广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0605民初17910、18179号
原告：佛山市南海长新橡塑有限公司。
法定代表人：赵俊雄，经理。
委托诉讼代理人：翁广�，广东法制盛邦律师事务所律师。
被告：杨通洪，男，土家族。
委托诉讼代理人：王观涛，广东提德律师事务所律师。
本院于2017年11月16日受理了原告佛山市南海长新橡塑有限公司诉被告杨通洪[案号为：（2017）粤0605民初17910号]一案，后杨通洪于2017年11月21日以佛山市南海长新橡塑有限公司为被告提起诉讼[案号为：（2017）粤0605民初18179号]。因佛山市南海长新橡塑有限公司、杨通洪均是因不服佛南劳人仲案字[2017]1717号仲裁裁决书而起诉，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，先起诉的一方当事人为原告，故佛山市南海长新橡塑有限公司为原告，杨通洪为被告，本院对两案合并审理且一并作出判决。依法适用简易程序于同年12月18日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人翁广清、被�杨通洪及其委托诉讼代理人王观涛均到庭参加了诉讼。两案现已审理终结。
事实认定及裁判理由
以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：
1.劳动仲裁请求。被告作为申请人于2017年6月27日以原告为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付：（1）医疗费8645.56元；（2）一次性伤残补助金174800元；（3）伤残津贴729600元；（4）一次性工伤医疗补助金98800元；（5）停工留薪期工资差额139900元；（6）休息日加班工资131349元；（7）工作日延时加班工资139558.3元；（8）高温补贴1500元：（9）残疾赔偿金602948.80元；（10）被抚养人杨涛生活费114453.2元；（11）精神抚慰金100000元；（12）经济补偿金110200元。
2.劳动仲裁结果。佛南劳人仲案字[2017]1717号仲裁裁决书裁决如下：一、被申请人在本裁决书�效之日起十日内支付申请人医疗费3370.55元；二、被申请人在本裁决书生效之日起十日之内支付申请人一次性伤残补助金71093元；三、被申请人在本裁决书生效之日起十日之内支付申请人伤残津贴296736元；四、被申请人在本裁决书生效之日起十日之内支付申请人一次性工伤医疗补助金40183元；五、被申请人在本裁决书生效之日起十日之内支付申请人高温津贴1500元；六、被申请人在本裁决书生效之日起十日之内支付申请人经济补偿金30534.53元；七、驳回申请人的其他仲裁请求。
3.原、被告的诉讼请求。原告在（2017）粤0605民初17910号案中请求法院判令原告无需支付被告：（1）伤残补助金71093元、伤残津贴296736元、医疗补助金40183元；（2）经济补偿金30534.53元；（3）本案的诉讼费由被告承担。
被告在（2017）粤0605民初18179号案中请求原告支付：（1）医疗�9823.13元；（2）一次性伤残补助金174800元（7600元/月×23个月）；（3）伤残津贴729600元（7600元/月×120×80%）；（4）一次性工伤医疗补助金98800元（7600元/月×13个月）；（5）停工留薪期工资差额139900元[（7600-2500）×17+7600×7]；（6）休息日加班工资131349元（7600÷20.83×2×180）；（7）工作日延时加班工资139558.3元（7600÷20.83÷8×1.5×4×510）；（8）高温补贴1500元（150×2×5）：（9）残疾赔偿金602948.80元；（10）被抚养人生活费114453.2元（28613.3×5×80%）；（11）精神抚慰金100000元；（12）经济补偿金110200元（7600×14.5）。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：请求原告支付医疗费11496.13元。撤回高温补贴1500元的诉讼请求。
4.工作情况。被告于2003年2月入职原告处从事炼胶工作
5.合同签订情况。2010年6月25日签订了期限从2010年6
月30日起至2017年1月15日止的劳动合同，合同约定被告工作时间为标准工时制，即每日工作8小时，每周工作5天。原告因生产需要，经与被告协商后可延长工作时间。被告计时工资为1650元/月。
6.参保情况。原告没有为被告参加社会保险。
7.工伤情况。佛山市南海区人力资源和社会保障局查明，被告是原告的员工，根据被告提交的职业病诊断证明书：佛职诊字[2014]3号，其在原告从事炼胶工作，工作中接触噪音、聚乙烯粉尘，有佩戴防尘口罩，2017年1月9日经佛山市职业病防治所诊断为：职业性其他尘肺叁期（首次诊断）。2017年3月15日，该局作出佛南人社认工[2017]1204号认定工伤决定书，确认原告患职业病属于工伤。2017年5月8日，佛山市劳动能力鉴定委员会作出佛南劳鉴初字[2017]413号初次鉴定（确认）结论书，确认原告的劳动功能障碍等级为三级、生活自理障碍等级为不入级，�工留薪期为2017年1月9日至2017年4月8日。
8.其他需要说明的事实。（1）被告从初次确诊职业病后至仲裁时一直在原告处上班。（2）原告提供的有被告签名的工资单上记载被告2015年4月至2016年5月工资分别为:2800元、1200元、2150元、2500元、2400元、3020元、2200元、1850元、1950元、2200元、1900元、1800元、1650元、1600元。（3）原告从2016年7月至2017年6月每月支付了被告2500元。（4）原、被告双方在庭审中均确认上下班无需考勤。
