青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）青01刑终106号
原公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵金霞，女，1965年1月30日出生，回族，小学文化程度，无固定职业，户籍地：青海省西宁市，住西宁市。2017年6月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人，祁辉成、李文斌，青海智凡律师事务所
青海省西宁市城东区人民法院审理该区人民检察院指控被告人赵金霞犯诈骗罪，于2018年3月22日做出（2017）青0102刑初443号刑事判决。宣判后，原审被告人赵金霞提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，自2016年起被告人赵金霞谎称自己要从事倒卖房屋、停车位等项目，向被害人马某1多次借款，并承诺给付高额利息，同时表示盈利后可以给被害人马某1分红。2016年7月，被告人赵金霞为进一步取得被害人马某1的信任从而达到继续骗取被害人钱款的目的，向被害人提供两份虚假的商品房预售合同及购房收据作为借款抵押，截至2017年2月，被告人赵金霞陆续以借款为名骗取被害人马某1人民币439000余元。2017年6月23日，被害人马某1之子马某2前往西宁市房屋产权登记中心查询该两份商品房预售合同真伪时碰到被告人赵金霞，随即拨打电话报警。
原判认定上述事实有下列证据予以证实：
1、报案材料证实，2017年6月23日被害人马某1向公安机关报案称，2016年-2017年间，赵金霞向其借款153万元，并承诺还款，2016年（具体时间记不清）赵金霞交给其两份商品房合同，向其承诺如还不上钱将该两套房产过户折抵，此后赵金霞又向其索要2.5万元称需要补6.5平方差价。至今，赵金霞仍未还款，经到房产局查询，赵金霞交给其的两份合同都是假的，请求公安机关立案侦查；
2.到案经过证实，2017年6月23日，被害人马某1之子马某2前往西宁市房屋产权登记中心查询赵金霞给其父亲的两份商品房预售合同真伪，经核实该两份合同均系伪造，后在该中心门口碰到被告人赵金霞，随即拨打电话报警；
3.扣押决定书、调取证据清单证实，案发后侦查人员从被告人赵金霞处扣押虚假商品房预售合同一份、房屋收据五张；从被害人马某1之子马某2处提取被告人赵金霞交付给被害人的虚假商品房预售合同两份；
4.转账明细证实，2016年10月-11月间，被害人马某1通过其中国银行账户和中国农业银行账户给被告人赵金霞转款75.9万元（2016年10月19日22.4万元，10月23日14万元，8月24日8万元，10月9日6万元，11月22日7万元，转账给赵金霞儿子马超5000元，柜台取款18万元）；被告人赵金霞通过银行转账方式向被害人马某1还款43万元（2016年9月27日20万元，9月30日6.5万元，10月5日8.5万元，10月28日7.5万元，2017年2月4日0.5万元）；
5.户籍证明证实，案发时被告人的年龄及身份信息；
6.证人马某2的证言证实，其系被害人马某1之子，其父亲马某1由于被赵金霞骗钱的原因，现患有急性下壁心肌梗死和焦虑症，现受其父亲委托来公安机关处理相关事宜，对于公安机关核实的金额为59.4万元其表示认可；
7.证人马某3的证言证实，其曾在青海盛业房地产开发有限公司售楼部工作过，赵金霞曾告诉其要去办理贷款并向其要过两份合同，于是其从公司业务员小吴手里要了两份商品房预售合同交给赵金霞；
8.被害人马某1陈述，2016年，被告人赵金霞告诉其手里有一些房产，位于本市城东区八一西路32号，大约有十三套，让其帮忙凑些钱，并承诺挣钱后给其分红，其先后通过银行转款和给付现金的方式给赵金霞153万元。2016年7月，赵金霞交给其两份商品房预售合同，并承诺2017年1月30日前还款，如不能按期还款将该两套房产过户给其，之后赵金霞以各种理由推脱。2017年6月23日其让儿子马某2前往西宁市房产局核实该两份商品房预售合同，经核实该两份合同及首付单据都是假的；
