山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁15刑终44号
原公诉机关山东省冠县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张华，男，1966年4月18日出生于山东省茌平县，汉族，大学文化，中共党员，原任茌平县国有资产管理局局长，住茌平县。因涉嫌犯受贿罪于2014年4月9日被刑事拘留，同年4月22日被决定逮捕，次日被执行逮捕，2016年6月30日被取保候审，2016年12月30日再次被取保候审。
辩护人刘伟，山东荣法律师事务所律师。
辩护人马青云，女，1967年12月18日出生，汉族，住茌平县。
山东省冠县人民法院审理冠县人民检察院指控原审被告人张华犯受贿罪一案，于2017年1月19日作出（2015）冠刑初字第13号刑事判决，原审被告人张华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月15日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员张永利、张伟出庭履行职务，上诉人张华及其辩护人刘伟、马青云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2006年下半年至2009年底，被告人张华与茌平县财政局局长王某1（另案处理），利用各自的职务便利，接受王某2、姜某的请托，为二人利用的山东广信招标有限责任公司（以下简称广信公司）茌平办事处在招标代理经营方面谋取利益，并于2006至2010年间以分红名义，收受王某2、姜某送予的好处费现金31万元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.户籍证明一份，证实张华自然身份的情况。
2.茌平县委任免通知二份，证实张华于2003年11月29日任茌平县政府采购中心主任，于2009年7月1日任茌平县国有资产管理局局长，不再担任前述职务。
3.茌平县财政局政工科出具的“张华任职情况”一份及2010年2月20日茌平县财政局党组会议议程一份，证实2009年7月至2010年2月，张华任该局党组成员、茌平县国有资产管理局局长，主管国资局，分管政府采购、宏旺资产公司等工作。
4.到案经过一份，证实张华的到案以及到案后如实供述犯罪事实的情况。
5.扣押、移送物品清单各一份，证实2014年7月22日，张华亲属主动向检察机关退缴赃款8万元。
6.广信公司茌平办事处2006年下半年至2009年10月的收支情况表、收入情况表、支出及汇总情况表等，证实2006年至2009年广信公司茌平办事处的业务收入、支出及盈利情况。
7.广信公司企业法人营业执照、公司登记基本情况，证实该公司的工商登记、变更情况。
8.山东大洋招标有限公司（以下简称大洋公司）济南分公司登记基本情况一份，证实该公司的工商登记、变更情况。
9.茌平县政府关于采购中心相关文件六份，证实茌平县政府采购中心有审批招标中介机构资格、组织参与评标工作、会同有关部门对政府采购工作进行监督等职责。参与整个招标、投标、评标、定标工作。其中2009年6月茌政发[2009]50号《茌平县人民政府关于印发<茌平县政府采购操作规程>的通知》第十条规定：县采购中心对批准实施的政府采购项目，统一委托采购代理依法进行采购，并与之签订《政府采购委托协议》下达《政府采购项目通知书》，确定委托代理事项，约定双方的权利、义务和责任。制式《茌平县政府采购委托协议书》第三条第三项甲方（委托人）责任和义务规定：协助乙方（代理机构）编制采购文件。甲方应派人协助乙方编制招标（或谈判、询价）文件，制定评标办法。甲方法定代表人或法人授权代表应对招标（或谈判、询价）文件审核并签字确认，以形成正式的招标（或谈判、询价）文件。
10.2006年至2012年茌平县政府采购招标项目档案目录一份，证实自2006年至2009年广信公司几乎垄断了茌平县的全部招标代理项目。
11.广信公司卡号16×××53中国工商银行卡以及大洋公司济南分公司卡号10×××45中国邮政储蓄银行卡的转款情况明细一份，证实前者分别在2007年9月3日、9月21日、2008年3月3日、7月11日向广信公司卡号37×××89银行卡累计转账172万元；后者于2009年12月7日向广信公司前述尾号为2889的银行卡转账47万元。
（二）证人证言
