辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽03民终2941号
上诉人（原审被告）：海城市尚鼎房屋开发有限公司。
法定代表人：代宝仪，该公司董事长。
委托代理人：高荣会，辽宁海清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵丹，女。
委托代理人：刘胜，男。
被上诉人（原审被告）：陈秀敏，女。
原审被告：代鲜义，男。
上诉人海城市尚鼎房屋开发有限公司（以下简称尚鼎公司）因与被上诉人赵丹、陈秀敏，原审被告代鲜义民间借贷纠纷一案，不服海城市人民法院（2015）海民二初字第01591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
被上诉人赵丹一审诉称：被告陈秀敏与其丈夫苑宏飞因其在施工过程中资金紧张，于2012年3月间，向原告赵丹借款50万元人民币。原告赵丹作为债权人与债务人（被告陈秀敏与其丈夫苑宏飞）、连带保证人（被告尚鼎公司、代鲜义）三方共同签订了书面借款协议，但被告陈秀敏与其丈夫苑宏飞并未如约履行还款义务；被告尚鼎公司、代鲜义亦未如约履行连带保证义务。故诉至海城市人民法院，1、请求裁判被告陈秀敏给付欠款50万元（人民币）及按银行同期贷款利率给付欠款自借出日起至给付之日止的利息。2、请求裁判被告尚鼎公司、代鲜义对上述债务承担共同连带责任。3、请求裁判本案相关诉讼费用由被告陈秀敏、尚鼎公司、代鲜义共同承担。
上诉人尚鼎公司、原审被告代鲜义一审辩称：第一，原告提供的借款协议没有成立没有生效，根据该协议，甲方为海城三建、乙方为原告，但是该协议中三建及乙方并没有签字，同时也没有证明收到款项的证据和凭证，故该协议没有实际成立及生效。第二，被告尚鼎公司及代鲜义没有承担本案的连带责任的意思表述，虽被告尚鼎公司由代鲜义代为签字，并加盖公章，但是仅仅是处于帮忙承诺及时将工程款按照建筑施工合同约定、按照工程进度及时拨付给三建，也是建筑施工合同的权利义务，尚鼎公司与三建的合同约定是由三建自行垫资，尚鼎按照工程进度拨付工程款项，不是先行给付，没有义务代三建与他人向三建以外的人给付工程款，违反建筑施工合同约定，在三建未同意的情况下，被告不应承担该借款协议约定的任何连带责任。第三，如果原告诉讼请求的事实成立，根据担保法第25、26条之规定及最高院关于适用担保法若干解释第31条之规定，原告应在债务履行期届满6个月内主张权利，该期限没有中止、中断及延长规定。债权人未在6个月内主张权利，保证责任免除。根据原告提供的协议约定履行期限为建筑工程一层楼板浇筑完毕，也就是达到尚鼎房屋按照建筑施工合同约定，首次支付百分之十八的工程款的期限，该建筑工程在2012年5月一层楼已经浇筑完毕，尚鼎房屋在楼板浇筑完毕后，从2012年5月22日开始至2012年10月26日陆续给付三建公司工程款19985682.49元，远超建筑施工合同约定的百分之五十，而原告无论在建筑楼板浇筑完毕，还是在工程款给付完毕，没有向尚鼎公司和代鲜义主张承担保证责任，依法无论是一般保证责任还是连带保证责任均已免除，保证期限已经过，故原告无权请求尚鼎公司及代鲜义承担任何法律责任。第四，在原告提供的借款协议上，担保处是尚鼎公司盖章，代鲜义是职务行为，他没有权利拨付工程款。综上，请法院驳回原告对二被告的诉讼请求。
关于原告提供的借款协议，第一，对协议的真实性、合法性、关联性均有异议，该协议上笔迹颜色不是一支笔形成的，也不是同一时间段形成的。陈秀敏签字明显是后加上的，陈秀敏对事实是不知情的，协议没有说明款项是否已经给付完毕，没有收条作为辅证，也无法说明款项的来源及给付的具体方式。第二，根据协议甲方是三建，乙方是原告，但是三建及原告均没有签字认可，该协议未成立生效，不具备合法性。第三，关联性上担保人尚鼎公司明确加盖公章，代鲜义是职务行为，非个人行为，根据协议的字面意思，一层楼板浇筑完毕，首次支付百分之十八的工程款拨付之日是同一的，是建筑施工合同所约定的第一批建筑工程款的拨付日，在协议中没有约定款项由尚鼎直接交付给原告，故此协议相对于二被告不具备关联性。
关于原告提供的陈秀敏出具的情况说明，第一，来源不合法，该份证据是原告提供的，不是被告陈秀敏向法庭提交或者是委托律师向法庭提交的。第二，陈秀敏是本案的被告，与本案有利害关系，她的陈述不具备客观性和真实性，该证据不具备证明力。
