重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民初117号原告：汪波。委托诉讼代理人：刘儒、马央，重庆融策律师事务所律师。被告：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号，统一社会信用代码91131000109261087Y。法定代表人：邓池良，经理。委托诉讼代理人：龚荣光，重庆三大律师事务所律师。被告：和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司，住所地重庆市南岸区福红路46号E栋1-4号，统一社会信用代码915000007592621452。法定代表人：周伟淦，董事长。委托诉讼代理人：王锋、何雨昕，北京市中伦（重庆）律师事务所律师。原告汪波与被告中太建设集团股份有限公司（以下简称“中太公司”）、和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司（以下简称“和黄公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判长肖琴、代理审判员肖飞、人民陪审员戴小华组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告汪波及其委托诉讼代理人刘儒、马央、被告中太公司的委托诉讼代理人龚荣光、和黄公司的委托诉讼代理人王锋、何雨昕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汪波诉称：2015年10月30日，汪波与中太公司签订《内部承包协议》，双方约定：由汪波承揽（和黄公司发包的）位于重庆市南岸区南坪镇杨家山片区商住项目纵二路B段市政道路工程，中太公司支付相应款项。合同签订后，汪波按照约定对前述工程进行了垫资修建，在工程施工作业过程中投入了材料、劳务等高昂费用，然而中太公司违反合同约定未及时支付工程进度款导致合同无法继续履行，作为发包方的和黄公司亦未及时支付工程进度款，最终致使汪波资金链断裂，进而导致前述工程全面停工（已完成75%）。为维护汪波的合法权益不受侵害，特起诉要求判令：一、解除汪波与中太公司之间的《内部承包协议》；二、中太公司向汪波支付欠付工程款20353065.55元及资金占用损失（以20353065.55元为基数按银行同期贷款利率从起诉之日计算至付清之日）；三、和黄公司在欠付工程款20353065.55元范围内对汪波承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用及其他费用由中太公司、和黄公司承担。中太公司答辩称：一、中太公司不应当承担工程款给付义务。本案涉讼工程，投标、中标后对《建设工程施工合同》内容的商定、组织施工、工程进度款的申请、工程竣工结算等，均是由汪波以中太公司名义独立进行并完成。和记黄埔公司支付的工程进度款，中太公司仅是按照《内部承包协议》的约定扣留相应管理费后，余款全数支付给汪波或按汪波的要求支付给第三方，中太公司在该项目资金管理中的地位仅为配合工程款走账、代付工程款，对工程款不享有所有权，故中太公司不应承担工程款的给付义务，汪波工程款请求权的权利相对方应为和黄公司。二、汪波工程款请求金额有误。涉诉项目工程款总额为61720065.55元，扣除已付43477000元及《建设工程施工合同》约定的质保金（即61720065.55元*5%=3085061.55元）后，剩余工程尾款为15158004元。而汪波主张的20353065.55元中，除了涉诉项目的工程尾款15158004元及质保金3085061.55元外，有2110000元属于其它项目的款项，该2110000元不属于本案审理的范围。综上，汪波对中太公司的请求不能成立，其对和记黄埔公司的诉求部分成立。和黄公司答辩称：和黄公司与中太公司签订建设工程施工合同，将位于南岸区南坪镇杨家山片区商住项目纵二路B段市政道路工程发包给中太公司施工，和黄公司的合同相对方是中太公司而非汪波。根据合同相对性原则，不论中太公司是否拖欠汪波工程款，也不论汪波是否被认定为实际施工人，汪波均无权请求和黄公司直接向其支付工程款，和黄公司也无义务直接向汪波支付工程款。即使和黄公司尚欠中太公司应付工程款，中太公司请求和黄公司支付工程款的权利也仅属于债权，而非所有权，汪波请求确认该工程款归其所有缺乏事实及法律依据。经审理查明，和黄公司与中太公司分别于2015年10月25日、2016年6月2日签订《南岸区南坪镇杨家山片区商住项目纵二路B段市政道路工程合同文件》（以下简称《合同文件》）和《南岸区南坪镇杨家山片区商住项目纵二路B段市政道路工程补充协议》（以下简称《补充协议》），约定和黄公司将位于南岸区南坪镇杨家山片区商住项目纵二路B段市政道路工程发包给中太公司施工。《合同文件》第六部分第7.1.1条关于付款约定如下：“（1）中期付款按形象进度每月进行支付：进度款支付金额为经工程统筹经理签字确认的当月完成工程产值的75%（取整到千元）；（2）工程竣工验收合格，并完成相关竣工资料后15个工作日内，支付至完成工程产值的85%（取整到千元）；（3）全部工程竣工结算办理完成后15个工作日内，支付至结算价款的95%；（4）工程保留金为工程结算金额的5%（取整到千元）：在发包人正式发出保修期完工证明后支付，不计利息。”