内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终1219号
上诉人（原审被告）：邢国龙，男，1968年3月3日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区宁城县。
委托诉讼代理人：董春阳，内蒙古大宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马占广，男，1974年9月22日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区宁城县。
被上诉人（原审被告）：李伟，男，1972年9月1日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区宁城县。
上诉人邢国龙因与被上诉人马占广、李伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院（2017）内0429民初2573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人邢国龙上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，判令上诉人与被上诉人李伟承担连带责任错误。一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，认定上诉人与被上诉人承担连带责任错误，此条规定的是雇员在从事雇佣工作中造成第三人损害应当承担责任的情形，而本案中被上诉人马占广是在从事雇佣工作中自己受伤，而非造成第三人受伤。而被上诉人李伟作为吊车的车主，其雇佣司机以出租吊车来获取利益，明显是对外承揽吊车作业业务。本案中，上诉人租用被上诉人李伟的吊车从事作业，被上诉人李伟自带司机，上诉人向被上诉人李伟支付费用，上诉人与被上诉人李伟间形成的是承揽关系，而不是雇佣关系，因此被上诉人李伟明显不属于上诉人的雇员，根据一审查明的事实，被上诉人李伟未能提供合格的作业车辆，而且被上诉人李伟在答辩中明确认可因操作失误而使吊钩卡到树杈上导致马占广受伤，应当属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的情形，即被上诉人李伟在完成承揽吊车作业时，因未提供符合安全要求的车辆及司机操作失误，造成第三人损害，应当由其承担责任，上诉人仅对定作、指示或者选任的过失承担相应责任。因为一审法院在对上诉人与被上诉人适用法律错误，所以一审判决上诉人与被上诉人李伟承担连带责任是错误的。二、一审判决责任分担错误。根据李伟提供的证据可以证实，马占广在操作过程中存在严重过错，正是因为马占广自己操作失误才导致在高空坠落致伤。依据《侵权责任法》，赔偿责任应当依据各自过错分担，在马占广过错严重的情况下判决邢国龙承担主要责任是错误的。三、判决支付被扶养人生活费是错误的。根据法律规定，侵权人需要支付被扶养人生活费的情形仅为受害丧失劳动能力或丧失大部分劳动能力。被上诉人马占广经鉴定仅为九级伤残，即其仅是部分功能有所障碍，但并未达到丧失劳动能力或大部分丧失劳动能力的程序。而且被上诉人请求支付被扶养人生活费，却没有提供其丧失或部分丧失劳动能力的劳动能力鉴定结论等证据，因此一审判决支付被扶养人生活费缺乏证据支持。同时伤残赔偿金的性质是因受到损害由被侵权人支付的因伤残而减少的损失，在受害人尚未达到一定程度时，已经包含了全部损失，当然也包含被扶养人生活费，因此在仅为九级伤残，在支付赔偿金的情况下，再判决支付被扶养人生活费缺乏法律依据。四、一审判决超出了被上诉人马占广的请求范围。一审中，马占广请求支付马文波扶养费4298.60元、李桂英扶养费4585.20元，而一审却判决支付马文波扶养费13755.60元(17194.50×80%)、李桂英扶养费14672.64元(18340.80×80%)，明显超出了被上诉人马占广的请求范围，明显违反民事诉讼法律。综上，一审判决在适用法律上存在错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判。
被上诉人马占广辩称，一、一审判决认定被上诉人马占广、李伟与上诉人邢国龙之间存在雇佣关系及确认赔偿责任的事实清楚，适用法律正确。被上诉人马占广在受上诉人邢国龙雇佣期间遭受人身伤害，上诉人邢国龙作为雇主在其组织进行高空作业时未尽安全注意义务负有主要责任，李伟作为被雇佣的车主在事发时未能确保车辆挂钩的安全使用，导致被上诉人马占广受伤其具有重大过失。因此，一审判决认定由其二人向被上诉人马占广承担连带赔偿责任所认定的事实清楚，且判决由上诉人邢国龙承担主要责任以及由李伟承担重大过失的连带赔偿责任的裁判结果，适用法律正确。一审判决是依法裁判，并不存在错误判决支付被扶养人生活费及超出了被上诉人马占广请求范围的情形。故上诉人邢国龙提出的上诉理由不能成立。二、上诉人邢国龙提出的上诉理由实属其为李伟推托责任。上诉人邢国龙和李伟二人在收到一审判决后，其二人一点没有向被上诉人马占广进行赔偿的诚意，其二人进行恶意串通，并佯言其有钱也不赔偿给被上诉人马占广，其二人进行恶意串通的行为，从上诉人邢国龙的上诉状明显看出其是为李伟推托责任所提出的上诉理由，故上诉人邢国龙的上诉理由不成立。综上，上诉人上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人李伟辩称，一、原审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条确认本案系雇佣关系并认定上诉人与李伟承担连带责任正确，本案中，界定是雇佣关系还是加工承揽关系的唯一依据，应是谁在这种关系中支付了费用。正如上诉人所说，本案承担支付费用的主体是上诉人，该费用包括对马占广的报酬，故本案存在的是雇佣关系，而非加工承揽关系，一审法院认定并无不当。二、被上诉人同意上诉人上诉请求关于原审法院判决支付被扶养人生活费，和判决超出了被上诉人马占广的请求范围的判项错误的主张。本案被害人经鉴定为九级伤残，属于部分功能障碍，未达到丧失劳动能力或大部分丧失能力的程度，依法不享有被扶养人生活费之权利，且原审法院在马文广仅仅请求马文波扶养费4298.60元、李桂英抚养费4585.20元的情况下，以超出该请求范围予以判决明显违法，对该判决应予撤销。综上，请求二审法院支持李伟的答辩意见。
