河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民四终字第3号
上诉人（原审被告）朱向华，男，汉族，1969年5月29日出生。
委托代理人许振东，男，汉族，1947年1月3日出生。
上诉人（原审被告）湖南省第六工程有限公司中原分公司。
负责人胡云辉，总经理。
委托代理人王文立，河南联盟律师事务所律师。
委托代理人宋华，河南联盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）洪勇，男，汉族，1972年3月27日出生。
委托代理人杨友信，河南天昭律师事务所律师。
委托代理人杨玉果，河南天昭律师事务所律师。
上诉人朱向华、湖南省第六工程有限公司中原分公司（以下简称中原分公司）因与被上诉人洪勇建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱向华及其委托代理人许振东，上诉人中原分公司的委托代理人王文立，被上诉人洪勇的委托代理人杨有信、杨玉果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年6月，中原分公司承揽到武陟县公安局迁建业务用房施工项目后，与朱向华签订了内部承包合同书，由朱向华自担风险、自负盈亏，承担和履行中原分公司与发包人签订的《建设工程施工合同》规定的承包人全部责任和义务。中原分公司向朱向华收取工程结算总额4%的承包管理费，中原分公司代扣代缴各种税金，朱向华需向中原分公司缴纳2‰的财务管理费。2011年6月21日，朱向华与洪勇签订了针对该项目施工的合伙协议书，约定：合伙经营项目武陟县公安局迁建业务用房施工项目；经营依据湖南省第六工程有限公司与武陟县公安局签订的该项目总承包合同协议书及与项目部签订的该项目施工承包协议书；洪勇出资比例100%，朱向华以其承接此项目占干股；洪勇利润分配及债务比例75%，朱向华利润分配及债务比例25%。洪勇依约向该项目投入了资金及相关设施设备。2012年2月20日，洪勇和朱向华就洪勇退伙事宜达成一致意见，协议约定，双方签订的合伙协议解除，朱向华分两次支付给洪勇利润分成100万元，由洪勇投入施工现场的机械设备、方木、模板、工字钢归洪勇所有，在该工程主体封顶后由洪勇拉走，朱向华将洪勇前期投入到该项目的全部本金（具体金额以甲乙双方结账为准）一次性退还，退伙协议签订日之前的该项目外欠的一切材料费和租赁费等所有债务均由朱向华承担。另查明，洪勇当庭确认已收到款项203万元；朱向华当庭确认已收到中原分公司工程款1900万左右；中原分公司确认该工程总造价为2317.6790万元。
原审法院认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。中原分公司承揽到武陟县公安局迁建业务用房施工项目后，与朱向华签订了内部承包合同书，由朱向华朱向华自担风险、自负盈亏，承担和履行中原分公司与发包人签订的《建设工程施工合同》规定的承包人全部责任和义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。中原分公司与朱向华签订了内部承包合同书，其实质是借用资质和工程转包行为，合同无效。洪勇与朱向华签订的合伙协议，已实际履行，不持异议。洪勇和朱向华就洪勇退伙事宜达成一致意见，朱向华承诺分两次支付给洪勇利润分成100万元，因洪勇、朱向华双方均未提出对各自的合伙投入申请司法鉴定，且在洪勇与朱向华签订的合伙协议中已约定朱向华为干股，故朱向华承诺支付给洪勇利润分成100万元，洪勇退出合伙经营，已形成退伙后的债权债务法律关系，债务应当清偿。洪勇要求朱向华偿还100万元的诉讼请求，予以支持。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在武陟县公安局迁建业务用房施工项目中，中原分公司与朱向华签订了内部承包合同书已证明朱向华是实际施工人，而洪勇与朱向华签订的合伙协议证明了武陟县公安局迁建业务用房施工项目实际施工人为洪勇与朱向华，中原分公司向洪勇直接支付款项及施工资料由洪勇持有也佐证了这一事实，已形成了完整的证据链条。中原分公司将建设工程转包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人洪勇和朱向华履行。实际施工人与中原分公司已经全面实际履行了中原分公司与武陟县公安局之间的建设施工合同，并形成了事实上的权利义务关系。实际施工人以中原分公司为朱向华主张权利，人民法院可以追加转包人中原分公司为本案当事人。中原分公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。洪勇请求朱向华返还武陟县工地使用的机械设备、方木、模板、工字钢，不能返还则赔偿损失50万元的诉讼请求，因双方无交接清单，数量及价格无法认定，该项诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法通则》第三十条、一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决如下：一、朱向华支付洪勇利润分成一百万元，湖南省第六工程有限公司中原分公司在未支付工程款项范围内承担连带责任，于本判决生效后十日内付清。二、驳回洪勇的其他诉讼请求。案件受理费一万八千三百元，诉讼保全申请费五千元，由洪勇负担诉讼费六千元，朱向华、湖南省第六工程有限公司中原分公司负担诉讼费一万二千三百元，保全费五千元。
