文书内容广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终5164号上诉人（原审原告）：中山市科博电器有限公司，住所地中山市阜沙镇卫民村（聚福街1号）A栋一层。法定代表人：梁润基。上诉人(原审原告)：麦志铭，男，1988年3月9日出生，汉族，住广东省中山市。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：曾爽德，山东胜途律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中山市海湾国际有限公司，住所地广东省中山市港口镇群乐村大丰工业区。法定代表人：冯云英。被上诉人(原审被告)：中山市威禾电器制造有限公司，住所地广东省中山市西区沙朗高科技开发区金华中路1号。法定代表人：李蔚球。诉讼代表人:广东洋三律师事务所,该公司管理人。委托诉讼代理人：杜丽文，广东洋三律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李蔚球，男，1960年5月24日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：梁淑敏，广东顺迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张展鹏，广东顺迪律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张建伟，男，1960年7月12日出生，汉族，住广东省中山市东区。被上诉人(原审被告)：李敏红，女，1962年10月13日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。被上诉人(原审被告)：冯云英，女，1970年5月12日出生，汉族，住广东省中山市西区。被上诉人(原审被告)：徐润源，男，1966年3月16日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。上诉人中山市科博电器有限公司（以下简称科博公司）、麦志铭因与被上诉人中山市海湾国际有限公司（以下简称海湾公司）、中山市威禾电器制造有限公司（以下简称威禾公司）、李蔚球、张建伟、李敏红、冯云英、徐润源民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初8673号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人科博公司、麦志铭上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、从举证责任看：第一、原审原被告之间存在借款合同，科博公司划款500万元，麦志铭委托友德公司划款650万元至海湾公司账户，借款合同已成立并生效。第二、海湾公司、威禾公司、李蔚球、张建伟、李敏红、冯云英、徐润源无证据证明向科博公司、麦志铭归还上述借款。二、一审以案外人友德公司与海湾公司之间相互转账流水直接抗辩科博公司、麦志铭的做法无法律依据。友德公司是案外人，法庭即便对案件事实存疑，应做的事是通知友德公司参与法庭调查、听取友德公司陈述意见，而不应直接将案外人友德公司与海湾公司之间的相互转账武断地视为是归还了科博公司、麦志铭借款，此严重违反证据规则。三、退求其次，姑且将麦志铭委托友德公司划款至海湾公司的650万元视为友德公司与海湾公司之间的划款，但该笔款的银行划转凭据上备注为“往来借款”，明确表意为“借款”且划款日期为2014年2月20日，而海湾公司之后于2014年3月13日向友德公司划款100万元、2014年4月23日划款50万元、2014年4月25日划款50万元、2014年6月13日划款20万元，此后再无任何向友德公司划款，该4笔划款总计220万元，即便都视为还款，亦仍有430万元未归还友德公司。一审对此情况却视而不见。而实际情况是，友德公司出具说明书，确认该650万元划款是受麦志铭委托划款，依法完全可认定是所借麦志铭的款，而该款并未归还麦志铭。四、本案于2016年11月29日开庭审判，海湾公司、威禾公司、李蔚球、张建伟、李敏红、冯云英、徐润源均未出庭，依法依程序本应缺席判决。科博公司、麦志铭在等待判决的过程中却突然收到再次开庭通知，并于2017年2月23日再次开庭，李蔚球代理人临时递交部分还款凭据，但都是发生在本案借出款项之前，科博公司、麦志铭也在庭审中说明存在滚动借款、多笔借款情形，庭审法官也当庭指出李蔚球递交的划款凭据均发生在本笔借款之前。