安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖13民终431号
上诉人（原审被告）：�磊，曾用名孟保义，男，1979年10月8日出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。
委托诉讼代理人：贾琦，安徽贾东峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：聂新言，男，1971年12月12日出生，汉族，住江苏省邳州市。
上诉人孟磊因与被上诉人聂新言建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省砀山县人民法院（2017）皖1321民初3447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孟磊上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.聂新言建造的房屋于2015年10月底完工，同年12月房檐脱落、房屋漏水，聂新言不进行维修，导致孟磊质保金和增加的工程量至今不能领取。故，孟磊未支付聂新言质保金27000元，聂新言带领工人多次闹事以此要挟孟磊给付剩余款项，孟磊迫于无�在聂新言同意维修房屋的前提下与其达成备忘录，该备忘录的签订并不意味着聂新言施工工程不存在质量问题。至今，聂新言未对房屋进行维修，孟磊不应支付剩余款项，此行为系合理抗辩，并非违约。2.孟磊与聂新言曾约定案涉工程税款由孟磊先替聂新言缴纳，后由聂新言承担，此后后期增加的工程量税款是由聂新言自行缴纳也能够证明案涉工程税款应由聂新言负担。
聂新言辩称，1.一审判决未全部支持聂新言诉讼请求不当，但考虑到诉讼成本，聂新言未提起上诉；2.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
聂新言向一审法院起诉请求：判令孟磊给付所欠聂新言的民工工资48000元及逾期利息4560元，共计52560元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年孟磊以徐州力拓公司的名义中标砀山县组织部村级活�场所工程，聂新言与孟磊于2015年5月26日签订一份合同,将孟磊承包的砀山县组织部村级活动场所汪阁村村民活动场所转包给聂新言施工，合同中约定：工程造价为7间2层2栋，总承包工程墙体砖混砌体，包括铝合金门窗，不包括水电、涂料屋面防水；工程单价为每平方米750元；付款方式：按图纸施工，现浇一层按实际工程量70%付款，如孟磊付款不到位，停工一切损失由孟磊承担；工程做到封顶抹灰结束付到总造价的95%，余额的5%五个月屋面不漏水全部付清。2015年10月，工程建造完成并交付使用，2015年冬季案涉房屋房檐有脱落情况。2016年4月1日，孟磊与聂新言对余款进行结算后签订备忘录，内容为：“孟总承诺2016年5月份把余款民工工资拾壹万元整结清，我们民工这边不再让民工去政府和力拓公司去闹事，双方不得违约，共同遵守（备注：徐州方让步壹万伍�元）签字为证”。签订备忘录后，孟磊分四次给付聂新言77000元，下余33000元至今未付。孟磊为该工程缴纳建筑税款17579.03元。一审法院认为，当事人订立合同，应当遵守法律、行政法规的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同是无效合同。孟磊借用徐州力拓公司的名义中标案涉工程，后孟磊与聂新言签订了合同，约定将砀山县组织部村级活动场所汪阁村村民活动场所转包给聂新言施工建设，徐州力拓公司没有参与实际施工，孟磊和聂新言均未取得建设施工企业施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”以及第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，孟磊与聂新言签订的合同属于无效合同。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。孟磊系借用徐州力拓公司资质中标并将工程分包给聂新言的违法分包人，应对聂新言的款项承担给付责任。孟磊在施工过程中一直向聂新言支付工程款项，后双方于2016年4月1日签订备忘录对工程进行结算，结算款项为110000元，孟磊在支付77000元后以房屋在工程完工5个月漏水且聂新言不予维修为由拒绝支付剩余的款项。因双方签订备忘录之时工程已经完工超过5个月，且孟磊签订备忘录结算剩余全部款项说明孟磊认可工程没有问题，故对于孟磊因房屋漏水而不支付余款的辩解，不予采纳。孟磊辩称因房屋漏水等问题导致质保金和增加的工程款没有得到支付，由于孟磊没有提供任何证据证明，且聂新言不予认可，故对孟磊要求聂新言承担质保金和增加的工程款的损失的辩解，不予采纳。孟磊称将其替聂新言缴纳的建筑税款32644元应当从工程款中扣除，由于孟磊是涉案工程的中标人建筑税款应当由其缴纳，所以对该辩解亦不予采纳。