湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终2253号
上诉人（原审被告）：肖婷，女，汉族，1991年12月18日出生，住武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：程碧华，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：康路，男，汉族，1974年9月26日出生，住武汉市汉阳区。
委托诉讼代理人：刘佳，湖北速仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周旭娴，女，汉族，1989年12月18日出生，住湖北省天门市，
被上诉人（原审被告）：熊胜，男，汉族，1989年6月27日出生，住湖北省汉川市。
上诉人肖婷因与被上诉人康路、周旭娴、熊胜借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成由审判员白瑞、张海鹏、周晨参加的合议庭，于2018年5月30日公开开庭审理了本案。上诉人肖婷及其委托诉讼代理人程碧华、被上诉人康路的委托诉讼代理人刘佳到庭参加诉讼，被上诉人周旭娴、熊胜经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖婷上诉请求：1、撤销武汉市黄陂区法院所作（2017）鄂0116民初648号民事判决书中第一、二、三、五项判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由康路、周旭娴、熊胜承担。事实和理由：一、一审判决对借款金额认定错误。康路向周旭娴出借的两笔借款均采取“转账+现金”的方式出借，其中借款金额299200元，为转账支付285036元、现金支付14164元组成；借款金额74800元，为转账支付71434元、现金支付3366元组成。据上诉人向周旭娴、熊胜了解，周旭娴、熊胜并未实际收到康路出借的现金14164元和3366元，该款系康路预先扣除的借款利息。因周旭娴、熊胜未到庭参加诉讼，上诉人对此主张无法提供证据证明。但根据常理及交易习惯，以现金方式出借借款明显不符合交易习惯，且康路亦未当庭对为何以现金方式出借借款作出合理解释，故上诉人认为二审法院应以康路实际向周旭娴转账的金额来认定涉案借款本金，并依法对一审判决书中的第一、二、三项借款金额予以改判。二、一审判决认定上诉人应对涉案借款承担保证责任是错误的，一审判决应当区分两份借款合同项下的责任承担。1、对于《借款合同》（编号：B~VCD20161209-1290）项下的借款，上诉人仅应对康路车辆抵押权实现之外未获清偿的部分债务承担担保责任。康路与周旭娴签订的《借款合同》（编号：BWCD20161209_1290）中对抵押物的名称、数量、抵押物的处置等均进行了约定，该《借款合同》具备借款抵押合同的形式要件，抵押合同依法成立并生效。根据《物权法》第一百八十条和第一百八十八条的规定，机动车辆的抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。同一债权在既有人的担保，又有债务人周旭娴自己提供的物的担保的情况下，应当根据《物权法》第一百七十六条规定，康路应先就周旭娴提供的抵押车辆实现债权，不足部分再向上诉人追偿。因此，依据《借款合同》中的约定，康路依法享有对周旭娴所有的路虎牌车辆的抵押权。一审判决有关于该车辆抵押权未登记，主张抵押权并未生效的认定存在明显的矛盾和错。2、对于《借款合同》（编号：BWCD20161209_1290）项下的借款，康路未能积极行使物的担保权利并怠于采取措施避免损失的扩大，甚至并未将对车辆的抵押权列为一审诉讼请求。根据《担保法司法解释》第三十八条第三款规定：债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。应当视为康路放弃了物的担保，故上诉人应当免于承担担保责任。3、对于借款合同（编号：信B~XrCD20161209_1290）项下的借款，上诉人依法仅应对转账支付的71434元借款承担担保责任。三、周旭娴、熊胜二人系夫妻关系，涉案借款是在其夫妻关系存续期间以周旭娴的名义向康路所借，该债务应为周旭娴、熊胜夫妻的共同债务，因此，一审判决应当认定周旭娴、熊胜共同承担债务为妥。而一审判决认定熊胜承担连带保证责任，将严重影响上诉人向熊胜行使担保追偿的权利。四、一审判决未依法列明上诉人对周旭娴、熊胜的担保追偿权。根据《担保法司法解释》第四十二条：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”因此，为避免浪费诉讼资源，造成诉累，应依法在判决中列明上诉人在承担担保责任后依法对于周旭娴、熊胜行使担保追偿权。
