山东省平度市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0283刑初671号
公诉机关山东省平度市人民检察院。
被告人李某，男，1979年8月10日出生于山东省东平县，汉族，高中文化，个体工商户，户籍所在地山东省东平县，住青岛市李沧区。2017年4月18日因犯销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。
辩护人姜保良，山东德衡律师事务所律师。
辩护人王龙，山东德衡律师事务所律师。
山东省平度市人民检察院以平检公刑诉（2017）627号起诉书指控被告人李某犯销售有毒、有害食品罪，于2017年10月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。山东省平度市人民检察院指派检察员傅艳君出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人姜保良、王龙到庭参加诉讼。2018年1月3日，山东省平度市人民检察院建议本案延期审理。本案现已审理终结。
山东省平度市人民检察院指控，2009年底，被告人李某在未确保食品安全的情况下，通过网络向他人购买具有降血糖功能的保健食品苦荞糖胰素糖平康胶囊，后其明知销售的苦荞糖胰素糖平康胶囊中掺有非食品原料，仍然加价在青岛市李沧区部分药店及微信上进行宣传、销售，截止2017年4月份，李某向孙某1等社会不特定人员销售苦荞糖胰素糖平康胶囊14万余元。2017年4月18日，平度市公安局从李某位于青岛市李沧区四流中路的仓库中搜查出苦荞糖胰素糖平康胶囊3600盒，货值8万余元。经鉴定，涉案的苦荞糖胰素糖平康胶囊中含有国家明令禁止在食品中添加的格列苯脲和盐酸苯乙双胍成分。
庭审中，公诉人讯问了被告人，宣读并出示了破案经过、户籍证明、记账本等书证；证人李森等人的证言；被告人李某的供述与辩解；青岛谱尼测试有限公司检测报告；扣押的苦荞糖胰素糖平康胶囊3600盒等证据。公诉机关认为被告人李某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，持续时间较长,情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任，并建议在五年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。
被告人李某认可其销售苦荞糖胰素糖平康胶囊的犯罪事实，但辩称由于货源地不稳定，胶囊成分并不固定，并非指控的“销售有毒、有害食品持续时间较长，情节严重”，请求在五年以下有期徒刑幅度内量刑。
辩护人的辩护意见为：1、关于本案定罪部分：（1）对公诉机关指控被告人李某犯销售有毒、有害食品罪的罪名没有异议;(2)对公诉机关根据被告人李某的送货单及被害人的陈述认定已经销售给王淑珍等人价值四万余元的苦荞糖胰素糖平康胶囊的犯罪事实，属于事实不清、证据不足，且该四万余元的苦荞糖胰素糖平康胶囊也不应认定为有毒、有害食品。具体原因为：①送货单项下信息不完全，在案仅有被害人王淑珍等人的陈述，并无资金流、业务流在案佐证，不能认定销售金额。②根据对在案的三份苦荞糖胰素糖平康胶囊的测试结果可知，由孙某1提供的第一份苦荞糖胰素糖平康胶囊检测出三种成分，即为格列苯脲2.66×104、盐酸苯乙双胍6.22×104、盐酸吡格列酮6.28×104；由从被告人李某处扣押的同一批次的苦荞糖胰素糖平康胶囊检出两种成分相同但含量不同的物质，即第二份检出格列苯脲2.76×104和盐酸苯乙双胍8.09×104；第三份检出格列苯脲2.63×104和盐酸苯乙双胍7.88×104。根据检测报告及被告人李某的供述可知，被告人李某销售的苦荞糖胰素糖平康胶囊货源地不稳定，且在案无其他鉴定意见佐证。根据现有的证据，推定已经销售给王淑珍等人价值四万余元的苦荞糖胰素糖平康胶囊为有毒、有害食品，缺乏相关证据。2、关于本案的量刑部分：（1）被告人李某具有坦白情节，可依法从轻处理；（2）被告人李某涉案前一贯表现良好，系初犯，且未对社会造成严重危害后果，希望对其适用缓刑。
经审理查明，2016年11月，被告人李某在未确保食品安全的情况下，通过网络向他人购买具有降血糖功能的保健食品苦荞糖胰素糖平康胶囊，后其明知销售的苦荞糖胰素糖平康胶囊中掺有非食品原料，仍然加价出售给孙某1，销售金额为人民币1170元。2017年1月9日，因供货商发生变化，被告人李某从微信号为@123@处购买20件苦荞糖胰素糖平康胶囊，该批次苦荞糖胰素糖平康胶囊从河南郑州发货，被告人李某支付货款人民币36000元。其中，该批次苦荞糖胰素糖平康胶囊已销售12件，共计5400盒（12件×450盒／件），销售价值人民币105300元，扣押苦荞糖胰素糖平康胶囊8件，共计3600盒（8件×450盒／件），货值70200元。另从被告人李某仓库处查扣修胰糖康678盒，价值人民币13221元。经鉴定，涉案的苦荞糖胰素糖平康胶囊及修胰糖康中含有国家明令禁止在食品中添加的格列苯脲和盐酸苯乙双胍成分。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经本院予以确认的下列证据证实：
（一）物证、书证
1、扣押清单，证实平度市公安局扣押被告人李某销售的苦荞糖胰素糖平康胶囊3642盒（包括从被告人李某仓库处扣押的3600盒及由被害人孙某1提供的42盒），同时从被告人李某仓库处扣押修胰糖康678盒，扣押物品暂存于平度市公安局。
