安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜刑终字第00003号
抗诉机关安徽省潜山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭朱来，男，汉族，1971年7月29日出生于安徽省潜山县，初中文化，农民，住安徽省潜山县。因涉嫌犯失火罪于2014年2月21日被潜山县森林公安局刑事拘留；同年3月6日经潜山县人民检察院批准逮捕，次日由潜山县森林公安局执行逮捕；同年8月14日因病被潜山县人民法院决定取保候审；同年11月5日经潜山县人民法院决定逮捕，同日由潜山县森林公安局执行逮捕。现羁押于潜山县看守所。
安徽省潜山县人民法院审理潜山县人民检察院指控原审被告人彭朱来犯失火罪一案，于2014年10月29日作出（2014）潜刑初字第00098号刑事判决。在法定期限内潜山县人民检察院提出抗诉、原审被告人彭朱来提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月22日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员邵伟出庭履行职务，上诉人彭朱来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年1月24日10时许，被告人彭朱来与妻子朱某某、儿子彭某某三人携带香纸鞭炮到潜山县其岳父朱某文坟山上腊坟。在到达朱某文坟山前的“檀树大田”后，彭朱来在朱某文坟山前的“檀树大田”靠田梗处的田中择了一个位置。朱某某用手在选中的位置拔出田中一块杂草，彭朱来就用随身携带的打火机点燃了被拔的杂草。被拔的杂草在燃烧的过程中，由于风太大，将燃着的杂草吹到“檀树大田”中，将该大田的杂草引燃。火势很快蔓延，波及周围山场，引发森林火灾。被告人彭朱来等人见火不能扑灭，拎着未烧的香纸鞭炮逃离现场，去了其舅哥朱某汉家。经鉴定，此次森林火灾过火有林地面积1385亩，树种为马尾松。过火山场为塔畈乡周祠村陶山组、金屋组、大垅组、老屋组、老湾组、汤湾组、汪新屋组山场和彭河村、倪河村部分山场。
上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：报案材料、受案登记表、被告人彭朱来的供述、证人朱某某、金某某、金某、朱某汉、凌某某、倪某某、汤某某、张某某、金某周、凌某俊、金某灿的证言、现场勘验笔录及照片、指认笔录及照片、鉴定意见及鉴定意见通知书、视听资料、户籍证明、通话查询单、归案经过以及塔畈乡周祠村民委员会证明。
原判依据上述事实和证据，认为被告人彭朱来违反森林法规，过失引起火灾，过火有林地面积达1385亩，其行为构成失火罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控的罪名成立，应依法予以惩处。彭朱来辩解该起火灾不是其引发的意见以及其辩护人辩称证明彭朱来有罪的证据大部分有瑕疵，应当对彭朱来作出证据不足的无罪判决的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。根据被告人彭朱来犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款、第六十一条的规定，以被告人彭朱来犯失火罪，判处有期徒刑三年。
宣判后，安徽省潜山县人民检察院以原判适用法律错误，量刑不当为由提出抗诉，认为过火有林面积达到50公顷即构成特别重大案件，应判处三年以上七年以下有期徒刑。本案过火有林面积为92.3公顷，且被告人彭朱来案发后一直逃避侦查，拒不认罪，没有任何从轻减轻处罚情节，原判以量刑起点刑三年对其量刑明显不当，请二审法院依法纠正；被告人彭朱来以原判认定其构成失火罪的证据不足为由提出上诉，请求二审法院依法改判无罪。
