黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第808号
上诉人（原审原告）郝志芳，住黑龙江省依兰县。
上诉人（原审被告）依兰城南骨伤医院，住所地黑龙江省依兰县依兰镇通江路***号。
法定代表人白长山，该院院长。
委托代理人张英哲，黑龙江翔飞律师事务所律师。
委托代理人李龙静，住黑龙江省依兰县。
上诉人郝志芳因与上诉人依兰城南骨伤医院（以下简称城南医院）医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省依兰县人民法院（2013）依民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月28日受理此案后依法组成合议庭，于2015年7月26日公开开庭审理了本案。上诉人郝志芳，上诉人城南医院的委托代理人张英哲、李龙静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定事实：郝志芳于2010年8月25日因左腿受伤到城南医院治疗，住院治疗50天后出院。治疗过程中，城南医院对郝志芳采取了左股骨髁上牵引术进行治疗。郝志芳住院过程中，城南医院给其拍摄5张X光片，但郝志芳的左股骨粗隆间粉碎性骨折、移位没有改变，病情没有进展。后郝志芳又到其它医院诊疗，先后又拍摄了8张X光片和CT片，结果是郝志芳左粗隆间粉碎性骨折畸形愈合。郝志芳认为城南医院在诊疗过程中存在过错，造成郝志芳骨折畸形愈合，起诉要求城南医院继续治疗并承担相关费用。审理中，根据郝志芳的申请，本院组织双方当事人并通过黑龙江省高级人民法院委托哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见是：1、被鉴定人郝志芳本次外伤评定为拾级伤残。2、城南医院的医疗行为与郝志芳左粗隆间粉碎性骨折畸形愈合的后果无因果关系。另查明，郝志芳支付鉴定费8700元及鉴定机构证人出庭接受质询交通费1000元。
郝志芳诉称：2010年8月25日，郝志芳因左腿摔伤到骨伤医院就诊，住院治疗50天。入住当天城南医院确诊为左股骨粗隆间粉碎性骨折移位，并采取了左骨髁上牵引术。住院期间，城南医院先后给郝志芳拍摄5次X线片检查和复查治疗效果，这5张X线片充分显示左股骨粗隆间粉碎性骨折，移位没有改变。说明城南医院采取的左股骨髁上牵引术，术后卧床服药治疗这一治疗措施是错误的，用这种方法根本不能将嵌入性移位骨折复位愈合，故造成郝志芳骨折畸形愈合的损害结果。严重影响郝志芳的肢体功能，造成左腿大转子已向上移位，患肢短缩，身心健康遭到严重损害。因此必须对骨折畸形愈合进行矫正治疗。城南医院错误的治疗造成郝志芳骨折畸形愈合的严重后果，耽误最佳治疗时机。因此城南医院的医疗过错对郝志芳骨折畸形愈合后果具有不可推卸责任。其医疗行为与损害结果之间存在因果关系。郝志芳认为在城南医院住院期间，由于医院资质及医疗设施等硬环境条件不够，医务人员技术能力欠缺，没有采取行之有效的治疗方案，对骨折嵌入性移位进行有针对性的治疗，最终给郝志芳造成了骨折畸形愈合的侵害后果。在诊疗过程中，医务人员也未向郝志芳说明病情和医疗措施等情况，侵害郝志芳的知情权和选择权，因此城南医院必须承担赔偿责任。诉请依法判令城南医院负责携领郝志芳去国内专治骨折畸形愈合症的“三级甲等医院”进行治疗，费用由城南医院承担。同时判令城南医院赔偿郝志芳已经发生的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金及就医鉴定旅差费和伤残赔偿金等相关费用合计46万元。具体项目如下：1置换股骨头手术费及人工合金股骨12万元；2、矫正畸形嵌入截骨重新手术及其他费8万元；3、矫正畸形短缩截骨重新手术及其他费7万元；4、各项辅助诊疗、检查、康复等费6万元；5、各项治疗中药、西药费5万元；6、住院护理费、误工费、交通费、营养费残疾用具费等5万元，7、药物过敏费用3万元，上述费用总计46万元。
