云南省普洱市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云08刑终96号
原公诉机关孟连傣族拉祜族佤族自治县（以下简称孟连县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）张元，男，生于1984年1月1日，汉族，山东省平度市人，高中文化，个体户，户籍所在地：山东省平度市经济开发区，住山东省平度市。因犯非法拘禁罪于2011年5月13日被山东省平度市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案，于2016年12月29日被孟连县公安局刑事拘留，2017年1月12日被逮捕。现羁押于孟连县看守所。
辩护人杨芳，云南谏成律师事务所律师。
孟连县人民法院审理孟连县人民检察院指控被告人张元犯非法运输枪支、弹药罪一案，于2017年8月7作出（2017）云刑终62号刑事判决。原审被告人张元不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人张元，听取了辩护人的辩护意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年12月25日，被告人张元在孟连县德宝宾馆老楼305房间住宿时，发现该房间卫生间换气扇损坏，在进行检查时，发现天花板上有手枪1支，子弹110发，欲带回昆明，但因心理恐惧未敢自己携带，并将枪支、子弹重新藏匿于德宝宾馆老楼305房间天花板处。被告人张元在返回昆明市后，于12月28日打电话给岩三(化名)，让岩三到孟连县德宝宾馆老楼305房间取出枪支及子弹运输至昆明市。运输途中被告人张元答应支付给岩三运费10000元。2016年12月29日18时30分许，岩三运输枪支、弹药至昆明市官渡区景豪酒店附近进行交易时，被告人张元被民警当场抓获，查获手枪1支、子弹110发。经鉴定，查获的手枪是以火药为动力发射枪弹的军用枪支，具有杀伤力；查获的子弹是军用子弹。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、孟连县公安局刑事侦查大队出具的受案登记表、抓获经过、孟连县公安局出具的立案决定书。证实2016年12月28日15时许，孟连县公安局刑事侦查大队接到岩三报案称：“一名叫张元的山东籍男子让我送违禁品到昆明，后来我到德宝宾馆老楼305房间，打开天花板后发现里面有1支手枪和很多子弹，请出警处理。”孟连县公安局遂于当日立案侦查。2016年12月29日18时许，民警在昆明市官渡区景豪酒店附近抓获被告人张元。
2、山东省平度市公安局泰山路派出所出具的户籍证明书、孟连县公安局刑事侦查大队调取出具的山东省平度市人民法院（2011）平刑初字第284号刑事判决书、平度市看守所出具的释放证明书。证实被告人张元的身份情况与庭审查明一致，已达到刑事责任年龄；2011年5月13日，被告人张元因犯非法拘禁罪被山东省平度市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并于当日变更强制措施予以释放。
3、孟连县公安局刑事侦查大队出具的现场勘验笔录、现场方位图、现场平面图、现场照片。证实孟连县公安局刑事侦查大队对孟连县德宝宾馆老楼305号房间进行现场勘查，从该房间浴室天花板上换气扇位置处墙洞内查获两整块黄色胶带包裹的子弹、黑色塑料袋包裹的黑色手枪1支、空弹夹1个、内有10发子弹的弹夹1个。民警在勘查中制作现场方位图、现场平面图，并拍摄现场照片。照片当庭交由被告人张元进行辨认、质证。
4、孟连县公安局刑事侦查大队出具的现场检查笔录、物证照片、现场辨认笔录及照片、孟连县公安局出具的扣押决定书、扣押清单。证实民警对被告人张元的人身及随身携带的物品进行检查，提取白色VIVO牌直板手机一部（手机号码：158××××7665）、黑色华为牌直板手机一部（手机号码：153××××9225）、杨某的居民身份证一张（公民身份号码：）、被告人张元的居民身份证一张（公民身份号码：）、现金人民币10659.5元；扣押了本案查获的黑色手枪1支、黑色弹夹2个、子弹110发、现金人民币8000元。白色VIVO牌直板手机一部、黑色华为牌直板手机一部、现金人民币18659.5元、黑色手枪1支、子弹110发、黑色弹夹2个，现扣押于孟连县公安局。民警对查获的枪支、弹夹、子弹、手机、居民身份证、现金人民币进行拍照固定，被告人张元对其让岩三取枪的地点进行了辨认。照片当庭交由被告人张元进行辨认、质证。
5、孟连县公安局刑事侦查大队出具的智能轨迹分析。证实被告人张元于2016年12月21日至12月22日，从青岛乘飞机飞往昆明，后从昆明飞往西双版纳；2016年12月22日至12月28日四次使用杨某的居民身份证在昆明的酒店入住。
6、孟连县公安局刑事侦查大队调取出具的住宿登记。证实杨某的居民身份证（公民身份号码：）于2016年12月25日在孟连县德宝宾馆登记住宿，入住德宝宾馆305号房间。
