台州市椒江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台椒刑初字第990号
公诉机关台州市椒江区人民检察院。
被告人郭琼，农民。2010年5月13日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九个月，2010年10月20日刑满释放。2015年3月6日因本案被台州市公安局椒江分局监视居住，同年9月6日再次被台州市椒江区人民检察决定监视居住，2016年1月8日经本院决定被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人黄道进，浙江利群律师事务所律师。
被告人包某，农民。2015年3月6日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年4月10日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人蒋建民，浙江安天律师事务所律师。
台州市椒江区人民检察院以台椒检公诉刑诉（2015）880号起诉书指控被告人包某犯贩卖毒品罪、被告人郭琼犯贩卖毒品罪、开设赌场罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市椒江区人民检察院指派检察员李婉贞出庭支持公诉，被告人包某及其辩护人蒋建民、被告人郭琼及其辩护人黄道进到庭参加诉讼。现已审理终结。
台州市椒江区人民检察院指控：
一、贩卖毒品犯罪
1.2015年2月中旬的一天，购毒人郑某乙与被告人郭琼约定购买100元的海洛因，后由被告人包某将100元的海洛因送至杜桥车站完成交易。2015年2月23日（正月初五）左右，郑某乙再次联系购买300元的海洛因，同样由包某送至杜桥车站完成交易。
2.2015年2月11日，购毒人徐某与被告人郭琼联系购买700元的甲基苯丙胺，徐某先将700元汇入郭琼使用的户名为杨家艳的农业银行账户，后由被告人包某送货到章安街道某地藏匿，并通知徐某前去取货完成交易。同月14日，按照上述相同方式，郭琼、包某再次向徐某贩卖700元的甲基苯丙胺。
3.2015年2月16日左右，购毒人罗某、郑某甲分别出资50元，由罗某联系被告人郭琼购买海洛因100元，后被告人包某、郭琼在台州市椒江区渔民新村将1小包海洛因贩卖给罗某。
4.2015年3月3日，购毒人沈某联系被告人郭琼购买300元的海洛因，后由被告人包某开车和郭琼将海洛因送至台州市椒江区花园新村红房子酒吧附近完成交易。次日，郭琼、包某以相同的方式再次向沈某贩卖300元的海洛因。
5.2015年3月5日晚上，被告人包某、郭琼在台州市椒江区中山西路中山广场附近被正在巡逻的公安民警查获，并在其驾驶的车内查获毒品15包、2支装有海洛因的注射器，经鉴定均检出海洛因成分，净重5.83克，检出甲基苯丙胺成分，净重0.85克。
6.2012年2月10日至3月5日，购毒人李某甲与被告人郭琼联系购买海洛因，由李某甲将毒款存入郭琼使用的杨家艳的农业银行账户，后郭琼将毒品藏匿在某地点再通知李某甲自取，完成交易共5次，分别是2015年2月10日下午、2月21日上午、2月28日上午、3月3日上午、3月5日上午，每次购买300元。
二、开设赌场罪
2015年7月8日至12日，被告人郭琼伙同丁风雷（另案处理）经共谋，后在临海市杜桥镇9090KTV附近棋牌室开设“二八杠”赌场，丁风雷负责赌场管理和抽头，并安排何德春在赌场望风和记账，郭琼负责召集参赌人员，先后招揽肖某、王某甲等人参与赌博，赌场抽头获利5000元以上。
对指控的事实，公诉人当庭宣读和出示了下列证据：1.银行卡、手机、电子秤、注射器等；2.毒品上交清单、刑事判决书、释放证明、户籍证明、出生医学证明、调取证据通知书、银行卡交易明细、行政处罚决定书、强戒隔离决定书、手机通话清单、发还清单、随案移送清单、情况说明、查获的丁风雷手机截屏照片复印件、丁风雷、何德春拘留证、逮捕证、起诉意见书等；3.证人李某甲、沈某、罗某、郑某甲、郑某乙、徐某、郭某、许某及王某甲、肖某、宋某、王某乙、耿某、卢某、王某丙、李某乙、周某等人的证言及公安机关侦查人员出具的抓获经过；4.被告人包某、郭琼及同案人丁风雷、何德春的供述与辩解；5.台州市公安局物证检验报告；6.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查照片、物品照片、辨认笔录。
