连云港市赣榆区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0707民初2017号
原告：陈开明，男，1954年7月8日生，汉族，居民，住江苏省滨海县。
委托诉讼代理人：顾洪，滨海县城中法律服务所法律工作者。
被告：吉剑，男，1971年12月26日生，汉族，居民，住江苏省滨海县。
委托诉讼代理人：汪红新，江苏阜东律师事务所律师。
被告：滨海赛欧建筑工程有限公司，住所地江苏省滨海县城纬西路碧水都55号楼123室。
法定代表人：高汝艳，执行董事。
委托诉讼代理人：汪红新，江苏阜东律师事务所律师。
被告：徐州市公路工程总公司，住所地徐州市鼓楼区下淀路167号。
法定代表人：周明利，总经理。
委托诉讼代理人：张渝，江苏致邦律师事务所律师。
原告陈开明与被告吉剑、滨海赛欧建筑工程有限公司（以下简称赛欧公司）、徐州市公路工程总公司（以下简称公路工程总公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈开明及其委托诉讼代理人顾洪，被告吉剑及委托诉讼代理人汪红新，被告公路工程总公司的委托诉讼代理人张渝到庭参加诉讼。本案因案情复杂，转为普通程序，依法组成合议庭进行审理。审理过程中，原告申请追加滨海赛欧建筑工程有限公司为本案共同被告。庭审中，原告陈开明及其委托诉讼代理人顾洪，被告吉剑，被告吉剑及赛欧公司的共同委托诉讼代理人汪红新到庭参加诉讼。被告公路工程总公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈开明向本院提出诉讼请求：1、判令被告吉剑支付原告劳务费221970元，并支付违约金50000元；2、判令被告赛欧公司、公路工程总公司对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告方承担。事实与理由：2014年2月15日，被告吉剑与原告签订《木工劳务分包合同》，将其承接被告徐州公路工程总公司的沈海高速赣榆柘汪互通建设工程现浇箱梁施工范围内，除钢筋、钢绞线以外的所有工序的劳务作业分包给原告。合同约定的劳务费价格为主线桥箱梁180元/立方米；匝道桥箱梁200元/立方米，并约定工期至2014年8月31日，若主线桥箱梁按期完成，每立方米多加5元，又约定隔月支付上月工程70%款项，余款在工程验收合格后二个月内付清，还约定如出现违约情况，违约方需支付另一方违约金5万元。合同签订后，原告组织一百多个农民工进行施工。施工期间，因被告吉剑没有备足材料，导致原告方工人停工待料，为了保证按期完工，被告吉剑与被告公路工程总公司的项目部负责人共同召集原告施工队的班组长开会，并当众承诺，只要在2014年8月底前按期完工，按总施工量每立方米奖励5元，再支付停工待料伙食补助费1万元，另外再奖励每个班组1-2万元。原告于2014年8月30日按期将工程全部完工。2015年2月，被告吉剑与原告结帐，单方出具一张《陈开明连云港工地总帐目》让原告对帐，被告吉剑认为原告的劳动费总额为166万余元，扣除已付款，只欠4.65万元。原告认为劳动费总额应是1835470元，被告吉剑少算了主线桥齿块、档块、垫石和匝道桥箱梁、门洞、齿块、垫石的劳动费，而且未按约定结算按期完工的奖金和伙食补助，并违约扣除杂工费用等。综上，扣除已付1613500元，被告吉剑实际尚欠原告劳务费221970元，被告吉剑违约，还应支付违约金50000元。另，被告赛欧公司和公路工程总公司应对原告的劳务费承担连带清偿责任。
被告吉剑辩称，1、原告所诉不实，是原告违约在先；2、答辩人已将工程款支付完毕，原告诉讼请求依法不能成立；3、从2015年2月12日答辩人汇出最后一笔工程款的时间计算，至2017年2月28日原告提起本案诉讼已超过二年的诉讼时效；4、原告主张的违约金不能成立；5、答辩人系被告赛欧公司委托的工地代表，与原告签订合同系履行职务行为，因此，应由赛欧公司承担责任，其不是本案适格被告。
被告赛欧公司辩称，原告要求答辩人与被告吉剑承担连带责任不准确，缺乏事实和法律依据，答辩人应承担被告吉剑与原告签订合同的主体责任。其他答辩意见同被告吉剑。
