浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5036号
上诉人（原审原告）陈某，女，2000年7月18日出生，汉族，住杭州市下城区。
法定代理人周某，女，住杭州市西湖区，系陈某母亲。
法定代理人张某，男，住杭州市西湖区，系陈某父亲。
被上诉人（原审被告）杭州国大口腔门诊部有限公司，住所地浙江省杭州市下城区体育场路333号1幢七至十层701室。
法定代表人邵现红，该医院院长。
委托代理人施格，浙江海浩律师事务所律师。
上诉人陈某与被上诉人杭州国大口腔门诊部有限公司（以下简称国大口腔）医疗损害责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初356号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：陈某在省立同德医院口腔科矫正牙齿2年多，经主治医生介绍，2015年8月7日，陈某在母亲周某的陪同下至国大口腔门诊部就医，经口腔CT检查后，经与陈某的正畸医生沟通讨论，对陈某下前牙畸形区域行骨皮质切开手术，共花费医疗费3016.4元。但国大口腔门诊部手术医师对手术具体方案（尤其是手术范围）、手术中、手术后可能发生的并发症等未在术前和患者及其监护人进行充分沟通，也未实施书面的手术知情同意签字。术后，陈某手术部位疼痛，肿胀，并发现一颗牙龈红肿开裂，并于术后第十天再次到国大口腔门诊部复诊，进行了对症处理。经陈某申请，原审法院委托浙江大学司法鉴定中心就本案相关事宜进行鉴定，该中心出具的鉴定意见为：杭州国大口腔门诊部对被鉴定人陈某下前牙畸形区域行骨皮质切开术有其必要性。但其手术医师在手术前未实施书面的手术知情同意签字，未尽到详尽充分的告知义务，存在过错。建议其医疗行为过错参与度在30%-40%为宜。陈某为此花费鉴定费5000元。
陈某在原审中的诉讼请求为：1、判令国大口腔门诊部赔偿陈某手术治疗费3016.4元、营养费2000元、精神损害赔偿25000元。赔偿金额共计30016.4元；2、判令国大口腔门诊部向陈某公开书面道歉；3、鉴定费5000元及诉讼费由国大口腔门诊部承担。
原审法院认为：本案中，国大口腔门诊部的诊疗行为存在未尽到告知义务的过错明显，且经鉴定机构鉴定确认，故应对陈某的损失承担与其过错相适应的赔偿责任。陈某的合理损失范围。医疗费3016.4元、鉴定费5000元系陈某因本案的实际支出，应予确认。营养费，由于陈某手术部位是牙齿，通过食物获得人体所需的营养一般都要通过牙齿咀嚼，现国大口腔门诊部在未尽到充分告知义务的前提下即对陈某行骨皮质切开术，势必会影响其营养的汲取，原审法院考虑到陈某的年龄及手术部位，对于陈某要求国大口腔门诊部支付营养费2000元的诉请，依法予以支持。精神损害抚慰金，因陈某并未因此致残或有其他严重后果，故不予支持。陈某要求国大口腔门诊部书面道歉的诉请，因本案为医疗损害责任纠纷，且事实上，国大口腔门诊部并不存在侵害陈某名誉等的行为，故对于陈某的该项诉请，原审法院亦不予支持。关于国大口腔门诊部承担责任的比例，原审法院参照鉴定机构的意见，确定为40%。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第十九条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州国大口腔门诊部有限公司于判决生效之日起十日内赔偿陈某医疗费、营养费、鉴定费共计4006.56元；二、驳回陈某的其他诉讼请求。案件受理费550元，由陈某负担477元，由杭州国大口腔门诊部有限公司负担73元。