福建省三明市三元区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）元刑初字第170号
公诉机关三明市三元区人民检察院。
被告人何某某，男，1990年2月22日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月19日被三明市公安局三元分局刑事拘留，于2015年6月25日经三明市三元区人民检察院批准逮捕，次日由三明市公安局三元分局执行逮捕。现羁押于三明市看守所。
辩护人郑晓军、陈龙，福建枫桦律师事务所律师。
被告人谢某某，女，1993年3月2日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月19日被三明市公安局三元分局刑事拘留，于2015年6月11日变更强制措施为取保候审，于2015年8月25日经三明市三元区人民检察院决定取保候审。
三明市三元区人民检察院以闽元检公刑诉（2015）114号起诉书指控被告人何某某、谢某某犯诈骗罪，于2015年11月17日向本院提起公诉。本院于2015年11月20日立案，依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市三元区人民检察院指派检察员潘飞龙出庭支持公诉，被告人何某某及其辩护人郑晓军、陈龙，被告人谢某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、诈骗罪
2015年3月至2015年5月19日期间，被告人何某某因茶叶生意经营不善，便伙同被告人谢某某一起实施电话诈骗活动。被告人何某某从网上购买了2部手机、2个归属地分别为上海和香港的手机号码、银行卡及常参与六合彩赌博的人群电话号码，通过拨打这些号码向他人谎称可以提供香港六合彩特码等方式实施电话诈骗。期间二被告人共拨打诈骗电话517人次，共骗得8600元（币种人民币，下同）。
二、妨害信用卡管理罪
2015年3月至2015年5月19日期间，被告人何某某从网上购买了8张用他人身份证登记的银行卡，与被告人谢某某共同用于实施电话诈骗接收诈骗款、经营茶叶接收茶叶款及其他用途。2015年5月19日，公安机关将被告人何某某、谢某某抓获，同时在其住处查获手机2部、手机卡2张、笔记本电脑1台以及二被告人非法持有的他人信用卡8张。
为证明上述犯罪事实，公诉机关当庭提供了户籍证明、交易明细记录、证人证言、被告人供述和辩解、视听资料等证据，公诉机关认为，被告人何某某、谢某某的行为已分别构成诈骗罪和妨害信用卡管理罪，应依法追究刑事责任。
被告人何某某对公诉机关指控其实施六合彩诈骗达8600元的事实无异议，但认为其所拨打的517人次电话中，有部分电话号码是空号；其购买银行卡是为了实施六合彩诈骗，应不构成妨害信用卡管理罪。
被告人何某某的辩护人对公诉机关指控被告人何某某构成诈骗罪的定性和金额不持异议，但认为公诉机关指控被告人何某某拨打诈骗电话达517人次的事实不清、证据不足，依法不能认定为被告人何某某属于诈骗罪中的“有其他严重情节”。同时，根据现有证据材料可以证明，被告人何某某所持有的部分银行卡不具备使用价值，有部分银行卡未投入使用，且其购买上述银行卡均用于接受诈骗款项，持有这些银行卡与实施诈骗是手段和目的的关系，属于牵连犯，应择一重罪论处，不应单独定罪。被告人何某某系初犯、偶犯，且具有坦白情节，应对被告人何某某从轻或减轻处罚。
被告人谢某某对公诉机关指控其实施六合彩电信诈骗达8600元且持有他人银行卡的事实无异议，其表示主要按照被告人何某某的要求拨打电话，拨打诈骗电话过程中若有打通对方电话则会将告知对方的相关生肖记录在笔记本上，否则就未作生肖记录。
经审理查明，2015年3月至5月期间，被告人何某某为骗取他人钱财，从网上购买了手机、手机卡、银行卡、笔记本电脑等作案工具，伙同被告人谢某某，在其租赁的房屋内从事六合彩电信诈骗活动。在实施诈骗过程中，被告人何某某首先从网上购买常买六合彩人群的电话号码，通过拨打这些电话号码与被害人取得联系，告知对方其能提供香港六合彩特码，在取得对方信任后，以缴纳会员费、抽成中奖费用的方式让被害人将钱汇入其指定的银行账户，从而骗取钱财，其中被告人谢某某主要负责拨打电话并作相应记录。经核实，被害人陈某某被诈骗款项共计7500元，被害人林某被诈骗款项共计1100元，上述款项均打入被告人何某某、谢某某非法持有的户名为杨某某的工商银行账户。
2015年5月19日，公安机关在上述出租房内将被告人何某某、谢某某抓获，并从其住处查获手机2部、手机卡2张、笔记本电脑1台、用于记录被害人电话和特码的笔记本2本及他人名下的银行卡9张。经统计，在实施上述诈骗行为期间，被告人何某某、谢某某共成功拨通电话达517人次。而被查获的9张他人名下的银行卡的具体情况为：1、户名为杨某某的中国工商银行卡，进账款共计31182元；2、户名为付某某的中国工商银行卡，进账款共计10166元；3、户名为殷某某的中国邮政储蓄银行卡，未有进账款；4、户名为付某某的中国邮政储蓄银行卡，进账款共计10391元；5、户名为廖某的中国邮政储蓄银行卡，进账款共计3900元；6、户名为殷某某的中国邮政储蓄银行卡，未有进账款；7、户名为付某某的中国建设银行卡，进账款共计23240元；8、户名为龙某的中国农业银行卡，进账款共计24098元；9、户名为张某的中国银行卡，进账款项共计41000元。
另查明，上述户名为付某某的中国邮政储蓄银行卡所接收的款项10166元，系佛山市路易名臣科技有限公司（以下简称路易名臣公司）转账结算给用户xie863862的充值卡货款。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人陈某某、林某的陈述及其名下的个人工商银行卡交易明细。证实被害人陈某某于2015年4月19日至4月21日期间以缴纳会员费、抽成中奖款项等方式被被告人何某某、谢某某骗取款项7500元；被害人林某于2015年3月18日至3月19日期间以缴纳会员费的方式被骗取款项1100元。
