河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终227号
上诉人（原审被告）南京奥林皮业贸易有限公司销售分公司，
代表人沈坚，该公司总经理。
委托代理人张计红，河南博建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨万性，男，1955年2月7日出生，汉族，住上蔡县蔡都镇南环二巷3-2-4。
委托代理人李文慧，河南博建律师事务所律师
上诉人南京奥林皮业贸易有限公司销售分公司因买卖合同纠纷一案，不服上蔡县人民（2015）上民二初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南京奥林皮业贸易有限公司销售分公司委托代理人张计红，被上诉人杨万性及其委托代理人李文慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2008年原、被告双方互有业务往来。2008年6月7日，被告南京奥林皮业贸易有限公司销售分公司拟定一份奥林皮业代销合同，并以传真形式给原告送达一份，奥林皮业代销合同供货方兴威鞋业有限公司其中约定质量要求、毛要求手感较滑、鞋底材质定型好。结算方式：“预付款壹万伍仟元，实际结算按销售数量结算”等内容，后原告给被告相继发货，由运输方将货物及销售清单一并交付给被告。2012年8月29日，原告委托上蔡县隆发货运将XW1201号保暖皮鞋128件运至被告处，被告接收货物后于2012年9月11日预付原告货款101000元，余款未付。2013年，因顾客投诉，被告销售的保暖鞋与商品描述不符，被告被处罚款119540元。2014年7月，原告委托侯某到南京处理该事宜，被告提供给侯某一罚款单，并没有进行结算，只是说再给付原告2万元，双方债务即为结清，后侯某将该罚款单交给杨万性，同时被告汇给原告货款2万元。另查明，货物清单显示共计鞋子128件，3200双，货款240000元，给被告发送样品鞋5双共计595元。审理过程中因原告计算错误，变更诉讼请求为133090元。
原审法院认为，原、被告之间买卖合同虽未签订书面协议，但是双方的作为足以证明已形成事实上的买卖合同关系，从2008年以来双方进行多次交易，已形成一定的交易习惯，即由原告发货，并将销货清单（记载货物数量及价款）及货物由物流一并发送给被告，由被告予以确认。同时从证人侯某的证言可以看出，双方处理算账事宜时，并没有对货物的价款、数量产生争议，主要是因为销售商品因为与描述不符，被处罚而导致双方发生纠纷。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”。因此，对原告提供的销货清单，结合双方的交易习惯，予以认定。对被告辩称，鞋子应为1950双，单价每双65元，不予支持。因被告未提供双方已结算完毕的书面证据，所以被告辩称双方已无任何债权债务，不予支持。同时被告方被处以罚款，从提供的处罚单显示，处罚原因系商品描述与实际含量不符，并非原告提供鞋子质量问题导致，因为双方对鞋子质量没有特别约定。所以被告应当按约定支付原告货款，货款共计240000元，被告已支付121000元，下余119000元，被告应当予以给付。对原告发给被告的样品鞋6双，计款595元，被告应当予以支付价款。对原告请求2008年未结清的两笔货款4995元及850元，由于被告不予认可，且时间较长，已超过诉讼时效，对原告主张的该两笔欠款，不予支持。原告请求133090元，予以支持119595元，原告的其他请求，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同司法解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、被告南京奥林皮业贸易有限公司销售分公司于本判决生效之日起十日内偿还原告杨万性货款119595元。二、驳回原告的其他诉讼请求
如被告南京奥林皮业贸易有限公司销售分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2822元，原告杨万性承担287元，被告南京奥林皮业贸易有限公司销售分公司承担2535元。
