梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤14刑终79号
原公诉机关广东省兴宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何雄清，男，1973年12月7日出生，汉族，初中文化，个体户，住广东省兴宁市。2017年9月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于兴宁市看守所。
辩护人杨文书，广东东冠律师事务所律师。
辩护人曾胜标，广东东冠律师事务所律师。
广东省兴宁市人民法院审理广东省兴宁市人民检察院指控原审被告人何雄清犯诈骗罪一案，于2018年2月2日作出（2017）粤1481刑初423号刑事判决。原审被告人何雄清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人何雄清，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，被告人何雄清因生意向林某2借款，林某2多次催被告人何雄清还钱均未果，后林某2见被告人何雄清开发的幸福苑商品房还有余房，于是就介绍林某1向被告人何雄清购房，林某2从中拿回欠款。2015年11月4日，林某2与被告人何雄清约定还款方式后，林某2与林某1、兴宁市公证处的公证员何某1到被告人何雄清位于兴宁市石马镇仙马路中心小学斜对面幸福苑1栋8楼的住家，被告人何雄清及其妻子袁某与林某1在公证员何某1的公证下签订了房屋转让协议，协议中约定林某1向何雄清、袁应林以人民币188万元的价格购买兴宁市石马镇仙马路中心小学斜对面幸福苑2栋中的502、503、602、603房及该楼底层四连卡的四间半门店。合同签订后，被告人何雄清的妻子袁某写下收到林某1购房店面总计188万元的收条，何雄清欠林某2的借条当场撕毁。次日，兴宁市公证处出具了公证书认定该房产转让协议的效力。2016年10月份左右，被告人何雄清见林某1向其购买的602、603房未装修入住，遂隐瞒已出售房屋的信息于2016年10月10日将602房以人民币183000元的价格卖给陈某1，于2016年11月21日将603房以人民币189000元的价格卖给王某2。林某1得知自己购买的602、603房被别人居住即向陈某1、王某2主张权利，陈某1、王某2见状便报警。
2017年9月19日，民警传唤被告人何雄清到案。案发后，被告人何雄清委托其兄何某2代为参与和林某1的调解，2017年9月25日，何某2、袁某在陈某3律师见证下与林某1达成协议，林某1同意将涉案的602、603套房作价30万元，由何某2写欠条，取得林某1谅解，同时亦取得陈某1、王某2的谅解。
上述事实，有公诉机关提交的以下证据证实：
被告人何雄清的供述与辩解
其供述如下：我总共在石马镇仙马路三区镇小对面开发有两栋商品房，第一栋有14套房，三卡门店，第二栋有27套房，四卡半门店。第一栋房子及门店都已经卖了，我住在第一栋的八楼，第二栋的404、702、703、704、803，还没有卖出去，剩下的五套房我可以卖，但是我还欠建房施工方的钱，我现在卖房就要跟施工方商量，因为施工方要我卖了房子的钱先还清他的施工款。
