云南省丽江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云07民终501号
上诉人（原审原告）：刘兴才，男，现年46岁，汉族，云南省巧家县人，农民，住云南省巧家县。
委托诉讼代理人吴绍康，四川森焱律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）：云南省华坪县河东玖捌能源有限责任公司。
住所：云南省丽江市华坪县河东腊石沟。
法定代表人：张友伦，该公司董事长。
上诉人刘兴才因与上诉人云南省华坪县河东玖捌能源有限责任公司(以下简称玖捌公司)劳动争议纠纷一案，不服华坪县人民法院（2017）云0723民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘兴才上诉请求：1、改判被上诉人玖捌公司支付上诉人刘兴才一次性伤残补助金65000元、医疗补助金47684元、就业补助金100870元；维持鉴定费、交通费、住宿费的判决；2、判决解除上诉人刘兴才与被上诉人玖捌公司之间的劳动关系，由被上诉人赔偿上诉人误工损失10000元（2个月×5000元）;4、上诉费由被上诉人承担。主要上诉理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、一审判决认为上诉人与被上诉人之间的劳动关系已于2014年1月终止是错误的。1、《中华人民共和国职业病防治法》第36条、第56条、《劳动合同法》第42条均规定，未进行离岗前职业健康检查的，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的劳动者，用人单位不得解除或者终止与其订立的劳动合同。上诉人从事的是接触职业病危害作业，离岗前未作职业健康检查，法律禁止劳动关系终止。2014年4月20日华坪县煤矿政策性停产后，上诉人没有在该矿上班，应视为劳动关系存在而不在岗。2、（2015）华民初字第1169号民事判决虽然是生效判决，但其判决内容明显违反证据证明的事实和法律的禁止性规定，不应在本案中采用。在1169号案中，证人李某、刘某、杨某均证实劳动关系在这之前就存在，该判决仅保守地确认了很短一段时间的劳动关系，违反了前述关于不能终止劳动关系的法律规定。二、一审判决以2014年的上一年度3242元／月工资标准计算工伤赔偿是错误的。上诉人是2017年4月起诉请求判决解除劳动关系给予工伤赔偿的，根据云南省《工伤保险条例实施办法》第39条的规定，工资标准应按上诉人提出解除劳动关系时的上年度统筹地区职工月平均工资标准计算，即按4585元／月计算。三、一审判决认为上诉人主张的误工费1万元，无事实及法律依据是错误的。上诉人看病、做鉴定均需要时间，这是事实。《职业病防治法》第58条的规定，就是法律依据。在本赔偿项目上不应当不判，但判多判少有自由裁量权。四、医疗补助金、就业补助金等工伤赔偿项目是以解除劳动关系为前提的，不判决解除劳动关系，是不应当给付医疗补助金、就业补助金的，一审没有判决解除劳动关系是错误的。
上诉人玖捌公司上诉请求：一、依法撤销（2017）云0723民初446号民事判决，驳回被上诉人刘兴才的诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、被上诉人2014年1月从上诉人公司离职后，与上诉人之间的劳动关系解除。被上诉人从上诉人公司离职后，从事何种工作、是否接触粉尘，上诉人完全不知晓。从被上诉人离职至被诊断为职业病期间，被上诉人一直在其他煤矿或建筑工地工作，接触粉尘，其职业病待遇应当由2014年1月至2016年1月期间聘用被上诉人的企业承担。被上诉人离职两年后被诊断为职业病，与上诉人没有任何关系，上诉人不承担其职业病待遇。二、上诉人依法为公司职工购买了工伤保险，工人的工伤及职业病待遇部分依法由工伤保险基金支付。一审法院判决上诉人承担被上诉人的职业病待遇不符合本案事实，应当撤销。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
上诉人刘兴才向一审法院起诉请求：1、判决解除原被告之间的劳动关系；2、判决被告支付原告一次性伤残补助金65000元、一次性医疗补助金47684元、一次性伤残就业补助金100870元、误工费10000元（2个月×5000元/月）、鉴定费300元、交通费280元、住宿费220元，合计224354元。
