河南省郑州市金水区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0105民初27381号
原告河南君宴楼餐饮服务有限公司，住所郑州市金水区未来大道73号院9-11号楼2层。统一社会信用代码：91410105MA3X81YT21（1-1）。
法定代表人梁永君。
委托代理人赵鑫雨，河南良仁律师事务所律师。
被告郑州维拓装饰工程有限公司，住所郑州市管城区紫荆山路60号25层2511号。统一社会信用代码：914101045934266711（1-1）。
法定代表人吴飞，总经理。
委托代理人张辉建，河南欣成律师事务所律师。
委托代理人赵蒙，河南欣成律师事务所实习律师。
原告河南君宴楼餐饮服务有限公司诉被告郑州维拓装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵鑫雨；被告委托代理人张辉建、赵蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称:2016年5月10日，原告与被告签订《施工合同》，合同约定原告将其位于未来路73号的君宴楼一层承包给被告，工程造价为人民币叁拾六万元，工期为28天即从2016年5月10日开工至2016年6月6日竣工验收。工程款的付款方式为工人进场当日支付伍万元，工人进场十日内，支付壹拾万元，工人进场二十六日内，支付壹拾万元，工程竣工验收完毕三日内支付壹万元。双方另外约定了违约责任及逾期的责任。合同签订后，原告按照合同约定付款期限支付款项，向被告支付了25万元款项，即是合同约定期限的26天，原告发现被告并未按照约定将工程量完工，甚至完工量不到工程总量的一半，距离竣工仅有两天，被告仅仅做了少量的工程，原告要求被告尽快完工，被告以工程款未支付完毕为由不予施工，致使到约定的期限被告并未将工程完工。截止到2016年9月21日，原告多次与被告协商工程装修事项，被告以各种理由拖延工程，致使原告假日酒店不能正常开业，且所装修的仅有的一点工程存在严重的质量问题，至今无法正常使用，故请求依法判令：1、解除原、被告签订的《施工合同》；2、被告返还原告工程款25万元，赔偿原告损失18万元（损失数额暂时从2016年6月6日计算至2016年9月21日），共计43万；3、本案的诉讼费由被告承担。
原告为支持其诉讼请求，提交以下证据：
一、《施工合同》及《装饰装修汇总单》各一份，证明：原告与被告于2016年5月9日签订装修原告餐厅一楼的施工合同，约定了工程期限为28天，总工程款为36万元，并明确约定了工程类别、范围及双方其他权利及义务；
二、汇款单三份及收据两份，证明：原告按照合同约定在施工当日向被告支付首付款5万元、第二笔工程款10万元及第三笔工程款10万元以及被告收到的事实；
三、律师函及邮政局邮寄单一份，证明：截止到2016年9月21日被告尚未按照合同约定完成工程，原告依法向被告发律师函解除合同，要求被告退还原告已支付的工程款，并承担因此违约行为给原告造成的损失；
四、一楼二楼未完成项目清单一份，证明：被告于2016年9月17日尚未完成合同约定的一楼项目，及因被告的违约致使工程长达四个月尚未结束的事实；
五、原告针对被告遗留工程量与其他装修公司或者个人签订的装修合同，共计三份：（1）被告遗留一楼石材铺贴合同及购买材料出库单，原告与河南森盛建材有限公司签订，装修费用为2万元；（2）原告与田万福个人签订的《酒店工程装修施工合同》，工程款为16万元；（3）原告与万志强签订的《简单装修合同样本（一）》工程款为11.6万元，证明：因被告未完成的装修，原告重新找装修公司及个人进行装修，装修的范围及装修工程款总价，以及被告未在合同约定期限内完工的事实；
六、郑州市锦江国际花园群楼商业部分《租赁协议书》一份，证明：被告未按照期限施工完毕给原告造成的损失为每月每平米需要支付68元租赁费用。
被告辩称：1、原告滥用合同解除权，其违反合同约定在先，造成的各项损失应当由其自己承担。被告不存在任何违约行为，原告违反了《中华人民共和国合同法》中关于先履行抗辩权相应义务，其要求返还工程款25万元及赔偿损失18万元缺乏事实和法律依据，应当予以改判驳回。