山东省即墨市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）即民初字第5780号
原告青岛金诺包装有限公司，住所地即墨市蓝村镇后白塔。
法定代表人高美玲，经理。
委托代理人任建建，山东文鼎律师事务所律师。
委托代理人杨淑贞，山东文鼎律师事务所律师。
被告谭政。
委托代理人王佑君，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
原告青岛金诺包装有限公司（以下简称金诺公司）与被告谭政劳动争议纠纷一案，因双方均不服即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）即劳人仲案字（2014）第209号仲裁裁决，均向本院提起诉讼，本院受理后，分别以（2014）即民初字第5780号、（2014）即民初字第5785号立案，因该二案系同一事实、同一法律关系，本院决定将（2014）即民初字第5785号案移送至（2014）即民初字第5780号案合并审理，并依法组成合议庭，于2014年10月21日、2015年1月5日公开开庭进行了审理，原告金诺公司委托代理人任建建、杨淑贞，被告谭政委托代理人王佑君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金诺公司诉称，被告于2011年12月到原告处上班，2012年2月发生交通事故后再未回原告处工作，原告于2011年12月为被告缴纳社会保险直至2012年11月。根据《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（五）》第二条第二款之规定，原告与被告解除劳动关系的时间为2012年11月份，那么一次性伤残就业补助金支付的标准就应适用2011年度的标准，而不是2012年度。因此，即墨市劳动人事争议仲裁委员会裁决错误，原告为维护合法权益，具状起诉，请求依法判令：原告不支付被告一次性伤残就业补助金48510元。
被告谭政未予书面答辩，在庭审中口头辩称，1、对方起诉的法律根据并不适用本案，原告起诉法律依据并不适用于工伤纠纷；2、从法律效力说，会议纪要低于法律规定，根据劳动合同法第45条及山东省贯彻工伤条例实施办法第25条，原告不能单方提出解除劳动合同，在职工被鉴定为6级伤残后，只有职工本人提出才能与用人单位解除劳动合同；3、原告与被告间存在无固定期限劳动合同关系，并持续至现在，被告提出解除劳动合同，应享受一次性伤残就业补助金，根据山东省贯彻工伤条例实施办法第25条应适用2013年标准计算。
在谭政与金诺公司（2014）即民初字第5785号劳动争议纠纷一案中：
谭政诉称，2003年2月份被告经人介绍后便开始在原告处工作，从一个学徒到现在的操作工，这期间双方劳动关系一直存续从未间断，但原告从未与被告签订过书面劳动合同。直至2011年12月原告才开始为被告缴纳社会保险，且缴费基数非按原告实际工资数额缴付。2012年2月8日被告因交通事故受伤后认定工伤，经劳动能力鉴定构成六级伤残。被告因受伤直至2013年12月27日最后一次住院治疗结束，但原告未给被告符合法律规定的停工留薪期，未支付停工留薪期工资。在被告住院治疗毫不知情的情况下，原告于2012年11月单方擅自停缴被告社会保险，直至今日未通知被告并为被告办理解除劳动合同手续。双方劳动关系存续期间，原告未支付过防暑降温费、带薪年休假。被告认为原告的上述行为已经严重侵害了被告的合法权益，故具状起诉，请求依法判令：1、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金92000元、带薪年休假工资14344.8元、防暑降温费2880元、停工留薪期工资96000元、一次性伤残就业补助金93510元，共计298734.8元。
在庭审过程中，被告谭政增加并变更诉讼请求为：1、原告补发自2012年3月至2014年2月的停工留薪期工资96000元；2、原告补发自2014年3月至2014年9月的伤残津贴16800元；3、原告按照2013年度标准支付一次性伤残就业补助金106710元；4、原告支付防暑降温费2880元；5、原告支付带薪年休假工资14344.8元。
金诺公司未予书面答辩，在庭审中口头辩称，被告所诉无事实和法律依据：1、停工留薪期被告已经在交通事故案件中享受误工费已经弥补了误工损失；2、伤残津贴，在仲裁时没有提出仲裁请求，所以在法院诉讼过程中，依法不应予以支持；3、一次性伤残就业补助金，原告仍坚持按照2011年的赔偿标准；4、对于防暑降温费及带薪年休假工资无事实和法律依据。
经本院开庭审理查明，被告谭政系原告金诺公司处职工，被告谭政在原告金诺公司处工作期间，双方未签订书面劳动合同，原告金诺公司自2011年12月开始为被告谭政缴纳社会保险费至2012年11月。
2012年2月8日7时许，被告谭政在上班途中发生交通事故，致重度脑挫裂伤、急性硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、多发性颅骨骨折、左股骨干骨折、左尺骨骨折、左桡骨远端骨折，经交警认定，被告谭政不负事故责任。
被告谭政治疗终结后，再未回原告金诺公司处工作。
