山东省淄博市周村区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）周刑初字第33号
公诉机关淄博市周村区人民检察院。
被告人刘某，中共党员，原系山东某有限公司某分厂副厂长。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪于2013年10月29日被淄博市周村区人民检察院刑事拘留，同年11月15日被依法逮捕。现羁押于淄博市周村区看守所。
辩护人石海涛、程爱玲，山东齐嘉律师事务所律师。
被告人徐某，原系山东某有限公司某分厂盐水车间主任。因涉嫌犯贪污罪于2013年10月30日被淄博市周村区人民检察院刑事拘留，同年11月15日被依法逮捕。现羁押于淄博市周村区看守所。
辩护人张岩，山东正义阳光律师事务所律师。
被告人李某，中共党员，原系山东某有限公司某分厂供应科科长。因涉嫌犯贪污罪于2013年10月30日被淄博市周村区人民检察院刑事拘留，同年11月6日被取保候审，经本院决定，于2014年5月15日被依法逮捕。现羁押于淄博市周村区看守所。
辩护人董洪刚，山东齐稷律师事务所律师。
被告人张某，中共党员，原系山东某有限公司保卫部带班长。因涉嫌犯贪污罪于2013年11月4日被淄博市周村区人民检察院刑事拘留，同年11月20日被取保候审。
辩护人崔征，山东柳泉律师事务所律师。
淄博市周村区人民检察院以周检公诉刑诉（2013）265号起诉书指控被告人刘某犯受贿罪、贪污罪，被告人徐某、张某、李某犯贪污罪一案，经淄博市中级人民法院指定管辖，本院于2014年1月6日立案。在本院审理期间，公诉机关以周检公诉刑变诉（2014）2号变更起诉决定书变更起诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。淄博市周村区人民检察院指派代理检察员南亚非出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人石海涛、程爱玲，被告人徐某及其辩护人张岩，被告人李某及其辩护人董洪刚，被告人张某及其辩护人崔征到庭参加诉讼。期间，经公诉机关建议，本案延期、恢复审理一次。现已审理终结。
淄博市周村区人民检察院指控：
1、2009年12月至2013年7月，被告人刘某在担任山东某有限公司某分厂盐水车间主任、分厂副厂长期间，利用职务之便为河北某厂厂长王某甲购买钡泥方面谋取利益，以好处费名义多次收受王某甲所送的现金共计118262.20元。
2、2011年1月至2013年7月，被告人刘某同在此期间担任某分厂盐水车间副主任、主任的被告人徐某以及担任某分厂供应科科长的李某，采取多拉钡泥少过磅的方式，私分河北某厂超吨款，三人共同贪污公款共计190900.7元。
3、2011年1月至2013年4月，被告人徐某同被告人李某、山东某有限公司保卫部某带班长张某利用职务之便分五次将某分厂销售给河北某厂的钡泥货款侵吞并私分，三人共同贪污公款73383元。
为证实上述事实，公诉机关提供了户籍资料、银行记录、钡泥购买记录等书证、证人王某甲等人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人刘某之行为已构成受贿罪、贪污罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十二条之规定定罪处罚；被告人徐某、李某、张某之行为已构成贪污罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定定罪处罚。
被告人刘某对公诉机关指控的第一项犯罪事实无异议，但辩解其收受财物数额在10万元左右；对指控的第二项犯罪事实无异议，但辩解其三人共同分赃10万余元，其个人仅分得赃款5万元。其辩护人的辩护意见是：1、被告人刘某的身份在2012年8月24日之前是非国家工作人员，应以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任，且受贿数额是105661.2元；2、2012年8月24日之后，被告人刘某的身份是国家工作人员，应以受贿罪追究刑事责任，且受贿数额是12601元；3、公诉机关指控被告人刘某贪污罪的证据不足；4、被告人刘某自首且积极退赃16万元。综上，建议法院对被告人刘某从轻处罚并提交工商登记资料等书证一宗。