首先，依据被告与原告签订的《施工合同》约定：第三条第一项：根据工期和使用需要，商定工程总工期为28天，自2016年5月10日开工至2016年6月6日；第六条第一项：工人进场当日，原告向被告支付人民币五万元，二、工人进场十日内，原告向被告支付人民币十万元，三、工人进场十日内原告向被告支付人民币十万元，四、工人进场二十六日内，原告向被告支付人民币十万元；可以确定工程款支付时间是以工人进场时间为参照，与涉诉工程进度无关；但原告仅于2016年5月10日在被告按照合同约定按时安排工人进场时向被告支付了5万元进场费用外，后续原本应当在2016年5月20日和2016年5月30日向被告支付的工程款，却一直拖延，分别在2016年5月26日和2016年6月22日才向被告支付，剩余的费用应在工人进场26日向被告支付，但至今未付，被告认为原告未严格按照合同约定时间支付款项构成严重违约。其次，双方在《施工合同》第六条第七项约定，确因原告拖欠工程款而影响工程进度，造成被告的停、窝工损失的，应由原告承担一切经济损失，工期相应顺延。再者，因原告单方面原因致使工程延期，虽然双方现场施工监理人员、现场负责人都在工程延期单上签字，但可以确认造成工程延期的原因不在被告，被告不应对此担责，据此，因延期产生的各项损失应当由原告自行承担。综上，原告诉请返还工程款并赔偿损失是错误的，缺乏事实和法律依据，应予以判决驳回。2、被告严格遵守《施工合同》约定内容，全面履行合同，原告支付的装修工程款25万元已经用于合同履行过程中购买装修材料，用于支付参与施工的工人工资，全部物化到所施工的不动产中，另外被告为了履行合同还自行垫付了部分工程款用于工程施工。即便合同解除，原告亦应当将剩余的工程款11万元支付给被告，还应承担由此给被告造成的违约赔偿费用。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。故此，被告认为即便双方合同解除后，就双方签订的合同已经履行的部分应当进行清算，清算后能够返还的相互返还或者折价赔偿。结合到本案，原告所支付的25万元，被告已经将其全部用于合同履行过程中购买施工材料，用于支付参与施工的工人工资，已经全部物化到所装修施工的不动产中，无法单独进行拆除返还，该费用有被告提供装修材料购买凭证予以证实，结算支付工人工资明细，该部分费用亦不应返还，这样方能显示公平、公正；然而原告在没有任何证据证实的情形下，肆意主观臆断认为被告仅仅完成少量工程且存在严重质量问题，这是毫无事实根据的。3、原告要求被告赔偿18万元损失缺乏事实和法律依据，应当依法予以驳回。在未来路73号施工过程中，被告积极安排工人入场，与原告接洽工作，积极履行施工合同中确定的义务，不存在任何违约行为。被告与原告在《施工合同》第九条违约责任中约定，合同在双方签字认可后，任何一方不得以任何理由单方面终止合同，合同违约方应向合同守约方支付合同总造价30%的违约金，主张违约金是守约方享有的权利，原告未及时按照合同约定的时间向被告支付工程款，违约行为在先，即使是在这种情况下，被告也未按照合同约定行使终止合同的权利，依然在积极施工，不过因原告拖延工程款，导致工程未能按时完工，才与原告重新约定工程完工时间。自始至终，被告都不存在违约行为，不应当承担原告主张的18万元损失。4、原告至今尚拖欠被告工程款11万元未付，应当及时支付并承担相应赔偿责任。被告与原告在《施工合同》第一条第四项约定工程造价为36万元，现被告已完成该项装修工程的绝大部分（95%）工作，是因原告单方面解除合同，要求被告终止施工，并业已将该项目发包给第三方施工，其行为造成被告不能完成该工程最后的收尾工作，其应当全额支付被告的工程款并承担被告因此次应诉所支出的各项合理费用，故此，原告仍应将剩余11万元工程款支付给被告。综上，原告诉请缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。
被告为支持其答辩意见，提交以下证据：
一、《施工合同》及《工程报价单》各一份，证明：原、被告之间就位于未来路73号君宴楼装修工程存在建设施工合同法律关系，合同总价款为36万元，双方对本次装修工程所用材料型号、数量、单价、人工费、各项金额等作出详细确认，杨银各、张涛是原告公司的现场负责经理；
二、施工图纸一份、施工现场照片一份、录音光盘及录音内容书面整理材料各一份，证明：被告自施工合同签订后，认真全面履行合同义务，不存在违约行为；
三、工程延期单两份，证明：因原告原因导致工期延期，不论从工程延期单，还是施工合同本身约定内容来看，被告均不存在违约行为，不承担原告损失；
四、国内支付业务收款回单一份，证明：原告分别于2016年5月10日、5月26日、6月22日分三笔向被告支付工人进场费、工程款共计25万元，但是付款时间均不符合施工合同约定的内容，同时证明截止本案诉讼原告尚欠剩余11万元工程款未付的事实；原告存在严重违约行为，应依照施工合同约定向被告承担违约赔偿责任；
五、起诉状及诉讼费缴费单各一份，证明：被告已就原告在本次施工合同存在违约行为，拖欠工程款行为向金水区人民法院提起诉讼，主张相应诉求；
