北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终312号
上诉人（原审被告）：爱玛客服务产业（中国）有限公司，住所地天津经济技术开发区。
法定代表人：左琨，总裁。
委托诉讼代理人：汪东澎，北京市君合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张卉，北京市君合律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：范德玉，男，1963年4月6日出生，汉族，住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：高嵩，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：左易，上海市锦天城（北京）律师事务所实习律师。
上诉人范德玉因与上诉人爱玛客服务产业（中国）有限公司（以下简称爱玛客公司）劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初26373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
范德玉上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判范德玉与爱玛客公司恢复劳动关系，爱玛客公司继续履行与范德玉签订的劳动合同，或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费用由爱玛客公司承担。事实与理由：一、一审法院不予支持范德玉与爱玛客公司恢复劳动关系，属于适用法律不当。二、一审法院认定双方从客观上无法继续履行劳动合同，严重伤害了范德玉作为劳动者的合法权益。三、一审法院严重违反法定程序，存在严重的偏袒情况。
爱玛客公司答辩称，不同意范德玉的上诉请求和理由。
爱玛客公司上诉请求：1．判决确认爱玛客公司解除范德玉劳动合同系合法解除；2．撤销一审判决第二项，确认爱玛客公司无需向范德玉支付2015年8月20日至2015年9月6日期间的工资51886．9元；3．判令范德玉承担本案全部诉讼费用。事实与理由：爱玛客公司因客观情况发生重大变化而与范德玉解除劳动合同符合法律规定。爱玛客公司于2015年8月19日依法解除了范德玉的劳动合同，并于2015年8月30日向范德玉支付了离职前的全部工资、经济补偿金和代通知金等款项。爱玛客公司没有义务向范德玉支付2015年8月19日之后的工资。
范德玉答辩称，不同意爱玛客公司的上诉请求和理由。
范德玉向一审法院提出诉讼请求：1．判令范德玉与爱玛客公司恢复劳动关系，爱玛客公司继续履行与范德玉签订的劳动合同;2．判令爱玛客公司支付违法解除劳动合同期间即2015年8月19日至2015年9月6日期间的工资70000元。
一审法院认定事实：范德玉于2011年12月12日入职爱玛客公司，双方分别于2011年12月12日、2014年12月12日签订了《劳动合同》，其中，2014年12月12日的《劳动合同》约定：范德玉的聘任期限为24个月，自2014年12月12日起至2016年12月11日，担任配餐服务副总裁，通常工作地点为北京，采用不固定工作时间制。双方均认可范德玉离职前12个月平均工资为94045元（税前），工资支付至2015年8月19日。
后，爱玛客公司于2015年8月14日向范德玉送达《劳动合同变更书》，该《劳动合同变更书》载明:鉴于公司目前对配餐业务线进行大的组织结构调整，已取消独立的配餐业务线，经公司研究决定，人力资源部实施，现对您2014年12月12日与公司签订的劳动合同做如下变更：变更生效时间为2015年9月1日；合同中2．1变更为:担任公司的工商业运作支持高级经理；合同中3．1变更为:员工通常工作地点为上海；合同中4．1变更为:员工的税前月工资为人民币25000元；包括但不限于合同中的其他要求或待遇，如职位描述、福利待遇、房屋补贴等内容。双方未就上述变更内容达成一致意见。
2015年8月19日，爱玛客公司向范德玉送达《解除劳动合同通知书》，主要内容为：因组织架构调整，公司取消您所在的部门（配餐业务线），根据相关法律“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经公司与您协商（8月14日），未能就变更劳动合同内容达成协议。”现公司通知您自2015年8月19日公司与您解除双方劳动关系，并于2015年8月30日支付您工资、经济补偿金和代通知金等内容。后，爱玛客公司向范德玉支付了截止至2015年8月19日的工资、经济补偿金77556元及代通知金94045元。
