内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终1101号
上诉人(原审被告)：郭勇，男，1979年4月7日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：杨翀，内蒙古兴合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李玉娟，女，1972年11月16日出生，蒙古族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：樊强，内蒙古振昊律师事务所律师。
原审被告：周沛涛，男，1976年1月7日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。
原审被告：王莹，女，1983年4月5日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。
原审被告：凌源市晟业石品加工有限公司，住所地凌源市乌兰白镇太平沟村。
法定代表人：李海华，经理。
上诉人郭勇因与被上诉人李玉娟、原审被告周沛涛、王莹、凌源市晟业石品加工有限公司民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2016）内0402民初2297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郭勇上诉请求：请求撤销一审判决，判决驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：原审法院认定事实不清，导致判决错误，依法应予撤销。原审被告为被上诉人出据的借据金额虽为170万元，但实际履行现金交付部分仅为46万元，其余124万元未实际履行。原审中被上诉人提交的录音证据中”不就是46万，加上钩机，加上啥的”表述，已经能够证明被上诉人作为出借人，只交付了46万元现金，并未按原审被告出据借据的金额完成交付义务。上诉人虽为原审被告提供担保，但成立的条件是借贷关系合法。本案中，双方债权债务关系所指向的金额仅为46万元，故上诉人的担保责任也应限为46万元。原审判决错误，应予撤销。庭审中变更上诉理由称，应依法免除上诉人的全部担保责任，因被上诉人李玉娟与周沛涛合议变更借款用途，加重担保人的风险，该变更既没有通知上诉人，也没有征得上诉人的书面同意，对上诉人不具有法律约束力，应免除上诉人对170万元的全部担保责任。
李玉娟答辩称，1、对于借款数额170万元，在一审庭审中周沛涛、王莹及上诉人郭勇对转账46万元予以认可，剩余款项在双方通话录音中表明为钩机及以前的账务往来，折合共170万元。在与郭勇多次通话中对于该事实郭勇没有提出任何异议。因此对于170万元郭勇在相应的借条以及还款协议中签字，确认担保义务，应当承担连带担保责任。2、对于该借款如何形成，在双方出具借条及达成还款协议时周沛涛已经将全部内容及形成告知郭勇，郭勇当庭提出李玉娟和周沛涛合议变更应承担举证责任。3、郭勇作为完全民事行为能力人，且受国家机关多年培养，应当对于自己做出的民事行为承担相应责任。在周沛涛要求其签字时，面对巨大数额，郭勇不可能不知道该款项是如何形成的，不会盲目签字。4、2015年11月21日郭勇出具证明一张，再次确认借款170万元的事实，且向李玉娟额外支付10万元的利息，用行动表明了其认可担保的事实，并愿意承担责任的意图。
一审时李玉娟诉讼请求：1.判令被告周沛涛、王莹、凌源市晟业石品加工有限公司共同偿还原告借款170万元和违约金34万元，合计204万元（后续发生的违约金计算至还款之日）；2.由被告郭勇对上述借款及违约金承担连带保证责任；3.诉讼费用由被告承担。
一审判决查明，2015年5月25日，四被告为原告出具借据一枚，载明：”今借到李玉娟人民币现金壹佰柒拾万圆整（￥1700000.00）。”被告周沛涛、王莹在借款人处签字并捺印，被告郭勇在担保人处签字并捺印，被告凌源市晟业石品加工有限公司在借据落款日期上加盖印章。
同日，原告李玉娟作为甲方，被告周沛涛、王莹、郭勇作为乙方签订还款协议，载明：”一、由于乙方周沛涛王莹因资金不足，乙方周沛涛王莹在甲方处借款人民币（现金）壹佰柒拾万元，并由乙方郭勇作为担保人。二、乙方周沛涛王莹在甲方处借款约定还款方式为：乙方周沛涛王莹在2015年6月25日偿还在甲方处借款人民币5万元，于2015年7月25日偿还在甲方处借款人民币26万元，于2015年8月25日偿还在甲方处借款人民币40万元，于2015年9月25日偿还在甲方处借款人民币50万元，于2015年10月25日偿还在甲方处借款人民币50万元。三、乙方郭勇作为担保人对乙方周沛涛王莹在甲方处的借款承担连带还款责任。四、乙方周沛涛王莹应按协议约定的时间偿还在甲方处的借款，如未按协议约定的时间偿还借款，乙方周沛涛王莹郭勇应承担借款总金额每月2%的违约金。......”被告凌源市晟业石品加工有限公司在该还款协议乙方落款处加盖印章。
