陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终2512号
上诉人（原审被告）：西安凯利达工贸有限公司，住所地西安市新城区长缨东路369号。
法定代理人：陈某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王驰，陕西奥达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王丹，陕西奥达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西安翔瑞机电设备有限公司，住所地西安市雁塔区咸宁东路田家湾东工业园区3号。
法定代表人：李育华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：夏雪霜，陕西稼轩律师事务所律师。
原审被告：陕西凯利达空调工程有限公司，住所地西安市碑林区互助路立交长信世纪花园D座4-31102室。
法定代表人：凡巧粉，该公司总经理。
原审被告：高陵光明房地产开发有限责任公司，住所地西安市高陵区泾渭街道办泾渭南路21号。
法定代表人：董清波，该公司总经理。
上诉人西安凯利达工贸有限公司（以下简称：凯利达工贸公司）因与被上诉人西安翔瑞机电设备有限公司（以下简称：翔瑞公司）、原审被告陕西凯利达空调工程有限公司（以下简称：凯利达空调公司）、原审被告高陵光明房地产开发有限责任公司（以下简称：光明公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
凯利达工贸公司上诉请求：1.撤销（2017）陕0117民初926号民事判决；2.改判驳回翔瑞公司的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由翔瑞公司承担。事实和理由：一、翔瑞公司没有证据证明其已经全面履行了中央空调施工协议的义务，因而应依法驳回其诉讼请求。1.翔瑞公司在庭审中承认存在部分空调安装工程未完工，承认所干工程无验收报告单、无空调调试报告，却称剩余的空调安装工程已干完，空调的调试工作由其调试完毕。但对完成剩余的空调安装工程及调试工作未能提供证据证明。2.2011年4月11日凯利达工贸公司向光明公司的工程款进度申请表，载明已完工售楼部完成80%、办公楼完成75%。这是凯利达工贸公司给发包方的进度款申请，与翔瑞公司无关，而且这也不能证明至2011年4月11日已完成售楼部空调安装工程80%、完成办公楼75%的工程量。3.祥瑞公司在庭审中承认收到凯利达工贸公司20万元工程款，也未提供全部收款相关证据。直至一审法庭辩论止，翔瑞公司收到凯利达公司多少工程款没有查明。4.翔瑞公司以光明公司向凯利达工贸公司支付了全部工程款及质保金为由，来证明其将工程施工完毕，进而证明其工程已经由凯利达工贸公司验收合格的说法，与案件事实不符。二、凯利达工贸公司由于翔瑞公司未能按期完成合同义务，将剩余工程承包给了第三人邢宾。因为凯利达工贸公司未能提供邢宾的身份证信息就不认定将剩余工程转包给第三人的事实错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律，应予改判。
翔瑞公司答辩称，一、翔瑞公司已经按照协议完成所有工程。翔瑞公司无法提供验收报告单和空调调试报告是因为翔瑞公司已经将相关资料文件交由凯利达工贸公司，凯利达工贸公司只有具有验收报告单和空调调试报告的相关资料文件才能交由业主单位验收。凯利达工贸公司与翔瑞公司在签订承诺书后不久，剩余两台设备即到场，翔瑞公司完成安装后，凯利达工贸公司对工程进行验收，针对验收情况，凯利达工贸公司向翔瑞公司发出《关于翔瑞机电公司后期施工的通知》。从通知内容可看出后期的工作只是对已完工程的整改。翔瑞公司在工程完工后，一直积极配合凯利达工贸公司与业主单位验收、核算。如翔瑞公司不向凯利达工贸公司提供最终的完工图纸等资料，凯利达工贸公司也不可能与业主单位完成验收。凯利达工贸公司已承认2011年4月11日工程进度款申请表的真实性，并且认可这是其向业主申请进度款的依据。