五、一审法院认定科博公司、麦志铭败诉的主要证据未经质证。1.友德公司2013年8月20日至2014年8月20日中国农业银行账户交易流水和科博公司2013年8月20日至2014年8月20日交通银行账户交易流水两项证据来源不明。2.上述两证据，科博公司、麦志铭并未提供；正常情况海湾公司、威禾公司、李蔚球、张建伟、李敏红、冯云英、徐润源亦难提供；判决书中为“另查”。但不管何种来源，法庭都应组织质证。法庭在未通知科博公司、麦志铭质证，也未通知案外人友德公司参与调查核实的情况下直接依据该“原告未知证据”径行判决。3.科博公司、麦志铭认为依据证据规则已依法充分举证，反驳举证责任已转入一审被告。在一审被告未提出有效反驳证据的情形下，法庭却违反证据规则，费尽周折处处维护一审被告。4.法庭在上述对银行流水未经质证，也未通过任何方式向科博公司、麦志铭释明需补充证据的情形下，却说成科博公司、麦志铭未充分举证，承担举证不能的后果。5.为什么截取的是友德公司、科博公司与海湾公司之间2013年8月20日至2014年8月20日时间段的流水而不是2012年8月20日至2014年8月20日时间段抑或是2011年8月20日至2014年8月20日时间段的银行流水。对前期的往来资金流水，却漠视不予考虑。六、事实情况如下：（一）友德公司与海湾公司之间的相互划款：1.海湾公司2013年12月17日划款到友德公司的300万元和2014年2月19日划款到友德公司的500万元是归还前期未还借款。2.海湾公司2014年2月18日划款到友德公司的200万元，是归还友德公司2014年1月13日出借给海湾公司的200万元1月期借款。3.友德公司2014年2月20日划款到海湾公司的650万元是本案受麦志铭所托划款，本案诉讼追款。4.海湾公司在2014年3月13日向友德公司划款100万元、2014年4月23日划款50万元、2014年4月25日划款50万元、2014年6月13日划款20万元，是向友德公司支付的前期出借款的费用或违约金。（二）科博公司与海湾公司之间的相互划款：1.海湾国际公司2013年12月16日划款到科博公司的500万元，2013年12月17日划款到科博公司的500万元和2014年2月27日划款到科博公司的500万元是归还前期未还借款。2.海湾公司2014年4月4日划款到科博公司的500万元是归还科博公司2014年2月28日出借给海湾公司的500万元1月期借款。3.海湾公司2014年3月28日划款到科博公司的200万元和2014年4月1日划款到科博公司的600万元，是归还科博公司2014年3月12日出借给海湾公司的800万元半月期借款。4.科博公司2013年12月17日划款到海湾公司的500万元，至今未还，为本案诉讼追款。5.科博公司2014年4月9日划款到海湾公司的500万元，至今未还，中院另案已作生效判决。综上，为正确适用法律及正确认定事实，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。被上诉人李蔚球辩称，一审法院所作出的判决正确无误，程序正当，符合法律事实依据。第一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条规定，人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。而本案一审审理过程中，一审法院根据案情需要依职权向中国农业银行以及交通银行调取了案外人友德公司以及上诉人科博公司在2013年8月20日至2014年8月20日期间的银行账户交易流水，已在2017年2月23日庭审中向科博公司、麦志铭和李蔚球出示并予以相关说明，而科博公司、麦志铭与李蔚球也对该证据发表意见，并不存在科博公司、麦志铭声称该证据未经质证情况，一审法院并未违反证据规则有关规定。第二，虽然借款合同显示李蔚球是共同借款人，但当时李蔚球只是在空白的合同上签字，李蔚球不是借款的实际使用人，对于具体的借款金额、出借情况、归还情况并不清楚，但根据一审法院依职权调取的案外人友德公司以及科博公司在2013年8月20日至2014年8月20日期间的银行账户交易流水可真实反映，签订案涉《借款合同》时至约定还款期限届满期间，海湾公司向友德公司、科博公司转账数额均多于对方向海湾公司转账数额。一方面科博公司、麦志铭并未就友德公司与海湾公司是否因其他关系而发生资金往来进行举证说明，法院应当不予采信麦志明委托友德公司向海湾公司出借650万元的主张。另一方面，就海湾公司向科博公司转账的金额远大于科博公司向海湾公司转账金额，而并未就海湾公司仍拖欠科博公司借款的主张提供证据予以证明。