广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤01民特1012号申请人（仲裁被申请人，仲裁反请求申请人）：汕头市建安（集团）公司,住所地：广东省汕头市中山路167号建安大厦。法定代表人：林志鹏，职务：总经理。委托代理人：肖海军，广东广岭律师事务所律师。委托代理人：庄惜花，该公司员工。被申请人（仲裁申请人，仲裁反请求被申请人）：中国人民解放军广东省广州警备区保障处（原中国人民解放军广东省广州警备区后勤部）,住所地：广东省广州市先烈中路97号。负责人：张聪，职务：处长。委托代理人：郭忠革，广东德培律师事务所律师。委托代理人：于丹阳，广东德培律师事务所律师。申请人汕头市建安（集团）公司因与被申请人中国人民解放军广东省广州警备区保障处建设工程施工合同纠纷一案，不服中国广州仲裁委员会作出的（2015）穗仲案字第4170号仲裁裁决，向本院申请撤销该仲裁裁决。本院依法组成合议庭审查本案，现已审查终结。申请人认为，一、申请人与被申请人签订的合同合法有效，被申请人依约应向申请人支付工程进度款及逾期利息，仲裁裁决解除双方签订的合同，没有事实和法律依据，属于枉法裁决，应予撤销。仲裁庭在庭审中已确认，在申请人施工过程中被申请人自身存在严重的管理和设计混乱问题，导致工程延期。具体表现为：首先，被申请人确实在出图、改图等方面存在严重拖延、大幅度频繁变更等违约情形，导致施工困难。工程延误。其次，被申请人长期拖欠支付巨额工程进度款，未能按时足额支付，造成申请人资金短缺、工人停工、工程项目停滞，严重影响了申请人的合法权益。被申请人单方严重违约，根据合同约定及《中华人民共和国合同法》第一百零九条及第二百八十六条的规定，被申请人应立即向申请人支付工程进度款及逾期利息，而仲裁裁决在认定被申请人违约的事实基础上，违法裁决解除双方签订的合同，属于枉法裁决，依法应予撤销。二、即便合同解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条和九十八条的规定，被申请人依法仍须向申请人支付应付工程进度款及逾期利息，并应向申请人赔偿申请人投入到该工程中的各种设备、材料、人工等全部损失，返还申请人施工设备等，仲裁裁决对此应作出裁决。仲裁裁决未对合同解除后的后果包括工程款支付及其他后续问题作出妥善处理，违反合同法的规定，属枉法裁决，依法应予撤销。三、既然仲裁裁决认可第三方机构建友公司出具的鉴定报告，就应全面客观认可该鉴定报告的意见，而不能只选择性认可鉴定报告中对被申请人有利的部分，而不予认可对申请人有利的部分，严重有失公平公正，对申请人极其不公，违反法定程序，依法应予撤销。仲裁庭在裁决书第65页第十二行的论述表明，裁决采纳认可建友公司出具的鉴定报告的意见。然而，在鉴定报告对土石方机械破碎和静力爆破开挖工程量的认定问题上，仲裁庭却选择性的对建友公司的合理意见完全置之不理，反而无任何事实和法律依据地判断“但并未获得万安监理公司的认可，万安公司的意见是按照特坚石…”，事实上，监理公司万安公司并没有不予以认可，也未出庭作证，接受仲裁庭及申请人的质询，仲裁庭也未征询过万安公司的书面意见。仲裁庭对专业的意见置之不理，却反而采信有争议的、未经质证的、甚至监理单位自己都没有表达意见的“意见”，裁决明显违反法定程序。此外，有关合同外新增单价的计价标准，建友公司出具的鉴定报告对此并无争议，建友公司作为具有权威的专业性鉴定机构，其出具的专业性意见仅仅因为被申请人反对，仲裁庭就不顾事实和专业意见而擅自核减该部分工程款，明显违反法定程序。同时，仲裁庭第一次庭审时，申请人就向仲裁庭提供了1-26期进度款申请明细表，提出即使根据监理公司、被申请人签字审批确认的进度款总额，其实际支付的进度款总额仍少付三千余万元。但是，仲裁庭对该证据视而不见，听信被申请人的意见，坚持请第三方鉴定。