河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终1671号
上诉人（原审被告）：曾锐，男，1965年3月15日出生，汉族，住滑县新区。
委托诉讼代理人：闫希平，男，1963年1月8日出生，住鹤壁市山城区。
被上诉人（原审原告）：焦百岭，男，1955年2月16出日生，汉族，住滑县。
委托诉讼代理人：李秀章，河南创诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李运肖，河南创诚律师事务所实习律师。
原审第三人：李方印，男，1968年12月5日出生，汉族，住滑县。
原审第三人：关军成，男，1967年11月5日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。
原审第三人：刘振月，男，1969年4月28日出生，汉族，住滑县。
上诉人曾锐因与被上诉人焦百岭及原审第三人刘振月、关军成、李方印合伙协议纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2017）豫0526民初7870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曾锐上诉请求：撤销一审判决，改判驳回焦百岭对曾锐的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定基本事实错误。按照2012年4月19日签订的合伙协议，五个合伙人每人投资款为240万元，但被上诉人只投资110万元，一审认定其投资240万元错误。一审认定上诉人将保管的工程款挪用，无证据证明，上诉人根本没有挪用，对工程款的分配，需经全体合伙人同意，现在分配条件未成就。2、一审判决违反法律规定。五个合伙人对合伙期间的支出与收入还没有详细对账和清算，虽经多次要求和催促，但被上诉人始终不到场。依照合伙企业法规定，合伙人在合伙企业清算前不得请求分割合伙企业的财产，依照个人合伙的相关法律规定，未对合伙期间的债权债务进行对账和清算，也不得处理剩余财产，故应驳回被上诉人的诉讼请求。将李方印等三人列为第三人不符合法律规定，应为共同被告。3、一审判决书与一审法院作出的刑事裁定书属于对同一案件的阴阳裁决。4、一审判决未提到证人证言。5、被上诉人应赔偿给全体合伙人造成的巨额损失900万元。6、被上诉人已将投资本金全部收回，并且超收。
焦百岭辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。合伙开始时间是2012年3月25日，而不是签订协议的时间即4月19日，4月11日前投资130万元属于合伙投资款，已被刑事裁定书确认，后期又投入了110万元。五个合伙人均同意按投资比例平均分配利润，对先期每人平均分的63万元均无异议，证实了五人投资是均等的。合伙期间，五人只负责筹资，没有其他账目支出，不需要另行清算。上诉人挪用工程款的事实清楚。李方印等三人已从上诉人处得到了投资本金及分红，不愿意做共同原告，三人不占有资金和分红，无法将三方列为被告。五人投资1200万元，回款1930万元，根本不存在被上诉人欺骗一事，更没有造成任何损失。被上诉人和刘振月之间的债权债务关系与本案无关，为张凯担保曾锐的借款，已经人民法院处理完毕，与本案无关，50万元借条是被上诉人证明张凯愿意给关军成的钱，不是借他的钱，与合伙没有关联性，均不能抵偿所收回的本金和分红。
焦百岭向一审法院起诉请求：1、判令曾锐返还本金240万元及应得的分红款，并支付迟延期间的利息（从2016年5月至付清之日，按照银行同期贷款利息计算）；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年4月19日，原告焦百岭与被告曾锐及第三人李方印、关军成、刘振月作为乙方，案外人李中海、张凯、孙振勇作为甲方签订合伙协议，约定对淇县新区市政道路纬二路、经二路、经四路建设工程进行合伙，由乙方出资1200万元，甲方按月息壹分负担利息，路完工后结算一次利息；实际用款超过1200万元由甲方筹集，乙方负担壹分的利息；甲方负责投标手续、资质挂靠、结算账款等项目；甲乙双方结算时，按08定额下浮7个点计算，利益分成为纯利润各占50%，减去正常的开支；在资金回拢后，先退回本金，然后再分利润，如是双方投资按投资的比例退回；在与东方今典签订合同时，乙方要参与此事，知道合同签订的真实情况，包括对方的付款方式，签订的合同协议应由乙方人员签字。协议签订后，焦百岭、李方印、曾锐、刘振月、关军成五人进行了投资，其五人约定按照总投资一人应投240万元，包括焦百岭分别于协议签订前2012年3月27日交45万元、2012年4月1日交50万元、2012年4月11日交35万元共计130万元在内，截止至2013年5月12日，五人共投资了1200万元，以上款项以海南华成建设有限公司的名义出具收据，案外人张凯在收据上予以签字确认。淇县新区市政道路纬二路、经二路、经四路建设工程以海南华成建设有限公司名义进行了正常的施工。在施工期间，张凯方支付给焦百岭方385万元，其中70万转由被告曾锐保管，其余315元，原被告及第三人每人平分63万元。