陈某于判决生效之日起十五日内，向原审法院申请退费；杭州国大口腔门诊部有限公司于本判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，陈某不服，上诉称：原审法院判决以《浙江大学司法鉴定中心意见书》(浙大司鉴中心[2017]临鉴[医]字第1号)为依据。但鉴定意见与事实严重不符，不能作为本案的判案依据。一、鉴定中“杭州国大口腔门诊部对被鉴定人陈某下前门牙畸形区域行骨皮质切开术有其必要性”意见是错误的。鉴定听证会上，邵现红强调骨皮质切开术有百年历史，不是一个新技术。但这个手术却出现在他向鉴定中心提供的参考文献《现代牙槽外科新技术》(2015年12月出版)中。书中第158页对此技术的展望中指出“但是牙槽骨骨皮质切开辅助正畸治疗术，作为一种新的技术，目前尚未得所有正畸医师和患者的认可和接受，因此在临床应用方面，还局限于少数掌握了该技术的临床医师”。而邵现红显然不是这方面的专家，鉴定人却某1采信他的介绍。更奇怪的是，邵现红只说手术有适应症，而鉴定人却某2定意见中偷换概念，以此认定有其必要性。对于陈某的具体病情而言，骨皮质切开术没有必要性。理由如下:(1)陈某的病情既不危及生命及重要脏器的功能，也不影响进食和讲话。只是看上去不美观，并没有给她造成心理障碍。根本没有必要仅为加快治疗进程，而立即采取这种有相当创伤的手术，完全可以选择继续观察。(2)陈某的下颌骨偏斜畸形是导致正畸效果不理想的重要原因。因下颌骨偏斜才使牙齿排列不齐，对于此类患者，做骨皮质切开辅助正畸治疗术的效果是有限的，应优先考虑实施外科颌骨手术纠正下颌骨畸形以达到治本的目的。邵现红术前也考虑“需要正颌手术”。既然针对陈某的病情有更彻底的治疗方法，就更没有必要做骨皮质切开术。(3)骨皮质切开术不是人们认为的一般意义上的手术。它既不切除病变组织，也不恢复和改善组织器官的功能，更不能纠正组织器官的畸形，手术的作用仅是破坏正常的牙根和牙槽组织，使牙齿松动，以便于术后内科正畸治疗时提升牙齿迁移的速度。骨皮质切开术在临床上不是一个独立的手术，它是为之后的正畸治疗服务的，故统称为骨皮质切开辅助正畸治疗。为确保这种对正常组织的破坏是必要的、值得的，实施骨皮质切开术之前，需要确认患者能高度配合手术之后的正畸治疗。这是由于正畸治疗必须在术后2周内骨质未愈合时即开始，此时牵拉牙齿产生的疼痛是剧烈的，而骨质愈合需3个月，所以疼痛的持续时间远超普通手术的恢复期。这就需要患者有相当的自觉性和忍痛力，而未成年人往往不具备这些。陈某正是如此，她非常怕痛，平时抽血打针，都非常抗拒。2013年开始正畸治疗时，就说：如果很痛，我是不会去矫牙的。这足以断定她无法做到高度配合。在鉴定听证会上诉人对此一再强调，鉴定人却某3这些是属于未告知的问题。而在临床上，这条是评估手术必要性的重要内容，当陈某怕痛忍痛能力很差，不能配合正畸治疗时，预期效果会更加不理想。这样，作为辅助手段的骨皮质切开术没有必要。在临床实践中，对于术前病情的评估不能仅仅看到疾病的表象，还要考量其形成的原因和所有可能影响手术实施和效果的因素，才能最终确认手术的必要性，以保障患者的利益。在这方面，鉴定人不专业的表现令人吃惊。更令人不解的是，在听证会上邵现红也承认对于陈某的病情，可以有三种选择，骨皮质切开术不是必须做的。鉴定人最终得出有必要性结论的依据不足。二、本案在事实认定中有三个关键点，即:上诉人在去国大口腔前是否己知晓被正畸医生建议做的手术是骨皮质切开术；上诉人2015年8月7日中午去国大口腔是否是主动就诊；上诉人在术前是否己被告知将要实施的手术是骨皮质切开术。对以上三点，鉴定人得出的结论是错误的，是完全不顾事实的主观臆测。