天津市和平区人民法院民 事 判 决 书（2017）津0101民初7712号原告：山东宝山瑞奥建材科技有限公司，住所地山东省淄博市张店区湖田镇上湖村南。法定代表人：刘祥勇，董事长。委托诉讼代理人：齐登国，山东致公律师事务所律师。被告：天津市政基础工程有限公司，住所地天津市和平区河北路35号。法定代表人：王和民，总经理。委托诉讼代理人：朱力，天津市政基础工程有限公司法务经理。委托诉讼代理人：侯永福，天津易盈律师事务所律师。被告：黄德坤，男，1964年10月13日出生，汉族，住天津市南开区。第三人：山东广圣商品混凝土有限公司，住所地山东省邹平县黛溪街道办事处郭庄村。法定代表人：李跃，总经理。委托诉讼代理人：张庆玉，�东年轮律师事务所律师。原告山东宝山瑞奥建材科技有限公司（以下简称山东宝山公司）与被告天津市政基础工程有限公司（以下简称市政公司）、黄德坤代位权纠纷一案，本院于2017年11月9日立案后，于2017年12月20日公开开庭进行了审理，原告山东宝山公司的委托诉讼代理人齐登国、被告市政公司的委托诉讼代理人朱力、被告黄德坤到庭参加诉讼。经审理发现本案有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2018年3月23日再次公开开庭进行了审理。2018年3月23日被告市政公司申请追加山东广圣商品混凝土有限公司（原名山东栋梁工程机械有限公司）为本案第三人参加诉讼，本院依法准予被告市政公司的申请，依法追加山东广圣商品混凝土有限公司（以下简称山东广圣公司）作为本案第三人参加诉讼。原告山东宝山公司的委托诉讼代理人齐登国、被告�政公司的委托诉讼代理人朱力、侯永福、被告黄德坤到庭参加了2018年3月23日、4月12日、4月23日的诉讼。被告山东广圣公司的委托诉讼代理人张庆玉到庭参加了2018年3月23日、2018年4月12日的诉讼。2018年4月23日，第三人山东广圣公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东宝山公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告市政公司代山东栋梁工程机械有限公司向原告支付货款及债务利息930255元;2.被告黄德坤对上述债务承担连带清偿责任;3.由被告承担本案诉讼费用。事实理由:2014年10月28日,邹平县人民法院(2014)邹商初字第473号民事调解书依法确认山东栋梁工程机械有限公司欠原告货款997054元，在市政公司承建的沾化粉煤灰项目桩基工程中,山东栋梁工程机械有限公司为市政公司供应商品混凝土，经结算,山东栋梁工程机械有限公司共为市政�司供应商品混凝土4287500元，扣除市政公司已经支付的3100000元,市政公司尚欠山东栋梁工程机械有限公司货款1187500元。被告黄德坤系挂靠市政公司承包工程。原告已经申请法院查封冻结该债权的1100000元，因山东栋梁工程机械有限公司未履行付款义务,且未通过仲裁或诉讼方式主张其到期债权,给原告造成损害，故原告诉至法院。市政公司辩称，不同意原告诉讼请求,原告在事实和理由部分所说“山东栋梁工程机械有限公司共为市政公司供应商品混凝土4287500元，扣除市政公司已经支付的3100000元,市政公司尚欠山东栋梁工程机械有限公司货款1187500元”与事实不符。市政公司于2015年12月2日和第三人进行了混凝土结算，实际欠款金额是236593.6元。2013年12月6日、2013年12月31日、2014年1月17日、2014年1月27日、2014年1月29日，市政公司分五次向第三人支付混凝土款3104000元，�余的236593元，被告黄德坤于2016年2月22日代第三人向原告公司法人刘祥勇支付完毕。整个付款过程全部结束。故原告的诉求没有任何法律依据。黄德坤辩称，不同意原告的诉讼请求，原告所述与事实不符。原告说的挂靠是不正确的，黄德坤是市政公司的项目经理，不应承担还款责任。项目都是以市政公司的名义做的。其余答辩意见同市政公司。山东广圣公司述称，第三人与市政公司及黄德坤于2015年12月2日进行结算，经结算，市政公司的项目部经理黄德坤尚欠第三人工程款236593.6元，后黄德坤将该笔款项转给本案原告，第三人和市政公司以及黄德坤之间已经没有债权债务关系。对于原告诉称第三人怠于行使主张到期债权，不符合实际情况，第三人和二被告在2015年12月2日，通过结算已经不存在债权债务关系，因此不存在第三人向二被告主张债权的行为，因此原告主张没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：第三人山东广圣公司原名山东栋梁工程机械有限公司（以下简称山东栋梁公司），2017年1月10日名称变更为山东广圣商品混凝土有限公司。原告与第三人因买卖合同纠纷，原告在山东省淄博市张店区人民法院起诉第三人。2014年3月7日山东省淄博市张店区人民法院向被告市政公司下达了协助执行通知书及民事裁定，代收人为被告黄德坤。