广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤13刑终424号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张日洋，男，1957年7月20日出生，汉族，广东省河源市人，中专文化，原系惠州市五金矿产进出口公司原办公室主任，户籍所在地：广东省惠州市惠城区。因涉嫌挪用公款罪、贪污罪，于2014年11月26日被惠州市人民检察院刑事拘留，同年12月12日被依法逮捕。
辩护人郭毕华、陈帝帆，均为广东伟伦律师事务所律师。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人张日洋犯贪污、挪用公款罪一案，于2016年7月13日作出（2016）粤1302刑初103号刑事判决，宣判后，原审被告人张日洋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、关于挪用公款93.01万元的犯罪事实。
2006年6月29日，惠州市发展总公司进入破产清算程序，被告人张日洋担任市发展总公司清算组组长。市发展总公司在惠城区天平对针南山拥有一块有产权登记的土地，约3万多平方米，租给了三个承租户，分别是：2002年11月，惠州市林场劳动管理所承租一块1万多平方米的地，租期六年，月租0.5万元；2005年12月，惠州市物资公司有限公司（以下简称市物资公司）承租一块面积为1万2千平方米的土地，租期五年，月租1.1万元；2005年12月，童某庆承租一块面积为4千平方米的土地，租期五年，月租0.5万元。市发展总公司破产前，上述土地租金由市发展总公司收取，存入公司账户。破产后，地租由清算组负责收取。张日洋在担任清算组组长期间每次收取租金都没有上交退市办，由自己保管，一部分用于清算组开支，大部分被其挪用于其家庭或个人开支。经查实，2006年7月至2013年5月期间，清算组共收取地租146.8万元。截止至2013年2月15日，张日洋将其中的93.01万元挪用于其家庭和个人开支。2013年5月16日，张日洋将所挪用款项全部退至退市办。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、土地租赁合同，证明惠州市林场劳动管理所、惠州市物资公司、童某庆分别与惠州市发展总公司签订承租天平对针南山土地的合同情况。
2、惠州市国有劣企退市工作办公室清算组出具的《关于市发展总公司土地租金的说明》，证明市物资公司、东江林场和童某庆三个租户承租市发展总公司天平对针南山土地租金交纳的相关情况：2006年7月至2013年5月，市发展总公司土地租金收入合计146.8万元，其中市物资公司共计83个月91.3万元、东江林场83个月共计41.5万元，童某庆共计28个月14万元，费用总支出48.99万元，结余约98万元已收缴退市办。2008年10月后，在个别月份被告人张日洋有收取童某庆的租金，但并没有按规定上缴。
3、证人黄某、李某出具的天坪山租金收缴情况，证明2006年7月市发展总公司破产后，经手人黄某、李某代收市物资公司、童某庆（精工修理厂）、东江林场劳动所租金后，上缴破产清算小组组长张日洋。
4、电子汇划收款回单，证明被告人张日洋于2013年5月16日退回98万元给惠州市人民政府国有资产监督管理委员会。
5、证人证言
（1）证人张某证言，证明1997年其在惠州市物资公司下属的旧机动车交易中心工作，旧机动车交易中心用的地是由市物资公司向市发展总公司承租，面积1.1万平方米，租金由张日洋收取，张日洋每次来收租金都是一个人来的。在2013年5、6月份，张日洋带着清算组的另外一个叫颜某智的人跟其说，以后的租金由颜某智来收，颜某智一直收的都是那1.1万平方米土地的租金。
