广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂03民终920号上诉人（原审被告）：曾安云，男，1971年10月23日出生，汉族，住广西桂林市临桂区。委托诉讼代理人：黄惠，广西象山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司。住所地：桂林市瓦窑路**号。法定代表人：杨俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：蓝岚，该公司法务人员。被上诉人（原审被告）：徐毅，男，1968年12月24日出生，汉族，住广西桂林市象山区。上诉人曾安云因与被上诉人徐毅及被上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2016）桂0311民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月13日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人曾安云的委托诉讼代理人黄惠、被上诉人四建公司的委托诉讼代理人蓝岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾安云上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2016）桂0311民初466号民事判决第一项、第二项；二、依法改判驳回被上诉人四建公司要求上诉人返还工程款的诉讼请求或驳回起诉；三、本案一审诉讼费、诉讼保全费、二审诉讼费由被上诉人四建公司承担。事实和理由：一、一审已查明，本案被上诉人四建公司之前已经就同一事实向桂林市雁山区人民法院起诉，案号为（2014）雁民初字第519号，该案审理过程中，四建公司撤诉，在法院同意撤诉裁定应当送达案件各方当事人后，案件才算终结，但该案撤诉裁定是在本案开庭后才送达给上诉人和徐毅，明显存在上一案件尚未审结，又重复起诉的状态，应当裁定驳回起诉。二、本案被上诉人两次起诉的诉求都是主张不当得利的返还，要求曾安云应将超领的款项返还给被上诉人，所适用的法律是《民法通则》第92条。但是法院立案时将案由确定为建设工程合同纠纷。原告的起诉主张和实际的案件事实并不一致。本案一审未向四建公司释明，四建公司也未主张变更诉讼请求的情况下，一审法院径直进行审理，违背了不告不理原则。三、一审判决错误的认为曾安云主动越过徐毅向四建公司索要工程款，曾安云与四建公司产生了实际的工程民事法律关系，没有事实和法律依据。本案中上诉人向四建公司收款，或是徐毅委托四建公司直接支付给上诉人，均不能认为双方产生了新的法律关系。一审判决混淆了两个独立的法律关系。本案中四建公司与徐毅之间是内部承包关系。因为徐毅欠上诉人的民工工资，四建公司有拨付工程款给徐毅的义务，上诉人要求四建公司将应拨付给徐毅的工程款作为徐毅应支付给上诉人的民工工资直接支付给上诉人，但是四建公司履行的是《内部承包协议》，向徐毅拨付工程款，这个在被上诉人与徐毅的内部经济结算表中已经确认，上诉人仅认可收到的四建公司支付的款项是徐毅按劳务合同支付的民工工资。四、一审判决直接将（2014）雁民初字第519号案件委托评估的尚未经过法庭质证的国宏信桂林（价）字【2015】第0019号《价格评估报告书》作为本案定案依据，不符合法律规定。本案没有经过价格评估。国宏信桂林（价）字【2015】第0019号《价格评估报告书》是（2014）雁民初字第519号案件作出的，该案在鉴定时程序不符合规定，该评估报告只能作为四建公司提交的普通证据提供双方质证，不能作为本案的评估报告直接适用，因为这份评估报告本质上就是司法鉴定报告，不能先出评估报告再质证。本案四建公司没有申请重新鉴定，该评估报告不能作为证明四建公司多支付了款项的证据，一审判决的依据不足。五、一审判决认定上诉人与徐毅有合谋的主观故意，存在故意套取工程款的意图，认定事实错误。