我一直以来做房地产开发，在2015年4月建好兴宁市石马镇圩镇仙马路石马镇小学斜对面幸福苑2栋电梯房(九层)，建好以后我就想把部分套房及门店出售，通过黄陂人林某2介绍，说林某1愿意购买兴宁市石某1圩镇仙马路石某1小学斜对面幸福苑2栋(电梯九层)中的502、503、602、603房及该楼底层四连卡的四间半门店，通过买卖双方的商谈，讲好转让价钱是1880000元，双方约定签订房产转让协议。2015年11月4日下午，双方约定到兴宁市石马镇圩镇仙马路石马镇小学斜对面幸福苑1栋8楼我家里签订房产转让协议，当天在场参加人员卖方有我和我老婆袁某，买方有林某1，见证人林某2，公证处公证人员何某1。当时由公证人员何某1拟房产转让协议，协议书一式三份，双方都在协议书上签名了。林某1先付定金30万给我(此款由于我欠林某230万元，林某2从林某1手里扣下，我欠林某2约30万元的欠条就现场撕烂)，剩余部分房款1580000元约定至2015年11月8日前一次性交清；后来林某1在2015年11月8日才交付了25000元(是转账到我账上的)，没有一次性付清房款，而且一直拖欠至现在，我多次打电话给林某1要求协商处理房子欠款的问题，林某1说同意我处理房子，我多次打电话给林某2，林某2也推责任，说房子已经签订转让协议了，他没有责任帮我去催收购房剩余欠款。到现在为止我共收到林某1的钱是325000元。我在多次催林某1支付余额款或终止合同，林某1都没有付给，我就说我要用钱，如果不给我付款，我就把他购买的房子卖给其他人，他说可以，但502、503房他弟弟要了，我就把602、603房卖给别人了，我把卖掉的这两套房子的钱用于支付建该栋楼的工程款去了。底楼的四间店面给我出租给一位龙田的廖文彩开超市使用我没有写收据给林某1，而且林某1也没有付款给我。林某1提供的一张袁某写的收据是袁某写的，我当时不知道林某1有袁某的收据，后来林某1在2015年11月8日才交付了25000元，没有一次性交清欠款，袁某才告诉我知道林某1、林某2欺骗她写了张1880000元的收据。当时是林某1说他过几天会打余款过来，并拿了我的银行账号去，袁某真以为林某1过几天真会打款过来，为减少麻烦，就先写了张1880000的收据给林某1。林某2和林某1没有支付过4万元给我，我没有叫林某1将剩余款直接打给林某2，我只是叫林某1将30万元的定金打给林某2。我在2013年向林某2借了60万元，我一时还不了他的钱，他就见我开发的楼盘还有现房，就想到找人来买我房，我卖房后好还他的欠款，我现在已经还了40万元，我还欠他20万元。
当时签订房产转让协议后，公证员何某1说2015年11月8日房款付清会通知我和我老婆袁某一块去公证处签订公证书，但是林某1一直拖到现在都没有付清购房款1555000元，我也没有接到公证人何某1的通知叫我到公证处，如果对方林某1有公证书的话，那么这份公证书是造假的，我和我老婆是没有签名和捺指印的。我不清楚我和林某1的购房协议是有公证的，我们签订购房协议的时候公证员何某1在场，何某1当时就是来现场签协议的，我清楚何某1是公证员。民警出示的二份公证申请表，经我确认签名像我和我老婆的亲笔签名，但我没有印象有签公证申请表。
因为我将房子卖给林某1后，林某1没有支付完买房的费用给我，我多次催收后，林某1同意我将602、603房卖给别人。我收到林某1的32.5万元后，见他一直没有将余款给我，我联系林某1，林某1说要找到林某2来协商。我找过他们，但一直都没有结果，我就认为林某1违约了，于是我在2016年10月将幸福苑2栋602房以183000元的价格卖给了陈某1，在2016年11月将幸福苑2栋603房卖给王某2(王某1的儿子)。我和陈某1、王某2没有签订购房合同，我只出具了一张购房款收据给他们。我卖房产给陈某1、王某2两人时没有跟他们说我与林某1之间签订房产转让协议的事，因为我认为我和林某1的协议对方已经违约了，该协议已经无效了。
