山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第151号
上诉人(原审被告)江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省南通市如皋市如城镇福寿路336号。
法定代表人徐正洪，董事长。
委托代理人张璇,山西百捷律师事务所律师。
上诉人(原审被告)山西天坤房地产开发有限公司，住所地太原市南沙河沿岸295号。
法定代表人张宝林，董事长。
委托代理人闫洁，山西百捷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）沈志意，太原市智坤装饰工程有限公司法定代表人。
委托代理人王棚文，太原市智坤装饰工程有限公司法律顾问。
上诉人江苏南通六建建设集团有限公司、山西天坤房地产开发有限公司因与被上诉人沈志意建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2014）迎民初字第189号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人江苏南通六建建设集团有限公司的委托代理人张璇，上诉人山西天坤房地产开发有限公司的委托代理人闫洁，被上诉人沈志意的委托代理人王棚文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年10月26日沈志意与江苏南通六建建设集团有限公司签订《建设工程项目管理合同（责任）书》，双方约定：“根据各自企业经营战略需要，以独立核算，提交综合实力为目的，优化配置生产要素，多快好省地完成建设任务。双方以本协议约定的权利、义务开展工程项目施工合作，并以江苏南通六建建设集团有限公司与业主签订的《建设工程施工合同》及相关文件为基础，经双方充分协商，对在履行《建设工程施工合同》过程中各自应负的经济法律责任等事项订立如下条款，共同遵照执行。工程名称：天坤水岸小区项目。工程地点：太原市滨河东路南沙河北岸。工程内容：建筑面积36680㎡，层数地上24层，地下2层。工程承包范围:图纸内全部内容。开工日期：本工程定于2005年10月31日开工，2007年10月30日竣工，合同工期总天数为730天。合同价款：金额33588800元。江苏南通六建建设集团有限公司按工程总造价的1%（不含任何税费）作为沈志意上缴江苏南通六建建设集团有限公司的企业利润，另外按分公司关于设立安全环境、技术质量、管理保证金的通知，提取12万元作为安全环境、技术质量目标管理保证金。在工程施工过程中，江苏南通六建建设集团有限公司按实际到账工程款预收10%，其他费用由沈志意自行处理。”
2011年12月14日山西天坤房地产开发有限公司作为甲方、江苏南通六建建设集团有限公司作为乙方签订了《工程结算协议书》一份，其内容为：甲方开发的天坤水岸项目由乙方施工总承建。该工程项目已于2008年竣工，双方因诸多因素至今未办理工程验收资料的交接和结算。近期双方在相互理解、友好协商的基础上，就天坤水岸工程验收、资料交接、结算等事宜达成一致共识。协议如下：一、天坤水岸项目除甲方已支付乙方工程款外，双方协商确定甲方再支付乙方叁佰万元作为该项目工程结算尾款（已付工程款双方财务核实清楚，以便完善双方财务往来结算手续）。二、双方协议签订后，乙方积极办理天坤水岸项目的施工工程竣工资料的完善与交接，并负责盖章，整理齐全后移交甲方，并协助配合甲方该项目的完善及政府所需的相关手续以及验收手续等。三、双方协议签订后，甲、乙双方协商同意，甲方分两次付清乙方协议尾款，具体为：1、2011年12月30日前，甲方支付乙方150万元。当甲方汇入乙方150万元后，乙方于15日内开具364.5万元发票。2、剩余150万元在天坤水岸项目政府所需补办的相关手续齐全之时一次性付清。四、若甲方不按该协议履行约定，甲方支付乙方违约金（违约金的计算：应付款乘以银行同期贷款利率的三倍）。该协议签订后，山西天坤房地产开发有限公司按照约定交付江苏南通六建建设集团有限公司工程款150万元。
2011年12月27日，江苏南通六建建设集团有限公司作为甲方、沈志意作为乙方签订了《分包结算清单》一份，双方约定：根据《中华人民共和国合同法》及相关规定，甲乙双方就天坤水岸项目结算事宜达成如下协议：1、甲、乙双方同意2011年12月14日与山西天坤房地产开发有限公司签订的协议书的内容。2、天坤水岸项目结算总价为18761402.80元，扣除甲方目标利润400000.00元，扣除税金820811.37元，乙方净人民币17940591.43元。3、现甲方目标利润已收160000元，乙方尚欠甲方目标利润240000元；乙方税金已缴661342.62元，尚欠税金159468.75元。4、因刘军三钢租赁官司，于2009年6月30日法院直接从甲方扣除378757.69元，至今利息172334.75元，合计551092.44元。5、乙方必须根据甲方2011年12月14日与山西天坤房地产开发有限公司签订的协议书内容，配合开发公司做好资料交接及协议书精神。6、甲方目标利润400000元，其中贰拾壹万元为山西天坤房地产公司另外工程量所应付。
