四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川07民终59号
上诉人（原审原告）：唐祥洪，男，汉族，生于1964年7月14日，住四川省盐亭县。
委托诉讼代理人：冯朝柏，金剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：苏远清，女，汉族，生于1969年10月8日，住四川省盐亭县。
委托诉讼代理人：蒲泽兴，四川锐泰律师事务所律师。
原审被告：刘冀，男，汉族，生于1976年9月24日，住四川省盐亭县。
原审被告：潘仕辉，男，汉族，生于1955年3月10日，住四川省盐亭县。
原审被告：李忠高，男，汉族，生于1967年1月14日，住四川省南部县。
上诉人唐祥洪因与被上诉人苏远清合伙纠纷一案，不服盐亭县人民法院（2017）川0723民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人唐祥洪及其委托诉讼代理人冯朝柏，被上诉人苏远清及其委托诉讼代理人蒲泽兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐祥洪上诉请求：撤销原判并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。主要事实和理由：一、原判认定事实不清，未查清总投资额、总收益额、总支出额和各自投资额度。1.原判既然认定了双方之间是合伙关系，但是至今没有认定双方的投资额度，也没有认定合伙期间的收益总额。上诉人一审向法庭提交了6组证据，证明了上诉人的总垫支款为271500元，除去被上诉人已经返还的投资款外，下欠款为81500元。这些证据都是上诉人在合伙期间为合伙组织自行垫支的差旅费、旅馆费、人工费、材料费，足以认定。而且上诉人提供了分包人刘翼的情况说明，证实了投资总收益额度。赵正松在一审庭审中，口述合伙总支出为1256891元，但上诉人没有认可。2.一审法院应当对赵正松提出的合伙总支出逐项逐笔进行审查，依法作出认定。如果确实没法认定，应当进行司法鉴定。一审法院对此既未作出自己的认定，又未委托司法机构鉴定。二、原判程序违法。一审中刘翼和李忠高都是本案被告，但该二人均未到庭，法院没有登报公示。只有把他们通知到庭，才能查清事实真相，彻底定纷止争。
苏远清辩称：1.苏远清与赵正松系夫妻关系，但是上诉人要求苏远清承担连带责任，需要证明苏远清承担责任的事实依据；2.赵正松向上诉人出具8张借条，所以我方认为并不是民间借贷关系，而是合伙关系。但是上诉人诉讼了民间借贷纠纷案件后，法院也认定了民间借贷法律关系。现在上诉人又以合伙纠纷关系继续诉讼，属于重复主张权利。我方认为上诉人恶意诉讼，请求驳回上诉，维持原判。
唐祥洪一审请求：1.判令被告赵正松、苏远清（因北川县禹里乡三坪村道路建设工程前期开工）返还原告垫支的下欠款81500元，被告赵正松、苏远清承担连带责任；2.判令被告赵正松、苏远清支付原告合伙承包北川禹里乡柏林村、三坪村道路建设工程应得的收益（未结算）；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定：2012年7月20日，被告赵正松在被告刘冀承建的北川羌族自治县柏林村、三坪村村道水泥路建设工地承建部分道路设施施工。在原告唐祥洪提供的被告赵正松与被告刘冀签订日期署为“二○一年十月一日”无法准确认定合同签订日期的“建筑工程施工合同”复印件上，约定的工程期限为：从2012年10月1日破土动工至2013年1月15日竣工，工程地点为：柏岭村、山坪村、山和村拱桥建设和路沟建设，工程造价：约130万元，承包方式：双包。庭审中，原告唐祥洪称2012年10月1日三坪村村道公路开始修建时进入施工工地，去的时候柏林村道路已经完工，被告赵正松称唐祥洪来的时候，柏林村的道路没有完全完工，道路打了三分之二。原告唐祥洪提供的北川羌族自治县三坪村村委会证明：三坪村村道建设工程由盐亭赵正松、唐祥洪、李忠高三人合伙采用自垫方式修建。
