广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终538号
上诉人(一审被告)：茂名市东百成房地产开发有限公司，地址：茂名市电白区。
法定代表人：崔崇志，总经理。
委托诉讼代理人：崔玉琮，男，汉族，1991年10月17日出生，住茂名市电白区，系茂名市东百成房地产开发有限公司的员工。
被上诉人(一审原告)：陈光志，男，汉族，1957年10月11日出生，住茂名市电白区。
委托诉讼代理人：李建清，�东济道律师事务所律师。
原审被告：魏春华，男，汉族，1963年9月13日出生，住茂名市茂南区。
委托诉讼代理人：张万民，男，汉族，1966年7月10日出生，住茂名市电白区，系茂名市电白区城市综合管理局法规股干部。
原审被告：柯亚成，男，汉族，1969年11月11日出生，住增城市。
原审被告：陈海燕，女，汉族，1974年3月12日出生，住茂名市茂南区。
上诉人茂名市东百成房地产开发有限公司(以下简称东百成公司)因与被上诉人陈光志、原审被告魏春华、柯亚成、陈海燕民间借贷纠纷一案，不服茂名市电白区人民法院（2015）茂电法民一初字第743号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人东百成公司上诉请求：一、撤销茂名市电白区人民法院(2015)茂电法�一初字第743号民事判决第一、第二项；二、驳回陈光志对东百成公司的诉讼请求；三、本案全部诉讼费用由陈光志承担。
事实和理由：一、一审判决审理程序违法。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”的规定，本案陈光志起诉的借款实际是柯亚成、陈海燕非法吸收的公众存款，茂名市中级人民法院作出的(2016)粤09刑终230号刑事判决，已经界定柯亚成、陈海燕为东百成项目而吸收的全部资金均为非法吸收公众存款的范畴，且认定“东百成公司、柯亚成、陈海燕吸收公众存款的行为符合‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’的构成要件”，因此，本案的借款行为经生�判决确认为非法集资犯罪，应当裁定驳回起诉，并移交公安或者检察机关。二、一审判决认定事实不清。理由有：1.东百成公司账户并没有收到陈光志的借款，该借款实际是柯亚成、陈海燕非法吸收的公众存款，一审判决认定由东百成公司承担因柯亚成、陈海燕的犯罪行为而产生的法律后果没有事实依据。2.一审判决认为柯亚成、陈海燕构成表见代理没有事实依据。柯亚成、陈海燕二人收取陈光志的2000000元借款与东百成公司无关。2014年4月29日，柯亚成、陈海燕与崔崇志、崔崇杰已经完成东百成公司的股权变更登记手续，公司的股东已经变更为崔崇志、崔崇杰，法定代表人也变更为崔崇志。该工商登记资料是向公众公示的，任何人均可在网上或者工商部门查询。陈光志出借的借款金额巨大，其不可能不作基本的调查就出借巨款给东百成公司，且陈光志借款的相对人�柯亚成、陈海燕而不是东百成公司。借据日期是2014年5月6日，此时柯亚成、陈海燕既不是东百成公司的股东也不是法定代表人，且借据上是由柯亚成、陈海燕签字，根本不能构成表见代理。3.借据上“茂名市东百成房地产开发有限公司”的印章不是东百成公司的印章。柯亚成、陈海燕已经在茂名市中级人民法院(2016)粤09刑终230号刑事判决中承认为了吸收公众存款私刻“茂名市东百成房地产开发有限公司”的公章，该公章就是柯亚成、陈海燕二人进行非法吸收公众存款的犯罪行为而雕刻的，使用该公章产生的一切法律行为，发生的一切法律后果均与东百成公司无关。
二审期间东百成公司向本院提交了如下证据：茂名市中级人民法院（2016）粤09刑终230号刑事判决书，拟证明柯亚成、陈海燕非法吸收公众存款。
