浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终4540号上诉人（原审被告）：王卫洋，男，1983年3月6日出生，汉族，住嵊州市。委托诉讼代理人：张巧文，浙江计然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：单洪永，男，1966年3月14日出生，汉族，住嵊州市。委托诉讼代理人：成伟钦，嵊州市方圆法律服务所法律工作者。上诉人王卫洋因与被上诉人单洪永提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2017）浙0683民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王卫洋上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、本案一审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对证据的采信及认定片面，片面认定对被上诉人有利的证据，被上诉人提供的证据尚不足以证明双方存在雇佣关系的事实。1、被上诉人提供的视听资料不能作为证据，原因如下:（1）该视听资料系复制件，且录音内容不真实。根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第78条规定，证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。上诉人在一审中一再申请法院要求被诉人提供原始录音文件，但一审法院不但没有要求被上诉人提供原始件，而且把该复制件作为认定事实的重要依据。（2）被上诉人提供的视听资料经过剪切、不完整，去掉了对其不利的部分，是不合法的视听资料。录音的开头上诉人陈述到：“我手机没电了，这是我老婆的手机，我不是老板，我们只是加工承揽关系”，这不但表明了双方的关系不是雇佣关系，而且也是接下去谈话的前提。即使如被上诉人陈述，之后的录音有些讲到了赔偿问题，那也是上诉人在这个前提下的假设的陈述。同样，在庭审及庭后上诉人一再要求对录音是否进行剪切进行鉴定，并提出了书面申请，但一审法院还是置之不理、没有任何答复，在判决书中也只字未提，最终却以该有缺陷的录音作为定案依据错误。（3）该视听资料未在规定的举证期内提供，属于庭后提供的新证据，未经质证不能作为证据使用。2、被上诉人提供的其他证据根本证明不了雇佣的事实，更形不成证据链。被上诉人提供的证人证言相互矛盾，不具有可信性，且对于谁是老板的问题证人庭上陈述都是:“听被上诉人讲老板是王卫洋”，对于所要证明的事实都不是亲身感知，证人证言不能作为证据。二、上诉人提供的证据已能证明被上诉人是实际老板的事实。1、被上诉人以其自己名义申请工商营业执照的申请书及核准表等证据至少已能说明一开始被上诉人就开办了涉案家具厂，至于被上诉人所辩解的之后将家具厂转让给了上诉人，应由被上诉人承担举证责任。被上诉人无法提供转让协议等不符合常理，只能说明双方之间不存在被上诉人所陈述的事实。2、上诉人一直居住、生活在上海并且开办了销售仿古家具的店，上诉人没有时间和精力再在嵊州开办家具厂，而且也增强了双方之间存在加工承揽关系的可能性。3、上诉人申请法院调取的被上诉人向嵊州合作银行借款的借款合同所涉借款发生在事发前的3个月，被上诉人借款的目的是购买木材，这能证明被上诉人一直开办家具厂的事实，同时推翻被上诉人关于转让家具厂的说法。三、被上诉人收到上诉人的9万元是借款，并非赔偿款。在被上诉人无法提供证据证明是赔偿款的情况下，不应在本案中一并审理。被上诉人单洪永答辩称：一、一审法院对证据认定客观公正。1、被上诉人提供的工作记录第七页有“剩120王卫洋”的签字，上诉人的代理人在庭审中否认系上诉人签字，但在庭后的询问笔录中上诉人承认“剩120王卫洋”系其书写。上诉人陈述前后矛盾，违反了禁止反言规则，显然属于诉讼不诚信行为。纵观该签字产生的前后文内容，均系购买红木胶、直刀头、圆角刀、缴纳电费等与家私厂日常经营有关但又琐碎的内容，上诉人签字的行为足以说明其以老板身份对带班雇工在日常工作中产生的必要开销账目的认可，如果上诉人以定作人身份签字，显然已超出了定作人对承搅人的合理干预范畴，也不符合日常生活习惯。2、证人孙某1、孙某2两次庭审中均讲到他们是经过被上诉人介绍到岙口村家私厂上班、被上诉人介绍上诉人系家私厂老板、再结合上诉人来家私厂后就能发工资等细节的认定，可以认定上诉人系家私厂的老板，并且两位证人的当庭陈述具有高度的同一性和契合度，足以认定上诉人是雇主，被上诉人在从事雇佣活动中受伤的事实。