广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤17民终12号
上诉人(原审原告)：黎杨崧，男，1974年9月3日出生，汉族，住广东省阳东区。
委托诉讼代理人：曾显辉，广东宏晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴志豪，广东宏晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴梯，男，1954年9月21日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托诉讼代理人：谭家权，广东迅恒律师事务所律师。
上诉人黎杨崧因与被上诉人吴梯建设工程施工合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初2943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
黎杨崧上诉请求：1、撤销原审判决，改判吴梯支付尚欠工程款180935元及利息（利息从2016年9月1日起计算至付清款项之日止）给黎杨崧；2、本案一、二审案件受理费由吴梯负担。事实与理由：一、《黎杨崧小组岭南新邨7-10号楼及二期花园地下室防水工程工程量275935元》应作为认定案件事实的依据。1、黎杨崧与吴梯于2011年11月10日签订《防水施工合同书》约定将浩大岭南新邨4、5、6幢楼防水工程交由黎杨崧包工包料施工。合同签订后，黎杨崧按照约定全部履行完毕。2014年3月11日，经黎杨崧与吴梯口头协商一致，由吴梯继续将浩大岭南新邨7-10号楼的防水工程交由黎杨崧施工，因物价变动原因施工单价有所增加，双方未签订书面合同。4、5、6幢楼《防水施工合同书》末尾“7-10号楼的防水工程按4、5、6号楼的单价，施工条款进结算”的内容是吴梯自行添加，并非双方的一致意思表示，原审判决认定上述添加内容是双方协商一致错误。因吴梯与浩大岭南新邨的开发商发生矛盾，吴梯于2016年9月份左右要求黎杨崧停工，停工后黎杨崧多次要求吴梯结算工程款，但吴梯一直推托不予结算，后黎杨崧与浩大岭南新邨的其他施工班组及工人向阳江市江城区劳动保障监察综合执法大队进行投诉反映，吴梯则书写了多份工程量价款的情况单据，并提交给阳江市江城区劳动保障监察综合执法大队，其中就包括《黎杨崧小组岭南新邨7-10号楼及二期花园地下室防水工程工程量275935元》，黎杨崧对该总价款没有异议。2、吴梯作为岭南新邨工程的承建人，施工图纸、施工监理等施工结算资料均在吴梯手中有保存，吴梯签写《黎杨崧小组岭南新邨7-10号楼及二期花园地下室防水工程工程量275935元》必然是依据其手中的相关施工资料及黎杨崧之间的约定进行计算得出工程量价款为275935元，该事实是吴梯自愿提供，是吴梯的真实意思表示，虽然吴梯在一审中否认工程价款是275935元的事实，但根据谁主张谁举证的原则，吴梯应当提供充分的证据证实其主张，但吴梯并未提供任何证据推翻《黎杨崧小组岭南新邨7-10号楼及二期花园地下室防水工程工程量275935元》所证明事实，《黎杨崧小组岭南新邨7-10号楼及二期花园地下室防水工程工程量275935元》可视为吴梯向黎杨崧提交结算的行为。二、工程于2016年8或9月份停工并交付给吴梯，拖欠工程款利息应从2016年9月1日起计算至吴梯付清款项之日止。黎杨崧严格按照双方的约定进行施工，因开发商与吴梯之间的矛盾，黎杨崧于2016年9月份左右被要求停工，黎杨崧即将工程交付给吴梯，工程停工之日理应是黎杨崧与吴梯的结算之日，由于吴梯自己的原因怠于结算，应由吴梯承担不利后果，拖欠工程款的利息应从停工之日计算。综上所述，请求二审法院依法支持黎杨崧的上诉请求。
吴梯辩称：一、黎杨崧原审提交的《黎杨崧小组岭南新邨7-10号楼及二期花园地下室防水工程工程量275935元》的书面证据是黎杨崧等承包班组向江城劳动监察投诉市建安公司拖欠工资，吴梯按建安公司要求出具给建安公司的各承包班组完成的工程量书面材料之一，该书面材料是吴梯提交给建安公司的，不是提交给黎杨崧。提交时黎杨崧与吴梯没有对涉案工程进行结算，所以该书面材料不是双方结算的凭证，原审判决根据双方签订的合同和确认的完成工程量认定黎杨崧的工程款事实清楚，证据充分。二、黎杨崧起诉时双方尚未对工程进行结算，这一事实黎杨崧在原审时已确认，原审判决吴梯从黎杨崧起诉之日起支付欠款利息合理合法。综上所述，原审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，判决公正，黎杨崧上诉理由不成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
黎杨崧向一审法院起诉请求：1、判令吴梯立即支付180935元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年9月1日起计算至付清款项之日止）给黎杨崧；2、本案案件受理费由吴梯负担。
