浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙民申1251号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：朱有明，男，1956年8月6日出生，汉族，住金华市金东区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江毓秀针织有限公司。住所地：金华市金西开发区北区。法定代表人：朱跃弟，该公司董事长。再审申请人朱有明因与被申请人浙江毓秀针织有限公司（以下简称毓秀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2015）浙金民终字第1032号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。朱有明申请再审称：一、一审法院程序违法。1、一审法院按照简易程序审理本案，违反法律规定。2、一审法院没有对朱有明提出的反诉进行审理，属于程序违法。朱有明在第一次庭审前即提出对工程造价进行审计鉴定，并明确将根据鉴定结果保留反诉的权利。鉴定结果出来以后，朱有明提出了反诉请求，并在2014年11月20日提供了反诉状，但一审法院不接受，属于违法。二、原审法院对本案总工程款的计算错误。第一、原审法院在总工程款中扣除钢筋决算款错误。1、根据双方协议，甲供钢筋不进入决算，其意思是明确的，即进入决算的钢筋造价应按照国家定额计算，甲供钢筋只能作为已付款，而不能按照其购买价进入决算，有关的付款清单也印证了这一点。2、原审法院在应付工程款中扣除甲供钢筋款5%错误，实际�，甲供钢筋款5%是毓秀公司应付朱有明，原审法院的判决违背了双方的真实意思表示，是错误的。钢筋款中有130余万元不仅是朱有明采购的，款项也是朱有明支付的，对这部分钢筋款之造价，应列入总造价，鉴定部门以及原审法院将朱有明采购的钢筋扣除也是错误的。根据上述情况，朱有明认为钢筋部分的造价应按7311446元认定，增加甲供钢筋款1%的保管费即52081.69元，钢筋部分的造价合计为7311446+(5208169×1%)=7363527.69元，原审法院在总工程款中扣除5894995元错误，而是应该在总工程款中增加7363527.69元-5894995=1468532.69元。第二、原审法院在总工程款中扣除电缆管材67600元、墙砖、地砖149486元以及水池款21771元扣除错误。毓秀公司提供的这些单据均非法定有效的票据，不具有真实性。关于水池的施工，目前的现场仍然存在，鉴定人员也已经到现场勘察，但一审�院不顾事实，随意扣除。第三、一审法院对朱有明提供的有关增加、变更工程的工程造价，有关延迟工程造成的工程延误造价不予认定也是错误的，这些证据有监理与甲方代表的签字，陈有法系甲方代表。因工程延误增加的工程以及因设计变更增加的工程造价7092739元有监理与甲方代表的签字，符合工程施工的习惯，原审不认定是错误的。第四、安装部分的工程造价按照1942864元认定错误，而应该按照生效法律文书确定的2849462元认定。据上，本案的总造价应该按照30971649元（已经鉴定的土建造价）+2849462元（已经由生效裁决认定的安装造价）+1468532.69元（应增加的钢筋造价）+7092739元（因工程延误、设计变更等增加的工程造价）=42382382元认定。三、原审法院关于应付工程款的认定错误。1、应付工程款不能扣除26万元，如果在应付款中扣除26万元，朱有明的应�款内少26万元。而朱有明应得的工程款应包括全部的造价，因而，不存在需要扣除26万元的事由。2、关于税金、管理费，因毓秀公司并没有提供税务发票、管理费发票，所以，一审法院扣除6.5%缺乏事实依据。3、如果必须扣除税金、管理费，一审法院的计算方法也是错误的，按照约定，朱有明是承担2000万元以外的管理费，浙江中一建设有限公司也已经扣除了朱有明20万元的管理费，也即管理费实际是按照1%计算的。所以，后续的管理费应按照总工程款减去2000万元的1%计算。即42382382元-2000万元=22382382×1%=223823元。4、关于税金，因朱有明已经开具905万元的发票、钢筋甲供、混泥土已经开具发票（其中捷达106.36万元、华诺311.91万元，合计418.27万元）、人工工资可减总工程款的20%，所以，应在总造价中扣除上述款项后才能5.5%计算税金。