浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙02行终29号
上诉人（原审原告）权北燮等12人（名单附后）。
诉讼代表人叶慧卿，女，1971年9月10日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
诉讼代表人李月水，男，1967年5月20日出生，汉族，住浙江省余姚市。
诉讼代表人何孝谊，男，1977年10月16日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
诉讼代表人童华强，男，1961年4月26日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
委托代理人袁裕来（特别授权代理），浙江之星律师事务所律师。
委托代理人冯英飞（特别授权代理），浙江之星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）慈溪市规划局，住所地浙江省慈溪市浒山街道三北大街428号。
法定代表人毛群谊，局长。
应诉负责人虞晓，副局长。
委托代理人张盈（特别授权代理），慈溪市规划局工作人员。
委托代理人郎慈甬（特别授权代理），浙江上林律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）慈溪恒泰置业有限公司，住所地浙江省慈溪市浒山街道浒山路501号。
法定代表人周金辉，董事长。
委托代理人韩晓梅（特别授权代理），浙江上林律师事务所律师。
原审原告岑立军等13人（名单附后）
上诉人权北燮等12人因规划行政许可一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212行初123号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2012年12月26日，被告慈溪市规划局根据第三人慈溪市恒泰置业有限公司（以下简称恒泰公司）的申请作出《变更许可决定》，同意针对第三人于2010年12月29日申领的（2010）浙规（建）0220138号《建设工程规划许可证》作出变更，具体变更内容如下：（一）总建筑面积增加2245.41平方米，由163082.75平方米变为165328.16平方米；（二）所有飘窗改为普通窗；（三）19#楼一层电梯前室门厅扩大，消防楼梯门厅取消；（四）20#楼由26层降为25层，屋面标高由78.57米降为75.57米，楼梯间顶标高由83.17米降为78.37米，机房顶标高由83.17米降为80.47米；（五）21#楼一层物管用房改为社区用房；（六）9、13、14#楼顶部24、25、26三层退台取消；（七）15、16、21#楼顶部26、27、28三层退台取消；（八）2、3、4、5、7、8、11、18#楼1-3层窗间墙涂料由蓝灰色改为浅黄色，增加屋顶老虎窗、屋脊柱墩等细节处理，阳台屋面起坡标高由15米抬高至15.598米，楼梯间屋面起坡标高由15米抬高至16.074米；（九）9、12、13、14、15、16、19、20、21#楼干挂花岗岩由三层提高到四层，主体部位外墙材料由涂料改为仿石漆。同步进行变更、补充的原核发图件、附表有：1.总平面图；2.建设工程规划许可证申请表；3.建筑施工图、基础图及联系单。
原审认定，2010年12月29日，被告向第三人颁发（2010）浙规（建）0220138号《建设工程规划许可证》，该证件载明的建设单位为第三人，建设项目名称为慈溪市景观大道综合改造工程拆迁安置区（一期），建设位置为横河镇乌山村，建设规模为：建筑面积163082.75平方米，其中地上114035.45平方米（包括住宅112944.45平方米，物业管理用房447平方米，社区用房644平方米）、地下49047.30平方米。在上述项目的建设过程中，因故需要对此前确定的规划设计方案进行调整，被告于2012年10月31日作出城建示[2012]第166号《建设项目规划设计方案公示》，并将该公示内容在施工现场以及《慈溪日报》上予以公示。
2012年12月26日，第三人向被告提交《变更申请表》，申请对涉案工程的建筑面积等内容进行调整，并同时向被告提交了土地权属证件、建设项目立项文件、初验合格证明材料以及人防、气象、环保部门的意见等材料。被告2012年12月26日收到上述材料后，于同日予以受理。经审查后，被告于同日作出《变更许可决定》，并送达给第三人。
另查明，涉案慈溪市景观大道综合改造工程拆迁安置区（一期）项目已竣工，被告根据第三人的申请已于2014年9月12日向其核发慈溪市景观大道综合改造工程拆迁安置区（一期、二期）项目的规划核实确认书，25名原告已针对该规划核实确认行为向该院提起行政诉讼，该案正处于审理过程中。25名原告系景观大道综合改造项目所涉国有土地住宅房屋的被拆迁人，且均与拆迁人慈溪市建设投资集团有限公司签订了《安置协议》，涉案慈溪市景观大道综合改造工程拆迁安置区房屋为上述《安置协议》所确定的拆迁安置房。
原审法院认为，被告作为（2010）浙规（建）0220138号《建设工程规划许可证》的审批机关，根据《浙江省城乡规划条例》第四十一条的规定，具有对该行政许可变更申请进行批准的法定职权。
