湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终823号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王清华，男，1968年10月10日出生，汉族，住荆门市沙洋县。
委托诉讼代理人：王璐，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沙洋县劳动服务公司，住所地湖北省荆门市沙洋县汉宜路。
法定代表人：王运华，经理。
委托诉讼代理人：李永军，荆门市掇刀区麻城法律服务所法律工作者。
原审第三人：吴兴芝，女，1968年9月11日出生，汉族，现住荆门市东宝区。
上诉人王清华因与被上诉人沙洋县劳动服务公司（以下简称劳服公司）、原审第三人吴兴芝房屋租赁合同纠纷一案，不服沙洋县人民法院（2016）鄂0822民初1205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王清华及其委托诉讼代理人王璐，被上诉人劳服公司法定代表人王运华及其委托诉讼代理人李永军，原审第三人吴兴芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王清华上诉请求：一、撤销一审判决，改判劳服公司支付投资款400万元；二、一、二审诉讼费用全部由劳服公司承担。事实和理由：1、被上诉人在合同到期后既未向上诉人返还投资款，也未向上诉人退还保证金，被上诉人违约在先，上诉人有权利行使抗辩权。2、上诉人在本案中不应承担违约责任。合同中约定的违约金是履行对旅社投资100万元设定的。若上诉人承担违约金也应以占用费的利息损失为实际损失数额的基数来计算。3、被上诉人应返还上诉人的投资款及扩建费。《房屋承包合同》中明确约定上诉人投资必须达到100万元以上，在《补充合同》中，被上诉人同意上诉人投资增建酒店宴会厅及相关配套设施。因此，上诉人的投资款及扩建费数额应予认定。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，也应由双方按照过错分担。4、本案诉讼参与人吴兴芝的地位不应为第三人，其也有上诉权。一审判决书当事人地位没有列名，诉讼关系不清楚。
劳服公司辩称，1、上诉人请求撤销一审判决没有法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；2、上诉人要求诉讼费用由被上诉人承担没有理由，一审判决诉讼费的负担正确。
吴兴芝述称，同意上诉人王清华的意见。
劳服公司向一审法院起诉请求：1、判令王清华立即腾退租赁劳服公司的所有房屋,并恢复原状后交还劳服公司正常使用；2、判令王清华按照《房屋承包合同》第十三条之约定承担违约金200万元；3、判令王清华按5800元/月租金支付自2014年5月8日至2016年10月30日房屋占用费172453.26元，2016年11月1日之后的占用费按上述标准另行计算至实际腾退之日止；4、诉讼费用由王清华承担。劳服公司在一审中撤回要求王清华恢复原状的请求，一审法院予以准许。
王清华反诉请求：1、判令劳服公司赔偿鉴定费、建设投资款及利息合计400万元；2、本案诉讼费用由劳服公司负担。
一审法院认定事实：2006年5月8日，劳服公司与王清华签订一份《房屋承包合同》，约定：甲方（劳服公司）将其座落于汉津大道上的九洲宾馆、华峰美容院以及华峰美食城整体房屋出租承包给乙方(王清华)经营（九洲宾馆大厅现为超市，甲方负责在2007年10月4日前收回给乙方经营）；租赁期限为8年，自2006年5月8日至2014年5月7日。2006年5月8日至2007年10月7日的承包费为68000元，2007年10月8日之后每年承包费为54600元。乙方一次性向甲方交纳保证金8000元，合同到期后甲方如数退还乙方保证金。乙方应当保证甲方房屋主体结构完整，确要改建主体结构的须经甲、乙双方协商一致。乙方负责承包期内房屋内部的一切设施维护。乙方保证在2008年4月对旅社进行整体投资达到100万元以上，由甲方专人核实投资额，从装修之日起到正式营业的时间内免交房屋承包费，如果乙方在规定时间内不投资或投资额不足，甲方可随时终止合同并无偿收回房屋租赁权。双方若一方无故终止合同或违反上述条款，视为违法，应付对方违约金200万元。
