山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁12刑终23号
原公诉机关莱芜市莱城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯立凯，农民，中共党员。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月29日被刑事拘留，2015年1月1日被执行逮捕。现羁押于莱芜市看守所。
上诉人（原审被告人）邵仔燕，协警。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年2月2日被刑事拘留，2015年3月12日被执行逮捕。现羁押于莱芜市看守所。
辩护人李涛，山东隆越律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王文德，农民，中共党员。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月27日被刑事拘留，2015年1月1日被执行逮捕。现羁押于莱芜市看守所。
辩护人张群英，山东鲁浩律师事务所律师。
山东省莱芜市莱城区人民法院审理莱芜市莱城区人民检察院指控原审被告人冯立凯、邵仔燕、王文德犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月12日作出（2015）莱城刑初字第420号刑事判决。原审被告人冯立凯、邵仔燕、王文德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人冯立凯、邵仔燕、王文德，听取辩护人及莱芜市人民检察院的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。因案情复杂，经山东省高级人民法院批准延期审理一次、检察机关建议延期审理一次。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月8日，被告人冯立凯通过被告人邵仔燕的联络帮助，从广东电白购得甲基苯丙胺（冰毒）50克，后被告人王文德从冯立凯处购买冰毒40克。2014年11月29日，办案人员从被告人冯立凯位于莱芜市莱城区口镇港里村的住处搜查出一包冰毒，经称重净重10.06克。
上述事实，有证人谷某、刘某、郭某、李某等人的证言，搜查、称量、辨认等笔录，物证检验鉴定报告、现场检测报告等鉴定意见，户籍证明、酒店登记信息、手机通话记录及照片、公安机关工作说明等书证，冯立凯手机内资料照片、聊天记录等电子数据，被告人冯立凯、邵仔燕、王文德的供述与辩解等证据予以证实。
原审法院认为，被告人冯立凯贩卖甲基苯丙胺，数量大，其行为构成贩卖毒品罪；被告人邵仔燕为他人居间介绍购买甲基苯丙胺，数量大，其行为构成贩卖毒品罪；被告人王文德贩卖甲基苯丙胺，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人冯立凯于2014年6月和9月两次购买甲基苯丙胺的事实证据不足，不予支持。被告人冯立凯和邵仔燕的有罪供述均证实冯立凯通过邵仔燕于2014年4月份从广东电白购买甲基苯丙胺50克的事实，且与被告人王文德的有罪供述相互印证，故辩护人关于指控其贩卖毒品罪证据不充分的辩护意见不予采信；案发后被告人冯立凯有部分毒品被查获，且本人有吸食毒品的情节，可酌情对其从轻处罚。本案中，冯立凯所购买的毒品系邵仔燕从中介绍，邵仔燕在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，其与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪，故辩护人关于其不构成贩卖毒品罪和起次要作用的辩护意见不予采信。被告人冯立凯的有罪供述，证实卖给王文德50克冰毒，与王文德供述的“从冯立凯处分十余次购买了四五十克冰毒”相互印证，根据有利于被告人的原则，认定其贩卖冰毒的数量为40克；考虑到被告人王文德有吸食毒品的情节，可酌情对其从轻处罚，其辩护人的相关辩护意见不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二、三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条之规定，以被告人冯立凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；被告人邵仔燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；被告人王文德犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元。
