浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6200号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州再源金属物资有限公司。住所地：杭州市余杭区崇贤街道向阳村*组卧龙浜。
法定代表人：王建平，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：邵艳芬、徐阳，浙江哲鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：德清县陆记建材有限公司。住所地：德清县雷甸镇白云南路**号。
法定代表人：陆建昶，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：许春松、包晓东，德清县永安法律服务所法律工作者。
上诉人杭州再源金属物资有限公司（以下简称再源公司）为与被上诉人德清县陆记建材有限公司（以下简称陆记公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初18814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案依法延长审理期限三个月，经当事人申请和解期扣除审理期限一个月，现已审理终结。
再源公司上诉请求：1、判决撤销杭州市余杭区人民法院(2016)浙0110民初18814号民事判决书，改判驳回陆记公司一审诉讼请求，支持再源公司一审反诉请求。2、本案一、二审诉讼费由陆记公司负担。事实和理由：一、一审偏离对案件基本事实的审查。本案的一个大前提是，案涉《购货合同》是以地面四至划定的方式整包转让，不是按照其他(如车数、重量等)方式交易的。而陆记公司诉讼请求则是“撤销购货合同”、“赔偿损失”，事实和理由是再源公司构成“合同欺诈”。据此，一审理应围绕“合同有效性”、“再源公司是否构成欺诈”这些基本事实进行审理。而一审却用大量的时间对陆记公司采运多少车、多少重量、运费、售价等问题反复调查，偏离了本案的基本事实。二、“陆记公司在合同未到期之前自行决定终止合同的履行”一节事实，再源公司提交了陆记公司在工地现场的负责人包兴友的电话录音，包兴友明确说“以后就不要来了”。对此，一审法院却仅凭陆记公司“无法确认通话日期”的抗辩，进而以再源公司举证不能为由，认定再源公司主张不成立，没有事实依据。该证据充分说明，在2016年12月11日时，陆记公司在现场的负责人包兴友明确提出不再到杭钢拉运水泥块。陆记公司在一审关于“经与原告交涉，13-15日又去拉了3天”的陈述，也能印证是陆记公司自行终止合同的履行。如果是再源公司提前终止合同的履行，陆记公司在起诉之前没有采取任何形式向再源公司催告、与再源公司协商，不符合情理。退一步讲，即便按照再源公司所称“经与原告交涉，13-15日又去拉了3天”，陈述至少能够说明，经过双方协商一致，12月15日之后，陆记公司不再拉运水泥块，陆记公司认可提前终止合同的履行。一审法院认定再源公司承担举证不能的不利后果而承担违约责任，既不符合事实，也没有法律依据。三、一审判决以陆记公司自述的吨数、价格且以推算方式认定陆记公司的损失，没有任何事实根据。陆记公司虽然反复陈述其采运车数、吨数、运费、售价等问题，但这些陈述只能作为认定双方履行合同事实依据，并不能作为陆记公司在本案交易中盈亏的事实依据。因为在案涉合同中并没有约定采运车数、吨数、运费、售价等作为双方权利义务的依据，实际履行过程中，双方也没有对这些事实进行一致的确认。更何况，案涉合同作为商业交易，盈亏应由双方各自承担。四、一审判决适用双重标准，偏信陆记公司一方，致使事实认定错误，对再源公司不公。1.