（2）证人黄某证言，证明其于2002年在市发展总公司工作，2006年6月份市发展总公司破产，其被定为留守人员工作至2014年2月退休。市发展总公司在天平对针南山有一块地2005年就开始出租了，其中一块租给了市物资公司，租地面积1.2万平方米，月租金1.1万元，租期五年，到期后，承租方继续租用，但未续约，租金不变；一块地从2005年租给了修理厂的老板，具体名字不记得，租地面积4千平方米，月租金0.5万元，租期五年，2008年，修理厂老板因停水停电拒交租金；还有一块地2002年租给了东江林场，租地面积1万平方米，租金每月0.5万元，租期6年，2008年之后一直租用至今，租金不变，但未重新签订合同。在市发展总公司破产之前，市发展总公司都是派人去收租的，到了破产后（2006年6月29日），当时市发展总公司清算组组长张日洋跟市发展总公司的领导说他没有车而且对租户不熟悉，叫市发展总公司派人帮他收，张日洋也跟其说过这事情，然后，其就安排原市发展总公司的另一职工李某去帮清算组收租，后来，李某每月收完租金后都会把租金交给其，由其再转交给清算组组长张日洋，每次收租时，张日洋都会开一张租金的收款收据给其，其就把收款收据给李某，由李某收租时交给承租方。2006年6月份到2011年年中（具体时间记不清，大概是惠州轻轨建设的时候），这段时间都是由其和李某代收的租金，没有中断过，每个月收取的租金都给了张日洋，但是汽车修理厂的老板到2008年就不交租金了。2011年年中之后，都是由清算组自己去收的，其和李某没有参与收租。张日洋没有给其钱，李某身体不大好，每次收租都是他去，张日洋跟其说过要给一点辛苦费给李某，具体多少其不清楚。租金交给张日洋之后，都是由张日洋支配，怎么处理其不知道。
（3）证人罗某证言，证明其原在市发展总公司工作，因该公司关闭退市，2006年1月份其被抽调到惠州市国有劣势企业退出市场办公室（以下简称退市办）工作，负责破产企业的清算管理工作。退市办清算组共有6个人，每个人都担任了一些破产企业的清算组组长，同时又会交叉做其他组的组员。市发展总公司清算组组长是张日洋，其担任清算组组员，另一个组员是陈某。大概在2000年左右，其还在市发展总公司下属的照相器材公司工作，在市发展总公司开会的时候听说在天平对针南山有一些地面简易建筑物在出租。2006年这块地有无出租其就不知道，因为市发展总公司的清算组组长是张日洋，公司管理的事情都是由张日洋负责，虽然其是该公司清算组的组员，但一般不会过问该公司清算管理工作。张日洋没有跟其说过市发展总公司在天平对针南山有块地在出租，所以这块地的租金是谁收的，谁保管的，其都不知道。清算组可以去收取租金，但是收回的租金要按时上交退市办的专门账户，私人是不能保管这些钱的，都应该上缴退市办统一管理。清算组一般没有什么业务开支，有的话，要法院同意才能在退市办报销。张日洋有拿过不多的开支票据来给其签名，一般是餐费，还有少量邮费。清算组可以处理破产企业的资产，但是要经过很严格的程序，首先要报告给国资委改革重组科审批，审批之后层报国资委分管副主任、主任审批，国资委审批之后，再报法院走法律程序，有法院下达裁定书进行处理。清算组组长是绝对没有权力私自处理破产企业的资产的。
（4）证人陈某证言，证明其原在市发展总公司工作，2002年在退市办工作，2006年6月到市发展总公司破产清算组工作，组长是张日洋，组员有其、市发展总公司的另外一个职工罗某。清算组的主要职责是清算破产企业的财产，追收债务，确认债权，做清算分配报告报法院裁定。张日洋、其、罗某三个人互相配合，在不同的破产企业分别担任组长，另外两个人配合。在市发展总公司的破产清算组中，其和罗某两个组员没有干什么工作。其不知道市发展总公司在天平对针南山有一块地出租，由谁去收租金其不知道。如果有块地出租的话，清算组可以去收租金，但收完租金之后直接把钱交给退市办，打入退市办账户，私人是不会保管这些钱的，或者可以叫承租户直接把租金打到退市办的账户里去。破产小组可以处理破产企业的资产，但是要依法依规，按程序处置。
（5）证人李某证言，证明其于2001年在市发展总公司工作至今。从2005年开始市发展总公司就出租了在天平对针南山的一块地，其中有一块租给了市物资公司，租地面积1.2万平方米，月租1.1万元，租期五年，到期后，承租方继续租用，但未续约，租金不变；一块租给了修理厂的老板，租地面积4千平方米，租金0.5万元，租期五年，2008年，修理厂老板因停水停电拒交租金；还有一块地2002年租给了东江林场，面积1万平方米，月租0.5万元，租期6年，2008年之后一直租用至今，租金不变，但未重新签订合同。在市发展总公司破产之前，都是由其去收租的，收回之后，其会直接交给市发展总公司的财务，每个月都会及时交清。到了破产后（2006年6月29日），市发展总公司的领导安排其帮清算组收取这块地的租金，每个月收到租金后，其都会按时交给清算组组长张日洋，有时其会把收到的租金交给黄某，由黄某转交给张日洋。开始每月收到租金2.1万元，2008年或2009年之后（具体记不起来了）因为修理厂拒交租金，所以从这之后，每个月收到的租金是1.6万元。每月收租的时候，张日洋会把开好的收据（写好租金并盖好单的收款收据）交给其，有时候张日洋会叫黄某转交给其，叫其带着收据去收取租金。
