广东省高级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2017）粤刑申73号孙德：你因犯诈骗罪一案，不服本院（2015）粤高法刑二终字第344号刑事判决，委托你的妻子关碧峰向本院提出申诉，请求撤销本院二审判决，改判你本人无罪。本院依法组成合议庭进行审查，现已终结。你及代理人通过向本院递送《申诉书》《给主审法官的一封信》《从犯罪构成要件分析本案不构成诈骗罪》《一些争议点、焦点问题》《指出二审判决书的部分错误》等诉讼材料向本院提出你的申诉理由及请求。归纳概括以下几点：1.二审判决认定事实错误。控方并未提供证据证明金达航公司及你本人实施了欺骗南航公司或旅客的行为，也未证明南航公司或旅客产生了错误认识，并基于错误认识处分财产；控方也未证明南航公司遭受了财产损害及其数额，以及金达航公司从旅客方面获利与南航公司在和金达航公司的交易中遭受损失之间存在因果关系；在案证据也无法证明你具有诈骗的故意及非法占有的目的。对南航公司所受损失的认定没有事实和法律依据。二审判决仅根据金达航公司获利人民币386万元及你使用了ICS工作号改期，就推定金达航或你本人实施了欺骗行为、南航公司遭受了经济损失及你具有非法占有目的的故意，证据明显不足。南航公司没有损失数额，本案没有危害后果。2.二审适用法律错误。你的行为不符合诈骗罪的犯罪构成。金达航公司作为合法的代理销售商，有权赚取机票差价款，有权收取并占有旅客支付的所有票价款，故占有涉案的人民币386万元差价款不属于非法占有。金达航公司获取的人民币386万元差价款是从市场中赚取利润的合法占有，而非从南航公司骗取的非法占有。金达航公司使用ICS工作号改期，不是使南航公司做出处分财产的行为，不能称之为诈骗罪的欺骗行为。南航公司既不是被骗人也不是被害人。改期行为也不能直接造成南航公司的财产损失，更达不到非法占有南航公司财物的目的。即使金达航公司用ICS工作号改期使南航公司遭受损失，但这与金达航公司赚取旅客的钱并无因果关系，不能用该386万元充当南航公司的损失额。本案南航公司损失未经评估，将机票差价款作为南航公司的损失错误。你不具有诈骗犯罪的故意和非法占有目的的排除意思。金达航公司不是南航公司的下属单位，其与南航公司是平等主体，违反ICS工作号规定更改日期后销售获利的行为只是违反金达航公司与南航公司的合同，在386万元差价款未支付给南航公司之前，双方存在债权债务关系，仅能按合同约定追究违约责任，而不应追究刑事责任。涉案的386万元差价款的所有权属于金达航公司，即使你非法占有，亦应构成职务侵占罪而非诈骗罪。金达航公司是在合法取得旅客的对价票款后，并将其实际控制下的资金用于生产经营开支，即使构成犯罪也只能是侵占罪而非诈骗罪。金达航公司使用ICS工作号更改机票日期，属于对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行修改的操作，即使构成犯罪，也只成立破坏计算机系统罪而非诈骗罪。即使本案构成犯罪也应为单位犯罪而非自然人犯罪。即使本案构成犯罪，亦应认定犯合同诈骗罪而非诈骗罪。3.二审程序违法。本案公诉机关指控你构成贪污罪，一审判决认定你犯贪污罪，二审判决改判你犯诈骗罪，却未重新开庭审理，也未书面或口头征询你的意见，违反我国刑事诉讼法的解释第241条第1款第2项及第2款规定，未依法保障当事人的诉讼权利，应重新审理。4.本案存在非法证据。《卖家金达航公司ID的淘宝订单》等是电子数据，并非书证，且取证主体是南航公司并非司法机关，违反我国刑事诉讼法的解释第93、94条电子数据的规定，属于非法证据，应予排除。本院调阅了一、二审全部卷宗，逐条研究了你所提申诉理由，综合分析审查认为，本院二审判决认定你犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。你的申诉理由和请求不能成立。