湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂02民终549号
上诉人（一审原告）熊甘子。
委托代理人占志健，黄石市西塞山区诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）黄石市煤炭矿务局职工医院（以下简称矿务局医院），住所地黄石市西塞山区王家湾。
法定代表人谢彬，系该医院院长。
委托代理人李先扬，系该医院副院长。
上诉人熊甘子因医疗损害责任纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院于2016年4月11日作出的（2014）鄂西塞民初字第00468号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员汪飞林担任审判长，与审判员聂潇、代理审判员段佳组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审判决认定：一审判决认定：熊甘子因外伤致右手中指中节指腹软组织缺损，于2013年12月9日入住矿务局医院进行治疗。在住院期间，矿务局医院于同日对熊甘子施行了手外伤清创手术，同月13日施行了右手中指邻指清创＋皮瓣修复＋取植皮手术，2014年1月7日施行了皮瓣断蒂手术。术后，矿务局医院均分别对熊甘子进行了相应的固定、抗感染、消肿等治疗。经治疗，熊甘子右手伤口愈合良好，血液循环尚可，伤指活动欠佳，于2014年1月21日出院。后经司法鉴定：1、熊甘子损伤为10级伤残，需后期治疗费2，000元，出院继续休息30天。2、矿务局医院在诊疗过程中，诊断明确，有手术指征，伤指的处理基本达到治疗效果。但环指的近节指间关节呈屈曲状态，远节指间关节静息位呈过伸状态，植皮区致密粘连，不能排除熊甘子在行邻指皮瓣切取过程中，损伤指间关节邻近深层组织致使侧束滑脱的可能，修复后供皮与其粘连导致上述后果的发生，矿务局医院存在未尽到谨慎注意的过错。3、熊甘子医从性较差，是其损害后果的重要原因之一。矿务局医院过错与熊甘子损害后果间存在少部分因果关系，参与度为30%－40%。
一审判决另认定：熊甘子经济损失为：1、医疗费12，520元，后期治疗费2，000元；2、住院伙食补助费43天×50元／天=2，150元；3、误工费73天×39，237元／365天=7，847元（按上年度制造业人均工资收入计算）；4、伤残赔偿金24，852元／年×20年×10%=49，704元（按上年度人均可支配收入计算）；5、交通费200元。总计74，421元。
一审判决认为：熊甘子因右手中指中节指腹软组织缺损，到矿务局医院就诊，双方形成医疗服务合同关系。在治疗过程中，矿务局医院没有尽到谨慎注意的义务，最大限度减轻熊甘子的身心痛苦，对熊甘子造成损害，应承担相应的民事责任。因熊甘子自身受损伤和在诊疗过程中的医从性等原因，影响治疗效果，应当减轻矿务局医院的民事赔偿责任。熊甘子主张的营养费、护理费等经济损失，因没有提供证据证明，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决：一、矿务局医院于判决生效之日起15日内赔偿熊甘子经济损失共74，421×40%=29，768元。二、驳回熊甘子的其他诉讼请求。
一审判决送达后，熊甘子不服，向本院提起上诉称：一、北京明正司法鉴定中心的鉴定人员在听证时，当场表示无法核实第二次手术后包扎情况，鉴定机构应将鉴定委托退回法院认定。但该鉴定中心此后又出具鉴定意见。其在此情况下申请鉴定机构的鉴定人员出庭接受质询，或申请重新鉴定，一审法院均未予支持，违反了法定的诉讼程序；二、其主张获赔营养费和精神损害抚慰金符合法律规定，一审判决未予支持不当。同时，一审主审法官在庭审中明确表示赔偿款74，450元各负担50%，鉴定费各自负担，案件受理费由矿务局医院负担，其当庭表示同意，但一审却未按此意见判决。请求二审法院撤销一审判决，依法改判矿务局医院赔偿其经济损失77，421元。
矿务局医院答辩称：一、黄石求实司法鉴定中心的鉴定人员虽具备鉴定资质，但并非本专业人员。该鉴定中心2014年4月28日对熊甘子所作的是工伤伤残鉴定，只适用于工伤赔偿，因此此次鉴定不应采信，所发生的鉴定费用应由熊甘子自行承担；2015年2月26日出具的鉴定结论因鉴定人员非本专业人员，不应采信。黄石医学会鉴定人员具备鉴定资格，该医学会接受黄石市中级人民法院的委托，所作的鉴定结论真实，应予采信。北京明正司法鉴定中心的法定代表人霍家润与熊甘子的委托代理人均是鄂州同乡，熊甘子的委托代理人在最后一次庭审快结束时承认其先后四次去北京，可能干扰鉴定中心的鉴定工作，因此，北京明正司法鉴定中心出具的鉴定意见不应采信，请求二审法院依法重新鉴定。二、熊甘子的十级伤残属工伤所致，其医疗费已由单位支付，住院期间护理费、伙食补助费、误工费、交通费、后期康复治疗费、伤残补助金均应由用工单位赔偿。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回熊甘子的诉讼请求。