3、上诉人提供的2015年7月3日转账给孟某16500元的转账记录、以及其在询问笔录中明确该16500元系房租，说明其自认了孟某房东的身份，再结合2017年3月19日孟某向上诉人催讨房租时的通话录音，虽然录音资料中的时间比上诉人从移动公司调取的通话时长短15秒，但是上诉人的代理人在庭审及上诉人本人在询问笔录中均认可该录音的内容除开头部分双方互相寒暄的内容外，后续双方谈论的实质性事件时的内容是连续的，故不存在上诉人诉称的剪切、不完整的事实，一审法院鉴于案件复杂，从简易程序转为普通程序，给了双方新的举证期限。在此期间，被上诉人提交录音资料，并且该录音资料经过庭审举证、质证程序，录音资料再结合两证人的当庭陈述、上诉人的签字等其他证据，在内容上可以互相印证，形成较为完整的证据链，足以证明上诉人为雇主、被上诉人为雇员、双方存在雇佣关系的事实。二、上诉人关于“9万元是借款并非赔偿款”的陈述与事实严重不符。从被上诉人收到上诉人9万元的时间上来看:第一次是2015年9月13日即被上诉人受伤次日，上诉人通过朋友转交被上诉人5万元，第二次是2015年9月18日转账1万元，这时被上诉人还在第一次住院治疗，第三次是2015年12月7日转3万元，这是被上诉人第二次住院前两天，被上诉人要去住院治疗，上诉人先行给付的费用。上诉人主张9万元系借款，但并未提供证据证明上诉人与被上诉人之间存在借贷关系，一审法院基于已形成的证据链，认定9万元是上诉人支付被上诉人的赔偿款是客观、正确的。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告单洪永向一审法院提出诉讼请求：一、被告赔偿原告残疾赔偿金、误工费等236419.17元；二、被告赔偿原告精神损害抚慰金10000元；三、本案诉讼费用由被告承担。庭审中原告增加诉讼请求一为：被告赔偿原告残疾赔偿金、误工费等250778.17元。一审法院查明：2015年9月12日下午2点30分左右，原告在工作中被机器轧伤左手，被送至嵊州市中医院抢救，当天转院至宁波市第六医院。事发时，原告在嵊州市口家私厂工作，该家私厂尚未办理工商登记手续。初次就医，原告的入院诊断为：左1-3指毁损性不全离断伤，环指开放粉碎性骨折，伸肌腱、PIP关节囊损伤，皮肤撕脱伤。原告就本案所涉医疗行为均发生于宁波市第六医院。原告于2015年9月12日至2015年10月6日，住院24天，行“左1-3指再植，骨折支撑固定，环指骨折、PIP关节内固定，伸肌腱、关节囊、撕脱皮肤修复术”，产生住院费用72781.37元、门诊费用231.60元；于2015年12月9日至2015年12月23日，住院14天，行“左手姆示指外固定支架拆除，1-3指及第2掌骨内固定拆除，姆示指及第1掌骨取左侧髂骨植骨内固定，拇指掌指关节融合术”，产生住院费用25368.04元、门诊费用99.40元；于2016年6月21日至2016年6月26日，住院5天，行“左姆示指及第1掌骨内固定拆除，伸肌腱松解术”，产生住院费用7026.66元、门诊费用99.40元；另，于2015年10月20日、11月3日、11月17日、12月29日分别产生门诊费用803.68元、289.28元、388.68元、85.96元，合计1567.60元。上述医疗费用合计107174.06元。2015年9月13日，原告收到被告经人转交的现金50000元；同年9月18日、12月7日，原告收到被告转账的10000元、30000元。2016年9月13日，原告自行委托绍兴明鸿司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。绍兴明鸿司法鉴定所分别出具绍明司鉴所[2016]临鉴字第D1444号、D1445号鉴定意见书各一份，鉴定意见为：原告2015年9月12日因故致左1-3指毁损性不全离断，环指开放性骨折等损伤，经医院行手术治疗，遗留双手指功能丧失20%以上（未达40%）的人身损伤评定为九级伤残。原告的误工期为180日、护理期为90天、营养期为60日。为此，原告支付鉴定费2040元。另查明，被告系上海福馨建筑装饰工程有限公司法定代表人，该公司经营范围为：建筑装饰装修建设工程设计与施工，市政公用建设工程施工，建筑材料、木制品、家具、家居用品、窗帘、布艺制品、门窗批发、零售。被告在庭后的询问笔录中承认：原告受伤前，其与原告有资金往来；原告受伤后，其支付给原告50000元、10000元、30000元，合计90000元；原告工作笔记中的“剩120王卫洋”系其书写；2015年夏天，其转账给孟某16000多元替原告付房租；证据7的通话发生在其与孟某之间。