一审法院将案件移送到桂林市公安局象山分局后，该局从未找过上诉人问话核实，就得出了情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的结论，结论根本没有任何上诉人与徐毅有共同故意套取工程款的情节表述，根本不能证明上诉人与徐毅有合谋的主观故意，存在共同故意套取工程款的意图。上诉人为工程垫付了款项是事实，徐毅与上诉人结算确认了该事实，最终得出了结算的数额，并没有虚构事实。一审判决认定该事实是错误的，没有事实依据。四建公司答辩称：一、本案不存在重复诉讼的情形。原、被告已经领取了（2014）雁民初字第519号撤诉裁定书，上一案件已经完结。二、本案争诉的法律关系为建设工程合同纠纷，并非是不当得利，一审法院案由定性准确。本案双方当事人就《建筑施工栋号承包协议书》工程款结算数额存在争议所引发的施工合同纠纷，不是上诉人所说的不当得利。三、案涉《建设施工栋号承包合同协议书》的合同主体实际为曾安云和四建公司，因此对于四建公司超额支付的工程款，有权要求曾安云返还。四、合同双方尚未进行结算的情况下，案涉合同工程结算价款应以法院委托的鉴定机构作出的《价格评估报告书》的评估结果7692451元为准。本案被上诉人四建公司有证据证明徐毅与曾安云的《结算单》为虚假结算，二人存在合谋串通情形，并且该份《结算单》也没有得到发包人四建公司的盖章认可，被上诉人四建公司认为案涉合同就工程款总价款双方没有结算，而且双方对结算价款存在较大争议，由于案涉合同为施工合同，故在此情况下应以法院委托的鉴定机构作出的《价格评估报告书》的鉴定结果为准。五、徐毅作为案涉工程项目现场负责人，代理四建公司与曾安云履行协议书的劳务施工内容的过程中，没有为被代理人利益考虑，并且与相对人曾安云存在明显故意串通，通过夸大工程结算款，瞒报已付款，使得相对人曾安云从被代理人处超额领取工程款，损害了被上诉人四建公司的利益，存在过错，徐毅与曾安云付连带返还责任。四建公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判决被告曾安云返还原告超付的工程款1462549元，并按央行同期同类存款利率给付利息283213.60元（起算时间从最终结算2013年7月13日暂算至起诉之日，之后另计），合计1745762.60元；二、请求法院判令被告徐毅对上述所列款项返还承担连带责任；三、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2011年1月15日，桂林理工大学与原告四建公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：桂林理工大学（发包人）将桂林理工大学学生宿舍二组团第一标段21、23、25号楼工程（以下简称案涉工程）发包给四建公司承包，签约合同价31847116元，建筑面积为：33178.71㎡，其中：21#楼：9500㎡，框架6层；22#楼：10744.12㎡，框架6层；25#楼：10744.12㎡，框架6层；连廊及辅助用房：2190.47㎡，框架2-7层。承包人承诺在2011年8月31日竣工，工期为200天。4.3.2当事人约定某些非主体、非关键性工作分包给第三人：仅限于劳务作业分包。2011年1月22日，四建公司二分公司（甲方）与桂林理工大学学生公寓楼21#、23#、25#及连接体工程项目经理部（乙方）签订一份《广西建工集团四公司项目内部承包合同》，约定工程名称：桂林理工大学雁山校区学生公寓楼21#、23#、25#及连接体。工程地点：桂林市雁山街319号。工程规模及结构形式、层数：建筑面积32191平方米，结构砖混，层数六，承包方式：包工包料。工期：210天（总日历天数）（2011年8月31日竣工）。工程总造价：3184万元。民工工资含量14%。合同乙方落款为被告徐毅。2011年2月20日，徐毅与曾安云签订一份《建筑施工栋号承包合同协议书》，约定甲方（徐毅）决定将案涉工程的土建以包工不包料的形式承包给乙方（曾安云）施工，外墙漆以包工包料的形式承包给乙方施工。工程内容：土建、外墙漆、地板砖、墙砖。承包价格：工程承包价按照图纸上的总说明写好的平方数进行计算，承包价以每平方贰佰零捌元、外墙漆、真石漆以每平方肆拾叁元，涂料以每平方贰拾贰元，税收、暂住费、劳务公司的管理费用由甲方负责，正负零以下的工程量及增加工程量，按市场单价计算，市场单价无法计算的，按计时工计算，大工每人每天150元，小工每人每天100元。