江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终598号
上诉人（原审被告暨反诉原告）毛立权。
上诉人（原审被告暨反诉原告）曾宪铭。
上列二上诉人的共同委托代理人曾翠云，江西钨都律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）李跃荣。
委托代理人彭斌，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人李腾，江西南芳律师事务所律师，一般代理。
上诉人毛立权、曾宪铭因与被上诉人李跃荣房屋租赁合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2015）章民一初字第863号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2014年9月27日，原告（反诉被告）李跃荣与被告（反诉原告）毛立权、曾宪铭签订《房屋租赁及店面转让合同》，合同约定：甲方（李跃荣）经营的位于赣州市章贡区水南镇腊长村九组30-3号的章贡区品庆酒楼（建筑面积603㎡）转让出租给乙方（毛立权、曾宪铭）。租赁期限为2014年10月1日至2019年9月30日。乙方一次性支付甲方转让费130000元，转让物资从1至6楼的所有设备、设施，包括仓库内的设备等全部归乙方所有。租金标准为2014年10月1日至2016年9月30日，11000元/月，2016年10月1日至2017年9月30日，11550元/月，2017年10月1日至2018年9月30日，12127元/月，2018年10月1日至2019年9月30日，12733元/月。乙方于每3个月5日前按照月租金的约定将月租金存入甲方指定的银行账户上，甲方应于收到租金后的5日内向乙方出具收款凭证，如乙方逾期交纳租金则每天向甲方支付租金的1%作为违约金。乙方应向甲方缴纳履约保证金11000元，合同期满后，乙方若不续租，甲方应在一个星期内无条件将未扣除的保证金归还。乙方租赁期间，室内的水、电、天然气、有线电视的管路、线路及室外的外挂设备（如空调、广告牌等）的维护、修缮、更换、加固等由乙方自行负责，由此而引起的损失、损坏、赔偿、事故、安全责任等由乙方自行承担，甲方概不负责。若双方违反本合同条款，违约方应向对方赔偿损失费300000元。双方还对提前终止合同作了约定：乙方如利用承租的房屋进行犯罪活动或拖欠甲方房屋月租金持续30天以上的，甲方有权终止合同；乙方有权终止合同的情形有：1、乙方承租期间，如甲方出租的房屋产权与他人纠纷致使乙方无法正常营业；2、合同未到期，甲方未经乙方书面许可擅自将出租的房屋出租给第三方；3、甲方出租的房屋主体结构存在缺陷，危及安全的。合同签订后，李跃荣依约定将租赁物交由毛立权、曾宪铭使用，毛立权、曾宪铭向李跃荣支付了履约保证金11000元、转让费130000元及2014年10月的租金11000元。之后，毛立权、曾宪铭因与村小组协商搭电费事宜未果，拒绝交纳租金。李跃荣遂诉至本院，毛立权、曾宪铭以李跃荣未处理好店面供电问题，致使其无法正常使用店面为由，向本院提起了反诉。
原审法院认为，原、被告签订的《房屋租赁及店面转让合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律规定，合同合法有效，双方均应按合同履行各自的义务。被告在使用期间未按约定期限履行交纳租金的义务，被告的行为已构成违约，原告据此要求解除合同，由被告支付拖欠租金并腾出房屋的诉讼请求，符合双方合同约定及法律规定，本院予以支持。因被告逾期交纳租金，根据双方合同约定需支付违约金，但该约定标准过高，本院酌定以拖欠租金为基数按月利率2%予以计算违约金。