具体评析如下：（一）关于本案的基本事实及证据问题经查，本院认为，1.根据金达航公司与南航公司签订《中性客票销售代理协议书》、《中性客票销售代理协议附件》、《网上电子客票销售代理协议》、《网上销售代理协议》（网上协议（国内部分于2011年3月4日签订）的约定，能够证明南航公司与金达航公司存在飞机客票销售业务的委托代理关系，即金达航公司通过南航公司电子客票系统网站代理南航公司的客票及相关产品的网上销售业务，南航公司向金达航公司支付基本代理手续费及根据销售业绩、工作质量等另行奖励代理费。2.根据南航公司提供的《南航与易网通电子商务公司的合作协议书》、《电子商务运营服务协议》的补充协议（协议书的有效期为一年，2011、2012年分别签订），《关于民航订座系统的说明》、《原金达航公司（CAN524）的配置使用情况说明》，《南航订座系统（ICS）工作号管理规定》、《电子商务公司订座系统配置及工作号内部管理规定》、《关于南航ICS工作号使用的情况》等书证，能够证实ICS工作号是进入航空公司控制系统的专用号码，需经南航公司审批同意后方可获得并严格管理与使用。金达航公司作为代理人，只能使用代理人分销系统，无权使用ICS工作号。3.根据同案人余思友、刘宇东和你本人在侦查阶段的供述[余思友供述称，其出于私利（你提出为其升职跑官）对你提出想用南航电商公司的订座工作号将南航的低价机票改为高价机票挣钱的提议表示同意。刘宇东供述称，余思友要求其为你提供ICS工作号，其用南航电商公司（新员工）名义先后两次通过网上申请办理了13个ICS工作号，并将申请到的13个工作号后分两次交给你与董闯使用。你本人供述称，你向余思友要求为你提供ICS工作号用于改签机票，余思友同意并让你联系刘宇东办理]，以及南航营销委提供的涉案13个订座工作号的《申请函》、《审批流程表》、《签报表》，能够证实你在明知金达航公司无权使用南航公司ICS工作号的情况下，串通利用余思友、刘宇东滥用职权，虚构电商公司员工内部使用的事实，隐瞒交付金达航公司使用的真相，骗取南航公司ICS工作号使用的事实。4.根据同案人董闯、许琪彬、姜宁供述以及其他部分员工的证言，能够证实你在取得ICS号后，与他们（均金达航公司员工）接受旅客订单后，按照不同分工先在南航公司官方网站购买低价的远期电子客票，再用ICS号将客票的出行日期更改为旅客需要的近期电子客票，仍按近期客票的价格向旅客收取票款，按远期客票价格向南航公司结算，从中获取差价款的事实。5.根据万隆亚洲（广东）司法会计鉴定所出具的《鉴定意见书》的鉴定意见，能够证实2011年10月至2012年6月间，金达航公司使用上述手法将19902张南航公司远期电子客票更改为近期电子客票，并在这19902张电子客票改签中获利386万余元。以上证据均经过一、二审庭审质证，能够相互印证、佐证，足以认定本案的基本事实。（二）关于本案的事实评价及法律适用问题本院认为，基于前述事实和诈骗罪的构成要件，二审认定你犯诈骗罪并无不当。你为了自身利益，依据张明楷教授《刑法学》的学术观点及《刑事审判参考》等资料作为辩解你无罪的理由，不免存在片面理解或误解、曲解等问题，对事实和法律的认知和评价缺乏整体性和客观性，需要予以澄清。1.关于欺骗行为。本院向你释明，我国法律并没有要求诈骗案件中的欺骗行为即虚构事实、隐瞒真相行为必须由被告人本人亲自实施。根据间接正犯理论，被告人利用他人履行职务（包括正当履行职务和失职渎职）或者其他行为（包括正常行为和违法犯罪行为）向被骗人或被害人本人间接实施的虚构事实、隐瞒真相的行为，也应认定为被告人实施的欺骗手段。本案中，你明知金达航公司无权使用南航公司ICS工作号，串通利用余思友、刘宇东的渎职犯罪行为[虚构为电商公司新员工申领使用南航公司ICS工作号的事实，隐瞒将该工作号实际交给金达航公司及你等同案人不法使用的真相]，骗取南航公司具有重要权利（财物）属性的专用工作号，属于金达航公司及你对被害单位南航公司实施的欺骗行为（间接实施）之一。