陆记公司所述的车数2157车，本身就不符合事实，其在2016年9月份采运了60车，有杭钢的出厂记录为证，一审判决仅以陆记公司否认为由，不予认定。2.关于再源公司主张的破碎、开挖费，有现场作业人员的结算签单为证，一审判决基于陆记公司不予认可而认定陆记公司举证不能，不予采信。同样是当事人陈述，针对陆记公司的车数、吨数、价格等问题，尽管再源公司陈述诸多意见，一审判决仍旧就直接予以认定，而对再源公司的陈述，却以陆记公司不予认可、再源公司举证不能为由不予认定，明显是双重标准，错误分配举证责任，对再源公司明显不公。五、退一步讲，就算由再源公司承担违约责任，关于损失的问题，一审判决也没有客观、公平、公正的认定。首先，就算按照陆记公司所述总共采运97455．18吨，按照20元／吨左右的单价，总价为1949103．6元，远远超过100万元的合同价，陆记公司并无损失。其次，陆记公司陈述20元／吨的售价要扣除运费、破碎费等合理费用，但陆记公司未举证证明这部分所谓“合理费用”的客观金额、是否支付等事实。破碎费用，事实上是再源公司先行承担的，陆记公司至今未支付给再源公司；运输费，杭钢周边有多家收购水泥块的公司，陆记公司却要舍近求远，运到湖州，明显不符合情理，其运输费没有事实依据。一审在没有对这些所谓的“合理费用”充分调查的情况下，草率地认定破碎费用、运输费的价格占到售价的四分之三，明显错误。六、一审判决以45万元作为陆记公司的损失金额，不但没有事实和法律依据，也不利于维护诚实信用、公平交易、等价有偿的市场秩序。诚如前述，陆记公司买下案涉合同范围内的水泥块后，还是要通过开采、运输、买卖等环节才能获利的，需要付出相应的成本。然而，一审判决认定的45万元损失，并没有客观的定损依据，完全根据陆记公司自述的吨数、价格计算推导出来的。等于陆记公司不用支付任何成本，等于是变相鼓励不劳而获的不诚信行为。综上，请求撤销原判决，支持再源公司的上诉请求。
陆记公司答辩称:一、本案所涉购货合同，确实没有约定车数和重量，合同签订之前，是陆记公司的法定代表人与再源公司的代表汤银根到现场确认，由汤确认了出售混凝土块的范围。当时再源公司已经在进行拆除作业了，现场也堆了一部分的混凝土块。再源公司也已经将部分的混凝土块进行了出售。陆记公司进场之前，该场地已经在进行施工和出售了。当时就口头确定了范围，汤也明确出售的部分包括道路。但是杭钢留存的保卫科最后没有拆除道路。本案中陆记公司认为再源公司存在合同欺诈的行为，主要即表现在合同签订前通过指示的形式约定了混凝土的出售范围和开采时间，按照合同的约定，货场北路南侧的工期是3个月，北侧是5个月，16年9月28日签订合同，按约定，工期应该按约定持续到2017年2月27日。而陆记公司的实际工期只停在2016年12月15日，混凝土块也没有开采完。一审根据陆记公司客观拉回的数量，和本案的实际情况，最终酌定的金额是符合实际的。二、再源公司所提到的“不来了”，是专指当天超过进场时间故当天不来了。三、陆记公司提交的关于本案数量的相应证据是真实可靠、可以对应的，一审据此认定是可靠的。四、对于破碎开挖费用，再源公司主张的开挖费用是为了自己开挖的，不是为了陆记公司开挖的。五、对于45万元的问题，一审陆记公司的诉讼请求是返还合同价款100万，支付20万违约金。在一审诉讼过程中，委托代理人变更了诉讼请求，将违约金增加到45万。在后续核算中，陆记公司发现，最终陆记公司的损失将超过50万元。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。
