江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终2225号上诉人（原审原告）：王元兵，男，1963年10月31日生，汉族，住启东市。上诉人（原审被告）：江苏启安建设集团利盟多石化工程有限公司，住所地启东市。法定代表人：徐浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄红，上海瀛东律师事务所律师。原审第三人：江苏金奇铭建筑劳务有限公司，住所地启东市。法定代表人：王兴辉，该公司总经理。原审第三人：江苏圣浩石化工程有限公司，住所地启东市。法定代表人：顾璨，该公司总经理。以上两原审第三人的共同委托诉讼代理人：陈凤章，启东市。上诉人王元兵、江苏启安建设集团利盟多石化工程有限公司（以下简称启安公司）与原审第三人江苏金奇铭建筑劳务有限公司（以下简称金奇铭公司）、江苏圣浩石化工程有限公司（以下简称圣浩公司）因确认劳动关系纠纷一案，不服启东市人民法院（2016）苏0681民初7189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王元兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；诉讼费由启安公司承担。事实和理由：一审法院未及时进行证据保全、未全面审查分析其所有证据，对其提交的2012年度职工花名册第39页关于其工龄5.5年的内容予以隐瞒。其一审�对启安公司提交的工资发放表的质证意见并非无异议，而认为虚假，并提交书面陈述指出无历年花名册佐证且有两第三人公司法定代表人名字，不真实，不能据此排除其启安公司职工身份。而其提交的启安公司2013至2015年个人往来明细账及2016年1-2月辅助明细账，可以证明启安公司该时段支付其工资的事实，应据此确认2013年至2016年2月其与启安公司存在事实劳动关系。金奇铭公司2015年8月至11月为其缴纳养老保险、圣洁公司2015年12月至2016年1月为其缴纳养老保险，均有名无实，事实是启安公司出资，从其工资中扣除，交圣洁公司办理，一审依据其与金奇铭公司的劳动合同认定其与金奇铭公司2015年8月1日至2016年1月31日存在劳动关系不成立。启安公司辩称，王元兵上诉状存在诸多不实。王元兵除2011年10月至12月之外，其余时间均未在启安公司工作过。2012年圣洁公司曾为王元兵缴纳过保险，证明王元兵2012年在圣洁公司工作。启安公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判王元兵与其公司2012年3月至2015年7月期间不存在劳动关系。事实和理由：其是建设施工企业，员工流动性较大，这是行业性质决定的。王元兵曾进入其公司工作，时间为2011年10月份至当年年底，离开后再未来其公司。按建筑行业习惯，因工人流动性大，员工不愿意单位缴纳各项社保，但较多的承包人会给员工缴纳工伤保险。其公司仲裁阶段发现于2012年3月至2012年12月圣浩公司为王元兵缴纳工伤保险，从常理可推定2012年3月至12月王元兵在圣浩公司或其建筑工地工作。圣浩公司在全国各地有较多施工工地，王元兵在分包人处工作，以圣浩公司名义缴纳了工伤保险，一审以圣浩公司无法说清缴纳工伤保险的原因亦未提供系其员工、为其提供劳动、发放工资等证据，否认王元兵在圣浩公司工作的事实错误。圣浩公司无法提供且说清王元兵的工作地点、无法提供发放工资依据属于行业中正常现象。圣浩公司每年在其承建的施工工地劳动的员工达几万名，圣浩公司只对管理人员及只属于公司的施工队制作员工花名册、工资表等，对各分包商处的员工，圣浩公司把他们作为分包商的员工看待，由分包商负责其工资及各项福利。据此行业习惯，法院据此认定王元兵与圣浩公司劳动关系不成立、推定王元兵在其公司工作错误。王元兵无证据证明其在启安公司工作。一审从王元兵提供的2012年度花名册第39页、2013年度-2016年度1月、2月的个人往来明细账及辅助明细账，打印的制表人为徐力或陆晶晶，启安公司提供的财务依据制表人也是陆晶晶及王元兵口述其工作地点的位置分布及公司具体管理人员情况、上班指纹考勤等，认为王元�已提供证明其该段时间在启安公司工作的初步证据，推定王元兵在2012年及2015年在其公司工作。事实上，启安公司陈述的大部分是事实，因为王元兵2011年下半年在启安公司工作过，对公司基本情况熟悉是情理之中，即便未工作过，只要向行内人稍打听也会清楚，王元兵的上述陈述只能证明其对公司熟悉或工作过，但不能由此认定其2011年于2015年一直在其公司工作。启安公司在仲裁及一审阶段均提供该时间段的员工花名册及工资表、考勤记录等材料，能够证明王元兵2012年后未在其公司工作。王元兵辩称，启安公司提供的系伪证。