江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣03刑终55号
原公诉机关江西省莲花县人民检察院。
上诉人（原审被告人）江某，男，1969年12月27日出生于江西省莲花县，汉族，高中文化，中共党员，农民，原中共莲花县某镇党支部书记，住莲花县。2017年6月6日因涉嫌犯贪污罪被莲花县人民检察院决定取保候审。现在家。
原审被告人江文平，男，1972年8月10日出生于江西省莲花县，汉族，高中文化，中共党员，农民，原莲花县某镇人大代表、某镇报账员，住莲花县。因犯故意伤害罪于2010年9月25日被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌犯贪污罪于2017年5月26日被莲花县公安局刑事拘留，同年6月10日被执行逮捕，2018年2月25日被取保候审。现在家。
江西省莲花县人民法院审理江西省莲花县人民检察院指控原审被告人江文平、江某犯贪污罪一案，于2018年2月12日作出（2017）赣0321刑初128号刑事判决。原审被告人江某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2015年被告人江文平担任莲花县某镇报账员，在协助政府进行危房改造工作中，弄虚作假申报危房改造补助资金，骗取2015年度国家危房改造补助资金15000元，将其中的13500元占为己有。2015年被告人江某任莲花县某镇党支部书记，在协助政府进行危房改造工作中，编造虚假资料以其父亲的名义申报危房改造补助资金，骗取2015年国家危房改造补助资金15000元，将其中的13500元据为己有。
上述事实，有下列证据证实。
（1）莲花县某镇人民政府的证明二份，证实被告人江文平自2011年12月至今，任某镇报账员；被告人江某自2011年12月至今，任某镇支部书记。
（2）萍乡市中级人民法院(2010)萍刑一终字第72号刑事附带民事判决书，证实被告人江文平因犯故意伤害罪于2010年9月25日被萍乡市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。缓刑考验期自2010年9月25日起计算。
（3）江西省财政厅、发展和改革委员会、住房和城乡建设厅的赣财社指[2014]162号文件，证实2015年中央、省财政安排莲花县农村危房改造补助资金预算指标及补助计划分配情况，补助资金专项用于农村分散供养五保户、低保户、贫困残疾人家庭和其他贫困户的危房改造。
（4）莲花县农村危房改造领导小组办公室的莲农房办字[2015]3号文件，证实2015年莲花县农村危房改造补助政策及农村危房改造补贴标准。县农村危房改造补助对象包含住房困难的农村分散供养五保户、低保户、贫困残疾人家庭、原中央苏区（革命老区）国家重点优抚对象、革命烈士家庭、因灾倒损房户和其他贫困农户。居住在D级危房中且无经济实力建房的农村特别困难户优先列为补助对象。补助标准为新建房屋的其他贫困户每户补助1.5-1.6万元，每户住房建筑面积不得超过90平方米。
（5）莲花县某镇农村危房改造编号危房改字（2015）190、189号档案，证实被告人江文平2015年虚构住房情况，以贫困户的名义申请危房改造补助资金；江某12015年以贫困户的名义申请危房改造补助资金。
（6）被告人江文平一卡通账户流水清单，证实于2015年12月29日、2016年3月29日从1252XXXX1000账户分别代发危房改造资金10000元、5000元至被告人江文平1251XXXX9622账户。
（7）江某1一卡通账户流水清单，证实于2015年12月29日、2016年3月29日从1252XXXX1000账户分别代发危房改造资金10000元、5000元至江某11251XXXX9622账户。2016年4月25日被告人江某从江某1该账户转取21000元。
（8）证人程某的证言，证实某镇申请危房改造的程序、条件。
（9）证人谭某的证言，证实某镇危房改造工作由村干部摸底调查、评议选定危房改造名单、公示，一般都是安排村干部负责收集、整理危房改造的档案材料。某镇的江文平及江某的父亲江某1不符合申报危房改造的条件。
（10）证人江某1的证言，证实其不符合危房改造条件，没有申报危房改造。2015年其儿子江某以其的名义申报了危房改造指标，档案中的旧房照片是假的，其他表格是报账员填写的。15000元危房改造补贴资金到账后被其儿子江某取出，其中1500元给了某镇政府，13500元江某用在了江某和江武合建的房子上。
