四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川04民终382号上诉人（原审被告）：米易县精英保安服务有限公司。住所地：四川省米易县攀莲镇桥东街29号，统一社会信用代码：91510421793992280Y。法定代表人：罗娅，该公司总经理。被上诉人(原审原告)：罗代建，男，1975年11月25日出生，汉族，农村居民，住四川省米易县草场乡克朗村茂河社**号。公民身份号码：5104211975********。委托诉讼代理人：侯建昌，四川方全律师事务所律师，执业证号：15104201010601330。上诉人米易县精英保安服务有限公司（以下简称精英保安公司）因与被上诉人罗代建劳动争议一案,不服四川省米易县人民法院（2016）川0421民初1004号判决,向本院提起上诉,本院于2017年3月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月7日公开开庭进行了审理，上诉人精英保安公司的法定代表人罗娅，被上诉人罗代建及其委托诉讼代理人侯建昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人精英保安公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回罗代建的诉讼请求，由罗代建承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.一审法院确认《用工协议》系罗代建签订，在精英保安公司提供了原始协议的情况下，仍以合同内容不完善、名称非劳动合同等为由对《用工协议》的法律效力予以否定，缺乏法律依据。后又将《用工协议》的有关内容作为罗代建主张相关事实的佐证，前后矛盾。2.劳动合同终止后，劳动关系即解除。精英保安公司无约定义务通知罗代建回公司重新安排工作，一审判决由精英保安公司承担罗代建离职原因的举证责任于理不合、于法无据。且精英保安公司已于2016年1月20日通过会议形式向合同期满人员传达了续签合同的要求，罗代建不同意续签并办理了工作制服退回、工资结算手续，罗代建对该事实未提异议，一审对此不予确认显失公正。二、一审法院适用法律错误。1.本案不符合《工资支付暂行规定》第十二条规定的用人单位向劳动者支付最低工资的要件，一审判决认定精英保安公司有支付最低工资的义务存在法律理解与适用错误。2.本案精英保安公司与罗代建签订的劳动合同已于2015年3月期满终止，罗代建并非处于待岗状态，一审判决依据《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条以及攀办函（2015）171号文认定精英保安公司履行最低生活费支付义务存在法律及规范性文件适用错误。3.罗代建主张的事实不符合应当支付经济补偿金的情形，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定判令精英保安公司支付经济补偿金缺乏法律依据。被上诉人罗代建辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求本院依法驳回上诉，维持原判。原审原告罗代建向一审法院起诉请求：1.解除其与精英保安公司的劳动关系；2.由精英保安公司支付其经济补偿金15400元，并按攀枝花市人民政府规定的最低工资标准（每月1380元）向其支付2015年6月25日至劳动合同解除时止的报酬；3.精英保安公司返还其“保安员证”并承担本案诉讼费用。第二次开庭时罗代建将其诉讼请求变更为：1.解除其与精英保安公司的劳动合同关系；2.由精英保安公司支付其经济补偿金15400元3.支付其未上班期间的生活费。一审法院认为，罗代建虽未提交其与精英保安公司签订的书面劳动合同，但罗代建提交的工作证、农业银行、邮政储蓄银行的交易明细和精英保安公司提交的社保局证明、社保明细及劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》，足以表明罗代建与精英保安公司形成了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，精英保安公司对罗代建入（离）职手续、考勤记录及工资发放表等其公司掌握的证据具有举证责任。因精英保安公司未提交相关证据，所以应当承担不利后果，且罗代建也未提交证据证明其入职及离职时间，故根据银行交易明细显示的精英保安公司向罗代建发放第一次工资的时间（2009年10月27日）及最后一次向罗代建发放工资的时间（2015年7月13日）和罗代建关于其于2015年6月25日离职的陈述，将罗代建到精英保安公司工作的入职时间确定为2009年10月1日、离职时间确定为2015年6月25日。精英保安公司以罗代建于2015年5月离岗，于2016年6月7日提起劳动仲裁为由，主张罗代建已经超过了劳动争议申请仲裁时效期间，其权利不应受法律保护。因仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，罗代建、精英保安公司均未提交证据证明罗代建离岗时间，根据精英保安公司2015年7月13日仍在向罗代建支付工资的情况及罗代建本人的陈述认定罗代建离岗时间为2015年6月25日，诉讼时效应从2015年6月26日起算，故本案未超过劳动争议申请仲裁的时效期间。根据罗代建申请劳动仲裁的请求及米易县劳动人事争议仲裁委员会出具的收件回执、受理通知书和相关法律规定，对罗代建要求解除其与精英保安公司之间劳动关系的诉讼请求予以支持，并确定双方解除劳动关系的时间为2016年6月7日。精英保安公司提出罗代建在诉讼阶段变更的诉讼请求应先通过劳动仲裁前置程序，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除》第六条规定，法院受理罗代建诉精英保安公司劳动争议案件后，虽然罗代建在庭审中变更了其诉讼请求，但其变更后的诉讼请求与本案劳动争议基于同一事实而产生，且与其他诉讼请求之间具有依附性，应当合并审理，故对精英保安公司的辩称理由不予支持。