陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕09民终1080号上诉人（一审被告）：张某某1，男，1981年6月24日出生，住旬阳县。委托诉讼代理人：李雁林，陕西达衡律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：方某某1，女，1985年1月22日出生，住旬阳县。委托诉讼代理人：梁天佐，陕西智圣律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：孙某某4，男，1961年5月1日出生，住旬阳县。被上诉人（一审原告）：邓某某1，女，1962年6月8日出生，住旬阳县。共同委托诉讼代理人：方某某1，系孙某某4、邓某某1儿媳妇。被上诉人（一审原告）：孙某某1，男，2005年3月7日出生，住旬阳县。被上诉人（一审原告）：孙某某2，男，2013年5月7日出生，住旬阳县。被上诉人（一审原告）：孙某某3，男，2015年9月10日出生，住旬阳县。法定代理人：方某某1，系孙某某1、孙某某2、孙某某3的母亲。上诉人张某某1因与被上诉人方某某1、孙某某4、邓某某1、孙某某1、孙某某2、孙某某3继承纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院（2017）陕0928民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某某1及其委托诉讼代理人李雁林，被上诉人孙某某4、邓某某1的委托诉讼代理人方某某1，被上诉人孙某某1、孙某某2、孙某某3的法定代理人方某某1，方某某1的委托诉讼代理人梁天佐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某某1上诉请求：1、改判被上诉人先行履行协议，及时偿还孙某某5在安康市汉滨区共进乡重晶石矿公司所借92000元工程款，避免影响上诉人矿山正常开采；2、改判被上诉人支付上诉人违约金20000元及停工损失50000元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、按《协议书》约定，孙某某5应当确保与外部涉及矿山开采的债权债务问题全部结清。但在2014年7月-10月，孙某某5以其个人名义向安康市汉滨区共进乡重晶石矿公司借款共计92000元，一直未偿还。该公司认为孙某某5是张某某1雇请的施工负责人，以为该款是张某某1预支的工程款，要求从张某某1账户中扣回，并以此为由，拒绝张某某1继续开采。因此，上诉人要求被上诉人按协议约定，先行清理涉及矿山开采期间所欠债务，债务清理完成后，上诉人按审判结果履行判决。2、孙某某5未按协议履行义务，应承担违约责任并赔偿损失。一是未按约清理退场；二是未按约移交矿山检测仪器和安全用品；三是在上诉人通知后，被上诉人一直不办理交接手续，代为履行协议。综上，请求支持上诉请求。被上诉人辩称，上诉人所述孙某某5欠重晶石矿债务的事实属另一个法律关系，在本案中无法查明，上诉人没有证据证明由于孙某某5的原因导致其无法开采。上诉人也没有证据证明孙某某5违约，要求被上诉人承担违约责任并赔偿损失没有依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。方某某1、孙某某4、邓某某1、孙某某1、孙某某2、孙某某3一审诉讼请求：1、请求依法确认孙某某5生前与张某某1所签订的退伙协议有效；2、判令张某某1支付退伙款150000元；3、请求判令张某某1支付违约金20000元；4、诉讼费由张某某1承担。一审法院认定事实：孙某某5系旬阳县红军镇庄院村村民，父亲孙某某4、母亲邓某某1，妻子方某某1，育有三子分别为孙某某1、孙某某2、孙某某3。孙某某5于2016年10月15日在外地务工意外死亡。孙某某5生前于2016年8月17日与张某某1签订终止2014年4月1日的“安康市汉滨区共进乡重晶石矿水井沟1#矿洞开采工程承包合同”协议书，内容如下：“……第三条第二项：矿山开采期间购置的检测仪器2000元，安全用品1128元，共计3128元费用由甲方承担，乙方将涉及的全部物品当面清点按数量完整交给甲方。第五条第一项：乙方确保与外部涉及矿山开采的债权债务问题全部结清，不影响甲方正常开采，如因乙方问题导致甲方开采受阻，乙方必须承担甲方由此造成的一切损失；第四项：本协议签订后十日内，乙方将机械等清理退场，不得影响甲方施工；第六项：本协议签订后，双方应遵守约定事项，否则视为违约，违约方承担违约金贰万元。结算方案：总结算金额：446148.00元，已领工程款：1、140000.00元；2、126148.00元，合计266148.00元，剩余款：180000.00元。协议签订后：支付30000.00元；欠150000.00元。（欠款于2017年1月20号前支付50000.00元；剩余100000.00元于2017年8月16号前付清，附欠条）”。张某某1向孙某某5出具声明书一份，承诺经双方共同协商合同终止，所欠工程款按期支付，如有违约承担违约金20000元。张某某1向孙某某5出具欠条两张，2016年8月17日：“今欠孙某某5安康市汉滨区共进乡重晶石矿水井沟1#矿洞开采工程款五万元（50000.00元），于2017年1月20号前付清”；“今欠孙某某5安康市汉滨区共进乡重晶石矿水井沟1#矿洞开采工程款十万元（100000.00元），于2017年8月16号前付清”。协议达成后，张某某1未按期支付孙某某5欠款，孙某某5也未清理退场。孙某某5死亡后，张某某1发微信告知方某某1，要求其尽快办理交接手续，履行协议，避免影响矿上正常生产。至起诉前，方某某1未到矿上办理清理退场事宜。一审法院认为，张某某1与孙某某5生前签订的安康市汉滨区共进乡重晶石矿水井沟1#矿洞开采工程承包合同终止协议书，双方均无异议，且该协议书不违反法律法规的强制性规定，为有效协议，双方应共同遵守，按约定履行义务。张某某1所欠孙某某5承包工程款未按期给付，孙某某5死亡后，应作为遗产由其第一顺位继承人依法继承该债权，故方某某1等主张张某某1给付欠款150000元，理由正当。方某某1在享受权利的同时，也应代孙某某5履行义务。张某某1要求方某某1将机械等清理退场并交付检测仪器、安全用品的主张，理由正当，应予支持。