宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁02民终440号
上诉人（原审被告）：大武口区吴立斌砂石经销厂，住所地：石嘴山市大武口区。
经营者：吴立斌，男，1967年2月10出生，汉族，住石嘴山市大武口区。
委托诉讼代理人：闫雪萍，宁夏石诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张盼阳，男，1990年7月7日出生，汉族，个体，住石嘴山市大武口区。
委托诉讼代理人：杨凯，宁夏崇源律师事务所律师。
原审被告:张成伏，男，1974年4月20日出生，汉族，打工，住石嘴山市大武口区。
原审被告:吴天翔，男，1989年10月31日出生，汉族，个体，住石嘴山市大武口区。
上诉人大武口区吴立斌砂石经销厂（以下简称：砂石经销厂）因与被上诉人张盼阳、原审被告张成伏、吴天翔承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2017）宁0202民初3863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人砂石经销厂的委托诉讼代理人闫雪萍，被上诉人张盼阳及委托诉讼代理人杨凯到庭参加诉讼。原审被告张成伏、吴天翔经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
砂石经销厂上诉请求：撤销一审判决第一项，改判砂石经销厂不向张盼阳赔偿损失。事实和理由：一、一审判决事实不清。在通往铲车的路上没有大石，铲车停放在平台上，一审判决断章取义，改变了案件事实。一审判决认定”张成伏一再要求张盼阳帮忙给看看，张盼阳只好答应，吴天翔在铲车驾驶楼中踩着铲车刹车，随后张成伏使用另一台装载机将铲车后部抬起，张盼阳将千斤顶放入车下。......就在张盼阳钻入铲车下后不久，吴天翔擅自离开铲车驾驶楼，导致铲车溜车，碰倒千斤顶，致使铲车将张盼阳压在车下。”这一认定没有任何依据，与事实不符。张盼阳作为专业的轮胎维修人员，发布广告从事的就是上门修补轮胎工作，长年在砂石经销厂所在区域从事上门修补轮胎。装载机轮胎修补是在张盼阳的操控下进行的，装载机不是小推车，在熄火的状态下需要人力制动，还需要专人来踩刹车。一审无视基本常识、无视案件事实，臆断了张盼阳被压车下的原因。二、一审判决证据不足。本案中没有证据证实所谓”发现通往铲车的路上有大石，且铲车停在坡上，修理起来可能有危险”，一审判决仅凭张盼阳的陈述便认定事实，做出了不公正的判决。三、一审判决适用法律错误。砂石经销厂与张盼阳之间是承揽合同关系，根据合同法的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。张盼阳作为具有资质的个体工商户，其经营范围是汽车轮胎修理服务，修补轮胎在张盼阳的经营范围内。张盼阳在本案承揽过程中完成自身工作造成的损害，不应由砂石经销厂承担赔偿责任。
张盼阳辩称，砂石经销厂的上诉请求及事实理由不能成立，装载机操作规程要求，装载机停车时应将装载机停在平坦路面，拉下手动制动开关。本案中，砂石经销厂违反装载机操作规程，将装载机停于坡上，因此张盼阳要求吴天翔在车上踩刹车，将装载机的制动踏板踩住，以防装载机溜车，而吴天翔不顾张盼阳的委托，中途无故下车，导致溜车，张盼阳被压受伤，砂石经销厂在张盼阳完成工作过程中明显存在过失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应依法驳回砂石经销厂的上诉请求，维持原判。
张成伏、吴天翔未到庭，也未提交书面陈述意见。
