黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑05民终647号
上诉人(原审被告)：中国电信股份有限公司双鸭山分公司(以下简称“电信公司”)，住所地双鸭山市尖山区西平行路西侧。
负责人：王殿珣，系该分公司经理。
委托诉讼代理人：裴华溢，系黑龙江诺成律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：孙大伟，男，1980年4月5日出生，汉族，系双鸭山市四方台区政府工作人员，住址双鸭山市尖山区。
委托诉讼代理人：刘庆贺，男，1978年11月26日出生，汉族，住址双鸭山市尖山区。
孙大伟与电信公司委托合同纠纷上诉一案，原审原告孙大伟、原审被告电信公司均不服双鸭山市岭东区法院（2017）黑0503民初70号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
电信公司提出上诉认为：一、被上诉人未按合同全面履行相关义务，不应得到计提佣金。二、按照合同约定，被上诉人应当向上诉人支付终端补贴成本。三、根据法律规定，因被上诉人的过错造成上诉人损失，被上诉人有义务向上诉人赔偿。四、被上诉人对于其所服务的对象及服务的成果负有举证责任。故请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人不承担给付责任。
孙大伟辩称：一、不同意电信公司的上诉请求，孙大伟已经按照解除代理协议的约定履行了应承担的相应义务，电信公司应当依照解除代理协议的约定给付服务佣金。二、关于电信公司二审中提出的支付终端补贴成本的请求，其在一审中没有提出主张，二审中亦未提出相应的证据予以证明，也不符合原外包合作协议及解除代理协议的约定，该请求不在二审的审理范围之内，应当予以驳回。三、孙大伟在解除合同协议的约定范围之内的后续维系服务，不存在过错，电信公司没有及时的主张其所提出的欠费追缴，孙大伟没有义务进行赔偿。四、关于孙大伟在本次诉讼中应当承担的举证责任，依照民事诉讼法解释第一百一十二条，外包合作第七章第二十九条以及工信部电话用户真实身份信息登记规定第十一条的规定，有关孙大伟代理电信公司博爱园营业厅经营业务期间的相关电话用户客户资料均在电信公司处保存，应当由电信公司提交相关证据予以证明，一审中电信公司提交的有关客户资料不是孙大伟代理经营期间发生的真实业务记录，没有孙大伟的确认签字，且与解除合作协议记载的数量不符，应当由电信公司承担举证不能的相关责任。
孙大伟提出上诉认为：双鸭山市岭东区法院经审理查明的事实基本清楚，但举证责任的承担和判定给付的比例不当，故请求二审法院依法改判电信公司给付孙大伟业务代理服务佣金140288元、返还业务代理保证金20000元。
电信公司辩称：一、电信公司并未否认孙大伟发展175户电信用户的事实，而双方签订解除协议的同时，做为合同附件175户的名单不属于电信公司用户信息保管范围之内，且按照解除协议的约定该名单孙大伟必须保管以保证孙大伟按照用户名单来完成后续维系服务和欠费追缴。二、孙大伟没有在原审过程中向法院提交责令电信公司提供书证的相关申请，是对其举证责任相关权利的放弃，根据电信公司在原审中提交的证据名单可以证明，孙大伟所发展用户实际缴费情况，如孙大伟认为电信公司提供的书证与其发展的客户不一致，应提供反证，也应向阐明其所发展的用户集团，因电信公司岭东区发展零元手机业务，只开发了三个集团，而这三个集团必然是孙大伟发展，孙大伟的否认没有任何证据证明。三、原审当中孙大伟一直围绕举证责任分配问题，要求电信公司提交客户名单，而客户名单只是合同一部分，而孙大伟主张的案由为代理合同关系，应主要证明其履行代理服务义务的相关证据，名单不是履行义务的证据，履行义务包括如何行使电话催缴，用户维系，而孙大伟代理人在原审中自认没有进行过后续维系，也就是没有履行解释协议约定的服务内容，没有完成电信公司交待的工作任务，自然不应即提佣金。四、根据民事诉讼证据若干规定第五条第二款，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，而孙大伟履行义务相关证据并不在电信公司保管，其无法提供应当承担举证不能的责任，与175户用户名单并无直接关联。
