重庆市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）渝03刑终12号
原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘伟，男，1973年12月15日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，无业，住重庆市涪陵区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年2月20日被抓获，同日被刑事拘留，同年3月20日被取保候审，2014年10月22日被重庆市涪陵区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因本案于2016年6月29日和2017年3月15日取保候审，2017年12月15日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人周夏志，重庆圣石牛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹刚，男，1974年10月1日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，驾驶员，住重庆市涪陵区。因涉嫌犯掩、饰隐瞒犯罪所得罪，于2014年2月20日被抓获，同日被刑事拘留，同年3月20日被取保候审，2014年10月22日被重庆市涪陵区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。因本案于2016年7月8日和2017年3月15日取保候审，2017年12月15日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
原审被告人冉棕平，男，1981年1月23日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，农民，住重庆市涪陵区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年11月13日被抓获，同日被刑事拘留，2014年12月14日被取保候审，2016年4月21日被取保候审。
原审被告人张龙国，绰号盲五，男，1972年10月11日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，农民，住重庆市涪陵区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2014年11月13日投案，次日被刑事拘留，2014年12月14日被取保候审，2016年4月20日被取保候审。
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控被告人冉棕平、张龙国犯职务侵占罪，被告人刘伟、曹刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年12月15日作出（2017）渝0102刑初217号刑事判决。原审被告人刘伟、曹刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人刘伟、曹刚，听取了辩护人周夏志的意见，对原判认定事实和适用法律进行了全面审查，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年1月，被告人冉棕平、张龙国先后与重庆某公司船长王某、船长何某、某公司船长代某（均另案处理）勾结，利用其为他人运油的职务之便，3次将价值人民币166127元的12.96吨93#汽油、7吨航空煤油盗卖。被告人刘伟、曹刚明知是赃物低价购进高价卖出。具体事实如下：
1.2014年1月8日，被告人冉棕平、张龙国伙同某公司货船船长王某等人（另案处理）在涪陵蔺市水域将货船上的7吨汽油抽到冉棕平的小船上，后冉棕平将汽油销售给刘伟、曹刚，刘伟、曹刚将油销售至涪陵青羊某加油站。次日，加油站从刘伟销售的汽油中抽出近2吨水，加油站支付给刘伟人民币37000余元。事后，冉棕平、张龙国、刘伟、曹刚分别获赃款人民币1500元、500元、1000元、1000元。
2.2014年1月27日，重庆某公司货船受中国石油天然气股份有限公司重庆销售分公司的委托，从重庆装运93#汽油到涪陵黄角嘴油库。途中，船长何某与二副刘某（另案处理）共谋将船上的93#汽油盗卖。随后，刘某与被告人冉棕平约定以6000元／吨的价格盗卖船上的汽油，冉棕平又邀约被告人张龙国参与。之后，冉棕平又邀约被告人刘伟收赃，刘伟同意以6800元／吨的价格收购并邀约被告人曹刚驾驶油罐车运油。2014年1月28日1时许，何某驾驶货船行驶至涪陵区蔺市水域将船速故意放慢，被告人冉棕平、张龙国驾驶小型机动船靠在货船一边并用绳子固定二船并排行驶，冉棕平、张龙国等人用油泵将货船上价值人民币78104元的7.96吨汽油抽到小船上。随后，冉棕平、张龙国驾驶小船行驶至涪陵蔺市乌龟嘴码头与刘伟、曹刚接头，几人共同将小船上的汽油抽到曹刚的油罐车上，后刘伟、曹刚以7400元／吨的价值将油销售至丰都县虎威镇某加油站。事后，冉棕平、张龙国、刘伟、曹刚分别获赃款人民币11500元、500元、1000元、1000元。
3.2014年1月29日凌晨，被告人冉棕平、张龙国采用上述手段伙同某公司货船船长代某等人（另案处理）在涪陵区蔺市水域将货船运输的价值人民币51023元的7吨航空煤油抽到冉棕平的小船上，后冉棕平将煤油销售给刘伟、曹刚，刘伟、曹刚将油销售至涪陵区某炼油厂。事后，冉棕平、张龙国、刘伟、曹刚分别获赃款人民币11500元、500元、2000元、2000元。
2014年11月4日，重庆某船务有限公司职工蔡某到公安机关报案，称重庆某船务有限公司船运载的航空煤油被盗，本案案发。案发后，被告人冉棕平、张龙国、刘伟、曹刚退出的赃款由公安机关平均发还被害单位，被害单位的经济损失已由被告人及同案犯退赔。
另查明，经重庆市涪陵区司法局调查评估，被告人冉棕平、张龙国适宜社区矫正。
