浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终8263号
上诉人(原审原告)方某，女，1976年7月7日出生，汉族，住杭州市下城区。
委托代理人祝双夏、孙怡薇，浙江智仁律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)王某，男，1967年4月24日出生，汉族，住杭州市下城区。
上诉人方某为与被上诉人王某离婚后财产纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初2105号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定事实如下：
（一）方某与王某于××××年××月××日登记结婚，于2014年5月28日向原审法院提起离婚诉讼。2015年5月8日，原审法院作出（2014）杭下民初字第1011号判决书，判决内容：一、准予方某与王某离婚；二、婚生女王子萱由方某抚养教育，王某每月承担王子萱抚养费2500元至其独立生活时止；婚生子王子健由王某抚养教育，方某每月承担王子健抚养费2000元至其独立生活时止；三、方某于判决生效之日起十日内向王某支付325929元；四、方某与王某名下施家花园23号2102室房屋一套归王某所有，王某于判决生效之日起十日内向方某支付房屋折价款1597500元；五、方某与王某名下千岛湖度假公寓1幢1单元1202室房屋一套归方某所有，银行按揭款由方某承担，方某于判决生效之日起十日内向王某支付房屋折价款346500元；六、王某名下浙Ａ×××××宝马牌轿车一辆归王某所有，王某于判决生效之日起十日内向方某支付车辆折价款81000元；七、方某于判决生效之日起十日内向王某支付评估费3786元；上述第三、第四、第五、第六、第七项相抵，王某应于判决生效之日起十日内向方某支付1002285元。八、驳回方某与王某的其他财产分割请求。
（二）王某62×××42账户于2011年1月28日收到万都公司账户12×××59转账1200000元，于2011年2月23日收到欧文工作室账户12×××46转账400000元，于2011年3月14日收到欧文工作室账户12×××46转账850000元，于2011年4月6日收到欧文工作室账户12×××46转账500000元，于2011年4月7日欧文工作室账户12×××46转账500000元，于2011年4月8日收到欧文工作室账户12×××46转账500000元，以上转账均注释为拨款，共计3950000元。王某62×××42账户于2011年4月21日收到欧文工作室账户12×××46转账2180000元，注释为货款。
2011年4月26日，王某从其62×××42账户中转账3500000元至其6226310310310691账户。2011年4月26日，王某6226310310310691账户支出3500000元申购理财产品；2011年4月28日，该理财产品赎回得50000元；2011年5月11日，该理财产品赎回得3453196元；以上理财产品赎回共计得3503196元。
自2011年5月18日起至2012年1月10日，王某6226310310310691账户共向万都公司71010122000568216账户转账共计3228980元。
（三）另查明，万都公司系私营有限责任公司，股东为王某及案外人王雪祥，法定代表人为王某。欧文工作室系个人独资企业，投资人为王某，该工作室已于2011年11月23日注销。
方某的一审诉讼请求：1.对王某2011年4月26日购买的3500000元华夏银行杭州分行理财产品的价值作为夫妻共同财产进行分配；2.本案诉讼费用由王某承担。审理过程中，方某变更第一项诉讼请求为：对王某2011年4月26日购买的3500000元华夏银行杭州分行理财产品赎回后的金额3500000元作为夫妻共同财产进行分割。
原审法院认为，本案争议焦点有二。焦点一，案涉3500000元华夏银行杭州分行理财产品的相关权益是否已经处理。根据已查明的事实：方某与王某于××××年××月××日登记结婚，于2015年5月8日经原审法院（2014）杭下民初字第1011号判决书判决解除婚姻关系，该判决亦对双方的部分夫妻共同财产作出处理。在该案中，方某虽提交了王某购买3500000元华夏银行杭州分行理财产品的证据，但因其未在该案中主张该部分权利，故在该案判决并未对上述理财产品的相关权益进行分割。因此，王某关于上述理财产品已经在（2014）杭下民初字第1011号判决书作出处理的抗辩，原审法院不予采信。焦点二，案涉3500000元华夏银行杭州分行理财产品购买前、赎回后的资金是否系夫妻共同财产，是否仍存在。根据王某提供的银行交易明细看，王某与万都公司、欧文工作室资金往来频繁，案涉华夏银行杭州分行理财产品的3500000元资金来源于万都公司、欧文工作室，理财产品赎回后所得大部分资金又转账至万都公司，资金的来龙去脉均可在流水中予以体现。