鄂尔多斯市东胜区人民法院民 事 判 决 书（2016）内0602民再3号再审申请人(原审被告)：张伟，男，汉族，1976年5月6日出生，东胜区铜川双欣煤矿职工。再审申请人委托代理人：杨锦程，内蒙古义盟律师事务所律师。被申请人（原审原告）：张志文，女，汉族，1959年12月8日出生，个体。被申请人委托代理人：解世林，男，汉族，1958年2月7日出生。被申请人委托代理人：曹俊奎，内蒙古易非律师事务所律师。再审申请人张伟因与被申请人张志文民间借贷纠纷一案，不服本院（2014）东民初字第5326号民事判决书，向本院申请再审。本院于2016年7月6日作出（2016）内0602民申5号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张伟及委托代理人杨锦程、被申请人张志文及其委托代理人解世林、曹俊奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张伟申请再审称，再审请求：1、撤销（2014）东民初字第5326号民事判决，驳回被申请人张志文诉讼请求；2、被申请人张志文承担诉讼费用。事实和理由：一、原审未查明事实且程序违法。该判决对于借款人是否2009年8月1日向被申请人张志文借款的事实未查明。因为民间借贷合同为实践性合同，借款关系的成立以出借人将标的物交付给借款人为前提，这一事实必须有证据来证实。另外，就该笔借款在2010年10月14日、10月28日已还清，有银行凭条为证，一审法院并未查明此事实。该判决对保证人是否超过保证期限未查明。判决只列作为保证人的申请人为被告而没有将借款人列为被告，判决中所依据的一审原告提供的借款协议没有签订时间，未查明借款合同订立时间及保证期间就判决保证人承担责任。二、该判决送达程序违法。根据法律规定，公告送达只有在穷尽其它所有送达方式而无法送达时才能适用，而无论申请人住址还是单位联系方式都是很容易查找的，可法院并没有按照容易找到的方式联系申请人而采用了公告的办法。另外，根据最高人民法院的规定，送达判决书要在《人民法院报》进行公告，可是一审法院将起诉状副本、判决书在《内蒙古法制报》进行公告，致使申请人根本无从知晓并行使相关诉讼权利。一审判决违反程序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、三、四、九项的规定，向法院提出再审申请，要求撤销东胜区人民法院（2014）东民初字第5326号民事判决。被申请人张志文辩称，不同意申请人张伟的再审请求，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。张志文向本院起诉请求：要求张伟归还借款60万元本金，利息从2011年1月起至2014年6月30日止，月息2分，合计504000元。张伟和郭丽英是夫妻，2009年8月1日，二人急需用钱，向张志文借现金60万元，借款期限6个月，约定利息3分5，由以上二人及另外两担保人写下借款协议。二人支付利息至2010年底，之后又付过两次利息以转入凭证为准。多次催要，二人以无钱为由至今未还。本院原审认定事实：郭丽英于2009年8月1日向张志文借款60万元，约定借款月利率为3.5%。张伟是担保人并签字。另查明，该笔借款本金及利息没有偿还。本院原审认为，被告张伟为郭丽英向原告借款60万元做担保，有借条为证。原告张志文与被告张伟担保借贷关系事实清楚，证据确实充分，法律关系明确，被告张伟应承担偿还责任。对于原告主张的利息，根据《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》的第六条之规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（利率包含本数），超出此规定的部分不予支持。原、被告在借据上没有约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其担保范围内承担保证责任,故被告张伟应承担连带保证责任。关于保证范围，三方未约定保证责任范围，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任,故被告张伟应在其保证范围内对借款本金及利息均承担保证责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百一十一条，《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告张伟偿还原告张志文借款60万元及利息（利息从2011年1月1日起至2014年6月30日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，最高不得超过原告请求的月利率2%）。