中原分公司不服原审判决，向本院上诉称：1、请求撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第174号民事判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审违背当事人的诉讼请求，将合伙纠纷错误的定性为建设工程合同纠纷，并错误的追加上诉人为共同被告，所作判决应予撤销。一审中洪勇的诉讼请求为：“1、依法判令朱向华按照协议约定向洪勇支付利润分成100万元；2、依法判令朱向华返还武陟县工地使用的机械设备、方木、模板、工字钢，不能返还则赔偿损失50万元；3、判令朱向华承担诉讼费用。”诉讼中，洪勇据以支持其“100万元利润分成”诉讼请求的证据，是其和朱向华签订的《合伙协议书》、退伙协议。因此，本案是一起典型的合伙纠纷，上诉人既非《合伙协议》的一方当事人，与被上诉人也不存在合伙关系，原审将本案定性为建设工程合同纠纷，并追加上诉人为该起合伙纠纷的共同被告，显属错误。二、上诉人与其职工朱向华之间签订的承包含同书的性质为内部承包，该合同合法、有效，原审将该内部承包错误的认定为借用资质和违法转包，应予纠正。第一、在建筑领域，建筑施工企业与其内部职工就该企业承包的全部或部分工程所签订的承包合同为企业内部承包合同，属于建筑施工企业的一种内部管理和经营方式，对此，法律、行政法规并未禁止，因此，内部承包合同应认定为有效合同。原审认定上诉人与职工朱向华签订的内部承包合同无效，明显错误。第二、本案中，虽然签订内部承包合同，但上诉人仍然对工程的施工等全部进行实质性管理，与借用资质和违法转包等行为存在根本区别，不能混为一谈。上诉人与朱向华签订的《内部承包合同》明确约定：上诉人派出二名现场代表和一名财务负责人及根据项目管理需要配备的其他管理人与朱向华共同组成项目经理部，对工程进行管理；上诉人所派驻人员负责对项目的进度和质量、安全生产、文明施工、资金成本进行监督和控制。同时约定：上诉人有权更换项目经理及更换施工队伍，朱向华应服从上诉人代表对项目的监督和管理、按照上诉人的要求和规定进行项目管理……因此，上诉人虽然与朱向华签订内部承包合同，但上诉人通过派驻现场的管理和技术人员，通过进行监督检查等，仍然对工程的施工过程、工程质量及安全等进行全程的实质性管理。这种内部承包经营管理方式与发包人仅收取管理费、对工程不管不问的违法分包，性质完全不同，原审认定企业内部承包协议无效显属错误。三、被上诉人并非最高人民法院司法（法释（2004）14号）所规定的实际施工人，原审适用该解释第26条作出判决，属适用法律错误。第一、原审中，被上诉人提交了第4组证据一第10组证据用以证明其是该项目的实际施工人，但是，其提交的这些证据恰恰反映出，该项目中无论是购买材料、还是向劳务公司支付劳务费，均是由上诉人付款，并非被上诉人付款；即使是赊购的材料，收货单上注明的收货人也是上诉人，送货人索要材料款时自然是向上诉人提出，与被上诉人无关；而且，朱向华作为项目经理也向法庭证实了上述事实。因此，原审判决认定被上诉人是实际施工人，显然与事实不符、且没有证据支持。第二、本案中，无论被上诉人原审的诉讼请求，还是其提交的证据，均证明被上诉人主张的法律关系性质是合伙纠纷。众所周知，一个案件只能存在一个法律关系，只能有一个案由，因此，本案作为一起合伙纠纷，自然不适用审理建设工程纠纷的司法解释。第三、按照最高人民法院法释（2004）14号司法解释第26条第2款的规定：“实际施工人以发包人为朱向华主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，适用该条款的前提是三方当事人之间存在两个建设工程施工合同，三方当事人的身份分别为发包人、转包人和“实际施工人”。本案中，原审判决已经认定被上诉人与朱向华均为“实际施工人”，上诉人为“转包人”，那么，谁是“发包人”呢按照上述司法解释的规定，应由“发包人”在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但上诉人只是原审判决认定的转包人，原审判决转包人承担责任依据何在呢岂不是与其适用的司法解释自相矛盾吗第四、按照立法本意，最高人民法院法释（2004）14号司法解释在第26条中创设实际施工人这一概念，并突破合同相对性原理，其目的在于保护追要工程欠款的农民工和实际施工人利益，因此，这一类型案件的诉讼请求是工程欠款。而本案中，被上诉人的诉讼请求是利润分成气并非是工程施工过程中应结算的工程价款；支持被上诉人诉讼请求的证据是合伙协议和退伙协议，也非工程预决算或工程定额标准。因此，原审适用上述司法解释作为判决支付合伙利润分成的依据，显属错误。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，被上诉人要求上诉人支付合伙利润分成毫无事实和法律依据，且主体错误。恳请二审法院依法查清事实，撤销原审错误判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，以维护法律的公平、公正。