被上诉人陈光志辩称：一、一审判决第一、第二项正确，但第三项判决错误，一审判决以超过诉讼时效期间为由，认定魏春华不承担还款责任程序违法，应予撤销。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”的规定，因魏春华在一审期间没有参与诉讼，也没有对诉讼时效进行抗辩，故一审判决主动适用诉讼时效的规定，判决魏春华不承担还款责任，程序违法。二、一审判决认定柯亚成、陈海燕不承担还款责任错误，应予撤销。本案中，魏春华、柯亚成、陈海燕构成表见代理，一审判决认定东百成公司承担还款责任正确，但柯亚成、陈海燕在本案中也存在过错，依法也应当承担还款责任。三、本案属于民间借贷，并没有纳入柯亚成、陈海燕非法吸收公众存款的范�，对柯亚成、陈海燕的刑事判决不适用本案。四、柯亚成、陈海燕的借款行为构成表见代理，东百成公司的法人代表人和股东变更没有登报声明，东百成公司的印章没有依法备案，柯亚成、陈海燕以东百成公司的法人代表身份借款，陈光志有理由相信其就是该公司法人代表，且本案的印章是东百成公司的印章。
原审被告魏春华述称：主合同无效，所以担保合同也无效，请求维持原判。
陈光志向一审法院起诉请求：一、东百成公司、魏春华偿还陈光志借款2000000元；二、东百成公司、魏春华支付陈光志利息500000元（计至起诉之日止，已支付400000元）；三、东百成公司、魏春华承担本案所有诉讼费用。庭审中，陈光志对于诉讼请求二的利息明确为是指2014年5月8日起至起诉之日即2015年11月18日的利息。
一审法院认定事实：陈光志持有的《借�借据》订立于2014年5月6日，其主要内容为“因茂名市东百成房地产开发有限公司资金周转的需要，现决定向陈光志老板借款人民币贰佰万元整（2000000.00元）。借款期限为6个月（2014年5月8日至2014年11月8日），月息为3%，到期本息一次性归还。东百成房地产的水东东百成项目的商场作为抵押，如果到期不能按时还清本息，陈光志老板有权处理水东东百成项目的商场，直至还清本息为止。收款账号为：工行茂名河西支行：*（陈海燕）”。柯亚成、陈海燕在借据中的借款人处签名，魏春华在借据中的担保人处签名，而在借款人处还加盖了内容为“茂名市东百成房地产开发有限公司”的印章。在订立借据当天，陈光志以银行转账的方式将借款2000000元交付至陈海燕的中国工商银行茂名河西支行账户（账号：*）。陈光志承认此后其收到利息400000元。柯亚成、陈海燕于2012年7月19日设立东百成公司，柯亚成占10％股权、陈海燕占90％股权，并由陈海燕担任公司的法定代表人。2014年4月10日，柯亚成、陈海燕与崔崇志、崔崇杰订立《股权转让合同》，约定由柯亚成、陈海燕将所持股权全部转让给崔崇志、崔崇杰。2014年4月20日，陈海燕作为法定代表人向电白工商行政管理局申请办理东百成公司的股东及股权变更手续。2014年4月29日，电白工商行政管理局核准了茂名市东百成房地产有限公司股东及股权的变更登记，公司的股东由柯亚成、陈海燕变更为崔崇志、崔崇杰，法定代表人由陈海燕变更为崔崇志。在柯亚成、陈海燕担任茂名市东百成房地产有限公司股东期间，二人没有向公安机关申请刻制、备案登记公司公章。2014年7月24日，东百成公司的委托代理人崔玉琮作为申请人，向茂名市公安局电白分局治安出入境管理大队申请刻制并备案了“茂名市东百成房地产开发有限公司”公章及“茂名市东百成房地产开发有限公司财务专用章”共二枚印章。2012年11月28日，柯亚成与崔崇志、崔崇杰签订《土地使用权转让合同》一份，约定由崔崇志、崔崇杰将位于电白县*地号为*的土地使用权转让给柯亚成，土地转让价款为9924.5万元，柯亚成向崔崇志、崔崇杰支付了部分土地款，尚余8000余万元土地款未支付。2014年4月22日，崔崇志、崔崇杰作为甲方，柯亚成、陈海燕作为乙方，王燕文作为丙方，三方共同签订《协议书》一份，该协议的主要内容是约定由陈海燕、柯亚成将持有的东百成公司全部股权转让给崔崇杰、崔崇志，再由崔崇志、崔崇杰将其名下的土地过户到东百成公司名下，之后以该过户到东百成公司名下的土地向银行作抵押贷款（不少于8000万元）以支付尚欠崔崇志、崔崇杰的土地款，在付清土地款后崔崇志、崔崇杰将公司股权再全部转回给柯亚成、陈海燕。上述《协议书》的第5条约定“本协议生效后，公司二个公章和印鉴交给甲方管理，甲方要妥善保管，法人变更期间，甲乙方都不准使用公章借款、签订合同、出售商品房等，一般事务使用丙方原保管的公章，并要办好公章使用登记手续”；第６条约定“公司东百城项目，还是按原来由乙方管理，所需费用乙方负责”。对于《协议书》第5条中所提到的“公司二个公章”，柯亚成、陈海燕和茂名市东百成房地产有限公司均确认“二个公章”所雕刻的内容是“茂名市东百成房地产开发有限公司”。诉讼过程中，东百成公司认为借据中所加盖的“茂名市东百成房地产开发有限公司”的印章是假冒的并向一审法院提出司法鉴定申请，但东百成公司未能提供比对样本，陈光志亦表示不同意提供借据原件用于进行司法鉴定，司法鉴�活动因此无法进行。
