广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第275号
上诉人（原审被告）：无锡新中瑞婴儿用品有限公司。住所地：江苏省无锡市新区。
法定代表人：陈少忠，总经理。
委托代理人：田崇景，江苏法舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈俊波，男，汉族，住广东省汕头市潮阳区。
委托代理人：田志荣，广东丰粤律师事务所律师。
委托代理人：陈昌鑫。
原审被告：汕头市金平区宝发儿童用品有限公司。住所地：广东省汕头市。
法定代表人：郑泓。
上诉人无锡新中瑞婴儿用品有限公司（以下简称新中瑞公司）因与被上诉人陈俊波、原审被告汕头市金平区宝发儿童用品有限公司（以下简称宝发公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2013）汕中法知民初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈俊波于2013年11月28日向原审法院起诉称：陈俊波于2009年10月26日向国家知识产权局申请“一种玻璃壶及含有该玻璃壶的分体式电加热器”的实用新型专利，2010年8月11日获得授权公告，专利号为ZL20092026××××.8。陈俊波发现市面上有大量新中瑞公司生产的型号为XB-8627和XB-8628的“恒温智能调奶器”，该产品涉嫌侵犯了陈俊波的本案专利权。2013年8月23日，陈俊波委托黄绮婷在宝发公司的东厦分公司购买了新中瑞公司生产的型号为XB-8627和XB-8628两款“恒温智能调奶器”。该两款产品与陈俊波本案专利的结构特征并无明显区别，已经落入本案专利权的保护范围。新中瑞公司在未经陈俊波许可的情况下，使用了与陈俊波所拥有本案专利相同的产品结构设计，已经侵犯了陈俊波的本案实用新型专利权，给陈俊波造成了重大经济、商誉损失。宝发公司销售侵犯陈俊波本案专利权的产品，同样侵犯了陈俊波的专利权。陈俊波在一审庭审时变更诉讼请求为：1.判令宝发公司停止销售新中瑞公司生产的型号为XB-8627和XB-8628的“恒温智能调奶器”并销毁库存产品；2.判令新中瑞公司停止生产、销售型号为XB-8627和XB-8628的“恒温智能调奶器”并销毁其侵权产品的成品、半成品及模具；3.判令新中瑞公司赔偿陈俊波经济损失300万元（暂计至2014年4月28日的部分经济损失）；4.判令宝发公司、新中瑞公司承担陈俊波本案支出的律师费10万元，调查费共5115.6元；5.判令宝发公司、新中瑞公司承担本案诉讼费用。
新中瑞公司庭审时辩称：1.被控产品没有全部落入陈俊波专利保护范围。经比对，被控产品的构造特征与陈俊波专利存在明显差别。2.新中瑞公司具有先用权。陈俊波专利申请日为2009年10月26日，而新中瑞公司于2009年7月已经完成被控产品的设计，并于2009年10月11日、2009年10月19日分别与第三方签订了模具加工合同，表明新中瑞公司在陈俊波专利申请日前已完成被控产品的研发设计并购买了生产所必须的设备以及原材料，并做好制造使用的必要准备，因此新中瑞公司的行为符合先用权有关规定。综上请求判令驳回陈俊波的诉讼请求。
宝发公司一审时没有答辩，也没有提交证据。
原审法院经审理查明：陈俊波于2009年10月26日向国家知识产权局申请名称为“一种玻璃壶及含有该玻璃壶的分体式电加热器”的实用新型专利，2010年8月11日获得授权并公告，专利号为ZL20092026××××.8（下称本案专利），专利年费交纳至2013年10月25日。2009年11月16日，陈俊波与汕头市星河电器有限公司（以下简称星河公司）签订《专利申请技术实施许可合同》一份，将本案专利独占许可给汕头市星河电器有限公司使用。
陈俊波的“一种玻璃壶及含有该玻璃壶的分体式电加热器”实用新型专利权利要求书记载：1、一种玻璃壶，包括玻璃壶体，其特征是，所述玻璃壶体上部和下部处的外侧壁各具一道凹环槽，由开口的两金属环件分别通过开口的闭合而各固定在两凹环槽中，并在两金属环件之间固定一连接塑料件，该连接塑料件的一个侧面与玻璃壶体的外侧壁吻合，在该侧面上开有凹部，凹部中装有温度传感器，温度传感器通过弹性导热材料与玻璃壶体的外侧壁紧贴。2、根据权利要求1的玻璃壶，其特征是，连接塑料件上形成一把手。3、根据权利要求1或2的玻璃壶，其特征是，连接塑料件上具有两根伸出的金属输出端子，温度传感器的输出连接于两根金属输出端子上。4、根据权利要求2的玻璃壶，其特征是，把手为控制电路的装配提供一藏腔。5、根据权利要求4的玻璃壶，其特征是，连接塑料件上具有两根伸出的金属输出端子。6、根据权利要求3的玻璃壶，其特征是，连接塑料件的凹部，位于玻璃壶最低水位线的下方。