之后，曾安云的施工队进场施工。2011年5月至2013年4月，四建公司支付给曾安云民工工资、人工费等合计9155000元。工程完工后，案涉工程于2012年3月10日经四建公司、桂林理工大学勘察设计研究院、桂林市建筑设计研究院、桂林南方建设监理有限责任公司、桂林理工大学共同验收合格。2012年4月8日，被告徐毅出具一份《结算单》给曾安云收执，内容：现理工大学学生宿舍21#、23#、25#楼经双方结算共计人工费8276589元（包含增加工程、临时设施及所有加班费在内），外墙涂料：774114元，两项合计共计人民币9050703元，其中支付进度款3797000元，尚欠曾安云52537**元，此据属实。欠款人：徐毅。2013年7月12日，经广西建信项目管理有限公司审定工程造价：34547186.94元。2013年9月5日，经四建公司第二分公司与徐毅做出《广西建工集团四公司工程项目经济承包结算表》，工程结算金额为34547186.94元。2013年11月21日，曾安云向原告出具一份《理王大学学生宿舍21#、23#、25#楼劳务队组支数如下》，内容为“……共计支币：7862000元-维修款15000元，劳务队组实际支币7847000元劳务队组曾安云20**年11月21号承包合同内的所有款项都是由本人（曾安云）向区分公司收取，并没委托任何人收取承包合同人：曾安云20**年11月21号”。2014年4月22日，四建公司将本案诉至法院后撤诉，诉讼过程中，经原告申请，法院依法委托北京市国宏信价格评估有限公司桂林分公司对曾安云所承包的桂林理工大学雁山校区学生宿舍21、23、25#楼工程的劳务人工费进行评估。该公司于2015年9月8日做出国宏信桂林（价）字[2015]第0019号《价格评估报告书》，评估结论为：评估标的在价格基准日的市场价格为：7692451元。综合诉辩双方的意见，一审法院归纳当事人争议的焦点为：一、该案是否属于重复起诉。二、原告申请法院委托宏信公司作的工程价格评估报告是否可以作为证据采信。三、曾安云是否为该案适格被告，应否承担支付工程款的责任。该院认为，一、关于该案是否属于重复起诉的问题。前一案件原告已经申请撤诉，法院并已准许，案件已经终结，原告享有另行起诉的权利，不应当受到限制，且被告已于庭前收到裁定书，该裁定书并无赋予当事人上诉及复议的权利，裁定书已生效，故原告再次起诉不属于重复起诉。二、关于法院委托鉴定机构作出的《价格评估报告书》是否可以作为证据采信。《价格评估报告书》能否作为认定案件的依据，关键是审查该报告书是否符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容……”经过审查，该报告书符合上述规定，被告并未提供相反证据予以反驳，报告书中“至于曾安云所完成的不在协议内图纸变更增加的项目，因委托方无法联系到曾安云无法核实具体情况，只能参照结算审定面积计算。”曾安云认为未包括其增加的工程量，即使如其所述，鉴定意见书虽作出，曾安云仍享有申请重新鉴定或补充鉴定的权利，但鉴于曾安云在法院庭审过程中明确询问的情况下仍未就该部分申请重新鉴定或补充鉴定，属于其应当承担的举证责任未完成，应当承担举证不能的不利后果。该院认为，即便《价格评估报告书》有瑕疵，也已经法院质证程序所补正，可以作为证据采信，作为确定多付款项的依据。三、关于曾安云是否为本案适格被告，应否承担返还工程款的责任问题。首先，应明确四建公司多支付的款项的性质。四建公司根据徐毅的用款申请支付款项给包括曾安云在内的多个材料及劳务供应商，综合四建公司与徐毅的《内部承包合同》、《用款计划》（付款计划单）的名称及性质，以及原告与徐毅签订的《内部承包合同》约定“为如实、及时反映工程项目成本，乙方所借款项必须及时报账”（见第四、财务管理2．），原告每次支付款项仅凭徐毅制作的一纸申请，并未就工程量进行任何核算或确认，可以得知，原告所支付的款项为预付款项。且曾安云直接向原告要求付款，书写的数额与当时已实际收到的数额相差巨大，造成原告未按真实的工程进度付款，超付款项并非原告根据工程的进度结算所付，结合建筑工程结算的市场惯例，该院认为四建公司支付的款项性质实际上为预付款，并非工程的最终结算款。