首先，对于其母陪同陈某在去国大口腔前己知晓正畸医生建议做的手术是骨皮质切开术的认定，鉴定人是在没有相关病历和转诊记录的前提下，仅凭邵现红单方面口述做出的，是没有事实依据的错误推定。事实是去国大口腔前，正畸医生只对其母亲说“两颗下门牙别牢了，有可能需要切一刀”其母亲按常理以为是切在皮上。但凡正畸医生只要提到是在骨头上动刀，其母亲一定会和在浙一当医生的继父商量。以他的医学专业背景，会轻而易举地了解事情的真相，也不会发生陈某被动手术的悲剧了。其次，在鉴定听证会上，上诉人陈述:2015年8月7日是正畸医生打电话给其母亲，让其母亲陈某琼去国大口腔的。当天中陈某琼在母亲的陪同下到国大门诊时，正畸医生正从一间诊室走出来和她们打招呼。故不存在主动就诊之说，医方对此也没有异议。但在鉴定意见中分析部分却认定，是患者与其母主动先去国大口腔就诊，而后正畸医生也到场。再次，鉴定听证会上，邵现红陈述:术前只说了“切一刀，小手术”，并未陈某琼及母亲明确告知实施的手术是骨皮质切开术，并承认“切一刀，就是指划一口子”。这与正畸医生建陈某琼去国大口腔时的说法是一致的。所以其母亲自然认为将要实施的手术，即是正畸医生之前说的在下前门牙切一刀的小手术。这与将要实施的骨皮质切开术完全是两个概念。而且按诊疗常规，在实施骨皮质切开术前，必须检陈某琼的血常规和凝血功能，以排除手术禁忌症。但邵现红违法常规，术前并未行血液化验。其母更加相信这是一个微不足道的操作了，故未予拒绝。综上，手术前邵现红连手术的名称都未告陈某琼与其母亲，那么他术前对所谓小手术主要反应的告知“不痛的、不用吃止痛药、会肿的”，就不能被认定为是对实际实施的骨皮质手术的告知。邵现红不但术前未告知，当术陈某琼向其母抱怨术中异常疼痛，并看见有红色液体溅在手术铺巾上，非常恐怖。其母立刻责问邵现红，邵现红仍未告知手术真相。手术后第二天早晨发陈某琼的下巴肿胀如球，其母打电话询问国大医生助理朱强，也只是被告知切六刀，当时仍然以为切在皮上，陈某琼的继父质疑皮上切六刀不可能肿胀到面部严重变形的程度，随即翻阅了其母拍照的病历，并咨询了浙一口腔科医生后才了解手术详情，直至此时，听完其继父的详细讲解，其母才知道手术的真相。综上所述，鉴定意见中，“其手术医师在手术前，未实施书面的手术知情同意签字，未尽到详尽充分的告知义务，存在过错”的认定，有悖事实真相。事实是对实施的骨皮质切开术，邵现红术前根本未尽告知义务。三、上诉人的鉴定申请中指出“医方邵现红刻意隐瞒手术，导陈某琼被动接受手术”，是有逻辑和事实依据的。对此鉴定意见中却根本未予提及。作为一名二十年临床实践经验的医生，每天都重复这样的程序:术前谈话、签署手术同意书、实施手术，这己成为根深蒂固的职业习惯。遗漏术前告知是不可思议的陈某琼的手术，对他而言，并不是一个普通的常规手术，更不可能出现遗漏的情况。1、邵现红在听证会承认“自己不是做这个手术的，是正畸医生要求的。”当医生面对一个新开展的手术，自然会小心谨慎，严格按流程实施，不会遗漏术前告知和手术签字。2、邵现红与正畸医生在术前对于手术部位、方案反复权衡讨论了很长时间，也考虑到术后效果仍然不佳，最终需要外科正颌手术。由此可见陈某琼的病情复杂，实施骨皮质切开术的效果有不确定性。按常理邵现红术前更应该与其母充分沟通，获得签字同意后再实施手术。3、即使邵现红起先认为正畸医生己预先告知手术实情，但当术前其母亲询问“切一刀痛不痛？晚上需要吃止痛药吗？可以参加明天晚上家庭聚餐吗？我可以在旁边观看吗？”，此时作为有丰富从业经验的主刀医生，邵现红就应该立刻意识陈某琼与其母来国大口腔前，并不知道要做的是骨皮质切开术。否则就不会问这么幼稚的问题了。按常理，邵现红这时候想要告知还来得及。