即税金为42382382�-905万元（已经开具发票）-5208169元（钢筋款）=28124213-42382382×20%（人工工资）=19647736-418.27万元（混泥土款项）=15465036元×5.5%=850576.98元。一审法院仅仅扣减905万元明显错误。四、一审法院关于已付工程款的认定错误。实际上，已经支付的工程款中就是32350795元，没有必要减去甲供钢筋，更不应减去面转款57280元。因为上述款项均已经包括在31280795元之内，也就是已经包括在32350795元内。综上，朱有明认为毓秀公司还应支付其工程款为：42382382元-223823-850576.98元（税金与管理费）-32350795（已付款）=8957188元。朱有明提交再审证据材料《反诉状、庭审记录》1组，拟证明其在一审中提出了反诉。以及汪平等人的证词，拟证明陈有法在2011年进场至2012年底前系毓秀公司的甲方驻场代表。据上，朱有明依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项之规定申请�审。本院经审查认为：朱有明提出的申请再审理由和其上诉内容一致，相关理由二审法院均已分析回应，二审不予支持，本院予以认同。本院就朱有明提出的二个主要焦点问题，再作如下评析：一、朱有明对一审判决就涉及钢筋部分的造价处理及部分材料费扣除等提出异议。关于钢筋部分，2012年10月27日，毓秀公司作为甲方，朱有明作为乙方签订的《浙江毓秀针织3#厂厂房处理方案协议》第七条约定：“1#、2#、动力房、3#楼工程甲方提供的钢筋不进入决算。保管费按甲方提供数量总价的1%计算进入决算”。一审法院据此处理涉及钢筋部分的造价并无不当。关于电缆管材67000元、地砖、面砖149486元及水池款21771元，根据双方签订的《浙江毓秀针织3#厂厂房处理方案协议》第二条约定：“水电安装、消防工程、楼地面工程、楼梯饰面工程、内墙披灰、平顶披灰、梁披灰、柱子披灰、外墙漆、门等饰面工程由甲方自行组织人员施工”，毓秀公司也提供了电缆管材等相关材料的销货清单、收款收据及签证单等，与合同约定一致，一审对该项的认定正确。朱有明提出钢筋款中有130余万元是其采购，但缺乏事实依据。二、原审对应付款及已付款的认定是否得当。经核实，毓秀公司与朱有明于2013年1月10日签订《协调纪要》约定：“双方就工程款结算达成以下一致意见：一、总工程款暂定3614万元，按95%支付工程款计3433.73万元。扣项（4项）：1、3号厂房屋面未完成部分暂扣70万元；2、铝合金未完成部分暂扣30万元；3、税金按3333.73万元的6.5%扣除计125.7万元（已扣除已开票工程款905万元、甲供钢筋494万元）；4、锰钢差价暂扣除26.2万元。小计251.9万元。增项（9项）：1、消防挂靠费4万元；2、消防检测费0.46万元；3、灭火器2.17万元；4、钢联6.2399万元；5、甲供钢材款（520万元）的5%计26万元；6、2号厂房窗过梁变更费1.168万元；7、1号厂房电路切割费0.065万元；8、原中一公司挂靠费10万元；9、华诺商品混凝土税金3.58万元。小计53.6829万元。甲方（毓秀公司）应支付3236.5129万元，已支付3128.0795万元，尚应支付107.4334万元。”纪要达成后，毓秀公司支付了107万元。原审根据双方在《协调纪要》中的相关约定，认定毓秀公司应付款数额为25960728.36元，并无不当。朱有明提出的其他损失及挂靠费等，不仅与2012年1月5日毓秀公司、中一公司和朱有明三方签订的《协议》约定相矛盾，且《协调纪要》中也未对相关损失的计算进行约定，再审理由不能成立。至于朱有明提出陈有法是驻场代表问题，因本案工程造价系以司法鉴定评估为准，因此，朱有明再审中提交的证据材料与本案争议的事项无关,本院不予�信。其要求安装部分应按它案中出现的2849462元认定，理由同样不能成立。综上，朱有明提出的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回朱有明的再审申请。审 判 长  苏 虹审 判 员  董国庆代理审判员  陈艳艳二〇一六年十一月八日书 记 员  王 妍??1?·??5?·