本案争议的事实为：对于合伙的约定，唐祥洪在庭审中称：赵正松说都是兄弟，喊我先垫付，该分成的就分成，利润一人一半，并称：赵正松说亏本赚钱，我垫资的钱全部还我后，再说分利的事。赵正松在庭审中称：喊他垫资钱的，垫资的钱结算品帐后，赢了我们平半分，那么输了也应该平半分担。但双方均未提供相应证据证明。
原告唐祥洪称在工地上共计投入271500元，其中包括：
1.原告唐祥洪提供了被告李忠高11月2日借条一张，借条内容为：今借到唐祥洪现金人民币3000元整。原告唐祥洪在庭审中称：是三个人一起到北川去的路上吃住用的。被告赵正松否认有此事，被告赵正松的代理人认为是李忠高的借款，不能纳入合伙纠纷处理。
2.原告唐祥洪提供了被告赵正松2012年12月22日出具的一张凭条：内容为：唐祥洪、李忠高、赵正松到北川支现金贰仟元整，在该条上方有“唐祥洪付水泥款”的字样。被告赵正松称是三个人一起到北川支付水泥款路上用的，原告唐祥洪认可三个人在路上用的。
3.原告唐祥洪提供了收款人为经朝雪，落款时间分别为2012年11月4日、2012年11月20日、2012年11月10日、2012年11月13日的收条4张，共计金额为134000元。庭审中，被告赵正松代理人认为经朝雪出具的四张收条都是伪证，提供了2017年8月9日经朝雪出具的情况说明，该说明称收条是2017年4月份唐祥洪让人把条子打（写）好后让经朝雪在收条上签个名字，没有收到四张条子上的钱。
4.原告唐祥洪提供了收款人为杨昌碧，落款时间为2012年9月26日收到5000元旅馆费的收条一张。被告赵正松的代理人提供杨昌碧2017年8月9日出具的说明，说明称是2016年9、10月份唐祥洪要求出具的，该款不是唐祥洪支付，而是由赵正松安排由另外一人支付的。
5.原告唐祥洪提供李红出具落款时间为2012年12月31日收到唐祥洪20000元水泥款加运费的收条一张。被告赵正松的代理人提供李红2017年8月12日的情况说明，该说明称是2016年约9、10月份唐祥洪要求出具的，收条上的钱是唐祥洪经手的。
6.原告唐祥洪提供计子双出具的证明，落款时间为：2014年11月24日，证明的内容为：兹证明柏林村2012年水泥路沙石款唐祥洪李中（忠）高付20000元（贰万元正）收款人任怀芳。路上租机具费用经派出所调解18000元由唐祥洪支付。并在收款当时出具给唐祥洪、李中（忠）高沙石款20000元（贰万元正）收条一张，当时赵正松不在场。当时钱是唐祥洪付的。被告赵正松的代理人提供的计子双于2017年8月12日出具的情况说明：证明中的两万元是唐祥洪、李忠高二人经手给的，没办法证明钱是哪个的，当时李忠高、唐祥洪、赵正松在打伙修路；派出所调解18000元钱，我只是听说的，没有看到付了好多钱，应该派出所有案底；“当时钱是唐祥洪付的”这句话是2016年9、10月份唐祥洪到找我加上去的，这句话也只能证明钱是唐祥洪经手的。
7.兴禹水泥制品厂侯光贵出具的落款时间为2012年12月21日收条，内容为：今收到三坪村水泥路项目唐祥洪支付禹里兴禹水泥制品厂沙石款69500元，大写：陆万玖仟伍佰元整﹝时间2012年12月21日约﹞。被告赵正松代理人提供的侯光贵20**年8月9日情况说明：关于2016年（大约）9、10月份的时候来找我出三坪村水泥路硬化项目的沙石款凭据，我厂共计收沙石款分为3次，第一次在红军街经朝学家，由唐祥洪预支付沙石款2万元，第二次由李中高汇款2万元，第二次在老街君玻璃家结算尾款29500.00元，我厂合计收沙石款69500.00元，大写陆万玖仟伍佰元整。情况属实。另前次出具给唐祥洪出具的沙石款收据是2016年（大约）9、10月份出具，此据由于唐祥洪内部结账，需要凭据，因此我厂也应该出具收款凭证。至于其他事宜与我厂无关。
原告唐祥洪为证明已经收到被告赵正松已经付还给他19万元，提供了唐祥洪向赵正松出具的收条复印件，唐祥洪称收条是赵正松复印给他的。落款时间为2014年元月20号下午的收条内容为：今收到赵正松同志原借唐祥洪现金壹拾伍万元整，现暂还现金玖万元整（注：北川工程款用），收款人唐祥洪。落款时间为2014年8月11号的收款凭据内容为：今收到赵正松同志原借唐祥洪现金（支付工程款）玖万元整（￥90000元）（原北川修路工程）。收款人唐祥洪，证人：胥集勋字。注：（另付1万+9万=100000元正杨照丽2014.8.12）
