浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终466号
上诉人（原审被告）：浙江东达科技发展有限公司，住所地：浙江省温岭市城东街道彩屏大道2号5楼。
法定代表人：胡晓。
委托代理人：叶昌志，公司员工。
被上诉人（原审原告）：乔长钢，
上诉人浙江东达科技发展有限公司（以下简称东达公司）因劳动合同纠纷一案，不服温岭市人民法院（2015）台温民初字第1267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，原告乔长钢于2013年9月2日进入被告东达公司担任电工职务。双方未签订劳动合同，被告未为原告办理工伤保险。2013年9月15日下午14时许，原告在被告东达公司承包的温岭市横峰街道长洋村鞋业城内一楼从事串线工作时，不慎从脚手架上摔下来。原告伤后先后在温岭市第一人民医院、台州骨伤医院住院治疗，于2013年10月17日出院，出院诊断为：1、左胫骨下段及胫腓骨远端粉碎性骨折；2、双跟骨骨折；3、左腓骨小头骨折。医嘱出院后休养三个月，住院及休养期间需陪护一人。原告于2013年10月24日向温岭市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2013年12月11日，温岭市人力资源和社会保障局作出温工伤认定字（2013）513号工伤认定决定书，对乔长钢的受伤认定为工伤。2015年3月16日，原告再次入住台州骨伤医院行“右跟骨及左胫骨远端骨折术后切开取内固定术”，于2015年4月3日出院。医嘱出院后休养一个月，住院期间需陪护一人。2015年5月21日，台州市伤残职工劳动能力鉴定委员会作出台劳鉴工温（2015）54144号劳动能力鉴定结论书，鉴定原告为八级伤残。原告为此花去鉴定费280元。2015年7月6日，原告向温岭市劳动人事争议仲裁委员会申请，要求解除劳动关系，并由被告东达公司支付工伤待遇。2015年8月11日，该仲裁委员会作出温劳人仲案字（2015）第125号仲裁裁决书，裁决双方的劳动关系自2013年12月15日起解除，被告东达公司支付给原告乔长钢停工留薪期工资8482.50元，一次性伤残补助金31102.50元，一次性工伤医疗补助金24252元，一次性伤残就业补助金24252元，鉴定费280元，医疗费582.40元，伤前工资130元，以上合计人民币89081.40元，减去已借支的生活费5000元，实际应支付84081.40元。原告对上述仲裁裁决不服，遂向该院起诉。另查明，原告上述所有医疗费中除自己花费582.40元外，其余均已由被告支付。原、被告未结清工资。原告受伤后已向被告支取费用5000元，未继续上班。原、被告一致同意原告受伤前日工资确定为130元。2014年度浙江省在岗职工年平均工资48372元。
原审法院审理认为，劳动者有获得劳动安全保护的权利，用人单位应依法为劳动者参加工伤保险，保证劳动者在发生工伤事故后能够及时获得补偿，并享受工伤保险的有关待遇。本案中，被告未为原告参加工伤保险，在原告发生工伤事故后，应当由被告按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告辩称原告不是该公司员工，与本案认定事实不符，该院不予支持。被告辩称原告自身对事故发生存在过错，应承担相应责任的意见缺乏相应法律依据，该院不予支持。根据原告的住院时间及医嘱休养共四个月，该院酌情确定原告停工留薪期为六个月。被告辨称双方劳动关系在原告被认定为工伤时即已解除，该意见缺乏相应法律依据，该院不予支持。原告因工伤于2015年5月21日经台州市伤残职工劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，后于2015年7月6日向温岭市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求解除双方劳动关系，故原、被告劳动关系应自2015年7月6日起解除。原、被告一致同意原告受伤前日工资确定为130元，故月工资按月计薪天数21.75天计算为2827.5元。被告辩称已经支付原告住院期间伙食费，但未提供相关证据予以证实，现原告主张按每天20元的标准计算住院伙食补助费，该院予以支持。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按劳动关系解除时上年度全省在岗职工月平均工资计发。八级伤残的一次性伤残补助金标准为11个月的本人工资。依照相关法律规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由相关行政部门责令其限期缴纳，故原告可向相关劳动部门提出要求被告补缴社会保险费的请求，该院在本案中对该项诉请不予支持。被告辩称另外通过原告老婆支付了5000元，但未提供相关证据予以证实，且原告予以否认，该院不予支持。对原告诉讼请求中合理部分该院予以支持，不合理部分该院不予支持。综上，被告应当按照法律规定支付原告以下费用：工资1225.25元（月工资2827.5元÷30天×13天）；医疗费582.4元；住院伙食补助费1020元（住院天数51天，按每天20元计算）；交通费酌定为300元；鉴定费280元；一次性伤残补助金31102.5元（月工资2827.5元×11月）；一次性工伤医疗补助金28217元（48372元／年÷12个月×7个月）、一次性伤残就业补助金28217元（48372元／年÷12个月×7个月）、停工留薪期工资16965元（2827.5元／月×6个月）；护理费12723元（住院期间51天按完全护理每天133元计算，出院后90天按部分护理每天66元计算）。以上合计120632.15元。鉴于原告已向被告支取5000元，故被告尚需支付115632.15元。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的规定，判决如下：一、原告乔长钢与被告浙江东达科技发展有限公司之间的劳动关系于2015年7月6日解除。二、被告浙江东达科技发展有限公司于本判决生效后十日内支付给原告乔长钢115632.15元。三、驳回原告乔长钢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告浙江东达科技发展有限公司负担。
宣判后，东达公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实证据不足。被上诉人于2015年5月21日经台州市伤残职工劳动能力鉴定为八级伤残，鉴定书中未提出需要部分护理。故一审法院判决上诉人支付被上诉人出院后90天按部分护理每天66元计算显属错误。二、一审法院在适用法律上错误。一审法院按照被上诉人解除劳动合同的上一年的浙江省平均工资计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金。但按照相关法律法规，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按被上诉人受伤前一年统筹的平均工资计算。一审法院按照解除劳动合同的上一年省平均工资计算错吴。综上，上诉人请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
乔长钢答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，根据被上诉人的伤情，结合《台州骨伤医院疾病诊断证明书》上证明被上诉人住院及休养三个月期间需陪护一人的证据，一审判决上诉人支付被上诉人出院后90天按部分护理每天66元计算护理费并无不当。浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅《关于落实国务院修改后﹤工伤保险条例﹥若干问题的通知》（浙人社发（2011）253号）第五条的规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按劳动关系解除或者终止时上年度全省在岗职工平均工资计发。一审法院根据上述规定计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的金额并无不当。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江东达科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 汤坚强
审 判 员 张 燕
二〇一六年五月十一日
代书记员 严 凌