福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽06民终772号上诉人（原审原告）：漳州众森园林工程有限公司，住所地福建省漳州市芗城区石亭镇下高坑村209号，统一社会信用代码913506023376480219。法定代表人：沈毅川，总经理。委托诉讼代理人：陈国容，福建扬都律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：张海军，男，1974年6月7日出生，汉族，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：李勇敢，福建兴南律师事务�执业律师。委托诉讼代理人：叶小青，福建兴南律师事务所执业律师。上诉人漳州众森园林工程有限公司（以下简称众森公司）因与被上诉人张海军劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602民初9043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人众森公司的委托诉讼代理人陈国容，被上诉人张海军的委托诉讼代理人李勇敢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众森公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。案件诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审法院对被上诉人张海军的工资标准认定有误，其基本工资仅为1600元，张海军在受伤后均未到单位上班，其相关赔偿项目的工资计算�准应当以基本工资作为计算依据。二、一审法院对于张海军严重违反规章制度被辞退这一事实未予认定错误。三、一审法院判决的相关项目赔偿金额有误，应当予以纠正：1、一次性伤残补助金金额计算错误。一审在认定工资为5075元的基础上所计算出的数额错误；2、张海军系因连续无故旷工被公司辞退，不符合支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的前提条件，不应予以支持。3、护理费没有依据，张海军为单个手指受伤，生活完全能自理，无需赔偿护理费，且相关鉴定部门也未对护理依赖程度进行相应鉴定，张海军要求支付护理费的请求没有依据；4、停工留薪期工资没有依据，张海军仅为单个手指受伤，相对并不严重，不存在停工留薪问题，且其提供的两份《劳动能力等级鉴定结论通知书》也均未对停工留薪期限进行鉴定说明，因此，其要求停工留薪期工资没有依据，不应支持；5、未签订劳动合同双倍工资没有依据，从张海军入职以来，众森公司多次要求与张海军签订劳动合同，并且要求张海军协助办理医社保及工伤保险手续，但是张海军一直不予配合。对此众森公司一审中提供了相应的证人证言予以证实。造成双方未签订劳动合同未办理工伤保险手续的责任在于张海军，依法应由张海军自己承担责任，故其要求支付未签订劳动合同双倍工资没有依据；6、经济补偿金没有依据，张海军是因严重违反公司规章制度而被辞退，众森公司也提供了相应证据予以证实，依照法律规定，众森公司无需支付经济补偿金。7、8月份工资认定金额有误，张海军的工资并非5075元，一审法院认定其8月份工资金额为5075元明显错误。张海军答辩称，一、关于月工资5075元，上诉人认为月工资1600元�一面之词，且也没有合同依据。二、张海军2016年5月24日，9月3日先后两次住院，9月份出院小结载明术后50天来复查，建议休息一个月。我们认为此期间属于休息和复查期，不存在旷工的问题。上诉人主张已将张海军辞退的理由不能成立，张海军也未收到辞退决定。张海军受伤出院后，一直与上诉人交涉工伤问题，上诉人也未去申报工伤认定，张海军申请仲裁后，上诉人事后为了打官司单方制作了一份辞退决定，是没有效力的。三、张海军2016年两次工伤，直到2017年才认定工伤。他找上诉人解决，但是上诉人未能解决。所以才自己去申请仲裁。四、张海军的受伤住院属于需要护理的情形，上诉人主张无需承担的理由不足。五、原审判决对于停工留薪期的认定是合法有据的。六、上诉人跟张海军没有签订劳动合同，上诉人所称张海军不配合也不接受社保等，没有事实和法律依据。众森公司向一审法院起诉请求：一、依法对芗城区劳动争议仲裁委员会作出的芗劳仲案字（2017）第67号仲裁裁决书中的错误裁决内容进行纠正，判决众森公司无需支付张海军一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金16332元、一次性伤残就业补助金16332元、护理费720元、停工留薪期工资15225元、未签订劳动合同双倍工资30450元、经济补偿金5075元及8月份工资5075元。二、判令众森公司已经支付的生活费2200元及意外医疗保险赔偿金8273.41元与实际应赔偿的金额相抵扣。