湖北省随州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂随州中刑终字第00023号
原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某（曾用名李惠堂），男，1976年9月7日出生于陕西省横山县，汉族，小学文化，个体业主。因涉嫌犯倒卖文物罪于2012年10月26日被随州市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年11月30日被逮捕，2013年12月24日被湖北省随州市曾都区人民法院决定取保候审。
辩护人杨义，湖北立丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）景某，男，1963年9月15日出生于山西省介休市，汉族，高中文化，个体业主。因涉嫌犯倒卖文物罪于2012年11月2日被随州市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年11月30日被逮捕，2013年4月28日被随州市公安局经济开发区分局决定取保候审。
辩护人方柳，北京惠诚（武汉）律师事务所律师。
湖北省随州市曾都区人民法院审理湖北省随州市曾都区人民检察院指控原审被告人李某、景某犯倒卖文物罪一案，于2014年3月10日作出（2013）鄂曾都刑初字第00419号刑事判决。宣判后，原审被告人李某、景某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人李某，听取原审被告人李某、景某辩护人的辩护意见后，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：2012年10月的一天，被告人景某电话联系被告人李某，欲将其之前在古董市场以35万元购买的一件青铜盉卖给李某，李某要求查看该青铜盉的照片，景某遂用手机拍下照片以彩信形式发送到李某的手机上。被告人李某查看该青铜盉的照片后，遂联系被告人景某，让景某携带该青铜盉到陕西省榆林市永昌酒店面谈。两日后，被告人景某携带上述青铜盉与被告人李某在永昌酒店一房间见面，李某查看该青铜盉后决定购买，二人商定以62万元的价格交易。谈妥后，景某将该青铜盉交付李某，李某承诺数日后付款。
随后，被告人李某联系陕西万达实业有限公司董事长张某，提出欲将上述青铜盉和李某之前购得的另一件青铜盉一并卖给张某，张某即要李某将该两件青铜盉交给其下属谢某，谢某将上述两件青铜盉带回自己家中。2012年10月22日和25日，张某通过其设立的陕西唐苑园林观光有限公司账户，先后向被告人李某妻子申某的中国工商银行股份有限公司西安土门支行6222083700001094381账户转款150万元和290万元。2012年10月25日，被告人李某安排其妻申某向被告人景某之妻王爱玲的中国工商银行股份有限公司西安土门支行6222020508001446162账户转款62万元，用于支付景某的青铜盉款。
2012年10月26日，被告人李某被西安市公安局技术侦察支队民警抓获归案。同日，被告人李某之妻申某在得知李某被抓获后，通过其上述6222083700001094381账户向马翊翔在中国工商银行股份有限公司西安土门支行开设的6222083700001670925账户上汇款332万元，企图隐匿该倒卖文物所得款，随后随州市公安局经济开发区分局将马翊翔的该6222083700001670925账户上的全部存款予以冻结。
2012年11月2日，被告人景某被随州市公安局经济开发区分局民警抓获归案。
2012年11月23日，随州市公安局经济开发区分局民警从谢某处扣押被告人景某卖给被告人李某，李某又转卖给张某的一件青铜盉。经湖北省文物出境鉴定组鉴定，该青铜盉“方口，鸟形钮方盖，扁鼓状腹，细长流，一龙首环状把手，四方形扁足，腹中部饰涡纹，涡纹外一周变形龙纹。时代属西周晚期至春秋早期，为二级文物”。
2013年6月20日，随州市公安局经济开发区分局扣押被告人景某倒卖文物所得款62万元。
上述事实，被告人李某、景某在一审庭审过程中均不持异议，并有以下经庭审核实的证据予以证实：
