江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣04民终2132号上诉人（原审原告）：九江县新城建筑工程公司，住所地：江西省九江市九江县庐山西路403号。法定代表人：李志勇。委托诉讼代理人：霍仲秋，系公司项目部负责人。被上诉人（原审被告）：江西省晶通光电玻璃科技有限公司，住所地：江西省九江市九江县沙城工业园。法定代表人：曾晶。诉讼代表人：江西省�通光电玻璃科技有限公司破产管理人（江西柴桑律师事务所）。委托诉讼代理人：张泽良，江西柴桑律师事务所律师。上诉人九江县新城建筑工程公司（以下至判决主文前简称：新城公司）因与被上诉人江西省晶通光电玻璃科技有限公司（以下至判决主文前简称：晶通公司）破产债权确认纠纷一案，不服江西省九江县人民法院于2017年10月12日作出的（2017）赣0421民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新城公司向本院提出的上诉请求：撤销一审判决改判支持上诉人工程款30067.27元的优先受偿权。事实与理由：一审法院适用法律错误。1.在工程完工后，上诉人即屡次要求与被上诉人结算，但一直无法联系。上诉人曾到被上诉人的办公地点催讨多次，每次只有留守人员，称无法与被上诉人联系。上诉人也多次找被上诉人的主管部门协商工程款结算问题，主管部门工作人员未置可否。上诉人于2015年10月20日向一审法院起诉，因被告法定代表人无法联系，一审法院采取了公告送达方式。2017年4月5日，被上诉人被一审法院裁定进入破产程序。一审法院认为，上诉人在2015年3月1日至2015年8月31日没有向北上诉人主张过优先权。上诉人认为是错误理解。2.被上诉人无力按照施工合同约定的期限付工程款，导致工程断断续续，一直做到2015年2月份才终止。计算本案行使优先受偿权的六个月期限的起算点，应该适用法办【2011】442号的相关规定，而不是适用法释（2002）16号的规定。上诉人在追索工矿的诉讼程序中，无需重复行使，其应当享有建设工程款的优先受偿权。综上，上诉人享�建设工程款的优先受偿权，主张行使优先受偿权也没有超过六个月的期限。被上诉人晶通公司辩称，上诉人申报债权，未提供其在建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日起六个月内主张行使优先受偿权的证据，证明其在法定期间内主张优先权，应当承担举证不能的不利法律后果。从法理角度上，建设工程款优先受偿权等法定优先权在破产程序中是否当然优先，我国《企业破产法》并无明文规定；从事实角度上讲，上诉人未提供在法定期间内主张优先权的任何证据，丧失了享有优先受偿权的基础。上诉人新城公司向一审法院起诉，请求：1、依法确认原告的建设工程款218290.58元及优先权；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2014年7月份,原告与被告签订《建筑施工承包合同书》，约定由原告为被告办公楼进行外墙粉刷及部分楼层内粉，约定开工日期为2014年7月10日，竣工日期为2014年10月30日。2014年7月8日，原告新城公司与霍仲秋施工责任承包合同，委托霍仲秋为该工程项目经理，随后，霍仲秋以其个人名义，分别于2014年7月19日、8月16日与被告签订《车间仿瓷承包施工合同》、《车间二至四层地面硬化施工合同》；作为该工程项目负责人，霍仲秋随即按照合同约定组织工程施工。完工后，又与被告晶通公司的实际负责人曾光明口头约定增加部分零星工程施工，至2015年2月份，工程全部完工，但在所有工程完成后，原、被告双方未就工程进行结算。2017年4月5日，被告晶通公司被本院裁定进入破产程序，晶通公司破产管理人对原告申报的建设工程款1793140.90元债权数额有异议，以“其他�星工程因未提供合同及结算凭证，管理人暂不予认可”为由，仅认定建设工程款1507517.03元。原告遂提起诉讼，请求确认原告的建设工程款218290.58元及优先权。2017年9月22日，一审法院组织原、被告双方在场到九江县看守所，向晶通公司原实际负责人曾光明询问核实上述争议零星工程的内容及相关结算情况，曾光明对原告提交的建筑工程预（决）算书内零散工程所列工程项目，仅认可与平整场地有关的三项工程即定额编号G1-283(平整场地)、D2－167（碎石垫层）、A3－11（砼垫层C15）为原告方霍仲秋所施工，该三项工程工料合价共计30067.27元，认为原告方所列其他项目，有的包含在整个工程项目预算内，有的属重复计算，有的记不清。