江西省新余市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣05刑终67号
原公诉机关江西省分宜县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2015年7月4日被监视居住（指定居所），7月7日被刑事拘留，7月31日被取保候审，同年12月18日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
原审被告人胡某，因犯敲诈勒索罪于2000年10月27日被判处有期徒刑六个月；因犯容留他人吸毒罪于2014年12月15日被判处拘役二个月，并处罚金1万元；因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2015年7月5日被分宜县公安局刑事拘留，同年8月7日被逮捕。因病住院治疗，于2016年5月20日被取保候审。现在医院治疗。
江西省分宜县人民法院审理江西省分宜县人民检察院指控原审被告人张某、胡某犯容留他人吸毒罪一案，于2016年6月17日作出（2016）赣0521刑初26号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人张某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张某和吴某某因共同经营的“老金鼎”办不了证照，遂商量决定在澳鑫商业街开办“新金鼎”。“新金鼎”参照“老金鼎”的出资经营方式，由被告人张某实际出资，并负责经营决策、账目管理等，吴某某名义上占30%的股份，并负责协调打架及矛盾的处理。2011年5月28日，经吴某某和袁某事先谈好了场地、租金，再由被告人张某与袁某、袁某甲签订了协议，以每年上缴管理费6万元的形式，租赁了后者位于澳鑫商业街a栋二楼的11间店铺。随后，简某甲以经营者身份，为“新金鼎”办理个体工商户登记，并负责日常管理及收取当天营业额交给被告人张某，由童某甲担任经理，具体负责收款等营业事务，吴某某则先后安排彭某甲（绰号“壮古”）、被告人胡某来“看场子”，防止有人闹事、打架。后被告人张某与吴某某商定，由被告人胡某代替简某甲担任“新金鼎”的经营者，并于2012年11月27日办理了相应的工商登记。2013年9月20日，被告人张某以被告人胡某的名义，将“新金鼎”以60万元的价格转让给了袁某甲等人，被告人胡某自愿继续担任法人代表。
在经营“新金鼎”期间，被告人张某等人通过完善音响设备等形式，开设了“嗨包”以容留他人吸食毒品。2012年9月28日、2013年5月30日公安机关先后两次在“新金鼎”的“嗨包”内抓获吸毒人员49人。被告人张某还曾为在“新金鼎”内吸毒的人员向公安机关缴纳罚款共计30.2万元。
2015年7月2日，被告人张某被公安机关抓获到案，次日相关账本及协议、税务登记证、工商营业执照、卫生许可证等亦被查扣；同年7月5日，被告人胡某因吸食毒品在行政拘留期间被传唤到案。案发后，被告人张某已退缴非法所得400万元。
原审法院认为，被告人张某、胡某在开设娱乐场所期间，为他人吸食毒品提供场所及设备，多次容留多人吸食毒品，并因此牟取了非法利益，其行为均已构成容留他人吸毒罪。二被告人能够如实供述本案所涉及的主要犯罪事实，可以认定为坦白，可从轻处罚。张某在归案后能够积极退赃，具有悔过情节，可酌情从轻处罚。胡某曾因犯罪受到过刑事处罚，系前科，应酌情从重处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、六十四条之规定认定被告人张某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元上缴国库；被告人胡某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元上缴国库。
上诉人张某上诉提出，一审量刑过重。理由是：1、上诉人非主动开设“嗨包”和提供吸毒工具容留他人吸毒，会所是被动接纳吸毒人员吸毒。2、没有因容留他人吸毒获利数百万元，所缴罚款仅10万元是同案犯简某甲缴纳，其他罚款并非上诉人缴纳。3、上诉人归案后能如实供述所犯罪行，具有坦白情节。4、上诉人归案后积极退缴非法所得，具有积极的悔罪表现。5、上诉人没有前科。请求二审法院依法改判。
