浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终393号
上诉人（原审被告）：华汇建设集团有限公司，住所地浙江省嵊州市剡湖街道嵊州大道338号。统一社会信用代码91330683146335321C。
法定代表人：徐积广。
委托诉讼代理人：屠世超，浙江纳森律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：莫如生，男，1952年8月29日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：宋华峰，男，1972年10月6日出生，汉族，住绍兴市越城区。
原审被告：绍兴市宝国市场管理有限公司，住所地绍兴市袍江财富中心菖蒲街326号二楼。组织机构代码09850467－9。
法定代表人：孙远明。
委托诉讼代理人：张宝国，男，1972年8月11日出生，汉族，住绍兴市越城区，系该公司员工。
委托诉讼代理人：章来康，浙江理论律师事务所律师。
上诉人华汇建设集团有限公司（以下简称华汇公司）因与被上诉人莫如生、原审被告绍兴市宝国市场管理有限公司（以下简称宝国公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初4800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案受理后依法组成合议庭于2017年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人华汇公司的委托诉讼代理人屠世超、被上诉人莫如生的委托诉讼代理人宋华峰、原审被告宝国公司的委托诉讼代理人章来康、张宝国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华汇公司上诉请求：1、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初4800号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，且适用法律错误，导致判决错误。1、一审判决认定涉案工程的承包人为上诉人，并由上诉人将涉案工程非法转包给被上诉人，与事实不符，且与一审判决对证据的认定自相矛盾。一审判决在证据认定中，已经对原审被告宝国公司提交的证据，即宝国公司与被上诉人签订的《装饰合同》的真实性予以认定，该份证据足以证明涉案工程是由宝国公司直接发包给被上诉人施工的，且宝国公司也本着实事求是的态度，自认其实际将涉案工程发包给被上诉人，但一审判决在事实认定部分却完全不顾该份证据，对该证据只字未提，反而认定上诉人为涉案工程的承包人并将涉案工程非法转包给被上诉人，认定事实错误，且与对证据的认定自相矛盾。根据本案的证据，足以表明涉案工程的承包人是被上诉人，并非上诉人，上诉人与被上诉人之间也不存在工程内部承包关系或转包关系。而上诉人之所以与宝国公司又另外签订了一份工程承包合同，并与被上诉人签订了内部承包合同，上诉人在庭审中已经多次说明，是因为涉案工程的承包人即被上诉人并不具备施工资质，根据宝国公司的要求，为了帮助其办理涉案工程的竣工验收之需要。对此事实，宝国公司在庭审中也已经多次确认。对上诉人并非涉案工程承包人的事实，可以从以下几方面予以证实：（1）从时间上看，被上诉人与宝国公司就涉案工程签订《装饰合同》时间在先，为2014年7月1日，而上诉人与宝国公司及被上诉人签订工程承包合同和内部承包合同时间在后，为2014年9月19日，而此时，涉案工程早就已经完工，可见涉案工程的承包人为被上诉人而非上诉人。（2）上诉人与宝国公司签订的工程承包合同约定的工程施工范围为全部涉案工程，上诉人与被上诉人签订的内部承包合同约定的施工范围也为全部工程，但被上诉人实际施工的范围为伯龙农贸市场一楼，被上诉人与宝国公司签订的《装饰合同》约定的施工范围也为一楼（二楼为宝国公司发包给案外人许建华施工），对被上诉人实际承包施工的工程范围为伯龙农贸市场一楼的事实，被上诉人自己也已经在庭审中确认。