新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终479号
上诉人（原审原告）：木沙，男，1983年3月22日出生，回族，无固定职业，住乌鲁木齐市乌鲁木齐县。
委托诉讼代理人：赵强，乌鲁木齐县红山法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市闽新宏达钢结构有限公司。住所地：乌鲁木齐市米东区城东工业园区石化南路****号。
法定代表人：柯国强，乌鲁木齐市闽新宏达钢结构有限公司总经理。
委托诉讼代理人：马晓梅，女，回族，1977年5月12日出生，乌鲁木齐市闽新宏达钢结构有限公司副总经理，住乌鲁木齐市。
上诉人木沙、上诉人乌鲁木齐市闽新宏达钢结构有限公司（以下简称闽新宏达公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院(2017)新0109民初4842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭于2018年3月14日公开开庭进行了审理。上诉人木沙及其委托诉讼代理人赵强、上诉人闽新宏达公司的委托诉讼代理人马晓梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
木沙上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.双方劳动关系于2017年11月17日解除；2.支付以下各项费用：一次性伤残就业补助金39600元、一次性医疗补助金43086.64元、一次性就业补助金96844.84元、陪护费22800元、停工留薪期工资37164元、司法鉴定费300元；3.承担本案诉讼费用。事实和理由：一、我在伤愈后因闽新宏达公司不安排工作导致我未提供劳动，我于2015年10月19日申请劳动仲裁后，闽新宏达公司并未依法与我解除劳动关系，一直以行政诉讼等途径否认双方的劳动关系导致拖延两年之久，致使我因未解除劳动关系无法在别处提供劳动，故双方解除劳动关系的时间应按一审判决作出之日即2017年11月17日予以认定。一审法院认定双方于2015年10月19日解除劳动关系错误；二、我受伤后住院48天、出院医嘱全休6个月，共计228天，停工留薪期工资应按每月3600元、22天的工作天数为计算基数；三、2016年在岗职工年平均工资为64630元，月薪核算5385.83元，应以此工资标准为基数计算我的一次性就业补助金与一次性医疗补助金。
闽新宏达公司针对木沙的上诉辩称：一、木沙与我单位不存在劳动关系，他系案外人砸伤与我单位无关。其治愈出院后与我单位已达成一次性赔偿协议共计6万元，其中27000元就是针对伤残、医疗、就业与误工等伤残待遇而支付，该费用亦可证明双方在2013年10月27日解除劳动关系的前提下才可享受该赔偿。故双方劳动关系不存在二次解除的事实；二、木沙于2013年10月27日签订赔偿协议后再未出现，亦未持医院的诊断证明到单位申请停工留职，至2015年10月19日申请仲裁时已过1年仲裁时效，故其请求依法不能成立；三、木沙在工伤认定决定还未生效的情形下即已申请劳动能力鉴定，违反工伤认定系劳动能力鉴定程序的前置程序的相关规定，故对其所作出的劳动能力鉴定因违反程序而不发生法律效力，就此主张的各项工伤待遇亦无依据。同时，闽新宏达公司针对一审判决提起上诉，上诉请求：依法撤销一审判决，改判：1.双方不存在劳动关系；2.不支付各项工伤保险待遇；3.承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院适用法律与程序错误。木沙在工伤认定决定还未生效的情形下即申请劳动能力鉴定，该程序违反《工伤保险条例》第21条、《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第8条的规定，即工伤认定系劳动能力鉴定的前置程序。故其伤残八级所享有相关待遇依据不足；二、双方之间根本不存在劳动关系，我单位无须支付各项工伤待遇。
木沙针对闽新宏达公司的上诉辩称:我系工伤并达八级伤残已由生效法律文书确认，依法应享受工伤待遇。闽新宏达公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。
