河南省温县人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0825民初3282号原告：仝森，男，1977年6月9日出生，汉族，住博爱县。委托诉讼代理人：史美丽，河南新潮律师事务所律师。被告：温县泰明实业有限公司，住所地：温县产业集聚区鑫源路。法定代表人：范建亚，经理。委托诉讼代理人：张彦明，温县第一法律服务所法律工作者。原告仝森诉被告温县泰明实业有限公司（以下简称泰明实业公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年8月1日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告仝森及其诉讼代理人史美丽、被告泰明实业公司的诉讼代理人张彦明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告仝森向本院提出如下诉讼请求：一、判令解除原被告之间的事实劳动关系；二、判令被告为原告补交2010年至2017年5月之间的各项社会保险；三、判令因被告未给原告缴纳社会保险原告请求解除与被告之间的事实劳动关系后被告应支付原告经济补偿金36000元；四、判令被告支付原告各项工伤待遇计507393.34元，原告保留就后续治疗继续向原告主张的权利。原被告之间因社会保险、工伤待遇等争议纠纷一案，温县劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月20日作出了温劳人仲字【2017】第30号仲裁裁决书，原告不服该裁决，现在法定期限内依法起诉。事实与理由：一、2010年原告经老乡仝举亮介绍到被告在郑州的关联企业上班三、四年。2014年春季，被告实际控制人把原告从郑州公司调到被告公司上班，工种仍然是组装机器，吃住都在公司，工资根据公司效益情况有时按月发放，有时几个月发放一次，但每次工资都必须有原告在工资表上签字后才能领取，工资从最初2010年的每月2000多元逐渐递增到原告受伤前每月4500元，双方之间没有签订劳动合同。2015年9月5日14时左右，原告在生产车间组装机器时不慎被机器致伤右手。2016年7月22日，焦作市人力资源和社会保障局作出焦（温）工伤认定【2016】64号决定书，认定原告所受到的伤害属于工伤。2017年3月17日焦作劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残等级为五级，根据工伤保险条例36条规定，被告应支付原告各项工伤待遇计507393.34元。原告在被告处上班期间，被告未为原告交纳任何社会保险费，根据《社会保险法》及《劳动合同法》第38条、46条之规定，原告因该未交社保的法定原因主张解除与被告之间的事实劳动关系，被告应支付原告经济补偿金36000元。被告的上述违法行为违反了法律相关规定，严重侵害了原告的合法权益，为此，原告向温县劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁。二、仲裁委对本案部分事实认定不清、法律适用错误，导致裁决部分错误。1、关于经济补偿金问题。原告从2010年起经老乡仝举亮介绍到被告的法定代表人范建亚在郑州开的公司上班，2014年春季范建亚又调动原告到被告处上班。原告向仲裁庭提交与范建亚及其妻子等通话录音光盘证明，被告对该光盘真实性无异议，充分说明原告曾经在范建亚在郑州开的公司工作及截止到录音时间2016年2月份累计为范建亚开的公司干有五六年的事实，截止到2017年5月17日原告申请仲裁时，原告已经在被告处工作有八年的事实。根据《劳动合同法实施条例》第10条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”、最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第5条“在计算经济补偿金工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”及劳动合同法第38条、46条之规定，从2010年春季到2017年5月份，原告累计工作年限为8年，被告应按照8个月标准计算经济补偿金，仲裁庭没有认定原告前期在郑州给被告关联企业的工作年限应计入累计工作年限，属于认定事实不清，依法应予纠正认定原告累计工作年限为8年。根据劳动合同法第38条、46条之规定，原告因被告未交社保的法定原因主张解除与被告之间的事实劳动关系，被告应支付原告经济补偿金4500元/月×8月=36000元。2、关于原告月工资问题。2015年7、8月份工资表系被告拿到医院与原告结算工资时凭证，原告对该工资表记载出勤天数及手改情况等提出异议（详见录音），且事后原告妻子去结算工资时被告对上述漏记部分又予以补正，充分说明原告工资每月4500元事实，被告虽提出异议，但并没有在仲裁庭责令提交工资表的期限内提交工资表，仲裁庭仅依据上述有漏记的两个月工资表计算原告工资属于事实认定不清，根据劳动争议调解仲裁法第6条、第39条规定，被告应承担举证不能后果，即认定原告受伤前月工资为4500元。