福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终1157号
上诉人（原审原告）：福州东星汽车维修服务有限公司，住所地福建省福州市仓山区福峡路755号福州亚太汽车交易市场B座。
法定代表人：颜健生，总经理。
委托诉讼代理人：陆月娥，福建联合信实（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢莉敏，福建联合信实（福州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：林晶，女，1986年5月13日出生，汉族，住福建省福州市台江区。
委托诉讼代理人：兰永华，福建亚太天正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方苗，福建亚太天正律师事务所律师。
上诉人福州东星汽车维修服务有限公司（以下简称东星公司）因与被上诉人林晶劳动争议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
东星公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持东星公司的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由林晶承担。事实和理由：一、一审法院认定林晶有权利用制度漏洞，且东星公司无权解除劳动关系，侵害了东星公司合法权益。1.我国法律对《员工手册》的民主程序没有强制规定，也未规定未经民主程序的《员工手册》不能作为企业与员工解除劳动关系的依据。2.东星公司的《员工手册》规定，一个月内迟到或早退超过3次，连续旷工3日（即每月工作4日）等情况，东星公司有权解除劳动合同，此规定具有合法性和合理性，对企业员工具有约束力。劳动关系具有人身从属性，员工应当服从企业合法的规章制度。3.劳动合同法律关系，应当适用《劳动合同法》及《合同法》，劳动者不履行劳动义务的，企业有权依据合同法，主张解除劳动合同。二、从2016年8月起,林晶存在考勤异常,且明确拒绝服从公司调岗的意见，林晶还以言语的方式明确要求东星公司对其开除处理。林晶已经构成根本性违约,且东星公司按照林晶的意愿对其开除处理,不存在违法解除劳动合同。三、林晶以电话的方式向东星公司先提出解除劳动关系,且林晶已另谋职业。但是一审法院没有查明事实。依据《福建省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第31条和《最高人民法院对我国劳动合同法无固定期限劳动合同的离职补偿问题的答复》的规定,东星公司无需向林晶支付经济补偿。四、“林晶被解除劳动关系前近十二个月的平均工资为8070.64元/月”一审认定错误，林晶工资为税前6420元/月。五、一审法院关于“东星公司并未提交证据证明林晶有违反竞业限制义务的行为，故其应向林晶支付劳动合同解除之日起2年竞业限制期限内的适当补偿”属认定事实错误。
林晶辩称，一、东星公司违法解除与林晶的劳动合同，一审法院认定正确，东星公司辩称属于合法解除缺乏事实和法律依据。（一）东星公司制定的《员工手册》违反了《劳动合同法》等法律法规规定，不能作为本案审理的依据。1.东星公司制定该《员工手册》没有通过民主程序。2.该《员工手册》没有依法履行公示。3.该《员工手册》规定“迟到、早退一次扣罚50元，迟到、早退超过半小时的按半天事假计算扣薪”、“旷工一天扣罚三天的日工资”和“本员工手册最终解释权归公司人力资源部所有”等内容违反了劳动法的相关规定。4.2001年12月19日福建省高级人民法院施行的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》明显与2008年1月1日施行的《劳动合同法》相冲突，东星公司依据该《意见》主张其《员工手册》合法属于适用法律错误。（二）东星公司以林晶存在“缺勤”、“旷工”为由解除其与林晶之间的劳动合同，缺乏事实依据，一审法院认定正确。东星公司主张林晶存在“缺勤”、“旷工”，则其应当负举证责任；东星公司提供的证据“东星店打卡记录”不是完整的考勤记录，是经梳理后单方制作的考勤表格，因此该证据无法证实林晶存在“缺勤”、“旷工”及违反公司管理规章制度的情形。二、一审法院认定“林晶被解除劳动关系前近十二个月的平均工资为8070.64元/月”与事实相符，东星公司辩称林晶的工资标准应为税前6420元/月无依据。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第6条规定，东星公司应当向林晶支付履行竞业限制补偿金，一审法院事实认定清楚。根据林晶与东星公司在合同中约定的保密条款，在双方解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内，东星公司将按月给予林晶适当的经济补偿金。综上，请求驳回上诉，维持原判。