因双方合同解除，被告交纳的履约保证金应退回，对原告要求没收履约保证金的诉讼请求，本院不予支持。被告称原告未处理好店面的供电事宜，导致其无法正常使用，未提供充分的证据证实，本院不予采信，故对被告要求原告赔偿损失129451元并承担违约金39000元的反诉请求，本院不予支持。被告主张原告返还转让费130000元，因被告未提供充分证据证明原告有违约行为，且该转让费是包含了设备、设施的费用，相关的设备、设施已向被告移交，被告要求退回于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第二百二十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）李跃荣与被告（反诉原告）毛立权、曾宪铭于2014年9月27日签订的《房屋租赁及店面转让合同》；二、被告（反诉原告）毛立权、曾宪铭于本判决生效之日起七日内腾出位于赣州市章贡区水南镇腊长村九组30-3号的房屋（建筑面积603㎡）内的物品，将房屋交付给原告（反诉被告）李跃荣;三、被告（反诉原告）毛立权、曾宪铭于本判决生效之日起七日内向原告（反诉被告）李跃荣支付自2014年11月1日至2015年10月31日的房屋租金计人民币132000元；四、被告（反诉原告）毛立权、曾宪铭于本判决生效之日起七日内向原告（反诉被告）李跃荣支付自2015年11月1日至被告腾出房屋之日止的房屋使用费（2015年11月1日至2016年9月30日按11000元/月的标准计算，2016年10月1日至2017年9月30日按11550元/月的标准计算，2017年10月1日至2018年9月30日按12127元/月的标准计算，2018年10月1日至2019年9月30日按12733元/月的标准计算）；五、被告（反诉原告）毛立权、曾宪铭于本判决生效之日起七日内向原告（反诉被告）李跃荣支付从2014年11月7日起至付清拖欠租金之日止的违约金(以拖欠租金数额为基数，按月利率2%计算)；六、原告（反诉被告）李跃荣于本判决生效之日起七日内向被告（反诉原告）毛立权、曾宪铭退回履约保证金人民币11000元;七、驳回原告（反诉被告）李跃荣的其他诉讼请求；八、驳回被告（反诉原告）毛立权、曾宪铭的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11074元，减半收取5537元，反诉费（已减半收取）2971元，合计人民币8508元，由原告（反诉被告）李跃荣承担508元，被告（反诉原告）毛立权、曾宪铭承担8000元。
上诉人毛立权、曾宪铭上诉称，一、一审判决认定事实错误，严重损害上诉人的权利，应当依法改判。1、上诉人未缴纳部分租金是依法行使不安抗辩权，且被上诉人也当庭认可该事实。在庭审中，上诉人将其收到被上诉人缴纳房租通知书后回复给被上诉人的短信提交至法庭，短信回复内容是要求被上诉人将出租店面用电问题解决后，房租肯定会依据合同约定支付。被上诉人当庭认可该事实。2、一审法院以水南腊长村村委会的证明以及证人钟某某甲的证人证言能相互印证为由，错误认定本案涉及的店面用电没有问题。首先，双方当事人在庭审中均承认因店面用电存在问题多次协商，而村委会证明该店面用电一直正常，这说明村委会的证明虚假。其次，村委会出具的证明没有任何负责人签名，该证明不需负任何法律责任，证人钟某某甲当庭承认在本村当干部多年，村委会出具证明只要是认识的人去出证明是很容易的事情，况且钟某某甲在村里还是多年的干部。最后，证人钟某某甲在庭审过程中明确说明组里用电问题由其堂弟钟勇具体负责管理，店面用电具体问题只有钟勇才清楚，其当时正竞选村主任，根本没有时间去管理其他事情，说明证人根本了解本案店面用电的具体问题。