新疆维吾尔自治区高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2016）新民再44号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：伊犁永同建筑工程有限责任公司伊宁县分公司。住所地：伊宁市开发区清华雅居附*号门面。
法定代表人：江多会，该公司经理。
委托代理人：孙建伟，联众法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：杜华光。
委托代理人：刘德林，新疆弓月律师事务所律师。
申请再审人伊犁永同建筑工程有限责任公司伊宁县分公司（以下简称永同建筑公司伊宁分公司）因与被申请人杜华光建设工程施工合同纠纷一案，不服本院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一终字第215号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年8月31日作出（2015）新民申字第778号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2015年4月21日公开开庭审理本案，申请再审人永同建筑公司伊宁分公司的委托代理人孙建伟，被申请人杜华光及其委托代理人刘德林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年10月22日，永同建筑公司伊宁分公司向伊宁县人民起诉称，2011年5月25日，我公司将伊宁县青年农场双语幼儿园的建筑工程发包给杜华光施工并签订了建筑工程承包合同书。至2011年底我公司已支付工程款676550元。2012年杜华光一再延迟开工，至今未将工程完工。根据造价鉴定，其已完成工程造价为585160.09元。我公司已经多付工程款91390元。现该合同已无法继续履行，故诉至法院，请求依法判令解除双方签订的建筑工程承包合同，并由杜华光退还多付的工程款91390元。杜华光未到庭参加诉讼，亦未提供答辩意见及证据。
伊宁县人民法院一审审理查明，永同建筑公司伊宁分公司中标伊宁县青年农场双语幼儿园建设工程，2011年5月25日，其与杜华光签订建筑工程承包合同，将伊宁县青年农场双语幼儿园”二十二标段”转包给杜华光，双方约定永同建筑公司按工程进度分期付款，按实际结算的8%收取管理费，付款时由杜华光开具发票。合同签订后，杜华光开始施工。至2012年1月10日，永同建筑公司伊宁分公司已支付工程款587000元。2012年杜华光未按时开工，双方协商无果，遂提起诉讼。审理中，永同建筑公司伊宁分公司申请对杜华光施工完毕的工程进行造价鉴定，经新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司鉴定和扣除未按设计要求施工及材料差价的补充鉴定，最终认定已完成工程造价为585160.09元。另查明，永同建筑公司伊宁分公司交纳了该工程劳保统筹费27900元，永同建筑公司伊宁分公司给杜华光支付工程款时其未开具发票。另，杜光华未取得建筑施工资质。
伊宁县人民法院一审认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超过资质等级的。杜光华未取得建筑施工资质，故其与永同建筑公司伊宁分公司签订的建筑施工合同为无效合同......”。双方应按实际已施工完毕工程进行结算。一审法院根据永同建筑公司伊宁分公司的申请，委托有资质的鉴定部门对已完成的工程量进行鉴定，经过补充鉴定及对工程实地勘察，查实杜华光只做了一层50MM的苯板，预算价减少62092.25元，屋面防水减少一层SBS预算价为20329.85元、材料价差和企业取费32009.81元，以上合计114431.91元。对此最终确认其已完成工程量为585160.09元。双方在合同中约定，永同建筑公司伊宁分公司给杜华光支付工程款时，其应开具发票，即杜华光要承担税金，同时承担8%管理费。杜华光出具收条确认应缴税金为21650元，管理费为40000元，一审法院予以认定。劳保统筹费27900元，有永同建筑公司伊宁分公司交费收据为证，一审法院予以认定，双方在合同中未约定由谁交纳，依据建筑行业行规，该费用应由承包人杜华光承担。本项合计89550元。