黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终183号
上诉人（原审被告）：高秀坤，女，1936年1月17日出生，汉族，退休干部，住哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：初杰，女，1964年11月12日出生，汉族，哈尔滨乾泰资产管理有限公司人事部经理，住哈尔滨市松北区。
上诉人（原审被告）：初杰，女，1964年11月12日出生，汉族，哈尔滨乾泰资产管理有限公司人事部经理，住哈尔滨市松北区。
委托诉讼代理人：关静慧，女，1988年2月14日出生，汉族，哈尔滨乾泰资产管理有限公司法务人员，住哈尔滨市道外区。
被上诉人（原审原告）：白凤贤，女，1950年6月27日出生，汉族，退休职工，住哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：刘海波，男，1977年7月12日出生，汉族，哈尔滨市鹏飞无限斯卡拉员工，住哈尔滨市南岗区。
上诉人高秀坤、初杰因与被上诉人白凤贤不当得利纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初6691号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人高秀坤及其委托诉讼代理人初杰、上诉人初杰及其委托诉讼代理人关静慧，被上诉人白凤贤及其委托诉讼代理人刘海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高秀坤、初杰上诉请求：1.撤销一审判决，驳回白凤贤的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。在房屋买卖合同签订后，支付房屋价款之前，支付部分款项作为定金。一审庭审中，白凤贤自认本案10万元定金是在交易完成后另行交付给初杰的，该行为不是一个正常的购房者会选择的行为，违背生活常理。白凤贤在一审庭审中自认，定金系以现金形式在资金监管中心交付。资金监管中心现场人员复杂，根本不利于现金交易。白凤贤提交的录音中，白凤贤表述该10万元现金可以作为初杰孩子上学使用。事实情况是，初杰的子女在本案房屋买卖之前已经在香港科技大学上学，无法使用现金。白凤贤未对现金的来源、交付的原因等事实进行举证证明，因此不能认定。一审法院适用法律错误，初杰在庭审活动外的录音中是被诱导下口头承认，不符合自认制度的认定标准。一审法院仅根据初杰对给付方式系全部汇款还是有现金给付记忆不清，认定初杰收到10万元定金，系法官滥用自由心证。法官的自由心证必须受成文法规则的约束，从而根据自由的心证判断事实是否成立，10万元定金收条系资金监管45万元与房屋价款55万元中的差价，当不动产交易失败时，资金监管协议书面记载的45万元与10万元定金收条，作为返还全部购房款的凭证。
白凤贤辩称，初杰、高秀坤的上诉理由不充分，请求维持原判，驳回初杰、高秀坤的上诉。
白凤贤向一审法院起诉请求：高秀坤、初杰将取得的不当利益10万元返还给白凤贤，并赔偿白凤贤的利息损失（自2015年7月16日起按同期同类贷款利率计至该款还清之日止）。
一审法院认定事实：高秀坤与白凤贤系邻居。初杰系高秀坤女儿。2015年7月16日，高秀坤将其名下位于哈尔滨市南岗区汉兴街53号1栋301室房屋以55万元价格卖给白凤贤。因高秀坤年事已高，买卖事宜由初杰代为办理。当日，白凤贤将其中国银行存单内存款25万元以提现形式转入初杰中国银行尾号2833银行卡内；将中国工商银行卡内30万元转账至初杰中国银行尾号2833银行卡内，以上转款共计55万元，一审庭审中高秀坤、初杰对以上转款事实无争议。后双方至房产交易中心办理房屋买卖事宜，为规避税费买卖合同签订的成交价为45万元。另，白凤贤将10万元现金给付初杰，高秀坤儿媳出具收条，写明：今收到白凤贤付买卖定金人民币壹拾万元整。