湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂08民终103号上诉人（原审被告）：邓木森，男，1957年8月13日出生，汉族，湖北省京山县人，项目经理，住京山县，委托诉讼代理人：谭启波，湖北京源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:湖北武环建设有限公司,住所地京山县新市镇轻机大道富水花园，统一社会信用代码91420821182113988R。法定代表人：唐晓斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：张典学，男，公司副总经理。委托诉讼代理人：吕海涛，湖北子彦律师事务所律师。上诉人邓木森因与被上诉人湖北武环建设有限公司（以下简称武环公司）劳动争议一案，不服湖北省京山县人民法院（2017）鄂0821民初1966号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月17日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人邓木森及其委托诉讼代理人谭启波，被上诉人武环公司的委托诉讼代理人张典学、吕海涛到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。邓木森二审上诉请求：1、撤销一审判决，改判确认邓木森与武环公司存在劳动关系；2、由武环公司负担案件受理费。事实和理由如下：一、一审判决认定事实错误。一审认定“邓木森以武环公司的名义对外承接工程，除向武环公司交纳一定比例的管理费外，邓木森对承担的工程自负盈亏，邓木森的工资亦在所承接工程的项目部领取”的事实与事实不符。武环公司承接的工程都是武环公司与建设单位签订的《建筑施工承包合同》，成立项目部，由武环公司任命邓木森为工程负责人（项目经理）。不存在“邓木森以武环公司的名义对外承接工程”。邓木森向武环公司交纳管理费是公司内部的管理方式。二、一审判决的理由错误。一审认为“武环公司没有发放邓木森工资，未对邓木森按照公司的劳动规章制度进行管理，邓木森提供的工资表虽然加盖了公司的公章，但并无相应证据证实该款实际由武环公司支出，不能认定双方存在事实上的管理与被管理关系”。邓木森认为，1、邓木森提交的工资表盖有武环公司的财务专用章；2、虽然工资由项目部支出，但项目部是由武环公司成立，项目部是武环公司的下属部门；3、武环公司作为建筑企业，以收取管理费的形式对所承接的建筑工程进行管理是建筑领域普遍存在的现象。收取管理费本身就是一种管理模式。三、一审判决适用法律错误。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。邓木森认为，其一、邓木森和武环公司均符合法律、法规规定的主体资格；其二、邓木森向武环公司交纳管理费并受公司管理；其三、提供的劳动是武环公司业务组成部分；其四、武环公司通过项目部发放工资且邓木森提供了盖有武环公司公章的工资表。完全符合劳动法律关系的基本特征。一审判决引用该条款，作出错误判决，请求二审法院予以纠正。武环公司答辩称，１、邓木森与武环公司之间是平等主体之间的合同关系，应当适用合同法的相关规定，双方之间没有劳动法上的人身依附性。２、邓木森20多年来一直挂靠在武环公司处，对外承接业务进行工程施工，对于工程施工的各项费用均由邓木森独立承担，自负盈亏，武环公司只是根据每个工程造价金额的一定比例收取固定的管理费用。３、武环公司对邓木森没有任何业绩上的要求，也没有对其实施过任何劳动管理，也从未向其发放过工资，邓木森做不做工程或是工程做多做少均不影响武环公司的经营，邓木森的施工工程并不是武环公司业务的必然组成部分。４、在邓木森挂靠武环公司的施工过程中，武环公司为了配合邓木森的工作，同时接受相关主管部门的管理和监督，加盖了公司的印章，但这只是武环公司在收取邓木森管理费以后的一种配合行为，双方之间并没有实质的劳动权利义务关系。综上，请求法院依法驳回上诉，维持原判。原审原告武环公司一审起诉请求：1、确认武环公司与邓木森之间不存在劳动关系；2、诉讼费用由邓木森承担。