内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终4897号
上诉人（原审原告）安守君，男，1952年3月21日出生，汉族，退休职工，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人岳志杰，女，1953年12月15日出生，蒙古族，退休职工。
上诉人（原审被告）李嘉祥，男，1960年4月19日出生，汉族，联通公司员工，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人高国瑞，内蒙古源生律师事务所律师。
原审第三人：吕亚利，男，1986年6月17日出生，个体，住辽宁省朝阳市。
上诉人安守君因与上诉人李嘉祥、原审第三人吕亚利承揽合同纠纷一案，不服喀喇沁旗人民法院（2016）内0428民初2406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人安守君上诉请求：一、撤销原审判决。二、李嘉祥赔偿损失24万元。三、一、二审诉讼费、鉴定费、评估费由李嘉祥承担。事实和理由：一，原审责任认定错误。原审判决中认定的三个”原告应有责任”和三个”应减轻被告责任”的理由缺乏法律依据。预埋件是由李嘉祥设计、检验和亲自指导下施工，安守君的工人是按照李嘉祥的要求完成任务，属于李嘉祥所用的临时工人，安守君不应承担任何责任。未及时检验、未有效监督，应减轻被告的赔偿责任错误，《合同》的签订，其实质就是安守君对李嘉祥施工、材料、施工质量的及时检查和有效监督，李嘉祥的材料、施工质量出现问题是李嘉祥为谋取大量利润故意而为。二、原审认定案涉临街四楼房屋彩钢屋顶仍在使用没有任何依据。房顶的存在不等于仍在使用，不能认定这个屋顶的施工、材料、施工技术没有问题。签订的《未完工程补充协议》足以证明，房屋从未交付使用，到目前为止，屋顶仍在大面积漏雨，整个钢结松构全部锈蚀，烟囱全部漏雨、屋檐脱落、钢梁焊口开焊，实属危房。一审判决毫无证据地否认了该院委托鉴定机构、评估部门依法作出的鉴定评估结论，主观判断临街四楼仍在使用，将李嘉祥该部分的赔偿责任免除，歪曲了事实，于法无据。三、赔偿损失金额的认定有误，责任分配不公。一审法院委托质量鉴定、评估机构所出的结论是公平公正的法律依据，也是此案断定承担赔偿责任的依据，而原审判决没有正确采用鉴定、评估报告，抛开了完成”未完工程”所需要的费用金额、因房屋垮塌造成的拆除现场的高额清理费，以及四楼经鉴定依法评估损失的金额，在此基础上又让安守君承担无理无据的30%的责任，从而来认定李嘉祥的赔偿金额，认定李嘉祥的责任与其应承担损失的责任不成正比。四、将案件近三分之二的诉讼费用判令由安守君承担，明显不公。
李嘉祥答辩意见同上诉请求。
上诉人李嘉祥上诉请求：撤销原审判决，依法改判。由安守君承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实前后矛盾。原审判决在”本院认为”前部分表述”李嘉祥、第三人吕亚利承揽原告的彩钢屋顶的建设工程负责所用材料和设计、施工，由于在选用材料不符合约定及设计、施工的缺陷致使安守君家的仓库彩钢屋顶遇降大雪垮塌”，确认了”大雪”系造成彩钢屋顶垮塌的原因之一；同时在”本院认为”后部分表述”无证据证明天降大雪是导致彩钢屋顶垮塌的原因，天降大雪不构成本案的免责事由”，否认了”大雪”系造成彩钢屋顶垮塌的原因，前后矛盾。二、责任认定错误。标的物已经交付使用，垮塌是在降雪以后，原因可能是工程质量存在瑕疵或降雪或二因素结合，即”二因一果”。工程质量造成的损失应由李嘉祥负担；降雪原因则属于不可抗力，李嘉祥不承担责任；二因素共同作用造成损害后果，则应按作用力大小承担相应责任。原审判决在未查清作用力大小的情况下，主观臆断”天降大雪不构成本案的负责事由”属于责任认定错误。三、鉴定机构、鉴定人不具备相应资质，安守君及实际鉴定人未提供鉴定机构、鉴定人资质证书等相关证明文件，该鉴定意见不应被采纳。
原审第三人吕亚利未作答辩。