3、上诉人已要求对本案的店面用电问题进行公证，公证时已对店面进行了同步录音录像，在庭审时，也向法庭提交上诉人在开庭前对整个店面的物品、用电情况进行的录音录像，进一步印证店面被强制断电以及上诉人存在实际损失的事实。一审法院不仅未认定上诉人提交的证据，反而以两份虚假的证据能相互印证为由认定本案争议的事实，存在错误。4、一审法院以上诉人提交的公证书不能证明店面持续断电的事实，认定不予支持上诉人的举证，其实上述认定也能看出村委会的证明明显存在虚假。从该事实中可以看出村委会关于本案店面用电不存在问题的证明存在虚假之处，且公证处在公证时已对店面用电问题进行了详细的了解及检查，店面断电只有村小组管电的人才能做到。5、双方当事人签订的合同中，约定了被上诉人将其原先经营的酒店整栋转让并出租给上诉人，转让物质包括1至6楼的所有设备、设施。本案争议的用电问题为何必须用380V的电，是被上诉人在转让给上诉人时，厨房就已经由被上诉人改造的（包括蒸锅、鼓风机等），这些设备是包括在转让款中。上诉人在承租店面后，店面的水电均能正常使用，村小组每月也会来收电费，然而在正常经营中，村里管电的人突然将上诉人承租的店面用电强制断开，以需要缴纳6万元搭电费才能继续使用为由要求支付相关费用，现因未缴纳相关费用已被强制断电。6、证人钟某某甲当庭承认店面在转让出租之前，是被上诉人到村小组搭的电，村小组已告知了被上诉人必须支付搭电费，后来被上诉人未缴纳该费用就将店面转让并出租给了上诉人，就其该部分陈述的事实来看，被上诉人在明知需缴纳高额的搭电费的情况下，隐瞒相关事实，将店面转让并出租给上诉人，被上诉人的该行为明显是损害了上诉人的合法权益。综上，被上诉人出租的店面连最起码的用电都不能保障，上诉人承租店面根本无法正常经营使用，被上诉人的违约行为严重侵害了被上诉人的利益。请求：依法改判或撤销原审判决第二项至第五项、第八项，改判被上诉人返还上诉人店面转让费13万，被上诉人赔偿上诉人因被上诉人违约造成的损失129451元，被上诉人承担违约金39000元，二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李跃荣辩称，一、答辩人已按《房屋租赁及店面转让合同》履行了全部义务，不存在任何违约行为。1、租赁期间的水、电等均由上诉人自行负责，答辩人只是按现状交付租赁物。答辩人按约将房屋、店面及相关的物资、设备等移交给了上诉人，上诉人也对店面进行了装修、装饰。《房屋租赁及店面转让合同》约定：“乙方租赁期间，室内的水、电、天然气、有线电视的管路、线路及室外的外挂设备（如空调、广告牌等）的维护、修缮、更换、加固等由乙方自行负责，由此引起的损失、损坏、赔偿、事故、安全责任等由乙方自行承担，甲方概不负责。”合同明确了租赁期间的用电系由上诉人自行负责，答辩人没有义务提供租赁期间的用电。答辩人也是从案外人黄振发、黄健、朱小兰、刘爱清处承接案涉的房屋及店面的，承接后答辩人并未对案涉的房屋及店面进行改变，完全是按承接时的状况转让给上诉人。答辩人将原有的设施设备一次性转让给了上诉人，所有权已经归属于上诉人，风险也应当由上诉人自行承担。综上，上诉人所诉的用电、搭电问题不属于答辩人的法定和约定责任，不存在任何违约的行为，上诉人所诉没有事实和法律依据。2、上诉人诉称店面存在断电现象，系由上诉人的原因造成的，与答辩人无关。首先，根据《房屋租赁及店面转让合同》，答辩人并没有为上诉人提供用电的义务，更何况答辩人移交给上诉人的店面电源一直是供应顺畅的，不存在任何断电现象。答辩人并不拖欠任何的搭电费用，退一步来说，即使答辩人要承担搭电费用，根据答辩人一审时提供的录音资料可以证明，答辩人完全是考虑到上诉人实际经营情况自愿承担该部分搭电费用，同意在应缴纳的房租中予以减免租金，而不是认可用电问题由答辩人承担。其次，店面出现断电现象是上诉人单方造成的，与答辩人无关。