内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终540号
上诉人（原审原告）：李会春，女，1978年1月6日出生，汉族，职员。
上诉人（原审原告）：臧新建，男，1972年10月13日出生，汉族，职员。
被上诉人（原审被告）赤峰雨润地华房地产开发有限公司。住所地：赤峰市松山区物流园区农研路与商贸大道交汇处。
法定代理人：祝义财，董事长。
委托诉讼代理人：刘宝军，公司职员。
委托诉讼代理人：聂荣力，公司职员。
上诉人李会春、臧新建因与被上诉人赤峰雨润地华房地产开发有限公司（以下简称雨润地华房产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初9597号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李会春、臧新建上诉请求：请求撤销一审判决，依改判雨润地华房产公司返还定金2万元。事实与理由：一、一审判决对本案的事实认定错误，李会春、臧新建不存在故意违约情形。直至约定的日期李会春、臧新建前往雨润地华房产公司处签订《商品房买卖合同》，雨润地华房产公司始终未提供《商品房买卖合同》的样本，李会春、臧新建对合同条款及内容并不知情，雨润地华房产公司将商品房买卖合同内容捆绑于认购书中，有悖预约合同基本特征；2、销售人员提供的合同样本显失公平，遂提出异议，均遭到销售人员拒绝。综上所述，双方未能签订买卖合同的原因属于不可规责于任何一方原因，本案不属于违约情形，一审法院判决定性错误，应予纠正。
雨润地华房产公司辩称：1、李会春、臧新建存在违约行为，答辩人依据合同约定已进行履约催告，不属于不可归责于双方的事由，系认购书中的违约行为；2、认购书合法有效，答辩人在取得商品房预售许可证前，房管局等相关行政部门已对商品房买卖合同进行审核备案，答辩人按合同文本执行，并无权单方调整，不存在显失公平一说；3、李会春、臧新建以主合同条款约定内容产生异议为由而拒绝签订主合同，应承担相应的缔约过失责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，判决合理、合法，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
李会春、臧新建向一审法院起诉请求：请求退还购房定金20000元。
一审法院认定事实：2017年10月14日，李会春作为乙方，雨润地华房产公司作为甲方，双方签订了《赤峰※雨润星雨华府》商品房认购书，李会春从雨润地华房产公司认购赤峰雨润星雨华府5幢2单元1602室房屋，并交纳购房定金20000元。认购书约定：”1、除雨润地华房产公司另行通知外，乙方应于认购后7个自然日内，携带本认购书、应付房款、购房所需证件及其他相关材料亲至本项目销售中心签订《商品房买卖合同》；2、若乙方在本认购书签署后提出退房的，则视作违约；在认购书约定日期内未办理完成付款签约的，或乙方未交齐购房所需证件及其他相关材料的，或乙方属于限购限贷对象造成不能签约的，均视作乙方违约，甲方有权可不另行催告，将房屋另售第三方，乙方已付定金不予返还，本认购书效力终止。......”。认购书签订后，李会春在与雨润地华房产公司签订商品房买卖合同时，认为雨润地华房产公司提供的商品房买卖合同中有的条款显失公平，要求进行补充、更改，该要求雨润地华房产公司予以回绝，致使双方未能签订商品房买卖合同。现李会春明确表示不同意购买该房屋，要求返还交纳的购房定金20000元。
另查明，雨润星雨华府的房屋已取得商品房预销售许可证。
一审法院认为，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，李会春、臧新建、雨润地华房产公司签订了商品房认购书，李会春、臧新建按约交纳了购房保证金20000元，但双方在签订商品房买卖合同过程中，因李会春、臧新建认为雨润地华房产公司提供的商品房买卖合同中的条款显失公平，而未签订商品房买卖合同，且李会春、臧新建明确表示不同意购买涉案房屋，李会春、臧新建的退房行为按商品房认购书的约定，属于违约行为，依约李会春、臧新建交纳的定金20000元不应予以返还。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条”当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，李会春、臧新建不履行购房义务，无权要求返还定金。故李会春、臧新建的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。判决：驳回李会春、臧新建的诉讼请求。
