江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终1679号上诉人（原审原告）：仇红兵，男，1977年11月24日出生，汉族，住海安县。委托诉讼代理人：陶逸宇，江苏山水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄晓鹏，男，1978年12月27日出生，汉族，住海安县。委托诉讼代理人：刘宏，江苏震阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：常奎，江苏海陵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨加宏，女，1951年12月22日出生，汉族，住海安县。委托诉讼代理人：刘宏，江苏震阳律师事务所律师。上诉人仇红兵因与被上诉人黄晓鹏、杨加宏民间借贷纠纷一案，不服海安县人民法院（2016）苏0621民初4321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人仇红兵上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持仇红兵的诉讼请求，一二审诉讼费由黄晓鹏、杨加宏负担。事实及理由：1.仇红兵在2013年12月4日向杨加宏汇款40万元时备注借款，表明仇红兵存在出借的意思，黄晓鹏出具收条表明其存在接受借款的意思。两人系多年朋友，两人及持股公司之间存在多笔往来，借贷中不留凭证符合常理。2.黄晓鹏、杨加宏没有证据证明案涉100万元系帮仇红兵借款给案外人夏某、包某。黄晓鹏出具的收条载明用于借款给夏某、包某，体现的是黄晓鹏收款后的用途，等同于借款用途。黄晓鹏作为一名企业的法定代表人，应当知道代为周转他人款项应当要求他人出具付款委托书以免责，而不是给他人出具收条。杨加宏在汇款向夏某、包某时均备注“借款”而不是“仇红兵借款”，表明黄晓鹏、杨加宏不具有帮仇红兵出借资金的意思，而是自己借款给两人。3.案涉100万元最初从银行贷出以后，转入江苏鑫玺重工机械有限公司（以下简称鑫玺公司），经该公司转入海安县丰纬金属材料有限公司（以下简称丰纬公司），再转入仇红兵的账户，经多次流转足以规避银行的形式审查。如果仇红兵必须通过第三人的卡才能对外借款，就不会在向杨加宏汇款时备注借款，该备注表明不存在银行审查上的问题。既然仇红兵可以将100万元转入杨加宏的卡，那么也可以直接转入夏某、包某的卡，不需要经过杨加宏的卡周转。4.2013年12月3日，除仇红兵汇入的40万元之外，黄晓鹏、杨加宏还借给夏某55万元，如果是涉及不同主体的两笔借款，应当分开汇款并分别备注借款主体，杨加宏合并汇款表明55万元和40万元是同一笔借款，即其借给夏某95万元。黄晓鹏称其在案涉100万元转账之前不认识夏某，如其不认识夏某却出借55万元，不符合常理。加之黄晓鹏有意回避其与夏某之间的借条数额，足以表明黄晓鹏是出借给夏某95万元而非55万元。5.2014年发生的几笔大额借款系用于仇红兵、黄晓鹏持股公司间的贷款周转并非个人借款，各方就借款如何归还进行约定并按约履行，不违反法律和常理。被上诉人黄晓鹏、杨加宏辩称，本案核心问题是双方之间是否形成借款合意，即是否存在借款关系。不能单纯以汇款凭证中单方记载的汇款用途就判定双方之间达成了合意，一审法院对仇红兵询问时，其明确表示在汇款时黄晓鹏、杨加宏不在场也不知情。案涉100万元进入杨加宏账号后通过该账号汇给了其他人，仇红兵提供的核心证据就是收条，而收条载明了汇款当天款项的用途，证明双方之间没有借款合意，因此一审判决正确。仇红兵于2016年7月25日向一审法院起诉请求：黄晓鹏、杨加宏共同返还借款100万元，并承担仇红兵自起诉之日起至判决黄晓鹏、杨加宏履行还款之日止的银行利息损失。一审法院认定事实：双方系多年朋友关系。