陕西省宁陕县人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0923民初137号原告：陕西省安康兴达路桥集团有限公司，住所地汉滨区。法定代表人李斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘康，该公司项目经理。委托诉讼代理人：刘新，陕西理衡律师事务所律师。被告：黎万俊，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：易邦勇，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：党育民，陕西秦林律师事务所律师。原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司诉被告黎万俊排除妨碍纠纷一案，本院于2018年4月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司及其委托诉讼代理人刘康、刘新，被告黎万俊委托诉讼代理人易邦勇、党育民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告立即撤离施工场地,不得影响妨碍原告施工；2、本案案诉讼费用由被告承担。事实与理由：宁陕至两河二级公路改建工程,是交通部秦巴山区交通扶贫工程,省市重点民生工程,也是安康市2016年、2017年重点工程项目。工程分为两个标段,安康公路管理局为建设单位(业主)经公开招标,L.J-A标段(K1120+000至K1135+660)由朝阳建设集团有限公司(下称“朝阳公司”)承建,LJ-B标段(K1135+60至K1155+588)由原告承建,中标后,业主于2016年4月30日分别与两施工单位签订了《建设工程施工合同》。2016年5月30日,被告从朝阳公司项目部承包袁家埫1号隧道、袁家埫2号隧道施工任务,与易邦勇、孙红兵合伙组成LJ-A标段隧道一队,被告为负责人。施工过程中,因朝阳公司不能履行施工合同,致使工期严重滞后,业主与朝阳公司解除合同。合同解除后,2017年11月4日,业主将朝阳公司未施工完毕的上述2个隧道剩余工程移交给原告施工,约定“2018年5月1日之前完成全部隧隧道工程。”并约定:“原朝阳公司的所有施工队,愿意继续施工的,限期期内与原告签订施工合同,并尽快恢复施工;否则,限期内清理出场。”原告也同意,被告也知悉(详见业主指挥部给被告下发的《告知书》),原告接手隧道施工任务后,积极与被告商冾复工事宜,被告答应并承诺继续施工,并在2个月内完成隧道工程。口头协议达成后,原告多次敦促被告复工,但被告迟迟不复工,直到2017年12月9日才复工,但仅仅组织不超过7人,后来到4或5人,单一进行袁家埫2号隧道出口洞外仰坡喷锚的象征性施工,洞内丝毫未动工作业,而非被告当时承诺的洞外、洞内同时、多个作业面平行流水作业。施施工中,总以与朝阳公司的结算未办而消极息工,施工2个月仅完成袁家埫2号隧道出口仰坡的喷锚工作,导致隧道出口至今未打通,严重滞后原告工期。为此原告多次督促被告加快施工进度,被告不予理睬,甚至都不来工地进行管理,工地处于无人管理状态,现场一片混乱,加之人员设备投入不足,导致施工进度严重滞后,不能满足施工要求;并且不给工人支付工资,为此,原告预借被告10万元用于支付工人工资,但被告从2月6日起开始停工至今,甚至阻挠第三方检测单位对袁家埫1号隧道进行实体工程的检测,导致隧道后续洞内装饰工程无法施工,拖延工期,造成隧道通行安全隐患。被告停工后,原告多次督促被告复工,被告拒绝复工,明确表态:与朝阳公司的结算不办,全面停工,不再复工,并用钢管封闭袁家埫2号隧道入口洞门,不允许原告施工队伍进场施工。经业主指挥部出面与朝阳公司协调,朝阳公司2018年3月14日发函,“让被告来其项目部办理结算、计量支付事宜。”但被告不来办理。由于被告原因,致使工期一再拖延,为此,3月15日业主指挥部向原告下发《关于尽快复工的通知》告知原告:“3月20日前开工袁家埫隧道,否则,由此造成的一切后果由原告承担。”原告当日将《通知》转发被告,但被告仍无动于衷,而且态度强硬,直到现在不复工,也不退场时至今日,离要求隧道完工日期(5月1日之前)仅剩1个月,工期已十分紧迫,迫在眉睫,唯有及时施工才能挽回工期损失,避免业主向原告进行索赔,但被告占据施工场地拒不撒离,导致原告无法进场施工,原告多次与被告协调都无济于事,被告消极施工、恶意停工行为已严重妨碍工程进展,导致原告无法按期向业主交付隧道工程,背负业主向原告索赔的风险,使交通部下达的交通扶贫工程也不能顺利完工。由于被告不具备应有的施工能力,其行为已严重影响原告正常施工,扰乱了国家重点工程建设秩序,也影响了地方经济和社会发展,影响恶劣,为保证工程及时竣工通行,特提起诉讼,请依法支持原告的诉讼请求。