北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终706号
上诉人（原审被告）北京丰台广济医院，住所地北京市丰台区花乡纪家庙。
法定代表人李士杰，院长。
委托代理人刘春，男，1965年1月31日出生。
被上诉人（原审原告）郝彦佳，女，1991年3月15日出生。
委托代理人李宁，男，1992年11月25日出生。
委托代理人于帆，北京市致诚律师事务所律师。
上诉人北京丰台广济医院（以下简称广济医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第6916号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广济医院之委托代理人刘春，被上诉人郝彦佳之委托代理人于帆、李宁，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年3月，郝彦佳起诉至原审法院称：我的双腿不等长，右腿短，小时候不明显，随着身高的增长双腿的差距变大。2010年7月5日，我到广济医院做肢体延长手术（右下肢单只延长），当时医生说7-8个月的时间就好了，而且不留疤痕，又让我看了做过手术的人的X光片，保证术后没有问题。术前医生测量我双腿的差距为5公分，术后至今双腿还是不等长。2010年7月8日上午手术，手术时间近3个小时，待我下午麻醉清醒后，感到臀部尾骨处很痛，原来是在手术台上磨出来个大泡，之后该处发炎、化脓，经过烤电、抹药好长一段时间才恢复，现在留有明显的疤痕。术后1周拍X光片，发现断骨处错位，明显看出是固定有失误，在错位的情况下进行肢体延长，不仅影响延长的进度，而且给以后的矫正带来了困难。以后的治疗过程中，我一直听医生的安排，说怎么做就怎么做。因为骨头错位，2010年9月3日我进行了第一次矫形，但没有矫正好。9月6日，医生让我出院回家休养，待延长完毕后再矫正。2010年9月6日至2010年12月6日，我共计去北京复查3次。因医生说双腿已经等长，延长完毕，12月6日我住院再次进行矫形，12月7日做的矫形手术，手术时间近5个小时，刚出手术室时全身麻醉的我出现抽搐，又被送回手术室，再出来时大脑不清楚、精神恍惚，翻来覆去的矫形导致我腿上疤痕增大增多，右大腿上的疤痕已经惨不忍睹。这次矫形手术给我的身心带来很大的创伤。12月9日拍片，发现矫形效果不好，骨头还是错位。2011年11月17日医院给我拆除外固定架，因骨头错位，没有长好，导致断骨处骨折，明显是医生误诊，导致我再受痛苦。本来就不是等长的双腿因为骨折又短缩了。医生给的方案是用髓内针固定，因为外固定已经很难再矫正。手术时间5个多小时，可想而知，手术过程是多么的艰辛。因为髓内针是从膝关节打进骨头，膝关节是又疼又响，当时医生说过一段时间会恢复，现已经过了2年膝盖还是又疼又响，显然是膝关节因为植入髓内针被破坏了。多年治疗导致我的头发因为反复拍摄X片也变得稀疏，手术完双腿还是不等长，屁股上留了个大疤，整个大腿更是疤痕累累，膝关节疼痛异响，都是手术失败造成的，这带给我的不仅仅是肉体上的创伤，还有对精神更大的伤害，故起诉要求广济医院退还肢体延长术费用并赔偿各项损失共计228975.5元。后于诉讼中最终明确诉讼请求为要求广济医院：1、退还肢体延长费用32913.83元；2、赔偿膝关节医疗费10000元、疤痕赔偿10000元、误工费30000元、住院伙食补助费7200元、营养费7200元、护理费21600元、交通及住宿费1000元、精神损害抚慰金20000元；3、承担本案诉讼费。
广济医院辩称：我院不同意郝彦佳的诉求，理由如下：我方不存在医疗过错。郝彦佳的肢体延长术，从手术到恢复需要时间较长，从病历看共做了3次手术，最后一次在首都医科大学附属北京康复医院（以下简称北康医院），大夫还是之前的彭大夫，出院记录记载郝彦佳出院时恢复较好，不存在医疗过错。
