文书内容海南省三�市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼02民终1471号上诉人（原审被告)：三亚半山半岛帆船港有限责任公司。法定代表人：范红。委托诉讼代理人：徐俊。被上诉人（原审原告）：北京东永投资有限公司。法定代表人：裴晓亮。委托诉讼代理人：夏军。委托诉讼代理人：李亚昆。原审被告：三亚鹿回头旅游区开发有限公司。法定代表人：陈冬青。委托诉讼代理人：王垚。委托诉讼代理人：王进。上诉人三亚半山半岛帆船港有限责任公司（简称帆船港公司）与上诉人北京东永投资有限公司（简称东永公司）、原审被告三亚鹿回头旅游区开发有限公司（简称鹿回头公司）公司决议撤销纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初4789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人帆船港公司的委托诉讼代理人徐俊、被上诉人东永公司的委托诉讼代理人李亚昆、原审被告鹿回头公司的委托诉讼代理人王垚、王进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人帆船港公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回东永公司要求撤销帆船港公司董事会决议港发字（2016）第12号“任命书”的诉讼请求。帆船港公司上诉的事实和理由：帆船港公司设立时候的2009年11月2日的公司章程中有关于董事会的内容，当时公司存在董事会，由董事会决定公司经理人选，但2010年6月1日的公司章程已经发生改变，不再设立董事会，只设立一人执行董事，执行董事的职权包括聘任或者解聘公司经理等。之后现行的2015年2月2日的公司章程中也是只设立执行董事，由执行董事决定聘任或者解聘总经理。现帆船港公司执行董事解除总经理华镔的职务，任命刘宝森担任总经理，是符合公司章程规定的，不应撤销。综上，请求二审法院判如所请。东永公司辩称，一、帆船港公司二审中提交的2010年6月1日及2015年2月2日的公司章程均不属于“新证据”的范畴，这些证据在一审中已经存在，是帆船港公司并未作为证据提交，不能作为定案依据。二、任命书和交接手续单上写着“公司董事会决定”，说明帆船港公司现存有董事会。三、退一步说，帆船港公司二审提交的公司章程也未通过股东会决议，并非有效的公司章程。根据《公司法》第四十一条规定，�开股东会会议，应当提前十五日通知全体股东，且应当作出会议记录，并由出席的股东签字。根据2009年11月2日的帆船港公司章程也对股东会召开作出了规定。帆船港公司二审提交的公司章程不符合法律和章程规定。四、即使只有执行董事，任命书上没有执行董事的签字，不符合法律规定。综上，请求驳回上诉。东永公司向一审法院起诉请求：请求判令撤销帆船港公司作出的董事会决议港发字（2016）第12号“任命书”。一审法院认定的事实：2009年11月25日，帆船港公司成立，公司注册资金3000万元，由股东范红出资150万元，享有5%股权；鹿回头公司出资2100万元，享有70%股权；东永公司出资540万元，享有18%股权；股东李江平出资210万元，享有70%股权。2010年6月1日，帆船港公司的股东李江平和东永公司签订《股权转让协议》，将其所持有的7%股权转让给东永公司，转让价格为210万元，东永公司的股权比例变更为25%。2016年4月21日，帆船港公司作出港发字（2016）第12号《任命书》，内容为：为适应新形势下公司经营发展需要，经公司董事会研究，作出以下决定：一、华镔不再担任三亚半山半岛帆船港有限责任公司总经理；二、任命刘宝森为三亚半山半岛帆船港有限责任公司总经理，负责公司全面工作。4月22日，华镔与刘宝森办理了工作交接手续。各方对上述事实没有争议，予以确认。�方对于帆船港公司是否设立董事会的事实存在争议。东永公司向本院提交来源于海南省三亚市工商行政管理局企业登记备案资料中的《有限公司章程》，该章程第八条第（二）项规定：“公司设立董事会...2、董事会对股东会负责，行使下列职权：...（9）提名并选举公司总经理人选，根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理，财务负责人，决定其报酬事项...4、（1）董事会由董事长召集并主持...三分之一以上董事可以提议召开董事会会议，并应于会议召开十日前通知全体董事...（三）公司设经理1名，副经理若干，由董事会聘任或者解聘，经理对董事会负责”。帆船港公司、鹿回头公司对该份章程的真实性、证明力不予认可，认为应当以东永公司立案时提交的《有限公司章程》为准，并认为依据原立案提交的《有限公司章程》规定，帆船港公司并未设立董事会，公�经理的聘任或者解聘由执行董事行使职权。对于双方争议的帆船港公司是否设立董事会，东永公司庭审中所举的《有限公司章程》来源于工商行政管理部门的企业登记档案中，对其真实性应予确认。结合内容来看公司章程对帆船港公司设立董事会、董事会召开程序、董事会职责等进行了详细规定，可以认定帆船港公司设立董事会的事实。