关于苑雅娇的证人证言，证人是债务人的女儿，与本案有利害关系，该证言不具备证明力和真实性。通过证人陈述可以知道原告与被告陈秀敏及丈夫之间是有多种复杂债权债务关系，苑宏飞及陈秀敏在承建尚鼎公司的工程中还承建原告开发的工地，作为开发工地的人是明确知道楼房建筑的进程及款项拨付的实际情况，根据证人所陈述原告也确实知情，在借款之后不到两个月内频繁到工地，向苑宏飞主张相关的债权，但是并没有向尚鼎公司主站承担保证责任，自愿放弃了保证责任的权利和诉讼时效的权利。
被上诉人陈秀敏未作答辩。
原审法院审理查明：被告陈秀敏与苑宏飞（已故）系夫妻关系。苑宏飞系从事建筑工程承包的施工人，其工程队挂靠在海城市第三建筑工程有限公司名下。2012年3月13日，苑宏飞因施工海城市南台镇御水华城建筑项目资金紧张，故向赵丹借款伍拾万元人民币，当时双方签订借款协议，约定：甲方苑宏飞因施工南台镇御水华城，垫付资金紧缺，向乙方借款人民币伍拾万元整（500000元），建筑工程至一层板浇筑完，（即尚鼎房屋开发有限公司首次支付工程总价18%），由乙方收管，扣留借给甲方伍拾万元后余款返于甲方。该借款协议由海城市尚鼎房屋开发有限公司提供保证，保证形式未约定，保证期间未约定，利息未约定。借款协议中借款人处有苑宏飞及陈秀敏签名，担保人处印有被告海城市尚鼎房屋开发有限公司印章及代鲜义签名。
另查：2012年5月23日，海城市尚鼎房屋开发有限公司首次向海城市第三建筑工程有限公司拨付500000元工程款，并未足额拨付该工程总价的18%，苑宏飞从海城市第三建筑工程有限公司领取相应的工程款。期间，赵丹未收到苑宏飞及海城市尚鼎房屋开发有限公司给付的欠款。
原审法院认为：合法的借贷关系应受法律保护。被告陈秀敏及其丈夫苑宏飞（已故）向原告赵丹借款，双方签署了借款协议，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”的规定，被告陈秀敏应将借款偿还原告赵丹。虽然被告尚鼎公司、被告代鲜义表示借款协议不能证明原告赵丹已将借款拨付给被告苑宏飞，但被告陈秀敏向该院出示的情况说明中表明其丈夫苑宏飞确实收到了原告赵丹的借款50万元，同时苑宏飞的女儿苑雅娇也出庭证明原告借给苑宏飞的50万元已实际支付，结合原告的陈述及庭后向本庭提交的取款明细，该院对被告尚鼎公司、被告代鲜义的辩称不予采信。
关于被告尚鼎公司主张其不存在给付赵丹款项的义务。根据《中华人民共和国担保法》第七条“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。”、第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。该院认为，原告赵丹与苑宏飞、被告陈秀敏签署的借款协议中，被告尚鼎公司在担保人处加盖了其公司印章，尚鼎公司作为具有代为清偿债务能力的公民符合法律对适格担保人的规定，而且对债务的履行有保证的意思表示，故该院对被告尚鼎公司的该辩称不予支持，依法认定尚鼎公司为该笔借款的连带保证人，对该笔债务承担连带责任保证。
关于被告代鲜义表示其不应对原告赵丹承担保证责任一节，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条“公民、法人可以通过代理实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，承担民事责任。”，本案中，被告代鲜义在其尚鼎公司工作，其在借款协议中签字是代表其公司，仅起联系作用，且被告尚鼎公司承认代鲜义是其公司职员。故该院依法对被告代鲜义该辩称予以支持，认定其对原告赵丹不承担连带保证责任。