可见，上诉人与宝国公司及被上诉人签订的二份合同约定的工程施工范围与实际施工情况并不一致，由此也可以进一步证明，上诉人与宝国公司及被上诉人签订的二份合同并非真实，其目的是为涉案工程办理竣工验收之需要，而被上诉人与宝国公司签订的《装饰合同》为真实，双方之间存在工程施工合同关系。（3）上诉人与被上诉人签订的内部承包合同由工程发包人即宝国公司提供担保，在真正的内部承包合同中，发包方是不可能为内部承包人提供担保的，之所以这样，是上诉人为防范签订此二份虚假合同可能遭受的风险（被认定为涉案工程承包人而遭第三方追索）而采取的措施。由此也可以推断，上诉人与宝国公司及被上诉人签订的二份合同并非真实。（4）宝国公司给袍江管委会主管部门出具的承诺书明确表明，涉案工程的承包人为被上诉人，并非上诉人，上诉人与涉案工程无关，因涉案工程产生的所有民工工资支付问题，宝国公司承诺都由其解决。可见上诉人与宝国公司及被上诉人签订的二份合同并非真实，其目的是为涉案工程办理竣工验收之需要。（5）被上诉人和宝国公司一致陈述，涉案工程的工程款由双方自行直接结算，上诉人未收到过一分工程款，由此也可见上诉人并非涉案工程的承包人，实际是被上诉人与宝国公司之间的工程施工合同关系，而与上诉人无关。（6）浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初04281号生效判决已经认定对涉案工程被上诉人与宝国公司之间的工程承包关系（判决书第5页），同一工程不可能再次承包给上诉人施工，因此上诉人不是涉案工程承包人，与被上诉人之间也不存在内部承包关系或工程转包关系。并且，一审判决与该院此前已经生效的判决[（2016）浙0602民初04281号民事判决]认定的事实互相矛盾，将产生严重的社会负面影响。2、退一步讲，即使按照一审判决的认定，涉案工程的承包人为上诉人，并由上诉人将涉案工程非法转包给被上诉人，一审判决上诉人向被上诉人支付工程款也违背了双方合同的约定，没有事实依据。双方签订的内部承包合同明确约定，如建设单位未及时支付工程款，甲方（即上诉人）协助乙方（即被上诉人）催讨，在甲方未收到建设单位工程款时，乙方不得要求甲方垫付工程款（内部承包合同第4页）。3、一审判决上诉人向被上诉人返还人民币8万元，没有事实依据和法律依据。上诉人确实收到过被上诉人支付的人民币8万元，现被上诉人要求上诉人返还该8万元，则根据谁主张谁举证的举证责任分配的一般规则，应由被上诉人举证证明上诉人无权收取该款项。对该8万元款项的性质，被上诉人认为是工程质量保证金，而上诉人认为是借用上诉人资质进行涉案工程竣工验收需支付的费用。在被上诉人提供的汇款凭证上未记载汇款的用途，上诉人和被上诉人双方也都无法提供进一步的证据证明该8万元的性质和用途的情况下，应由被上诉人最终承担举证不能的法律后果。而一审判决认为，被上诉人的汇款凭证上未载明款项用途和性质，上诉人收取该款项并无法律依据，上诉人虽自称该费用为借用资质订立合同的挂靠费，但未能举证加以证明，故该款项应依法返还，完全违反了举证责任分配的一般规则，将本应由被上诉人承担的举证责任反而施加给上诉人承担，适用法律错误，并导致判决错误。综上，一审判决认定上诉人为涉案工程的承包人，并将涉案工程非法转包给被上诉人，认定事实错误；判决上诉人向被上诉人支付工程款，缺乏事实依据和法律依据；仅凭被上诉人的单方说法便判决上诉人向被上诉人返还8万元所谓的工程质量保证金，适用法律错误，且缺乏事实依据。
被上诉人莫如生答辩称：虽然对一审判决所认定的鉴定结果以及最终的判决事项有异议，但一审对莫如生与华汇公司之间的承包关系的认定是正确的，案涉工程由原审被告发包给上诉人，上诉人再违法转包给被上诉人，虽然在签订承包合同之前，原审被告与被上诉人曾经签订过《装饰合同》，但正是因为各方意识到了这份合同不符合建设工程的法定要求，所以转而由原审被告与上诉人签订承包合同，再由上诉人与被上诉人签订内部承包合同。在该情况下，原由原审被告与被上诉人签订的合同已经解除，并且被原审被告与上诉人签订的合同所覆盖、替代。故认为一审对转包关系的认定是正确的，原审被告与上诉人之间存在承包关系，上诉人与被上诉人之间存在违法转包关系，最终判决上诉人承担支付款项义务也符合法律规定。对于案涉8万元，被上诉人以诚信安全质量保证金来主张退还符合事实，按照合同约定，上诉人应该退还给被上诉人。综上，请求驳回上诉，维持原判。