一审法院认为，柯亚成、陈海燕与崔崇志、崔崇杰在2014年4月10日签订《股权转让合同》后，又于2014年4月22日签订《协议书》，《协议书》当中约定东百成公司还是按原来由柯亚成、陈海燕管理，也就是说在股东及股权变更后东百成公司实际仍由柯亚成、陈海燕管理，对外而言，柯亚成、陈海燕是东百成公司的负责人。柯亚成、陈海燕和东百成公司均确认《协议书》第5条中的“二个公章”所雕刻的内容均为“茂名市东百成房地产开发有限公司”，根据相关法律、法规规定，刻制公司名称的公章只能有一枚，而东百成公司是直到2014年7月24日才向公安机关申请刻制、备案了公司公章，对于2014年7月24日前所开展的业务中东百成公司所使用的公章，因未向公安机关备案，均难以核实其数量及来源。本案《借款借据》签订时，柯亚成、陈海燕�东百成公司的实际负责人，二人所出具借据表述的借款原因是“因茂名市东百成房地产开发有限公司资金周转的需要”，并且柯亚成、陈海燕持有内容为“茂名市东百成房地产开发有限公司”的印章，上述因素使柯亚成、陈海燕的对外借款行为具备有权代理之外观。陈光志作为善意相对人有理由相信柯亚成、陈海燕是代表东百成公司借款，故柯亚成、陈海燕的行为构成表见代理，其借款行为的后果应由被代理人即东百成公司向相对人承担民事责任，故陈光志诉请东百成公司清偿本案借款本金2000000元及利息的主张于法有据，一审法院予以支持。根据相关法律规定，民间借贷的利率最高不得超过月利率2％，结合陈光志的诉讼请求，2014年5月8日至2015年11月18日共为18个月10天，该期间的利息经计算为733333.3元［2000000×2％×18＋2000000×2％÷30×10］，扣减陈光志承认其已收到的利息400000元，东百成公司尚须支付陈光志利息333333.3元。魏春华作为担保人，在《借款借据》中并未明确其承担何种担保责任，依法应推定魏春华承担的是连带保证担保责任，本案借款的还款期限为2014年11月8日，陈光志起诉时已超过6个月且未能向法院举证其在借款到期后的6个月内曾向魏春华主张过权利，故魏春华的保证责任得以免除，故对于陈光志请求魏春华对本案借款本息承担偿还责任的主张，原审法院不予支持。魏春华经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为魏春华放弃举证、质证及抗辩的权利，一审法院依法缺席判决。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、茂名市东百成房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内偿还陈光志借款本金2000000元。二、茂名市东百成房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付陈光志借款利息333333.3元。三、驳回陈光志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元，由陈光志负担1787元，由茂名市东百成房地产开发有限公司负担25013元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年9月29日本院对柯亚成、陈海燕非法吸收公众存款一案作出�(2016)粤09刑终230号刑事判决，该判决并没有认定陈光志为柯亚成、陈海燕非法吸收公众存款犯罪活动的受害人。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点有：一、东百成公司应否承担还款责任；二、本案是否应当移送公安机关进行处理。
一、关于东百成公司应否承担还款责任的问题。
