湖北省利川市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂2802民初3687号
原告陈大福，男，生于1968年9月23日，土家族，湖北省利川市人，居民，户籍所在地：本市。
委托代理人邹湘萼，湖北夷水（利川）律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人张小艳，湖北夷水（利川）律师事务所实习律师，特别授权代理。
被告甘肃昭通路桥有限公司，住所地：甘肃省临夏回族自治州临夏县尹集镇马九川。组织机构代码：92623378-0。
法定代表人梁文信，系该公司总经理。
被告刘汉钊，男，生于1972年1月1日，土家族，湖北省利川市人，居民，住本市。
被告熊德奎，男，生于1963年6月18日，土家族，湖北省利川市人，农民，住利川市。
被告刘桂艮，又名刘桂荣，女，生于1967年7月1日，土家族，湖北省利川市人，农民，住利川市。
被告秦红梅，女，生于1993年12月17日，土家族，湖北省利川市人，农民，住利川市。
五被告共同委托代理人马继学，湖北图盛律师事务所律师。特别授权代理。
原告原告177428.307012122.陈大福诉被告甘肃昭通路桥有限公司（以下简称：昭通路桥公司）刘汉钊、熊德奎、刘桂艮、秦红梅健康权纠纷一案，本院于2017年1月5日立案受理，于2017年4月1日作出（2017）鄂2802民初139号民事判决书。原告陈大福不服判决，向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，该院于2017年7月28日作出（2017）鄂28民终1152号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院依法另行组成由审判员李清华担任审判长，人民陪审员黄美才、李明祥参加的合议庭，于2017年10月16日公开开庭进行审理。原告陈大福及其委托代理人邹湘萼、张小艳，被告昭通路桥公司、刘汉钊、熊德奎、刘桂艮、秦红梅共同委托代理人马继学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈大福诉称：2015年4月15日，原告经人介绍到被告昭通路桥公司项目工地挖掘施工。24日18时30分许，熊艺因装载将原告打翻在地，后经人劝阻停止对原告的殴打。原告报警后，当晚被送往利川市中医院住院治疗，随后到利川市人民医院、州民族医院、武汉同济医院住院检查达266天。经鉴定原告左膝关节受伤程度为重伤二级，构成九级伤残。陈大福的误工期、护理期、营养期均为558日，后期行左膝关节置换术费用预计需50000元/次(预计每15年更换一次，每次误工期预计为180天、护理期预计为90天)。被告刘汉钊支付了原告在利川市中医院住院期间的医疗费96000元外，另外支付近100000元治疗费。原告与熊艺均系被告昭通路桥公司驻利沙公路S366黄泥坝至小沙溪改扩建公路第三标段项目施工雇员，熊艺在施工中故意伤害原告，被告昭通路桥公司应承担雇主责任，且刘汉钊系实际雇主同样应承担雇主责任，刘汉钊在选人和管理上有重大过错，更应承担过错责任。现致害人熊艺已经死亡，其继承人应当在继承熊艺的遗产范围内承担赔偿责任。故起诉请求几被告在各自的责任范围内共同赔偿原告的各项经济损失（包括医疗费、误工费、护理费、住宿费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金、律师代理费）1317120.27元，被告承担本案诉讼费。
被告昭通路桥公司、刘汉钊、熊德奎、刘桂艮、秦红梅辩称：昭通路桥公司不是适格的被告。刘汉钊与熊艺、陈大福不属于雇佣关系，应为承揽关系，且定作人刘汉钊在整个事件中无过错，依法不应承担责任。被告刘汉钊不具有垫付的法定义务，之前支付的200000元应予以退还。请求驳回对被告昭通路桥公司、刘汉钊的诉讼请求。同时，直接侵害原告的是熊艺，被告熊德奎、刘桂艮、秦红梅不应当承担赔偿责任；熊德奎、刘桂艮、秦红梅与刘汉钊、昭通路桥公司不具有共同连带赔偿的法律依据；熊艺无财产，熊德奎、刘桂艮、秦红梅客观上也没有继承熊艺的财产，原告要求熊德奎、刘桂艮、秦红梅承担责任的证据不足。
经审理查明：被告昭通路桥公司系湖北省366省道利川市黄泥坝至沙溪段改善工程HS-03标段的中标人。该工程中标后被告昭通路桥公司实际将涉案工程发包给被告刘汉钊，双方于2015年6月13日补充签订了《合作施工协议书》，约定由刘汉钊全面负责履行昭通路桥公司与业主签订的《366省道利川市黄泥坝至沙溪段改善工程HS-03标段合同协议书》及附件等合同文件包含的全部内容，即代理被告昭通路桥公司具体负责项目施工和财务结算。该工程正式施工后，原告陈大福经人介绍于2015年4月16日到上述公司项目经理部所涉工地进行施工作业。双方口头约定，原告使用自己的挖机凭借自己的技术负责驾驶和操作挖掘机开挖土石，原告使用挖机刷坡、平整、装车按270元/小时及破碎370元/小时计算报酬，油料费包括在内，不另行支付其他费用。