.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}河北省唐山市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）冀02民初63号原告：黄冈市中基窑炉有限公司。统一社会信用代码：9142110278091032X1法定代表人：陈正东，该公司总经理。委托诉讼代理人：石孟春，北京大成（武汉）律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：吕绍文，河北江岳律师事务所律师，代理权限一般代理。被告：河北亨旺投资集团有限公司，统一社会信用代码：91130227785707486A法定代表人：赵贺仿，该公司总经理。委托诉讼代理人：田小民，北京市卓智律师事务所律师。代理权限特别授权。原告黄冈市中基窑炉有限公司与被告河北亨旺投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2016年6月23日作出（2015）唐民初字第74号民事判决。原告中基窑炉不服该判决，向河北省高级人民法院提起上诉。河北省高级人民法院于2016年12月15日作出（2016）冀民终838号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年3月21日、2017年9月26日、2018年3月23日公开开庭进行了审理。原告黄冈市中基窑炉有限公司委托代理人石孟春、吕绍文，被告河北亨旺投资集团有限公司委托代理人田小民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄冈市中基窑炉有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告业务费损失636000.00元；2、被告向原告支付逾期付款违约金1448550.00元［(6360000.00-3750000.00)元×1‰×555天=1448550.00元。(从2013年6月23日暂计至2014年12月31日，后顺延计算。)］；3、被告向原告支付承兑汇票贴(息)现损失127500.00元；4、被告支付原告预期利益损失1590000.00元；(按照湖北省建筑预算定额，利润一般为工程总造价的5%-10%)；5、被告承担第三方损失(原告向第三方定做设备货款)14335770.00元；6、由被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2013年6月18日被告亨旺投资集团有限公司作为窑炉专用设备购买方与工程建设方与我公司签订了《窑炉专用设备购销合同及安装合同书》，双方在合同中约定：亨旺公司向我公司购买三条186米粉末冶金天然气隧道窑及装卸料设备，合同总价为3180万元。双方在合同中还约定：1、合同签订后五天内，预付合同材料设备总额的20%；2、合同签订后，甲方因工程计划变更等原因，致使本合同不能履行或工程不能继续施工，甲方应向乙方支付该项目实际发生业务费(合同总额的2%)；3、甲方未按合同拨付工程款，按所欠款金额的每日的千分之一偿付逾期违约金。合同签订后，亨旺公司按照合同约定一共向我公司支付了三笔款项，均为银行承兑汇票。第一笔是375万元(承兑日期为2013年11月7日)、第二笔是100万元、第三笔是100万元(后两笔款项承兑日期均为2014年1月17日)。我公司为确保在双方约定的150天有效工期内完成合同约定的任务，在接到亨旺公司预付的合同材料设备款项后，便加紧设计并在自已的公司里制作了部分设备。同时还与湖北美元耐火材料有限公司、黄冈劲马窑炉有限公司、黄冈市中基窑炉有限公司的胡金义、黄冈市双成自动控制设备有限公司、黄冈市中博窑炉有限公司、唐山市慧芳保温材料有限公司等六家单位或个人签订了八份设备购销或内部承包合同，合同总额为19289458.00元。截至2014年1月23日，亨旺公司单方将付给我公司的后两笔200万元的承兑汇票通过挂失止付的办法，将材料预付款撤回去时，我公司才初步知道，亨旺公司可能想单方毁约，后来我们通过打听才知道，亨旺公司实际上是”一女两嫁”，在同我公司签订的合同没有解除的情况下，又同山东莱芜的公司签订了上述设备购销及安装合同并将此项设备购销及安装合同交与山东莱芜公司实际施工，亨旺公司以其实际行动表明其单方违约解除合同。