浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙03行终207号
上诉人（原审被告）苍南县灵溪镇人民政府，住所地浙江省苍南县灵溪镇江滨路168号。
法定代表人吴招鹏，镇长。
委托代理人董其博，浙江正昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）温州元川畜牧养殖专业合作社，住所地浙江省苍南县灵溪镇湾旦村村委办公楼后，组织机构代码67164413-0。
法定代表人张义川。
委托代理人张成德，温州市经济法律服务所工作者。
原审被告苍南县住房和城乡规划建设局，住所地浙江省苍南县灵溪镇人民大道。
法定代表人虞亦杭，局长。
委托代理人董文显，浙江正昌律师事务所律师。
原审被告苍南县国土资源局，住所地浙江省苍南县灵溪镇玉苍路工人文化宫后。
法定代表人陈世猛，局长。
委托代理人陈立启，浙江正昌律师事务所律师。
上诉人苍南县灵溪镇人民政府（以下简称灵溪镇政府）因被上诉人温州元川畜牧养殖专业合作社（以下简称温州元川合作社）诉其及原审被告苍南县住房和城乡规划建设局（以下简称苍南县住建局）、苍南县国土资源局（以下简称苍南县国土局）行政强制拆除一案，不服浙江省苍南县人民法院（2016）浙0327行初16号�政判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人灵溪镇政府副镇长郑都及原审被告苍南县住建局副局长项延宝、苍南县国土局副局长蔡荣顶参加了本案诉讼。因案情复杂，经浙江省高级人民法院〔2016〕浙行延字第729号批复同意审限延长至2016年12月2日。在诉讼过程中，各方当事人向本院申请一个月的庭外和解期限。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，温州元川合作社的前身先后为苍南虎穴畜牧养殖专业合作社、温州孝阳畜牧养殖专业合作社、温州元明畜牧养殖专业合作社，最初工商注册登记于2008年2月20日，经营范围为生猪饲养，蔬果种植等，企业住所地（经营地）为凤池湾旦村。凤池湾旦村属乡村规划区范围。2008年，温州元川合作社因经营项目需要与该村10位土地承包户签订土地流转协议后，经原苍南县凤�乡人民政府、苍南县畜牧兽医局、苍南县农业局审核批准，获得位于苍南县灵溪镇凤池湾旦村委会办公楼后侧及右侧的10亩土地，作为其第一期饲养建设用地。2013年底，温州元川合作社在该土地上即村委会办公楼的右侧再建猪舍三幢。2015年11月13日，灵溪镇政府、苍南县住建局、苍南县国土局联合发出通知，以该猪舍属未经批准，擅自建设而限期温州元川合作社自行拆除。温州元川合作社未在通知规定的限期内予以拆除。2015年11月24日，灵溪镇政府、苍南县住建局、苍南县国土局组织人员将该猪舍强制拆除。温州元川合作社不服该强制拆除行为而提起本行政诉讼，请求确认灵溪镇政府、苍南县住建局、苍南县国土局实施强制拆除的行政行为违法。
原审法院认为，国土资源部、农业部于2007年9月21日作出的国土资发〔2007〕220号《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》规定，申请规模化畜禽养殖的企业或个人，无论是本农业集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织还是其他企业或个人所需的畜禽舍等生产设施用地，都按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续；在用地审批上，只需经乡（镇）人民政府同意，向县级畜牧主管部门提出规模化养殖项目申请，进行审核备案即可。温州元川合作社在2008年间取得的10亩饲养用地的审批情况，符合上述规定。温州元川合作社于2013年在已取得用地批准的土地上建设猪舍，且没有改变该用地功能的情况下，灵溪镇政府、苍南县住建局、苍南县国土局仅以温州元川合作社的该建设行为发生在2013年而应适用国土资源部、农业部于2010年9月30日出台的国土资发[2010]155号文件中关于农业设施的建设应由经营者提出申请，乡镇申报，最后由县级政府批复同意的规定再进行审批，理�不成立，不予支持。何况，在灵溪镇政府、苍南县住建局、苍南县国土局于2015年11月实施强制拆除行为之时，该155号文件已被宣布停止执行，而国土资源部、农业部于2014年9月29日出台的国土资发[2014]127号文件中又无此项审批之规定。据此，灵溪镇政府、苍南县住建局、苍南县国土局以涉案猪舍系违章建筑而予以拆除事实不清，证据不足。因该强制拆除行为不具有可撤销内容，温州元川合作社请求确认违法，应予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：确认灵溪镇政府、苍南县住建局、苍南县国土局于2015年11月13日强制拆除灵溪镇凤池湾旦村委会办公楼旁三幢猪舍的行政行为违法。本案受理费50元，由灵溪镇政府、苍南县住建局、苍南县国土局负担。
