河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终1593号
上诉人（原审被告）：张俊民，男，1971年2月15日生，汉族，住内黄县。
委托诉讼代理人：张院民，男，汉族，住内黄县，系张俊民居住地基层组织推荐。
上诉人（原审被告）：朱志刚，男，1975年8月11日生，汉族，住内黄县。
委托诉讼代理人：司守智，内黄县正宏法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：内黄县宏大建筑有限责任公司，住所地，住所地：内黄县内中路北段路东。
法定代表人：陈连州，职务经理。
委托诉讼代理人：侯凤振，河南高陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张海伟，男，1978年8月11日生，汉族，住内黄县。
委托诉讼代理人：宗和平，内黄县正义法律服务所法律工作者。
上诉人张俊民、朱志刚、内黄县宏大建筑有限责任公司（以下简称宏大公司）因与被上诉人张海伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2017)豫0527民初3462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人张俊民不服原审判决上诉请求：改判张俊民不承担责任。事实和理由：1、本案事故是因为宏大公司对塔吊管理不善，造成6号楼塔吊电梯短路，引起2号楼塔吊停电，导致正在搭建外脚手架龙门架的张海伟受伤、另一人死亡，宏大公司管理不善是事故的直接原因，将1、2、3、5号楼工程包给了没有资质的朱志刚，宏大公司和朱志刚应负事故全部责任，张俊民不应承担赔偿责任。2、张俊民和张海伟是街坊，是共同干活的，工资同等分配，张俊民是替朱志刚找的工人，为宏大公司开发明德金典小区工作，本次事故一死一伤，系安全责任事故，应由宏大公司承担全部责任，另一死亡人员赔偿款也是由宏大公司给付，张海伟的医疗费也是由宏大公司经朱志刚手垫付。
朱志刚针对张俊民的上诉辩称，对张俊民上诉我们有意见，我们认为张俊民上诉理由不能成立，一审查明张海伟是受张俊民雇佣，张俊民作为张海伟的雇主，朱志刚和张俊民是承揽关系。
宏大公司针对张俊民的上诉辩称，我们认为张俊民的上诉不能成立，张海伟系张俊民雇佣或共同承揽关系，且张俊民和朱志刚是承揽关系，张海伟的损失应由其雇主张俊民承担赔偿责任。
上诉人朱志刚不服原审判决上诉请求：依法改判朱志刚不承担赔偿责任，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：6号楼塔吊电梯短路，引起2号楼塔吊停电，导致张海伟受伤，宏大公司将1、2、3、5号楼工程清包给了朱志刚，朱志刚又将该脚手架工程承揽给了张俊民，签订有承揽合同，张海伟与张俊民之间是雇佣关系，张俊民与朱志刚的承揽合同约定应由张俊民承担全部赔偿责任，一审判决朱志刚承担连带责任没有依据。
张俊民针对朱志刚的上诉辩称，张俊民和朱志刚不是承揽关系，具体同我方上诉理由一致。
宏大公司针对朱志刚的上诉辩称，朱志刚上诉中我们不是被上诉人，请法院依法判决。
宏大公司不服原审判决上诉请求：依法改判我公司不承担责任。事实和理由：朱志刚和张俊民之间是承揽合同，不是分包合同，本案应适用人身损害赔偿案件司法解释第十条的规定，如果朱志刚对定作、指示、选任由过失，应承担相应的赔偿责任；宏大公司将1、2、3、5号楼发包给了朱志刚，宏大公司没有参与朱志刚和张俊民的承揽关系，宏大公司对张海伟的受伤不应承担责任，一审判决宏大公司承担连带责任没有依据，各项损失数额过高。
张俊民针对宏大公司上诉辩称，具体同我方上诉理由一致。
朱志刚针对宏大公司上诉辩称，涉案工程是宏大公司具体负责的，向外分包就是违法行为，宏大公司分包给朱志刚，既然是违法行为就应承担相应的责任。
