四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第1531号
上诉人（原审被告）四川省广安金达建筑有限公司。住所地四川省广安市紫金巷**号。
法定代表人陈华，执行董事。
委托代理人（特别授权）张宗强，四川智典律师事务所律师。
委托代理人陈俊宏，四川智典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）易明学，男，生于1965年10月22日，住四川省遂宁市船山区。
委托代理人吴茂生，男，生于1954年1月6日，住四川省蓬溪县。
被上诉人（原审被告）李发玉，女，生于1963年1月16日，住四川省南充市顺庆区。
被上诉人（原审被告）胡刚，男，生于1962年9月29日，住四川省南充市顺庆区。
上述二被上诉人共同委托代理人陈晓东，四川泰宇律师事务所律师。
上述二被上诉人共同委托代理人何良平，四川泰宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯朝辉，女，生于1962年7月20日，住四川省南部县。
上诉人四川省广安金达建筑有限公司（下称金达公司）因与被上诉人易明学、李发玉、胡刚、冯朝辉建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2014）高坪民初字第15号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法由民事审判第三庭副庭长李卫东担任审判长，与审判员欧春芳、代理审判员董行组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金达公司的委托代理人张宗强，被上诉人易明学及委托代理人吴茂生，被上诉人胡刚及李发玉、胡刚的委托代理人陈晓东到庭参加诉讼。被上诉人冯朝辉经传票传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2008年5月27日，金达公司参加南充市高坪区航空港工业集中区建设管理委员会招标，被确定为该集中区“一号地块”场平工程中标人。2008年5月30日，金达公司委托冯朝辉到招标单位签订施工合同。2008年6月6日，金达公司与南充市高坪区航空港工业集中区建设管理委员会签订了《建设工程施工合同》（合同由金达公司的法定代表人代表公司签订）。2008年7月25日，李发玉与金达公司签订了《内部建筑施工目标责任书》，约定金达公司将中标的航空港工业集中区“一号地块”场平工程委托给李发玉负责施工与管理，由金达公司在工程款中一次性扣除45,000元作为金达公司的管理费。2008年6月，冯朝辉与李发玉成立了金达公司高坪航空港项目部，冯朝辉承担管理职责，胡刚也参与了项目部管理工作。一审中，李发玉的代理人称，冯朝辉与李发玉系合伙关系。
2008年6月11日，金达公司高坪航空港项目部与易明学签订了《挖、装、爆破合同》，约定金达公司将高坪航空港“一号地块”场平工程（约110万立方米）委托给易明学挖掘装车（含页岩爆破），工期为2个月，实行综合单价为3.45元/m3（此单价包括爆破、挖掘装车、机械费、燃油费、机械人工、管理人员的保险、福利等一切费用）。每工作15天支付已完工程量的70%。开工后油料款、炸药款由金达公司垫支，每次支付工程款时按实扣除垫支款。工程完工后，余款30%在2个月内付清。如到期不能付款，按月利率15‰计息等。易明学必须完成所承包的全部工程量，服从安排，如中途退场，或无故停工半天以上，金达公司有权另行安排其他机械施工，必须保证6台挖掘机24小时作业。合同还约定了违约责任等条款。
2008年8月4日，金达公司高坪航空港项目部又将还房道路挖方工程承包给了易明学，双方签订了《还房道路挖方承包合同》，合同条件执行前述《挖、装、爆破合同》。易明学完成还房道路挖方工程量52253m3。施工过程中，易明学在金达公司加油记账款、借款共计553,350.56元（其中借款共计309,000元，加油款记账金额为244,350.56元）。
