河南省南阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）豫13民终1901号上诉人（原审被告）：陈静，女，1973年3月18日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。上诉人（原审被告）：马洁，女，1967年2月1日出生，汉族，住河南省唐河县。上诉人（原审被告）：曹延华，男，1959年9月29日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。三上诉人委托诉讼代理人：王清斌、李付增，河南定信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李炎果，男，1973年8月3日出生，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：肖军，河南涅阳律师事务所律师。原审被告：张铮，女，1981年4月6日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。上诉人陈静、马洁、曹延华因与被上诉人李炎果，原审被告张铮为民间借贷纠纷一案，不服镇平县人民法院（2017）豫1324民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人马洁及上诉人陈静、马洁、曹延华的委托诉讼代理人王清斌，被上诉人李炎果的委托诉讼代理人肖军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈静、马洁、曹延华上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判驳回李炎果的起诉；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院未查明被上诉人无权起诉的基本事实，进而形成错误判决已于2016年1月6日，经南阳工商行政管理局批准，南阳龙鼎商贸公司已注销，其注销请示报告中明确表示对外无债权债务。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十四条“经公司登记机关注销登记，公司终止”的规定，南阳龙鼎商贸公司已不具备法律上民事行为能力，不能对外行使民事行为，故本案债权转让协议无效，李炎果无权向上诉人主张权利。2、本案担保合同并未明确约定保证人的保证期间，应视为未约定保证期间，保证人的保证期间应为六个月，一审判决认定担保期间为二年，确属错误。李炎果辩称，上诉人的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院依法予以驳回。李炎果向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还原告668000元及利息；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月13日，张铮因经营需要向南阳市龙鼎商贸有限公司借款1000000元，预扣两个月利息72000元,南阳市龙鼎商贸有限公司以网银转账形式向张铮支付了借款928000元，张铮给南阳市龙鼎商贸有限公司出具了收到1000000元的收据，陈静、马洁、曹延华分别给南阳市龙鼎商贸有限公司出具了同意担保承诺书，约定为张铮向南阳市龙鼎商贸有限公司借款本息承担无限连带担保责任。2015年6月15日，经南阳市龙鼎商贸有限公司与张铮、陈静、马洁、曹延华协商，双方又签订借款抵押担保合同,合同内容载明：“甲方（××）：南阳市龙鼎商贸有限公司（旁边加盖南阳市龙鼎商贸有限公司印章）乙方（借款人）张铮丙方（担保人）：曹延华、陈静、马洁。经三方自愿友好协商,在平等互利自愿的基础上达成以下协议:乙方因经营需要借到甲方现金壹佰万元整(￥1000000.00),期限为2015年6月15日至2015年8月14日，月息为36‰，甲方按乙方要求将款项汇入以下乙方指定账户：（户名：张铮，开户行：农行，账号：62×××74）。借款人（乙方）预付利息柒万贰仟元整（￥72000.00），到期将本金及剩余利息打入甲方指定账户。本借款按实际使用日计息。到期后如果借款人没有按期支付本金或利息，每逾期一天，支付5‰的罚息。保证人（丙方）对此笔借款承担无限连带保证责任。此借据一式壹份，签章后生效。甲方（××）：南阳市龙鼎商贸有限公司乙方（借款人）张铮身份证号：411303198104066768乙方配偶：身份证号：丙方（担保人1）：陈静身份证号：（担保人2）：马洁身份证号：411325196702010448曹延华2015年6月15日。”该借款合同下边张铮、曹延华、陈静、马洁名字系本人签名及捺指印。合同到期后，张铮截止2015年11月1日共支付南阳市龙鼎商贸有限公司利息128000元。2016年10月2日，张铮支付南阳市龙鼎商贸有限公司本金260000元。2017年1月16日，南阳市龙鼎商贸有限公司与李炎果签订债权转让协议书，南阳市龙鼎商贸有限公司将对张铮（曹延华、陈静、马洁担保）享有的全部债权转让给李炎果。一审法院认为，张铮因经营需要于2015年6月13日向南阳市龙鼎商贸有限公司借款1000000元，南阳市龙鼎商贸有限公司在预扣两个月利息72000元后,以网银转账形式向张铮支付了借款928000元，陈静、马洁、曹延华分别给南阳市龙鼎商贸有限公司出具了同意担保承诺书。后南阳市龙鼎商贸有限公司与张铮、陈静、马洁、曹延华经协商于2015年6月15日签订借款担保合同，约定由南阳市龙鼎商贸有限公司向张铮提供借款1000000元。张铮在合同借款人处签名，陈静、马洁、曹延华在合同担保人处签名。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”南阳市龙鼎商贸有限公司按照约定向张铮提供了借款，张铮出具了收据，南阳市龙鼎商贸有限公司与张铮之间的民间借贷合同关系成立。因该借款担保合同约定保证人承担无限连带保证责任，南阳市龙鼎商贸有限公司与陈静、马洁、曹延华之间的保证合同关系成立，陈静、马洁、曹延华应对该借款承担连带保证责任。