广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤20刑终10号
原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕蓓霖，女，1986年4月9日出生于上海市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地上海市浦东新区。因本案于2016年10月18日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人孙振科、晏雏燕，广东品政律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邵焕全，男，1988年9月16日出生于天津市蓟县，汉族，大学文化，无业，户籍所在地蓟县。因本案于2016年11月24日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人卢红华，广东威格信律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。
原审被告人陈琚，男，1985年11月9日出生于安徽省桐城市，汉族，大学文化，无业，户籍所在地桐城市。因本案于2016年11月16日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，2017年12月11日被中山市第一人民法院取保候审。
原审被告人孙凯，男，1978年1月10日出生于陕西省西安市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地西安市长安区。因本案于2016年10月29日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，2017年12月11日被中山市第一人民法院取保候审。
原审被告人李莉，女，1959年4月9日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地哈尔滨市南岗区。因本案于2016年9月1日被刑事拘留，同年9月13日被中山市公安局决定取保候审，2017年1月2日被中山市第一市区人民检察院取保候审，同年7月21日被中山市第一人民法院取保候审，2018年2月26日被本院取保候审。
广东省中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人吕蓓霖、邵焕全、陈琚、孙凯、李莉犯开设赌场罪一案，于2017年12月8日作出（2017）粤2071刑初1587号刑事判决。宣判后，原审被告人吕蓓霖、邵焕全不服，提出上诉。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查吕蓓霖、邵焕全的上诉意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了吕蓓霖、邵焕全，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，现已审理终结。
中山市第一人民法院判决认定：2016年4月至8月，张某3、张某4、李某（均另案处理）商定由李某负责出资分别在澳门米高梅赌场、菲律宾新濠天地赌场包台，由张某3纠集被告人吕蓓霖和庄某1（另案处理）建立“赢盈娱乐”微信赌博群，并利用微信群组织他人进行“电投”赌博，并约定由张某4和李某作为一方，张某3和吕蓓霖及庄某1作为一方分取盈利。随后，张某3等人租赁中山市坦洲镇××××城邦×栋×单元×××房、珠海市××××城×××栋×××房等地，雇请被告人陈琚、孙凯及高某、张某1（均另案处理）等人负责后台管理、操作、统计他人投注金额及输赢情况等，雇请被告人邵焕全等人在赌场现场投注，指使被告人李莉及庄某2、张某6等人（均另案处理）利用银行账户或支付宝账户与张某4和李某及参赌人员进行资金结算。期间，张某3等人通过微信群、利用被告人吕蓓霖、李莉及庄某1、庄某2等人的银行账户及支付宝账户共计接受他人投注金额达人民币8000余万元。同年9月至11月期间，吕蓓霖、邵焕全、孙凯、李莉先后被公安人员抓获归案，公安人员从吕蓓霖处缴获电话、银行卡等物，从李莉处缴获电脑硬盘、银行卡、手机等物。同年11月6日，陈琚自动到公安机关投案。归案后，吕蓓霖、邵焕全、陈琚、李莉均如实供述了上述主要犯罪事实。
中山市第一人民法院认为，被告人吕蓓霖、邵焕全、陈琚、孙凯、李莉无视国家法律，结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应依法惩处。吕蓓霖在共同开设赌场犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但其作用与同案人张某3比较，作用相对较小，对其量刑酌情可以从轻处理；邵焕全、陈琚、孙凯、李莉在共同开设赌场犯罪中起次要作用，是从犯，依法均应当减轻处罚。陈琚有自首情节，依法可以从轻处罚。吕蓓霖、邵焕全、李莉归案后能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。孙凯当庭自愿认罪，酌情可以从轻处罚。陈琚、孙凯、李莉符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，作出如下判决：
一、被告人吕蓓霖犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；
二、被告人邵焕全犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；
三、被告人陈琚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；
四、被告人孙凯犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；
五、被告人李莉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
吕蓓霖上诉提出原判对其量刑过重，理由为：1.其并未与张某3、庄某1共同建立微信赌博群，也未为微信赌博群提供流动资金和获取利益，应当认定其为从犯；2.一审法院认定本案犯罪数额为8000余万元存在重复计算的情况，且其银行账户在涉案期间存在微商资金往来，在菲律宾开设赌场的金额不应计入本案犯罪数额；3.其检举揭发了同案人的犯罪事实，构成立功；4.其实际被羁押的日期是2016年10月16日，一审法院认定其被采取强制措施的日期有误。
