中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终339号
上诉人（原审被告）：福建省好邻居食品工业有限公司，住所地中华人民共和国福建省晋江市罗山街道办事处苏前。
法定代表人：陈辉煌，董事长。
委托诉讼代理人：陈志伟，1980年10月18日出生，汉族，住所地福建省晋江市，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：不凡帝范梅勒有限公司（PerfettiVanMelleS.P.A.），住所地意大利共和国雷内特20020宛XXV阿普瑞尔*号（ViaXXVAprile7,20020Lainate，MI，Italy）。
法定代表人：尤巴度·特阮帝（UbaldoTraldi），管理董事。
委托诉讼代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁海县徐爱仙副食品店，个体工商户，住所地中华人民共和国浙江省宁海县跃龙街道气象北路4号宁海百家农产品综合市场***号。
负责人：徐爱仙。
被上诉人（原审被告）：宁海县吴玉兰副食品店，住所地中华人民共和国浙江省宁海县跃龙街道气象北路4号宁海百家农产品综合市场**号。
投资人：吴玉兰。
上诉人福建省好邻居食品工业有限公司（以下简称好邻居公司）因与被上诉人不凡帝范梅勒有限公司（以下简称不凡帝范梅勒公司）、宁海县徐爱仙副食品店（以下简称徐爱仙副食品店）、宁海县吴玉兰副食品店（以下简称吴玉兰副食品店）擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷上诉一案，不服中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬知初字第1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日受理后，依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
好邻居公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回不凡帝范梅勒公司的诉讼请求；由不凡帝范梅勒有限公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.不凡帝范梅勒公司超过举证期限提交的证据，好邻居公司不予质证，一审法院予以采纳不当；知名商品特有的包装、装潢是指具有区别商品来源的显著特征的商品包装、装潢，具有较高的知名度，在市场上产生了识别商品来源的作用，而“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖”的包装、装潢没有任何显著性，可以区别商品来源，一审法院认定“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖”为知名商品，其包装为知名商品特有的包装、装潢，事实错误；“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖”商品的包装、装潢与被诉侵权商品，存在显著区别，不会使相关公众产生误认和混淆，一审法院认定两者构成近似，会使相关公众产生混淆没有事实根据。2.被诉侵权商品与“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖”棒棒糖均有明显的注册商标标识，购买者不可能产生误认;好邻居品牌本身是驰名商标，是名牌，认定好邻居公司具有攀附的恶意，没有任何事实和法律依据；好邻居公司不存在不正当竞争，也没有造成任何不良影响，不凡帝范梅勒公司也没有举证证明已造成何种影响，判决消除影响，没有法律依据。
不凡帝范梅勒公司答辩称：其举证期限以后提交的证据为补强证据，也与本案的事实相关；不凡帝范梅勒公司的商品已构成知名商品，被诉侵权商品与不凡帝范梅勒公司的商品高度近似，足以误认；好邻居公司的行为侵害其合法权益，也违反诚实信用原则。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
