江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终9319号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张家港保税区博纳投资顾问有限公司，住所地张家港保税区展示中心1028G室。
法定代表人：潘霞鸣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈庆国，江苏百年英豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张家港美辰置业有限公司，住所地张家港经济开发区（悦丰大厦）。
法定代表人：范青生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：匡峰，江苏格致律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹硕，江苏格致律师事务所实习律师。
上诉人张家港保税区博纳投资顾问有限公司（以下简称博纳公司）与上诉人张家港美辰置业有限公司（以下简称美辰公司）合同纠纷一案，不服张家港市人民法院（2016）苏0582民初8128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
博纳公司上诉请求：二审法院重新认定事实并依法改判。事实与理由：1、一审判决未直接审查认定解除合同的合法性。2、一审判决以博纳公司2014年度未达指标认定美辰公司有权解除合同错误。2014年博纳公司未达回款指标存在美辰公司违约（退地事件）、情势变更履行条件变化等因素，且之后美辰公司又确定了第二、第三年度指标，表明不会再针对未完成2014年指标解除合同，其再以此为由解除合同超过了法定期限。3、一审认定2015、2016年度销售计划错误，因为蔡科、李宁娟与美辰公司存在重大利害关系，他们在法庭上的陈述可能不客观，不能印证前述销售计划的真实性。4、美辰公司违法解除合同恶意明显。美辰公司提出解除合同时双方刚刚于两个月前确定了2016年的回款指标，博纳公司也超额完成了该指标，不构成连续两个月未完成指标的解除条件，在博纳公司积极履行合同的情况下，美辰公司突然要求博纳公司离场，系因市场回暖，美辰公司为获取非法利益。5、一审认定2015年度博纳公司未完成年销售计划错误。
美辰公司答辩称：1、原审法院认定本案的违约方是博纳公司是正确的。博纳公司在2014年、2015年连续两年没有达到双方约定的回款指标，美辰公司根据合同约定行使解除权合理合法。2、在博纳公司的上诉意见混淆了销售金额与回款金额的概念，所以上诉意见是不能成立的。
美辰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由博纳公司承担。事实和理由：1、一审判决混淆了佣金结算支付条款与违约责任条款之区别。双方代理合同第五条第2款约定的是佣金结算的方式，不是违约性质条款，因为该条款还约定了佣金上浮比例。该合同第五条第5项约定的是预留10%佣金的支付条件，也非违约金条款，约定该条款系因博纳公司还有协助办理产权及物业交接的义务，合同因博纳公司原因解除后，该义务就由美辰公司承担，故该剩余佣金不应支付。因此美辰公司应支付的佣金是911705.84-239576.21（预留10%佣金）-311958.66（未达到销售业绩下浮）=360170.97元。2、代理合同约定违约金为应结佣金总额的20%，并不过高。对于需要大量资金投入的房地产企业来说，资金流是否健康决定着企业盈亏及生存，博纳公司未完成销售回款指标，严重影响了美辰公司资金流，导致美辰公司无力启动后期开发，造成退地并被没收定金，损失巨大。
博纳公司答辩称：原审判决认定博纳公司违约是错误的，原判决所涉及的违约责任条款认定与合同约定是一致的，代理合同约定的违约金金额较高，原审法院调整于法有据。
博纳公司向一审法院起诉请求：1、美辰公司立即支付佣金922690.91元及利息损失15608.85元（按中国人民银行贷款利率，从2016年3月1日起暂算至2016年7月18日，以后计算至实际支付之日止）；2、美辰公司承担擅自解除合同违约金481349.57元；3、美辰公司承担本案诉讼费。
