宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁05民终101号
上诉人（原审被告）：江苏天宇建设集团有限公司。住所地：江苏省扬州市宝应县苏中北路**号。
法定代表人：蒋彬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贾如，江苏华昕律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：田风霞，女，生于1969年1月23日，回族，不识字，住宁夏回族自治区固原市。
委托诉讼代理人：刘正旭，宁夏杨聪律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审被告：江苏天宇建设集团有限公司海原项目部。住所地：海原县农资交易市场。
负责人：骆洪林，该项目部负责人。
上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人田风霞,原审被告江苏天宇建设集团有限公司海原项目部（以下简称天宇公司海原项目部）劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2016）宁0522民初2237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月8日公开开庭进行了审理。上诉人天宇公司的诉讼委托代理人贾如，被上诉人田风霞及其委托诉讼代理人刘正旭到庭参加了诉讼，天宇公司海原项目部经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
天宇公司的上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，依法改判驳回田风霞的诉讼请求，或者将本案发回重审。2、本案诉讼费用由田风霞承担。
事实和理由：（一）原审适用法律错误。l、原审将本案定为”劳务合同纠纷”错误，本案应为建设工程分包合同纠纷,属于建设工程施工合同纠纷中的”土方工程分包合同纠纷”，退一步讲，即便属于劳务相关的纠纷，也应当是建设工程施工法律关系之下的劳务纠纷，仍然属于建设工程分包合同纠纷。2、原审根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》判令天宇公司向田风霞支付利息属于适用法律错误，本案属于建设工程分包合同纠纷，诉争价款的性质为工程款，即便天宇公司应当向田风霞支付逾期付款利息，也应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十七条规定”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”处理。且原审判决书计算利息时的公式为”784923.37×365/6％/365=64867．25元”是错误的，年息6％超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率。天宇公司不付款并非恶意，而是因为田风霞获取超过其应得利益之外的利益导致双方无法对账引起的，天宇公司不应支付利息。（二）原审认定事实不清。1、原判认定《土方工程结算单》构成双方结算依据毫无根据，田风霞提供的证据一包括：(1)作为甲方的天宇公司海原项目部与作为乙方的田风霞签署的《土方工程挖填合同》；(2)作为甲方的天宇公司海原项目部与作为乙方的袁秋云签署的《土方工程结算单》。田风霞企图通过《土方工程结算单》来证明其依据《土方工程挖填合同》所应获得的价款，必须首先证明《土方工程结算单》中”袁秋云”是其代理人，但原审中田风霞并未提供该证据，原审法院也未释明就径直采信该证据。因此，在双方均未提交补强证据的前提下，原审法院不认可天宇公司提交的收条中署名”田风霞”的签字是田风霞签署，却认可了《土方工程结算单》署名为”袁秋云”的签字代表田风霞，属于明显的事实不清。并且，《土方工程结算单》出现了双方签订的《土方工程挖填合同》中并不包含的项目素土，也因此可证明《土方工程结算单》并非是向田风霞出具，田风霞无权依据该《土方工程结算单》向天宇公司主张权利。2、原判未查明天宇公司向田风霞支付的款项具体数额。田风霞在起诉状中承认天宇公司向其支付了20万元，未支付剩余款项。原审中，天宇公司向法院提交了10份付款单据，其中四份为银行转账凭证，共计25万，田风霞予以承认；其中一份为2016年12月26同在劳动监察大队协调下支付的8万元收据，田风霞予以承认；另外一份田风霞丈夫签字的收条6万元，法院亦认定属于田风霞收取的款项，以上合计39万元。