上述费用应当在永同建筑公司伊宁分公司应付给工程款中扣除，故杜华光实际应收工程款为585160.09元，现永同建筑公司伊宁分公司已超付1839.91元，应当由杜华光予以返还。伊宁县人民法院于2013年11月20日作出（2013）伊县民初字第1690号民事判决：一、原告伊犁永同建筑工程有限责任公司伊宁县分公司与被告杜华光签订的建筑施工合同无效，停止履行；二、在本判决生效后10日内，被告杜华光返还原告伊犁永同建筑工程有限责任公司伊宁县分公司多收取的工程款1839.91元。三、在本判决生效后10日内，被告杜华光给付给原告伊犁永同建筑工程有限责任公司伊宁县分公司垫付的税金21650元，管理费40000元，劳保统筹费27900元）合计89550元。一审案件受理费1042.5元，由杜华光负担542.5元，伊犁永同建筑有限责任公司伊宁分公司负担500元。
杜华光不服一审判决，向本院伊犁哈萨克自治州分院分院提出上诉称，原审认定事实错误，停工是因永同建筑公司伊宁分公司与发包方发生纠纷，强制撤离施工现场。另一审补充鉴定程序违法，该鉴定结论不应采信。原审判决显失公正，请求依法予以改判。
永同建筑公司伊宁分公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，杜华光实际施工量已经鉴定结论定价，确实存在超付工程款情形，请求维持原判。
本院伊犁哈萨克自治州分院二审查明事实与原审一致。另查明，永同建筑公司伊宁分公司中标合同价款为978000元，杜华光实际施工至幼儿园主体完工，因发包方原因撤场，剩余未完工程由发包方另行委托他人施工，现幼儿园工程竣工验收并已投入使用。伊宁县教育局向永同建筑公司伊宁分公司支付工程款831000元。以上查明事实有2011年5月22日伊宁县教育局与永同建筑公司伊宁分公司签订的《建设工程施工合同》及伊宁县教育局支付工程款说明为证。
本院伊犁哈萨克自治州分院二审认为，本案双方对永同建筑公司伊宁分公司招标承揽青年农场幼儿园工程并将工程转包给无建筑资质的个人杜华光施工事实无异议，原审以违法转包认定转包合同无效正确，二审法院予以支持。本案争议的焦点为：杜华光施工部分应否按市场价结算，永同建筑公司伊宁分公司是否超付工程款。第一、根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持”的规定，本案双方转包合同虽无效，但幼儿园工程已验收合格并投入使用，工程款的结算方式可参照该合同约定。本案双方合同第五条约定”付款方式按照业主与甲方签订的合同规则，另外甲方按实际结算的8%收管理费”，据此永同建筑公司伊宁分公司与杜华光之间的结算方式应按照其与伊宁县教育局签订的施工合同规则执行。至诉讼时甲方（即伊宁县教育局）对杜华光完成的主体工程向永同建筑公司伊宁分公司支付工程款831000元，但尚未与其结算，故永同建筑公司伊宁分公司主张超付工程款请求事实依据不足。第二、幼儿园、学校属于公益性场所建设，施工价格均采用招投标方式确定。根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十七条规定，经招投标程序签订建设工程施工合同内容应当与招标文件和投标文件内容一致，另行签订的合同与中标合同内容不一致的，应以中标合同为结算依据。本案争议工程经永同建筑公司伊宁分公司招投标程序签订，违法转包给杜华光施工后虽经验收工程合格，也应参照招投标确定的价款和单价标准确定造价及结算，原审判决采信依市场定价作出的造价鉴定结论，确认杜华光完成施工造价为585160.09元缺乏法律依据，二审法院不予支持。本院伊犁哈萨克自治州分院于2014年5月18日作出（2014）伊州民一终字第215号民事判决：一、撤销伊宁县人民法院（2014）伊县民初字第1609号民事判决；二、驳回原审原告（被上诉人）伊犁永同建筑工程有限责任公司伊宁县分公司诉讼请求。本案一、二审案件受理费2586.5元，由被上诉人伊犁永同建筑工程有限责任公司伊宁县分公司负担。
申请再审人永同建筑公司伊宁分公司不服二审判决，向本院申请再审称，原审认定事实不清，适用法律错误。申请再审人永同建筑公司虽将本案工程转包给被申请人杜华光，但被申请人并未完成工程施工，原审对这一事实亦予以确认，并委托鉴定机构对被申请人杜华光已完成工程量进行了鉴定，该鉴定报告及后续补充报告均经过双方当事人确认，故二审对该鉴定结论不予认可错误；被申请人杜华光系个人，本案亦不能适用《中华人民共和国招投标法实施条例》的规定。综上，请求再审人民法院依法撤销二审判决，维持一审判决。