又查明，对山西天坤房地产有限公司2011年12月30日支付的1500000元，太原市迎泽区人民法院已作出的（2012）迎民初字第872号民事判决书，扣除沈志意应支付的各项税费后，余款已全部履行。
原审法院认为，关于本案涉及的工程项目存在两个合同关系，即山西天坤房地产开发有限公司与江苏南通六建建设集团有限公司之间签订的《建设工程施工合同》、沈志意与江苏南通六建建设集团有限公司签订的《建设工程项目管理合同（责任书）》。沈志意与江苏南通六建建设集团有限公司签订的《建设工程项目管理合同（责任）书》内容，符合建设工程施工合同的法律特征。故双方合同虽名为项目管理合同，其性质实为建设工程施工合同，沈志意为实际施工人。因沈志意为自然人，显然不具有建筑施工企业资质，故双方订立的该合同无效。涉案建设工程在竣工后虽未进行工程验收、资料交接，但已实际交付使用，现无证据显示该工程不合格，沈志意可以请求参照合同约定支付工程价款。工程竣工后，山西天坤房地产开发有限公司与江苏南通六建建设集团有限公司之间于2011年12月20日签订的工程结算协议书，双方确认除已支付工程款外，山西天坤房地产开发有限公司再支付江苏南通六建建设集团有限公司3000000元作为涉案的工程结算尾款，并分两次付清，即2011年12月30日支付1500000元，该款在扣除各项税费后已结清。剩余1500000元在天坤水岸项目政府所需补办的相关手续齐全之时一次性付清。对此本院认为“天坤水岸项目”系山西天坤房地产开发有限公司建设项目，办理政府所需的相关手续是其应履行的义务。沈志意与山西天坤房地产开发有限公司、江苏南通六建建设集团有限公司就支付剩余款项的履行期限属约定不明确，权利人可随时要求履行。2011年12月27日沈志意与江苏南通六建建设集团有限公司签订分包结算清单，双方确认2011年12月20日工程结算协议书对沈志意应支付的工程款进行了核对确认，并配合山西天坤房地产开发有限公司做资料交接。现沈志意主张的剩余工程款1500000元，江苏南通六建建设集团有限公司应尽快支付，山西天坤房地产开发有限公司应在未结清工程款范围内承担连带给付责任。沈志意亦应履行向山西天坤房地产开发有限公司做资料交接的义务。关于山西天坤房地产有限公司辩称本案涉及的款项属案外人闫勇顺所有，未提交证据，辩称理由本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十二条第四项、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条的规定，判决如下：
一、江苏南通六建建设集团有限公司于本判决生效后七日内支付沈志意工程款一百五十万元；二、山西天坤房地产开发有限公司对上述款项，在未付工程款的范围内承担连带给付责任。本案诉讼费一万八千三百元、保全费五千元合计两万三千三百元由山西天坤房地产开发有限公司、江苏南通六建建设集团有限公司共同承担。
一审判决后，原审被告江苏南通六建建设集团有限公司、山西天坤房地产开发有限公司均不服，向我院提起上诉，上诉人江苏南通六建建设集团有限公司的上诉请求为：1、请求撤销太原市迎泽区人民法院作出的（2014）迎民初字第189号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉人江苏南通六建建设集团有限公司的上诉理由为：（一）迎泽区法院两次判决不一致，同案不同判。本案在（2012）迎民初字第872号生效判决书中明确写明“根据已查明的事实，第一笔款项山西天坤房地产开发有限公司已交付被告，被告应当支付原告，而支付第二笔款项所附条件尚未成就，故原告要求支付全部工程款的请求不予支持，待条件成就时原告可另行主张”。而到目前为止，被上诉人仍没有移交工程资料，付款条件依然未成就，原审判决却判令上诉人向被上诉人支付工程款，与原审判决相违背，明显偏袒被上诉人。（二）一审法院认定事实错误。1、关于资料移交。一审法院错误认定办理相关手续是天坤房地产的义务。第一，上诉人与被上诉人沈志意签订的《分包结算协议》可以看出，办理手续应是被上诉人沈志意协助天坤房地产办理；其次，办理手续的前提是被上诉人沈志意向上诉人或天坤房地产移交工程资料。现因被上诉人沈志意未移交相关工程资料，导致天坤房地产开发有限公司无法办理有关手续。被上诉人沈志意未按照约定全面履行自己的先行义务，而一审法院却错误判定上诉人先行支付被上诉工程款，违反协议约定。2、关于履行期限。一审法院认定“原告与被告就支付剩余款项的履行期限约定不明”属错误认定，双方对履行期限有明确的约定。（1）上诉人与天坤房地产于2011年12月14日签订的《工程结算协议书》中明确约定“剩余150万元在天坤水岸项目政府所需补办的相关手续齐全之时一次性付清”。