广东省东莞市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）东中法刑一终字第115号
原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年8月30日被羁押并刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人刘付军，广东南天星律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人卜某。
诉讼代理人吴兵兵，广东臻善律师事务所律师。
广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人刘某犯故意伤害罪刑事附带民事一案，于2014年11月18日作出（2014）东一法刑初字第207号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月6日公开开庭审理了本案。广东省东莞市人民检察院指派检察员房洁出庭履行职务，上诉人刘某及辩护人刘付军到庭参加诉讼。广东省东莞市人民检察院两次以本案需补充侦查为由建议对本案延期审理，本院同意延期审理并重新计算审限。现已审理终结。
原判认定，2013年8月30日零时10分，程某甲、程某乙（以上二人另案处理）与被害人卜某等人喝完酒后来到东莞市东城区桑园圃园新村21巷18号小店门口时，程某甲因曾在该店输钱而起砸店的念头。后程某甲拿起店门口一个三角形铁架砸向小店玻璃门，程某乙在附近拿起混凝土砖头也跟着砸门。负责看店的叶某甲电话通知店主即被告人刘某，刘顺手拿起一把剪刀放进裤兜里，下楼来到小店门口，接着双方拉扯、打斗起来。打斗期间，刘某用剪刀将卜某刺伤，后公安人员在现场将刘某抓获归案。2013年9月4日经法医鉴定，被害人卜某左胸部外伤致心脏破裂，失血性休克（失代偿期）评定为重伤；2013年12月20日经法医鉴定卜某双眼仅有光感但定位不准，评定为伤残等级一级。
另查明，被害人卜某因本案受伤后入住东莞东华医院治疗，于2013年8月30日入院，于2013年11月9日出院，共计住院71天；东莞东华医院于2013年11月9日出具出院小结，卜某经诊断为：1、左胸部刀刺伤：（1）左心室损伤；（2）心包填塞；（3）失血性休克；（4）左侧开放性血气胸（5）左肺裂伤；2、缺痒缺血性脑病；3、颅内感染；4、肺部感染；5、胸腔感染；6、电解质紊乱；7、呼吸衰竭；8、低蛋白血症；9、右手皮肤软组织裂伤；10、双肾膀胱多发结石。出院医嘱：1、出院继续营养脑神经＋康复治疗；2、神经专科随诊。后于2013年11月12日转入上海一康康复医院住院治疗，于2013年11月26日出院，共计住院14天，卜某前后住院治疗共支付了医疗费共计人民币199382.53元。卜某诉称受伤前在东城区从事个体经营工作，但月收入无完税凭证等予以证明。
原判认定上述事实的证据有：现场勘查笔录、现场图、现场照片，人体损伤程度鉴定书，检验鉴定报告，到案经过等书证，证人程某甲、程某乙、程某丙、袁某甲、叶某甲、叶某乙的证人证言，被告人刘某的供述和辩解；上海一康康复医院发票、复旦大学附属华山医院发票，户口本，机票，汽车票等。
原判认为，被告人刘某无视国法，故意伤害他人身体，致一人重伤，伤残等级一级，手段特别残忍，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。鉴于被害人卜某对引发本案存在严重过错，酌情对被告人刘某从轻处罚。被告人刘某的犯罪行为致使附带民事诉讼原告人卜某遭受经济损失，刘某在承担刑事责任的同时，依法还应承担民事赔偿责任。原告人卜某遭受的经济损失计算如下：医疗费199382.53元、护理费11100元、住院伙食补助费4250元、误工费3711.67元、交通费4250元、住宿费4200元、营养费3000元；合计229894.2元。鉴于卜某于本案的发生亦存在过错，对原告人的经济损失，卜某自行承担40%的责任，被告人刘某应对原告人的经济损失承担60%的赔偿责任，即被告人刘某应当赔偿卜某的经济损失为人民币137936.52元。