本案中，双方举证及质证意见如下：
（一）原告提交了如下证据：1.被告的身份证、原告营业执照；2.佛南劳人仲案字[2017]1717号仲裁裁决书；3.劳动合同；4.2015年4月-12月、2016年1月-4月工资表。
经质证，被告对原告提交的证据1-2无异议。对证据3的真实性无异议，被告入职时间是2003年2月。对证据4的真实性无异议，但�工资表上只记载了被告的部分工资，每月还有约5000元的工资。
（二）被告提交了如下证据：1.被告的身份证、原告的企业机读档案登记资料；2.佛南劳人仲案字[2017]1717号仲裁裁决书、送达回证；3.门（急）诊病历、职业健康检查表、疑似职业病告知书、职业病诊断证明书；4.工伤认定决定书；5.劳动能力初次鉴定（确认）结论书；6.职业病鉴定书；7.佛山市流动人员办理居（暂）住证历史记录；8.广东省医疗收费票据；9.被告的户口本、残疾证；10.广东省医疗收费票据、用药清单。
经质证，原告对被告提交的证据1-2无异议。对证据3的真实性无异议，其中没有病历证明的医疗费不予确认。对证据4-6的真实性、合法性无异议，对关联性不予确认，因为与被告同一批的员工没有发生同类情况，原告认为被告的工伤和原告不存在因果关系。对证据7的真实性无异议，具体的计算标准以法庭核对为准。对证据8的真实性无异议，原告认同仲裁裁决的医疗费数额。医疗费中有一部分是公司支付的，另一部分的医疗费与职业病无关。被告增加的医疗费，没有经过仲裁裁决，应另案起诉。对证据9的真实性予以确认，原告认为被抚养人生活费应另案起诉，不宜在本案中一并处理。对证据10发票模糊看不清，真实性无法确认，门诊费用清单无法证明与职业病有关，不清楚佛山市第四人民医院是否为专业职业病医院，该组证据交由法院认定。
对于双方有争议的事项，本院认定如下：
1.关于高温津贴的问题。
因原、被告双方均未对涉案仲裁裁决的第五项提起诉讼，视为服裁，本院予以确认，即原告应向被告支付高温津贴1500元。
2.关于被告被确诊职业病前月平均工资的问题。
被告主张月平均工资为7600元，工资是计件工资，通过现金发放，需要签工资表，工资表上记载的工资只是被告工资的一部分，但未提供证据予以证实。原告主张被告的工资是计时工资，工资数额为工资表上记载的数额。对此，本院认为：首先，从被告提供的工资表显示，可以计算得出原告在2015年6月-2016年5月期间的平均工资仅为2101.67元，上述工资水平明显低于佛山市当地当前橡塑行业的一般收入水平，也低于佛山市在岗职工平均工资5151元/月，与日常生活法则不符，与原告所担任的炼胶的职务也不相符。其次，原告未向本院提交计算被告工资的具体明细及相关原始依据。结合本案的实际情况，根据公平合理的原则，本院酌定被告确诊职业病前前12个月的月平均工资参照佛山市2015年度职工月平均工资5151元的标准计算。
3.关于原告应否支付被告2015年6月16日至2017年6月16日期间工作日延时及休息日加班工资的问题。
对此，本院分析如下：首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。…”本案中，被告未能举证证明2015年6月16日至2017年6月16日期间存在加班以及原告未足额支付加班工资等事实，故应承担举证不能的法律后果。其次，被告提供的《工资表》有记载“工资包括节假日、加班费一切补贴费”。再次，被告主张的其工资计算方式为计件工资、每月的工资为7600元，其所主张每月的计件工资远超过了最低工资标准，且原告在工作期间每月收取工资时也没有提出异议。综上，被告主张原告支付2015年6月16日至2017年6月16日期间工作日延时及休息日加班工资，缺乏依据，本院不予支持。
4.关于经济补偿金�问题。
本案原告未为被告参加社会保险，被告在仲裁开庭时已明确以此为由提出解除劳动关系，故被告要求原告支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项和第四十六条规定的情形，本院予以支持。而在我国《劳动合同法》实施前，相关法律法规对劳动者在用人单位未为其依法参加社会保险是否享有提出解除劳动合同及要求支付经济补偿权利作出不同的规定，根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，经济补偿金应当从《劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起计算，被告于2017年8月提出解除与原告的劳动合同关系，故原告应当向被告支付相当于10个月工资的经济补偿金51510元（5151元×10个月）。被告主张的经济补偿金数额超出本院核定部分，依据不足，本院不予支持。
5.关于医疗费的问题。
�告主张其从检查到治疗职业病共花费医疗费11496.13元，原告认为被告主张的医疗费中有一部分是公司支付的，另一部分的医疗费与职业病无关。被告增加的医疗费，没有经过仲裁裁决，应另案起诉。原告认同仲裁裁决的医疗费数额。对此，本院分析如下，首先，对于被告在诉讼中增加医疗费2850.57元，未经仲裁前置程序，本院不予处理，对该部分后续发生的医疗费，被告可另行申请仲裁。其次，被告提供的病历、用药清单、医疗收费票据能证明为治疗职业病的医疗费共7177.06元(包括劳动能力鉴定费87元），本院予以支持。再次，被告主张其他医疗费没有病历或用药清单予以佐证证明是用于涉案职业病治疗，故本院不予支持。最后，原告陈述被告主张的医疗费中有一部分是公司支付，但未提供证据予以证实，本院不予采纳。
6.关于一次性伤残补助金、伤残津贴�一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资差额的问题。