康路辩称：1、一审判决认定借款金额正确。我出借资金时，以转账及现金方式支付是我们双方真实意思的表示，且借款数额有周旭娴出具的收条为证，现肖婷主张周旭娴未收到现金方式出借的资金与事实不符；2、一审判决认定肖婷对涉案借款承担保证责任正确。我作为债权人并不存在肖婷主张的“怠于抵押”的情形，我在涉案债务未到期时即提起诉讼的行为，是我积极主张债权的体现；3、我作为债权人无法确认周旭娴与熊胜的夫妻关系，更无法证明涉案债务是其夫妻共同债务。一审法院依据熊胜在借款时以担保人的身份与我签订借款合同担保书的事实，认定熊胜对涉案债务承担连带保证责任符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
周旭娴、熊胜未到庭。
康路向一审法院起诉请求：1、判令周旭娴立即偿还借款本金374000元及自2016年12月9日起至2017年1月8日应还期内利息5236元及违约金7480元（以374000元为基数，按月利率2%自2016年1月9日起暂计算至起诉之日，后续违约金应计算至全部债务清偿之日止。），熊胜、肖婷对此债务承担连带清偿责任；2、本案诉讼费、保全费及康路支出的律师费由周旭娴、熊胜、肖婷共同承担。
一审法院认定事实：一、2016年12月9日，周旭娴（甲方）就向康路（乙方）借款一事与其签订《借款合同》，约定借款金额为299200元，月利率为1.4%；甲方以自有的、合法取得的“揽胜运动”2995CC越野车（车牌号鄂Ａ×××××）作为抵押物；借款期限3个月，自2016年12月9日起至2017年3月8日（以实际到账时间为借款开始时间）；甲方以先息后本（按月付息，到期还本）的方式还款。合同约定违约责任：1、甲方逾期还款，除必须按还款计划表规定的金额向乙方正常偿付本息外，还须每日按未还本金的8‰向乙方支付逾期违约金直至甲方归还实际全部债务之日止。2、甲方同意乙方可随时扣留和占有抵押车辆，并按约定处置。合同还约定，甲方在本合同有效期内未按时归还借款本息，视为甲方违约，并视为合同提前到期，乙方可要求甲方立即偿还借款本息、违约金和因提前还款而应承担的相关费用；甲方须和乙方签订《汽车抵押合同》，办理相关的抵押登记手续，甲乙双方签署的相关协议，均为本合同的组成部分。
同日，熊胜、肖婷分别与康路签订《借款保证担保合同书》，为确保上述《借款合同》的履行，向康路提供连带责任担保。
同日，周旭娴向康路出具借据，载明有“兹有周旭娴向康路借到现金299200元作为资金周转，并承诺于2017年3月8日还清。康路在2016年12月9日将借款通过汤迅转账或者现金的方式给付，本人确认收到该款项”。同时，周旭娴向康路出具收据，载明有“兹收到汤迅交来现金299200元”；周旭娴向康路出具借条，载明有“今收到汤迅支付给本人的借款299200元，其中汇入招商银行青山支行，卡号62×××25，姓名周旭娴，计285036元，另付现金14164元。本人承诺：每月还款到汤迅的民生银行江汉支行卡号62×××02”。熊胜、肖婷作为担保人在该借条担保人栏签字。
2016年12月9日，康路通过汤迅在中国民生银行武汉江汉支行的账户62×××02向周旭娴在招商银行武汉分行青山支行的账户62×××25中转账285036元，另付现金14164元。
二、2016年12月9日，康路（甲方）与周旭娴（乙方）签订《借款协议》，约定乙方向甲方借款74800元，由甲方指定的账户汤迅（开户行：中国民生银行，账号：62×××02）汇给乙方指定的账户周旭娴（开户行：招商银行青山支行，账号：62×××25）。
同日，熊胜、肖婷分别与康路签订《借款保证担保合同书》，为确保上述《借款协议》的履行，向康路提供连带责任担保。
同日，周旭娴向康路出具借据，载明有“兹有周旭娴向康路借到现金74800元作为资金周转，并承诺于2017年3月8日还清。康路在2016年12月9日将借款通过汤迅转账或者现金的方式给付，本人确认收到该款项”。同时，周旭娴向康路出具收据，载明有“兹收到汤迅交来现金74800元”；周旭娴向康路出具借条，载明有“今收到汤迅支付给本人的借款74800元，其中汇入招商银行青山支行，卡号62×××25，姓名周旭娴，计71434元，另付现金3366元。本人承诺：每月还款到汤迅的民生银行江汉支行卡号62×××02”。熊胜、肖婷作为担保人在该借条担保人栏签字。
2016年12月9日，康路通过汤迅在中国民生银行武汉江汉支行的账户62×××02向周旭娴在招商银行武汉分行青山支行的账户62×××25中转账71434元，另付现金3366元。
因周旭娴未依约还款而引发本案诉讼。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据双方签订的借款合同及相关证据，可以确认周旭娴向康路借款两笔，本金分别为299200元、74800元。