不凡帝范梅勒公司向一审法院起诉，请求判令三被上诉人：1.立即停止不正当竞争行为，即好邻居公司立即停止使用与不凡帝范梅勒公司的“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（AlpenliebeRichMilk8.8Lollipop）”包装、装潢相同或近似的包装、装潢，并立即删除在宣传中使用的涉案商品图片，销毁库存涉案商品及制造涉案商品及包装的模具；徐爱仙副食品店、吴玉兰副食品店立即停止销售涉案侵权商品并销毁涉案侵权商品；2.在《中国工商报》等全国范围内具有较大影响力的报纸上对其不正当竞争行为公开发布声明，消除影响；3.连带赔偿经济损失100万元人民币。承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：不凡帝范梅勒公司是位于意大利共和国的糖果制造商，通过不凡帝范梅勒中国公司在中国市场宣传、制造、销售“阿尔卑斯”和“Alpenliebe”品牌的糖果。不凡帝范梅勒公司委托案外人Selection有限公司的员工MarioVolpi创作美术作品《AlpsHighMilkLollopop阿尔卑斯特浓棒棒糖》，该作品于2012年2月8日完成后，不凡帝范梅勒公司于2012年6月4日就该作品在中华人民共和国国家版权局进行了登记，登记号为：国作登字-2012-F-00062249。该作品的组成元素为：上下两端是奶牛花纹；中间具有“阿尔卑斯”（文字）及欧式红顶小房子、雪山、草地图案；形状特殊的双圆环图案，两个圆环中间沿圆形轨迹写有“特浓RichMilk8.8”文字；两支棒棒糖，颜色分别为粉色和棕色；棒棒糖及上述圆环的位置均经过特殊设计；两头经过特殊设计的奶牛（分别为一公一母），奶牛位置左右对称排列；奶牛下有广告宣传语“小个头，大奶味”。2016年3月23日，Selection有限公司出具权利转让声明，称自1978年以来受不凡帝范梅勒公司委托，为其商品标签和包装创作艺术作品，包括“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”的包装设计，并将该作品包括著作权在内的知识产权转让给不凡帝范梅勒公司。在声明后所附的设计图样与本案中不凡帝范梅勒公司主张商品的包装相同。2016年2月1日，上海印亿包装印刷有限公司出具说明，称其受不凡帝范梅勒中国公司的委托对不凡帝范梅勒公司主张商品的包装进行印刷，首次印刷时间为2012年2月17日。2012年4月起，不凡帝范梅勒公司通过不凡帝范梅勒中国公司在中国大陆市场销售“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”。该系列棒棒糖具有六种口味：“香醇奶味”、“巧克力味”、“草莓味”、“葡萄乳酸牛奶味”、“乳酸牛奶味”、“芒果乳酸牛奶味”。该系列棒棒糖每支独立包装的小包装袋正面设计图案，从上到下依次为：黑白奶牛花纹；双圆环图案，两个圆环中间沿圆形轨迹写有“特浓8.8RichMilk特浓8.8RichMilk”文字，同时内部的小圆环嵌入相关口味的棒棒糖的图案；“阿尔卑斯”文字及欧式红顶小房子、雪山、草地图案；一头奶牛的艺术化图案；“小个头，大奶味”广告语；商品名称“特浓牛奶硬糖棒棒糖”及相关口味；说明性文字“乳脂添加量8.8%”，“净含量：6克”；底部与顶部图案几乎相同，只是方向倒置的黑白奶牛花纹；不同口味的棒棒糖，外包装的颜色基调也与这一口味相适应，“香醇奶味”为蓝色、“巧克力味”为深棕色、“草莓味”为粉色、“葡萄乳酸牛奶味”为紫色、“乳酸牛奶味”为浅黄色、“芒果乳酸牛奶味”为橙色。该系列棒棒糖商品，系不同口味的棒棒糖采用相应的糖果颜色，糖果顶部形状总体呈圆形，与一根细长的圆柱形白色支撑棒连接。从2012年4月起，不凡帝范梅勒公司的“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”销往中国大陆的20多个省、自治区和直辖市。