（6）证人卓某证言，证明其于2008年9月份至2011年4月份担任惠州市国资委改革重组科科长，2011年4月份至今担任惠州市国资委办公室主任。管理退市办的日常工作，具体负责资金管理、使用，职工安置，资产处置等各项清算破产业务工作。一般情况下，破产企业每笔资金的使用，都需要经过清算组组长，分管副科长、科长，分管副主任，主任层层审批。破产企业的租金等其他收入，属于资产管理范畴，所有收入都应该统一由退市办管理，清算组长或其他个人均无权保管、私自处置这些收入。其知道市发展总公司在天平对针南山有一块地，但不知道有在出租，当时市发展总公司清算组组长张日洋也没有告知其市发展总公司有块地在出租，其记得当时改革重组科分管副科长刘某跟其说过他问过张日洋那块地的具体情况，张日洋没有跟他说天平对针南山有地在出租，可以说，国资委的副主任、主任都不知道发展总公司有块地在出租的情况。
（7）证人刘某证言，证明2004年9月其在惠州市国资委（以下简称市国资委）工作，2005年3月其被抽调到产权科具体办理退市办日常工作，2011年12月底担任市国资委改革重组科科长至今。退市办主要负责申报核准退市企业（包括关闭企业和破产企业）名单，退市企业的职工安置以及破产企业与法院等相关职能部门的协调工作。破产企业需要成立破产清算组，关闭企业不需要成立清算组，清算组主要负责清理破产企业的债权资金管理、使用，职工安置，资产处置等各项清算破产业务工作。清算组长以及其他个人均无权保管，私自处理破产企业的资产和收入。2004年年底之前，各破产企业清算组设有账户和财务，其资金由清算组自己管理。但2004年年底之后，各清算组财务就取消，没有独立财务人员，都统一由退市办财务管理。也就是说，张日洋无权私自保管、处置所收入的租金。其知道市发展总公司在天平对针南山有一块3万多平方米的地，但是有没有出租，有没有收租金，其不清楚，张日洋也没有向其汇报过。到2013年2、3月份，市发展总公司清算组成员陈某打电话告诉其说市发展总公司在天平对针南山那块地一直在出租，租金由张日洋一直在收。当天，其一个人先到市发展总公司清算组办公室，问了张日洋市发展总公司在天平对针南山那块地是否在出租，张日洋承认了，张日洋说出租给了两个公司和一个叫童某庆的人，地租一直由张日洋个人收取，但童某庆因为停水停电，2008年之后，童某庆就再也没有交租了。于是，其向国资委副主任蓝某奎汇报这个情况。约半小时候后，蓝某奎副主任赶到清算组办公室，蓝主任了解相关情况后其等人就查清了这些租金总收入以及开支情况，经调查，租金总额大概140多万元。其中，张日洋以清算组名义开支了48万元左右，剩下大概100万元租金还在张日洋手上，经国资委领导研究决定，要求张日洋把100万元租金交回退市办。2013年5月份，张日洋把约98万元租金交回退市办。
6、被告人张日洋供述，2006年其担任惠州市市发展总公司（市发展总公司）破产清算组组长，负责市发展总公司及其下属的惠州市置业投资公司、广东省对外经济发展惠州公司、惠州市发展总公司外经综合贸易公司、广东省惠州市发展总公司惠发贸易公司、广东省惠州市发展总公司外经供应公司的破产清算工作，具体负责清算资产、处置职工安置、社保工作等。市发展总公司在天平对针南山（天平山）有块土地，约3万多平方米，分别租给了市物资公司、惠州市林场劳动管理所及童某庆。惠州市林场劳动管理所是在2002年11月租的，面积有1万平方米，租金每月0.5万元，租期从2002年11月到2008年10月份，2008年之后一直租用至今，租金不变，未重新签订合同，租金一直在交；市物资公司是在2005年12月租的，租地面积1.2万平方米，月租金1.1万元，租期是2005年12月到2010年11月，到期后承租方继续租用，但未续约，租金不变；童某庆是在2005年12月租的，租地面积4千平方米，每月租金0.5万元，租期是2005年12月到2010年11月，期满后，童某庆因停水停电拒交租金。2006年6月30日，市发展总公司进入破产程序，其担任该公司清算组组长。