湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鄂民申1496号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：荆门市三箭建设有限公司，住所地湖北省荆门市东宝区象山二路22号。法定代表人：李锋，该公司董事长。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：鲍道云，男，1967年12月28日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。委托诉讼代理人：何大林，湖北京源律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：赵军，男，1972年8月15日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区。再审申请人荆门市三箭建设有限公司（以下简称三箭公司）、鲍道云因与被申请人赵军建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆门市中级人民法院（2017）鄂08民终450号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。三箭公司、鲍道云申请再审称，（一）二审适用法律错误。二审认为两再审申请人全面掌握鉴定所需要的各种资料无正当理由拒不提供，应承担不利法律后果，进而直接推定被申请人赵军的主张成立，系适用法律错误。1.工程图纸不是鉴定的必要条件。本案争议的建设工程已完工，在实物客观存在的情况下，没有图纸也能鉴定，鉴定人员可以对被鉴定的实物资产工程量进行现场测量，没有图纸或者图纸不全，并不影响鉴定，以实物为准是可以鉴定的。另，一审时被申请人赵军书面申请法院向建设方调取图纸，而一审法院未予支持，其责任不在再审申请人；2.一审法院没有通知再审申请人并向再审申请人释明不提供图纸的法律后果。再审申请人不存在拒不提供的情形，一审、二审均将提供图纸的举证责任分配给被申请人赵军，如果二审法院认为一审法院对提供图纸的举证责任分配不当的话，人民法院应书面通知再审申请人，并告知不提供的法律后果。二审法院实际上剥夺了再审申请人申请重新鉴定和上诉的权利；3.建设方只向再审申请人提供了一套图纸，施工时该图纸都交给了实际施工人赵军等人，再审申请人手中没有图纸。一审时赵军提供了部分图纸，只是不全而已；4.再审申请人与建设方京山公安局办理决算审计时，因建设方有存档图纸，再审申请人只提交了除图纸以外的其他相关结算资料，并不能证明再审申请人无正当理由拒不提供；5.关于法院多次通知双方进行核算的问题。被申请人赵军在原审提供的是单方对账明细单数额205810.62元未付，再审申请人并不认可，该明细单对再审申请人无约束力，再审申请人无须提供反驳证据。其未付工程款的举证责任在赵军。（二）根据湖北中三信建设工程服务有限公司《工程造价咨询报告书》（中三信价字（2016）第J14号），再审申请人应付赵军工程款562758.40元，已付539000元，还应支付赵军剩余工程款23758.40元。综上，请求依法再审。本院审查查明，2011年9月28日，三箭公司与湖北省京山县公安局签订《湖北省建设工程施工合同》，约定由三箭公司承包京山县看守所监区及管理用房的施工工程。三箭公司将工程转包给鲍道云。2012年4月10日，鲍道云与伍学兵签订《单项劳务承包合同》，约定由伍学兵承建所有砖块的砌建、所有墙体的（内外）抹灰、混凝土的浇筑，伍学兵未完工即退场。2012年5月31日，鲍道云与赵军签订《建筑工程分包合同书》，约定赵军以包工不包料的形式承包京山县看守所及管理用房工程，由赵军负责建筑砌砖、打立柱混凝土、圈梁混凝土、现浇屋面混凝土，工程价格以地平面为准3.3米，即圈梁以下（包括3.3米）0.23元/块砖，3.3米以上0.30元/块砖，立柱混凝土工价为100元/m3，圈梁、现浇平面屋面混凝土工价为80元/m3，现浇造型屋面混凝土80元/m3；在工程进行中，每完成标准砖块40万块砖时，结算一次工程款，最后一次余款在赵军退场时结清。合同还约定了其他事项及工程期限、违约责任等。2012年10月5日赵军与鲍道云又签订了《建筑工程补充协议》，约定工程价格变更为以地平面为准3.3米，即圈梁以下（包括3.3米）或一楼砖工价格为0.23元/块砖，3.3米以上或二楼砖工价格为0.35元/块砖，立柱混凝土工价为120元/m3，圈梁、现浇平面屋面混凝土工价为120元/m3，现浇造型屋面混凝土120元/m3，另管理用房二楼按0.28元/块计价。2013年3月底，赵军在既未完工又未办理结算的情况下自行退场。鲍道云已向赵军支付工程款525000元。2013年4月1日，鲍道云与田立斌签订《混凝土浇筑、地平浇注合同》，约定由田立斌承建监区及管理用房室内、室外地坪整平、夯实、浇注、收平及砼浇注，田立斌也未完工即退场。2014年3月11日，鲍道云与晏国林签订《围墙合同》，约定由晏国林承建京山县公安局看守所围墙砖、砼，晏国林完工并办理结算。案涉工程由京山县看守所于2016年10月14日正式投入使用。赵军向鲍道云讨要工程款未果，遂向一审法院提起诉讼，要求判令鲍道云、三箭公司连带支付工程款318550.22元。一审诉讼中，赵军变更诉讼请求，要求鲍道云、三箭公司连带支付工程款223550.22元。湖北省京山县人民法院于2016年1月19日作出（2015）鄂京山民二初字第00083号民事判决。赵军不服，提起上诉。湖北省荆门市中级人民法院于2016年7月14日作出（2016）鄂08民终317号民事裁定，以原审判决认定基本事实不清为由，裁定撤销原审判决，将该案发回重审。