一审法院认定事实：黎杨崧、吴梯协商一致，双方于2011年11月10日签订《防水施工合同书》，合同约定：“一、工程名称：浩大岭南新邨（4、5、6幢楼）；三、承包方式：包工包料；四、施工内容与技术要求：按照甲方（吴梯）要求采用JS聚合物防水浆料施工，厚度1.2mm分两次施工，以达到有关防水规定为准；五、工程质量：乙方按建筑防水有关涂膜防水施工方案精心施工，确保该工程达到不渗不漏的合格和设计要求；七、工程质量及工程造价：竣工后按实展开面积计算工程量，价款为每平方米壹拾陆元（16元）；八、工程款支付：本合同按工程段由甲方验收，验收合格后，支付完成工程量的95%，直至本项目的防水工程全部完成，余下5%作保质金，待保质期满后一次性付清。保质期为二年……，发包单位（甲方）吴梯签名，承包单位黎杨崧签名”。该合同履行已全部履行完毕。2014年3月11日，经黎杨崧、吴梯协商，吴梯将浩大岭南新邨7-10号楼的防水工程发包给黎杨崧，工程约定条款与2011年11月10日的《防水施工合同书》所约定的一致。黎杨崧、吴梯对该约定无异议。施工期间，吴梯陆续支付95000元工程款给黎杨崧，因吴梯与发包单位产生矛盾，工程于2016年9月停工。经双方确认，黎杨崧完成的工程量是12879.95平方米，工程尚未进行结算。黎杨崧根据其向阳江市江城区劳动保障监察综合执法大队调取的《黎杨崧小组岭南新邨7-10号楼及二期花园地下室防水工程：工程量275935元，材料占50%，137967，人工费占50%137967元，已取人工费95000元，应支付人工费42967元，待进工验收在材料费部份应留保质金5%》为据，以证明吴梯尚欠工程款180935元，遂向原审法院起诉，请求如诉称。原审庭审中，吴梯认为工程尚未结算，工程款应按《防水施工合同书》约定的每平方米16元价款结算，还应扣工程款5%的保质金。吴梯向阳江市江城区劳动保障监察综合执法大队提供《黎杨崧小组岭南新邨7-10号楼及二期花园地下室防水工程：工程量275935元》不能作为结算依据。黎杨崧主张工程量275935元是双方对在施工过程中，对工程单价有所增加及支付4-6号楼尾款、补漏款所有工程款，黎杨崧未能提供工程价格变更及吴梯同意支付其他工程所欠工程款的证据。原审诉讼期间，黎杨崧、吴梯均不同意委托有资质的部门进行工程结算。
原审法院于2017年9月21日向阳江市人力和社会保障局调查，该局工作人员反映，2017年初吴怡庭等51人投诉阳江市建安集团公司拖欠工资问题，江城区人力和社会保障局通知阳江市建安集团公司了解情况，阳江市建安集团公司工作人员接受调查时称，劳动者投诉的工程是其公司发包给吴梯，吴梯再招聘工人施工，提供了吴梯各个施工班组的施工合同、工程量（包括黎杨崧班组）,吴梯反映只认可工程量,不承认拖欠工程款，由于吴梯不同意接受调查，吴怡庭等51人投诉涉及工资和工程款无法确认，阳江市人力和社会保障局告知投诉人工资可向仲裁机关申请仲裁，没有继续处理投诉事项。
一审法院认为，关于合同效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的……”之规定，黎杨崧、吴梯是工程的实际施工人，未能取得承包和发包工程的资质证书，因此，黎杨崧、吴梯签订的《防水施工合同书》无效。
关于工程款拖欠的问题。黎杨崧、吴梯对于完成工程量12879.95平方米无异议。黎杨崧主张在施工过程中，双方对工程单价重新约定及支付其他尚欠的款项共275935元，提供《黎杨崧小组岭南新邨7-10号楼及二期花园地下室防水工程工程量275935元》予以证实。《黎杨崧小组岭南新邨7-10号楼及二期花园地下室防水工程工程量275935元》是建筑工人投诉拖欠工资时发包单位阳江市建安集团向阳江市江城区劳动保障监察综合执法大队提供的，并明确表示吴梯称工程款结算，只承认工程量，不承认欠工程款。黎杨崧以《黎杨崧小组岭南新邨7-10号楼及二期花园地下室防水工程工程量275935元》证据不足，应不予支持。由于黎杨崧、吴梯一直没有结算工程款，黎杨崧、吴梯也不同意委托有资质的部门进行结算，工程款应按《防水施工合同书》约定工程造价每平方米16元计算，黎杨崧、吴梯对完成工程量12879.95平方米无异议，按每平方米工程造价16元计算，工程款共206079.2元，吴梯已支付了95000元，尚欠111079.2元未付，吴梯应支付尚欠工程款111079.2元。吴梯承包的工程已停工多时，吴梯要求所欠的工程款中扣工程总额5%保质金，应不予支持。黎杨崧认为在施工过程中，对工程造价重新调整，未能提供证据证实，应不予采纳。