经焦百岭、李方印、曾锐、刘振月、关军成协商确定，2014年12月4日以曾锐名义在滑县慈周寨镇慈一村成立滑县慈周寨曾锐建材门市部，专门用于五人合伙期间相关的账务往来。2015年1月26日，案外人张凯作为甲方，焦百岭、曾锐、李方印、刘振月、关军成作为乙方就鹤淇产业集聚区所承建道路签订了协议，甲方支付乙方1930万元，除先行支付的385万元以外，剩余1545万元甲方将其在河南省交通建设有限公司的债权转让给乙方；双方其他别无争执。该协议乙方由焦百岭、李方印、曾锐、刘振月签字，关军成由李方印代为签字，但该代为签字行为关军成不予认可。随后案外人将1545万元转入以曾锐名义在滑县慈周寨镇慈一村成立的滑县慈周寨曾锐建材门市部，以上款项共计1615元，2016年7月第三人刘振月先后多次在被告曾锐处借用300万元，被告曾锐称其余款已被其挪用。另查明：原告焦百岭、被告曾锐及第三人李方印、刘振月、关军成五人之间没有单独的书面合伙协议，五人与案外人合伙期间只出资，不参与工程管理，五人在合伙期间因要账产生的花费，原告焦百岭与第三人刘振月称都是事先兑的现金并及时结清，没有产生其它费用，被告曾锐及第三人李方印、关军成称是其三人垫付，各自记账，还没有结算。2016年9月9日焦百岭以曾锐犯侵占罪提起控诉，2017年7月6日作出（2016）豫0526刑初625号刑事裁定书，驳回自诉人焦百岭对被告人曾锐的起诉。一审法院认为，原告焦百岭与被告曾锐及第三人李方印、关军成、刘振月五人之间的合伙，仅是为了与案外人李中海、张凯、孙振勇合伙，承建淇县新区市政道路纬二路、经二路、经四路的建设工程，除此之外其五人之间并没有其它的合伙事宜，现原告焦百岭与被告曾锐及第三人李方印、关军成、刘振月五人与案外人的合伙关系已经终止，并与案外人进行了结算，五人合伙的目的已经实现，且五人未曾书面约定在完成上述合伙事宜后仍有后续合伙事宜，被告曾锐在合伙事宜结束后未及时向原告分配利润，且原告明确表示不同意继续参与五人合伙，故原告诉请终止其与被告、第三人的合伙关系，证据充分，予以支持。被告与第三人之间是否继续其合伙关系，由其四人另行协商，不作处理；原、被告及第三人按照与案外人的合伙协议出资1200万元，包括焦百岭分别于合伙协议签订前2012年3月27日交45万元、2012年4月1日交50万元、2012年4月11日交35万元共计130万元在内，截止2013年5月12日，五人共投资了1200万元，每人投资240万元，故对于被告称原告在本次合伙事务中投资只有110元，其投资额也没有达到五人合伙协议中约定的每人240万元的抗辩，不予支持；五人在合伙期间产生的花费，原告焦百岭与第三人刘振月称都是事先兑的现金，没有产生其它费用，被告曾锐及第三人李方印、关军成称是其三人垫付，各自记账，还没有结算，但均未提供证据予以支持；原告焦百岭与被告曾锐及第三人李方印、关军成、刘振月作为乙方，与案外人李中海、张凯、孙振勇作为甲方的合伙协议于2015年1月26日解除，该协议乙方由焦百岭、李方印、曾锐、刘振月签字，关军成由李方印代为签字，虽然该代为签字行为关军成不予认可，但该协议已经实际履行，且案外人已将剩余工程款转入以曾锐名义在滑县慈周寨镇慈一村成立的滑县慈周寨曾锐建材门市部，案外人陆续转给五合伙人的工程款共计1930万元，其中315万元五合伙人每人分了63万元，下剩1615万元除第三人刘振月借用300万元外，曾锐称其余款已被其挪用。原告焦百岭与被告曾锐及第三人李方印、关军成、刘振月五人合伙期间，最后在被告曾锐处由其代管的合伙人的资金共有1615万元，其中除去五合伙人每人投资的240万元，还下余分红415万元，被告曾锐代管合伙人每人的资金为240万元加415万元的五分之一83万元共计323万元（第三人刘振月已向被告曾锐借用300万元），原告焦百岭诉请被告曾锐返还其投资本金240万元及分红83万元，事实清楚，证据充分，予以支持；被告辩称涉案工程的盈亏因全体合伙人还没有对合伙事务中的投入和支出进行对账和清算，到目前原告焦百岭是否应得到修路工程款的所谓利润分配，应当分配多少均是未知数，及第三人关军成述称账目没有清算完毕，所以不能散伙的抗辩，因被告及第三人未提供相关证据支持其抗辩意见，故对该抗辩本院不予采信；鉴于被告曾锐未及时支付原告焦百岭合伙本金及利息，给原告造成了一定的损失，故原告主张的利息可自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日止；原告主张的其他损失，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条、五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、终止原告焦百岭与被告曾锐及第三人李方印、关军成、刘振月的合伙关系；二、被告曾锐于本判决生效后十日内返还原告焦百岭入股本金240万元和分红83万元共计323万元及利息（从2017年11月2日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；三、驳回原告焦百岭的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人曾锐提交施工协议、委托书、保证书及海南华成建设有限公司出具的证明等新证据，用以证明是张凯伪造的海南华成建设有限公司公章，加盖有该公司印章的手续均是假的；提交2016年2月1日、3月15日的修车费用手续各一份，2015年1月15日、2016年6月12日购买烟酒的收据各一份，2016年7月5日支付完善费的证明一份，用以证明五人合伙期间的支出费用共计83360元，五人应平均分担。