更甚的是，亨旺公司居然在2014年2月向其所在地的迁西县人民法院起诉我公司请求解除合同并要求我公司退还375万元工程款。在接到亨旺公司诉状之日止，我公司同上述六家公司或个人所签订的设备购销或承包合同，已制作完成的设备总量为14335770.00元，我公司已分别向这六家公司或个人支付预付款或定金1800000.00元。我公司为了完成与亨旺公司签订的合同，从设计到部分设备制作，特别是六家第三方公司已制作完成的1400多万元的设备，都堆积如山，亨旺公司的单方毁约行为约我公司和第三方公司造成了巨大的损失。河北亨旺投资集团有限公司辩称，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据。首先，原、被告双方在履行窑炉购销安装合同过程中被告向原告支付预付款后，因被告窑炉规格及施工现场存在部分未拆除的建筑物，双方未能实际履行该合同，双方的合同也没有约定开工日期只约定了工期，开工日期由被告通知原告。在此过程中由于被告的工程规格发生变化及施工现场有部分建筑物未能拆除的原因，在经和原告协商相关善后事宜未能达成一致的情况下，被告决定单方解除双方的合同。双方合同中约定的合同标的已经委托山东莱芜钢铁有限公司进行建设完毕，所以被告同意按双方合同第6条第3款的约定，支付原告损失费用。其次，关于原告要求支付预期付款违约金的诉讼请求，鉴于双方的合同未能实际履行，也不存在按照合同约定拨付工程款的问题，所以原告的第二项诉讼请求没有事实依据。第三、关于原告主张票据贴现损失与被告无关，该损失是原告为了实现银行承兑贴现而支付的费用。第四、关于原告主张预期利益损失，其主张没有事实和法律依据。第五、原告诉请的要求被告承担第三方损失，该主张没有事实根据。因为原、被告双方签订合同并未约定开工日期，实际履行合同是待被告通知。而原告在2013年8月份又将该项工程承包给他人，原告承包给他人的施工合同也未约定开工日期，所以原告在履行与被告双方签订的合同过程中的所涉及的投入和实际履行都是在等待被告的通知。同时双方就解决本合同善后事宜在2013年12月23日原告的法定代表人参与的商谈纪要中，原告也承认未实际履行和实际投入，是被告工程计划变更和搅拌站未拆除才未作实际投入和履行。在2013年12月23日之前，按原告法定代表人的说法是没有实际投入和履行的问题。综上事实和理由，请求人民法院在查明事实的基础上依法公正判决。经审理查明，2013年6月18日，原告作为供货单位(乙方)与被告作为购货单位(甲方)签订《窑炉专用设备购销及安装合同书》，合同约定，甲方(被告)根据生产需要，委托乙方(原告)承担年产7.5万吨粉末冶金海绵铁隧道窑及装卸料设备供货安装业务，项目由乙方按包工包料的方式实行承包，合同项目总金额3180万元，施工期限为150天，未约定开工日期及竣工日期。合同第六条第3项约定：”合同签订后，甲方因工程计划变更等原因，致使本合同不能履行或工程不能继续施工，甲方应向乙方支付该项目实际发生业务费用(合同总额2%)”。该条第4项约定：”甲方未按合同拨付工程款，按所欠金额的每日千分之一偿付逾期违约金给乙方”。合同还就项目价款结算及付款方式、甲乙双方的责任等事项进行了约定。同日，被告给付原告一张375万元的银行承兑汇票，票据到期日为2013年11月7日。2013年7月28日被告又向原告支付两张各100万元的银行承兑汇票，票据到期日均为2014年1月17日，该两张承兑汇票票据所载款项后因被告申请挂失止付，未实际给付原告。原告为了履行与被告签订的合同，在接到亨旺公司预付的合同材料设备款项后，便加紧设计并在自已的公司里制作了部分设备。同时还与湖北美元耐火材料有限公司、黄冈劲马窑炉有限公司、黄冈市中基窑炉有限公司的胡金义、黄冈市双成自动控制设备有限公司、黄冈市中博窑炉有限公司、唐山市慧芳保温材料有限公司等六家单位或个人签订了八份设备购销或内部承包合同，合同总额为19289458.00元。原告在庭审中陈述截止到其接到亨旺公司的诉状之日，其同上述六家公司或个人所签订的设备购销或承包合同，已制作完成设备总量价款为143357770.00元，被告对原告以上所述不予认可，认为其与原告签订合同时明确约定相关设备及安装工程由原告自己施工，原告又向其他公司订购，违反了合同约定，且原告所述的上述损失与本案无关。2013年12月23日，双方因履行合同事宜进行了商谈，该商谈纪要载明：因被告公司工程计划变更，和相关设备未拆除，致使合同未履行。