浙江省舟山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙舟刑终字第121号
原公诉机关舟山市普陀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卿勇。因本案，于2014年4月26日被指定居所监视居住，同年4月30日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人林兴平，浙江品正恒联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）龙海。因本案，于2014年5月1日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人郑琦，浙江星舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周洪喜。因本案，于2014年5月16日被取保候审。经原审法院决定，于2014年11月5日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
上诉人（原审被告人）陈明。因本案，于2014年5月16日被取保候审。经原审法院决定，于2014年11月5日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人俞宏波，浙江星舟律师事务所律师。
舟山市普陀区人民法院审理舟山市普陀区人民检察院指控原审被告人卿勇、龙海、周洪喜、陈明犯受贿罪一案，于2014年11月7日作出（2014）舟普刑初字第255号刑事判决，原审被告人卿勇、龙海、周洪喜、陈明不服，提出上诉。本院于2014年11月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月27日公开开庭进行审理，舟山市人民检察院指派检察员李璐出庭履行职务，上诉人（原审被告人）卿勇、龙海、周洪喜、陈明及上诉人卿勇的辩护人林兴平、上诉人龙海的辩护人郑琦、上诉人陈明的辩护人俞宏波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，浙江公路水运工程监理有限公司系由国有企业浙江公路水运工程咨询公司投资组建的有限责任公司。
（一）2011年，浙江公路水运工程监理有限公司承接了舟山市六横杜庄至台门公路一期工程（以下简称杜庄台门工程）的监理项目。
2011年8月，被告人卿勇、周洪喜、陈明受浙江公路水运工程监理有限公司委派，分别担任杜庄台门工程项目的监理工程师办公室总监理工程师、专业监理工程师，由被告人卿勇负责该办公室的全面工作。期间，杜庄台门工程苍洞隧道工程的施工方负责人郑某甲为与工程监理人员搞好关系，向被告人卿勇提议以加班费的名义每月送给监理人员人民币14000元，被告人卿勇表示同意。后被告人卿勇将此事告诉被告人周洪喜、陈明，并决定由被告人周洪喜与郑某甲联系具体事宜，被告人周洪喜、陈明表示同意。2012年5月至2013年1月期间，被告人周洪喜单独或与被告人陈明共同从郑某甲处收受贿赂款9次�每次14000元，共计人民币126000元，后将贿赂款交给被告人卿勇分配。其中，被告人卿勇分得人民币36000元，被告人周洪喜分得人民币36000元，被告人陈明分得人民币27000元，其余钱款分给其他监理人员。
2013年4月，浙江公路水运工程监理有限公司在周洪喜、陈明离职后又委派被告人龙海至该项目工程担任专业监理，实际履行隧道专业监理职责。期间，杜庄台门工程田岙隧道工程的施工方负责人郑某甲为与工程监理人员搞好关系，又向被告人卿勇提议每月以加班费名义送给监理人员人民币14000元。被告人卿勇表示同意后，让郑某甲直接与被告人龙海联系，并将该事告知被告人龙海。2013年5月至2014年3月，郑某甲先后9次交给被告人龙海共计人民币126000元。因2013年7月初至8月底期间，被告人卿勇不在职，被告人龙海只将其中8次贿赂款112000元交予被告人卿勇分配。综上，被告�卿勇共分得人民币48000元，被告人龙海共分得人民币44500元，其余钱款分给其他监理人员。此外，2013年9月、2014年春节前，被告人龙海单独收受郑某甲所送的贿赂款分别为人民币3000元、2000元，共计人民币5000元。
（二）2007年，浙江公路水运工程监理有限公司承接定海区解放西路隧道项目工程（定海盐仓至竹山门公路工程i标段）的监理项目。
2008年7月至9月，被告人龙海受浙江公路水运工程监理有限公司委派，担任该工程的监理员。期间，工程施工方负责人郑某甲为与被告人龙海搞好关系，先后3次以加班费等名义送给被告人龙海共计人民币8000元，被告人龙海均予以收受。
