湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民一终字第286号
上诉人（原审原告）余霞，女，1975年4月28日出生，苗族，湖南省凤凰县人。
委托代理人田志松，湖南新世纪律师事务所律师。
支持上诉机关吉首市人民检察院。
出庭支持上诉检察员李启明、戴英姿。
被上诉人（原审被告）中国人民银行湘西土家族苗族自治州中心支行。
法定代表人王君，该行行长。
委托代理人董艺，湖南董艺律师事务所律师。
原审第三人湘西自治州红海人力资源有限公司。
法定代表人毛双喜，该公司董事长。
委托代理人ＸＸ飞，湖南董艺律师事务所律师。
上诉人余霞因与被上诉人中国人民银行湘西土家族苗族自治州中心支行（以下简称州人行）、原审第三人湘西自治州红海人力资源有限公司（以下简称州红海公司）劳动争议纠纷一案，不服吉首市人民法院（2014）吉民初字第966号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余霞及其委托代理人田志松，支持上诉的吉首市人民检察院检察员李启明、戴英姿，被上诉人州人行的委托代理人董艺、原审第三人州红海公司的委托代理人ＸＸ飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告州人行为机关法人单位，原告余霞1993年作为临时工进入被告单位工作，先后在办公室从事文秘，负责内勤、分发文件等工作，后进入国库科从事税务收支记帐等工作，主要从事税务收支、财政集中支付复核等工作。2005年1月6日，被告补发了原告余霞等人2003年12月31日之前的养老保险。2004年1月1日，湘西州职业介绍服务中心与州人行签订劳动派遣协议书，约定原告余霞等人作为州职业介绍服务中心的派遣人员在州人行工作，期限为2004年1月1日起至2004年12月31日止，其工资、社保等均由州职业介绍服务中心发放。2005年1月1日，州职业介绍服务中心与州人行继续签订了一年的劳动派遣协议。2005年，州职业介绍服务中心成立州博达劳务派遣有限公司，专门负责劳务派遣人员的管理，州职业介绍服务中心告知州人行，从2005年5月18日起将劳务派遣人员的工资等转至州博达劳务派遣有限公司，由州博达劳务派遣有限公司给劳务派遣人员发放工资和社保。2006年至2009年12月31日，原告余霞等人均作为州博达劳务派遣有限公司的劳务派遣工被派遣至被告州人行工作。2010年1月1日、2012年1月1日、2014年1月1日，第三人州红海公司与被告州人行签订三份劳务派遣合作协议，原告余霞等人作为第三人州红海公司的员工被派遣至被告处工作，工作期限分别为2010年1月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日，工资由第三人州红海公司发放。2014年1月，原告余霞作为劳动者（乙方）与用人单位的州红海公司（甲方）签订劳动合同，约定合同为固定期限，时间为2014年1月1日起至2015年12月31日止，甲方安排乙方在州人行从事国库业务，由甲方向乙方支付工资。
另查，州人行与原告签订的岗位协议、保密承诺书、奖金发放表、春节慰问金发放表均注明为派遣员工。
2014年7月，因被告州人行进行人员岗位调整，余霞的岗位被交出，现处于待岗。2014年8月10日，原告以州人行为被申请人向州劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，同年8月22日，该委以被申请人主体不适格，作出不予受理案件通知书。9月10日，原告向该院提起诉讼，请求依法判令如诉。
原判认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点有三：一是原告与被告之间是劳动合同关系还是劳务派遣关系；二是接受劳务派遣的单位违反三性工作岗位，是否导致劳动者与劳务派遣单位之间的劳动合同无效；三是原告同工同酬的诉请是否有证据支持。
一、原告与被告之间是劳动合同关系还是劳务派遣关系。劳动合同系劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。本案中，原告自1993年起以临时工的身份到被告处工作，被告给付其劳动报酬并为其补发了2003年底之前的社会保险费。自2004起，州职业介绍服务中心、州博达劳务派遣有限公司、第三人州红海公司与被告州人行签订劳务派遣协议，将原告派遣至被告处工作，原告的工资、社保等均先后由州职业介绍服务中心、州博达劳务派遣有限公司、第三人州红海公司发放和交纳，原告与第三人州红海公司签订有劳动合同书，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。因此，原告系与第三人州红海公司之间存在劳动合同关系，与州人行之间系劳务用工关系。原告签字领取州人民银行给派遣员工发放的奖金、春节慰问金，该行为也表明，原告对其派遣员工的身份是明知且认可的，故原告与被告之间不存在劳动合同关系。
