黑龙江省尚志市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）尚民二初字第587号
原告罗臣，男，汉族，干部，住尚志市。
委托代理人刘世俊，黑龙江隆信律师事务所律师。
被告贾文泉，男，汉族，个体户，现住尚志市。
被告孙艳琴，女，汉族，个体户，现住尚志市。
二被告委托代理人马静平，黑龙江元辰律师事务所律师。
原告罗臣与被告贾文泉、孙艳琴地下室防水承揽合同纠纷一案，本院于2013年9月10日立案受理，依法组成合议庭，于2013年12月19日、2014年5月21日公开开庭进行了审理。原告罗臣及其委托代理人刘世俊、被告贾文泉及二被告委托代理人马静平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告罗臣诉称，2009年11月，原告购买了位于苇河镇铁西委幸福花园1号楼2号商服房屋84.04平方米（尚房权证苇河镇字第00107**号），并附带地下室84.04平方米，同年12月被告承揽地下室防水工程，约定被告包工包料每平方米130元，工程质量保5年。被告做该工程当天即完工，原告支付了地下室作防水承包费1万元。后原告将地下室地面贴了瓷砖、墙壁刮了大白，并分5个房间进行了装修，但不到半年，该地下室大量渗水，导致无法使用。无奈，经与被告协商，被告让原告找人拆除了五个房间的装修及地面瓷砖，被告派几个人简单进行了堵漏维修，但地下室依然渗水。后经了解得知被告做地下室防水工程不符合相关程序及技术标准，该地下室防水必须拆除重做，而今做地下室防水层的价格及计价方式（不但计算地面还计入墙立面）均有大幅提高，高于原价的两倍以上，经与被告协商不成，诉至法院，请求：1、二被告返还已支付的地下室作防水承包费1万元、赔偿地下室装修费用27612元、地下室装修拆除费3000元、不合格防水层拆除费1万元、重新做防水与当年差价2万元、地下室使用损失1.5万元，合计85612元。2、二被告负担诉讼费用
二被告辩称：二被告不同意原告诉请，理由：1、原、被告间不存在建设工程施工合同，且被告未曾给原告进行涉案地下室的防水施工。2、无论诉谁本案的案由应当是“建设工程施工合同纠纷”，而不应当是“加工承揽合同纠纷”。3、无论原告与谁实际履行了涉案的建设工程施工合同，其建设工程施工合同无效原告均存在过错。4、黑龙江威龙司法鉴定服务有限责任公司黑威龙技鉴字（2013）第077号鉴定意见书不能作为贵院定案依据。综上，二被告与原告没有建立合同关系，被告没有给原告做过地下室防水，原告所述与事实不符，被告贾文泉收原告1万元是帮助原告买材料用款，没有为原告进行防水施工。请人民法院驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张的事实是成立的，开庭审理中，向本院提供了如下证据：
证据一、证据一，原告房屋产权证复印件1份。证实本案涉及的房屋属于商服用房，附带相同面积地下室。二被告质证对房权证真实性没有异议，对证明问题有异议：本案诉请的是地下室的漏水，原告没有证据证明原告对诉请相关的地下室有产权，无法证明适格原告。也因为对地下室没有产权，因此，二被告有理由认为该地下室是一个没有经过验收合格的工程，因此，二被告申请法院调取幸福花园1号楼地下室或是基础相关施工图纸。
证据二、2009年12月10日二被告在被告商店收取原告地下室作防水承包费1万元收据1份。证明1、双方存在承揽合同关系；2、被告收取的不是其辩称的材料费，而是地下室作防水承包费；3、双方虽未签订书面合同，但双方约定与其他定做人是同一标准。原告诉请相关损失，应当得到法院支持。二被告质证对该证据真实性有异议，认为该份证据签名不是被告贾文泉所签。被贾文泉申请笔迹鉴定。证据上的公章不是二被告的，陶瓷商店是王美芝的。至于收据怎么到原告手中，二被告不清楚。
证据三、原告装饰装修费用票据6张。证明原告装修损失27612元。二被告质证对该证据的真实性有异议，因该6份票据都是白条子，不是正规票据，无法证实原告证明内容，同时与二被告没有关联性。
证据四、原告与尚志市与腾飞房地产开发公司的购房合同复印件1份。证实依据合同第8条约定“首层地面为基础架空层，买受方如使用基础架空层必须到消防部门办理手续”，被告承揽了基础架空层做防水，就应当保证质量的达到防水目的。
二被告认为原告提交的证据超过举证期，不予质证。