根据上海东洲政信会计师事务所于出具的沪东洲政信会所出具的《审核报告》，2012—2015年，包括不凡帝范梅勒公司的“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”在内的阿尔卑斯棒棒糖广告支出分别为3300余万元人民币、3500余万元人民币、1100余万元人民币、2990余万元人民币，累计支出10990余万元人民币。2012—2015年，不凡帝范梅勒公司的“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”销售分别为260吨（87309箱）、678吨（217078箱）、1459吨（431662箱）、1078吨（335950箱），累计为3475吨（1072000箱）；销售收入分别为1265万元人民币、3220万元人民币、6768万元人民币、5199万元人民币，累计16454万元人民币。此外，2008年11月11日，中华人民共和国辽宁省沈阳市中级人民法院作出[2008]沈中民四初字第164号民事判决，认定“阿尔卑斯”为驰名商标。
2014年11月5日，不凡帝范梅勒公司向中华人民共和国北京市方圆公证处申请进行网页公证证据保全，2014年11月26日，该公证处出具（2014）京方圆内经证字第23509号公证书。根据该公证书的记载，在http：//www.tmall.com（天猫网站）、http：//www.taobao.com（淘宝网站）、http：//www.yhd.com（1号店网站）、http：//ai.taobao.com（爱淘宝网站）、http：//www.1688.com（阿里巴巴网站）、http：//www.meilishuo.com（美丽说网站）、http：//www.mm111.net、http：//haolinju.5999.tv等网站，有多家卖家宣传或销售“好邻居特浓牛奶棒棒糖”。好邻居公司认可其官方网站和天猫旗舰店的涉案商品由好邻居公司展示或销售，认为其他卖家与好邻居公司无关。好邻居公司天猫旗舰店的该款商品售价为25.6元人民币/斤，“好邻居特浓牛奶棒棒糖”有三种口味：原味（蓝色包装）、草莓味（粉色包装）、香蕉味（黄色包装），每支棒棒糖独立包装。该系列棒棒糖每支独立包装的包装袋正面设计图案为：顶部为黑白奶牛花纹；双圆环图案，圆环的上部有心型的“好邻居”文字商标，两个圆环中间沿圆形轨迹写有“特浓8.8RichMilk特浓8.8RichMilk”文字，同时内部的小圆环嵌入相关口味的棒棒糖图案；彩虹图案，以彩虹为界，上下两部分的包装颜色呈上浅下深；一头奶牛的艺术化图案；“小个头，大奶味”广告语；商品名称“奶宝贝特浓牛奶棒棒糖”及相关口味；说明性文字“乳脂添加量8.8%”，“净含量：6克”；底部为黑白奶牛花纹。该包装袋的背面图案为：左侧为一头奶牛的艺术化图案，奶牛旁边是“小个头，大奶味”广告语、商品名称“奶宝贝特浓牛奶棒棒糖”及相关口味，右边为营养成分表，下方记载制造商为“好邻居公司”，该系列棒棒糖商品，系不同口味的棒棒糖采用相应的糖果颜色，糖果顶部形状总体呈圆形，与一根细长的圆柱形白色支撑棒连接。
2014年11月6日，北京市中伦律师事务所向中华人民共和国浙江省宁海县公证处申请证据保全，申请人的委托代理人和公证人员于某下午在浙江省宁海县跃龙街道气象北路4号宁海百家农产品综合市场202号摊位，购买好邻居棒棒糖、巧克力若干，支付货款110元人民币，取得付款凭据一张，上面盖有“宁海县商业个体工商户徐爱仙发票专用章”，购买的物品经拍照并经公证封存。2014年11月11日，中华人民共和国浙江省宁海县公证处作出（2014）浙宁证民字第1514号公证书。同日下午，申请人的委托代理人和公证人员于某下午在浙江省宁海县跃龙街道气象北路4号宁海百家农产品综合市场B8号摊位，购买麦得好、好邻居、珠穆朗玛糖若干，支付货款120元人民币，取得收款收据一张，上面盖有“吴玉兰副食品店发票专用章”，购买的物品经拍照并经公证封存。2014年11月11日，中华人民共和国浙江省宁海县公证处作出（2014）浙宁证民字第1515号公证书。