湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终1868号上诉人（原审原告）：刘揖民，男，1955年12月9日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：郭凌，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：何淑潇，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛中华，男，1954年2月7日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：何丹，北京中伦（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琦，北京中伦（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北省中天广盛生态发展有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区徐东路7号凯旋广场A单元22层A-22J房。法定代表人：项戟，该公司总经理。委托诉讼代理人：何丹，北京中伦（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琦，北京中伦（武汉）律师事务所律师。原审第三人：中博控股集团股份有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区汉南大道458号。法定代表人：陈于玲，该公司董事长。上诉人刘揖民因与被上诉人薛中华、湖北省中天广盛生态发展有限公司（以下简称中天广盛公司）、原审第三人中博控股集团股份有限公司（以下简称中博控股公司）居间合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初4430号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月5日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人刘揖民及其委托诉讼代理人郭凌，被上诉人薛中华以及其和被上诉人中天广盛公司共同的委托诉讼代理人何丹，均到庭参加诉讼。原审第三人中博控股公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。刘揖民上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求；二、一、二审案件诉讼费均由薛中华、中天广盛公司承担。事实和理由：一、一审法院认为刘揖民未完成《居间合同书》约定义务，该合同目的未达到属事实认定错误。依据《居间合同书》之约定，刘揖民与薛中华的居间义务为：（一）负责组织武汉德润物业发展有限公司（以下简称德润公司）股东大会、董事会的召开并完成法律文件；（二）完成F01110003地块摘牌工作。根据目前该土地的开发完成情况，刘揖民与薛中华已完成了《联合开发合同》的签署、德润公司股东大会、董事会的召开及该公司相关法律文件的签署，FOlll0003地块也由中博建设集团有限公司（以下简称中博建设公司）与德润公司发起成立的武汉国浩置业有限公司（以下简称国浩公司）摘牌成功。同时该《居间合同书》第二条第四款约定“如甲方在开发项目过程中，发生项目转让，余下的居间费用一次性付清”。该约定可以证明，F011110003地块的摘牌、开发、建设等环节是可以发生项目转让的，即使项目转让，中博控股公司也应当承担支付居间费的义务。也正是因为存在项目转让的情况，因此中博建设公司与德润公司发起成立的国浩公司摘牌后，中博建设公司和德润公司才会将国浩公司100％的股权全部转让给武汉万科天诚房地产有限公司（以下简称万科天诚公司），以实现项目转让的目的。再者，中博建设公司和中博控股公司二者的法定代表人均为陈于玲，且中博控股公司为中博建设公司的控股股东，二者虽为独立法人，但主体上具有很大关联。足以证明中博控股公司、中博建设公司、万科天诚公司之间项目转让的实际情况。刘揖民已经完成的《居间合同书》约定的三项义务。