木沙向一审法院起诉请求：1.双方之间的劳动关系在一审法院审结后解除；2.支付各项费用：一次性伤残就业补助金39600元、一次性医疗补助金43086.64元、一次性就业补助金96844.84元、陪护费22800元、停工留薪期工资37164元、司法鉴定费300元；3.承担诉讼费用。
闽新宏达公司向一审法院起诉请求：1.判决双方之间不存在劳动关系，不予承担工伤保险待遇；2.承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：木沙于2013年8月7日到闽新宏达公司从事油漆工工作。双方未签订劳动合同,闽新宏达公司未给木沙缴纳社会保险费。2013年9月9日19时许，木沙在闽新宏达公司被装货司机未绑好掉下来的货物砸伤其头部及右腿。2013年9月10日被送至乌鲁木齐市米东区矿业医院住院治疗，于2013年10月27日出院，住院47天。出院医嘱全休6个月。闽新宏达公司支付了木沙的全部医疗费用。2013年10月27日木沙与闽新宏达公司达成一份《工伤赔偿协议书》，约定木沙受伤之日起截止本协议签订之日所发生的医疗费用及各项费用共60000元，已由闽新宏达公司全部付清，现双方协商同意，闽新宏达公司向木沙一次性办理办结和赔偿伤残待遇、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、误工费等依法应由公司给予的全部费用合计27000元由公司在协议双方签字时一次性付完。在签订协议后，木沙不再以任何理由向公司索要任何赔偿费用。该协议签订后闽新宏达公司向木沙支付了赔偿款27000元。
2014年6月16日，木沙申请劳动仲裁，要求确认其与闽新宏达公司存在劳动关系。2014年7月11日乌鲁木齐市米东区劳动人事争议仲裁委员会做出米劳人仲字［2014］287号仲裁裁决：申请人（木沙）与被申请人（闽新宏达公司）存在劳动关系。闽新宏达公司收到仲裁裁决后在法定期限内未起诉，该仲裁裁决已发生法律效力。
事发后木沙于2014年4月8日向乌鲁木齐市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2014年12月18日做出认定工伤决定书，认定木沙为工伤。后闽新宏达公司不服该工伤认定，于2015年5月8日向新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅申请行政复议，请求撤销上述工伤认定。2015年7月13日该人社厅做出新人社复决字［2015］43号行政复议决定，维持上述认定工伤决定。后闽新宏达公司不服该行政复议决定书，向乌鲁木齐市新市区人民法院提起行政诉讼。2017年3月13日该院做出（2016）新0104行初202号行政判决，驳回闽新宏达公司的诉讼请求。闽新宏达公司不服提出上诉，2017年5月31日乌鲁木齐市中级人民法院做出（2017）新01行终130号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。
一审法院另查：经木沙申请，2015年4月10日乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会做出初次（复查）鉴定结论书：木沙为伤残玫级。2015年8月13日新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定委员会做出工伤职工（再次）鉴定结论书：木沙伤残级别为捌级，无生活自理障碍程度。本鉴定结论为最终结论。并载明：伤情有变化的，一年后可以在初次鉴定机构申请复查鉴定。木沙住院期间闽新宏达公司派人护理了10天。2014年度乌鲁木齐职工月平均工资为4224元。
2015年10月19日，木沙作为申请人向乌鲁木齐市米东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2017年8月22日该委做出米劳人仲字［2016］05号仲裁裁决：一、双方当事人于2015年10月19日解除劳动关系并共同办理《解除劳动关系证明书》。二、由被申请人（闽新宏达公司）支付申请人（木沙）各项工伤保险待遇费用共计161904元,包括一次性伤残补助金30800元、一次性工伤医疗补助金33792元、一次性伤残就业补助金76032元、停工留薪期工资21280元，冲减掉被申请人已支付的27000元，被申请人还应支付申请人134904元。三、驳回申请人的其他仲裁申请。双方均不服上述仲裁裁决，遂提起本案诉讼。
