辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终190号上诉人（原审被告）：沈阳聚力置业发展有限公司，住所地新民市兴隆堡镇。法定代表人：畅高领，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴晓波、李焕君，系辽宁凯临律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:新民宏峰商品混凝土有限公司，住所地新民市新城街道。法定代表人：邵连左，系该公司总经理。委托诉讼代理人：韩雪冬，系辽宁和昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳升建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁经济开发区。法定代表人：王礼清，男，系该公司董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ天，男，系阜宁县新城法律服务所法律工作者。上诉人沈阳聚力置业发展有限公司（以下简称：聚力公司）因与被上诉人新民宏峰商品混凝土有限公司（以下简称：宏峰公司）、阳升建设集团有限公司（以下简称：阳升公司）买卖合同纠纷一案，不服新民市人民法院（2017）辽0181民初3475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成由审判员曹杰担任审判长、关长春参加、刘春杰主审的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人聚力公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人在本案中不承担连带担保责任。事实及理由：1.原判决漏列当事人，对本案是否欠款及欠款金额查明错误，本案实际施工人为常江，应当依法追加常江为被告，承担本案相关义务及核对本案具体欠款金额，我方认为我方已经不欠被上诉人货款。2.我公司受常江欺诈行为所做的担保行为无效，常江欺诈我方以阳升集团的名义签订合同，经我方诉讼，阳升集团对常江的代理行为不认可，即阳升集团被常江所代理的行为无效，在新民市法院审理的其他案件中已经查明，其他案件的裁定中已经注明常江和本案一审被告宏峰公司的代理人的代理行为不能代理阳升公司，所以宏峰公司之所以不列常江为本案当事人，我方认为宏峰公司与常江及阳升公司有恶意串通的行为损害我方利益，故我方不承担保证责任；3.我公司向实际施工人常江支付涉案款项4600余万元，实际施工人常江是否已经给付宏峰公司，给付多少及欠款金额，本案审理中应当由常江参与并依法核实。4.我公司的担保期限已过，不应承担担保责任，被上诉人起诉时间不但超过诉讼时效，也超过担保期限。被上诉人宏峰公司辩称：1.本案系买卖合同纠纷，合同双方为聚力公司和阳升公司目部，根据合同相对性基本按实际情况，发包方开发商为上诉人，因此将常江个人列为被告不符合法律规定。2.根据三方交易习惯“阳升公司派人现场验收、对账，聚力公司直接付款”、“四份对账单、三份结算单”、及“聚力公司的七次付款票据”查明核实欠款金额为6,017.805.00元,程序合法，符合法律规定。3、关于常江欺诈行为所做的担保行为无效问题，一审查明及新民市公安局侦查：（1）“情况说明”、“承包协议书”、六份“汇款凭证”、“内部承包协议书”、（2）建设集团公司盖章、常江签字、法人王礼清盖章的“合同协议书”证明并确认：“常江挂靠江苏阳升集团事实成立”，不存在聚力公司受常江欺诈行为所做的担保行为无效的事实。常江与阳升公司之间的挂靠关系已经经公安机关证实，不能因为阳升公司为了逃避债务而否定挂靠关系。关于常江与本案宏峰公司代理人的关系，仅限于代理人不能代理阳升公司，不存在恶意串通的问题。4.上诉人“已向实际施工人支付款项”作为其对抗承担保责任，违反了《担保法》第18条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，即担保人是否向债务人支付不能免除担保责任。