上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终3486号
上诉人(原审被告、反诉原告)：东芝电梯(中国)有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：幡野一尋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董红军，上海里兆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李浩军，上海里兆律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：江苏贝斯电梯有限公司，住所地江苏省南京市。
法定代表人：沈先维，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李文涛，江苏东南律师事务所律师。
上诉人东芝电梯(中国)有限公司(以下简称东芝公司)因与被上诉人江苏贝斯电梯有限公司(以下简称贝斯公司)居间合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初11686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
东芝公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回贝斯公司的一审诉讼请求。事实和理由：涉案款项的性质实为立约定金，而非一审认定的履约定金。故根据本案双方签署的《特约销售代理协议书》(以下简称《代理协议》)中的约定，东芝公司可以没收定金。此外，贝斯公司已经凭借本案中的两份销售合同收取了东芝公司的销售业绩奖励金，如若再让东芝公司退还定金，则对东芝公司有所不公。
贝斯公司发表书面答辩意见称，贝斯公司在向东芝公司的划款用途栏及同日的函件中均明确说明了该款为贝斯公司代预期买家垫付的定金，旨在计入2013年第一季度的销售业绩，东芝公司对此明知及认可。现由于东芝公司并未中标，即预期买家最终并未与东芝公司签约，故贝斯公司有理由取回该垫付款，东芝公司则无理由没收。故认为一审判决无误，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
贝斯公司向一审法院起诉请求：判令东芝公司返还贝斯公司履约定金人民币946,300元(以下币种均为人民币)。
东芝公司于一审中提出反诉请求：判令东芝公司有权没收贝斯公司支付的定金946,300元。
一审法院认定事实：1、一审中，贝斯公司提交本案双方签订的《代理协议》，其中签订日期为2013年1月的协议书的有效期自2013年1月1日起至2013年12月31日，签订日期为2014年2月的协议书的有效期自2014年1月1日起至2014年12月31日。两份协议书均约定贝斯公司经东芝公司授权在南京、徐州、镇江、连云港、常州、扬州地区等代理区域销售东芝电梯产品，贝斯公司除以东芝公司名义参与项目投标工作以外，还需履行协助东芝公司向最终客户交接货物及相关技术材料、催收货款等义务，贝斯公司根据电梯销售台数及回款情况向东芝公司收取相应佣金。
两份《代理协议》的附件一均为《特约销售代理店的责任及规范》，其中第二条“收款配合方面”第2款均约定“特约销售代理公司应在合同成交后，加紧催收定金款，以免发生合同取消情况”。
两份《代理协议》的附件三均为《特约销售代理店销售责任台数达标奖励规定》，“TCE”为东芝公司简称。其中第四条第3款均约定，“如合同取消，定金没收，则奖金不追回；但定金移作其他项目定金或返回客户时，则已发放奖金亦须返回TCE，同时依据取消合同后影响达成目标台数的情况，重新计算奖励佣金，超领部分须返回TCE。如多付奖金不返回时，下年业绩追加订货指标(补取消台数)，追加台数不再支付奖金”。
一审审理中贝斯公司、东芝公司均确认前述《代理协议》是东芝公司提供的格式合同。
2、一审中，贝斯公司提交两份销售合同，载明的卖方均为东芝公司，卖方落款处均加盖有东芝公司的电梯/电扶梯设备销售安装(5)号合同专用章，买方落款处均未见签章。其中载明建筑物名称为“上坊桥经济适用住房”的合同(编号GA130592A)约定：合同总价为17,226,000元，合同签订之日起7日内买方向卖方支付合同总价的5%(即861,300元)作为定金。载明建筑物名称为“宿州市天赋世界广场酒店”的合同(编号GA140587A)约定：合同总价为4,691,400元，合同签订后15日内买方按设备合同总价的5%支付定金。
贝斯公司表示，当时一方面考虑到前述两个项目的中标概率较大，另一方面为了使其销售业绩更理想，而根据东芝公司规定计入业绩考核需有定金或预付款付款记录，所以其就草拟了前述两份买卖合同交由东芝公司盖章，并在未取得买方授权或同意的情况下先行代买家向东芝公司垫付了合同项下所约定的定金。但东芝公司最终未中标。
3、2013年4月2日，贝斯公司通过交通银行向东芝公司转账863,100元，用途摘要处载明“GA130592上坊桥经济适用房定金(贝斯垫付)”。同日贝斯公司向东芝公司发出一份函告，主要内容为：“上坊桥经济适用住房”项目(合同编号GA130592)，根据合同约定其定金为设备总价的5%即861,300元，现由贝斯公司代为垫付此款项，并计入2013年一季度销售业绩，待买方将款项付至东芝公司账户后，再由东芝公司返还给贝斯公司。东芝公司确认收到过前述函告。
4、2014年3月28日，贝斯公司又向东芝公司发送一份函告，主要内容包括：“宿州市天赋世界广场酒店”项目电梯数量为17台，贝斯公司申请按每台5,000元垫付销售定金，并计入2014年一季度销售业绩。东芝公司亦确认收到过前述函告。