1.证人王某1（时任茌平县财政局局长）的证言，证实2006年王某2和姜某找到其商量，和张华一起成立公司承接茌平县政府的采购招标业务，因为张华是茌平县政府采购中心主任，其是财政局局长，其二人就能够决定采购招标业务由这个公司做，张华同意一起参与。开办公司时，王某2和姜某调过来两个人，一个主任，一个会计，其和张华找了两个人干活，还帮忙找了房子，后来王某2他们出钱把房子买了下来，公司注册和买房其和张华都没有出钱，其和张华都不参与公司经营、管理；其给张华安排过，以后县里的采购招标项目，尽量让这个公司做，实际操作中其和张华也的确把采购的大部分项目交给了王某2和姜某，所以出于感谢，他们二人才给其和张华钱。姜某给其钱时，都给其一个表，上面列着公司收入、运营等情况，姜某说平分，四年共分给其三四十万元，每次分红要么是其去姜某的办公室拿，要么就是姜某来茌平的时候给其带来，其再均分给张华。一开始其不知道是否实际成立公司，到后来其离开财政局，张华也离开了采购办，这家公司的业务不好开展了，王某2和姜某说要转让公司不干了，其提出得有转让费，但是他们说公司本来一开始就没有成立。
2.证人王某2（时任山东省省级机关政府采购中心主任）的证言，证实2006年国家出台政策要求政府采购职能分离，其和姜某、王某1、张华商量成立一家公司承揽茌平县政府的采购招标代理业务，但这种招标公司有资质上的要求，没办法成立，所以其和姜某找到广信公司的杨绪洪在茌平成立办事处做招标代理业务，公司的详细情况没有给王某1和张华说，只是让他俩把政府的招标代理业务给广信公司，四人均没有投钱和入股，交给广信公司一定的管理费用，剩下的利润由四人平分。每次分钱都是姜某去结算，回来给其一张分配表，王某1和张华的钱由其和姜某一块交给王某1，再由王某1交给张华，同时也把结算表给他们。一共是分了四次钱，每人分了31万元，分红只是变相地给王某1、张华好处费，因为王某1当时是财政局局长，张华是采购中心主任，有他们职务上的便利，刚开始茌平县的采购业务全部交给了广信公司，后来聊城的一家招标公司才开始介入，出于对王某1、张华的感谢，才以分红的名义给他们钱。2009年下半年，王某1不再担任茌平县财政局局长，张华不再担任采购中心主任，没有办法再给广信公司茌平办事处承揽业务，所以就结束了在茌平的招标代理业务，2010年春节前后最后一次给王某1送钱时，告诉了王某1实情，说广信公司茌平办事处和其四人没有关系，只是借用。
3.证人彭某（时任广信公司法定代表人）的证言，证实2006年广信公司实际控制人杨绪洪对其说，王某2、姜某想利用公司资质在茌平成立办事处，业务由他两个人具体做，广信公司只收取管理费。成立茌平办事处具体是由杨绪洪经办的，前期费用也是公司垫付的，后来王某2和姜某就在茌平开展了招标业务，其则按照杨绪洪的安排进行财务结算。广信公司先后派冯某、戎某来协助工作，茌平本地也有几个工作人员，具体招标业务总公司不管，只是隔段时间茌平办事处的冯某、戎某把收支表格报给其，然后将收入打入广信公司账户，其根据杨绪洪的安排扣除手续费和税点，其余的钱提出来交给杨绪洪，再由杨绪洪转交给王某2或姜某，到2010年王某2、姜某结束了在茌平的招标业务。从2006年7月份到2009年10月份，广信公司茌平办事处共盈余173万余元，都转给了杨绪洪。还证实其认识王某1和张华，是在茌平做招标业务时认识的，但不敢保证他们认识其。
4.证人戎某（时任广信公司茌平办事处负责人）的证言，证实2008年其来到广信公司茌平办事处，来之前业务上是冯某负责，其来到的时候就有两个员工在这里住了，办事处不跑业务，一般是由茌平县财政局负责招标的李某3、王某3，后来还有孙某打电话通知办事处去拿项目直接做。办事处向中标单位收取服务费，只做流水账，相应的如专家费、办公费在服务费收入里支出。其半年或一年给彭某一次收支报表，盈利都打到了彭某固定的账户上。2009年前后设计工程类招标代理业务，开始使用大洋公司的资质。还证实其有事就给公司的彭某汇报，一般的事情他就处理了，有特殊的情况由彭某汇报给杨绪洪来处理；张华在财政局分管招标，开办的时候张华负责现场监督，所以其和张华接触比较多。
5.证人冯某（时任广信公司茌平办事处负责人）的证言，证实是广信公司老总杨绪洪安排其去的茌平办事处工作。一般由茌平县财政局的李某3、王某3通知去拿项目。办事处向彭某报报表，转账。政府采购招标文件一般是其提前起草，之后由茌平县政府采购中心的人员审核，主要是李某3、王某3，有时候遇到项目比较重要、复杂的张华也会审核。其与张华接触不多，张华有时会审审招标文件，再没有其他接触。政府采购公告是在政府采购的网站发布，李某3科长负责。评审会议，有时张华会参加。政府采购中心是采购业务的监督部门。