然而，第三方经大量细致的工作给出最终鉴定报告后，仲裁庭一方面认可该第三方专业结论，另一方面又对重要事实予以否认，该裁决严重违反法定程序，依法应予撤销。四、仲裁应公平公正对待双方当事人，保障各方平等参与仲裁的各项权利，案涉仲裁明显偏向被申请人，明显有失公平公正，违反法定程序，依法应予撤销。在两次庭审中，监理单位完全没有站在公正独立的立场，而是成为被申请人的代言人，本身存在严重的程序违法和职业道德问题，仲裁庭对此却予以容忍，并采纳了监理单位违反程序作出的意见，违反法定程序。此外，在出庭人员上，仲裁庭也没有做到公平公正，如第二次庭审前，仲裁庭多次要求申请人参加庭审的人员不超过五人，但事实上仲裁庭却允许被申请人参加庭审的人数超过十人，明显对申请人有失公平公正，违反基本程序。五、被申请人应向申请人支付工程进度款及逾期利息，以使几百名农民工能拿到工资，维护社会和谐。仲裁裁决回避工程款支付问题，不顾大量农民工利益，违反社会公共利益，依法应予撤销。由于被申请人于工程项目施工之初擅自大幅度变更原有设计和图纸以致申请人无法按时施工、大幅度增加合同外工程并长期拖欠工程进度款等种种违约行为，导致涉案工程一拖再拖，造成申请人承受大量窝工损失、资金周转不灵、无力支付几百名农民工的工资。为妥善解决纠纷，请法院妥善解决涉案工程问题，避免发生群体恶性事件，造成严重不稳定。综上，特请求法院撤销中国广州仲裁委员会作出的（2015）穗仲案字第4170号仲裁裁决，并判令本案申请费由被申请人承担。后申请人补充意见称，一、仲裁程序违反法定程序。首先，仲裁程序中关于第三方鉴定和出具鉴定报告的程序违法。第一、在选定建友公司介入涉案工程项目的工程造价评估过程中，应先由双方提交与鉴定相关的证据，经过双方充分质证后，由仲裁庭确定是否采纳，再交付给鉴定机构进行鉴定评估。但本案却是在仲裁庭的组织下，申请人与被申请人直接向鉴定机构提交了鉴定材料，既未经过质证，也未审核鉴定材料原件，更未得到仲裁庭的审议，严重违反仲裁庭审的程序和规则。第二、建友公司出具的鉴定报告初稿确认工程造价为1.99亿元，但因对方认为鉴定报告初稿对其不利提出异议，进而要求仲裁庭组织双方对当初提供的鉴定材料进行质证，导致后来的工程造价一调再调，鉴定报告也失去了其客观公正性。第三、仲裁庭作出的裁决书所依据的鉴定报告第四稿并非最终定稿，在鉴定机构未出具最终定稿时，仲裁庭强行以调整稿作为定案依据，在程序上是错误的。其次，仲裁庭采纳监理公司的意见认定有关问题是错误的，详见原申请书第三点。再次，仲裁庭在其他程序上也存在不合法，详见原申请书第四点。二、仲裁庭在仲裁该案时存在徇私舞弊，枉法裁决行为。建友公司出具的鉴定报告出具了四稿，后来的三稿从最初的1.99亿元调整为1.97亿元再调整为1.95亿元，这说明建友公司一直满足了对方当事人的部分诉求，一再无故减少工程款，但也说明建友公司的慎重和专业，但仲裁庭对专业意见置之不理，却反而采纳有争议的甚至监理单位都不确定是否发表过的意见，是枉法裁决。三、仲裁庭事实查明不清，适用法律错误，关于合同外新增单价的计价标准问题和仲裁庭裁决解除合同的问题，都是事实查明不清，法律依据完全错误。四、仲裁委关于涉案工程造价计算错误。裁决书第72页仲裁庭关于工程造价的计算中，即使按照仲裁庭的计算方法，已完成部分的工程造价应为179780010.7元，而非179694078.23元，其他大数据的计算也是错误的。综上，请求撤销该仲裁裁决。对建安公司的申请，被申请人认为申请人的本次申请不符合中华人民共和国仲裁法第58条所规定的人民法院撤销仲裁裁决的任一法定情形，不同意申请人的申请，请法院依法查明并予以驳回。经审查，发包人为中国人民解放军广东省广州警备区后勤部（下简称后勤部）、承包人为汕头市建安（集团）公司（下简称建安公司）的《广东省建设工程施工合同》记载，合同争议，双方同意选择下列一种方式解决争议：向（广州市）仲裁机构申请仲裁。