山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第867号
上诉人（原审被告）：山东广宜房地产开发有限公司。
法定代表人：张来春，董事长。
委托代理人：许永安。
被上诉人（原审原告）：江西地建基础工程有限公司菏泽分公司。
法定代表人：李乾斌，经理。
委托代理人：李奕昂。
委托代理人：许敏。
上诉人山东广宜房地产开发有限公司（以下简称广宜房地产公司）因与被上诉人江西地建基础工程有限公司菏泽分公司（以下简称江西地建菏泽分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2015）菏牡民初字第320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日立案受理后，依法组成合议庭于2015年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人广宜房地产公司委托代理人许永安、被上诉人江西地建菏泽分公司委托代理人李奕昂、许敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告江西地建菏泽分公司诉称：2013年3月18日，我方与被告签订佳合花园基础钻孔灌注桩后注浆施工合同。合同签订后，我方按合同要求进行施工，被告应在2013年10月付清工程款，但至今仍欠2627582元没有支付，要求被告支付工程款2627582元，支付违约金1300000元。
原审被告广宜房地产公司辨称：1、原告所诉与事实不符，原告至今未将工程完工，作为原告应当按照合同约定按期保质完成工程，因原告至今未完成给被告造成极大经济损失，被告现在申请原告应按合同约定每日支付被告2000元违约金，所以说作为原告应当退还被告已支付的工程款246万元。还应支付被告赔偿款50万元，该权利被告将保留诉讼权利。2、至今原告未向被告交付竣工报告，也未交付要求验收的申请，故被告有理由认为原告至今未完成施工，作为被告已按照付款约定，付款方式已超额支付原告工程款，所以原告的诉请无事实根据和法律依据。综上，请求依法驳回原告的诉请。
原审法院经审理查明，当事人对下列事实无争议：2013年3月18日原告同被告签订“佳合花园基础钻孔灌注桩后注浆施工合同”一份。现涉案工程已停止施工，被告已支付原告部分工程款，尚欠部分工程款没有支付。
当事人对下列事实有异议：被告所欠原告工程款的数额及被告是否应当支付原告工程款，是否应当承担违约责任。
原告为支持其诉讼主张，提交以下证据：1、施工合同一份，证明：双方依法建立建设工程施工合同。2、工程量结算单一份，证明：总计工程款4553302元，空钻费10万元，共计4653302元。菏泽佳合花园误工协议，证明被告补偿原告18万元。3、欠条一份，证明被告欠原告工程款2627582元，违约金分三次，第一次50万元，第二次50万元，第三次30万元，共130万元。保证书两份，证明被告欠原告违约金各50万元，包含在欠条中。4、桩基检验报告300份，证明工程合格。工程款4653302元，误工费18万元，共计4833302元，已付220万元，还剩2633302元
被告对原告所提交的证据，发表以下质证意见：1、对证据1、2，真实性无异议，但是证明目的有异议。按照合同约定至今原告未将应当交工验收的报告交付我公司，我公司认为原告没有完工，所以说对两份结算单、误工协议只是证实工程完工，但是没有完成交付，所以我方不应支付工程款。2、对证据3，有异议，这三份证据均不是被告真实意思表示。是被告的前工作人员在受到人身威胁的情况下签订的，我公司董事长以及负责人均不知晓这三份证据，在欠条中可以看出欠款人张来春，签名的签字手印并没有要求加盖公章，加盖公章不是我公司真实意思表示，不应对我公司有约束力。我公司也不应当支付原告任何违约金。3、证据4，真实性无异议。这份证据恰恰证明了原告未将工程完全交付我公司的证明，故我公司不应当支付原告任何工程款和违约金。
被告为支持其诉讼主张，提交以下证据：企业信息，证明我公司法定代表人是潘世梁，并不是张来春，所以张来春出示的欠据均与我公司无关，同样也不是我公司真实意思表示。
原告对被告所提交的证据，发表以下质证意见：对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，只能证明公司现负责人是潘世梁，张来春是公司原负责人。
综上，经审理，原审法院确认以下事实：2013年3月18日原、被告签订“佳合花园基础钻孔灌注桩后注浆施工合同”一份，按照合同约定，原告为被告涉案工程施工钻孔灌注桩后注浆工程。2013年8月原、被告对涉案工程进行了结算，合计总价4553302元，空钻费100000元，共计4653302元。被告辨称已支付原告2460000元，对其中的50000元，原告不予认可，被告亦没有提交证据。原告认可被告已付工程款2410000元，被告付款数额应认定为2410000元。
