辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽03民终3083号
上诉人（原审原告）：董超，男，1959年9月3日出生，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。
委托诉讼代理人：杨乐，辽宁玉都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王洪军，辽宁德奎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳市第十四建筑工程公司，住所地沈阳市苏家屯区枫杨路114号。
法定代表人:史倬才，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘彩香，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐凯，男，1973年3月5日出生，住沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：高艳清，辽宁六合律师事务所律师。
上诉人董超因与被上诉人沈阳市第十四建筑工程公司、徐凯建设工程施工合同纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2016）辽0323民初3358号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法审理了本案。
上诉人董超上诉�求：1、请求撤销一审判决，发回原审法院重审或改判，支持上诉人的诉讼请求，即判令被告给付欠付的63.9万元基站选址费，并按上诉人实际完成的工程量，经评估审核结算工程款；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由是：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定：“中国移动通信集团辽宁有限公司鞍山分公司与本案被上诉人沈阳市第十四建筑工程公司签订了建设工程施工合同，承建了鞍山市汤沟东兴陈家等69个基站土建工程，接地安装、铁塔组装、栅栏护坡等工程施工任务，被上诉人徐凯是该项目的负责人，雇佣上诉人董超组织人员负责其中40个基站的土建工程施工。”一审法院所认定的上述事实存在如下错误：第一，被上诉人不是沈阳市第十四建筑工程公司的员工，更不是沈阳市第十四建筑工程公司指定的该施工项目的负责人，而是徐凯利用“十四建”的资质，借用、挂靠十四建的名头与发包方中国移动通信集团辽宁有限公司鞍山分公司签订的合同，徐凯是该项目的实际承包人。第二，徐凯将该项目中的40个基站的施工任务分包给上诉人董超，而不是雇佣，董超是涉案40个基站建设工程的实际施工人，承担了基站选址，协调农民补偿以及基站土建、接地安装、铁塔向山上运送组装等合同中涉及的全部施工任务，而非原审判决所讲的“只负责土建工程的施工。”2、一审法院认定，施工期间，被上诉人已将占地费48.1万元拨付给上诉人，并将此款列入已付工程款之内，实属错误。发包方拨付的基站选址费，包括占地补偿费、施工过程中踏踩土地、青苗、破坏树木、修路及其它不可预见的前期费用。该笔费用是在建设施工合同之外的�直接拨付给实际施工人的前期选址、赔偿等费用，该笔费用最初讲的是每个基站拨付3万元，后经发包方逐项核算确认，实际拨付给每个基站为2.8万元。庭审中上诉人已出示发包方的证明，明确了该笔款是拨给实际施工人的，与承包合同中的工程费用无关。然而本案中，发包方实际拨付40个基站的“选址费”为112万元，而被上诉人徐凯只付给上诉人48.1万元，非法截留了63.9万元，这笔截留款是属于实际施工人董超的，理应退还给上诉人。然而一审法院却对发包方已支付的前期选址费应归谁所有问题不予认定，相反把不属于建设施工工程款范围内的48.1万元作为被上诉人已付工程款予以认定，显属认定事实错误。二、一审判决事实不清。上诉人承包了40个基站的施工任务，施工中前期工程款都是由上诉人垫付的，只在工程后期上诉人实在垫付不起的情况下，才向被上诉人徐凯催要；徐凯陆续支付了部分工程款。后期上诉人要求与被上诉人进行工程结算，被上诉人徐凯以发包方没全部支付他工程费为由拒绝结算，而且连人都找不到，后来我们通过多方渠道找到徐凯，要求进行工程款结算，徐凯只给打了个欠工程款不超过陆拾万元的条子来应付上诉人，最后就连这个条子也被他骗回去了。显然上诉人工程现已完工，并经验收及发包方审核。发包方依据合同实际支付了全部工程款。而被上诉人收款后并未按合同支付给上诉人，将其中大部分工程款截留，即不与上诉人结算工程款，也不支付剩余工程款，因此双方发生纠纷。庭审中应当查清40个基站按合同拨付工程款额是多少？审核验收后应支付的工程款数额是多少？发包方是否全部支付了工程款？实际施工人所完成的40个基站的工程造价是多少？既然一审判决中也认定“工程结束后因工程款未结算，被上诉人徐凯给上诉人出具了一张欠工程款不超过陆拾万的欠据。”这里明显看出所谓欠工程款不超过陆拾万元完全是被上诉人单方虚拟数字，不管这个虚拟的欠条是否提供原件，都不能以此为依据来认定工程款数额，要查清事实，就应当责成有关部门对已完成工程进行审核或评估，结合合同约定的预算数额进行决算，最终得出已完工程价款数额，这样才能查清事实，作出公正判决。一审法院只依据上诉人没有出具欠据为由，而驳回起诉，实属不负责任。