一审法院认为，原告请求确认未被晶通公司破产管理人认可的债权，即建设工程款218290.58元并主张优先权，原告除应提供涉案的相关工程是否为原告施工建设并经双方结算确认工程款金额的证据，同时应提供原告已在法定期限内向被告主张优先权的证据；关于确认建设工程款218290.58元债权的问题，本案中，原、被告就被告公司办公楼外墙粉刷等签订施工合同，完工后，在未进行工程结算的情况，又增加部分零星工程施工，但双方未签订书面补充合同以明确零星工程的项目内容，而且亦未进行最后的工程结算，庭审中，原、被告双方就所有零星工程是否为原告方所施工及工程量均存在分歧，原告方所提交的证明工程量及工程款数额的预决算书、零星工程汇总表等证据，均系原告方单方制作，因而无法确认涉案零星工程的工程款数额；在审理过程中，施工时的被告原实际负责人曾光明对原告提交的建筑工程预（决）算书内�散工程所列工程项目，仅认可与平整场地有关的三项工程即定额编号G1-283(平整场地)、D2－167（碎石垫层）、A3－11（砼垫层C15）为原告方霍仲秋所施工，本院认为，原、被告就该三项零星工程为原告方施工无异议，相应的工程工料合价共计30067.27元应予认定。关于原告请求确认建设工程款优先权的问题，被告提出抗辩，认为涉案的相关工程完工后在法定优先期内原告没有主张优先权；关于优先权的规定，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”。一审法院认为，就被告方提出的抗辩，原告负有举证责任，以证明其在其自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起六个月内向被告主张优先权，在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；本案中，原、被告合同约定的竣工日期为2014年10月30日，后增加部分零星工程施工，按原告所述至2015年2月份工程全部完工日期为竣工日期，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，现原告并未提供证据证明其在自建设工程竣工之日起六个月内，即自2015年3月1日起至2015年8月31日止六个月内向被告主张过优先权，亦未提交其他旁证予以佐证，故本院在本案中对该优先权主张不予认定。关于被告认为原告的代理人霍仲秋以个人名义已在被告破产管理人处申报债权，原告新城公司主体不适格问题。一审法院认为，虽然霍仲秋为原告委托的项目经理，组织了工程施工，霍仲秋并对该工程项目自负盈亏，但原、被告签订有施工合同，以新城公�作为原告亦属合法。综上所述，一审法院对上述工程款30067.27元予以认定。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认被告江西省晶通光电玻璃科技有限公司所欠原告九江县新城建筑工程公司建设工程款30067.27元为破产债权；二、驳回原告九江县新城建筑工程公司其他诉讼请求。一审案件受理费4574.36元，减半收取2287.18元,由原告九江县新城建筑工程公司负担1972.14元,被告江西省晶通光电玻璃科技有限公司负担315.04元。二审中，双方当事人均未提供新证据。上诉人补充提供证据如下：证�周某、饶某提供的书面证言各1份，证明目的：建筑工程没有竣工结算，没有放弃优先受偿权。被上诉人质证称，证人周某的证言，真实性、合法性无异议，关联性有异议。周某也申报过债权，只能证实工程是上诉人做的，不能证明上诉人主张过，只是没有结算。证人饶某的证言，证据三性均有异议，作为门卫，只能证明上诉人来过晶通公司，不能证明来者来的目的是什么。对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，对一审判决确认的建设工程款数额30067.27元，上诉人未提出异议，本院对此不再审查。上诉人称本案诉争的零星工程，于2015年2月完工终止。一、二审中，上诉人均未提供直接证据证实，其在此后的六个月内向被上诉�主张过工程款的优先受偿权，应承担举证不能的法律后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费552元，由上诉人九江县新城建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  周卫辉审判员  高 猛审判员  晏纯贵二〇一八年二月五日书记员  许捷康