2008年9月8日，易明学退出航空港“一号地块”土石方挖掘工作，后续大部分工程由易明学介绍的案外人陈树柏施工。关于易明学退场原因，易明学自述由于施工条件差，造成亏损自愿退场，并称其根本不认识胡文彬。李发玉代理人称系易明学施工进度慢而被解除合同。
2008年10月9日，金达公司项目部相关人员作出了“关于土石方施工队进场前已完土石方数量”计量单，内容为：1.根据2008年9月6日以下人员现场测量：唐祥、刘安定、林工、老佘测量后计算数量为212000m3;2.根据2008年9月8日以下人员现场测量：唐祥、饶建、林工、老佘测量后计算数量为182000m3。针对两次测量后数量误差，按惯例采用二次平均数量197000m3为结算数量，现报领导审定。胡刚在该计量单上签批“同意唐工建议请冯姐与陈树柏协商。胡刚，2008.10.9”。现该计量单原件由易明学持有。
易明学称其持有的“关于土石方施工队进场前已完土石方数量”载明的197000m3工程量系自己独立完成，金达公司和胡刚、李发玉等主张该工程由胡文彬完成101343m3工程量，易明学只完成了95657m3工程量。胡刚和李发玉的委托代理人提供的金达公司项目部与胡文彬签订的《土石方装运合同》记载，金达公司项目部承包的高坪航空港“一号地块”场平工程，已承包给易明学挖掘装车，由于易明学施工缓慢并数次停工，指挥部几次要求重新组织力量加快施工进度，经与胡文彬协商，胡文彬同意进场承担土石方挖掘运输工作，工程内容为土石方的挖掘（含爆破）、装车、运输……综合单价为7.5元/m3。工程款每两天结算一次，金达公司项目部按已完成工程量的70%支付，剩余款项在工程完工后半月内付清……《土石方装运合同》首部载明甲方为四川省广安金达建筑有限公司南充高坪航空港项目部，乙方为胡文彬；尾部载明的签署时间为2008年7月30日，并由胡刚在甲方栏签名，胡文彬在乙方栏签名，该合同未加盖金达公司项目部的印章。胡刚和李发玉的委托代理人提供的金达公司项目部与胡文彬签订的《结算书》载明，胡文彬完成工程量101343m3，结算工程款为760,072.50元，扣除金达公司垫支的油款及相关借款，金达公司实付288,823.90元，以上款项甲方在2009年1月15日前付清。……该《结算书》首部载明甲方为四川省广安金达建筑有限公司，乙方为胡文彬；尾部载明的签署时间为2008年9月4日，由胡刚在甲方栏签名，胡文彬在乙方栏签名，该《结算书》未加盖金达公司项目部印章。胡刚和李发玉的委托代理人出示的调查胡文彬的笔录载明，胡文彬于2008年8月组织了三台挖机进场施工，由于和易明学争抢好的施工区域，双方产生纠纷，胡文彬做了一个月左右就没做了。该笔录中胡文彬还陈述，易明学也是三台挖机作业。胡刚和李发玉的委托代理人向其出示了《土石方装运合同》和《结算书》后，胡文彬承认《土石方装运合同》是进场做土石方签的，《结算书》是退场时签订的。胡刚和李发玉的委托代理人提供的现场监理负责人张建平、邓勇的自书证言载明，胡文彬参与了航空港“一号地块”施工。胡刚和李发玉的委托代理人出示的甘肃省兰州市国信公证处公证书及陈树柏签名的证明记载，“关于土石方施工队进场前已完土石方数量”计量单系发包方交给陈树柏，作为此后结算的依据，易明学从陈的工作人员处骗走了该记量单。胡刚和李发玉的委托代理人提供了由成都华衡胜达工程造价咨询有限公司于2012年11月5日作出的《报告书》载明，按2004年《四川省建设工程工程量清单计价定额》，若挖掘机挖运147910M3土石方，定额耗油量约为49245.33升。易明学在一审中陈述除胡刚提供加油款加油外，自己没有加油，一审庭审后，其代理人提供书面意见称，易明学的部分借款已用于挖掘机加油。
2010年4月29日，易明学以胡刚涉嫌合同诈骗，向南充市公安局高坪区分局报案。该局于2011年9月23日作出南公不立字（2011）8号《不予立案通知书》，决定不予立案。公安机关询问胡文彬的笔录记载，大概在2008年，经人介绍认识胡刚，并为胡刚承包的任螺路工程供应沙石和水泥路面的材料。次年胡刚对胡文彬称遂宁的陈老板挖土石方亏了，叫其帮助找几台挖机和车挖运土石方，胡文彬找了刘三娃的3台挖机和林大娃的10几台车，在航空港的工业校后面挖的，因一标段和二标段交汇在一起的，具体是哪个标段不清楚，只有胡刚知道。进场前没有签合同，况且那边也没有退场，哪能签订合同。合同是要退场时才签的，签合同是为了结账，合同内容包括大概挖的地方、结算方式和计价标准等。因页岩硬，挣不到钱才退出，但车和挖机没有退，由胡刚接管。事后，签了一个结算单，是与胡刚签订的，结算费用大概有二三十万元。只签订了结算书，胡刚直接支付给车方和挖机人，包括油费。遂宁那边老板只晓得一个姓陈的，但不认识，也不认识易明学。工程做了半个多月时间。