又根据《内部承包合同》中“工程发生亏损时，甲方将追究乙方亏损的原因及相关责任，同时，在乙方前期资金不足以弥补亏损时，乙方内部各合伙人对亏损债务承担无限连带责任”（第十、兑现2．），可以看出，原告追索多付的工程款项有合同依据。关于原告认为被告徐毅与曾安云恶意串通，虚构工程量，套取原告工程款的问题，原告认为被告的行为致原告在不知情的情况下向被告超额支付劳务工程款，导致原告的巨大损失。法院经审理已经查明：工程完工后，曾安云向原告出示的《理工大学学生宿舍21#、23#、25#楼劳务队组支数如下》（曾安云亲笔书写），书写的数额与当时已实际收到的数额相差巨大，造成原告未按真实的工程进度付款，超付了巨额款项。结合徐毅2012年4月8日出具给曾安云的《结算单》，确认徐毅与曾安云签署合同的工程款共计“9050703元，其中支付进度款3797000元，尚欠曾安云52537**。”而实际截至2012年4月8日，原告已实际支付给曾安云5**万元，造成被告认可的数额与原告实际支出的数额相差巨大，对此曾安云在第二次庭审中的说法是“之前垫付了100多万元，多出的100多万元是冲抵了垫付款，垫付款用于这个工程买水泥、钢材等”，但据徐毅与曾安云签署的综上，一审法院认为，从徐毅亲笔书写给曾安云的结算单可以看出，两被告共同虚构了未收到工程款的事实，让原告四建公司产生未足额支付工程款的误解，且在工程完工之后的2013年11月21日，曾安云仍然通过书写《理工大学学生宿舍21#、23#、25#楼劳务队组支数如下》的字条，坚称没有收到原告的工程款，向四建直接索要超额工程款项的意图明显，以上事实可以看出曾安云与徐毅有合谋的主观故意，存在共同故意套取工程款的意图，法院依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》将该线索材料移送至桂林市公安局象山分局，象山分局认为情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。该院认为以上行为虽不构成犯罪，但根据法院查明的事实中认定曾安云与徐毅合谋套取了工程款项，虽未达到犯罪的程度，但共同套取的主观意图是明显的，至少已构成民法上的欺诈。从这方面可以得知，原告四建公司确实遭受欺骗蒙受损失，且四建公司遭受损失与曾安云、徐毅的共谋有因果关系，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条”下列民事行为无效：（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；”曾安云与徐毅有欺诈的共同故意，四建公司在违背真实意思的情况下超额支付了工程款，超付工程款的行为无效，根据《中华人民共和国民法通则汾第六十一条“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。”被告的行为致使原告四建公司的利益受到了损害，应当共同承担返还的责任，但鉴于原告仅要求徐毅承担连带责任，属于原告对自身权利主张的方法问题，应予准许。同时，四建公司在审核工程款的过程中，存在管理上的疏漏，未尽到审慎的义务，也是造成工程款超额支付的原因之一，但该原因仅为过失，与曾安云、徐毅两人之间的故意相比，过错相对较小，法院将在计算利息方面予以调整。被告曾安云庭审中陈述“之前垫付了100多万元，多出的100多万元是冲抵了垫付款，垫付款用于这个工程买水泥、钢材等”，这些陈述可以得知，曾安云承认多收取了原告的工程款项，但是认为该款项抵扣了与徐毅的其他款项。法院认为，曾安云的陈述正好印证了其多收取了原告的款项，同时，该辩解属曾安云与徐毅的另一法律关系，与原告无关，应由曾安云与徐毅另行处理，不得在此抵扣。关于曾安云认为原告直接起诉曾安云属于违反合同相对性原则，一审法院认为，原告与徐毅签订合同，属于建设施工合同类的纠纷，这是该案的主要法律关系，但是曾安云系工程的实际施工人，也是徐毅的合同相对方，且曾安云主动越过徐毅向四建公司索要工程款项，曾安云与四建公司产生了实际的工程施工民事法律关系，四建公司多付给曾安云的工程款项属于不当得利，两者的法律关系也是不可分割的，应予一并处理。