浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3989号
上诉人（原审原告）:沈炜，男，汉族，1976年8月29日出生，住浙江省兰溪市。
委托代理人：胡航波，浙江君安世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江旗山控股有限公司，住所地：浙江省杭州市凯旋路445号3B室3058-3060室。组织机构代码：66232695-8。
法定代表人：余鸿钧，董事长。
委托代理人：俞福庆，浙江德名律师事务所律师。
上诉人沈炜因与被上诉人浙江旗山控股有限公司（以下简称旗山公司）劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江民初字第1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2006年11月4日，沈炜获得管理号为06013330107010325的经济师证书，资格级别为中级。2013年3月28日，沈炜入职旗山公司从事管理工作，双方约定沈炜的年薪不低于20万元（不含税）。2013年5月23日，旗山公司委派沈炜前往其关联公司和硕公司工作，工作地点在新疆。2014年1月11日沈炜回杭，之后就旗山公司拖欠工资事宜与旗山公司进行过沟通，但未再回旗山公司上班。沈炜就旗山公司拖欠工资等事宜曾向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该争议后经法院审理，根据原审法院作出的（2015）杭江民初字第8号民事判决书及杭州市中级人民法院作出的（2015）浙杭民终字第1163号民事判决书可以认定，沈炜的离职时间为2014年1月10日。另查明，从2014年1月10日至今，旗山公司未向沈炜出具解除劳动合同的书面证明。沈炜于2014年10月入职杭州山地茶业有限公司，该公司于2014年11月开始为沈炜缴纳社会保险。沈炜曾以旗山公司为被申请人向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2015年8月10日，杭州市劳动人事争议仲裁委员会作出杭劳人仲不字[2015]第038号不予受理案件通知书。嗣后，沈炜不服上述通知书遂于2015年8月11日起诉至原审法院，请求判令：1、旗山公司向沈炜开具解除劳动合同的书面证明并返还沈炜经济师证书；2、判令旗山公司赔偿沈炜未及时开具解除劳动合同的书面证明和未及时返还沈炜经济师证书而给沈炜造成的损失166666元；3、诉讼费由旗山公司承担。
原审法院认为，关于沈炜主张的要求旗山公司开具解除劳动合同书面证明一项。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。该案中，根据（2015）杭江民初字第8号民事判决书及（2015）浙杭民终字第1163号民事判决书可知，并非系旗山公司解除或者终止与沈炜之间的劳动合同，而系沈炜因旗山公司存在拖欠工资的行为而自动离职。再者，沈炜曾因双方之间的劳动争议纠纷提起仲裁，后已于2014年10月入职杭州山地茶业有限公司，与该公司建立劳动关系，社会保险也于2014年11月开始由该公司为其缴纳，故沈炜与旗山公司之间的劳动关系早已解除，也无旗山公司为其出具解除劳动合同书面证明的现实必要，故原审法院对沈炜的该项请求，依法不予支持。
关于沈炜主张的要求旗山公司返还经济师证书一项。沈炜入职旗山公司后，曾将经济师证书交予旗山公司，旗山公司辩称沈炜的经济师证书实际系挂在旗山公司的关联公司浙江红叶园艺有限公司名下，沈炜应向浙江红叶园艺有限公司主张权利，对此原审法院认为，沈炜系和旗山公司建立有劳动关系，故在其离职后向旗山公司主张返还经济师证书实属应当，旗山公司的该项辩称不能成立。旗山公司还辩称经济师证书已经返还给沈炜，故该案中事实上已无法返还，但未提供有效证据加以证明，应承担举证不能的后果。沈炜在法庭向其释明无法返还的法律后果后，仍仅主张要求旗山公司返还经济师证书，故沈炜的该项主张因事实上已无法履行，原审法院不予支持。旗山公司若因无法返还沈炜经济师证书而给沈炜造成实际损失的，沈炜可另行主张。
