江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣04民初260号原告：江西乐实投资有限公司，地址：江西省南昌市东湖区沿江北路69号和平国际大酒店1#服务式公寓2904房，统一社会信用代码：91360100598859177H。法定代表人：徐志强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：熊进光，北京市中银（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯莹，北京市中银（南昌）律师事务所实习律师。被告：华电新能源发展有限公司，地址：北京市丰台区科学城海鹰路9号2号楼，统一社会信用代码：9111000071093502XE。法定代表人：方正，该公司董事长。被告：华电福新能源股份有限公司，地址：北京市西城区宣武门内大街2号（华电大厦B座9层)，统一社会信用代码：91350000768574458E。法定代表人：黄少雄，该公司董事长。以上两被告共同委托诉讼代理人：王惠萍，北京市瑾瑞律师事务所律师。以上两被告共同委托诉讼代理人：张婷，北京市瑾瑞律师事务所律师。第三人：江西华电九江分布式能源有限公司，地址：江西省九江市濂溪区沿江工业基地沿江路105号，统一社会信用代码：91360402571167090C。法定代表人：霍广钊，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晖，江西柴桑律师事务所律师。原告江西乐实投资有限公司（以下简称：江西乐实公司）与被告华电新能源发展有限公司（以下简称：华电新能源公司）、华电福新能源股份有限公司（以下简称：华电福新公司）及第三人江西华电九江分布式能源有限公司（以下简称：华电九江公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年11月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江西乐实公司委托诉讼代理人熊进光、冯莹与被告华电新能源公司、华电福新公司共同委托诉讼代理人王惠萍、张婷及第三人华电九江公司委托诉讼代理人刘晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江西乐实公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告返还其侵占、挪用的江西华电九江分布式能源有限公司本金（暂估）14235035.10元，并赔偿由此造成的利息损失8298323.59元，共计22533358.70元；2、判令两被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费及其他费用。事实与理由：第三人江西华电九江分布式能源有限公司（简称九江公司）于2011年3月25日取得江西省九江市庐山区工商行政管理局核发的字360402110000832号企业法人营业执照，由被告一华电新能源公司和九江中腾能源有限公司分别按照70%和30%的投资比例共同投资组建，注册资本为1000万元，并已于2011年足额缴纳。根据2012年7月25日的临时股东会决议，九江中腾能源有限公司将其持有的股权转让给原告江西乐实公司。股权转让后，根据股东会决议和修改后的章程，公司注册资本增加至6000万元。被告一华电新能源公司认缴70%股权，实缴注册资本金4200万元，原告江西乐实公司认缴30%股权，实缴注册资本金1800万元，履行了其全部出资义务。2013年度根据股东会决议和修改的章程规定，注册资本变更为人民币9000万元。华电新能源公司增资2100万元，2014年度华电新能源公司增资500.50万元，其中，该500.50万元未经股东会决议。由于第三人华电九江公司未按《九江公司章程》约定向原告披露公司的财务信息，除增加注册资本金外也从未召开任何股东会、董事会。公司的经营管理一直由被告一及被告二操控，江西乐实公司不能了解到公司的财务状况，也不能实际参与公司的经营管理。因此原告江西乐实公司未按照2013年的股东会决议要求如期注资，而是在与被告一往来的函件和其提交的董事会议案中，均明确表示同意被告一华电新能源公司或第三方稀释原告的股权。