被申请人杜华光答辩称，二审认定事实清楚，适用法律正确，请求再审人民法院依法维持原审判决。
本院再审期间，申请再审人永同建筑公司伊宁分公司向本院提交伊宁县人民法院（2013）伊县民初字第1080号民事调解书，该调解书系伊宁县教育局因本案所涉工程起诉永同建筑公司伊宁分公司，要求解除双方建筑工程施工合同，该案经伊宁县人民法院主持调解，双方达成上述调解协议。申请再审人永同建筑公司伊宁分公司以该调解书内容证明被申请人杜华光未完成本案所涉工程施工。被申请人杜华光对该调解书的真实性、合法性认可，对与本案关联性不予认可，被申请人杜华光主张其已经完成了所涉工程主体工程。本院对该民事调解书的真实性，合法性予以确认。
另查，伊宁县人民法院（2013）伊县民初字第1690号正卷2013年11月5日庭审笔录记载，新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司预算员马国玲在庭审过程中针对本案所涉工程补充鉴定程序问题的陈述意见为：”因本案原告（永同建筑公司伊宁分公司）对第一次鉴定报告结论存有异议，要求第二次现场勘查。由双方当事人及人民法院工作人员共同进行勘查，期间被告（杜华光）因有事先行离开，并派其工作人员姚永强继续进行勘查。”经本次现场勘查所制作的落款时间为2012年11月6日勘查笔录中有伊宁县人民法院工作人员、鉴定人员、永同建筑公司伊宁分公司及姚永强签字确认。
本院再审认为，本案所涉建筑工程施工合同因申请再审人永同建筑公司伊宁分公司的非法转包行为而被认定为无效，故本案争议焦点为对被申请人杜华光所完成工程部分的工程造价应如何认定的问题。本案原一、二审中均认定本案所涉工程在被申请人杜华光离开时并未完工，再审期间，申请再审人永同建筑公司伊宁分公司所提交的《民事调解书》内容亦进一步证明在解除本案施工合同时该工程并未完工。被申请人杜华光虽抗辩其已经完成该工程主体部分，但并未提供证据予以证明。因被申请人杜华光并未完成本案所涉工程的全部施工，故本案所涉工程在其撤离该施工现场时并不具备工程竣工验收条件。即便该工程经后续施工完成并最终验收合格投入使用，亦不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条所规定的”可以参照合同约定支付工程款”的条件，原二审判决依据上述法律规定作为确定工程款依据属法律适用错误，本院予以纠正。且申请再审人永同建筑公司伊宁分公司与被申请人杜华光所签合同中约定的”付款方式按照业主与甲方签订的合同规则”仅是对双方付款方式的约定，并未涉及工程款数额应如何确定，原审依据该约定以及申请再审人永同建筑公司伊宁分公司与发包方未实际结算的事实认定永同建筑公司要求杜华光退还超付工程款的主张不能成立缺乏事实及法律依据，本院依法予以纠正。本案一审期间经双方当事人申请及同意委托鉴定机构对被申请人杜华光已完成工程量进行鉴定，因申请再审人永同建筑公司伊宁分公司对鉴定结论存有异议，一审法院遂组织双方当事人与法院工作人员共同进行现场勘查，依据一审庭审笔录记载内容，被申请人杜华光及其委派人员实际参与了此次现场勘查。本案再审期间，被申请人杜华光虽否认其参与了现场勘查，亦对勘查笔录上的签字不予认可，但并未提供证据予以证明，故对其该项抗辩理由本院不予支持。《中华人民共和国招标投标法实施条例》所规制的是我国境内所进行招标投标活动，本案中，被申请人杜华光系本案所涉工程的实际施工人，并非招投标人员；且本案涉及工程中标合同中所约定的工程价款系对工程整体造价的约定，而被申请人杜华光并未完成工程施工，无法依据工程中标合同确定其工程造价。原审依据上述《实施条例》的规定排除本案鉴定结论的适用缺乏事实及法律依据，本院应予纠正。综上，一审法院所做鉴定结论及补充鉴定程序合法，内容正确，应作为本案定案依据。
综上，申请再审人永同建筑公司的申请再审理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一终字第215号民事判决；
二、维持伊宁县人民法院（2013）伊县民初字第1690号民事判决。
本案一、二审案件受理费2586.5元，再审案件受理费2084.75元，均由被申请人杜华光负担。
本判决为终审判决。
审判长李阿丽
代理审判员宋振芹
代理审判员崔瑜
二〇一六年八月三十日
书记员黄睿