安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖16民终995号
上诉人（原审被告）：河南城建建设集团有限责任公司,住所地河南省安阳市北关区人民大道东段路18号。
法定代表人：高玉春，公司董事长。
委托诉讼代理人：王庆军，河南上合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽省恒业工贸有限责任公司，住所地安徽省亳州市谯城区亳魏路6号。
法定代表人：董亚军，公司总经理。
委托诉讼代理人：卢忠领，该公司员工。
委托诉讼代理人：李战斗，安徽滴博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙晓芳，女，1974年11月24日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人：杨涛，安徽亳乐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：加奉红，男，1980年5月17日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
上诉人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称河南城建集团）、安徽省恒业工贸有限责任公司（以下简称安徽恒业公司）因与被上诉人孙晓芳、加奉红承揽合同纠纷一案，不服亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602民初5929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南城建集团的委托诉讼代理人王庆军，上诉人安徽恒业公司的委托诉讼代理人卢忠领、李战斗，被上诉人孙晓芳的委托诉讼代理人杨涛，被上诉人加奉红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南城建集团上诉请求：1.撤销谯城区人民法院（2016）皖1602民初5929号民事判决；2.依法改判驳回孙晓芳要求河南城建集团承担民事责任的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定河南城建公司承建本案工程及加奉红代表河南城建公司将外墙保温工程分包给孙晓芳，认定事实不清，适用法律错误，河南城建集团不应承担本案的民事责任。河南城建集团未承建过涉案的亳州市风华雅苑3#、4#、5#楼工程，也未与安徽恒业公司签订过建设工程承包合同，更没有与孙晓芳签订分包合同，涉案合同上加盖的印章，是他人采取违法手段伪造的。二、原审程序违法。河南城建集团于一审中就公章真伪的问题提出了司法鉴定申请，但一审法院却以孙晓芳不同意为由对上诉人的鉴定不予处理，明显违返了法律规定。综上，原审认定事实不清、适用法律错误、程序违法，请求二审法院判如所请。
安徽恒业公司上诉请求：1.对一审判决第（二）项依法改判安徽恒业公司不承担连带清偿责任；2.裁定驳回孙晓芳对安徽恒业公司的起诉；3.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审查明事实不清。安徽恒业公司已按与河南城建集团签订的两份合同中所约定的工程款支付完毕，双方不存在债权债务关系，安徽恒业公司无义务承担付款责任；二、一审判决承担民事责任的主体错误。安徽恒业公司与孙晓芳之间既无书面约定也无口头约定，孙晓芳只是河南城建公司的不具备资质的分包商，与安徽恒业公司之间不具有合同关系，一审判决安徽恒业公司承担民事责任，属主体错误。综上，请二审法院支持安徽恒业公司的上诉请求。
河南城建集团辩称，1.对安徽恒业公司的上诉理由不认可，签订的合同不存在，河南城建集团没有承建本案的工程，安徽恒业公司上诉状中所诉的加盖的印章非河南城建集团的印章。2.涉案工程是安徽恒业公司所有，是发包人，孙晓芳分包的部分工程最终建设的结果将由安徽省恒业工贸有限责任公司所享有，因此，判决安徽恒业公司承担连带责任是正确的。
安徽恒业公司辩称，1.河南城建集团与安徽恒业公司的签订的两份合同中双方约定的工程量及工程价款，安徽恒业公司已经按照合同约定将工程款全部支付完毕，安徽恒业公司与河南城建集团及加奉红之间不存在债权债务关系，安徽恒业公司不应在未付工程款的范围内承担连带责任。2.安徽恒业公司与孙晓芳之间既无书面合同约定也无口头约定，孙晓芳只是河南城建集团的不具备资质的分包方，与安徽恒业公司不具有合同关系，一审安徽恒业公司承担民事责任属于主体错误，民事责任的承担主体应为承包方和分包方的债权债务关系。
