北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第4265号
原告牛万利。
委托代理人刘丹，北京市优肯律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人叶宏，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人郭京龙。
委托代理人李红杰，河北王笑娟律师事务所律师。
原告牛万利因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年5月28日作出的商评字（2015）第38022号关于第5650424号“小绒羊XIAORONGYANG及图”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年7月15日受理后，依法组成合议庭，并通知与被诉裁定具有利害关系的郭京龙作为第三人参加本案诉讼，并于2015年9月22日依法公开开庭审理了本案。原告牛万利的委托代理人刘丹，被告商标评审委员的委托代理人叶宏，第三人郭京龙的委托代理人李红杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对郭京龙就牛万利获准注册的第5650424号“小绒羊XIAORONGYANG及图”商标（简称诉争商标）提出的商标无效宣告请求而作出，该裁定认定：
诉争商标与第3025853号“小羚羊XIAOLINGYANG及图”商标（简称引证商标）已构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标由汉字“小绒羊”、对应拼音“XIAORONGYANG”及图形组成，两商标在文字构成、呼叫及含义等方面相近，已构成近似标识。且在案证据表明在诉争商标申请注册之前，引证商标使用在电热毯商品上已具有一定知名度，且牛万利与郭京龙同处一地对此应当知晓，其申请注册诉争商标难谓善意。诉争商标核定使用的电热毯、暖器、电暖器、非医用电毯、小型取暖器商品与引证商品核定使用的电热毯（非医用）商品属于同一种或类似商品。若诉争商标与引证商标共同使用在上述商品上，易导致相关消费者对商品来源产生混淆误认，已构成2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指使用在类似商品的近似商标之情形，诉争商标在上述商品的注册应予宣告无效。诉争商标核定使用的照明用放电管、非医用紫外线灯、发光门牌、照明手电筒、灯罩商品与引证商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品，在该部分商品上诉争商标与引证商标未构成2001年《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标之情形。同时，由于缺乏相应证据的支持，诉争商标并未违反2001年《商标法》第三十一条之规定。综上，依照2001年《商标法》第二十八条、2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第四十五条第一款、第二款和第四十六条和2014年实施的《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，裁定：诉争商标在照明用放电管、非医用紫外线灯、发光门牌、照明手电筒、灯罩商品上予以维持，在其余商品上予以无效宣告。
原告牛万利诉称：1、诉争商标具有显著性，是合法提请注册，并持续使用至今的商标。诉争商标与引证商标不仅描述的是种类、形态、特征完全不同的事物，在实际生活中相关公众也容易区分，不会造成混淆误认。且两商标构成及整体外观区别明显，不构成近似商标。2、原告认为第三人提供的证据不足以证明引证商标具有知名度。3、第11类相同类似商品上有其他以“小”字开头、“羊”字结尾的商标被核准注册，并至今持续有效。上述商标共存可以证明小羚羊和小绒羊不构成近似，其共存足以使公众区分。4、原告自商标注册之日起，持续合法使用诉争商标至今，并已形成固定的消费群体，原告的诉争商标被相关公众所喜爱。综上，原告恳请人民法院驳回被诉裁定，判决被告重审就诉争商标作出无效宣告请求裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持其在被诉裁定中的意见，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人郭京龙述称：1、诉争商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。2、原告列举的个案不同于本案的实际情况，不应作为认定本案的依据。3、引证商标“小羚羊”自2011年创立之初使用至今，社会反响良好，具有极高的知名度。4、原告恶意注册诉争商标的行为，造成市场混乱，扰乱社会主义市场经济秩序，给第三人造成巨大的经济损失和不良影响。5、原告与第三人同处一地，在企业数量很少的2001年，原告对当地具有很高知名度的引证商标应当知晓，其在相同的商品上申请注册与引证商标连外形边框都近似的诉争商标，仿冒、搭便车的恶意明显。综上，第三人认为被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
