江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终280号
上诉人（原审原告）李友。
上诉人（原审原告）姚尧。
二上诉人委托代理人张雁军、蔡跃，江苏义扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州鼎红建筑劳务有限公司，住所地江苏省徐州市睢宁县沙集镇东风村689号。
法定代表人魏本智，该公司经理。
委托代理人李亮，江苏熊运栋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江森禾种业股份有限公司，住所地浙江省杭州市江干区钱江新城香樟路2号泛海国际中心19-20层。
法定代表人喻波，该公司总经理。
委托代理人陈明全，该公司员工。
委托代理人陈明杰，该公司法律事务部员工。
被上诉人（原审被告）泗洪县住房和城乡建设局，住所地江苏省泗洪县长江路1号。
法定代表人赵毅，该局局长。
委托代理人孙万金，江苏远大弘正律师事务所律师。
上诉人李友、姚尧因与被上诉人徐州鼎红建筑劳务有限公司（以下简称鼎红公司）、浙江森禾种业股份有限公司（以下简称森禾公司）、泗洪县住房和城乡建设局（以下简称泗洪县住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2015）洪民初字第01586号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李友、姚尧原审诉称：2014年4月，泗洪县住建局将泗洪县世纪公园升级改造工程发包给森禾公司承建。随后森禾公司将该项工程转包给鼎红公司，鼎红公司在施工中将给水工程、电路管线等部分工程转包给李友、姚尧施工。双方约定工程结束付至总造价的60%，2014年农历年底付至总造价的80%，余款于2015年7月份付清。嗣后，李友、姚尧依约进场施工，并于2014年7月底将工程建设完工，但鼎红公司至今仅支付21万元。现请求判令：鼎红公司立即给付李友、姚尧工程款682126.8元及利息（按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率自2014年9月1日起计算至实际给付之日止），森禾公司及泗洪县住建局承担连带给付责任。
鼎红公司原审辩称：1.鼎红公司与姚尧无任何关系，姚尧无权向鼎红公司主张权利。2.双方签订的《合作协议》表明鼎红公司与李友系合作关系，而非工程转承包关系。3.鼎红公司已按约支付李友、姚尧现金21万元，同时以房抵款290833.38元。根据《合作协议》约定，在森禾公司没有对工程价款审计和拨款的情况下，鼎红公司现无给付李友、姚尧工程款的义务。
森禾公司原审辩称：森禾公司与鼎红公司具有合同关系，只负有向鼎红公司支付工程款的义务，且已经按照合同约定支付了工程款，对李友、姚尧不具有付款义务。
泗洪县住建局原审辩称：泗洪县住建局将世纪公园升级改造工程发包给森禾公司建设施工属实，与鼎红公司没有任何法律上的权利义务关系。同时，根据双方签订合同约定，泗洪县住建局仅应支付50%的工程进度款，余款应在工程验收合格后付至合同价款的80%，但泗洪县住建局已向森禾公司支付工程价款总数是11183045元，按照合同约定的工程价款18865757.35元，泗洪县住建局已经支付给森禾公司的工程款超出了50%。鉴于工程尚未进行竣工验收，泗洪县住建局尚无支付工程款的义务。故李友、姚尧要求泗洪县住建局承担支付工程款的连带责任，没有事实依据。
原审法院经审理查明：2014年5月3日，泗洪县住建局与森禾公司签订《世纪公园升级改造工程》一份，合同约定：泗洪县住建局将泗洪世纪公园内景观绿化工程发包给森禾公司施工；双方约定合同价款为18865757.35元，付款方式和时间为每月25日支付完成工程量的50%，第二年经验收合格后付合同价款的80%，余款经审计后付清。2014年6月6日，森禾公司与鼎红公司签订《施工责任协议书》一份，森和公司将水管道安装、电缆、分支箱等工程以包工包料方式分包给鼎红公司施工，双方约定合同价款暂定为2000000元，付款方式：每两月进度支付已完成合格工程量的30%，整体竣工验收合格后（以竣工合格报告为准），付至总工程量的50%，2014年农历年底付款至决算价的80%，2015年7月份付至决算价的90%，余款2015年底付清。协议签订后，鼎红公司将水电、管网中排水及给水线路工程交与李友、姚尧施工。