浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5985号
上诉人（原审被告）：俞银娟，女，1983年10月20日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托代理人（特别授权代理）：陈佳佳，浙江德帅律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱校昌，男，1964年2月27日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
被上诉人（原审原告）：夏开锋，男，1987年1月11日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托代理人（特别授权代理）：陈忠华，浙江浙浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵浚，男，1981年10月15日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
被上诉人（原审被告）：王建，男，1968年7月23日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
上诉人俞银娟、朱校昌因与被上诉人夏开锋、赵浚、王建民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初17466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2016年4月9日，赵浚因资金周转向夏开锋借款50000元，并出具借条1份，约定月利率为3%，并约定出借人有权要求借款人及担保人支付为此引起的代理费等费用，王建、朱校昌自愿为该笔借款提供担保。夏开锋于次日将借款50000元转账至赵浚账户。另查，赵浚、俞银娟于2009年1月19日登记结婚，于2016年12月6日登记离婚。夏开锋委托浙江浙浩律师事务所代理本案诉讼，支付代理费3000元。
原审法院审理认为，夏开锋与赵浚、王建、朱校昌之间的保证借贷关系成立且合法、有效，赵浚未按约返还借款，应当承担民事责任。上述借款发生于赵浚、俞银娟婚姻关系存续期间，俞银娟未出庭应诉，亦未向原审法院提交证据证明借款系赵浚的个人债务或属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，故属于夫妻共同债务，应承担共同还款责任。王建、朱校昌作为担保人，其在承担保证责任后，有权向赵浚、俞银娟进行追偿。综上，夏开锋变更后的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。赵浚、俞银娟、王建、朱校昌经原审法院依法传唤，无正当理由没有到庭，原审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、赵浚、俞银娟于判决生效之日起十日内返还夏开锋借款50000元，并支付该款自2016年4月10日起至实际付款日止按月利率2%计算的利息；二、赵浚、俞银娟于判决生效之日起十日内支付夏开锋代理费3000元；三、王建、朱校昌对上述赵浚、俞银娟的第一、二项付款义务承担连带清偿责任，其在承担保证责任后有权向赵浚、俞银娟进行追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由赵浚、俞银娟、王建、朱校昌负担。
宣判后，俞银娟、朱校昌不服原审法院上述判决，分别向本院提起上诉。
俞银娟提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，该笔借款虽发生在俞银娟和赵浚婚姻关系存续期间，但俞银娟对夏开锋和赵浚之间存在借贷关系并不知情，且该笔借款也未用于夫妻共同生活中，应将借款认定为赵浚的个人债务，而不应当认定为夫妻共同债务，故俞银娟无需承担还本付息等责任。1、俞银娟对夏开锋和赵浚之间存在借贷关系并不知情。俞银娟与赵浚早在2013年底就因赵浚出轨而感情破裂，两人分居，并未共同生活，俞银娟对赵浚在外是否借钱一概不知，也未在借条上签字确认。2、该笔借款也未用于夫妻共同生活中。赵浚为讨好第三者曹文静，在借款前后支付大笔款项为曹文静开理发店，所支付的金额远远超过了借款，可见该笔借款并未用于夫妻共同生活中，应认定为赵浚的个人债务。二、后续赵浚通过支付宝转帐的方式归还夏开锋1.5万元的事实。三、由于事实认定错误，对于俞银娟来讲，无共同举债之意，且未分享该债务所带来的利益，没有义务归还借款，当然不能适用《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决由俞银娟归还借款本息及律师费等显属适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原审民事判决书第一、二项，判令驳回夏开锋对俞银娟的诉讼请求，一、二审的诉讼费用由夏开锋、赵浚、王建、朱校昌等承担。
