湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终2016号
上诉人（原审被告）：大连久年生物有限公司。
法定代表人：胡耀，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘新宇，公司职员。
被上诉人（原审原告）：王晓良。
委托诉讼代理人：周莎莎，湖北高照律师事务所律师。
原审被告：浙江天猫网络有限公司。
法定代表人：张勇，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：史义山，湖北雄楚律师事务所律师。
原审被告：大连辽参岛海洋生物科技有限公司。
法定代表人：丛虎，系该公司总经理。
上诉人大连久年生物有限公司（以下简称大连久年公司）因与被上诉人王晓良，原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）、大连辽参岛海洋生物科技有限公司（以下简称大连辽参岛公司）产品责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
大连久年公司上诉请求，撤销一审判决第一、二、三项，依法改判驳回被上诉人王晓良全部诉讼请求。本案诉讼费由被上诉人王晓良承担。其上诉理由为：一、一审法院认定事实存在错误。（一）一审法院认定案涉海参水溶性还原糖指标超标事实依据不足。1、被上诉人在一审期间未向法院提供案涉检测机构资质认定证书、检测能力附表及鉴定人员相关资质证书，一审法院在未经查实案涉检测机构是否具备检测海参水溶性还原糖的相关资质以及检测人员是否具备专业资质的情况下，就采信被上诉人提供的检测报告，显属错误。2、依据《检验报告》，被上诉人送检样品为海参1盒。而被上诉人实际购买了10盒海参。同时，《检验报告》中也未明确对于送检的1盒海参的具体检验方法和操作步骤，未明确检测机构取样进行检测的海参数量情况。上诉人认为，仅仅通过一次的检验单个产品（一只海参）难以对整盒产品的质量进行全面的认定，更不能以此作为对全部产品（一共10盒）的质量检验合格标准。每一只海参产品都是一个独立的产品，在产品合格率允许的范围内可能出现次品。在没有相应手段排除检验结果偶然性的情况下这样认定显然与海参的实际情况不符。（二）一审法院以“依法开箱予以抽查，发现上述海参包装上无任何标签”为由，认定全部产品均无标签缺乏事实依据。二、一审法院判决适用法律存在错误。1、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款但书规定“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的。”不应认定为不符合“食品安全标准”的食品。一审法院虽抽查认定存在标签缺失问题，但被上诉人一次性从上诉人处购买了10盒同样的海参产品，即使其中存在个别标签缺失的问题，也不至于影响全部产品的食品安全且不会对被上诉人造成误导。故即使存在部分产品标签缺失也不应认定为销售的全部产品为不符合食品安全标准的食品。2、一审法院认定案涉海参水溶性还原糖指标超标证据不足，不足以证明案涉海参系“不符合安全标准的食品”。依据我国食品安全法第二十五条、第二十七条、第二十九条、第三十条的规定，食品安全标准系强制执行的标准，包括国家标准、地方标准以及经备案的企业标准。就上述强制性标准而言。国家标准处于优先适用的地位，只要有国家标准，就不得适用地方标准和企业标准，只要有地方标准，在其行政区划内就不得适用企业标准，没有前两种标准的，适用经政府主管部门批准或备案的企业标准。食品安全法第一百四十八条规定的“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品”即指不符合上述强制性标准的食品。在上述食品安全标准之外，还有一个概念叫食品行业标准，即由食品行业主管部门制定的标准。在这些标准中，有的是强制性标准，有的是推荐性标准。食品安全标准只整合其中的强制性标准。而就推荐性标准而言，其严于国家和地方标准，推荐性标准由食品企业自愿采用，但该标准只应作为衡量食品是否合格的依据，不符合推荐性标准可以认定为不合格食品，但不能当然地认定为不安全食品。被上诉人购买案涉淡干海参时间为2016年8月26日，购买时干海参尚无食品安全国家标准、地方标准，案涉海参生产企业也未按照食品安全法规定制定企业标准。被上诉人所引用的SC/T3206-2009属于农业部发布的行业推荐标准，而非强制性标准。本案被上诉人购买案涉干海参时尚无食品安全标准，即使案涉干海参不符合农业部的行业推荐标准也不能当然的认定为不符合食品安全标准的食品。3、最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。本案中的被上诉人是一个职业打假人，从其行为判断其购买案涉海参目的纯粹为牟利，其不是消费者，不应享有消费者的权利。4、上诉人作为经营者依法获得了食品流通经营许可资格，在经营过程中尽到了法律规定的查验义务，并委托第三方检测机构对案涉海参进行了检验，依据食品安全法第一百四十八条的规定，食品经营者承担责任的前提系明知食品不符合安全标准但仍进行销售，而上诉人在将案涉海参销售给消费者前对同批次海参委托第三方机构进行了检验，并不明知案涉食品质量存在瑕疵，不存在明知食品不符合安全标准而销售的情形，故即使案涉海参系“不符合安全标准的食品”，因上诉人并不明知，故也不应承担赔偿责任。