二、一审法院认为现有证据不能证明万科·金域华府1栋4单元l层01、02、03、05室及中博控股公司以现金方式支付给薛中华的20万元不是完成该《居间合同书》后，中博控股公司支付给薛中华的居间报酬属事实认定错误。中博控股公司出具的《回复函》以及一审法院向国浩公司及德润公司调查后取得的两份《说明函》，以及在一审时提交的中博控股公司与中博建设公司之间的大股东控股关系已经形成证据链，足以证明薛中华、中天广盛公司取得涉案的万科金域华府l栋4单元l层01/02/03/05室四套房屋并非中天广盛公司购买的房屋，而是中博控股公司支付给薛中华的居间费。而且在一审庭审中，薛中华、中天广盛公司无法举证说明上述房产的取得依据，也无法提供买卖房屋购买的付款证据。一审判决认定事实存在错误，请求二审法院依法改判，维护刘揖民的合法权益。薛中华、中天广盛公司答辩认为，刘揖民提供的《居间合同书》和《回复函》，不能证明其履行居间义务，也无法证明薛中华、中天广盛公司收取居间费用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人中博控股公司未向本院提交书面意见。刘揖民一审请求判令：1.薛中华向刘揖民返还居间费20,125,000元或者等值财产；2.中天广盛公司对薛中华的返还款项承担连带责任；3.薛中华、中天广盛公司承担案件诉讼费和保全费。一审法院审理查明，2004年12月16日，湖北中博房地产开发有限公司（以下简称中博房地产公司）作为甲方与薛中华、刘揖民（乙方）签订《居间合同书》，约定：双方就甲方与德润公司在武昌区纺机路29号F01110003地块联合开发事宜进行协商，甲方授权委托乙方代理甲方办理该企业地块开发相关事宜。中博控股公司与德润公司于2004年11月29日签订《联合开发合同》中确定，由中博控股公司开发德润公司在武昌区纺机路29号F01110003地块，乙方确保开发地块手续完备、责任到位。甲方的责任、权利和义务：甲方负责向乙方提供与委托事项相关的法律文书与资料；甲方有责任配合乙方组织与委托事项有关的各种谈判、会议及相关手续；乙方在办理委托事项及相关手续中，所发生的有关费用，由甲方承担；如甲方在开发项目过程中，发生项目转让，余下的全部居间费用一次性付清。乙方的责任、权利和义务：乙方负责在甲方的配合下，完成《联合开发合同》的签订文件；乙方负责在《联合开发合同》生效之日起完成德润公司股东大会、董事会的召开并完成法律文件；乙方负责在甲方的配合下，完成F01110003地块摘牌工作。居间费用及支付方式：双方同意居间费用以甲方实际取得的开发面积为计算依据，即按批准的建筑面积，甲方每平方米付给乙方综合居间费用50元（税后）；在乙方配合甲方与德润公司的《联合开发合同》签订后并完成摘牌后支付给乙方50%，余款待开工后一月内付清。2005年1月6日，薛中华、刘揖民出具《领条》，以业务招待量大为由，共同向中博控股公司请款60,000元，并同意在居间费中抵扣，陈于玲同意借支50,000元，该公司于2005年1月10日付款50,000元。2007年6月6日，中博房地产公司（甲方）与德润公司（乙方）签订《补充合同书》，约定：继2001年11月29日签订的《联合开发合同》因该地块在办理挂牌手续过程中，存在方方面面的外在阻力，但市场条件在两年后发生了较大变化，双方在原合同基础上作出以下改正：1、乙方将现有的在武昌区杨园街纺机路29号的国拨工业地作为乙方的投资，乙方拥有该地块土地开发权的39%股份及土地开发经营权，甲方将该地块挂牌变性为住宅用地，以应交土地局挂牌价的50%作为甲方的投资，甲方拥有该项目地块土地开发权的61%股份及土地开发经营权，乙方不承担摘牌价中应交纳的费用，竞拍成功后双方应按总体规划，并按比例进行开发；如挂牌竞拍价在每亩5,000,000元以内时，甲方必须摘牌竞买，由双方共同开发，甲方占61%，乙方占39%开发权，前期过程中发生的一费制以外税、费均按开发权数比例分摊；如挂牌每亩超出5,000,000元时，甲方有权决定弃牌或摘牌，该地块所得的收益，除应交土地中心以外，双方按比例分配。2007年12月27日，武汉国土资源和房产管理局（甲方）与国浩公司签订《国有土地使用权成交确认书》，载明：乙方于当日在武汉市土地交易中心以挂牌方式竞得位于武汉市洪山区余家头村、东星洲村，编号为P（2007）053号的国有土地使用权，成交土地面积为59570.03平方米（以甲方实际发证面积为准），成交价款总额为459,000,000元（包括转让地块土地转让补偿价款以及整个出让地块下列行政事业性收费和政府性基金，土地出让金、城市基础设施配套费、水土保持设施补偿费和土地登记费）。