湖南省宁乡县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0124民初6222号
原告：宁乡县喻家坳乡肖训平建筑劳务分包服务部，经营场所：湖南省长沙市宁乡县。
经营者：肖训平，男，1970年12月14日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：杨丽娟（特别授权），湖南光阳律师事务所律师。
被告：刘建山，男，1963年8月17日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：周爱龙（特别授权），广东国晖（长沙）律师事务所律师。
被告：湖南省长宁炭素股份有限公司，住所地宁乡县。
法定代表人：王新华。
委托诉讼代理人：陶继成（特别授权），男，住湖南省宁乡县，系该公司副经理。
委托诉讼代理人：唐彩利，湖南严明律师事务所律师。
原告宁乡县喻家坳乡肖训平建筑劳务分包服务部（以下简称训平劳务）与被告刘建山、湖南省长宁炭素股份有限公司（以下简称长宁炭素）确认劳动关系纠纷一案，本院于2017年10月23日立案受理后，依法适用简易程序于2017年11月21日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告刘建山及其委托诉讼代理人、被告长宁炭素的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原告训平劳务向本院提出诉讼请求：判决确认原告与被告刘建山之间不存在事实劳动关系。事实和理由为：原告的经营者肖训平自2013年10月起任被告长宁炭素的基建队长，并于2017年3月13日与被告签订劳务承包合同。原告于2017年3月14日经注册成立。被告刘建山于2015年3月开始进入基建队工作，其工作由肖训平具体安排但受被告长宁炭素管理，其工资由肖训平代领代发。2017年3月23日被告刘建山受伤。2017年9月29日，宁乡县劳动人事争议仲裁委员会裁决被告刘建山与原告存在事实劳动关系。原告认为：1.肖训平与被告刘建山实际均系被告长宁炭素的职工，均受被告长宁炭素的管理约束。被告刘建山在肖训平处领工资，实质上发工资的主体仍是被告长宁炭素。；2.肖训平与被告长宁炭素签订的劳务承包合同系滥用承包方式规避劳动关系，规避用工责任；3.肖训平系以自己的名义与被告长宁炭素签订劳务承包合同，原告不是合同当事人；4.被告刘建山系农民，农闲时在外打工，农忙回家务工，工作随意性强，肖训平无法限制其去留，两者之间无隶属关系，不符合劳动关系要件；5.原告既无用工主体资格亦不具备建设施工承包资质，被告长宁炭素违法发包，应依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条确认被告长宁炭素对被告刘建山承担用工主体责任，两被告成立事实劳动关系。
被告刘建山在诉讼中要求确认被答辩人长宁炭素对答辩人承担用工主体责任，辩称:1.答辩人与被答辩人训平劳务存在事实劳动关系；2.答辩人虽然受肖训平管理和安排工作，但工资实际是被答辩人长宁炭素发出、肖训平代领代发的，被答辩人训平劳务与被答辩人长宁炭素签订合同时尚不具备用工主体资格，故被答辩人长宁炭素应对答辩人承担用工主体责任。
被告长宁炭素辩称：1.答辩人与被答辩人刘建山不存在劳动关系，答辩人与被答辩人训平劳务系劳务承包关系；2.被答辩人刘建山系被答辩人训平劳务雇请的员工，仅为被答辩人训平劳务提供劳动，由被答辩人训平劳务安排工作、发放工资，故两被答辩人间成立事实劳动关系；3.答辩人不属于建筑企业，故《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条不适用于本案，且被答辩人训平劳务是否具有施工主体资格不影响本案法律关系确认。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了证据交换与质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据认定如下：1.