广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民三终字第413号
上诉人（原审被告）：梁锡祥，男，汉族，住广东省珠海市香洲区，身份证号码：×××0455。
委托代理人：彭伏秋，广东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄小龙，男，汉族，住广东省揭西县，身份证号码：×××3517。
委托代理人：吴国亮，广东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王帝森，男，汉族，住广东省吴川市，身份证号码：×××1435。
上诉人梁锡祥与被上诉人黄小龙、被上诉人王帝森建设工程合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第199号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年7月中旬，王帝森找到黄小龙，请黄小龙为其承包的斗门镇博乐幼儿园工程安装不锈钢防盗网和不锈钢门，总工程款67900元。2014年9月，黄小龙完成了全部工程，但王帝森未向黄小龙支付工程款。黄小龙向斗门劳动部门投诉，在劳动部门的主持调解下，珠海市斗门镇博乐幼儿园（甲方）、珠海市香洲佑昌隆装饰部梁锡祥（乙方）、王帝森（丙方）于2014年9月11日达成《协议书》，主要内容为：“乙方于2015年6月14日与甲方签订《改装修合同》，按合同约定完工日期为2014年7月31日，工程预算总造价为85万元。乙方未按原合同约定如期交付给甲方使用产生纠纷，经三方当事人自愿达成调解协议如下：一、三方自愿解除劳工合同。二、经三方同意并确认已做工程量（工程款为人民币61万元）；甲方已支付乙方工程款41万元，乙方确认该款为本工程款。三、剩余工程款20万元，经三方同意，甲方分两期支付给乙方指定银行账户（开户名梁锡祥，账号62×××58，开户行建设银行珠海分行），第一期工程款于2014年9月15日支付人民币10万元；第二期工程款在2014年12月31日支付人民币10万元。四、乙方自收到该款项后，乙、丙双方发放工人工资，自至发放完毕。乙丙两方承诺工人不到甲方场所闹事。五、支付款之后，若再出现工人到甲方幼儿园要求追讨工资的，乙方必须承担相应的法律责任”。
2014年9月12日，王帝森向黄小龙立下《欠据》，主要内容如下：本人欠强龙不锈钢门窗材料款67900元，由于工程完工后不能一次性完全支付工程款，现承诺分期付清。于2014年9月20日还30000元，10月底还15000元，余款于2014年12月底全部还清，若不如期归还，违约金按每月5%计算。梁锡祥在该《欠据》的左下款见证担保人栏上签名确认。庭审中，梁锡祥陈述已收到珠海市斗门镇博乐幼儿园支付的20万元工程。因梁锡祥和王帝森未按《欠据》约定向黄小龙还款，黄小龙才提出本案诉讼。
黄小龙在原审中的诉讼请求为：一、请求判令梁锡祥和王帝森支付黄小龙工程款人民币67900元；二、请求判令梁锡祥和王帝森支付黄小龙工程款违约金3395元（自2015年1月1日起算，暂计至2015年1月31日，以后另行计算，按每月5%计算，计算至判决生效之日）；梁锡祥和王帝森对以上债务承担连带清偿责任；三、请求判令梁锡祥和王帝森承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：黄小龙提交的《协议书》、《欠据》及《收据》，梁锡祥不持异议，原审法院予以认定。本案中，黄小龙主张王帝森拖欠工程款67900元、梁锡祥作为见证担保人的事实有《欠据》为凭，原审法院予以认定，又因梁锡祥已全额领取涉及《协议书》的20万元工程款，故黄小龙请求梁锡祥和王帝森支付工程款67900元，并相互承担连带支付责任，理据充分，原审法院予以支持。
因梁锡祥和王帝森逾期支付工程款，故黄小龙请求梁锡祥和王帝森承担违约金与《欠据》载明的内容相符，原审法院予以支持。但黄小龙请求的违约金每月5%过分高于实际损失，梁锡祥亦提出异议。原审法院据此依照合同法及司法解释的规定以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定梁锡祥和王帝森应承担的违约金为以67900万元为基数，从2015年1月1日起至本判决确定还款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算利息。
