浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙嘉刑终字第187号
原公诉机关桐乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄贤先，曾用名黄坚先，男，1983年8月1日出生，汉族，广西壮族自治区宾阳县人，初中文化，农民，住宾阳县。因本案于2013年6月18日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。
辩护人游浩，广西桂新律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）覃永发，男，1985年11月24日出生，汉族，广西壮族自治区宾阳县人，初中文化，农民，住宾阳县。2002年10月22日因犯交通肇事罪被广西壮族自治区宾阳县人民法院判处有期徒刑六个月。因本案于2013年6月18日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。
上诉人（原审被告人）陆锡坚，男，1975年1月2日出生，汉族，广西壮族自治区宾阳县人，小学文化，农民，住宾阳县。因本案于2013年6月18日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。
辩护人马兴华，广西安信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄家先，绰号“屎”，男，1989年2月14日出生，汉族，广西壮族自治区宾阳县人，初中文化，农民，住宾阳县。因本案于2013年8月7日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。
辩护人甘友思，广西思盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄开业，绰号“牛”，男，1991年1月13日出生，汉族，广西壮族自治区宾阳县人，初中文化，农民，住宾阳县。2010年2月3日因犯诈骗罪被江苏省南京市鼓楼区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元，2010年4月15日刑满释放。因本案于2013年8月13日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。
辩护人阮建华，广西东博律师事务所律师。
原审被告人蒙绍敏，绰号“敏二”、“十二”，男，1986年1月18日出生，汉族，广西壮族自治区宾阳县人，初中文化，农民，住宾阳县。因本案于2013年8月14日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。
桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚、黄家先、黄开业、蒙绍敏犯诈骗罪一案，于2014年6月9日作出（2013）嘉桐刑初字第1203号刑事判决。被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚、黄家先、黄开业不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年4月至6月期间，被告人黄家先、黄开业、蒙绍敏及黄映先、蒙绍华、蒙绍升、覃永宇、黄勇业、蒙祀昆、吴三龙等人（均在逃），使用木马程序盗取他人的QQ密码后，登陆该QQ号码冒充被害人亲属、朋友或者老板等身份，以其本人或者朋友急需用钱为由，诱骗被害人将钱转入指定的银行卡账户中，再指使被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚等人在广东省东莞市等地通过自动取款机取现以转移赃款。被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚等人按约定收取取现数额的10%至15%作为好处费。具体事实分述如下：
1、2013年4月16日下午，“细十”（绰号，真实身份不详）采用上述手段骗得被害人陈某15000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
2、2013年4月21日上午，“中、工、建”（代号，真实身份不详）采用上述手段骗得被害人王某110000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
3、2013年4月21日中午，“中、工、建”采用上述手段骗得被害人陆某20000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
4、2013年4月23日下午，蒙绍华（绰号“华佗”）采用上述手段骗得被害人施某60000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
5、2013年4月26日下午，被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚将他人采用上述手段从被害人李某1处骗得的280000元取现。
6、2013年4月28日下午，被告人黄开业采用上述手段骗得被害人魏某150000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
7、2013年4月28日下午，“页”（绰号，真实身份不详）采用上述手段骗得被害人林某3000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
8、2013年5月5日下午，“包包”（绰号，真实身份不详）采用上述手段骗得被害人黄某113000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
9、2013年5月7日上午，蒙绍华采用上述手段骗得被害人严某30000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
