黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绥中法民二民终字第16号
上诉人（原审被告）赵良栋，男，1967年1月2日出生，汉族，教师，住青冈县。
委托代理人于世军，黑龙江良言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋永和，男，1955年9月7日出生，汉族，无职业，住青冈县。
委托代理人周剑，黑龙江维众律师事务所律师。
上诉人赵良栋因合伙协议纠纷一案，不服青冈县人民法院（2010）青法民一初字第226号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人赵良栋及其委托代理人于世军、被上诉人宋永和及其委托代理人周剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告宋永和在青冈县科信局集资楼原址居住，其原有房产前后两栋共六间。2002年年初，原告宋永和与被告赵良栋达成口头协议，约定以宋永和自有房屋六间，另行动迁房屋四间，合作建楼。双方约定由赵良栋负责相关的审批手续，宋永和负责建筑材料和工时费。2002年6月，双方以青冈县科信局名义办理开发建设的相关手续。2002年8月3日开始施工，在建设过程中，原告宋永和主要承担工程的建筑材料和工时费，被告赵良栋主要承担工程立项等外联方面的费用及部分材料款。2001年11月份，工程竣工。后双方就工程出资及合建楼房盈余分配等问题发生纠纷。2013年11月3日，在青冈县科信局时任局长赵东的主持下，原、被告达成协议，约定“一、青冈县科信局住宅楼由青冈县科信局委托，由赵良栋与宋永和合伙修建。二、科信楼系在赵良栋动迁两间房，回迁老潘家两间平房，共四间房产，宋永和私有房产前后两栋共六间（以动迁办存档为准）的基础上修建的。三、科信楼修建过程中由赵良栋负责办理手续，并负责所需资金；由宋永和负责基建工程，并负责基建工程的材料费与工时费所需资金。四、该楼于2012年11月完工并交付使用，总建面积为2054平方米。五、当事人双方一致同意科信楼工程分配原则为双方各二分之一。即：投入与产出二人平均分摊。卖楼款属于共同收入，各占二分之一。建楼工程全部支出由二人各分担二分之一。建楼期间发生的债权债务双方各承担二分之一。六、双方认定，一楼东侧二间、二楼东侧二间产权归赵良栋；一楼西侧三间、二楼西侧三间产权归宋永和。七、建房前赵良栋动迁和回迁的四间房和宋永和房产6间，按动迁办存档为准，作价均计入成本，平均分摊。八、一、二楼按市场价计算收入，计入总收入，由双方各占二分之一分配，地下室不作价，东侧一楼按每平方米2，500.00元，其余按每平方米1，800.00元计价。二楼均按每平方米1，100.00元计价。九、工程决算由双方本着公平、合理、有效的原则和互谅的精神，双方共同协商解决，对存在疑义的项目请有关人员予以审核，按审核意见处理。十、关于赵良栋已办理的宋永和房产产权证问题，决算之后一个月内由赵良栋负责办成宋永和为产权人的产权证，所需费用由宋永和承担。十一、宋永和负责取暖费问题，应正常进行。十二、上述各项内容双方达成一致意见，共同遵守，并表示不再反悔”。庭审中，原告宋永和对此协议无异议，被告赵良栋对其真实性没有异议，但认为协议实际履行过程中，老潘家房屋回迁没有参照协议履行；东一间卖给陈喜林，利润应属于其与原告共同所有。原告宋永和当庭反驳称，陈喜林所卖房屋应按协议执行，房屋是被告卖给陈喜林的，钱也是被告所收取。该协议因双方就工程决算未解决而致协议未履行。本案在诉讼过程中，双方对各自在楼房建设过程中所发生的费用及项目表达了意见，原告宋永和承认了被告赵良栋所负担的大部分费用，而赵良栋则对原告宋永和所提供的大部分费用提出异议。鉴于双方对工程造价及人工费、材料费等相关费用无法确定。原告宋永和提出对工程总造价及人工费、材料费等相关费用委托鉴定机构进行鉴定。原、被告一致同意由黑龙江省中明司法鉴定所对工程造价进行鉴定。经鉴定该楼房工程造价1，119，035.90元。