孙晓芳辩称，一、河南城建集团系涉案工程的承包人，且授权加奉红全权负责涉案工程事宜，安徽恒业公司在一审中自认涉案工程的承包人系河南城建集团并与该公司对涉案工程结算工程款，一审法院调取的涉案工程竣工验收报告中显示施工单位为河南城建集团。二、一审法院不同意对公章进行鉴定，程序合法。本案中出现了河南城建集团在同一时期使用不同的印章，对比样本无法确定，一审法院鉴定室予以退回程序是合法的。三、安徽恒业公司其作为涉案工程的发包人，在一审没有充分的证据证明已结清涉案工程的工程款，故应在拖欠工程款范围内承担连带责任。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应依法予以维持。
加奉红辩称，对上诉意见无异议。
孙晓芳向一审法院起诉请求：1.依法判令河南城建集团、安徽恒业公司、加奉红连带支付孙晓芳外墙保温工程款307843元及2014年1月23日至2016年9月23日的利息（利息按照月息2%计算，以后的利息另行计算）;2.诉讼费、财产保全费由河南城建集团、安徽恒业公司、加奉红承担。
一审法院认定事实：河南城建集团于2011年出具授权书，内容为“本授权书宣告：河南城建建设集团有限公司总经理高金良合法地代表我单位，现授权加奉红为亳州市风华雅苑3#、4#、5#楼项目施工负责人，全权负责亳州市风华雅苑3#、4#、5#楼建设工程事宜，权限依嘉奉红与公司签订的项目承包合同为准。”2011年5月21日，河南城建集团与安徽恒业公司签订建筑工程承包合同，由河南城建集团承建安徽恒业公司开发的风华雅苑3#、4#、5#楼工程。加奉红作为河南城建集团的代理人在合同上签名，并加盖河南城建集团印章。2012年3月7日，河南城建集团与孙晓芳签订劳务分包协议，合同约定，河南城建集团将其承建的风华雅苑3#、4#、5#楼工程的外墙保温工程分包给孙晓芳施工，双方约定付款方式为“外墙保温施工完毕付工程款的70%，保温专项验收合格后一个月付至95%，剩余5%做质量保证金，一年后付清。”加奉红作为河南城建集团的代理人在合同上签名，并加盖“河南城建建设集团有限公司风华雅苑项目资料专用章”。
合同签订后，孙晓芳组织人员进行施工，并按合同约定完成施工并已交付，河南城建集团、加奉红未按合同约定足额支付工程款。2014年1月23日经结算，外墙保温工程款为602398元，另补钢网面积款5445元。扣除已支付的工程款及保证金，下余工程款307843元没有支付，河南城建集团代理人加奉红在结算单签字予以认可。2014年10月风华雅苑3#、4#、5#楼工程综合验收合格。后经孙晓芳多次催要工程款未果。
在庭审过程中，河南城建集团向一审法院提出申请，要求对2011年5月21日《建设工程承包合同》、2012年3月7日《劳务分包协议》上印文为“河南城建建设集团有限公司”的印章与河南城建集团备案印章进行真伪鉴定。因双方无法就对比样本的使用达成统一意见，被一审法院鉴定室退回。
另查明，孙晓芳不具备劳务施工资质。
一审法院认为，河南城建集团为加奉红出具授权委托书，授权嘉奉红为亳州市风华雅苑3#、4#、5#楼项目施工负责人，全权负责亳州市风华雅苑3#、4#、5#楼建设工程事宜，权限依嘉奉红与公司签订的项目承包合同为准。加奉红代表河南城建集团与孙晓芳于2012年3月7日签订劳务分包合同，将河南城建集团承建的风华雅苑3#、4#、5#楼工程外墙保温工程分包给孙晓芳施工。因孙晓芳不具备相应资质，其与河南城建集团签订的合同，违反了法律法规，该合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。亳州市风华雅苑3#、4#、5#楼工程综合验收合格，故对孙晓芳要求参照合同约定支付工程款的诉讼请求，应予以支持。
加奉红作为该工程的授权代理人，其在工程中的行为应视为职务行为，所产生的法律责任应由河南城建集团承担，加奉红不承担民事责任。加奉红在结算单上签字确认，应视为河南城建集团对结算单的确认，故河南城建集团应支付孙晓芳工程款307843元。加奉红在结算单上签字之日应视为债权债务结算之日，因双方未约定违约责任，孙晓芳要求赔偿利息损失的诉讼请求不违反法律规定，应予以支持。利息损失应从结算之日即2014年1月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款之日止。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。安徽恒业公司提交的证据不足以证明其将亳州市风华雅苑3#、4#、5#楼工程款付清，其应在欠付工程价款范围内对孙晓芳承担责任。