2、受案登记表、报案记录、到案经过，证实本案的发破案经过及被告人抓获归案情况。
3、身份证复印件，证实被告人李某的身份情况。
4、办案说明，证实被告人李某并非网上逃犯，无违法犯罪前科。
5、办案说明，证实平度市公安局除了查实的2017年1月9日从河南郑州发货的20件苦荞糖胰素糖平康胶囊外，别的无法查清。
6、涉案价值认定说明，证实2017年1月9日，被告人李某从河南郑州购买的苦荞糖胰素糖平康胶囊共计20件，支付货款36000元。其中，扣押的苦荞糖胰素糖平康胶囊共计8件，价值人民币70200元（450盒∕件×19.5元∕盒×8件），已销售的苦荞糖胰素糖平康胶囊12件，价值人民币105300元（450盒∕件×19.5元∕盒×12件）。同时，从被告人李某仓库中查扣修胰糖康678盒，价值人民币13221元。
7、被告人李某与微信号为@123@的聊天记录，证实微信号为@123@的人根据被告人李某提供的样品，调制了苦荞糖胰素糖平康胶囊的外包装、防潮袋、说明书、内膜袋等，后发货给被告人李某。该批次货物与公安机关扣押的苦荞糖胰素糖平康胶囊为同一批次。
8、账本若干，证实被告人李某从2009年开始销售苦荞糖胰素糖平康胶囊的事实。
（二）证人证言
1、证人孙某1、孙某2的证言，证实孙某1于2016年11月，让其女儿孙某2联系被告人李某，购买苦荞糖胰素糖平康胶囊，价值人民币1170元。孙某1吃完该胶囊之后，晚上出汗发烧，便到公安局报案。
2、证人高其继、李某等人的证言，证实2016年，该从李某处购买苦荞糖胰素糖平康胶囊，降糖效果不错，没有不良反应。
3、证人许华森、栾某等人的证言，证实2014年左右，该从被告人李某处购买苦荞糖胰素糖平康胶囊给其母亲、婆婆食用，因为没有效果就不再购买。
（三）被告人李某的供述，证实大约从2009年开始，该在药品招商网上寻找药品生产和销售的厂家，按照网上的电话联系了苦荞糖胰素糖平康胶囊的厂家，电话显示的是西安的号码，便开始进货。刚开始进货进价为6元∕盒，后来降到5元、4元，该对外销售为39元∕盒，但是买一赠一，折合19.5元∕盒。从2013年开始，该在李村中瑞堂大药店租了柜台，主要销售苦荞糖胰素糖平康胶囊，由妻子程平在店里负责，该主要通过微信销售。因为厂家的联系人经常变动，所以感觉产品不正规，但不断有人要货，所以一直从这里进货。保健品到货时，对方会发送该批次的检验报告，该都会将这些手续给中瑞堂大药房存档备查。后来有一家说不经营了，提供了另一家供货联系人的电话。该联系了供货人，并提供了原来卖的苦荞糖胰素糖平康胶囊的样品，供货人按照样品生产，于2017年1月9日将20件货物从河南郑州邮寄到青岛。该批次货物已经销售12件，剩余8件被公安机关扣押。
（四）青岛普尼测试有限公司出具的测试报告，证实①由被害人孙某1提供的苦荞糖胰素糖平康胶囊中检出三种成分，为格列苯脲2.66×104、盐酸苯乙双胍6.22×104、盐酸吡格列酮6.28×104；②从被告人李某处扣押的同一批次的两份苦荞糖胰素糖平康胶囊中，检测出相同成分但不同含量的物质，即第一份检出格列苯脲2.76×104和盐酸苯乙双胍8.09×104；第二份检出格列苯脲2.63×104和盐酸苯乙双胍7.88×104。从查扣的修胰糖康胶囊中检出格列苯脲1.74×104和盐酸苯乙双胍4.99×104。
本院认为，被告人李某明知其销售的保健品中掺有有毒、有害成分，仍然予以销售，其行为构成销售有毒、有害食品罪，应受刑罚的处罚。该归案后，如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。公安机关从被告人李某处扣押的价值7万余元的苦荞糖胰素糖平康胶囊及价值1万余元的修胰糖康并未销售，系未遂，可比照既遂犯从轻处罚。由在案账本可知，被告人李某系从2009年开始销售苦荞糖胰素糖平康胶囊，但货源不稳定，胶囊效果也不尽相同，且2016年11月之前食用的苦荞糖胰素糖平康胶囊这一关键物证已灭失，在案无相关鉴定意见佐证胶囊的成分，而已鉴定的胶囊或者成分不同或者含量不同，故不宜根据扣押的苦荞糖胰素糖平康胶囊含有有毒、有害成分便推定被告人李某从2009年开始销售的苦荞糖胰素糖平康胶囊属于有毒、有害食品。应根据现有的证据，认定被害人孙某1于2016年11月份购买的苦荞糖胰素糖平康胶囊及2017年1月9日由河南郑州发货的同一批次的苦荞糖胰素糖平康胶囊为有毒、有害食品。公诉机关关于“持续时间较长，情节严重”的指控，不予采纳；其他指控成立，本院予以支持。辩护人的辩护意见，除关于适用缓刑的意见外，本院予以认可。被告人李某销售有毒、有害食品10万余元，扣押8万余元，不符合适用缓刑条件。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第二十三条、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁
押一日折抵刑期一日。即从2017年4月18日起，至2019年4月17日止。罚金已缴纳。）
二、扣押的苦荞糖胰素糖平康胶囊3642盒及修胰糖康678
盒依法没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李 岩
人民陪审员 杨乐园
人民陪审员 张瑞萍
二〇一八年四月十九日
书 记 员 王忠富
附：相关的法律、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。