吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终488号上诉人（原审被告）：刘长民，住吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：徐顺友，吉林证剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘景顺，住吉林市船营区。委托诉讼代理人：辛立成，吉林市华兴法律服务所法律工作者。上诉人刘长民因与被上诉人刘景顺建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘长民及其委托诉讼代理人徐顺友，被上诉人刘景顺及其委托诉讼代理人辛立成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘长民上诉请求：撤销(2017)吉0204民初175号民事判决，发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.刘景顺承包建设刘长民的建筑工程是框架结构(从测绘报告第一页可证明)，框架结构的柱是承重支撑构件，梁是承重构件。柱不顶在梁上就无法承重梁上建筑的荷载，这是从事建筑施工人员的常识或有初中文化程度人都应当具有的常识。虽然刘长民在一审中申请鉴定机关进行建筑质量鉴定因没有设计图纸，鉴定机构不予鉴定。但根据证据规则第九条规定：下列事实，当事人无需举证证明：(一)众所周知的事实；(二)自然规律及定理；(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。刘景顺造成的工程质量是一种常识性错误：违反了“柱顶梁”“柱梁十字同心”这些基本常识。而且，刘景顺在一审时也承认存在工程质量问题。2.刘景顺施工存在严重质量问题，刘长民让其返工，刘景顺拒绝返工，擅自离开工地，造成无法继续施工，并不是刘长民拖欠劳务费所致。3.刘景顺同样要求进行工程量进行鉴定，因无法鉴定属刘景顺主张证据不足，而刘景顺申请按测绘面积每平方米120元给付工程款没有法律或合同依据。在无效合同的情形下，在验收合格的前提下，只能对实际施工人的投入进行补偿。而不是按照合同约定支付价款。4.刘长民与刘景顺口头约定120元/平方米清包工费用，这是在完成全部工序即主体施工、内外墙粘贴笨板、抹灰、楼内地面、楼顶屋面上盖进行防水工程后竣工验收合格的价格。而一审判决在刘景顺在施工过程中出现质量问题后，施工过程三层楼只建了二层。所施工的楼层从分步工程上看，只砌筑了主体，没有进行内外墙面粘贴笨板和抹灰以及打地面。在工程量相差一半的情况，一审法院却按竣工标准判令刘长民向刘景顺支付工程价款，没有事实与法律依据。5.一审判决刘长民给付刘景顺工程款74173.6元，但没有确定是进度款还是竣工结算价款。如果是工程进度款，双方没有合同约定工程进度款，如果是工程竣工结算价款，刘景顺施工刘长民的工程合同没有履行完毕，所施工工程量没有达到每平方米120元的价格标准。一审判决却按每平方米120元的价格标准支持了刘景顺的诉讼请求，是典型的事实不清。二、一审判决适用法律错误。1.合同法第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。刘长民与刘景顺之间没有书面合同，一审法院仅按照证人证言认定本案是建筑工程承包合同纠纷，并按照建筑工程承包合同纠纷的权利义务关系适用法律错误。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,刘长民与刘景顺之间的合同是无效合同。3.既然是无效合同，一审判决适用合同法第一百零七条、第一百零九条错误。4.刘景顺施工刘长民工程既未竣工,又未验收合格，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条错误。三、一审判决有失公正。1.刘长民与刘景顺之间约定工程竣工结算价是每方米120元的清包价格，在刘景顺出现工程质量拒绝返工、拒绝继续施工的前提下，在已施工部分没有完成后继分步工程的情况下，一审判决仍按双方约定的竣工标准每方米120元的清包价格支持刘长民的诉请有失公正。2.在刘景顺申请进行工程量鉴定，在无法鉴定的情况下，一审法院用已竣工房屋建筑面积测绘报告代替未竣工工程的工程量是“张冠李戴”、是“偷换概念”，有失公平公正。刘景顺向一审法院起诉请求：判令刘长民给付劳务费92270元，并支付迟延给付劳务费利息合计5637.5元（庭审中明确利息计算至实际给付之日），以上总计97907.5元。一审法院认定事实：2016年6月，刘长民欲翻建仓库，重新承建三层楼房（坐落于吉林市船营区越北镇育林村2社），其中地下一层、地上两层。在该房屋基础梁完成后，经俞竹和介绍，刘长民将余下工程清包给刘景顺。口头约定：以每平方米120元结算承包价款。此后，刘景顺雇佣25人进行了实际施工，当工程进行至地上二层主体封顶时，因刘长民拖欠劳务费，刘景顺及其雇佣人员撤离了施工现场。其间，刘长民给付承包价款2万元。此后，刘景顺与刘长民因为给付劳务费协商未果，刘景顺诉至法院。本案在审理期间，针对各自主张，刘景顺申请对其实际施工部分的工程量进行鉴定，同时刘长民也对工程质量申请鉴定。经一审法院委托，吉林恒源工程管理服务有限责任公司进行鉴定，该公司于2017年5月3日向一审法院发出《退件函》，该函载明：“吉林市船营区人民法院：2017年4月24日接到《委托鉴定协议书（2017）吉0204鉴综合字第7号》，委托内容：对申请人刘景顺承包建设的位于船营区越北镇育林村二社的房屋实际施工工程量进行鉴定。2017年5月2日我公司通知申请人来我公司介绍工程情况；我们对该工程施工图及实际完成情况进行了解，申请人的答复是没有施工图，完成的工程内容是基础梁以上的砌筑、混凝土及钢筋混凝土工程。