被告黎万俊辩称，1、原告诉讼的主体不适格，整个工程是500万，已经超过了国家规定的200万的工程，应该进行第二次招标，属于无效合同，与本案的关系不明确，原告资格不适格；2、双方属于建设施工合同关系，应该采用书面形式，但是不采用书面形式不影响，双方已经实际施工，属于达成合同关系，在合同关系没有解除前原告提出排除妨害缺乏事实和法律依据；3、朝阳公司是业主方，是主要给原告方造成的损害，我当事人作为实际的施工方，在不计量的情况下，被告方适当的停工不构成侵害，原告的理由及诉求不能成立，请求驳回诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司提交的袁家埫2号隧道施工现场照片、被告封闭袁家埫2号隧道入口洞门，停工作业照片、袁家埫1号隧道现场照片、国道210宁陕至两河公路改建工程建设指挥部致被告黎万俊《告知书》、原告项目部经理刘康，通知被告黎万俊及时复工的《微信对话截屏》、先予执行的执行裁定、黎万俊已经把设备卖给熊超的协议，被告黎万俊提交的洞内施工照片，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司提交的被告黎万俊《LJ-A标段隧道一队施工情况说明》、陕西省安康公路管理局与朝阳建设集团有限公司签订的《解除合同协议书》、国道210宁陕至两河公路改建工程建设指挥部《将剩余隧道工程移交兴达公司施工的通知》宁两指（2017）96号。证明被告与原承建单位朝阳公司存在合同关系，业主与朝阳公司已解除合同，将剩余隧道尾留工程交于原告施工，原告是合法的承建单位；被告与朝阳公司的纠纷与原告无关，其以与承建单位间的纠纷妨碍原告施工没有任何依据，违反了合同的相对性，侵害了原告的合法权益。被告黎万俊对情况说明真实性无异议，对于证明目的不认可，证明被告是实际的施工人，对安康公路局与朝阳公司解除合同的协议真实性无异议，证明目的不认可，解除合同的协议时间来看，双方解除合同后，应当重新确定新的施工人，原告没有进行招标。真实性、合法性都有异议。公路指挥部是否有权转交，并没有授权，由建设业主方进行招标，施工量是590多万，剩余工程量不举行第二次招标，公路指挥部是违权的。被告黎万俊对其本人的情况说明和安康公路局与朝阳公司解除合同的协议真实性无异议，只是对证明目的不认可，本院对被告黎万俊的情况说明和安康公路局与朝阳公司解除合同的协议两份证据予以认定。国道210宁陕至两河公路改建工程建设指挥部《将剩余隧道工程移交兴达公司施工的通知》，被告黎万俊虽然对该证据真实性、合法性都有异议，认为剩余工程施工量是590多万，不举行第二次招标，公路指挥部是违权的，但没有提供证据能够证明该证据是不真实的，对该证据本院予以认定。2、原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司提交的《施工日志》，证明被告在2017年12月9日至2018年2月5日施工期间消极怠工，仅投入少量人员、设备进行隧道出口的单一仰坡抛锚的象征性施工，导致袁家埫2号隧道出口洞门至今未打通，施工进度严重滞后，不能满足施工要求，导致工期一再拖延。被告自2月6日起停工至今，并封闭2号隧道入口洞门,占据原告施工场地经多次催告拒不撤离,导致原告无法进场施工。被告阻止对袁家埫1号隧道进行实体性检测,导致隧道后续洞内装饰工程无法施工,拖延工期,造成隧道通行安全隐患。被告黎万俊对《施工日志》真实性有异议，出处没有原件，记载与施工队实际施工是不符的，开工时间是错误的，真实时间是2017年11月10日开始施工的，故不认可。由于《施工日志》没有能够与其他证据相互印证，不能证实该证据的真实性，对该证据本院不予认定。3、原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司提交的朝阳公司项目部致被告黎万俊的通知书，证明被告借以与朝阳公司的结算未办理妨碍原告施工,但朝阳公司通知被告前来办理结算,被告又不来办理,被告系无理由的恶意停工,其不作为的侵权行为,妨碍原告工期利益。被告黎万俊对该证据真实性、客观性有异议，提出没有收到此份证据，相关送达手续没有明确的话，此组证据就没有证明力。由于被告黎万俊否认收到该证据，原告已经送达给被告黎万俊的证据，对该证据本院不予认定。4、原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司提交的国道210宁陕至两河公路改建工程建设指挥部致原告项目部《关于尽快复工的通知》，证明被告恶意停工的妨碍施工行为给原告造成了工期损失,导致业主进而尽追究原告法律责任,背负赔付危险,唯有将被告清理出场排除妨碍,才能挽回工期,避免原告遭受损失。被告黎万俊认为该证据的真实性无法认定，无法判断真实性，该份证据不能证明原告具有排除妨碍的权利。