因此，科博公司、麦志铭述称被上诉人没有归还案涉借款是没有法律事实依据。第三，本案诉讼过程中，一审法院在进行第一次庭审后，认为案件确有需要查明当事人之间的转账情况而依职权调查证据再另行组织庭审并没有违反审判程序的。正因法院积极调取当事人时间的资金往来，让不知具体借款情况的李蔚球得以知道案涉的借款已归还。第四，科博公司、麦志铭主张一审法院调取的银行账户交易流水中海湾公司向友德公司或科博公司部分划款是海湾公司用来归还前期未还借款，但科博公司、麦志铭并无任何法律事实依据予以证明，是科博公司、麦志铭在混淆事实。就算之前双方存在借款事实，但难以区分具体的款项是归还哪一笔借款的。第五，就科博公司、麦志铭二审中提交的科博公司与海湾公司之间往来的交通银行流水。李蔚球认为这些银行流水仅反映两间公司之间的往来账目，科博公司、麦志铭并无相关的证据证明这些往来都是基于借款而产生的以及具体的借款详细情况。第六，科博公司、麦志铭二审中提交的（2016）粤20民初81号民事判决书中反映科博公司于2014年4月9日向海湾公司出借借款本金人民币500万元，而该笔借款也包含在一审法院调取的科博公司与海湾公司2013年8月20日至2014年8月20日期间的银行账户交易流水中，既然科博公司、麦志铭已在（2016）粤20民初81号一案中向海湾公司等人主张归还借款本金1050万元，那么本案应当在一审法院调取上述银行账户交易流水中将科博公司于2014年4月9日向海湾公司以及蔡颖辉于2014年4月9日、2014年4月15日向冯云英转账的借款本金人民币1050万元予以剔除，更进一步反映海湾公司与科博公司之间的借款往来基本平数了。综上，科博公司、麦志铭在本案中的全部上诉请求均缺乏法律事实依据，法院应当予以驳回科博公司、麦志铭的全部诉请，以维护李蔚球的合法权益。被上诉人威禾公司辩称，由于威禾公司破产管理人在接受威禾公司材料时，没有收到本案的材料，管理人对本案的具体情况不清楚，无法对科博公司、麦志铭的意见进行答辩。被上诉人海湾公司、张建伟、李敏红、冯云英、徐润源均没有到庭及提交书面答辩状。科博公司、麦志铭向一审法院起诉请求：1.海湾公司、威禾公司、李蔚球、张建伟、李敏红、冯云英、徐润源立即向科博公司、麦志铭归还借款1150万元；2.海湾公司、威禾公司、李蔚球、张建伟、李敏红、冯云英、徐润源向科博公司、麦志铭支付借款金额日万分之五的利息（从2014年8月16日起计算至实际偿还之日止）及借款总金额2%即23万元的违约金。一审法院认定事实:科博公司、麦志铭称海湾公司、威禾公司、李蔚球、张建伟、李敏红、冯云英、徐润源因资金周转问题向科博公司、麦志铭借款。2013年12月16日，科博公司、麦志铭作为出借人即甲方与作为借款人即乙方的海湾公司、威禾公司、李蔚球、张建伟、李敏红、冯云英、徐润源签订《借款合同》。《借款合同》部分内容如下：“甲、方二方在平等自愿原则下友好协商，就担保借款事宜达成以下条款，供三方共同遵守执行：一、借款金额：甲方借款人民币￥11500000（大写：壹仟壹佰伍拾万元正）给乙方。甲方以通过银行转账的方式支付给乙方，双方确认乙方收到甲方通过银行划款到帐金额的实为甲方按本合同的约定支付给乙方的借款。二、借款期限：借款期限天，即自2013年12月16日至2014年8月15日。三、借款期限内免收利息，只收取一定的借款手续费，乙方应于收到该笔借款的同时一次性全额支付该笔几款的手续费给甲方（手续费的具体金额由甲乙双方另行商定）。借款期限届满乙方未能还款的，乙方需按日息万分之五计付利息给甲方，另收取借款总额的2%作为逾期还款违约金。四、还款方式：乙方应当在借款期限届满即2014年8月15日前还清全部借款本金。乙方如需要延迟归还借款的，应在借款期满两日前向甲方提出并须征得甲方同意，签订延期还款协议……”。庭审中，科博公司、麦志铭称科博公司于2013年12月17日通过银行转账方式向海湾公司支付借款500万元，麦志铭于2014年2月20日委托中山市友德贸易有限公司（以下简称友德公司）银行转账方式向海湾公司支付借款650万元，并提供交通银行中山东凤支行银行回单、中国农业银行进账单、友德公司出具的《划款说明》予以佐证。李蔚球则称友德公司并非借款合同对应的出借人，认为友德公司向海湾公司转账支付的650万元并非本案借款。另外，科博公司、麦志铭述称双方之间发生滚动借款，但本案所涉借款没有偿还过。诉讼中，李蔚球称当时李蔚球在《借款合同》上签名时，合同手写部分并未书写，但并未提供证据予以证明。