广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗天法刑初字第2299号
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人刘某甲，户籍地址广东省广州市越秀区。因本案于2014年4月17日被羁押，次日被刑事拘留，于同年5月24日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
辩护人徐柏坚、林嘉蕾，均系广东公尚律师事务所律师。
广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉（2014）2448号起诉书指控被告人刘某甲犯诈骗罪，于2014年11月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员ＸＸ丽出庭支持公诉，被告人刘某甲及辩护人徐柏坚、林嘉蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广东省广州市天河区人民检察院指控：2013年9月起，被告人刘某甲入职广州某有限公司后并负责在广州市天河区广晟大厦负一层从事档铺招商工作。2013年9月中旬，刘某甲在广晟大厦负一层漫花筒商场招租期间，向被害人钟某谎称要交入场费才能租到档铺，并于2013年9月22日14时许，在天河区正佳广场时尚天河餐饮区一餐厅骗取被害人钟某的人民币70000元。
2013年10月，被告人刘某甲利以上述同样手法，在天河区正佳广场东门附近一间中国工商银行骗取被害人李某人民币8000元。
2013年11月，被告人刘某甲以上述同样的手法，在天河区广晟大厦负一层招商部旁边，骗取被害人张某人民币16000元。
2014年4月17日，被告人刘某甲在其住处被抓获。公诉机关认为被告人刘某甲的行为已经构成诈骗罪，提请本院依法判处，并列举了相关证据。
被告人刘某甲对公诉机关的指控不持异议，表示认罪，惟辩称其将部分赃款交给了公司领导。
辩护人提出如下辩护意见：1.被告人刘某甲是利用其担任广州某有限公司招商员的职务便利，向被害人索取财物，其行为应以非国家工作人员受贿罪论处。2.被告人刘某甲上交领导的款项应从其犯罪数额中扣除，其犯罪数额应认定为47000元。3.被告人刘某甲系初犯、偶犯，事后其家属已代为赔偿被害人经济损失并取得谅解。综上，建议法庭对被告人刘某甲从轻处罚。
经审理查明：2013年9月至11月，被告人刘某甲在广州某有限公司任职招商业务员，负责本市天河区广晟大厦负一层的档铺招商工作。招商期间，被告人刘某甲虚构租赁商铺必须先向公司缴纳入场费的事实，先后骗取三名租户向其交付入场费共计人民币94000元。具体事实包括：1、2013年9月，被告人刘某甲在天河区正佳广场时尚天河餐饮区一餐厅内骗取被害人钟某人民币70000元。2、2013年10月，被告人刘某甲在天河××××广场东门附近一间中国工商银行门口骗取被害人李某人民币8000元。3、2013年11月，被告人刘某甲在天河区广晟大厦负一层招商部旁边骗取被害人张某人民币16000元。2014年4月17日，公安机关经侦查后在被告人刘某甲位于本市革新路富泽苑9号1101的住处将其抓获。
另查明，本案审理期间被告人刘某甲的家属代为退赔被害人钟某人民币70000元、李某人民币8000元、张某人民币16000元，三名被害人均对被告人刘某甲表示谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.被害人钟某的陈述及辨认笔录：2013年9月中旬的某日，其去到本市天河区广晟大厦负一层的漫花筒商场内，当时有一些人在现场办理档口招租。这些人自称是漫花筒商场投资方广州某有限公司聘请来的团队，负责办理入租手续，其中有一名人员叫刘某甲。刘某甲与其进行商谈的时候说要缴纳入场费十万元才能办理入租，其觉得价格太高就没有答应。之后的几天，刘某甲都一直有打电话与其协商，最后谈好缴纳7万元入场费，但称不能转账，只能付现金。同年9月22日14时许，刘某甲带其去到本市天河区正佳广场的时尚天河某餐厅内商谈，其随后将准备好的7万元现金交给了刘某甲，刘某甲没数就直接放进了手提包里。其要求刘某甲提供发票或者收据，但刘某甲拒绝了，称其他人也都要交入场费，她们收入场费从来不开证明或者收据，并承诺说11月15日可以开业，档口已租出去九成。但到了11月15日，其发现商场并未开业，便去找商场的人，商场称他们仍在装修招商中，刘某甲已离职。一直到了12月14日，其档口才开业，且商场内只有十几家档口，其随即找到某有限公司一苏姓负责人了解情况，苏姓负责人称她们公司没有让招商团队向租户收取入场费，她们公司也没有收到过租户交上来的入场费，而其签订的租赁合同上也没有提及入场费用。之后其又去问了其他档口的人，其他档口的人也说交付了金额不同的入场费，并且有几个也是跟刘某甲商谈的。经其了解，刘某甲于2013年11月的时候未经办理离职手续就离开了公司，手机号码也都处于关机状态。经辨认照片，其指认骗其7万元的女子就是被告人刘某甲。