此外，金达航公司及你等同案人利用金达航公司的代理权，虚构旅客购买远期客票的事实，隐瞒将远期客票篡改为近期客票的真相，使南航公司按远期客票的价格承揽了近期客票指代的运输合同，直接导致南航公司应得收入的减少，亦属于金达航公司及你等同案人对被害单位南航公司实施的欺骗行为（直接实施）。你提出没有实施欺骗南航公司行为的申辩意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于你提出没有欺骗旅客的申辩意见，经查，二审判决并没有认定你欺骗旅客，本案不属于三角诈骗，你所提此项申辩意见没有实际意义，本院不予采纳。2.关于被骗的财物。本院认为，根据我国刑法理论通说（与张明楷教授观点一致），我国刑法第五章规定的侵犯财产罪中的“财物”，不仅指狭义的财物，即有体物与无体物，还包括财产性利益，即指狭义财物之外的具有财产价值（能够转化或者折算为货币）的能够满足人的需要的利益，如物权、债权、知识产权、劳务、债务免除等等。本案中，首先，南航公司ICS工作号具有“财物”（财产性权利）的基本属性，谁占有了该工作号，就等于获得了该工作号的权利功能，即可实现任意改票而不需增加付费的目的，金达航公司及你等同案人正是利用该ICS工作号最终获取的“差价款”。其次，南航公司承接的旅客运输合同也属于财产性利益，金达航公司及你等同案人将远期客票篡改为近期客票，实质等于把远期运输合同篡改为近期运输合同，使南航公司因履行了被篡改的运输合同而遭受了重大利益损失。因为基于市场竞争法则，航空公司的近期客票一般要比远期客票价格高，与之相对应，承接近期运输合同的收益也应比远期运输合同的收益高，而由于金达航公司及你等同案人篡改了运输合同，导致南航公司应增加的收益没有增加。南航公司履行被篡改的运输合同是金达航公司及你等同案人实现骗取南航公司财物的关键环节和既遂节点，“差价款”只是以上财产性利益的变现款。综上，本院认为，基于以上事实，不难看出，你串通利用余思友等人的职务犯罪行为，实施了对南航公司的欺骗行为，使南航公司产生错误认识，“自愿”交付ICS工作号和履行被篡改的旅客运输合同等财产性利益，因此遭受巨额财产损失，而你及金达航公司因此获得巨额不法利益，该行为完全符合诈骗罪的基本特征。关于你提出你不具有诈骗南航公司的故意及非法占有目的的排除意思，南航公司既不是被骗人也不是被害人，南航公司没有产生错误认识并基于错误认识处分财产，南航公司没有遭受财产损失，本案没有危害后果，改期行为也不能直接造成南航公司的财产损失，更达不到非法占有南航公司财物的目的，以及金达航公司所获利益与南航公司没有因果关系等等申辩理由均没有事实和法律依据，与本案证据情况不符，也不合常理，本院不予采纳。关于你提出金达航公司作为合法的代理销售商，有权赚取机票差价款的申辩理由。本院认为，你的这一主张不符合“代理”的基本内涵。根据相关法律规定，“代理”是指代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力，委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。金达航公司与南航公司签订《中性客票销售代理协议书》、《中性客票销售代理协议附件》、《网上电子客票销售代理协议》、《网上销售代理协议》等并未授权金达航公司可以自定客票价格出售，你认为金达航公司有权赚取机票差价款的申辩意见没有法律和合同依据，本院不予采纳。由于金达航公司及你骗取南航公司ICS工作号和履行被篡改的旅客运输合同等财产性利益具有不法性，故金达航公司及你对该财产性利益最终“变现款”的占有也不具有合法性，因此你认为金达航公司获取的386万元差价款是从市场中赚取利润的合法占有等申辩意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于你提出金达航公司有权收取并占有旅客支付的所有票价款，故占有涉案的386万元差价款不属于非法占有的申辩理由。