上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终1049号
上诉人（原审原告）：东莞市丸万塑料包装有限公司，住所地广东省东莞市东城区桑园工业区。
法定代表人：阮锡均，董事长。
委托诉讼代理人：章万银，广东今久律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖石化学贸易（上海）有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区体育东路136、138号金利来数码网络大厦2401单元（自编层第26层中01房）。
负责人：郑性官（CHUNGSUNGGUAN），经理。
被上诉人（原审被告）：湖石化学贸易（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦东南路855号8楼CDE单元。
法定代表人：JUNGBOOOK（郑富钰），董事长。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：郭大威，国浩律师（上海）事务所律师。
上诉人东莞市丸万塑料包装有限公司（以下简称丸万公司）因与被上诉人湖石化学贸易（上海）有限公司广州分公司（以下简称湖石广州分公司）、湖石化学贸易（上海）有限公司（以下简称湖石公司）侵权责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初11285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，于同年2月27日开庭进行了审理。上诉人丸万公司的委托诉讼代理人章万银与被上诉人湖石广州分公司、湖石公司的委托诉讼代理人郭大威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人丸万公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1、生效刑事判决认定案外人欧某构成职务侵占罪，而一审判决却认定欧某的涉案行为不是职务行为，与生效判决认定的涉案基本事实不符。2、丸万公司是通过以往的交易方式与欧某联系确认涉案交易，欧某是以工作邮箱与丸万公司完成交易过程中的沟通、确认等环节，其发过来的相关文件上的签名、附件内容与以往交易中的签名、附件内容一致，丸万公司第一笔购货款支付给以往交易中使用的账号，但被退回，因此，丸万公司有足够理由相信欧某的涉案行为是代表湖石公司的。3、另案中，厦门XX有限公司所涉的交易模式与本案的交易模式相同，一审法院认定欧某的行为为职务行为。
被上诉人湖石广州分公司、湖石公司辩称：1、不同意丸万公司的上诉请求，本案不属于侵权纠纷，不存在侵权的基础。案外人欧某的犯罪行为不是职务行为，其并不经手丸万公司的货款或监管、使用其货款，故未利用职务便利侵吞丸万公司的货款。欧某的行为属于诈骗行为，本质上是通过虚假合同骗取买方货款。丸万公司的货款未进入两被上诉人账户，而是进入欧某的个人账户。2、两被上诉人是无偿为丸万公司和案外人L（下称Z公司）传递文件，欧某的行为不构成表见代理。从双方以往的交易习惯看，丸万公司交易对手是Z公司，欧某私自篡改合同后，丸万公司未警觉，也未与两被上诉人其他人员进行联系和确认，存在重大过错，不适用表见代理，故两被上诉人不应对丸万公司的损失承担责任，请求驳回上诉，维持原判。
丸万公司向一审法院起诉，请求判令两被上诉人向其支付727,650美元，并支付上述款项自2016年2月18日起至实际支付日止按照同期中国人民银行同类贷款利率计算的利息。
一审法院认定事实：湖石公司是韩国L公司在中国的销售法人，负责在中国销售韩国L公司及其全资控股的Z公司的石化产品，湖石广州分公司则负责在华南地区的销售业务。丸万公司长期通过湖石广州分公司购买Z公司的化工产品，湖石广州分公司主要为丸万公司与Z公司的买卖传递信息，包括买卖合同、订单信息等。案外人欧某在湖石广州分公司处任销售经理，负责上述信息传递事宜。2015年11月，欧某在马绍尔群岛注册了一家名为“LLTD.”的公司，后陆续将订单号为HC3E15/131、HC3E15/135、HC3E15/136、HC3E15/141、HC3E15/005（006）的五份预估销售发票私自篡改后提供给丸万公司，该五份预估销售发票的落款双方为“LLTD.”与丸万公司，收款行为香港汇丰银行皇后路中，收款账号为XXXXXXXXXXXXX。丸万公司收到上述发票后的第一次付款因付至Z公司账户被退回。之后丸万公司根据欧某的要求，依照该些发票上载明的账户付款,合计727,650美元。丸万公司未收到预估销售发票项下的货物。目前，欧某已因涉案及其他案外交易被广东省高级人民法院判处刑事处罚，罪名为职务侵占罪。