在鉴定过程中，因该楼房东二楼阳台、水电设施（不含消防设施及水设施部分人工费）、消防设施材料费、通讯设施材料费、有线电视材料费、水箱房、沉井、化粪池、锅炉等9项附属房屋及设施的费用需进行估价，黑龙江中明房地产估价有限公司经鉴定，赵良栋与宋永和合作修建房地产的附属房屋及设施市值估价总额为223，746.00元。庭审中，宋永和对鉴定书及估价报告无异议，赵良栋对鉴定公司和鉴定人员资质、鉴定程序无异议，但对鉴定过程有异议，认为鉴定及估价结果与实际投资数额差较大。黑龙江中明司法鉴定所司法鉴定意见书明示，对本鉴定结论有异议，可于鉴定书送达之日起15日内向鉴定机构提出重新鉴定或补充鉴定。黑龙江中明房地产估价有限公司估价报告估价师声明，当事人双方如对本评估持有异议，应自收到评估报告之日起10日内，以书面形式向本公司提出质询意见，本公司自收到异议书之日起7个工作日作出书面答复或修正评估结论。被告赵良栋在鉴定书及估价报告所指定的期间内，未向鉴定、评估机构提出异议。庭审中本院指定其在限定期间内提交鉴定异议部分的详细清单，逾期视为放弃对此鉴定的异议，被告在此期间内未提交异议清单。庭审中，原告要求被告履行双方签订的协议，并对合伙建楼进行结算并予以盈亏分配；要求被告将应归原告所有的房屋产权证照过户到原告名下；同时要求被告给付合伙建楼的差价款并承担总欠款金额和利息。
原审法院认为本案争议的焦点有三个。一、2003年11月3日，科信楼有关问题的协议书效力的分析认定；二、原、被告合作建楼期间关于楼房工程造价和附属设施及其他相关费用的总金额，双方对此各自投入金额的分析与确认；三、合建楼房竣工后，原、被告双方对各自所支配楼房的收益情况的认定。
关于第一点，原告宋永和与被告赵良栋以青冈县科学技术与信息产业局名义合作建楼，其合作行为合法有效。双方在合建房屋完工并交付使用后，就楼房分配及盈余分配等发生纠纷。2003年11月3日所签协议书，系双方就合作建房中所发生争议问题明确、具体的约定，该协议系双方真实意思表示、且不违反法律强制性规定，该协议成立并生效。对原、被告双方具有法律约束力。关于第二点，双方各自投放金额的分析与确认。（一）合建楼房工程造价。经鉴定该楼房工程造价为1，119，035.90元；附属房屋及设施市值估价为223，746.00元。（三）关于赵良栋工程造价之外的投入。宋永和承认税费182633.26元；施工电费、人工工资等15，472.00元；另外还认可工程造价款之内工程材料款172，547.00元。根据动迁档案，赵良栋投入房屋动迁费66，806.16元。赵良栋于工程造价之外投入的金额为264，911.42元。（四）宋永和工程造价之外投入的金额。根据房屋拆迁档案，宋永和原被拆迁房屋168平方米，拆迁补偿费用97，563.00元。由此，合作建楼总成本为1，705，229.30元。二、原、被告各自出资金额的确认。赵良栋出资金额为437458.42元，宋永和出资金额1，267，770.88元。关于第三点，关于科信楼有关问题的协议书的约定及双方庭审陈述及所提供的楼房分配、核价清单，可以确认宋永和所支配的房产核款1，156，488.00元。赵良栋所支配、处分、收益房产核款790，782.00元。综上，合建楼房总成本1，705，229.30元，其中宋永和投入1，267，770.90元、赵良栋投入437，458.42元。其投入比率宋永和为0.74，赵良栋为0.26。以竣工后楼房总收益1，947，270.00元为基数，依双方投入成本比率计算，宋永和应得楼房收益1，440，979.80元，赵良栋应得楼房收益506，290.80元。根据双方实际所得收益，赵良栋多得284，491.20元，相应宋永和少得284，491.20元。由此，原告要求对双方合作建楼进行结算并就所得盈余进行分配的请求应予支持，被告赵良栋应返还原告宋永和楼房盈余款284，491.20元。对于原告宋永和要求被告赵良栋返还其科信局集资楼一楼西门、一楼西四门、二楼西门产权过户其名下的请求，双方在关于科信楼有关问题的协议第六条已经确认此三间房屋的产权归宋永和所有，且该协议第十条亦约定由赵良栋负责产权过户手续，故对原告此项诉讼请求，予以支持。