湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终6118号
上诉人（原审原告）：潘方金，男，1964年10月30日出生，汉族，住河南省光山县。
委托诉讼代理人：李天赐，湖南木枫律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：长沙市神宇建筑防水防腐有限公司，住所地：湖南省长沙市开福区楚家湖路374号第708栋。
法定代表人：王小武，系公司总经理。
委托诉讼代理人：苏旺，湖南天桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王红心，男，1967年4月23日出生，汉族，住河南省项城市。
委托诉讼代理人：苏旺，湖南天桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：农工商房地产集团湖南投资置业有限公司，住所地：湖南省长沙市岳麓区观沙岭街道银衫路1号301室。
法定代表人：王峥，系公司董事长。
委托诉讼代理人：李晗飞，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海域邦建设集团有限公司，住所地：上海市奉贤区奉浦开发区灵芝村943号5幢128室。
法定代表人：丁国安，系公司董事长。
委托诉讼代理人：李晗飞，湖南金州律师事务所律师。
上诉人潘方金、长沙市神宇建筑防水防腐有限公司（以下简称神宇建筑公司）因与被上诉人王红心、农工商房地产集团湖南投资置业有限公司（以下简称农工商房地产湖南公司）、上海域邦建设集团有限公司（以下简称域邦建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
潘方金上诉请求：请求撤销一审判决第一项并依法改判，本案全部诉讼费由王红心、神宇建筑公司承担。事实与理由如下：一、一审认定事实不清，赔偿责任主体认定错误。首先潘方金工资系由王红心予以支付，而非神宇建筑公司；其次，涉案防水项目系由王红心从神宇建筑公司个人承包，然后雇请潘方金等人进行施工，就上述事实王红心在庭前笔录及庭审过程中均予以认可。因此，潘方金与王红心系提供劳务关系，王红心与神宇建筑公司系违法分包关系，因此就潘方金的损失，应当由王红心与神宇建筑公司承担连带赔偿责任。二、一审法院计算潘方金部分赔偿数额缺乏法律和事实依据。1、关于误工费。本案中潘方金于2016年5月21日在涉案项目上做事，一直休养未出去做事，直至2016年10月24日鉴定为十级伤残，前后时间长达155天，一审法院认定潘方金误工时间仅为60天计算误工费，与事实及法律规定不符。2、关于残疾赔偿金。首先，结合潘方金提交的租房合同、居住证明及潘方金长期居住在长沙的事实，潘方金的伤残赔偿金应以城镇居民人均可支配收入为基数进行计算。其次，一审法院以潘方金自身体质对伤残参与度计算残疾赔偿金，显然违反了法律的相关规定。本案中虽然潘方金的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是法律规定的过错，上诉人不应因个人体质状况对伤残存在一定影响而自负相应责任。
神宇建筑公司答辩称，关于本案责任主体请求法院依法认定。关于赔偿项目，误工费应以鉴定意见中所鉴定的60天为准，该鉴定意见是由潘方金一方自己提交，事实上潘受伤之后，没有几天就开始在其他地方上班，误工期没有达到60天。潘方金系农村户口且其提交的在城镇居住的证据是虚假的，不符合证据三性，没有充足的证据证明其居住在城镇，因此其残疾赔偿金只能按农村标准予以计算。关于参与度的问题，潘方金自身疾病的医疗费等损失与本案不具有法律上的因果关系，因此该部分应从本案损失中予以扣除。
王红心答辩称，与神宇建筑公司意见一致。
农工商房地产湖南公司、域邦建设公司答辩称，我方将涉案工程发包给具有相应资质的神宇建筑公司，且对潘方金遭受的损失不存在过错，因此对本案不应承担责任。