原告唐祥洪为支持其主张的被告刘冀已经全部付给被告赵正松110万元，提供了以下证据：1.被告刘冀作为发包人与承包人赵正松签订的“建筑工程施工合同”复印件，在合同尾页有被告刘冀签署时间为2016年9月14日书写的“我于2016年8月与赵正松已结清该工程款（注：因未修桥该工程总造价为110万）”。2.赵正松2014年12月17日书写的便条复印件，内容为：唐祥洪说我赵正松在刘冀处领现金捌拾余万元打了条子的。领了捌拾余万由赵正松付一切法律责任。北川县禹里乡山坪村修路工程唐祥洪和赵正松打伙做的。现在刘冀未结账。我如果拿了刘冀现金捌拾余万我赵正松付唐祥洪一百万。3.刘冀签署“复印属实”落款时间为2015年3月12日的领条复印件，内容为：今领到刘冀柏岭山平村道路工程款柒拾玖万玖仟伍佰柒拾肆元（799574.00）元整，领款人赵正松。（注2014年1月29日结账，以前所有领条全部作废）。2014年1月29日。4.刘冀签署“复印属实”的领条复印件，领条内容为：今领到刘冀现金壹拾万元整。领款人赵正松。2014年1月29日。5.刘冀20**年4月12日出具的证明复印件，证明的主要内容为：我刘冀20**年1月29日与赵正松中途所结工程款899574.00元其中包括我在禹里乡代赵正松支付的材料及民工工资大约40万元（注：40万元是我本经手代支情况属实）。对于“建筑工程施工合同”复印件刘冀书写的“我于2016年8月与赵正松已结清该工程款（注：因未修桥该工程总造价为110万）”，被告赵正松表示真实性无异议，但刘冀预扣了10万元税款，还未最后品帐，现在刘冀尚欠赵正松9万余元。
原告唐祥洪为证明其主张是被告潘仕辉在管账，赵正松让潘仕辉把账甩了，提供了潘仕辉2013年1月10日出具的证明，证明的主要内容为：2012年北川禹里乡柏岭村打水泥路工程管理人潘仕辉（赵正松请）乙方赵正松李忠高李文勇三位负责打水泥路完工我不知道唐祥洪参与打水泥路无关。三坪村书记李强成（承）包金朝雪成（承）建包工乙方赵正松唐祥洪合伙负责潘仕辉负责管理。原告唐祥洪并提供了其与潘仕辉2015年5月9日发生争吵的录音，录音中听不清潘仕辉是否明确表示赵正松喊潘仕辉把账甩了。庭审中，潘仕辉表示他只是在工地上沙石水泥的收方，钱的支配不属于潘仕辉管理，潘仕辉称其只保存了记工本，票据是他们三个人拿去了，在潘仕辉搬家的时候，装记工本的包不见了。
被告赵正松庭审中提供了工地记账记录，工地共计支出1256891元，赵正松称有唐祥洪、潘仕辉一起算的账。庭审中原告唐祥洪不认可。
上述事实，有当事人的陈述、证人证言、收条、证明等证据证实。
一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。原告唐祥洪在被告赵正松、李忠高承建北川羌族自治县三坪村、柏岭村村道水泥路途中参与投资修建，虽然没有其他证据证实原告唐祥洪与被告赵正松、李忠高之间对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项有明确的协议，但原告唐祥洪与被告赵正松均认可存在合伙关系，根据原告唐祥洪、被告赵正松、潘仕辉的陈述，以及北川羌族自治县三坪村村委会的证明，原告唐祥洪与被告赵正松、李忠高存在共同经营的事实，能够认定原告唐祥洪、被告赵正松、被告李忠高合伙承建。原告唐祥洪没有提供对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项明确约定的证据，原告唐祥洪诉称垫支281500元，但所提供的证据不足以证明其主张垫支的数额，原告唐祥洪请求被告赵正松、苏远清返还垫支下欠款、支付应得收益的主张，缺乏证据支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告唐祥洪对自己提出诉讼请求提供的证据不足以证明，对其主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告唐祥洪的诉讼请求。本案收取案件受理费1838元，由原告唐祥洪负担（原告已预交1000元，余款838元限本判决生效后5日内缴纳）。