被上诉人沈阳市第十四建筑工程公司辩称，服从原审判决。
被上诉人徐凯辩称，服从原审判决。
董超向一审法院起诉请求：请求被告给付余下选址款71.9万元，并按约定支付剩余工程款30万元。并自工程交付之日起至给付之日止按年利率6%支付逾期利息。
一审法院认定事实：2017年7月14日，中国移动通信集团辽宁有限公司鞍山分公司与本案被告沈阳市第十四建筑工程公司签订了建设工程施工合同。工程名称：“GSM网15期鞍山市汤沟东兴陈家等69个基站土建工程”，工程内容：“鞍山市汤沟东兴陈家等69个基站土建工程、接地安装、铁塔组装、栅栏护坡等工程施工”。被告沈阳市第十四建筑工程公司的该项目负责人徐凯雇佣原告董超，由原告董超组织人员负责其中40个基站土建工程的施工。施工期间，二被告按和原告达成的协议，将占地费48.1万元拨付给原告，工程结束后，因工程款未结算，被告徐凯给原告董超出具一张尚欠工程款不超过陆拾万元的欠据。结算中，因工程质量出现问题，鞍山移动公司审减原告施工的工程款42.1951万元，被告徐凯于2016年1月14日，给付原告董超30万元，原告此次诉讼未向法庭提供欠条原件。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。被告沈阳市第十四建筑工程公司与鞍山移动公司签订的建设工程施工合同，合同的主体为鞍山市移动分公司和沈阳市第十四建筑工程公司，被告徐凯为该项目的具体负责人，原告董超系被告徐凯雇佣的组织具体施工的人员，工程款应由合同主体双方结算。被告已按和原告的约定，将原告的施工费给付完毕。原告要求二被告给付选址款71.9万元及要求给付尚欠工程款30万元的诉讼请求，因未提供证据证明自己的主张成立，故对原告的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告董超的诉讼请求。案件受理费1.3971万元，保全费5000元，合计1.8971万元，由原告董超负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点为：一、被上诉人是否应当给付上诉人选址费71.9万元、工程欠款30万元；二、上诉人董超与被上诉人徐凯是否是本案涉案工程合同当事人；三、二审期间是否应对工程量进行鉴定。
关于上诉人主张被上诉人应给付其选址费71.9万元、工程欠款30万元一节。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人对其该项主张依法应承担举证责任，但上诉人在本案诉讼过程中，未能提交足以支持其该项主张的相关证据，依法应承担举证不能的不利后果。原审法院综合双方当事人的陈述以及被上诉人提交的相关证据，认定被上诉人已经按照双方当事人的约定完全履行了向上诉人给付工程款的义务，并对上诉人要求被上诉人应给付其选址费71.9万元、工程欠款30万元的诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。
关于上诉人董超与被上诉人徐凯是否是本案涉案工程合同当事人的问题。本院认为，依法成立的合同受法律保护，本案涉案工程合同是中国移动通信集团辽宁有限公司鞍山分公司和沈阳市第十四建筑工程�司双方签订，因此，涉案工程合同的发包方是中国移动通信集团辽宁有限公司鞍山分公司，承包方是被上诉人沈阳市第十四建筑工程公司。综上，上诉人的此项主张本院不予支持。
关于二审期间是否应对工程量进行鉴定的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，但上诉人一审中未在法律规定的举证期限内申请对其实际完成的工程量进行鉴定并评估审核工程款，属于无正当理由不提出鉴定申请的情形，因此上诉人在二审中申请评估鉴定不符合法律规定，本院对此主张不予支持。
综上所述，上诉人董超的上诉请求不能成立，�予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13190元，由上诉人董超承担。
本判决为终审判决。
审判长 杜尔莉
审判员 孟丽鸿
审判员 李 伟
二〇一八年四月二十五日
书记员 陈 喆