浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5723号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：浙江新世管道股份有限公司。住所地：浙江省长兴经济开发区经四路与陆汇路交叉口西南角。
法定代表人：陈樟奶，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：陆华芳、杨金亚，浙江五勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：宏远建设有限公司。住所地：浙江省温岭市太平街道人民路东延交通大厦*楼。
法定代表人：施德顺，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：吴品大，男，汉族，住杭州市西湖区，系该公司员工。
上诉人浙江新世管道股份有限公司（以下简称新世公司）为与被上诉人宏远建设有限公司（以下简称宏远公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初8872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。
新世公司上诉请求：一、请求依法撤销杭州市富阳区人民法院(2016)浙0111民初8872号民事判决：二、对一审本诉部分，请求依法改判，判令新世公司返还宏远公司未发货部分货款22428元；三、对一审反诉部分，请求依法改判，判令宏远公司支付上诉货款777572元：四、本案一审、二审诉讼费用依法负担。事实与理由：一、关于一审本诉部分。宏远公司无权要求返还已收取的货物价款，本案依法可以返还的货款只有22428元。1、新世公司提供给宏远公司价值777752元的管道，经委托专业检测质量符合合同约定。在宏远公司提供的证据中，监理有明确记载，新世公司提供的管道各项指标全部合格。虽管径600的管道在抽检中有一项指标“树脂不可溶分含量”与检验标准略有差距，但工程施工实践中，该项指标的略有差距不影响管道的实际使用。这一点，宏远公司将管道实际用于工程可以印证。2、本案中部分路段闭水试验管道有渗水现象，新世公司认为，是宏远公司违规施工、野蛮施工所致。从23省道指挥部和监理处调取的多份监理报告表明，宏远公司存在违规施工、野蛮施工行为。监理指令说明：挖出的回填材料不得继续使用，必须清除出场（说明宏远公司施工使用的回填材料不合格）。3、产品质量是否合格，应由专业检测机构作出权威认定。在闭水试验发现管道渗水现象后，宏远公司未依法委托专业部门对渗水原因进行鉴定，不能证明渗水是新世公司管道质量不合格造成。一审法院以监理指令单、记录表、现状公证书等资料认定新世公司产品不合格，与事实和法律不符。上述资料只能证明有渗水现象，不能证明新世公司的管道质量不合格。因此，新世公司无违约行为，无需承担777752元管道货款的返还责任。二、关于一审反诉部分。新世公司根据合同将价值777572元的管道交付给宏远公司，货物交付后经检验合格，宏远公司理应支付原告管道货款777572元。1、一审证据认定，违背证据认定规则。民事判决书第10页，宏远建设提供的证据1装车照片一组（由其员工胡斌拍摄），庭审中胡斌本人陈述其不能确认是新世公司派员拉回；证据2周某证明，证人周某未依法出庭作证；证据5信访事项转送告知单及信件各一份，宏远公司提交的是复印件，该复印件上无新世公司盖章，且宏远公司无法说明该复印件的合法来源。该三份汪据依法不能作为有效证据证明其待证事实。一审判决对上述三份证据均予以认定，新世公司认为，该三份证据的错误认定，导致本案判决结果错误。2、一审法院在反诉部分，适用法律错误。一审判决书第17页，关于争议焦点三，一审法院适用了合同法第一百四十八条规定“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损灭失的风险由出卖人承担”。