福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽04刑终22号
原公诉机关福建省永安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张长永，男，1988年10月15日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地永安市，住永安市。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2012年11月30日被永安市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币六仟元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年2月24日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于永安市看守所。
原审被告人张旅萍，女，1987年9月17日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地福建省武夷山市，住永安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年2月24日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕，同年9月28日被取保候审。
原审被告人李锦钦，男，1995年11月1日出生，汉族，初中文化，无业，家住永安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月6日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕，同年9月28日被取保候审。
原审被告人钟嘉敏，男，1994年9月13日出生，畲族，初中文化，无业，家住永安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年2月24日被刑事拘留，2017年3月30日被逮捕，同年11月3日被取保候审。
福建省永安市人民法院审理福建省永安市人民检察院指控原审被告人张长永、张旅萍、李锦钦、钟嘉敏犯开设赌场罪一案，于2017年11月3日作出（2017）闽0481刑初385号刑事判决。原审被告人张长永不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，三明市人民检察院指派检察员王健斌、代理检察员付华雄出庭履行职务，上诉人张长永和原审被告人张旅萍、李锦钦、钟嘉敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年11月份至2017年2月24日期间，被告人张长永应熊某（另案处理）的邀请参与开设微信赌场，并召集被告人张旅萍、李锦钦、钟嘉敏以获取固定工资的方式共同经营微信赌博群。其先后在永安市南溪路435号、永安市国林路大帝永隆3号110店铺，建立“军统24号激情包”和“西游娱乐9.7倍信誉群”两个微信赌博群，分别以“北京赛车时时彩”、“幸运飞艇时时彩”、“重庆时时彩”的开奖结果为依据，拉拢不特定人员进入微信群参与赌博，并从中牟利。其中被告人张长永全面负责微信赌博群的工作，并指导他人具体操作等；被告人张旅萍、李锦钦负责“军统24号激情包”微信赌博群的上、下分和赔付款工作；被告人钟嘉敏自2017年2月4日起，和魏某（另案处理）负责“西游娱乐9.7倍信誉群”微信赌博群的上、下分和赔付款工作，直至2017年2月24日被查获为止。经统计，在开设赌场期间，“军统24号激情包”微信赌博群的的进账金额为人民币989692.2元，人民币账户余额为219870.13元；“西游娱乐9.7倍信誉群”的微信赌博群进账金额为人民币5072545.82元（其中2017年2月4日至2月2日的进账金额为人民币2660805.19元），账户余额为人民币59002.42元。截至案发，被告人张长永因开设赌场获得违法所得人民币17000元；被告人张旅萍因开设赌场获得违法所得人民币3500元；被告人李锦钦因开设赌场获得违法所得人民币5200元。案发后，永安市公安局民警于2017年2月24日12时15分至12时55分对永安市燕南国林路151号3栋店面110号进行搜查，并依法扣押电信上门服务确认单1张、苹果手机7部、笔记本电脑2台、租房合同1份，计算器1台、招商银行卡1张（6214835980948432）、黄色封面数学簿1本、台式电脑1台、白色封面笔记本1本等物品。
2017年2月24日，被告人张长永、张旅萍、钟嘉敏被永安市公安局民警当场抓获，2017年3月6日，被告人李锦钦主动到永安市公安局投案。案发后，公安机关已冻结账户余额人民币278872.55元，被告人张旅萍退缴违法所得人民币3500元，被告人李锦钦退缴违法所得人民币5200元。
认定上述事实的证据有：证人华某1的证言，接受证据清单、身份证复印件、门面出租合同，现场搜查笔录、扣押清单、现场照片，辨认笔录，归案情况说明，在逃人员登记表，电子数据光盘，手机微信照片，支付宝账号统计情况说明，银行交易明细，户籍证明，违法犯罪经历查询情况表、刑事判决书以及被告人张长永、张旅萍、李锦钦、钟嘉敏的供述等。