2015年1月16日，原告因与被告就合同履行及赔偿事宜不能达成一致，向本院提起诉讼，请求人民法院依法判令：1、被告赔偿原告业务费损失636000.00元；2、被告向原告支付逾期付款违约金1448550.00元［(6360000.00-3750000.00)元×1‰×555天=1448550.00元。(从2013年6月23日暂计至2014年12月31日，后顺延计算。)］；3、被告向原告支付承兑汇票贴(息)现损失127500.00元；4、被告支付原告预期利益损失1590000.00元；(按照湖北省建筑预算定额，利润一般为工程总造价的5%-10%)；5、被告承担第三方损失(原告向第三方定做设备货款)14335770.00元；6、由被告承担本案的全部诉讼费用。庭审中，原告将诉讼请求的第5项变更为371.22万元，但是另外两家的损失还没有进行鉴定，保留求偿权。另查，2014年年初，因合同纠纷一案，亨旺公司以中基公司为被告，在未通知原告终止或解除合同的情况下，向河北省迁西县人民法院提起诉讼，请求解除双方签订的窑炉专用设备购销及安装合同，并要求中基公司返还预付款人民币3750000元。河北省迁西县人民法院和本院分别于2015年4月1日、2015年8月20日作出(2014)迁民初字第613号和(2015)唐民四终字第723号民事判决书，该判决书认定：”因原告工程设备计划变更，且按变更后的设计，已经施工完毕，从而导致原、被告双方签订的上述合同无法继续履行。为此，原告要求解除双方于2013年6月18日签订的窑炉专用设备购销及安装合同，并要求被告返还预付款人民币3750000元”。同时该判决书判决解除双方签订的窑炉专用设备购销及安装合同，由中基公司返还亨旺公司给付的预付款人民币3750000元。上述判决已经发生法律效力。本案在发还重审过程中，本院于2017年8月30日依据原告黄冈市中基窑炉有限公司的申请，对原告黄冈市中基窑炉有限公司因履行与被告河北亨旺投资集团有限公司《窑炉专用设备购销合同及安装合同书》而购买其他材料设备供应商异型材料等做的准备工作所造成的损失进行评估鉴定。2017年12月4日秦皇岛衡泰价格评估事务所有限责任公司作出秦衡泰价估字[2017]T044号关于黄冈市中基窑炉有限公司加工及购买异型设备、材料等损失价格评估结论书。其中价格评估结论为：黄冈市中基窑炉有限公司加工及购买异型设备、材料损失的价格为：3407315.00元人民币，大写：叁佰肆拾万零柒仟叁佰壹拾伍元整。该价格评估结论书送达给原、被告双方后，原告黄冈市中基窑炉有限公司认为以评估基准日时点的市场价格确定基准价明显过低、废旧单价确定过高，缺乏定价依据，向本院提出复核申请，2018年2月26日秦皇岛衡泰价格评估事务所有限责任公司作出答复，一、”以评估基准日时点的市场价格确定基准价明显过低”，本次评估涉及到的设备配件成品及半成品的价格依据原被告双方签订合同时约定的价格及市场价格。二、”废旧单价确定过高，缺乏定价依据”，评估结论中涉及到的废旧单价采用的是基准日时类似材料的市场价格。被告河北亨旺投资集团有限公司对秦衡泰价估字[2017]T044号《评估结论书》提出了书面的意见，认为该《评估结论书》缺乏事实及法律依据，不能作为定案的依据。上述事实有原、被告陈述、证人证言、《机电产品购销合同》、《工矿设备购销合同收》、《电器控制设备工程合同》等相关证据予以证实，并记录在卷。本院认为，本案双方争议的焦点是：一、原告主张的业务费、票据贴现、预期利益损失能否予以支持；二、原告所主张的支付愈期付款违约金能否得到支持；三、原告所主张的第三方损失即原告所称的向第三方订购设备货款与本案是否有因果关系，能否予以支持。关于第一个争议焦点即原告主张的业务费、票据贴现、预期利益损失能否予以支持问题。本院经审理认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当依照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。本案中，原、被告签订的《窑炉专用设备购销及安装合同书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法双方均应按合同履行自己的义务。