更何况本案担保人是建筑项目的开发方，债务人是建筑项目的施工方。显然上诉人的抗辩不成立。上诉人的“保证期间已过”抗辩理由不成立：（一）本案三方的《混凝土买卖合同》及建设施工《合同协议书》一直处于履行状态。《混凝土买卖合同》是对等级、单价、技术要求进行约定的开放式的合同，是伴随建设施工《合同协议书》履行而履行的买卖合同，截止本案一审开庭时两份“合同”均在履行中，即两份“合同”都处于履行状态，同时《混凝土买卖合同》11.2也约定“未经双方同意，不得擅自变更、解除合同。如一方提出变更、解除合同应于十日前通知对方，并签订书面协议，...。”显然本案“混凝土买卖合同”并未解除，且处于履行状态。（二）阳升公司与聚力公司以两份担保《承诺函》的方式，及聚力公司的给款行为，将保证期间变更为本案建筑施工《合同协议书》履行结束后的六个月，且聚力公司以《承诺函》的方式成为债的加入。2012年11月26日冬季停止浇筑后的30天内阳升公司和聚力公司没有按合同约定支付货款，被上诉人宏峰混凝土公司向二公司追要货款，上诉人聚力公司与被上诉人阳升公司于2013年4月10日向被上诉人宏峰公司先后出具两份《承诺函》：一份为阳升公司常江签名、聚力公司张深元签名的《承诺书》：“因我公司（阳升）资金趋紧，未能按照合同如期付款，...。现承诺，我公司（阳升）将按照与宏峰公司签订的合同规定给予按时支付商砼款，如若未能按时支付商砼款将由聚力公司直接支付给宏峰公司”；另一份为阳升公司常江签名、聚力公司张深元“批示：同意此方法”的《承诺书》：“...，因我公司资金趋紧，未能按照合同如期付款，...。现承诺，我公司（阳升）将按照聚力公司的工程款拨款节点，按时向贵公司支付商混款。否则，聚力公司可直接从我公司工程进度款中，扣留商混款，直接支付给贵公司”。在《承诺函》出具的同时聚力公司向宏峰公司支付了50万元支票，而此时拖欠货款4,059,680.00元，此后宏峰公司断断续续供货，聚力公司又于2013年5月20日支付150万元支票、2013年7月20日支付50万元支票，买卖及施工合同一直处于给款供货、施工的持续状态，显然，上述两份担保《承诺函》及聚力公司的给款行为，不仅仅是将保证期间变更为本案建筑施工《合同协议书》履行结束后的六个月，而且是债的加入，根据《合同法》第85、86条规定，结合本案上诉人既是工程的开发商、又是《混凝土买卖合同》的连带保证责任担保方、同时一直以来的交易习惯都是：阳升公司派人现场验收、对账，聚力公司直接付款的事实，一审法院判决并无不当。（三）《混凝土买卖合同》及建设施工《合同协议书》一直处于履行状态下列（1）-（5）组事实证据同样能证明：（1）阳升公司2013年5月31日的《VIP区域开工计划书》:“二次结构开始砌筑需要支付工程款100万元”、2013年5月31日：“洗浴中心三层钢筋绑扎基本结束，将在6月3日砼浇筑...”；（2）上诉人代表孟丁与被上诉人阳升建设公司工程师巩瑞清监理单位张彤签字的：“会议中心首层、二层、三层已完成混凝土工程；VIP温泉接待中心...已完成钢筋安装及模板安装，正待浇筑混凝土。”；（3）上诉人2013年11月9日在工地贴出放假“通知”；（4）上诉人2014年3月10日在工地贴出公司重组“通知”；及上诉人“企业信用信息公示报告”：2017年12月27、28日公司股东变更。（5）上诉人盖章与阳升公司监理共同签字的2014年10月31日：“酒店正门的边柱、梁混凝土没有浇筑。”（四）在《混凝土买卖合同》及建设施工《合同协议书》履行中，上诉人向新民市公安局报警、及北京市昌平区法院移送涉案合同刑事侦查数次阻却宏峰公司。此期间宏峰公司数次向阳升公司、聚力公司索要拖欠的货款，二公司以各种理由推脱，聚力公司数次告知：“施工人常江因本案涉嫌诈骗犯罪，我们已经向新民市公安局报案，你们尽快向新民市公安局报案。”宏峰公司无奈前往新民市公安局询问，被告知确有此事：“且在2014年12月20日接到北京市昌平区法院移送及聚力公司此前报案一并查办。”（见新民市公安局2016年10月25日“情况说明”）2016年6月7日宏峰公司起诉阳升公司、聚力公司因刑事案件正在侦查中，被驳回。