东百成公司上诉称本案的借款并不是其公司的借款，不应当由东百成公司承担还款责任，但本院认为东百成公司的上诉理由不成立，东百成公司应当承担还款责任。理由有：1、从本案争议的《借款借据》的内容“因茂名市东百成房地产开发有限公司资金周转的需要……”来看，本案的借款是以东百成公司需要资金周转为由而借款。再从《借款借据》的借款人处盖有“茂名市东百成房地产开发有限公司”的印章来看，本案的借�人是东百成公司，故从《借款借据》的外表形式上看，东百成公司是借款人，应当承担还款责任。2、东百成公司上诉称《借款借据》的印章并不是东百成公司的印章，是柯亚成、陈海燕私自刻制的假印章，因此，虽然《借款借据》盖有“茂名市东百成房地产开发有限公司”印文字样的印章，但并不是东百成公司的真实意思表示。但从本案查明的事实来看，在发生本案的借款时，东百成公司的印章并没有进行登记备案，且东百成公司存在使用多枚印章的事实。一审中，柯亚成、陈海燕均确认《借款借据》上的印章是东百成公司所使用的印章之一。因此，应当认定《借款借据》所盖的印章是东百成公司的真实印章，而东百成公司也没有提交证据证实该印章是伪造的印章。故东百成公司的该上诉主张证据不足，理由也不成立，应予驳回。虽然东百成公司于2014年7月24日对其公司的印章进行了登记备案，但该登记备案的行为是发生在本案的借款之后，故不能以此认定《借款借据》上的印章为伪造的印章。3、本案《借款借据》的借款人处有柯亚成、陈海燕的签名，其二人是原东百成公司的全体股东，且陈海燕为东百成公司的原法定代表人。虽然在2014年4月29日东百成公司的股东变更为崔崇杰、崔崇志二人，法定代表人变更为崔崇志，但根据柯亚成、陈海燕与崔崇志、崔崇杰于2014年4月22日签订的《协议书》可知，东百成公司仅是暂时变更股东和法定代表人，在柯亚成、陈海燕向崔崇志、崔崇杰支付相应地价款后，崔崇志、崔崇杰即要退出东百成公司的股东身份，将东百成公司的法定代表人再变更为陈海燕，股东再变更为柯亚成、陈海燕。且约定东百成公司的法定代表人变更为崔崇志，股东变更为崔崇志、崔崇杰期间，东百成公司的东百�项目仍是由柯亚成、陈海燕进行管理。因此，可以认定东百成公司虽然其法定代表人及股东已经变更，但对外而言，柯亚成、陈海燕仍是东百成公司的实际负责人。且东百成公司的法定代表人及股东的变更发生在借款前的数天，因此，陈光志有理由相信柯亚成、陈海燕是东百成公司的股东，陈海燕是东百成公司法定代表人，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，柯亚成、陈海燕的行为在法律上构成了表见代理。故本案的借款亦应当由东百成公司承担还款责任。4、陈光志作为善意相对人，其在向东百成公司出借借款时，没有义务审核柯亚成所盖的印章是否是东百成公司的真实印章，且东百成公司的印章也没有进行登记�案，也无从核对柯亚成所盖的东百成公司印章的真伪。综上，本案的借款应当由东百成公司偿还，一审判决判令东百成公司偿还本案借款正确，本院予以维持。
二、关于本案是否应当移送公安机关进行处理的问题。
本案中，虽然柯亚成、陈海燕存在非法吸收公众存款的犯罪行为，但根据本院对柯亚成、陈海燕犯非法吸收公众存款罪作出的(2016)粤09刑终230号刑事判决来看，公安机关并没有对本案的借款进行侦查，刑事判决也并没有认定陈光志为柯亚成、陈海燕非法吸收公众存款犯罪活动的受害人。因此，东百成公司主张本案应当裁定驳回陈光志的起诉，并移送公安机关进行审理的理由没有事实根据，本院不予支持。
至于陈光志答辩称一审判决认定魏春华的保证期限已超过法律的规定，故魏春华的保证责任予以免除错误，应当判决魏春华承担连带清偿责任，且柯亚成、陈海燕在本案中也存在过错，也应当承担还款责任。因陈光志对一审判决并没有提出上诉，本院视为其服从一审判决，故对其抗辩主张本院予以驳回。
综上所述，东百成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25466.66元，由上诉人茂名市东百成房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江剑兵
代理审判员 赖慧嫦
代理审判员 巫 钊
二〇一七年九月十二日
书 记 员 梁 哲
速 录 员 林海金