内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内07民终489号
上诉人（原审被告）：黄金生，男，汉族。
委托诉讼代理人：刘絮飞，内蒙古环通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张其柱，男，汉族，住内蒙古自治区根河市。
委托诉讼代理人：张聪（与张其柱系父子关系），住内蒙古呼伦贝尔市。
被上诉人（原审被告）：额尔古纳市丽丽娅食品有限责任公司，住所地内蒙古自治区额尔古纳市。
法定代表人：崔元华，总经理。
委托诉讼代理人：王殿毅，内蒙古天丰律师事务所律师。
上诉人黄金生因与被上诉人张其柱、额尔古纳市丽丽娅食品有限责任公司（以下简称丽丽娅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服额尔古纳市人民法院（2017）内0784民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄金生及其委托诉讼代理人刘絮飞，被上诉人张其柱及其委托诉讼代理人张聪，被上诉人丽丽娅公司的委托诉讼代理人王殿毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄金生上诉请求：撤销原判，依法改判黄金生不承担给付责任或发回重审。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。黄金生未支付其工程款是因为张其柱、丽丽娅公司部分工程和回访未做，可见黄金生提交的丽丽娅公司出具的证明。二、黄金生因病未能参加诉讼导致证据未能提交。2017年8月9日，黄金生因患面神经炎休息治疗期间，原审法院给黄金生留置送达起诉状和开庭传票，黄金生因不懂法没有申请延期和身体原因没有参加庭审，导致没有全部施工的证据没有提供。综上，请二审法院查清事实，维护黄金生的上诉请求。庭审中，黄金生明确上诉请求为驳回张其柱的诉讼请求或发回重审，并补充事实和理由称，因双方合同明确约定为提供劳务，故认为一审适用案由存在错误，不应当是建设施工合同纠纷，因黄金生出料、张其柱出工，应按照提供劳务或拖欠劳务费事由来确定本案争议案由，认为原审存在程序错误。
张其柱辩称，一、合同中并未约定就是张其柱应该做高挂暖气，对此不认可，并且工程完工后，双方已经对欠付工程款数额进行结算，视为双方对结算金额的认可。二、工程完工后黄金生未采取任何形式要求张其柱回访，现质保期已过张其柱没有回访的义务。
丽丽娅公司辩称，此案与丽丽娅公司无关，是黄金生与张其柱之间的权利义务关系。另外，丽丽娅公司在工程出现质量问题时找过张其柱进行回访，张其柱不管，也找过黄金生，打电话的是丽丽娅公司工程负责人周拥军。
张其柱向原审法院起诉请求：1.依法判令黄金生给付尚欠工程款99500元及截止至2017年6月28日所产生的逾期付款利息（从2015年9月16日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止），合计：107340.46元；2.依法判令黄金生对第一项诉讼请求承担连带给付责任；3.黄金生、丽丽娅公司承担本案诉讼费。
原审法院认定事实：2015年5月20日，张其柱与黄金生签订了工程承包合同，合同约定：工程名称为额尔古纳市莉莉娅（丽丽娅）面包坊，工程地点在额尔古纳市工业园区，全部工程面积为7400平方米，工程内容为室内采暖、给排水、消防，全部工程预算造价按照25元／平方米计算，总计185000元，工程按进度拨款，工程竣工当日结清尾款，工程自2015年5月24日开工，至2015年9月15日竣工。甲（黄金生）乙（张其柱）双方不得借故拖欠各种应付款项，如拖期不付，按银行的短期利率偿付给对方逾期付款违约金。现黄金生尚有99500元工程款未付。丽丽娅公司与黄金生系建设工程施工合同关系，双方曾于2016年1月13日在丽丽娅生产基地总决算协议书中确定双方之间的建设工程的总价款为2842400元，已付工程款2520000元，尚余308940元工程款未付，签订协议后一次性付清；工程预留回访费70000元，回访费自即日（2016年1月13日）起二年之后一次性支付。