山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋08刑终183号
原公诉机关永济市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹小锁，男，1953年3月17日出生，汉族，初中文化，农民，原任赵柏信用社赵杏村代办站代办员、金融信息联络员，现住永济市。2016年11月22日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被永济市公安局刑事拘留，同年12月24日被依法逮捕。现羁押在永济市看守所。
辩护人张旭锋，山西弘明律师事务所律师。
原审被告人曹更业，男，1965年5月28日出生，汉族，小学文化，农民，现住永济市。2016年12月19日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被永济市公安局刑事拘留，2017年1月19日被取保候审。2017年12月4日被永济市人民法院取保候审。
永济市人民法院审理永济市人民检察院指控原审被告人曹小锁犯非法吸收公众存款罪、原审被告人曹更业犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二0一七年十二月二十八日作出（2017）晋0881刑初116号刑事判决。原审被告人曹小锁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人曹小锁多年任永济市农村信用合作联社赵杏村代办站代办员，2006年7月17日，永济市人民政府批转永济市农村信用联社《关于清理农村信用社信用代办站构建农村信用联络体系的实施方案》，方案中规定撤销信用代办站，聘用信用联络站联络员，不再经办具体业务，只负责向农村信用社提供业务信息，但被告人曹小锁仍以信用社代办站代办员的名义非法办理存款业务，以信用社同等同期利息，吸收本村及周边村民魏永强、曹某2、曹新法、屈妮妮等109人239.1237万元存款，并私自将吸收的存款高息放给张良80余万、被告人曹更业50余万等22人，或者通过被告人曹更业高息放给他人进行非法获利，造成吸收的村民存款无法收回。案发后，侦查机关仅向借款人追回款项3万余元，从被告人曹小锁处扣押宝马X5越野车一辆。
被告人曹更业和被告人曹小锁系同村同巷人，2010年被告人曹小锁、曹更业高息借给王晓龙50万元，2013年王晓龙陆续用现金、轿车抵债的方式给曹更业还款，曹更业收到现金及抵债的轿车后，只给了被告人曹小锁一辆宝马X5，其余的用于归还个人债务，现仍欠曹小锁50余万元。
同时查明，2016年11月22日被告人曹小锁到公安机关投案。在本案审理期间，曹小锁家属主动归还13名被害人275500元，并取得多数被害人的谅解。
认定上述事实的证据有：
于永济市农村商业银行调取的有关资料，证实永济市人民政府批转永济市农村信用联社《关于清理农村信用社信用代办站构建农村信用联络体系的实施方案》，方案中规定撤销信用代办站，聘用信用联络站联络员，不再经办具体业务，只负责向农村信用社提供业务信息。
农村信息联络员聘用协议书、被告人曹小锁的讯问笔录，证实2015年1月1日，被告人曹小锁以女儿曹爱平的名义与永济市城北街道赵杏村村民委员会、永济市农村商业银行赵柏支行签订协议，赵杏村村委会聘用其为本村的信息联络员。
存款户曹新法、曹某2等11人的证言，证实因为曹小锁在他们村干信贷员已经很多年，办公场所就在他家里，他的家门口挂有“农村金融综合服务站”的牌子，办公室挂了各种规章制度牌子，村民们及认识他的人一直认为他还是信用社的代办员，存款时曹小锁会给他们开具印有“山西省农村信用社存（取）款凭条”的存款凭条，并且盖有他的号码为0424的私章。
（1）被害人曹某1、曹某2等110人提供的曹小锁给当事人出具的存款凭条(白条)，证实被告人曹小锁吸收110名农户存款共计238.8237万元，白条中显示的存款利息为银行同期存款利率。
（2）丁安运、王立山、张引兰、陈引平的询问笔录及曹小锁非法吸收客户资金表，证实他们分别在曹小锁处存过2000元、1000元、1000元、1000元，因条据丢失或者曹小锁没有出具条据而无法提供收据，经查明，曹小锁账本均有上述四笔款项的记录。
(3)卫竹清的询问笔录、曹存祥领条，证实曹存祥在曹小锁处放过2000元，用于儿子办驾照用，不是在曹小锁处的存款，2017年5月15日永济市公安局返还给曹存祥2000元。
以上三项合计为被告人曹小锁非法吸收公众存款的数额，即238.8237+0.5-0.2=239.1237万。
5、借款人王开会、武英红、任安家、张双民、张红军、曹海士、曹永洲、王晓龙、姬建峰、聂向锁等13人的证言，证实他们从曹小锁、曹更业处多次高息借款的事实。
6、曹小锁提供的借条，证实其将收取的存款高息放贷给22人。
7、扣押决定书及扣押清单，证实案发后2017年1月5日王开会交回现金20000元；2017年1月11日任永秀交回现金12800元。
8、现金存款凭条，证实案发后追回款项32800元，现暂存于永济市公安局涉案资金专户。
9、搜查证、搜查笔录及扣押清单，证实案发后对被告人曹小锁的办公地点进行了搜查，扣押现金2000元、一辆车牌号为闽Ｊ×××××的宝马X5越野车。
10、到案情况说明，证实被告人曹小锁于2016年11月22日到永济市公安局投案自首，被告人曹更业经传唤到公安局接受调查。