7、孟连县公安局刑事侦查大队出具的办案说明、提取检材笔录。证实民警将从德宝宾馆老楼305房间查获的枪支、弹夹、子弹送至普洱市公安司法鉴定中心后，普洱市公安司法鉴定中心技术人员使用棉签擦拭枪支、弹夹、子弹以提取物品上遗留的DNA，后对枪支、子弹进行鉴定。2016年12月29日，民警抓获被告人张元后现场提取被告人张元的血样送至普洱市公安司法鉴定中心进行DNA比对。
8、普洱市公安司法鉴定中心出具的枪支弹药鉴定意见书、DNA鉴定意见书、孟连县公安局出具的鉴定意见通知书。证实经鉴定，送检的手枪是以火药为动力发射枪弹的军用枪支，具有杀伤力；送检的手枪弹是军用子弹；通过DNA鉴定，在送检的3号黑色塑料袋内枪支弹夹擦拭物中检出一男性人STR分型，经23个STR分型比对与被告人张元STR分型一致。鉴定意见已告知被告人张元。
9、孟连县看守所出具的关于在押人员张元、陈友看守所羁押期间协助民警阻止同监室人员自杀事件的表现材料、关于张通吞服药片接警经过情况、谈话记录。证实2017年2月8日凌晨5时32分，被告人张元在孟连县看守所20号监室阻止了同监室张通吞服药片自杀的事实。
10、孟连县公安局刑事侦查大队出具的通话录音光盘1碟。证实2016年12月28日至12月29日，被告人张元通过电话联系岩三运输枪支的事实。
11、证人证言
（1）证人杨某的证言。证实因为我的身份证丢了，2016年8月我又补办了一张身份证，我一直用新的身份证，后来旧的身份证找到了，我就放在店里的桌子上，可能是张元到我店里玩的时候拿去了。张元在2016年12月中旬的时候跟我说要去云南玩，他没有和我说过枪支的事情。还证实，我最近没有出过远门。
（2）证人石某的证言。证实我负责德宝宾馆的日常管理工作，德宝宾馆老楼前台和房间过道内都安装有摄像头，但现在摄像头都已经坏了。
（3）证人岩三的证言。证实2016年12月26日，一名讲普通话的男子通过153××××9225的手机号码联系我，让我送他去昆明，后来我在孟连县交警大队接上他后将他送到昆明市南部客运站附近，他支付给我3500元。2016年12月28日，那名男子又通过153××××9225的手机号码联系我让我今天内帮他送东西到昆明景豪酒店。我按照他的提示来到德宝宾馆老楼开了305房间并用螺丝刀拧开卫生间的天花板通风口，我找到一个黑色塑料袋，打开后发现里面有1支手枪、2盒子弹、2个弹夹，我就向公安机关报案了。2016年12月29日凌晨1时许，我到普洱，在普洱昌裕酒店住宿一晚，第二天10时许，我从普洱出发去昆明。2016年12月29日12时58分，那名男子打电话给我，问我到什么地方，我告诉他我在路上堵车，之后大概到通关的时候，我打电话问他到昆明以后要付多少钱给我，我和他说至少要七、八千元，那名男子说给我一万元。到昆明后我打电话给他，他让我到昆明景豪酒店停车场，我到以后那名男子给我8000元，我把装有手枪和子弹的包包拿给他，那名男子一直没有接，并说：“等一下，等一下。”后民警将那名男子抓获。
12、被告人张元的供述及辩解。证实我使用杨某的身份证进行登记住宿，入住德宝宾馆305房间后，我在浴室内洗澡时发现换气扇不好用，换气扇面板也歪着，我就打开看了一下，我发现黑色塑料袋内装着一支黑色手枪及一些子弹用黑色盒子装着，我把换气扇放回原位，洗完澡我就出去吃饭了。后来，我想坐三轮电瓶车回德宝宾馆，有一位开车的司机问我要去哪里，我说去德宝宾馆，他说他是跑长途的，我问他去昆明要多少钱，他说他打电话问一下他朋友，他打完电话后和我说要3000元，我又问他如果不过边防检查站要多少钱，他说要4000元，我记了对方的电话号码，之后我一个人走回德宝宾馆睡觉了。第二天中午，我打之前留着的那个电话号码，我说你找人来送我去昆明，后来我去交警大队门口等了一会儿，王师傅开着一辆银灰色五菱面包车来接我，我乘坐他的车到昆明后支付了3500元的运费，并留了王师傅的电话。2016年12月28日中午，我打电话给王师傅，我和他讲：“在孟连县德宝宾馆305卫生间换气扇上面有货，你帮我送来昆明，你送到昆明以后打电话给我。”他答应我要来，那天我们没有谈运费问题。2016年12月29日中午，王师傅打电话给我，他说他17时许到昆明，我问他你要多少钱，王师傅说要七、八千元，我告诉王师傅给他一万元作为运费。18时许，我打电话问王师傅到哪了，王师傅说他已到景豪酒店的楼下，我在景豪酒店停车场旁边找到王师傅，我把运费递给王师傅，王师傅准备将背包递给我，我转身回酒店，王师傅跟在后面要把枪和子弹拿给我，我和王师傅往景豪酒店走了一段距离后被公安机关抓获。
