浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0110民初6720号原告：蒋国良，男，1971年5月12日出生，汉族，住杭州市上城区。被告：杭州欧普洛博自动化技术有限公司，住所地：杭州市余杭区南苑街道天万村。法定代表人：李晓华，总经理。委托代理人：俞丽美，浙江北鼎律师事务所律师。原告蒋国良（以下简称原告）与被告杭州欧普洛博自动化技术有限公司（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，原告于2017年5月2日来本院，本院立案受理后，依法由审判员高亚飞适用简易程序独任审判，于2017年6月7日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院转换适用普通程序，依法组成合议庭，于2017年8月28日第二次公开开庭进行了审理。原告，被告的委托代理人俞丽美均参加了两次庭审。被告的法定代表人李晓华参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告起诉称：原告于2015年3月25日进入被告处工作，并于2015年4月8日签订了2015年4月1日到2018年4月1日的劳动合同。双方口头约定签订合同前的日工资为200元，共计5天为1000元。劳动合同第七条约定为8小时工作制，单双休（双方达成原告请假不扣工资，加班不发加班工资的口头协定）。第九条约定被告每月16日前以货币形式支付原告工资，月工资为10000元人民币，每月扣除社保、住房公积金、晚餐费、个税后到手7012元，剩余13800元年底发放。在劳动合同履行期间，被告未能按照合同规定及时足额支付原告工资，被告2015年度每月平均少支付工资9.14元，9个月共计82.26元，支付日期均有不同程度的拖延。被告2016年全年仅支付了5次工资，一次现金2000元，一次16800元，一次10000元和2次20000元，共计68400元。按照劳动合同约定计算，被告应欠原告工资7012元*12个月-68400元=29544元。因被告始终不能及时足额支付原告工资，原告于2016年12月初明确提出希望与被告解除劳动合同。并于2016年12月30日将工作移交完毕。原告于2016年12月29日要求被告出具全年的工资清单并结算应付工资。但被告法人代表李晓华违背双方的口头协定以及劳动合同第九条的规定，伙同并指使出纳花两天时间编造出一份完全出乎原告意料之外的工资清单，于2016年12月30日下午才交到原告手上。被告从2017年1月起停止了为原告缴纳社会养老保险等五险一金，但却拒绝依法出具解除劳动合同书，给原告造成了经济损失。2017年1月5日原告依照法律流程及劳动合同第十六条向余杭区南苑街道社会服务管理中心劳动争议调解委员会申请调解，未达成调解协议。调解中被告承认原告2016年五一小长假期间有加班，国庆长假期间有2天加班，对此当日的调解员均可以作证。原告于2017年2月24日向余杭区劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求，杨颖为独任仲裁员，分别于2017年3月24日、29日和4月10日三次开庭审理。期间，原告于3月30日根据劳动仲裁法第三十三条第四款提出回避申请，未被采纳。原告认为仲裁委员会在3月31日的回复是明显草率的和不合法的，其一，回复的法律依据和原告的提请理由没有因果关系，其二，原告指出仲裁庭的组成不符合仲裁法第三十一条的规定，仲裁委竟然视为不见。因此，原告认为本案的仲裁庭组成不合法，其最后的裁决也是不公正的。其不公正主要为以下几点。1、仲裁员的认证严重有误：对于原告出具的用以证明日工资数额的证据3（被告提供的2016年工资清单）原告明确指出是原告离职时被告法定代表人指使并伙同其出纳编造的工资清单，也是本案的导火索，对于如此重要的材料，仲裁员只听被告代理人一句没有看到就作出不予确认的裁决，明显是草率的。因为仲裁员并未就此材料的出处和真实性要求双方进行辩论，对其他各项有异议的证据仲裁员同样非法剥夺了双方的辩论权。《劳动争议调解仲裁法》第三十八条规定：当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。因此，仲裁员的认证裁决严重不符合法律程序。2、裁决原告工资中应扣除的28天的事假工资，却不提应支付原告法律规定的每周累计超过40小时的加班工资。