山东省寿光市人民法院    山东省寿光市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0783民初1669号 原告（反诉被告）：山东博泰建设集团有限公司。住所地：淄博市张店区人民西路19号。统一社会信用代码：91370303768748948P。 委托诉讼代理人：张培亮、刘健，山东建仑律师事务所律师。 被告（反诉原告）：北京正实同创环境工程科技有限公司。住所地：北京市海淀区创业路8号3号楼1层3-1号。统一社会信用代码：91110108781741513C。 法定代表人：田宏，总经理。 委托诉讼代理人：宋红，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：谢生虎，宁夏言成律师事务所律师。 被告：中节能六合天融环保科技有限公司。住所地：北京市昌平区科技园区创新路8号。统一社会信用代码：91110000742331167A。 法定代表人：朱彤，董事长。 委托诉讼代理人：刘彩艳，该公司法务部经理。 被告：山东晨鸣纸业集团股份有限公司。住所地：寿光市圣城街道595号。统一社会信用代码：913700006135889860。 法定代表人：陈洪国，董事长。 委托诉讼代理人：桑素青，该公司职工。 原告山东博泰建设集团有限公司（以下简称博泰集团）与被告北京正实同创环境工程科技有限公司（以下简称正实同创公司）、中节能六合天融环保科技有限公司（以下简称中节能公司）、山东晨鸣纸业集团股份有限公司（以下简称晨鸣集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告博泰集团的委托诉讼代理人张培亮、刘健，被告正实同创公司的委托诉讼代理人宋红、谢生虎，被告中节能公司的委托诉讼代理人刘彩艳，被告晨鸣集团的委托诉讼代理人王伟、丁一到庭参加诉讼。第二次开庭，原告博泰集团的委托诉讼代理人张培亮、刘健，被告正实同创公司的委托诉讼代理人宋红、谢生虎，被告中节能公司的委托诉讼代理人刘彩艳，被告晨鸣集团的委托诉讼代理人桑素青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告博泰集团向本院提出诉讼请求：1.判令被告一支付原告工程款11466469元（庭审中根据鉴定意见变更为9970848.23）、工程款利息（自2015年1月21日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算）；2.判令被告二与被告一对上述第一项诉讼请求中的款项承担连带清偿责任，被告三在欠付被告二工程款范围内对上述款项承担连带责任；3.案件受理费、保全费及诉讼保全保险费20010元、律师代理费420000元，由被告承担。事实与理由：2013年12月31日、2014年9月16日，原告与被告北京正实同创公司分别签订《山东晨鸣纸业集团股份有限公司4×220t/h+3×600t/h自备电厂锅炉烟气脱硫工程土建施工合同》两份，约定被告北京正实同创公司将被告中节能公司转包给其的山东晨鸣纸业集团股份有限公司4×220t/h+3×600t/h自备电厂锅炉烟气脱硫工程中的土建部分及设备基础、烟道支架及综合管架等工程分包给原告施工，两份合同对工程的施工范围、合同价款及结算方式等均作出约定。现原告已按照上述合同约定完成工程施工，且上述工程早已交付被告晨鸣集团使用。但被告北京正实同创公司至今不按合同约定与原告进行工程款结算。由于该工程系被告中节能公司承接被告晨鸣集团发包的自备电厂锅炉烟气脱硫工程后，又整体转包给被告北京正实同创公司，被告北京正实同创公司又将其中的土建部分及其他部分分包给原告，故按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条第二款规定，被告中节能公司应在欠付被告北京正实同创公司工程款、被告晨鸣集团应在欠付被告中节能公司工程款范围内向原告支付案涉工程款及利息。 被告北京正实同创公司辩称，原告与被告北京正实同创公司所签订合同的工程标的为1450万元，合同约定系固定价格，工期要求最迟在2014年10月20日整体竣工，如果逾期超过5天，每逾期1日违约金为2万元，但原告一直到2015年1月17日仍未完成工程，被告北京正实同创公司告知其在15天内全部完成，但原告一直拖延并最后撤场，后期扫尾工程本案业主方另行组织施工队伍完成，并在结算时扣除了应付原告的相应的工程款。