7、根据权利要求5的玻璃壶，其特征是，连接塑料件的凹部，位于玻璃壶最低水位线的下方。8、一种分体式电加热器，包括底座，控制电路和发热盘，发热盘设置在底座上，控制电路藏于底座内，其特征是，还包括上述权利要求3或6所述的玻璃壶，所述底座的上沿连体形成一具有两插孔的电连接座，所述控制电路温度数据输入端连接于所述电连接座上，由所述玻璃壶置于所述发热盘上并由所述玻璃壶的两根金属输出端子插入所述电连接座的两插孔中。9、一种分体式电加热器，包括底座、控制电路、电源电路和发热盘，电源电路和发热盘设置在底座上，其特征是，还包括上述权利要求5或7所述的玻璃壶，所述玻璃壶于把手内藏有所述控制电路，所述温度传感器的输出连接于控制电路上，所述控制电路的电源开关信号的输出连接于所述两根金属输出端子上，所述底座的上沿连体形成一具有两插孔的电连接座，所述电源电路的电源开关信号线连接在所述电连接座上，由所述玻璃壶置于所述发热盘上并由所述两根金属输出端子插入所述电连接座的两插孔中，由经所述电连接座传送的电源开关信号控制着电源电路供给发热盘电源的接通或断开。
2010年12月8日，国家知识产权局针对本案专利出具的实用新型专利评价报告中的初步结论是：全部权利要求1-9未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
一审庭审时，陈俊波主张对本案专利权利要求书中记载的1-8予以保护。新中瑞公司的委托代理人认可被控侵权产品与本案专利的技术特征基本一致，同时认为被控产品系新中瑞公司独立设计研发，并未参照本案专利，且新中瑞公司设计的被控侵权产品在本案专利申请日前，因此没有侵犯本案专利的专利权。
2013年7月24日，广东省汕头市汕头公证处使用该公证处的电脑，登陆因特网，进入“om”网页后，进入淘宝网“新贝旗舰店”等网页，对网页中销售被控侵权产品的情况进行保全。2013年9月4日，该公证处出具（2013）粤汕汕头第17263号公证书对前述保全过程予以证实。该份公证书载明：型号为XB-8627的“恒温智能调奶器”原价为每件356元，全网抄底价为每件179元，累计售出11827件，最近一个月成交907件。型号为XB-8628的“恒温智能调奶器”原价为每件320元，全网抄底价为每件198元，累计售出362件，最近一个月成交29件。
2013年8月23日，陈俊波代理人黄绮婷以普通购物者身份在位于广东省汕头市中信东厦花园三区一间挂有“宝宝发”字样招牌的商店购买了“恒温智能调奶器”二台（型号分别为XB-8627和XB-8628），XB-8627型单价为222.40元，XB-8628型单价为198.40元，共支付了420.80元，并取得该店出具的广东省国家税务局通用手工发票一张（号码089××××0631）和电脑小票一张。2013年9月13日，广东省汕头市汕头公证处出具（2013）粤汕汕头第17910号公证书对前述公证购买过程予以证实。
2014年1月26日，广东省汕头市汕头公证处使用该公证处的电脑，登陆因特网，进入“om”网页后，进入淘宝网“新贝旗舰店”等网页，对网页中销售被控侵权产品的情况进行保全。2014年1月29日，该公证处出具（2014）粤汕汕头第001636号公证书对前述保全过程予以证实。型号为XB-8627的“恒温智能调奶器”价格为每件179元，累计售出18259件，最近一个月成交了648件。型号为XB-8628的“恒温智能调奶器”价格为每件198元，累计售出519件，最近一个月成交了15件。
2014年4月23日，广东省汕头市汕头公证处使用该公证处的电脑，登陆因特网，进入“www.taobao.com”网页后，进入淘宝网“新贝旗舰店等网页，对网页中销售被控侵权产品的情况进行保全。2014年4月29日，该公证处出具（2014）粤汕汕头第006837号公证书对前述保全过程予以证实。该份公证书载明：型号为XB-8627的“恒温智能调奶器”价格为每件179元，累计售出20540件，最近一个月成交了748件。型号为XB-8628的“恒温智能调奶器”价格为每件198元，累计售出593件，最近一个月成交了42件。
原审法院根据陈俊波的申请向佛山市顺德区金臻电器有限公司（以下简称金臻公司）发出《证据调查令》，要求金臻公司提供其自2009年9月2日起至2010年8月10日止，以及自2010年8月11日起销售给新中瑞公司用于制造“恒温智能调奶器”的“发热盘”数量及相关依据。2014年4月15日，金臻公司复函称：由于我司仓管员更换频繁，难以准确统计数字，估计生产1万只以上。
