广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤04民终411号
上诉人（原审原告）：钟琼香，女，1968年9月13日出生，汉族，户籍所在地：广东省五华县，
委托诉讼代理人：罗德华，男，系钟琼香丈夫。
委托诉讼代理人：ＸＸ红，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市西部康乐实业有限公司，住所地：广东省珠海市三灶镇鱼月村实发新村集资楼301号。
法定代表人：钟元乐，执行董事兼经理。
诉讼代表人：广东非凡律师事务所，该公司破产管理人。
委托诉讼代理人：陆星州，广东非凡律师事务所律师，破产管理人负责人。
委托诉讼代理人：彭伟，广东非凡律师事务所实习律师，破产管理人组成人员。
上诉人钟琼香因与被上诉人珠海市西部康乐实业有限公司（以下简称康乐公司）劳务合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院作出的(2017)粤0404民初1951号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
钟琼香上诉请撤销一审判决，支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由康乐公司承担。事实与理由:1.一审法院否定康乐公司拖欠钟琼香工资人民币394，500元的事实认定不清，证据不足，请求二审法院改判。钟琼香于1998年8月至2017年11月，一直未间断地看守在康乐大厦(烂尾楼)工地，居住在康乐大厦。因康乐公司的法定代表人钟元乐是钟琼香丈夫罗德华的老板，俩人关系亲如兄弟，所以工资方面都没有具体谈过，钟元乐口头承诺过，待日后公司经济形势好转后，会适当给予工资。一审庭审也查明，钟琼香申请证人钟元乐出庭作证时，钟元乐称:“一开始没有约定工资，暂时先看着工地，等公司经营情况好了再发工资，我们一直没有约定工资多少，结算单中记载的工资是我们在2016年10月份双方谈妥的，按每个月这样的工资标准结算工资”，钟元乐的证言也充分证实了钟琼香与康乐公司一直存在劳动关系。直至2016年，康乐大厦被拍卖，康乐公司的所有工地都停了工，公司再无其他收入。百般无奈钟琼香才开口向钟元乐提出结算工资。钟元乐出具结算清单后对钟琼香说，等待法院对康乐大厦拍卖款如何处理。当时钟琼香就等着法院对康乐大厦拍卖款如何处理再做进一步打算。钟琼香与钟元乐的工资结算清单真实有效，理应得到法院的支持。2.一审法院认为“在一审法院查封、拍卖康乐大厦时，钟琼香理应知道康乐公司的经营情况，……在康乐公司进入了破产程序才向破产管理人申报债权，亦与常理不符”的事实认定错误，没有事实根据和法律依据。请求二审法院查清事实，正确适用法律，依法改判。直至2016年6月5日，金湾区人民法院发出公告(2017)粤0404破2-1号文，公布了康乐公司破产裁定。钟琼香从其他朋友相告才得知康乐公司已进入破产程序，并从钟元乐处得到证实，至于康乐公司什么时候申请破产，钟琼香并不清楚。当时钟元乐通知钟琼香，要在2017年7月30日前到非凡律师事务所登记债权，此时才知道康乐公司进入破产程序，钟琼香也如期去申报了债权。所以钟琼香一直认为申报的债权会得到支持，便没有去仲裁或起诉。知道破产管理人通知不予确认钟琼香债权后，钟琼香才提请劳动仲裁和诉讼。如果钟琼香罗德华与钟元乐有串通，早在钟元乐代表康乐公司申请破产时，就会将罗德华、钟琼香的工资一并作为公司债务向破产案件受理法院进行申报，完全没有必要等到法院受理破产案件，成立破产管理人后由罗德华、钟琼香自行向破产管理人进行申报。