被告人徐某对公诉机关指控的第二项、第三项犯罪事实均无异议。其辩护人的辩护意见是：1、被告人徐某不具备国家工作人员身份，指控其贪污罪罪名不成立，应以职务侵占罪追究其刑事责任；2、公诉机关指控第二项的贪污数额事实不清，证据不足；3、被告人徐某与被告人刘某、李某共同犯罪中分得赃款2万多元，被告人徐某系从犯；4、被告人徐某认罪态度好，积极退赃。综上，建议法院对被告人徐某从轻处罚并提交山东某有限公司企业信息等书证一宗。
被告人李某对公诉机关指控的第二项犯罪事实无异议，但对超吨次数不予认可，对指控的第三项犯罪事实无异议。其辩护人的辩护意见是：1、被告人李某不具备国家工作人员身份，因此，指控的贪污罪不成立；2、公诉机关指控被告人李某与被告人刘某、徐某采取多拉钡泥少过磅方式共同贪污公款152237.40元的数额与事实不符，证据不足；3、指控的第二项犯罪事实中，被告人李某私分赃款3.5万元左右；4、在被告人李某与被告人刘某、徐某共同犯罪中，被告人李某系从犯；5、被告人李某认罪态度好，全部退赃。综上，建议法院对被告人李某从轻处罚并提交山东某有限公司证明一份。
被告人张某对公诉机关指控的第三项犯罪事实无异议。其辩护人的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人张某贪污罪罪名不成立，应以职务侵占罪追究其刑事责任；2、被告人张某系从犯，认罪态度好，全部退赃。综上，建议法院对被告人张某从轻处罚。
经审理查明：
1、2009年12月至2013年7月，被告人刘某在担任山东某有限公司某分厂盐水车间主任、分厂副厂长期间，利用职务之便为河北省某厂厂长王某甲购买钡泥方面谋取利益，以好处费名义多次收受王某甲所送的现金共计118262.20元。其中，2012年8月24日之前，收受105661.20元，2012年8月24日之后，收受12601.00元（见附表1）。
2、2011年1月至2013年7月，被告人刘某同在此期间担任某分厂盐水车间副主任、主任的被告人徐某以及担任某分厂供应科科长的李某等人，对河北省某厂采取多拉钡泥少过磅的方式私分超吨款，共同私分公款共计190900.70元。其中，2012年8月24日之前，私分超吨款137512.40元，2012年8月24日之后，私分超吨款53388.30元（见附表2）。赃款先由被告人李某等人按实际参与次数分得小部分，其余大部分由被告人刘某、徐某基本均分。
3、2011年1月至2013年4月，被告人徐某同被告人李某、山东某有限公司有限公司保卫部某分厂带班长张某利用职务之便分五次将某分厂销售给某厂的钡泥货款侵吞并私分，三人共同私分公款72802.20元。2012年8月24日之前，私分钡泥款53926.20元，2012年8月24日之后，私分钡泥款18876.00元（见附表3）。赃款由三被告人徐某、李某、张某基本均分。
综上，被告人刘某职务侵占犯罪数额合计137512.40元、贪污犯罪数额合计53388.30元，被告人徐某职务侵占犯罪数额合计191438.60元、贪污犯罪数额合计72264.30元，被告人李某职务侵占犯罪数额合计191438.60元、贪污犯罪数额合计72264.30元，被告人张某职务侵占犯罪数额合计53926.20元、贪污犯罪数额合计18876.00元。
另查明，山东某有限公司由山东某化工机械有限公司变更而来，山东某化工机械有限公司的股东为山东某农药股份有限公司、王某乙、孙某、滕某，2009年4月30日股东变更为山东某农药股份有限公司，2012年6月20日，山东某化工机械有限公司变更为山东某有限公司，2012年8月24日山东某有限公司股东变更为中国某总公司，中国某总公司性质为全民所有制。
又查明，本案系群众举报案发，被告人刘某经侦查机关传唤到案后主动交代了侦查部门并不掌握的受贿事实。被告人徐某、李某、张某到案后如实供述了主要犯罪事实。案发后，被告人刘某、徐某、李某、张某或其亲属分别（代）退赃款160000.00元、84000.00元、40000.00元、30000.00元，上述款项均扣押于淄博市周村区人民检察院，经庭审调查，四被告人均自愿退赃。
上述事实，有控辩双方提交并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）案发说明及指定管辖决定书，证实本案案发、四被告人归案及案件管辖情况。
