浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙行终221号
上诉人（原审原告）黄丽琴，女，1962年2月9日出生，汉族，现住浙江省苍南县。
委托代理人黄加勉，男，1958年2月15日出生，汉族，住址同上。系上诉人之夫。
被上诉人（原审被告）苍南县人民政府。住所地：浙江省苍南县灵溪镇人民大道***号。
法定代表人黄荣定，县长。
委托代理人陈钦，苍南县人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人董其博，浙江正昌律师事务所律师。
原审第三人苍南县灵溪镇人民政府，住所地浙江省苍南县灵溪镇江滨路188号。
法定代表人吴招鹏，镇长。
委托代理人董其博，浙江正昌律师事务所律师。
黄丽琴诉苍南县人民政府土地行政批准一案，温州市中级人民法院于2016年1月26日作出（2015）浙温行初字第319号行政判决。黄丽琴不服，向本院提出上诉。本院于2016年3月7日立案受理后依法组成合议庭，并于同年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人黄丽琴的委托代理人黄加勉，被上诉人苍南县人民政府的委托代理人陈钦、董其博，原审第三人苍南县灵溪镇人民政府副镇长杨立国及其委托代理人董其博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：黄丽琴的被拆迁房屋坐落于苍南县灵溪镇××村明星××号，土地性质为出让。2009年7月9日，苍南县灵溪镇人民政府与黄丽琴签订《房屋拆迁补偿安置协议书》，同意黄丽琴上垟庄小区规划区内2-19幢中安排建房地基壹间。2013年12月6日，苍南县住房和城乡规划建设局核发地字第330327201301（个）085号建设用地规划许可证（用地单位：许明画等13户；用地项目名称：拆迁安置建房；用地位置：灵溪镇上垟庄小区2-19幢）。2014年8月21日，苍南县国土资源局经审核同意上报许明画等13户的灵溪镇上垟庄小区2-19幢拆迁安置建设用地申请。2014年10月16日，苍南县人民政府作出苍政地[2014]166号《苍南县人民政府关于同意许明画等13户13间拆迁安置建房用地的批复》，同意黄丽琴、许明画等13户在苍南县灵溪镇××小区××幢拆迁安置建房13间，土地性质为划拨。黄丽琴不服苍南县人民政府以划拨方式向己方供地，提起行政诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第五十三条规定，经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。本案中，涉案土地建设用地项目已获苍南县住房和城乡规划建设局核发的建设用地规划许可证，后经苍南县国土资源局审核同意上报，由苍南县人民政府作出同意的批复。被诉行政行为事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告对补偿安置协议的真实性无异议，该协议并未约定涉案土地使用权性质须为出让，故原告主张被告以划拨方式供地显失公平并以此要求变更涉案土地使用权性质，理由不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告黄丽琴的诉讼请求。
黄丽琴上诉称：上诉人原有房屋座落在庄，门牌号××，房屋所有权证苍产权证-
苍字第00103094，建筑面积49.70平方米，国有土地使用证苍国有(2002)字第01-1687，使用权类型为国有出让，出让期限2002年11月29日至2072年11月28日止，使用权面积52.5平方米。2009年7月9日，灵溪镇政府因灵溪镇上垟庄住宅小区重新规划建设需要，无偿征收了上诉人上述房屋地基，在原小区地块内产权调换补偿上诉人2-19幢建房地基壹间。2014年10月16日被上诉人下发苍政地（2014）166号文件，将补偿给上诉人的2-19幢地基壹间定为“行政划拨”，建筑占地面积为45.74平方米。浙江省实施《中华人民共和国土地管理办法》办法第二十九条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条、《中华人民共和国城市房地产管理办法》第二十条均规定，“国家对依法取得的土地使用权在出让合同约定的使用年限届满前不收回，在特殊情况下可提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限、用途和开发土地的实际情况给予相应的补偿”。本案的拆迁征收与补偿建房地基都是在被上诉人一审提供的证据目录②《苍南县2012年度计划第七批次建设项目用地分类面积汇总表》（下称汇总表）序号7、灵溪镇上垟庄村拆迁安置2地块内进行，用途仍是私人房屋建设，只是建房规划变更在同一小区不足五十米范围内建房位置的调整，被上诉人应当依法用上诉人原有的“国有出让”补偿上诉人土地使用权，而以“行政划拨”方式补偿显然侵占上诉人合法权益。一审中，被上诉人和灵溪镇政府都以《房屋拆迁补偿安置协书》中没有补偿地基土地使用权形式的约定作为辩护，原审判决也依该辩护理由，驳回了上诉人的诉讼请求，事实是：灵溪镇政府在2009年召开的（共63间房屋）动员拆迁大会上宣读灵政(2009)41号《上垟庄安置小区房屋拆迁补偿安置实施方案》和苍政办(2007)229号《苍南县征用为国有土地房屋拆迁管理暂行办法》两文件中都没有补偿的地基用地性质是“行政划拨”的条款和提示，上诉人与灵溪镇政府签订的“协议书”是灵溪镇政府自行印制的格式协议文本，且协议中也无补偿地基用地性质为“行政划拨”的条款，“协议书”全部内容是由镇政府工作人员事先统一填写，在半天时间内集中统一签字，上诉人根本无法了解“协议书”的全部内容，被上诉人、灵溪镇政府既是拆迁补偿政策的制定者又是实施者，负有告知和提示的责任和义务。