同日，北京市中伦律师事务所还在浙江省宁海县跃龙街道气象北路4号宁海百家农产品综合市场C1号、802号摊位进行了公证保全。2014年11月11日，中华人民共和国浙江省宁海县公证处作出（2014）浙宁证民字第1513号、1516号公证书。庭审时，拆封公证购买的商品实物，其中，“好邻居”棒棒糖与好邻居公司在其官方网站和天猫旗舰店展示、销售的“好邻居特浓牛奶棒棒糖”商品及包装相同。吴玉兰副食品店出具了宁波市千和喜铺糖果批发部（出库单）两份，根据该单据的记载，吴玉兰副食品店曾于2014年10月30日、2015年1月10日两次向宁波市千和喜铺糖果批发部购买“好邻居小个头奶宝贝特浓牛奶棒（草莓）”，10箱，每箱16斤。
好邻居公司于1999年9月2日成立，系有限责任公司，注册资本5008万元人民币，经营范围：生产糖果制品（糖果、代可可脂巧克力及代可可脂巧克力制品、巧克力及巧克力制品）、饼干；炒货食品及坚果制品（烘炒类）分装；货物或技术的进出口业务。国家工商行政管理总局商标局于2014年1月18日作出的（2014）商标异字第00071号裁定书中，认定好邻居公司使用在糖果商品上的“好邻居HAOLINJU及图”商标为驰名商标。
徐爱仙副食品店于2004年11月30日成立，系个体工商户，经营范围：预包装食品兼散装食品，乳制品（不含婴幼儿配方乳粉），烟批发、零售。
吴玉兰副食品店于2013年11月20日成立，系个人独资企业，注册资本30万元人民币，经营范围：预包装食品兼散装食品，乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）零售。
另查明，不凡帝范梅勒公司为本案支出了公证费、翻译费、审计费、律师费等维权费用。
一审法院认为，本案系涉外不正当竞争纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款、第三款之规定，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定，反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。该院是被告徐爱仙副食品店、吴玉兰副食品店所在地中级人民法院，对本案享有管辖权。关于法律适用问题，因本案的被请求保护地为中华人民共和国，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条的规定，本案应适用中华人民共和国的法律解决纠纷。
本案的不凡帝范梅勒公司和好邻居公司均从事糖果制品的经营，双方制造、销售的“阿尔卑斯”糖果和“好邻居”糖果均在中华人民共和国境内具有良好的口碑和较大影响，在产品类别、用户群体等方面均有重合，存在直接竞争的关系。本案争议的焦点是：不凡帝范梅勒公司主张的“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”是否为知名商品；不凡帝范梅勒公司主张的商品包装、装潢是否构成知名商品特有的包装、装潢；好邻居公司在其棒棒糖上使用的包装、装潢与不凡帝范梅勒公司主张商品的包装、装潢是否构成近似并造成混淆；三被上诉人行为性质的认定及责任承担。
一、不凡帝范梅勒公司主张的“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”是否为知名商品
不凡帝范梅勒公司认为，其主张的“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”经过长期市场推广和宣传，已成为知名商品。好邻居公司对此不予认可。一审法院认为，商品的包装、装潢受保护的前提是该商品本身构成知名商品。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案不凡帝范梅勒公司主张的“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”，于2012年开始进入中国大陆市场，该商品销往20多个省、自治区、直辖市，2012—2015年，累计销售量为3475吨，累计销售收入16454万元人民币。2012—2015年，包括该商品在内的阿尔卑斯棒棒糖广告累计支出10990余万元人民币。此外，“阿尔卑斯”商标也曾被司法认定为驰名商标，具有较高知名度，其积累的良好商誉对于不凡帝范梅勒公司主张的商品的销售也具有促进作用。可见，不凡帝范梅勒公司主张的商品经过长期的宣传、推广，具有较高的销量和广泛的销售范围，为相关公众所知悉，属于反不正当竞争法意义上的“知名商品”。