关于沈炜主张的未及时开具解除劳动合同的书面证明和未及时返还经济师证书而造成的损失一项。《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。该案中，若旗山公司因未及时给沈炜开具解除劳动合同的书面证明和未及时返还经济师证书而给沈炜造成损失，应予赔偿。对此原审法院认为，首先，沈炜称因旗山公司未及时开具解除劳动合同的书面证明和返还经济师证书导致其无法正常就业，该说法与事实自行矛盾，旗山公司至今仍未给沈炜开具解除劳动合同的书面证明，仍未归还经济师证书，而沈炜已于2014年10月与杭州山地茶业有限公司建立劳动关系，故旗山公司的该行为导致沈炜无法正常就业的说法不能成立。其次，沈炜以在旗山公司的工资标准来计算损失依据不足，在沈炜未能提供证据证明旗山公司因此行为而给沈炜造成实际损失的情况下，原审法院对沈炜的该项请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年12月7日判决：驳回沈炜的全部诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费5元，由沈炜负担。
宣判后，沈炜不服，向本院提起上诉称：一、一审法院的事实认定错误。1、一审法院以沈炜己于2014年10月入职杭州山地茶叶有限公司，与该公司建立劳动关系，社会保险也于2014年11月开始由该公司为沈炜缴纳为由，认为旗山公司向沈炜开具书面解除劳动关系证明已经没有现实必要。一审法院的这一认定显然是违法和错误的。用人单位在解除或终止劳动合同时，向劳动者出具解除或终止劳动合同的证明，这是用人单位的法定义务。这一法定义务并不会因劳动者己经找到下一家用人单位而免除。这份解除证明关系到劳动者能否顺利的领取失业保险金，也关系到是否能在下一家用人单位中顺利建立劳动关系，也关系到劳动者社会保险的顺利衔接。即使目前下一家用人单位己经与劳动者建立了劳动关系和社会保险的缴纳，一旦这家用人单位完善员工管理制度，或者社会保险的衔接上出现问题，劳动者都会因旗山公司未开具解除劳动关系证明而引发一系列麻烦。一审法院无视法律的明文规定，任由旗山公司侵害沈炜合法权益的违法事实，做出的判决显然违反法律规定，请二审法院依法予以改判。2、一审法院认为沈炜要求返还经济师证书己事实上无法履行。这一认定是毫无根据的。沈炜的经济师证书在入职时交由旗山公司保管使用，旗山公司至今未返还该经济师证书的事实也是明确的。故沈炜起诉要求旗山公司履行返还义务，旗山公司在庭审中称己经返还了，但是又不能举证证明，既然没有返还，旗山公司当然负有返还义务，法院判决旗山公司履行返还义务即可。但一审法院却以被上诉人已经事实上无法返还为由，要求沈炜另行主张不能返还的损害赔偿。沈炜不知道一审法院是如何得出旗山公司已经事实上不能返还的推断的，难道沈炜的经济师证书是一审法院和旗山公司一起销毁的吗？至于最后因旗山公司不能返还给沈炜造成的损失赔偿，不需要法院的释明，本身就是沈炜的权利。3、一审法院认定旗山公司存在未向沈炜及时开具解除劳动关系证明，未及时返还经济师证书的违法行为，却判决旗山公司不用承担损害赔偿责任。这样自相矛盾的违法判决实在让人难以信服，也是对法律规定的肆意践踏。一审法院的理由是虽然旗山公司没有及时出具解除劳动关系证明，未及时返还经济师证书，但是沈炜已经于2014年10月入职下家用人单位，以此为由认为旗山公司的违法行为不会给沈炜的再就业造成影响。按照一审法院的逻辑，是不是沈炜至今都未能上班，就可以证明旗山公司的违法行为给沈炜造成影响了吗？既然旗山公司的违法行为都不可能影响沈炜的再就业行为，那么劳动法还需要规定用人单位的义务干嘛！旗山公司一直不给沈炜开具解除劳动关系证明，又一直为沈炜缴纳社会保险，直到2014年6月30日，这期间却又不给沈炜安排工作，也不发放工资。