湖北省京山县人民法院经重审，于2016年12月21日作出（2016）鄂0821民初1408号民事判决：驳回赵军的诉讼请求。案件受理费6078元，由赵军负担。赵军不服，提起上诉。后在二审庭审中，赵军将诉讼请求变更为205810.62元。湖北省荆门市中级人民法院于2017年4月11日作出（2017）鄂08民终450号民事判决：一、撤销湖北省京山县人民法院（2016）鄂0821民初1408号民事判决；二、鲍道云与荆门市三箭建设有限公司自本判决生效之日起七日内连带支付赵军工程款205810.62元；三、驳回赵军的其他诉讼请求。一审案件受理费6078元，由赵军负担2128元，鲍道云与荆门市三箭建设有限公司负担3950元；二审案件受理费6078元，由赵军负担2128元，鲍道云与荆门市三箭建设有限公司负担3950元。本院归纳本案焦点：1.三箭公司、鲍道云申请再审提交的证据材料是否新证据；2.本案原审对三箭公司、鲍道云的举证责任分配是否错误；3.三箭公司、鲍道云应否支付赵军工程款23758.40元。兹分述如次：一、关于三箭公司、鲍道云申请再审提交的证据材料是否新证据。本院认为，关于新证据，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的……”《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条规定，“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理。”该解释第三百八十八条规定，“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。”就本案而言，三箭公司、鲍道云申请再审提交的湖北中三信建设工程服务有限公司《工程造价咨询报告书》（中三信价字（2016）第J14号）等所有证据材料均应在原审提交，因而均不是再审审查期间的新证据，本院对此均不予审查并采信。二、关于本案举证责任的分配。其一，按照“谁主张谁举证”的原则，当事人对自己的事实主张负有举证责任。关于举证责任，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，赵军起诉三箭公司、鲍道云给付工程款，必须提出三箭公司、鲍道云拖欠其工程款的相关事实主张。其二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，在赵军与三箭公司、鲍道云对于应付工程款的数额存在争议的情况下，赵军可以申请司法鉴定。其三，在鉴定机构要求双方当事人提供鉴定所必需的资料的情况下，三箭公司、鲍道云具有提供图纸的相对便利而没有提交，导致鉴定无法进行，本案二审推翻一审关于赵军对此应承担不利后果的认定，而依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”等相关规定，认定三箭公司、鲍道云对此应承担不利后果，并无不当。其四，鉴定机构出具的鉴定意见只是人民法院决定是否采信的证据种类之一。尽管工程图纸可能并非鉴定的必要条件，但鉴定机构是否要求提供相关资料取决于其工作需要和自由裁量权，与法院无涉。其五，即便工程图纸等相关资料由湖北省京山县公安局持有，相对于赵军而言，三箭公司、鲍道云作为湖北省京山县公安局的结算相对方，按照实质正义的要求，应由其向湖北省京山县公安局交涉并将相关资料提交给鉴定机构。本案一审虽然拒绝赵军的调取证据申请于法有据，但认定赵军承担举证不能的不利后果错误。其六，三箭公司、鲍道云申请再审称，赵军在原审提供的是单方对账明细单数额205810.62元未付，三箭公司、鲍道云对此并不认可，该明细单对再审申请人无约束力，再审申请人无须提供反驳证据，其未付工程款的举证责任在赵军。本院认为，基于前述举证责任分配原则，在赵军以《京山县混凝土量甲乙双方对账明细单》为依据主张鲍道云欠付工程款余款205810.62元的情况下，如果三箭公司、鲍道云反驳赵军的该项主张，其应举证证明，否则可能承担不利后果。原审在通知双方进行核算以确定诉争工程量未果的情况下，支持赵军的主张，认定三箭公司、鲍道云欠付赵军工程款205810.62元，并无不当。因此，三箭公司、鲍道云的该项再审申请事由不能成立。鉴于此，三箭公司、鲍道云关于本案二审认定三箭公司、鲍道云全面掌握鉴定所需要的各种资料无正当理由拒不提供，应承担不利法律后果，进而直接推定赵军主张成立系适用法律错误的再审申请事由不能成立，本院不予支持。三、关于三箭公司、鲍道云应否支付赵军工程款23758.40元的问题。三箭公司、鲍道云申请再审称，根据湖北中三信建设工程服务有限公司《工程造价咨询报告书》（中三信价字（2016）第J14号），三箭公司、鲍道云还应支付赵军工程款23758.40元。对此本院认为，其一，针对原审赵军要求三箭公司、鲍道云支付工程款223550.22元的诉讼请求，鲍道云辩称已付工程款539000元，对拖欠的其余工程款则要求按照合同约定与赵军办理结算。现三箭公司、鲍道云申请再审称其应付赵军工程款562758.40元，已经超出原审的事实主张，本院对此不予审查。其二，三箭公司、鲍道云在原审并未提交湖北中三信建设工程服务有限公司《工程造价咨询报告书》（中三信价字（2016）第J14号）并由双方当事人进行质证，因而该报告书不能作为计算工程款的依据。因此，三箭公司、鲍道云关于其应付赵军工程款562758.40元，已付539000元，还应支付赵军剩余工程款23758.40元的再审申请事由不能成立，本院不予支持。综上，原终审判决认定事实清楚，适用法律正确。三箭公司、鲍道云的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回荆门市三箭建设有限公司、鲍道云的再审申请。审判长 邢 勇审判员 邬文俊审判员 周 杏二〇一七年八月二日书记员 唐 斐