浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1722号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波腾业化工物流有限公司。住所地：宁波市江北区庄桥街道西卫桥村。
法定代表人：张益波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾军，浙江波宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波镇洋化工发展有限公司。住所地：宁波市化学工业区（蟹浦）。
法定代表人：王时良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何永波，该公司员工。
委托诉讼代理人：吴海平，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。
上诉人宁波腾业化工物流有限公司（以下简称腾业公司）为与被上诉人宁波镇洋化工发展有限公司（以下简称镇洋公司）公路货物运输合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2015）甬镇商初字第2058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
腾业公司上诉请求：撤销一审判决，改判腾业公司赔偿镇洋公司涉讼车次货值损失160863.66元。事实及理由：一审法院认定镇洋公司直接损失范围过大，储罐内原有丙酮含水量已过高，为不合格品，储罐内原有丙酮的价值和处置现有高含水量丙酮所需的费用均不属于因腾业公司原因造成的直接损失。腾业公司承担的责任过重，一审法院对腾业公司应对损失承担全部责任的认定错误，认定腾业公司需支付的损失赔偿额过高，应当予以调整。
镇洋公司辩称，腾业公司认为储罐内原有丙酮含水量已过高，为不合格品，属于臆测，并非事实。镇洋公司提供的证据证明水分含量大大超标系腾业公司从业人员偷盗注水所致。一审法院认定腾业公司对损失承担全部责任正确、合法。《产品运输协议》没有约定必须由镇洋公司亲自取样进行检验。腾业公司的工作人员一系列的有预谋的行为才是造成储罐内原有的丙酮被污染的原因。双方签订的《产品运输协议》系双方真实意思的表示，且内容不违法，依法有效。镇洋公司要求腾业公司赔偿金额符合约定且明显低于直接损失。本案运输货物为丙酮，属于国家严格管控的易制毒品化工原料，镇洋公司作为购买和使用该原料的企业要承担极大的风险，镇洋公司为了较少运输风险也为了警示承运人注意安全防范义务，与承运人在运输合同中约定一定惩罚性的损失计算方式，合法、合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
腾业公司向一审法院起诉请求：1.镇洋公司支付腾业公司运费381?899.96元；2.镇洋公司退还腾业公司履约保证金100?000元。诉讼过程中，腾业公司变更第1项诉讼请求为：镇洋公司支付腾业公司运费368?461.48元。
镇洋公司向一审法院提出反诉请求：腾业公司支付镇洋公司违约赔偿款804?318.30元。
一审法院认定事实：2014年，腾业公司、宁波浙铁大风化工发展有限公司（均为甲方）与镇洋公司（乙方）签订《产品运输协议》1份，双方约定乙方同意为甲方承担产品运输业务；承运物的名称为甲方产品，包括丙酮、南方蜡油、丙二醇、混醇、苯甲醚；协议期限为一年，自2014年10月30日至2015年10月30日；运输价已经双方协商确定，如甲方安排回程货物，回程运价按起始价70%计，具体见附件“镇洋化工（含大风化工）原辅材料及产品运输商务价格表”，乙方在每月10日前将上月经双方核对完的结算凭证及乙方开具合法有效运输发票及时交给甲方指定的专人；乙方提供两个月运费作为履约保证金，超过两个月运费额原则上每月底按实际运输量开出的运费发票额进行结算（按承兑与现汇7:3），特殊情况双方另行协商，合同期满或合同提前解除后，在结清对甲方的欠款、违约金、赔偿金及其他费用后，甲方将履约金余额退还给乙方；甲方的责任和义务包括及时支付运费；如乙方出现违规、违法经营（包括偷盗、私自或擅自转让买卖货物等行为）时，甲方有权要求乙方支付每次按每车次货物价值5-10倍金额的赔偿；如因乙方原因造成货物及甲方产品质量不合格，甲方有权要求乙方无条件赔偿全部损失；乙方的责任和义务包括乙方配置的车辆须完全满足甲方生产经营之需求，并提供相应的合格证明交甲方备案，每车次均加铅封或相关锁具（卸货时铅封或相关锁具存在异常情况将视为偷盗），磅差允许范围为每车1‰，超出由乙方全额赔偿，如存在偷盗等严重行为，并处按每车次货物价值5-10倍金额的赔偿；如出现私自变更送货目的地、掺假、使假、中途卸货或换货等违约、违约经营时，乙方应赔偿由此给甲方造成的全部损失，并应向甲方违约金。