贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终3678号
上诉人（原审被告）：吴倩，女，汉族，1990年3月3日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区，
上诉人（原审被告）：游骏，男，汉族，1991年1月1日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区，
上诉人（原审被告）：李素珍，女，汉族，1946年1月12日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区，
上诉人（原审被告）：朱贵荣，女，汉族，1966年6月8日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区，
上诉人（原审被告）：游世祥，男，汉族，1954年1月13日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区，
五上诉人共同委托诉讼代理人:陈娟,贵州宇辉律师事务所律师�
被上诉人（原审原告）：遵义市水投融资担保有限责任公司，住所地：贵州省遵义市汇川区珠海路国泰米兰公寓，统一社会信用代码：9152030030876375XD。
法定代表人：焦杰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王文，该公司客户经理。
委托诉讼代理人：赵兴科，贵州金瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：遵义新茂贸易有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区银河北路桃溪华庭B栋1层4号门面，统一社会信用代码：9152030005190099XT。
法定代表人：游骏。
被上诉人（原审被告）：朱彦，女，汉族，1974年3月16日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区，
原审被告：赵海，男，汉族，1973年7月24日出生，辽宁省锦州市人，住辽宁省锦州市古塔区，
原审被告：遵义沁源徕贸易有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区上海路口振园大厦库房，统一社会信用代码：91520306551925560Y。
法定代表人：朱彦。
上诉人吴倩、游骏、李素珍、朱贵荣、游世祥与被上诉人遵义市水投融资担保有限责任公司（下称水投担保公司）、遵义新茂贸易有限公司（下称新茂公司）及原审被告赵海、遵义沁源徕贸易有限公司（下称沁源徕公司）追偿权及担保合同纠纷一案，吴倩、游骏、李素珍、朱贵荣、游世祥不服贵州省汇川区人民法院（2017）黔0303民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
吴倩、游骏、李素珍、朱贵荣、游世祥上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：本案受害人的损失已由生效刑事判决书确定通过追缴赃�形式发还，故水投担保公司提起民事诉讼，属于重复诉讼，违反一事不再理的诉讼原则，依法本案应终止审理。反担保合同因主合同（金融借款合同）无效而导致从合同无效，故除朱彦外的其余当事人依法不应承担反担保责任，请求驳回水投担保公司对除朱彦外其他人的起诉。因主合同无效，则从合同无效,上诉人无任何过错，故不应承担责任。
水投公司辩称：朱彦所签的金融借款合同与被答辩人所签的反担保合同属于两个独立的法律关系，无任何生效判决认定朱彦与银行签订的借款合同无效，上诉人主张主合同无效，所以从合同无效的理由不成立。生效的刑事判决并没有明确反担保合同中的损失可以通过继续追赃来实现。上诉人方出具的《个人无限连带责任保证函》以及《反担保合同》均对承担担保责任进行了明确约定，无可撤销和无效的任何情形。请求驳回上诉，维持原判。
新茂公司、朱彦、赵海、沁源徕公司二审未提交书面答辩意见。
水投公司向一审法院起诉请求：判令：1、新茂公司偿还原告为其代偿的借款本金及代偿利息2085785元；2、新茂公司支付原告代偿借款的利息178640.54元（自代偿之日起暂计至2017年2月15日止，按浦发银行该笔贷款利率计算）；3、新茂公司向原告支付协议违约金额462001.39元（自代偿之日起至暂计至2017年2月15日止，按代偿金额日万分之五计算）；4、新茂公司支付律师费120000元；5、新茂公司支付原告为保障其债权在另案中已支付的保全费5000元，6、其他被告对上述代偿借款本息、违约金、律师费、案件受理费、保全费等承担连带清偿责任；7、被告承担本案的诉讼费用。
