温州市鹿城区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0302行初156号
原告姜伯毅，男，1953年4月11日出生，汉族，住温州市鹿城区。
被告温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路766号。
法定代表人张海云，局长。
委托代理人章忠义（一般授权），该局法制科工作人员。
委托代理人叶俏依（一般授权），该局法制科工作人员。
原告姜伯毅不服被告温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政决定一案，于2017年5月23日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月23日公开开庭审理了本案。原告姜伯毅，被告鹿城区执法局的负责人徐海文及委托代理人章忠义、叶俏依到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告鹿城区执法局于2016年11月17日作出温鹿综法限拆字[2016]第022-2012号《限期拆除决定书》（以下简称被诉限拆决定），内容如下：本机关于2016年10月12日对原告姜伯毅未取得建设工程规划许可证擅自进行建设的行为予以立案调查。现已查明，原告于1994年至2000年期间，在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在温州市鹿城区游泳桥32号301室楼顶加层建设建筑物（即第四层，以下简称涉案建筑），面积为54.95平方米，其中砖混结构房屋49.95平方米，棚屋面积5平方米。本机关认为原告的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，已构成违法。现依据《中华人民共和国城乡规划法》�六十四条的规定，责令原告三日内自行拆除于温州市游泳桥32号301室楼顶加层建设的54.95平方米建筑物。
原告姜伯毅诉称，1.2016年11月19日，原告知悉被告鹿城区执法局作出被诉限拆决定，该决定侵犯了原告的财产权。2.原告住房坐落于鹿城区游泳桥路32号301室（以下简称301室房屋），当时的违章存在一定的历史原因。该幢房屋系温州市搬运公司职工于1982年集资建设，32号楼按照原先的设计图纸本打算要建4层楼，但因资金困难未完成建设，只在4楼搭建人字形阁楼，遂全体协议3楼四住户（301室姜伯毅、302室叶春蕾、303室潘秀玲、304室夏跃进）可在人字形阁楼（在1982年与楼房同时建设完成，不计入面积）的基础上抬楼加高。3.根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。原告根据协议自1982年开始陆续将4层阁楼抬楼加高，于1994年12月15日被温州市房管局西城分局罚款和缴纳产业产籍管理费总计1950元，现被告又对13年前已被处罚的同一行为再进行行政处罚，于法不符。4.被告作出被诉限拆决定认定涉案建筑建于1994年至2000年，认定事实不清。涉案建筑是于1986年左右开始建设，于1989年左右已建成，有周边邻居可以作证。结合1984年航拍图和1994年航拍图，两张图纸差异较大，可以说明涉案建筑于1994年前已建成。涉案建筑于1994年被温州市房管局西城分局罚款，先有违章才有罚款，故可以证明涉案建筑在此之前已建成。违法建筑一经建成，违法行为即告成立，违法建筑的存在是违法建房行为导致的违法状态的继续而非违法建房这一行为的继续，其追诉时效应从违法建筑建成之日计算。5.被告作出被诉限拆决定既认定涉案建筑建于1994年至2000年，又适用2008年起施行的《中华人民共和国城乡规划法》认定原告建设涉案建筑的行为违法，适用法律错误。若涉案建筑确属违法，应当在建成时即拆除，而非要求原告缴纳产业产籍管理费及罚款。原告于1994年缴纳了产业产籍管理费和罚款，位于游泳桥23号401室的朱民乐于1995年缴纳了产业产籍管理费后领取了《个人建房批准书》，朱民乐的房屋即视为合法，而同样缴费了的涉案建筑不能认定为合法建筑，无依据。6.被告作出被诉限拆决定的根本原因是301室房屋位于《温州市鹿城区人民政府关于对鹿城区××街道××山村河通桥保障性安居工程二期范围内国有土地房屋实施征收的决定》（温鹿政发[2016]76号）的征收范围内，因原告不同意其补偿安置条件，故被告想通过拆除违章来胁迫原告。7.根据《温州市区征收国有土地�未登记房屋认定办法》第四条规定，未登记房屋的认定，应当遵循依法合理，违章不计，尊重历史，实事求是的原则，坚持公平、公正、公开。政府的大拆大整、改造“城中村”、优化环境、改善百姓的居住条件、提高城市品质，原告等人均是支持的，但要好好解决像原告等因历史原因所遗留的问题。综上，被告作出被诉限拆决定的前提违法、事实不清、程序违法，极大的损害了原告的合法权益，请求法院依法予以撤销。
