吉林省通化市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）吉05行终15号
上诉人（原审原告）：通化东方物业服务有限公司，住所地通化市。
法定代表人：王海鸥，经理。
委托代理人：杨亮，男，汉族，该单位总经理，现住吉林省四平市。
委托代理人：陈晓龙，吉林阳光博舟（通化）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：通化市工商行政管理局，住所地通化市。
法定代表人：包铁锋，局长。
委托代理人：祝建忠，男，汉族，该单位主任科员，住吉林省柳河县。
委托代理人：臧传宝，通化市人民政府公职律师。
上诉人通化东方物业服务有限公司（以下简称东方物业）因与通化市工商行政管理局（以下简称通化市工商局）行政处罚纠纷一案不服通化市东昌区人民法院（2017）吉0502行初71号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东方物业的委托代理人杨亮、陈晓龙，被上诉通化市工商行政管理局的委托代理人祝建忠、臧传宝，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定事实：2010年12月31日，东方物业与开发公司签订了自2010年12月31日起至2020年12月31日止的《前期物业服务合同》。小区建设完工后，东方物业在房屋买受人办理完入住手续后，代开发公司发放入户钥匙。办理入住手续即为房屋买受人缴纳物业服务费、建筑垃圾清运费、垃圾开点费、预存卫生费、水费、电费、电视配套费、煤气初装费等。如不能办理完入住手续，则不予发放入户钥匙。2017年8月4日，通化市工商局以东方物业依独占地位强行收取业主并无法律依据的垃圾开点费为由，作出通工商行处字（2017）23号行政处罚决定书，决定责令通化东方物业服务有限公司停止违法行为，并处罚款10万元，上缴国库。
一审法院认为，在吉省价收（2012）179号《关于规范房屋销售和入住环节收费有关问题的通知》中，允许收费的项目中并无垃圾开点费。现东方物业以垃圾开点费是否交付作为给付房屋入住钥匙的条件，强制性要求房屋买受人交纳，可认定东方物业确存在违规收取相关费用的行为。根据《物业管理条例》第三十三条规定：“一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。”本案东方物业系与开发单位直接签订的《前期物业服务合同》，此时东方物业对于房屋购买人来说无法回避。另因未取得入住手续，尚未成为业主，故无法成立业主大会，亦无法行使业主大会的相关权利，故可认定在该物业管理区间内东方物业依法取得了独占地位。根据《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第九条：“本规定所称商品包括服务。其他依法具有独占地位的企业从事违反本规定的行为，依照本规定处理。”第四条第六项：“公用企业在市场交易中，不得实施下列限制竞争的行为：（六）对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用；”第五条：“公用企业实施前条所列行为的，由工商行政管理机关依据《反不正当竞争法》第二十三条的规定，责令停止违法行为，并可以根据情节，处以五万元以上、二十万元以下罚款。”《反不正当竞争法》第二十三条：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。”综上可认定通化市工商局对东方物业的行政处罚认定事实清楚，程序合法，适用法律亦无不当之处，故对东方物业的诉讼请求一审法院不予支持。依照《反不正当竞争法法》第二十三条及相关法律法规的规定，判决：驳回通化东方物业服务有限公司的诉讼请求。案件受理费50.00元，由通化东方物业服务有限公司负担25.00元，返还通化东方物业服务有限公司25元。
东方物业不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：请求依法撤销通化市东昌区人民法院（2017）吉0502行初71号行政判决书。诉讼费用由工商局承担。事实与理由：1、行政处罚的主体错误，东方物业收取垃圾开点费，系受通化东方置业投资有限公司委托（以下简称东方置业）而进行的相关工作，东方物业系在东方置业委托的代理权限内以东方置业的名义实施的行为，应由东方置业承担法律责任。根据民法的委托代理相关理论，应由东方置业承担法律责任。2、东方物业的《前期物业服务合同》依法能够解除。虽然证人提交2014年及2017年的两组收费票据，但举报时间是2017年3月8日，早在2016年11月9日，高力御景首府业主大会已成立，根据《物业管理条例》第三条：“国家提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业服务企业。”第十一条规定：“下列事项由业主共同决定：（四）选聘和解聘物业服务企业”之规定，在业主大会成立的情况下，业主发现上诉人的违法行为，可以要求业主大会行使合同解除的权利，重新选聘物业服务企业，或者向区物业管理中心及市物业管理办公室反映相关情况，东方物业在履行职责过程中，受多方规制，依据法律规定，可以解聘，因此，东方物业不具有独占地位，因此适用《反不正当竞争法》、《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》对东方物业进行处罚，适用法律错误。
