浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）浙行终字第387号
上诉人（原审原告）上海正巨东广告有限公司。住所地：上海市浦东新区莲振路***号*号楼***室。
法定代表人许敬桃,总经理。
委托代理人俞静尧，浙江海浩律师事务所律师。
委托代理人常传领，浙江浙杭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海宁市人民政府。住所地：海宁市海州西路***号。
法定代表人戴锋，市长。
委托代理人陈海勤，海宁市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人王维斌，浙江潮乡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海宁市长安镇人民政府。住所地：海宁市长安镇青年路**号。
法定代表人金新良，镇长。
委托代理人王维斌，浙江潮乡律师事务所律师。
上海正巨东广告有限公司（以下简称正巨东公司）诉海宁市人民政府、海宁市长安镇人民政府城建行政强制及行政赔偿一案，嘉兴市中级人民法院于2015年7月3日作出（2015）浙嘉行初字第52号行政判决。正巨东公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月31日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人正巨东公司的法定代表人许敬桃及委托代理人俞静尧、常传领，被上诉人海宁市人民政府的委托代理人陈海勤、王维斌，被上诉人海宁市长安镇人民政府副镇长姚雪平及其委托代理人王维斌到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审经审理查明：原告根据与海宁××××福村经济合作社于2006年11月1日签订的户外广告场地租赁协议，在海宁××××福村地段设立高立柱广告牌一座，租期十五年。2006年6月25日海宁市长安镇人民政府、海宁市长安镇村镇建设服务中心同意原告在长安镇××座广告牌，涉案广告牌系其中一座。2007年5月31日海宁市工商行政管理局向原告核发海工商户外广告（2007）第125号《户外广告登记证》。有效期为2007年6月1日至2008年5月31日。根据省、市党委、政府开展“三改一拆”三年行动计划统一部署，2014年1月27日海宁市成立了“三改一拆”行动领导小组，下设办公室。《海宁市公路边“三改一拆”三年行动实施方案》规定：“成立海宁市公路边'三改一拆'行动领导小组，领导小组下设办公室，……具体负责有关工作公路边'三改一拆'行动的工作部署、组织实施、监督指导以及目标考核等工作”，同时又规定“各镇人民政府（街道办事处）是公路边'三改一拆'行动的责任主体，负责辖区内违法建筑的依法查处工作”。嘉兴市公路边“三改一拆”工作领导小组办公室在2014年8月9日的《嘉兴日报》上发布《嘉兴市高速公路沿线户外广告设施整治通告》，要求嘉兴市行政区域内未经依法审批擅自设置的违法广告设施应当自通告发布之日起40日内自行拆除，逾期不拆除的，将由相关部门依法强制拆除。2014年8月21日，海宁市住房和城乡规划建设局回复海宁市公路边“三改一拆”行动领导小组办公室、长安镇人民政府《函》中载明，“《关于征询我市高速公路边沿线广告审批手续办理情况的函》已收悉，经查，附件中所列高速公路沿线广告牌均未办理相关规划审批手续。”2014年8月22日海宁市国土资源局回复海宁市公路边“三改一拆”行动领导小组办公室、长安镇人民政府《函》，载明“《关于征询我市高速公路边沿线广告审批手续办理情况的函》已收悉，经审核，所列193块高速公路沿线广告牌，均没有办理过相关土地审批手续。”海宁市长安镇人民政府，海宁市公路边“三改一拆”行动领导小组办公室于2014年8月29日向原告发出长安限拆（2014）第38号《责令限期拆除通知书》。称原告在海宁××××福村土地上（沪杭G60高速公路134K＋420处右侧）设置户外广告设施的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国公路法》、《浙江省城乡规划条例》、《浙江省村镇规划建设管理条例》等法律法规关于土地使用及地面构筑物的规定，属于违法行为。现依据相关法律法规和《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》的规定，责令原告于2014年9月17日前停止违法行为，自行拆除违法设施（违法地面构筑物）。逾期未拆除的，将依法予以强制拆除。2014年9月17日后，被告海宁市长安镇人民政府委托拆除公司拆除了上述广告牌。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第六十三条，《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第十九条、第三十三条规定，建设占用土地，涉及农用地的，应当办理农用地转用手续；农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。根据《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十二条、第二十三条的规定，在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书和用地审批手续。开工前向县级以上村镇建设行政管理部门提出开工申请，经县级以上村镇建设行政管理部门发给村镇规划建设许可证后，方可开工。在建制镇进行建设，申领建设工程规划许可证后，方可开工。原告在诉讼中提供的海宁市长安镇人民政府、海宁市长安镇村镇建设服务中心的审批意见并非设置涉案广告牌法定的用地审批手续和规划审批手续，该广告牌设施应认定为违法建筑设施。