2006年12月10日双方签订《补充合同》，约定：“1、经甲方同意，乙方在客运站候车厅等处上面投资增加了酒店宴会厅及相关配套设施。2、增建部分投入使用后，乙方向甲方支付的租赁费每年增加柒千元人民币。从2007年元月份起计增，终止时间与原房屋租赁合同约定时间同步。”
2007年4月28日，劳服公司为了解决华峰大酒店发展面积不够的问题，向县规划处申请客运候车室加层。后因未经许可加层，沙洋县建设局对劳服公司下达了行政处罚告知书，劳服公司曾于2008年9月4日就该处罚申请听证。2014年4月4日劳服公司向王清华发出收房通知书，表明房屋不再承包或租赁，要求王清华做好交接准备工作。2014年8月8日劳服公司再次向王清华发出《关于停止经营、腾退房屋通知书》，指出王清华超期三个月未停止经营，要求王清华于2014年8月9日起停止营业、腾退房屋，2014年8月9日起劳服公司将切断水源。2014年9月25日，劳服公司与王清华因房屋腾退发生纠纷，沙洋水陆派出所出警。2015年期间，劳服公司曾起诉王清华租赁合同纠纷一案，该院因无管辖权移送至市中院，后劳服公司、王清华、吴兴芝均撤回起诉。
一审法院认为，劳服公司与王清华签订的《房屋承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，予以确认。虽然合同名称为“承包合同”，但从合同内容来看，实际应为房屋租赁合同。对此，双方当事人均未提出异议，法院确认劳服公司与王清华之间存在房屋租赁合同关系。本案的争议焦点在于：1、王清华应否腾退房屋？应否支付占用费？2、王清华是否存在违约行为？应否支付违约金？违约金金额是否过高？3、王清华的投资款应由谁负担？针对王清华应否腾退房屋的问题，双方当事人在《房屋承包合同》中明确约定了租赁期限为2006年5月8日到2014年5月7日，现租赁期限已经届满，且期限届满前三个月，劳服公司即以书面形式通知王清华不再继续租赁，已经给予了王清华腾房时间，根据双方合同的约定及《中华人民共和国合同法》第二百三十五条的关于“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物”的规定，王清华继续占有房屋已无合理依据，对劳服公司要求王清华腾退房屋的诉请法院予以支持。王清华逾期未腾退房屋，根据合同法第一百一十三条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，劳服公司主张王清华按照原租赁合同及补充合同中约定的租金金额支付占有使用费，法院予以支持。因原租赁合同约定的年租金是54600元，补充协议中增加的年租金是7000元，平均每月的租金应为5133元。对劳服公司主张按照每月5800元的标准计算占有使用费，法院予以部分支持。
关于王清华是否违约、应否向劳服公司支付违约金的问题，王清华及第三人吴兴芝认为劳服公司未向其支付投资款，王清华享有抗辩权，一审法院认为劳服公司与王清华之间系房屋租赁合同关系，租赁期限届满，不论是从合同的约定来看还是法律规定来看，王清华均负有腾退房屋的义务。但是在本案中，从双方合同的约定来看，尚不足以明确劳服公司负有向王清华返还投资款的义务，故王清华腾退房屋及劳服公司返还投资款之间并不具有牵连性，并非双务合同中有牵连的给付与对待给付义务，王清华主张其拒绝腾退房屋是在行使其抗辩权，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。一审法院认定王清华拒不腾房已经构成违约，应当承担违约责任，王清华应当向劳服公司支付违约金。王清华及第三人吴兴芝主张违约金过高，认为劳服公司的实际损失为房屋租赁费的损失，并主张违约金不应超过房屋租赁费的130%。一审法院认为，劳服公司的实际损失应为房屋被占用期间的租金损失，故双方约定的违约金200万元明显过高，法院酌定违约金为占有使用费的30%。