一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，双方对房屋价款55万元无争议，对白凤贤转款55万元的事实无争议，本案争议焦点系是否收到白凤贤给付现金10万元。根据高秀坤、初杰对真实性无异议的录音，可以证明初杰承认收取白凤贤现金10万元，并对白凤贤在录音中陈述的给付10万元现金的过程未提出异议，虽房屋买卖时隔二年，双方对转账顺序，给付时间均有记忆不清楚的可能，但对于给付方式系全款转账还是有10万元现金给付不应记忆不清，故对初杰录音中自认收取10万元现金的事实予以认定，该款构成不当得利，应予返还。因房屋买卖合同的主体系高秀坤，10万元现金亦属于代为收取，故应由高秀坤负责返还多收取的10万元。判决：一、高秀坤于判决生效之日起十日内返还白凤贤不当得利款10万元；二、驳回白凤贤的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由高秀坤负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经反复听取一审中的录音资料及二审庭审录像,并结合卷宗材料，认定如下事实：
1、哈尔滨市南岗区汉兴街53号1栋301室房屋所有权人原为高秀坤，高秀坤与白凤贤系邻居。2015年7月16日的前三天，白凤贤得知高秀坤出售房屋，二人经口头协商确定白凤贤以55万元购买高秀坤所有的案涉房屋。高秀坤、白凤贤未签订书面房屋买卖合同。
2、在本案中涉及的银行交易情况：涉及白凤贤名下银行账户分别为中国银行尾号5048号存单一份、中国工商银行尾号0114号银行卡一张；涉及初杰名下中国银行尾号2833号银行卡一张；涉及房产管理部门在兴业银行房产交易资金监管专用账户尾号5855号账号；涉及税务机关税收账户7767号。具体情况如下：
a、白凤贤名下中国工商银行尾号0114号交易明细显示：该账户于2015年7月16日开户。当日，案外人孙丽向该账户卡存30万元，此后，该账户共发生6笔交易，其中2015年7月16日该账户向初杰名下中国银行尾号2833号银行账户转款30万元；8月14日卡存2万元，同日，白凤贤从该账户向哈尔滨南岗区税务局支付案涉房屋房产交易税13505元；2015年9月6日至本案诉讼该账户再无交易流水。
b、2015年7月16日，白凤贤通过银行共向初杰转款金额55万元后，白凤贤、高秀坤到房产交易管理部门办理房产交易。高秀坤作为甲方，白凤贤作为乙方，房产交易管理部门作为丙方，三方签订《哈尔滨市存量房交易资金监管协议》第二条约定：“乙方将全部监管资金45万元，凭本协议在受理当日存入房产部门指定的兴业银行账户。甲方在指定监管开户银行开设结算账户。乙方在监管开户银行将监管资金全部存入监管账户后，监管开户银行开具《房产交易监管资金收款凭证》”。协议签订后，初杰将白凤贤支付55万元购房款中的45万元，通过其名下中国银行尾号2833号账户向兴业银行房产交易资金监管专用账户尾号5855号转款；兴业银行出具的监管凭证注明：存款人为白凤贤，初杰在办理人一栏签名确认。
3、上述交易完成后，高秀坤向白凤贤出具收条注明：“今收到白凤贤付买房定金人民币10万元。”高秀坤、白凤贤在房产管理部门办理的变更登记承认事项第2项载明：“卖方同意买方所购房产于2015年11月1日以前交付使用。”第四项载明：“买卖双方约定的上述房地产成交价格45万元。买方应于—年—月—日（此处未填写）前将购房定金—元（此处未填写）付给卖方。其余购房款于—年—月—日（此处未填写）付清。付款方式现金”。