协助执行事项为：“查封山东栋梁工程机械有限公司（以下简称山东栋梁公司）在贵公司天津市政基础工程有限公司的债权1110000元，暂停支付。”后因管辖问题，该案移送至山东省邹平县人民法�审理。2014年9月3日、9月4日，山东省邹平县人民法院分别向黄德坤和市政公司下发了协助执行通知书及民事裁定书，签收人为黄德坤本人和市政公司的诉讼代理人朱力。协助执行事项为：“协助冻结山东栋梁公司在市政公司在魏桥创业集团承建的沾化粉煤灰综合利用项目桩基工程债权（混凝土款）1100000元。查封期两年。”2014年9月4日原告单方作出承诺：“在山东魏桥创业集团或黄德坤未将工程款汇到贵公司账户之前，我公司不申请法院从贵公司账户提取上述债权1100000元，但贵公司同意提前给付时不受此承诺的限制。鉴于法律关于诉讼时效的规定，该笔债权支付时间不得晚于2015年12月1日。若超过此时间，在贵公司已就该笔工程款起诉山东魏桥创业集团的情况下，我公司仍不申请法院提取该笔工程款。但贵公司同意就收回该笔工程款为我公司提供一切必要�协助和支持。承诺人：山东宝山公司，担保人：黄德坤。”2014年10月28日，山东省邹平县人民法院下发了（2014）邹商初字第473号民事调解书，写明：“山东栋梁公司于2014年11月30日前支付原告货款950000元，若未按时支付，则按照997054元履行付款义务，原告放弃利息损失。”2015年11月1日，被告市政公司与第三人签订了结算协议，双方进行了正式结算，结算协议上加盖了市政公司沾化项目部及山东栋梁公司的章。2015年12月2日，被告市政公司和第三人对沾化粉煤灰工程混凝土结算单进行了确认，结算单上写明双方混凝土最终余款为236593.6元，有黄德坤签字，加盖了市政公司沾化项目部和山东栋梁公司的章。庭审中，市政公司对该结算协议及结算单予以追认，第三人对该结算协议及结算单予以认可，并表示上面加盖的章就是第三人使用的章。2016年2月22日，黄德坤将余款236593元打入原告法定代表人刘祥勇账户中。按时偿还原告款项，原告于2016年1月14日向邹平县法院申请执行，邹平县法院查封了市政公司和黄德坤的账号。后市政公司提出执行异议，邹平县法院于2016年9月22日下发了（2016）鲁1626执异8号执行裁定书。市政公司不服该裁定，于2016年10月7日向山东省滨州市中级人民法院提出了复议申请。2016年12月29日，山东省滨州市中级人民法院作出了（2016）鲁16执复30号执行裁定书，该裁定书写明：“本院认为，一、。根据该条法律规定，诉讼中人民法院可以作出裁定和协助执行通知书对被执行人在第三人处的到期债权采取保全措施，冻结到期债权的实质是冻结抽象的债权债务关系，而不是直接冻结第三人所拥有或支配的财产，该冻结对第三人没有实质财产的影响。对第三人到期债权的保全裁定只是要求第三�对债务人在第三人处的到期债权不得清偿，如果第三人未向被执行人清偿即履行了保全裁定确定的义务，第三人此时的法律地位是协助执行人，只要其未支付财产，即视为履行了义务，就不应承担责任。执行法院不能因第三人在诉讼阶段对保全到期债权未提起异议，就推断被执行人对第三人享有的到期债权真实成立。二、所谓到期债权，一是有确定的债权，二是债权已经到期。在司法实践中，对被执行人在第三人处的到期债权采取执行措施时，并不能确定该债权真实存在，也不能确定该债权已到期。故人民法院在执行第三人到期债权的过程中，对于未经实体审判并经生效法律文书确认的债权，执行机构不应当对被执行人与第三人之间是否存在债权债务关系进行实体判断。本案中，申请执行人若认为被执行人对异议人享有到期债权，或者被执行人存在虚假结算及其�规避执行行为，完全可以通过诉讼程序保障自己的合法权益。综上，裁定如下：一、撤销邹平县人民法院的（2016）鲁1626执异8号执行裁定；二、发回邹平县人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。”2017年7月11日，山东省邹平县人民法院作出（2016）鲁1626执异8-1号执行裁定书，写明：“本院认为，在案件执行阶段，异议人有就协助执行事项提出异议的法定程序权利。债权的确认应通过实体程序解决。本案中，申请执行人山东宝山公司若认为被执行人山东栋梁公司对异议人市政公司享有到期债权，或者被执行人存在虚假结算及其他规避执行行为，可以依据相关法律规定通过实体程序保障自己的合法权益。裁定如下：中止对山东栋梁公司在第三人市政公司在魏桥创业集团承建的沾化粉煤灰综合利用项目桩基工程债权（混凝土款）1100000元的执行。”2017年2017年7月原告在邹平县法院提起代位权诉讼，要求：“1.请求判令被告市政公司代山东栋梁公司向原告支付货款及债务利息929361元;2.被告黄德坤对上述债务承担连带清偿责任;3.撤销（2016）鲁1626执异8-1号执行裁定书，判决准许执行山东栋梁公司在被告市政公司的债权。4.由被告承担本案诉讼费用。”