二、不凡帝范梅勒公司主张的商品包装、装潢是否构成知名商品特有的包装、装潢
不凡帝范梅勒公司认为，“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”的单支独立包装及商品本身的造型具有发挥标识商品来源、区分同类商品的功能，构成知名商品特有的包装、装潢。好邻居公司对此不予认可。
一审法院认为，知名商品特有的包装、装潢，是指具有区别商品来源的显著特征的商品的包装、装潢。本案中，“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”的包装袋图案系不凡帝范梅勒公司委托他人为该商品专门设计，不凡帝范梅勒公司享有基于该设计的全部知识产权，该包装正面从上到下较为显著且易引起消费者注意的主要部分为：黑白奶牛花纹；双圆环图案，两个圆环中间沿圆形轨迹写有“特浓8.8RichMilk特浓8.8RichMilk”文字，同时内部的小圆环嵌入相关口味的棒棒糖的图案；“阿尔卑斯”文字及欧式红顶小房子、雪山、草地图案；一头奶牛的艺术化图案；“小个头，大奶味”广告语；底部为与顶部图案几乎相同，只是方向倒置的黑白奶牛花纹；不同口味的棒棒糖，外包装的颜色基调也与这一口味相适应，“香醇奶味”为蓝色、“巧克力味”为深棕色、“草莓味”为粉色、“葡萄乳酸牛奶味”为紫色、“乳酸牛奶味”为浅黄色、“芒果乳酸牛奶味”为橙色。该包装的上述元素及各元素的组合形成的图案、文字、布局、色彩等，使其具有较强的显著性和美观性，特别是经过长期、大量的使用、宣传，“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”已具有较高的知名度，该包装与“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”这一商品的结合，已在相关公众心中产生了固定的认知，形成了唯一的对应关系，在商标之外，起到了识别商品来源的作用。此外，不凡帝范梅勒公司设计、使用其特有的包装用于自己的商品前，市场上不存在其他经营者在相同或类似的商品上使用与该包装相同或类似的包装。因此，“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”的单支独立包装属于知名商品特有的包装，不凡帝范梅勒公司就此享有的相应权利应受到法律保护。
关于不凡帝范梅勒公司主张商品本身的形状，系不同口味的棒棒糖采用相应的糖果颜色，糖果顶部形状总体呈圆形，与一根细长的圆柱形白色支撑棒连接。该造型在棒棒糖商品中，较为常见，属惯常设计，不具有显著性，难以发挥识别商品来源的功能，故商品本身的形状不应作为知名商品特有的装潢予以保护。好邻居公司的该项辩称有理，该院予以采纳。
三、好邻居公司在其棒棒糖上使用的包装、装潢与不凡帝范梅勒公司主张商品的包装、装潢是否构成近似并造成混淆
不凡帝范梅勒公司和好邻居公司所争议的商品包装，均使用在棒棒糖商品上，属相同商品。将好邻居公司在其棒棒糖上使用的外包装图案、文字、颜色及组合与不凡帝范梅勒公司主张的商品特有的图案、文字、颜色及组合进行比对，不凡帝范梅勒公司认为：二者奶牛花纹图案处于相同部位、图案几乎完全相同；嵌入棒棒糖的形状特殊的双圆环图案及图案中的文字相同，颜色也与该口味的棒棒糖相同；外包装中所载广告语“小个头，大奶味”相同；同样具有奶牛的艺术化图案，在外包装中所处的位置相同，视觉效果近似；在外包装中所载广告语之下同样出现对商品成分的说明性文字，且外包装整体各个部分的结构安排相同，二者总体构成近似，会使相关公众对商品的来源产生混淆。