广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1927民初1177号原告：蔺小勇，男，汉族，1985年12月27日出生,住新疆石河子市，委托代理人：马海岸，广东信而立律师事务所律师。委托代理人：林全志，广东信而立律师事务所律师。被告：温汝安，男，汉族，1963年4月26日出生,住广东省东莞市，被告：谭智超，男，汉族，1974年7月13日出生,住广东省东莞市，委托代理人：宋耀武，河南五色石律师事务所律师。被告：卢才欢，女，汉族，1966年1月21日出生,住广东省东莞市，原告蔺小勇诉被告温汝安、谭智超、卢才欢民间借贷纠纷一案，本院于2017年1月19日立案受理后，依法由审判员李佩玲适用简易程序进行独任审判，于2017年3月27日公开开庭进行了审理。原告蔺小勇的委托代理人林全志，被告谭智超的委托代理人宋耀武到庭参加诉讼，被告温汝安、卢才欢经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案审理过程中，双方申请庭外调解三十天，本院予以准许。本案现已审理终结。原告蔺小勇诉称：因为资金周转需要，原告与被告温汝安、被告谭智超签署《借款合同》，约定被告温汝安向原告借款120000元，被告谭智超对被告温汝安的借款提供连带担保责任。原、被告签订的《借款合同》约定，借款期限为30天，还款日期为2015年2月8日，借款利息为月息2%，逾期还款，按照5%每日计付违约金，若引起纠纷，提交东莞市第二人民法院提起诉讼。被告温汝安借款后，并没有按照约定向原告偿还本息，被告谭智超也没有履行其担保人的偿还本息义务，并且该债务发生于被告温汝安与被告卢才欢婚姻关系存续期间。为维护自身合法权益，原告特起诉至法院，请求判令：1.判令三被告连带向原告支付借款本金120000元及利息2400元（一个月利息）；2.判令三被告连带向原告支付违约金直至清偿本金之日止，违约金暂计55200元（违约金计算方式：以120000元为计算基数，按照每月2%的标准，从2015年2月9日起暂计至2017年1月8日为55200元，并从2017年1月9日计至本金还清之日止）；3.判令由三被告承担本案的诉讼费用。被告谭智超辩称：1.双方之间在2015年1月8日签订的借款合同是客观真实的，包括担保人即被告谭智超的签名，是本人签订，但借款合同是实践性合同，现有证据无法证明原告向被告温汝安实际交付案涉合同款项；2.担保人对合同契约的尊重并守信，才在没有看到原告的实际交付凭证的情况下向原告支付担保人应当承担的担保款项；3.2015年9月底，被告谭智超以及原告口头约定，因无法找到被告温汝安，被告谭智超只需要偿付合同项下的一半借款，并承担5000元的利息，可免除被告谭智超的担保责任，因在借款合同签订时，被告温汝安有一间房屋的房产手续抵押在原告处，剩余60000元由原告通过处理房屋向被告温汝安追讨，之后的情况，因原告未找过被告谭智超，被告谭智超也不清楚；4.如经法庭核实原告已实际向被告温汝安交付案涉合同款项120000元现金，被告谭智超支付的65000元应当抵扣并免除被告谭智超相应担保责任，如原告无法证明其已经实际交付案涉款项，原告收取被告谭智超的65000元应该无条件予以退还，如不退还，被告谭智超将依照法律途径予以追回。被告温汝安、卢才欢未提供答辩意见，亦未提供任何证据或质证意见。经审理查明：原告主张被告温汝安以需资金赎楼为由向其提出借款120000元，原告于2015年1月8日向被告温汝安交付借款现金120000元，并签订《借款合同》，被告谭智超在担保人签名处签名捺印。为此原告提交《借款合同》予以证明。《借款合同》载有“因资金周转需要，本人温汝安身份证号码：，向蔺小勇身份证号码为：借款，共借人民币（大写）壹拾贰万元整，小写￥：120000.00元整）借期30天，还款日期为：2015年2月8日。借款方式：现金，借款利息按月利息2.0分（即月利率2.0%），利息每月支付一次，到期后本息全部还清。如到期未还清，愿按5%（百分之五）每月计付违约金。”借款人签名处有被告温汝安的签名以及捺印，落款时间为2015年1月8日；借款合同下方并载有“担保人确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带担保责任，担保期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后两年时止，担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、出借人实现债权费用：（诉讼费，律师代理费、差旅费、公证费、及其他实际支付支出的费用）。本确认条款的效力独立于借条，借条无效不影响本确认条款的法律效力。”担保人签名处有被告谭智超的签名以及捺印，落款时间为2015年1月8日，有下划线部分均为手写字体。被告谭智超对借款合同予以确认，并确认签订合同时合同上已注明借款方式为现金，但主张原告未能提供借条或者收条佐证，无法证明原告已经向被告温汝安实际交付借款120000元。被告谭智超主张为履行担保责任，其已合计向原告归还借款65000元，原告于2015年9月时曾与其口头约定，因无法找到被告温汝安，被告谭智超只需要偿付借款的一半并承担5000元的利息，即可免除担保责任。另被告谭智超认为若原告未能证明其已经实际支付借款，原告应向被告谭智超退回65000元；若法庭核实原告已经实际支付借款，则该65000元应当抵扣借款本金。为此，被告谭智超提供了中国建设银行股份有限公司东莞虎门人民路分理处出具的银行流水佐证。该银行流水单显示被告谭智超于2015年2月17日、2015年3月24日、2015年9月30日分别向原告转账支付15000元、40000元、10000元。原告对被告谭智超提供的银行流水单予以确认，并确认收到被告谭智超65000元，但主张被告谭智超归还的上述款项均为归还借款利息以及违约金，其中违约金是按照《借款合同》所约定的每日5%计算。原告不确认曾与被告谭智超约定谭智超仅需支付借款的一半及承担利息5000元后可免除其担保责任。另查明，从原告提交的结婚证复印件显示，被告温汝安与被告卢才欢于1995年9月9日于东莞市虎门镇人民政府婚姻登记处登记结婚。