福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽09刑终210号
原公诉机关福建省周宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙绍飞，男，1969年12月12日出生于福建省周宁县，汉族，初中文化，务农，原系中共周宁县咸村镇梧桐村党支部书记，住周宁县。因涉嫌犯贪污罪于2016年6月22日经周宁县人民检察院决定由周宁县公安局执行取保候审，2017年5月16日由周宁县人民法院决定取保候审，同年7月20日由周宁县人民法院决定逮捕，次日由周宁县公安局执行逮捕。现羁押于周宁县看守所。
辩护人石福宁，福建石在律师事务所律师。
福建省周宁县人民法院审理福建省周宁县人民检察院指控原审被告人孙绍飞犯贪污一案，于2017年11月10日作出（2017）闽0925刑初58号刑事判决。周宁县检察院认为原判不当，提出抗诉。本院于2017年12月28日作出（2017）闽09刑终598号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。周宁县人民法院另行组成合议庭，于2018年3月28日作出（2018）闽0925刑初6号刑事判决。原审被告人孙绍飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2010年，时任中共周宁县咸村镇梧桐村党支部书记的被告人孙绍飞，从周宁县咸村镇民政办主任汤某2处得知民政部门有地质灾害造福工程补助款可以去争取。尔后，其利用原先吾凤楼村孙林统等48户搬迁户向县老区扶贫办申报造福工程补助款时多提供给村委的一份身份证或户口簿复印件等材料，私自将48名梧桐村吾凤楼自然村村民作为第二批地质灾害搬迁户向民政部门申请灾后重建补助资金，同年10月，该48人被列入农村住房灾后重建省级补助对象。2011年3月17日，该镇民政办公室收到住房灾后重建省级补助款计人民币36万元(币种，下同)后，委托孙绍飞协助发放。2012年1月19日，孙绍飞隐瞒真相，制作了虚假的村民代表会议记录、灾后重建户公某照片、补助对象签名等材料，从该镇民政办公室冒领出上述补助款36万元。当日，孙绍飞将其中30万元存到其本人的农村信用社账户，余下的6万元未存入银行，由其个人支配使用。2016年6月初，孙绍飞听说屏南民政部门账目被查，其担心用掉的吾凤楼村地质灾害造福工程补助款被查出来，遂筹集了24万元准备把钱拿给村委，并找村干部孙某3、孙某4、孙某7等人要求帮其作假证称：“其于2015年10月在咸村永济桥头有跟他们说过其手上有一二十万元要给吾凤楼村公益事业用”。2016年6月15日，其将24万元分两次交给吾凤楼村老人会，因老人会银行户头被注销，该款存到老人会会计孙某5的信用社户头。次日，被告人孙绍飞向周宁县人民检察院投案，到案后退出违法所得24万元。
另查明，被告人孙绍飞在投案当日，供述其挪用吾凤楼村48户村民灾后重建补款24万元，检察机关于同月22日以挪用公款罪对其立案侦查。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人孙某1、孙某2等30名搬迁户证言证明：周宁县咸村镇民政办公室2011年12月31日第9号记账凭证有关“周宁县咸村镇灾后重建补助款发放花名册”、“关于召开五凤楼村第二批地质灾害户上级部门（民政局）补助资金如何发放的会议记录、“关于五凤楼村第二批地质灾害搬迁户申报情况公某”、“身份证复印件”等4组材料中所涉及有关搬迁户的签名均非证人本人所签，证人也没有委托他人代签。该30名搬迁户均不知有该笔补助款，也没有收到7500元的补助金，同时也没有看到相关公某内容。
2、证人孙某3、孙某4、孙某5、孙某6、詹某、汤某1证言证明：其系村两委成员或吾凤楼村民代表，2016年6月10日早上，孙绍飞分别打电话给孙某3、孙某4，说孙绍飞手上有一笔担任村支书时争取来的十几万元要给吾福新村做公益事业，要求村委收下，同时交待孙某3、孙某4如果有人来调查这笔钱就要说是2015年10月份在咸村永济桥头孙绍飞有说过孙绍飞手上有这笔十几万元钱要留给吾福新村做公益事业用。之后，孙某3根据孙绍飞的要求，两次召集孙某4、孙某5、孙某6、詹某、汤某1开会，同意接收孙绍飞手上的钱做为吾凤楼村使用，存入吾福新村老人会（即发展促进会）账户上，并由孙某5制作了会议记录，将开会时间提前到2015年10月3日。一、二天后由于老人会账户无法使用，被告人孙绍飞便将24万元存入孙某5账户上，孙某5以老人会名义开具了收条给孙绍飞。上述证人均辨认出虚假的会议记录，并均称在检察机关第一次调查时碍于情谊说了假话。同时证实之前被告人孙绍飞从未说起过这件事，也不知这钱是灾后重建补助款。