被告公路工程总公司辩称，答辩人不是本案的适格被告，不应承担连带责任。原告并非案涉工程的实际施工人，只是被告吉剑的施工班组之一，并非答辩人与被告吉剑施工合同的转包人，被告吉剑除了木工之外，还有钢筋、钢绞线等施工工序，原告的木工劳务是被告吉剑内部组成部分，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、4、25、26条有关实际施工人的规定。因此，原告要求答辩人承担连带责任无事实和法律依据。退一步讲，上述法律规定发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，答辩人与被告吉剑的工程款已经清，付款义务已履行完毕，原告无权要求答辩人承担付款义务。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2014年2月23日，被告公路工程总公司的“沈海高速赣榆柘汪互通建设工程项目经理部”（甲方）与被告赛欧公司（乙方）签订《劳务协议书》，将其承包的沈海高速赣榆柘汪互通建设工程主线桥第五联、第七联，D匝道桥第一至第四联，E匝道桥第一至第五联连续箱梁支架现浇工程的劳务分包给被告赛欧公司。合同约定的劳务分包单价为箱梁钢筋550元/吨，箱梁C50砼570元/立方米，后张法预应力钢绞线1500元/吨。被告公路工程总公司签订合同的代表人为王新生，被告赛欧公司的代表人为被告吉剑。2014年2月15日，被告吉剑（甲方）与原告陈开明（乙方）签订《木工劳务分包合同》，将被告赛欧公司承包的上述工程中，除钢筋、钢绞线以外的所有工序的劳务作业交由原告施工。合同约定的施工期限至2014年8月31日；工程单价为主线桥箱梁按砼方量计180元/立方米；匝道桥箱梁按砼方量计200元/立方米；主线桥箱梁砼立方量多加5元/立方米，作为2014年8月31日关门工期的奖金，如果按期完成，则全部奖金给乙方，如果不能完成，或需增加其他队伍，则需从已完成砼方量中拿出20元补偿给新队伍；工程款支付：隔月支付上个月的工程量70%款项，余款在工程竣工验收合格后二个月内付清；违约责任：协议经双方签字后生效，甲方在开工之前10天通知乙方，乙方应无条件按工程需要开始施工，如出现违约情况，违约方需支付另一方违约金50000元。原告提供的协议书落款下方的补充内容为：“4个门洞的条形基础按50元/方计，所有材料的吊装、安装、拆除均由乙方完成。”被告吉剑提供的协议书落款下方除上述补充内容外，还有“因设计问题，高速公司上已搭好的门洞返工，经甲乙双方认同，按10.5米桥宽，15米桥长，计算砼方量的80%的款给乙方。”的内容。协议书签订后，原告组织工人进场施工，2014年4月中旬，案外人张学治带队参与施工，具体施工了D匝道第三联、第四联，E匝道第一联、第四联，其余工程为原告施工。施工完成后至2015年2月12日，被告吉剑分多次共计支付原告工程款161.35万元。被告吉剑称已与原告完成结算，原告称双方虽多次进行结算，但并未最终达成一致意见。被告吉剑对双方已结算完毕的事实未能举证证明。另查明，被告赛欧公司的经营范围包括施工劳务作业。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、原告提交“陈开明连云港工地总账目”单一份，证明被告吉剑认可的劳务费为1660091元。账目单载明：“1、主线桥：（1735.1＋1668.8＋847.1＋856.9）×180＝919422元；2、D匝道：（685.8＋831.7）×200＝303500元；3、E匝道：（410.5＋410.5＋756.4）×200＝315480元；4、门洞返工砼：76×2×200×80%＝24320元；5、门洞基础：95.4×50＝4770元；6、杂工：329×160＝52640元；7、老新帮张学治搭支架：11367.9×4.8＝54566元；8、张学治提成：（410.5×3＋598.7）×15＝27453元；9、扣除分摊杂工：38160元；10、扣除款项：2740元；11扣除门洞杂工4160元；12、补张志刚工人的工伤3000元，合计1660091元。”账目单没有落款签名。被告吉剑认为账目单无任何一方签字认可，不能作为认定案件事实的依据。原告称账目单系被告吉剑的工地负责人单立安书写，被告吉剑认可单立安系其工地技术员。经对比，账目单的书写笔迹与原、被告双方签订的《木工劳务分包合同》主文的书写笔迹，以及被告吉剑提交用于证明另一施工人张学治工作量的“连云港张学志总结账单”（结算人为单立安和张学治）的书写笔迹均一致。本院认为，通过笔迹对比，可以确定原告提交的“陈开明连云港工地总账目”系单立安书写，通过张学治的结账单可以确定单立安具有结算权力，因此，账目单记载的内容应认定为被告吉剑认可的原告的工作量及劳务费数额。
