山东省青岛市黄岛区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黄刑初字第285号
公诉机关青岛市黄岛区人民检察院。
被告人殷延升，无业。2013年因赌博被山东省胶州市公安局治安拘留七日。2014年4月17日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于青岛市第四看守所。
辩护人徐黎强，山东黎强律师事务所律师。
辩护人魏广，山东黎强律师事务所律师。
青岛市黄岛区人民检察院以青黄岛检公刑诉[2015]90号起诉书指控被告人殷延升犯非法经营罪，于2015年1月22日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。青岛市黄岛区人民检察院指派检察员李佳凝出庭支持公诉，被告人殷延升及辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
自2014年4月9日至2014年4月16日期间，被告人殷延升、刘某某（男，已判决）在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从青岛市及其他地区收购各类卷烟，后被告人殷延升安排乔�某（男，已判决）通过山东省青岛市至江苏省的长途汽车将卷烟送至江苏省张家港市等地，并交易给封某，封某将烟款存入刘某某中国农业银行账户内。涉案卷烟包括中华（硬）牌卷烟1455条、中华（软）牌卷烟1027条、苏烟（软金砂）牌卷烟30条、苏烟（五星红杉树）牌卷烟2765条、利群（新版）牌卷烟5023条，根据2014年上半年山东省卷烟零售价格计算，共计价值人民币2469040元。2014年4月16日7时许，被告人殷延升、刘某某在青岛市黄岛区海量名酒城收购中华（硬）卷烟150条、南京（雨花石）牌卷烟10条（共价值人民币65000元），后被当场查获。
公诉机关认为被告人殷延升违反国家规定，未经烟草专卖行政部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人殷延升认可其与刘某某、乔�某一起为江苏的封某收购香烟并赚取提成，但对具体数额记不清了。
被告人的辩护人徐黎强、魏广提出的辩护意见为：公诉机关指控被告人殷延升涉嫌非法经营罪事实不清、证据不足，被告人不构成非法经营罪。1、公诉机关指控被告人殷延升非法经营香烟价值2499040元，事实不清、证据不足；2、被告人殷延升与其小舅子杨某某合伙经营胶州海旺批发部，该批发部具有烟草专卖许可证，虽然该批发部的营业执照和烟草专卖零售许可证办理在杨某某名下，但双方口头约定了共同经营以及共同分配利润。不能认定被告人殷延升无烟草专卖零售许可证。
经审理查明：
自2014年4月9日至2014年4月16日期间，被告人殷延升、在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从青岛市及其他地区收购各类卷烟，后被告人殷延升安排乔某某（男，已起诉）通�山东省青岛市至江苏省的长途汽车将卷烟送至江苏省张家港市等地，并交易给封某，封某将烟款存入刘某某中国农业银行账户内。涉案卷烟包括中华（硬）牌卷烟1455条、中华（软）牌卷烟1027条、苏烟（软金砂）牌卷烟30条、苏烟（五星红杉树）牌卷烟2765条、利群（新版）牌卷烟5023条，根据2014年上半年山东省卷烟零售价格计算，共计价值人民币2469040元。2014年4月16日7时许，被告人殷延升、刘某某在青岛市黄岛区海量名酒城收购中华（硬）卷烟150条、南京（雨花石）牌卷烟10条（共价值人民币65000元），后被当场查获。
另查明，被扣押的的硬盒中华卷烟150条、南京雨花石卷烟10条在（2015）黄刑初字第706号刘某某、乔某某非法经营案中被判决依法予以没收。
上述事实有下列经当庭举证、质证的证据证实：
1.物证、书证
(1)受案登记表
证明:本案的受案情况。证明:被告人殷延升的到案的经过情况,系烟草专卖局将本案线索移交公安机关后,公安机关将其传唤到案。
(2)常住人口基本信息
证明:被告人殷延升的身份情况。
(3)案件移送函及移送材料