3、关于原告停工留薪期待遇问题。原告因工受伤致右手功能全部丧失，住院273天，医院诊疗方案共需要进行11次手术，住院期间行8次手术，仍有3次手术未进行，因被告不能及时支付医疗费导致原告暂时放弃剩余3次手术被迫出院，医院病历47页清楚记载“患者因住院费用问题暂不考虑手术治疗，今日出院”该事实，出院医嘱也记载“继续功能锻炼，视情况择期来我院行植骨、松解、塑形等手术”，说明原告并不是因治疗终结而出院，原告出院后仍需要持续误工，结合《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》，单纯一项手部神经损伤就12个月，原告整个右手无功能，多处神经损伤，仲裁庭仅认定270天停工留薪期，连住院期间都不够，属于该部分事实认定不清。同时根据《工伤保险条例》第33条第二款“工伤职工评定伤残等级后停发原待遇”规定可知停工留薪期待遇最长可计算到伤残等级鉴定之日止。结合原告伤情，依法应认定原告停工留薪期为559天。根据《工伤保险条例》36条第一款第二项“五级工伤职工保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，”，也就是说在原告出院具备上班的情况下，被告有义务给原告安排工作，而本案中被告并没有给原告安排工作，所以至少定残前被告应按照每月4500元×70％=3150元标准支付停工留薪期待遇。4、关于护理费期间及标准问题。护理依赖程度鉴定是在工伤职工经过治疗伤情相对稳定后才能进行鉴定，仲裁庭参照工伤人员大部分护理依赖程度40％标准计算护理费，没有事实与法律依据。本案原告在住院期间属于完全护理依赖程度，而且是两个人轮流在医院一天24小时护理，按照郑州的护工标准是每12小时150元，原告仅按照上年度居民服务业标准日92.76元计算护理费合理合法。更何况作为护理人员的原告妻子李艳琴在原告受伤前也在被告处上班，日平均工资是76元，仲裁庭仅按照日60.87元标准计算没有事实与法律依据，请依法予以改正。5、关于被告应支付交通费问题。原告在郑州解放军153中心医院住院治疗长达9个多月，护理人员需要多次往返郑州与温县，原告因没有手术费被迫出院，又怕伤情感染租车回家。不管有没有票据，这些交通费都是客观存在的，仲裁庭以没有交通费票据驳回该项请求属于认定事实不清，依法应予支持原告主张1000元交通费的诉讼请求。6、关于被告应交纳各项社会保险费问题。根据劳动法及社会保险法等相关法律法规规定，被告应为原告补交2010年至2017年5月之间各项社会保险。被告泰明实业公司辩称，被告于2012年经工商部门登记注册，2013年停产，2014年原告到被告处工作，在此之前，双方不存在劳动关系；原告诉请的工伤保险待遇和经济补偿金过高；因为企业养老保险金现不办理补交手续，原告要求补交，无法实际履行。根据原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、原告主张被告补交社会保险费是否属于人民法院民事受案范围；2、原告主张工伤保险待遇以及经济补偿金的依据。原告仝森为支持其诉讼请求，向本院提交证据如下：1、温劳人仲裁字[2017]第20号仲裁裁决书，证明本案已经过前置仲裁程序，该裁决第2、4、5项裁决错误的事实；2、原告的身份证复印件一份，证明原告系合格的劳动者，是本案适格的主体；3、网上查询被告及郑州瑞泰机械制造有限公司、郑州泰明机械制造有限公司企业信息表各一份，证明被告系合格用人单位，是本案适格主体；郑州瑞泰和郑州泰明公司是原告在郑州工作过的单位，郑州泰明法定代表人范晓明系被告法定代表人范建亚的儿子，该三公司系关联公司，原告于2010年开始工作的事实；4、焦（温）工伤认定【2016】64号工伤决定书一份、焦劳鉴字【2017】89号工伤职工伤残等级鉴定表一份，证明原告因工伤事故所遭受到的伤害经鉴定为九级，被告应根据工伤保险相关规定支付原告各项工伤保险待遇的事实；5、温劳人仲裁字【2016】第17号裁决书、工资表两份，证明双方之间存在劳动关系及原告在被告处工作期间最低每月工资4500元的事实；6、录音笔录五份，证明：原告在被告处从郑州到温县工作截止2015年度受到工伤事故前工作有五、六年事实。原告每天工资最低150元的事实。原告因伤害受到刺激需要专人护理的事实；7、中国人民解放军第153医院住院病历、住院证、诊断证明、医疗费票据各一份，证明原告发生工伤事故后住院治疗及支付医疗费等基本情况，被告应根据工伤保险相关规定支付原告医疗费的事实。8、李艳琴身份证复印件一份，证明护理人员基本情况。9、鉴定费票据一份，证明原告支付劳动能力鉴定费300元的事实。被告质证认为，对1、2、4、5、7、8、9组证据无异议；对证据3有异议，郑州瑞泰公司和郑州泰明公司的企业信息与本案无关联性，原告是2014年在被告处工作，之前原告在何处工作与被告无关，相关权利原告可以另行主张；对证据6有异议，质证意见同证据3，原告在被告处工作每月工资为4000元左右，达不到4500元。10、原告的赔偿清单。