神宇建筑公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项并依法改判神宇建筑公司赔偿潘方金各项损失共计12490.3元，本案全部诉讼费由潘方金承担。事实与理由如下：一、一审判决认定被上诉人各项损失，证据不足，适用法律错误。1、一审认定医疗费损失错误，潘方金一审向法院提交的医疗费发票包括了王红心已支付医疗费部分的发票，由王红心垫付的医疗费，潘方金无权在本案中主张，一审未将该部分费用予以扣除，故潘方金实际医疗费损失应为1702元。2、一审认定交通费损失500元过高，且无证据支持。3、一审认定的护理费损失2908.52元，无事实依据。潘方金系右手第四指骨骨折，不具有护理依赖性，且潘方金受伤时也不需要护理，未住院。神宇建筑公司一审时已对鉴定意见中护理期提出异议，潘方金也未提交护理费损失的证据。二、一审判决对神宇建筑公司责任划分过重，损失计算错误。1、一审判决仅就伤残赔偿项计算潘方金自身疾病的参与度，未将其他损失项目计算参与度，属于计算错误。2、潘方金在本案中存在重大过错，一审判决神宇建筑公司承担80%的责任过重，神宇建筑公司承担70%的责任较为合适。综上，潘方金可得支持的损失总额为35686.48元×自身疾病参与度50%×70%=12490.268元。
潘方金答辩称，医疗费、交通费和护理费，一审法院就事实认定正确，应当予以维持。关于责任划分的问题，一审法院以王红心自身疾病参与损失结果的发生不符合我国侵权责任法过错的相关规定，关于最高院2014年11月26日所发布的指导案例，明确了我国司法实践中个人体质状况不能够依据损伤参与度来予以核减被上诉人责任的减轻，因此一审法院关于损害参与度的认定错误。一审认定神宇建筑公司承担80%的责任正确，应当予以维持。
王红心答辩称，没有意见。
农工商房地产湖南公司、域邦建设公司答辩称，农工商房地产湖南公司、域邦建设公司将涉案工程发包给具有相应资质的神宇建筑公司，且对潘方金遭受的损失不存在过错，因此对本案不应承担责任。
潘方金向一审法院起诉请求：1.王红心赔偿潘方金各项损失共计86265元；2.域邦建设公司、农工商房地产湖南公司、神宇建筑公司对潘方金的上述损失承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2014年4月5日，农工商房地产湖南公司与神宇建筑公司签订《建设工程东地地块地下室防水工程合同》一份，合同约定由农工商房地产湖南公司将其位于长沙市岳麓区的农房·观沙国际（暂）项目东地块地下室防水工程（以下称“涉案工程”）以包工包料保质量的全包方式发包给神宇建筑公司施工。涉案工程完成后，因出现渗水情况，后农工商房地产湖南公司与域邦建设公司、神宇建筑公司签订《三方协议》一份，约定对涉案工程正负零以下所有渗水部位由神宇建筑公司进行修补。后神宇建筑公司以260元每天的报酬标准雇请被告王红心对涉案工程进行修补施工，施工过程中，因施工人数不够，王红心遂介绍潘方金到涉案工程从事防水工程修补作业，报酬为240元每天，由神宇建筑公司通过王红心支付给潘方金。2016年5月21日，潘方金在使用电钻进行防水工程修补作业时，不慎将其右手第四指近关节损伤。事故发生后潘方金被送往长沙市第一医院急诊留观治疗，后因伤势较重，潘方金先后被送往湖南省肿瘤医院（中南大学湘雅医学院附属肿瘤医院）、浏阳市骨伤科医院治疗。治疗期间，共产生医疗费2827元，其中，王红心为潘方金垫付1800元。2016年9月21日，潘方金委托湖南省人民医院司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，2016年10月24日，该鉴定中心出具省人医司法鉴定中心[2016]临鉴字第1001号《法医临床鉴定意见书》，认定：被鉴定人潘方金在自身疾病基础上遭受外伤致右手第4指骨近节病理性骨折，评定为十级伤残，建议外伤参与度为50%左右。建议其后续治疗费用、误工期、护理期、营养期按分析说明“2”调处。该鉴定意见书分析说明“2”载明：参照“GA/T1193-2014”相关规定，结合被鉴定人实际情况，综合评定其误工期为60日，护理期为30日，营养期为30日。潘方金为上述鉴定支出鉴定费及诊查费1367元。另查明：1.潘方金潘方金系农村居民，具有多年从事防水工程施工作业经验；2.神宇建筑公司具有建筑防水工程专业承包二级资质，涉案工程施工过程中的防水材料系该公司提供。