梁锡祥答辩认为是公司职务行为与《欠据》载明的内容不相符，《协议书》中亦载明了涉案工程款由斗门镇博乐幼儿园直接支付到梁锡祥的个人银行账号，因此，梁锡祥的答辩意见理由不足，原审法院不予采纳。
王帝森经原审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼视为放弃诉讼权利，原审法院根据查明的事实作出判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、王帝森、梁锡祥于判决发生法律效力之日起七日内向黄小龙支付工程款人民币67900元；并向黄小龙支付逾期付款的违约金，以人民币67900元为基数，从2015年1月1日起至判决确定还款日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算利息；二、王帝森与梁锡祥对上述付款责任向黄小龙承担相互连带支付责任；三、驳回黄小龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取人民币491元，由梁锡祥和王帝森负担。
上诉人梁锡祥不服上述判决，提起上诉，上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人梁锡祥不承担支付被上诉人黄小龙工程款。事实和理由：一、原审判决遗漏诉讼主体，属于程序违法。《协议书》和《欠据》都是因为王帝森挂靠珠海市香洲区佑昌隆装饰部承接珠海市斗门镇博乐幼儿园的装修工程而起，且黄小龙工程款也是因为王帝森承建该装饰工程产生的，《协议书》是梁锡祥代表上述装饰部签名盖章，因此梁锡祥在《欠据》上的签名也是代表该装饰部，故珠海市香洲区佑昌隆装饰部应该参加诉讼，原审法院没有追加或者通知该装饰部参加诉讼，属于程序违法。
二、原审判决事实不清，证据不足。第一，谁是主债务人，原审法院没有查清。黄小龙在原审提供的《欠据》明确记载欠款人是王帝森，梁锡祥是见证担保人，由此可见，本案的主债务人是王帝森，而不是梁锡祥。再者，梁锡祥在原中提交了王帝森的《声明》，已经证明承担黄小龙工程款的人不是梁锡祥而是王帝森。因此，原审判决的第一判项判决梁锡祥作为主债务人支付黄小龙的工程款没有法律依据，请求予以撤销并依法改判。第二，原审法院以《协议书》中的20万元工程款汇到梁锡祥的账上，由此认定梁锡祥是真正承担主债务人的责任属于事实认定错误。（1）本案纠纷产生的原因是王帝森挂靠珠海市香洲区佑昌隆装饰部承接珠海市斗门镇博乐幼儿园的装修工程而起。王帝森与珠海市香洲区佑昌隆装饰部存在挂靠与被挂靠关系。（2）黄小龙在一审提供的《协议书》和《欠据》都是因为王帝森拖欠工人的工资，工人到劳动部门投诉后，由劳动部门出面组织调解，才产生上述《协议书》。（3）《协议书》是三方签订的，其中一方是珠海市香洲区佑昌隆装饰部而不是梁锡祥，梁锡祥在此《协议书》上签字，是因为梁锡祥是该装饰部的法定代表人，因此，其产生的法律责任由该装饰部承担，而不是由梁锡祥来承担。至于该《协议书》中的20万元工程款汇到梁锡祥的账上，是为了解决工人的工资，平息劳资纠纷的方便，才将此款汇到其法定代表人的个人账上，并不代表梁锡祥以个人名义来承担与珠海市斗门镇博乐幼儿园的装修工程相关的责任。由此可见，原审法院将法定代表人的职务行为认定为个人行为属于事实认定错误，请求予以改正。
三、梁锡祥在《欠据》上的签名是以法定代表人的身份代表珠海市香洲区佑昌隆装饰部担保的职务行为，而不是梁锡祥的个人行为，由此产生的担保责任应该由该装饰部法人来承担。1、《欠据》是因王帝森拖欠工人的工资而被其工人投诉到珠海三斗门区劳动部门，在该劳动部门的调解下产生的。2、梁锡祥参加上述劳动部门的劳资调解是以上述装饰部的法定代表人的身份出席的，因此，梁锡祥在与王帝森及珠海市斗门镇博乐幼儿园的装修工程有关的事项中的行为都履行法定代表人的职务身份。虽然在《欠据》上有梁锡祥的签名而没有加盖装饰部的公章，但根据《协议书》及《欠据》的签订过程，结合《合同法》的相关规定，应该认定梁锡祥的行为为表见代理。3、既然梁锡祥的行为是表见代理的行为，那么由此产生的法律责任应该由该装饰部来承担。原审法院认定梁锡祥承担担保责任属于主体认定错误，请求依法改判。