综上所述，被告河南城建集团应支付孙晓芳工程款及利息损失。安徽恒业公司应在欠付工程价款范围内对孙晓芳承担责任。加奉红在本案中不承担民事责任。河南城建集团、安徽恒业公司辩称的理由不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、河南城建集团于本判决生效之日起十日内，支付孙晓芳工程款307843元及利息损失（利息损失自2014年1月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算至付清款之日止）；二、安徽恒业公司对本判决第一项确定的付款义务，在欠付河南城建集团公司工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回孙晓芳对加奉红的诉讼请求。案件受理费5918元，由河南城建集团负担。
河南城建集团举证及证明目的同一审。另举证：1、2011年河南公章刻证批准单一份和河南城建集团的几份内部文件、及工商档案中河南城建集团使用的印章的相关文件，证明孙晓芳以及安徽恒业公司、加奉红在一审中提交的建设工程施工合同和分包合同委托书等证据上加盖的印章均不是河南城建集团的印章；从刻章批准单上说明2011年5月6日之后河南城建集团备案印章编码是4105000067223，在同时期的公司文件中的印章也是这个印、印章及编码，在同时期的工商档案中也是这个印章及编码，在更换（存在印章丢失及企业名称变更的情形）之前使用的印章编码也与本案其他当事人提供的证据加盖的印章编码不一致；河南城建集团没有与安徽恒业公司签订过合同，也没有授权过加奉红为工程代理人，更没有与孙晓芳签订过分包合同。
安徽恒业公司质证意见为：对一审证据质证同一审；对新证据的三性均有异议，安徽恒业公司与河南城建集团及河南城建集团的委托代理人加奉红签订的书面合同，安徽恒业公司认为是真实的，加奉红的授权是合法的，且该工程已经竣工、结算完毕。
孙晓芳质证意见为：对一审证据质证同一审；对新证据的真实性有异议，在该组证据中印章编码尾号有38564也有尾号是67223，而上诉状上编码尾号是00233，河南城建集团自己的证据就证明同一时期其使用不同的印章。
加奉红质证意见为：对一审证据质证同一审；对新证据认为河南城建集团当时收了加奉红的管理费，有转账记录可证明，现记录在孙玲处，当时是河南城建集团员工在现场盖的章，河南城建集团否认其与安徽恒业公司有合同关系是不成立的。
安徽恒业公司举证及证明目的同一审。另举证：1、安徽恒业公司支付给河南城建集团委托代理人加奉红的付款清单，证明安徽恒业公司与河南城建集团建筑工程承包合同的债权债务已经消灭，安徽恒业公司不应承担欠付工程款的连带责任。2、竣工验收证明及工程款支付情况，证明恒业工贸有限公司已经按照合同约定将全部工程款支付完毕，恒业公司与孙晓芳、加奉红之间已经不存在债权债务关系，不应承担民事责任。
河南城建集团对一审证据质证同一审。对该新证据质证意见为：1、对其真实性有异议，该证据均是复印件，安徽恒业公司称全是支付给加奉红的工程款，而从这些复印件上均无加盖河南城建集团的印章，均是加奉红的签收，也没有相关的工程决算表，不能证明全额向加奉红支付了工程款；特别是没有安徽恒业公司向河南城建集团支付工程款的证据，充分说明了安徽恒业公司与河南城建集团不存在合同关系，若存在，应当将工程款支付给河南城建集团的公司账户。2、对建筑工程承包合同及决算补充协议真实性有异议，对建筑工程承包合同同第一次开庭的质证的意见。从协议中可以看出承包方是加奉红，说明河南城建建设集团有限责任公司与本案的工程无关，所有的工程均是加奉红承包和施工。结合收款收据上的均是加奉红收到的，河南城建建设集团有限责任公司无任何的收款情况，说明涉案工程与河南城建建设集团有限责任公司无关，相应的民事责任及孙晓芳的主张应当由加奉红承担。
孙晓芳对一审证据质证同一审。对该新证据质证意见为：1、对于本案总工程的实际价款数额及付给河南城建集团或加奉红的工程款数额，孙晓芳本人不知情，对此证据不发表意见。2、对于建筑工程合同如与我方提交的一致，我方对其真实性无异议，对于决算补充协议的真实性有异议，涉案的5号楼停工的时间、竣工验收报告的时间是2013年1月15日，而决算补充协议的时间是2012年12月15日，在工程竣工验收合格之前不可能进行决算。有部分工程款是在孙晓芳起诉之后支付的。部分收条无转款凭证相互印证，不能证明已经全部支付了工程款。
加奉红对一审证据质证同一审，对该新证据表示无异议。
孙晓芳与加奉红的证据及证明目的均同一审，其他当事人的质证意见亦同一审。孙晓芳另举证：绿水家园工程质量竣工验收记录，证明河南城建集团在同一时期使用不同的印章。