2008年1月，德润公司（甲方一）、中博建设公司（甲方二）与万科天诚公司（乙方）签订《合作协议》，约定：甲方一自行完成拆迁安置、场地腾退、房屋拆除、土地平整等工作，甲方一将成立新公司对项目地块进行房地产开发，新公司的股权结构为甲方一占39%，甲方二占61%。乙方拟与甲方合作共同运作项目地块。甲方一应于2008年3月27日前完成项目地块的拆迁安置、场地腾退、房屋拆除等工作并向国浩公司交付净地；甲方将国浩公司100%的股权转让给乙方并完成工商变更登记；乙方以国浩公司为开发主体独立对项目地块进行房地产开发；国浩公司完成项目地块的房地产项目竣工验收、住宅及其他非商业部分的销售及利润分配后，于2010年12月31日前将国浩公司100%的股权转让给甲方，向甲方一转让39%股权，向甲方二转让61%股权，股权转让对价为国浩公司经审计确认后的净资产额。2008年1月22日，国浩公司登记成立，发起人股东为德润公司和中博建设公司，股权份额分别为39%和61%。2008年3月13日，国浩公司股东变更为万科天诚公司。2011年5月18日，出卖人国浩公司与买受人中天广盛公司签订四份《武汉市商品房买卖合同》，约定：出售房屋分别为位于武汉市武昌区杨园街纺机路29号万科·金域华府1栋4单元1层01、02、03、05号房，总金额分别为1,585,01元、1,588，745元、1,525,063元、1,599,389元。2012年8月28日，上述房屋在武汉市住房保障和房屋管理局办理产权登记，出让人为国浩公司，产权人为中天广盛公司，成交价与合同一致。2012年9月17日，湖北中博房地产开发有限公司名称变更为中博控股公司，该公司现股东为陈于玲、黎琼阳、陈超伟。中博建设公司的现股东为中博控股公司、陈于玲、黎琼阳、赵伯昌、赵小玲。2015年6月18日，中博控股公司向刘揖民出具《回复函》，载明：依据2004年12月16日签订的《居间合同书》，你多次找到我公司索要居间服务费用，我公司对此进行了多次口头答复。2015年5月，我公司再次接到你送达的《关于追索联合开发武汉市武昌区纺机路29号（F01110003）地块的居间服务费的函》，我公司现正式对你作如下回复：1.我公司与你、薛中华签署的《居间合同书》系双方真实意思表示，且协议已经履行，我公司与德润公司经你帮助，于2004年11月29日签署了《联合开发合同书》，并开发用地于2007年12月27日挂牌后，被成功摘牌，用地面积为59570.03平方米；2.根据《居间合同书》约定的居间服务费，我公司曾多次要求薛中华通知你共同领取，但你一直无法找到，薛中华向我公司保证一定将收取的居间费用如数支付给你。其中，居间服务费分为两部分：第一部分为现金由薛中华领取250,000元，第二部分为商铺即万科·金域华府1栋4单元101、102、103、105、106商铺，按薛中华要求权属办理在中天广盛公司名下（附250,000元凭证、商铺列表）。以上全部居间费我公司如数支付，该费用由薛中华全额领取，我公司就此答复，今后不再作其他任何书面答复。原一审审理中，薛中华、中天广盛公司申请对刘揖民提交的《居间合同书》（检材）上“薛中华”、“陈于玲”的签名、“湖北中博房地产开发有限公司”印章进行鉴定，并由申请人提供了多份鉴定样本，由中博控股公司提供了其持有的《居间合同书》作为鉴定样本。法院依法委托湖北中真司法鉴定所进行笔迹及公章比对鉴定。鉴定中，该所会同一审法院在湖北省工商行政管理局调取“陈于玲”签名及“中博房地产开发有限公司”印章的鉴定样本若干。2016年4月15日，湖北中真司法鉴定所出具《文书司法鉴定意见书》，载明：检材与样本上“薛中华”、“陈于玲”签名字迹是同一人书写。检材上“湖北中博房地产开发有限公司”印章与调取的样本中2009年10月25日《湖北中博房地产开发有限公司董事会决议》、2012年5月31日《指定代表或者共同委托代理人证明》不是同一枚印章盖印形成，与其他样本为同一枚印章盖印形成。就位于武汉市武昌区纺机路29号万科·金域华府1栋4单元1层01、02、03、05室房屋情况，一审法院向国浩公司及德润公司调查。