浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）浙行终字第496号
上诉人（原审原告）房彩英，女，1958年5月21日出生，汉族,住浙江省嘉善县，系嘉善沪嘉胜光水泥构件厂投资人。
委托代理人张根林，男，1955年8月9日出生，汉族，住在同上。系房彩英之夫。
委托代理人王志龙，男，1974年12月30日出生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。系原嘉善沪嘉胜光水泥构件厂员工。
被上诉人（原审被告）嘉善县人民政府，住所地嘉善县人民大道126号。
法定代表人祁海龙，代县长。
委托代理人张宏，浙江嘉深律师事务所律师。
原审第三人嘉善县干窑镇新星村经济合作社。住所地：嘉善县干窑镇新星村。
法定代表人单国强，社长。
委托代理人盛方，浙江思贤律师事务所律师。
房彩英诉嘉善县人民政府城建其他行政行为、城建行政强制及行政赔偿一案，嘉兴市中级人民法院于2015年9月28日作出（2015）浙嘉行初字第95号行政裁定。房彩英不服，向本院提出上诉。本院于2015年11月3日立案受理后依法组成合议庭，并于2016年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人房彩英及其委托代理人张根林、王志龙，被上诉人嘉善县人民政府副县长施晓松及其委托代理人张宏，原审第三人嘉善县干窑镇新星村经济合作社的委托代理人盛方出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年3月17日，嘉善县国土资源局对第三人未经批准非法占用土地的行为作出善土资罚字[2009]L-2号《国土资源行政处罚决定书》，责令第三人退还非法占用的土地，没收在非法占用土地上建造的建筑物及其他附属设施，并处了罚款。因第三人在法定期限内未履行行政处罚决定，嘉善县国土资源局于2009年7月3日向嘉善县人民法院提交了强制执行申请书。嘉善县人民法院经审理后认为“执行申请不具有可执行内容或虽有执行内容但客观上无法强制执行”而不予受理。2010年8月1日，第三人与胜光构件厂签订了《租赁协议书》一份，第三人将位于村工业区、方顺铸造厂西面的8亩场地和管理用房租赁给了胜光构件厂使用，双方于2013年8月10日又续签了一份《租赁协议书》，约定租赁期限为三年，从2013年8月1日起至2016年7月31日，租金为税后三年一次性支付105000元。2014年8月23日，“三改一拆”小组办公室分别向新星村合作社及胜光构件厂发出《限期拆除通知》各一份，称“你单位在未取得合法用地审批手续情况下，于1986年在嘉善县干窑镇新星村集体土地上建造厂房，共计非法占用土地面积259.66平方米，该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，属未经依法批准，占用土地行为。依据《中华人民共和国土地管理法》的规定和当前浙江省实施“三改一拆”行动的要求，现责令你单位在收到本通知之日起32日内（9月25日前）退还非法占用的土地并拆除土地上违法建筑及其他设施；逾期不拆除的，将组织力量进行强制拆除复垦，由此引起的一切经济损失和法律责任皆由你单位自行承担。”2014年9月5日，第三人与原告共同签署了《评估机构选定确认书》，双方共同选定嘉兴诚洲资产评估有限公司为胜光构件厂的未审批房屋等资产搬迁项目的评估机构，最终评估结论为926000元。2014年9月18日，第三人向“三改一拆”小组办公室和干窑镇人民政府出具了一份《申请书》，称对此前嘉善县国土资源局的《行政处罚决定书》无异议，对于《限期拆除通知》提出的纠违要求，“同意在县、镇两级的督促下抓好自行整改”，“我社已于2014年8月23日向租赁上述违建厂房的企业发出《告知书》，要求其于9月25日前腾空厂房，具体解约后续事宜由我社与其协商解决或通过司法途径解决。”