宣判后，南京奥林皮业贸易有限公司销售分公司不服，向本院提起上诉称，原判认定事实不清，处理错误。1、原判认定双方之间买卖合同关系的事实不清。双方之间应为代销合同关系，其从2008年开始代销被上诉人生产的皮鞋，每次业务均是货款两清，最后一次是2012年7月杨万性向其联系，提供6双样品鞋，其在8月份给杨万性联系，后发货1950双皮革棉鞋，约定单价65元，价款共计126750元，其收货后已支付原告101000元，余款25750元未及时支付，这些事实不属于买卖合同关系成立的事实；2、原判认定其拖欠货款119595元缺乏证据。杨万性提供的货运单没有其公司的签字；货运单鞋子显示128件，不能证明是哪类品牌和多少双鞋；杨万性自己书写的销货单3200双，计款240000元，既无货运单位证明，也未其公司签字认可；杨万性自己书写5双样品鞋计款595元，其公司不认可，根据交易习惯客户给少量样品货看市场，是不用支付货款的。3、一审中侯某的证言不能作为定案依据。杨万性生产的鞋子在销售过程中出现了质量问题，被客户举报被查处，直接损失几万元，其通知杨万性前来南京处理质量和退货问题，杨万性未答复，2014年7月份杨万性派侯某处理最后一次款项支付事宜，经双方协商由其公司再出2万元，余款5750元作为其对价销售损失的补偿，双方不再有任何纠纷。杨万性也将有关部门的处罚单带回，其公司及时支付了货款；侯某系杨万性派到南京处理事情的委托代理人，与杨万性有利害关系人的出庭作证，出具虚假证言，其证言不能采信；4、原判适用法律错误。双方系代销合同关系，原判适用《最高人民法院关于审理买卖合同司法解释》按照买卖合同定性错误。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人杨万性辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。1、原判认定双方之间多次交易，已形成买卖合同关系事实清楚，证据充分。从2008年10月7日、12月12日两次双方共同认可并结算支付价款的合同及2012年11月16日、12月21日、2012年8月29日三次的口头合同，合同履行的方式是货到付款，其向上诉人南京奥林皮业贸易有限公司通过运输发出的第一批货起，该公司先支付预付款15000元，尚欠4995元，第二次该公司收到货后由支付预付款2500元，余款8500元未付，第三、四次货款均结清，第五次该公司收到3200双，支付货款101000元，尚欠139000元，代销的特点是货物销售后再付款，销不完退货，原审法院在依法查明事实的基础上认定双方买卖合同关系并适用《最高人民法院关于审理买卖合同司法解释》属于认定事实清楚，适用法律正确。2、原判认定南京奥林皮业贸易有限公司拖欠其货款119595元证据充分。南京奥林皮业贸易有限公司承认2012年8月份，向该公司发货1950双、每双65元没有任何证据予以证明，其在一审中提供南京奥林皮业贸易有限公司部门经理吉莉书写的收货通知单中，明确其公司需要的保暖鞋品名、货号、单价、数量、接受方式、银行卡号等，该批货以上蔡县隆发货运为承运人，李兆海与其在运输协议上签字为凭，充分证明其已发货3200双，价款每双75元，货款总额240000元的事实。3、其提供证人侯某出庭作证，侯某了解事实真相，证言符合客观事实，原判予以采信合法正确。因该公司长期拖欠货款，其委派侯某系到该公司催要货款，侯某到该公司后被该公司软禁并向侯某出示罚款单，将处罚结果推卸到供货方并称不但不付款，反而说欠他们的款，逼迫侯某给两万元，货款两清，让侯某在结算单上签字，侯某超出委托范围在胁迫下作出的任何行为均属无效。且处罚的原因不是对鞋的质量进行的处罚。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，双方当事人因买卖合同发生纠纷，双方争议的焦点为双方之间的行为系代销关系还是买卖合同关系及货款如何确认。根据查明的事实，双方在交易过程中，杨万性为供货方，南京奥林皮业贸易有限公司销售分公司为销售方，双方虽未签订书面合同，但货款支付方式为货到付款。南京奥林皮业贸易有限公司销售分公司上诉称其与杨万性之间为代销合同关系，但未提供证据证实双方系代销合同的事实。原判认定双方之间为买卖合同关系，符合买卖合同的要件。关于货款如何确认的问题。根据查明的事实，2012年8月29日，杨万性委托上蔡县隆发货运将XW1201号保暖皮鞋128件运至南京奥林皮业贸易有限公司销售分公司处，该公司接收货物后于2012年9月11日预付给杨万性货款101000元，余款未付。杨万性为证明该事实的存在，提供了销货清单、发给南京奥林皮业贸易有限公司销售分公司吉利经理的告知安排收货、128件、总价款等传真底稿并附银行卡号、其与上蔡县隆发货运签订的《货物运输协议书》一份及南京奥林皮业贸易有限公司销售分公司通过中国农业银行支付货款101000元的金穗借记卡明细对账单等予以证实。南京奥林皮业贸易有限公司销售分公司虽不予认可，但没有提供足以反驳的证据。原审法院采信上述证据，符合法律规定。综上，南京奥林皮业贸易有限公司销售分公司上诉称其与杨万性之间系代销合同关系及不欠杨万性货款的理由，缺乏证据，不予采纳。原判认定事实清楚，处理适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2535元，由上诉人南京奥林皮业贸易有限公司销售分公司负担。
审 判 长 文德群
代理审判员 董永通
代理审判员 杨振松
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 刘志刚