重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终664号上诉人（一审原告）：重庆升荣建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥建筑一村34号23-1号，统一社会信用代码91500107580156887Q。法定代表人：邹红生，该公司总经理。委托诉讼代理人：余先德，重庆恩特律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦金科，重庆恩特律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：潘飞，男，1994年7月15日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：潘洪，重庆市北碚区石坝法律服务所法律服务工作者。上诉人重庆升荣建筑劳务有限公司（以下简称升荣公司）因与被上诉人潘飞工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2017)渝0106民初12869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人升荣公司的委托诉讼代理人焦金科，被上诉人潘飞及其委托诉讼代理人潘洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。升荣公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判升荣公司向潘飞支付工伤保险待遇187071元；2、二审案件受理费由潘飞负担。主要事实和理由：潘飞未证明其鉴定期间不能工作，不应支付鉴定期间的生活津贴10867.5元。潘飞二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。升荣公司向一审法院请求：判决升荣公司与潘飞不存在劳动关系，升荣公司只向潘飞承担96483元的工伤用工主体责任。一审法院认定事实：2016年4月13日，被告在原告承建的龙湖大学城U2项目十一、十二组团一标段2号楼地下车库从事涂料施工时，从高处坠落受伤。被告伤后住院治疗76天，经诊断为：左股骨颈骨折、左侧桡骨小头粉碎性骨折、下颌部皮肤挫裂伤、全身多处皮肤擦挫伤。2016年6月23日，原告出具《工作证明》，内容为：“兹证明潘飞是我公司员工，任大学城龙湖U2项目涂料工职务，于2016年3月至今。”在原、被告于2016年6月25日填写的《工伤认定申请表》中，载明职工姓名为潘飞，工作单位为重庆升荣建筑劳务有限公司，工种为涂料工，参加工作时间为2016年3月。该表“用人单位意见”一栏填写内容为“同意”，加盖有原告公章并有其法定代表人签名。2016年8月4日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定原告所受事故伤害为工伤。2016年10月13日，被告申请劳动能力鉴定。2016年11月20日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会鉴定被告为伤残八级，无护理依赖。2017年1月18日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》，鉴定被告为伤残八级，无生活自理障碍。2017年6月20日，被告向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方的劳动关系，原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定期间生活津贴、医疗费、继续治疗费等各项工伤保险待遇。2017年7月3日，原告收到仲裁申请书副本。2017年8月1日，重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会作出渝沙劳人仲案字（2017）第473号仲裁裁决，裁决确认原、被告的劳动关系于2017年6月20日解除，原告支付被告一次性伤残补助金56925元、停工留薪期待遇31050元、一次性工伤医疗补助金33696元、一次性伤残就业补助金67392元、护理费7600元、住院伙食补助费608元、交通费300元，驳回了被告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。另查明，被告未为原告参加工伤保险。原告受伤后，被告向其借支生活费、护理费共计10500元。审理中，原告出示了《建筑劳务内部经营管理协议》、《委托书》，以证明原告将被告受伤所涉工程包给了陈建。被告不认可该证据的真实性和关联性，并表示其直接在原告单位工作，非陈建招用。双方对仲裁裁决认定的一次性伤残补助金56925元、停工留薪期待遇31050元、护理费7600元、住院伙食补助费608元、交通费300元以及被告本人工资标准为每月5175元均无异议。一审法院认为，原告出具的《工作证明》以及《工伤认定申请表》载明的内容能够证实被告系原告的职工，应当认定双方存在劳动关系。原告在庭审中提供的证据尚不足以证明案涉工程存在真实的转包或者挂靠关系，也不能证明被告由第三人聘用的事实。因此，原告关于双方不存在劳动关系，其承担用工主体责任的主张不能成立。对于劳动关系的解除时间，应当以被告提出解除劳动关系的意思表示到达原告方即其收到仲裁申请书副本的时间为准。职工因工作遭受事故伤害的，依法享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款的规定，中华人民共和国境内的企业应当依照该条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告未为被告参加工伤保险，依法应当对被告所受工伤承担全部赔偿责任。双方对仲裁裁决认定的一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、护理费、住院伙食补助费、交通费均无异议，一审法院予以确认。对于一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款的规定，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数，八级计发6个月。故此项费用计算为5616元/月×6个月=33696元。对于一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款的规定，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数，八级计发12个月。故此项费用计算为5616元/月×12个月=67392元。对于生活津贴，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”原告于2016年4月13日受伤，依其伤情可享受6个月的停工留薪期。原告于停工留薪期满后的2016年10月13日申请鉴定，至2017年1月18日最终鉴定结论作出，原告可享受3个月的生活津贴，即5175元/月×3个月×70％=10867.50元。被告受伤后，原告向其借支的生活费、护理费与被告在本案主张的费用相关，应予扣除。一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、驳回原告重庆升荣建筑劳务有限公司的诉讼请求。二、原告重庆升荣建筑劳务有限公司与被告潘飞于2017年7月3日解除劳动关系。三、原告重庆升荣建筑劳务有限公司支付被告潘飞一次性伤残补助金56925元、一次性工伤医疗补助金33696元、一次性伤残就业补助金67392元、停工留薪期待遇31050元、鉴定期间生活津贴10867.50元、护理费7600元、住院伙食补助费608元、交通费300元，共计208438.50元，与借支款10500元冲抵后，实际尚应支付197938.50元，此款限于本判决发生法律效力后三日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，一审法院予以免收。”二审中，双方当事人均未举示新证据。升荣公司陈述：该司对一审判决计算潘飞生活津贴的计算公式没有异议。对潘飞劳动能力鉴定期间为3个月没有异议。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据升荣公司的上诉理由及上诉请求，本案二审争议焦点为：升荣公司是否应支付潘飞鉴定期间的生活津贴。本院评判如下：根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”以及《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资”的规定，升荣公司应支付潘飞劳动能力鉴定期间的生活津贴。对于升荣公司提出潘飞未证明其鉴定期间不能工作的上诉理由，因潘飞主张鉴定期间未工作属于消极事实，无法举证证明。应由升荣公司举证证明潘飞在劳动能力鉴定期间进行了工作并取得劳动报酬，升荣公司并未举证证明。故，升荣公司该上诉理由不成立。综上所述，升荣公司上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，处理结果正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆升荣建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  方剑磊审判员  刘家秀审判员  康 炜二〇一八年二月八日书记员  杨 柳