朱向华不服原审判决，向本院上诉称：一、一审认定事实错误，适用法律不当，一审判决将内部承包合同认定为工程转包合同，继而适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条来认定内部承包合同无效是欠妥朱向华系六建职工，合同双方具有隶属存在劳动关系；其次管理、技术、财务等核心事项合系关同约定仍归企业，上诉人朱向华只是负责具体施工，对企业负责，所以自担风险、自负盈亏、承担和履行合同中承包人的全部责任和义务则是内部的一个承诺，对外不对抗第三人。双方仍然存在一个上下级之间行政隶属关系上的管理关系；三是上诉人朱向华作为实际承包人对外是以企业的名义事施工活动的。以上三个特征可以看出合同内容体现的是建筑企业内部运营的一种操作模式，不具有转包的实质要件和特征。一审认定内部承包合同书其实质是借用资质和工程转包行为完全与事实不符。二、一审认定被上诉人洪勇与上诉人朱向华签定的合伙协议已实际履行与事实不符。一审认定合伙协议己实际履行是以偏盖全、不顾事实真相公然偏袒被上诉人洪勇，令人匪夷所思。庭审己经查明，施工工程才盖至十一层时，由于被上诉人洪勇抽回资金的违约行为，致使施工资金链条断裂，加之其无理取闹干扰施工，造成工程无法进行，上诉人朱向华是在无可奈何的情况下才同意被上诉人洪勇退伙的。合伙协议在履行过程中合伙人又这能是合伙协议己实际履行吗一审认定事实前后矛盾，既然内部承包协议无效，那么由内部承包协议而有来的合伙协议、退伙协议也能是有效协议吗三、退伙合同属于可以解除的合同由于被上诉人洪勇抽回资金的违约行为导致工程处于亏损状态，为此退伙协议中的利润只是一个虚拟的名词而已，是不可能实现的。经对终止合伙协议时的项目实际成本核算，决算价为每平方米668元，而实际发生成本为每平方米763元，每平方米亏损95元。由于亏损，致合同目的不能实现，退伙合同属于可解除合同，所以合同中的利润分红是不能形成退伙后的债权债务关系的。一审认定双方己经形成退伙后的债权债务关系有失客观公正。综上，请求：一、撤销一审支付被上诉人洪勇利润分成壹百万元的判决，驳回被上诉人洪勇支付利润分成壹百万元的诉讼请求；二、涉案上诉费判由被上诉人洪勇承担。
洪勇答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，洪勇与朱向华所签退伙协议有效，并未解除，受法律保护；本案形式上是内部承包，实质是转包，该合同的实质权利义务是由朱向华承担的，朱向华是实际施工人，并非中原分公司的员工，本案定性正确；所谓利润是我方应得的请求款，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中原分公司承揽到武陟县公安局迁建业务用房施工项目后，与朱向华签订了内部承包合同书，由朱向华自担风险、自负盈亏，承担和履行中原分公司与发包人签订的《建设工程施工合同》规定的承包人全部责任和义务，中原分公司与朱向华签订的内部承包合同书，其实质是借用资质和工程转包行为，合同无效。洪勇与朱向华签订的合伙协议，已实际履行，洪勇和朱向华就洪勇退伙事宜达成一致意见，朱向华承诺分两次支付给洪勇利润分成100万元，洪勇退出合伙经营，双方已就洪勇退伙形成协议，100万元债务应当清偿。朱向华上诉称该项目没有盈利故不存在支付利润的条件，本院认为，洪勇与朱向华2012年2月20日所签的退伙协议除约定支付100万元利润分成外另有退还设备、本金投资等约定，并约定退伙之前的债务由朱向华承担，故该协议是对双方合伙期间全部经济往来的最终结算，双方关于洪勇本金投入的退还约定具体数额以双方结账为准，而对100万元利润分成的数额则是明确约定，并未附加条件，应认定为双方对合伙的最终结算，故对朱向华此项上诉理由不予支持。中原分公司和朱向华均上诉称本案不是工程转包、原审判决适用法律错误，本院认为，朱向华与中原分公司签订了内部承包合同书，由朱向华自担风险、自负盈亏，承担和履行中原分公司与发包人签订的《建设工程施工合同》规定的承包人全部责任和义务，并明确约定中原分公司收取工程结算总额4%的承包管理费及财务管理费，其实质朱向华承揽工程、承担风险的借用资质和工程转包行为，原审法院对此事实认定清楚，适用法律正确，故对二被上诉人的此项上诉理由不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24600元，由朱向华负担12300元，由湖南省第六工程有限公司中原分公司负担12300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 成 锴
代理审判员 王 雷
代理审判员 邢彦堂
二〇一四年三月十七日
代理书记员 李小青