美辰公司提出反诉请求：博纳公司支付违约金450265.04元；诉讼费用由博纳公司负担。
一审法院认定如下事实：2014年3月24日，美辰公司（甲方）与博纳公司（乙方）签订《“张地2006-A18地块”项目营销代理合同》，约定由美辰公司委托博纳公司对其位于张家港市国泰中路东、泗阳路北侧开发建设的商品房进行销售，合同同时约定：“本合同的销售代理期限为本合同签约生效日起至本案整盘销售达95%；首次开盘时间为2014年6月（视市场情况可协商调整）；在本合同有效期内，甲方委托乙方为本案在中国境内进行广告，宣传等策划，在代理期限内进行本案之销售联合代理；甲方同意给予乙方实际销售物业总价的百分之零点捌作为代理佣金，连续两个月低于月度回款指标或年度完成额低于年度指标80%的，甲方有权解除合同（如银行无放贷指标，甲乙双方另行协商），月度回款高于月度回款指标的，超出指标部分在原佣金点数基础上增加0.2%计提，月度回款额低于月度回款指标的，甲方有权扣除未完成金额的0.1%作为处罚（此部分从当月支付的佣金中进行扣除）；乙方接受甲方委托后，代表甲方与客户正式签订符合法律规定的销售合同并获得首付款，即可计算为销售率，待客户银行按揭款项或者尾款到达甲方账户，乙方即可获得本合同所规定的该房屋单位的代理佣金；在与买房签订预售合同后，甲方每月与乙方结算一次佣金，乙方提供等额的正式发票，乙方于每月25日之前提供佣金请款明细单，甲方审核后，于当月30日之前向乙方支付佣金；乙方每次请佣，甲方可保留当期佣金的10%，转为保证金，待项目销售达到95%时，由甲方一次性无息返还给乙方（如合同履行中途乙方自动退出或未按合同约定完成回款指标被甲方辞退的，甲方有权不支付保留的保证金）；在代理期限内，所有出售的房屋均应向乙方支付佣金和溢价；如甲方违约除无条件结清乙方销售比例应得之佣金和溢价分成外，甲方除赔付乙方实际结算佣金总额的20%的违约金外，同时乙方有权取消本合约，如乙方违约则甲方扣除乙方实际销售额度应结算佣金总额的20%作为违约金，同时有权取消本合约”。合同附件项目销售考核指标约定2014年年度回笼指标3.8亿元，项目开盘时间若出现延迟，则2014年年度回笼指标将会调整，月度回款指标分别为“6月0.4亿元、7月1亿元、8月0.5亿元、9月0.5亿元、10月0.7亿元、11月0.4亿元、12月0.3亿元”，并约定2015年年度指标于2014年年底经甲乙双方共同确认后签订补充协议。
2014年5月18日，案涉商品房项目进行开盘销售。2016年2月29日，美辰公司向博纳公司发函称因博纳公司“连续多月未能达到合同约定之回款指标及年度指标，2015年12月以来贵方派驻售楼处的业务员未能达到合同约定的必要人数”，故解除双方于2014年3月24日签订《“张地2006-A18地块”项目营销代理合同》，并要求博纳公司派员处理佣金结算及资料移交事宜。2016年3月1日，博纳公司销售人员离场，同年3月3日，博纳公司向美辰公司发函称：“……贵司函中所称‘两个方面体现’与事实严重不符;贵司擅自单方面提出解除合同，违背了合同约定和诚信原则，我司郑重表示不同意；截至本函发出之日，贵司尚欠我司佣金922690.91元，请贵司及时支付”。
一审法院认为，2016年2月29日，美辰公司向博纳公司发函要求解除合同，博纳公司收函后于2016年3月1日将销售人员撤场，双方之间的《“张地2006-A18地块”项目营销代理合同》已于2016年3月1日解除。
本案争议焦点一：关于美辰公司结欠博纳公司的佣金数额问题。
博纳公司认为：其销售应支付的佣金总额为2406747.17元，美辰公司实际已经支付1484055.97元，余款922691.2元未支付，其仍按诉请中的922690.91元来主张佣金，后变更为扣除未全款到账房屋佣金10985.07元，美辰公司应支付的佣金为911705.84元。
美辰公司认为：对佣金总额2406747.17元及未支付金额922690.91元无异议，但要扣除三个部分的佣金：1、正常销售退房佣金21877.53元，2、未全款到账部分佣金106554.24元，3、抵工程款退房佣金26990.18元,博纳公司应得佣金总额为767268.96元。另外，根据合同预留10%佣金的约定，应扣除225132.522元；博纳公司2014年度、2015年度、2016年度均未完成指标，应分别扣减254087.499元、60011.429元、2140.269元，美辰公司实际应付佣金225897.241元。