一审法院也查实，罗德华提交的2016年10月21日《罗德华工资结算单》内容是真实的，该结算单产生的时间也是准确的(一审期间康乐公司要求对该结算单形成时间进行鉴定，后其自愿放弃进行鉴定)。3.罗德华、钟琼香夫妻至今仍在看守康乐大厦。最近几年，金湾法院在处置康乐大厦期间，时不时会安排人来看楼，有测绘队的人来测量，评估所来现场拍照、拍卖行带人看样等，都是罗德华或其妻子钟琼香在为他们打开康乐大厦大门。康乐大厦至今是由罗德华、钟琼香夫妻在看守，康乐公司破产管理人至今都未派人来替换钟琼香夫妻的工作。钟琼香夫妻从1998年至今在康乐公司处工作，是整个列圣村的村民都可以证实的事实。4.关于一审案件案由，应定性为劳动合同纠纷，不应是劳务合同纠纷。首先，钟琼香是受康乐公司聘请，在康乐公司的经营场所从事工作，康乐公司对钟琼香安排工作、进行管理，双方形成行政管理上的隶属关系，康乐公司作为用人单位，与钟琼香之间形成管理与被管理的劳动关系。其次，劳动关系的形成并不是以签订书面的劳动合同为前提条件或必备条件。法律上亦认可事实劳动关系。钟琼香与康乐公司之间没有签订劳动合同、没有购买社保等，不能证明钟琼香与康乐公司之间就不存在事实劳动关系。最后，法院应当根据钟琼香与康乐公司的陈述的事实，结合双方提交的证据，客观认定双方的事实劳动关系。在事实劳动关系中，劳动者以用人单位的名义进行工作，劳动者属于用人单位的职员，其提供劳动的行为属于职务行为，构成用人单位整体行为的一部分，由用人单位承担法律责任，与劳动者本人没有关系;而劳务关系是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，独立承担法律责任。
康乐公司辩称：1.康乐公司在2017年4月26日向破产受理法院提交的“关于本公司财务状况说明，……，职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况说明”中，否认了钟琼香系该公司员工或属欠付工资对象。2017年6月20日，破产管理人约见康乐公司原法定代表人钟元乐，该谈话笔录明确记载了申请破产还债前，该公司真正员工仅为一人，另有三人系社保关系挂靠该公司。这三人中同样也没有钟琼香。钟琼香并未提供劳动合同、社保缴费记录等其他真实可行的书面证据予以佐证，提供工资结算单等材料并不能充分证明康乐公司与钟琼香之间存在真实的劳务关系。且该清单上的工资数额为双方协商谈妥的结果，不排除钟元乐与钟琼香双方恶意串通损害康乐公司利益的可能。2.康乐公司名下的康乐大厦于2016年5月27日被珠海市金湾区人民法院依法变卖。法定代表人钟元乐向钟琼香出具了落款时间为2016年10月21日的工资结算单，2016年11月30日康乐公司向法院申请破产。2017年7月25日，钟琼香向管理人申报债权。假如以上事实成立的话，那么钟元乐2016年11月30日在向法院申请破产之时就应该说明有职工债权尚未结算完毕，除非是在申请破产之前已经将该笔职工债权已经结清。短短40天的时间就忘记了394，500元的职工债权，这与常理不符，所以康乐公司有理由怀疑钟元乐与钟琼香存在相互串通，设立虚假欠资事从而导致一审案件虚假诉讼的嫌疑。从1998年至今，康乐公司没有给付工资给钟琼香。反之，根据金湾区人民法院的庭审笔录，钟琼香自认在此期间康乐公司向其累计借款53万元，这于情、于理、于法不相符。3.钟琼香认为“罗德华、钟琼香夫妻至今在看守康乐大厦”，康乐公司对此不予认可。首先，钟琼香提交的证据并不能证明居住在康乐大厦。其次，钟琼香提供的居住证即使能够证明钟琼香曾经居住在康乐大厦，但是无法证明钟琼香究竟是基于借住关系或者租赁关系还是基于劳务关系而代为看管大厦。