一审法院认定事实：（一）《杭州钢铁集团公司原料区域资产包资产交易合同》载明以下相关信息：标的名称杭州钢铁集团公司原料区域资产包，转让方杭州钢铁集团公司，受让方大庆市通达悦来建筑工程有限公司；转让标的为甲方所持有的杭州钢铁集团公司原料区域资产包；受让方必须在2016年12月10日前完成全部标的的拆除、运输及现场清理平整工作，并经转让方验收合格；乙方必须自行解决所有标的物的拆除、搬运及垃圾清理工作，施工所产生的混凝土、砖块等建构物非金属固废由乙方交由浙江海穆钢铁服务有限公司进行无公害化处理，超出该公司处理能力的部分可由乙方自行进行无公害化处理；受让方在拆除过程中产生的可回收物资，必须经转让方审核并出具出厂证，经指定的出口通道，方可将该等可回收物资运出杭州钢铁集团公司厂区，出厂时间原则上应控制在工作日8：00－17：00之间，如需在上述时间之外出厂，应提前与转让方协商，并征得其同意。该合同所附《拆除工程安全协议书》载明，施工期间乙方指派赵洪生为本工程安全第一责任人。浙江产权交易所有限公司在鉴证方落款处签名盖印。2016年9月14日，再源公司（乙方）与大庆市通达悦来建筑工程有限公司（甲方）签订《转让合作协议》一份，载明：1、甲方将中标所得的“杭州钢铁集团原料区域资产包”转让给乙方，乙方同意接受，共同遵守浙江产权交易所的原始中标合同。2、转让价格，上述资产包转让价格为2410万元，工程保证金428万元，合计2838万元。…甲方落款处有赵洪生签名，乙方落款处有汤银根签名。（二）2016年9月28日，陆记公司（乙方）与再源公司（甲方）就《杭州钢铁集团原料区域资产包》内混凝土买卖一事，签订《购货合同》一份，载明以下主要内容：一、乙方购买甲方上述资产包内混凝土。范围依据杭州钢铁集团主合同为界线，所涉及混凝土破碎、开挖、装运等一切费用由乙方承担，与甲方无关。二、价格及支付方式。总价格为人民币100万元。乙方在签订合同时先支付甲方40万元，剩余60万元在2016年10月31日前付清，以打款凭证为依据。三、要求与责任。乙方必须服从甲方现场管理人员安排，根据甲方工程的进度及竣工日期、配合甲方工作。除混凝土之外，其余物资乙方一律不得运出厂外，…。四、工程期限。以货场北路为准，货场北路南侧工期为3个月，货场北路北侧工期为5个月，望乙方提前竣工。五、（略）。六、本合同一式两份，双方各执一份，签字并货款到甲方指定帐户后生效。2016年9月29日、10月3日，再源公司分别出具收据一份，载明收到陆记公司水泥块货款40万元和62万元。（三）杭州市公安局拱墅区分局110处警现场情况登记表载明以下信息：出警时间2016年11月11日11时05分，处警地点杭州钢铁集团公司，当事人姓名张生强、包兴友、汤银根、陆建昶，警情为汤银根（杭州再源金属物资公司）与陆建昶（德清陆记建材有限公司）于2016年9月28日签订杭州钢铁集团公司拆迁混凝土购货合同，合同金额100万，双方在生产过程中因混凝土及钢筋归属问题发生纠纷。该110处警现场处结备案单显示的处理结果为，双方自行协商完成后签补充协议，包兴友受伤至医院检查费用由汤银根承担。（四）陆记公司在其提交的“杭钢水泥块汇总2016年10月1日－2016年12月15日”清单中陈述，其运载混凝土块的工具包括汽车和运输船，其中10月共919车数、43965.43吨，11月共871车数、36584.88吨，12月395车数、16904.87吨，合计2157车数（含船数）、97455.18吨。陆记公司在其提供的成本核算清单中陈述，其出售的混凝土块结算单价18元/吨，包括运费8元/吨和破碎、装车、人工费用5.8元/吨，余额4.2元/吨。（五）庭审中，原、再源公司均不申请鉴定混凝土块单价。陆记公司还陈述，（1）其进场时间是2016年10月1日，12月12日被禁止进厂拉混凝土块。经陆记公司交涉，又去拉了3天。10-12日没有拉货，13-15日拉了3天。（2）陆记公司认为签合同时再源公司存在欺诈的行为，而在履行合同过程中，再源公司不能够保证合同2016年12月10日之后的履行，从时间上再源公司也没有进行继续履行的可能，具有法定和履行两方面的事实。