2014年7月23日，镇洋公司开出以腾业公司为缴款单位、款项内容为运输保证金（招标）、金额为100？000元的收款收据。腾业公司、镇洋公司双方确认上述款项为腾业公司向镇洋公司交纳的履约保证金。2015年2月11日至2015年4月15日，腾业公司向镇洋公司开具了10张价税合计为548？469.49元的增值税专用发票，尚有119？991.46元的增值税专用发票未开具。2015年4月27日，长春化工（江苏）有限公司向镇洋公司出具对丙酮的《分析证明》1份，载明其卖给镇洋公司的丙酮出厂时含水量为0.167%，并载明该规格丙酮含水量最大为0.30%。2015年4月28日，腾业公司开出以镇洋公司为收货单位，货物名称为丙酮、实运重量为29.74吨、收货重量亦为29.74吨、从常熟到宁波、承运车号为浙Ｂ×××××的装卸运输回单，并将货物送达给镇洋公司，该车次丙酮价值为160？863.66元，运费为4？163.60元（140元/吨×29.74吨）。根据镇洋公司的交接班表显示，该车次丙酮显示为合格。而根据腾业公司派出的承运车辆浙Ｂ×××××槽罐车的驾驶员宋之宝手写《经过》载明：“4月27日15点左右到江苏长春化工厂装丙酮，17点左右装好回宁波，路上在经过白洋湖服务区时把丙酮放掉4个铁桶，大概700公斤，然后把水加在车里，经过跨海大桥南岸服务区加油后回到公司。28日早上7点左右出公司到镇洋后到门卫登记，进入厂里过磅完毕，车子开到停车位停下。取样人员拿来取样瓶喊取样，押运员拿过取样瓶爬上车顶，把预先准备好装在矿泉水瓶里的丙酮倒在取样瓶里送给取样人员，等到11点左右开始卸货，12点多卸完，过磅出厂。”镇洋公司该车次将丙酮卸料至TK-3501C储罐后，罐内丙酮含水量上升，生产出现异常情况。2015年4月29日，腾业公司、镇洋公司双方人员召开事故分析会，确认事情发生经过为：2015年4月28日11:08分MIBK卸车岗位接运控中心通知腾业公司所属浙Ｂ×××××由长春化工运来的丙酮（29.74吨）分析合格，准于卸料至TK-3501C原料罐内，并在卸料结束前10分钟在卸料管线上取30毫升样品留样保存，12:11分卸料结束。12:20分运控中心通知MIBK岗位开启P-3571泵由TK-3501C向TK-3501A补充丙酮，13:07分补充结束，当时液位由36%上升至76%。13:10分运控中心通知反应单元各项数据产生异常波动，反应器新氢补充量变小，10分钟后变为0；反应器底部温度由正常值114度降为90度。综合分析造成此现象是由于原料（丙酮）含有大量水分所致。经对TK-3501A（水分含量正常值0.50%-0.60%）和TK-3501C（水分含量正常值0.30%）原料罐进行取样分析，分别是4.56%和3.31%。TK-3501C液位42%，经折算罐内存有336吨丙酮，水分比正常值高出2.91%，折算出罐内含有9.77吨水。同时对浙Ｂ×××××车上保留的样品进行了分析，水分含量达到12.10%。对运输车辆进行检查，该车不存在暗水箱；经反复询问驾驶员宋之宝，其承认了在江苏白洋湖高速服务区从车罐内盗取了约700公斤的丙酮（4个铁桶），并往车罐内加入了同等数量的水。事故直接原因为：浙Ｂ×××××驾驶员宋之宝的偷盗行为引发原料（丙酮）水分含量超标，从而导致生产装置异常，并造成原料罐内的丙酮污染。2015年5月7日，腾业公司向镇洋公司发函，载明：腾业公司对4月28日腾业公司车辆浙Ｂ×××××在卸货过程中经镇洋公司工作人员二次检测发现产品中水分含量超标事件，腾业公司深表歉意。事件发生后腾业公司紧急对该车进行自查，核查车辆是否有内部改造，经核查该车未加装水箱，后经腾业公司负责人与镇洋公司对驾驶员及押运员联合调查后，对该车当天GPS轨迹回放发现，车辆于4月27日16时40分从江苏常熟化工有限公司装完货出发至宁波全程走高速公路，于17:58分在苏州白洋服务区分钟，于20:16分在杭州湾跨海大桥南岸服务区分钟。该车驾驶员：宋之宝，安徽滁州凤阳县人，入职前无不良记录。根据GPS记录随后双方负责人找当事驾驶员谈话后，最终驾驶员宋之宝承认在苏州白洋服务区内私自卖货约700公斤。