广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终2964号
上诉人(原审原告)：李山。
委托代理人：陈泽英，系上诉人李山的妻子。
被上诉人(原审被告)：大岭镇新安管理区桥下村民小组。
负责人：李伟良，村小组长。
委托代理人：何崇云，广东金卓越律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：田小雄。
被上诉人(原审被告)：唐伟忠。
上诉人李山因土地承包经营权纠纷一案，不服广东省惠州市惠东县人民法院（2017）粤1323民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告李山诉称：1、判令确认原告对位于新安社区桥下小组xx塘约0.8亩的土地拥有使用权。2、判令三被告停止侵犯原告对位于新安社区桥下小组xx塘地段约0.8亩拥有使用权的土地。3、判令被告唐伟忠在判决生效后立即清退搭建在土地上的附着物、有关的全部人员和机械设备等物资，排除和消除原告对土地使用的一切妨碍和影响。4、判令三被告承担本案的全部诉讼费用。
事实与理由：在解放前有两户姓李家族在桥下村定居，一户是李伟权的祖宗，另外一户是原告的祖宗。解放后新中国诞生除四旧，立四新把两个李氏祠堂推倒变为村小组所有，再后来改革开放变为村民的责任田地，村小组刚好把之前“李山祠堂0.6分土地”分给了被告二田小雄。十年前李伟权的家族就要求村小组拿钱买回村民2亩半土地（每亩18000元计算）重建祠堂，村小组也应该向原告补偿另外一块地重建祠堂，但当时村小组没有钱。故在2008年8月18日由镇工作组及新安居委组织桥下小组新老干部及村民代表组织“桥下小组1997-2008年”收支结算会，并由现任新安社区居委员会副书记周永强记录会议内容。在会上，原告就向桥下小组提出请求，把属于村小组的xx塘0.6分土地跟田小雄桥下李山祠堂0.6分土地对调，把原先属于原告的祠堂给回原告，经过桥下村小组新老村干部及村民代表和惠东县大岭镇新安社区居委会的同意，由现任新安社区居委员会副书记周永强在会议记录最后一页备注：“田小雄桥下李山祠堂0.6分和桥下小组xx塘0.6分对调”，也就是说经过村小组干部代表及在场的村民代表、镇工作组代表、新安社区居委会的同意决定，桥下小组xx塘0.6分土地由村民被告二使用、桥下李山祠堂0.6分土地由原告使用。此结算大会上村小组及在场的村民代表、镇工作组代表都签名了，新安社区居委会也盖了章。事后，村民被告二多次找原告口头协商调回上述土地，原告担心村民被告二反悔，就在2012年5月20日双方正式书面签订了《调换地方协议书》，明确约定：“田小雄在2008年8月18日桥下小组已经公认了田小雄在桥下李山祠堂的0.6分土地和桥下小组xx塘0.6分土地对调，现田小雄将xx塘的0.6分土地调回李山祠堂的0.6分土地给田小雄使用”,也就是说现在桥下小组xx塘0.6分土地应由原告使用、桥下李山祠堂0.6分土地由被告二田小雄使用。此份协议书是双方的真实意思表示，是合法有效的，是受法律保护的。原告从2011年7月20日至2016年7月19日期间就把此地租给案外人村民李小红使用，在此租赁期间被告一及被告二田小雄一直没有异议，现在他们发现此块地值钱了，他们就不承认结算大会上土地对调的事实，被告二也不承认与原告签订的协议书，不履行协议书约定的内容。现被告一不尊重历史、否认事实，被告二不承认之前的协议，不承认此地归原告使用，被告一并于2016年7月将桥下小组xx塘0.6分土地作为村小组土地租给被告三使用，与被告三签订了《土地租赁合同书》，现此地由被告三霸占并经营着砂石生意，原告夫妻多次去找被告三说明缘由，叫被告三清场归还土地，就被告三叫来了七八个人、被告一也叫十几个村民来围攻原告夫妻两人。原告只好寻求其他办法解决，就去找新安社区居委会主持公道，新安社区居委会经过多次调解无果并建议原告找上级职能部门处理，于是原告再次去大岭镇人民政府主持公道，最终政府也无法处理决定，并于2016年12月30向原告出具了处理意见书，处理结果为建议原告向人民法院起诉。原告从2016年7月份开始为此土地争议纠纷一直奔波于政府各部门，均无法解决，现为了维护自身的合法权益不受侵犯，原告特向惠东县人民法院起诉，请求法院判决如原告所请。