这恰好证明在2011年4月11日前，翔瑞公司已经完成《工程进度款申请表》上记载“售楼部完成80%、办公楼完成75%”的工程量，正是因为翔瑞公司完成上述工程量，凯利达工贸公司才能据此向业主申请付款。翔瑞公司一直认可收到凯利达工贸公司工程款及设备款20万元，凯利达工贸公司若对此有异议，应当提交证据。凯利达工贸公司已承认涉案工程于2012年12月交付业主，同时《颐和盛世（光明花园）售楼部、办公楼中央空调结算审核表》已明确证明凯利达工贸公司已与业主单位完成验收并结算。如工程未完工或未验收合格，怎么交付业主使用，业主也不会支付全部工程款及质保金。二、凯利达工贸公司不仅不能提供邢宾身份信息，而且其所述及提供的证据既与事实不符，也不符合逻辑。1.凯利达工贸公司提交《协议书》等证据的时间不合理。翔瑞公司就本案曾起诉又撤诉，但在撤诉前，案件经过4次开庭1次调解，在上述开庭和调解中凯利达工贸公司不但未曾举证也未曾陈述过有该协议书。同时，根据2015年8月17日第三次开庭笔录中，凯利达工贸公司承认“室外机联结是其工人做的”，即表明该工程并无邢宾这样的案外人。而且，翔瑞公司重新起诉后，在开庭前及2015年12月11日第一次庭审时，凯利达工贸公司也未提交该《协议书》，而是于2016年3月16日第二次开庭时才补充提交。2.该《协议书》等证据对价款与工程量的约定明显不合理。《协议书》约定工程包括：1.六台空调主机的就位安装……，工程总价款22万元。凯利达工贸公司在庭审中已经明确其与邢宾的工程量增加部分只有5600元，《协议书》等证据记载的工程量与工程价款明显违背《工程进度款申请表》、《承诺书》、《关于翔瑞机电公司后期施工的通知》等证据中对工程量及价款的约定。首先，《工程进度款申请表》表明截止2011年4月11日，翔瑞公司经完成“售楼部80%、办公楼75%”，而工程总价款为33万元，按照工程量与总价款比例计算，剩余工程量的价款肯定不会超过10万元，即使加入增量，也远远达不到22万元。其次，2011年6月25日签订的《承诺书》中明确表明只有两台设备没到，且只有少部分售楼部室内安装未完成，但《协议书》却出现六台空调主机。再次，凯利达工贸公司2011年7月29日向翔瑞公司发出的《关于翔瑞机电公司后期施工的通知》，此时间与《协议书》时间仅相差3天。通知中关于工程量的要求只有“风口未安装完毕，已安装的软管未连接，送风排风未开口；顶上软管售楼部大厅三分之一未安”，此与《协议书》中约定的工程量差距巨大，就剩余的零星整改工程更不可能值22万元工程款。最后，凯利达工贸公司已承认翔瑞公司完成工程量的50%，那剩余工程量对应价款为16.5万元，加上工程量增加部分也远远达不到22万元，而凯利达工贸公司与邢宾的结算更是达到24.6万元。3.《协议书》的签订时间明显与事实不符。《协议书》的签订时间为2011年7月26日，但凯利达工贸公司于2011年7月29日向翔瑞公司发出《关于翔瑞机电公司后期施工的通知》，该通知对翔瑞公司后期施工提出要求，表示“现通知你方就剩余工作量在施工过程中必须遵守以下规定，否则，我方可责令清场，并赔偿我方一切损失”，该通知至少说明凯利达工贸公司在该时间点是在和翔瑞公司联系有关翔瑞公司继续施工的问题，并没有要求翔瑞公司离场，所以2011年7月29日的时间点及此时间点前凯利达工贸公司不可能与其他任何第三人联系施工问题，更不可能与邢宾签订所谓《协议书》。反之，如果凯利达工贸公司已经和邢宾签订了《协议书》，那么签订协议的3日后，凯利达工贸公司应当和翔瑞公司解除合同并通知翔瑞公司离场，而不是发通知要求翔瑞公司施工。4.《协议书》第五条约定的“双方各持一份”与两份实际都由凯利达工贸公司持有明显矛盾。凯利达工贸公司提供的《协议书》有两种版本，分别在原一审卷宗的123页和125页，该情形与《协议书》约定的凯利达工贸公司、邢宾“双方各持一份”明显矛盾，邢宾没有《协议书》，凯利达工贸公司和邢宾没有实际签订该协议。综上，请求驳回上诉，维持原判。