只计算原告的请假工时，而完全无视原告的加班工时。事实上，双方曾约定过事假工时与加班工时对冲，合同规定被告应于每月16日前支付原告工资7012元，2015年被告基本在按此数额履行（但有不同情况的拖延）。仲裁员的裁决无疑是在否决劳动合同第九条的法律效力，但是却没有明显的法律依据。3、裁决被告返还原告未履行合同规定的代缴个人所得税的每月金额350元和未缴费月数12个月，而且因此造成对原告的损失也只字不提。事实被告扣了原告每月缴纳个税金额8850（月基本工资）-7012（应发到手工资）-932.25（社保个人承担部分）-200（住房公积金）-100（晚餐费）=605.75元；应缴税月数从2015年4月到2016年12月共计21个月。因此，被告实际应返还原告个税金额605.75*21个月=12720.75元，并应对原告支付合理的赔偿金。4、裁决双方约定的工资中包含了每月两天周六上班的加班工资。合同第七条约定的是作息时间，合同第九条约定的是月基本工资，并未约定其中包含的加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条和国务院《关于职工工作时间的规定》有关规定，我国现行的标准工时制度是劳动者每日工作时间不超过八个小时，平均每周不超过四十小时。超过的应当支付加班工资，计算加班工资时，日工资按平均每月工作时间20.92天折算，因此，仲裁员的裁决明确没有法律依据。5、裁决原告口头向被告提出解除劳动合同，要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的请求依据不足。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条第二款、第三款的规定，原告有权解除劳动合同，并且没有明文规定必须要以书面的形式解除劳动合同。现被告的违法行为贯穿合同履行的全过程，事实清楚，原告的解除劳动合同行为完全合法。根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条和第四十七条的规定，原告要求被告支付经济补偿金完全合法。经社保局稽查科调查核实，原告应缴纳社保费个人承担部分为932.2元，被告为原告缴纳的社保基数仅有2661元，入账金额只有212.88元，与合同约定及法律规定明显不符，原告对于被告的此违法行为曾于2017年1月13日向社保局稽查科举报，社保局稽查科受理和调查后已向被告发出邀请其整改的通知，但被告至今一直拒不履行。另外，根据合同第九条的约定，被告负有为原告代扣代缴个人所得税的义务，经查，被告从一开始就没有为原告代缴过个人所得税。原告对于被告的此违法行为曾于2017年3月27日向余杭区地税局实名举报，但至今未收到反馈消息。被告在合同履行中采用欺骗、偷税漏税、隐瞒、少报社保基数等违法手段侵占原告合法劳动收入；在原告要求解除劳动合同后，又采取伪造工资清单的手段，拒绝支付拖欠原告的工资，并且在劳动仲裁中公然出具伪证，企图侵占原告合法权益。原告为维护自身合法权益，不得不花费大量的时间和精力进行维权，期间为了提请调解、仲裁以及起诉等，不停在广西和浙江两地来回奔波，被告必须承担由此给原告造成的误工费和交通费。误工天数记录如下：2017年1月5日（提请调解）计1天；2017年1月11日（进行调解）计1天；2017年2月24日（提请仲裁）计1天；2017年3月23日至2017年3月31日（第一、二次仲裁开庭）计9天；2017年4月9日至2017年4月10日（第三次仲裁开庭）计2天；2017年4月30日至2017年5月3日（提起诉讼）计5天；预计一审开庭需费时5天。暂时共计误工23天，被告应支付误工费10000元。截止2017年5月1日已经产生的交通费1890.5元（有5张实名制火车票为证），预计将会产生的交通费为865.5元（预计5月2日回广西以及一审开庭往返交通费，按4月30日的车费288.5元×3次计算）。被告应支付交通费2756元。故原告诉至法院，诉讼请求为：一、判令被告向原告支付2015年4月1日至2015年12月31日工资差额82.26元（9.14元*9个月）、2016年拖欠工资29544元，两项合计29626.26元；二、判令被告向原告支付工资差额及拖欠工资的赔偿金29626.26元；三、判令被告向原告支付2015年4月1日至2016年12月31日周六加班费（42天）、2016年5月14日加班1天，10月5日、10月6日法定节假日加班费共计37500.30元（416.67元*2倍*45天）。