映，给他单位送沥青的司机在磅秤的显示器上安装了遥控器。他让张某某查看磅秤，张某某拆开显示器后发现里面有白色的异常物品，就拍照发到他的手机上，他将照片给单位安装磅秤的厂家技术员，技术员看后告知他确实被安装了遥控设备，他们就将遥控设备拆下来。送沥青的汽车是从2016年5月份开始给他单位送沥青的，每天用量是两三天，到6月中旬的时候他单位工程的活干完后就不用沥青了。7月3日他单位的项目经理张栓到延川县文安驿高速公路收费站进行了调查，发现给他单位送沥青的汽车送沥青的重量与出厂的重量不符，相差78.44吨，每吨沥青的价值是四千元，诈骗数额约三十多万元。
13、证人张某某证言证明，2017年5月31日晚上11时许，磅房来了一名叫王保国的人，告知他，他们的磅秤有问题，有人在磅秤的显示器安装了东西，过磅时可以遥控指挥，并让其打开显示器查看。当时在场的还有他大伯张利，后他就与张利用螺丝刀拧开显示器螺丝，发现磅秤内安装的黑色绝缘包装的物品。后王保国向他索要好处费，他就给经理张栓反映了该情况。同年7月份经理张栓到延延高速收费站出口查询发现陕D887**半挂车送达沥青数与收费站查的载重数差33.68吨；陕D886**汽车载重数差13.88吨；陕D886**汽车载重数差8.40吨；陕D883**汽车载重数差12.9吨；陕D886**汽车载重数差9.58吨。总计相差78.44吨。
14、证人苏某某证言证明，他是公司的经理，该公司位于泾阳县与高陵区的交界处，公司于2016年4月份开始经营，公司有车队，主要经营业务范围有沥青输运、“烫罐”。公司按照市场价格给其单位放油的半挂车司机付费，来其单位放油的司机及其“烫罐”的驾驶员单位不登记、不记账、不留信息，所以他都不认识。
15、上诉人（原审被告人）ＸＸ供述证明，2017年在西安他与袁高峰一块吃了饭，知道袁高峰是驾驶运送沥青的半挂专用罐车，在高陵的通运运输公司给延黄公路路面一标段运输沥青，就相互留了联系方式，他们之间平时也常有联系。随后他在互联网上用500元钱购买到遥控电子产品。他买到的产品是一边插板，另外一边有八根细电线的小盒子形的，外边套着黑色的绝缘纸，把它安装在磅秤显示器的主线上，显示器就受到遥控器的干扰了。遥控器是按键板，能操作，有八个键，第一、三个键是调数字的，第三个键是上磅秤时按的，第八个键是下磅秤时按的，第四、五、六键不起作用。上磅前将卖掉的沥青吨数输入遥控器，汽车上磅秤时前轮上了磅秤就按遥控器的第三键，汽车后轮离开磅秤时就按第八键，然后磅秤显示器的数字就与罐车出库时装的沥青吨数大致相同了。取到产品后他就驾驶自己的陕A115**现代车来到延川县延水关镇张家河村延黄公路一标段磅秤的磅房，观察了一天，天快黑时他趁磅房工作人员吃饭之际，进入磅房将电子产品装入显示器内后离开。他通过电话与袁高峰及其公司的另外三名驾驶员取得联系，告知他们在给一标段送沥青的途中卖掉部分沥青，到一标段验磅时操作遥控器，将卖掉沥青的吨数输入遥控器，后按照卖掉沥青的吨数给他分钱，每吨给他分700元或者800元。2017年5月份这四名驾驶员给他分了三万多元。袁高峰在张家河的山上给过他钱，其中一名司机在张家河返回的山上、在西安给过他钱，另外一名给他的银行卡内转过钱，还有一名年龄大的司机在高陵区下高速时提前联系他，给过他几次现金。电子产品他给过袁高峰后就再也没有收回过，几个司机之间传递后不知被谁扔掉了，给他分的钱被他吸食毒品。
16、原审被告人袁高峰供述证明，2017年4、5月份，ＸＸ联系他想与他商量个生意，问他是否还在拉运沥青？给哪里运送？他告诉ＸＸ在给沿黄公路一标段拉运，ＸＸ就让他偷卸沥青，并告知由他送沥青到一标段工地，路上放3、4吨沥青，ＸＸ在磅秤上做手脚，验磅时ＸＸ想办法。还告知他遥控器在往张家河山上，磅秤显示器里的电子产品已经安装好了，还说了遥控器的使用办法。他开车到张家河山上找到遥控器，在一标段临上磅时按了遥控器，就顺利通过，返回西安时他返到山上，将遥控器放回取时得位置，并告知了ＸＸ。后每次他放油时取得遥控器，使用后，再放回原处。他在高陵通运公司拉沥青后到附近的停车场卖了4吨沥青，开车到延黄公路一标段，正常过磅，卸沥青油，没有出问题，返回高陵后，ＸＸ又联系他，放油后将油的数量告诉他，放油卖的钱一起分或者每吨他多拿100元，他同意了。然后他每次从厂里装满沥青后就趁着加水、加油的间隙偷着买几吨，每次卖都同ＸＸ事先沟通好了再卖，ＸＸ让其卖几吨就卖几吨，因为需要ＸＸ在购买方的磅秤上做手脚，他不敢多卖，卖完后他俩分钱。2017年5月23日他给陕D886**罐车装沥青后开车到高陵区泾河镇的停车场。将车开进去，取下车后的贴封，将沥青卸在一个铁制油斗内，一共是（八斗）四吨,收油的按照每吨1500元价格给了他6000元；同年5月27日他又以同样的方式卖了（六斗）三吨，卖的4500元；5月28日他给停车场卖了二吨，卖的3000元；5月29日，他卖了一吨，卖的1600元；5月30日，他卖了1.5吨，卖的2400元。六月份他没有卖过油。他给ＸＸ分了9000元，其中给ＸＸ转账7000元，另外的2000元还没有给。
17、原审被告人叶凡供述证明，2017年5月初的时候，他接到151尾号是4026的电话，自称姓王，其得知他是给延川引黄工程1标段送沥青，就让他联系其，经过多次联系，姓王的告诉他，一标段其有认识的人，让他放些油，他们多赚点钱，一标段由其想办法。又联系了几次，告知他卖油的钱一人一半分钱，他同意了。2017年5月26日，他去高陵区泾河工业园附近停车场，卖了2.5吨沥青，每吨1800元，卖的4500元；同年5月29日，卖了3吨，卖的5000元；6月1日，又卖了2.5吨，卖的4400元。他装沥青时，将罐车尾部的出油口贴封打开一点，在停车场卸油时，将闸阀拧开，卸油后，再拧紧闸阀，不动贴封。验磅时他给姓王的打电话，其让他直接开车进去，正常验磅，其他的不用管，他放油几次都顺利通过验磅没出问题。放完油，他给了姓王三次钱，一次给了2300元，第二次2500元，第三次2200元，姓王的每次都带着口罩、帽子，他没有看清楚长相。