另查：友德公司2013年8月20日至2014年8月20日中国农业银行账户交易流水中载明，海湾公司于2013年12月17日向友德公司转账300万元，友德公司于2014年1月13日向海湾公司转账200万元，海湾公司于2014年2月18日向友德公司转账200万元，海湾公司于2014年2月19日向友德公司转账500万元，友德公司于2014年2月20日向海湾公司转账650万元，海湾公司于2014年3月13日向友德公司转账100万元，海湾公司于2014年4月23日向友德公司转账50万元，海湾公司于2014年4月25日向友德公司转账50万元，2014年6月13日海湾公司向友德公司转账20万元。综上在签订《借款合同》日至约定还款日期间，友德公司与海湾公司之日共发生9笔转账交易，双方互有向对方转账，其中海湾公司向友德公司转账7次，共计转账1220万元，友德公司向海湾公司转账2次，共计转账850万元。科博公司2013年8月20日至2014年8月20日交通银行账户交易流水中载明，海湾公司分别于2013年12月16日、12月17日各向科博公司转账500万元，科博公司于2013年12月17日向海湾公司转账500万元，海湾公司于2014年2月27日向科博公司转账500万元，科博公司于2014年2月28日向海湾公司转账500万元，科博公司于2014年3月12日向海湾公司转账800万元，海湾公司于2014年3月28日向科博公司转账200万元，海湾公司于2014年4月1日向科博公司转账600万元，海湾公司于2014年4月4日向科博公司转账500万元，科博公司于2014年4月9日向海湾公司转账500万元。综上在签订《借款合同》日至约定还款日期间，科博公司与海湾公司之日共发生10笔交易，其中科博公司共向海湾公司转账4次，共计转账2300万元，海湾公司共计向科博公司转账6次，共计转账2800万元。一审法院认为,本案为民间借贷纠纷。从上述银行流水记录反映，签订《借款合同》时至约定还款期限届满期间，海湾公司向友德公司、科博公司转账数额均多于对方向海湾公司转账数额。科博公司、麦志铭未能举证说明海湾公司与友德公司之间存在何种关系发生其他资金划转，且海湾公司向友德公司转账数额多于友德公司向海湾公司转账数额，科博公司、麦志铭应承担举证不能的不利法律后果，不予采信麦志铭委托友德公司向海湾公司出借650万元的主张。从签订《借款合同》时至约定还款期限届满期间，海湾公司向科博公司的转账汇款多于科博公司向海湾公司的转账汇款；即使采信科博公司、麦志铭所述称双方为滚动借款，从科博公司、麦志铭主张的科博公司2014年3月12日向海湾公司转账800万元时起统计，科博公司共计向海湾公司转帐2次合计1300万元，海湾公司共计向科博公司转帐3次合计1300万元，仍无法由现有证据得出海湾公司仍欠科博公司、麦志铭借款的结论。科博公司、麦志铭对自己所主张的案件事实未能充分举证，无提供证据证明，海湾公司所转账款项为偿还另外借款，应承担举证不能的不利法律后果，科博公司、麦志铭要求海湾公司、威禾公司、李蔚球、张建伟、李敏红、冯云英、徐润源偿还本金1150元及违约金，不予支持。海湾公司、威禾公司、张建伟、李敏红、冯云英、徐润源经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响一审法院依法判决。、综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回科博公司、麦志铭全部诉讼请求。案件受理费123230元，由科博公司、麦志铭负担。本院二审期间，海湾公司、威禾公司、李蔚球、张建伟、李敏红、冯云英、徐润源均没有新证据提交。科博公司、麦志铭提交了二份证据：1.科博公司2013年4月17日至2014年5月4日交通银行流水账户交易流水，拟证明期间科博公司借款给海湾公司等10笔共7520万元，而海湾公司划款至科博公司11笔共计6020万元，海湾公司等仍然拖欠科博公司1500万元未还的事实。2.本院（2016）粤20民初81号民事判决书，证明科博公司已经另案追诉2014年4月9日出借给海湾公司等的500万元的事实，本案科博公司诉求返还的500万元款项与中院判决支持的500万元款项尚未获得归还。李蔚球、威禾公司对科博公司、麦志铭二审期间提交的证据1、2，真实性、合法性确认，关联性不确认。上述两份证据因为第三方出具或系本院法律文书，本院予以采纳。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2015年11月12日，广东省中山市第一人民法院根据债权人佛山市顺德区鑫进钢铁贸易有限公司、中山市黄圃镇振中五金厂、江门市新会区粤荣印业有限公司、中山市聚龙五金电镀有限公司美腾分公司、段志群、孙逢林、苏蓉、李陆林的申请，裁定受理威禾公司破产清算[案号为（2016）粤2071民破3号]。