湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终8257号上诉人（原审被告）：陈小毛，男，1969年12月25日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。上诉人（原审被告）：周运根，男，1968年8月3日出生，汉族，住湖南省湘阴县。上诉人（原审被告）：鲍华军，男，1970年1月2日出生，汉族，住湖北省监利县。被上诉人（原审原告）：陈运生，男，1967年2月12日出生，汉族，住湖北省监利县。原审被告：谭龙生，男，1979年8月15日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。上诉人陈小毛、周运根、鲍华军因与被上诉人陈运生、原审被告谭龙生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初5017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。陈小毛、周运根、鲍华军上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审案件受理费、公告费、保全费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序严重违法，依法应予以撤销。1、一审法院采信的关键证据湖南鉴真司法鉴定中心所作出的[2016]法临鉴字第265号司法鉴定意见书系被上诉人单方委托所得出的鉴定结论，上诉人在庭审前及庭审过程中多次向法庭提出该鉴定结论委托程序不合法要求重新鉴定且提交了书面的《重新鉴定申请书》，可一审法院却完全置这一客观事实于不顾，枉法采信这一证据。2、一审法院枉法采信上述证据严重剥夺了上诉人的鉴定权。要求鉴定的权利在民事审判活动中是法庭赋予当事人双方的一项重要的民事权利，法庭应依法保障当事人的这一项权利。众所周知，只有经法定程序依法委托而得出的鉴定结论才能在民事判决活动中作为有效证据进行使用。一审法院采信的《司法鉴定意见书》系被上诉人单方委托，该鉴定结论只有在各方完全认可的前提下才能作为证据使用，可上诉人自始至终未对该证据予以认可且反复提出其鉴定程序不合法要求进行重新鉴定，一审法院却对上诉人这合法的申请不予支持，完全背离了最起码的公平公正原则。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人申请的证人柳某、熊某、解某三位证人在庭审中并没有证实三上诉人是与其按点工进行结算报酬。虽然三位证人陈述他们自身的报酬是按点工进行结算，但这都是听被上诉人陈运生所讲的，三位证人从某与三上诉人交谈过怎样计算报酬之事，这一点在庭审过程中陈述得十分清楚。从三位证人的证词中并不能得出上诉人与被上诉人系雇佣关系的结论。2、上诉人的司机能够证明当时上诉人与被上诉人的加工承揽关系，被上诉人是按200元/吨与上诉人进行结算的。3、基于上述两点，上诉人与被上诉人属于典型的加工承揽合同关系，该案不应适用雇佣法律关系进行判决，故一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》的相关条款判决该案属于适用法律错误。本案应该适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，基于本案的加工承揽关系，上诉人依法不应该承担赔偿责任。陈运生答辩称，一审已经判决，我生活困难，工作能力受到影响，请求二审法院依法维持原判。谭龙生未陈述意见。陈运生向一审法院起诉请求：1、陈小毛、周运根、鲍华军、谭龙生连带赔偿陈运生各项损失共计367824.3元（其中误工费40408元、护理费18000元、住院伙食补助费3500元、营养费4000元、伤残补助金187704元、精神损失费15000元、后期治疗费25000元、鉴定费1900元、交通费3000元、医疗费69312.3）；2、本案诉讼费用由陈小毛、周运根、鲍华军、谭龙生承担。一审法院认定事实：谭龙生系长沙市开福区老年活动中心的一个羽毛球馆铁棚所有人。2015年年底，陈小毛、周运根、鲍华军三人合伙从谭龙生处购买了长沙市开福区老年活动中心的一个羽毛球馆铁棚。陈小毛、周运根、鲍华军为了拆卸该羽毛球馆铁棚，找到陈运生及其工友共五人进行拆卸铁。2015年12月15日，陈运生在羽毛球馆铁棚上作业时，铁棚上的瓦片松动，陈运生从铁棚上摔落下来。陈运生受伤后先后在解放军一六三医院、浏阳市骨伤科医院住院治疗。于2016年1月19日出院，共住院35天，经出院诊断：1左股骨踝上骨折术后伤口感染；2、左桡骨远端骨折；3、右根骨骨折；4、腰椎骨折术后；5、中度贫血。