四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民终字第180号
上诉人（原审原告）赵刚，男，生于1969年8月，汉族，住贵州省习水县。
委托代理人蒋丽娟，四川中豪律师事务所泸州分所律师。
被上诉人（原审被告）泸州纳溪赛德水泥有限公司，住所地：四川省泸州市纳溪区工业集中发展区。
法定代表人姚成府，该公司董事长。
委托代理人陈小玲，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。
上诉人赵刚与被上诉人泸州纳溪赛德水泥有限公司劳动争议纠纷一案，不服四川省泸州市纳溪区人民法院（2014）纳溪民初字第2241号民事判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭对本案进行审理。上诉人赵刚及其委托代理人蒋丽娟、被上诉人泸州纳溪赛德水泥有限公司的委托代理人陈小玲到庭参加了诉讼。庭审中双方当事人申请调解，现调解未果。本案现已审理终结。
原判认定：原告于1989年参加工作，2001年7月就职于贵州习水瑞安水泥有限公司，自2009年6月25日起，原告加入被告公司工作，2012年7月1日，原告与被告签订《泸州纳溪赛德水泥有限公司劳动合同》和《保密及知识产权协议》，约定合同期限从2012年7月1日起至2015年6月30日止。原告的工作岗位为工会主席兼维修部经理，工作任务或职责为被告管理程序规定的岗位工作内容和职责要求，工作地点为泸州市，工作时间约定为不定时工作制。劳动合同中第七条、第十五条分别对劳动纪律和规章制度进行了约定。劳动合同第十二条列明了合同的解除和终止情形。2012年9月26日，原告赵刚作为维修部经理签收了《泸州纳溪赛德水泥有限公司员工考勤管理制度》。该制度第4.1.6条规定：“员工的各种请假，必须符合公司规定的考勤制度和批准程序，凡未按考勤制度批准、缺少必备附件材料或请假未获批准的，其请假无效，并一律作旷工论处。”第4.2.1条规定：“公司实行严格的上下班指纹打卡制度，……”第4.2.5条规定：“工作时间不得外出办私事，违者一经发现以旷工论处。”第4.3.5条规定：“员工……连续旷工三日或年累计旷工达八日者，予以解除劳动合同，终止与公司的劳动关系。”
2013年1月3日，台泥水泥有限公司（又称台泥集团）与中国建材集团正式签署战略合作协议，同时就赛德水泥并购项目达成协议，由台泥集团收购包括被告在内的赛德泸州四家公司的股权。2013年1月31日，台泥集团正式接管被告公司。被告公司股权变更后，因原、被告之间未能就工龄计算、经济补偿金标准达成一致。2013年5月30日，原告向泸州市纳溪区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求纳溪赛德公司给付经济补偿金229374.32元，泸州市纳溪区劳动争议仲裁委员会于2013年7月25日裁决驳回申请请求。原告不服该裁决诉至本院，要求本院确认原告与被告的劳动关系已解除，并由被告支付经济补偿金229374.32元，本院于2013年9月29日作出（2013）纳溪民初字第1186号民事判决书，以其劳动关系未解除，不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形为由，判决驳回原告赵刚的诉讼请求。原告赵刚不服该判决上诉至泸州市中级人民法院，而后申请撤回上诉，该院于2013年12月9日作出（2013）泸民终字第391号民事裁定书，裁定准许原告赵刚撤回上诉，按原审判决执行。
2013年10月11日，原告赵刚以公司员工何成、罗澎向公司工会提出申请为由前往习水瑞安公司调取资料。原告赵刚作为工未将此事告知其他工会委员会成员，亦未办理请假手续便前往习水瑞安公司办理相关事宜。原告赵刚离开公司前往习水瑞安公司三天后，由于被告公司不知原告去向，办公室电话联系原告回公司正常上班或者办理正常请假手续，但原告亦未到公司上班或办理请假手续。2013年10月11日至2013年10月27日期间，原告均没有在员工工作出勤记录表上考勤。2013年10月28日，中共纳溪赛德支部委员会向泸州市纳溪区总工会发出《关于补选工会委员会成员的报告》，该报告载明：公司予以解除与赵刚先生的劳动合同。