湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）鄂08刑终102号
原公诉机关钟祥市人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)王小飞，男，1992年10月2日出生于湖北省钟祥市，汉族，初中文化，无固定职业，家住湖北省钟祥市。系本案被害人。
委托代理人杜殿勤(一般代理），女，1969年9月26日出生于河南省淅川县，汉族，初中文化，农民，住址同上。系原审附带民事诉讼原告人王小飞母亲。
委托代理人曹旭(特别授权代理)，湖北利源律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)姚伟东，男，1993年11月21日出生于湖北省钟祥市，汉族，初中文化，无固定职业，住湖北省钟祥市。因本案于2015年8月28日被刑事拘留，2015年9月11日被逮捕，2015年9月12日由公安机关执行。现羁押于钟祥市第一看守所。
辩护人及委托代理人熊瑛（特别授权代理），女，1962年10月21日出生于湖北省钟祥市，汉族，高中文化，退休职工，住湖北省钟祥市。系原审被告人姚伟东母亲。
钟祥市人民法院审理钟祥市人民检察院指控原审被告人姚伟东犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人王小飞提起的附带民事诉讼一案,于二〇一六年六月六日作出(2016)鄂0881刑初96号刑事附带民事判决。原审被告人姚伟东、原审附带民事诉讼原告人王小飞均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人及原审附带民事诉讼原告人的委托代理人意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
钟祥市人民法院判决认定：2015年6月14日晚上，被告人姚伟东骑摩托车带其女朋友到钟祥市郢中镇阳春台东巷12号廖某（绰号廖三）家中玩。后贾某海（已判刑）、附带民事诉讼原告人王小飞（已判刑）来到廖某家，与姚伟东因麻果的事发生矛盾。王小飞持匕首和贾某海殴打、威胁姚伟东。后王小飞到廖某家附近贾某海、王小飞住宿的阳光宾馆拿了两把砍刀来到纠纷现场，王小飞递给了贾某海一把砍刀。后在廖某的劝解下，王小飞、贾某海、姚伟东到了廖某家屋外面。姚伟东就从其停在屋外摩托车座板下拿出了两把刀，和王小飞、贾某海对砍起来。在对砍过程中，王小飞在后退时倒在地上，姚伟东上前朝王小飞身上继续乱砍。后在廖某的劝说下，姚伟东停止了乱砍，骑摩托车离开了现场。王小飞即被送到医院抢救。在此过程中，导致王小飞、姚伟东受伤。后经鉴定，王小飞的损伤程度属人体重伤二级，构成九级伤残；姚伟东的损伤程度属人体轻伤二级。
2015年7月16日，被告人姚伟东在其亲属的陪同下，主动到公安机关投案，如实供述了主要犯罪事实。
2015年9月30日，被告人姚伟东亲属给付附带民事诉讼原告人王小飞赔偿款1万元。
附带民事诉讼原告人王小飞受伤后，在多家医疗机构治疗，共花去医疗费34460.76元、鉴定费1500元，还造成了王小飞误工费、护理费、交通费等损失。经鉴定，王小飞需后期医疗费7000元、误工时间为伤后240天、护理时间为110天。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
（1）书证
1、钟祥市公安局郢中派出所关于姚伟东到案情况说明证实，2015年7月16日，姚伟东在其家人陪同下主动到郢中派出所投案，并供述了将王小飞砍伤一事。因姚伟东身体受伤未愈，办案民警明确告诉姚伟东要保持通讯畅通，随传随到，暂未对姚伟东采取强制措施。公安机关后将姚伟东列为网上逃犯，并于2015年8月28日在郢中镇阳春大街无极限网吧将姚伟东抓获归案。