一审法院认为，在本案交易中，案外人欧某在预估销售发票签订过程中私自篡改了签订主体、收款人与收款账号，并将货款据为己有，无证据证明该行为系受公司授意，亦无证据证明公司因此获益，故欧某的行为不构成职务行为。因此本案的争议焦点是欧某在本案交易中的行为能否使丸万公司有理由相信其有权代理湖石广州分公司而为，即欧某的行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，该条款的目的是为了保护善意第三人的合法权益，因此，该条款适用的前提是相对人应当在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，相对人无过失系指相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。本案中，丸万公司并不构成表见代理的相对人：第一，根据丸万公司与湖石广州分公司双方的交易习惯，湖石广州分公司一直以来是为Z公司与丸万公司之间传递交易信息，丸万公司应当知晓其交易的实际对手方为Z公司，但在涉案五笔交易中，交易对手方并非Z公司，而是“LLTD.”，与Z公司并非同一主体，已严重不符合双方交易习惯，此种情形下，丸万公司未尽核实义务而付款，显然存在过失。第二，在丸万公司最初履行涉案五份合同的付款义务时是根据惯例将货款付至Z公司账户，但是被退回，而后才根据欧某的要求，根据涉案五份预估销售发票载明的账户付款。货款被退回之时，丸万公司应当产生合理怀疑，而再次付款的收款人与账号显与之前正常的交易不符，丸万公司显然没有尽到合理注意义务，对该些款项的错误支付存在过失。因此,欧某的行为对丸万公司不构成表见代理，欧某私自篡改并传递给丸万公司预估销售发票的行为不能视为湖石广州分公司所为。丸万公司诉请湖石广州分公司承担支付货款及相应利息的主张无事实与法律依据，不予支持，湖石公司亦无需承担丸万公司诉请之义务。一审法院遂判决驳回丸万公司的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币49,162.20元，减半收取计人民币24,581.10元，由丸万公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审查，一审法院认定事实正确，本院予以确认。
本院另查明，案外人欧某在其篡改后的预估销售发票抬头处写明公司名称为“LLTD.（以前名称为L）”，落款处公司名称为“LLTD.”，签字人字迹与原预估销售发票相同。上诉人丸万公司于2015年12月18日向篡改后预估销售发票载明的收款账户转账121,800美元，于2016年1月4日分别向前述收款账户转账151,200美元、116,550美元，于2016年1月8日向前述收款账户转账117,600美元，于2016年1月25日向前述收款账户转账220,500美元。
一审庭审中，丸万公司陈述：“本案是侵权”。二审庭审中，丸万公司陈述：“本案请求权基础是侵权纠纷，本案侵权属于特殊侵权，是公司员工利用职务之便损害上诉人权利。”丸万公司并表示，如无法确定中国人民银行美元贷款基准利率，请求法院酌定。
二审庭审中，各方当事人一致确认，丸万公司、湖石广州分公司和Z公司正常的交易流程为：丸万公司如需购买化工原料即主动与湖石广州分公司欧某联系，欧某将Z公司每个月发给湖石公司的报价表中的价格报给丸万公司，丸万公司如无异议则告知其需采购的货物品种、数量，欧某通过电子邮件把信息发给Z公司，由Z公司制作好预估销售发票并扫描成电子文件发送给欧某，欧某再转发给丸万公司，由丸万公司打印出来签名盖章后再扫描成电子文件回传给欧某，该文件由欧某本人负责保管。湖石公司、湖石广州分公司均确认，在办理上述业务过程中除欧某外并无其他工作人员经手，公司亦无审核环节，欧某与湖石公司系劳动合同关系。
本院认为，案外人欧某实施犯罪行为，侵犯了上诉人丸万公司的财产权，现丸万公司要求被上诉人湖石公司、湖石广州分公司对此承担侵权赔偿责任，实质是要求两被上诉人对他人的直接侵权行为承担替代责任。该种责任的承担须以同时满足下列条件为前提：第一，欧某系湖石公司的工作人员；第二，欧某实施了侵权行为；第三，欧某系因执行工作任务造成丸万公司的财产损失。本案审理中，双方当事人对前两项要件均无异议，双方的争点在于欧某是否在执行工作任务。