本院认为，由于金达航公司与南航公司是代理关系，旅客向金达航公司购买机票，形式上是与金达航公司发生的机票买卖关系，实质上是与南航公司发生的运输合同关系，金达航公司在运输合同关系中，只是代理人，不是运输合同的相对方（在有代理存在的合同关系中，不受合同相对性原则的限制），故金达航公司无权取得旅客所交票款的最终所有权。当然，从形式意义（保管）上讲，金达航公司作为代理商，确实有权代收旅客支付的票价款，故其在此期间对该票价款的占有并不违法，但从结果意义（所有）上讲，金达航公司所收票款扣除代理手续费和有关奖励款后，应当按约定或规定及时交付给其委托人南航公司，如故意隐匿不交，则会转化为非法占有。况且，金达航公司对该386万元的差价款的占有在南航公司被骗而履行被篡改的旅客运输合同时即已处于非法状态。因此，你所提根据合同相对性原则，金达航公司有权最终占有（所有）该差价款的申辩意见没有事实和法律依据，不予采纳。关于你提出金达航公司不是南航公司的下属单位，其与南航公司是平等主体，违反ICS工作号规定更改日期后销售获利的行为只是违反金达航公司与南航公司的合同，在386万元差价款未支付给南航公司之前，双方存在债权债务关系，仅能按合同约定追究违约责任，而不应追究刑事责任的申辩理由。本院在此向你释明，民事主体因同一行为，基于不同的法律依据，可以同时承担民事责任、行政责任和刑事责任，三者不能相互替代（参照《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条）。本院认为，基于前述事实和理由，金达航公司的行为已经突破了其与南航公司的民事法律关系范围，明显具有违法性和社会危害性，符合我国刑法规定的犯罪实质要件和诈骗罪的构成要件，你所提只能追究金达航公司的违约责任、不能追究刑事责任的申辩意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于你提出涉案的386万元差价款的所有权属于金达航公司，即使你非法占有，亦应构成职务侵占罪而非诈骗罪的申辩理由。本院认为，由于你所提的这一申辩意见的逻辑前提不能成立，即该386万元是骗取南航公司履行被篡改的运输合同的变现款，其自始具有不法性，属于赃款，金达航公司对该款不具有所有权（权利必须具有合法性），因此，该申辩意见亦不能成立。诚然，从法律关系的相对性而言，即使该款属于金达航公司不法占有的财物（占有事实也在物权法调整的范围），你利用职务之便予以侵吞，也可以构成对金达航公司而言的职务侵占罪。基于本案的事实，完全可能存在你犯诈骗罪（针对南航公司）与职务侵占罪（针对金达航公司）并存的情况，只是检察机关没有对你涉嫌犯职务侵占罪提出公诉，金达航公司也没有提起自诉而已。你提出即使你非法占有，亦应构成职务侵占罪而非诈骗罪的申辩意见没有事实和法律依据，不予采纳。关于你提出金达航公司是在合法取得旅客的对价票款的权利后，并将其实际控制下的资金用于生产经营开支，明显不符合诈骗罪或盗窃罪的客体和客观方面两项特征，充其量构成侵占罪的申辩理由。本院再次向你重申的是，其一，你以金达航公司名义骗取的财物是南航公司履行被篡改的运输合同，而该运输合同在南航公司履行前，并没有被你或金达航公司所控制；其二，本案直接表现为财物的所谓的“差价款”，只是金达航公司或你骗取南航公司财产性利益的“变现款”，在达成既遂时，该款已经属于赃款，金达航公司或你对该款的占有属于事后不可罚行为，在此情况下，金达航公司或你对该款的占有不属于合法占有，故金达航公司或你无成立侵占罪的前提。你提出的此项申辩意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于你提出使用ICS工作号更改机票日期，属于对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行修改的操作，即使构成犯罪，也只成立破坏计算机系统罪的申辩理由。