其从2006年7月份到2013年6月份收取了上述租金，具体由其委托市发展总公司的留守人员黄某负责收取租金，黄某又委托另外一个留守人员李某收取租金，他们会每月把收取的2.1万元现金（租金）给其。他们把租金交给其之后，均由其自己保管，累计有146万多。这些租金除一部分用于安置破产企业职工、困难职工补助等外（约49万元），还有部分主要用于家庭开支及个人消费（约98万元）。按规定其要把这些钱存到退市办指定的账号上由退市办统一管理，但是其没有存进去，陆续把每月收取的租金用于个人消费。2013年3、4月份的时候，惠州市国资委知道其用了七八十万租金，其当时先跟清算组陈某、周某燕（接任罗某）说有部分租金被其个人用掉了，并要他们帮忙整理票据，算一下共有多少租金，以便清还，清理出来其用掉了90多万元。后来其就打电话给改革重组科科长刘某，刘某来其办公室，其把这个情况告诉刘某，刘某就打电话给国资委副主任蓝某奎。其记得2009年或2010年在发改委办公室，其跟国资委左某权说过惠州市发展总公司在天平山有块地，有租金收入，在其手上，因为当时惠州轻轨建设的时候要借用天平山物资公司租用的那块地，物资公司要初始交租收据给发改委看，然后左某权主任就问其是不是有收天平山的租金，其说有，左某权问其国资委高主任知不知道这个事，其说高主任应该知道，但没有人同意其保管租金。2013年5月份，其将98万元交回给退市办，2013年5月27日其将市发展总公司的印章、清算组的印章交给退市办。
审查起诉阶段，2006年7月，市发展总公司进入破产程序，其担任清算组组长，主要负责接管财物账册、资产等。市发展总公司在惠城区的一块地租给了三个租户，租金由清算组保管，一开始用了一部分用在安置职工和业务开销。后来其从中借了一部分，大概几十万，用于个人生活开销。2013年将借的钱退回去了。
二、关于贪污48.5万元的犯罪事实。
（一）贪污8.5万元的犯罪事实。2013年1月份，市物资公司经理张某找到张日洋以吴某珍名义承租了原先由童某庆租赁的4千平方米土地，并交了2万元定金给张日洋。4月份，张某交了1.5万元（三个月地租）给张日洋。5、6月份，张某又预交了10个月共5万元地租给张日洋。张日洋三次共收取租金8.5万元，均开具了盖有市发展总公司公章的收据。张日洋对国资委隐瞒了收取此租金的情况，并全部用于个人消费。
（二）贪污40万元的犯罪事实。2008年6月20日，张日洋未经法定程序，私自以广东省对外经济发展惠州公司（以下简称外经公司）破产清算组名义将该公司原400万元债权以40万元转让给社会人员肖某，张日洋收到40万元转让款后，将此事隐瞒不报，该款项亦未上交退市办，并将此款用于个人消费。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、收款收据，证明（1）被告人张日洋三次收取了吴某珍交来的天平山土地租金共计8.5万元；（2）被告人张日洋收取了肖某交来的债权转让款共计40万元。
2、债权转让协议据，证明被告人张日洋以广东省对外经济发展惠州公司破产清算组的名义与肖某签订协议，将广东省对外经济发展惠州公司的400万债权本息以40万元转让给肖某。
3、辨认及签供材料，证明（1）证人肖某对债权转让协议及收据进行辨认，确认此协议是其跟张日洋所签订及张日洋收取其40万元债权转让款出具给其的收据；（2）被告人张日洋对三张收款收据进行辨认及签供，确认三张收款收据是其在收取吴某珍租金时出具给张某的，收据后面的背书人“张日洋”是其本人签名；（3）被告人张日洋对债权转让协议及收据进行辨认及签供，确认此协议是其与肖某所签及其收取肖某40万元债权转让款时出具给肖某的收据。
4、证人证言
（1）证人张某证言，证明其在市物资公司工作。在2013年春节前，市物资公司因业务需要想把市发展总公司的一块4千平方米的空地租来停车，其在张日洋每月来收那块1.1万平方米土地的租金的时候问张日洋能不能把这块地租给市物资公司使用，张日洋说那块4千平方米地找不到租户，其就说那就暂时租给其，其交租金。张日洋就说找不到原租户再说，要租就先交2万元押金，到时找到了原租户，再把押金退给其。其提出以公司的一个员工吴某珍的名义来承租，张日洋也同意。于是，其交给张日洋2万元现金，张日洋开了一张以吴某珍名义交押金2万元的收据给其。到了2013年3、4月份，张日洋来收租的时候说那块地可以给市物资总公司用，但是租金要交，而且张日洋还说经过开会研究要把租金提高一点，其就说如果提高租金的话，其就不要了。