山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终1342号上诉人（原审原告）：彭颖。委托诉讼代理人：陈艳，山东晨鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛五顺德全汽车饰件有限公司。法定代表人：周安生，董事长。委托诉讼代理人:陈瑞志，山东青衡律师事务所律师。委托诉讼代理人:韩德俊，山东青衡律师事务所律师。上诉人彭颖因与被上诉人青岛五顺德全汽车饰件有限公司（以下简称五顺德全公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初10046号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人彭颖的委托诉讼代理人陈艳，被上诉人五顺德全公司的委托诉讼代理人陈瑞志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭颖上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持彭颖的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由五顺德全公司负担。事实和理由：一、彭颖2015年3、4月正常上班并履行工作职责，一审认定彭颖旷工，与事实不符，且违反谁主张、谁举证原则。1、彭颖提交的《离职申请单及离职交接单》虽为复印件，但五顺德全公司质证时未对该证据中记载的内容提出异议，仅以系复印件为由不予认可。即使该证据和《费用报销单》均为复印件，其证明效力较低，但彭颖提交的《2015年3-4月工作邮件往来清单及邮件内容》《社会保险个人权益记录单》及证人邬某的证言形成证据链，充分证明彭颖未旷工。2、五顺德全公司在法庭辩论终结后又伪造姜文法的离职申请及离职交接单，对比二者可以发现，双方提交的《离职申请单及离职交接单》记载的离职内容及交接事项完全一致，但经办人不同。对于这一差异，证人邬某的证言可以证实五顺德全公司提交的《离职申请单及离职交接单》并非姜文法辞职时真正的离职单和交接单。证人邬某称，姜文法在2015年3月离职时，邬某作为办公室人员亲�为他办理的离职手续，一个叫刘发华的职工也在交接单上签字，但是刘发华是作为仓库管事员的身份签名的，不可能以办公室人员身份签字。邬某离职后，刘发华才作为接替其岗位的人员到办公室工作。3、彭颖系五顺德全公司副总，五顺德全公司从未对该级别及以上领导层人员组织过任何纸质或电子考勤。证人邬某的证言可以证明五顺德全公司提交的考勤表不真实。二、关于彭颖2014年8月至2015年4月的工资组成及是否应当支付问题。1、彭颖日常月工资1万元在扣除社保费后分两部分发放：现金5000元+转账接近5000元。一审对彭颖的工资还有现金形式每月5000元予以认定，彭颖对此无异议，但一审未认定2015年3、4月的工资5000元，与事实不符，也违反证据规则。2、生活费补贴，每天按55元支付。对于生活费补贴，彭颖提交的《青岛五顺德全汽车饰件有限公司—2014年年度股东大会会议记录》《德全公司派遣人员2014年出勤及工资发放明细统计表》充分证明，五顺德全公司此前一直为彭颖发放生活费补贴，且该补贴不停止发放，只是在相应条件下再改变补贴方式。一审认定生活费补贴系福利待遇，违反相关规定。三、五顺德全公司本已列支彭颖2014年度奖金且已向其他职工支付了该年度奖金。五顺德全公司应对此承担举证责任，提交其为职工转账的往来明细。四、关于未休年休假工资和违法解除劳动合同赔偿金问题。五顺德全公司提交的考勤表系伪造，应当支付彭颖未休年休假工资和违法解除劳动合同赔偿金。五、请二审法院到案外人上汽通用五菱汽车股份有限公司青岛分公司调查走访，以及根据彭颖提交的邮件联系人明细表中介在的五顺德全公司客户随机联系询问彭颖在2015年3、4月是否代表五顺德全公司开展工作。综上，一审判决错误，请求依法改判。