山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁16民终693号
上诉人（原审被告）：滨州方舟建筑工程有限公司，住所地：滨州市滨城区渤海三路538号。
法定代表人：付英华，总经理。
委托诉讼代理人：苏滨，山东元格律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戚哲杰，山东元格律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：滨州市鑫航工贸有限公司，住所地：滨州市滨城区杨柳雪镇杨集中路以南、民兵路以东2幢。
法定代表人：王洪伟，董事长。
委托诉讼代理人：张鹏，山东纵横家律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王建军，山东纵横家律师事务所律师。
上诉人滨州方舟建筑工程有限公司因与被上诉人滨州市鑫航工贸有限公司承揽合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2017）鲁1602民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
滨州方舟建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销（2017）鲁1602民初621号民事判决，改判为驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人与滨州市滨城区金鑫门窗厂（下称金鑫门窗厂）之间的债权转让，上诉人不知情，上诉人也没有见到被上诉人的债权转让协议及通知书的内容。故，被上诉人与金鑫门窗厂的债权转让对上诉人不发生法律效力。2.一审中，上诉人提交了施工图纸、施工日志等与该案施工相关的资料，一审判决认定与本案无关联性没有任何依据，属于认定事实错误。尤其是施工图纸上明确标注和指示，滨州市滨城区金鑫门窗厂在塑钢门窗安装时，按照单玻窗（单价是207元）进行施工安装，而金鑫门窗厂不按照施工图纸施工，擅自安装中空窗（单价247元）所超出的工程款及费用应当由其自行承担。一审判决全部塑钢窗的制作面积都采用247元的单价计算工程款是严重错误的。应当依法予以纠正。3.本案依据的【2017】第148号工程审计鉴定报告不真实、不客观，以偏概全，弄虚作假，不能作为认定案件事实的依据，该鉴定费应当由被上诉人自行承担。首先，金鑫门窗厂为滨州方舟建筑工程有限公司施工的郭集嘉园商住小区制作塑钢窗工程，涉及15幢楼。鉴定机构滨州金正建设项目管理有限公司仅对7幢楼中的少部分住户测量了塑钢窗。住宅楼11幢共计312个住户，仅测量了3幢楼中的6个住户，占2%，其他98%均未测量。其次，鉴定报告中大量未测量部分的数据不真实。该鉴定机构未到上诉人处调取和调查施工图纸，其鉴定报告中未测量部分的基础数据不知如何计算得出。再次，鉴定机构态度蛮横，无职业道德，无鉴定水平，且拒不与上诉人公司的人员沟通。4.金鑫门窗厂工期延误严重，金鑫门窗厂应当先行承担违约责任。上诉人已经提出诉讼，要求金鑫门窗厂与被上诉人承担违约责任和赔偿责任。上诉人已经支付金鑫门窗厂2015000元，按照原合同安装单玻窗207元的价格，参照鉴定报告上的安装面积约9732平方米计算，上诉人已经支付至95%，上诉人没有违约行为。2016年1月6日，涉案的工程已经有关部门验收完毕，一审判决认定涉案工程没有验收错误。基于此，一审判决认定的质保期间以及认定的违约责任均没有依据。5.根据不诉不理的原则，被上诉人在一审诉讼请求中没有主张利息，一审判决第一项含有支付利息的判决内容没有依据，属于适用法律错误，请求二审法院予以纠正。6.金鑫门窗厂制作安装的多个小区业户的门窗规格部分不符合要求，导致沙扇窗掉落且存在质量问题，需要进行更换或维修。金鑫门窗厂拒不承担合同约定的维修和更换责任。致使上诉人为其垫付维修和更换的费用，金鑫门窗厂应当依法向上诉人支付该费用。
滨州市鑫航工贸有限公司答辩称，1.被上诉人依照法律的规定严格履行了债权转让的告知义务，债权转让通知已经送达上诉人，债权转让依法成立；2.被上诉人严格履行合同义务，所制作安装的塑钢门窗均符合合同约定；在塑钢门窗安装超过质保期后，且在房屋交付业主长达四五年的时间里，上诉人均未提出塑钢门窗的单价问题，在诉讼中却又对塑钢门窗的单价问题提出异议，是恶意拖延审理的行为，依法不能成立；3.本案依据的审计鉴定报告，是经被上诉人提出申请，一审法院依法委托滨州金正建设项目管理有限公司作出的，审计过程程序合法，审计结果客观真实，上诉人提出的异议无事实及法律依据；4.被上诉人在一审中向法院已经提起利息的诉讼请求，而上诉人称被上诉人在一审中未主张利息不符合事实；5.上诉人的其他上诉请求均已以相同的事实和理由向滨城区人民法院提起诉讼，滨城区人民法院于2018年4月16日依法作出（2018）鲁1602民初764号民事判决书，驳回了上诉人方的诉讼请求，综上可见上诉人的上诉请求和理由均无事实和法律依据，请求依法驳回。
