文书内容重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0103民初3871号原告：重庆味爵餐饮管理有限公司，住所地：重庆市江北区嘉陵三村13-3-2（3），统一社会信用代码915001055967354295。法定代表人：龚莉莉，总经理。委托诉讼代理人：马燕飞，重庆强知大律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭琼莲，重庆强知大律师事务所律师。被告：田向阳，男，1974年3月5日出生，汉族，身份证地址重庆市南岸区。委托诉讼代理人：黄翔，重庆东和律师事务所律师。原告重庆味爵餐饮管理有限公司（以下简称味爵公司）与被告田向阳侵害商标权纠纷一案，本院于2017年2月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告味爵公司的委托诉讼代理人马燕飞、被告田向阳的委托诉讼代理人黄翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告味爵公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即停止对原告注册商标专用权的侵权；二、判令被告赔偿因商标侵权行为给原告造成的经济损失10万元，原告为制止侵权行为支出的合理费用1500元，总计10.15万元；三、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告重庆味爵公司是一家专业的餐饮管理公司，2012年5月21日成立。2013年11月21日原告在第30类面条（注册号：第13585067号）、第35类（注册号：13585008）特许经营的商业管理、第43类（注册号：13584876）餐馆等商品或服务项目上申请注册商标。上述商标分别于2015年8月21日，2015年2月21日，2016年1月28日经国家商标局核准注册，受我国商标法保护。原告2013年开始设计、申请注册、使用该商标至今。2016年11月8日,原告发现：位于重庆市渝中区八一路二期5号商铺店店主的被告田向阳，在其店铺的店招、墙体、小票、餐具上使用“嘿小面”商标，构成对原告注册商标专用权的侵权。原、被告均为重庆具有竞争关系的同业经营者，在相同的餐饮或餐饮管理服务上使用近似商标，势必导致广大消费者混淆或误认。被告在位于解放碑繁华地段商业街经营，客流量大，侵权影响较大，因此，原告请求赔偿10万元以及侵权公证合理开支1500元，理由正当。被告田向阳辩称，原告提供的商标注册证上的商标与我方使用的商标的结构、设计不一致。由此证明被告未侵犯原告的注册商标专用权。从原告举示的第六组证据和询问笔录看出，被告与重庆嘿小面餐饮管理有限公司有特许经营合同关系，原告应该起诉嘿小面公司，而不应当起诉本案被告。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。原告味爵公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：证据一：1-1、第13585067号《商标注册证》及商标档案，注册商标为，核定使用商品第30类：面粉、挂面、方便面、食用面筋、发面团酵素、茶汤面。1-2、第13585008号《商标注册证》及商标档案，注册商标为，核定使用商品第35类：计算机网络上的在线广告；饭店商业管理；市场营销；人事管理咨询；商业企业迁移；复印服务；会计；寻找赞助；自动售货机出租；特许经营的商业管理。1-3、第13584876号《商标注册证》及商标档案，注册商标为，核定使用商品第43类：餐厅、快餐馆、流动饮食供应；柜台出租；住所（旅馆、供膳寄宿处）；饮水机出租；为动物提供食宿；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租；日间托儿所（看孩子）。证据二：（2016）渝证字第80373号《公证书》，证明：被告在经营的餐饮店的结账单使用了“嘿小面”三个汉字，这三个汉字与原告注册商标中的汉字构成一致，整体构成近似。被告经营店面中的菜单上使用了商标，该商标与原告的商标构成近似。原告店铺的店招及墙体广告上使用了商标与原告的商标构成近似，嘿字和小面之间的一个辣椒形状的图形类似于惊叹号，与原告注册商标中的惊叹号构成近似。因此，被告使用的商标侵犯了原告的注册商标专用权。