河北省张家口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀07刑终18号
抗诉机关（原公诉机关）河北省张家口市桥东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）计建奎，男，1978年11月24日出生于河北省张家口市，汉族，小学文化，原系太仆寺旗鸿亿物流运输有限责任公司总经理，现住张家口市桥东区。2011年10月10日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年11月17日被依法逮捕。2014年8月15日、2015年7月30日被张家口市桥东区人民法院取保候审。
辩护人马军，河北宇联律师事务所律师。
河北省张家口市桥东区人民法院审理桥东区人民检察院指控原审被告人计建奎犯职务侵占罪一案，于2014年2月28日作出（2012）东刑初字第92号刑事判决，原审被告人计建奎不服，提出上诉。本院经审理作出（2014）张刑终字第57号刑事裁定，撤销原判，发回桥东区人民法院重新审理。桥东区人民法院经再次审理，于2015年1月21日作出（2014）东刑初字第63号刑事判决,原审被告人计建奎仍不服，提起上诉。本院经审理以（2015）张刑终字第70号刑事裁定，撤销原判，发回桥东区人民法院再次重审。桥东区人民法院于2016年12月2日作出（2015）东刑初字第78号刑事判决。宣判后，在法定期间内，原公诉机关张家口市桥东区人民检察院提出抗诉。二审期间，张家口市人民检察院决定撤回抗诉，本院准许。原审被告人计建奎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月21日公开开庭审理了本案。张家口市人民检察院指派检察员郭某、代理检察员王某出庭履行职务，原审被告人计建奎及其辩护人马军到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：
被告人计建奎自2008年4月至2011年4月担任太仆寺旗鸿亿物流运输有限责任公司（以下简称：鸿亿公司）总经理期间，负责鸿亿公司与福田公司运输商品车的工作及鸿亿公司与其他协作物流公司及个人车辆运输福田公司商品车的工作。任职期间其通过采用虚报台账的方式虚报了2010年业务台账号147号、120号、46号、12号与业务方周某的业务，侵占鸿亿公司运费165214.6元；虚报了2010年业务台账号40号、41号、97号与业务方姜某的业务，侵占了鸿亿公司运费109000元；虚报了2010年业务台账号13号与韩某的业务，侵占鸿亿公司运费29412元；虚报2010年业务台账12号、18号、42号业务方分别为自有车、汪大胜、“龙达”的业务，分别侵占了鸿亿公司运费10000元、16740元15500元。同时，其将买断受损车款70000元据为己有。共侵占鸿亿公司运费415866.6元。
原判列举了鸿亿公司提供的业务台账、财务台账、借款单，网易公司提供的电子证据（光盘）计建奎电子邮箱、鸿亿公司电子邮件箱后台数据，公安侦查卷第7卷中45页一71页的鸿亿公司提供的27张“承运商结算表一支出”，公安机关2014年1月8日的办案说明及福田公司2009年1月至2012年3月应付账款明细（电子版）、“承运商结算表—支出”、鸿亿公司给福田公司开具的发票、福田公司支付鸿亿公司的收款凭证、鸿亿公司会计记账凭证，侦查机关提供的光盘及银行流水账目，张家口诚信司法会计鉴定中心司法鉴定书，证人周某、姜某、李某、徐某、韩某、覃某、韦某的证言，被告人计建奎的供述等证据证实上述事实。
桥东区人民法院认为，被告人计建奎利用职务之便，侵占鸿亿公司资金415866.6元，属数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的犯罪数额有误，应予纠正。被告人及辩护人认为其无罪的辩解意见，不予采纳。计建奎举报他人私藏“枪支”，因现有证据不能确认是否属枪支，故其行为不构成立功。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，以职务侵占罪判处被告人计建奎有期徒刑二年零十一个月；赃款415866.6元继续追缴，责令退赔被害人。
原审被告人计建奎及辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：
1、侦查卷二、卷七中由鸿亿公司提供的27页“承运商结算表-