五顺德全公司辩称，五顺德全公司对一审判决对彭颖的工资数额认定有异议之外，对一审判决查明的其他事实无异议。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。彭颖向一审法院起诉请求判决五顺德全公司支付其：1、2014年8月至2015年4月份的工资69850元；2、2014年度奖金20000元；3、2014年5月至2015年4月的带薪年休假工资13793.1元；4、2014年5月至2015年3月的二倍工资差额110000元；5、违法解除劳动合同赔偿金20000元。一审法院认定事实：2014年1月25日，彭颖与五顺德全公司签订自该日起至2015年1月24日止的劳动合同。2015年1月9日，双方续签2015年1月25日起至2015年12月31日止的劳动合同。在劳动合同中双方未约定彭颖的工资标准。五顺德全公�为彭颖投缴社会保险至2015年4月份，支付工资至2015年2月份。彭颖在五顺德全公司担任常务副总。五顺德全公司2015年3月至5月4日期间的考勤表记载彭颖旷工。2015年4月23日经过职工代表会议研究同意，2015年5月5日五顺德全公司以“彭颖从2015年3月份开始旷工，一直未到单位上班，连续旷工7天以上，严重违反公司规定”为由，解除了与彭颖的劳动合同，解除原因为“企业解除劳动合同”。另查明：2015年1月8日彭颖向五顺德全公司递交关于续签劳动合同申请书时，写明：“保证在履行合同期间严格遵守五顺德全公司所制定的各项规章制度。”五顺德全公司《管理制度》经过民主程序制定，第八章第5条“旷工”规定“季度旷工累计旷工达到六天者，公司给予辞退处理。”2014年8月至2015年5月期间，五顺德全公司的考勤表显示2014年彭颖已休带薪年休假10天，2015年已休带薪年休假5天。其中彭颖在2014年9月9日至12日休带薪年休假4天，2014年11月17日至19日休带薪年休假3天，2014年12月29日至31日休带薪年休假3天。2015年1月19日至21日彭颖休带薪年休假3天，2015年2月15日至16日休带薪年休假2天。在2014年2月至2015年1月期间，彭颖每月实发平均工资4795.61元。2016年4月21日，彭颖向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决五顺德全公司支付其：1、2014年8月至2015年4月的工资69850元；2、2014年度奖金20000元；3、2014年5月至2015年4月带薪年休假工资13793.10元；4、2014年5月至2015年3月�双倍工资差额110000元；5、违法解除劳动合同赔偿金20000元。2016年5月24日，青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字[2016]第10464号裁决书，驳回彭颖的仲裁请求。彭颖对该裁决书不服，诉至一审法院。一审法院认为，一、关于彭颖主张的2014年8月至2015年4月份工资69850元。彭颖称，五顺德全公司除以转账方式支付工资外，还以现金形式每月支付5000元工资，由彭颖签字领取。彭颖提交加盖五顺德全公司公章的“2014年彭颖工资性预支明细”，该明细记载彭颖2014年1月至7月每月预支5000元，8月至12月为0。彭颖以此主张五顺德全公司自2014年8月起开始拖欠以现金形式发放的那部分工资。彭颖提交加盖五顺德全公司公章的“2014年12月22日《青岛五顺德全汽车饰件有限公司－2014年年度股东会》会议记录原件”。该会议记录记载：会议出席人员：周安生、周国红、郭庆、方庆明，列席会议人员：彭颖、王福翠等。会议主要内容记载：“六、彭颖建议对德全派遣人员，在项目即将量产的关键时刻，以凝聚人心、团结稳定大局为重，暂缓执行扣减生活费补贴，生产稳定后，改用新的激励考核办法替代。郭庆总经理也建议暂缓扣减，今后用新方案替代。周国红总经理代表股东表示，同意彭颖建议，不扣减德全派遣人员生活费补贴，同时希望全体派遣人员安心工作，齐心协力保出货。”