福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0524刑初194号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人许锦英，女，1969年5月13日出生,汉族，出生地南安市，无业，小学文化，住安溪县。因本案于2016年6月3日被刑事拘留，2016年7月9日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人李柏家，福建一心律师事务所律师。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2017）176号起诉书指控被告人许锦英犯诈骗罪，于2017年2月14日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派检察员陈向荣出庭支持公诉，被告人许锦英及其辩护人李柏家到庭参加诉讼。现已审理终结。
安溪县人民检察院指控，被告人许锦英自2015年以来，伙同郭仁寿（另案处理），在安溪县凤城镇龙湖小区租房等地，利用手机拨打不特定男子电话，实施“借精生子”诈骗，诱骗对方将“诚意金”“红包”等款项汇入其指定的银行账户内。至2016年6月3日被查获时止，共计诈骗得款407983元，拨打诈骗电话4527人次。公诉机关认为，应当以诈骗罪追究被告人许锦英的刑事责任，属有其他特别严重情节，系共同犯罪。
被告人许锦英辩称，其自2016年3月才开始诈骗，金额没有那么多，郭仁寿没有参与诈骗，只有其一个人实施诈骗，银行卡是其从网络上购买的。庭审后其向本院出具一份认罪书，表示自愿认罪，其对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议。
辩护人李柏家的辩护意见是，本案的诈骗时间应当自2016年3月起认定，部分涉案银行卡有中断使用，不排除之前是其他诈骗分子使用，被告人许锦英的诈骗对象是30岁至50岁男子，不能因为本案出现一个被害人是六十多岁，就认定被告人许锦英具有其他特别严重情节。被告人许锦英是初犯，归案后积极改造，建议从轻处罚。
经审理查明：被告人许锦英自2015年4月以来，伙同郭仁寿（另案处理），在安溪县凤城镇龙湖小区租房等地，向不特定男子发送短信或接打电话，谎称其家庭富有，因丈夫不能生育，其要“借精生子”，承诺给予对方报酬，诱骗对方将“诚意金”“红包”“保证金”等款项汇入其指定的银行账户内。至2016年6月3日被查获时止，共计诈骗得款407934元，接打诈骗电话4522人次。
被告人许锦英于2016年6月3日被抓获，被扣押作案手机一部。
上述事实，有由公诉机关提供的且经庭审举证、质证的以下证据予以证明：
1、受案登记表，证实接到匿名群众举报，公安机关于2016年6月3日受案。
2、到案经过，证实被告人许锦英于2016年6月3日被公安机关抓获。
3、搜查笔录、扣押清单、查获现场照片，证实公安机关于2016年6月3日依法搜查安溪县凤城镇龙湖小区74栋1号楼602室，并扣押到作案手机（串号***2687）、手机号码卡***2118。
4、手机短信截图，证实作案手机（号码***2118）的短信草稿箱、已发信息箱内存储涉案银行账户，有户名邢某的**×××06、**×××74、**×××85，户名徐艳的**×××80、8773，户名张晨提的**×××71，户名陆某的**×××46等。通讯录还存储大量联系人，其中持有被害人朱某、肖某等人的联系手机号。
5、被害人朱某的陈述，2016年3月其接到陌生电话，对方是个女的，说她的老公不会生育，她要借种生子，承诺给80万元报酬，对方要求其先支付保证金，其相信后，被对方先后骗去10500元，对方手机号***6248、***2118，对方使用的银行账户**×××74户名邢某。
6、被害人肖某的陈述及汇款票据，2016年3月其手机收到语音广告，内容是重金求子，其拨打联系后，对方承诺先付80万元报酬，事成后付200万元，但要求其交纳诚意金、红包、保证金等，其先后被骗走17080元，对方的手机号***6248、***8798、***2118，对方使用的银行账户**×××06户名邢某、**×××46户名陆某、**×××74户名邢某。
7、被害人万某的陈述及汇款票据，2016年5月其接到陌生电话，对方说协助她生个孩子，她会先付80万元，事成后再付120万元，对方手机号***2118，对方使用的银行账户**×××46户名陆某，对方骗走其1100元。
8、被害人胡某的陈述及汇款票据，2016年4月其手机收到重金求子的广告，其联系对方手机号***6248，对方自称邢小娟，说要找个人帮忙生孩子，事成后给80万元报酬，对方后来以诚意金、汇款手续费为由骗走其900元，对方使用的银行账户**×××46户名陆某。
