陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终473号上诉人（原审原告)曹永康，男，1969年5月1日出生，汉族，无业，住陕西省咸阳市杨陵区。委托代理人梁东陵，甘肃隆庆律师事务所西安分所律师。被上诉人（原审被告）中国石油集团川庆钻探工程有限公司工程技术研究院，住所地陕西省西安市未央区兴隆园小区。负责人孙海芳，该院院长。委托代理人王洪池，陕西方益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）西安长立油气工程技术服务有限公司，住所地西安市高新区唐延路35号旺座现代城H座2102室。法定代表人寇晓钟，该公司董事长。委托代理人杨彦，陕西稼轩律师事务所律师。委托代理人王丽娜，陕西稼轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）西安长兴人力资源开发有限责任公司，住所地西安市高新区唐延路35号旺座现代城H座2105室。法定代表人寇晓钟，该公司董事长。委托代理人杨妮，该公司员工。上诉人曹永康因与被上诉人中国石油集团川庆钻探工程有限公司工程技术研究院（以下简称川庆研究院）、西安长立油气工程技术服务有限公司（以下简称长立公司）、西安长兴人力资源开发有限责任公司（以下简称长兴公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2015）未民初字第09495号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年6月1日，曹永康与长立公司签订劳动合同，双方约定劳动合同期限从2013年6月1日起至2015年5月31日止，工作内容为在业务部门从事汽车驾驶员工作，工作地点为长立公司承包业务所在区域，曹永康月工资标准为1200元。2013年6月9日，川庆研究院与长立公司签订《钻井及储层改造辅助作业服务合同》及《补充协议》，约定长立公司按照川庆研究院工程师的指令，提供钻井及储层改造辅助作业服务。长立公司安排劳务人员到川庆研究院指定的工作地点、长立公司所承包的岗位上岗工作。合同签订后，长立公司安排曹永康到川庆研究院提供驾驶车辆服务。2015年3月1日起，曹永康未到岗工作，后以单位将车辆收回，要求其待岗为由，向陕西省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：确认两被申请人（川庆研究院、长立公司）不履行劳动合同义务、不提供劳动条件的行为属于违法解除劳动合同行为；两被申请人共同支付申请人（曹永康）违法解除劳动合同赔偿金68000元，或解除劳动合同经济补偿金34000元；两被申请人共同支付申请人2015年1月至5月少发的工资42500元；两被申请人共同支付申请人2013年1月1日至2015年1月3日加班工资及年休假工资200092元；两被申请人共同支付申请人因违法终止劳动合同造成的交通、住宿损失2000元及律师代理费支出1500元。2015年5月6日，长立公司向曹永康寄送要求上班的书面通知，曹永康拒收。2015年11月25日，陕西省劳动争议仲裁委员会作出陕劳仲案字[2015]202号仲裁裁决，裁决被申请人长立公司支付曹永康未休年休假工资2767.43元，驳回了曹永康其他仲裁请求。曹永康对仲裁裁决不服，诉至原审法院，酿成诉讼。诉讼中，曹永康称其与长立公司劳动关系存续期间，曾与长兴公司存在劳动关系，申请追加长兴公司为本案共同被告。为查明案件事实，原审法院依法追加长兴公司为本案共同被告参加诉讼。长兴公司经原审法院依法传唤，无正当理由未到庭，原审法院依法对其缺席审理。庭审中，曹永康申请增加诉讼请求：1、请求确认川庆研究院与长立公司的服务合同因合法形式掩盖非法目的而无效及其与长立公司的劳动合同关系无效；2、确认2013年6月1日起其与川庆研究院存在事实劳动关系；3、请求川庆研究院自2013年7月1日起因未与其签订书面劳动合同而支付双倍工资至2014年5月20日，共计71461.5元(6496.5元×11月）。另查明，曹永康工作期间，单位未安排曹永康休年休假。长立公司为曹永康发放工资至2016年5月，曹永康此前十二个月平均工资为4620.62元。庭审调解，因双方分歧较大未果。