原审法院经审理认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者有损害，医院隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，推定医疗机构有过错。本案于2015年5月8日第一次开庭，此后经法院多次释明，广济医院一直表示没有郝彦佳2011年11月19日的住院病案，直至8月4日才提交该份住院病案，对此，郝彦佳认为广济医院隐匿病历资料，应推定其有过错，故而撤回医疗鉴定申请，广济医院亦未申请鉴定。综上，法院推定广济医院在对郝彦佳的治疗过程中存在过错，应对郝彦佳在广济医院及北康医院治疗期间的合理损失承担赔偿责任。郝彦佳主张的医疗费合法有据，法院予以支持。经核实郝彦佳在广济医院及北康医院的住院期间为137天，法院确定住院伙食补助费为6850元。郝彦佳虽未提交需加强营养的医嘱，但综合考虑其病情，应确定营养费为6850元；结合其病情、住院情况、护理情况，法院确定护理费为16440元。关于交通费、住宿费，虽郝彦佳未提交证据予以佐证，但法院考虑其就医情况酌情确定为800元。郝彦佳主张的误工费合法有据，法院予以确认。郝彦佳主张的精神损害抚慰金数额过高，法院参考损害后果酌情确定为5000元。郝彦佳主张的膝关节医疗费和疤痕赔偿，尚未实际发生，可待实际发生后另行解决。据此，原审法院于2015年12月判决：一、北京丰台广济医院于判决生效后七日内赔偿郝彦佳医疗费三万二千九百一十三元八角三分；二、北京丰台广济医院于判决生效后七日内赔偿郝彦佳住院伙食补助费六千八百五十元；三、北京丰台广济医院于判决生效后七日内赔偿郝彦佳营养费六千八百五十元；四、北京丰台广济医院于判决生效后七日内赔偿郝彦佳护理费一万六千四百四十元；五、北京丰台广济医院于判决生效后七日内赔偿郝彦佳精神损害抚慰金五千元；六、北京丰台广济医院于判决生效后七日内赔偿郝彦佳误工费三万元；七、北京丰台广济医院于判决生效后七日内赔偿郝彦佳交通费、住宿费八百元；八、驳回郝彦佳的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，广济医院不服，上诉至本院称：原审法院审理本案程序违法，我院未见到过合议庭成员，剥夺了我院的回避权；原审判决认定的误工费证据不足；原审法院剥夺了我院的辩护权，郝彦佳指责我院隐匿、篡改、销毁病历，我院几次欲辩驳，均被审判员拒绝；原审判决认定我院无正当理由拒不参加第五次庭审与事实不符，原审法院未传票通知我院开庭时间，开庭当天，我院因为堵车晚到了半个多小时，庭审已经结束了；我院术前对于并发症已向郝彦佳进行了告知，手术达到了预期，骨折属意外和并发症，我院出于同情心，未收取郝彦佳后两次住院的费用，原审判决反而让我院承担赔偿责任，显然没有事实及法律依据，属适用法律错误，故请求撤销原判，依法改判或将本案发回原审法院重审。郝彦佳同意原判。
经审理查明：2010年7月5日，郝彦佳因右下肢短缩畸形18年到广济医院住院治疗。当月8日，广济医院对郝彦佳行右股骨截骨、外固定器固定延长术。同年9月6日，郝彦佳出院，本次住院共计63天。郝彦佳支付医疗费41081.07元，后经城镇居民医疗保险报销12193.78元。
此后，郝彦佳先后于2010年11月16日、12月7日、2011年1月20日、9月8日、9月9日多次到广济医院治疗，并于2011年11月17日拆除外固定器械。此间，郝彦佳支付医疗费共计2246.50元。
2011年11月19日，郝彦佳因右股骨疼痛异常活动1天到广济医院住院治疗，诊断为右股骨骨折。当月21日，广济医院为郝彦佳实施椎管内麻醉下右股骨骨髓内针固定术。2012年1月21日，郝彦佳出院，本次住院共计63天。郝彦佳未支付医疗费。