张盼阳向一审法院起诉请求：1.判令砂石经销厂赔偿张盼阳截止2017年11月2日的医疗费51011.95元、住院伙食补助费6000元、护理费10715.75元、误工费29000元、交通费1000元、住宿费3000元、营养费3000元、复印费50.5元、精神抚慰金10000元，共计113778.2元；2.诉讼费用由砂石经销厂、张成伏、吴天翔负担。
一审法院认定事实：2017年6月10日上午，张成伏给张盼阳打电话，要求张盼阳前往位于2号公墓旁的砂石经销厂为铲车修补轮胎。张盼阳到达砂石经销厂后，发现通往铲车的路上有大石，维修车辆无法通行，且铲车停在坡上，修理起来可能有危险，告知张成伏无法修理，便驾车离开。当日下午，张成伏再次给张盼阳打电话要求其前往砂石经销厂为铲车修补轮胎。张盼阳驾车来到砂石经销厂后，看到铲车仍停在坡上便告知张成伏这种情况没法修理。张成伏一再要求张盼阳帮忙给看看，张盼阳只好答应。吴天翔在铲车驾驶楼中踩着铲车刹车，随后张成伏使用另一台装载机将铲车后部抬起，张盼阳将千斤顶放入车下，为了防止意外，张盼阳又从铲车下出来嘱咐吴天翔让其踩好刹车防止溜车，张盼阳便前往铲车下查看，就在张盼阳钻入铲车下后不久，吴天翔擅自离开铲车驾驶楼，导致铲车溜车，碰倒千斤顶，致使铲车将张盼阳压在车下。张成伏拨打120急救电话，张盼阳被送往石嘴山市第二人民医院治疗，经诊断张盼阳骨盆骨折、右侧耻骨骨折、耻骨联合分离、腰椎多发骨折、闭合性腹部损伤、左侧坐骨神经损伤、左侧骶骨翼粉碎性骨折。截止张盼阳起诉前，张盼阳先后住院三次共计60天，医嘱建议休息85天，住院期间需一人陪护。双方协商赔偿事宜未果，张盼阳诉至法院。另查明，张盼阳受伤及住院治疗后，张成伏、砂石经销厂、吴天翔均没有向张盼阳支付赔偿款。张盼阳系从事汽车轮胎修理服务的个体工商户，字号名称是大武口区张盼阳轮胎修理部，经营范围为汽车轮胎修理服务。张成伏、吴天翔系砂石经销厂工作人员。
一审法院认为，本案争议的焦点问题有两个：1.张盼阳、砂石经销厂之间是否为承揽合同法律关系；2.砂石经销厂应否对张盼阳的身体损害承担赔偿责任。针对第一个焦点问题：张盼阳系从事汽车轮胎修理服务的个体工商户，其为砂石经销厂提供修补轮胎服务，完成工作成果后取得报酬，双方之间形成的法律关系是承揽合同关系。针对第二个焦点问题：张盼阳与砂石经销厂建立承揽合同之前，张盼阳已经意识到为砂石经销厂提供修补轮胎服务存在危险，在吴天翔答应为张盼阳踩住铲车刹车即提供安全保障的情况下，张盼阳才与砂石经销厂建立了承揽合同关系;在张盼阳完成工作的过程中，吴天翔擅自离开铲车驾驶楼，导致铲车溜车，碰倒千斤顶，致使铲车将张盼阳压在车下，张盼阳因此受伤。显然，砂石经销厂对张盼阳在完成工作过程中受伤存在过失，应当对张盼阳承担相应的赔偿责任。关于赔偿责任划分比例，根据本案的实际情况，张盼阳已经意识到为砂石经销厂提供修补轮胎服务存在危险，即使在砂石经销厂按照张盼阳的要求提供安全保障的情况下，其潜在危险是否可以避免仍具有不确定性，但张盼阳仍然与砂石经销厂建立承揽合同关系，张盼阳对自身的身体受伤存在一定过错，张盼阳应承担一定的责任，张盼阳的过错程度与砂石经销厂的过失相当，张盼阳、砂石经销厂各自承担50%的责任较为适宜。关于张盼阳的经济损失，认定如下：1.医疗费根据其提供的票据核定为51012元；2.张盼阳实际住院治疗60天，住院伙食补助费为6000元（60天×100元/天）；3.护理费根据护理人员收入情况及护理期限确定，但张盼阳未出示证据证实护理人员从事的职业及收入情况，故护理费按照2017年宁夏回族自治区居民服务、修理和其他服务业的行业年平均收入42863元/年计算60天（即张盼阳住院期间）为7144元（42863元/年÷12个月÷30天×60天）；4.误工费根据张盼阳的误工时间和收入状况确定，张盼阳系从事修理行业，但其未提交近三年的平均收入情况，故其误工费参照2017年宁夏回族自治区居民服务、修理和其他服务业的行业年平均收入42863元/年计算145天（住院60天+医嘱休息85天）为17264元（42863元/年÷12个月÷30天×145天）；5.