中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3017号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘辰，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）利惠公司，住所地美利坚合众国加州94111旧金山市百瑞特街1155号。
法定代表人托马斯M.昂达，助理秘书。
委托代理人康莉，北京市铸成律师事务所律师。
原审第三人浙江维雅化妆品有限公司，住所地中华人民共和国浙江省义乌市义东工业园区后溪路7号。
法定代表人朱丹。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第10805号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第8745549号“LEVIˊS及图”商标（简称被异议商标）由浙江维雅化妆品有限公司（简称维雅公司）于2010年10月15日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第3类：口红、指甲油、成套化妆用具、化妆品、香水、化妆粉、胭脂、眼影膏、眉毛化妆品商品上。
第1489308号“LEVI＇S”商标（简称引证商标一）由利惠公司于1999年9月17日向商标局提出注册申请，核准日期为2000年12月14日，核定使用在第25类：服装、牛仔裤等商品上，经续展，商标专用期限至2020年12月13日。
第1497177号“LEVI＇S”商标（简称引证商标二）由利惠公司于1999年10月9日向商标局提出注册申请，核准日期为2000年12月28日，核定使用在第25类：服装、牛仔裤等商品上，经续展，商标专用期限至2020年12月27日。
第1576227号“LEVI＇S”商标（简称引证商标三）由利惠公司于1999年9月17日向商标局提出注册申请，核准日期为2001年5月28日，核定使用在第3类：家用除垢剂、芬芳袋（干花瓣与香料的混合物）等商品上，经续展，该商标目前仍在有效期内。
利惠公司针对被异议商标向商标局提出异议申请，商标局经审理作出（2012）商标异字第61107号异议裁定，对被异议商标予以核准注册。
利惠公司不服商标局作出的上述异议裁定，于2012年12月21日向商标评审委员会申请复审。申请复审的主要理由为：利惠公司“LEVI＇S”商标经过宣传和使用已具有较高知名度。利惠公司请求认定引证商标一、二在服装、牛仔裤等商品上为驰名商标，被异议商标与引证商标一、二构成使用在关联商品上的近似商标，被异议商标的注册是对申请人驰名商标的摹仿。被异议商标的注册损害了申请人的商号权。被异议商标的注册具有主观恶意，属于不正当竞争，违反了诚实信用原则，造成不良社会影响。被异议商标与引证商标三构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标。综上，利惠公司请求依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第八项、第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条的规定，对被异议商标不予核准注册。
2014年3月3日，商标评审委员会作出商评字〔2014〕第026773号《关于第8745549号“LEVIˊS及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）（简称被诉裁定），认定：一、被异议商标与利惠公司在先注册的引证商标一、引证商标二是否构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、被异议商标的申请注册是否构成2001年商标法第十三条第二款规定的不予注册并禁止使用之情形。三、被异议商标的申请注册是否损害了利惠公司的在先商号权，从而违反了2001年商标法第三十一条关于“不得损害他人在先权利”之规定。四、被异议商标的申请注册是否违反了2001年商标法第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。关于焦点问题一：被异议商标指定使用的“口红、指甲油、成套化妆用具、化妆品、化妆笔、香水、化妆粉、胭脂、眼影膏、眉毛化妆品”商品与引证商标二核定使用的“服装、牛仔裤”商品在功能、用途、原材料等方面存在区别，不属于类似商品，被异议商标与引证商标二在上述商品上共存，不易导致相关公众对商品的来源产生混淆和误认。因此，被异议商标与引证商标二未构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。关于焦点问题二：虽然利惠公司引证商标二在“服装、牛仔裤”商品上具有一定知名度，但这些商品与被异议商标指定使用的“化妆品”等商品在功能、用途等方面区别较大，关联性较弱，故并无充分理由可以认定被异议商标的注册及使用易造成相关公众的混淆误认，从而损害利惠公司的利益。因此，利惠公司依据2001年商标法第十三条第二款请求不予核准被异议商标注册的理由，被告不予支持。关于焦点问题三：2001年商标法第三十一条关于对他人在先商号权益的保护，应以他人商号在被异议商标申请注册前已通过使用在相关公众中具有一定知名度为基本事实依据，同时保护范围原则上应以被异议商标指定商品与利惠公司所经营商品类似为限。被异议商标指定使用的“化妆品”等商品与利惠公司所属行业跨度较大，缺乏关联性。且利惠公司所提供的在案证据亦不足以证明在与被异议商标指定使用商品相同或类似的行业内，利惠公司的商号已在被异议商标申请注册之前经过使用并具有一定知名度。因此，被异议商标未构成对利惠公司商号权的损害。