本案中，宏远公司是明确收取了新世公司货物，并经检验合格，且对货物予以实际使用。不存在拒绝接收货物和要求解除合同的情形。该法条在本案中不适用。3、本案中，1400米施工路段闭水试在渗水现象，宏远公司至今未委托相关鉴定机构进行渗水原因分析，不能证明是新世公司产品质量问题导致。宏远公司违规施工造成返工造成的损失应由宏远公司自负。4、对不在返工范围内的管道，宏远公司收取后，新世公司没有拉回，宏远公司也没有通知新世公司要拉回。为此，宏远公司应支付本案反诉货款777752元。综上，恳请二审法院查明事实，依法支持新世公司的上诉请求。
宏远公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。一、新世公司偷换概念。本案不存在“已收取的货物价款”这一事实。收取货款或由部分预付款转为货款，都应该有财务凭证，如果有相应的财务凭证应该由新世公司举证。二、新世公司在上诉状中存在狡辩现象。三、一审法院审理案件严谨。一审法院三次开庭进行了审理，除此之外，还向业主单位、监理单位进行了调查取证。一审已查明上诉人涉案产品质量不合格和777527元管道由新世公司拉回的事实。综上，请求驳回上诉维持原判。
宏远公司向一审法院起诉请求：2014年5月，宏远公司所属23省道富阳横凉亭至新登段改建工程2标项目部与新世公司签订了《玻璃钢夹砂管买卖合同》一份，约定宏远公司向新世公司购买各种不同规格的玻璃钢夹砂管计款12844947元。合同签订后，宏远公司向新世公司支付了50万元预付款，后又签订了《补充协议》，宏远公司再次向新世公司支付了30万元预付款，总计支付80万元预付款。新世公司交付的玻璃钢夹砂管，原告敷设了一公里多，经闭水试验管体严重渗水，经业主委托第三方检测主要质量指标不合格。随后，业主和现场监理责令宏远公司停止使用新世公司的产品，并责令宏远公司对已经敷设的管子进行返工处理。由此，给宏远公司造成了重大损失。根据《玻璃钢夹砂管买卖合同》第7.2.1条约定：乙方供应的产品应符合第三条的质量要求，若达不到所规定的标准，由此造成的一切损失由乙方负全部责任，并赔偿因此对甲方造成的损失。双方经过多次协商，新世公司虽承认质量问题，但拒不赔偿宏远公司所遭受的损失。现宏远公司起诉至法院，请求：1、判令新世公司返还预付款800000元；2、判令新世公司向宏远公司赔偿经济损失814094元；3、判令新世公司缴纳的800000元质保金从富阳市综合整治工程指挥部账户转入宏远公司账户以抵偿宏远公司损失；4、本案诉讼费由新世公司承担。
新世公司向一审法院反诉称：2014年4月24日，新世公司与浙ＸＸ新交通工程有限公司签订《玻璃钢夹砂管买卖合同》，为23省道改建工程供应玻璃钢夹砂管。同月，新世公司和宏远公司又签订一份同样的合同，该工程实际施工人为宏远公司。合同签订后，新世公司依约于2014年7月16日交付80万元质保金给富阳市综合整治工程指挥部代收、代管。根据合同约定新世公司于2014年6月23日至2014年8月22日累计供货777572元。但宏远公司在施工过程中，垫层及回填土全部是由10-20mm的破碎石块回填，后使用振动设备夯实，在夯实过程中，由于振动使玻璃钢直接与破碎石块接触，造成玻璃钢管道直接损伤。正是由于宏远公司在玻璃钢管道施工过程中垫层、回填土未按施工规范，设计要求及相关标准施工，造成了部分管道渗水。现宏远公司为逃避货款恶意提起诉讼。为此，新世公司提出反诉，反诉请求为：1、判令宏远公司立即支付货款777572元；2、判令宏远公司赔偿新世公司损失200000元；3、反诉费用由宏远公司承担。
