四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川15刑终91号
原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾成军，男，1977年3月19日出生于云南省镇雄县，汉族，高中文化，住云南省镇雄县。因本案于2017年7月13日被羁押，同月20日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
辩护人王跃强，四川法光律师事务所律师。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人贾成军犯盗窃罪一案，于二〇一八年一月十八日作出（2017）川1502刑初728号刑事判决。原审被告人贾成军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、讯问上诉人贾成军、听取辩护人的意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年4月30日，被告人贾成军与王某（已判）二人共谋到宜宾“骗钱”。次日上午11时30分左右，二人在宜宾市翠屏区商贸路寻找作案对象，见被害人邹某1路过，王某遂上前搭讪。被告人贾成军假装路过并丢下钱包，王某捡起后让邹某1与他一起分钱。被告人贾成军即上前询问二人是否捡到钱包，并以查询银行进账记录为由与假冒的银行工作人员通话，骗取邹某1的银行卡密码。后被告人贾成军又在检查邹某1的挎包时盗走邹某1的工商银行卡。二人得手后逃离现场，并在文星街工商银行ATM机取款20000元，在人民路天鑫钻石城等地刷卡消费购买黄金首饰共计180093.00元。2017年7月13日，被告人贾成军在昆明市被抓获。到案后，贾成军如实供述了主要作案事实，并退还了被害人经济损失10万元，获得被害人谅解。同案人王某在案发后已退赔被害人经济损失10万元。
原判认为，被告人贾成军以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。贾成军归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法予以从轻处罚。贾成军的家属代其赔偿被害人邹某1经济损失并获得谅解，酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人贾成军犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
上诉人贾成军及辩护人提出：1.被害人邹某1的工商银行卡不是贾成军盗走的，而是王某盗走的；2.王某才是本案的主犯，而贾成军的刑期却比王某重，原判量刑过重,恳请二审改判并适用缓刑。
经审理查明，2013年4月30日，上诉人（原审被告人）贾成军与王某（已判）共谋到宜宾“骗钱”。5月1日上午11时30分许，二人在宜宾市翠屏区商贸路见被害人邹某1路过，王某遂上前搭讪，贾成军假装路过并丢下钱包。王某捡起钱包后，假意让邹某1与他一起去分钱。后贾成军上前询问二人，谎称其包内银行卡上有巨额资金，并以怀疑邹某1转走其卡内的钱为由，要求查询邹某1的银行卡进账记录。贾成军遂借与所谓的银行工作人员通话之机，骗取了邹某1的银行卡密码。后上诉人贾成军又在检查邹某1的挎包时盗走邹某1的中国工商银行卡。贾、王二人得手后逃离现场，持邹某1的该银行卡到文星街工商银行ATM机取款2万元，在人民路天鑫钻石城等地刷卡购买黄金首饰共计消费180093.00元。之后二人逃离宜宾，将所得款物予以分配。
2017年7月13日，上诉人贾成军被抓获归案。同年8月17日，其家属代为退赔了被害人经济损失10万元，取得其谅解。
上述事实，有经一审庭审质证、确认的下列证据证实：
1.受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，证实被害人邹某1于2013年5月1日到宜宾市公安局翠屏区分局刑警大队报案，称其在商贸路附近被两名男子丢包诈骗，其中国工商银行卡及密码被骗走，卡内20余万元被取走。该局于次日立案侦查。
公安机关出具的抓获经过，证实贾成军于2017年7月13日被昆明市公安局西山分局永昌派出所抓获归案；同案人王某于2013年5月15日被抓获归案。
2.现场指认笔录及照片，证实同案人王某指认其与贾成军实施丢包诈骗、取款及购买饰品地点的现场情况。
3.宜宾市翠屏区天鑫爱迪尔钻石珠宝店销售单，证实2013年5月1日13时左右，该店销售黄金首饰共计85640元，其中通过刷取中国工商银行卡（62×××66）收款85300元。
4.中国工商银行股份有限公司宜宾分行提供的邹某1账户明细，证实2013年5月1日前，邹某1的62×××66的工商银行卡内余额为200181.57元。5月1日共发生7次交易，金额共计200093元。其中，发生ATM取款4次，金额均为5000元；发生POS机消费3次，金额分别为53177元、41616元、85300元。余额88.57元。
5.宜宾市公安局技侦部门提供138××××0136与152××××6109的通话记录，证实2013年5月1日11:46至13:36分贾成军与贾成贵的通话情况。
6.被害人邹某1的陈述及辨认笔录，证实2013年5月1日11时30分许，她在万福宾馆门口遭遇了两人丢包诈骗，其中王某搭讪问路，贾成军丢包。贾成军怀疑她捡到了包并转走了贾卡内的巨额钱款，要查看她的银行卡，还打电话给银行工作人员查询她卡内有无进账记录。她听见电话里是个男的声音，对方自称银行的，她在电话里说了银行卡密码。之后贾成军将卡还给了她，但还是坚称怀疑她捡到了贾的钱包。她没法就让贾成军搜了自己的包，贾搜完后说没有就走了。后来她发现银行卡不见了，怀疑是贾成军搜包时偷走的。中午13时30分，她到银行去挂失，发现卡上的20万元不见了。
邹某1辨认出实施丢包诈骗的贾成军和王某。