东星公司向一审法院起诉请求：1.东星公司无须向林晶支付解除劳动合同赔偿金137200.88元。2.东星公司无须向林晶支付竞业限制补偿1210.6元。3.林晶承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：2008年8月1日，林晶与福州之星汽车贸易有限公司（以下简称“福州之星公司”）签订书面劳动合同，期限为2008年8月1日-2009年7月31日。之后，双方又多次续订了劳动合同。其中，2013年8月1日及2015年8月1日，林晶与福州之星公司连续订立的书面劳动合同中，均附有《关于劳动合同之补充协议》，双方约定，乙方（林晶）所承担的保密义务应维持至劳动关系终止后2年。在双方解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内，甲方（福州之星公司）将按月给予乙方（林晶）适当的经济补偿，具体协议另行约定。乙方（林晶）违反本协议约定义务的，甲方（福州之星公司）有权决定乙方（林晶）承担支付违约金或赔偿全部损失的民事责任。2015年10月20日，林晶收到福州之星公司及东星公司共同使用的《员工手册2015版》，并在印有“本人已确认收到该员工手册（2015年8月修订版），并承诺我将认真学习及遵守有关规定”的《员工手册2015板签收表》上签名。《员工手册》规定，公司日常考勤采用用指纹打卡方式进行考勤，当日无打卡记录且无相关请假手续和情况说明，视为旷工一天，连续旷工三天的不经预告直接解除劳动关系。2016年2月29日，福州之星公司、林晶、东星公司三方签订了《变更劳动关系三方协议》，约定：因福州之星公司和东星公司合并核算，福州之星公司包括林晶在内的员工全部转移到东星公司编制内。林晶与福州之星公司2015年8月1日签订的《劳动合同》及其补充协议自2016年2月29日起终止履行，林晶与东星公司建立新的劳动关系，所有权利与义务的约定条款参照林晶与福州之星公司2015年8月1日签订的《劳动合同》及其补充协议条款约定执行；林晶与东星公司自2016年3月1日起成立新的劳动关系，林晶在福州之星公司期间的薪资水平不做任何改变，其在福州之星公司工作期间的工作年限一并由东星公司吸收并连续计算，双方劳动关系的终止时间为2017年8月1日。2016年10月12日，东星公司作出《关于林晶违反公司纪律连续旷工予以解除劳动关系的通报》，称：林晶2016年6月、8月均存在多次无故旷工，且存在连续旷工3日的行为，未向东星公司作出任何情况说明，严重违反了东星公司《员工手册》中考勤纪律的规定。经公示，自2016年10月12日起解除与林晶的劳动关系。2016年10月12日，东星公司制作《解除劳动合同通知书》，于10月13日通过邮政特快专递将上述通报及通知书邮寄给林晶，林晶于10月15日签收。另查明，林晶被解除劳动关系前近十二个月的平均工资为8070.64元/月。
一审法院认为，依照法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据东星公司人事经理林晋与林晶之间的对话录音可得知，从2016年6月起，林晶除了在东星店打卡考勤，亦有在梅峰店打卡考勤；打卡记录分“东星店打卡记录”及“梅峰店打卡记录”（作为东星公司工作人员，若属“大福州”，确有在不同门店打卡考勤的惯例）。鉴于考勤证据在东星公司处掌握管理，其理应提供，否则应承担举证不能的法律后果。然而本案中，东星公司仅向一审法院提交了“东星店打卡记录”，并非林晶完整的考勤记录。此外，东星公司提交的“东星店打卡记录”非从打卡机导出的原始考勤数据，而是经梳理后单方制作的关于林晶的考勤表格，鉴于林晶对该考勤表格有异议，在东星公司未提交其他充分证据佐证的情形下一审法院不予确认。加之前述关于证据的分析认定部分的陈述，一审法院综合认定东星公司以林晶存在“缺勤”“旷工”为由，解除其与林晶之间的劳动关系，事实依据不足，一审法院不予采信。此外，东星公司与福州之星公司作为用人单位，在制定直接涉及劳动者切身利益的《员工手册》时，并未提供证据证明其已尽到法律规定的民主议定程序，故依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的相关规定，《员工手册》不得作为法院审理劳动争议案件的依据，故东星公司依据《员工手册》中关于“连续旷工三日的不经预告直接解除劳动关系”的规定解除其与林晶之间的劳动关系，法律依据不足，一审法院不予支持。综上，东星公司并未提交充分证据证明林晶存在《劳动合同法》等法律法规规定的用人单位可单方解除劳动关系的情形，便解除其与林晶之间的劳动关系，存在违法，故应按经济补偿金标准的两倍向林晶支付赔偿金。关于经济补偿金的月工资标准，依照法律规定，应按劳动者应得工资计算，包括工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，如前分析可知，林晶被解除劳动关系前近十二个月的平均工资为8070.64元/月。关于经济补偿金的工作年限，根据《变更劳动关系三方协议》约定林晶在福州之星公司工作期间的工作年限一并由东星公司吸收并连续计算，故林晶可得的赔偿金为：8070.64元/月*8.5个月*2倍=137200.88元。
