浙江省绍兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙06行终436号上诉人（原审被告）嵊州市国土资源局。住所地嵊州市剡湖街道官河路***号。负责人王锦超，局长。委托代理人姚圣良，男，嵊州市国土资源局工作人员。委托代理人袁吉儿，浙江剡城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）屠尧永，男，1969年9月23日出生，汉族，住嵊州市。被上诉人（原审原告）沈美君，女，1968年9月25日出生，汉族，住嵊州市。委托代理人屠梦来，男，1992年10月3日出生，汉族，住嵊州市。系沈美君之子。被上诉人（原审原告）竺行芬，女，1950年6月8日出生，汉族，公民身份号码3306231950********，住嵊州市鹿山街道江东村**号。上述三被上诉人共同委托代理人许长兴，浙ＸＸ越律师事务所律师。原审被告绍兴市国土资源局。住所地绍兴市越城区解放大道**号。负责人陈伟军，局长。委托代理人相甦琦，男，绍兴市国土资源局工作人员。委托代理人严洪祥，浙江大公律师事务所律师。屠尧永、沈美君、竺行芬不服嵊州市国土资源局（以下简称“嵊州国土局”）土地行政处罚及绍兴市国土资源局（以下简称“绍兴国土局”）行政复议一案，已由诸暨市人民法院作出（2016）浙0681行初258号行政判决。嵊州国土局不服该行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。一审法院审理查明，原告屠尧永与原告沈美君系夫妻关系，原告竺行芬与原告屠尧永系母子关系，三原告共同居住于嵊州市鹿山街道江东村87号。2010年7月起，三原告在嵊州市鹿山街道××村集体土地上（土名：江东小山）未经批准占用土地建造住房。被告嵊州国土局发现违法占地建房行为后，下达了责令停止违法行为通知书。2014年4月11日，被告嵊州国土局对原告屠尧永、沈美君以未经批准非法占地建造住宅为由进行立案调查。2014年12月30日，被告嵊州国土局以原告屠尧永、沈美君为被处罚人，作出嵊土资罚字〔2014〕105号行政处罚决定书。原告屠尧永、沈美君不服该行政处罚决定，向被告绍兴国土局提起行政复议。2015年7月20日，被告绍兴国土局作出绍市国土资复字〔2015〕第3号行政复议决定书，以原告竺行芬对案件的最终处理结果存在法律上的利害关系，而被告嵊州国土局的行政处罚剥夺了原告竺行芬的陈述、申辩及有关申请救济的权利为由，撤销了被告嵊州国土局作出的嵊土资罚字〔2014〕105号行政处罚决定。后被告嵊州国土局又对涉案违法占地建房行为进行了补充调查，并由其下属执法监察大队委托绍兴市炬鑫测绘有限公司对涉案地块进行勘测。2015年7月29日，绍兴市炬鑫测绘有限公司出具了土地勘测报告，勘测结果为“该地块勘测红线范围内总面积为551平方米，其中建筑占地面积为155平方米”。根据土地利用现状局部图（2009年）与土地利用总体规划局部图（2006—2020年），涉案违法占用土地类别为耕地，规划用途为新增建设用地，符合土地利用总体规划。2015年9月17日，被告嵊州国土局向原告送达嵊土资罚告字〔2015〕331号行政处罚告知书。2015年9月19日，原告屠尧永、沈美君提出申辩意见。2015年10月21日，被告嵊州国土局举行听证会。2015年10月26日，被告嵊州国土局就涉案地块是否重新勘测出具通知书，并于当日送达给三原告。同日，三原告就涉案地块是否重新勘测出具答复书。2015年10月28日，被告嵊州国土局出具嵊土资罚听〔2015〕1号行政处罚听证会纪要，并于2015年10月30日送达给三原告。2015年11月1日，原告屠尧永、沈美君对会议纪要提出异议。2015年11月2日，被告嵊州国土局作出嵊土资罚字〔2015〕336号行政处罚决定，并于2015年11月9日送达给三原告。三原告不服该行政处罚决定，于2016年1月7日向被告绍兴国土局提起行政复议。2016年3月3日，被告绍兴国土局作出绍市国土资复字〔2016〕第1号行政复议决定，维持被告嵊州国土局作出的嵊土资罚字〔2015〕336号行政处罚决定。原告仍不服，遂提起行政诉讼。一审法院审理认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”本案两被告主体适格。