中国广州仲裁委员会2017年7月31日作出的（2015）穗仲案字第4170号裁决书载明，2015年7月17日该委受理了后勤部针对建安公司提起的仲裁申请，后勤部的仲裁请求为：一、裁决解除后勤部与建安公司于2009年12月31日签订的《施工合同》、于2010年3月22日签订的《补充合同1》、于2011年7月18日签订的《补充合同2》以及2012年6月签订的《补充合同3》；二、裁决建安公司偿还工程借款8444797.9元；三、裁决建安公司支付误期赔偿费13699222元；四、裁决建安公司撤出施工场地并退还所所有有关施工文件、设计文件；五、裁决建安公司补偿后勤部支出的律师费1157000元；六、裁决建安公司承担本案全部仲裁费用。建安公司针对后勤部的申请一一进行抗辩，并在该案提出反请求如下：一、裁决后勤部向建安公司支付工程进度款48496506.93元及逾期利息（以48496506.93元为本金，自2014年12月29日起按银行同期同类贷款利率计算至全额支付时止）；二、裁决后勤部向建安公司赔偿律师费损失100000元；三、裁决后勤部承担反请求仲裁费。2016年1月12日，仲裁庭组织双方当事人进行庭前质证，仲裁第一次庭审中，经双方当事人同意，仲裁庭决定委托有关鉴定机构对涉案工程已完成部分的工程造价进行鉴定。2016年2月，仲裁庭通过摇珠方式确定北京建友工程造价咨询有限公司（以下简称建友公司）对上述事项进行鉴定。仲裁庭并于2016年1月22日2016年5月12日召开鉴定协调会，要求双方当事人补充提供鉴定所需材料。建友公司分别于2016年7月8日、2016年12月21日、2016年12月23日进行现场勘查，于2016年9月21日作出《广州警备区经济适用房工程造价咨询报告（初稿）》，与2016年11月25日、2017年2月14日、2017年5月4日陆续作出三版《广州警备区经济适用房工程造价咨询报告（调整稿）》，双方当事人对于上述各稿均提交书面质证意见，建友公司相应出具回复意见。2017年1月，申请人和被申请人均向仲裁庭出具书面质证意见称认可建友公司用作鉴定的证据材料。2017年6月17日，仲裁庭第二次不公开开庭审理，开庭笔录记载，后勤部出庭人员为其委托代理人龚迅、于志勇，建安公司出庭人员为其委托代理人肖海军和庄惜花，鉴定机构建友公司出庭人员为邓志恒、陈龙志和陈楚鸿。申请人和被申请人明确表示对对方及鉴定机构的出庭人员的代理权限及身份并无异议，仲裁庭询问双方当事人是否同意对方有旁听人员时双方当事人均回答同意；仲裁庭告知双方当事人，参加庭审活动表明当事人均同意将该案提交该会管辖，双方当事人均表示无异议；仲裁庭审结束前，双方当事人均明确表示对该案已经进行的仲裁程序包括庭前程序和庭审程序均无异议。第二次庭审后，建友公司出具说明，明确涉案工程造价咨询金额以其于2017年6月15日出具的《关于对〈广州仲裁委员会广州警备区经济适用房工程造价咨询报告（调整稿）的回复意见〉的复函》为准。2017年7月31日，中国广州仲裁委员会作出（2015）穗仲案字第4170号裁决书，载明，建安公司向后勤部提交《借款申请报告》载明其申请借款800万元以解决其目前工程进度所需的材料款及人工工资等；2011年11月18日2012年6月25日，建安公司向后勤部提交《借款申请报告》载明其申请暂借工程款1000万元。建安公司在答辩意见中认为上述款项实际为后勤部支付建安公司部分工程漏项和人材机价差，并主张该笔借款应从挖孔桩工程、山体边坡及土石项目审结后的结算款中扣除，但工程未结算故不能从进度款中予以扣除。