江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终5844号
上诉人（原审被告）：红阳建工集团有限公司，住所地上海市闵行区向阳路558号第2幢101-108室。
法定代表人：陈炬，董事长。
委托诉讼代理人：陈晓明，上海市海锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戚勇。
委托诉讼代理人：陈振豫，江苏万事法律师事务所律师。
上诉人红阳建工集团有限公司因与被上诉人戚勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省苏州市吴江区人民法院（2015）吴江震民初字第00998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
红阳建工集团有限公司的上诉请求：请求撤销原判，将本案发回重审，或者对被上诉人戚勇的劳动能力进行重新鉴定。1、被上诉人戚勇曾经以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，原审法院经过审理后，认定其构成工伤，故裁定驳回了其起诉。其在本案中的诉请和案由均与前案一致，原审法院在认定双方属于劳动关系的同时，却按照侵权责任的法律规定作出了完全相反的结论。被上诉人戚勇在为我公司劳动期间受伤，应当按照工伤处理，原审判决适用法律错误。2、苏州大学司法鉴定中心的鉴定意见书是经原审法院诉前委托后作出的，我方没有参与，鉴定机构缺乏相应的资质，鉴定意见书也未经当庭质证，依法不应当采信。
戚勇辩称：红阳建工集团有限公司未及时申请工伤认定，劳动行政部门以超过期限为由不予受理，故我方只有按照提供劳务者受害责任纠纷主张权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
戚勇向一审法院起诉请求：原审被告赔偿其医疗费17833.19元、住院伙食补助费1150元、误工费41655元、护理费13560元、营养费4500元、交通费3000元、残疾辅助器具费1410元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）294111元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2520元，合计394739.19元。本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院经审理查明：2012年5月25日，吴江不夜城公司将其酒店的水电安装、内饰装修等工程发包给红阳建工集团有限公司进行施工，约定的施工日期为2012年5月25日至2012年9月5日（具体以实际施工时间为准）。戚勇于2012年7月经赵俊召集前往上述工地进行工作，工作内容为油漆施工。2012年11月27日下午3时左右，戚勇在施工过程中从高处坠落受伤。戚勇受伤之后被送往医院救治。2014年11月14日，经法院委托，苏州大学司法鉴定中心对戚勇的伤情作出了评定，结论为：1、被鉴定人戚勇此次外伤致双足足弓结构破坏评为八级伤残，余伤情尚不足评残；2、本次鉴定建议戚勇伤后90日考虑营养支持；其伤后两次住院期间及出院后90日考虑予一人护理可视为合理；其误工期限掌握在伤后300日较为合适。
另查明：2014年9月28日，戚勇因其受伤赔偿损害起诉红阳建工集团有限公司及其他人，后戚勇于2015年1月30日向原审法院提出申请，要求撤回起诉。2015年2月10日，戚勇以同样事由再次起诉红阳建工集团有限公司及其他人。原审法院认为，戚勇与红阳建工集团有限公司之间系劳动关系，依据相关法律规定，戚勇应先向劳动仲裁委员会申请仲裁，故裁定驳回戚勇的诉讼请求。后戚勇于2015年9月2日向苏州市吴江区人力资源和社会保障局提起工伤认定申请，苏州市吴江区人力资源和社会保障局于2015年9月9日出具工伤认定不予受理决定书1份，认为戚勇未在事故发生一年内提出工伤认定申请，故不予受理。
另查明，红阳建工集团有限公司系有限责任公司，主要经营建筑工程及装修装饰等项目，2013年之前企业名称为红阳建设集团有限公司，后变更为现企业名称。
审理中，戚勇陈述红阳建工集团有限公司垫付医药费合计47293.92元，对于红阳建工集团有限公司认为其垫付医药费及生活费合计58973.86元中的11679.94元生活费不予认可。
以上事实，有戚勇提供的医疗费发票原件16份、门诊病历原件2份、出院记录原件2份、民事裁定书原件1份、工伤认定不予受理决定书原件1份、司法鉴定意见书原件1份，红阳建工集团有限公司提供的医疗费发票原件12份，原审法院委托鉴定机构出具的司法鉴定意见书原件1份、调取的（2015）吴江震民初字第00203号案卷2本及当事人陈述予以证实。
原审法院认为：本案争议焦点一，戚勇以提供劳务者受害责任赔偿纠纷为由起诉红阳建工集团有限公司是否成立？
戚勇认为，虽双方之间系劳动关系，但因时效问题其无法按照主张工伤保险待遇的法律规定进行，所以按提供劳务者受害责任纠纷起诉。
