江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终10577号上诉人（原审原告）：南京辉盛物资贸易有限公司，住所地在南京市鼓楼区中央门外河路道1号。法定代表人：王强，该公司总经理。委托诉讼代理人：尤金福，江苏天茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔令兵，男，1965年4月23日出生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：刘凯，江苏苏商律师事务所律师。委托诉讼代理人：史兹保，江苏苏商律师事务所律师。上诉人南京辉盛物资贸易有限公司（以下简称辉盛公司）因与被上诉人孔令兵买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初3185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辉盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持辉盛公司的全部诉讼请求；2.判令孔令兵承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。辉盛公司提交了《工业品买卖合同》、欠条原件及催款短信记录，而孔令兵提交的发货单均为复印件，辉盛公司不予认可，故该复印件不能单独作为认定事实的依据，一审法院据此认定供货总量484.756吨、总价款2206511.3元，没有事实和法律依据。2.一审判决未对欠条的效力进行认定，导致认定事实错误。孔令兵一审辩称欠条并非其真实意思表示，但并未根据《中华人民共和国合同法》第五十四条及《江苏省高级人民法院关于适用若干问题的讨论纪要（一）》第四条的规定，反诉请求撤销欠条，故一审法院应认定欠条有效。3.一审判决认定孔令兵提交的送货单复印件真实有效的第一项理由系主观臆断的推测，缺乏证据支持。孔令兵以挂靠方式实际承揽案涉工程，在施工中存在诸如一人承揽多项工程等复杂因素，故购买钢材数量超过合同约定的大约数量，不违反法律规定，且法律并未规定必须订立补充协议。孔令兵提交的送货单复印件载明了规格、数量、单价、价款，并经双方签字盖章，已具备合同要件，其拒绝提供全部送货单原件，仅提交部分复印件，系混淆是非。4.一审判决认定孔令兵提交的送货单复印件真实有效的第二项理由亦为主观臆断的推测结果，该认定推翻了欠条的效力，不符合常理和交易习惯。送货单与欠条均是买卖合同履行过程中出卖人掌握的债权凭证，是出卖人主张货款的重要证据，为防止用送货单和欠条重复计算货款，按照常理和交易习惯，在买卖双方经结算并出具欠条时，买受人会将全部送货单收回或在结算凭证上注明“送货单作废”。案涉欠条上未载明“送货单作废”，亦未载明所欠货款的发生期间，故孔令兵向辉盛供公司出具欠条时收回了全部送货单，更符合常理及交易习惯。5.一审判决认定孔令兵提交的送货单复印件真实有效的第三项理由系以主观推测替代客观交易的复杂性。孔令兵的前期付款可能与送货单对应，但其拒绝提交欠条所载货款项下的送货单。6.即使孔令兵提交的8份送货单复印件真实，亦仅为部分送货单，因为其中所载钢材除4.692吨线材外，其余均为螺纹钢，约500吨钢材不可能只用4.692吨线材；且送货单复印件载明的最后一次交货时间为2012年5月3日，而孔令兵出具欠条的时间为2014年2月29日，其中相隔22个月，双方必然系依据送货单及已付款凭证进行对账，否则不可能记得送货数量、单价、总金额、已付款金额、实际欠款金额，故孔令兵出具欠条并收回全部送货单，才符合常理。7.一审判决采信孔令兵关于为何出具欠条的抗辩意见，缺乏证据支持，亦违背谁主张谁举证的原则。孔令兵是完全民事行为能力人，对于自己的行为有清楚认知，其出具的欠条明确记载欠付辉盛公司90万元货款，并明确了违约金的计算方式。且90万元数额巨大，一个正常理性的人必然会在出具欠条前予以核实，故孔令兵辩称其对其儿子已还款情形并不知情，出于对辉盛公司的信任出具欠条，不符合常理。8.双方之间不存在其他债权债务，辉盛公司自2014年2月29日起多次短信催要货款，孔令兵一直推脱，但并未提出欠款金额错误或货款己还清的主张，且2015年12月29日的短信聊天记录中也反映出孔令兵对欠条记载事实予以确认。孔令兵辩称，其在未进行结算的情况下，出于对辉盛公司的信任出具了欠条，且辉盛公司并未提交送货凭证，故根据民事诉讼的高度盖然性证据规则，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，辉盛公司的上诉理由不成立，请求二审在查明案件事实的情况下，依法驳回辉盛公司的上诉请求。