江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终1039号
上诉人（原审被告、反诉原告）：西安西航集团铝业有限公司，住所地陕西省西安市未央区徐家湾。
法定代表人：赵岳，董事长。
委托诉讼代理人：马正明，宁夏颢振德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海又森楼宇智能科技有限公司，住所地上海市青浦区北青公路9138号1幢3层E区330室。
法定代表人：周继冉，总经理。
委托诉讼代理人：郑一鸣，上海言知律师事务所律师�
上诉人西安西航集团铝业有限公司（以下简称西航铝业公司）因与被上诉人上海又森楼宇智能科技有限公司（以下简称又森公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2014）太民初字第01379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人西航铝业公司的上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：1、本诉部分，被上诉人未按合同约定全面履行涉案合同中约定的供货、布线及安装事宜，已构成违约，应承担违约责任，一审判决既认定被上诉人未完全履行合同又认定上诉人应支付工程款，前后矛盾，属认定事实不清，证据不足。2、反诉部分，被上诉人违约在先，上诉人委托第三方维修，并就产生的维修费要求被上诉人承担，一审判决对上述客观�实不予认定，属认定事实不清，证据不足。3、假若合同被认定无效，应当按照无效合同的相关规定处理，能够返还的予以返还，不能返还的承担补偿责任。
被上诉人又森公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
原审原告又森公司向一审法院诉讼请求：西航铝业公司支付欠款364060元，并自2012年11月12日起至实际支付之日止按照银行同期贷款利率支付，逾期付款利息并承担本案诉讼费。
反诉原告西航铝业公司向一审法院反诉请求：判令又森公司支付维修费189500元并承担反诉诉讼费。
一审法院认定事实：2012年2月29日，西航铝业公司承接了太仓万达广场南区采光顶工程。2012年7月4日，又森公司（乙方）与西航铝业公司（甲方）签订《电动排烟窗包干合同》一份，由甲方将太仓万达电动排烟窗工程中自动排烟窗的供货、布线及安装工程分包给乙方施工。合同第二条约定工程范围为自动开窗器的供货、布线及安装，安装形式及标准按《工程安全技术规程》、《建筑安装工人安全操作规程》、《中华人民共和国消防条例》及国家相关规范、法规操作施工。第四条关于供货及付款方式约定：按业主方电动开窗器所涵盖的施工内容，电动排烟窗设备、设备安装及弱电布线，窗扇数量为侧窗803扇、天窗168扇，合同总价为1964060元，交货地点为工程现场，甲方负责提供脚手架，乙方提供至少2年质保书；付款方式为全部以银行承兑汇票形式支付，合同签订后，甲方支付合同总价20%的预付款，乙方收到预付款后按进度到货，第一批7月20日到总数量的三分之一，第二批7月27日剩余部分全部到货，8月10日前全部安装完毕，到货后甲方5日内按照合同价款到货量的比例支付�对应的70%，安装调试完成后，甲方5日内支付至合同总价的80%，消防验收完毕甲方支付至合同总价的95%；以上产品提供2年质保，质保期内非人为原因损坏的，乙方负责免费维修，质保到期甲方支付完剩余的5%尾款，质保期满后乙方可提供维修服务。该合同中还约定了其他事项。
2013年4月，西航铝业公司向又森公司发函一份，认为又森公司在太仓万达项目采光顶排烟窗安装过程中，使用自钻自攻丝固定排烟窗电动装置与窗框的连接，此种连接方法存在安全隐患，由于铝合金窗框的铝材厚度远小于自钻丝的直径，会发生自攻丝脱丝现象，而且在2012年8月安装及后来几个月的安装调试过程已发生脱丝致使窗户整体坠落事件，这部分脱落的窗扇又森公司将连接的方式由自攻丝更换为对穿螺栓；在交付使用后，又发生关窗过程中自攻丝脱丝情况，致使窗整体脱落，最近一期是2013年4月19日，业主开窗后关闭时，窗扇脱落，经检查发现是自攻丝脱落致使窗扇脱落；这一情况一是存在严重的安全隐患，可能造成安全事故，二是脱落后玻璃破损，需重新加工玻璃并安装，产生大量维修费用，造成经济损失。要求又森公司纠正安装方法，将自攻丝更换为符合设备安装要求的对穿连接螺栓。如又森公司在收到此函后三日内未答复，将视为又森公司拒绝修改这一错误，西航铝业公司将自行更改，所发生费用将在应支付给又森公司的剩余货款中扣除，不够时向又森公司追偿，且西航铝业公司保留由于又森公司未按规范的方法安装电动排烟装置给西航铝业公司造成的损失向又森公司追偿的权利。