张日洋就说按以前的价格，每月0.5万元租金，张日洋还说要跟市物资公司签合同，但一直到现在都没有办这个手续。开始张日洋还说租金从一月份算起，其就说过年那个月都没用这块地，怎么能收其租金，张日洋就同意从三月份算起，要其先交3个月的租金1.5万元，后来其叫财务把1.5万元现金交给张日洋，张日洋也开了一张以吴某珍的名义交租金的收据给其。过了两三个月，大约是7月份，张日洋来收1.1万平方米土地租金的时候，叫其先交那块4千平方米地12个月的租金给他，但其不同意交12个月的租金，其说以三月份为期限，交10个月的租金，张日洋也同意。其叫财务拿了5万元现金给张日洋，张日洋开了一张以吴某珍的名义交来租地款5万元的收据给其，这三次收钱都是张日洋来收钱的时候就已经把收据开好了，其交钱给张日洋，张日洋直接把开好的收据给其，这三张收据的字迹应该是张日洋本人写的。张日洋每次来收取租金都是一个人来的。直到2014年7、8月份时，清算小组来评估整块地的时候知道从2013年3月份那4千平方米的地由市物资公司使用而且有交租金，后来清算组要市物资公司补交2014年4月份以后的租金，其也同意了。
（2）证人罗某证言，证明作为清算组，可以处理破产企业的资产，但要经过很严格的程序，首先要写报告给国资委改革重组科审批，审批之后层报国资委分管副主任、主任审批，国资委审批之后，再报法院走法律程序，由法院下达裁定书进行处理。作为清算组组长，是没有权力私自处理破产企业的资产，因为破产法专门规定了处置破产企业资产的法律程序。
（3）证人陈某证言，证明作为破产小组，是可以处理破产企业的资产，但要依法依规，按程序来处置，比如处置一个资产，要经过报法院，摇珠产生评估所，摇珠产生拍卖行，然后委托拍卖。在拍卖之前，要开债权人大会，认不认可评估结果，如果认可，就委托拍卖。作为组长或者组员，都没有权力私自处理破产企业的资产。
（4）证人卓某证言，证明破产企业的租金等其他收入，属于资产管理范畴，所有收入都应该统一由退市办管理，清算组长或其他个人均无权保管、私自处置这些收入。处置破产企业的资产需要经过严格的程序，首先，清算组需处置某项资产的话，需做出具体方案报退市办（由改革重组科负责退市办的日常工作）审批，先由改革重组科分管副科长、科长审核，提出拟办意见，再由惠州市国资委分管退市办的副主任审批，最后再由退市办主任（由国资委主任兼任）审批。国资委审批通过之后，再报惠州市中级人民法院决定。经法院同意后，按资产处置方案处理。其不知道市发展总公司下属的外经公司在大亚湾有个400万元的债权已经被张日洋私自卖掉的事实，也没有听其他人说过此事。
（5）证人刘某证言，证明2005年3月其被抽调到产权科具体办理退市办日常工作，2011年12月底担任市国资委改革重组科科长至今。清算组组长以及其他个人均无权保管，私自处理破产企业的资产和收入。处置破产企业的资产、收入需要经过严格的程序，其知道市发展总公司在天平对针南山有一块3万多平方米的地，但是有没有出租，有没有收租金，其不清楚，张日洋也没有向其汇报过。直到2014年9月初一天，承租户（张某）打电话到我们市发展总公司清算组，要求清算组去收取租金，才知道张日洋在2013年年初把这块地租出去了，而且收取了8.5万元的租金，这些钱直到现在张日洋也没有跟我们退市办汇报，也没有把这些租金上交退市办，所以我们退市办举报到惠州市检察机关。2014年8月份，惠州市创源实业有限公司（市发展总公司部分优质资产改制的公司）向其等人汇报，其等人才知道张日洋私自以40万元的价格转让了外经公司400万元债权的事。直到现在张日洋也没有向其等人汇报过这个事情。外经公司是与市发展总公司一批进入破产程序的，清算组组长也是张日洋。按照正常程序，处理破产企业资产需要经法院摇珠产生中介机构，对其价值进行评估，再由法院摇珠产生拍卖机构进行公开拍卖，所以，张日洋无权私自处理破产企业的资产。
（6）证人王某证言，证明其于1988年到市发展总公司工作，1998年3月份任市发展总公司总经理，兼任外经公司总经理一直到2006年6月市发展总公司破产，2001年6月任惠州市创源实业有限公司（属于市发展总公司的改制企业）董事长。其认识张日洋，其是破产公司的留守人员，主要是配合市发展总公司破产清算组组长张日洋工作，有时候张日洋会问其有关市发展总公司及所属破产企业债权债务的情况。外经公司是市发展总公司的下属企业，1992年、1993年的时候，外经公司向发展行贷款400万元，与另外的公司合作在大亚湾有一个投资项目，具体要问外经公司经理肖某才比较清楚。张日洋也有就外经公司这400万债权的问题向其了解过情况，由于不是其经手的，其说的可能不太清楚，其就打电话约肖某一起去向张日洋解释清楚这400万元债权的事情，具体情况记不清了。
