浙江省杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0110民初13699号
原告：徐启成，男，1967年5月10日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人：陈祥龙、何月娇，浙江顺达律师事务所律师。
被告：沈国华，男，1964年12月22日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人：钟亲元，浙江凯旺律师事务所律师。
第三人：徐启有，男，1969年11月18日出生，汉族，住杭州市余杭区。
原告徐启成（以下简称原告）与�告沈国华（以下简称被告）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年9月29日立案受理，依法由代理审判员程小菲适用简易程序独任审判。案件审理过程中，被告沈国华申请追加徐启有为本案第三人，本院依法通知徐启有作为本案第三人参加诉讼。本院于2017年2月21日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人陈祥龙，被告及其委托代理人钟亲元，第三人徐启有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2015年4月20日，原告因受雇于被告沈国华为其新建住宅装修，施工过程中因梯子突然断裂而从高处摔落受伤，后被告沈国华送至余杭区第三人民医院又转至富阳骨伤科医院治疗，诊断为胸12腰3双翘骨骨折、气滞血瘀等伤，住院治疗16天后出院，并于2016年5月10日取内固定手术住院22天，先后用去医疗费用56338.19元，2016年7月19日经鉴定构成9级伤残及误工180天、护理、营养各90天，事后被告沈国华仅赔付医疗费用5000元，案经黄湖镇司法所多次调解未果，故提起诉讼。诉讼请求：1、判令被告赔偿人身损害损失193037.19元并承担本案诉讼费。
原告为支持其诉请的主张，向本院提供了如下证据材料：
1、出院记录二份，证明原告受伤住院治疗的事实；
2、浙江省医疗门诊收费票据十四份，证明原告受伤住院的事实；
3、浙江千麦司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，证明原告伤残的事实；
4、浙江增值税普通发票一份，证明原告花费鉴定费用的事实；
5、杭州市富阳中医骨伤医院病人住院费用清单二份（打印件），证明原告受伤住院的事实；
6、富阳中医骨伤医院住院病案二份，证明原告受伤住院的事实。
被告答辩称：1、本案中原告系包工不包料，原告是第三人徐启有雇佣的。2、原告在装修过程中摔伤本身有重大过错，证人和其他人均交代和要求过原告不能使用该梯子，该梯子存放位置也离装修现场十几米，但原告听了交代后仍然使用。3、被告此前支付过6000元给原告，并非5000元，在原告住院期间，被告帮助护理了3天，护理费应当扣除。4、医疗费已在农保中报销了大部分，应该为3万多元。要求驳回原告的诉讼请求。
被告为支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
证明及常住人口基本信息各一份，证明被告只与第三人徐启有发生木工承包的结算，与原告没有直接的法律关系，且这个证人亲眼看到原告和第三人徐启有结算的。
本院依据被告的申请，准许证人高某（女，1969年2月6日出生，汉族，住杭州市余杭区东山20号，公民身份号码，系被告妻子）及证人沈某（男�1972年7月20日出生，汉族，住杭州市余杭区东山19号，公民身份号码，系被告弟弟）出庭作证。证人高某在庭审中陈述：我们房屋装修是请第三人徐启有做木工，按照木板数量结算的，大概60元一块，大概有3个木工参与，是第三人徐启有叫来的，当时我跟被告说过那个梯子不能用。出事后被告方支付给原告的钱并不是原告说的5000元，而是6000元。证人沈某在庭审中陈述：被告装修用的四个专用梯子是我提供的，交代过他们只能用这四个梯子，出事当天我不在场。听被告说是按板子结算的，一般村里这种是按板子55-60元一块算，也有按天数算的。
第三人徐启有答辩称：第三人徐启有不存在包的，原告先去放样的，事故出了才说是第三人徐启有包的。第三人徐启有没有出单子给他们，本身是亲戚关系，不存在包的，第三人徐启有不应该承担责任。
第三人徐启有未向本院提供证据。