证据三：公证费发票一张，金额1500元；原告于2016年12月26日给被告发出律师函一份及邮政快递详情查询单；证据四：4-1、《嘿小面》品牌设计年度服务合同书；4-2、《嘿小面》品牌形象策划书一份及《嘿小面》视觉形象识别手册一份、《嘿小面》品牌形象策划交付验收单一份（交付时间为2013年11月3日）以及收据2张，证明：原告支付给设计单位（重庆东来文化传播有限公司）设计费30000元。证据五：原告商标实际使用并具有知名度的证据：5-1、《商标使用许可协议》（原告许可雷胜军使用，时间为2014年11月25日），因为雷胜军是原告公司的股东之一，因此原告并未收取雷胜军的使用费。证明：原告的商标实际使用了，使用的地点在重庆大食代餐饮管理有限公司时代天街店。5-2、《联销经营合同》一份（重庆大食代餐饮管理有限公司时代天街店与原告于2014年11月25日签订）及重庆市渝中区地方税务局办税服务厅出具的《税务事项通知书》一份及注销税务登记申请审批表一份、重庆大食代餐饮管理有限公司时代天街店基本情况一份，证明：重庆大食代餐饮管理有限公司时代天街店使用商标，但是该店于2016年5月26日已经闭店，且已经注销了。5-3、《小面刮刮乐招商合同》（原告与重庆礼好商贸有限公司于2014年12月26日签订），证明：原告通过明信片的方式进行了广告宣传。5-4、味爵公司总经理龚莉莉的名片，该名片上印有三个文字；5-5、（2016）渝证字第80374号《公证书》，公证时间为2016年11月29日，公证书内容包括：原告法定代表人龚莉莉的名片一张，消费清单一张，原告的店招、菜单、餐具等均使用了商标。该店铺是原告租的房屋，原告许可江北区小围腰快餐店的经营者雷胜军使用原告的商标。雷胜军现在还是原告公司的股东。证据六：《品牌加盟手册》一份，证明：被告与重庆嘿小面餐饮管理有限公司存在品牌加盟关系。证据七：荣誉证书影印件两份及《情况说明》一份影印件（重庆市餐饮协会于2017年5月出具）以及《关于“嘿！小面”商标相关问题的情况说明》一份影印件（重庆市工商联（总商会）餐饮商会出具，时间2017年6月21日），证明：原告旗下的“”商标获得了重庆名小吃和重庆特色小面称号。被告田向阳的质证意见：对证据一第13585067号、第13585008号、第13584876号《商标注册证》的真实性、合法性无异议。对证据二《公证书》的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被告经营店铺的店招与原告的商标不是一致的，被告使用的商标的下部不是汉语拼音，而是英文“HEIFACET”，FACET代表的是平面、方面意思。具体使用FACET这个单词的含义不清楚。“面”字的右上方还有“嘿小面”三个很小的楷书的变体文字。被告店铺菜单上使用的商标与店招使用的商标是一致的。被告店铺结账单上的“嘿小面”三个文字与原告商标中的“嘿小面”三个字也不一致。对证据三发票的真实性无异议，对关联性有异议，该发票无法证明与本案的公证事项有关。证据四、证据五与本案无关。对证据六的真实性、合法性、关联性无异议。证据七系影印件，对真实性有异议。同时，从荣誉证书来看，证书上显示的商标与原告注册的商标是不一致的。对《关于“嘿！小面”商标相关问题的情况说明》的真实性、合法性、关联性有异议。被告田向阳为支持其抗辩意见，向本院提交证据如下：证据一：营业执照一份，经营者为田向阳，类型为个体工商户，无字号，经营场所：重庆市渝中区八一路二期5号商铺，注册日期为2015年11月27日，经营范围：餐饮服务。证据二：2、《嘿！小面美食店合同书》一份，证明：被告的前妻杨宏与重庆嘿小面饮食服务公司签订了该合同，双方是特许经营合同关系。原告味爵公司的质证意见：对证据一的真实性无异议。对证据二的真实性、合法性、关联性无异议。为查明本案事实，本院于2017年4月17日对重庆嘿小面餐饮管理有限公司的法定代表人彭维进行了询问，彭维称：我公司使用的标识就是，没有实体店，主要提供餐饮技术、品牌设计装修、策划等，《嘿！小面美食店合同书》是该公司与杨宏签订的，田向阳的店里使用的标识是我公司的标识。我认为“嘿小面”是“重庆小面”的代名词之一，并非个别面馆具有的独特性的名称，应为公众共同享有，而非一人独占，应让所有经营者都能够使用。同时，彭维提交了一份重庆小面协会于2017年4月8日出具的《关于使用“嘿小面”的相关意见》。原告味爵公司的质证意见：对询问笔录的真实性无异议，对《关于使用“嘿小面”的相关意见》的真实性也无异议，对证明内容和目的有异议。被告田向际的质证意见：对询问笔录及《关于使用“嘿小面”的相关意见》的真实性、合法性、关联性无异议。本院认为，原告、被告举示的证据真实、合法，与本案有关联性，予以采信。