法律之所以规定用人者责任，系考虑到若某人为自己的利益或经济上的需要使用物件、雇佣他人等造成具有潜在危险的情形，则其在享受由此带来的利益的同时，也应承担由此危险对他人造成损害的赔偿责任。诚然，一般情形下，工作人员的犯罪行为并非出自用人单位的授权，然而，对于超出授权、但其外观上表现为职务行为或与执行工作任务有内在关联的行为，用人单位仍须对此承担赔偿责任。如果工作人员系利用用人单位安排其工作任务所形成的职务便利实施了犯罪行为，而该等危险用人单位本可以预见并加以防范，却未采取措施，增加了危险的可能性，则可以认定该行为与执行工作任务有内在关联，用人单位应承担该种危险所造成损害的赔偿责任。本案中，被上诉人湖石广州分公司在上诉人丸万公司与案外人Z公司的长期交易中提供信息传递服务，案外人欧某系受用人单位指示执行该项工作任务，也即传递预估销售发票的信息是其职责的一部分。欧某实施犯罪行为的具体手段系在为双方传递信息的环节中篡改了预估销售发票的部分内容。在此过程中，欧某的意图是使丸万公司相信这是一次正常的交易活动，其使用的是用人单位的工作邮箱，其篡改文件的基础是其负责保管的以往正常交易的预估销售发票，其系一人完成犯罪行为，并无任何人监管，由此可见，该等犯罪行为的实施非经利用用人单位赋予的职务便利无法达成。而湖石广州分公司长期委派欧某一人从事该项工作，将其置于容易给第三者造成损害的危险状况，却并无任何审核或监督环节，增加了该种危险发生的可能性，应当认定欧某的侵权行为与湖石广州分公司指派的工作任务有内在关联，用人单位应当对此造成的损害后果承担替代责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。有鉴于此，本案应由湖石公司对丸万公司的经济损失承担赔偿责任。
需要指出的是，对于上诉人丸万公司而言，其在签约过程中并未审查“LLTD.”和“L.”系两家不同的公司，也未查证案外人Z公司是否变更过名称和收款账户，存在一定的过失，故湖石公司可据此减轻责任。综合考虑丸万公司的过错程度以及该等过错与损害后果之间的联系，本院认定湖石公司应对丸万公司的财产损失承担70%的赔偿责任，即赔偿丸万公司509,355美元以及相应利息损失。在利息损失部分，丸万公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算，但中国人民银行并未制定美元贷款的基准利率。对此，丸万公司表示，如无法确定利率，则由法院酌定。本院认为，要求侵权责任承担者赔偿利息损失，实际是补偿权利人因资金被占用而产生的融资成本。鉴于伦敦银行同业拆借利率广泛作为外币贷款的基础利率，故酌情确定湖石公司按照本判决生效之日一年期美元伦敦银行同业拆借利率的收盘价上浮2%的标准赔偿丸万公司的利息损失。另外，经查，丸万公司系于2016年1月25日支付最后一笔货款，现其主张自2016年2月18日起计算利息，系其对自身权利的处分，本院予以确认，以该日期作为起息日。
综上所述，上诉人东莞市丸万塑料包装有限公司的上诉请求部分成立，一审判决认定基本事实清楚，但对案由的认定有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初11285号民事判决；
二、被上诉人湖石化学贸易（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人东莞市丸万塑料包装有限公司509,355美元；
三、被上诉人湖石化学贸易（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人东莞市丸万塑料包装有限公司以509,355美元为基数、自2016年2月28日起按照本判决生效之日一年期美元伦敦银行同业拆借利率的收盘价上浮2%的标准计算至实际清偿之日止的利息；
四、驳回上诉人东莞市丸万塑料包装有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币24,581.10元，由上诉人东莞市丸万塑料包装有限公司负担人民币7,374.33元，被上诉人湖石化学贸易（上海）有限公司负担人民币17,206.77元。二审案件受理费人民币49,162元，由上诉人东莞市丸万塑料包装有限公司负担人民币14,748.60元，被上诉人湖石化学贸易（上海）有限公司负担人民币34,413.40元。
本判决为终审判决。
审判长 任静远
审判员 孙 倩
审判员 盛宏观
二〇一八年五月三十一日
书记员 印 铭
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款
用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……