公诉机关认为，被告人包某、郭琼明知是毒品而予以贩卖，其中包某7次，郭琼12次，可计算重量海洛因5.83克、甲基苯丙胺0.85克，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，应当以贩卖毒品罪依法追究其刑事责任。被告人郭琼为谋利结伙开设赌场，抽头获利人民币5000元以上，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪依法追究其刑事责任。被告人郭琼犯数罪，应当数罪并罚。被告人郭琼系累犯、再犯，应当从重处罚。请依法判处。
被告人郭琼对指控的犯罪事实有异议，辩解自己仅贩卖第3节、第4节的3月3日次，没有参与开设赌场；其辩护人辩称：一、指控被告人郭琼贩卖毒品12次有异议，其仅贩卖毒品2次，理由：第1节是包某贩卖，第2节的徐某和最后节李某甲都不是事实，是徐某、李某甲欠郭琼钱，是借款关系，通某、银行明细账也不能证明贩卖毒品，第4节3月4日次不是事实，郭琼没有参与开设赌场，没有证据证明郭琼有股份；二、被告人郭琼有立功表现，综上请求从轻处罚。
被告人包某对指控的犯罪事实有异议，辩解自己是不明知的；其辩护人辩称被告人包某仅贩卖毒品2次，其他事实即使由包某驾驶车送被告人郭琼的也是不明知的，系从犯，请求从轻处罚。
经审理查明：
一、贩卖毒品
1.2015年2月中旬的一天，郑某乙与被告人郭琼经电话约定交易海洛因，被告人包某受郭琼指使持海洛因少量，按约赶到临海市杜桥镇汽车站将该海洛因贩卖给郑某乙，得款100元；同月23日左右，郑某乙再次与郭琼约定交易海洛因，包某再次受指使持海洛因少量，赶到临海市杜桥镇汽车站贩卖给郑某乙，得款300元。
2.同月11日，徐某与被告人郭琼经电话约定交易甲基苯丙胺，徐某按要求先将购毒款700元存入郭琼指定的杨家艳的农业银行账户，郭琼见款到账后便将甲基苯丙胺少量藏匿于台州市椒江区章安街道的某地，再通知徐某前去取货，徐某按约取得该甲基苯丙胺。同月14日，徐某与郭琼再次约定交易甲基苯丙胺，徐某按要求先将购毒款700元存入郭琼指定的杨家艳的农业银行账户，郭琼以同样的方法将甲基苯丙胺少量藏匿于章安街道某地后，再通知徐某前去取货，徐某按约取得该甲基苯丙胺。
3.同月16日左右，罗某、郑某甲分别出资50元，由罗某与被告人郭琼约定交易海洛因，而后，郭琼伙同被告人包某到台州市椒江区渔民新村将海洛因少量贩卖给罗某，得款100元。
4.同年3月3日，沈某与被告人郭琼约定交易海洛因，而后，郭琼伙同被告人包某到台州市椒江区花园新村红房子酒吧附近将海洛因少量贩卖给沈某，得款300元。次日，郭琼、包某以同样的方式，再次将海洛因少量贩卖给沈某，得款300元。
同月5日晚上，被告人郭琼、包某在台州市椒江区中山西路中山广场附近被正在巡逻的公安民警查获，在其驾驶的车内查获毒品15包、装有毒品的注射器2支等物。经法医鉴定，海洛因5.83克，甲基苯丙胺0.85克。
5.2015年2月10日至3月5日，李某甲与被告人郭琼约定交易海洛因，李某甲按要求每次先将购毒款300元存入郭琼指定的杨家艳的农业银行账户，而后，郭琼在台州市椒江区先后5次将海洛因藏匿在某地点，再通知李某甲取货的方式交易。具体如下：同年2月10日下午、同月21日上午、同月28日上午、同年3月3日上午、同月5日上午。
认定上述事实的证据，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.物证：毒品、银行卡、移动电话、电子秤、注射器等分别证实，被告人郭琼、包某被公安人员抓获时当场在其身上及驾驶的车上查扣了上述财物；
2.毒品上交清单证实，被扣押的毒品已上交；