7.证人彭某1（天鑫钻石城销售员）的证言及辨认笔录，证实2013年5月1日中午12时30分许，贾成军和王某到该店的营业部，先问有无七、八十克重的黄金项链，被告知要到其他店调取后，二人叫她拿了一根六十克左右的黄金项链和几颗黄金吊坠出来，让她算钱，并把一张卡号为62×××66的中国工商银行卡拿到收银柜台查询卡上余额。因卡上只有8万多元，二人就买了一根98.311克的黄金项链和一根60多克的黄金项链和一个55.291克的黄金吊坠，一共是85640元。二人刷卡付了85300元，现金付了340元。当时她还没来得及把项链装进盒子里，二人就把项链和吊坠拿走了，发票也没有要。刷卡单上签的字签的是李什么。
彭某1辨认出王某、贾成军就是刷卡购买黄金首饰的两名男子。
8．同案人王某供称，贾成军的手机号码是138××××0136。2013年4月，贾成军在云南镇雄提出一起去丢包诈骗，他只负责上前搭话。他同意了。4月30日，贾成军开车搭乘他到了宜宾。5月1日9时许，二人从西郊火车站附近坐出租车到了一个不知道地名的地方，下车寻找“目标”。看见一个老年妇女后，贾成军叫他上去搭话。他就上前去向老年妇女问路，贾成军就走到他们面前故意把钱包扔在地上。他将钱包捡起来并故意打开让老年妇女看了一眼，后就放进裤包里。老年妇女提出不要还给贾成军。这时贾成军上前来，借故怀疑二人捡到了钱包，和老年妇女吵了起来。老年妇女还将包打开让贾成军看。后他看见贾成军打电话，还让那个老年妇女接了电话。贾成军又去翻老年妇女的包之后，就喊他走了。他和贾成军坐车到了一家工商银行，贾成军用一张银行卡在ATM上取了2万元现金。之后他和贾成军到了两家金店，用偷的银行卡刷卡买了金银首饰。取的现金一人分了一万，黄金首饰贾成军说等换成现金再商量怎么分。
王某辨认出一起实施丢包诈骗的贾成军。
9．上诉人贾成军供称，2013年4、5月，王某邀约他到宜宾实施丢包诈骗。他们商量由王某负责寻找作案对象，他负责丢包和追问，换卡和套密码的人视情况而定，王某先提财物总价值的10%，之后再平分。2013年5月1日凌晨5时许，王某开车搭乘他到宜宾。下车后，王某就开始寻找作案对象，后和一个60多岁的老婆婆搭讪。他看到王某挠头发（两人约定的暗号），就跟上前去，把自己的钱包悄悄丢在地上。王某捡起了钱包，打开给老婆婆看了后就放在了身上。之后他就假装很着急的样子，问王某和老婆婆是否捡到了他的钱包，还要求二人将身上的钱拿给他看。之后他又说他卡里有很多钱，怀疑他们将卡上的钱转走了。王某就假意打电话查询，他听了结果后还是不相信，要求二人到银行去查。期间王某悄悄对他说有机会就换卡。说完王某就把自己的卡给他看，又叫老婆婆把卡给他看。老婆婆就把银行卡给了王某，王某趁机把卡换了，并对他点了个头（意思是得手了）。
他和王某离开后坐车到了银行。王某告诉他密码，他去取了2万元。后他们又到一个金店用偷的银行卡总共买了18万元、480多克的金首饰。他分得2000元现金和240多克黄金首饰，王某分得18000元和240多克黄金首饰。2014年，他在昆明把黄金首饰卖了6万多元，钱已经用了。
贾成军辨认出与他一起在宜宾城区丢包诈骗的王某。
9.光盘及情况说明
（1）翠屏区万福宾馆监控视频，证实贾成军和王某的作案过程。包括贾成军丢包、王某与邹某1搭讪、贾成军拨打电话、王某藏匿钱包和取回钱包等情况。
（2）翠屏区文星街工商银行监控视频，证实2013年5月1日12时32分02秒至12时36分16秒，贾成军在该监控下的ATM机用涉案银行卡取款的情况，期间王某出现在监控范围内。
（3）翠屏区清华街天鑫钻石城监控视频，证实2013年5月1日12时43分10秒至12时50分05秒，贾成军和王某在该店购买黄金首饰的情况。其中，贾成军刷卡付款，离开时系贾成军手拿所购黄金首饰。
10.收条及谅解书，证实2017年8月17日，贾成军家属代为退还了被害人经济损失人民币10万元，并取得其谅解。
11.四川省宜宾市翠屏区人民法院（2013）翠屏刑初字第600号刑事判决，证实王某因本案于2014年1月17日被该院以盗窃罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二万元。
12.户籍信息，证实上诉人贾成军案发时已达应负完全刑事责任年龄。
上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）贾成军以非法占有为目的，盗窃他人银行卡并使用，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。其归案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，依法可从轻处罚。案发后其家属代为退还了被害人损失，取得其谅解，可酌情从轻处罚。
关于上诉人贾成军及辩护人提出被害人邹某1的工商银行卡不是贾成军盗走的，而是王某盗走的意见。经查，邹某1和王某均称涉案的银行卡是贾成军搜邹某1的包时偷走的，二人的言词能够相互印证。故该诉辩意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人贾成军及辩护人提出王某才是本案主犯，而贾成军的刑期却比王某重，原判量刑过重，请求改判并适用缓刑的意见。经查，虽然上诉人贾成军与同案人王某事先共谋后，相互分工、协作，盗得被害人的银行卡后共同取款、消费购买黄金首饰，事后分配赃款、赃物，但从被害人邹某1的陈述、同案人王某的供述和监控视频的情况看，贾成军搜了被害人的包，假意拨打电话给所谓的银行工作人员，骗得被害人的银行卡密码，之后盗得该银行卡，并由其用银行卡取现和刷卡消费，离开天鑫珠宝店时手拿所购黄金首饰，故其作用相对大于王某。一审法院根据其贾成军犯罪事实、情节，在法定刑幅度内对其量刑，并无不当。对该诉辩意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐冬斌
审判员 黄 云
审判员 陈 敏
二〇一八年四月九日
书记员 鄢 宇