上诉人冯立凯上诉称，1、原审判决认定上诉人贩卖毒品的数量错误，上诉人贩卖毒品数量应为40克；2、公安机关在其家中查扣的10.06克毒品应定性为非法持有毒品罪。原审判决认定事实不清，且上诉人系初犯、偶犯。请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人邵仔燕的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，1、上诉人系与购毒者关系密切，原审判决认定上诉人与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪，证据不足，上诉人不构成贩卖毒品罪；2、上诉人仅仅是居间介绍人，在共同犯罪中起次要、辅助作为，系从犯，应减轻处罚；3、原审判决认定贩卖毒品数量50克事实不清，证据不足。请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人王文德的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，上诉人购买的毒品大部分系自己吸食，应以查证属实的贩卖数量作为定案依据，原审判决认定上诉人贩卖毒品数量为40克证据不足；原审判决量刑过重。
莱芜市人民检察院阅卷后出具书面审查意见，认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年4月8日，上诉人冯立凯通过上诉人邵仔燕的联络帮助，从广东电白购得甲基苯丙胺（冰毒）50克，后上诉人王文德从冯立凯处购买冰毒40克并予以贩卖。2014年11月29日，办案人员从被告人冯立凯位于莱芜市莱城区口镇港里村的住处搜查出一包冰毒，经称重净重10.06克。综上，冯立凯贩卖甲基苯丙胺（冰毒）60.06克、邵仔燕贩卖甲基苯丙胺（冰毒）50克、王文德甲基苯丙胺（冰毒）40克。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、证人证言
1、谷某证实，自2014年4月份，其从王文德处购买冰毒30次以上，一共买了大约20余克。
2、刘某证实，邵仔燕是其在浙江省湖州市武警8691部队服役时的副班长，其手机号137××××5036已经用了五年。2010年或者2011年，其刚退伍时，邵仔燕曾经给其打过电话。2014年11月29日17时许，邵仔燕用137××××0061的手机号打电话让其到广东玩。
3、郭某证实，其系冯立凯的妻子，自2014年正月，冯立凯一直在家，什么工作也没有，冯立凯的QQ号为93×××51。
4、李某证实，其系王文德的女朋友，王文德平时经常跟他的战友冯立凯联系（手机号130××××5299），王文德自称通过帮人要账拿提成。
二、勘查、检查、辨认等笔录
1、辨认笔录，证实经被告人冯立凯辨认后指出，邵仔燕即向其销售冰毒的人；王文德即向其购买冰毒，帮其销售冰毒的人。经被告人王文德辨认后指出，谷某即向其购买冰毒的男子。经刘某辨认后指出，邵仔燕就是使用137××××0061手机给其打电话的人。
2、搜查、称量笔录，证实公安机关依法对冯立凯位于莱芜市莱城区口镇港里村的住处进行了搜查，查获冰毒疑似物一包，经称重为10.06克；查货电脑主机（序列号为JA0SVX00000YYA1B1714）一部，上述电脑主机已发还给冯立凯的妻子郭某，上述冰毒疑似物被扣押于莱芜市公安局莱城分局，现已移交莱芜市公安局禁毒支队。公安机关依法对王文德的随身物品进行了搜查，查获两塑料袋冰毒疑似物，经称重，冰毒疑似物重量为1.03克，上述物品被扣押于莱芜市公安局莱城分局，现已移交莱芜市公安局禁毒支队。
3、撤销起诉回函，证实谷某因涉嫌新的犯罪事实被莱芜市公安局莱城分局撤回起诉。
三、鉴定意见
1、莱芜市公安局刑事科学技术研究所（莱）公（刑）鉴（理化）字（2014）107号、109号物证检验鉴定报告，证实从被告人王文德身上查获的冰毒疑似物样品中和从被告人冯立凯住处搜出的一包冰毒疑似物样品中均检出甲基苯丙胺（冰毒）。
2、现场检测报告书，证实案发后，经检测，被告人冯立凯、王文德的冰毒尿样检验显示呈阳性。
四、书证
1、户籍证明，证实被告人冯立凯、邵仔燕、王文德的身份情况。
2、接受刑事案件登记表、发破案经过，证实王文德贩毒案来源系公安机关在办理谷某贩毒案时发现；冯立凯贩毒案系公安机关在办理王文德贩毒案时发现；邵仔燕贩毒案系公安机关在办理冯立凯贩毒案时发现。被告人冯立凯、王文德、邵仔燕均系被抓获归案。
3、扣押、调取清单，证实公安机关依法扣押了冯立凯的酷派7230手机，依法扣押了邵仔燕的苹果手机。上述两部手机均暂存于莱芜市公安局莱城分局。
4、酒店登记信息，证实2014年4月8日、6月12日、9月24日冯立凯入住广东省茂名市电白县华润宾馆及高辉商务酒店的情况。
5、手机通话记录及手机照片，证实2014年9月24、25日冯立凯到广东时手机通话记录显示其与广东茂名的137××××0061的电话联系频繁，后查该手机号为邵仔燕使用；刘某的手机照片显示其通讯录中邵仔燕的手机号为137××××0061。
6、工作说明，证实公安机关从冯立凯及邵仔燕的手机中提取电子数据的情况。
7、冯立凯手机内资料照片，证实冯立凯手机记事本内，记录了10月8日出10进3600，10月11日出10进3350等十余条。最后的记录时间为2014年11月27日下午2时19分。
8、邵仔燕与冯立凯妻子郭某的聊天记录，证实冯立凯被采取强制措施后，邵仔燕用其手机与冯立凯的妻子郭某聊天，二人主要讨论的是冯立凯涉嫌毒品犯罪案件的情况，其中，邵仔燕告诉郭某要打点一下检察院的人，让冯立凯不要承认贩毒给王，就说是自己吸的就行等。
五、被告人供述与辩解
