福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽民终1008号上诉人（原审被告）：林翠妍，女，1986年6月4日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：周密，福建中天成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪仲海，男，1973年11月7日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。委托代理人洪祖答、曾鑫，福建旭丰律师事务所律师。原审被告：福建泛华矿业股份有限公司，住所地福建省福清市清昌大道中国银行大厦15层。法定代表人：林昌华，董事长。原审被告：厦门元华投资有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏林湾商务中心11号楼B楼16F。法定代表人：林翠妍，总经理。上诉人林翠妍因与被上诉人洪仲海、原审被告福建泛华矿业股份有限公司（以下简称泛华公司）、厦门元华投资有限公司（以下简称元华投资公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月16日开庭进行了审理。上诉人林翠妍的委托诉讼代理人周密，被上诉人洪仲海的委托诉讼代理人洪祖答到庭参加诉讼。原审被告泛华公司、元华投资公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。林翠妍上诉请求：撤销一审判决，改判驳回洪仲海的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院应合并处理《承诺函》上所约定的8000万元借款相关事宜，或在本案中追加案外人厦门元华资产管理股份有限公司（以下简称元华资产公司）为第三人。但一审法院未进行综合查明《承诺函》上的8000万元是否全数到位，是否由林翠妍、泛华公司实际收受并使用等相关事宜。洪仲海在元华投资公司、元华资产公司所持股份均为90％，其实际掌控两家公司全部资产及公司资金账户。洪仲海提交的《银行转账凭证》只能证实有过3000万元资金进入元华投资公司账户，至于用途和去向无法证实。洪仲海是资金的实际管理人，而元华投资公司未按约定使用资金。一审庭审中，林翠妍请求法庭责令洪仲海提交相应的资金流水账用以证明3000万元的实际用途以便查实本案借贷事实是否实际发生，但洪仲海未提交，法院亦未依职权调查。二、依据《承诺函》的约定，该笔借款的救济途径是先处置元华投资公司和元华资产公司的股权和资产，所以本案判决结果对元华资产公司有利害关系，应追加其参加诉讼。《承诺函》约定了该笔借款的救济先后顺序，洪仲海不顾约定起诉，应驳回其诉讼请求。洪仲海答辩称，一、洪仲海出借3000万元借款的事实证据确实充分。《承诺函》指定的借款收款人为元华投资公司和元华资产公司，洪仲海在2014年3月3日依据约定将借款3000万元支付至元华投资公司账户，至于如何使用借款是借款人的权利和责任。二、林翠妍在一审程序中对借款3000万元的事实并无异议，但认为洪仲海应当先行处置元华投资公司的股权。但该约定是洪仲海的权利而非义务，洪仲海已明确将代持的90％股权返还给林翠妍和泛华公司。林翠妍强行要求洪仲海先行处置股权没有任何依据。三、元华管理公司不是借款人，也不是保证人，林翠妍要求洪仲海先行处置元华资产公司的股权没有任何依据。一审判决与元华资产公司没有任何关系，没有理由追加其为本案当事人。泛华公司、元华投资公司未陈述意见。洪仲海向一审法院起诉请求：1、林翠妍、泛华公司立即归还借款3000万元和资金占用费（资金占用费从2014年3月3日起至实际还清之日止按同期银行贷款基准利率四倍计算，暂计至2015年4月23日为840万元）；2、林翠妍、泛华公司承担洪仲海为实现债权支出的律师费375800元；3、元华投资公司对林翠妍、泛华公司的上述债务承担连带保证责任。一审法院认定事实：2014年1月29日，泛华公司作为甲方，林翠妍作为乙方向洪仲海出具一份《承诺函》，承诺函载明：林翠妍、泛华公司向厦门杏林建发购买杏林湾商务营运中心11#楼A、B幢房产，因资金困难，向洪仲海借款8000万元，资金占用费按月息3.1%标准（每月按照30天计），按日结算方式收取，借款期限最短为10个月，最长为12个月。该借款直接用于成立新公司元华投资公司（丙方）、元华资产公司（丁方），并以新公司的名义购买以上房产。为保证洪仲海的借款资金安全，林翠妍、泛华公司及洪仲海协商一致同意将元华投资公司90%股权和元华资产公司90%股权暂由洪仲海代持。林翠妍、泛华公司做出如下承诺：1、共同新成立元华投资公司、元华资产公司，洪仲海向两公司分次注入资金，共计8000万元，分别占两公司各90%股权。林翠妍、泛华公司应对两公司进行相应的股权工商变更手续，并向洪仲海交付从登记管理机关处调档的与该工商变更登记有关的文件（包括但不限于验资报告、新章程、工商基本信息单、营业执照等）及股东出资证明书。2、借款期限及资金占用费自洪仲海第1笔资金注入元华投资公司或元华资产公司开始计算借款期。以30天为周期，每个周期第一天应支付本周期资金占用费。3、若林翠妍、泛华公司未按时支付本金及资金占用费，洪仲海有权处理其持有的元华投资公司及元华资产公司股权，林翠妍、泛华公司应无条件配合。若处理股权尚无法补偿洪仲海的全部损失，林翠妍、泛华公司应另行全额赔偿洪仲海因此产生的一切损失（包括但不限于本金及资金占用费、税费、律师费用、诉讼费用、差旅费、通讯费等）。2014年3月3日，洪仲海以投资款的名义分七笔向元华投资公司转账支付3000万元，其中六笔各490万元，一笔60万元。2014年3月4日，元华投资公司向洪仲海出具一份《承诺函》，内述林翠妍、泛华公司向洪仲海借款8000万元，约定月息3.1%，并承担诉讼费、律师费，洪仲海在2014年3月3日以出资款形式汇入借款3000万元至元华投资公司账户。