2014年8月4日、9月7日森禾公司分别向鼎红公司支付人民币400000元及10000元，同时将宿迁市大学城商业街1号楼1706室房屋以290833.38元抵给鼎红公司。2015年4月，鼎红公司与李友签订了委托确认书及抵房协议，内容为：鼎红公司将宿迁市大学城商业街1号楼1706室房屋以290833.38元抵与李友。同时，双方于2015年4月2日签订了《合作协议》一份，约定：1.工程款账户由鼎红公司提供；2.每次工程款以验收审计确定的工程量造价比例支付；3.在无工程款到账时，李友（李宁）不得向鼎红公司索要工程款；4.李友（李宁）向鼎红公司缴纳工程量总价2%的管理费。现李友、姚尧以鼎红公司仅支付其工程款210000元为由诉至法院。审理中，经李友、姚尧的申请，宿迁市建威工程咨询有限公司鉴定涉案工程造价为701573.29元。
原审法院另查明：泗洪县住建局已向森禾公司支付工程价款11183045元。泗洪世纪公园尚未经综合竣工验收，但已处于开放使用状态。
原审法院认为：鼎红公司与李友约定将鼎红公司承接的部分工程交给李友施工。李友认为该工程是与姚尧共同完成，其自愿将工程利益分享与姚尧，是对其权利的处分，且也未增加鼎红公司的负担和义务，故对鼎红公司辩称姚尧主体不适格的意见，依法不予采信。李友、姚尧按约完成了建设成果，鼎红公司理应负有向李友、姚尧支付工程款的义务，双方之间依法应属于建设工程施工合同关系，其约定收取2%的管理费应是工程分包收取的报酬性质，故鼎红公司认为双方实际为合作关系的意见，依法不予采信。因李友、姚尧系自然人，亦未取得建筑施工企业资质，该工程转包行为违反了法律强制性规定，应属无效。但应将符合双方当事人真实意思的付款方式约定作为工程价款的结算依据。根据双方签订的《合作协议》约定，鼎红公司需在接收工程款后，方负有按比例向李友支付工程款的义务。李友、姚尧作为利害关系人签订该份协议时应当清晰知道，并同意参照鼎红公司与森禾公司约定的付款方式执行。虽然涉案工程现已开放使用，但按照鼎红公司、森和公司、泗洪县住建局之间的合同约定，付款方支付50%以上工程款应以实际竣工验收为前置条件。因涉案工程未经综合竣工验收和审计，泗洪县住建局在向森禾公司支付合同约定价款的50%之后，尚不具备继续付款的条件，同时，李友、姚尧因受“《合作协议》”的限制，要求泗洪县住建局在欠付工程款的范围内承担连带责任，缺乏依据应予驳回。根据鉴定机构的鉴定结论，李友、姚尧实际完成的工程量仅为701573.29元，其在工程施工期间，鼎红公司按工程进度不仅向其支付了现金210000元，同时，以房抵款290833.38元，鼎红公司已完成了支付50%工程款的义务，并未违反双方的初衷。鼎红公司在协议签订后，未能再次注入工程款的条件下，尚无义务向李友、姚尧继续支付工程款。李友、姚尧虽对以房抵款的可履行性、合法性存有异议，但其未经变更、撤销或确认无效，再行要求鼎红公司支付对应价款缺乏依据，依法不予支持。李友、姚尧与森禾公司非合同相对人，双方无权利义务的对等关系，故其要求森禾公司给付工程款的请求依法不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四第（三）项、第二十六条的规定，原审法院判决：驳回李友、姚尧对徐州鼎红建筑劳务有限公司、浙江森禾种业股份有限公司、泗洪县住房和城乡泗洪县建设局的诉讼请求。案件受理费12050元，鉴定费7000元，由李友、姚尧负担。
原审判决宣判后，李友、姚尧不服，向本院提起上诉称：一、鼎红公司、森禾公司、泗洪县住建局均应向李友、姚尧承担给付工程款的义务。1.既然一审法院认定《合作协议》属于无效合同，则不应认定按照无效条款付款。鼎红公司本身也不具备相应的建筑施工企业资质，其与森禾公司之间的合同亦为无效合同，其双方付款约定对李友、姚尧不应产生约束力。2.森禾公司将其总承包的工程违法分包给鼎红公司，其应对上诉人承担给付工程款的责任。3.泗洪县住建局作为建设单位及建设行政主管部门，违法将工程发包，并默许总包单位层层违法分包、转包，过错明显。本案工程竣工并交付使用后，鼎红公司、森禾公司、泗洪县住建局均应向上诉人承担给付工程款的义务。原审法院已经查明泗洪县住建局欠付工程款，却以无效合同的条款免除了其付款责任，明显属于裁判错误。二、涉案工程款金额应按照实际完成的工程量据实确定为855577.18元。诉讼过程中，李友、姚尧已经明确提出该鉴定意见对于工程中实际使用的电缆规格变更却未予调整价款（差价为2万余元），18%的扣除项也属于明显不合理的扣除。鉴定机构将鉴定工程价款予以下浮18%，超出委托的鉴定范围。综上，原审法院判决认定事实错误，法律适用不妥，请求二审法院依法审理，改判支持李友、姚尧的原审诉讼请求。