原告孙大伟向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告给付业务代理服务佣金140288元；2、要求被告返还业务代理保证金2万元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年11月1日，被告中国电信股份有限公司双鸭山分公司（以下简称为电信分组公司）与原告签订了一份自有营业厅外包合作协议，约定：原告成为被告的综合业务代理商，依据被告的目标市场、资费标准、营销政策，在双鸭山市岭东区内推广电信品牌、发展电信固定、移动业务、销售天翼终端产品，依此获得收益。原告向被告缴纳保证金2万元，用于在合作期间办理各项业务的履约保证。2014年5月1日，原、被告双方经协商一致，签订了关于岭东博爱园营业厅解除代理合作的协议，约定：双方解除代理合作关系，被告经核算确认原告在代理合作期间共发展用户175户，原告对该175户用户进行后续维系，被告对该175户用户在协议期内继续给予原告维系服务佣金（2013年发展的69户129元套餐按24个月的15%，2014年发展的50户89元套餐按36个月的20%，56户189元套餐按36个月的20%）；原告缴纳给被告的押金款2万元，封存至用户协议到期后返还。现由于被告没有如约支付给原告佣金款140288元及返还原告押金款2万元，故原告诉至法院。
被告电信分公司在一审时答辩称：原、被告确实存在合同关系，但是由于原告并未完全履行合同约定的义务，且给被告造成了经济损失，故依法不应当给付原告服务佣金；原告交纳的保证金，作为保证原告按合作协议约定内容全面履行义务的保证和约束，因原告的不履行义务行为导致被告手机终端款及话费补贴损失，故原告交纳的保证金已经扣罚充抵被告损失，故不存在返还问题；因本案原告的各项诉讼请求均不具有合法合理性，依法不应得到支持，故诉讼费用应由原告自行承担。
一审法院审理认定事实如下：2013年11月1日，被告电信分公司与原告签订了一份中国电信股份有限公司双鸭山分公司自有营业厅外包合作协议，约定原告成为被告的综合业务代理商，依据被告的目标市场、资费标准、营销政策，在双鸭山市岭东区内推广电信品牌、发展电信固定、移动业务、销售天翼终端产品，依此获得收益。原告向被告缴纳保证金2万元，用于在合作期间办理各项业务的履约保证。2014年5月1日，原、被告双方经协商一致，签订了关于岭东博爱园营业厅解除代理合作的协议，约定：双方解除代理合作关系，被告经核算确认原告在代理合作期间发展政企零首付用户175户（明细见附件），原告承诺对以上175户用户进行后续维系，被告在该175户用户协议期内继续给予原告维系服务佣金，计算方法是：2013年发展的69户129元套餐按24个月的15%，2014年发展的50户89元套餐按36个月的20%，56户189元套餐按36个月的20%，以上服务佣金共计为140288.40元；原告缴纳给被告的押金款2万元，封存至用户协议到期后，被告视原告承接零首付用户履行协议情况进行返还。解除合作协议签订后，原告没有进行后续维系，原、被告双方关于哪些用户系欠费用户且需要费用催缴从来没有过沟通与交流。双方当事人对以上事实均没有争议，本院对以上事实予以确认。双方有争议的事实是：2014年5月1日原、被告签订关于岭东博爱园营业厅解除代理合作协议时，被告确认原告在代理合作期间发展政企零首付用户175户，由于该175户用户明细双方均未提供造成该175户用户在协议期内的实际履约情况原、被告说法不一。关于标注用户明细的“附件”，原告称其依据合作协议第七章第29条的约定和有关电话实名制管理规定的要求，在解除协议的当天已将记载175户用户明细的附件交还给了被告，且提供证人刘某（原岭东岭东博爱园营业厅赵增伟经理的司机）出庭作证。因证人刘某的证言不明确，证人声称的客户资料比较笼统，对该证人证言的证明效力本院不予采信。但依据合作协议第七章第29条条款的约定，本案的关键证据“附件”及客户相关入网协议等资料可以确定应在被告处管理。而对于该“附件”被告声称找不到了，为了证明原告发展的175户用户手机用费情况，被告向法庭另行提供了相关的证据，即被告通过信息内检索岭东区博爱园营业厅2013、2014年发展用户话费详单而打印出来的电信用户话费账单1份，之后又提供了2份集团客户入网协议（分别为金石大酒店、双鸭山市道路运输管理处）及电信出库明细，1份地方业务申请（岭东卫生局团购）及用户明细。原告的质证意见是：对以上证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，被告提供的账单不能真实的体现出该账单记载的客户是原告发展的需后续维系的175户用户，被告提供的2份入网协议上面无原告签字确认系原告合作代理发展的集团客户，且协议记载的入网客户数量与被告附后提供的明细不符，与本案争议的175户客户数量不符，被告的抗辩没有证据支持不能成立。