江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4877号
上诉人（原审被告）高义彪，男，汉族，1968年7月29日生。
上诉人（原审被告）阮开英，女，汉族，1967年6月27日生。
以上两上诉人共同委托代理人翟春宝，安徽国伦律师事务所律师。
以上两上诉人共同委托代理人胡枭，安徽国伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李来友，男，汉族，1957年11月18日生。
委托代理人王双喜，南京市江宁区秣陵法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）詹克龙，男，汉族，1972年11月24日生。
被上诉人（原审被告）徐芝生，男，汉族，1965年6月4日生。
上述二被上诉人委托代理人宋娟，安徽峭正律师事务所律师。
上述二被上诉人委托代理人刘洋，安徽峭正律师事务所律师
上诉人高义彪、阮开英因与被上诉人李来友，被上诉人詹克龙、徐芝生雇员损害赔偿纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁江民初字第497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月21日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高义彪、阮开英的共同委托代理人翟春宝、胡枭，被上诉人詹克龙、徐芝生的共同委托代理人宋娟到庭参加诉讼。被上诉人李来友经本院合法传唤，无正当理由聚不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，徐芝生曾将位于南京市江宁区江宁街道的一处房屋建设工程发包给詹克龙施工，詹克龙又将该工程中的钢筋工程部分分包给高义彪、阮开英施工，李来友系高义彪、阮开英雇佣的钢筋工人。2013年11月2日，在施工过程中，李来友在无任何安全防护措施的情况下，从在建房屋二楼摔下受伤。
李来友受伤后入马鞍山市中心医院诊治，医院诊断其骨盆多发骨折（双侧耻骨、双侧髋臼、骶骨左侧）、全身多处皮肤软组织挫裂伤。江苏省人民医院司法鉴定所于2014年7月23日作出省人医司鉴所法医临床（2014）鉴字第278号法医临床鉴定意见书，结论为：被鉴定人李来友高处坠落伤后，左髋关节功能丧失25%以上，构成十级伤残；被鉴定人李来友外伤后，误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日。
李来友伤后损失医疗费20784.78元、住院伙食补助费468元（18元／天×26天）、营养费1350元（15元／天×90天）、护理费5840元（住院100元／天×26天＋出院60元／天×54天）、误工费24506.14元（49693元／年÷365天×180天）、××赔偿金65076元（32538元／年×2年×10%）、精神损害抚慰金5000元、交通费2000元、××辅助器具费1800元、鉴定费1654元。本次事故发生后，詹克龙向李来友支付医疗费20230.78元、营养费500元、住院期间24天护理费2400元、出院后2个月护理费3600元、委托阮开英向李来友支付出院后伙食费2400元（40元／天×60天）；高义彪、阮开英向李来友支付医疗费554元、交通费2000元、××辅助器具费1800元、营养费447元。
另查明，高义彪、阮开英、徐芝生、詹克龙均无建设工程施工资质。2014年6月21日，詹克龙、阮开英出具证明一份，载明李来友在徐芝生工地摔倒事件一切医药费用由工地负责人詹克龙、钢筋工阮开英共同承担。
2014年6月6日，李来友诉至原审法院要求高义彪、阮开英、徐芝生、詹克龙连带赔偿其伤后损失营养费1350元、护理费7200元、住院伙食补助费520元、误工费32400元、××赔偿金65076元、精神损害抚慰金5000元，合计111546元。
一审审理中，李来友主张其每日误工费为180元，但未提交证据证实。各方均确认李来友住院期间所雇护工工资100元／天，出院后所雇护工工资60元／天。
高义彪陈述曾骂过李来友，不让其到工地，但未提交证据证实。阮开英陈述李来友事发当天曾打电话要求去工地玩，但其没有理睬，后李来友又自行来到工地，但亦未提交证据证实。阮开英提交日用品发票等票据三张，金额分别为127元、120元、200元，合计447元，证明其已用购买日用品的方式向李来友支付营养费447元，但李来友仅认可其中一半费用。
詹克龙、徐芝生对鉴定结论不予认可，认为鉴定材料未经质证，选择鉴定机构未经其参与，受伤当日病历记载为双侧骨折，要求重新鉴定。庭审中，詹克龙、徐芝生对上述鉴定结论依据的鉴定材料质证时又未提出异议。