滨州市鑫航工贸有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款500000元及违约金（以500000元为基数，自2015年1月5日起按照日千分之一计算至付清全部款项之日止）；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，2012年7月5日，滨州市滨城区金鑫门窗厂（乙方）与被告滨州方舟建筑工程有限公司（甲方）签订塑钢窗工程制作安装合同，约定由滨州市滨城区金鑫门窗厂承揽被告位于滨州市黄河十路渤海四路交叉口的郭集嘉苑住宅楼、商铺的塑钢窗制作及安装工程，工程承包范围为住宅1-11、商铺Ａ-
Ｄ的塑钢窗制作安装，包工包料（约定了主材的型号、规格、品牌等）；甲方负责提供本工程相关的施工图纸，负责对乙方施工的工程进行监督，对不合格的工程（工序）甲方有权责令其返工或停工；开工日期为2012年7月5日，工期自现场具备实测实量洞口尺寸开始计算，自验收合格并交付之日终止，施工工期总日历天数为40天；甲方提供施工图纸，乙方根据施工图纸及现场实际情况计算出施工用量，在接到甲方通知五天内，按规定的品种、规格、数量、质量将材料运至现场，并在甲方要求的期限内安装完毕、交工；因甲方原因影响工期，工期顺延，因乙方原因不能按期开工或中途无故停工影响工期，工期不能顺延；因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水及不可抗力影响，导致停工8小时以上，工期相应顺延；工程价格：中空窗247元/平方米、单玻窗207元/平方米，本价格为固定价格，包含税金以外的所有费用、包括质保期内的维修费用及为实施和完成该工程直至验收合格所需的全部费用；合同价款及结算方式约定：工程总价款=综合单价×实际完成工程量，实际完成工程量以双方认可的门窗制作、安装的尺寸为准，而不是洞口尺寸；付款方式：本工程签订合同后预付工程款100000元，窗框完成后付至30%；全部工程竣工后付至70%；竣工验收合格后付至95%；余5%质量保证金，保修期满后无质量问题付清；保修期为工程竣工验收合格之日起两年，保修期内免费维修，终身保修（成本收费）；违约责任：乙方必须按照合同约定的施工工期完成合同工程任务，否则，每延期一天，按照工程总价款的千分之一支付甲方逾期违约金。
合同签订后，滨州市滨城区金鑫门窗厂进场进行安装施工，施工中使用的均为中空玻璃。至2014年4月份，门窗安装施工完成。2014年7、8月，涉案房屋分配到户。2014年11月28日，滨州市滨城区金鑫门窗厂向滨州市滨城区建设工程材料检测站交纳检测费66500元。2015年3月13日，滨州方舟建筑工程有限公司向滨州市滨城区建设工程材料检测站交纳检测费842464元，其中涉及塑钢窗部分（玻璃、现场气密性）的检测费共计57000元。
至原告起诉时止，被告滨州方舟建筑工程有限公司已支付工程款共计2015000元。
因被告滨州方舟建筑工程有限公司与滨州市滨城区金鑫门窗厂一直未进行工程结算，在本案审理过程中，原告滨州市鑫航工贸有限公司申请对涉案塑钢窗工程量进行鉴定。滨州金正建设项目管理有限公司对涉案工程的塑钢窗面积进行鉴定并作出滨金正审字（2017）第148号工程审核鉴定报告，审核结果为涉案郭集嘉苑商住小区1#-11#楼、商铺Ａ-
D的塑钢窗制作面积为9631.52平方米（其中外窗9091.25平方米、内窗540.27平方米）、安装面积为9736.10平方米（其中外窗9189.39平方米、内窗546.71平方米）。根据合同约定，被告应支付工程款2404816.7元（9736.1平方米×247元/平方米），扣除被告已付2015000元，尚欠工程款389816.7元未支付。根据上述应付工程款2404816.7元计算，质保金数额为120240.8元。
原告滨州市鑫航工贸有限公司向滨州金正建设项目管理有限公司交纳鉴定费用25000元。
另查明，2016年11月17日，滨州市滨城区金鑫门窗厂与原告滨州市鑫航工贸有限公司签订债权转让协议，将其对被告滨州方舟建筑工程有限公司享有的涉案工程款余款及违约金、利息等债权转让给原告滨州市鑫航工贸有限公司。2016年12月1日，滨州市滨城区金鑫门窗厂将上述债权转让协议及债权转让通知书通过EMS邮政特快专递寄送达被告滨州方舟建筑工程有限公司。
一审法院认为，滨州市滨城区金鑫门窗厂与被告滨州方舟建筑工程有限公司签订的塑钢窗制作安装合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。滨州市滨城区金鑫门窗厂已将上述合同债权转让给原告滨州市鑫航工贸有限公司并通知了被告，原告滨州市鑫航工贸有限公司有权要求被告按照合同约定向其支付工程款。关于被告所提垫付的57000元检测费应予扣除的答辩意见，一审法院审查认为，被告支付涉案工程塑钢窗玻璃、塑钢窗现场气密性检测费57000元，经核对属实。滨州市滨城区金鑫门窗厂与被告滨州方舟建筑工程有限公司签订的塑钢窗制作安装合同中明确约定了工程款的结算价格、税金、检测费等相关费用的负担等内容，依据该约定，与塑钢窗制作安装工程相关的检测费用应由滨州市滨城区金鑫门窗厂负担，对该项检测费用，应从被告应付工程款中扣除；其所提应扣除的维修费用，未提交证据予以证实。