内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民再21号
再审申请人（原审原告、二审上诉人）：马文义，男，1959年4月29日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：孙世嘉，内蒙古战友律师事务所律师。
被申请人（原审被告、二审被上诉人）：齐宏市政工程建设（集团）有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区青云街90号。
法定代表人：边玉成，董事长。
委托诉讼代理人：李长鹏，内蒙古原法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郝秀江，男，1963年7月17日出生，该公司职工，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区彩虹街道赵园社区36组。
被申请人（原审被告、二审被上诉人）：克什克腾旗旅游产业发展有限责任公司，住所地内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇克旗三特旅业办公楼五楼。
法定代表人：王印国，总经理。
委托诉讼代理人：刘国宁，内蒙古驰信律师事务所律师。
再审申请人马文义因与被申请人齐宏市政工程建设(集团)有限公司（以下简称齐宏市政公司）、赤峰市旅游产业发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，克什克腾旗人民法院作出（2011）克民初字第39号民事判决，本院以（2012）赤民二终字第155号民事裁定将本案发回重审。克什克腾旗人民法院作出（2013）克民初字第60号民事判决。上诉人马文义不服，向本院提出上诉，本院于2014年2月20日作出（2014）赤民二终字第42号民事判决。马文义不服，向本院申请再审，本院于2016年11月30日作出（2016）内04民申第292号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人马文义及委托诉讼代理人孙世嘉，被上诉人齐宏市政工程建设(集团)有限公司的委托诉讼代理人李长鹏，赤峰市旅游产业发展有限责任公司的委托诉讼代理人刘国宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人马文义申请再审称，本案历经四年之久，一、二审法院先后作出三个判决，一个裁定。在原二审裁定发回重审后，原一审法院作出的重审判决与一审法院原审判决没有任何变化和改动，原终审判决却”驳回上诉，维持原判”。申诉人认为原审判决同时存在《民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（六）项、第（十一）项规定的法定情形，因此，申请人提出如下具体的申请再审的事实和理由：一、原审判决在申请人施工工程总造价中扣除5.93%税金和在审定工程结算价格的基础上再下浮18.8%，既无合同依据，又无法律依据，而且直接违背公平原则，属于《民事诉讼法》第二百条规定的”适用法律确有错误。”首先，申请人与各被申请人均未签订书面合同，申请人从来就不知道有什么下浮18.8%之说，至于被申请人之间签订的合同中约定下浮18.8%，对申请人不具有约束力；其次涉案工程的利润费率只不过是2%，原审判决下浮18.8%给付被申请人，既不公平，也不正义！关于5.93%税金更为荒唐，申请人带领一群农民工，靠卖苦力挣点儿养家糊口的钱，何来”营业税”？又何来”所得税”？二、申请人有新证据证明原审判决遗漏1222808.32元的工程款未判决给付申请人，属于《民事诉讼法》第二百条第（十一）项规定的遗漏诉讼请求。新证据证明原一、二审判决对申请人承担的涉案工程边沟整形、垫层等施工项目没有进行预决算，也没有进行造价鉴定。该项工程价款被原一、二审判决遗漏，且工程价款高达一百二十万元之巨。这一新证据足以推翻原审判决。三、原审判决申请人为被申请人2009年石林铺彩砖除申请人施工所需之外的其他施工队提供的车工、人工劳务费33654.2元不予认定错误。申请人有充分证据证明，申请人为被申请人除申请人所需之外的其他铺彩砖工地投入车辆和人工运送砖、砂子、水、水泥等事项提供了大量的车工和人工，至少不低于33654.20元。原审判决不予认定，属于《民事讼诉法》第二百条规定的遗漏讼诉请求。四、原审判决对因被申请人过错导致申请人赔付给周喜奎石匠队的42000元误工费和115.70米=11570元机械凿岩费，以及3663.9×2=7327.80元清理边沟垃圾费用不予认定错误。由于被申请人的合同路段需要建筑石料和石材，被申请人委托申请人代其雇用一个石匠队，费用由被申请人支付。