证明:本案系青岛市黄岛区烟草专卖局以黄烟移【2014】第7号案件移送函将本案线索于2014年4月16日移送青岛市公安局青岛经济技术开发区分局。并移送检查笔录、先行登记保存通知书、涉案物品清单、案值计算表、调查报告、移送物品清单等材料一宗。检查笔录证实2014年4月16日青岛市黄岛区烟草专卖局接到群众举报在世纪商贸城附近将本案被告人殷延升查获,其未能提供烟草专卖品运输许可证及相关发票等,烟草专卖局扣押涉案的香烟、手机等证据。先行登记保存通知书证实青岛市黄岛区烟草专卖局于当日将150条硬中华香烟、10条南京雨花石香烟登记保存。涉案物品清单、移送物品清单证实当日扣押的涉案物品包括150条硬中华香烟、10条南京雨花石香烟、Motoro1a牌W200手机一部、Hosin牌Ⅴ8手机一部、Motin牌Ⅴ1000手机一部、0PP0牌0521手机一部、范某某身份证一张、中信银行信用卡一张、碎纸团一团、本子二本,烟草专卖局将以上物品全部移送。
案值计算表证实150条硬中华香烟价值人民币54000元,10条南京雨花石香烟价值人民币430元。
殷延升涉嫌非法经营卷烟案件情况调查报告由烟草专卖局出具,主要证实2014年4月16日检查过程。
价格证明证实硬中华香烟、南京雨花石香烟等香烟的市场零售指导价与批发价情况。包括中华(硬)牌卷烟的市场零售指导价为400元/条(批发价:360元/条),中华(软)牌卷烟的市场零售指导价为650元/条(批发价:550/条)、南京(雨花石)牌卷烟的市场零售指导价为500元/条(批发价:430元/条)、苏烟(软金砂)牌卷烟的市场零售指导价为450元/条(批发价:400元/条),苏烟(五星红杉树)牌卷烟的市场零售指导价为200元/条(批发价:I78元/条),利群(新版)牌卷烟的市场零售指导价为130元/条(批发价:116元/条)。
青岛市黄岛区烟草专卖局出具证明,证实被告人殷延升、刘某某、乔某某未在该局办理《烟草专卖零售许可证》。胶州市烟草专卖局出具证明,证实被告人殷延升、刘某某、乔某某未在该局办理《烟草专卖零售许可证》。江苏省张家港市烟草专卖局出具证明,证实封某未在该局办理《烟草专卖零售许可证》,倪某某在该局办理了烟草专卖许可(号码320506113203)。
(4)扣押清单、发还清单及物证照片
证明:公安机关从被告人殷延升处扣押涉案证据(系烟草专卖局移交),包括Motorola牌W200手机—部、Hosin牌V8手机一部�Motin牌V1000手机一部、Oppo牌U521手机一部、范存臣身份证—张、中信银行信用卡—张、碎纸团一团、本子二本。
其中碎纸团复原后,内容显示:g∶50+I0+40+25+40,R∶30+10+25+10,g240,R100等字样。
扣押的OPPO牌手机的照片13张,内容显示:手机外盖为黄色,手机串号IMEI:354379043434869,该手机向手机号码1316013****(收购卷烟的封某的手机号码)发送如下短信:2014年4月9日,盖188软209大苏20树118三15利850;4月10日,盖173软120三37树500利620;4月11日,软165盖185利550树550;4月12日,盖214软86三50树800利350;4月13日,盖285软65利750树400;4月14日,软180盖170树100利1250;4月16日,盖240软100大苏10利653树297目前货以不多恐要三天一次了。收到如下短信:
(1316013****于4月10日发送)单子发我。
(1876423****于4月15日发送)走了。
公安机关从封某处扣押手机一部(银灰色三星牌翻盖手机,型号GT-S3970)、轿车一辆(红色马自达6,车牌号苏EXXX**),后又将该轿车发还给倪某某。
(5)山东省烟草专卖局关于出具2014年度涉案烟草专卖品价格证明的通知，山东省烟草专卖局文件,鲁烟计【2014】4号,其中附件一证实2014年上半年山东省涉案卷烟零售价格目录,附件二证实山东省2013年度卷烟平均零售价格为108.13元/200支,雪茄烟平均零售价格为0.96元/支,附件三证实山东省2013年度烤烟调拨平均基准价格为45.94元/公斤。
(6)情况说明
证明:乔某某涉嫌其他犯罪于2014年4月30日被黄岛区公安分局刑事拘留。