9、被告人许锦英的供述和辩解，其供认自2016年3、4月在家中开始从事“重金求子”电信诈骗，并供述具体诈骗方法，紫色手机（号码***2118）是用于诈骗，该手机内的银行账户用于接收诈骗款，已非法获利2万多元，用于接收诈骗款的银行卡从网络上购买，但卡没有寄过来。
10、同案人郭仁寿的供述，其是许锦英的丈夫，公安机关查获的紫色手机是许锦英用于做“富婆重金求子”诈骗的，其有看见许锦英在做诈骗，其没有参与。
11、证人郭某的证言，其是许锦英的儿子，公安机关在其家中查获扣押手机、银行卡等，其在外务工刚回家，不清楚情况。
12、拉卡拉支付有限公司的协查材料，证实一级诈骗银行卡**×××80、**×××71、**×××73、**×××74、**×××06、**×××85、**×××46的款项通过拉卡拉刷卡转入二级诈骗银行卡**×××06、**×××16、**×××94、**×××93等。
13、银行账户交易明细，证实涉案一级、二级银行账户的入账金额和支出情况。
⑴一级诈骗账户，共入账460171元，具体如下：
①户名张晨捷的农行账户**×××71,2015年6月16日开户，2015年10月17日开始汇入，共汇入32700元。支出方式其中3笔是现支，其他是消费。
②户名徐艳的农行账户**×××73,2014年10月6日开户，2015年4月23日开始汇入，共汇入154780元，小部分的汇入款是来自于户名徐艳的其他银行账户，支付方式为现支、转支、消费、支付宝等。
③户名徐艳的邮政账户**×××80,2014年10月6日开户，2015年4月25日开始汇入，共汇入95571元，支出方式主要是跨行取款和消费。
④户名陆某的邮政账户**×××46,2016年3月6日开户，2016年3月17日开始汇入，共汇入61380元，支出方式均是消费。
⑤户名邢某的中行账户**×××85,2015年5月1日开户，2016年3月13日开始入账，共汇入8060元。
⑥户名邢某的工行账户**×××06,2016年3月7日汇入，共汇入3300元，支出方式为消费。
⑦户名邢某的农行账户**×××74,2015年5月1日开户，2016年3月7日开始汇入，共汇入104380元。支出方式均是消费。
⑵二级诈骗银行账户，共入账407934元，具体如下：
①户名舒海的邮政账户**×××60，2015年12月7日开始入账，共汇入158767元。
②户名徐丹的建行账户**×××16，2016年1月2日开始入账，共汇入49623元。
③户名谢金路的工行账户**×××94，2015年7月16日入账两笔，之后自2016年3月7日开始持续性刷卡入账，共汇入187294元
④户名于红栓的建行账户**×××93，2016年4月28日开始入账，共汇入12250元。
14、取款录像截图，证实一男子于2016年4月13日持银行卡**×××16在浦发银行郑州市分行ATM取款，于2016年5月2日持银行卡**×××93在工行郑州市曼哈顿ATM取款，于2016年5月2日持银行卡**×××60在浦发银行郑州市分行ATM取款，于2016年5月15日持银行卡**×××94、**×××60在郑州市农行金水支行ATM取款。
15、图像鉴定意见书，经广东杰思声像资料司法鉴定所鉴定，上述取款人均是同案人郭仁寿。
16、手机通话清单（光盘），证实①被扣押的作案手机串号***2687自2015年12月开始有通话记录，曾有使用手机号码卡***2118、***7496，主被叫通话共339人次。②手机号码卡***2118主被叫通话共1565人次。手机号码卡***7496主被叫通话共545人次。手机号码卡***6248主被叫通话共2412人次。三部作案号码卡共主被叫通话4522人次。③上述作案手机和手机号码卡的通话位置基本是郑州市和泉州市。
17、工作说明，被告人许锦英的作案手机***2118有安装变声软件功能，经侦查实验，确实存在变身功能。
对控辩双方有争议的事实作如下分析和判定：
1、本案的诈骗时间、金额。
经查，被告人许锦英在作案手机内存储、发送的涉案银行账户，其供认用于诈骗，本案查找到的被害人佐证该事实，公安机关向拉卡拉公司调取到的证据证实上述一级诈骗银行账户的大部分款项通过刷卡汇入四个二级诈骗银行账户，上述一级、二级银行账户的入账、刷卡支付及取款记录统起来具有不间断性，且取款地点前后一致（如工行取款地点自2015年7月24日至案发前均是郑州市1702，邮政银行卡取款地点也是郑州市），涉案手机通话清单证实被告人许锦英主要在郑州市和泉州市接打诈骗电话和发送诈骗短信。综上，足以认定被告人许锦英自2015年4月开始连续性诈骗。公诉机关考虑一级诈骗银行卡没有被查获扣押，且没有取款录像证实其持有和掌控，就低认定二级诈骗银行卡（取款录像截图和鉴定书证实同案人郭仁寿持有和掌控该四张二级诈骗银行卡）的入账金额为被告人许锦英的诈骗金额，本院予以认可和采纳。