一审法院认为，本案应为提供劳务者受害责任纠纷。王红心系神宇建筑公司雇员，双方之间系雇佣关系，潘方金虽然系受王红心之邀到涉案工程做事，但其工资报酬系由神宇建筑公司支付，防水工程修补材料亦系神宇建筑公司提供，潘方金仅通过提供劳务的形式从神宇建筑公司获取报酬，且潘方金亦未从潘方金所获得的报酬中赚取差价，故潘方金与神宇建筑公司之间客观上形成了雇佣关系。本案中，潘方金系在工作过程中受伤，根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。神宇建筑公司作为雇主，对潘方金在从事雇佣活动过程中受伤所遭受的损失，理应依法承担相应的赔偿责任。但潘方金作为一名具有完全民事行为能力的成年人，且具有多年防水工程施工作业经验，在工作过程中，对其自身的人身安全未尽到应尽的谨慎注意义务，亦存在一定过错。在划分双方责任大小时，一审法院综合案件实际情况及双方过错大小，一审法院酌情认定神宇建筑公司对潘方金所遭受的各项损失承担80%赔偿责任，潘方金自行承担20%的责任。王红心作为神宇建筑公司的雇员，邀请潘方金到涉案工程从事防水修补作业的行为，属于代神宇建筑公司履行职务的行为，故对潘方金要求王红心承担赔偿责任的诉请，一审法院不予支持。农工商房地产湖南公司将涉案工程发包给具有相应资质的神宇建筑公司，不违反法律规定，且对潘方金遭受的损失不存在过错，潘方金要求其承担赔偿责任，理据不足，不予支持。域邦建设公司并非涉案工程的承包人，对潘方金要求其承担赔偿责任的诉请，一审法院亦不予支持。关于潘方金的各项损失，结合本案的有效证据认定如下：1.关于医疗费，根据潘方金提交的医疗费发票及庭审查明的数额认定为2827元；2.关于误工费，潘方金未能提供社保缴纳凭证、有效工资流水清单等证据证明其事故前后的收入情况，一审法院结合鉴定意见认定的误工期及潘方金的主张，参照2015年度湖南省城镇私营单位建筑业从业人员年平均工资标准认定为35633元/年÷365天×60天=5857.48元。3.关于营养费，结合潘方金的实际伤情及治疗情况，酌情认定为500元。4.关于交通费，潘方金未提交交通费发票证明交通费的实际支出情况，一审法院根据潘方金的实际治疗情况酌情认定为500元。5.关于护理费，结合鉴定意见认定的护理期，参照2016年度城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准认定为35387元/年÷365天×30天=2908.52元。6.关于住宿费，潘方金未提交住宿费发票证明住宿费的实际支出情况，故对潘方金的该项主张，一审法院不予支持。7.关于残疾赔偿金，根据司法鉴定意见认定的外伤参与度为50%，结合潘方金潘方金的伤残等级、年龄及户籍情况，参照2016年度农村居民人均纯收入认定为11930元/年×20年×10％×50％=11930元。虽然潘方金为证明其系城镇居民，向一审法院提交了居住证明和租房协议各一份，但其提供的居住证明中的居住时间明显系潘方金事后私自添加，且房屋出租方无正当理由未到庭作证，潘方金亦未提供相应的房租、水电费、物业管理费缴纳凭证，故对其提供的居住证明及租房协议的真实性均不予采信。8.关于精神损害抚慰金，结合潘方金的伤残等级酌情认定为3000元。9.关于鉴定费，根据潘方金提交的鉴定费及诊查费发票认定为1367元。潘方金上述损失合计为28890元，由神宇建筑公司按80%责任赔偿潘方金28890元×80%=23112元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、限长沙市神宇建筑防水防腐有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿潘方金各项损失共计23112元；二、驳回潘方金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费663元，由长沙市神宇建筑防水防腐有限公司负担463元，由潘方金负担200元。
二审中，潘方金提交捞刀河社区居民委员会出具的《证明》一份，拟证明潘方金从2014年12月30日起租居住于湖南省长沙市开福区张利德家中。王红心、神宇建筑公司质证称，该份证据一审提交过类似的，不属于新证据。如若要作为补强证据，要在一审举证期限内提交，且该份证据也不能达到其证明目的。农工商房地产湖南公司、域邦建设公司质证称，该份证据过了举证期限，这份证据并不能证明潘方金自2014年12月30日就开始居住在捞刀河社区，应当提交房租交纳凭证等。本院认为上述证据能否达到潘方金的证明目的尚需结合其他证据进行分析。