(7)证明、专卖管理与控制体系信用系统查询等，山东省胶州市烟草专卖局专卖科出具材料一宗(2014年11月17日)。证实杨某某在胶州行政区域内持有烟草专卖零售许可证,证号37028110XXXX。专卖管理与控制体系信息系统显示,经营者杨某某,店面名称胶州市海旺批发部,生效日期20140101,有效期限20181231,工商执照号码37028160033XXXX。杨某某身份证复印件—份证明杨某某身份情况。烟草专卖零售许可证(个体),证号37028110XXXX,制证日期2009年3月6日,经营者杨某某。
(8)情况说明。证明:公安民警对该杨某某的工商登记进行查询,发现杨某某未在胶州市工商局注册任何公司及个体经营户,且其所称胶州市海旺批发部亦未在工商部门进行注册登记。
(9)公安行政处罚决定书。证明:被告人殷延升2012年12月12日因赌博被胶州市公安局处以行政拘留十日之处罚。
(10)协助查询财产通知书及银行交易记录证明:刘金辙中国农业银行账户信息(卡号622846024600133XXXX)及2013年1月1日至2014年8月31日的交易信息。刘某某与孙某某账户之间多笔资金来往情况。
(11)协助查询财产通知书及银行交易记录。
�明:孙某某中国农业银行账户信息(卡号622848029640093XXXX)及2013年11月6日至2014年10月26日的交易信息。
(12)银行交易明细、协助查询财产通知书及银行交易记录。证明:赵某某中国农业银行账户信息。
(卡号622848040816636XXXX/622848040930638XXXX)及2013年2月18日至2014年6月28日交易信息。
赵某某与刘某某账户之间资金来往明细。其中,2014年4月7日转入348186元,4月10日转入324712元,4月11日转日316895元,4月12日转入325635元,4月13日转入344670元,4月15日转入329590元,共6笔总计1989688元。
赵某某与孙某某(周某)账户之间资金来往,其中2014年4月9日转入311790元,2014年4月14日转入304520元。
2.证人证言。
(1)证人乔某某于2014年5月6日、5月7日、5月10日在公安机关所做证言,内容一致,该证言证明被告人殷延升、刘某某、封某非法贩卖卷烟,委托其本人或其找的�机运输香烟，包括联系人、联系方式、联系的内容、运输香烟的次数数量、品牌和非法获利的情况，被告人殷延升的具体参与过程。
（2）封某的证言及辨认笔录,证实:2013年夏秋的时候,被告人殷延升和乔某某到其和母亲经营的某某烟酒店,联系向其贩卖香烟，以及双方具体联系买卖香烟的过程，具体联系方式、付款方式、香烟的数量种类等。并证实在2014年4月9日至4月14日、4月16日，殷延升使用的1476392****手机号向自己使用的1316013XXXX号码发了七条短信,内容分别是：
1、4月9日,盖188软209大苏20树118三15利850;
2、4月10日,盖173软120三37树500利620;
3、4月11日,软165盖185利550树550;
4、4月12日,盖214软86三50树800利350;
5、4月13日,盖285软65利750树400;
6、4月14日,软180盖170树100利1250;
7、4月16日,盖240软100大苏10利653�297
这是殷延升发给自己的货物明细,盖就是盖中华(硬盒中华)卷烟的意思,软就是软盒中华卷烟,大苏就是苏烟,树就是红杉树卷烟,利是利群卷烟,三是三字头的软盒中华牌卷烟。后面跟着的数字是数量,计数单位是条,譬如“盖188”的意思就是硬盒中华卷烟188条,其它的以此类推。
(3)证人倪某某的证言，证实殷延升、乔某某向其非法贩卖卷烟的具体经过情况，包括交易的数量、价格等。
(4)刘某某的证言,证实其曾帮助殷延升贩卖香烟的事实。
(5)刘某的证言,证明被告人殷延升从青岛金海岸利群超市购买了50条软包中华卷烟。
（6)马某某的证言,证明被告人殷延升多次从青岛瑞泰利群商厦大批量购买硬盒中华卷烟。
(7)张某的证言,证明被告人殷延升和刘某某从海量中外名酒城购买了150条硬盒中华牌卷烟。
(8)吴某某的证言,证实曾多次帮封某运烟的事实。
(9)乔某某的证言,证言证实曾往江苏张家港送过一次货,但不知道货物具体内容。
(10)杨某某的证言,证实其经营海旺批发部有烟草经营零售许可证,但对其与殷延升之间的合作关系没有明确回答。
(11)周某某的证言及辨认笔录,证实殷延升、刘某某到路聚源昌商店收购香烟的事实。