但石匠队雇来后，由于被申请人没有协调好，当地村民不让采石，导致申请人赔付周喜奎机械台班费和人工费42000元。申请人投入机械为被申请人进行的凿岩，投入人工为被申请人清理边沟卫生所投入的人工费用均有证据证明，原一、二审判决不予认定错误。五、原审判决被申请人从审定报告出具之日，即2011年4月21日起给付拖欠工程款利息错误。原审判决已经认定涉案工程交付时间为2009年8月，而被申请人竟然在一年零八个月之后才出具审定报告，实属恶意拖欠。更何况《建设工程价款结算暂行办法》对各级各类工程的价款结算期限本来就有明确的规定，因此依法应改判被申请人从2009年11月1日起承担拖欠工程款的同期银行贷款利息，不然让无信者因无信而发不义之财。这里还必须说明的是，申请人所从事的浆砌边沟和铺彩砖，以及运送工程材料等劳务活动，属于即时完工，即时验工，即时付款的工程。被申请人对于如此简单的即时支付的工程款竟然在一年零八个月之后才做出所谓的审定报告，这是典型的恶意拖欠行为。原审判决在一年零八个月之后计算托延工程价款的利息，在客观上等于支持和纵容违法拖欠工程价款的不信、不义的恶行。申请人马文义与被申请人齐宏市政工程建设集团有限公司、齐宏市政工程建设集团有限公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部、赤峰市旅游产业发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，克什克腾旗人民法院于2013年10月22日作出(2013)克民初字第60号民事判决认定工程款总额为379071.82元，申请人不服一审判决，上诉于赤峰市中级人民法院，赤峰市中级人民法院于2014年2月20日作出(2014)赤民二终字第42号民事判决，维持原判。因一审法院委托的鉴定机构在进行工程款价格鉴定时遗漏重要工程项目，严重损害申请人的合法权益。在二审判决作出后，申请人委托赤峰鑫正建筑工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行重新鉴定，涉案工程的工程价款为1222808.32元，比原鉴定高出843736.50元，这一新的证据足以推翻原审判决。申请人依法向克什克腾旗人民法院重新起诉，该法院于2015年12月10日作出(2015)克民他字第5号民事裁定，裁定不予受理。因此依据《民事诉讼法》第二百条第（一）项和最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的若干意见》第三百三十八条第（三）项之规定，申请再审。补充说明，关于为其他施工队提供的车工人工劳务费33654.2元，在一审程序向法庭提交了工票予以证明，关于周喜奎石匠队的42000元机械台班费施工费人工费损失，一审庭审时，周喜奎出庭作证予以证明，关于浆砌边沟遗漏工程项目的问题，在克旗法院（2013）克民初字第60号民事判决书第11页倒数第一行，有明确的认定，认定的原话是”也没有考虑到原告马文义在施工垫层等施工因素”，这是就被申请人项目部主张再下浮18.8%之后再下浮13%的主张时，原审判决把这一事实作为不支持下浮13%的理由，也就是说把没有考虑浆砌边沟的垫层与下浮13%进行了抵消，在赤峰市中级法院（2014）赤民二终字第42号民事判决书中，对原审判决的上述认定予以确认，因此申请人主张原审判决遗漏重大工程项目、遗漏重大工程造价有判决依据。
被申请人齐宏市政工程建设（集团）有限公司辩称，一、再审申请人的涉案工程款下浮18.8%毋庸置疑，抵扣工程总造价5.93%税款于法有据，克什克腾旗热水-
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石林旅游公路道路、桥梁、标识系统及防护工程，由赤峰市旅游产业发展有限责任公司以招投标的方式公开对外发包，答辩人中标后与发包方签订施工合同进行施工，施工过程中，答辩人将涉案的3602延长米的浆砌边沟工程，分包给再审申请人，双方签订有工程施工合同。鉴于整个工程的招标，就是以最终审定的工程款下浮量为准进行的实际，答辩人投标过程中，决定下浮标准为18.8%而最终中标，与建设单位签订的工程施工合同中，约定工程造价为最终审定的工程款下浮18.8%，该约定是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，不以任何人的意志发生变化，这在答辩人与再审申请人签订的合同中同样有明确约定，尽管该合同被原审终审判决确认无效，但是，无效的原因只是再审申请人没有施工资质，关于合同价款的约定并非是导致合同无效的原因。另外，根据《最高院关于审理建设工程施工合同司法解释》中”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，工程价款应当参照双方合同约定的下浮18.8%而不是以单方工程造价进行结算。