上述事实，有仲裁裁决书、银行卡交易明细单、劳动合同书、钻井及储层改造辅助作业服务合同及补充协议、业务外包合同、工资流水单、考勤记录、关于要求员工报到上班的通知及邮寄凭证、工资收入统计表、银行进账单、转账支票存根、发票，以及庭审笔录、谈话笔录等在卷佐证。原审法院认为，曹永康主张其于2011年4月入职川庆研究院工作，但其提供的川庆研究院给其发放的准驾证系从2013年11月开始，虽然提供了2011年、2012年度有其签名的车辆违法处罚决定书，因曹永康提供的证据显示该期间其与长兴公司存在劳动关系，被派遣的用工单位为西安川秦石油科技有限公司，但并没有证据证明与长立公司签订劳动合同与长兴公司有关，也没有证据证明长兴公司将其派遣至川庆研究院工作，故对曹永康称其于2011年4月入职川庆研究院原审法院不予采信。根据长立公司提供的其与川庆研究院签订的《钻井及储层改造辅助作业服务合同》及长立公司与曹永康签订的劳动合同及告知事项确认单，长立公司与曹永康签订了劳动合同期限为2013年6月1日至2015年5月31日的书面劳动合同，约定曹永康在长立公司处从事汽车驾驶员工作，工作地点在长立公司承包业务所在生产区域，工作时间为标准工时制，月工资为1200元。后双方一直按该合同内容履行，故曹永康的入职时间应以2013年6月1日为准。曹永康自2015年3月1日起未到岗工作，其称因未依法提供工作条件，但未提供证据，而长立公司此后还书面通知曹永康上班，并为曹永康将工资发放至劳动合同期满，故曹永康确认单位违法解除劳动合同并支付赔偿金的请求没有事实依据，原审法院不予支持。因双方劳动合同到期后再未续签，曹永康亦未上班，故长立公司应支付曹永康解除劳动合同经济补偿金，曹永康在长立公司工作2年，离职前平均工资为4620.62元，经济补偿金为9241.24元（4620.62元×2月）。曹永康虽然没有上班，但长立公司并未以严重违反劳动纪律对其作出处理，并为曹永康发放工资至劳动合同期满，故长立公司认为曹永康严重违反劳动纪律，其不应支付解除劳动合同经济补偿金的抗辩意见不能成立，原审法院不予采纳。曹永康并无证据证明单位强行收回车辆，不提供劳动条件，且2015年2月至5月期间，长立公司为曹永康发放的工资不违反劳动合同的约定，故曹永康要求长立公司、川庆研究院、长兴公司支付少发工资差额21186元的请求没有事实依据，原审法院不予支持。劳动者主张加班费的，应当对加班事实的存在提供证据予以证明。本案中，曹永康主张三单位支付2013年1月1日至2015年1月3日期间的休息日加班工资及法定节假日加班工资，因曹永康提供的路单单位并不认可，路单上并无公司盖章，且路单的内容系曹永康自己填写，真实性无法确认；而长立公司每月按时向曹永康发放工资，且发放的工资数额远高于双方劳动合同约定的工资数额，曹永康在长达二年的工作期间，对其工资数额从未提出异议，在离职后仲裁及诉讼阶段主张三单位未支付加班工资，不符合实际情况，故对曹永康主张三单位支付休息日及法定节假日加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。用人单位未安排劳动者休年休假的，应当向劳动者每天支付300%的工资，扣除用人单位已经正常支付劳动者的工资，用人单位还应向劳动者支付200%的工资。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天。曹永康在长立公司处工作2年，年休假应当为5天，长立公司应支付曹永康未休年休假工资2124.4元（4620.62元÷21.75天×5天×200%）。川庆研究院为实际用工单位，应就曹永康应得的未休年休假工资与长立公司承担连带给付责任。曹永康主张单位因违法解除劳动关系造成的交通费、住宿费损失2000元，代理费支出1500元，没有法律依据，原审法院对此不予支持。劳动者与用人单位发生劳动争议的，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可向人民法院起诉。对曹永康庭审中增加的诉讼请求：1、请求确认川庆研究院与长立公司的服务合同因合法形式掩盖非法目的而无效及其与长立公司的劳动合同关系无效；2、确认2013年6月1日起其与川庆研究院存在事实劳动关系；3、请求川庆研究院自2013年7月1日起因未与其签订书面劳动合同而支付双倍工资至2014年5月20日，共计71461.5元（6496.5元×11月）。