3.购毒人员郑某乙、徐某、罗某、郑某甲、沈某、李某甲的供述分别证实，郑某乙、徐某、罗某、沈某、李某甲等人用自己的移动电话与被告人郭琼的移动电话联系约定交易毒品，后由被告人包某单独送来毒品交易或将毒品藏匿某处，后告诉其藏放地点，由徐某、李某甲等人自己取货，徐某、李某甲还证实交易前先将购毒款存入郭琼指定的农行账户；
4.证人郭某、许某的证言分别证实，被告人郭琼、包某要郭某、许某一起乘车到椒江有事，后在椒江区中山广场附近被巡逻公安民警拦截，查扣了车内财物；
5.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查照片、物品照片分别证实，经对被告人身体、车辆进行搜查，扣押了毒品、银行卡、移动电话、电子秤、注射器等物；
6.辨认笔录证实，被告人辨认出购毒者，购毒者辨认出被告人；
7.银行卡交易明细账证实，购毒者将购毒款存入被告人郭琼持有银行卡账户；
8.通某证实，案发时购毒者的移动电话与被告人郭琼持有131××××7802的移动电话频繁通话；
9.出生医学证明，被告人郭琼的女儿于2014年10月19日出生；
10.公安人员出具的抓获经过证实，公安人员在台州市椒江区中山西路中山广场附近巡逻时将被告人郭琼海、包某抓获，后在其驾驶的车内查获毒品14包、装有毒品的注射器2支等；
11.刑事判决书、释放证明确认，被告人郭琼曾因贩卖毒品被判刑及释放时间；
12.物证检验报告意见书证实，移送的物品检出海洛因、甲基苯丙胺成分及重量。
被告人郭琼、包某在侦查期间的部分供述。
被告人郭琼对指控的犯罪事实有异议，辩解自己仅贩卖第3节、第4节的3月3日次；其辩护人辩称指控被告人郭琼贩卖毒品12次有异议，其仅贩卖毒品2次，审理认为，指控被告人郭琼贩卖毒品12次事实清楚，证据有购毒者的供述、通某、汇款单、银行明细账所证实，足以认定。关于徐某、李某甲汇款给被告人郭琼是还其借款问题，经查，徐某、李某甲与被告人郭琼并不认识，相互之间也没有生意往来，与毫无关联的人发生借款关系，这不符合常理，且徐某、李某甲亦否认借款关系的存在，故对辩解和辩护意见不予采纳。
被告人包某对指控的次数有异议；其辩护人辩称被告人包某仅贩卖毒品2次，其他事实即使由包某驾驶车送被告人郭琼的也是不明知的，审理认为，指控被告人包某贩卖毒品5次，事实清楚，证据有购毒者的供述、通某、银行明细账等证据证实，足以认定。关于被告人包某驾驶车送被告人郭琼贩卖毒品不明知问题，经查，贩卖毒品采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，被告人包某在此之前亦参与过贩卖毒品，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况进行综合分析，故可以认定其明知的，故对辩解和辩护意见不予采纳。
关于起诉书指控，2015年2月11日，购毒人徐某与被告人郭琼联系购买700元的甲基苯丙胺，徐某先将700元汇入郭琼使用的户名为杨家艳的农业银行账户，后由被告人包某送货到章安街道某地藏匿，并通知徐某前去取货完成交易。同月14日，按照上述相同方式，郭琼、包某再次向徐某贩卖700元的甲基苯丙胺。
上述事实，公诉人当庭宣读了证人徐某的证言、通某、汇款单等。
经查，上述事实，缺乏直接证据证明被告人包某参与，购毒者徐某供述一个男子告诉其藏毒地点，被告人包某否认参与，故证据不足难以认定。被告人包某及其辩护人辩称包某没有参与贩卖毒品，审理认为，所辩属实，故对辩解和辩护意见予以采纳。
二、开设赌场
2015年7月8日至12日，被告人郭琼伙同丁风雷（另案处理）经预谋，后在临海市杜桥镇9090KTV附近的棋牌室开设赌场，以“二八杠”的方式聚众赌博，丁风雷负责赌场管理和抽头，并安排何德春望风和记账，郭琼负责召集参赌人员，先后召集了肖某、王某甲等人参赌，赌场获利5000元以上。
认定上述事实的证据，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.同案人丁风雷、何德春的供述分别证实，丁风雷、何德春和被告人郭琼一起开设赌场，郭琼有股份，负责纠集参赌人员到赌场赌博；