原审被告大岭镇新安管理区桥下村民小组辩称，一、被答辩人李山不享有位于xx塘的土地使用权，法院应依法驳回被答辩人的诉讼请求，因为1、xx塘土地的所有权和使用权均属于答辩人，答辩人从未将该土地的承包经营权发包给被答辩人或其他人。2、所谓的“李山祠堂土地”也是属于答辩人所有，答辩人早在上世纪八十年代初就将该土地发包给被告田小雄一户承包经营，答辩人从未作出过以下决定：将“李山祠堂土地”的承包经营权从田小雄一户中收回，然后新发包给被答辩人享有，而将xx塘的土地置换给田小雄一户承包经营。3、被答辩人诉称在其提交的《桥下小组从1997年至2008年支出结算表》复印件中有一页的上面作了备注“田小雄桥下李山祠堂0.6分和桥下小组xx塘0.6分对调”，被答辩人以此作为其主张本案权利的一个依据，但答辩人认为该备注内容是非法无效的，不具有任何合同性质的法律意义，该备注内容根本不能证明答辩人已同意将“李山祠堂土地”调给被答辩人使用，因为：（1）在新安社区委员会、大岭镇人民政府两级干部的主持下，桥下村民小组新任村干部及部分村民于2008年8月18日代表桥下村农民集体与被答辩人只对桥下村集体的财务收支情况进行对账结算，并没有对涉及土地承包经营权调换的问题进行商讨并作出决定，上述结算表仅是双方对村集体财务对账结果的反映，在结算表其中一页的顶部作出的有关土地对调问题的备注显然与财务对账结算工作的情况格格不入，该备注内容并非当时代表桥下村集体结算的到会人员的真实意思表示；（2）该备注的内容不完整，意思不清晰，根本不证明被答辩人的主张；（3）当时代表桥下村集体参与结算的只是新任的村干部及部分村民，这些人员作为村的代表仅行使与被答辩人李山对账结算的权利，这些人员并非《村民委员会组织法》所规定的村民代表会议的村民代表，在没有村民会议（《村民委员会组织法》规定的村的最高权力机构）授权的情况下，这些人员根本没有权利代桥下村农民集体作出决定，调换、处置桥下村农民集体所有的土地；（4）按照《村民委员会组织法》规定，在处置涉及村集体重大利益的事项时，应召开村民会议讨论决定，并应有三分之二以上的农户代表参加会议，作出的决定应有过半数的与会人员同意。本案中，将所谓“李山祠堂土地”调给原本没有使用权（承包经营权）的被答辩人李山使用、将经济价值更高的xx塘土地调换给田小雄使用，这显然属于涉及村集体重大利益的事项，而在有上述备注内容的那一页结算表上代表村结算的签名人员只有5人，如果包括李山在内也只有6人，这6人代表的农户数还未到桥下村全村农户数（有16户）的三分之二，因此，即使在上述有备注内容的那一页结算表上签名的人员均同意上述备注的内容，并且该备注的内容能够表达如被答辩人李山所诉称的那样的意思，那么该备注的内容也因未得到三分之二以上的农户代表参与决议而无效，如果该备注内容是涉及土地承包经营权的调整，按照农村土地承包法的规定，那更应得到桥下村三分之二以上农户（按16户计算，应有11户以上的农户）的代表同意。4、被答辩人与田小雄签订的《调换地方协议书》不能成被答辩人主张享有xx塘土地使用权的凭证，理由是：（1）该协议书的权利义务不具体，因为合同双方（即李山与田小雄）在该协议书中没有约定位于xx塘的土地与所谓的“李山祠堂地”再次对调后，xx塘的土地归李山使用；（2）该协议是非法无效的，因为按照目前的法律，村民对本村集体所有的土地只能享有两种使用权，一种是宅基地使用权，一种是土地承包经营权；在本案中，诉及的xx塘土地与所谓的“李山祠堂地”均不是宅基地，那么这两个地方的土地能够分给本村农户享有的只能是用于农业生产的承包经营权，而田小雄对xx塘的土地没有承包经营权，被答辩人对所谓的“李山祠堂地”也没有承包经营权，因此李山与田小雄签订上述协议的行为明显违反了《合同法》第九条关于“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”的规定，属于《合同法》第五十一条规定的无处分权人处分他人财产的行为，在没有答辩人追认的情况下，该行为当然无效。二、被答辩人提起本案诉讼，不符合民事诉讼法关于受理民事案件的规定，法院对此应裁定驳回被答辩人的起诉，因为被答辩人要求确认其对xx塘土地拥有使用权，而答辩人认为该土地使用权属于答辩人，被答辩人没有权利享有该土地使用权，这显然属于土地使用权争议，那么，根据《土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状”的规定，本案应先由人民政府处理。综上所述，被答辩人在实体上不享有位于xx塘的土地使用权，并且在程序上提起本案诉讼不符合民事诉讼法关于民事案件受理的范围，因此，答辩人请求法院审理本案后依法判决驳回被答辩人李山的全部诉讼请求或依法裁定驳回李山的起诉。