再结合王某与万都公司、欧文工作室的特殊关系，王某关于该理财产品并非使用夫妻共同财产购买，其资金来源于案外人万都公司、欧文工作室，且该理财产品赎回后所得大部分资金亦已归还案外人万都公司的陈述，真实可信，原审法院予以采纳。关于王某陈述尚有近300000元资金已消耗在日常生活中的事实，原审法院认为，案涉理财产品全部赎回日期为2011年5月11日，至原、王某双方于2015年5月离婚，中间已时隔四年，且从王某银行流水可知其平时开支较大，故王某的该解释，应属合理，原审法院予以采纳。综上，案涉华夏银行杭州分行理财产品购买前、赎回后的资金并非系夫妻共同财产，且该资金已不存在，故方某要求将上述理财产品赎回后的3500000元作为夫妻共同财产予以分割的主张，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回方某的诉讼请求。一审案件受理费16800元，由方某负担。
宣判后，方某不服，向本院提出上诉称：
上诉人认为，原审关于“案涉华夏银行杭州分行理财产品购买前、赎回后的资金非系夫妻共同财产，且该资金已不存在”的认定，缺乏事实依据。具体理由如下:
一、原审法院关于“案涉理财产品购买前的资金非系夫妻共同财产购买”的认定缺乏事实依据。
1、原审法院关于“案涉华夏银行杭州分行理财产品的3500000元资金(以下简称理财产品资金)来源于万都公司、欧文工作室的认定与被上诉人关于“购买理财产品的资金来源是双方婚姻存续期间内的万都公司的两笔贷款的答辩称述完全不同。(2016)浙0103民初2105号民事判决书(以下简称判决书)第3页第3段第4行载明：被上述人答辩称购买理财产品的资金来源是双方婚姻存续期间内的万都公司的两笔贷款。第3页第3段第10行载明:两笔贷款抵押物是双方共同名下的两套住房，一笔2940000元，另外一笔18100000元。根据民事举证规则，被上诉人应当对其主张的理财产品资金系来源于万都公司的贷款承担举证责任。在原审庭审中，被上诉人并未提交任何相关的证据予以证明，根据法律规定，被上诉人应当承担举证不利的后果，即原审法院应当对其主张的理财产品的资金来源于贷款的事实不予认定，并在此基础上根据《婚姻法》第十七条的规定，认定理财产品资金属于夫妻共同财产。而原审法院直接认定了另一个超出被上诉人答辩理由范围且与答辩陈述完全不同的事实，并据此认定案涉理财产品购买前的资金非系夫妻共同财产购买，这显然违反法律规定。
2、即使是原审法院关于“案涉理财产品资金来源于万都公司、欧文工作室”的认定，该认定本身也缺乏事实依据。根据被上诉人提交的账户为62×××42的工行(以下简称7042工行卡)交易流水明细(证据5)显示，2011年4月22日，银证转入1600000元;2011年4月25日，银证转入200000元;2011年4月26日，银证转入1700000元，以上共计350万元。由此可知，被上诉人在2011年4月26从7042工行卡中转出的350万元来源上述四笔银证汇款即来源于账号为10×××65的证券账户(以下简称4865证券账户)。而原审法院在事实认定中对该四笔款项的汇入事实存在遗漏，在未认定该四笔款项的汇入情况以及该证券账户与万都公司和欧文工作室存在关联的情况下，直接认为3500000元资金来源于万都公司、欧文工作室显然缺乏依据。因此，从被上述人提交的7042工行交易流水明细(证据5)来看，仅能证明案涉理财产品资金来源于4865的证券账户(以下简称证券账户)，而认定来源于万都公司、欧文工作室的依据不足。
二、原审法院关于“理财产品赎回后的资金已经归还万都公司，资金已不存在”的认定缺乏事实依据。
1、从被上诉人提交的其名下账号为10×××65的华夏银行卡(以下简称2965华夏卡〉存款金融交易明细查询(证据3)来看，仅能证明被上诉人名下2965华夏卡自2011年5月18日起至2012年1月10日共向万都公司转账3228980元，但并不能说明该资金与理财产品赎回后的资金具有同一性。根据被上诉人提交的厦门银行存款金融交易明细查询(证据3)内容显示，2011年5月11日，理财产品赎回得3453196元；同日，银转证3450000元。由此可知，理财产品赎回资金大部分己直接转入证券账户而非万都公司账户。且自2011年5月11日起至2012年1月10日的期间内，2965华夏卡与4895证券账户往来频繁，共发生往来记录28次，交易金额已达16400000元。上诉人认为，在长达8个月的时间里，2965华夏卡与4895证券账户频繁的转账，已经将赎回的理财资金与4865的证券账户内资金发生混同。因此，原审法院在仅仅认定“案涉理财产品全部赎回日期为2011年5月11日”以及“2011年5月18日起至2012年1月10日，被上诉人尾号为0691账户共向万都公司账户转账共计3228980元”的事实，而未认定2965华夏卡与4895证券账户2011年5月18日起至2012年1月10日的往来情况以及该证券账户与0691账户存在关联的情况下，直接推定案涉理财产品赎回后所得大部分资金已用于归还案外人万都公司的结论缺乏事实依据。
