广东省佛山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）佛中法行终字第263号
上诉人（原审原告）彭炳有，男，住佛山市禅城区。
上诉人（原审原告）梁丽女，女，住佛山市禅城区。
上诉人（原审被告）佛山市禅城区环境保护和城市管理局，住所地佛山市禅城区。
法定代表人甘绮霞，局长。
委托代理人张跃成，该局工作人员。
委托代理人罗义孝，该局工作人员。
被上诉人（原审被告�佛山市禅城区石湾镇街道办事处，住所地佛山市禅城区。
法定代表人余乾波，主任。
委托代理人刘明，该街道办事处工作人员。
委托代理人李顺兴，该街道办事处工作人员。
上诉人彭炳有、梁丽女诉佛山市禅城区石湾镇街道办事处（以下简称石湾街道办）、佛山市禅城区环境保护和城市管理局（以下简称禅城城管局）行政不作为一案，因彭炳有、梁丽女、禅城城管局不服佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法行初字第71号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已经审理终结。
原审法院经审理查明：2011年2月10日上诉人彭炳有、梁丽女与佛山市某房地产发展有限公司签订《商品房买卖合同》，购入某花园某座某甲房。2012年5月份彭炳有、梁丽女先后向小区物业管理公司、禅城城管局处反映小区的违法建设行为。2012年7月31�，禅城城管局对彭炳有、梁丽女的投诉作出禅环城函（2012）527号《关于某路某号（某花园）某座部分业主涉嫌违法建设办理情况的答复》，告知彭炳有、梁丽女投诉事项已开始进行调查并告知违法建设的查处程序。2012年8月9日，禅城城管局再次对彭炳有、梁丽女反映的某花园部分业主的违建问题向原告作出答复，告知处理情况及查处程序。此后彭炳有、梁丽女先后就该问题向佛山市住房和城乡建设管理局、佛山市禅城区人民政府及信访机构进行反映，投诉禅城城管局对某花园小区违法建设行为未依法履行职责。2013年1月5日，佛山市禅城区人民政府作出佛禅法监字（2012）3号《责令履行行政职责通知书》，责令禅城城管局自收到本通知之日起60日内依法根据相关法律法规之规定，查处投诉人投诉小区的违法建设行为。2013年2月28日，禅城城管局向禅城区人民政府报告关于查处某花园小区违法建设情况，依法报告了违法建设问题的基本情况、该局下属的石湾分局所做的工作以及存在的问题。2013年8月6日，佛山市住房和城乡建设管理局组织禅城城管局、石湾分局相关负责人、某花园开发商某地产及彭炳有、梁丽女进行协调，对彭炳有、梁丽女提出的免费提供一车位供长期使用和补偿问题由于双方分歧太大，无法达成一致意见。2013年10月17日，禅城城管局和石湾街道办组织人员对某花园某座某乙房违建部分实施强制拆除，在现场拆除过程中，某乙房业主情绪激动并企图自杀，禅城城管局于2013年10月19日作出中执石字（2013）第1号《中止行政强制执行通知书》，决定自2013年10月18日起中止对某花园某座某乙房内南侧入户花园加建的建筑物的强制拆除行为，中止原因消除后，将恢复执行，恢复执行时间另行通知。
另查明，截至彭炳有、梁丽女起诉时止，禅城城管局于2013年3月15日针对彭炳有、梁丽女反映的某花园部分业主的加建行为共作出八份《限期拆除决定书》，分别限令某花园某座某丙房、某丁房、某戊房、某乙房、某甲座某甲房、某乙房、某丙房、某丁房业主在本决定书送达之日起25日内自行拆除加建的违法建筑物。但截至原审法院开庭之日，上述业主并未对加建的违法建筑物自行拆除。彭炳有、梁丽女向法院提起行政诉讼，请求判令：1.石湾街道办乱作为，渎职、枉法行为；2.石湾街道办履行职责限期拆除；3.石湾街道办假如不能对违建物限期拆除就解决退楼和赔偿责任；4.石湾街道办赔偿彭炳有、梁丽女精神抚慰金50000元、误工费用10000元，总计60000元；5.诉讼费用由禅城城管局、石湾街道办承担。
原审法院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，禅城城管局作为主管�门对城乡违法建筑有查处、责令停止建设职责。本案的争议焦点为1.彭炳有、梁丽女是否享有诉讼主体资格；2.彭炳有、梁丽女对石湾街道办的诉讼请求是否成立；3.彭炳有、梁丽女诉请禅城城管局不作为是否成立；4.彭炳有、梁丽女诉讼请求第3、4项是否具有事实和法律依据。
关于彭炳有、梁丽女是否享有诉讼主体资格的问题，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十二条的规定，彭炳有、梁丽女是某花园的业主，其认为部分业主在入户花园未取得规划许可加建建筑物，导致建筑物的通风、消防等受到影响，进而影响了房屋的安全性和市场价值，遂向城市管理行政部门提出投诉，要求行政机关对影响其住宅的环境和价值的违法建筑物进行拆除，与其具有一定的法律上的利害关系，彭炳有、梁丽女的诉讼主体适格。禅城城�局、石湾街道办关于彭炳有、梁丽女投诉动机的抗辩不成立，不予采纳。
