河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫03民终1290号
上诉人（原审原告）：潘社湘，男，汉族，1957年11月18日生，住洛阳市洛龙区。
上诉人（原审原告）：董灿龙，男，汉族，1959年11月9日生，住洛阳市瀍河区。
共同委托诉讼代理人：牛丽环，河南大鑫律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：焦艺昊，河南大鑫律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：洛阳冠都实业有限公司（原洛阳冠都商贸有限公司），住所地：洛阳市洛龙区关林路39号龙安小区东侧门面房3号。
法定代表人：马新社，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王森，河南洛太律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乔晓敏，河南洛太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南国安建设集团有限公司，住所地：洛阳市老城区中州中路121号。
法定代表人：李道山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王俊锋，河南南云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南国安建设集团有限公司五建分公司，住所地：洛阳市老城区中州中路121号。
负责人：张群红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张启明，该公司工作人员。
上诉人潘社湘、董灿龙、洛阳冠都实业有限公司（以下简称冠都公司）因与被上诉人河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）、河南国安建设集团有限公司五建分公司（以下简称国安五分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人潘社湘、董灿龙及其共同委托诉讼代理人牛丽环、焦艺昊，上诉人冠都公司的委托诉讼代理人乔晓敏，被上诉人国安公司的委托诉讼代理人王俊锋，被上诉人国安五分公司的委托诉讼代理人张启明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
潘社湘、董灿龙上诉请求：1.依法撤销原审民事判决书，改判国安公司和国安五分公司向其退还保证金550万元和利息13万元，并承担550万元的利息（按月息2分从2014年11月30日计算至实际付款日止）；2.由冠都公司对上述款项承担连带清偿责任；3.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有让被上诉人国安公司及国安五分公司承担责任是错误的。1、上诉人已向一审法庭提供银行转账凭证，证明向被上诉人国安公司或国安五分公司负责人张群红转账8次，共计550万元，这个法律关系发生在上诉人与国安公司及国安五分公司之间，在所涉案工程没有开工的情况下，国安公司及国安五分公司理应将该款项退还上诉人。2、2015年2月3日，在上诉人向被上诉人国安公司所打报告上，提出因工程没有开工，责任应由国安公司承担，并由国安公司承担所交保证金的利息。对此，国安公司在该报告上加盖公章，并由国安五分公司负责人张群红亲笔书写，承诺按协议约定承担利息。3、涉及本案的保证金共计600万元，除去上述550万元外，还有50万元是下面劳务队交付的，该50万元已由国安公司退还给劳务队。另，本案一审诉讼期间，在上诉人采取财产保全措施后，被上诉人国安公司自愿向上诉人支付90万元并已履行。因此，在上诉人将款项转给被上诉人并由被上诉人国安公司承诺承担利息并已退还部分款项的情况下，一审法院隐瞒被上诉人国安公司向上诉人支付90万元的事实，将国安公司和国安五分公司置身事外，判决国安公司及国安五分公司不承担任何责任显然是错误的。二、一审法院以国安公司及国安五分公司并未实际掌控、占有上诉人所缴纳的550万元保证金，且导致工程至今未能开工的过错在于冠都公司，因此应当由冠都公司返还二上诉人550万元，从而对于上诉人要求国安公司及国安五分公司承担返还责任的诉讼请求不予支持。一审法院的上述认定明显偏袒被上诉人国安公司及国安五分公司。国安公司及国安五分公司并非没有任何责任。上诉人与冠都公司人员并不认识，而国安五分公司的负责人张群红和冠都公司经理是老表，冠都公司所谓的工程是国安五分公司联系好后，找上诉人进行投资。