2.被害人李某的陈述及辨认笔录：2013年9月底，因其打算在本市天河区广晟大厦负一层的漫花筒租赁铺位做生意，便去到现场的招商部进行咨询，当时是一名叫刘某甲的工作人员接待其。其选好铺位后，刘某甲就跟其说承租铺位需缴纳8000元的入场费，这钱是她们公司收取的，其因为要考虑一下就离开了。到了10月初的某一天，其联系刘某甲说确定要承租铺位，刘某甲就将其约了出来，并称她们公司需要先行收取入场费，只能给现金，不能转账，且没有票据提供。由于其带的现金不够，所以其又去到正佳广场东门的工商银行取了5000元钱，当时刘某甲一直跟着其，其取完钱后就将8000元钱给了刘某甲，刘某甲接过后就直接放进了她的包里。之后，其了解到其旁边的大部分铺位承租时都没有缴纳入场费，便去询问漫花筒商场，对方答复说没有收入场费的事，其觉得被骗就报案了。经辨认照片，其指认骗其8000元的女子就是被告人刘某甲。
3.被害人张某的陈述及辨认笔录：2013年11月初的某一日，其见到本市天河区广晟大厦负一层的漫花筒商场正在开招商会。其决定承租后就去到了漫花筒商场的运营方广州某有限公司办理租赁手续，当时帮其办手续的是一个叫做刘某甲的女子。刘某甲跟其说每间商铺要缴纳8000元的入场费才能办理入租，其因为要租两间商铺所以需要缴纳16000元，其觉得不贵，就同意了。其跟刘某甲去到财务部办完手续后，就问刘某甲如何缴纳入场费，刘某甲示意其不要说话，并将其引入办公室外的僻静处，称现在可以把入场费给她了。其问刘某甲能否转账以及能否提供收据，刘某甲答说不行，只能交现金，而且不提供收据。其觉得刘某甲是公司的工作人员，便相信了，将16000元钱给了她。到了2013年12月底，经询问其他档主，其得知有的档主并没有缴纳入场费。其怀疑自己被骗了，于是找到某有限公司的负责人苏经理了解入场费的相关问题，苏经理答复说该商场的招商团队从来都没有向租户收取过入场费，也没有任何入场费协议，而其签订的租赁合同中也没有提及入场费的事情。经其了解，还有一些商铺档主缴纳了金额不等的入场费给刘某甲，刘某甲同样没有开具收据和其他证明材料。经辨认照片，其指认以收取入场费的名义向其收取16000元入场费的女子就是被告人刘某甲。
4.证人苏某乙的证言及辨认笔录：其是本市天河区广晟大厦负一层广州某有限公司（日常叫漫花筒商场）的营销副总经理。2013年8月下旬，其公司开始对外招商，并让其分管商场的租赁业务，刘某甲就是这段时间经其朋友杨某介绍入职担任招商业务员的，主要负责与客户洽谈商场档口的租赁业务。杨某不是漫花筒商场的工作人员，她只是知道其公司要找营业员，就介绍了刘某甲过来而已，其不清楚杨某的具体信息。招商业务员只是在行政上受其管理，办理业务时不需要经其确认，他们谈妥后直接带客户到公司财务部签订合同就行了。刘某甲及其他业务员是不能收取客人费用的，客人缴纳的费用都是直接交给公司财务部门的。刘某甲没有将客户缴纳的费用交过给其，其本人也没有权利代收任何费用。其公司没有要求客户缴纳入场费，客户需要缴纳的款项都在合同中注明了，并且有相应的发票。经辨认照片，其辨认出被告人刘某甲。
5.证人苏某丙的证言：其是广州某有限公司的经营部经理，负责广晟大厦负一层漫花筒商场的商铺出租业务。当时是一名叫苏某乙的女子带着几名工作人员组成招商团队直接与客户进行洽谈，主要是告知客户铺位的租金、水电费用及签订合同、缴纳保证金等。苏某乙团队中的招商人员都是苏某乙在2013年9月份的时候招募进来的，其中有一名成员叫刘某甲，到了同年11月这些人就同时辞职了。同年12月中旬，漫花筒商场的档主钟小姐向其询问入场费的事情，并反映称与她洽谈铺位租赁的工作人员叫刘某甲，当时刘某甲以承租铺位必须先缴纳入场费为由收了她7万元钱。其得知上述情况后，随即向公司各部门进行核实，最后公司总部答复称招商期间从来没有向任何客户收取过任何合同以外的费用，也没有授权或者默许工作人员向租户收取入场费。之后，又陆续有商户过来向其反映称被收取了金额不等的入场费。其公司已将需要收取的费用全部在合同中注明了，并且都有开具合法收据，其公司收取的费用中没有入场费这一项。