支出”均系复印件而非原件，且未经核实来源不明，不能作为定案证据使用；现有证据不能证明该27张“结算表”是上诉人领取的，也不能证明是上诉人伪造的。
2、所谓福田物流公司提供的“承运商结算表-支出”根本不存在，一审判决以该证据作为认定上诉人犯罪事实的根据不正确。
3、福田物流公司情况说明中所称有关“承运商结算表-
支出所记载的业务在我公司台账上不存在”的内容，以此否认指控业务存在的说法并不属实，故该情况说明不能作为认定案件事实的根据。
4、张家口诚信会计师事务所有限公司出具的报告书不能作为认定本案事实的证据。理由：一是司法鉴定人员曹某没有《司法鉴定人执业证》，参加鉴定的人员冯彩云、史某既没有鉴定人员资格，也没有注册会计师资格；二是审查意见书第五项（一）中所列举的公诉机关提供的资料，没有用于查证福田公司《承运商结算报表-
支出》；三是报告书违背《会计准则》和《中国注册会计师审计准则》，鉴定结果严重失实；四是在案证据显示，即使在上述仅仅涉及210多万元业务范围内，仍可查找到起诉书指控的相对应货单号数笔数台车的运费，福田物流公司已与鸿亿公司结清，但报告书却认为不存在，故由此说明该报告书显然是错误的，其查证结果不具有真实性，不能作为认定案件的证据使用；五是鉴定报告在第七项（二）双方责任中对其结论的客观、真实性做了保留。而鸿亿公司提供的虚假《结算表》以及根本不存在的所谓福田公司《结算表》恰恰是该鉴定采用的主要鉴定材料，所以该鉴定报告是不客观、不真实的。
5、一审判决认定上诉人虚报2010年12月业务台账中序号为第13项与韩某的业务，侵占鸿亿公司运费29412元。韩某对该笔借款单既未完全肯定，也未完全否定，因而韩某的证言及该张借款单不能作为认定上诉人虚构该笔业务的证据。
6、一审认定上诉人侵占鸿亿公司7万元买断车销售款不能成立。上诉人出售受损车是经过鸿亿公司同意的，上诉人与鸿亿公司还有账目尚未结清。
7、一审判决认定上诉人2009年1月至2011年1月共收取鸿亿公司运费23,041,500.00元。同期，上诉人完成业务台账所记载的业务，应支出的运费并未确定，在应支出运费尚未结清的情况下，一审判决认定上诉人侵占运费显然错误。
8、一审判决认定上诉人虚构业务，前提必须是鸿亿公司没有收到相关运费。但现有在案证据证明上诉人经办的业务，鸿亿公司已经全部开具发票，福田物流公司已经全部支付了运费，故不能排除证明鸿亿公司收到39,926,810.31元运费中不包含涉案业务的运费。
9、鸿亿公司与上诉人已就2009年-2010年由上诉人经手的福田物流公司乘用车运输业务核对清楚，所谓上诉人虚报业务的犯罪事实并不存在。本案中，鸿亿公司刻意隐瞒了此关键事实。
10、鸿亿公司在与上诉人结账时，已经将此前支付上诉人的运费全部扣除、收回，因而鸿亿公司所谓公司运费被上诉人侵占的情况并不存在。
11、上诉人与鸿亿公司是合作关系，上诉人不是该公司的总经理，不构成职务侵占罪的主体。
12、鸿亿公司将能够真实反映被告人计建奎经手的福田公司乘用车运输业务实际发生情况的关键证据“车辆交接验收单（兼作收条）”和《承运商结算报表-
支付》予以隐匿并向侦查机关提供虚假《承运商结算报表-支付》的行为，导致本案事实严重失实。
13、一审法院于庭审中已证实，鸿亿公司并无账册，会计史爱卿也无会计资格。而辩护人提交的鸿亿公司2009年度公司年检报告书显示，该公司2009年全年净利润仅为29,7684.25元。与计建奎应得利润计算表（七卷）和报告书比较，均不相符，这说明鸿亿公司存在账目造假行为。在此情况下，鸿亿公司提供的会计资料不具有真实性，不能作为证据使用。
14、福田公司应付运费与实付运费的差额所体现的具体业务未逐一核对、排除。
综上，公诉机关指控上诉人存有虚报公司业务台账的行为，缺失最重要和关键的证据即“承运商结算报表-
支付”表和“车辆交接验收单（兼作收条）”。造成无法和业务台账逐一核对、排除，不能形成完整的证据链条，在案证据达不到确实、充分的标准，故一审判决认定事实错误，应依法宣告上诉人无罪。
张家口市人民检察院检察员出庭意见为：1、侦查卷七中45-47页“承运商结算表-
支出”与计建奎上报的业务台账、财务台账是一致的，根据计建奎、鸿亿公司、福田公司的工作流程，该“承运商结算表-
支出”是根据计建奎上报公司的业务制作的，而不是鸿亿公司伪造的。2、张家口诚信司法会计鉴定中心出具的会计鉴定，是由注册会计师作出的，符合刑诉法的规定，具有法律效力，应当作为定案的依据。