国安公司张总在五分公司办公室还开过三次会，了解原告的实力，并说该工程是国安公司跟踪半年才拿到，交给二原告去干是代表国安公司的脸面，二人实力有限应再拉一个，现国安公司暂借200万，施工中再给500万。我们双方就施工中所遇到的问题按国安公司的要求一一做出承诺。（实际投资人而后增加一位也是按国安公司要求做的）。双方所签订《合作经营协议》第三条规定上诉人需向国安公司交纳决算造价3%的经营业务费用，还规定了造价2%应向国安公司提取的利润，实际就是管理费。正常情况下，若是上诉人自己联系的工程，只需交纳2%的管理费即可。而本案还有3%的经营业务费用，这实际就是国安公司及国安五分公司联系介绍费用。上诉人认为国安公司是一家大公司，却不曾料到其所联系的工程实际是虚构的，没有任何招标文件，没有施工图纸，实际上就是他们双方串通一气来圈上诉人的钱。在此情况下，能说国安公司和国安五分公司没有过错？上诉人在此情况下，向国安公司借款200万元并向其支付13万元的利息，200万元是国安公司与冠都公司关连的事与原告无关，13万元利息理应由国安公司予以退还。一审法院在上诉人已经提供证据的情况下不予认定是错误的。三、一审法院已经认定上诉人作为自然人，并不具备从事相关建设工程施工的资质，从而认定上诉人与国安五分公司所签订的《合作经营协议》应属于无效合同。那么国安公司及国安五分公司依据该合同所取得的财产，应当由国安公司及国安五分公司退还上诉人。但一审法院却将冠都公司与国安公司之间另一个法律关系混淆进来，这种作法是不正确的。国安公司是将800万元保证金分6次转给了冠都公司，其交纳的时间、金额、次数均与上诉人交给国安公司及国安五分公司不相一致。况且，国安公司与冠都公司之间还签订有《工程承包框架协议》。冠都公司在2015年3月22日向国安公司出具承诺书，承诺将800万元保证金退还国安公司，并按月息2分一并支付给国安公司。2015年8月24日，冠都公司再次向国安公司出具承诺书，承诺向国安公司退还800万元保证金并按月息3.5%承担利息。很明显，这是国安公司同冠都公司之间另一个法律关系，它与上诉人和国安公司及国安五分公司之间的法律关系是不同的。一审法院将两个法律关系混淆在一起侵犯了上诉人的合法权益。四、一审法院按中国人民银行同期贷款利率的标准来计算利息，明显过低，不支持违约金也没有道理。在上诉人向国安公司提供的报告上已载明上诉人所交纳的保证金是按2.5%的月息贷的款，对此，国安公司也认可并同意支付利息。在冠都公司向国安公司出具承诺书后，国安公司拿于上诉人，称按冠都公司承诺书上的利息向上诉人履行。现在一审法院却视上述事实于不顾，判决按同期银行贷款利率标准来计算，远远弥补不了上诉人所遭受的经济损失。即使上诉人所要求3.5%的月息超出国家法律规定，也应当按月息2分来支付利息，而不能仅按银行的贷款利率来计算。另在被上诉人违约的情况下，是被上诉人承诺的违约金。
冠都公司辩称：本案依据的合作经营协议，合同相对人系潘社湘、董灿龙及国安五分公司，根据合同相对性原则，上诉人冠都公司并非该协议的合同相对人，该协议涉及的合同款项及利息与答辩人无关，答辩人不应承担。
国安公司辩称：答辩人受潘社湘、董灿龙的委托代其将工程履约保证金交给冠都公司，冠都公司也出具了收据，这其中也有国安公司自有资金250万，涉案工程至今没有开工，国安公司也是受害人，应当由冠都公司来退还工程履约保证金，一审判决认定事实清楚，责任分配清楚，适用法律正确，应当予以维持。
国安五分公司辩称：同意国安公司意见。
冠都公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人返还550万本金，不承担自2014年11月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本息清偿之日止的利息；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决上诉人以550万为本金自2014年11月30日起按中国人民银行同期贷款利率支付被上诉人的利息计算时间点没有法律依据，对上诉人有失公平。首先，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条认定潘社湘、董灿龙与国安五分公司签订的《合作经营协议》因被上诉人明知自己没有相关建设资质属于无效合同，被上诉人自身存在重大过错。其次，被上诉人据以主张还款的《合作经营协议》签订双方系潘社湘、董灿龙和国安五分公司，上诉人并非合同的相对方，上诉人并不对被上诉人承担责任。上诉人根据《工程承包框架协议》仅对国安公司收取过工程保证金，导致工程没有开工的原因中国安公司也存在重大过错，一审法院将所有责任及利息交与上诉人承担有失公平。