(12)周某的证言,证实殷延升、刘某某到路聚源昌商店收购香烟的事实。
(13)陈某的证言,证实自己不上班的时候到周某某所在的路聚源昌商店帮忙，曾与周某某一起给殷延升送烟的情况。
3.被告人供述与辩解及悔过书
（前三次供述均没有承认1476392****是他的手机号,不承认OPPO手机上的短信是他操作的,第四次供述对此予以供认;前三次供述均承认自己没有烟草运输或经营许可,笫四次供述称自�和舅子杨某合伙开办海旺酒水批发部,杨某办了烟草经营许可。）
证明殷延升为刘某某购买中华卷烟以及其使用1476392****这个号码与江苏的小伙子多次发生业务往来,但否认曾向其销售卷烟。
悔过书证明殷延升承认其确实和刘某某、乔某某一起为江苏的封某收购过香烟，但具体数额记不清了。收购香烟的资金都有封某提供，封某根据他们收购的数量给提成，一条中华烟一块，其他的没有。封某安排乔某某接货，所有的烟都是真烟没有假烟，钱汇给刘某某。
4.辨认笔录
证人乔某某分别辨认本案被告人殷延升、刘某某、小孩(封某)身份照片,分别辨认和小孩一块来胶州的三名男子身份照片(包括吴某某、卞某、孔某)、分别辨认货车司机纪某、刘某某、高某某、綦某某、吴某某、陆某某身份照片,辨认车牌号为苏EYXX**的宝马越野车于2014年3月6日通过S217朱诸路-
北关东方铁塔南卡口的照片和通过S217朱诸路-胶莱马店中心大街南卡口的照片驾驶员就是“小孩”(被告人封某)。
证人封某辨认姓刘的男子(被告人殷延升)、送烟的张姓男子(乔某某)身份照片。
证人倪某某辨认姓刘的男子(被告人殷延升)、送烟的张姓男子(乔某某)身份照片。
证人刘某辨认姓杨的男子(被告人殷延升)身份照片。
证人马某某辨认被告人殷延升身份照片。
证人张某辨认辨认买烟的40多岁,个头较矮的男子(被告人殷延升)、买烟的30多岁、个头较高的男子(刘某某)身份照片。
被告人殷延升辨认乔某某身份照片。
证人周某某辨认与老殷一起贩烟的男子(刘某某)、老殷、给老殷拉烟的戴眼镜的男子(乔某某)身份照片。
证人周某辨认和较胖的男子一起贩烟的男子(刘某某)、贩烟的较胖男子(殷延升)身份照片。
证人陈某辨认和胖子一块贩烟的高个子男子(刘某某)、帮胖子拉烟的戴眼镜的男子(乔某某)、贩烟的胖子(殷延升)身份照片。
证人乔某某辨认周某某身份照片。
以上证据，经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，被告人殷延升违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于辩护人所提公诉机关指控被告人殷延升非法经营香烟价值，事实不清、证据不足的辩护意见，经查公诉机关提供的烟草专卖局出具价格证明、证人乔某某、刘某某、封某等证人的证言，殷延升与封某联系交易香烟的短信等证据可以相互印证，对该辩护意见本院不予采纳。关于辩护人所提被告人殷延升与其小舅子杨某某合伙经营胶州海旺批发部，该批发部具有烟草专卖许可证，虽然该批发部的营业执照和烟草专卖零售许可证办理子在杨某某名下，但双方口头约定了共同经营以及共同分配利润不能认定被告人殷延升无烟草专卖零售许可证的辩护意见，经查胶州海旺批发部的营业执照和烟草专卖零售许均在在杨某某名下，关于该二人是否系合伙经营，殷延升是否通过查胶州海旺批发部收购并向外贩卖香烟，杨某某的证言皆未予以证实。且根据本案的证据显示被告人殷延升伙同刘某某、乔某某非法向封某贩卖香烟并未通过胶州海旺批发部，杨某某并未参与。综上对该辩护意见本院不予采纳。关于被告人殷延升只认可其与刘某某、乔某某一起为江苏的封某收购香烟并赚取提成，但对具体数额记不清了的辩解意见，经查公诉机关指控其非法经营香烟的犯罪事实清�，证据确实充分，足以认定。被告人殷延升有劣迹，本院在量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人殷延升犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月17日起至2019年10月16日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 侯 风
审判员 张艳丽
审判员 王德成
二〇一六年三月十五日
书记员 郭 帅