黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终834号
上诉人（原审被告）：哈尔滨力天房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区。
法定代表人：冯忠伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周海燕，黑龙江法大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黑龙江民太建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。
法定代表人：张彬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：侯伟东，男，1977年1月8日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市西安区。
一审被告：哈尔滨力天房地产开发有限公司海林分公司，住所地黑龙江省海林市。
负责人：冯忠伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：周海燕，黑龙江法大律师事务所律师。
上诉人哈尔滨力天房地产开发有限公司因与被上诉人黑龙江民太建筑工程有限责任公司、一审被告哈尔滨力天房地产开发有限公司海林分公司追偿权纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2015）海商初字第677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月19日公开开庭审理了本案。上诉人及一审被告的委托诉讼代理人周海燕，被上诉人的委托诉讼代理人侯伟东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人哈尔滨力天房地产开发有限公司上诉请求：一审判决认定事实不清，证据不足，请求改判或者发回重审。由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定上诉人与被上诉人签订解除合同协议错误。解除合同协议书的乙方是冯忠伟，约定有李荣新承包工程的事项，但协议没有李荣新签字认可，协议中对李荣新内容的约定无效，且冯忠伟在协议中是以个人名义签字，个人行为不能代表上诉人。2.李荣新挂靠被上诉人施工的行为违法，被上诉人同李荣新签订的项目承包协议书无效，上诉人在承包协议书中的担保行为自然无效。李荣新施工中被追究刑事责任无法完成剩余施工，上诉人于2006年10月15日，将4号楼土建工程承包给黑龙江省社科建筑工程有限公司施工完毕。3.上诉人与被上诉人签订的施工合同合法有效，约定上诉人按进度支付工程款，被上诉人负责采购材料是合同义务。被上诉人将工程转包给李荣新，李荣新是代表被上诉人施工的，李荣新拖欠材料款被上诉人理应支付，无权向上诉人追偿。一审认为被上诉人不是实际施工人，垫付了李荣新施工期间所欠钢材款，应向工程实际受益人上诉人行使追偿权错误。4.一审判决上诉人给付逾期付款违约金277779.05元没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人没有约定违法责任及其计算方法，该项判决错误，应驳回该项诉讼请求。5.上诉人已对被上诉人李荣新项目部的实际工程量进行过结算，并已实际支付。上诉人不欠被上诉人李荣新项目部工程款，请求驳回被上诉人的诉请。6.一审遗漏当事人，上诉人申请追加李荣新为共同被告。7.本案应为建筑施工合同纠纷，并非追偿权纠纷。
被上诉人黑龙江民太建筑工程有限责任公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉请求。2007年11月12日，上诉人的法定代表人同被上诉人签订了解除合同协议书中上诉人确认了李荣新施工的4号楼债权债务由上诉人承担。所以本无需追加李荣新为被告。上诉人作为原审被告在二审期间无权申请追加被告，不符合民事诉讼法的规定。本案案由正确，是因被上诉人为上诉人所开发的工程代为支付了材料款，所以有权向上诉人追偿，符合追偿权的案由。上诉人是否同李荣新进行过结算，与本案无关。况且一审中上诉人自认没有同李荣新进行结算，在解除协议中明确约定债权债务由上诉人承担。
一审被告哈尔滨力天房地产开发有限公司海林分公司同意上诉人意见。
被上诉人黑龙江民太建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：要求二被告共同给付钢材款858778元，赔偿利息损失279380元。