对原告提供的证据，被告对证据1中的第一份出院记录真实性有异议，第一份没有医院盖章，且后面盖章的那一份不一样，以后面的那份为准，第二份出院记录真实性没有异议。只能证明其受伤治疗的过程，不能证明其在被告的房屋受伤的事实。且从出院记录中看，第一次入院的时间是下午两点半，原告陈述上午8、9点受伤，时间不吻合，不能排除其他原因导致受伤。对证据2的真实性无异议，但是对他要求承担的总金额复印件不清晰，无法核算，原告实际支付的金额应当以票据上自理自费的金额来主张赔偿。对证据3有异议，应当以后面申请鉴定的为准。对证据4的真实性无异议，这笔费用应当原告自行承担。对证据5有异议，没有医院的盖章，无法确认其真实性。对证据6的真实性无异议，但关联性有异议，第一次入院治疗的入院记录里面，患者自述，患者在家劳作时不慎坠落，与事实不一致。第三人徐启有对上述证据均无异议。本院经审查后认为，被告及第三人徐启有对原告提交的证据2、4、6及证据1中的第二份出院记录的真实性均无异议，上述证据符合有效证据的采信规则，故确认其作为认定本案相关事实的依据。证据1中的第一份出院记录及证据3符合有效证据的采信规则，且能证明本案相关事实，故本院确认其作为认定本案相关事实的依据。证据5无医院公章，原告未进一步举证证明其真实性，故本院不予认定。
对被告提交的证据，原告对证据的三性均有异议，证人应当出庭作证，写的书面证明，来源无法确定，这个证人只是市场里面的摊贩，与本案没有关联，不知道本案的事实，证据上说的根本不可信。第三人徐启有对证据有异议，写证据的这个人并不知道结的什么款，且�跟原告有关系。本院经审查后认为，被告提交的证据实质系证人证言，因证人未到庭，故对该证据本院不予认定。
对证人高某、沈某的证言，原告对证人高某的证言有异议，证人高某和被告是夫妻关系，如果是包工，应当很清楚使用了多少木工板，同时证人高某确认，原告在施工期间，是由被告家里招待的，且导致原告受伤所使用的梯子也是证人高某和被告家里的梯子，这个梯子是放在施工现场和其他被告所借来的梯子存放在一起，现在证人高某说不能使用并且事先交代过，被告也没有相应的证据，即使被告及证人高某当时告知过这个梯子不能用，和其他梯子存放在一起，也是有过失的。原、被告之间是提供劳务的法律关系。原告本人陈述被告确实支付过6000元。原告对证人沈某的证言有异议，被告和证人沈某是亲兄弟，有利害关系，不能采信。被告的�理人问木工是有谁承包的，怎么结算的，这个提问有诱导性，不合法的。证人沈某的证言都是从被告处听来的，不具有客观真实性。被告对证人高某的证言无异议，其的陈述是客观、真实的。证人高某说木工板记不清，及中餐吃了几餐记不清楚，这些都是正常的。原告代理人承认原告是提供劳务的，但是要看为谁提供劳务，证人高某也说被告没有直接聘任原告，而是包给第三人徐启有。第三人徐启有也承认证人高某确实交代过原告和第三人徐启有梯子是不能使用。被告对证人沈某的证言无异议，证言是客观、真实的，证人沈某与第三人徐启有是表舅和外甥的关系，不能否认其证言的真实性。这个梯子是证人沈某提供，而且也交代过原告和第三人徐启有其他的梯子不能用。第三人徐启有对证人高某的证言三性均有异议，中饭每天在被告家里吃的，而且是包的，梯子一直在现场没有拿开过。第三人徐启有对证人沈某的证言三性均有异议，证人沈某的回答含糊不清。本院经审查后认为，证人高某系被告妻子，证人沈某系被告弟弟，两人与被告均有利害关系，其证言证明力相对较弱，故对该两人的证人证言，本院不予认定。
根据到庭当事人的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定本案的事实如下：原告与被告系亲戚关系，原告与第三人徐启有系兄弟关系。2015年4月，被告因房屋木工装修工程，邀请原告及第三人徐启有进行吊顶和敲柜子工作。2015年4月20日，原告在工作过程中，不慎从梯子摔下受伤，被送往余杭区第三人民医院治疗，并于2015年5月6日出院。入院诊断为胸12，腰3骨折；双桡骨远端骨折，气滞血瘀型，2015年4月23日在麻醉下行腰3骨折切复内固定术。2016年5月10日，原告入杭州市富阳市中医骨伤医院治疗，于2016年6月1日出院。入院诊断为腰3骨折术后，2016年5月12日在麻醉下行腰3骨折术后取内固定术，2016年5月24日在麻醉下行腰3骨折术后取内固定术后感染清创缝合术。两次住院及门诊治疗共花费医疗费用56141.64元。事故发生后，被告支付原告6000元。
