浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙05民终689号上诉人（原审原告）：新昌县第一建筑工程公司，住所地新昌县城关镇文体路135号。法定代表人：刘竹池，该公司总经理。委托代理人：李伟国，男，1964年11月13日出生，汉族，住杭州市西湖区。委托代理人：吴平，浙江兴博泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：核工业井巷建设集团公司，住所地湖州市环渚路666号四楼。法定代表人：梅冰，该公司总经理。委托代理人：吴昌佶，浙江金道律师事务所律师。委托代理人：胡小芳，浙江金道律师事务所律师助理。上诉人新昌县第一建筑工程公司（以下简称新昌公司）因与被上诉人核工业井巷建设集团公司（以下简称井巷公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初6702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新昌公司上诉请求：1、撤销浙江省湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初6702号民事判决，改判支持新昌公司诉讼请求，并要求井巷公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款损失；2、本案一、二审诉讼费用由井巷公司承担。事实与理由：一、井巷公司是本案适格被告。井巷公司为涉案工程实际违法转包人。即使《协议书》是新昌公司与湖州核工建设工程有限公司签订，根据合同相对性原则，新昌公司与井巷公司不存在工程转包关系，但根据《中华人民共和国公司法》第二十条三款规定，井巷公司也应当承担连带责任。二、本案并未超过诉讼时效。涉案工程竣工后，新昌公司持续不断向井巷公司催讨，应当适用法律关于诉讼时效中止、中断、延长的规定。且涉案工程系非法转包行为，理当确认无效，合同确认无效后，当事人关于返还财产及赔偿损失的请求，应当适用法律关于诉讼时效的限制。井巷公司辩称，一、井巷公司不是新昌公司的实际违法转包人。也不应对湖州核工建设工程有限公司承担连带责任。新昌公司应对井巷公司与湖州核工建设工程有限公司股东混同的事实承担举证责任。井巷公司与湖州核工建设工程有限公司是完全独立的两个法人，财务和人员都是严格分清的，根本不存在混同的事实。因此井巷公司不是本案适格的被告。三、不存在新昌公司向井巷公司每年多次催讨民工工资的说法，诉讼时效不存在中止、中断、延长的情形。建设工程合同无效，也并不影响合同结算条款的效力，新昌公司清楚合同无效的事实，也根据法律规定取得了工程款，现认为湖州核工建设工程有限公司拖欠工程款，应适用诉讼时效的规定。四、本案不存在返还工程款的事实，新昌公司没有取得剩余16%工程款的事实依据，即使涉案工程合同被认定无效，16%的工程款也是湖州核工建设工程有限公司因非法转包取得的非法所得，与新昌公司无关。请求二审法院维持原判。新昌公司向一审法院起诉请求：1、依法确认新昌公司、井巷公司双方签订的《协议书》无效，并责令井巷公司返还工程款752181元；2、井巷承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2006年，井巷公司与湖州市工业和医疗废物处置中心有限公司签订《建设工程施工合同》三份，合同约定湖州市工业和医疗废物处置项目工程由井巷公司承建，其中生活服务区房建工程和附属给排水工程合同价款为3978735元，生产区管理用房工程合同价款为300000元，生产区焚烧车间工程合同价款为2200000元，以上均为暂定价。井巷公司承建工程后，将上述工程交由湖州核工建设工程有限公司组织施工，并由湖州核工建设工程有限公司向井巷公司上交主合同结算价款2%的施工管理费。2006年4月25日，新昌公司与湖州核工建设工程有限公司签订《协议书》一份，协议约定由双方共同施工湖州市工业和医疗废物处置项目工程，工程内容为生活服务区房建工程的建筑施工，另约定湖州核工建设工程有限公司收到当期工程结算款项，按16%提取技术协作与管理费后，向新昌公司支付当期施工进度款（税金由湖州核工建设工程有限公司代交）。上述工程分别于2006年12月至2007年4月通过竣工验收合格。至2008年，新昌公司已收到工程款。现新昌公司认为井巷公司在工程款中扣除了16%技术协作与管理费，而16%中的4.39%应由井巷公司收取外，其余11.61%即752181元是工程款，应返还给新昌公司。现新昌公司、井巷公司协商无果，以致纠纷成讼。湖州核工建设工程有限公司由核工业湖州工程勘察院、核工业井巷建设公司、湖州核工园林绿化有限公司投资，该公司已于2008年2月4日注销。核工业井巷建设公司于2016年11月18日更名为核工业井巷建设集团公司。一审法院认为，《协议书》系新昌公司与湖州核工建设工程有限公司所签订，而非新昌公司、井巷公司之间签订，虽然井巷公司曾经是湖州核工建设工程有限公司的股东之一，但井巷公司与湖州核工建设工程有限公司是两个独立的法人，根据合同相对性，新昌公司、井巷公司之间不存在工程转包关系，故新昌公司诉请确认新昌公司、井巷公司之间签订的《协议书》无效没有事实依据和法律依据，该院不予支持。