……经公司党支部及原工会委员会成员推荐，现建议由黄勤春、任德忠、胡兵兵、李子国、冯静华、汪海、陈德宇等7人组成新的工会委员会，并推荐由黄勤春担任工会主席。2013年10月29日，泸州市纳溪区总工会作出《关于同意泸州纳溪赛德水泥工会委员会补选工会委员候选人报告的批复》，该批复载明：同意被告纳溪赛德公司工会候选人员名单。2013年10月28日，被告纳溪赛德公司向工会委员会发出《关于拟与赵刚解除劳动合同的通知》，告知工会委员会公司拟解除与赵刚先生的劳动合同。工会委员会成员陈德宇、黄勤春均表示同意公司意见。2013年11月4日，被告纳溪赛德公司作出《办理离职手续通知书》，该通知载明：“赵刚于2013年10月11日至10月31日期间连续旷工已达十五日，根据公司《员工考核管理制度》4.3.5条例'连续旷工三日或年累计旷工达八日者，予以解除劳动合同，终止与公司的劳动关系。'请赵刚于2013年11月11日前到公司办理离职手续，如逾期未办理离职手续，视为同意由公司办公室代办。”被告于当日通过快递形式向原告赵刚发出该通知书，原告赵刚于2013年11月6日收到该通知书。原告赵刚遂于2013年11月12日回公司办理离职手续，完善了员工工作移交表、人员离职会签单、人员离职审批表、声明与承诺等材料。原告认为被告单方面解除劳动合同侵害其合法劳动权益，遂于2014年2月10日向泸州市纳溪区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求纳溪赛德公司支付经济补偿金及赔偿金458748.64元，该仲裁委员会于2014年11月24日裁决驳回其申请请求。原告不服该裁决而诉至本院，要求被告纳溪赛德公司支付经济补偿金及赔偿金458748.64元。
原判认为：原告进入被告公司工作，依法建立了劳动关系，双方签订了劳动合同，原告应当按照劳动合同的约定履行劳动合同义务。劳动合同第七条明确约定原告应严格遵守被告依法制订的规章制度或职业惯例。劳动合同第十五条约定被告可以根据法律、经营管理等情况，制订、修改或废止规章制度，原告应予遵从。制订、修改或废止规章制度，可以适当的方式通知，包括但不限于通知、通告、电子邮件及备忘录。原告认为被告依据的《员工考核管理制度》未履行民主程序制定，且未有效送达原告，属于违法解除。由制度签收表可以看出原告作为维修部经理已经签收《员工考核管理制度》，应当认定原告知晓该制度内容。由“员工工作出勤记录表”可以看出原告长期遵守该考核管理制度，并未对考核管理制度提出异议。故被告的《员工考核管理制度》可以作为处理员工的依据。
原告认为被告所谓的“旷工”期间原告在履行工会主席职责，不能认定为旷工。首先，原告不仅是被告公司的工会主席，也是维修部经理，在将近一个月的时间内未打卡考勤，已经违反员工考核管理制度。其次，根据《中华人民共和国工会法》第四十条规定：“基层工会的非专职委员占用生产或者工作时间参加会议或者从事工会工作，每月不超过三个工作日，……”原告虽是工会主席，但同时也是维修部经理，显然属于非专职工会委员。即使原告外出从事工会工作，每月亦不得超过三个工作日，显然原告的行为已经违反该法律规定。再次，根据原、被告双方的陈述及出示的证据，原告前往习水瑞安公司调取档案资料，并未向公司办理出差手续或者请假手续，亦未告知其他工会委员会成员。反而在被告不知原告去向的情况下，由公司办公室电话联系原告回公司上班或者办理相关手续，但是原告不予理睬，且仍旧未到公司上班和补办相关出差或请假手续。故可以认定原告存在连续旷工三天或者累计旷工八天的事实，已经严重违反劳动纪律及公司规章制度。对于原告主张履行工作职责并未旷工的理由，法院不予认定。
原告认为被告未依照《中华人民共和国工会法》相关规定行使罢免工会主席程序，单方面解除与原告的劳动合同系违法解除。经查，原告赵刚因违反劳动纪律，被告与其解除劳动关系和补选工会主席及委员均征得泸州市纳溪区总工会的同意。故原告的该主张不成立，法院不予支持。