原告所完成的工程经被告北京正实同创公司委托第三方北京恒庆工程管理有限公司进行进度审核，认定完成的工程量为12614145元，被告北京正实同创公司付给原告的工程款达到13645550元，已经超付，但原告又恶意诉讼1300余万元，并冻结了被告北京正实同创公司的账户，造成了经营困难。现提起反诉，请求受理。 被告中节能公司辩称，被告中节能公司与原告之间并无合同关系，且与被告北京正实同创公司之间的工程款已全部结清，在本案中不应承担付款责任。原告冻结了公司账户，给公司造成了损失，现提起反诉，请求法院受理。 被告晨鸣集团辩称，被告晨鸣集团与中节能公司之间基于案涉合同所产生的工程款已全部付清，请求依法驳回原告对被告晨鸣集团的诉讼请求。 北京正实同创公司向本院提出反诉请求：1.判令原告支付工程逾期违约金200万元、施工违章罚款4600元（庭审中不再主张罚款），合计200.46万元；2.原告支付被告反诉律师代理费15.2万元；3.反诉案件受理费由原告承担。事实与理由：2013年12月31日，被告正实同创公司与原告签订《山东晨鸣纸业集团股份有限公司4×220t/h+3×600t/h自备电厂锅炉烟气脱硫工程土建施工合同》，合同编号ZSTC-FGD-CM02，合同约定由原告承建完成山东晨鸣纸业集团股份有限公司4×220t/h+3×600/h自备电厂锅炉烟气脱硫工程的土建施工工程，工程价款665万元，承包方包工包料，合同为固定单价合同。2014年9月16日，双方又签订《山东晨鸣纸业集团股份有限公司4×220t/h+3×600t/h自备电厂锅炉烟气脱硫工程土建施工合同》，编号为ZSTC-FGD-CM41，该合同系前一个合同的补充合同，增加了地面硬化、配套设施等施工项目，工期相应调整。工程价款785万元，承包方包工包料，合同为固定单价合同。两份合同总价款1450万元，双方约定两份合同具有同等效力。合同对工程内容、承包方式、工期、付款、验收、双方权利与义务、质量检验验收、违约责任、争议处理等都做出约定。合同第三条第1款约定“脱硫综合楼、地坑及泵房等循环泵等设备基础2014年9月15日前完成达到安装条件。排水沟、电缆沟道及其他零星基础(2014年9月30日前)达到安装条件，烟道支架基础及上部钢结构9月25日达到安装条件；10月20日土建工程整体竣工。”合同第三条第2款约定：由于乙方原因施工工期迟交五天，乙方需按此标准支付违约金：每拖延一天，乙方受罚10000元；但由于甲方或天气原因需得到甲方书面认可，工期可相应顺延。若由乙方的原因超过5天仍不能完成工期的，按以下标准执行罚款：乙方每延迟一天，由乙方向甲方偿付20000元违约金／天。若工期拖延15天后，乙方仍未完工，甲方有权终止合同，乙方返还甲方已支付工程款，并承担甲方相关经济损失，同时乙方承担相应的法律责任。合同第十一条第1款第2项约定“如乙方违约应承担违约给甲方造成的经济损失，因乙方违约发生的法律费用，由乙方支付诉讼费用及律师费用等”。合同签订后，被告正实同创公司一直按照合同约定付款，但原告工期拖延，被告正实同创公司、业主方从2014年9月30日开始，多次召开协调会，督促原告尽快完成工程，但原告一直到2015年1月17日仍有部分工程未能完成，被告正实同创公司通知其在15天内全部完成，但原告一直拖延并撤场，后扫尾工程由业主方另行组织其他施工队完成，业主方在向被告正实同创公司结算时扣减了相应工程款。截止2016年2月3日，正实同创公司已向原告支付工程款13645550元。但原告恶意诉讼1320多万元，并保全冻结了公司账户，造成了经营困难和经济损失。 综上，原告在履行合同过程中逾期违约，造成工期延误102天还未完成，不得不找其他施工队伍进行施工。因此原告应当根据合同约定、法律规定承担违约责任。 原告针对被告正实同创公司的反诉辩称，1、案涉建设工程施工合同系北京正实同创公司将涉及主体结构部分的土建工程分包给博泰集团，属于违法分包合同。按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，涉案施工合同无效，故合同中关于支付逾期竣工违约金及违章罚款的约定亦无效，北京正实同创公司按照合同约定要求支付逾期竣工违约金及违章罚款无法律依据。2、博泰集团不存在逾期竣工的情形，涉案工程只是北京正实同创公司及中节能公司总包的山东晨鸣纸业集团股份有限公司的自备电厂锅炉烟气脱硫工程中的土建部分，总包的全部工程已于2015年1月交付晨鸣集团使用，而在涉案土建工程完工后，还有后续的近3个月的罐体安装工程，因此博泰集团并不存在逾期竣工情形。