还查明，2014年1月30日至2014年2月20日，被告人刘伟、曹刚明知是赃物，先后5次收购价值人民币206207.1元，由刘某1、张某、郭某从重庆某物流公司轮盗卖的93号汽油、0号柴油，销赃后获利。2014年2月20日刘伟、曹刚被现场抓获后，刘伟、曹刚仅供述了从刘某1、张某、郭某处5次购买赃物的事实，没有供述本案中被指控的3次购买赃物的事实。2014年10月22日重庆市涪陵区人民法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人刘伟有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳），以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人曹刚有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。刘伟的缓刑考验期为2014年11月3日至2016年5月2日，曹刚的缓刑考验期为2014年11月3日至2015年11月2日。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证明：1.受理案件登记表、立案决定书；2.抓获经过、拘留决定书、释放证明书；3.重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法刑初字第00668号刑事判决书；4.重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102刑初391号刑事判决书；5.冉棕平指认现场笔录及照片；6.张龙国指认现场笔录及照片；7.刘伟指认现场笔录及照片；8.曹刚指认现场笔录及照片；9.同案犯代某、苏某、彭某分别指认现场笔录及照片；10.同案犯何某、刘某、安某分别现场辨认笔录及照片；11.曹刚指认用于运载从冉棕平处收购汽油和煤油的渝GXXX**车笔录及照片；12.证人瞿某指认笔录及照片；13.冉棕平辨认笔录及被辨认人照片列表；14.张龙国辨认笔录及被辨认人照片列表；15.刘伟辨认笔录及被辨认人照片列表；16.曹刚辨认笔录及被辨认人照片列表；17.证人陈某辨认笔录及被辨认人照片列表；18.证人韩某辨认笔录及被辨认人照片列表；19.公安机关的办案说明；20.证人陈某1辨认笔录及被辨认人照片列表；21.证人冉某辨认笔录及被辨认人照片列表；22.计量称重站过磅单；23.价格鉴定结论书；24.扣押物品、文件清单、发还清单；25.证人冉某、陈某、韩某、瞿某、陈某1的证言；26.冉棕平、张龙国、刘伟、曹刚的户籍信息；27.重庆市涪陵区司法局调查评估意见书、调查评估报告；28.同案犯代某、苏某、彭某的供述及辩解；29.同案犯何某、刘某、安某、谢某、彭某1、李某、杨某的供述及辩解；30.被告人冉棕平、张龙国、刘伟、曹刚的供述及辩解；31.2014年2月20日至2014年6月10日编顺序号的刘伟7次供述及辩解笔录；32.2014年2月20日至2014年6月10日编顺序号的被告人曹刚6次供述及辩解笔录；33.受案登记表、涪公刑立字[2014]3647号立案决定书；34.报案人蔡某2014年11月4日的证言；35.同案犯代某、苏某、刘华、彭某的供述及辩解；36.被告人张龙国2014年11月13日投案当日的供述及辩解；37.被告人冉棕平的供述及辩解；38.被告人刘伟的供述及辩解；39.重庆市涪陵区人民法院（2014）涪法刑初字第00418号刑事判决书、执行通知书（存根）。
原审法院认为，被告人冉棕平、张龙国与重庆某公司、某公司的船员相勾结，利用船员职务便利，共同将公司数额较大的财物非法占有后出售，其行为已构成职务侵占罪。被告人冉棕平、张龙国在与同案犯职务侵占犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人冉棕平到案、张龙国自动投案后，如实供述犯罪事实，愿意认罪认罚，冉棕平构成坦白，张龙国系自首，对冉棕平、张龙国可以从轻处罚。被告人刘伟、曹刚明知是犯罪所得赃物予以收购转移销售3次，价值人民币166127元，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人刘伟在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中起主要作用，系主犯。被告人曹刚在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中起次要辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人刘伟、曹刚到案后如实供述犯罪事实，愿意认罪认罚，可以从轻处罚。被告人冉棕平、张龙国、刘伟、曹刚退出赃款，公安机关发还被害单位，可以酌情从轻处罚。被告人冉棕平、张龙国犯罪情节较轻，符合宣告缓刑条件，可对其适用缓刑。被告人刘伟、曹刚因犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期内被发现在判决宣告以前还有其他犯罪（即本案犯罪）没有判决，应当撤销缓刑，对前罪和后罪判处的刑罚数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：
一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2014）涪法刑初字第00418号刑事判决书中对罪犯刘伟判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月的缓刑部份；撤销重庆市涪陵区人民法院（2014）涪法刑初字第00418号刑事判决书中对罪犯曹刚判处有期徒刑九个月，缓刑一年的缓刑部份。
二、被告人冉棕平犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。
三、被告人张龙国犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
四、被告人刘伟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；原犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳五千元，其余罚金限于判决生效后十日内付清）。