原审被告田小雄当庭辩称，私人的地方换没有意见，公家的土地不能换。
原审被告唐伟忠当庭辩称，我是租地的，2016年和村里租地，续租三年，原告及其他被告的纠纷我不清楚，与我无关。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告李山及被告田小雄系惠东县大岭镇新安管理区桥下村村民，被告唐伟忠系惠东县宝口镇井湖村委尖嶂村村民。
争议土地位于大岭镇新安居委桥下村民小组xx塘，面积约0.8亩。该土地的所有权属桥下村民小组集体所有。原告没有承包该土地的承包合同，也没有使用该土地的其他手续，桥下村民小组认为该土地的所有权和使用权都是桥下村小组集体所有，没有分给任何村民使用。2008年8月18日桥下村小组相关结算单上有相关内容：“注：（田小雄桥下李山同意0.6亩和桥下小组xx塘0.6亩对调）”。2012年5月20日，田小雄和李山签订《调换地方协议书》，双方约定：2008年8月18日，田小雄在桥下李山祠堂的0.6分土地和桥下小组xx塘0.6分土地对调，现甲方（田小雄）将xx塘的0.6分土地调回李山祠堂的0.6分土地给甲方使用。原告以此主张对争议地有使用权，桥下村民小组则认为此内容由李山自己书写，是非法和无效的，不符合相关法律规定。2011年7月2日，李山将争议地出租给李小红，双方签订《土地租赁协议书》，租期五年，每年租金1000元。2016年7月1日，桥下村民小组将包括争议地在内的1.53亩土地租给唐伟忠，双方签订了《土地租赁合同书》。大岭镇新安社区对桥下村民小组与李山之间的纠纷进行了多次调解，但均未达成协议。李山还向大领镇人民政府信访称其土地被人占用，大岭镇府于2016年12月30日作出《关于李山信访事项的处理意见书》[大岭信访处字（2016）6号]。李山于2017年1月15日向本院提起民事诉讼。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原告李山主张争议土地的使用权，原告李山没有承包合同书或其他能证明土地使用权的合法证件；被告大岭镇新安管理区桥下村民小组是土地所有权人，也不承认原告李山有该争议土地的使用权。因此，原告李山主张桥下村民小组xx塘0.8亩土地使用权，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告李山的诉讼请求。
本案受理费500元，由原告李山负担。
当事人二审的意见
上诉人李山不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1．撤销一审判决，改判确认上诉人拥有新安居委桥下村小组xx塘约0.8亩土地的承包经营权，并判令三被上诉人停止在该土地上的侵权行为。2．改判一审诉讼费用由三被上诉人负担。3．二审的诉讼费用由三被上诉人负担。
主要事实和理由：
一、一审法院适用法律错误。
本案的争议焦点是上诉人与被上诉人二田小雄于2012年5月20日所签订的《调换地方协议书》是否合法有效，所以本案的案由应该是土地承包经营权互换合同纠纷，而不是一审法院确定的土地承包经营权纠纷。根据《合同法》的相关规定，田小雄作为具有完全民事行为能力的自然人，与上诉人签订《调换地方协议书》是基于平等自愿基础上的真实意思表示，协议内容未违反法律的强制性规定，应认定为合法有效的。一审法院完全绕开这份(<调换地方协议书》的效力问题，径行将案由定为土地承包经营权纠纷，进而错误地得出“原告李山主张桥下村民小组xx塘0.8亩土地使用权，没有事实依据和法律依据”的结论，明显是适用法律错误。
二、一审法院认定事实不清。