对于此次由于驾驶员宋之宝严重违反腾业公司制度引起的“4.28”事故，对镇洋公司造成的影响表示深刻的歉意，同时腾业公司将积极配合镇洋公司的各项调查，并对当事司机做出停运开除保留司法追诉权的处理，直至事件解决，并上报宁波市危险品运输协会，将其列入重点监控驾驶员。为杜绝此类事故再次发生，腾业公司积极开展自查自纠工作，并做出相应的整改措施。2015年11月4日，镇洋公司向腾业公司发函要求腾业公司支付违约金。2015年12月4日，镇洋公司委托中国检验认证集团宁波有限公司进行鉴定，后者出具《品质证书》1份，载明：2015年12月3日，镇洋公司TK-3501C号罐内的丙酮水分含量为2.701%。2015年12月14日，中华人民共和国浙江省宁波市信达公证处出具《公证书》1份，载明：申请人镇洋公司的委托代理人何永波于2015年12月2日来到该公证处，申请该公证处对存储于其公司的某液体取样过程进行保全证据。根据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，公证员宋某与公证员段某于2015年12月3日上午来到位于宁波市化学工业区（蟹浦）的镇洋公司，在何永波的陪同下，相关工作人员对标有“TK-3501C”字样的储罐内液体取样，段某现场进行了摄影。公证员宋某根据现场情况制作了《工作记录》1份共壹页。2015年12月25日，宁波市公安局镇海分局禁毒大队出具《受案证明》，载明：2015年4月28日，镇洋公司办公室工作人员前来该大队报警称：腾业公司在承运该公司生产原料丙酮过程中，司机宋之宝有盗窃所运货物丙酮的嫌疑，并在原料丙酮中掺水以抵重量，造成生产原料丙酮含水量超标，导致生产装置受损，并造成储蓄罐中的原有350吨丙酮受损。该大队接访后，于当日对宋之宝进行传唤，嫌疑人宋之宝闻讯潜逃，后于9月7日到该大队投案自首。宋之宝供认，其于2015年4月27日，接受腾业公司的指派，驾驶该公司浙Ｂ×××××槽罐车前往江苏常熟化工物流有限公司装运丙酮，于当日下午15时左右，装载29.74吨丙酮返回宁波镇海，途径江苏白洋湖高速服务区时，宋之宝从槽罐车中盗窃了3罐柴油桶丙酮，约700公斤，并放了相应重量的水掺入其中，使整车重量保持原样，随后宋之宝通过电话联系，将该3罐柴油桶丙酮贩卖给收购者，得赃款3？000元，后宋之宝将浙Ｂ×××××槽罐车开至镇洋公司将所承载的丙酮卸货。2015年12月25日，镇洋公司向宁波大地化工环保公司（以下简称大地公司）发送《询价函》1份，咨询废丙酮处置费用为多少钱一吨，报价要求含税和运输费。后大地公司于2016年1月4日回复称：贵公司的废丙酮，属于危化品，危险系数极高，预估计处理价格为5？600元/吨（含税）左右，具体价格以实际样品核对后为准；运输费经咨询第三方有资质运输单位，预计价格为1？000元/车。另查明：第一，事故发生之前，TK-3501C储罐原有丙酮340.80吨；第二，事故发生之后，腾业公司向镇洋公司支付了200？000元，双方均同意若法院认定腾业公司需支付镇洋公司违约赔偿款，可在款项中将该200？000元予以扣除；第三，根据中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局于2013年12月31日发布、2014年8月1日实施的工业用丙酮国家标准（GB/T6026-2013）显示，对丙酮水含量的技术要求是：优等品0.30%，一等品0.40%，合格品0.60%。一审法院认为，案件的争议焦点为：1.腾业公司在承运讼争车次丙酮过程中的行为是否构成违约；2.镇洋公司是否应支付讼争车次丙酮的运费4？163.60元；3.腾业公司是否及如何承担违约责任。关于争议焦点1，该院认为，腾业公司、镇洋公司之间存在合法有效的公路货物运输合同关系，腾业公司作为承运人，应按托运人镇洋公司的指示将货物及时、安全、完好地运输至收货地。腾业公司指派的司机宋之宝及押运员在运输讼争车次丙酮的过程中，偷盗了部分丙酮后以水代替，再将丙酮交给镇洋公司。对此，腾业公司辩称其在运输回单上注明了“质量在罐车内检验，卸车后概不负责”，而货物在卸货前已经镇洋公司检验合格，故卸车之后的责任不应该由腾业公司承担。该院认为，首先，运输回单系腾业公司单方提供的文件，其上记载的免责条款排除了镇洋公司的权利和腾业公司的义务，应取得镇洋公司的明示同意。镇洋公司在运输回单上签名、盖章的行为一般仅表示收到相关货物，并不能据此认定其同意腾业公司的免责条款，故该免责条款对镇洋公司没有约束力。