宝国公司答辩称：当时整个工程的一楼、二楼都挂靠在华汇公司名下。对于本案，请求法院依法判决。
莫如生向一审法院起诉请求：一、被告华汇公司支付工程款946636元；二、被告宝国公司在尚未支付工程价款范围内承担连带责任；三、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告申请变更第一项诉讼请求为：判令被告华汇公司支付工程款429797元，返还原告工程质量保证金8万元。
一审法院认定事实：2014年9月，被告宝国公司与被告华汇公司签订《建设工程施工合同》1份，约定被告华汇公司作为承包人，承包位于绍兴袍江新区汤公路的绍兴市伯龙农贸市改造装饰工程（施工图及清单范围内一层、二层装修工程），工期为60日历天，从2014年9月1日到2014年11月1日（具体以开工报告日期、竣工报告日期为准），合同价款暂定320万元。合同第三部分专用条款第二条（双方一般权利和义务）第五点未约定监理单位委派的工程师，由被告宝国公司派驻工程师“戴月春”为业主代表；第八条（工程变更）约定，承包人应严格按图施工，需要工程变更的，承包人应当出具施工变更联系单和审图意见书，并经设计代为或发包人确认。双方约定工程款支付方式：1、按每月产值报表（每月22日上报）审核值在下月5号前支付；2、竣工验收前支付至合同暂定价的85%（扣回预付款）；3、竣工验收合格后一星期内支付至暂定价的90%；4、工程提交决算资料，甲方（即被告宝国公司）在一个月内审核完毕，并与乙方（即被告华汇公司）达成共识形成决算审计报告，并支付至决算审计总价的95%，余额5%为保修金，保修期为一年，期满后一次性退回（无息）。2014年9月19日，被告华汇公司与原告另行签订《施工项目内部经济承包合同》1份，约定原告为绍兴市伯龙农贸市改造装饰工程的内部承包人，施工图范围内包工包料，盈亏由原告自负。工程结构类型、层数为零星、二层，工期为60天，工程造价暂定320万元。该协议由被告宝国公司提供担保，并为乙方（即原告）履行协议规定的义务承担连带责任。乙方按工程决算审计总价的7%向甲方（即被告华汇公司）支付为监督、管理本合同约定的工程税管费。经查实，该费用原告莫如生并未向被告华汇公司支付。2014年9月2日起至10月25日，原告因项目工程变更需要，向被告宝国公司开具了工程联系单22份，经被告宝国公司的派驻的业主代表戴月春签字确认。原告实际施工部分为绍兴市伯龙农贸市改造装饰工程一楼，经原告申请，该院委托浙江越锋项目管理有限公司对涉案装饰工程一楼的工程量进行审计，该公司于2016年9月14日出具工程造价鉴定报告认为：绍兴市伯龙农贸市场改造装饰工程一楼部分的造价为2015121元，争议造价为140798元，争议部分具体为：一层天棚刷乳胶漆、地面面层下排水沟及盖板、场外排水沟盖板及窨井盖板、市场内窨井。另，原告自认被告华汇公司已支付工程款1839000元，余款未付，遂成讼。
另查明，原告莫如生于2014年9月22日向被告华汇公司现金存入8万元，款项来源记载“绍兴市伯龙农贸市场装饰改造工程”。
一审法院认为，两被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律规定，合同合法有效，而原告为个人，不具备建筑施工企业资质，被告华汇公司与原告通过签订施工项目内部经济承包合同形式将涉案工程非法转包，违反国家法律强制性规定，应属无效。原告为涉案工程的实际施工人，且被告宝国公司自认该工程已于2014年10月投入使用，且现已逾涉案工程的保修期，故原告要求被告华汇公司支付剩余工程款，符合法律规定，该院予以支持。另，被告宝国公司自认其实际将涉案工程发包给原告，并与原告签订了《装饰合同》，与被告华汇公司另行订立建设工程施工合同系为工程竣工验收需要，故被告宝国公司在明知原告为个人且不具备建筑施工资质的情况下将涉案工程发包给原告，存在重大过错，并自愿为被告华汇公司对原告履行付款义务承担连带责任，且其作为建设单位亦未向施工单位支付其他的工程款，故原告主张被告宝国公司在尚未支付工程款范围内对被告华汇公司的上述债务承担连带清偿责任，符合法律规定，该院予以支持。
