江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2476号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司，住所地安徽省淮北市古城路112号。
负责人马新礼。
委托代理人孟春江。
被上诉人（原审原告）黄明娥。
委托代理人于太军。
被上诉人葛绍林。
被上诉人涡阳县永宏物流有限公司（原审被告），住所地安徽省涡阳县淮中大道。
法定代表人魏辉。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人黄明娥、葛绍林、涡阳县永宏物流有限公司（以下简称物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服海安县人民法院（2014）安墩民初字第00143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年11月12日18时20分左右，黄明娥驾驶电动自行车由北向南行驶至204国道745KM＋480M处，所驾车辆前部与停在非机动车道内的葛绍林所驾登记在物流公司的皖S×××××号重型半挂牵引车、皖S×××××号重型普通半挂车尾部发生碰撞，致黄明娥跌倒受伤，双方车辆受损。事故发生后，黄明娥即被送往海安县墩头中心卫生医院住院治疗。2013年11月25日，黄明娥经治疗好转出院，出院诊断：头部外伤、右顶部头皮血肿、右锁骨粉碎性骨折、右肩锁关节脱位。在海安县人民医院治疗期间，黄明娥住院13天，花去医疗费12163.96元。出院后黄明娥花去检查费用298元。庭审中，黄明娥与葛绍林共同确认，葛绍林一共垫付9663.96元（不含葛绍林暂存在交巡警大队的5336.04元）。
2013年11月12日，交警大队作出第3206214201313050号道路交通事故认定书，认定葛绍林和黄明娥承担事故的同等责任。事故车辆的登记车主为物流公司，车辆皖S×××××重型半挂牵引车在保险公司投保了交强险和100万商业险，不计免赔，车辆皖S×××××挂普通半挂车在保险公司投保了5万元商业险，不计免赔。该事故发生在保险期内。
江苏宁价保险公估有限公司苏通分公司作出江苏宁价苏通分公司公估字（2013）112904D号公估结论书，结论为黄明娥所驾飞鸽牌电动车车辆定损670元。
2014年5月30日，海安县人民医院司法鉴定所出具通海人医司鉴（2014）临鉴字第391号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人黄明娥因交通事故致右锁骨骨折、肩锁关节脱位后遗留右肩关节功能部分丧失，评定为十级伤残。2、被鉴定人黄明娥误工期限120日，1人护理60日，营养期限60日。3、被鉴定人黄明娥二次手术费6500元左右。黄明娥花去鉴定费2280元。
另查明：黄明娥2012年10月1日与海安佳弘纺织有限公司订立了劳动合同，每月有固定的非农工资收入。事故发生前三个月，黄明娥的工资分别为3484元、3186.93元、3292元，月平均工资为3320.97元。
诉讼中，黄明娥主张的总损失包括：医疗费12461.96元、营养费600元、伙食补助费252元、误工费13284元、护理费4168.8元、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金5000元、二次手术费6500元、财产损失670元、鉴定费2280元，合计110292.76元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。黄明娥因交通事故受伤，有权获得赔偿，但赔偿应合理有据。本案所涉交通事故经交警大队调查，作出道路交通事故认定书，认定黄明娥与葛绍林承担事故的同等责任，双方对此均无异议，法院予以采信。
黄明娥主张营养费600元、财产损失670元、护理费4168.80元，合理有据，予以支持。黄明娥主张住院伙食补助费252元，经核对，确认伙食补助费为234元。黄明娥主张医疗费12461.96元，保险公司辩称要求交强险范围内扣除10%的非医保用药、商业险范围内扣除20%非医保用药。一审法院认为物流公司与保险公司签订保险合同后，履行了交纳保费的义务，保险公司即应在被保险机动车发生保险事故时，依约承担相应的赔偿责任。保险公司提供了投保时由物流公司盖章确认的条款说明书，但该说明书是保险公司制作的格式文书，向投保人声明的内容均是由保险公司事先印刷而成，物流公司仅是在投保人处盖章。保险公司所举证据未能证明其向投保人物流公司就免责条款尽了说明，故免责条款未生效。保险公司也未能举证证明替代非医保用药的医保用药的品种、数量、价格等，其抗辩理由不予采信，一审法院确认黄明娥花费的医疗费为12461.96元。黄明娥主张二次手术费6500元，医疗费的赔偿数额一般按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，但为减少讼累，根据医疗证明及鉴定意见确定该二次手术费为必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，一审法院确认黄明娥的二次手术费6500元。黄明娥主张残疾赔偿金65076元，事故发生时黄明娥虽为农业户口，但综合黄明娥提供的证据，应认定黄明娥有固定的非农收入，其残疾赔偿金可按城镇居民的标准确定。根据其残疾等级，确认残疾赔偿金为65076元（32538元×20×0.1）。黄明娥主张误工费13284元，一审法院认为事故发生前黄明娥有固定收入，可按事故发生前三个月平均工资计算误工费，确认误工费为13283.88元（120天×110.69元）。黄明娥因伤致残，依法有权获得精神损害抚慰金赔偿，结合伤残程度、家庭结构、本地平均生活水平、事故责任等因素，酌定精神损害抚慰金为2500元。综上，黄明娥因本起事故造成的总损失包括：医疗费12461.96元、二次手术费6500元、营养费600元、住院伙食补助费234元、护理费4168.80元、误工费13283.88元、残疾赔偿金65076元、财产损失670元、精神损害抚慰金2500元，合计105494.64元。
肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业险，保险公司应在交强险限额内优先赔付黄明娥精神损害抚慰金等损失，不足部分，根据双方责任由保险公司在商业险限额内赔偿，仍有不足的，由侵权责任人按责赔偿。黄明娥上述损失，首先由保险公司在交强险医疗费用限额范围内赔偿10000元，在伤残赔偿限额范围内赔偿护理费4168.8元、误工费13283.88元、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金2500元，在财产损失赔偿限额内赔偿670元，其中精神损害抚慰金优先在交强险中赔付。保险公司在交强险限额范围内赔偿黄明娥合计95698.68元。黄明娥超过交强险限额的损失尚有医疗费2461.96元、营养费600元、住院伙食补助费234元、二次手术费6500元，合计9795.96元。黄明娥与葛绍林负事故的同等责任，因黄明娥驾驶的为电动车而葛绍林驾驶的为重型挂车，葛绍林对黄明娥超出交强险的损失承担60%的赔偿责任，即赔偿5877.58元。因葛绍林所驾车辆在保险公司投保了100万元不计免赔商业险，该保险金由保险公司直接在商业险限额范围内赔偿给黄明娥。葛绍林已经垫付费用黄明娥应予返还。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十条、第十七条、第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、保险公司在交强险限额范围赔偿黄明娥各项损失95698.68元（其中精神损害抚慰金2500元）。二、保险公司在商业险限额范围赔偿黄明娥各项损失5877.58元。上述一、二项合计101576.26元，保险公司于判决发生法律效力后十日内履行。三、黄明娥返还葛绍林9663.96元，于判决发生法律效力后十日内履行。四、驳回黄明娥的其他诉讼请求。案件受理费1052元，减半收取526元，鉴定费2280元，合计2806元，由黄明娥负担1403元，葛绍林负担1403元。
宣判后，保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、黄明娥系农村户籍，其只是工作在城镇且无法证明其主要收入来源于城镇且不在城镇生活居住，一审中黄明娥提供的仲裁调解书与本案没有关联性、劳动合同不具有客观真实性，黄明娥的各项损失应按农村标准计算。2、一审法院判决保险公司承担非医保用药费用，缺乏法律依据。3、黄明娥已经做了伤残鉴定，其已认可治疗已经终结，二次手术费用不应支持。4、一审认定误工天数偏高，以90天为宜。误工标准有异议，应当调取加盖公司财务章的复印件；黄明娥提供的工资单中记载的个人所得税不符合常理；事故发生在2013年11月12日，但2013年12月13日、2014年1月13日、2014年1月29日均有工资收入，不存在误工损失；事故发生前三个月的日误工费数额为100.4元（2013年10月工资为2955元，9月工资为3127元，8月工资为2957元），一审认定误工期限及误工标准均有错误。5、护理期应以住院天数为准，黄明娥没有提供护理人员误工相关证明，应按农村居民可支配收入标准赔偿。6、黄明娥仅提供车损公估鉴定清单，保险公司未看到因本起交通事故损坏的财产，对更换及修理零部件的合理性及必要性无法判断，不应承担赔偿责任；即使赔偿数额也应相应减少，在鉴定清单中没有扣除废弃零部件的残值。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人黄明娥答辩称：1、残疾赔偿金标准应当按照2013年城镇居民标准计算。2、医疗费在交强险赔偿责任内全额赔偿，超过交强险赔偿范围的应当按照第三者责任商业险认定。3、一审支持黄明娥的二次手术费有法律依据及实际案例参照。4、误工天数应当以司法鉴定为准，误工标准应以黄明娥在发生交通事故之前三个月的平均工资计算。5、护理费是按最低标准计算的，保险公司上诉理由不成立。6、物损费用有评估报告，有法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
被上诉人葛绍林、物流公司未提出答辩意见。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，1、关于残疾赔偿金的标准，一审中黄明娥提供海安县劳动人事争议仲裁委员会仲裁调解书、银行工资打卡记录、海安佳弘纺织有限公司出具的证明、情况说明、工资表、劳动合同书等证据，能够形成证据锁链，可以认定黄明娥的主要收入来源于非农，一审参照城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金并无不当。2、关于应否扣除非医保用药的问题，保险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，保险公司未能提供证据证明已尽到提示和说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力。况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于保险公司，保险公司虽要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果，原审因此认定合理的医药费，符合法律规定。3、关于二次手术费，黄明娥提供了司法鉴定意见书，系确定必然发生的费用，为减少讼累，一审与已经发生的医疗费一并处理并无不当。4、关于误工天数，黄明娥提供了司法鉴定意见书，符合伤情所需，保险公司提出异议但未能提供证据证明，本院难以采信；关于误工标准，海安佳弘纺织有限公司已出具证明该公司工资延期两个月发放，且与黄明娥银行工资打卡记录相符，一审据此认定误工标准并无不当，保险公司以银行工资打卡月份作为员工当月工资不符合纺织企业工资发放习惯。5、关于护理天数，黄明娥提供了司法鉴定意见书，符合伤情所需，保险公司提出异议但未能提供证据证明，本院难以采信；关于护理费标准，黄明娥未能提供护理人员误工相关证明，一审参照2012年度江苏省农业行业在岗职工平均工资计算并无不当。6、关于物损，有江苏宁价保险公估有限公司苏通分公司作出江苏宁价苏通分公司公估字（2013）112904D号公估结论书佐证，可以认定。综上所述，保险公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1052元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 卢 丽
代理审判员 司荣华
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 李新珠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；