一审法院认为：本案的争议焦点在于原、被告之间是否存在雇佣关系。原告主张双方之间系雇佣关系，其为雇员，为家私厂带班木工，被告为雇主，为家私厂老板；被告主张双方之间系承揽合同关系，其为定作人，原告为承揽人。原告为证明其主张，提供了工友孙某2、孙某1、房东孟某的证人证言、原告自己日常工作记录中被告的签字、以及房东孟某向被告催讨房租时的通话录音等证据，拟证明被告为岙口村家私厂老板暨原告雇主的身份。被告否认其为原告雇主，对原告的证据材料从证人孙某2、孙某1的证言真实性、证人孟某房东身份的真实性、通话录音的连贯性等角度提出了质疑，但是并未提供充分有效的证据予以反驳。被告对原、被告系承揽合同关系的主张并未提供证据予以证明。该院认为，证人孙某1、孙某2均描述2015年4月7日之前他们与被告无往来，但是之前与原告是或雇主或同事的关系。证人孙某1陈述其通过原告介绍去岙口村家私厂上班、原告介绍说被告系家私厂老板、再结合被告来家私厂后就能发工资等细节认定本案被告系岙口村家私厂的雇主符合其身份和认知，符合一定的逻辑性，具有一定的可信度，且两次庭审中，两工友证人的当庭陈述具有一定的同一性和契合度。证人孟某陈述本案被告系其租客暨岙口村家私厂老板，因2015年6月至2016年6月的房租系被告支付；被告主张该笔房租系其替原告支付且原告允诺会在之后的加工费里扣除；该院结合被告提供的2015年7月3日其转账给孟某16500元的转账记录，认为，被告在没有要求原告出具其他书面手续的情况下以其自称的定作人身份替承揽人原告支付房租，既不符合日常生活经验法则，也不符合其多年公司法定代表人的身份。且被告本人的陈述，在事实上已经认可了孟某的房东身份。故以认定被告向孟某交付了2015年6月至2016年6月的房租16500元为宜。对于原告工作记录本中“剩120王卫洋”的签字，原告主张是被告以老板身份对带班雇工在日常工作中产生的必要开销的账目的认可；被告本人的理解是其基于维持跟原告之间稳定的定作关系的考虑而预付的部分定作款；该院认为，纵观该签字产生的前后文内容，均系购买红木胶、直刀头、圆角刀、缴纳电费等与家私厂日常经营有关但又琐碎的内容，被告在此签字已然超出了一个定作人对承揽人的合理干预范畴。对于2017年3月19日上午产生于被告与孟某之间的通话录音，该通话录音时长比移动公司调取的通话时长短15秒，但是被告代理人在庭审中及被告本人在庭后的询问笔录中均认可该录音内容除开头部分双方互相寒暄的内容之外，对于后续双方谈论实质性事件时的内容是连续的。故该院认为该通话录音虽然形式有瑕疵，但是与原告提供的证人证言、被告签字等其他证据，在内容上可以互相印证，与之形成较为完整的证据链。综上，该院认为原、被告之间系雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，本案中，雇员原告在家私厂从事木工活动时，被机器轧伤左手，故雇主被告应当承担赔偿责任。又因原告作为具有一定工作经验的木工且为带班木工，应当熟知自身所处的工作环境、具备一定的安全防范意识，故在本次损害事故中原告自身亦有过错。综合考虑本案实际，该院酌定由被告承担70%的责任比例。对于本案的赔偿范围，该院逐一进行阐述。1.医疗费。原告提供的三张住院费发票的“合计金额”分别为72781.37元、25368.04元、7026.66元，但均有减免金额16元，减免后的金额与住院病人全程费用清单中的“自负总额”一致，该院认为医疗费用应以实际支出为准，故应扣除48元，原告的医疗费用调整为107126.06元。2.住院伙食补助费。原告三次住院共43天，故对原告住院伙食补助费1290元予以认可。3.误工费、护理费、营养费。原告的误工、护理、营养期限鉴定意见分别为180天、90天、60天，故对原告的误工费25506元、护理费12753元、营养费1800元予以认可。4.残疾赔偿金。因原告未能提供以非农收入为其主要收入来源的证据，故对其按农村居民标准计算伤残赔偿金，为91464元。5.司法鉴定费。本案伤残等级鉴定、误工、护理、营养期限鉴定系原告单方委托作出，故鉴定费应由原告自负。6.交通费。考虑到原告的就医次数和就医距离，该院对其交通费1000元予以认可。7.精神损害抚慰金。该院酌定为8000元。上述合计248939.06元，为列入赔偿范围的损失。对于原告已收到的被告交付的90000元款项的性质问题，原告主张系被告的赔偿款，被告主张系借款，该院认为，纵观上述原告已形成的证据链，结合被告对借款的主张并未提供证据予以佐证且双方之间本就有经济往来的事实，该90000元应认定为被告对已付原告的赔偿款。