无其他同上诉意见。金奇铭公司、圣浩公司共同述称，金奇铭公司、圣浩公司、启安公司是三家独立核算的企业法人，同时租赁南通利盟多公司厂房。金奇铭公司在2015年8月1日至2016年1月31日与王元兵存在劳动关系，并订立�劳务合同，公司也为王元兵交了四个月的养老保险。王元兵属零工、杂工工种，有活干活，无活停工，主要整理外边进公司的建筑设备，每天工资250元包括加班工资。到2016年2月25日春节后王元兵不辞而别，自动脱离金奇铭公司至上海找工作，公司向其发函，要求明确双方劳务关系、是否继续上班，王元兵本人签收但未回复。2012年3月王元兵至圣浩公司工作，公司同时为其交了养老保险8个月，王元兵与圣浩公司存在8个月的劳务关系，时间为2012年3月至2012年11月，双方未签订劳动合同。启东市劳动仲裁委员会在2016年9月22日认定启安公司与王元兵2011年10月至2015年7月期间存在劳动关系错误。王元兵向一审法院起诉请求：1.确认其与启安公司2006年5月至2016年2月间存在事实劳动关系；2.确认启安公司2016年6月5日主张的其与金奇铭公司签订的劳动合同系虚拟，未履行，劳动关系实际不存在；3.责令启安公司为其补交2006年5月至2016年2月劳动关系存续期间各项社会保险费用；4.责令启安公司与其签订书面劳动合同；5.诉讼费用由启安公司承担。一审法院认定事实：王元兵自2011年10月起至启安公司工作。2012年3月-12月，圣浩公司（单位代码90342）为王元兵（个人代码982708）缴纳了工伤保险。2015年8月1日，王元兵与金奇铭公司签订劳动合同书一份，约定：合同期限为2015年8月1日至2016年1月31日，共6个月；合同期满后，在正常情况下，双方同意继续履行的，合同自动顺延1年；王元兵月工资为250元/天。2015年8月-11月，金奇铭公司（单位代码56855）为王元兵（个人代码753441）缴纳了养老保险。2015年12月-2016年1月，圣浩公司（单位代码56091）为王元兵（个人代码753441）缴纳了养老保险。2016年6月3日，王元兵通过挂号信方式致函启安公司，主要内容为：王元兵2006年5月进入启安公司工作，2016年2月28日口头辞退其，违反了法律规定，且未履行书面辞退手续，公司亦否认辞退其，故王元兵仍是启安公司员工，启安公司应与王元兵签订书面劳动合同。启安公司于2016年6月5日复函王元兵，主要内容为：王元兵所寄信函已收到，但王元兵信中所称不符合事实，王元兵已与金奇铭公司签订劳务合同，养老保险不是启安公司缴纳，同时不存在启安公司辞退王元兵的事实。2016年6月22日，王元兵向劳动仲裁委申请仲裁，要求确认与启安公司于2006年5月至2016年2月存在事实劳动关系、责令启安公司与其签订书面劳动合同、补缴各项社会保险等。2016年9月22日，该委作出启劳人仲案字[2016]第347号仲裁裁决书，裁决：王元兵与启安公司之间自2011年10月至2015年7月期间存在劳动关系，驳回王元兵的其他仲裁请求。王元兵、启安公司均不服该裁决，诉至一审法院，案号分别为（2016）苏0681民初7189号、（2016）苏0681民初7017号，后因双方诉请存在重叠，启安公司主动撤回（2016）苏0681民初7017号案的起诉，一审法院予以准许。一审庭审中，王元兵为证明其主张，提供了启安公司2012年度职工花名册第39页、2013年度-2016年1月、2月的个人往来明细账（记载王元兵每月的预支生活费及其他费用明细）及辅助明细账，称上述材料系从启安公司的财务陆晶晶电脑里打印出来的，启安公司辩称上述材料没有单位印章，也没有签名，对此不予认可。依王元兵申请，一审法院于2017年2月15日前往启安公司调取了工资发放表，并制作笔录一份，要求启安公司在7天内提供发放工资的财务凭证。王元兵质证认为工资发放表的真实性无异议，但上面的员工人数缺少了许多。一审法院认为，根据王元兵、启安公司诉辩及第三人述称，本案的争议焦点为：王元兵与启安公司2006年5月至2016年2月间是否存在劳动关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在劳动争议案件中，考虑到劳动者与用人单位举证能力的差异，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，应当承担初步举证责任。用人单位否认与劳动者存在劳动关系的，应当提供全体职工的花名册、工资支付记录、考勤记录等证据。本案中，王元兵主张其于2006年5月至2016年2月间与启安公司存在劳动关系，启安公司认可王元兵2011年10月-12月在其处工作，王元兵应就2006年5月-2011年9月、2012年1月-2016年2月在启安公司工作提供证据予以证实。