中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终1289号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李梦萦，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）宝马股份公司，住所地德意志联邦共和国慕尼黑。
法定代表人约翰·福克梅尔，商标部主任。
法定代表人乌苏拉·伦纳尔茨，助理总顾问。
委托代理人赵华峰，北京市君合律师事务所律师。
委托代理人徐初萌，北京市君合律师事务所律师。
原审第三人罗天岑，住中华人民共和国甘肃省。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初5887号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标系第8956670号“途迈及图”商标，由罗天岑于2010年12月16日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第12类商品：车辆轮胎；飞机轮胎。商标专用权期限自2012年2月28日起至2022年2月27日。
引证商标一系第282195号“BMW”商标，由宝马股份公司（简称宝马公司）于1986年6月24日向商标局提出注册申请，核定使用在第12类商品：机动车辆、摩托车及其零件。经续展，商标专用权期限自2007年3月30日起至2017年3月29日。
引证商标二系第282196号“BMW及图”商标，由宝马公司于1986年6月24日向商标局提出注册申请，核定使用在第12类商品：机动车辆、摩托车及其零件。经续展，商标专用权期限自2007年3月30日起至2017年3月29日。
引证商标三系第G673219号“BMW及图”商标，由宝马公司于1997年1月28日注册，核定使用在第12类商品：车辆及其零部件等。经续展，商标专用权期限自2007年3月26日起至2017年3月26日。
引证商标四系第G955419号图形商标，由宝马公司于2007年10月22日提出注册申请，核定使用在第12类商品：不属别类的机动车辆及其零部件等。商标专用权期限自2007年11月20日起至2017年11月20日。
2015年11月27日，宝马公司针对诉争商标向商标评审委员会提出了无效宣告申请。
2016年8月12日，商标评审委员会作出商评字[2016]第70679号《关于第8956670号“途迈及图”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：
一、诉争商标与宝马公司的引证商标一至四是否构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指使用在相同或类似商品上的近似商标。诉争商标系由汉字“途迈”和图形组合而成的图文组合商标，其图形部分与引证商标二、三的图形部分及引证商标四具有一定区别，且依据相关消费者的认读习惯，其更易对图文组合商标中的文字部分产生更深印象，故诉争商标的显著认读部分系其文字部分“途迈”，其整体与引证商标一至四在文字构成、呼叫或整体外观结构方面区别较大，二者未构成近似商标，故双方共存不易使相关公众产生混淆误认。综上，诉争商标与引证商标一至四未构成2013年商标法第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
二、2013年商标法第十条第一款第八项所指的“有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响”的标志主要是指对中国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的标志。宝马公司所述理由不属于该条款所指情形，且诉争商标本身并没有对中国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，因此，诉争商标不属于2013年商标法第十条第一款第八项所指的情形。
三、诉争商标的注册是否构成抄袭、摹仿宝马公司的相关引证商标，从而违反2013年商标法第十三条的规定。在案证据虽能证明宝马公司在“宝马”、“BMW”、“BMW及图”等商标在汽车领域已具有较高的知名度，但如前所述，由于诉争商标与宝马公司主张驰名的相关引证商标在整体外观、构成要素等方面具有较为明显的区别，未构成近似商标，亦未构成对宝马公司相关引证商标的复制、摹仿，故诉争商标的申请注册不易损害宝马公司的利益。因此，宝马公司以诉争商标的注册违反了2013年商标法第十三条之规定为由所提无效宣告请求，缺乏事实依据。
四、2013年商标法第三十二条所指的在先权利是指在诉争商标申请注册日前申请人已经取得的除商标权以外的其他权利。宝马公司并未明确主张其享有何种除商标权以外的其他在先权利，并且未进行举证。同时，宝马公司提交的在案证据不能证明其在诉争商标申请注册日之前，宝马公司在诉争商标指定使用的第12类车辆轮胎、飞机轮胎商品相同或类似商品上在先使用了与诉争商标相同或近似的商标并具有一定影响。故对于宝马公司提起诉争商标的注册构成2013年商标法第三十二条规定的情形的主张，缺乏证据佐证。
五、2013年商标法第四十四条第一款所述“以欺骗手段或者其他不正当手段”取得商标注册的情形主要是指诉争商标注册人在申请注册商标时，采取了向商标行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请书等其他证据文件，以骗取商标注册行为；或者基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的恶意进行注册的行为。宝马公司提交的证据尚不足以证明诉争商标的注册使用违反了上述法律规定，故对此不予支持。
综上，宝马公司无效宣告理由不成立。商标评审委员会依照2013年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。
宝马公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼中，宝马公司补充提交如下证据：1、三十份决定，证明商标局多次认定宝马公司的“BMW”、图形及“宝马”为驰名商标并予以扩大保护；2、（2015）高行（知）终字第4460号行政判决，证明“宝马”商标曾被认定为驰名商标予以跨类保护；3、（2015）高行（知）终字第1648号行政判决，证明“宝马”商标曾被认定为驰名商标予以扩大保护；4、裁定书及判决书，证明商标评审委员会及法院多次认定十字分割内置于双圆环内的图形与宝马公司的BMW及图、BMW图形商标构成近似商标；5、（2015）京知行初字第4094号行政判决，证明诉争商标与引证商标近似；6、第4854714号“宝马”商标无效宣告请求裁定，证明商标评审委员会认定“宝马”商标为驰名商标并予以跨类保护；7、（2015）沪知民初字第58号民事判决，证明“宝马”、“BMW”、“BMW及图”商标是第12类汽车等商品上的驰名商标；8、（2016）京行终3965号行政判决书，证明“宝马”、“BMW”、“BMW及图”商标是第12类汽车等商品上的驰名商标，该判决认定第784348号“宝马”商标构成驰名以及完整包含“宝马”的涉案商标“宝马世纪”在第9类电开关上的使用会损害宝马公司的权益；9、（2014）一中知行初字第6124号行政判决，证明“宝马”、“BMW”、“BMW及图”商标是第12类汽车等商品上的驰名商标，该判决认定第784348号“宝马”商标构成驰名以及完整包含“宝马”的涉案商标“亚太宝马”在第25类服装类商品上的使用会损害宝马公司的权益；10、七份北京知识产权法院作出的行政判决，证明法院多次认定十字分割内置于双圆环内的图形与宝马公司的BMW及图、BMW图形商标构成近似商标。
