.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省临汾市尧都区人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）晋1002民初3467号原告：李太林，男，1970年10月26日出生，汉族，住山西省太原市，法律文书送达地址：山西省太原市杏花岭区职工新街富康苑小区7号楼2单元2号。委托诉讼代理人：陈锋，山西华祝律师事务所律师。被告：郝亮亮，男，1972年5月21日出生，汉族，住临汾市，法律文书送达地址：临汾市尧都区南焦堡社区居委会西1区2巷7号。委托诉讼代理人：卢军卫，山西尧润律师事务所律师。第三人：张宇宁，男，成年，中国中铁投资集团有限公司工程管理部工作人员。原告李太林与被告郝亮亮、第三人张宇宁合伙纠纷一案，本院于2016年12月25日作出一审判决，郝亮亮不服该判决，向临汾市中级人民法院提起上诉，临汾市中级人民法院于2017年6月1日作出（2017）晋10民终796号民事裁定书，将本案发回本院重审，本院于2017年8月16日立案后，依据被告的申请，依法追加第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，于2017年11月23日公开开庭进行了审理。原告李太林及委托诉讼代理人陈锋、被告郝亮亮及委托诉讼代理人卢军卫到庭参加诉讼，第三人张宇宁经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告利润分配款938680元；2、依法判令被告按银行同期贷款利率支付被告从2015年8月17日至清偿之日的利息28160.4元（暂算至2016年2月16日）；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年3月，被告以银川建安鑫建筑劳务有限公司（以下简称建安鑫公司）名义与中铁二十二局黄韩侯铁路工程Ⅱ标段指挥部第六项目部（以下简称第六项目部）签订《劳务承包合同》，第六项目部将如意隧道的部分开挖、支护、衬砌承包给建安鑫公司施工。原、被告以合伙形式共同承包该工程项目，约定原告提供资金并负责对外洽谈、管理账目等，被告提供资金并负责项目工地的具体经营、联系。2015年2月13日，原、被告从该项目中退场。同日，被告与第六项目部签订《协议》，确认尚未支付工程款为196万元，2015年2月17日，原、被告达成一致意见，盈余款按照被告31.7%比例、原告68.3%比例分配，并签订了《第一笔款项分配》，对截止2015年2月15日的回款63万元按照上述比例进行了分配。同时，原、被告又签订了《协议》，约定尚未支付的196万元工程款按照被告31.7%比例、原告68.3%比例分配。后被告于2015年8月收到了第六项目部支付的全部工程款196万元，但被告只是于2015年10月14日、10月15日分两次共支付原告40万元。对剩余应按约定比例支付给原告的工程款拒不支付。故起诉至法院。被告郝亮亮辩称，原告并未提供资金，仅仅是会计负责记账，只因第三人是公职人员，所以在合伙过程中被告才与原告签订相关协议并给原告打款，第三人才是真正合伙人。剩余196万元工程款中，经真正合伙人第三人同意将50%作为第三方追债的费用，在第三方要回196万元后，已支付第三方98万元。剩余98万元按照原告发给被告的协议书，原告代替第三人收取58万元，被告分配40万元，协议书被告虽未签字，但在协议书签字前，被告已经履行了协议的主要内容，将40万元付给原告，该协议依法有效。被告同意支付剩余的18万元。第三人在向本院提交的说明中称，自己与原、被告之间无任何法律上关系，原、被告之间的纠纷与自己无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对原、被告无争议的如下证据及事实，本院予以确认并在卷佐证：1、2013年2月18日，被告以建安鑫公司名义与第六项目部签订《劳务承包合同》，第六项目部将如意隧道的部分开挖、支护、衬砌承包给建安鑫公司施工；2、2015年2月13日，第六项目部与建安鑫公司、被告签订《协议》，约定解除《劳务承包合同》，确认尚未支付建安鑫公司、被告的工程款总额为1960000元，四个月内付清；3、2015年2月17日，原、被告签订《第一笔款项分配》，约定对回款630000元按照被告31.7%比例、原告68.3%比例分配；4、2015年2月17日，原、被告签订《协议》，约定对解除《劳务承包合同》后的工程款，扣除经双方签字确认的各项成本支出后，按照被告31.7%比例、原告68.3%比例分配；5、2015年10月14日、15日被告分两次支付原告400000元。