阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤17民终208号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司云浮中心支公司。住所地：广东省云浮市云城区乐谊路**号。
负责人：陈卫，该公司总经理。
委托代理人：谭兰娇,该公司员工。
被上诉人（原审原告）：谢娒，男，1952年4月14日出生，汉族，住广东省阳春市，
委托代理人：李文波，男，1971年10月21日出生，汉族，住广东省阳春市，
原审被告：谢元浪，男，1981年1月21日出生，汉族，住广东省阳春市，
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司云浮中心支公司（以下简称人寿云浮公司）因与被上诉人谢娒，原审被告谢元浪机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院（2015）阳春法民初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年1月21日，谢娒向原审法院提起诉讼，请求判令：1、人寿云浮公司在交强险以及商业第三者责任险赔偿17730.96元给谢娒。2、谢元浪对人寿云浮公司赔偿款项承担连带责任。3、谢娒申请法院依法委托鉴定机构对其伤残进行鉴定，伤残赔偿金、精神损害抚慰金等待评定伤残后一并向谢元浪、人寿云浮公司主张。4、本案的诉讼费、伤残鉴定费由谢元浪、人寿云浮公司承担。原审诉讼过程中谢娒变更诉讼请求为判令：1、人寿云浮公司在交强险以及商业第三者责任险赔偿38064.30元给谢娒。2、谢元浪对上述人寿云浮公司赔偿款项承担连带责任。3、本案的诉讼费用全部由谢元浪、人寿云浮公司承担。主要事实和理由：2014年12月1日10时10分，谢元浪驾驶粤Ｗ×××××号轻型货车由石望镇往春湾镇方向行驶，至线××××路段超越同方向由谢娒驾驶的车架号9039500电动车后靠右侧路边停车，导致谢娒的电动车与其车发生碰撞，造成谢娒受伤及两车损坏的交通事故。阳春市公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》认定：谢元浪承担该事故的主要责任，谢娒承担该事故的次要责任。本次事故造成谢娒右侧胫骨平台粉碎性骨折，左侧第10后肋骨骨折，下唇部挫裂伤，创伤性牙缺损，全身多处皮肤软组织挫擦伤。谢娒的损失如下:1、医疗费3600元；2、住院伙食补助费1100元；3、误工费6200元；4、护理费1484.56元（67.48元/天/人×11天×2人）；5、营养费1000元；6、伤残赔偿金21004.74元（11669.3元/年×18年×10%）；7、精神损害抚慰金3500元；8、伤残鉴定费2500元；9、财产损失1275元，共计41664.3元。
人寿云浮公司书面答辩称：1、医疗费应有相关发票进行佐证，并参照相关社会医疗保险标准，扣除自费药。2、在谢娒的医疗及出院证明中虽有相关医嘱证明需要加强营养，但医疗证明中没有加强营养的证明，人寿云浮公司认为营养费应以200元为宜。3、谢娒在事故发生时已62周岁，超过了国家规定的退休年龄的标准，且没有提供任何劳动合同或工资单等工作证明以证明其在出险前有工资收入，故人寿云浮公司不应赔偿误工费。4、人寿云浮公司并非直接当事人，不承担鉴定费。5、谢娒没有提供财产损失的清单及维修发票等证据，无法认定其财产损失的真实金额。6、本案的诉讼费不应由人寿云浮公司承担。
谢元浪辩称：谢元浪已经支付了谢娒的医疗费3664.62元。此外，事故还造成谢元浪车辆损失2000多元，由谢元浪自行向保险公司索赔。
原审法院经审理查明：2014年12月1日10时10分，谢元浪驾驶粤Ｗ×××××号轻型货车由石望镇往春湾镇方向行驶，至线××××路段超越同方向由谢娒驾驶的车架号9039500电动车后靠右侧路边停车，导致谢娒的电动车与其车发生碰撞，造成谢娒受伤及两车辆轻微损坏的交通事故。2014年12月22日，阳春市公安局交通警察大队经过对现场进行勘验分析后作出的春公交认字［2014］第00425号《道路交通事故认定书》认定：“谢元浪驾驶机动车在车道上临时停车，妨碍其他车辆和行人通行及在与被超越车辆没有拉开必要的安全距离后驶回原车道，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第五十六条第二款和《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十七条的规定，是造成该事故发生的主要过错。谢娒驾驶车辆没有按照操作规范安全驾驶，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款的规定，是造成该事故的次要过错。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条和《交通事故处理程序规定》第四十六条规定，谢元浪应承担该事故的主要责任，谢娒应承担该事故的次要责任”。
