广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第423号
上诉人（原审被告）：珠海市世海饲料有限公司，住所地：珠海市斗门区，组织机构代码证××。
法定代表人：范学斌。
委托代理人：曾珊，广东凯邦律师事务所律师。
委托代理人：吴志敏，广东××律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）陈文英，女，汉族，公民身份号码：×××1505，住珠海市斗门区。
委托代理人：区朝光，广东珠明律师事务所律师。
上诉人珠海市世海饲料有限公司（以下简称：世海公司）因与被上诉人陈文英经济补偿金纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第7号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，一、入职时间：陈文英主张其于2001年6月入职珠海金银来饲料有限公司（以下简称：金银来公司），后于2010年7月入职世海公司。世海公司则主张陈文英于2010年7月入职世海公司，金银来公司与世海公司没有关系。
二、签订书面劳动合同时间：陈文英于2013年12月30日与世海公司签订无固定期限劳动合同。
三、合同约定的员工工作岗位：生产部包装工。
四、员工每月的应发工资和工资构成：陈文英每月工资构成=基本工资＋考核工资＋绩效工资＋工龄工资＋高温补贴＋其他，陈文英从2013年9月至2014年8月的每月应发工资依次为4059.14元、3652.52元、3429.58元、5175.14元、1618.49元、2806.14元、3066.55元、3020.11元、3502.04元、2187.04元、3608.87元、4705.59元。
五、办理社会保险的时间和险种：2006年2月至2014年8月，基本养老、失业、基本医疗、工伤、生育。
六、欠发工资及加班工资数额：2014年8月的工资未发放。
七、解除或终止劳动关系前十二个月员工的月平均工资数额：3402.60元。
八、员工的工作年限：陈文英主张自2001年6月开始进入金银来公司工作，工作年限为13.5年；世海公司主张陈文英自2010年7月开始在世海公司工作，工作年限为4年。
九、解除或终止劳动关系的原因：世海公司解除劳动合同。
十、解除或终止劳动关系的时间：2014年9月3日。
十一、解除或终止劳动关系的经济补偿金或赔偿金数额：无。
十二、双方发生劳动争议的时间：2014年9月3日。
十三、申请仲裁时间：2014年9月26日。
十四、仲裁请求：世海公司支付陈文英违法解除辞退的赔偿金108000元。
十五、仲裁结果：世海公司支付陈文英违法辞退的赔偿金33268.41元。
十六、双方的诉讼请求：陈文英请求：1.判令世海公司立即向陈文英支付违法解除劳动合同赔偿金4000元／月×13.5个月×2倍=108000元；2、本案诉讼费用由世海公司承担。世海公司请求：1.判令世海公司无须向陈文英支付违法解除劳动合同的赔偿金33268.41元；2.本案诉讼费用由陈文英承担。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、世海公司是否违法解除劳动合同；二、陈文英的工作年限。对此原审法院分析认定如下：
一、世海公司是否违法解除劳动合同
从双方举证的证据和庭审笔录中看，世海公司于2014年1月实施的《珠海市世海饲料有限公司员工手册》第十二章第二项惩罚中，规定惩罚分为：书面警告和解除劳动合同两种，连续3次警告（包托3次）的可做解除劳动合同处理。凡违反本手册以上管理规定，经查证属实，视情节严重程度由行政人力资源部给予书面警告信或解除劳动合同处理。包括但不限于如下行为：1、工作时间，不穿工作服及劳保鞋；2、工作时间，擅自离开工作岗位或串岗的；3、消极怠工，上班干私活的；4、随地吐痰或乱丢垃圾，污染环境卫生的；5、浪费公司财物或公物私用的；6、上班时间使用手机或计算机上网私聊，打游戏等；生产厂区员工，上班时间违反工作守则使用手机的；7、非机械设备的操作者，随意操作机械设备的；8、下班后不按规定关灯、关电、关水、关气、关窗、锁门的；9、未经许可擅自带外人进入厂参观的；10、携带危险物品入厂而无造成重大事故的；11、随意移动消防设备或乱放物品，阻塞消防通道的；12、违反公司规定携带物品进出厂区的；13、工作时间，与他人闲聊、打闹嬉戏、大声喧哗的；14、对客户的态度恶劣的；15、有其他与上述情形情节相当的情形的；16、无正当理由，不服从公司正常调动或上司的工作安排的；17、无理取闹，影响公司生产秩序和员工生活秩序的；18、利用工作或职务便利，收受贿赂而使公司利益受损的；19、上班时间打牌、下棋的；20、在宿舍私接电源或使用电炉、煤油炉的；21、私自调换床位或留宿外人的；22、有其他与上述情形情节相当的情形的。