且在上诉人与被上诉人沈志意于2011年12月27日签订的《分包结算协议》中第一条，双方均表示同意上述《协议书》的内容；第五条也明确约定：“乙方必须根据甲方2011年12月14日与山西天坤房地产开发有限公司签订的协议书内容，配合开发公司做好资料交接及协议精神”，但被上诉人却违反约定，至今没有向被上诉人移交迎泽区南沙河北沿岸295号天坤水岸小区住宅楼工程资料。本案中关于工程款付款部分为附条件的合同，自条件成就时生效。目前，因被上诉人未及时移交工程资料，所以不应向其支付工程款，上诉人只是在合法行使先履行抗辩权，而一审法院却错误将其认定为履行期限约定不明。（2）一审法院认定自相矛盾。一审法院认定“建设工程在竣工后虽未进行工程验收、资料交接，但已实际交付使用，现无证据显示该工程不合格，原告可以请求参照合同约定支付工程价款”自相矛盾。一方面，一审法院认定资料未交接，另一方面又认为沈志意可以请求参照合同约定支付工程价款。而上诉人与被上诉人在合同中明确约定待所需补办的相关手续齐全之时，剩余款项一次性付清。故未移交资料，就不应支付工程款。依据意思自治原则，有约定从约定，应尊重当事人的合同约定。（三）该工程款不应由上诉人支付。被上诉人沈志意即使移交工程资料，该工程款也是由被上诉人山西天坤房地产开发有限公司给付，且山西天坤房地产开发有限公司未向上诉人支付工程款，所以上诉人不应向沈志意支付。综上，被上诉人沈志意要求上诉人给付其工程款没有事实和法律依据，请求二审法院依法查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审，以维护上诉人的合法权益。
上诉人山西天坤房地产开发有限公司的上诉请求为：1、请求撤销太原市迎泽区人民法院作出的（2014）迎民初字第189号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉人山西天坤房地产开发有限公司的上诉理由为：（一）一审法院程序违法。1、上诉人基于真实意思表示，委托闫勇顺作为我单位代理人出庭参加诉讼，并出具加盖单位公章的授权委托书和社区推荐函。开庭后，闫勇顺作为代理人参加了全部庭审，法庭并未提出异议，然而一审法院在判决书中却错误认定为无权代理，完全不符合法律规定。闫勇顺作为完全民事行为能力人，既有单位的授权又没有越权代理，符合代理条件，而一审法院笼统以不符合法律规定为由，将本案最有知情权的人排除在外，导致最终判决错误。2、一审开庭时，人民陪审员茹国英、陈玉梅在开庭十分钟以内离开庭审现场，没有尽到人民陪审员的职责，本案自始至终由王跃先独任审判，违反了合议制原则，程序不符合法律规定。（二）一审法院判决上诉人承担连带责任没有法律依据。上诉人与被上诉人没有法律关系，上诉人只与被上诉人南通六建签订施工合同及结算协议，没有与沈志意签订过任何合同，而一审法院却错误判决没有任何法律关系的被上诉人承担连带责任。（三）一审法院认定事实错误。1、关于资料移交。（1）一审法院认定“天坤水岸项目系被告山西天坤房地产开发有限公司建设项目，办理政府所需的相关手续是其应履行的义务”属事实认定错误。第一，上诉人与江苏南通六建建设集团有限公司在《工程结算协议书》中明确约定“双方签订协议后，乙方积极办理天坤水岸项目的施工工程竣工资料的完善与交接，并负责盖章。整理齐全后移交甲方，并协助配合甲方该项目的完善及政府所需的相关手续及验收手续等”，从该《协议书》中可以看出，办理手续应是江苏南通六建建设集团有限公司先向上诉人移交工程资料然后再协助上诉人办理相关手续，而一审法院却错误认定办理手续是天坤房地产的义务。（2）在江苏南通六建建设集团有限公司与被上诉人沈志意于2011年12月27日签订的《分包结算协议》中第一条，双方均表示同意上述《协议书》的内容；第五条也明确约定：“乙方必须根据甲方2011年12月14日与山西天坤房地产开发有限公司签订的协议书内容，配合开发公司做好资料交接及协议精神”，但被上诉人却违反约定，至今没有向上诉人移交迎泽区南沙河北沿岸295号天坤水岸小区住宅楼工程资料。现因被上诉人沈志意未移交相关工程资料，导致上诉人无法办理有关手续。故本案是因被上诉人沈志意未按照约定全面履行自己的义务导致的。2、关于履行期限。（1）一审法院认定“原告与被告就支付剩余款项的履行期限约定不明”属错误认定，双方对履行期限有明确的约定。上诉人与江苏南通六建建设集团有限公司于2011年12月14日签订的《工程结算协议书》中明确约定“剩余150万元在天坤水岸项目政府所需补办的相关手续齐全之时一次性付清”，且被上诉人沈志意也同意该付款方式。本案中关于工程款付款部分为附条件的合同，自条件成就时生效。目前，因被上诉人未及时移交工程资料，所以付款条件未成就，上诉人只是在合法行使先履行抗辩权，而一审法院却错误将其认定为履行期限约定不明。（2）一审法院认定自相矛盾。一审法院认定“建设工程在竣工后虽未进行工程验收、资料交接，但已实际交付使用，现无证据显示该工程不合格，原告可以请求参照合同约定支付工程价款”自相矛盾。一方面，一审法院认定资料未交接，另一方面又认为沈志意可以请求参照合同约定支付工程价款。而上诉人与江苏南通六建建设集团有限公司在合同中明确约定待所需补办的相关手续齐全之时，剩余款项一次性付清。故未移交资料，就不应支付工程款。依据意思自治原则，有约定从约定，法院应尊重当事人的合同约定。综上，被上诉人要求上诉人给付其工程款没有事实和法律依据，请求二审法院依法查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审，以维护上诉人的合法权益。