经新民市公安局侦查后出具“情况说明”：排除常江利用阳升公司诈骗犯罪嫌疑；此后宏峰混公司一直向二公司追要欠款，上诉人聚力公司告知：“聚力公司正在重组，工程尚未结束，买卖合同继续履行，另外此前已经向你公司出具两份《承诺函》，同时工程结束后还需要你公司出具混凝土合格证协助验收。”显然，上诉人恶意拖延。被上诉人阳升公司未到庭提供答辩意见。宏峰公司向一审法院起诉请求：二被告给付货款6,017,805.00元及利息（从2012年11月14日至实际给付之日止）和违约金300,890.25元（按所欠货款数额的5％计算）。一审法院认定如下事实：2012年7月29日聚力公司与阳升公司签订一份合同协议书，约定由阳升公司承包位于新民的清泉国际第一期标段工程，工程内容总建筑面积约65,802.54立方米，结构为框架结构。承包范围：土建主体、给排水、采暖、电气、弱电预埋等清水房工程施工、验收及维保服务工作。资金来源为自筹资金。该合同协议书中发包人处委托代理人签字为张深元，张深元为聚力公司一名经理，被告承包方处委托代理人签字人常江，常江挂靠被告阳升公司。2012年10月27日阳升公司作为甲方，宏峰公司作为乙方，聚力公司作为丙方三方签订一份《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，合同约定由原告向被告供应混凝土，并约定了结算及付款方式为阳升公司第一次结算为期50天，结商砼量的70％。以后每30天支付已浇筑混凝土量的70％商砼款（其余30％商砼款在下个月结算时，同下个月浇筑量的70％商砼款一同结算），以此类推。对账后3日内由阳升公司负责支付商砼款，如遇特殊情况，阳升公司未能及时支付商砼款，则聚力公司有责任代阳升公司支付其所欠原告商砼款。余款在混凝土浇筑结束后30日内全部付清。合同还约定了违约责任，被告阳升公司未按合同约定给付货款，逾期按中国人民银行同期贷款利率的标准向原告支付所欠逾期价款的利息，同时按所欠金额的5％给付违约金。合同签订后，从2012年8月至2013年7月末被告阳升公司共计购买使用原告商品混凝土32444立方米，原告如约按三方约定将混凝土浇筑沈阳清泉国际项目工程上，合计金额人民币12517805.00元。被告聚力公司已给付原告货款650万元，二被告到2012年11月17日欠货款2152550元，利息54339.93元，到2012年11月22日欠货款2521155元，利息8977.58元，到2012年12月4日欠货款4059680元，利息34462.96元，到2013年4月10日欠货款3559680元，利息39235.59元，2013年5月20日欠货款4739390元，利息842.56元，到2013年6月12日欠货款2679710元，利息17426.54元，累计到2013年10月1日尚欠原告货款6,017,805元，利息1238196.82元。经原告多次向二被告催要，2013年4月10被告阳升公司的常江与聚力公司的经理张深元又签订了一份承若涵，约定：将按照与原告签订的合同规定给予按时支付商砼款，如未能按时支付商砼款将由被告聚力公司直接支付给原告。因二被告至今没有给付，故原告诉至法院请求二被告给付货款6017,805元及利息1238196.82元加上以货款6017,805元为基数从2013年10月2日至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息和违约金（按所欠货款的5％计算）。上述事实，有当事人陈述、合同、法院裁判文书、承诺函、情况说明、对账单、企业信用信息公示报告等证据在卷为证，经庭审举证、质证，可以作为定案依据。一审法院认为，本案中原告与二被告签订的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，是三方当事人真实意思表示。虽然阳升公司项目部与之签订的合同，但项目部不是独立法人单位，不对外承担民事责任，所以应由阳升公司对外承担民事责任。二被告之间签订的合同协议书承包人处委托代理人签字及承诺函中签字均为常江，而常江挂靠在阳升公司名下。聚力公司承认张深元是其公司经理，所以常江和张深元的签字均为职务行为，故证明原、被告之间买卖关系成立，合同合法有效。原、被告均应全面履行合同义务。