经核对，被告提供的2份集团客户入网协议与其附后的明细数量上存在差异，且2张明细相加后的数量亦不是175户，而地方业务申请（岭东卫生局团购）时间是2014年6月1日，系原、被告解除合作协议之后，不可能是原告所发展的175户用户，故被告提供的以上证据存在矛盾之处，不足以证明原告所发展的175户用户的在线履约情况。被告向法庭提供的另一份证据是电信分公司付款凭证2张，证明被告向原告支付了手机终端款及支付手机终端款的数额总计526400元，因原告的过错已给被告造成了亏损的损失。原告的质证意见是：被告提供的是回单复印件，对其真实性有异议，该两张回单与本案诉争的佣金争议无关，不能证明被告已经履行解除合作协议，对其关联性和证明目的有异议。由于被告并未提起反诉，在代理词中亦明确表示保留向原告主张违约赔偿的诉讼权利，故对以上证据与本案的关联性本院不予确认。
一审法院认为，原、被告双方在自愿的基础上签订的营业厅外包合作协议及岭东博爱园营业厅解除代理合作的协议，均不违反法律规定，合法有效，因后签订的解除协议系对之前签订的外包合作协议的变更，双方均应按照变更后的解除协议全面履行协议约定内容。在双方签订的解除协议中，被告确认了原告发展零首付用户数量为175户，被告现在以175户用户中有大多数人手机没有用到约定的期限，原告没有履行后续维系义务，且给被告造成了经济损失为由不同意给付原告代理服务佣金。庭审中原告自认没有进行后续维系，但被告应根据175户用户最终在约定的服务期内的在线使用情况〔其中双方对原告缴纳的2万元押金款也是如此约定的：甲方（被告）视乙方（原告）承接零首付用户履行协议情况进行返还〕而不是根据原告是否实际进行了后续维系而支付服务佣金。即使原告天天向欠缴费用户催款，在用户继续放弃使用的情况下被告可以拒付原告服务佣金费，反之原告虽然没有进行后续维系，但如果用户按约定一直在线使用，被告仍然要支付原告服务佣金费。所以原告没有开展后续维系工作不能成为被告拒付服务佣金及返还抵押金的理由。原、被告依法均有对自己的主张提供相应证据予以证明的责任。首先，对原告而言，原告主张被告给付全部服务佣金并返还抵押金，前提应该是其发展的175户用户均按约定在线使用到期。所以原告针对自己的诉讼请求首先应提供175户用户的在线使用情况。原告称依据合作协议第七章第29条的约定和有关电话实名制管理规定的要求，在解除协议的当天已将标注用户明细的附件交还给了被告，故提供不了本案的关键性证据“附件”，也提供不了175户用户在线使用情况。合作协议第七章第29条约定：本协议终止后，乙方（原告方）必须将代理的业务、用户及相关资料交给甲方（原告方）。即便如此，即便法院可以确定原告确实无法提供“附件”了，但原、被告在签定解除合作协议时，协议明确约定乙方（原告）对以上175户用户继续进行后续维系，原告作为175户用户的发展人，作为继续进行后续维系工作的直接责任人，即使没有保留标注175户用户明细的附件，但也应该掌握着所发展客户的线索及相关情况以便继续开展后继维系工作，继续进行后续维系是原告的义务，虽然没有开展后续维系工作不是被告拒付原告服务佣金及返还抵押金的理由，但原告对被告提出的其它证据有异议后，即使不能全部但也应能部分提供出其发展用户的名称线索，以便法院进一步查明本案事实。现原告不予提供的行为可视为拒不向法院提供证据的不举证行为。原告拒不提供证据的不举证行为导致法院无法进一步查明175户用户的在线使用情况，应承担举证不能的主要责任。其次，对被告而言，被告作为电信业务经营者，作为本案特殊主体，其掌握着原告所发展的手机用户的全部使用情况信息，《电话用户真实身份信息登记规定》第十一条明确规定：电信业务经营者在向电话用户提供服务期间及终止向其提供服务后两年内，应当留存用户办理入网手续时提供的身份信息和相关材料，合作协议第七章第29条亦明确约定：本协议终止后，乙方（原告方）必须将代理的业务、用户及相关资料交给甲方（被告方），故从证据的指向上来看，本案的关键证据“附件”及客户入网协议等相关资料可以确定应在被告处保管，被告有责任向法院提供由其保管的以上客户资料等相关证据，尤其是本案的关键证据“附件”，有责任提供证据证明其辩称的原告发展的175户用户大多在约定服务期内已停机使用的事实，现被告以保管不善“附件”找不到为由不能提供本案的关键证据“附件”，客观上存在过错，由于没有该“附件”予以比对，被告提供的其它证据无原告签字且又存在相互不相符之处，故可以认定被告所提供的证据存在不足之处，其抗辩理由法院不能全部采信，被告应承担举证不能的次要责任。现委托合同已到期，被告可按30%的责任比例支付原告服务佣金及返还抵押金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第四百零五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决如下：