2、被告人何某某、谢某某户籍证明及无犯罪经历查询情况表，证实被告人何某某与被告人谢某某均已达刑事责任年龄，且无违法犯罪前科。
3、到案经过、搜查笔录及扣押物品清单，证实2015年5月19日，公安机关在三明市三元区芙蓉新村24幢601室抓获被告人何某某、谢某某，并现场查获被告人何某某、谢某某用于作案的手机2部、手机卡2张、笔记本电脑1台及用于记录受害人手机号、特码等信息的笔记本2本的经过。
4、协助查询通知书、涉案银行卡交易明细记录，证实被告人何某某、谢某某被查获的9张他人名下的涉案银行卡的交易明细情况，该证据能够与被害人陈某某、林某的陈述相印证，证实其被被告人何某某、谢某某诈骗的情况。
5、取款截图、取款视频及辨认现场笔录，经被告人何某某、谢某某辨认，取款人为其本人，证实本案被告人何某某、谢某某持涉案银行卡到相关银行自助网点进行取款的事实。
6、笔记本2本，系被告人何某某、谢某某用于记录被害人的姓氏、电话号码及生肖属相等情况，经被告人谢某某辨认，该笔记本上的字迹系其本人字迹，均为被骗人员的相关信息，若未拨通，则其会在相应号码的尾处打“X”，该笔记本证实被告人何某某、谢某某至少有成功拨打诈骗电话517人次。
7、证人张某某的证言以及证人张某某常住人口基本信息、佛山路易名臣科技有限公司协查材料、用户xie863862注册资料、提现、登录日志、供货记录等，证实公安机关从二被告人处扣押的户名付某某的中国工商银行卡进账款10166元，系路易名臣公司用户xie863862于2015年4月27日注册该公司网站至同年5月18日期间，向该公司充值卡寄售网站名臣福利在线提交充值卡寄售，而后该公司转账结算而汇至该账户的货款。
8、被告人何某某的供述和辩解，证实被告人何某某与被告人谢某某共同实施电信诈骗，其通过拨打被害人电话，告知对方六合彩特码，在取得被害人信任后，以缴纳会员费、抽成中奖费用的方式让对方将款项汇入指定的账户，从而骗取钱财。同时，被告人何某某供述户名为张标的中国银行卡和户名为付某某的中国邮政储蓄银行卡未用于接收诈骗款项。
9、被告人谢某某的供述和辩解，证实被告人何某某与被告人谢某某共同实施电信诈骗的过程，其供述称从未使用户名为张标的中国银行卡用于接收诈骗款项。
本院认为，被告人何某某、谢某某以非法占有为目的，利用互联网实施六合彩电信诈骗活动，拨打诈骗电话达517人次，其中已查实诈骗金额人民币8600元，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人何某某、谢某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人何某某、谢某某非法持有他人名下信用卡5张以上，妨害信用卡管理，其行为构成妨害信用卡管理罪，但现有证据足以证明其是基于诈骗的目的（目的行为）而非法持有他人信用卡（手段行为），该手段行为与目的行为触犯了不同的罪名，属于牵连犯，不适用数罪并罚原则，应择一重罪处罚。公诉机关指控被告人何某某、谢某某构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪的理由成立，但要求对其数罪并罚不当，本院予以纠正。被告人何某某、谢某某到案后如实供述自己的犯罪事实，属于坦白，本院予以从轻处罚。被告人何某某、谢某某通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项规定，酌情从严惩处。被告人谢某某在共同犯罪中的作用相对较小且积极退赃并缴纳罚金，本院酌情予以从轻处罚。辩护人关于被告人何某某是牵连犯且具有从轻处罚情节的辩护意见本院予以采纳。公诉机关针对被告人何某某、谢某某提出的量刑建议，本院予以采纳。综合二被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第二项、第二百六十六条、第二十五条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第五条的规定，判决如下：
一、被告人何某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币四万三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月19日起至2018年4月18日止。）
二、被告人谢某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（已预缴二万元）。
（被告人谢某某在缓刑考验期限内应依法接受社区矫正，缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人谢某某退出的违法所得人民币8600元，发还被害人。
四、在案扣押的手机、手机卡、笔记本电脑等作案工具，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭秀娣
审 判 员 张朝炼
人民陪审员 黄乐裘
二〇一六年二月十九日
书 记 员 洪培芸
附主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；
（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；
（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。
银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。