对有争议的证据及事实，本院认定如下：关于原、被告及第三人之间法律关系，原告认为根据双方无争议的签订的《协议》、《第一笔款项分配》及被告向原告支付400000元的事实，可以证明原、被告之间是合伙关系，与第三人没有任何关系。被告提交以下证据：1、2013年6月1日被告与刘春生签订协议支付刘春生630000元退场补偿，见证人为施晨凯，该协议是第三人主导签订；2、2013年6月1日刘春生收到被告630000元收条一份；3、2013年6月1日第三人向施晨凯借款500000元借条复印件一份，证明第三人借款500000元付给刘春生，同时作为第三人出资；4、2013年6月1日取款凭条三份，证明施晨凯取款500000元、被告取款130000元支付刘春生；5、2014年8月至2015年9月第三人与被告手机短信息复印件四份，证明第三人发信息确认工资表由原告做，原告是在第三人同意下做的；6、被告与原告的三个电话录音、与第三人的四个电话录音，证明合伙人为第三人，同时第三人明确第三方追债的劳务费用为1960000元的50%；7、手机缴费发票，证明电话录音的手机号码归属。原告质证意见为：证据1、2、4真实性不认可，不能反映原被告及第三人之间的关系；对证据3认为被告未提供原件，真实性不认可，同时不能证明第三人在合伙中有任何关系；对证据5认为真实性无法认可，同时名字为张卫平，不是第三人；对证据6原告认为无法核实证据真实性，与原告通话不认可，在录音中原告也没有说过与原告没有关系，第三人个人意见不能代表原告意见；对证据7认为该电话号码与录音所拨的电话电话号码是否一致不明确。以上证据不能否认原、被告合伙关系。本院对此认为，因第三人未到庭，虽被告提供缴费发票证明机主为第三人，但无法确定该电话号码为第三人使用，无法确定短信、通话为第三人本人，真实性无法认定；证据3为复印件，第三人也未到庭，真实性也无法认定，证据1、2、4不能直接证明第三人与被告存在合伙关系。同时考虑到第三人在说明中否认与原、被告存在合伙关系，考虑到原、被告签订《协议》、《第一笔款项分配》及被告向原告支付400000元，由此应当认定原、被告之间为合伙关系，不能认定被告与第三人之间存在合伙关系。关于被告应否支付原告938680元及利息，原告认为，2013年2月13日确定了工程款为1960000元，原告考虑可按照10%的标准计算实现债权的费用，再按照双方约定原告应得68.3%比例分配，再减去被告支付给自己的400000元，现在要求被告再支付原告80.48万元。被告认为还应付原告18万元。其提供以下证据：1、2016年6月6日临汾市平阳公证处对原告与被告QQ聊天的证据保全公证书一份，证明2015年10月20日20点原告通过QQ聊天给被告发送了协议书，2015年10月25日20点原告再次通过QQ聊天给被告发送了协议书，两份协议书内容基本相同，协议书的内容确认剩余款项196万元不是利润，包括成本、本金和其他收入，2015年10月25日所发送的协议书第三条约定：1960000元甲方（被告）已支取980000元，余款980000元由甲方持有；第四条约定：余款980000元分配如下：由甲方支取400000元，乙方支取580000元，因余款980000元目前由甲方持有，本协议签订后，甲方于三日内将580000元全部支付到乙方名下；第五条约定甲方各项成本支出3302794元，包含被告经原告与第三人与第三方要账的劳务费98万元，第六条约定，由甲方支付外聘人员工资两万元。该数据电文是由原告发送给被告的，在双方见面签字以前，被告已经按照协议约定支付原告名下账户40万元，支付给外聘人员曹明峰工资两万元，该协议已经成立并且生效。2、转账明细、曹明峰及其妻子洪彩霞的证明、2015年11月24银行流水、曹明峰及其妻子洪彩霞的事实经过材料、曹明峰及其妻子洪彩霞所居住的天门市××区居委会证明、曹明峰及其妻子洪彩霞身份证复印件机户口本复印件各一份，证明曹明峰及其妻子洪彩霞系夫妻关系，同时曹明峰及其妻子洪彩霞给被告施工后被告支付工资两万元的事实。3、证人茹某、潘某、史某证言各一份，证明该证人曾与被告到陕西要账，并且原、被告也曾一起去要过账的事实；4、证人贾某证明复印件一份，证明2015年6月份被告寻求证人帮忙，找专业的要账人要账的事实，对方要求先付6万元，并对要账的报酬进行了约定。被告认为上述证据结合与张宇宁电话录音，可确定双方认可实现债权的费用为980000元，剩余980000元中双方约定支付原告580000元，已支付400000元，还应支付180000元。原告对公证书的真实性认可，但认为该公证书无法认定该公证的内容无法核实是否为本案当事人的真实信息情况，对聊天记录真实性不认可，认为被告没有提供该证据的原件，无法核实该证据的真实性，且该证据中的头像与名字原告曾经用过该头像，但不能代表是原告本人，同时在聊天记录中协议显示的已下载，在公证的时候该协议书是无法打开的，故文档中的协议与公证中的协议是否为同一协议，无法核实，对该协议书的真实性不认可。