广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民终734号上诉人（原审原告）：邓定群，男,汉族。委托诉讼代理人：胡天，广东潮韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢树和，男，汉族。委托诉讼代理人：叶界文，男，汉族,由汕头市龙湖区新溪镇十一合村民委员会推荐。上诉人邓定群因与被上诉人谢树和装饰装修合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2017）粤0507民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月11日开庭进行了审理。上诉人邓定群及其委托代理人胡天，被上诉人谢树和的委托代理人叶界文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓定群上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判谢树和向邓定群返还装修款人民币3万元、赔偿邓定群损失人民币10636.64元、向邓定群支付违约金47800元（合计88436.64元）；3、本案一审、二审诉讼费由谢树和承担。事实与理由：一、一审判决认定“本案系装饰装修合同引起的债务纠纷”是案由定性错误，本案应认定为承揽合同纠纷。二、本案承揽合同是有效合同，谢树和拖延工期构成违约应承担违约责任，邓定群请求判决谢树和返还承揽合同装修款并支付违约金由充分的事实根据。根据双方2016年9月28日签订的《装饰工程合同》约定施工期限自2016年9月28日至2017年2月1日，但两个月过去后，谢树和完成的工作量不及10%，为此双方于2016年11月28日再次签订《合同书》，对完工期限、付款期限、违约责任等条款做出新的约定，约定工程期限于2017年元月20日应做好泥、水、电、瓷砖、木工，剩余总工程应在2017年4月1日完工，邓定群于2016年12月5日向谢树和支付1万元装修款后，谢树和仍迟迟不施工。2017年2月25日，谢树和以《协议书》确认其拖延邓定群的装修工期，同意解除装修合同，谢树和构成违约责任是显而易见的。三、邓定群请求判决谢树和支付违约金并赔偿损失，有充分法律依据。根据最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第八条、《合同法》第九十八条、《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，邓定群与谢树和解除合同后，并不影响邓定群要求谢树和承担违约责任得权利，根据《民法通则》第115条和《合同法》第97条的规定，谢树和应赔偿邓定群的损失。谢树和辩称，一、邓定群在2016年9月28日的合同中严重违约，本应付83650元给我当事人，只付首期工程款5万元，因此在2016年11月28日合同中让谢树和改为“甲方交付总工程款的20%给乙方”；二、2016年11月28日签订的《合同书》、2017年2月25日签订的《协议书》均是在上一份协议未到期的情况下签订的，因此谢树和不存在工程逾期未完成的情形，邓定群索要合同约定的违约金没有法律依据；三、因邓定群仅支付合同约定的工程首期预付款不足60%，致使谢树和在材料准备、人员筹备上打乱原定计划，从而产生后面协议书中的债务。综上，谢树和在后面合同和协议中处于不平等、不公平，邓定群严重违约造成谢树和在工期期间出现挫折，致使在协议书中出现债务情况，究其原因是邓定群造成的，理当由邓定群承担全部责任。请二审法院对判决付还邓定群30000元予以酌情建设，应还20000元比较合理。邓定群向一审法院起诉请求：1.判令谢树和向邓定群返还承揽合同装修款30,000元、赔偿邓定群损失10,636.64元、向邓定群支付违约金47,800元，合计88,436.64元；2.本案诉讼费由谢树和承担。一审法院查明：2016年9月28日，邓定群与谢树和签订一份《装饰工程合同》，约定由谢树和承揽汕头市潮南区XX街道XX小区XX栋XX房室内装饰工程，工程期自2016年9月28日起至2017年2月1日止，总造价为239,000元。同日，邓定群预支工程款50,000元给谢树和。2016年11月28日，邓定群与谢树和签订一份《合同书》，约定：由谢树和承揽上述房屋的装饰工程；自合同签订日起至2017年元月20日应做好泥、水、电、瓷砖、木工，总工程应在2017年4月1日完工，若谢树和不能如期完工，应付给邓定群总工程款20%的违约金。同时，该合同约定《合同书》生效后，双方于2016年9月28日签订的《装饰工程合同》解除。2016年12月5日，邓定群再预支工程款10,000元给谢树和。2017年2月25日，双方签订一份《协议书》，内容为，因谢树和拖延邓定群装修工期，双方同意解除以前的合同，乙方愿自愿退还邓定群40,000元，谢树和应在2017年3月1日前退还邓定群40,000元，如到期未付清，一切责任由谢树和负责。庭审时，邓定群确认收到谢树和退还的10,000元，余30,000元未付还。邓定群诉至一审法院，提出上述诉讼请求。一审法院认为，本案系装饰装修合同引起的债务纠纷。谢树和结欠邓定群30,000元，有双方签订的《协议书》及邓定群陈述为据，事实清楚，谢树和应将所欠款项退还邓定群。邓定群请求谢树和返还30,000元，理由充分，证据充足，一审法院予以支持。关于邓定群主张谢树和支付违约金47,800元的问题。因邓定群与谢树和在《合同书》中约定谢树和支付邓定群20%的违约金的条件是谢树和不能在2017年4月1日完成总工程，而双方在该日期前即2017年2月25日签订了《协议书》，解除了双方签订的《合同书》，并就解除合同相关事宜做出了约定，《合同书》约定的当事人的权利义务也已经终止，邓定群主张违约金缺乏相应的依据，故邓定群请求谢树和支付违约金47,800元，理由不充分，证据不足，一审法院不予支持。关于邓定群主张谢树和赔偿其购房款利息损失的问题。因双方当事人没有约定，且邓定群提交的证据不足以证明该项损失的数额，故邓定群请求谢树和赔偿邓定群购房价款的利息损失10,636.64元，理由不充分，证据不足，一审法院不予支持，但因谢树和没有在约定的2017年3月1日前返还邓定群上述款项，故谢树和应按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准付还邓定群逾期付款期间的利息损失。谢树和经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭，视为放弃抗辩及举证、质证权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、谢树和应于本判决发生法律效力之日起十日内付还邓定群30,000元及该款自2017年3月2日起至一审法院确定的还款之日止按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算的利息损失；二、驳回邓定群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，谢树和应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1005元，由邓定群负担661元，谢树和负担344元，谢树和应于本判决发生法律效力之日起十日内将应负担的诉讼费用直接付还邓定群。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审判决认定的事实与本案证据相一致，本院予以确认。本院认为，本案系因房屋室内装饰装修工程所引起的合同纠纷，一审法院将本案案由认定为装饰装修合同纠纷，符合案件事实情况，邓定群上诉认为应认定为承揽合同纠纷，没有法律依据，本院不予支持。关于谢树和是否应向邓定群支付违约金47800元以及邓定群的损失10636.64元的问题，双方于2016年11月28日签订的《合同书》中关于工程工期的约定是“本工程签订日起至2017年元月20日应做好泥、水、电、瓷砖、木工；剩余总工程应在2017年4月1日完工；若乙方不能如期完工，乙方应付给甲方总工程款的20%违约金”。根据双方的约定，谢树和支付20%违约金的前提是谢树和在2017年4月1日前无法完成工程，然而双方在2017年2月25日就签订《协议书》解除了2016年11月28日签订的《合同书》，双方《合同书》项下的权利义务终止，因此，邓定群主张总工程款的20%违约金没有合同依据，本院不予支持。至于邓定群主张谢树和赔偿其购房款利息损失的问题，因邓定群未能举证证明其因对方违约行为造成的具体损失，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果，邓定群该项主张没有法律和事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2010.91元，由邓定群负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丹华审 判 员 翁汉光审 判 员 吴晓如二〇一七年十月十九日法官助理 吴 妍书 记 员 林鸿瑜