首先，王元兵未提供任何证据证明其2006年5月-2011年9月在启安公司工作，故对于王元兵2006年5月-2011年9月在启安公司工作的主张不予支持。其次，对于王元兵2012年之后的工作情况，圣浩公司虽述称其为王元兵缴纳了2012年3月-12月的工伤保险，双方在该期间存在劳动关系，但在两次开庭过程中接受法庭质询时，直至本案辩论终结前，圣浩公司均无法说清为王元兵缴纳工伤保险的原因，亦未提供王元兵系其员工、为其提供劳动、其发放王元兵工资等相关证据，故对圣浩公司的意见不予采纳。最后，王元兵一审庭审中提供了启安公司2012年度职工花名册第39页、2013年度-2016年1月、2月的个人往来明细账及辅助明细账，其中个人往来明细账上的制表人为徐力或陆晶晶，这与王元兵一审庭审中陈述的该表的取得过程相一致，也与一审法院在启安公司二楼财务室调取证据时，启安公司向法院从陆晶晶电脑上提供工资表的流程相一致，且王元兵陈述了其工作具体地点、位置分布及公司具体管理人员“徐力是财务经理，徐浩是法定代表人，徐献高是法定代表人的父亲，公司管理人是徐献高”，也陈述了上班指纹考勤、工资发放审批、签字流程，能够初步证明其该期间段在启安公司工作。启安公司虽对此予以否认，但在一审法院要求其提供支付工资的财务凭证、考勤记录等材料时，启安公司在一审指定的期限内拒不提供，应承担不利的后果。然，王元兵诉请要求确认其与金奇铭公司签订的劳动合同“系虚拟，劳动关系实际不存在”，虽不构成民事诉讼中的“诉”，但因与本案的裁判结果紧密关联，一审法院在此予以评述：庭审中，王元兵自认2015年8月1日的劳动合同书系其与金奇铭公司签订�但其称“是徐献高骗我签订的，为此徐献高还写了一张承诺书”。一审认为，劳动合同书作为确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系的主要依据，王元兵作为完全民事行为能力人，与具有用工主体资格的金奇铭公司签订劳动合同书，体现了双方建立劳动关系的合意，金奇铭公司也自双方签订劳动合同书的当月起为王元兵缴纳了养老保险，故一审确认上述劳动合同书的真实性、合法性和证明力。金奇铭公司自认王元兵于2016年2月份离开了公司，故一审认定王元兵与金奇铭公司于2015年8月1日至2016年2月存在劳动关系。王元兵称该劳动合同书系其被骗后才签订，但未提供充分的证据予以证实，一审法院不予采纳。综上，一审法院认定，王元兵与启安公司于2011年10月至2015年7月间存在劳动关系。王元兵诉请与启安公司签订书面劳动合同，因2015年8月1日其与金奇铭�司签订了劳动合同，故其要求与启安公司签订劳动合同，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于王元兵诉请启安公司补缴社会保险问题，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不予理涉。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、王元兵与启安公司于2011年10月至2015年7月间存在劳动关系；二、驳回王元兵的其他诉讼请求。案件受理费10元，由启安公司负担。二审中，王元兵提供证据：1.工作服及印有启安利盟多字样的胸章，证明其系启安公司职工。2.石头照片一张，证明启安公司派人用此石头砸其窗户，警告其不要告他们。3、病历复印件和装牙齿的磁卡，证明其2008年在启安公司车间工作时发生牙齿损伤及医治的情况。4.王元兵的书面陈述，证�一审法院隐瞒证据，未同意其所有诉前保全请求，证明其2006年5月至2016年2月在启安公司工作。5.顾建辉签字的公司员工结账出勤天数，证明启安公司欠发其工资。启安公司经质证认为：证据1与本案无必然关联性。启安公司每年在外面有十多个工地，建筑劳务工人多达数千人，下面多个分包现象，分包商有到启安公司领取、有自行制作启安公司工作服，故工作服和胸章流落在外很多，王元兵曾在启安公司工作过，即便其未在启安公司工作能拿到启安公司的工作服也很正常；证据2不能证明启安公司派人砸窗，亦与本案确认双方劳动关系无关联性；对证据3病历卡的真实性不予质证，王元兵在启安公司工作时间短，没有发生过工伤事故，且2008年的医院看病记录与启安公司没有法律上的必然联系；对证据4不予质证；证据5非原件不予质证，不清楚顾建辉是何身份，且该证�不能证明王元兵与启安公司存在法律上的联系。金奇铭公司、圣浩公司同意启安公司的质证意见，并认为证据5上的签字人顾建辉未出庭作证，该证据不应采信。金奇铭公司提供启东市行政审批局盖章的公司准许注销登记通知书，证明金奇铭公司已经核准注销登记。王元兵经质证认为，注销登记通知书不真实，且其与金奇铭公司无关，不予质证。启安公司经质证对上述证据的真实性无异议。