精英保安公司在罗代建离岗后，既不按照相关法律的规定通知罗代建回其公司重新安排工作岗位，也不依法解除其公司与罗代建的劳动关系，并于2015年3月后就停止为罗代建购买社会保险。罗代建与精英保安公司均无法证明罗代建的离职原因，可视为精英保安公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，精英保安公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定向劳动者支付经济补偿金。根据劳动部颁布的《工资支付暂行规定》第十二条、《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条的规定，精英保安公司未提交证据证明其公司在罗代建离岗期间曾为罗代建安排过工作岗位及罗代建拒绝回岗上班，为此，精英保安公司应支付罗代建离岗期间最低生活保障费用。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金……。本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。由于罗代建无证据证明自2015年6月25日起至2016年6月7日止，其向精英保安公司主张过工资待遇等相关问题，精英保安公司也无证据证明其公司曾让罗代建续签合同或解除劳动合同，故双方处于“长期两不找”情形，其劳动关系处于中止履行状态，双方不存在劳动合同法上的权利义务关系，也不计入劳动者的工作年限。故认定精英保安公司支付罗代建经济补偿金的工作年限为2009年10月1日至2015年6月25日，共计五年零八个月。罗代建虽提交了精英保安公司向其支付工资的银行交易明细，但交易明细显示其工资波动较大，且存在一月发放多次工资的现象，而精英保安公司对其掌握的工资发放表也不提交，致使难以确认罗代建离岗前十二个月的平均工资。故根据罗代建从事的保安工作属于其他服务业及罗代建离岗前十二个月应从2014年7月计算至2015年6月的实情及2014年、2015年四川省居民服务、修理和其他服务业收入标准，罗代建离岗前十二个月的平均工资本应为2704.67元{[（31642元÷12个月）×6个月+（33270元÷12个月）×6个月]÷12个月}，但罗代建起诉时对其每月工资仅主张了2200元，故罗代建少主张的504.67元应视其对自身权利的处分，且不违反相关法律的规定。综上，对将罗代建离岗前的12个月的平均工资确定为2200元，经济补偿金确定为13200元（2200×6个月）。另根据攀枝花市最低生活保障标准，精英保安公司应支付罗代建2015年6月25日至2016年6月7日期间的最低生活保障费用4940元（380元×2个月+440元×9.5个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工资支付暂行规定》第十二条及《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条之规定，判决：一、罗代建与米易县精英保安服务有限公司之间的劳动关系于2016年6月7日解除；二、由米易县精英保安服务有限公司判决书生效之日起十日内支付罗代建经济补偿金13200元；三、由米易县精英保安服务有限公司于判决书生效之日起十日内支付罗代建待岗期间最低生活保障费用4940元。如未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由米易县精英保安服务有限公司承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审法院审理查明的事实与本院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，罗代建主张其与精英保安公司存在劳动关系，双方当事人向一审法院提交的《用工协议》、工资明细、社保明细等，均可证实罗代建与精英保安公司之间存在劳动关系，故精英保安公司的该项上诉理由不成立。关于上诉人精英保安公司提出的一审法院以《用工协议》内容不完善、名称非劳动合同等为由对其法律效力予以否定，是缺乏法律依据的上诉理由。因该份《用工协议》中有明显改动痕迹，且罗代建对签订的时间有异议，而精英保安公司主张的协议终结时间与《用工协议》签订的时间不符，故一审法院对该证据的证明力不予采信是正确的。对罗代建的入职时间，一审法院按照银行交易明细载明的第一次向罗代建支付工资的记录，确定罗代建的入职时间为2009年10月1日，上诉人对一审法院认定罗代建的入职时间也未提出异议，因此，一审法院按照罗代建的入职时间计算经济补偿金是正确的。关于上诉人精英保安公司提出其不应向被上诉人支付待岗期间最低生活保障费用、经济补偿金的上诉理由。精英公司在2015年3月即停止为罗代建购买社会保险,罗代建于2015年6月25日离岗后，精英公司既未通知罗代建回公司上班或为其重新安排工作岗位,也未与其解除劳动合同，使其处于待岗状态，故精英保安公司应向其支付期间的生活费，并应按照劳动者的在精英公司的工作年限向罗代建支付经济补偿。故，一审法院依法计算罗代建最低生活保障费用、经济补偿金的判决结果是正确的。因此，精英保安公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人精英保安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人米易县精英保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 顾 玉审判员 雷晓芳审判员 王 前二〇一七年八月二十日书记员 孙祥建