江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第2534号
上诉人（原审原告）孔凡侠。
被上诉人（原审被告）徐州煤炭工业环保设备工程公司。
法定代表人赵英刚。
委托代理人周杨。
委托代理人娄婷。
上诉人孔凡侠因与被上诉人徐州煤炭工业环保设备工程公司劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第4380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孔凡侠，被上诉人徐州煤炭工业环保设备工程公司的委托代理人周杨、娄婷到庭参加诉讼。后因该案疑难复杂，依法申请延长审限3个月。本案现已审理终结。
一审查明：
2007年1月1日，孔凡侠与徐州煤�工业环保设备工程公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2007年1月1日起至2008年12月31日，并约定工作内容为办公室文员。合同到期后孔凡侠仍在徐州煤炭工业环保设备工程公司处从事办公室文员工作。2010年1月1日，双方再次签订《全日制劳动合同书》一份，约定合同期限自2010年1月1日起至2013年12月31日，工作内容为办公室文职。关于“工作时间和休息休假”，约定实行每天8小时工作制，每周周一至周六工作，上午8：00至12：00，下午1：30至5：30，每周周日为休息日。劳动报酬约定为每月工资1500元。孔凡侠作为办公室文员，其工作内容包括制作工资单、报税、开发票、职工报销、部分采购工作等。
孔凡侠在2013年8月后未再到徐州煤炭工业环保设备工程公司处工作。自2013年6月起，徐州煤炭工业环保设备工程公司仅支付孔凡侠2013年7月的工资280元。2014年4月1日�徐州煤炭工业环保设备工程公司在都市晨报上发布公告声明，内容为：“孔凡侠同志自2014年1月份至今一直未到公司上班，联系不到本人，公司现登报声明，要求孔凡侠同志尽快到公司报到上班。逾期产生后果由本人承担。”
2014年7月17日，徐州煤炭工业环保设备工程公司停止为孔凡侠缴纳社会保险费用。孔凡侠于2014年10月10日向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，申请事项同本次诉讼请求。该委于同日向孔凡侠送达《补正证据通知书》，要求其五日内提供证明与徐州煤炭工业环保设备工程公司具有劳动人事关系及其请求事项相关事实的初步证据，逾期不予补正或不能补正的，将依法不予受理。2014年10月20日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲不字（2014）第114号不予受理通知书，认为孔凡侠的申请不具备《劳动争议调解仲裁法》第二十�条第二款第（三）项规定的受理条件，决定不予受理。孔凡侠遂于2014年10月27日向法院提起诉讼。
本案在审理过程中，徐州煤炭工业环保设备工程公司庭审时表示，其并未作出书面解除决定，没有要求解除劳动合同的意思，仍然希望孔凡侠到岗上班。孔凡侠庭审表示其不同意回徐州煤炭工业环保设备工程公司处工作。
一审法院经审理认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，孔凡侠要求徐州煤炭工业环保设备工程公司支付其2013年6月至2014年10月期间的工资，并在第一次庭审时陈述称徐州煤炭工业环保设备工程公司自2013年8月起要求孔凡侠待岗。但对其陈述的其2013年6月及以后一段时间正常工作的事实未提供相关证据，对其陈述的徐州煤炭�业环保设备工程公司要求其待岗的事实也未提供相应证据予以证实，徐州煤炭工业环保设备工程公司对此亦予以否认，且提供都市晨报刊登的声明一份证明徐州煤炭工业环保设备工程公司曾催促孔凡侠到岗上班。法院虽对徐州煤炭工业环保设备工程公司庭审提交的“考勤表”否认其真实性，但应认为徐州煤炭工业环保设备工程公司认可孔凡侠在2013年7月出勤18天，根据其基本工资1500元／月及“工资表”记录的应发放过节费400元、降温费100元，扣除未出勤部分461元、养老保险220元及已经发放的280元，徐州煤炭工业环保设备工程公司还应支付孔凡侠1039元。对于孔凡侠主张的其余工资诉请，法院不予支持。
关于孔凡侠诉请徐州煤炭工业环保设备工程公司返还垫付的费用2192元及安全员证，对该2192元垫付费用徐州煤炭工业环保设备工程公司认可，亦同意返还安全员�，法院予以支持。