9.被告人赵金霞供述，2015年其找到马某1称要倒卖房子赚钱，手中的钱不够，问马某1能不能给其借款，并承诺挣钱后分好处费，马某1陆续给其农商银行和中国银行账户打款80多万元，还有一部分是马某1给其的现金，其每次给马某1打条子都包括利息在内，本息合计大概有140多万元。马某1找其要钱时都会想办法拖延，2016年7月其从马某3处要了两份商品房预售合同并伪造了收款收据一并交给马某1作为抵押。2016年9月27日，其给马某1转账20万元，9月30日给马某1转款6.5万元，10月5日转款8.5万元。另外马某1给其的现金约有16万元，其归给马某1的现金大概有5万元。其从马某1处骗取的钱款主要用于租房子和日常开销；
10.鉴定意见证实，2018年1月23日，经西宁市公安局刑事科学技术研究所鉴定并出具（宁）公（刑）鉴（文检）字〔2018〕6号《印章检验鉴定书》鉴定意见为：送检的编号为YS0126630、YS0128620的《商品房预售合同中》中的可疑印文与公安机关调取的真实印文均不一致；
11.辨认笔录证实，被告人赵金霞到案后，在公安机关从不同的12张女性照片中辨认出给提供虚假商品房预售合同的人员系马某3；
12.审讯光盘证实，公安人员对被告人的讯问过程符合法律规定；
原判认为，被告人赵金霞以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名成立。但公诉机关指控被告人诈骗的数额与庭审查明的数额不符，应予更正。辩护人据此提出的辩护意见予以部分采纳。关于辩护人提出被告人赵金霞存在自首情节的辩护意见，经查，公安机关出具的到案经过明确显示被告人赵金霞系被被害人之子马某2发现后，扭送至公安机关，不符合自首的法定构成要件，辩护人据此提出的辩护意见不予采纳。鉴于被告人归案后能如实供述犯罪事实，对其可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵金霞犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人赵金霞向被害人马某1退赔赃款人民币439000元。
原审被告人赵金霞提出上诉称，自己一直想还钱，并不是想诈骗；原判认定的部分事实有误，诈骗金额并非原判认定的人民币43.9万元，且原判量刑过重，罚金数额较高，请求二审法院减轻处罚。
辩护人认为原判认定的部分事实有误，对于原审被告人的自首情节未予以认定，请求二审法院予以改判。
经本院审理查明，原判认定上诉人赵金霞犯诈骗罪的事实清楚，佐证犯罪的证据间能相互印证，且来源合法，仍予确认。
本院认为，上诉人赵金霞以非法占有为目的，用虚构事实隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。关于上诉人赵金霞提出其不构成诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人赵金霞在明知无能力还款的情况下，仍以高额利息、虚假的商品房预售合同骗取被害人马某1钱款，得款后用于归还个人债务及日常开支，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了以虚构事实为手段的欺诈行为，数额巨大，符合诈骗罪的主客观构成要件，故应当认定其构成诈骗罪。关于辩护人提出上诉人赵金霞构成自首的辩护意见，经查，并无相关证据予以证实，故辩护人的辩护意见不予采纳。关于上诉人赵金霞提出原判认定诈骗金额有误的上诉理由，经查，有报案材料、转账明细、原审被告人供述、被害人称述、一审庭审笔录在案佐证，证实上诉人赵金霞诈骗金额确为人民币43.9万元，原判认定事实正确，故此上诉理由不予支持。关于上诉人赵金霞提出原判量刑过重，请求减轻处罚的上诉理由，经查，上诉人赵金霞并无减轻处罚的法定事由，且原判已根据其犯罪事实及酌定情节在法定刑内依法从轻处罚，量刑适当，故此上诉理由不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李小梅
审判员赵丽艳
审判员吕勇
二Ｏ一八年五月二十二日
书记员冯云英