3、证人孙某7（曾用名孙绍炎）证言证明：其于2006年7月至2015年7月任梧桐村财粮。其没有看到到咸村镇民政办公室2011年9号会计凭证中有关吾凤楼村48户灾后重建补助资金发放的相关材料，上面有关孙绍炎的名字也非其本人书写。在2016年6月10日早上，被告人孙绍飞打电话要求其说孙绍飞手上有一笔钱要给村里做公益事业用，如果上面有人来查就说2012年换届前孙绍飞有跟其说过。几天后，检察机关来了解情况时就按孙绍飞的要求说了假话，实际上在此前被告人孙绍飞从没说过钱的事。经其对被告人孙绍飞提供的各类开支发票及笔记本进行辨认，对上述材料中“孙绍炎”的签字是其本人所写，但具体的开支情况并不完全知道，有一部分是其经手的，之所以签字的是报账的需要。
4、证人汤某2、陈某证言证明：汤某2系时任咸村镇民政办公室主任、陈某系时任咸村镇民政办公室出纳。2011年咸村镇民政办公室9号记帐凭证中有关吾凤楼村48户灾后重建补助资金发放的材料均是由时任梧桐村支部书记的被告人孙绍飞提供的，花名册中领款人签名是由被告人孙绍飞先拿给各领款人签好后再提供给咸村镇民政办公室。经审核后，由陈某将36万元现金交给孙绍飞，交代孙绍飞协助咸村镇民政办公室将其中的每户4000元代发给灾后重建户，剩余16.8万元补助款代发给梧桐村委用于村里的公益事业建设。
5、证人孙某8证言证明：其系咸村镇政府主任科员，其自2010年5月份至今分管咸村镇会计代理服务中心。根据村财镇管的原则，镇政府在咸村信用社开设一个银行账户供梧桐村委与咸村其他村委共同使用，这个银行账户的名称叫咸村镇会计代理服务中心，从2010年至今该账户从未被冻结过，各村委均可正常使用。其从未听被告人孙绍飞说过孙绍飞手上有保管梧桐村委或吾凤楼村所有的几十万元现金。
6、证人孙某9、阮某1、黄某1证言证明：其有为被告人孙绍飞筹集20多万元用于归还挪用的公款。
7、证人孙某10、孙某11证言证实：2012年3月，孙绍飞有提供10万元给孙某10经营美发店。2010年到2011年孙绍飞、孙某11给祖上做了两口坟墓，被告人孙绍飞承担了8-9万元。
8、证人阮某2经证言证明：2012年8月换届时前任村支书孙绍飞有拿9万元左右的的开支发票来报销，说是建村委楼等等的开支。其与挂职村支书蔡飞斌商量后同意等村里有钱时给孙绍飞报销，且两人均在发票上签字，但因为村里没钱，孙绍飞来说了几次要求报销，直到2015年8月其离任时均没报掉。孙绍飞从未有说过孙绍飞手上有保管36万元的灾后重建补助款，其也没有听别人说过孙绍飞手上有这笔钱。
9、中共周宁县咸村镇委员会文件咸委[2006]48号关于对咸村社区等21个村支部委员会人选的批复、咸委[2009]30号关于各村（社区）支部委员支部书记任命的批复、咸委[2012]71号关于梧桐村党支部委员会换届选举结果的批复、证明：孙绍飞于2006年8月17日至2012年7月9日担任咸村镇梧桐村党支部书记。
10、宁德市财政局、民政局宁某（指）[2010]57号关于预拨农村住房灾后重建省级补助资金的通知、周宁县民政局周某民[2011]13号关于预拨农村住房灾后重建省级补助资金的通知、周某民[2011]20号关于下拨农村住房灾后重建省级补助资金的通知、周宁县咸村镇吾凤楼村地质灾害第二批搬迁户名单、咸村镇民政办公室2011年7号、9号记账凭证等书证证明：咸村镇民政办公室存有周宁县咸村镇灾后重建补助款发放花名册（五凤楼村民小组）、关于召开五凤楼村第二批地质灾害户上级部门（民政局）补助资金如何发放的会议记录、关于五凤楼村第二批地质灾害搬迁户申报情况公某、孙某13止等48人身份证复印件，村委经办人为孙绍飞、民政办公室经办人汤某2、乡镇审批人为蔡某1。2011年3月17日咸村镇民政办公室收到第二批136户（包括吾凤楼村48户），每户7500元重建补助款共计584800元。吾凤楼孙芳止等48名村民每人于2012年1月19日从咸村镇民政办公室领到现金补助款7500元，共计36万元。
11、咸村信用社说明、孙绍飞在农村信用合作社开立的9060911010100100014094（卡号：62×××55）存款明细账、原始存、取款凭证证明：2012年1月19日被告人孙绍飞在该账户现金存入30万元。