由此可见，原审关于工程价款下浮18.8%的判决，既尊重了当事双方的真实意思，又完全符合最高院的相关规定，故此，再审申请人的第六项再审理由缺少事实及法律依据。涉案工程由再审申请人以实际施工人的身份进行施工，答辩人依法支付其施工价款。再审申请人作为施工人，依照税法的相关规定，应当履行纳税义务并向作为发包方的答辩人提供工程施工发票，在再审申请人拒不提供施工发票的情况下，根据税务机关工程施工5.93%营业税税率的规定，再审申请人应当按此税率以全部工程价款为基数承担应纳税款。再审申请人第一项再审理由中关于没有所得就不能纳税的观点没有法律依据，同时，税法中更没有农民承包工程就有权不缴纳营业税的特殊规定。因此，再审申请人的第一项再审理由没有事实及法律依据。二、涉案工程的全部工程款均已清结，再审申请人关于原审对1222808.32元造价工程未予审理的说法，明显与客观事实不符。答辩人分包给再审申请人的浆砌边沟工程，全部工程量已经双方确认，在原审审理过程中，双方对全部工程款进行了核实，并且，原审终审判决生效后，再审申请人申请法院强制执行，答辩人已经将判决判定的工程款本金及应付的工程款利息全部支付给再审申请人。现再审申请人以原审遗漏审理为由，向答辩人另行主张工程款的作法，没有任何事实依据，请再审法院予以驳回。三、再审申请人再审主张的2009年为其他施工队提供人工、车工劳务费33654.2元，该项费用与答辩人毫无关系，且在原一审后服判的情况下，又在再审中提出，请法院依法不予支持。原审法院对案件进行审理后，已经就再审申请人分包工程的工程款作出相应判决，答辩人于终审判决生效后的法院强制执行期间，已经将欠付的工程款本金及应付的工程款利息全部通过执行法院支付给再审申请人。本案中，申请人无中生有，以为其他施工队提供车工人工为由，向答辩人主张工程款没有法律依据，根据民法中权利义务对等原则，再审申请人应当向接受人工、车工的相对方主张费用，而通过本案向答辩人主张工程款的作法，缺少事实及法律依据。四、申请人再审主张的周喜奎石匠队机械、人工费、凿岩费、边沟清理费等均没有事实依据。申请人分包的工程为浆砌边沟工程，根据施工及设计图纸，路基及边沟均有施工队伍进行施工，申请人只是负责边沟浆砌，通过凿岩而拓展边沟不属于申请人的施工范围，更不可能由申请人进行边沟拓展施工，同时，答辩人也没有授权申请人雇佣周喜奎石匠队机械施工边沟拓展。因此，申请人无权向答辩人主张周喜奎石匠队机械、人工费、凿岩费。至于边沟清理，属于申请人的施工内容，工程造价中已经包含清理费用，申请人无权另行主张。综上述，答辩人认为，再审申请人的再审请求及所依据的事实理由均没有事实及法律依据，请再审法院查清事实，依法驳回再审申请人的再审请求。补充内容，1、我们坚持以双方核准确认的工程量确认价格，浆砌边沟的价款，在甲方有明确的依据，除此之外在没有双方工程量确认的情况下，再审申请人主张其他多余的工程款没有事实依据，同时也超出本案再审审理的范围。2、他主张的90多万，明显超出原审审理范围，一方面超出标的额，一方面是超出实体范围。3、对于原审判决复判部分，本案不应审理。上诉当中18.8%他主张不应扣除，充分证明他是认可这个工程造价的，而不应当重新进行造价鉴定。超出他之前上诉的这4点范围的，都是他另起炉灶，本案不应支持。
被申请人赤峰市旅游产业发展有限责任公司辩称，申请人马文义与我公司无合同关系，我公司不承担支付工程款责任。2007年10月20日，我公司与齐宏市政集团公司签订《工程建设施工合同》，我公司将热水-
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石林旅游公路简称热阿线K38+OOO-K57+000道路、桥梁、标识系统及防护工程四标段，发包给齐宏市政集团公司。工程验收交付，最终按合同约定，建设方与施工方签字确认，形成审计结论，工程总造价为30299，235.00元（见审计报告）。我公司通过银行转账汇款、建材顶账方式，对全部工程价款30，299，235.00元已经全部结清（现有记账凭证25份、原始凭证汇款凭证、收据、付款审批单84份），对此事实合同双方均认可。我公司作为建设单位与施工单位齐宏市政集团公司无任何分歧。至于齐宏市政集团公司将承包的热阿线旅游公路第四标段的部分工程分包给马文义，与我公司无关。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。我公司不欠付工程款，所以不承担责任。请求法院查明事实，驳回申请人对我公司的控诉。
马文义向一法院起诉请求：依法判令被告给付工程款20万元及利息；本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2007年10月20日，赤峰市旅游产业发展有限责任公司与齐宏市政公司签订施工合同，赤峰市旅游产业发展有限责任公司将热水-黄岗梁-
