江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏12民终688号
上诉人（原审被告）：陈宏军，男，1971年1月9日生，汉族，住靖江市。
委托诉讼代理人：方正静、薛懿，江苏信义诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜桂华，女，1961年11月16日生，汉族，住靖江市。
委托诉讼代理人：朱荣平，江苏众乐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：薛银均，男，1958年9月16日生，汉族，住靖江市。
被上诉人（原审被告）：薛银兴，男，1972年11月10日生，汉族，住靖江市。
上诉人陈宏军因与被上诉人杜桂华、薛银均、薛银兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服靖江市人民法院（2016）苏1282民初6612号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈宏军上诉请求：改判上诉人陈宏军不承担责任。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。2016年8月6日天气炎热高温，为防止工人中暑，上诉人通知只做上午半天，下午放假，被上诉人杜桂华受伤时间是在放假休息期间，不属于上诉人雇请的范围，应由杜桂华自行承担责任。二、本案适用法律不当。上诉人雇请杜桂华只要求工作上午半天，明确下午不要提供劳务，被上诉人杜桂华擅自行为致伤，属于杜桂华本人责任，应由其自行承担损失。三、被上诉人杜桂华患有高血压中危，××，右肾结石伴轻度积水，所用医药费应当剔除，上诉人只认可4万元医药费。医药费中包含的护理费1009.7元、6002元以及住院伙食费584元、211元应予以扣除。
被上诉人杜桂华答辩称：1、从一审庭审情况看，2016年8月6日当天工地上施工人数达到9到10人，不存在当天放假的情况，一审查明的事实与案件事实基本相符。2、被上诉人患有高血压，但住院期间没有治疗高血压、××，肾结石，故对医药费不应予以扣除。3、关于护理费，被上诉人因伤情较重，用药清单上的护理费属于医院治疗中必须给被上诉人提供的治疗服务，不应予以扣除。伙食费也不应扣除。4、一审对鉴定费没有处理，被上诉人方认为鉴定费应由上诉人按比例承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
被上诉人薛银均、薛银兴未到庭答辩。
被上诉人陈宏军向一审法院提出诉讼请求：判令杜桂华、薛银均、薛银兴连带赔偿下列损失：医疗费：90720.73元、住院伙食补助费1920元（20元/天×96天）、营养费2400元（20元/天×120天）、护理费12000元（100元/天×120天）、误工费44376元（53251元/年×10个月）、残疾赔偿金148692元（37173元/年×0.2×20年）、精神损害抚慰金10000元、交通费1500元、鉴定费1570元，合计313178.73元。
一审认定事实如下：2015年5月2日，薛银均、薛银兴（甲方）与陈宏军（乙方）签订了一份《建房合同》，约定乙方承包甲方私房建筑土建工程，施工期限60天，乙方对施工现场实行安全文明标准化管理，确保安全施工无事故，××等事故，由此引起的法律责任和一切费用均由乙方负责。陈宏军不具有相应施工资质，杜桂华受陈宏军雇佣，由陈宏军发放工资，95元/天。2015年8月6日，杜桂华在该房施工过程中，从二楼料台摔下受伤，当日至靖江市人民医院住院治疗，并于2015年8月10日行双侧跟骨切开复位内固定术及左足跟清创、皮瓣修复创面术，同年10月1日出院，诊断为：1、双侧跟骨骨折；2、L3压缩性骨折；3、T4、T12压缩性骨折、T11棘突骨折、S5椎体骨折；4、右侧外踝骨折；5、右足跟皮肤软组织挫裂伤；6、两下肺创伤性湿肺等。