重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0112民初20123号原告：王方菊，女，汉族，1971年1月18日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：王宏宇，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。被告：重庆孜味棠商贸有限公司，住所地重庆市大渡口新山村街道文体路126号2栋5-31号，统一社会信用代码91500104683922193Q。法定代�人：汪光玉，董事长。委托诉讼代理人：徐思焱，重庆法缘律师事务所律师。第三人：重庆永辉超市有限公司，住所地重庆市江北区建新北路二支路1号，统一社会信用代码9150010576592546XY。法定代表人：谢香镇，总经理。原告王方菊与被告重庆孜味棠商贸有限公司（以下简称“孜味棠公司”）、第三人重庆永辉超市有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年9月22日受理后，依法由审判员潘寒冰任审判长，与代理审判员粟果、人民陪审员赖立瑜组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理，书记员罗难担任法庭记录。原告王方菊及其委托诉讼代理人王宏宇、被告孜味棠公司的委托诉讼代理人徐思焱到庭参加了诉讼，第三人重庆永辉超市有限公司经本院依法传唤，无�当理由未到庭。本案现已审理终结。原告王方菊的诉讼请求为：1.被告支付原告2008年12月23日至2016年6月1日解除劳动合同的经济补偿金12000元（1400元/月×8个月）、2008年至2016年未休年休假待遇5149元（1400元/月÷21.75天×40天×200%）、失业保险待遇损失18900元（875元/月×18个月×120%）、2016年5月的工资1400元；2.第三人返还工本费20元；3.被告与第三人连带支付2014年5月31日至2016年6月1日期间休息日加班工资13388元（1400元/月÷21.75天×104天×200%）、2014年5月31日至2016年6月1日法定节假日加班工资4284元（1400元/月÷21.75天×22天×300%）。事实和理由：原告于2008年12月23日到重庆永辉超市有限公司渝北区两路分公司（以下简称“永辉两路分公司”）从事促销员工作，工作单位为孜味棠公司（注册时间为2009年1月19日），未签订书面劳动合同，未购买社会保险，工资由孜味棠公司打卡支付，每月工资约1400元，永辉两路分公司负责考勤。2016年6月1日，原告依劳动合同法第38条之规定解除了劳动关系。被告孜味棠公司辩称，1.双方具有劳动关系的时间是2015年1月至2016年4月；2.孜味棠公司以现金方式支付工资；3.原告计算经济补偿金时间有误；4.原告在职期间孜味棠公司已安排休年休假，故不应支付未休年休工资；5.原告系主动辞职，不符合领取失业保险的条件；6.孜味棠公司未收取过工本费；7.孜味棠公司每周给予原告至少一天的休息，符合法律规定；8.孜味棠公司支付了节日津贴，也安排了补休；9.原告诉请中的未休年休假待遇、失业保险待遇损失、休息日加班工资、法定节假日加班工资已过仲裁时效；10.孜味棠公司未收到原告2016年5月的考勤卡，其要求当月工资无事实依据。第三人重庆永辉超市有限公司未到庭，也未提交书面答辩意见。经审理查明：原告曾在孜味棠公司从事驻店促销员工作，工作地点在永辉两路分公司，原告与孜味棠公司未签订书面劳动用工合同，孜味棠公司也未为原告购买社会保险。工作期间，实行打卡考勤，当月工资次月发放。2016年6月1日，原告通过韵达速递向孜味棠公司邮寄《解除劳动关系告知书》，以公司未依法缴纳社会保险、未及时足额支付工资、未签订书面劳动合同为由提出解除劳动关系。孜味棠公司于2016年6月2日收到该解除通知。