自改革开放以来，“李山祠堂0.6亩土地”就分给被上诉人二田小雄承包经营。2008年8月桥下村小组在大岭镇工作组及新安居委组织下召开“桥下小组1991-2008年”收支结算会，在会上，上诉人向桥下小组提出请求，把原本属桥下村小组的xx塘0.6亩土地补偿给上诉人作为重建祠堂之用。后经桥下村小组新老村干部及村民代表和新安居委会同意，将新分给上诉人的xx塘0.6亩土地与田小雄的“李山祠堂0.6亩土地”对调，并由新安居委会副书记周永强在会议记录最后一页备注：“田小雄桥下李山祠堂0.6亩和桥下小组xx塘0.6亩对调”。2012年5月20日，田小雄又提出将几年前对调的土地再互换回来，于是双方签订了一份《调换地方协议书》，明确约定：“田小雄在2008年8月18日桥下小组已经公认了田小雄在桥下李山祠堂的0.6亩土地和桥下小组xx塘0.6亩土地对调，现田小雄将xx塘的0.6亩土地调回李山祠堂的0.6亩土地给田小雄使用”。根据该协议，“李山祠堂0.6亩土地”重归田小雄承包经营，而xx塘0.6亩土地的承包经营权则归上诉人。自2011年7月20日至2016年7月19日期间，上诉人一直将xx塘0．6亩土地租给案外人李小红使用，被上诉人一桥下村小组及被上诉人二田小雄始终没有异议。一审法院认为上诉人没有承包该土地的承包合同，也没有使用该土地的其他手续，明显是认定事实不清：村小组收支结算会议记录上的备注即使不是严格意义上的承包合同，但是既经村干部、村民代表及新安居委会同意，其效力亦等同于土地承包经营合同；至于使用该土地的手续，上诉人已经作为出租方连续五年将该土地租于他人使用，这还不算使用该土地的合法证据吗?
综上，一审法院适用法律错误，认定事实不清，作出的判决完全是错误的。为此，上诉人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定向贵院提起上诉，请求贵院依法裁判。
被上诉人答辩称:一、一审判决适用法律正确。
被答辩人起诉答辩人等人，诉请法院确认其拥有xx塘0.8亩土地的使用权，而xx塘0.8亩土地属于答辩人所有，答辩人自始至终不承认被答辩人拥有该土地的使用权，因此，一审法院审理本案后根据实际讼争的法律关系，将立案时确定的案由“土地承包经营权互换合同纠纷”变更为“土地承包经营权纠纷”，这是正确的，一审法院的做法符合《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》第三条第5款关于“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”的规定，一审法院作出本案判决并无适用法律错误的问题。
二、一审判决认定事实清楚。
1、被答辩人诉称的0.8亩xx塘土地的所有权和使用权均属于答辩人，答辩人从未将该土地的承包经营权发包给被答辩人或其他人。
2、被答辩人诉称的所谓“李山祠堂土地”也是属于答辩人所有，虽然答辩人早在上世纪八十年代初就将该土地发包给田小雄一户承包经营，但答辩人从未作出过以下决定：从田小雄承包户中收回“李山祠堂土地”的承包经营权，然后将“李山祠堂土地”发包给被答辩人经营，而xx塘的土地则置换给田小雄一户承包经营。
3、被答辩人诉称在其提交的《桥下小组从1997年至2008年支出结算表》复印件中有一页的上面作了备注“田小雄桥下李山祠堂0.6亩和桥下小组xx塘0.6亩对调”，被答辩人以此作为其主张本案权利的一个依据，但答辩人认为该备注内容是非法无效的，不具有任何合同性质的法律意义，该备注内容根本不能证明答辩人已同意将“李山祠堂地”调给被答辩人使用，因为：
(1)在新安社区委员会、大岭镇人民政府两级干部的主持下，桥下村民小组新任村干部及部分村民于2008年8月18日代表桥下村农民集体与被答辩人只对桥下村集体的财务收支情况进行对账结算，并没有对涉及土地承包经营权调换的问题进行商讨并作出决定，上述结算表仅是双方对村集体账务对账结果的反映，在结算表其中一页的顶部作出的有关土地对调问题的备注显然与财务对账结算工作的情形格格不入，该备注内容并非当时代表桥下村集体结算的到会人员的真实意思表示：(2)该备注的内容不完整，意思不清晰，根本不能证明被答辩人的主张：(3)当时代表桥下村集体参与结算的只是新任的村干部及部分村民，这些人员作为村的代表仅行使与被答辩人李山对账结算的权利，这些人员并非《村民委员组织法》所规定的村民代表会议的村民代表，在没有村民会议(《村民委员会组织法》规定的村的最高权力机构)授权的情况下，这些人员根本没有权利代桥下村农民集体作出决定，调换、处置桥下村农民集体所有的土地；(4)按照《村民委员会组织法》规定，在处置涉及村集体重大利益的事项时，应召开村民会议讨论决定，并应有三分之二以上的农户代表参加会议，作出的决定应有过半数的与会人员同意。本案中，将所谓“李山祠堂地”调给原本没有使用权(承包经营权)的被答辩人李山使用、将经济价值更高的xx塘土地调换给田小雄使用，这显然属于涉及村集体重大利益的事项，而在有上述备注内容的那一页结算表上代表村结算的签名人员只有5人，如果包括李山在内也只有6人，这6人代表的农产数还未到桥下村全村农户数(有16户)的三分之二，因此，即使在上述有备注内容的那一页结算表上签名的人员均同意上述备注的内容，并且该备注的内容能够表达如被答辩人李山所诉称的那样的意思，那么该备注的内容也因未得到三分之二以上的农产代表参与决议而无效，如果该备注内容是涉及土地承包经营权的调整，按照农村土地承包法的规定，那更应得到桥下村三分之二以上农产(按16户计算，应有11户以上的农产)的代表同意。
