河北省张家口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）张刑终字第38号
抗诉机关河北省张家口经济开发区人民检察院。
原审被告人曹某甲（乳名东东），无业。2013年12月18日因涉嫌犯聚众斗殴罪被张家口市公安局高新分局取保候审。
辩护人梁杰，河北同仁和律师事务所律师。
原审被告人董某（绰号“老五”），无业。2013年11月27日因涉嫌犯聚众斗殴罪被张家口市公安局高新分局刑事拘留，2014年1月3日被逮捕。2014年11月24日被张家口经济开发区人民法院取保侯审。
辩护人许洪臣，河北同仁和律师事务所律师。
原审被告人蔡某（绰号“老胖”），无业。2013年10月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被张家口市公安局高新分局刑事拘留，同年11月19日被逮捕。2014年11月24日被张家口经济开发区人民法院取保侯审。
河北省张家口经济开发区人民法院审理张家口经济开发区人民检察院指控原审被告人曹某甲、董某、蔡某犯聚众斗殴罪，于2014年11月24日作出（2014）张开刑初字第46号刑事判决书。宣判后，张家口经济开发区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张家口市人民检察院检察员王泽、任广鹏出庭履行职务。原审被告人曹某甲及辩护人梁杰、原审被告人董某及辩护人许洪臣、原审被告人蔡某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年6月8日20时许，被告人曹某甲在张家口市高新区湄洲海鲜饭店与郭某（另案处理）发生争执，遂纠集被告人董某、蔡某、“二子”（姓名不详，另案处理）、任某某（另案处理）、徐某某（已死亡）等人，并携带砍刀等工具准备用于斗殴。当日22时许，被告人曹某甲与郭某约至本市纬一路亿豪酒店门前见面，后被告人曹某甲等人乘坐由徐某某驾驶的黑色现代轿车行至纬一路万博市场附近下车，持刀与等候在路边的郭某、杨某乙、张某等十余人追逐斗殴，将杨某乙砍伤，并对郭某等人乘坐的车辆进行砍砸，后双方均逃离现场。此后郭某一方驾车在纬一路与钻石路交叉路口处将徐某某驾驶的黑色现代车撞停，随后杨某乙等人持刀及镐把将徐某某伤害致死。案发后，被告人曹某甲积极赔偿己方死者一套楼房（双方约定价值人民币68万元）和现金人民币32万元，死者近亲属对三被告的行为予以谅解。
另查明，被告人曹某甲于2013年12月18日投案自首。
上述事实，有原判认定的下列证据证实：
1、被告人曹某甲供述证实，2013年6月8日其在吃饭期间与郭某发生争执。后其纠集董某、蔡某、小二、任某某，由徐某某开车送到了亿豪酒店门前，五人拿着事先准备的砍刀与郭某纠集的人发生打斗，并砍砸对方的宝马车。之后五人上了陶某的车逃离案发现场。其在斗殴后听医生说徐某某被人捅死。另证实，其于2013年12月17日赔偿徐某某家属100万元，次日到公安机关投案自首。
2、被告人董某供述证实，2013年6月8日，曹某甲在吃饭期间与郭某发生争执。后曹某甲纠集其与蔡某、小二、任某某，由徐某某开车送到了亿豪酒店，五人拿着事先准备的砍刀与郭某纠集的人发生打斗，并砍砸对方的宝马车。之后五人上了陶某的车逃离案发现场。
3、被告人蔡某供述证实，2013年6月一天晚上，其带着五把刀，同董某和一个董某叫哥的人以及宝哥（徐某某）、二子和一个不知道姓名的人，共六个人开车到了亿豪酒店，除宝哥外的五个人拿着刀下车与对方的人砍打，并砍砸对方宝马车。后来在寻找宝哥的时候，在果树场附近看见来时乘坐的尾号3337的车被对方几个车挤在中间，宝哥被120拉走急救。后来听董某说宝哥死了。