2016年3月25日，广东省中山市第一人民法院作出（2016）粤2071民破3-1号决定书，指定广东洋三律师事务所担任威禾公司管理人。又查,一审法院根据案情需要依职权向中国农业银行中山分行以及交通银行中山分行调取了友德公司以及科博公司在2013年8月20日至2014年8月20日期间的银行账户交易流水。经核查一审法院2017年2月23日的庭审笔录，一审法院已在2017年2月23日庭审中将上述银行账户交易流水向科博公司、麦志铭和李蔚球出示并予以相关说明，而科博公司、麦志铭与李蔚球也对该证据发表了质证意见。二审庭审中麦志铭确认其为友德公司的股东，占股份接近三分之一。二审期间，科博公司提交了2013年4月17日至2014年5月4日期间其交通银行账户的交易流水。该流水了记载科博公司和海湾公司的款项往来如下：科博公司转账海湾公司              海湾公司转账科博公司                  时间              金额（万）              时间              金额（万）                  2013.4.24              1000              2013.5.9              1000              2013.5.9              1000                  2013.5.9              1000              2013.7.4              500                  2013.7.11              220              2013.7.12              220                  2013.7.12              500                  2013.8.5              1000              2013.10.25              500                  2013.10.25              500                  2013.10.28              1000              2013.12.16              500                  2013.12.17              500              2013.12.17              500                  2014.2.27              500                  2014.2.28              500              2014.3.12              800              2014.3.28              200                  2014.4.1              600                  2014.4.4              500                  2014.4.9              500              科博公司主张上述各笔还款的对应情况如下：科博公司出借              海湾公司还款                  出借时间              出借金额（万）              还款时间及还款金额（万）              备注                  2013.4.24              1000              短期周转借款，      2013.5.9还1000              本笔已还清                  2013.5.9              1000              短期周转借款，      2013.7.3还500（还至另一账号）；      2013.7.4再还500              本笔已还清                  2013.5.9              1000              短期周转借款，还款有拖延2013.7.12还500；      2013.10.25再还500              本笔已还清                  2013.7.11              220              