宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终876号
上诉人（原审原告）：徐志伟，男，1985年12月19日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市，
委托诉讼代理人：朱丽华，宁夏瀛智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王宁刚，宁夏瀛智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：魏挺，男，1983年8月25日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：何丽银，北京市中银（银川）律师事务所律师。
上诉人徐志伟因与被上诉人魏挺合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐志伟的委托诉讼代理人朱丽华，被上诉人魏挺及其委托诉讼代理人何丽银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐志伟的上诉请求：1、依法撤销（2017）宁0106民初518号民事判决；2、依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、上诉人只是答应被上诉人可以就上诉人经营期间的会员储值卡及会员信息进行使用，从未同意就会员储值卡消费金额抵顶5万元的承包费；被上诉人搬离涉案房屋时，没有书面交接，又带走车行数据库，并继续使用属于上诉人的会员数据库，得到的收益应该是上诉人的；即使要抵顶，也应当以会员卡持有者年底消费金额来抵顶。2、上诉人向法庭提供的证据证实，被上诉人经营到了2016年1月下旬。3、案外人赵龙并没有从房东处整体承租银川市宝湖中路50号鲁银城市公园133号营房8－11号。4、上诉人在与刘某某签订的合同期限届满前就征得房东意见，同意由上诉人继续承租该房屋。上诉人向一审提交过相关证据，一审未在判决书中体现，导致本案关键证据被遗漏。二、一审适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定：”承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，租赁期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租从与承租人另有约定的除外”。上诉人已与房东明确商议，由上诉人继续承租，本案应适用上述解释但书部分的规定。2、被上诉人在经营期间，没有与上诉人办理交接手续的情况下，擅自搬离，根据双方签订的承包合同中约定：若乙方在甲方没有违反本协议的情况下提前解除协议，视为乙方违约。因此，违约人是被上诉人。
魏挺辩称：一审事实认定正确，上诉人提出的储值卡抵顶承包费部分在一审发问过程中已自认，且自认金额为5万元，上诉人提出的转租期限与剩余租赁期限的问题，一审中上诉人提交的租赁合同中租赁期限2015年12月20日止，被上诉人在搬离房屋时上诉人并未取得房屋的继续租赁权，被上诉人搬离房屋是对自身权利的保护。上诉人诉状中指出的案外人赵龙提出在2015年12月31日全面租赁涉案房屋，系赵龙在一审作出的笔录，应属于证人证言，一审中上诉人表示认可。一审判决正确，应维持原判。
徐志伟向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《承包合同》；2.被告支付拖欠的房屋租金11万元；3.被告支付违约金15万元；4.被告支付原告垫付的暖气费7261.20元；5.判令被告办理物品交接手续，如不履行物品清点交接手续，则按照原告物品清单赔偿5000元；6.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年11月20日，徐志伟与案外人刘某某签订《房屋租赁合同》，约定徐志伟租赁案外人刘某某金凤区鲁银城市公元133号8-10号房屋用于营业；该房屋为2层，系毛坯房；租赁期限自2012年12月20日至2015年12月20日，共计3年；租赁期满，出租人有权收回房屋，承租人有意继续承租的，应提前30日向出租人提出续租要求，征得同意后双方重新签订房屋租赁合同；房屋租金标准为每月2万元，租金总计24万元；租金支付方式为年付，三年房租不变，三年后随市场行情；出租人不允许承租人转租租赁房屋；双方还就其他事项进行了约定。徐志伟租赁该房屋后，还从案外人段某某手中租赁了金凤区鲁银城市公元133号营业房11号一至二层房屋，用上述房屋开办了”银川市彪驰汽车美容中心”。