由于田风霞庭审中并未指出上述哪一笔或哪几笔付款构成其起诉状中所称收到的20万元，且不论是天宇公司承认的33万或是原审法院认定的39万，均与田风霞起诉状中声称的20万有较大差距，在出现该差异时，原审应当查明田风霞到底收取了多少款项，否则，应当按照田风霞起诉状中的自认20万元，加上一审法院认定的39万元，即59万元作为田风霞收取的款项数额，这一数额与天宇公司在原审中主张的已向田风霞支付了58万元款项数额相近。3、新证据证明天宇公司向田风霞实际支付了58万元工程款。天宇公司庭审后获取了以下新证据，可证天宇公司向田风霞支付工程款的实际情况：（1）天宇公司通过调取骆洪林银行卡流水明细及支付宝支付账单，可证天宇公司在2017年7月25日、26日、27日、28日合计通过支付宝向田风霞中国农业银行卡(×××)转账支付2万元工程款。（2）天宇公司通过骆洪林银行卡流水明细以及骆洪林支付宝账单，查询出在2015年7月16日，天宇公司通过骆洪林向田风霞中国农业银行卡(×××)支付了1万元工程款，属于原审中天宇公司主张的回民过年时支付的暂无证据证明的6万元付款中之一部分。（3）田风霞配偶马利明于2015年5月1日出具的10万元收条，实际对应前期支付的20万中的2015年5月2日交付的3万油卡及2万现金和2015年5月2日的农行转账5万元，2015年5月2日交付的3万油卡及2万现金，属于原审中天宇公司主张暂无证据证明的6万元付款中之一部分。（4）2015年7月12日出具1万元收条的人员是马彦(月)平(音译)，田风霞在法庭上已认可他是其员工，并能直接叫出马彦(月)平的名字，所以马彦(月)平2015年7月12日出具的收条对应的1万元应是田风霞收取了。（5）关于田风霞丈夫马利明以田风霞名义分别于2015年5月19日、2015年5月22日出具的两张5万元收条与其于2015年8月5日出具的6万元收条笔迹一致，请法庭予以确认。且2015年5月2日交付的3万油卡及2万现金、2015年5月2日的农行转账5万元、2015年5月19日收条显示的5万元、2015年5月22日收条显示的5万元合计正好是20万，与合同约定相符。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请二审查明事实，予以改判或发回重审，维护天宇公司的合法权益。
田风霞辩称：1、原审认定事实清楚，证据充分。田风霞在一审出示了三组证据能够充分印证案件事实，有力证明天宇公司拖欠田风霞劳务费1325106元的事实。2、天宇公司的上诉请求及理由缺乏事实及法律依据，属于典型的利用诉讼程序拖延判决书生效。（1）田风霞带领农民工为天宇公司提供劳务，海原县劳务监察大队出具的书面材料能够证明双方系劳务合同纠纷，非对方所称的建设工程纠纷。（2）田风霞按照合同约定完成工作量，双方未约定付款时间，应同时履行合同，在工程完成后全额支付劳动量，天宇公司迟延履行付款义务，应依法支付迟延期间的利息，天宇公司所述田风霞恶意的说辞与事实和法律不符。
天宇公司海原项目部未向法庭提交答辩意见。
田风霞向一审法院起诉请求：1、天宇公司海原项目部支付田风霞建设工程款1325106元及利息57642元，共计1382748元；2、天宇公司对以上款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由天宇公司承担。
一审法院审理查明：2015年4月3日田风霞与天宇公司海原项目部签订土方工程挖填合同，双方约定由田风霞完成天宇公司海原项目部海原县农贸市场以及活畜市场工程的楼地基开挖工程，由田风霞负责楼地基土方挖运出地基，挖运土方为每立方米6元；三七灰土和二八灰土的搅拌、运输和压实综合单价为每立方18.5元。付款方式为承包范围完工后支付燃油费贰拾万元，其余款项在主体封顶后一个月内付清。工程期限为两个月左右，工程量以现场实际完成的工程量为准。2015年9月23日天宇公司海原项目部出具海原农资交易市场土方工程结算单，确认田风霞完成挖土72649.02立方米、三七灰土29059.98立方米、二八灰土10887.547立方米，总劳务量为1174923.37元。天宇公司海原项目部负责人骆宏林于2015年8月5日向田风霞丈夫马利明支付劳务工资6万元；于2015年5月2日、2015年5月25日、2015年12月15日、2016年4月29日通过农行卡卡转账先后向田风霞支付劳务工资共计25万元；于2016年12月26日向田风霞支付劳务工资8万元，以上共计39万。