聂新言诉称签订备忘录之时实际剩余款项是125000元，在签订备忘录之时让了孟磊15000元，实际未付款为48000元，由于聂新言没有提供证据证明结算时剩余款项是125000元，且孟磊不予认可，故一审法院认定孟磊仍未支付给聂新言的款项应当是33000元。关于未支付款项的利息问题，根据《最高人民法院�于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，因备忘录约定的付款时间是2016年5月份，故未支付款项的利息应当以33000元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息从2016年6月份计算至判决确定的给付之日止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、孟磊于判决生效之日起10日内支付给聂新言民工工资33000元以及逾期付款的利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准从2016年6月份计算至判决确定的给付之日止�；二、驳回聂新言的其他诉讼请求。案件受理费557元，由孟磊负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孟磊提供如下证据：1.照片10张，以证明该照片拍摄于2015年底，案涉房屋屋檐存在脱落；2.申请吴红梅出庭作证，以证明案涉工程存在质量问题。聂新言质证认为，证据1真实性、关联性及合法性均不认可，即便真实也是在工程完工5个月后拍摄，且照片显示房屋上有牌子，用铁架子打入墙体，对房屋造成损坏。证据2不真实，且证人也不知何种原因导致房屋出现漏水。本院对上述证据认证意见如下：证据1无拍摄时间，不能证明在施工完毕5个月内发生屋檐脱落；证据2不能证明因聂新言施工导致案涉房屋漏水，本案对上述两份证据均不予认定。一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为�虽聂新言与孟磊签订的合同因违反法律、行政法规强制性规定无效，但因工程已交付使用，聂新言要求孟磊按照合同约定方式结算不违反法律规定，本院予以支持。双方在合同中约定“工程做到封顶抹灰结束付到总造价95%，余额的5%五个月屋面不漏水全部付清”。案涉工程于2015年10月施工完毕并交付使用。从孟磊提供的照片显示案涉房屋顶部确实存在架设金属架等情形，孟磊并无证据证明案涉房屋存在因聂新言施工原因所致的漏水，并且双方于2016年4月1日签署备忘录时，已超出约定五个月期限，孟磊在备忘录中承诺于2016年5月前将110000元结清，也未提及房屋存在漏水等事宜，故，孟磊认为案涉房屋存在质量问题，其不应给付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。孟磊主张备忘录系聂新言带领工人要挟所出具，聂新言不予认可，孟磊亦未提供证据证明，本院对此主张不予采纳。另，聂新言与孟磊在协议中对于税款的负担虽未进行约定，但聂新言系案涉工程的实际施工人，应依法承担案涉工程产生的税款，聂新言对一审认定案涉工程产生17579.03元税款的事实并无异议，该笔款项应自案涉工程款中扣除。孟磊该项上诉理由成立，本院予以支持，其尚欠聂新言工程款15420.97元（33000元—17579.03元）应予支付。
综上，孟磊上诉请求部分成立，部分予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对案涉工程税款未扣除不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省砀山县人民法院（2017）皖1321民初3447号民事判决第二项，即“驳回聂新言的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省砀山县人民法院（2017）皖1321民初3447号民�判决“孟磊于判决生效之日起10日内支付给聂新言民工工资33000元以及逾期付款的利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准从2016年6月份计算至判决确定的给付之日止）”为“孟磊于本判决生效之日起10日内支付给聂新言民工工资15420.97元以及逾期付款的利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准从2016年6月计算至判决确定的给付之日止）”；
二、驳回聂新言的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费557元，由聂新言负担277元，由孟磊负担280元；二审案件受理费1114元，由孟磊负担560元，聂新言负担554元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 伟
审 判 员 吴昊彧
审 判 员 赵 路
二〇一八年四月十七日
法官助理 Ｘ Ｘ
书 记 员 朱贝贝
附：本案适用相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。