由于旗山公司未能及时开具解除劳动关系证明，沈炜就连最基本的失业保险金都无法领取，这一切难道不是由于旗山公司的违法行为造成的后果吗？沈炜以自己正常情况下的收入，作为损失的依据来主张损害赔偿有什么问题？二、一审法院的程序严重违法。本案的主审法官系原审理沈炜与旗山公司劳动争议的法官，该法官由于之前劳动争议案件的审理，对全案已经有了二个先入为主的认识，失去了法官应居中裁判的基本立场，因此本案不应由同一个法官审理。沈炜曾考虑该法官的回避申请，但沈炜基于对法官素养的信任，也认为同一法官审理可能会对整个案情有更充分全面的了解，能更有效的维护当事人的合法权益，纠正原审中因错误认定给当事造成的损害，以免当事人为维权而陷入长期的再审程序，耗费不必要的精力和占用不必要的司法资源。但从本案的判决来看，该法官完全辜负了沈炜对法官的信任，不仅未能有效的纠正原审中的错误认定，在本案的审理中更是将错就错，至沈炜的合理要求于不顾，做出了完全违反法律规定的错误判决实在让人难以信服。原审法官在原来的劳动争议案件中，推定双方劳动合同解除的时间是2014年1月10日，而这一推定是完全没有依据的。沈炜在原案件的审理中提供了充分的证据，证明旗山公司实际上是于2014年6月30日为沈炜办理了离职手续的，沈炜提供的离职证明结合旗山公司实际为沈炜缴纳的社会保险记录和其他证据，完全可以印证双方解除劳动合同的时间是2014年6月30日。但一审法官为了让旗山公司少支付6个月的工资，在没有任何事实和证据的情况下，否认旗山公司出具给沈炜的离职证明，擅自推定双方解除劳动时间为2014年1月10日。在原案件的上诉过程中，杭州中院在二审时，为了弥补原案件中的错误认定，特意在二审判决中强调，沈炜的损失可以通过另行起诉旗山公司，要求旗山公司承担未及时开具解除劳动关系证明和未及时返还经济师证书，以此来弥补沈炜的损失。也正因如此，沈炜才放弃了对原劳动争议案件的再审申请。然而在本案的审理过程中，作为旗山公司为了证明自己己经将经济师证书返还给了沈炜的事实，同样向法院提交了旗山公司出具给沈炜的离职证明，原审法官为了掩盖自己在原审案件中的错误认定，同样对旗山公司提交的离职证明不予认可，让旗山公司承担至今尚未返还经济师证书的不利后果，并在本案的审理中错误的推定旗山公司己经事实上不能返还经济师证书了。毫无疑问这是原审法官为了掩盖原来的错误认定，而在本案中做的再次错误认定。综上，本案的判决是主审法官为掩盖其在原来双方劳动争议案件中的错误认定，而违背案件事实，违反法律规定做出的一份错误判决。故提起上诉，请求二审法院：1、撤销杭州市江干区人民法院（2015）杭江民初字第1657号民事判决；2、判令旗山公司赔偿未及时开解除劳动合同的书面证明和未及时返还经济师证书而给沈炜造成的损失，损失从2014年1月10日其计算至2014年10月10日，共计10个月工资计166666元；3、本案全部诉讼费用由旗山公司承担。
被上诉人旗山公司答辩称：一、原审法院认定事实、适用法律正确。根据原审沈炜、旗山公司双方向法庭提交的证据，原审法院认定如下事实：1.沈炜入职旗山公司的时间为2013年3月28日，离职时间为2014年1月10日。这一事实，由（2015）杭江民初字第8号民事判决书及（2015）浙杭民终字第1163号民事判决书作出明确认定。民事判决一旦生效，即具有不可争议性，在民事判决生效期间，人民法院或者其他部门在作出与该判决有联系的决定时，必须以该判决为准。因此，原审法院依据上述生效判决作出以上认定，完全是正确的。本案中，沈炜在未经审判监督程序对上述生效判决加以改变或者撤销的情况下，主观认为上述判决认定事实错误并以此作为上诉理由，显然缺乏必要的法律常识。2.从2014年1月10日至今，旗山公司未向沈炜开具解除劳动合同的书面证明，同时认定，沈炜于2014年10月入职杭州山地茶叶有限公司，该公司于2014年11月开始为沈炜缴纳社会保险。对于这2个事实，沈炜与旗山公司都是认可的，不存在争议，需要强调的是：旗山公司在前案和本案的审理过程中，都明确表示，随时愿意为沈炜开具解除劳动合同的书面证明，前提是，以判决书确定的离职时间为准，但沈炜从未向旗山公司提出过开具要求。