浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终6201号
上诉人（原审被告）：卢益东，男，1972年6月3日出生，汉族，住浙江省东阳市。
上诉人（原审被告）：浙江省东阳市昌鑫房地产有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道北秀蓝湾1幢1号。
法定代表人：吴新芳，执行董事。
委托诉讼代理人：马新波，江苏维世德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金胜，男，1970年12月19日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：金国威，东阳市南泉法律服务所法律工作者。
上诉人卢益东、浙江�东阳市昌鑫房地产有限公司（以下简称东阳昌鑫房产公司）因与被上诉人金胜民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初10273号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2017年12月26日审理了本案，并于2018年2月9日公开开庭审理了本案，上诉人卢益东、上诉人东阳昌鑫房产公司的委托诉讼代理人马新波、被上诉人金胜的委托诉讼代理人金国威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人卢益东上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、诉讼费用由被上诉人金胜承担。事实与理由：一、原审违法缺席判决程序违法，依法应予发回重审。卢益东未收到本案的起诉状、证据、传票等法律文书，导致卢益东未参加诉讼。二、原审认定事实错误，应予以撤销并改判。案涉借款已清偿完毕，有（2015）�南商初字第457号民事裁定证明。案涉1000万元借款，金胜曾在2015年向原审法院提起诉讼，要求上诉人支付借款本息，卢益东归还1000万元后，金胜申请撤诉并获得法院准许。金胜之所以撤诉，是因为卢益东在还款前一天，与马金文、陈利明、金胜等四人当面沟通，达成口头协议，鉴于卢益东经济困难，卢益东已经每月归还23万，累计支付了230万元利息，卢益东归还1000万元本金后，金胜放弃其他利息违约金，自动撤诉。之后，金胜违背协议，私自保留借条和收条原件，时隔近两年，以本应销毁的借条和收条为依据再次起诉，毫无诚信，且属于虚构事实，隐瞒真相的虚假诉讼行为。根据日常生活经验法则，当事人收到本金后撤诉，通常是与债务人达成一次性了结债权债务协议，否则，金胜在收到本金后，完全可以不撤诉，继续要求卢益东归还剩余本息和违约金。对金胜�假诉讼行为，应得到法律的惩处。三、卢益东自2014年1月至2014年11月，已偿还230万元款项，按照借款时约定人民银行同期贷款基准利率6.06%四倍计算，每月利率为2.02%，每月应还20.2万元，卢益东每月还款23万元，多还部分应当冲抵本金，然后再计算利息。
针对卢益东的上诉请求，金胜答辩称，金胜借款给卢益东1000万元，赚取利息及违约金系商业行为。卢益东支付利息及违约金没有损害国家、集体和第三人利益，利率没有超过年利率36%，双方约定应优先归还本金，因为利息不会增长因而没有立即支付利息但不是放弃，当时卢益东资金紧张所以支付了本金，但拖欠了利息。
针对卢益东的上诉请求，东阳昌鑫房产公司陈述称，对卢益东的上诉没有异议，上诉状第三条载明利率6.06%，实际�该是5.6%，按照法律规定应予抵扣。
上诉人东阳昌鑫房产公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，发回重审，驳回金胜的诉讼请求；二、本案的诉讼费用由金胜承担。事实与理由：一、原审违法缺席判决程序违法，依法应予发回重审。东阳昌鑫房产公司未收到本案的起诉状、证据、传票等法律文书，导致其未参加诉讼。二、原审认定事实错误，应予以撤销并改判。（一）一审判决对东阳昌鑫房产公司的保证担保是否经过股东会决议以及担保是否合法有效的基本事实认定不清。2014年1月20日，案涉借款合同签订时，借款人卢益东是股东，而东阳昌鑫房产公司在借款合同上作为担保人，为控股股东卢益东的个人债务承担担保责任，损害了公司的合法权益，违反了公司法第十六条强制性规定，依法应认定为无效。（二）原审判决对案涉借款人是否已由借款人卢益东还清等基本事实认定不清。在第一次诉讼时，金胜与卢益东就还款达成协议，卢益东还款1000万元本金，金胜放弃剩余利息和违约金并撤诉，原审法院作出撤诉裁定，本案借款已还清。金胜收到1000万元还款后，对东阳昌鑫房产公司为其提供的房地产抵押担保予以注销，从此也可以得到印证。由于卢益东缺乏法律意识，借款合同及收条原件没有及时收回、销毁，金胜再次以已经作废的借款合同和收条重新起诉卢益东和东阳昌鑫房产公司，有违基本诚信，原审法院没有对涉案借款是否偿还等基本事实进行客观审查及认定。
针对上诉人东阳昌鑫房产公司的上诉请求，金胜答辩称，东阳昌鑫房产公司在担保人上盖章应当承担担保责任。
针对上诉人东阳昌鑫房产公司的上诉�求，卢益东陈述称，同意东阳昌鑫房产公司的上诉请求。
