杭州市富阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭富场商初字第321号
原告（反诉被告）：陆炎坤。
委托代理人：姜杨。
被告（反诉原告）：凌某乙。
委托代理人：来庆元。
原告（反诉被告）陆炎坤诉被告（反诉原告）凌某乙买卖合同纠纷一案，本院于2014年4月28日立案受理后，依法由审判员金增儿适用简易程序，于2015年7月2日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2015年12月10日再次公开开庭进行了审理。原告陆炎坤的委托代理人姜杨，被告凌某乙的委托代理人来庆元均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陆炎坤起诉称：2014年7月21日，原告因需向被告采购黑色石子，与被告签订了《石子购销合同》，约定了每月供货数量、产品要求、结算价格及结算时间等。同时双方还订立了定金条款，约定原告需支付100000元定金。原告于2014年7月22日将100000元定金通过银行转账方式支付给被告，被告出具收据一份证明收到定金的事实。合同生效后被告一直未能履行供货义务，经原告多次催办，被告多次承诺限期供货，但被告至今未能履约。原告认为，原被告双方的购销合同合法有效，原告按合同约定支付了定金，因被告违约，导致合同目的落空，为维护自身合法权益，故原告�至法院，请求判令：一、依法解除合同；二、被告双倍返还定金200000元；三、本案诉讼费由被告负担。
原告陆炎坤为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了以下证据：
1.石子购销合同1份，证明原被告间的买卖合同合法有效，及关于定金约定的事实。
2.银行转账凭证1份，证明原告已按合同约定履行定金支付义务的事实。
3.收据1份，证明被告收到定金的事实。
4.电话录音及录音笔录各2份，证明原告多次要求被告履约，被告知道原告签订合同目的是向第三方供货的事实及证明被告承认由于内部原因导致至今无法供货的事实。证明被告凌某乙与凌某甲之间存在利益关系，凌某甲能够代表凌某乙的利益。第一段录音15分10秒至15分30秒，证明被告凌某乙已经承认超过四个月未能按合同约定供应给原告石子的事实。证明被告凌某乙承认与第三人陈卫明之间的交易未经原告同意，且未告知原告的事实。
5.工矿产品购销合同2份，证明原告与被告签订合同的目的是向第三方供货的事实及原告合同目的落空的事实。
被告凌某乙答辩称：签订合同、收到定金100000元无异议。签订合同后，并非被告不履行供货义务，而是原告迟迟不履行提货义务，构成违约在先，事后又表示要解除合同，根据法律规定，按照定金法则，被告对收取100000元不予返还，请求法院驳回原告本诉请求。
被告凌某乙在本诉中未提供证据。
对本诉原告陆炎坤提供的证据，被告凌某乙经质证后对证据1、2、3的真实性、关联性无异议。对证据4中的录音笔录，认为是剪辑过的。对录音证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。该证据是原告主动设置录音功能向被告通的电话，相当于制式格式合同，应当作出对录音方不利的解释。同时录音能够证明以下事实：该录音再次证明凌某甲与原告之间存在委托关系，凌某甲是原告的委托代理人；原告不履行收货义务原因是他自己由于价格问题吃不消做，说明系原告首先违约，并要求终止合同；陈卫明系原告介绍来的朋友，第一车石子是原告不要的情况下卖给陈卫明，且原告明确告知这一事实经过他是清楚的；被告卖给陈卫明石子的价格与卖给原告的合同价格相同，说明同样的石子原告是无利可图的；对于原告多次讨要100000元定金，而不是双倍返还定金，被告也是同意归还，前提是要求原告继续履行合同，并在合同履行完毕后应当交还给对方，或者抵货款，他同意12月履行完毕合同，就同意归还100000元定金，而违约的话是双倍返还定金，而不是只返还100000元；第二次谈话，被告也说按合同办，口头约定可�反悔；在这两次通话过程中，可以反映出被告将石子卖给陈卫明，是跟原告的委托代理人协商过的，石子的生产过程是从馒头山搬迁到其他地方，确实耽搁了一段时间，这段时间原告是明知的并认可的，至于原告讲到的7天还是15天没有一个明确的起算点，很难确定是哪一天，结合本案双方签订的买卖合同，双方当时就没有明确约定交货期限。被告本身在厂里上班，因原告要求，购置生产石子的设备，两次录音都是原告本身心里有这样一个准备，套取这样一个证据，被告没有这个意识，谈话中对原告不利的情况，原告马上予以打断。