湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5570号
上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区解放西路41号太平洋保险大厦1楼、8-15楼。
负责人：ＸＸ华，总经理。
委托诉讼代理人：康海辉，广东君言（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:孙某某，男，1940年5月13日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
委托诉讼代理人：唐单平，长沙县心一法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：周某，男，1979年1月6日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。
委托诉讼代理人：王方，湖南开阳律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称太平洋财保长沙支公司）因与被上诉人孙某某、周某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下简称原审法院）（2015）雨民交初字第00452号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
太平洋财保长沙支公司上诉请求：请求撤销原审判决并依法改判或发回重审，本案一审、二审诉讼费由孙某某、周某负担。事实和理由：1、一审判决对孙某某的残疾赔偿金认定错误，孙某某出生于1940年5月13日，于2015年7月20日定残，已满75周岁，应当只计算5年，而一审法院计算7年。2、孙某某委托湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定，护理期限为3个月即90天，而一审法院计算180天。孙某某起诉请求赔偿护理费10130元，但一审法院判决支持18000元，明显超出了孙某某的诉求范围。3、太平洋财保长沙支公司已向一审法院提出在对非医保用药费用进行核减的前提下，对被保险人垫付的医药费在案件中一并处理，且太平洋财保长沙支公司已在法律规定的期限内向一审法院申请了非医保用药的鉴定申请，根据鉴定结论应当核减住院费用10%-12%的非医保用药，但一审法院不顾鉴定意见直接作出判决，剥夺了太平洋财保长沙支公司依据保险合同依法核减非医保用药的权利，属于程序违法。
孙某某辩称，1、一审法院认定孙某某的残疾赔偿金符合事实法律关系，孙某某的残疾赔偿金的计算时间应从2014年2月1日计算，应计算7年。2、一审法院认定孙某某的护理时间正确，鉴定意见认定孙某某的护理时间为3个月即90天，还有孙某某住院时间73天。3、本案是否扣减非医保用药费用与孙某某无关。
周某辩称，一审法院未核减非医保用药费是正确的。
孙某某向一审法院起诉请求：1、判令周某赔偿孙某某医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项损失共计140015.38元，太平洋财保长沙支公司在保险限额内承担赔偿责任；2、本案诉讼费用由周某、太平洋财保长沙支公司承担。
一审法院认定事实：2014年2月1日10时40分许，周某驾驶湘Ａ×××××号小车行驶至长沙县跳马镇××路段由北向南行驶时，恰遇孙某某驾驶无牌电动车搭载陈某某沿至该路段同向行驶，因周某忽视行车安全，孙某某驾驶电动车违规载人，致使两车相撞，造成孙某某、陈某某受伤，两车受损的交通事故。长沙市公安局交通警察支队长沙县交警大队出具《道路交通事故认定书》，认定周某在本次事故中承担主要责任，孙某某承担次要责任，陈某某不承担责任。事故发生后，孙某某先后在长沙市中心医院、长沙市雨花区跳马镇中心卫生院、株洲市中心医院等医院的门诊住院治疗，共住院59天（不含2015年9月1日至2015年9月4日在长沙市雨花区跳马镇中心卫生院住院时间），花去医药费用48650.78元（含救护费用260元，不含医保支付部分及2015年2月以后的费用）。2015年7月20日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具湘芙蓉司法鉴定中心[2015]法临鉴字第6××号《司法鉴定意见书》，载明孙某某颅脑外伤经治疗后，遗留神经功能障碍，日常活动能力轻度受限，评定为十级伤残；伤休误工期评定为6个月、护理期3个月、营养期2个月。湖南省天罡司法鉴定中心出具天罡司鉴中心[2014]汽鉴字第HJ0××号《司法鉴定意见书》，载明对2014年2月1日在跳马乡发生交通事故的湘Ａ×××××轿车与电机号为00860电动车的痕迹进行鉴定，鉴定意见载明本次事故系湘Ａ×××××轿车右后门、右后门后方车身及油箱盖与同向行驶与、电机号为00860电动车左手把端部擦碰、电机号为00860电动车右侧倒地与地面刮擦所致。
在本案审理过程中，太平洋财保长沙支公司对孙某某的医药费关联性申请鉴定，原审法院依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心进行了鉴定，湖南省芙蓉司法鉴定中心于2017年1月7日做出湘芙蓉司鉴中心[2016]法临鉴字第11××号《司法鉴定意见书》，载明：“一、被鉴定人因交通事故致左顶枕部硬膜下血肿、右颞部迟发性硬膜血肿、头皮血肿、全身多处软组织挫伤可以认定。经护脑、醒脑等相关对症支持治疗，病情好转，住院2月，于2014年4月2日出院。（二）住院医疗费审查：关于医疗费合理性，被鉴定人于2014年2月2日受伤，伤后在长沙市中心医院住院治疗2个月，住院费用因无费用清单，无法得知药品名及治疗用途，故无法进行合理性审查……。（三）门诊医疗费审查：……其门诊医疗费的合理性问题，因送检费用票据多，数额多少不一，部分为药房开具，部分为处方笺，无法一一明确其治疗用途，且一些票据的间隔时间短，存在一定过度治疗情形；结合其外伤程度及治疗情况，认为伤后一年内针对颅脑损伤的康复治疗或营养神经治疗有一定合理性；一年后、即2015年2月以后费用属过度治疗……”。
