新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终3476号上诉人（原审被告）：中化二建集团有限公司，住所地山西省太原市。法定代表人：刘建亭，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵武红，女，1965年2月26日出生，汉族，住山西省太原市。被上诉人（原审原告）：宋新颖，女，1972年5月2日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：芦尧，新疆庸和律师事务所律师。原审被告：蒋伟卿，男，1972年8月9日出生，汉族，住所地四川省广安市。上诉人中化二建集团有限公司（以下简称中化二建公司）因与被上诉人宋新颖，原审被告蒋伟卿建筑设备租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初1725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中化二建公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判驳回宋新颖对中化二建公司的诉讼请求。事实和理由：第一、一审法院认定事实不清。我公司有新证据证明塔机在2015年7月22日已经停止使用了。宋新颖出租的塔机是新疆银龙设备安装有限公司的，宋新颖不是出租人，宋新颖起诉原告主体有误。检验报告是宋新颖提供的，内容是根据宋新颖的陈述所写。检验报告不能证明我公司使用了宋新颖的塔机。对塔机的使用时间，也没有证据可以证明。蒋伟卿没有到庭，无法确认塔机使用时间。一审法院以宋新颖自己的陈述确定使用时间，是没有依据的。我公司从未认可新疆国泰新华项目部公章的真实性。宋新颖无法提供证据证明租赁费的数额；第二、一审法院适用法律错误。宋新颖明知合同中加盖的项目部印章还认可担保行为，宋新颖具有明显过错。一审法院适用担保法司法解释第七条是错误的。我公司对塔机租赁合同不知情，也没有提供担保。综上，请求二审法院查清案件事实，正确适用法律，维护我公司的合法权益，支持我公司的上诉请求。宋新颖辩称，第一、塔机作为特种设备，必须要有监督检验报告才能报停使用。租赁合同中也约定报停使用必须要经过检验。中化二建公司没有提供证据证明塔机已经报停使用；第二、我是乌鲁木齐市天汇力工程机械租赁有限责任公司（以下简称天汇力公司）的股东，天汇力公司的法定代表人是我的丈夫，我已经提供证据证明塔机系我所有。我作为出租人提起诉讼，没有错误。综上，请求二审法院驳回中化二建公司的上诉，维持一审判决。蒋伟卿未发表答辩意见。宋新颖向一审法院提出诉讼请求：1.中化二建公司支付工程设备租赁费264340元；2.中化二建公司支付违约金13217元。一审庭审中，宋新颖追加了蒋伟卿作为一审被告，并变更诉讼请求为：1.蒋伟卿支付工程设备租赁费264340元〔其中包括①2014年拖欠租赁费94000元（2014年5月2日至同年11月23日共206天，每天600元，租赁费123600元，进出场费30000元，5把管钳300元，合计153900元，扣除蒋伟卿已支付的2014年的租赁费59900元）；②2015年拖欠租赁费108600元（2015年3月26日至同年12月31日共281天，每天600元，租赁费168600元，扣除蒋伟卿已支付的2015年租赁费60000元）；③2016年3月1日至同年4月30日共61天，每天600元，租赁费36600元；④多增加的一道扶墙加工费及6个标准节人工费25140元〕；2.蒋伟卿支付违约金13217元；3.中化二建公司对上述欠款及违约金承担连带保证责任。一审法院认定事实：2014年4月24日，宋新颖（出租方、甲方）与蒋伟卿（承租方、乙方）签订了一份《塔机租赁合同》，该合同约定：“一、甲方将QTZ4708塔式起重机一台出租给乙方在中化二建土建二队工地使用，租金每天600元；二、租赁时间为2014年5月3日起开始计算租金，具体租期以承租方将租赁设备归还出租方为止。租期不能少于四个月，不足四个月按四个月计算。满四个月按实际归还日期计算租金；三、合同签订后塔机进场前乙方必须一次性缴纳进出场费30000元，如乙方不付进出场费，一切费用由乙方负责（包括塔机安装、拆卸、检验、机械用油、运输、汽车吊）；四、租金按月提前结算，承租方在每月10日前将次月租金付给出租方。如不能按期付租金，出租方按租金总额的5%每月收取违约金；……九、承租方违反本合同或经出租方多次催促，承租方仍不按期交纳租金的，出租方有权要求承租方停止使用租赁的设备，或甲方拆除租赁物。停机期间，租金照付，至租赁物退还出租方为止；……十四、如承租方因设备租金未付清造成的设备延期拆卸，这期间的租金照常计付。