原告项目部经理刘康，通知被告及时复工的《微信对话截屏》转发的有该通知，对该证据本院予以认定。5、被告黎万俊提交的2017年11月7日的谈话笔录，证明双方是合同关系，不存在非法侵占，妨害原告的物权的行为。原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司认为对于谈话笔录，原告没有参加，形成过程不清楚，原告和被告没有签订任何合同及口头承诺关系，故与被告不存在合同关系，原告是基于朝阳公司结尾工程，可以随时要求其撤离。由于该谈话笔录原告没有参加，与本案没有关联性，对该证据本院不予认定。6、被告黎万俊提交的施工日志2017年11月10日至2018年2月8日电子施工档案，证明施工人数、设备情况。原告职责被告消极怠工说法是不能成立的，被告方实际履行了双方的合同。原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司对该证据的真实性有异议，认为拖延工期是存在的，2018年2月8日停工是事实。由于《施工日志》没有能够与其他证据相互印证，不能证实该证据的真实性，对该证据本院不予认定。对被告2018年2月8日开始一直停工的事实本院予以认定。7、被告黎万俊提交的公路指挥部与施工过程中的微信截屏、施工现场的照片及农民工要工资的照片。证明整个工程的进展是非常迅速的，指挥部对于被告施工的认可，2018年2月8日整个工程洞内和洞外是已经没有工程施工可做了，没有可以施工的工作面了，故停工并不是由于被告造成的。原告对施工照片真实性无异议，对农民工要工资的照片不予认可，认为2天就凝固了，不至于没有工作面了。对施工现场的照片原告对真实性无异议，本院予以认定。对于与指挥部的微信截屏和农民工要工资的照片，原告不认可，由于该证据与本案没有关联性，本院不予认定。8、被告黎万俊提交的工程承包合同样本，证明双方实际达成口头协议，原告方的原因没有签字，被告已经施工，双方合同关系成立。原告认为来源不清楚，没有原告签字，是和朝阳公司接手的，与原告无关。由于该证据没有原告签字，是被告单方打印的，该证据不具有真实性，本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：国道210宁陕至两河二级改建工程，陕西省安康公路管理局作为建设单位经公开招标，朝阳建设集团有限公司中标LJ-A标段（K1120+000至K1135+660），原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司中标LJ-B标段（K1135+660至K1155+588），陕西省安康公路管理局于2016年4月30日分别与两中标单位签订了《建设施工合同》，2016年5月30日，被告黎万俊从朝阳建设集团有限公司项目部转包袁家埫1、2号隧道施工工程。在施工过程中，因朝阳建设集团有限公司不能履行施工合同，致使工期严重滞后，2017年8月30日经过协商，陕西省安康公路管理局与朝阳建设集团有限公司解除合同。合同解除后，2017年11月4日陕西省安康公路管理局国道210宁陕至两河公路改建工程建设指挥部将朝阳建设集团有限公司未施工完的袁家埫1、2号隧道剩余工程移交给原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司施工。原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司接收隧道施工任务后，与被告黎万俊协商复工事宜，被告黎万俊同意继续施工，施工至2018年2月8日后停工，并用钢管封闭袁家埫2号隧道入口洞门。2018年3月5日，原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司项目经理刘康通过短信通知被告黎万俊尽快复工，被告黎万俊以与朝阳建设集团有限公司算清前期工程计量帐后再复工。2018年3月14日，国道210宁陕至两河公路改建工程建设指挥部致给原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司项目部发出《关于尽快复工的通知》，通知原告“3月20日前开工袁家埫隧道,否则,由此造成的一切后果由原告承担。”2018年3月15日，原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司项目经理刘康将《关于尽快复工的通知》转发被告黎万俊,被告黎万俊拒绝复工,也不退场，并不允许原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司施工队伍进场施工，导致袁家埫1、2号隧道剩余工程停滞，影响了国道210宁陕至两河二级改建工程施工进度。