被告质证认为，住院伙食补助费过高，应当按照每天20元计算；护理费的计算天数过长，工伤保险条例明确规定，最长应计算实际的护理期间；停工留薪期待遇时间过长，超过一年且标准过高；一次性伤残补助金计算时间无异议，但计算标准过高；其余均无异议。被告泰明实业公司向本院提交证据如下：仝森日工资表和2015年1月至2015年12月工资表。原告质证认为，关于仝森的日工资表中仝森每天实发工资151元、仝森妻子李艳琴日工资75元无异议。原告基本工资100元有异议，与被告提交一月份到五月份基本工资不一致，说明被告提交的2015年1月到12月份的工资表不真实。被告应提交受伤前12个月的平均工资即2014年8月到2015年8月期间工资。原告在发生工伤事故后，并未在被告处领取工资，该工资表上记载每月出勤天数为一天与事实不符，其他月份工资每月均有涂改，与实际领取不符，不具有真实性。2015年5月份之前工资表上显示原告基本工资达到3348元至3410元之间。原告受伤后才领取的2015年6月至9月份基本工资显示每天100元与前期明显不符，被告对该工资表有多处涂改，欲在减少原告月领取工资数额。综上，被告提交的该组证据不具有真实性、合法性，应以原告每月4500元标准计算原告的相关损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。争议证据分析认定：一、关于原告提交被告及郑州瑞泰机械制造有限公司、郑州泰明机械制造有限公司企业信息表，上述信息表并非从工商登记部门调取，而是来源于网络查询，对原告提交企业信息表真实性无法确认，不予认定。二、关于原告提交的赔偿清单，本院在判决论述部分予以合理计算。三、被告提交工资表，能够证明原告仝森每月领取的工资数额，虽然被告提交日工资表上载明仝森日工资数额为156元，但工资表是根据原告仝森实际出勤天数统计而来，仝森均在工资表上签字确认，对原告仝森月工资计算，本院根据原告受伤前出勤天数、每月实际应领取的工资数额确认原告的月平均工资。2015年1月仝森月工资3814元（月工资均不含扣除的生活费），2015年3月工资4268元，2015年4月工资4212元，2015年5月工资4290元，2015年6月工资4212元，2015年7月工资4037元，2015年8月工资4768元，原告仝森受伤前的前七个月的月平均工资低于仲裁裁决确认的原告月平均工资4261元，被告泰明实业公司对仲裁裁决中以月平均工资4261元确认原告的相关损失未提起诉讼，对仲裁裁决认定原告月平均工资4261元，予以认定。针对原告提交录音，仅凭原告提交录音不能证明原告仝森在被告处以及与被告相关联企业的工作情况，对原告提交录音的证明指向，不予认定。四、其他证据不再分析认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认以下案件事实，被告泰明实业公司于2012年9月4日经工商部门登记成立。原告仝森于2014年春到被告处工作，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告仝森参保各项社会保险。2015年元月至2015年8月原告仝森的月平均工资为4261元。2015年9月5日14时许，原告仝森在生产车间组装机器时右手不慎被机器致伤，随即被送往中国人民解放军第153中心医院救治，经诊断为：右手毁损伤。原告仝森于2016年6月4日出院，共住院治疗273天。住院医嘱单载明：陪护一人。原告住院期间的医疗费共计120040.5元，被告泰明实业公司为原告仝森垫付医疗费96300元，剩余医疗费23740.5元由原告仝森垫付。2016年5月3日，仝森作为申请人，以温县泰明实业有限公司作为被申请人，向温县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为：确认双方存在劳动关系。2016年5月31日，温县劳动人事争议仲裁委员会作出温劳人仲裁字（2016）第17号仲裁裁决：申请人仝森在被申请人温县泰明实业有限公司工作期间，与被申请人存在劳动关系。2016年7月22日，焦作市人力资源和社会保障局认定仝森为因工受伤。2017年3月17日，焦作市劳动能力鉴定委员会鉴定仝森为五级伤残。2017年5月17日，仝森作为申请人，以温县泰明实业有限公司作为被申请人，向温县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为：1、解除申请人与被申请人之间的事实劳动关系；2、被申请人为申请人补交2010年至2017年5月之间各项社会保险；3、因被申请人未给申请人缴纳社会保险，申请人请求解除与被申请人之间的事实劳动关系后，被申请人应支付经济补偿金36000元；4、被申请人支付下列工伤保险待遇：医药费23740.5元、住院伙食补助费13650元、护理费51852.84元、停工留薪期待遇83850元、一次性伤残补助金81000元、一次性工伤医疗补助金56000元、一次性伤残就业补助金196000元、鉴定费300元、交通费1000元，合计507393.34元。