张海伟针对张俊民、朱志刚、宏大公司的上诉辩称，三上诉人上诉理由不能成立，请求维持原判。张俊民、朱志刚、宏大公司之间均不是承揽合同，承揽合同具备的应是承揽方提供设备材料人工，张俊民、朱志刚在干涉案工地是清包工，不是承揽，上诉人的所谓承揽的理由不能成立；张海伟在明典小区干活时受伤，是张俊民让张海伟到朱志刚从宏大公司承包的干脚手架工程时受的伤，张俊民让张海伟去工地上干活，张俊民是雇主，我们认为朱志刚也是雇主，张海伟为雇员，宏大公司承担连带责任我们认为是合理的，因为宏大公司将工程转包给朱志刚。
原告张海伟向一审法院提出诉讼请求:1、依法判令被告赔偿原告损失319690.92元（其中：1.误工费180元×705元＝126900元、2.护理费150天×142.74元＝21411元、3.营养费169天×20元＝3380元、4.住院生活补助费169天×30元＝5070元、5.二次手术费7000元、6.伤残赔偿金11697元×20年×22﹪＝51466.80元、7.精神抚慰金20000元、8.交通费5000元、9.医疗费161073.80元－已经支付的150000元＝11073.8元、10.抚养费61784.32元、11.鉴定费1300元及鉴定检查费500元、12.辅助器械费4805元）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年12月4日，被告宏大公司与被告朱志刚签订了内明德金典住宅小区1、2、3、5号楼工程清包合同书，被告宏大公司将内明德金典住宅小区1、2、3、5号楼给定的施工图纸范围内除水电、门窗工程、防水工程、内外墙涂料工程、栏杆制作、外保温墙外全部工程承包给被告朱志刚，并约定全部机械设备、周转材料、消耗材料、措施材料由被告朱志刚承担，并就其他事宜作出约定。被告朱志刚对此合同质证意见为：系本案事故发生后补签的，但未提供相关证据。2015年2月25日，被告朱志刚与被告张俊民签订建筑分项承揽合同（脚手架），被告朱志刚将内明德金典住宅小区1、2、3、5号楼的外驾搭拆、龙门架搭拆、一切安全防护分包给被告张俊民，承包范围为：外脚手架的搭设、搭拆，外架密目网、兜网的挂设，接斜平台的拆除，主体结构内所有安全防护的搭拆；施工现场内所有安全交通、安全棚、操作棚，外脚手架增加一道安全防护栏杆。被告张俊民对此质证意见为：本案事故发生后补签的，原告实际上是宏大公司的雇员，在工作中受伤，但被告张俊民未提供相关证据。被告朱志刚、张俊民均未相关资质。
2015年5月10日被告张俊民叫原告张海伟，在内明德金典小区工地从事龙门架、外架、脚手架的安装工作，约定日工资为180元，按月结算，结算时由被告张俊民将工资给付原告。2015年6月4日14：40许，被告张俊民安排原告张海伟与马上乡赵信村一个名为“国峰”的人安装龙门架，当时二人站立在龙门架头上，在安装过程中，由于突然停电，塔吊吊杆向北倾倒，原告张海伟顺势抓住了塔吊上的龙门架头，支撑两分钟后，因体力不支，摔下受伤，“国峰”顺着塔吊吊杆摔下并死亡。
原告张海伟受伤后，被120急救车送往内中医院救治，以张友谊的名字支付检查费2198.37元，因伤情过重，转至濮阳市人民医院重症监护室救治，支付转运费700元，诊断为：多发伤，颅底骨折，弥漫性轴索损伤，急性重型腹部损伤，左髌骨骨折，全身皮肤多处擦伤，中度贫血，创伤性休克，失血性贫血、骨盆骨折、腰5椎体骨折。住院治疗8天，支付医疗费38681.49元，于2015年6月12日出院。出院诊断为：多发伤，1.颅底骨折，弥漫性轴索损伤，2.急性重型腹部损伤，3.左膝外伤关节积液，前交叉韧带损伤，内外侧半月板损伤，4.左髌骨粉碎性骨折并股四头肌腱部分断裂，5.双前臂皮肤挫裂伤并肌肉损伤，全身皮肤多处擦伤，6.右膝外伤，右股骨内侧髁骨骨折，右胫骨平台粉碎性骨折，7.创伤性休克，8.失血性贫血，9.左侧髁骨骨折，左侧锁骨、肩胛骨骨折，10.腰3椎体压缩性骨折，腰1、2双侧横突骨折。出院医嘱：建议手术治疗，观察治疗。2015年6月12日转入濮阳市人民医院骨科，行左髌骨切开复位骨折内固定＋韧带修补术、右胫骨平台切开复位植骨内固定＋骼骨取骨术，腰椎后路减压髓核摘除椎间融合置入植骨融合钉棒内固定术切开复位内固定术、左锁骨切开复位植骨内固定术，住院治疗81天，2015年9月1日出院，出院医嘱：继续卧床休息，床上肢体活动锻炼，继续康复功能锻炼；口服营养神经药物应用；手术后3月、半年门诊拍片复查，并不适随诊，必要时二期行内固定物取出术。原告支付医疗费111709.84元，另支付康复治疗费525元，住院期间在院外于2015年6月15日购买褥疮垫、轮椅、双拐，合款1005元。2015年9月1日下午转入内中医院住院康复治疗，经对症治疗，于2015年11月17日出院，住院77天，支付医疗费7959.10元，出院医嘱：继续药物治疗，需扶轮椅下床行，不适随诊。为便于出行和锻炼，原告于2015年12月20日购买电动三轮车一辆，价款为3800元。被告朱志刚给付原告医疗费150000元。