城南医院辩称：在治疗郝志芳的病情过程中不存在过错行为及其它医疗过错情形，对于郝志芳的各项请求不应承担赔偿责任。
原审判决认为：经本院委托，鉴定机构对郝志芳的骨折畸形愈合与城南医院的医疗行为作出无因果关系的鉴定意见。但该鉴定意见对此分析说明笼统简单，不够全面，没有明确说明郝志芳骨折畸形愈合的根本原因。根据郝志芳的X光片和CT片证实，郝志芳在城南医院出院时就已经形成了骨折畸形愈合的结果，该鉴定意见不能充分证明该结果的产生与城南医院没有明确的因果关系，对该鉴定意见中郝志芳骨折畸形愈合与城南医院的医疗行为无因果关系的鉴定意见本院不予采纳。根据法律规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。城南医院在为郝志芳治疗的过程中只是告知要做“切开复位内固定术”，在郝志芳不同意该手术方案后，并没有告知郝志芳如何治疗。城南医院使用的左股骨髁上牵引术是一种手术，术前也没有郝志芳签字，剥夺了郝志芳知情权。因此，城南医院应承担赔偿责任。郝志芳主张误工费的诉讼请求，因郝志芳是退休干部，没有向法庭举示因病扣发退休工资的相关证据，因此对郝志芳的该项诉讼请求不予支持。郝志芳主张被抚养人生活费，因郝志芳未提供其存在应当承担抚养义务的近亲属的相关证据，本院不予支持。郝志芳在本案重审过程中提出的药费及其他费用概算预算无相应证据支持，本院亦不予支持。综上，对郝志芳诉讼请求中的合理部分予以支持。据此判决：一、城南医院赔偿郝志芳医疗费4618.71元；二、城南医院赔偿郝志芳伙食补助费2500元；三、城南医院赔偿郝志芳护理费3720元；四、城南医院赔偿郝志芳伤残赔偿金25132元；五、城南医院给付郝志芳法鉴费8700元，鉴定机构证人出庭接受质询交通费1000元。以上赔偿款项合计
45670.71元，城南医院自本判决生效之日起十日内一次性给付郝志芳。案件受理费941元，由城南医院负担。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，郝志芳不服原审判决，向本院提起上诉称：1、城南医院在治疗过程存在明显过错。郝志芳在城南医院被诊断为左股骨粗隆间骨折粉碎性移位，没有按规定告知骨折畸形、移位，对郝志芳采取左股骨髁上牵引术治疗措施是错误的，此牵引术根本不能将嵌入性移位骨折复位愈合，从而导致郝志芳骨折畸形愈合的损害后果。造成郝志芳患肢短缩，行动障碍。城南医院对此应承担矫正治疗的责任。2、根据其他医院的治疗意见表明骨折畸形愈合完全可以进行矫正治疗，并有其他医院出具了矫正治疗方案。3、郝志芳在原审和重审过程中，均主张诉请由城南医院承担郝志芳骨折畸形愈合矫正复位的治疗费而不是请求此案的赔偿费用，依兰法院违背了不告不理的诉讼原则，与郝志芳的诉请相悖。综上，请求撤销原审判决，判决城南医院给付骨折畸形愈合矫正治疗手术费及医疗费等各项费用46万元。
城南医院针对郝志芳的上诉请求答辩意见与以下上诉请求一致。
城南医院不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审重审认定事实不清。郝志芳在其他医院所拍摄的8张X光片和CT片所得出的结论不能作为郝志芳病情没有改变的事实依据。其他医院不是城南医院的上级医疗机构，所拍摄的摄影学资料仅能作为治疗参考，不能作为定案依据。医疗责任纠纷案件判断医疗机构是否存在过错关键的证据是法定医疗鉴定机构出具的鉴定结论。原审法院对其一审及重审依职权委托所作出的鉴定结论均认定城南医院的医疗行为与郝志芳骨折畸形愈合的后果无因果关系。故原审重审时的鉴定结论应作为定案依据。2、原审根据《侵权责任法》第55条规定，判决城南医院承担赔偿责任，属于适用法律错误。城南医院在诊疗过程中，明确告知郝志芳及其家属，治疗方案应当采取切开复位内固定术，而不是郝志芳一再要求的左股骨髁上牵引术。