2013年5月，西航铝业公司又向又森公司发函一份，内容为：宜兴万达气动排烟窗工程由又森公司施工以来，工程进度严重滞后，�航铝业公司多次书面发函通知又森公司整改，截止目前仍存在部分气动窗开启速度过快，气管脱落，控制箱线路错误等问题，4月26日消防验收又森公司不配合，并人为将2#气泵房气泵控制开关拆除，导致2#区域侧窗全部开启，消防验收时窗无法开启，未通过消防验收。又森公司的行为已严重损害了双方合作的诚意，破坏了双方合作的基础，且至今又森公司未将整体工程移交给西航铝业公司，已严重违约，并给西航铝业公司和甲方造成了经济损失。截止目前，太仓项目合同价1964060元，西航铝业公司已付160万元，尚差26.2万元。宜兴项目合同价1879450元，西航铝业公司已付100万元，尚差77.65万元。以上两个项目合计尚差103.85万元。以下为西航铝业公司开支费用：1、2013年1月14日死亡事故，西航铝业公司垫付140万元；2、事故发生后，西航铝业公司多次与又森公司联系将未完项目依据合同完成，但又森公司未理会，也未安排专业人士前往施工，由于西航铝业公司与建设单位合同约定工期已临近，为不影响西航铝业公司的信誉，只能另请专业公司专业人士将又森公司未完成项目施工完结，其中发生的费用包括安装验收调试费用6600元，住宿费1300元，往返机票2000元。3、又森公司非但不安排人员前来施工履行合同，反而在即将交工前期安排社会闲杂人员前往施工工地破坏，以致西航铝业公司无法交工，其中发生的费用为后续维护调试费用13750元，往返车票760元。4、由于又森公司不能积极处理事故，造成工期延误，西航铝业公司在名誉上及经济上均造成不少影响，产生公司处理事故人员机票及住宿费用13200元。以上四项合计1437610元，西航铝业公司实际已经超付399110元。鉴于上述原因，西航铝业公司应支付又森公司两个项目的工程尾款还不足以支付又森公司给西航铝业公司造成的直接经济损失，西航铝业公司已无任何义务再向又森公司支付任何款项，并保留继续向又森公司依法追究违约责任的权利。
2014年10月30日，西航铝业公司就太仓万达采光顶电动开启窗维修事宜向又森公司发函称：8月23日接太仓万达商管工程部通知，有电动开启窗不能正常开启、关闭，西航铝业公司要求又森公司维修，但又森公司一直未到现场查看故障原因并进行维修。至此西航铝业公司不得不委托他人进行维修，所产生的一切费用从又森公司的保修款中支出，不足部分将向又森公司索赔。
2014年11月26日，又森公司向西航铝业公司复函认为：又森公司自2014年8月起从未接到西航铝业公司关于太仓万达采光顶需要维修的通知，又森公司对太仓万达维修事宜根本不知情，对西航铝业公司提出的维修费用不予认可；又森公司的技术人员去太仓万达做基本维护保养时，发现太仓万达安装的窗扇因型料单薄质量很差，所以在设计开启达到一定角度后会使窗扇滑出，这样不仅使窗扇开启时经常会脱落，同时也会造成开启设备的损坏（已经发现多起由于此原因造成的电机损坏，又森公司已无偿维修完毕）；在前期维修中，就这些问题又森公司已向西航铝业公司项目部人员提过数次要求解决，西航铝业公司应尽快解决窗扇及五金挂钩问题，否则任何由此造成的电机问题，又森公司将向西航铝业公司收取维修费用。
2014年12月2日，西航铝业公司就又森公司上述函件复函认为：又森公司对此项目的维修根本不在意，所以否认2014年8月曾电话通知又森公司的经办人员刘委维修电动窗，西航铝业公司已经就维修事宜多次致函又森公司，但又森公司并未回复；对又森公司称西航铝业公司使用的�材不合格问题，西航铝业公司重申，在太仓万达采光顶项目上使用的铝型材全部符合国家关于幕墙及门窗铝型材使用的相关规范要求，但又森公司在电动窗固定件上使用的连接构件不符合相关规范要求，作为受拉构件的连接螺栓不得使用螺钉，为此西航铝业公司多次提出，但又森公司不予整改，故西航铝业公司未签署完工申请书，且又森公司并未按合同要求货物数量供应，少了40套电动装置。
一审审理中，西航铝业公司向法院提供了由太仓万达广场商业管理有限公司（以下简称万达商管公司）于2015年5月27日出具的证明一份，其中对太仓万达广场采光顶侧窗及顶窗数量核实为：电动侧窗（单链式电机），总计783扇；顶窗（双杆式电机），总计158扇。西航铝业公司据此认为，按照合同约定，侧窗电机803套（每扇窗配置一套链式电机），天窗电机336套（每扇窗配置两台螺杆式电机），由于取消了部分工程量，又森公司实际少安装了40套电机。又森公司则提供了送货单两份，其中显示：2012年7月20日王金波签收G5-1000mm链条式开窗器600套，2012年7月27日，王金波签收G5-1000mm链条式开窗器200套、螺杆式开窗器336套、AIB2008中央控制箱25套。又森公司认为，又森公司已经向西航铝业公司提供上述电机，西航铝业公司不能证明是现场未安装还是安装后被拆除，西航铝业公司从2012年12月至2013年5月22日近半年的时间未提出过异议，即使未安装也不影响结算，且安装前先要交付给西航铝业公司盘点、保管，安装时西航铝业公司再交付给又森公司。西航铝业公司则认为，西航铝业公司实际没有进行清点，货物全部存放在又森公司自己的工作间内，西航铝业公司在送货单上签字只是证明货物到了现场，西航铝业公司可以据此付款。