本院在此向你释明，单论该行为，确实可以构成破坏计算机系统罪，但综合全案事实，该行为仅为实施诈骗犯罪行为中的一个环节，可被诈骗犯罪所吸收，根据罪数理论和处断原则，应择重罪即诈骗罪处断。你认为你仅成立破坏计算机系统罪而不构成诈骗罪没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于你提出本案即使构成犯罪，也属单位犯罪，二审认定本案属自然人犯罪错误的申辩理由。本院在此向你释明，刑事案件需要透过现象看本质。根据工商登记资料，金达航公司成立时确实存在两个股东，但在案证据证实，另一股东已经退出该公司，你成为该公司实际控制人，公司利益与你本人的个人利益一致，二审判决揭开公司的“面纱”，将你以金达航公司名义实施的诈骗犯罪认定为你个人犯罪并无不当。本院还向你释明，非法占有目的之占有，是针对被害人而言排除被害人控制的占有，并非要求被告人本人的亲自占有，被告人通过其所控制或者具有特殊关系的公司、他人的占有，也属于被告人意志支配下的占有，因此，即使你的诈骗所得全部归属于金达航公司，也不影响对你犯诈骗罪的认定。根据《全国人民代表大会常务委员会关于第三十条的解释》“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任”的规定，即使你及同案人所实施犯罪视为金达航公司实施的“单位犯罪”，但由于我国刑法没有规定追究单位犯诈骗罪的刑事责任，亦应追究你及同案人作为组织、策划、实施者的刑事责任。因此，二审判决按自然人犯罪追究你的刑事责任并无不当。你提出该“差价款”被用于金达航公司的正常开支，你本人没有占有、使用该“差价款”，因此不应追究你刑事责任的申辩意见，即使情况属实，也不能成立，本院不予采纳。关于你提出即使本案构成犯罪，亦应认定犯合同诈骗罪而非诈骗罪的申辩理由。本院首先向你释明，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大以上的行为。该罪限定在合同当事人之间，重在维护诚信的市场交易秩序。本案中，金达航公司和你仅为南航公司的票务代理人，而非旅客运输合同的当事人，不具有犯合同诈骗罪的主体资格。金达航公司和你只是利用代理南航公司与旅客签订运输合同的机会，骗取南航公司的财产性利益，不符合合同诈骗罪的基本特征。另外，根据我国刑法关于合同诈骗罪和诈骗罪的关系来看，二者属于特殊与一般的法条竞合犯，构成合同诈骗罪的，同时也构成诈骗罪，二审在没有典型事实认定你犯合同诈骗罪的情况下，按与合同诈骗罪具有同等定罪量刑情节、档次、幅度的诈骗罪来处理，并无不当。此外，如依你的申辩意见，考虑金达航公司和你在履行与南航公司的票务代理合同过程骗取财物，将本案定性为合同诈骗罪和单位犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条和第二百三十一条的规定，应判决金达航公司犯合同诈骗罪，除对金达航公司追究刑事责任，判处罚金外，还要对你及同案人作为直接负责人主管人员和其他责任人员按自然人犯本罪条款追究刑事责任，判处同样的刑罚，这样处理的结果将对你更加不利。你所提此项申辩意见，等于自我加罪，本院不予采纳。关于你提出南航公司的损失未经评估，不能将机票差价款作为定案依据的申辩意见。本院认为，基于前述事实及分析意见，金达航公司及你篡改机票的目的就是为了赚取“差价款”，而该“差价款”是通过骗取南航公司履行被篡改的运输合同实现的，根据金达航公司与南航公司签订的票务代理协议，该差价款属于机票款的一部分，金达航公司及你的上述行为直接导致南航公司的收入减少，金达航公司及你的收益与南航公司的损失二者关系显而易见，且有明确的价格证明，属于依法无需评估即可认定的情况。你所提此项申辩意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。