城南医院在向郝志芳进行充分告知的情况下，采取了该牵引术，郝志芳在手术过程中未出现意外。说明城南医院诊疗规范、科学，故城南医院诊疗不存在过错。同时，也没有出现误诊、漏诊意见其他医疗过错情形。根据司法鉴定结论，城南医院不应承担赔偿责任。《侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案应适用一般过错责任。医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构才承担责任。城南医院的医疗行为与郝志芳的损害后果之间没有因果关系，城南医院不具备医疗过错。同时，城南医院病案的制作室严格依照卫生部的要求及样式进行的，郝志芳不能举证证明城南医院及其医务人员违规治疗行为及隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料的情形，就应当承担败诉的不利后果。故原审根据《侵权责任法》第55条规定，判决城南医院承担赔偿费用，属于适用法律错误。综上，请求二审依法撤销原审重审判决，改判驳回郝志芳的诉讼请求。
郝志芳辩称：没有到其他医院治疗过，八张片子都是在城南医院拍摄的。其中一张是在哈工大鉴定中心进行鉴定拍摄的。城南医院作为治疗机构没有告知我已经畸形移位，也没有给拽出来，也没有告诉郝志芳不能治疗。不知道城南医院从哪里得到法院内部函，法鉴不能作为定案依据，郝志芳需要后续治疗。
二审审理期间，郝志芳举示证据二0八医院、白求恩第一医院门诊治疗手册各一份。意在证明郝志芳需要后续治疗。
经质证，城南医院对上述证据质证意见为：郝志芳在原审已提交X光片和CT片。该证据不属于新的证据，与本案不具有关联性。治疗意见仅供参考不能作为定案依据。
本院认证意见：郝志芳举示的治疗手册记载的内容不足以证明其主张的后续治疗费，故该证据不具有法律效力，本院不予采信。
城南医院未向本院举示新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。
二审另查明：2010年8月25日，城南医院在向郝志芳实施左股骨髁上牵引术时，骨科手术同意协议书上记载：术中、术后可能发生的情况，第4项为：“骨不连、畸形愈合、关节功能障碍。”
本院认为：《侵权责任法》第五十五条规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本案中，城南医院作为医疗机构，在对郝志芳进行治疗时应积极履行法律规定的义务，但从证据审查，城南医院未举示证据证明已履行告知患者不做切开复位内固定术，会产生的医疗风险及后果。城南医院在郝志芳选择牵引术治疗时并未向其说明切开复位内固定术与牵引术两种手术治疗会产生不同的效果及愈后差别，亦未尽到告知义务，侵犯了患者知情权。据此，城南医院应承担一定责任。考虑到郝志芳已构成伤残，故城南医院应承担郝志芳已产生的相关费用。但城南医院在向郝志芳实施左股骨髁上牵引术时，已征得郝志芳家属同意并签字确认，亦告知该项手术风险，郝志芳对骨折畸形愈合的后果，应自行承担责任。结合哈工大医院司法鉴定中心鉴定意见：城南医院的医疗行为与郝志芳骨折畸形愈后的后果无因果关系。故郝志芳主张因骨折畸形愈合，城南医院应承担后续治疗费用的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，郝志芳、城南医院上诉主张，本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费941元，由上诉人郝志芳、依兰城南骨伤医院各负担470.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许思东
代理审判员 董茂建
代理审判员 贾玉娜
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 吴浩松