一审法院认定事实：2014年5月，宏远公司所属23省道富阳横凉亭至新登段改建工程第2标项目部作为甲方（需方），新世公司作为乙方（供方），双方签订《玻璃钢夹砂管买卖合同》一份，约定甲方为承建富阳23省道第一合同工程需要，向乙方购买各种规格的玻璃钢夹砂管计款12844947元。供应时间：暂定为2014年5月至2015年10月，具体时间根据甲方施工进度而定。供应地点：杭州富阳23省道改建工程施工现场。第三条质量标准：乙方必须遵守合同工程质量中的合同条款，供应的玻璃钢夹砂管及配件质量符合《玻璃纤维增强塑料夹砂管》GB/T21238-2007的要求。甲方在施工现场对每批进场的产品取样送往有相关资质的检测机构检验，检测结果满足业主要求。第四条，计量方式及验收条件：1、计量方式：卸车后现场清点数量；2、验收条件：现场抽取样品送检测机构检测合格为准，检测管材及检测费用由乙方承担。第五条合同履行方式：甲方应指定现场收货人员负责收货，并在乙方送货单上签收或盖章。第六条结算方式及付款方法：供货量的结算依据为送货单的签收数量或结算单。付款方式为每月21日-25日甲、乙双方核对供货数量，并制作结算单。原则上按业主计量进行支付，甲方在收到业主方工程款后5个工作日之内按计量的90%进行支付，最长不超过3个月。尾款在管道安装、验收合格后三个月内付清。第七条双方责任：甲方对到工地现场的管材随机取样进行质量检验，对乙方所供应的管材质量提出异议的，乙方应无条件更换，由此造成的损失，由乙方承担。甲方以实际供应数量按约定结算付款，合同签订后，甲方支付乙方50万元预付款，乙方的责任：乙方供应的产品应符合第三条的质量要求，若达不到所规定的标准，由此造成一切损失由乙方负全部责任，并赔偿因此对甲方造成的损失。合同签订后，乙方需缴纳80万元的质量保证金到甲方或指挥部指定账户。后经双方友好协商，订立补充协议作为原合同的一部分（原合同有效）。根据富阳市综合整治工程指挥部的要求和双方的最新商定结果，甲方在原合同中承诺的合同签订后，甲方支付乙方50万元预付款的基础上，再增加30万元预付款，预付款共计80万元，此80万元预付款作为甲方预付给乙方的材料款，在每期结算给乙方材料款中抵扣。合同签订后，宏远公司于2014年7月3日向新世公司支付预付款50万元，后又于2014年7月18日向新世公司支付预付款30万元，总计支付预付款80万元。根据宏远公司的指令，新世公司以缴纳80万元的质量保证金的方式交至富阳市综合整治工程指挥部指定账户。之后，新世公司于2014年6月23日至8月22日期间，共供给宏远公司各种不同规格的玻璃钢夹砂管189根计2260米，总计货款777572元。宏远公司依约组织人员进场施工。宏远公司共敷设玻璃钢夹砂管1400米（监理指令第二项明确为：K14+000-K15+400）。埋设的夹砂管做闭水实验时，规范的操作应该是在管道埋至管壁中部时，就可以做闭水实验了。另外，管道与管道交接处，应该要全部埋起来后再做闭水实验。但宏远公司为了赶工程进度，将已经敷设的玻璃钢夹砂管全部回填到位。宏远公司在新世公司授权的员工张子超和工程监理单位山东省交通工程监理咨询公司的监督下对玻璃钢夹砂管进行闭水试验，发现管道出现渗水现象且比较普遍，又经对管道切割检查发现石英砂较粗且空隙较多，故监理单位山东省交通工程监理咨询公司作出监理指令单，提出处理意见：1、K14+000-K15+400段左幅已施工的雨水管道进行返工处理（包括主管、支管和所有检查井砖砌体），挖出的管道清除出场；2、挖出的回填材料不得继续使用，必须清除出场，该段复工前进场合格的中粗砂和级配碎石；3、在生产厂家未有证据表明生产的管道能否保证质量前暂停使用该厂家生产的玻璃钢夹砂管。2014年9月12日，业主单位富阳市综合整治工程指挥部、监理单位山东省交通工程监理咨询公司等部门召集宏远公司和新世公司召开分析会，新世公司承认管道内衬或石英砂原材料有存在质量问题的可能，明确对K14+000-K15+400段左侧已经施工的雨水管道进行返工处理，并暂定使用新世公司生产的玻璃钢夹砂管。2014年9月16日，富阳市综合整治工程指挥部委托上海市建筑科学研究院对玻璃钢夹砂管进行检测，检测报告结论为DN600玻璃钢夹砂管送检样品，树脂不可溶分含量不合格。