而在协议书签订五年后以“行政划拨”使用权方式补偿上诉人，这种“借金还铜”的做法是事先设好的骗局违法行为。既然协议双方未约定何种性质的土地使用权作为补偿，被上诉人无偿征收了上诉人的“国有出让”使用权地基违反上述浙江省实施《中华人民共和国土地管理办法》办法第二十九条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条、《中华人民共和国国土资源部》令第9号《划拨用地目录》和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十条规定。目前，上垟庄小区2-19幢房屋已经建成结顶。综上所述，请求撤销原审判决；判决被上诉人苍南县人民政府利用拆迁补偿侵占上诉人依法取得的“国有出让”土地使用权、向私人产权住宅小区采取“行政划拨”方式供地行为违法；判决被上诉人苍南县人民政府在一定期限内将其苍政地（2014）166号文件中黄丽琴灵溪镇上垟庄小区2-19幢建房地基一间土地使用权类型由“行政划拨”变更为“国有出让”。
苍南县人民政府答辩称：一、答辩人作出的被诉行政行为事实清楚，适用法律正确，程序合法。《中华人民共和国土地管理法》第五十三条规定，经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。本案中，涉案的土地建设用地项目已获得苍南县住房和城乡规划建设局核发的建设用地规划许可证，后经苍南县国土资源局审核同意上报，由苍南县人民政府作出同意的批复。该被诉行政行为事实清楚，适用法律正确，程序合法。二、被答辩人诉请改变原批复的用地性质没有事实和法律依据。首先，被答辩人自愿与苍南县灵溪镇人民政府签订了《房屋拆迁补偿安置协议书》，同时也自愿选择了产权调换的地基安置形式进行补偿安置，一审中，被答辩人对以上事实的真实性并无异议，该补偿安置协议并未约定涉案土地使用权性质须为出让。同时，被答辩人也已经获得了平等的足额的补偿安置，不存在被答辩人认为的“显失公平”的情形。其次，政府收回的被答辩人的土地与之后安置给被答辩人的土地是两个不同的“土地”，也是两个不同的行政行为，政府不存在侵占拆迁户利益的情形。第三，答辩人以划拨方式供地符合法律规定。本案的土地是用于拆迁安置，建设“安置房”，其属于“福利性住宅”范围，采用划拨方式供地符合《土地管理法》第五十四条第（二）项和国土资源部《划拨用地目录》第（十）项第1点的要求，也符合目前全国各地的拆迁安置房供地的普遍做法。总之，被答辩人认为政府做法显失公平、侵占拆迁户利益、违法采用划拨方式等观点均无事实和法律依据。三、被答辩人在第二审程序中增加第二、三项诉讼请求不符合法律程序，请二审法院告知其删除或另行起诉。综上，被答辩人上诉理由不能成立，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
苍南县灵溪镇人民政府在法定期限内未提交答辩意见，庭审时答辩称：根据苍南县国有土地房屋拆迁管理暂行办法以及(2009)41号文件《关于印发安置上垟庄小区房屋拆迁补偿安置实施方案的通知》规定，与被答辩人协商并经被征地人同意，签订拆迁安置补偿协议书。被答辩人同意安置在2
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19幢，同时对其他补偿事项等进行了结算。被答辩人选择了地基形式安置，同意统一拆迁、安置，被拆房屋及安置地基不结算差价，价值相当。双方签订的房屋补偿安置协议书并没有约定该拆迁安置地基属于出让，双方协议合法有效。答辩人认为该协议书应依法予以保护。至于上诉人提出要将划拨国有变更为国有出让，该请求缺乏相应事实和法律依据。关于土地的性质，灵溪镇人民政府无权作出决定。请驳回上诉人的上诉请求。
原审期间，各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
庭审时，各方当事人围绕上诉人黄丽琴要求将苍南县人民政府苍政地（2014）166号文件中，将上诉人安置在灵溪镇上垟庄小区2-19幢宅基地一间的使用权类型由“国有划拨”变更为“国有出让”是否具备事实和法律依据的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，本案系上诉人黄丽琴要求被上诉人苍南县人民政府将其拆迁安置获得的上垟庄小区2-19幢宅基地使用权类型由“国有划拨”变更为“国有出让”而提起的诉讼。经审查，上诉人取得涉案宅基地系根据其与原审第三人苍南县灵溪镇人民政府签订《房屋拆迁补偿安置协议书》的约定所得，双方在协议书中并未约定上诉人安置获得的宅基地必须为“国有出让”类型。且上诉人所获宅基地，系由被上诉人苍南县人民政府根据上诉人等13户被拆迁户与苍南县灵溪镇人民政府签订的拆迁补偿安置协议、苍南县灵溪镇人民政府灵政[2009]207号文件、苍南县住房和城乡规划建设局《建设用地规划许可证》，以及苍南县国土资源局的呈报材料等，从苍南县2012年度计划第七批次建设用地中予以划拨批准。故上诉人诉请被上诉人将该宅基地使用权类型由“国有划拨”变更为“国有出让”，既缺乏事实和法律依据，亦与涉案土地类型不相符合。原审判决据此驳回上诉人诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。被上诉人苍南县人民政府的负责人未依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人黄丽琴负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 姚 薇
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 徐一菁