综上所述，原审法院认为：本案争议的焦点问题是：1﹑被告所欠原告款项是否应当支付。2、所欠款项的数额。
关于第一个焦点问题，原审法院认为：原、被告于2013年3月18日签订“佳合花园基础钻孔灌注桩后注浆施工合同”一份。原告按照合同约定完成了对涉案工程的施工，且涉案工程已经菏泽市建设工程质量检测站检测。被告理应承担偿还责任，被告辨解之理由，没有提交证据，原审法院不予采信。
关于第二个焦点问题，原审法院认为：依据原告所提交的证据，2013年8月，原、被告对涉案工程进行了结算，涉案工程总价为4553302元，空转费100000元，共计4653302元。2013年10月21日，原、被告达成“菏泽佳合花园11#、12#楼误工协议”一份，按照该协议的约定，被告应当支付原告误工补偿180000元。2014年4月23日被告为原告出具“欠条”一份，约定：今欠原告2627582元，2014年3月3日和2014年3月27日写的两份保证书都逾期未执行，现加上两份保证书内容中违约金分别为50万元，现欠原告3627582元，本次欠条延期到2014年5月16日，必须将2627582元一次性付清，如到期未还，在前两次的基础上（50＋50）再加30万元违约金。如到期归还所有违约金失效。如到期没有归还没有完全执行所有违约金全都如数有效。由此说明，被告应支付原告违约金1300000元。由此，涉案工程款为4653302元、误工费180000元、违约金1300000元。被告认可已支付原告2460000元，原告认可被告已支付2410000元，对其中的50000元，原告不予认可，被告没有提交证据，其辨解理由不予采信。现被告尚欠原告工程款2243302元。关于违约金1300000元，是双方真实意思的表示，应予认定。本案在审理过程中，被告没有对违约金的约定提出抗辩，原告要求被告支付违约金1300000元，应予支持。原告请求被告支付工程款及违约金的诉讼请求，应予支持。被告辨称之理由，所提证据不足，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、由被告广宜房地产公司支付原告江西地建基础工程有限公司菏泽分公司工程款2243302元、违约金1300000元。于判决书生效后十日内履行完毕；二、驳回原告江西地建基础工程有限公司菏泽分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44320元，由被告广宜房地产公司负担。
上诉人广宜房地产公司不服原审法院上述判决上诉称：一、原审判决认定事实错误，适用法律错误。1、被上诉人在原审时既没有提供施工资质证明，也未提供建设工程竣工验收合格证明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，双方签订的施工合同应属无效合同，同时被上诉人至今没有将合同内的工程向我方交接，上诉人不应当支付被上诉人主张的工程款。2、被上诉人没有向上诉人提供相应的施工资质，上诉人按照双方约定有权拒付工程款，上诉人拒付被上诉人工程款理由正当，不存在违约，相反被上诉人存在违约行为。原审法院认定上诉人支付被上诉人违约金130万元无事实根据和法律依据。3、假如认定上诉人违约，根据被上诉人主张的工程款数额，被上诉人主张违约金130万元明显过高。根据《合同法》第114条第2款：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。该条规定强调了违约金的补偿性的同时也赋予了合同当事人向法院请求调整的权利。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院按照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。该司法解释首次明确指出了当事人请求人民法院调整违约金权利的行使方式，即当事人应当以反诉或抗辩的形式行使该权利。在原审时上诉人已经通过抗辩的形式向法院提出双方约定的违约金过高，原审法院应当予以调整，请求二审法院查清本案事实，驳回被上诉人主张上诉人支付违约金的诉讼请求。二、原审法院审判程序违法。因双方约定的违约金过高，原审法院应当依法行使释明权，原审法院没有正确行使释明权，属程序违法。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，恳请二审法院根据《民事诉讼法》第153条的规定，在查清本案事实后，依法直接改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人江西地建菏泽分公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