河南城建集团质证意见为：该证据不属于新证据，不符合民诉法和司法解释的规定，该证据并不能证明绿水家园的验收记录上加盖的印章就是河南城建集团的印章，关于印章的真实性无法核实。不能证明河南城建集团在同时期使用多枚印章。安徽恒业公司对该证据的三性均无异议。
对河南城建集团举证的印章书证及孙晓芳举证的绿水家园印章书证真实性均予以认定，能够证明存在多枚不同的印章。对安徽恒业公司提供的决算协议及付款凭证，均经当事人核对，具有真实性，予以认定。
本院查明事实与一审一致。
二审另查明：2012年12月25日，安徽恒业公司与加奉红签订决算协议，确认工程价款为30454017.68元。2013年2月7日，又签订补充决算协议，确认工程差额款为1079900元。截至2017年1月23日，安徽恒业公司已经支付工程款33278667元。
本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、一审对印章未予鉴定是否违反程序规定，河南城建集团与孙晓芳、安徽恒业公司之间是否存在合同关系？2、安徽省恒业工贸有限责任公司是否与河南城建建设集团有限责任公司结清工程款？
关于争议焦点之一，河南城建集团提供的证据，证明其在2013年3月使用的印章编码尾号为223，孙晓芳提供的证据证明河南城建集团2013年10月在亳州市绿水家园项目上使用的公章编码尾号为564，在本案项目的竣工验收记录中的印章尾号为536，故河南城建集团在同一时期，使用有不同的印章。河南城建集团并不能证明其经营中均一直使用备案的唯一印章，其在经营中的公章不具有唯一性。且河南城建集团认为本案涉嫌伪造公章、签订虚假合同，却仍怠于行使权利，以涉嫌伪造印章、合同诈骗向公安机关报案，故由此产生的不利后果应由其自行承担。河南城建集团在经营中有多枚印章，故对该印章不予鉴定并无不当。本案河南城建集团不认可加奉红是其员工，加奉红庭审时承认其向河南城建集团交纳管理费。安徽恒业公司工程款系由加奉红领取，加奉红并未提供将该款交付河南城建集团的证据，河南城建公司给加奉红出具有授权委托书，且在与安徽恒业公司的合同上加盖了印章，故应认定加奉红系挂靠河南城建集团的实际施工人。其以河南城建集团名义与安徽恒业公司签订的合同无效，仍应认定双方存在建设工程承包合同关系。加奉红以河南城建集团名义与孙晓芳签订劳务承包合同亦无效，因加奉红、河南城建集团对合同的无效均有过错，故对孙晓芳主张的工程款，应由实际施工人加奉红与被挂靠企业河南城建集团连带承担还款责任。河南城建集团作为被挂靠单位偿还债务后，可以向加奉红追偿。
关于争议焦点之二，安徽恒业公司二审提供证据，证明其与河南城建集团决算后的工程款金额为31533900元，应返还保证金1500000元，合计33033900元，其实际支付河南城建集团33278667元。故其与河南城建集团已经结清了工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因安徽恒业公司举证证明其不欠付河南城建集团工程款，故不应再承担付款责任。
综上所述，安徽恒业公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602民初5929号民事判决的第一项，即“被告河南城建建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内，支付原告孙晓芳工程款307843元及利息损失（利息损失自2014年1月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算至付清款之日止）”；
二、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602民初5929号民事判决第二项、第三项，即“被告安徽省恒业工贸有限责任公司对本判决第一项确定的付款义务，在欠付被告河南城建建设集团有限责任公司工程款范围内承担连带清偿责任”、“驳回原告孙晓芳对被告加奉红的诉讼请求”；
三、加奉红对河南城建建设集团有限责任公司的上述还款义务承担连带清偿责任；
三、驳回孙晓芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费11836元，由河南城建建设集团有限责任公司负担5918元，由加奉红负担5918元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 亮
审 判 员 朱晓非
代理审判员 李红波
二〇一八年六月一日
书 记 员 邓欣怡