被告鹿城区执法局辩称，1.原告姜伯毅未取得建设工程规划许可证建设涉案建筑违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。因涉案建筑所处地块为城中村改造地块，属无法采取改正措施消除影响的情形，故被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条作出被诉限拆决定责令原告拆除涉案建筑。2.被告严格按照法�程序作出被诉限拆决定。2016年10月12日，被告下属中队执法人员对301室房屋进行检查。执法人员作《现场检查（勘验）笔录》、拍照并留置送达谈话通知书，要求原告于2016年10月14日上午来被告中队处进行谈话调查。2016年10月12日，经批准，被告对该行为予以立案调查，经现场勘察、对照航测图、询问调查、发函征询等相关方式，执法人员对涉案建筑进行取证调查。根据以上查明的事实，被告于2016年11月9日依法向原告送达了温鹿综法限拆告字[2016]第022-2012号《限期拆除告知书》，同时告知其有陈述、申辩的权利。原告提出口头陈述、申辩意见，被告在听取原告的陈述、申辩意见后，于2016年11月18日向原告送达了被诉限拆决定。3.被告的行政行为系依法履行规划管理查处职能。根据《行政处罚法》第十六条，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项、第七条、第八条、第九条，国务院法制办公室《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2000]147号）等相关规定，被告依法集中行使城市规划处罚权，对原告违反规划相关法律、法规行为的查处系履行法定职权。4.虽然原告的建房行为发生在二年之前，但原告建房时未取得建房合法手续且至今未取得审批手续，系违法建筑的事实客观存在且至今未改变，涉案建筑的违法状态一直持续到现在，故没有超过二年追诉时效。被告对原告所作的被诉限期拆除决定并非行政处罚决定，而是一项行政处理决定，被告未对原告作出罚款的处罚。《全国人大法工委对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）明确，违法状态持续期间或纠正违法事实之日起两年内在追诉时效期内，规划的违法建设应当认定为处于继续状态，被告作出被诉限拆决定是符合上述文件要求的。5.1990年起施行的《中华人民共和国城市规划法》及2008年起施行的《中华人民共和国城市规划法》均要求建设房屋需取得建设工程规划许可证，涉案建筑的违法状态处于继续状态，故应当适用《中华人民共和国城乡规划法》。综上，被告作出被诉限拆决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法。请求法院依法维持被告作出的被诉限拆决定。
经审理查明，原告姜伯毅在温州市鹿城区游泳桥32号301室有房屋（即301室房屋），并持有温房权证鹿城区字第××号《房屋所有权证》、温国用（97）第10362号《国有土地使用证》，该房屋位于温州市旧城区内，且在鹿城区××街道××山村河通桥保障性安居工程二期工程征地范围内。301室房屋有合法产权面积41.74平方米，层数�3层。涉案建筑系原告建设，位于301室房屋的第四层，面积为54.95平方米（其中砖混结构房屋有49.95平方米，棚结构房屋有5平方米），84年及94年航拍均显示无建筑物（构筑物），未取得房屋所有权证或建设工程规划许可证。1994年12月15日，原告向温州市房管局西城分局缴纳了1950元（收费项目不明）。2016年10月12日，被告鹿城区执法局对原告涉嫌未取得建筑工程规划许可证擅自进行建设的行为予以立案调查，于2016年11月9日作出温鹿综法限拆告字[2016]第022-2012号《限期拆除告知书》并于11月11日送达原告。原告在告知书规定的期限内提出口头申辩意见。2016年11月17日，被告作出被诉限拆决定，并于次日送达原告。原告不服被诉限拆决定，提起本案诉讼。
以上事实有原、被告提供的身份证复印件、温房权证鹿城区字第××号《房屋所有权证》、温国用（97）第10362号�国有土地使用证》、温鹿综法催字[2016]第022-2012号《履行行政决定催告书》、《浙江省行政事业性收费统一票据》一份、《责令限期改正通知书》、《温州市搬运公司职工集体私建公助住宅分房使用协议书》、《温州市搬运公司九山职工住宅位置图》、94年航拍图、84年航拍图、《个人建房批准书》及《浙江省行政事业性收费统一票据》、《现场检查（勘验）笔录》、现场照片（图片、影像资料）证据、《调查（询问）笔录》、《房屋征收情况调查登记表》、《建筑年份调查表》、1984年测绘图、1995年测绘图、2000年航拍图、《温州市不动产登记信息查询记录》、《案件调查联系单》（规划）、《立案审批表》、《谈话通知书》、《案件处理呈批表》、温鹿综法限拆告字[2016]第022-2012号《限期拆除告知书》及送达回证、《当事人书面申辩材料处理呈批表》、温鹿综法限�字[2016]第022-2012号《限期拆除决定书》及送达材料、《温州市鹿城区人民政府关于对鹿城区××街道××山村河通桥保障性安居工程二期范围内国有土地上房屋实施征收的决定》（温鹿政发[2016]76号）、温州市旧城改造控制规划、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条，《浙江省违法建筑处置规定》第三条、第十一条，《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条、第四条、第五条，《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条、第六条第（二）项，《浙江省违法建筑处置规定》第三十条、国务院法制办公室《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2000]147号）第二条第（二）项、《浙江省人民政府关于温州市开展�对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》（浙政函[2002]4号）第二点、《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（温州市人民政府令第56号）第九条第（二）项、浙江省行政执法证、勘察测绘资质证书在案佐证。
