山东省枣庄市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁04行终27号
上诉人（原审原告）唐更银，男，汉族，1949年11月5日出生，住枣庄市薛城区。
委托代理人唐文峰，男，汉族，1977年7月22日出生，住址同上。
被上诉人（原审被告、原行政机关）枣庄市住房和城乡建设局。住所地枣庄市新城光明大道****号。
法定代表人刘全义，局长。
被上诉人（原审被告、复议机关）枣庄市人民政府。住所地枣庄市新城光明大道****号。
法定代表人李峰，市长。
委托代理人李帅，该市政府法制办公室工作人员。
上诉人唐更银因政府信息公开一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403行初43号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，唐更银于2016年12月27日通过挂号信向枣庄市住房和城乡建设局发出政府信息公开申请书，其于12月29日收到。唐更银申请以打印件加盖公章的形式向其公开：1.陶庄镇房地产开发公司2012年8月21日取得矿中社区32、34、44、45、47#楼销售许可证[（枣）房预售证第1233号]备案的商品房预售方案；2.陶庄镇矿中社区44A号楼3单元102室及44A-3-6储藏室在商品房预售方案中的申报价格。枣庄市住房和城乡建设局于2017年1月18日作出（2017）第1号政府信息公开告知书，告知：唐更银申请获取的政府信息属于公开范围，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十六条的规定，本机关将以邮寄的方式提供所申请的政府信息。附件为：陶庄矿中社区商品房预售方案。同日，枣庄市住房和城乡建设局作出（2017）第1号非本机关政府信息公开告知书，对唐更银申请获取的第二项信息，认为不属于其掌握范围，建议唐更银向物价管理部门咨询。上述两告知书及陶庄矿中社区商品房预售方案复印件均向唐更银送达。唐更银不服,向枣庄市人民政府申请行政复议。枣庄市人民政府于2017年2月9日收到唐更银的行政复议申请书，2月14日决定受理该复议决定，4月5日作出枣政复决字[2017]002号行政复议决定书，维持枣庄市住房和城乡建设局作出（2017）第1号政府信息公开告知书。
原审法院认为，案件争议的焦点问题是，1.枣庄市住房和城乡建设局提供的政府信息是否符合唐更银在申请书中要求的内容。依照《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。故根据“谁制作、谁保存、谁公开”的原则，从唐更银申请信息公开的两项内容来看，该商品房预售方案系陶庄镇房地产开发公司制作，枣庄市住房和城乡建设局为保存该信息的行政机关。枣庄市住房和城乡建设局根据其获取、保存的信息，按照唐更银要求的形式按期作出（2017）第1号政府信息公开告知书，将其申请的信息公开。同时作出（2017）第1号非本机关政府信息公开告知书，告知其申请信息公开的第二项内容不属于枣庄市住房和城乡建设局掌握范围的理由和依据，并建议向物价部门咨询。唐更银没有提交证据证明枣庄市住房和城乡建设局保存或掌握了含有申报价格的商品房预售方案而不向其公开。枣庄市住房和城乡建设局作出了政府信息公开告知书，已履行了法定告知义务。至于陶庄矿中社区商品房预售方案中枣庄市商品房销售价格备案表文号为空白未填写内容及未在商品房预售方案中申报价格的行为是否违法，不属于本案审理范围。2.枣庄市人民政府的行政复议程序是否合法。枣庄市人民政府在收到唐更银的行政复议申请后，依法履行了受理、送达等法定程序，并在法定期限内作出了行政复议决定，其行政复议程序符合法律规定。枣庄市人民政府关于唐更银的起诉不属于行政诉讼可诉范围的辩解，不符合《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第一条第一款第（二）项的规定，依法不能成立。唐更银的第三项诉讼请求不属于行政诉讼的受案范围，不予受理。综上，唐更银的诉讼请求及理由缺乏事实根据和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回唐更银的诉讼请求。案件受理费50元减半收取25元，由唐更银承担，于判决生效后七日内交纳。