另查明，被上诉人具有涉案工程建筑施工资质。
本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人是否应支付被上诉人工程款2243302元；二、上诉人应否支付被上诉人欠付工程款违约金130万元。关于争议焦点一，2013年3月18日上诉人与被上诉人签订涉案工程施工合同后，被上诉人对涉案工程进行了组织施工，同年8月14日双方对涉案工程进行了结算，共同确认工程总价款为4653302元。2013年10月21日，双方又签署“佳合花园11#、12#楼误工协议”一份，按照该协议的约定，上诉人应当支付被上诉人误工补偿款180000元。至诉讼时，上诉人已付被上诉人工程款2410000元，下欠工程款2423302元（4653302元＋180000元－2410000元）未付，原审认定上诉人未付工程款数额为2243302元，认定有误，本院予以纠正。由于双方已对涉案工程进行了结算，且上诉人又于2014年4月23日为被上诉人出具了工程款欠据，并保证于2014年5月16日付清工程欠款，故被上诉人请求上诉人支付工程欠款，合法有据，应予支持。关于争议焦点二，被上诉人一审时向上诉人主张工程欠款及违约金，上诉人一审时抗辩称因工程未竣工验收故不应支付工程款，被上诉人的诉讼请求无事实根据和法律依据应予驳回。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院按照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”。该司法解释明确了当事人请求人民法院调整违约金的行使方式，即当事人应当以反诉或抗辩的形式行使该权利。本案一审时，上诉人对被上诉人的诉讼请求进行了明确的抗辩，该抗辩范围既包括工程欠款本身，也包括工程欠款违约金，依据上述法律规定，应视为上诉人在本案一审时向人民法院提出了调整违约金的申请。原审法院认为上诉人没有对被上诉人的支付违约金请求提出抗辩，该认定与上述法律规定精神不符，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，被上诉人请求上诉人支付130万元违约金的依据是2014年4月23日的欠条。在该欠条中双方约定：如不按期付清工程款，上诉人承担130万元的违约金。但被上诉人并未举证因上诉人逾期支付工程欠款给其造成的实际损失。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”经本院审理查明，上诉人实欠被上诉人工程款数额为2423302元，欠款时间从双方决算之日2013年8月14日起至书写欠条2014年4月23日止，时隔八个月，约定的130万元的违约金达到了欠款数额的53%，该违约金数额明显过高，应予调整。由于本案争执的违约金属于因逾期付款而产生，被上诉人虽未能举证上诉人逾期付款给其造成的实际损失，但上诉人逾期付款必然给被上诉人流动资金造成困难，结合上述法律规定，本院对违约金调整以2423302元为本金，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍为利率计算违约金。
综上，上诉人关于约定的违约金过高应予调整的上诉理由成立，该上诉请求本院予以支持。上诉人的其他上诉理由，依据不足，上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2015）菏牡民初字第320号民事判决；
二、上诉人山东广宜房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人江西地建基础工程有限公司菏泽分公司工程款2423302元；
三、上诉人山东广宜房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人江西地建基础工程有限公司菏泽分公司支付逾期工程款2423302元的违约金，违约金计算方法：以2423302元为本金，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍为利率，自2013年8月14日计算至本判决确定的履行期限届满之日止。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38221元，由上诉人山东广宜房地产开发有限公司负担30061元，被上诉人江西地建基础工程有限公司菏泽分公司负担8160元；二审案件受理费35146元，由上诉人山东广宜房地产开发有限公司负担30061元，被上诉人江西地建基础工程有限公司菏泽分公司负担5085元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 张宪明
代理审判员 李 兴
二〇一六年一月二十日
书 记 员 韩 蕊