王晓良辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审维持原判。
天猫公司同意大连久年公司上诉意见。
大连辽参岛公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
王晓良向一审法院起诉请求，判令：1、大连久年公司退货，并返还王晓良购物款27900元；2、大连久年公司、天猫公司、大连辽参岛公司共同支付王晓良赔偿金279000元；3、一审案件诉讼费、公证费等费用由大连久年公司、天猫公司、大连辽参岛公司共同承担。
一审法院经审理查明，2016年8月25日，王晓良以其注册的淘宝用户名tb12833548在大连久年公司开设于淘宝-
天猫网的“久年旗舰店”购买“久年大连野生海参干货50g淡干海参礼盒6-7年辽刺参海参批发5A”的海参150件，王晓良支付价款27900元。王晓良的上述购买操作过程由湖北省武汉市江天公证处（以下简称江天公证处）公证人员见证并保全了相关网页证据，江天公证处出具（2016）鄂江天内证字第11669号公证书予以确认。在涉案海参的商品详情页面，载有2016年8月9日深圳必维华法商品检定有限公司出具的编号为（8516）209-0691的报告，依据SC/T3206-2009对2016年7月27日到样的干海参（90头、一等品、250g）进行了检测，检测结果为水溶性还原糖（g/100g）≤1.0g，单项判定为合格。
2016年8月26日，王晓良在公证人员的陪同下来到顺丰××路营业点，领取了母单号为973631181524的包裹。包裹内由“久年极品野生海参”包装袋14个，海参10盒。清点后，王晓良将包裹内的物品全部放回包裹箱内，公证员对该包裹箱加贴标签，对包裹箱进行封存，所封存的物品由王晓良保存。2016年8月31日，王晓良在公证人员的陪同下携带公证处封存完好的待检物品海参来到武汉食品化妆品检验所，现场打开封存的物品，将其中的一盒海参交于武汉食品化妆品检验所的工作人员，武汉食品化妆品检验所工作人员向其出具检验协议书一张。随后，王晓良和公证员回到公证处公证员对剩下的海参加贴封条进行保存。上述过程，江天公证处分别出具（2016）鄂江天内证字第11742号、（2016）鄂江天内证字第11920号公证书予以确认。上述三次公证，王晓良分别花费公证费1300元、1200元、900元，共计3400元。审理中，为查明案件事实，一审法院对上述海参进行开箱抽查。开箱前，经一审法院通知，大连久年公司拒不到场。一审法院依法开箱予以抽查，发现上述海参包装上无任何标签，随后以法院封条予以封存。2016年9月26日，武汉食品化妆品检验所出具检验报告（检验业务号：（2016）WT-02211），来样海参中水溶性还原糖（g/100g）为3.56g。大连辽参岛公司与大连久年公司签订了委托加工合同书一份，大连久年公司委托大连辽参岛公司加工海参产品，并允许使用大连久年公司的生产资质，合同期限为1年整，自2016年8月13日起至2017年8月12日止。天猫公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务，域名为tmall.com的天猫网由天猫公司经营。
一审法院另查明，2009年10月1日实施的中华人民共和国水产行业标准干海参（刺参）（SC/T3206-2009）第3.5条理化指标中规定水溶性还原糖（g/100g）≤1.0g。2016年11月13日实施的，中华人民共和国国家标准（GB31602-2015）食品安全国家标准干海参中第3.2条理化标准中规定水溶性还原糖（g/100g）≤3。
一审法院认为，王晓良、大连久年公司双方系以信息网络方式订立了买卖合同，形成买卖合同关系。以信息网络方式订立的买卖合同，不同于传统买卖合同，买卖双方对商品质量、性能、功效等内容的约定没有形成纸质文字。买方通过上网查阅卖方在交易网页上的商品宣传、介绍、描述来挑选商品，买卖双方一旦达成买卖合意，则商品网页上的宣传、介绍、承诺及商品附带的说明书等应视为买卖双方对商品质量、性能、功效等达成了约定，卖方应依该约定向买方提供相应商品。王晓良从大连久年公司开设于淘宝-
天猫网上的网络店铺购买的“久年旗舰店”购买“久年大连野生海参干货50g淡干海参礼盒6-7年辽刺参海参批发5A”产品中，干海参理化指标中的水溶性还原糖（g/100g）的指标经检验为3.56g，该指标与大连久年公司所属旗舰店网页上展示的水溶性还原糖（g/100g）≤1.0g的指标不相符，故大连久年公司已经构成违约，王晓良有权要求退货退款，对该项诉请一审法院予以支持。经一审法院开封查看，涉案海参包装上存在无标签的情况，根据《中华人民共和国食品安全法》第二十条规定“食品安全标准应当包括下列内容：……（四）对与食品安全、营养有关的标签、表示、说明书的要求……”和第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十一）无标签的预包装食品、食品添加剂；……”，故涉案海参未标注标签，不符合食品安全标准。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”。大连久年公司销售的预包装食品未贴标签，不符合安全标准，其应和生产者大连辽参岛公司连带承担民事责任，此后查明属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。