河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终3877号上诉人(原审原告)：朱叶平，男，1968年5月7日出生，汉族，住河南省叶县。被上诉人(原审被告)：广州越维信息科技有限公司，住所地广州市天河区东圃车陂路黄洲工业区大院内自编8号第7层713房。法定代表人：赵淑娟。委托诉讼代理人：张长荣，该公司员工。被上诉人（原审被告）：紫光华山科技有限公司，住所地北京市海淀区知春路7号致真大厦B座16层1605室。法定代表人：于英涛。委托诉讼代理人：宋源，该公司员工。上诉人朱叶平因与被上诉人广州越维信息科技有限公司（以下简称越维公司）、紫光华山科技有限公司（以下简称紫光公司）劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初16194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱叶平，被上诉人越维公司的委托诉讼代理人张长荣，被上诉人紫光公司的委托诉讼代理人宋源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱叶平上诉请求：一、撤销原审判决，改判上诉人的日工资和加班费按照标准工时制按天计算；二、判决越维公司和紫光公司支付2016年1月至2017年6月期间加班费37509.87元及拖欠加班费25%的经济补偿金9377.47元。合计46887.34元。三、判决越维公司和紫光公司因违反法律、法规等多项规定、未按照同工同酬发放工资、未足月为上诉人缴纳社会保险费、未及时足额支付上诉人的加班工资、违章指挥、强令上诉人冒险作业等事实，致使上诉人离职，应支付经济补偿金8329.8元。四、判决紫光公司和越维公司支付2016年未休年休假工资1723.41元。事实和理由：越维公司尽管在《劳动合同》中规定了实行不定时工时制，但被上诉人未能提供其实行不定时工时制的劳动行政部门批准文件。且《劳动合同》约定上诉人工作岗位是运维工程师，该岗位不符合实行不定时工时制的条件。原审法院按照综合工时制以及一倍的数额计算上诉人加班费，没有事实依据。综上，上诉人的工资和加班费应按照标准工时制按天计算。越维公司答辩称，一、朱叶平2015年10月15日入职我公司，并签订正式劳动合同，执行不定时工时制，并按合同约定条款支付其月工资及加班费。故我公司不同意朱叶平按照标准工时制按天计算其日工资及加班费的诉求。二、我公司不同意朱叶平提出的2016年1月至2017年6月期间的加班费37509.87元及拖欠加班费25%的经济补偿金9377.47元。朱叶平误导加班费的核算方式，且我公司已足额支付朱叶平加班工资。三、我公司合法用工，非劳务派遣。我公司未违反同工同酬的规定，未违章指挥、强令申请人冒险作业，且已足月为朱叶平缴纳社保。2017年6月28日起，朱叶平一直旷工，我公司于2017年7月3日发出《限期上班通知书》，朱叶平拒绝回公司上班。2017年9月8日仲裁庭现场，朱叶平表示自己已于2017年6月28日自动离职并入职另一公司。我方征求仲裁庭办事人员意见后，于9月18日向朱叶平发出《解除劳动关系通知书》，并已公示，我公司系合法合规与其解除劳动关系。紫光公司答辩称，上诉人的劳动关系系与越维公司签订，其诉请均是与越维公司之间发生，与我方无关。朱叶平向一审法院起诉请求：1、依法判决越维公司为原告补缴2015年10月至2016年1月期间的社会保险费；2、二被告向原告支付2016年1月至2017年6月期间的加班费61817.9元，及拖欠加班费25%的经济补偿金15454.48元；3、二被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金10000元；4、二被告向原告支付2016年未休年休假工资1861.92元。一审法院认定事实，2015年10月15日，朱叶平到越维公司工作，当日，双方签订《劳动合同》一份，合同约定：合同期限为3年（自2015年10月15日至2018年10月14日止），合同有效期内的前三个月为试用期，工作岗位是运维工程师，工作内容是与运维工程师相关的工作，工作地点为郑州市龙湖外环东路31号技术中心，工作时间为不定时工作，由越维公司根据原告的工作岗位的职责要求灵活安排。2016年4月之前，原告每月工资为3900元，2016年4月之后，原告每月工资为4200元。同日，原告与越维公司签订《岗位绩效协议》。原告白天上班时间为10.5个小时，夜班上班时间为13.5小时，2016年1月至2017年6月上班时间依次为192小时/月、150小时/月、192小时/月、178.5小时/月、178.5小时/月、178.5小时/月、189小时/月、178.5小时/月、181.5小时/月、195小时/月、168小时/月、178.5小时/月、178.5小时/月、189小时/月、178.5小时/月，其中法定节假日上班共123个小时，工作日超出工作时间共79.5小时。2016年9月至2017年6月期间，越维公司通过银行转账向原告名下的交通银行和民生银行的个人账户依次发放工资为5182.07元、5366.72元、4088.3元、3991.3元、7809.1元、4981.12元、5796.3元、4427.8元、4303.64元、4032.55元；原告每小时工资为23.93元小时/月（4164.9元/月÷）；越维公司已向原告发放2016年3月至2017年2月加班费1779.89元，2016年2月份值班费804.6元，2016年5月值班费633.63元，2016年6月值班费284.48元，2016年9月值班费597.41元，2016年6月值班费284.48元，2016年9月值班费597.41元，2016年10月值班费1052.58元，2017年1月值班费3290.52元，2017年2月值班费1024.13元。