专利号为ZL20062005××××.5的“电热茶盘的保温装置”实用新型专利权利于2006年4月19日申请，2007年4月4日获得授权并公告。该实用新型专利权利要求书记载：1、一种电热茶盘的保温装置，包括设置在电热茶盘（1）一侧的电热开水壶（3），设置在电热茶盘另一侧的杯体（2），杯体下方设置有电加热器，其特征是所述的杯体上设置有温度传感器，该温度传感器的感温探头（2.2）设置在浸泡于液面下的杯体内，该温度传感器通过设置在电热茶盘上的信号接受器与电热茶盘的主控制电路电连接。2、根据权利要求1所述的电热茶盘的保温装置，其特征是所述的温度传感器的感温探头（2.2）与电热茶盘上的信号接受器之间设置有电极棒（2.3），该电极棒与设置在信号接受器上的弹片式电极开关相对应；电极棒为两根，弹片式电极片（3.1）为两片，该电极棒与弹片式电极开关构成双刀双掷开关；弹片式电极开关中电极片的另一端分别与电热茶盘上的主控制电路电连接。3、根据权利要求2所述的电热茶盘的保温装置，其特征是所述的温度传感器的感温探头（2.2）设置在杯体（2）底部或者设置在杯体侧壁。4、根据权利要求2所述的电热茶盘的保温装置，其特征是所述的温度传感器的感温探头（2.2）设置在杯体（2）手柄（2.1）处，朝向杯体内部。5、根据权利要求2所述的电热茶盘的保温装置，其特征是所述的电热茶盘（1）上设置有容置信号接受器的凹坑或者凸起。6、根据权利要求5所述的电热茶盘的保温装置，其特征是所述的电热茶盘（1）设置有供电电极棒（2.3）转动滑入或插入凹坑或者凸起内的信号接受器的滑槽或滑道（1.1）。7、根据权利要求2所述的电热茶盘的保温装置，其特征是所述的电极棒（2.3）并排设置，弹片式电极片（3.1）上突起的触点部分错开设置。8、根据权利要求2所述的电热产品的保温装置，其特征是所述的弹片式电极开关还可以为压簧式电极开关结构。9、根据权利要求1所述的电热茶盘的保温装置，其特征是所述的主控制电路中设置有调整保温温度的温度控制器。
另查，2014年8月12日，根据陈俊波的财产保全申请，原审法院作出（2013））汕中法知民初字第27、28号之二民事裁定，裁定冻结新中瑞公司的银行存款，以150万元为限。2014年8月21日，原审法院依法对存款账户予以冻结。
再查，陈俊波在提起本案诉讼的同时，以新中瑞公司、宝发公司生产或者销售的型号为XB-8627的“恒温智能调奶器”产品侵犯其专利号为ZL20083005××××.7的外观设计专利权为由，向原审法院提起诉讼，要求：1.判令宝发公司停止销售新中瑞公司生产的型号为XB-8627“恒温智能调奶器”并销毁库存产品；2.判令新中瑞公司停止生产、销售型号为XB-8627“恒温智能调奶器”并销毁侵权产品的成品、半成品及模具；3.判令新中瑞公司赔偿陈俊波经济损失100万元（暂计至2014年4月28日的部分经济损失）；4.判令宝发公司、新中瑞公司承担陈俊波本案支出的律师费5万元，调查费共1705.2元；5.宝发公司、新中瑞公司承担本案诉讼费用。原审法院依法予以受理，案号列为（2013））汕中法知民初字第27号。陈俊波为两宗案件支付了公证费6400元、公证购买样品费840.8元、律师费12000元（每案6000元）。
原审法院认为：本案系侵害实用新型专利权纠纷。陈俊波所享有的“一种玻璃壶及含有该玻璃壶的分体式电加热器”经中华人民共和国国家知识产权局授予实用新型专利权，依法缴纳了年费，诉讼时处于有效的法律状态，依法应受法律保护。综合当事人的诉辩主张，因新中瑞公司认可被控侵权产品的技术特征，故本案争议的焦点为：1.新中瑞公司提出拥有先用权以及现有技术抗辩是否成立；2.陈俊波损失数额如何确定。
一、关于新中瑞公司提出拥有先用权以及现有技术抗辩是否成立，是否构成侵权的问题。
新中瑞公司认为，其在陈俊波专利申请日前已完成被控产品的研发设计并做好制造使用的必要准备，且被控侵权产品实施的技术方案系现有技术，因此其行为符合先用权有关规定，依法不构成专利侵权。为了证明其上述主张，新中瑞公司提交了其与案外人签订的相关合同，但如原审法院在证据认证部分的分析，新中瑞公司提交其在本案专利申请日前已经准备制造相同产品或者已经做好制造的必要准备的证据，因不具证明力，无法认定，因此新中瑞公司的主张缺乏依据，不予支持。关于现有技术抗辩是否成立的问题，新中瑞公司认为其实施的是早于陈俊波本案专利的技术，即“电热茶盘的保温装置”。将被控侵权产品的技术特征与“电热茶盘的保温装置”实用新型专利的必要技术特征进行比对，可以看出，“电热茶盘的保温装置”权利要求1公开的技术方案是温度传感器的感温探头设置在浸泡于液面下的杯体内，采用的是直接测量杯体内液体温度的测量方式，而被控侵权产品中的温度传感器是通过弹性导热材料与玻璃壶体的外侧壁紧贴，与液体没有接触，采用的是间接测量杯体内液体温度的测量方式，是两种不同的技术方案。