关于被告尚鼎公司、被告代鲜义表示本案已过保证期间及诉讼时效一节。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人”、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。本案中，原告赵丹与被告陈秀敏、苑宏飞（已故）、被告尚鼎公司、被告代鲜义签订的借款协议中约定苑宏飞向赵丹借款人民币伍拾万元整，建筑工程至一层板浇筑完，（即尚鼎房屋开发有限公司首次支付款工程总价款18%），由乙方收管。原告在庭审中表示其双方约定的还款期限及还款条件为三个：1、建筑工程至一层板浇筑完；2、即尚鼎房屋开发有限公司首次支付工程款总价18%；3、被告尚鼎公司给付的工程款由乙方收管，且上述3个条件须同时成立。但本案中，被告尚鼎公司与被告陈秀敏及已故丈夫苑宏飞始终没有按照约定将首次支付款工程总价款18%交予原告赵丹收管，故本案的主债务诉讼时效及保证期间均不能认为届满，被告尚鼎公司、被告代鲜义表示双方签订的借款协议中约定的还款期限应为建筑工程至一层板浇筑完，因此已过诉讼时效。该院认为，双方签署的协议中，建筑工程至一层板浇筑完、即尚鼎房屋开发有限公司首次支付工程总价款18%、由乙方收管为三个并列的条件，只有三个条件同时成立时，还款期限才能确定。借款协议中该项约定并不违反相关法律、行政法规的规定，是当事人对自己权利、义务的处分和约定，是原告赵丹为保障自己的债权、被告陈秀敏、被告尚鼎公司、被告代鲜义为保障原告赵丹的权利实现而设定的权利和义务，符合法律规定。根据庭审中查明，御水华城项目工程总造价约2900余万元，被告尚鼎公司在2012年5月23日首次支付工程款价为50万元，并未达到工程总价18%，且该笔款项收款人为海城市第三建筑工程有限公司，收款收据中印有海城市第三建筑工程有限公司财会专用章，此后尚鼎公司9次陆续拨付的工程款的收款人均为海城市第三建筑工程有限公司，并未实际交付给原告赵丹。故该院认为因被告尚鼎公司未将首次支付工程款总价直接支付给原告赵丹收管，故该借款未满足还款条件，未到还款期限，保证期间未开始计算，亦未超过诉讼时效，被告陈秀敏应对原告赵丹承担还款义务、被告尚鼎公司对该债务承担连带保证责任。
关于原告赵丹要求被告陈秀敏、被告海城市尚鼎房屋开发有限公司、被告代鲜义支付利息一节，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”的规定，本案原告与苑宏飞、陈秀敏签订的借款协议中并未约定利息，故对原告赵丹请求被告陈秀敏、被告尚鼎公司支付借期内利息的诉讼请求该院不予支持，但被告应当自原告主张权利之日起即2014年10月24日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。
综上，本案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第七条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定，据此判决：一、被告陈秀敏于本判决生效后十日内偿还原告赵丹借款本金50万元及利息（利息从2014年10月24日至判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告海城市尚鼎房屋开发有限公司对上述欠款承担连带给付责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如被告未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告陈秀敏承担。
上诉人尚鼎公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、请求依法撤销海城市人民法院（2015）海民二初字第01591号民事判决，驳回被上诉人赵丹要求对上诉人承担50万元连带责任的诉讼请求。2、依法判令由被上诉人赵丹承担本案的诉讼费用。理由：1、本案不存在真实的借贷关系，借款协议未生效，借款协议没有对应的收条证明借款实际发生，虽然陈秀敏承认借款事实存在，但是其借款当时并不在现场，且借款协议上字迹不是同一天形成，陈秀敏在原审第二次开庭时承认，其笔迹是后期苑宏飞去世后，其后加上去的，其在本案过程中完全是配合被上诉人赵丹进行诉讼。2、即使赵丹所诉事实存在，本案也已过保证期间及诉讼时效。借款协议明确约定履行期限为建筑工程于一层楼板浇筑完，或即尚鼎房屋开发有限公司首次支付工程款总价18%之日，此期限是明确的，并非赵丹所主张的未约定给付期限。而且尚鼎公司的工程款也陆续按约定拨付给三建公司，赵丹并未在此期限内也未在其他时间内向上诉人主张承担保证责任。3、一审判决适用法律错误。一审法院错误的认定本案的借款事实，同时在证据采信方面也均存在不当不处，请求二审法院予以纠正。综上，一审法院在认定事实及适用法律方面均存在错误，导致判决损害了上诉人的合法权益。故上诉至二审法院，请求二审法院撤销一审判决，查清事实，驳回被上诉人赵丹对上诉人的诉讼请求。