协议书是被告单方提供，并无双方签字、按印，同时该协议书也没有原件，对协议中98万元被告已支取，但并不能说明98万元是实现债权的费用，同时根据协议中约定该协议需双方确认后生效，因该协议双方并未签字、按印，故该协议不发生任何效力。证据2、3、4均不认可，认为该证人未出庭进行质证，无法核实该证据的真实性，无法核实被告支付给曹明峰两万元费用的性质。对此，本院认为，原告对公证书的真实性认可，因该QQ系原告使用，原告再未提交证据证明该QQ发送的文件系他人所发并经过修改，因此可认定2015年10月20日、2015年10月25日原告两次通过QQ聊天给被告发送了两份协议书。其余证据因证人未到庭质证，无法认定证据真实性。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年2月18日，被告以建安鑫公司名义与第六项目部签订《劳务承包合同》，第六项目部将如意隧道的部分开挖、支护、衬砌承包给建安鑫公司施工。该工程由原、被告以合伙形式施工。2015年2月13日，第六项目部与建安鑫公司、被告签订《协议》，约定解除《劳务承包合同》，确认尚未支付建安鑫公司、被告的工程款总额为1960000元。2015年2月17日，原、被告签订《第一笔款项分配》，约定对回款630000元按照被告31.7%比例、原告68.3%比例分配，同日，原、被告签订《协议》，约定对解除《劳务承包合同》后的工程款，扣除经双方签字确认的各项成本支出后，按照被告31.7%比例、原告68.3%比例分配。后第六项目部将1960000元已支付被告。2015年10月14日、15日被告分两次支付原告400000元。2015年10月20日、2015年10月25日原告两次通过QQ聊天给被告发送了两份协议书。两份协议书内容基本相同，协议书第三条约定：1960000元甲方（被告）已支取980000元，余款980000元由甲方持有；第四条约定：余款980000元分配如下：由甲方支取400000元，乙方支取580000元，因余款980000元目前由甲方持有，本协议签订后，甲方于三日内将580000元全部支付到乙方名下；第八条约定：2015年2月17日双方签订的协议及第一笔款项分配比例作废；第九条约定双方签字按手印后生效。但之后双方未对该协议书签字。后原告诉至本院。庭审中，原告表示1960000元，原告考虑可按照10%的标准计算实现债权的费用，再按照双方约定原告应得68.3%比例分配，再减去被告支付给自己的400000元，现在要求被告再支付原告804800元。本院认为，原、被告以合伙形式承包工程，对1960000元应按双方约定分配。本案中，2015年10月20日、2015年10月25日原告两次通过QQ聊天给被告发送的两份协议书，因系原告QQ所发，该QQ系原告使用，原告再未提交证据证明该QQ发送的文件系他人所发并经过修改，因此认定为原告所发。但原告收到的400000元系在2015年10月14日、15日收到，之后的两份协议书对该400000元都只字未提，由此可确认协议书是在收到400000元后对剩余款项分配的意思表示。而不能认定为是对之后580000元的先行支付。因协议书约定在双方签字按手印后生效。该协议书双方并未签字按手印，因此协议书未成立并生效，双方仍应按照2015年2月17日原、被告签订的《协议》约定的工程款按照被告31.7%比例、原告68.3%比例对1960000元分配。因原告提出按照10%的标准计算实现债权的费用属于放弃自己权益，应予支持，扣除被告已支付原告的400000元后，被告对原告要求的804800元应予支付。至于原告要求利息，因原、被告一直存有争议导致被告未能支付，因此要求被告承担利息的主张不予支持。被告对980000元实现债权费用未提供直接证据，其提出协议书虽未签字但对主要义务已先行履行认为协议书成立并生效的主张依照上述理由不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告郝亮亮在判决生效后十五日内支付原告李太林804800元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务的，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13468元，由原告负担3468元，被告负担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。审判长卢青山人民陪审员闫长兴人民陪审员樊军杰二零一七年十一月二十三日书记员隋艳龙