2016年10月初，经石马镇新石村陈建明介绍说陈某1想在老家购买房子安度晚年，双方通过联系，后陈某1就来到幸福苑2栋看房，陈某1中意602房后，我和袁某就以183000元的价格将该602房卖给陈某1。陈某1夫妇于2016年10月10日向袁某一次性付清购房款183000元。陈某1夫妇经过一个月的装修，在2016年12月中旬住新房。当时我们没有签订购房合约，由袁某写一张收据(183000元)给陈某1的丈夫何某4。2017年2月24日上午9点多，我接到陈某1的电话说一个自称叫林某1的敲门对陈某1说为何住进他的房子，说这套房是林某1的，在2015年11月4日购买的而且有房产转让协议(公证书)，并把购房公证书及袁某收条的复印件交给陈某1，限陈某1在半个月内搬家走。陈某1问我这套房究竟怎么回事，我就电话回答陈某1说是我与林某1有经济纠纷，与陈某1没关系的，我对陈某1保证我会处理好这套房的事情。陈某1要求我保障她的房产权益，如果真正有其他矛盾或纠纷就要退钱。602房的套房钥匙是我亲手拿给陈某1的。我们两夫妇卖房时是以我为主的。
签订房产转让协议时有我和我老婆袁某、林某1、公证处的何某1共四人在场。当时签订转让协议时林某2不在场的，签订完后林某2和一个女会计就过来新都酒店一起吃饭了……我将602、603房卖给陈某1、王某2都有签订买卖协议。
二、被害人林某1的陈述
2015年10月中旬，林某2介绍说，因何雄清欠林某2的钱，何雄清自己愿意将兴宁市石马镇圩镇仙马路石马镇小学斜对面幸福苑2栋部分房产抵押给林某2还欠款，林某2就说转让给我要不要，我就说可以，反正是我的家乡。后来，何雄清、袁某夫妇将套房502、503、602、603房四套的钥匙送到林某2店里（兴城丽都广场后面），店面由于何雄清、袁某夫妇开福林超市，就暂时协议先租给何雄清、袁某夫妇开店经营。后来卖方何雄清、袁某夫妇，买方我和林某2、公证人员何某1约定于2015年11月4日来到幸福苑1栋8楼何雄清家里，在公证人员何某1的主持下，卖方、买方都在转让协议上签名，我付款给林某230万后，何雄清欠林某2的欠条现场撕毁，由袁某写收条给我（收条当时是何雄清欠林某2的钱，具体多少我不清楚，讲好房产转让价钱188万后，林某2意思是把房产转让的钱转给林某2名下，林某2与何雄清当面撕毁欠条，所以才会有袁某写的收条），卖方何雄清、袁某夫妇将套房502、503、602、603四套房及该楼底层四连卡的四间半门店卖给我成功交易。当天我就将该楼底层四连卡的四间半门店转租给何雄清、袁某夫妇继续经营，并签订了租赁合同，每月租金是3500元。在2017年1月中旬我听朋友说我的套房被人装修好了准备入住，由于过年时间比较忙就没有及时去看看自己的房。直至2017年2月24日上午，我用钥匙开门，但是打不开，我就敲门，不久就有一个年约60岁的阿姨开门，我就对该阿姨说我叫林某1，为何住进我的房子，阿姨说她是现在这套房的主人，她有购房收据。我就问阿姨什么时间购买的，我对阿姨说这套房是我在2015年11月4日购买的，而且有房产转让协议（公证书），我就把购房公证书及袁某收条的复印件交给阿姨，限阿姨在半个月内搬家走，不久阿姨就打电话给村干部及报警了。
我是用人民币188万元购买幸福苑2栋502、503、602、603房及该楼底层四连卡的四间半门店的，购买房子的时候有房产转让协议及公证书，公证书的编号是（2015）粤梅兴宁第002967号。我有买卖房产的收据，我是一次性付清房款的，我的购房款是付给林某2的。我付给何雄清4万元，其他的钱是何雄清与林某2之间欠款对账的。我是分批银行转账给林某2的，我分批共付给林某2110万元。房屋转让协议时一式三份的。
