重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0105民初4767号原告：陈某，男，1959年2月14日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：李伟，重庆广君律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈继红，重庆广君律师事务所律师。被告：重庆渝发建设有限公司，住所地重庆市长寿区轻化路，统一社会信用代码91500115203399701L。法定代表人：彭永波，该公司董事长。委托诉讼代理人：高万勤，男，该公司员工。原告陈某与被告重庆渝发建设有限公司（以下简称渝发公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年3月1日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原�陈某的委托诉讼代理人李伟、陈继红，被告渝发公司的委托诉讼代理人高万勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈某向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告于2016年11月7日解除劳动关系；2.被告支付原告治疗费11396.66元、住院期间伙食费1536元、护理费11000元、交通费2000元、鉴定检查费190元、停工留薪期工资32121元、生活津贴33223元、一次性伤残补助金46575元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金18630元。事实与理由：原告从2014年7月起在被告处从事水电安装工作，但被告一直未与原告签订劳动合同，未缴纳社会保险。2015年5月22日，原告在被告承建的位于重庆市江北嘴“星耀天地”项目部施工现场工作时，因踩踏的跳板突然断裂，导致原告摔伤，经重庆三博医院诊治，诊断为：1、骨盆多处粉碎性骨折；2、尿道损伤；3、全身多处软组织挫伤；4、牙齿损伤。住院期间，原告由其儿子陈强护理。2016年3月8日，重庆市长寿区人力资源与社会保障局认定原告受伤性质为工伤，2016年8月20日，原告经重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会评定为伤残九级，但被告一直未向原告支付工伤保险待遇，故诉至法院。被告渝发公司辩称，原、被告之间不存在劳动合同关系，被告与重庆万品劳务有限公司签订有《施工劳务分包合同》，将“星耀天地”项目工程的水电安装分包给了重庆万品劳务有限公司，原告的工资是由重庆万品劳务有限公司发放，本案应由重庆万品劳务有限公司承担责任，被告不应承担责任。原告请求的治疗费应以发票为准，住院期间伙食补助费应以8元/天计算，认可原告住院天数为48天，护理费应以原告工资的30%计算，交通费应以有效票据为准，对鉴定费190元予以认可，停工留薪期工资应以2013年的社平工资作为工资标准，不能按5175元/月计算，停工留薪期认可48天，对生活津贴不认可，如果要计算，也应以2013年的社平工资作为标准，对一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金予以认可，对一次性就业补助金不认可，因为原告可以继续上班。本院认定事实如下：2015年5月22日，原告在重庆市江北嘴星耀天地项目部从事水电安装时不慎摔伤。2015年5月22日原告入重庆三博长安医院治疗，同年7月4日出院，入院诊断和出院诊断均为：骨盆骨折、全身多处软组织损伤、尿道损伤、牙齿损伤。出院遗嘱：出院带药，继续扶双拐行走休息一月后复查，根据复查情况决定弃拐时机，术后1、2、3、6月及1年定期复查，1年后若骨折愈合可取出内固定装置，口腔科处理牙齿损伤问题，余我科随访。2015年12月21日和12月27日，原告到�庆市长寿区洪湖医院就上述损伤接受治疗，支出医疗费1297元（原告在庭审中就此二日的医疗费用情况提交了票据5张，其中两张票据的编号相同，只是分别为收据和记账联）。2016年5月18日，原告再次入重庆三博长安医院治疗，同年5月23日出院。期间，2016年5月19日接受了骨盆骨折内固定术后骨愈合内固定装置取出术。入院诊断和出院诊断均为：骨盆骨折内固定术后骨愈合。出院遗嘱：注意伤口清洁卫生，隔日换药一次，术后2周视情况可予以拆线，如有不适，及时就诊。原告为该次住院治疗支出医疗费9958.3元。2016年3月8日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定原告受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2016年4月6日，原告向重庆市长寿区区劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定。2016年8月20日该委作出《劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残九级，无生活自理障碍。期间，2016年7月16日，原告向重庆长寿化工园区医院支付了放射费和检查费190元，原告在庭审中称该190元系因鉴定产生的费用，被告当庭对此予以认可。2016年11月11日，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会受理了原告要求被告支付工伤保险待遇等的仲裁申请，该委于2016年11月30日向被告送达了仲裁申请书副本，并于2017年2月27日作出仲裁决定书，终结了对案件的审理。庭审中，被告认可其未为原告办理社会保险。另，原告在庭审中提交了《情况说明》一份，拟证明原告与被告间存在劳动关系。该《情况说明》记载：原告在被告承建的重庆市江北嘴“星耀天地”项目部施工现场从事水电安装工一职，2015年5月22日，原告在工作时因踩踏的跳板突然断裂，�其摔伤。被告对于原告受伤的事实确认如下：“一、陈某（即原告）从2014年7月起到我公司从事水电工工作，与我公司存在事实上的劳动关系。二、陈某2015年5月22日的受伤系在工作时间因工作原因受伤，我公司认可其受伤为工伤。”该《情况说明》上加盖有“重庆市渝发建设有限公司鹏汇江北嘴工程项目部”的印章。被告对该项目部系其组建予以认可，但提出项目部加盖的印章不能代表被告。被告还同时提交了《施工劳务分包合同》一份，拟证明被告将涉案工程分包给了重庆万品劳务有限公司，因此，原告与被告不存在劳动关系。本院经审查认为，《情况说明》上加盖有被告项目部的印章，被告亦认可该项目部由其组建，故该《情况说明》可视为被告的意思表示，该《情况说明》明确表明原告与被告间存在事实上的劳动关系，系被告对其与原告间存在劳动关系的确认。被告提交的《施工劳务分包合同》并不能达到否定原告与被告间存在劳动关系的证明目的。庭审中，原告主张按照2015年重庆市职工月平均工资5175元作为其享受工伤保险待遇时的本人工资标准。