合同七月底签订，电话是十月份打的，但原告在录音中总是说四个月，不符合实际。该录音证据同时能够证明：石子是有的，并不是无货可供；原告不愿意接受这个石子的原因是价格问题，原告多次提到41.5元每吨，双方签订的合同并非特�经销合同，被告可以将货物卖给别人，价高者得；证人凌某甲系原告的委托代理人，他们是内部合作关系，被告卖货给第三人陈卫明，凌某甲是知情的；原告多次表示不要货了，证明系原告不履行合同，而谈话中被告是希望卖给原告的。对证据5真实性有异议，经过被告向有关部门调查，中国南方建材集团（嘉兴公司）根本不存在这个主体，杭州富阳宏达建材有限公司亦不存在，原告对此应该进行说明。对原告提供的证据，本院审查认为：对证据1、2、3，本院予以认定。对证据4录音证据的真实性本院予以认定，但该录音证据不足以证明被告存在先违约的事实。对录音证据笔录，认为存在剪辑，应以录音证据为准。对证据5，庭审中，原告自认订立合同的双方企业确系未经工商登记，故对该证据的真实性本院不予认定。
反诉原告凌某乙反诉称：2014年7月21日，反诉被告陆炎坤向反诉原告订购黑色石子，并在第二天支付了100000元定金。因被告需购的石子具有一定的特殊性，原告需特地购买设备和选择加工场所，合同没有约定交货时间。2014年9月19日投产后，9月25日左右原告通知被告代理人凌某甲提货。但被告未安排装船，没有提货意向。由于原告生产的石子越积越多，原告多次催促凌某甲提货，但拒不提货，已构成实质违约。10月上旬，平湖市恒升新型建材经营部有个老板（该人是被告陆炎坤的朋友，曾在7月份时陆炎坤的陪同下一起来原告矿山看样验货）前来购买石子，在征得凌某甲的同意下，以同样的价格和石子质量，将部分石子出售给平湖市恒升新型建材经营部。由于其需求量较小，无奈原告只有停产，所产石子全部低价处理，当时为了履行与被告陆炎坤签订的石子购销合同，专门订购的全部设备加工安装费352000元，除其中100000元左右的一只铲车可以另行利用外，其他已经闲置报废，直接损失252000元，抵扣定金100000元后实际给原告造成直接经济损失152000元。原告认为，原告按约履行供货义务，而被告以种种借口拒不履行提货义务。2014年10月31日，原告再次明确表示不愿意履行合同，让原告继续向别人供货，已经构成违约。被告的行为违反诚实守信原则，其交付的定金无权返还，同时应赔偿原告损失。故凌某乙反诉至法院，请求判令：反诉被告赔偿损失152000元，并承担诉讼费。
审理过程中，反诉原告减少诉讼请求，要求反诉被告赔偿损失101766元。
反诉原告凌某乙为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了以下证据：
1.石子买卖合作协议1份，证明陆炎坤与凌某甲存在合作关系，并且就买卖本案石子的业务委托凌某甲在现场监管及处理各类事情�事实。
2.出库单9份，证明在2014年10月18日开始，陆炎坤拒不履行提货义务后，在征得凌某甲同意下陈卫明（平湖恒升建材）向凌某乙购买石子并由凌某甲在出库单上签字确认的事实。证明在10月18日之前已经生产出石子，且卖给陈卫明系经凌某甲同意的事实。
3.情况说明1份，证明平湖市恒升新型建材经营部陈卫明系陆炎坤介绍来的朋友，陈卫明向凌某乙购买石子五千吨是征得陆炎坤一方人员同意，凌某乙不仅生产大批石子，而且石子质量符合可用性的事实。
4.收款收据5份，证明凌某乙为履行合同购买的设备及支付人工费开支，由于陆炎坤违约给凌某乙造成损失252000元赔偿依据的事实。
5.照片14张，证明闲置设备一批，设备损坏现状的事实。
6.申请证人凌某甲出庭作证，证明凌某甲与陆炎坤合作关系，并受陆炎坤委托�事石子买卖业务的事实。
证人凌某甲陈述：在2014年5月，证人通过第三人介绍认识陆炎坤，同时第三人对陆炎坤说场口有黑石子可以做水泥的，陆炎坤主动叫证人陪同到场口大章村矿山看石子样品，看完后陆炎坤说好用，不用加工的，毛料直接好用的，可以直接上船，30元每吨提货上船价格，拉至嘉兴。到6月底，陆炎坤又说毛料加工后才能使用，因为证人没有机器设备场地，其介绍凌某乙给陆炎坤，让凌某乙进行加工。7月21日，陆炎坤与凌某乙协议，并由陆炎坤起草合同，双方在国裕管桩厂凌某乙办公室签订合同，约定黑石子上船价格为41.5元每吨。协议签订好后，凌某乙开始筹备机器，陆炎坤委托证人管某。9月份产品出来，证人打电话给陆炎坤，但陆炎坤一直没有来提货，石子尺寸是按陆炎坤的要求制作的。
