河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫04刑终123号
原公诉机关河南省汝州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王志刚，男，1981年4月23日出生，汉族，初中文化，住河南省舞钢市。因犯抢劫罪于2004年8月31日被广东省中山市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元，2004年11月4日被暂予监外执行。因犯抢劫罪于2007年1月11日被漯河市源汇区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金5000元，与原判刑罚余刑并罚决定执行有期徒刑四年，并处罚金7000元，于2009年8月5日刑满释放。因犯拐卖儿童罪于2010年8月19日被河南省舞钢市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金10000元，2015年6月10日刑满释放。因吸毒于2016年10月23日被汝州市公安局强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月27日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。
辩护人陈朝军，河南首位律师事务所律师。
辩护人徐银三，河南首位律师事务所律师。
原审被告人马伟伟，男，1987年2月26日出生，汉族，初中文化，住河南省汝州市。因犯抢劫罪于2010年10月26日被河南省平顶山市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金
1000元，2013年2月2日刑满释放。因提供毒品于2016年10月23日被汝州市公安局行政拘留四日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月27日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于汝州市看守所。
河南省汝州市人民法院审理河南省汝州市人民检察院指控原审被告人王志刚、马伟伟犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月19日作出（2017）豫0482刑初26号刑事判决。原审被告人王志刚不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年10月21日，吸毒人员赵某联系被告人马伟伟欲购买毒品，马伟伟随即与被告人王志刚联系后，并告知欲从赵某购买毒品中抽取部分自己吸食。2016年10月22日，马伟伟通过微信转账收取赵某1200元钱并转给王志刚，王志刚驾车到汝州市焦村乡李楼村公路边的车内与马伟伟进行交易时被汝州市公安局民警当场抓获，现场从王志刚车上查货毒品疑似物四包，净重18.85克，其中，赵某委托马伟伟所购买的一包毒品疑似物净重6.02克。经平顶山市公安局物证鉴定所鉴定，该查获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有二被告人的户籍证明，刑事判决书、释放证明、汝州市公安局出具的扣押清单，汝州市公安局强制隔离戒毒决定书，汝州市公安局行政处罚决定书，微信聊天记录、转账记录，平顶山市公安局物证鉴定所（平）公（物）鉴（理化）字[2016]第134号理化检验鉴定报告，汝州市公安局禁毒大队出具的情况说明，被告人王志刚、马伟伟的供述和辩解，证人赵某、袁某的证言等证据予以证实。
原判认为，被告人王志刚、马伟伟违反国家毒品管理法规，明知是毒品而进行贩卖，其中王志刚贩卖毒品18.85克，马伟伟贩卖毒品6.02克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，且系二人以上共同故意犯罪。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定：对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。故王志刚贩卖毒品的数量应认定为现场查获的数量，但是由于现场查获的毒品尚未流入社会及王志刚自身有吸食毒品的情节，在量刑时可对其酌情从轻考虑。王志刚、马伟伟在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。马伟伟明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其依法应当从轻处罚。结合二被告人犯罪事实、犯罪性质、行为对社会的危害程度以及前科次数、庭审中的认罪态度等具体情况，在量刑时一并予以综合考虑。王志刚贩卖毒品的违法所得1200元，应当依法予以追缴并上缴国库。在案扣押的涉案涉毒物品，应当由查扣单位依法予以处理。马伟伟在人民法院判决前，因本案汝州市公安局已对其处以行政拘留四日的行政处罚且已执行完毕，故其实际行政拘留的日期应当依法折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款的规定，判决：一、被告人王志刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人马伟伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；三、依法追缴被告人王志刚贩卖毒品的违法所得1200元，并上缴国库。在案扣押的涉案涉毒物品，依法应当由查扣单位依法予以处理。
上诉人王志刚上诉及其辩护人辩护称，王志刚贩卖毒品的数量应为6.02克，下余12.83克系自己吸食，该12.83克应认定为王志刚非法持有毒品，且原审未对毒品进行纯度鉴定；王志刚贩卖给马伟伟的6.02克毒品尚未交付，应认定为贩卖毒品罪未遂；案发后王志刚能够如实供述，认罪、悔罪，原审法院未考虑该情节。请求二审法院撤销一审判决，对王志刚从轻处罚。
二审经审理查明的事实及证据与原审一致。上诉人王志刚及其辩护人未提供新的证据，原判所列证据已经庭审出示、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王志刚、原审被告人马伟伟违反国家毒品管理法规，明知是毒品而进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系二人以上共同故意犯罪，其中王志刚贩卖毒品甲基苯丙胺18.85克，马伟伟贩卖毒品甲基苯丙胺6.02克。马伟伟为他人实施毒品犯罪居间介绍、代购，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当对其从轻处罚。王志刚、马伟伟在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。关于王志刚及其辩护人提出的“王志刚贩卖毒品的数量应为6.02克，下余12.83克系自己吸食，该12.83克应认定为王志刚非法持有毒品，且原审未对毒品进行纯度鉴定”的上诉理由及辩护意见，经查，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉会议）的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。现无证据证明在王志刚车上查获的毒品并非用于贩卖，故王志刚及其辩护人提出的12.83克毒品应认定为王志刚非法持有的辩护意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款的规定，毒品的数量以查证属实的贩卖毒品的数量计算，不以纯度折算，未进行纯度鉴定不影响其定罪量刑，故王志刚及其辩护人提出的该辩护意见不予采纳。关于上诉人及辩护人提出“王志刚贩卖给马伟伟的6.02克毒品尚未交付，应认定为贩卖毒品罪未遂”的辩解意见，经查，王志刚出于贩卖毒品的故意，与马伟伟到达约定的交易地点后，在王志刚车辆内交付毒品过程中被抓获，系犯罪既遂，该辩解意见不予采纳。关于上诉人及辩护人提出“案发后王志刚能够如实供述，认罪、悔罪，原审法院未考虑该情节”的辩解意见，经查，原审法院在量刑时已予以考虑，本院不予重复评价。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张丰奇
审 判 员 张顺强
代理审判员 李沛喆
二〇一七年五月四日
书 记 员 马巧哲
附法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。