被告一华电新能源公司为被告二华电福新公司的全资子公司，华电福新公司通过华电新能源公司间接持有华电九江公司70%的股权，因此，华电福新公司系华电新能源公司及九江公司的实际控制人。一、原告江西乐实公司于2015年委托立信会计师事务所（深圳分所）对华电九江公司进行审计，根据其出具的《江西华电九江分布式能源有限公司财务收支及合规性情况专项审计报告（信会师深报字[2017]第20164号）》中所初步查明的事实，被告一华电新能源公司及被告二华电福新公司实施了以下对第三人华电九江公司的侵权行为：1、华电新能源公司南昌筹备处长期无偿占用华电九江公司大量资金，且不予归还。截止到2017年10月31日，损失共计17024581.3元。2、华电新能源公司利用控制权将华电九江公司资金用于非公司项目“城西项目”的支出，截止到2014年8月31日，该项目发生支出2793844.15元。华电九江公司实际损失包括该笔资金本金、利息（按银行同期贷款利率6%计算）及因筹集公司所需流动资金而贷款所实际发生的利息支出（按7.37%计算），暂估算为3976711.19元。3、华电新能源公司南昌筹备处人员在华电九江公司报销费用，截止到2015年底，注册会计师检查到的金额为1230459.96元。截至今日，损失暂计为1532066.21元（实际损失构成及其计算方法同上）。二、根据2012年至2017年《总经理报告》中所描述的华电九江公司经营、财务情况，结合立信会所（深圳分所）在审计过程中所查明的部分事实，华电新能源公司及华电福新公司通过操纵华电九江公司财务做账来增加成本和费用，使得华电九江公司连年巨额亏损，损害了公司利益。1、华电九江公司项目超概算严重，其成本支出明显不合理。2、华电九江公司财务费用实际支出明显不合理，华电新能源公司及华电福新公司涉嫌通过向华电九江公司收取高昂资金占用费来侵占其资产。三、华电新能源公司系华电福新公司独资子公司，华电福新公司通过华电新能源公司控制和支配华电九江公司，是侵权行为的实际实施者，应承担损害赔偿责任。根据《公司法》第二十条第二款以及第一百五十一条规定，江西乐实公司于2017年10月29日向华电九江公司书面请求其向法院提起诉讼，追究股东华电新能源公司对公司的侵权赔偿责任。但华电九江公司在收到该《律师函》后，未提起任何诉讼，也未采取任何积极有效措施维护公司资产之安全。根据《公司法》第一百五十一条第二款规定，江西乐实公司现提起诉讼，请求华电新能源公司及华电福新公司应依法返还其侵占、挪用的资产，并赔偿九江公司的实际损失，以维护公司及其他股东的合法权益。被告华电新能源公司辩称：一、赣州工业园、宜春、上海、城西等项目均是华电九江公司的项目，江西乐实公司的法定代表人徐志强作为华电九江公司的董事，分别在华电九江公司2012年、2014年的《董事会决议》中对有关项目前期费用垫款事宜进行了签字认可，证明江西乐实公司对在江西区域的战略布局，以及由华电九江公司垫付项目前期费用事宜是明知且表示同意的，其表决程序及决议内容符合法律法规规定及《公司章程》的约定。二、华电九江公司委托立信会计师事务所进行2017年应收款项清理项目管理咨询工作，立信会计师事务所接受委托后于2017年11月23日出具了《专项审计报告》[见：华电新能源证据2.1]，目前华电新能源公司已经按照《专项审计报告》的审计结果，通过江西分公司（筹）向华电九江公司结算完毕全部款项15,760,989.59元，不存在江西乐实公司主张的华电新能源公司给华电九江公司造成损失的情况。三、由华电九江公司垫付项目前期费用是经过全体董事同意的，因此，华电新能源公司不存在侵权行为，江西乐实公司基于侵权主张的利息或资金占用费，没有事实和法律依据。四、江西乐实公司提出“华电新能源公司及华电福新公司通过操纵华电九江公司财务将非华电九江公司项目前期费计入公司成本，使得华电九江公司成本支出明显不合理”的主张不存在任何事实依据。九江分布式能源站及配套工程动态总投资额远远低于江西省发改委就该投资项目核准的总投资额，完全不存在江西乐实公司主张的成本支出不合理的情况。