2016年6月30日，原告为申请人，以孜味棠公司、永辉两路分公司为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决二被申请人支付申请人：1、解除劳动合同的经济补偿金12000元；2、未休年休假工资5149元；3、失业保险待遇损失18900元；4、工本费20元；5、2014年5月31日至2016年6月1日期间的休息日加班工资13388元；6、2014年5月31日至2016年6月1日法定节假日加班工资4248元；7、2016年5月工资1400元。2016年9月14日，该委作出《超时未审结案件证明书》，原告故起诉来院。另查明：原告系城镇户口。2013年7月30日永辉两路分公司收取了原告20元工本费用于办理驻店促销员工作牌。孜味棠公司与重庆永辉超市有限公司签订有《专柜联营协议书》，约定重庆永辉超市有限公司提供指定柜台给孜味棠公司经营指定的品牌系列或品种的商品；合同有效期为1年，从2012年1月1日至2012年12月31日止；专柜销售营业员由孜味棠公司自行负责聘用，并依法签订书面劳动合同，支付工资。庭审中�原告举示了2010年5月3日至2016年5月17日工商银行借记卡历史明细清单，上面载明，2010年7月至2016年5月期间，每月15日左右，均有网转收入，其中：1、2011年共有网转收入12596元；2、2012年共有网转收入13351元；3、2013年共有网转收入16313元；4、2014年共有网转收入15975元；5、2015年共有网转收入16057元；6、2016年1月至4月共有网转收入5391元；7、2015年5月至2016年4月共有网转收入16045元。原告称清单上“网转”的款项系孜味棠公司每月发放的工资。庭审中，原告举示了30张考勤卡，孜味棠公司对考勤卡的真实性均不认可，并称考勤卡系计算工资的凭证，应保管在孜味棠公司处。原告陈述，孜味棠公司有时会收考勤卡，但通常都没有收，故考勤卡在原告处，孜味棠公司收走的考勤卡与原告持有的考勤卡格式、内容均一致。上述事�，有《解除劳动关系通知书》、《超时未审结案件证明书》、原被告陈述等，经庭审质证，足以认定。本院认为，首先，原告系孜味棠公司的员工，因工作地点在永辉两路分公司，故日常由该公司代为管理，其在庭审中称与永辉两路分公司也具有劳动关系，与查明的事实不符，故其要求第三人重庆永辉超市有限公司支付休息日加班工资及法定节假日加班工资的诉讼请求，无事实及法律依据，本院均不予支持。永辉两路分公司虽收取了原告办理工作牌的工本费，但其实际也为原告办理了驻店工作牌，并交由原告使用，故原告要求第三人重庆永辉超市有限公司返还该工本费，无事实及法律依据，本院不予支持。其次，用人单位对劳动者的工资标准负有举证责任。孜味棠公司未举示劳动者的工资表，其应承担举证不能的法律后果。原告举示的工商银行借记卡历史明细清单上网转部分的支付周期、支付金额具有连续性、稳定性，符合工资支付规律，结合原告陈述，本院合理采信该网转部分系孜味棠公司向原告发放的工资。依据该借记卡历史明细清单，双方劳动关系解除前一年，原告共计收入16045元，其月平均工资为1337元（16045元÷12个月，四舍五入到元，下同）。《专柜联营协议书》一年一签，故仅凭该证据，不能证明孜味棠公司最早入驻永辉超市的时间，也不能证明原告的入职时间。孜味棠公司2009年1月19日才成立，故其与原告不可能在2008年就建立劳动关系；原告陈述工资一直通过打卡的方式支付，其举示的工商银行借记卡历史明细清单显示其最早收到工资的时间为2010年7月13日，故依据现有证据，本院依法确认原告入职时间为2010年6月1日。再次，孜味棠公司未与原告签订书面劳动合同，也未为原告购买社会保险，原告以此为由提出解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，孜味棠公司应支付原告解除劳动关系的经济补偿金8022元（1337元×6个月）。原告与孜味棠公司的劳动关系于2016年6月2日解除，孜味棠公司称未收到原告2016年5月的考勤卡，但也未举示证据证明原告的工作岗位已由其他员工代替，故本院合理采信原告2016年5月在正常工作，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，孜味棠公司应支付原告2016年5月工资1337元。