4、证人陶某证言证实，2013年6月8日其儿子过百天，中午在泓金溢饭店请客。晚上又请中午帮了忙的人吃饭，董某接了个电话后说曹某甲喝多了，他要去送曹某甲，徐某某也跟着走了。其看时间不早了，就都散了。其下楼看到了曹某甲、曹某乙、徐某某、董某都在一楼大厅，其看到曹某甲好像是生气了，一直骂骂咧咧的，不知道和谁闹矛盾，其就问曹某甲是不是喝多了，曹某甲和其说没事。随后其开车送曹某乙回家。路上曹某乙一直在打电话，电话里是在劝人，大概的意思就是都喝多了，别闹事了，回吧。到了世纪豪园门口，其把车停下来，曹某乙还在打电话，打了挺长时间。挂了电话后曹某乙担心双方打起来，要回去看看，他们就开车在大街上找，后来在果树场的十字路口碰到曹某甲等人，曹某甲拦住其的车，其看曹某甲、董某还有个不认识的人，听他们喊这人“胖子”，还有一个不认识的，他们手里都拿着刀，他们上了其的车，其就问他们是不是打架了，他们说打了，其又问宝子（徐某某）呢，他们说宝子开车走了，然后就一直开着车走，走了一段，其把曹某甲等人赶下车，然后同曹某乙继续找徐某某。走到果树场的十字路口红绿灯的南边，看见几个车撞在一起，围了一堆人，其找了个地方停下车，下车看到徐某某被抬上了救护车。
5、证人曹某乙证言证实，2013年6月8日曹某甲与郭某在饭店发生冲突。其怕双方打架，就与陶某在街上找双方。后来在果树场附近看见几辆车撞在一起，120救护人员将徐某某抬上车，随后到了二五一医院。
6、证人杨某甲证言证实，其在案发当日与曹某甲、郭某等人一起喝酒，目睹了曹某甲、郭某等人在饭桌上发生冲突，并分别接到郭某、曹某乙等人电话，郭某抱怨曹某甲不给面子，郭某不服气。曹某乙让其从中劝和。第二天其听说曹某甲一方有人在打架中死了。
7、证人陈某证言证实，其系亿豪酒店工作人员，2013年6月8日晚10点多其在亿豪门口看到五个男子拿着砍刀从一辆黑色车上下来，十几分钟后又上了另一辆黑色轿车，二十分钟后在清远楼门口其看到黑色轿车和一辆宝马越野车撞向另一辆黑色轿车，后被撞的黑色轿车向西跑了。
8、证人崔某（曹某甲妻子）证言证实，2013年6月8日晚上11时左右，曹某甲给其打电话，问家里有钱没，其说没钱了，前几天都还贷款了，其问要钱干什么，曹某甲说没事了就挂了电话。之后再也没联系过。2013年6月9日其听说徐某某死亡了。
9、证人徐某证言证实，其是被告人蔡某所居住的世纪豪园的保洁员，2014年6月9日其没有在所清理的垃圾中发现砍刀等物品。
10、证人杨某乙证言证实，2013年6月8日，郭某在张家口市一海鲜饭店与东东发生口角，后郭某纠集其与张某等人在亿豪酒店附近与东东一方六七个人发生打斗，其被砍伤。期间其驾车与东东一方的人驾驶的黑色三厢轿车相撞，迫使对方停车后，其持刀将对方一人捅伤。
11、证人张某证言证实，2013年6月8日，因郭某与人发生口角，其与郭某等人驾车到纬一路亿豪酒店附近与五六个持刀男子一方发生打斗。打斗中，其发现双方几辆车撞在一起，其持刀将对方车中一男子捅伤。
12、法医学尸体检验鉴定书证实，2013年6月9日张家口市公安局物证鉴定所受高新分局委托，对徐某某尸体进行解剖。分析认为，死者头部、面部、右侧躯干、肢体、多处裂伤，大量出血，造成失血性休克，是致死的直接原因。鉴定意见为死者徐某某系伤后大量出血致失血性休克死亡。
13、辨认笔录及照片证实，曹某甲在见证人的见证下能够辨认出董某（老五）；蔡某在见证人的见证辨认出曹某甲和董某；杨某乙在见证人的见证下辨认出蔡某可能是2013年6月8日持刀砍其的嫌疑人之一；崔某在见证人的见证下辨认出“老五”（董某）。