2015年3月20日，徐志伟作为甲方、魏挺作为乙方签订《承包合同》一份，约定：甲方将”银川市彪驰汽车美容中心”的经营、管理、运营权利承包给乙方，该中心坐落于银川市××区号鲁银城市公元133号营业房8-10号一楼门面房、11号1-2层房屋一间；承包期内，甲方原有洗车行所有设备、物资所有权归乙方所有，乙方有义务妥善保管、养护、维修，如乙方承包期满或停止承包时，乙方归还甲方原有的洗车行设备、物资所有权，如损坏不能使用（折旧除外）照价赔偿；设备、物资全部以清单为准，附合同后页；乙方对甲方前期客户资源予以接待、服务，产生的相关费用在每年年终和甲方清算，甲方积极配合乙方年终清算并支付乙方对前期客户资源接待产生的相关费用；承包合同签订之日起，之后的物业费、暖气费由乙方承担；承包期限5年，从2015年3月20日起至2020年3月20日；承包期内服务租金第一年18万元；承包期内承包租金每年5万元；乙方一次性付甲方押金2万元，承包到期甲方应一次性退还给乙方；房屋租金每年到期前2个月一次性支付；2015年12月31日内，乙方可购买甲方”银川市彪驰汽车美容中心”转让权，共计15万元；2015年12月31日后，乙方可购买甲方”银川市彪驰汽车美容中心”转让权，3年之内转让费20万元；若甲方在乙方没有违反本合同的情况下提前解除协议，视为甲方违约，应退乙方未到期之租金、承包费，并且额外赔偿乙方20万元违约金；若乙方在甲方没有违反本合同的情况下提前解除协议，视为乙方违约，并且额外赔偿甲方20万元违约金；乙方若提前停止承包协议，必须提前3个月以上通知甲方，让甲方有充足时间转让或对外承包，乙方若在时限内没有通知甲方，视为乙方违约，额外赔偿甲方3个月房租；双方还对其他事项进行了约定。《承包合同》后附设备清单，其中列有座椅垫10个，标明价值500元。《承包合同》签订后，魏挺即接手该”银川市彪驰汽车美容中心”并进行经营，未按《承包合同》交纳押金，但在2015年3月18日向徐志伟转款5000元，2015年3月20日向徐志伟转款115000元（共三笔，两个5万元，一个15000元），共计转账支付房屋租金12万元。魏挺在经营期间，接受徐志伟经营期间吸收的会员用储值卡进行消费，现徐志伟认可该会员储值卡消费金额可全部抵顶魏挺应支付给徐志伟的承包费5万元。后魏挺得知徐志伟租赁房屋的租赁期限在2015年12月20日到期，其经营至2015年12月31日，打电话告知徐志伟后，自行搬离了该”银川市彪驰汽车美容中心”，双方未办理交接手续。魏挺将”银川市彪驰汽车美容中心”房屋钥匙交给了楼上经营台球室的案外人赵龙，后赵龙将房屋钥匙交给徐志伟。徐志伟租赁该房屋到期后，与出租人未另行签订房屋租赁合同。另查明，魏挺将所租赁房屋的暖气费交至2015年12月31日，2016年1月1日之后的暖气费未予交纳。案外人赵龙向本院陈述，其于2015年12月21日起从房东处整体承租银川市金凤区宝湖中路50号鲁银城市公元133号营业房8-11号，并从徐志伟处接手汽车美容中心，将汽车美容中心转租给案外人赵耀齐，案外人赵耀齐于2016年3月18日设立”银川市金凤区鸿运通汽修美容中心”。现徐志伟、魏挺就未付房租、2016年1月1日之后的暖气费及违约责任产生争议，双方协商未果，引起本案诉讼。庭审中，徐志伟确定物品损坏赔偿5000元中的物品为座椅垫10个，每个价值500元，要求魏挺先予交还，如不能交还则赔偿损失5000元。
一审法院认为，徐志伟基于其与案外人刘某某签订的《房屋租赁合同》，取得了所租赁房屋的使用权，并设立了”银川市彪驰汽车美容中心”。根据该《房屋租赁合同》约定，徐志伟的租赁期限自2012年12月20日至2015年12月20日共三年；租赁期满，出租人有权收回房屋，承租人有意继续承租的，应提前30日向出租人提出续租要求，征得同意后双方重新签订房屋租赁合同；出租人不允许承租人转租租赁房屋。故在上述《房屋租赁合同》约定的徐志伟租期内（截至2015年12月20日），徐志伟又与魏挺签订《承包合同》，将”银川市彪驰汽车美容中心”转包给魏挺并无不当；但在徐志伟与出租人关于转租期限是否能够超过徐志伟剩余租赁期限未另做约定的情况下，将租赁房屋以5年的承包期限转租给魏挺，超过徐志伟租期的部分约定无效。故对徐志伟要求解除双方之间《承包合同》的诉讼请求，在徐志伟租期内的部分已履行完毕，超过租期的部分已属无效，不存在解除的情形，对该项诉请不予支持。魏挺自2015年3月20日承包徐志伟的”银川市彪驰汽车美容中心”，至2015年12月20日期间的房屋租金应支付给徐志伟。按照双方约定的每年房屋租金18万元计算，每月房屋租金为15000元，魏挺经营的2015年3月20日至2015年12月20日共计9个月，应承担房屋租金135000元，魏挺已付12万元，应再向徐志伟支付15000元。