事实和理由：双方是一种挂靠关系，邓木森多年来一直以项目经理的身份对外承揽工程，所得收益均由其享有，亏本均由其承担，对工程的投资及施工组织管理均由其个人负责，与武环公司是一种平等主体之间的合同关系，不存在管理与被管理的关系；邓木森的工资条，均由邓木森自己手写（并代替他人按手印），然后加盖武环公司的公章，武环公司并未实际向其发放工资，而是为了配合邓木森的施工或者工程管理而出具的相关资料，不能反映客观事实。至于工资如何发放，武环公司全然不知，均由邓木森实际发放和承担，故双方不具备劳动关系的法律特征。后邓木森向京山县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求确认双方存在劳动关系，该仲裁委作出的京劳人裁字（2017）21号裁决确认双方存在劳动关系，因不服该仲裁裁决，武环公司在法定期限内提起诉讼。原审被告邓木森一审答辩称，一、双方一直是劳动关系。1997年成立京山县建设总公司到2001年企业改制为京山县五环建设有限公司，到2005年变更为湖北武环建设有限公司至今，邓木森一直担任公司的项目经理，组织施工管理，与武环公司不是挂靠关系，而是劳动关系。二、邓木森多年来一直以武环公司项目经理的身份在该公司工作。邓木森所完成的工程项目都是以武环公司的名义，武环公司与建设方签订合同后，武环公司委托邓木森完成施工，且接受武环公司的管理。三、邓木森和其他劳务人员的工资发放，一直是报武环公司审核后，再返回项目部发放。综上，武环公司的诉讼请求不符合法律规定，应当予以驳回。原判认定，2001年10月25日，原京山县建设总公司改制注册为京山县五环建设有限公司。2005年1月6日，京山县五环建设有限公司变更为湖北武环建设有限公司。自2001年10月以来，邓木森一直在武环公司担任项目经理至2017年5月25日。期间邓木森以武环公司的名义对外承接工程，除向武环公司交纳一定比例的管理费外，邓木森对承接工程自负盈亏，邓木森的工资亦在所承接工程的项目部领取。2002年武环公司接受原京山县建设总公司债务，并安置原京山县建设总公司职工48名，邓木森不属于48名安置职工之列。2017年9月19日，京山县劳动人事争议仲裁委员会作出京劳人裁字（2017）21号裁决书，裁决：一、确认申请人邓木森自2001年10月25日至2017年5月25日之间与被申请人武环公司存在劳动关系；二、驳回申请人邓木森主张1997年至2001年10月24日期间与被申请人武环公司存在劳动关系请求。武环公司不服该裁决，在法定的期限内向原审法院提起诉讼。原判认为，用人单位和劳动者的合法权益均应受到法律保护，保护劳动关系的前提是双方存在合法的劳动关系。本案中，武环公司与邓木森之间未签订劳动合同，邓木森长期以武环公司的名义对外承接工程，由武环公司委任邓木森为对承接的工程项目的项目经理，自负盈亏，武环公司按照一定比例收取邓木森的管理费用；每一个项目完工后，武环公司没有安排邓木森其他工作，也没有发放邓木森的工资，未对邓木森按照公司劳动规章制度进行管理；邓木森提供的工资表虽加盖了武环公司的财务印章，但并无相应证据证实该款实际由武环公司支出，故不能认定双方已形成事实上的管理与被管理的关系。根据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。……（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；……”的规定，武环公司与邓木森之间不存在劳动关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：确认湖北武环建设有限公司与邓木森之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由邓木森负担。二审中，邓木森提交了一份证据即交纳党费凭证（复印件），拟证明邓木森与武环公司存在劳动关系。武环公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但对证据的关联性有异议，认为从凭证的内容来看，党费只交到2000年，收取党费的人员是肖建华，肖建华不是武环公司工作人员，不能证明双方存在劳动关系。二审中，武环公司提交了一份2017年7月2日邓木森出具的申请书（复印件），拟证明因邓木森申请个人补办养老保险，公司才在申请书上加盖的公司公章，邓木森一审提交的2017年7月2日武环公司出具的证明（一审卷第31页）不真实。