辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2751号
上诉人（原审原告）：宋丽魁。
委托诉讼代理人：孙立新，北京市铭耕律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张烈。
委托诉讼代理人：吕天杰，辽宁环胜律师事务所律师。
上诉人宋丽魁因与上诉人张烈占有保护纠纷一案，不服庄河市人民法院（2017）辽0283民初4529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。宋丽魁的委托诉讼代理人孙立新、张烈的委托诉讼代理人吕天杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宋丽魁上诉请求：请求撤销原审判决，改判支持宋丽魁原审的诉讼请求。事实和理由：2005年6月，张烈就已经实际占有案涉房屋，并一直用于经营，2012年9月20日，在法院执行过程中才将房屋返还给宋丽魁。其应支付的是上述期间全部的使用费，即使其在占有使用房屋中没有过错，也没有法律规定可以免除支付使用费，否则违反公平原则。
张烈辩称，不同意宋丽魁的上诉请求，双方在原来法院的审理中已经对各自的实体权利作了放弃的意思表示，该实体权利的放弃，对各自均具有法律上的约束力，因此原审判决错误。
张烈上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判不支持宋丽魁原审诉讼请求。事实与理由：1.双方就各自放弃实体权利部分已经达成合意。首先，双方在另案撤诉前通过主审法官已经达成各自放弃诉讼请求中实体权利的口头协议。其次，张烈提交放弃诉讼请求的申请书中内容属于附条件的约定。第三，双方先后在撤诉文书中的内容对放弃实体权利的表示也是形成合意的书面形式。2.宋丽魁在撤诉文书中放弃实体权利具有法律效力。
宋丽魁辩称:不同意上诉人张烈的上诉请求，所谓的调解意见不应构成张烈认为的要约承诺。双方没有达成和解协议，张烈向人民法院申请撤诉已经在2012年11月份经法院口头裁定允许撤诉，而给宋丽魁作的笔录是在2012年12月，也就是说是在张烈撤诉后才做的笔录。因此双方所撤销的是诉讼权利，并不是实体权利。
宋丽魁向一审法院起诉请求：被告张烈支付拖欠的2005年6月1日起至2012年9月19日止的房屋使用费640，414元。
一审法院认定事实：关于宋丽魁（该案原告）诉张烈（该案被告）返还原物纠纷一案，一审法院于2009年11月9日作出（2008）庄民初字第2109号民事判决，该判决查明的事实为：”原告与陈凯系夫妻关系，在夫妻关系存续期间，购买了位于庄河市城关街道城关委的万力楼202室住宅，面积为245.82平方米，并于2002年11月16日取得了房产执照。陈凯利用该房屋又租用了与此相连的寇丽杰的房屋经营”凯迪”歌厅。2005年，陈凯与被告口头约定，陈凯将该房屋以85万元的价款出卖给被告，被告先后于2005年6月、2005年7月和2007年2月14日分别给付了陈凯房款14万元、16万元和15万元，但陈凯没有将房产执照交付给被告。被告购买房屋后，也租用了寇丽杰的房屋，在进行装修后经营”金百利”歌城至今。在买卖房屋后，原告知道了此事，向被告索要过房款，但也表示房价偏低，不同意出卖房屋。2007年8月6日，原告与陈凯签订了离婚协议书，约定：二人自愿离婚房产执照登记的202室归原告所有。同日，二人经政府登记离婚。2008年3月3日，原告将该房屋的所有权人变更登记到自己名下。”