证据五、苇河兆林旅社相关证明材料共计7页。证实原告购买商服房及地下室的目的是为了开办旅店，原告于1986年就在工商部门办理了尚志市苇河兆林旅店，证明原告主张地下室损失的合理性。二被告认为原告提交的证据超过举证期，不予质证。同时，对该份证据的关联性有异议。
被告为证明其主张的事实是成立的，开庭审理中，向本院提供了如下证据：
证据一、证人张某某出庭作证。证实2009年10月于福来雇佣其给原告地下室做防水，每天开支120元，于福来和被告贾文泉是合伙关系，给另案原告张忠生家做防水也是于福来找的证人，于福来和贾文泉是合伙包活，雇佣证人干某某。
原告质证认为证人所某某，关于其陈述张忠生、罗臣部分地下室装修时由其施工的是真实的，但不能证明原告与于福来建立承揽关系，也不能否认本案原、被告没有承揽关系。同时证人证实，于福来与被贾是合伙关系，如此真实，那么原告也有权利起诉二人中之一的被告贾文泉。
二被告认为证人证实了原告地下室相关施工工程是由于福来雇佣证人张某某等人完成的，其人工费也是由于福来支付的，关于于福来和被告贾文泉的关系，也是证人猜某某的，因此，该证据证明原告与于福来存在实际施工关系。
证据二、证人熊某某出庭作证。证实2009年10月于福来雇佣其给原告地下室做防水，每天开支80元，，给另案原告张忠生家做防水也是于福来雇佣证人干某某。
原告与二被告的质证意见均同证据一的质证意见。
案件审理中：
1、依据原告的申请，本院于2013年9月16日委托黑龙江威龙司法鉴定服务有限责任公司对原告的涉案地下室的漏水原因、现在损失（含装修费用及其他物品损失）、恢复原样费用（含重做防水及装修费用）进行了鉴定，该公司于2013年11月25日做出了黑威龙技鉴字（2013）第77号鉴定意见书，结论为：被鉴定地下室漏水原因是施工质量不合格、经计算现在损失（装修部分不含物品）19286.84元、经计算恢复费用为20495.79元。
原告对此鉴定意见无异议。
二被告对鉴定意见有异议。认为该鉴定违反鉴定原则，不客观不科学。鉴定意见存在缺陷，鉴定结论明显依据不足，原告委托法院申请的是对涉案地下室漏水原因的鉴定，漏水原因除了被告贾做防水施工质量不合格，还有该地下室是否是一个合格的工程，如该地下室不是一个合格的工程，可能在本质上就存在漏水，即使被告做十层防水，也可能存在漏水。另外，原告在被告做完防水后，没有过养生期就开始装修，粘瓷砖，搭锅灶，被告认为这也可能是导致漏水的原因。但该鉴定意见书未考虑地下室本身的涉及问题及质量问题，对渗水事故的影响，该地下室是否做了防潮设施以及抗震等级是否达到6级在鉴定意见书中均没有论述，因此，被告认为，该鉴定意见书有重大缺陷。在鉴定书的现场勘验中，只是对现场做了客观描述，没有对防水层做取样，也没有通过科学方式进行检验，就认为是因被告没有施工资质，没有合理防水设计等认为被告防水施工质量不合格，导致地下室漏水，明显依据不足，因此，二被告申请重新鉴定。该鉴定结论与二被告没有关联性。
2、二被告分别于2013年12月24日、2014年3月27日两次申请重新鉴定，因二被告未提供充分的证据证明鉴定机构存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条准予重新鉴定的法定事由，未予准许，本院分别函告鉴定机构，黑龙江威龙司法鉴定服务有限公司分别于2014年1月8日和2014年5月7日复函，对鉴定结论做了解释。
3、根据原告罗臣的申请，本院于2013年12月27日，向黑龙江威龙司法鉴定服务有限公司发函，公司于2014年1月8日回复明确鉴定结论第3项恢复原样费用（含重做防水及装修费用）是指恢复到原告原装修状态包含防水剂装修费用。
原、被告对此均未提出异议。
4、根据二被告的申请本院于2014年1月7日委托黑龙江省普利斯司法鉴定中心对2009年12月10日收据上领收人姓名处署名“贾文泉”的签名是否系贾文泉本人所书写进行了鉴定，结论是：是贾文泉本人所书写。
原告对此鉴定意见无异议。
二被告对此鉴定意见有异议，认为鉴定结论是错误的。
5、2013年12月22日，原告罗臣申请本院调取黑龙江威龙司法鉴定中心在鉴定过程中的影像资料当庭进行了播放。
原告认为能够证明鉴定过程中：（1）、被告贾文泉在场。（2）、鉴定程序合法。（3）、原告地下室防水工程是被告贾文泉施工的。