红阳建工集团有限公司认为，双方之间系劳动关系，故理应按照劳动关系来进行补偿，虽戚勇申请工伤鉴定的时效已过，但并不影响双方的法律关系，法院理应按照工伤标准来认定戚勇的损失并进行补偿，所以应当驳回戚勇的诉讼请求。
原审法院认为：双方之间确属劳动关系，按照《工伤保险条例》第十七条的规定，用人单位应自事故发生或者被诊断、××之日起30日内申请工伤鉴定。用人单位未申请的，职工或其直系亲属、工会组织可以自事故发生或者被诊断、××之日起1年内申请工伤认定。而本案戚勇受伤之日为2012年11月27日，红阳建工集团有限公司理应于1个月之内申请工伤认定，现其及戚勇（戚勇的工伤认定申请已被不予受理）均未在法律规定的时限内申请工伤鉴定。而根据上述法律的规定，红阳建工集团有限公司有义务代戚勇申请工伤认定，但其并未履行其应尽的义务，从而导致戚勇现在无法进行工伤认定，戚勇据此依照雇员受害赔偿责任纠纷起诉系对其自身权利的保护，理应获得支持。针对红阳建工集团有限公司认为应当按照工伤标准进行补偿的观点，原审法院认为现戚勇主张以人身侵权的标准来计算损失并无不当，且按照人身侵权的标准计算符合本案起诉的案由，故对红阳建工集团有限公司要求对戚勇进行劳动能力鉴定的要求不予采信。
本案争议焦点二，戚勇的损失应如何确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的项目、范围和标准，结合双方的举证及质证意见，审核认定如下：医疗费65127.11元（其中包括红阳建工集团有限公司垫付的47293.92元）、残疾辅助器具费1410元、住院伙食补助费1150元(50元每天计算23天)、营养费4500元（50元每天计算90天）、护理费11300元（100元每天计算113天）、误工费42539元（按照2014年度江苏省分细行业在岗职工平均工资建筑装饰和其他建筑业51756元每年计算300天）、残疾赔偿金206076元、被扶养人生活费88035元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2520元，以上合计437657.11元。
公民的健康权受到法律保护，侵害民事权益，应依法承担侵权责任。本案中，因双方之间系劳动关系，故在本案中不再考虑戚勇的过错问题，红阳建工集团有限公司应对戚勇的各项损失合计437657.11元承担赔偿责任，扣除其已经垫付的47293.92元（针对垫付的款项，依据红阳建工集团有限公司提供的医疗费发票，再结合戚勇的自认，原审法院确认垫付的医疗费为47293.92元，针对其余垫付的生活费，戚勇表示不认可，又因红阳建工集团有限公司提供的证据仅系单方出具的记账凭证及取款记录，故不足以证明系戚勇收取了上述生活费，故不予采信），红阳建工集团有限公司还应赔偿戚勇390363.19元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：
一、红阳建工集团有限公司应赔偿戚勇损失合计437657.11元，扣除红阳建工集团有限公司已垫付的47293.92元，还应赔偿戚勇390363.19元，于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入戚勇指定的账户，或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行吴江农村商业银行营业部，账号0706678011120100001793）。
二、驳回戚勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2374元，由红阳建工集团有限公司负担。红阳建工集团有限公司于本判决生效后十日内直接交付戚勇，戚勇已预交的诉讼费，原审法院不再退回。
二审查明事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案中双方当事人之间虽然存在劳动关系，被上诉人戚勇也是在工作期间受伤，但是由于上诉人红阳建工集团有限公司作为用人单位未及时申请工伤认定，违反了其法定义务，被上诉人戚勇申请工伤认定也因超出了法定期限而不被受理，故其在本案中按照提供劳务者受害责任纠纷主张赔偿并无不当。现有证据无法证明被上诉人戚勇对导致自身损害存在故意或者重大过失，故上诉人红阳建工集团有限公司应当就戚勇的损失承担全部的赔偿责任。苏州大学司法鉴定中心就戚勇伤残等级及营养期限、护理期限、误工期限出具的鉴定意见书是经原审法院委托后作出的，鉴定程序并无不当，鉴定机构及鉴定人员也具备相应的鉴定资质，其出具的鉴定意见客观、明确，依法应当作为认定案件事实的依据。上诉人红阳建工集团有限公司虽然对该鉴定意见书持有异议，但是未能提供足以推翻的相反证据，对其异议理由本院依法不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2374元，由上诉人红阳建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
代理审判员 裘 实
代理审判员 柳 璐
二〇一六年十月十二日
书 记 员 沈华君