《浙江省城乡规划条例》第四十一条规定，建设单位或者个人应当按照建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。确需变更许可内容的，应当经原审批机关批准。变更许可内容违反规划条件的，不得批准。此外，《宁波市城乡规划条例》第三十五条第一款、第二款亦规定，建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证后，应当按照许可内容进行建设。确需要变更许可内容的，应当按照以下程序办理：（一）向城乡规划主管部门提出书面申请；（二）城乡规划主管部门根据城乡规划法律、法规和规划条件对变更的内容进行审查；（三）申请变更的内容涉及利害关系人利益的，城乡规划主管部门应当公示，并可以通过座谈会、听证会等方式听取利害关系人意见；（四）城乡规划主管部门允许变更许可内容的，出具同意的书面意见。变更许可内容违反规划条件的，不得批准。因此，规划部门对于建设单位或者个人所提交的变更已取得的建设工程规划许可内容的申请，应当依照城乡规划法律、法规以及规划条件进行审查，对于不违反规划条件的，才有可能作出许可决定。相应地，在行政诉讼程序中，行政机关为证明被诉变更许可决定合法，必须提供相应地块的规划条件，并对变更后的许可内容不违反该规划条件进行充分说明，以便法院对被诉行政行为的合法性进行审查。但在本案中，被告未在举证期限内提供与涉案地块相关的规划条件，且无正当理由，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款的规定，应当视为被诉行政行为没有相应证据，被告作出的被诉《变更许可决定》依法应予撤销。但鉴于被诉《变更许可决定》所涉的慈溪市景观大道综合改造工程拆迁安置区（一期）项目已竣工，出于公共利益考虑，不宜再判决撤销被诉建设工程规划变更许可决定，故依法应判决确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定，原审法院于2017年7月30日作出如下判决：确认被告于2012年12月26日向第三人作出慈规变更字2012（0001）号《变更行政许可决定书》的行政行为违法。
上诉人上诉称，原审判决适用法律错误,本案不适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定。首先，原审如判决撤销涉案变更许可决定，并不是禁止变更行政许可，只是要求被上诉人慈溪市规划局对被上诉人恒泰公司的变更行政许可申请重新进行审核，要求补充必要的材料，办理必要的手续，譬如补交出让金、听取利害关系人的意见、经过人民政府批准等，不存在损害公共利益的问题。其次，《关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》、《建设用地容积率管理办法》、《宁波市城乡规划条例》等法律法规对容积率的调整有明确规定。《浙江省城乡规划条例》第四十五条、《宁波市城乡规划条例》第三十五条规定，变更许可内容违反规划条件的，不得批准。原审判决在被上诉人慈溪市规划局和恒泰公司未提供相应证据的情况下，只确认违法，不撤销变更许可行为，实质是纵容、支持被上诉人的违法行为，损害了公共利益。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人慈溪市规划局答辩称，被上诉人慈溪市规划局在原审举证期间内提交了作出涉案变更许可决定的相关程序材料，但对于许可变更后是否违反规划条件这一部分的证据材料，因疏忽未能在举证期间内提交。对原审判决确认被诉行政行为违法但不撤销的结果予以认可。上诉人与本案被诉行政行为没有法律上的利害关系，上诉人安置补偿相关的利益受拆迁安置合同或者拆迁裁决的约束，如果上诉人认为拆迁安置房的具体落实或建设情况侵犯其合法权利，应当依法向拆迁人提出。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人恒泰公司及原审原告岑立军等13人未进行答辩。
二审经审理认定的事实与原审法院认定一致。另查明，上诉人及原审原告针对被上诉人慈溪市规划局对慈溪市景观大道综合改造工程拆迁安置区（一期、二期）项目的规划核实确认行为提起的行政诉讼，原审法院于2017年11月10日作出（2016）浙0212行初68号行政判决，驳回原告的诉讼请求。
本院认为，各方当事人对于被上诉人慈溪市规划局具有对涉案行政许可变更申请进行批准的法定职权并无异议，本院经审查后予以认定。上诉人与原审原告系景观大道综合改造项目的被拆迁人，均与拆迁人签订了《安置协议》，涉案建设工程规划许可涉及《安置协议》确定的拆迁安置房，故上诉人与原审原告与本案被诉行为有利害关系，作为本案原告主体适格。
《浙江省城乡规划条例》第四十一条规定，变更许可内容违反规划条件的，不得批准。被上诉人原审审理中逾期提供涉及涉案地块相关规划条件的证据，应承担不利法律后果。涉案地块规划条件是审查变更许可内容是否违反规划条件的依据，而变更许可决定是否撤销涉及慈溪市景观大道综合改造工程拆迁安置项目其他住户的利益，故对于被上诉人慈溪市规划局原审逾期提供的证据应予以审查。该部分证据系被诉行政行为作出过程中已经形成，能够反映案件真实情况，与本案待证事实相关联，来源和形式符合法律规定，原审法院亦在（2016）浙0212行初68号案件审理过程中组织当事人进行了质证。根据涉案项目所在地的慈规条字（城）[2010]95号《规划条件通知书》及与之相邻的慈土储（城区）29#-B地块项目的《规划条件通知书》，被上诉人恒泰公司取得上述两项目地块后，在符合有关法规、规范的前提下，相邻地块之间后退边界距离、出入口可统筹考虑，设计方案及技术经济指标可统筹。