贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0222民初4500号原告:兰文兴，男，1988年5月8日出生，汉族，住贵州省盘县。委托诉讼代理人:徐小刁，贵州滴水律师事务所律师，执业证号15202201511888759。委托诉讼代理人：严昭，贵州典正律师事务所律师，职业证号15201201410411941。被告：中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司，住所地，厦门市思明区湖滨西路9号大西洋中心25-27层，统一社会信用代码91350200X12126591L。代表人：程凤飞，中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司经理。委托诉讼代理人：余兰娟，贵州辅晟律师事务所律师，执业证号15202201711324043。委托诉讼代理人：李春阳，贵州辅晟律师事务所律师，执业证号15202201511888759。被告：贵州住重机械有限公司，贵州省贵阳市云岩区百花大道88号，统一社会信用代码91520103565039500N。法定代表人：杨汉乾，贵州住重机械有限公司执行董事。委托诉讼代理人：胡勇，贵州佰益律师事务所律师，执业证号15201200910147755。被告：周天瑞，男，1986年5月4日出生，汉族，住贵州省盘县。被告：丁叔利，男，1990年10月14日出生，汉族，住贵州省盘县。原告兰文兴与被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司、贵州住重工程机械有限公司、周天瑞、丁叔利健康权纠纷一案，本院于2017年8月1日立案后，依法适用简易程序于2017年9月6日、2017年10月16日公开开庭进行了审理。原告兰文兴及其特别授权委托诉讼代理人徐小刁，被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司（以下简称保险公司）的特别授权委托诉讼代理人余兰娟,被告贵州住重机械有限公司（以下简称贵州住重公司）的特别授权委托代理人胡勇，被告周天瑞、丁叔利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兰文兴向本院提出如下诉讼请求：一、请求依法判决被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司在保险限额内赔偿原告误工费37686.6元、护理费11853.9元、交通费3000元、住院伙食补助费2000元，营养费9000元、住宿费2000元、残疾赔偿金106970.48元，被抚养人生活费61297.99元，鉴定费2600元、后期治疗费6000元，精神损害抚慰金5000元，共计257408.97元，不足部分由其余三被告连带赔偿；二、原告的律师代理费10000元由四被告承担连带责任。三、本案诉讼费用由被告承担。因原告的伤情重新进行了鉴定，伤残等级鉴定为十级，故现诉讼请求变更为：一、判决被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司在保险限额内赔偿原告误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、残疾赔偿金，被抚养人生活费、鉴定费、后期治疗费，精神损害抚慰金等共计178139.80元，不足部分由其余三被告连带赔偿；二、原告的律师代理费10000元由四被告承担。三、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告兰文兴是承揽盘南工业园区土石方清运工程的货车驾驶员，2016年12月8日12点左右，原告在给车加油的过程中，被被告周天瑞雇佣的挖掘机操作员丁叔利因操作不当，挖掘机上掉落的石块砸伤原告头部，原告受伤后被送往医院住院治疗，住院20天，住院期间的医疗费用已由被告周天瑞支付。经查该挖掘机是周天瑞以分期付款方式向贵州住重工程机械有限公司购买，其所有权在没有付完挖掘机款项前属周天瑞与贵州住重工程机械有限公司共同共有。现挖掘机实际被周天瑞承揽土石方工程使用，在承揽土石方工程中周天瑞雇佣了挖掘机操作员丁叔利，致原告受伤的时候实际操作人是丁叔利。