湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终378号
上诉人（原审被告）：郭传运，男，1957年7月17日出生，汉族，住随州市曾都区。
委托诉讼代理人：刘安喜，随州市曾都区曾都法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：马立刚，男，1959年9月21日出生，汉族，住随州市曾都区。
委托诉讼代理人：杨光泽，湖北季梁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭远军，男，1972年1月29日出生，汉族，住随州市曾都区。
上诉人郭传运因与被上诉人马立刚、郭远军合伙协议纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第01536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭传运及委托诉讼代理人刘安喜，被上诉人马立刚及委托诉讼代理人杨光泽，被上诉人郭远军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭传运的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人郭远军支付上诉人垫付的工程款128000元；2、一审反诉费、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审认定马立刚、郭传运是合伙关系错误。2008年3月10日，郭传运因资金困难，将接到的涉案工程转承包给郭远军施工，双方签订了《工程转承包合同》，该工程由郭远军独自施工至退场。2008年3月12日马立刚虽与郭传运签订《合作协议》，但该合作协议无合伙的基础与标的，是一份不成立的协议。2、一审未查明是郭远军独自施工、独自诉讼收回结算的工程款等事实。3、一审认为马立刚向郭传运要求工程款结算，并返还保证金等诉讼请求成立错误。
马立刚答辩称，1、上诉人的上诉请求是要求郭远军支付垫付款，一审判决是要求郭传运向马立刚支付款项，上诉请求与一审判决无关，我们认为上诉人是认可一审判决。2、上诉人的上诉请求与理由不相符，上诉请求是要求郭远军退还垫付款，理由是确认合伙协议不成立。3、关于合伙行为的效力问题。上诉人虽提出合伙不能成立，但是曾都区人民法院的生效判决，已经确认合伙关系成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
郭远军答辩称，合同是郭传运与马立刚之间签订的，我只是他们聘请的司机。我在工地上没有投资，施工是马立刚领导我们，工程的盈亏与我无关。工程款结算给我是因为农民工是我请的，我去找郭传运要工资，法院帮我们把钱追回来发放农民工工资，剩余的钱因为纠纷存在还是我在保管。另外，我与马立刚还存在其他借款纠纷，马立刚也口头表示他欠我的钱可以从这部分钱中扣除。上诉人要求我退还垫付款没有理由。
马立刚向一审法院的起诉请求：2008年3月9日，被告郭传运以裕和建筑装饰工程（武汉）有限公司（以下简称裕和公司）的名义与鄂州市华安建筑安装工程有限公司（以下简称华安公司）签订了一份工程施工合同，工程地点在武汉至荆门××汉××号特大桥河北岸桥面，由于发包方要100000元保证金，2008年3月16日被告郭传运找我谈合作协议，由于工程交保证金时间紧，当日签订合作协议，我与郭传运各支付合同保证金50000元（共计100000元）形成合伙。请求法院依法判令：1、依法对原、被告合伙期间的工程款、债权、债务进行结算，按照利润分红；2、被告支付原告垫付的资金59503.60元及返还保证金50000元，合计109503.60元；3、诉讼费用由被告承担。
郭传远辩称，我与原告合伙承建武汉至荆门××汉××号特大桥河北岸桥面工程属实，但原告诉称要求我返还其垫付资金及借用保证金50000元无事实和法律依据。双方合伙协议约定，该工程所投资的金额和利润按五五分成原则统一分配，但整个工程经会计师事务所审计亏损近250000元，且马立刚交付的合同保证金50000元并非按合同规定交付给我。我不仅不存在退还投资本金，马立刚还要承担亏损的一半即128000元。为此，我提出反诉，要求原告马立刚根据双方合伙协议的约定，承担合伙亏损256000元的一半即128000元。
郭远军辩称，我不能作为他们二人之间的结算被告，我没有投入资金，也没有参与合伙，该工程的盈亏与我无关。我现在账上还保管有三万多块钱，等他们结算清楚，我就把钱给他们，其他事实与我无关。