一审法院认定事实：张海军自2016年3月5日在众森公司就职，双方没有签订书面劳动合同，众森公司未为其缴纳社会保险费。2016年5月4日，张海军在工作中左手受伤，被送往漳州市金峰医院住院治疗9天。2017年2月10日，漳州�芗城区人力资源和社会保障局作出芗人社认字（2017）166号《关于张海军的工伤认定决定书》，认定张海军的事故性质属于工伤。2017年3月6日，漳州市劳动能力鉴定委员会作出漳劳鉴（因工2017年第四期）60号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为张海军劳动功能障碍十级。2016年8月初，张海军伤愈后至众森公司复职，2016年9月3日，张海军在工作中左手被锯片切割致伤，被送往漳州市金峰医院住院治疗10天，出院医嘱：（1）伤口换药1次/3天，术后12-14天拆线；（2）术后50天来院复查视情况拔出克氏针；（3）建议休息一个月，定期门诊复查，不适随访等。2017年2月10日，漳州市芗城区人力资源和社会保障局作出芗人社认字（2017）167号《关于张海军的工伤认定决定书》，认定张海军的事故性质属于工伤。2017年3月6日，漳州市劳动能力鉴定委员会作出漳劳鉴（因工2017年第四期）61号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为张海军劳动功能障碍未达级。此次事故发生后，张海军未继续到众森公司复职。张海军在职期间的工资发放情况：2016年4月26日发放2016年3月份的试用期工资4500元；2016年5月25日发放2016年4月份工资5075元；2016年6月25日发放2016年5月份工资4588元；2016年8月6日发放生活补贴2200元。此外，众森公司为张海军投保了个人综合意外伤害保险，2016年9月29日，张海军领取保险公司赔付的意外医疗费7673.41元、住院补贴300元，合计7973.41元。2017年3月31日，张海军向漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁委员会裁决：（1）解除其与众森公司的劳动关系，众森公司支付其一个月经济补偿金5500元；（2）众森公司支付其工伤保险待遇119523.2元；（3）众森公司支付拖欠的2016年8月份工资6000元；（4）众森公司支付其未签订劳动合同双倍工资差额60500元。仲裁过程中，众森公司对劳动能力鉴定结论有异议，申请重新鉴定，经福建省劳动能力鉴定委员会鉴定为张海军伤残十级。漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会经审查认为，众森公司与张海军的劳动关系于2016年10月3日解除，并于2017年9月26日作出芗劳仲案字（2017）第67号仲裁裁决书，裁决：众森公司支付给张海军一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金16332元、一次性伤残就业补助金16332元、住院伙食补助费135元、护理费720元、停工留薪期工资15225元、未签订劳动合同双倍工资30450元、经济补偿金5075元、8月份工资5075元，扣除众森公司已经支付给张海军的生活费2200元以及意外医疗保险赔偿7900元，众森公司还需支付给张海军117744元。该裁决书于2017年9月29日送达张海军、2017年10月13日送达众森公司，众森�司不服，于2017年10月27日诉至法院。一审法院认为，关于双方当事人的劳动关系，众森公司主张因张海军严重违反公司制度无故旷工，其已于2016年10月8日作出辞退决定，但该辞退决定由众森公司单方制作，众森公司未举证证明该辞退决定已在张海军申请劳动仲裁前送达给张海军，其提供的证据亦不能证明张海军存在旷工违反公司考勤规则的情形，故众森公司该主张缺乏事实与法律依据，不予支持；张海军于2017年3月31日申请劳动仲裁，请求解除其与众森公司的劳动关系，因众森公司未为张海军缴交社会保险费，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除合同的条件，故张海军请求解除其与众森公司之间的劳动关系合法有据，应予支持，双方劳动关系于张海军申请仲裁并请求解除劳动关系之日即2017年3月31�解除。关于张海军的月平均工资认定，张海军在职期间，众森公司向其发放2016年3月、4月、5月的工资，其中3月份工资4500元为试用期工资，5月份张海军因5月24日发生第一次工伤未满勤，只有4月份的工资5075元为转正后完整的一个月工资，故张海军的月平均工资应当认定为5075元。众森公司认为张海军的工资由基本工资、岗级工资、外出津贴、加班补贴、满勤奖等构成，应按基本工资1600元认定张海军的月平均工资，缺乏事实与法律依据，不予采纳。