帆船港公司、鹿回头公司认为应以东永公司立案时提交的《有限公司章程》为准，但该份章程东永公司在庭审中并未作为证据进行举证，故对于两公司的意见不予采纳。一审法院认为，本案为公司决议纠纷。本案中，帆船港公司、鹿回头公司主张帆船港公司未设立董事会，总经理的职务由执行董事行使任免权。但东永公司�举证证明帆船港公司设立董事会，且从港发字（2016）第12号《任命书》内容表述来看，是经公司董事会形成的决议，故帆船港公司、鹿回头公司的抗辩主张本院不予采纳。根据《公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”从该规定可知，董事会决议可撤销的事由包括：一、召集程序违反法律、行政法规或公司章程；二、表决方式违反法律、行政法规或公司章程；三、决议内容违反公司章程。既然《任命书》是公司董事会形成的决议，东永公司亦对被告董事会的召集程序提出异议，则帆船港公司、鹿回头公司应就董事会的召集程序进行举证，但两公司并未就此提交任何证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。故认定帆船港公司未经召开董事会即作出港发字（2016）第12号《任命书》，已违反公司章程规定，该决议属于可撤销的决议。综上所述，东永公司请求撤销被告帆船港公司作出的董事会决议港发字（2016）第12号《任命书》有事实根据和法律依据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：撤销帆船港公司作出的董事会决议（2016）第12号任命书。案件受理费300元（东永公司已预交），由帆船港公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：帆船港公司提交了自三亚市工商行政管理局档案中调取的2010年6月1日、2015年2月2日的两份帆船港公司章程以及帆船港公司通过2015年2月2日公司章程的股东会决议，用以证明公司章程已经不再设立董事会，只设立一名执行董事，由执行董事决定聘任或者解聘公司经理等事项。帆船港公司另提交了一份执行董事范红签章的任命书，解除华镔的总经理职务，任命刘宝森担任总经理。用以证明帆船港公司的任命书系执行董事作出的决定。东永公司对上述证据均不予认可。本院认为，帆船港公司提交的两份公司章程系从�商行政部门中调取，对其证据效力应予认定。帆船港公司执行董事撤换总经理的事实客观存在，对该事实予以确认。一审法院查明中写道“股东李江平出资210万元，享有70%股权”有误，予以纠正，应为“享有7%股权”。其余关于股权比例查明事实清楚，本院予以确认。另查明，2015年2月2日的帆船港公司章程为其现行公司章程，第五条“公司的机构及其产生办法、职权、议事规则”规定，公司设股东会、执行董事、经理、监事、公司秘书；该条第二款“执行董事”第1项规定，公司不设董事会，设执行董事1名，由股东会选举产生和更换；第3�第9点规定执行董事决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项等。第六条“公司的法定代表人”规定，公司选举执行董事范红为公司法定代表人。该公司章程经帆船港公司股东会决议通过，全体股东即鹿回头公司、东永公司、范红均在股东会决议上签字或盖章。本院认为，本案的争议焦点为：帆船港公司撤换总经理是否违反法律规定。东永公司主张帆船港公司一直设立董事会，撤换总经理应召开董事会来决定。但根据帆船港公司在工商局备案的2015年2月2日的现行公司章程规定，帆船港公司不设立董事会，只设执行董事一名。且该现行公司章程已由�括东永公司在内的全体股东作出决议通过，应认定帆船港公司只设执行董事一名。根据《中华人民共和国公司法》第五十条规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。帆船港公司现行章程规定执行董事的职权包括了聘任或者解聘公司经理的事项，帆船港公司执行董事行使职权撤换公司经理并未违反法律和公司章程规定。综上，帆船港公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初4789号民事判决；二、驳回原审原告北京东永投资有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费300元（北京东永投资有限公司已预缴），由北京东永投资有限公司负担。二审案件受理600元（三亚半山半岛帆船港有限责任公司已预缴），由北京东永投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王晓艳审判员陈德雄审判员 李      柔      翰二〇一七年一月二十三日书记员 陈            颖附相关法律条文：《中华人民共和国公司法》第五十条股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳�上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。