二审期间，上诉人唐祥洪提交经朝雪的《情况说明》，以证明被上诉人在一审期间所提交的经朝雪笔录和一审法院对经朝雪的调查笔录内容虚假。被上诉人苏远清质证认为对证据的真实性有异议，并且经朝雪应当出庭作证。对此，本院认为，经朝雪未到庭无法核实该《情况说明》的真实性，且其内容与一审法院对经朝雪的调查笔录内容完全矛盾，本院不予采信。本院就双方争议事实认定如下：本案目前能否认定唐祥洪为合伙工程垫支了案涉资金271500元。首先，尽管赵正松认可双方有合伙关系，但赵正松同时向法庭表示唐祥洪在将合伙资金交给自己时，唐祥洪让其出具借条，后唐祥洪以此起诉民间借贷纠纷，赵正松抗辩是合伙投资款，但唐祥洪在该类案件中从未表示双方有过合伙关系。因民间借贷纠纷类案件中，缺乏认定双方合伙关系的依据。该类案件均支持了唐祥洪要求赵正松偿还借款的诉讼请求。本案审理中，关于赵正松在不确认唐祥洪分数次垫支款项的情况下，唐祥洪为何要继续垫支及为何在民间借贷纠纷案件中完全回避合伙事宜的问题，唐祥洪未有合理解释；其次，该款项主要由经朝雪、杨昌碧、李红、侯光荣、计子双的收条构成，唐祥洪对此表示收条均在2012年当时出具，但经一审法院核实经朝雪、杨昌碧，该二人均表示不是2012年出具，且并未收到唐祥洪所支付收条上的款项。而赵正松一审所出具对李红、侯光荣、计子双的笔录内容也显示收条是事后形成，只知道唐祥洪是经手人。故一审法院向唐祥洪释明限期其就上述收条的形成时间考虑是否申请鉴定，逾期则视为不申请鉴定。但唐祥洪在本案一审审理时并未申请鉴定；再次，唐祥洪在本案中主张赵正松已经偿还其垫支金额271500元中的19万元，尚欠81500元。但根据本院（2016）川07民终695号生效民事判决认定“赵正松称其于2014年1月20日现金偿还唐祥洪9万元，于2014年8月11日现金偿还唐祥洪10万元。本院对赵正松偿还19万元的事实予以确认，该笔款项在本案中予以品迭。”的内容，可知唐祥洪在本案中所举证还款19万元的两张收条正是该案中已经作为借款还款的部分。既然是借款还款的性质，则不是合伙垫支款的还款。综上，本案认定唐祥洪主张垫支金额成立的事实依据不足。
另查明：本案二审期间，原审被告赵正松于2017年12月24日因病在家中去世。苏远清提交署名“赵正松”的《遗嘱》一份，载明“本人去世之后，两套房屋由苏远清（现任妻子）个人继承。本人生病期间所发生的一切合理费用均由继承人承担，不要子女分摊。”等内容。因本案并非继承纠纷，故本案仅以该遗嘱的继承人来罗列当事人，唐祥洪无异议。本案不对该遗嘱的合法性等进行认定。二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：根据双方诉辩理由，本案的争议焦点是唐祥洪的诉讼请求应否支持。尽管赵正松认可双方有合伙关系，但赵正松认可唐祥洪的合伙出资款项均已被唐祥洪以民间借贷的法律关系向人民法院主张并得到了人民法院的支持。本案中唐祥洪所主张的垫支款项，赵正松均不予认可。现本案认定唐祥洪主张垫支271500元资金成立的事实依据不足。故在不能认定唐祥洪履行了合伙人出资义务的情况下，其亦不享有合伙人返还出资和分配利润的权利。上诉人唐祥洪的诉讼请求本院不予支持。上诉人唐祥洪于此的上诉请求不能成立，对其相应上诉请求不予支持。
最后，本案一审卷宗内的《邮件详情单》和《人民法院报》能够表明一审法院向李忠高直接送达和公告送达了相关法律文书，而刘翼本人领取了相关法律文书。本案在送达程序上不存在违反法律规定之处。上诉人唐祥洪于此的上诉请求不能成立，对其相应上诉请求不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1838元，由上诉人唐祥洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周琳堤
审 判 员 李华峰
审 判 员 李 维
二〇一八年三月十四日
法官助理 欧泳如
书 记 员 顾鸿飞