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决：一、被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。二、限被告人刘某自本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人卜某人民币137936.52元。三、驳回附带民事诉讼原告人卜某的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人刘某不服，提出：1、其不构成故意伤害罪，属正当防卫。2、即使对判其有罪，其也有自首情节。3、其作案手段不是特别残忍，卜某受到的伤残等级不是一级，量刑严重偏重。
辩护人刘付军提出：1、认定刘某构成故意伤害罪的证据不足，刘某不构成故意伤害罪。2、法医学人体损伤程度鉴定书作出的结论依据不足，没有对伤者受伤的部位进行鉴定，而是对无关的部位进行鉴定，卜某眼睛伤残一级与刘某无关，伤者是否重伤无法认定。3、刘某是正当防卫，无需承担任何刑事、民事责任。4、一审认定刘某作案手段特别残忍没有依据。
检察员出庭发表意见认为：现有证据足以证实刘某在被程某甲等人持砖头殴打时进行防卫，持剪刀刺伤了被害人。刘某的行为系防卫过当，应当以故意伤害罪定罪。被害人最终重伤一级伤残与刘某刺伤被害人具有因果关系。刘某的伤害行为不能认定为特别残忍。刘某主动投案但未如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首。建议判处刘某二至三年有期徒刑。
原审附带民事诉讼原告人卜某的诉讼代理人吴兵兵提出：刘某拒不认罪，所作辩解属狡辩，应从重处罚。刘某不构成正当防卫。刘某的故意伤害行为手段特别残忍。请求维持原判。
经审理查明：2013年8月30日零时10分许，程某甲、程某乙（以上二人另作处理）与被害人卜某等人喝完酒后来到东莞市东城区桑园圃园新村21巷18号小店门口时，程某甲因曾在该店输钱而起砸店的念头。后程某甲拿起店门口一个三角形铁架砸向小店玻璃门，程某乙亦拿起附近的混凝土砖头砸玻璃门。后小店店主即上诉人刘某得知后，持一把剪刀来到小店门口，双方发生争执、打斗。其间，刘某持剪刀将卜某刺伤。2013年9月4日经法医鉴定，被害人卜某左胸部外伤致心脏破裂，失血性休克（失代偿期）评定为重伤；2013年12月20日经法医鉴定卜某双眼仅有光感但定位不准，评定为伤残等级一级。上诉人刘某所受损伤为轻微伤。
上述刑事部分事实，有以下证据予以证实：
（一）勘验、检查笔录
现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场东莞市东城区桑园圃园新村21巷18号的情况。18号一楼为一间临街店铺，店铺大门为玻璃门，玻璃门上的玻璃被破坏，门框上挂有部分玻璃碎片。商铺门前台阶上有大量玻璃碎片和点状血迹，离商铺门口较近的最高台阶上发现一块砖块（已提取），在砖块旁边地面提取一处血迹；离商铺门口较远的最低台阶南侧路面上有一个倒在地面的铁架，铁架上的一个断支架倒在台阶北侧路面。铁架旁边路面有大量玻璃碎片和点状血迹，提取其中一处血迹。门口靠东侧路面发现三块砖块（已提取），在靠北侧砖块上发现一枚烟蒂，烟蒂上带有血迹（已提取）。店铺内摆放两张麻将桌等物品，室内靠门口地面上有大量玻璃碎片。
（二）物证
砖块：公安机关在案发现场提取的砖块。
（三）鉴定意见
1、法医学人体损伤程度鉴定书及验伤照片：证实（1）2013年9月4日作出鉴定意见为：被害人卜某左胸部外伤致心脏破裂、失血性休克（失代偿期），已达重伤标准。待医疗届满再予伤残评定。（2）2013年12月20日作出补充鉴定意见为：被害人卜某双眼仅有光感但光定位不准，伤残等级为一级。
2、法医学人体损伤程度鉴定书及验伤照片：证实上诉人刘某左胸部下侧见4×0.5cm擦伤，左手第二掌骨关节掌侧见0.5×0.4cm擦伤，左手大拇指远节见0.5×0.5cm擦伤，所受损伤为轻微伤。
3、法医物证检验鉴定书：证实靠门口台阶上的血迹、路面上的血迹为被害人卜某所留。
（四）书证
1、到案经过、情况说明：证实上诉人刘某在案发时有报警，后在现场被民警带回调查。