而他一再错过告知，这就有故意隐瞒手术真相的重大嫌疑了。如果以上仅仅是推断，那么邵现红在鉴定听证会上的陈述，就可以证明他术前不告知是主观故意的行为:其一、他说:原打算打好麻药后再陈某琼母亲签字，后来忘记了。说明手术前，他并未忘记术前告知，是故意不告知。其二、他说:手术方案是在手术中翻陈某琼牙龈瓣，暴露牙槽骨后，才最终确定的。在临床上是允许在手术实施过程中后再确定手术方案的，只要术前获得患者及家属对手术探查的书面授权，手术中根据探查结果，告知患者及家属最终的手术方案，再次获得书面同意即可。邵现知道如果术前告知手术实情陈某琼与其母亲必然会拒绝手术，为了让骨皮质切开术的进程不可逆转，只有欺瞒到底，让手术既成事实。四、病历中对手术范围的描述，术前与术后医方提供的不一致，有补充的内容，听证会上邵现红也承认是术后所为。鉴定意见中对此认定为“手术后对手术前初步书写的病历记录进行补充、修改，并不违反病历书写基本规范”这是在糊弄外行人。在国家卫计委发布的《病历书写基本规范》中，根本没有“手术前初步书写的病历记录”一说。病历书写有时间限制，完成后就不能擅自修改，如果必须修改就要修改处签名并注明时间。而邵现红在补充内容时却没有签名并注明时间，属违规。更加严重的是他修改的那张病历是术前告知和手术同意书。邵现红在手术后，对术前告知和手术同意书中的重要内容(手术范围)进行补充修改，其行为就是篡改病历。动机非常明显:如果不把术前术后的手术范围的巨大差异(从一处变六处)填补上，又怎么能让别人相信“术前什么都告知了，只是没有签字”这样的狡辩？陈某琼与其母不知晓的情况下擅自修改手术同意书，邵现红行为恶劣。望二审法院对其篡改病历的事实予以认定。综上，在卫计委己认定医方未尽告知义务，并予以行政处罚的情况下，鉴定人仍避重就轻，得出手术医生的过错仅是“在手术前未实施书面的手术知情同意签字，未尽到详尽充分的告知义务”的结论。此鉴定的结论错误，是对被鉴定人极不负责任的行为。鉴定意见书仅仅建议其医疗行为过错参与度在30%-40%为宜，极不公正。法庭应当不予采信。由于鉴定意见书的分析、结论有诸多疑点和错误，故申请鉴定程某杰出庭接受质询。综合以上事实，根据《侵权法》第22条，上诉人坚持要求被上诉人赔偿精神损害抚慰金。1、医方未尽告知义务，未征陈某琼及监护人同意签字，对其实施了手术，侵犯了患者的知情权、健康权、选择权。2、医方术前刻意隐瞒手术实情，欺陈某琼被动接受了一个不必要的手术，其行为存在主观故意。3、邵现红的侵权行为，导陈某琼身心受创，两者存在因果关系。4、因邵现红的过错，导陈某琼被动接受了手术，术后又不得不接受痛苦的正畸治疗，致使在三个月的骨质愈合期间陈某琼(住校生)正常的饮食睡眠和学习生活受到严重影响。肉体和精神受到巨大创伤，因为身体虚弱，无法参加军训活动和体育课程，被老师同学误解，身心双重受到打击。被上诉人的侵权行为，对于一个尚未发育成熟，年仅15岁的未成年人来说，身心遭受巨大痛苦，己构成严重的精神损害。恳请法官支持上诉人的诉讼请求，给一个未成年人公正和温暖的呵护。还上诉人一个公平与正义，以维护法律的权威性。请求二审法院依法：撤销一审判决，重新审理，依法改判支持上诉人一审的全部请求，二审诉讼费由被上诉人承担。申请鉴定程某杰出庭接收质询。