元华投资公司愿意对前述债务承担连带责任保证，保证期限至债务完全清偿为止。元华投资公司的现有股东为林翠研和洪仲海，其中洪仲海持有90%的股权。因林翠妍、泛华公司未返还借款，2015年4月21日，洪仲海与福建旭丰律师事务所签订编号为（2015）闽旭诉字第263号《诉讼委托代理合同》，委托该所委派律师担任该案一审诉讼代理人，律师代理费375800元。一审审理过程中，洪仲海向一审法院确认，其仅是代林翠妍、泛华公司持有元华投资公司的股份，其愿意将该股权返还林翠妍、泛华公司。一审法院认为，林翠妍、泛华公司于2014年1月29日出具给洪仲海的《承诺函》系其真实意思表示，除双方约定的资金占用费每月3.1%，高于法律规定的利率标准，其余内容不违反法律、行政法规的强制性规定。林翠妍、泛华公司作为共同借款人向洪仲海借款，洪仲海于2014年3月3日以投资款名义分别向林翠妍、泛华公司支付借款3000万元至元华投资公司账户，林翠妍、泛华公司与洪仲海之间的民间借贷关系合法有效。讼争借款期限最长12个月，自洪仲海第一笔资金注入元华投资公司起算，因此，自2014年3月3日起计，2015年3月2日即已到期，林翠妍、泛华公司未依约还款，洪仲海有权处置其代持的股权，并要求林翠妍、泛华公司赔偿损失。林翠妍对借款事实没有异议，要求洪仲海先行处置代持的股权，洪仲海已确认向林翠妍、泛华公司返还其代持的股权，因此，洪仲海诉求林翠妍、泛华公司支付借款本金3000万元并按同期银行贷款基准利率四倍计算资金占用费符合法律规定，予以支持。因林翠妍、泛华公司未依约还本付息，洪仲海为实现债权而支付的律师费375800元应由林翠妍、泛华公司承担。洪仲海要求林翠妍、泛华公司支付律师费375800元的诉求有事实和法律依据，予以支持，元华投资公司出具《承诺函》，自愿为前述借款提供担保，该承诺合法有效。《承诺函》约定，保证方式为连带责任保证，保证期限至债务完全清偿为止。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。洪仲海在保证期间主张权利，元华投资公司应依约为林翠妍、泛华公司的上述债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向林翠妍、泛华公司追偿。故洪仲海要求元华投资公司承担连带保证责任的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。综上，洪仲海的诉求有事实和法律依据，予以支持。泛华公司、元华投资公司经合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，视为放弃相关的诉讼权利，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、林翠妍、泛华公司应于判决生效之日起十日内向洪仲海返还借款本金3000万元及资金占用费（自2014年3月3日起按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算至判决确定的还款之日止）；二、林翠妍、泛华公司应于判决生效之日起十日内向洪仲海支付律师费375800元；三、元华投资公司对林翠妍、泛华公司的上述债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向林翠妍、泛华公司追偿。一审案件受理费235679元，由林翠妍、泛华公司、元华投资公司负担。二审中，林翠妍提供一份银行转账流水账单，证明借款3000万元已被洪仲海支取或转账。洪仲海质证认为，对该证据的真实性无法确认。本院认为，林翠妍未提供该证据的原件，该证据亦没有制作人，未加盖银行印章，仅是一份简单的表格，本院对该证据不予采信。二审中，本院对一审判决查明的事实予以认定。本案二审的争议焦点是：一、本案讼争的3000万元借款是否已经履行；二、本案借款是否已经归还。本院对争议焦点分析、认定如下：一、关于本案讼争的3000万元借款是否已经履行的问题。本院认为，2014年1月29日，泛华公司和林翠妍共同向洪仲海出具《承诺函》，承诺借款期限及资金占用费自洪仲海第1笔资金注入元华投资公司或元华资产公司开始计算借款期。洪仲海已于2014年3月3日以投资款名义转账3000万元至元华投资公司账户。林翠妍在一审答辩中对收到上述3000万元的事实无异议，一审法院认定讼争3000万元借款已经履行，并无不当。洪仲海在本案中并未主张讼争3000万元借款之外的其他款项，林翠妍要求查明《承诺函》中全部8000万元的理由，与本案没有关联性。林翠妍、泛华公司在收取借款后如何使用借款，与出借人无关。因此，林翠妍认为讼争借款未履行的观点，本院不予支持。二、关于本案借款是否已经归还的问题。本院认为，本院对林翠妍提供的银行转账流水账单不予采信，故林翠妍没有证据证明其已归还讼争借款。元华投资公司是本案当事人，其有义务亦有能力向本院提供其财务凭证，林翠妍申请本院调取元华投资公司的银行流水账单等材料，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定的情形，本院不予准许。洪仲海已明确将代持股权返还给林翠妍和泛华公司，林翠妍主张洪仲海应先行处置元华投资公司和元华资产公司的股权和资产的观点，没有法律依据，本院不予采纳。元华资产公司并未向洪仲海出具《承诺函》，在本案中亦未与洪仲海有款项往来，与讼争借款没有利害关系，林翠妍申请追加元华资产公司为本案当事人的理由，本院不予支持。综上所述，林翠妍的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费235679元，由林翠妍负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘炳荣审 判 员  朱宏海代理审判员  蔡素洁二〇一七年一月二十二日书 记 员  高海宁