湘Ａ×××××号小车在太平洋财保长沙支公司投保了交强险、理赔限额30万元的商业三责险，投保了不计免赔，本次事故发生在保险期内。
周某为孙某某垫付医药费27183.46元（含救护费用260元）、52天的护理费、住院伙食补助费200元，太平洋财保长沙支公司为孙某某垫付医药费10000元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，造成人身损害的，应当承担赔偿责任。
一、关于责任主体。
机动车发生交通事故造成公民身体损害的，应当依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。长沙市公安局交通警察支队雨花大队作出的《道路交通事故认定书》，内容真实，程序合法，原审法院予以采信。根据湖南省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第三十八条第第一款（一）项之规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，机动车一方负主要责任的，承担百分之八十的赔偿责任；据此，周某承担本次事故的80%的责任。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，孙某某所受损失，先由太平洋财保长沙支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由太平洋财保长沙支公司在商业三责险限额内根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由周某赔偿。
太平洋财保长沙支公司辩称，根据商业三责险的约定，对医药费应当核减非医保用药。根据保险法有关规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，太平洋财保长沙支公司仅提供保险条款一份，未能提供充分证据证明其已经告知投保人保险合同中的免责条款事宜，故对太平洋财保长沙支公司的该项辩称，原审法院不予支持。
二、关于孙某某可获赔偿的范围。
（一）医疗费用。
1、医药费。孙某某治疗期间花费医药费48650.78元（不含2015年2月以后的费用），孙某某、周某提供了医药费发票。湖南省芙蓉司法鉴定中心做出的湘芙蓉司鉴中心[2016]法临鉴字第11××号《司法鉴定意见书》对该部分医药费用无法认定关联性，综合考虑孙某某因交通事故造成的伤情及实际治疗需要，对该部分医药费原审法院予以支持；另孙某某主张2015年2月以后的医药费，参照湖南省芙蓉司法鉴定中心做出的湘芙蓉司鉴中心[2016]法临鉴字第11××号《司法鉴定意见书》，该部分医药费属于过度治疗费用，不应纳入本案计算赔偿；
2、住院伙食补助费。孙某某住院59天，原审法院酌定3540元(60元/天×59天)；
3、营养费。根据孙某某的伤情及实际治疗情况，参照鉴定意见，原审法院酌定1500元。
以上1-3项共计53690.78元。
（二）伤残赔偿费用。
4、护理费。参照鉴定意见，原审法院酌定18000元（100元/天×180天），其中周某垫付5200元（100元/天×52天）；
5、误工费。孙某某至事故发生时已年满73周岁，且未能提供充分证据证实其误工损失情况，孙某某主张误工费没有法律依据，原审法院不予支持；
6、交通费。考虑到孙某某伤情及治疗需要，原审法院酌定1000元；
7、残疾赔偿金。孙某某主张残疾赔偿金7042元（10060元/年×7年×10%），符合法律规定，原审法院予以确认；
8、精神损害抚慰金。根据本案案情，原审法院酌定5000元。
以上5-10项，合计31042元。
（三）鉴定费用。孙某某主张2300元，提供了相关票据，原审法院予以支持。
上述（一）至（三）项，孙某某的总损失为87032.78元。
三、关于赔偿责任的具体计算。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。超出交强险部分，原审法院亦按照各被侵权人的损失比例确定商业三责险的赔偿数额。
1、孙某某的总损失87032.78元（医疗费用53690.78元+伤残赔偿费用31042元+鉴定费2300元）；
2、交强险赔偿范围。太平洋财保长沙支公司在交强险限额范围内赔偿36016.8元[医疗费用4974.8元（10000元-另案陈某某赔偿5025.2元）+伤残赔偿费用31042元（未超理赔限额）]；
3、交强险以外孙某某的损失为51015.98元（87032.78元-36016.8元），由周某承担40812.78元（51015.98元×80%），其中鉴定费1840元（2300元×80%）；
4、三责险赔偿范围。太平洋财保长沙支公司应在商业三责险限额范围内赔偿38972.78元（40812.78元-1840元）；
5、周某的赔偿责任。周某应承担1840元（40812.78元-38972.78元）。