上诉人吕蓓霖的辩护人提出：1.吕蓓霖是从犯；2.一审法院认定本案犯罪数额为8000余万元有误；3.本案开设赌场的地点是澳门和菲律宾，一审法院不应当适用《中华人民共和国刑法》；4.吕蓓霖的检举揭发行为构成立功。综上，请求本院依法对吕蓓霖减轻处罚。
邵焕全上诉提出原判对其量刑过重，理由为：其仅是投注手之一，涉案微信号并非其单独使用，参与本案时间短，没有参与在菲律宾开设赌场的犯罪行为，没有获取利益，与同案人相比所起作用较小。
上诉人邵焕全的辩护人提出：1.邵焕全涉案时间短，犯罪金额不大，所起作用较小，社会危害性不大；2.邵焕全与同案人陈琚、孙凯相比量刑过重，请求本院依法对邵焕全从轻处罚。
中山市第一人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人吕蓓霖、邵焕全所提上诉理由及辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
一、对于上诉人吕蓓霖的辩护人提出的本案管辖及法律适用问题。经查，吕蓓霖及同案人均为我国公民，现有证据能够证明同案人张某3、陈琚、孙凯及张某1等在中山市、珠海市等地对微信赌博群进行后台管理，涉案资金流转也主要发生在我国境内。因此，本案犯罪行为发生地在我国领域内，应当适用《中华人民共和国刑法》对被告人定罪处罚。但本案并非通过在计算机网络建立赌博网站或担任赌博网站代理接受投注，一审法院适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定有误，应予纠正。
二、对于上诉人吕蓓霖及其辩护人提出的本案犯罪数额问题。经查，证人张某1的证言证实本案网络赌博团伙自2016年4月3日经营以来所收投注额约1.5亿元港币。一审法院认定犯罪数额所依据的银行账户和支付宝账户的交易记录，与被告人供述的团伙分工、作案时间、用于收转赌资的资金账号以及证人证言反映的资金流向等情况能够吻合。上述账户在涉案期间累计汇入超过8600万元资金，同案人庄某1已签字确认其账户的大部分交易记录是开设赌场的资金往来，而吕蓓霖虽辩解其账户的交易记录包含了微商合法收支，但无法准确说明具体金额，亦无相关证据佐证其说法。一审法院根据现有证据，按公诉机关指控认定本案网络赌博团伙接受他人的投注金额为人民币8000余万元，并无不当。对于吕蓓霖提出其参与犯罪时间相对较短、涉案金额没有8000余万元的辩解意见，一审法院已经采纳并在量刑时考虑，本院对此予以确认。
三、对于上诉人吕蓓霖及其辩护人提出吕蓓霖的检举揭发行为构成立功的问题。经查，吕蓓霖到案后如实向侦查机关供述同案人陈琚等人的共同犯罪事实，属于配合公安机关调查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，不构成立功。但吕蓓霖能够如实供述自己及同案人的犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚。
四、对于上诉人吕蓓霖、邵焕全在本案中的犯罪地位、作用及量刑问题。经查，（1）同案人张某3供称其与吕蓓霖、庄某1于2016年4月3日共同建立“赢盈娱乐”微信赌博群，组织他人进行“电投”赌博，并在同年5月与吕蓓霖转移到菲律宾新濠天地赌场继续开设网络赌场。张某3还指证吕蓓霖在该赌博团伙中负责财务工作，曾为团伙提供流动资金，并参与利润分成。这与吕蓓霖在侦查阶段的供述基本吻合，上述事实还有证人张某2的证言、同案人庄某1的供述和银行账户、支付宝账户的交易记录相互印证，足以认定。吕蓓霖积极参与实施开设赌场共同犯罪活动，作为开设赌场的组织者和股东之一，属主犯无疑，但鉴于其参与时间较短，再结合其分工及所起作用，一审法院对其量刑偏重，应予纠正。（2）邵焕全受雇请在赌场现场投注，同案人张某3、高某均辨认出邵焕全即是参与开设赌场活动并使用涉案“红火”微信号的前台投注手，涉案微信聊天内容也已经邵焕全辨认。邵焕全在本案中起次要、辅助作用，可以认定为从犯。对于邵焕全及其辩护人提出的意见，一审法院量刑时已综合考虑邵焕全的犯罪事实、社会危害程度及认罪、悔罪表现，量刑并无不当，故所提前述上诉理由本院不予采纳。
五、对于上诉人吕蓓霖提出一审法院认定其被采取强制措施的日期有误的问题。经查，上海市公安局黄浦分局新天地治安派出所出具的《工作情况》证实吕蓓霖系于2016年10月18日16时许在上海市被该局民警抓获归案。经吕蓓霖签字确认的拘留证及讯问笔录反映中山市公安局坦洲分局民警当天即向吕蓓霖宣布刑事拘留，并于2016年10月26日将吕蓓霖送至中山市看守所关押。一审法院据此认定吕蓓霖被采取强制措施的日期并无不当。
本院认为，上诉人吕蓓霖、邵焕全、原审被告人陈琚、孙凯、李莉无视国家法律，结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应依法惩处。在开设赌场共同犯罪中，吕蓓霖起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；邵焕全、陈琚、孙凯、李莉起次要作用，是从犯，依法均应当减轻处罚。陈琚有自首情节，依法可以从轻处罚。吕蓓霖、邵焕全、李莉归案后能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。孙凯一审当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。陈琚、孙凯、李莉符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对吕蓓霖的量刑偏重，且适用部分法律条款有误，本院一并予以纠正。上诉人及辩护人所提上诉、辩护意见，有理部分本院予以采纳，无理部分本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持中山市第一人民法院（2017）粤2071刑初1587号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）吕蓓霖的定罪部分，以及第二至五项即对上诉人（原审被告人）邵焕全、原审被告人陈琚、孙凯、李莉的定罪及量刑部分；
二、上诉人（原审被告人）吕蓓霖犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月18日起至2019年10月17日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向中山市第一人民法院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 易朝晖
审判员 裴 涛
审判员 梁凌波
二〇一八年四月十七日
书记员 李仲明
梁海蓉