重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终1399号
上诉人（原审原告）：李德绿,男,1988年9月4日出生,汉族,住重庆市万州区。
委托代理人：张亚峰，重庆索通（万州）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：李祥生,男,1964年12月11日出生,汉族,住重庆市万州区。
委托代理人：张亚峰，重庆索通（万州）律师事务所律师。
委托代理人：李德绿（李祥生之子）,男,1988年9月4日出生,汉族,住重庆市万州区。
上诉人（原审原告）：陶祥梅,女,1946年11月23日出生,汉族,住重庆市万州区。
委托代理人：张亚峰，重庆索通（万州）律师事务所律师。
委托代理人：李德绿（陶祥梅之外孙）,男,1988年9月4日出生,汉族,住重庆市万州区。
被上诉人（原审被告）：重庆市万州区第五人民医院,住所地重庆市万州区。
法定代表人：张学斌，院长。
委托代理人：龚冰（医院职工），男，1979年7月12日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托代理人：向平，重庆百安律师事务所律师。
上诉人李德绿、李祥生、陶祥梅与被上诉人重庆市万州区第五人民医院（以下简称第五医院）医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初5328号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李德绿、李祥生、陶祥梅上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判。其事实理由如下：一、一审责任划分错误。本案无法进行过错和因果关系鉴定系医院造成，举证不利的法律后果应由第五医院承担，故第五医院应当承担全部责任。二、一审未支持李德绿、李祥生、陶祥梅主张的精神损害抚慰金错误。本次事故系第五医院造成，故第五医院应当赔偿。三、一审计算被扶养人生活费错误。本次事故发生时，陶祥梅未满70周岁，故一审只计算十年错误，应当为十一年。
第五医院辩称：一审查明的事实清楚，判决正确。
李德绿、李祥生、陶祥梅向一审法院起诉请求：判令第五医院赔偿李德绿、李祥生、陶祥梅医疗费2000元、误工费930.11元（37721元／年÷365天×9天）、护理费930.11元（37721元／年÷365天×9天）、住院伙食补助费270元（30元／天×9天）、丧葬费27794元（55588元／年÷2）、死亡赔偿金599070.50元{544780元（27239元／年×20年）＋54290.5元（19742元／年×11年÷4人）}、交通费1000元、处理事故人员的误工费9137.75元（55588元／年÷365天×20天×3人）、精神损害抚慰金100000元，共计741132.47元。鉴定费3000元、诉讼费由第五医院承担。
一审法院认定事实，李祥生与受害人张某某系夫妻关系，李祥生与受害人张某某在夫妻存续期间生育一子即李德绿。2011年2月11日，李祥生与受害人张某某购买了位于重庆市万州区（五桥）万川大道398号2层x单元202房屋一套。受害人张某某系陶祥梅（婚后生育子女四人即张某某、张克会、张克碧、张克全）之女。陶祥梅现与其子张克全居住在重庆市万州区安顺路65号1幢4单元11-2。
2016年1月4日，受害人张某某因“咳嗽、咳痰10天”入住第五医院进行住院治疗，被诊断为慢性支气管炎、狼疮性肾炎、窦性心动过速。2016年1月13日，受害人张某某在治疗过程中经抢救无效死亡，李德绿、李祥生、陶祥梅支出医疗费2000元。2016年2月23日，重庆市万州司法鉴定所受李祥生、李德绿及第五医院委托作出万司鉴（2016）法医鉴字第123号司法鉴定意见书，意见书鉴定为张某某因属冠心病致呼吸循环功能衰竭死亡。
一审法院认为，2016年1月4日，受害人张某某因“咳嗽、咳痰10天”入第五医院进行住院治疗，被诊断为慢性支气管炎、狼疮性肾炎、窦性心动过速。2016年1月13日，受害人张某某在治疗过程中因属冠心病致呼吸循环功能衰竭经抢救无效死亡，双方形成医患关系。由于第五医院在双方共同封存病历资料中未提供护理记录、体温记录单，在李德绿、李祥生、陶祥梅要求对病历中是否存在隐匿、销毁病历的情形（护理记录）及病历中是否存在伪造病历的情形（病程记录、抢救记录、长期医嘱、临时医嘱）进行鉴定，并在鉴定机构作出了鉴定意见后，第五医院提供了护理记录、体温记录单，且护理记录真实性无法进行鉴定，不能排除第五医院事后隐匿的嫌疑，护理记录系此案鉴定所需的关键材料之一，因鉴定材料不完整、不充分，导致无法对医疗、护理行为是否有过错、过错与患者的损害后果是否有因果关系及程序进行鉴定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。推定第五医院对受害人张某某医疗行为有过错。同时，由于受害人张某某死亡因系自身疾病和第五医院医疗行为的过错两方面所造成，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确认责任大小的各自承担相应的责任；难以确认责任大小的，平均承担赔偿责任。因受害人张某某死亡因属冠心病致呼吸循环功能衰竭死亡，自身疾病是造成其死亡主要原因，受害人张某某其应承担主要责任（承担70%责任），第五医院因医疗行为的过错承担次要责任（承担30%责任）。《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十一条规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过多的，可以根据其过错程序减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。因第五医院对本次责任承担次要责任，故对于李德绿、李祥生、陶祥梅主张的精神损害抚慰金，不予支持。