关于彭炳有、梁丽女对石湾街道办的诉讼请求是否成立的问题，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，禅城城管局享有对违法建筑物查处的职责，石湾街道办并没有法律法规授权其享有对违法建筑物查处的职责，虽然在庭审中其自述石湾街道办和禅城城管局参与了强制拆除行动，但该机构是行政机构改革后在镇街一级设立的城市管理部门，法律法规并未赋予其独立行使行政执法行为和承担法律责任的权限。根据禅城区党政机构改革的方案，禅城城管局虽将其部分权力下放到镇街主管城市职责的部门，但对外具体行政行为全部以禅城城管局名义作出，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十条第一款的规定，禅城城管局应为本案承担�政责任的适格主体，故彭炳有、梁丽女对石湾街道办的诉讼请求不能成立。
关于彭炳有、梁丽女诉请禅城城管局不作为是否成立的问题，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，在本案中，佛山市禅城区人民政府已经作出佛禅法监字（2012）3号《责令履行行政职责通知书》，责令禅城城管局查处彭炳有、梁丽女投诉小区的违法建设问题，因此禅城城管局具有对某花园违法建筑行为依法查处的职责。彭炳有、梁丽女已经就所在小区的违法建设问题多次向禅城城管局反映，请求对某花园部分业主违法在入户花园加建建筑物进行拆除。禅城城管局在接到彭炳有、梁丽女的投诉后，虽然已对部分业主违法建设问题进行调查处理，并已作出八份《责令停止违法行为通知书》，也已经对其中某乙房进行了部分强制拆除行为，但某花园部分业主的违法建筑物并没�得到拆除，违法行为一直处于延续状态之下，彭炳有、梁丽女请求禅城城管局依法作出具体行政行为的要求并未得到满足。禅城城管局称已对某花园部分业主的违法加建行为进行调查处理，并已对其中的某乙房违法建筑物实施了行政强制拆除，只是由于女当事人情绪激动并以自杀相威胁，该局为避免造成严重后果才中止执行，原审法院认为，在彭炳有、梁丽女投诉的某花园违法建筑物违建业主没有被自行拆除及禅城城管局作出的《责令停止违法行为通知书》没有被撤销的情况下，该局应该依法对某花园内的所有违建物实行强制拆除，而不是只对其中一户进行，该局辩称的中止强制执行的决定也只是针对其中一户而言，其对彭炳有、梁丽女投诉的某花园部分业主的违法建筑行为并未完全履行查处职责，应当及时履行自己的职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》�五十四条第三项规定，酌定禅城城管局应在判决生效之日起60日内履行法定职责。
关于彭炳有、梁丽女诉讼请求第3、4项是否具有事实和法律依据的问题，首先，就彭炳有、梁丽女要求判决石湾街道办对涉案违建物拆不了就解决退楼和赔偿问题，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十一条的规定，在本案中，禅城城管局、石湾街道办虽然组织彭炳有、梁丽女与开发商之间就退楼和赔偿问题进行协调，但并未对双方之间的民事争议作出裁决，故本案不具有一并审理的条件，彭炳有、梁丽女该诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。其次，就彭炳有、梁丽女要求判决禅城城管局、石湾街道办赔偿误工费用的请求，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，当前我国对侵犯财产权国家赔偿的范围是因国家行政机关及其工作人员在行使职权时因违法实施行政行为而造成公民、法人或者其他组织的直接财产损失，且彭炳有、梁丽女也并未提供任何其他证据证明其受到的损失，故对彭炳有、梁丽女关于误工费的请求不予支持。关于彭炳有、梁丽女请求精神抚慰金的问题，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定的情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神抚慰金。”而《中华人民共和国国家赔偿法》第三条和第十七条规定的分别是造成行政行为相对人人身受到违法行政行为直接侵害及行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时受到伤害的情形，故彭炳有、梁丽女请求赔偿精神抚慰金的请求没有事实及法律依据，不予支持。
