上海市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沪三中刑终字第6号
原公诉机关上海市普陀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴华刚（曾用名吴华彬），男，1982年2月26日出生，汉族，户籍地四川省，暂住广东省东莞市。
辩护人申毕乾，上海浦望律师事务所律师。
上海市普陀区人民法院审理上海市普陀区人民检察院指控原审被告人吴华刚犯侵犯著作权罪一案，于二〇一五年十月十五日作出（2015）普刑（知）初字第27号刑事判决。原审被告人吴华刚不服，提出上诉。本院于2015年12月3日受理立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员陆某出庭履行职务。上诉人吴华刚及其辩护人申毕乾到庭参加诉讼。审理过程中，因检察机关申请补充侦查，本院决定对本案延期审理。现已审理终结。
原审法院依据公诉机关提供的证人郑某某、李某、陶某某、洪某某、吴某某、周某甲、张某某、周某乙、王某的证言，侦查机关的调取证据通知书、协助查询财产通知书、调取证据清单、扣押决定书、扣押清单，工行卡开户资料、交易明细、易宝支付有限公司（简称“易宝支付”）交易进款记录查询，泰普公司帐户明细表、周某乙帐户明细表，上海辰星电子数据司法鉴定中心的司法鉴定意见书，公安机关的工作情况等证据，认定：2014年3月，泰普公司雇佣被告人吴华刚为总经理，全面负责网络游戏的开发及运营。同年5月，被告人吴华刚私自在互联网上架设服务器，推广并运营他人非法获取的由上海骏梦网络科技有限公司（简称“骏梦公司”）研发并享有独家代理运营权的网络游戏《新仙剑奇侠传ONLINE》服务器端程序版本，进行非法牟利，非法经营数额达人民币38万余元（以下币种均为人民币）。经上海辰星电子数据司法鉴定中心鉴定，涉案服务器中游戏程序与骏梦公司提供的样本《新仙剑奇侠传ONLINE》游戏程序存在实质性相似。2014年8月15日，被告人吴华刚在广东省东莞市被民警抓获。
原审法院认为，被告人吴华刚为牟取非法利益，未经计算机软件所有权人授权许可，通过架设私服非法获利，非法经营数额巨大，属于有特别严重情节，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应予处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十二条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人吴华刚犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元。二、违法所得依法予以追缴；扣押在案的服务器等设备依法予以没收。
原审被告人吴华刚以原判量刑过重为由提出上诉，在二审庭审中吴华刚及其辩护人对原判认定吴华刚侵犯著作权犯罪的基本事实和罪名没有异议，但坚持一审时的辩解和辩护意见，认为原判认定的非法经营数额有误，吴华刚应构成自首，请求二审予以改判。
上海市人民检察院第三分院出庭检察员认为，原判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的本案事实和证据与一审判决认定的相同，本院予以确认。
综合本案事实和证据，对上诉理由和辩护意见评判如下：
一、关于非法经营数额的认定问题
上诉人吴华刚及其辩护人在二审庭审中均坚持一审时的辩护意见，认为吴华刚涉案的非法经营数额应就低认定为20万元，理由如下：（1）吴华刚首次供述笔录中曾供述获利约为20万元左右，在此后的多份笔录中吴华刚虽都称获利额估计为三四十万，但均称具体要看易宝支付帐户。（2）吴华刚在架设私服期间，还经营着其他享有合法代理权的游戏，这些游戏与涉案“新仙剑奇侠传”游戏收取玩家支付的费用时，使用的是同一个易宝支付帐户。虽然这些合法游戏从5月份后就不再维护了，吴华刚也称这些合法游戏在5月份时收入约有2万元，但不能排除玩家在吴华刚不维护游戏后仍继续向易宝支付帐户充值。
经审理查明：
1、吴华刚到案后供述稳定一致，供述：我和泰普公司王某自2014年3月份开始合作，王某投资七八十万元让我研发网络手游平台和手机游戏，我带了我团队过来，但是没有做成功。在2014年4月底、5月初“新仙剑”游戏正式上线前，易宝支付账号捆绑了“九龙朝”、“该死的江湖”等游戏，这些游戏在2014年5月份开始不再维护，在停止维护之前还收到一些零星的款项约2万元左右，确切数额无法确定，只是从停止维护前的游戏记录中装备消耗量推算出收入有2万元左右。我记得在5月间通过电脑远程控制将这些游戏删除了，同时还删除了向玩家收费的网页，之后就不可能再收到玩家的充值钱款了。我对警方出示的易宝支付5－8月份的交易记录没有异议。只是5月份的收入中有约2万元左右是“九龙朝”、“该死的江湖”游戏的收入，除此之外都是运营“新仙剑”私服的获利。
证人郑某某证言证明：2014年3月底其进入吴华刚团队担任运营总监，刚开始吴是与台湾一家公司联运“九龙朝”网页游戏，但效果一直不好。到5月份的时候，吴华刚又得到一款“新仙剑”的游戏，也说是联运的游戏。证人李某、陶某某证言均证明：2014年4月底至8月，两人在吴华刚团队中负责运营维护“新仙剑”游戏。