该挖掘机由贵州重工程机械有限公司向中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司购买了商业险等险种。原告的伤经云南正大法医司法鉴定中心鉴定，伤残等级为九级，部分丧失劳动力，后期的医疗费用为6000元，误工期为伤后210日，护理期为伤后90日，营养期为伤后90日，产生鉴定费2600元。因被告对原告的伤情鉴定依据的标准提出异议，原告重新进行鉴定，伤残等级为十级。原告受伤造成经济损失，故请求被告支付原告住院伙食补助费2000元（计算参照标准：参照2016年贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准：100元/天，20元×100元/天=2000元）、营养费9000元（90天×100元/天=9000元）、护理费14828.79元（60139元/年÷365天×90天）、交通费3000元、误工费44321.62元（60139元/年÷365天×269天）、精神损害抚慰金5000元，住宿费397.96元、鉴定费3600元、残疾赔偿金53485.24元（贵州省城镇居民人均可支配收入26742.62元/年×20年×10%）；被扶养人生活费共计36486.19元【1、原告5岁的儿子兰梓盟：按照贵州省上一年度城镇居民人均消费性支出19201.68元/年×（18—5）÷2×10%=12484.09元，2、原告3岁的女儿兰梓姚19201.68×（18-3）÷2×10%=14401.26元，3、原告81岁的奶奶张金奉：按照贵州省上一年度农村居民人均消费性支出19201.68元/年×5×10%=9600.84元；】。原告为实现自己的权利，花去律师代理费10000元也应该由被告支付，以上各项费用共计178139.80元。被告保险公司辩称，一、根据太平洋保险公司厦门公司与被告贵州住重公司、周天瑞签订的工程机械设备综合保险及保险单，其中工程机械设备综合保险第五条第一款规定，操作保险标的的人员不具备操作证书的，保险人不负赔偿责任，从开庭至今，并未看到挖机操作人员丁叔利的操作资格证书，根据合同相对性和合同的约定，被告公司对保险人员无相应资质的不承担保险责任。二、若被告公司承担责任，原告主张的各项标准过高，误工费的计算标准应当与2016年六盘水市平均工资来计算，计算的天数应当与鉴定机构鉴定的天数为准，而不应当计算至定残前一日；护理费应当以贵州省2016年居民服务业的标准为计算依据，护理的天数以鉴定机构的鉴定意见为准；住院伙食补助费按40元/天主张；营养费不认可，原告的诊断证明上没有医嘱要求加强营养；交通费，原告系跨省治疗，跨省做鉴定，其故意扩大了自己的交通损失也没有提供相应的交通票据，酌情支持1000元；住宿费以实际发票为准；残疾赔偿金的计算标准应当以农村标准计算；精神损失费，根据原告的伤残情况，我公司认可1000元；后续治疗费6000元不认可；原告在申请第二次做鉴定时，并未作后期治疗费鉴定而是以第一次鉴定意见为依据，故鉴定费3600元不予认可，该笔费用是由被告自行主张自行举证，应当自行承担该笔费用，况且第一次鉴定的费用2600元是被告自身原因所导致该鉴定不能适用而重新鉴定，该笔损失应当由其自行承担；被扶养人生活费，原告的伤残为十级，并没有丧失劳动能力，对该笔费用不予认可，同时计算的依据与原告生活在农村，也应当按照农村的消费指数计算，对于被扶养人有多人的，年赔偿总额累计不得超过上一年度农村居民消费支出。被告贵州住重公司辩称，一、即便丁叔利没有驾驶证或驾驶证有瑕疵，保险公司也应当在保险限额内进行赔偿，保险公司赔偿之后，再根据驾驶人员是否有过错进行追偿，应当先给予受害人权利的保护；二、被告公司同意保险公司就原告损失的计算意见，并承诺由法院依法判决确定应当赔付的金额，由保险公司直接赔付给原告。被告周天瑞辩称，与保险公司意见一致，涉案挖机是被告于2016年10月17日从贵州住重公司购买的，并办理了分期，分期款项给付完毕后，挖机所有权才属于被告。款项未结完之前，挖机的所有权还属于贵州住重公司。丁叔利是被告找来开挖机的，在2016年12月8日，丁叔利开着挖机去加油的时候，被告看到原告倒在地上，被告去扶原告的时候，看到现场有一堆新鲜的泥巴，里面有一块石头，可能是挖机上的掉下来的石头砸到原告，被告就将原告送到医院。之后的医疗费和护理费、生活费都是被告周天瑞支付的，这些票据被告都由住重公司交给保险公司了，所以具体支付了多少金额不清楚。