本院认为，一、根据《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定，有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内�建设或超过规划许可期限未拆除的。第四条规定，有下列情形之一的，不认定为违法建筑：（一）已进行房屋所有权登记的；（二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的房屋；（四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋；（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。第五条规定，建筑物、构筑物是否符合本标准第三条所规定的时限，原则上以该时限之后该地段最接近该时点的基础地形图或其航摄底片为依据。本案中，1994年航拍图系上述第三条所规定的时限之后该地段最接近该时点的航摄底片。根据1994年航拍图显示，301室房屋第四层即涉案建筑建于1994年以后，系未取得建设工程规划许可证建设，且不符合上述规定中不认定为违法建筑的任何情形，被告据此作出被诉限拆决定认定涉案建筑为违法建筑，并无不当。即使如原告姜伯毅所述，涉案建筑建于1989年，因301室房屋位于温州市旧城区内，涉案建筑系于1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可，亦应当认定为违法建筑。
二、根据《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，征收住宅，被征收人自行解决周转用房的，房屋征收部门应当支付其自搬迁之月起至用于产权调换房屋交付后六个月内的临时安置费。临时安置费按照租赁与被征收房屋面积、地段相当的住宅所需费用的平均价格确定。《鹿城区城中村改造与农房改造集聚建设实施办法补充规定（二）》第四条规定，“村房两改”项目范围内未经登记建筑已领取个人建房原拆原建（加层）审批表（1998年以前由乡镇人民政府审批）、土地使用证（国土）、临时房屋证书、个人建房批准书（房管）、规划用地许可证（规划）、临时工程许可证（规划）等其中一种证件，但未缴纳市政配套等规费，在规定时限内签约并腾空的，可根据记载的建筑面积，按综合成本价给予增购，增购部分不计临时安置费。结合上述规定，持有《个人建房批准书》的，可以根据该批准书记载的建筑面积按综合成本价给予增购，但增购部分不计临时安置费，而临时安置费的计算以合法产权面积为依据，因此持有《个人建房批准书》给予增购的该部分建筑并非视为合法建筑，而是基于政策给予补偿。原告主张持有《个人建房批准书》的房屋是合法建筑，无事实和法律依据，本院不予支持。
三、《中华人民共和国城乡规划法》施行前，按照《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起施行，被《中华人民共和国城乡规划法》废止）第三十二条的规定，在城市规划区内进行建设的单位和个人，应依法申领建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证所进行的建设即可认定为违法建设。如果此时的违法建设一直未处理，存续至2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》施行之后，对于此种情形，因违法建设的事实一直处于继续状态，且《中华人民共和国城乡规划法》也有关于在城市、镇规划区内进行建设的单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证的相关规定，故被告依据《中华人民共和国城乡规划法》对涉案建筑作出被诉限拆决定，并无不当。
四、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项规定，城镇违法建筑有其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除，下同），依法处以罚款。根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第（二）项规定，建成区、在建区和待建区，妨碍�市建设项目实施的违法建筑，包括城市建设、旧村改造征地、拆迁、重大项目建设等区域内违法建筑，必须无条件一律拆除。本案中，涉案建筑在鹿城区××街道××山村河通桥保障性安居工程二期工程征地范围内，其建设未取得建设工程规划许可证，符合上述规定的无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形。
五、根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、第二十四条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。并结合《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]13号）和《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室<关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示>的复函》（国法秘研函[2012]665号）规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条规定的“限期拆除”不应当理解为行政处罚行为，但系与行政处罚并生的行政行为。