一审法院认定事实：2008年3月，中铁十局集团有限公司武荆高速一期土建五标项目经理部将承建的部分项目分包给华安公司施工。随后，华安公司又将中铁十局转包给其的工程再次转包给裕和公司。2008年3月8日，裕和公司授权委托郭传运为其公司项目经理，负责武汉至荆门一期工程第五标段工程施工管理。同月9日，邵勇代表华安公司与郭传运代表裕和公司签订《工程施工合同》，该合同约定：乙方在签订本合同之日起三日向甲方交纳工程保证金100000元。2008年3月16日，原告马立刚与被告郭传运签订《合作协议》，内容为：“马立刚和郭传运合资承接汉荆高速公路硂浇筑工程的施工，经双方协商，合作协议如下：一、投资方式：双方投资同等金额，必须同时到账，集中管理运作。二、工程运作方式：资金由一人掌管，各项开支和工程款的支付，均需双方签字，统一组账。三、工程结算方式：由双方一起同建设单位办理结算书，保修金共同承担，工程款到位，双方所投资的金额和利润，坚持“五五分的原则”统一分配。本协议一式两份，此合作协议未经事宜，施工过程中另行协商。”协议签订后，原告马立刚和被告郭传运各自筹资50000元共计100000元由郭传运向华安公司交纳了工程保证金。随后，原、被告即行组织施工。工程竣工后，因原告与被告就合伙结算无法达成一致意见，原告诉至法院。另外，原告马立刚和被告郭传运合资承接汉荆高速公路的工程实有项目收入372102元（工程款219102元，设备折旧款108000元，清场贴补45000元）及工程项目保证金100000元，合计472102元。其中，华安公司在结算时扣回代垫材料款190000.15元；被告郭传运在工程施工中领取华安公司转交的工程款共计80000元；被告郭远军、郭传运在工程竣工后通过法院诉讼共收回202101.85元（剩余工程款102101.85元及退回保证金100000元）并存入郭远军的账户上由其保管。原告马立刚在工程施工过程中从郭传运处支取工程款21500元，被告郭传运在由被告郭远军保管的工程款中支取93000元并发放农民工工资共计69600元（原告马立刚在庭审中对该笔农民工工资予以确认），剩余39501.85元由被告郭远军保管。
一审法院认为,个人合伙是两个以上公民按照书面合伙协议或者口头合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。汉荆高速公路工程系原告马立刚与被告郭传运合伙承建，并签订《合作协议》，应当认定原告马立刚和被告郭传运系合伙关系。故原告马立刚要求对原、被告合伙期间的工程进行结算分红并要求被告返还保证金的请求，应予以支持。原、被告合伙承建的汉荆高速公路工程收回工程款及项目保证金共计282101.85元（被告郭传运领取华安公司转交的工程款共计80000元及通过收回202101.85元），其中马立刚、郭传运均认可支付农民工工资69600元，剩余212501.85元应当按照双方事前约定“工程款到位，双方所投资的金额和利润，坚持五五分的原则”统一分配。即原告马立刚与被告郭传运在此工程中均应分得106250.93元（工程款56250.93元及项目保证金我50000元），扣除马立刚已从郭传运处领取的21500元，郭传运还应支付原告马立刚工程款及项目保证金84750.93元。其中39501.85元从被告郭远军保管的资金中支付，剩余45249.08元由郭传运支付。双方合伙期间的债权债务、盈亏情况虽然有随正信财字（2011）A281号会计事务所审核报告审计，但是该审计主要是以双方当事人陈述和单方提供的票据进行流水账目审计，而且马立刚多数不认，故应当结合双方合伙协议约定的开支和工程款支付均需要双方签字进行结算，故对被告郭传运依照审计报告提出要求原告马立刚承担工程亏损的反诉请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条、第三十一条、第三十五条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告郭传运于判决生效之日起五日内支付原告马立刚工程款34750.93元，退还保证金50000元，共计84750.93元（其中39501.85元从被告郭远军保管的资金中支付，剩余45249.08元由被告郭传运支付）；二、驳回原告马立刚的其他诉讼请求；三、驳回被告郭传运的反诉请求。案件受理费5532元，由原告马立刚、被告郭传运各负担2766元。反诉费4000元，由被告郭传运负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人郭传运提供了三组证据，证据一，郭传运与郭远军之间签订的《工程转承包合同》，证明目的是郭传运因资金困难将其承接的工程转承包给郭远军，转承包的时间为2008年3月10日。证据二，随州市曾都区人民法院（2015）曾都民再字第00003号民事判决书，证明目的是郭远军转承包后，自行组织施工，追索工程款等，不存在马立刚、郭传运合伙施工，马立刚无权主张工程款分红等。证据三，郭传运垫付的工程款票据40份。证明目的是郭远军已结算工程款，应返还郭传运垫付的工程款费用195689元。被上诉人郭远军提供了一组证据，已支出工程款明细一份及相关票据12份，证明目的是郭传运从郭远军处支走工程款173100元，其目前保管的工程款为29001.85元。