3、即使案涉工期有所推延，也非博泰集团原因造成。案涉施工合同履行过程中，存在图纸交付迟延、工程量增加、工程变更、上一道工序的承包人向博泰集团交接工作界面迟延、北京正实同创公司及中节能公司未按合同约定向博泰集团按期支付工程款的情形，故即使工期推延，也是北京正实同创公司原因及过错导致，故工期也应相应顺延。4、因北京正实同创公司所诉工程逾期竣工违约金及施工违章罚款均不成立，故要求博泰集团承担案涉律师费15.2万元的诉请亦不成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的2013年12月31日、2014年9月16日原告与被告北京正实同创公司签订的《山东晨鸣纸业集团股份有限公司4×220t/h+3×600t/h自备电厂锅炉烟气脱硫工程土建施工合同》（合同编号ZSTC-FGD-CM02）、《山东晨鸣纸业集团股份有限公司4×220t/h+3×600t/h自备电厂锅炉烟气脱硫工程土建施工合同》（编号为ZSTC-FGD-CM41）、《山东晨鸣纸业集团股份有限公司脱硫土建工程进度款审核报告》，经被告北京正实同创公司质证无异议，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.对山东鼎元芳华工程项目管理有限公司出具的东鼎价鉴﹝2019﹞002号工程造价鉴定意见书，经质证，原告无异议，被告北京正实同创公司、中节能公司均提出异议，但两被告均未申请重新鉴定，亦未申请鉴定人员出庭接受质询，本院综合两被告提出的异议，向鉴定机构发函，要求其对相关事项作出说明，该鉴定机构针对提出的异议作出书面答复，被告虽对鉴定机构的答复不认可，但未能提交反驳证据。该鉴定机构和鉴定人员具备相应资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，本院依法确认该鉴定意见为有效证据。 2.原告主张被告北京正实同创公司已支付工程款数额为8506698元，被告北京正实同创公司辩称已支付工程款数额为13645550元，原告对其中的票号为21862047、金额为100万元的承兑汇票，日期为2014年10月17日、金额为38120元的民生银行转款凭证，票号为23791589、金额为50万元的承兑汇票，日期为2015年9月30日、金额为150万元的民生银行转账凭证，提出异议，因上述款项（合计3038120元）已从（2017）鲁0591民初1802号案件中扣除，故不应认定为系支付的本案工程款。原告对520550元的代缴税款凭证系复印件不予认可，因被告北京正实同创公司提交了原件，故该款项应认定为系支付的本案工程款。原告认为其中的798160元已被生效法律文书认定为系支付的另案工程款，但被告提交的付款凭证中并没有798160元的收款收据，原告亦未提交其他反驳证据，故不应扣除798160元。根据被告北京正实同创公司2019年4月24日质证时提交的证据原件及制作的晨鸣项目付款明细（合计支付11619550元），因2016年2月3日的渤海银行汇款凭证金额为10万元，被告误计为100万元，鉴于本次质证时被告提交的证据原件中不再包括原告提出异议的上述部分款项，故认定被告北京正实同创公司支付给原告的工程款数额为10719550元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年12月31日，被告北京正实同创公司（甲方）与原告（乙方）签订《山东晨鸣纸业集团股份有限公司4×220t/h+3×600t/h自备电厂锅炉烟气脱硫工程土建施工合同》（合同编号ZSTC-FGD-CM02），约定甲方将山东晨鸣纸业集团股份有限公司4×220t/h+3×600t/h自备电厂锅炉烟气脱硫工程中的土建部分、设备基础、烟道支架及综合管架等工程承包给原告施工，承包方式为承包方包工包料，签订合同为固定单价合同，综合单价固定不变，暂定总价为665万元，最终价格以工程施工结算总价＝综合单价×实际工程量。合同生效后，合同工作范围内脱硫塔基础1个月（2014年1月30日前）完成。脱硫综合楼、坑池及泵房等循环泵设备基础等（2014年4月15日）达到安装条件。排水沟道、电缆沟道、坑池及其他零星基础（2014年4月30日）前达到安装条件。5月20日土建工程整体竣工（不影响安装调试）。由于乙方原因施工工期迟交五天，每拖延一天，乙方受罚10000元；但由于甲方或天气原因需得到甲方书面认可，工期可相应顺延。