上诉人灵溪镇政府上诉称：涉案建筑物未经农转用审批�规划审批建设，属违法建筑。原判认定事实和适用法律错误。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人温州元川合作社答辩称：一、根据国土资源部、农业部国土资发〔2007〕220号《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》的规定，被上诉人是在经过审批的设施用地上建造猪舍，无须办理农用地转用审批。二、规划管理部门对设施农用地范围内建造农业生产设施、附属设施、配套设施无审批权。三、上诉人及原审被告苍南县住建局、苍南县国土局发出通知前未经调查取证，且剥夺被上诉人的陈述权、申辩权，没有送达行政处罚决定书等，强制拆除行为程序严重违法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告苍南县住建局陈述称：一、根据城乡规划法第四十一条规定，涉案建筑物未经规划审批，属违法建筑物。二、被上诉人在收到《限期拆除通知》后逾期没有拆除，苍南县住建局根据苍南县人民政府的责成决定，组织人员予以强制拆除，符合城乡规划法第六十五条的规定。
原审被告苍南县国土局陈述称：同意灵溪镇政府的上诉意见。另外，一、农业局仅审批用地规模，且农业局的审批没有确定用地的具体位置，建设用地仍需要国土资源管理部门审批。国土资源部、农业部国土资发〔2007〕220号《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》规定，经县级畜牧主管部门审核同意后，县（市）、乡（镇）国土资源管理部门积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源管理部门办理用地备案手续。可见涉案用地需经县级畜牧主管部门审核同意、国土资源管理部门帮助协调用地选址及办理用地备案，畜牧主管部门仅审核用地规模。二、建设行为发生在2013年底，根据国土资源部、农业部国土资发〔2010〕155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》的规定，应由农业部门和国土资源部门审核后，报县级政府审批。综上，涉案建筑物属违法建筑，原判确认被诉行政行为违法，缺乏依据。
二审期间，灵溪镇政府、苍南县住建局、苍南县国土局没有向本院提交新的证据。被上诉人温州元川合作社向本院提交如下证据及规范性文件：
1.《苍南县农业生产结构调整用地项目审批表》，以证明2007年9月之前，苍南县畜牧养殖场用地审批程序为养殖场提出申请，填写《项目用地审批表》、村委会签署意见、乡（镇）政府签署意见，最后由县农业局签署意见。
2.温州市农业局、温州市国土资源局温农（2013）6号《温州市设施农用地管理实施细则》及附件《县（市、区）设施农用地申请审核表》，以证明2013年6月9日实施的《温州市设施农用地管理实施细则》规定设施农用地经县级农业行政主管部门审核之后，报县级土地行政主管部门审核，最后由县级政府批准；《细则》统一制定了申请审核表，从该表的设计分析，不需要农转用审批和规划审批；《细则》出台之前不需要国土、规划部门审批。
经质证，对被上诉人提供的证据及规范性文件，上诉人灵溪镇政府认为用地项目审批表不是二审程序新的证据，且农业部门仅对用地规模进行审批，该证据与本案无关联性；从《细则》附件审核表的设计看，需经国土部门审核，县级政府批准。苍南县国土局认为用地项目审批表与本案无关联性，因涉案建设行为发生在《细则》实施之后的2013年底，故建设涉案建筑物需按《细则》规定由国土部门审核。苍南县住建局除认为用地项目审批表无原件核对，对证据的真实性有异议外，同意灵溪镇政府、苍南县政�的质证意见。本院认为，被上诉人提供的用地项目审批表与本案无关联性，本院不作认定；被上诉人提供的《细则》系规范性文件，本院予以采信。
本院经审核当事人向原审法院提供的证据，除原审法院认定“2008年，温州元川合作社因经营项目需要与该村10位土地承包户签订土地流转协议后，经原苍南县凤池乡人民政府、苍南县畜牧兽医局、苍南县农业局审核批准，获得位于苍南县灵溪镇凤池湾旦村委会办公楼后侧及右侧的10亩土地，作为其第一期饲养建设用地”应更正为“2007年，温州孝阳养殖畜牧养殖合作社因开发经营项目（养殖业、繁殖种猪、生猪）需要，与苍南县灵溪镇凤池湾旦村苏尚庄等10位村民签订《承让山田土地协议书》，其中约定温州孝阳养殖畜牧养殖合作社“受让”位于凤池湾旦村委会办公楼后侧和右侧的苏尚庄等村民承包的土地，该�议书落款加盖温州孝阳畜牧养殖专业合作社、温州元川合作社的印章。2008年，应畜牧养殖专业合作社〔注：苍南县畜禽养殖业（新、扩、改建）建场审核表封面加盖的申请单位印章分别为温州孝阳畜牧养殖专业合作社、苍南虎穴畜牧养殖专业合作社、温州元川合作社，第一页表格申请单位栏加盖的申请单位印章分别为温州孝阳畜牧养殖专业合作社、苍南虎穴畜牧养殖专业合作社〕申请，经原苍南县凤池乡人民政府、苍南县畜牧兽医局审核上报后，2008年6月18日，苍南县农业局审核同意第一期饲养建设用地10亩”外，依法对原审法院认定的其余事实予以确认。