2015年11月21日，被告郭勇作为证明人出具证明一份，载明：”凌源市晟业石品加工有限公司在李玉娟处借款170万元（壹佰柒拾万元）由我为其提供担保。我于2015年11月21日支付给李玉娟利息10万元（拾万元）。”
原告李玉娟称170万元借款通过转账方式支付46万元，另外包括钩机一台及原告与周沛涛在借据形成前存在的债权债务，双方经过结算出具了170万元的借据。庭审过程中，被告认可李玉娟通过转账方式支付借款46万元，但辩称李玉娟仅履行46万元，其余借款并未实际履行。
原告李玉娟提交了2011年1月5日、2011年3月5日中国农业银行业务回单两枚，分别显示李玉娟向周沛涛账户转账10万元和4万元。原告以此证明双方在170万元借据形成前存在债务往来。被告周沛涛称该两笔款项不是被告从原告处的借款，系他人从李玉娟处借款，打入了被告账户中。
原告李玉娟提交了2016年4月26日、2016年6月27日李玉娟与周沛涛之间的通话录音光盘及整理资料，被告周沛涛在录音中并未提出原告未履行170万元借款的问题，并且提到”不就是46万，加上钩机，加上啥的”。原告李玉娟提交了2016年2月2日、2016年5月15日李玉娟与郭勇之间的通话录音光盘及整理资料，被告郭勇在录音中亦未提出原告未履行170万元借款的问题。
现原告诉至法院，要求被告周沛涛、王莹、凌源市晟业石品加工有限公司作为借款人共同偿还借款170万元，并自2015年6月25日起至还清之日止以170万元为基数按月息2%的标准支付违约金，被告郭勇承担连带保证责任。被告周沛涛称凌源市晟业石品加工有限公司在借据及还款协议上加盖印章是以借款人的身份，所借款项也已经用于凌源市晟业石品加工有限公司。
另查明，2017年3月10日，周沛涛、王莹作为原告，以李玉娟为被告、郭勇为第三人诉至法院，要求撤销原、被告及第三人于2015年5月25日签订的《借据》及《还款协议》。法院作出（2017）内0402民初1189号民事判决书，判决驳回原告周沛涛、王莹的诉讼请求。
一审法院认为，被告周沛涛、王莹、凌源市晟业石品加工有限公司从原告处借款，被告郭勇为借款提供连带保证，有原告提交的借据、还款协议及当事人陈述在卷佐证，被告应予偿还。
关于借款本金数额，原告主张系借据及还款协议中载明的170万元，其中通过转账支付46万元，另包括钩机一台及双方对此前存在的债务进行结算后确定本金数额为170万元。被告辩称出具借据后原告仅履行了46万元，故借款本金数额应为46万元。法院认为，在原告提交的通话录音中，被告周沛涛提到了”不就是46万，加上钩机，加上啥的”，庭审过程中被告未能对此做出合理解释；被告周沛涛、郭勇在与原告的几次通话录音中，均未提出原告未实际履行借款及借款本金数额并非170万元的情况；根据原告提交的银行回单，原告与周沛涛在出具借据前确实存在经济往来，被告辩称系他人从原告处借款打入了被告账户，但未能提交证据证明；且被告作为完全民事行为能力人，在为原告出具170万元借据及还款协议后，原告不履行出借义务的情形下未采取相关措施主张权利，不符合常理；在原告起诉后，被告提出撤销借据及还款协议的诉讼请求被驳回。综上，被告关于借款本金数额为46万元的辩解主张不能成立，应认定借款本金数额为170万元。
关于原告主张被告自2015年6月25日起至还清之日止以170万元为基数按月息2%的标准支付违约金，因还款协议中第四条明确进行了约定，故原告该项请求应予支持。被告郭勇于2015年11月21日向原告偿还的10万元，郭勇出具的证明中载明款项为利息，但原、被告均认可借款未约定利息，故该10万元应作为违约金予以扣减。
被告晟业公司在借据及还款协议加盖印章，原告主张被告凌源市晟业石品加工有限公司作为借款人承担责任，被告凌源市晟业石品加工有限公司经法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未针对原告的诉请提出相反意见，视为对相关权利的放弃，对原告该请求予以支持。被告郭勇作为担保人在借据上签字，并签订了还款协议，故应对借款承担连带还款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、被告周沛涛、王莹、凌源市晟业石品加工有限公司于本判决生效后十日内偿还原告李玉娟借款170万元，并自2015年6月25日起至款项还清之日止以170万元为基数按月息2%的标准支付违约金（违约金中应扣减被告郭勇支付的10万元）；二、被告郭勇对上述款项承担连带偿还责任。