针对涉案工程的结算造价，无争议部分的“建筑”“安装”两项双方无异议，该院予以确认；“联系单”一项，被告宝国公司认为原告提供的联系单均系虚构，且内容有涂改的痕迹，同时联系单中代表建设单位签字的戴月春实际系原告方的人，仅在形式上作为被告宝国公司的业主代表。该院认为，被告宝国公司提供的证据不足以证实戴月春系原告莫如生的代表，两被告在建设工程施工合同中明确约定戴月春系发包人的工程师，职业系业主代表，故该院对联系单部分的无争议造价予以认定。有争议部分中：1、天棚刷乳胶漆。被告宝国公司认为乳胶漆按照图纸要求原告刷三遍，但原告实际只刷了一遍，该院认为，被告宝国公司对其上述主张未能举证证实，且图纸设计中并无相关资料说明，该院不予采纳；2、地面面层下地沟。被告宝国公司认为地下排水管按照图纸要求是70公分，但原告是按照50公分来施工的，实际也没有挖沟；原告认为所有地下排水沟其均按图施工，施工期间由于其方实际施工负责人生病调离，没有图纸及联系单说明资料。该院认为，根据鉴定机构意见，该部分工程系隐蔽工程，结合鉴定人员当庭述称现场确实存在该部分争议造价，只是无法确认是否系原告施工，而原告未能提供详细的图纸及联系单，且原、被告确认涉案工程系旧市场重新改造装饰，故该项造价不予计入；3、地沟、排水沟、窨井盖板及窨井。被告宝国公司认为因涉案工程系老农贸市场改造，市场内原有窨井，原告并未做该项目。该院认为，涉案工程确系旧农贸市场改造装饰装修工程，而原告提供的联系单中并未添加此项工程量，其亦未提供其他证据加以证实，且原、被告均无法提供旧市场的相关技术资料，故该部分的工程造价无法核实，亦不予计入。
综上，根据浙江越锋项目管理有限公司出具的工程造价鉴定报告，该院确认涉案工程的造价为2102741元，加上调整的税金差额55825.74元，合计2158566.74元，扣除被告华汇公司已经支付的1839000元，故被告华汇公司尚欠原告工程款319566.74元；同时，因原告与被告华汇公司约定需由原告按照决算审计总价的7%向被告华汇公司支付工程税管费，该费用原告与被告华汇公司均确认未支付，应在本案工程款中一并扣减，经计算为151099.67元。另，原告支付给被告华汇公司的8万元并未载明款项用途及性质，被告华汇公司收取该款项并无法律依据，虽其称该费用为原告借用其资质订立合同的挂靠费用，未能举证加以证实，故该款项应当依法返还原告。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第八条、第十条之规定，判决：一、被告华汇公司集团有限公司应于判决生效之日起三十日内支付给原告莫如生工程款168467.07元，并返还原告莫如生80000元，合计248467.07元；二、被告绍兴市宝国市场管理有限公司对被告华汇公司集团有限公司上述债务中的工程款部分承担连带清偿责任；三、驳回原告莫如生的其他诉讼请求。本案案件受理费8898元，由原告莫如生负担4561元，被告华汇公司集团有限公司负担4337元，被告绍兴市宝国市场管理有限公司共同负担其中的2941元；审计费31856元，由原告莫如生负担18000元，由被告华汇公司集团有限公司负担12856元；均于判决生效之日起七日内结清。
二审中，上诉人提交以下证据：证据1、银行汇款凭证两份，证明原审被告于2014年11月11日向上诉人支付涉案工程工程款160万，同一天，上诉人将160万款项扣除4.5%的税金之后，剩余款项全部转入原审被告公司员工张宝国的银行账户。证据2、张宝国的身份证复印件、被上诉人身份证复印件以及被上诉人出具给上诉人的授权委托书各一份，证明张宝国代理被上诉人接收涉案工程工程款，上诉人将收到的工程款汇入张宝国的账户。被上诉人莫如生质证认为，对于授权书以及被上诉人身份证复印件上面的签名及手印的真实性没有异议，对于资金来往的具体情况不清楚，对于该证据的关联性有异议，并认为该证据与上诉人在上诉状中所陈述的从来没有收到过一分钱的工程款是相矛盾的。原审被告宝国公司对上述证据的真实性无异议。本院对上述证据的真实性予以认定，上述证据可以证明宝国公司将工程承包给莫如生后因工程竣工验收需要而借用华汇公司的建筑企业资质的事实。
被上诉人及原审被告均未向本院提交新的证据。
