上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终1457号
上诉人（原审原告）：安徽和思园食品科技有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区习友路与怀宁路交口颐园世家4-1501。
法定代表人：何本汉，执行董事。
委托诉讼代理人：许福昌，安徽永承律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹焕，安徽永承律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：美康喜食品（上海）有限公司，住所地上海市金山区张堰镇松金公路2519号6幢205室。
法定代表人：徐云，董事长。
委托诉讼代理人：陈洁，女，上海源鸿置业有限公司工作。
委托诉讼代理人：封震，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人安徽和思园食品科技有限公司（以下简称和思园公司）与上诉人美康喜食品（上海）有限公司（以下简称美康喜公司）买卖合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初66727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人和思园公司的委托诉讼代理人许福昌，上诉人美康喜公司的委托诉讼代理人陈洁、封震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
和思园公司上诉请求：撤销原判，改判支持和思园公司的一审诉讼请求。事实和理由：美康喜公司不能提供730g规格的奶粉系其调整产品结构，不能将原因归责于和思园公司。原审扣减和思园公司4成的损失额有违公平。此外，和思园公司在一审提供的双方往来邮件、QQ截图等能够证明门店挂货费用为137,898元（人民币，下同），一审未予认定显有错误。
美康喜公司答辩称，其不同意和思园公司的上诉请求。
美康喜公司上诉请求：撤销原判，改判驳回和思园公司的一审诉讼请求。事实和理由：和思园公司在另案中已经放弃了返还实物的权利，在本案中要求实物履行属于重复起诉。在美康喜公司没有730g规格的奶粉的情况下要求赔偿，有违前案的判决。此外，美康喜公司可以提供900g规格的奶粉，不需要赔偿和思园公司的损失。
和思园公司答辩称，美康喜公司在无法提供730g规格的奶粉的情况下才要求赔偿损失，不存在重复起诉的情形。美康喜公司要求以900g规格的奶粉予以履行属于对合同的变更，和思园公司对此不同意。
和思园公司向一审法院起诉请求：1、判令确认美康喜公司应给付和思园公司美康喜730g奶粉2,499罐，并立即给付；2、判令确认和思园公司在美康喜公司处门店激励款挂货费用137,898元，并判令兑付美康喜730g奶粉1,005罐；3、本案诉讼费用由美康喜公司负担。一审开庭前和思园公司变更第1项诉讼请求为判令美康喜公司赔偿和思园公司342,962.76元（2,499罐X137.24元）。一审庭审中和思园公司变更第2项诉讼请求为确认和思园公司在美康喜公司处的门店挂货款为137,898元。
一审法院认定事实，2015年3月20日，和思园公司、美康喜公司签订了《经销商销售合同》及《授信铺货合同》。《经销商销售合同》第3条约定，美康喜公司授权和思园公司自2015年3月20日至12月31日在安徽区域经销美康喜牌730g、900g奶粉产品，和思园公司负责该区域内的产品销售、推广及市场维护。
第15.1条特别约定，和思园公司确认美康喜公司任何员工向和思园公司承诺、支付或变相支付任何性质或形式的折扣、返利、让利均需以书面形式并由美康喜公司财务签字确认加盖美康喜公司公章后，并以传真形式或邮寄方式送达和思园公司，否则美康喜公司视此行为无效。第17.3条约定，凡对本合同的任何补充、修改或变更，均应采用合同书的形式另行订立书面附件，此类书面附件应由合同双方盖章方为有效。《经销商销售合同》有效期至2015年12月31日。
《授信铺货合同》第1条载明：“铺货，系指卖方先行把货物给买方，货款在双方约定的时间内支付。”第3.4条约定，产品供货价为154.40元/罐，随货8搭1。《授信铺货合同》有效期至2016年3月31日。