二被告对影像资料的真实性无异议，但认为不能够证明鉴定程序合法和原告地下室防水工程是被告贾文泉施工的，该录像资料只能证明鉴定过程中贾文泉在涉案地下室，因贾文泉系该案被告应鉴定中心及法院要求出席鉴定是正常的，通过贾文泉在场无法证实该工程是贾文泉施工的，要证明鉴定程序是否合法需要的不仅仅是对现场进行录音录像，还需要鉴定机构通过科学的鉴定方法对鉴定请求进行论证。
6、2013年12月24日，被告贾文泉申请本院调取涉案地下室施工图纸，当庭原、被告进行了阅读。
二被告质证认为：（一）、结构设计总说明1工程概况1.1明确该涉案小区属于六层底层框架结构房屋无地下室，可以证明（1）原告对涉案地下室没有物权、（2）涉案地下室属于违法建筑（3）涉案地下室没有经过正规的防水设计及防水施工。（二）、结构设计总说明工程概况8.3…..可以证明该小区地表水位过高不适宜建造地下室，被告认为这是涉案地下室漏水的主要原因。
原告质证认为：（1）、被告及委托代理人不是专业人员对该份图纸无法正确解读，无法证明没有资质，其对图纸阐述的意见，人民法院不应采信。（2）、原告购买的商品房与地下室是不可分割的整体。根据原告与尚志市腾飞房地产开发有限公司鉴定的商品房买卖合同第8条有如下约定，首层地面为基础架空层，买售房如使用基础架空层必须到消防部门办理手续，根据该条约定原被告争议的地下室即合同约定的基础架空层，被告承揽了基础架空层就应当保质量的达到防水这一目的，如被告作为建设方应做好防水，原告无需花费多余的钱做防水工程。
经审理查明：2009年11月，原告购买了位于苇河镇铁西委幸福花园1号楼2号商服房屋84.04平方米，并附带地下室84.04平方米，被告承揽地下室防水，原告支付了地下室作防水承包费1万元。后地下室渗水，导致无法使用。经黑龙江威龙司法鉴定服务有限责任公司鉴定地下室漏水原因是施工质量不合格、现在损失（装修部分不含物品及拆除费用）19286.84元、恢复费用20495.79元。原告在地下室渗水后，为拆除装修设施支付了3000元。二被告系夫妻关系。
上述事实有原、被告陈述、原、被告提供的证据、本院委托有关鉴定机构作出的鉴定意见等予以证实，本院予以确认。
本院认为，被告为原告做地下室防水是按照原告方的要求，用自己的材料和技术为原告完成地下室防水的工作，原告给付报酬的合同，即加工承揽合同。而建设工程施工合同的主体中发包人只能是经过批准建设工程的单位，承包人只能是具有从事勘察、设计、建筑、安装施工资格的法人，因此公民不能成为建设工程施工合同的主体。且建设工程施工合同的标的仅限于基本建设工程，而本案涉及的标的非经批准的基本建设工程，因此被告认为本案的案由应当是“建设工程施工合同纠纷”，而不应当是“加工承揽合同纠纷”的主张不予支持。
被告贾文泉为原告做地下室防水质量不合格导致漏水，应当承担赔偿责任。原告请求被告赔偿的装修损失、恢复费用应以鉴定结论为准，请求被告赔偿地下室装修装饰和不合格防水层拆除费、地下室使用损失，未提供充分证据证明，不应支持，被告已经支付恢复费用，故请求被告返还已支付的地下室作防水承包费1万元不予支持。二被告系夫妻关系，双方对相对方在生产生活中所负债务应当承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，判决如下：
一、被告贾文泉赔偿原告罗臣现在损失（装修部分不含物品）19286.84元、已付拆除费用3000元，恢复费用20495.79元，合计42782.63元，于判决生效后5日内履行。
二、被告孙艳琴对被告贾文泉的赔偿责任承担连带责任。
三、驳回原告罗臣的其他诉讼请求。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按本判决指定期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
案件受理费1941元（原告交纳）、诉讼保全费876元（原告交纳）、司法鉴定费1.3万元（原告交纳1.2万元、被告交纳0.1万元），由原告负担案件受理费1071元，其余14746元由二被告负担，于判决生效之日起5日内履行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 张 惠
审 判 员 李君龙
人民陪审员 张军辉
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 李 月