另外，在解决杯体上温度传感器与电加热装置“电连接”的结构特征上，“电热茶盘的保温装置”采用的是“在电热茶盘上设有滑槽或滑道，便于电极棒与电极片电连接”的技术方案，而被控侵权产品采用的是“在加热装置的底座上沿连体形成一具有两插孔的电连接座，便于玻璃壶的两根金属输出端子插入连接”的技术方案。综上，被控侵权产品的技术方案没有包含与“电热茶盘的保温装置”权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征，新中瑞公司关于被控侵权产品实施的技术方案系现有技术的抗辩理由不成立，不予采纳。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”。本案中，陈俊波明确要求保护本案专利权利要求1-8所记载的技术特征，被控侵权产品与陈俊波主张保护的权利要求的全部技术特征比对，被控侵权产品的技术特征与陈俊波主张保护全部技术特征一一对应，被控侵权产品已落入本案专利的保护范围，构成对本案专利的侵犯，依法构成侵权。新中瑞公司辩称其对本案专利不构成侵权的主张，理由不成立，原审法院不予支持。新中瑞公司未经陈俊波许可，以生产经营为目的，生产、销售落入本案专利保护范围的产品，其行为已经侵犯了本案专利的专利权，应承担包括停止侵权、赔偿损失的法律责任。陈俊波请求新中瑞公司停止生产销售被控侵权产品并销毁成品、半成品及用于制造被控侵权产品的模具、赔偿经济损失的理由成立，应予支持。宝发公司以经营为目的销售落入本案专利保护范围的产品，其行为已侵犯了本案专利的专利权，应承担相应的民事责任。陈俊波请求宝发公司停止销售被控侵权产品XB-8627型和XB-8628型“恒温智能调奶器”并销毁库存产品的理由成立，应予支持。至于陈俊波请求新中瑞公司、宝发公司共同承担本案陈俊波支出的律师费、调查费、本案诉讼费用的主张，因宝发公司销售的被控侵权产品具有合法来源，主观上无恶意，且被控侵权产品的生产者新中瑞公司应承担赔偿陈俊波经济损失等侵权责任，故陈俊波要求宝发公司与新中瑞公司共同负担上述费用的主张缺乏法律依据，不予支持。
二、关于陈俊波损失数额如何确定的问题。
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当还包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。本案中，陈俊波请求新中瑞公司赔偿经济损失300万元，但没有证据证明其因被侵权而造成的实际损失或者新中瑞公司获得的利益，因此原审法院根据专利权的类型、新中瑞公司侵权行为性质和情节及持续时间、产品销售价格高、被控侵权产品XB-8627型和XB-8628型“恒温智能调奶器”截至2014年4月28日止网上累计销量分别为20540件和593件、双方当事人就侵权产品的利润举证情况、陈俊波为制止侵权行为所支付的合理开支，尤其是本案与（2013））汕中法知民初字第27号案件为系列案件，本案中一款被控侵权产品即型号为XB-8627的“恒温智能调奶器”与该案的被控侵权产品为同一产品，同时还侵害了陈俊波享有的另一项外观设计专利权等因素，原审法院决定在本案一并予以调整，酌定新中瑞公司赔偿陈俊波经济损失95万元及两案相关维权费用19240.8元并负担本案大部分诉讼费用。
宝发公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、宝发公司应在判决发生法律效力之日起立即停止销售新中瑞公司生产的型号为XB-8627和XB-8628的“恒温智能调奶器”并销毁库存产品。二、新中瑞公司应在判决发生法律效力之日起立即停止生产销售侵害陈俊波专利号为ZL20092026××××.8的“一种玻璃壶及含有该玻璃壶的分体式电加热器”实用新型专利权的型号为XB-8627和XB-8628的“恒温智能调奶器”的行为，并销毁侵权产品的成品、半成品和用于制造侵权产品的模具。三、新中瑞公司应在判决发生法律效力之日起十日内向陈俊波支付赔偿金95万元及赔偿陈俊波为制止侵权行为支出的合理费用19240.80元。四、驳回陈俊波的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31623元，财产保全费5000元，共计36623元，由陈俊波负担6623元，新中瑞公司负担3万元。