关于交通费，张盼阳虽出示了证据，但张盼阳提交的证据与本案的实质关联性无法体现，张盼阳受伤住院治疗，客观上产生了交通费，酌情确定为600元（10元/天×60天）；6.张盼阳主张住宿费3000元和营养费3000元，但其均未提供证据予以证实，故不予支持；关于精神抚慰金10000元，无事实及法律依据，不予支持；7.复印费51元，系客观发生的费用。张盼阳的各项损失合计为82071元，砂石经销厂应向张盼阳支付赔偿款41035.5元（82071元×50%），予以支持。张盼阳要求张成伏、吴天翔承担赔偿责任，因张成伏、吴天翔系砂石经销厂工作人员，二人让张盼阳修理铲车履行的是职务行为，其法律后果应由砂石经销厂承担，故对张盼阳的该项诉讼请求不予支持。吴天翔经合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为其对举证、质证、辩论等相关权利的主动放弃，依法应当承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十九条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、砂石经销厂赔偿张盼阳各项损失共计41035.5元，于判决生效后五日内付清；二、驳回张盼阳的其他诉讼请求。案件受理费870元，减半收取计435元，由张盼阳负担278元，由砂石经销厂负担157元。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。
本院对当事人二审争议的事实认定如下：
2017年6月10日上午，张成伏开的铲车轮胎爆了，给张盼阳打电话让其来补轮胎，张盼阳到现场看后，因故未修成离开。当天下午，张成伏又给张盼阳打电话为铲车补轮胎。张盼阳驾车来为铲车补轮胎，其让吴天翔在铲车驾驶楼中踩着刹车，张盼阳将千斤顶放入铲车下并钻入铲车下，吴天翔擅自离开铲车驾驶楼，铲车溜车，千斤顶滑倒，致使张盼阳被压在铲车下。一审认定的部分事实缺乏依据，不予确认。除此之外，本院审理查明的其他事实与一审查明的其他事实一致，予以确认。
本院认为，当事人二审争议的焦点为：砂石经销厂是否应对张盼阳受伤所遭受的损失承担赔偿责任。
本案中，张盼阳为砂石经销厂修补铲车轮胎，双方之间形成承揽合同关系。张盼阳在修理过程中，让砂石经销厂工作人员吴天翔协助踩刹车，而吴天翔中途离开铲车驾驶楼，千斤顶倒落，致使张盼阳被压在车下受伤，故砂石经销厂对此存在过失，应承担相应的赔偿责任。根据张盼阳陈述，修理地点地面不平有碎石子并要求砂石经销厂工作人员协助踩刹车等情况，张盼阳作为长年专业修补轮胎的人员，其应当预见此种情形下修补轮胎可能发生的危险，而其未尽到谨慎注意义务，其自身也存在过错。一审法院根据双方责任程度，确定双方对张盼阳受伤的损失各承担50%的责任并无不当。砂石经销厂关于其不应当承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，砂石经销厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，判决结果正确，应予维持。张成伏、吴天翔经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃陈述、举证、辩论等诉讼权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费826元，由上诉人大武口区吴立斌砂石经销厂负担。
本判决为终审判决。
审判长李学军
审判员闫莉
审判员孙翔
二〇一八年五月二十三日
书记员马会如
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。