4、被答辩人与田小雄签订的《调换地方协议书》不能成被答辩入主张其享有xx塘土地使用权的凭据，理由是：(1)该协议书的权利义务不具体，因为合同双方(即李山与田小雄)在该协议书中没有约定位于xx塘的土地与所谓的“李山祠堂地”再次对调后，xx塘的土地归李山使用；(2)该协议是非法无效的，因为：按照目前的法律，村民对本村集体所有的土地只能享有两种使用权，一种是宅基地使用权，一种是土地承包经营权：在本案中，诉及的xx塘土地与所谓的“李山祠堂地”均不是宅基地，那么这两个地方的土地能够分给本村农户享有的只能是用于农业生产的承包经营权，而田小雄对xx塘的土地没有承包经营权，被答辩人对所谓的“李山祠堂地”也没有承包经营权，因此李山与田小雄签订上述协议的行为显然违反了《合同法》第九条关于“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”的规定，属于《合同法》第五十一条规定的无处分权的人处分他人财产的行为，在没有答辩人追认的情况下，该行为当然无效。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，因此，答辩人请求二审法院审理本案后依法驳回被答辩人李山的上诉，维持一审判决。
被上诉人田小雄、唐伟忠未作答辩。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查，1、二审中，上诉人与被上诉人桥下村小组均认可涉案0.8亩土地属被上诉人桥下村小组的农村集体土地。2、上诉人自认其从2011年7月2日开始将涉案土地出租给案外人李小红堆放河沙。3、2009年6月18日，被上诉人桥下村小组共有十六户村民。
本院认为，上诉人是否合法取得涉案土地承包权，是处理本案的关键。
上诉人认为被上诉人桥下村小组在2008年8月18日通过召开新旧村干部和村民代表会议讨论决定，涉案土地由被上诉人田小雄调换给其使用。对此，本院认为，涉案0.8亩土地属被上诉人桥下村小组的农村集体土地，根据我国《农村土地承包法》第十八条“土地承包应当遵循以下原则：”之第（三）项“承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；”的规定，上诉人合法取得涉案土地承包权须经三分之二以上的村民代表的表决通过，但，根据上诉人提交的注明“田小雄桥下李山同意0.6亩和桥下小组xx塘0.6亩对调”的桥下村小组对历年欠条的记录表表决人员只有6人，即便该次会议讨论通过了将涉案土地发包（对调）给上诉人，但该次会议表决时并未召开村民代表大会，更未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，故上诉人认为依据桥下村小组对历年欠条的记录表，其已合法取得涉案土地的承包权，理由不成立，本院不予支持。且被上诉人桥下村小组在获知上诉人于2011年7月将涉案土地出租给案外人李小红堆放河沙后，即向上诉人提出交涉，要求其停止占用涉案土地，并于2013年7月20日将涉案土地出租给案外人李小红。
综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实和实体处理正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费500元，由上诉人李山负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓耀辉
审判员 曾 莹
审判员 寇 倩
二〇一七年十月二十日
书记员 叶婷婷
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；