本院二审查明：王红心代表神宇建筑公司向潘方金支付1800元。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案责任主体的认定问题及责任比例的划分问题。结合一审查明事实及各方当事人庭审陈述，王红心系神宇建筑公司的雇员，双方之间系雇佣关系，王红心邀请潘方金到涉案工地做事，神宇建筑公司通过王红心向潘方金支付工资，故潘方金与神宇建筑公司之间客观上形成了雇佣关系。神宇建筑公司作为雇主，对潘方金在从事雇佣活动过程中受伤所遭受的损失，理应依法承担相应的赔偿责任。潘方金作为具有多年防水工程施工作业经验的工人，在使用电钻过程中对自身的人身安全未尽到合理的注意义务，存在一定过错。一审法院结合案件实际情况及双方过错大小，酌情认定神宇建筑公司承担80%、潘方金自担20%的责任并无不当，本院予以维持。二、潘方金因本案事故所导致的各项损失的认定问题。1、医疗费。根据相关医疗费票据，潘方金治疗期间共产生医疗费2827元，其中神宇建筑公司垫付1800元。2、关于交通费。一审法院考虑到潘方金受伤需进行治疗、鉴定等，客观上确需花费交通费，故酌情认定500元并无不当。3、护理费。神宇建筑公司称潘方金没有护理依赖的必要性，但并未提交证据予以证明，本院不予采信。一审法院根据潘方金的伤情结合鉴定意见认定的护理期支持护理费并无不当。4、误工费。涉案鉴定意见系潘方金自己提交，根据该鉴定意见，潘方金的误工期为60日，一审法院结合鉴定意见确定潘方金的误工时间并无不当。5、关于潘方金残疾赔偿金的计算标准。潘方金为证明其在城镇长期居住，向一审法院提交了居委会出具的《居住证明》和租房协议各一份，但《居住证明》上的居住时间系潘方金事后添加，其二审虽重新提交了捞刀河社区出具的《居住证明》，但本院认为从潘方金两次提交的《居住证明》来看，该证据的出具具有随意性，且未署名经手人及联系方式，另根据潘方金庭审陈述，其以在工地打零工为主要生活来源，其工作地点并不固定，但其租房合同却一次性签了四年，明显不符合常理，潘方金亦未提供相应的房租、水电费、物业管理费缴费凭证等证据予以佐证。综上，本院认为潘方金提交的证据尚不足以证明其长期在城镇居住，故一审按照农村标准计算其残疾赔偿金并无不当。三、在计算潘方金残疾赔偿金时是否应当考虑外伤参与度问题。结合一审潘方金提交的鉴定结论，本案中潘方金自身疾病已经导致右手第4指骨近节指骨局部骨质破坏，在此基础上遭受外伤后较正常骨组织更易发生骨折，从而导致病理性骨折。潘方金自身疾病和外伤疾病均参与了损害后果的发生，建议外伤参与度为50%，潘方金自身疾病对其伤残也有影响。综上，一审法院在计算残疾赔偿金时考虑外伤参与度问题并无不当。关于神宇建筑公司主张在其他赔偿项目中亦计算外伤参与度，于法无据，本院不予支持。
综上，因神宇建筑公司在本案中已垫付1800元，双方对此均认可，故在神宇建筑公司应承担责任的基础上扣除1800元，神宇建筑公司尚需赔偿潘方金21312元（23112元-1800元）。
综上所述，神宇建筑公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。潘方金的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初1410号民事判决；
二、限长沙市神宇建筑防水防腐有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿潘方金各项损失共计21312元；
三、驳回潘方金的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费663元，由长沙市神宇建筑防水防腐有限公司承担463元，由潘方金承担200元；二审受理费663元，由长沙市神宇建筑防水防腐有限公司承担463元，由潘方金承担200元。
本判决为终审判决。
审判长 黄学里
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一八年四月十八日
书记员 梁 樱
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。