呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终1117号
上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古华巍房地产开发有限公司。
法定代表人：苗胜，该公司经理。
委托诉讼代理人：秦伟，内蒙古至为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉被告）：许杰，企业员工，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：高爱珍，汉族，企业法律顾问，住呼和浩特市。
上诉人内蒙古华巍房地产开发有限公司（以下简称华巍公司）因与被上诉人许杰建设工程施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院(2016)内0121民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人华巍公司的委托诉讼代理人秦伟，被上诉人许杰及其委托诉讼代理人高爱珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
华巍公司的上诉请求：一、撤销土默特左旗人民法院(2016)内0121民初1212号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项，查明事实改判或将本案发回重审；二、依法承担本案案件受理费。事实和理由：一、一审判决第二项超出华巍公司的诉讼请求，违反民事案件不告不理原则。本案华巍公司就许杰提起的民事起诉，依法提出反诉，华巍公司的反诉请求为判决确认双方2012年10月1日签订的《自来水泵房合同》、《护栏地梁工程施工合同》、2014年4月2日签订的《小桥道路桥梁通信官网工程施工合同》均无效，华巍公司的反诉请求并未涉及2013年6月8日签订的《小院院墙、楼前小院工程施工合同》，况且2013年6月8日签署的《小院院墙、楼前小院工程施工合同》签署的合同主体为华巍公司和内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司，该合同为合法有效协议，一审法院在没有查清本案基本事实的情况下，仅凭许杰的主观臆断即判决该合同无效，显然超出华巍公司的反诉诉讼请求，明显违反了民事案件不告不理的基本原则；二、一审判决第三项、第四项基本事实认定错误，法律适用不当。第一、2014年9月23日，双方施工决算确认工程总造价为6559951.4元，一审判决错误认定为6716636元，扣减华巍公司已经支付的3727082元，并扣除内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司2013年6月8日《小院院墙、楼前小院工程施工合同》工程款1018495.5元，剩余工程款应认定为1814373元，一审判决认定2989554元明显错误。同时判决支付工程款利息也无事实依据和法律依据。第二、依照《最高院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，华巍公司与许杰2012年10月1日签订的《自来水泵房合同》、《护栏地梁工程施工合同》、2014年4月2日签订的《小桥道路桥梁通信官网工程施工合同》认定为无效，该建设工程至今未完工并未经质检部门验收合格，车库钥匙至今未交付甲方，该维修的工程至今也没有维修，许杰请求支付工程价款的，依法不应予以支持。可见，一审判决华巍公司支付许杰拖欠工程款2989554元及利息，不但基本事实认定错误，法律适用也明显不当；三、一审判决第五项基本事实认定错误，超出一审华巍公司的反诉请求，违反民事案件不告不理原则。第一、一审判决许杰承担华巍公司已付款工程款发票这一事实，华巍公司没有异议，但认定数额错误。华巍公司与许杰2012年10月1日签订的《自来水泵房合同》、《护栏地梁工程施工合同》、2014年4月2日签订的《小桥道路桥梁通信官网工程施工合同》均是含税价，仅有2014年4月2日签订的《小桥道路桥梁通信官网工程施工合同》第三条第5项”58835.49元”不含税，一审判决认定以本金2172419.49元交纳税款，明显事实认定错误。第二、华巍公司的反诉请求第三项为”依法判令许杰向华巍公司出具已收工程款3727082元的发票”，但一审判决不但数额认定错误，而且判决该税款从华巍公司支付的工程款中扣除，明显超出华巍公司的反诉请求，一审判决同样违反了民事案件不告不理原则；四、一审判决第六项事实认定错误，法律适用不当。第一、华巍公司的反诉请求第2项”判令许杰立即退场”，对于该事实，许杰在一审庭审中明确承认现施工项目场地由其派人看管，一审判决未予支持华巍公司该项反诉请求明显错误。第二、华巍公司的反诉请求第4项”判令许杰向华巍公司交付工程验收资料”、反诉请求第6项”判令许杰向华巍公司交付已完工程，并承担已完工程项目的维修质保义务”，对于该两项事实，这不仅是许杰应尽合同义务，这也是建筑法规定的施工人应尽的法定义务。