刘振月提交证明一份，用以证明自己已取得回款1930万元的五分之一即386万元，追要回款时所花费用全部兑清；提交2014年10月1日银行转账交易流水一份，用以证明先前支付的14万元可能是曾锐的朋友代曾锐支付的。曾锐及原审第三人均未提交证据证明合伙期间还存在其他支出费用及债权债务。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，曾锐、焦百岭、刘振月、关军成、李方印与李中海、张凯、孙振勇为了承建淇县市政道路工程而临时组织在一起，八人之间属于合伙关系，曾锐等五人作为一个整体，在内部上也属于普通的个人合伙关系。无论海南华成建设有限公司的公章是否为张凯私自所刻，与本案处理五人之间的内部合伙纠纷没有直接关系。按照2012年4月19日八个人所签的合伙协议约定，案外人张凯等三人负责资质挂靠手续，无论挂靠资质是否真实，曾锐等五人投资已取得利润是客观存在的，故公章真假问题不影响五人之间分配利润。
关于焦百岭的投资金额问题。按照八人合伙协议约定，焦百岭等五人主要是负责筹集修路款1200万元，曾锐与原审第三人刘振月、关军成、李方印均认可各自投资240万元，剩下的240万元理应是焦百岭所投，且该事实已经一审法院作出且生效的（2016）豫0526刑初625号刑事裁定书所确认。一审法院认定被上诉人投资240万元，事实清楚，证据充分。五人投资1200万元，回款1930万元，其中刘振月自认已取得1930万元的五分之一即386万元，焦百岭起诉要求曾锐支付投资本金及分红应该得到支持。关于张凯先期支付的385万元，五人均认可已平均分配了其中的315万元，对于剩下的70万元，焦百岭称在曾锐处，曾锐仅认可45万元，本院让曾锐提交45万元的转款凭证，但至今未提交，结合刘振月提交的14万元转款证明及刘振月称可能是曾锐的朋友所给的情况，本院认定曾锐处有属于五人共有的款项70万元（已给付刘振月14万元）。对张凯后期支付给曾锐的1545万元，及上述70万元，合计1615万元，扣除五人投资款1200万元后剩余的415万元，应平均分配，每人应分得83万元，一审认定曾锐支付焦百岭投资款240万元及利润83万元并无不当。
关于五人在合伙期间的费用支出问题。对曾锐提交2016年2月1日李方印支付的15300元修车费手续，焦百岭认可但称对应该承担的份额已支付给了李方印，李方印亦认可，故该笔费用与本案无关联性。对曾锐提交2016年3月15日的修车费手续及购买烟酒的收据、完善费（合计68060元）证明，焦百岭虽不予认可，但与2016年2月1日的修车费手续一样，均有曾锐及第三人的签名，本院予以采信。该费用作为合伙期间的支出，由每人平均分担13612元，应从利润中扣除。曾锐应给付焦百岭83万元利润，扣除13612元，还应支付焦百岭投资款及利润3216388元。此外，曾锐及第三人均未提交证据证明合伙期间还存在其他支出费用及债权债务问题，应视为五人已对合伙期间的债权债务、收入支出进行清算。关于曾锐要求焦百岭赔偿损失问题，因无证据证明，且在一审中未主张，本院不予支持。曾锐称没有挪用张凯等人所转的工程款，与一审法院（2016）豫0526刑初625号刑事裁定书认定的不符，与其在二审中承认钱已不在账户上也相互矛盾，本院不予采信。
关于一审程序是否违法问题。一审法院基于焦百岭不同的诉求，分别受理了刑事自诉及民事诉讼案件，作出了不同性质的裁决文书，并不违反法律规定。合伙回款均由上诉人负责保管，焦百岭起诉其并无不当，且一审法院已将其他合伙人列为第三人参加了诉讼，程序合法。至于曾锐所称其他合伙人在民事诉讼中应作为共同被告的法律规定，应是处理合伙人对外民事诉讼活动的，而非规范合伙人之间的民事诉讼活动的。五人之间属于普通的个人合伙关系，一审判决适用合伙企业法第四十六条、第五十一条错误，本院予以纠正。
综上所述，曾锐的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省滑县人民法院（2017）豫0526民初7870号民事判决第一项、第三项，即终止焦百岭与曾锐及第三人李方印、关军成、刘振月的合伙关系和驳回焦百岭的其他诉讼请求；
二、变更河南省滑县人民法院（2017）豫0526民初7870号民事判决第二项为：曾锐于本判决生效后十日内返还焦百岭入股本金和分红3216388元及利息（从2017年11月2日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费26000元，由上诉人曾锐负担25860元，被上诉人焦百岭负担140元。
本判决为终审判决。
审判长 闫学海
审判员 朱志伟
审判员 王 冰
二〇一八年五月四日
书记员 樊路路