浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第747号
上诉人（原审原告）：谭祥普（又名谭强普）。
委托代理人：许马娟，浙江大舜律师事务所律师。
委托代理人：刘文其，浙江大舜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：玉环县爱博尔万向滚珠厂。
负责人：李黄权。
委托代理人：候雪祥，浙江博日律师事务所律师。
上诉人谭祥普因劳动争议纠纷一案，不服浙江省玉环县人民法院（2015）台玉民初字第790号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人许马娟、被上诉人玉环县爱博尔万向滚珠厂（以下简称滚珠厂）的委托代理人侯雪祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：谭祥普与滚珠厂分别于2008年1月1日至2013年12月26日签订有书面劳动合同，约定谭祥普自愿不参加养老保险，劳动关系期间至2014年12月31日，其中2014年的工资为96.153元／日，另加打扫卫生补贴280元／月。2014年12月31日，双方继续签订劳动合同，约定工资为107.61元／日，另加打扫卫生补贴280元／月。2015年3月12日，滚珠厂发现谭祥普已经超过退休年龄，提出终止用工关系，并付清了至该日止的工资。另查明，用工期间，滚珠厂未为谭祥普办理养老保险手续。2015年5月13日，玉环县劳动人事争议仲裁委员会对谭祥普申请的劳动仲裁以主体不适格为由不予受理。
原审法院审理认为：谭祥普主张自2007年4月18日与滚珠厂建立劳动关系，但举证不足，以谭祥普提供的书面劳动合同认定双方于2008年1月1日开始建立劳动关系。谭祥普虽然工作至2015年3月12日，但至2014年10月28日，已满法定退休年龄，故从2014年10月29日开始，双方的法律关系应当认定为劳务关系。因此，谭祥普在劳务关系终止后要求滚珠厂支付违法解除劳动合同的赔偿金，没有法律依据。滚珠厂已经付清至解除劳务关系之日止的报酬，谭祥普要求继续支付的请求，不予支持。双方在劳动合同中约定谭祥普不参加养老保险，违反了社会保险法的强制性规定，该约定无效，滚珠厂应当为谭祥普办理养老保险手续。但谭祥普自愿要求不交纳养老保险费，现又不能证明不能补办养老保险手续，谭祥普要求赔偿损失缺乏法律依据，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第五十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，作出如下判决：驳回谭祥普的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由谭祥普负担。
宣判后，谭祥普不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定从2014年10月29日开始双方的法律关系为劳务关系属程序违法。滚珠厂在一审答辩时对双方存在劳动关系没有异议，只是认为系法定正常解除，而没有提出从2014年10月29日开始系劳务关系。原审法院违背居中裁判原则，越权认定。二、原审法院认定事实不清。首先，原审法院认定谭祥普自愿不缴纳养老保险费错误。劳动合同中不缴纳养老保险费的文字不是谭祥普书写，不是其真实意思表示。其次，浙人社发（2011）221号《关于解决未参保集体企业退休人员及其他相关人员基本养老保障等遗留问题的实施意见》明确规定可补缴养老保险的条件系浙江省城镇户籍的退休人员。谭祥普因非浙江省城镇户籍无法补缴养老保险，属“众所周知的事实及根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”，无需举证。再次，谭祥普的养老保险待遇损失实际存在，由于滚珠厂未依法缴纳养老保险，导致谭祥普既不能补缴延缴养老保险费，又不能取得其个人账户储存额及每满一年发给一个月的本人指数化月平均缴费工资，损害已经产生，滚珠厂应当赔偿损失。三、原审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”系适用法律错误。谭祥普已年满60周岁且非浙江省本地居民，已无法与滚珠厂一起补缴养老保险。四、原审法院漏判支付赔偿金56848元和工资损失8397元。滚珠厂违法解除合同，应按二倍标准支付赔偿金并支付一个月工资损失。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持谭祥普的一审诉讼请求。
被上诉人滚珠厂在法定答辩期间未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：一、滚珠厂和谭祥普自2014年10月29日起属于劳务关系是原审法院经庭审调查后确认的，不因双方认识而改变，原审法院不存在越权。基于这一点，对于谭祥普提出的解除劳动关系后支付工资的请求不应当予以支持。二、双方一共签订有七份劳动合同，属于格式合同，其中有约定关于社保的内容，又有手写的不参加养老保险的约定，手写的内容属于特别补充约定，应该优先于格式合同的内容。谭祥普已经全额领取工资，可以体现出该项特别补充约定是双方的合意，并不存在欺诈或隐瞒的情形。三、浙人社发（2011）211号文件规定可以一次性补缴的是属于浙江省的城镇户口，故滚珠厂无论是否为谭祥普缴纳养老保险费，谭祥普都不符合一次性补缴的条件，故对谭祥普的利益没有造成任何的损害。四、谭祥普已全额领取，滚珠厂没有将其应缴的个人养老保险部分进行扣缴，谭祥普也在劳动合同中明确表示不愿意办理养老保险，所以滚珠厂无法配合办理相应的养老保险手续。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审中，上诉人谭祥普向本院提交了录音光盘及文档和浙人社发（2011）211号文件复印件各一份，拟证明谭祥普无法补缴养老保险费的事实。
被上诉人滚珠厂质证认为：录音光盘里对话人员的身份不明确，故对其真实性有异议；对浙人社发（2011）211号文件的真实性无异议，对其关联性有异议，不能以此认定谭祥普不能进行补缴养老保险费的事实。
本院认证认为：仅凭录音光盘及文档无法确定对话人员系玉环县人力社保资源管理局工作人员，也无法证明谭祥普不能补缴养老保险费；浙人社发（2011）211号文件的实施范围和对象是具有浙江省城镇户籍、未参加职工基本养老保险的人员，谭祥普不具有浙江省城镇户籍，故该文件亦无法证明谭祥普不能补缴养老保险费。因此，本院对上述证据的证明效力不予认定。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，法律关系的性质由人民法院根据案件事实依法作出认定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中谭祥普于2014年10月28日年满六十周岁，滚珠厂于2015年3月12日提出终止用工关系，故自2014年10月29日至2015年3月12日，谭祥普与滚珠厂的法律关系应当认定为劳务关系。因此，谭祥普主张滚珠厂违法解除劳动关系缺乏事实和法律依据，对其要求滚珠厂支付赔偿金和工资的诉讼请求，原审法院未予支持并无不当。谭祥普与滚珠厂的劳动合同系一年一签，一式两份，双方各执一份。由于谭祥普持有的劳动合同均载有“乙方不愿参加养老保险”类似文字，原审法院认定谭祥普自愿要求不缴纳养老保险费亦符合情理。但滚珠厂作为用人单位，应当依法为劳动者办理养老保险费等社会保险手续，并按规定缴纳费用，双方在劳动合同中约定谭祥普自愿不参加养老保险无效。养老保险费由企业和职工按不同缴费比例共同缴纳，按规定缴纳基本养老保险费累计缴费年限满15年的，经劳动保障行政部门核准后，方可领取基本养老金。谭祥普与滚珠厂自2008年至2014年存在劳动关系，即便期间滚珠厂依法为其缴纳养老保险费，谭祥普并不必然具备领取基本养老金的条件。现谭祥普主张按照工作每满一年发一个月本人月平均缴费工资的标准计算滚珠厂未为谭祥普办理养老保险而给其带来的损失，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人谭祥普的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谭祥普负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 谦
代理审判员 柯星霞
代理审判员 黄 磊
二〇一五年十一月十日
代书 记员 郭巧燕