2015年7月，美康喜公司的关联企业万源公司向包括和思园公司在内的美康喜品牌经销商公布了《2015年支持细则》。其中规定了如下销售政策：一、新老客政策（执行期间：2015年6月10日至9月30日）：首次购买730g、900g奶粉的新客户加2元换购730g奶粉1罐；重复购买730g或900g奶粉的老客户买2罐送湿巾纸1提、买4罐送湿巾纸2提、买6罐送730g奶粉1罐及湿巾纸3提。二、陈列支持（执行期间：2015年7月1日至9月30日）：单店整月陈列900g奶粉达36罐以上且1至3段各12个罐面并满足限定陈列位置等要求，每月送730g奶粉6罐。三、形象支持（执行期间：2015年7月1日至9月30日）：单店整月动销达到50罐（包括730g、900g奶粉）及以上且按标准化陈列的，给予一次性美康喜店招广告制作费3,000元的支持。四、门店激励支持（包括730g、900g奶粉）：单店月销10罐及以上，每罐奖励30元；月销20罐及以上，每罐奖励40元；月销30罐及以上，每罐奖励50元，且可选配导购，导购第2个月开始月销40罐以上每罐提成20元（具体见导购薪资标准）。上述四项销售政策的核销标准规定：均需提供客户登记表或门店会员信息、须售出时积分、公司凭后台积分核销；按月核销，当月核销上月内容，每月10日前提交上月材料，过时不予核销。其中，形象支持及门店激励支持的核销形式为挂货核销；新老客政策所赠奶粉由经销商代垫，核销后由美康喜公司货补；陈列支持所需奶粉核销后每月15日前配发。2015年9月15日，万源公司又向包括和思园公司在内的美康喜品牌经销商公布了《2015年终端政策》，决定将《2015年支持细则》中的新老客政策、陈列支持、门店激励支持三项活动延续至2015年11月30日止。
2015年底，因和思园公司、美康喜公司对市场拓展、销售政策、费用核销及是否继续合作等问题发生争议。2016年8月1日，和思园公司向上海市浦东新区人民法院提起诉讼请求，请求判令1、美康喜公司支付和思园公司进货返利81,845.888元；2、确认将美康喜公司应交付和思园公司的美康喜牌730g奶粉3,973罐按137.24元/罐的价格折价545,254.52元抵充（2016）沪0115民初55327号案件中美康喜公司主张的和思园公司进货款；3、美康喜公司支付和思园公司广告宣传费5,900元；4、美康喜公司支付和思园公司门店激励费172,358元。2017年3月6日，上海市浦东新区人民法院作出（2016）沪0115民初55243号民事判决，认为双方约定新老客政策、陈列支持直接配发奶粉，而门店激励系按《2015年支持细则》载明的计算方式累计激励金额，再核销兑换等值实物，鉴于和思园公司坚持请求支付货币，无论其主张金额是否确实，因其主张的履行方式缺乏合同依据，故对和思园公司第2项和第4项诉讼请求不予支持。2017年6月30日，上海市第一中级人民法院作出（2017）沪01民终5604号民事判决，维持原判。
截至2016年3月31日，美康喜公司按8赠1给付了相应奶粉货物，并给付了销售政策项下730g奶粉516罐。
2016年4月8日，美康喜公司向和思园公司致函，声明和思园公司在美康喜公司核销账户上有730g奶粉共计2,427罐未提取，其有核销费用共计28,148元未兑换产品，请和思园公司尽快按照合同约定履行支付拖欠货款的义务，并在还清货款次日起10日内将核销产品予以提取，否则视作和思园公司自动放弃核销权利。
一审法院认为，和思园公司、美康喜公司双方约定了美康喜奶粉销售政策的具体奖励方式为给付730g规格的美康喜奶粉，门店挂货款的性质为兑换为实物的门店激励费用，（2016）沪0115民初55243号、（2017）沪01民终5604号判决对此事实已作确认，并对本案证据予以了认证。和思园公司虽在（2016）沪0115民初55243号、（2017）沪01民终5604号案件中向美康喜公司主张给付货币的诉讼请求未获支持，但本案和思园公司变更诉讼请求，要求美康喜公司给付奶粉的标的物，因美康喜公司表示其无法给付730g奶粉，系发生了新的事实，和思园公司基于该新的事实而再次变更诉讼请求，要求美康喜公司赔偿无法给付标的物而产生的损害，系新的诉，与（2016）沪0115民初55243号、（2017）沪01民终5604号并非同一之诉。即便和思园公司在前案中坚持请求支付货币，系其对自身诉讼权利的行使方式，不能认定为其放弃了实体权利。故和思园公司具有提起本案诉讼请求的诉讼权利。
关于和思园公司要求美康喜公司赔偿和思园公司342,962.76元的诉讼请求，一审法院认为，该诉请金额由美康喜公司应当给付的730g奶粉罐数及每罐奶粉的单价构成。关于美康喜公司应当给付的罐数，（2016）沪0115民初55243号、（2017）沪01民终5604号判决并未就此作出认定，仅对双方主张的奶粉数量和金额予以了表述，而和思园公司提供的证据并不能证明其主张的2,499罐的数量，美康喜公司在2016年4月8日的回函中自认和思园公司尚有2,427罐未予提取，对此数量予以确认。关于每罐奶粉的金额，双方约定了154.40元/罐，美康喜公司亦予以了自认，予以确认。故奶粉的折价金额的计算方式应当为154.4元×2,427罐。现和思园公司主张金额为342,962.76元，于法不悖，予以确认。