18、原审被告人孙乐供述证明，2017年5月初的时候，他接到151尾号是4026的电话，自称姓王，问他给哪里送沥青，他告知其给延川，又问他是不是给延黄公路一标段送沥青，他告知是的，又联系了几次，他说一标段那边能操作，让放上一两吨油，他有办法，他明白其的意思是让他卖掉一部分油。姓王的告知他卖油的钱一人一半平分，一标段那边出不了事，他就同意了姓王的提出的条件。他一共卖了两次油，2017年5月25日，他将罐车装沥青油后开到高陵通运公司几公里处的停车场，将车开到存放沥青的罐旁，罐车尾部贴封是活口，放油时将贴封取下来，把阀门拧开，将沥青放入一个铁斗里，卖了2吨，每吨1600元，卖的3000元，；5月29日又以同样的方式卖了2.8吨，卖的3000多元。卖完油后他给姓王的银行卡内转了3200元。
19、原审被告人王双灵供述证明，2017年5月份，一个姓王的联系他，得知他给延川县延黄公路一标段送沥青，就断断续续的与他通话，并告知他在路上卖2、3吨沥青，到一标段验磅时将差数补够，其他的就不用管了。卖掉沥青的钱一吨给其分900元，但是要求将卖沥青的准确数告诉其，其预算他到标段的时间，以便其操作，然后告诉他直接开车上磅秤，他就相信了。刚开始他不敢卖怕出事，后姓王的一直联系他，且担保不会出事。他共卖了三次。2017年5月20日，他在高陵通运公司装沥青后，将车开到月4.5公里处的停车厂，卖了2.2吨，卖的3500元；同年5月27日，卖了2.8吨，每吨1500元，卖的4200元；6月1日卖了2.5吨，每吨1600元，卖的4000元。这三次都顺利通过，过磅的磅房回执单与他出厂车的数额基本相同。卖油时他将车开到收沥青的停车场，将罐车尾部贴封卷起来，用摇把摇开阀闸，到沥青油放入罐中，放掉沥青后再将贴封打好。钱他是在高陵区收费站路口给的姓王的，都是现金。
20、存款收据证明，被告人袁高峰、叶凡、孙乐、王双灵的家属退赃情况。
以上证据，能够相互印证，相互关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）ＸＸ与原审被告人袁高峰、叶凡、王双灵、孙乐以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人ＸＸ与各被告人先秘密卸卖沥青以实现非法占有是主要犯罪行为，后利用遥控装置虚增磅秤重量是掩饰之前的窃取行为，故应以盗窃罪追究各被告人的刑事责任，原审法院认为构成诈骗罪有误，应予以纠正。上诉人ＸＸ上诉称是通过被告人袁高峰提供了其他被告人手机号码，应认定其与袁高峰在整个案件属共同犯罪。经查，上诉人ＸＸ与四被告人分别联系实施犯罪行为，四被告人之间互不知情，而获知其他被告人手机号码并不是认定犯罪事实的依据，故其上诉理由不能成立。上诉人ＸＸ分别与被告人袁高峰、叶凡、王双灵、孙乐预谋窃取财物，在整个共同犯罪过程中，上诉人ＸＸ与四被告人分工负责，ＸＸ起主要作用，四被告人起次要作用。鉴于上诉人ＸＸ归案后能如实供述自己罪行，自愿认罪、悔罪，二审审理期间已全部退缴赃款，并自愿缴纳罚金，故可对其从轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销陕西省延川县人民法院（2018）陕0622刑初7号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）ＸＸ犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期限为五年（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金30000元（已缴纳）。
原审被告人袁高峰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又四个月，宣告缓刑，缓刑考验期限为二年（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金25000元（限判决生效后十日内缴纳）。
原审被告人叶凡犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑，缓刑考验期限为二年（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金15000元（限判决生效后十日内缴纳）。
原审被告人王双灵犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑，缓刑考验期限为一年（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金15000元（限判决生效后十日内缴纳）。
原审被告人孙乐犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑，缓刑考验期限为一年（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金10000元（限判决生效后十日内缴纳）。
三、作案工具遥控器一把依法予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 申建理
审判员 梁 懿
审判员 高喜霞
二〇一八年六月二十五日
书记员 景娅东