（三）2010年，浙江公路水运工程监理有限公司承接定海长白大满盐场至蛟龙公路工程的监理项目。
2011年5月至2012年6月，被告人龙海受浙江公路水运工程监理有限公司委派，担任该工程的专业监理。期间，工程施工方负责人郑某乙为与被告人龙海搞好关系，先后14个月，每月以加班费名义送给被告人龙海4000元，共计人民币56000元，被告人龙海均予以收受。2013年初春节前，该工程施工技术员王某甲为感谢被告人龙海在工程监理期间的关照，在龙海办公室送给被告人龙海现金人民币6000元，被告人龙海予以收受。
综上，被告人卿勇共同受贿人民币238000元，其中个人分得84000元；被告人龙海共同受贿人民币126000元，其中个人分得人民币44500元，单独受贿75000元；被告人周洪喜共同受贿人民币126000元，其中个人分得人民币36000元；被告人陈明共同受贿人民币126000元，其中个人分得人民币27000元。
另查明，2014年5月15日，被告人周洪喜、陈明自动向普陀区人民检察院投案，并如实供述自己的罪行。
案发后，被告人卿勇、周洪喜、陈明在普陀区人民检察院分别退出赃款�民币90000元、36000元、27000元；被告人龙海在本院审理期间，退出赃款人民币119500元。
据此，原审法院以受贿罪分别判处被告人卿勇有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元；被告人龙海有期徒刑八年六个月，并处没收财产人民币四万元；被告人周洪喜有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；被告人陈明犯有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元。并扣押在舟山市普陀区人民检察院的赃款共计人民币十五万三千元，以及在本院扣押的赃款共计人民币十一万九千五百元予以没收。
上诉人（原审被告人）卿勇上诉称：1、劳动合同签订时合同内只有其基本信息，其他项目均空白，且签订该合同是为了应付检查，不是实际履行的劳动合同，事实上受雇于个人，不是履行公务行为，而是提供技术性劳务，故其身份不是国家工作人员；2、其不是主犯，且只拿到8万4千元。
上诉人（原审被告人）龙海上诉称：1、签订劳动合同是为了应付检查，其身份不是国家工作人员；2、一审认定2011年5月至2012年6月其在定海长白大满盐场至蛟龙公路工程太平港隧道工程担任监理期间，收受施工方现场负责人郑某乙以加班费名义共14次送给其人民币56000元事实不清，认为工程期间因遇隧道塌方、群众闹事等原因，郑某乙不是每个月给其加班费，因此没有14次，但具体几次不清楚；3、其到案的行为应认定为自首；4、王某甲所送的6000元为其指导王某甲填写资料的劳务费，不属受贿款，一审认定错误。
上诉人（原审被告人）周洪喜上诉称：其属于临时聘用人员，签订的劳动合同是为了应付检查，其不是国家工作人员。
上诉人（原审被告人）陈明上诉称：一审认定其身份是国家工作人员不当，所签订的劳动合同为空白的，是不真实的，其不属于国家�作人员。
上诉人卿勇的辩护人提出1、上诉人卿勇与浙江公路水运工程监理有限公司之间不存在实质意义上的劳动关系，事实上受雇于个人，且不是履行公务行为，而是提供技术性劳务，故卿勇的身份不是国家工作人员，不具备受贿罪的主体要件；2、行贿人郑某甲是对监理办的具体人员实施贿赂，故上诉人卿勇只对自己实得的84000元贿赂款承担刑事责任，不存在卿勇在共同受贿中起主要作用，系主犯的事实；3、上诉人卿勇积极退赃，可酌情从轻处罚；4、一审法院对卿勇量刑过重。
上诉人龙海的辩护人提出1、上诉人龙海与浙江公路水运工程监理有限公司签订的劳动合同为虚，受聘于陈某为实，因此上诉人龙海不构成受贿罪；2、检察机关虽于2014年4月28日立案，但抓捕时未向上诉人龙海出示逮捕证或传唤证，上诉人是经所在地派出所通知后来协助检察机关查明卿勇�案情，在接受盘问时主动交代了自己的犯罪事实，其行为符合自首，可从轻或减轻处罚；3、2013年初，王某甲为感谢龙海教会其填写资料等技能，所送的6000元，应属上诉人龙海的劳务报酬，而非受贿款；4、一审认定2008年上诉人龙海在定海区解放西路隧道工程担任监理期间，收受郑某甲8000元的事实不清、证据不足；5、一审认定2011年5月至2012年6月上诉人龙海在定海长白大满盐场至蛟龙公路工程太平港隧道工程担任监理期间，收受施工方现场负责人郑某乙以加班费名义共14次送给其人民币56000元的事实不清。该工程施工期间因遇隧道塌方、群众闹事等原因，郑某乙不是每个月给其加班费，因此没有14次。