2、户籍证明：证实上诉人刘某的身份情况。
3、人口信息：证实被害人卜某身份情况。
4、疾病证明书：证实东莞东华医院于2013年8月30日对被害人卜某诊断为：左侧心包、左心室裂伤、左肺上叶裂伤、左侧开放性血气胸、失血性休克、缺血缺氧性脑病、急性酒精中毒。
5、行政处罚决定书：证实公安机关于2013年8月30日对程某甲、程某乙分别作出行政拘留15日并处罚款1000元的处罚决定。
（五）证人证言
1、程某甲的证言：2013年8月29日零时10分，我和程某乙、程某丙、“严严”（即卜某）一起外面喝完酒经过东莞市东城区桑园圃园新村21巷18号楼下一小店时，因之前我在该店打麻将输了很多钱，很生气，我就有了砸店的念头。我在店门口拿起一个三角形铁架砸到该店的玻璃窗上，我表弟程某乙从店门口拿起混合土砖块也砸到玻璃窗上，玻璃窗就碎了。可能是店里有人打电话通知了店老板，店老板从外面拿着一把剪刀（长13厘米）过来，来了后就大骂。由于程某乙在砸店时被玻璃碎片散到头上，我带程某乙去附近的巷子里，卜某在那里打电话。由于卜某在前面，那个店老板用剪刀刺到卜某的左胸口上，卜某被刺到后用手按住伤口，然后就跑了。卜某跑到附近的时候，遇到一名朋友送他到医院治疗。那店老板还拿着剪刀威胁我们“你们过来，我一刀刺死你”，后店老板打电话叫人过来，很快他叫的人过来了。警察也来到现场。
辨认笔录：经辨认，程某甲辨认出上诉人刘某就是用剪刀刺伤卜某的小店老板。
2、程某乙的证言：2013年8月30日零时10分许，我和堂哥程某甲、叔叔程某丙以及老乡“炎炎”（即卜某）一起在外面喝酒时，程某甲说他在桑园圃园新村21巷18号楼下小店打麻将输钱，后被店老板拿刀赶出来，我们感到很生气，就说要去砸店。之后我们四人来到小店门口，程某甲拿起旁边一个晾衣服的铁架砸小店玻璃门，我在附近找到一块混凝土砖头砸那玻璃门。而我叔叔程某丙和老乡卜某站在旁边没有动手。我把玻璃门砸碎时被玻璃门的碎片弹出来割伤头部，头上流血了，我就在那里按住伤口。接着，小店的店主不知从哪跑出来，看见我们把小店玻璃门砸了就在那里骂人，但我受伤了也没管他在骂什么。后我转过头看了一下那名店主，就看到卜某已经跑到那店主跟前，那店主从屁股后面抽出一把剪刀，举起剪刀向卜某刺了一下，接着，那店主就开始逃跑。我和程某丙两个人就一起去追他，但追了一段路后，就不知道店主跑去哪里了。于是我们返回小店门口，那时民警已经到现场了，后店主也返回到现场。之后我们一起被民警带走。
辨认笔录：经辨认，程某乙辨认出上诉人刘某就是用剪刀刺伤其卜某的小店老板。
3、程某丙的证言：2013年8月30日零时10分许，我和程某甲、程某乙以及老乡“炎炎”（即卜某）一起喝酒后，经过案发的小店，程某甲和程某乙停下来，我听到他们用砖头砸小店的玻璃门。我看了一眼继续走，因为我要送女儿和儿子回家。送回去后，我马上返回小店，看到小店的店主举起剪刀向卜某前胸刺了一下，那个店主就立刻逃跑。我就说不用走的，有什么事慢慢说，但店主不听。后来有人报警了，民警来了后，那店主也走回来了。之后我们一起被民警带回。是程某甲和程某乙砸了小店的玻璃，但具体怎么砸的没看清楚，我不清楚程某乙头部是怎么受伤的。
辨认笔录：程某丙辨认出10号照片上的男子刘某就是用剪刀刺伤其老乡卜某的小店老板。
4、袁某乙的证言：2013年8月30日零时20分许，我在东莞市东城区桑园圃园新村21巷18号二楼休息时，听到楼下有玻璃被砸的声音。我走出阳台看，发现有三名男子站在店门口，其中一名男子拿工具（没看清是什么工具）在砸店门口的玻璃，另外两名男子也在寻找工具。我喊他们说“干嘛砸我店门口的玻璃”，但他们都没有理会，我就返回房间打电话报警。我再次走出阳台时，看见小店店主已到店门口，当时店主与对方两名男子在拉扯，店主的手上好像拿着刀（具体是什么工具不确定），而另一名男子搬起一块砖头向店主跑过去。我看到这个情况，又跑回房内打电话让民警快点到场。接着我再走出阳台，看见店主被另外三名男子追出去好远了。等民警过来后，我才看到有一名男子头部受伤了。
辨认笔录：经辨认，袁某甲辨认出上诉人刘某就是小店店主。