彭炳有、梁丽女还在诉讼中称禅城城管局、石湾街道办在履行查处违建行为过程中故意透露原告身份，致使彭炳有、梁丽女遭到部分违建业主威胁和报复，以及禅城城管局、石湾街道办工作人员在履行职责过程中态度恶劣，由于彭炳有、梁丽女此项请求属于对禅城城管局、石湾街道办工作方式提出的意见和质疑，并非针对本案被诉具体行政行为合法性提出的诉讼请求，不属于本案行政诉讼的审理范围，彭炳有、梁丽女可向相关纪检监察部门反映。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第三项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：一、责令禅城城管局在判决发生法律效力之日起60日内对佛山市禅城区某路某号某花园某、某甲座部�业主在入户花园加建的违法建筑物履行拆除职责；二、驳回彭炳有、梁丽女的其他诉讼请求。本案受理费50元，由禅城城管局负担。
上诉人彭炳有、梁丽女上诉称：1.佛山市禅城区人民政府作出的佛禅法监字（2012）3号《责令履行行政职责通知书》，是作为石湾街道办履行职责拆除违法建设的依据，因此上诉人诉请判令石湾街道办履行拆除违法建设的职责。2.禅城城管局、石湾街道办在工作中没有注意保护上诉人的个人信息，将上诉人的信息泄露给了违建户，违反了《行政法》、《民事诉讼法》、《信访法》、《佛山市行政过错责任追究实施细则》等规范性文件的规定。3.根据《佛山市行政过错责任追究实施细则》第十三条、《侵权责任法》第四十六条的规定，禅城城管局、石湾街道办在处理本案过程中存在监管不到位，因此禅城城管局、石湾街道办应承担相应的�政过错责任。4.根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十一条的规定，法院应对本案相关的民事争议进行一并审理。5.由于禅城城管局、石湾街道办的不作为导致上诉人经济上和精神上的损失，应由政府部门作出赔偿。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决；2.确认禅城城管局、石湾街道办乱作为，渎职、枉法行为；3.禅城城管局、石湾街道办履行职责限期拆除；4.禅城城管局、石湾街道办假如不能对违建物限期拆除就解决退楼和赔偿责任；5.禅城城管局、石湾街道办赔偿上诉人精神抚慰金50000元、车费误工费10000元，总计60000元；6.诉讼费用由禅城城管局、石湾街道办承担。
上诉人禅城城管局上诉称：1.本案不属于行政诉讼受案范围。彭炳有、梁丽女并未提供任何证据证明与本案具有法律上的利害关系，原审法院也没有明确�诉人的具体行政行为与彭炳有、梁丽女之间究竟存在何种法律上的利害关系。彭炳有、梁丽女住某花园某座某甲房，与上诉人查处的其他业主房屋不构成任何相邻关系。即使构成相邻关系，彭炳有、梁丽女也应该提供相应的证据证明其他业主的建设行为对其权益造成侵害。在其他业主的建设行为与彭炳有、梁丽女之间的民事侵权关系未确定之前，上诉人查处其他业主违法建设行为的具体行政行为对彭炳有、梁丽女造成实际影响是根本没有任何依据的，因此本案不属于行政诉讼的受案范围。2.强制拆除违法建、构筑物是法律赋予行政机关的行政强制权，该强制权的行使时间、方式、方法应当由行政机关在合理合法的前提下适时安排，行政机关的行政自由裁量权依法应予保障。上诉人认为相关业主在入户花园内实施的违法搭建行为，没有证据证明对楼宇安全以及其他邻居造成实际影响，而强拆又实际造成了相关业主的反抗，若不考虑后果全面实施强拆，必然会造成不良影响。恳请人民法院依法保障行政机关自由裁量权的形式，避免矛盾扩大化。综上，请求二审法院撤销原判，本案诉讼费由彭炳有、梁丽女承担。
被上诉人石湾街道办在二审期间未提交答辩意见。
经审查，原审法院经庭审质证而认定的证据合法有效，可以证明原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人彭炳有、梁丽女发现其所居住的住宅区存在违法建筑物的问题，并向上诉人禅城城管局反映，彭炳有、梁丽女认为禅城城管局及被上诉人石湾街道办未履行拆除违法建筑物的职责而提起本案诉讼。本案争议焦点为1.彭炳有、梁丽女是否具有本案诉讼主体资格；2.彭炳有、梁丽女诉请禅城城管局及石湾街道办不作为是否成立；3.彭炳有、梁丽女诉请的赔偿问题�否成立。
关于彭炳有、梁丽女是否具有本案诉讼主体资格的问题。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十二条的规定，彭炳有、梁丽女认为其所居住的住宅区内存在未取得规划许可加建的建筑物，遂向城市管理行政部门反映，要求行政机关对影响其住宅的环境和价值的违法建筑物进行拆除，故彭炳有、梁丽女与本案被诉的具体行政行为有法律上的利害关系，其诉讼主体适格，本院予以确认。禅城城管局认为彭炳有、梁丽女与本案诉讼主体资格的主张，本院不予支持。