经质证，马立刚对郭传运提供的证据一、证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，马立刚认为郭传运与郭远军之间是劳务分包关系，不是整个工程的转承包。生效的再审判决没有认定工程的实际施工人是郭远军，而且再审判决对马立刚、郭传运之间的合伙关系予以确认。对郭传运提供的证据三，马立刚对40张票据中除了对编号为3、5、6、9、12、13、14、15、16、17、28、34、35的票据认可外，对其他票据均不认可。马立刚对郭远军提供的证据，认为这些票据是郭传运与郭远军之间的开支票据，与其无关。郭远军对郭传运提供的证据一、证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，认为其只是马立刚、郭传运聘请的工人，另外工地上的农民工是其帮忙联系的，其在工地上没有投资，工程的盈亏与其无关。因农民工找我要工资，我找郭传运要工资，才通过诉讼将钱追回，发放农民工工资。对郭传远提供的证据三认为垫付资金票据是发生在郭传运与马立刚之间，与其没有关系，不发表任何意见。郭传运对郭远军提供12份票据中2010年9月6日其出具的客费叁仟元票据有异议，认为与本案无关，对2011年1月22日郭远贵领款7000元购车款票据有异议，认为票据所涉金额7000元系其本人支付，原件日期是2009年1月22日，郭远军提供该票据的复印件日期是经过涂改的，对除上述两份票据之外的票据无异议。马立刚认为其对郭远军提供的票据不知情，不予质证。
对上述有异议的证据，本院认为，郭远军、马立刚对郭传运提供的证据一、证据二的真实性无异议，该两份证据与本案相关，应予采信。对郭传运提供的证据三，马立刚虽对部分票据予以认可，但其予以认可的票据涉及到郭传运与其合伙施工期间的合伙垫付资金，因郭传运证明目的是要求郭远军返还其垫资款，该组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。对郭远军提供的付款明细系其单方制作，其提供的新证据是郭传运2010年9月6日出具的客费叁仟元欠条，且该票据是欠条，与本案无关，其他票据均不是新的证据，本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，2008年3月10日，郭传运与郭远军签订《工程转承包合同》，约定郭传运因资金困难，将其与华安公司签订的工程施工合同，全部转由郭远军承接施工，并约定郭传运按照华安公司与项目部的合同单价的总款基础上提成8%的管理费，整个工程人员劳务工资及设备费用由郭远军支付，郭远军按要求在签合同时支付工程保证金100000元等内容。合同签订后，郭远军并未按照合同约定向郭传运支付保证金，未承担整个工程劳务工资和设备费用支出，亦未向郭传运交纳管理费。
随州市曾都区人民法院在审理郭远军诉郭传运、裕和公司、华安公司、中铁十局武荆五标项目部建设工程施工合同纠纷一案（案号为（2015）曾都民再字第00003号）时，郭远军称，马立刚在工地不是我安排的，农民工是我负责雇请联系的。郭传运辩称，郭远军是其雇请的工人。马立刚不是郭远军安排的施工人员，是我安排，因为我是老板，他是我的合伙人。上述案件经审理查明马立刚系郭传运的工程合伙人。
还查明，2009年12月16日，郭传运与郭远军签订《协议书》一份，内容如下：1、为将武汉至荆门一期五标段桥面工程欠款追回一事，现由郭远军为原告，郭传运为被告，以索要民工工资为由进行起诉。2、所收回工程款由郭远军保管，分发工人工资，剩余款退还投资人。3、如果由此案引起不必要争议，由郭远军、郭传运协商处理。
本院认为，本案中上诉人郭传运与被上诉人马立刚之间签订了《合作协议》，依据协议约定，郭传运与马立刚之间形成合伙关系。郭传运上诉称其在与马立刚签订《合作协议》时已经将工程转承包给郭远军，一审以其与马立刚之间存在合伙关系，并判决其支付马立刚工程款并返还保证金错误。经审查，郭传运在本案诉讼过程中及案号为（2015）曾都民再字第00003号案件审理过程中多次陈述其与马立刚系合伙关系，郭远军系其雇请的工人，其与郭远军只是通过诉讼收回工程款及保证金，郭远军未对工程投入任何资金。郭传运的上述陈述内容，与郭远军在本案中的陈述及其与郭远军于2009年12月16日签订的协议书内容相符。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”依据上述规定，郭传运与马立刚之间实际合伙关系成立，郭传运与郭远军之间虽签订了《工程转承包合同》，但该合同并未实际履行。郭传运否认其与马立刚之间的合伙关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于郭传运在二审中提出改判郭远军返还其垫付的工程款128000元，其提出的诉讼请求与本案并不是同一法律关系，并不属于二审期间提出的新的反诉请求，不属于本案的审理范围。
综上所述，郭传运的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3765元，由上诉人郭传运负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 锋
审判员 吕丹丹
审判员 李小辉
二〇一七年九月二十日
书记员 王洪琴