翔瑞公司向一审法院起诉请求，要求判令凯利达工贸公司：1.立即支付翔瑞公司19万元；2.向翔瑞公司支付截止2016年11月30日止的违约金271510元，并按合同约定的日千分之一的标准支付自2016年12月1日起至款项全部付清之日止的后续违约金；2.承担全部诉讼费。
一审法院经审理查明：2011年3月9日，翔瑞公司与凯利达工贸公司签订了《中央空调工程施工协议》，协议约定由翔瑞公司承包位于高陵县泾渭镇泾渭南路颐和盛世项目售楼部和办公室中央空调安装工程。施工范围：按照凯利达工贸公司提供的招标文件、工程施工图纸规定内容，空调系统、新风系统全部工程内容。合同金额为33万元，以上中央空调图纸的工作内容不论任何情况合同价不再调整，图纸、设备见附件。在合同履行过程中发生售楼部、办公楼以外范围工作，需要增加合同价款的情况，经凯利达工贸公司确认后按实际发生的设备、线材及工费相应增加。工期自2011年3月9日（以凯利达工贸公司的通知为准）至2011年4月15日共27天。工程具备竣工验收条件，翔瑞公司按国家工程竣工验收有关规定，向凯利达工贸公司提供完整竣工资料及竣工验收报告。凯利达工贸公司收到竣工验收报告后7天内组织有关单位验收，并在验收后3天给予认可或提出修改意见。翔瑞公司按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。工程竣工验收通过，翔瑞公司送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程保修期为3年。设备进场后按进场设备清单价格100%支付设备款，翔瑞公司完成工程量达到50%时，凯利达工贸公司支付所完成工程量80%的进度款。工程完工后，凯利达工贸公司支付至工程总造价的80%后停止付款，剩余20%待工程验收合格、结算审核生效后，两个月内付清。凯利达工贸公司不按约定向翔瑞公司支付合同价款，翔瑞公司有权收取滞纳金（以合同违约款为基数按日息千分之一累计收取）。合同签订后，3月16日颐和盛世（光明花园）售楼部、办公区中央空调工程开工。3月22日凯利达工贸公司出具工程材料、构配件、设备报审表（附麦克维尔空调收货清单）及空调合格证。翔瑞公司于次日进场开始施工。2011年4月11日凯利达工贸公司向光明公司出具工程进度款申请：载明风机盘管、新风换气机设备款及工程进度款，售楼部已完成80%、办公楼完成75%。2011年6月25日，翔瑞公司与凯利达工贸公司签订了《承诺书》一份，约定翔瑞公司在6月26日内完成售楼部的室内安装，凯利达工贸公司在后两台设备到场后支付10万元工程款，在调试验收后支付73500元工程款，5%（16500元）留作质保金。期间，翔瑞公司承认凯利达工贸公司陆续支付空调设备款及工程款。2011年7月29日，凯利达工贸公司向翔瑞公司书面通知，载明：由于你施工队在施工中出现严重问题，给我方施工形象，施工进度，施工质量造成重大损失，现通知你方就剩余的工作量在施工过程中必须遵守以下规定，重视工程质量，对甲方的合理要求令行禁止。风口未安装完毕，已安装的软管未连接，送风排风未开口；顶上软管售楼部大厅上三分之一未安；面板丢失三块，损坏一块；送风排风系统软管安装不合理；我方代付费用2万元，甲方罚款及装修赔5万元等，之后，翔瑞公司离场，双方发生争执。截止2011年8月凯利达工贸公司支付翔瑞公司空调安装工程款20万元。2011年9月9日，翔瑞公司对凯利达工贸公司的通知予以回复，承认存在空调风口未安装完毕、已安装的软管未连接、送风排风未开口，顶上软管售楼部大厅三分之一未安，及面板丢失、送排风系统软管安装不合理等问题。翔瑞公司称对上述问题之后已施工完毕，但未提供该部分施工完工的证据。2011年7月26日，凯利达工贸公司与案外人邢宾签订了空调安装协议一份，约定：高陵颐和盛世办公楼、售楼部中央空调安装未完工改造部分工程承包给邢宾，1.六台空调主机的就位安装；2.主机连接铜管安装；3.五大系统打压调试包括冷媒加注；4.通风管道改造，风阀风口采购安装；5.部分风口的改造（已装修部分风口的开口安装、回复装修）。上述工程完工经凯利达工贸公司验收合格后，凯利达工贸公司共支付邢宾安装工程费用22万元，上述价款包括辅材、耗材。进场施工后凯利达工贸公司支付5万元，完工后经凯利达工贸公司验收合格后支付邢宾15万元，剩余2万元凯利达工贸公司交业主验收合格后一个月内支付完。协议签订后，案外人邢宾于2011年7月30日进场开始施工，凯利达工贸公司支付邢宾工程款5万元。2012年5月10日支付工程款6万元。2013年3月5日凯利达工贸公司与案外人邢宾签订空调工程结算单，载明：高陵颐和盛世办公楼、售楼部中央空调未完工程及改造部分工程已全部安装完成，并正常运行，各项费用合计24600元，双方均同意按原协议价执行。2013年4月23日凯利达工贸公司向邢宾支付工程款3万元，合计22万元。