一审判决未予支持华巍公司的该两项反诉请求明显错误。综上所述，华巍公司认为许杰负责施工的三个工程项目中，因许杰垫资能力有限，工程管理混乱，且其不具备施工资质(2013年6月8日签署的《小院院墙、楼前小院工程施工合同》除外)，许杰不但不思履行合同赶进度，反而多次围堵施工现场不让其他施工单位和人员正常施工，并违法组织施工人员聚众闹事，致使工期一再停工拖延，为此110多次出警。尽管如此，华巍公司还是按照工期进度分期分批通过支付现金、抵顶房屋和用抵顶房屋变现的方式，合计支付许杰工程款3727082元，许杰的种种行为不但导致华巍公司无法实现施工合同预期目的，而且造成华巍公司重大的经济损失和恶劣的社会影响。一审判决对本案本诉和反诉基本事实认定错误的行为，让华巍公司属实无法服判。基于此，华巍公司依法提出上诉，望二审人民法院依法支持华巍公司的上诉请求。
许杰辩称，《小院院墙、楼前小院工程施工合同》是2013年6月8日签订的，许杰是昭华公司的员工，同时负责另外的项目，就盖上昭华公司项目部的公章，第二天当许杰要求更换合同，华巍公司表示无需更换，不代表昭华公司法律责任。关于决算值，当时项目负责人给许杰作过工程决算有工程确认决算书，项目部的负责人签字确认的，2014年8月10日甲方组织全部验收过，是初验，有验收单，所有人均予以签字。2014年9月23日组织过中验，当时准备好了验收单，负责人是郝永清，表示不用验收单，直接办理结账，所以没有签订验收单。拿了工程确认书，还给许杰三套住宅房屋用于支付工程款，当许杰到售楼部办理手续时，售楼部工作人员以公司领导不同意为由拒不办理。关于车库，2014年9月23日验收后，确实没有交付钥匙，原因是车库施工人有两套钥匙，表示于2014年9月24日拿钥匙，但是房屋售楼部拒绝给许杰办理以房抵债房屋的手续，所以就把交钥匙的事情推后了。2014年9月23日验收后，2014年底，物业公司进入现场，现工程全部使用了。现场还有许杰的看护人员，物业经理去找看护人员要了几把钥匙。庭审前许杰去现场看过，很多车库都已经使用，没有钥匙的车库门都被弄坏，里面放了车和杂物，所以不存在不交钥匙不验收的情况，现在车库全部使用。关于税金的部分，税票问题之前协商过，为了不增加成本，以个人的名义开具，合同约定的付款方式是顶房，所以许杰没有钱去开具税票。当时把价格调高按国家规定扣税，华巍公司是同意的，合同里也提过开具税票的事情，许杰要求更换合同，华巍公司予以拒绝。关于58835.49元的工程量，华巍公司先前院里的施工队因欠付工程款不再施工后，华巍公司要求许杰找人接手，合同注明这笔工程款不出具税票。2014年9月23日验收后，一个多月没有交付房屋和工程款，现在许杰的工人都退场了，仅留了一人看护东西，且该工人就居住在这个小区，配合华巍公司工作，但是华巍公司一直没有去找该工人，华巍公司说一直不退场不属实。关于工程验收资料，需要地勘院的勘察报告、涉及图纸、监理方监督、施工单位等多方具备才能做施工资料，现在华巍公司只有甲方，且工程是按照华巍公司的要求做的，就没有向许杰出具图纸，所以无法出具资料，不具备出具资料的条件。关于维修质保，交工后许杰一直安排人员在现场配合华巍公司，华巍公司也没有向许杰主张，现质保期已经过了，涉案项目也已经使用了好几年所以质保维修义务也就不存在了。关于电缆管网的合同，是2014年4月2日，在该合同第十行，写明以上全部工程款全部凭税票结算。四份施工合同中仅有两份涉及税票，其余两份不涉及税票。
许杰向一审法院起诉请求：一、判令华巍公司支付拖欠的施工费4972577.15元；二、判令华巍公司支付欠款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年8月30日至实际给付为止）。
华巍公司向一审法院反诉请求：一、确认双方2012年10月1日签订的《自来水泵房合同》、《护栏地梁工程施工合同》、2014年4月2日签订的《小桥道路桥梁通信官网工程施工合同》均无效；二、许杰立即退场，并支付因其拒不退场造成华巍公司经济损失5万元；三、许杰出具已收工程款3727082元的发票；四、许杰交付工程验收资料；五、许杰支付从合同约定交工日至判决确认合同无效日的赔偿金340万元（暂计算至反诉日）；六、许杰交付已完工程项目，并承担已完工工程项目的维修质保义务；七、保留华巍公司主张工程质量赔偿的权利；八、许杰承担本案本诉以及反诉案件受理费。
一审法院认定的事实：自2012年10月至2014年4月许杰与华巍公司先后签订了《自来水泵房合同》、《护栏地梁工程施工合同》、《小院院墙、楼前小院工程施工合同》、《小桥道路桥梁通信官网工程施工合同》。2014年8月10日双方组织验收，共12项工程，初验结论其中第1、第5、第6、第9、第10、第11、第12项”初验合格”，第2项给水泵房、物业房要求”重新刮腻子一遍”；第3项车库（东侧）”钥匙未交，部分锁子有毛病”；第4项”外墙涂料需修补”；第7项”部分路面维修”；第8项”部分路面维修”。2014年9月23日双方签订了《丽水山城住宅小区工程施工决算确认书》对12项工程进行了确认，共计6716636元，并实际交付使用。