关于孔凡侠诉请徐州煤炭工业环保设备工程公司支付2007年至2014年高温津贴5760元，因孔凡侠主张2012年前拖欠费用至申请劳动争议仲裁时已经超过2年，故对超过部分不予支持；对于2012年的高温津贴800元及2013年的高温津贴700元（已扣除2013年7月工资中计算的100元高温津贴），法院予以支持。
关于孔凡侠请求判令徐州煤炭工业环保设备工程公司支付经济赔偿金及为其办理领取失业金手续或支付孔凡侠失业金的诉讼请求。因徐州煤炭工业环保设备工程公司否认其已经解除与孔凡侠的劳动关系，且孔凡侠实际也未收到任何解除通知，故对孔凡侠以徐州煤炭工业环保设备工程公司违法解除劳动合同为由要求徐州煤炭工业环保设备工程公司支付经济赔偿金及为其办理领取失业金手续或支付孔凡侠失业金的诉讼请求，法院不予支持。
关于孔凡侠请求判令徐州煤炭工业环保设备工程公司支付加班工资50260元（2007年1月至2013年12月）的诉讼请求，双方约定的工作时间虽然每周达到48小时，但根据庭审中孔凡侠陈述其工作内容及现实情况来看，孔凡侠的劳动强度与其工作时间明显不一致，根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第24条第三款规定，孔凡侠合理工作时间每周应不超过40小时，故对其主张的加班工资法院不予支持。
关于孔凡侠请求判令徐州煤炭工业环保设备工程公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资15000元的诉讼请求，因其提供的劳动合同能够证明双方已经签订了书面合同，故其该项主张不成立，法院不予支持。
关于孔凡侠请求判令徐州煤炭工业环保设备工程公司支付中秋节过节费以及春节过节费2100元，因孔凡侠在2013年中秋节前已未正常提供劳动，故对该请求，法院不予支持。
关于孔凡侠诉请徐州煤炭工业环保设备工程公司支付年休假工资6260元，根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会上述指导意见第28条规定，孔凡侠应通过劳动行政部门解决，法院不予受理。
关于孔凡侠诉请徐州煤炭工业环保设备工程公司赔偿未为孔凡侠缴纳其在职期间的社会保险损失，孔凡侠的社会保险虽在2014年7月被停止，但无证据表明社保经办机构不能补办，且孔凡侠未举证证明其具体损失，故对其该项诉讼请求，法院亦不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《江苏省工资支付条例》第二十六条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，徐州煤炭工业环保设备工程公司支付孔凡侠2013年7月剩余工资1039元、2012年至2013年高温津贴1500元，合计2539元；二、本判决生效后十日内，徐州煤炭工业环保设备工程公司返还孔凡侠垫付的税款2092元；三、本判决生效后十日内，徐州煤炭工业环保设备工程公司返还孔凡侠安全员证（证书编号：苏建安C（2012）0330090）；四、驳回孔凡侠其他诉讼请求。案件受理费10元，由徐州煤炭工业环保设备工程公司负担（本判决书送达后七日内向法院交纳）。
上诉人孔凡侠不服一审民事判决，向本院提起上诉称：一、依法改判一审判决。二、依法改判支持上诉人工资及生活费25220元、违法解除劳动关系的经济赔偿金24000元，加班工资50206元、未签订书面劳动合同的双倍工资15000元，中秋过节费以及春节过节费共计2100元、高温津�5760元。理由如下：1、关于工资以及生活费的问题。上诉人在一审中已经举证证明上诉人一直正常工作至2013年的11月份被上诉人换锁时止。之后由于被上诉人换锁导致上诉人无奈在家待岗等待被上诉人通知上班。被上诉人在能够电话或者书面邮寄通知到上诉人家里的情况下，却采取一种报纸上公告的方式通知上诉人上班，由于上诉人没有接到上班通知被迫在家等待通知，被上诉人在此期间也没有安排工作给上诉人，上诉人在此期间的工资及待岗期间的生活费，按照《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，上诉人该项主张应当得到支持。2、关于上诉人主张的违法解除劳动关系的经济赔偿金以及失业金的问题，被上诉人在庭审中陈述2014年报纸上公告通知上诉人上班，于2014年7月将上诉人的社保停止缴纳，被上诉人在给上诉人办理停止缴纳社会保险手续时会出具与上诉人解除劳动关系的证明，被上诉人处会持有该证据，原审法院未要求被上诉人提供该证据，仅凭被上诉人在最后一次开庭时陈述“并未作出书面解除决定，没有要求解除劳动合同的意思，仍然希望上诉人到岗上班”就此认定被上诉人不存在违法解除是不合适的。