国浩公司出具的《说明函》载明：涉案房屋是我公司出售给中天广盛公司，该出售真实有效。涉案房屋采取的销售是以涉案房屋款抵地价款的方式进行，我公司与德润公司是万科·金域华府楼盘的合作方，在合作过程中我公司须向德润公司支付地价款，涉案房屋系德润公司指定我公司出售给中天广盛公司，我公司出售涉案房屋视为向德润公司支付同等金额的地价款。德润公司出具的《说明函》载明：我公司将涉案房屋出售给中天广盛公司的原因是，中博建设公司为我公司万科·金域华府商业中心工程的承包方，我公司应向中博建设公司支付工程款，中博建设公司同意我公司将涉案房屋抵作工程款，我公司按照中博建设公司的要求将涉案房屋办到中天广盛公司名下，视为支付同等金额的工程款。涉案房屋的交易价格以登记备案的商品房买卖合同中记载的价格为准。一审法院审理认为，刘揖民、薛中华与中博控股公司签订的《居间合同书》是各方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，现各方当事人对于居间合同的签订并无异议，刘揖民所诉主要目的在于要求分配居间报酬，故本案所涉争议焦点主要在于两个方面：其一，《居间合同书》约定的居间服务事项是否实际完成；其二，中博控股公司是否已向薛中华支付了居间费用。第一，根据《居间合同书》的内容，合同签订的目的在于促使中博控股公司与德润公司签订《联合开发合同》，完成摘牌，合作开发涉案地块。为完成该合同目的，薛中华、刘揖民的主要义务在于：1.完成《联合开发合同》的签订文件；2.完成德润公司股东大会、董事会的召开并完成法律文件；3.促使中博控股公司完成F01110003地块摘牌工作。薛中华、刘揖民作为居间合同的服务方，应当提供相应证据证明其完成了上述工作。由2005年1月6日的《领条》内容可知，在《居间合同书》签订之初，薛中华、刘揖民确实着手准备涉案地块的摘牌事宜。但随着公司经营状况、市场环境、政策因素的变化，中博控股公司与德润公司于2007年6月6日另行签订了《补充合同书》，对《联合开发合同》约定的合作方式进行了修改。此后，涉案地块的开发事宜再次出现变化，由万科天诚公司、德润公司、中博建设公司三方签订《合作协议》，约定国浩公司独立开发涉案地块的住宅和其他非商业项目，国浩公司与武汉市国土资源与房产管理局签订《国有土地使用权成交确认书》，即最终由国浩公司通过挂牌方式取得涉案地块的国有土地使用权。诉讼中，刘揖民亦未提交证据证明其完成了《联合开发合同》的签订文件，完成了德润公司股东大会和董事会的召开及法律文件；现有证据无法证明其为完成居间服务事项具体进行何种工作、起到何种作用，应承担举证不能的责任。国浩公司成立之初的股东系德润公司及中博建设公司，国浩公司与中博建设公司本身是两个独立法人，各自享有民事权利能力和民事行为能力，国浩公司完成之行为不能视同于中博建设公司完成，再则，中博建设公司与中博控股公司亦为两个独立法人，法定代表人虽然一致，但是中博建设公司的公司行为不能等同于中博控股公司所为。况且在国浩公司成立不足两月，其股东即变更为仅一个法人股东即万科天诚公司，并由股东变更后的国浩公司开发涉案地块。在涉案地块开发过程中涉及多个主体及多次变化，故仅凭中博控股公司的《回复函》，不能证明《居间合同书》约定的事项已完成。此外，房地产项目开发受各种因素影响较多，从本案《居间合同书》的签订到《国有土地使用权成交确认书》的签订，以及之后的项目开发至竣工交付过程中，不排除刘揖民、薛中华、中博控股公司、中博建设公司、中天广盛公司、万科天诚公司、国浩公司各方之间，对于涉案地块的摘牌、合作开发及报酬支付等事宜进行过协商并形成新的合意，但可能存在的上述利益分配，已不在《居间合同书》所约定范围之内。综上，结合《居间合同书》的合同内容、合同目的及《国有土地使用权成交确认书》签订主体及《合作协议》的签订及履行，刘揖民、中博控股公司提交的现有证据不能形成证据链，不能证明刘揖民、薛中华完成了《居间合同书》约定的事项。第二，《居间合同书》明确约定了居间费用按照批准的建筑面积，中博控股公司每平方米支付刘揖民、薛中华50元（税后），在《联合开发合同》签订后完成摘牌后支付50%，余款待开工后一月内付清，根据目前本案证据，显然并未依照上述约定内容支付款项。刘揖民现要求薛中华支付其应得的居间服务费用，则其应当举证证明薛中华已经收取该费用。