北京知识产权法院认为：《中华人民共和国最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用2013年商标法，审查实体问题适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。涉案诉争商标在商标法修改决定施行前已经核准注册，商标评审委员会于决定施行后受理并作出被诉裁定，因此，本案相关程序问题适用2013年商标法，实体问题适用2001年商标法。被诉裁定实体问题适用2013年商标法，属于新旧法适用错误。鉴于新旧法在本案涉及的具体法条中并无实质性变化，故新旧法的适用错误并不必然导致裁判结果的不同，对此予以纠正但并不以此为由撤销被诉裁定。
诉争商标申请注册在“汽车轮胎”商品上，与引证商标二、三、四构成近似商标，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，违反了2001年商标法第二十八条的规定，商标评审委员会对此认定错误，应予纠正。
同时，诉争商标指定使用在“飞机轮胎”商品上的申请注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定，商标评审委员会对此认定错误，应予纠正。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要理由为：一、诉争商标与引证商标一至四未构成2001年商标法第二十八条所规定的近似商标；二、诉争商标未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。
宝马公司及罗天岑服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实清楚，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据、以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：2001年商标法第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间有特定的联系。商品类似是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或相近，在判定商品或者服务是否类似时，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。
本案中，诉争商标指定使用的“车辆轮胎”商品与引证商标二、三、四核定使用的“机动车辆”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道及消费对象等方面较为相近。同时，诉争商标由文字“途迈”及图组合而成，其中图形部分为双圆环形内部带十字分割状，十字将双圆环形均分为四个扇面，文字部分“途迈”位于图形下方。引证商标二为图文组合商标，图形部分为圆环及其内部四个扇形，文字部分为大写字母“BMW”位于内外圆圈中间上部；引证商标三为图文组合商标，图形部分为内外双圆圈图形，内圆圈十字分割均分为四个扇面，文字部分为大写字母“BMW”位于内外圆圈中间上部；引证商标四为图形商标，由圆环及其内部四个扇形组成。虽然诉争商标的图形部分与引证商标二、三、四的图形部分设计上存在一定差异，但彼此整体构图风格、视觉效果、主要设计元素较为相近。而且结合引证商标二、三、四在第12类汽车等商品上经过使用、宣传具有较高知名度，自身标志显著性较强等情况，诉争商标指定使用在“车辆轮胎”商品上与引证商标二、三、四构成近似商标，容易使相关公众认为彼此商品来源于同一主体或者存在特定联系，进而产生混淆误认，故原审判决关于诉争商标申请注册在“车辆轮胎”商品上违反2001年商标法第二十八条规定的认定并无不当，本院予以确认。原审判决并未对诉争商标与涉案引证商标一构成近似商标予以认定，因此商标评审委员会该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。2001年商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
驰名商标的认定应当遵循个案认定、被动认定和按需认定的原则。同时结合在案证据，对中国境内为相关公众广为知晓的商标给予相应的保护，并且在考虑2001年商标法第十四条规定的各项因素时应当综合予以认定。同时，对驰名商标的保护应当考虑其自身知名度与显著性的高低，对知名度高、显著性强的驰名商标，应当给予其更宽的保护。
本案中，宝马公司在原审诉讼阶段提交的证据显示，商标局的多份决定均认定其“BMW”商标、图形商标及“宝马”商标为第12类汽车等商品上的驰名商标，多份在先生效司法判决亦认定了宝马公司的“宝马”商标、“BMW”商标、“BMW及图”商标为第12类汽车等商品上的驰名商标，同时结合宝马公司在行政阶段提交的引证商标二在第12类机动车辆、摩托车及其零件等商品上的使用及宣传证据，以及作为驰名商标受保护的证据，足以认定引证商标二“BMW及图”在第12类“机动车辆、摩托车及其零件”商品上构成驰名商标。如上文所述，诉争商标与引证商标二的标志本身构成近似，诉争商标构成对引证商标二的复制、摹仿。诉争商标核定使用的“飞机轮胎”商品与引证商标二核定使用“机动车辆、摩托车及其零件”商品虽然存在一定差别，但在引证商标二具有较高知名度的情况下，诉争商标的注册及使用容易使相关公众误认为其与引证商标二存在某种特定联系，进而减弱引证商标二的显著性，致使宝马公司的合法利益受到损害。因此，原审判决关于诉争商标申请注册在“飞机轮胎”商品上违反2001年商标法第十三条第二款规定的认定并无不当，本院予以确认。商标评审委员会该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
由于原审判决的认定结论是在结合宝马公司在原审诉讼中补充提交的证据基础上，对被诉裁定的相关认定予以的改判，故本案一、二审案件受理费应由宝马公司承担。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标评审委员会的上诉理由缺乏依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由宝马股份公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由宝马股份公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 孙柱永
代理审判员 陈 曦
二〇一八年五月二十四日
书 记 员 郭媛媛