徐志伟只认可魏挺支付了房屋租金7万元，其余5万元认为系与魏挺其他经济往来款，但未提交证据证实，不予采信。对徐志伟要求魏挺支付房屋租金11万元的诉讼请求，支持15000元。2015年12月20日以后的房屋租金，案外人赵龙陈述其于2015年12月21日起从房东处整体承租了银川市金凤区宝湖中路50号鲁银城市公元133号营业房8-11号，对此徐志伟亦未表异议。故该期间房屋租金除具有《承包合同》部分无效情形外，徐志伟亦无权进行主张。同时，在徐志伟未将其所租赁房屋租期的实际情况写入《承包合同》并对魏挺进行明示的情况下，魏挺基于徐志伟转租给其的房屋超过原合同租赁期限而终止承包关系，有正当理由，不属于合同约定的违约情形，对徐志伟要求魏挺支付违约金15万元的诉讼请求，依法不予支持。魏挺经营的2015年3月20日至2015年12月20日期间的暖气费已交纳，双方之间无争议。徐志伟主张的2016年1月1日之后的暖气费，因该期间房屋租赁约定无效，由此产生的暖气费魏挺不承担给付责任。对徐志伟要求魏挺支付2016年1月1日至2016年4月30日暖气费7261.2元的诉讼请求，依法不予支持。对徐志伟要求魏挺返还座椅垫10个，如不能返还则赔偿损失5000元的诉请，在徐志伟与魏挺交接清单中确有10个价值500元的座椅垫，庭审中魏挺未对徐志伟主张座椅垫共价值5000元提出异议，仅主张因徐志伟欠供货商的款、座椅垫已被供货商收走，该项答辩意见无证据证实，不予采信。且魏挺虽有正当理由从租赁房屋中搬离，但搬离时，仍应与徐志伟协商做好设备、物资的交接手续或以法律认可的方式进行交接，否则应承担相应的民事责任。故对双方均认可已灭失的座椅垫10个（单个价值500元），徐志伟主张先由魏挺返还，如不能返还，则由魏挺赔偿经济损失5000元，依法予以支持。另魏挺提出其在经营期间，购置了漆房及四轮定位设备等未予拆除，徐志伟不同意魏挺将其折价从房屋租金中扣除的意见，魏挺亦未在本案中提起反诉，故本案中不作处理，魏挺可另行提起诉讼向徐志伟主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第五十六条、第二百二十二条、第二百二十六条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告魏挺与本判决生效后十五日内向原告徐志伟支付房屋租赁费15000元；返还价值相当于500元的座椅垫10个，如不能返还则向原告徐志伟支付赔偿款5000元；二、驳回原告徐志伟的其他诉讼请求。案件受理费5384元，由原告徐志伟负担5084元，由被告魏挺负担300元；保全费1770元，由原告徐志伟负担1550元，由被告魏挺负担220元。
二审中，上诉人徐志伟围绕其上诉请求，依法提交说明三份，本院组织双方当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：上诉人提供的三份说明，分别为署名赵耀齐、赵玉民、马少云三人书写的证词，属证人证言，因三位证人未出庭接受质询，不具有证明效力，不能达到上诉人关于被上诉人于2016年1月才搬离涉案租赁房屋的证明目的。关于会员储值卡抵顶承包费的事实，上诉人代理人在一审法院开庭审理过程中陈述：房租18万元，被告支付了7万元，剩余11万元未支付，另有5万元的承包费用已由会员卡抵顶；一共收到7万元租金，会员卡按承包租金抵顶；当时原被告之间通过电话说过以会员卡抵顶其承包租金，但是实际上被告搬出该房屋时原告不在现场，双方没有办理交接手续及认可关于抵顶的说明，被告搬出时损坏会员系统，到目前无法使用，给原告造成巨大损失。关于会员消费的事实，被上诉人代理人当庭陈述：除个别死账(如卡丢失未补办)，基本消费完毕。被上诉人向一审提供的数据统计表显示，储值卡消费34333.2元。另外，关于案外人是否同意徐志伟转租房屋的事实，上诉人向一审提供案外人刘某某出具的书面证词两份，落款时间分别是2015年12月3日、2017年3月27日，段某某出具的书面证词一份，落款时间为2017年3月20日。其中，落款时间为2015年12月3日证词中，刘某某只认可徐志伟已付清房屋租赁费，没有同意徐志伟转租的意思表示。落款时间为2017年3月27日的证词写明：鉴于本人事务繁忙，现经与承租人徐志伟商议，本人同意承租人徐志伟将本人位于银川市宝湖中路50号鲁银城市公元133－8－9－10号营业房在于其签订的房屋租赁合同即将到期或到期后，由徐志伟负责该房屋的转租及后续处理事宜，房租由原承租人徐志伟在向本人缴纳后，可以向新的承租人收取。该份证词出具的时间及书面内容表明，案外人刘某某在被上诉人搬离涉案房屋后，才与上诉人达成允许其转租的合意，不能证明在被上诉人搬离涉案房屋之前，上诉人即与案外人就书面合同的约定予以变更。落款时间为2017年3月20日的证词写明：我本人段某某同意承租给徐志伟的房屋在承租期满后转租给他人。该份证词与被上诉人一审提供的段某某的录音相矛盾。证人刘某某、段某某一审未出庭作证，该证词与案外人赵龙的证言相矛盾。