另查明，原告委托浙江千麦司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年8月8日出具浙千司鉴中心【2016】临鉴字第382号及浙千司鉴中心【2016】临鉴字第382-1号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐启成因故致腰3椎体粉碎性骨折、胸12椎体骨折、双侧桡骨远端骨折，经手术治疗，评定为九级伤残，伤后误工期180日，护理期90日，营养期90日。原告为此花费鉴定费2040元。
庭审中，第三人徐启有陈述其与被告结账拿到15000元，支付给原告4000多元。被告陈述最后与第三人徐启有结账10000元左右。
本院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。根据各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为原告与被告之间的法律关系。原告认为其与被告之间为雇佣关系，被告应承担主要责任。被告认为案涉房屋的装修是包给第三人徐启成的，原告是徐启成雇佣的人员，被告不应该承担责任。本院认为，雇佣关系中雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，雇员要接受雇主的管理，由雇主提供劳动工具，接受雇主的指挥，完成一定劳务，从而获得报酬。本案中，原告自己提供劳动工具，自己决定具体的工作内容，并非接受被告的指派，劳动报酬一次性结清，原告与被告之间并不符合雇佣关系的相关要件，原告与被告之间不属于雇佣关系。根据《侵权责任法》及最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，被告应承担与其过错相适应的赔偿责任，被告应审查承揽人是�具备相应的施工条件，包括安全施工的设施设备和安全管理的知识经验，并对施工现场的安全生产进行适当地监督和管理，以最大限度地避免安全事故的发生。本案中，原告是因使用被告家中的梯子，才从高处摔下，被告对施工安全作业缺乏必要的监管，存在过失。综合以上情况，本院确定被告应对案涉事故的发生承担35%的赔偿责任。原告的损失包括：1、医药费，根据原告提交的医疗费发票，本院核定为56141.64元，原告主张的超出部分，本院不予支持。2、残疾赔偿金，原告主张按照2015年度农村居民人均纯收入标准计算，即为84500元（21125元/年×20年×20%），予以准许。3、误工费，误工期180天，原告主张按照浙江省上一年度职工年平均工资即51719元的标准计算原告的误工费为51719÷365×180天=25505元，予以准许。4、住院伙食补助费，原告住院38天，主张1900元，其�算标准过高，本院调整为按照30元/天计算，为1140元。5、营养费，营养期90天，原告主张4500元，其计算标准过高，本院调整为按照30元/天计算，为2700元。6、护理费，护理期90天，原告主张12753元，予以准许。7、交通费，原告主张500元，但未提交相关票据，本院酌情支持200元。8司法鉴定费，原告共支出鉴定费用2040元，考虑到原告构成九级伤残，对该项请求本院予以支持。以上损失合计为184979.64元。被告根据责任比例承担原告损失的35%，扣除已支付的费用6000元，被告沈国华尚应支付原告58742.87元。原告主张的精神损害抚慰金金额过高，考虑到原告方过错，本院予以支持3500元。综上，原告的诉讼请求中合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题�解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告沈国华赔偿原告徐启成因受伤所造成的合理损失共计184979.64元中的64742.87元，扣除其已付的6000元，尚应支付原告徐启成58742.87元，限于本判决生效后十日内支付；
二、被告沈国华于本判决生效后十日内赔偿原告徐启成精神损害抚慰金3500元；
三、驳回原告徐启成的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4160元，减半收取2080元，由原告徐启成负担1409元，由被告沈国华负担671元。
原告徐启成于本判决生效之日起十五日内向本院申请退�；被告沈国华于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
代理审判员 程小菲
二〇一七年六月十九无
书 记 员 韩州峰
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