对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1．关于解除劳动合同的合法性问题。范德玉主张爱玛客公司系违法解除双方劳动关系，爱玛客公司不予认可，该公司主张公司组织架构进行调整，取消范德玉的原工作岗位且相关调整事宜均履行了合法程序。对此，爱玛客公司提交了董事会决议、邮件、工会回复意见等证据，其中，董事会决议的主要内容是：公司根据业务需要，决定重组公司结构。重组后的组织架构为：医疗、工伤、跨国企业与政府部门四个板块，取消了原为独立的配餐市场业务线。工会回复意见为：同意并认可此次调整。爱玛客公司还主张双方因范德玉的工作岗位调整等问题未达成一致意见，故以客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行为由向范德玉送达了《解除劳动合同通知书》，解除了双方的劳动合同，该解除通知书的主要内容为:因组织架构调整，公司取消您所在的部门（配餐业务线），根据相关法律“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经公司与您协商（8月14日），未能就变更劳动合同达成协议。”现公司通知您自2015年8月19日公司与您解除双方劳动关系，并于2015年8月30日支付您工资、经济补偿金和代通知金。同时按照公司与您签订的《不竞争协议》，公司在解除劳动关系后要求您履行不竞争义务，每月底公司会根据竞业条款向您支付不竞争补偿等内容。
范德玉认可上述证据的真实性，但主张爱玛客公司的经营范围仍包含配餐业务，而公司将其工资由94045元（税前）降低至25000元（税前），职务由副总裁降低为高级经理，工作地点由北京改为上海的意见系爱玛客公司的单方决定，范德玉并未同意，在双方未就上述内容协商一致的情况下，爱玛客公司擅自解除双方劳动合同的行为系违法解除。
2．关于劳动合同能否继续履行的问题。范德玉主张爱玛客公司违法解除劳动合同，故要求恢复劳动关系，继续履行双方于2012年12月12日签订的劳动合同。爱玛客公司对此不予认可，主张范德玉曾以邮件形式要求公司将其社保及公积金转回上海，后范德玉担任上海玉家商务咨询有限公司的执行董事及法定代表人。对此，爱玛客公司提交了范德玉向爱玛客公司发送的邮件，邮件的主要内容是范德玉要求公司将其公积金及其他相关社会福利转回上海，公司回复表示没有问题。
爱玛客公司还提交了上海玉家商务咨询有限公司（以下简称玉家公司）的工商档案，该档案载明：2016年5月19日，范德玉以玉家公司代表的身份与案外人上海罗南经济发展公司（以下简称罗南公司）签订《租房协议书》，约定：罗南公司将位于上海市宝山区沪太路6397号1-2层A1091室的办公用房（面积为40平方米）租给玉家公司开办企业，租期十年，自2016年5月19日至2026年5月18日止。租金每年0．2万元，玉家公司筹建开办经营企业期间，水费、电费均由玉家公司自理等内容。玉家公司于2016年5月30日成立，法定代表人为范德玉，公司类型为一人有限责任公司（自然人独资），经营范围：商务信息咨询；房地产信息咨询；房地产经纪；家庭服务（不得从事职业中介、医疗、餐饮、住宿等前置性行政许可事项）；电子商务（不得从事增值电信、金融业务）；化妆品等。公司章程：第四条：公司注册资本：人民币10万元……。第七条：公司不设股东会，由股东行使下列职权:决定公司的经营方针和投资计划；委派和更换执行董事、非由职工代表担任的监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项……。执行董事对股东负责，行使下列职权:向股东报告工作；执行股东的决定；决定公司的经营计划和投资方案；制定公司的年度财务预算方案、决算方案；制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；制定公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；制定公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；决定公司内部管理机构的设置；根据经理的提名决定聘任或者解聘经理、财务负责人及其报酬事项；制定公司的基本管理制度……。第十七条：公司的法定代表人由执行董事担任……。执行董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有重视义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。股东书面决定书：同意玉家公司章程；任命范德玉为公司执行董事兼法定代表人等内容。玉家公司的工商档案记载该公司联络员为范德玉，联络员信息下的标注内容为：联络员主要负责本企业与企业登记机关的联系沟通，以本人个人信息登录企业信用信息公示系统依法向社会公示本企业有关信息等。联络员应了解企业登记相关法规和企业信息公示有关规定，熟悉操作企业信用信息公示系统。
范德玉认可上述证据的真实性，但表示玉家公司系其妻子成立的公司，范德玉只是出借其身份证而成为该公司的法定代表人，并未实际参与玉家公司的经营。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