上诉人陈明的辩护人提出1、一审认定上诉人陈明与浙江公路水运工程监理有限公司存在劳动关系与客观事实不符；2、上诉人从事的不是公务行为，而是提供技术性劳�；3、一审对上诉人陈明量刑过重，其不仅是从犯，而且主动投案自首，所以对上诉人陈明适用缓刑比较合适。
出庭的检察员提出，原审判决认定卿勇、龙海、周洪喜、陈明犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分；各上诉人的上诉理由均不能成立，应依法予以驳回；原判适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议二审驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原判认定被告人卿勇、龙海、周洪喜、陈明犯受贿罪的事实，有企业法人营业执照及公司变更登记审核表，公司企业法人基本情况、企业法人营业执照、公司章程及事业单位法人证书，监理合同协议书、情况说明、建设三方资金监管协议、工程计量表，舟山市六横杜庄至台门公路一期工程开工动员预付款支付证书、中期财务支付证书、建筑材料报验单、分项工程检验申请及中间交验审批表，舟山市六横杜庄至台�公路一期工程旁站记录，浙江公路水运工程监理有限公司出具的证明，劳动合同，总监授权书、舟山六横杜庄至台门公路监理办项目总监考核责任书、驻地办主要人员变更审批表、资格证书、监理工程师办公室名单表、驻地监理办进场人员名单对照表及分工明细表，工资证明、工资申请资料，舟山市交通建设工程中标通知书、监理服务合同协议书、公路工程施工合同协议书，舟山市定海区解放西路隧道工程分项工程检验申请、中间交验审批表、洞身爆破工程施工原始记录及钢结构施工记录，公路工程施工监理合同、中标通知书、公路工程施工合同协议书、定海长白大满盐场至蛟龙公路工程分包申请报告单，定海长白大满盐场至蛟龙公路工程项目驻地办主要人员变更审批表、分工明细表及监理办人员名单、定海长白大满盐场至蛟龙公路工程分项工程检验申请和中间�验审批表等，证人郑某甲、郑某乙、王某甲、王某乙、卢某甲、卢某乙、李某、周某、蔡某、叶某等的证言，身份证复印件证明，四被告人的身份信息，邮政储蓄银行对账单证明、转帐记录，处理查封、扣押财物、文件清单，情况说明及四被告人的供述与辩解等证据相互印证证实。上述证据经原审举证、质证，符合证据效力，本院予以确认。关于二审中上诉人龙海的辩护人提出要求传唤证人杨某、陈某出庭作证和调取2008年以来浙江公路水运工程监理有限公司财务帐册。经查，该两名证人经检察机关多方查找，无果，故无法出庭作证；与本案相关的该公司财务帐册已经在侦查阶段取证完毕，均在上述所列证据之中。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于卿勇、龙海、周洪喜、陈明的上诉理由，经查：1、关于四上诉人及上诉人卿勇、龙海、陈明的辩护人提出各上诉人与浙江公路水运工程监理有限公司之间不存在实质意义上的劳动关系，事实上受雇于个人，不是履行公务行为，仅仅是提供技术性劳务，不是国家工作人员，不具备受贿罪主体要件的上诉意见。针对该上诉意见，分析评判如下：本案的相关证据证实浙江公路水运工程监理有限公司系国有独资企业，上诉人卿勇、龙海、周洪喜、陈明系浙江公路水运工程监理有限公司聘用的员工，均签订了为完成特定工程监理工作的劳动合同，并且均对浙江公路水运工程监理有限公司系国有公司的性质是明知的；本案相关证据亦证实在本案所涉三项工程中，上诉人卿勇、龙海、周洪喜、陈明等人均为浙江公路水运工程监理有限公司指派的监理人员（其中在六横杜庄至台门工程中，上诉人卿勇为总监），以该公司名义并代表公司开展监理工作，履行监理职责。上述事实表明：四上诉人�浙江公路水运工程监理有限公司聘用的员工，受该公司指派代表公司在本案所涉工程项目中履行监理职责。确定四上诉人非法收受贿赂是否属于国家工作人员受贿的关键在于考察其所从事的监理工作是否属于公务，即与职权相联系的事务或具有管理、监督国有财产的职务活动。刑法意义上的公务主要表现为与职权相联系的事务及履职行为以及监督、管理国有财产的职务活动。在现实生活中，公务活动的内容、范围非常广泛，公务在形式上也表现为多种多样，特别是国有公司、企业中从事的专业性技术性强的工作，只要其仍属于履行单位职能的法定组成部分的，应认定为从事公务，而劳务行为仅是指单纯的体力劳动或者技术劳动。本案中，浙江公路水运工程监理有限公司系国有独资企业，该公司营业执照亦表明许可经营范围为：公路、水运、市政工程监理、检测、�询、建设工程项目管理。本案的上诉人卿勇、龙海、周洪喜、陈明为该公司聘用的员工，受公司指派、并以公司名义从事公司经营范围内的监理工作，具体履职表现为对所涉监理工程项目的资金拨付、工程质量、施工进度等方面开展监督、管理，应认定为从事公务的行为。综上，本案的四上诉人的身份应认定为国有公司中从事公务的人员，具备构成受贿罪的主体要件。