2014年12月18日，胡刚提出申请，要求对易明学施工中的加油量所能完成的工程量进行鉴定。因其没有在法定期限内提出申请，未予准许。
原审认为，金达公司在承包南充市高坪区航空港工业集中区“一号地块”场平工程后，以委托施工的形式将该工程转包给李发玉。李发玉与冯朝辉成立了金达公司高坪航空港项目部，胡刚参与了项目部的具体工作。易明学与金达公司高坪航空港项目部签订了《挖、装、爆破合同》及《还房道路挖方承包合同》，约定由易明学负责“一号地块”场平工程和还房道路工程施工。易明学按约定进行了施工，并完成了高坪航空港“一号地块”部分挖方工程及还房道路挖方工程，李发玉与易明学对还房道路挖方工程量没有异议，予以确认。陈树柏介入“一号地块”场平工程施工前，该地块挖方工程已完成工程量为197000m³。虽然金达公司认为记载该197000m³工程量的记量单不是最终结算依据，不能作为陈树柏介入前完成的工程量的依据。但在施工现场具体负责项目部管理的李发玉等人对该工程量没有异议，故予以确认。
易明学退出“一号地块”场平工程施工前，该“一号地块”挖方工程已完成的工程量197000m³，是由易明学独立完成，还是案外人胡文彬参与共同完成，是本案的争议焦点。
易明学与金达公司项目部签订《挖、装、爆破合同》，约定由易明学单独完成高坪航空港“一号地块”场平工程。在双方均认可易明学退出施工前（2008年9月8日），金达公司项目部没有向易明学发出过单方解除合同的通知，也没有和易明学签订过解除场平工程的协议。那么要证明已完成的197000m³工程有他人参与施工的举证责任就应当由金达公司等承担。原审被告为证实案外人胡文彬完成了其中101343m3工程，主要提供了《土石方装运合同》、《结算书》及律师调查笔录，工程监理证明，相关公证证明、咨询报告、庭审笔录等证据，上述证据存在以下问题：
第一，《土石方装运合同》、《结算书》两份书证存有以下问题：1.金达公司项目部在两份书证上均没有加盖公章。对比易明学与金达公司项目部签订的合同全部都加盖了项目部印章。2.原审被告提供的《土石方装运合同》载明，易明学施工缓慢并数次停工，高坪区航空港指挥部几次要求甲方重新组织力量加快施工进度，合同尾部载明签署时间为2008年7月30日。同年8月4日，金达公司又将还房道路挖方工程发包给了易明学施工。既然易明学施工进度慢，为何在引进胡文彬之后另向易明学发包工程，有违常理。
第二，胡文彬向胡刚、李发玉的代理人所作的陈述与其在公安机关调查笔录中的陈述存在诸多矛盾：1.对于是否认识易明学的问题，胡文彬向胡刚和李发玉的代理人陈述其进场后知道遂宁的老板叫易明学，由于和易明学争抢施工区域而发生纠纷，才退出了施工。公安机关询问其是否认识易明学，其陈述不认识。2.对于胡文彬施工队实际施工日期问题，胡文彬向胡刚、李发玉的代理人陈述，从2008年8月起做了一个月左右就没有做了。而公安机关询问笔录中关于施工时间的回答是，大概做了半个多月。3.对于《土石方装运合同》和《结算书》的签署时间问题，胡文彬在向胡刚和李发玉的代理人陈述时称，在进场施工时签署《土石方装运合同》，退场时签订《结算书》。公安机关询问时，其又称，两份材料都是在退场时签订的。承揽如此大标的额的工程，双方不先签订施工合同，明显违背常理。而在双方结算时，又补签施工合同，更没有必要。4.胡文彬陈述其和易明学都是三台挖掘机施工，并且都是因挖掘的页岩硬致使亏损而退场。胡文彬施工时间为半个多月，按照最长期限一个月计算（7月30日签订施工合同到9月4日结算）其完成工程量为11万余方。而易明学从6月15日施工到9月8日退场共计80余天，原审被告称易明学累计完成工程量14万余方（其中5万余方为还房道路挖方），上述两人的施工日期和工程量对比，明显不合常理。5.胡文彬没有到庭作证。