四、梁锡祥在《欠据》上的签字，是被黄小龙采取了胁迫等手段，使梁锡祥在违背真实意思的情况下所签，应认定为无效。1、梁锡祥在《欠据》上的签署的内容是“见证担保人”，梁锡祥因不是真正欠黄小龙工程款的人，所以梁锡祥原本在《欠据》上的签字是“见证人”，但因黄小龙的“胁迫”才导致梁锡祥再加上“担保”字样。2、梁锡祥在《欠据》上的签署“见证担保人”字样到底是见证人还是担保人的意思是不明确的，根据《合同法》第七十八条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”规定，那么承担支付黄小龙工程款的人不是梁锡祥而是王帝森。
五、黄小龙在起诉书中没有明确其与梁锡祥存在担保法律关系，且其诉求也没有明确要求梁锡祥承担保证责任，因此其对梁锡祥的起诉属于没有明确的诉讼请求，根据不告不理的原则，法院不应以担保法律关系判决梁锡祥承担保证责任。综合上述，梁锡祥认为原审判决认定事实错误，判决不公，请求二审法院撤销原判决，依法改判，支持上诉请求。
被上诉人黄小龙在二审中答辩称：一审查明事实清楚，请求依法驳回上诉人的上诉。
被上诉人王帝森未提交答辩意见。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院对此予以确认。
本院认为：结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点为黄小龙能否向梁锡祥、王帝森主张欠付工程款以及梁锡祥、王帝森各自承担何种责任的问题。2014年9月12日《欠据》明确写明欠款人为王帝森、担保人为梁锡祥，此为各方真实意思表示，应当予以恪守，黄小龙可以据此为据向王帝森、梁锡祥主张欠付工程款。梁锡祥上诉认为该份《欠据》是黄小龙胁迫其所签，但是并未提交任何证据予以证实，故本院对梁锡祥该上诉理由不予采纳。梁锡祥认为其系珠海市香洲佑昌隆装饰部法定代表人，因此《欠据》上签字系代表珠海市香洲佑昌隆装饰部，故本案应当将珠海市香洲佑昌隆装饰部列为当事人并承担责任，对此本院认为，虽然梁锡祥为珠海市香洲佑昌隆装饰部法定代表人，但是其在《欠据》上签字时并未有代表珠海市香洲佑昌隆装饰部签字的意思表示，《欠据》上并未加盖珠海市香洲佑昌隆装饰部公章，由于梁锡祥也不能提交其他证据证实其签署自身名字系代表珠海市香洲佑昌隆装饰部，因此不能基于其为珠海市香洲佑昌隆装饰部法定代表人之身份而认定签字行为代表珠海市香洲佑昌隆装饰部，也不能因为梁锡祥曾经以珠海市香洲佑昌隆装饰部法定代表人身份签署2014年9月11日《协议书》为由而主张在《欠据》签字行为代表珠海市香洲佑昌隆装饰部，故本案诉讼中无需通知珠海市香洲佑昌隆装饰部参加诉讼，梁锡祥提出该上诉理由，理据不足，本院不予支持。上述《欠据》明确写明欠款人为王帝森，因此王帝森为还款主债务人，梁锡祥在《欠据》中列明为见证担保人，故其应当履行见证人及担保人责任，对王帝森拖欠黄小龙工程款应当承担连带担保责任，故原审法院认定王帝森、梁锡祥承担共同付款及相互连带支付责任，属于认定错误，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实部分清楚，法律适用部分正确，本院予以改判。梁锡祥上诉认为《欠据》无效及应当由珠海市香洲佑昌隆装饰部承担责任的理由，理据不足，本院不予支持，梁锡祥针对其承担何种责任上诉有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第199号民事判决第三项及案件受理费负担部分；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第199号民事判决第一、二项；
三、王帝森于本判决发生法律效力之日起七日内向黄小龙支付工程款人民币67900元及逾期付款违约金（以人民币67900元为基数，从2015年1月1日起至本判决确定还款之日止，按中国人民银行规定同期贷款利率四倍计算利息）；
四、梁锡祥对王帝森上述付款责任承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币1582元，由上诉人梁锡祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艺能
代理审判员 庹 佳
代理审判员 王 芳
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 程 敏