统筹后的容积率符合上述两地块的规划条件。故上诉人认为原审判决未撤销被诉建设工程规划变更许可决定，系纵容、支持了被上诉人慈溪市规划局及恒泰公司的违法行为，损害公共利益，本院不予采信。被上诉人慈溪市规划局虽曾对慈溪市景观大道综合改造工程拆迁安置区（一）期项目建设项目规划设计方案进行公示，但未按《宁波市城乡规划条例》第三十五条第一款第（三）项规定，针对被上诉人恒泰公司申请的规划许可变更内容进行公示，并听取利害关系人的意见，程序违法。综上，原审判决确认被诉行政行为违法，结果正确。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人权北燮等12人负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长 陈 晴
审判员 陆玉珍
审判员 孙 雪
二〇一八年三月八日
书记员 俞 佳
附一：上诉人（原审原告）名单上诉人
（原审原告）权北燮，男，1934年1月13日出生，朝鲜族，住浙江省慈溪市。
上诉人（原审原告）王晓敏，男，1976年6月3日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
上诉人（原审原告）叶慧卿，女，1971年9月10日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
上诉人（原审原告）李月水，男，1967年5月20日出生，汉族，住浙江省余姚市。
上诉人（原审原告）卢科杰，男，1970年11月24日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
上诉人（原审原告）何孝谊，男，1977年10月16日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
上诉人（原审原告）褚旭东，男，1974年7月21日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
上诉人（原审原告）童华强，男，1961年4月26日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
上诉人（原审原告）张志强，男，1973年9月11日出生，汉族，住四川省彭州市。
上诉人（原审原告）汪红艳，女，1981年10月18日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
上诉人（原审原告）陈颖，女，1975年9月2日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
上诉人（原审原告）胡钢，男，1978年3月12日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
附二：原审原告名单
原审原告岑立军，男，1979年11月27日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
原审原告周登洪，男，1967年12月27日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
原审原告张建国，男，1958年8月7日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
原审原告徐焕荣，男，1973年10月11日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
原审原告沈铁军，男，1968年8月27日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
原审原告王艮士，男，1961年11月8日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
原审原告叶厥妃，女，1953年12月26日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
原审原告严建建，男，1978年7月12日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
原审原告张卫东，男，1968年7月28日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
原审原告劳玉英，女，1947年8月9日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
原审原告王小五，男，1975年4月12日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
原审原告沈航，男，1971年1月16日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
原审原告陈见，男，1963年10月25日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
附：本案适用的法律、法规等
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决或裁定；