世海公司解除陈文英劳动合同的理由是3次书面警告，第1次是2014年8月29日，因陈文英“不服从工作安排、吵吵闹闹、斤斤较较，违反《员工手册》第十二章第二条1.16无正当理由，不服从公司正常调动或上司的工作安排的”，被书面警告。陈文英在该警告信上签名确认，对本次警告原审法院予以认可。陈文英称其签名之时该警告信是空白的，但未提供证据予以证明，原审法院不予采信。第2次是2014年9月2日，因陈文英“不穿工服进入车间，中午12：25分进”，被书面警告。陈文英陈述没有见过此份警告信，没有在该警告信上签名，且对该警告信上的内容有异议。原审法院认为，该警告信上没有陈文英的签名确认，世海公司提交的光碟视频内容也只能反映陈文英穿便服在球场上行走，并不能反映陈文英不穿工服进入车间，且世海公司也未提交考勤记录等证据证明视频上所记载的时间为陈文英的上班时间，故世海公司没有足够的证据证明陈文英在工作时间不穿工服进入车间。世海公司提供的证人常某是世海公司的生产流程工艺工程师，与世海公司有利害关系，且证人常某没有亲眼见到陈文英不穿工服进入车间，仅听公司人事部门的工作人员转述，属传来证据，该证人证言不能单独作为认定事实的依据，故原审法院对本次警告不予认定。第3次是2014年9月3日，因陈文英“不服从班组长的工作安排，且本岗位的工作卫生情况没有达标”，被书面警告。陈文英陈述没有见过此份警告信，没有在该警告信上签名，且对该警告信上的内容有异议，称其2014年9月3日白天不用上班。原审法院认为，该警告信上没有陈文英的签名确认，证人常某没有亲眼见到陈文英有上述违纪行为，只是听公司其他工作人员的转述，世海公司亦没有提供其他证据证明陈文英有上述违纪行为，故原审法院对本次警告不予认定。即世海公司对陈文英的有效书面警告只有1次，并没有达到《员工手册》规定的可做解除劳动合同处理的情形，故原审法院认定世海公司属于违法解除劳动合同。
二、陈文英的工作年限。
从陈文英提交的《企业机读档案登记资料》、《关于珠海金银来饲料有限公司由中外合资企业改为内资企业的批复》、《董事会决议》、《股权转让协议书》等证据显示，世海公司持有金银来公司100%的股权，并已经珠海市斗门区对外贸易经济合同局于2009年4月22日作出书面批复同意，即金银来公司与世海公司有关联，金银来公司系世海公司的全资子公司。
陈文英主张其从2001年6月进入金银来公司工作，工作满一年后每年工龄工资增加20元，并提交了社会保险缴费记录、工资表予以佐证，同时申请了证人李某出庭作证。从陈文英提交的工资表显示，陈文英2014年的工龄工资为240元，2013年的工龄工资为220元，与陈文英陈述工龄工资为20元／年的内容相符。原审法院于庭前责令世海公司提交陈文英的入职申请表等关于陈文英在金银来公司、世海公司的工作年限的证据，但世海公司未能提供。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，世海公司应承担举证不能的不利后果。陈文英提交的工资表、社会保险缴费记录以及证人证言，形成了较完整的证据链，原审法院予以采信。
根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”的规定，原审法院认定陈文英的工作年限从2001年6月开始计算。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”以及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，陈文英的工作年限为13年零2个月，世海公司应支付13.5个月工资双倍的赔偿金。陈文英劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资是3402.60元，赔偿金为91870.20元（3402.60元×13.5×2）。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决如下：珠海市世海饲料有限公司于判决发生法律效力之日起三日内，向陈文英支付违法解除劳动合同赔偿金91870.20元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费5元（陈文英已预交），由珠海市世海饲料有限公司负担。