石林旅游公路k57+000-k76+951.049道路、桥梁、标识系统及防护工程发包给齐宏市政公司，约定合同价款为审定工程结算造价下浮18.8%。其后该公司成立了齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部。2009年7月10日，齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部将第四标段3602延长米的浆砌边沟工程违法分包给没有建筑施工企业资质的原告马文义施工，由原告马文义实际施工该部分浆砌边沟工程。该工程于2009年8月交工，原告马文义在第四标段施工的工程总工程量为3602延长米，依据浆砌边沟的施工图纸，边沟的横截面积应为浆砌片石部分横截面积0.631m2[（1.0625m×2+0.4m）×0.25m]+两侧抹砂浆面积0.014m2(0.35m×2×0.02m),即0.645m2。原告马文义为核工业华东建设集团公司第三项目部完成浆砌边沟工程共计2323.29m3（3602延长米×0.645平方米），该工程验收合格后，经审计，齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部浆砌边沟工程共计浆砌9610.78m3,抹砂浆45765m2,总造价为2393088元（1966136元+426952元），其中片石部分造价394042元。按照齐宏市政公司与赤峰市旅游产业发展有限责任公司签订的合同下浮18.8%（片石不下浮）后，单价为209.90元/m3。综上，原告马文义施工浆砌边沟工程的总工程款应为487658.57元（209.9元/m3×3602m×0.645m2），扣除5.93%的税后，原告马文义应得工程款为458740.41元（487658.57元-487658.57元×5.93%）。
另查明，原告马文义2008年在克什克腾旗石林景区为齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部施工了铺彩砖工程及零工，应得工程款为48520元，2009年在克什克腾旗石林景区施工了铺彩砖工程，应得工程款为40124.8元。
再查明，原告马文义在齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部及核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路三标段项目部支取工程款611251.70元，在赤峰市旅游产业发展有限责任公司支取工程款200000元，经各方协商认定，原告在齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部支取工程款500000元。
一审法院认为：原告马文义与齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部签订建筑施工合同，齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部将其承包的热水-
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石林旅游公路k57+000-k76+951.049道路、桥梁、标识系统及防护工程中的部分浆砌边沟工程违法分包给没有施工企业资质的原告，由原告马文义实际施工，根据法律规定，该合同的施工人需要具备相应的施工资质，因本案原告没有建筑企业资质，违反法律的强制性规定，应属无效合同，导致合同无效是由于合同相对双方的责任，合同双方不存在违约责任。该合同虽为无效合同，但双方当事人对该合同已实际履行，并经验收合格，交付使用，被告应承担给付原告工程款的责任，原告在施工过程中支取的款项应在工程款总额中予以扣除。关于齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部主张的其与发包方签订的合同总价款下浮18.8%，其与马文义所签合同的价款亦应下浮18.8%进行结算的答辩理由，因项目部和发包方签订的合同系合法合同，应予支持。关于其辩称应按原、被告双方签订的合同再下浮13%作为结算的依据，因双方签订的合同属无效合同，故法院对被告齐宏市政公司的该项答辩意见不予采纳。因齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部不具有法人资格，且该工程以齐宏市政公司名义施工，并进行结算，故应由被告齐宏市政公司承担责任。齐宏市政公司虽辩称其责任义务已转移给核工业华东建设工程集团公司，但没有提供证据予以证明，故法院对齐宏市政公司的此项辩解理由不予采纳。