此外，根据金湾区人民法院的庭审笔录，钟琼香承认康乐大厦只有她一人“看守”，而罗德华并不是一直住在那里，只是有时住而已。所以并非如钟琼香所述，罗德华和钟琼香一直未间断地看守康乐大厦。再次，钟琼香居住在康乐大厦之时，有四个小孩需要自己亲自看管，在看守康乐大厦的同时照顾四个小孩，这与常理不相符合。最后，钟琼香提供的证据并不能充分证明钟琼香看守康乐大厦。4.钟琼香主张与康乐公司之间为劳动合同关系，不是劳务合同关系，但其除了提交《钟琼香看守康乐大厦工资结算清单》、居住信息等证据材料外，并未提供劳动合同、社保缴纳记录等书面证据予以佐证。此外，双方当事人事先均没有对工资数额、工作时间、休假、社保等与劳动合同有关的事项进行约定，不符合劳动关系的特征，故应按劳务关系对此案进行定性。
钟琼香一审诉讼请求：判令康乐公司向钟琼香支付拖欠的工资人民币394，500元。
一审法院认定事实：一审法院在执行涉及康乐公司作为被执行人的合同纠纷等多案过程中，拍卖被执行人康乐公司所有的康乐大厦的土地使用权及地上建筑物，拍卖所得款为人民币18，977，472元。由于康乐公司欠肖大胜等申请执行人的款项达到人民币32，387，063.94元，经一审法院强制执行，无法清偿所有债务。康乐公司于2017年3月1日向一审法院申请对其进行破产清算，经审查后，一审法院于2017年5月2日作出（2017）粤0404破申2号民事裁定书裁定受理康乐公司的破产清算申请，并指定广东非凡律师事务所作为管理人。
2017年4月26日，康乐公司提交财务状况说明，其中记载“社会保险费用缴纳情况：现行缴纳社保人员为四人，法人代表钟元乐1人，其余3人属挂靠人员，不是公司员工”。2017年6月20日，康乐公司的法定代表人钟元乐向破产管理人作如下陈述“现在没有员工，现行缴纳社保的人员有4名。其中本人钟元乐，担任法定代表人、总经理。付秀娟，是我妻子，一直都没有在公司工作过。卓城林，是我妹夫，几年前曾经在我公司办公室管理业务，后来回去梅州工作，只是挂靠在康乐公司买社保。付振新，是我小舅子，自己经商，只是挂靠在康乐公司买社保”、“没有拖欠工资、经济补偿金、赔偿金等”、“公司的债务情况以我交给法院的《康乐公司欠款名单》为准”。庭审中，康乐公司的法定代表人钟元乐确认《康乐公司欠款名单》中没有钟琼香，亦确认笔录中的签名为其本人签名。
2017年7月25日，钟琼香向破产管理人提交债权申报。2017年8月9日，钟琼香向破产管理人作如下陈述“这些工资是钟元乐口头说的，没有签订任何书面的东西”、“从1998年到现在从来没有给我发过工资”、“我的收入就是靠摆摊得来的”、“都是口头上说的，没有签订工资单”、“根据《借据》上记载的一共是53万元（借款给钟元乐）”。2017年8月30日，破产管理人对钟琼香的债权申报作出回函称“管理人认为，你方所提供的证据并不能证明你方与康乐公司存在劳动关系，该笔职工债权管理人不予确认”。庭审中，钟琼香确认笔录中的签名为其本人签名。
另查明，钟琼香与另案一审原告罗德华为夫妻关系。罗德华以康乐公司欠其从2010年1月至从2016年10月的工资共计人民币211，000元为由，于2017年9月21日向一审法院提起诉讼。罗德华亦称康乐公司从2010年起未完全支付工资。康乐公司与钟琼香、罗德华之间未签订书面劳动或者劳务合同，也未给钟琼香及罗德华缴纳社保。
此外，2017年9月7日，钟琼香向一审法院提起诉讼，请求康乐公司偿还借款人民币551，432.33元，钟琼香在该案提交的借条的落款时间为2016年2月28日。钟琼香称该借款中的30多万元是其丈夫罗德华向亲戚所借，20多万元是钟琼香摆摊所得收入，并称没有钱缴纳诉讼费，康乐公司没有钱执行。一审法院裁定该案按钟琼香撤诉处理。