第三，成都华衡胜达工程造价咨询有限公司作出的“关于土石方挖装中定额耗油量的咨询报告”是原审被告单方委托所作的咨询报告，并非法定鉴定机构作出的鉴定意见，且易明学不予认可。
第四，证人邓勇、张建平、陈树柏均未到庭作证。
第五，胡刚、李发玉仅出示了金达公司航空港项目部与胡文彬的《土石方装运合同》和《结算书》。《结算书》载明在结算后项目部尚欠胡文彬20余万元款项，原审被告没有出示已经向对方支付款项的证据。胡文彬陈述叫来刘三娃、林大娃施工，结算后的款项交给了这两人。但李发玉的代理人没有举证证明这两人的真实姓名及领取结算款的依据，这两人亦未出庭作证。
第六，胡刚陈述金达公司项目部与易明学对工程款的结算金额，与其代理人当庭陈述不一致。胡刚在公安机关陈述经双方口头结算项目部还差易明学3万余元工程款。而其代理人当庭陈述，金达公司项目部多支付了易明学3万余元。
综上，由于胡文彬的前后两次证言内容相互矛盾，且胡文彬、邓勇、张建平、陈树柏作为证人均未出庭作证，接受对方当事人的质询，对上述证人证言不予采信。成都华衡胜达工程造价咨询有限公司作出的“关于土石方挖装中定额耗油量的咨询报告”，仅是当事人单方委托所作的咨询报告，易明学不予认可，且该咨询报告不是具备司法鉴定资格的机构作出的鉴定意见，不予采信。故金达公司和李发玉、胡刚称航空港“一号地块”挖方已完成工程量197000m³，是由易明学和案外人胡文彬共同完成的理由不成立。
对于金达公司称197000m³的土石方计量单不能作为结算依据问题，由于金达公司中标“一号地块”场平工程后，已将该工程转包给李发玉等人组建金达公司项目部施工。对于陈树柏介入施工前已完成的工程量，李发玉的代理人没有异议，只是辩称该197000m³工程量中包含案外人胡文彬完成的101343m3，故金达公司称197000m³的土石方计量单不能作为结算依据的抗辩意见，不予支持。
金达公司称《还房道路挖方承包合同》的义务不应由其承担的问题，《还房道路挖方承包合同》系冯朝辉代表金达公司项目部与易明学签署，并加盖项目部印章。而此前的《挖、装、爆破合同》也是冯朝辉代表金达公司项目部与易明学签署，故冯朝辉的行为足以使易明学相信其代表金达公司，冯朝辉的行为已构成表见代理。故《还房道路挖方承包合同》的义务亦应当由金达公司履行。且本案争议的是“一号地块”的197000m³工程量是否为易明学一人完成，还房道路工程实际已履行完毕。
关于责任承担问题，易明学提交了金达公司给冯朝辉出具的委托冯朝辉与案涉“一号地块”的发包方高坪区航空港管委会签订案涉工程施工合同的委托书，以及金达公司中标案涉“一号地块”工程的通知书，易明学与金达公司项目部签订的《挖、装、爆破合同》及《还房道路挖方承包合同》的尾部均加盖了金达公司航空港项目部的印章，上述证据证明易明学已尽签订合同时的审查义务，上述两份合同义务应当由金达公司履行。李发玉与金达公司签订的内部承包协议对易明学没有羁束力，金达公司应当对其项目部的行为承担法律责任。冯朝辉、李发玉、胡刚在本案中不承担责任。
综上，易明学完成了高坪航空港“一号地块”挖方工程量197000m³及还房道路挖方工程52253m³，金达公司仅支付553,350.56元工程款，下欠工程款306,572.29元应当由金达公司支付。由于金达公司违约，故应当按照合同约定从2009年1月1日起，按照月利率15‰承担下欠工程款的资金利息至付清工程款之日止。对于易明学主张其另完成了金额为8,000余元的小量工程，由于本次庭审中，易明学没有举证证实，故不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决：一、由四川省广安金达建筑有限公司在判决生效后十日内向易明学支付工程款306,572.29元，并从2009年1月1日起按月利率15‰支付利息至工程款本金付清之日止；二、驳回易明学的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,250元，由四川省广安金达建筑有限公司负担。