法院依原告申请委托安阳珠泉法医临床司法鉴定所对原告张海伟的伤残等级、护理期限、护理人数、后续治疗费进行司法鉴定，该所于2017年5月30日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张海伟上述损伤致左肩关节功能丧失程度，目前评定为十级伤残；腰椎损伤，目前评定为九级伤残；上述损伤致右膝关节功能丧失程度，目前评定为十级伤残；由于被鉴定人张海伟日常生活活动能力部分受限，需要他人护理，应设置护理，拟定1人护理150天；因被鉴定人张海伟尚未取出内固定物，在手术顺利、无并发症的情况下，如果一次性取出内固定物，此项手术费用评估在安阳市区域内二级医院大致6000元左右，在三级医院大致7000元左右。原告支付鉴定费1300元、鉴定检查费500元。
原告父亲张明顺，男，1952年7月6日生，汉族，农民，住内黄县××××村，原告母亲桥梅姣，女，1956年11月13日生，汉族，农民，住址同上。张明顺、桥梅姣夫妻共育有一子一女，儿子即原告张海伟。原告育有三个子女，即长子张浩月，生于2006年7月9日，次子张浩楠，生于2009年4月21日，长女张浩娜，生于2011年10月29日。
原告于2015年11月20日向法院提出诉讼，要求确认其与被告宏大公司的劳动关系一案，法院于2016年3月1日作出（2015）内民一初字第374号民事判决书，判决确认原告张海伟与被告宏大公司之间不存在劳动关系。该判决已生效，该判决经审理查明部分中显示原告诉称其于2015年5月10日在内明德金典小区工地从事龙门架、外架、脚手架的安装工作，日工资为180元，按月结算，结算时由包工头张俊民将工资给付原告，内黄县公安局对其的讯问笔录显示2015年6月4日原告张海伟与另一工友在包工头张俊民的安排下，明德金典小区工地安装龙门架时受伤。庭审中，原告提供的护理人员张洪雨身份证、驾驶证、资格证、主张护理费按交通运输业计算，被告方均有异议，原告未提供其他证据，证明原告是张洪雨护理。原告提供的交通费合计2810元，被告方对此不予认可。
一审法院认为，本案争议焦点为：原告张海伟与被告张俊民、朱志刚、宏大公司是否存在劳务关系；2、事故责任如何承担。根据原告的陈述及（2015）内民一初字第374号民事判决书的查明事实部分，可证实原告张海伟在明德金典小区工地从事龙门架、外架、脚手架的安装工作，是被告张俊民让原告张海伟干的，且原告的工资是被告张俊民与原告约定的，被告张俊民安排原告干活，工资结算，又是由被告张俊民给付，故原告张海伟与被告张俊民之间形成劳务关系。原告张海伟摔伤而造成的损失，被告张俊民作为雇主，应由被告张俊民承担赔偿责任。被告宏大公司提供的2014年12月4日其与被告朱志刚签订的内明德金典住宅小区1、2、3、5号楼工程清包合同书及被告朱志刚提供的2015年2月25日被告朱志刚与被告张俊民签订的建筑分项承揽合同，虽被告朱志刚、张俊民辩称均系事发后补签的，但未提供相关证据，合同书上又系本人所签，故被告朱志刚、张俊民的辩称理由不能成立。被告宏大公司将内明德金典住宅小区1、2、3、5号楼工程清包给没有相关资质的被告朱志刚，被告朱志刚又将外脚手架的搭拆等分包给没有相关资质的被告张俊民，原告又是因停电而摔伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告宏大公司与被告朱志刚承担连带赔偿责任。