双方所签4份施工合同，其中《护栏地梁工程施工合同》；《小桥道路桥梁通信官网工程施工合同》两份涉及税票结算问题，涉及工程款2172419.49元（其中铁栅栏193584元+桥1600000元+管网250000元+外跨楼梯70000元+刮腻子58835.49元）。四份施工合同中其中2013年6月8日所签《小院院墙、楼前小院工程施工合同》乙方盖有”内蒙古昭华房地产开发有限责任公司第十二项目部”公章，乙方代表签字是许杰，联系电话是许杰的。一审法院认为，本案的争议焦点为双方所签订的施工合同是否有效，华巍公司应否给付许杰工程款，华巍公司的反诉请求是否成立。根据本案查明的事实，许杰不具有桥、泵房等施工资质，双方对此均知情故意为之，属双方过错。根据我国相关法律规定，上述三份合同因许杰不具有施工资质而无效。对于《小院院墙、楼前小院工程施工合同》虽以昭华房地产开发有限责公司第十二项目部名义签订，但是项目部不具有法人资格，许杰承认该合同履行实际与另外三个合同一样是自己一手操作，与项目部无关。再者，根据”丽水山城住宅小区工程施工决算确认书”无法剔除该合同施工价款，只能参照其他三个合同一并解决。故这一合同也为无效。本案中双方对工程进行初步验收，结论为基本合格，并且工程已使用多年，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求支付工程款的，应予支持”和第十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的不予支持”之规定，根据双方签订的”丽水山城住宅小区工程施工决算确认书”所确认的6716636元，减去已支付的3727082元，实欠工程款2989554元，其中2172419.49元应缴税款。故华巍公司欠付许杰工程款事实清楚，华巍公司应支付拖欠的工程款，对许杰的诉请予以支持。关于双方主张违约金和罚款因合同无效均不予支持。另外，关于华巍公司的反诉请求，因工程已使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定发包人擅自使用工程后，又以质量不合格为由主张权利的不予支持，故对反诉请求中的确认合同无效和开税票的请求予以支持外，其他反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、许杰与华巍公司于2012年10月1日签订的《自来水泵房合同》、《护栏地梁施工合同》2014年4月2日签订的《小桥道路桥梁通信官网工程施工合同》无效；二、昭华公司第十二项目部（实为许杰）与华巍公司于2013年6月8日签订的《小院院墙、楼前小院工程施工合同》无效；三、华巍公司于判决生效后10日内支付许杰拖欠的工程款2989554元；四、华巍公司于判决生效后10日内支付许杰拖欠的工程款的利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，从2014年8月30日起至实际给付为止）；五、许杰在判决生效后10日内按合同约定时间的税率以本金2172419.49元交纳税款，此款从华巍公司给付的工程款中扣除；六、驳回华巍公司其他反诉请求。案件受理费53005元，由许杰负担10000元，由华巍公司负担43005元；反诉案件受理费34400元由华巍公司负担。
二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院对于欠付工程款及利息认定是否正确；二、华巍公司主张的请求许杰履行质保义务、交付工程验收资料、立即退场及移交工程的反诉请求是否成立；三、华巍公司请求许杰出具已收到工程款3727082元发票的反诉请求是否成立。
针对第一个争议焦点，关于2013年6月8日签订的《小院院墙、楼前小院工程施工合同》实际施工人及合同效力认定问题。本院认为该合同落款处虽加盖有内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司第十二项目部公章，但该项目部不具有法人资格，在未经授权的情况下不能以项目部名义对外成为民事主体，且许杰亦在该合同乙方代表落款处签字，同时涉案项目中的其他合同均系许杰以个人名义与华巍公司签订，华巍公司在与许杰结算时将该合同约定的工程与其他工程一并予以验收结算，故本院认定许杰为该合同涉案工程的实际施工人，该合同亦因许杰无相应施工资质而应认定无效。许杰向一审法院诉请该合同项下工程款时，即自认其为该工程的实际施工人，合同效力属法院依职权审查范围，但在华巍公司未主张确认《小院院墙、楼前小院工程施工合同》无效时，一审法院判决确认该合同无效不当，本院予以纠正；关于欠付工程款总额问题，许杰与华巍公司于2014年9月23日同日签订了两份内容基本一致的结算书，其中一份金额为6559951.4元，另一份金额为6672430元，两份结算书均有华巍公司负责人与许杰签字。本院认为华巍公司作为专门从事房地产开发的专业公司，其与许杰同日签订两份金额不一致的结算书时，若金额较大的结算书签订在前，华巍公司之后再签订金额较小的结算书时为避免争议应当将签订在先的结算书收回作废，且华巍公司在一审法院已释明的情况下亦未对金额较大结算书上其公司负责人签字申请笔迹鉴定，系华巍公司对该结算书真实性的认可，故本院认定金额为6672430元的结算书系签订在后，真实有效，应当作为结算依据。同时2014年10月15日，华巍公司就门房改造向许杰出具了金额为44206元的结算书，因此双方经结算确认的涉案全部工程价款应为6716636元（6672430元+44206元），核减已经支付3727082元，华巍公司尚欠许杰工程款2989554元；关于利息认定问题，如前所述，上述两笔工程款分别于2014年9月23日与2014年10月15日经双方结算确认，支付工程款期限亦应当于上述两日开始，一审法院以2014年8月30日作为计算欠付工程款利息的起始日期不当，本院予以纠正。