（11）被告人江文平的供述和辩解，供述了其不符合危房改造的申请对象，档案中新房和旧房的材料是虚假的。2015年其以某村的名义给自己开了张贫困户证明，申报了一个危房改造指标，没有开会评议，也没有张榜公示。危房改造补助资金申请经过审批后，下拨了15000元，除了交给某镇政府出纳1500元，剩余的13500元被其用于家庭开支等情节。
（12）被告人江某的供述和辩解，供述了其不符合申报危房改造的条件，其父亲也不符合危房改造的条件，不是贫困户，没有建房。2015年其叫江文平把材料都做好，以其父亲江某1的名义申报危房改造补助，危房改造资金分两次到账共15000元。2016年上半年，其将钱取出，交回1500元给某镇，剩余的13500元用于自己建房。
2、2015年被告人江文平、江某与时任村主任江某2商量，利用套取的林业资金，购买三人的社会养老保险。江文平、江某、江某2三人2015年度以每人5580元的标准，共支付16740元社会养老保险金；2016年度以每人5976元的标准，共支付三人的社会养老保险金17928元。其中按规定报销了2015年度购买社会养老保险金的40%计6696元（每人2232元），冲回村帐外收入。因此，三人实际占用林业项目资金购买三人的社会养老保险金额为27972元，每人9324元。
上述事实，有下列证据证实。
（2018）莲花县社会保险事业管理局的基本养老保险个人账户对账单三份，证实被告人江某、江文平及江某2各缴纳2015年度社会养老保险金额为5580元，合计16740元。2016年度江某、江文平、江某2每人的个人缴费金额为5976元，总计17928元。
（2018）莲花县某镇财政所的村级财务报账单四份，证实报销某村村干部社保6696元，每名村干部2232元。
（2018）笔记本复印件一份，证实2015年用于三人社保16740元，已报6696元，实际开支10044元；2016年三人社保计17928元。
（2018）记账凭证、报账单、专项资金申报单、审签单、验收证明、施工合同书各一份、油茶低产林改造施工细则、领条，证实某镇套取县林业局油茶低改项目资金、巩固退耕还林资金的情况。
（2018）证人江某2的证言，证实2015年和2016年村里拿钱帮其及江某、江文平三个人买了社保。但三个人买社保的钱没有算账。村里没有收入，所谓的自筹资金就是套取林业局的项目资金。
（2018）被告人江文平的供述和辩解，供述了2015年和2016年其和村支部书记、村主任三人缴纳社保的钱都是村里出的，这笔钱是其经手的，其中2015年每人5580元，2016年每人5976元，总计34668元，2015年村里承担了40%已报账，报了6696元，实际用于购买个人社保开支27972元。
（2018）被告人江某的供述和辩解，供述了2015年购买其和江某2、江文平三个人的社保开支16740元，已报6696元，剩余10044元；2016年三人社保开支了17928元。
关于公诉机关指控2016年被告人江文平、江某及江某2、江某3、周小妹等人以劳务补助的名义，每人侵吞莲花县扶贫办拨付的油茶低改专项资金500元，总计2500元。经查，公诉机关仅提供了二被告人的供述及证人江某2的证言，不能形成完整的证据链条，故该指控事实不清，证据不足，不予支持。
关于起诉书指控的第4和第5起犯罪事实，经查，公诉机关的指控证据不能证明被告人江某、江文平等人虚增工程量、套取资金的行为发生在其实施“受人民政府委托或者协助人民政府从事这些项目的管理”的行政管理工作时，且所套取的资金属性不清、侵占据为己有的证据不足。故公诉机关指控被告人江某、江文平贪污江河组路面工程项目资金80000元和高滩工程项目资金75853元的事实不清,证据不足,不予支持。
综上，被告人江文平个人贪污特定资金13500元，伙同他人共同贪污27972元，共计贪污数额为41472元，其违法所得22824元。被告人江某贪污特定资金13500元，共同贪污27927元，共计贪污数额为41472元，个人违法所得22824元。
另查明，被告人江文平系电话通知其到案；被告人江某于2017年6月6日主动到案，退回赃款14000元。经莲花县社区矫正工作领导小组办公室调查评估，认为可以考虑对江某实行社区矫正管理。所述事实，有莲花县人民检察院反贪污贿赂局的归案说明、缴款单、莲花县社区矫正办的审前社会调查报告在案佐证。