新中瑞公司不服原判决，上诉称：一、本案一审中，新中瑞公司提交了授权公告日为2007年4月4日的实用新型专利“电热茶盘的保温装置”（专利号为ZL20062005××××.5）的证据，该专利与本案专利同为加热保温装置，两者的技术方案在结构、形态存在诸多相同或等同之处，在技术特征上没有实质性差异。因此，新中瑞公司在被诉侵权产品上实施的技术方案应当属于现有技术，不构成侵犯本案专利权。一审法院在对被诉侵权产品的技术特征与“电热茶盘的保温装置”实用新型的技术特征进行的比对，存在认定错误。首先，一审法院仅通过“电热茶盘的保温装置”权利要求1与被诉侵权产品进行比对，即认定两者的温度测量方式是两种不同的技术方案。一审法院此种比对方式存在断章取义，没有通过对所有权利要求进行系统比对。而事实上，在“电热茶盘的保温装置”专利权利要求3中，保温装置的温度传感器的感温探头既可以选择设置在杯体内，也可以选择设置在杯体侧壁。而设置在杯体侧壁的温度测量方式与被诉侵权产品的测温方式完全相同，应当属于相同的技术方案。其次，一审法院在对两者温度控制电路的连接方式比对时，对“电热茶盘的保温装置”权利要求6中，同时公开的两种可供选择的滑入或插入的电连接方式，没有进行全面认定。从结构特征及技术特征来看，权利要求6中的两种电连接方式，涵盖了被诉侵权产品的电连接方式。但一审法院却仅以“电热茶盘的保温装置”电连接方式在结构上的细微差别即机械地认定两者的“电连接”方式是两种不同的技术方案。继而断定被诉侵权产品的技术方案没有包含与“电热茶盘的保温装置”权利记载的全部技术特征相同或等同的技术特征。因此，新中瑞公司在被诉侵权产品上实施的技术方案属于公知的现有技术，一审法院属于认定错误。二、新中瑞公司在本案实用新型专利申请日前，已经完成了制造被诉侵权产品所必需的技术图纸，并已购买为制造前述产品所必需的主要设备及原材料。据此，新中瑞公司向一审法院提交了新中瑞公司在2009年10月l1日与台州市黄岩正捷塑模科技有限公司，在2009年10月l9日与台州市黄岩成泰模具有限公司，就被诉侵权产品的模具加工分别签订的模具加工合同。而一审法院竟以“由于新中瑞公司没有证据证明上述合同的生成时间，没有提交承揽方的主体资格的相关证明”为由不予认定。新中瑞公司认为，对于新中瑞公司提供的上述合同约定的加工内容与被诉侵权产品的结构部件及相应部件的尺寸完全一致，合同的签订时间具体明确，加工费用的支付凭证与合同约定费用的支付金额完全一致，能够相互印证证明新中瑞公司在涉案专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备。一审法院对新中瑞公司提交的证据应当认定而不予认定，与法相悖。三、一审法院对新中瑞公司被诉侵权产品销量的认定，存在认定事实不清，不加甄别地完全按照公证网页标示的销量进行认定，有失客观公正。一审法院仅凭广东省汕头市汕头公证处通过淘宝网“新贝旗舰店”网页标注的被诉侵权产品的累积销售数量的公证，即认定新中瑞公司被诉侵权产品的销售数量，不符合客观事实。本案中，淘宝网“新贝旗舰店”的经营者杭州不争科技有限公司出具证明，证实其在淘宝网页标示的累积销量因存在消费者各种原因的退货未扣除，该累计数量并非真实销售数量，经统计的实际销量为1万多台。被诉侵权产品发热盘的供应商金臻公司出具核算函，证实其通过核算确认就被诉侵权产品为新中瑞公司生产供应的发热盘的数量为12750只。上述事实能够充分证明淘宝网页标示的累积销售数量并非客观真实的数量。一审法院对金臻公司向新中瑞公司出具的经过准确统计的核算函，以金臻公司的核算与公证的网页标示的数据存在差距，而不予认定，但一审法院却对其向金臻公司发出的调查函后金臻公司向一审法院出具的没有准确统计数据的复函予以认定。同是金臻公司出具的前后两份函件，一审法院竟然作出截然相反的认定，实在难以让人信服。四、一审法院认定赔偿陈俊波经济损失为95万元，属于任意酌定，缺乏证据证明以及法律依据。根据专利法相关规定，即使权利人的损失或者侵权人获利均难以确定的情况下，一审法院也应当参照本案实用新型专利许可使用费的标准进行合理认定，而不能任意酌定。五、一审法院认定陈俊波为本案支付了公证费、律师费，缺乏证据证明以及法律依据，且公证购买样品费840.8元认定有误，应为420.8元。本案一审中，陈俊波明确主张调查费用中的公证费和律师费是陈俊波支出的费用。但陈俊波对其支出的费用并未向一审法院提供相关费用的实际支付凭证，仅提供了付款方均为星河公司的发票。该发票与本案并无关联，如果本案中的公证费、律师费确为陈俊波支付的，收款单位应当向陈俊波开具相应发票。陈俊波主张其支出了律师费，既没有提供其支付律师费的实际支付凭证，也没有提供就本案委托律师签订的委托合同。陈俊波仅提供了与其支付前述费用无任何关联的付款方为星河公司的律师费发票。由此可以看出，陈俊波并未实际支出上述费用，没有实际产生律师费损失，主张不应得到支持。一审法院对上述事实的认定，缺乏证据证明及法律依据。六、一审法院忽略本案重要事实，错误认定本案事实，将法律维护公平、正义的终极目标置于一旁，此错误判决若不加以撤销，将无法维护法律的严肃性，更将严重损害新中瑞公司的合法权益。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院依法撤销原判决，改判驳回陈俊波的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由陈俊波承担。