本院另查明：2015年11月13日，灵溪镇政府、苍南县住建局、苍南县国土局共同署名作出的通知（编号为0000206）内容如下：“你单位（户）未经批准，擅自在湾旦村村委会左侧建违章加建三幢养猪圈，已�嫌违反我国土地管理及城乡规划法律法规的相关规定，依法应当退还非法占用的土地并自行拆除地上建筑物。为此，特通知你单位（户）在2015年11月16日前自行腾空并拆除建筑物。否则，相关部门将依法予以立案，作出行政处罚并执行强制拆除。特此通知！注：本通知书系行政指导性行为，若不听从，将承受行政处罚及强制拆除等后果。”
温州市农业局、温州市国土资源局2013年6月9日作出的温农（2013）6号《温州市设施农用地管理实施细则》规定，设施农用地审批程序包括用地申请、用地审核、审批备案。用地审核包括乡镇（街道）审核、县级农业行政主管部门审核、县级国土资源部门审核。县级国土资源部门审核后，报县（市、区）政府审批。报县（市、区）政府批准后，由县级国土资源部门下达《设施农用地批准通知书》，并抄告同级农业行政主管部门、当地乡镇（街道）和申请者，上报市级国土资源部门备案。
以上事实，有温农（2013）6号《温州市设施农用地管理实施细则》及灵溪镇政府、苍南县住建局、苍南县国土局共同署名作出的通知等证据予以证实。
本院认为：根据国土资源部、农业部国土资发〔2007〕220号《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》规定，申请规模化畜禽养殖的，经县级畜牧主管部门审核同意后，乡（镇）国土所要积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源管理部门办理用地备案手续。但凭现有证据，不能证明涉案用地已经国土资源管理部门选址和备案。
国土资源部、农业部国土资发〔2010〕155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（2010年9月30日起实施，2014年9月29日废止）规定，农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，�级政府审核同意。其中县级政府审核同意包括“县级政府组织农业部门和国土资源部门进行审核。农业部门重点就设施建设的必要性与可行性，承包土地用途调整的必要性与合理性，以及经营者农业经营能力和流转合同进行审核，国土资源部门依据农业部门审核意见，重点审核设施用地的合理性、合规性以及用地协议，涉及补充耕地的，要审核经营者落实补充耕地情况，做到先补后占。符合规定要求的，由县级政府批复同意。”温州市农业局、温州市国土资源局温农（2013）6号《温州市设施农用地管理实施细则》（2013年6月9日）也有类似规定。因此，在国土资发〔2010〕155号《通知》施行期间，农业设施的建设与用地需经农业部门和国土资源部门审核，并由县级政府批复同意。涉案的建设行为发生在2013年底，在此期间的农业设施建设应适用国土资发〔2010〕155号《通知》的规定。
被上诉人虽于2008年6月18日经苍南县农业局审批同意第一期饲养建设用地10亩，但未经国土资源管理部门选址和备案。在2010年9月30日实施国土资发〔2010〕155号《通知》之后，又未经国土资源管理部门审核并经苍南县政府批复同意。因此，被上诉人主张2013年底建设的涉案建筑物系合法建筑，证据不足，本院不予支持。
城乡规划法（自2008年1月1日起施行）第四十二条规定，城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。涉案土地系设施农用地，不同于非农业建设用地，建造涉案猪舍不需要城乡规划主管部门审批。上诉人及原审第三人苍南县住建局、苍南县国土局主张被上诉人建设涉案建筑物应经城乡规划主管部门审批，缺乏依据，本院不予采纳。
灵溪镇政府、苍南县住建局、苍南县国土局共同署名�出的通知载明：“……否则，相关部门将依法予以立案，作出行政处罚并执行强制拆除。……本通知书系行政指导性行为……。”因此，该通知不能作为灵溪镇政府、苍南县住建局、苍南县国土局直接实施被诉强制拆除的依据。
根据行政强制法第四十四条、土地管理法第七十六条及第八十三条的规定，即使涉案建筑物的建设因违反土地管理法规定应予拆除，苍南县国土局作出并送达责令限期拆除的行政处罚决定后，被上诉人在责令限期拆除通知期满后既不起诉又不自行拆除的，苍南县国土局应申请人民法院强制执行。
综上，灵溪镇政府、苍南县住建局、苍南县国土局强制拆除涉案建筑物，缺乏职权依据，程序违法。温州元川合作社请求确认该强制拆除行为违法，理由正当，应予支持。原判结果正确，本院予以维持。但原判理由不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人苍南县灵溪镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 马永利
审判员 吴跃玲
审判员 章宝晓
二〇一六年十二月二十六日
书记员 厉 超