一审判决后，世海公司不服，向本院提起上诉，请求：1、请求二审法院撤销珠海市斗门区人民法院作出的（2015）珠斗法民一初字第7号民事判决。2、请求二审法院判决世海公司无须向陈文英支付赔偿金人民币91870.20元。3、请求二审法院判决由陈文英承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决没有对陈文英2014年9月2日、2014年9月3日两次违规的事实作出正确认定，是错误的。对于陈文英2014年9月2日未穿工服进入车间的事实，世海公司在一审阶段提供了警告信、视频、证人证言等证据予以证实。其中，证人常某在庭审中对视频中车间的方位进行了明确的说明，从视频中陈文英行走的方向及时间看，陈文英显然是进入了车间，并非一审判决所称的“在球场上行走”。另一方面，陈文英未穿工服进入车间的行为，违反了《员工手册》第十章第一条第1款关于“进入或逗留作业区，必须按规定穿着工作服及劳保鞋”的规定、第十二章第二条第1.1款关于“工作时间，不穿工作服及劳保鞋”的规定。事实上，2014年9月2日是周二，属于工作日，陈文英对当天上班事实在一审庭审中亦未否认，况且退一步讲，即使当天并非是陈文英的工作时间，但陈文英未穿工服的行为亦违反了《员工手册》第十章第一条第1款的规定，世海公司有权给予书面警告。
对于陈文英2014年9月3日不服从工作安排、卫生情况没有达标的事实，一审判决简单地以陈文英没有在警告信上签名确认及证人没有见到陈文英违规为由，否定陈文英违规的事实，是不符合事实的。证人常某虽没有见到陈文英的违规行为，但作为分管领导，证人需在警告信上签署意见。在签署意见前，证人亦进行了充分的核实，包括但不限于向相关人员进行了解等等，在确定陈文英违规的事实后方同意向陈文英出具警告信，可见证人常某所做的证言可信度高，应予采纳，陈文英违规的事实是清楚的。
二、关于陈文英的工作年限问题。世海公司认为，世海公司虽持有金银来公司的股权，但不能仅凭此想当然地作出两公司工作年限合并计算的结论。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条对“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的认定问题做了明确的规定。本案中，世海公司与陈文英的劳动关系，是建立在双方协商一致基础上的，并不存在由金银来公司或世海公司安排、委派陈文英到世海公司公司上班的情形，陈文英若认为世海公司或金银来公司有安排、委派的行为，应当举证证明，否则应当承担举证不能的法律后果，此其一。其二，金银来公司与世海公司的经营地址并不相同，因此陈文英进入世海公司工作前后的工作场所并不相同。其三，从工商登记资料可看出金银来公司2011年7月7日“决议解散”，即世海公司与金银来公司之间不存在合并、分立的情形，陈文英进入世海公司工作并非系由于金银来公司与世海公司有合并、分立的情形。事实上，世海公司在2009年持有金银来公司股权之后，金银来公司与世海公司仍保持相互独立经营管理的状态，双方各自独立处理经营权、人事权、财务权等等，直至金银来公司2011年7月决议解散。综上，陈文英在金银来公司的工作年限不应与在世海公司的工作年限合并计算，一审判决对该事实的认定错误。
关于陈文英的入职申请表问题，陈文英提出调查该材料的目的是试图证明陈文英入职金银来公司及世海公司的时间。对此，世海公司认为，陈文英在金银来公司的入职时间问题与世海公司无关，不应当、不可能由世海公司提供证据证明。对于陈文英与世海公司的入职申请表问题，法律没有强制规定员工入职时必须要有入职申请表，实践中用人单位不一定会制作入职申请表，一审判决以世海公司未能提供入职申请表作为认定陈文英入职时间的依据，严重违背事实。至于陈文英的入职时间问题，应当根据劳动合同的签署时间及社保缴费记录的时间作出认定。关于工龄工资的问题，一审判决仅仅根据陈文英2014年工龄工资为240元、2013年工龄工资为220元，即作出陈文英工龄工资为20元／年的结论，逻辑严重错误。关于陈文英提供的证人，该证人承认与陈文英是多年的朋友关系，并且该证人曾某过，因此该证人与世海公司、陈某有利害关系，该证人所做的证言不应当作为认定事实的依据。一审判决却直接采信了该证人所做的证言，不但违法，更是对世海公司不公。
综上，世海公司认为陈文英3次违规的事实清楚、证据充分，世海公司据此有权依法解除和陈文英的劳动合同，无须支付赔偿金。并且陈文英在世海公司的入职时间为2010年7月。一审判决认定事实、适用法律错误，直接导致作出错误的判决。恳请二审法院根据本案的事实和证据，依法予以改判。