关于詹克龙、徐芝生在工程中的角色，詹克龙陈述工地曾由徐芝生雇案外人江明星管理，后江明星退出，徐芝生要求其负责管理，工程款系徐芝生发放，其只是提供建材及照看工地，工人工资由房主委托其代发，其除材料款并不领取其他报酬，但詹克龙又陈述其系跟着徐芝生干活，只拿徐芝生给的固定工资；阮开英陈述徐芝生系工程总承包人，其所承包的工程系詹克龙分包给其，工程款发放、工程管理均系詹克龙，其承包工程系在徐芝生处商谈。
关于工程总发包人，阮开英、詹克龙、徐芝生均陈述发包人姓孔，但又均陈述不知其具体姓名，亦未提交证据证实其身份，本院经调查亦无法查明该人身份。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。李来友在施工过程中受伤，雇主高义彪、阮开英应共同承担赔偿责任。高义彪、阮开英抗辩李来友与其二人无雇佣或劳务关系，李来友系在工地玩耍时自行摔下，受伤与其二人无关，不予采信，理由是：第一，钢筋工程作业系劳动密集型作业，现场施工人员众多，李来友系在高义彪、阮开英承包的工程中受伤，且系从施工中的房屋二楼掉下，如果李来友不是高义彪、阮开英雇佣的施工人员，其在施工时进入该高危作业现场而不被发现并阻止不合常理；第二，高义彪虽陈述其曾拒绝李来友到工地，阮开英虽陈述李来友曾经打电话要求去工地玩，但均未提交证据证实；第三，李来友伤后的治疗、护理乃至生活等大量费用由高义彪、阮开英、被告詹克龙等人垫付，如不存在雇佣关系，被告垫付如此大量费用不合常理；第四，阮开英、詹克龙曾就费用负担进行协商并写入证明，该证明系共同承担责任的意思表示，如不存在雇佣关系，二人无需书写该证明。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本院确认钢筋工程系詹克龙发包给高义彪、阮开英，理由是：第一，詹克龙陈述其系材料供应商，还照看工地，且拿徐芝生提供的固定工资；第二，阮开英陈述工程系詹克龙分包给其，工程款发放、工程管理均系詹克龙；第三，阮开英、詹克龙书写的证明中载明詹克龙系工地负责人。原审法院确认工程系由徐芝生发包给詹克龙，理由是：第一，詹克龙陈述工地曾由徐芝生先后要求江明星与其负责管理，工程款由徐芝生支付；第二，阮开英陈述徐芝生系工程总承包人，且其承包钢筋工程时亦在徐芝生处商谈；第三，阮开英、詹克龙书写的证明上载明事发地点系徐芝生工地。关于阮开英、詹克龙、徐芝生均陈述姓孔的人系房主，工程系由其发包，但是三人均又均陈述不知其具体姓名，亦未提交证据证实其身份，原审法院经调查亦无法查明该人身份，故对上述陈述，原审不予采信。高义彪、阮开英无建设工程施工资质，詹克龙将钢筋工程发包给二人施工，应与二人承担连带赔偿责任。詹克龙无建设工程施工资质，徐芝生将工程发包给詹克龙施工，应与詹克龙承担连带赔偿责任。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。詹克龙、徐芝生对鉴定结论不予认可，但其对鉴定材料质证无异议，又未提交证据证明鉴定结论存在错误，故对詹克龙、徐芝生的上述意见不予采信。李来友主张其每日误工费为180元，但未提交证据证实，本院依据2013年江苏省建筑业从业人员年平均工资49693元标准计算其误工费损失。各方均确认李来友住院期间所雇护工工资100元／天，出院后所雇护工工资60元／天，故原审法院依据上述标准计算其护理费损失。阮开英主张其已用购买日用品的方式向李来友支付营养费447元，李来友仅认可其中一半费用，但三张票据中任一张或两张合计均无恰好为一半的金额，故李来友仅认可一半的主张无事实依据，其认可一半金额的意思表示应视为对三张票据反映事实的认可。对李来友主张的损失中过高的部分，不予支持。李来友施工时无任何安全防护措施，其他各方亦未能举证证明李来友存在过错，故李来友的损失应由其他各方全部赔偿。高义彪、阮开英已支付李来友赔偿款合计4801元，詹克龙本人或委托阮开英支付李来友赔偿款合计29130.78元，均应从本次赔偿数额中扣除，其他各方还需赔偿92893.14元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：一、高义彪、阮开英于判决发生法律效力之日起10日内共同赔偿李来友伤后各项损失合计92893.14元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、詹克龙、徐芝生对高义彪、阮开英的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回李来友的其他诉讼请求。
宣判后，高义彪、阮开英不服一审判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、上诉人与被上诉人李来友之间不存在雇佣关系，李来友是到工地上玩时自己受伤的，其伤后损失应由李来友自行负担，与上诉人无关，面对李来友的伤情，上诉人是出于同情和人道主义，才为李来友垫付了部分医疗、护理和生活费用的；2、被上诉人李来友自身存在过错，应当承担相应的责任；3、工地安全措施由工地负责人及发包人詹克龙、徐芝生负责，由此产生的事故责任与上诉人无关；4、误工费认定标准太高，被上诉人李来友是农村居民，一直生活居住在农村，即使其曾从事过水电工作，也不可能有固定收入，李来友也没有建筑从业人员施工资质。另交通费和辅助器具费不应一并处理。故请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人李来友对上诉人高义彪和阮开英的诉请。