2.参赌人员王某甲、肖某、宋某、王某乙、耿某、卢某、王某丙、李某乙、周某等人的供述分别证实，王某甲、肖某、宋某、王某乙、耿某、卢某、王某丙、李某乙、周某等人在该赌场赌博，王某甲、肖某、宋某还证实被告人郭琼在该赌场有股份；
3.查获的丁风雷移动电话截屏照片复印件；
4.辨认笔录证实，丁风雷、何德春、王某甲、宋某分别对12张不同照片，辨认出被告人郭琼。
被告人郭琼及其辩护人辩称郭琼没有参与开设赌场，审理认为，指控被告人郭琼参与开设赌场事实清楚，证据有同案犯的供述、参赌人员的供述所证实，足以认定，故对辩解和辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人郭琼、包某明知是毒品而予以贩卖，其中郭琼12次，包某5次，可计算海洛因重量5.83克、甲基苯丙胺0.85克，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关对被告人郭琼、包某所指控的罪名成立。被告人郭琼、包某贩卖毒品多次，属情节严重，量刑在三年以上七年以下。被告人郭琼为谋利结伙开设赌场，抽头获利5000元以上，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关对被告人郭琼所指控的罪名成立。被告人郭琼非法获利不满50000元，量刑在三年以下。被告人郭琼在贩卖毒品犯罪中起主要作用，是主犯，应对所参与的全部犯罪处罚。被告人郭琼犯数罪，应予数罪并罚。被告人包某被指使，在本案中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。被告人郭琼曾犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑的，是累犯，又是贩卖毒品的再犯，予以从重处罚。被告人郭琼的辩护人辩称被告人郭琼有立功表现，经查，被告人郭琼向公安机关提供线索，公安机关根据其线索抓获他犯1人是实，该行为不符合立功的相关规定，但值得鼓励，在量刑时予以考虑。被告人郭琼及其辩护人辩称被告人郭琼贩卖毒品次数有异议、不构成开设赌场罪的意见与已查证的事实不符，不能成立，故本院不予采纳。被告人包某的辩护人辩称被告人包某系从犯，请求从宽处理，审理认为，所辩与事实相符，故对辩护意见予以采纳。为了维护社会管理秩序、保护国家对毒品的管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人郭琼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万五千元；责令退赔违法所得计人民币二千八百元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年一月八日起至二○二○年四月七日止。罚金、违法所得限在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
二、被告人包某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元；责令退赔违法所得计人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年三月六日起至二○一六年六月五日止。罚金、违法所得已缴纳）。
三、移送的作案工具：移动电话二部、电子秤一个予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 方匡能
人民陪审员 崔达林
人民陪审员 阮冠华
二〇一六年二月三日
书 记 员 周海燕
附件：
本案判决所依据的法律条文
中华人民共和国刑法
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百零三条……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。