又查明，钟琼香提交的2016年10月21日《钟琼香看守康乐大厦工资结算清单》记载“1998年8月1日至2000年7月31日24个月×1000元/月=2.4万元2000年8月1日至2005年7月31日60个月×1500元/月=9万元2005年8月1日至2010年7月31日60个月×1800元/月=10.8万元2010年8月1日至2016年10月30日7个月×2300元/月=17.25万元合计工资39.45万元”。
同时，根据钟琼香提交的广东省居住证显示，钟琼香的户籍地为广东省××××县人，现居住地址为广东省珠海市金湾区三灶镇鱼月村列圣南街一巷25号301房，有效期限从2017年6月7日至2018年6月7日。根据钟琼香提交的公安机关出具的居住证信息显示，钟琼香自2010年1月1日至2017年6月6日居住地址为广东省珠海市三灶镇机场西路80号101房。该地址为被告所有的康乐大厦的所在地。庭审中，钟琼香称由于公安机关要求提交租赁合同，其于2017年6月借用了邻居的租赁合同办理居住证延期手续，因此，广东省珠海市金湾区三灶镇鱼月村列圣南街一巷25号301房不是其真实的住地址，钟琼香一直居住在被告的康乐大厦里。
钟琼香申请证人钟元乐出庭作证。钟元乐称“一开始没有约定工资，暂时先看着工地，等公司经营情况好了再发工资，我们一直没有约定工资多少，结算单中记载的工资是我们在2016年10月时双方谈妥的按每个月这样的工资标准结算工资”；对于为何《康乐公司欠款名单》及向破产管理人所作的询问笔录中没有涉及钟琼香的工资，钟元乐称“法院要我方提交账本，我只是记得南屏北山石场的员工，工人没有欠工资，把钟琼香当做自己人，就忘记了”。
庭审中，钟琼香主张与康乐公司的关系为劳动关系，不是劳务关系，应按劳动关系进行审理。同时，钟琼香称，其与康乐公司的法定代表人钟元乐是同乡，康乐公司从未向其支付过任何工资。钟琼香、罗德华及四个小孩这些年的生活靠丈夫的部分工资及钟琼香下午五点后摆摊所得收入支持。另外，钟琼香称知道“康乐大厦被拍卖之事，也知道康乐公司于2016年4月全部工人就遣散了，没有工资发”。
一审法院认为，关于钟琼香与康乐公司之间是否为劳动关系的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，除法律另有规定的外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。钟琼香主张与康乐公司之间为劳动合同关系，不是劳务合同关系，但其除了提交《钟琼香看守康乐大厦工资结算清单》外，并未提供劳动合同、社保缴纳记录等书面证据予以佐证。此外，康乐公司的法定代表人亦确认双方当事人“一直没有约定工资多少，结算单中记载的工资是我们在2016年10月时双方谈妥的按每个月这样的工资标准结算工资”，双方当事人对工资数额、工作时间、休假、社保等与劳动合同有关的事项均没有事先进行约定，不符合劳动关系的特征，故本案应按劳务关系进行审理。
关于钟琼香主张工资款人民币394，500元。首先，钟琼香提交《钟琼香看守康乐大厦工资结算清单》予以证明，但钟琼香并未提供劳务合同等其他书面证据予以佐证，不能仅以该结算清单证明钟琼香与康乐公司之间存在真实的劳务关系。其次，虽然《钟琼香看守康乐大厦工资结算清单》记载康乐公司欠钟琼香多年工资共计人民币394，500元，但该结算单、证人钟元乐的陈述均与钟元乐于2017年6月20日向破产管理人所做的“没有拖欠工资、经济补偿金、赔偿金等”等陈述，及与《康乐公司欠款名单》、康乐公司财务状况说明相矛盾。