新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2017）新40民初40号原告：杜怀银,男,汉族,1968年7月12日，伊犁金屋房地产有限公司董事长,住伊宁市。委托诉讼代理人：王高远，新疆长信合律师事务所律师。被告：新疆欣德置业有限责任公司。住所地：伊犁州霍尔果斯亚欧北路国际商贸中心商务会所三楼。法定代表人：顾兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟旭东，新疆宇通律师事务所律师。被告：黄文育，男，汉族，1975年10月10日出生，住伊宁市。委托诉讼代理人：何青山，新疆边塞律师事务所律师。原告杜怀银与被告新疆欣德置业有限责任公司（以下简称欣德置业）、被告黄文育商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年3月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杜怀银的委托诉讼代理王高远，被告欣德置业的委托诉讼代理人孟旭东，被告黄文育的委托诉讼代理人何青山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜怀银向本院提出诉讼请求：1、判令欣德置业履行2015年6月26日签订的《购房协议》，在霍尔果斯经济开发区管委会房地产管理局给其办理霍尔果斯市欣德广场路驿站休闲一条街A-1号楼商品房买卖合同备案手续；2、判令欣德置业承担违约金3,348,000元;3、判令黄文育对上述债务承担连带责任；4、诉讼费、保全费、担保费由欣德置业承担。事实和理由：2015年6月26日，其与欣德置业签订一份《购房协议》，约定其购买欣德置业开发建设的休闲一条街商铺，共计3,645平方米，每平方米3,000元；欣德置业在2015年7月26日前办理商品房预售许可证，与其签订商品房买卖合同并进行预售备案。黄文育承担不可撤销的连带保证责任。欣德置业将加盖印章的营业执照复印件、法定代表人身份证明书、组织机构代码证复印件、建设用地规划许可证复印件、国有土地出让合同及欣德置业广场路驿站休闲一条街（A-1号楼）平面图复印件交付杜怀银，并手写注明”仅用于办理（杜怀银）购房协议使用，复印件与原件相符”。协议签订后，其根据协议陆续支付购房款11,160,000元,但欣德置业没有按照协议履行签订商品房买卖合同及预售备案义务，却诉至伊宁市人民法院请求确认与其签订的《购房协议》不成立，并将涉案楼房中的103号商铺另售他人并办理了预售备案，欣德置业的行为已经表明其不履行合同义务。欣德置业辩称，1、其公司与杜怀银签订的《购房协议》并非其公司真实意思表示。本案实际上是借款合同，以房屋买卖作为担保，由于双方签订的《购房协议》未明确约定出售房屋面积和具体数量、楼层、位置，该《购房协议》没有实际履行的可能。2、收款收据中所载”收到杜怀银购房款三次付现金4,760,000元”，其并未收到。杜怀银在庭审中亦未对4,760,000元银行取现相关凭证或者现金款项的来源提供证据予以证实，因此对于4,760,000元不应当予以认定。杜怀银实际通过银行转账仅向其交付600余万元，其公司只欠付杜怀银6,400,000元,其同意按照借款合同归还本金并按年息24%支付利息。黄文育辩称，其是购房协议中欣德置业的保证人，保证期间应当确认为2015年7月26日至2016年1月25日。涉案的主债务是协议约定中的三项义务，不是货币清偿义务。保证期间内杜怀银并未要求履行。杜怀银于2017年2月9日诉讼时才主张，已过保证期，依法应当免除保证人的保证责任。杜怀银要求按照已付款30%主张违约金过高，依法应当予以调整。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于杜怀银提交的盖有欣德置业公章的法定代表人证明、身份证复印件、营业执照复印件、组织机构代码证复印件、建设用地规划许可证复印件、国有土地使用权出让合同及平面图复印件；2015年6月29日、7月2日、7月3日，杜怀银分别向欣德置业汇款2,900,000元、1,800,000元、1,700,000元凭据、2015年12月31日，欣德置业向杜怀银出具4,760,000元收款收据，虽然欣德置业对上述证据证明目的持有异议，但对于上述证据的真实性没有异议，因上述证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以采信。对于欣德置业提交的2015年8月31日，其公司向杜怀银转账500,000元（用途为还款）农村信用社网上银行电子回单，因欣德置业不能证明该款与本案具有关联性，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月26日，杜怀银（乙方、购买方）与欣德置业（甲方、出售方）、黄文育（丙方、担保人）签订一份《购房协议》，约定：一、欣德置业将其开发建设的休闲一条街商铺出售给杜怀银；二、购置单价为3,000元/㎡，总计金额为1,000万元；三、付款方式：杜怀银于本协议签订之日起，一次性向欣德置业支付购房预付款1,000万元整；四、欣德置业必须在2015年7月26日前，办理好商品房预售许可证，并与杜怀银签订《商品房买卖合同》，同时将杜怀银签订的合同交至房产局完成商品房买卖合同备案手续；五、如果欣德置业未能按照上述第四条处理，将构成违约，则应当每月按照杜怀银已付购房款总额的30%承担违约金，并继续履行合同；六、黄文育自愿以其个人、家庭财产对欣德置业上述债务承担不可撤销的连带保证责任，直到清偿为止；黄文育承诺本协议签订之日起，个人及家庭财产不得对外转让、处理，否则一律无效等。