6.案发现场照片，证实案发现场的情况。
7.被害人钟某提供的通话录音，证实被害人钟某与被告人刘某甲于2013年12月17日就入场费问题进行通话的情况。其中，被告人刘某甲在通话中对收取被害人钟某入场费7万元的事实不持异议，并表示入场费系由公司收取，不提供收据。
8.穗公（司）鉴（声纹）字（2014）7号《声纹鉴定书》，证实上述语音文件中的“…钟小姐吗…”、“…因为它入场费贵…”等女性语音与刘某甲的语音为同一人所说。
9.广州某有限公司出具的《公司声明》，证实该公司作为本市天河区广晟大厦负一层漫花筒商场投资运营方，在漫花筒商场开业前的招商期间，从未委托任何招商代表包括已离职的刘某甲等人以公司名义向任何租户收取入场费、顶手费。
10.商铺租赁合同、商铺租赁认租书，证实被害人钟某、李某、张某向广州某有限公司租赁商铺的情况，租赁合同中未载明入场费内容。
11.被告人刘某甲的入职申请表，证实被告人刘某甲于2013年9月10日申请入职广州某有限公司经营部任招商专员一职的情况。
12.商事登记信息，证实广州某有限公司的注册登记情况。
13.银行卡取款业务回单，证实被害人钟某于2013年9月22日取款7万元的情况。
14.受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，证实本案的报案情况。
15.抓获经过、破案报告，证实被告人刘某甲的归案情况。
16.收据、谅解书，证实本案审理期间被告人刘某甲的家属代为退赔被害人钟某人民币70000元、李某人民币8000元、张某人民币16000元，三名被害人均对被告人刘某甲表示谅解。
17.户籍资料，证实被告人刘某甲的户籍情况。
18.被告人刘某甲的供述：2013年9月，其入职广州某有限公司，负责广晟大厦负一层漫花筒商场的招商工作。当时苏某乙是现场招商工作的负责人，苏某乙要杨某帮忙找几个员工，杨某就叫其与另外三人去做现场招租员。虽然杨某不在那里上班，但其是杨某介绍其过去的，所以其听杨某的指挥。同年9月初的某一天，有一名叫钟某的女客户向其承租铺位，其跟杨某汇报了之后杨某就说要租那个铺位就必须缴纳入场费，其随即要求客户钟某缴纳入场费，大约一星期后其在时尚天河餐饮区一餐厅内收了钟某入场费7万元。同年10月，其又在正佳广场东门附近一工商银行门口收了客户李小姐入场费8000元。同年11月，其又在广晟大厦负一层招商部通往苏宁电器城的通道内收了客户张小姐入场费16000元。实际上，客户与公司签订的合同中并没有载明入场费的内容，公司也没有要求客户缴纳入场费，这些费用是其与杨某她们私自收取的，所以其收入场费的时候都不敢在公司或者档铺内收取，其也没有给客户开具相应的收据。客户缴纳的入场费都由其直接收取，其收到后分了一半给上司。其中，客户钟某给的7万元入场费其分了一半给杨某，另外两名客户给的2.4万元入场费其分了一半给苏某乙，但其都没有相关凭证可以证明。其知道自己无权收取客户的入场费，但是其见到别人收，就以为没有什么问题。
关于辩护人提出被告人刘某甲的行为应认定为非国家工作人员受贿罪的意见，经查，现有证据证实被告人刘某甲系虚构租赁商铺需要向出租方缴纳入场费的事实，致使租户信以为真而自愿交付费用，并非利用职务便利索要财物，故被告人刘某甲的行为符合诈骗罪的构成要件，应以该罪论处，公诉机关指控的罪名正确，辩护人的上述辩护意见于法无据，本院不予采纳。
关于被告人刘某甲提出其将部分赃款交给了领导以及辩护人提出被告人刘某甲上交领导的款项应从其犯罪数额中扣除的意见，经查，被告人刘某甲虽供述称其将部分赃款上交给了领导杨某及苏某乙，但未能提供相关证据予以证实，而证人苏某乙对此予以明确否认，现有证据证实杨某并非公司工作人员。被告人及辩护人的上述辩护意见据理不足，本院不予采纳。
本院认为：被告人刘某甲以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应当适用“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人刘某甲归案后如实供述罪行，自愿认罪，且其家属已代为赔偿各被害人经济损失并获得谅解，故可对其从轻处罚；辩护人据此提出对被告人刘某甲从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人刘某甲的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯 谦
人民陪审员 邱丽均
人民陪审员 刘绮华
二〇一五年二月十六日
书 记 员 戴凡宇