一审法院认定事实：本案原告与被告系基于追偿权产生的纠纷，非因民间借贷关系发生的纠纷，本案案由应为追偿权纠纷。立案案由为民间借贷纠纷不当，予以更正。2004年9月8日，被告哈尔滨力天房地产开发有限公司海林分公司与原告牡丹市民政建筑工程有限责任公司签订了海林市林海城市花园1-8#楼的建设施工合同。合同约定由牡丹江市民政建筑工程有限责任公司承建原告发包的海林市林海城市花园1-8#楼的土建、采暖、给排水、电照工程等施工图纸所包含的全部内容，建筑面积为43807平方米。开工时间为2004年9月15日，工期为一年，合同价款为28343129.00元，合同还就其他权利义务进行了约定。2006年5月10日原告牡丹江市民政建筑工程有限责任公司将该工程转包给了没有建筑施工资质的李荣新，并与李荣新签订了项目承包协议书。协议中约定李荣新将海林市林海城市花园工程施工项目整体使用牡丹江市民政建筑工程有限责任公司资质，工程施工过程中李荣新自筹资金，自主经营，独立核算、自负盈亏，独立承担该项止的一切经济和法律责任；还约定了施工管理费，按工程总造价的1.5%上缴给牡丹江市民政建筑工程有限责任公司。㎡合同签订时哈尔滨力天房地产开发有限公司海林分公司为担保人在协议上签字。该合同签订后，李荣新对海林市林海城市花园4#楼进行施工。李荣新在4#楼施工过程中拖欠牡丹江市钢联物资经销处钢材款845242.82元未给付。2006年10月15日哈尔滨力天房地产开发有限公司海林分公司在未与原告解除建设工程施工合同的情况下，将林海城市花园4#楼的土建工程承包给黑龙江省社科建筑工程有限公司，由黑龙江省社科建筑工程有限公司对李荣新未施工完成的4#楼工程进行施工。该工程已于2007年完工交付使用，工程款于2007年6月5日被告与黑龙江省社科建筑工程有限公司已全部结清。2007年11月12日原告与被告哈尔滨力天房地产开发有限公司签订解除合同协议书。协议约定：2006年5月挂靠原告施工的林海城市花园工程双方协商于2007年11月12日终止挂靠关系。挂靠期间出现的一切工程质量、安全、经济往来、债权债务等一切问题均由冯忠伟、王玉林全部承担（其中李荣新未施工完的工程由哈尔滨力天房地产开发有限公司施工完毕，牡丹江市民政建筑工程有限责任公司未收管理费，所以牡丹江市民政建筑工程有限责任公司不承担任何责任），牡丹江市民政建筑工程有限责任公司应收现金人民币14万元整，其中11万元为管理费，3万元代李相文还款。”该协议由双方法人签字。2008年9月3日牡丹江市爱民区人民法院作出（2008）爱民商初字第54号民事判决，判决李荣新给付牡丹江市钢联物资经销处钢材款845242.82元（此款系李荣新在施工4#楼工程时产生的欠款），由原告牡丹江市民政建筑工程有限责任公司承担连带清偿责任。2010年12月28日在牡丹江市爱民区人民法院主持下，牡丹江市钢联物资经销处与牡丹江市民政建筑工程有限责任公司达成执行合解协议，2010年12月28日、2011年1月20日已由牡丹江市民政建筑工程有限责任公司代替李荣新偿还所欠货款845242.82元，一审案件受理费12252元、逾期付款利息1283.18元。另查明，原告与被告海林分公司签订建设施工合同后，原告牡丹江市民政建筑工程有限责任公司并未履行合同义务未对该工程进行实际施工，也未收取工程款。该工程由被告哈尔滨力天房地产开发有限公司海林分公司以李荣新的名义借用原告的资质，由被告与李荣新共同组织进行施工，其中4#楼的工程李荣新负责施工。工程款由被告直接支付给李荣新。庭审中被告承认这笔债务系李荣新在施工4号楼时所欠的钢材款，也承认被告与李荣新的施工款双方至今未进行结算。再查明，2011年12月22日牡丹江市民政建筑工程有限责任公司企业名称变更为黑龙江民太建筑工程有限责任公司。
一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。2004年9月8日原告与被告哈尔滨力天房地产开发有限公司海林分公司签订的建设工程施工合同系原、被告真实意思表示，且内容不违反法律规定，应确认合同合法有效。合同签订后，原告并未对工程进行实际施工，而于2006年5月10日将工程转包给没有建筑资质的李荣新施工，因李荣新没有建筑资质，导致该转包合同为无效合同。但李荣新做为实际施工人对4#楼进行了施工，在施工过程中托欠牡丹江钢联物资经销处钢材款845242.82元未给付。原告作为该工程的承包方，未实际履行合同约定的义务，未对承包的工程进行施工，也未收取工程款及挂靠费用，不是该工程的实际施工人，垫付了李荣新施工期间所的钢材款，应向该工程的实际受益人被告哈尔滨力天房地产开发有限公司海林分公司行使追偿权。又因海林分公司是哈尔滨力天房地产开发有限公司的分支机构，应与分公司共同承担给付责任。原告要求被告哈尔滨力天房地产开发有限公司、哈尔滨力天房地产开发有限公司海林分公司给付原告为李荣新垫付的施工4#楼所欠牡丹江市钢联物资经销处钢材款845242.82元、一审案件受理费12252元、逾期付款利息1283.18元的主张符合法律规定，法院予以支持。原告要求被告给付逾期付款违约金279380元的主张过高。本案逾期付款违约金可参照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，逾期付款违约金应为277779.05元，对原告要求过高部分，法院不予支持。被告抗辩主张不承担给付责任。法院认为，被告作为工程的发包方、实际施工人及受益人，对工程施工中产生的债务应承担给付责任。2006年10月15日被告海林分公司将李荣新施工的4#楼发包给了黑龙江省社科建筑工程有限公司，由黑龙江省社科建筑工程有限公司对李荣新未施工完成的4#楼工程进行施工。该工程已于2007年完工，交付使用，工程款于2007年6月5日被告与黑龙江省社科建筑工程有限公司已全部结清。2007年11月12日，原、被告双方在解除施工合同（挂靠关系）中约定对施工期间产生了债务，包括施工人李荣新在挂靠期间施工的林海城市花园4#楼工程所产生的债权债务由被告承担。庭审中被告承认与李荣新未对4#楼的工程款进行结算。现因原、被告施工合同已解除，双方权利义务关系已明确，由被告哈尔滨力天房地产开发有限公司对李荣新施工期间所产生的债权债务负责。因此，被告对李荣新在施工中产生的债务应承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，一审法院判决：