关于经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，劳动者依照该法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。张海军从2016年3月5日在众森公司工作，双方劳动关系于2017年3月31日解除，工作时间刚满一年，故众森公司应当向张海军按一个月工资标准支付经济补偿金5075元。关于2016年8月份工资，张海军于2016年8月复职，工作至2016年9月3日因第二次工伤停职，众森公司亦认可未发放张海军2016年8月份的工资，故该月工资5075元众森公司应予发放。关于未签订劳动合同双倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。众森公司主张未订立劳动合同的原因在于张海军拒绝订立，其据以证明的证据是证人证言，但证人均未出庭作证接受法庭质询，故众森公司该主张证据不足，不予采纳；张海军从2016年3月5日在众森公司工作，虽双方劳动关系于2017年3月31日解除，但张海军自2016年9月3日第二次工伤治疗终结后未去上班，该次工伤出院医嘱为休息1个月，据此认定第二次工伤的停工留薪期为1个月，即至2016年10月3日，故未签订劳动合同双倍工资应支付至此时，因此，众森公司应当向张海军支付六个月的未签订劳动合同双倍工资共计30450元。关于张海军主张的各项工伤待遇问题：《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。众森公司未为张海军缴纳工伤保险费，故张海军的工伤待遇依法应由众森公司支付。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为7个月的本人工资。张海军月平均工资为5075元，故众森公司应向张海军支付一次性伤残补助金5075元/月×7个月=35525元。《工伤保险条例》第三十七条规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。张海军于2017年3月31日向漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁的第一项诉讼请求即为解除其与众森公司的劳动关系，张海军该请求合法有据予以支持，故张海军要求众森公司支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金于法有据；众森公司辩称该两项请求没有前提基础，该主张缺乏事实与法律依据，不予采纳。《福建省实施办法》第二十七条规定，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，十级每满一年发给0.1个月，不满一年的按一年计算；第二十八条规定职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。根据上述规定，漳州市2016年度在岗职工月平均工资为5090.4元，最后一次公布的人口平均预期寿命为74.08岁，2017年3月31日解除劳动关系时张海军的年龄为42.83岁，据此计算，人口平均预期寿命与解除劳动关系时张海军的年龄之差为31.25年，不满一年的按一年计算，即按32年计算，故众森公司应当向张海军支付一次性工伤医疗补助金16289.28元及一次性伤残就业补助金16289.28元（计算方法：5090.4元×32×0.1）。护理费，张海军因第一次工伤住院治疗9天且经鉴定该次工伤导致其劳动能力障碍十级，仲裁委员会据此裁决众森公司按�天80元合计支付护理费720元并无不当，张海军对该项裁决亦无异议，故认定众森公司应向张海军支付护理费720元。住院伙食补助费，双方对仲裁裁决书中住院伙食补助费的认定均不持异议，故对仲裁裁决的住院伙食补助费135元予以确认。停工留薪期工资，张海军于2016年5月24日发生第一次工伤，于2016年8月初复工，5月份工资众森公司已经发放，据此认定停工留薪期2个月；张海军于2016年9月3日发生第二次工伤，出院医嘱休息一个月，据此认定第二次工伤的停工留薪期为一个月，张海军主张第二次工伤的停工留薪期应为12个月，缺乏事实依据，不予采纳；综上，停工留薪期合计3个月，众森公司应向张海军支付停工留薪期工资5075元/月×3个月=15225元。关于个人综合意外伤害保险赔付的金额是否可用于抵扣赔偿金，众森公司为张海军投保个人综合意外伤害保险，目的是为了�生保险条款中出现的情形时减少众森公司的损失，虽受益人为张海军，但投保人是众森公司，故张海军领取的理赔款合计7973.41元应当用于抵扣众森公司应赔付的金额。众森公司主张张海军另领取理赔款300元与事实不符，依据其提供的证据保险赔款计算书的记载，该300元住院补贴已包含在张海军领取的7973.41元中。