谢娒在事故中受伤后被送到阳春市石望卫生院住院治疗至2014年12月12日，用去医疗费3664.62元，其中住院医疗费3604.62元，门诊医疗费60元。阳春市石望卫生院于2014年12月15日出具《诊断证明书》，载明：“诊断：1、右侧胫骨平台粉碎性骨折2、左侧第10后肋骨骨折3、全身多处皮肤软组织挫擦伤4、下唇部挫裂伤5、创伤性牙缺损。处理：完善相关检查，予清创缝合、抗炎、营养对症支持治疗，住院期间2人护理，住院时间：2014年12月1日～2014年12月12日。出院医嘱：定期门诊随诊，加强营养，注意休息（半年内避免剧烈运动）”。谢娒住院期间由谢福金与严锡梅二人护理，谢娒没有提供护理人员月收入的证据。谢元浪支付了谢娒的医疗费3664.62元，人寿云浮公司未支付款项给谢娒。
谢娒委托阳春市物价局价格认证中心对其所驾驶的电动车进行鉴定，阳春市物价局价格认证中心于2015年1月30日作出（2015）062号广东省道路交通事故车物损失价格鉴定结论书，确定电动车的整体损失价格为1075元。
原审法院于2015年4月24日根据谢娒的申请，依法委托广东创世纪法医临床司法鉴定所对谢娒身体的损伤进行伤残等级评定。广东创世纪法医临床司法鉴定所于2015年6月15日作出粤创司鉴所［2015］临鉴字第143号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、谢娒的右小腿的损伤致右胫骨平台线形骨折符合被钝物外力作用（如交通事故）所致。2、谢娒的右侧胫骨平台线形骨折，评定为交通类人身损伤X（十）级伤残。谢娒用去鉴定费2500元。
另查明：谢元浪驾驶的粤Ｗ×××××号轻型货车的登记车主是其本人，谢元浪为该车向人寿云浮公司投保了交强险和保险限额为300000元的商业第三者责任保险（不计免赔），保险期间均自2014年10月28日至2015年10月28日，本次交通事故发生在保险期限内。
以上事实，有谢娒、谢元浪在庭审中的陈述记录在案，有谢娒提供的身份证复印件、户口簿复印件、《道路交通事故认定书》、《诊断证明书》、入院记录、出院记录、粤创司鉴所［2015］临鉴字第143号《司法鉴定意见书》、广东省道路交通事故车物损失价格鉴定结论书及发票，谢元浪提供的广东省医疗收费票据等证据附卷证实。
原审法院认为：本案为机动车交通事故责任纠纷。阳春市公安局交通警察大队经过对现场进行勘验分析后作出的春公交认字［2014］第00425号《道路交通事故认定书》，程序合法，认定事实清楚，责任划分恰当，应予以采纳。谢元浪驾驶机动车在车道上临时停车，妨碍其他车辆和行人通行及在与被超越车辆没有拉开必要的安全距离后驶回原车道，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第五十六条第二款和《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十七条的规定，是造成该事故的主要过错，承担该事故的主要责任；谢娒驾驶车辆没有按照操作规范安全驾驶，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款的规定，是造成该事故的次要过错，应承担该事故的次要责任。该结论应当作为谢娒、谢元浪承担经济损失的依据，谢元浪对谢娒的合理损失应当负70%的赔偿责任。由于谢元浪驾驶的事故车辆粤Ｗ×××××号轻型货车投保了机动车交通事故责任强制保险即交强险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，谢娒的损失应先由保险公司在交强险的赔偿限额内赔偿，不足部分再由谢元浪按责任比例赔偿给谢娒。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”和《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第一款、第二款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，全省农村居民人均纯收入11669.3元/年，住院伙食补助费的标准为每人每天100元，针对谢娒的诉讼请求，原审法院核准谢娒的各项损失分别如下：
1、关于医疗费的问题。谢娒在事故中受伤后被送往阳春市石望卫生院住院治疗，用去住院医疗费3604.62元，门诊医疗费60元，有谢元浪提供的医疗收费票据、谢娒提供的诊断证明书、入院记录、出院记录等证据证实。人寿云浮公司主张应剔除非医保用药部分的费用，从保险合同的效力看，尽管保险公司对“非医保用药不赔”的格式条款已尽了说明义务，但根据合同法第40条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。故保险公司不能以此免除其赔付责任。从投保人的利益期待来看，机动车第三者责任保险合同是商业性保险合同，与具有公益性和社会保障性质的医疗保险合同有所不同，保险公司收取的保险费用也高于医保费用，因此投保人对保险理赔的利益期待理应高于医保，且保险公司已根据保险限额的约定确定了承担赔偿范围的上限，若再通过限定伤者用药范围来减轻其责任显然对投保人有失公平。从《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定来看，该规定并没有将医药费的赔偿范围限定在医保用药的范围之内，而只是给予赔偿义务人对医药费的必要性和合理性提出异议的权利，异议成立的可减少赔偿义务人因受害人非合理医疗开支部分的赔偿数额。同理，在保险合同关系中，若保险公司未提供有效证据证明受害人的非医保用药费用属于不合理、不必要的治疗开支，就应当承担举证不能的法律后果。因此，保险公司不能提供证据证明谢娒的医药费用属于不必要或不合理的开支，即应当承担举证不能的法律后果。对人寿云浮公司的主张，应不予采纳。谢娒的医疗费为3664.62元。谢娒的该项损失已由谢元浪支付，且谢娒没有纳入诉讼请求，谢元浪在庭审中已明确表示不提起反诉，由其向保险公司索赔。