证人钟元乐称是由于把钟琼香当自己人，忘记将钟琼香的工资申报，但从钟元乐申报的工人名单来看，其均申报了家人、亲戚的情况，证人钟元乐将钟琼香当家人理应会及时将钟琼香的债权申报。故对证人钟元乐的证言，一审法院不予采信。再次，钟琼香提交的居住信息虽然显示多年为康乐公司的康乐大厦的地址即广东省珠海市三灶镇机场西路80号101房，但该信息仅为钟琼香居住情况的备案，不是钟琼香与康乐公司之间劳务合同关系的备案，不足以证明钟琼香与康乐公司存在劳务关系。钟琼香登记居住信息不一定为钟琼香真实居住的地址，钟琼香也存在曾经借用别人的租赁合同办理居住登记的情况，钟琼香登记的上述居住信息也可以基于其与康乐公司有租赁合同关系或者借用关系。最后，钟琼香自认康乐公司多年来从未支付过其工资，并确认其及丈夫罗德华与康乐公司的法定代表人钟元乐并非亲戚关系。钟琼香有四个小孩需要抚养，在康乐公司未向其支付任何工资的情况下，钟琼香与康乐公司无任何亲戚关系却为康乐公司工作多年，并向康乐公司出借款项人民币50多万元，与常理不符。另，钟琼香称其担任看守康乐大厦一职及居住在康乐大厦里，在一审法院查封、拍卖康乐大厦时，钟琼香理应知道康乐公司的经营情况，钟琼香却未申请仲裁或者提起诉讼，甚至在康乐公司向其出具工资结算清单时，钟琼香也未及时申请仲裁或者提起诉讼，而是在康乐公司出具工资结算清单达九个多月后，在康乐公司进入了破产程序才向破产管理人申报债权，亦与常理不符。
综上，钟琼香请求康乐公司支付工资人民币394，500元，没有依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：驳回钟琼香的诉讼请求。一审案件受理费因适用简易程序减半收取为人民币3609元，由钟琼香负担。
本院二审期间，钟琼香依法申请了证人邓某、刘某出庭作证。证人邓某作证称，其为鱼月村的村民，约从98年、99年起邓某就认识罗德华、钟琼香夫妇，因为家距离罗德华、钟琼香居住的康乐大厦不足10米，但不知道两夫妇的名字。钟琼香一直在烂尾楼居住，打扫卫生，看门，其没有见过钟琼香做生意，钟琼香的两三个孩子都是她自己带。其认识钟元乐，听说钟元乐有两个石场，康乐大厦是钟元乐和村里一起建的，但不清楚康乐大厦和石场的关系，也不清楚罗德华、钟琼香和钟元乐的关系，只知道钟元乐请罗德华开车。
证人刘某称，其是鱼月村的村民，从2001年左右就认识罗德华、钟琼香，知道两人是夫妻。2002年、2003年左右其从康乐大厦附近搬走，但由于岳父住在附近所以经常碰面。听村民说，钟元乐开石场，康乐大厦是钟元乐向村里买地修建的。罗德华、钟琼香一直居住在康乐大厦。罗德华给钟元乐开车、帮忙管理工地。钟琼香一直帮忙看管康乐大厦，负责开门，还见过钟琼香摆地摊。大厦里有3、4家店，是钟元乐出租，罗德华和钟琼香帮忙管理收租金。两夫妇的三个孩子一直是钟琼香自己照顾。罗德华和钟琼香住大厦一楼，以前二楼还住了一家人，帮钟元乐打工。
钟琼香认为，两位证人的证言均说明钟琼香、罗德华都在为钟元乐做事，根据破产管理人给钟元乐2017年6月20日所做的询问笔录第六页的记录，钟元乐认为康乐公司就他个人的，他个人就是康乐公司，所以多年来，他与康乐公司的财产没有分开，税务也是一起申报，所以在证人陈述的在为钟元乐工作，意思也就是在为康乐公司工作，所以双方的劳动关系客观存在。