仲裁庭在仲裁意见中认为，在双方并未明确约定借款1600万元应在结算款中予以扣除的情况下，为妥善处理纠纷，建安公司应向后勤部偿还的借款计入已付工程款一并处理，并作出如下裁决：一、解除后勤部与建安公司于2009年12月31日签订的《广东省建设工程施工合同》、于2010年3月22日签订的《广东省建设工程施工（补充）合同》、于2011年7月18日签订的《广州警备区经济适用房施工总承包合同（补充合同）》以及与2012年6月签订的《广东省建设工程施工补充协议书》；二、建安公司在裁决送达之日起10日内撤出广州警备区经济适用房工程施工场地，并向后勤部退还工程施工有关施工文件、设计文件；三、后勤部向建安公司支付工程进度款8704848.75元；四、建安公司的其他仲裁请求不予支持；五、对建安公司的其他仲裁反请求不予支持；六、本案请求仲裁费1060176元，由后勤部承担212035元，由建安公司承担848141元。反请求仲裁费206344元，由建安公司承担165075元，由后勤部承担41269元。鉴定费200万元由后勤部承担100万元，建安公司承担100万元。上述裁决于2017年8月5日送达建安公司，于2017年8月7日送达后勤部。建安公司于2017年9月21日向本院提出撤销上述仲裁裁决的申请。申请人在本院询问过程中确认，其认为仲裁庭违反法定程序体现在三个方面：一是鉴定过程违反法定程序，详见申请书和补充意见；二是庭审过程中允许监理单位为被申请人发表意见；三是仲裁庭允许对方十余人参加第二次庭审；其认为仲裁庭枉法裁决体现在其申请书记载的第一、二、三点以及补充理由的第四点，证据就是仲裁裁决书。申请人在本案询问双方当事人之后，向本院提交《补充庭审意见》和图纸、设计变更通知单、人机料价差汇总表以及光盘。《补充庭审意见》称，裁决将借款1600万元计入已付工程款一并处理超出了仲裁庭的审理范围和裁决范围，该款项属于民间借贷关系，和建筑工程施工合同关系是两个不同的互相独立的法律关系，且申请人在仲裁过程中多次要求不予抵扣，仲裁庭仍强行超出双方仲裁请求的范围予以抵扣，属于超范围审理和超范围裁决，严重违反仲裁程序，应予撤销。对该补充意见，被申请人认为，该款为工程借款，实际上属于工程预付款，《还款承诺书》亦载明采取在工程款扣除的方式，区别于一般的民间借贷，后勤部要求抵扣是其在仲裁案件中作为申请人主张的权益，属于仲裁裁决范围，不存在违反法定程序的错误。双方当事人在本案审查过程中均确认，所提供的证据在仲裁过程中均已提供，且对方当事人坚持在仲裁阶段的质证意见。除补充意见外，申请人补充提供的其他材料均涉及其与后勤部的实体纠纷，与《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定无关，故本院对上述证据不再组织质证。因编制体制改革，中国人民解放军广东省广州警备区后勤部于2017年7撤销，对应成立中国人民解放军广东省广州警备区保障处（下简称保障处），该保障处履行原后勤部相关业务职能。本院经审查认为，本案为申请撤销仲裁裁决纠纷，应依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定进行审查。关于案涉仲裁是否违背法定程序，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。本案中，申请人称仲裁违反法定程序体现在三个方面，首先，关于鉴定过程中鉴定材料的质证问题，申请人和被申请人的确是在鉴定报告初稿作出后才补充发表了对鉴定材料的质证意见，但双方在质证意见中均未对上述证据提出异议，而且双方提交鉴定的证据均是双方在仲裁过程中提供过且经过质证的证据或补充的证据，因此，双方当事人在鉴定报告初稿作出后才发表质证意见虽有不妥，但就本案而言，并不影响案件的正确裁决，申请人以此为由申请撤销仲裁裁决依据不足，本院不予采纳。关于鉴定报告调整稿的采纳问题，鉴定机构已经在仲裁庭第二次庭审之后明确涉案工程造价咨询金额以其于2017年6月15日出具的《关于对〈广州仲裁委员会广州警备区经济适用房工程造价咨询报告（调整稿）的回复意见〉的复函》为准，因此，申请人认为鉴定机构未出具鉴定报告最终定稿依据不足，本院不予采纳。