临时周转借款，      2013.7.12还220              本笔已还清                  2013.8.5              1000              短期周转借款，还款有拖延      2013.10.25还500；      2013.12.16再还500              本笔已还清                  2013.10.28              1000              短期周转借款，还款有拖延2013.12.17还500；      2014.2.27再还500              本笔已还清                  2013.12.17              500              期限较长借款，到期日为2014年8月15日，本笔为与麦志铭共同出借1150万，其中麦志铭出借650万；本笔未还。              本笔未还，本案起诉                  2014.2.28              500              短期周转借款，2014.4.1还款500              本笔已还清                  2014.3.12              800              短期周转借款，2014.3.28还款200；2014.4.1再还款600              本笔已还清                  2014.4.9              500              最后一笔借款，与蔡颖辉共同出借1050万，其中蔡颖辉出借550万。本笔未还。              （2016）粤20民初81号科博公司胜诉，判决已生效并已申请执行。      对友德公司与海湾公司之间的款项往来,科博公司、麦志铭称据友德公司反映海湾公司有一次向友德公司借300万元，友德公司就直接让中山市力度开发有限公司将还友德公司的300万划给海湾公司，海湾公司2013年12月17日划给友德公司的300万元就是还该笔借款。2014年2月29日收到海湾公司的500万元是代蔡颖辉收款。对于其他的款项往来，麦志铭并不清楚友德公司与海湾公司的资金往来情况。李尉球对科博公司提交的2013年4月17日至2014年5月4日的银行流水的真实性、合法性确认，但不确认其关联性。认为这些银行流水仅仅反映科博公司与海湾公司的往来账户，科博公司没有证据证明往来款是基于何种关系而产生的，科博公司片面截取两家公司之间的往来账户，混淆本案客观事实。经比对科博公司提供的银行交易流水情况，截止2013年12月15日（即一审借还款流水统计起始日2013年12月16日的前一日）科博公司转账给海湾公司的款项比海湾公司转账给科博公司的款项多出2000万元。科博公司确认2013年7月3号其另外一账号也收到过海湾公司的500万还款，因此截止2013年12月15日时比对海湾公司仍少转账给科博公司1500万元。另经查，上述从科博公司转账到海湾公司的银行流水记载在转账时均备注为“借款”性质。2016年11月30日，本院曾作出（2016）粤20民初81号民事判决书，判决海湾公司、李蔚球、张建伟、冯云英、冼冠文、徐润源向蔡颖辉、科博公司偿还借款1050万元及利息。上述判决已发生法律效力。科博公司称该案件中所主张的金额中已包含了2014年4月9日出借给海湾公司的500万元，并已获法院支持。本院认为，科博公司、麦志铭称一审法院判决所依据的友德公司以及科博公司在2013年8月20日至2014年8月20日期间的银行账户交易流水未经质证。经本院核实，上述证据已经双方庭审质证，程序合法。科博公司、麦志铭的该主张无事实依据，上述证据可以作为本案的定案依据。根据双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：科博公司、麦志铭主张的借款事实是否成立。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，对于友德公司向海湾公司转划的650万元是否本案合同借款的问题。麦志铭为证明该650万元是受其委托的代转款，出具了友德公司的划款说明，但经审查：第一,双方签订《借款合同》时间为2013年12月16日，而该650万元的划转时间为2014年2月20日，与科博公司、麦志铭主张的出借时间明显不符；第二、该款项的转账记载凭证上并未显示是麦志铭的委托借款；第三，现有的证据及双方的诉辩意见均反映在2014年2月20日友德公司转账650万元给海湾公司的前后时期，友德公司与海湾公司之间亦同时存在多笔大额款项往来。