经审理查明，太仆寺旗鸿亿物流运输有限责任公司于2005年11月25日成立，法定代表人为廖某成，经营范围为普通货物运输。2008年4月至2011年4月期间，计建奎在鸿亿公司担任总经理职务，负责鸿亿公司与福田公司运输商品车的工作以及鸿亿公司与其他协作物流公司和个人车辆运输福田公司商品车的工作。计建奎与鸿亿公司的工作流程为：计建奎通过电话联系鸿亿公司，鸿亿公司通过银行汇款将运费汇到计建奎账上，由计建奎负责向相应的物流公司或者承运司机支付运费。其中计建奎向承运司机支付运费时，都会相应填写一张借款单。此借款单主要记录运输时间、车辆简要信息、金额等内容，领取运费的司机也需要在借款人处签名，该借款单用于计建奎与公司报账使用。计建奎在每月初将上月的借款单通过快递寄回公司。同时计建奎还会制作相对应的电子版财务台账和业务台账，以电子邮件的形式发至鸿亿公司的电子邮箱中。鸿亿公司与福田公司的工作流程：首先由承运商提供收货方加盖公章确认收货的“车辆交接验收单”，福田公司在确认收货方收到货后，制作“承运商结算报表—支出”，之后鸿亿公司依据“承运商结算报表”开具发票，福田沙河公司审核发票入账向鸿亿公司支付运费。
另查明，鸿亿公司与福田公司之间就福田公司的商品车运输，约定了运输范围、服务保证、运费标准、结算方式、运作要求等条款。计建奎本人为鸿亿公司派往福田公司负责运力管理、过程管理和鸿亿公司业务沟通的人员，同时其还负责鸿亿公司与其他协作物流运输公司及个人车辆运输商品车的工作，主要包括签订商品车运输协议、装配商品车、预付运输款、商品车安全送达后交接单回单情况、结算剩余运费等相关业务。鸿亿公司廖某成与计建奎分别于2009年3月7日和2010年2月19日签订两份协议书，约定了2009年度和2010年度的运营管理和利润分配方式。据此，计建奎在负责管理期间，应按照鸿亿公司制作的业务报表和财务报表的格式及要求，以电子邮件的形式逐日上报发运福田公司商品车和支付承运车辆运费的情况，并将发车手续、签订的运输合同以及给付承运车辆的付款手续（借款条）及时交回鸿亿公司，便于公司会计记账和公司监督。2011年2月，鸿亿公司与计建奎就2009年和2010年合作期间账目进行了核对，并依据两份协议以及运营资金账目往来情况与计建奎结算了账目，在计建奎所应分得的利润中经折抵应扣除的款项后，鸿亿公司于2011年2月9日向计建奎出具了一张275601元的欠条。2011年4月19日计建奎被解职。
二审庭审中，张家口诚信司法会计鉴定中心负责人曲某，鉴定人武某、曹某出庭作证，并提交了《司法鉴定许可证》及《司法鉴定人执业证》。证明了2012年12月21日，原审桥东区人民法院委托张家口诚信会计师事务所有限公司（简称：诚信会计公司）就鸿亿公司给福田公司所开发票与福田公司所记载的发票及他们之间的收付款凭单是否相符；福田公司与鸿亿公司及计建奎之间运费的收支情况；案件卷中所指控的各项台账与相关记录是否符合等事项进行鉴定。就此该公司于2013年12月25日出具了《张家口诚信司法会计中心司法鉴定意见书审查意见书》。张家口诚信会计师事务所有限责任公司具有《司法鉴定许可证》，在该《司法鉴定意见书》上签名的司法鉴定人武某具有《司法鉴定人执业证》、曹某没有《司法鉴定人执业证》。
上述事实，有以下证据证实：
1、鸿亿公司的营业执照证实了该公司成立时间、性质、经营范围。
2、计建奎的任职证明及户籍信息证明了计建奎系负完全刑事责任年龄的人；2008年4月至2011年4月期间担任鸿亿公司总经理。
3、北京宝供福田物流有限公司（简称：福田公司）情况说明证实了福田公司与鸿亿公司之间关于运输商品车的结算流程。
4、太仆寺旗鸿亿物流运输有限责任公司（简称：鸿亿公司）情况说明证实了鸿亿公司与计建奎之间关于运输福田公司商品车事项的工作流程。
5、北京宝供福田物流有限公司（甲方）与太仆寺旗鸿亿物流运输有限责任公司（乙方）的商品车运输合同书复印件证实，两公司之间签有商品车运输合同，且约定了运输范围、服务保证、运费标准、结算方式、运作要求等条款。
6、鸿亿公司提供的2009年1月5日至2011年2月21日的业务报表和2009年4月1日和2011年1月29日的财务报表。网易公司提供的电子证据（光盘）计建奎电子邮箱（邮箱号ｊｉｊ×××＠163.ｃｏｍ）鸿亿公司电子邮件箱（邮箱号ｔｐｓ×××＠163.ｃｏｍ）后台数据（光盘一张）。证实计建奎填报的业务报表和财务报表与卷中的业务报表和财务报表数据均一致。
7、2009年3月7日、2010年2月19日签订的两份协议书证实，鸿亿公司与计建奎约定的2009年度和2010年度的运营管理和利润分配方式。