本院经审理查明：一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：黄石市医学会受本院委托，于2014年11月5日出具的黄石医损鉴（2014）01号医疗损害鉴定意见书认为：熊甘子右手中指、环指、小指轻微功能障碍原因与以下因素有关：1、此类外伤术后需保持功能位固定，但去除固定后应进行功能锻炼，否则会出现关节囊、关节韧带挛缩，发生纤维性关节挛缩或强直。2、创伤因素、创伤后制动及邻近关节停止运动可引起肌肉废用性萎缩。肌肉废用性萎缩一般是可逆的，但长期缺乏功能锻炼会引起肌肉纤维化，从而影响手指功能。3、××患者右手中、环指活动减少，小指联动活动相应减少，因而发生废用性功能障碍；拇指、食指一直未制动，活动未受限制，因而功能未受明显影响。因此院方的诊疗行为无过错。患者右手中指轻微障碍与外伤及功能锻炼不够有关，右手环指、小指功能轻微障碍与功能锻炼不够有关。黄石求实司法鉴定中心受本院委托，于2015年1月26日出具的（2015）临鉴字第10069号司法鉴定意见书认为：院方诊断明确，有手术指征，伤指的处理基本达到治疗效果。但环指近节指间关节呈屈曲状态，远节指间关节静息位呈过伸状态，植皮区致密粘连。不能排除院方在行邻指皮瓣切取过程中损伤指间关节邻近深层组织（如腱帽）致使侧束滑脱的可能，修复后供皮与其粘连导致上述后果的发生。故院方诊疗过程中未尽到谨慎注意义务的医疗过错。
本院认为：当事人申请重新鉴定必须符合法定的条件。熊甘子关于一审法院对其重新鉴定申请未予支持违反法定程序的上诉主张不能成立，本院不予支持。鉴定意见只是诉讼证据之一，人民法院对鉴定意见是否采信，应依据证据采信规则综合审核认定。本案中，双方当事人对熊甘子在矿务局医院实施手部手术后，伤指活动受限的事实没有争议，只是对矿务局医院在为熊甘子诊疗过程中是否存在过错，且该过错行为与熊甘子手术后伤指活动受限的损害后果是否存在因果关系发生争议。双方为此先后三次申请进行鉴定。除黄石市医学会出具的鉴定意见认为矿务局医院在对熊甘子的诊疗过程中不存在过错外，黄石求实司法鉴定中心和北京明正司法鉴定中心出具的鉴定意见，均认为矿务局医院对熊甘子的诊疗过程中存在过错，且该过错与熊甘子的损害后果存在少部分因果关系。但经本院审查，黄石求实司法鉴定中心出具的鉴定意见，认为熊甘子环指近节指间节呈屈曲状态，远节指间关节静息位呈过伸状态，植皮区致密粘连。不能排除院方在行邻指皮瓣切取过程中损伤指间关节邻近深层组织（如腱帽）致使侧束滑脱的可能，修复后供皮与其粘连导致上述后果的发生。故此认为院方存在诊疗过程中未尽谨慎注意义务的医疗过错。首先，此鉴定意见及其他相关证据均未能证实熊甘子伤指术后活动受限的原因是伤指间关节邻近深层组织（如腱帽）致使侧束滑脱；其次，该鉴定意见也只是说明存在前述伤情的可能，明显有违鉴定意见应当依据充分的原则；最后，该鉴定意见虽认为院方未尽到谨慎注意义务的医疗过错，但并未说明院方未尽到何谨慎义务，且与病历记载院方多次医嘱熊甘子加强手指功能锻炼的事实不符。因此，该鉴定意见明显依据不足，不应采信。北京明正司法鉴定中心出具的鉴定意见认为造成被鉴定人熊甘子伤肢功能障碍的损害后果，除了与医方在诊疗过程中存在未尽到谨慎注意义务的过错有关外，患者医从性较差也是其重要因素之一。因此医方的过错与被鉴定人术后伤肢功能障碍的损害后果间存在少部分因果关系，参与度系数值建议为30-40%。该鉴定意见在认定术前医方已将手术相关风险告知患方，××程记录也多次强调、指导、××患者进行伤肢功能锻炼，否则出现“伤肢功能差”等后遗症的情况下，不能充分说明医方应尽到何谨慎义务，且在认为医方过错只是少部分因果关系的情况下，却建议参与度系数值为30-40%。因此，该鉴定意见亦因鉴定依据不足而不应采信。由于医疗损害责任纠纷属于侵权纠纷，患方应对医疗机构存在过错，且该过错与其损害后果之间存在因果关系负举证责任。因此，熊甘子应对其主张承担举证不能的法律后果。一审判决部分支持其诉讼请求不当，但鉴于矿务局医院未在法定期限内提出上诉，本院对一审判决结果予以维持。综上，熊甘子的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，276元由熊甘子负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪飞林
审 判 员 聂 潇
代理审判员 段 佳
二〇一六年七月八日
书 记 员 曹 瑶