原告提出被告制定的《员工考核管理制度》程序违法，因此该制度无效。应当提供相应的证据证明，事实上，被告单位的各部门包括均签收了该制度，且员工一直按照该制度遵照执行的，说明原告对该制度是知晓和认同的。故原告所持该《员工考核管理制度》无效的主张缺乏相应证据予以支撑，本院不予支持。原告从2013年10月11日至2013年10月27日未到公司上班，也未办理请假手续或者出差手续，还对公司的劝阻不予理睬，其行为严重违反劳动纪律和公司规章制度，符合法定解除劳动合同之情形。综上所述，被告解除与原告的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”的规定，故原告要求被告支付经济补偿金和赔偿金的理由不成立，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回原告赵刚的诉讼请求。二、案件受理费10元，由原告赵刚承担。
宣判后，赵刚不服，上诉至本院，请求撤销原判，依法改判被上诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金及赔偿金共计458748.64元。其主要上诉理由为：一、上诉人系被上诉人单位专职工会主席。2012年7月1日至2013年3月，因被上诉人单位维修部经理未及时到位，上诉人才与被上诉人约定临时兼任维修部经理。2013年3月后，原上马水泥厂副厂长赵渊富被上诉人公司聘任为维修部经理后，上诉人已不再兼任维修部经理一职。因此原判认定上诉人兼任工会主席和维修部经理两职与事实不符。根据《四川省〈中华人民共和国工会法〉实施办法》、《工会章程》规定，职工二百人以上的单位，应当设专职工会主席或副主席。上诉人与被上诉人发生争议时，被上诉人职工人数为204人，应当依法设立专职工会主席，据此也可认定上诉人应是专职的工会主席。二、被上诉人公司没有依法给予解除劳动关系的原职工罗彭支付足额的经济补偿，罗彭向工会提出书面申请，请求工会依法维护其合法权益，工会安排作为工会主席的上诉人到被上诉人利害关系单位去查阅和调取相关资料，属于正常履职行为。同时上诉人履行法定的权力与被上诉人公司有着现实的利益冲突，因此从法律规定和现实情理来看，上诉人都不应当将这些详细情况向被上诉人公司作出具体的说明，只需要向单位相关人员告知去向。原判认定上诉人所谓的“旷工”期间，实际是上诉人开展正常工会工作，而且上诉人在电话中告知了被上诉人公司相关人员其去向和正在开展工会工作的情况。三、根据法律规定，用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的劳动纪律必须经过民主程序和告知劳动者两个程序，本案中没有任何证据证明被上诉人制定的《员工考核管理制度》经过了民主程序，被上诉人也不明证明规章制度告知了作为工会主席的上诉人。因此该《员工考核管理制度》显然不具有法律效力。被上诉人依据该规定认定上诉人严重违反劳动纪律处理员工、并单方面解释与上诉人的劳动关系，应当属于违法解除行为。四、原判认定被上诉人“原告赵刚因违反劳动纪律，被告与其解除劳动关系和补选工会主席及委员均征得泸州市纳溪区总工会的同意”与事实不符。依据《工会法》第十七条的规定，被上诉人公司需要解除上诉人工会主席的职务时，首先应当经本级工会委员大会或者会员代表大会全体代表过半数通过后，再报请纳溪区总工会同意。但本案中被上诉人违法解除上诉人劳动关系数月后才向纳溪区总工会书面请示补充工会委员，没有载明请示纳溪区总工会是否同意解除上诉人工会主席职务内容。因此被上诉人既未经过本级工会会员大会或会员代表大会全体代表过半数通过，也未经上级工会的同意这两个法定程序，擅自解除与上诉人的劳动关系显然违反法律规定。五原判适用法律错误，上诉人作为专职工会主度，不应当适用《工会法》第四十条的规定；六原判举证责任分配错误。原判认为应由上诉人举证证明《员工考核管理制度》违法属举证责任分配错误。根据法律规定，上诉人提出了《员工考核管理制度》在制定程序上不符合法律规定的初步证据，应当由被上诉人提交其在制定该规定时经过了相关的民主程序的证据，否则应当承担举证不能的法律责任。因此原审法院举证责任分配错误。