我实际付了购房款110万元给林某2（有转账记录），还欠林某220万元房款，相当于我是花了130万元从林某2手里买到价值188万元的房产。……我与何雄清签订转让协议后，我转账给了何雄清26500元，因为据林某2讲是何雄清欠他180万元，我向何雄清购买的房产要188万元，所以我要加8万元给何雄清，我和林某2讲好各自出4万元。何雄清又提出向我租的四卡门店的租钱3500元及1万元押金，我就转账给了何雄清26500元，总共是4万元，还剩下4万元是林某2与何雄清之间的事。我不清楚何雄清现在还有无欠林某2的钱，我不清楚当时林某2交给何雄清撕毁的借条是多少钱的。……因为何雄清被拘留后，何雄清委托了律师及家属与我商量，何雄清的老婆袁某、哥哥何某2及律师就表示承认我之前与何雄清签订的房产转让协议，并且我已将房款交清了给林某2，用于抵何雄清借林某2的180万元债务，现在何某2及袁某就把602、603房用30万元跟我返购，但他们拿不出现金，就先写了欠条给我。
三、证人证言
1、证人王某1的证言：我在2016年11月21日购买了石马镇仙马路石马镇小学斜对面幸福苑2栋603房，购房款是189000元，是我儿子王某2用银行卡转账给袁某夫妇的。我和我儿子王某2及我儿子的岳父于2016年11月21日向何雄清、袁某夫妇用189000元一次性付清购房款。在2017年4月8日下午3点多我接到一个自称叫林某1的电话说我怎么住进他的房子，我说我是现在这套房的主人.我有购房收据。对方问我什么时间购买的，我说是在2016年11月21日用人民币189000元购买的，对方说这套房是他在2015年11月4日购买的，而且有房产转让协议(公证书)，并把购房公证书及袁某收条的复印件交给我，限我在半个月内搬家走。我就打电话给袁某问这套房究竟是怎么回事，袁某说是她和林某1有经济纠纷的，与我没关系的。
602房的钥匙是我付清房款后由何雄清亲手交给我的，何雄清、袁某夫妇没有告知我该套房在前有无买卖情况，我和他们夫妇没有签订购房合约，只有购房收据，收据上写的是我儿子王某2的姓名。何雄清、袁某夫妇卖房与我交易时是何雄清为主的。
一直到何雄清在上个月被拘留以后，他的老婆袁某于9月20号左右，就拿着与林某1的协议书来找我，袁某就说我的房子没事的了，她已与林某1协议好了，林某1写了谅解书和协议书给她了，袁某还复印了一份协议书和谅解书给我。
2、证人陈某1的证言：我在2016年10月10日以183000元的价格向何雄清、袁某夫妇手里购买了石某1幸福苑2栋602房。购房的时候袁某只写了一张收据给我和我丈夫何某4，收据上是写何某4的姓名。购房款是在2016年10月10日我和何某4在石某1信用合作社用我的银行卡取款给袁某。在2017年2月24日上午9点多，我和何某4、陈某4、陈某5在幸福苑2栋602房家里，突然有人来敲门，对方自称是林某1，并对我说为何住进他的房子，我说我是现在这套房的主人，我有购房收据。林某1问我是什么时间购买的，我说是在2016年10月10日以183000元购买的。林某1又对我说这套房是他在2015年11月4日购买的，而且有房产转让协议(公证书)，并把购房公证书及袁某收条的复印件交给我，限我在半个月内搬家走。我就打电话给袁某问这套房究竟是怎么回事，袁某就说是她与林某1有经济纠纷，跟我没关系的。何雄清、袁某夫妇卖房与我交易时是何雄清为主的，袁某是听何雄清的话的。
在何雄清因涉嫌诈骗被关押审查后，何雄清的家属袁某等人就与林某1那方协调，签订了有关协议，现在那602、603房作为何雄清那方购回，何雄清的老婆袁某也拿了他们的协议书复印件给我与603的王某1。同时袁某也讲，那602的房子她已向林某1购回，林某1也不会再来赶我走的了，那602的房子就是我的了，以后也没什么纠纷的了。我当时也就打电话问林某1，林某1也说那602、603房已与何雄清、袁某讲清楚的了，602房子是属于我的了，现在那602房的权属人也就是我了。