针对第二个争议焦点，关于维修质保义务，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：”建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，本案中，华巍公司在涉案工程未经正式验收的情况下即自行投入使用，华巍公司不得以存在质量问题为由拒绝支付工程款。但施工人在质保期内依法应当对建筑物发生的质量问题承担维修义务，如果确实发生了质量问题，华巍公司可依法向许杰主张权利，该法定义务系法律规定的义务，无需当事人诉讼主张确认，故本院对华巍公司主张许杰承担的维修质保义务不予支持；关于交付工程验收资料，如上所述，本案所涉四份施工合同因施工人无施工资质而归于无效，且本案工程在施工过程中并无监理单位参与监理，施工管理并不规范，且根据相关规范规定，部分施工资料的形成需要由发包单位保存或参与制作，但本案中华巍公司并未证明存在此类资料，故在施工过程中是否形成了规范的验收资料涉不能确定，另外华巍公司亦未明确交付竣工资料的种类和项目，故本院对华巍公司该上诉请求不予支持；关于退场及移交工程问题，本案一、二审庭审过程中许杰均自认现场留有工人看护且涉案工程的车库未移交，本院认为在双方已就涉案工程进行了结算，且许杰业已通过提起诉讼的方式主张了工程款的情况下，其仍以在涉案工程现场留置工作人员、不移交车库的行为无约定与法定依据，且不利于华巍公司的管理与双方争议的解决，故本院对华巍公司该项上诉请求予以支持。
针对第三个争议焦点，如上所述，许杰与华巍公司签订的四份施工合同均为无效合同，故即许杰不能作为涉案合同的合法合同主体，华巍公司主张许杰出具已收到3727082元工程款发票是基于税法的相关规定，不属于民事审判解决的平等民事主体之间的权利义务关系，本院依法不予审查，双方当事人依照相关行政法规的规定处理，故本院对华巍公司该上诉请求不予支持。
综上所述，华巍公司的上诉请求部分成立，一审判决虽适用法律正确，但认定事实错误，本院依法予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持土默特左旗人民法院（2016）内0121民初1212号民事判决第一、三、五项，即”一、许杰与内蒙古华巍房地产开发有限公司于2012年10月1日签订的《自来水泵房合同》、《护栏地梁施工合同》2014年4月2日签订的《小桥道路桥梁通信官网工程施工合同》无效”；”三、内蒙古华巍房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付许杰拖欠的工程款2989554元”；”五、许杰在判决生效后10日内按合同约定时间的税率以本金2172419.49元交纳税款。此款从内蒙古华巍房地产开发有限公司给付的工程款中扣除”；
二、撤销土默特左旗人民法院（2016）内0121民初1212号民事判决第二、四、六项，即”二、昭华公司第十二项目部（实为许杰）与华巍公司于2013年6月8日签订的《小院院墙、楼前小院工程施工合同》无效；四、内蒙古华巍房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付许杰拖欠的工程款的利息。（按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，从2014年8月30日起至实际给付为止）；六、驳回内蒙古华巍房地产开发有限公司其他反诉请求”；
三、内蒙古华巍房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付欠付许杰工程款的利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，其中2945348元从2014年9月23日起开始计算，44206元从2014年10月15日起开始计算，上述两笔工程款利息均计算至实际给付为止）；
四、许杰于本判决生效之日起10日内退场并向内蒙古华巍房地产开发有限公司移交丽水山城住宅小区所有车库；
五、驳回许杰其他诉讼请求；
六、驳回内蒙古华巍房地产开发有限公司其他反诉请求。
二审案件受理费20000元，由上诉人内蒙古华巍房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长吴铁刚
审判员杨蔚堃
代理审判员韩东妹
二〇一七年七月六日
书记员齐兴宇