内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终1604号
上诉人（原审原告）：莫力达瓦达斡尔族自治旗日冕热力有限责任公司，住所地：内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗尼尔基镇东南委四街。
法定代表人：刘宝玉，董事长。
委托诉讼代理人：刘力，内蒙古纳文律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黑龙江佳合房地产开发有限公司，住所地：黑龙江省齐齐哈尔市富裕县富裕镇一街（原二煤建）。
法定代表人：刘殿权，经理。
委托诉讼代理人：徐力，黑龙江徐力律师事务所律师。
上诉人莫力达瓦达斡尔族自治旗日冕热力有限责任公司（以下简称日冕公司）因与上诉人黑龙江佳合房地产开发有限公司（以下简称佳合公司）供用热力合同纠纷一案，不服内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2017）内0722民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人日冕公司的委托诉讼代理人刘力，上诉人佳合公司的委托诉讼代理人徐力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
日冕公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，支持日冕公司一审诉讼请求,改判21户回迁户所欠热费由佳合公司承担，2015-2016年度、2016-2017年度中热费153525.3元，由于没有变更房产登记应当由佳合公司承担，或因事实不清发回重审；2.一、二审案件诉讼费用由佳合公司负担。事实与理由：一、一审判决认定21户回迁户居民所欠热费不应由佳合公司承担认定事实错误。日冕公司与佳合公司于2015年8月10日签订《协议》，其中明确约定佳合公司负责收取21户回迁户2013-2015两年热费共计290991.90元，逾期不交将对佳合公司和热用户进行法律诉讼，所以上述热费应由佳合公司承担。一审认定双方为委托合同关系错误，双方协议内容约定为直接承担法律责任。日冕公司不清楚21户产权变更登记情况，在签订协议时，物权人应为佳合公司，2015年8月10日前的热费应由佳合公司承担，一审法院未予支持该项主张与事实和法律不符。二、一审判决认定153525.3元供热费应由实际供热人承担与事实不符。佳合公司提供的汇总表中有一部分房屋实际用热人名单，但是该名单系佳合公司自行记载备注。但佳合公司并没有提供证据证明这部分房屋的确出售给汇总表中登记的实际用热人。一审法院认可佳合公司的证据违背了谁主张谁举证的原则。日冕公司通过相关部门调查，发现上述房屋并没有登记在实际用热人名下，因此日冕公司只能向佳合公司主张热费。
佳合公司辩称，不同意日冕公司的上诉请求，一审认定事实不清，佳合公司的答辩意见同上诉意见。
佳合公司上诉请求：1.撤销一审判决一、二项，驳回日冕公司的所有诉讼请求。2.日冕公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，举证责任分配错误，导致一审程序及结果存在重大错误。一、日冕公司主张热费包含2015年8月10日前佳合公司为日冕公司代收供热费123810元，佳合公司用房屋作价清偿此前供热费用，日冕公司需返给佳合公司多支付的138650元。双方签订协议后，佳合公司因受日冕公司委托代收供热费用，被税务机关征缴税款122669.6元，佳合公司多次要求日冕公司承担该笔税款无果，遂将协议中给付日冕公司的两处车库B1#132、133号收回，冲抵日冕公司多收取应返还的138650元热费和日冕公司应承担税款122669.6元。因日冕公司不同意佳合公司收回车库抵扣税款，日冕公司向佳合公司主张2015年8月10日供热费123810元。佳合公司因帮助日冕公司建设换热站要求在本案供热合同纠纷中予以抵扣，符合基于同一法律行为及事实产生的反诉请求，未获一审法院支持，增加了当事人诉累。二、佳合公司开发建设的房屋，除一审提交未售出表格中房屋外，其他均已在2015年8月10日前售出，并将售出信息告知过日冕公司。日冕公司在业主拖欠热费前提下，工作人员不对用热人信息进行登记，不采取管栓等有效措施积极收缴热费，在不减少自身收入前提下由佳合公司承担热费无事实和法律依据。日冕公司作为盈利性单位，工作人员有对实际用热人登记义务，同时对不缴费业户停止供热的权利。一审法院认定佳合公司不能再次提供用热人信息而承担热费，举证责任分配严重失衡，违反诚实信用、等价有偿等基本原则，损害佳合公司利益。三、佳合公司是莫旗政府招商引资开发建设项目，对莫旗棚户区改造及城市建设作出了重大贡献。佳合公司在该项目上未获收益，日冕公司利用该地区唯一供热企业的特殊身份，要求佳合公司承担供热费用无法令人理解和接受。
日冕公司辩称，一、首先，根据法律的明确规定，一审案由为供用热力合同纠纷，因为合同案件只能对合同的履约是否有违约行为进行抗辩而不能提出反诉，为此佳合公司在合同案件中提出反诉不符合法律规定。其次，佳合公司已经针对反诉内容另行提起诉讼，并且另行诉讼的案件已经判决，再次提出反诉的问题没有任何意义。二、关于没有进行变更登记的热费应当向谁收取的问题。根据《莫力达瓦达斡族自治旗城镇集中供热管理办法》第二十九条第四款明确规定，佳合公司是开发企业，新开发的楼房由开发或建设单位与供热公司进行签订供热合同进行供热，在开发商或建设单位移交所有权之前原供热合同应当由开发商进行缴纳。为此，关于没有进行变更登记的房产法律有明确规定，应当由佳合公司进行承担。三、佳合公司第三部分的上诉理由中所述身份特殊问题与案件审理没有任何关系。
