四川省成都市青白江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川0113刑初76号
公诉机关成都市青白江区人民检察院。
被告人张军，男，1970年l1月3日出生于四川省仁寿县，汉族，本科文化，住成都市青白江区。2017年9月16日因涉嫌贪污罪被成都市公安局青白江区分局刑事拘留，同月29日涉嫌职务侵占罪被逮捕。现羁押于成都市青白江区看守所。
辩护人蔡军，四川盛豪律师事务所律师。
辩护人徐芳，四川盛豪律师事务所律师。
被告人张春晖，男，1977年3月28日出生于四川省德阳市，汉族，本科文化，住成都市青白江区。2017年9月16日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同月29日涉嫌职务侵占罪被逮捕。现羁押于成都市青白江区看守所。
辩护人孟兴圣，四川川商律师事务所律师。
成都市青白江区人民检察院以成青白检公诉刑诉﹝2018﹞68号起诉书指控被告人张军、张春晖犯职务侵占罪，于2018年3月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市青白江区人民检察院指派检察员潘玺长臣庭支持公诉，被告人张军、张春晖及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
成都市青白江区人民检察院指控，自2007年以来，被告人张军为牟取利益，利用其担任中国移动通信集团四川有限公司青白江分公司网络部经理的职务便利，将该公司移动基站选点、建设、租赁、定价等权利控制。
2007年，被告人张军委托罗某某帮助其在村民中进行选点、土地租赁，以便自己转租后获取差价利益，并将此事告诉了该分公司综合部经理被告人张春晖，后二人达成合意。在张军安排下罗某某以青白江移动公司名义与村民签订土地租赁协议后，按照要求进行了围墙及机房的修建，共涉及站点十处。随后张军、张春晖利用职务便利并冒用他人身份以青白江移动公司最高租赁限价1.2万／年的价格将该十处基站转租给青白江移动公司，获取差价利益。
2012年初，为方便继续在移动基站租赁过程中牟利，张军、张春晖共同注册了新奇观商务服务公司，并将2007年冒用他人身份与青白江移动公司签订的合同修改为新奇观公司与青白江移动公司签订。2014年9月底，张军利用其职务上对移动基站用地租赁的控制权，将本区城厢镇、姚渡镇等区域基站选点租赁等业务交给其控制的新奇观公司运作。新奇观公司以低价从村民手中租到土地后，对个别基站进行了围墙、机房修建后以青白江移动公司最高限价1.2万／年的价格转租给青白江移动公司，获取差价。
截止2017年，被告人张军、张春晖先后以个人及新奇观公司名义共计向青白江移动公司转租63个基站并从青白江移动公司获取基站租赁费238.58万元。
2017年9月14日，被告人张军在青白江移动公司被侦查机关带走，后如实供述了主要犯罪事实。2017年9月15日，被告人张春晖经侦查机关电话通知到侦查机关投案，并如实供述了主要犯罪事实。
为支持指控事实，公诉机关提交了到案经过、四川移动有限公司营业执照、张军及张春晖劳动合同、四川移动成都分公司人力资源文件、新奇观公司工商登记资料、青白江移动公司与新奇观公司基站土地租赁合同、新奇观公司与村组及村民的基站土地租赁合同、证人证言、被告人供述与辩解等证据予以证明，请求本院以职务侵占罪追究被告人张军、张春晖的刑事责任。
被告人张军对指控事实及证据均无异议，并表示自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是：一、张军职务侵占的犯罪数额不应包括租地及基站修建等成本；二、张军有自首情节，并已退赃。请求法庭对其从宽处罚。
被告人张春晖对指控事实及证据均无异议，并表示自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是：一、张春晖职务侵占的犯罪数额不应包括租地及基站修建等成本；二、张春晖有自首情节，并已退赃。请求法庭对其从宽处罚。
经审理查明的事实及证据与公诉机关的指控主要事实及证据一致，本院予以确认。
另查明，二被告人在犯罪过程中取得单位支付的租赁费238.58万元，扣除基站租地及修建等成本后获取非法利益100余万元。成都市青白江区人民检察院办案人员于2017年9月14日通过电话联系青白江移动分公司副总经理赵某某，约定当日下午14时在青白江移动分公司办公场所向其和张军调查移动公司基站合同事项，张军于约定时间前到达指定地点等待，后被办案人员带走，如实供述了犯罪事实。二被告人的亲属于2018年5月15日各退赔被害单位50万元并取得书面谅解。
本院认为，被告人张军、张春晖为牟取非法利益，利用职务上的便利，采用低价租地、高价转租赚取差价的方式非法侵占本单位财产，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。二被告人的犯罪数额应从单位支付的租赁费238.58万元中扣除基站租地及修建等成本，非法获利额100余万元为其犯罪数额，对辩护人提出的犯罪数额应扣除基站租地及修建等成本的辩护意见予以采纳。被告人张军经办案人员电话通知后到指定地点等待，后如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚，对辩护人提出的被告人张军有自首情节的辩护意见予以采纳。被告人张春晖经电话通知主动到案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。二被告人的亲属已代为退赔被害单位经济损失并取得谅解，可对二被告人酌情从轻处罚。根据二被告人的具体犯罪情节及其悔罪表现，可以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人张军犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；
二、被告人张春晖犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 雷恩仲
人民陪审员 黄仁富
人民陪审员 秦徽武
二〇一八年五月十六日
书 记 员 刘 琦
附：所引用的《中华人民共和国刑法》条文：
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。