该判决认为：”虽然被告与陈凯协商房屋买卖，也给付了部分房款并占用了该房屋，但其没有办理房屋所有权变更登记，房屋所有权并没有发生转移，被告没有取得该房屋的所有权。该房屋原属于原告与陈凯的夫妻共有财产，陈凯在出卖房屋时没有取得原告的同意，原告在知道后也向被告表示因房价较低不同意出卖。故被告与陈凯之间的房屋买卖合同无效，被告占用该房屋没有法律依据。陈凯与原告离婚时约定该房屋归原告所有，原告已办理了房屋所有权变更登记，故原告有权要求被告腾退房屋。”故此判决：”被告张烈于本判决发生法律效力之日起九十日内将所占用的原告的房屋返还给原告。”宣判后，张烈对该判决不服，提起上诉，后于二审诉讼过程中撤回上诉，大连市中级人民法院于2010年4月15日作出（2010）大民二终字第430号民事裁定，裁定予以准许。该案在执行程序中，张进科（张烈当时将案涉房屋租赁给张进科使用）于2012年9月20日将案涉房屋移交给宋丽魁。
2010年4月6日，一审法院受理张烈（原告、反诉被告）诉宋丽魁（被告，反诉原告）、陈凯（被告）财产损害赔偿纠纷一案[案号为（2010）庄民初字第1920号]，张烈的诉讼请求及事实与理由为：2005年5月，张烈购买陈凯所有的坐落在庄河市水利公司综合楼2楼”凯迪”歌厅的房屋，价格为85万元，达成协议后，张烈实际管理使用至今。张烈分别在当年的6月、7月两次交付房款合计30万元，2007年付了15万元，总计已付45万元。张烈在管理使用期间投入大量资金装修和购买设备经营歌厅，2008年宋丽魁与陈凯离婚，协议房屋归其所有并办理房照，之后宋丽魁以房屋买卖未经其同意为由起诉张烈要求腾退。二被告的行为是严重的侵权行为，故张烈要求陈凯返还购买款45万元并承担从交款之日起至还款之日止的同期银行贷款利息、赔偿张烈装修和设备损失38.57万元、房屋差价款78.17万元及营业经济损失，宋丽魁对上述经济损失承担连带偿还责任。诉讼中，宋丽魁提起反诉，因2005年6月陈凯已将案涉房屋交付给张烈经营使用，而张烈未支付任何费用，故要求张烈支付自2005年6月至今的房屋租金60万元。诉讼中，张烈就案涉房屋2005年6月与2010年4月购买同地段同类型房屋的每平方米的市场差价及房屋整体装修和营业用全部设施的价格评估，一审法院委托相关评估机构进行了评估，估价结果为：案涉房屋的增值价值78.17万元、案涉房屋室内装修工程及设备的市场价值为38.57万元。宋丽魁就其反诉要求张烈赔偿使用案涉房屋的租金数额进行鉴定，辽宁冠宇资产评估有限公司出具资产评估报告书，评估结论为：案涉房屋从2005年6月至2011年7月7日的租金市场价格为520，278元。2012年11月7日，张烈向一审法院递交了撤诉申请书及申请书，撤诉申请书的内容为：”贵院受理的原告张烈诉宋丽魁、陈凯财产损害赔偿纠纷一案，原告申请撤回要求二被告赔偿购房款的诉讼请求，请贵院予以准许”；申请书的内容为：”贵院受理的原告张烈诉宋丽魁、陈凯财产损害赔偿纠纷一案，原告就本案调解提出如下要求：宋丽奎（魁）放弃反诉中要求赔偿租金损失的诉讼请求前提下，原告同意放弃要求赔偿因案涉房屋买卖无效产生的房屋差价损失和装修损失，撤回对二被告要求的其他诉讼请求”，该申请书上有张烈签字。一审法院于同日口头裁定准许张烈撤回对宋丽魁和陈凯的起诉。2012年12月24日（该日期原打印为”2012年11月7日”），宋丽魁向一审法院递交撤诉申请书，内容为：”原告张烈诉我与陈凯财产损害纠纷一案，现因原告张烈于2012年11月7日向法院递交了两份撤诉申请，并经法院口头裁定因符合民诉法的相关规定准予原告张烈撤回起诉。在此基础上，我现在要求撤回2010年5月18日向法院递交的反诉请求，撤回（改为放弃）对原告张烈的反诉请求。......”