被告受工伤，经鉴定为三级伤残、停工留薪期为2017年1月9日至2017年4月8日。原告没有为被告参加社会工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十九条、第三十一条、第三十四条、第五十七条第一款的规定，原告应支付被告一次性伤残补助金118473元（5151元/月×23个月）、伤残津贴494496元（5151元/月×120个月×80%）、一次性工伤医疗补助金66963元（5151元/月×13个月）。被告从初次确诊职业病后至仲裁时一直在原告处上班，被告在停工留薪期期间只能享受原工资福利待遇不变的权利，不能享受双份工资的待遇，故原告只应向被告支付停工留薪期工资差额7953元[（5151元/月×3个月）-（2500元/月×3个月）]。原告请求无须向被告支付伤残补助金、伤残津贴、医疗补助金，缺乏依据，本院不予支持。被告主张的一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资差额超出本院核定部分，缺乏依据，本院不予支持。
7.关于原告应否向被告支付因职业病造成的人身损害赔偿责任的问题。
虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。但《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。根据“上位法优于下位法”的法律适用原则，在法律条文之间冲突时，本案应优�适用上位法即《中华人民共和国职业病防治法》的规定。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，用人单位构成侵权且工伤保险赔偿金额不足以补偿劳动者的人身损害赔偿及经济损失的，劳动者除了应得的工伤保险赔偿之外，其有权就侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出赔偿要求。赔偿项目原则为：1.工伤险待遇有该项目而侵权损害赔偿没有的，应计赔。2.工伤保险待遇没有该项目而损害赔偿有的，应依侵权损害赔偿计赔。3.工伤保险待遇有该项目，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计赔。4.当事人起诉没有该请求或请求少的，按当事人的意愿办，若请求多的，依法计算计赔。
本案中，被告患职业病，依法可获得工伤待遇和民事赔偿。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条的规定，被告应支付以下待遇予原告：
（1）残疾赔偿金。因工伤待遇中一次性伤残补助金、伤残津贴与民事赔偿中残疾赔偿金是属于相同的项目，根据损失填平原则，应当予以扣减、或按计算多的计赔。本案被告工伤待遇中一次性伤残补助金、伤残津贴赔偿总额高于残疾赔偿金，故原告无需再向被告支付残疾赔偿金。
（2）被抚养人生活费。本案被告在原告公司工作已超过十年，因此本案被抚养人生活费亦应适用城镇居民标准计算。本案一审法庭辩论终结时是2017年12月18日，故本案应按照《广东省2017年人身损害赔偿计算标准》中确定的2016年度全省城镇居民人均年消费性支出28613.30元的标准计算被抚养人生活费。本案中，被告有被抚养人1人，即其儿子杨涛（2002年4月7日出生），至被告定残之日被抚养年限为3年，被告与其配偶黄秀芬是杨涛共同抚养人，故原告应向被告支付被抚养人生活费34335.96元（28613.30元×3年×80%×1/2）。
（3）精神抚慰金。由于原告的患病情况已被确诊为职业病，经鉴定为三级伤残，该职业病对原告以后的工作、生活客观上带来诸多不便，结合本案的实际情况，本院酌定支持原告精神损害抚慰金80000元。
原告超出本院上述核定范围的主张，本院不予支持。
裁判结果
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十九条、第三十一条、第三十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，两案判决如下：
一、原告佛山市南海长新橡塑有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付高温津贴1500元予被告杨通洪；
二、原告佛山市南海长新橡塑有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系经济补偿金51510元予被告杨通洪；
三、原告佛山市南海长新橡塑有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付医疗费7177.06元予被告杨通洪；
四、原告佛山市南海长新橡塑有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金118473元、伤残津贴494496元、一次性工伤医疗补助金66963元、停工留薪期工资差额7953元予被告杨通洪；
五、原告佛山市南海长新橡塑有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被抚养人生活费34335.96元予被告杨通洪；
六、原告佛山市南海长新橡塑有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付精神损害抚慰金80000元予被告杨通洪；
七、驳回原告佛山市南海长新橡塑有限公司的全部诉讼请求；
八、驳回被告杨通洪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案免收受理费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 付小燕
二〇一七年十二月二十八日
书记员 陈广汉