康乐公司发表如下质证意见：1.钟琼香在二审时申请证人出庭作证，但本案证人早已存在，不能作为新证据采纳。2.证人是钟琼香、罗德华夫妇申请的，其为朋友关系，可信度较差。3.邓某的证言只能证明罗德华曾经为钟元乐服务，但是钟元乐既有康乐公司的经营实体，还有另外几个石场，无法证明罗德华的服务对象究竟是康乐公司、石场或者钟元乐个人的其他实业。4.邓某的证言只能说明钟琼香曾经居住在康乐大厦，但无法证明钟琼香是基于借住关系、租赁关系或者是看管关系而居住。5.证人刘某仅仅在2001年至2003年间居住在康乐大厦附近，对钟元乐以及罗德华、钟琼香的基本情况不太了解，其根据其他村民所说的事情作为证言不具有可信性。6.还有其他人在康乐大厦一、二楼经营和借住，但是钟元乐没有将他们视为看管人，并出具拖欠工资的证明，可见同时情况的人并没有受到同等待遇，罗德华、钟琼香取得钟元乐结算书及钟元乐在一审庭审中的陈述存在虚假的重大嫌疑。7.邓某、刘某的证言均说明钟琼香四个小孩从小由钟琼香亲自照顾抚养，因此，钟琼香另案所说，靠摆地摊赚取四五十万利润，出借给钟元乐的事实是虚构的。
钟琼香还提供了照片15张，拟证明罗德华、钟琼香一家人一直生活在康乐大厦。
康乐公司质证称：1.不属于新证据，不同意作为证据使用。2.对真实性不予认可，无法证明是之前取得还是事后制作的。3.无法证明是在康乐大厦拍的，即使是在康乐大厦拍的，也无法证明是在康乐大厦长期居住还是临时居住或走访时拍的。4.其中与康乐大厦居住无关的生活照，真实性不予认可，无法证明是之前取得还是事后制作的，只能证明罗德华与钟元乐在珠海拍照，与本案没有关联性。
康乐公司向本院提交了以下证据：1.（2016）粤0404民初2281号民事判决，拟证明钟元乐在另案中提交了虚假资料并作了虚假陈述，均未得到法院支持。2.借据，康乐公司原法定代表人在康乐大厦即将被查封拍卖的情况下，还在2016年2月8日向钟琼香借款53万元，钟琼香明知钟元乐没有偿还能力而继续借款53万元，不符合常理。钟元乐的石场在2016年2月大部分已经倒闭，还以石场的名义借款，不符合常理。
钟琼香质证称：1.证据1与本案无关。2.借款是分多次借的，共计53万元。
本院认为，钟琼香提供的证人证言、照片只能证明钟琼香为钟元乐工作，并居住在康乐大厦，并不能证明康乐公司欠钟琼香工资。康乐公司提供的证据1、3与本案无关。证据2具有真实性，本院予以采纳。
经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案焦点在于康乐公司是否应向钟琼香支付工资的问题。第一，钟琼香主张的依据是钟元乐出具的《钟琼香看守康乐大厦工资结算清单》以及钟元乐的陈述，但结算单、证人钟元乐的陈述均与钟元乐于2017年6月20日向破产管理人所做的“没有拖欠工资、经济补偿金、赔偿金等”等陈述，及与《康乐公司欠款名单》、康乐公司财务状况说明相矛盾。证人钟元乐称是由于把钟琼香当自己人，忘记将钟琼香的工资申报，但从钟元乐申报的工人名单来看，其均申报了家人、亲戚的情况，证人钟元乐将钟琼香当家人理应会及时将钟琼香的债权申报，即钟元乐的解释不合理。第二，钟元乐自称“一开始没有约定工资，暂时先看着工地，等公司经营情况好了再发工资，我们一直没有约定工资多少，结算单中记载的工资是我们在2016年10月时双方谈妥的按每个月这样的工资标准结算工资”，说明双方就工资问题之前是没有约定的，而是2016年10月再约定的，这也与常理不符。第三，钟琼香主张康乐公司自1998年6月至2016年10月共18年多未向其支付工资，收入靠摆摊，而钟琼香有四个小孩需要抚养，这也与常理不符。综上所述，本院认为钟琼香主张康乐公司欠其工资的主张证据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7218元，由钟琼香负担（免交）。
本判决为终审判决。
审判长 郑伟民
审判员 郭建勇
审判员 李 灵
二〇一八年三月二十二日
书记员 陈园园