陈俊波答辩称：一、新中瑞公司在被诉侵权产品上实施的技术方案不属于公知的现有技术，新中瑞公司的上诉理由不能成立。1.新中瑞公司称，其生产销售的被诉侵权产品的温度传感器的感温探头的技术方案与实用新型专利“电热茶盘的保温装置”（专利号为ZL20062005××××.5）权利要求3是相同的技术方案，属于公知的现有技术，不构成侵犯陈俊波的实用新型专利权。新中瑞公司该主张不能成立。被诉侵权产品的温度传感器的感温探头设置的位置与“电热茶盘的保温装置”权利要求3所称虽然都可以在杯体侧壁，但二者是二种不同的技术方案。2.在解决杯体上温度传感器与电加热装置“电连接”的结构特征上，被诉侵权产品与“电热茶盘的保温装置”并非如新中瑞公司所称，仅存在结构上的细微差别。二者存在实质差别，不是相同的技术方案。二、新中瑞公司不具有专利法所规定的先用权。1.新中瑞公司提交的合同，真实性存疑。2.依据新中瑞公司提交的模具加工合同，无法生产出被诉侵权产品。三、新中瑞公司认为一审法院对被诉侵权产品销量的认定不客观，该主张与事实不符。1.一审法院认定的被诉侵权产品的销量仅是新中瑞公司在淘宝网上销量，该被诉侵权产品实际销量（含实体店）远不止20540件。2.一审法院认定被诉侵权产品的销量的证据确实、充分，一审法院是依据陈俊波提交的数份被诉侵权产品在淘宝网上销量的公证书来认定这一事实的。四、陈俊波为本案支付必需的维权费用，一审法院的认定是正确的。1.陈俊波向一审法院提交的律师费发票，足以证明陈俊波支出了这笔律师费，并无必要提供委托合同。新中瑞公司仅凭猜测否定这笔费用的支出，却没有相反的证据推翻这一事实。2.律师费发票付款方虽然不是陈俊波，但这笔费用实际上是陈俊波为维权而支出，是陈俊波的损失，新中瑞公司理应予以赔偿。综上，新中瑞公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回新中瑞公司的上诉请求。
经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
本院另查明：ZL20062005××××.5号实用新型专利说明书记载：“背景技术：常见的电热茶盘的杯体保温装置中的温度探头是设置在电热茶盘上、杯体的底部。由于杯体是放置在电热茶盘上进行保温的，杯体的下方设置有电加热器，电加热器工作时，其产生的热量通过热传递传导给杯体内的液体，这些热量的四处散发势必会影响到电热茶盘上温度探头探测杯体内液体温度的灵敏度，其最终的结果将导致测温不准确，这种结构令用户不太满意。”“本实用新型的目的在于提供一种结构简单合理、制作成本低、测温准确的电热茶盘的保温装置，以克服现有技术中的不足之处。”“按此目的设计的一种电热茶盘的保温装置，包括设置在电热茶盘一侧的电热开水壶，设置在电热茶盘另一侧的杯体，杯体下方设置有电加热器，其结构特征是杯体上设置有温度传感器，该温度传感器的感温探头设置在浸泡于液面下的杯体内，该温度传感器通过设置在电热茶盘上的信号接受器与电热茶盘的主控制电路电连接。”“本实新型将温度传感器的感温探头设置在杯体内，可以直接测量杯体内液体的温度，避免了以往测量时的中间误差，在使用保温杯体内的液体冲泡冲剂等，能最大可能的满足冲剂本身对温度的要求，或者直接满足用户对温度的需求，因为在主控制电路中设置有调整保温温度的温度控制器。”
本院认为：本案系侵害实用新型专利权纠纷。陈俊波系名称为“一种玻璃壶及含有该玻璃壶的分体式电加热器”、专利号为ZL20092026××××.8的实用新型专利的专利权人，本案专利目前仍然处于有效状态之中，陈俊波的合法权利应受法律保护。一审判决认定宝发公司销售了本案被诉侵权产品，新中瑞公司制造、销售了本案被诉侵权产品，本案被诉侵权产品落入了陈俊波本案实用新型专利权的保护范围，双方当事人对此均没有异议，本院对此不再评述。综合上诉人新中瑞公司的上诉理由和请求、被上诉人陈俊波的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：新中瑞公司主张的现有技术抗辩理由是否成立；新中瑞公司是否享有专利法规定的先用权；一审法院确定的赔偿数额是否合理。
一、关于新中瑞公司主张的现有技术抗辩理由是否成立的问题