被上诉人夏开锋对俞银娟的上诉答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。案涉借款发生于2016年4月9日，俞银娟和赵浚于2009年1月19日登记结婚，因此该笔借款发生于俞银娟和赵浚婚姻关系存续期间。一审判决将该笔借款认定为夫妻共同债务，并适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，在认定事实和法律适用上都是正确无疑的。二、俞银娟的上诉证据不足，不能证明案涉借款属于赵浚的个人债务。1、夏开锋对保证书的三性均不予认可。该保证书的出具人不是赵浚本人，即便是由赵浚本人出具的，出具时间是在2016年4月20日，发生于案涉借款之后，赵浚此举明显具有保护前妻俞银娟的用意，再者该保证书也不能证明赵浚确实存在婚内出轨的情况。2、对租房协议、证明的三性均不予认可。该租房协议并不是由赵浚和出租人签订的，与本案没有关联性，该证明在形式上属于证人证言，其证明力本身较弱，在证明人不出庭的情况下，其证据效力几乎为零。3、对银行明细的三性均不予认可。该银行明细并不能证明赵浚将案涉借款用于所谓的第三者身上，而且明细中的多笔款项也是发生在案涉借款之前的，在关联性上更是无从谈起。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。
朱校昌提起上诉称：对原审判决第一、二项无异议，但涉案借款5万元及利息代理费等应由赵浚、俞银娟承担还款责任，朱校昌无需承担连带还款责任。2016年4月9日，赵浚向夏开锋借款时，夏开锋同时向朱校昌出具了一份承诺，载明在赵浚无法偿还夏开锋欠款的情况下，夏开锋先找赵浚家、再找王建，可以先不找朱校昌。意思就是涉案借款债务人不能履行债务时首先由王建偿还，而不先要求朱校昌偿还，故朱校昌虽然在借条上是保证人，但最多只是一个一般保证责任，无需承担连带责任。根据法律规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。案涉借款应由夏开锋向赵浚要求偿还，只有在法院判决后并经强制执行不能履行后，也应当先向担保人王建要求清偿，无法执行的，夏开锋方可要求朱校昌要求偿还。综上，请求二审法院依法撤销原审判决中关于由朱校昌对赵浚、俞银娟付款义务承担连带清偿责任的判决和案件受理费由朱校昌负担的判决，依法改判朱校昌不承担连带责任，一、二审诉讼费用由夏开锋、赵浚等人承担。
被上诉人夏开锋对朱校昌提起的上诉答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。朱校昌自愿在案涉借条担保人处签字，表明其愿意承担担保责任，夏开锋与朱校昌之间的保证合同依法成立且合法有效，因此一审判决在认定事实和适用法律上都是正确的。二、朱校昌的上诉理由不能成立，不能证明该担保方式属于一般担保。朱校昌提交的证据中提到“可以先不找朱校昌”，也只是说可以而已，这个选择权还是在夏开锋处，并不能表明该担保方式为一般担保。而且案涉借条明确约定“上述借款人的借款行为由担保人承担连带保证责任。保证期限从借款履行期限届满之日起二年”，可以明显看出夏开锋和朱校昌约定的担保方式为连带责任保证。朱校昌理应根据法律规定对案涉借款承担连带担保责任。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
朱校昌对俞银娟的上诉没有意见。
俞银娟对于朱校昌的上诉答辩称：案涉借款不能认定为夫妻共同债务，在俞银娟的上诉意见中已对此有详细阐述，并提交证据用以证明赵浚向夏开锋所借的5万元并未用于夫妻共同生活中，且俞银娟对该笔债务并不知情，应当认定为赵浚的个人债务而非夫妻共同债务。朱校昌提交夏开锋的承诺书，用以证明他仅仅系一般担保责任的部分，对该份证据的真实性无法核实，以夏开锋的相关答辩意见为准。因该笔借款并非夫妻共同债务，故一审和二审的诉讼费用不应由俞银娟承担。
二审期间，俞银娟向本院提交以下证据材料：1、赵浚出具的保证书，欲证明赵浚婚内出轨，第三者为曹文静。2、租房协议、证明各一份，欲证明2016年3月7日曹文静租了瓜沥一处房屋开理发店，第一年3万元的房租由赵浚当场支付。3、银行明细对账单、支付宝交易截图，欲证明赵浚先后为第三者曹文静的理发店购置了55878.7元的物品，其中在借贷发生后一共支付了47418元。4、支付宝转帐截图1份，欲证明2016年7月8日赵浚通过支付宝转帐的方式归还夏开锋1.5万元事实。5、俞银娟及赵浚所在社区的居委会及周边邻居出具的情况说明一份，欲证明2015年下半年，因赵浚原因双方于2016年1月分居，2016年12月6日协议离婚。朱校昌向原审法院提交夏开锋出具的说明一份，欲证明案涉借款应先找赵浚家、王建承担责任，不应立即让朱校昌承担责任。