4、白凤杰在一审期间提供其与初杰谈话的录音资料中反映的主要内容均是白凤贤在陈述转款和给付初杰10万元现金的经过及初杰的答复，该录音资料37秒时，白凤贤称：“工商银行咱们不是上午去办的吗，30万办的金卡，不缺吗，你又开车咱们去中国银行办的，不给办卡你说把钱转到我卡里，完了这笔钱就转到你卡里了。”初杰予以否认并称：“转不转最后我就收你55万。”白凤贤：“你咋不承认哪。”初杰：“那我就没记着了。”白凤贤：“完了咱们就去房产交易中心了，办完也就快下班了，我这兜子里有10万元现金，你给我写收条，这10万现金就给你了是不是。”1分27秒时初杰回答：“对、我都忘了是现金、是卡。”白凤贤称：“现金。”初杰：“嗯、我这收条都有吧，嗯对”。此后，白凤贤称：“头几天要看病时才发现工商银行卡里就剩90块钱了。”初杰称:“可能吗，错可是错不了，10万是给我的定金，我给你打的收条，这咱们都有，剩45万是交给交易中心，一共是55万，一分都不差，至于你说给我转的钱不要紧，如果是我贪的，你就上银行查流水。”白凤贤称：“7月16号一共是28万转给你，10万就不提了，然后30万工商的直接转给你了。”初杰反复强调：“那不可能，白姨你可真是冤枉死我了”。再后的录音中白凤贤及其随行的另一女性称：“在中国工商银行卡转给初杰30万元和中国银行中的存款284,970元，又支付了初杰10万元现金，已经付给初杰房款68万余元，多付13万余元，我们老太太眼睛看不着，都是你取的。”初杰回答：“你可别扯了，怎么可能是我取的哪，都是你自己在哪，你想你取那么多钱。”此时白凤贤称：“我始终和你妈在哪坐着，那时候是你和你嫂子俩去交的。”另一女性补充说：“中国银行的284,970，现在就差这个钱了，到中国银行划卡一点都没了。”初杰反问：“谁划走的，划给谁了。”另一女性称：“当时我也没在家，中国银行的钱都转给你了。”初杰称：“你怎么没在家，后来不回来了吗，回来当时发现咱们是不是能回忆起来，现在两年了你说我上哪想去，我一点印象也没有了，中国银行我是陪你去了，都是你在前边办，我都不在跟前。”白凤贤：“划到你卡上去了，你咋不承认哪。”随白凤贤同行的另一男性称：“我都听明白了，老太太把钱划给你了。”初杰称：“那我也不记得了，10万现金都有收条，钱都被我取走了我肯定不承认，我的房子就收了55万，当天就应当找我呀，你报案吧，你就上房产中介查你转了多少钱，你转了多少钱就完了，你说转给我钱，你看看转给我多少钱，你不可能再转给我20万，再有一个你可以找工商银行调监控，那我现在没印象了，我配合你们，2015年的事现在2017年我上哪能记住啊，多了少了两年以后你来找我，我怎么让你说糊涂了哪，你怎么说中行的钱转我账上。”期间初杰与高秀坤通话后称：“中介有45万票据就不用去了，我这有10万收条，那么我共收了55万，至于你说转给我多少钱你就上银行查去，我记得你中行有个存单到期了，你取出来了。”白凤贤：“对呀，28万几直接存在你哪了，当时中行不办卡。”初杰：“为啥不给你办卡呀，我就一个中行卡，房子是你找我妈的，你非要买，我拿身份证去咱们去查，你等我”。录音结束。
5、白凤贤在起诉时的诉讼请求为高秀坤、初杰返还不当利益10万元及赔偿损失，并未主张返还不当利益13万余元。白凤贤的诉讼请求与其在录音中主张付款68万余元，多付13万余元的陈述不一致。
6、白凤贤在一、二审庭审中陈述：“10万元现金的来源系其女儿孙丽给的，孙丽在国外打工，2015年春节从日本带回国后一次性给的。”
7、白凤贤委托诉讼代理人刘海波二审中对10万元资金的来源主张不是孙丽一次性给付白凤贤，是两三年陆续给的。
8、白凤贤主张交付房款当天即携带了10万元现金，而且用日语信封分装为10小袋，双方先到中国工商银行、中国银行转账，随后签订房产监管协议，再支付10万元定金。二审中，白凤贤亦认可支付房款的顺序是先进行银行转账后给付的10万元现金。
9、二审中，白凤贤认可其中国工商银行卡及中国银行存单设有密码，且密码系其本人知晓。
10、白凤贤认可2015年7月16日中国银行250,843.40元个人业务交易单中的签字为其本人签字，其中843.40元为利息，交易类型为无折现金部提。白凤贤亦认可2015年7月16日中国银行35,087.98元个人业务交易单中的签字为其本人签字，交易类型为无折现金结清关户，但白凤贤同时又主张其在中国银行仅签过一次字。