1、冯立凯供述，其冰毒均是通过邵仔燕从广东电白买来的，并供述了其分别于2014年4月、6月和9月到广东电白找邵仔燕购买50g、50g、100g冰毒的过程。2014年4月份购买的50克冰毒卖给了王文德，其不认识也没听说过叫“老鼠”的人。
2、邵仔燕供述，其于2014年5、6月份，帮助冯立凯从“老鼠”那里买了50g冰毒，每克80元，一共4000元。三人在一个饭店吃的饭并交易的，“老鼠”是其在派出所当协警时的线人。2014年10月份，冯立凯曾给其打电话称要到广州电白买冰毒，其让冯立凯直接联系“老鼠”。
3、王文德供述，冯立凯是其在浙江湖州当武警时的战友。从2014年3月开始，其从冯立凯处分十余次购买了四五十克冰毒，这些冰毒都卖给了别人。
关于上诉人冯立凯“其贩卖毒品的数量应为40克，查获的10.06克应认定为非法持有毒品罪”、上诉人邵仔燕“原判认定其贩卖毒品50克证据不足”的上诉理由。经查，冯立凯、邵仔燕的有罪供述均证实冯立凯通过邵仔燕联络帮助于2014年4月份从广东电白购买冰毒50克的事实，且与王文德供述从冯立凯处购买四、五十克冰毒的事实相互印证，足以证实冯立凯通过邵仔燕的联络帮助购买50克冰毒予以贩卖的事实。上诉人冯立凯系贩毒人员，其被抓获后，对于从其住所查获的毒品10.06克，应认定为其贩卖的毒品，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人冯立凯、邵仔燕的上诉理由均不能成立，不予采纳。
关于上诉人邵仔燕及其辩护人“其行为不构成贩卖毒品罪”、“在共同犯罪中系从犯”的上诉理由，辩护意见。经查，上诉人冯立凯、邵仔燕的供述相互印证，证实冯立凯所购买的毒品系邵仔燕从中介绍，上诉人邵仔燕在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，促成双方毒品交易，其与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪，其行为构成贩卖毒品罪，上诉人邵仔燕及其辩护人“其行为不构成贩卖毒品罪”的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人邵仔燕作为居间介绍者实施为毒品交易主体介绍交易对象等帮助行为，起次要、辅助作用，应认定为从犯，上诉人邵仔燕及其辩护人“在共同犯罪中系从犯”的上诉理由、辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人王文德及其辩护人“原审判决认定上诉人王文德贩卖毒品的数量为40克事实不清，证据不足”的上诉理由、辩护意见。经查，上诉人冯立凯的有罪供述与王文德的供述“从冯立凯处分十余次购买了四、五十克冰毒”能够相互印证，原审判决根据有利于被告人的原则，认定其贩卖毒品的数量为40克事实清楚，证据确实、充分。上诉人王文德在公安侦查阶段亦曾供述“这四、五十克我都卖给别人了，至于卖给谁我一时想不起来”，该供述与公安机关现场抓获其向谷某贩卖冰毒0.8克、及其本人供述多次向谷某贩卖毒品的供述相互印证，足以证实上诉人王文德从冯立凯处购买毒品40克并予以贩卖的事实。上诉人王文德及其辩护人的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人冯立凯贩卖甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人邵仔燕为他人居间介绍购买甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人王文德贩卖甲基苯丙胺，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人邵仔燕系从犯，综合其犯罪事实、情节及社会危害性，应对其减轻处罚。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，对上诉人冯立凯、王文德定罪、量刑正确，对上诉人邵仔燕定罪正确，但未认定上诉人邵仔燕系从犯错误、量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二、三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省莱芜市莱城区人民法院（2015）莱城刑初字第420号刑事判决对冯立凯、王文德的定罪、量刑部分及对邵仔燕的定罪部分，即“被告人冯立凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；被告人王文德犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元；被告人邵仔燕犯贩卖毒品罪”；
二、撤销山东省莱芜市莱城区人民法院（2015）莱城刑初字第420号刑事判决对邵仔燕的量刑部分，即“判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产”；
三、上诉人邵仔燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月2日起至2027年2月1日止）。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 郭奉璞
审判员 刘永刚
审判员 张正良
二〇一六年十月二十八日
书记员 刘 青