6.证人李某1、李某2（均为广信公司茌平办事处原员工）的证言，证实2006年7、8月份，王某1介绍其去广信公司工作，茌平办事处业务由冯某负责，冯某解决不了的向彭某汇报，其工资增长也是找的彭某，冯某离开后是戎某负责。
7.证人孙某（时任茌平县政府采购中心综合科科长）的证言，证实张华让其在推荐招标公司时尽量推荐广信公司，其在操作过程中也按照张华说的推荐的，绝大多数工程都给了广信公司了。
8.证人李某3（时任茌平县政府采购中心采购科科长）的证言，证实2009年以前茌平政府采购中心所有项目都给了广信公司招标，当时张华让其把采购项目给广信公司，其也是按照张华所说的做的。
9.证人王某3（时任茌平县政府采购中心工作人员）的证言，证实2006年实行“管、采”分离后，政府采购中心主要是监督采购中的标书制作情况、招投标程序、招投标结果等情况。2006年下半年，广信公司开始代理茌平县的政府采购招标业务。大洋公司和广信公司都是一班子人干活。
10.证人魏某（时任茌平县教育局副局长）、李某4（时任茌平一中校长）的证言，证实茌平县教育局、茌平一中的政府采购代理机构的选择不是教育局本单位委托的，是政府采购中心负责委托的。
（三）被告人供述
被告人张华的多次供述，证实茌平县政府采购中心负责采购申请的审批，当时政府要求采购“管、采”分离，必须委托给中介公司，王某1安排其将政府采购招标业务交由广信公司办理，说这家公司有省里领导打招呼。后王某2、姜某来找王某1，王某1又联系的其，其四人一起商议以后茌平县政府的采购招标业务就交给广信公司。当时是广信公司的彭某或一个姓戎的女子找其具体谈的，其又安排的孙某和李某3，他们两个都理解其意思也都照办了，茌平的采购招标代理业务在其和王某1的安排下大部分都交给广信公司了。广信公司运行了七八个月后，王某2说广信公司算其四个人的，利润除去发展基金和交税外，剩余部分平分，大家都同意但是没有签订书面文书。因王某1是茌平县财政局局长，其是政府采购办主任，其二人可以通过采购单位指定广信公司作为政府采购招标代理机构，王某2和姜某找的其二人，并说广信公司是其四人的，实际其和王某1在广信公司没有任何出资，也没有参与日常的经营、管理，在茌平的办公用房也是王某2或姜某购买的，一开始其就见过广信公司的营业执照，上面的法人不是王某2和姜某，也不是其和王某1，实际其四人只是利用广信公司的名义进行招标业务代理，收取代理费分钱，在其四人商量以广信公司名义代理招标之前，王某2和姜某还提出其四人以亲属名义重新成立一家公司，但后来没有成立，仍然用的广信公司名义代理招标业务。2007到2010年每年元旦前后分一次钱，其去王某1家拿，四年间一共给其31万元，第一次和最后一次，王某1还让其看广信公司收支情况的表格。广信公司转让之前，王某2没有和其商量，当时公司的债权债务等情况其都不清楚。
原审法院认为，被告人张华利用职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人张华自愿认罪，积极退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第四十七条、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，以被告人张华犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20万元（已缴纳）；被告人张华退缴赃款31万元，予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人张华不服，以“一审判决认定其受贿的理由、事实明显不清，证据明显不足”为由，提出上诉。具体理由如下：1.本案中其未利用职务便利。2.其没有为王某2、姜某谋取利益的故意和行为，将采购项目交由广信公司茌平办事处是为了四人共同经营。3.涉案31万元是经营所得，一审认定系其非法收受的好处费没有证据支持。4.一审判决认定其未参与经营、管理明显错误。5.其最开始的口供，是由于办案人员在未办手续、未立案，且在20多个小时不让休息的威逼诱导下，违心说的口供，而公诉阶段的口供实事求是，应当作为审理的依据。