（2）扣押决定书及扣押财物清单一宗，证实侦查部门扣押四被告人或亲属为其退赃款情况。
（3）中国某总公司营业执照、山东某有限公司企业性质说明、某公司有关名称说明及山东某有限公司出具的说明材料等书证一宗，证实相关单位、人员的相关情况。
（4）户籍资料一宗，证实四被告人的身份情况，四被告人犯罪时均已达完全刑事责任年龄，无违法犯罪记录。
（5）辩护人提交工商登记资料、企业信息、证明等书证，证实涉案单位性质及相关被告人身份。
（6）山东某有限公司某分厂钡泥销售情况统计表，证实山东某有限公司某分厂销售给河北某厂钡泥的时间、数量及单价。
（7）被告人李某记载钡泥过磅台账，证实其记录的钡泥销售时间、数量及金额。
（8）被告人刘某记载钡泥销售收取管理费记录，证实钡泥销售收入及该收入支取情况。
（9）中国农业银行股份有限公司山东省分行记录一宗，证实王某甲、王某丙给许某名下的账户转款情况。
（10）河北某厂购买山东某有限公司钡泥情况部分账目，证实其购买钡泥的时间、数额、单价、计算标准等情况。
（11）河北某厂购买某分厂钡泥统计，证实其购买钡泥的时间、数额、单价、开票等情况。
（12）河北某厂领料单一宗，证实河北某厂从山东某有限公司购买钡泥、支付运费情况。
（13）银行流水明细，证实王某丙通过银行账号给陈某、邹某打款情况。
2、证人证言
（1）证人王某甲证言，证实其去山东某农药公司联系钡泥业务时认识了刘某和徐某，通过刘某、徐某跟山东某有限公司集团开展业务，其厂每月大约从山东某农药公司购买3车钡泥，每车30吨左右，和山东某农药公司做了一段业务后，大约在2009年上半年，因钡泥供货量一直不多，质量也不太好，其就给当时盐水车间主任刘某打电话说：“刘主任，我的钡泥供应量能不能帮我多弄点，再就是给我弄点质量好的。”他当时说不容易办，现在钡泥很紧张。其就说：“刘主任，那我给你点费用，你帮我多弄点质量好的钡泥吧”，刘某就答应了，然后其就跟刘某商量了个费用数，按照每吨30元给刘某好处费，从2010年开始时每吨50元，王某丙的流水账记录是从2009年到2010年2月按照每吨30元支付好处费，2010年3月至2013年按照每吨50元的价格刘某好处费，这些都是给刘某的好处费，这些年按购买吨数支付给刘某的好处费大约有十几万，具体数额以财务记录为准。刘某后来成为某分公司副经理，帮其从销售部多争取了计划，大约每月多给1-2车的钡泥，而且装车的时候装质量比较好的钡泥。一般是其负责联系车辆，回来后其给司机支付运费，至于他们怎么装货、办什么手续，其不过问，司机会把检斤单（一般叫过磅单）给捎过来，货到之后其会再过磅，看实际重量是多少，有时因为途中损耗，实际重量比过磅单上的重量少，但其还是按过磅单的重量支付货款。刘某提供了一些人名下的账户，其先把钱打到这些人名下的账户上，单位拉货的时候，刘某负责安排人到山东某有限公司集团财务处去替其付款，按吨数支付的管理费也是从这个账户里支付。也有实际重量会比过磅单上的重量多的时候，2010年，其打电话问刘某能不能操作一下多装点钡泥，超吨的钡泥单算随货款支付给刘某，刘某说不好办，因为牵扯到过磅员，刘某就让其到淄博来一趟详细谈一下这事，其来到淄博与刘某、徐某三人约好在张店一个咖啡厅见面，刘某说他们可以帮着过磅时多装点钡泥，超吨的钡泥按照一定数额单独计算，但没说出一个具体的数额，当时商量要怎么跟过磅员说超吨的事儿，后来回河北某厂之后大约过了一个月，刘某给其打电话说货运过去了，问其那边超吨多少，其跟他说后，就说超吨的钡泥按每吨550元的价格支付货款，其当时问刘某为什么价格要高，刘某说这里面牵扯很多事，让不用管了，因想保证货源，就按照刘某说的支付货款，虽然吃亏，但总体其还是赚钱，就同意了，又过了大半年，刘某跟其说给过磅员好处费的事儿，其按照刘某交代的计算方法让王某丙把钱打给邹某、陈某，少的时候500元，多的时候1000元。多次进行违规操作后，刘某将超吨钡泥款每吨涨到750元，从2011年1月至2012年7月7日，是每吨550元，2012年7月25日至2013年7月17日是每吨750元，具体数额以其单位财务为准，这些超吨的钡泥不需要给某公司支付管理费，也不用给刘某支付好处费，实际上是他们二人通过这种方式贪污了单位的钡泥款，山东某有限公司公司出具的过磅单和其实际测量的重量，都有支付运费的单据，上面记录了其厂过磅的实际重量和按每吨70元支付的运费，有时也标注检斤单上的重量，王某丙有个流水账，过磅单上的重量和实际重量都有记录。