经质证，夏开锋对俞银娟提交的证据1，保证书的出具人不是赵浚，且是借款发生之后，保证书不能证明赵浚存在婚内出轨的情况；对证据2、租房协议不是赵浚和出租人签订的，和本案无关，证明在形式上是属于证人证言，证人未到庭，对其证据效力不予认；对证据3、该明细并不能证明赵浚将借款用于第三者身上，且款项发生于借款之前，关联性有异议；对证据4、经和夏开锋本人确认，找不到支付宝收到赵浚支付该笔款项的相应记录；对证据5、婚姻家庭生活方面的细致情况，他人很难予以证明，且该情况说明我们认为属于证人证言，若证人未出庭，对证据三性不予认可。对于朱校昌提交的证据，夏开锋对证据的真实性无异议，确实是夏开锋本人出具的，但该证据并不能证明朱校昌的待证目的，借条上明确约定系连带责任担保。朱校昌和俞银娟对对方出具的证据均无意见。本院认为，俞银娟提交的证据1系由“赵梦佳”出具，真实性无法确认；证据2中，即便系赵浚为案外人支付房屋租金，因款项支付发生在案涉借款之前，和本案没有关联性。仅根据俞银娟提交的银行和支付宝明细，不足以认定相关款项的支付系为第三方购置相关物品。相反，从俞银娟提交的支付宝明细看，赵浚采购的物品或者支付的内容涵盖了食品包括奶粉、餐饮、交通费、通讯费、手机和汽车的修理费等，俞银娟对上述支出亦未明确否定和家庭生活有关，故俞银娟提交的证据1、2、4、5不足以推翻案涉借款系夫妻共同债务的推定。证据3可以证明本案借款发生后，赵浚曾通过支付宝转账向夏开锋支付15000元。朱校昌提交的证据可以证明夏开锋和朱校昌之间对保证事项重新进行了约定。
本院经审理查明：2016年4月9日，夏开锋向朱校昌出具承诺，载明“万一赵浚无法偿还夏开锋欠款五万元，夏开锋先找赵浚家，再找王建，可以先不找朱校昌”。2016年7月8日，赵浚通过支付宝转帐的方式归还夏开锋15000元。其余事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，（一）关于本案是否应当认定为夫妻共同债务。夏开锋向赵浚出借案涉款项的时间发生在赵浚与俞银娟婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条之规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”“夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”，现俞银娟提供的证据不足以证明借款发生时存在上述规定中的几种情形，故本案所涉债务应当认定为夫妻共同债务，俞银娟对本案借款应承担共同还款责任。（二）关于朱校昌的保证责任问题。虽然在案涉借条中明确约定朱校昌作为担保人承担连带保证责任，但夏开锋在同一天向朱校昌出具承诺，承诺赵浚无法还款时，先找“赵浚家”，再找另一位保证人“王建”，可以先不找朱校昌。虽然该表述并非十分明确，但结合承诺出具的时间以及目的等，可以明确朱校昌承担保证责任的前提系赵浚不能履行债务，应当视为朱校昌承担的是一般保证责任。（三）关于本案欠款本金。各方对于赵浚于2016年4月份向夏开锋借款50000元没有异议，争议焦点在于欠款本金数额。根据俞银娟在二审中提交的证据，赵浚曾于2016年7月份通过支付宝转帐的方式向夏开锋支付15000元。对于该笔款项，夏开锋虽称即便存在该笔款项，也是归还双方之间的其他借款，但未提供反驳证据予以证明，应自行承担举证不能的不利后果。由于赵浚、俞银娟、王建、朱校昌在原审中无正当理由不到庭，致使原审法院未能查明案件全部事实，故本院对于原审法院就诉讼费用的分担部分不再变更。本院根据查明的事实，将该15000元在本案借款中予以扣除。综上，本院根据二审新查明的事实对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初17466号民事判决第二项判决，即“赵浚、俞银娟于判决生效之日起十日内支付夏开锋代理费3000元。”。
二、撤销杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初17466号民事判决第一、三项判决。
三、赵浚、俞银娟于判决生效之日起十日内返还夏开锋借款35000元，并支付该款自2016年4月10日起至实际付款日止按月利率2%计算的利息损失。
四、王建对上述赵浚、俞银娟的第一、三项中的付款义务承担连带清偿责任，其在承担保证责任后有权向赵浚、俞银娟进行追偿。
五、赵浚、俞银娟的财产依法经人民法院强制执行仍不能履行前述债务的，朱校昌对于前述第一、三项中的付款义务承担保证责任。朱校昌在承担保证责任后有权向赵浚、俞银娟进行追偿。
六、驳回夏开锋的其他诉讼请求。
一审案件受理费1300元，由赵浚、俞银娟、王建、朱校昌负担。二审案件受理费1300元，由俞银娟、朱校昌各负担455元，由夏开锋负担390元。俞银娟、朱校昌于本判决生效之日起十五日内来本院退费，夏开锋于本判决生效之日起十日内向本院缴纳案件受理费。
本判决为终审判决。
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审判长 黄江平
审判员 陈 剑
审判员 夏明贵
二〇一七年十二月十四日
书记员 林叶红
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