其次，“质量在罐车内检验，卸车后概不负责”的内容在本质上是对质量问题证明责任的分配，即收货人应当在卸车前及时检验质量，卸车后的检验结果缺乏证明力。然而，如有其它充分证据能够证明卸车前货物已经存在质量问题的，承运人不能依据上述条款免责。虽然镇洋公司在卸货前的检验结果为合格，但是宋之宝已经承认在运输过程中偷盗部分丙酮并注水，以及镇洋公司卸货前检验的样本取自注水前的事实，腾业公司对宋之宝偷盗丙酮的事实亦无异议。因此，腾业公司不能根据镇洋公司卸货前的检验结果及运输回单上的免责条款而免责。腾业公司又辩称宋之宝偷盗丙酮的行为系故意犯罪，不是腾业公司行为，腾业公司不应承担驾驶员故意犯罪所导致的法律后果。该院认为，腾业公司于2015年4月27日承运了讼争车次的丙酮后，对运输过程中货物风险的承担始于长春化工（江苏）有限公司将丙酮交付腾业公司之时，而终于腾业公司将丙酮交付镇洋公司之时。宋之宝系腾业公司指派的运输车辆驾驶员，不是货物运输合同的当事人，其行为后果由作为运输合同承运人的腾业公司承担。且在腾业公司、镇洋公司签订的《产品运输协议》中明确约定，如腾业公司出现违规、违反经营（包括偷盗、私自或擅自转让买卖货物等行为）时，镇洋公司有权要求腾业公司赔偿。因此，腾业公司不能以其员工故意犯罪为由免除合同的违约责任，仅在承担违约责任后，取得向故意犯罪的员工追偿的权利。综上，该院认定腾业公司的辩称意见缺乏依据，难以采信，其在承运讼争车次丙酮过程中的行为已经构成违约。关于争议焦点2，该院认为，承运人按约履行运输合同义务是其向托运人主张运费的前提条件。在讼争车次丙酮运输过程中，腾业公司的违约行为导致丙酮含水量超标，对镇洋公司的生产经营造成影响，就履行货物运输合同而言已构成根本性违约，故腾业公司无权就该车次运输向镇洋公司主张运费。但是，镇洋公司仍应根据合同向腾业公司支付此前拖欠的运费，金额为364？297.88元（368？461.48元－4？163.60元）。因此，腾业公司部分诉请，于法有据，予以支持。关于争议焦点3，该院认为，根据合同法规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定。本案中，双方订立的《产品运输协议》第五条第4款约定，如腾业公司出现违规、违法经营（包括偷盗、私自或擅自转让买卖货物等行为）时，镇洋公司有权要求腾业公司每次按每车次货物价值5-10倍赔偿。现镇洋公司主张的赔偿金额即为讼争车次丙酮货值的5倍。腾业公司辩称约定的赔偿金额过高，且镇洋公司在卸货前的取样检测存在瑕疵，没有及时发现丙酮含水量超标，将丙酮注入储罐内后导致了损失的扩大。该院认为，虽然镇洋公司作为托运人，相较承运人腾业公司而言，镇洋公司在长期合作的运输合同订立过程中处于优势地位，双方约定的5-10倍货值的赔偿金额也反映了这种优势地位，但是在个案中，赔偿金额是否过高仍应结合具体情况进行综合分析，不宜仅根据倍数认定赔偿金额过高。首先，从违约行为造成的损失范围来看，偷盗部分丙酮并注水导致涉讼车次丙酮含水量严重超标，造成直接的货值损失自不待言，该车次丙酮注入丙酮储罐后又对储罐内原有丙酮造成污染，整体含水量严重超标。镇洋公司已经举证证明了储罐内原有丙酮的数量和被污染后的含水量，未能充分举证证明原有丙酮的含水量，腾业公司也对此提出异议。但是该院认为，在腾业公司违约的情况下，不能以最大的恶意推断作为守约方的镇洋公司，即储罐内原有丙酮含水量亦超标，并据此将过重的举证责任分配给镇洋公司。根据常理，储罐内的丙酮用于生产，而镇洋公司的生产线装有实时数据采集和反映单元，如储罐内的丙酮含水量不合格，镇洋公司不可能将已经“检验合格”的涉讼车次丙酮注入，否则将导致污染无法使用，造成损失。因此，在腾业公司未进行举证而仅仅提出可能性怀疑的情况下，该院认为镇洋公司已尽举证义务，现有证据能够证明TK-3501C储罐内原有合格丙酮340.80吨，现罐内丙酮含水量大大超出国家标准合格一档的标准，为不合格品，系被涉讼车次丙酮污染所致。镇洋公司的直接损失范围即包括了涉讼车次丙酮的价值、储罐内原有丙酮的价值以及处置现有高含水量丙酮所需的费用，但应减去处置后的剩余价值。其次，从违约行为造成的损失金额来看，大地公司对于询价回复称丙酮预估处理价格为5？600元/吨（含税）左右。以罐内丙酮370.54吨（340.8吨＋29.74吨）计算，仅处理费用一项即需要2？075？024元。处理后即使存在剩余价值，也不会超过同等数量合格丙酮的原有价值。涉讼车次丙酮货值为160？