2、受案登记表及接受案件回执单证实，2015年6月15日2时12分钟祥市公安局郢中派出所接杜殿勤报警，称2015年6月14日晚21时许，王小飞和朋友老海持刀在钟祥市郢中镇阳春台东巷12号廖某家中与小东发生矛盾，小东持菜刀将王小飞砍伤。公安机关于2015年6月15日立案调查。
3、户籍证明及人口查询信息证实，姚伟东于1993年11月21日出生。王小飞于1992年10月2日出生，住钟祥市柴湖镇白岗村三组。贾某海于1987年10月14日出生，住钟祥市柴湖镇红英村一组38号。
4、发案经过证实，2015年6月15日凌晨2时许，杜殿勤报警称其儿子王小飞在钟祥市郢中镇阳春台巷内被人砍伤。
5、钟祥市人民法院（2016）鄂0881刑初30号及75号刑事判决书证实，2015年6月14日21时许，贾某海和王小飞与姚伟东在廖某家相互持刀打架，贾某海和王小飞将姚伟东砍伤，姚伟东将王小飞砍伤。贾伟海、王小飞已分别被钟祥市人民法院判处刑罚。
6、王小飞提交的住院病历、出院记录、诊断证明证实，王小飞受伤后在荆门市第一人民医院住院6天，诊断为失血性休克，全身多处刀砍伤，血管、神经、肌腱损伤，右桡骨、右肱骨开放性骨折。出院医嘱为到正规医院及时进一步治疗。
7、王小飞住院、门诊费治疗收据、收条及证明证实，王小飞支付荆门市第一人民医院住院费23852.29元、西药费13.25元、治疗费90元、放射费100元；支付关节支具费2200元；支付钟祥市人民医院住院费1500元、轮椅租金200元、住院用品费用135元、诊疗费423元、购买人血白蛋白973元；支付钟祥市柴湖镇中心卫生院住院费1606.01元、检验费10元、西药费、治疗费39.6元；支付钟祥市中医院住院费916.11元；支付白岗村卫生室治疗费2402.5元。
8、王小飞提交的司法鉴定费发票，证实王小飞用去鉴定费1500元。
9、辩护人提交的王小飞2015年9月30日出具的收条一份，证实姚伟东已支付王小飞赔偿款1万元。
10、辩护人提交的姚伟东照片四张，证实姚伟东的受伤情况。
（二）证人证言
1、同案犯贾某海的多次供述证实，2015年6月中旬的一天晚上，我和王小飞在钟祥市郢中镇阳春台街阳光宾馆住宿。后我先从宾馆出来，碰到张伟（绰号狼），狼说姚伟东（绰号小东）在廖三家，我想找小东买麻果，就打电话叫王小飞从房间下来，跟我一起到廖三家。到了廖三家，为买麻果的事，和小东发生了矛盾。小东想走，我和王小飞拦着不让走，王小飞就从身上掏出一把一尺长的匕首架在小东的脖子上，戳姚伟东的腿，我站在门口堵住不让小东走，还朝小东腿上踢了两脚。后来王小飞将匕首递给了我，他出去了。过了一会，王小飞拿着两把焊接着钢管有一米多长的砍刀进来了，并递给我一把，我就把匕首收起来，拿着砍刀。我就跟王小飞从屋里出来，站在廖三家门口，小东也跟着出来了，王小飞又朝小东背后踢了一脚。小东到摩托车里拿出两把菜刀，一只手拿一把，然后凶到我和王小飞面前，我就用砍刀朝小东砍了两刀，后刀掉了，我就跑了，躲在廖三屋里面。过了一会儿，我从屋里出来，看到王小飞躺在地上，身上都是血，小东也走了，我跟120打电话，将王小飞送到医院了。
2、杜殿勤的证言证实，2015年6月14日晚上10时30分许，我在钟祥市柴湖镇家里接到一个男子用我儿子王小飞的电话号码186××××4012打来的电话，说我儿子被人砍了，在钟祥市中医院抢救。我请车往钟祥赶，当我赶到钟祥时，又接到那个男子电话说，我儿子已送到荆门一医。我赶到荆门一医时，我儿子王小飞在手术室做手术。这时，我就打电话报了警。我儿子被砍伤流了不少血，医生告诉我还有生命危险。王小飞是2015年6月5日从家里出去的，他经常在外面，他在外面的情况我不太清楚。