现原告按约定向被告出售了商品混凝土，二被告理应按照约定及时向原告支付商品砼款，二被告拖欠原告商砼款6017,805元不付，已构成违约。关于原告请求违约金的主张，因原、被告之间关于违约金的约定为所欠货款的5％，符合法律规定，予以支持。因原告与二被告之间在合同中已约定，阳升公司如未能及时支付商砼款，聚力公司有责任代阳升公司支付其所欠商砼款，而且二被告在承诺函中也约定了将按照与原告签订的合同规定按时支付商砼款，如未能按时支付商砼款，将由聚力公司直接支付给原告，所以该笔债务应由阳升公司给付，由聚力公司承担连带还款责任。关于原告请求二被告支付商砼款的利息的主张，因双方在合同中有约定，且该约定不违反相关法律，应按照合同约定从应付款而未付款时间点按中国人民银行同期贷款利率计算利息，故原告的诉讼请求有理合法，一审法院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条判决一、被告阳升建设集团有限公司于本判决生效后10日内一次性给付原告新民宏峰商品混凝土有限公司货款6017,805.00元；二、被告阳升建设集团有限公司于本判决生效后10日内一次性给付原告新民宏峰商品混凝土有限公司利息1238196.82元（2013年10月1日之前的利息）和2013年10月2日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计息的利息（基数按6017,805元计算）；三、被告阳升建设集团有限公司于本判决生效后10日内一次性支付原告新民宏峰商品混凝土有限公司6017,805.00元×5％即300890.25元违约金；四、被告沈阳聚力置业发展有限公司对上述款项承担连带还款责任；如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息；案件受理费65787.00元，由被告阳升建设集团有限公司承担。二审中，上诉人聚力公司提供支付凭证8张、新民法院（2016）辽0181民初3631号民事卷宗中调取的情况说明一份、新民法院（2016）辽0181民初3631号民事裁定书一份，拟证明聚力公司已向常江个人支付款项397万元，应从欠款中扣除；证明常江无权代理阳升公司，韩雪冬与常江恶意串通，损害聚力公司利益。被上诉人阳升公司及宏峰公司未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人宏峰公司与被上诉人阳升公司之间属买卖合同关系，宏峰公司基于担保关系及债务加入承诺要求上诉人聚力公司承担付款责任。聚力公司上诉主张，应追加常江为本案当事人，因本案三方当事人达成的《沈阳市预拌混凝土合同》中，买受人是阳升公司，常江并非合同当事人，且宏峰公司并未主张由常江承担付款责任，上诉人的该项主张，于法无据，本院不予支持。关于聚力公司是否应承担付款责任的问题。聚力公司的项目经理张深元在《承诺函》上签字的行为应视为职务行为，其行为后果应由聚力公司承担。当事人在该承诺函中明确约定“如若未能按时支付商砼款将由聚力公司直接支付给宏峰公司”，上述内容视为债务加入，且聚力公司在签订《承诺函》后，又多次向出卖方付款。而常江挂靠在阳升公司名下并以阳升公司的名义从事施工行为的事实已经新民市公安局查证属实。综上，一审法院判决聚力公司承担连带付款责任并无不当。因聚力公司承担责任是基于其债务加入的承诺,而非担保行为，故聚力公司主张担保期限已过不应承担连带还款责任的上述主张，本院不予支持。关于聚力公司已向常江个人支付款项397万元，应从欠款中扣除的主张，因聚力公司未提供该笔款项与本案欠款之间的关联性，且该主张与承诺行为不符，该项主张本院不予支持。综上，聚力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65787元，由沈阳聚力置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹            杰审判员 关      长      春审判员 刘      春      杰二〇一八年四月一日书记员 刘思本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。