原告提交了证人王建明、刘志文、尹再良出具的《证明》（均系复印件，未经与原件核对），拟证明被告刘建山受伤时系被告长宁炭素的员工。被告刘建山对该证据无异议，被告长宁炭素对证据真实性、合法性、关联性均提出异议。本院认为：上述证据均系未经与原件核对的复印件，且系证人证言，而原告在举证期限内未依法申请通知证人出庭作证。并且，证人在证明中均概括声称“一起在长宁炭素做事（上班）”，但未明确所指究竟是工作地点还是入职单位，而被告刘建山在诉讼中亦主张其与原告存在事实劳动关系。故对上述证据，本院不予采信；2.原告提交了被告长宁炭素出具的介绍信（复印件，未经与原件核对），拟证明被告刘建山受伤时被告长宁炭素已书面确认两被告间存在劳动关系。被告刘建山对该证据无异议，被告长宁炭素对证据真实性、合法性、关联性均提出异议。被告长宁炭素还提供了宁乡县中医医院医务科出具的证明，拟证明：因被告刘建山急救入院时无法交费，而被告长宁炭素与医院有工伤医疗合作关系，故被告长宁炭素在口头表示与被告刘建山无劳动关系的情况下，为使被告刘建山及时得到治疗遂按医方要求出具了介绍信承诺承担医疗费用。本院认为，上述两份证据均具有真实性、合法性，可以作为证据认定。但三方当事人在诉讼中对被告刘建山务工时受谁管理、由谁考勤、由谁经手发放工资及劳务报酬、工资的结算方式的陈述与介绍信的意思表示存在矛盾，且宁乡县中医医院医务科证明的事实也存在相当可能性，足以反驳介绍信的证明力。故对原告主张的待证事实本院不予确认。
根据到庭当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：被告长宁炭素系股份有限公司，经营范围为电池炭棒、工业电极、人造金刚石制造销售，电池原辅材料零售。肖训平自2014年10月开始负责被告长宁炭素的基建维修工程。2015年3月，被告刘建山经刘峰介绍直接找到肖训平加入基建维修工作团队，肖训平未将被告刘建山加入的情况报经被告长宁炭素人事管理部门批准或报备名单。2017年3月23日，被告刘建山受伤。2017年9月，被告刘建山以被告长宁炭素为被申请人，申请仲裁确认两被告间存在事实劳动关系。宁乡县劳动人事争议仲裁委员会根据被告长宁炭素的申请追加了原告为仲裁案件第三人，并于2017年9月29日裁决：1.被告刘建山与原告存在事实劳动关系；2.被告刘建山与被告长宁炭素不存在事实劳动关系。原告不服仲裁裁决遂提起本案诉讼。
另查明，肖训平自2014年10月开始负责被告长宁炭素的基建维修工程期间，其运作模式为：被告长宁炭素与肖训平协商确定基建维修具体项目的工程量，交肖训平负责完成后，双方按工程量结算价款，并由肖训平开具增值税普通发票（代开）后凭票领款。肖训平领取价款后，再按自己记载的雇员实际出工工时向被告刘建山等人计发工资（含肖训平本人的工时工资），差额部分归肖训平所有。肖训平记工考勤、计发工资的具体情况均无需向被告长宁炭素报批或报备。2017年3月7日左右，肖训平申请并于同年3月14日注册成立了原告训平劳务，性质为个体工商户，组成形式为个人经营。2017年3月13日，肖训平作为乙方、被告长宁炭素作为甲方共同签订《基建工程劳务承包合同》，约定要点为：1.甲方所有基建改造和炉窑维修发包给乙方；2.乙方不得聘用不宜从事建筑行业或患有病的人员，在施工中如出现事故，保险理赔外的差额由甲、乙方均等承担；3.乙方施工人员住宿由乙方自负，伙食可在甲方食堂就餐，费用由乙方承担；4.乙方应向甲方提交人员花名册等备案，乙方人员必须遵守甲方的管理制度；5.乙方人员不服从甲方安排、检查、监督的，除警告乙方现场代表外，另罚款乙方负责人200元/次。2017年3月17日，原告曾以自己的名义并加盖发票专用章开具增值税专用发票，据此向被告长宁炭素领取了价款72520元（含税款2112.23元）。原告领取该款后向所属21名员工（含肖训平本人）发放工资总额为66336元，其余部分亦归肖训平所有。
再查明，被告刘建山从事的是基建维修工作，具体工作内容由肖训平直接安排，由肖训平直接考勤。农忙或有事时向肖训平请假，工作日需按时上下班，报酬主要根据其工时、特殊情况根据计件工价确定，由肖训平或原告经手按月发放。