7.根据申请，依法委托并由浙江中�华资产评估有限公司出具的浙中企华评报（2015）第278号评估报告1份，证明凌某乙因陆炎坤的销售量才去采购设备，设备一开始在馒头山，后来因为三江两岸问题，被要求拆迁至汤家埠，但因为陆炎坤的履约不诚信，导致凌某乙损失，故要求陆炎坤承担违约责任，并要求赔偿损失。
反诉被告陆炎坤答辩称：1.凌某乙在反诉状中陈述并非事实真相，陈述事实中仅陆炎坤陪同平湖市恒升新型建材经营部老板看产品是事实。2.陆炎坤未授权任何第三人对本案双方买卖合同及活动进行代理。3.凌某乙与平湖市恒升新型建材经营部的买卖活动与本案无关。4.凌某乙订购新设备的活动系内部生产经营活动与陆炎坤无关。陆炎坤在本合同活动中履行了应负义务，无任何违约行为，请求法庭驳回被告反诉请求。
反诉被告陆炎坤未在反诉中提供证据。
对反诉原告凌某乙的举证，反诉被告陆炎坤经质证后对证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该证据从内容看跟本案没有任何授权的人在里面，这只是一份石子买卖协议，不是授权协议，没有约定授权相关内容，无法达到反诉原告的证明目的。对证据2的关联性有异议，认为是反诉原告与第三方的买卖关系，与本案无关。对证据3的证据形式、真实性有异议，认为是证人证言，且与本案反诉原告存在利益关系，无法证实双方实际买卖中出现的问题，陈述内容陆炎坤部分与事实不符，其余部分不知情。对证据4的证据形式有异议，并非正式发票，该证据只能证明反诉原告内部经营情况，与本案没有关联。对证据5的关联性有异议，认为设备是反诉原告内部经营设备，与反诉被告无关。从照片看设备亦非常陈旧，与事实存在差异。对证据6证人身份无异议，但描述与�实情况不符，原告从未委托证人代某与凌某乙之间的买卖业务，证人口述多次出现自相矛盾，证人对其自己是否具有委托权限并不确定，其明确自己无权代表陆炎坤收货。陆炎坤对证人、凌某乙和陈卫明之间的买卖关系不知情。产品是否符合质量，亦是证人凭主观确定。证人证明凌某乙未通知陆炎坤取货。并且由于证人在陈述中出现前后内容矛盾，与凌某乙存在利害关系，其证言可信度值得怀疑。同时证人自认仅有现场生产管某的权利，但并未拥有陆炎坤赋予的与合同履约有关的权利，包括收货、签字、告知、定价等权利。该证人与凌某乙之间存在利益关系，证明两人之间存在合作或授权雇佣的关系，因此证人证言中对陆炎坤不利部分，应严格审查。该证人系凌某乙提供，对凌某乙不利的事实，应予以认定。对证据7的真实性无异议，但对关联性有异议，认为陆炎�从未直接授权要求或委托他人授权要求本案反诉原告购置设备或搬迁场地，评估所示设备均系反诉原告自身生产经营所用，与本案反诉被告无关。本案反诉原告亦自认原被告之间的合同非专供合同，且反诉原告生产石子亦供应第三人，故凌某乙认为该设备系为陆炎坤所添置，与事实不符，且不符常理。无法达到反诉原告的证明目的。本院审查认为，根据庭审陈述及原告提供的录音证据，对证据1、6的真实性本院予以认定，确定陆炎坤委托证人凌某甲在富阳范围黑石子破碎加工至装上运输船整个过程全权负责、协助联系运输船只、控制船运单价合理范围、协助完成其他临时性各项工作等，凌某乙就可以提货问题已经通知现场管某者凌某甲。对证据2、3，结合双方庭审陈述、证人证言、原告提供的录音证据，确定凌某乙已经生产出石子，并向第三人陈卫明销售过生产出�的石子。对证据4、5、7的关联性及证明目的不予认定，具体在下文阐述。
经审理，本院查明的事实如下：
2014年7月21日，原告陆炎坤与被告凌某乙签订石子购销合同一份，合同对生产产品黑石子的质量、规格、堆放环境，月生产量、价格、结算时间等问题进行了约定。同时约定：在签字盖章后两个工作日内，原告向被告指定付款帐号汇入定金100000元（此定金自正常供应至2014年12月底即退还给原告）。供方最低供应量为月供10000吨，如中途有原因导致不能生产供应，需提前一个月通知原告并当即退还原告支付的定金100000元。合同还对其他权利义务作了约定。
同日，陆炎坤与凌某甲签订石子买卖合作协议一份，约定：陆炎坤委托凌某甲在富阳范围黑石子破碎加工至装上运输船整个过程全权负责，含黑石子质量控制、按时保量装上运输船只�陆炎坤按41.5元每吨结算支付给凌某乙等。凌某甲应尽量维护陆炎坤的利益，使黑石子吨位损耗控制在0%。督促黑石料破碎加工和堆放在干燥环境中进行，协调与石料破碎厂和矿山发生各类问题。到期收回陆炎坤付给石料厂100000元定金等。协助联系运输船只，控制船运单价在合理范围，如船运过高，负责协调让石料破碎厂适当让利补贴船运价。负责承兑票据贴现，贴现率为1.5%，年底有浮动，贴现率不超过2%。协助完成陆炎坤其他临时性各项工作。如船运实际市场运价在18元每吨以下，双方商定给予石子加工方合适补贴。协议签订后，凌某甲至生产场地负责现场管某。