若检测仪器、安全用品不能交付，则从张某某1应支付工程款中扣除3128元。因张某某1与孙某某5生前在履行协议上均有违约行为，故要求对方承担违约金的主张，不予支持。张某某1抗辩孙某某5未将机械清理退场和清偿债务，致使其不能复工，造成经济损失，据此要求驳回方某某1等诉讼请求的意见，证据不足，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国继承法》第十条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张某某1与孙某某5于2016年8月17日签订的协议书有效；二、张某某1于本判决生效后20日内给付方某某1、孙某某4、邓某某1、孙某某1、孙某某2、孙某某3应继承的债权150000元；三、方某某1、孙某某4、邓某某1、孙某某1、孙某某2、孙某某3于本判决生效后20日内将孙某某5在安康市汉滨区共进乡重晶石矿水井沟1#矿洞的机械清理退场，并将检测仪器、安全用品移交被告张某某1，若检测仪器或安全用品毁损，从方某某1、孙某某4、邓某某1、孙某某1、孙某某2、孙某某3继承的债权中扣除3128元；四、驳回张某某1、方某某1等人要求对方承担违约金20000元的主张。案件受理费1850元，方某某1等人承担550元，张某某1承担1300元。二审中，上诉人张某某1提交了一份张某某1与汉滨区共进乡重晶石矿于2013年11月1日签订的《重晶石矿洞承包协议》，欲证明一审认定孙某某5打的欠条与本案无关是错误的，该协议证明张某某1从重晶石矿承包重晶石矿1#洞，张某某1又将劳务承包给孙某某5，孙某某5给重晶石矿打的欠条与本案有关，应由孙某某5的继承人清偿。被上诉人质证认为，该协议签订于2013年，本案中的协议签订于2015年，该协议与本案中的协议无关，应当属于其他法律关系。本院对该证据的认证意见为：上诉人张某某1提交的《重晶石矿洞承包协议》是复印件，无法与原件核对的复印件不能作为单独认定案件事实的依据，故不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的主要法律关系围绕孙某某5与张某某1签订的《协议书》展开，双方当事人的权利义务也是来源于该《协议书》，故本案案由定为继承纠纷不妥当。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第三项第5小项之规定，当事人起诉的法律关系与实际讼争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。故本案案由变更为合同纠纷。孙某某5生前于2016年8月17日与张某某1签订的终止“2014年4月1日签订的安康市汉滨区共进乡重晶石矿水井沟1#矿洞开采工程承包合同”的《协议书》是双方真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，应为有效协议，对协议双方具有法律约束力，双方应按协议履行义务。孙某某52016年10月15日在外地务工时身亡，被上诉人方某某1系孙某某5之配偶、孙某某4系孙某某5之父、邓某某1系孙某某5之母、孙某某1、孙某某2、孙某某3系孙某某5之子，均是孙某某5的第一顺序继承人，其依据《协议书》向张某某1主张债权，于法有据，应予支持。上诉人张某某1认为被上诉人应代替孙某某5偿还安康市汉滨区共进乡重晶石矿的92000元债务后，才能按《协议书》约定向被上诉人支付剩余150000元欠款。但上诉人张某某1并非该92000元债务的债权人，也未提交证据证明其已经履行该92000元债务或受安康市汉滨区共进乡重晶石矿委托主张该笔债务。因此，上诉人主张被上诉人先行偿还92000元债务再支付150000元欠款，缺乏依据，本院不予支持。上诉人张某某1主张孙某某5承担违约责任并赔偿损失，因张某某1作为一审被告并未在一审中提起反诉，在二审中提出反诉请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，二审法院可以根据当事人自愿原则进行调解，调解不成告知当事人另行起诉。双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判。经在二审庭审中征求被上诉人意见，被上诉人不同意由二审法院一并裁判，遂当庭告知上诉人可以另行起诉。综上，上诉人张某某1的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。但张某某1在一审中作为被告并未提出反诉，一审判决主文第三项中判决一审原告履行机械清理义务，以及一审判决主文第四项判决驳回一审被告要求对方承担违约金20000元的主张，是对反诉请求的处理，超过一审原告的诉讼请求，本院予以纠正。关于检测仪器和安全用品移交问题，经二审庭审中询问双方当事人，均不知在何处，故按协议约定价值3128元从150000元债权中予以抵扣。关于施工机械清理退场问题，经二审庭审中询问双方当事人，上诉人陈述主要是三轮车和鼓风机，双方均不要，当庭已告知被上诉人负责清理掉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持陕西省旬阳县人民法院（2017）陕0928民初1634号判决第一项；二、撤销陕西省旬阳县人民法院（2017）陕0928民初1634号判决第三、四项；三、变更陕西省旬阳县人民法院（2017）陕0928民初1634号判决第二项为：由张某某1于本判决生效后20日内给付方某某1、孙某某4、邓某某1、孙某某1、孙某某2、孙某某3，146872元（已减去孙练兵应按《协议书》移交的检测仪器和安全用品价值3128元）；四、驳回原审原告方某某1、孙某某4、邓某某1、孙某某1、孙某某2、孙某某3要求张某某1承担违约金2万元的诉讼请求。一审案件受理费1850元，方某某1、孙某某4、邓某某1、孙某某1、孙某某2、孙某某3等承担550元，张某某1承担1300元；二审案件受理费1850元，由上诉人张某某1承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  海明玉审判员  李 丹审判员  王 佩二〇一七年十二月十四日书记员  马 晨