11、初杰名下中国银行卡号2833的银行卡，2015年7月16日，银行流水记载显示发生四笔业务，第一笔存现25万元后余额为250,086.110元，第二笔转账30万元后余额为550,086.110元，第三笔消费45万元后余额为100,086.110元，第四笔转账10,000元后余额为90,086.110元。
12、根据中国人民银行公告（2004）第18号，中国公民出入境、外国人入出境每人每次携带的人民币限额为20,000元。
本院认为，白凤贤与高秀坤之间存在房屋买卖合同关系，双方对房屋总价款55万元的事实无异议。交易完成后，白凤贤以高秀坤获得不当利益为由提出本案诉讼，故一审法院确定本案为不当得利纠纷正确。本案是否构成不当得利的关键系白凤贤是否超付了涉案房屋的价款，白凤贤要求高秀坤返还10万元不当得利款能否成立。解决本案的争议焦点涉及以下问题：1、交易过程中双方当事人是否对房屋定金作出约定；2、高秀坤出具10万元定金收条的性质如何界定；3、白凤贤除通过银行转账支付房屋对价，是否另行向高秀坤支付了10万元现金，证据是否充分；4、在房屋对价已履行的情况下，白凤贤再支付购房定金是否符合房屋市场交易习惯。
关于双方当事人是否存在定金约定问题。根据《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应采用书面形式。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同。”根据上述法律规定，房地产转让属于法律对合同成立特别规定范畴。通常的房屋买卖合同的主要内容应当包括标的、价款、定金、双方权利义务、违约责任等。具体到本案，白凤贤得知案涉房产出售信息，向高秀坤发出欲购买该房屋的要约，高秀坤作出向白凤贤出售该房屋的承诺，双方虽对买卖房屋及价款形成合意，但高秀坤、白凤贤对双方的权利、义务、违约责任未进行书面亦或口头的约定，即主动履行了支付购房款、变更所有权登记的合同义务。因此，在房产交易前，高秀坤、白凤贤并没有对购房定金作出约定。
关于白凤贤主张的10万元定金收条的性质如何界定问题。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保”的规定可知，定金系作为债权的担保。白凤贤提供的案涉房产档案变更登记承认事项中，双方仅是约定购房45万元，关于定金一栏没有约定。白凤贤主张的10万元现金系房产交易部门快下班时交付给初杰，但在此时，白凤贤已通过银行转、存履行了55万元合同价款的给付义务，双方房屋买卖合同关系已具备合同关系终止的法律形态，那么此时，购房合同作为主合同已经终止，定金约定作为从合同已不具有主合同顺利进行的保障作用，白凤贤要求高秀坤出具10万元定金收条，足以使高秀坤有理由相信，白凤贤要求其出具收条的初衷只是为弥补监管协议的45万元与实际价款55万元之间10万元的缺空。白凤贤主张的本案10万元定金，既不符合法律对定金约定的法律规定，亦有悖房产交易市场合理支付定金的交易习惯。
关于白凤贤是否向高秀坤支付10万元现金，证据是否充分的问题。白凤贤作为不当得利请求权人，其应承担享有涉案十万元资金或给付错误的举证责任。白凤贤为了证明自己主张成立，向一审法院提交了收条及录音资料，上述证据能否作为认定本案案件事实的依据至关重要。对此，本院认为，首先，从收条形成的过程及10万元资金来源上分析。白凤贤陈述到银行办理汇款之前，已经携带了10万元现金，10万元现金属于大额资金，白凤贤携带也存在不方便因素。双方当事人在银行办理汇款时，完全可以将10万元现金进行交付或存入银行处理。而白凤贤主张到两个银行办理汇款后，到房屋监管中心签订监管协议后，支付10万元现金的说法，不符合日常生活交易习惯。各类银行对大额现金柜台交易的通常作法，均要求本人持本人身份证办理现金业务，白凤贤对协商的房屋交易价款是明知的，对本人银行存款金额理应是明知的，对其本人在银行柜台转款，白凤贤本人更应明确知悉实际提取和转出金额。