。2012年12月24日（该日期原打印为”2012年11月28日”），一审法院对宋丽魁制作笔录：”......？被告，法院找你告知你原告张烈诉陈凯财产纠纷一案，原告已于2012年11月7日向法院递交了两份撤诉申请，要求撤回对你与陈凯的起诉，经审查后因为符合民诉法的相关规定，一审法院已口头裁定准予原告撤回对你们二被告的起诉，你是否听清了。：听清了。？被告，你于2010年5月18日向一审法院递交了反诉状，要求原告张烈给付租金的反诉请求，你现在是否还坚持该诉讼请求？：我现在已向法院递交了撤回反诉申请，要求撤回（手写改为”放弃”）对原告张烈的反诉请求，请法院予以照准......”。原告称笔录上放弃的字不是其书写的，上面日期也不是其更改的，但是”放弃”画押其记不清是否是其画押，时间太长了，张烈的撤诉是在2012年11月7日，宋丽魁是在2012年12月24日才见到两份申请，这个时候已经口头裁定准予张烈撤诉，所以不存在达成调解协议。被告称当时双方撤诉之前经过反复协商，双方放弃各自的诉讼请求是在撤诉之前达成的一致意见，当时其上午交的撤诉资料，下午法院通知其看宋丽魁撤诉资料，发现没有按照当时协商约定的放弃各自诉讼请求书写的，其跟法院协商，后来法院通知说原告已经更改了，也按了手印，其又看了笔录及申请，确实有手印和更改的”放弃”内容。
2014年12月6日，一审法院就张烈诉陈凯、宋丽魁房屋买卖合同纠纷一案，作出（2014）庄民初字第2595号民事判决，该判决认为，陈凯与张烈口头签订的房屋买卖合同，已经一审法院（2008）庄民初字第2109号判决所确认，其买卖合同无效，现判决已发生法律效力。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，依据合同所取得的财产，应当予以返还。故陈凯收取的原告的45万元应予以返还。陈凯收取房款期间，陈凯与宋丽魁系夫妻关系存续期间，其返还责任应由陈凯与宋丽魁共同承担，且上述款项系购买案涉房屋的房款，该房在陈凯与宋丽魁离婚时已约定归被告宋丽魁所有。被告宋丽魁已将合同约定的房屋变更到自己的名下。故张烈要求陈凯与宋丽魁共同返还房款及利息合理合法，应予以支持。据此判决陈凯、宋丽魁返还张烈购买案涉房屋的房款45万元及相应利息。
本案在原审诉讼中，原告宋丽魁对被告张烈于2005年6月起至2012年9月19日止使用案涉房屋的费用的市场价值进行鉴定，一审法院委托相应的评估机构对此予以评估。辽宁冠宇资产评估有限公司出具辽冠宇评鉴【2015】0141号资产评估报告书，评估结论为，案涉房屋自2005年6月起至2012年9月19日的房屋使用费价值为640，414元。房屋租金评估明细表中载明：2005年6月1日至2008年5月31日的房屋租金评估价值净值为21万元；2008年6月1日至2011年5月31日的房屋租金评估价值净值为300，000元；2011年6月1日至2012年9月19日的房屋租金评估价值净值为130414元。
一审法院认为，原、被告在一审法院审理张烈诉宋丽魁、陈凯财产损害赔偿纠纷一案中，宋丽魁以张烈为反诉被告提起反诉，后该案以本诉原告张烈撤回对被告宋丽魁、陈凯的起诉、反诉原告宋丽魁撤回对反诉被告张烈的起诉而结案，该案所涉及的申请中”放弃”相关诉讼请求，并没有产生对双方行使放弃实体权利的约束力，宋丽魁及张烈均可以持相关诉请再行起诉。理由如下：根据原、被告陈述，原、被告在上述案件中并没有当面在一审法院达成书面调解协议，一审法院对原告所制作的口头撤诉裁定笔录及原告向一审法院提交的撤诉申请书上均存在多处修改，对”撤回”还是”放弃”亦存在修改，故现有证据并不能证明原告在上述案件中撤诉时的真实意思表示是否是要求放弃实体权利。又被告诉讼中提供其在上述案件中向一审法院提交的载有”......宋丽奎（魁）放弃反诉中要求赔偿租金损失的诉讼请求前提下，被告同意放弃要求赔偿因案涉房屋买卖无效产生的房屋差价损失和装修费用......”，该申请书上只有张烈签字，并没有宋丽魁签字确认，原告又以诉讼形式明确表示其并没有放弃该部分的实体权利，故其并没有放弃相关实体权利。