根据证人钟某某甲的证言，店面每换一个老板就要缴纳一次搭电费，《房屋租赁及店面转让合同》也明确租赁期间的用电由上诉人自行负责。因此，上诉人用220V的生活用电，还是用380V的商业用电，都需要其与章贡区水南镇腊长村协商一致并缴纳搭电费后方可使用。但上诉人没有和章贡区水南镇腊长村协商成功，也没有缴纳搭电费，且没有及时缴纳电费，这才导致2014年11月3日章贡区水南镇腊长村决定对上诉人的店面的短时停电两小时，但短时停电后又恢复了供电；至于上诉人提及的在2015年2月27日店面停电，完全是上诉人自行要求章贡区水南镇腊长村供电人员钟勇对其店面进行停电造成的，并作虚假公证，试图以此恶意拖欠租金，并非上诉人诉称的因答辩人拖欠搭电费所致。另外，涉诉的用电问题是上诉人拖欠电费导致的。3、上诉人经营的店面之所以亏损，是由上诉人经营管理不善造成的，答辩人一审提供的录音资料可以证明。上诉人作为独立的经营主体，应当自行承担经营风险。二、上诉人拒缴租金的行为构成违约，应当承担违约责任，其以行使不安抗辩权对抗合同约定和法律规定，缺乏法律和事实依据。首先，答辩人并没有丧失债务履行能力的情形，且已经将案涉的房屋、店面及相关设备等移交给了上诉人，全面履行了合同义务。其次，答辩人没有义务为上诉人提供租赁期间的用电。租赁期间供电一直顺畅，店面出现两次断电现象系上诉人原因造成的，与答辩人无关。综上，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人毛立权、曾宪铭二审期间提供了以下证据：1、陈某的调查笔录及其身份证复印件，欲证明2015年2月27日之前案涉店面因供电的问题多次发生纠纷。证据2、钟某某乙的调查笔录及其身份证复印件。证明从2015年2月27日开始案涉店面已经全面停电的事实。被上诉人质证认为，上述证据不属于新证据，不符合证据规则的规定；陈某以及钟某某乙的证言均不能证实本案当事人之间是否存在违反法律规定或者违反合同约定的事实，证人用“大概”、“不太清楚”进行的表述，证人证言也是听说，陈某在法庭上的作证自相矛盾，陈某对停电的时间处于不清楚的状态；从上诉人的证明对象来看，也不能证明2015年2月27日全面、持续断电的事实，责任在谁或者是否是上诉人自身原因，证人证言均无法证实。本院认为，证人陈某出庭作证，但陈某反映断电时间是2015年下半年，而案涉的店面在2015年2月开始歇业，故陈某的证言存在错误；证人钟某某乙未能出庭作证，故对上诉人提交的二组证据不予采信。
二审查明，2014年10月7日，毛立权、曾宪铭向李跃荣支付了履约保证金11000元、转让费130000元以及租金11000元。此后，毛立权、曾宪铭以李跃荣应当解决店面供电事宜为由停止支付租金。经李跃荣催收，2015年1月22日，毛立权、曾宪铭通过银行转账付给李跃荣10000元租金。毛立权、曾宪铭自认其经营的酒店在2015年2月25日（农历正月初七）关门歇业。毛立权、曾宪铭曾经向腊长村（九组）的供电管理员钟勇缴纳了电费合计10446元，具体缴费情况：2014年10月23日1573元，2014年11月23日3358元，2014年12月23日3336元，2015年2月23日1777元，2015年3月23日25元并补缴2月份377元。2015年2月13日，李跃荣以特快专递方式向毛立权、曾宪铭发出房租催缴通知，通知载明：至本日止你已拖欠租金34000元，限你于本月25日前缴清所欠租金并保证以后按合同约定准时足额缴交，否则，你已构成违约，我方（李跃荣）并会将该房屋转租他人，由此引发的一切后果和损失由承租人承担。
另查明，2014年11月3日下午2时左右，毛立权、曾宪铭经营的酒店被强制断电二小时。2015年2月27日，毛立权、曾宪铭经营的酒店遭遇断电。在水南腊长村九组开办酒店，通常被要求向村集体缴纳一定搭电费（每换一个老板就要缴纳一次）。