协议签订后，欣德置业向杜怀银提供盖有欣德置业公章的法定代表人证明、身份证复印件、营业执照复印件、组织机构代码证复印件、建设用地规划许可证复印件、国有土地使用权出让合同及平面图复印件（手写注明地上：2904、地下：741、总：3645），其中身份证、营业执照、组织机构代码证、建设用地规划许可证、国有土地使用权出让合同上均手写注明”仅用于办理（杜怀银）购房协议使用，复印件与原件相符”。2015年6月29日、7月2日、7月3日，杜怀银分别向欣德置业汇款2,900,000元，1,800,000元、1,700,000元，共计6,400,000元。2015年8月31日，欣德置业向杜怀银转账500,000元（用途为还款）。2015年12月31日，欣德置业向杜怀银出具4,760,000元收款收据一张，写明”收到杜怀银购房款三次付现金：150万一次、150万一次、176万一次”，欣德置业的法定代表人顾兴在该收款收据上的收款人处签字。庭审中，欣德置业认可杜怀银分三次共计付款6,400,000元，但认为均系杜怀银给其的借款，出具4,760,000元收款收据并非出于本人自愿，认为该笔4,760,000元系6,400,000元的利息，且并未收到4,760,000元。黄文育陈述其系购房协议中欣德置业的保证人，本案保证期间已过，应当依法免除其保证责任。本院认为，本案争议焦点为：一、杜怀银与欣德置业法律关系问题；二、杜怀银请求欣德置业履行商品房买卖合同备案手续能否成立问题;三、违约金问题;四、黄文育是否承担保证责任问题。关于争议焦点一。本案中，杜怀银对主张双方存在房屋买卖合同关系的事实，提供了与欣德置业签订的《购房协议》及欣德置业开发建设的休闲一条街商铺平面图和仅供杜怀银办理购房协议使用的法定代表人证明、身份证复印件、营业执照、组织机构代码证、建设用地规划许可证、《国有土地使用权出让合同》、中国工商银行个人业务凭证（填单）收款收据等证据，上述证据足以表明杜怀银与欣德置业之间存在房屋买卖关系。欣德置业主张双方签订的《购房协议》不是双方真实意思表示，仅提供了没有填写购房面积《购房协议》、新疆农村信用社网上银行电子回单，并以双方未就购房面积及位置达成合意、缺少合同的必备条款为由，主张本案《购房协议》不成立。对于该主张，欣德置业没有充分证据证明其向杜怀银交付购房款的行为并非基于房屋买卖关系，而是基于借贷等有偿使用关系，故其该主张不能成立。关于争议焦点二。就涉案《购房协议》而言，杜怀银与欣德置业于2015年6月26日签订时虽对房屋面积和价款进行了约定，但对房屋位置只是约定为欣德置业开发建设的休闲一条街商铺，故双方当事人同时在该协议第四条中约定”欣德置业必须在2015年7月26日前，办理好商品房预售许可证，并与杜怀银签订《商品房买卖合同》，同时将杜怀银签订的合同交至房产局完成商品房买卖合同备案手续。”可见，双方当事人虽然约定了房屋的位置、面积及总价款，但仍一致认为需要日后进一步磋商，明确要在将来订立一个新的合同，以最终确定双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。因此，本院认为，涉案《购房协议》的性质为预约合同。现杜怀银在未与欣德置业签订正式《商品房买卖合同》情况下，径行主张欣德置业在房产局完成商品房买卖合同备案手续，缺乏事实及法律依据，故本院对杜怀银的该诉讼请求不予支持。关于争议焦点三。欣德置业未按合同约定于2015年7月26日前与杜怀银签订商品房买卖合同，并完成备案手续，已构成违约，应承担相应的违约责任。杜怀银主张欣德置业按照已付房款总额的30%承担违约金，但黄文育提出杜怀银主张的违约金过高,请求调减。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。本案中，杜怀银未对欣德置业违约给其所造成的实际损失提供证据予以证明，根据公平原则和诚实信用原则，杜怀银主张的违约金应参照银行同期贷款年利率，另加付30%罚息，自2015年7月27日起计算至本判决生效之日止，超出部分，本院不予支持。关于杜怀银主张的诉讼担保费10,000元、保全费5,000元，因此费用系欣德置业没有及时履行合同义务，导致杜怀银因本次诉讼产生的损失，故欣德置业应予赔偿，本院予以支持。（四）关于争议焦点四。涉案《购房协议》第六条明确约定，黄文育自愿以其个人、家庭财产对欣德置业上述债务承担不可撤销的连带保证责任，直到清偿为止。根据该约定，黄文育应当对欣德置业的上述债务承担连带保证责任。黄文育辩称本案已过保证期，其应免责。根据第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，故本院对黄文育辩称不予支持，本案中黄文育应当对欣德置业的给付承担连带担保责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款规定，判决如下：一、被告新疆欣德置业有限责任公司于本判决生效后十日内支付杜怀银违约金（以11,160,000为基数，自2015年7月27日起计算，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍，计算至本判决生效之日止）；二、被告新疆欣德置业有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告杜怀银保全费5,000元、保全担保费10,000元，合计15,000元；三、被告黄文育对被告新疆欣德置业有限责任公司的上述给付承担连带担保责任;四、驳回原告杜怀银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费101,888元由新疆欣德置业有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审 判 长  黄壮锦审 判 员  芦梦璇人民陪审员  黄春燕二〇一七年八月二十一日书 记 员  范如赞