2016年4月5日，杜桂华再次至靖江市人民医院住院，于同月12日行双侧跟骨内固定取出、扩创术，并于2016年5月15日出院，共花费90720.7元（其中伙食费795.4元、救护车费200元）。杜桂华伤情经兴化市第三人民医院司法鉴定所分析认为：“杜桂华左踝关节活动受限，关节功能丧失50%以上，构成九级伤残；胸4、胸12、腰3椎体压缩性骨折，胸11椎体棘突骨折，骶5椎体骨折，遗留腰部活动受限，活动度丧失20%以上，构成十级伤残；右足跟骨粉碎性骨折，右侧外踝骨折，右足跟皮肤软组织挫裂伤，右踝关节受限，关节功能丧失25%以上，构成十级伤残，以上损伤与2015年8月6日外伤有因果关系”，并于2016年11月21日作出鉴定意见为：杜桂华伤情构成九级伤残，误工期限为300日、护理期限为120日、营养期限为120日。杜桂华支出鉴定费1570元。事故发生后，陈宏军已支付杜桂华37623元。
一审法院认为：根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，杜桂华作为提供劳务一方，其在从事劳务过程中受伤，作为接受劳务一方的陈宏军疏于现场安全管理且未能提供必要的安全保护措施，负有过错，对杜桂华的损失应承担相应的赔偿责任。杜桂华明知陈宏军不具备相应的施工资质仍接受其雇佣且在危险性较大的建筑工地作业时未注意自身安全，对事故的发生亦有过错。薛银均、薛银兴因家中房屋翻建，将建房工程交由不具备建筑施工资质的陈宏军，存在选任不当的过失，亦应承担相应的赔偿责任。至于陈宏军辩称杜桂华不听管理、擅自工作的情况，因其申请到庭作证的三名证人及提供的两份《证明》与杜桂华申请到庭作证的两名证人陈述相互矛盾，其又无其他证据可以证明，故对该辩称不予采信。据此，一审法院根据双方各自过错程度确定杜桂华的各项损失由薛银均、薛银兴负担20%、陈宏军负担60%、杜桂华自行负担20%。现行侵权责任法规定，唯在意思联络、共同危险行为、无意思联络但承担连带责任的分别侵权行为等有法律明确规定的情况下才能适用连带责任。本案陈宏军、薛银均、薛银兴的责任大小能够确定，均应承担相应的责任，杜桂华要求陈宏军、薛银均、薛银兴承担连带赔偿责任没有事实、法律依据，不予支持。
关于杜桂华的各项损失，依照法律规定结合所举证据进行确定。杜桂华提交的司法鉴定意见书鉴定结论系一审法院委托鉴定，鉴定程序合法，内容客观，该鉴定结论可以作为计算损失的依据。陈宏军虽对该鉴定意见持有部分异议，但未提供证据证明，故不予采纳。杜桂华主张的医疗费，有相关病历、入出院记录、医疗费发票及费用明细单等在卷证实，予以确认，但伙食费、救护车费不属于治疗费用，应予扣除。杜桂华主张的住院伙食补助费、营养费与相关标准相符，予以认定。护理费，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；误工费，杜桂华的实际工资标准为95元/天，但该收入不固定，故宜参照相近行业平均收入标准（32535元/年）计算。残疾赔偿金，因杜桂华居住在城镇，故结合其伤残等级、年龄按照上一年度城镇居民标准计算20年。精神损害抚慰金，杜桂华因伤致残，给其精神造成一定痛苦，应予抚慰，其精神损害抚慰金的具体数额根据侵权人的过错程度、赔偿义务人承担责任的经济能力及本地平均生活水平等因素酌情确定。交通费，根据杜桂华治疗及伤残鉴定的实际需要予以酌定。鉴定费，有鉴定机构开具的票据，予以认定。综上，一审法院确定杜桂华因本案事故造成的损失为：医疗费89725元、住院伙食补助费1920元、营养费2400元、护理费10800元、误工费26740元、残疾赔偿金148692元、精神损害抚慰金8000元、交通费800元、鉴定费1570元，合计290647元。陈宏军已垫付杜桂华的37623元，自其应负担的部分中予以扣减。