其辩护人认为：1.王某2、姜某从未有过向张华请托的意思表示，也没有实施请托的行为，四人的一致认识是共同设立一个公司承揽采购招标代理业务，张华实施的是为四人共同设立的茌平办事处谋取利益的行为，且实际参与了茌平办事处的经营、管理，没有受贿的主观故意，不能由四人均未实际出资的表面现象，推定出王某1、张华为王某2、姜某谋利的结论。2.张华在侦查阶段承认有罪以及没有参与经营、管理，是因为精神紧张，不懂法，误认为参与经营、管理错误更大，不敢承认而作出的。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，应当改判张华无罪。并提交了下列证据：
1．王某2出具的书面材料，拟证明2006年其与姜某、张华、王某1商议成立公司从事招标代理业务，由于资质原因没能成立，就挂靠了广信公司，不需投资，年底付给挂靠公司管理费，并委托张华负责指导茌平办事处的具体经营。2009年，其四人决定不再进行办事处运作，由于办事处固定资产较少，没有转让方面的问题。
2．张丙涛出具的书面材料，拟证明2007年8月，其被张华招聘到广信公司茌平办事处工作，2008年5月离开。期间张华亲自起草招标文件、指导招标工作等，经常让其汇报茌平办事处的情况。
3．李某2出具的书面材料，拟证明2006年6月，其到广信公司茌平办事处找张华报到，后经张华引导至茌平办事处主任王金处办理了相关入职手续。公司具体工作都是张华直接安排冯某或戎某，然后由他们再分配。张华对招标文件进行了校对、审核，指导安排招标活动细节。在戎某经理来后，张华规定了招标服务费收取下浮比例，其经常向张华请教工作中的问题。实习期过后，张华和相关领导给与其同期去的员工制定了工资标准，后期又办理了相关人事代理以及社会保险手续等。
4．李某1出具的书面材料，拟证明其于2006年9月到广信公司茌平办事处上班，期间王某1、张华给其以及另外两名员工办理了人事代理手续，缴纳两险一金，并且制定了工作标准。张华在办事处业务决策、采购文件定稿、评审文件定稿中做了大量工作；在采购评审过程中和日常工作中，他在办事处人员工作方式、方法上给予精心指导，甚至是办事处邀请专家评审项目时，专家费的标准都由他规定。
5．戎某出具的书面材料，拟证明其是广信公司茌平办事处负责人，刚开始办事处的很多工作，张华直接安排其做。张华经常把其叫到他办公室，或到其办公室询问办事处的工作情况或项目进展情况，并叮嘱其要为办事处多用心。每次招标文件，由其或公司其他员工拿出招标文件初稿，张华再修改定稿，他还经常督促评标专家的抽取，直到招标会议的组织，特别是开始工程采购的招标都是张华亲自起草，且反复修改。
6．刁凤云出具的书面材料，拟证实其丈夫王金是王某1招聘到招标公司担任办公室主任，听王金说经常向王某1汇报公司的经营情况，有关业务方面由张华指导。
聊城市人民检察院提出以下出庭意见：1.在案证据可以证实王某2、姜某只是借用广信公司的名义开展业务，张华未参与经营、管理，审核招标文件、专家抽取、出席评审会议等工作均是张华作为负责、分管茌平县政府采购中心领导的份内职责。2.王某1是茌平县财政局局长，张华是县政府采购中心主任，二人有能力指定广信公司作为政府采购的招标代理机构，王某2、姜某借用广信公司名义承揽了招标业务，完全是依靠了张华、王某1的职务便利。3.张华利用负责、分管政府采购中心的职务便利，接受王某2、姜某的请托，通过将政府招标代理业务交给广信公司代理的方式，为其谋取利益，收取的31万元现金本质是受贿款，是张华为二人谋取利益的一种回报。4.张华二审期间提供的证据材料，合法性存疑，且与一审经过质证的证据之间存在矛盾，不应予以采信。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。并提交了张华在二审期间的供述，证实李某2、李某1提到的其负责给员工制定工资标准以及办理人事代理等事项，一般是其和姜某定好后，再和广信公司负责人彭某商量以后安排，这些员工不知道广信公司茌平办事处是其和王某1、王某2、姜某四人合伙成立的。
经二审审理查明的事实与一审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，以及聊城市人民检察院当庭出示、质证的证据，本院予以确认。
