四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川09民终741号
上诉人（原审原告）：高某某，女，1959年7月24日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：肖某某，男，1951年1月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张清华，四川积善律师事务所律师。
上诉人高某某因与上诉人肖某某离婚纠纷一案，不服四川省蓬溪县人民法院（2017）川0921民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高某某、上诉人肖某某及其委托诉讼代理人张清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高某某上诉请求：l.撤销（2017）川0921民初419号民事判决第二、三、四项，并依法改判共同财产上诉人享有55%的财产份额；2.本案一、二审诉讼费由肖某某承担。事实和理由：一审判决将夫妻共同财产位于成都市金牛区曹家巷一街坊6栋1单元22楼2207号的住房、理财产品、超期过渡费由肖某某分得70%，高某某分得30%错误，夫妻共同财产应当依法进行平均分割，本着照顾女方权益和无过错的原则，加之肖某某在婚姻关系存续期间多次与其他异性开房同居，高某某应分得55%的份额，肖某某应分45%的份额；一审判决认定91907.75元的投资理财产品包含超期过渡费23100元是错误的，理财产品及过渡费的分割由高某某分得2016年2月1日至2017年1月31日、2017年2月至6月的超期过渡费及理财产品的金额为：（91907.75+23100+16500）×55%=
72329.26元。肖某某有重大过错给高某某身心造成极大的伤害，高某某主张损害赔偿金的诉讼请求应当得到支持。
肖某某辩称，高某某说肖某某有22次开房记录是不合法的证据，是高某某利用自己的亲弟弟在蓬溪派出所的职位，滥用职权帮助高某某收集的违法证据，该证据不应采信；高某某对成都这套房子要求平均分割无事实及法律依据。因为该房子是肖某某用几十年的公租房和自己的工龄代价所取得；水电气是由肖某某缴纳，不是高某某缴纳；肖某某和高某某共同承租了7年不是事实，是肖某某和其女儿共同承租，高某某没有资格承租这个房子，是肖某某和其女儿两人购买，该房子不属于夫妻共同财产；90000元理财产品及过渡费不应予以分割；精神损害赔偿50000元不应得到支持，综上高某某的上诉请求及理由均不能成立。
肖某某上诉请求：1.维持四川省蓬溪县人民法院作出的（2017）川0921民初419号民事判决第一项;2.撤销四川省蓬溪县人民法院作出的（2017）川0921民初419号民事判决第二项、第三项;3.驳回高某某请求分割对位于成都市金牛区曹家巷一街坊6栋1单元22楼2207号住房的诉讼请求;4.改判高某某支付肖某某应分得的住房公积金25000元;5.本案一、二审诉讼费由高某某与肖某某各承担一半。事实和理由：1、一审判决将位于成都市金牛区曹家巷一街坊6栋1单元22楼2207号的安置住房折价分割是错误的。争议住房来源于肖某某单位1999年3月分配给肖某某及女儿居住，现因拆迁，肖某某所在单位以成本价卖给肖某某，其福利性质非常明显，应视为肖某某的婚前财产。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”之规定，争议住房应待取得完全所有权时判决其归属为宜；被上诉人在退休时领取的5万元住房公积金，一审未将此款作为夫妻共同财产分配，也是错误的。
高某某辩称，不同意肖某某的上诉请求及理由。
高某某向一审法院起诉请求：1.判令原、被告离婚；2.分割原、被告双方的共同财产：以被告名义购买的91907.75元投资理财产品、2016年2月1日至2017年1月31日的超期过渡费23100元、成都市金牛区曹家巷6栋1单元22楼2207号拆迁安置房，以上要求分割65%；2017年2月至7月的超期过渡费19800元,应作为夫妻共同财产依法分割；3.在被告之女肖红处的债权30000元、在被告女婿何建国处的债权15000元，原、被告共同分割；4.被告支付原告损失9275元，其中包括诉讼费875元、代理费2000元、误工损失6400元，损害赔偿金50000元（包含原告为了治疗失眠买蜂胶花费的2800元）。