一审中安守君提出诉讼请求：一、请求李嘉祥赔偿损失24万元并支付违约金2万元。二、由李嘉祥承担诉讼费、鉴定费、评估费等费用。事实和理由：安守君、李嘉祥于2011年9月29日签订房屋顶彩钢瓦定做安装承揽合同，李嘉祥以每平方米116元的价格承揽了安守君位于牛营子镇陈营子村两处合计813平方米屋顶彩钢瓦的定做安装，双方约定定做安装期限15天。合同签订时安守君交付定金2万元，合同签订后，李嘉祥未能在15天内定做安装完毕，后签订补充协议延期至2012年5月15日。协议签订后，除留下5千元质保金外，9万元价款全部付清，可李嘉祥到冬季也未能完工。到2012年11月4日，因天降大雪，将院内的482平方米的库房屋顶压塌，并将墙皮、圈梁拽断拽裂，相靠的邻房损坏，临街楼房虽未垮塌，但钢结构大面积锈蚀，焊口多处开焊，房顶及烟囱四处漏雨，已成危房，经法院委托有关技术部门鉴定评估，结论：库房彩钢屋面及临街楼房彩钢顶存在用料、施工技术的质量问题，评估损失24万元，经一审法院委托有关技术部门鉴定，现场抽取房屋主要材料检测，与双方签订的合同中约定的不符，李嘉祥应承担合同中约定的违约金2万元的违约责任。综上，损失原因是李嘉祥设计、用料、安装技术存在严重问题，导致垮塌，同样没有垮塌的临街房屋也存在同样问题。为此要求李嘉祥赔偿承揽安装不合格彩钢瓦给安守君造成的损失24万元，支付违约金2万元，由李嘉祥承担诉讼费、鉴定费、评估费等费用。
李嘉祥一审中辩称：一、安守君请求李嘉祥承担瑕疵担保责任无法律和事实依据。1、不具有可归责事由。承揽合同交付的是工作成果，成果不合格归责的前提条件，安守君仅提出部分材料不合格，不能证明工作成果不合格，李嘉祥承担责任的范围是该材料不合格的违约责任而不是全部。2、不具有因果关系。安守君未能举证证明工作成果不合格与损害后果具有因果关系的证据，缺失李嘉祥承担瑕疵担保责任证据不足以要求承担责任。3、安守君主张工作成果以外的其他损害，请求基础不存在。加害给付责任的承担，一是工作成果不合格，具有瑕疵足以影响工作质量，二是工作成果与损害后果具有因果关系，安守君未能举证证明。4、具有法定免责事由。安守君在诉状中称因下雪导致彩钢屋顶塌陷，根据天气记录2012年11月3-5日连续降雪，牛营子持续降雪量为62.2毫米;最大雪压6克/平方厘米。根据《建筑规范》要求，使用寿命50年以下的钢结构最大压力为3.0612克/平方厘米，超过规定荷载的二倍，雪灾是造成事故的主要原因，不具有归责于李嘉祥的事由。5、安守君与李嘉祥签订的施工合同属于临建房屋，双方约定的施工费用每平米只有116元，安守君要求按永久住房评估，有违公理。倒塌482平米的房屋损失只有4万多元。而安守君要求李嘉祥承担24万元的损失系属于讹诈。6、安守君没有准建手续，属于违章建筑，李嘉祥所使用的钢材都是经安守君同意。安守君要求李嘉祥赔偿的理由是不能成立的。7、安守君起诉李嘉祥的损失中一部分损失（临街四层）现在仍然健在完好无损，安守君仍然要求李嘉祥赔偿，其行为明显违背法律规定。其诉讼请求应该驳回。8、安守君自己建筑走廊的房屋是压在安守君建筑的房屋顶上，导致屋顶倒塌，安守君建筑的房屋加重了原屋顶的承受能力。该损失应该是安守君自己承担。9、安守君房屋的圈梁损坏系安守君房屋的建筑不符合建筑规定，李嘉祥要求对倒塌房屋与圈梁质量的因果关系进行鉴定。10、安守君房屋倒塌其自己有不可推卸的责任，下第一场雪下了七天安守君没有清理，导致其他房屋的雪吹到安守君被压塌的房屋，导致倒塌。其房屋倒塌的损失应该自己承担。11、本案的合同主体，应当是安守君和第三人吕亚利，合同权利义务已经转移，因此本案的合同主体发生在安守君和第三人吕亚利之间。12、造成本案损失的原因，一是工程质量是否存在问题，二是不可抗力降雪，基于两种原因造成的损失，应当区别原因力的大小。13、本案的标的物，安守君未提供相应的证件手续，安守君的建筑行为涉嫌违法。综上，请求法院查清事实，作出公正判决。
第三人吕亚利未提交书面陈述意见。