邓木森质证认为，对武环公司举证的申请书真实性没有异议，该份申请书是其在仲裁程序中向仲裁委提交的，其一审举证的2017年7月2日武环公司出具的证明是自己根据其申请书变造的。对双方二审提交的证据，本院审核认为，邓木森提交的党费凭证记载时间是2000年，与双方争议的2001年10月25日之后双方是否存在劳动关系没有关联性，故本院不予采信。邓木森对武环公司提交的2017年7月2日邓木森出具的申请书没有异议，故本院予以采信。二审中，经双方当事人确认，双方在一审中就是否存在劳动关系提交了如下证据：邓木森的证据：证据A一：(1)1997年7月2日京山县建设总公司文件和1997年9月2日项目经理任命书（一审卷第25-28页）；(2)2003年3月11日湖北省建设厅颁发的资质证书即邓林彬的工业与民用建筑叁级资质证书（一审卷29页）；(3)2017年7月20日武环公司出具的项目经理证明（一审卷第30页）。证据A二：(1)2017年7月2日武环公司出具的邓木森承建工程的证明（一审卷第31页）；(2)2011年6月8日湖北京山五环劳务公司出具的法人授权委托书（一审卷第32页）；(3)2012年9月21日武环公司成立京山县金朗玛实业有限公司工程施工项目部的文件（一审卷第33页）；(4)2001年6月6日京山县建设总公司与湖北广信科技教育开发有限公司签订的《学生食堂施工合同》（一审卷第34页）；(5)2007年8月27日武环公司与湖北金茂机械科技有限公司签订的《湖北金茂机械科技工业园道路硬化工程合同》（一审卷第35页）。证据A三：(1)京城投资公司项目工资表（一审卷第36页）;(2)工业园项目工资表（一审卷第37页）；(3)金朗玛项目工资表（一审卷第38页）；(4)长荆铁路项目工资表（一审卷第39-40页）；(5)金茂工程项目管理费发票2张（一审卷第41-42页）；(6)邓木森自己上缴税金发票11张（一审卷第45-55页）。武环公司的证据：证据B二：(1)2006年3月邓木森交纳的国宝桥米工程保证金发票1张(一审卷第65页)；(2)邓木森以个人名义交纳的营业税发票1张（一审卷第66页)。证据B三：(1)2013年10月21日邓木森与武环公司签订的项目施工合同（一审卷第61-62页）；(2)管理费发票3张（一审卷第63-64页）；(3)2012年9月21日武环公司成立京山县金朗玛实业有限公司工程施工项目部的文件（一审卷第67页）；(4)工业园项目工资表（一审卷第69页）。从上述证据来分析，邓木森的证据A一(1)1997年7月2日京山县建设总公司文件和1997年9月2日项目经理任命书（一审卷第25-28页），因该证据系原京山县建设总公司文件及任命书，与本案没有关联性，故二审不予采信。证据A二(1)2017年7月2日武环公司出具的邓木森承建工程的证明（一审卷第31页），系邓木森伪造的证据，故二审不予采信。证据A二(2)2011年6月8日湖北京山五环劳务公司出具的法人授权委托书（一审卷第32页）及证据A三(4)长荆铁路项目工资表（一审卷第39-40页），因湖北京山五环劳务公司与武环公司系两个不同法人主体，此两证据与本案没有关联性，故二审不予采信。证据A二(4)2001年6月6日京山县建设总公司与湖北广信科技教育开发有限公司签订的《学生食堂施工合同》，与武环公司无关即与本案没有关联性，故二审不予采信。武环公司对证据A一(2)2003年3月11日湖北省建设厅颁发的资质证书即邓林彬的工业与民用建筑叁级资质证书（一审卷29页），证据A一(3)2017年7月20日武环公司出具的项目经理证明（一审卷第30页），证据A二(3)2012年9月21日武环公司成立京山县金朗玛实业有限公司工程施工项目部的文件，证据A二(5)2007年8月27日武环公司与湖北金茂机械科技有限公司签订的《湖北金茂机械科技工业园道路硬化工程合同》，证据A三(1)京城投资公司项目工资表（一审卷第36页）、(2)工业园项目工资表（一审卷第37页）、(3)金朗玛项目工资表（一审卷第38页）、(5)金茂工程项目管理费发票2张（一审卷第41-42页）、(6)邓木森上缴税金发票11张（一审卷第45-55页）的真实性没有异议，二审予以确认，但对证明的目的即邓木森与武环公司是否存在劳动关系，将在本案争议焦点部分予以分析评判。邓木森对武环公司证据B二、证据B三的真实性没有异议，二审予以确认，但对上述证据的证明目的即邓木森与武环公司是否系挂靠关系，不存在劳动关系是否采信，将在本案争议焦点部分予以分析评判。