协助查询财产通知书、工行开户资料、工行账户交易明细、调取证据通知书及清单，证明吴华刚使用的易宝支付账户绑定名为“张世山”的工行卡，该卡帐户在2014年1月至4月底间，由易宝支付转入多笔资金总计154632.29元，4月30日余额为409.54元。该卡账户在2014年5月至8月15日间，由易宝支付转入多笔资金共计552206.29元，其中5月6日转入1笔19344元。
调取证据通知书、调取证据清单及易宝支付有限公司出具的客户名称为“传说网络”的交易进款记录查询，证明吴华刚运营“新仙剑”游戏时使用账户名为“传说网络”的易宝支付账户收取玩家充值的钱款，该账户在2014年5月1日至8月15日间，共收入玩家打入易宝支付账户的资金共有1562笔，总计金额为554833元，其中5月收入169466元，6月收入129322元，7月收入149650元，8月收入106395元。吴华刚在公安阶段经对易宝账户上述充值金额进行辨看后，对其在2014年5月至8月间运营“新仙剑”游戏收入的上述具体数额多次予以确认。
上述证据中，吴华刚及证人均称涉案“新仙剑”游戏于2014年5月正式上线运营。工行账户5月6日易宝支付转入一笔19344元的情况与吴华刚所供述的“九龙朝”、“该死的江湖”等游戏5月份开始不再维护，在停止维护之前还收到一些零星的款项约2万元左右的内容相印证。原审公诉机关与原审法院考虑到5月份时易宝支付账户内尚有其他合法游戏收入的情况，在认定本案犯罪金额时，从有利于被告人出发，扣除了5月份易宝支付账户收入的数额16.9万余元，已经远远超过吴华刚所述其他合法游戏收入约为2万元左右，从而认定被告人经营私服游戏非法经营数额为38万余元。
2、吴华刚归案后始终供称：其从“死神”（真名吴杨）处获取“新仙剑”游戏服务器程序版本后，将“死神”介绍给王某认识，三人共同商议非法架设私服运营“新仙剑”，约定收入分成比例为王某6成，其和“死神”4成。2014年6月初和7月初其按约定将五、六月份分成打到了王某提供的一个叫周某乙的工行账户上，总共十余万元。7月28日其和王某闹翻后，就没将七月份的分成打给王某。
泰普公司账户明细表、周某乙账户明细表、证人周某甲和王某的证言，证明泰普公司于2014年6月初和7月初两次收取了由吴华刚转至周某乙牡丹灵通卡的59929元和71607元，总计131536元。吴华刚和王某经辩看周某乙账户明细表后均确认该款系五六月份运营“新仙剑”游戏收益的分成款。
上述证据中，吴华刚6月初和7月初打给泰普公司王某的款项数额，在剔除相关经营成本后，基本与其所述的分成比例吻合。结合吴华刚关于5月份后不再维护“九龙朝”、“该死的江湖”等游戏并已经删除游戏程序和收费页面的供述内容，可以判定吴华刚易宝支付账户从5月至8月转入的款项应主要为其非法运营“新仙剑”游戏的经营收入。
3、扣押决定书、扣押清单证明，公安机关案发后在众一网络有限公司位于东莞市樟木头镇中国电信机房内扣押了涉案的19台服务器、2台交换机、1台防火墙，从吴华刚处扣押了1台Micron128G硬盘等物。上海辰星电子数据司法鉴定中心司法鉴定意见书证明，鉴定机关对上述扣押的3台服务器、1台交换机、1台硬盘进行了实质相似性检测，但未对服务器中相关游戏收入数据进行检测。
吴华刚在一审和二审庭审时均称相关收入数据存于另外5台服务器中未被公安人员扣押。经查，公安机关出具的扣押清单记录了全部扣押的相关服务器、电脑硬盘等设备，吴华刚在公安侦查和审查起诉阶段也从未提起还有另外的服务器在东莞未被扣押。吴华刚直到庭审时才提出还有另外的服务器，既不合理也缺乏相应证据支持。
综合本案现有证据，本院认为，原判认定吴华刚非法运营涉案游戏的非法经营数额为38万余元正确，吴华刚及其辩护人对此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于自首问题
经审理查明，2014年8月11日，公安机关通过基础工作获得线索发现，骏梦公司经授权享有独家代理运营权的网络游戏《新仙剑奇侠传ONLINE》游戏，被他人私自在互联网上架设服务器谋取利益，吴华刚等人涉嫌侵犯著作权犯罪，遂于12日立案侦查。同月15日，公安侦查人员在广东省东莞市樟木头镇中国电信机房、泰普公司办公场所等地将吴华刚等人抓获，缴获服务器、交换机、防火墙、笔记本电脑等一批作案工具。吴华刚所述明知公安人员前来抓捕而在机房等候的情况，无任何证据予以证明，吴华刚及其辩护人对此提出的上诉理由无事实依据，本院不予支持。
本院认为，上诉人吴华刚为牟取非法利益，未经计算机软件所有权人授权许可，通过非法架设运营游戏服务器终端非法获利，非法经营数额达38余万元，属于有其他特别严重情节，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应予处罚。吴华刚归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，有悔罪表现，可依法对其从轻处罚。吴华刚及其辩护人提出的上诉理由均不能成立。上海市人民检察院第三分院检察员出庭意见正确，本院予以采纳。原判决认定上诉人吴华刚侵犯著作权犯罪的事实清楚，证据确凿，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 顾军伟
代理审判员 陈瑶瑶
代理审判员 彭 多
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 邵 清
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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