日冕公司向一审法院起诉请求：1.佳合公司给付所欠热费123810元，自2015年8月10日开始至实际给付之日时止按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；2.佳合公司给付所欠热费290991.9元，自2016年4月30日开始至实际给付之日时止按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；3.佳合公司给付所欠热费244133.8元，自2017年5月1日开始至实际给付之日时止按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；4.佳合公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月10日，佳合公司与日冕公司双方签订协议。佳合公司在2015年8月10日前欠日冕公司热费共计114.9万元，佳合公司用价值1287650元房屋抵偿所欠热费，对于房款多出的138650元约定由日冕公司将房屋出售后返还给佳合公司。但是在协议履行过程中，佳合公司没有将协议中价值共计262460元的两个车库交付日冕公司，而是将这两个车库收回。2015年8月10日，佳合公司与日冕公司双方签订协议，因为佳合公司开发的小区有21户回迁居民没有交清热费，双方约定如下：1、佳合公司收取21户回迁居民2013年至2014年取暖费225463.9元，2014年至2015年取暖费65528元，两年共计热费290991.9元，约定佳合公司在2016年4月30日前交到日冕公司；2、佳合公司自2015年8月12日起给欠热费用户发通知单，要求用户限期将所欠热费交清，否则给欠热费用户拆除供热管道，直到欠热费用户交清热费为止；3、如逾期不交将对开发商和用热户进行法律起诉。但是在该协议履行过程中，佳合公司对21户回迁居民所欠热费没有收取上来。日冕公司主张佳合公司欠2015年至2016年度和2016年至2017年两个取暖期共计244130.8元热费，在日冕公司出示的汇总表中的一部分房屋客户类型和备注中有实际用热人姓名，该部分热费共计153525.3元。另查明，2017年7月14日佳合公司提出反诉，要求日冕公司给付佳合公司代收取热费所发生的税费122669.6元；要求日冕公司给付佳合公司代建设换热站所产生的费用450420元。一审法院经审查认为，反诉与本诉的诉讼请求不是基于同一法律关系，诉讼请求之间不具有因果关系。一审法院作出民事裁定，对佳合公司的反诉请求不予受理。佳合公司要求上诉，本院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十三条的规定，告知佳合公司另行起诉，佳合公司已经另行起诉。一审法院认为，一、关于双方之间是否存在供用热力合同关系问题。虽然双方之间没有签订书面的供用热力合同，但是日冕公司已经实际向佳合公司提供热力，佳合公司也已经实际使用该热力，因此双方之间的供用热力合同依法成立并生效。二、关于在2015年8月10日之前，佳合公司是否尚欠热费123810元问题。2015年8月10日，双方约定佳合公司在2015年8月10日之前欠日冕公司热费共计114.9万元，佳合公司用价值1287650元房屋抵偿所欠热费，对于房款多出的138650元约定由日冕公司将房屋出售后返还佳合公司。但是在该协议履行过程中，佳合公司没有将协议中价值共计262460元的两个车库交付日冕公司，而是将这两个车库收回。因此在2015年8月10日之前，佳合公司尚欠日冕公司热费123810元（262460元-138650元＝123810元）。三、关于21户回迁居民所欠热费290991.9元是否应由佳合公司承担问题。因佳合公司开发的小区有21户回迁居民没有交清热费，日冕公司与佳合公司约定由佳合公司收取21户回迁居民两年取暖费共计290991.9元，佳合公司在2016年4月30日前交给日冕公司。从协议的内容来看，双方之间形成委托合同关系，日冕公司委托佳合公司收取21户回迁居民所欠热费。但是在该协议履行过程中，佳合公司对21户回迁居民所欠热费没有收取上来。虽然佳合公司没有完成委托事项，但是双方并没有约定逾期不交要由佳合公司承担21户回迁居民所欠热费，所以该部分热费不应由佳合公司承担。四、关于2015年至2016年度和2016年至2017年，佳合公司欠日冕公司取暖费具体金额问题。日冕公司主张佳合公司欠2015年至2016年度和2016年至2017年两个取暖期共计244130.8元，在日冕公司出示汇总表中一部分房屋的客户类型和备注中有实际用热人姓名，该部分热费共计153525.3元。对于该部分房屋有具体明确的实际用热人，根据谁用热谁承担的原则，该部分热费共计153525.3元应由实际用热人承担。对于汇总表客户类型中没有标注实际用热人的房屋，这部分房屋所欠热费共计90605.5元。佳合公司在庭审中称这部分房屋在2015年8月10日前已经出售，佳合公司作为本案诉争小区的开发商，掌握出售房屋买受人的相关资料，但是却没有提供出售房屋的相关证据，无法确定该部分房屋在2015年8月10日前是否已经出售，所以对于这部分房屋所欠热费共计90605.5元（244130.8元-153525.3元＝90605.5元）应由佳合公司承担。