8、2011年2月9日鸿亿公司给计建奎出具的欠条证实，鸿亿公司与计建奎就2009年和2010年合作期间账目经核对，计建奎从应分得利润扣除应扣款项外，鸿亿公司尚欠计建奎275601元。
9、被告人计建奎供述证实，他本人负责将业务台账、财务台账以电子邮件的形式发送到鸿亿公司邮箱，借款单以邮寄形式送到鸿亿公司。
10、北京宝供福田物流有限公司（甲方）与太仆寺旗鸿亿物流运输有限责任公司（乙方）的商品车运输合同书复印件证实运输的相关内容。
11、《司法鉴定许可证》证实，张家口诚信司法会计鉴定中心具有司法鉴定资质；《司法鉴定人执业证》证实签名鉴定人武某具有司法鉴定资格。
上述证据，均经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认并采用。
根据本院查明的事实、证据及相关法律规定，针对一审判决及上诉人提出的上诉理由、辩护人所提辩护意见、出庭检察员发表的意见综合评判如下：
1.一审认定被告人计建奎构成职务侵占罪的关键证据之一即《张家口诚信司法会计鉴定中心司法鉴定意见书审查意见书》中，两名签字鉴定人之一无《司法鉴定人执业证》，不具有司法鉴定资格。该鉴定违反了《司法鉴定程序通则》中应当有两名鉴定人员共同进行鉴定的相关规定，属程序违法，故该鉴定意见不能作为定案的证据使用，上诉人及辩护人提出的该上诉理由及辩护意见予以采信。检察员所提张家口诚信司法会计鉴定中心出具的会计鉴定是由注册会计师作出的，符合刑事诉讼法的规定、具有法律效力，应当作为定案依据的出庭意见不能成立。
2.一审对公诉机关指控的第一、二项即计建奎以虚报台账方式侵占单位资金的事实予以认定的主要证据之一是鸿亿公司提供的“承运商结算表-
支出”（简称：“结算表”），但鸿亿公司称此“结算表”是由计建奎提交的，而计建奎辩解否认。检察员出庭意见也仅提出该“承运商结算表-
支出”不是鸿亿公司伪造的出庭意见，但没有具体的指向，故现有证据无法确定据以定案的该“结算表”来源于何处；另针对该“结算表”福田公司先后所出具的说明也均否认系该公司提供的，而辩护人提交的2012年8月21日由福田公司“乘用车销售管理部”出具的证明却证实有部分业务与指控的业务能够对应、并已计酬。据此上诉人及辩护人所提该“结算表”不能作为证据使用的上诉理由及辩护意见成立，予以采信。
3.关于一审认定原审被告人计建奎侵占鸿亿公司70000元卖车款的事实。经查，现有证据不能排除鸿亿公司对该卖车款并不知情，也没有证据证实计建奎作了虚假账目处理。同时计建奎与鸿亿公司之间存有利益上的分配关系，不能认定计建奎已侵占了该70000元。故对上诉人及辩护人所提计建奎出售受损车辆是经过鸿亿公司同意，上诉人与鸿亿公司还有账目没有结清，一审认定上诉人侵占鸿亿公司7万元买断车销售款不能成立的上诉理由及辩护意见予以采信。
4.关于上诉人及其辩护人所提上诉人与鸿亿公司是合作关系，上诉人不是鸿亿公司总经理，不构成职务侵占罪的主体资格的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人计建奎与鸿亿公司所签协议明确了计建奎具体负责福田公司商品车的运输工作，其工作职责的性质，不影响其构成职务侵占罪的主体资格的认定，其职务是否为总经理也不是构成职务侵占罪主体资格的必要条件。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，一审认定上诉人（原审被告人）计建奎构成职务侵占罪的主要证据之一，即张家口诚信司法会计鉴定中心出具的《司法鉴定意见书审查意见书》，因程序违法，不能作为认定计建奎犯罪事实的证据使用。同时本案控辩双方提供的现有其他证据材料在所证事实之间相互矛盾，不能形成同一指向，证实不了同一事实。公诉机关所提供指控计建奎犯职务侵占罪的证据，尚不能形成完整的证据链条。一审所采信的认定计建奎构成职务侵占罪的证据缺乏客观性、全面性，所认定的犯罪事实不能排除合理怀疑，不具有唯一性和排他性，故本案事实不清，证据不足，现有证据尚不足以证实计建奎已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2015）东刑初字第78号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）计建奎无罪。
本判决为终审判决。
审判长 赵 洁
审判员 马文辉
审判员 钟海山
二〇一八年一月十五日
书记员 栗 智