上诉人唐更银不服一审判决，向本院提起上诉称，1、行政复议决定缺少被申请人答复的依据和理由，缺少行政复议当事人提交的证据，违反《山东省行政复议案件审理工作规则》第五十一条关于语法规范、格式严谨及对事实、证据的认定应当合法合理的规定。2、行政复议程序违法。从枣庄市人民政府提交的《证据材料》可以明确的看出，“立案人”和“审理人”完全一样，违反了《山东省行政复议案件立案工作规则》第六条“行政复议机构办理行政复议案件，实行立案和审理相分离的工作机制”之规定；其也没有一并送达《证据清单确认书》和《行政复议文书送达地址确认书》。3.在办理商品房预售许可证时必须提交预售方案，预售方案包括预售价格，公开其保存和审核的政府信息是枣庄市住房和城乡建设局的法定职责。其在价格备案不齐全的条件下，就颁发涉案商品房预售许可违背其法定职责，对此，枣庄市人民政府未进行审核。4、在行政复议期间，唐更银提供了《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建房[2010]53号），其第二项第（八）小项明确规定了预售方案内容，预售价格及变动幅度是预售方案的必备内容。枣庄市人民政府对此只字未提。5、依据《山东省商品房销售条例》第六条的规定，房地产开发企业申请商品房预售许可，应当提交下列材料：……（六）商品房预售方案。预售方案应当说明商品房的位置、装修标准、竣工交付日期、经营性或者非经营性配套公共设施清单以及公共建筑的产权归属等内容。这里的“等内容”，建房[2010]53号文有明确的要求。该文件效力明显大于山东省的文件效力，且与《山东省商品房销售条例》并不矛盾。6、唐更银对信息公开的行政程序无异议，但对内容有异议，公开的信息不完整，不全面。7、一审法院认定唐更银没有提供证明枣庄市住房和城乡建设局保存和掌握了含有申报价格的商品房预售方案而不向其公开，认定错误，即使唐更银不能提供或者无法举证，也免除其举证责任。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决；判令枣庄市住房和城乡建设局依法公开含有明确价格备案（房屋和储藏室分别的备案价格）的预售方案；诉讼费用由被告承担。
被上诉人枣庄市住房和城乡建设局辩称，1、建房[2010]53号文既不属于法律法规，也不属于规章，仅是部门一般性规范性文件，不具有人民法院审理行政案件适用和参照的效力等级，《山东省商品房销售条例》系地方性法规。同时建房[2010]53号文有关预售方案的内容并无上位法依据，《山东省商品房销售条例》有关预售方案的要求不违反上位法的规定。故答辩人依据《山东省商品房销售条例》要求收取预售方案，办理预售许可，并无不当。2、上诉人没有举出任何证据能够说明答辩人保存着预售价格信息，同时答辩人举证的商品房预售方案中，预售价格一项确系空白，答辩人从未收到含有预售价格内容的预售方案，从未保存过涉案商品房预售价格信息。3、上诉人认为答辩人工作失职不成立，也不属于行政诉讼审理范围。如上所述，原判认定事实证据充分，适用法律正确，应予维持；上诉人上诉理由不成立，应予驳回。
被上诉人枣庄市人民政府的答辩意见同原审，其主要内容是，1.本案不属于行政诉讼的可诉范围，应当驳回上诉人起诉。2.枣庄市住房和城乡建设局已及时公开信息并说明有关理由，复议机关亦在法定期限内给予答复，本案在实体上不存在任何违法之处。3.答辩人提供的复议材料案卷能够证实，被答辩人在诉讼中针对答辩人所列举的违法事实并不能成立。综上，被答辩人的请求不能成立，依法应予以驳回。
本院经审理查明的事实同一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案要解决的关键问题是枣庄市住房和城乡建设局是否按照唐更银申请的内容公开了政府信息。从案件审理查明的事实和各方当事人的诉辩意见可以看出，枣庄市住房和城乡建设局根据其获取、保存的信息，已向唐更银提供了“陶庄矿中社区商品房预售方案”。至于该预售方案中的预售价格问题，其也向唐更银建议向物价部门咨询，至此，枣庄市住房和城乡建设局已履行了政府信息公开的法定职责。对于商品房预售方案是否应当包含预售价格的问题，不是在本案政府信息公开框架内所能解决的。对于唐更银在上诉中诉称的涉案行政复议决定的程序问题，属于程序瑕疵，不影响其实体权益，对其主张，本院不予采纳。综上，唐更银的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 徐宝芬
审判员 孙中海
审判员 张昌民
二〇一八年五月八日
书记员 赵倩文