14指认现场笔录证实：亿豪大酒店门口是当时聚众斗殴的第一地点；天府山珍对面的华佗药店门口，是蔡某与董某等五人二次下车对郭某方人员及宝马车等车辆进行砍砸的地点；世纪豪园小区八号楼三单元102室是存放作案用的刀具的地点。上述指认侦查员已拍照固定。
15、现场勘验笔录及照片证实，案发现场位于张家口市高新区钻石南路与朝阳大街交叉路口西南角，朝阳大街呈东西走向，钻石南路呈南北走向。该十字路口东北角为来购福超市，西南角为中国石化加油站，东南角为居民区。现场有四辆车辆，分别是黑色奇瑞轿车、银灰色宝马牌轿车、黑色现代牌轿车、银灰色东风面包车。勘验前现场的条件为原始现场。四辆车均发生碰撞。在宝马车操作台上直接提取黑色直板三星牌手机1部。
16、视频资料及光盘制作说明证实，视频资料记载了被告人曹某甲、董某、蔡某等聚众斗殴的经过。光盘制作说明记载张家口市公安局高新分局办理的曹某甲、董某、蔡某等聚众斗殴一案，案发后侦查员及时提取了案发现场天网监控录像，并将监控录像内容制作成光盘，该光盘为原件，无删改、编辑、剪接等行为。
17、受案登记表、立案决定书、122事故报警信息单证实，2013年6月8日22时许有人向高新分局刑警大队匿名报警，高新分局于2013年6月11日对该案件立案侦查。
18、搜查笔录、扣押清单及物证衣服证实，2013年11月15日，高新分局民警在抓获蔡某时，在被告人蔡某的二连浩特居住屋内扣押安踏旅游鞋、短袖背心等物品，这些物品既包括蔡某逃跑时携带的物品，还包括蔡某在打架过程中穿着的衣物。
19、通话记录证实，聚众斗殴之前几名被告人之间、被告人曹某甲与郭某之间有过通话记录，通话记录与被告人供述证实了被告人曹某甲和郭某在电话中约定见面，以及董某通过电话找到蔡某，并约蔡某参加2014年6月8日的斗殴。
20、二份办案说明证实，高新分局案审大队侦办的6.08聚众斗殴案中，案卷材料中的董某、董某甲，均为户籍证明中的董某。该队办理的被告人曹某甲、董某、蔡某、任艳帅等人聚众斗殴案，几个人笔录中提到一名叫做“二子”的犯罪嫌疑人，身份未查明，现正在进一步落实身份中。
21、在逃人员登记信息表证实，参与斗殴的任艳帅于2013年12月20日被公安机关在网上追逃。
22、户籍证明证实，被告人曹某甲、董某、蔡某案发时均达到完全刑事责任年龄。
23、到案经过证实，2013年10月11日，张家口市桥东区高新分局刑侦民警到二连浩特公安局，要求该局配合抓捕被告人蔡某。经过排查，二连浩特公安局刑侦民警与高新分局刑侦民警一起在二连浩特市城北一公司南侧便道将被告人蔡某抓获归案。抓获过程中，蔡某能够配合工作。2013年11月27日办案民警在金华怡园小区1号楼1单元904室将被告人董某抓获。2013年12月18日，涉嫌聚众斗殴的被告人曹某甲到张家口市公安局高新分局投案自首，到案后其能够主动配合侦查员工作，如实供述案发经过。
24、撤回控告申请书证实，徐某某的家属因徐某某在2013年6月8日聚众斗殴中被对方伤害致死，向公安机关对曹某甲等人提出控告。因曹某甲等人没有对徐某某直接造成伤害，但曹某甲等人愿意以朋友名义对徐某某家属进行补偿，补偿款已经交付。现徐某某的家属接受补偿并同意撤回对曹某甲等人的控告，至此因该次纠纷，申请人不再追究曹某甲等人的任何刑事及民事责任。
25、和解协议证实，被告人曹某甲、蔡某、董某等人作为朋友自愿对徐某某父母及妻儿以100万元人民币作为补偿，包括现金32万元，房屋一套折价68万元，合计100万元。同时，徐某某的家属出具收条并为曹某甲等人出具谅解书，同意撤回对曹某甲等人的控告，并恳请司法机关对曹某甲等人从轻处罚。
26、谅解书证实，徐某某的家属同意接受100万元的补偿款，恳请司法机关对曹某甲等人从轻处罚。