2015�7月，西航铝业公司提出司法鉴定申请，要求对又森公司实际施工的工程量及工程造价进行鉴定。一审院委托苏州市姑苏工程造价事务所有限公司进行鉴定（对已经送货但未安装的，扣除人工费）。但因西航铝业公司经催交后拒不交纳鉴定费用，本案终止委托。后又森公司、西航铝业公司均表示同意按照合同价1964060元除以电动开窗器数量（803+336），计算出安装每个电动开窗器的单价。西航铝业公司要求据此扣除没有安装的40套电动开窗器价款。又森公司则仅认可如法院认定确有部分电动开窗器未安装，人工费按单价的35%扣除。另，又森公司明确其不具备本案所涉工程的施工资质；西航铝业公司认为，西航铝业公司于2012年10月24日与建设单位进行了验收，但西航铝业公司未与又森公司办理验收手续，原因是又森公司没有按照合同交付货物，且施工存在部分质量�题；又森公司、西航铝业公司均确认太仓万达广场于2012年12月7日开业，又森公司表示认可工程款利息从2012年12月8日起算，5%工程尾款的利息从2014年12月8日起算。
对于西航铝业公司主张的施工质量问题及维修费用，西航铝业公司另提供了如下证据：1、由万达商管公司出具，日期为2014年11月5日的《关于消防系统故障维修的函》一份，内容为：太仓万达广场自2012年12月7日开业至今，在采光顶侧窗的正常使用过程中出现严重故障，包括：1、玻璃窗因链条平衡原因掉落，总计14扇；2、玻璃窗侧窗电机固定不牢，导致窗户无法正常开启，总计17扇；3、侧窗开启后无法正常闭合，电机无动作，总计22扇；4、侧窗开启后闭合不同步，闭合不严，缝隙较大，总计13扇。以上问题已多次联系西航铝业公司售后服务，未能妥善解决，现要求西航铝业公司安排专业人员进�整改工作，并于11月10日前上报整改计划，11月20日前维修并调试完成，逾期不修将委托第三方自行处理，由此产生的一切费用将从质保金中扣除。2、照片14份。3、以西航铝业公司为甲方，广州恒翔通风设备制造有限公司（以下简称恒翔公司）为乙方，日期为2014年11月10日的维修协议一份，维修内容为太仓万达电动排烟窗维修调试，包括玻璃窗因链条平衡原因脱落，总计14扇；玻璃侧窗电机固定不牢，导致窗户无法正常开启，总计17扇；侧窗开启后无法正常闭合，电机无动作，总计22扇；侧窗开启后闭合不同步，闭合不严，缝隙较大，总计13扇。维修费用为20万元，维修调试完成达到业主验收使用要求后支付，按实际发生费用支付。4、加盖恒翔公司印章，落款日期为2014年12月30日的《太仓万达排烟窗维修费用结算单》一份，其中载明的维修产品、数量与维修协议一致，结算金额为189500元，包括：大链条开窗器更换变速箱及配件，单价1500元，数量85套，总计127500元；大链条开窗器维修变速箱及配件，单价800元，数量30套，总计24000元；工时费单价40元，数量500天，总计20000元；交通费（往返程），单价3000元，数量6次，总计18000元。5、加盖恒翔公司财务专用章，日期为2015年2月10日的收据一份，其中载明收到西航铝业公司太仓万达电动排烟窗维修款189500元。6、2015年6月4日西航铝业公司出具的《情况说明》一份，内容为：西航铝业公司支付恒翔公司太仓万达电动排烟窗维修费189500元，以现金方式支付，恒翔公司出具收据一份，双方约定不出具发票，各做账务处理。
上述事实，有庭审笔录，又森公司提供的《电动排烟窗包干合同》、函、送货单，西航铝业公司提供的证明、函等证据予以佐证。
一审法院认为：西航铝业公司承接太仓万达广场南区采光顶工程后，将自动排烟窗的供货、布线及安装工程分包给又森公司施工，由于西航铝业公司并不具备相应的施工资质，双方之间的建设工程分包合同关系应归于无效。虽然又森公司完成施工后双方未办理竣工验收手续，但根据西航铝业公司的陈述，西航铝业公司于2012年10月24日与建设单位进行了竣工验收，太仓万达广场于2012年12月7日开业，又森公司施工的工程已经投入使用，又森公司有权要求西航铝业公司参照合同约定支付工程价款。根据《电动排烟窗包干合同》的约定，安装电动开窗器的侧窗为803扇（即使用链条式开窗器803套），天窗为168扇（即使用螺杆式开窗器336套），合同总价为1964060元。