经审理查明：上诉人张某和吴某某因共同经营的“老金鼎”办不了证照，遂商量决定在澳鑫商业街开办“新金鼎”。“新金鼎”参照“老金鼎”的出资经营方式，由张某实际出资，并负责经营决策、账目管理等，吴某某名义上占30%的股份，并负责协调打架及矛盾的处理。2011年5月28日，吴某某和袁某事先谈好了场地及租金，再由张某与袁某、袁某甲签订协议，以每年上缴管理费6万元的形式租赁后者位于澳鑫商业街a栋二楼的11间店铺。随后，简某甲以经营者身份，为“新金鼎”办理个体工商户登记，并负责日常管理及收取当天营业额交给张某，由童某甲担任经理，具体负责收款等营业事务，吴某某则先后安排彭某甲（绰号“壮古”）、原审被告人胡某来“看场子”，防止有人闹事、打架。后张某与吴某某商定，由胡某代替简某甲担任“新金鼎”的经营者，并于2012年11月27日办理了相应的工商登记。2013年9月20日，张某以胡某的名义将“新金鼎”以60万元的价格转让给了袁某甲等人，胡某自愿继续担任法人代表。
在经营“新金鼎”期间，上诉人张某等人通过完善音响设备等形式，开设“嗨包”以容留他人吸食毒品。2012年9月28日、2013年5月30日公安机关先后两次在“新金鼎”的“嗨包”内抓获吸毒人员49人。张某还曾为在“新金鼎”内吸毒的人员向公安机关缴纳罚款共计30.2万元。
2015年7月2日，上诉人张某被公安机关抓获到案，次日相关账本及协议、税务登记证、工商营业执照、卫生许可证等亦被查扣；同年7月5日原审被告人胡某被传唤到案。案发后，张某已退缴非法所得400万元。
上述事实，有经一审庭审质证的证人曾某、汤某、黄某甲、沈某、黄某乙、袁某、彭某的证言，同案人简某甲、童某甲、吴某某的供述，上诉人张某及原审被告人胡某的供述，辨认指认笔录，个体工商登记信息、岗位工资计划实施方案，合作经营协议，账本及账目收支表，公安行政处罚决定书，物品扣押及发还清单，转让协议及承诺书，公安机关出具的情况说明函、归案情况说明，刑事判决书，扣押及缴款凭据，人口信息资料等证据证实，本院予以确认。
关于上诉人张某提出的非主动开设“嗨包”和提供吸毒工具容留他人吸毒，会所是被动接纳吸毒人员吸毒的理由。经查，张某供述在“新金鼎”内开设专供吸毒摇头用的“嗨包”，并相应提高了包厢费，且对“嗨包”消费实行先收费后服务，原审被告人胡某、同案人简某甲、童某甲也予以印证。同时胡某、简某甲、童某甲证实为吸毒人员免费提供吸毒用的盘子、一次性吸管等吸毒工具，故该理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某提出的没有因容留他人吸毒获利数百万元，所缴罚款仅10万元是同案犯简某甲缴纳，其他罚款并非上诉人缴纳的理由。经查，为吸毒人员缴纳罚款张某、简某甲均作了供述，且有账本及账目收支予以印证，故该理由不能成立，本院不予采纳。对于容留他人吸毒是否获利及获利多少并非是容留他人吸毒罪的构成要件之一，是否获利及获利多少不影响容留他人吸毒罪的构成，故该理由本院不予采纳。
关于上诉人张某提出的其有坦白情节、归案后积极退缴非法所得，具有积极的悔罪表现以及没有前科的理由。经查，前述情节属实，但一审量刑时均予以了综合考虑，且在法定幅度内量刑，并无不当，张某提出一审量刑过重，要求二审法院改判的理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张某及原审被告人胡某在开设娱乐场所期间，为他人吸食毒品提供场所及设备，多次容留多人吸食毒品，牟取非法利益，其行为均已构成容留他人吸毒罪。张某、胡某归案后能如实其罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚。张某在归案后能够积极退赃，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。胡某有前科，可酌情从重处罚。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 严小明
审 判 员 徐三庆
代理审判员 林 红
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 万 珊