一审法院查明事实：2011年9月29日，安守君、李嘉祥签订了合同书，安守君将自己院内库房、临街四层房屋的五脊四坡彩钢屋顶工程承揽给李嘉祥。合同约定：”甲方安守君，乙方李嘉祥，甲方在××旗边的院内建房，房顶为彩钢瓦。经甲乙双方协商，房顶子的彩钢瓦由乙方进行施工。根据《中华人民共和国合同法》之规定，双方特签订施工协议如下：一、施工内容（一）甲方院内的库房做五脊四坡彩钢顶房脊高二米五十，东西两侧做排水水槽。（二）路边四层房屋（不包括地下室）做五脊四坡彩钢顶房脊高二米。二、施工材料、院内库房和路边四层楼房所用的钢梁为C型钢，厚度是2.5毫米，宽度是二十二厘米，采用C型钢枪焊。院内库房的檩条4×8方管，厚度为1.5毫米。四层楼房的檩条4×6方钢厚度1.5毫米C型钢厚度是2.5毫米，宽度是十六厘米，采用C型钢枪焊。两处房屋所用的彩钢钵板为上四下三，十公斤阻燃。水槽材料是一毫米厚的镀锌板。三、甲、乙双方责任（一）甲方：1、甲方负责在施工中所用的水电；2、负责下预埋件（在乙方的指导下）；3、按合同要求及时付款。（二）乙方：1、乙方在施工中要确保人员的安全，要给施工人员上人身保险，在施工中要有安全措施，如在施工中发生意外伤亡等事故，甲方不负任何责任，由乙方负全责；2、乙方负责甲方所用的一切施工材料，并确保材料质量的合格，不能出现下差材料，足尺足量。确保施工的质量，如出现因材料和施工质量所引起的不良后果乙方负全部责任，并赔偿所有的损失；3、乙方负责所用材料和工程图纸的设计，并确保牢固安全，在保证材料和施工质量的前提下，要达到外型美观；4、乙方负责施工中所用的一切机械设备及工具等；5、排水槽由乙方负责。四、工期十五天。五、付款方式及价格：1、两处房屋的彩钢瓦顶所用的材料副件和施工工程费为每平米壹佰壹拾陆元，总价格以房屋顶的实际面积计算。2、甲乙双方合同签定后，甲方先交定金贰万元，待甲方所用的材料全部进入工地施工甲方再付贰万元，其余款项待工程全部交工验收合格甲方再一次性付清。六、其它：此合同一式两份，自双方签字之日起生效，如单方违背合同中任何条款，另一方有权收取违约金贰万元。（甲、乙双方各持合同一份）甲方签字：安守君乙方（签字公章）李嘉祥二O一一年九月二十九日”。合同签订后安守君即给付李嘉祥工程款2万元。2011年10月21日李嘉祥开始施工，2011年10月27日安守君给付李嘉祥工程款2万元，2011年12月12日李嘉祥停止施工。2012年1月15日李嘉祥为安守君出具委托书，内容为：”安守君建彩钢房施工费由吕亚利支取，未完工程由吕亚利施工”。2012年1月16日，吕亚利代表李嘉祥与安守君签订了”关于建彩钢房的补充协议”，协议内容：”关于建彩钢房的补充协议甲方：安守君乙方：李嘉祥（由吕亚利代办）甲方于2011年9月29日签定建彩钢房屋合同，于2011年10月21日开始施工截止到2011年12月12日停工（由于天气太冷乙方提出无法继续施工）剩余的活待2012年春季继续施工，就未完工程特签订补充协议如下，原签订的建彩钢房协议仍然有效。一、未完工程：经2012年元月十五日由甲方安守君乙方李嘉祥和乙方受托人吕亚利协议商定：未完工程有：1、四层楼房（不包括地下室）和院内彩钢大库的烟丛及方管的洞需堵严不漏雨。烟丛根的彩钢钵板掏出，然后塞进红砖，以防着火，在用水泥抹好保证不漏雨。2、大库房顶钢架不平，彩钢板鼓起大包需要修平整。3、大库顶外边的彩钢板有三块折成裂痕板面与钵板之间开裂库内顶有严重折裂需维修。4、镀锌板水槽漏水。5、有部分钢架没有刷漆需补刷（四楼大库）。6、甲方南库的干子瓦被损坏67块铁皮水沟被电焊打成洞有多处破损漏雨需要重新挂瓦，恢复原样水沟铁皮保证不漏。7、四楼焊柁时挤在柁里的木方要取出，否则影响室内装修。8、因乙方施工到冬季天气太冷房顶太滑甲方无法到四楼顶子验收，不知是否存在质量问题，如发现施工质量问题，乙方要在一年的保修期内无偿进行维修。二、施工费材料费的结算：1、按2011年9月29日签订的合同施工费、材料费是待工程全部完工后甲方验收合格一次性付清。但目前乙方提出天气太冷，无法继续施工，并且要到春节，工人要求开支，甲方考虑乙方的利益同意提前预付施工费、材料费。甲方要在施工费、材料费的总额中暂扣出伍仟元作为乙方未完工程的质保金，待乙方彻底完工后，经甲方验收合格，将质保金付给乙方。