庭审中，赵良栋自认此三处房产均在银行贷款设定抵押，其应于本判决所确定的合理期间，解除此三处房产所设定的他项权利并为原告宋永和办理产权过户手续。原审法院判决：一、位于青冈县青冈镇人民街青冈县科技与信息产业局集资楼一楼自东向西数第三门56.42平方米楼房、第四门112.84平方米楼房、二楼西门202平方米楼房所有权归原告宋永和所有。被告于本判决生效后一个月内，对设定在该三处楼房上的他项权利予以涤除，并在此期间内为原告宋永和办理房屋产权过户手续，所需费用由被告承担。二、被告赵良栋于本判决生效之日起30日内，返还原告宋永和合作建楼盈余款284，491.80元。案件受理费5，668.00元、鉴定费22，000.00元，由被告赵良栋负担。
判后，被告赵良栋不服，向本院提起上诉。其上诉理由：1.原审法院认定潘国臣房屋属于动迁严重错误，上诉人与被上诉人对此有明确约定，并最终给潘国臣回迁了此楼东二门。原审法院将根本不存在的房屋动迁费32，331.96元计入了上诉人投入，而将未发生的回迁房屋所得141，050元列入上诉人收入，严重侵犯了上诉人的合法权益；二、上诉人与陈喜林签订的卖房协议约定，楼房东一门房屋价款为149，000.00元，而非法院认定的160，875.00元；三、被上诉人售出与上诉人合伙开发建设的西大山19.57平方米一楼门市房，房款被被上诉人据为己有，法院不予确认，损害上诉人合法权益；四、在上诉人与被上诉人一致同意下，二单元303室面积为79.8平方米，抵顶铝合金款53，000.00元，原审法院认定上诉人售楼款59，850.00元与事实不符，房照至今没有办理，是由于上诉人与被上诉人纠纷所致；五、廉洪伟一单元301室面积80平方米，被上诉人与上诉人同意每平方米500元，上诉人收楼款40，000.00元，而法院认定上诉人收楼款67，950.00元与事实不符；六、本案争议的重点是该楼房的工程造价问题。由于鉴定机构鉴定人员严重失职、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，请求二审法院重新委托鉴定机构对工程造价重新鉴定；七、原审判决盈余款计算错误。2003年11月23日协议明确约定投入、产出、收入、债权债务双方各二分之一，而原审法院根据各自投入决定各自收入，将投入与产出按比例进行量化的计算方法错误，应按平均双方投入及平均双方收入后，再计算盈余，然后平均分配；八、原审判决三处房屋过户手续费用由上诉人承担，与双方协议约定不符，该费用应当由被上诉人承担。上诉人请求：1.撤销一审判决；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用、鉴定费用及其他各项合理实际支出。
本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，宋永和与赵良栋合伙承建青冈县科信局综合楼，工程竣工后签订的《关于科信楼有关问题的协议书》是双方真实意思表示，且经青冈县公证处公证，协议合法有效。
关于潘国臣房屋属于动迁还是回迁问题。《关于科信楼有关问题的协议书》第七条约定“建房前赵良栋动迁和回迁的四间房和宋永和房产六间，按动迁办存档为准”，而动迁档案记载潘国臣房屋动迁费为32，331.96元、补偿搬迁费300元。原审法院依据动迁办档案的记载认定潘国臣的房屋动迁费为32，631.96元并无不当。上诉人称潘国臣房屋属于回迁，不予支持。
关于东一门房屋价款问题。《关于科信楼有关问题的协议书》第六条约定，科信局楼房东一门产权归赵良栋，且协议约定了房屋价格，原审法院依据协议约定价格认定房屋价款为160，875.00元，并无不当。上诉人称其以149，000.00元将楼房东一门卖给陈喜林，请求按149，000.00元认定房款没有事实和法律依据，即使如其所说以149，000.00元的价格出售该房屋的事实成立，差价也应由其自己负责。