2017年6月20日，温县劳动人事争议仲裁委员会作出温劳人仲裁字（2017）第20号仲裁裁决：一、解除申请人仝森与被申请人温县泰明实业有限公司的事实劳动关系；二、本裁决生效后十日内，被申请人温县泰明实业有限公司支付申请人仝森下列五级工伤保险待遇：1、医疗费23740.5元；2、停工留薪期工资38349元；3、住院期间伙食补助费6825元；4、住院期间护理费16618元；5、一次性伤残补助金76698元；6、一次性工伤医疗补助金56000元；7、一次性伤残就业补助金196000元；8、鉴定费300元。上述8项合计414530.5元。三、本裁决生效后10日内，被申请人温县泰明实业有限公司支付申请人仝森三个半月经济补偿金，合计14913.5元。四、驳回申请人仝森的其他诉讼请求。仝森不服仲裁裁决，诉至本院。本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。对原被告争议焦点问题评判如下：一、原告主张的工伤保险待遇问题。原告仝森在被告处工作，原被告之间的事实劳动关系经生效的仲裁裁决书予以确认，原被告之间已经形成事实劳动关系。原告仝森在被告处工作期间，经焦作市人力资源和社会保障局认定为工伤，被告泰明实业公司并未给原告仝森办理工伤保险，故被告泰明实业公司应按照《工伤保险条例》的有关规定支付原告仝森的工伤保险待遇。二、原告仝森应享受的工伤保险待遇计算、认定。1、医疗费计款23740.5元；2、住院伙食补助费：原告仝森在中国人民解放军第153中心医院住院治疗，原告主张按照每天出差补助标准50元、以原告实际住院治疗273天计算，予以认定，住院伙食补助费计款13650元。3、护理费：原告实际住院273天，住院期间的护理费按一人陪护标准、参照2016年河南省居民服务业和其他服务业职工年平均工资33857元计算，计款25323元。原告主张护理费从其受伤之日计算至劳动能力鉴定前一日，原告出院后生活并非不能自理，原告要求按照559天计算护理费，不予支持。4、停工留薪工资：《工伤保险条例》第三十三条第一、二款规定：“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，原告月平均工资4261元，考虑原告住院治疗273天及伤残等级经鉴定为五级，原告停工留薪期限计算12个月，停工留薪期工资计款51132元。原告主张按照559天计算停工留薪期工资，没有法律依据，不予支持。5、解除劳动合同关系等问题：《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项、第二款规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，原告仝森伤残等级经鉴定为五级伤残，原告要求解除与被告之间的事实劳动关系，本院予以准许。原被告解除事实劳动关系时间为原告申请之日，即2017年5月17日。原告仝森月平均工资4261元，一次性伤残补助金计算18个月，计款76698元。温县劳动人事争议仲裁委员会裁决被告支付原告一次性工伤医疗补助金56000元、一次性伤残就业补助金196000元、鉴定费300元，原被告均无异议，予以认定；6、交通费：原告虽未提交交通费票据，考虑原告仝森长期在郑州住院治疗，且往返温县、博爱、焦作等地处理工伤事宜，本院酌定交通费为500元。7、经济补偿金：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”、第四十六条:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，原告在被告处工作期间，被告并未给原告参保社会保险，原告要求被告支付经济补偿金，符合法律规定，予以支持。原告于2014年春到被告处工作，于2017年5月申请与被告解除事实劳动关系，故被告应按原告月工资收入4261元支付原告3.5个月经济补偿金，计款14913.5元。原告诉称应按照其在被告以及被告的关联企业工作年限8年计算经济补偿金，原告所举证据并不充分，本院不予支持。8、原告主张补交社会保险费问题：因被告未在劳动行政部门为原告参保各项社会保险，对该项诉讼请求，本院另行出具民事裁定书进行处理。依照《工伤保险条例》六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，判决如下：一、自2017年5月17日起解除原告仝森与被告温县泰明实业有限公司之间的事实劳动关系并终止工伤保险关系。二、被告温县泰明实业有限公司应支付原告仝森医疗费23740.5元、住院伙食补助费13650元、交通费500元、住院期间护理费25323元、一次性伤残补助金76698元、停工留薪工资51132元、劳动能力鉴定费300元、一次性工伤医疗补助金计款56000元，一次性伤残就业补助金196000元，共计443343.5元。三、被告温县泰明实业有限公司应支付原告仝森经济补偿金14913.5元。四、驳回原告仝森的其他诉讼请求。以上二、三项均在判决生效后10日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判员  王国平二〇一七年九月二十九日书记员  仝亚坤