一审法院认定事实：原告高某某（系蓬溪县鸣凤镇卫生和计划生育服务站退休人员）与被告肖某某（系四川省第三建筑工程公司安装分公司退休人员）于2007年10月30日在蓬溪县鸣凤镇人民政府办理结婚登记，双方均系再婚，婚后未生育子女。被告婚前居住在成都市金牛区曹家巷一街坊18栋3单元2楼82号（1999年3月1日，被告取得省三建公司的《职工宿舍居住证》，载明同住家属共3人，月租金额为9.8元）。与原告结婚后，被告就搬来蓬溪与原告一起居住，成都的住房被告出租给他人居住。2013年3月9日，成都北鑫房屋投资有限公司作为项目业主、成都市金牛区人民政府驷马桥街道办事处作为实施单位、被告作为被搬迁人签订《成都市北改曹家巷一、二街坊棚户区自治改造项目附条件协议搬迁补偿安置合同》，对附条件协议搬迁依据、拟被搬迁房屋现状、附条件协议搬迁补偿安置、安置房屋的标准和产权办理、政策性补偿费用、政策性补助费用、政策性补贴费用、提前签约搬迁奖励费用、整栋签约搬迁奖励费用、产权调换初装修补贴、其他补偿、总价款结算及付款期限、签订合同及生效、交接、违约责任等做了约定。8月15日，四川省第三建筑工程公司的物业管理公司出具《费用结清及同意公转私手续办理证明》，载明：“成都北鑫房屋投资有限公司：兹有曹家巷一街坊18幢3单元82号，住户肖某某，已结清水、电、气等所有费用。我单位同意其办理公转私相应手续。”次日，被告作为乙方、四川省第三建筑工程公司作为甲方签订《成都市住房制度改革售购房合同》，载明：“为了深化城镇住房制度改革，促进住房商品社会化，根据成府发【1995】60号文件规定，甲乙双方就有关售购房问题协商一致，自愿签订本合同。一、甲方同意乙方购房申请，将位于本市金牛区曹家巷一街坊18幢3单元82号，竣工使用于1957年的砖木结构，建筑面积为26.03平方米（其中住房面积19.86平方米，楼梯间面积6.17平方米）的1室公有住房一套，出售给乙方。二、双方共同遵守经市房屋产权监理部分评估，市住房委员会办公室审批的售房价格。职工购房可按成本价购买。有26.03平方米建筑面积按成本价评估核定为320元／㎡；该套住房应付总房价款为8330元。三、付款方式：一次付款。实付总房款为￥：8330元。四、在乙方未付清房款之前，不能办理产权登记，暂凭合同临时管业，待房款付清后，再凭甲方证明和合同第二联及有关证件经过市房委办审核后，由市房屋产权监理部门申请办理产权登记，领取房屋产权证。五、乙方取得国家统一制定的房屋产权证书后，即拥有房屋所有权，其权益受国家法律保护。职工以成本价和实际成本价购买的住房，产权归个人所有，可依法进入市场，在补交土地使用权出让金或所含土地收产益和按规定交纳有关税费后，收入归个人所有。六、乙方不得擅自改变所购住房原来的结构有用途，若需装修，按成都市政府发布的《成都市城市房屋室内装修结构安全管理规定》办理。住房自用和公用该部分的维修的具体事宜按《成都市城镇公有住宅售后维修管理暂行办法》执行。”后被告选择原地返迁，房号为6栋1单元22楼2207号，建筑面积58.18平方米，套内面积46.42平方米，现房屋还未交付使用。2016年11月16日，被告起诉与原告离婚，后又于2017年2月3日撤回起诉。另查明：根据成都北鑫房屋投资有限公司出具的《关于肖某某领取补偿款及超期过渡费的说明》，被告应领拆迁补偿款94386元，扣除公转私费用8330元及原地返迁房屋结算款20000元，被告实际已领取补偿款66056元。此外，北鑫公司另支付被告2016年2月1日至2017年1月31日超期过渡费23100元、2017年2月至6月的超期过渡费16500元。被告工商银行账户于2016年3月2日通过汇款和转账方式进账81274.38元，次日购买理财产品81000元，理财产品于6月12日到期后，同日被告账户通过银联转账进账10000元，并于6月16日购买90000元理财产品。9月10日取走90000元，9月15日卡存60000元，19日购买60000元理财产品。后分别于11月1日和2日将60000元取走。原告认可被告名下的90000余元理财产品其中60000多和20000多均是拆迁款。2016年12月26日，四川省第三建筑工程公司安装分公司作出说明：“关于我公司退休员工肖某某福利房分配一事作以下说明：本公司按照四川省第三建筑工程公司员工福利房分配相关条款已于1999年3月（当时其离异未婚）将曹家巷街一街坊18栋3单元2楼82号住房分配给公司员工肖某某所拥有，用于其本人与其女儿居住”。2013年4月10日至2016年12月26日期间，被告有开房记录22次。2014年12月16日，被告与女网友杨某在遂宁市弘泰宾馆开房。2014年9月15日、10月6日、11月6日、12月10日、2015年1月5日，被告与女网友刘某在中江县光辉宾馆、佳家宾馆开房。