2、乙方共施工的面积是813平米，施工费材料费共计人民币玖万伍仟元整。甲方已分别两次给付乙方人民币肆万元整，扣除未完工程质保金伍仟元本次付给人民币伍万元整。所有施工费材料费已全部结清。三、未完工程的交工时间：在补充协议中的未完工程要在2012年5月15日前全部完工，否则逾期不予退还质保金。此补充协议与9月29日签定的协议具有同等法律效力，一式两份，甲、乙双方各持一份自签字之日起生效。甲方安守君乙方受托人：吕亚利二O一二年元月十六日”。2012年1月16日吕亚利支取工程款5万元。工程交付后因降大雪，2012年11月4日安守君院内的库房屋顶垮塌,并将墙皮、圈梁拽断拽裂，相靠的邻房损坏。经本院委托建筑工程师寇玉成、高晓伟作出鉴定意见书的分析说明中指出：”1、现场抽取檩条4×8方管，经检测厚度为1.3毫米，与合同要求的1.5毫米不符。2、检查现场钢结构钢梁、檩条及支点多处焊口断裂证明焊接不实，发现多处焊口出现漏焊、点焊，与（钢结构焊接规范GB50661）不符。3、检查发现钢构件、焊口及衬板出现锈蚀现象，证明钢松未做防腐封闭处理，与（钢结构工程施工质量验收规范GB50205）不符。4、(补充变更)库房上圈梁南北侧预埋件焊接不到位，西侧圈梁与钢梁在连接点断开（采用膨胀螺栓连接，但膨胀螺栓并未有效胀开）。证明彩钢屋面与主体结构无有效连接，与（钢结构工程施工质量验收规范GB50205）不符。综上所述：由于没有图纸说明，无法分析埋件是否过小、及采用膨胀螺栓是否合理。库房彩钢屋面及临街楼房彩钢顶存在用料、施工技术等质量问题。”鉴定意见书的鉴定意见是：”库房彩钢屋面及临街楼房彩钢顶存在用料、施工技术的质量问题，由于没有相关图纸说明，故无法判断是否为降雪原因造成。”经原审法院委托，赤峰松正资产评估有限公司就安守君院内仓库坍塌的彩钢屋顶及相关建筑损坏修复费用进行评估，该公司作出赤松正评鉴字（2015）第22号和赤松正评鉴字（2014）第23号资产评估报告书，评估结果是：仓库屋顶整修费用（包括482平方米屋顶）112981元，圈梁、墙整修费用36598元，二楼走廊整修费用7690元，仓库屋顶残值6724元。原审法院还查明安守君家临街四层房屋的彩钢屋顶至今仍在使用；5000元质保金李嘉祥及第三人均未支取。
一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案李嘉祥、第三人吕亚利承揽安守君的彩钢屋顶的建设工程负责所用材料和设计、施工,由于在选用材料不符合约定及设计、施工的缺陷致使安守君家的仓库彩钢屋顶遇降大雪垮塌，李嘉祥、第三人吕亚利应当承担订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。李嘉祥、第三人吕亚利在本案中均按约定分别完成涉案工程，二人构成共同承揽人应承担连带赔偿责任。安守君、李嘉祥约定，安守君负责下预埋件（在李嘉祥的指导下），而部分预埋件不符合质量要求安守君亦有责任，应减轻李嘉祥的赔偿责任；本案安守君对李嘉祥提供的材料及施工质量未及时检验、未有效监督，亦应减轻李嘉祥的赔偿责任；安守君在选任上有一定的过失，亦应承担相应的责任。本案中，安守君、李嘉祥签订的合同约定定作标的彩钢屋顶价格为116.85元/平方米（9.5万元÷813平方米），垮塌仓库屋顶造成屋顶56321.70元（116.85元/平方小×482平方米）损失，是李嘉祥订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的屋顶损失。因垮塌仓库屋顶造成墙体、圈梁、二楼走廊损失李嘉祥亦应承担相应赔偿责任。安守君临街四层房屋的彩钢屋顶至今仍在使用，安守君请求李嘉祥赔偿拆除重建彩钢屋顶的损失，因安守君的请求不符合损害事实客观存在的损害赔偿要件，该院不予支持。安守君请求李嘉祥支付违约金2万元的诉讼请求缺乏法律依据，该院不予支持。无证据证明天降大雪是导致彩钢屋顶垮塌的原因，天降大雪不构成本案的免责事由。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百五十四条、第二百五十五条、第二百五十七条、第二百六十二条、第二百六十七条之规定，判决：一、李嘉祥、第三人吕亚利于（2016）内0428民初2406号民事判决生效后赔偿安守君因库房彩钢屋顶垮塌造成的损失58702.79元【(可预见屋顶损失56321.70元＋圈梁、墙整修费用36598元＋二楼走廊整修费用7690元)】×70%－仓库屋顶残值6724元－工程质量保证金5000元。李嘉祥、第三人吕亚利应对上述损失承担连带赔偿责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。