关于美康喜公司不能给付奶粉的责任，一审法院认为，美康喜公司向和思园公司给付730g规格的奶粉系美康喜公司的合同义务，（2016）沪0115民初55243号、（2017）沪01民终5604号案件中，和思园公司要求美康喜公司给付货币的诉讼请求未获支持，但美康喜公司向和思园公司给付730g规格奶粉的义务并未因此而免除。且（2017）沪01民终5604号案件的作出时间为2017年6月30日。在此期间，双方对费用核销的方式产生争议并致讼，而本案和思园公司提交本案诉状的日期为2017年7月25日，和思园公司并未怠于行使权利,亦无证据证明和思园公司系故意拒绝受领奶粉。美康喜公司未能依约给付，理应属于违约行为。唯本案中美康喜公司未能给付具有一定的原因，其一，美康喜公司称在前案中其可以提供适销的730g规格的奶粉，且其向和思园公司回函亦自认和思园公司可以提取730g规格的奶粉，但双方因费用核销方式产生争议致讼，和思园公司的起诉行为对奶粉的适销期影响甚巨；其二，即便如此，美康喜公司仍可以生产美康喜730g规格的奶粉并履行向和思园公司的给付义务，但是美康喜公司出于保持市场竞争力的原因而停止生产该规格的奶粉，系其基于对市场需求的判断而做出的正常的经营调整，在和思园公司的前案起诉行为致使奶粉适销期已过的情况下，美康喜公司不能提供730g规格的奶粉，属事出有因。综上，美康喜公司未能依约给付约定的标的物构成违约行为，但和思园公司对损失的发生也有过错，本案据此酌定扣减4成的损失额，故美康喜公司应当赔偿和思园公司损失205,777.66元。
关于和思园公司请求确认和思园公司在美康喜公司处的门店挂货款为137,898元的诉讼请求，缺乏证据佐证，但美康喜公司在回函中自认28,148元未兑换产品，故确认和思园公司在美康喜公司处的门店挂货费用金额为28,148元。
综上，一审法院遂判决：一、美康喜公司应于判决生效之日起十日内赔偿和思园公司损失205,777.66元；二、确认和思园公司在美康喜公司处的门店挂货款金额为28,148元。案件受理费8,512元，减半收取计4,256元，由美康喜公司负担2,553.60元(60%),和思园公司负担1,702.40元（40%）。
在本院审理中，美康喜公司出示900g规格的奶粉罐（照片），以证明可以用900g规格的奶粉替代履行730g规格的奶粉。和思园公司答辩称，此系履行方式的变更，其不同意。
和思园公司未向本院提供新的证据。
双方当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，和思园公司在前案中曾向美康喜公司主张金钱给付，但未获支持。本案中，和思园公司亦曾要求美康喜公司给付730g规格的奶粉，因美康喜公司表示已无法交付该种规格的奶粉，故和思园公司变更诉请，要求美康喜公司赔偿因无法交付730g规格的奶粉而产生的损失。基于此，本院认为和思园公司提起本案诉讼系基于新发生的事实，程序未有不当，美康喜公司对此提出的抗辩本院不予支持。
根据本案已查明的事实及前案已作出的生效判决，美康喜公司应向和思园公司交付730g规格的奶粉，在美康喜公司无法履行的情况下，和思园公司要求予以折价赔偿并无不当。虽然美康喜公司在本案中表示愿意以900g规格的奶粉替代730g规格的奶粉以实物来履行，但此并无合同依据，亦未获得和思园公司的认可，故对此履行方式本院不予准许。需要说明的是，本案系前案的延续。在前案中美康喜公司表达了向和思园公司交付730g规格奶粉的意愿，但和思园公司予以拒绝。本案中美康喜公司因其自身经营的需要而无法履行交付730g规格的奶粉的义务，对此，和思园公司亦有一定的责任。基于此，原审法院判令美康喜公司适当折价赔偿和思园公司损失符合本案的实际情况，并无不当。和思园公司对此提出的上诉理由本院不予支持。至于挂货款金额，和思园公司对此并未充分举证证明其诉讼主张，原审法院以美康喜公司的自认确定金额并无不当，本院予以维持。
综上所述，和思园公司和美康喜公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9,391元，由上诉人安徽和思园食品科技有限公司负担人民币5,004元、美康喜食品（上海）有限公司负担人民币4,387元。
本判决为终审判决。
审判长 严耿斌
审判员 季伟伟
审判员 刘 雯
二〇一八年五月三十日
书记员 郑雯晴
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……