2、关于被告吉剑是否少算原告施工的主线桥、D匝道、E匝道砼方量问题的认定。原告诉称被告吉剑在结算时少算了主线桥箱梁齿块、档块、垫石及匝道桥箱梁、门洞、齿块、垫石的砼方量，导致少算了劳务费共29140元。被告吉剑对此不予认可，辩称其未有少算原告的工作量，并提交其与被告徐州市公路总公司的“赣榆柘汪互通现浇箱梁决算清单”及与另一施工人张学志的“连云港张学志总结账单”予以证明。决算清单中载明的现浇箱梁砼方量为10131.8立方米，“连云港张学志总结账单”中载明的箱梁砼方量为1829立方米。被告吉剑称其与被告公路工程总公司决算的砼方量为10131.8立方米，扣除张学治的1829立方米，剩余的就是原告的工程量，虽有几十立方米的差距，但属于正常现象。原告称被告吉剑和其结算的总工程量为10033立方米，少算了近98.8立方米，而少算的这部分就是档块、垫石的砼方量。本院认为，被告吉剑与被告公路工程总公司结算的砼方量为10131.8立方米，扣除其认可的张学治的施工量1829立方米，应剩余8302.8立方米，而《陈开明连云港工地总账目》中载明的主线桥、D匝道、E匝道的砼方量共计为8202.8立方米，因此，被告吉剑为原告少算了100立方米的砼方量。依据被告吉剑提交的主线桥、D匝道、E匝道各联的砼方量，可确定少算的100立方米为D匝道、E匝道的砼方量。合同约定D匝道和E匝道的施工单价为200元/立方米，因此，被告吉剑少算原告劳务费20000元。
3、关于被告吉剑是否少算门洞返工费用的认定。原告诉称被告吉剑在总账目第四项中将门洞返工费用按80%计算（24320元）不合理，应按100%计算。被告吉剑辩称合同下方的补充条款第二条的约定，门洞返工经双方认可，按10.5米桥宽，15米桥长，计算砼方量的80%，因此返工费用计算没有问题。原告对该补充内容不予认可，认为该条内容只存在于被告吉剑提供的合同中，而原告持有的合同中并没有此条内容，因此，应以原告持有的合同内容为准。本院认为，原告持有的合同中未有关于门洞返工费用计算方式的约定，被告吉剑又未举证证明原告对其持有的合同中的补充条款第二条内容是认可的，因此，被告吉剑按砼方量的80%给原告计算门洞返工费用无依据，门洞的返工费用应按实际的砼方量计算（为30400元）。
4、关于原告主张的奖金问题的认定。原告诉称按照合同约定，若在2014年8月31日前完成施工，主线桥箱梁砼方量每立方米应多加5元奖金，其是按时完工的，因此，主线桥箱梁砼方量的单价应按185元/立方米计算，而被告吉剑却少算了25799.95元的奖金。另外，为赶工期，被告吉剑曾口头承诺若按期完工，每立方米再奖励5元，并补助伙食费1万元，项目按班组再奖励1-2万元。被告吉剑辩称原告未有按合同约定在2014年8月31日前完工，因此，合同约定的主线桥每立米5元的奖金不具备给付条件，原告主张的其他奖金其从未承诺过。原告为证明完工的日期及被告吉剑口头承诺的奖金，申请证人吴某出庭作证。吴某称其是跟随原告干活的，是2014年2月份进场干活，干了一个月就停工待料了，吉剑在2014年5月30日左右口头承诺，如果在8月30前完工就按总工程量每立方米奖励5元，并补助停工伙食费1万元，我们是8月30日完工的，然后清理现场，到9月3日离开工地。被告吉剑对证人证言不予认可，认为证人系原告的亲属，双方存在利害关系，因此，其证言不应被采信。被告吉剑提交署名为张学治和王新生的证明两份，证明原告的完工时间是2014年9月5日。原告认为证明人未有出庭接受质证，对证明内容不予认可。本院认为，证人吴某系原告的工人，双方存在一定的利害关系，且其证言系孤证，对其证言本院依法不予采信。被告吉剑提交的两份证明的证明人未有出庭接受质证，本院对该两份证明亦不予采信。原告对其在2014年8月31日前完工及被告吉剑口头承诺过奖金的事实未能提供充分证据证明，对原告主张的奖金本院依法不予支持。
5、被告吉剑扣除原告分摊杂工38160元、款项2740元及门洞杂工4160元是否合理。原告认为其为被告吉剑另外做了5万多元的杂工，不应当再向其分摊杂工。被告吉剑认为，杂工是整个工程的必然组成部分，也是完成工程必需的工作量，杂工的工作量是原告施工的必要内容，但有其他人完成，所以必须要从原告的劳务费中扣除。例如，按照合同约定，在施工过程中，原告应当负责安装、搭设门洞，但原告没有做这项工作，而是由被告找人做的，因此，这部分人工费用4160元应当扣除。原告称门洞虽不是其搭设的，但是其找人干的，钱是由被告吉剑付的。本院认为，原、被告双方签订的《木工劳务分包合同》第二条第4款劳务分包合同内容的第（7）项约定：“因工程需要，需搭设四个门洞，门洞所有材料由甲方提供，乙方负责安装、搭拆，门洞的安全标识、标牌甲方提供，乙方负责安装。”合同中未有关于该部分单独的劳务费用的约定，因此可以确定门洞的搭设工作是原告劳务分包工作的一部分，原告未有实际施工，该部分劳务费用被告吉剑予以扣除是合理的。被告吉剑对扣除原告分摊杂工38160元、款项2740元未作出合理说明，亦未提供相应的证据证明，本院认为该部分费用的扣除不具有合理性。