关于劳动合同的解除，一审法院认为，爱玛客公司调整组织架构系其主动为之，且配餐业务并未取消，只是将原来独立的业务按照行业重新划分，故并不属于客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行的情形，本案中，爱玛客公司的调整行为导致范德玉降薪、降职，范德玉予以拒绝并无不当，因此爱玛客公司据此解除双方劳动合同属于违法解除。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。但本案中，爱玛客公司提交的相关证据显示范德玉于2016年5月30日已担任玉家公司的法定代表人及执行董事，该公司章程对执行董事的岗位职责进行了明确约定，范德玉亦曾代表玉家公司与其他公司签订《房屋租赁合同》，故一审法院对范德玉的仅出借身份证而未实际参与玉家公司经营的主张不予采信。考虑到上述情况及爱玛客公司已无继续履行劳动合同的意愿，双方客观上已无法再继续履行劳动合同，故一审法院确认双方劳动关系于2016年5月30日解除，范德玉在本案中要求继续履行劳动合同的主张，一审法院不予支持，就范德玉的其他相关权利，其可另行解决。
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。现双方均认可范德玉的月工资标准为94045元（税前），范德玉的工资支付至2015年8月19日。故爱玛客公司应当向范德玉支付自2015年8月20日至2015年9月6日期间的工资51886．9元（税前）【（94045÷21．75）元×12天】。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、爱玛客公司无需继续履行与范德玉于2014年12月12日签订的劳动合同；二、爱玛客公司于判决生效后7日内支付范德玉2015年8月20日至2015年9月6日期间的工资51886．9元（税前）；三、驳回范德玉的其他诉讼请求。
范德玉在二审期间向本院提交如下证据：1．纳税申请表，用以证明玉家公司自成立以来一直没有任何收入，一审法院认定范德玉另行就业是错误的；2．爱玛客公司内部邮件一份，用以证明爱玛客公司与范德玉具备恢复劳动关系的条件。爱玛客公司对上述证据发表意见称：1．不认可纳税申请表的真实性、关联性和证明目的；2．范德玉提交的爱玛客公司内部邮件不属于二审新证据的范畴，不发表质证意见。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审期间，双方当事人争议的焦点问题有三项：1．爱玛客公司解除与范德玉之间的劳动合同是否属于违法解除；2．爱玛客公司能否与范德玉恢复劳动关系；3．爱玛客公司是否应当向范德玉支付2015年8月20日至2015月9月6日期间的工资。
关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，爱玛客公司主张其与范德玉解除劳动合同系因客观情况发生重大变化，且其公司已经与范德玉就调岗调薪进行协商，但双方并未就变更劳动合同达成一致意见，故爱玛客公司主张其解除行为符合法律规定，系属合法解除。范德玉对此不予认可。对此本院认为，一方面，范德玉在爱玛客公司从事的工作系属配餐业务范围，爱玛客公司进行组织架构调整后，配餐业务并未取消，而是将原来独立的业务按照行业重新划分。且爱玛客公司的组织架构调整系属其公司主动实施的公司行为。在此情况下，本院难以认定爱玛客公司调整组织架构的行为属于客观情况发生重大变化。另一方面，在爱玛客公司的行为不能认定为法律规定的客观情况发生重大变化的情况下，爱玛客公司对范德玉进行降薪降职，范德玉有理由予以拒绝。爱玛客公司据此向范德玉送达《解除劳动合同通知书》解除劳动合同的行为，于法无据。综上，爱玛客公司的行为并不符合相关法律规定，一审法院认定爱玛客公司的解除行为系违法解除，并无不当。
关于争议焦点二，爱玛客公司能否与范德玉恢复劳动关系。本案中，爱玛客公司提交证据显示范德玉于2016年5月30日担任玉家公司的法定代表人及执行董事。范德玉对此予以认可，但主张其仅出借身份证成立公司并未实际参与公司经营。对此本院认为，现有证据显示范德玉担任玉家公司执行董事及法定代表人，且玉家公司的公司章程对于执行董事的职责进行了明确约定。范德玉提出的仅出借身份证成立公司并未实际参与公司经营的主张以及其在二审期间提出的玉家公司并未实际经营的上诉理由，均不足以否认其担任执行董事的事实以及公司章程中对于执行董事相应职权的约定。故一审法院认定双方客观上无法继续履行劳动合同，并无不当。
关于争议焦点三，本案中，双方均认可爱玛客公司向范德玉支付工资至2015年8月19日。一审法院判决爱玛客公司向范德玉支付2015年8月20日至2015月9月6日期间工资，于法有据。经核算，一审法院计算金额准确，并无不当。
经查，本案一审审理过程中并未存在明显的程序瑕疵。
综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由爱玛客服务产业（中国）有限公司、范德玉各负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 解学锋
审 判 员 程 磊
代理审判员 霍思宇
二〇一八年三月一日
法官 助理 郭 莹
书 记 员 马梦蕾
书 记 员 屈赛男