一审法院认为：天宇公司抗辩骆宏林不是天宇公司海原项目部工程的负责人，而是其海原项目部工程的承包人。骆宏林与田风霞签订土方挖填合同，以合同甲方名义签字并加盖天宇公司海原项目部印章，且天宇公司对骆宏林向田风霞支付的部分劳务工程款也予以认定为其公司向田风霞支付的，可以认定天宇公司认可骆宏林为其海原项目部负责人的身份，故天宇公司的该抗辩不成立，不予采信。其次，田风霞为证明土方工程结算单中的素土劳务是由其完成的，向法庭提供土方工程结算单及土方量确认单复印件，但该组证据不能反映出素土劳务量的施工人和素土的单价，且土方量确认单为复印件，无法证明其真实性，田风霞未提供其他证据与之相互印证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”天宇公司仅认可土方工程结算单中挖方、三七灰土、二八灰土的劳务量为田风霞完成的，故该组证据不能证明素土劳务量为田风霞所完成的。第三，天宇公司向法庭提交付款单据10份以抗辩向田风霞已支付了劳务工程58万，其中对2015年5月2日、2015年5月25日、2015年12月15日、2016年4月29日通过农行卡卡转账向田风霞支付25万元及通过海原县劳动监察大队支付8万元，田风霞予以认可；其中由马利民收取的6万元劳务款，因田风霞认可马利民为其丈夫，故认定该笔款项已支付给田风霞，对其余天宇公司陈述由田风霞工地负责人马先生及田风霞丈夫马利民以田风霞名义代收的，因未提供其他证据相互印证，不予采信。田风霞主张由天宇公司海原项目部支付田风霞劳务工程款，因天宇公司海原项目部为天宇公司的临时机构，对外不具备承担民事责任主体资格，对外一切民事责任应由天宇公司承担，故田风霞该主张无事实及法律依据，应由天宇公司直接向田风霞支付拖欠的劳务工程款。对田风霞主张的资金占用期间的利息57642元，因天宇公司未能按约定支付田风霞劳务工程款，对田风霞经济上造成一定的损失，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该损失应从土方工程结算的日期起算至田风霞主张之日止，天宇公司未支付田风霞的劳务工程款为784923.37元×365÷6%÷365=64867.25元，田风霞主张的利息不违反法律规定，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：（一）天宇公司于判决生效后15日内支付田风霞劳务工程款784923.37元及资金占用期间的利息57642元；（二）驳回田风霞的其他诉讼请求。案件受理费17245元，由田风霞负担6726元，天宇公司负担10519元。
二审期间，天宇公司向法庭提交以下证据：
证据一、田风霞配偶马利明于2015年5月1日出具的收条1份，证明收到骆洪林工程款l0万元，该10万元实际对应在前期支付的20万元中：（1）2015年5月2日交付的3万油卡和2万现金（2）2015年5月2日的农行转账50000元。2015年5月2日交付的3万油卡及2万现金属于原审中天宇公司主张暂无证据证明的6万元付款中之一部分。
证据二、中国农业银行宝应城南城区支行出具的骆洪林银行卡个人明细单1份，证明2015年7月16日，骆洪林向田风霞付款1万元，该1万元属于原审中天宇公司主张暂无证据证明的6万元付款中的一部分。
证据三、骆洪林支付宝付款明细4份，证明2015年7月25、26、27、28日，骆洪林通过支付宝向田风霞中国农业银行（尾号1470）的账户各转账5000元，共计2万元，该2万元对应原审中天宇公司提交的田风霞于2015年7月24日出具的2万元的收条。
田风霞对上述证据质证如下：证据一三性及证明目的均不认可，因该收条不是田风霞所写；证据二不属新证据，无法显示收款人为田风霞，不能证实系向田风霞付款；证据三不属新证据，天宇公司用于证明收款人”马彦平”出具的20000元是支付给田风霞的款项，但田风霞从未委托”马彦平”代收任何款项。
本院对天宇公司提交的证据认证如下：证据一因田风霞在一审中陈述”马利明”系其丈夫，也认可马利明签字的其他证据，对该证据的证明效力予以采信；证据二没有显示田风霞银行卡号，也无其他证据证明，对其证明效力不予确认；证据三因田风霞在其他证据中对其和骆洪林的银行卡卡号认可，该证据中双方的卡号一致，证据之间能相互印证，对其证明效力予以采信。
二审期间，田风霞、天宇公司海原项目部未向法庭提交证据。
二审庭审中，天宇公司要求对2015年5月1日署名为”马利明”和2015年5月19日、2015年5月22日署名为”田风霞”的三张收条进行笔迹鉴定，因2015年5月1日署名为”马利明”的收条本院结合其他证据对其证明效力已予确认，故对该收条的鉴定已无必要；对2015年5月19日、2015年5月22日署名为”田风霞”的两张收条因天宇公司不认为系田风霞书写，一审中田风霞对该两张收条的证明效力不予认可，天宇公司也未申请鉴定，故对天宇公司二审中请求鉴定的意见不予准许。