一审法院认为，博纳公司与美辰公司对未支付的佣金金额922690.91元均无异议，对该数额予以确定。根据双方签订的营销合同，博纳公司取得全额佣金的前提是代表美辰公司与客户签订销售合同，并待客户银行按揭款或尾款到达美辰公司账户。1、关于美辰公司辩称需扣除正常销售退房佣金21877.53元，该院认为，美辰公司举证的该3套房屋均已签订销售合同且房款已全款到账，博纳公司已取得获取佣金的条件，且该3套房屋退房的时间均为博纳公司撤场之后，因此，美辰公司要求扣除正常销售后退房的佣金21877.53元，不予支持；2、关于美辰公司辩称扣除未全款到账部分佣金106554.24元，该院认为，根据营销合同约定，在代理期限内，所有出售的房屋美辰公司均应向博纳公司支付佣金和溢价，待出售房屋的银行按揭款或尾款到达美辰公司账户，博纳公司即可取得全额佣金。据美辰公司陈述，博纳公司撤场时未全款到账的9套房屋目前已有8套房屋全款到账，未到账房屋的佣金计算为10985.07元，房款已全款到账部分佣金美辰公司理应支付，而未全款到账的销售房屋佣金10985.07元，博纳公司已放弃主张。3、关于美辰公司辩称扣除抵工程款退房部分佣金26990.18元，该院认为，庭审中双方一致认可抵工程款部分房屋销售是按照正常佣金的一半结算，博纳公司请佣也系按照该约定进行，该部分房屋销售佣金的计算并不以签订销售合同及房款全款到账为前提，美辰公司以退房为由要求扣除该部分佣金，不予支持。
美辰公司辩称的根据合同需预留10%佣金，及扣减2014-2016年度未完成指标处罚，因涉及违约问题，在争议焦点二中进行认定。综上，该院认定，美辰公司结欠博纳公司的佣金数额为911705.84元（922690.91元-10985.07元）。
本案争议焦点二：案涉营销合同违约方问题。
博纳公司认为：合同签订后博纳公司积极按照合同约定履行义务，2014年未完成销售指标是因为国家政策调整，房地产销售市场持续低迷。双方并未确定2015年、2016年度的销售指标，美辰公司在2016年3月初房地产市场出现起色的时候强行解除合同，属违约方。
美辰公司认为：博纳公司2014年度销售回款125912501元，未达到合同约定销售目标3.8亿元，2015年度、2016年度销售均未达到销售回款目标的80%，根据合同，博纳公司已违约，美辰公司有权解除合同。美辰公司为支持自己主张，提供2015年度、2016年度销售计划表两张，证明2015年度销售回款指标为235440000元,2016年1月份销售回款指标为864万元，2016年2月份销售回款指标为648万元。
博纳公司质证后认为：对2015年度、2016年度销售计划表真实性不予认可。双方并未就2015年度、2016年度销售指标进行过协商，销售计划表上的蔡科系博纳公司派驻美辰公司案场的业务主管，李宁娟系博纳公司派驻被告案场的销售人员，两人均已离职，庄新一既不是博纳公司员工也不参与博纳公司经营，从证据名称上来看应是博纳公司内部的计划性材料，而不是双方协商的结果。
对蔡科的调查中，蔡科称：“我系张家港三个项目的总营销，美辰置业销售经理是李宁娟，按照合同约定，每年都要制定销售计划，根据销售计划提取佣金，指标是我们和开发商牵头制定的，我当时也参与了讨论工作，本来这两份指标制定好是要到公司盖章的，但是盖章比较麻烦，公司不给盖，原因不清楚”。在该院对李宁娟的调查中，李宁娟称：“我是从2014年9月份左右任专案经理，就是这个美辰一号案子的销售总负责，一直到2016年3月份离职…。现在还在为美辰公司的销售服务，一般开发商在年底的时候都是制定一个销售目标和回款目标，2015年应该是开年过后签字的，这是因为美辰在2014年有个退地的事情，销售不太正常，开年过来销售正常之后开发商要求制定了一个回款指标，2015年销售是正常的，2016年的销售指标就是在年前制定的”。一审