出院医嘱：1、定期门诊复查1月每次；2、加强营养，注意休息；3、不适随诊。陈运生为此次事故共计产生医疗费69312.3元，其中陈小毛、周运根、鲍华军垫付了53000元。2016年6月27日，陈运生委托湖南省鉴真司法鉴定中心对其伤残等级、后期治疗费用、误工期、护理期、营养期进行评定。同年6月28日，该鉴定中心作出湘鉴司鉴中心[2016]法临鉴字第265号法医临床司法鉴定意见书，陈运生的损伤评定为八级伤残，建议后期治疗费用25000元，误工期为330日，护理期为150日，营养期为120日。陈运生为此支付鉴定费1900元。陈小毛、周运根、鲍华军对该鉴定结果不服，认为该鉴定意见书评残标准采用的是《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残登记（GB/T16180-2014）》，认为该评价标准适用的基础是属于《工伤保险条例》调整的劳动和工伤保险范围。同时还认为该鉴定意见书中确定的误工期、护理期和营养期的时间过长，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，且护理期和营养期长于《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》。因此陈小毛、周运根、鲍华军向一审法院申请要求重新鉴定。审理中，陈运生申请的证人柳某、熊某、解某到庭证实陈运生及证人与陈小毛、周运根、鲍华军按点工进行结算报酬，与陈小毛、周运根、鲍华军系雇佣关系。另查明，陈运生虽系湖北省监利县农村户口居民，事故发生前其一直在长沙务工，并承租房屋居住在长沙市芙蓉区。一审法院认为，一、关于陈运生因本次事故造成的损失，一审法院综合相关证据和事实，依法认定如下：1、关于医疗费。根据陈运生提交的相关病历资料、医疗费发票及陈小毛、周运根、鲍华军主张垫付53000元，一审法院确认陈运生因此次事故共计产生医疗费69312.3元。2、关于后续治疗费，陈运生主张25000元，提供了湖南省鉴真司法鉴定中心作出的法医临床司法鉴定意见书予以证实。虽陈小毛、周运根、鲍华军就湘鉴司鉴中心[2016]法临鉴字第265号法医临床司法鉴定意见书提出异议，并要求重新鉴定。但陈小毛、周运根、鲍华军的申请，根据2005年1月12日湖南省高院《关于统一适用中有关条款的通知》规定：“在最高人民法院法院出台新的规定前，人身损伤案件的伤残评定，统一适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。陈运生的该项鉴定于2016年6月28日出具的，系最高人民法院法院出台新的规定前作出。故陈小毛、周运根、鲍华军提出的异议要求重新鉴定的申请，一审法院不予支持。对陈运生提交的鉴定意见书一审法院予以采信。故参照湘鉴司鉴中心[2016]法临鉴字第265号法医临床司法鉴定意见书关于后续治疗费的鉴定结论，对陈运生主张的后续治疗费25000元，一审法院予以支持。3、关于住院伙食补助费。陈运生共住院35天，住院伙食补助标准可按60元/人.天计算，故住院伙食补助费为2100元（60元/天×35天=2100元），对陈运生诉请超过部分一审法院不予支持。4、关于营养费。根据法鉴定意见中评定的营养期为120日，结合陈运生的伤情和伤残情况，一审法院酌定陈运生的营养费为2500元。5、关于护理费。司法鉴定意见中评定护理期为150日，护理费标准可按照2015年湖南省居民服务业从业人员年平均工资32933元计算，故陈运生的护理费为13534元（32933元÷365天×150天=13534元）。对陈运生诉请超过部分一审法院不予支持。6、关于误工费。司法鉴定意见中评定陈运生误工时间为330日，陈运生的该项诉请并未向一审法院提交相关证据证明其实际收入损失。故一审法院按照2015年湖南省居民服务业从业人员年平均工资32933元计算，故陈运生主张误工费为29775元[32933÷365天×330天=29775天]。对陈运生诉请超过部分一审法院不予支持。7、关于伤残补助金。司法鉴定意见中评定陈运生伤情构成八级伤残，陈运生系农村户口，根据陈运生事发前其收入来源，故其伤残补助金一审法院按照湖南省2016年城镇居民人均可支配收入31284/元标准计算20年，故陈运生的伤残补助金为187704元（31284元/年×20年×0.3=187704元)。8、关于精神损失费。本次事故造成陈运生构成八级伤残，给其身体和心理都带来严重伤害，综合陈运生的伤情、伤残等级和精神损害程度，一审法院对陈运生主张精神损失费15000元予以支持。9、关于交通费。该项诉请，陈运生虽未提交相关证据证明系因本案支付交通费3000元，但一审法院考虑到陈运生确有交通费损失，结合陈运生的住院时间、地点和治疗等情况，一审法院酌定交通费800元。