2001年11月28日，郭京龙向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第3025853号“小羚羊XIAOLINGYANG及图”商标（即引证商标一，商标图样附后），2013年4月21日该商标被核准注册，核定使用在第11类电热毯（非医用）等商品上。其专用期限至2023年4月20日。
诉争商标系第5650424号“小绒羊XIAORONGYANG及图”商标，由牛万利于2006年10月9日提出注册申请，于2009年8月21日被核准注册，核定使用在第11类电热毯、照明用放电管、非医用紫外线灯、发光门牌、照明手电筒、灯罩、电暖器、暖器、非医用电毯、小型取暖器商品上，专用期限至2019年8月20日。
2014年3月27日，郭京龙针对诉争商标提出撤销注册申请。其申请的主要理由为：一、诉争商标与郭京龙在先申请注册的引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。二、牛万利的行为属于恶意模仿他人已注册商标，损害了他人的现有权利。三、牛万利恶意注册争议商标的行为，扰乱了社会主义市场经济秩序，损害了郭京龙及相关消费者的利益，产生了不良社会影响。综上，依据2001年《商标法》第九条、第二十八条、第三十一条及《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条、第九条的规定，请求撤销诉争商标注册。
为此，郭京龙向商标评审委员会提交了石家庄富丽电器厂营业执照复印件、其企业荣誉证书和质检报告、引证商标注册证及变更证明、产品宣传册（复印件及原件）等相关证据。
牛万利在商标评审委员会规定期限内提出答辩：一、诉争商标具有商标应有的显著性，并合法提出注册申请。二、诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。三、郭京龙提交的相关证据不足以证明其引证商标已具有一定的知名度。四、郭京龙主张牛万利违反了2001年《商标法》第三十一条的相关规定，不符合事实，也缺乏相关证据支持。五、牛万利持续合法使用诉争商标至今，诉争商标已取得市场认可。综上，请求维持诉争商标注册。
为此，牛万利向商标评审委员会提交了诉争商标及引证商标商标档案、诉争商标注册证、诉争商标使用授权书、诉争商标使用人的相关证据资料、全国工业产品生产许可证、相关产品检验报告、购销合同及收据、诉争商标产品说明书及产品包装图样（以复印件形式）的相关证据。
2015年5月28日，商标评审委员会作出被诉裁定。
在本案诉讼过程中，牛万利提交了类似情况的商标列表，用以证明与本案类似情形的商标与引证商标均不构成近似商标；以及小绒羊产品2009-2011年的购销合同及证据，证明使用诉争商标的电热毯产品持续销售至今，销量逐年递增，已经拥有稳定的客户群体，诉争商标已经被市场认可。
在庭审过程中，牛万利对商标评审委员会关于诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品的认定不持异议。
上述事实有商标档案、牛万利向商标评审委员会提交的无效宣告申请书、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题
2014年《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案争议申请的受理时间早于2014年《商标法》修改决定施行时间，而被诉裁定的做出时间晚于2014年《商标》法修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
二、诉争商标的注册是否构成2001年《商标法》第二十八条规定之情形
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于原告对被告关于诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品的认定不持异议，故本案审理的关键在于诉争商标与引证商标是否构成近似商标。
根据相关法律规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，诉争商标与引证商标均为图文组合商标，其中文部分为显著识别部分。诉争商标中文部分“小绒羊”与引证商标中文部分“小羚羊”在文字构成、呼叫及含义等方面相近，仅中间一字之差，其共同使用在同一种或类似服务上，容易使相关公众误认为诉争商标与引证商标之间具有某种关联，进而对服务的来源产生混淆误认。另外，其他商标注册情况非为本案申请商标获准注册的当然依据。牛万利提交的证据尚不足以证明诉争商标经过使用已具有显著性并足以与引证商标相区分。故商标评审委员会认定牛万利申请注册诉争商标违反2001年《商标法》第二十八条的规定并无不当。
综上所述，被告商标评审委员会作出被诉裁定证据确凿，适用法律、法规正确，审查程序合法。原告牛万利的诉讼请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告牛万利的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告牛万利负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人及代表人人数提出副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 赵 明
人民陪审员 梁 京
人民陪审员 燕 云
二〇一五年十月十八日
法官 助理 刘仁婧
书 记 员 张 琳