安徽省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖刑终67号
原公诉机关安徽省宿州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）武建家，男，汉族，1985年8月27日出生于安徽省宿州市，初中文化，农民，住宿州市埇桥区。因犯抢劫罪于2001年10月30日被判处有期徒刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月18日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年12月18日被执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人陈冲，安徽汉合律师事务所律师。
原审被告人卢文蜀，男，汉族，1987年5月20日出生于福建省石狮市，小学文化，无业，住石狮市。因犯贩卖毒品罪于2011年6月1日被判处有期徒刑二年六个月；因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2014年7月15日被判处有期徒刑一年七个月，2015年7月6日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月25日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年12月18日被执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人侯卫爽，安徽国运律师事务所律师。
原审被告人程甦，男，汉族，1982年11月14日出生于安徽省宿州市，大专文化，宿州市埇桥区林业局工作人员，户籍地安徽省合肥市瑶海区，住宿州市埇桥区。因犯容留他人吸毒罪于2014年6月10日被判处拘役四个月，2014年6月27日刑满释放。因吸食毒品于2015年9月2日被宿州市公安局埇桥分局行政拘留四日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月18日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年12月18日被执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人陈德品，安徽点赞律师事务所律师。
原审被告人吴林杰，女，汉族，1983年12月2日出生于安徽省宿州市，大专文化，无业，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年12月4日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同月18日被执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人王宏君，安徽昊华律师事务所律师。
安徽省宿州市中级人民法院审理宿州市人民检察院指控原审被告人卢文蜀、武建家、程甦、吴林杰犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月20日作出（2016）皖13刑初31号刑事判决。原审被告人武建家不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
一、2015年8月17日、18日，被告人武建家在宿州市埇桥区三八办事处明日世纪花园小区门口，两次贩卖甲基苯丙胺（冰毒）给吸毒人员周某，每次约0.2克，共计贩卖0.4克。
二、2015年8月25日下午，被告人武建家在宿州市埇桥区夹沟镇草场村，以1000元的价格卖给吸毒人员丁某某约4克甲基苯丙胺。
三、2015年9月26日、27日、10月23日，被告人武建家在宿州市埇桥区夹沟镇医院南边巷子里、宿怀路与外环路交叉口、埇桥区夹沟镇医院南边巷子里，三次分别以1000元的价格贩卖5克甲基苯丙胺给吸毒人员王某，共计贩卖15克。
四、2015年10月24日、27日、11月2日、5日，被告人武建家分别在宿州市埇桥区东关办事处家乐福楼下、南关驾校附近、二中广场老乡鸡快餐店内，四次分别以300元、300元、400元、300元的价格贩卖0.2克甲基苯丙胺给吸毒人员路某某，共计贩卖0.8克。
五、2015年11月，被告人武建家联系被告人程甦欲购买甲基苯丙胺，程甦让被告人吴林杰联系毒品卖家，吴林杰与被告人卢文蜀联系并商谈毒品交易事宜。11月14日，武建家通过程甦、吴林杰介绍、联系，到达福建省石狮市欲以30600元的价格向卢文蜀购买340克甲基苯丙胺。卢文蜀未能及时提供毒品，遂让武建家在石狮市等待。16日凌晨，卢文蜀在石狮市荣誉大酒店卖给武建家349克甲基苯丙胺，收款30600元。(其中包括卢文蜀因让武建家等候，让毒品上家送给武建家的10克毒品。)同月17日，武建家返回宿州途中被抓获，同时查获甲基苯丙胺349克。经鉴定，被查获的毒品甲基苯丙胺成分含量分别为58.8%至67.5%不等。