通化市工商局二审辩称，东方物业属于其他依法具有独占地位的企业，国家工商行政管理局关于如何认定其他依法具有独占地位经营者问题的答复》（工商公字［2000］第48号）已经明确，其他依法具有独占地位的经营者是指公用企业以外的由法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品（包括服务）的独占经营资格的经营者。所谓独占地位，是指经营者的市场准入受到法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件的特别限制，该经营者在相关市场上独家经营者没有充分的竞争以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性的经营地位。《物业管理条例》第三十二条第二款明确规定：“国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。本案东方物业是依法设立，且其准入受到法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件的特别限制的，凭资质经营的具有独立人资格的企业。依据《物业管理条例》第三十三条规定：“一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。”，可知在一个物业管理区域内只要某个物业公司入驻在该物业管理区域内是不存在竞争关系，且在物业管理区域内依法取得独占地位，东方物业与开发公司签订了自2010年12月起至2020年12月31日止的《前期物业服务合同》，东方物业在客观上也实际取得对物业管理区域的物业管理独占地位。购房者为拿到房屋钥匙，对东方物业的不合理收费和服务只能被迫接受，如不接受，东方物业就会利用独家管理地位中断为业主办理入住手续并不给业主发放房屋钥匙，不提供办理入住服务，购房者处于完全被动的弱势地位，业主入住初期，在领取房屋钥匙，办理入住手续等方面对“前期”物业管理单位具有很强的依赖性，也使东方物业在为小区提供前期物业管理服务过程中具有很强的独占性，客观上也形成了东方物业在该小区内的独占地位。综上，东方物业经营地位在各方面均满足“其他依法具有独占地位经营者的认定”，东方物业系其他依法具有独占地位的经营者，通化市工商局行政处罚主体适当，适用法律法规和正确，请法院依法维持通工商处字[2017]23号行政处罚决定，且全部诉讼费用由东方物业承担。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案系行政处罚纠纷。1、关于东方物业是否属于其他依法具有独占经营地位的经营者的问题。根据2017年11月4日修订前的《反不正当竞争法》第六条规定的“其他依法具有独占地位的经营者”，是指公用企业以外的由法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品（包括服务）的独占经营资格的经营者。所谓独占地位，是指经营者的市场准入受到法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件的特别限制，该经营者在相关市场上独家经营者没有充分的竞争以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性的经营地位。《物业管理条例》第二十一条规定：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”；第三十二条规定：“国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定”。本案中东方物业是高力御景首府小区开发商选聘的物业服务企业，依法和开发商签订了前期物业服务合同。《物业管理条例》第三十四条规定：“一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。”另根据《物业管理条例》第四十五条规定：“物业管理区域内，供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。物业服务企业接受委托代收前款费用的，不得向业主收取手续费等额外费用”。吉省价收（2012）179号《关于规范房屋销售和入住环节收费有关问题的通知》中，允许收费的项目中并无垃圾开点费。本案中东方物业与开发单位直接签订的《前期物业服务合同》，此时东方物业对于房屋购买人来说无法回避，实际上，东方物业也是独自对高力御景首府小区实施的物业管理。虽然东方物业抗辩后期已成立业主大会，但东方物业的违规收费行为发生在购房人办理入住手续的环节，不交纳垃圾开点费，就无法办理入住成为正式的业主，无法行使业主大会的相关权利，故可认定在上述物业管理区间内东方物业属于依法取得独占地位的经营者。
2、关于通化市工商局作出的通工商处字[2017]23行政处罚决定是否合法问题。在认定事实方面，本案中通化市工商局提供的证据，能够证明其在作出行政处罚决定之前，对相关的证人进行了调查取证，证人证言能够证明东方物业存在违规收费的事实，且在垃圾开点费收取过程中认定了东方物业以垃圾开点费是否交纳作为给付房屋入住钥匙的条件，强制性要求房屋买受人交纳，否则就不给予办理入住手续，由此可见，业主对于东方物业的交付房屋的行为具有明显的依赖性，可认定东方物业属于依法取得独占地位的经营者。
在处罚程序方面，通化市工商局依法立案，在作出涉案行政处罚决定前进行了合法调查，告知了东方物业存在的违法事实、理由、依据及享有的陈述与申辩的权利，并向东方物业进行了送达，其程序合法。在适用法律方面，通化市工商局基于2017年11月4日修订前的《反不正当竞争法》第二十三条：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。”可认定通化市工商局对东方物业的行政处罚认定事实清楚，程序合法，适用法律亦无不当之处，且在自由裁量幅度内，并无不当。东方物业要求撤销行政处罚决定的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费一审25元，二审共计元，由通化东方物业服务有限公司负担
本判决为终审判决。
审判长 孙海波
审判员 纪 刚
审判员 孙艳玲
二〇一八年三月十一日
书记员 王禹晗