十五、乙方工程竣工后设备使用完毕以书面形式报停，报停后10日将押金和租赁费用结清，否则按所欠费用5%每天收取滞纳金。……”宋新颖、蒋伟卿均在合同上签署了自己的姓名。中化二建集团有限公司新疆国泰新华甲醇工程项目部（以下简称中化二建公司新疆国泰项目部）在担保单位处加盖了公章。合同签订后，宋新颖于同年4月将该塔式起重机安装至位于吉木萨尔县五彩湾工业园的工地上。同年5月13日，昌吉回族自治州特种设备检验检测所对该塔机进行了检测，同年5月26日出具《监督检验报告》，该报告载明：“使用单位为中化二建集团有限公司新疆国泰新华项目部，检验结论为合格。”并加盖了检验机构的专用章。塔机安装完毕后，蒋伟卿自2014年5月3日使用该设备至2014年11月23日，共206天，期间蒋伟卿于2014年7月支付宋新颖租赁费19900元，同年8月支付宋新颖租赁费40000元；2015年3月26日，蒋伟卿使用该设备至同年12月31日共281天，期间蒋伟卿支付宋新颖租赁费60000元；2016年3月1日至同年4月30日共61天，蒋伟卿未支付租赁费。另查明，QTZ4708塔式起重机的登记产权人系天汇力公司。2017年4月13日，该公司向一审法院出具证明，证实QTZ4708塔式起重机的实际购买人为宋新颖。一审庭审中，中化二建公司对提交的盖有中化二建公司新疆国泰项目部公章的真实性不予认可，于2016年12月13日要求对宋新颖提交的《塔机租赁合同》中担保人处“中化二建集团有限公司新疆国泰新华甲醇工程项目部”公章的真实性进行鉴定。因中化二建公司、宋新颖均对乌鲁木齐市水磨沟区人民法院审理的（2015）水民二初字第420号案件中加盖的“中化二建集团有限公司新疆国泰新华甲醇工程项目部”公章的真实性予以认可，故一审法院委托新疆衡诚司法鉴定中心调取了水区法院案件中盖有“中化二建集团有限公司新疆国泰新华甲醇工程项目部”公章，进行了比对鉴定。2017年1月6日，新疆衡诚司法鉴定中心向一审法院出具新衡诚文鉴字（2017）第010号《鉴定意见》，载明：“检材上的印文与样本上的印文相同。”中化二建公司垫付鉴定费3600元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，从成立时生效。”本案中，宋新颖与蒋伟卿于2014年4月24日签订的《塔机租赁合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案中，宋新颖将塔机租赁给了蒋伟卿，蒋伟卿应当按约支付宋新颖塔机租金，现蒋伟卿未按期支付塔机的租金已构成违约，应承担违约责任。中化二建公司在该租赁合同上加盖“中化二建集团有限公司新疆国泰新华甲醇工程项目部”的公章，经一审法院委托司法鉴定，该公章与其在乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2015）水民二初字第420号案件中认可的“中化二建集团有限公司新疆国泰新华甲醇工程项目部”公章一致，中化二建公司在水区法院的案件中认可了该公章的真实性，故其作为担保单位，应当承担连带保证责任。一审庭审中，中化二建公司认为，“中化二建集团有限公司新疆国泰新华甲醇工程项目部”没有成立，不能作为担保人，一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”虽然中化二建公司设立的中化二建公司新疆国泰项目部不是其分支机构，对外不能作为担保人进行担保。但依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”一审庭审中，中化二建公司未向一审法院提供宋新颖存在过错的证据，故中化二建公司对上述债务应当承担连带保证责任。关于宋新颖要求蒋伟卿支付租赁费264340元的请求，经一审法院核实，实际租赁费应当为：2014年5月2日至同年11月23日共206天，每天600元，租赁费123600元；2015年3月26日至同年12月31日共281天，每天600元，租赁费168600元；2016年3月1日至同年4月30日共61天，每天600元，租赁费36600元，合计328800元；扣除蒋伟卿已支付的119900元，蒋伟卿应支付租赁费为208900元（328800元-119900元）。关于宋新颖要求蒋伟卿支付进出场费30000元的请求，因双方合同第三条明确约定：“合同签订后塔机进场前乙方必须一次性缴纳进出场费30000元，如乙方不付进出场费，一切费用由乙方负责”，故该请求合理，一审法院予以支持。关于宋新颖要求蒋伟卿支付违约金13217元的请求，一审法院认为，双方在合同中约定的“如不能按期付租金，出租方按租金总额的5%每月收取违约金”，因该条款约定的“每月5%”超出了法律规定的范围，故一审法院按照同期银行贷款利率6%的4倍（即月息2%）计算违约金。