上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终251号
上诉人（原审原告）戴三红，男，1955年11月22日出生，汉族，住上海市杨浦区。
被上诉人（原审被告）上海利苑燕窝餐饮管理有限公司，住所地上海市黄浦区。
法定代表人蒋文斌。
委托代理人孙利红。
上诉人戴三红因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦民一（民）初字第7676号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人戴三红，被上诉人上海利苑燕窝餐饮管理有限公司（以下简称“利苑公司”）的委托代理人孙利红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，戴三红系上海手表厂协保人员，由该单位为其缴纳社会保险费。戴三红2015年1月30日进入利苑公司担任洗碗保洁工作，双方未签订劳动合同，约定做一休一，月薪人民币（以下币种均为人民币）2，600元，做六休一，月薪3，000元。2015年2月2日，利苑公司以戴三红试用期不能胜任工作为由解聘戴三红。当日按3，000元标准结算给戴三红工作4天的工资551元。
原审法院另查明，洗碗保洁工的工作时间为上午9：30至晚上9：30，其中包含中饭、晚饭及夜宵三餐各半小时及午市和夜市中间的休息时间。
戴三红于2015年8月13日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求利苑公司支付解除劳动关系赔偿金3，000元，2015年1月30日至2月2日延时加班工资431.38元，劳防用品购买费83元。仲裁裁决不予支持戴三红的仲裁请求。
戴三红不服仲裁裁决，诉至法院。
戴三红诉称，其于2015年1月30日以协保人员身份进入利苑公司担任洗碗及保洁工作，口头约定做一休一，月薪2，600元，第二天通知调整为做六休一，月薪3，000元。工作时间为上午9：30至晚上9：30，包含二餐饭各半小时，另有半小时休息，但洗碗工均在晚上10：30左右下班。戴三红仅工作了四天，2015年2月2日下班时被单位无理由辞退。根据《最高法院关于审理劳动争议案件司法解释（三）》的相关规定，协保人员与用人单位发生劳动争议，应参照劳动合同工处理，利苑公司单方无理由辞退戴三红并无合法依据，故现诉至法院要求利苑公司支付戴三红违法解除劳动合同的赔偿金3，000元。戴三红每天工作11.5小时，超4.17小时，共16.68小时，应支付延时加班工资431.78元。戴三红入职期间，公司未提供劳防用品，其自行购买了围单3元，防滑皮鞋80元，要求利苑公司支付。
利苑公司辩称，戴三红作为协保困难人员经杨浦区总工会介绍进入利苑公司担任保洁洗碗工作，根据餐饮行业工作时间的特殊性，约定试用期工资收入2，400元，转正后工资收入3，000元。饭店内提供公用的围单、胶鞋，不需要员工自购。工作时间为上午9：30至晚上9：30，其中包含中饭、晚饭及夜宵三餐各半小时，下午2：00至5：00休息。戴三红实际工作了四天，由于洗碗时打碎碗具，收碗具时经常不见人影。故利苑公司以试用期不能胜任工作解聘戴三红。利苑公司按3，000元结算给戴三红的四天工资中包含了加班费，故不同意再支付加班费。双方之间系劳务关系非劳动关系，试用期解聘无需承担支付赔偿金的责任。
原审法院经审理认为，戴三红作为协保人员于2015年1月30日进入利苑公司工作，双方形成事实劳动关系，现双方发生争议，根据2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，人民法院应当按劳动关系处理。本案中，双方未签订书面劳动合同，未约定试用期，故利苑公司以试用期不能胜任工作为由解聘戴三红不能成立。故应当承担支付解除劳动关系赔偿金的法律责任。戴三红确认双方约定做一休一的，每月工资2，600元，做六休一的，每月工资3，000元，工作时间为上午9：30至晚上9：30（含用餐及午休时间）故戴三红正常工作时间的工资应为2，600元，每月3，000元工资包含了做一休一超过工时制的加班费部分。戴三红的下班时间应为晚上9：30，戴三红称洗碗工每天工作到晚上10：30下班，超时1个小时。由于利苑公司未提供考勤卡，承担举证不能的后果，故法院采信戴三红每天延时工作1小时，由利苑公司支付戴三红4小时加班工资89.66元。经济补偿金应以劳动者正常工作时间的工资基数为计算标准。故利苑公司应按2，600元标准支付戴三红赔偿金。利苑公司厨房内备有围单、胶鞋。戴三红未提供相关凭证证明系为利苑公司工作而自行购买了围单及防滑皮鞋，故对戴三红要求利苑公司报销83元购买费的诉请，不予支持。
原审法院据此作出如下判决，一、上海利苑燕窝餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起七日内支付戴三红违法解除劳动关系赔偿金2，600元。二、上海利苑燕窝餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起七日内支付戴三红4天延时加班工资89.66元。三、戴三红的其他诉讼请求，不予支持。
原审判决后，上诉人戴三红不服，向本院提起上诉称，首先，利苑公司与其约定做六休一，3，000元／月，离职时也是按照3，000元／月结算的工资，因此，经济补偿金应该按3，000元计算，延时加班工资也应该以3，000元为基数计算；其次，加班时间计算有误，戴三红并未享用夜宵，该半小时应纳入工作时间；再次，利苑公司主张厨房配有劳防用品，但是没有提供证据，应当报销戴三红自己购买劳防用品的钱款83元；最后，原审判决利苑公司与戴三红各半负担诉讼费，有失公平。综上，原审法院判决错误，要求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人利苑公司答辩称，首先，保洁和洗碗工的工资是基本工资（最低工资）＋加班工资，所以3，000元是包括加班工资的；其次，工作场所提供劳防用品，不是发给个人带回家使用的。综上，不同意戴三红的上诉请求，要求驳回其上诉，维持原审判决。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，首先，经济补偿金应以劳动者正常出勤工资为基数结合劳动者在该单位的工作年限依法计算。本案中，根据戴三红陈述，其入职第二天起工作制度由做一休一变更为做六休一，月薪由2，600元变更为3，000元，由上述变化可知月薪增加是因工作时间增加的缘故，因此3，000元中包含了部分加班工资，而非戴三红依标准工时制度正常出勤的工资。故戴三红主张以3，000元作为经济补偿金的计算基数，于法无据，本院不予支持。利苑公司虽辩称其基本工资为最低工资，超出部分均为加班工资，但未提供充分证据予以证明，本院对此不予采纳。现原审法院以2，600元作为戴三红正常出勤工资计算经济补偿金及加班工资于法无悖，本院予以维持。其次，关于加班时间，戴三红认为其并未享受夜宵的半小时休息，但未能提供充分证据证明其主张，本院难以采纳。原审法院关于此节处理正确，本院予以维持。最后，关于劳防用品，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现戴三红虽主张其自费购买工作必须的劳防用品，但未能提供任何证据证明其主张，利苑公司对此也予以否认，故本院对戴三红的上述主张不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人戴三红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 樱
审 判 员 赵 静
代理审判员 傅 珺
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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