五、江西乐实公司作为股东未能按照华电九江公司《股东会决议》及《章程修正案》的约定履行其对华电九江公司900万元增资款的出资义务，而且在华电九江公司资金紧张的情况下拒绝为华电九江公司申请贷款提供担保，其拒不履行股东义务的行为已经严重侵害了华电九江公司及华电新能源公司的利益。为了缓解华电九江公司资金压力，避免项目停建，华电新能源公司承担了华电九江公司建设、运营筹集资金的全部义务，华电新能源公司不仅充分履行了股东义务，且为了挽回因江西乐实公司拒不履行增资款出资义务致使华电九江公司项目面临停建的危机局面，还超额向华电九江公司以“出资”形式汇款500.5万元以期使华电九江公司获得更多的贷款额度。因此，华电新能源公司根本不存在侵占华电九江公司资产的情况。综上所述，江西乐实公司的诉讼请求没有事实及法律依据，为维护正常的社会经济秩序和华电新能源公司的合法权益，请求依法予以驳回。被告华电福新公司辩称:一、江西乐实公司仅以华电福新公司为华电新能源公司股东即主张华电福新公司应承担赔偿责任，既无法律依据，也无事实依据，有违《公司法》关于“公司法人人格独立”的立法原则，华电福新公司不应承担任何赔偿责任。江西乐实公司依据《公司法》第二十条第二款：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，主张华电新能源公司对华电九江公司承担赔偿责任，但其又因华电福新公司是华电新能源公司的股东，企图继续“穿透”华电新能源公司（华电九江公司的股东），通过否认华电新能源公司的法人人格独立，主张华电福新公司（华电新能源公司的股东）也应对华电九江公司承担连带赔偿责任，该主张毫无法律依据，亦不符合《公司法》关于“公司法人人格独立”的立法原则。二、华电福新公司并非本案适格被告，应为本案案外人。从江西乐实公司提供的证据来看，华电福新公司并不存在侵害华电九江公司权益的行为，单凭华电福新公司为华电新能源公司股东这一理由根本无法认定华电福新公司为本案的适格被告，故应认定华电福新公司为本案案外人。综上所述，江西乐实公司的诉讼请求没有事实及法律依据，为维护正常的社会经济秩序和华电福新的合法权益，请求依法予以驳回。第三人华电九江公司发表意见：1、本案属于公司利益损害纠纷，本质上属于侵权之诉，从原告的诉请看，也是基于侵权之诉要求判决被告返还侵占挪用的本金并赔偿利息损失，因此本案首先应当确认被告的行为是否构成侵权。2、如果认定被告不构成对第三人的利益损害，不构成侵权那么就应当直接驳回原告的诉请。3、华电九江公司向南昌筹备处等前期项目垫资属实，但华电九江公司之所以向有关前期项目垫资是基于后续对相关项目投资的目的而进行的，也就是说，华电九江公司的垫资是基于华电九江公司的利益而实施的，同时上述垫资也已经取得了华电九江公司董事会包括原告方董事代表的同意，因此相关垫资不属于被告对华电九江公司之间的侵占或者挪用，不构成对华电九江公司的侵权，所以不存在侵权责任承担的问题。4、至于相关垫资是不是应当基于其他法律关系而给付利息不在本案的受案范围。综上原告的诉请请求不应当支持。在举证期限内，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对法庭辩论终结后双方提供的证据，没有组织双方当事人进行质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：江西华电九江分布式能源有限公司于2011年3月25日成立，公司现有股东为华电新能源发展有限公司持股比例70%、江西乐实投资有限公司持股比例30%。2012年10月17日，华电九江公司召开一届二次董事会，作出《董事会会议决议》，公司全部董事（包括江西乐实公司的法定代表人徐志强）签字并表示同意。决议主要内容包括：审议通过了《总经理工作报告》及《公司年度投资完成情况及年度投资计划报告》，其中：《总经理工作报告》第五行显示：公司先后在江西开拓了10个新能源项目，取得了1个核准、4个“路条”、申报4个国家示范项目和10个投资开发协议的卓越成果。涵盖江西九江、南昌、赣州和宜春等中心城市…。《公司年度投资完成情况及年度投资计划报告》显示：2011年末，公司共垫付项目前期费608.9万元，其中赣州工业园项目105万元，宜春项目41.4万元，上海项目59.8万元，南昌项目筹备处301.6万元；九江公司城西项目前期费用101万元。