被告哈尔滨力天房地产开发有限公司、哈尔滨力天房地产开发有限公司海林分公司于本判决生效后10日内，给付原告黑龙江民太建筑工程有限责任公司垫付的钢材款及其他费用858778（其中包括钢材款845242.82元、一审案件受理费12252元、逾期付款利息1283.18元），逾期付款违约金277779.05元（从2010年12月28日起参照人民银行同期同类贷款利率标准计算到2016年1月28日止）。案件受理费15043.42元，由原告负担14.41元，被告负担15029.01元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于上诉人公司对李荣新项目部通知，因其违约要求其撤离工地，可认定李荣新终止工程时间。但关于上诉人提供的4号楼结算单与支付李荣新工程款的明细与票据，没有经实际施工人李荣新的签字认可，为上诉人单方计算，不能证明与李荣新结算完毕。关于上诉人主张同一律师事务所律师不能同时代理同一个案件的问题，本案一审时，上诉人的代理人高伟国与被上诉人的代理人侯伟东，不是以同一律师事务所律师的名义代理案件，其中被上诉人的代理人侯伟东是以其公司法律顾问的身份代理，故不属于同一律所律师身份代理同一案件对立双方的情况。
根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明事实。
本院认为，本案是被上诉人因偿付李荣新所拖欠材料款及因其产生的诉讼等费用，而向上诉人及一审被告追偿产生的纠纷，案由为追偿权是正确的，上诉人要求确认案由为建筑施工合同纠纷不成立。关于上诉人申请追加李荣新为被告的问题，在一审中，上诉人曾向一审法院申请追加其为被告，但经查找，未找到李荣新，故上诉人向一审法院撤回了该申请。本案二审中，上诉人又申请追加李荣新为被告，因本案李荣新拖欠材料款的事实清楚且被上诉人未向李荣新诉讼追偿，依据不诉不理原则，对该申请本院不予准许。关于上诉人主张与李荣新已结算完毕，不欠其工程款的问题，经审查现有证据，不能证明二者之间进行过结算。关于2007年11月12日上诉人及一审被告的共同法定代表人冯忠伟与被上诉人签定的《解除合同协议书》，该合同内容体现的是各自公司的法人行为，虽然该合同落款只有两位法定代表人的签字，没有加盖公司公章，但基于双方为各自公司法定代表人的身份，应认定为职务行为，该合同内容符合法律规定，合法有效，故该解除合同效力及于本案上诉人及一审被告、被上诉人公司。在该解除合同中载明，2006年5月上诉人挂靠被上诉人公司施工。而在2006年5月10日被上诉人与李荣新签订的《项目承包协议书》中，约定内容即为挂靠关系，该承包合同落款处，上诉人公司作为担保方有法定代表人签字并加盖公章。以上两个合同说明，被上诉人陈述上诉人与李荣新利用挂靠被上诉人施工资质进行施工，被上诉人只是出借资质，未实际施工，亦未取得管理费，是可认定的案件事实。解除合同还约定，挂靠期间出现的债权债务等问题均由冯忠伟等人承担，被上诉人不承担任何责任。据此，一审判决被上诉人为李荣新垫付的材料款及为此诉讼产生的其他费用向上诉人及一审被告追偿成立，上诉人及一审被告应给付被上诉人该项款项。综上所述，上诉人的以上各项上诉请求不能成立，应予驳回。但关于上诉人主张一审判决上诉人给付逾期付款违约金277779.05元没有事实和法律依据的问题，因被上诉人出借资质，让他人挂靠施工，违反了建筑法的相关规定，具有相应过错，故对逾期付款违约金这一间接损失，应不予保护，上诉人的该上诉请求成立，一审判决中对该逾期付款违约金的判决错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省海林市人民法院（2015）海商初字第677号民事判决中以下判决内容：“被告哈尔滨力天房地产开发有限公司、哈尔滨力天房地产开发有限公司海林分公司于本判决生效后10日内，给付原告黑龙江民太建筑工程有限责任公司垫付的钢材款及其他费用858778（其中包括钢材款845242.82元、一审案件受理费12252元、逾期付款利息1283.18元）。
二、撤销黑龙江省海林市人民法院（2015）海商初字第677号民事判决中以下判决内容：“被告哈尔滨力天房地产开发有限公司、哈尔滨力天房地产开发有限公司海林分公司于本判决生效后10日内，给付原告黑龙江民太建筑工程有限责任公司逾期付款违约金277779.05元（从2010年12月28日起参照人民银行同期同类贷款利率标准计算到2016年1月28日止）。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案件受理费15043.42元，由上诉人哈尔滨力天房地产开发有限公司、一审被告哈尔滨力天房地产开发有限公司海林分公司负担12388元，被上诉人黑龙江民太建筑工程有限责任公司负担2655.42元。二审案件受理费12388元，由上诉人哈尔滨力天房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑春梅
审判员 孙庆喜
审判员 杜 敏
二〇一六年十月十九日
书记员 刘 鸿