原判认为，被告人张长永以营利为目的，雇佣被告人钟嘉敏、张旅萍、李锦钦，以建立微信赌博群接受网络投注的方式，吸纳不特定人参与赌博，其中被告人张长永负责的微信赌博群涉案赌资为人民币6062238.02元，被告人钟嘉敏负责的微信赌博群涉案赌资为人民币2660805.19元，被告人张旅萍、李锦钦负责的微信赌博群涉案赌资为人民币989692.2元，情节严重，四被告人的行为均构成开设赌场罪。被告人张长永、钟嘉敏、张旅萍、李锦钦属共同犯罪。被告人张长永在共同犯罪中起主要作用，属主犯；被告人张长永曾因故意犯罪被判处刑罚，缓刑考验期满后不思悔改再次故意犯罪，可酌情从重处罚。被告人钟嘉敏、张旅萍、李锦钦在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯；案发后，被告人李锦钦自动投案并如实供述自己的犯罪事实，属自首；归案后，被告人钟嘉敏、张旅萍如实供述自己的犯罪事实，可以从轻、减轻处罚。综合考虑本案各被告人在共同犯罪中所起的作用、地位、参与时间及违法所得情况，并结合各自的犯罪情节和悔罪表现，对被告人钟嘉敏、张旅萍、李锦钦可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项、第三条第四款之规定，判决：一、被告人张长永犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币60000元；二、被告人钟嘉敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；三、被告人张旅萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；四、被告人李锦钦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；五、被告人张旅萍退缴的违法所得人民币3500元、被告人李锦钦退缴的违法所得人民币5200元，予以没收，上缴国库；追缴被告人张长永违法所得人民币17000元，予以没收，上缴国库；六、查扣的电信上门服务确认单1张、苹果手机7部、笔记本电脑2台、租房合同1份，计算器1台、招商银行卡1张（6214835980948432）、黄色封面数学簿1本、台式电脑1台、白色封面笔记本1本等物品，由永安市公安局予以没收，上缴国库。
上诉人张长永上诉提出，其是受熊某雇佣，拿固定工资，应认定为从犯，请求二审查明事实，予以从轻改判。
检察员出庭意见：原判认定事实清楚，证据充分，但鉴于张长永二审期间有立功情节，建议对张长永予以改判。
经审理查明，二审期间，上诉人张长永积极提供线索，侦查机关为此抓获其他刑事案件的逃犯，并退出违法所得17000元。该事实有张长永所写的检举信、在逃人员登记表、拘留证、询问笔录、深挖犯罪线索查证反馈表、办案部门出具的抓获网上逃犯证明等证据证实。
二审审理查明的其他事实与一审相同，原判认定原审被告人张长永、张旅萍、李锦钦、钟嘉敏犯开设赌场罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人张长永以营利为目的，召集、指导原审被告人钟嘉敏、张旅萍、李锦钦以建立微信赌博群接受网络投注的方式吸纳他人参与赌博，其中张长永负责的微信赌博群涉案赌资为人民币6062238.02元，钟嘉敏负责的微信赌博群涉案赌资为人民币2660805.19元，张旅萍、李锦钦负责的微信赌博群涉案赌资为人民币989692.2元，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。张长永负责微信赌博群现场全面工作，召集、指导原审被告人钟嘉敏、张旅萍、李锦钦工作，原判认定张长永在共同犯罪中起主要作用，属主犯正确，上诉人张长永提出其应认定为从犯的意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确。但鉴于张长永在二审期间检举网上逃犯线索，协助司法机关抓获网上逃犯，有立功表现，并能积极退出违法所得，决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项、第三条第四款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持福建省永安市人民法院（2017）闽0481刑初385号刑事判决第二、三、四、六项，即被告人钟嘉敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人张旅萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；被告人李锦钦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；查扣的电信上门服务确认单1张、苹果手机7部、笔记本电脑2台、租房合同1份，计算器1台、招商银行卡1张（6214835980948432）、黄色封面数学簿1本、台式电脑1台、白色封面笔记本1本等物品，由永安市公安局予以没收，上缴国库。
二、撤销福建省永安市人民法院（2017）闽0481刑初385号刑事判决第一、五项，即被告人张长永犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币60000元；被告人张旅萍退缴的违法所得人民币3500元、被告人李锦钦退缴的违法所得人民币5200元，予以没收，上缴国库；追缴被告人张长永违法所得人民币17000元，予以没收，上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）张长永犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月24日起至2019年7月23日止。罚金应于本判决生效起十日内缴纳。）
四、上诉人张长永退缴违法所得人民币17000元、原审被告人张旅萍退缴的违法所得人民币3500元、原审被告人李锦钦退缴的违法所得人民币5200元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 傅 树 朝
审判员 郑永忠审判员黎建泉
二〇一八年三月三十日
书记员 蔡 燕 红 （ 代 ）
附:本裁定书相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定
赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。