被上诉人鼎红公司答辩称：1.根据最高院司法解释，合同无效但工程合格的，工程价款的结算参照合同的约定，原审法院参照双方合同约定判决正确。2.鼎红公司支付给李友的款项已超出了《合作协议》约定的比例。森禾公司共付给答辩人现金40余万元，房产一套，而鼎红公司已支付给上诉人现金21万元，并且将上述房产抵付给李友。鼎红公司与上诉人施工工程量相当，根据双方《合作协议》的第二条约定，上诉人所得已超过了鼎红公司所得，在森禾公司没有继续付款的情况下，鼎红公司没有向上诉人付款的义务。3.关于鉴定结论。上诉人并未向法院申请重新鉴定，应当视为对该鉴定结论的认可。鉴定结论当中扣除的18%是按照合同约定扣除的，即使鉴定机构不扣除，法院在判决的时候也应当扣除。综上，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人森禾公司答辨称：1.森和公司系与鼎红公司签署施工合同书，与上诉人未签订任何合同，故森禾公司只需对鼎红公司支付工程款。2.森禾公司已经按照与鼎红公司的合同约定履行了支付工程款的义务，即支付现金41万元，另外以一套29万余元房产抵付鼎红公司的部分工程款。综上，原审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人泗洪县住建局二审未到庭应诉。
除李友、姚尧主张宿迁市大学城商业街1号楼1706室房屋系案外人开发的期房，尚不具备交付和销售条件，森和公司与鼎红公司均无权处置该房屋，故对以房抵款的真实性有异议之外，二审法院查明的事实与原审法院查明的其他事实一致，本院依法予以确认。
本案二审的争议焦点为：1.李友、姚尧要求鼎红公司支付工程款的付款条件是否成就。2.如付款条件成就，鼎红公司应支付工程款的数额如何确定，森禾公司、住建局应否与鼎红公司承担连带给付责任。
本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，鼎红公司与李友签订的《合作协议》虽系无效合同，但该合同约定的结算条款在工程经竣工验收合格或视为合格的情况下，可作为承包人请求支付工程价款的依据。《合作协议》约定每次工程款支付按双方工程量造价比例支付，在无工程款到账时，李友不得向鼎红公司索要工程款。故即使涉案工程经验收合格，李友也应依据上述约定向鼎红公司索要工程款。李友、姚尧与鼎红公司均认可，双方所做的工程量基本相当，故即便按照李友、姚尧上诉主张的工程造价，其价款亦尚未达到鼎红公司从森禾公司处承接工程时合同约定工程造价的一半，则根据双方《合作协议》约定，鼎红公司支付给李友的工程款只需不低于其目前收到工程款的一半，即完成了合同约定的付款义务。森和公司与鼎红公司一致认可，森和公司共支付鼎红公司现金41万元、协议抵付价值29万余元的房产一套。鼎红公司后向李友支付现金21万元，并将上述房产协议抵给李友作为工程款。即便如李友、姚尧所称，上述房屋尚属期房，森和公司和鼎红公司的以房抵款行为均非有效抵付。则在此情况下，鼎红公司将其已收到的41万元现金给付李友21万元，仍系超出了其收到工程款的一半，符合双方约定的付款比例。故在李友、姚尧无证据证实鼎红公司还收到其他工程款的情况下，要求鼎红公司向其支付其他工程款，不符合双方关于工程价款支付的约定，故李友、姚尧现要求支付工程款的条件不成就。
李友、姚尧的合同相对人为鼎红公司，既然李友、姚尧要求鼎红公司付款的条件尚不成就，其要求森和公司、泗洪县住建局与鼎红公司承担连带付款责任的主张则失去了事实和法律基础，故对其上述主张亦不应予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项、一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10622元，由李友、姚尧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一六年四月十九日
书 记 员 许小璇
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