原审原告金胜向一审法院起诉，请求判令：一、被告卢益东支付借款违约金2070000元；二、被告东阳昌鑫房产公司对被告卢益东的上述债务承担连带保证责任。
一审法院认定的事实如下：2014年1月20日，被告卢益东由被告东阳昌鑫房产公司担保向原告金胜借款10000000元，并签订借款合同一份，约定利息按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算，利息按月支付；借款期限从2014年1月20日至2014年7月19日止；借款人如逾期还款应支付违约金，违约金自逾期之日起按借款总金额的每日5%计算至还清之日止。被告东阳昌鑫房产公司对上述所有借款本金、利息、违约金、出借人为实现债权支付的律师费、诉讼费、公证费等一切费用承担连带保证责任�保证期为二年，从还款到期之日起算。2014年1月21日，原告金胜委托案外人张美丹将借款本金10000000元汇至被告卢益东的账号，并由被告卢益东、东阳昌鑫房产公司共同出具收条一份。借款后，原告金胜曾就上述借款本息向法院提起诉讼，被告卢益东于2015年8月27日归还借款本金10000000元，原告金胜于2015年9月8日向法院提出撤诉申请，原审法院作出（2015）东南商初字第457号民事裁定书，准许原告金胜撤回起诉。至今，被告卢益东未支付相应的违约金1800000元，被告东阳昌鑫房产公司也未承担连带保证责任。
一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告�益东于判决生效后十日内支付原告金胜借款违约金1800000元。二、被告浙江省东阳市昌鑫房地产有限公司对被告卢益东的上述债务承担连带保证责任，并在承担连带保证责任后有权向被告卢益东追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，减半收取计10500元，由被告卢益东、浙江省东阳市昌鑫房地产有限公司共同负担。
二审中，上诉人卢益东申请证人陈某、吴某1、吴某2到庭作证，证明涉案借款已结清。陈某到庭陈述，2015年8月底，其与马金文、金胜、卢益东一起协调涉案1000万元本息等纠纷问题，卢益东已支付1000万元一次性了结该纠纷。吴某1到庭陈述，其应金胜的要求曾就本案1000万元本息等纠纷与卢�东协商，金胜称不愿意以房抵债，愿意现金支付，可以剩余利息不算并少付一点，但其没有协商成功。证人吴某2到庭陈述，其当时要求卢益东先归还东阳昌鑫房产公司所欠税款，卢益东称（金胜）不要剩余利息，先归还金胜了。
东阳昌鑫房产公司对上述证人证言质证认为，予以认可。
金胜对上述证据质证认为，陈某与卢益东是多年朋友，帮卢益东说话；吴某1是吴新芳亲戚，其证言不可信；对吴某2的证言不予认可。
本院对上述证人证言认证如下，证人证言主观随意性较大，对上述证人证言的效力应结合本案的客观事实及社会常识等进行综合认定。
上诉人东阳昌鑫房产公司、被上诉人金胜未向本院提交新证据。
二审经审理，对原审查明的事实予以确认。另查明，金胜负担了原审法院（2015）东南商初字第457号民事案件的受理费。二审审理过程中，金胜代理人电话联系金胜，金胜称原审法院（2015）东南商初字第457号民事案件结案后，其经常电话向卢益东催款，本院要求其提供通话记录，但金胜并未提交出相应依据。
本院认为，上诉人卢益东于2014年1月20日向金胜借款1000万元（2014年1月21日汇款）后，卢益东每月向金胜支付利息23万元，至2014年11月18日，卢益东开始欠息，金胜向原审法院起诉卢益东后，双方经协商，由卢益东归还1000万元后金胜撤诉。按照法律规定及民间借贷的通常作法，出借人通常要求借款人先归还借款利息，类似本案金胜主张的先归还借款本金拖欠借款利息的可能性较低。从案件诉讼的一般规律来�，权利人（出借人）通常作出部分让利以换取义务人（借款人）早期履行义务，类似本案金胜诉称的没有作出让利由卢益东先支付1000万元，利息及违约金以后再行主张的可能性较低。本案卢益东申请的证人虽与卢益东是朋友甚至亲戚关系，但其证言基本符合本案的客观事实及民间借贷的通行作法，具有一定的参考价值。综合考量上述“本院认为”分析的情况、证人证言、金胜未提交出其所述的向卢益东电话催款的证据、原审法院（2015）东南商初字第457号民事案件案件受理费由金胜负担、上述案件审结后被查封房产的解封情况、卢益东支付1000万元时的经济现状、庭审中双方诉讼参与人的应变表现、当事人的陈述等本案的客观现实，上诉人卢益东所述的其与金胜已就本案所涉的1000万元借款本息等进行了结完毕符合民事诉讼的高度慨然性规则�应予以认定。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，对其判决结果的不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初10273号民事判决；
二、驳回金胜的诉讼请求。
一审案件受理费21000元，减半收取10500元，二审案件受理费21000元，均由金胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红彦
审 判 员 杜月婷
审 判 员 周楚臣
二〇一八年三月六日
代书记员 周璟学