2011年开始某开始给其开实际钡泥款的发票，多付的装车费、装袋费不开发票，但是有五次的发票没有给，前四次都是在2011年的时候，厂里有记录，最后一次是2013年3月份，运货前徐某给其打电话说这一车的运费他给出了，其问为什么，他说不用管了，其问过司机运费徐某怎么给的，司机说徐某没有给运费，只给了半桶柴油顶运费。这次钡泥运回来之后一个月，徐某打电话问其在不在家，要来看看其，其就让他过来了，第二天中午12点左右，徐某到其办公室从随身带的一个小黑包里拿出一叠钱放到办公桌抽屉里，还有几瓶酒和烟，其很吃惊，说：“这次运费是你出的，我应该给你钱，你怎么还给我”，当时徐某说这次发货的发票开不了了，这是给的税钱，其就收下了，徐某吃完饭走了后其点了一下是1500元，后来其想起冯某曾因为前三次没有发票找过财务，但财务人员跟他说压根就没有收到这三次的钡泥款，冯某回来跟其说觉得徐某可能有问题，其也就知道这三次的钡泥款徐某没有交到财务，私自留下了。王某丙记录徐某共五次没有给其开发票。
（2）证人王某丙证言，证实其系王某甲的妻子，在河北某厂干出纳，山东某农药公司生产出钡泥后，刘某就会打电话通知，有时通知其，有时通知王某甲，其就事先把款打过去，然后再就找车去山东某有限公司把钡泥拉回来，从2009年开始，都是通过其和王某甲的账户打给一个叫许某的农行账户上，每次打款的数额是按照刘某打电话说的钡泥的数量打款过去，因为是根据估计的数量打的，实际打款的数额会跟拉回来的钡泥有出入，就在下次买钡泥时找齐。河北某化工厂的“领料单”记录了从2011年1月到2013年其从山东某有限公司购买钡泥支付的运费，车是从外面雇的，按每吨70元的标准给司机支付运费。领料单上记载的钡泥数与检斤单上记载的钡泥数不一致是因为山东某有限公司的过磅员在过磅时通过一些操作使检斤单上的重量少于实际重量，这种“超吨”情况具体从什么时候开始的，已经记不清楚了，超吨价什么时候变的，不记得了，但是账页记录最早是2012年7月25日，超吨价由每吨550元涨到750元，打款方式没有变化，从2011年到2013年一直是给许某的账户上打款。
（3）证人陈某证言，证实其系山东某有限公司过磅员，2010年底，具体时间不记得了，王某甲趁只有其自己在磅房时将其叫出去，表明身份后，问其能不能在车出厂过磅时行个方便，过后给其好处费，还说了好处费的标准，3吨之内按300元给好处费，3吨以上每吨加100元，其就同意了，王某甲还问其要农行账号，其就把其老公李某某的农行账户给了王某甲。通过先控水、过磅时车轮往前挪的方式就可以比实际重量减少，少的时候3-4吨，多的时候7-8吨，过磅的时候是其自己单独过磅，有时候徐某会过去看看，有时其不在磅房的时候，徐某也会叫其去过磅，一个叫王某丙的河北的给其打过钱，因在河北没别的关系，这钱就是王某甲给打过来的。
（4）证人邹某证言，证实其系山东某有限公司过磅员，2010年，具体时间记不清了，王某甲给其打电话，表明身份后，让其到其家楼下，见到王某甲后，王某甲问能不能在过磅时操作一下，他多拉点钡泥，当时其很奇怪为什么王某甲会有其的电话，王某甲说不用管了，还说超出的吨数会给其好处费，超吨3吨以内的，给其300元，3吨以上每吨加100元，其认为问题不大，就同意了，王某甲问其要农行账号，因当时其没有带银行卡，之后其通过短信形式发给王某甲的。王某甲的车一般是下午来，通过先控水、过磅时车轮往前挪的方式就可以比实际重量减少4、5吨，多的时候能达到10吨。一般都是其自己单独过磅，但盐水车间主任徐某经常过来看看。如果赶上其不加班，李某会替其加班。王某甲给其的好处费具体数目记不清了，以相关记录为准，大约1万余元。
3、被告人供述和辩解
被告人刘某、徐某、李某、张某在侦查机关及当庭部分供述，与本院认定事实一致。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于被告人刘某所提其收受财物数额在10万元左右的辩解意见，经查，被告人刘某供述、证人王某甲、王某丙证言、及书证账页记录相互印证，共同证实被告人刘某有以好处费名义收受财物的事实，收受数额按有利于被告人原则进行计算，认定其收受财物数额为118262.20元，故对被告人的该项辩解意见，本院不予采信。