五、被告人曹刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；原犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。
上诉人刘伟对原判认定掩饰、隐瞒犯罪所得的事实和罪名没有异议，提出其在2014年4月20日被抓获后已交代原判认定3次掩饰、隐瞒犯罪所得的事实，不属于缓刑考验期间发现的漏罪。原判认定属于漏罪和适用法律不当，要求二审法院改判。
辩护人周夏志提出，刘伟在2014年10月22日（2014）涪法刑初字第00418号刑事判决作出前已全部交代本案3次掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪事实，不属于漏罪。刘伟到案后有坦白情节，积极退赃，认罪认罚，建议二审法院查清事实，撤销原判予以改判。
上诉人曹刚对原判认定掩饰、隐瞒犯罪所得的事实和罪名没有异议，提出其在2014年4月20日被抓获后已交代原判认定3次掩饰、隐瞒犯罪所得的事实，不属于缓刑考验期间发现的漏罪。原判认定属于漏罪和适用法律不当，要求二审法院改判。
二审审理查明的事实和采信的证据与一审审理查明的事实和采信的证据一致，二审予以确认。
本院认为，上诉人刘伟、曹刚明知是犯罪所得赃物，3次将共计价值人民币166127元的赃物予以收购、转移、销售，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在刘伟和曹刚的共同犯罪中，刘伟中起主要作用，系主犯，曹刚起次要和辅助作用，系从犯。上诉人刘伟有坦白情节，积极退出赃款，认罪认罚，可以从轻处罚。刘伟因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内发现在判决宣告以前还有掩饰、隐瞒犯罪所得的漏罪没有判决，应当撤销缓刑，对前罪和后罪数罪并罚。上诉人曹刚系从犯，有坦白情节，积极退出赃款，认罪认罚，应当减轻处罚。曹刚因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内发现在判决宣告以前还有掩饰、隐瞒犯罪所得的漏罪没有判决，应当撤销缓刑，对前罪和后罪数罪并罚。
原审被告人冉棕平、张龙国与重庆某公司、某公司的船员相勾结，利用船员职务便利，共同窃取公司财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。冉棕平、张龙国在与同案犯职务侵占犯罪中起次要作用，系从犯。冉棕平系从犯，有坦白情节，退出所得赃款，认罪认罚，应从轻处罚。冉棕平符合宣告缓刑的条件，可以宣告缓刑。原审被告人张龙国系从犯，有自首情节，退出所得赃款，认罪认罚，应从轻处罚。张龙国符合宣告缓刑的条件，可以宣告缓刑。
关于上诉人刘伟、曹刚和辩护人提出的原判认定的事实不属于缓刑考验期间发现的漏罪，发现漏罪的时间不准确，适用法律不当，要求改判的上诉理由和辩护意见。经对原审重庆市涪陵区人民法院审理的（2014）涪法刑初字第00418号被告人孙某、吴某、王某、刘某1、张某、郭某犯职务侵占罪和刘伟、曹刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，（2015）涪法刑初字第00668号代某、苏某、彭某、刘华犯职务侵占罪一案，（2016）渝0102刑初391号何某、刘某、谢某、安某、彭某1、李某、杨某犯职务侵占罪一案的3个案件的全部在案证据审查，立案决定书、抓获经过、办案说明、刑事判决书、执行通知书、同案的犯罪嫌疑人的供述、曹刚和刘伟的供述印证：刘伟和曹刚在2014年2月20日因涉嫌收购孙某、吴某、王某、刘某1、张某、郭某等人盗卖的汽油被现场抓获，二人在此后的多次讯问中没有供述本案中认定的3次掩饰、隐瞒犯罪所得的事实；2014年10月22日，重庆市涪陵区人民法院以犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处刘伟有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，缓刑考验期为2014年11月3日至2016年5月2日。以犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处曹刚有期徒刑九个月，缓刑一年，缓刑考验期为2014年11月3日至2015年11月2日；2014年11月4日，重庆某船务有限公司员工蔡某向公安机关报案公司远洋9607号船载航空煤油被盗，重庆市涪陵区公安局立案侦查。2014年11月13日、14日，冉棕平、张龙国在公安机关讯问时供述2014年1月8日、1月27日、1月29日3次把所窃取的汽油和煤油均销售给了刘伟、曹刚的事实。2014年12月10日和25日，刘伟在公安机关讯问时供述了伙同曹刚在2014年1月期间3次向冉棕平、张龙国收购窃取的汽油和煤油进行销赃的事实。重庆市涪陵区公安局侦查终结后，把船的代某、苏某等人移送起诉，因冉棕平、张龙国、刘伟、曹刚涉及多笔犯罪事实，对4人另案处理。2016年4月18日，重庆市涪陵区公安局决定对冉棕平、张龙国、刘伟、曹刚掩饰、隐瞒犯罪所得一案立案侦查。2016年7月7日，曹刚到案后供述了伙同刘伟多次向冉棕平、张龙国收购窃取的汽油和煤油后销赃的事实。本院认为，刘伟、曹刚在2014年2月20日到案后没有供述本案中3次掩饰、隐瞒犯罪所得的事实，二人犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2014年10月22日被分别宣告缓刑，缓刑考验期为2014年11月3日至2015年11月2日和2016年5月2日，在二人缓刑考验期中2014年12月发现二人还有掩饰、隐瞒犯罪所得罪的漏罪，应当撤销缓刑，将原判刑罚与漏罪判处的刑罚予以并罚。原判认定司法机关发现刘伟、曹刚3次掩饰、隐瞒犯罪所得的时间准确，认定系漏罪，撤销缓刑并数罪并罚的法律适用正确，量刑适当，二审依法予以确认。上诉人和辩护人提出二人在2014年2月20日到案后已供述本案的3次掩饰、隐瞒犯罪所得的没有事实根据和证据证明，故上诉理由和辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。
综上所述，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭 明
审判员 杨 军
审判员 张 慧
二〇一八年三月十三日
书记员 袁雪梅