所以，上诉人主张违法解除劳动关系的经济赔偿金具有事实及法律依据。至今，上诉人也没有收到能够领取失业金的相关材料，而这些材料需要被上诉人配合上诉人去办理，现在由于被上诉人的不配合可能导致上诉人无法领取失业金。由此造成的无法领取失业金的损失应该由被上诉人承担。3、关于加班工资。被上诉人也认可上诉人到被上诉人处工作后就一直每天工作八小时，每周工作六天，每月工资就是1500元，加班费那栏始终是空着。上诉人的工作性质很杂，工作时间远远超过公司规定的时间，上诉人仅仅�张每周六的加班工资并不违反法律的规定。4、关于未签订书面劳动合同的双倍工资15000元的问题，上诉人在职期间虽然签订了两份合同，但是确有双方劳动关系存在但是没有签订书面劳动合同的情况，被上诉人是2014年7月将上诉人的社会保险停止缴纳，上诉人是2014年10月才知道此事，所以，上诉人主张2014年1月至2014年10月期间没有签订书面劳动合同的双倍工资完全有事实及法律依据。5、关于过节费以及高温津贴。被上诉人认可为上诉人缴纳社会保险到2014年7月，过节费本身就是给在职职工的福利，上诉人截止2014年7月均是在职状态，2013年中秋节以及过年的过节费就应当发放。至于高温津贴，原审法院认为部分时间段的主张已经超过仲裁时效，但是依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条的规定，上诉人的主张并不违反法律规定�时效并没有超过。该全部请求应当得到支持。
被上诉人徐州煤炭工业环保设备工程公司答辩称：1、上诉人主张25220元的工资及生活费没有事实和法律依据。根据被上诉人提供的考勤记录、工资发放表，可以证明上诉人在2013年7月份出勤18天之后，就没有再到单位上班。上诉人自2013年8月到起诉之日就没有到被上诉人处上班。2、被上诉人没有针对与上诉人之间的劳动关系作出违法解除劳动合同的行为，而且事实上，被上诉人至今也从未向上诉人送达过任何解除劳动合同的书面或者口头决定。不仅如此，被上诉人在无法联系上诉人的情况下，还通过登报的方式通知上诉人到岗上班，这显然与上诉人所称的解除劳动合同是相互矛盾的。在一审开庭时，被上诉人仍然要求上诉人回到单位继续上班。但是，上诉人在回答法庭提问时，明确表态要求解除劳动合同不愿意回�上班。简言之，上诉人未能提供证据证实被上诉人存在违法解除劳动的行为，因此上诉人主张的违法解除劳动合同赔偿金及失业金不能得到法律的支持。3、上诉人主张加班工资未能提供证据证明，不应得到法律的支持。有关加班工资的主张，一方面依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。另一方面，上诉人在被上诉人处的工作岗位是办公室，工作量和工作时间灵活机动。因此，基于上诉人工作性质的特殊性的实际情况，一审法院依据江苏省高院、江苏省仲裁委《关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十四条规定，酌定上诉人每周工作时间不超过40小时是客观公正的。而且，上诉人主张加班工资，也应当受《劳动争议仲裁调解法》第二十七条所规定的一�仲裁时效期间的约束。4、被上诉人与上诉人之间签订了劳动合同，因此上诉人主张未签劳动合同的双倍工资违背客观事实。根据上诉人提供的劳动合同，上诉人分别在2007年1月1日、2010年1月1日与被上诉人签订了《劳动合同》，而且后一份劳动合同的期限至2013年12月31日。但在2014年4月1日，被上诉人仍然登报要求上诉人到岗上班，说明双方的劳动关系一直在持续。5、上诉人未能提供正常的劳动，且工作环境在室内，因此其主张过节费和高温津贴也缺乏事实和法律依据。一方面，按照卫生部、劳动和社会保障部、国家安全监管总局、全国总工会联合下发的通知：“工作场所温度达到33℃或在日最高气温达35℃以上的露天环境下工作，用人单位应当向劳动者支付高温津贴”的规定，上诉人的工作岗位为办公室文员，不属于露天环境下工作，因此不具备主张高温津贴的工作�件。另一方面，高温津贴属于劳动关系范畴的问题，但属于福利性的收入，不属于劳动报酬，劳动者的诉请只能从“知道或者应当知道其权利被侵害之日”向前追溯一年。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。再者关于过节费和高温津贴，都属于福利范畴，享有的前提必须是劳动者提供正常的劳动。而本案中，上诉人连最基本的劳动义务尚且不能提供，自然不享有劳动福利的权利。综上，被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一、被上诉人是否应当支付上诉人生活费和工资25220元。二、被上诉人是否支付上诉人违法解除劳动关系的经济补偿金24000元，加班工资50206元，以及未签订劳动合同的双倍工资15000元。三、被上诉人是否支付上诉人中秋过节费和春节过节费2100元以及高温津贴5760元。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