经济开发区法院认为，被告人曹某甲纠集多人参与斗殴，被告人董某、蔡某积极参加斗殴，三被告人的行为均已触犯刑法，构成聚众斗殴罪。被告人曹某甲具有自首情节，依法予以从轻处罚，案发后曹某甲等人给予徐某某家属现金及楼房共折价人民币100万元，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚；被告人董某系初犯且自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人蔡某系初犯，如实交待犯罪事实，自愿认罪。根据三被告人的犯罪性质、情节以及悔罪态度，判处缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，以被告人曹某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。以被告人董某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。以被告人蔡某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
抗诉机关提出，被告人曹某甲、董某、蔡某所犯罪行社会危害性较大，且严重扰乱社会共公秩序，不应对其适用缓刑。出庭检察员支持抗诉意见。
原审被告人曹某甲、董某、蔡某无辩解意见。
原审被告人曹某甲的辩护人提出一审检察院抗诉不当，建议二审法院维持一审判决。曹某甲具有自首情节，赔偿了被害人经济损失，且系初犯。
原审被告人董某的辩护人提出董某系从犯，如实供述犯罪事实，认罪态度好，具有从轻处罚的情节，抗诉机关抗诉理由不成立，建议二审法院维持原判。
本院审理查明的事实与一审法院审理查明曹某甲、董某、蔡某犯聚众斗殴罪的事实相一致，一审法院在判决中所列举的证据能真实、客观的反映案件的事实并均经一审庭审举证、质证，本院予以确认并继续采用。
对于抗诉机关及出庭检察员所提被告人曹某甲、董某、蔡某所犯罪行社会危害性较大，且严重扰乱社会共公秩序，不应适用缓刑的意见。经查，一审法院在量刑时已综合考虑曹某甲、董某、蔡某的犯罪情节及对社会的危害程度，结合三被告人分别具有的法定、酌定从轻情节对其量刑并无不当，故本院对抗诉机关与出庭检察员所提意见不予采纳。
对于原审被告人曹某甲的辩护人所提一审检察院抗诉不当，建议二审法院维持一审判决。曹某甲具有自首情节，赔偿了被害人经济损失，且系初犯的辩护意见。经查，一审法院在量刑时已综合曹某甲犯罪事实及对社会的危害程度，并结合曹某甲具有的法定、酌定从轻情节，对其判处有期徒刑年三年，缓刑五年，并无不当。一审法院在对曹某甲量刑时已考虑其具有自首情节，赔偿被害人经济损失，系初犯等情节，故对辩护人所提意见本院予以采纳。对于原审被告人董某的辩护人所提董某系从犯，如实供述犯罪事实，认罪态度好，具有从轻处罚的情节，抗诉机关抗诉理由不成立，建议二审法院维持原判的辩护意见。经查，一审法院综合全案事实及三名被告人的犯罪地位、作用未区分主、从犯，符合法律规定，本院对辩护人所提董某系从犯的意见不予采纳。一审法院在量刑时综合考虑董某的犯罪地位及对社会的危害程度，对其判处有期徒刑年三年，缓刑四年并无不当，一审法院对董某量刑时已考虑了辩护人所提意见，故辩护人所提意见予以采纳。
本院认为，原审被告人曹某甲纠集多人参与斗殴，原审被告人董某、蔡某积极参加，三被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关与出庭检察员所提抗诉意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许超文
审判员 马文辉
审判员 李肖实
二〇一五年四月八日
书记员 粟 智