经审理查明，味爵公司成立于2012年5月，注册资本10万元，经营范围包括：餐饮管理；企业营销策划；企业形象策划；食品加工技术咨询及转让；商务信息咨询；销售；酒店用品、厨房设备及用品、日用百货。2013年8月1日，味爵公司委托他人设计了“”标识。2013年11月，味爵公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册商标，2015年2月，商标（指定颜色）经核准注册，商标注册证号第13585008号，核定使用商品/服务项目：第35类：计算机网络上的在线广告；饭店商业管理；市场营销；人事管理咨询；商业企业迁移；复印服务；会计；寻找赞助；自动售货机出租；特许经营的商业管理。有效期至2025年2月20日。2015年8月21日，商标（指定颜色）经核准，在第30类商品上获得注册，核定使用商品/服务项目：面粉、挂面、方便面、食用面筋、发面团酵素、茶汤面。商标注册证号第13585067号，有效期至2025年8月20日。2016年1月28日，商标（指定颜色）经核准注册，核定使用商品/服务项目（第43类）：餐厅、快餐馆、流动饮食供应；柜台出租；住所（旅馆、供膳寄宿处）；饮水机出租；为动物提供食宿；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租；日间托儿所（看孩子）。商标注册证号第13584876号，有效期至2026年1月27日。2014年11月，味爵公司与雷胜军（系味爵公司股东，也系重庆大食代餐饮管理有限公司时代天街店分店店主）签订《商标使用许可协议》，根据该协议，味爵公司许可雷胜军在餐馆店招、菜单、宣传品等方面免费使用商标。2014年11月25日，重庆大食代餐饮管理有限公司时代天街店与味爵公司签订《联销经营合同》，约定双方共同联销经营“大食代美食广场时代天街店”内的“嘿小面”店，联销期限二年，重庆大食代餐饮管理有限公司时代天街店有权收取相当于每月营业额的20%作为其每月的联销收入。味爵公司同意且保证重庆大食代餐饮管理有限公司时代天街店每月实际取得的联销收入的金额不低于8300元。2016年5月，“大食代美食广场时代天街店”内的“嘿小面”店闭店。2015年5月15日，味爵公司（乙方）与重庆财信商业管理有限公司签订《财信广场时尚生活中心租赁商铺协议》，味爵公司租赁该商场L2-3号商铺经营餐饮，品牌名称“嘿小面”。2015年12月11日，雷胜军在同一地址注册成立江北区小围腰快餐店。2014年12月25日，味爵公司与重庆礼好礼商贸有限公司签订招商合同，约定重庆礼好礼商贸有限公司将“嘿小面”印刷于明信片上，但是，其印刷的“嘿小面”三个字呈扇形排列，“嘿”字后面无“！”，“小”字字形明显小于其他两个字，汉字下方没有汉语拼音，并不是使用的注册商标。田向阳系个体工商户，经营场所位于重庆市渝中区八一路二期5号商铺，注册成立日期为2015年11月27日，经营范围：餐馆服务。2015年8月21日，田向阳的前妻杨宏（乙方）与重庆嘿小面餐馆管理有限公司（甲方、以下简称嘿小面公司）签订《美食店合同书》，约定甲方负责培训和指导乙方开店所需的专用技术、操作流程和制作工艺等。并提供相关的后续服务，如店面选址、装修设计、经营管理、宣传策划、新品开发、物料配送等。合同有效期三年。甲方向乙方收取项目投资的费用22800元、三年管理费3000元。并提供了标识。2015年9月，田向阳经营的渝中区八一路店开业。2016年11月8日，味爵公司向重庆市公证处申请公证，味爵公司的委托代理人、公证处公证员、公证处工作人员一起来到渝中区八一路嘿小面（门头图标为）门店，公证处工作人员对该门店外观进行了拍照，随后，公证处公证员、工作人员和味爵公司的代理人一起以普通消费者的名义在该店进行了消费，取得了结账单一张，公证处工作人员对该店的菜单、服务员的围腰、结账单、墙上的营业执照、临时税务登记证及菜品介绍等进行了拍照，结账单交由公证人员保管。现场拍照内容在公证人员的监督下被冲印成照片（共计21张）。重庆市公证处出具了（2016）渝证字第80373号《公证书》。该《公证书》内附结账单复印件一张、结账单抬头有“嘿小面”字样。现场照片显示该店店招突出使用了“”标识、在店内的菜单、墙上的菜单等处都使用了标识。2016年11月25日，味爵公司的委托代理人和重庆市公证处的公证员和工作人员一起来到重庆市江北区江北嘴财信广场，公证人员对财信广场大门及公路边的广告牌进行了拍照，随后，味爵公司的代理人和公证员、工作人员一起到财信广场2F的嘿小面门店，味爵公司的代理人付款后取得消费清单一张，公证员在柜台取得名片一张，公证人员对该店现状包括菜单、订餐卡、消费清单、碗、营业执照、临时税务登记证及菜品介绍等进行了拍照。