二审查明事实与一审查明一致。
本院认为，一、被上诉人是否应当支付上诉人生活费和工资25220元。二审中，被上诉人承认上诉人工作到2013年8月，并提供了单位的考勤记录。而上诉人主张其工作到2013年11月18日，并提供了其每天在办公室拍的照片、录音、报税的记录、报销的凭证为证。比较二者提供的证据，被上诉人提供的证据证明力大于上诉人提供证据的证明力。故一审法院按照被上诉人提供的2013年7月份的考勤记录，认定上诉人出勤18天并无不当。根据其基本工资1500元／月及“工资表”记录的应发放过节费400元、降温费100元，扣除未出勤部分461元、养老保险220元及已经发放的280元，一审法院判决被上诉人还应支付上诉人1039元而对于上诉人主张的其余工资诉请不予支持并无不当，本院予以维持。关于生活费的问题，根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定：“……用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。……”本案中，作为用人单位的被上诉人为上诉人安排了工作，故，不符合该条规定的情形，上诉人关于生活费的主张不成立。
二、被上诉人是否支付上诉人违法解除劳动关系的经济补偿金24000元，加班工资50206元，以及未签订劳动合同的双倍工资15000元。
1、关于上诉人主张的违法解除劳动关系的经济补偿金问题。支付经济补偿金的前提是解除劳动关系，而本案中，被上诉人至二审庭审时也未向上诉人送达过任何解除劳动合同的书面或者口头决定，被上诉人并未做出解除劳动关系的行为，故支付经济补偿金的前提不存在，上诉人有关经济补偿金的主张不成立。
2、关于上诉人主张的加班工资的问题。劳动争议案件中，劳动者主张用人单位支付加班费，用人单位抗辩已付清，应将举证责任转移给用人单位。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”，由于用人单位抗辩加班费已付清，说明用人单位承认加班的事实存在，实质上构成对劳动者主张加班事实的自认，只是抗辩加班费付清，劳动者无需举证证明加班的事实存在，此时，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定“人民法院应当�照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：···（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”故应当将加班费付清的举证责任分配给用人单位，如用人单位举证不能，则承担败诉的法律后果。本案中，上诉人与被上诉人签订的合同中（2010年1月1日至2013年12月31日）约定每天工作八小时，每周周一至周六工作，上午8：00-12：00，下午1：30-5：30，每周周日为休息日。基本工资为每月1500元。在二审庭审中，“被上诉人承认按照其和孔凡侠签订的劳动合同约定，每周计算下来达到48小时工作时间。并称虽然劳动合同是这么签订的，实际履行当中并没有完全按照合同履行，且按照公司规定只要星期六上班了都有加班的凭证作为月底结算的依据，一审提供了工资�放记录，上面没有单独列明加班费，但是结算的时候是按照有加班费结算的，但却没有直接证据证明向劳动者支付了加班费。”根据被上诉人提供的考勤表可知，有很多孔凡侠连续工作六天，且上下午出全勤的情形，有周六上班的考勤记录，显然，每周工作48小时，超过40小时，但是在加班栏中并未标注。而被上诉人工资发放表中显示，孔凡侠的报酬是按照每月基本工资1500元发放的，并无加班费。所以，根据考勤表中的记录能够证明孔凡侠加班的事实存在，而被上诉人抗辩说工资发放记录上面没有单独列明加班费，但是结算的时候是按照有加班费结算的，加班费付清的举证责任应当由徐州煤炭工业环保设备工程公司负担，而徐州煤炭工业环保设备工程公司经过本院释明后仍未提供证据证明，故应当承担败诉的法律后果。