（7）证人肖某证言，证明其原在市发展总公司下属的外经公司工作，1997年公司改制，其下岗买断工龄，后来这些下岗职工都是属于市发展总公司改制企业惠州市创源实业有限公司的股东。2006年左右，其与朋友成立了惠州市宏珉实业有限公司。张日洋是市发展总公司清算小组的组长，其在外经公司时，公司曾经向发展银行贷款400万，想与广东省建设发展公司惠州公司第二开发部（以下简称第二开发部）合作开发在大亚湾的一个恒丰楼项目，其是贷款的具体经办人。外经公司与第二开发部签完协议后，就把这400万付到第二开发部去了，后来由于宏观调控，这个项目没有做起来，钱还不了银行。到了市发展总公司2006年进入破产程序的时候，因为其是经办人，想把这件事处理了，就找到当时的市发展总公司总经理王某，其跟王某说，大亚湾这个债其个人还不了，看能不能理一个方案把这个事情解决了，王某说公司已进入破产程序，他办不了这个事情，要其去找清算组组长张日洋，后来好像是王某打电话约张日洋到一个地点（好像是一个咖啡厅），其跟王某一起去见张日洋，王某把其的想法跟张日洋说了，张日洋说行，等他回去把这事情搞清楚了再谈。认识张日洋之后，其与张日洋经常在电话里沟通，后来张日洋说这种情况可以买断债权的形式来处理，其经过向别人了解，有一些债权可以以百分之几的价格买断，所以其就想把400万的债权买断。于是其就打电话给张日洋，约他过来谈如何买断债权的手续、程序、价格等问题，后来谈到价格时，张日洋提出要100万元，其说其没这个能力，只能按10%出价，就是40万元买断，没谈拢，就各自回去了。后来其又打电话给张日洋，说只能出40万元买断，张日洋同意了，之后双方约了一个时间签合同办理买断债权手续，其让张日洋拟好债权转让合同，其看过后，双方在合同上签字。过了两天，张日洋来其办公室带着开好的收据交给其，然后其把40万现金交给张日洋，当时其还问张日洋要清算组的账号，张日洋说不用了他们清算组就是这样做的，张日洋还把这400万债权的全部资料交给其。出示债权转让协议，经其辨认，是其跟张日洋签订的债权转让协议；出示收据，经其辨认，这张收据是张日洋开给其的。
5、被告人张日洋供述
（1）惠州市发展总公司在天平对针南山有一块地原来是租给童某庆的，租期是2005年12月到2010年11月，期满后，童某庆因停水停电拒交租金。到了2013年1月份，天平山租地的另一个承租户市物资公司一个叫张某的经理说他们想租用童某庆先前租用的那块地，到时候如果有补偿的话，他要得到补偿，要其跟他签个协议，其就说其不能保证这个，也不能把这个补偿的事写入协议（这个协议到现在都没有签），但是要用的话可以用，但需要先交2万元押金，而且月租金还是0.5万元，后来他们就在用这块地。在2013年1月份他们就交了2万元押金给其，其开了收据给他们，加盖了市发展总公司的章。这2万元的定金其是在张某的办公室拿的，当时张某提出要以吴某珍的名义来交租金，吴某珍不在场，其没见过吴某珍，其还在收据上签了名。到了2013年4月份，张某打电话叫其到他的办公室收取3个月的租金，其开好了1.5万元的收据后到张某的办公室收取租金，并把收据给了张某。第三次，2013年5、6月份的时候，张某提出先交10个月租金5万元给其。其没有跟退市办讲这8.5万元的事情，退市办也不知道原先租给童某庆的地还有在收租金，其收取的租金应交到退市办清算组公共账户上，这8.5万元租金其自己用掉了。