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条第（二）项规定：“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据有下列情形之一的，人民法院不予采纳：……（二）鉴定程序严重违法”。本案中，嵊土资罚字〔2014〕105号行政处罚决定被绍市国土资复字〔2015〕第3号行政复议决定撤销后，被告嵊州国土局重新启动了行政程序，并委托绍兴市炬鑫测绘有限公司对涉案地块再次进行勘测。对绍兴市炬鑫测绘有限公司于2015年7月29日出具的土地勘测报告，原告提供了相关人员的录音资料，结合2014年7月28日浙江有色测绘院出具的土地勘测报告，两份勘测报告中有一模一样的两份现状照片，认为绍兴市炬鑫测绘有限公司未到现场勘测，勘测程序严重违法。经该院对被告嵊州国土局提供的两份土地勘测报告进行比对、分析，可以认定绍兴市炬鑫测绘有限公司出具的土地勘测报告，未对现场进行实际勘测，鉴定程序严重违法。且2014年7月28日浙江有色测绘院出具的土地勘测报告中，无勘测部门和勘测人勘测资格的说明，无勘测人签名盖章，亦未予以说明，不符合法定形式，不具有合法性，故对两份土地勘测报告之勘测结果均不予采纳。另，原告在被告嵊州国土局主持的听证会中已对涉案建筑占地面积提出异议，被告嵊州国土局亦未作重新勘测，故被告嵊州国土局于2015年11月2日作出的嵊土资罚字〔2015〕336号行政处罚决定认定事实之主要证据不足，依法应予撤销。被告绍兴国土局对该行政处罚行为的合法性审查不足，所作的绍市国土资复字〔2016〕第1号行政复议决定亦应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决1.撤销被告嵊州国土局于2015年11月2日作出的嵊土资罚字〔2015〕336号行政处罚决定；2.撤销被告绍兴国土局于2016年3月3日作出的绍市国土资复字〔2016〕第1号行政复议决定。一审案件受理费50元，由两被告各半负担。嵊州国土局提起上诉称：1.一审判决撤销上诉人所作嵊土资罚字〔2015〕336号行政处罚决定的主要依据是被上诉人提供的录音资料，上诉人已质证对该证据的三性均有异议，一审法院在判断证据效力时也未作有效证据确认。但一审法院却在认定事实时，将上述录音资料作为事实依据引用，并由此认定2015年7月29日土地勘测报告与2014年7月28日土地勘测报告中的现状照片一致、测绘公司工作人员未到现场勘测。因上述录音资料系被上诉人开庭当天提供，经上诉人庭后核实，绍兴市炬鑫测绘有限公司测绘人员确实到过现场，因见建筑未进行改动，数据也未进行改变，便仍采用了2014年土地勘测报告中的照片。2.即使2015年7月29日土地勘测报告程序上存在瑕疵，但2014年7月28日土地勘测报告是按照合法程序作出的，其结果是真实的。土地测绘报告不同于其他鉴定报告，测绘人员、测绘公司的资质是否符合不影响报告的效力。一审法院仅以2014年测绘报告未附资质证明就不采信其勘测结论，显然是错误的。3.根据《国土资源行政处罚办法》（国土资源部令第60号）第二十二条“现场勘测一般由案件调查人实施，也可以委托有资质的单位实施。现场勘测应当制作现场勘测笔录”之规定，现场勘测可以由案件调查人或者委托测绘公司实施，上诉人的经办人员“张周良”已在涉案《嵊州市鹿山街道土地利用现状局部图（2009年）》、《嵊州市鹿山街道土地利用现状局部图（2012年）》上签名确认“违法占地面积为551平方米”，即上诉人的办案人员已经对占地面积进行了调查，调查结果与涉案勘测报告一致。4.上诉人系针对被上诉人违法占用土地行为进行处罚，而非对建筑占地面积进行处罚，被上诉人对建筑占地面积的异议不会影响上诉人作出处罚决定，一审法院有关上诉人应对此异议进行重新勘测的认定是错误的。综上，上诉人的行政处罚程序合法，并给予了被上诉人充分的陈述申辩权。涉案测绘报告作为进行违法面积认定的事实依据，即使在形式上存在瑕疵，但实体上并无差错，可予纠正，而不应撤销整个行政处罚决定。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判。屠尧永、沈美君、竺行芬提交答辩称：1.