2014年8月13日，经人民调解委员会调解，郝彦佳与广济医院达成调解协议如下：一、广济医院于2014年8月28日前通知郝彦佳来医院住院、检查、并进行相应的治疗（该费用由广济医院出）；二、关于郝彦佳其他诉求（退还腿不等长前期的治疗费，膝盖响及腿疤痕的后期治疗费用）待髓内钉拆除后双方再行协商。
2014年9月1日，广济医院安排郝彦佳到北康医院住院治疗。当月5日，该院为郝彦佳施行联合麻醉下右股骨髓内钉取出术和石膏外固定术。当月12日，郝彦佳出院，本次住院11天。郝彦佳未支付医疗费。
原审法院审理本案过程中，郝彦佳曾申请就广济医院对其的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，与其损害后果之间是否存在因果关系及责任程度进行鉴定，在确定鉴定材料时，郝彦佳提交2010年7月5日及2011年11月19日的部分住院病案，原审法院多次询问且限定举证期限后，广济医院在2015年5月26日提交郝彦佳2010年7月5日的住院病历及郝彦佳在北康医院的住院病历，并表示没有郝彦佳2011年11月19日的住院病历。2015年7月28日，原审法院再次询问广济医院是否能提交郝彦佳的其他住院病历，广济医院仍未能提供。直至2015年8月4日，广济医院才提交郝彦佳2011年11月19日至2012年1月21日期间的住院病历。郝彦佳对此不予认可，主张广济医院隐匿病历，存在过错，应承担全部赔偿责任，并撤回鉴定申请。原审法院询问广济医院是否申请进行司法鉴定，广济医院虽表示申请鉴定，当在法院规定时间内未提交鉴定申请。期间，应鉴定机构要求，郝彦佳至积水潭医院进行相关检查，花费医疗费1780.04元。
庭审中，郝彦佳提交2010年12月7日广济医院的放射费收据1张，欲证明此期间其在该院住院7天，广济医院对此不予认可。
关于郝彦佳主张的各项损失问题。1、误工费。郝彦佳提交《劳动合同书》及《证明》各1份，欲证明其因治疗产生误工损失30000元。广济医院表示《劳动合同书》与《证明》中写明的郝彦佳的工资不一致，不予认可。2、护理费，郝彦佳提交陪护费收据4张，欲证明其住院期间由家属陪护，广济医院每天收取30元陪护费。广济医院认可收据的真实性，但表示经与郝彦佳及其家属协商派护理人员对郝彦佳进行护理，该票据为郝彦佳家属交纳的护理费。
本院审理中，郝彦佳主张广济医院和手术医生均不具备施行延骨术的资质。为此，本院致函北京市卫生与计划生育委员会进行调查，该委回函主要内容为：《卫生部关于对“肢体延长术”实施严格管理的通知》（卫医发（2006）428号，以下简称《通知》）中明确开展肢体延长术人员及医疗机构的资质：开展该项技术的医疗机构，应为具备条件的三级综合医院或骨科专科医院，具有卫生行政部门批准的骨科诊疗科目。开展该项手术的医师必须是具有中级以上专业技术职务任职资格的骨科医师，并注册临床执业类别和外科执业范围，有五年以上骨科工作经验。广济医院系一级民办综合医院，诊疗科目包括内科、外科。按《通知》要求，其不具备从事上述手术的资质。广济医院称其曾获批实施骨外固定技术。但经核实，其获批时间早于上述《通知》下发时间，且其认可此后，并未重新办理相应审批手续。广济医院也没能提供为郝彦佳实施手术医师具有上述《通知》中规定资格的证明。