虽然上诉人孔凡侠主张加班费计算时间为2007�1月至2013年12月，但仅有上诉人与被上诉人2010年1月1日签订的劳动合同能够证明加班情况，而且根据查明的事实，上诉人在被上诉人处工作到2013年8月，根据考勤记录，孔凡侠2013年6月份没有出勤记录，2013年7月仅出勤18天，故本院支持上诉人2010年1月至2013年5月期间的加班工资。根据2008年1月10日劳动保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》月计薪日计算公式为（365天-104天休息日）／12个月=21.75天，孔凡侠月平均工资为1500元，孔凡侠每天的工资为1500／21.75=68.97元，2010年1月至2013年5月共有355.33【（104＊3）＋（5／12＊104））个休息日，孔凡侠每周周六加班，孔凡侠加班时间为355.33／2=177.67天。根据《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第（二）项规定：“在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支�加班工资。”孔凡侠休息日加班工资为177.67天＊68.97＊2元=24507.80元。孔凡侠仅主张周六加班，并未主张法定节假日加班，也未提供证据证明法定节假日加班，故对法定节假日加班工资不予理涉。
3、关于未签订劳动合同的双倍工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。……”本案中，根据查明的事实，上诉人分别于2007年1月1日、2010年1月1日与被上诉人签订了《劳动合同》，而且后一份劳动合同的期限至2013年12月31日。至二审庭审中，双方仍未解除劳动合同，故自2014年1月1日起视为双方同意以2010年签订的合同条件继续履行劳动合同。既然双方签订了劳动合同，上诉人有关未签订劳动合同的�倍工资的主张不成立。
三、被上诉人是否支付上诉人中秋过节费和春节过节费2100元以及高温津贴5760元。过节费属于福利范畴，享有的前提必须是劳动者提供正常的劳动，而上诉人在被上诉处工作到2013年8月，而2013年中秋节是9月19日，上诉人在2013年的中秋节和春节并未为被上诉人提供劳动，故一审判决对此不予支持并无不当，上诉人该主张不成立。关于高温津贴，本案的具体情形并不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第三项的规定，本案双方的劳动关系并未解除或者终止，故不应当以“劳动争议发生之日”计算诉讼时效，而应当以一审判决为准，故一审判决并无不当。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，故对一审判决予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第三项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第（二）项、第二十六、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定判决如下：
一、维持徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第4380号民事判决第二项、第三项、第四项即“二、本判决生效后十日内，被告徐州煤炭工业环保设备工程公司返还原告孔凡侠垫付的税款2092元；三、本判决生效后十日内，徐州煤炭工业环保设备工程公司返还原告孔凡侠安全员证（证书编号：苏建安C（2012）0330090）；四、驳回原告孔凡侠其他诉讼请求。”。
二、变更徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第4380号民事判决第一项即“一、本判决生效后十日内，被告徐州煤炭工业环保设备工程公司支付原告孔凡侠2013年7月剩余工资1039元、2012年至2013年高温津贴1500元，合计2539元；”为“本判决生效后十日内，徐州煤炭工业环保设备工程公司支付孔凡侠2013年7月剩余工资1039元、2010年1月至2013年5月加班工资24507.80元，2012年至2013年高温津贴1500元，合计27046.80元。”
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由徐州煤炭工业环保设备工程公司负担。
本判决为终�判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 苗 鑫