若由乙方的原因超过5天仍不能完成工期的，每延迟一天，乙方向甲方偿付20000元违约金/天。若工期拖延15天后，乙方仍未完工，甲方有权终止合同，乙方返还甲方已支付工程款，并承担甲方相关经济损失，同时乙方承担相应的法律责任。合同另约定了其他内容。合同签订后，原告依约进行施工。 北京恒庆国际工程管理有限公司接受委托，于2014年9月1日对晨鸣纸业4×220t/h+3×600t/h自备电厂锅炉烟气脱硫项目的土建工程进行了进度款审核，于2014年9月12日出具进度款审核报告，审核结果为：施工单位2014年9月份累计产值进度款审定金额为12614145元。 2014年9月16日，双方就山东晨鸣纸业集团股份有限公司4×220t/h+3×600t/h自备电厂锅炉烟气脱硫工程土建施工协商一致，针对双方原有合同编号为ZSTC-FGD-CM02的工程量签证单以及工程量增加量，补充签订《山东晨鸣纸业集团股份有限公司4×220t/h+3×600t/h自备电厂锅炉烟气脱硫工程土建施工合同》（编号为ZSTC-FGD-CM41），约定2014年9月1日前所完成的施工不再进行《工程量签证单》以及工程结算，《山东晨鸣纸业集团股份有限公司脱硫土建工程进度款审核报告》作为合同附件。暂定合同价为785万元，最终价格以工程施工结算总价＝综合单价×实际工程量。合同生效后，脱硫综合楼、坑池及泵房等循环泵等设备基础（2014年9月15日前）达到安装条件。排水沟道、电缆沟道及其他零星基础达到安装条件，10月20日土建工程整体竣工（不影响安装调试），违约条款同前述合同。合同另约定了其他内容。合同签订后，原告继续施工至2015年1月17日。 被告晨鸣集团出具证明证实:案涉工程于2015年4月投入运行，于2017年12月30日验收。 诉讼中，经原告申请，对《山东晨鸣纸业集团股份有限公司4×220t/h+3×600t/h自备电厂锅炉烟气脱硫工程土建施工合同》（编号为ZSTC-FGD-CM41）所涉工程中，其于2014年9月1日后施工的工程量对应的工程造价进行鉴定，经双方共同选择，本院委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2019年2月14日出具工程造价鉴定意见：山东晨鸣纸业集团股份有限公司4×220t/h+3×600t/h自备电厂锅炉烟气脱硫工程的工程造价为5863401.23元。 上述原告施工的工程总价款为18477546.23元（12614145元+5863401.23元），被告北京正实同创公司已经支付10719550元，剩余款项7757996.23元（18477546.23元－10719550元）被告北京正实同创公司至今未支付。 同时查明，原告支出律师代理费420000元。被告北京正实同创公司支出反诉律师代理费144600元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告的诉讼请求是否成立；二、被告北京正实同创公司的反诉请求是否成立；三、三个被告的关系及责任承担。 关于第一个焦点问题，原告与被告北京正实同创公司签订的两份《山东晨鸣纸业集团股份有限公司4×220t/h+3×600t/h自备电厂锅炉烟气脱硫工程土建施工合同》系双方当事人真实意思表示，但因北京正实同创公司将涉及主体结构部分的土建工程分包给博泰集团，属于违法分包，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，案涉上述合同应为无效合同。但因案涉工程已投入运行，并已验收，依据上述司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告要求被告支付剩余工程款，本院依法予以支持，但具体数额应以本院查实为准，为7757996.23元。原告主张被告北京正实同创公司应自2015年1月21日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率支付利息，被告提出异议，双方虽未对案涉工程进行结算，但根据案涉工程的投入运行和验收时间及双方关于质保期的约定，本院确定北京正实同创公司自工程投入运行之日（因晨鸣集团出具的证明未明确具体时间，本院酌情确定为2015年4月15日）起，以7370096.23元（7757996.23元－7757996.23元×5%）为基数按照银行同期贷款利率支付利息，其余5%的质保金387900元（7757996.23元×5%）自验收后一年内计算利息。