消费清单和名片原件留存公证处，现场拍照内容在公证人员监督下被冲印成照片，共计42张，重庆市公证处出具了（2016）渝证字第80374号《公证书》。《公证书》所附照片中，该门店的店招、汤匙、盘、菜单、碗是使用的“嘿小面”三个字，但是，“嘿小面”三个字都是绿色，“嘿小面”三个字呈扇形排列，“嘿”字后面无“！”，“小”字字形明显小于其他两个字，汉字下方没有汉语拼音。收银台柜、墙上的广告画、店门口的推广菜单、使用了商标。消费清单抬头有“嘿小面”字样。味爵公司支付公证费1500元。味爵公司以田向阳侵权为由，诉至本院。庭审中对商标和标识进行了比对，商标的“嘿小面”三个汉字大小一样，“嘿”字和“小面”之间有个惊叹号“！”，在汉字下方有“heixiaomian”三个没有声调的小写拼音，三个汉字整体为深褐色，“嘿”字中的“黑”字中间一竖为红色。⺡标识的“嘿”字和“小面”之间有一个红色的、与辣椒形状相似的拟人化的惊叹号，“嘿”字字体大于“小面”两个字，在⺢中文标识下方是“HEIFACET”英文标识，在整个标识的右上角还有“嘿小面”的红底印章图案的三个小字。本院认为，《中华人民共和国商标法》第三条规定：商标注册人享有商标专用权，受法律保护。第五十七条第一款第（二）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者是近似的商标，容易导致混淆的行为，属侵犯注册商标专用权的行为。”最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法（注：2001年第二次修正，下同）第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，原告对注册商标⺣（商标注册证号第13584876号）享有商标专用权，该注册商标核定使用商品/服务项目（第43类）：餐厅、快餐馆等，有效期至2026年1月27日。被告在其经营的小面店中使用的标识是⺤，双方经营的范围是相同的，⺥商标和⺦标识，读音完全相同，含义相同，三个汉字的排列也都是横向排列，排列完全相同，而且“嘿”字后面都有一个标点符号，⺧的“嘿”字后面是一个惊叹号，⺨的“嘿”字后面是一个类似于惊叹号的图形，这个图形让人很容易联想到惊叹号，虽然⺩标识与⺪商标文字的字形之间有些细微的地方不相同，但读音、含义、构图方式、整体结构完全相同，容易使相关公众对商品（服务）的来源产生误认、混淆，因此，两者构成近似，故被告田向阳使用⺫标识的行为侵犯了原告对⺬商标享有的注册商标专用权，应当依法承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定承担侵权责任的方式主要有停止侵害、消除影响、赔偿损失等。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。因此，原告要求被告立即停止侵权，予以支持。关于经济损失的赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账薄、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”第十七条规定“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”。本案中，原告没有举证证明因侵权受到的损失或者被告因侵权行为获得的利益，因此，本院综合考虑被告侵权行为的期间、后果，范围及原告为制止侵权行为的合理开支等因素，确定被告应当承担的赔偿金额为人民币10000元（包括原告为制止被告侵权行为所支付的合理开支）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第（二）项、第六十三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告田向阳立即停止侵权行为，立即停止使用⺭标识。二、被告田向阳在本判决生效后三十日内赔偿原告重庆味爵餐饮管理有限公司经济损失人民币10000元（包括原告为制止被告侵权行为所支付的合理开支）。三、驳回原告重庆味爵餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2330元，由被告田向阳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长 谢 琼代理审判员 徐 真人民陪审员 龙先碧二〇一七年十一月二十三日书 记 员 江明鸣