（三）关于侦查取证是否合法的问题关于你提出《卖家金达航公司ID的淘宝订单》等属电子数据，收集程序违法的申辩意见。本院在此向你释明，第一，电子数据与书证只是载体不同，均属以其内容证明案件事实的证据，将电子数据下载打印形成的文件，即已转化为书证。将电子数据转化为书证是司法实践中固定电子数据通用方法，且作为案卷材料，必须要转化为书证。第二，提供证据主体不同于取证主体。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。本案中，南航公司作为本案被害单位，其有义务向侦查机关提供反映南航公司客票销售情况的证据材料，而《卖家金达航公司ID的淘宝订单》等是侦查机关依法向本案被害单位南航公司收集、调取的书证，材料也已加盖了南航公司印章，其来源清楚，符合法律规定的取证程序。第三，取证并不要求司法机关都必须亲历亲为，对有关单位、个人提供的证据材料，司法机关只是根据需要再进一步“剖根问底”。至于本案侦查机关是否需要核实原电子数据的真实性和与书证的一致性，则需要根据全案证据材料综合判断，侦查机关有权具体把握。至于侦查机关是否已经做了上述工作，则属于侦查内部程序，并非都要形成材料存入案卷。公诉机关和审判机关对侦查机关提供的上述证据材料如没有异议的，也没必要要求侦查机关提供。因此，本院认为，你认为淘宝订单只能是电子数据，不能成为书证的申辩意见没有法律依据，认为侦查机关取证违法、鉴定依据错误，应当予以排除等申辩意见没有法律依据，也没有证据支持，不予采纳。（四）关于二审程序是否合法的问题首先，本院向你释明，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十五条第一款第三项“原判事实清楚，证据确实充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚”的规定，二审将指控及一审认定你所犯贪污罪更改为诈骗罪，将你被判刑罚从有期徒刑十三年减为十一年，并处没收财产人民币一百五十万元减为并处罚金一百万元，该裁判结果与一审相比是有利于你本人的，并没有减损你的实体权利。其次，经查，本院二审期间，你除提交上诉状外，还自己或通过你的妻子向最高法院刑三庭庭长、法官、省法院院长、副院长、刑一庭、刑二庭、审监二庭庭长、深圳中院、珠海中院法官、上海第一中级法院法官、海南高院法官、《人民法院报》总编辑等人员写信的形式表达诉求和申辩意见，以上人员均将其收信件转交本院二审合议庭审阅。此外，你还多次向主办法官、书记员写信，全面、充分、反复地表达了你的申辩意见。二审开庭前，主办法官专门组织检察官、辩护律师到看守所以庭前会议的形式听取你的申辩意见，你于当场又提交了书面申辩意见。在开庭过程中，你及你的辩护人也都充分行使了辩护权，并且庭后在开庭笔录中你又充分表达了书面辩护意见。本院认为，你的辩护权在二审中已经得到全面、充分保障。基于你对本案的认知（无罪过、无行为，无危害、无违法）和态度（无罪辩护），二审改变罪名即使征询你本人意见或者重新开庭，也不会影响本案的审理结果，即使二审在这方面存在程序瑕疵，也没有达到“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”的程度，故也不符合应予重新审判的条件。综上所述，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第二款的规定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第三款的规定，予以驳回。你若对本院的驳回通知仍不服，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百七十七条的规定，可向最高人民法院申诉。特此通知。二〇一七年九月二十日