关于被告人刘某及其辩护人、被告人徐某的辩护人、被告人李某及其辩护人所提对指控的第二项数额有异议、证据不足的辩解及辩护意见，经查，公诉机关指控的第二项犯罪事实，有山东某有限公司的销售记录、王某丙记载账页、领料单、收取管理费记录、四被告人供述、证人证言等证据予以证实，对相关被告人及相关辩护人的相关辩解、辩护意见，本院不予采信、采纳。
本院认为，被告人刘某在山东某有限公司改制为全民所有制企业之前，身为公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，被告人刘某在山东某有限公司改制为全民所有制企业之后，身为公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人刘某、徐某、李某在山东某有限公司改制为全民所有制企业之前，利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有，均数额巨大，被告人张某在山东某有限公司改制为全民所有制企业之前，利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有，数额较大，四被告人的行为均构成职务侵占罪，在山东某有限公司改制为全民所有制企业之后，四被告人利用职务便利，侵吞本单位公共财物，四被告人的行为均构成贪污罪。对四辩护人关于相关罪名的辩护意见，本院予以采纳。四被告人均系判决宣告以前一人犯数罪，依法应数罪并罚。在被告人刘某、徐某、李某共同职务侵占、贪污犯罪中，被告人刘某、徐某起主要作用，系主犯，应当按照二被告人所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，对被告人徐某的辩护人关于其系从犯的辩护意见，本院不予采纳，被告人李某起次要或者辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚，对被告人李某的辩护人关于其系从犯的辩护意见，本院予以采纳。在被告人徐某、李某、张某共同职务侵占、贪污犯罪中，三被告人均积极参与，不宜区分主从犯，对被告人张某辩护人关于从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人刘某虽没有自动投案，但在被讯问期间如实交代办案机关尚未掌握的受贿罪行，对其非国家工作人员受贿罪、受贿罪以自首论，依法可减轻处罚，对其辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳。四被告人到案后如实供述自己的职务侵占、贪污犯罪事实，均可依法从轻处罚。四被告人积极退缴赃款，均可酌情从轻处罚，对四被告人的辩护人关于该项的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第二百七十一条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条第二款、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第二、三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年三个月；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月29日起至2020年10月28日止。）
二、被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月30日起至2019年4月29日止。）
三、被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月30日起至2013年11月6日止，自2014年5月15日起至2016年5月6日止。）
四、被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、扣押于周村区人民检察院的被告人刘某、徐某、李某、张某退赃款合计人民币314000.00元，予以没收。
六、被告人刘某、徐某、李某、张某的其他违法所得，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 魏俊菊
代理审判员 李长艳
人民陪审员 郭 燕
二〇一四年五月十九日
书 记 员 贾玉婷