被告中国电信股份有限公司双鸭山分公司于判决生效后10日内一次性给付原告孙大伟业务代理服务佣金42086.40元（140288元×30%）、一次性返还原告孙大伟业务代理保证金6000元（2万元×30%），合计48086.40元。
案件受理费3505.76元，由原告孙大伟负担2503.60元，被告中国电信股份有限公司双鸭山分公司负担1002.16元。
二审期间，上诉人和被上诉人均未提供确实有证明价值的新证据。经二审审理，二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查，孙大伟与电信公司签订解除协议时的“附件”。孙大伟称其不持有该“附件”的证据不足，不能认定孙大伟不持有该“附件”。
本院认为，本案双方争议的是对举证责任的分配问题，但争议的最终目的是为了证明以下问题：一是孙大伟要求电信公司向支付后续维系佣金的条件是什么，孙大伟的该项请求是否成立；二是孙大伟要求电信公司返还其缴纳的2万元抵押金的条件是什么，该项请求是否成立。
关于孙大伟请求支付后续维系服务佣金的问题。
2014年5月1日，孙大伟与电信公司双方经协商一致，签订了关于岭东博爱园营业厅解除代理合作的协议，该解除协议是双方当事人的真实意识表示，且不违反法律规定，协议合法有效。该解除协议第三条第二款约定“乙方承诺对以上175户零首付用户进行后续维系，甲方在用户协议期内给予乙方维系服务佣金。”这里的甲方是指电信公司，乙方是指孙大伟。该协议约定的条件明确，即在孙大伟履行了后续的维系义务，电信公司给付孙大伟佣金。并没有约定佣金的给付多少需要视孙大伟发展的零首付用户履约情况而定。不管孙大伟发展的零首付用户履约情况如何，如果孙大伟履行了后续维系义务，电信公司就应给付服务佣金。现双方对孙大伟没有履行维系义务的事实双方无争议，故孙大伟与电信公司解除协议中约定给付佣金的条件并未成就。孙大伟提出由于用户资料全部交由电信公司保管，其没有相关资料无法进行后续维系的理由，无证据佐证，该理由不成立，故孙大伟请求支付佣金的理由不予支持。
关于孙大伟向电信公司缴纳的2万元押金是否应予返还的问题。
岭东博爱园营业厅解除代理合作协议第五条中明确约定：“乙方（孙大伟）在承包期间，缴纳给甲方（电信公司）押金款2万元，此押金封存直至所有零首付用户到期，甲方视乙方承接零首付用户履行协议情况进行返还。”现孙大伟发展的零首付用户已到期，电信公司以孙大伟发展的用户没有按协议履约，并且给其造成了损失的理由，提出不予返还的抗辩。现零首付用户的履约情况不明，电信公司应对其提出的抗辩提供证据，该项举证责任应由提出抗辩方的电信公司承担。电信公司没有提供出该零首付用户没有按协议履行的情况的相关证据。因此，孙大伟要求电信公司返还2万元押金的请求有理，应予支持。电信公司对孙大伟向其缴纳的2万元押金应予返还。
对于电信公司上诉提出的按照合同约定孙大伟应当向其支付终端补贴成本；孙大伟的过错造成电信公司损失，孙大伟有义务向电信公司赔偿的请求。因在一审时电信公司并未对此提出反诉，且亦未对此提供反驳证据，故该项情求不予支持。关于电信公司提出的孙大伟对其服务的对象及成果负有举证责任及孙大伟提出的一审法院对举证责任的承担和以此判定给付比例不当的问题。本院认为，孙大伟请求给付佣金，因双方对孙达伟没有履行后续维系服务的事实无争议，该项请求不存在举证责任分配的问题。对于孙大伟请求电信公司返还2万元押金的问题，存在举证责任的分配问题。
综上，一审法院将后续维系服务佣金与2万元抵押金两项请求合并后，按举证责任比例判决不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定。判决如下：
一、撤销双鸭山市岭东区人民法院（2017）黑0503民初70号民事判决；
二、中国电信股份有限公司双鸭山分公司返还孙大伟抵押金2万元。
一审案件受理费3505.76元，二审案件受理费7011.52元，合计10517.28元，由孙大伟负担5258.64元，由中国电信股份有限公司双鸭山分公司负担5258.64元。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪晓琪
审 判 员 祝玉付
审 判 员 杨利国
二〇一七年十二月十八日
法官助理 陈 阵
书 记 员 刘轩宁