同日，宏远公司向新世公司发出《关于玻璃钢夹砂管存在质量问题的函》，要求新世公司派员及设备到现场对渗水超标的路段进行返工处理。次日，新世公司复函，同意对相关路段进行返工，同时声明因宏远公司违反施工验收规范（如闭水实验回填土等问题）返工所产生的一切费用概不承担。2014年9月16日，宏远公司向浙江省富阳市公证处申请对施工现场两个连接上述玻璃钢夹砂管的雨水井进行闭水实验过程进行保全证据公证。2014年9月23日，宏远公司向浙江省富阳市公证处申请对已经铺设在工地现场的部分管材进行截管取样，要求对上述取样的过程以拍照的形式进行保全证据公证。因业主和现场监理单位责令宏远公司停止使用新世公司的产品，并责令宏远公司对已经敷设的管道进行返工处理。由此，双方发生纠纷。现宏远公司起诉至法院，要求处理。
一审法院认为，根据诉辩双方主张，双方争议焦点在于：1、新世公司提供的夹砂管在23省道富阳横凉亭路至得不到实际使用，其原因是出于产品质量问题，还是由于宏远公司的野蛮施工或不当施工所造成。本案违约责任如何确定？2、关于本诉部分，宏远公司主张的80万元预付款，是否应当返回？宏远公司主张的实际损失如何确定？3、关于反诉部分，新世公司主张货款777572元由宏远公司支付是否合理，新世公司主张的损失是否客观存在而且合理？4、新世公司缴纳的80万元质保金能否从富阳市综合整治工程指挥部账户转入宏远公司账户以抵偿宏远公司损失？关于争议焦点一。一审法院认为，宏远公司提供的监理指令单、管道闭水试验记录表、检测报告、公证书、双方往来函件等诸多证据均能表明由于新世公司提供的玻璃钢夹砂管的质量不合格，导致夹砂管在23省道富阳横凉亭路至得不到实际使用并导致工程的整体返工，合同的违约方在于新世公司。宏远公司的施工时现场有监理单位派人在场，且已有监理单位的相关记载其操作实施过程，现无有效证据表明宏远公司存在不规范操作造成玻璃钢夹砂管损坏之情形。因此，新世公司认为宏远公司施工过程中操作不当造成返工，缺乏有效证据证明，不予采信。关于争议焦点二。根据《玻璃钢夹砂管买卖合同》约定：新世公司供应的产品应符合第三条的质量要求，若达不到所规定的标准，由此造成的一切损失由新世公司负全部责任，并赔偿因此对宏远公司造成的损失。本案由于新世公司提供的产品质量不合格，并没有在宏远公司施工项目中得到实际使用，故宏远公司主张新世公司返回80万元预付款之诉请，理由正当，予以支持。至于宏远公司遭受的返工损失如何确定的问题，宏远公司以招投标的文件来确定返工损失，并不合理，在审理过程中新世公司明确表示不需要对损失额度交由有关评估机构评估，故无法确定其确切的实际损失额度。再则，宏远公司埋设夹砂管做闭水实验时，为赶工程进度，未能遵守操作规范，将管道全部回填到位再做闭水实验，明显存在过错，客观上造成了损失的进一步扩大，给返工增加了不必要的损失。因此，对于宏远公司主张的返工损失，证据不足，不予支持。关于争议焦点三。《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”第一百五十三条规定：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”本案中，宏远公司虽收到过新世公司提供的价值为777572元的玻璃钢夹砂管，但由于在宏远公司施工过程中，发现新世公司提供的玻璃钢夹砂管质量不合格，已铺设在23省道富阳横凉亭路至中的玻璃钢夹砂管被重新开挖后废弃，未使用部分玻璃钢夹砂管已由新世公司自行拉回，因此新世公司的涉案产品均未实际使用，因新世公司提供的标的物质量不符合合同要求，致使不能实现合同目的的，宏远公司作为买受人明确拒绝接受标的物，即使因宏远公司重新开挖后标的物被废弃而遭受毁损、灭失，该风险依法仍应当由出卖人新世公司承担。综上，新世公司主张由宏远公司支付货款777572元之主张，理由不当，不予支持。关于争议焦点四。富阳市综合整治工程指挥部出于保证工程质量，加强对产品提供方和施工方的管理，并有效行使监督职能等因素考量，经宏远公司同意，新世公司将80万元的质量保证金交至富阳市综合整治工程指挥部指定账户。