2、即使如法院认定的事实所述，案涉理财产品的资金来源于万都公司和欧文工作室，赎回后却全部转入万都公司的行为也于常理不符，有明显的拼凑痕迹。判决书第9页第1段和第3段载明的内容来看，理财产品资金中来源于万都公司最多为1200000元，其余均来源于欧文工作室。根据被上诉人提供的杭州欧文商务策划公司注册信息(证据5)以及万都公司工商登记信息(证据6)，欧文工作室和万都公司是两个独立的法人。那么，被上诉人在理财产品赎回后，应当按照来源资金的比例分别归还而不是全部转入万都公司。由此可以看出，原审法院认定的案涉理财产品购买前、赎回后的资金的来龙去脉存在明显无法对应的问题，是原审法院为了解释理财产品赎回的资金已不存在而拼凑出来的归还事实。退一步讲，根据原审法院查明的事实来看，理财产品共计赎回3503196元，而被上诉人仅向万都公司转账归还了3228980元，对于中间缺少的274216元，被上诉人主张已消耗在日常生活中，法院在无任何认定事实的情况下，以时隔四年且平时开支较大为由直接予以采纳，这也明显是原审法院为了能将理财产品购买前和赎回后的资金金额进行对应而拼凑出来的。综上，原审法院关于理财产品赎回后的资金已不存在的认定缺乏事实依据。
三、被上诉人答辩陈述中关于理财产品赎回后的资金用途及流向与常理不符。案涉理财产品全部赎回日期为2011年5月11日，而被上诉人则分两笔归还给万都公司，一笔为2011年10月19日的1200000元，另一笔为2012年1月10日的1911080元，上述两笔交易的转账时间与理财产品全部赎田的时间之间分别相隔5个月和8个月，均超过3个月。根据我国关于挪用资金罪的认定标准，被上诉人作为万都公司的法定代表人，将属于公司的理财产品赎回资金放在个人名下进行营利活动，且超过3个月未归还，该行为已经构成挪用资金罪。另，原审法院的事实认定和被上诉人的陈述均显示，理财产品赎回资金中尚有近300000元资金已消耗在日常生活中。根据我国关于职务侵占罪的认定标准，被上诉人作为万都公司的法定代表人，将属于公司的理财产品赎回资金用于个人日常消费，属于非法占为私有，且数额巨大，该行为已经构成职务侵占罪。上诉人认为，被上诉人作为经营企业的人员，应当知晓企业经营过程中的可能存在的违法行为和刑事风险，在明知的情况下显然不会实施上述行为。由此可以看出，被上诉人在原审庭审中解释的理财产品购买前，赎回后的资金来源与去向于常理不符，是为了解释而强行拼凑的结果。
综上所述，原审法院的认定缺乏事实依据，请求撤销原判决；改判被上诉人于2011年4月26日购买的350万元华夏银行杭州分行理财产品赎回后的金额350万元归被上诉人所有，被上诉人支付上诉人175万元。本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：案涉所有资金的来龙去脉上诉人都是操作者应该最为清楚，当时所有的公章都是上诉人持有，包括贷款还款也是其本人操作的。其他答辩意见同其一审答辩意见一致。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人均未向本院提交证据。
原审法院查明事实并无不当，本院予以确认。
本院认为，本案诉争财产系指向被上诉人于2011年4月26日从其尾号0691账户支出350万元所购理财产品的赎回款项。该理财产品分别于2011年4月28日赎回得5000元，后又于同年5月11日赎回得3453196元。因上述交易行为均发生在本案双方当事人婚姻关系存续期间，应当认定该款项属于本案双方当事人的夫妻共同财产。但应当注意到的是，在上述理财产品购买前以及赎回后，上述尾号0691账户以及尾号7042账户发生多笔大额资金进出情形，也表现为通过银证转账方式、理财产品购买赎回以及向万都公司以及欧文工作室账户往来打款进行资金流动。因此，上述理财产品的申购资金以及赎回后所得钱款，均在双方婚姻存续期间内进行流动，意即该资金仅是相关资产的一项交易表现形式，既非双方现金资产的唯一表现形式，也并非一项特定的资产；而基于金钱的种类物特征，在其流动过程中亦与其他财产发生混同，故就上述赎回资金而言，其也不具备的独立的物的特征，其仅是一种资金交易的表现形式。而鉴于在双方离婚纠纷中仅就婚姻关系、子女抚养以及房产车辆进行分割，而并未就其他共同财产以及债权债务进行分割。据此，上诉人在本案中仅主张分割上述赎回资金，亦即将该项钱款作为独立的财产项目主张分割应属不妥，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16800元，由上诉人方某负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 辉
审判员 余江中
审判员 韦 薇
二〇一八年三月二十一日
书记员 孔文超
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