结合法律、法规规定、当地生活水平等因素，及李德绿、李祥生、陶祥梅、第五医院双方提供的证据，确认李德绿、李祥生、陶祥梅的经济损失有：医疗费2000元、误工费720元（80元／天×9天）、护理费900元（100元／天×9天）、住院伙食补助费270元（30元／天×9天）、丧葬费27794元（55588元／年÷2）、死亡赔偿金594135元{544780元（27239元／年×20年）＋49355元（19742元／年×10年÷4人）}、交通费500元、处理事故人员的误工费720元（80元／天×3天×3人）、鉴定费3000元，共计630039元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干的解释〉》第十七条第一款、第三款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十一条的规定，判决：一、李德绿、李祥生、陶祥梅的各项损失：医疗费2000元、误工费720元、护理费900元、住院伙食补助费270元、丧葬费27794元、死亡赔偿金594135元、交通费500元、处理事故人员的误工费720元、鉴定费3000元，共计630039元，重庆市万州区第五人民医院赔偿李德绿、李祥生、陶祥梅189012元，不足部分由李德绿、李祥生、陶祥梅承担，在本判决生效后十日内支付。二、驳回李德绿、李祥生、陶祥梅其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4106元，由李德绿、李祥生、陶祥梅承担2874元，重庆市万州区第五人民医院承担1232元。
二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。
2017年7月16日，李祥生、李德绿、陶祥梅书面向本院承诺自愿承担30%的责任。
二审查明的其他主要案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，医务人员的医疗行为是否存在过错及其过错的医疗行为与患者的损害后果是否具有因果关系、多大的因果关系的判定专业性极强，法官无法自行判断，故医疗过错及因果关系司法鉴定系评判医患双方如何担责的重要依据。本案中，张某某在第五医院治疗期间突发死亡后，死者张某某家属与第五医院封存了张某某的病历资料。本案起诉后，2016年6月14日，李德绿方申请对封存的病历资料鉴定是否存在隐藏、销毁等情形，经重庆市万州区人民法院委托，2016年8月10日，渝万司法鉴定所作出鉴定意见：患方家属所称的“矛盾或虚假”之处，经审查，属实，考虑医方在病历书写方面存在瑕疵。但是否表明医院存在虚假、伪造、隐藏、销毁病历现象，目前有不同说法，请结合庭审实际。2016年11年11日，李德绿方申请过错及因果关系鉴定，经重庆市万州区人民法院委托，2016年12月8日，重庆市明正司法鉴定所以送检材料缺少护理记录，护理记录系本案鉴定所需要的关键材料之一，因鉴定材料不完整，予以退回。2016年10月21日，第五医院提交了护理记录、体温记录，因李德绿方对第五医院提交的护理记录、体温记录真实性有异议。2016年12月19日，第五医院申请对其提交的护理记录、体温记录形成时间鉴定，经重庆市万州区人民法院委托，2017年1月22日渝东司法鉴定中心以无法完成委托项目予以退回。庭审质证中，上诉人、被上诉人均对渝东司法鉴定中心作出的案件退回说明无异议。虽第五医院辩称是因为当时患方情绪激动，场面混乱才导致未将护理记录、体温记录封存。但在2016年6月14日一审庭审中，第五医院质证时对封存的病历资料无异议，并认为是完整真实的。由于第五医院在双方共同封存病历资料中未提供护理记录、体温记录单，且第五医院对2016年10月21日其提交的护理记录的真实性无法证明，而护理记录系此案鉴定所需的关键材料之一，因鉴定材料不完整、不充分，导致无法对医疗、护理行为是否有过错、过错与患者的损害后果是否有因果关系进行鉴定，故第五医院应当承担举证不能的法律后果。二审中，李祥生、李德绿、陶祥梅书面向本院承诺自愿承担30%的责任，是其真实意思表示，且未违反法律规定，本院予以准许。结合本案客观事实及李祥生、李德绿、陶祥梅的承诺，酌情认定第五医院承担70%的责任，李祥生、李德绿、陶祥梅承担30%的责任较为适宜。
精神损害抚慰金赔偿数额一般根据受害人的损害后果、双方当事人的过错大小及本地的生活水平予以确定。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，第五医院对张某某的死亡后果承担主要责任，故酌情判决第五医院赔偿李祥生、李德绿、陶祥梅精神损害抚慰金30000元。
陶祥梅系死者张某某之母，张某某死亡时陶祥梅未年满70周岁，故陶祥梅的被扶养人生活应当为54290.5元（19742元／年×11年÷4人）。
综上所述，因二审中上诉人李德绿、李祥生、陶祥梅承诺自愿承担30%的责任，导致一审责任划分欠妥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初5328号民事判决。
二、李德绿、李祥生、陶祥梅的各项损失：医疗费2000元、误工费720元、护理费900元、住院伙食补助费270元、丧葬费27794元、死亡赔偿金599070.5元、交通费500元、处理事故人员的误工费720元、鉴定费3000元，共计634974.5元，重庆市万州区第五人民医院赔偿李德绿、李祥生、陶祥梅444482.15元，不足部分由李德绿、李祥生、陶祥梅承担，在本判决生效后十日内支付。
三、重庆市万州区第五人民医院赔偿李德绿、李祥生、陶祥梅精神损害抚慰金30000元，在本判决生效后十日内支付。
四、驳回李德绿、李祥生、陶祥梅其他诉讼请求。
一审案件受理费4106元，由李德绿、李祥生、陶祥梅负担1232元，由重庆市万州区第五人民医院负担2874元；二审案件受理费4075元，由李德绿、李祥生、陶祥梅负担1223元，由重庆市万州区第五人民医院负担2852元。
本判决为终审判决。
审判长 李迪云
审判员 铁晓松
审判员 黄能萍
二〇一七年七月二十日
书记员 何云东