广东省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）粤高法知行申字第2号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广东氏族企业服务有限公司，住所地：广东省湛江市椹川大道北84号林业大厦。
法定代表人：冯世宏，该公司经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中山市工商行政管理局，住所地：广东省中山市石岐悦来南路，。
法定代表人：李德荣，该局局长。
委托代理人：林衍芝，该局工作人员。
委托代理人：郭璐，该局工作人员。
再审申请人广东氏族企业服务有限公司（以下称氏族公司）因工商行政答复诉被申请人中山市工商行政管理局（以下简称中山市工商局）一案，不服广东省中山市中级人民法院（2015）中中法知行终字第2号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
氏族公司申请再审称:一、原判决适用法律、法规确有错误。首先，终审判决书是2015年5月15日作出的,应适用自2015年5月1日起修改施行的《中华人民共和国行政诉讼法》,终审判决适用第六十一条第（一）项“有义务协助调查、执行的人,对人民法院的协助调查决定、协助执行通知书,无故推拖、拒绝或者妨碍执行的”规定明显错误,理由是负有协助人民法院调查、执行的义务人,而本案没有有义务协助调查、执行的义务人出现违法行为,与判决认定的事实和当事人需要承担的责任毫无关系。其次，一审判决适用《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项“其他应当判决驳回诉讼请求的情形”的规定错误，理由是该项当中的“其他”是指什么?一审判决没有交待清楚。二、原判决损害国家利益、社会公共利益。原判决认定广东冼太夫人文化产业有限公司（以下简称冼太夫人公司）在其网站上使用“冼太夫人文化网”、“冼太夫人”的网站名称,没有侵害第11388160号“冼夫人文化”注册商标专用权，是错误的。（一）一审判决认为“而网站本身只是一种载体,并非一种服务项目,且从冼太夫人公司的网站内容来看,也并非提供计算机站（网站）的服务或对提供计算机站（网站）等服务的宣传，故氏族公司认为冼太夫人公司的网站与赤坎风采公司的注册商标所核定使用的服务项目属于相同或者类似的商品没有依据”错误。1.网站是指在因特网上根据一定的规制，使用HTML等工具制作的用于展示特定内容相关网页的集合。简单地说，网站是一种沟通工具，人们可以通过网站来发布自己想要公开的资讯，或者利用网站来提供相关的网络服务，人们可以通过网页浏览器来访问网站，获取自己需要的资讯或者享受网络服务。所以，一审判决认为网站只是一种载体，并非一种服务项目是一种误解。2.冼太夫人公司通过“冼太夫人”、“冼太夫人文化网”网站来发表自己想要公开的资讯，并利用网站向人们提供相关的网络服务来达到相关文化产业的收益。3.第11388160号“冼夫人文化”注册商标所核定的服务项目包括“托管计算机（网站）”，该服务项目与冼太夫人公司使用的网站，属于同一种商品或者服务项目。4.冼太夫人公司在同类网站上，将与第11388160号注册商标相同或者相近似的“冼太夫人”和“冼太夫人文化网”作为网站名称突出使用,足以造成相关公众误认，侵犯了氏族公司管理使用的商标专用权，依法应承担商标侵权的民事责任。（二）一审判决认定冼太夫人公司在网站上使用“冼太夫人”、“冼太夫人文化”等字样并非商标性质的使用，是错误的。1.商标专用权本身就是排他性的，不容他人随意侵害，“该商标文字内容代表的冼夫人这一公知人物的称谓及相关文化，因此他人有权在‘冼夫人文化’这一文字意义范围内正当使用相关文字”没有法律依据。2.第11388160号“冼夫人文化”商标主要是用在计算机（网站），而冼太夫人公司使用的网站名称为“冼太夫人”、“冼太夫人文化网”，同为计算机（网站），符合《商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标识作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”规定侵权的情形。3.一审判决认为冼太夫人公司在网站上使用“冼太夫人”、“冼太夫人文化网”等字样不会造成相关公众的混淆误认，不能认定冼太夫人公司侵犯了赤坎风采公司的商标权，故中山市工商局作出的回复内容合法，是错误的。故再审请求:1.撤销（2015）中中法知行终字第2号和（2015）中一法知行初第1号行政判决,依法改判。2.判决撤销中山市工商局作出的中工商东区处告字〔2014〕第088号处理举报线索告知,并限期中山市工商局对氏族公司提出的商标侵权控告重新作出具体行政行为。
中山市工商局没有提供答辩意见。
本院认为：根据再审申请人氏族公司的再审申请理由，本案争议的焦点是冼太夫人公司在其网站上使用“冼太夫人文化”、“冼太夫人”是否构成对第11388160号“冼夫人文化”注册商标专用权的侵害？