5、叶某甲的证言：2013年8月30日零时10分许，我在姐夫刘某的小店内睡觉，突然听到店门的玻璃被砸了。我立即打电话给刘某，说店被人砸了，刘某说马上出去看一下。约5分钟后，我听到刘某叫了一声，我就去打开门，看见几名男子拿着石头追刘某，其中有程某丙、一名穿蓝色衣服的男子、一名穿红色衣服的男子，后来不知追到哪里去了。过了一会，民警就到现场了，然后刘某、程某丙、穿红色衣服的男子分别走了回来。穿蓝色衣服的男子之前到店里闹事，这次过来砸店的估计是他的老乡。我听刘某说他的胸口被砖头砸到，具体伤势不清楚。
6、叶某乙的证言：2013年8月30日零时10分许，我和老公刘某在桑园圃园新村一出租屋804房休息。当时，我接到弟弟（叶某甲）的电话说店被人砸了，我和刘某立即起床，一起跑下楼。当时，刘某跑得比较快，先下去了。当我跑到店门口时，全部人已经跑掉了，店已经被砸了。现场有混泥土石头砖块，门口还有很多血迹。之后民警到场，刘某和两名男子也分别走回来了。之前有一个安徽人到店里闹事，与我发生争吵，这次过来砸店的估计就是那个安徽人的老乡。刘某的胸口被砖头砸到，具体伤势不清楚。
（六）被害人的陈述
被告人卜某的陈述：我受伤后失忆了，完全不记得2013年8月30日零时10分许在那里，做过什么事了。
（七）上诉人的供述与辩解
上诉人刘某的供述和辩解：（1）2013年8月24日左右一天晚上零时许，一名身材高大的男子走进我经营的店里面，该男子身上有很大的酒味。该男子坐在店里面，跟我说“你这店我让你开就开，我不让你开，你就不能开”，当时有几名女子在店里面打麻将，该男子一把抓起麻将丢在地上，还说“我不让你开，就不让你开”。我妻子说“你凭什么不让我开，这店是我们的，我交了租，我挣点生活费，又没有得罪你”。该男子就坐在我店里，过了不久，他打电话给他妻子，他妻子过来后，跟我解释说她丈夫喝醉了，叫我不要跟他计较。接着她跟那男子离开了，我当时没有报警。这名男子以前曾到我店里打麻将，姓程。（2）2013年8月30日零时30分许，我接到小舅子的电话，说店被砸了。我叫小舅子不要出来，然后我从家里拿了一把剪刀防身，马上下楼来到小店门口。我看到店门口玻璃门全部被砸碎了，我跟小舅子说“我下来了，你开门吧，是谁砸的”。这时，有四名高大的男子从旁边的小巷走出来，其中一名穿黄色T恤的男子就是8月24日左右晚上去店里闹事的程姓男子，有两名男子拿着水泥砖块，他们围上来。程姓男子看到我就说“就是他，他妈的，搞死他”。然后程姓男子和另一名男子分别拿着水泥砖块围上来。我右手握着剪刀对着他们，双手左右晃动，警告他们不要靠近。其中一名男子（后来受伤的男子）举着大的水泥砖块往我身上砸，程姓男子也拿着小一点的水泥砖块砸到我的手臂，我双手顺势挡了一下，我的胸口被水泥砖块砸到了。我见对方人多，马上跑了，对方两名男子就在后面追着我。我一边跑一边报警。后来警察来到，我被带回派出所调查。在我跑的时候剪刀不知道掉在什么地方了。对方一个超短头发的男子受伤了，该男子拿着水泥砖块往我砸过来，当时我用双手挡（一只手握着剪刀），该男子砸完我之后就受伤了，他怎么受伤的我不清楚。我没有主动去刺对方男子的身体。我的左胸、左手手掌受伤了。
指认笔录及照片：上诉人刘某指认东莞市东城区桑园圃园新村21巷18号楼下小店门口就是案发现场。
对于附带民事诉讼原告人所受损失的事实，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在二审期间，刘某的家属代为赔偿被害人卜某人民币40000元。
对于上诉人刘某及辩护人刘付军所提意见，经查：1、证人程某甲、程某乙、程某丙均明确作证称看见刘某持剪刀刺中卜某。虽然上述三名证人与被害人系老乡关系，案发时属同一方，但公安机关对三人所作笔录均系依法所作，不能因这一利害关系而完全否认三人全部证言的真实性。刘某亦供述其在面对被害人一方时有持剪刀阻挡、晃动，刘某所持剪刀系锐器，与致被害人左锁骨下纵型伤口的工具类型相吻合。现场除刘某外，并无他人持有锐器。故现有证据足以认定刘某在冲突中持剪刀致被害人受伤的事实。2、根据卜某受伤后的救治记录，足以认定卜某系因伤导致缺血缺氧性脑病，双眼视神经萎缩，视神经受损。卜某的视力受损属因伤所导致的继发性损伤，与刘某的伤害行为之间具有因果关系。刘某及辩护人所提相关意见不能成立，本院不予采信。