被告按照每天300元支付丁叔利报酬。被告丁叔利辩称，与保险公司的意见一致，当时被告和兰文兴都在保田鹅毛寨的工地上施工，被告是为周天瑞代班，当天被告去给挖掘机加油，在快要到加油站时，突然听到兰文兴喊了一声，被告就看到兰文兴倒下了，周天瑞就将兰文兴送到医院去，其他的事被告不清楚。本院经审理认定事实如下：被告周天瑞于2016年10月17日以分期付款的方式向被告贵州住重公司购买了涉案挖掘机，并签订了《工矿产品购销合同》及《分期购销合同》，合同约定在分期款项未给付完毕前，该挖掘机的所有权归贵州住重公司所有。贵州住重公司为涉案挖掘机在被告保险公司购买了附加第三者责任险,附加碰撞、倾覆保险,附加雇主责任保险等险种，保险期限自2016年12月4日零时起至2017年12月3日二十四时止，保险限额：附加第三者责任险为200000元，附加碰撞、倾覆保险为1153000元，附加雇主责任保险为100000元，本案事故发生时，在保险期限内。2016年12月8日12点左右，原告兰文兴给自己的车辆加油的过程中，被被告丁叔利驾驶的挖掘机上掉落的泥土、石块砸伤头部，丁叔利是被告周天瑞雇佣去为其开挖掘机的操作员，且具有挖掘机操作资质，丁叔利每天的报酬为300元。原告受伤后，被被告周天瑞送到医院住院治疗，在盘江矿务局总医院治疗几个小时后转到云南省第一人民医院住院治疗20天，医疗费用全部由周天瑞支付。后原告的伤经云南正大法医司法鉴定中心鉴定，伤残等级为九级，部分丧失劳动力，后期的医疗费用为6000元，误工期为伤后210日，护理期为伤后90日，营养期为伤后90日，产生鉴定费2600元。第一次开庭时被告对原告的鉴定伤残等级依据标准提出异议，并同意原告重新鉴定，后原告的伤又经曲靖珠源司法鉴定中心的鉴定,伤残等级为十级。另查明，贵州省2015年贵州省城镇居民服务行业平均工资37339元/年、贵州省2015年农、林、牧、渔业平均工资52570元/年，2016年贵州省城镇居民人均可支配收入为26742.62元/年，在当前市直机关工作人员的出差伙食补助费，市内按70元/天计算。以上事实有原告的陈述及其提交的户口簿、家庭档案卡、住宿发票、火车票、鉴定意见书、收据、保险单明细表、委托合同及收据，被告保险公司的答辩及其提交的工程机械设备保险条款、保险明细表，被告住重公司的答辩及其提交的工程机械分期购销合同，周天瑞、丁叔利的答辩及周天瑞提交的工矿产品购销合同、收货确认书、工程机械分期购销合同、附加协议、分期租赁预算确认单、收款账号告知函，丁叔利提交的资质证书在案佐证。本院认为，本案的争议焦点是：1、原告兰文兴因受伤产生的合理费用为多少。2、对于原告兰文兴的损失应当如何进行赔付。关于原告兰文兴因受伤产生的合理费用为多少的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对本次事故中原告因受伤产生的损失认定如下：1、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况及从事的职业确定。原告未举证证明其最近三年的平均收入状况，故可以参照贵州省2015年农、林、牧、渔业平均工资52570元/年进行计算，结合原告的误工期为210天，可以得出原告的误工损失为30246元（52570元/年÷365天×210天≈30246元），原告主张的44321.62元过高，超出部分不予支持。2、护理费，原告经鉴定的护理期为90日，由于原告并未提供证据证明其护理人员的具体收入，根据原告的伤情，确定为护理人员为1人较为适宜，可参照居民服务、修理和其他服务业37339元/年，即9207元（37339元/年÷365天×90天≈9207），原告主张的14828.79元过高，超出部分不予支持。3、住院伙食补助费，原告住院治疗20天，参照在当前市直机关工作人员的出差伙食补助费，市内按70元/天进行计算应为1400元（70天×20天=1400元），由此原告主张的住院伙食补助费2000元过高，超出部分不予支持。4、营养费，原告经鉴定的营养期为90天，参照在当前市直机关工作人员的出差伙食补助费，市内按70元/天，应为6300元（70天×90天=6300元），原告主张的营养费9000元过高，超出部分不予支持。5、交通费，原告主张的3000元没有证据予以证实，但该费用是客观上要产生的，因第一次鉴定依据标准不准确，是原告的原因所致，本院酌情支持1000元。