上述证据，经原审法院当庭举证、质证和认证，其来源合法、内容客观真实，具有证据效力和证明力，能够相互印证，足以认定，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人张元无视国家法律，非法运输军用枪支1支、军用子弹110发，被告人张元的行为已构成非法运输枪支、弹药罪，属情节严重，应受刑罚处罚。对辩护人提出的被告人张元应定非法持有枪支、弹药罪属犯罪未遂的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳；对辩护人提出被告人张元具有坦白情节可以从轻处罚的辩护意见予以采纳；对公诉人及辩护人提出被告人张元阻止他人自杀，具有立功表现，可对其从轻、减轻处罚的意见，因无法律依据，不予采纳，鉴于被告人张元的突出表现，可对其酌情从轻处罚。对被告人张元及辩护人提出请求判处缓刑的意见因与其罪责刑不相符，不予采纳。扣押于孟连县公安局的现金人民币10659.5元及白色VIVO牌直板手机一部，因无证据证实与本案犯罪有关，应予以发还被告人张元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条之规定，判决为：一、被告人张元犯非法运输枪支、弹药罪，判处有期徒刑十年。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月29日起至2026年12月28日止）。二、扣押的黑色华为牌直板手机一部、现金人民币8000元、军用枪支1支、军用子弹110发、黑色弹夹2个，依法予以没收；现金人民币10659.5元及白色VIVO牌直板手机一部发还被告人张元。
宣判后，被告人张元上诉称，1、其在主观上没有运输枪支的故意，而是占有、持有枪支，本案应定非法持有枪支、弹药罪。2、其有阻止他人自杀的行为，应认定有立功情节。3、本案应属犯罪未遂。4、一审量刑过重。上诉人请求二审法院从轻判处，依法改判缓刑。
其辩护人称，一审法院认定事实错误，本案应按照犯罪预备进行处罚；上诉人张元及时制止同监室成员自杀的行为构成立功，应给予从轻或者减轻处罚。建议对上诉人予以改判三年以下有期徒刑，适用缓刑的考虑。
经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致。一审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，且上诉人对一审认定的犯罪事实及当庭出示的证据无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人张元违反国家法律，指使他人非法运输枪支、弹药的行为构成非法运输枪支、弹药罪。根据〈最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》〉第二条（一）项的规定，上诉人张元非法运输军用枪支1支、军用子弹110发，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”的范围，应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。经查明，上诉人张元具有指使他人将枪支、弹药从孟连运往昆明的客观事实，故其上诉所称的主观上没有运输的故意，其罪名应定非法持有枪支、弹药罪的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳，应予以驳回。上诉人张元指使他人非法运输枪支、弹药，已经着手实行犯罪，但被他人报警后，涉案物品被公安机关及时查获和控制，致使其犯罪未能得逞，应当认定是犯罪未遂。一审认定其行为属犯罪既遂不当，应予纠正。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。上诉人张元在羁押期间及时阻止他人自杀的行为，是一种有利于国家和社会的突出表现，符合刑法第六十八条的规定，应当认定为有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。故上诉人张元及其辩护人关于其有立功表现和犯罪未遂的上诉请求符合事实和法律规定，本院予以采纳，辩护人提出的其他辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。上诉人张元归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以从轻处罚。综合本案上诉人张元的犯罪事实、对社会的危害程度以及其具有犯罪未遂、坦白和立功等情节，本院决定依法对上诉人张元减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持孟连县人民法院（2017）云0827刑初81号刑事判决的第二项，即：扣押的黑色华为牌直板手机一部、现金人民币8000元、军用枪支1支、军用子弹110发、黑色弹夹2个，依法予以没收；现金人民币10659.5元及白色VIVO牌直板手机一部发还被告人张元。
二、撤销孟连县人民法院（2017）云0827刑初81号刑事判决的第一项，即：被告人张元犯非法运输枪支、弹药罪，判处有期徒刑十年。
三、上诉人张元犯非法运输枪支、弹药罪，判处有期徒刑六年。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月29日起至2022年12月28日止）。
本判决为终审判决。
审判长 杜绍斌
审判员 王秀琼
审判员 蓝 洪
二〇一七年十一月七日
书记员 何舒婕