一审法院查明：2015年4月22日，新茂公司与上海浦东发展银行股份有限公司遵义分行签订《融资额度协议》及《流动资金借款合同》，约定：新茂公司在融资额度10000000元及其期限（2015年4月22日至2016年4月22日）内，向上海浦东发展银行股份有限公司遵义分行申请短期流动资金贷款，借款期限为自首次提款之日起12个月，贷款利率按发放日贷款人公布的一年以内（含一年）的贷款基础利率加（160.5BPs）计算为6.96%。同日，新茂公司与水投担保公司签订《委托担保合同》，约定水投担保公司为上述《流动资金借款合同》项下新茂公司的债务向上海浦东发展银行股份有限公司遵义分行提供保证担保，新茂公司应向水投担保公司支付担保费270000元，计算标准为贷款金额×担保费率2.7%×贷款年限，如新茂公司未在水投担保公司承担保证责任后十五天内向水投担保公司清偿其垫付的全部款项，新茂公司应按照每日实际清偿债务金额的千分之一支付违约金。如新茂公司违反主合同的约定或出现其他情况，而导致水投担保公司承担保证责任的，水投担保公司有权扣收新茂公司已缴纳的全部履约保证金，新茂公司除应继续履行其合同义务外，还应赔偿损失：承担的保证责任及相关费用；垫付资金所造成的利息损失（按银行同期逾期贷款利息计算）及其他所有经济损失；便于实现追偿权而形成的花费、成本和开支（包括但不限于水投担保公司追偿权利所产生的法院或仲裁费用、律师费用等）。水投担保公司为此与上海浦东发展银行股份有限公司遵义分行签订《最高额保证合同》，约定水投担保公司的保证方式为连带责任保证。
5年4月22日，水投担保公司与朱彦、朱贵荣及游世祥、李素珍分别签订《反担保合同（房产）》，约定：朱彦、朱贵荣及游世祥、李素珍为水投担保公司因履行上述合同中保证义务而代新茂公司向�权人偿还的所有款项提供反担保物并承担无限连带反担保责任。朱彦提供位于汇××区××楼××、××、××号门面作为抵押物，对应的反担保金额为1550000元、800000元、630000元。朱贵荣、游世祥提供位于红花岗区××房产作为抵押物，对应的反担保金额为350000元。李素珍提供红花岗区新东门46号2栋4楼8号房产作为抵押物，对应的反担保金额为250000元。担保范围包括：水投担保公司代偿的所有款项（包括但不限于实际支付的借款本息、违约金、赔偿金等、担保费本息等），代偿之日起的利息及其他费用和损失，水投担保公司进行追偿所发生的实际费用（律师费等）。
2015年4月22日，沁源徕公司与水投担保公司签订《反担保合同》，约定沁源徕公司就上述合同为新茂公司向水投担保公司提供无限连带责任的反担保，担保范围：水投担保公司代偿款项及为实现债权支�的全部款项、逾期担保费、新茂公司应向水投公司支付的利息、违约金等款项。反担保期间自本合同签订之日起至“在借贷合同项下的全部债务履行期（还款期）届满之日起另加两年期满”止。朱彦、吴倩、游骏向水投担保公司出具个人无限连带责任担保函，承诺为新茂公司的所有债务向水投担保公司提供无限连带责任保证，债务包括：水投公司代偿款项和自付款之日起的利息及其他费用、损失等；担保费本息、违约金及损失等费用；自水投担保公司为新茂公司代偿之日起，直至新茂公司欠付水投担保公司的所有债务悉数清偿为止。
2015年4月22日，上海浦东发展银行股份有限公司遵义分行向新茂公司发放借款2000000元。2015年5月14日，朱彦涉嫌犯罪被刑事拘留，同年6月19日逮捕。2016年12月14日，本院作出（2016）黔0303刑初333号刑事判决书，判决被告人朱彦犯骗取贷款、票据承兑罪，判处有期徒刑5年，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑5年，合并决定执行有期徒刑9年。被告人朱彦骗取贷款、票据承兑罪的违法所得继续追缴，归还被害单位；追缴不成，责令退赔。该判决认定骗取贷款的犯罪事实有：2015年4月22日，朱彦以新茂公司购进茅台酒需要资金为由，向上海浦东发展银行股份有限公司遵义分行贷款2000000元，由水投担保公司、朱彦承担连带责任保证，该款逾期未归还。
另查明，新茂公司原负责人系朱彦，2015年1月22日变更为游骏。从2015年5月至2015年11月，上海浦东发展银行股份有限公司遵义分行八次从水投担保公司帐户划款作为代新茂公司归还借款利息，共计82307.57元，2015年11月30日，该银行从水投担保公司帐户扣划2003477.50元作其代新茂公司归还贷款。水投担保公司为本案委托律师代理诉讼，支付代理费120000元。诉讼中，新茂公司及朱彦主张向水投担保公司交纳了保证金1000000元，但水投担保公司只认可新茂公司通过他人交纳了600000元，其中担保费400000元。