关于焦点问题四：2001年商标法第三十一条对于在先使用商标的保护是以该商标在被异议商标的注册申请日之前已经在与被异议商标使用的商品或服务相同或与之相类似的商品或服务上使用，并为一定范围内相关公众所知晓为适用条件。被异议商标指定使用的“化妆品”等商品与利惠公司商标核定使用商品的差别较大，缺乏关联性。综合利惠公司提交的在案证据不足以证明通过宣传、使用，在与被异议商标指定使用相同或类似的商品上，利惠公司的“LEVI＇S”商标在中国相关公众中已具有一定影响。因此，利惠公司关于被异议商标系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的主张缺乏事实依据，不予支持。被异议商标本身所表示内容并无任何贬义或其他消极含义，因此，被异议商标不属于2001年商标法第十条第一款第（八）项规定的有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志。利惠公司未提交证据证明维雅公司申请注册被异议商标时采取了欺骗手段或其他不正当手段，因此，被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第四十一条之规定。综上所述，利惠公司所提异议复审理由不成立。商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
利惠公司不服，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在原审诉讼中，利惠公司补充提交了65份证据，上述证据已在商标异议复审程序中提交。
在原审庭审中，利惠公司关于其诉讼理由所依据的实体法律依据陈述为：被异议商标的申请注册违反2001年商标法第二十八条、第十三条第二款、第三十一条、第十条第一款第（八）项的规定，关于被异议商标违反2001年商标法第七条、第九条、第三十条、第三十二条及《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定的理由不再主张。
另查，利惠公司在其提交的标注日期为2014年1月29日的《商标异议复审申请书（证据交换）》第五条诉讼理由中，就2001年商标法第二十八条规定涉及的引证商标明确为：引证商标三。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标与引证商标三构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反了2001年商标法第二十八条的规定。利惠公司该部分诉讼理由成立，应予支持。被诉裁定对此认定错误，应予纠正。
虽然利惠公司提交了证明其引证商标一、二具有较高知名度的证据，但基于驰名商标“按需认定”的原则，在利惠公司的诉讼请求已经通过2001年商标法第二十八条得以支持的情况下，故本案已不再需要对引证商标一、二是否构成驰名商标，进而被异议商标的申请注册是否违反2001年商标法第十三条第二款的规定进行审查。同时，利惠公司提交的证据不足以证明其关于被异议商标申请注册违反2001年商标法第三十一条的诉讼主张。而且被异议商标的注册未违反2001年商标法第十条第一款第八项的规定。
北京市第一中级人民法院依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项的规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要理由为：被异议商标指定使用的口红等商品与引证商标三核定使用的家用除垢剂、牙膏等商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面区别明显，共存不易导致相关公众混淆误认，未构成类似商品上的近似商标，被异议商标未违反2001年商标法第二十八条所规定的情形。
利惠公司、维雅公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实清楚，证据采信得当，且有被诉裁定、被异议商标档案、引证商标档案、（2012）商标异字第61107号异议裁定、当事人提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：2001年商标法第二十八条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源产生混淆或误认为标准。同时，应当注意的是，商标法意义上的商标近似是以是否容易导致相关公众对商品来源的混淆、误认为判断标准，而判断标准的属性为法律问题，并非事实问题，故诉争商标与引证商标是否实际导致相关公众对商品来源产生混淆误认仅为参考因素，而不能当然以此对是否容易造成混淆误认进行判定。
本案中，被异议商标指定使用的化妆品、口红、香水等商品与引证商标三核定使用的家用除垢剂、牙膏、芬芳袋（干花瓣与香料的混合物）等商品在销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或具有较大关联性。同时结合被异议商标标志中的字母“LEVI′S”与引证商标三“LEVI′S”的字母组成、排列方式上相同，且字母“LEVI′S”并非英文中的固有词汇，具有较强显著性，在维雅公司并未说明其申请注册被异议商标具有合理事由的情况下，其申请注册与利惠公司“LEVI′S”商标基本相同的标志，主观上难言善意，故被异议商标与引证商标三同时使用在类似商品上，容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，故原审判决关于被异议商标与引证商标一构成类似商品上的近似商标的认定并无不当，本院予以确认。商标评审委员会该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 王晓颖
代理审判员 孙柱永
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 张梦娇