辉盛公司向一审法院起诉请求：1.判令孔令兵向辉盛公司支付货款90万元及利息（以90万元为基数，自2014年5月1日起至给付时止，以年利率24%计算）；2.本案诉讼费用由孔令兵负担。一审法院认定事实：2012年3月5日，辉盛公司与孔令兵签订《工业品买卖合同》，约定孔令兵购买辉盛公司的盘圆、螺纹钢约500吨左右，具体数量、规格、品种、单价以双方确认函或送货签收单为准，货送至浦口××永宁镇工地，运费由辉盛公司承担，并对其他内容作出了约定。合同签订后，孔令兵于2014年2月29日向辉盛公司出具欠条一份，载明欠辉盛公司货款90万元，于2014年4月30日付清，否则按欠款额每天千分之一承担违约责任。孔令兵一审提交八批共14张送货单（其中含报价单）复印件，并称该批送货单系孔德民与辉盛公司对账时，辉盛公司复印给孔令兵以供对账使用，原件仍由辉盛公司持有。八批送货单复印件上载明了货物品种、型号、数量、单价等内容，具体为：1.2012年3月6日送货40吨，金额为186400元，在送货单下方写明垫资三个月，到期日为6月6日；2.2012年3月9日送货80吨，金额368800元，垫资三个月，到期日为6月9日；3.2012年3月14日送货82.937吨，金额为395157元，垫资三个月，到期日为6月14日；4.2012年3月21日送货79.578吨，金额为354038元，垫资一个月，到期日为4月21日；5.2012年3月31日送货88.225吨，金额为398943元，垫资一个月，到期日为4月31日；6.2012年4月5日送货38吨，金额166100元，货款当日交清；7.2012年4月18日送货32.016吨，金额为145674.40元，垫资一个月，到期日为5月18日；8.2012年5月3日送货44吨，金额为191400元，当日付款151400元，剩余4万元未付。孔令兵对上述同等型号钢材价格不一的解释为，因辉盛公司送货分即时付款和一定期限垫资两种方式，故在送货价格上两者存在每吨150元的差价。但通过比对两者价差为每吨100元至300元。送货总吨位为484.756吨，总价为2206511.3元。孔令兵一审还提交了自2012年4月12日至2013年2月7日分五次付款共2237500元的凭证，分别为：1.2012年4月12日从孔德民账户向王强账户汇款166000元；2.2012年5月3日从孔令兵账户向王强账户转款151500元；3.2012年7月13日从南京富和建筑劳务有限公司账户向辉盛公司账户汇款62万元；4.2012年11月从孔德民账户向王强账户汇款40万元；5.2013年2月7日由孔令兵向辉盛公司交付六个月期的银行承兑汇票90万元。一审法院认为，辉盛公司与孔令兵订立的买卖合同是双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方应诚实遵守并全面履行合同义务。本案焦点在于双方的供货数量如何认定，辉盛公司认为孔令兵出具的欠条是建立在双方供货已超出合同约定的供货数量基础之上，孔令兵则认为其提交的送货单是双方交易的真实反映，不存在多供货事实。一审法院分析认为，孔令兵提交的送货单虽系复印件，但结合其他证据可以认定为真实有效。其一，供货单所载供货量与合同约定的供货量基本一致。合同履行周期为三个月，买受人在订立合同时自然会对需求量进行一定的测算，中途变化有限，而根据查明的事实，辉盛公司主张的是90万元货款，按照双方钢材交易均价约4700元/每吨计算，需增加供应钢材190余吨，考虑扣除违约金因素，也至少在100吨以上，与合同约定偏差较大，而双方未就此订立补充协议，显然并不合理；其二，送货单是交易中十分重要的送货凭证，也是双方结算时的决定性依据，辉盛公司在孔令兵向其出具欠条时无任何必要将送货单原件交给孔令兵，这是事后发生纠纷时对己不利的因素，也是从事商业交易的辉盛公司应具有的意识，辉盛公司解释原件已交还孔令兵不合常理；其三，送货单内容要素齐备，与合同内容相对应，如上述供货数量外，另有供货价格、型号、品种等。送货单内容还和付款时间高度关联，如在垫资期间无任何付款行为，而及时交易时付款金额与货款相一致；再则付款金额又与货款金额高度接近。综上，一审法院认定送货单的真实性和有效性。关于孔令兵称由于前期支付货款系其子孔德民所为，自己是在不清楚是否存在欠款、欠多少款的情况下，出于对辉盛公司法定代表人王强的信任出具欠条，并非系其真实意思，双方还需进一步结算。