彭颖称，会议记录证明五顺德全公司向彭颖每月发放生活费补贴,一天按55元支付,五顺德全公司只支付了2014年1月至7月份的生活费补贴，自2014年8月起停发该项补贴。会议记录列席的会议人员王福翠，系五顺德全公司会计。彭颖提交加盖五顺德全公司公章的“德全公司派遣人员2014年出勤及工资发放明细统计表原件”，该统计表记载“一、出勤”，“二、工资”，“三、生活费补贴”。2014年1月至12月彭颖的工资分别为：4806.50元、4850.50元、4276.35元、4635.28元、4483.05元、4588.34元、6287.84元、4737.65元、4737.65元、4737.65元、4737.65元、4737.65元。2014年1月至7月彭颖的生活费补贴记载:1485元、1045元、1485元、1430元、1705元、1650元、1705元,8月至12月为空白。彭颖称，五顺德全公司每月为彭颖等“派遣人员”发放生活费补贴，但自2014年8月起停发该项补贴。五顺德全公司对2014年彭颖工资性预支明细、会议记录质证称，该会议记录只有公章没有与会人员的签名。彭颖作为五顺德全公司的实际管理人，有条件接触并私自加盖公章。会议记录是五顺德全公司存档的资料，应当由五顺德全公司持有，彭颖持有该证据是非法的。且退一步讲，即使该证据是真实的，从会议纪要上可以看出，彭颖提出暂缓扣减生活费补贴，待生产稳定后，改用新的激励考核办法替代，现在彭颖又向法院起诉要求公司支付生活费，自相矛盾。生活费不属于劳动报酬，属于福利待遇，五顺德全公司可以按照公司经营状况决定是否执行，彭颖无权要求必须支付。从彭颖提交的“德全公司派遣人员2014年出勤及工资发放明细统计表”可以看出，彭颖每月的生活补贴是不固定的，进一步说明该生活费补贴不属于工资性收入。从该工资上还可以看出彭颖每月工资收入为4700元左右。彭颖每月从单位预支5000元工资，扣除保险之后工资约为4700元，该款由五顺德全公司打入彭颖工资卡，与彭颖提交的工资数额相互认证。彭颖向一审法院提交与五顺德全公司会计王福翠的电话录音，在录音中彭颖说：五顺欠我工资的事，还没有了结掉。王福翠回答：不是结束了吗？彭颖：没有，他不承认，说我的工资只有五千块钱。当时你也劝过我，说多交所得税。王福翠：提醒你你不听，当时你觉得我让你浪费钱了。彭颖：你当时说多交所得税也要拿到手，稳妥一点。二爷、董事长我们三个在商量的时候他也没说啥，后来也就变卦了嘛。还没到年底还没到合作关系破裂的时候，他都已经开始……耍赖嘛。王福翠：哦，关键是你那个证据不行。彭颖：是啊，合同签字也没有，我们三个当时还一本正经商量的时候，你看二爷讲的多好，说到了年底他想办法来处理，结果到最后认也不认了。当时你劝我的时候确实我太轻信了，也没有引起重视。王福翠：一定要加强保险的意识。彭颖：当时说是一个月多交几百块所得税，一年才几千块钱，你当时算的这个账，还是不要分成两次拿好一点，都造在工资表里。王福翠：是开，当时你在职的时候你多给我涨点工资多好。五顺德全公司对录音证据真实性不予认可，称，得不出彭颖工资每月由两部分组成的结论。二、关于彭颖主张的2014年度奖金。彭颖要求发放2014年度奖金，未向一审法院提交证据。五顺德全公司称，没有发放过奖金。三、关于彭颖主张的违法解除劳动合同赔偿金。彭颖主张2013年5月到五顺德全公司担任常务副总，但五顺德全公司于2014年1月才签订劳动合同并投缴社会保险。�顺德全公司提交的考勤表是伪造的，因为五顺德全公司以指纹打卡方式对职工进行电子考勤，从来没有手工考勤这一考勤形式，并且彭颖是常务副总，五顺德全公司从不要求彭颖参加考勤。在2015年3月1日至5月4日期间彭颖正常上班，没有旷工，彭颖向一审法院提交如下证据：1、2015年3月9日姜文法的离职申请单及离职交接单复印件。彭颖在离职申请单上面总经理后面签名，标明“同意辞职”。证明彭颖尚正常履行其常务副总职责。2、2015年3月12日的费用报销单复印件。彭颖与同事杨明因工作到即墨出差，五顺德全公司总经理朱海当天批准报销二人的差旅费。3、费用报销单复印件。