2013年12月3日，仇红兵通过其江苏海安农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）账户汇入杨加宏农商行卡内40万元。次日，仇红兵又通过其中国银行信用卡转账汇入杨加宏农商行卡内40万元（仇红兵转账时在个人客户境内人民币汇款申请书用途一栏中注明：借款，该文字系银行柜员根据仇红兵口述所添注）。此外，仇红兵于当日又通过其农商行账户转账汇入杨加宏农商行卡内20万元。上述期间，杨加宏卡实际由黄晓鹏使用。黄晓鹏在收到上述100万元后，于2013年12月3日通过杨加宏农商行卡转账汇给夏某95万元（其中40万元系仇红兵转账汇入，40万元系黄晓鹏之妻苏兴燕汇入，另有5万元系杨加宏卡上所存，银行转账明细中备注：借款）。2013年12月4日，黄晓鹏又通过杨加宏农商行卡转账汇给包某60万元（其中仇红兵于当日分别转入20万元和40万元两笔，银行转账明细中备注：借款）。黄晓鹏在收到上述100万元后，分别向仇红兵出具收条两份，载明：今收到仇红兵人民币肆拾万元正，用于借款给夏某。今收人黄晓鹏，2013.12.3。今收到仇红兵人民币陆拾万元正，用于借款给包某。今收人黄晓鹏，2013.12.4。一审法院另查明：仇红兵原系鑫玺公司法定代表人，后仇红兵将其股权转让，鑫玺公司现法定代表人为周爱勇。黄晓鹏系南通泰力特机械有限公司（以下简称泰力特公司）法定代表人。苏兴燕系海安县丰纬金属材料有限公司（以下简称丰纬公司）法定代表人。杨加宏系黄晓鹏岳母。双方及鑫玺公司、丰纬公司、苏兴燕间均有着多笔资金往来。仇红兵本案所涉转账给杨加宏的资金，系鑫玺公司于2013年12月2日从农商行胡集支行贷款200万元后，将其中的150万元汇入丰纬公司账户，然后由丰纬公司将其中的140万元转入仇红兵银行卡中，再由仇红兵将其中的100万元分三次转入杨加宏银行卡中。黄晓鹏分别于2014年4月5日、6月19日、7月12日、11月13日通过其农商行卡转账汇给仇红兵10万元、100万元、3.99万元、100万元。苏兴燕于2013年9月16日通过其农商行卡转账汇给仇红兵10万元。2014年11月13日，仇红兵通过农商行卡转账汇给黄晓鹏100万元。2014年11月14日，仇红兵通过农商行卡转账汇给丰纬公司200万元。2014年6月20日，鑫玺公司（此时仇红兵仍为鑫玺公司的法定代表人）向农商行胡集支行出具支付委托书，委托农商行胡集支行将其贷款100万元转入丰纬公司账户。2014年11月14日，鑫玺公司再次向农商行胡集支行出具支付委托书，委托农商行胡集支行将其贷款300万元转入丰纬公司账户。仇红兵对黄晓鹏与其之间资金往来情况，庭审时陈述：这个资金流转是事实，但这几笔是向黄晓鹏窜（方言：借的意思）一下用于我公司还贷款的，后我又贷款出来将钱还给他们。2014年6月19日黄晓鹏出借给我的100万元，我第二天就归还给他了，是通过银行直接支付给丰纬公司的。就本案所涉100万元双方是否约定借款期限及利息标准，仇红兵庭审时陈述：没有约定期限，只口头约定利息2分半。黄晓鹏对此予以否认。由于在本案所涉100万元往来发生后，双方间仍有多笔超过100万元的资金往来，就黄晓鹏为何未归还本案所涉的100万元，仇红兵庭审时陈述：这100万元是黄晓鹏借给别人的，别人一直没有归还给他，因为大家是朋友关系。我是2014年7、8月份开始向黄晓鹏追要的。对于为何黄晓鹏出具给仇红兵的是收条，仇红兵庭审时陈述：我们之间是八、九年的朋友，收条是当时黄晓鹏主动出具给我的，我当时不懂收条和借条的区别。黄晓鹏则陈述：收条是他让我证明一下的，他们借款给夏某、包某，通过我的卡的，仅是我帮他证明的。审理过程中，黄晓鹏向法院提交了一份2011年12月6日仇红兵向其出具的一份借条，该份借条载明：今借黄晓鹏人民币陆万元整（￥60000.00）。借款人仇红兵，2011.12.6。黄晓鹏陈述其举证目的是为了证明双方往来时，对于6万元的资金往来仇红兵仍然出具借条，从而证明案涉100万元并非借款。