另，郝彦佳称广济医院术前承诺其手术能达到双腿等长的效果；广济医院隐匿其2010年12月7日住院的病历，并就其现损伤状况，提供了邢台市第三医院（三甲综合医院）出具的诊断证明的证据，证实其现右腿仍较左腿短2厘米，且提出，即便根据广济医院提供的病历记载，第一次手术仅记录延骨2.5厘米，而自己两腿相差5厘米，拆了外固定架后第二天发生骨折，植入髓内针接骨还可能缩短骨骼。广济医院认可其曾承诺手术可以达到双腿等长的效果，并称：2010年12月7日，其并未收郝彦佳住院，只是因郝彦佳系外地人，来京复查，没地方住，其让郝彦佳住在医院病房；因手术不可能一下就延长5厘米，所以第一次手术时其病历记载延骨2.5厘米，随后会通过调整外固定架的方式持续延骨，直至达到延长5厘米的效果，但认可其不能提供记载了相关内容的病历材料。另，广济医院对邢台市第三医院的资质等不持异议，但以应由法院指定医院或通过鉴定确定损害后果为由对上述证据的证明目的不予认可。
广济医院虽坚持认为其为郝彦佳施行的手术已经基本达到双腿等长的效果，不存在损害后果，且本案应通过鉴定明确责任及损害后果，但其表示仍不能提供郝彦佳住院期间相关化验单及影像学资料，也未能提供充足证据证实其主张成立。郝彦佳则主张广济医院非法实施手术，病历资料不全，故意隐匿，应推定其存在过错，并应对自己的损失承担全部赔偿责任。
上述事实，有住院病案、医疗费票据、收据、劳动合同、证明、照片及双方当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历材料。”
根据已查明的事实可以确认，广济医院及其手术医师不具备为郝彦佳实施手术的资格，违反了相关规定。应推定其存在过错。至于郝彦佳的损害后果问题，本可通过司法鉴定与因果关系问题一并得出结论。但由于在一审法院审理中，广济医院告知法院没有郝彦佳2011年11月19日的住院病历，且在法院限定的期限内没有提供全部郝彦佳的病历资料；在举证期限届满后，其虽提供了郝彦佳的部分病历材料，但郝彦佳有理由质疑其提供的病历材料的真实性，并以此为由不再申请鉴定。此后，举证责任应转移至广济医院。广济医院虽当庭提出申请进行司法鉴定，但在法院指定的期限内其又未提交鉴定申请，拒绝履行举证义务。现广济医院认为应由鉴定机构通过鉴定确认郝彦佳是否存在损害后果，且就其行为与郝彦佳“损害后果”之间是否存在因果关系进行鉴定，但其仍不能提供郝彦佳住院期间全部病历，特别是检验单、影像学资料，使得本院无从判断其提供的病历资料的真实性，不具备进行司法鉴定的条件。对此，广济医院应当承担举证不能的责任。在此情况下，郝彦佳已就其目前状况提供了三甲综合医院的诊断证明，结合广济医院的相关病历材料，应认定广济医院为郝彦佳实施的延骨术并未达到其承诺的效果。广济医院坚持认为应由法院指定医院或鉴定机构就郝彦佳目前损伤状况进行评判，依据不足，本院不予支持。郝彦佳没有实现自己的预期，要求广济医院承担相应赔偿责任，有合理依据。
广济医院应对郝彦佳在广济医院及北康医院治疗期间的合理损失承担赔偿责任。至于郝彦佳已经发生的合理损失，原审法院根据郝彦佳的实际情况，包括住院天数、病情及护理情况等逐项确定了医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费、误工费，依据充足，本院予以确认。广济医院虽针对原审判决确定的护理费、误工费、营养费等损失的合理性及具体数额提出异议，但并未就此提供反证，本院对其所述不予采信。郝彦佳主张的膝关节医疗费和疤痕赔偿，尚未实际发生，本案不予涉及。
综上，在现有证据情况下，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3098元，由郝彦佳负担929元（于本判决生效之日起7日内交纳），由北京丰台广济医院负担2169元（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费2271元，由北京丰台广济医院负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 松
代理审判员 王 磊
代理审判员 袁 芳
二〇一六年三月十八日
书 记 员 孙春玮