湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终24号
上诉人（原审原告）：湖南国良农业科技股份有限公司，住所地湖南省华容县南山乡青山村五组。
法定代表人：孙国良，董事长。
委托诉讼代理人：王建本，男，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王腊春，华容县华民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张开会，男，1955年2月13日出生，汉族，居民，住湖南省华容县，
委托诉讼代理人：李建华，华容县华民法律服务所法律工作者。
上诉人湖南国良农业科技股份有限公司（以下简称国良公司）因与被上诉人张开会劳动争议纠纷一案，不服湖南省华容县人民法院（2016）湘0623民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国良公司的委托诉讼代理人王建本、王腊春，被上诉人张开会及其委托诉讼代理人李建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国良公司上诉称，一、张开会与上诉人不存在劳动关系。张开会是由吴学明雇请的工人，工资亦是由吴学明个人支付的；二、张开会不是在上、下班途中受伤，不应属工伤；三、张开会是因交通事故中受伤，应先由交通事故中的侵权人赔偿，上诉人只补足差额部分。
张开会辩称原审判决正确，请求二审维持原判。
国良公司向一审法院起诉请求：不服华容县劳动人事争议仲裁委员会（2016）华劳人仲裁字4号仲裁裁决，请求驳回张开会的仲裁请求。
一审法院认定事实：2013年11月被告张开会进入国良公司工作。2014年7月21日18时，戴永汉驾驶湘Ｆ×××××普通二轮摩托车由北往南行至华容县南山乡青山村八组路段逆向行驶时，与由南往北张开会驾驶的湘Ｆ×××××普通二轮摩托车相撞，造成张开会受伤，二车受损的交通事故。
2014年7月21日至2014年8月16日张开会经华容县人民医院治疗，支付医疗费13672.65元，2014年10月24日至2014年11月21日再次进入华容县人民医院治疗，支付医疗费9713.98元（农村合作医疗补偿5866.53元），诊断为：1.外伤致降结肠损伤、肠系膜破裂并出血；2.左侧大腿软组织挫伤。2014年7月25日，双方达成协议，由戴永汉支付张开会医药费2万元。2015年6月23日张开会的伤情经华容县人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年12月24日经岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残，鉴定费1700元。在被告工作期间，原告未为被告缴纳工伤保险费。被告受伤后，原告未支付被告工伤保险待遇。被告向华容县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤赔偿仲裁，请求裁定由原告支付工伤侍遇款合计131218.12元，华容县劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月10日作出（2016）华劳人仲裁字4号仲裁裁决书裁定双方解除劳动合同关系，原告支付被告医疗费、一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院生活补助费、停工留薪费、鉴定费111963.12元。原告不服仲裁裁决向华容县人民法院提起诉讼。庭审中被告陈述月平均工资2132元，原告表明职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书已收到，且双方一致同意解除劳动合同。
一审法院认为，本案争议的焦点是未缴纳工伤保险费的工伤保险待遇问题。关于工伤认定的问题，本案中被告因交通事故受伤经劳动行政部门认定为工伤，原告对于工伤认定未提供足够证据否认该证据的合法有效性，且经本院释明后仍未行使行政复议或行政诉讼的权利，故对被告的工伤认定结论本院予以采信。被告在原告公司工作，原告未为被告缴纳工伤保险费，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。……”所以被告在工作期间身体受到伤害，认定为工伤、捌级伤残，原告对未支付的工伤保险待遇应予支付，而对原告的诉讼请求本院不予支持。
对本案中应支付工伤保险待遇的认定：
1、关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，依据《工伤保险条例》第三十七条规定:“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资；……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”所以本案中原告未缴纳工伤保险费，原、被告解除合同后，由工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金以及由用人单位支付的一次性伤残就业补助金均应由原告支付。被告受伤前月平均工资为2132元，故被告一次性伤残补助金为：2132元／月×11个月＝23452元。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准参照《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条规定:“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。……一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资;一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。……”所以被告一次性工伤医疗补助金为：2132元／月×10个月＝21320元和一次性伤残就业补助金为：2132元／月×10个月＝21320元。
2、关于伙食补助费，依据《工伤保险条例》第三十条规定“……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”所以住院伙食费用应从工伤保险基金支付，而原告未为被告缴纳保险费，工伤保险基金不予支付，该损失依法由原告承担。支付金额标准参照《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条的规定：“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放……”故被告的住院伙食费用为：10元／天×56天＝560元，原告应予支付。
3、关于鉴定费1700元，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，鉴定费属于工伤认定调查和劳动能力鉴定费用，应从工伤保险基金支付。而原告未为被告缴纳保险费，工伤保险基金不予支付，该损失依法由原告承担。
4、关于停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》第三十三条规定:“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。……”被告自受伤之日起至劳动能力鉴定之日止的期限超过12个月，所以被告停工留薪期工资为：2132元/月×12个月＝25584元。
5、关于医疗费，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，治疗工伤的医疗费用按照国家规定从工伤保险基金中支付，但本案中被告因交通事故受伤，已由戴永汉支付医疗费2万元，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定:“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”所以被告的医疗费不予列赔。
综上所述，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条、第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告湖南国良农业科技股份有限公司与被告张开会的劳动合同关系；二、原告湖南国良农业科技股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告张开会的工伤保险待遇：一次性伤残补助金23452元、一次性工伤医疗补助金21320元、一次性伤残就业补助金21320元、住院伙食费用560元、鉴定费1700元、停工留薪期工资25584元，共计93936元；三、驳回原告湖南国良农业科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由湖南国良农业科技股份有限公司负担。
在本院二审审理中，国良公司提供了一份吴学明所写的情况说明，其证明：吴学明承包了厂里的晒菜业务，张开会系由吴学明聘请，并由吴学明给张开会发放工资；张开会出事时是从张开会自家家里拖瓜去卖给厂里途中。张开会质证认为，吴学明未出庭作证，对该证明内容均不予认可。
张开会提供了一份其委托诉讼代理人李建华对吴学明的调查笔录，证明：吴学明没有承包厂里的晒菜业务，其个人也没有给张开会发放工资。国良公司质证认为：对该证明内容不予认可。
上述吴学明的证明前后矛盾，本院均不予采信。
本院二审对原审所查明的本案事实予以确认。
本院认为，一、张开会于2013年11月进入国良公司从事“晒菜”工作的事实双方无异议，现国良公司并无充分证据证实吴学明承包了国良公司的晒菜业务，并由吴学明个人给张开会发放工资的事实，则不能认定张开会是为吴学明个人提供劳务；同时，华容县人力资源和社会保障局已认定张开会为工伤；故原审判决确认张开会与国良公司为事实劳动关系是正确的。二、华容县人力资源和社会保障局已认定张开会在交通事故受伤为工伤，国良公司并未提起行政复议或行政诉讼，又未提供足够证据否认该结论的合法有效性，故原审判决认定张开会为工伤是正确的。三、依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定:“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”根据该规定，在工伤与交通事故发生竞合时，伤者可以既享受工伤待遇又可在交通事故中理赔，但医疗费用不得重复。原审判决对张开会的医疗费用未在工伤保险待遇中赔偿是正确的。国良公司主张应先由交通事故中侵权人赔偿，其只补足差额部分的上诉理由没有事实和法律依据。
综上所述，国良公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 胡铁霞
审判员 许 进
审判员 曹 维
二〇一七年五月二日
书记员 荣晴瑶