鉴于双方在《变更劳动关系三方协议》中约定了所有权利与义务的约定条款参照林晶与福州之星公司2015年8月1日签订的《劳动合同》及其补充协议条款约定执行，故可推出林晶与福州之星公司2015年8月1日签订的《劳动合同》补充协议中约定的竞业限制同样适用于本案的双方当事人。鉴于其未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者竞业限制补偿的支付标准，依照法律规定，劳动者履行了竞业限制义务，可要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。本案中，东星公司并未提交证据证明林晶有违反竞业限制义务的行为，故其应向林晶支付劳动合同解除之日起2年竞业限制期限内的适当补偿。诉讼中，林晶仅主张2016年10月13日-2016年10月27日期间的补偿金（8070.64元/月*30%÷30天*15天=1210.6元），视为对其权利的自行处分，一审法院予以照准。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、福州东星汽车维修服务有限公司于本判决生效之日起十日内向林晶支付违法解除劳动合同的赔偿金137200.88元；二、福州东星汽车维修服务有限公司于本判决生效之日起十日内向林晶支付竞业限制补偿1210.6元。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由福州东星汽车维修服务有限公司负担10元。
二审期间，东星公司围绕上诉请求提交了如下证据：证据1.《林晶案件福州市劳动人事争议仲裁委庭审笔录》，证据2.《利星行汽车2017版员工手册》，证据3.《利星行汽车2017版员工手册》民主程序研讨会暨员工代表选举会议纪要，证据4.《利星行汽车2017版员工手册》民主程序研讨会暨员工代表选举签到表。本院经审查认为，证据1福州市劳动人事争议仲裁委庭审笔录中，林晶没有自认其存在考勤异常的情形，不能证明林晶存在连续旷工的事实。证据2、3、4利星行汽车2017版员工手册是否经过民主评议程序与本案没有关联性，本院不予采纳。
当事人在一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。根据现有有效证据及当事人陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“……用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”。本案中，东星公司的《员工手册》规定“公司日常考勤采用用指纹打卡方式进行考勤，当日无打卡记录且无相关请假手续和情况说明，视为旷工一天，连续旷工3日，东星公司有权不经预告解除劳动关系”，上述规定显然涉及劳动者切身利益，一审认定《员工手册》其必须经过民主程序，才能作为企业与员工解除劳动关系的依据并无不当。关于林晶是否存在“缺勤”及“旷工”等违反劳动纪律的事实。根据本案在案证据，林星的打卡记录分“东星店打卡记录”及“梅峰店打卡记录”，东星公司未能提供林晶完整的考勤记录应承担举证不能的法律后果。东星公司解除与林晶的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，一审法院据此判决东星公司应当向林晶支付违法解除劳动合同的赔偿金137200.88元正确。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持……”，东星公司未能举证证明林晶有违反竞业限制义务的行为，一审判决东星公司应向林晶支付竞业限制期限补偿并不不当，本院予以维持。另，东星公司二审主张“林晶工资为税前6420元/月”，但未提交证据予以证明，其该项上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，福州东星汽车维修服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由福州东星汽车维修服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 杰
审 判 员 张 敏
审 判 员 金光玉
二〇一八年三月十九日
法官助理 陈 奇
书 记 员 肖 晶