2、关于住院伙食补助费的问题。谢娒在事故中受伤后被送到阳春市石望卫生院住院治疗至2014年12月12日，住院治疗12天，根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，住院伙食补助费的标准为每人每天100元，谢娒的住院伙食补助费为100元/天×12天=1200元。谢娒请求住院伙食补助费为1100元，在合理的范围内，应予以支持。
3、关于护理费的问题。谢娒共住院治疗12天，阳春市石望卫生院的诊断证明书载明谢娒住院期间需要两人护理，谢娒没有提供护理人员月收入的证据，根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十一条第一款、第二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，谢娒的护理费应参照本地同等级别护理每人每天80元的标准计算，护理费为80元/天/人×12天×2人=1920元。谢娒请求谢元浪赔偿护理费为1484.56元，在合理的范围内，应予以支持。
4、关于残疾赔偿金的问题。谢娒于1952年4月14日出生，事故发生在2014年12月1日，事故发生时谢娒已年满62周岁。经广东创世纪法医临床司法鉴定所评定，谢娒的右侧胫骨平台线形骨折，评定为交通类人身损伤X（十）级伤残。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，谢娒的残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入11669.3元/年计算18年，结合谢娒在事故中受伤后被评定为交通类十级伤残，谢娒的残疾赔偿金为11669.3元/年×18年×10%=21004.74元。
5、关于误工费的问题。谢娒因事故受伤住院治疗12天，出院后医生建议注意休息、半年内避免剧烈运动，医生没有说明休息时间，谢娒定残的前一天为2015年6月14日。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，谢娒的误工费为11669.3元/年÷365天/年×（12天+180天+4天×10%）=6151.16元。谢娒请求误工费6200元，对于超出6151.16元部分，应不予支持。人寿云浮公司主张谢娒已过退休年龄、不应计算误工费，不符合阳春本地农村的实际，应不予采纳。
6、关于精神损害抚慰金的问题。由于该交通事故致谢娒十级伤残一项，给谢娒造成极大的精神损害。谢娒要求谢元浪赔付精神损害抚慰金，依法予以支持。根据谢娒在该交通事故的过错程度和评定的伤残等级，结合本地的实际情况，谢娒要求谢元浪赔付精神损害抚慰金3500元，应予以支持。
7、关于伤残鉴定费的问题。谢娒在原审法院依法委托鉴定的过程中用去鉴定费2500元，构成伤残的鉴定费用也是由于事故而产生且属于伤残项类。因此，谢娒请求谢元浪赔偿鉴定费2500元，依法应予以支持。
8、关于营养费的问题。谢娒在出院时医生建议加强营养，根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，结合阳春的实际情况及谢娒的伤情，营养费为600元为宜。对谢娒请求营养费超过600元部分，应不予支持。
9、关于财产损失的问题。谢娒委托阳春市物价局价格认证中心对其所驾驶的电动车进行鉴定，阳春市物价局价格认证中心于2015年1月30日作出（2015）062号广东省道路交通事故车物损失价格鉴定结论书，确定电动车的整体损失价格为1075元。阳春市物价局价格认证中心在鉴定过程中，程序合法，鉴定过程公平公正，故该鉴定结论应予以采纳。谢娒的财产损失为1075元。人寿云浮公司对谢娒的财产损失有异议，但没有提供相关的证据证实，应不予采纳。
综上所述，谢娒的合理损失有：医疗费3664.62元、住院伙食补助费1100元、护理费1484.56元、误工费6151.16元、残疾赔偿金21004.74元、伤残鉴定费2500元、精神损害抚慰金3500元、营养费600元、财产损失1075元。谢娒的上述损失共计41080.08元，其中医疗费项为医疗费3664.62元、住院伙食补助费1100元、营养费600元共5364.62元；死亡伤残项为残疾赔偿金21004.74元、误工费6151.16元、护理费1484.56元、伤残鉴定费2500元、精神损害抚慰金3500元共34640.46元；财产项为1075元。