3、证人陈某的证言证实，2015年6月14日20时30分左右，我和姚伟东骑摩托车到廖三家玩，我和姚伟东就在他进门靠右边的房间坐，廖三到他家后面去了。他走时跟我们说，如果有人来敲门，等他来开。过了一会儿，有人在外面喊三哥，廖三开门后，有两个说柴湖口音的男子进来了。他们进入房间后，我就出去坐在门前的摩托车上玩手机。后来听见房间有吵闹声。过了一会，有一个年纪轻的男子从房间跑出来，他边跑边骂，他到前面巷子一个宾馆里，拿了两把长砍刀又跑回来直接进到廖三家中，接着又有吵闹声。这时廖三把年纪大点的柴湖口音男子拉了出来，对他说不要搞了，然后他们都从房间出来到大门口。出来后，那个年轻男子还踩了姚伟东一脚，并且还和年纪大的人拿刀朝姚伟东身上乱挥。姚伟东就从摩托车座板下拿出菜刀与对方两名男子相互对砍，姚伟东重点砍那个年轻男子。年轻男子在后退的时候自己摔倒在地，年纪大的男子把手中的砍刀扔掉跑了。姚伟东的脖子和右腿被砍伤了，年纪轻的男子身上在流血。
4、证人廖某的多次证言证实，我绰号叫廖三。2015年6月14日晚上9时左右，在我家门口打架的是三个青年男子：一个30岁左右、讲柴湖口音的叫老海，一个20多岁、身材较胖的叫小东，他们以前我都认识。还有一个讲柴湖口音、20岁左右、身材较瘦、身高1米68左右的男子我不认识。当晚9时左右，小东带着女朋友骑了一辆黑色摩托车来到我家玩。后来，老海给我打电话让我开门，他说他要找小东，我就开了门，老海和一个瘦个年轻男子一起进来了。我知道老海认识小东，就没管他们。后来听到他们吵了起来，我走进卧室，才知道他们为麻果的事争吵。我看见那个瘦个子手里拿着一把一尺长的银色匕首顶着小东的脖子骂小东，朝小东脸上扇了几巴掌，老海用脚踢小东。我看他们要打架，我将大门打开，对他们说，要打架出去打，并把老海和瘦子拦着，并往门外推。后瘦个子跑了出去，没过多久拿了一个红色的网球包，从网球包里抽出两把七八十公分的铁制砍刀，给了老海一把，瘦个子拿了一把。我在旁边拉老海和瘦子，叫他们不要打了，老海和瘦子没打了，但不让小东走。小东到到门外，直接从摩托车座板下拿出两把菜刀，并说今天跟你们拼了，不是你们死，就是我死。小东双手挥动菜刀朝小东和瘦子砍过去，老海和瘦个子也拿刀朝小东身上砍，边砍边退，双方相互乱砍。后来那个瘦个子在退的过程中摔倒在地，老海跑了，小东就拿着菜刀朝摔倒在地上的瘦个子身上乱砍。我当时隔着门劝小东，小东没砍后，驱着摩托车带着女朋友就走了。他们三人身上都有血，老海身上没多少血，伤的应该不重，小东身上都是血，应该也受伤了，他自己骑摩托车走了，瘦个子身上都是血，躺在地上。
5、证人路某的证言证实，我在钟祥市郢中镇阳春台街经营阳光宾馆。2015年6月14日晚上，在我店住宿的柴某老海从宾馆下来，先出去了。过了一会儿，跟老海住一起说柴湖口音的男青年也下来出去了。过了十几分钟，那个男青年又回来了，他走到店内楼梯转弯处堆杂物的地方，在那里拿了一个球包，包口还露着刀尖，急匆匆地走了。过了会，我看见店门口有救护车灯在闪，我出去走到廖三家门口，看见地上躺了一个人，地上流了很多血，他在喊身上疼，老海正在把地上的人往车上抬，躺在地上的人就是那个说柴湖口音的男青年。
（三）被害人陈述