综上所述，众森公司要求将其已支付的生活费2200元及意外医疗保险赔偿金与其应当赔付的金额相抵扣的诉讼请求合法有据，应予支持；余诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《福建省实施办法》第二十七条、第二十八条以及《最高人民法院关于�事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、众森公司与张海军的劳动关系于2017年3月31日解除；二、众森公司应向张海军支付一次性伤残补助金35525元、一次性工伤医疗补助金16289.28元、一次性伤残就业补助金16289.28元、护理费720元、住院伙食补助费135元、停工留薪期工资15225元、2016年8月份工资5075元、未签订劳动合同双倍工资30450元、经济补偿金5075元，以上合计124783.56元，众森公司已经支付的生活费2200元及个人综合意外伤害保险理赔款7973.41元应予抵扣，抵扣后众森公司应于判决发生法律效力之日起十日内向张海军支付114610.15元；三、驳回众森公司其余的诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由众森公司负担。二审审理期间，双方当事人均没有新的证据提供。双方一致认可一审认定事实中关于被上诉人第一次受伤时间出现笔误，应为2016年5月24日受伤，而非2016年5月4日受伤，对此本院予以确认。除此之外，双方当事人对于一审判决认定的事实没有异议，本院亦予以确认。本院认为，张海军自2016年3月5日在众森公司就职，双方虽没有签订书面劳动合同，但形成事实劳动关系。双方权利义务受《中华人民共和国劳动合同法》规范。众森公司作为用人单位，应主动依法在法律规定的期限内与劳动者签订书面劳动合同而未签订，又未能提供劳动者拒不配合签订合同的证据，应当承担未签订书面劳动合同的法律责任，即按《中华人民共和国劳动法》第八十二条的规定，向张海军支付二倍工资。一审确定二倍工资计算至张海军第二次工伤后停工留薪期一个月，即至2016年10月3日正确。张海军就职期间，只有四月份的工资5075元为转正后的足月工资，一审法院据此认定张海军的月平均工资为5075元正确，并据此认定二倍工资及认定计算工伤期间各项赔偿标准，并无不当。上诉人认为应按基本工资1600元认定，与张海军实际月收入的事实不符，不予支持。2016年5月24日、2016年9月3日，张海军两次在工作中受伤，均被认定为工伤。众森公司未为张海军购买工伤保险，应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险项目及标准承担工伤赔偿责任。两次工伤医疗费均已由众森公司支付。张海军因工伤构成十级伤残，张海军要求众森公司支付一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以及两次工伤的停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费的请求符合《工伤保险条例》规定，�超过法律规定的数额不予支持。一审法院确定第一次工伤停工留薪期为两个月，第二次工伤停工留薪期一个月符合两次伤后的医嘱和实际伤情。张海军主张第二次停工留薪期为12个月缺乏事实依据，不予采纳。一审就护理费只支持张海军因第一次工伤住院治疗9天，该次受伤导致其劳动能力障碍十级，按每天80元合计支付护理费720元合理合法，众森公司就护理费提出的异议不能成立。众森公司主张因张海军无故旷工，已于2016年10月8日将其辞退，但众森公司单方制作辞退决定，未举证证明该辞退决定送达张海军，况且2016年10月8日尚在张海军第二次工伤出院医嘱一个月休息期间，即第二次工伤停工留薪期内，不存在张海军无故旷工的事实。上诉人众森公司关于张海军严重违反规章制度被辞退的主张不能成立。众森公司未为张海军缴交社会保险费,张海军于2017年3月31日申请劳动仲裁，请求解除其与众森公司的劳动关系理由成立，应予支持，双方劳动关系自2017年3月31日起解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，众森公司应当向张海军支付经济补偿金5075元。众森公司为张海军投保个人综合意外伤害保险属于员工福利，张海军领取保险公司赔付款项7973.41元不应抵扣众森公司应支付的医疗保险待遇，但张海军未提出上诉，系其对自身权利的处分，应予允许。综上所述，上诉人众森公司的上诉请求经审查均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人漳州众森园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘小玲审判员  李 华审判员  俞志凌二０一八年四月二十六日书记员  肖美玲执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。