3、证人袁某的证言：我和我丈夫何雄清以前做房地产，在2015年4月建好兴宁市石马镇圩镇仙马路石马镇小学斜对面幸福苑2栋电梯房(九层)，建好以后我和我丈夫就想把部分套房及门店出售，通过黄陂人林某2介绍，说林某1愿意购买兴宁市石某1圩镇仙马路石某1小学斜对面幸福苑2栋(电梯九层)中的502、503，602，603房及该楼底层四连卡的四间半门店。通过买卖双方的商谈，讲好转让价钱是1880000元，双方约定签订房产转让协议。2015年11月4日到兴宁市石马镇圩镇仙马路石马镇小学斜对面幸福苑1栋8楼我家里签订转让协议，双方一直没有去做公证的，当天在场的人有我、何雄清、林某1、林某2、公证人员何某1。当时由公证人员拟房产转让协议，协议书一式三份，双方都在协议书上签名了，林某1先付30万元定金给何雄清(我丈夫借林某2的30万元欠条当场作废，房款由林某1拿给林某230万元)剩余部分房款1580000在2015年11月8日前一次性交清，现场交易成功。后来2015年11月8日林某1才交付了25000元，没有一次性付清房款，而且一直拖欠1555000元至现在，我和我丈夫多次催促林某1付清房款，林某1就是躲避我和我丈夫，我丈夫就打电话给林某1说要处理房子林某1也答应由我丈夫全权处理。在签订协议前由林某2、林某1用欺骗的手段叫我本人先写收据给林某1，购买房款的余额讲好到2015年11月8日前一次性交清1580000元，但是当晚已经把收据写给了林某1，我和何雄清当晚确实没有收到林某1购买房款1880000元。我们家与林某1签订转让协议后，剩下房款林某1一直没有付给我们，我丈夫多次与林某1联系要求处理房子，林某1说随便我丈夫处理，所以我丈夫才处理幸福苑2栋602套房的。
2016年10月初，经陈建明介绍说陈某1在老家购买房子安度晚年，双方通过联系，后陈某1就来到幸福苑2栋看房。陈某1中意602房后，我和我丈夫就以183000元的价格将该602房卖给陈某1。陈某1夫妇于2016年10月10日一次性付清购房款183000元，我们双方都签订了购房合同，由我写了张收据给陈某1的丈夫何某4。陈某1夫妇经过一个月的装修，在2016年12月中旬住新房。2017年2月24日上午9点多，我接到陈某1的电话说一个自称叫林某1的敲门对陈某1说为何住进他的房子，说这套房是林某1的，在2015年11月4日购买的而且有房产转让协议(公证书)，并把购房公证书及袁某收条的复印件交给陈某1，限陈某1在半个月内搬家走，问我这套房究竟怎么回事，我就电话回答陈某1说是我与林某1有经济纠纷，与陈某1没关系的，我对陈某1说我会处理与林某1之间经济纠纷的事情。602房的套房钥匙是我丈夫亲手拿给陈某1的。我没有告知陈某1602房的真实情况，也没有告知陈某1该房在前有无买卖情况。
我们夫妻俩卖房是以我丈夫何雄清为主的，我丈夫是这栋楼的开发商。我没有我的房产转让协议及公证书，我和何雄清都没有去公证处的，我怀疑林某1这份公证书是假造的。
何雄清是有借林某2的钱，具体多少钱我不清楚，我只是听何雄清讲过。在我丈夫被拘留后，我方就在兴宁市兴田街道办请了个律师，后经律师与我丈夫接触，在9月25日，在律师的见证下，签订了份协议。签订协议时我方有我及何雄清的大哥何某2，对方就有林某1，见证人是陈某3律师，何某2充当的是何雄清的代理人，因何雄清在看守所，就委托何某2全权处理此事。由我方出30万元人民币向林某1购回602、603房，在陈某3律师的见证下，并由何某2写了份欠条给林某1。何雄清是因为卖602、603房与林某1引起纠纷，何雄清又因一房多卖的事被刑事拘留，我方为了协调好房子的事情，就从林某1那方购回602、603房。就我方与林某1方签订的“房屋转让协议”及我开具的收款收据看，我方是承认602、603房已出售给林某1后，将房子又卖给陈某1、王某1的。