“考虑到房屋内机器设备腾退需要清运、公证及临时安置场所，房屋拆除需专业施工单位及安全保护措施，我社不具备相应条件和能力，特向县'三改一拆'行动领导小组办公室、干窑镇人民政府提出申请，协助我社对该处房屋进行整改拆除。若由此引发法律纠纷，一切由我社负责，与协助单位无涉。”2014年9月23日，第三人与原告代表张根林在2013年8月10日续签的《租赁协议书》第一页上方签署了终止履行租赁协议的约定，称“因接到嘉善县'三改一拆'行动领导小组的限期拆除通知，因此我们双方签订的租赁合同无法履行，必须终止。”2014年9月23日，第三人与富阳市龙泰拆房有限公司订立了《旧房拆除工程施工合同》，同月25日，富阳市龙泰拆房有限公司对涉案房屋及场地进行了拆除。2014年10月28日，第三人与原告双方的租赁合同纠纷经嘉善县联合人民调解委员会调解并经嘉善县人民法院司法确认，第三人同意分二次支付胜光构件厂企业腾退用地、地表物搬迁等一切损失补偿费共计925000元。其中80万元在2014年11月10日前支付，余款125000元于2014年12月31日前支付。双方原签订的租赁协议终止。同日胜光构件厂出具《承诺书》一份，承诺在2014年12月31日前自行将租赁场地上的所有物品清运完毕，否则第三人有权将场地上的所有水泥制品作无主处理等内容。胜光构件厂之后在约定的期限内分两次领取了925000元的补偿款，双方达成的协议已经履行完毕。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、“三改一拆”小组办公室向胜光构件厂发出《限期拆除通知》的行为对胜光构件厂而言是否具有可诉性；二、涉案房屋及场地拆除的主体是被告还是第三人；三、如果拆除主体是被告，则被告的拆除行为是否合法，程序是否正当；四、如果被告的拆除行为违法，则是否由此造成了原告的损害，原告的损失如何确定，是否应当给以赔偿。争议焦点三及四是否存在取决于焦点二的认定和处理。关于争议焦点一，首先，根据嘉善县国土资源局的善土资罚字[2009]L－2号《国土资源行政处罚决定书》，受处罚的对象是第三人新星村合作社，而“三改一拆”小组办公室作出的《限期拆除通知》也主要是对新星村合作社发出的；其次，虽然“三改一拆”小组办公室同时也向胜光构件厂送达了《限期拆除通知》，但从该份通知的内容来看，显然是针对新星村合作社的违法占有土地的行为，是责令新星村合作社自行拆除违法建筑的通知，并不是通知胜光构件厂限期拆除，“三改一拆”小组办公室向胜光构件厂送达《限期拆除通知》的目的不是责令其限期拆除违法建筑，而是由于胜光构件厂承租了第三人非法占用的土地，故将责令第三人限期拆除的事项对胜光构件厂进行的告知，对胜光构件厂的合法权利未产生任何的实质影响，因此胜光构件厂对本案的《限期拆除通知》不具有诉的利益，该通知对原告而言不具有可诉性?。关于争议焦点二，从本案查明的证据材料来看，涉案场地及房屋早在2009年3月17日已被嘉善县国土资源局确认为违法占用土地并给予了处罚，受处罚的主体是第三人新星村合作社。由于第三人未在法定期限内履行，嘉善县国土资源局还曾向嘉善县人民法院申请了强制执行，只是由于“执行申请不具有可执行内容或虽有执行内容但客观上无法强制执行”的原因而未被法院受理。2013年4月16日，嘉善县人民政府为了贯彻落实浙江省委、省政府深入开展“三改一拆”的决策部署，成立了“三改一拆”小组。2013年5月28日《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》下发，根据该文件的规定，非法占用土地建设的违法建筑，不符合土地利用总体规划的，由国土资源部门责令当事人限期拆除、恢复土地原状。村级集体经济组织，负有自行拆除村集体违法建筑的责任。违法建筑执法机关作出责令限期拆除决定的，应当督促当事人在决定的期限内自行拆除。