陈静、马洁、曹延华辩称南阳龙鼎商贸公司超越经营范围对外借款，该借款行为属于无效的借款行为，且南阳市龙鼎商贸公司向原告转让债权，未按法律规定依法通知被告，该转让行为依法对担保人不发生法律效力，并且已超过担保期间，陈静、马洁、曹延华不应对李炎果承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(一)第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”由于南阳龙鼎商贸公司与被告之间系企业与个人之间的民间借贷关系，被告未能提供证据证实南阳龙鼎商贸公司与被告之间签订的借款担保合同违反违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定，故南阳市龙鼎商贸有限公司与张铮之间的借款担保合同系有效合同；《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”该规定是为了避免债务人重复履行、错误履行债务或加重履行债务的负担。且该规定并未限制通知的形式，债权受让人以李炎果的身份起诉并持有相应的债权凭证，要求债务人履行债务，该诉讼行为可视为履行通知义务，如果债务人在收到应诉通知书后仍未及时履行债务的，应视为债权转让合同已经生效。故南阳龙鼎商贸公司对张铮、曹延华、陈静、马洁享有的全部债权转让给李炎果成立，且已尽通知义务；因原、被告在借款合同中约定，保证人对此笔借款承担无限连带保证责任，承诺在借款人全部清偿本息完毕前不可撤销，故该无限连带保证责任应为无限期连带保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”陈静、马洁、曹延华的保证期间为主债务履行期届满之日起二年，至李炎果起诉之日，该保证期间并未超过，故陈静、马洁、曹延华仍应按照法律规定承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”基于上述，因南阳市龙鼎商贸有限公司与张铮、陈静、马洁、曹延华签订借款抵押担保合同已实际履行，南阳市龙鼎商贸有限公司将主债权转让给李炎果后，陈静、马洁、曹延华仍应在原保证担保的范围内对受让人即李炎果承担保证责任。故陈静、马洁、曹延华的辩称理由不能成立，不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案借款合同中约定的借款金额为1000000元，南阳市龙鼎商贸有限公司预扣72000元利息后，实际出借给张铮928000元，故该928000元应当认定为借款本金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，××请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请××人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”因原、被告约定利息为月息36‰，超过年利率36%。张铮共支付南阳市龙鼎商贸有限公司利息128000元，按照月息36‰计算：928000元×36‰÷30天=1113.6元（日利息），自2015年6月13日起计算至2015年10月5日为115天，1113.6元×115天=128064元，利率约定超过年利率36%的借款超付的利息为928000元×（3.6-3）%/月÷30天×115天=21344元。因张铮仍下欠李炎果本金及利息，故该款应在偿还时予以扣减。因张铮于2016年10月2日偿还南阳市龙鼎商贸有限公司本金260000元，张铮仍应偿还李炎果本金928000元-260000元=668000元及利息。利息自2015年10月6日至2016年10月2日期间按照本金928000元计算，2016年10月3日起按照本金668000元计算，均按年利率24%，即月息2分计算至款清结之日止。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(一)第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条、第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决，1、限张铮于本判决生效后十五日内偿还李炎果668000元及利息（利息自2015年10月6日至2016年10月2日期间按照本金928000元计算，2016年10月3日起按照本金668000元计算，均按年利率24%，即月息2分计算至款清结之日止。含张铮已支付的21344元）；陈静、马洁、曹延华承担连带清偿责任；2、驳回李炎果的其它诉讼请求。案件受理费10480元，由张铮负担，陈静、马洁、曹延华承担连带清偿责任。二审庭审中，被上诉人陈静、马洁、曹延华提交以下证据：南阳市工商局留存的南阳龙鼎商贸公司注销材料档案，证实阳龙鼎商贸公司已被依法注销，其注销请示报告中明确表示对外无债权债务，南阳龙鼎商贸公司已不具备法律上民事行为能力，不能对外行使民事行为，故本案债权转让协议无效，李炎果无权向上诉人主张权利。李炎果经质证认为，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，根据清算报告显示，在公司的剩余财产分配中包含有案涉的100万元。合议庭对陈静、马洁、曹延华提交的证据认证如下：因李炎果对该份协议的真实性不持异议，该证据能够证实上述待证事实，且证据来源合法，与本案存在关联性，本院依法予以采信。本院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第六十八条“有下列原因之一并依法完成清算、注销登记的，法人终止：(一)法人解散;(二)法人被宣告破产;(三)法律规定的其他原因。法人终止，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。”及《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十四条“经公司登记机关注销登记，公司终止”之规定，南阳龙鼎商贸公司已于2016年1月6日经其登记机关南阳工商行政管理局批准注销，从注销之日起，南阳龙鼎商贸公司的法人主体资格已实际消亡，其作为民事主体的民事权利能力归于消灭，那么从注销之日起南阳龙鼎商贸公司所实施的民事行为均为无效行为，以此无效民事行为取得的权利亦属无效，因南阳龙鼎商贸公司与李炎果订立的债权转让协议无效，故李炎果并不享有案涉债权的求偿权，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款之规定，李炎果并非本案适格原告，其起诉应予以驳回。原审法院对此处理有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销镇平县人民法院（2017）豫1324民初2673号民事判决；二、驳回李炎果的起诉。一审案件受理费10480元，退还李炎果，二审案件受理费10480元，退还陈静、马洁、曹延华。本裁定为终审裁定。审判长  李新华审判员  王 生审判员  罗 军二〇一八年三月二十八日书记员  陈小小