另新昌公司诉请井巷公司返还工程款的主张，因新昌公司与湖州核工建设工程有限公司签订《协议书》是在2006年，新昌公司收到工程款是在2006年至2008年，井巷公司或湖州核工建设工程有限公司有无在工程款中扣除16%的款项，新昌公司应该清楚这一事实早已超过两年，故新昌公司的该主张已超过诉讼时效，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，判决：驳回新昌县第一建筑工程公司的全部诉讼请求。一审案件受理费11322元，减半收取5661元，由新昌县第一建筑工程公司负担。本院二审期间，新昌公司向本院提交新的证据如下：1、录音资料一份；2、施永良陈述证言称，当时其带了一批人在涉案工地做防水工程，李伟国叫去做的，李伟国拖欠工程款，一直找羊总要钱，第一次去要钱是2009年，后来也是一个人去的，羊总说工程款付完了，没有钱了。3、覃利平陈述证言称，其当时带了一个班组在涉案工地做钢筋工，2006年7月底有停工，停工原因好像是因为钱的问题，停工第二天在李建华办公室，李伟国和李建华跟覃利平说因为协议的问题停工的，协商好后会弄好。其和李伟国一起去井巷公司要过钱，但没有碰到人。4、周镜明陈述证言称，其是涉案工程的施工员，7月底因为管理费的事情停工，李伟国和建筑单位协商过这个问题。上述证据以证明（1）井巷公司与湖州核工建设工程有限公司实际是一个单位的事实；（2）关于16%的技术协作与管理费，井巷公司的总工程师李建华曾口头承诺按照03定额的标准予以调整，双方进行过磋商；（3）新昌公司向羊再兴催讨工程款的事实，本案适用诉讼时效中止、中断延长的规定。5、彭育中陈述证言称，当时在涉案工程中从事监理工作，涉案工程因为管理费收费过高问题停工过两次，第一次停工后协商一致意见是按照03定额收取管理费，但没有形成书面文件，后因此事长期未弄妥，第二次停工，羊再兴让李建华落实一下，让李伟国写了报告，李建华在报告上签字，报核工业公司审批，谈好后又开工了。该证人证言以证明涉案工程管理费应按03定额计算的事实。井巷公司经质证认为，1、上述证据均不属于二审新证据的要求，不能作为二审新证据使用。2、录音资料并非原始载体，录音无头无尾且被剪辑，不符合证据要求，录音的内容也不能证明待证事实。3、证人证言存在矛盾之处，羊再兴、李建华并非井巷公司的法定代表人或者高层管理人员，不能代表公司，且双方最终没有形成变更工程款结算的书面材料，李伟国提到的报告只是报公司审批的一个材料，事实最终没有批下来，本案所涉工程款已经支付完毕，且已过诉讼时效，证人证言也不能证明待证事实。本院经审查认为，证据1录音资料并非原始载体，对该证据效力本院不予认可。对于证据2、3、4，根据证人证言无法确定具体催讨的时间、催讨的具体款项，不能以此证明诉讼时效存在中断、中止、延长的事实。证据2、3、4、5，就管理费问题存在协商这一事实，陈述是一致的，但对于协商的结果陈述并不一致且模棱两可，根据上述证据不能认定就管理费问题，湖州核工建设工程有限公司或井巷公司与新昌公司已经达成一致意见，按照03定额收取管理费的事实。综上，上述证据并不足以证明待证事实，本院对上述证据的证据效力均不予认定。井巷公司在二审期间未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的一致。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：井巷公司是否是本案责任主体应否向新昌公司返还工程款752181的问题。根据本案已查明事实，涉案《协议书》系新昌公司与湖州核工建设工程有限公司签订，根据合同法的规定，新昌公司与湖州核工建设工程有限公司应根据《协议书》履行权利与义务，现新昌公司上诉认为井巷公司是实际的违法承包人，要求确认涉案《协议书》无效，违反合同法相对性原则，本院难以支持。关于新昌公司要求井巷公司承担连带责任、返还工程款的上诉理由，新昌公司并未提供充分确实的证据证明井巷公司与湖州核工建设工程有限公司存在人员混同、财务混同等事实，新昌公司根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定要求井巷公司承担连带责任，于法不符，且新昌公司主张返还工程款的诉讼请求缺乏证据支撑与事实依据，对于该节上诉理由，本院亦不予采纳。关于诉讼时效的问题，根据本案现有证据，并不存在中止、中断、延长的情形，一审法院认定新昌公司的主张超过诉讼时效，据此不予支持新昌公司的诉讼请求，亦无不当。综上所述，新昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11322元，由上诉人新昌县第一建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  耿延冰审 判 员  徐 晶代理审判员  张美琴二〇一七年八月十七日书 记 员  沈文婷·??6?··??7?·