二审审理查明：2015年5月1日田风霞收到天宇公司海原项目部工程款5万元，2015年7月25日、26日、27日、28日田风霞收到天宇公司海原项目部工程款2万元。除此之外，二审查明的事实与一审查明的事实相同。对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：田风霞一审提供的《土方工程结算单》虽无田风霞签字，但在二审庭审中，天宇公司认可袁秋云系骆洪林工地上的工作人员，骆洪林是涉案工程的实际施工人，与田风霞陈述的骆洪林是天宇公司海原项目部负责人、袁秋云是天宇公司海原项目部技术负责人基本一致，在田风霞持有天宇公司海原项目部与袁秋云签字的《土方工程结算清单》原件的情形下，可以认定袁秋云在《土方工程结算清单》上的签字是对田风霞实施工程及工程量的认可，一审以此作为田风霞与天宇公司海原项目部的结算依据并无不妥。
一审庭审中，田风霞陈述”2015年8月5日其丈夫马利明出具的收条中的6万元与2016年4月29日提供的卡卡转账田风霞收到的6万元是同一笔款项”，认可马利明系其丈夫，并对马利明的签字行为予以认可，因此，天宇公司在二审庭审中出示的由马利明签字的2015年5月1日收到骆洪林工程款10万元的证明效力应予认定，因该10万元工程款中天宇公司自认包含2015年5月2日由骆洪林通过银行卡卡卡转账支付给田风霞的5万元，故对下剩的5万元应认定为骆洪林代表天宇公司海原项目部给田风霞支付的工程款。田风霞在一审中对骆洪林银行卡卡卡转账的25万元工程款认可，因此可知田风霞对骆洪林的农业银行卡号×××和其农业银行卡号×××无异议，二审庭审中，天宇公司出示的2015年7月25日、26日、27日、28日骆洪林支付宝转账的4笔5000元（共计2万元）与其提供的支付宝账单详情中显示的姓名为田风霞和转账金额2万元相对应，该账单详情虽为打印件，但其中显示的银行卡卡号与骆洪林、田风霞上述农业银行卡号一致，可以认定该2万元系骆洪林代表天宇公司海原项目部给田风霞支付的工程款。结合田风霞在一审中对天宇公司海原项目部39万元付款认可，天宇公司海原项目部已给田风霞支付工程款46万元，天宇公司海原项目部尚欠田风霞工程款714923.37元（1174923.37元-460000元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付，该欠付工程款应从土方工程结算之日的第二日2015年9月24日起算至田风霞2016年9月24日主张之日止，按照中国人民银行发布的2015年贷款利率5.25%计算，天宇公司应支付田风霞利息为37534元（714923.37元×5.25%÷12×12个月），对田风霞要求天宇公司支付利息的请求予以部分支持。一审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》计算本案利息不当，应予纠正。二审庭审中天宇公司出示的中国农业银行宝应城南城区支行出具的骆洪林银行卡个人明细单来证明2015年7月16日骆洪林向田风霞付款1万元，因该明细单没有显示田风霞银行卡号，也无其他证据证明，故对天宇公司要求核减该1万元的请求不予支持。2015年5月19日、2015年5月22日署名为”田风霞”的两张收条因天宇公司不认为系田风霞书写，田风霞又不认可书写人为其亲属，天宇公司又无其他证据证实系田风霞收取了该10万元工程款，故对天宇公司要求将此款计算为支付田风霞工程款的理由不予支持。
综上所述，天宇公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实部分清楚，适用法律部分不当，天宇公司应支付田风霞剩余工程款714923.37元,利息37534元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2016）宁0522民初2237号民事判决；
二、江苏天宇建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付田风霞工程款714923.37元及其利息37534元，共计752457.37元；
三、驳回田风霞其他原审诉讼请求；
四、驳回江苏天宇建设集团有限公司的其他上诉请求。
二审案件受理费17245元，由江苏天宇建设集团有限公司负担15500元，田风霞负担1745元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文普
审 判 员 张国宏
代理审判员 谈 雪
二〇一八年三月三十日
书 记 员 李江宁
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。