经一审法院核算，仅2014年63700元租赁费（2014年租金123600元-蒋伟卿已支付的59900元）的违约金即21658元〔自2014年12月起计算至2016年5月宋新颖起诉之日止，共17个月，即21658元（63700元×月息2%×17个月）〕。现宋新颖主张的违约金13217元未超出上述法律规定的范围，故一审法院予以支持。关于宋新颖要求蒋伟卿支付5把管钳300元，多增加的一道扶墙加工费及6个标准节人工费25140元的请求，因宋新颖未向一审法院出示证据，且中化二建公司不予认可，故一审法院不予支持。蒋伟卿经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、质证及辩论等诉讼权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、蒋伟卿支付宋新颖租赁费238900元（租赁费208900元+进出场费30000元）；二、蒋伟卿支付宋新颖违约金13217元；三、中化二建集团有限公司对上述蒋伟卿承担的租赁费238900元及违约金13217元承担连带保证责任。本院二审期间，当事人围绕上述请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中化二建公司提供：1.《工程暂停令》一份，证明宋新颖出租的塔机已于2015年7月22日停止使用了；2.《塔机起重机安装改造重大维修（委托）监督检验报告》一份，证明涉案的塔机不是宋新颖的，是新疆银龙建工设备安装有限公司的，在2014年5月13日进行的检验。宋新颖作为原审原告主体资格存在问题。宋新颖对证据1的真实性、合法性及关联性均不认可。认为特种设备是否停止使用，监理公司没有权利确定。对塔机停止使用的问题，租赁合同中有明确的约定。涉案工程至今尚未竣工，不能证明塔机已经停止使用。证据2是宋新颖在一审中已经提供的证据，不属于新证据。对证据2的真实性及合法性认可，对证明的事项不认可。本院对中化二建公司提供的上述证据的真实性、合法性予以确认。《工程暂停令》并不能证明停止使用的塔机系本案宋新颖出租给蒋伟卿的涉案塔机。对监督检验报告中塔机使用单位为中化二建新疆国泰项目部予以确认。该检验报告不能证明塔机的所有权人。本院对工程暂停令与本案待证事实的关联性不予确认。对检验报告与本案待证事实的关联性将结合案件的其他证据予以综合认定。本院经审理对一审法院查明事实予以确认。另查明：宋新颖与蒋伟卿签订的《塔机租赁合同》第十五条：“蒋伟卿施工完毕前10天，以书面形式通知宋新颖准备拆卸，如工程需跨年度施工，冬季报停以蒋伟卿向宋新颖出具的停工报告为依据，宋新颖签字认可”，第十六条：“蒋伟卿工程竣工后申报使用完毕以书面形式报停，报停后10天将押金和租赁费结清，否则按所欠费用的5%每天收取滞纳金”。本院认定事实有《塔机租赁合同》、《监督检验报告》、《鉴定意见书》、《证明》、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。本案争议焦点为：中化二建公司是否应向宋新颖承担连带赔偿租赁费208900元、进出场费300000元及违约金13217元的责任。人民法院以民事诉讼法规定的其他送达方式均无法向蒋伟卿送达起诉状、开庭传票等法律文书。人民法院依法以公告送达方式向蒋伟卿送达了起诉状、开庭传票、民事判决书及上诉状等法律文书。蒋伟卿无正当理由未到庭参加诉讼，依法应视为其放弃相应的诉讼权利。针对争议焦点：1.宋新颖与蒋伟卿签订的《塔机租赁合同》系出租人与承租人的真实性意思表示，内容合法，依法有效。各方当事人均应当按照合同约定履行义务、享有权利。宋新颖提供的《塔机租赁合同》及天汇力公司出具的《证明》均可以证明宋新颖系涉案塔机的出租方，中化二建公司以《塔式起重机安装改造重大维修（委托）监督检验结论报告》中“施工单位为新疆银龙建工设备安装有限公司”，主张宋新颖原审原告主体不适格，没有事实及法律依据。本院对中化二建公司的该上诉主张不予支持。2.宋新颖与蒋伟卿签订的《塔机租赁合同》约定，租赁时间为2014年5月3日起开始计算租金，具体租期以承租方将租赁设备归还出租方为止。宋新颖提供的《监督检验报告》可以证明涉案出租塔机已经使用于中化二建公司新疆国泰新华一期项目煤造气合成甲醇一气化框架工程工地上。结合蒋伟卿支付租赁费的情况，应当认定宋新颖将涉案出租塔机交付给了蒋伟卿。3.依据《塔机租赁合同》的约定，租赁时间至承租方租赁设备归还出租方为止。宋新颖主张承租人至今未将涉案塔机归还。中化二建公司亦没有提供证据证明蒋伟卿或其公司或第三人将涉案出租塔机已经向出租人宋新颖归还。