原判认为，被告人江文平、江某利用协助人民政府开展危房改造工作的职务便利，各自骗取国家危房改造扶贫资金13500元据为己有，利用协助人民政府管理和使用林业专项资金的职务便利，套取林业资金，伙同他人用其中的27927元缴纳个人社会养老保保险费，其行为构成贪污罪。在共同贪污林业资金27927元的犯罪中，二被告人作用相当，不区分主从犯。被告人江文平接电话通知自动到案，并能如实供述自己的罪行，可认定为自首，依法可从轻处罚；曾因故意犯罪被判处刑罚，可酌情从重处罚。被告人江某自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。公诉机关提出被告人江文平属坦白，被告人江某自动投案，但不能认定为自首的意见，与法不符，不予采纳。被告人江文平的辩护人提出骗取的危房改造扶贫资金13500元，只涉及违规,不构成贪污的意见，与法不符，不予采纳；其建议在一年以下对被告人江文平从轻量刑的意见，可予采纳。被告人江文平的辩护人辩护认为公诉机关指控被告人江某犯贪污罪不能成立的意见，与事实不符，不予采纳。根据本案犯罪的事实、性质、情节、认罪态度及社会危害性，结合莲花县社区矫正办的调查评估意见，决定依法对被告人江文平、江某从轻处罚并对被告人江某宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第一项和第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条之规定，判决：1、被告人江文平犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元。2、被告人江某犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币十万元。3、被告人江文平违法所得款22824元予以追缴，上缴国库；被告人江某违法所得8824元予以追缴，上缴国库。
上诉人江某上诉提出：1、上诉人以其父亲的名义申报危房改造资金经过了镇政府的同意，其行为不构成贪污。2、上诉人购买社保的资金没有报账，没有充分证据证实是国家林业项目资金，其行为不构成贪污，请求改判上诉人无罪。
经审理查明：1、2015年上诉人江某任莲花县某镇党支部书记，在协助人民政府进行危房改造工作中，编造虚假资料以其父亲的名义申报危房改造补助资金，骗取2015年国家危房改造补助资金13500元。2015年原审被告人江文平担任莲花县某镇报账员，在协助人民政府进行危房改造工作中，弄虚作假申报危房改造补助资金，骗取2015年度国家危房改造补助资金13500元。2、2015年原审被告人江文平、上诉人江某与时任村主任的江某2商量，利用套取的林业资金，购买三人的社会养老保险。江文平、江某、江某2三人2015年度以每人5580元的标准，共支付16740元社会养老保险金；2016年度以每人5976元的标准，共支付三人的社会养老保险金17928元。其中按规定报销了2015年度购买社会养老保险金的40%计6696元（每人2232元），冲回村帐外收入。因此，三人实际占用林业项目资金购买三人的社会养老保险金额为27972元，每人9324元。
综上，原审被告人江文平个人贪污特定资金13500元，伙同他人共同贪污27972元，共计贪污数额为41472元。上诉人江某贪污特定资金13500元，共同贪污27927元，共计贪污数额为41472元。
另查明，原审被告人江文平系电话通知其到案；上诉人江某于2017年6月6日主动到案，退回赃款14000元。
上述事实，有证人证言、记账凭证、财务报账单、笔记本复印件、归案说明、缴款单、上诉人及原审被告人的供述等证据证实。
本院认为，上诉人江某与原审被告人江文平利用协助人民政府开展危房改造工作的职务便利，各自骗取国家危房改造扶贫资金13500元据为己有；利用协助人民政府管理和使用林业专项资金的职务便利，套取林业资金，伙同他人用其中的27927元缴纳个人社会养老保险费，数额较大，其行为构成贪污罪。关于上诉人江某上诉提出，其行为不构成贪污罪的意见，经查，上诉人在协助人民政府从事行政管理工作中，明知其不符合危房改造条件，仍以其父亲的名义申报，骗取国家危房改造专项资金；另外，伙同他人利用骗取的林业专项资金用于购买个人社保，并已冲账，其行为构成贪污罪，其上述意见与本案事实、证据及法律规定不符，不予采纳。在共同贪污林业资金27927元的犯罪中，上诉人与原审被告人作用相当，不划分主从犯。原审被告人江文平接电话通知后自动到案，并能如实供述自己的罪行，可认定为自首，依法可从轻处罚；曾因故意犯罪被判处刑罚，可酌情从重处罚。上诉人江某自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，根据上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质及情节，量刑亦恰当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘树平
审判员 钟 琰
审判员 袁绍萍
二〇一八年四月二十八日
书记员 曹军宇