4、证人林某2的证言：在2015年之前，何雄清开发石某1的幸福苑小产权房，跟我借了钱，以后我跟他催还欠款，他就说没有钱还给我，并跟我讲他还欠有梅州一朋友的一百万，帮他处理掉开发的房产，他先把我和梅州的欠款还了，他才压力小一点。我听后，就找到朋友林某1问他要不要何雄清的房子，在经过几次商量后，我们就叫了兴宁市公证处的人员于2015年11月4日下午去到石某1仙马路幸福苑何雄清住家，在何雄清夫妇，我和林某1及公证员何某1的见证下，林某1与何雄清夫妇签订了购房合同及公证书，并由何雄清的老婆袁某写了一份收条给林某1，证实双方交易完成。林某1购买了何雄清开发的幸福苑二栋的502、503、602、603套房及该栋楼底层四间半的门店，一共是1880000万元。林某1只付了四万块给何雄清，其他钱是林某1付给我的。因为何雄清欠我80万元，欠梅州一朋友100万元，而林某1选的四套房何雄清要求是88万元，四卡门店100万，所以我要另补8万元给何雄清，我和林某1各出4万元，剩余的就抵借款了。我们三方当场讲清楚后，当场就将何雄清借我的80万元借条及梅州那个朋友的100万元借条撕了，然后由袁某当场写了一张收到林某1的购房款1880000元的收条。
何雄清前前后后总欠我本人有80万元，欠我叔伯兄弟林某5100万元，当时是我担保的，那样算起来何雄清就在我名下的债务就是180万元。因何雄清开发房地产，房子一直卖不出去，于是我就想到林某1，和林某1讲起何雄清欠我钱的事情，林某1说他本身是石某2，也想购点房产，于是我后来跟何雄清商量，后林某1向何雄清购买房子和店面。2015年11月的时候，在何雄清方和林某1签订完房屋转让协议并由袁某给林某1出具收条后，我将我手中的三张借条(50万元、30万元、100万元的各一张)交给何雄清，何雄清接过那三张借条看过后就当场撕毁了。当时讲好差额由林某1拿出4万，我也拿4万给何雄清的，后来林某1好像只拿了25000元给何雄清，我的那4万，何雄清就说我帮他卖房子就成了，也没有将那4万拿给何雄清。当签订房屋转让协议后的次日，林某1就第一期转了30万元给我，后也陆陆续续转钱给我，至现在林某1还欠我20万元。现在我手中还有一张何雄清欠我20万元的借条，该借条是至2015年的时候，何雄清欠林某5的100万元中的利息（是2014年何雄清向林某5借款100万元，当时是我作为担保人），当时是由我陆陆续续代何雄清还的利息款，何雄清就写了张20万元的借条给我。
5、证人何某2的证言：我写了一张欠林某130万的欠条，其中注清了是作为我购买回何雄清卖给林某1的602、603房的房款，因我现在没有现钱，就先写欠条给林某1。我写欠条是因为何雄清被公安机关拘留后，我才从林某1及袁某口里知道何雄清卖房给林某1的一些事情，了解到因为何雄清欠了林某2的钱，因何雄清没有钱还给林某2，之后林某2找来林某1买房，用房款抵给林某2的借款。我问了袁某何雄清欠林某2多少钱，她说不知道。何雄清通过律师知道我和袁某与林某1签订的协议，他也同意这样的处理方式。
6、证人何某1的证言：2015年11月初，我应林某1和林某2的申请，帮他们做一份与何雄清的购房协议公证。我在听清了他们的陈述后，我拟了一份房产转让协议书给林某2，林某2又先拿给何雄清看了，双方没有意见以后，他们在2015年11月4日下午，将我约到何雄清在仙马路幸福苑的住家。去到后，由林某2、林某1跟何雄清夫妻在讲房产转让的具体事情，我就在门外转悠，没有听他们具体讲什么事情。到他们讲好以后，我就拿出之前拟好的房产转让协议给何雄清夫妻，问他们有没有什么异议，他们说没有，然后就由何雄清及袁某、林某1在协议书上签名。到第二天，我就凭他们签订的协议书按程序给他们出了一份公证书，后来林某1就到公证处交公证款及领取公证书。我办理房产转让协议公证书需要转让方提交夫妻双方的身份证、结婚证或户口本，在自愿签订协议的情况下双方提出申请，双方无异议的情况就可以办理公证书。何雄清提交了身份证等有效证件。