2、关于上诉人卿勇及其辩护人提出郑某甲是向监理办具体人员行贿，各上诉人并非共同受贿，上诉人卿勇只对其实际分得的84000元承担刑事责任的上诉意见。综合相关证据来看，郑某甲系向上诉人卿勇提出向监理办的监理每月送14000元，但未具体分配，且也未同具体的监理人员说明，后卿勇同周洪喜、陈明、龙海商量后，同意收受并决定分配方案，并按该分配方案处理所收受款项，故各上诉人收受每�14000元受贿款时具有共同的受贿故意，且实施了共同受贿的客观行为，属受贿的共同犯罪，应对其参与的犯罪数额承担刑事责任。
3、关于上诉人龙海及其辩护人认为一审认定2011年5月至2012年6月上诉人龙海在定海长白大满盐场至蛟龙公路工程太平港隧道工程担任监理期间，共14次收受施工方现场负责人郑某乙以加班费名义送给其人民币56000元的事实不清的上诉意见。经查，该上诉意见在侦查、审查起诉阶段上诉人一直未提到，只是在一审庭审中提出。从本案的现有证据来看，上诉人龙海在侦查阶段的供述一直较为稳定，证人郑某乙、王某乙的证言中关于此节所作陈述也较为稳定、客观，相互之间能够印证。另据检察机关向该工程项目业主单位定海区交通局核实，该工程施工中确有因隧道塌方、群众闹事等原因停工6次，但均未有一次停工长达一个月时间。故该节事实�楚。
4、关于上诉人龙海及其辩护人提出2013年初王某甲为感谢龙海教会其填写资料等技能，所送的6000元，应属上诉人龙海的劳务报酬，而非受贿款的上诉意见。综合相关证据来看，证人王某甲的证言证实资料填写也是监理人员的工作职责，其送龙海钱是为了感谢龙海在工程中的关照，该证言与证人王某乙的证言关于此节的陈述、上诉人龙海之前的供述能相互印证，属事实清楚，证据确实、充分。
5、关于上诉人龙海的辩护人提出一审认定2008年上诉人龙海在解放西路隧道工程担任监理期间，收受郑某甲8000元的事实不清、证据不足的上诉意见。综合相关证据来看，上诉人龙海到案后刚开始供述其在解放西路隧道工程担任监理期间，郑某甲给了其2个月的加班费，每月2000元，后在宾馆打牌期间，又给了其2000元。之后对供述进行修改，提出每月给的加班费为3000元，其余供述是正确的。结合行贿人郑某甲的证言，证实其在解放西路隧道工程中给了龙海2个月的加班费，每月3000元，此外约龙海打牌期间又给了龙海3000元，以及证人王某乙的证言证实郑某甲告诉其给龙海加班费，及单独给过3000元的事情，故一审法院根据证据规则认定上诉人龙海收受贿赂8000元，证据确凿。
6、关于上诉人龙海及其辩护人提出检察机关虽于2014年4月28日立案，但抓捕时未向上诉人龙海出示逮捕证或传唤证，上诉人是经所在地派出所通知后来协助检察机关查明卿勇案案情，在接受盘问时主动交代了自己的犯罪事实，其行为符合自首，可从轻或减轻处罚的上诉意见。综合相关证据分析，上诉人卿勇于2014年4月26日的供述中已交代其伙同龙海共同受贿的犯罪事实，行贿人郑某甲于2014年4月24日已交代向卿勇、龙海行贿的事实，检察机关于2014年4月28日对被告人龙海受�案立案，其已掌握上诉人龙海受贿的主要犯罪事实，检察机关在抓捕时未出示相关的手续，确存在一定的程序瑕疵，但不能就此认定上诉人龙海具有自动投案的行为，故上诉人龙海不符合自首的构成条件。
综上，四上诉人及卿勇、龙海、陈明的辩护人的上诉意见均无事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人卿勇、龙海、周洪喜、陈明身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额在十万元以上，其行为均已构成受贿罪。鉴于卿勇、龙海、周洪喜、陈明到案后均如实供述自己的罪行认罪态度较好及周洪喜、陈明主动投案自首，且案发后均已退清赃款，原判依法已予分别从轻处罚或减轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。检察员的二审出庭意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第�百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨盛文
审 判 员 王奇红
审 判 员 徐 琼
二〇一五年二月十六日
代书记员 陈 昶