湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终948号
上诉人（原审被告）：南昌旭日公路桥梁工程有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘中大道539号。
法定代表人：涂志峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鲍钧海，江西阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗爱石，男，1959年12月27日生，汉族，企业主，住xx。
被上诉人（原审原告）：曾昭光，男，1980年3月28日生，汉族，居民，住xx。
委托代理人：陈万年，湖南天戟律师事务所律师。
上诉人南昌旭日公路桥梁工程有限公司（以下简称南昌旭日公司）因与被上诉人曾昭光、�爱石建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省洞口县人民法院（2015）洞民初字第2113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。罗爱石向本院递交上诉状后，未在法定期间内缴纳诉讼费用，应视为自行放弃上诉。本案现已审理终结。
南昌旭日公司上诉请求：依法撤销原判，驳回曾昭光的诉讼请求或者发回重审；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、双方签订的《沥青混泥土路面施工合同》属于建设工程施工合同，不是劳务分包合同，该合同为无效合同。2、曾昭光承包的工程未经竣工验收，中期支付证书和工程量更变一览表是阶段性计量也不是竣工结算。曾昭光请求支付工程款条件不具备.3、因合同无效，双方约定的违约金亦无效，曾昭光不享有违约金，更不得享有逾期付款利息。
曾昭光�称，原判认定事实清楚，适用法律适当，判处并无不妥，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
罗爱石未予答辩。
曾昭光向一审法院起诉请求：由南昌旭日公司、罗爱石支付曾韶光工程款1401963.15元，且应按月息2％支付利息280000元。
一审法院认定事实：2010年9月13日，南昌旭日公司被洞口县洞高公路建设有限公司确定为洞口县城至高沙公路改建工程施工招标A3合同段的中标人。2010年10月22日，洞口县洞高公路建设有限公司与南昌旭日公司签订了《工程承包合同》、《工程廉政合同》、《安全生产合同》。签订合同后，南昌旭日公司成立了洞高公路A3标项目经理部，罗爱石为该项目部职员。2012年11月17日，南昌旭日公司洞高公路A3标项目经理部与曾昭光签订了《沥青混凝土路面工程施工承包合同》，将沥青混凝土路面工程发包给曾昭光，合同�定，曾昭光应按项目部提供的配合和施工人员的要求生产沥青混凝土，在项目部指定的工程范围内，包工包料进行施工，工程质量符合规范要求，价格按下层中粒式1130元/立方米、上层细粒式1180元/立方米、封层（乳化沥青）7元/平方米、3.0cm沥青表面处治31元/平方米计算，工程量以业主验收数量为准。尔后，曾昭光便组织人员、设备进行施工。2014年10月该工程经验收为合格。2015年12月经业主计量，曾昭光完成的工程量为：中粒式沥青混凝土（厚60mm）19827.80平方米，细粒式沥青混凝土（厚30mm）19827.80平方米，沥青表面处治（厚30mm）11333.5平方米（13507-2173.5），封层13507平方米（71484-58427）。曾昭光分别于2011年11月、2014年1月、2015年2月共领取了工程款1250000元，尚有工程款1242116元罗爱石、南昌旭日公司未予给付。
一审法院认为，本案争议的焦点为南昌旭日公司�高公路A3标项目部将部分工程发包给曾昭光，并由项目部提供技术规范，曾昭光在项目部施工人员的指导下组织施工，其组织的人员、设备是以提供劳务为主，该合同未违反法律禁止性规定，合法有效。洞高公路A3标项目部系南昌旭日公司临时下属机构，根据法律规定，其民事法律行为应由南昌旭日公司承担。罗爱石是南昌旭日公司聘任的职员，履行的是职务行为，权利义务由单位享有或承担，故罗爱石对本案不承担责任。曾昭光的工程款计算为：中粒式沥青混凝土1344324.84元（19827.80×0.06×1130），细粒式沥青混凝土701904.12元（19827.80×0.03×1180），沥青表面处治351338.5元（11333.5×31），封层94549元（13507×7），上述工程款合计2492116元。洞高公路A3合同段工程于2014年10月经验收合格，南昌旭日公司未及时协调业主及相关单位人员对工程量进行计量，长时间拖欠工程款未予支付，给曾昭光造成的损失较大，虽然双方签订的合同中约定了违约金数额，但根据南昌旭日公司违约时间的长短、未支付工程款的金额、2014年10月中国人民银行中长期贷款基准利率等因素，约定的金额明显过低。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条......约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……，故酌定违约金100000元。曾昭光已领取的1250000元工程款，应在南昌旭日公司应付款中充抵，故南昌旭日公司还应支付曾昭光1342116元（2492116+100000-1250000），据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第一百一十四条第二款之规定，判决：一、由被告南昌旭日公路桥梁工程有限公司支付原告曾昭光工程款1242116元；二、由被告南昌旭日公路桥梁工程有限公司支付原告曾昭光违约金140000元；三、驳回原告曾昭光的其他诉讼请求。