四、判令被告向原告支付加班工资的赔偿金37500.30元。五、判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金20000元（10000元*2个月）。六、判令被告出具由其掌握管理的2015年4月至2016年2月的考勤记录原件，计算并支付原告超过法定工时的加班工资。七、判令被告向原告退回未履行代缴个人所得税金额12720.75元（605*21）并支付赔偿金12720.75元。八、判令被告为原告补缴其未依法足额缴纳的社会保险费用直到履行为原告办理社会保险费迁转义务。九、判令被告向原告支付因调解、仲裁及诉讼而产生的误工费和交通费12756元。十、判令被告承担所有诉讼费用。审理中，原告变更第七项、八项诉讼请求为：七、被告向原告退回未履行代缴个人所得税金额6230.76（605元/月×21个月-6489.99元）并支付赔偿金6230.76元。八、判令被告为原告补缴2017年1月至2017年8月社会保险费用直到为原告办理社会保险迁移义务止。为证明上述事实，原告向本院提交了如下证据：1、劳动合同书一份，用以证明原、被告的劳动关系及双方对劳动报酬的约定事实。2、账号为35×××52存款历史交易明细清单，用以证明被告发放的工资数额及拖欠工资的事实。3、工资清单1页，用以证明原告日工资数额的事实。4、余杭区社会保险参保人员缴费证明暨养老保险缴费明细（2017年1月9日），用以证明被告未依法为原告缴纳社保的事实。5、税收完税证明（2017年3月27日），用以证明被告未为原告代缴个税的事实。6、余劳人仲案字〔2017〕第112号仲裁裁决书，用以证明本案经仲裁前置，原告不服仲裁裁决依法提起诉讼的事实。7、火车票9张，用以证明原告在仲裁、诉讼期间的交通费用。8、浙江省社会参保证明（个人专用）（2017年6月7日），用以证明原告社会保险参保情况。被告辩称：2015年4月1日至2015年12月31日工资差额82.26元无异议，但是2016年拖欠工资应为14512.26元。被告无需支付赔偿金29626.26元。涉及的加班工资，根据法律规定每周不超过44小时，两周合计88小时，符合法律的相关规定未超时。故被告无需支付其加班费，更无须支付加班费的赔偿金。原告未向被告提出过解除合同的事实理由和请求，故无需支付相应赔偿金。仲裁时，被告已经提交考勤记录原件，无需支付相应加班工资。涉及个人所得税问题，余杭区税务局已经发函被告公司，税也是缴纳给国家的，故无需交给原告。涉及社保差额问题，被告于2017年4月份已经足额缴纳原告的补缴部分，且被告已经代其缴纳原告应承担部分13875元，该笔费用应该从拖欠的工资中予以扣除。涉及原告主张的误工费和交通费，被告认为无需支付，且金额过高。为证明上述事实，被告向本院提交如下证据：1、余社稽告字【2017】第32号余杭区社会保险稽核处理告知书、基数调整人员情况表、职工社会增减月报表，用以证明被告根据相关规定，已为原告补缴社保的差额部分，也将原告个人承担部分予以缴纳的事实。2、税务检查通知书，用以证明被告根据文件的下发将为原告缴纳个人所得税的事实。3、2016年1月至12月考勤表12份及请假单，用以证明原告在该段时间考勤情况及请假28天的事实。4、社会保险费缴纳申报表，证明被告所有职工涉及到的缴纳社会保险的相关依据，及从余杭区人社局网站上获取的被告所有职工和原告的社保缴纳情况，证明被告确实已经为原告补缴了社保差额部分。5、余地税稽罚〔2017〕52号税务行政处罚决定书，余地税稽罚〔2017〕54号税务行政处罚决定书。6、中华人民共和国税收完税证明，国内支付业务付款回单。证据5-6共同用以证明被告根据税收的相关法律规定补缴了相应的税费。为查明案件事实，本院依法调取了余劳人仲案字〔2017〕第112号仲裁庭审笔录，并当庭予以出示。经庭审质证，原告对被告提交的证据质证如下：证据1，真实性无异议，但是对被告有无为原告补缴，补缴数额等被告未提供证据证明，同时劳动合同约定是扣除社保后到手工资是7012元，故不管被告为原告补缴多少，社保补缴部分均应当由被告承担。证据2，真实性无异议，但劳动合同约定是扣除个税后到手工资为7012元。证据3，对2016年的考勤无异议，但是被告缺少2015年的考勤，被告的记录时间严重不符合双方的约定，被告提供的考勤记录是2016年8月份制作的，制表时间晚于考勤时间，对其记录的考勤时间是没有异议的。