11、被告人曹小锁的供述、提供的放款名单及吸收存款名单，证实他作为赵杏村代办员已经八九年了，2006年永济市信用联社下过文件停止了其代办员的职务，但他没有告诉其他人，也没有将空白的信用社存款凭条及办公场所的牌匾交给信用社，仍然接受存款户的存款，并给对方开具信用社的存款凭条，加盖上他的私章，然后将部分的存款放给曹更业及他人、或者通过曹更业放给他人收取高息，现200余万元不能收回。
曹更业共借款59.5万元，月利率为2分；通过曹更业介绍放给王晓龙48万元，月利率为2.5分。
12、被告人曹更业的供述，证实他大约在2010年陆续从曹小锁处拿过100多万元，利息是1.5分，现还欠曹小锁50多万元，为挣取利息将从曹小锁处拿的钱放了高息借款，另外还介绍王晓龙向曹小锁借款，王晓龙后用5辆车抵债，他只给了曹小锁一辆宝马X5，其余的车他都用于归还他的个人债务。
2017年12月13日，本院委托司法行政机关对被告人曹更业进行调查评估，评估意见为：适用社区矫正。
原审法院认为，被告人曹小锁违反金融管理法律规定，在永济市农村信用联社下发文件，停止信用代办站代办存款业务的情况下，仍以信用社代办站代办员的名义非法办理存款业务，吸收本村及周边村民的存款200余万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于被告人曹小锁的辩护人认为此案应定为挪用资金罪的意见，挪用资金罪是指非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽然未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为，从本案查明的事实来看，被告人曹小锁既非信用社的工作人员，也并无办理存取款业务的职权，且收取他人的存款并未存入信用社的账户，故其辩护人的意见于法无据，不予采纳。
关于被告人曹更业的辩护人认为被告人曹更业无罪的辩护意见，被告人曹更业作为与被告人曹小锁同村同巷的人，应当知道被告人曹小锁放贷给自己的钱是非法吸收村民的存款而仍然借用放贷，致使被告人曹小锁吸收村民的存款无法归还，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪特征，其辩护人的无罪辩护意见不能成立，不予采纳。被告人曹小锁犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。鉴于被告人曹小锁当庭认罪悔罪，且家属已偿还部分被害人损失并取得多数被害人谅解，可酌情从轻处罚，故对被告人曹小锁辩护人提出的量刑意见予以采纳。被告人曹更业当庭表示愿意积极筹款归还，结合司法机关评估意见及本案的实际情况，依法对被告人曹更业适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第三百一十二条第一款、第七十二条、第七十三条、第七十五条之规定，判决：1、被告人曹小锁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；2、被告人曹更业犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币1万元；3、被告人曹小锁、曹更业的违法所得继续予以追缴，与在案财产一并返还给被害人。
曹小锁的上诉理由为：原判量刑过重
辩护人认为，1、一审法院定性错误，应当以挪用资金罪对上诉人曹小锁定罪处罚；2、量刑过重。
经审理查明，一审法院认定上诉人（原审被告人）曹小锁非法吸收公众存款的事实是正确的。
一审法院在判决书中所列证实上诉人曹小锁非法吸收公众存款的各项证据，均经庭原审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）曹小锁违反金融管理制度，以信用社代办站代办员的名义非法办理存款业务，吸收本村及周边村民的存款200余万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审被告人曹更业明知上诉人曹小锁放贷给自己的钱是非法吸收村民的存款而仍然借用放贷，致使上诉人曹小锁吸收村民的存款无法归还，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人曹小锁犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。其当庭认罪悔罪，且家属已偿还部分被害人损失并取得多数被害人谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人曹更业愿意积极筹款归还，符合社区矫正条件，依法可适用缓刑。关于上诉人曹小锁及其辩护人提出“原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据上诉人曹小锁的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，对上诉人曹小锁定罪处罚，符合量刑规范化要求，故该上诉理由及辩护意见，本院不予采信。关于辩护人提出“应当对上诉人曹小锁以挪用资金罪定罪处罚”的意见，经查，挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，犯罪的客观方面表现为行为人利用职务之便，挪用本单位资金。上诉人曹小锁既非信用社的工作人员，也没有利用职务之便，涉案款项也非单位资金，其行为不符合挪用资金罪的构成要件，故辩护人的这一意见，本院不予采信。综上，原判认定的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王旭生
审判员 张建峰
审判员 孙雷青
二〇一八年四月二十七日
书记员 王楠楠