本院二审期间，南昌旭日公司围绕上诉请求依法提交了二组证据，第一组即中标通知书、施工合同、工程量清单拟证明，双方所签订的沥青混凝泥土路面工程施工承包合同是建设工程施工合同不是承揽合同。该工程包工包料，承包的分部分项工程单价劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、税费、保险、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。而不是只含劳务不含材料的劳务合同。曾昭光与旭日公司A3标段项目部签订的合同无效。第二组为项目专用合同条款、招标文件的技术规范拟证明，根据招标文件，自检、互检。交检报告仅是交工时需要提交的材料。交工验收两年之后，才进行竣工验收。本案工程仅提供互检报告不能证明工程竣工验收。曾昭光质证认为，该合同是南昌旭日公司与交通局签订的合同，该证据与曾昭光之间没有关系，与本案无关。曾昭光于二审审理期间向本院提交竣工文件五份，拟证明洞高公路A3标已经通车使用。经审查，本院认为，中标通知书、施工合同、工程量清单能够与曾昭光与南昌旭日公司签订的《沥青混泥土路面施工合同》相互印证，证明曾昭光施工内容，故本院予以采信。项目专用合同条款、招标文件的技术规范与本案并无关联性，本院不予采信。竣工文件能够证明洞高公路A3标已经通车使用，本院予以采信。
本院经审理查明，南昌旭日公司洞高公路A3标已于2014年通车使用。本院审理查明的其他事实和对证据的认定与原判一致。
本院认为，本案争议的焦点是被上诉人曾昭光是否有权依据《沥青混泥土路面施工�同》结算工程款；上诉人南昌旭日公司应否支付曾昭光违约金。
关于曾昭光是否有权依据《沥青混泥土路面施工合同》结算工程款问题。劳务分包合同承包方式为提供劳务及小型机具和辅料，根据南昌旭日公司洞高公路A3标项目经理部与曾昭光签订的《沥青混泥土路面施工合同》约定，曾昭光承包方式为包工包料，自备施工材料，上料、炒料、摊铺、找平、压实等机械设备，按有关规范和技术要求施工，确保工程质量。根据该约定，曾昭光承包方式需要专业的资质与技术，并非单纯提供劳务及小型机具和辅料，《沥青混泥土路面施工合同》应为建筑工程施工合同，原判认定曾昭光组织人员、设备以提供劳务为主，认定合同为劳务分包合同不当，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得�筑施工企业资质或者超越资质等级的合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，曾昭光在未取得建筑施工企业资质的情况下与南昌旭日公司所签订的《沥青混泥土路面施工合同》，违反了法律的禁止性规定，为无效合同。因洞高公路A3段已经于2014年投入使用，且南昌旭日公司并未提交证据证明洞高公路A3段工程存在质量问题，故曾昭光有权参照《沥青混泥土路面施工合同》，要求南昌旭日公司结算工程款，原判认定南昌旭日公司支付曾昭光工程款1242116元，实体处理恰当。
关于南昌旭日公司应否支付曾昭光违约金问题。曾昭光与南昌旭日公司所签订的《沥青混泥土路面施工合同》，违反了法律的禁止性规定，为无效合同。因合同无效，合同项下关于违约金的约定属于无效�定，原判判令南昌旭日公司支付曾昭光违约金不当。
综上，南昌旭日公司的上诉理由部分成立，依法应予支持。一审法院认定事实部分不清，适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省洞口县人民法院（2015）洞民初字第2113号民事判决第一项；
二、撤销湖南省洞口县人民法院（2015）洞民初字第2113号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人曾昭光其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19937元，二审案件受理费19937元，共计39874元，由南昌旭日公路桥梁工程有限公司负担27874元，曾昭光负�12000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
审 判 员 莫佩华
代理审判员 王巾英
二〇一六年九月二十三日
代理书记员 周 鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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