1、公安机关调取的被告人李某、景某的常住人口基本信息，证实：二名被告人的身份情况。
2、中国工商银行股份有限公司西安土门支行提供的申某、马翊翔理财金账户历史明细清单和王爱玲的牡丹灵通卡账户历史明细清单及公安机关查询、冻结相关涉案银行账户的法律文书，证实：涉案资金的银行往来财务凭证及公安机关依法采取的查询、冻结措施。被告人李某之妻申某的理财金账户于2012年10月22日、25日分别收到张某通过陕西唐苑园林观光有限公司汇款150万元、290万元以及申某通过该理财金账户于2012年10月25日向被告人景某之妻王爱玲的个人账户转款62万元、2012年10月26日向马翊翔的个人账户转款332万元。
3、陕西唐苑园林观光有限公司提供的（网上银行）客户交易电子回单通用凭证，证实：张某通过陕西唐苑园林观光有限公司于2012年10月22日、25日分二次向被告人李某之妻申某的个人银行账户汇款150万元、290万元。
4、被告人李某进行倒卖文物犯罪过程中的手机短信截取图片，证实：被告人李某与张某、被告人景某之间手机短信联系情况。其中：2012年10月12日上午9时发给宾哥（指张某）的短信内容为：“宾哥我李某，我又找到两个，今天能有五百现金吗，上次那两个今天要款。”当日15时15分发给宾哥（指张某）的短信内容为：“宾哥，朋友要上次那两个盉钱，我这里没钱，你想想办法吧。”
5、公安机关出具的《抓获经过》，证实：被告人李某、景某被抓获的情况。
6、公安机关扣押涉案青铜盉的扣押清单和拍摄的涉案青铜盉的照片，证实：扣除涉案文物的经过及涉案文物的基本情况。
7、证人张某的证言，证实：李某分两次送给我战国时代的四个青铜盉，送前二个的具体时间我记不清了，2012年送了二个，其中一个被公安机关提取了。李某送的四个青铜盉，我一共付给李某440万元，是从陕西唐苑园林观光有限公司的账户上转的账，其中2012年10月22日汇款150万元、2012年10月25日汇款290万元。李某于2012年10月12日二次向我发短信，主要目的是找我要以前送的两个青铜盉的钱，李某短信中的“今天能有五百现金吗”，其中的“五百现金”是指五百万现金的意思，是李某想向我借500万元现金，但我没有借给他。李某送的四个青铜盉，2012年7月份李某拿走了一个，另二个青铜盉，好象是2012年9月份李某的老婆申某从我公司盉博物馆工作人员谢某手中拿走的。
8、证人谢某的证言，证实：2012年9月初的时候，李某用几个纸箱子，送了四个盉到陕西万达博物院青铜盉博物馆（法人代表为张某），其中有二个我看不中，过了二天我就叫李某拿回去了。另二个经专家鉴定，有一个专家认为不行，我又叫李某拿回去了，另一个被公安机关提取了。
9、证人申某的证言，证实：其在丈夫李某被公安机关带走后的一二个小时，从其工商银行卡上向马翊翔的银行账户汇了320万元左右的款，是还2012年9月份借的马翊翔的钱。在李某被抓的前一天，其帮李某汇过一笔60万元左右的款，后听说收到这笔款的人也被抓了。
10、湖北省文物出境鉴定组对涉案青铜盉所作的鄂文物鉴字（2012）第26号《文物鉴定书》，证实：涉案文物的外形概况。时代属西周晚期至春秋早期，为二级文物。
11、被告人景某的供述与辩解，其主要内容为：2007年7月份，我在太原古董市场花35万元购买了一件青铜器盉。2012年10月份，我因买房子需要钱，用手机拍下照片以彩信形式发送到李某的手机上。李某看中了这件文物，后双方商定以62万元的价格成交。李某通过银行转账汇款62万元到我老婆王爱玲的账户上。
12、被告人李某的供述与辩解，其主要内容为：2012年10月份，我以62万元的价格从景某手中购买了一个青铜盉。2012年10月25日下午，我通过老婆申某的工行卡汇款62万元到景某告诉我一个姓王的女的账户上。我将从景某手中购买的一个青铜盉以及从前花20多万元从别人手中买的一个盉，以65万元较便宜的价格卖给了张小宾（真实姓名应为张某，李某手机上存的名字是“宾哥”），主要因为张小宾是西安市排名前两名的私营企业家，有陕西万达集团和中国唐苑集团公司两个大公司，在全国有三十多家子公司，我生意上的好多事需要他帮忙，当时我还想找张小宾借款500万元。张小宾是收下我的两个盉后，过了几天因为没有钱给人家，我打电话向他要钱。催了几次，张小宾向我老婆申某的工行卡上打钱了，打了多少我没有查。后见卡上有钱，我就给景某汇款62万元，第二天我准备去张小宾公司找他问时，被警察抓了。