至于如何采纳鉴定报告的意见尤其是双方当事人有争议部分如土石方开挖工程量等，是仲裁庭的实体审查内容，仲裁庭在仲裁意见中对上述问题的分析认定并未违反《中华人民共和国仲裁法》或《仲裁规则》规定的仲裁程序，申请人该理由不能成立，本院不予采纳。其次，关于仲裁庭在本案第二次仲裁庭审过程中是否存在违反法定程序的情形，申请人并未提供证据证明仲裁庭有违反法定程序的情况，而从各方当事人均签名确认的仲裁庭的开庭笔录记载内容来看，申请人明确表示其对对方当事人出庭人员的身份、代理权限以及对方当事人的旁听人员均无异议，并在开庭结束时明确表明对该案已经进行的仲裁程序包括庭前程序和庭审程序均无异议，现其又以仲裁庭在庭审过程中存在违反法定程序为由申请撤销仲裁裁决，显然不能成立，本院不予支持。至于申请人在本案询问结束之后补充意见提到的仲裁庭对1600万元借款作出处理是否超出仲裁范围并违反法定程序。经查，申请人两次借款的《借款申请报告》均载明所借款项是为了解决其工程进度所需的材料款、人工工资等。后勤部在提出仲裁请求时将偿还上述借款作为独立仲裁请求提出，而建安公司在仲裁答辩过程中也针对该笔借款提出了实体答辩意见。综合双方当事人的意见和证据，仲裁庭认为，在双方并未明确约定借款1600万元应在结算款中扣除的情况下，将建安公司应向后勤部偿还的借款计入已付工程款一并处理，最终的裁项亦未裁决建安公司需向后勤部偿还该笔借款的裁项。仲裁庭上述认定是在综合双方当事人诉辩意见的基础上，对案涉建设工程施工过程中双方发生的往来款项性质和结算方式的认定，并未超出仲裁协议的范围。双方当事人在仲裁过程中均未对仲裁庭要针对该笔款项作出处理提出异议，并就该款项进行举证、质证、提出实体意见，而在仲裁庭作出裁决之后又以仲裁庭认定该款项属于超出仲裁范围为由申请撤销仲裁裁决，申请人该请求依据不足，本院不予采纳。关于案涉裁决是否存在枉法裁决的情形。申请人根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（六）项规定申请撤销涉案裁决，但申请人并未提供证据证明仲裁员在仲裁案件时存在索贿受贿、徇私舞弊和枉法裁决的行为，申请人主张仲裁庭枉法裁决的几点理由，包括裁决解除案涉合同、未对解除合同的后果作出处理、对鉴定报告的采纳等等，实质上均是对仲裁庭认定的案件实体问题不服，而申请人对仲裁庭认定的案件实体问题的异议并不构成仲裁员枉法裁决的理由，对申请人该主张，本院不予支持。关于裁决是否违背社会公共利益，经查，涉案裁决涉及的是申请人和被申请人平等主体之间因建设工程施工合同引发的民事纠纷，与社会公共利益无涉。申请人认为案涉裁决违反了社会公共利益，并无依据，本院不予支持。至于申请人在申请书中提到的其他理由，均属于仲裁庭对于案件的实体处理意见，并非《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的可撤销的事由，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条“当事人以不属于仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百五十八条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持”的规定，本院对此不予审查。综上，申请人申请撤销涉案仲裁裁决的理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，裁定如下:驳回申请人汕头市建安（集团）公司关于撤销中国广州仲裁委员会（2015）穗仲案字第4170号仲裁裁决的申请。本案申请费400元由申请人汕头市建安（集团）公司负担。本裁定为终审裁定。审判长  张明艳审判员  陈晓红审判员  罗 毅二〇一七年十一月一日书记员  周萍萍李蕴妍梁锐基