6、原告主张的住宿费397.96元，原告提供的证据虽不能充分证实是原告本人住宿所产生的费用，但其费用是原告因伤鉴定需产生的费用，本院酌情支持150元。7、残疾赔偿金，原告兰文兴因伤经最终鉴定造成了十级伤残，而原告是城镇居民，故参照2016年贵州省城镇居民人均可支配收入为26742.62元/年进行计算，故原告的残疾赔偿金为53485.24元（26742.62元/年×20年×10%），对原告主张的53485.24元符合法律规定，予以支持。8、精神损害抚慰金，因该起事故导致兰文兴十级伤残，原告可以主张精神损害抚慰金，但结合当地的经济发展情况和物质生活水平以及原告的受伤程度，原告主张的精神损害抚慰金5000元过高，酌情支持2000元。9、后续治疗费，根据双方当事人的陈述及鉴定情况，且该费用是原告为治疗伤情必然产生的费用，鉴定机构出具了评定意见，原告主张6000元，属于合理范围，本院予以支持。10、鉴定费3600元，因是原告鉴定实际产生的费用，但第一次鉴定产生的鉴定费2600元，属于原告的原因所致，不予支持，对第二次产生的鉴定费1000元，有鉴定票据佐证，予以支持。11、被扶养人生活费，因原告经鉴定伤残等级评定为十级伤，其劳动能力受到一定的限制，被扶养人兰梓盟年满5岁，兰梓姚年满3岁，均可参照贵州省2016年贵州省城镇居民消费性支出19201.68元/年计算，其扶养费应分别为12481.09元【19201.68元/年×（18－5）÷2×10%】、14401.26元【19201.68元/年×（18－3）÷2×10%】，原告主张的兰梓盟，兰梓姚的扶养费，符合法律规，予以支持；对于原告主张其奶奶张金奉的抚养费，因原告未能提供原告属于唯一抚养人的证据，故对张金奉的扶养费不予支持。综上，原告因交通事故产生的各项费用共计135671元（30246元＋9207元＋1400元＋6300元＋1000元＋150元+53485.24元＋6000元＋1000元＋12481.09元＋14401.26元≈135671元）及精神抚慰金2000元。关于原告的损失应如何赔付的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告周天瑞陈述，被告丁叔利系其雇佣的涉案挖掘机操作员。丁叔利在给涉案挖掘机加油的过程中，挖掘机上掉落的石块砸伤原告，属意外事件，并非丁叔利的故意或者重大过失行为所致，且属丁叔利在从事雇佣活动中致人损害的行为，该行为给原告造成的损害，应由雇主周天瑞承担赔偿责任。被告贵州住重公司为涉案挖掘机在被告保险公司处投保了附加第三者责任险（保险限额为200000元），附加碰撞、倾覆保险（保险限额为1153000元），附加雇主责任保险（保险限额为100000元），本次保险事故丁叔利致原告受伤的行为应属附加第三者责任险范围。根据保险合同的约定，投保人和受益人均为被告贵州住重公司，被保险人为被告周天瑞，被告贵州住重公司在庭审中明确表示其享有的利益直接由保险公司赔付给原告，故原告的损失应由保险公司在属附加第三者责任险范围内予以赔付，其保险限额为200000元，原告的损失认定为135671元、精神抚慰金支持2000元，共计137671元，未超出附加第三者责任险保险限额。故原告在本次事故中的损失应由被告保险公司承担赔偿责任，被告贵州住重公司、周天瑞、丁叔利在本案中无需承担赔偿责任。被告周天瑞为原告垫付的费用可另行向其投保的保险公司主张权利。对于原告主张的律师代理费10000元，该费用不是原告主张权利必须产生的费用，且无法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司于本判决生效之日起十五日内在附加第三者责任险限额范围内赔偿原告兰文兴经济损失137671元；二、驳回原告兰文兴的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1931元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司负担1527元，原告兰文兴负担404元。案件受理费725元，予以退还原告兰文兴。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员  丁娅二〇一七年十月十八日书记员  易举