根据又森公司提供的送货单，其共向西航铝业公司交付链条式开窗器800套，螺杆式开窗器336套，而西航铝业公司提供的由万达商管公司出具的证明显示，安装电动开窗器的侧窗共783扇（即使用链条式开窗器783套），天窗共158扇（即使用螺杆式开窗器316套）。对于西航铝业公司签收但现场并未安装的电动开窗器，又森公司认为其交付给西航铝业公司后西航铝业公司并未返还，西航铝业公司则认为又森公司并未交付而是自行保管。鉴于又森公司提供的送货单中载明该部分电动开窗器已经交付给西航铝业公司，且西航铝业公司并未提供由又森公司保管或已经返还给又森公司的证据，故该部分电动开窗器的材料价款应由西航铝业公司承担。根据双方确认的工程单价计算方式，每个电动开窗器的单价为1724.37元[1964060÷（803+336）]。对又森公司既未交付也未安装的3套电动开窗器，应扣除相应价款5173.11元。对又森公司已交付但未安装的37套电动开窗器，又森公司认可扣除35%费用，属合理范围，予以采纳，应扣除相�价款22330.59元。综上，又森公司应得工程款合计为1936556.3元，西航铝业公司已经支付160万元，尚欠336556.3元，该款履行期限均已经届满，西航铝业公司应当支付给又森公司。对又森公司就欠付工程款主张的分别从2012年12月8日、2014年12月8日起按照银行同期贷款利率计算的利息，符合法律规定，其中239728.49元自2012年12月8日起算，余款96827.81元自2014年12月8日起算，均计算至本判决确定的履行期限最后一日止。
对西航铝业公司反诉主张的质量问题维修费用189500元，虽然西航铝业公司提供了加盖万达商管公司印章的维修函，加盖恒翔公司印章的维修协议、结算单，及加盖恒翔公司财务专用章的收据，但又森公司在向西航铝业公司发出的回复函中对质量问题的产生原因提出了异议，且西航铝业公司提供的维修费用结算单中结算内容与质量问题并不对应，其主张的维修费用缺乏可信度。鉴于上述证据尚不足以证明质量问题的具体范围、产生原因、应采用的维修方案及合理的维修费用金额，故对西航铝业公司的反诉请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：西航铝业公司于判决生效后10日内向又森公司支付工程款336556.3元，并按照银行同期贷款利率支付该款至判决确定的履行期限最后一日止的利息（其中239728.49元自2012年12月8日起算，余款96827.81元自2014年12月8日起算）；二、驳回西航铝业公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费7219元，由又森公司负担468元，西航铝业公司负担6751元，反诉案件受理费4090元，减半收取2045元，�西航铝业公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院查明事实与一审判决查明事实相一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实或者反驳对方主张所依据的事实承担举证责任，没有证据或者提出的证据不足以证明其主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中，现有证据能够证明又森公司已经履行了涉案合同项下的主要义务，而对又森公司既未交付也未安装的3套电动开窗器以及已交付但未安装的37套电动开窗器，一审判决均扣除了相应的费用，又森公司未构成根本违约，西航铝业公司以又森公司既未交付也未安装的3套电动开窗器以及已交付但未安装的37套电动开窗器为由拒付工程余款，依据不足，本院不予支持。对西航铝业公司反诉主张的质量问题维修费用189500元，西航铝业公司提供的证据尚不足以证明质量问题的具体范围、产生原因、应采用的维修方案及合理的维修费用金额，一审判决驳回西航铝业公司的反诉请求并无不当，本院亦予以认可。由于西航铝业公司并不具备相应的施工资质，双方之间的建设工程分包合同关系应归于无效，但鉴于又森公司施工的工程已经投入使用，故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，又森公司有权要求西航铝业公司参照合同约定支付工程价款。故西航铝业公司关于本案应当按照无效合同的相关规定处理的上诉主张依据不足，本院碍难支持
综上，西航铝业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11309元，由上诉人西航铝业公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨恩乾
审判员 任小明
审判员 黄学辉
二〇一六年九月二十六日
书记员 陈闵悦