以上事实，有《借款合同》、中国工商银行个人还款凭证、中国工商银行凭证、POS机刷卡单、结婚证复印件、银行流水单、账户信息截图及本案庭审笔录等附卷为证。本院认为，本案为民间借贷纠纷。被告温汝安、卢才欢经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证及抗辩的权利。本案的争议焦点为：1.原告是否有向被告温汝安支付借款120000元；2.被告谭智超是否已经向原告清偿部分借款本金以及利息；3.被告谭智超是否需要承担担保责任。关于第一个争议焦点。针对借款事实，原告提供了《借款合同》予以证明，借款人签名处有被告温汝安的签字捺印，担保人签名处有被告谭智超的签名捺印，且被告谭智超亦对原告提供的《借款合同》予以确认，合同的内容及形式未违反法律规定，本院对该《借款合同》的效力予以确认，并据此认定原告与被告温汝安之间存在借款合同关系。关于借款的交付问题，被告谭智超确认在签订《借款合同》时已经注明借款方式为现金，且被告谭智超作为担保人为履行担保责任分别于2015年2月17日至同年9月30日期间分三次向原告还款，被告温汝安无正当理由缺席诉讼，亦未提交答辩意见表明没有收到借款，故本院认定原告已经实际向被告温汝安交付借款120000元，被告温汝安依法负有还款义务。关于第二个争议焦点。被告温汝安逾期未归还借款，按照双方的约定，应向原告支付借款期间的利息及逾期还款的违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、第三十一条的规定，结合原、被告双方签订的《借款合同》，案涉借款在借款期间（2015年1月8日至2015年2月8日）的利息按月利率2%计算，可计得利息为2446元，而因逾期还款产生并已经实际支付的违约金可以按年利率36%计算，未支付的违约金则以不超过年利率24%为限计算。现原告要求被告温汝安支付借款期间利息2400元，并从2015年2月9日起，按月利率2%支付违约金，低于合同约定的标准且不违反法律规定，是其对自身权益的合法处分，本院予以确认。按照原告诉请的月利率2%计算违约金，从2015年2月9日起至2015年9月30日止，违约金数额为18385元。现双方对被告谭智超截止至2015年9月30日合计向原告还款65000元的事实不持异议，但对65000元的款项性质持有异议。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，故被告谭智超已经支付的65000元，应当在抵扣利息2400元以及违约金18385元后，再抵扣本金44215元（计算方法：65000元-2400元-18385元）。故被告温汝安尚需归还原告本金75785元（计算方法：120000元-44215元）及违约金，违约金应以75785元为本金，从2015年10月1日起按月利率2%计算至清偿之日止。关于第三个争议焦点。被告谭智超在《借款合同》中明确约定为案涉借款承担连带担保责任，担保期限为借条出具之日起到借款期限届满后两年止，担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金等，该约定是当事人真实的意思表示，且不违反法律规定，其效力应予以认可。被告谭智超主张曾与原告口头约定，被告谭智超只需要偿付合同项下的一半借款，并承担5000元的利息，原告可免除被告谭智超的担保责任，对此原告不予确认，被告谭智超未能提交证据证明，本院对其主张不予采信。故被告谭智超应对被告温汝安的案涉借款本金、利息及违约金承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。据此，被告谭智超在承担保证责任后，有权在承担保证责任的范围内向被告温汝安追偿。关于被告卢才欢的清偿责任问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款的规定，“夫妻双方对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”另，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理；但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”根据原告提交的结婚证复印件显示，被告温汝安与被告卢才欢为夫妻关系，且两被告均未就夫妻关系的存续情况提出反驳意见和进行举证，两被告亦未能举证证明案涉债务已经明确约定为被告温汝安个人债务及未证明两被告曾约定婚姻存续期间的财产归各自所有且为原告所知晓，应承担举证不能的法律后果，故本院认定案涉债务为夫妻共同债务。据此，被告卢才欢应对被告温汝安的案涉全部债务承担共同清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、限被告温汝安、卢才欢于本判决发生效力之日起五日内向原告蔺小勇返还借款75785元及违约金（违约金应以75785元为本金，从2015年10月1日起按月利率2%计算至本金还清之日止）；二、被告谭智超对上述第一判项确定的债务承担连带清偿责任；被告谭智超在承担清偿责任之后，有权在承担保证责任的范围内向被告温汝安追偿；三、驳回原告蔺小勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1926元，由被告温汝安、卢才欢及谭智超负担1216元，由原告蔺小勇负担710元。如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员 李  佩  玲二〇一七年四月十一日书记员 刘淑恩香建霞附：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。第三十一条没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《中华人民共和国婚姻法》第十九条夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。