863.66元，镇洋公司要求按合同以上述货值的5倍804？318.30元计算赔偿额，低于直接损失金额。再次，从镇洋公司是否应当分担部分损失来看，镇洋公司工作人员在货到检验时没有严格按照操作规程亲自取样，而是委托腾业公司的押运员进行取样，致使押运员有机会将注水前已经留存的样品交验，得出合格的检验结论。但是，根据腾业公司、镇洋公司之间的运输合同，派员亲自取样进行检验并非镇洋公司的合同义务，镇洋公司并不因其工作人员违反公司制度的行为而构成对合同义务的违反，故不存在依过错程度分担损失的基础。相反，腾业公司的工作人员不仅偷盗、替换承运的丙酮，还以提前留样、代为取样的方式通过了镇洋公司的收货检验，直接导致不合格丙酮被注入储罐，造成进一步的污染损失。因此，腾业公司应对损失承担全部责任。最后，从运输货物的性质来看，丙酮属于国家严格管控的易制毒品化工原料，镇洋公司作为购买和使用企业须承担较大的行政和司法风险。在这种情况下，镇洋公司为减少运输环节的风险，与承运人在运输合同中约定较高的且带有一定惩罚性的损失计算方式，具有一定的合理性。综上，该院认定镇洋公司主张的损失赔偿金额于法有据，应予以支持。在按照合同约定扣除100？000元履约保证金，以及腾业公司于事故发生后已经支付的200？000元费用后，腾业公司还需向镇洋公司支付的损失赔偿金额为504？318.30元（804？318.30元－200？000元－100？000元）。因履约保证金已全额扣完，故镇洋公司无需再将履约保证金退还给腾业公司。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百九十二条、第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、镇洋公司支付腾业公司运费364？297.88元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、腾业公司赔偿镇洋公司损失804？318.30元，扣除已支付费用200？000元和履约保证金100？000元后，尚需支付504？318.30元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回腾业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8？529元，由腾业公司负担2？052元，镇洋公司负担6？477元；反诉案件受理费4？421.50元，由腾业公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，镇洋公司、腾业公司签订的《产品运输协议》合法有效，双方均应按约履行。镇洋公司、腾业公司现主要争议焦点是腾业公司赔偿金额是否过高问题。根据查明的事实，腾业公司的工作人员不仅偷盗、替换承运的丙酮，还以提前留样、代为取样通过了镇洋公司的收货检验，直接导致不合格丙酮被注入储罐，造成进一步的污染损失。对此腾业公司应承担全部责任。根据《产品运输协议》相应条款约定，如腾业公司出现违规、违法经营（包括偷盗、私自或擅自转让买卖货物等行为）时，镇洋公司有权要求腾业公司每次按每车次货物价值5-10倍赔偿。现镇洋公司主张的赔偿金额即为讼争车次丙酮货值的5倍。腾业公司上诉认为赔偿金额过高，本院认为，腾业公司从业人员偷盗部分丙酮并注水导致涉讼车次丙酮含水量严重超标，不仅造成直接的货值损失，而且该车次丙酮注入丙酮储罐后又对储罐内原有丙酮造成污染，整体含水量严重超标。镇洋公司仅处理费用一项近二百余万元。处理后即使存在剩余价值，也不会超过同等数量合格丙酮的原有价值。故镇洋公司主张的赔偿额，并没有高于直接损失金额。况且，涉案运输货物丙酮与一般货物相比较有一定特殊性，属于国家严格管控的易制毒品化工原料，镇洋公司鉴于风险考虑，与腾业公司在运输协议中约定该损失计算方式，以此要求承运人严格履行合同义务，有其必要性及合理性。镇洋公司上诉提出赔偿额过高的主张，缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。
综上所述，腾业公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10235元，由上诉人宁波腾业化工物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 赵文君
审 判 员 徐梦梦
代理审判员 施 晓
二〇一七年八月十日
书 记 员 鲁 超