被告在与原告签订合同后，在未通知原告终止或解除合同的情况下，以工程设备计划变更为由，已经按变更后的设计将涉案工程交与他人施工完毕，致使原告不能及时采取措施减少损失，属于单方违约，依法应按合同约定承担违约责任。双方签订的合同第六条第3项明确约定，合同签订后，甲方因工程计划变更等原因，致使合同不能履行或工程不能继续施工，甲方应向乙方支付该项目实际发生业务费用(合同总额2%)。庭审中被告同意按该约定支付原告该项损失636000.00元，本院予以确认。关于原告主张人工工资、履行合同所发生的差旅费、施工图纸设计费等。因双方签订的合同第六条第3项明确约定，甲方因工程计划变更等原因，致使合同不能履行或工程不能继续施工，甲方应向乙方支付该项目实际发生业务费用(合同总额2%)，该约定，已经包含上述费用，且原告虽提交了相关施工图纸封面、人员工资表、差旅费的记帐凭证，但该图纸封面不能证实原告所主张的设计费用数额为137.8万元。原告主张的人员工资和差旅费合计60203.8元，但其未提交相关证据予以佐证，故对其该项主张，本院不予支持。关于原告主张的票据贴现款损失。本院认为，基于票据的流通性和无因性原理，被告以承兑汇票向原告支付预付款，符合法律规定，原告收到该承兑汇票后，可以背书转让或者到期后要求银行承兑，其提前申请贴现造成支付贴现款，系原告自身原因，该损失不应由被告承担，故对于原告的该项请求，本院不予支持。关于原告主张的履行合同的预期利益损失1590000.00元问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。”本案中，对于原告的预期利益损失如何计算，及应当依何标准计算，原告未提交充足的证据予以证明，且建设工程领域具有不稳定性，设备材料和采购、人工成本等均具有可变性，故本院对原告该项的损失数额无法确定，对其主张，本院不予支持。关于双方争议的第二个焦点即原告所主张的支付愈期付款违约金能否得到支持问题。本院认为，依照双方合同约定”甲方未按合同拨付工程款，按所欠款金额的每日千分之一偿付逾期违约金给乙方”。从该约定文字上理解，被告支付逾期付款违约金的前提是合同是否有约定。双方合同对付款方法约定的是合同签订后五天内，预付合同材料设备总额的20%，且双方合同签订后，被告依照合同约定支付了部分工程款人民币3750000元，因双方签订的合同虽未实际进场，但被告已经采用实际支付款项的行为开始履行，同时原告也已经开始制作设备，应认定为合同已经开始履行，故原告主张应由被告支付其逾期付款违约金，依据合同约定原则上应予支持，但预付合同材料设备总额并非合同项目总金额，以现有证据不能确定合同材料设备总额，故对原告的该项主张在本案中不予支持，待原告取得充分证据后，可另行主张。关于双方争议的第三个焦点问题即原告所主张的第三方损失即原告所称的向第三方订购设备货款与本案是否有因果关系，能否予以支持问题。依据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。根据原告中基窑炉提交的证据，可以证实其在收到亨旺公司预付款后进行了进场前的准备工作，包括自己制作设备、委托他人制作设备、订购材料等。在亨旺公司单方无故解除合同情况下，必然存在损失特别是根据案涉工程制作完成的特定型号设备和材料，该部分合理损失依法应予赔偿，本案在重审的过程中原告继续坚持对其与案外人所订购的设备剩余价值进行鉴定，鉴定单位的鉴定结果已经确定原告因履行与被告的合同所造成的损失，数额已经确定，故依法应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决如下：一、被告河北亨旺投资集团有限公司自本判决生效之日起10日内向原告黄冈市中基窑炉有限公司支付解除合同违约金636000元；二、被告河北亨旺投资集团有限公司自本判决生效之日起10日内向原告黄冈市中基窑炉有限公司支付加工及购买异型设备、材料损失3407315元；三、驳回原告黄冈市中基窑炉有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费130626.92元，由原告黄冈市中基窑炉有限公司负担101507.34元，被告河北亨旺投资集团有限公司负担29119.58元。鉴定费140000元，由被告河北亨旺投资集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。审判长孙海双审判员赵阳审判员李鑫二〇一八年四月十九日书记员李嘉慧