原告马文义请求被告齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部给付尾欠浆砌边沟工程款的诉讼请求，对浆砌边沟部分，原审法院认为，原告主张的3602延长米浆砌边沟工程，齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部没有异议，法院予以确认，故原告应得浆砌边沟工程款应为原告实际施工的浆砌边沟工程量3602延长米×每延长米横截面积0.645平方米，即2323.29立方米，原告应得浆砌边沟工程总价款应为2323.29立方米×每立方米单价209.90元，即487658.57元，扣除5.93%的税后应为458740.41元，对此被告齐宏市政公司应承担给付责任。
齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部认为，原告浆砌边沟所应得的价款应为2278.26m3×143.20元/m3=326246.83元，砂浆抹面工程应得价款为3602m×0.7m×6.20元/㎡=15632.68元。两项合计为379071.82元。因被告齐宏市政公司所依据的是给付原告马文义的工程款应下浮13%，也没有考虑到原告马文义在施工中垫层等施工因素，因此被告齐宏市政公司对原告马文义所施工的浆砌边沟和砂浆抹面的工程款计算方式，法院不予采信。
关于原告马文义请求被告齐宏市政公司给付2008年铺设彩砖工程款及零工款48520元的诉讼请求，被告虽认为原告未施工2008年石林景区铺彩砖工程，原告提交的证据施工记录中褚景龙也非本人签字，但被告并未申请笔迹鉴定，原告又提供证人张某1的证言相互印证，亦有被告所出示的原告支取工程款的证据中原告支取2008年石林景区施工款的支款收据佐证，应认定原告2008年在石林景区施工了铺彩砖工程，故法院对原告该项诉讼请求予以支持。
关于原告马文义请求被告齐宏市政公司给付2009年在克什克腾旗石林景区施工的铺彩砖工程款及使用原告车工、零工发生工程款的诉讼请求，齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部对铺彩砖工程款40124.80元予以认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，在诉讼过程中，当事人对事实的认可，人民法院应当予以确认，故原告2009年在克什克腾旗石林景区施工铺彩砖工程原告应得工程款为40124.80元，被告齐宏市政公司对该工程款应承担给付责任。关于原告请求被告给付2009年石林景区零工及车工的诉讼请求，因无充分证据予以证明，故法院对原告该项诉讼请求不予支持。
关于原告请求被告支付辽宁建平周喜奎石匠队打石头用机械及人工费42000元的诉讼请求，因原告没有提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，故法院对原告该项诉讼请求不予支持。
关于原告请求被告给付尾欠工程款利息的诉讼请求，因工程价款的给付日期应为审定报告出具之日，即2011年4月21日，故对原告要求给付利息的主张法院予以支持，利息的起始日为2011年4月21日，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
关于齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部辩称原告施工的工程存在质量问题，因在本次庭审中并没有对此提出相应的诉讼请求，不属于本案的审理范围。
因赤峰市旅游产业发展有限责任公司作为工程的发包方，没有提供充分证据证明自己不欠齐宏市政公司的工程款，因此应与齐宏市政公司承担连带给付马文义工程款的责任。
综上，原告马文义应得工程款为第四标段浆砌边沟工程款458740.41元，2008年石林景区铺设彩砖工程款及零工款48520元，2009年石林景区铺设彩砖工程款为40124.80元，共人民币547385.21元（458740.41元+48520元+40124.80元）。
原告马文义从齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部及核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部支取工程款611251.70元、在赤峰市旅游产业发展有限责任公司支取工程款200000元，共811251.70元，经双方协商在本案中扣除500000元，故应视为原告在齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部支取工程款500000元，应在原告应得工程总价款中予以扣除。