对于被告应给付占用期间租金的具体数额问题，一审法院认为，一审法院（2008）庄民初字第2109号民事判决要求被告张烈于本判决发生法律效力之日起九十日内将案涉房屋返还给原告，张烈上诉后撤回上诉，大连市中级人民法院于2010年4月15日作出准予撤诉裁定，则被告张烈应当于2010年4月15日按照（2008）庄民初字第2109号判决确定的返还日期将房屋返还给原告，其未返还，应当承担该期间内占用案涉房屋使用费用，即2010年7月14日起至2012年9月19日止的租金损失218，633.18元（30万元/1095天×322天+130414元。关于原告要求剩余部分使用费用，因原告提供的现有证据不足以证明被告张烈存在过错，故其要求被告承担该部分占用费用，没有事实和法律依据，对该部分诉讼请求，一审法院不予支持。
一审法院判决：被告张烈于判决发生法律效力之日起十五日内给付原告宋丽魁租金损失218，633.18元；二、驳回原告宋丽魁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10，204元，由原告负担5，625元，由被告负担4，579元；鉴定费15，000元，由被告负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是宋丽魁在与张烈财产损害赔偿纠纷一案中，对其反诉请求的”放弃”是否是对实体权利的放弃。
本院认为，宋丽魁在与张烈财产损害赔偿纠纷一案中，对其反诉请求的”放弃”已构成对实体权利的放弃。从庄河市人民法院（2010）庄民初字第1920号案件卷宗中的笔录可以看出，宋丽魁”要求撤回对张烈的反诉请求”涂改为”要求放弃对原告张烈的反诉请求”，即明确将”撤回”更改为”放弃”,尽管本案一审中宋丽魁对涂改的”放弃”签字不予认可，对”放弃”画押表示记不清是否是其画押，但其并未对此申请鉴定，亦未能提出相反证据予以证明签字和画押并非其所为，故本院推定此签字为宋丽魁本人所签。放弃某项诉讼请求属于对实质权利的处分，将”撤回”改为”放弃”意味着宋丽魁对（2010）庄民初字第1920号案件中反诉请求的放弃，不能就反诉请求的内容再次提起诉讼。另，根据张烈于该案中提交的放弃部分诉讼请求的申请，可以推定张烈亦放弃了房屋差价及装修损失的诉讼请求，亦可以推定双方在法庭外关于该问题达成过和解，互相放弃对应部分诉讼请求并因此向法院提出撤诉，如此推定更符合常理，亦更符合公平原则。故，宋丽魁在庄河市法院（2010）庄民初字第1920号案件中放弃反诉请产生放弃实体权利的法律效力。
综上所述，宋丽魁的上诉请求不能成立，张烈的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销庄河市人民法院（2017）辽0283民初4529号民事判决；
二、驳回宋丽魁的诉讼请求。
一审案件受理费10,204元、鉴定费15,000元，均由宋丽魁负担；二审案件受理费10,204元（张烈预交4,579元，宋丽魁预交5,625），由宋丽魁负担。
本判决为终审判决。
审判长董凯
审判员刘畅
审判员吕瑛
二〇一八年四月十三日
书记员王亮