于本判决发生法律效力之日给付。二、被告张伟对上述本金和利息承担连带担保给付责任。担保人承担担保责任后有权向债务人追偿。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：有争议的证据：（书证）鄂尔多斯银行存款凭条一份，工商银行汇款凭条一份，证明借款已经偿还。（复印件，原件在再审卷宗里）;农业银行2010年6月4号取款凭证（书证）房屋所有权原件复印件各一份，证明原借款协议的抵押物因房屋拆迁灭失后，把该房屋交到张志文手里，说明借款未偿还。邬光荣、王向东出庭作证。对以上证据本院审核认为，相对方无异议的，再审申请人提供新证据法院责令其说明了其逾期提供证据的理由。其理由是听前妻郭丽英说借款已偿还。最高人民法院关于适用《中华人民共和国事诉讼法》的解释第三百八十八条规定：再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由能成立。（一）、在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）、在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供；（三）在原审庭审结束后形成的，无法据此另行提起诉讼的。银行凭条(证)不属于以上三种情形中之一，故逾期提供证据这一理由不能成立。再审申请人够成重大过失逾期提供证据，但该证据与案件基本事实有关，人民法院应当采纳。本院予以确认案件事实的依据。相对方有异议的，工行银行流水明细为复印件，但与本案事实关联性，能作为认定案件事实的依据；房屋所有权证能够反映借款协议中用房屋做抵押的事实，与确认借款事实不相关联、不符合法律规定的证据，不应当作为认定案件事实的根据；证人证言与本案待证事实缺乏关联性，不能作为认定案件事实的根据。认定有争议的事实：1、郭丽英、张伟与张志文于2009年8月1日签订借款协议一份，协议约定借到张志文现金60万元，借款月利率为3.5%。期限为6个月。担保人为张伟等人。借款协议载明的现金60万元是出借人先前多次交付借款人。该笔借款本金至今没有偿还，支付利息到2010年底。张志文以月息2分主张利息。又查明：在2010年10月14日、10月28日郭丽英向张志文汇款350000元和存款350000元。2010年6月4日，张志文向郭丽英转帐人民币870000元。张伟原审没参加开庭是因为与郭丽英已经离婚，郭丽英说她已经还款让张伟不用管。张伟当时收到法院传票没有举证、没有答辩是因为和郭丽英沟通后郭丽英说不用张伟管。张伟对还款事实都是听郭丽英说的。张伟向法院提交的证据还款凭条是申请再审时郭丽英给的张伟。郭丽英不参加诉讼因为郭丽英在外地过不来。那俩个转款凭条还没有具体偿还细节提供。双方未约定保证期间。本院再审认为，本案争议焦点为:1、双方所提交证据是否为新证据；再审申请人张伟、被申请人张志文本案所提供证据符合民诉法新证据的实质要件要求，应当为新证据。2、能否证明借款人已还款；再审申请人张伟银行凭条证明郭丽英与张志文转帐往来。不能证明是偿还本案借款。因为张志文也有向郭丽英转帐往来。3、能否证明免除担保人担保责任；关于保证期间，债权人张志文与保证人张伟未约定保证期间，张志文有权在主债务履行期限届期之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在上述期间债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案借款日期为2009年8月1日，约定了还款期间为6个月，保证期间应从还款期间届满之日起第二日起算6个月。本案保证期间为2010年2月2日到2010年8月2日。原审于2014年7月14日起诉要求保证人承担保证责任，显然未在保证期间。保证人免除保证责任。4.内蒙古法制日报公告送达是否有效；内蒙古法制日报上送达只能够成程序瑕玼，并不足以构成程序违法。综上，原审认定事实错误。本案经本院审判委员会讨论决定支持再审申请人的再审请求。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决如下：一、撤销本院（2014）东民初字第5326号民事判决；二、驳回原审原告张志文其他诉讼请求；三、免除保证人张伟保证责任。原审案件受理费7368元，再审案件受理费14736元，由张志文负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上述状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。审 判 长  杨晓玉审 判 员  贺晓东代理审判员  赵海峰二〇一七年四月二十二日书 记 员  贺 璐