二审认定的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，《房屋租赁及店面转让合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，合法有效。该合同对租赁期限、合同终止情形、租金支付以及违约责任作出约定，但未涉及搭电费的事情。按照约定，毛立权、曾宪铭应当“于每3个月5日前”“将月租金存入甲方指定的银行账户上”。毛立权、曾宪铭在2014年10月7日、2015年1月27日分别支付租金11000元、10000元后，此后未再支付租金。毛立权、曾宪铭未按约支付租金，逾期持续超过30天以上，已构成违约，应当承担相应违约责任。毛立权、曾宪铭经营的酒店目前已歇业，但是租赁房屋仍在毛立权、曾宪铭的控制之下。所以，李跃荣要求解除双方的租赁合同，由毛立权、曾宪铭支付拖欠租金并腾出房屋的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。毛立权、曾宪铭认为其未缴纳部分租金是依法行使不安抗辩权。对此，本院认为，交付租赁物是出租方的主要合同义务，李跃荣已将租赁房屋交付给毛立权、曾宪铭使用、收益，至今没有收回。《合同法》第六十八条是行使不安抗辩权的规定。毛立权、曾宪铭在本案中行使不安抗辩权，应当符合李跃荣存在以下四种情形之一的条件，这四种情形为：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或可能丧失履行债务能力等情形之一。毛立权、曾宪铭没有提供证据证明李跃荣存在上述四种情形之一。毛立权、曾宪铭多次向供电管理员黄勇缴纳电费，实际经营“乡土渔村楼”酒店数月。所以，毛立权、曾宪铭行使不安抗辩权的抗辩理由，于法无据，本院不予支持。综上，本院对原审判决第二项予以维持。二审查明毛立权、曾宪铭于2015年1月27日支付租金10000元，应在欠付租金中扣减。原审判决第二项已判决承租方腾出租赁房屋。所以，本院对一审判决第三项、第四项进行相应变更。
关于毛立权、曾宪铭经营的酒店是否存在供电不畅的问题。毛立权、曾宪铭在上诉状中陈述:承租后，店面水电均能正常使用，村小组每月也会来收电费，然而在正常经营中，村里管电的人突然将毛立权、曾宪铭承租的店面用电强制断开，以需要缴纳6万元搭电费才能继续使用为由要求支付相关费用，现因未缴纳相关费用已被强制断电。李跃荣的证人钟某某甲一审出庭证明：2014年11月3日下午2时左右，毛立权、曾宪铭经营的酒店被强制断电二小时，2015年2月27日毛立权、曾宪铭经营的酒店断电。根据证据材料分析，本院认定在毛立权、曾宪铭经营期间（截止2015年2月25日），酒店的水电供应正常，但因村集体未能收取搭电费，毛立权、曾宪铭经营的“乡土渔村楼”酒店遭遇断电，其中，2014年11月3日下午2时左右被强制断电二小时。毛立权、曾宪铭一审提交了公证书、公证书光盘，证明毛立权、曾宪铭的酒店于2015年2月27日断电至3月2日。对此，本院认为，公证员在2015年3月2日下午到酒店对断电情况进行现场公证，不能核实申请人陈述断电时间自2015年2月27日至3月2日的事实，所以，本院仅对毛立权、曾宪铭的酒店2015年2月27日、3月2日断电的事实予以确认。因李跃荣未提供证据证明2015年2月27日是毛立权、曾宪铭要求供电管理员黄勇断电的，证人钟某某甲一审庭审作证时陈述“我堂弟（黄勇）告诉我是开店的老板叫他把电停了，具体是哪个老板没有告诉我”，但毛立权、曾宪铭对此不予认可，故本院难以认定2015年2月27日酒店断电是毛立权、曾宪铭要求的。搭电费的负担应当按照当事人的合同约定进行处理，但是，当事人在《房屋租赁及店面转让合同》中没有涉及搭电费的问题，未明确缴纳搭电费的主体。