被上诉人泸州纳溪赛德水泥有限公司辩称：一、赵刚从2013年10月11日起至11月4日期间无故连续旷工多达16天，已严重违反答辩人的规章制度。首先赵刚未按公司规章制度履行任何请假或告知的义务。其次赵刚作为公司工会主席，理应带头遵守公司相关规章制度。二、赵刚主张其于2013年10月至11月期间是办理工会工作事项没有任何事实和法律依据。首先赵刚在严重违反公司规章制度的情况下为个别员工查询相关档案没有法律依据。其次赵刚认为耗时二十多天为个别员工查询相关档案资料是履行工会职责的行为没有任何逻辑性，不符合常理。三、赵刚在劳动合同履行期间严重违反公司规章制度，公司依法有权单方与其解释劳动关系，并不需要支付解除劳动关系的经济补偿金。综上请求驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人提交了以下证据证明其请求：一、《关于泸州纳溪赛德水泥有限公司机构设置和人事任职的通知》，证明从2013年3月19日起已由赵渊富担任维修部经理，赵刚不再兼任。二、职工代表大会会议决议书、职代小组会签到表，证明召开职工代表会的人数。被上诉人质证后认为该证据不符合新证据条件，不是新证据。同时即使赵渊富于2013年3月19日起任设备保全部经理，但没有提及赵刚卸任维修部经理的工作，不能证明赵刚不再担任维修部的经理。而职代会相关证据与本案没有关联，职工代表不一定是工会会员代表。
被上诉人提交了以下证据证明其主张：泸州纳溪赛德工会主席、委员罢免票统计表、会议签到表、关于罢免赵刚工会委员及主席职务的提名、泸州纳溪赛德公司工会关于罢免赵刚工会委员、主席结果的报告、泸州市纳溪总工会关于同意罢免赵刚工会委员、主席的批复，证明公司罢免赵刚工会主席程序合法有效。
上诉人质证认为被上诉人提交的证据是系事后补造的，会议签到表上部分职工当时没有在公司上班。
本院认为上诉人、被上诉人提交证据不符合新证据的要求，不是新证据，本院依法不予采信。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院现对本案争议焦点作如下评议：
（一）关于赵刚是否系专职工会主席的问题。赵刚主张虽然劳动合同约定的工作岗位为工会主度和维修部经理，但由于被上诉人公司于2013年3月重新任命了维修部经理，自已不再兼任，加之《中华人民共和国工会法》第十三条规定：“职工二百人以上的企业、事业单位的工会，可以设专职工会主席。”因此自已系被上诉人公司的专职工会主席。被上诉人辩称赵刚的职位根据劳动合同的约定为工会主席和维修部经理，因此其不是专职工会主席。合议庭认为根据双方当事人签订《劳动合同》的约定，赵刚的工作岗位为工会主席兼维修部经理。虽然被上诉人公司于2013年3月19日任合赵渊富为公司设备保全部经理，但是赵刚并未提供证据证明其维修部经理一职已被免去。同时《中华人民共和国工会法》第十三条规定的内容也不能推论出赵刚必然是专职工会主席的结论。因此上诉人赵刚主张其系专职工会主席的观点没有事实依据，本院依法不予采信。
（二）关于被上诉人单位制定的《员工考核管理制度》能否作为解除劳动合同依据的问题。双方当事人签订的劳动合同约定公司可以根据法律、经营管理等情况，制订、修改或废止规章制度。被上诉人提交的制度签收表可以看出上诉人作为维修部经理已经签收了《员工考核管理制度》，应当认定上诉人已知晓该制度内容。同时该制度并不违反法律的规定，所以被上诉人单位可以将《员工考核管理制度》作为处理员工的依据。
（三）关于被上诉人单位解除与上诉人赵刚劳动合同是否系违法解除的问题。上诉人赵刚虽系被上诉人单位工会主席，参照《劳动和社会保障部办公厅关于工会主席任职期间用人单位能否因违纪解除劳动合同问题的复函》规定，工会主席因严重违返用人单位规章制度被解除劳动合同时不受其他附加条件的限制。本案中上诉人赵刚作为被上诉人单位的工会主席，对公司的规章制度是知晓的，同时作为工会主席应当带头遵守公司的相关规定。但上诉人赵刚在被明确告知需要回公司办理相关请假手续才能继续外出调取资料的情况下，不予理睬拒绝回公司上班或办理请假手续，任性而为。上诉人赵刚认为自己作为工会主席开展工会工作不需要请假，系对工会主席职权的误解。因此本案中系上诉人赵刚严重违反公司规章制度在先，被上诉人解除劳动合同在后。其次泸州市纳溪区总工会关于同意泸州纳溪赛德水泥工会委员会补选工会委员候选人报告的批复已包含了区总工会同意公司罢免赵刚工会主席的内容。综上所述，被上诉人解除上诉人劳动合同符合法律规定，不存在违法解除劳动合同的情形。上诉人的上诉理由依法不应得到采信。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法可以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 剑
审 判 员 李 平
代理审判员 张晓余
二〇一五年十月九日
书 记 员 杨 艺