原告2016年未休年休假天数为3天。2017年6月28日，原告未再到越维公司上班。2017年8月，原告向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；2017年9月14日，郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会作出郑东劳人仲案字（2017）223号仲裁裁决书。2017年10月9日，原告诉至该院。另查明，越维公司为原告缴纳2016年4月至2017年9月期间的社会保险费。又查明，越维公司与紫光公司之间系服务外包关系，紫光公司承接的郑商所IDC运维服务项目分包给越维公司，由越维公司指定员工为紫光公司提供该项服务，紫光公司验收工程后直接向越维公司支付服务费用。一审法院认为，本案朱叶平与越维公司签订书面劳动合同，原告为越维公司在郑州承接的项目提供劳动，且受越维公司的管理，并由越维公司为其发放工资，缴纳社会保险，该院对原告与越维公司之间存在的劳动关系予以确认。对于原告主张的其与紫光公司存在劳动关系的诉讼请求，因与该院查明的事实不符，对原告的该项主张，该院不予支持。关于原告主张由越维公司为其补缴（2015年10月至2016年1月）社保的问题，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。依据上述法律规定，原告的该项诉讼请求不属于人民法院的审理范围，原告应当向社会保险费征收机构主张其该项权利。关于原告主张的加班费，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据庭审查明的事实，原告法定节假日上班是123小时，休息日上班是79.5小时，每小时工资是23.93元，根据上述事实及法律规定，越维公司应当向原告支付法定节假日工资8830.17元（23.93元/小时×123小时×3倍=8830.17元），休息日工资1902.44元（23.93元/小时×79.5小时=1902.44元），以上共计10732.61元，扣除越维公司已向原告支付过的加班费9467.24元，故越维公司还应当向原告支付余下加班费工资1265.37元。关于原告主张的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定，劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。本案原告于2015年10月15日到越维公司工作，至2017年6月28日以越维公司未为其缴纳社保为由未再到越维公司上班，根据上述事实及法律规定，原告与越维公司之间解除劳动关系，越维公司存在一定的责任，故越维公司应当向原告支付两个月的工资8329.8元作为经济补偿（4164.9元/月×2个月=8329.8元）。关于原告主张的年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。原告自2015年10月15日到越维公司工作，至2017年6月28日双方解除劳动关系，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，原告在2016年可享受3天带薪年休假工资1723.41元（4164.9元/月÷21.75天×3倍×3天=1723.41元）。一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告广州越维信息科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告朱叶平加班费工资1265.37元、经济补偿8329.8元、带薪年休假工资1723.41元，以上共计11318.58元；二、驳回原告朱叶平对被告广州越维信息科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告朱叶平对被告紫光华山科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费十元，该院免予收取。二审期间，朱叶平提供了越维公司3月份临时加班通知电子邮件打印版一份，拟证明：三月份的实际工作时间与工作计划表提供的情况不一致，请求重新核算。越维公司发表质证意见称，该证据系邮件的通知，与实际值班情况不一致，其会在月底按照实际情况结算，月底的考勤表上诉人也已签字。紫光公司发表质证意见称，真实性无法确认。针对上述证据，本院将结合其他证据综合予以认定。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，朱叶平与越维公司签订的《广州市职工劳动合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定，行使权利，履行义务。该合同第三条第一款明确约定，甲方（越维公司）根据乙方（朱叶平）的工作岗位确定乙方执行第贰种工作时间制度，即不定时工作。故朱叶平上诉请求按照标准工时制按天计算其日工资及加班费等，缺乏事实及法律依据，其上诉理由不能成立。一审法院根据已查明的事实，对朱叶平主张的补缴社保、加班费、经济补偿金及年休假工资的认定，并无不当。综上所述，上诉人朱叶平的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱叶平负担。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇一八年四月十日书记员  吴瑞喆