根据孔令兵五次付款情况分析，仅有一次是直接从孔令兵账户汇款，两次由其子孔德民账户汇款，两次从他人账户汇款，该事实符合孔令兵的解释情节，虽然此行为属于极端，且对孔令兵不利，但综合上述分析，在辉盛公司不能提供送货凭证的情况下，一审法院有理由裁量孔令兵的抗辩意见成立。对逾期付款部分的损失计算，双方约定的违约金已高于法定的界限，考虑到双方在合同中已执行了垫资加价及辉盛公司已获取了正常交易利润等因素，一审法院将违约金调整至银行贷款利息两倍为宜，为便于统计在下面计算时不作严格统计。孔令兵具体应付款计算方法如下：前三期186400+368800+395156.70=950356.70（元），从2012年6月9日计算至2012年7月13日共34天，利息为：950356.70×34×（0.056÷360×2）=10053（元）；950356.70－620000＝330356.70（元），从2012年7月13日计算至2012年11月1日，共107天，利息为：330356.70×107×（0.056÷360×2）＝10997元。第4、5、7期，354037.70+398942.50+145674.40＝898654.60（元），从2012年4月31日计算至2013年2月7日，共计277天，利息为：898654.60×277×（0.056÷360×2）＝77444（元）。第8期余款4万元与2012年11月1日多还款部分抵销，不再计算。上述利息总计为98494元。孔令兵应付款项为98494+2206511.3-2237500＝67505.30（元）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、孔令兵于判决生效之日起十日内给付南京辉盛物资贸易有限公司货款67505.30元；二、驳回南京辉盛物资贸易有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18732元，由辉盛公司负担17915元，孔令兵负担817元（此款辉盛公司已预付，孔令兵于履行上述判决款项时加付此款）。本院二审期间，辉盛公司申请本院至案涉工程发包人南京宁新普迪混凝土有限公司的总公司南京普迪建材实业集团有限公司调取案涉工程实际使用钢材量，本院依申请至南京普迪建材实业集团有限公司调取了案涉工程结算审核书一份。双方当事人对该证据的真实性均无异议，故本院对该证据的证明效力予以确认。根据工程结算审核书，辉盛公司计算钢材量为：按审核书中各分项工程的《承包人供应材料一览表》计算为728.4267吨，按审核书中各《分部分项工程量清单综合单价》分析表计算为852.605吨。孔令兵按审核书中各分项工程的《承包人供应材料一览表》计算为727.0218吨。孔令兵另陈述：审核书中各《分部分项工程量清单综合单价分析表》中的钢材数量包括签证等原因增加工程量所使用的钢材，故认可案涉工程最终实际使用钢材800余吨；除辉盛公司外，孔令兵还向南京融赛物资有限公司、孔爱宝采购案涉工程所需钢材，另将其当时负责且已完工的连云港项目中剩余钢材运至案涉工程中使用，但就此仅留存钢材质量保证书，该保证书中并未载明对应的工程，向相关主体付款系由其子孔德民负责，故孔令兵不清楚付款凭证中有无载明款项用途及对应工程。对一审法院查明的事实，孔令兵无异议，辉盛公司除不认可送货单复印件及据此计算的供货总量、货款总金额外，对其他事实均无异议，本院依法予以确认。二审另查明，双方当事人除案涉钢材交易外，并无其他交易往来。辉盛公司法定代表人王强自2015年3月27日开始通过短信方式向孔令兵催款，孔令兵大多时候并不回复短信，于2015年7月17日回复“现在见面也不这回事吗，我要把连云港的事处理好才能解决的事情”，2015年12月29日回复“王总你不要这么打电话了，你放心”，2015年12月29日回复“我那边钱不出来现在那有钱给你呢”。经双方当事人确认，本案二审争议焦点：孔令兵是否欠付辉盛公司货款；如欠款，欠款金额、违约金应如何认定。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定，除法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定外，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，双方当事人对欠条中所载款项是否存在及其金额产生争议，双方各自提交了相应证据，根据在案证据分析，辉盛公司的主张能够成立，理由是：1.