综上计算，孙某某的总损失为87032.78元，由周某赔偿1840元，已垫付32583.46元（医药费27183.46元+52天的护理费5200元+住院伙食补助费200元），超出30743.46元（32583.46元-1840元），为减轻当事人的诉累及节约司法资源，可由太平洋财保长沙支公司在支付给孙某某的保险金中直接支付给周某；由太平洋财保长沙支公司承担74989.58元（交强险36016.8元+商业三责险38972.78元），扣抵后，还需支付64989.58元（74989.58元-10000元），其中支付给孙某某34246.12元（64989.58元-30743.46元），支付给周某30743.46元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第三十八条第一款（一）项之规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司自判决生效之日起5日内支付孙某某保险金34246.12元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司自判决生效之日起5日内支付周某保险金30743.46元；三、驳回孙某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费890元，由孙某某负担90元，周某负担800元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、关于孙某某的医药费是否应核减非医保用药费用的问题；二、一审法院认定孙某某的残疾赔偿金、护理费是否恰当。
一、关于孙某某的医药费是否应核减非医保用药费用的问题
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案中，太平洋财保长沙支公司未提交超出医保用药范围的药品清单，亦未提交证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，故本院认为原审法院对平安财保湖南分公司关于非医保用药费用核减的上诉请求不予支持并无不当。
二、一审法院认定孙某某的残疾赔偿金、护理费是否恰当
关于残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，孙某某于2015年7月20日被评定为十级伤残，因此孙某某的残疾赔偿金应为5030元（10060元/年×5年×10%=5030元）。
关于护理费。湖南省芙蓉司法鉴定中心法医临床鉴定意见书所作的湘芙蓉司法鉴定中心[2015]法临鉴字第6××号《法医临床鉴定意见书》的鉴定机构及其鉴定人员具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结论合理，因此本院对该鉴定意见予以采信。上述鉴定意见将孙某某的护理期评定为3个月，故孙某某的护理费应为9000元（100元/天×90天），其中周某垫付5200元（100元/天×52天）。
综上，孙某某的损失为：医药费48650.78元、住院伙食补助费3540元、营养费1500元、护理费9000元、交通费1000元、残疾赔偿金5030元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费用2300元。孙某某的总损失为76020.78元（医疗费用53690.78元+伤残赔偿费用20030元+鉴定费2300元），太平洋财保长沙支公司在交强险限额范围内赔偿25004.8元[医疗费用4974.8元（10000元-另案陈某某赔偿5025.2元）+伤残赔偿费用20030元（未超理赔限额）]；交强险以外孙某某的损失为51015.98元（76020.78元-25004.8元），由周某承担40812.78元（51015.98元×80%），其中鉴定费1840元（2300元×80%）；
太平洋财保长沙支公司应在商业三责险限额范围内赔偿38972.78元（40812.78元-1840元）；周某应承担1840元（40812.78元-38972.78元）。综上，孙某某的总损失为76020.78元，由周某赔偿1840元，已垫付32583.46元（医药费27183.46元+52天的护理费5200元+住院伙食补助费200元），超出30743.46元（32583.46元-1840元），为减轻当事人的诉累及节约司法资源，可由太平洋财保长沙支公司在支付给孙某某的保险金中直接支付给周某；由太平洋财保长沙支公司承担63977.58元（交强险25004.8元+商业三责险38972.78元），扣抵后，还需支付53977.58元（63977.58元-10000元），其中支付给孙某某23234.12元（53977.58元-30743.46元），支付给周某30743.46元。
综上所述，太平洋财保长沙支公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民交初字第452号民事判决第二项；
二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民交初字第452号民事判决第一项；
三、中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司自本判决生效之日起5日内支付孙某某保险金23234.12元；
四、驳回孙某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费890元，由孙某某负担90元，周某负担800元；二审案件受理费890元，由中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司负担800元，由孙某某负担90元。
本判决为终审判决。
审判长 袁 胜
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年九月二十八日
书记员 李 蒙
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。