二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人安守君主张一审法院责任认定错误，预埋件由李嘉祥设计、检验及施工，安守君不应承担责任，一审法院没有采用鉴定结论，赔偿损失金额认定有误；对此，根据合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。具体到本案，因下雪造成彩钢屋顶垮塌，存在选用材料不符合规定，设计、施工存在缺陷等多方面问题，对于垮塌造成的损失虽然经一审法院委托作出相关鉴定结论，但鉴定结论取价依据为《内蒙古自治区建筑工程预算定额》《内蒙古自治区装饰工程预算定额》《内蒙古自治区安装工程预算定额》《内蒙古自治区建筑工程费用定额》，而双方在2011年9月29日签订的协议关于施工费价款系双方协商约定，并未约定按定额核算工程价款，所以一审法院按双方约定价款确定仓库彩钢屋顶垮塌损失符合客观事实，对于安守君要求按鉴定结论确认损失的上诉请求本院不予支持；但因该彩钢屋顶全部垮塌，作为承揽方李嘉祥应当承担重置的全部损失，一审法院按重置价格的70%确认李嘉祥的责任不妥，本院予以纠正；对于圈梁及墙系安守君原有建筑，垮塌亦存在安守君选用材料过失等问题，同时存在质量及折旧问题，对于圈梁、墙整修费用由李嘉祥承担70%的责任并无不当；安守君临街四层房屋的彩钢屋顶至今仍在使用，其请求李嘉祥赔偿拆除重建彩钢屋顶的损失不符合损害事实客观存在的损害赔偿要件，本院不予支持。
李嘉祥上诉主张一审法院认定了安守君存在的过失及下雪的客观原因，可能存在质量问题，但未查清作用力大小的情况下认定大雪不构成免责事由，认定事实错误，对此，因李嘉祥为承揽方，标的物并未交付，那么对交付之前非因定作方原因引起而发生的损失应当承担赔偿责任，李嘉祥主张不承担赔偿责任没有法律依据，本院不予采信。
综上，安守君的上诉理由部分成立，本院予以支持。李嘉祥的上诉请求无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持喀喇沁旗人民法院（2016）内0428民初2406号民事判决第二项，即”二、驳回原告的其他诉讼请求”；
二、撤销喀喇沁旗人民法院（2016）内0428民初2406号民事判决第一项，即”一、李嘉祥、第三人吕亚利于（2016）内0428民初2406号民事判决生效后赔偿安守君因库房彩钢屋顶垮塌造成的损失58702.79元(可预见屋顶损失56321.70元＋圈梁、墙整修费用36598元＋二楼走廊整修费用7690元)×70%－仓库屋顶残值6724元－工程质量保证金5000元。李嘉祥、第三人吕亚利应对上述损失承担连带赔偿责任”。
三、李嘉祥、第三人吕亚利于本判决生效后赔偿安守君因库房彩钢屋顶垮塌造成的损失75599.3元，【可预见屋顶损失56321.70元＋（圈梁、墙整修费用36598元＋二楼走廊整修费用7690元）×70%－仓库屋顶残值6724元－工程质量保证金5000元。】李嘉祥、第三人吕亚利应对上述损失承担连带赔偿责任”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费4900元，鉴定费11500元，二审案件受理费6168元，合计22568元，由上诉人安守君承担15107元，由上诉人李嘉祥承担7461元。邮寄费160元，由安守君、李嘉祥各承担80元。
本判决为终审判决。
审判长董燕洪
审判员李国辉
审判员莲荣
二0一七年十二月三十日
书记员杨灏博