一审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、原、被告夫妻感情是否确已破裂。原告陈述其与被告于2016年6月20日开始分居，被告陈述二人在2016年春节即分居生活，到目前为止双方分居已达一年，且被告在去年曾起诉与原告离婚，说明被告自己也认可双方夫妻感情已破裂。被告与刘某有五次开房记录，其认可刘某为女网友，在婚姻生活存续期间与异性开房，致使原告产生合理怀疑，导致了夫妻感情破裂，被告应承担主要过错责任，故对原告主张离婚的诉讼请求，予以支持。二、位于金牛区曹家巷一街坊原地返迁房屋是原、被告夫妻共同财产还是被告的婚前个人财产，如是夫妻共同财产应如何进行分割。本案中的争议房屋，被告于1999年3月1日取得省三建公司的《职工宿舍居住证》，月租金9.8元，至2007年与原告结婚前，被告一直在居住使用该房屋，2007年之后，被告到蓬溪与原告共同生活，至2013年拆迁前该房屋由被告方出租给他人使用。2013年，被告与北鑫公司签订拆迁协议后，省三建公司将该住房出售给被告方，关于此房屋的性质，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十九条规定：“由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋产权证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。”故该房系原、被告的夫妻共同财产。但该房屋系原、被告婚前1999年被告单位即分配给被告居住，月租金9.8元，是基于被告系省三建公司的职工身份，带有福利性质，2013年房屋公转私也是以远低于市场价的320元／㎡购得，也是基于被告系该公司职工，且省三建公司安装分公司作出说明，是将该争议房屋分配给被告个人所拥有，考虑到认购房屋的来源，认购房屋时被告的特定身份，出售房屋时该房屋单位出售时的意思表示等情形，酌情由原告分得房屋份额的30%，被告分得70%。本案中，被告在婚姻关系存续期间，多次与女网友开房，对造成夫妻感情破裂被告应承担主要过错责任，本着照顾女方权益和无过错方的原则，由原告多得5%，共计分得争议房屋35%的份额，被告方分得65%。因原、被告双方均认可安置于原地、房号为6栋1单元22楼2207号、现房屋单价为15000元／㎡，且原告主张被告分得房子，其分得房屋折价款，考虑到原告长期居住在蓬溪，被告曾长期居住在成都，由被告分得房屋也更符合二人的生活环境，故本案争议房屋归被告所有，由被告支付原告房屋折价款58.18㎡×15000元／㎡×35%＝305445元。三、关于原告主张分割91907.75元投资理财产品、2016年2月1日至2017年1月31日超期过渡费23100元、2017年2月至7月的超期过渡费的诉讼主张。90000余元的理财产品原告主张是被告用拆迁安置款购买，被告主张60000余元是拆迁安置款，其余是自己的存款，但又未举证证明，根据北鑫公司出具的证明被告领取的补偿款为66056元，2016年2月1日至2017年1月31日超期过渡费23100元，也佐证了原告陈述理财产品是用拆迁款购买的，其中包含原告要分割的超期过渡费23100元，拆迁补偿款及超期过渡费均是来源于本案的拆迁房屋，被告在短期内将
90000元取走，又无证据证明是用于双方共同生活期间的开支，故份额也按35%、65%的比例来分割，因7月份的超期过渡费还未支付，故原告应分得2月至6月的超期过渡费及理财产品的金额为（91907.75元＋16500元）×35%＝37942.71元。四、原告主张分割被告在其女儿及女婿处的债权，被告不予认可，因原告未提供相应的证据，不予支持。五、被告支付原告损失9275元，其中包括诉讼费875元、代理费2000元、误工损失6400元，损害赔偿金50000元（包含原告为了治疗失眠买蜂胶花费的2800元），原告主张的损失9275元未提供相应证据，且于法无据，不予支持。原告主张的损害赔偿金50000元，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”有配偶者与他人同居的，无过错方才有权请求损害赔偿，而与他人同居是指持续、稳定的共同居住，虽然根据公安部门提供的被告的开房记录，被告与女网友有开房记录，但并不是法律意义上的持续、稳定地共同居住，故对原告主张损害赔偿金的诉讼请求不予支持。六、被告主张原告在遂宁首付了38万元买房子，但又未提交相应的证据，故对这一事实不予认可。