原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司遂诉来本院，本案在审理过程中，原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司2018年4月10日申请先予执行，本院2018年4月12日做出先予执行的（2018）陕0923民初137号民事裁定，被告黎万俊已按裁定执行将搁置在袁家埫2号隧道施工场地的机械设备及材料卖给熊超的协议，退出施工现场。本院认为，本案的争议焦点为：一是原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司具有诉讼的主体资格；二是原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司是否需要解除与被告黎万俊的合同后才能提起排除妨碍诉讼；三是被告是否存在妨碍原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司施工的行为。关于争议焦点一、陕西省安康公路管理局与朝阳建设集团有限公司解除LJ-A标段合同后，陕西省安康公路管理局国道210宁陕至两河公路改建工程建设指挥部将朝阳建设集团有限公司未施工完的袁家埫1、2号隧道剩余工程移交给原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司施工，原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司就取得了施工的权利，有权对该工程进行施工，且被告黎万俊也承认与原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司达成之间存在施工合同关系，故原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司具有诉讼的主体资格。袁家埫1、2号隧道属于已经公开招标的工程，陕西省安康公路管理局与朝阳建设集团有限公司解除LJ-A标段合同后，袁家埫1、2号隧道剩余工程是否属于必须招标的建设工程，法律并无明确规定，同时该工程未公开招标是否违法，并不影响原告具有起诉的主体资格。关于争议焦点二、被告黎万俊从朝阳建设集团有限公司项目部转包袁家埫1、2号隧道施工工程，在陕西省安康公路管理局与朝阳建设集团有限公司解除合同后，原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司同意被告黎万俊继续进行袁家埫1、2号隧道施工，虽然双方未签订书面合同，但原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司与被告黎万俊之间形成事实上的施工合同关系。由于被告黎万俊未取得建筑施工企业资质，不能进行建设工程施工，原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司与被告黎万俊之间的事实施工合同由于违反了法律的强制性规定应为无效，合同自始无效，不需要需要解除与被告黎万俊的合同后才能提起排除妨碍诉讼，合同无效被告黎万俊应当退出袁家埫1、2号隧道工程施工。关于争议焦点三、被告黎万俊从2018年2月8日起停工，原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司多次催促被告黎万俊复工，被告黎万俊既不复工,也不退场，且不允许原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司施工队伍进场施工，已经妨碍了原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司对袁家埫1、2号隧道剩余工程的施工，导致袁家埫1、2号隧道剩余工程停滞，影响了国道210宁陕至两河二级改建工程施工进度。被告黎万俊与朝阳建设集团有限公司虽然存在结算纠纷，但不能影响袁家埫1、2号隧道剩余工程的施工。原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司要求被告黎万俊立即撤离施工场地,不得影响妨碍原告施工的请求，符合法律的规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《最高人民法院》第一条第一项、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第二项之规定，判决如下：被告黎万俊立即撤离袁家埫1、2号隧道施工场地,不得影响妨碍原告陕西省安康兴达路桥集团有限公司施工。案件受理费100元，减半收取50元，由被告黎万俊承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。审判员  柯秋海二〇一八年五月七日书记员  马晓芳