科博公司、麦志铭未能提供证据证明各笔款项之间具体的对应关系,其诉讼中对有关款项来往事由和依据所作的陈述亦仅是其一方陈述，并无提供相应证据证明，而海湾公司也没有确认该650万元即涉案合同中的借款；第四，麦志铭为友德公司的股东，两者存在利害关系，故友德公司于2006年出具的说明，在没有其他证据予以佐证下，该说明的证据证明效力并不足以当然采信。综上，现有证据尚不足以充分证明友德公司向海湾公司转出的650万元即为涉案合同中麦志铭的借款，原审法院对麦志铭的该主张不予采信并无不妥。对于科博公司于2013年12月17日向海湾公司划转的500万，其划款凭证已载明借款性质。其往来主体、性质、转账时间均与合同约定相吻合，能高度盖然性地印证是属于2013年12月16日合同的出借款部分。对于其后海湾公司转账给科博公司的款项，科博公司称海湾公司于2013年12月17日之后的多笔还款是归还此前的借款，并提交了2013年4月17日至2014年5月4日期间其交通银行账户的交易流水明细情况予以证明。上述银行流水显示，截止2013年12月15日（即一审借还款流水统计起始日2013年12月16日的前一日）比对科博公司此前的借款事由转账给海湾公司的款项和海湾公司转账给科博公司的款项，海湾公司仍欠科博公司2000万元借款未还；剔除科博公司自认2013年7月3号其另外一账号也收到过海湾公司的500万还款，即现有证据反映截止2013年12月15日海湾公司仍欠科博公司1500万元借款未还。另从银行流水反映双方借还款情况来看，2013年12月16日至2014年4月9日期间，科博公司继续以借款为由向海湾公司转账4笔，共计转账2300万元（其中2014年4月9日转账的500万元，科博公司已另案起诉，并获生效判决支持，应从本案中扣除）；海湾公司向科博公司转账6笔，共计转账2800万元。即至2014年4月9日，海湾公司比对仍尚欠科博公司借款500万元（1500万+2300万-500万-2800万）。对于上述期间科博公司与海湾公司之间的各笔款项往来的对应出借及归还情况，科博公司已作出详细的说明。科博公司的该说明基本与双方的流水往来反映的时间及金额相吻合，合理可信。在没有其他相反证据推翻下，本院采纳科博公司主张海湾公司一方尚未归还2013年12月17日出借的500万元借款主张，其该部分上诉主张成立，本院予以支持。至于科博公司、麦志铭主张的利息及违约金，因借款合同约定“借款期限届满乙方未能还款的，乙方需按日息万分之五计付利息给甲方，另收取借款总额的2%作为逾期还款违约金。”该约定不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，“日息万分之五”即年息18%，另按如欠款一年计算，借款总额（本院认定为500万）的2%违约金为10万元，折算年息为2%，两者相加为年息20%，并没有超过年息24%。故本院对于科博公司、麦志铭主张求海湾公司、威禾公司、李蔚球、张建伟、李敏红、冯云英、徐润源支付涉及本笔500万元借款部分以日万分之五的逾期利息及实际借款总金额2%的违约金的请求，予以支持。综上所述，因二审期间科博公司、麦志铭提交了新证据以证明其500万元借款未有得到清偿的部分上诉请求成立，本院二审据此予以采信。其余上诉请求，理据不充分，本院予以驳回。鉴于其一审阶段怠于履行举证责任，故应承担由此引起的二审案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初8673号民事判决；二、被上诉人中山市海湾国际有限公司、中山市威禾电器制造有限公司、李蔚球、张建伟、李敏红、冯云英、徐润源于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人中山市科博电器有限公司、麦志铭归还借款本金500万元及逾期利息（从2014年8月16日起计算至清偿之日止，以实欠款额按每日万分之五计算），并同时向中山市科博电器有限公司、麦志铭支付违约金10万元；三、驳回上诉人中山市科博电器有限公司、麦志铭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费123230元，由中山市科博电器有限公司、麦志铭负担73075元，由中山市海湾国际有限公司、中山市威禾电器制造有限公司、李蔚球、张建伟、李敏红、冯云英、徐润源负担50155元；二审案件受理费123230元，由中山市科博电器有限公司、麦志铭负担。本判决为终审判决。审判长  何泳东审判员  焦凤迎审判员  谢劲东二〇一八年五月十一日书记员  雷 媛