宋新颖按照合同约定，计算自2014年5月3日至2014年11月23日、2015年3月26日至2015年12月31日、2016年3月1日至2016年4月30日期间的租赁费。因气候原因，按照新疆建筑工程施工惯例，宋新颖一审诉讼时对冬季停工期间的租赁费进行了一定的扣减，但对冬季停工期间没有充分扣减，计算了冬季停工期间的部分租金，该部分主张事实依据不充分，故本院对租赁期间进行调整，对宋新颖主张的合理部分共计466天即：自2014年5月3日至2014年11月23日、2015年4月1日至2015年11月15日、2016年4月1日至2016年4月30日，合理期间的租赁费159700元（扣减蒋伟卿已经支付的租金）予以支持。中化二建公司主张涉案租赁塔机在2015年7月22日已经停止使用，中化二建公司提供的工程暂停令不能证明停止使用的是宋新颖出租的涉案塔机，且按照合同约定，塔机报停需要书面通知宋新颖，宋新颖签字认可。故中化二建公司的该上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。宋新颖按照合同约定主张蒋伟卿支付进出场费30000元，有事实及法律依据，应予以支持。蒋伟卿没有按照合同约定支付租赁费、进出场费，宋新颖依据《塔机租赁合同》第十六条的约定主张蒋伟卿支付违约金13217元，亦没有超过法律规定的违约金范围。4.宋新颖与蒋伟卿签订的《塔机租赁合同》落款担保单位处加盖了中化二建公司新疆国泰项目部的印章。中化二建公司对上述印章的真实性虽不认可，但经查在（2015）水民二初字第420号案件中，使用该印章与他人签订了《物资租用合同》。中化二建公司承建了新疆国泰新华甲醇工程，对其工程中设立的项目部印章的使用亦应当进行合理的监督和管理。中化二建公司以其公司不知道项目部印章在《塔机租赁合同》的使用为由主张不承担责任，没有事实及法律依据。中化二建公司在《塔机租赁合同》落款担保单位处加盖印章，应当依法承担担保人责任。担保人中化二建公司新疆国泰项目部虽系项目部，没有独立法人资格，但出租人宋新颖出租的塔机用于中化二建公司承建的工程项目中。宋新颖在签订租赁合同时，亦知道该塔机系用于中化二建公司承建的该工程中。且，宋新颖作为塔机出租方，在签订塔机租赁合同时，知道中化二建公司系外地公司，在此情况下接受中化二建新疆国泰项目部对租赁合同提供的担保，并无过错。中化二建公司亦没有提供证据证明宋新颖在签订塔机租赁合同时存在过错。依照《中华人民共和国担保法》第十条：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”规定，中化二建新疆国泰项目部依法不具有担保人资格，担保合同无效。宋新颖作为债权人无过错，中化二建公司应当与承租人蒋伟卿向宋新颖承担连带赔偿责任。一审判决判令中化二建公司承担连带保证责任，本院予以纠正。中化二建公司上诉主张其公司不应承担连带赔偿责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼”规定，中化二建公司如对宋新颖承担了连带赔偿责任，可依法另行向蒋伟卿追偿。综上所述，中化二建公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条、第二百零三条规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初1725号民事判决第二项，即：“蒋伟卿自本判决生效之日起十日内支付宋新颖违约金13217元”；二、改判乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初1725号民事判决第一项，即“蒋伟卿支付宋新颖租赁费238900元（租赁费208900元+进出场费30000元）”为：蒋伟卿自本判决生效之日起十日内向宋新颖支付租赁费159700元、进出场费30000元；三、改判乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初1725号民事判决第三项，即“中化二建集团有限公司对上述蒋伟卿承担的租赁费238900元及违约金13217元承担连带保证责任”，为：中化二建集团有限公司对上述蒋伟卿承担的租赁费159700元、进出场费30000元及违约金13217元承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5463.36元（宋新颖已预交），由蒋伟卿、中化二建公司负担3988.25元，宋新颖负担1475.11元。二审案件受理费5081.76元（中化二建公司已预交），由中化二建公司负担4065.41元，宋新颖负担953.35元。本判决为终审判决。审 判 长  陈映红审 判 员  李卫玲代理审判员  田 姝二〇一七年十一月十四日书 记 员  李 聃