综上所述，为保护当事人的合法权益，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：杜桂华因本案事故损失290647元，由陈宏军赔偿136765元（已扣除其垫付的37623元）、薛银均及薛银兴共同赔偿58129.5元。上述陈宏军、薛银均、薛银兴的赔偿义务，均于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2066减半收取1033元，杜桂华负担206元（已付），陈宏军负担621元，薛银均及薛银兴共同负担206元（杜桂华已交纳，陈宏军、薛银均、薛银兴于履行上述判决义务时一并给付杜桂华）。
二审中，上诉人陈宏军申请证人陆某到庭作证，证人陆某陈述，我与杜桂华2016年8月5日一起做工，休息时杜桂华讲脚疼走不动，但其女儿没有成家脚疼也要忍忍。8月5日晚上开会时陈宏军说第二天高温就做半天，杜桂华说她身体不好可能不去了，但是第二天她还是去了。8月6日上午有9个人在现场，中午十一点半吃完饭我就回去了。我不清楚其他人是否回去，也不清楚事故过程。上诉人陈宏军认为证人证言是真实的，证明2016年8月6日下午因高温放假，且2016年8月5日杜桂华已经××发病。被上诉人杜桂华认为，证人证言不应予以采信。首先，证人是上诉人的雇工，双方存在利害关系，证人没有如实陈述案件事实，一审中上诉人提供的证人均证明了事故当天上诉人不在现场。事故发生时，杜桂华是在井字架的料台上接料，当时必须有人在料台下装料，如当天放假，工地上应该只有杜桂华一个人，事实上事故发生时现场有9至10人，如果放假不可能现场滞留这么多人。
二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于：1、2016年8月6日下午事故发生时，上诉人陈宏军与被上诉人杜桂华之间是否存在雇佣关系；2、杜桂华的医药费、护理费及住院期间的伙食费是否应予以扣除？
关于争议焦点一，上诉人陈宏军辩称2016年8月6日下午因高温放假，其并未雇佣被上诉人杜桂华，事故损失应由杜桂华本人承担。原审中，上诉人陈宏军提供了证人许某、盛某、田某到庭作证，二审中申请证人陆某到庭证明其主张的上述事实，但从证人证言看，证人虽均陈述事故当天下午放假，但证人盛某事故发生时却在现场，且按照其陈述事故发生时现场有八九人在场，该陈述与证人到庭证明的放假事实相互矛盾。原审中被上诉人杜桂华申请的证人季某、王某陈述事故当天下午并未放假，事发时多人在场。二审中，上诉人陈宏军本人亦陈述事故发生后其赶到现场看到盛某等多人在现场，其陈述亦与其主张的放假事实不符。因双方当事人申请到庭的证人陈述相互矛盾，且未能有其他证据予以佐证，无法认定上诉人陈宏军所主张的放假事实，原审结合事故发生过程，认定事发时上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，并根据各方当事人的过错确定责任比例，并无不当之处。
关于争议焦点二，上诉人陈宏军二审提出剔除杜桂华医药费中治疗高血压、××、肾结石所产生的医药费。经查，杜桂华的出院记录中虽记载其有高血压、××、××，但住院经过中记载的是治疗杜桂华因本次事故导致骨折的病情，医院对于杜桂华的肾结石经会诊后建议查腹部CT，并予止痛、排石等对症处理，但杜桂华及其家属拒绝，该记录反映杜桂华并未对其肾结石进行治疗。靖江市人民医院的相关病历资料中亦无对杜桂华的高血压、××进行治疗并用药的记载。原审审理过程中，上诉人陈宏军对杜桂华所主张的医药费亦无异议，故对上诉人陈宏军剔除部分医药费的主张，本院不予支持。上诉人陈宏军另主张提出剔除医药费中的护理费，因该部分费用属于诊疗过程中产生的必要护理费用，且由靖江市人民医药开具了正式医药费发票，故对上诉人的该项上诉主张，本院亦不予支持。至于住院期间的伙食费795.4元，因不属于治疗费用，原审法院已经在医疗费中依法予以扣除。
综上，上诉人陈宏军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2066元，由上诉人陈宏军负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 旭
审 判 员 缪翠玲
代理审判员 鲁兵兵
二〇一七年五月九日
书 记 员 刘 非