在当事人没有明确约定缴纳搭电费责任方的情形下，毛立权、曾宪铭自身应当积极应对处理搭电费的问题，李跃荣作为转租人，可以协助毛立权、曾宪铭处理好搭电费的缴纳问题。在双方当事人对搭电费负担存在争议的情形下，毛立权、曾宪铭未能及时缴纳搭电费以避免强制断电对酒店经营可能产生的影响，进而引起本案纠纷。毛立权、曾宪铭至今拖欠房屋租金，与合同约定相悖，应当支付违约金。租赁合同约定的违约金计算标准明显过高，一审判决调整毛立权、曾宪铭违约金的计算标准并无不妥。李跃荣对一审法院判决其返还履约保证金11000元未提起上诉，故李跃荣应当返还履约保证金11000元。毛立权、曾宪铭的酒店经营活动与李跃荣没有直接关系，合同解除后，毛立权、曾宪铭按约有权将装修时添置的可移动物件（不属于附属物的）进行自行处理。故对毛立权、曾宪铭要求李跃荣赔偿损失129451元并承担违约金39000元的反诉请求，本院不予支持。对于毛立权、曾宪铭主张返还转让费130000元的问题。本院认为，毛立权、曾宪铭的租赁期限为5年，但实际使用时间不到二年。根据租赁市场交易习惯，转让费包括租赁物的商业价值、设备设施价值等。合同解除后毛立权、曾宪铭应当腾出租赁房屋并交还给李跃荣，李跃荣可以重新使用租赁房屋。故本院根据公平合理原则，兼顾当事人履约情况，酌定李跃荣返还毛立权、曾宪铭转让费60000元。
综上所述，一审判决部分事实认定错误，处理欠妥，应予改判。毛立权、曾宪铭按约定于“每3个月5日前”支付租金，一审判决从2014年11月7日开始计算违约金不符合合同约定，应予调整。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持赣州市章贡区人民法院（2015）章民一初字第863号民事判决第一项、第二项、第六项、第七项。
二、变更赣州市章贡区人民法院（2015）章民一初字第863号民事判决第三项为：上诉人毛立权、曾宪铭于本判决生效后七日内向被上诉人李跃荣支付2014年11月1日至2015年10月31日的房屋租金122000元。
三、变更赣州市章贡区人民法院（2015）章民一初字第863号民事判决第四项为：上诉人毛立权、曾宪铭于本判决生效后七日内向被上诉人支付2015年11月1日至腾出房屋之日止的房屋租金，按11000元/月的标准计算。
四、变更赣州市章贡区人民法院（2015）章民一初字第863号民事判决第五项为：上诉人毛立权、曾宪铭于本判决生效后七日内向被上诉人李跃荣支付逾期租金的违约金，其中，2014年12月6日至2015年1月26日按本金22000元计算，2015年1月27日至3月5日按本金12000元计算，2015年3月6日至6月5日按本金45000元计算，2015年6月6日至9月5日按本金78000元计算，2015年9月6日至12月5日按本金110000元计算，2015年12月6日至2016年3月5日按143000元计算，2016年3月6日至付清之日止按本金176000元计算，均按月利率2%计算。
五、撤销赣州市章贡区人民法院（2015）章民一初字第863号民事判决第八项。
六、被上诉人李跃荣于本判决生效后七日内返还上诉人毛立权、曾宪铭转让费60000元。
七、驳回上诉人毛立权、曾宪铭的其他反诉请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8508元（含反诉费2971元），二审案件受理费7757元，合计16265元，由上诉人毛立权、曾宪铭负担12199元，被上诉人李跃荣负担4066元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 军
审判员 傅忠代理审判员彭莉
二〇一六年五月二十三日
书记员 王 佳
书记员 郭 燕 华