好邻居公司认为：二者存在诸多不同之处，注册商标不同；标志性图案与注册商标的排列不同，好邻居公司的商品包装使用了彩虹图案，与“好邻居”商标一上一下排列，不凡帝范梅勒公司的商品包装上使用的是雪山、草地、红屋顶及“阿尔卑斯”商标常用图案；包装底色构成方式不同，好邻居公司的商品包装有两种底色，上浅下深，不凡帝范梅勒公司的商品包装是一种底色；奶牛图案不同，好邻居公司的商品包装上奶牛是圆头圆身，不凡帝范梅勒公司的商品包装上奶牛是方头方身，牛角、牛眼、牛鼻、牛腿和牛身的花纹不同；上下两端的奶牛花纹不同，好邻居公司的商品包装奶牛花纹是上宽下窄，不凡帝范梅勒公司的商品包装是下窄上宽；商品名称不同；商品的口味不同；包装背面的内容及排列不同，二者总体既不相同也不近似，不会使相关公众对商品的来源产生混淆。
一审法院认为，认定好邻居公司的商品包装与不凡帝范梅勒公司主张的知名商品的包装是否构成相同或近似，是否会使相关公众对商品的来源产生混淆，可以从包装本身出发，对其主要部分和整体进行比对，并从相关公众的一般认知能力来判断是否会导致商品来源的混淆。首先，从整体来看，好邻居公司的商品包装与不凡帝范梅勒公司主张的商品包装正面两端都使用了奶牛花纹图案，中间从上至下嵌入棒棒糖的双圆环图案，图案中包含文字“特浓RichMilk8.8”，与该口味的棒棒糖颜色相同的棒棒糖图案，广告语“小个头，大奶味”，奶牛的艺术化图案，不同口味棒棒糖使用不同的底色，且这些图案、文字、颜色及组合在外包装中所处的位置相同，各部分结构安排基本相同，这些元素也是不凡帝范梅勒公司主张的商品包装中容易引起消费者注意的主要部分。虽然，好邻居公司的商品包装对不凡帝范梅勒公司的商品包装某些元素做了改变，如调整了两端奶牛花纹的比例，将雪山、草地、红屋顶图案替换为彩虹图案，奶牛的造型进行变化，将包装底色下部加深，并标识了各自的商标等，这些元素单独判断时会存在一定的差异，但这些都是局部的调整与替换，包装背面的差异也非消费者容易注意的主要部分，本案中不凡帝范梅勒公司也未就包装背面的图案主张权利，将不凡帝范梅勒公司的商品包装与好邻居公司的商品包装整体及主要部分比较，仍使人产生整体风格相似的感觉，二者总体视觉效果近似，使人误以为是同一系列商品。其次，从商品及包装投入市场的先后来看，不凡帝范梅勒公司主张的商品于2012年即投入中国大陆市场，而好邻居公司称其商品是2014年投入市场，在好邻居公司使用该款包装时，不凡帝范梅勒公司的商品已具有一定的知名度，其特有的包装已和其商品联系在一起发挥识别商品来源的作用，好邻居公司在相同的商品上使用近似的包装，会使商品的来源产生混淆。再则，从相关公众的角度考量，不凡帝范梅勒公司和好邻居公司的棒棒糖针对的目标消费群体主要是青少年。就青少年而言，他们大多不太关心商品的品牌，而更愿意根据独特的商品包装、醒目的图案、色彩来选购商品。好邻居公司在推出同种新产品时，针对青少年选购棒棒糖更注重包装的行为特征，使用与不凡帝范梅勒公司同种商品整体近似的包装，展开竞争，来赢得相关消费者的注意。而青少年注意力、分辨力相对更低，对棒棒糖的品牌选择给予的注意力更少，更容易因为包装整体的相似性而对商品来源产生混淆，以为二者属于同一厂家的系列产品。综上，好邻居公司在其棒棒糖商品上使用的包装与不凡帝范梅勒公司主张的知名商品的特有包装构成近似，会使相关公众产生混淆。关于二者包装不近似，且各自的商标具有较高的知名度不会产生混淆的抗辩理由不能成立。
四、行为性质的认定及责任承担
不凡帝范梅勒公司专门委托他人为“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”设计了包装，并于2012年在中国大陆市场销售，而好邻居公司称其2014年才推出了同类商品。此时，不凡帝范梅勒公司的商品经过此前的宣传推广，已成为知名度较高，包装显著独特，具有较高市场占有率的商品，考虑到二者在同类商品经营中的行业领先地位和竞争关系，好邻居公司理应知晓不凡帝范梅勒公司商品的包装使用情况，在此情形下，好邻居公司仍使用与不凡帝范梅勒公司商品相似的包装，也未能提出合理的理由，主观上具有攀附的恶意，利用了不凡帝范梅勒公司商品已经在市场上形成的良好声誉为自己的商品打开销量，获取不正当竞争的利益。