关于王清华的投资款应由谁负担的问题。王清华认为，其与劳服公司在《房屋承包合同》中明确约定，王清华的投资必须达到100万元以上，否则劳服公司有权解除合同，由此可以得知，其投资装修、购置相应设施以及扩建均是劳服公司同意了的，故其投资应该由劳服公司负担。劳服公司则认为，王清华的投资行为中，除了客运站候车室上加层以及相应配套设施是经过其许可了的外，其余的都是未经劳服公司许可，王清华应该恢复原状。一审法院认为，劳服公司与王清华在签订《房屋承包合同》时，约定王清华投资要达到100万元以上，但是对投资后的财产所有权并未作出约定，也未约定租赁期限届满后王清华投资款如何处理。王清华承租劳服公司房屋用于经营酒店宾馆，基于经营需要所购置的电子设备及其他货物，如空调、冰箱、电脑、床上用品等，在双方未明确约定归属时，按照惯常理解，应为承租人所有，租赁期限届满之后，应当由承租人自行取回处置，其相应的投入应当由王清华自行负担。装饰装修方面，劳服公司要求王清华在承租期间投资必须达到100万元以上，除了上述设备投入外，还应该包括王清华基于经营所需所作的装饰装修，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十二条的规定，经承租人同意进行装饰装修的，租赁期限届满后，未形成附合的装饰装修物可由承租人拆除，已经形成附合的装饰装修物，承租人请求出租人补偿附合装饰装修物的费用的，不予支持。故装饰装修的投资费用部分，应该由王清华负担。另外，王清华与劳服公司所约定的“投资”，应该是基于合法的、符合租赁用途的投入，不论是装饰装修、还是设备设施投入，亦或是双方同意的改建、扩建，均不能违反相关的法律法规规定。关于扩建及改建部分，劳服公司认可客运站候车厅上的部分是经过其许可的，因该处的加层及增建扩建并未取得相应的规划许可证，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定，未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。所以对客运站候车厅处的扩建的费用应该由双方共同负担。因王清华并未提交证据证实该部分扩建费用，根据谁主张谁举证的证据规则，应该承担举证不能的不利后果；至于其他地方的扩建及改建，劳服公司主张未经其同意，王清华也未提交证据证实系经过劳服公司许可的，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条的规定，承租人未经出租人同意扩建发生的费用，由承租人负担。故对于王清华要求劳服公司返还投资款的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第二百三十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、王清华在判决书生效后三十日内腾退《房屋承包合同》中向沙洋县劳动服务公司租赁的房屋；二、王清华于判决生效之日起十日内按照5133元/月的标准向沙洋县劳动服务公司支付自2014年5月8日至实际腾退之日止的占有使用费；三、王清华于判决生效之日起十日内按照上述第二项占有使用费的30%向沙洋县劳动服务公司支付违约金；四、驳回沙洋县劳动服务的其他诉讼请求；五、驳回王清华的反诉请求；本诉案件受理费30580元，由沙洋县劳动服务公司负担20291元，王清华负担10289元；反诉案件受理费用减半收取19400元，由王清华负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据王清华的上诉请求以及劳服公司的答辩意见分析，本案争议的焦点是劳服公司应否补偿王清华的装饰装修费以及扩建费问题。
关于劳服公司应否补偿装饰装修费的问题。经查，王清华在与劳服公司签订房屋租赁合同之后，按照合同约定对旅社进行了投资，实施了装饰装修行为，接着又根据补充合同的约定，对客运站候车厅等处进行了扩建。上述装饰装修和扩建，劳服公司称仅有客运站候车厅加层经过其同意，其它部分的装饰装修和扩建该公司都没有同意。本院认为，劳服公司虽不同意但一直到合同履行期间届满时也未行使合同解除权。对王清华实施装饰装修和扩建的行为，可视为经出租人劳服公司同意。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定:“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。”一审法院对王清华要求劳服公司补偿装饰装修费用的请求不予支持，适用法律正确，本院予以支持。