二审庭审中，出庭履行职务的检察员认为上诉人彭朱来在过失造成火灾后便逃离现场，既不积极参与施救，也未向相关部门报告，导致大片山场发生火灾，燃烧近28个小时才被扑灭。过火有林面积92.3公顷，远远超过特别重大案件50公顷的标准，依法应在三年以上七年以下有期徒刑量刑处罚。彭朱来在被抓获归案后拒不认罪，也未对受损农户进行赔偿，其行为在当地造成极坏的影响。因彭朱来在本案中没有任何从轻处罚情节，根据罪刑相适应原则，原判以量刑起点刑作为最终的宣告刑，对彭朱来仅判处有期徒刑三年，属于量刑明显不当。综上，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十四条的规定，请二审法院依法纠正。
上诉人彭朱来在二审庭审中，认为原判认定其构成失火罪的证据不足：1.上诉人自始至终均未作有罪供述；2.本案证人证言的内容不真实，属于主观臆断，证人证言之间也相互矛盾，不能证实是上诉人引起的火灾。且证人证言的收集程序不合法，公安机关未告知证人的权利义务及法律责任，故证人证言不能作为定案依据；3.本案过火面积的鉴定人没有资质说明，鉴定意见不能作为定案依据。综上，请求二审法院依法改判上诉人无罪。
经审理查明：2014年1月24日10时许，上诉人彭朱来与妻子朱某某、儿子彭某某三人携带香纸鞭炮到潜山县其岳父朱某文坟山上坟。在到达朱某文坟山前的“檀树大田”后，彭朱来在朱某文坟山前靠田梗处的田中选了一个位置，朱某某在选中的位置中拔出一块杂草，彭朱来就用随身携带的打火机点燃被拔的杂草。由于风太大，点燃的杂草吹到“檀树大田”中，将田里的杂草引燃。火势很快蔓延，波及周围山场，引发森林火灾。彭朱来等人见火不能扑灭，拎着未烧的香纸鞭炮逃离现场，去了朱某某的哥哥朱某汉家。经检验，此次森林火灾过火有林地面积92.3公顷，折合面积1385亩，树种为马尾松。过火山场为塔畈乡周祠村陶山组、金屋组、大垅组、老屋组、老湾组、汤湾组、汪新屋组山场和彭河村、倪河村部分山场。
认定上述事实的证据有：
1.证人证言
（1）朱某某的证言证明：2014年1月24日，其与丈夫彭朱来、儿子彭某某在朱金胜商店买了40元钱的香纸鞭炮，先到彭朱来的外公、外婆的坟烧了纸。接着又到其父亲坟山上坟，十点半左右，到了陶山那边的“大田”。彭朱来当时讲风大不安全，就不烧纸了，其未同意。后其用手拔了一小块田里的杂草，想先把这块杂草烧了弄一小块地方再烧纸。拔好杂草后，彭朱来用打火机点燃杂草，由于风太大，一下子就引着了周围的杂草，火很快就顺着风方向往山上烧。其喊山脚下的金某某上来打火，见到火太大就讲这火太大了，打不灭，就和儿子彭某某下去了，彭朱来就从大田西头小水沟边来的路走了，后三人一起骑车去了哥哥朱某汉家。朱某汉见到拎回的香纸鞭炮就问怎么回事，其就讲纸还未烧不晓得怎么山就烧着了，朱某汉就问有没有旁人看到，其讲喊了金某某上山打火。
（2）金某某的证言证明：2014年1月24日上午十点至十点半，其在家里发现“大田”那边山上冒烟，大约几分钟后，朱某某站在“大田”那边的田埂上喊其帮忙打火。其赶到后，看见彭朱来从“大田”西边小水沟边大路走了，朱某某说火大了，打不灭，就从“大田”东头下去了。大概过了十多分钟，朱某汉打来电话叫其瞒着不能讲。2014年2月21日晚上六点多，朱某汉和他老婆张某某、妈妈仰某某到家里，要求隐瞒朱某某喊其打火的事，其没有同意。其儿子金某当时还用手机把朱某汉他们说的话录了音。
（3）金某的证言证明：去年过小年那天，其发现大田那儿冒烟。过了一会儿，朱某某就喊其爸爸金某某帮她打火。其跑到大田上面去看，看见彭朱来、朱某某和一个不认识的十八、九岁男的。看见彭朱来和那个男的从大田那边小路跑到大路，朱某某就从其家这边走了。过了一会儿，朱某汉打电话让其爸爸瞒着不要讲是哪个搞着火的。同时还证明2014年2月21日晚上，朱某汉等三个人到其家，要其爸爸把朱某某和彭朱来保出来。朱某汉说了许多话，被其用手机录了音。
（4）朱某汉的证言证明：2014年1月24日上午11点多，其妹妹朱某某说他们一家三个人刚从父亲坟山那边回来，本来打算烧纸放炮，但纸还没烧就不晓得怎么把山烧着了。着火后他们三人还打了火，发现打不灭才拎着纸、鞭炮回来，回来之前还喊了金某某打火。过了一会，其打电话给金某某叫他瞒着，不能讲是其妹妹一家人烧的。2014年2月21日晚上，其带着母亲、老婆到金某某家，说了威胁和责怪金某某的话，还叫金某某帮忙瞒着。同时证明公安机关所放的录音都是事实。