二审时，双方均未提供新的证据。
本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：
一、世海公司是否属于违法解除劳动合同。世海公司解除陈文英劳动合同的理由是陈文英违反公司的内部管理规定而被处以连续3次警告（包括3次），其中，第1次被警告处罚是因陈文英于2014年8月29日“不服从工作安排、吵吵闹闹、斤斤计较，违反《员工手册》第十二章第二条1.16无正当理由，不服从公司正常调动或上司的工作安排的”，陈文英在该次警告信上签名予以确认；第2次、第3次被警告处罚的书面材料上均没有陈文英本人的签名，陈文英亦对两次处罚的内容表示异议，关于第2次处罚的事由，世海公司提交了视频资料，但视频资料的内容只能反映陈文英穿便服在球场上行走，并不能证明陈文英存在不穿工服进入车间的情况，且世海公司亦未能提交考勤记录等证据证明视频所记载的时间为陈文英的上班时间，故世海公司未能提供充分的证据证实其作出第2次处罚的正当性，关于第3次处罚的事由，世海公司提供了证人常某的证言，但证人常某属于世海公司的内部管理人员，其与公司具有利害关系，证明力弱，且常某称其没有亲眼见到陈文英有上述违纪行为，只是听信公司其他人员转述，故世海公司对第3次处罚的事实和依据未能提供充分的证据予以证明，综上，世海公司根据陈文英连续3次被警告处罚而作出解除劳动合同的决定，缺乏事实和法律依据，原审法院据此认定世海公司属于违法解除劳动合同，于法有据，应予维持。
二、陈文英的工作年限计算问题。陈文英前后就职于金银来公司、世海公司，而关于金银来公司与世海公司之间的法律关系，根据陈文英提交的《企业机读档案登记资料》、《关于珠海金银来饲料有限公司由中外合资企业改为内资企业的批复》、《董事会决议》、《股权转让协议书》等证据，世海公司持有金银来公司100%的股权，即世海公司与金银来公司之间属于关联企业，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（四）项的规定，用人单位与其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的，劳动者要求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。陈文英主张其从2001年6月进入金银来公司工作，工作满一年后每年工龄工资增加20元，并提交了社会保险缴费记录、工资表予以佐证，证人李某的证言亦证实了陈文英的上述主张的真实性，结合陈文英2013年、2014年的工龄工资分别为220元、240元，陈文英的工作年限与其自己主张的入职时间相互吻合，且世海公司与陈文英于2014年签订了无固定期限的劳动合同，综上，陈文英关于其工作年限应从2001年6月开始计算的主张，具有较高的盖然性，应予以采信。世海公司上诉称陈文英在金银来公司的工作年限不应与在世海公司的工作年限合并计算，但其未能提交陈文英入职时计算工作年限的相关证据，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，世海公司应承担举证不能的不利后果，故此，本院对世海公司的该项上诉请求，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，原审法院认定陈文英的工作年限为13年零2个月，世海公司应支付13.5个月工资双倍的赔偿金，由于世海公司与陈文英对原审法院认定陈文英劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为3402.6元的事实并无异议，本院径行予以确认，综上，原审法院判决世海公司应向陈文英支付经济赔偿金91870.2元，并无明显不当，应予维持。
综上，上诉人世海公司的上诉请求于法无据，不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律基本正确，唯对陈文英工作年限的法律适用表述有误，但适用法律结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人珠海市世海饲料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 张榕华
代理审判员 艾欣欣
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 陈宝玲