故对被告要求扣除该项垫付费用57000元的答辩意见，予以采纳。原告滨州市鑫航工贸有限公司系基于债权转让取得涉案合同权利，亦应受该合同约束。根据滨州金正建设项目管理有限公司滨金正审字（2017）第148号工程审核鉴定报告及塑钢窗制作安装合同约定，至原告起诉之日，被告滨州方舟建筑工程有限公司欠付工程款数额为389816.7元，扣除该项垫付款57000元，被告应付原告工程款为332816.7元，对原告超出该数额部分的诉讼请求，不予支持。关于原告要求的违约金，经审查认为，合同约定被告应于全部工程竣工验收合格后付至95%，余5%质保金，保修期满（工程竣工验收合格之日起两年）后无质量问题付清，但并未约定逾期付款的违约责任，原告要求按照每日千分之一计算违约金，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，涉案工程竣工后至今尚未进行验收，但已于2014年7、8月实际交付使用；至原告起诉时，已超过两年质保期间。至工程交付之日，被告应付而未付的工程款为212575.9元（332816.7元-120240.8元质保金）；至2016年8月30日质保期满之日，被告应付而未付的工程款为332816.7元，应当依此数额承担逾期支付工程款利息的违约责任，原告主张自2015年1月5日起开始计算，予以采纳；因双方未约定违约金或利息计算标准，应按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项之规定判决：一、被告滨州方舟建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告滨州市鑫航工贸有限公司工程款332816.7元及利息（其中以212575.9元为基数，自2015年1月5日起至2016年8月31日止；以332816.7元为基数，自2016年9月1日起至实际履行之日止，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算）；二、驳回原告滨州市鑫航工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，鉴定费用25000元，共计33800元，由原告滨州市鑫航工贸有限公司负担3000元，被告滨州方舟建筑工程有限公司负担30800元。
二审中双方当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人对涉案工程是否存在质量问题及被上诉人是否延误工期已另案起诉，本案中不作审理。本案的争议焦点一是被上诉人是否履行了债权转移的通知义务，二是一审判决上诉人支付工程款是否有误。三是一审判决上诉人支付利息是否有误。
关于债权转让的通知问题，本院认为，一审中被上诉人提交了邮寄债权转让通知书的EMS邮政特快专递底单及邮件查询记录，能够证明上诉人于2016年12月3日收到了债权转让通知书。上诉人的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
关于工程款数额问题，一审法院应被上诉人申请，委托中介机构对涉案工程的塑钢窗面积进行鉴定，并依据【2017】第148号工程审计鉴定报告作出判决并无不当。上诉人称鉴定报告的不真实、不客观，但未提交相应证据予以证明，本院对上诉人的该项主张亦不支持。
关于一审判决上诉人支付利息的问题。本院认为，被上诉人在一审要求上诉人支付工程款500000元及违约金，并未主张利息。一审判决上诉人支付利息不当，本院予以纠正。涉案工程竣工后至今尚未进行验收，但已于2014年7、8月实际交付使用；至原告起诉时，已超过两年质保期间，上诉人拖欠工程款已构成违约，但鉴于当事人双方签订的《塑钢窗工程制作安装合同》中未约定逾期付款的违约责任，被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求缺乏合同依据，本院不予支持。
综上，上诉人滨州方舟建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销滨州市滨城区人民法院（2017）鲁1602民初621号民事判决；
二、上诉人滨州方舟建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人滨州市鑫航工贸有限公司支付工程款332816.7元。
三、驳回被上诉人滨州市鑫航工贸有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，由上诉人滨州方舟建筑工程有限公司负担5000元，被上诉人滨州市鑫航工贸有限公司负担3800元；鉴定费25000元，由上诉人滨州方舟建筑工程有限公司负担；二审案件受理费8800元，由上诉人滨州方舟建筑工程有限公司负担8000元，被上诉人滨州市鑫航工贸有限公司负担800元。
本判决为终审判决。
审判长 王忠民
审判员 吴 琦
审判员 高国强
二〇一八年五月十日
书记员 巩文龙