2013年8月30日第三次修正的《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，中山市工商局提取的冼太夫人公司xtfr.com网站的页面截屏显示，网址为xtfr.com的网站名称为“冼太夫人”、“冼太夫人文化网”，页面上展示有一古代妇女头像，头像下方标有“冼太夫人”字样，下面标有“生平文献研究考古”或者中间标有“弘扬冼太夫人精神”、“维护国家统一增进民族团结传播先进文化”等字样，该字样右下方用较小字体标有冼太夫人公司和海南冼太夫人文化旅游有限公司的名称。而冼太夫人公司经营范围为投资开发文化及旅游产业，投资文化旅游景区，投资种植业及养殖业，投资办实业，文化活动组织策划，会展布置、自有物业租赁，设计、制作、发布、代理国内各类广告业务，承接园林绿化工程。显然，冼太夫人公司在其网站中将“冼太夫人”、“冼太夫人文化网”作为网站名称使用，或者将“冼太夫人”与古代妇女头像结合使用，以对冼夫人的历史功绩和思想文化进行宣传，上述使用行为均不起到识别冼太夫人公司提供的商品或者服务来源的作用，不属于商标性使用。因此，氏族公司认为冼太夫人公司的上述使用行为侵害了第11388160号“冼夫人文化”注册商标专用权，理由不成立。
即使按照氏族公司的主张，冼太夫人公司在其网站上使用“冼太夫人”、“冼太夫人文化网”的网站名称属于商标性使用，但冼太夫人公司也没有侵害第11388160号“冼夫人文化”注册商标专用权。理由如下：1.根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系，容易造成混淆的服务。本案中，氏族公司请求保护的第11388160号“冼夫人文化”注册商标核定使用服务项目为第42类的计算机出租、计算机编程、计算机系统设计、托管计算机（网站）、替他人创建和维护网站、网络服务器出租、提供互联网搜索引擎、计算机系统远程监控、艺品鉴定、计算机软件维护等。而冼太夫人公司系将“冼太夫人文化”、“冼太夫人”作为网站名称使用在自己经营管理的网站上，其所从事的经营活动如前述，并不是使用在“托管计算机（网站）”的服务上。因此，冼太夫人公司使用“冼太夫人文化”、“冼太夫人”网站名称与第11388160号“冼夫人文化”注册商标核定使用的服务项目不属于同种或者类似服务。2.冼夫人是我国历史人物，任何人均无权禁止他人对冼夫人历史功绩和思想文化进行研究、宣传，他人有权在“冼夫人”、“冼夫人文化”这一文字意义范围内正当使用相关含义。冼太夫人公司所持有的两个网站名称及其内容，均是对冼夫人的历史功绩和思想文化进行宣传，并未超出对“冼夫人文化”文字的正当使用范围，也没有证据证明冼太夫人公司的行为造成对商标权利人商品来源的混淆，因此，冼太夫人公司对“冼夫人”、“冼夫人文化”文字的使用属于合理性使用，不构成商标侵权。3.冼太夫人公司成立于2005年6月27日，其企业名称为“广东冼太夫人文化产业有限公司”，该企业名称中的字号为“冼太夫人”。而氏族公司于2014年1月21日才获得核准注册“冼夫人文化”商标，晚于冼太夫人公司使用“冼太夫人”的企业字号，因此，氏族公司无权禁止冼太夫人公司在原有范围内继续使用“冼太夫人”的字号。
此外，根据中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于2014年11月1日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》，新修正的《中华人民共和国行政诉讼法》自2015年5月1日起施行。本案二审法院于2015年5月15日作出二审终审判决，依据上述决定，本案应适用新修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项关于“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，二审终审判决援引1989年《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项关于“原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判决”的规定，虽有不妥，但新、旧法律的上述规定，只是法条顺序作了改变以及新法增加了对裁定的规定，其余内容仍然是相同的，并没有本质的区别，而且二审判决援引上述旧法的规定，并没有损害当事人的实体权利和诉讼权利，因此，本案不属于新法第九十一条第（四）项关于“原判决、裁定适用法律、法规确有错误的”的情形。需要指出的是，氏族公司申请再审称终审判决适用新法“第六十一条第（一）项‘有义务协助调查、执行的人,对人民法院的协助调查决定、协助执行通知书,无故推拖、拒绝或者妨碍执行的’规定明显错误”,氏族公司所引用的法条条款与该法条的内容明显不一致，而无论是一审判决还是二审判决，均没有适用氏族公司所援引的法条的内容，因此，氏族公司据此认为一、二审判决适用法律错误，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，再审申请人氏族公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：
驳回广东氏族企业服务有限公司的再审申请。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 刘德敏
代理审判员 欧丽华
二〇一六年四月五日
本
书 记 员 郭少妍