被上诉人国大口腔二审答辩称：一、鉴定意见书符合事实和法律规定，应当作为本案判决的依据。二、本案被上诉人实施的骨皮质切开手术有其必要性，且上诉人伤口愈合良好，未见牙龈缺损情况。三、本案被上诉人在术后对病例进行补充和修改，并不违反病例书写基本规范。四陈某琼就诊期间，被上诉人有员工25名，其中有注册执业医师7名(有两名高级职称医师，一个中级职称医师)，注册执业护士7名。五、上诉陈某琼原先在省立同德医院进行牙齿矫正治疗，因其己矫正两年之久，下前牙不能移动，经其主治医生检查确认后，建议用骨皮质切开外科手术辅助其正畸治疗。由于省立同德医院考虑到尽可能减少创伤，利用普通手术器械进行骨皮质切开手术创伤相对较大，术后反应相对较重，省立同德医院口腔科尚未配备超声骨刀这一特殊手术器械，故建议其转诊被上诉人处。手术前，被上诉人给上诉人口腔CT检查后，与上诉人的正畸主诊医生进行病情分析，CT清楚显示下前牙唇侧骨板发生明显吸收，进一步强行正畸治疗极可能导致牙齿的松动脱落。当时讨论病情及方案时，上诉人母亲也在场，告知并解释手术方案时，表示同意两位专家(即手术医生及省立同德正畸主诊医生)的意见，方案讨论完毕后，被上诉人医师和上诉人交代了术中术后可能发生的并发症，上诉人及其代理人(其母亲〉表示理解。后上诉人及其代理人等待两小时之余，经上诉人代理人反复催促后进行手术。故，上诉人及其代理人知晓手术情况，且清楚是在被上诉人处进行骨皮质切开手术。六、被上诉人处的手术医生系省立同德医院口腔颁面外科特聘专家医生，在同德医院负责口腔假面外科病房的查房、手术和牙种植，在卫生行政部门经过合法备案和医师执业资格注册。被上诉人处配备超声骨刀这一特殊器械且主诊医生具有多年骨皮质切开手术经验，因而上诉人才会转诊至被上诉人处。本案中，手术费用仅三千余元，且骨皮质切开手术辅助正畸治疗己广泛运用于此类病例中，故本案不可能存在利益输送及获取学术资本情况。
上诉人陈某二审提交证据材料如下：1、人民卫生出版社《现代牙床外科新技术》第11章相关内容（打印件），用以证明本案手术不是必要的，也不是唯一选择。
2、医疗书写规范（打印件），用以证明被上诉人对病例进行修改，根据该规范，应认定为篡改。
经质证意见，国大口腔门诊部认为，对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院认证认为，该部分材料不属于适格证据范畴，本院不予认定。
国大口腔门诊部在二审中未提交证据。
上诉人陈某二审申请鉴定人员出庭接受质询。本院认为，该鉴定意见系上诉人在一审再中作为证据提交，其在一审中对该证据的证据三性均无异议，且作为己方证据用以证明待证事实，故对于其在二审中再提出要求鉴定人员出庭接受质询，依据不足，本院不予准许。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据浙大司法鉴定中心相关法医临床鉴定意见书，国大口腔门诊部为加速陈某的下颌前牙移动，辅助提升正畸治疗效果，在与陈某正畸医生沟通讨论的基础上，采取案涉手术有其必要性。鉴于国大口腔未尽到详尽充分的告知义务，未实施书面手术知情同意签字，该鉴定意见认为国大口腔门诊部在本次医疗过程中，过错参与度为30%-40%。本院认为上述鉴定意见程序合法，实体分析有理有据，应作为有效证据采纳。且上诉人陈某在原审中亦作为己方证据，用以证明国大口腔门诊部存在的过错。故本院对该证据予以认定。原审法院根据本案案情结合该鉴定意见书，酌情确定国大口腔门诊部承担40%的赔偿责任并无不妥，本院予以维持。至于上诉人陈某的精神损害抚慰金，本院认为，就本案国大口腔门诊部的侵权行为性质及后果，尚不足以达到支持陈某主张的精神损害抚慰金的程度。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用477元，由上诉人陈某负担。
上诉人陈某于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 余 江 中
审判员 周志军审判员韩昱
二〇一八年一月八日
书记员 姚 亦 驰