关于彭炳有、梁丽女诉请禅城城管局及石湾街道办不作为是否成立的问题。首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，禅城城管局具有对违法建筑物查处的职责，石湾街道办并没有法律法规授权其具有对违法建筑物查处的职责，虽然石�街道办参与了涉案的强制拆除行动，但法律法规并未赋予其独立行使行政执法行为和承担法律责任的权限。根据禅城区党政机构改革的方案，禅城城管局虽将其部分权力下放到镇街主管城市职责的部门，但对外具体行政行为全部以禅城城管局名义作出，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十条第一款的规定，承担本案行政责任的主体为禅城城管局而非石湾街道办，彭炳有、梁丽女主张石湾街道办应履行拆除涉案违法建筑物的职责，没有法律依据，本院不予支持。其次，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。�本案中，佛山市禅城区人民政府作出的佛禅法监字（2012）3号《责令履行行政职责通知书》，责令禅城城管局查处彭炳有、梁丽女投诉其所居住住宅区内的违法建设问题，故该局具有对涉案违法建筑行为依法查处的职责。彭炳有、梁丽女已经就其所居住的住宅区内违法建设问题多次向禅城城管局反映，请求对涉案违法建筑物进行拆除。禅城城管局在接到彭炳有、梁丽女的投诉后，对部分违法建设问题进行调查处理，并于2013年3月15日对涉案住宅区内八户存在违法建筑物的业主作出限期拆除决定，责令违法建筑物所有者在限期内自行拆除，但期满后违法建筑物仍未被拆除。禅城城管局虽于2013年10月16日对其中某座某乙房的业主作出行政强制执行决定，并进行了部分强制拆除行为，但除此之外的其他业主的违法建筑物仍没有得到拆除，违法行为一直处于延续状态之下，禅城城管局作为行政机关有责任及时且完全履行查处职责。禅城城管局认为其何时履行、如何履行强制拆除违法建筑物的职权，属于其自由裁量权的范畴。本院认为，自由裁量权是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力。本案中，禅城城管局自2013年3月15日作出限期拆除决定至2014年4月彭炳有、梁丽女提起本案行政诉讼，在超过一年的时间里，该局仍未完全履行其对违法建筑物的查处职责，使该违法行为仍处于延续状态，这是怠于履行法定职权的行为，而非行使自由裁量权的行为。因此，原审法院判令禅城城管局在期限内履行拆除涉案违法建筑物的职责正确，本院予以确认，对禅城城管局的上述主张本院不予支持。
关于彭炳有、梁丽女诉请的赔偿问题是否成立的问题。彭炳有、梁丽女认为若不能拆除涉案违法建筑物，行政�关就应当解决退楼和赔偿的问题。本案中，禅城城管局、石湾街道办虽然组织彭炳有、梁丽女与涉案住宅区开发商之间就退楼和赔偿问题进行协调，但并未对双方之间的民事争议作出裁决，不符合《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十一条规定的情形，故本案不具有一并审理相关民事争议的条件，彭炳有、梁丽女该主张本院不予支持。彭炳有、梁丽女认为行政机关应赔偿其精神抚慰金50000元、车费及误工费10000元，总计60000元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，侵犯财产权的国家赔偿范围是因国家行政机关及其工作人员在行使职权时因违法实施行政行为而造成公民、法人或者其他组织的直接财产损失，而本案中，没有证据证明禅城城管局怠于履行法定职责的行为使彭炳有、梁丽女受到直接财产损失，故对彭炳有、梁丽女要求赔偿车费、误工费的主张不予支持。关于精神抚慰金，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第十七条、第三十五条的规定，行政相对人人身受到违法行政行为直接侵害或行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时使行政相对人人身权受到侵害，致行政相对人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为其消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神抚慰金。本案中，没有证据证明存在上述条款所规定情形的事实，故彭炳有、梁丽女请求赔偿精神抚慰金的请求没有事实及法律依据，本院不予支持。
彭炳有、梁丽女还认为禅城城管局、石湾街道办在履行查处违建行为过程中故意透露其身份，致使其遭到部分违建业主威胁和报复，本院认为该主张不属于本案审查被诉具�行政行为合法性的范围。
综上，原审判决判令禅城城管局在期限内对涉案违法建筑物履行拆除职责，驳回上诉人的其他诉讼请求正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人佛山市禅城区环境保护和城市管理局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 刚
代理审判员 潘华容
代理审判员 甄 燕
二〇一四年九月十八日
书 记 员 孔艳玲