一审法院认为，翔瑞公司与凯利达工贸公司签订《中央空调工程施工协议》，系双方真实意思表示，该合同合法有效。双方当事人理应按照合同约定全面履行自己的合同义务。翔瑞公司与凯利达工贸公司签订的施工协议的总造价为33万元，翔瑞公司代凯利达工贸公司购入设备价值6万元，该工程款总计为39万元，现凯利达工贸公司已经支付翔瑞公司工程款20万元。翔瑞公司在完成该合同义务时因部分安装工作未完工且在作业时未符合凯利达工贸公司的工作要求，翔瑞公司在庭审中承认该过错，出现纠纷。后凯利达工贸公司称代付2万元，且甲方罚款及装修赔5万元，属于由于翔瑞公司的原因造成的损失，因翔瑞公司承认自己在履行合同中的过错，一审法院综合其过错及凯利达工贸公司的损失认为翔瑞公司给凯利达工贸公司造成的损失以2万元为宜；对翔瑞公司以光明公司向凯利达工贸公司支付了全部工程款及质保金，来证明凯利达工贸公司将双方争议的工程施工完毕的理由，因该工程的总发包方为光明公司，其已经验收合格，可认为凯利达公司对翔瑞公司工程验收合格；对于翔瑞公司要求凯利达工贸公司支付其工程款违约金271510元的诉讼请求，因翔瑞公司在履行合同时未按照合同完全履行自己的义务且在履行合同时由于自己的质量出现问题而发生纠纷，故对该违约金不予支持，以同期银行贷款利息予以支持为宜；对于该案件诉讼时效的问题，翔瑞公司提交了证人证言及邮寄单，虽证人未出庭进行当面质证，但结合邮寄单的情况，可以认定本案并未过诉讼时效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三、第一百二十条、第二百八十一条之规定，遂判决：一、西安凯利达工贸有限公司于判决生效后十日内支付西安翔瑞机电设备有限公司170000元及利息（自2013年1月1日起至实际清偿之日按银行同期贷款利率支付利息）；二、驳回西安翔瑞机电设备有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7750元，由西安凯利达工贸有限公司承担，且在履行本判决时一并支付西安翔瑞机电设备有限公司。
经审理查明，一审查明事实属实。另查明，双方合同第9.3条约定，翔瑞公司必须保质保量按期完成本合同的安装调试工程。2015年8月17日，西安市新城区人民法院庭审中，凯利达工贸公司法定代表人陈某及其委托诉讼代理人郭立敏均到场，凯利达工贸公司当庭陈述翔瑞公司完成了总工程量的50%。2017年9月26日，本案一审法院庭审中，翔瑞公司当庭撤回了对凯利达空调公司、光明公司的起诉，并经一审法院准许。
二审中，凯利达工贸公司提交了以下证据：1.《颐和盛世办公楼、售楼部空调安装工程图纸》、《颐和盛世办公楼、售楼部空调工程的陈述及说明》，以证明翔瑞公司负责工程的安装、调试、验收，价格为一次性包死的含税价；2.邢宾、陈晨、李卫红证人证言及颐和盛世销售部、办公楼中央空调工程施工现场照片和录像以及《空调设备安装工程量计算标准、核算及说明》，以期证明翔瑞公司实际完工工程量不到30%，其未完工程是由凯利达工贸公司另行找邢宾的工队施工完成，翔瑞公司施工人员不到位、存在施工质量问题，导致后期工程进度缓慢、难度大，存在违约情形。3.涉案工程的进度款申请表及非涉案工程的工程进度款申请表，通过比对，以期证明涉案工程进度款申请表无业主方盖章确认，不能证明翔瑞公司已经完成办公楼75%、售楼部80%工程量，且翔瑞公司2011年3月16日开工，至2011年4月11日，实际工程进度不可能完成办公楼75%、售楼部80%工程量；4.