证据4，原告无法从该证据中得出被告已经为原告补缴社保。证据5，处罚决定书中涉及到原告的与原告有关联性，其他内容与原告没有关联性。证据6，缺乏关联性，被告每月扣除原告的600元，扣除处罚决定书上2015年2016年度我应该承担的个税，其他费用被告应当给予原告补偿。被告对原告提交的证据质证如下：证据1，三性无异议。证据2、无异议。证据3，没有任何人签名，对该证据的真实性有异议。证据4，真实性无异议，但是被告已经根据相应的规定在2017年4月为原告补缴了社保差额部分。证据5，真实性无异议，但是被告已经根据国税局的相关要求，正准备缴纳。证据6，三性无异议。证据7，缺乏关联性。证据8，三性均无异议，被告已经依法为原告缴纳了社保。本院依职权调取的证据，原告、被告无异议。本院对原告、被告提交的证据、本院依职权调取的证据认证如下：本院依职权调取的证据、原告提交的证据1、2、6、8，当事人均无异议，本院予以确认。原告提交的证据3，未加盖被告的公章，被告有异议，本院不予确认。原告提交的证据4、5，被告提交的证据1、2，当事人对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，待证事实将结合本案的其他证据及当事人的陈述予以综合认定。原告提交的证据7，符合证据形式要件，仅对其真实性予以确认。被告提交的证据3，原告对考勤记录内容无异议，本院予以确认。被告提交的证据4，与原告提交的证据8相互印证，本院予以确认。被告提交的证据5、6相互印证，能够证明被告为原告缴纳个人所得税的事实，本院予以确认。根据上述证据及当事人陈述，经本院查明的案件事实如下：原告于2015年3月25日进入被告处从事机械设计工作。双方签有一份书面劳动合同，期限为2015年4月1日至2018年4月1日。劳动合同约定：原告执行8小时工作制，实行单双休，同时约定原告年薪12万，每月扣除社会保险、住房公积金、晚餐费、个税后到手工资7012元，剩余13800元年底发放。2016年2月1日被告支付原告13800元。被告已支付原告2016年年度工资68400元。原告实际工作至2016年12月30日。被告自2015年4月为原告缴纳社会保险，其中2015年4月至12月按2419元的基数缴纳，2016年1月至12月按2661元的基数缴纳。后经原告投诉后，被告按照8850元的基数为原告补缴了社会保险的差额，其中8850的缴费基数原告应承担的个人部分为932.26元。被告为原告代扣代缴个人所得税6489.99元（其中2015年度2851.02元、2016年度3638.97元）。2017年2月24日，原告向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：1、2015年4月1日至2015年12月31日工资差额82.26元、2016年拖欠工资29544元合计29626.26元；2、拖欠2015年工资及2016年工资的赔偿金29626.26元；3、2015年4月1日至2016年12月31日周六加班费（42天）、2016年5月4日加班1天，10月5日、10月6日法定节假日加班费共计37500.30元（416.67元*2倍*45天）以及未支付加班工资的赔偿金37500.30元；支付解除劳动合同经济补偿金20000元（10000元*2个月）。2017年4月21日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委作出余劳人仲案字〔2017〕第112号仲裁裁决，裁决被告支付原告2015年4月1日至12月31日期间工资82.26元、2016年1月1日至12月31日期间的工资24213.23元、2016年10月5日、6日加班费1361.54元，驳回原告其余仲裁请求。原告不服，诉至法院，请求上判。庭审中，被告愿意支付原告2015年4月1日至12月31日期间工资82.26元。原告2016年度请假28天。本院认为：本案争议的焦点一是双方劳动合同约定工资是否包含原告每月周六上班两天的加班工资。本院认为，劳动者提供延时工作的，用人单位应当支付延时工作时间的加班工资，但劳动者和用人单位可以在不违反法律强制性规定的范围内约定延时劳动报酬的计算方式。本案中，双方当事人劳动合同中明确约定每周休息日为单双休，因此，双方约定的原告月工资应当已经包含了原告每周单休可能产生的加班工资。