12、咸村镇会计代理服务中心（2012年3月19日、15日）记账凭证证明：该中心设在信用社账户可供梧桐村正常使用。
13、周宁县吾福新村新农村建设发展促进会2016年6月14日出具的收款收据、存款明细证明：2016年6月15日被告人孙绍飞通过转帐、现金方式将24万元筹款存入孙某5户头上，做为上届余留补助款给发展促进会。
14、孙某5提供会议记录证明：2015年10月3日晚在梧桐村委会开会，内容为“关于孙绍飞说孙绍飞手上有20多万元，留着吾凤楼村进行村道路使用或硬化道路使用，会议一致通过”，参会人员有孙某3、孙某5、孙某4、汤某1、詹某、孙某6。该会议记录系孙某3等人应被告人孙绍飞要求制作的虚假会议记录。
15、提取笔录、孙绍飞开支单据及明细证明：被告人孙绍飞于2012年7月离任时尚有村务开支80715.7元的发票未报销，接任村两委成员阮经传、蔡飞斌等人均在村务开支票据上签字确认。
16、被告人孙绍飞笔记本记录证明：其笔记本记录各项开支计38500元，被告人孙绍飞称该开支尚未报销。
17、被告人孙绍飞的供述及其出具的自述材料证明：其于2006年7月至2012年7月在梧桐村任村支书。2010年年底到2011年初，咸村镇民政办主任汤某2跟其说民政部门有地质灾害造福工程补助款可以去争取，其就按照有关规定向镇民政办递交了申请地质灾害造福工程补助款的相关材料。到了2011年年底，汤某2跟其说五凤楼村48户村民地质灾害造福工程补助款已经拨下来了，叫其去领回来发给48户村民。后来其就提供了村民代表大会会议记录、搬迁户名单公某等虚假材料给镇民政办做账，并从民政办出纳陈某那里领到补助款36万元。其领到这笔36万元补助款的当天就将其中30万元存到其本人的农村信用社账户，余下的6万元放在自己身上，没有存入银行。后来这笔36万元补助款到2012年底就被其花光了，其中梧桐村村委楼装修和接待等村务开支花去将近12万元（即村委开支单据80715.7元和笔记本上记录的开支38500元，累计开支119215.7元）。由于这笔36万元的补助款在其手上没有任何人知道，其存有侥幸心理，就想将这笔钱占为己有，钱被其花光以后其就没有跟任何人说其手上有这笔36万元的补助款。直到2016年6月份其听说屏南民政部门账目被查，其也知道这件事做得不对，被其用掉的五凤楼村地质灾害造福工程补助款24万元肯定也会被查出来，其立马筹集了24万元准备把钱拿给村委，并去找村干部孙某3、孙某4、孙某7等人帮其说假话，要帮其作假证说其在2015年10月份在咸村永济桥头向他们说过其手上有一二十万元要给五凤楼村公益事业用。之后，经梧桐村委和老人会商量后，决定把这笔钱存到五凤楼村老人会银行户头。因老人会银行户头被注销，其于6月15日将24万元分两次交给五凤楼村老人会会计孙某5，由孙某5存到孙某5的信用社户头。其经过认真思考认为，其叫孙某3、孙某4、孙某7等人帮其说假话，而且早晚会被发现，实际上其领取这笔36万元补助款根本没有人知道，其也没有跟五凤楼村村民提起这事，为了争取从宽处理，所以其就把真实情况讲出来。其对周宁县咸村镇五凤楼受灾款发放花名册、周宁县咸村镇灾后重建款发放花名册、周宁县咸村镇灾后重建补助款发放花名册、关于召开五凤楼村第二批地质灾害户上级部门补助的资金如何发放的会议材料、关于梧桐村第二批地质灾害搬迁户申请情况公示材料、孙林统等48户搬迁户身份证或户口簿复印件、福建省农村信用合作社储蓄存取款凭证等进行了辨认确认。
18、扣押决定书、扣押物品清单、福建省行政执法暂时扣留财物收据证明：被告人孙绍飞于2017年2月21日向周宁县人民检察院退出人民币24万元。
19、周宁县人民检察院反贪局出具到案经过证明：被告人孙绍飞于2016年6月16日主动到周宁县公安局咸村派出所向周宁县人民检察院干警黄建波、林春华交代了其在担任梧桐村支部书记期间，挪用吾凤楼村48户村民灾后重建补助款24万元。周宁县人民检察院于同年6月22日以涉嫌挪用公款罪对其立案侦查。
20、户籍证明证明：被告人孙绍飞犯罪时已达完全刑事责任年龄。