一审法院认为，1、双方之间的劳动关系已经生效的仲裁裁决书予以确认，具有法律效力。对闽新宏达公司认为双方不存在劳动关系的意见，于法无据，一审法院不予采纳。木沙受伤后再未去闽新宏达公司上班，木沙已构成八级伤残。2015年10月19日木沙申请仲裁要求与闽新宏达公司解除劳动关系，符合法律规定，一审法院确认双方于2015年10月19日解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。故双方当事人应当共同办理《解除劳动关系证明书》。对木沙提出于本案审结时解除劳动关系的意见，没有法律依据，一审法院不予采纳。2、木沙工伤保险待遇问题。《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位闽新宏达公司未履行劳动者木沙工伤保险费缴纳义务，木沙的工伤保险待遇费用应由用人单位闽新宏达公司承担。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，八级伤残为11个月的本人工资。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定，七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。八级伤残职工分别按18个月和8个月计发。2014年度乌鲁木齐职工月平均工资为4224元。双方对木沙的工资标准均未举证，因木沙从事工种为油漆工，一审法院参照《乌鲁木齐市部分行业、工种（岗位）2013年劳动力市场工资指导价位表》油漆工中价位工资2800元，确认木沙的月工资标准。故木沙的一次性伤残补助金应为30800元（2800元/月×11个月），一次性工伤医疗补助金应为33792元（4224元/月×8个月），一次性伤残就业补助金应为76032元（4424元/月×18个月），一审法院予以确认。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。木沙提供的医院住院病案首页、住院证、出院证明书可证实，木沙的停工留薪期为受伤当天及住院计48天和出院后全休的6个月共计7个月零18天，故闽新宏达公司应支付木沙停工留薪期工资21280元（2800元/月×7个月+2800元/月÷30天×18天）。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发护理费。工伤职工在停工留薪期内，除本人自愿提出外，用人单位不得与其解除、终止劳动关系。木沙主张护理费，但未提供医院开具的确需护理的相关护理证明，故对其主张护理费，一审法院不予支持。关于木沙主张鉴定费300元，因其未提供鉴定费票据，故一审法院不予支持。以上各项工伤保险待遇费用合计161904元，扣减用人单位闽新宏达公司已经支付的27000元，其余费用134904元，应由闽新宏达公司支付给劳动者木沙。关于闽新宏达公司提出对木沙劳动能力伤残级别要求重新鉴定的申请,一审法院认为新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定委员会对木沙做出的八级伤残鉴定结论书为最终结论，具有法律约束力，且该结论书是在木沙工伤认定有效的前提下做出的鉴定结论，符合法律规定。闽新宏达公司没有足够的证据反驳该结论，其申请不符合重新鉴定的法定情形,故一审法院不予准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《工伤保险条例》第二十六条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《新疆维吾尔自治区实施<工伤保险条例>办法》第九条、第二十九条,参照《乌鲁木齐市部分行业、工种（岗位）2013年劳动力市场工资指导价位表》之规定，判决：一、驳回乌鲁木齐市闽新宏达钢结构有限公司的诉讼请求；二、乌鲁木齐市闽新宏达钢结构有限公司与木沙于2015年10月19日解除劳动关系，并共同办理解除劳动关系证明书；三、乌鲁木齐市闽新宏达钢结构有限公司支付木沙各项工伤保险待遇款项共计161904元，其中包括一次性伤残补助金30800元（2800元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金33792元（4224元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金应为76032元（4424元/月×18个月）、停工留薪期工资21280元（2800元/月×7个月+2800元/月÷30天×18天），扣减乌鲁木齐市闽新宏达钢结构有限公司已付款项27000元，余款134904元于判决生效后十日内付清；四、驳回木沙的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，一、关于双方劳动合同解除的时间问题。