金达公司上诉称，（一）《关于土石方施工队进场前已完土石方数量》并非工程量最终结算或最终确认，不能作为判决依据。该数量报表系由胡刚签订，胡刚与金达公司没有任何关系，亦无证据证明胡刚系案涉工程的代表或负责人，胡刚无权对工程量进行确认，同时并无证据证明李发玉对该该工程量予以认可。（二）还房道路挖方承包合同与金达公司无关。是冯朝辉私刻公章，假冒公司名义进行的，对该部分工程款金达公司不应担责，原审认定表见代理属适用法律错误。（三）案涉款项不应计息，且对利息约定过高。综上，请求撤销原判，改判驳回易明学的诉讼请求。
被上诉人易明学答辩称，易明学与金达公司签订了合同，易明学进行了施工作业，金达公司应当按约付款。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，易明学并提交了冯朝辉与易明学的通话录音记录及调解笔录一份，拟证实案涉工程系由易明学完成，且双方对工程款支付进行过协商。金达公司及胡刚、李发玉对录音记录的真实性不予认可，认可调解笔录的真实性，但认为调解笔录并不能证明双方确定了工程量并确认了工程款。
被上诉人胡刚答辩称，易明学与金达公司之间就还房道路挖方工程没有合同关系，且原审认定相关工程量是错误的。因一审未判决胡刚担责所以没有提起上诉，但原审认定事实错误，二审应当就全案予以审查，作出公正处理。
二审中，胡刚、李发玉并申请证人胡文彬到庭作证，拟证实胡文彬参与了案涉工程施工，工程量并非系易明学独自完成。易明学质证认为，其并不认识胡文彬，与公司项目部签订合同的是易明学，与他人无关，退场前完成的工程量没有他人参与。
本院经审理，对原审查明的事实予以确认。
本院认为，易明学与金达公司高坪航空港项目部就案涉“一号地块”场平工程及还房道路工程施工具有合同关系，双方对工程内容及工期、工程款计付及工程量确认等均作出了明确约定，对双方具有合约拘束力。合同签订后，易明学按约施工，完成了“一号地块”部分挖方工程及还房道路挖方工程，金达公司应当对其已完成的工程量计付相应工程款。易明学在施工过程中退出航空港“一号地块”挖掘工作，金达公司相关工作人员就其已完成的工程量进行了确认，出具了“关于已完成土石方数量”的书面意见，该确认书由胡刚签具意见，且易明学持有。本案中，金达公司将案涉“一号地块”场平工程转包与李发玉，李发玉与冯朝辉成立了金达公司高坪航空港项目部，虽然金达公司与胡刚没有建立书面合同关系，但胡刚实际参与了该公司项目部具体工作，胡刚的相关行为系代表公司项目部行使权利。故原审以金达公司所出具的《关于土石方施工队进场前已完土石方数量》作为认定完成工程量的依据并无不当。对金达公司关于“并非系工程量最终结算确认，胡刚无权对工程量进行确认”的上诉意见，不予采纳。金达公司关于“还房道路挖方承包合同系冯朝辉私刻公章，假冒公司名义进行，与金达公司无关”的上诉意见，经查，冯朝辉代表金达公司项目部与易明学签订《还房道路挖方承包合同》，并加盖项目部印章，而之前冯朝辉以同样方式代表金达公司项目部与易明学签订了案涉“一号地块”场平工程合同，且冯朝辉与李发玉成立了金达公司高坪航空港项目部，故冯朝辉的行为足以使易明学相信其代表金达公司，金达公司认为冯朝辉假冒公司名义且私刻印章，但并未提供相关证据予以证实。故对金达公司的该上诉意见，不予采纳。金达公司关于“案涉款项不应计息，且对利息约定过高”的上诉意见，经查，易明学完成了高坪航空港“一号地块”部分工程量及还房道路挖方工程后，金达公司欠付其部分工程款，构成违约，金达公司应当依照合同约定承担相应资金利息，同时，双方在合约中关于利率的约定并不违反相关法律规定，故对金达公司的该上诉意见，不予采纳。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6,250元，公告费300元，由上诉人四川省广安金达建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李卫东
审 判 员 欧春芳
代理审判员 董 行
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 刘奕汐