本院认为，被告吉剑将被告赛欧公司分包的建设工程中的劳务作业两次分包给不具备法定资质的原告陈开明，双方签订的《木工劳务分包合同》应系无效合同。鉴于原告已完成施工，其有权要求被告吉剑按照合同约定支付劳务费。原告应得的劳务费应按其实际完成的工作量来计算，被告吉剑的工地技术员单立安向原告出具的总账目单中少算了D匝道、E匝道100立方米的砼方量，应予增算，该部分的劳务费为20000元。总账目单中门洞返工费用应按实际砼量计算，为30400元。被告吉剑对总账目单中扣除原告分摊杂工38160元和款项2740元未作出合理说明，亦未提供相应的证据证明，因此，该部分款项不应扣除。搭设门洞的4160元劳务费因合同有约定应予扣除。原告对其主张的奖金未提供充分的证据证明，对此本院依法不予支持。综上，原告应得劳务费总额应为1727071元，扣除已付1613500元，被告吉剑还应支付113571元。鉴于双方签订的合同无效，合同中的违约条款亦应归于无效，因此，原告要求被告吉剑给付违约金50000元的请求，本院依法不予支持。被告吉剑辩称其系赛欧公司委托的工地代表，与原告签订合同系履行职务行为，应由赛欧公司承担合同责任。被告赛欧公司对被告吉剑的辩解予以认可。结合被告吉剑系被告赛欧公司与徐州市公路工程总公司沈海高速赣榆柘汪互通建设工程项目经理部签订劳务分包合同的代表人这一情况，对被告吉剑系被告赛欧公司委托代表人的身份本院予以认可。由于《木工劳务分包合同》系被告吉剑以自己名义签订，且其未能举证证明在与原告签订合同时，曾向原告披露被告赛欧公司系委托人或原告对该事实是知情的。依据我国《合同法》第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”因此，原告仅能选择被告吉剑或赛欧公司其中一方作为相对人主张权利，其要求被告赛欧公司承担连带责任无法律依据，本院不予支持，但对其要求被告吉剑支付劳务费的请求本院予以支持。被告吉剑未能举证证明已与原告就劳务费进行了最终结算，且原告怠于行使权利超过两年，因此，对其关于原告诉求超过诉讼时效的辩解，本院依法不予支持。
被告赛欧公司的经营范围包括施工劳务作业，因此，其与被告公路工程总公司签订的劳务分包合同应为合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定，实际施工人可突破合同相对性原则，直接以转包人、违法分包人和发包人为被告主张工程款，但此处的实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括合法的专业分包人及劳务作业承包人。原告作为劳务作业的再分包人，无权要求被告公路工程总公司对其劳务费用承担连带责任。
综上所述，原告陈开明的诉讼请求部分成立，本院在合理范围内予以支持。被告公路工程总公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第四百零三条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告吉剑应于本判决生效之日起十日内给付原告陈开明劳务费113571元。
二、驳回原告陈开明的其他诉讼请求。
如果被告方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5380元，由原告陈开明负担2690元，由被告吉剑负担2690元（上述费用原告已预交，被告吉剑对其负担部分应于本判决生效后十日内给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费5380元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部：帐号：44×××94。
审 判 长 李 虎
审 判 员 龚书明
人民陪审员 刘世富
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 徐雪妮
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第四百零三条第二款受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由主请求确认无效的，不予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。