另查明，一审法院于2017年9月7日向案外人赵龙进行了询问，赵龙陈述：2015年12月20日徐志伟和房东的租期到期了，他又没时间干，和我商量后我就提前在2015年12月4号和房东签的合同，整体承租了8－11号房屋，租期是从2015年12月21号开始；但是我接手房屋后，发现因为数据库被魏挺拿走，许多老会员无法刷卡消费，我将车行低价转让给后来接手车行的人，现在店还是经营不下去，给我造成很大经济损失。一审法院就赵龙的上述证言组织本案涉诉双方进行质证，涉诉双方就赵龙关于从房东处整体承租涉案房屋的证言没有异议。
关于本案的其他事实，二审查明的与一审查明的一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定：”承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，租赁期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租从与承租人另有约定的除外”。上诉人徐志伟与案外人刘某某签订的租赁合同期限为三年，自2012年12月20日至2015年12月20日止。上诉人向一审提供的证据不能证明被上诉人搬离涉案房屋之前，上诉人就续租涉案房屋与案外人刘某某即已达成合意并向被上诉人予以告知，且案外人赵龙的证言证实，赵龙于2015年12月4日与房东签订租赁合同，租期自2015年12月21日开始计算，印证了被上诉人魏挺关于上诉人徐志伟在租期届满后未取得涉案房屋继续承租权的抗辩，因此，自2015年12月21日至被上诉人搬离涉案房屋期间的租赁期限无效，上诉人主张该期间的租赁费、暖气费没有合法根据。上诉人与被上诉人在承包合同中虽然约定，若乙方在甲方没有违反本协议的情况下提前解除协议视为乙方违约，但该约定在合同约定的租赁期限届满后剩余租赁期限无效的情形下不具有法律约束力，上诉人搬离涉案房屋的行为不构成违约，原审对上诉人主张的违约金不予支持并无不当。上诉人代理人在一审庭审过程中就会员储值卡抵顶承包费的前后表述证明，涉诉双方就会员储值卡抵顶承包费曾达成合意，但须双方核算实际抵顶金额。上诉人未向法庭提供其向被上诉人移交会员储值卡的相关信息资料，因此，以被上诉人统计的数据为计算依据。被上诉人提供的统计数据显示，会员储值卡消费金额为34333.2元，全年承包费为5万元，被上诉人有效的承包期为9个月，占全年的四分之三，因此，应承担承包租赁费37500元，与会员储值卡消费金额相抵减后，差额3166.8元，被上诉人应当向上诉人支付。涉诉双方签订的《承包合同》约定的租金有两项，服务租金和承包租金，均因租赁涉案房屋而产生，因此，承包费可计算在上诉人主张的房屋租金内。涉案”银川市彪驰汽车美容中心”已由他人接管，上诉人在一审诉请中明确要求如不能办理物品交接，被上诉人按照物品清单赔偿5000元，一审已予以支持，上诉人关于因未交接数据库给其造成商业损失的主张超出原审诉请范围，本院不予支持。
综上，原审主要事实认定清楚，适用法律正确，但对于租赁费的计算有误，应予变更补正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第（二）项，第一百七十四条，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初518号民事判决第二项；即驳回徐志伟的其他诉讼请求；
二、变更宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初518号民事判决第二项；即”被告魏挺于本判决生效后十五日内向原告徐志伟支付房屋租赁费15000元；返还价值相当于500元的座椅垫10个，如不能返还则向原告徐志伟支付赔偿款5000元；”变更为魏挺于本判决生效后十五日内向徐志伟支付租赁费18166.8元；返还价值相当于500元的座椅垫10个，如不能返还则向原告徐志伟支付赔偿款5000元。
一审案件受理费5384元，由上诉人徐志伟负担4953元，被上诉人魏挺负担431元；保全费1770元，由上诉人徐志伟负担1682元，由被上诉人魏挺负担142元；二审案件受理费5384元，由上诉人徐志伟负担4953元，被上诉人魏挺负担431元。
本判决为终审判决。
审判长 王文花
审判员 程改焕
审判员 解 杰
二〇一八年四月九日
书记员 吴恩玲
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督