同日，丽丽娅公司通过中国工商银行向黄金生付款308940元，汇款的电子银行回单中留言处注明：丽丽娅工程完工决算，工程款全部结清。张其柱施工的工程项目已验收并实际交付使用。原审法院认为，张其柱与黄金生之间关于丽丽娅面包坊的室内采暖、给排水、消防工程内容签订了工程承包合同，但因张其柱并无相关工程的施工资质，应依法认定双方之间的建设工程施工合同无效，但因施工工程已验收并实际交付使用，故黄金生应参照合同约定的价款支付工程款；关于逾期支付工程款所产生的利息，张其柱计算的利息数额系参照双方约定的利息计算标准予以计算，该院予以支持。关于张其柱主张由丽丽娅公司承担工程款的连带给付责任的问题，因丽丽娅公司工程款已支付完毕，工程虽预留回访费，但回访费给付期限未至，故对张其柱的该项主张不予支持。综上所述，对张其柱对黄金生的全部诉讼请求予以支持；对丽丽娅公司的全部诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告黄金生在本判决生效后十日内给什原告张其柱工程款99500元、利息7840.46元（自2015年9月16日起至2017年6月28日止），合计107340.46元；二、被告黄金生给付原告张其柱自2017年6月29日起至实际还清工程之日止的利息；三、驳回原告张其柱的其他诉讼请求。案件受理费2446.81元，减半收取计1223.4元，由被告黄金生负担。
本院二审期间，黄金生提交两组证据，第一组是诊断证明书，证明黄金生一审开庭时间因病休息，无法出庭。张其柱质证称，对该组证据真实性及证明目的均认可。丽丽娅公司质证称，对该组证据无异议。本院对该组证据予以采信。第二组证据是丽丽娅公司开具的证明一份，证明张其柱施工未完成，其中包括暖气及消防均未完工无人验收，且回访工作没有进行。张其柱质证称，对该组证据真实性认可，但是不认可其证明目的，黄金生与丽丽娅公司是一审的被告，张其柱与黄金生的合同已经履行完毕，在合同第五条约定工程竣工验收后甲方对乙方的采暖工程保修一个采暖期，在第一个取暖期内黄金生与丽丽娅公司并没有找到张其柱进行回访。丽丽娅公司质证称，对该组证据无异议。本院认为，因双方当事人对该证据真实性认可，本院对该组证据的真实性予以确认，对该组证据的证明目的将结合其他证据进行综合认定。
张其柱、丽丽娅公司均没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：黄金生是否欠付张其柱工程款及利息。
黄金生在承包丽丽娅公司面包坊工程后将全部工程室内采暖、给排水、消防工程发包给张其柱施工，工程包工不包料，张其柱完成施工后交付黄金生，黄金生与丽丽娅公司于2016年1月13日进行了工程决算并完成的交付，丽丽娅公司开始使用。张其柱主张黄金生尚欠99500元工程款未付，黄金生主张张其柱存在部分未完工程，是由其委托他人进行的施工，但黄金生并未提交相应的证据证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张其柱应当承担举证不能的不利后果，对其主张存有未完工工程的主张，本院不予支持。对张其柱主张黄金生未做回访的上诉理由，因其未提交有效证据证实，本院不予支持。黄金生与张其柱签订的《工程承包合同》约定”工程竣工验收后，乙方对施工的采暖工程保修第一个采暖期内。在保修期内，确由施工单位责任造成的管道漏水、漏气、堵塞等质量事故，乙方应负责无偿修理”，涉案工程交付使用的时间为2016年1月13日，因此保修期应为2016年9月至2017年5月，而张其柱于2017年6月28日向一审法院提起诉讼时已经超过保修期，因此涉案工程已经超过保修期且双方当事人对回访费用亦未进行约定，对黄金生扣除回访费7万元的主张本院不予支持。
综上所述，黄金生的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2445.81元，由上诉人黄金生负担。
本判决为终审判决。
审判长 李豫元
审判员 申玉芹
审判员 阿 润
二〇一八年四月二十六日
书记员 陈 蕾
附：本案判决所依据的相关法律：
一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。