六、《根据公司报价单真实未做项与量工程造价单》一份，证明：未做工程工程价款为31211元。
经质证，被告对原告证据的意见为：1、对证据一真实性及证明目的无异议，同时证明工程款的支付方式、时间及进场时间，以及合同中明确约定因“甲方拖欠工程款而影响工程进度，造成乙方的停、窝工损失的，应由原告承担一切经济损失”，且施工范围仅限一楼；2、对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，原告未按照合同约定按时向被告支付工程款，是因原告拖欠工程款导致合同目的不能实现；3、对证据三真实性及证明目的有异议，被告从未收到律师函；4、对证据四真实性有异议，《施工合同》及报价单明确约定了为瓷砖，并且原告提交部分工程未做清单并不包含在原、被告签订的《施工合同》内，被告经核算剩余工程价款为31211元，未按时完工是因原告未按时支付工程款；5、对证据五真实性有异议，是原告在未解除与被告合同的前提下，与第三人签订的施工合同，由其自身承担相应损失，不能显示证明合同约定价款已向第三人实际支付，且与原告提交的证据四相互矛盾，未完成工程量前后不一致；6、证据六与本案无关联性，不予质证，造成工程逾期，完全是因为原告未按时支付工程款。原告对被告证据的意见为：1、对证据一真实性及证明目的无异议；2、对证据二中施工图纸真实性无异议，证明目的有异议，不能证明被告未完成工程量且不能证明被告全面履行合同；对施工现场照片真实性有异议，未显示时间且不能证明被告认真全面履行合同义务，不存在违约行为；对录音光盘真实性及证明目的有异议，本录音发生于2016年11月16日，证明被告确实存在违约；3、对证据3真实性无异议，证明目的有异议，工程延期单证明双方约定本项目2016年6月30日完工，但被告未能完工；4、对证据四真实性无异议，证明目的有异议，原告按约定支付三笔工程款，合同约定按工人进场，但支付款项后被告一直未进场且无相应原材料购进，原告多次催促，被告才相应来一两个人；5、证据五与本案无关联，不予质证；6、证据六不予质证，自己造价单，真实性有异议，无依据。
被告申请证人李某出庭作证，接受了双方当事人及法庭的质询。
依据原、被告诉辩及举证质证意见，结合庭审情况，本院确认以下案件事实:
2016年5月9日，原告（发包方、甲方）与被告（承包费、乙方）签订《施工合同》一份，主要内容为：“1、工程名称为君宴楼餐厅装饰，工程详细地点为未来路73号，工程施工范围详见报价单，工程造价为人民币（大写）叁拾陆万元整（RMB360000）（备注：若无增减项该工程造价作为双方结算款项）；2、根据工期和使用需求，商定工程总施工期为28天，（以甲乙双方填写的开工报告为工程开工起始时间）自2016年5月10日开工至2016年6月6日，2016年6月6日竣工验收；3、工程所需的材料、设备由乙方提供以及工程项与量（以报价单，项目的施工工艺和工程量为依据）；4、⑴、工人进场当日内，甲方支付给乙方5万元整，⑵、工人进场十日内，甲方再支付给乙方10万元整，⑶、工人进场二十日内，甲方再支付给乙方10万元整，⑷、工人进场二十六日内，甲方再支付乙方10万元整（乙方向甲方开具全额发票），⑸、工程竣工验收完毕三日内，甲方最后支付给乙方1万元整；5、如甲方拖欠工程款，至合同签订之日起，应向乙方分别支付合同总价每日千分之五的违约金和误工费，乙方同时有权随时终止合同，且不承担本合同第九条中涉及到的违约责任；6、如乙方拖欠工期，至延误工期当日起，应向甲方支付合同总价每日千分之五的违约金；7、合同甲、乙双方签字认可后，任何一方不得以任何理由单方面终止合同，否则违约方应向守约方支付合同总造价30%的违约金；8、本合同签订后，甲、乙双方如需要提出修改时，或有项目增减时，须经双方协商一致后签订补充协议，作为本合同的补充合同，在双方代表签字后，同时加盖乙方公司公章或公司合同专用章后生效，与本合同具有同等法律效力。该合同还约定了其他相关事项，并注明被告委托代理人为刘磊。同日，原、被告双方签章《装饰装修汇总表》一份，其中载明：工程名称为迎君酒店一层，设计师为刘磊，工程总造价为413066.49元，工程优惠价为360000元。该汇总表还就该工程造价明细、工程预算编制说明等事项进一步予以明确。该汇总表下方还载明：“1、此价格包含卫生间洁具、瓷砖及隔断吊顶，洁具品牌为“九牧”；2、不含整体照明灯具，含厨房、明档下及及上水；3、含自助餐厅地面地毯，市价75/㎡，水电费乙方自理”。
2016年5月10日，原告通过建设银行向被告转款支付5万元，并注明用途为工人进场，被告于次日向原告出具相应收款收据；2016年5月26、6月22日，原告通过建设银行分别向被告转款支付各10万元，共计20万元，均注明用途为工程款。