被告郭勇承担还款责任后，有权向被告周沛涛、王莹、凌源市晟业石品加工有限公司追偿；三、驳回原告李玉娟的其他诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为郭勇应承担保证责任的范围。郭勇主张其不承担保证责任，李玉娟则主张其应对借据载明的170万元借款承担保证责任。保证合同作为借款合同的从合同，郭勇在本案诉争债务纠纷中身份系保证人，其承担责任的范围应根据主合同履行情况予以确定。本案中有郭勇签字的借据载明”今借到李玉娟人民币现金壹佰柒拾万圆整（￥1700000.00）”，还款协议载明：”一、由于乙方周沛涛王莹因资金不足，乙方周沛涛王莹在甲方处借款人民币（现金）壹佰柒拾万元，并由乙方郭勇作为担保人”，从上述约定可知，郭勇进行担保的意思表示仅针对借据中约定的2015年5月25日实际发生的170万元借款，非在此之前的借款以及买卖合同的欠款。根据债权人李玉娟的陈述，涉案借据中载明的170万元借款，在债务人及保证人出具借据后仅通过转账方式出借46万元，另外款项为债务人周沛涛购买李玉娟钩机一台及李玉娟与周沛涛在借据形成前存在的债权债务。该事实说明李玉娟并未在签订合同后支付合同约定的170万元，即郭勇所为担保意示表示的主债务合同170万元并未全部实际履行，则从合同保证合同也不必全部履行。
另外，根据《中华人民共和国担保法》第六条的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。关于保证前债务人已经产生的债务，保证人是否应承担保证责任的问题，除保证人知道或者应当知道该债务包括在担保债务中的外，保证人不承担民事责任。因为对旧债的保证，会影响保证人对于担保的范围以及债务人偿还能力的判断，及是否作出担保的意思表示，如果债权人与债务人在有新保证人加入的情况下，将旧借款计入新借款中，该计入保证人保证范围的旧借款往往掩盖了借款人的实际履约能力，可能为无法偿还的死贷因保证人的加入而变成活贷。如果保证人并非旧债担保人，则其对重新签订借款合同之前的旧债所涉具体金额、借款用途及偿债能力均不知情，要求保证人承担担保责任，加重了保证人的责任风险。因此应当对保证人采取明示的方式，或者有证据证明保证人应当知道。本案中除李玉娟实际履行的46万元借款外，其余债务是形成于170万借据及还款协议签订之前，李玉娟要求郭勇对于该旧债务承担担保责任，需要证明郭勇在担保时对于该170万元借款包括旧债是知道或者应当知道的。李玉娟现没有充足的证据证明郭勇在担保时明知或应知其所担保的170万元借款中包含借据出具之前的124万元，应当承担举证不能的法律后果。因此郭勇对于借款借据出具之前形成的124万元债务不承担责任，但其要求对170万元全部不承担责任没有事实及法律依据。
本案中，一审法院判决周沛涛、王莹、凌源市晟业石品加工有限公司偿还借据中载明的170万元及违约金，上述三当事人没有上诉，本院对其应承担的责任不予调整。一审法院判决郭勇对上述借据载明的全部款项承担保证责任，属于适用法律不当，本院予以调整。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院作出的（2016）内0402民初2297号民事判决第一项即”被告周沛涛、王莹、凌源市晟业石品加工有限公司于本判决生效后十日内偿还原告李玉娟借款170万元，并自2015年6月25日起至款项还清之日止以170万元为基数按月息2%的标准支付违约金（违约金中应扣减被告郭勇支付的10万元）”；
二、变更内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院作出的（2016）内0402民初2297号民事判决第二项”被告郭勇对上述款项承担连带偿还责任。被告郭勇承担还款责任后，有权向被告周沛涛、王莹、凌源市晟业石品加工有限公司追偿”为”被告郭勇对46万元部分以及自2015年6月25日起至款项还清之日止以46万元为基数按月息2%的标准支付违约金承担连带偿还责任（违约金中应扣减被告郭勇支付的10万元）。被告郭勇承担还款责任后，有权向被告周沛涛、王莹、凌源市晟业石品加工有限公司追偿”；
三、驳回李玉娟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23120元，财产保全费5000元，邮寄送达费100元，由周沛涛、王莹、凌源市晟业石品加工有限公司承担19020元，由周沛涛、王莹、凌源市晟业石品加工有限公司、郭勇承担4100元。二审案件受理费23120元，由郭勇承担19020元，李玉娟承担4100元。
本判决为终审判决。
审判长邓宏涛
审判员张京浩
审判员其其格
二○一八年三月十九日
书记员齐向敏