原告另在庭审中提交重庆三博长安医院于2016年3月10日、5月16日开具的门诊医疗费票据4张，金额共计104.86元，拟证明也系原告因上述损伤产生的治疗费，但原告未提交病历相佐证，故无法确认是否与本案有关，本院不予采信。原告还提交了长寿区洪湖镇卫生院于2016年5月27日出具的收据两张，金额共计29元，拟证明此29元系原告因上述损伤产生的治疗费。经审查，此两张票据上仅记载项目为“一般治疗费”，同时原告未提供病历相佐证，故无法确认是否与本案有关，本院不予采信。上述事实，有仲裁申请书、送达回执、仲裁决定书、认定工伤决�书、劳动能力鉴定结论通知书、病历、医疗费票据、情况说明、以及双方当事人的庭审陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证。本院认为，原告已提交的证据能证明其与被告间存在事实上的劳动关系。本案中，原告与被告解除劳动关系的时间应以原告向被告提出解除劳动关系的意思表示到达被告时计算，现有证据证明原告第一次向被告提出解除劳动关系的意思表示是在原告于2016年11月11日提出仲裁申请时，相应的仲裁申请书副本送达被告的日期是2016年11月30日，因此，应以2016年11月30日作为原告与被告解除劳动关系的时间。原告在被告处因工受伤，依法享受工伤保险待遇。现由于被告应为原告办理社会保险而未办理，依法应当由被告按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。对原告主张的鉴定检查费190元、�次性伤残补助金46575元和一次性工伤医疗补助金20700元，被告当庭予以认可，本院予以确认。关于原告的工资标准，在原、被告之间具有劳动关系的情形下，被告应举证证明原告的工资情况，否则应承担对自己不利的法律后果。原告主张按照2015年度重庆市职工月平均工资5175元作为原告享受工伤保险待遇时的本人工资标准。本院认为，结合原告在被告处工作的期间、工种和工作性质，原告的工资标准宜以4932.22元/月{[4738元/月（2014年度重庆市职工月平均工资）×5个月+5175（2015年度重庆市职工月平均工资）×4个月]÷9个月≈4932.22元}计算。关于原告主张的医疗费11396.66元，其中有11255.3元有有效票据和病历证明，属于治疗工伤所需费用，本院依法对该部分医疗费予以支持，对其余无有效票据证明部分不予支持。关于住院伙食补助费，重庆市人力资源和社会保障局《关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，故对原告要求的住院伙食补助费，本院按8元/天予以主张，原告主张被告支付48天的住院伙食补助费，被告对该天数予以认可，本院予以支持，故被告应支付原告住院伙食补助费384元（8元/天×48天）。关于住院期间护理费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定,生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。结合被告的伤情，本院酌情按80元/天计算被告住院期间护理费3840元（80元/天×48天）。关于交通费，《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤，经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。由此可知，支付交通费的条件须包括经医疗机构出具证明、到统筹地区以外就医。原告未到统筹地区外就医，也未举示相应的交通费票据，故，原告关于交通费的主张，本院不予支持。关于停工留薪期工资，根据原告的伤情诊断，按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》对应的停工留薪期应为4个月，故被告应支付原告停工留薪期工资19728.88元（4932.22元/月×4个月）。关于鉴定期间的生活津贴，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。这�的劳动能力鉴定期间是指从申请劳动能力鉴定之日起计算至鉴定结论作出之日止。原告于2016年4月6日申请劳动能力鉴定，2016年8月20日作出鉴定结论，原告在此期间应按病假工资享受生活津贴，其中2016年4月6日至30日的计薪日为18天，2016年8月1日至20日的计薪日为15天。按照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》的规定，原告的病假工资应按本人劳动报酬的70%计发，故被告应支付原告鉴定期间生活津贴15596.02元[（4932.22元/月÷21.75天×18天+4932.22元/月×3个月+4932.22元/月÷21.75天×15天）×70%]。关于一次性伤残就业补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，九级伤残以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数计发9个月，终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金�全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90％支付；以此类推，每减少1年递减10％。原告于1959年2月14日出生，原告与被告解除劳动关系的时间为2016年11月30日，距离原告的法定退休年龄60周岁（2019年2月14日）2年以上不足3年。故被告应支付原告一次性伤残就业补助金9315元（5175元/月×9个月×20%）。综上所述，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三款、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决如下：一、确认原告陈某与被告重庆渝发建设有限公司的劳动关系于2016年11月30日解除。二、被告重庆渝发建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈某鉴定检查费190元、一次性伤残补助金46575元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金9315元、医疗费11255.3元、住院伙食补助费384元�住院期间护理费3840元、停工留薪期工资19728.88元、鉴定期间生活津贴15596.02元。三、驳回原告陈某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆渝发建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  施芳群二〇一七年六月三日书记员  贾 欢