10、关于鉴定费，根据陈运生提交的鉴定费票据，证实陈运生支出鉴定费1900元，现陈运生只主张1900元，视为对自己权利的有效处分，一审法院予以认可。综上，陈运生以上各项损失共计347625.3元。二、关于本次事故的责任以及陈小毛、周运根、鲍华军、谭龙生应承担的赔偿数额。陈小毛、周运根、鲍华军合伙三人从谭龙生处购买了长沙市开福区老年活动中心的一个羽毛球馆铁棚。陈小毛、周运根、鲍华军为了拆卸该羽毛球馆铁棚，找到陈运生及其工友共五人进行拆卸铁。2015年12月15日，陈运生在羽毛球馆铁棚上作业时，铁棚上的瓦片松动，陈运生从铁棚上摔落下来。庭审中，陈小毛、周运根、鲍华军主张陈运生在陈小毛、周运根、鲍华军处承揽了长沙市开福区老年活动中心羽毛球馆铁棚的拆除工作，双方口头约定陈小毛、周运根、鲍华军按陈运生拆卸铁的重量为单位计算报酬。且陈运生工作的主要设备都是由自己带的。故双方系承揽合同关系，不是雇佣合同关系。陈小毛、周运根、鲍华军的该项主张并未向一审法院提交任何证据证明其与陈运生系承揽关系。根据陈运生申请的证人柳某、熊某、解某到庭证实陈运生及证人与陈小毛、周运根、鲍华军按点工进行结算报酬，与陈小毛、周运根、鲍华军系雇佣关系。结合庭审情况，一审法院确认陈运生与陈小毛、周运根、鲍华军系雇佣关系。陈小毛、周运根、鲍华军系雇主，陈运生系在从事雇佣活动中受伤。陈小毛、周运根、鲍华军作为雇主，依法应承担连带赔偿责任。谭龙生不承担赔偿责任。但陈运生作为从事该项工作的人员应知晓高空拆卸铁棚的危险性，更应小心谨慎，做好防护措施，但陈运生在拆除铁棚中亦未尽应有的安全注意义务，故陈运生对自己的受伤有过错，可减轻陈小毛、周运根、鲍华军责任。一审法院根据陈运生的过错程度以及其受伤的原因，确定由陈小毛、周运根、鲍华军承担65%的赔偿责任，陈运生自行承担35%的责任。陈运生各项损失共计347625.3元，故陈小毛、周运根、鲍华军共同应赔偿陈运生225956.45元（347625.3元×65%=225956.45），减去陈小毛、周运根、鲍华军已垫付的53000元，还应赔偿陈运生172956.45元（225956.45元-53000元=172956.45）。陈运生自行承担121668.85元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、陈小毛、周运根、鲍华军在本判决生效之日起十日内连带赔偿陈运生各项损失172956.45元；二、驳回陈运生的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费2066元，公告费560元，保全费2285元，共计4911元，陈运生自行承担1718.85元，陈小毛、周运根、鲍华军承担3192.15元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、陈运生提交的鉴定意见书是否应予采信以及一审未予准许陈小毛、周运根、鲍华军的重新鉴定申请是否恰当；二、本案法律关系的认定问题。一、陈运生提交的鉴定意见书是否应予采信以及一审未予准许陈小毛、周运根、鲍华军的重新鉴定申请是否恰当。本院认为，陈运生提交的鉴定意见书，鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定结论是在分析病例资料和对陈运生本人进行法医临床学检的基础上得出的，该鉴定结论真实有据，陈小毛、周运根、鲍华军对此虽有异议，但并未提供充分的证据予以反驳，故一审法院采信前述鉴定意见并不予准许其重新鉴定申请并无不当，本院予以认可。二、本案法律关系的认定问题。根据本案证据、当事人陈述等可以证实陈运生和陈小毛、周运根、鲍华军之间系雇佣关系，陈小毛、周运根、鲍华军虽主张其与陈运生之间是承揽合同关系，但并未提供充分证据予以证明，本院对其该项主张不予认可。一审法院根据当事人诉求和诉争法律关系性质确认本案案由为提供劳务者受害责任纠纷并无不当。一审法院结合双方过错、陈运生的损失以及《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，计算陈小毛、周运根、鲍华军应赔付陈运生的赔偿数额并无不当，本院予以认可。综上所述，陈小毛、周运根、鲍华军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2066元，由陈小毛、周运根、鲍华军负担。本判决为终审判决。审判长  柳ＸＸ审判员  王晓虹审判员  张文欢二〇一八年一月二十三日书记员  梁俊伟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。