五、关于佳合公司提出反诉问题。一审法院已经作出民事裁定，对佳合公司的反诉请求不予受理。佳合公司要求上诉，一审法院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十三条的规定，告知佳合公司另行起诉。现佳合公司已经另行起诉，佳合公司的反诉请求不作为一审案件的审理范围。综上，判决：一、黑龙江佳合房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付莫力达瓦达斡尔族自治旗日冕热力有限责任公司热费123810元，自2015年8月10日开始至实际给付之日时止按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；二、黑龙江佳合房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付莫力达瓦达斡尔族自治旗日冕热力有限责任公司热费90605.5元，自2017年5月26日开始至实际给付之日时止按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；三、驳回莫力达瓦达斡尔族自治旗日冕热力有限责任公司其他诉讼请求。
本院二审期间，佳合公司向本院提交一组证据。
证据一：佳合公司电脑保存的热费汇总表，内容为本案争议热费所涉房屋所有权人名单。证明：本案欠缴热费房屋的真正使用人，即实际用热人名单。根据日冕公司提交的欠费明细表所列的欠费房屋而从电脑中调取的名单。日冕公司质证认为佳合公司提供的证据不属于新证据。该证据是从佳合公司保存电脑中输出的，证据来源在于自身掌握，对外没有任何意义，且该汇总表没有向日冕公司告知。
对佳合公司提交的上述证据，本院认证意见为：佳合公司在二审期间提交的上述证据，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审期间的新证据，对佳合公司二审期间提交的证据本院不予采纳。本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、佳合公司是否应向日冕公司给付所欠热费123810元；二、佳合公司是否应向日冕公司给付所欠热费290991.9元；三、佳合公司是否应向日冕公司给付2015年至2017年所欠热费244130.8元。
关于争议焦点一，佳合公司是否应向日冕公司给付所欠热费123810元问题。根据2015年8月10日佳合公司与日冕公司双方签订的协议，佳合公司应向日冕公司给付热费114.9万元，经双方协商同意，佳合公司用协议书列表中的房屋抵偿所欠热力费用，房款多出部分138650元在日冕公司将房屋售出后予以返还。协议签订后，佳合公司主张因为日冕公司代收热费，被税务局征缴税款122669.6元，该项税款应由日冕公司承担，故未按照协议约定交付B1＃132、B1＃133号车库。该两车库价值262460元，去除房款多出部分138650元，佳合公司尚欠日冕公司协议热力款123810元。关于佳合公司主张用征缴税款抵顶热费问题，因佳合公司已经另案提起诉讼，对佳合公司主张用税款抵顶热费的主张不予支持。佳合公司应按照协议约定给付日冕公司所欠热费123810元。
关于争议焦点二，佳合公司是否应向日冕公司给付所欠热费290991.9元。根据2015年8月10日佳合公司与日冕公司双方签订的协议，佳合公司在2016年4月30日前为日冕公司代收21户回迁户热费共计290991.90元，逾期不交日冕公司将对开发商和用热户进行起诉。双方在协议中虽然约定了佳合公司作为开发商催缴代收热费义务，但是并没有明确约定如不能收取21户热费由佳合公司承担上述热费款项的缴纳义务。日冕公司主张由佳合公司承担上述21户回迁户热费没有依据，本院不予支持。
关于争议焦点三，佳合公司是否应向日冕公司给付2015年至2017年所欠热费244130.8元。日冕公司向佳合公司主张2015-2016年度热费为165756.9元，2016-2017年度热费为78373.9元，上述热费总计244130.8元。根据佳合公司提交的2015年至2016年以及2016年至2017年佳合春天热费汇总表显示，在上述统计的热费244130.8元中能够反映有实际用热人姓名的热费为153525.3元，没有实际用热人姓名热费为90605.5元。佳合公司对日冕公司提交的上述名单虽不认可，但佳合公司作为本案诉争小区的开发商，对小区内房屋售出情况有能力通过提交售房合同等有效证据加以证实或反驳，佳合公司在未能提供有效证据情况下，应承担举证不能的不利后果。综上，佳合公司应对未能证实已售出部分房屋产生的热费共计90605.5元向日冕公司承担给付责任，日冕公司自行提供热费汇总表中有实际用热人名称的房屋产生的热费共计153525.3元，对于该部分热费日冕公司向佳合公司主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，佳合公司、日冕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20778.66元，由黑龙江佳合房地产开发有限公司负担10389.33元，由莫力达瓦达斡尔族自治旗日冕热力有限责任公司负担10389.33元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宝珍
审 判 员 李 光
代理审判员 蒋忠顺
二〇一八年一月十九日
书 记 员 范晨阳