截止2012年8月31日，公司累计共垫付项目前期费802.6万元，其中赣州工业园项目241万元，宜春项目69万元，上海项目90万元，南昌项目筹备处301.6万元。2014年7月21日，华电九江公司召开二届一次董事会，作出《董事会会议决议》，公司全部董事（包括江西乐实公司的法定代表人徐志强）签字并表示同意。决议主要内容包括：审议通过了《总经理工作报告》，该报告第一条第（四）款显示：华电江西区域发展战略规划，包括江西九江、南昌、赣州、宜春、上饶、抚州、吉安等中心城市和区域开展项目前期工作；第二条第（二）款显示：垫付前期费用，严重影响了公司生产经营资金流转。九江公司作为一个独立的法人主体，在电价尚未完全落实、气价偏高的不利条件下，生产经营将步履艰难，已无力垫付江西区域项目前期费用。恳请上级公司对江西区域拓展的前期项目单独拨付前期费用。2017年9月29日，江西乐实公司致华电九江公司的《律师函》，主要内容为：江西乐实公司依法请求华电九江公司董事会尽快向法院提起诉讼，追究华电新能源公司对公司的侵权损害赔偿责任及时维护公司资产之安全。2017年11月23日、12月29日，华电新能源公司通过中国建设银行共向华电福新能源股份有限公司江西分公司（筹）汇款15760989.59元；2017年11月23日，华电福新能源股份有限公司江西分公司（筹）通过中国光大银行共向华电九江公司汇款1400万元、2017年12月31日，华电福新能源股份有限公司江西分公司（筹）通过中国工商银行共向华电九江公司汇款1760989.59元。本院认为，原告主张的请求权基础事实是被告华电新能源公司侵占、挪用第三人华电九江公司资产，在法律关系的性质上属于侵权诉讼的法律关系。被告华电新能源公司是否存在侵权行为和造成侵权损害事实，是本案主要争议焦点。经查，根据第三人华电九江公司《董事会决议》和原告法定代表人徐志强的庭审陈述，原告对第三人华电九江公司垫资用于设立涉案南昌项目筹备处和九江城西项目是知晓并同意的，故华电九江公司全体股东合意实施的民事行为，不构成作为华电九江公司股东的被告华电新能源公司滥用股东权力损害公司利益的情形。本案第三人华电九江公司与被告华电新能源公司间垫付资金或共同设立经济组织的行为，没有违反法律禁止性规定，是双方真实意思表示，双方由此形成的合同关系合法有效，对双方均有约束力。双方因履行借贷或合伙合同发生纠纷，应按相应的合同法律关系进行调整，原告诉称的华电能源公司南昌筹备处占用华电九江公司资金、用于非公司城西项目开支、南昌筹备处人员在华电九江公司报销费用的行为系双方履行合同发生的民事行为，不属于违法侵权行为。被告华电新能源公司因未实施侵权行为，即便未履行合同义务给第三人华电九江公司造成损害事实，该损害事实亦不属于侵权损害事实，被告华电新能源公司也只承担合同违约民事责任，亦不承担侵权损害民事责任。诉讼中，原告申请对第三人华电九江公司自2011年3月25日至2017年12月31日的财务状况、经营成果、财务收支、工程项目、采购工程的合规性情况进行专项审计，审计的目的是证明两被告实施了侵权行为。该审计目的与本院查明事实不符，审计结果与本案没有关联性，故审计申请不予准许。综上，本案原告基于侵权法律关系主张两被告归还涉案垫付款及损失没有事实和法律依据，不予支持。双方当事人因履行合同产生纠纷，可以以相应合同法律关系提起之诉，实现自己的救济。本案，原告代表公司提起诉讼的目的是维护第三人华电九江公司合法权益不受损害。虽原告诉请依据的法律关系错误，但第三人华电九江公司对被告华电新能源公司享有相关合同债权也是客观事实，在本案诉讼过程中被告华电新能源公司通过华电福新能源股份有限公司江西分公司（筹）主动向第三人华电九江公司支付人民币1500余万元，第三人华电九江公司在本案诉讼中实际获益。根据公平原则，原告代表公司诉讼产生的诉讼相关费用，酌定由第三人华电九江公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告江西乐实投资有限公司的诉讼请求。案件受理费154467元，保全费5000元，由第三人江西华电九江分布式能源有限公司承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  张再生审判员  陈小江审判员  曹 琛二〇一八年四月二十八日书记员  李 美