（2）大概在2008年1、2月份的一天，知道外经公司与广东省建设发展公司第二开发部有400万的债权，其曾和市发展总公司的法定代表人王某沟通过。后有一天，王某打电话给其说有个事要跟其说，约其在惠城区下埔阳光酒店里面的咖啡厅喝咖啡说事。在咖啡厅，王某说外经公司进出口部有一个400万元的债权收不回来，其说一点都没有收回来吗，王某说对方公司（债务方）找不到了，然后王某就提出便宜点卖掉这个债权，让别人去追讨，其说如果有人要买的话可以卖掉。王某接着说如果要卖掉可以找外经公司进出口的承包人肖某（当时其不认识肖某），肖某比较清楚这个债权。一两个月后的一天，肖某打电话给其，约其在他办公室见面，肖某说对方公司找不到了，问其多少钱能买下来，其说最低不能低于债权的10%，最后肖某同意10%的价格（40万元）买下债权。这个项目在大亚湾，其没有去现场看过，其发过债权催收通知书给债务人第二开发部。到了2008年6月份，肖某打电话给其，说《债权转让协议》起草好了，要其去他在鲁惠酒店的办公室签协议，其带着外经公司破产清算组的公章去了他办公室，签了《债权转让协议》，签完后其要肖某这两天把40万元给其。到了6月22日，其带着开好的40万元债权转让收据（加盖了外经公司破产清算组的公章）到了肖某办公室，肖某把装有40万元现金的袋子拿给其，其当时打开看了下，里面有四捆人民币，每捆10万元，面额都是一百元的，拿到钱后其把开好的收据交给肖某，然后把40万元存入其个人账户。其到现在没有把这40万元债权转让款交到退市办，退市办的账上也没有反映其把400万元的债权处理掉了，退市办不知道其把400万元的债权转让了，其将这40万元用于个人消费。
审查起诉阶段供述，张某交过8万多给其作为押金，他交钱给其是因为童某庆租赁了一块四千平方米的土地，从2010年开始停止交租，后来童某庆跑了。2013年，其发现张某在使用这块土地，其就叫他补交租金，计算下来差不多要补约30万。张某想逃避交租金，于是提出他的一个亲戚吴某珍想租这块地，于是他分三次给了其8.5万元。这笔钱其保管了，用于个人消费。其将公司一个400万的债权以40万转让给了肖某，这40万也用于个人消费。
综合证据：
1、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、抓获经过，证明2014年11月25日被告人张日洋到惠州市人民检察院接受调查，同日，惠州市人民检察院对其立案侦查。次日，被告人张日洋被执行拘留。
3、惠州市人民检察院出具关于张日洋自首的情况说明，证明2014年9月24日惠州市国资委向惠州市人民检察院举报张日洋涉嫌挪用公款后，惠州市人民检察院立案侦查。在调查期间，张日洋主动如实供述了惠州市人民检察院尚未掌握的贪污48.5万元的犯罪事实，张日洋供述贪污犯罪事实的行为属于自首。
4、户籍材料，证明被告人张日洋案发时已年满十八周岁，系完全刑事责任年龄人。
5、企业机读档案登记资料，证明惠州市发展总公司的经济性质是全民所有制，法定代表人是王某；广东省对外经济发展惠州公司的经济性质是全民所有制，法定代表人是王某；广东省惠州五金矿产进出口公司的经济性质是全民所有制，法定代表人是谢某忠。
6、干部履历表、人事材料、民事决定书、清算组员情况说明、函件、通知，证明被告人张日洋在案发期间被指定为破产管理人成员和惠州市发展总公司破产清算组组长。
原判决认为，被告人张日洋无视国法，身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产48.5万元，其行为已构成贪污罪；挪用公款93.01万元归个人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人张日洋犯贪污罪、挪用公款罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人张日洋当庭翻供，对自首情节不予认定。被告人张日洋在2013年5月16日已将所挪用款项全部退至退市办，酌定从轻处罚。被告人张日洋犯数罪，依法数罪并罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十三条、第九十三条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条之规定，作出判决如下：
被告人张日洋犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十五万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月。总和刑期五年六个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金二十五万元。
上诉人张日洋上诉称：关于挪用公款部分，其挪用租金未达三个月，没有给国家造成损失；关于贪污部分，400万元的债权不能算是破产财产，且举报其贪污8.5万元是有人在故意陷害，故其行为不构成挪用公款罪及贪污罪，请求二审法院改判其无罪或对其再予从轻、减轻处罚。