本案中，被告作出被诉限拆决定责令原告自行拆除涉案建筑，该决定并非行政处罚，且无罚款内容，并不违反法律规定。原告主张被告作出被诉限拆决定对13年前已被处罚的同一行为再进行行政处罚违法，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，被诉限拆决定认定事实清楚、适用法律正确。原告要求撤销被诉限拆决定的诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告姜伯毅的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告姜伯毅负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 侯璐琼
人民陪审员 郑黎萍
人民陪审员 董舒舒
二〇一七年十月九日
书 记 员 姜迪艳
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
《中华人民共和国行政处罚法》
第二十三条行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
第二十四条对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
《中华人民共和国城乡规划�》
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
《中华人民共和国城市规划法》
第三十二条在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申�办理开工手续。
《浙江省违法建筑处置规定》
第十一条城镇违法建筑有下列情形之一的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除，下同），依法处以罚款：
（六）其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。
《温州市区违法建筑认定标准（试行）》
第三条有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：
共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的。
（二）位于旧城区内，1984年1
5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。
（三）位于旧城区外，1990年4
（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。
第四条有下列情形之一的，不认定为违法建筑：
（一）已进行房屋所有权登记的；
使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的。
（三）因违法用地经国土资源部门处
后作价回购的房屋。
（四）已领取土地使用权证，且已经
划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的。
（五）位于旧城区内曾经取得临时建
工程规划许可手续的个人住宅房屋。
（六）1990年3月31日前取得
（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件�农村村民住宅房屋。
第五条建筑物、构筑物是否符合本标准第三条所规定的时限，原则上以该时限之后该地段最接近该时点的基础地形图或其航摄底片为依据。
《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》
第十四条第一款建成区、在建区和待建区下列情况的违法建筑必须无条件一律拆除：
（二）妨碍城市建设项目实施的违法建筑，包括城市建设、旧村改造征地、拆迁、重大项目建设等区域内违法建筑。
《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》
第二十四条征收住宅，被征收人自行解决周转用房的，房屋征收部门应当支付其自搬迁之月起至用于产权调换房屋交付后六个月内的临时安置费。
临时安置费按照租赁与被征收房屋面积、地段相当的住宅所需费用的平均价格确定，且不低于保障被征收人基本居住条件所需费用。具体标准由设区的市、县（市）人民政府根据当地物价水平规定，每两年公布一次。
《鹿城区城中村改造与农房改造集聚建设实施办法补充规定（二）》
第四条“村房两改”项目范围内未经登记建筑已领取个人建房原拆原建（加层）审批表（1998年以前由乡镇人民政府审批）、土地使用证（国土）、临时房屋证书、个人建房批准书（房管）、规划用地许可证（规划）、临时工程许可证（规划）等其中一种证件，但未缴纳市政配套等规费，在规定时限内签约并腾空的，可根据记载的建筑面积，按综合成本价给予增购，增购部分不计临时安置费。
《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]13号）
四川省人民政府法制办公室：
你办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法[2000]68号)收悉。经研究，现函复如下：
根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。
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