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条、第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十九条规定，判决：一、原告高某某诉被告肖某某离婚，准予离婚；二、位于成都市金牛区曹家巷一街坊6栋1单元22楼2207号，建筑面积58.18平方米的住房一套归被告肖某某所有，由肖某某于本判决生效后五日内支付原告高某某房屋折价款305445元；三、由被告肖某某于本判决生效五日内支付原告高某某拆迁补偿款、2017年2月1日至2017年6月30日超期过渡费共计37942.71元；四、驳回原告高某某的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由原告高某某负担1300元（原告已预交875元），被告肖某某负担3100元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人肖某某提供的高某某的住房公积金清单，具备证据的三性，予以确认。但该笔住房公积金在肖某某与高某某夫妻关系存续期间已取出消费，现已无此款可分割，且肖某某也未提供该款还实际存在的依据，对其请求分割住房公积金的主张不予支持。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案主要争议焦点是：一、一审判决将位于成都市金牛区曹家巷一街坊6栋1单元22楼2207号的房屋作为夫妻共同财产分割是否恰当；二、一审判决分割投资理财产品、超期过渡费是否恰当以及住房公积金是否应当作为夫妻共同财产分割；三、上诉人高某某主张的损害赔偿金应否得到支持。
关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十九条“由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋产权证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。”之规定，本案中，1999年3月1日，肖某某取得省三建公司的《职工宿舍居住证》，单位以租金9.8元/月将房屋出租给肖某某居住；2007年，肖某某与高某某结婚后搬至蓬溪居住；2013年，肖某某与北鑫公司签订拆迁协议，省三建公司将该住房以320元／㎡出售给肖某某，该房系在其夫妻关系存续其间由肖某某单位出售获得其所有权，故该房屋系肖某某与高某某的夫妻共同财产。一审法院在分割该房屋时充分考虑到案涉房屋以远低于市场价以320元／㎡购得是基于肖某某系省三建公司的职工身份，该房屋带有福利性质和肖某某在婚姻关系存续中的过错等特殊情形，一审判决酌情由高某某分得房屋份额的35%，肖某某分得房屋份额65%并无不当；又因高某某长期居住在蓬溪，肖某某曾长期居住在成都，由肖某某分得房屋符合本案实际情况也更利于双方生活居住，故本案诉争房屋归肖某某所有，由肖某某支付高某某房屋折价款58.18㎡×15000元／㎡×35%＝305445元于法有据，本院予以维持。上诉人高某某要求分割55%的份额、肖某某认为争议房屋属于其个人财产的主张均不能成立，本院均不予支持。
关于争议焦点二，一审法院对本案争议的理财产品91907.75元，根据双方陈述以及审理查明的事实，认定该款系房屋拆迁安置补偿款和过渡费，作为夫妻共同财产予以分割以及确定的分割比例正确，本院予以确认。上诉人肖某某虽在二审中提供了高某某的住房公积金清单，认为应作为夫妻共同财产予以分割，但高某某称住房公积金己取出消费，现没有此款，肖某某亦未提供该款存在于高某某手中的证据，其要求分割住房公积金的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点三，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二条“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”之规定，无过错方才有权请求损害赔偿。从本案证据看，高某某并无充分证据证明肖某某与女友持续、稳定地共同居住，一审法院未支持其损害赔偿金的请求符合法律规定，高某某的该诉讼请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人高某某、肖某某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4400元，由上诉人高某某、肖某某各负担2200元。
本判决为终审判决。
审判长 姜红梅
审判员 唐克洪
审判员 郑 艳
二〇一七年十月十九日
书记员 刘秀蓉