2014年12月22日，陆炎坤通过银行转账，向凌某乙支付定金100000元。同日，凌某乙向陆炎坤出具收据一份。
2014年9月，凌某乙生产出石子，并通知凌某甲，要求陆炎坤提货。
2014年10月18日至2014年12月31日，凌某乙向第三方陈卫明出售石子约6000多吨，价格是装船41.5元每吨，与陆炎坤签订的合同价格一致。
2014年10月31日，陆炎坤打电话给凌某乙，协商双方问题，并要求返还定金，未果。2014年11月4日，陆炎坤再次打电话给凌某乙，要求返还定金，但一直未果。故陆炎坤诉至法院，要求解除合同并双倍返还定金200000元。
凌某乙以生产案涉黑石子需添置设备为由，提出评估申请。本院委托浙江中企华资产评估有限公司进行评估，并出具浙中企华评报（2015）第278号评估报告一份，机器设备评估价值为179766元。
本院认为：原告陆炎坤与被告凌某乙签订的石子购销合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告依约向被告凌某乙支付定金100000元的事实清楚，双方应按照合同约定履行义务，否则应按合同及法律规定，承担违约责任。
本案的争议焦点是：应由谁承担违约责任。本院认为，被告凌某乙已经根据合同约定履行了合同义务，理由如下：1.被告已经根据双方约定，生产出相应的货物。原告提供的录音证据及被告提供的出库单对上述事实可以确认。2.被告已经尽到通知提货的义务。证人凌某甲系原告派至生产加工现场进行管某的人员，且凌某甲与陆炎坤之间有签订合作协议，庭审中凌某乙陈述已经电话通知凌某甲，要求陆炎坤取货，同时证人凌某甲亦认可收到该通知，故本院认为，被告已经完成其通知取货义务。至于凌某甲是否已经尽到通知义务，并不能成为对抗合同相对人的理由。凌某甲作为陆炎坤委派至管某现场的工作人员，凌某乙有理由相信该通知会达到陆炎坤方。同时根据双方签订的购销合同及凌某甲与陆炎坤签订�合作协议，可以确定，负责提货的责任人是原告，故凌某乙只要通知原告取货，即完成合同履约义务。3.关于生产时间问题。双方关于供货时间并没有明确约定，但按常理，应给予被告必要的准备时间。同时根据庭审陈述，存在不属被告原因搬迁场地而影响生产的问题。故从签订合同至生产出产品间隔3、4个月，本院认为符合常理。4.从利益角度来说。原被告双方签订的合同价款与被告和第三方的销售价款一致，被告并没有在此获利，且原告要求月供量数额可观，被告完全没有必要绕开原告而直接与第三方进行交易。5.凌某乙向第三方供货是否违约问题。本院认为，案涉购销合同并非专供合同，凌某乙有权向第三方供应相同货物，并不能构成本案违约。6.从原告本身销售问题看，其举证证明的销售石子下家，签订合同企业工商未登记，公司并不存在。综上，本院有理由相信，被告已经履约。原告没有获得石子，系其没有完成提货义务，造成根本违约，且原告在录音证据中已经明确其不会履行合同，故双方之间的购销合同事实上已经解除。故原告应承担相应的违约责任，其要求被告双倍返还定金的诉讼请求，本院不予支持。
关于反诉原告要求反诉被告赔偿损失问题。本院认为，原被告双方签订的石子购销合同，并非专供合同，原被告之间的买卖业务解除，并非意味被告生产加工的石子无法销售，被告可以同时且事实上亦将产品出售给他人。同时双方购销合同只是买卖合同，原告并没有直接要求被告添置设备，双方在合同中亦未对此进行约定。被告即使为案涉产品专门添置设备，亦是其内部经营需要，由此造成的风险，应由其本人承担。故对于反诉原告之诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法�第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决如下：
一、驳回原告陆炎坤的诉讼请求。
二、驳回反诉原告凌君华的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费4300元，由原告陆炎坤负担，反诉受理费1670元，减少诉讼请求后为1167元，由反诉原告凌君华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍�交纳的，按自动撤回上诉处理［开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68］。
审 判 长 金增儿
代理审判员 史燕芬
人民陪审员 何樟林
二〇一五年一月六日
代书 记员 杨 江