林某1向何雄清购买了幸福苑二栋的502、503、602、603套房及该栋楼底层四间半的门店，房产转让合同中的价格是1880000元，林某1的购房款是如何付给何雄清的具体我不清楚，但我听他们讲是抵借款的，因为当时双方签订了转让协议书后，由何雄清的老婆写了一张收到林某1的购房款1880000元的收条给林某1，然后林某2当场将何雄清的借条撕掉。
我当时去办理房产转让协议公证时，是只有我一个人去办理的，按照我公证处的有关规定，办理此类房产转让协议的公证时可以一个公证员去公证的。
四、勘验、辨认笔录
1、现场勘验笔录、现场图、现场照片：证实公安机关于2017年9月18日到兴宁市石某1仙马路石某1中心小学斜对面幸福苑二栋602、603进行现场勘验，未发现其他痕迹遗留。勘验过程中对现场及周围进行拍照固定并绘制现场图。
2、辨认笔录：（1）王某1辨认出出售幸福苑2栋603房给其的开发商何雄清。（2）陈某1辨认出出售幸福苑2栋602房给其的开发商何雄清。
五、书证
1、受案登记表、立案决定书、到案经过：证实公安机关接到陈某1报警后依法对本案立案侦查，被告人何雄清于2017年9月19日被公安机关传唤审查。
2、户籍证明、查询违法犯罪记录证明：证实被告人何雄清生于1973年12月7日，在案发时已成年，无违法犯罪记录，无在逃记录
3、调取证据通知书、调取证据清单：证实公安机关依法向兴宁市公证处调取林某1与何雄清的房产转让协议公证[公证书编号(2015)粤梅兴宁第002967号]的相关手续。在房产转让协议、公证书、兴宁市公证处公证申请表、受理通知单等材料中证实甲方何雄清、袁应林夫妇与乙方林某1在2015年11月4日签订了房屋转让协议，甲方自愿将其自建的幸福苑2栋502、503、602、603房及该楼底层四连卡的四间半门店以188万元的价格有偿转让给乙方，并于同日由公证员何某1作了公证。
4、接受证据材料清单、林某1提供的谅解书、协议书、授权委托书，收条、公证书、身份证、欠条：证实2015年11月4日何雄清、袁某、林某1签订了购房协议书及公证书，并由袁某出具了一张收到林某1188万元购房款的收条给林某1；后何雄清委托何某2与林某1调解，在2017年9月25日林某1同意602、603房作价30万元卖给何雄清方，并由何某2写下25万（5万元商场货架拆款）的欠条给林某1收执。林某1对何雄清的行为予以谅解，要求公安机关不再追究何雄清的刑事责任。
5、接受证据清单、陈某1提供的购房收据、银行卡、身份证、电梯维护收据、农村信用社取款通知书；王某1提供的收据：证实袁某于2016年10月10日收到何某4的订房款18.3万元；袁某于2016年11月21日收到王某2的购房款18.9万元。
6、接受证据材料清单、林某1提供的商铺租赁合同、转账清单：商铺转让合同证实甲方林某1于2015年11月4日将石某1幸福苑2栋四连卡底层商铺租给乙方袁某，在合同签订之日由乙方一次性支付押金1万元，租金3500元给甲方；银行交易明细、转账清单证实林某1于2015年11月6日向林某2转账30.55万元；于2017年1月25日转账20万元给林某2；于2017年2月10日转账20万元至81209187710012000001的账户；于2017年4月13日转账40万元给林某2。
7、现场检测报告书、检测照片：证实被告人何雄清的检测样本经现场检测，毒品结果呈阴性。
8、兴宁市公安局石马派出所侦查员出具的情况说明：证实因何雄清及林某2未能提供林某5的具体信息，多方查找未找到林某5本人作调查笔录。