根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款以及《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第三条第㈡项、第四条第㈢项之规定，违反乡、村庄规划的违法建筑由镇（乡）人民政府责令改正，逾期不改正的，可以强制拆除。海宁市人民政府办公室《关于印发嘉兴市公路边“三改一拆”三年行动实施方案的通知》规定“各镇人民政府（街道办事处）是公路边'三改一拆'行动的责任主体”，负责辖区内公路两侧违法建筑拆除工作，符合上述法律、法规及规章的精神。涉案广告设施设置在农用地上，属于必须拆除的违法设施，原告在接到限期拆除通知后未履行拆除违法广告设施的义务，对此被告海宁市长安镇人民政府实施了强制拆除的行为。原告不能证明海宁市人民政府实施或者委托其他单位实施强制拆除涉案广告牌的行为，故其要求确认被告海宁市人民政府强制拆除涉案广告牌违法的请求不予支持。海宁市长安镇人民政府实施强制拆除程序上存在瑕疵，但不影响其行政行为的合法性。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，在行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯合法权益时，当事人可要求行政赔偿。本案原告设置的广告牌系违法建筑设施，其要求赔偿不符合上述法律规定。海宁市人民政府未实施或者委托其他单位实施强制拆除原告广告牌的行为，原告要求海宁市人民政府进行赔偿无事实依据。据此，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第㈣项之规定，判决驳回原告上海正巨东广告有限公司要求确认海宁市人民政府、海宁市长安镇人民政府强制拆除广告牌行为违法并赔偿的诉讼请求。
正巨东公司上诉称：一、一审判决认定上诉人设置的广告牌不是其合法所有财产，是错误的。依据《物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护、任何单位和个人不得侵犯。”第二百四十一条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”第二百四十五条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”依据1995年施行的《广告法》、2006年7月1日施行的《户外广告登记管理规定》（国家工商行政管理总局）以及2008年1月1日施行的《浙江省广告管理条例》等相关规定，认定上诉人的广告牌设置是否违法，其前提是海宁市地方是否已经制定并公布实施户外广告设置规划和管理办法，但两被上诉人既无相应的规划，也无相应的管理办法。2008年1月1日施行的《城乡规划法》不适用，因为两被上诉人既无制定相应的规划，也无相应的处罚权和行政强制权。同样，依据《土地管理法》两被上诉人也没有制定相应的规划，无相应的处罚权和行政强制权。如果没有经过法定的主体在法定的权限范围并依据法定的程序对上诉人的广告牌进行违法确认，上诉人的广告牌就是合法的。因此，上诉人依法设置的广告牌是其合法所有的财产。二、一审判决否认二被上诉人强制拆除上诉人设置的广告牌行政行为违法，是错误的。本案中，《责令限期拆除通知书》是被上诉人一作出，依据《行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序”中的第三十五条，该《责令限期拆除通知书》就是行政强制执行程序中的催告书。被上诉人二是在被上诉人一领导、组织、指令和安排下，实施强制拆除上诉人广告牌的违法行为。强制拆除上诉人设置的广告牌的行政行为是二被上诉人的共同行政行为。本案的案由是行政强制及行政赔偿，显然要优先适用2012年施行的《中华人民共和国行政强制法》，这是法院审判应坚持的最基本的法律适用规则。但是，一审判决只字不提该部法律，甚至认定两被上诉人的行政行为只是存在程序瑕疵，以此来否认其实体违法和程序违法的严重性。依据《行政强制法》各相关条款规定，被上诉人一作出《责令限期拆除通知书》、二被上诉人强制拆除上诉人设置的广告牌行政行为，实体上严重违法，程序严重违法。另外，一审判决适用地方性法规及各级政府的政策性文件作出判决，也是错误的，违背了《行政强制法》的基本原则和相关条款规定。因为本案涉及行政强制措施的法定依据是全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的法规，而行政强制执行的法定依据只能是全国人大及其常委会制定的法律。三、上诉人的广告牌被违法强拆，依法应获得公平、合理的赔偿。根据《物权法》第二百四十五条、《行政强制法》第八条、第四十一条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》等相关规定，上诉人的广告牌被违法拆除，依法应获得相应的赔偿金。根据《行政强制法》第四十一条及上述其他法律的明确规定，因行政行为违法的赔偿，应当以恢复原状和返还财物为原则，不能恢复原状的，应当给予相应的赔偿，即按照恢复原状时的价值赔偿。上诉人的广告牌的损失即使参见浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭行重字第1号行政判决书，判决确定的实际价值即赔偿金额16.67万元，另外广告牌租赁经营收入损失也是直接损失。所以，二被上诉人赔偿上诉人广告牌的经济损失，应该是客观、公平、合理。综上，一审判决认定事实错误，理解和适用法律严重错误，请求支持上诉。
海宁市人民政府答辩称：一、涉案户外高架广告设施系上诉人擅自在高速公路边占地架设的，属于违法建筑，依法应当予以拆除。答辩人作出的《责令限期拆除通知书》认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，并符合省“三改一拆”相关政策。《中华人民共和国土地法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第四十四条规定“建设占用土地。涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第五十九条规定“建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。”第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”《浙江省城乡规划条例》第三十六条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。