10、2013年4月19日上午，蒙绍华采用上述手段骗得被害人王某2180000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
11、2013年5月7日下午，“细十”采用上述手段骗得被害人郁某30000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
12、2013年5月8日下午，“包包”采用上述手段骗得被害人黄某25000元，后由被告人黄贤先等人取现。
13、2013年5月11日下午，蒙祀昆（绰号“红七公”）采用上述手段骗得被害人孙某10000元，后由被告人黄贤先等人取现。
14、2013年5月11日下午，“页”采用上述手段骗得被害人楼某3000元，后由被告人黄贤先等人取现。
15、2013年5月14日至15日，蒙祀昆采用上述手段骗得被害人黄某350000元，后由被告人黄贤先等人取现。
16、2013年5月15日中午，被告人黄家先采用上述手段骗得被害人朱某50000元，后由被告人黄贤先等人取现。
17、2013年5月15日中午，黄勇业（绰号“粉”）采用上述手段骗得被害人陈某2160000元，后由被告人黄贤先等人取现。
18、2013年5月15日下午，覃永宇（绰号“19”）采用上述手段骗得被害人谢某90000元，后由被告人黄贤先等人取现。
19、2013年5月16日下午，蒙绍升（绰号“K”）采用上述手段骗得被害人张某122000元，后由被告人黄贤先、陆锡坚等人取现。
20、2013年5月17日上午，蒙绍华采用上述手段骗得被害人管某128000元，后由被告人黄贤先、陆锡坚等人取现。
21、2013年5月18日下午，“细十”采用上述手段骗得被害人章某5000元，后由被告人黄贤先、陆锡坚等人取现。
22、2013年5月22日下午，被告人黄贤先、陆锡坚等人将他人采用上述手段从被害人樊某处骗得的128600元取现。
23、2013年5月23日上午，“三老”（绰号，真实身份不详）采用上述手段骗得被害人徐某10000元，后由被告人黄贤先、陆锡坚等人取现。
24、2013年5月23日上午，“细十”采用上述手段骗得被害人李某220000元，后由被告人黄贤先、陆锡坚等人取现。
25、2013年5月28日下午，蒙绍华采用上述手段骗得被害人杨某190000元，后由被告人黄贤先、陆锡坚等人取现。
26、2013年5月31日下午，被告人黄开业采用上述手段骗得被害人羌灿芹20000元，后由被告人黄贤先、陆锡坚等人取现。
27、2013年6月4日下午，黄映先（绰号“七”）采用上述手段骗得被害人刘某2000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
28、2013年6月7日下午，“三老”采用上述手段骗得被害人杨某260000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
29、2013年6月8日下午，被告人蒙绍敏采用上述手段骗得被害人黄某430000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
30、2013年6月8日下午，被告人蒙绍敏采用上述手段骗得被害人何某15000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
31、2013年6月9日下午，“烂二”（绰号，真实身份不详）采用上述手段骗得被害人涂某50000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
32、2013年6月9日下午，“蒙”（绰号，真实身份不详）采用上述手段骗得被害人叶某20000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
33、2013年6月9日下午，“包包”采用上述手段骗得被害人金某7000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
34、2013年6月10日上午，被告人黄家先采用上述手段骗得被害人俞某50000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现、转账。
35、2013年6月13日上午，“蒙”采用上述手段骗得被害人薛某5000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
36、2013年6月13日下午，“3”（绰号，真实身份不详）采用上述手段骗得被害人张某246000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
37、2013年6月13日下午，“3”采用上述手段骗得被害人阚某18600元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
38、2013年6月17日下午，吴三龙（绰号“飞三”）采用上述手段骗得被害人符某6000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
39、2013年6月17日上午，蒙祀强（绰号“娘六”，在逃）采用上述手段骗得被害人黄某5230000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
40、2013年6月18日上午，蒙绍华采用上述手段骗得被害人上海小虎机械有限公司650000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
41、2013年6月18日中午，被告人蒙绍敏采用上述手段骗得被害人韩某20000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
42、2013年6月18日中午，蒙绍升采用上述手段骗得被害人张某320000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