因合同订立过程中，再源公司向陆记公司隐瞒部分事实，在合同履行过程中因该隐瞒的事实导致陆记公司损失，存在合同的欺诈。该隐瞒事实是再源公司在合同签订前明知的。因此基于该欺诈行为要求合同撤销、归还合同款、赔偿损失。（3）根据陆记公司工人的经验，范围内混凝土块的总量在20万吨左右，所以才定了100万元金额。（4）市场上混凝土块价格包括混凝土块本身价值、采挖、收购运输三部分组成，在3－5元/吨波动。（5）案涉场地已经平整完毕，没有继续履行合同的可能。再源公司认为合同是双方真实意思的表示，陆记公司是主动停止拉货，故案涉合同到12月底已经履行完毕。
一审法院认为，首先，根据法律规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销合同。本案中，陆记公司认为再源公司明知自己无权延长合同履行期限且无权处分资产包内道路资产的情况，在签订合同时隐瞒该部分事实，存在欺诈，主张撤销合同。因双方签订的《购货合同》中载明，双方买卖的标的物是杭州钢铁集团原料区域资产包内混凝土，并将杭州钢铁集团原料区域资产包加书名号后予以引用，合同主文中亦表述“范围依据杭州钢铁集团主合同为界线”，故陆记公司在签订合同时应已知道《杭州钢铁集团公司原料区域资产包资产交易合同》的存在，且已知晓其内容，而《杭州钢铁集团公司原料区域资产包资产交易合同》同时载明施工所产生的混凝土等建构物非金属固废由受让方交由浙江海穆钢铁服务有限公司进行无公害化处理，超出该公司处理能力的部分可由其自行进行无公害化处理，因此再源公司向陆记公司出售混凝土块的行为并无不当。综上，陆记公司关于再源公司隐瞒部分事实的意见，无事实依据，且陆记公司未经核实即与他人签订合同买卖杭州钢铁集团公司厂区内物资的行为亦不符合常理，故该意见不予采纳。其次，关于违约责任问题。《购货合同》约定“工程期限以货场北路为准，货场北路南侧工期为3个月，货场北路北侧工期为5个月”，而合同的签订时间为2016年9月28日，即使按再源公司主张的陆记公司运送混凝土块截止时间2016年12月31日计算，此时案涉合同的履行期限尚未届满。虽再源公司辩称系陆记公司自行决定终止合同的履行，但陆记公司不予认可，再源公司又未能举证证明存在陆记公司自行终止履行合同，或双方合意变更合同履行期限的事实，故应承担举证不能的不利后果，该抗辩意见依据不足，不予采信。再源公司自述案涉资产包转让方、受让方对合同期限有延长，而其未能保障陆记公司在《购货合同》约定的期限内采运混凝土块，致使案涉纠纷发生，对此应承担相应的法律责任。再源公司主张陆记公司未支付破碎费用，应承担违约责任的意见，因《购货合同》约定涉及混凝土破碎等费用由陆记公司承担，与再源公司无关，现无证据表明存在再源公司为陆记公司破碎混凝土或其他须由陆记公司支付再源公司混凝土破碎费的事实，故该意见缺乏依据，不予采信。第三，关于损失赔偿问题。考虑到《购货合同》采用的是固定总价，陆记公司也已支付合同约定的货款，现合同约定的履行期届已届满，案涉场地也已清理完毕，故再源公司已无继续履行合同义务的可能，应赔偿陆记公司因此遭受的损失，即陆记公司采运混凝土块未达到合同价款100万元部分，由再源公司承担赔偿责任。对于陆记公司已采运的混凝土块数量，因陆记公司陈述的混凝土块的采运车数与再源公司的基本相符，而再源公司主张的两者相差60车的采运时间为2016年9月，但现有的证据无法证明陆记公司于9月份进场，故陆记公司陈述共采运混凝土块2157车予以确认。虽双方对采运车数分歧不大，但重量和单价无法达至一致意见。而双方各自提供的拟证明混凝土块单价和重量的证据材料均不符合有效证据的采信规则，无法客观、准确的确定陆记公司实际采运的混凝土块价值，相应的也无法确定陆记公司损失的数额。考虑到陆记公司的损失系再源公司违约造成，而陆记公司对其主张的混凝土块重量予以了说明，再源公司亦未提供证据予以反驳，且未发现陆记公司关于混凝土块重量的叙述有明显不合理的情形，故予以采纳，确定陆记公司已采运的混凝土块总重量为97455.18吨。