王小飞多次陈述证实，2015年6月14日晚上7点多钟,我在钟祥市郢中镇阳春台东巷阳光宾馆401房间内上网玩，朋友老海（柴湖镇红某）给我打电话说，狼（绰号）看见姚伟东在旁边廖三家里玩，叫我一起去。到了廖三家，老海喊廖三开了门我们就进去了。后来老海和姚伟东出去了。过了一会，老海很生气的样子进来了。姚伟东当时要走，我就把他拦住了，并从包里拿出一把匕首，我在拉姚伟东时，老海过来了，我把匕首递给老海后，就跑到阳光宾馆拿了一个装有两把砍刀的羽毛球包返回廖三家里。我拿出两把砍刀，给了一把给老海，我自己拿了一把。在递刀时，我看见老海的胳膊流血了，问姚伟东怎么回事，姚伟东从房间出来，走到电动车边，从座板下拿出两把菜刀，就冲上来砍我和老海，我往后退时被绊倒了。我倒地后，姚伟东上来先用刀朝我的左腿和左胳膊上砍，后又朝我的右胳膊砍了两刀，老海不知道到哪去了，他砍完后，就骑着摩托车带着他女朋友走了。
（四）被告人供述和辩解
姚伟东多次供述证实，2015年6月14日晚上8点多钟，我带着女朋友陈某骑摩托车来到廖三家里玩，后有两个男子来到廖三家里，其中有一个男子30多岁，他叫老海，还有一个男子20多岁，说柴湖话，我不认识，我女朋友就从屋里出去了。后因他们要买麻果与他们发生矛盾。老海和年轻男子打我，用匕首戳我。廖三看见后就劝解，说要打架出去打。我们三人在屋外后，他们一人拿了一把一米长的大砍刀逼我，我怕他们砍我，我就从摩托车的座板地下拿了两把刀，老海和那个男青年朝我砍来，那个男青年将我脖子砍伤了，我就追着那男青年砍过去，我一刀砍在那个年轻人身上，那个男青年后退的时候摔倒在地上，我就上去继续朝那个男青年乱砍了几刀，老海就在我背后砍我的腿子和后背，后老海跑开了。廖三喊让我算了，我就骑摩托车带着我女朋友走了。事情发生后，我曾经到派出所把我和别人打架的经过跟警察讲了，然后我回去治伤。后来，我在网吧上网，被公安机关发现，将我传唤到派出所。
（五）鉴定意见
1、钟祥市公安司法鉴定中心（钟）公（刑）鉴（活）字[2015]0270号法医学人体损伤程度说明证实，2015年8月13日鉴定，王小飞的损伤程度已构成人体轻伤一级，待伤情稳定后再作正式鉴定。
2、钟祥市公安司法鉴定中心（钟）公（刑）鉴（活）字[2015]0270-1号法医学人体损伤程度鉴定意见证实，2015年9月21日鉴定，王小飞的损伤程度为人体重伤二级。
3、王小飞的委托代理人提交的湖北明鉴法医司法鉴定所鄂明医鉴字[2015]第3373号司法鉴定意见证实，王小飞的损伤综合评定为九级伤残、后期医疗费7000元、误工时间为伤后240天、护理时间为110天。
（1）现场勘验笔录
现场勘验笔录证实，2015年6月15日8时30分，钟祥市公安局郢中派出所侦查人员在钟祥市郢中镇阳春台东巷12号门前空地上发现有血迹。
钟祥市人民法院认为，被告人姚伟东因矛盾遭到王小飞、贾某海的殴打、威胁，在他人劝解后，不求合法途径解决问题，保护自己的合法权益，而是拿刀和对方对砍，在王小飞倒地无威胁的情况下，仍报复伤害他人身体健康，将王小飞砍成重伤。姚伟东的行为构成故意伤害罪。姚伟东某成自首，可以从轻处罚。在本案中，王小飞有严重过错，姚伟东赔偿了王小飞1万元损失，对姚伟东可酌情从轻处罚。姚伟东持刀实施伤害行为，可酌情从重处罚。
被告人姚伟东的犯罪行为给附带民事诉讼原告人王小飞造成的经济损失应予以赔偿。综合认定王小飞符合赔偿范围的损失为：医疗费34460.76元、误工费17233.32元、护理费5027.15元、交通费500元、后续治疗费7000元、鉴定费1500元，合计65721.23元。王小飞的请求中没有充分证据及不符合法律规定赔偿范围部分，不予支持。王小飞在本案有过错，其本人也应当承担部分损失，姚伟东应赔偿王小飞损失的70%即46004.86元（65721.23元×70%）。姚伟东已赔偿的1万元应在执行中扣除。根据姚伟东的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十一条、第一百五十五条第一、二款之规定，判决：一、被告人姚伟东犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；二、被告人姚伟东赔偿附带民事诉讼原告人王小飞经济损失46004.86元（已付1万元，在执行中扣除）。限本判决生效后十日内履行；三、驳回附带民事诉讼原告人王小飞的其他诉讼请求。