我们认为在现场核实确认工作中，钢筋混凝土中的钢筋部分埋在混凝土中，无法确认其工程量，所以我们不能完成该鉴定，故予以退件。”2017年8月11日吉林省建筑工程质量检测中心，针对刘长民申请鉴定工程质量予以回复，该回复意见载明：“收悉贵院寄来编号为（2017）吉0204鉴综合字第6号委托鉴定协议书。就委托我中心对刘景顺给刘长民所施工的工程质量是否符合国家标准，是否存在质量问题进行鉴定事项说明如下：我中心根据委托鉴定协议书所列申请人、被申请人的电话进行了联系，双方均确认无正规工程施工图和未鉴定施工合同（质量要求）故无依据对其工程是否符合国家标准进行鉴定，将该项委托退回贵院。”此后，刘景顺于2017年9月1日再次提出申请，请求测量涉诉房屋建筑施工面积。经一审法院委托，吉林智帮测绘地理信息科技有限公司于2017年11月1日作出编号为：JSJD20170017号吉林市船营区越北镇育林村二社刘景顺承建的房屋建筑面积测绘技术报告。该报告结论为刘景顺实际施工面积784.78平方米。一审法院认为：刘景顺与刘长民之间虽未签订书面建设工程施工合同，但刘景顺已实际进行了施工，故双方存在事实上的建设工程施工合同关系。刘长民将工程违法发包给没有资质的实际施工人刘景顺，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项的规定，故刘景顺与刘长民签订的工程承包合同无效，刘景顺与刘长民之间形成事实上的建设工程施工合同行为亦属无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉建设工程虽未施工完毕，致无法竣工验收合格，原因是刘长民拖欠劳务费所致，刘景顺已实际进行了施工，刘长民应当按照合同约定支付劳务费。关于工程价款的确定，庭审中，刘景顺与刘长民均认可以完成的建筑工程每平方米120元结算，结合测量报告确认刘景顺实际施工面积为784.78平方米，故刘长民应按施工面积784.78平方米，每平方米120元向刘景顺支付劳务费，即784.78平方米×120元=94173.6元，扣除刘长民已支付2万元，刘长民实际应支付劳务费74173.6元。关于刘景顺请求给付因迟延给付劳务费利息合计5637.5元，一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据此规定，刘景顺的该项诉请，应在起诉之日，即2017年1月10日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息为宜；关于刘长民抗辩主张刘景顺施工质量不合格，因刘长民申请鉴定工程质量，但因该工程无设计图纸，致使鉴定无法进行，刘长民应当承担不能鉴定的法律后果，鉴于刘长民未提供有效证据证明工程存在质量问题，一审法院对其抗辩主张不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、刘长民自本判决生效之日起五日内给付刘景顺劳务费74173.6元；二、刘长民自判决生效之日起五日内给付刘景顺应付劳务费利息损失，利息计算方式为：本金74173.6元自2017年1月10日起至劳务费付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。案件受理费2248元，测量费用2900元由刘景顺承担594（已预交），刘长民承担4554元，于本判决生效后七日内向一审法院交纳。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明：刘长民与刘景顺口头约定，施工中根据刘景顺的要求随时给付相应工程款。刘景顺在施工至地上一层封顶前，因刘长民提出质量问题及未按刘景顺要求给付工程款问题，刘景顺停止施工。此后，应刘长民的要求，刘景顺又继续施工至地上一层封顶再次停止施工。现涉案工程仍处于刘景顺停止施工前的状态。另查明，刘长民未向刘景顺提供施工图纸。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，刘长民与刘景顺之间的建设工程施工合同关系，因违反法律法规的强制性规定而无效。无效的合同自始不具有法律约定力。涉案工程虽未竣工，但因合同无效而不具备由刘景顺继续施工的法律基础，且刘景顺停止施工后，刘长民未继续进行建设，导致工程一直处于未完工状态。同时，因刘长民未向刘景顺提供涉案工程的施工图纸，导致工程质量是否合格无法通过鉴定予以确定，且无施工图纸及刘长民未及时支付工程款导致刘景顺停止施工。因此，根据公平原则及诚实信用原则，涉案工程未竣工及质量是否合格无法确定的法律后果，应由刘长民承担。刘长民依据涉案工程未竣工及质量不合格为由抗辩不应给付工程款，本院不予支持。刘长民主张刘景顺的承包范围包括内外墙保温等内容，但刘景顺予以否认，且刘长民未提供充分证据加以证明，本院不予确认。一审判决按照双方口头约定的平方米单价及已完工程面积计算工程价款并无不当，本院予以确认。因涉案建设工程施工合同无效，一审判决援引《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条不当，本院予以纠正。综上所述，刘长民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，虽适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1756元，由刘长民负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁照明审 判 员  潘军宁代理审判员  张利宏二〇一八年四月十六日代理书记员  姜 超