（5）张某某的证言证明：2014年1月24日火灾时彭朱来引着的，2014年2月21日晚，其和丈夫朱某汉、妈妈仰某某到金某某家，让他帮忙隐瞒火灾的事实。
（6）凌某某的证言证明：2014年1月24日上午10点多发现山场起火，起火点在陶山组“檀树大田”。其听倪某某说是朱某汉妹妹和妹夫上坟引起的，他当时说亲眼看见彭朱来夫妻二人带着纸去上坟山，过了十来分钟山场就起火了。其经过金某某家时，听金某某说当天是彭朱来夫妻二人上坟烧纸引起山场火灾的，朱某某还喊他去帮忙打火。
（7）倪某某的证言证明：2014年1月24日上午10点多周祠村陶山组山场火灾起火点在“檀树大田”。起火前十来分钟，其看见彭朱来和朱某某骑摩托车带着香纸经过，其对凌某某说了这个情况。
（8）汤某某的证言证明：2014年1月24日上午10点多，看见陶山组山场起火，其和儿子汤某飞马上骑摩托车到了起火山场，发现火势很大，就打电话给村书记操某某。到25日下午3时许火才被扑灭。其听说火灾是彭朱来夫妻二人上坟烧纸引起的。同时证明金某某又录音的手机是其交给潜山县森林公安局
（9）金某周的证言证明：陶山组山场火灾是农历二十四上午10点多，听人说火灾是陶山组朱某汉妹妹、妹夫上山辞年引起的。
（10）凌某俊的证言证明：起火的位置在彭朱来岳父坟山前，听陶山组人讲是彭朱来一家辞年引起的，25日下午五点左右扑灭的，烧的面积很大。
（11）金某灿的证言证明：在彭朱来岳父坟附近的幼坟是他家的，腊月从不去上坟烧纸辞年。
2.书证
（1）受案登记表、立案决定书证明本案的案发情况。
（2）户籍信息证明彭朱来出生年月等身份情况。
（3）归案经过证明彭朱来于2014年2月21日下午在家中被潜山县森林公安局民警抓获。
（4）接受证据材料清单。证明2014年2月26日周祠村陶山组组长汤某某将金某某的NOKIA手机一部交给潜山县森林公安局。
（5）潜山县移动公司通话查询单。证实2014年1月24日中午朱某汉打了电话给金某某，与二人的证言相印证。
（6）潜山县塔畈乡周祠村村民委员会出具的证明。证明该村村民金某某身体健康，为人忠厚老实。
（7）潜山县塔畈乡周祠村村民委员会出具的情况说明。证明黄柏镇昆仑村村民彭朱来的哥哥彭某淮、彭某清及昆仑村村主任涂某某等人曾于2014年3月份来到塔畈乡周祠村，与受损农户协商赔偿事宜。由于赔偿金额双方意见不一致，未达成协议。
3.勘验、检查、指认笔录及照片
（1）现场勘验笔录及照片证实：2014年1月25日12时25分至13时55分，潜山县森林公安局侦查人员对塔畈乡周祠村陶山组森林火灾现场、塔畈乡朱某汉家堂轩进行了现场勘查：①火灾起火点位于塔畈乡周祠村陶山组小地名叫“檀树大田”的地方。②山场过火之处遗留有草本灰烬，被燃烧树种为马尾松，间或零星杂木。树木蔸部表皮均烧焦变黒，林间灌木均被燃烧，遗留部分被燃烧的枝干。③朱某文坟冢位于“檀树大田”上方五米处。金某某家位于“檀树大田”东100米处，“檀树大田”西有一茶叶地，在茶叶地与“檀树大田”西拐角处系一小水沟，沿小水沟有一条下山的小路。围绕朱某文坟冢半径500米范围内进行细目勘查，朱某文坟冢石碑正对面下方30米处的“檀树大田”里有一处地表附着物燃烧充分，遗留有大量草木灰烬，与此相连的田埂上有一打过火用的松树枝桠，朱某文坟冢东50米处“檀树大田”中有一打过火用的杉树枝桠。④朱某汉家堂轩进门左侧磨架上有一捆用蓝色包装带捆扎的表纸，在靠墙壁的火盆架上摆放一标有“金隆礼炮”字样的冲天炮，火盆架旁边地上有一篾制菜萝，菜萝上放有一捆塑料包装标有“金华纸行、江西大表纸”字样的表纸。⑤侦查人员现场勘验制现场方位图、现场平面图，其中火灾现场方位图确认火灾过火山场为周祠村陶山组、金屋组、大垅组、老屋组、老湾组、汤湾组、汪新屋组山场和彭河村、倪河村部分山场。⑥侦查人员拍摄火灾现场照片九张，香纸、鞭炮照片三张。