2、被告人许锦英诈骗金额接近特别巨大，是否属有其他特别严重情节。
经查，本案查找到的被害人万某在被骗时已年满68周岁，公诉机关认为被告人许锦英的诈骗金额接近特别巨大，且其中一个被害人是六十周岁以上的老年人，因此认为被告人许锦英属有特别严重情节。因被告人许锦英的诈骗方式是重金借种求子，其并不是针对老年人实施诈骗，老年人一般也不会成为该种诈骗方式的被骗对象，且被害人以发生婚外性关系出借精子，无论在法律上还是道德上都是被禁止的，被害人的行为与目的也存在一定的违法性。综上，本院认为本案不宜适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（三）项的规定，据此认为被告人许锦英不具有其他特别严重情节。
本院认为，被告人许锦英伙同同案人，以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪。公诉机关指控被告人许锦英的犯罪事实及罪名成立。被告人许锦英认罪并退缴部分赃款，且被害人的行为与目的也存在一定的违法性，对被告人许锦英酌定从轻处罚。为维护社会秩序，保护公民财产权利不受侵犯，根据被告人许锦英的犯罪事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人许锦英犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2016年6月3日起至2022年12月2日止。罚金应在判决生效后十日内缴纳。）
二、追缴被告人许锦英及同案人的违法所得款357934元，与其退缴的违法所得款50000元，合计407934元，因该款属非法款项，予以没收并上缴国库。
（未缴纳的违法所得款应在判决生效后十日内缴纳。）
三、没收被告人许锦英被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王丁仕
人民陪审员 陈文飞
人民陪审员 叶春婷
二〇一七年五月二日
书 记 员 陈瑜芳
速 录 员 王兰英
本案适用《中华人民共和国刑法》条文如下：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》
二、依法严惩电信网络诈骗犯罪
（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。
二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。
（二）实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚：
1．造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的；
2．冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的；
3．组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的；
4．在境外实施电信网络诈骗的；
5．曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的；
6．诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的；
7．诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的；
8．以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的；
9．利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的；
10．利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。
（三）实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，具有前述第（二）条规定的情形之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。
上述规定的“接近”，一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。