2012年3月23日，被告谭政以侯胜君、长安责任保险股份有限公司青岛分公司为被告向本院提起诉讼，请求被告支付医疗费144006.2元、住院补助732元、××赔偿金319950.4元、护理费41289.6元、误工费26928元、后续治疗50000元、××器具18708元、被扶养人生活费81047.4元、鉴定费4000元、交通费3000元、精神抚慰金20000元。在该案中，本案被告谭政申请对精神伤残等级、肢体伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限进行鉴定。青岛青大司法鉴定所于2012年9月24日作出青大司法鉴定所（2012）医鉴字第2762号鉴定意见书，鉴定日期为2012年9月18日，鉴定意见第4项为被鉴定人谭政误工期限建议至鉴定之日前一日。2013年2月27日，经本院调解，谭政撤回对侯胜君的起诉，与长安责任保险股份有限公司青岛分公司达成调解协议：“一、长安责任保险股份有限公司青岛分公司赔偿谭政、高艳玲医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、××赔偿金、××辅助器具费、后续治疗费、被扶养人生活费等损失120000元，于2013年3月27日前付清；二、案件受理费2700元，减半收取，由谭政负担。”该调解协议已经履行完毕。
2013年8月2日，即墨市人力资源和社会保障局作出了青即人社伤认决字（2013）第JM000088号工伤认定决定，认定谭政受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定工伤。
2014年3月21日，青岛市劳动能力鉴定委员作出青劳伤鉴字（2014）第000046号即墨劳动能力鉴定结论通知书，确认谭政同志劳动功能障碍程度为伤残陆级，生活自理障碍为无护理依赖。
2014年12月1日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出青劳鉴函（2014）045号《关于脑挫裂伤等工伤部位停工留薪期限问题的复函》，确认谭政该工伤部位的停工留薪期限为十二个月。
原告金诺公司称被告谭政发生交通事故后已支付被告谭政57000元，被告谭政不予认可，称只收到45000元，原告未提交其他证据证明已支付被告谭政另外12000元，本院不予采信。
2014年5月27日，被告谭政向仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：原告金诺公司支付一次性伤残补助金64000元、一次性工伤医疗补助金56106元、一次性伤残就业补助金93510元，停工留薪期工资96000元、交通费1000元、解除双方劳动关系。审理中，被告谭政将仲裁请求变更为要求原告金诺公司支付一次性工伤医疗补助金64026元，一次性伤残就业补助金106710元，解除劳动合同赔偿金92000元，带薪年休假工资14344.8元，防暑降温费2880元。仲裁委员会于2014年5月28日通过EMS向原告金诺公司邮寄送达了申请书等应诉手续，该快递于2014年5月29日被妥投。仲裁委员会经审理，于2014年7月24日作出了即劳人仲案字（2014）第209号仲裁裁决，裁决：一、解除本案原告与本案被告的劳动关系；二、原告金诺公司支付被告谭政一次性伤残就业补助金93510元，以上款项扣除原告金诺公司已支付被告谭政45000元，余款48510元由原告金诺公司支付被告谭政；三、驳回被告谭政的其他仲裁请求。原、被告对仲裁决定不服，均向本院提起诉讼，要求判如所请。
另查明，关于被告谭政到原告金诺公司处开始工作时间问题，被告谭政称其于2003年2月份到原告金诺公司处工作，原告金诺公司不予认可，称被告谭政系2011年12月份到原告处工作，原告金诺公司自2011年12月份开始为被告谭政缴纳社会保险费。被告谭政在庭审过程中提交了太平洋保险公司团体人身意外伤害保险单，证明原告金诺公司自2011年6月开始为被告谭政缴纳团体意外伤害险，原告金诺公司对该证据真实性无异议，称虽然2011年6月份为被告谭政投缴了该份保险，但谭政于2011年12月到原告处工作，但原告金诺公司未提交相关证据予以证明，也未对该份保险单作出合理说明，本院对其陈述不予采信。被告谭政未提交其他证据证明其于2011年6月之前即在原告金诺公司处工作，因此，本院认为，应认定原告金诺公司与被告谭政自2011年6月开始建立劳动关系。关于被告谭政受伤前月平均工资的问题，被告谭政称其受伤前月平均工资为4000元，原告金诺公司称被告谭政受伤前月平均工资为2010元，并在仲裁期间提交了工资表一份，其中载明：2011年12月份工资2993元、2012年1月份工资1027元、2月份工资530元（被告谭政2月份工作至8日），被告谭政对该证据无异议。参照《青岛市企业工资支付规定》的相关规定：“用人单位工资清单至少保存2年备查。”对于2年之前被告谭政的工资数额无法确认，本院认为应该按照已查明的工资数额计算被告谭政受伤前月平均工资，因此，被告谭政受伤前月平均工资应为2010元【（2993元＋1027元）÷2】。
上述事实，有原、被告的陈述，被告谭政提交的太平洋保险公司团体人身意外伤害保险单、（2014）即民初字第4595号民事判决书等证据，以及本院调取的即劳人仲案字（2014）第209号仲裁案卷以及（2012）即民初字第1792号民事诉讼一审案卷在案佐证，经质证，本院予以采信。
本院认为，被告谭政在工作过程中受伤，经劳动部门认定为因工负伤，鉴定为伤残陆级，对此本院予以确认。根据查明的事实，及本案诉讼当事人的诉辩、陈述和证据的质证与认定，针对原、被告的诉讼请求，并结合被告谭政的仲裁请求，本院认为：
一、关于被告谭政要求终止双方劳动关系的仲裁请求，根据查明的事实，原、被告之间未订立书面劳动合同，原告金诺公司为被告谭政缴纳社会保险费至2012年11月份，原告金诺公司主张双方解除劳动关系时间应为2012年11月份。但根据《工伤保险条例》第三十六条的相关规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。被告谭政于2014年5月27日向仲裁委员会申请仲裁，要求解除与原告金诺公司劳动关系，仲裁委员会于2014年5月28日通过EMS向原告金诺公司邮寄送达了申请书等应诉手续，该快递于2014年5月29日被妥投。因此，本院认为，原告金诺公司与被告谭政的劳动关系应自2014年5月29日解除。