5、一审中，东芝公司提交了“2013年上半年代理店销售奖金(达成目标)”及“2014年上半年代理店销售奖金”，以证明“南京市上坊桥经济适用房”项目所涉93台电梯和“宿州市天赋世界广场酒店”项目所涉17台电梯均已作为贝斯公司的当季业绩考核，贝斯公司也从东芝公司处获得了相应的奖励金。贝斯公司对此无异议。
一审中，贝斯公司与东芝公司均确认，针对“南京市上坊桥经济适用房”和“宿州市天赋世界广场酒店”两个项目，东芝公司并未中标。
6、贝斯公司分别于2014年11月24日、2014年11月25日、2015年10月14日向东芝公司发送信函和电子邮件，要求东芝公司退回垫付的“南京市上坊桥经济适用房”项目预付款861,300元和“宿州市天赋世界广场酒店”项目预付款85,000元，两项合计946,300元。
一审法院认为，本案中贝斯公司主张其支付给东芝公司的946,300元系代涉及“上坊桥经济适用住房”的销售合同及涉及“宿州市天赋世界广场酒店”的销售合同中的买家所支付的定金，因前述项目最终未由东芝公司中标，故诉请要求东芝公司返还；东芝公司则辩称贝斯公司支付的946,300元为成约定金，因相关项目未成功签约，故其有权予以没收。一审法院结合案情事实分析后认为，关于系争946,300元的性质问题，首先，结合贝斯公司与东芝公司签订的《代理协议》、贝斯公司提交的两份卖方落款处加盖有东芝公司的电梯/电扶梯设备销售安装(5)号合同专用章的销售合同、用途摘要处载明“GA130592上坊桥经济适用房定金(贝斯垫付)”的863,100元转账凭证及贝斯公司发送给东芝公司的函件等证据分析，贝斯公司关于系争946,300元系其代前述销售合同的预期买家向东芝公司支付合同项下定金的主张可与证据相互印证，应予采纳。其次，从前述两份销售合同中关于定金的条款来看，定金的支付期限均为合同签订后，另外也没有支付相关定金后合同才成立的内容约定，故不符合成约定金的特征。综上两点，系争946,300元应系前述销售合同项下的履约定金。
关于贝斯公司是否有权要求东芝公司返还系争946,300元的问题，一审法院认为：首先，贝斯公司确认946,300元是在未取得预期买方的授权或同意的情况下支付给东芝公司的，嗣后也在向贝斯公司所发函件中再次对垫付行为进行了明确，且目前并无证据显示东芝公司曾就此提出过异议；其次，从贝斯公司与东芝公司签订的《代理协议》来看，并无成约定金的约定。其中提到定金的条款包括《代理协议》附件一中有关“特约销售代理公司应在合同成交后，加紧催收定金款，以免发生合同取消情况”，以及附件三中有关“如合同取消，定金没收，则奖金不追回；但定金移作其他项目定金或返回客户时，则已发放奖金亦须返回TCE……”的约定，从前述内容的文字表述来看，应该属于贝斯公司作为东芝公司的特约销售代理商与买家签订的合同项下买家应支付的定金，“如合同取消，定金没收，则奖金不追回”中的“合同取消”从文义上解释应为已订立的合同被解除(或被撤销、或被确认无效)较符合本意。综上，虽然贝斯公司是为了《代理协议》项下的业绩考核而向东芝公司支付了系争的946,300元款项，但东芝公司并无没收该946,300元的法定或合同依据，东芝公司提出的反诉主张不成立；鉴于相关合同未能订立，东芝公司应将系争946,300元款项返还给贝斯公司。
一审法院据此依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、东芝公司应于判决生效之日起十日内返还贝斯公司946,300元；二、对东芝公司的反诉请求不予支持。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费13,263元，由东芝公司负担；反诉案件受理费减半收取计6,632元，由东芝公司负担。
二审中，当事人未提供新证据。
本院经审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。
本案主要争议焦点在于：东芝公司要求没收涉案946,300元款项的理由是否成立。
本院认为，立约定金应指合同当事人为确保合同的订立，依据双方当事人的约定，在合同订立前，由一方当事人按照合同标的的一定比例预先给付对方当事人的款项。本案中，向东芝公司交付款项的主体为代垫款人贝斯公司，贝斯公司在交付款项时亦已向东芝公司作出了代垫资的明确说明，故此款并非销售合同的相对方即实际买家为了确保销售合同的订立而向东芝公司所支付的款项，故并不符合立约定金的性质。东芝公司就此节的上诉理由难以成立。
结合一审查明的事实可知，贝斯公司系在未取得预期买家认可或授权的情形下垫付了款项，且贝斯公司在付款用途栏及函件中均明确告知了其代垫946,300元款项的事实及原因，东芝公司亦未提出异议。故当销售合同并未最终签署时，东芝公司即应向贝斯公司归还该笔垫付款。东芝公司提出其可没收该款的理由均不成立，一审未予支持其抗辩主张，合法有据。至于贝斯公司如若基于该笔垫付款而取得了本无权享受的销售奖励金的，则东芝公司可以依法主张返还。由于东芝公司并未在本案中明确要求折抵或提起反诉，故本院对此节不作处理，东芝公司可另行主张。基于此，一审作出东芝公司应当向贝斯公司返还垫付款946300元的判决具有事实和法律依据，本院予以维持。
综上所述，东芝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币26,527元，由上诉人东芝电梯(中国)有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 庄龙平
审判员 杨喆明
审判员 杨怡鸣
二〇一八年六月十九日
书记员 王乐轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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