北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初6759号
原告张智强，住中国台湾台南县。（未到庭）
委托代理人姜南，上海川汇律师事务所律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人马静雯，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第55123号《关于第18429551号“银座杏子猪排”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年5月15日。
本院受理时间：2017年9月5日。
开庭审理时间：2017年9月21日。
被告以原告申请注册的第18429551号“银座杏子猪排”商标（简称诉争商标）构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十一条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：诉争商标指定使用的咖啡馆；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租；自助餐厅；饭店等全部服务与第4511642号“银座饺子城YINZUODUMPLINGSRESTAURANT及图”商标（简称引证商标一）以及第4744734号“银座BT及图”商标、第15528267号“银座核心广场”商标、第17601868号“铁板烧银座TEPPANYAKIGINZAONODERA及图”商标、第18334233号“银座TENPURAGINZAONODERA及图”商标（分别简称为引证商标三、四、五、六）核定使用的咖啡馆；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租；餐厅；餐馆等服务属于同一种或类似服务。诉争商标与引证商标一、三、四、五、六中均含有显著性文字“银座”。诉争商标与引证商标一、三、四、五、六同时使用在上述同一种或类似服务上易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，已构成《商标法》第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。被告依据《商标法》第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标与引证商标一、三、四、五、六不构成近似商标标志。二、引证商标一因连续三年停止使用已被撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。三、引证商标五申请时放弃“铁板烧银座”和“TEPPANYAKIGINZA”专用权，引证商标六申请时放弃“天妇罗银座”和“TENPURAGINZA”专用权，引证商标五和六也不应构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定，由被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案诉讼费用。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：18429551。
3.申请日期：2015年11月25日。
4.标识：
5.指定使用服务（第43类，类似群4301-4302；4306）：咖啡馆；自助餐厅；饭店；快餐馆；酒吧服务；流动饮食供应等。
二、引证商标一（“DUMPLINGSRESTAURANT”、“饺子城”放弃专用权）
1.注册人：北京千秋画业文化发展有限公司。
2.注册号：4511645。
3.申请日期：2005年2月23日。
4.注册公告日期：2009年2月28日。
5.专用权有效期至：2019年2月27日。
6.标识：
7.核定使用服务（第43类，类似群4301；4303-4304）：咖啡馆；餐馆；酒吧等。
三、引证商标三
1.注册人：上海赤坂亭餐饮投资管理有限公司。
2.注册号：4744734。
3.申请日期：2005年6月27日。
4.注册公告日期：2009年4月14日。
5.专用权有效期至：2019年4月13日。
6.标识：
7.核定使用服务（第43类，类似群4306）：出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。
四、引证商标四
1.注册人：山东省商业集团有限公司。
2.注册号：15528267。
3.申请日期：2014年10月17日。
4.初审公告日期：2015年12月6日。
5.注册公告日期：2016年3月7日。
6.专用权有效期至：2026年3月6日。
7.标识：
8.核定使用服务（第43类，类似群4302；4306）：活动房屋出租；烹饪设备出租。
五、引证商标五（“铁板烧银座”、“TEPPANYAKIGINZA”放弃专用权）
1.注册人：LEOC国际有限公司。
2.注册号：17601868。
3.申请日期：2015年8月5日。
4.初审公告日期：2017年3月20日。
5.注册公告日期：2017年6月21日。
6.专用权有效期至：2027年6月20日。
7.标识：
8.核定使用服务（第43类，类似群4301-4306）：餐厅；寄宿处；餐馆；流动饮食供应等。
六、引证商标六（“天妇罗银座”、“TENPURAGINZA”放弃专用权）
1.注册人：LEOC国际有限公司。
2.注册号：18334233。
3.申请日期：2015年11月13日。
4.初审公告日期：2017年6月13日。
5.注册公告日期：2017年9月14日。
6.专用权有效期至：2027年9月13日。
7.标识：
8.核定使用服务（第43类，类似群4301-4306）：餐厅；寄宿处；餐馆；流动饮食供应等。
七、其他事实
2016年8月22日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，根据《商标法》第三十条、第三十一条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。
在法定期限内，原告向被告提出复审申请。
2017年6月22日，商标局作出商标撤三字[2017]第W011398号《关于第4511645号第43类注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销引证商标一，并刊登在2017年10月27日第1573期注册商标撤销公告上。
在庭审过程中，原告明确表示对诉争商标指定使用服务与引证商标一、三、四、五、六核定使用服务属于同一种或类似服务不持异议。
在诉讼过程中，原告提交了引证商标一因连续三年不使用的撤销决定，以证明引证商标一不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。
上述事实，有诉争商标及引证商标一、三、四、五、六商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。
本院认为，本案争议焦点在于诉争商标申请注册是否符合《商标法》第三十条、第三十一条的规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
至本案审理时，引证商标一已被撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，对于诉争商标与引证商标一是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，本院不再予以评述。
本案中，原告明确表示对诉争商标指定使用服务与引证商标一、三、四、五、六核定使用服务属于同一种或类似服务不持异议，本院经审理予以确认。
诉争商标为“银座杏子猪排”，其中“杏子猪排”易被相关公众理解为服务场所提供的食物，不易作为商标识别，“银座”为诉争商标的显著识别文字，与引证商标三显著识别文字“银座”、引证商标四显著识别文字“银座”相比对，文字构成、呼叫、含义均相近，已分别构成近似商标标志。诉争商标与引证商标三、四共同使用在同一种或类似服务上，易导致相关公众的混淆误认，诉争商标与引证商标三、四已分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
另本案中，由于引证商标五权利人已对“铁板烧银座”和“TEPPANYAKIGINZA”放弃专用权，引证商标六权利人已对“天妇罗银座”和“TENPURAGINZA”放弃专用权，引证商标五、六权利人依法不能禁止他人对“铁板烧银座”和“TEPPANYAKIGINZA”、“天妇罗银座”和“TENPURAGINZA”部分的正当使用。因此，在判断诉争商标与引证商标五、六是否构成近似商标时，仅需比较诉争商标与引证商标五、六中的“ONODERA”及图形是否近似，因诉争商标显著识别文字与引证商标五、六无论在文字、读音、含义还是其他组成要素上均差别较大，故诉争商标与引证商标五、六未构成近似商标标志。被告对此认定有误，本院予以纠正。
综上，诉争商标与引证商标三、四构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，与引证商标五、六未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用在4302、4306群组服务上的注册申请应予以驳回，诉争商标指定使用在4301群组服务上的注册申请应予以核准。被诉决定对此认定有误，本院予以纠正。
综上，被告认定事实和适用法律有误，本院依法予以纠正。原告部分诉讼主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第55123号《关于第18429551号“银座杏子猪排”商标驳回复审决定书》。
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告张智强针对第18429551号“银座杏子猪排”商标所提复审申请重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告张智强可在本判决书送达之日起三十日内，被告国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 侯占恒
人民陪审员 郭振强
人民陪审员 梁 京
二〇一七年十一月十五日
法官 助理 刘 群
书 记 员 侯李可