六、2015年11月24日中午，被告人卢文蜀在福建省石狮市泉冠大酒店1203房间被抓获，当场查获62.34克毒品疑似物，0.2克红色颗粒状毒品疑似物。经鉴定，上述毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
另查明，2015年12月4日，吴林杰到宿州市公安局埇桥分局禁毒大队投案。武建家归案后，协助侦查人员抓获了程甦；武建家检举金某某贩卖甲基苯丙胺15克，经查证属实。
宿州市中级人民法院依据扣押物品清单、物证查获的毒品、毒品称重笔录、物证检验报告、现场检测报告、手机通话记录、短信记录、微信聊天记录、相关书证、证人周某、丁某某、王某等人的证言、辨认笔录、被告人供述等证据认定上述事实，并据此认为，被告人卢文蜀、武建家、吴林杰、程甦违反国家毒品管理规定贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪。其中卢文蜀贩卖411.54克，武建家贩卖369.2克，程甦、吴林杰贩卖349克。在共同犯罪中，卢文蜀、武建家起主要作用，系主犯，程甦、吴林杰起次要作用，系从犯。卢文蜀归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白；卢文蜀曾因贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，依法应对其从重处罚。武建家归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白；武建家协助侦查人员抓捕其他同案被告人，检举他人犯罪已查证属实，系立功，依法对其从轻处罚。程甦在共同犯罪中系从犯，依法对其减轻处罚。吴林杰自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，在共同犯罪中系从犯，依法对其减轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，对被告人卢文蜀以贩卖毒品罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人武建家以贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元；对被告人程甦以贩卖毒品罪判处有期徒刑九年，并处罚金三万元；对被告人吴林杰以贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元；判决扣押在案的甲基苯丙胺411.54克予以没收。
武建家以一审判决量刑过重为由提出上诉。
安徽省法律援助中心接本院通知为武建家指派的辩护人辩护提出：1.对一审判决认定武建家参与贩卖毒品的数量及对武建家的定罪均无异议。2.武建家协助侦查人员抓获同案犯，有立功表现；涉案毒品大部分未流向市场，社会危害较小；武建家认罪、悔罪，在共同犯罪中系作用相对较小的主犯。考虑前述情节，一审判决对武建家量刑过重。
安徽省法律援助中心接本院通知为卢文蜀指派的辩护人辩护提出：1.卢文蜀送给武建家的10克毒品不应计入卢文蜀的贩卖数额。2.一审判决把抓获卢文蜀时查获的62.54克毒品计入贩卖数额，且认定为犯罪既遂错误。3.卢文蜀自愿认罪，一审判决量刑过重，请求二审法院对卢文蜀从轻处理。
安徽省法律援助中心接本院通知为程甦指派的辩护人辩护提出：1.程甦仅向吴林杰提供了武建家的手机号码，并未实际参与买卖行为；吴林杰关于帮程甦问过毒品价格后把程的号码给卢文蜀的供述，系避重就轻、推卸责任。因此，一审判决认定程甦参与贩卖毒品，事实不清，证据不足。2.即使认定程甦贩卖毒品，卢文蜀送给武建家的10克毒品不应计入程甦的贩卖数额。3.如果认定程甦犯罪，一审判决认定吴林杰、程甦均为从犯，对程甦的量刑重于吴林杰，系量刑过重。鉴于程甦在贩卖毒品活动中仅起到居间介绍的辅助性作用，涉案毒品未流入社会，程甦系以贩养吸，请二审法院对程甦改判从轻处罚。
安徽省法律援助中心接本院通知为吴林杰指派的辩护人辩护提出：1.吴林杰居间介绍程甦向贩毒人员卢文蜀购买毒品时，以为程甦是为吸食而购买；吴林杰没有直接进行毒品交易；吴林杰是应程甦要求向卢文蜀索要介绍费，主观上没有牟利目的。因此，一审判决认定吴林杰构成贩卖毒品罪错误，应认定吴林杰构成非法持有毒品罪。2.吴林杰有自首情节，系初犯，归案后自愿认罪，涉案毒品未流向社会。一审判决量刑过重，请求对吴林杰依法改判。
经审理查明：一审判决列述的认定卢文蜀、武建家、程甦、吴林杰贩卖毒品的证据，均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，各上诉人、原审被告人及其辩护人二审期间均未提出新的证据。本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
对卢文蜀、程甦的辩护人分别提出卢文蜀送给武建家的10克毒品不应计入卢文蜀、程甦的贩卖数额的辩护意见，经查：卢文蜀、武建家的供述均证明，武建家为购买毒品到达石狮市后，卢文蜀未能及时提供毒品，要求武建家在石狮市等待，在交付毒品时，卢文蜀要求其上家多给武建家10克毒品。该10克毒品系卢文蜀为使之前约定的交易顺利完成而付给武建家，仍属于该次毒品交易的一部分，应计入卢文蜀及程甦的贩卖毒品数量。卢文蜀、程甦的辩护人此节辩护意见均不能成立，不予采纳。