就《回复函》而言，其上下行文之间本身存在矛盾，仅凭此无法真实反映刘揖民索取居间费用的时间状态，且其中所述房屋套数与查明的事实也不尽相同。一方面，刘揖民并未提交证据证明位于武汉市武昌区纺机路29号万科·金域华府1栋4单元1层01、02、03、05室房屋于买卖合同签订之时的市值加上所领现金等同于《居间合同书》约定的居间服务费用。另一方面，就上述四套房屋，根据法院调查的情况，因国浩公司需向德润公司支付土地款，德润公司又需向中博建设公司支付工程款，而中博建设公司要求向中天广盛公司交付，故最终由中天广盛公司作为买受人与国浩公司签订《武汉市商品房买卖合同》并取得房屋所有权，中博控股公司陈述上述四套房屋系因完成《居间合同书》服务事项而向薛中华支付的报酬，其一，一审法院已认定上述居间服务事项并未完成，其二，现仅有中博控股公司陈述，既无薛中华指令其向中天广盛公司交付房屋的证据，又无中博建设公司书面认可，且中博控股公司对此大宗交易经过无法说明。同时，刘揖民、中博控股公司认为该公司以现金向薛中华支付报酬250，000元，但其中200，000元的付款凭证均为复印件，不能证明款项流转情况；另50，000元由刘揖民和薛中华共同签名领取，系二人用于处理服务事项。综上，法院依现有证据，不能认定上述四套房屋及200，000元系中博控股公司因薛中华完成《居间合同书》的约定事项而向其支付的报酬；另50，000元已实际使用，刘揖民无权要求返还。综上，刘揖民要求薛中华返还20,125,000元及中天广盛公司承担连带责任的诉讼请求，因证据不足，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：驳回刘揖民的诉讼请求。案件受理费142，425元、诉前保全费5,000元、邮寄送达费120元，共计147,545元，由刘揖民负担；鉴定费15,500元，由薛中华、中天广盛公司共同负担。二审期间,刘揖民向本院提交视听资料一份,系刘揖民与陈于玲的谈话录音,拟证明陈于玲已认同刘揖民与薛中华的居间行为，并表态先期预付居间费用，让刘揖民找薛中华商量清楚居间费用，实际上刘揖民与中博控股公司签订的居间合同义务已履行完毕。薛中华、中天广盛公司质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，未提交原始载体，谈话内容没有说明刘揖民从事哪些居间工作，内容上自相矛盾。该证据超过举证期限，不属于新证据范畴。中博控股公司未进行质证。本院经审核，鉴于录音证据的效力，不能单独作为认定案件事实的依据，故本院对该证据不予采信。二审审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为:本案刘揖民诉请指向的仅为要求与薛中华分配居间报酬并由中天广盛公司承担连带责任，则本案的审理焦点为薛中华、中天广盛公司是否收取居间报酬，侵犯刘揖民获取居间费的权益，从而承担返还义务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。刘揖民为证明自身主张提交《居间合同书》、中博控股公司出具的《回复函》等证据，该《回复函》系居间合同委托人中博控股公司认可居间人刘揖民、薛中华已完成居间义务，且相应的居间费已向薛中华支付，并表明支付方式。但因该部分内容涉及到的利益主体为薛中华，在薛中华提出异议的情况下，《回复函》载明的该部分内容不能单独作为认定案件事实的依据。刘揖民、中博控股公司认为以现金向薛中华支付报酬250,000元，但其中200，000元的付款凭证不能证明款项流转情况；另50,000元由刘揖民和薛中华共同签名领取，系二人用于处理服务事项。国浩公司及德润公司出具的《说明函》中表明内容为本案所涉房产流转过程均是基于各个公司主体间存在的商事交易，故即使涉案房产登记在中天广盛公司名下，以现有证据也不足以证明上述操作是受薛中华个人的指示和主导，上述房产是作为中博控股公司向薛中华支付的居间报酬。基于以上分析，刘揖民在本案中要求薛中华返还居间费并由中天广盛公司承担连带责任的上诉请求，现有证据不充足，本院不予支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费142,425元，由刘揖民负担。本判决为终审判决。审 判 长 马海波审 判 员 廖艳平审 判 员 陶 歆二〇一八年五月二日法官助理 张利钦书 记 员 徐梦窈