本院经审查认为，王元兵提供的证据均非新证据，有的一审中已提交，有的不符合证据规则要求，且均不能确定王元兵与启安公司存在劳动关系的准确时间，本院对王元兵所举上述证据不予审查或认定。金奇铭公司提供的公司准许注销登记通知书系原件，且系新证据，能够证明金奇铭公司已经核准注销登记的事实，本院对其真实性予以确认。当事人�方除对王元兵与启安公司存在劳动关系的期间存在争议外，对一审查明的其余事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：王元兵与启安公司劳动关系存续期间应当如何认定？首先，启安公司认可王元兵于2011年10月至12月期间与其公司存在劳动关系，本院对该期间双方存在劳动关系予以确认。关于2012年之后王元兵是否与启安公司存在劳动关系以及相应的存续期间。王元兵一审中提供2012年度职工花名册第39页、2013年度-2016年1月、2月的个人往来明细账及辅助明细账，其中个人往来明细账上的制表人为徐力或陆晶晶，与王元兵一审庭审中陈述的该表取得过程一致，也与一审法院调取启安公司二楼财务室陆晶晶电脑里工资表的流程一致，一审结合王元兵对其具体工作地点、位置分布及公司具体管理人员情况、上班指纹考勤�工资发放审批、签字流程等陈述，认为能够初步证明其该期间段在启安公司工作。启安公司虽予以否认，但在一审要求其提供工资支付财务凭证、考勤记录等材料时，启安公司未在指定期限提供，应当承担不利的后果。圣浩公司虽然述称其为王元兵缴纳了2012年3月-12月的工伤保险，双方在2012年3月-12月间存在劳动关系，但圣浩公司一、二审中均无法说清为王元兵缴纳工伤保险的原因，王元兵在其公司的工作地点、岗位，亦未提供王元兵系其员工、公司对王元兵发放工资等相关证据予以佐证，故一审对圣浩公司的意见不予采纳并无不当。一审庭审中，王元兵认可2015年8月1日其与金奇铭公司签订了一份劳动合同书，其作为完全民事行为能力人，与具有用工主体资格的金奇铭公司签订书面劳动合同，应为真实有效。王元兵辩称该劳动合同系受欺骗签订，但并未提供充分证�证明，本院对其抗辩难以采信。因王元兵于2015年8月1日起与金奇铭公司建立劳动关系，故一审认定王元兵与启安公司劳动关系存续至2015年7月，并无不当。关于2011年之前王元兵是否与启安公司存在劳动关系以及相应的存续期间。王元兵主张自2006年5月起其即与启安公司存在劳动关系，一审中提供启安公司2012年度职工花名册第39页，该页显示：“序号723工号399姓名王元兵年龄50工龄5.5历经项目车间出勤365.7天”。启安公司对该证据予以否认，认为除2011年10-12月以外期间其公司与王元兵均不存在劳动关系，一审中提供启安公司2012至2015年度职工录用备案花名册及工资表，但据启安公司提供的花名册及工资表反映，每年仅有员工三十余人，岗位工种为项目管理、项目施工等岗位，与建筑行业一般企业客观情况明显不符，且启安公司关于仅2011年10月至12月与王元兵存在劳动关系的陈述，与王元兵一审中提供的启安公司与王元兵2011年7月6日签订的工伤补助协议所载“王元兵2009年在工地施工中不慎被打掉下盘三颗门牙…双方同意一次性了结工伤补助金。…总计人民币为38000元…”的内容矛盾，启安公司的陈述令人置疑，本院对其抗辩意见不予采信。综合王元兵提供的2012年度职工花名册第39页载明的王元兵工龄5.5年，以及2011年7月6日王元兵与启安公司签订的工伤补助协议及王元兵一、二审陈述，本院推定王元兵自2007年7月起与启安公司存在劳动关系。王元兵认为其2006年5月即与启安公司建立劳动关系，未能提供任何证据予以佐证，本院难以支持。综上，本院认定王元兵与启安公司于2007年7月至2015年7月期间存在劳动关系。因王元兵2015年8月1日已与金奇铭公司签订劳动合同，故其要求与启安公司签订书面劳动合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于王元兵诉请启安公司为其补缴社会保险问题，不属于人民法院劳动争议民事案件受理范围，本院不予理涉。综上所述，王元兵的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销启东市人民法院（2016）苏0681民初7189号民事判决；二、王元兵与江苏启安建设集团利盟多石化工程有限公司于2007年7月至2015年7月间存在劳动关系；三、驳回王元兵的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由江苏启安建设集团利盟多石化工程有限公司负担。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇一七年十一月二十八日书记员 王邵君