2017年11月8日原告向法院申请撤回该诉讼。2017年11月9日原告又向本院提起了代位权诉讼。本院认为，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。依据上述规定，债�人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而债权成立不仅指债权内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。本案中，原告主张二被告与第三人之间存在不少于1100000元的债权，原告庭审中也表示没有具体明确的债权数额。同时原告主张的不少于1100000元的债权数额已经2016年12月29日山东省滨州市中级人民法院作出的（2016）鲁16执复30号执行裁定书中予以了否定，该执行裁定书中写明因执行法院不能确定二被告与第三人之间的债权真实存在，因此也无法确定该债权的具体数额，故支持了被告市政公司的复议申请。同时2017年7月11日山东省邹平县人民法院作出的（2016）鲁1626执异8-1号执行裁定书中亦写明债权的确认应通过实体程序�决，故中止了对第三人在市政公司在魏桥创业集团承建的沾化粉煤灰综合利用项目桩基工程债权（混凝土款）1100000元的执行。该两份执行裁定书均是已经生效的裁定书，据此本院可以认定，原告在本案中起诉要求二被告代偿的债权数额并未经二被告及第三人的认可或者人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认，原告主张的债权数额不确定。且在原告提起代位权诉讼前，二被告与第三人之间已经结算完毕，被告黄德坤已经将对第三人的债权236593元于2016年2月22日转入原告法定代表人刘祥勇账户中，在原告提起代位权之诉时，二被告与第三人之间已经不存在任何债权债务关系，本院也不能认定第三人存在怠于行使到期债权的情形。综上所述，原告提起代位权之诉的基础不存在，对其主张应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院�于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款、第七十六条规定，判决如下：驳回原告山东宝山瑞奥建材科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费13103元，由原告山东宝山瑞奥建材科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  秦润林代理审判员  李庆华代理审判员  耿 娟二�一八年五月七日书 记 员  霍 艺本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期”第十六条债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。附：本案证据目录清单原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1.(2014)邹商初字第473号民事调解书一份;2.(2014)张商初字第157号、(2014)邹商初字第473-1号协助执行通知书和送达回证三份、承诺函一份；3.原山东栋梁工程机械有限公司混凝土结算单一份；4.法院调查笔录一份；5.天津市市�基础工程有限公司营业执照、资质证书和安全生产许可证各一份；6.复议申请书一份；7.国家企业信用信息公示系统电脑系统截图一张；8.企业信息、建筑工程桩基施工工艺流程电脑截图、沾化粉煤灰项目桩基工程施工合同一份；9.国税发（2000）37号、财税（2009）9号和财税（2014）56号文件三份；10.对账单三张、委托书一张、公司登记申请书一份、收据5张、承兑汇票三张；11.75立方混凝土搅拌站使用说明书一张、滨州市物价局网站电网销售电价表截图两张；12.（2016）鲁1626民初2783号民事裁定书、（2016）鲁1626执异8-1号执行裁定书；13.减水剂合同复印件一份；14.物资购进磅码单复印件一张；15.欠款条加油明细表（原告自行统计打印的）；16.原告在邹平法院�事起诉状。被告市政公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1.结算协议；2.沾化粉煤灰项目混凝土结算单；3.收据5张；4.手机账户明细；5.（2016）鲁16执复30号《执行裁定书》；6.（2016）鲁1626执异8-1号《执行裁定书》；7.黄德坤项目经理资格章。黄德坤围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1.工程开工报审表3件。第三人围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1.证明一份。