因案涉合同已确认为无效，故原告主张律师代理费42万元，无相应依据，本院不予支持。原告主张诉讼保全保险费20010元，无相应依据，本院亦不予支持。 关于第二个焦点问题，被告北京正实同创公司反诉称双方2014年9月16日所签合同约定10月20日土建工程整体竣工，而原告于2015年1月17日仍未完工，现主张自2014年10月26日至2015年2月28日按每天20000元计算的违约金，庭审中仅主张200万元，原告提出异议，认为案涉合同为无效合同不应支持。即使原告逾期完工也是由被告原因造成。因案涉原告与被告北京正实同创公司签订的合同为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。就案涉工程，原告未按照合同约定期限全部完工，被告北京正实同创公司未按照合同约定及时足额支付工程款，未提交证据证实扫尾工程的具体完工时间，亦未提交证据证实其因原告逾期完工造成的具体损失。结合本案实际情况，被告主张的逾期完工违约金可以视为损失，依据上述规定，根据案涉工程实际施工、投入使用和验收时间，结合原、被告的过错程度，本院酌情确定原告赔偿被告北京正实同创公司损失，自2014年10月26日起至2015年1月21日（庭审中原告自认的主张逾期利息的时间）止，按照中国人民银行同期贷款利率，参照合同价款785万计算为106237元（7850000×5.6%÷360天×87天）。被告北京正实同创公司主张反诉律师费152000元，原告提出异议，因案涉合同已确认为无效，故其主张律师代理费无相应依据，本院不予支持。 关于第三个焦点问题，被告晨鸣集团作为建设方，将案涉工程发包给被告中节能公司，中节能公司又转包给被告北京正实同创公司，北京正实同创公司又违法分包给原告。庭审中，被告晨鸣集团提交了付款凭证、领款单及收据证实其与被告中节能公司的工程款已结清，被告中节能公司亦认可，原告不再要求被告晨鸣集团承担责任，故本案中晨鸣集团不承担责任。原告要求被告中节能公司在欠付被告北京正实同创公司工程款范围内承担连带责任，两被告均提出异议，被告中节能公司辩称扣除了550万元的扫尾款，其余工程款已全部结清，被告北京正实同创公司辩称认可扣除了550万元的扫尾款，被告中节能公司尚欠工程违约金100万元未支付，其余工程款已支付。鉴于两被告均未提交证据证实双方的工程款结算完毕，且根据原告提交的工程联系单及设计变更等证据，能够证实被告中节能公司参与案涉工程，故本院依据相关法律规定确定被告中节能公司在被告北京正实同创公司上述欠付工程款范围内承担连带清偿责任。 对被告中节能公司的反诉请求，本院不予受理。若其有实际损失，可另行主张权利。 综上所述，原告符合法律规定的诉讼请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）北京正实同创环境工程科技有限公司支付原告山东博泰建设集团有限公司工程款7757996.23元，支付利息（以7370096.23元基数，自2015年4月15日起至实际给付之日止；387900元为基数，自2018年12月30日起至实际给付之日止；均按照银行同期同类贷款利率计算）； 二、原告（反诉被告）山东博泰建设集团有限公司赔偿被告北京正实同创环境工程科技有限公司损失106237元； 三、被告中节能六合天融环保科技有限公司对上述第一项款项承担连带清偿责任； 四、驳回原告（反诉被告）山东博泰建设集团有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）北京正实同创环境工程科技有限公司的其他反诉请求。 以上一、二、三项均于本判决生效之日起十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费101038元，由原告负担22668元，被告北京正实同创环境工程科技有限公司、中节能六合天融环保科技有限公司负担78370元。保全费5000元，由被告北京正实同创环境工程科技有限公司、中节能六合天融环保科技有限公司负担。反诉案件受理费12026元，由原告负担592元，由被告北京正实同创环境工程科技有限公司负担11434元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  董常丽 人民陪审员  王世国 人民陪审员  王春霞 二〇一九年五月二十日 法官 助理  姜 雪 书 记 员  李明媚