对卜某所作伤情鉴定，系有资质的鉴定机构依法作出，应予采信，辩护人所提异议不能成立，申请重新鉴定的依据不足，本院不予准许。3、本案因程某甲、程某乙等人砸店的违法行为而起，上诉人刘某得知后持剪刀来到现场具有防卫的性质。证人程某乙作证称：卜某跑到刘某面前，刘某抽出剪刀刺了卜某一下；证人袁某甲作证称：刘某与两名男子拉扯，另一男子持砖块向刘某跑去；上诉人刘某供述称：有四名男子从小巷走出来，程某甲说“就是他，他妈的，搞死他”，程某甲和另一名男子拿着水泥砖块围上来，其中一名男子（即后来受伤的男子）举着大的水泥砖块往刘某的身上砸，程某甲也拿着小一点的水泥砖块砸到刘某的手臂，刘某挡了一下，其胸口被水泥砖块砸到了；刘某所供述的其被殴打的情况与法医学人体损伤程度鉴定书及验伤照片所证实的刘某胸部、手部受伤的情况等能够相互印证。故本案可以认定刘某系在遭受被害人一方的不法侵害时实施了持剪刀刺伤卜某的正当防卫行为，但被害人一方的不法行为属一般的殴打、伤害行为，并未对刘某造成严重伤害，而刘某在防卫时造成卜某重伤伤残等级一级的后果，明显超过必要限度造成重大损害，系防卫过当，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。4、根据二审期间公安机关出具的报警登记表和程某乙、程某丙的证言，可以证实案发时刘某有报警，并返回作案现场，可以认定刘某有主动投案的行为；但刘某归案后对其是否捅刺被害人避重就轻，否认系其致被害人受伤的主要事实，并未如实供述，不能认定为自首。5、本案中，刘某持剪刀捅刺被害人胸部的行为虽然造成了重大损害后果，但并不属于手段特别残忍，原判对此认定有误，本院予以纠正。
本院认为，上诉人刘某无视国法，故意伤害他人身体，致一人重伤，伤残等级一级，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。上诉人刘某在自身人身、财产权利遭受正在进行的不法侵害时采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成超过必要限度的重大损害，属防卫过当，本院依法对其减轻处罚。上诉人刘某案发后主动投案，在二审期间其家属代为赔偿卜某人民币四万元，可酌情对刘某从轻处罚。上诉人刘某的犯罪行为致使卜某遭受经济损失，刘某在承担刑事责任的同时，依法还应承担民事赔偿责任。原判认定的赔偿项目及金额并无不当，认定由卜某自行承担40%的责任亦符合本案情节，本院予以确认。二审期间，刘某的家属已向卜某代为赔偿人民币40000元应予以扣减。
原审判决认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定本案作案手段特别残忍有误，亦未认定刘某的行为在本案中属防卫过当，导致量刑不当，本院予以纠正。视刘某的犯罪情节、后果等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十条第一款、第二款，第四十七条，第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十一条，第一百五十五条第一款、第二款，第一百五十七条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法刑初字第207号刑事判决第一项对上诉人刘某的定罪部分及第三项。
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法刑初字第207号刑事判决第一项对上诉人刘某的量刑部分以及第二项。
三、上诉人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月30日起至2016年6月29日止）。
四、限上诉人刘某自本判决生效之日起十日内赔偿原审附带民事诉讼原告人卜某人民币97936.52元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨绪超
代理审判员 陈水明
代理审判员 宋坤鹤
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 谢雪平