在康路与周旭娴签订299200元《借款合同》中，康路按约定向周旭娴提供借款后，周旭娴应按约定偿还借款利息，其拖延还款的行为已构成违约，应承担继续履行偿还借款本息的民事责任并承担相应违约责任。庭审中康路要求周旭娴按月利率2%支付逾期还款违约金，其主张符合有关法律的相关规定，一审法院予以支持。周旭娴依约应在还款期限内，每月向康路支付利息4189元。周旭娴从第一个月即2017年1月9日开始逾期没有支付利息4189元，按照合同约定视为借款提前到期，其应当承担继续支付该利息、偿还全部借款本金的民事责任，并应支付逾期付款的违约金。
在康路与周旭娴签订74800元《借款协议》中，没有约定借款利息和违约责任，康路对该笔借款主张借期内利息及违约责任，一审法院依法不予支持。
因在双方签订的《借款合同》中约定须签订《汽车抵押合同》、办理相关的抵押登记手续，而双方均未予办理，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条有关“以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，故《借款合同》中关于车辆抵押的约定并未生效。熊胜、肖婷签署书面担保合同，且对担保范围作出明确承诺，康路要求熊胜、肖婷承担连带清偿责任的诉讼请求，具有事实及法律依据，一审法院依法予以支持。肖婷的相关辩论意见没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、周旭娴于此判决生效后五日内向康路偿还借款本金374000元。二、周旭娴于此判决生效后五日内向康路偿还利息4189元。三、周旭娴于此判决生效后五日内向康路支付逾期还款违约金（以299200元为基数，自2017年1月9日起，按月利率2%计算至本判决确定的还款之日止。）。四、熊胜对上述第一、二、三项承担连带清偿责任。五、肖婷对上述第一、二、三项承担连带清偿责任。六、驳回康路其他诉讼请求。
案件受理费7100元，由康路负担88元，周旭娴、熊胜、肖婷共同负担7012元。
二审中，双方当事人对一审查明的事实无异议，且均未提交新的证据，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，一、关于肖婷是否应对涉案借款承担保证责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，虽然周旭娴向康路借款299200元时，双方约定以周旭娴自有的一辆“越野车”为该借款进行抵押，并在“借款合同”中明确载明：双方必须签订《汽车抵押合同》，办理相关的抵押登记手续，双方签署的相关协议，均为本合同的组成部分。如因任何原因导致车辆不能办理抵押登记，则本合同约定的抵押方式（及抵押的权利义务）自动转为质押方式（及质押的权利义务），周旭娴应将抵押车辆交予康路占有。而“借款合同”签订后，康路与周旭娴未按上述约定就周旭娴抵押的车辆在相关部门办理抵押登记手续或将该车辆进行质押。且从肖婷提交的湖北省武汉市公安局交通管理局车辆管理所的“登记信息”中可以看出，周旭娴约定抵押的车辆在“借款合同”签订前，已于2016年9月30日抵押给了中国工商银行汉阳支行，至康路就本案提起诉讼时，尚未解除抵押，故双方“以车抵押”的约定并未实际履行。然肖婷作为涉案借款的担保人，在分别与康路签订的两份《借款保证担保合同书》中，均明确约定肖婷本人对康路出借给周旭娴的两笔借款本金299200元及74800元提供连带保证责任，并分别在两份《借款保证担保合同书》及周旭娴向康路出具的《借条》中以担保人的身份予以签名和捺印，此行为应视为是肖婷本人真实意思的表示，据此，依据上述法律规定，肖婷应足额对涉案借款本金及利息承担保证责任。肖婷上诉主张自己仅应对车辆抵押权不能实现之外的部分债务承担保证责任，以及康路否认车辆抵押权的有效设立，应视为康路放弃行使车辆抵押权的上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于涉案借款金额如何认定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，周旭娴分两次向康路借款共计374000元时，并分别向康路出具了“借款合同”、“借款协议”、“借据”、“借条”及“收据”，该证据足以证实周旭娴分两次向康路借款共计374000元，以及周旭娴足额收到借款本金的事实。且周旭娴在“借条”中也明确载明上述借款本金的出借方式为银行转账及现金支付，因此，肖婷上诉主张涉案借款本金应以康路通过银行转账出借的金额予以认定的理由无事实依据，且无证据证实，本院对此依法不予支持。由于借款时熊胜是以担保人身份与康路签订的《借款保证担保合同书》，故肖婷上诉主张涉案借款应认定为熊胜与周旭娴夫妻的共同债务，并判令由其二人共同承担还款责任的理由亦无事实依据和证据证实，本院对此依法不予支持。
综上所述，上诉人肖婷的上诉理由不成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7100元，由上诉人肖婷负担。
本判决为终审判决。
审判长 白 瑞
审判员 张海鹏
审判员 周 晨
二〇一八年六月十一日
书记员 熊 柳