谢元浪为粤Ｗ×××××号轻型货车向人寿云浮公司投保了交强险，本次交通事故发生在保险期限内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，人寿云浮公司应在交强险的赔偿限额范围内赔偿谢娒的损失，而谢娒的损失全部在交强险的赔偿限额范围内，故人寿云浮公司应在交强险的赔偿限额内赔偿谢娒的全部损失。由于谢娒的医疗费3664.62元已经由谢元浪代支，应由保险公司返还给谢元浪，但谢元浪在本案没有提出反诉，应由谢元浪自行向保险公司索赔。故人寿云浮公司尚应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿1700元、在死亡伤残赔偿限额内赔偿34640.46元，在财产损失赔偿限额内赔偿1075元给谢娒。
谢娒的合理损失，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，可由保险公司在交强险的赔偿限额范围内足额赔偿，谢娒要求谢元浪承担连带赔偿责任，没有法律依据，应不予支持。
人寿云浮公司提出案件受理费不在保险责任范围内，保险人不承担受理费的抗辩主张，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。人寿云浮公司辩称受理费不属于保险赔偿范围，只是表明保险人可依该保险条款对抗被保险人向其主张理赔诉讼费用的请求，亦表明该保险金不包括赔偿诉讼费，但并不能对抗其基于败诉而承担相应诉讼费用的法律规定。
人寿云浮公司经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案缺席判决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2015年11月17日作出（2015）阳春法民初字第37号民事判决：（一）中国人寿财产保险股份有限公司云浮中心支公司于本判决发生法律效力之日起二十日内在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额范围内赔偿1700元、在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿34640.46元，在财产损失赔偿限额范围内赔偿1075元，共37415.46元给谢娒。（二）驳回谢娒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费752元，由谢娒负担13元，中国人寿财产保险股份有限公司云浮中心支公司负担739元。
上诉人人寿云浮公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销广东省阳春市人民法院的(2015)阳春法春民初字第37号对谢娒误工费的民事判决，查清事实重新审核和核实上诉人人寿云浮公司应赔付金额，并依法合理将本案发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人谢娒承担。事实与理由：原审法院判决支持谢娒的误工费6151.16元不合理，本案谢娒在发生事故时已超60岁，谢娒应提供相关工作证明和无政府补贴证明做依据，本案赔付金额应重新计算。
被上诉人谢娒辩称：不同意上诉人的上诉请求，谢娒是农村户口，靠自己的耕作维持日常收入，原审法院支持谢娒的误工费并无不妥。
原审被告谢元浪既没有到庭，亦无提供诉讼意见。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，在原审诉讼过程中，谢娒提供了阳春市石望镇竹步村民委员会出具的《证明》，内容如下：“兹我竹步村委会平洁村36号居住公民谢娒，男，1952年4月14日出生，公民身份号码：.其本人一直单身，无结婚，无生育子女，在家靠务农为活。”拟证明谢娒有劳动能力，在家以务农为活。人寿云浮公司在二审庭审过程中对谢娒平时以务农为生的事实没有异议。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，根据本案当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：原审判决支持谢娒的误工费是否正确问题。谢娒为农业家庭户口，其在事故发生前以耕作务农为生，以上事实有阳春市石望镇竹步村民委员会出具的证明为证，且人寿云浮公司对此并无异议。谢娒因事故受伤住院，确实存在误工损失，原审法院参照2013年全省农村居民人均纯收入计算谢娒的误工费并无不当，本院予以维持。人寿云浮公司上诉认为谢娒已超过60周岁，不应计算误工费，理据不足，本院不予采纳。综上所述，人寿云浮公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司云浮中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗志华
审 判 员 肖 军
代理审判员 阮超颖
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 李观帆