故对王晓良要求大连久年公司和大连辽参岛公司连带支付十倍赔偿金共计279000元的诉请，一审法院予以支持。关于大连久年公司提出的王晓良购买海参的目的是牟利的抗辩，根据最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，故一审法院不予采纳。天猫公司系网络平台服务商，不是买卖合同的相对方，也已经履行了资质审核和提供经营者有效信息的义务，王晓良要求天猫公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于王晓良主张的公证费，因其主张缺乏合同依据，一审法院不予支持。综上所述，大连久年公司在网上销售的“久年大连野生海参干货50g淡干海参礼盒6-7年辽刺参海参批发5A”产品与网页中描述不符，构成违约，王晓良有权要求退款退货。同时，上述产品包装上未贴标签，不符合食品安全标准，王晓良有权要求作为销售者的大连久年公司和作为生产者的大连辽参岛公司连带支付10倍赔偿金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国食品安全法》第二十条、第三十四条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、大连久年生物有限公司于判决生效之日起十日内向王晓良退还货款27900元；二、王晓良于判决生效之日起十日内将其于2016年8月25日购买的“久年极品野生海参”包装袋14个，海参10盒退还给大连久年生物有限公司，因退货产生的相关费用由大连久年生物有限公司承担；三、大连久年生物有限公司于判决生效之日起十日内向王晓良支付十倍赔偿金279000元，大连辽参岛海洋生物科技有限公司对上述赔偿金承担连带责任；四、驳回王晓良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5904元，由大连久年生物有限公司、大连辽参岛海洋生物科技有限公司负担。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，大连久年公司作为产品销售单位，负有保证涉案海参标签及说明书完整、完好的法定义务，没有标签及说明书，不能进行销售。经一审法院核查并对上述海参进行开箱查看，涉案海参包装上存在无标签的情况，根据《中华人民共和国食品安全法》第二十条规定“食品安全标准应当包括下列内容：……（四）对与食品安全、营养有关的标签、表示、说明书的要求……”和第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十一）无标签的预包装食品、食品添加剂；……”，故涉案海参未标注标签，不符合食品安全标准。本案中，王晓良主张大连久年公司销售的海参违反食品安全标准，但未举证证明该海参对人体健康会造成危害，应认定大连久年公司明知海参无标签仍进行销售，具有主观过错，构成对消费者的消费欺诈。一审仅因标签欠缺即依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定判决大连久年公司给付王晓良十倍销售价款赔偿不妥，应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，以商业欺诈为由判处三倍销售价款的赔偿。同时，王晓良返还所购全部海参后，大连久年公司应按购货价向王晓良退还海参款。大连久年公司销售的预包装食品未贴标签，不符合安全标准，其应和生产者大连辽参岛公司连带承担民事责任。大连久年公司认为王晓良购买海参是以索赔盈利为目的，根据最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，对于大连久年公司上诉认为王晓良不是法律所保护的消费者的上诉意见，本院依法不予支持。综上所述，大连久年公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初314号民事判决第一项，即“一、大连久年生物有限公司于本判决生效之日起十日内向王晓良退还货款27900元”；
二、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初314号民事判决第二项，即“二、王晓良于本判决生效之日起十日内将其于2016年8月25日购买的‘久年极品野生海参’包装袋14个，海参10盒退还给大连久年生物有限公司，因退货产生的相关费用由大连久年生物有限公司承担”；
三、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初314号民事判决第四项，即“驳回王晓良的其他诉讼请求”；
四、变更湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初314号民事判决第三项为：大连久年生物有限公司于本判决生效之日起十日内向王晓良支付三倍赔偿金83700元，大连辽参岛海洋生物科技有限公司对上述赔偿金承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5904元，由王晓良负担3372元，大连久年生物有限公司、大连辽参岛海洋生物科技有限公司共同负担2532元。
二审案件受理费5904元，由王晓良负担3372元，大连久年生物有限公司负担2532元。
本判决为终审判决。
审判长 龚治国
审判员 李 行
审判员 叶 欣
二〇一八年四月二十六日
书记员 张 缤