综上所述，原告合理部分诉讼请求，该院予以支持；对其余诉讼请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，判决：一、王卫洋赔偿单洪永医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等合计248939.06元的70%计174257.35元，扣除已付款90000元，尚需支付84257.35元，款限于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回单洪永的其余诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，若被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4996元，由原告单洪永负担1748元，被告王卫洋负担3248元（限单洪永、王卫洋于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳）。双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。上诉人王卫洋向本院申请要求被上诉人提供手机通话录音资料的原始录制件，同时对录音的完整性进行鉴定，本院认为，因被上诉人已明确表示原始录制手机出现故障，无法打开，现无法提供原件，且一审法院已将上述通话录音资料交由上诉人质证，上诉人明确表示录音资料除了前面三句话以外、后续内容是连续的，且上述录音资料内容亦可与其他证人证言、工作本记录、当事人陈述等证据相互印证，可以作为本案定案依据，故本院对上诉人的上述申请不予准许。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院围绕上诉请求和理由审查认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳务关系的问题，本院认为，上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，上诉人系接受劳务一方，被上诉人系提供劳务一方，理由如下：首先，虽然被上诉人对其一审中提供的上诉人与案外人孟某之间的电话通话录音资料不能提供原件，但是一审法院已将录音资料及文字稿交由上诉人质证，在对上诉人所作询问笔录中，上诉人明确表示：“前面三句话跟后面不是连续产生的，应该是不同的手机之间，而且隔了好长时间的，后面的内容是连续的”，结合证人证言等其他证据，一审法院采信该视听资料的证明效力并无不当。其次，根据上诉人自认，其替被上诉人向案外人孟某转账支付了16500元的房租，如上诉人与被上诉人仅系承揽关系，在无证据证实被上诉人委托上诉人代付房租的情况下，上诉人作为定作人代承揽人支付房租不符合日常生活常理，结合孟某的证人证言，本院认定上诉人系为自己利益向案外人孟某支付房租。再次，上诉人在被上诉人提供的工作记录本中“剩120”处签署自己姓名，该工作记录本中记载内容包含缴纳电费、购买零散工具等与家私厂日常经营有关的琐碎内容，上诉人对上述内容审核签字明显超出了普通定作人对承揽人工作的指示和干预范围。最后，被上诉人提供的录音文字稿中后边连续的内容中上诉人明确陈述“最后一次他去看的时候，我第一次有五万打给他的，他说第二次弄好就好了，后来我去别的地方借钱借了4万打给他，总共给他了九万元，告诉他我真的没钱了，生意不好，钱借来给他，我跟他说我讲出来的话算数的，说过给你钱就一定会给你的”，“去年的时候，房租到期一个月前，我跟他说让他把东西卖掉，东西基本上卖掉，赔他的钱就差不多了，哪怕是按照国家标准来差不多了”，上述陈述结合上诉人在被上诉人受伤后已向被上诉人支付9万元的事实可证实上诉人自认其需对被上诉人承担赔偿责任，且已实际履行了部分赔偿义务，再结合被上诉人申请出庭的工友孙某2、孙某1关于工资发放、工作情况等的证人证言、上诉人缴纳房租和在被上诉人工作记录本中签名的事实等，本院认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，被上诉人在为上诉人提供劳务过程中受到损害，上诉人作为接受劳务一方应根据其过错程度承担相应的责任，一审法院根据双方的过错程度判决上诉人对被上诉人的损失承担70%的责任，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人王卫洋提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1906元，由上诉人王卫洋负担。本判决为终审判决。审判长 张 靓审判员 夏 鸿审判员 李丹丹二〇一八年三月十二日书记员 张青炀??