二、接受劳务派遣的单位违反三性工作岗位，是否导致劳动者与劳务派遣单位之间的劳动合同无效。原告列举大量证据称其所从事的工作不属于《劳动合同法》第六十六条所规定的临时性、辅助性或者替代性的工作，该院予以确认。原告因其工作岗位不属于三性工作岗位，主张其与第三人签订的劳动合同系无效合同的观点，该院不予支持。理由有三：其一、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条明确致合同无效的“强制性规定”,是指效力性强制性规定，而劳动合同法第六十六条的强制性规定系管理性强制性规定，该条规定是对接受劳务派遣单位的规制，接受劳务派遣的单位违反该条规定，将派遣员工安排在非三性的工作岗位，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定，“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正，情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”由此可知，用工单位违反三性的行为会导致行政责任的承担，可通过行政处罚来矫正该违法行为，而不必然影响劳务派遣协议的效力;对于劳务派遣单位而言，员工的岗位是否属于临时性、辅助性、替代性的岗位难以判断，法律也没有规定其识别义务，如果以接受劳务派遣单位违反该规定，而认定劳务派遣协议无效，对劳务派遣单位是不公平的，也有悖劳务派遣的本意，因此，对接受劳务派遣的单位违反三性工作岗位所签订的劳务派遣协议，不宜认定为无效；其二、劳务派遣协议无效对劳动合同效力及劳动关系的认定影响。劳务派遣协议是劳务派遣单位与接受劳务派遣的单位签订，劳动合同是劳务派遣单位与劳动者签订，基于合同相对性，劳务派遣协议无效不影响劳动合同的效力。即使劳务派遣协议因三性岗位问题被确认无效，劳动者被退回后仍可以向其他接受劳务派遣的单位重新派遣，只需变更劳动合同相关条款即可，并不导致劳动合同无效；其三，劳务派遣协议无效，是否导致劳动者与接受劳务派遣的用工单位形成劳动合同关系。该院认为，州人行实行劳务派遣用工方式，无论其通过劳务派遣欲达到何种目的或规避何种用工风险，至少说明其并无与原告有建立劳动关系的本意；在法律没有明确规定劳务派遣协议无效将视为劳动者直接与用工单位建立劳动关系的法律后果前提下，直接认定劳动者与接受劳务派遣的单位之间存在劳动关系，违背法律的可预见性。因此，对原告要求与被告确认劳动合同关系，并订立无固定期限劳动合同的诉请，没有事实和法律依据，该院依法不予支持。
三、对于原告同工同酬的诉请，该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。同工同酬是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，支付同等的劳动报酬，由此可知同工同酬并非相同岗位工资完全一样，还需要综合考量各自的工作量、工作成绩等多种因素，由于劳动者在工作经验、业务技能等方面存在个体差异，不可能在同一岗位劳动者必须取得相同金额的工资，且被告州人行正式员工必须经过严格的考试录用制度，其工资待遇与个人的职务、级别相关联，现原告仅根据自己与州人行正式员工工资不同就认定未同工同酬，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第五十八条、五十九条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条之规定，判决如下：驳回原告余霞的诉讼请求。案件受理费10元，由原告余霞承担。
余霞不服原审判决，向本院上诉称，一、原审认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，属于认定事实错误。1.原审认可上诉人自1993年就在被上诉人单位工作，被上诉人2005年1月6日补发2003年底之前被上诉人应给上诉人依法缴纳的养老保险费，其他医疗、工伤、失业、生育险分文未补。1997年至2003年底上诉人与被上诉人双方存在劳动关系，双方都没有异议，但合同并未解除。自2004年起至今，上诉人在被上诉人处的工作岗位与2004年之前的完全一样，无任何变化，根据《劳动法》规定，解除劳动合同应签订书面协议和给予经济补偿，而被上诉人既没有与我签订书面解除协议，也没有给予经济补偿。自1993年至今已有22年之久，一直没有解除。2.原审认定自2004起，州职业介绍服务中心、州博达劳务派遣有限公司、第三人州红海公司与州人行签订劳务派遣协议，将上诉人派遣至被上诉人处工作……上诉人与第三人州红海公司签订有劳动合同书……因此，上诉人系与第三人州红海公司之间存在劳动合同关系，与州人行之间系劳务用工关系。从一审认定的这一事实，可以看出是被告上诉人先与红海公司及其前身州职业介绍中心、州博达公司签订劳务派遣协议，然后这些派遣单位再按被上诉人提供的上诉人信息与上诉人签订一份所谓的劳动合同，以劳务派遣的方式将上诉人派往被上诉人单位工作，这就是本案的派遣经过。没有任何一份证据能证明上诉人与红海公司及其前身签订劳动合同是上诉人自愿而为，是上诉人真实意思表示。是派遣公司找的上诉人还是上诉人找的派遣公司？这里面的事实真相上诉人知道吗？上诉人在与第三人签订劳动合同前就已经在被上诉人单位工作，是被上诉人单位的工作人员，签约之后，仍然在被上诉人单位原工作岗位从事原工作，即为典型的“逆向派遣”。二、一审肯定了上诉人在被上诉人单位的工作岗位是非劳务派遣岗位，但却又不认定劳务用工关系违法、劳务派遣无效。更让人费解的是在判决书中写“如果以接受劳务派遣单位违反该规定，而认定劳务派遣协议无效，对劳务派遣单位是不公平的，也有悖劳务派遣的本意”。试想在劳动争议案件中，劳动者与用人单位、派遣公司之间谁是弱势，谁是强势？对派遣公司不公平，难道对上诉人因此造成伤害就公平了吗？三、一审对被上诉人以劳务派遣形式，实际为了逃避用人单位的法定义务的违法行径视而不见，还美其名曰“无论其通过劳务派遣欲达到何种目的或规避何种用工风险，至少说明其并无与原告有建立劳动关系的本意”。既然被上诉人没有与上诉人建立劳动关系的本意，为什么不明确的告诉上诉人，也好让上诉人知道真相后有自主选择的权利，耽误上诉人青春年华长达22年之久，在上诉人进入中老年时将上诉人一脚踢开是什么意思？即便上诉人与被上诉人是劳务用工关系，但给予的劳动报酬远远低于同岗位的其他员工，劳动合同法明文规定劳务派遣者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。更何况上诉人与被上诉人之间事实劳动关系客观存在。被上诉人采用“逆向派遣”的方式，目的就是为了逃避责任，被上诉人的做法完全符合《合同法》五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”而合同无效的情形。综上所述，请求撤销一审判决，依法确认上诉人与被上诉人之间劳动用工关系，判令被上诉人与上诉人签订无固定期限劳动合同并给予上诉人同工同酬待遇。