对卢文蜀的辩护人所提一审判决认定抓获卢文蜀时查获的62.54克毒品计入贩卖数额，且认定为犯罪既遂错误的辩护意见，经查：卢文蜀有贩卖毒品行为，从贩毒人员处查获的毒品计入其贩卖数额且系犯罪既遂，符合法律规定。卢文蜀的辩护人此节辩护意见亦不能成立，不予采纳。
对程甦的辩护人所提一审判决认定程甦参与贩卖毒品事实不清、证据不足的辩护意见，经查：程甦在一审庭审中供述，其知道武建家是贩毒人员，武建家让他帮忙购买毒品时，他让吴林杰帮忙联系毒品卖家，并把武建家的手机号码通过吴林杰提供给贩毒人员卢文蜀，后又安排武建家前往石狮市进行毒品交易。程甦此节供述与吴林杰的供述、通话记录、短信记录、微信聊天记录均能相互印证。程甦明知武建家以贩卖为目的购买毒品，仍积极联系为武建家寻找毒品卖家，一审判决据此认定程甦构成贩卖毒品罪正确，辩护人此节辩护意见不能成立，不予采纳。
对吴林杰的辩护人所提一审判决认定吴林杰构成贩卖毒品罪错误，应认定吴林杰构成非法持有罪的辩护意见，经查：吴林杰的供述证明其知道卢文蜀贩卖毒品，其应程甦要求联系卢文蜀欲购买毒品，并把程甦告诉她的手机号码转发给卢文蜀，后应程甦要求向卢文蜀索要介绍费；微信记录及卢文蜀的供述亦证明吴林杰介绍他人向卢文蜀购买毒品的事实。综上，吴林杰明知卢文蜀贩卖毒品，仍居间介绍购毒者向卢文蜀购买毒品，一审判决认定吴林杰构成贩卖毒品罪正确。吴林杰的辩护人关于应认定吴林杰构成非法持有毒品罪的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人武建家、原审被告人卢文蜀、程甦、吴林杰明知是毒品仍非法销售，或者以贩卖为目的非法购买，或明知他人贩卖毒品仍居间介绍其他人购买毒品，其四人的行为均构成贩卖毒品罪。其中卢文蜀贩卖甲基苯丙胺411.54克，武建家贩卖369.2克，程甦、吴林杰贩卖349克。武建家委托程甦寻找毒品卖家，程甦通过吴林杰寻找毒品卖家，武建家、程甦在贩卖毒品犯罪中系共同犯罪。武建家通过程甦找到毒品卖家后，自行前往福建省石狮市购买毒品，在携带毒品返回途中被抓获，所购毒品被当场查获。武建家是本起毒品交易的提议者、具体实施者，其行为积极主动，系主犯。武建家的辩护人提出武建家系共同犯罪中作用较小的主犯的辩护意见不能成立，不予采纳。吴林杰与卢文蜀多次联络共谋，促成武建家与卢文蜀完成毒品交易，卢文蜀、吴林杰在贩卖毒品犯罪中系共同犯罪。卢文蜀、武建家在各自的共同犯罪中均系主犯，对其二人应当按照所参与的全部犯罪处罚。卢文蜀归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白。卢文蜀曾因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应对其从重处罚。武建家归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白；武建家协助公安机关抓获其他同案被告人，检举他人犯罪已查证属实，有立功表现；依法对武建家从轻处罚。程甦、吴林杰居间介绍他人购买毒品，在各自的共同犯罪中均起次要作用，系从犯；吴林杰自动投案，如实供述犯罪事实，系自首；依法对程甦、吴林杰减轻处罚。原判根据各被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，已充分考虑上述量刑情节，且考虑到涉案毒品大部分未进一步流入社会，对卢文蜀、武建家、程甦、吴林杰量刑并无不当，武建家上诉提出原判量刑过重，及各辩护人提出请求对各被告人再从轻处罚的辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。对卢文蜀依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款(一)项、第七款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条的规定，对武建家依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款(一)项、第七款、第五十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，对程甦依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款(一)项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条的规定，对吴林杰依照第三百四十七条第一款、第二款(一)项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七第一款、第六十一条的规定，及依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高 逢
审判员 杨 玥 玫
审判员 金 华 元
二〇一七年六月八日
书记员 张悦(代)
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……