因曹永康在申请仲裁时并未提出，未经过劳动争议仲裁委员会仲裁，故本案不予论处，曹永康可另行申请仲裁。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，原审法院判决：一、被告西安长立油气工程技术服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曹永康解除劳动合同经济补偿金9241.24元、未休年休假工资2124.4元。二、被告中国石油集团川庆钻探工程有限公司工程技术研究院对被告西安长立油气工程技术服务有限公司上述给付义务中未休年休假工资2124.4元部分承担连带责任。三、驳回原告曹永康其余诉讼请求。案件受理费10元（曹永康已预交），由被告西安长立油气工程技术服务有限公司承担。宣判后，上诉人曹永康不服原审判决向本院提起上诉称，一、关于经济补偿金的诉请。上诉人2011年4月入职川庆研究院担任司机，工作岗位工作地点未发生改变，虽被安排以逆向派遣的方式与长兴公司签订劳动合同，自2013年又被安排与长立公司签订劳动合同，均属于非本人原因从原单位被安排到新用人单位工作情形，在此期间未发放经济补偿金，依据相关法律规定，上诉人应当连续计算工作年限，应按4.5年计算经济补偿金。上诉人解除劳动关系前十二个月的月平均工资应为6496.5元，原审法院认定基数与实际不符，应重新认定。二、关于不履行劳动合同义务而赔偿造成的工资收入损失。2015年2月至5月是单位不向劳动者提供车辆劳动条件而造成劳动者无法上班的状态，在此期间单位仅发放了基本工资而造成上诉人奖金、出车津贴、生活补贴等其他项工资收入减少，单位也没有出示过向劳动者进行了工作安排等证据，单位发放的基本工资低于最低工资，每月少发6000元，应由单位承担相应收入损失24000元。三、关于年休假折算工资。应按10天计算未休年休假工资。四、关于节假日加班工资与休息日加班工资。加班的事实可由单位出示的考勤表中的记录出勤天数计算，上诉人提供的《行车日志》也能证实存在加班的事实，该日志在单位保管。上诉人提供的路单与报销单也能证明劳动者的出勤情况，根据被上诉人在一审庭审中出示的报销单可以证实，被上诉人管理和掌握能够证明劳动者考勤的证据材料，应由被上诉人出示考勤的证据，其不出示应承担举证不能的不利后果。双方约定的是标准工时制，应依据国家的工作时间制度，支付加班工资。五、本案单位以合法形式掩盖非法目的，用外包形式规避法律，川庆研究院及长兴公司在用工过程中存在用工过错，应当承担连带责任。请求二审法院：一、撤销原审判决全部内容，改判为被上诉人长立公司：1、支付解除劳动合同的经济补偿金6496.5元/月×4.5月为29234元；2、因不履行劳动合同义务，即不提供驾驶车辆的劳动条件而造成收入损失6000元／月×4月，共计24000元；3、支付未休年休假折算工资5974元（6496.5元×2年×2倍×5天／21.75天）；4、休息日加班工资124255元（休息日52周×2年×2天×2倍）、节假日加班工资19714元（节假日11天×2年×3倍）。（具体计算为从2013年1月1日至2015年1月3日期间，6496.5元／21.75）。二、改判由被上诉人川庆研究院、长兴公司对上述债务的支付承担连带责任。被上诉人川庆研究院答辩称，其单位与长立公司是业务外包的协作关系，与上诉人之间不存在劳动关系，不存在支付上诉人经济补偿金和加班费的法定义务。尽管在2013年6月之后，上诉人的工作地点是在其单位工作厂区，但是系双方单位之间履行外包协议，安排上诉人在其单位的作业现场工作或者是为完成外包劳务而提供服务，并非与上诉人之间有劳动关系，上诉人也没有证据证明与其单位之间存在劳动关系。其单位没有拒不提供驾驶车辆、不提供劳动工作条件的行为和事实，对于车辆的管理是单位的权利，上诉人作为司机应服从长立公司的工作安排，即使在未开车的情况下，其工资待遇也正常发放，因此，上诉人上诉所称的不提供工作条件给其造成损失没有依据。原审判决其单位对上诉人未休年休假工资部分承担连带责任是基于法律规定，其单位予以认可。