一审法院判决：一、被告齐宏市政工程建设集团公司于本判决生效之日起七日内给付原告马文义尾欠工程款47385.21元（547385.21元-500000元），并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2011年4月21日至本判决确定的给付之日的利息；二、被告赤峰市旅游产业发展有限责任公司在尾欠工程款范围内承担连带给付义务；三、驳回原告马文义的其他诉讼请求。
马文义不服一审判决，上诉请求：一、上诉人和项目部签订的合同中并没有约定下浮18.8%，而下浮13%的约定因合同无效而不受法律保护，原审法院对浆砌边沟工程款下浮18.8%错误。二、石林铺彩砖少给上诉人人工及运费10526元，有工长的施工日志为证，被上诉人理应支付此笔费用。三、打石头机器及人工误工费42000元，此笔费用上诉人已经支付，原审未予认定错误。四、被上诉人支付的工程款与上诉人记载的数额相差41903.50元。五、浆砌边沟遇到岩石不能施工，项目部让上诉人自己用凿岩机处理，上诉人为此应得工程款11570元。故要求撤销原判，依法改判。
被上诉人齐宏市政公司答辩称：一、上诉人所称不应当下浮18.8%错误，浆砌边沟下浮18.8%也是业主给被上诉人的价格。二、2009年石林铺彩砖的人工和车工包含在16元每立方米的承包价中。三、上诉人主张的打石头费用不存在。四、上诉人主张已付工程款多计算41903.50元不存在，一审诉讼中上诉人自认支取611251.70元。五、上诉人主张在浆砌边沟施工中遇到岩石不能施工，项目部让其用凿岩机处理而发生的费用11570元没有证据证实。故应驳回上诉，维持原判。
被上诉人赤峰市旅游产业发展有限责任公司没有答辩。
本院二审经审理查明的事实与原审判决查明事实一致，直接予以确认。
另查明，赤峰市旅游产业发展有限责任公司于2016年2月5日更名为克什克腾旗旅游产业发展有限责任公司。
二审法院认为：上诉人马文义和被上诉人齐宏市政公司所属的齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部所签订的建设工程施工合同虽系无效合同，但因涉案工程已经验收合格并交付使用，故被上诉人应当按照合同约定支付工程价款。马文义上诉称工程价款不应当下浮18.8%，本院二审认为，双方合同约定：”乙方完成工程量以经双方签字确认的工程量经业主审计决算后，以审计报告价格为准，下浮13%为甲方应付乙方合同价款。”根据该条约定，上诉人马文义所得的工程价款应当是齐宏市政公司和赤峰市旅游产业发展有限责任公司之间的审计报告价格再下浮13%，关于下浮13%的约定因为合同无效故不予下浮，但赤峰市旅游产业发展有限责任公司和齐宏市政公司在审计报告中将价格下浮了18.8%，齐宏市政公司不能将自己没有取得的部分付给上诉人马文义，故原审法院判决将工程价款下浮18.8%并无不当，上诉人马文义的该项上诉理由不能成立。关于上诉人马文义主张的2009年石林铺彩砖少付给其人工费和车工费10526元的问题，双方约定的是每平方米16元，上诉人主张该16元内不包括运费、车工及人工没有证据，本院不予支持。上诉人马文义主张其支付了打石头的机器款及人工误工费42000元应当由被上诉人齐宏市政公司支付，根据上诉人马文义在庭审当中的陈述，双方约定是上诉人买机器设备打石头，被上诉人回收石头，按方量付款，由此可知双方之间系买卖合同关系，并非雇佣关系，故上诉人马文义要求被上诉人齐宏市政公司支付误工费没有依据，且除了证人证言及施工日志外，上诉人不能提交其他证据予以佐证，故对上诉人马文义关于要求被上诉人齐宏市政公司支付误工费42000元的主张本院不予支持。关于上诉人马文义已支取的工程款数额问题，上诉人马文义主张其少支取了41903.50元，应根据其签字的支据重新计算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：”诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的案件除外。”在2012年4月5日的庭审中，上诉人马文义明确认可支取了611251.70元工程款，又从旅游公司支取了20万元，从法院领取了10万元（此笔执行时计算），故原审法院按其自认的数额确认其支取的工程款数额为611251.70元并无不当，上诉人马文义关于其少支取工程款41903.50元的主张不能成立。关于上诉人马文义主张的凿岩费11570元，因其不能提交证据证实其进行了凿岩施工以及所发生的工程量和工程价款，故该主张因缺乏证据支持而不能成立，故对该主张本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人马文义的上诉理由均不能成立。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