孜味棠公司主张安排原告休了年休假，但未举示证据予以证明，故其应承担举证不能的法律后果，其主张不能成立。原告于2010年6月1日入职，于2011年6月1日连续工作满一年，其2011年的年休假为2�（214天÷365天×5天），双方劳动关系于2016年6月2日解除，其2016年的年休假为2天（154天÷365天×5天），孜味棠公司应支付原告2011年未休年假待遇193元（12596元/年÷12个月÷21.75天×2天×200%）、2012年未休年假待遇512元（13351元/年÷12个月÷21.75天×5天×200%）、2013年未休年假待遇625元（16313元/年÷12个月÷21.75天×5天×200%）、2014年未休年休假待遇612元（15975元/年÷12个月÷21.75天×5天×200%）、2015年未休年假待遇616元（16057元/年÷12个月÷21.75天×5天×200%）、2016年未休年假待遇247元【（5391元+1337元）÷5个月÷21.75天×2天×200%】。原告以孜味棠公司未与其签订书面劳动合同，也未为其购买社会保险为由提出解除劳动关系，系被迫解除，至本案辩论终结时，原告已失业9个月，因孜味棠公司未为原告缴纳失业保险，导致其离职后无法领取该9个月的失业保险待遇，故孜味棠公司应支付原告失业保险待遇损失9450元（875元/月×9个月×120%）。劳动者应对用人单位安排加班的事实承担举证责任，但有证据证明该部分证据由用人单位持有的，由用人单位负举证责任。本案中，原告举示的考勤卡上均加盖有永辉两路分公司印章，故本院依法采信原告持有的考勤卡。孜味棠公司虽在庭审中陈述考勤卡应保管在公司处，但结合原告陈述大部分考勤卡都由原告持有，以及原告实际持有考勤卡等事实，显然孜味棠公司并未完整保管有考勤卡，且这些考勤卡的格式、内容与原告举示的均一致，没有载明考勤年份及月份，从考勤的天数上看，无考勤记录的天数为5至14天不等，无法证明2014年5月31日至2016年6月1日期间原告每周均加班1天，况且2016年5月的考勤卡上载明原告“五一”劳动节在休息未加班，故这些考勤卡也无法证明2014年5月31日至2016年6月1日期间原告法定节假日均在加班；2016年5月，原告除5月1日外另有2天无考勤记录，2016年6月1日也无考勤记录，本院合理相信原告2014年5月1日至2016年6月1日期间休息了3天，而该时间段除法定节假日外，休息日有8天，故孜味棠公司应支付原告2014年5月1日至2016年6月1日期间休息日加班工资615元【1337元/月÷21.75天×（8天-3天）×200%】。对原告主张孜味棠公司支付其他时间段的加班工资，无事实依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆孜味棠商贸有限公司限本判决生效之日起五日内支付原告王方菊解除劳动关系的经济补偿金8022元。二、被告重庆孜味棠商贸有限公司限本判决生效之日起五日内支付原告王方菊2016年5月工资1337元。三、被告重庆孜味棠商贸有限公司限本判决生效之日起五日内支付原告王方菊2011年未休年假待遇193元、2012年未休年假待遇512元、2013年未休年假待遇625元、2014年未休年休假待遇612元、2015年未休年假待遇616元、2016年未休年假待遇247元。四、被告重庆孜味棠商贸有限公司限本判决生效之日起五日内支付原告王方菊失业保险待遇损失9450元。五、被告重庆孜味棠商贸有限公司限本判决生效之日起五日内支付原告王方菊2014年5月1日至2016年6月1日期间休息日加班工资615元。六、驳回原告王方菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告重庆孜味棠商贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  潘寒冰代理审判员  粟 果人民陪审员  赖立瑜二〇一七年三月十五日书 记 员  罗 难