彭颖在2015年4月27日替五顺德全公司股东郭庆、方庆明报销住宿费，经朱海批准报销。4、2015年3月至2015年5月期间彭颖的邮件往来清单及邮件内容。彭颖在2015年3月、4月份与五顺德全公司的同事及客户收发邮件沟通工作及业务事宜。5、社会保险个人权益记录单原件。五顺德全公司一直为彭颖投缴社会保险至2015年4月，从侧面说明彭颖在2015年3、4月份向五顺德全公司提供了劳动。五顺德全公司对彭颖提交的上述证据不认可，称，彭颖提交的电子邮件中，其中王福翠于2015年4月10日向彭颖发送邮件，该邮件系王福翠向公司所有领导群发，并不单独向彭颖发送。单位仓库管理员张晓凤发送的邮件时间是2015年3月3日，此时彭颖刚刚开始旷工，张晓凤作为基层员工不可能知晓彭颖旷工，应彭颖的要求向其回复邮件属于正常现象�客户与彭颖的邮件往来因客户均不属于五顺德全公司内部人员，对彭颖旷工的事实不可能知晓，与其继续联系业务也属于正常现象。五顺德全公司提交的2015年3月2日、4月10日的接待费、差旅率费报销单，上面均没有彭颖的签字，说明彭颖已经不履行职务了。五顺德全公司提交姜文法的离职证明单原件，上面也没有彭颖的签字，证明彭颖在2015年3月、4月旷工，未履行职务。彭颖对五顺德全公司提交的证据质证称，正常情况下单据应当由彭颖签字，但也有由朱海签名报销的情况。因为朱海是五顺德全公司指定的日常管理人员，而彭颖是由另外一个股东指定的。对五顺德全公司提交的2015年3月2日和4月10日的接待费单据真实性无法确认。无论是否真实，都不能证明彭颖在2015年3月、4月旷工。姜文法的离职证明单原件是伪造的，对真实性�予认可。办公室一栏中的刘发华当时是仓库管理人员，不是办公室人员，当时的办公室人员是邬某。2015年4月份邬某仍在五顺德全公司上班。彭颖和五顺德全公司提交的姜文法的离职证明单有多处不一致之处，申请证人邬某出庭作证，因为邬某怀孕在四川省隆昌县迎祥镇长坡村二组无法到庭，申请通过视频由邬某出庭作证。邬某在视频中称，其当时是办公室人员，收取了姜文法的饭卡和工作证，刘发华收取了姜文法的工作服。彭颖是丹阳市德全汽车饰件有限公司派到五顺德全公司的，朱海是青岛五顺汽车模具部件有限公司派到五顺德全公司的，他们各自向各自的领导汇报。五顺德全公司对邬某的证言称，按照邬某的说法，彭颖不参加考勤，直接向丹阳市德全汽车饰件有限公司的郭总汇报工作，但郭总并非五顺德全公司领导也不参与经营管理，彭颖不接受五顺德全公司的管理，其旷工也在情理之中。一审法院认为，五顺德全公司每月向彭颖工资卡中汇入工资，对该事实因双方均无异议，一审法院予以确认。加盖五顺德全公司公章的“2014年彭颖提交工资性预支明细”，记载彭颖在2014年1月至7月期间，每月支取5000元，五顺德全公司主张该5000元系预支的工资借款，未向一审法院提交相关的借条、还款单及工资账目等证据来证明其主张，一审法院对五顺德全公司该主张不予采纳。根据彭颖提交的与五顺德全公司会计王福翠的电话录音，在交谈中王福翠认可彭颖每月分两次领取工资，由此，彭颖要求五顺德全公司支付2014年8月至2015年2月期间每月未发放的工资差额5000元即35000元（5000元/月×7个月）的诉讼请求，一审法院予以支持。彭颖提交的姜文法的离职申请单系复印件，由彭颖签字的2015年3月12日财务费用报销单也系复印件，而五顺德全公司提交的姜文法离职原件上，并没有彭颖的签字，2015年3月2日和4月10日的财务费用报销单上也没有彭颖的签字。因此，彭颖以姜文法的离职申请单复印件和2015年3月12日财务费用报销单复印件上有其签名为由，主张2015年3月仍在五顺德全公司工作，证据不足，一审法院不予采信。彭颖与五顺德全公司工作人员和客户的邮件往来也不能证实彭颖在2015年3月至4月期间一直在五顺德全公司上班，对彭颖要求五顺德全公司支付其工资的请求，一审法院不予支持。