本院除对一审认定的事实予以确认外，另查明：2014年7月1日，宝国公司与莫如生签订《装饰合同》1份，双方约定宝国公司将绍兴市伯农农贸市场的装饰工程发包给莫如生施工，总价款（暂定170万元），合同工期自2014年7月1日开工，至2014年9月20日竣工，工期80天。后因工程竣工验收需要，宝国公司与华汇公司于2014年9月签订《建设工程施工合同》1份，华汇公司与莫如生于2014年9月19日签订《施工项目内部经济承包合同》1份。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，莫如生为自然人，无建筑施工企业资质，其与宝国公司签订的《装饰合同》应为无效合同。莫如生并非华汇公司的公司员工，本案亦不符合有效内部承包合同的相关情形，故其与华汇公司签订的《施工项目内部经济承包合同》也为无效。宝国公司与华汇公司签订《建设工程施工合同》，系因工程竣工验收需要，而由实际施工人莫如生借用华汇公司的建筑施工企业资质，该合同规避了国家对建筑施工企业资质管理的强制性规定，扰乱了建筑市场的正常秩序，违反了法律的禁止性规定，亦应认定为无效。一审认定宝国公司与华汇公司签订的《建设工程施工合同》合法有效系适用法律错误，本院予以纠正。被上诉人莫如生关于宝国公司、华汇公司分别与其签订的合同被宝国公司与华汇公司签订的有效合同而替代、覆盖的说法并不能成立。上诉人关于本案事实应为宝国公司与莫如生签订《装饰合同》后因工程竣工验收需要而与其签订《建设工程施工合同》及其再与莫如生签订《施工项目内部经济承包合同》、一审认定事实部分错误的上诉理由成立，本院予以采信。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程已于2014年10月投入使用，应视为竣工验收合格，故本案所涉合同虽均为无效，但仍应作为工程价款的结算依据。上诉人华汇公司与被上诉人莫如生在双方签订的《施工项目内部经济承包合同》中明确约定莫如生应按工程决算审计总价的7%向华汇公司支付为监督、管理本合同约定的工程税管费，故一审将该工程税管费从华汇公司的未付工程款中予以扣减，既不违背合同约定，也符合权利义务相对等的原则，并无不当。本案虽先由宝国公司将工程发包给莫如生施工，然后因工程竣工验收需要而再与华汇公司签订《建设工程施工合同》，华汇公司与莫如生签订《施工项目内部经济承包合同》，但华汇公司作为建筑施工企业资质的被借用者及涉案工程形式上的承包者，在建设工程施工合同关系中的法律地位及法律责任与发包人先将工程发包给承包人（有资质的建筑施工企业）、承包人再将工程违法转包给无资质的实际施工人的情形中的承包人并无不同，故华汇公司仍应承担未付工程款的支付责任。如前所述，因华汇公司与莫如生签订的《施工项目内部经济承包合同》无效，故华汇公司据以主张不承担支付未付工程款责任的该合同“五、工程款支付时间和方法”中的“3、如建设单位未及时支付工程款，甲方（指华汇公司）协助乙方（指莫如生）催讨。在甲方未收到建设单位工程款时，乙方不得要求甲方垫付工程款”的条款亦为无效，故上诉人关于其不应承担未付工程款支付责任的上诉理由，因无法律及合同依据而不能成立，本院不予采纳。
关于莫如生于2014年9月22日向华汇公司现金存入的8万元，莫如生主张该8万元为双方所签订的《施工项目内部经济承包合同》中所约定的诚信安全质量保证金，华汇公司主张该8万元为“管理费”、“借用资质的费用”。因莫如生存入现金时未注明该款项的性质，而华汇公司取得该8万元欠缺合同依据，且根据《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，华汇公司与莫如生所签订的《施工项目内部经济承包合同》无效，故莫如生主张华汇公司应返还该8万元符合上述法律规定，于法有据，上诉人关于一审判决其返还被上诉人莫如生8万元没有事实及法律依据的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人华汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽认定事实及适用法律有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5027元，由华汇建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 张百元
代理审判员 章 明
二〇一七年四月五日
书 记 员 孙心怡