原告损失根据其诉请结合有效证据依法认定：1.误工费：误工天数，因原告多处受伤，且又构成多处伤残，根据原告的伤情，参照《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》之规定，原告主张误工天数计算自2015年6月4日至定残前一日2017年5月29日，共计705天，合理合法，应予支持；误工费计算标准，因原告为提供日工资180元的相关证据，原告系农民，可按农、林、牧、渔业标准34941元/年计算，误工费67488.78元（34941元／年÷365天×705天）。2.护理费：因原告未提供其由张洪雨护理的相关证据，护理费可按居民服务和其他服务业标准33857元/年计算，护理费13913.83元（33857元／年÷365天×150天）。3.营养费3320元（166天×20元／天）。4.住院伙食补助费4980元（166天×30元／天）。5.二次手术费，根据司法鉴定意见书，可酌定为6500元。6.伤残赔偿金51466.80元（11697元／年×20年×22﹪）。7.关于精神抚慰金，根据原告伤情及伤残等级，可酌定为15000元。8.交通费，根据原告所提供的证据及就医地点、时间、次数、鉴定及转院等情况，可酌定为3000元。9.医疗费161073.8元，扣除被告朱志刚已支付的150000元，医疗费为11073.8元。10.关于被扶养人生活费：其中原告父亲张明顺：8587元／年×15年÷2人×22﹪＝14168.55元；张海伟母亲桥梅姣：8587元／年×19年÷2人×22﹪＝17946.83元；长子张浩月：8587元／年÷2人×7年×22﹪＝6611.99元；次子张浩楠：8587元／年×10年×22﹪÷2人＝9445.7元，但原告主张9341.8元，属其自由处分范围，应予支持；长女张浩娜：8587元／年×12年×22﹪÷2人＝11334.84元，合计59404.01元。11.鉴定费1300元及鉴定检查费500元。12.关于原告主张的辅助器具费4805元，原告购买褥疮垫、轮椅、双拐、电动三轮车，符合原告伤情及治疗的实际情况，应予支持。以上共计242752.22元。原告的诉讼请求中有计算不当或缺乏证据的部分，不予支持。
综上所述，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张俊民于本判决生效后十日内赔偿原告张海伟医疗费、护理费等各项损失共计人民币242752.22元，被告内宏大建筑有限责任公司与被告朱志刚对此承担连带赔偿责任；二、驳回原告张海伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6096元，由被告张俊民、被告内宏大建筑有限责任公司、被告朱志刚共同负担4630元，原告张海伟负担1466元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，原告张海伟在明德金典小区工地从事龙门架、外架、脚手架的安装工作，是被告张俊民让原告张海伟干的，且原告的工资是被告张俊民与原告约定的，被告张俊民安排原告干活，工资结算又是由被告张俊民给付，故张俊民系张海伟的雇主，原告张海伟摔伤而造成的损失，应由雇主张俊民承担赔偿责任。本案是在建设工程施工中发生的事故，应适用建设工程方面的特别规定，本案工程的承包人是宏大公司，宏大公司又将部分工程违法分包给不具备相应资质条件的朱志刚，朱志刚又将部分工程再次分包给不具备相应资质条件的张俊民，朱志刚与张俊民之间签订的合同名称是“建筑分项承揽合同”，但其实质仍然是违法分包合同，故本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，朱志刚和宏大公司均应对本案原告的受伤承担连带赔偿责任，张俊民、朱志刚、宏大公司上诉主张其均不应承担责任的理由没有依据，不予采信。关于张俊民、朱志刚上诉所成的电梯短路的问题，如有证据证明本案事故有雇佣关系以外的第三人的原因，雇主可在承担责任后另行依法追偿。
综上所述，上诉人张俊民、朱志刚、宏大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13890元，由上诉人张俊民负担4630元、朱志刚负担4630元、内黄县宏大建筑有限责任公司负担4630元。
本判决为终审判决。
审判长 徐红伟
审判员 苗 飞
审判员 武丽霞
二〇一八年三月十四日
书记员 王志云