再次，上诉人认为即使返还550万本金，上诉人也不应承担自2014年11月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本息清偿之日止的利息，在本案中上诉人与被上诉人均是本案的受害者，上诉人自一审法院送达传票之日才知道该笔保证金有部分系潘社湘、董灿龙个人缴纳，且2014年期间该工程仍在与相关方协商工程进展开工情况。根据合同相对性原则，即使工程不能开工上诉人返还保证金也是向国安公司返还保证金，550万元保证金系国安五分公司收取，即使支付利息也应由其向潘社湘、董灿龙支付利息，上诉人不应承担自2014年11月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本息清偿之日止的利息。
潘社湘、董灿龙辩称：答辩人认可冠都公司上诉中称根据合同相对性原则，保证金应由国安公司返还的主张。关于利息部分，无论是冠都公司向国安公司出具的承诺书还是国安公司在报告上书写的内容均认可本案的利息部分，因此利息应当支持。
国安公司辩称：答辩人受潘社湘、董灿龙的委托代其将工程履约保证金交给冠都公司，冠都公司也出具了收据，这其中也有国安公司自有资金250万，涉案工程至今没有开工，国安公司也是受害人，应当由冠都公司来退还工程履约保证金，一审判决认定事实清楚，责任分配清楚，适用法律正确，应当予以维持。
国安五分公司辩称：同国安公司意见。
潘社湘、董灿龙向一审法院起诉请求：1.解除2014年10月7日国安五分公司和其签订的《合作经营协议》；2.判令国安公司、国安五分公司、冠都公司返还收取的履约保证金600万元，及利息104万元（从实际付款日到2015年6月1日）；3.判令国安公司、国安五分公司、冠都公司返还收取的利息13万元，及利息1万元；4.判令国安公司、国安五分公司、冠都公司支付合同违约金168万元；5.判令国安公司、国安五分公司、冠都公司按照月息3.5%支付第2、3项诉讼请求中所涉款项利息，从2015年6月1日起到实际还款之日止；6.本案诉讼费用由国安公司、国安五分公司、冠都公司承担。
一审法院认定事实：2014年11月7日，潘社湘、董灿龙作为甲方与作为乙方的国安五分公司签订一份《合作经营协议》，该协议约定：甲乙双方本着优势互补、合作共赢、共同发展的原则，经过充分协商，就洛阳关林冠都商贸城工程（具体工程名称以施工图为准）签订本协议。协议第二条约定：1、甲方委托乙方，以乙方名义完成该工程施工合同谈判，并签订工程施工承包合同，合同签订后由甲方全额出资，乙方将该工程委托甲方承包管理。协议第二条2.1约定：合同付款方法：垫资主体封顶，合同付款分四次：第一次到主体封顶后付已完工程量的70%；第二次交工验收后付到总造价80%；第三次在决算完付到总造价97%；第四次剩余5%质保金，保修期完后无质量问题付完。2.2约定工程履约保证金800万元，保证金在工程基础完成后退还。协议第三条第1项约定：本协议签订后1日内，甲方向乙方交纳50万元保证金，该保证金作为违约金。第7项约定：乙方确保乙方公司在正式工程承包施工合同签订后，另行与甲方签订内部合作承包经营协议，若乙方未成功签订合同，应及时退还甲方保证金50万元（无息）。双方还就工程概况、委托内容、双方责任和义务等进行了约定。合同签订后，潘社湘、董灿龙分七次共计向国安五分公司汇款550万元作为履约保证金，国安五分公司为潘社湘、董灿龙出具了收据。2014年11月10日，冠都公司作为甲方与作为乙方的国安公司签订《工程承包框架协议》一份，双方就工程概况、工期、承包内容、工程价款、工程款支付、双方约定等内容进行了约定。其中关于工期，双方约定开工日期计划定于2014年12月10日，总工期12个月。合同签订后，国安公司分五次共计向冠都公司（原洛阳冠都商贸有限公司）转账800万元整作为工程保证金。后由于种种原因，该工程至今尚未开工。另查明：2016年5月10日，洛阳冠都商贸有限公司名称变更为冠都公司。本案在审理过程中，该院多次组织调解，但终因双方分歧较大，致调解工作无法达成一致的调解意见。一审法院认为，一、依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑工程企业资质或者超越资质等级的……”及第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”。潘社湘、董灿龙作为自然人，并不具备从事相关建设工程施工的资质，故本案中，潘社湘、董灿龙与国安五分公司签订的《合作经营协议》应属于无效合同。无效的合同自始没有法律效力，不存在解除合同的问题。故该院对潘社湘、董灿龙要求解除其于2014年10月7日与国安五分公司签订的《合作经营协议》的诉讼请求不予支持。