故该案原告与徐毅之间的法律关系及原告与曾安云的法律关系同属相关联的法律关系，应予一并处理，原告起诉曾安云符合法律规定，应予支持。至于曾安云认为所收款项不属不当得利，该院认为，如果曾安云与徐毅之间存在其他影响工程款项结算盈亏的因素，可由曾安云与徐毅另行解决，不影响本案原告的主张。四、关于原告的诉讼请求能否支持的问题。原告诉请被告曾安云返还超付的工程款1462549元，徐毅承担连带责任应予支持。但原告诉请从2013年7月13日开始按中国人民银行同期同类存款利率计算利息，该院认为，对于是否属于超付款项的问题双方有争议，诉至法院目的就是为了解决争议，在无合同明确约定的情况下，只能通过生效裁判文书予以确定，为此，原告该项诉请无合同依据，需待该案生效判决规定的履行期限最后一日起始计算利息，故对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定，判决：一、被告曾安云返还原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司工程款1462549元；二、被告徐毅对上述债务承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费20512元，保全费5000元，合计人民币25512元，由被告曾安云、徐毅共同负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，（2014）雁民初字第519号案件中四建公司申请撤诉，一审法院并已准许，且当事人均已收到裁定书，裁定书业已生效，该案终结。被上诉人四建公司享有另行起诉的权利，不应当受到限制，被上诉人四建公司再次起诉不属于重复起诉，故对上诉人曾安云提出法院重复受理同一案件的上诉理由本院不予采纳。被上诉人徐毅作为案涉工程项目负责人，与上诉人曾安云签订《建筑施工栋号承包合同协议书》，约定甲方（徐毅）将案涉工程的土建以包工不包料的形式承包给乙方（曾安云）施工，外墙漆以包工包料的形式承包给乙方施工，曾安云系案涉工程的实际承包人，被上诉人四建公司根据徐毅的用款申请支付款项给包括曾安云在内的多个材料及劳务供应商，曾安云也曾直接向四建公司索要工程款项，曾安云与四建公司产生了实际工程施工民事法律关系，故上诉人曾安云为本案适格主体。本案中双方当事就案涉工程项目结算金额产生争议，实际结算金额应以评估报告为准，本案一审法院在处理此法律关系的（2014）雁民初字第519号案件中，依据被上诉人四建公司申请，依法委托北京市国宏信价格评估有限公司桂林分公司对上诉人曾安云所承包的桂林理工大学雁山校区学生宿舍21、23、25#楼工程的劳务人工费进行评估。该公司于2015年9月8日做出国宏信桂林（价）字[2015]第0019号《价格评估报告书》，评估结论为：评估标的在价格基准日的市场价格为：7692451元。该《价格评估报告书》符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定，评估公司也具备相应资质。二审中上诉人曾安云认为国宏信桂林（价）字[2015]第0019号《价格评估报告书》鉴定程序不符合规定，书面申请重新鉴定以及对理工大学学生宿舍21#、23#、25#楼中遗漏鉴定的劳务事项进行补充鉴定，但上诉人曾安云并未提供相关证据证实鉴定程序违法，上诉人曾安云认为报告书中未包括其增加的工程量，即使如其所述，鉴定意见书虽作出，曾安云仍享有申请重新鉴定或补充鉴定的权利，但曾安云在一审法院明确询问的情况下仍未就该部分申请重新鉴定或补充鉴定，属于其应当承担的举证责任未完成，应当承担举证不能的不利后果。上诉人曾安云认为理工大学学生宿舍21#、23#、25#楼中有遗漏鉴定的劳务事项可以另行起诉主张权利。综上所述，曾安云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20512元，由上诉人曾安云负担。本判决为终审判决。审判长  梁春弟审判员  邹国良审判员  李 艳二〇一八年五月八日书记员  熊玉珍