被上诉人徐芝生、詹克龙答辩称，我认为我方既不是业主，也不是发包方，只是基于朋友的关系派遣了手下的员工詹克龙代为照看，垫付的相关建筑款而已。对上诉人上诉状中除第四条以外的其他观点都没有异议。
被上诉人李来友未到庭，亦未答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，马鞍山公安局霍里派出所出具的报警记录证明里记载，李来友2013年11月2日在工地上干活的时候从高处摔下来。后民警了解，工地负责人詹克龙将工地上钢筋工的活承包给阮开英，受伤人员李来友是阮开英叫来的工人。
另二审中，上诉人申请证人陈道林到庭作证陈述，他受雇于阮开英在工地干活。事发时，他和另一人在下面配料，配好料时由上面的三个人在上面把料拉上去，这三人中包括伤者李来友。
上述事实，有病历、医疗费票据、X线检查会诊报告单、出院记录、司法鉴定意见书、证明、照片、票据、收条、证人证言、当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案的争议焦点为：1、李来友与两上诉人之间存在何种法律关系，上诉人在本案当中是否应该承担责任；2、李来友在本案中是否存在过错，是否应该承担一定的责任；3、李来友的误工费标准、××赔偿金标准以及精神损害金额一审认定是否有误，交通费和××辅助器具费是否一并处理。
关于争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。高义彪与阮开英共同承包了涉案工地中钢筋工程部分，李来友系在工程施工过程中从施工中的房屋二楼掉下。上诉人陈述李来友不是其雇佣的施工人员，只是到工地来玩，但经查李来友受伤后，高义彪、阮开英、詹克龙等人帮其垫付了医药费、护理费以及其他的生活费用，阮开英、詹克龙出具证明承诺李来友受伤所产生医药费用由二人承担。同时本案事故发生后经公安调查确认，伤者李来友是阮开英请的工人，这与上诉人申请的证人陈述李来友受伤时在工地干活的证词相一致。可以认定李来友与上诉人之间形成雇佣关系。高义彪、阮开英作为雇主，在雇员李来友受到伤害时应当承担赔偿责任。故对于上诉人高义彪、阮开英认为原审法院认定的双方之间存在雇佣关系不当的上诉理由，本院不予采信。
关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人高义彪、阮开英陈述李来友对于本案事故的发生存在过错，但是没有提供相关的证据证明李来友在本案事故发生时存在过错。一审庭审中高义彪、阮开英陈述“事发工程无合法批建手续，发包方也没有设置任何的防护措施”，由此可以认定李来友对于事故的发生不存在过错。故上诉人高义彪、阮开英该项上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点三，本院认为，关于误工费适用标准的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。经查，本案中李来友受伤前一直在从事水电工作，上诉人对此亦予以认可，其误工费标准可以参照2013年建筑业平均工资。故一审认定李来友的误工费适用标准并无不当，本院予以确认；关于××赔偿金适用标准的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对××赔偿金作相应调整。李来友在受伤前一直在从事水电工作，不以务农为生。李来友一审提供的户籍证明明确记载其户籍为家庭户，家庭户不属于农村户口。故一审中认定的××赔偿金适用城镇标准并无不当，本院予以确认；关于精神损害赔偿金金额问题，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，上诉人高义彪、阮开英认为李来友对于其损害的发生存在过错，属于减轻精神损害赔偿责任的事由，但是没有提供相关的证据予以证实，故一审认定的精神损害赔偿金金额并无不当，本院予以确认；关于交通费和××辅助器具费是否一并处理的问题，本案一审庭审中，上诉人提供了证据证明其为李来友垫付交通费2000元和1800元的××辅助器具费并要求抵扣，各方均认可。故一审法院对该费用予以认定并抵扣并无不当，本院予以确认。综上，阮开英、高义彪的上述上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费730元，由上诉人高义彪、阮开英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 丽
审 判 员 李明伟
代理审判员 陈礼苋
二〇一五年十月十九日
书 记 员 陈思羽