仇红兵经质证认为：该份收条是我写的，但与本案没有关联，这份收条并不能反映出双方资金往来有凭证的习惯。该份收条是本人在2011年12月份为黄晓鹏公司介绍业务时的业务费。按黄晓鹏公司要求，所有业务费均以借条的形式付出，该款并非本人向黄晓鹏的借款，现双方间的业务费已结清，但借条未能收回。此后，仇红兵并未在法院限定的期限内举证证明上述事实。一审法院认为，2013年12月3日、12月4日，仇红兵转账给黄晓鹏、杨加宏共计100万元，对此，双方均无争议，双方争议焦点是这100万元是否属于借款？借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示。结合到本案，如黄晓鹏确需向仇红兵借款100万元，则首先应有向仇红兵借款的意思表示，然后仇红兵同意并支付款项，双方的借贷关系才生效。虽然仇红兵已分三次将100万元转账汇入杨加宏银行卡中，黄晓鹏也向仇红兵出具了收条。对此，黄晓鹏认为该收条仅是当时应仇红兵的要求而出具的证明资金去向的情况说明，并非向仇红兵借款的意思。仇红兵则认为，不清楚借条与收条的区别，是黄晓鹏主动要求出具给我的。法院认为，收条是指收到交来的钱或物，写给送交者的作为凭据的条子。借条是指借个人或公家的现金或物品时写给对方的条子。本案中，黄晓鹏出具给仇红兵的收条仅是表示黄晓鹏收到仇红兵本案所涉100万元款项，并不能表明黄晓鹏向仇红兵借款100万元的意思。仇红兵曾经作为一名企业法定代表人，有着多年从事经营管理工作的经验，且又多次向银行办理过借贷手续，应知借条与收条的区别。加之，在本案所涉100万元之前，仇红兵曾于2011年12月6日就6万元的资金往来向黄晓鹏出具过借条，虽然双方对该份借条所涉资金性质存有争议，结合庭审时仇红兵的质证意见，仇红兵对借条与收条的含义应是知晓。况且，如本案所涉100万元确系借款，根据仇红兵庭审时的陈述，双方在借款时口头约定了借款利息，则黄晓鹏在向仇红兵出具收条时，仇红兵理应要求黄晓鹏一并注明约定的利息标准。此外，在仇红兵将案涉100万元资金转给杨加宏之后，黄晓鹏又于2014年6月19日转账借给仇红兵100万元用于归还鑫玺公司的贷款，如黄晓鹏确欠仇红兵100万元借款，仇红兵完全可以将此款扣留用于抵销该借款或要求黄晓鹏以此款归还，但仇红兵却未提及此事，反于次日将100万元转账汇给黄晓鹏之妻苏兴燕任法定代表人的丰纬公司。综上，仇红兵所举证据并不能证明黄晓鹏、杨加宏向仇红兵借款100万元的事实，对仇红兵的请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回仇红兵的诉讼请求。案件受理费13800元，由仇红兵负担。二审中，仇红兵提交了网上查询的鑫玺公司的工商信息打印件和2016年6月28日的《公司股权转让协议书》复印件各一份，以证明仇红兵在股权转让时已经预留了100万元用于处理与泰力特公司的100万元纠纷，股权转让款中已经扣除了该100万元，且（2016）苏0621民初2948号民事判决涉及的泰力特公司与鑫玺公司纠纷已经执行完毕，鑫玺公司已经履行了代偿100万元的义务，黄晓鹏、杨加宏一审中辩称的仇红兵本案起诉是为了抵销该判决的说法没有依据。黄晓鹏、杨加宏质证认为，对工商信息没有异议，但股权转让协议的真实性无法确认，应以工商部门备案的为准，（2016）苏0621民初2948号民事判决是泰力特公司代鑫玺公司偿还银行贷款引发的诉讼，该判决已经生效，有无执行完毕需要核实。黄晓鹏提交了案外人张某出具的情况说明、张某名下尾号3301的农商行卡账户明细、尾号8516的农商行卡账户明细各一份，农商行胡集支行2017年6月21日出具的情况说明一份，泰力特公司名下尾号9838的农商行账户明细一份，苏兴燕名下尾号5409的农商行账户明细一份，并申请张某出庭作证，以证明张某与仇红兵、黄晓鹏共同出借资金给夏某和包某，张某将收取的利息给仇红兵；案涉仇红兵向杨加宏账户的100万元汇款发生时，泰力特公司有50万元的银行贷款额度未使用，苏兴燕的银行账户中也有大量余额，没必要向仇红兵借款。