被上诉人州人行答辩称，一、一审法院判决认定事实基本清楚。1.上诉人与被上诉人已于2004年解除了劳动合同关系。2.上诉人与被上诉人之间现在是劳务派遣关系，被上诉人州人行是上诉人的用工单位。3.上诉人与本案第三人是劳动合同关系，第三人是上诉人的用人单位。二、被上诉人是上诉人的用工单位，所以一审驳回上诉人的诉讼请求是正确的。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原审第三人红海公司陈述称，原审认定事实清楚，对原审判决没有异议。
吉首市人民检察院向本院提交了证据1，即州人力资源和社会保障局劳动关系科出具的《湘西自治州劳务派遣公司行政许可情况》，拟证明红海公司2013年才获劳动部门许可，此前所开展业务处于灰色状态；证据2，即红海公司企业法人营业执照，拟证明红海公司的主体资格，其2005年成立，所开展业务于法无据；证据3，即《湘西红海公司外派员工派往各单位汇总表》、《红海人力集团劳务派遣管理规章制度》，拟证明原审第三人与上诉人之间的派遣程序没有按照红海公司在劳动部门报备的规章制度办理，红海公司的实际劳务派遣业务与其报备的程序不一致，有弄虚作假的重大嫌疑。
上诉人余霞的质证意见，对这三份证据的真实性、合法性、关联性没有异议。红海公司的前身是博达公司，博达公司是州职业介绍服务中心，2008年实施劳动合同法之后，红海公司与博达公司是继受关系，红海公司应该对之前的违法行为承担法律责任。
被上诉人州人行的质证意见，证据1、证据2刚好能证据本案的第三人具有从事劳务派遣的资质，证据3不能证明其待证目的，其与本案的被上诉人没有任何关系，不是本案的审查范围。
原审第三人州红海公司的质证意见，1、从证据本身看红海公司具有劳务派遣的资格，2、这三份证据均不能达到支持起诉机关的待证目的，与本案没有关联性。
本院认证意见，因红海公司的前身博达公司、州职业介绍服务中心均系依法成立，有劳务派遣的相应资质。《红海公司外派员工派往各单位汇总表》与本案没有关联性，《红海人力集团劳务派遣管理规章制度》第九条第一款规定的是招聘派遣员工的一般流程，同时在该条第二款又规定了“用工单位直接提供的或直接从用工单位转移的人员不适用本流程”，因此，红海公司的实际劳务派遣业务与其报备的程序并不矛盾。故对检察机关提交的三份证据的真实性、合法性予以认定，对其证明目的均不予认定。
本院经审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院对原审判决认定的案件事实依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系以及被上诉人是否应与上诉人签订无固定期限劳动合同，上诉人能否享受与被上诉人单位正式员工同工同酬待遇。
虽然原审第三人违反“三性”岗位向被上诉人派遣员工，但“三性”岗位是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定。根据劳动合同法的规定，劳务派遣单位、用工单位如果违反“三性”规定可由劳动行政部门责令改正或罚款。劳动合同法对违反“三性”规定后劳务派遣协议和劳动合同的效力并没有作出规定，因此认定违反“三性”规定而致劳务派遣协议和劳动合同无效，无法律依据。本案原审第三人红海公司与被上诉人州人行签订了派遣协议，上诉人与原审第三人红海公司又签订了劳动合同后，红海公司即为上诉人的用人单位，被上诉人为上诉人的用工单位，上诉人并不因此与被上诉人存在劳动关系。被上诉人也无需因此与上诉人签订无固定期限劳动合同的义务。同工同酬是一个相对抽象的概念，由于劳动者存在个体差异，即使在相同的岗位其产生的劳动成果也会有所不同，因此不能简单的以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、资质、工作技能、工作积极性等特殊因素。由于本案上诉人并没有提交扎实有效的证据证明与其相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬作为参照对象，且被上诉人已对上诉人的派遣身份及劳动报酬已经明确告知，故对上诉人要求同工同酬的诉求，不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》?第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人余霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 向美蓉
审 判 员 彭继武
代理审判员 田竺青
二〇一五年十月八日
代理书记员 田娅蓝
附：本案适用的相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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