庭审中，原、被告均认可涉案工程于2016年5月10日开始施工，但未施工完毕，被告项目主要负责人为刘磊。被告称刘磊当时系被告工作人员，任设计总监。被告提供的2016年6月7日、18日两份《工程延期单》显示，所涉项目分别延期至2016年6月18日、6月30日完工，原告对两份延期单真实性无异议，但称被告至该日仍未能完工。
2016年9月7日，被告项目施工负责人刘磊向原告出具《刘磊一楼二楼未完成项目清单》一份，其中载明一层未完成项目为：大厅未做项目共计11项、电梯间未做项目共计4项、自助餐厅未做项目共计7项、后厨未做项目共计4项、卫生间未做项目共计11项。该清单还载明有二楼未完成项目。刘磊在该清单上载明：“以上168项我看过，情况属实，属目前9月7日未施工项目，全部于2016年9月17日完成。到期未完成，承担甲方损失（因此带来的一切损失）”。后因被告未按照约定将上述未完成项目完工，原告遂于2016年9月22日向被告发出《律师函》，要求解除双方签订的《施工合同》，并要求被告返还工程款25万元及赔偿损失18万元。在本案诉讼过程中，原告按照上述清单中载明的一层未完成项目及双方签订的工程造价明细中有关未完成项目的造价，将上述一层未完成项目的工程造价计算为264019.5元（包括所欠电费40000元）。
因被告未完成相应装修工程项目，原告遂又与他人签订了装修合同，继续进行装修。原告提交的2015年12月31日与河南天鹰房地产开发有限公司签订的《租赁协议书》中约定，原告承租的房屋（其中包括本案装修的房屋）第二年租金标准为每平方米68元/月。
本院认为：原、被告签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，成立并有效，双方均应按照约定履行各自义务。根据被告涉案工程项目负责人刘磊认可的未完成项目及承诺的完成期限，被告并未按照承诺期限完成相应工程项目，可以认定被告已构成违约，应当承担相应违约责任。首先，关于原告主张解除双方签订的《施工合同》问题。因被告未按照约定将未完工项目完成，已构成违约，原告不能实现合同目的，且就此向被告发出过《律师函》要求解除合同、返还工程款并赔偿损失，故原告的该主张合理有据，应当予以认定。其次，关于被告应当返还的工程款数额问题。因被告项目负责人刘磊已认可上述未完成工程项目，应当由被告承担未完成工程项目造价的举证责任，但被告对此并未举证证明，故可以按照原告依据未完成项目及相应造价明细计算的未完成工程项目造价264019.5元、扣除其中包含的电费40000元（因原告未提交交纳电费的票据，且工程造价明细中也无电费数额的明确约定，故无法对所欠电费予以认定）后，认定被告未完成的工程造价为224019.5元，再依照造价优惠87.15%（360000元÷413066.49元=87.15%）计算，被告未完成工程项目的价款应确定为195233元；再根据涉案工程优惠后总价款为36万元计算，被告已经完成的工程量价款应计算为164767元。原告已支付工程款25万元，扣除上述确定的被告已完成的工程价款164767元，被告应返还给原告的工程款为85233元。第三，关于原告主张的损失18万元。因双方签订的合同中约定了违约责任，在被告违约且经庭审中告知其并不认为违约金约定过高的情况下，可以按照约定的违约责任即按照合同总造价36万元的30%确定被告应当承担的赔偿责任。
综上，对原告诉讼请求的合理部分，应当予以支持。被告的辩称，因证据不足且无事实依据，不应予以采信。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第一百一十三条第一款，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、确认原告河南君宴楼餐饮服务有限公司与被告郑州维拓装饰工程有限公司于2016年5月9日签订的《施工合同》已解除。
二、被告郑州维拓装饰工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告河南君宴楼餐饮服务有限公司工程款85233元元、并赔偿原告损失108000元。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7750元，由被告负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 马海涛
人民陪审员 吴庆伟
人民陪审员 崔静平
二〇一七年九月六日
代理书记员 孔文文