仇红兵质证认为，对张某出具的情况说明中的款项往来情况、张某的银行账户明细、农商行胡集支行的情况说明、泰力特公司的银行账户明细、苏兴燕的银行账户明细的真实性没有异议，但不能证明仇红兵与黄晓鹏、张某系合伙放贷，张某的证言可信度低、存在矛盾之处，不应采信。本院对双方当事人对对方提交的真实性无异议的证据予以确认，对其他证据结合全案综合认定。本院经审理查明，一审法院查明的黄晓鹏2013年12月3日通过杨加宏农商行卡转账汇给夏某95万元的资金的组成有误。根据杨加宏的农商行账户明细显示，该95万元的资金来源和组成应为：2013年12月3日，张某向杨加宏汇款15万元（备注为货款），仇红兵向杨加宏汇款40万元，苏兴燕向杨加宏汇款40万元，此时杨加宏的该农商行账户显示余额为950001元；此后，杨加宏向夏某汇款95万元，备注为借款。除上述事实之外，一审法院查明的其他事实正确，本院予以确认。另查明，二审中张某出庭作证称，外面有人借钱，其和黄晓鹏、仇红兵三人商量好合伙做，每个月利息由张某催收，三人按出资比例收取利息；张某收取利息后打给黄晓鹏、仇红兵，并从赚取的钱里提取5%的辛苦费；张某每个月给仇红兵3.99万元的利息，有现金有转账，一共给了多少次3.99万元记不清了；3.99万元是一百六七十万元借款的利息，其中包含案涉100万元的利息；仇红兵曾经跟张某说过本案借给包某的钱已经结清了；夏某现在找不到了，因为夏某另外还向张某个人借过钱，在发现夏某生意不行的时候，张某曾经要求夏某补了借款的条子，除了本案借款外还有其他的钱；……。仇红兵否认与黄晓鹏、张某系合伙放贷，但认可收到张某给付的每个月3.99万元共8个月的利息（并称根据张某的情况说明，其中有一个月的利息是黄晓鹏向其支付的）。关于该3.99万元是如何计算的，仇红兵称，是170万元按月息2.5分计算利息4.2多万元并扣除5%的金额，170万元包含了案涉100万元，还有70万元是仇红兵出借给张某的，但张某要求仇红兵汇到包某账户。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，仇红兵提交了向杨加宏转账100万元的银行汇款凭证和黄晓鹏出具的收条，主张是上述款项出借给黄晓鹏、杨加宏的借款，但黄晓鹏、杨加宏予以否认并提交了张某向黄晓鹏的汇款凭证和张某的证人证言等证据。对此，本院认为，首先，仇红兵向杨加宏汇款中40万元虽然备注了借款，但是仇红兵的单方备注，黄晓鹏并不认可。其次，黄晓鹏出具的收条载明收到仇红兵的款项，用于出借给夏某或包某。但收条是收款人收到款项的凭证，不必然表明双方之间存在借贷合意。如果案涉100万元是仇红兵出借给黄晓鹏、杨加宏的，其完全可以要求出具借条而不是收条。第三，杨加宏账户汇给夏某的95万元来源于张某、仇红兵、黄晓鹏的妻子苏兴燕，仇红兵自认收到的8个月利息也是张某、黄晓鹏向其支付的。仇红兵所称的其收到的每月3.99万元是170万元按月息2.5分计算利息后再扣除5%的金额的做法，与通常的民间借贷关系中借款人通过他人向出借人偿还利息的做法也不一致。综上，本案难以排除黄晓鹏与仇红兵、张某之间存在合伙放贷或者其他法律关系的可能，根据最高人民法院的司法解释，仇红兵仍应当就其主张的与黄晓鹏、杨加宏之间借贷关系的成立承担举证证明责任，但其二审中提交的证据也不足以证明其与黄晓鹏、杨加宏就案涉100万元达成了借贷合意，应承担举证不能的法律后果，对其上诉请求本院难以支持。如仇红兵与黄晓鹏、张某存在合伙放贷关系，应根据合伙关系另行处理。综上所述，仇红兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人仇红兵负担。本判决为终审判决。审判长  陶新琴审判员  姜安安审判员  王作杰二〇一七年九月三十日书记员  成珊珊