一审法院是在对2015年7月29日、2014年7月28日两份土地勘测报告比对、分析后，作出“绍兴市炬鑫测绘有限公司出具的土地勘测报告，未对现场进行实际勘测”之认定，并非是依据答辩人提供的录音资料。上诉人有关一审法院判决撤销被诉行政处罚的主要依据是答辩人提供的录音资料的上诉理由，是对一审判决内容的误读。且上诉人自认2015年7月29日土地勘测报告仍采用了前一次勘测的照片，足以说明绍兴市炬鑫测绘有限公司测绘人员未到过现场，仅凭个人臆断即认为建筑、数据未进行改变，显然违反鉴定规则。2.2014年7月28日土地勘测报告既无测绘人员、测绘公司的资质说明，也没有测绘人员的签名，测绘程序严重违法。上诉人有关测绘人员、测绘公司的资质不影响报告效力的上诉理由，与行政诉讼证据规则的规定相悖。3.《国土资源行政处罚办法》（国土资源部令第60号）第二十二条规定不适用本案，上诉人系依据2015年7月29日土地勘测报告的相关结论作出被诉行政处罚决定，并非依据涉案《嵊州市鹿山街道土地利用现状局部图（2009年）》、《嵊州市鹿山街道土地利用现状局部图（2012年）》作出，图纸不能代替勘测报告。4.上诉人所作处罚为“退还非法占用的土地551平方米；限于接到行政处罚决定书之日起十五日内拆除在非法占用的551平方米土地上新建的房屋及其他建筑设施”，包含了对答辩人房屋的处罚，答辩人有权对建筑占地面积提出异议。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。绍兴国土局未提交书面意见，庭询时述称：1.绍市国土资复字〔2016〕第1号行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。本案违法占用土地的行为客观存在，即使涉案两份土地勘测报告存在问题，也不能改变这一违法事实。且该两份土地勘测报告并非嵊州国土局作出被诉行政处罚决定的唯一证据，其它如笔录、证人证言等证据可以相互印证，足以认定违法占地行为存在。2.一审判决认定事实不清，适用法律错误。如前所述，违法占地行为客观存在，而一审法院未就证据本身与客观事实加以分析，其仅凭对比、分析所得出的结论与客观事实不符。即使本案鉴定程序有误，一审法院也应当组织双方对现场进行勘查，以便认定处罚决定与客观事实相符合。即便一审法院认为被诉行政处罚决定应当撤销，也应当同时责令嵊州国土局重作，其仅判决撤销，属适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，行政机关依法作出的行政处罚，应当事实清楚，依据充分，程序合法。本案中，上诉人嵊州国土局在其所作嵊土资罚字〔2014〕105号行政处罚决定被绍兴国土局复议撤销后，重新委托绍兴市炬鑫测绘有限公司对“嵊州市鹿山街道××村屠尧永、沈美君、竺行芬地块现状勘测”，该公司并于2015年7月29日出具了涉案地块的土地勘测报告。然结合现有证据及当事人一、二审陈述，可以确认上述土地勘测报告中的“现场照片”与浙江有色测绘院2014年7月28日出具的土地勘测报告中的“现场照片”一致，上诉人又未提交绍兴市炬鑫测绘有限公司已在2015年7月29日对现场进行勘测的其它证据。一审法院据此认定绍兴市炬鑫测绘有限公司未对现场进行实际勘测，并以被诉嵊土资罚字〔2015〕336号行政处罚决定认定事实之主要证据不足为由判决撤销，并无明显不当。此外，《国土资源行政处罚办法》（国土资源部令第60号）第二十二条规定：“现场勘测一般由案件调查人实施，也可以委托有资质的单位实施。现场勘测应当制作现场勘测笔录。”上诉人虽主张其经办人员“张周良”在涉案《嵊州市鹿山街道土地利用现状局部图（2009年）》、《嵊州市鹿山街道土地利用现状局部图（2012年）》上签名就表明办案人员已进行了现场调查，但上述材料明显不符合现场勘测笔录之要件，故对该上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人嵊州国土局的上诉请求和理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人嵊州市国土资源局负担。本判决为终审判决。审判长  傅芝兰审判员  蒋 瑛审判员  范卓娅二〇一八年一月二十三日书记员  陈梦娜