本院认为，原告诉请确认其与被告刘建山不存在事实劳动关系，故本案系确认劳动关系纠纷。被告刘建山为工伤认定而在仲裁中主张其与被告长宁炭素存在事实劳动关系，在本案诉讼中又主张确认与原告存在事实劳动关系、被告长宁炭素承担用工主体责任，可以合并审理。一、原告是否具备用工主体资格？根据《个体工商户条例》第二十一条规定，个体工商户可以根据经营需要招用从业人员并应依法与招用的从业人员订立劳动合同，故原告作为个体工商户具有法定用工主体资格。且根据肖训平于2017年3月7日开始申请成立原告训平劳务、3月13日与被告长宁炭素签订合同、3月17日原告出票向被告长宁炭素领款的事实，足以认定讼争劳务承包合同的实际承包人自原告依法成立之日起即为原告。二、被告刘建山的工资实际上由谁支付？在原告成立前后，被告长宁炭素均是与承包人按工程量确定价款，直接支付承包款给承包人。承包人自主招录从业人员、自主考勤、自主向从业人员计发工资，有关情况均未向被告长宁炭素报批或报备，且所得价款除计发工资外的余额归属于承包人。因此应认定被告刘建山的工资实际上是由承包人支付（2017年3月13日前系肖训平，此后系原告训平劳务）。三、原告与被告长宁炭素劳务承包是否属于违法规避用工主体责任？被告长宁炭素对外发包的系基建维修业务，并非其主营业务，承包人承包后独立聘请、管理从业人员，所聘请的从业人员工资亦由承包人独立计发，差额部分成为承包人的利润。双方签订的合同对伤亡事故赔偿费用的分担也有所约定。虽然原告主张其不具备建筑工程施工资质，但原告自成立起已具备用工主体资格，原告聘请的从业人员在发生劳动争议后可向原告主张权益。原告通过订立承包合同获取承包收益、在发生事故后又主张承包合同系违法规避用工主体责任，有悖诚实信用原则，本院不予采信。四、原告与被告刘建山间是否成立劳动关系？被告刘建山自2015年3月起直接找到肖训平入职，自原告于2017年3月14日注册成立后，被告刘建山所提供的劳动即为原告业务的组成部分，劳动期间受原告的经营者肖训平管理、安排并由原告计发工资。根据原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，应当认定被告刘建山自2017年3月14日起与原告成立事实劳动关系。故对原告的诉讼请求，本院不予支持。五、被告长宁炭素在2017年3月23日应否对被告刘建山承担用工主体责任？原告依照原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定主张被告长宁炭素应承担用工主体责任,但该条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案原告具备用工主体资格，故其据此提出主张不符合上述规定，本院不予支持。被告刘建山主张被告长宁炭素在2017年3月23日应承担用工主体责任亦没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《个体工商户条例》第二十一条规定，判决如下：
一、原告宁乡县喻家坳乡肖训平建筑劳务分包服务部与被告刘建山自2017年3月14日起成立事实劳动关系；
二、被告刘建山与被告湖南省长宁炭素股份有限公司之间不存在事实劳动关系；
三、驳回原告宁乡县喻家坳乡肖训平建筑劳务分包服务部的诉讼请求；
四、驳回被告刘建山的其他诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告宁乡县喻家坳乡肖训平建筑劳务分包服务部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 刘海涛
二〇一七年十一月二十三日
书记员 卢 佳
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。
第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
《个体工商户条例》第二十一条个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同，履行法律、行政法规规定和合同约定的义务，不得侵害从业人员的合法权益。