新中瑞公司认为其实施的是早于陈俊波本案专利的技术，即专利号为ZL20062005××××.5、名称为“电热茶盘的保温装置”的实用新型专利。经查，该专利的公开日为2007年4月4日，早于本案实用新型专利的申请日2009年10月26日，因此可以作为现有技术抗辩的比对文件。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。根据“电热茶盘的保温装置”实用新型专利的权利要求1的记载，其温度传感器的感温探头设置在浸泡于液面下的杯体内。该实用新型专利权利要求书的从属权利要求2-9均是直接或者间接引用权利要求1，因此系以权利要求1为基础的技术方案。根据该实用新型专利说明书的记载，现有技术中电热茶盘的杯体保温装置中的温度探头是设置在电热茶盘上、杯体的底部，由于杯体是放置在电热茶盘上进行保温的，杯体的下方设置有电加热器，电加热器工作时，其产生的热量通过热传递传导给杯体内的液体，这些热量的四处散发势必会影响到电热茶盘上温度探头探测杯体内液体温度的灵敏度，其最终的结果将导致测温不准确，本实用新型的目的在于克服现有技术中的不足之处，“按此目的设计的一种电热茶盘的保温装置，……其结构特征是杯体上设置有温度传感器，该温度传感器的感温探头设置在浸泡于液面下的杯体内，该温度传感器通过设置在电热茶盘上的信号接受器与电热茶盘的主控制电路电连接。”“本实新型将温度传感器的感温探头设置在杯体内，可以直接测量杯体内液体的温度，避免了以往测量时的中间误差，在使用保温杯体内的液体冲泡冲剂等，能最大可能的满足冲剂本身对温度的要求，或者直接满足用户对温度的需求……。”因此，对比文件“电热茶盘的保温装置”实用新型专利中的温度传感器的感温探头设置在杯体内，采用的是直接测量杯体内液体温度的测量方式，而本案被诉侵权产品中的温度传感器是通过弹性导热材料与玻璃壶体的外侧壁紧贴，与液体没有接触，采用的是间接测量杯体内液体温度的测量方式。故被诉侵权产品的上述技术方案与“电热茶盘的保温装置”实用新型专利的上述技术方案是两种既不相同也不等同的技术方案。另外，在解决杯体上温度传感器与电加热装置“电连接”的结构特征上，“电热茶盘的保温装置”实用新型专利采用的是“在电热茶盘上设有滑槽或滑道，便于电极棒与电极片电连接”的技术方案，而本案被诉侵权产品采用的是“在加热装置的底座上沿连体形成一具有两插孔的电连接座，便于玻璃壶的两根金属输出端子插入连接”的技术方案。综上，本案被诉侵权产品的技术方案没有包含与“电热茶盘的保温装置”实用新型专利权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征，新中瑞公司关于被诉侵权产品实施的技术方案系现有技术的抗辩理由不成立，原审法院对此认定正确，本院予以维持。
二、关于新中瑞公司是否享有专利法规定的先用权的问题
根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，新中瑞公司认为其在陈俊波专利申请日前已完成被诉产品的研发设计并做好制造、使用的必要准备，其行为符合专利法有关先用权的规定，依法不构成专利侵权，为了支持其主张，新中瑞公司向一审法院提交了其于2009年10月l1日与台州市黄岩正捷塑模科技有限公司签订的《合同书》、于2009年10月l9日与台州市黄岩成泰模具有限公司签订的《模具委托加工合同》、设计图纸、产品图样、中国建设银行电汇凭证等证据。本院对此认为，首先，设计图纸、产品图样是新中瑞公司单方出具的，其所涉及的完成时间、技术参数、产品型号等事实的真实性无法核实，而且也不足以证明其与本案被诉侵权产品具有关联性。其次，新中瑞公司未能提供台州市黄岩正捷塑模科技有限公司、台州市黄岩成泰模具有限公司的主体资格证明，该两公司的法定代表人或者负责人亦没有出庭作证，因此该两公司是否真实存在、该两公司是否与新中瑞公司签订了上述合同书、上述合同书所涉及的内容是否真实等事实均无法核实。而且即使上述合同书是真实的，新中瑞公司也没有进一步提供证据证明利用上述合同书中所制造出来的模具能够制造出本案被诉侵权产品。再次，中国建设银行电汇凭证没有注明汇款用途，不能证明就是为了履行上述合同所支付的款项。综上，新中瑞公司提供的证据不足以证明其在本案专利申请日前已经制造与本案专利产品相同产品或者已经作好制造与本案专利产品相同产品的必要准备，其上述主张不成立，一审法院对此认定正确，本院予以维持。
三、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失、或侵权人因侵权所获得的利益、或参照专利许可使用费的倍数合理确定，该三种方法均难以确定时，可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