关于上诉人称科信楼二单元303室已抵顶铝合金款53，000.00元的问题。按照双方约定，科信楼二单元303室产权归赵良栋所有，由赵良栋负责出售，而且该房屋产权至今仍为赵良栋所有，上诉人称其与被上诉人一致同意，该房屋抵顶铝合金款53，000.00元没有提供证据证实，不予支持。
关于一单元301室房屋价款问题。赵良栋称宋永和同意一单元301室以每平方米500元卖给廉洪伟，宋永和否认。按照双方约定，一单元301室由赵良栋支配，而且约定了房屋价格，应以双方约定确认该房屋价款。上诉人赵良栋有权决定出售价格，无需宋永和同意，其主张被上诉人同意以每平方米500元出售，没有证据证实，不予支持。
关于上诉人称西大山19.57平方米一楼门市房问题。因该房屋土地不属于二人合伙范围，协议中亦没有约定，且赵良栋在一审诉讼中没有提出反诉，二审不予审理，赵良栋如主张权利可另行诉讼。
关于上诉人要求重新鉴定问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，申请重新鉴定，提出证据证明有下列情形之一的，人民法院予以准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具有相关资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”上诉人认为工程造价鉴定与实际不符，要求重新鉴定的上诉主张没有提出任何具体证据证明鉴定具有上述重新鉴定的事实根据和法定理由，不符合上述规定的重新鉴定条件，不予支持。
关于合伙财产分配问题。《关于科信楼有关问题的协议书》第五条约定，投入与产出二人平均分摊，卖楼款属于共同收入，各占二分之一。原审法院根据双方投入比例计算收益，不符合双方协议约定。赵良栋请求按协议约定平均双方投入及平均双方收入后，再计算盈余的方法符合双方约定，予以支持。因此，宋永和投入1，267，770.90元、赵良栋投入437，458.42元，各投入二分之一应为830，312.48元，赵良栋少投入415，156.00元；宋永和总收入1，156，488.00元、赵良栋总收入790，782.00元，各占二分之一为365，706.00元，赵良栋少收入182，853.00元。据此，赵良栋应给付宋永和投资款232，303.00元。原审判决赵良栋给付宋永和284，491.80元盈余款有误，应予纠正。
关于原审判决三处房屋过户手续费用的承担问题。赵良栋请求按照协议约定，将其名下属于宋永和所有的三处房屋过户给宋永和，所需费用由宋永和承担的请求，符合双方协议的约定，予以支持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，但处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第六十条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更青冈县人民法院（2010）青法民一初字第226号民事判决第一项为：青冈县科技与信息产业局集资楼一楼自东向西数第三门56.42平方米楼房、第四门112.84平方米楼房、二楼西门202平方米楼房所有权归宋永和所有。赵良栋于本判决生效后一个月内，将三处房屋交付给宋永和，对设定在该三处楼房上的他项权利予以涤除，并在此期间内为宋永和办理房屋产权过户手续，所需费用由宋永和承担。
二、变更青冈县人民法院（2010）青法民一初字第226号民事判决第二项为：赵良栋于本判决生效之日起10日内，给付宋永和合作建楼投资款232，303.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费计11，235.00元，由赵良栋承担9，175.00元，由宋永和承担2，060.00元；鉴定费22，000.00元由赵良栋承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴梦菲
代理审判员 王宏艳
代理审判员 王春光
二〇一五年一月四日
书 记 员 王 雪