原审法院认为，被告人李某、景某以非法牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，侵犯了国家对文物的保护和管理制度，其行为均已构成倒卖文物罪。公诉机关指控的罪名成立。我国目前尚无专门的文物司法鉴定机构，现有司法鉴定机构一般未配备专业文物鉴定人员，本案的文物鉴定系经公安机关委托，由湖北省文物出境鉴定组作出，参与鉴定专家的身份和职务真实性有据可查，湖北省文物局邀请专家组对涉案文物进行鉴定，系根据有关行政法规和目前文物鉴定现状所作出地科学合理选择，其作出的鉴定结论与未配备文物专业技术人员的司法鉴定机构作出的鉴定结论相比较更具科学性、权威性和可信性，本案的文物鉴定程序并不违反《文物保护法暂行办法》中“文物认定应由县级以上地方文物行政主管部门作出”的专门规定，故被告人李某的辩护人提出“文物鉴定程序不合法、结论不科学、不客观，应属无效，并申请重新鉴定”的辩护意见，不予采纳。鉴于被告人李某能当庭自愿认罪，被告人景某归案后能坦白认罪并能退交全部赃款，二被告人均具备可从轻处罚的量刑情节。又鉴于二被告人均具有悔罪表现，且经社会调查评估，均没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可对二被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和第六十四条的规定，判决：一、被告人李某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三十万元；被告人景某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金二十五万元；二、将公安机关从谢某处扣押的青铜盉一件予以追缴，上交国库；三、追缴随州市公安局经济开发区分局冻结的被告人李某之妻申某转移至马翊翔中国工商银行西安土门支行6222083700001670925账户的犯罪所得款332万元和随州市公安局经济开发区分局扣押被告人景某的犯罪所得款62万元，均上缴国库；继续追缴被告人李某剩余犯罪所得款108万元。
上诉人李某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见为：1、原审判决对上诉人判处三十万元的罚金过高，依照相关法律规定，对上诉人判处罚金的数额应为9000元；2、原审判决认定张某所属的公司给上诉人的妻子汇款440万元为犯罪所得的事实错误，该款项中包含有张某给上诉人的借款，借款不应认定为犯罪所得，只能将上诉人的获利3万元予以追缴，不存在继续追缴其他犯罪所得款的问题；3、原审判决没有保障上诉人申请获得重新鉴定的权利，程序违法。
上诉人景某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见为：上诉人归案后主动坦白了自己的罪行，并退交了全部脏款，还向公安机关缴纳罚金十万元，具备从轻处罚的情节，原审判决对上诉人判处附加刑罚金二十五万元的量刑过重。现上诉人身患疾病，家境贫穷，上诉人无力缴纳高额罚金，恳请二审法院将原审法院判处的罚金刑予以免除或者减轻。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）李某、景某犯倒卖文物罪的事实清楚，证据确实、充分，且认定以上事实的证据在一审庭审时已当庭举证、质证，并经本院二审核实，原判所列证据来源合法，所证明的内容客观、真实，应作为认定本案事实的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某、景某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为均已构成倒卖文物罪。