被上诉人赵丹答辩称：服从原审判决。
被上诉人陈秀敏未来院参加诉讼亦未答辩。
原审被告代鲜义答辩意见同上诉人意见。
本院二审查明：本院对原审法院查明的事实部分予以确认。二审期间，各方当事人未举出新的证据。本院另查明：赵丹未在2012年3月13日的借款协议上签名。尚鼎公司于一层楼板浇筑后,自2012年5月22日起向海城市第三建筑工程有限公司（以下简称南台三建）支付工程款，截止2013年10月11日止，总计支付28645119.49元。尚鼎公司给南台三建拨款情况如下：第1笔2012年5月22日50万元；第2笔2012年5月23日50万元；第3笔2012年9月17日45.48万元；第4笔2012年10月18日7.973749万元；第5笔2012年11月26日30万元；第6笔2012年11月26日1815.1145万元；第7笔2013年4月8日134.9656万元；第8笔2013年5月7日95.014万元；第9笔2013年8月1日541.1529万元；第10笔2013年10月11日94.8112万元；以上10笔拨款共计28645119.49元，达到工程款18%额度为5156121.50元。第6笔拨款时点为2012年11月26日，此时累计拨款19985682.49元，达到给付工程款总价的70%。有苑宏飞或苑雅娇签字的收据情况如下：第1笔2012年5月23日100万元；第2笔2012年9月17日45.48万元；第3笔2012年10月17日7.973749万元；第4笔2012年11月26日1845.1145万元；第5笔2013年4月8日134.9656万元；第6笔2013年5月7日95.014万元；第7笔2013年8月1日541.1529万元；第8笔2013年10月11日94.8112万元；以上8笔收据共计28645119.49元。以上事实有南台三建出具的10张专用收款收据及有苑宏飞或苑雅娇签字的8张收据相互印证。
本院认为：债权人行使权利,需要遵守相关法律规定，才能实现保护自身合法权益，规避风险的目的。关于上诉人尚鼎公司主张本案不存在真实借贷关系，借款协议未生效，借款协议没有对应的收条证明借款事实实际发生的问题。苑宏飞已于2014年去世，陈秀敏曾陈述其在借款协议上的签名为苑宏飞去世后补签。关于本案50万元借款的出借过程，被上诉人赵丹在一审法院对其询问中陈述“借款时在场人有苑宏飞、苑雅娇、陈秀敏，签完协议我就到车里取钱，交给苑雅娇，之后苑雅娇把钱放到她们自己的车上了”。而苑雅娇在一审庭审出庭作证时，陈述签订借款协议时不在场，是通过苑宏飞和陈秀敏知道的借款一事，且钱是由陈秀敏拿回来的。因被上诉人赵丹与证人苑雅娇对于出借过程的叙述相互矛盾，故苑雅娇的证言无法证明借款的真实情况。特别是借款协议甲方为南台三建苑宏飞，陈秀敏在苑宏飞去世后在借款协议上后补签字，并为借款协议出具一份情况说明。自认与苑宏飞向赵丹借过该笔50万元的借款，也愿意向赵丹承担还款责任。同时，陈秀敏还称该笔50万元借款，尚鼎公司、代鲜义是实际借款人，且该笔50万元借款全部使用到南台御水华城的施工当中，代鲜义应与其共同向赵丹承担50万元借款的连带偿还责任。陈秀敏关于实际借款人为尚鼎公司和代鲜义的如上说法，在一、二审审理期间未能提供足够证据证明自己的主张，理应承担举证不能的诉讼后果，原审判决据此认定陈秀敏为该笔借款的借款人并无不当，本院予以维持。在二审审理期间，本院曾多次要求陈秀敏到庭接受询问，陈秀敏均以各种理由拒绝到庭，因其对借款50万元事实自认且未上诉，本院对陈秀敏借款人身份不持异议。被上诉人赵丹提供部分借款资金来源凭证，上诉人尚鼎公司虽主张借款事实不存在，但未能提供证据对自己的主张加以证明，故本院对上诉人尚鼎公司的此项主张不予支持。