（2）现场勘验笔录及照片证实：2014年8月3日10时51分至11时20分，潜山县森林公安局侦查人员对塔畈乡周祠村陶山组“檀树大田”上方朱某文坟冢附近进行了现场勘查：在朱某文坟冢下方靠左四米处，有个小土堆，无任何标记，见证人金某某现场指认此处即为金家一幼坟，除此之外，朱某文坟冢附近无其它坟冢。侦查人员现场绘制平面示意图一幅，拍摄照片三张。
（3）指认笔录及照片：金某某指认朱某某喊他打火的位置和彭朱来离开火场所走的小路。侦查人员现场拍摄照片六张。
4．鉴定聘请书、检验报告（鉴定意见）及通知书证明：经潜山县森林公安局聘请，潜山县林业局林业工程师对本案火灾现场进行检验：火灾过火面积为103公顷，折合1545亩，其中原有火烧迹地160亩，有林地为92.3公顷，折合1385亩，树种为马尾松，有154000株，折合立木蓄积2905立方米。检验报告已送达给彭朱来。
5.视听资料：内有录音的手机一部、录音内容书面记录、光盘一张、手机照片四张。证明2014年2月21日晚朱某汉、张某某、仰某某到金某某家，要求金某某隐瞒火灾情况。该过程被金某某儿子金某用手机现场录音。
上述证据均经原审、二审庭审举证、质证，本院予以确认。
出庭检察员在二审庭审中向法庭出示以下证据：
1.证人金某的辨认笔录证明：2014年12月22日，金某辨认出包括彭某某在内的三人有可能是其在火灾现场看见的那个小哥哥。
2.证人朱金胜的证言证明：彭朱来在其经营的商店购买了几十元钱的鞭炮香纸。
3.潜山县塔畈乡周祠村村民委员会主任徐某某出具的情况说明证明：2014年2月20日该村20余人到村委会要求严惩火灾当事人，尽快赔偿损失，否则就到县市上访。
4.潜山县气象局气象证明证实：2014年1月24日潜山县塔畈乡风向为偏南风，最大风速7.7级，阵风5到6级，无降水。
上述证据经二审庭审举证、质证，本院予以确认。
抗诉机关认为本案过火有林面积为92.3公顷，依法应在三年以上七年以下有期徒刑量刑处罚。彭朱来在案发后一直逃避侦查，拒不认罪，未对受损农户进行赔偿，没有任何从轻减轻处罚情节，原判以量刑起点刑三年作为最终的宣告刑，属于适用法律错误，量刑明显不当。经查，上诉人彭朱来被抓获归案后至二审庭审中拒不供述自己的犯罪事实，认罪态度不好，也未对火灾受损农户进行赔偿，没有法定或酌定从轻处罚的情节，原判以量刑起点刑作为最终的宣告刑属于量刑不当，应予纠正。对抗诉机关的该节抗诉理由，予以采纳。
对于上诉人彭朱来提出原判认定其构成失火罪的证据不足，其不构成犯罪的上诉理由。经查，彭朱来在给其岳父朱某文坟山上坟过程中，过失引发森林火灾，其行为已构成失火罪。该事实有证人朱某某、金某某、金某、朱某汉等人的证言、书证、现场勘验笔录及检验报告等证据予以证实。公安机关在对上述证人取证时均已告知证人权利义务，收集程序合法，且证人证言之间没有实质性矛盾，能够相互印证。关于过火有林面积的检验报告，因没有法定司法鉴定机构，依法可以聘请有专门知识的人进行检验，故一审认定的鉴定意见系检验报告，可以作为定罪量刑的依据。
本院认为：上诉人彭朱来违反森林法规，过失引起火灾，过火有林地面积为1385亩，其行为已构成失火罪。抗诉机关认为原判量刑不当的抗诉理由成立。彭朱来提出原判认定其构成失火罪的证据不足，其不构成犯罪的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，但量刑不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销潜山县人民法院（2014）潜刑初字第00098号刑事判决；
二、上诉人彭朱来犯失火罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的175日，即自2014年11月5日起至2017年11月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 方热烈
审 判 员 张 跃
代理审判员 王 涛
二〇一五年二月三日
书 记 员 於笑仙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百一十五条放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。