针对上诉人江苏南通六建建设集团有限公司的上诉，被上诉人沈志意答辩称，关于工程资料的交付，被上诉人早已具备交付条件但是上诉人为达到拒不付款的目的而不接收工程资料，在原审，法院将三方传唤在一起商议资料移交的问题，上诉人拒绝接受。故原审法院判令上诉人支付被上诉人所欠工程款完全符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。
针对上诉人山西天坤房地产开发有限公司的上诉，被上诉人沈志意答辩称，1、闫勇顺在一审中虽然是以代理人身份出庭，但其一直向法庭声明自己是工程施工方，剩余工程款应该支付给他，而不是以山西天坤房地产开发有限公司代理人的身份出庭。2、关于资料移交的问题。在天坤项目交付后，沈志意已将自己施工中持有的资料全部整理成册已具备交付条件，但是山西天坤房地产开发有限公司为了达到拒不支付剩余工程款的目的，拒绝接收资料。一审法院就三方移交资料问题有过询问记录。3、山西天坤房地产开发有限公司作为开发商，应承担补办政府所需资料的义务，但该公司一直未积极补办相关手续。综上，应驳回山西天坤房地产开发有限公司的上诉，维持一审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。
本院认为，根据2011年12月20日山西天坤房地产开发有限公司与江苏南通六建建设集团有限公司签订的《工程结算协议书》、2011年12月27日江苏南通六建建设集团有限公司与沈志意签订的《分包结算清单》以及庭审中当事人陈述，上诉人山西天坤房地产开发有限公司、江苏南通六建建设集团有限公司与被上诉人沈志意均对未支付工程尾款150万元不持异议。双方争议的焦点为：150万元工程款是否应当支付。在山西天坤房地产开发有限公司与江苏南通六建建设集团有限公司签订的《工程结算协议书》中明确约定，双方协议签订后，江苏南通六建建设集团有限公司积极办理天坤水岸项目的施工工程竣工资料的完善与交接，并负责盖章。整理齐全后移交山西天坤房地产开发有限公司，并协助配合山西天坤房地产开发有限公司该项目的完善及政府所需的相关手续以及验收手续等。故江苏南通六建建设集团有限公司负有向山西天坤房地产开发有限公司整理、移交工程竣工资料的义务。在江苏南通六建建设集团有限公司与沈志意签订的《分包结算清单》中约定沈志意必须根据江苏南通六建建设集团有限公司2011年12月14日与山西天坤房地产开发有限公司签订的协议书内容，配合开发公司做好资料交接及协议精神。沈志意负有配合山西天坤房地产开发有限公司做好资料交接的义务。两份协议对资料移交的期限、内容均无明确约定，因上诉人并未提供证据证明沈志意拒绝资料交接的证据，且根据一审法院关于对涉案项目资料移交的询问笔录证实沈志意已将资料整理好随时可办理移交，故沈志意有权主张支付工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款明确了实际施工人可以向发包人主张权利，以及发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故一审法院认定江苏南通六建建设集团有限公司应支付沈志意主张的剩余工程款1500000元，山西天坤房地产开发有限公司应在未结清工程款范围内承担连带给付责任并无不当，应予维持。一审庭审中，因闫勇顺未提供当事人所在社区、单位推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料，故闫勇顺不符合被委托为诉讼代理人的条件，一审法院认定闫勇顺无权代理并无不当。上诉人山西天坤房地产开发有限公司认为一审法院违反了合议制原则，程序违法，因证据不足，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36600元，由上诉人山西天坤房地产开发有限公司负担18300元，上诉人江苏南通六建建设集团有限公司负担18300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙云英
代理审判员 张 新
代理审判员 段晋文
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 王 瑛