好邻居公司辩称“好邻居HAOLINJU及图”商标为驰名商标，其无需攀附他人的抗辩理由不能成立。好邻居公司在其棒棒糖上使用与不凡帝范梅勒公司知名商品特有的包装相似的包装，不正当争夺消费者的注意和商业机会，应停止使用涉案商品包装的不正当竞争行为，删除在宣传中使用涉案商品包装的图片。鉴于好邻居公司在涉案商品上使用的包装易使相关公众对商品来源产生混淆，不凡帝范梅勒公司提出消除影响的诉请具有相应的事实和法律依据，一审法院予以支持。徐爱仙副食品店和吴玉兰副食品店销售了涉案商品，应当停止销售涉案侵权商品。不凡帝范梅勒公司诉请销毁涉案商品和包装的库存及相关模具，因商品本身与包装可以分离，销毁商品及制造商品的模具的诉请，不予支持，关于包装库存和制作包装的模具，因不凡帝范梅勒公司未能举证证明好邻居公司具有涉案包装库存及制作包装的模具，亦不予支持。
关于赔偿损失，徐爱仙副食品店和吴玉兰副食品店均为终端销售者，吴玉兰副食品店提供了商品的进货渠道，徐爱仙副食品店虽未到庭，但不凡帝范梅勒公司公证购买的商品中都载明了生产厂家为好邻居公司，可以初步证明商品的来源，好邻居公司虽表示无法确认公证购买的商品是否由其制造，但其亦认可好邻居公司就涉案商品使用的包装与不凡帝范梅勒公司公证购买的商品包装相同，本案中好邻居公司已作为被告参与诉讼，应由其承担赔偿责任，作为销售者的徐爱仙副食品店和吴玉兰副食品店无需再承担赔偿责任。因各方均未能提交证据证明不凡帝范梅勒公司的损失或好邻居公司因不正当竞争行为而取得的违法获利，一审法院综合考虑不凡帝范梅勒公司商品的知名度和包装的显著性，好邻居公司的规模、主观恶意、侵权持续时间、涉案商品销量、商品包装在商品销售中发挥的作用、不凡帝范梅勒公司为维权支出的合理费用等情况酌情确定赔偿数额。特别考虑到：不凡帝范梅勒公司的商品具有较高知名度；商品包装经过设计、使用，特别是在青少年为主要消费者的群体中具有更强显著性，发挥识别商品来源的作用强；好邻居公司具有较大的经营规模，更应当遵循诚信原则，发挥行业影响力，规范经营，却搭便车、模仿他人商品包装，具有主观恶意；好邻居公司的涉案商品销售范围较广；不凡帝范梅勒公司为本案维权需要支付律师费、公证费、翻译费、审计费等多项合理费用；综上，该院酌定赔偿数额为50万元人民币。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）项、第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第（二）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、好邻居公司立即停止在涉案商品上使用与不凡帝范梅勒公司的“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（AlpenliebeRichMilk8.8Lollipop）”近似包装的不正当竞争行为，并立即删除涉案商品包装图片；二、徐爱仙副食品店、吴玉兰副食品店立即停止销售涉案商品；三、好邻居公司于判决生效之日起三十日内在《中国工商报》对其不正当竞争行为公开发布声明，为不凡帝范梅勒公司消除影响（内容需经一审法院审核，逾期不履行，将择要公布判决书主要内容，费用由好邻居公司承担）；四、好邻居公司于判决生效之日起十日内赔偿不凡帝范梅勒公司经济损失500000元人民币（包含为维权支出的合理费用）；五、驳回不凡帝范梅勒公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费13800元人民币，由不凡帝范梅勒公司负担3450元人民币，好邻居公司负担10350元人民币。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：好邻居公司是否侵害了不凡帝范梅勒公司涉案知名商品特有的包装、装潢。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。