一审法院认为：关于被告抗辩本案应终止审理的理由是否成立？由水投担保公司提供担保，新茂公司与上海浦东发展银行股份有限公司遵义分行签订合同而贷款2000000元，虽然已被生效刑事判决书认定实为朱彦骗取贷款的犯罪事实，但参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之�的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”该借款合同系朱彦单方为获得非法财物而采用诈骗行为所订立，虽然银行因被欺诈而作出了不真实的意思表示，但并非银行与其出于共同目的的恶意串通，且该合同也未损害国家利益，故双方的借款合同不能认定为无效。新茂公司与水投担保公司签订的《委托担保合同》、水投担保公司与银行签订的《最高额保证合同》也不违反《合同法》规定，为有效合同。水投担保公司对新茂公司应承担的责任应承担保证担保责任。而生效的刑事判决书已判决对被告人朱彦骗取贷款、票据承兑罪的违法所得继续追缴，归还被害单位；追缴不成，责�退赔。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，刑事案件中朱彦违法所得系银行发放的贷款，故应追缴贷款本金2000000元，水投担保公司对此款项应承担担保责任，对银行从其帐户扣划借款利息，其可依法另循途径主张。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”新茂公司应偿还其应垫付款项。同时双方的《委托担保合同》约定，在发生垫付款项时，新茂公司应赔偿水投担保公司的相应损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”双方在合同中已约定新茂公司应支付违约金及垫付款的利息的计算方法，故对水投担保公司损失主张应予支持，虽然双方在《委托担保合同》中约定违约金每日按代付金额的千分之一支付，但诉讼中水投担保公司要求按代偿金额日万分之五计算，本院予以采纳，对利息按双方约定利率支持。在《委托担保合同》约定对水投担保公司实现追偿权而产生的委托诉讼律师代理费应予赔偿，故对此请求予以支持。
朱彦、朱贵荣及游世祥、李素珍在与水投担保公司分别签订的《反担保合同（房产）》中约定了提供房屋作抵押，虽然在合同中有一句“承担无限连带反担保责任”的内容，但合同的其他所有内容均抵押约定，故认定四人与水投担保公司之间为抵押合同关系，因双方未依法办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权�登记时设立。”本案中抵押物未办理抵押登记，抵押权未设立，原告不享有优先受偿权，不得以其享有抵押权为由对抗其他人。但《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，该法条确立了物权变动原因与结果的区分原则，未办理抵押登记仅仅导致抵押权未设立，不影响抵押合同的效力。被告朱彦、朱贵荣及游世祥、李素珍作出的以房屋提供抵押担保的承诺仍然有效，四人具有在约定抵押物价值内进行保证的真实意思表示，该信赖利益应受法律保护。四人应以承诺提供的抵押物价值为限在本案中向水投担保公司承担担保责任。如果四人又承诺以其所购买房屋向其他债权人作抵押，不得以在本案中已经在抵押物价值范围内承担保证责任为由拒绝向其他债权人承担其法律责任，否则损害了其他债权人的合法利益，四人向多个债权人作出的抵押承诺均应承担其责任。而朱彦、沁源徕公司、吴倩、游骏承诺作为新茂公司的连带担保人，故依照《中华人民共和国担保法》规定，朱彦还应与沁源徕公司、吴倩、游骏对新茂公司的债务应承担连带清偿责任。
对于新茂公司主张向水投担保公司交纳的保证金1000000元，因未举证证明，故认定水投担保公司认可的600000元，因双方在《委托担保合同》约定新茂公司需支付担保费270000元，故扣除此费用后，水投担保公司就剩余330000元应先予抵扣，后就不能追偿部分1670000元要求新茂公司与反担保人承担责任。水投担保公司要求赵海承担担保责任，但其提供《反担保合同》并无赵海签名，也无其他证据证明赵海与其之间的担保合同关系，故对此请求，不予支持。原告主张在他案中为保障债权所支付的保全费，因非本案中基于双方合同约定产生，故不予支持。