前款所称的其他工程建设，包括广场、停车场、绿化工程、城市雕塑、大中型户外广告固定设施、重要街道两侧建筑物外立面装修和法律、法规规定的其他工程建设。”根据《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条规定：“村镇新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，应当安排在村镇规划区内。新建项目确需安排在村镇规划区外的，其选址必须由县级以上村镇建设行政管理部门会同土地管理等有关行政管理部门确定，并按照本条例规定的程序办理规划建设审批和用地审批手续。严禁未批先建。”第二十二条第二款、第三款规定：“在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书和用地审批手续。在建制镇规划区内进行上述建设的，在申请办理用地审批手续前，必须依法办理建设用地规划许可证。”由以上法律法规规定可知，在城乡规划区范围内任何建设项目包括大型户外广告固定设施建设，均应办理用地审批和城乡规划许可。上诉人在城乡规划区范围内的高速公路边占地建设高架户外广告设施，虽然办理了租用土地手续，但没有依照法律的规定办理用地审批手续，也没有按照法律规定办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或乡村规划许可证，属于违法搭建的违法建筑，应当予以拆除。答辩人根据《浙江省村镇规划建设管理条例》和《浙江省城乡规划条例》有关规定，责令上诉人限期拆除违法设施，符合法律法规规定。同时，根据浙政办发(2013)12号文件《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》、嘉政发(2014)58号文件《嘉兴市违法建筑认定与处置办法》、嘉政办发(2013)139号文件《关于印发嘉兴市公路边“三改一拆”三年行动实施方案的通知》以及海政办发(2014)19号文件《关于印发海宁市公路边“三改一拆”三年行动实施方案的通知》等文件规定，答辩人负有对高速公路边的私搭乱建、妨碍沿线城市景观以及可能造成的安全隐患等现象依法进行整治的职责。涉案户外高架广告牌明确属于违法建筑范围，故应当予以拆除。因此，答辩人作出的《责令限期拆除通知书》不仅符合法律法规的规定，也符合政策的规定。一审法院对此予以充分肯定。二、拆除公路边违法广告设施，系浙江省“三改一拆”三年行动计划的重要组成部分。拆违工作系在省市政府领导下有序进行。根据《浙江省违法建筑处置规定》和《嘉兴市违法建筑认定与处置办法》、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》等规范性文件和法律规定，各镇（街道）负责对所属区域内违反村镇规划的违法建筑的处置工作，违反乡、村庄规划的违法建筑由镇（乡）人民政府责令改正，逾期不改正的，可以强制拆除。本案所涉违法广告设施属于基层政府管辖范围，根据调查结果认定该广告设施违法并向上诉人发出《责令限期拆除通知》，符合其职责范畴。答辩人设立的临时性机构在发出的《责令限期拆除通知书》加盖公章，目的是根据省市“三改一拆”政策规定，领导和配合基层政府实施违法建筑认定和拆违，并非由该临时性机构直接拆除违法建筑。故答辩人没有直接实施强制拆除行为，直接作出涉案具体行政行为的是基层政府。三、本案上诉人不存在合法权益受到答辩人侵害问题，其赔偿请求依法不应得到支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条和《行政诉讼法》第六十七条规定，公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。如前所述，上诉人的广告牌占地设施在用地和规划方面没有办理审批手续，属于违法设施，依法应予拆除。即使答辩人委托他人拆除该违法设施没有取得上诉人书面委托，也不会改变该违法设施的性质，也即原告没有任何合法权益受到侵害。故根据国家赔偿法和行政诉讼法的相关规定，上诉人因非法设置的广告设施被拆除无权取得赔偿，其诉讼请求无事实和法律依据。答辩人恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
海宁市长安镇人民政府答辩意见与海宁市人民政府的答辩意见一致。
原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
庭审中，各方当事人围绕海宁市人民政府是否具体实施拆除上诉人广告牌行为、海宁市长安镇人民政府实施拆除上诉人广告牌行为是否具备事实和法律依据、行政程序是否合法以及上诉人提出的赔偿请求是否具备事实和法律依据等审理重点进行了质证和辩论。
本院认为，本案系上诉人正巨东公司针对被上诉人海宁市人民政府、海宁市长安镇人民政府强制拆除其涉案广告牌行为提起的确认违法及行政赔偿之诉。原审应审查海宁市人民政府是否与海宁市长安镇人民政府共同具体实施拆除上诉人广告牌行为、海宁市长安镇人民政府实施涉案强制拆除行为是否具备事实和法律依据等事项。一审法院在查清海宁市人民政府并未实施或委托其他单位实施强制拆除上诉人广告牌行为后，应向上诉人依法释明，并驳回上诉人对海宁市人民政府的起诉。原审在未对被上诉人海宁市人民政府和海宁市长安镇人民政府各自实施的行政行为进行甄别的情况下，迳行判决驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实不清，证据不足。上诉人正巨东公司提出“一审判决认定事实不清”等部分上诉理由成立，本院依法予以采信。海宁市人民政府的负责人未依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款之规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉行初字第52号行政判决；
二、发回嘉兴市中级人民法院重新审理。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 徐一菁