河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫02民终792号上诉人（一审被告）：开封天波杨府纪念馆。住所地：河南省开封市龙亭区龙亭北路**号。负责人：李漫洁，该单位主任。委托诉讼代理人：牛亚军，系单位副主任。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人�时和娜，河南龙文律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（一审原告）：深圳市雷凌显示技术有限公司。住所地:深圳市宝安区石岩街道松白公路北侧北大方正科技园**栋*层。法定代表人：邓涛，总经理。委托诉讼代理人：花季、禹喜斌，万商天勤（深圳）律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（一审被告）：开封宏大旅游开发有限责任公司。住所地：开封市龙亭区卷棚庙街**号。法定代表人：宋凯彬，总经理。委托诉讼代理人:李银生，公司员工。代理权限为特别授权。上诉人开封天波杨府纪念馆（以下简称“天波杨府”）与被上诉人深圳市雷凌显示技术有限公司（以下简称“雷凌公司”）、开封宏大旅游开发有限责任公司（以下简称“宏大公司”）合同纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（以下简称“一审法院”）（2016）豫0202民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天波杨府上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院（2016）豫0202民初629号民事判决并依法改判。2、一、二审诉讼费由雷凌公司和宏大公司承担。事实与理由：本案所涉承揽合同系雷凌公司与“天波杨府夜景项目指挥部”所签，合同签订及执行均由宏大公司具体实施,天波杨府对合同的履行情况并不知情。天波杨府（甲方）与宏大公司（乙方）签订“天波杨府大型夜间实景演出项目合作协议”约定，甲方以场地及天波杨府文化品牌出资投入，乙方以人民币出资投入。因此，本案欠款应由宏大公司负责清偿。雷凌公司答辩称：1、天波杨府大型夜间实景演出项目由天波杨府及宏大公司共�投资运营，双方成立天波杨府夜景演出项目指挥部来负责项目的实际运行，天波杨府夜景演出项目指挥部不具有民事主体资格，其债权债务应由投资方承担。2、虽然天波府纪念馆并不以货币出资，但其以场地以及品牌出资，属于以无形资产出资，并不影响其作为天波府夜景项目的出资人的实质。3、天波杨府与宏大公司在合作协议中关于双方权利义务的约定，不应对抗第三人。宏大公司答辩称：一审判决正确，应依法予以维持。雷凌公司向一审法院起诉请求：请求判令天波杨府、宏大公司共同偿还雷凌公司货款1100000元及违约金238905.9元（暂计至2016年6月12日，之后按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算至天波杨府、宏大公司实际付清之日止）。一审法院认定事实：2013年8月6日，雷凌公司（供方）与天波杨府夜景演出项目指挥部（需方）签订了销售合同，约定：1、需方委托供方设计、制作户内LED显示屏。2、交货时间及地点：2013年9月6日前交货并安装调试完毕；交货地点：中国开封市龙亭北路14号；运输方式：供方指定，并承担运输费用和保险费用。3、货款结算方式，供、需双方签字盖章即合同生效当日，需方先预付定金30%，供方下单生产；安装完毕需方支付50%的货款；屏体安装好试运行15天后付总货款15%；质保金5%需方一年后付清。4、为配合该项目安装使用顺利及以后维修方便，供方将免费为需方提供原器件备品，以供需方使用。5、违约处罚：若需方在合同约定付款日到期后15天内未付清货款于供方的，供方可选择视需方自动放弃合同，供方可自行处理货物，定金不予退还。合同签订后，天波杨府夜景演出项目指挥部于2013年8月24日向雷凌公司支付定金1100000元。雷�公司分别于2013年9月7日、2013年9月9日向天波杨府夜景演出项目指挥部发货。天波杨府夜景演出项目指挥部于2013年9月底进行了演出，并于2013年9月30日支付货款300000元，2013年11月3日支付货款1000000元，2014年1月24日支付货款300000元。2013年11月3日宏大旅游公司员工田俊青与雷凌公司进行了LED屏设备及安装的清查，清查情况为：1、触摸屏1套在场未安装；2、屏材样品型号已查实。2013年11月20日，雷凌公司向天波杨府夜景演出项目指挥部发函针对天波杨府LED大屏验收问题进行回复：1、针对需方提出的LED显示屏防水等级认证，由于当时交货时间太急，我方没时间来做防水等级认证，我公司可以提供企业标准的防水等级认证，如需第三方的防水等级认证，需要把所有屏体送第三方检测机构检测。3、针对需方提出的第三点，合同像素点与报验像素不符合问题（报验像素点12545），�于供方提供的报验资料笔误，以合同的像素点12544为准。4、关于专家提出显示屏所用材料是否为原装正品，我方承诺全部材料为原装正品。5、关于专家提出的质量保证书地点错误，我方重新出具质量保证书。2015年5月18日，雷凌公司委托万商天勤（深圳）律师事务所禹喜斌律师向天波杨府夜景演出项目指挥部邮寄律师函，要求其支付拖欠的货款1100000元。另查明，2013年7月3日，天波杨府（甲方）和宏大公司（乙方）签订“天波杨府大型夜间实景演出项目合作协议”，约定，甲方以场地及天波杨府文化品牌出资投入，乙方以人民币出资投入，双方合作经营天波杨府大型夜间实景演出项目。一审法院认为，雷凌公司与天波杨府夜景演出项目指挥部签订的购销合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效。当事人双方均需全面履行合同约定的义务。雷凌公司在合�签订后进行了发货，从雷凌公司的发货单、天波杨府夜景演出项目指挥部演出时间、演出后支付货款的情况及双方的设备清点单可以认定天波杨府夜景演出项目指挥部收到了货物并进行了使用。虽然宏大公司辩称发货型号不符但并未提出要求更换，且也已投入正常使用，在使用后也未提出任何质量问题，故天波杨府夜景演出项目指挥部应向雷凌公司支付剩余货款。鉴于天波杨府夜景演出项目指挥部系天波杨府和宏大公司共同组建的，其双方签订的合作协议对雷凌公司不具约束力，雷凌公司要求天波杨府和宏大公司共同支付剩余货款的诉讼请求，一审法院予以支持。关于雷凌公司要求的违约金，从雷凌公司提供的证据设备清点表中可以认定雷凌公司有部分设备未安装完成，双方在合同中未明确约定设备附件的具体内容并为此发生争议，天波杨府和宏大公司有权拒绝按合同约定的时间支付货款，故雷凌公司该项诉讼请求一审法院未予支持。一审法院判决：一、天波杨府、宏大公司于判决书生效后十日内共同支付雷凌公司货款1100000元。二、驳回雷凌公司其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16850元，由雷凌公司负担4000元，天波杨府、宏大公司共同负担12850元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的相同。本院认为，虽然雷凌公司是与“天波杨府夜景项目指挥部”签定的合同，但实际出资人及运营人为天波杨府与宏大公司。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（五）项之�定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构属于民事诉讼法第四十八条规定的其他组织。换言之，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。本案中，天波杨府以场地及天波杨府文化品牌出资投入，宏大公司以人民币出资投入，双方合作经营天波杨府大型夜间实景演出项目，故一审法院判决天波杨府、宏大公司共同支付雷凌公司货款1100000元并无不当。天波杨府与宏大公司在合作协议中关于双方权利义务的约定，不能对抗第三人。天波杨府认为本案欠款应由宏大公司负责清偿的上诉理由，本院不予支持。综上所述，开封天波杨府纪念馆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款�（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16850元，由开封天波杨府纪念馆承担。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 李新广审判员 张 洁二〇一七年六月十三日书记员 殷亚娜