43、2013年6月18日下午，黄映先采用上述手段骗得被害人胡某15000元，后由被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚取现。
44、2013年6月18日下午，“蒙”采用上述手段骗得被害人曹某200000元，并将其中140000转入被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚持有的银行卡中，后因三被告人被抓获而未取现。
上述所取款项，部分在扣除好处费后已由被告人黄贤先分批送回广西壮族自治区宾阳县交给他人。2013年6月18日下午，被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚在其租住的广东省东莞市望牛墩镇兴业街新雅公寓178号房间内被公安机关抓获，并查获取款用的各种银行卡322张、现金100余万元等物。
原判认为，被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚、黄家先、黄开业、蒙绍敏的行为均已构成诈骗罪。被告人黄贤先、覃永发、陆锡坚系从犯。被告人黄开业系累犯。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人黄贤先犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金200000元。（二）被告人覃永发犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金160000元。（三）被告人陆锡坚犯诈骗罪，判处有期徒刑九年三个月，并处罚金180000元。（四）被告人黄家先犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金50000元。（五）被告人黄开业犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金80000元。（六）被告人蒙绍敏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金30000元。（七）扣押在案的赃款、退赃款等共计159240元，于判决生效后发还被害人韩某19700元，发还被害人符某5900元，余款133640元按比例发还第1起至第37起事实的被害人；扣押在案的银行卡、手机等作案工具，予以没收。
上诉人黄贤先、覃永发、陆锡坚上诉及相关辩护人提出，本案缺乏三上诉人与上游诈骗人之间共谋的证据，其行为应认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，请求二审从轻改判。
上诉人黄家先及其辩护人上诉提出，一审判决认定第34起非上诉人黄家先所为，请求二审改判。
上诉人黄开业及其辩护人上诉提出，一审判决认定第6起非上诉人黄开业所为，请求二审改判。
经审理查明，原判认定上诉人黄贤先、覃永发、陆锡坚、黄家先、黄开业、原审被告人蒙绍敏诈骗的事实，有被害人陈述、辨认笔录及照片、书证、视听资料、电子数据等证据予以证实，各上诉人及原审被告人亦有供在案，所供能相互印证，并与上述证据能相互印证。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人黄贤先、覃永发、陆锡坚上诉及相关辩护人提出，本案缺乏三上诉人与上游诈骗人之间共谋的证据，其行为应认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的问题。经查，三上诉人在侦查阶段对明知所取款项为QQ诈骗所得均有供述，且所供之间能够相互印证，并有上诉人黄家先、黄开业、原审被告人蒙绍敏的供述佐证，足以证实上诉人黄贤先、覃永发、陆锡坚事前已明知他人实施诈骗犯罪行为仍帮助取钱以转移赃款，主观上与他人具有共同的诈骗故意，其取钱行为当属诈骗整体行为中不可或缺的环节，该行为应以诈骗罪论处，故对上诉人黄贤先、覃永发、陆锡坚及相关辩护人就此所提，不予采纳。
关于上诉人黄家先及其辩护人上诉提出，原判认定第34起非上诉人黄家先所为的问题。经查，银行卡交易明细等证据表明，原判认定第34起事实中被骗资金转入标注为“屎”的银行卡，并由上诉人黄贤先等人经该卡取现、转账，而在对应时间段内，号码为188××××4426的手机（通讯录联系人“屎”）与上诉人黄贤先等人有多次联系，结合辨认笔录及照片等证据，足以认定上诉人黄家先实施了该起诈骗，上诉人黄家先及其辩护人就此所提意见，不予采纳。
关于上诉人黄开业及其辩护人上诉提出，原判决认第6起非上诉人黄开业所为的问题。经查，被害人陈述、银行卡交易明细等证据表明，原判认定第6起事实中的150000元系被害人分三次汇出，且三次均有资金转入标注为“牛”的银行卡，后被取现，通话详单等证据又表明在该三次汇款所对应的时间点，号码为157××××3996的手机（通讯录联系人“牛”）均与上诉人黄贤先等人有联系，上述证据与辨认笔录及照片等证据，足以认定上诉人黄开业实施了该起诈骗，上诉人黄开业及其辩护人就此所提意见，不予采纳。
本院认为，上诉人黄贤先、覃永发、陆锡坚、黄家先、黄开业、原审被告人蒙绍敏以非法占有为目的，相互结伙或结伙他人，采用虚构事实等手段实施诈骗，其中上诉人黄贤先参与诈骗44起，诈骗数额2957200元，数额特别巨大；上诉人覃永发参与诈骗29起，诈骗数额2165600元，数额特别巨大；上诉人陆锡坚参与诈骗37起，诈骗数额2589200元，数额特别巨大；上诉人黄家先实施诈骗2起，骗得100000元，数额巨大；上诉人黄开业实施诈骗2起，骗得170000元，数额巨大；原审被告人蒙绍敏实施诈骗3起，骗得65000元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人黄贤先、覃永发、陆锡坚系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人黄开业系累犯，依法应当从重处罚。上诉人黄开业在亲属帮助下退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁敏玮
审 判 员 曹铭千
代理审判员 何 筠
二〇一四年八月十四日
书 记 员 张叶娟