正是基于上述规定，“三改一拆”小组办公室于2014年8月23日向第三人发出了《限期拆除通知》，责令第三人在9月25日之前自行拆除违法建筑及其他设施，又由于胜光构件厂承租了案涉非法占用的土地，因此“三改一拆”小组办公室也同时将《限期拆除通知》发送给胜光构件厂。第三人在接到《限期拆除通知》后，立即与承租人胜光构件厂达成终止租赁的协议，并委托评估机构对违法建筑及搬迁项目进行了评估，还与专业的拆房公司签订了委托拆除违法建筑的合同，特别是考虑到拆除行为涉及到机器设备的清运、公证、安全保护等方面的问题，及时地向县'三改一拆'行动领导小组办公室和干窑镇人民政府提出了协助拆除的申请，此后还与胜光构件厂达成了搬迁补偿的协议并履行完毕。从上述一系列行为来看，都证明了案涉违法建筑和场地的拆除均系第三人的自行拆除行为，“三改一拆”小组及干窑镇人民政府只是应第三人的申请而给予了协助行为。原告仅凭一份《限期拆除通知》及拆除现场有穿着制服的人员，便认为拆除行为系被告所为的观点因证据不足而不能成立，不予支持。由于本案违法建筑的拆除主体并非本案被告而是第三人，本案诉讼没有可供审查的行政行为。原告与第三人之间存在租赁关系，第三人拆除出租房屋而引发原告损失的争议，属民事法律关系，不属于行政法调整的范围，故原告的起诉并不符合法定条件。综上，本案原告的诉讼请求要么不具有可诉性，要么不属于行政诉讼的受案范围，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）、（四）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（八）项的规定，裁定驳回原告房彩英的起诉。
房彩英上诉称：一、一审法院对案件事实的确认存在根本性错误。1、一审法院确认嘉善县国土资源局对第三人未经批准非法占用土地的行为作出善土资罚[2009]L-2《国土资源行政处罚决定书》，决定“没收在非法占用土地上的建筑物及其他附属设施”。这完全是一审法院无中生有。该处罚决定书并未对涉案土地作出如此决定，且嘉善县国土资源局日前以书面形式明确告知上诉人，该涉案土地的处罚案已由2009年结案。2、一审法院确认本次拆除的是“于1986年在嘉善县干窑镇新星村集体土地上建造厂房，共计非法占用土地面积259.66平方米”。事实是，当初建造的厂房，已于2010年8月1日第三人与上诉人签订《租赁协议书》前已全部拆除。案涉土地上的293.46平方米门卫室、车间、办公楼、配电房、仓库、厕所系上诉人于2010年建造，23.24平方米彩钢棚系上诉人于2013年建造。一审法院和嘉善县“三改一拆”领导小组办公室一同在诉讼活动中张冠李戴是极不严肃的。3、一审法院对被上诉人提供的嘉兴诚洲资产评估有限公司嘉诚拆鉴字[2014]第221号《资产评估报告书》的真实性、合法性、关联性均予以确认，并确认胜光构件厂的未审批房屋等资产搬迁费为9260000元。可一审法院在同一份裁定书中，又确认未经上诉人签字认可的所谓“胜光构件厂的企业腾退用地、地表物搬迁等一切损失补偿费共计925000元”。如此对事实的认定让上诉人一头雾水；上诉人的一切损失补偿费少于资产搬迁费，这完全不符合客观规律。二、一审法院对证据的确认既不客观更不公正。1、第三人向被上诉人出具的《申请书》涉嫌暗箱操作，上诉人对其真实性、合法性、关联性均提出质疑。当地百姓也心知肚明，这是第三人根据被上诉人的指示，事后根据诉讼需要补办的。上诉人拟对该《申请书》印章的形成日期申请司法鉴定，不排除对涉嫌伪造该《申请书》的相关责任人要求检察机关提起公诉。即使该《申请书》存在，也是第三人与被上诉人之间的内部协议，不能对抗上诉人。可一审法院在未查实的情况下即对被上诉人这一证据予以采信，令人难以信服。2、被上诉人提供的善土资罚[2009]L-2《国土资源行政处罚决定书》、善土资申字[2009]11号《行政处罚强制执行申请书》、《嘉善县人民法院通知书》，上诉人对其关联性均提出了异议，且处罚是针对第三人作出的，上诉人作为承租人并不知情，对上诉人没有丝毫的约束力。