不凡帝范梅勒公司主张“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”为知名商品，提出证据证实该商品于2012年开始进入中国大陆市场，销往20多个省份，2012—2015年，累计销售量为3475吨，累计销售收入16454万元人民币。2012—2015年，包括该商品在内的阿尔卑斯棒棒糖广告累计支出10990余万元人民币。“阿尔卑斯”商标也曾被司法认定为驰名商标，具有较高知名度。可见，不凡帝范梅勒公司主张的商品经过长期的宣传、推广，销售时间较长、销售区域广、销售额较高，为相关公众所知悉，对此，好邻居公司虽上诉提出有关不凡帝范梅勒公司举证逾期等，但其并并无提出证据，否定有关销售时间、销售区域、销售额的事实认定，不凡帝范梅勒公司则提出逾期提交的为补强证据。本院认为，一审法院根据当事人提供的相关证据，系依法认定本案客观事实，并据此认定“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”为反不正当竞争法意义上的“知名商品”，并无不当。
“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”的包装袋图案系不凡帝范梅勒公司委托他人为该商品专门设计，该包装正面从上到下较为显著且易引起消费者注意的主要部分为：黑白奶牛花纹；双圆环图案，两个圆环中间沿圆形轨迹写有“特浓8.8RichMilk特浓8.8RichMilk”文字，同时内部的小圆环嵌入相关口味的棒棒糖的图案；“阿尔卑斯”文字及欧式红顶小房子、雪山、草地图案；一头奶牛的艺术化图案；“小个头，大奶味”广告语；底部为与顶部图案几乎相同，只是方向倒置的黑白奶牛花纹；不同口味的棒棒糖，外包装的颜色基调也与这一口味相适应，“香醇奶味”为蓝色、“巧克力味”为深棕色、“草莓味”为粉色、“葡萄乳酸牛奶味”为紫色、“乳酸牛奶味”为浅黄色、“芒果乳酸牛奶味”为橙色。该包装的的图案、文字、布局、色彩等，具有较强的显著性，经过长期、大量的宣传、使用，已具有较高的知名度，该包装与“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”商品的结合，已形成了特定的对应关系，已起到了能识别商品来源的作用。不凡帝范梅勒公司设计、使用其特有的包装、装潢前，并无证据显示其他经营者在相同或类似的商品上在此前使用与该包装相同或类似的包装。因此，“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）”的单支独立包装属于知名商品特有的包装、装潢，好邻居公司虽对此虽提出异议，但并没有提出充分的证据予以否定。好邻居公司商品的包装正面两端使用了奶牛花纹图案，中间从上至下嵌入双圆环图案，图案中包含文字“特浓RichMilk8.8”，与该口味的棒棒糖颜色相同的棒棒糖图案，广告语“小个头，大奶味”，使用奶牛的艺术化图案，不同口味棒棒糖使用不同的底色，且这些图案、文字、颜色组合及排列位置均与阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓RichMilk8.8Lollipop）的包装、装潢基本相同。虽然，好邻居公司的商品包装两端奶牛花纹的比例、奶牛的造型、包装底色及彩虹图案等有所不同，标注的商标也不同，包装存在一定的差异，但两者包装、装潢整体风格相似，视觉效果近似，足以使相关公众产生对该商品的来源产生误认，造成混淆。好邻居公司在相同的棒棒糖商品上，使用与不凡帝范梅勒公司知名商品近似的特有的包装装潢，已构成不正当竞争。好邻居公司上诉称两者不近似，不会导致误认、混淆，没有事实与法律依据。不凡帝范梅勒公司提出消除影响之诉,一审法院根据本案事实及当事人诉请，依法判决好邻居公司消除影响，并无不当。
综上所述，好邻居公司的上诉请求，理由不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8800元，由上诉人福建省好邻居食品工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐燕如
审判员 王亦非
审判员 周 平
二〇一七年十二月十一日
书记员 王莉莉