一审法院认定事实：原告自2013年初至2014年1月期间在被告煤矿从事采煤工作。2015年7月9日，原告在华坪县中医医院进行入职体检中被诊断为双肺存在健康问题。原告于2015年7月31日向华坪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认双方劳动关系，该仲裁委员会决定不予受理。原告遂向华坪县法院提起诉讼，华坪县法院于2015年11月9日作出（2015）华民初字第1169号民事判决书，认定原、被告2013年至2014年1月期间存在劳动关系。2016年1月18日，原告经云南省疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺壹期。同年5月25日，丽江市人力资源和社会保障局认定原告为工伤。同年12月1日，丽江市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为柒级伤残。原告于2017年2月14日向华坪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年3月14日，华坪县劳动人事争议仲裁委员会作出华劳人仲裁字（2017）7号仲裁裁决书，其中认定2014年1月云南省在岗职工月平均工资为3242元。裁决由被告支付原告一次性伤残补助金42146元、一次性伤残就业补助金71324元、一次性工伤医疗补助金33716.8元、鉴定费300元、交通费280元、住宿费220元，以上合计147986.8元。
一审法院认为，职业病病人相关的社会保障，按照国家有关工伤社会保险的规定执行。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，工伤职工可享受下列待遇：因工伤发生的治疗工伤的医疗费和康复费用、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、治疗工伤期间的工资福利等。本地2014年1月执行的在岗职工月平均工资标准为3242元。根据华坪县法院（2015）华民初字第1169号民事判决书认定，原、被告2013年至2014年1月期间存在劳动关系，原告并未提供证据证明在此期间之外双方存在劳动关系，双方之间劳动关系已于2014年1月终止。根据《云南省实施办法》第三十九条规定，应当由被告按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付原告一次性伤残就业补助金。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付原告一次性工伤医疗补助金。因此，一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金均应当按照2013年度职工月平均工资即3242元计算。被告享受如下工伤待遇：一次性伤残补助金42146元（3242元/月×13个月）、一次性伤残就业补助金71324元（3242元/月×22个月）、一次性工伤医疗补助金33716.8元（3242元/月×8个月×130%）、劳动能力鉴定费300元、交通费280元，住宿费220元，以上合计147986.8元。被告应当向原告支付前述工伤保险待遇，属于工伤保险基金支付的部分可由原告支付后按程序向社保经办机构报销。原告主张在以上赔偿费用以外，由被告赔偿其误工费10000元无事实及法律依据，不予支持。
依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十七条、《云南省实施办法》第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由被告云南省华坪县玖捌能源有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘兴才一次性伤残补助金42146元、一次性伤残就业补助金71324元、一次性工伤医疗补助金33716.8元、劳动能力鉴定费300元、交通费280元、住宿费220元，合计147986.8元。二、驳回原告刘兴才的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告刘兴才负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审审理查明的事实属实，本院予以认定。
本院认为，经法院生效判决认定上诉人刘兴才与上诉人玖捌公司在2013年至2014年1月期间存在劳动关系。2016年，上诉人刘兴才被诊断为煤工尘肺一期，为工伤，构成柒级伤残。上诉人玖捌公司在一、二审中均未提交证据证明上诉人刘兴才在2014年1月后与其他用人单位建立了劳动关系，及刘兴才遭受工伤与其无关，也无证据证实已为上诉人刘兴才购买了工伤保险，故上诉人玖捌公司应支付上诉人刘兴才相应的工伤保险待遇。因2014年1月后上诉人刘兴才与上诉人玖捌公司的劳动关系自然终止，之后双方并未再建立劳动关系，为此，一审判决以2013年的职工月平均工资计算上诉人刘兴才的各项工伤待遇是正确的。上诉人刘兴才要求判决解除与上诉人玖捌公司的劳动关系，无事实依据，不予支持。关于上诉人刘兴才主张的误工费10000元，无事实和法律依据，一审判决不予支持是正确的。
综上所述，二上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费各10元，由上诉人刘兴才和云南省华坪县河东玖捌能源有限责任公司分别负担。
本判决为终审判决。
审判长 李建华
审判员 高精红
审判员 普丽仙
二〇一七年十月二十五日
书记员 杨向梅