关于对上诉人张华在侦查阶段的供述以及二审期间提交证据的采信问题。第一，根据在案证据显示，张华到案后多次交代了根据王某1安排将政府招标代理业务交给广信公司茌平办事处以及未参与任何投资、经营、管理等事实经过，其供述内容客观、稳定，且与王某2、王某1的多次证言相一致，应予采信。第二，王某2在侦查阶段的多次证言证实广信公司的详细情况没有给王某1和张华说，只是让他俩把政府的招标代理业务给广信公司，分红只是变相地给王某1、张华好处费；上诉人张华提交的王某2出具的书面材料拟证实“委托张华负责指导茌平办事处的具体经营”，这与王某2之前的多次证言相矛盾，且未有合理解释，不予采信。第三，张华在二审期间供述员工不知道广信公司茌平办事处是其和王某1、王某2、姜某四人合伙成立的，结合四人行为的不合法性，张华不可能以茌平办事处实际权利人的名义与普通员工沟通、交流或安排工作，故张丙涛、李某2、李某1、刁凤云、戎某出具的书面材料拟证实张华招聘员工到茌平办事处工作，向张华汇报工作，张华为员工制定工资标准、缴纳社保手续，或者张华直接安排员工开展工作等情况不具有真实性，与常理不符，且李某2、李某1、戎某出具的书面材料内容与其三人在侦查阶段的证言相矛盾，不予采信。综上，上诉人张华及其辩护人所提“张华在侦查阶段的供述不应采信”的相应上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳；对于二审期间张华提交的上述证据，本院不予采信。
关于对上诉人张华行为性质的认定问题。审查认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条中规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”本案中，首先，张华利用职务便利为他人谋取了利益。经查，根据在案证据能够证实，张华时任茌平县政府采购中心主任，有审批招标中介机构资格、组织参与评标工作、会同有关部门对政府采购工作进行监督等职责，因王某1是茌平县财政局局长，张华是茌平县政府采购中心主任，其二人就能够决定茌平县政府的采购招标业务由哪个公司代理，所以王某2、姜某让王某1、张华将政府招标代理业务交给广信公司茌平办事处，且实际上张华安排其下属人员孙某、李某3将政府相关招标代理业务交给了广信公司茌平办事处，即上诉人张华具有职务便利且利用了职务便利。其次，张华未参与任何投资和经营、管理。经查，除证人王某2、王某1的证言、上诉人张华在侦查阶段的供述能够证实张华未参与广信公司茌平办事处的任何投资和经营、管理外，本案在案书证《茌平县人民政府关于印发<茌平县政府采购操作规程>的通知》、《茌平县政府采购委托协议书》等证据亦能够证实，张华作为茌平县政府采购中心主任有协助代理机构即广信公司茌平办事处编制招标（或谈判、询价）文件，对招标（或谈判、询价）文件审核并签字确认等责任和义务，上诉人及辩护人二审所提张华实施的相应行为，系其职责范围，并非参与广信公司茌平办事处经营、管理的行为；这与证人彭某、冯某、戎某证实的其三人身为广信公司茌平办事处主要负责人，要么不敢保证张华、王某1认识其，要么和张华接触不多，要么仅是因张华在财政局分管招标负责现场监督，所以才和张华接触比较多的内容相印证，即作为广信公司茌平办事处主要负责人均不知道张华参与了公司的经营、管理。最后，王某2、姜某以分红名义给予张华的钱款31万元实为好处费。经查，根据张华在侦查阶段的供述能够认定，张华主观上明知其四人只是利用广信公司的名义进行招标业务代理，收取代理费分钱；王某2、王某1亦证实分红只是出于感谢，变相地给王某1、张华好处费。上述事实足以认定，王某2、姜某以共同经营为名，让张华、王某1利用职务便利将茌平县政府的招标代理业务交给其指定的公司，达到营利的目的，张华实际未参与任何投资和经营、管理，却以分红名义分得钱款，实质系对其利用职权为他人谋取利益的回报，其行为符合上述意见的规定，应当以受贿罪论处。因此，上诉人张华及其辩护人所提“其参与了经营、管理，分红系四人共同经营所得，不构成受贿罪”的相应上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张华身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪，且数额巨大。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 闫 蕾
审 判 员 刘振全
审 判 员 户凤英
二〇一七年五月二十三日
法官助理 赵 琪
书 记 员 茹 博