二、鉴于潘社湘、董灿龙与国安五分公司签订的《合作经营协议》无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，潘社湘、董灿龙向国安五分公司缴纳的550万元（起诉时按600万元保证金起诉，案件审理过程中潘社湘、董灿龙自认实际缴纳保证金为550万元并变更保证金诉求为550万元）履约保证金应当予以返还。但国安公司及国安五分公司收到潘社湘、董灿龙550万元保证金后，将共计800万元保证金一并交给了冠都公司，国安公司及国安五分公司并未实际掌控、占有潘社湘、董灿龙所缴纳的550万元保证金，且导致工程至今未能开工的过错在于冠都公司，因此应当由冠都公司返还潘社湘、董灿龙550元。故该院对潘社湘、董灿龙要求冠都公司返还履约保证金550万元的诉讼请求予以支持。对潘社湘、董灿龙要求国安公司及国安五分公司承担返还责任的诉讼请求不予支持。关于潘社湘、董灿龙所主张的从实际付款到2015年6月1日的利息104万元及要求国安公司、国安五分公司、冠都公司按月息3.5%支付2015年6月1日后到实际付款之日止的利息的诉讼请求，因合同无效、且缺乏法律及事实依据，该院不予支持。但鉴于从合同签订至今，合同所涉工程既未开工，冠都公司又未及时退还收取潘社湘、董灿龙的保证金，客观上给潘社湘、董灿龙造成了较大的经济损失，又结合双方在导致合同无效的过程中均具有过错等因素，该院酌定冠都公司以保证金550万元为本金、按照中国人民银行同期银行贷款利率向潘社湘、董灿龙支付利息（潘社湘、董灿龙缴纳保证金的日期不统一，该院酌定从最后一笔保证金缴纳之次日作为计算利息的起点，即从2014年11月30日起计算利息至本息清偿之日止）。三、对潘社湘、董灿龙要求返还收取利息13万元及利息1万元的诉讼请求，因潘社湘、董灿龙未提交证据佐证且缺乏法律依据，该院不予支持。四、关于潘社湘、董灿龙主张国安公司、国安五分公司、冠都公司支付违约金168万元的诉求，双方就违约金并未进行约定，潘社湘、董灿龙也没有向法庭提交证据证明该损失，故潘社湘、董灿龙的该项诉讼请求没有事实及法律依据，该院不予支持。对潘社湘、董灿龙的其他诉讼请求该院亦不予支持。判决：一、冠都公司（原洛阳冠都商贸有限公司）于判决书生效之日起十五日内返还潘社湘、董灿龙保证金550万元；二、冠都公司（原洛阳冠都商贸有限公司）自本判决生效之日起十五日内向潘社湘、董灿龙支付利息（利息以550万元为本金、按照中国人民银行同期银行贷款利率计算、从2014年11月30日起计算至本息清偿之日止）；三、驳回潘社湘、董灿龙的其他诉讼请求。
本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人潘社湘、董灿龙作为自然人，并不具备从事相关建设工程施工的资质，故上诉人潘社湘、董灿龙与被上诉人国安五分公司于2014年11月7日签订的《合作经营协议》应属于无效合同。本案《合作经营协议》系潘社湘、董灿龙与国安五分公司签订，且该合同签订后，潘社湘、董灿龙共计向国安五分公司汇款550万元作为履约保证金，国安五分公司为潘社湘、董灿龙出具了收据，故潘社湘、董灿龙请求国安五分公司向其退还保证金550万元，本院予以支持。关于利息部分，国安五分公司应按照中国人民银行同期银行贷款利率从2014年11月30日起计算至本息清偿完毕之日止向潘社湘、董灿龙支付利息。国安公司作为国安五分公司的总公司，应对上述款项承担共同还款责任。潘社湘、董灿龙请求冠都公司承担还款责任，依据不足，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初82号民事判决；
二、河南国安建设集团有限公司五建分公司、河南国安建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内共同返还潘社湘、董灿龙保证金550万元以及以550万元为基数按照中国人民银行同期银行贷款利率从2014年11月30日起计算至本息清偿完毕之日止的利息；
三、驳回潘社湘、董灿龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费73820元，保全费5000元，共计78820元，由河南国安建设集团有限公司五建分公司、河南国安建设集团有限公司负担；二审案件受理费63120元，由河南国安建设集团有限公司五建分公司、河南国安建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵广云
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一八年五月二十二日
书记员 任 君