需要指出的是，嘉善县国土资源局的处罚决定是2009年3月17日作出的，嘉善县人民法院作出不予受理执行申请正说明处罚决定无法通过法律正常途径解决，也意味着拆除主体已经失去了合法性保障。可一审法院对此却置之不理，且对其三性均予以确认。3、上诉人提出被上诉人提供的《租赁协议书》上面的手写部分内容不是真实的。协议书中的上诉人的不可移动建筑留给甲方（第三人）是在合同终止时。如果合同因政府行为而终止，则上诉人所置的资产应由中介公司评估后由双方协商处理。被上诉人提供的《评估机构选定确认书》、善联调（2014）第086号《人民调解协议书》、(2014)嘉善调确字第85号《民事裁定书》、胜光构件厂的《承诺书》、《旧房拆除工程施工合同》等证据，上诉人均对其真实性、关联性、合法性提出异议。上诉人的丈夫张根林本人确认在2014年9月25日之前没有签署过文件，第三人法定代表人单国强等人亦予以证实。《评估机构选定确认书》并不是第三人与上诉人之间的合意。上诉人没有委托评估机构对厂房等进行评估，且评估价值与实际市场价相差较大，本次评估的是搬迁价值而非实际价值，调解协议与承诺书是张根林受到胁迫后被逼无奈而签署，并非是上诉人所签署，也并非上诉人的真实意思表示。张根林从未向人民法院提出过确认调解协议书有效申请。《旧房拆除工程施工合同》真实性上诉人无法确认，不排除被上诉人为了应诉而炮制出来一份虚假施工合同。根据上诉人提供的照片显示，现场负责拆除房屋的都是警察、城管等人员，并非是专业拆房公司的工作人员。一审法院却对于此类被上诉人提供的证据材料的三性无一例外的全部予以采信，着实让人困惑。4、上诉人为了证明拆除行为并非第三人自行拆除，提供的第三人盖章并有第三人主要领导签名的《情况说明》；为了证明被上诉人提供的证据《租赁协议》、《评估机构选定确认书》上的内容并非是上诉人的真实意思表示，上诉人提交的由第三人和有关人员盖章、签名的《情况说明》；为了证明拆除行为系被上诉人组织以及财物损坏的事实，提供的拆除现场16张照片和新星村村民委员会、张新良及单国强出具的《证明》；为了证明上诉人实际损失的财产，提供的《嘉善沪嘉胜光水泥构件厂设备材料价值报告书》，一审法院却以被上诉人未予以认可，仅有的书面的证人证言或情况说明不能作为定案的依据为由，对其真实性不予确认。一审法院的证据采信如此双重标准，怎样体现法律面前人人平等？三、一审法院涉嫌枉法裁定。1、浙政办发[2013]69号《关于印发浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知》明确规定：“有关单位组织实施强制拆除违法建筑，应当严格依照法定程序进行，并按规定予以公告。”浙江省高级人民法院《关于为“三改一拆”工作提供司法保障的若干意见》强调：“要监督纠正三改一拆中的违法行为，有效保护当事人的合法权益”。嘉善县“三改一拆”领导小组办公室向胜光构件厂送达《限期拆除通知》的目的是责令其限期拆除违法建筑，完全是一种具体行政行为，已对上诉人的合法权利产生实质性严重影响。因此，上诉人对《限期拆除通知》具有十分重要的可诉性。2、大量人证、物证显示上诉人在案涉土地上的建筑物，为上诉人建造，根本不存在第三人自行拆除。一审法院认定“本案违法建筑的拆除主体并非本案被告而是第三人，本案诉讼没有可供审查的行政行为”,缺乏依据。请求撤销原审裁定，确认被诉强制拆除行为违法，撤销《限期拆除通知》，支持上诉人原审时四项诉讼请求。
嘉善县人民政府在法定期限内未提交答辩意见，庭审时答辩称：本案诉争房屋系新星村集体经济组织自愿拆除，而非被答辩人所称的强制拆除；县政府对当事人自行拆除违法建筑负监督责任；上诉人提出的现金财产及其他损失属于民事纠纷。