关于劳服公司应否补偿扩建费用的问题。首先，王清华作为该扩建工程的实际投资者和具体实施者，在没有取得建设工程规划许可证的情况下，对客运站候车厅等处进行了扩建，导致沙洋县建设局对劳服公司下达了行政处罚告知书。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”，劳服公司与王清华签订的关于客运站候车厅扩建事项的《补充合同》应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”，劳服公司请求参照合同约定的租金标准要求王清华支付房屋占有使用费的，本院予以支持。其次，王清华在完成客运站候车厅的扩建之后，一直使用到了租赁合同履行期间届满，根据诚实信用原则，承租人王清华既然明知该扩建行为将来很难拆回，无法收回残值，仍愿意进行扩建，可见其已将该费用作为实现租赁合同目的的必要成本，在剩余的合同期内分摊完毕，其自然已无损失可言。第三，王清华在没有取得建设工程规划许可证的情况下，对客运站候车厅进行扩建所形成的建筑物被沙洋县建设局认定为非法建筑，并下达了行政处罚告知书，随时面临被拆除的风险，出租人劳服公司会因该扩建物的拆除而无法受益，承租人王清华自然无权基于不当得利要求出租人劳服公司支付相关扩建费用。因此，对王清华要求劳服公司补偿扩建费用的主张，本院不予支持。一审法院在对《补充合同》的效力认定，以及对扩建费用的处理适用法律错误，应予纠正。
关于王清华是否应当承担违约责任以及劳服公司是否先违约的问题。经本院审查认为，王清华与劳服公司在签订房屋租赁合同以后，劳服公司依照合同约定交付了租赁物，王清华依照合同约定支付了租赁费，双方在合同履行期内均无违约行为。房屋租赁合同期间届满后，王清华应当按照《中华人民共和国合同法》第二百三十五条的规定返还租赁物，但双方当事人在合同中并没有明确约定王清华在合同履行期间届满后如不腾退房屋需承担违约责任的条款，故劳服公司要求王清华承担违约责任，无合同依据。由于王清华已无权再基于合同继续占有劳服公司的房屋，其拒不腾房的行为已构成侵权，应当返还财产并赔偿损失，该经济损失已比照房屋租赁费计算了房屋占有使用费，故不应再计算其他损失。因此，一审法院认定王清华拒不腾房构成违约，系对拒不腾房的性质认定错误，判处不当，应予纠正。故王清华认为其不应承担违约责任的主张，本院予以支持。
关于王清华认为吴兴芝的地位不应为第三人，其也有上诉权的问题。经本院审查认为，该上诉请求应属吴兴芝的诉讼权利，吴兴芝在本诉中属于无独立请求权的第三人，其在反诉中没有以原告的身份向法院提交起诉状，一审法院也没有判决吴兴芝承担民事责任，因此，吴兴芝在一审判决后没有上诉权。关于王清华提出一审判决当事人地位没有列名，诉讼关系不清楚的问题。一审法院在判决书中未将当事人的反诉地位列名确实存在瑕疵，应予纠正，但该院对王清华的反诉请求依法进行了审理并作出了裁判，并未影响王清华的诉讼权利。
综上所述，上诉人王清华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款第四项、第七项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第二百三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第十条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持沙洋县人民法院（2016）鄂0822民初1205号民事判决第一、二、五项；即：“一、王清华在判决书生效后三十日内腾退《房屋承包合同》中向沙洋县劳动服务公司租赁的房屋；二、王清华于判决生效之日起十日内按照5133元/月的标准向沙洋县劳动服务公司支付自2014年5月8日至实际腾退之日止的占有使用费；五、驳回王清华的反诉请求。”
二、撤销沙洋县人民法院（2016）鄂0822民初1205号民事判决第三、四项；即：“三、王清华于判决生效之日起十日内按照上述第二项占有使用费的30%向沙洋县劳动服务公司支付违约金；四、驳回沙洋县劳动服务公司的其他诉讼请求。”
三、驳回沙洋县劳动服务公司的其他诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30580元，由沙洋县劳动服务公司负担20580元，王清华负担10000元；反诉案件受理费减半收取计19400元，由王清华负担；二审案件受理费49980元，由沙洋县劳动服务公司负担580元，王清华负担49400元。
本判决为终审判决。
审判长 马建军
审判员 杨红艳
审判员 刘永清
二〇一七年七月十二日
书记员 程 娣