二、关于被告谭政要求原告金诺公司支付停工留薪期工资96000元的诉讼请求，被告谭政之伤经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定，确认该工伤部位的停工留薪期限为十二个月。在（2012）即民初字第1792号谭政诉侯胜君、长安责任保险股份有限公司青岛分公司一案中，谭政申请对误工期限进行鉴定，最终鉴定结果其误工期限至2012年9月17日，该案最终经调解结案，谭政撤回对侯胜君的起诉，由长安责任保险股份有限公司青岛分公司支付谭政误工费等各项费用共计120000元，这是谭政对自己权利的处分，不违反法律规定。根据相关法律规定的精神，误工费与停工留薪期工资性质一样，不能得到双份赔偿。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，原告金诺公司应支付被告谭政2012年9月18日至2013年2月7日的停工留薪期工资9447元（2010元／月×4.7个月）。
三、关于被告谭政要求原告补发自2014年3月至2014年9月份伤残津贴16800元的诉讼请求，根据查明的事实，被告谭政的该诉讼请求未申请仲裁，根据劳动争议纠纷案件仲裁前置的原则，对于被告谭政的该诉讼请求，本院不予合并审理。
四、关于被告谭政要求原告金诺公司支付一次性伤残就业补助金106710元的请求，被告之伤经劳动部门认定为因工负伤，确认本案被告劳动功能障碍程度为伤残陆级，本院确认双方解除劳动关系的时间为2014年5月29日。依照《工伤保险条例》第三十六条第二款和《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》（自2011年7月1日起施行）第二十五条第一款、第五款的规定，原告金诺公司应按2013年青岛市在岗职工月平均工资3557元（青岛市在岗职工年平均工资：42688元÷12个月）支付被告谭政一次性伤残就业补助金106710元（3557元／月×30个月）。关于原告金诺公司要求不支付被告谭政一次性伤残就业补助金48510元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。
五、关于被告谭政要求原告金诺公司支付防暑降温费2880元、带薪年休假工资14344.8元的诉讼请求，参照《青岛市企业工资支付规定》的相关规定：“用人单位工资清单至少保存2年备查。”被告谭政为未提交相关证据证明原告金诺公司尚拖欠其2012年5月29日之前的防暑降温费及带薪年休假工资。另根据《职工带薪年休假条例》和《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》的相关规定，被告谭政自2012年2月份发生工伤后再未回原告金诺公司处工作，不符合享受防暑降温费及带薪年休假的条件。因此，被告谭政的该诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十六条第二款，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉试行办法》第二十五条第一款、第五款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、驳回原告青岛金诺包装有限公司的诉讼请求；
二、原告青岛金诺包装有限公司与被告谭政的劳动关系于2014年5月29日解除；
三、原告青岛金诺包装有限公司支付被告谭政一次性伤残就业补助金106710元；
四、原告青岛金诺包装有限公司支付被告谭政停工留薪期工资9447元；
五、驳回被告谭政的其他诉讼请求。
上述第三、四项款项，扣除原告已支付的款项45000元，原告青岛金诺包装有限公司于本判决生效后十日内支付给被告谭政。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20元（原、被告均预交10元），由原告青岛金诺包装有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 兰振福
代理审判员 刘平平
人民陪审员 王 迪
二〇一五年一月十四日
书 记 员 王文萃
附法律条文：
1、《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”
2、《工伤保险条例》第三十六条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”
3、山东省《贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条：“工伤职工被鉴定为五级、六级伤残的，经职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，分别支付本人22个月、18个月的一次性工伤医疗补助金和36个月、30个月的一次性伤残就业补助金。工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。职工被确诊为职业病的，一次性工伤医疗补助金在上述标准基础上加发50%。工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金所需资金，用人单位已经参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付；未参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由用人单位支付。”
4、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”