由于可能涉及案外人富阳市综合整治工程指挥部的相关权益，且与本案系另一法律关系，故宏远公司要求将新世公司缴纳的80万元质保金从富阳市综合整治工程指挥部账户转入其账户以抵偿其损失之诉请，不宜在本案中合并审理，相关权利人可另行主张。综上，宏远公司的诉讼请求中的合理部分，予以支持。新世公司的反诉请求，缺乏有效证据证明，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百四十八条、第一百五十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、新世公司返还宏远公司预付款800000元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回宏远公司的其他诉讼请求。三、驳回新世公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费19327元、由宏远公司负担7527元，由新世公司负担11800元；本案反诉案件受理费6788元，由新世公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审的争议焦点为：1.本合同违约责任如何认定。2.宏远公司主张的80万元预付款，是否应当返回。3.新世公司主张货款777572元由宏远公司支付是否合理。对于争议焦点一，本案系买卖合同纠纷，双方当事人对于买卖合同关系的成立均无异议。在合同履行过程中，新世公司提供的夹砂管在23省道富阳横凉亭路至未得到实际使用。新世公司认为，该问题主要原因系宏远公司野蛮施工导致。对此，本案有宏远公司提供的监理指令单、管道闭水试验记录表、检测报告、公证书、双方往来函件等诸多证据表明新世公司提供的玻璃钢夹砂管的质量不合格，最终导致案涉工程弃用新世公司产品。新世公司亦认可供货产品中的DN600玻璃钢夹砂管，树脂不可溶分含量确系不合格。故而，一审法院据此认定本合同的违约在于新世公司并无不当。新世公司未提供有效证据表明宏远公司存在采取不规范操作造成案涉合同履约不能的情形，故对于新世公司主张宏远公司存在野蛮施工对本合同履行产生影响的上诉意见，本院不予支持。对争议焦点二，案涉《玻璃钢夹砂管买卖合同》约定：新世公司供应的产品应符合第三条的质量要求，若达不到所规定的标准，由此造成的一切损失由新世公司负全部责任，并赔偿因此对宏远公司造成的损失。本案中，因新世公司提供产品存在质量问题，最终导致合同目的无法实现，宏远公司因此遭受的损失包括返工损失与合同中先期支付的预付款。关于返工损失，一审法院未予以认定，宏远公司亦未上诉提出异议。而合同中先期支付的预付款80万元，一审法院据此认定为宏远公司的损失赔偿而判决新世公司予以返还并无不当。对于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”该条款中的接受应理解为买受人对货物的认可，与买卖合同履行中是否接收货物无关。本案中，质量问题发生后，宏远公司向新世公司发出《关于玻璃钢夹砂管存在质量问题的函》及《关于玻璃钢夹砂管质量不合格实施返工的函》，对于玻璃钢夹砂管存在质量问题及返工处理问题已予明确，表明拒绝接受该标的物，新世公司亦回函表示知晓。新世公司在本案二审中虽主张剩余管道业已拉回的证据不足，但根据上述条款的规定，标的物毁损、灭失的风险亦应由新世公司自行承担。故对于新世公司宏远公司支付货款777572元的上诉请求，本院不予支持。综上，一审法院审判程序合法，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18588元，由上诉人浙江新世管道股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 米
审判员 张 敏
审判员 夏文杰
二〇一八年一月十七日
书记员 陈 典