本案中，陈俊波没有证据证明其因被侵权所受到的实际损失，但认为新中瑞公司因侵权所获得的利益超过300万元，因此请求判令新中瑞公司赔偿经济损失300万元，为此，陈俊波向一审法院提供了广东省汕头市汕头公证处分别于2013年9月4日出具（2013）粤汕汕头第17263号公证书、2014年1月29日出具（2014）粤汕汕头第001636号公证书、2014年4月29日出具（2014）粤汕汕头第006837号公证书等证据。上述证据证明，截至2014年4月28日止，新中瑞公司在淘宝网开设的“新贝旗舰店”上累计销量及其价格分别为：型号为XB-8627的“恒温智能调奶器”价格为每件179元，累计售出20540件，最近一个月成交了748件；型号为XB-8628的“恒温智能调奶器”价格为每件198元，累计售出593件，最近一个月成交了42件。根据上述网页记载的销售数量及价格，新中瑞公司仅在淘宝网“新贝旗舰店”销售被诉侵权产品的总价值就达到3794074元。根据广东省汕头市汕头公证处于2013年9月13日出具（2013）粤汕汕头第17910号公证书的记载，陈俊波的委托代理人在宝发公司处购买了本案被诉侵权产品“恒温智能调奶器”二台，其中XB-8627型产品单价为222.40元，XB-8628型产品单价为198.40元，该公证书进一步证明了两个事实：一是新中瑞公司不仅在网店销售被诉侵权产品，而且在实体店销售被诉侵权产品，其销售渠道多种多样，销售范围广泛；二是被诉侵权产品在实体店的销售价格比网店销售的价格较高，符合日常生活经验法则，印证了新中瑞公司在网店上标注的产品价格的可信度。
新中瑞公司上诉认为一审法院仅凭广东省汕头市汕头公证处通过淘宝网“新贝旗舰店”网页标注的被诉侵权产品的累积销售数量的公证，即认定新中瑞公司被诉侵权产品的销售数量，不符合客观事实，为此提供了杭州不争科技有限公司出具的证明以及金臻公司出具的核算函来支持其主张。本院对此认为，杭州不争科技有限公司出具的证明拟证实其在淘宝网“新贝旗舰店”标示的累积销量因存在消费者各种原因的退货未扣除，该累计数量并非真实销售数量，实际销量为1万多台。但是，杭州不争科技有限公司的法定代表人或者制作该证明材料的人员没有出庭作证，杭州不争科技有限公司也没有提供证据证明退货的具体过程及具体数量，而且该证明称实际销量为1万多台，与网上记载的累计销售数量相差约一半，而网上对该两款产品的评价却是很好，杭州不争科技有限公司对此又没有作出合理解释。因此，杭州不争科技有限公司出具的证明材料可信度较低，证明力较弱。金臻公司出具的核算函证明其向新中瑞公司供应发热盘的具体数量为12750只，但在其向一审法院提供的复函中却称由于其公司仓管员更换频繁，难以准确统计数字，估计生产1万只以上。显然，金臻公司出具的证明材料对同一事实的陈述前后不一致，对此又不能作出合理的解释，而且金臻公司出具的核算函中所记载的具体数量，也只能证明金臻公司向新中瑞公司供应发热盘的数量，不能排除是否有其他供应商向新中瑞公司供应用于制造本案被诉侵权产品的发热盘等事实，因此，金臻公司核算函中所记载的发热盘的具体数量不足以证明新中瑞公司制造、销售被诉侵权产品的具体数量。综上，新中瑞公司提供的证据不足以推翻公证书中所记载的被诉侵权产品的销售数量。
新中瑞公司上诉认为一审法院认定的陈俊波为本案支付了律师费、公证费等维权费用缺乏证据证明和法律依据。本院对此认为，陈俊波为了维护自身的专利权，委托公证处对新中瑞公司、宝发公司侵权行为的证据进行固定，并委托律师代理诉讼，由此所支出的费用是必要的，也是合理的，一审法院对此认定并没有明显不妥，本院予以维持。
一审法院综合考虑本案专利权的类型、新中瑞公司侵权行为的持续时间、被诉侵权产品的销售价格及数量、双方当事人就侵权产品的利润举证情况、本案被诉侵权产品XB-8627同时还侵害了陈俊波享有的外观设计专利权、陈俊波为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定新中瑞公司赔偿陈俊波经济损失95万元以及两案相关维权费用19240.8元，该认定有充分的事实和法律依据，本院予以维持。新中瑞公司上诉认为一审法院确定的赔偿数额及合理维权费用缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人新中瑞公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币13492.40元，由上诉人无锡新中瑞婴儿用品有限公司负担。无锡新中瑞婴儿用品有限公司已预交二审案件受理费人民币31623元，本院予以退回人民币18130.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 凌健华
代理审判员 欧阳昊
二〇一五年十月十六日
书 记 员 李婵娟