考虑到工程安全、进度和挖掘机作业采取计时支付报酬的交易习惯，于是项目部安排工作人员范明星在现场记录挖掘机的工作时间，后由陈大福、范明星签字确认，然后陈大福凭借签字确认的设备产值表（该表显示设备名称为2015年4月份挖机时间记载，分别设计有日期、开机时间、停机时间、工作小时、备注栏目）向项目部结算。熊艺等人自带车辆到前述工地并亲自驾驶货车从事土石运输，约定按4元/方计价。2015年4月24日，原告陈大福与熊艺在装运土石过程中发生争执，熊艺将原告陈大福致伤。原告受伤后被送往利川市民族中医院住院治疗，后又先后转至恩施州中心医院、利川市人民医院住院治疗，并到华中科技大学同济医学院附属同济医院进行检查。原告陈大福受伤后经利川市公安局司法鉴定中心鉴定，其损伤程度构成重伤二级。因熊艺涉嫌故意伤害罪，被利川市公安局刑事拘留，后利川市人民检察院指控被告人熊艺犯故意伤害罪向本院提起公诉。该案审理过程中，被告人熊艺于2016年12月27日死亡，该案终止审理。2016年11月2日，原告陈大福委托恩施施南法医司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期等进行鉴定。经鉴定原告陈大福伤残程度为伤残九级，其误工期、护理期、营养期均为558日（自2015年4月24日起计算）；后期行左膝关节置换术费用预计需50000元/次，预计每十五年更换一次，每次行左膝关节置换术误工期预计180天、护理期预计90天。为此，原告提出如前诉讼请求。庭审后，经本院给被告刘汉钊释明，其愿意出于人道主义精神，明确表示自己在依法不应承担责任的情况下就已垫付的医疗费195500元不要求返还，如果尚需承担责任，则予以扣减。
另查明，被告熊德奎、刘桂艮系熊艺的父母，被告秦红梅系熊艺的妻子，目前尚无证据证明熊艺有遗产可供继承。原告陈大福持有特种作业操作证（证号：T，准操项目：装载、挖掘机，有效期限：2009.11.04至2015.11.03）。原告陈大福在该工地实际挖方61.9小时，刘汉钊通过银行转账已向陈大福支付报酬16713元。被告刘汉钊在原告陈大福受伤后垫付其在利川市民族中医院医疗费96000元，给陈大福转账支付医疗费99500元。
上述事实，有原告提交的熊艺故意伤害案侦查终结报告、询问笔录、人体损伤程度鉴定意见书、出院记录、诊断证明单、住院收费票据、门诊收费票据、司法鉴定意见书、刑事裁定书、特别作业操作证等证据，被告昭通路桥公司、刘汉钊提交的营业执照、合作施工协议书、应付账款子目、设备产值表、领（借）款单、王身柏等人的证明，以及原、被告陈述在卷佐证，足以认定。
本院认为，本案争议的焦点是陈大福与昭通路桥公司或刘汉钊形成的法律关系是承揽关系还是雇佣关系。此二类法律关系虽均与一方提供劳务有关，但二者存在根本区别，雇佣关系的核心要素为雇员是否受雇主的管理、指挥和监督，承揽关系的核心要素是提供劳务一方是否独立完成劳务，以向定作人交付劳动成果获取相应报酬。本案原告陈大福到涉案项目工地从事挖掘作业，其虽出于项目部的适当安排，但这是项目建设安全及进度的合理要求，陈大福是自带挖掘机运用其特殊操作技能完成项目部要求的挖机刷坡、平整、装车、破碎工作，挖掘的时间及工作量都由其自行掌控，项目部与陈大福约定按完成的工作量给付报酬。从上述情况及特征来看，并结合挖掘机作业采取计时支付报酬的交易习惯，原告陈大福独立完成劳务并交付具有一定技术含量的工作成果，对被告昭通路桥公司及刘汉钊并不具有人身依附关系，故应认定被告昭通路桥公司、刘汉钊与原告陈大福系承揽合同关系，而非雇佣关系。虽然项目部的工作人员在现场有适当管理，但仅是对作业范围、作业时间的适度管理，这并不改变双方当事人的平等地位，陈大福并不完全听从项目部的安排进行劳动才能获得报酬。原告陈大福具备操作挖掘机的执业资格并长期从事该工作，且熊艺因致伤原告涉嫌故意伤害罪是被告昭通路桥公司、刘汉钊无法预料的情况，该二被告无定作、指示或者选任上的过失。因此，原告要求该二被告承担雇主责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。熊艺在运输过程中因装载问题故意致伤原告，本应由熊艺按其过错承担赔偿责任，但熊艺现已死亡，原告并未提交证据证明熊艺尚有遗产且其继承人继承了熊艺的遗产，故对原告要求被告熊德奎、刘桂艮、秦红梅在继承财产范围内承担责任的请求，本院亦不予支持。关于被告刘汉钊为原告垫付的医疗费问题，因刘汉钊对此有明确的意见，故本院在裁判时不考虑返还。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款、第二百六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四条、第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：
驳回原告陈大福的诉讼请求。
案件受理费6885.60元，由原告陈大福承担，未预交的3442.60元依法缓交。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李清华
人民陪审员 黄美才
人民陪审员 李明祥
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 杜香耀