关于黎杨崧请求逾期付款利息问题。黎杨崧、吴梯签订的《防水施工合同书》无效，合同无效黎杨崧、吴梯均有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未有结算的，为当事人起诉之日。”的规定，黎杨崧请求吴梯支付逾期借款利息按按中国人民银行同期同类贷款利率，应以支持，由于黎杨崧、吴梯工程价款也未有结算，黎杨崧请求利息从2016年9月1日起计算应不予支持，吴梯逾期付款利息应从黎杨崧起诉时即从2017年8月16日起计算。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、十八条之规定，判决如下：限吴梯在本判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠的工程款111079.2元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年8月16日起计至本判决规定的履行期限届满之日止给）给黎杨崧。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已减半收取1959元，由黎杨崧负担699元，吴梯负担1260元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：黎杨崧原审分别提供4-6号楼《防水施工合同书》的原件及复印件给原审法院，其中合同复印件尾部有吴梯签写的（时间2014年3月15日）“7-10号楼的防水工程按4、5、6号楼的单价，施工条款进行结算”内容，而合同原件尾部则没有上述内容。黎杨崧称上述内容是吴梯在其持有的合同上自行加上，但没有在黎杨崧持有的合同上添加，故上述内容并非黎杨崧与吴梯协商一致的结果，是吴梯的单方意思表示。吴梯确认上述内容是其本人所写，认为既然黎杨崧持有添加上述内容的合同，则表示双方当时是同意7-10号楼的防水工程按4、5、6号楼的单价，施工条款进行结算。
又查明：黎杨崧、吴梯确认12879.95平方米为黎杨崧完成的7-10号楼防水工程工程量。黎杨崧、吴梯确认4-6号楼防水工程已完工并结算完毕，但黎杨崧主张4-6号楼防水工程吴梯尚有尾款11301元未支付，吴梯则称4-6号楼的防水工程工程款已全部付清给黎杨崧。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。黎杨崧、吴梯均是未取得建筑施工企业资质的个人，其两人签订《防水施工合同书》，由黎杨崧承包浩大岭南新邨楼房的防水工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方签订的上述合同应属无效合同。双方争议的焦点一是吴梯尚欠黎杨崧的工程款应如何认定；二是逾期付款利息应从何时起计。
关于争议焦点一，黎杨崧、吴梯确认黎杨崧完成7-10号楼防水工程的工程量为12879.95平方米，本院予以认定。黎杨崧主张吴梯尚欠其工程款为180935元，其依据是黎杨崧向阳江市江城区劳动保障监察综合执法大队取得吴梯书写的《黎杨崧小组岭南新邨7-10号楼及二期花园地下室防水工程工程量275935元》书面材料。首先，黎杨崧、吴梯确认7-10号楼的防水工程双方并未进行结算。其次，黎杨崧提供的该证据并非吴梯出具给黎杨崧，而是建筑工人向劳动部门投诉拖欠工资时，由吴梯出具给阳江市建安集团公司，再由阳江市建安集团公司提供给阳江市江城区劳动保障监察综合执法大队，吴梯表示只承认建筑工人所完成的工程量，不承认欠工程款。再次，黎杨崧称与吴梯口头约定对7-10号楼的防水工程施工单价进行了变动，《黎杨崧小组岭南新邨7-10号楼及二期花园地下室防水工程工程量275935元》中还包括了4-6号楼的尾款、补漏款等费用，均未能提供证据证实，吴梯对此亦予以否认。最后，载有“7-10号楼的防水工程按4、5、6号楼的单价，施工条款进行结算”内容的《防水施工合同书》复印件由黎杨崧持有，无证据证明黎杨崧在施工期间对合同载明的结算方式提出异议。故综合上述情况分析，黎杨崧主张《黎杨崧小组岭南新邨7-10号楼及二期花园地下室防水工程工程量275935元》是吴梯对黎杨崧工程款的结算理据不足，本院不予支持。由于黎杨崧与吴梯原审不同意委托有资质部门对工程量进行鉴定，故原审判决按双方确认的工程量、合同约定施工单价及吴梯已支付的款项，计算吴梯尚欠黎杨崧的工程款为111079.2元处理正确，本院予以维持。
关于争议焦点二，黎杨崧虽在2016年9月停工，但对工程交付时间黎杨崧未举证证明，且双方未对工程价款进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未有结算的，为当事人起诉之日”的规定，原审判决从黎杨崧起诉之日起计吴梯逾期付款利息并无不妥，应予维持。黎杨崧上诉主张应从2016年9月1日起计利息理据不足，本院不予支持。
综上所述，黎杨崧上诉理据不足，应予驳回。原审判决认定基本事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1546元，由黎杨崧负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 龙 飘
审 判 员 姜玉华
审 判 员 施震宇
二〇一八年二月二十六日
法官助理 李凤霞
书 记 员 曾秋霞