原判认为，被告人孙绍飞身为农村基层组织人员，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务之便，侵吞灾后重建省级补助款人民币36万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人孙绍飞的犯罪对象涉及的财物属于国家救灾等特定款物，对被告人依法从重处罚。被告人孙绍飞主动投案、当庭表示自愿认罪，案发后能退出大部分违法所得、部分违法所得用于村务开支，予以酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、第九十三条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第二条第一款、第十六条第一款、第十八条、第十九条第一款、依法作出如下判决：一、被告人孙绍飞犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币30万元；二、追缴被告人孙绍飞退出的违法所得人民币24万元，发还周宁县咸村镇民政办公室；继续追缴被告人孙绍飞的违法所得人民币12万元，发还周宁县咸村镇民政办公室。
上诉人孙绍飞上诉称：1、原判认定事实错误，其犯罪数额应扣除其将补助款用于村委开支的部分，应认定为240784.3元；2、其具有自首情节，原判未予以认定有悖于法律；3、原判对赃款去向的追缴缺乏法律依据。请求二审法院依法改判，对其适用缓刑。
辩护人作相同意见的辩护。
经审理查明，原判认定上诉人孙绍飞于2012年1月利用协助周宁县咸村镇民政办发放住房灾后重建省级补助款的职便，采取虚报冒领方式，将该镇梧桐吾凤楼自然村48名村民灾后重建补助款36万元予以私自侵吞，并于2016年6月为掩盖罪行找人作伪证，虽有投案但未如实供述自己主要罪行的事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，能够相互印证形成证据链，本院予以确认。
关于上诉人孙绍飞及其辩护人诉辩称原判认定事实错误，孙绍飞犯罪数额应扣除其将补助款用于村委开支的部分，应认定为240784.3元的意见，经查，贪污罪是一种以非法占有为目的财产性职务犯罪，应以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既未遂的标准，行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污罪既遂的认定。在案证据证实上诉人孙绍飞出于贪污故意，私自侵吞灾后重建省级补助款36万元，对于该36万元已贪污既遂，其事后对于贪污款项的处置不影响贪污罪的认定，所处置的赃款数额不应从贪污总额中予以扣除。故该诉辩意见无理，不予采纳。
关于上诉人孙绍飞及其辩护人诉辩称上诉人孙绍飞具有自首情节，原判未予以认定有悖于法律的意见，经查，上诉人孙绍飞于2016年6月16日向检察机关主动投案，但其到案后，故意避重就轻，隐瞒其贪污公款真相，虚假供述其挪用款项用于村委公务开支，没有如实供述自己主要犯罪事实，不能认定为自首。故该诉辩意见无理，不予采纳。
关于上诉人孙绍飞及其辩护人诉辩称原判对赃款去向的追缴缺乏法律依据的意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第十八条规定：贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时某。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。本案涉案款项36万元系周宁县咸村镇民政办收到后委托孙绍飞予以协助发放，原判将赃款发还给周宁县咸村镇民政办公室于法有据，故该诉辩意见无理，不予采纳。
本院认为，上诉人孙绍飞身为农村基层组织人员，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务之便，侵吞灾后重建省级补助款人民币36万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人孙绍飞的犯罪对象涉及的财物属于国家救灾等特定款物，依法从重处罚。上诉人孙绍飞案发后能退出大部分赃款，依法予以酌情从轻处罚。上诉人及其辩护人的诉辩意见无理，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林雪义
审 判 员 谢瑞琴
审 判 员 史玲芝
二〇一八年五月十八日
法官助理 颜重阳
书 记 员 林映芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。