一审法院认为，蔡科、李宁娟离职前均是博纳公司派驻美辰公司销售案场的业务主管及销售人员，美辰公司有理由相信其可代表博纳公司商定销售目标，且结合营销合同附件中2015年年度指标于2014年年底经双方共同确认后签订补充协议，及佣金的计算与是否达到销售目标密切相关的约定，双方应就2015年度、2016年度销售目标进行过协商，该院对2015年度、2016年度销售计划表予以认定。据博纳公司提供的佣金支付情况表计算，博纳公司在2014年度、2015年度均未达到年销售计划的80%，美辰公司有权解除合同，违约方为博纳公司。
关于合同解除后的违约金支付问题，该院认为，美辰公司在本诉答辩中称根据合同需预留10%佣金225132.522元、扣减2014-2016年度未完成指标处罚316239.197元，及反诉中要求支付违约金450265.04元，均系根据合同中的违约性质条款计算，违约金约定过高，依法调整为应结算佣金总额的15%，即359364.32元[（2406747.17-10985.07）*15%]。
综上，该院认为，博纳公司与美辰公司签订的营销合同已于2016年3月1日解除，合同解除后，美辰公司尚结欠博纳公司佣金911705.84元，博纳公司主张美辰公司支付该款的请求予以支持，因博纳公司系违约方，故博纳公司主张的利息损失及违约金不予支持。博纳公司在履行合同过程中违约，应承担违约责任，因合同中约定的违约性质条款重复且过高，依法调整违约金为应结算佣金总额的15%，即359364.32元。判决：一、美辰公司于判决生效之日起十日内支付博纳公司佣金911705.84元。二、博纳公司于判决生效之日起十日内支付美辰公司违约金359364.32元。综合上述第一、第二项，为履行方便，可由美辰公司于判决生效之日起十日内向博纳公司支付552341.52元。三、驳回博纳公司其余部分本诉请求。四、驳回美辰公司其余部分反诉请求。本诉案件受理费17576元，由博纳公司负担6289元，由美辰公司负担11287元；反诉案件受理费4027元（已减半收取），由博纳公司负担3217元，由美辰公司负担810元。
本院对一审经审理查明的事实予以确认。
二审中美辰公司提供了：2014年12月16日，美辰公司与张家港市国土资源局张家港市土地储备中心签订的关于2014-A18-C号地块事宜的退地协议复印件一份。用于证明退地的时间是在2014年12月16日，退地之后仅仅十五天就到了2015年，美辰公司退地并没有对博纳公司销售造成任何影响，况且美辰公司所退的地块在2014年尚未进行开发，也不在博纳公司代理销售范围之内。
博纳公司质证认为：对协议书的真实性认可，在原审中包括蔡科、李宁娟发表意见时均称退地事件，这表明退地有一个过程，而协议书只是最终的结果。在双方签订代理合同以后，一直存在美辰公司要退地的事情，对销售造成了巨大的影响，主要是体现在对购买人心理以及整个市场的影响。因此该协议书印证了蔡科、李宁娟的证词，也表明2014年度未完成指标的重要原因就是退地事件。
本院认为：博纳公司与美辰公司之间的代理合同成立并合法有效，双方均应按约履行。合同履行过程中，博纳公司未能完成2014年、2015年度销售回款指标，美辰公司依据合同约定有权解除双方之间的合同，博纳公司上诉认为美辰公司系恶意违法解除合同，缺乏事实及法律依据，不能成立。关于佣金的计算，一审依据双方确认的金额922690.91元，减去售房款未到账部分的佣金结算为911705.84元有相应的依据，并无不当。美辰公司上诉认为未达到回款额指标的罚款部分及当期佣金10%的保证金部分应在上述金额中予以扣除，但该两部分金额均涉及博纳公司未按约履行的惩罚性规定，具有违约金的性质，一审将其纳入违约金部分一并调整并无不当，美辰公司该上诉主张不能成立。关于博纳公司应付违约金的数额，一审根据本案的实际情况，依法调整为应结算佣金的15%较恰当，美辰公司上诉称因博纳公司销售不力导致其资金紧张而遭退地而发生损失，未能进一步提供证据，且其所称事由也无必然因果关系，故不能成立。
综上所述，博纳公司与美辰公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33815元，由上诉人张家港保税区博纳投资顾问有限公司负担17576元，由张家港美辰置业有限公司负担16239元。
本判决为终审判决。
审判长 管 丰
审判员 柏宏忠
审判员 李 诚
二〇一八年五月十一日
书记员 汤烨雯