同时，由于上述生效判决已确认沈炜与旗山公司之间的劳动关系已经解除以及沈炜已与杭州山地茶叶有限公司建立劳动关系并交纳社会保险的事实，原审法院认为已无旗山公司为沈炜开具解除劳动合同的书面证明的现实必要。原审法院的这一认定既符合客观事实，也不违背《中华人民共和国劳动法》第50条的立法宗旨。是完全正确的。3.原审法院认为沈炜要求返还经济师证书事实上已无法履行。对这一事实，原审时旗山公司表示经济师证书事实上已返还沈炜，但由于旗山公司未能提供有效证据予以证明，因此法庭对旗山公司的抗辩理由不予认可。但无论是否已经返还，旗山公司已明确表示，返还经济师证书事实上已无法履行，但愿意支付沈炜因补证所需的必要费用。因此，原审法官当庭向沈炜释明，是否向对方主张补证的费用，沈炜表示补证的费用将另行主张。至于沈炜要求赔偿自用工截止日起至新单位录用之日止的经济损失，10个月的工资合计166666元，旗山公司认为没有任何法律依据。因此原审法院驳回沈炜的该项诉讼请求也是完全正确的。二、关于原审审理程序问题。旗山公司认为，原审法院审理程序完全符合《民事诉讼法》的相关规定，不存在违法现象。我国法律并不禁止同一主审法官审理相同当事人不同的民事案件。如果当事人认为有可能影响案件的公正审理，有向法庭申请回避的权利，本案中，沈炜在原审中明确表示不申请回避。现在因为判决结果不符合沈炜的意愿就认为程序违法，并无端的指责原审法官，显然没有任何事实与法律依据。综上所述，旗山公司认为，原审法院认定事实、适用正确，程序合法，请求二审法院驳回沈炜的上诉请求。
双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。在本案审理过程中，对于沈炜要求开具解除劳动合同书面证明的诉讼请求，旗山公司明确表示同意开具。在二审中，旗山公司于2016年5月3日开具了解除劳动关系证明，沈炜于2016年5月10日收到该解除劳动关系证明。
本院认为，首先，关于沈炜要求旗山公司开具解除劳动关系证明的诉讼请求，因旗山公司在二审中已经开具了解除劳动关系证明，沈炜已经领取了该证明，故对沈炜的该项请求已无再行支持的必要。其次，关于沈炜要求旗山公司返还经济师证书的诉讼请求，在性质上属于返还原物的诉讼请求，本案一审中虽然旗山公司主张已经返还而无证据证明，但是，旗山公司同时明确表示无法归还，沈炜在原审法院释明后表示仍坚持该项诉讼请求。基于此，原审法院对沈炜要求返还经济师证书的请求未予支持并无不当。对于沈炜要求旗山公司返还经济师证书的上诉请求，本院不予支持。若沈炜认为旗山公司无法返还其经济师证书而对其造成损失，其可另行依法主张。再次，关于沈炜要求旗山公司赔偿未及时开具解除劳动关系证明、未及时返还经济师证书对其造成的损失的诉讼请求，沈炜并无证据证明其未能及时重新就业系因无解除劳动关系证明、无经济师证书所致。况且，事实上沈炜已于2014年10月与杭州山地茶业有限公司建立劳动合同关系；二审中沈炜也陈述经济师证书可以补办，其未自行补办系因手中有复印件，用人单位手续不完备也是存在的，故其未及时补办。因此，对于沈炜主张因旗山公司未及时开具解除劳动合同证明、未及时返还经济师证书导致其无法正常另行就业故要求赔偿损失的请求，本院依法不予支持。此外，沈炜上诉提出的一审程序违法的理由，并无事实依据。综上，沈炜的上诉理由部分成立，鉴于二审中旗山公司已经履行了开具解除劳动关系证明的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由被上诉人浙江旗山控股有限公司负担。上诉人沈炜于本判决生效之日起十五日内来本院退费；被上诉人浙江旗山控股有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一六年五月二十四日
书记员 赵 勤
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