原判认为，被告人何雄清无视国家法律，以非法占有为目的，用隐瞒真相的方法，骗取数额巨大的公私财物，有物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、勘验辨认笔录等证据证实，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人何雄清的罪名成立，依法予以支持。本案中，涉案房屋是否交付及房款是否付清，被告人与受害人各执一词，结合被告人何雄清的妻子袁某写下收到涉案房屋款188万收条且无证据证实该188万收条是受欺骗所写及案发后被告人何雄清委托其兄何某2与受害人签订涉案房屋回购协议的情况看，应认定被告人何雄清有一房二卖骗取房款的事实。被告人何雄清是经公安机关传唤归案，不属自首。故被告人何雄清及其辩护人据此提出的辩解辩护意见与事实不符，不予采纳。案发后被告人何雄清委托亲属与受害人达成了涉案房屋回购协议，挽回了当事人的损失，取得了当事人的谅解，可酌情从轻处罚。辩护人据此提出的辩护意见有理，予以采纳。根据被告人何雄清的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第四十七条，第五十二条、第五十三条的规定，作出判决：被告人何雄清犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币10000元。
上诉人何雄清提出：原判量刑过重。
辩护律师提出：一审判决被告人何雄清一房两买构成诈骗罪违背事实和法律。被告人何雄清虽然与林某1签订了房产转让协议，其配偶袁某在签订协议当天出具188万元的收据，但林某1并没有实际付款，除支付的定金30万元，仍欠158万元未按期支付，且存在债权债务转移的事实，经何雄清多次催收，林某1一直未负，在所支付的30万元定金未超过购房款30%的前提下，被告人何雄清另行处置房产卖给他人，只能构成合同违约，属于民事纠纷，一审判决定性错误。
经审理查明，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。本案证据经法定程序质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人何雄清以非法占有为目的，隐瞒真相的方法，一房两卖，骗取数额巨大的财产，其行为已构成诈骗罪。案发后上诉人何雄清委托其亲属与第一次购买房屋的一方当事人达成了涉案房屋回购协议，将房屋交给第二次购买房屋的当事人，并取得了受害人的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人何雄清提出原判量刑过重及辩护律师提出被告人何雄清虽然与林某1签订了房产转让协议，其配偶袁某在签订协议当天出具188万元的收据，但林某1并没有实际付款，除支付的定金30万元，仍欠158万元未按期支付，且存在债权债务转移的事实，经何雄清多次催收，林某1一直未负，在所支付的30万元定金未超过购房款30%的前提下，被告人何雄清另行处置房产卖给他人，只能构成合同违约，属于民事纠纷，一审判决定性错误的意见，经查，上诉人何雄清将包括涉案房屋在内的房产出卖给林某1，何雄清的妻子亦出具了收到购房款188万元的收据给林某1，如果上诉人何雄清认为林某1没有付清购房款，完全可以通过合法手段主张权利，但上诉人何雄清隐瞒真相，将其已出卖给林某1的两套房产又出卖给第三人，其非法占有的主观故意非常明显，其行为已构成了诈骗罪。辩护人提出构成合同违约，属于民事纠纷的意见，没有事实根据和法律依据。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人何雄清提出的上诉意见，理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘庆新
审 判 员 黄清波
代理审判员 华志斌
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 丘素红