嘉善县干窑镇新星村经济合作社在法定期限内未提交答辩意见，庭审时答辩称：同意县政府第一、二项意见；由于房屋价值经过评估，第三人与上诉人已经处理完毕。一审裁定比较客观，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求维持原裁定。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审庭审时，上诉人提交案发现场照片一张，以证明被上诉人“三改一拆”领导小组办公室副主任杨伟明当时在现场组织实施涉案强制拆除行为。被上诉人嘉善县人民政府质证后对该照片的真实性不持怀疑，但认为杨伟明到现场是行使政府的监督职责，而非组织实施强制拆除行为。本院认为，由于该照片与上诉人原审时提交的其他照片证据系同一时间拍摄，故不属于新证据，且就杨伟明在现场的解释双方亦各执一词，故对该照片证据本院不予采信。
庭审中，各方当事人围绕被上诉人嘉善县人民政府被诉限期拆除通知的性质及其事实依据、被上诉人是否实施强制拆除涉案房屋行为，以及被上诉人是否应当承担行政赔偿责任等审理重点进行了质证、辩论。
经审查，本院对原审裁定认定的案件事实予以确认。
本院认为，本案系由上诉人房彩英针对被上诉人嘉善县人民政府城建其他行政行为、城建行政强制及行政赔偿提起的诉讼。2009年3月17日，原审第三人嘉善县干窑镇新星村经济合作社因未经审批非法占用土地进行建设受到嘉善县国土资源局善土资罚字[2009]L-2号《国土资源行政处罚决定书》的处罚，被责令退还非法占用的土地、没收非法建筑并处罚款。后虽因“执行申请不具有可执行内容或虽有执行内容但客观上无法强制执行”的原因未被嘉善县人民法院非诉执行受理，但该行政处罚决定确认的违法事实仍未改变，而原审第三人亦未能自觉履行行政处罚所设定的义务。2014年8月23日，被上诉人设立的嘉善县“三改一拆”行动领导小组办公室根据上级“三改一拆”工作部署和原审第三人至今仍未履行行政处罚义务的情况，向其作出《限期拆除通知》，又由于上诉人自2010年8月1日始租赁第三人该涉案场地和管理用房使用至今，故上述《限期拆除通知》亦一并送达上诉人，要求受送达人自收到通知书之日起32日内退还非法占用的土地并拆除地上违法建筑及其他设施等。由于限期拆除通知的内容系对嘉善县国土资源局行政处罚决定内容的重复和告知，并未给受送达方设定新的权利义务，故原审认定该《限期拆除通知》对上诉人的合法权利未产生影响并无不当。原审第三人根据被上诉人《限期拆除通知》要求，与上诉人签署《评估机构选定确认书》选定嘉兴诚洲资产评估有限公司为胜光构件厂所涉未经审批房屋等资产进行评估，并确定评估价值为926000元。2014年9月23日，第三人与上诉人代表张根林约定终止双方于2013年8月10日续签的租赁协议。此后，原审第三人根据嘉善县联合人民调解委员会调解协议要求，分两次全额支付上诉人调解协议约定的款项。为履行《限期拆除通知》提出的要求，原审第三人于2014年9月18日向“三改一拆”小组办公室和干窑镇人民政府递交《申请书》，认为自己不具备条件和能力履行通知设定的义务，请求协助对涉案房屋的整改拆除，并承诺承担由此产生的一切责任。2014年9月23日，原审第三人与案外人富阳市龙泰拆房有限公司签订了《旧房拆除工程施工合同》，该拆房公司遂于同月25日全部拆除了涉案房屋及其附属设施。基于上述事实，上诉人认为被上诉人具体实施了强制拆除其涉案房屋行为，缺乏事实依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定，构成行政赔偿需以行政机关及其工作人员在行使行政职权时存在违法侵权行为，并且该违法侵权行为已给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害为前提。由于被上诉人并不存在违法行政行为，故上诉人向其提出的行政赔偿请求亦缺乏事实和法律依据。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 徐一菁
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