对于上诉人李某、景某及其辩护人提出的原审判决判处罚金过高的上诉意见，经查：《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条规定：“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。”原审判决根据以上规定在考虑上诉人李某、景某的犯罪金额、违法所得数额以及缴纳罚金的能力等各种因素后，对二上诉人判处的罚金数额适当，并无明显不妥。且上诉人李某、景某在二审期间，未向本院提供因自然灾祸丧失财产或因重病、伤残而丧失劳动能力等缴纳罚金确实有困难的证明材料，故二上诉人的上诉理由不能成立，对其要求免除或者减轻罚金刑的上诉请求，本院不予支持。但原审判决继续追缴上诉人李某犯罪所得款108万元中包含了上诉人李某已支付上诉人景某的一个青铜盉的价款62万元，该款已被依法扣押并判决予以追缴，应从继续追缴上诉人李某犯罪所得款中扣除。
对于上诉人李某及其辩护人提出原判认定涉案汇款440万元为犯罪所得的事实错误的上诉意见，经查：证人张某证实是其安排所属的陕西唐苑园林观光有限公司向上诉人李某的妻子账户汇款440万元，就是支付上诉人李某送的四个青铜盉的价款，证人张某还证实其没有借款给上诉人李某。上诉人李某于2012年10月12日二次向证人张某发送的短信也能证实其与张某之间存在交易四个青铜盉的事实，证人谢某证实上诉人李某送了四个盉到张某为法定代表人的陕西万达博物院青铜盉博物馆，上诉人李某还安排其妻从440万元的汇款中支付了已交易成功的并被侦查机关扣押的一件国家二级文物青铜盉的价款62万元。以上证据足以证实证人张某所属的陕西唐苑园林观光有限公司向上诉人李某的妻子账户汇款440万元是国家禁止经营文物的交易款项，属犯罪所得，应当予以追缴，原审法院对以上汇款440万元予以追缴的判决并无不当。上诉人李某及其辩护人提出的原判认定涉案汇款440万元为犯罪所得的事实错误的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采信。
对于上诉人李某及其辩护人还提出原判没有保障上诉人申请获得重新鉴定的权利，程序违法的上诉意见，经查：中华人民共和国文化部制定的自2009年10月1日起施行的《文物认定管理暂行办法》第一条第一款规定：“文物认定是指文物行政部门将具有历史、艺术、科学价值的文化资源确认为文物的行政行为”、第三条规定：“认定文物，由县级以上地方文物行政部门负责。认定文物发生争议的，由省级文物行政部门作出裁定。”从以上行政法规的规定中可以看出：我国对文物的认定由县级以上地方文物行政部门负责，不能由社会中介性质的司法鉴定机构来进行鉴定。因此，本案在案件侦办阶段，侦查机关依照刑事诉讼法的相关规定，聘请国家文物局和湖北省人民政府联合组建的文物行政执法机构即湖北省文物出境鉴定组对涉案文物进行等级认定是符合相关法律规定的，其作出的文物等级认定具有科学性、权威性和可信性，本院应予采信。上诉人李某及其辩护人在一审期间申请重新鉴定没有充足的法律依据，原审法院未予准许并无不当，故其上诉辩解的原判没有保障上诉人申请获得重新鉴定的权利，程序违法的理由和意见，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审理程序合法。但判决继续追缴上诉人李某犯罪所得款108万元不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省随州市曾都区人民法院（2013）鄂曾都刑初字第00419号刑事判决第一、二项；
二、变更湖北省随州市曾都区人民法院（2013）鄂曾都刑初字第00419号刑事判决第三项内容为：追缴随州市公安局经济开发区分局冻结的被告人李某之妻申爱梅转移至马翊翔中国工商银行股份有限公司西安土门支行6222083700001670925账户的犯罪所得款332万元和随州市公安局经济开发区分局扣押被告人景某的犯罪所得款62万元，均上缴国库；继续追缴被告人李某剩余犯罪所得款46万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 揭 祥
审 判 员 陈赤锋
代理审判员 刘 敏
二〇一四年九月十九日
书 记 员 余金波