其单位认为原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人长立公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、其单位与上诉人2013年6月1日签订劳动合同，约定劳动合同终止时间为2015年5月31日，双方劳动合同存续期间为两年，上诉人的平均工资为4620.62元，原审法院以此计算经济补偿金，正确无误。其单位因基于与川庆研究院的外包业务，聘用了上诉人，至于上诉人在与其单位建立劳动合同关系之前的情况，其单位不清楚，且与其单位无关。上诉人主张按照4.5年计算经济补偿金的请求没有事实依据，不应支持。上诉人在劳动合同届满终止前12个月平均工资为4620.62元，其将差旅费报销部分纳入工资范畴，显属错误。二、其单位与上诉人劳动合同关系属合同期限届满自动终止情形，并非其单位单方解除。上诉人休完假后2015年一直未到岗，其单位在2015年5月6日向上诉人发送上班通知后，上诉人仍然拒不到岗直到合同期限届满。其单位在上诉人未提供劳动的情况下，仍然向其发放工资直至合同期限届满。上诉人擅自旷工，并非其单位不提供劳动条件。上诉人主张工资损失与其单位无关，应驳回其该项请求。三、上诉人要求支付10天未休年休假工资的诉求缺乏事实和法律依据，应当依法驳回。上诉人每年年终都有近2个多月的假期，上诉人也认可该事实，根据法律规定，上诉人不应享受当年年休假，即使其享受，未休年休假天数也仅为5天。四、双方在劳动合同中约定上诉人基本工资1200元，其单位提供的考勤表、工资表和上诉人提供的银行流水明细证明上诉人在工作期间工资远高于1200元，上诉人不存在未支付加班工资的情形。被上诉人长兴公司答辩称，其单位和上诉人之间已经于2013年5月31日终止劳动合同，劳动关系已经解除，上诉人提出的诉讼请求与其单位无关。二审经审理查明，原审判决查明的事实基本属实，本院依法予以确认。另查明，被上诉人长立公司为上诉人发放工资至2015年5月31日，并非原审法院查明的2016年5月。本院认为，本案中，上诉人主张其于2011年4月到被上诉人川庆研究院工作，其的连续工作年限至2015年5月31日，对其主张的经济补偿金数额应当按4.5年工作年限计算，但上诉人未能提供有效证据证明其主张，故本院对其该主张不予采信，原审法院依据上诉人与被上诉人长立公司签订的劳动合同认定上诉人的入职时间为2013年6月1日、上诉人在长立公司工作年限为两年是正确的。关于上诉人离职前月平均工资问题，经核算，原审法院认定该工资数额为4620.62元并无不当。原审法院以此为依据判决被上诉人长立公司支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金及年休假工资的数额并无不妥。现上诉人上诉要求被上诉人长立公司按照其离职前月平均工资6496.5元，并按照4.5年的标准计算支付其解除劳动合同的经济补偿金29234元及未休年休假工资5974元的请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人上诉要求被上诉人长立公司因不履行劳动合同义务，即不提供驾驶车辆的劳动条件而造成其四个月收入损失24000元（6000元／月×4个月）的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人上诉要求被上诉人长立公司支付其休息日加班工资124255元，节假日加班工资19714元的请求，长立公司提供的针对上诉人的考勤表显示上诉人每年工作天数未超过法定的年工作日天数，上诉人对该考勤表的真实性不予认可，但上诉人未能提供有效证据证明其在休息日和法定节假日均存在加班的事实，且长立公司每月向上诉人发放工资的数额远高于双方劳动合同约定的工资数额，上诉人在长达两年的工作期间，对其工资数额从未提出异议，故上诉人现主张长立公司未支付其加班工资，要求予以支付的理由不能成立，对其该项诉请本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，原审判决正确，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曹永康承担。本判决为终审判决。审 判 长  张耀民审 判 员  范水艳代理审判员  许 超二〇一七年六月二十六日书 记 员  赵 黎