为此，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、被告遵义新茂贸易有限公司于本判决书生效后十日内支付原告遵义市水投融资担保有限责任公司1670000元及从2015年11月30日起至款项付清之日止的利息和违约金（分别按年利率6.96%和日利率万分之五计算）。二、被告遵义新茂贸易有限公司于本判决书生效后十日内支付原告遵义市水投融资担保有限责任公司委托诉讼律师费120000元。三、被告遵义沁源徕贸易有限公司、朱彦、吴倩、游骏、朱贵荣及游世祥、李素珍对上述第�、二判项承担连带清偿责任，其中朱贵荣与游世祥的责任以350000元为限，李素珍的责任以250000元为限。四、被告遵义沁源徕贸易有限公司、朱彦、吴倩、游骏、朱贵荣及游世祥、李素珍承担担保责任后，有权向被告遵义新茂贸易有限公司追偿；五、驳回原告遵义市水投融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费31380元，减半收取15690元，诉讼保全费5000元，共计20690元，由被告遵义新茂贸易有限公司、遵义沁源徕贸易有限公司、朱彦、吴倩、游骏、朱贵荣及游世祥、李素珍负担。
二审中，当事人未提交新证据，本案二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，对于水投担保公司为新茂公司代偿借款本金及利息的事实，各方当事人无异议。本案二审争议的焦点问题为：1、水投担保公司提起民事诉讼，是否属于重复诉讼；2、反担�是否有效，上诉人应否承担担保责任。
关于水投担保公司提起民事诉讼，是否属于重复诉讼的问题。
首先，民商事案件和刑事案件的性质、归则原则、责任构成要件以及各自适用的实体法和程序法均不同，二者是不同的程序，不能相互代替。即便刑事程序未终结，也不能绝对地说先刑后民，在某些情况下，还存在先民后刑。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的规定，民商事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下，民事案件才应中止审理。
其次，本案中刑事案件已终结，水投担保公司的起诉并不违反一事不再理的诉讼原则。民事诉讼中规定一事不再理,目的是为了避免重复起诉。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条的规定,重复起诉的构成条件是当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，本案涉及的是刑事诉讼程序与民事诉讼程序的衔接问题，而非一事不再理的问题。本案中经过追赃程序，被害人的损失并没有得到全额弥补。根据法释【2000】47号最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第八条的规定，追赃系刑事诉讼中的法定程序，经过追赃、被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，被害人可以提起民事诉讼，人民法院可以受理。
概而言之，本院受理水投担保公司的起诉，并不违反一事不再理的诉讼原则，水投担保公司起诉不属于重复诉讼。上诉人诉称水投担保公司重复诉讼的理由不成立，本院不予支持。
二、关于反担保是否有效，上诉人应否承担担保责任的问题。
没有生效的法律文书确认金融借款合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，以欺诈的手段订立的合同损害国家利益的才属于无效合同。浦发银行属于股份制上市公司，持股人并没有特别的限制。因此，即便在订立合同中存在欺诈的事实，浦发银行遵义分行与新茂公司订立的合同并不当然无效。合同之间的主从关系是相对的，对于金融借款合同而言，担保合同是从合同，对于反担保合同而言，金融借款的担保合同是主合同。因此，上诉人主张“主合同无效，则从合同无效,上诉人无任何过错，故不应承担责任。”的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，吴倩、游骏、李素珍、朱贵荣、游世祥的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回；一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31380元，由吴倩、游骏、李素珍、朱贵荣、游世祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张汝坤
代理审判员 袁晶晶
代理审判员 马天彬
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 刘守迪