上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终1949号
上诉人（原审被告）赵思，XX年XX月XX日生，汉族。委托代理人褚子云，上海夜晨律师事务所律师。委托代理人俞韬，上海夜晨律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）凯发新泉建设工程（上海）有限公司。法定代表人赵清，董事长。委托代理人李居鹏，上海瀛东律师事务所律师。委托代理人虞静雄，上海瀛东律师事务所律师。上诉人赵思因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第32423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日受理后，依法组成合议庭于同年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人赵思的委托代理人褚子云与被上诉人凯发新泉建设工程（上海）有限公司（以下简称凯发公司）的委托代理人虞静雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，赵思于2012年5月15日至凯发公司工作，双方签订的最后一份劳动合同期限为2013年5月16日至2016年5月15日，约定赵思的岗位为高级质量经理，月工资为13,936元。2015年1月1日起，赵思的月工资调整为15,352元。2015年6月5日，凯发公司出具聘用合同终止通知，内容为：“赵思女士：经公司观察，且有证据证明您累计多次在公司规定的工作时间内，与公司其他员工在公司以外的场地聊天，且聊天和停留时间较长。您的上述不全面履行劳动义务的行为，已严重违反《员工手册》的相关规定。依据《劳动合同法》第三十九条第二款规定，在您严重违反用人单位规章制度的情况下，公司决定自2015年6月6日起解除与您的劳动合同关系。……”2015年6月5日，凯发公司将解除劳动合同的决定通知其工会，工会表示无异议。2015年1月1日至2015年6月5日期间，赵思应休未休年休假2天。2015年6月17日，赵思作为申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人即本案凯发公司支付:1、违法解除劳动合同的赔偿金107,464元；2、2015年未休年休假工资25,410元；3、2015年6月1日至2015年6月5日期间的工资3,529元；4、饭卡余额207元。该仲裁委员会作出裁决：1、凯发公司于裁决生效之日起三日内支付赵思违法解除劳动合同的赔偿金101,682元；2、凯发公司于裁决生效之日起三日内支付赵思2015年1月1日至2015年6月5日期间未休年休假工资2,823.36元；3、赵思要求凯发公司支付2015年6月1日至2015年6月5日期间工资3,529元的请求，本会不予支持；四、赵思要求凯发公司支付饭卡余额207元的请求，本会不予支持。凯发公司不服该裁决，诉至原审法院请求解决。原审另查明，凯发公司《员工手册》第五章规定：“非休息时间不得在办公室闲聊，更不允许大声喧哗；上班时间不准在办公室内下棋、玩纸牌及其他消遣活动；接听私人电话不得超过5分钟……。”原审审理中，凯发公司提供视频光盘及截图，证明赵思于2015年1月至6月期间在上班时间多次与另一名员工李某在消防通道处聊天、玩手机，聊天时间累计超过25小时。赵思对该证据真实性予以认可，但不认可在闲聊。凯发公司原审诉称，赵思于2012年5月15日至其公司工作，担任高级质量经理一职，双方签订的最后一份劳动合同期限为2013年5月16日至2016年5月15日。2015年6月初，其公司在调取公司外部监控录像时发现，赵思于2015年1月至6月期间多次在公司规定的工作时间内与其他部门无任何工作交集的一名员工在公司以外的场地闲聊、玩弄手机，且每次平均停留时间超过30分钟，累计时间超过25小时。其公司随即调取赵思过往的考勤记录，发现其存在大量的迟到、早退、旷工等情形。赵思上述行为违背了劳动者对用人单位应承担的忠诚和勤勉义务，也违反了《员工手册》的规定，已经构成严重违纪，故其公司决定自2015年6月6日起解除劳动合同。其公司不服仲裁裁决，请求法院判令:1、不支付赵思违法解除劳动合同的赔偿金101,682元；2、不支付赵思2015年1月1日至2015年6月5日期间未休年休假工资2,823.36元。赵思原审辩称，其与另一名员工在楼梯处聊天系正常的工作交流，并非闲聊。其未违反规章制度，凯发公司系违法解除劳动合同。其认可仲裁裁决。原审法院审理后认为，我国劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。凯发公司提供的视频及截图显示，赵思与李某在办公区域外聊天时没有拿纸笔等办公工具，且互相查看手机、肢体放松、散漫，赵思主张两人聊天系正常的工作交流，不符合常理，不予采信。赵思在工作时间多次与李某在办公区域外聊天、玩手机，累计时间超过25小时，系严重违反了凯发公司的规章制度及劳动纪律。凯发公司作出解除劳动合同的决定，并无不当，无需向赵思支付违法解除劳动合同的赔偿金。2015年1月1日至2015年6月5日期间，赵思应休未休年休假2天，凯发公司应支付赵思未休年休假工资2,823.36元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定判决：（一）凯发公司于判决生效之日起十日内支付赵思2015年1月1日至2015年6月5日期间未休年休假工资2,823.36元；（二）凯发公司不支付赵思违法解除劳动合同的赔偿金101,682元。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原审判决后，上诉人赵思不服，向本院提起上诉，请求维持原判主文第一项，撤销原判主文第二项，改判判决凯发公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金101,682元。其的主要理由为：1、《员工手册》第五章是办公室管理规定，办公室管理规定范围为公司统一的大办公室以及各部门的小办公室，原审既认定其处于办公室区域外，又认定其违反用人单位的办公室管理制度相互矛盾；2、其在办公区域外并非是闲聊，公司未提供进一步确凿证据的情况下，原审仅凭视频画面臆断其的沟通行为不包含工作内容；3、公司解除程序错误。被上诉人凯发公司则不接受上诉人赵思的上诉主张，表示原判无误，应予维持。经审理查明，原审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。本院认为：根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被上诉人凯发公司主张上诉人赵思在双方劳动合同履行期间，存在累计多次在公司的工作时间内，与公司其他员工在公司以外的场地聊天，且聊天和停留的时间较长，赵思主张其是正常的工作交流，并非闲聊。凯发公司为证明其主张提供了视频光盘及截图，该视频仅能显示赵思在办公区域外与人对话，但该视频没有声音无法显示对话内容，仅凭图像中所显现的肢体动作尚不足以证明“聊天”之主张。凯发公司亦未提供其他证据予以补强，应承担举证不利的法律后果。另外，凯发公司解除与职工的劳动合同的依据应当明确严谨。凯发公司在聘用合同终止通知中解除的依据是员工手册，然该员工手册并未明确规定公司以外场地聊天即可直接解除劳动合同，亦未明确达到何种程度公司可解除劳动合同，该手册对此约定不明确的情况下，凯发公司解除劳动合同的行为缺乏依据。综上，凯发公司以严重违反规章制度为由与赵思解除劳动合同，依据不足，属于违法解除，应向赵思支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于被上诉人凯发公司应当支付的赔偿金数额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。根据上述法律规定，本院核算上诉人赵思前12个月平均工资为14,526元，被上诉人凯发公司应支付赵思违法解除劳动合同赔偿金101,682元（14,526x3.5个月x2倍=101,682）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第32423号民事判决第一项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第32423号民事判决第二项；三、被上诉人凯发新泉建设工程（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人赵思违法解除劳动合同的赔偿金101,682元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取；二审案件受理费10元，由被上诉人凯发新泉建设工程（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 顾颖
代理审判员 王骥
二〇一六年六月十三日
书 记 员 胡莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。