二审中，邓木森对一审查明的事实即“邓木森以武环公司的名义对外承接工程”提出异议，认为其承建的工程，都是武环公司与建设单位签订施工合同后，由武环公司任命邓木森为项目经理，不存在“邓木森以武环公司的名义对外承接工程”。武环公司认为，多年来，邓木森一直以项目经理的身份对外承建工程（起诉状）。本院认为，武环公司主张邓木森一直以项目经理的身份对外承接工程，但没有提供证据证实，而且邓木森也不予认可。同时，邓木森一审举证的证据A二(5)即2007年8月27日武环公司与湖北金茂机械科技有限公司签订的《湖北金茂机械科技工业园道路硬化工程合同》载明的是武环公司对外签订的合同。所以一审认定“邓木森以武环公司的名义对外承接工程”的事实证据不足，二审予以纠正。一审查明的其他事实，双方当事人没有异议，二审予以确认。同时，二审根据武环公司二审提交的申请书、一审证据B三(1)即2013年10月21日邓木森与武环公司签订的项目施工合同及双方当事人的陈述，补充查明如下事实：2017年7月2日，邓木森以其临近退休年龄，申请补办养老保险为由，向武环公司提出申请后，武环公司在此申请书上加盖了单位公章，武环公司应邓木森的要求于2017年7月20日再次为邓木森出具一份邓木森为公司项目经理的证明，以便邓木森补办养老保险。2001年10月25日武环公司成立后，邓木森承建了如下工程：武环小区改造工程、国宝桥米工程、金茂工程、京山县金朗玛实业有限公司工程、工业园区工程。上述工程，既有邓木森自己联系的工程，也有武环公司联系的工程，但都是武环公司与建设方签订合同后，成立工程项目部，任命邓木森为项目经理，由邓木森负责工程的承建，并实行项目部（邓木森）自负盈亏，邓木森向武环公司交纳一定比例管理费，并负担工程所有开支，包括交纳税金、雇请施工人员及人员工资等。建设方支付的工程款汇入武环公司财务账户，武环公司扣除一定比例管理费后，余款均拨入项目部。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：邓木森与武环公司是否存在劳动关系。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付劳动报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上述规定明确劳动者与用人单位存在劳动关系必须三个条件同时具备。从本案来看，武环公司与邓木森为劳动关系适格主体，同时，邓木森承建的工程系武环公司业务的组成部分，所以本案重点考查武环公司与邓木森是否存在用工管理，是否向邓木森发放了相应的劳动报酬即劳动者与用人单位是否存在人身及财产的依附性。本案中，武环公司虽然任命邓木森为项目经理，但邓木森承建的工程均由其自负盈亏，自担风险，武环公司除收取一定比例管理费之外，工程所有开支，均由邓木森负担。其二、邓木森的工资收入来源于其承建的工程盈利，否则没有收入或者负担亏损。邓木森制作的项目工资表，虽然报武环公司备案，武环公司加盖了公章，但并没有证据证实武环公司负担了工资或工资由武环公司发放。其三、邓木森是否承接工程及项目部雇请施工人员、施工人员的工资，均由邓木森自己决定，武环公司不加干涉，武环公司只对工程质量进行监理。其四、邓木森也未能举证其在平时工作中受武环公司制定的各项劳动规章制度的管理和约束。所以邓木森与武环公司之间不具有人身及财产上依附性即不具备劳动关系最本质特征。一审确认邓木森与武环公司不存劳动关系并无不当，二审予以维持，故对邓木森一审举证的证据A一(2)、(3),证据A二(3)、(5),证据A三(1)、(2)、(3)、(5)、(6)，证明其与武环公司存在劳动关系的证明目的，本院不予采信。对武环公司一审举证的证据B二、证据B三证明其与邓木森不存在劳动关系的证明目的，本院予以采信。综上所述，邓木森主张其与武环公司存在劳动关系证据不足，故对邓木森二审上诉请求，本院不予支持。原判认定的事实虽有瑕疵，但判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用解释》第三百三十四条之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邓木森负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  许德明二〇一八年三月十九日书记员  汪月琴