再审过程中，再审申请人提供下列证据材料：再审申请人委托赤峰鑫正建筑工程造价咨询有限责任公司出具的热水-黄岗梁-
阿斯哈图旅游公路工程三标和四标浆砌边沟施工决算书。证人张某2出庭作证，对该施工决算书予以专业说明。证明，申请人施工完成的浆砌边沟工程总造价，工程结算价款为1222808.32元。
被申请人齐宏市政工程建设（集团）有限公司质证称，1、在申请人原审庭审中，对涉案工程造价已经认可，且不具备法定重新鉴定的情况下申请人单方委托鉴定机构做出该份鉴定结论，所以该证据不具备证据的合法性。2、整个造价内容没有按照双方确认的工程量，而是依靠图纸做出，所以工程价款不具备真实性，所以这份鉴定报告不应该作为本案的新证据使用，同时也不是民诉法对于新证据的范畴。
被申请人赤峰市旅游产业发展有限责任公司没有发表质证意见。
再审申请人在庭审中申请证人张某2出庭作证。证明涉案新证据工程造价决算书是其本人所做。再审申请人质证称证人陈述真实，通过证人作出的决算书反映出原一、二审均没有查清案件事实，存在错误。被申请人齐宏市政质证称，证人身份不符合民诉法的证人，应该是鉴定人，证人表示预算书是他个人做出的，不符合鉴定要求。对本案的工程造价不具备任何证明力，预算书中包含多项工程，对于再审申请人主张的边沟工程没有证明力，证人没有到施工现场，没有与被申请人共同核算工程量，其证明预算书不具说服力。旅游公司不予质证。
围绕当事人的再审请求，对于上述证据本院认定如下：对再审申请人委托赤峰鑫正建筑工程造价咨询有限责任公司出具的热水-黄岗梁-
阿斯哈图旅游公路工程三标和四标浆砌边沟施工决算书。因系再审申请人单方委托作出且双方未到现场核对实际工程量，且本案不符合重新鉴定的情形，故对该份证据本院不予采信。对证人出庭证明内容，因证人对鉴定程序方面表述存在瑕疵，对该份证言本院不予采信。
本院再审经审理查明的事实与原一、二审认定事实一致，本院直接予以确认。
本院再审认为，本案的争议焦点是齐宏市政公司和旅游公司应向马文义给付的工程款及利息应如何计算，具体数额为多少。再审申请人马文义主要有五项再审请求，第一项请求是原审判决在申请人施工工程总造价中扣除5.93%税金和在审定工程结算价格的基础上再下浮18.8%不合理。本院认为马文义与齐宏市政公司所属的齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部所签订的建设工程施工合同系无效合同，但涉案工程验收合格并已经交付使用。赤峰市旅游产业发展有限责任公司和齐宏市政公司在审计报告中将价格下浮了18.8%，齐宏市政公司不能将未获取的工程款与马文义结算，原一、二审适用赤峰市旅游产业发展有限责任公司与齐宏市政工程建设（集团）有限公司之间签订的有效合同约定以审定工程结算造价下浮18.8%后为合同价款进行计算并无不当。对马文义主张的不应在工程总造价中扣除5.93%税金，因该笔款项齐宏市政举证证明其已经向相关部门交纳涉案税金，故本院对再审申请人马文义的该项请求不予支持。马文义与齐宏市政公司所签订的施工合同虽被认定无效，但在结算工程价款时，应当参照当事人真实意思并实际履行的合同约定结算工程价款。对马文义向本院举出的其委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司热水－黄岗梁－阿斯哈图旅游公路工程三标和四标将砌边沟公路工程结算，用以证明原判遗漏1222808.32元，但在本案审理过程中2012年1月13日询问马文义的笔录中，因本案审理过程中马文义曾认可以审计报告为准，与其再审的请求相矛盾，且该份新证据系马文义单方委托作出，双方当事人并未确定实际的工程量，对该份证据不予采信，对马文义该项主张本院不予支持。对马文义主张2009年石林铺彩砖少支付其33654.2元车工、人工劳务费的请求，因再审申请人马文义并未向本院举证证明其主张，且请求数额发生变化，对该项主张本院不予支持。对再审申请人请求赔付周喜奎石匠队的42000元误工费和11570元机械凿岩费以及7323.80元清理边沟垃圾费用，本案二审中马文义当庭陈述，双方约定马文义买机器设备打石头，齐宏市政公司回收石头，按方量付款，双方系买卖合同关系，且马文义要求齐宏市政支付误工费没有依据，对11570元机械凿岩费及清理边沟垃圾的费用，因马文义所举证据不足以证明其主张，本院不予支持。对马文义称拖欠工程款利息计算时间错误的主张，因双方认可以审计报告为准，审计报告作为最终结算的依据，故原一、二审以审计报告出具之日，即2011年4月21日作为利息的起算之日并无不当，对马文义该项主张本院不予支持。
综上所述，再审申请人马文义的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2014）赤民二终字第42号民事判决书。
本判决为终审判决。
审判长吕岩
审判员赵杰
代理审判员徐阳
二○一八年四月二十日
书记员聂利博