白凤贤主张将其银行存单和银行卡交由初杰办理提取、转存业务，初杰在录音资料中并没有认可白凤贤的该主张，庭审中初杰亦予以否定；白凤贤主张自己对具体金额不知晓，但工商银行的交易明细、中国银行的两份交易明细中均由其本人签字确认。且白凤贤对该10万元现金来源的陈述与其委托诉讼代理人刘海波关于10万元现金的来源陈述互相矛盾，其陈述由其女儿从国外带回来的。但白凤贤没有举证证明10万元现金如何通过两国海关出入境，更何况国家对货币出入境的数额有明确的管理限制。综上，白凤贤对收条的形成过程与资金的来源陈述矛盾，其主张亦不符合商业银行对现金业务办理的要求，也有悖一般理性自然人通常在银行交易的基本经验法则。
其次，白凤贤欲证明超付高秀坤10万元，提供了录音资料。该录音证据是在初杰不知情的情况下偷录形成，这样的录音证据经常会受到交谈人的身份、谈话语气、沟通方式、交谈环境等因素影响，录音的形成也可能存在经心设计、有意引导的情形。录音中初杰始终强调“就收到售房款55万元、事隔近两年记不清”，当白凤贤问及将10万元交给初杰时，初杰含糊的回应“对、我都忘了是现金还是卡”，该段录音中初杰没有明确确定收到的10万元是现金；关于“10万是给我的定金，我给你打的收条，这咱们都有，剩45万是交给交易中心，一共是55万，一分都不差”一节，该段内容初杰虽确认其收到10万元定金并出具收条，但上文已论述了此时间段双方再收付定金已失去定金的法律事实意义，且初杰一直强调10万元包含在房屋实际价值55万元之内，以及否认其持白凤贤身份证、银行卡和存单代替白凤贤进行提现、转存的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（三）存有疑点的视听资料”，白凤贤提交的录音资料没有无利害关系的证人或其他证据佐证，该录音资料无法与高秀坤出具的收条相互印证，不能作为认定本案案件事实的依据。
再次，双方交易中的其他不合理情况。白凤贤名下中国银行尾号5048的账户第一笔交易时提取了现金250,843.40元，利息843.40元，第二笔交易时提取现金35,087.98元，该账户清户。白凤贤在录音资料中陈述该两笔存款均是被初杰转存，但白凤贤在本案起诉时并未主张该笔35087.98元资金的返还，且初杰的银行卡内也未显示收到28万元的记录，仅体现存入25万元。白凤贤提起诉讼的理由为：“2016年7月16日，先将定金10万元交给高秀坤、初杰，二人为其出具了定金收条，同日又向初杰转款30万元和25万元。”白凤贤在起诉状中的陈述与庭审时陈述的付款顺序相矛盾。
最后，本案的法律关系并不复杂，但对案件事实的认定存在较大困难。从双方当事人房产交易至本案诉讼将近两年之久，人民法院无法通过其他手段还原白凤贤该账户交易时的真实情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，在现有事实和证据的情况下，白凤贤应承担举证不利的后果，本院难以支持白凤贤的诉讼请求。
就本案而言，判词虽然已经详细阐明理由，但因双方交易过程均存在不合理情形，又时隔两年之久，本院仅能依据现有证据予以认定案件的法律事实。本院不能保证所认定的法律事实与客观事实完全一致，但能保证的是基于对全案事实的整体把握和分析，是基于对法律以及法律精神的理解作出的独立判断。
综上所述，高秀坤、初杰的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第三项、第六十八条、第六十九条、第七十三条规定，判决如下：
一、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初6691号民事判决；
二、驳回白凤贤的诉讼请求。
一审、二审案件受理费共计4600元，由白凤贤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵丹晖
审 判 员 董茂建
审 判 员 王秀丽
二〇一八年五月二日
法官助理 王春贺
书 记 员 刘 晶