原审被告人姚伟东及其辩护人（委托代理人）上诉提出：1、对王小飞的伤情鉴定存在异议，要求重新鉴定；2、姚伟东的行为属于防卫过当；3、王小飞在本案中存在严重过错，应对姚伟东从轻处罚；4、一审法院未允许姚伟东对民事部分提出反诉，程序违法；5、王小飞系农村户口，其误工损失应按农村居民年人均纯收入标准计算为7132.80元；6、王小飞的部分损失中存在白条，应予以扣除。
姚伟东的辩护人还向本院提交了一份证人廖某的补充说明材料，用以证明姚伟东系在防卫的过程中将王小飞砍伤。
原审附带民事诉讼原告王小飞及其委托代理人上诉提出：1、请求判处被扶养人生活费及残疾赔偿金；2、王小飞的过错已经受到了刑罚的惩罚，不应在民事部分再承担过错责任。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定事实所采信的证据，经一审、二审庭审质证、认证，二审审查核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，能够充分证明案件事实，予以确认。
关于上诉人姚伟东的辩护人提交的证人廖某的补充说明材料。经审查，证人廖某在侦查阶段的两次证言、姚伟东的供述及王小飞的陈述均证实，姚伟东在与王小飞、贾某海互砍时，王小飞在后退的过程中倒在了地上，姚伟东遂持刀朝倒在地上的王小飞身上乱砍。证人廖某在侦查阶段的证言能够与姚伟东的供述、王小飞的陈述等全案证据相互印证并形成完整的证据链，充分证明了本案事实，依法应予以采信。姚伟东的辩护人在二审期间向本院提交的该份证据材料，与全案其他证据不符，且对证据的合法性亦未作出说明，依法不予采信。
关于上诉人姚伟东及其辩护人提出“对王小飞的伤情鉴定存在异议，要求重新鉴定”的上诉请求。经审查，钟祥市公安司法鉴定中心（钟）公（刑）鉴（活）字[2015]0270-1号法医学人体损伤程度鉴定意见，系专业人员在对王小飞的损伤情况进行检查、检验的基础上，依据《人体损伤程度鉴定标准》的规定得出的科学结论，其鉴定程序合法，所证内容客观真实，依法应予以采信，且上诉人姚伟东及其辩护人提出重新鉴定的理由并不充分，本院依法不予支持。
关于上诉人姚伟东及其辩护人提出“姚伟东的行为属于防卫过当”的上诉意见及辩护理由。经审查，王小飞在与姚伟东互砍过程中，王小飞倒地后，其不法侵害行为已经停止，姚伟东正当防卫的条件已经不复存在，此时姚伟东继续对王小飞实施伤害行为，其故意伤害他人的主观故意十分明显，不再具备防卫的意图,不能成立防卫过当，依法应以故意伤害罪定罪处罚。故上诉人姚伟东及其辩护人提出的该上诉意见及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人姚伟东及其辩护人提出“王小飞在本案中存在严重过错，应对姚伟东从轻处罚”的上诉意见及辩护理由。经审查，原判已经认定了王小飞在本案中存在严重过错，并在量刑时予以了充分考虑。上诉人姚伟东及其辩护人提出的该上诉意见及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人姚伟东及其委托代理人提出“一审法院未允许姚伟东对民事部分提出反诉，程序违法”的上诉及代理意见。经审查，附带民事诉讼的提起系以刑事部分事实的查明为基础，本案刑事部分查明的事实主要限于上诉人姚伟东故意伤害王小飞的事实。对于姚伟东被王小飞故意伤害所受的经济损失，因王小飞故意伤害案系另案处理，并非本案审查的重点，姚伟东应在王小飞故意伤害一案中提起附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼。故一审法院的处理方式并无不当，并未违反法律规定，上诉人姚伟东及其委托代理人提出的该上诉及代理意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人姚伟东及其委托代理人提出“王小飞系农村户口，其误工损失应按农村居民年人均纯收入标准计算为7132.80元”的上诉及代理意见。经审查，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人无固定收入的，误工损失按照其近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，被害人王小飞系农村户口，在其无法证实其工资状况的情况下，原审法院按照湖北省2015年度农、林、牧、渔业平均工资标准计算其误工损失并无不当，上诉人姚伟东及其委托代理人提出按照农村居民年人均纯收入标准计算并无依据。故上诉人姚伟东及其委托代理人提出的该上诉及代理意见不能成立，本院不予采纳。
关于姚伟东及其委托代理人提出“王小飞的部分损失中存在白条，应予以扣除”的上诉及代理意见。经审查，原判对王小飞存在合理开支但证据存在瑕疵的交通费、伙食费、住院用品费等费用已经予以了酌情扣减，原判根据具体案情对部分合理费用酌情判处并无不当。故上诉人姚伟东及其委托代理人提出的该上诉及代理意见亦不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王小飞及其委托代理人提出“请求判处被扶养人生活费及残疾赔偿金”的上诉及代理意见。经审查，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条的规定，被扶养人生活费及残疾赔偿金并不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，依法不应予以支持。故上诉人王小飞及其委托代理人提出的该上诉及代理意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王小飞及其委托代理人提出“王小飞在本案中的过错已经受到了刑罚的惩罚，不应在民事部分再承担过错责任”的上诉及代理意见。经审查，王小飞对引发本案存在重大过错，其对故意伤害行为所承担的刑事责任系由其自身的犯罪行为所致，后果应由其自身承担，不能成为免除其对本案民事部分承担过错责任的理由，否则会增加姚伟东在本案中的赔偿义务。故上诉人王小飞及其委托代理人提出的该上诉及代理意见亦不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人姚伟东因矛盾遭到王小飞、贾某海的殴打、威胁，后持刀与对方互砍，在王小飞倒地无威胁的情况下，仍持刀将王小飞砍成重伤，姚伟东的行为构成故意伤害罪。上诉人姚伟东某成自首，可以从轻处罚。在本案中，被害人王小飞有严重过错，姚伟东赔偿了王小飞部分经济损失，对姚伟东可酌情从轻处罚。上诉人姚伟东持刀实施伤害行为，可酌情从重处罚。上诉人姚伟东的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人王小飞造成的经济损失依法应予以赔偿。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，民事部分判赔及责任划分恰当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 ＸＸＸ
审判员 姜 勇
审判员 水 双
二〇一六年八月十一日
书记员 曹 川