马占广向一审法院起诉请求：一、要求邢国龙、李伟赔偿医疗费66701.86元、误工费13221.18元、护理费6275.24元、伙食补助费4900.00元、伤残赔偿金58045.00元、被扶养人马文波扶养费4298.60元、被扶养人李桂英的扶养费4585.20元、精神损害赔偿7500.00元、二次手术费12000.00元，合计175837.08元。
一审法院认定事实：邢国龙经营木材生意，雇佣了马占广和李伟的吊车为其提供劳务，2017年4月11日工作期间，吊车将马占广吊到高处作业，由于绳索脱钩导致马占广在高空摔落，并被送往宁城县医院治疗49天，诊断为腰椎骨折L4、足舟骨骨折、跟骨骨折、肝囊肿。花费医疗费66701.86元，邢国龙已经垫付5230.00元。经马占广申请，宁城县医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，证明马占广脊柱损伤构成九级伤残，左足损伤构成十级伤残，二次手术费用评定为12000.00元。马占广的母亲李桂荣现年72周岁，育有子女5名。马占广育有一子名为马文波，现年15周岁，马占广职业为农民，其合理经济损失为：医疗费66701.86元、误工费13221.18元（104.93元×2017年4月11日至2017年8月14日计126天）、护理费5211.64元（106.36元×49天）、住院伙食补助费4900.00元（100.00元×49天）、残疾赔偿金58045.00元（11609元/年×20年×25%）、精神损害抚慰金7500元（30000元×25%）、二次手术费12000.00元、被扶养人马文波的扶养费17194.50元（11463元×3年÷2）、被扶养人李桂英的扶养费18340.80元（11463元×8年÷5），合计203114.98元。
一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，本案中，马占广在受邢国龙雇佣期间遭受人身损害，邢国龙作为雇主应当承担赔偿责任；根据查明的案件事实，李伟作为车主在事发时未能确保车辆挂钩的安全性，导致马占广受伤，具有重大过失，应承担连带赔偿责任；马占广具有完全民事行为能力，在高空作业时未尽安全注意义务，疏忽大意，应减轻邢国龙、李伟的赔偿责任。法院酌情确定邢国龙负80%的赔偿责任，李伟承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条”受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费，赔偿义务人应当予以赔偿；受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”和第十八条”受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”的规定，马占广要求邢国龙、李伟赔偿合理经济损失的诉讼请求，法院予以支持；邢国龙辩称马占广在提供劳务中受到损害，应根据马占广、邢国龙和李伟各自的过错承担相应的责任，法院予以支持；李伟辩称本案是非人力可控的意外事件，不属于司机操作失误导致，马占广受伤结果与吊车司机没有因果关系，没有过错，不应承担赔偿和连带赔偿责任，由于李伟提供的证据不能证实其无过错，故对李伟的答辩意见法院不予支持。判决如下：邢国龙赔偿马占广合理经济损失203114.98元的80%，计款162491.98元（已给付5230.00元），李伟承担连带赔偿责任。限于本判决生效后立即给付。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实除被扶养人马文波和被抚养人李桂英的抚养费数额外与一审法院认定的事实一致。
另查明，应计入马占广合理经济损失的被扶养人马文波的扶养费为4298.60元(11463元×3年÷2×25%)，被抚养人李桂英的抚养费为4585.20元(11463元×8年÷5×25%)。马占广的合理经济损失合计为176463.48元。
本院认为，马占广受邢国龙雇佣，在被李伟的吊车吊到高处作业时摔落受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，邢国龙作为雇主应当承担赔偿责任，李伟系导致马占广受伤的第三人，马占广既可以请求李伟承担赔偿责任，亦可以请求邢国龙承担赔偿责任，故一审法院判令邢国龙承担赔偿责任并无不当。上诉人上诉称其已支付残疾赔偿金，再给付被扶养人扶养费没有法律依据，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条”受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，上诉人给付扶养费于法有据，但一审法院计算的扶养费数额有误，二审予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区宁城县人民法院（2017）内0429民初2573号民事判决；
二、上诉人邢国龙赔偿马占广经济损失176463.48元的80%，计款141170.78元（已给付5230.00元），于本判决生效后立即给付；李伟对前述款项承担连带赔偿责任；
三、驳回马占广的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1100元，鉴定费1870元，合计2970元，由邢国龙、李伟负担2380元，马占广负担590元；二审案件受理费3550元，由邢国龙负担3125元，马占广负担425元。
本判决为终审判决。
审判长刘润涓
审判员周振卿
审判员雷蕾
二○一八年五月九日
书记员刘禹