关于混凝土块单价，虽双方均认可市场销售的混凝土块价格为20元/吨左右，但该价格应包括破碎、运输等合理费用，而《购货合同》约定破碎费用等由陆记公司承担，故再源公司向陆记公司销售的混凝土块不适用该市场价。由于《购货合同》未约定单价，而再源公司未能举证证明案涉混凝土块单价，故按陆记公司自认的价格确定案涉混凝土块价值。以“杭钢水泥块汇总2016年10月1日－2016年12月15日”清单中陈述的4.2元/吨作为计算标准，则陆记公司已采运的混凝土块总价值为409311.76元。即使按陆记公司陈述的最高浮动价格5元/吨计算，案涉混凝土块价值约为50万元。基于以上因素，酌情确定陆记公司因再源公司违约造成的实际损失为50万元。综上所述，《购货合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。陆记公司关于撤销《购货合同》并据此返还货款的诉讼请求，依据不足，不予支持；陆记公司要求再源公司赔偿损失45万元，理由充分，予以支持。再源公司反诉要求陆记公司支付破碎费、开挖费，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、再源公司于判决生效之日起十日内赔偿陆记公司损失450000元；二、驳回陆记公司的其他诉讼请求；三、驳回再源公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费减半收取9037.5元，由陆记公司负担6280.5元；由再源公司负担2757元。反诉部分案件受理费2150元，由再源公司负担。
本院二审期间，再源公司与陆记公司均未向法院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点为：1.陆记公司是否属于自愿终止合同。2.陆记公司的损失认定依据。对于争议焦点一，再源公司在一审中提交通话录音一份，欲证明2016年12月11日陆记建材现场负责人包兴友口头表示“以后就不要来了”，以此证明陆记公司于2016年12月11日自愿终止合同履行。结合双方一、二审对于该证据的陈述以及其他案件事实，本院认为，陆记公司2016年12月10日已被要求出场，13-15日重新进场最后三日，与再源公司该证据显示的情状不符，且再源公司未举出充分证据证明该通话录音发生于2016年12月11日，也未提交其他证据对陆记公司自愿终止履行予以佐证，故对于再源公司该上诉主张，本院不予认可。对于争议焦点二，本院认为，双方签订的《购货合同》采取固定总价的方式，以现场划定区域内一定工期内的混凝土价值为对价。双方确未以混凝土单价、车数等标准对合同价款予以计算。但考虑到案涉合同以无法实际履行，在双方发生纠纷的情形下，已无法按照《购货合同》原有的价款计算方式对陆记公司之损失予以计算。一审法院综合案件审理的相关情况，以“杭钢水泥块汇总2016年10月1日-2016年12月15日”清单中陈述的4.2元/吨作为计算标准，酌情确定陆记公司因再源公司违约造成的实际损失为50万元并无不当。对于再源公司主张的破碎费用问题，鉴于《购货合同》业已载明破碎费用由陆记公司负担，再源公司未能提供充分证据证明其代陆记公司承担破碎费用或代为进行混凝土破碎的事实，应承担不利的法律后果。综上，一审法院审判程序合法，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费10300元，由上诉人杭州再源金属物资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 米
审判员 陈 剑
审判员 夏文杰
二〇一八年三月二十三日
书记员 陈 典