案涉合同约定辉盛公司向孔令兵采购钢材“500吨左右”“具体品种、规格、数量、单价以双方确认函或送货签收单为准”，故双方对于钢材交易量的约定仅为暂定量，具体应以实际收货数量为准，并不排除因工程量需要而超出预估量的可能。2.从实际履行看，案涉工程最终实际使用钢材800余吨，超过双方订立合同时预估的大致交易量，但该超出量并不属于明显不合理情形，因为根据辉盛公司主张的货款余额90万元与孔令兵一审提交的送货单所载单价平均值约4552元（2206511.30÷484.756）计算，该部分欠款对应的钢材量约190吨（并未考虑各类不同价格钢材供应量差异），而根据双方据案涉工程结算审核书计算的钢材量及孔令兵的陈述，因签证等原因新增工程使用的钢材量亦超过100吨。孔令兵主张其就案涉工程还向其他供应商购买钢材，但其未能提交证据予以证明，故本院对其主张的该理由不予采纳。3.从双方结算行为看，孔令兵向辉盛公司出具欠条，明确载明欠辉盛公司“货款人民币玖拾万元整”，意思表示具体明确，故该欠条应视为双方之间的结算凭证，在无相反证据证明欠条金额不实的情况下，双方应按欠条所载内容执行。孔令兵辩称当时其未向孔德民核实，出于对辉盛公司法定代表人王强的信任即在欠条上签字，本院认为，首先，孔令兵系完全民事行为能力人，在无证据证明其签字行为存在被胁迫或重大误解等情形时，应认定是其本人真实意思表示，应由孔令兵承担相应民事责任；其次，孔令兵系案涉工程的实际施工人，其与辉盛公司此前并无其他交易，缺乏高度互信的基础，故该项辩称意见明显与常理不符，亦缺乏证据予以佐证；再次，虽然孔德民曾向辉盛公司付款，但孔令兵亦有付款行为，且付款主体与结算行为并无直接关联性，故仅凭付款主体不足以证明孔令兵出具欠条并非其真实意思表示；最后，在案证据亦无法证明孔令兵在其所称发现欠条金额不实时曾向辉盛公司提出异议。因此，孔令兵的该项抗辩理由不能成立，本院不予采信。4.孔令兵提交的送货单均为复印件，且无法确认是否为案涉合同项下全部送货单，故在无其他证据佐证的情况下，不能单独作为认定案涉钢材供应量、货款的依据。关于欠款金额，本院认为，孔令兵二审主张欠条所载90万元实际系违约金，但该陈述与欠条载明的款项性质不符，且如上所述，案涉工程实际使用钢材约为800余吨，按均价约4552元计算，货款约为380万元左右，而即使孔令兵已付款金额均为货款而不包括利息、违约金，货款总额为3137500元（2237500+900000），并未超出上述按均价计算的总价，且考虑到不同型号、单价的钢材供应量存在差异，故辉盛公司主张的货款余额具有事实根据，本院对欠条所载货款金额予以确认。辉盛公司主张孔令兵支付剩余货款90万元，具有事实和法律依据，本院予以支持。案涉欠条载明货款支付时间为2014年4月30日，辉盛公司自2015年3月27日即开始通过短信方式向孔令兵催款，故辉盛公司并未怠于行使权利，孔令兵主张本案已超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于利息，案涉欠条载明逾期付款按欠款额每天千分之一收取违约金，辉盛公司主张按年利率24%计算，孔令兵一审主张该标准过高，认为应按银行同期贷款利率计算。本院认为，一审法院根据案涉合同履行情况将违约金计算标准调整为银行同期贷款利率的两倍，并无不当，本院予以维持。因此，对辉盛公司主张孔令兵自2014年5月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍支付利息的诉讼请求，本院予以支持，对超出该部分的利息诉请，本院不予支持。综上所述，辉盛公司的上诉请求部分成立，应予支持；因二审期间出现新证据，导致一审判决认定事实有误，本院据此改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初3185号民事判决；二、孔令兵于本判决生效之日起十日内给付南京辉盛物资贸易有限公司货款90万元及利息（以90万元为基数，自2014年5月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计算）；三、驳回南京辉盛物资贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18732元，由辉盛公司负担4392元，孔令兵负担14340元；二审案件受理费18124元，由辉盛公司负担3489元，孔令兵负担14635元。上述应由孔令兵负担的一、二审案件受理费共计28975元已由辉盛公司垫付，孔令兵于履行上述判决款项时加付此款。本判决为终审判决。审判长  周毓敏审判员  刘阿珍审判员  徐岩岩二〇一八年二月十二日书记员  李丽玲