劳动合同的解除存在协议解除与单方解除，劳动者依照法律规定行使单方解除权时，产生一经提出双方劳动关系即予解除的法律后果。木沙2015年10月19日提出工伤待遇的仲裁申请，主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，属于《工伤保险条例》第三十七条规定工伤职工本人提出解除劳动合同的情形，故木沙自提出工伤待遇的仲裁申请时产生因劳动者提出解除而双方劳动关系解除的法律事实。木沙主张双方的劳动关系至一审判决作出时解除没有法律依据，本院不予支持。闽新宏达公司上诉称，双方不存在劳动关系，且因双方于2013年10月27日达成《工伤赔偿协议书》并实际履行完毕产生协议当天双方关系已予解除的后果。对此，本院认为，双方达成的《工伤赔偿协议书》，因闽新宏达公司针对木沙的伤情既未向主管部门上报又未依法申请工伤，且赔偿金额过低，属损害木沙享有工伤待遇合法权利的行为，该《工伤赔偿协议书》应为无效，故闽新宏达公司以该协议所载时间作为双方解除时间的理由不能成立，并据此作出已超过一年仲裁时效的抗辩亦无法律依据。且木沙与闽新宏达公司存在劳动关系及木沙系闽新宏达公司的工伤职工已经生效法律文书予以确认。综上，本院对闽新宏达公司主张双方不存在劳动关系的理由依法不予审理；对其主张双方于2013年10月27日已解除劳动关系并主张时效抗辩的理由不予采信。一审法院认定双方的劳动关系于2015年10月19日解除，合法有据。二、关于木沙伤残等级鉴定程序的问题。因劳动能力的鉴定是针对发生工伤的职工存在残疾、影响劳动能力的情形而进行的功能障碍程度与生活障碍程度的等级鉴定，旨在为不同受伤程度的工伤职工进行赔偿时作为赔付依据，根据规定，劳动能力的鉴定在伤情稳定后即可进行，法律、法规并未规定工伤认定系劳动能力鉴定程序启动的前提条件。且木沙系工伤已经生效法律文书予以确认，对其进行的劳动能力伤残鉴定由相关部门依法作出，闽新宏达公司上诉称该劳动能力鉴定程序违反法定程序无法律依据，本院依法不予采信。三、关于木沙工伤待遇计算基数的问题。因工伤保险各项待遇的计算标准及基数均有法律、法规的明确规定。木沙达八级伤残可享受的一次性伤残就业补助金与一次性工伤医疗补助金分别为解除劳动关系时18个月及8个月的所在市上年度职工月平均工资，一审法院依据双方2015年10月19日解除劳动关系的上一年度即2014年度乌鲁木齐职工月平均工资4224元作为上述两项待遇的计算标准合法有据，木沙主张按2016年在岗职工年平均工资作为核算依据与《工伤保险条例》的规定相悖，依法不能成立。关于停工留薪期工资，木沙对其主张的工资标准未提交有效证据证实，一审法院根据木沙2013年正常提供劳动的期间，参照《乌鲁木齐市部分行业、工种（岗位）2013年劳动力市场工资指导价位表》油漆工中价位工资2800元作为木沙的月工资标准，合法有据，本院亦予维持。因停工留薪期内原工资福利待遇不变，《全国年节及纪念日放假办法》规定，职工全年月平均制度月计薪天数为21.75天，故停工留薪期的工资亦应按21.75天为计薪天数，木沙上诉称一审法院按30天作为计薪天数不当，本院予以采纳。鉴于双方对木沙停工留薪的期间均无异议，本院确认木沙的停工留薪期工资共计21145元〔2800元×7个月（2013.9.9-2014.4.9）＋2800元÷21.75×12天（2014.4.10-2013.4.27的工作日）〕。但因闽新宏达公司对一审判决应支付停工留薪期工资21280元的计算方法未提出异议，本院从利于工伤职工的角度考虑，对一审判决木沙应享受停工留薪期工资21280元予以维持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（木沙、乌鲁木齐市闽新宏达钢结构有限公司各预交10元），由乌鲁木齐市闽新宏达钢结构有限公司负担。木沙已预交的10元，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 崔晓东
审判员 胡 颖
审判员 韩 璟
二〇一八年四月八日
书记员 王朋坤