彭颖主张的生活费补贴系福利待遇，五顺德全公司是否向彭颖支付2014年8月份之后的生活费补贴，由用人单位根据本单位的实际经营状况自主决定�根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”的规定，彭颖要求五顺德全公司支付，于法无据，一审法院不予支持。彭颖要求五顺德全公司支付2014年度的奖金，未向一审法院提交证据，且五顺德全公司对发放奖金也不认可，一审法院不予支持。根据五顺德全公司提交的考勤表，证实彭颖2014年已休带薪年休假10天，2015年已休带薪年休假5天，彭颖再要求支付带薪年休假工资，与事实不符，一审法院不予支持。彭颖主张在职期间，五顺德全公司从未安排休过带薪年假的意见，未向一审法院提交证据，一审法院不予采纳。彭颖撤回要求五顺德全公司支付2014年5月至2015年3月二倍工资差额110000元的诉讼请求，系对自己诉讼权利的处分，一审法院予以准许。彭颖2015年3月至4月份未在五顺德全公司工作，五顺德全公司按照彭颖学习过的《管理制度》第八章第5条“旷工”规定“季度旷工累计旷工达到六天者，公司给予辞退处理”的规定，以旷工为由解除彭颖的劳动合同，符合法律规定，一审法院应予支持。对彭颖要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十九条第（二）项，《企业职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、青岛五顺德全汽车饰件有限公�于判决生效之日起10日内支付给彭颖2014年8月至2015年4月期间工资35000元；二、驳回彭颖的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元,由青岛五顺德全汽车饰件有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，本院查明的事实与一审一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、彭颖在五顺德全公司正常工作至何时，五顺德全公司解除与彭颖的劳动合同是否合法；2、彭颖主张欠付的工资应如何认定；3、彭颖主张的未休年休假工资及奖金应如何认定。关于第一个焦点问题。本院认为，五顺德全公司提交的考勤表显示，彭颖在五顺德全公司处正常工作至2015年2月。彭颖提交的《离职申请单及离职交接单》系复印件，无法推翻五顺德全公司提交的《离职申请单及离职交接单》原件的证明效力。彭颖主张五顺德全公司提交的考勤记录系伪造、不真实，但彭颖提交的工作邮件及社保个人权益记录单、邬某的证人证言等证据不足以证明其在2015年3、4月期间正常工作，应承担举证不能的法律后果，本院对其2015年3、4月期间正常工作的主张不予支持。因彭颖未提交有效证据证明其于2015年3、4月期间正常出勤，五顺德全公司以彭颖旷工违纪为由解除与彭颖的劳动合同，并无不当。彭颖主张违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院对其该项主张不予支持。关于第�个焦点问题。本院认为，因彭颖在五顺德全公司处正常工作至2015年2月，其主张之后的工资，依据不足，本院不予支持。彭颖主张生活费补贴，缺乏合理依据，本院不予支持。一审判令五顺德全公司支付彭颖2014年8月至2015年2月期间的工资差额35000元，并无不当，本院予以确认。关于第三个焦点问题。本院认为，五顺德全公司提交的考勤表显示已安排彭颖享受了2014年、2015年相应的年休假，在此情况下，彭颖再主张带薪年休假工资，依据不足，本院不予支持。彭颖未提交有效证据证明五顺德全公司应为其发放2014年度奖金2万元，本院对其该项主张亦不予支持。关于彭颖提出的对案外人调查走访、调取证据的请求，不符合人民法院依职权调取证据的范围，本院对其该项请求不予准许。综上所述，彭�的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人彭颖负担。本判决为终审判决。审判长 徐 明审判员 王化宿审判员 齐 新二〇一八年四月十七日书记员 于遨洋书记员 吴苗苗