关于上诉人尚鼎公司主张赵丹对其诉请因超过保证期间,其不应承担连带保证责任的问题。本案的争议焦点是主合同履行期限何时届满、在保证期间内债权人赵丹是否向担保人主张过担保债权。根据赵丹所持借款协议记载：“甲方为南台三建，法人代表为苑宏飞,乙方为赵丹;甲方因施工南台镇御水华城，垫付资金紧缺，向乙方借款人民币伍拾万元整（500000.00元），建筑工程至一层板浇筑完，（即尚鼎房屋开发有限公司首次支付款工程总价18%），由乙方收管，扣留借给甲方伍拾万元后余款返还甲方。借款人落款处有苑宏飞、陈秀敏签名，尚鼎公司以担保人身份签章、代鲜义签名，借款时间：2012年3月13日”。该协议实为主债务人、担保人对债权人的承诺，依据该协议的文义，主合同债务人实际是以应收账款获取时支付借贷原因合同形成的欠款，依赖于债务人与担保人之间的债权有效存在，是以一种债权担保另一种债权的实现，其能否实现依赖于应收账款债务人的履行；建筑工程至一层板浇筑完即首次支付工程款达到总工程款18%为主债务履行期限届满的约定，此约定符合建筑工程的结算习惯，而“由乙方收管”，是协议约定的请求权，而非履行期限之约定。因各方当事人之间对于该笔借款的保证方式没有约定，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，尚鼎公司对于该笔50万元借款承担连带保证责任。又查，尚鼎公司自2012年5月22日起向南台三建苑宏飞支付工程款，截止2013年10月11日止，总计支付28645119.49万元。付款事实有南台三建出具的10张专用收款收据及有苑宏飞或苑雅娇签字的8张收据相互印证。而原审法院以南台三建专用收款收据复印件10张及有苑宏飞或苑雅娇签字的收据复印件8张这两组证据仅能证明尚鼎公司向苑宏飞方支付工程款的事实，与本案缺乏关联性为由未予采信错误，本院予以纠正。上诉人尚鼎公司主张2012年5月22日首次支付工程款50万元给苑宏飞的日期即为借款协议约定的建筑工程至一层板浇筑完的日期，故保证期间届满日对应到期日应为2012年11月21日，因一层楼板虽浇筑完工，但工程款额支付未足18%，因此上诉人主张的保证期间起算点不准确。2012年11月26日上诉人尚鼎公司支付工程款已达19985682.49元，此时已超过总工程款的18%，诉争借款协议中主合同履行期届满所附条件均已满足，故本案的保证期间应为此时点之次日起的六个月，即2013年5月27日保证期间届满。赵丹对于首次支付工程款日期真实性无异议，但认为此事与自己无关。本案中，赵丹作为完全民事行为能力人，对于向他人提供借款的风险应有基本的认知能力，对债务人承建的楼盘何时一层楼板浇筑完毕的客观事实，只需稍加谨慎注意即可知悉，本应适时依据借款协议向债务人、担保人主张欠款的“收管”权利，降低应收账款的不确定性和权利瑕疵风险，但在一、二审审理期间内，被上诉人赵丹除口头陈述外，未能提供其他证据证明自己在保证期间内向保证人主张过权利，理应自行承担举证不能的诉讼后果。赵丹虽称一直在向代鲜义和尚鼎公司要求承担保证责任，但如果赵丹确实在保证责任的存续期间内向尚鼎公司和代鲜义主张过保证责任，则尚鼎公司在明知债权人主张保证责任的情形下，仍将28645119.49元的工程款全数拨付给苑宏飞，而自身仍需承担苑宏飞向赵丹借款50万元的保证责任亦不符合生活常理。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，被上诉人赵丹没有证据证明在保证期间内要求过上诉人尚鼎公司承担保证责任，保证期间为除斥期间，赵丹在2014年10月24日到法院起诉担保人，已超过保证期间，不能获得胜诉权。原审判决认定尚鼎公司应将首次支付工程款总价直接支付给原告赵丹收管也是主债务履行期限届满条件之一，与借款协议约定不符，因此原判认定该借款未满足还款条件，未到还款期限，保证期间未开始计算，亦未超过诉讼时效，尚鼎公司对本案借款承担连带还款责任均属不当，本院予以纠正。故上诉人尚鼎公司主张免除诉争借款的保证责任符合法律规定，本院予以支持。此外，原审法院漏判财产保全费负担者，本院一并纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下
一、维持海城市人民法院（2015）海民二初字第01591号民事判决第一项；
二、撤销海城市人民法院（2015）海民二初字第01591号民事判决第二、三项；
三、驳回被上诉人赵丹的其他诉讼请求。
如被上诉人陈秀敏未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元、二审案件受理费8800元、保全费3020元均由被上诉人陈秀敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冷新生
代理审判员 刘雪飞
代理审判员 胡春岩
二〇一七年二月三日
书 记 员 张紫玫