其辩护人辩护提出：张日洋对原审庭审时公诉人出示的证据没有异议，张日洋的辩解属于对其行为性质的辩解，故上诉人张日洋在原审庭审过程中的陈述和辩解不属于翻供，不能以此为由不予认定其有自首情节。
经审理查明，原判认定上诉人张日洋实施贪污、挪用公款的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人张日洋无视国法，身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产48.5万元，其行为已构成贪污罪；又挪用公款93.01万元归个人使用，超过三个月未还，其行为又构成挪用公款罪。上诉人张日洋犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人张日洋在2013年5月16日已将所挪用款项全部退至退市办，可酌定从轻处罚。
对于上诉人的上诉意见，综合评析如下：
第一，关于上诉人的行为是否构成贪污罪的问题，经查：1、在主体方面，上诉人张日洋作案时系国有公司惠州市发展总公司破产清算组组长，依据《中华人民共和国刑法》第九十三条之规定，其身份应以国家工作人员论。2、在主观方面，现有证据证实上诉人张日洋明知其收取的租金8.5万元应上缴退市办，但对市国资委隐瞒不报，并将收取的租金8.5万元用于个人消费；另张日洋明知其无权处置破产企业的资产且债权转让款应上缴退市办，仍私自以外经公司破产清算组的名义将该公司原400万元债权以40万元转让给社会人员肖某，且对市国资委隐瞒不报，并将收取的债权转让款40万元用于个人消费，其侵占的主观故意明显。3、在客观方面，上诉人张日洋利用职务上的便利，采用隐匿手段，非法占有公共财物48.5万元。其中，张日洋私自以市发展总公司破产清算组的名义将市发展总公司在天平对针南山原出租给童某庆的土地出租给市物资公司并收取租金8.5万元用于个人消费，并对市国资委隐瞒不报，直至2014年9月份证人张某主动打电话给市发展公司清算组要求清算组收取租金时，市发展总公司清算组才得知此事；另，张日洋私自以外经公司破产清算组的名义将该公司原400万元债权转让给肖某收取债权转让款40万元，对市国资委隐瞒了此事并将收取的转让款40万元用于个人消费，直至2014年8月份，惠州市创源实业有限公司向市国资委汇报，市国资委才得知此事。综上可见上诉人张日洋明知其私自处置市发展总公司资产的行为会损害集体财产及国家工作人员职务行为的廉洁性，仍用较为隐蔽的手段占有国有财产48.5万元，其行为符合贪污罪的构成要件，故上诉人关于其不构成贪污罪的上诉意见不能成立。
第二，关于上诉人的行为是否构成挪用公款罪的问题，经查：1、在主体方面，上诉人张日洋作案时系国有公司惠州市发展总公司破产清算组组长，依据《中华人民共和国刑法》第九十三条之规定，其身份应以国家工作人员论。2、在主观方面，上诉人张日洋作为惠州市发展总公司破产清算组组长，在明知地租不能归自己使用的情况下，仍未将收取的地租上交退市办，且未经合法批准，将地租挪作私用，并超过三个月未归还，擅自使地租脱离了单位，其挪用公款的主观故意明显。3、在客观方面，上诉人张日洋在2006年7月至2013年5月期间，共将93.01万元地租挪用于其家庭和个人开支，直至2013年5月16日才将所挪用的款项全部退至退市办。综上可见张日洋的行为符合挪用公款罪的构成要件，故上诉人关于其不构成挪用公款罪的上诉意见不能成立。
第三，关于原审量刑方面，上诉人原审庭审期间否认其有挪用公款和贪污的行为，并作无罪辩护，其不属于对行为性质的辩解，故原审法院不予认定其有自首情节无误。原审量刑时综合考虑了上诉人的犯罪事实、情节及其于案发前即已将挪用的款项退还的酌定从轻处罚情节已对其依法从轻惩处，原判的量刑与上诉人所犯的罪行和应承担的刑事责任相适应，并无不当，上诉人认为原审量刑不当，请求二审法院对其予以改判的上诉意见，及辩护人关于认为应认定张日洋有自首情节的辩护意见理据不足，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁祥雄
代理审判员 冯丹宁
代理审判员 张晓燕
二〇一六年九月十三日
书 记 员 姚茂敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。