因原告的月工资经折算后其正常工作时间工资并不低于当地最低工资标准，故双方该约定不违反法律强制性规定，应予确认。故对原告主张2015年4月1日至2016年12月31日期间每月周六上班两天的加班工资不予支持。2016年5月14日被告周日加班，2016年10月5日、6日在仲裁时被告确认存在加班，但因非法定节假日，系双休日调休。用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百工资报酬，故被告应支付原告2016年5月14日、10月5日、6日的加班工资2042.31元。原告要求被告支付加班工资的赔偿金，无法律依据，本院不予支持。二是被告还应支付原告工资数额。本院认为，原告要求被告支付2015年4月1日至2015年12月31日工资差额、2016年拖欠工资、被告向原告退回未履行代缴个人所得税金额6230.76元的请求，实际对被告支付原告的2015年4月1日至2016年12月30日期间的工资数额有异议。本院认为，双方确认每月应发工资为8850元，扣除社会保险、住房公积金、晚餐费、个税后到手工资7012元。双方当事人确认原告承担的社会保险个人缴费数额为932.26元、公积金为200元。双方当事人对晚餐费用存在争议，原告主张为100元，被告主张为150元，但均未提交有效证据证明，故本院采信原告的主张晚餐为每月100元。仲裁时，被告并未为原告代扣代缴个人所得税，在本案审理过程中经税务部门处理，被告为原告代扣代缴个人所得税，故根据税务部门出具的认定数额平均每月原告的个人所得税309.05元。综上，被告按每月8850元扣除原告的社会保险、住房公积金、晚餐费、个税应为7308.69元，现被告按照每月7012元予以支付，多扣除6230.49元，应予以返还。根据双方劳动合同的约定，年底发放的13800元并不是年终奖，仅是一年内劳动合同约定的每个月未发放的工资1150元的总额。从公平角度出发，2015年4月1日至2016年12月30日原告共计工作21个月，每月未发放的工资为24150元，减去2016年2月1日被告支付的13800元，尚余10350元。原告主张2015年4月1日至12月31日期间工资差额82.26元，被告同意支付，本院予以确认。但因原告2016年请事假28天，理应在工资中扣除。综上，被告还应支付原告工资2015年4月1日至2016年12月30日期间的工资22875.98元。原告要求被告支付拖欠工资的赔偿金及多扣除工资的赔偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。三是双方解除劳动关系问题。劳动争议案件中，主张劳动合同变更、解除、终止的一方当事人对劳动合同应予变动的事实承担举证责任。原告主张因被告未足额支付工资故口头向被告提出解除劳动合同但并未提交证据予以证明，理应承担不利后果。故对原告要求被告支付解除劳动合同的补偿金的请求，依据不足，本院不予支持。原告要求被告出具其掌握管理的2015年4月至2016年2月的考勤记录原件并支付原告超过法定工时的加班工资、原告要求被告支付因调解、仲裁及诉讼而产生的误工费和交通费、原告要求被告补缴2017年1月至8月份的社会保险直到为原告办理社会保险转移止等上述诉讼请求，与本案的劳动争议具有可分性，未经过仲裁前置，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项，第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告杭州欧普洛博自动化技术有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告蒋国良2015年4月1日至2016年12月30日期间工资22875.98元。二、被告杭州欧普洛博自动化技术有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告蒋国良2016年5月14日、10月5日、10月6日的加班工资2042.31元。三、驳回原告蒋国良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由原告蒋国良负担3元，被告杭州欧普洛博自动化技术有限公司负担2元。审 判 长  高亚飞人民陪审员  楼志明人民陪审员  洪立梅二〇一七年十月二十六日书 记 员  陆佳骅?*ArabicDash?-14-??*ArabicDash?-15-?