凯利达工贸公司法定代表人与刘昌的电话录音，以期证明翔瑞公司实际完工工程量不到30%，其未完工程是由凯利达工贸公司另行找邢宾的工队施工完成，翔瑞公司违约；5.凯利达工贸公司的收款收据3份，以期证明凯利达工贸公司给邢宾支付22万元的资金来源。翔瑞公司经质证，认为对证据1真实性认可，但调试并不包含在其施工内容中，合同所谓“保质保量按期完成本合同的安装调试工程”的约定是指，翔瑞公司按时安装完成，保证空调能够达到调试要求；对证据2中的证人证言的真实性均不认可，认为照片、录像不能体现时间、地点，工程量核算说明系案外人单方制作，与本案无关；对证据3中涉案工程进度款申请表的真实性无异议，但证明目的不认可，对非涉案工程进度款申请表不予认可；证据4中，“刘工”的身份不明，不予质证；证据5的收款收据与本案无关。庭审中，翔瑞公司认可凯利达工贸公司共支付20万元（6万元设备款、14万元工程款），其中包括《承诺书》中第一项的5万元。凯利达工贸公司则认可《承诺书》中所称设备早已到场，但无法记清到场时间。
本院认为，本案争议的主要问题是：1.凯利达工贸公司是否还应向翔瑞公司支付款项；2.若应支付，数额如何确定；3.翔瑞公司主张的逾期付款的责任是否能够支持。
凯利达工贸公司将其承揽的涉案项目的中央空调工程发包于翔瑞公司，经双方签字、盖章的协议性文件均对双方有约束力。凯利达工贸公司、翔瑞公司2011年3月9日签订的《空调工程施工协议》中约定，设备进场后按进场设备清单价格100%支付设备款，翔瑞公司完成工程量达到50%时，凯利达工贸公司支付所完成工程量80%的进度款。工程完工后，凯利达工贸公司支付至工程总造价的80%后停止付款，剩余20%待工程验收合格、结算审核生效后，两个月内付清。同年6月25日，双方签署的《承诺书》又约定翔瑞公司在6月26日内完成售楼部的室内安装，凯利达工贸公司在翔瑞公司完成后的5天内支付5万元工程款，在后两台设备到场后支付10万元工程款，在调试验收后支付73500元工程款，5%（16500元）留作质保金。虽然凯利达工贸公司提交证据欲证明翔瑞公司实际完工量不足30%，但该主张与其在西安市新城区人民法院的当庭陈述相互矛盾，且双方在后签署的《承诺书》对原协议的付款条件、方式进行了变更，并未以完工工程量比例作为后续付款的条件，后续工程款的支付应以《承诺书》约定为准。根据查明的事实，翔瑞公司已收到6万元设备款，14万元工程款，因《承诺书》第二条要求的后两台设备已到场，凯利达工贸公司应按照约定支付翔瑞公司10万元工程款。根据《空调工程施工协议》9.3条约定，可以认定翔瑞公司负有调试义务，翔瑞公司称其不负责调试，只需要按时安装完成，保证空调能够达到调试要求的辩称缺乏依据。翔瑞公司未能履行调试义务，其要求余下9万元工程款的请求，不能得到支持。一审法院以翔瑞公司施工中存在过错为由，认定翔瑞公司给凯利达公司造成损失2万元，考虑到翔瑞公司并未对此提起上诉，本院对此认定予以维持。因此，凯利达工贸公司还应向翔瑞公司支付工程款8万元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付2013年1月1日至实际清偿之日止的利息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销西安市高陵区人民法院（2017）陕0117民初926号民事判决书第二项；
二、变更西安市高陵区人民法院（2017）陕0117民初926号民事判决书第一项为西安凯利达工贸有限公司于判决生效之日起十日内支付西安翔瑞机电设备有限公司工程款8万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2013年1月1日计算至实际清偿之日）；
三、驳回西安翔瑞机电设备有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费15500元，西安翔瑞机电设备有限公司负担8974元，西安凯利达工贸有限公司负担6526元。
本判决为终审判决。
审判长 文 艳
审判员 臧振华
审判员 蒋 瑜
二〇一八年四月二十四日
书记员 范 玮