本院二审查明：2017年10月14日，李会春作为乙方，雨润地华房产公司作为甲方，双方签订了《赤峰※雨润星雨华府》商品房认购书第4条约定”乙方在签署本认购书时，已对甲方提供的买卖合同中的相关条款（含附件内容、补充协议）及销售案场公示文件进行了充分了解并认可；对买卖双方即将签订的《商品房买卖合同》的合同条款及相关附件资料乙方已与甲方协商一致且无异议；签约后，本认购书约定的定金自动转化为买卖合同的定金（或部分定金）”。认购书签订当日雨润地华房产公司并未向买受人李会春、臧新建出示《商品房买卖合同》文本及相关附件资料。
二审查明的其他事实与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为：围绕上诉人上诉请求及被上诉人答辩意见，本案二审争议焦点是雨润地华房产公司应否返还李会春、臧新建2万元定金。
预约合同又称预备合同，是当事人为了将来订立确定性本约而预先达成的书面允诺或协议。李会春、臧新建与雨润地华房产公司签订的《赤峰※雨润星雨华府》商品房认购书约定除甲方通知外，乙方应于认购后7日内签订商品房买卖合同，认购书属于预约合同，双方当事人真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，应为有效。
预约与本约相对，以将来当事人间应再缔结一定之合同为内容，通常当事人依预约所负之义务为行为义务，可能为订约之义务或再为磋商之义务，而并非给付特定物之义务。预约合同的标的系将来订立本约的作为义务，即一方请求另一方诚信磋商并在一定期限内缔结本约，这决定了其原则上不能直接依据预约请求对方履行本约合同项下的义务，即使预约中已包含本约的大量条款。这是两者最根本的区别所在。预约是合同磋商阶段的一种特殊的缔约形态，主要目的在于固定交易机会，约束当事人达成最终交易，故具有暂时性、阶段性的特征，预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。预约中已确定的条款具有约束力。预约是阶段性的合意，对协商一致的条款进行约定和明确，即具有了法律约束力。当事人签署预约合同后，表示愿意受预约合同约束，即认可了预约合同中已经确定的条款，不需要再就这些条款磋商，也不得随意变更。如果当事人对已确定条款反悔，希望更改这些条款，而对方不同意更改，导致最终无法签订本约，则当事人没有尽到诚信磋商义务，应承担违约责任。即使当事人最终订立的本约中不包含这些条款，也应首先推定其已作为本约的一部分而订入本约，或者将其作为填补本约漏洞的基础。在订立预约时，交易并未定局，依然存在着一些未决事项，即使是已决事项，理论上也应该给予当事人在最终订立本约时根据客观情势的变化再磋商和作出修正的权利，以便终局性地通盘确定当事人之间的交易关系，此点也正是预约区别于本约的核心功能。
关于预约效力问题，应在个案中以探寻当事人真实意思为出发点，结合预约所使用词句、预约中所涉本约的内容是否完备、当事人的信赖程度、缔约过程的时间跨度及所处阶段、交易习惯等因素综合判断。如果预约中包含了本约的必要条款，并约定在一定期限内签订本约，则应支持强制缔约的诉请，符合当事人真实意思；如果预约未约定必要条款，或者预约中明确约定了尚需对相关事项继续磋商，则可要求当事人履行善意、诚信的磋商义务。
本案中，双方签署认购书时，雨润地华房产公司并未向买受人出示商品房买卖合同文本，不应认定双方已就买卖合同所有条款达成一致意思表示，商品房买卖合同是否能如约签订，尚需双方对未决条款依诚信原则履行磋商义务。认购书仅约定了房屋位置、面积、价款，对于交付使用条件及日期、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事项、解决争议的方法均没有做出约定，认购书未约定的条款有待双方进一步磋商。双方在签订本约合同时，因买受人李会春、臧新建对违约责任、纠纷解决方法等条款提出异议，要求进一步磋商，但雨润地华房产公司坚持以其提供文本签订合同，最终导致本约合同未能订立。因前述未决条款关涉买受人利益重大，买受人要求对该条款协商符合诚信要求，未能签订本约合同不可归责于买受人。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条”出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”规定，雨润地华房产公司应返还定金2万元。
综上分析，李会春、臧新建上诉理由成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初9597号民事判决；
二、赤峰雨润地华房地产开发有限公司于本判决生效后10日内返还给李会春、臧新建定金20000元。
一审案件受理费163元、二审案件受理费326元由雨润地华房产公司承担。邮寄费60元由雨润地华房产公司、李会春、臧新建各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长陆广华
审判员李国辉
审判员赵杰
二○一八年三月十六日
书记员刘立立