2015年10月30日，中太公司（甲方）与汪波（乙方）、重庆南岸华渝机电安装有限公司（担保方）签订《内部承包协议》，约定中太公司将南岸区南坪镇杨家山片区商住项目纵二路B段市政道路工程发包给汪波施工。《内部承包协议》第三十三条约定：“乙方针对本工程项目进行独立经济核算，自负盈亏，且独立承担一切法律、经济责任。（一）乙方自主进行项目成本管理，承担全部工程款、履约保证金等的收回清欠责任。如果发包方未按合同约定向甲方支付工程款，乙方不得要求甲方向其付款。（二）全部工程款必须进入甲方账户，甲方按建设方拨付的工程款及乙方签字确认的应当支付的当期款项凭证，在扣除管理费和代收代缴的税费及支付工程当期应付劳务费、材料费等各项费用后，剩余部分拨付到乙方指定账户。（三）乙方每月必须向甲方上报建设单位批复的月进度款支付表。……（四）工程验收结算时，甲方将从后期进度工程款中按工程造价的5%预留财务清算保证金，待乙方完成竣工报告并证明与本项目相关的全部债权债务（包括民工工资）已清算完毕后，全部返还乙方。”第三十四条约定：“……（一）乙方按工程造价的3%（其中企业所得税）向甲方缴纳企业所得税、费及项目管理、合同管理、经营管理、财税管理等公司管理费用，……”第四十三条约定：“……（五）工程竣工后乙方应按工程保修合同及甲方的有关规定对工程进行回访保修，对工程存在质量问题及客户的投诉应及时修复。工程竣工后业主按规定扣留的工程保修款待工程保修合同履行完成后，业主付给甲方的同时付给乙方，工程保修期内如乙方不能按保修合同进行保修，甲方有权派人员完成保修工作，所发生的费用从工程保修款中扣除。”重庆南岸华渝机电安装有限公司作为合同担保方为该协议的履行提供担保。经查明，重庆南岸华渝机电安装有限公司的法定代表人为汪波。上述合同履行大部分后，原告汪波因故退场停止了施工。2015年12月8日，重庆市南岸区城乡建设委员会颁发了（NO.0001240）南岸区南坪镇杨家山片区商住项目纵二路B段市政道路工程二标段的《建筑工程施工许可证》。该许可证上载明建设单位为和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司，施工单位为中太建设集团股份有限公司，项目负责人为郝冬辉，合同工期为180日历天。2016年7月21日，经案外人ＸＸ申请，重庆市南岸区人民法院作出（2016）渝0108执恢265号执行裁定书，并于2016年7月22日向和黄公司送达协助执行通知书，要求和黄公司扣留、提取中太公司承建的南岸区南坪镇杨家山片区商住项目的应收工程款1758004元。2016年9月1日，经案外人重庆嘉凯工贸有限公司申请，重庆市第五中级人民法院作出（2016）渝05执205号之二执行裁定书，并于当日向和黄公司送达协助执行通知书，要求和黄公司冻结中太公司在和黄公司的应收工程款13400000元。和黄公司收到上述协助执行款项合计15158004元通知后，即未再向中太公司支付涉案工程款。2017年1月22日，涉案项目的建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位和施工单位共同对南岸区南坪镇杨家山片区商住项目纵二路B段市政道路工程二标段进行验收并形成《建设工程竣工验收意见书（一）、（二）》。2017年6月19日，威宁谢工程咨询（成都）有限公司重庆分公司（以下简称威宁谢公司）对南岸区南坪镇杨家山片区商住项目纵二路B段市政道路工程进行结算并出具了《最终结算账目表》。《最终结算账目表》载明涉诉工程最终结算金额为61720065.55元，发包人和黄公司、承包人中太公司、工料估算人威宁谢公司三方均在《最终结算账目表》上签字盖章予以认可，汪波在中太公司代表签字处签字。2017年8月10日，汪波向本院出具《情况说明》一份。内容为：“汪波与中太公司、和黄公司建设工程施工合同纠纷一案，就第二项诉讼请求的工程款金额20353065.55元之构成作出说明：15158004元为汪波与中太公司、和黄公司就本案涉诉工程结算后确认未支付款项；3085061.55元为涉诉工程质保金；2110000元为杨家山片区商住项目13号地块之质保金。”庭审中，汪波、中太公司、和黄公司均无异议的事实：汪波与中太公司之间签订的《内部承包协议》所涉及的工程范围和中太公司与和黄公司之间签订的《合同文件》及《补充协议》所涉及的工程范围一致。涉诉工程最终结算金额为61720065.55元，和黄公司就涉诉工程已向中太公司实际支付工程款43477000元，扣除工程质保金外，尚有15158004元未付。同时，中太公司尚有18243065.55元工程款未向汪波支付，其中工程质保金3085061.55元。庭审中，汪波提交了施工合同、汪波与中太公司、和黄公司的往来邮件、现场施工资料、汪波支付工程成本账目流水、工程部分材料购买收据、竣工验收资料、缴纳税费凭据、重庆市城建档案馆涉诉工程相关照片以及证人证言等，拟证明汪波组织人员对涉诉工程进行了施工，从而证明汪波是实际施工人。中太公司对该组证据真实性没有异议。和黄公司对证据的真实性无异议，但认为与本案无关联。以上事实，有施工合同、补充协议、内部承包协议、最终结算账目表、民事裁定书、协助执行通知书、银行凭证、情况说明等证据在卷并经当庭质证，结合当事人的陈述，可以作为认定本案事实的依据。本院认为：根据原告汪波诉称的理由、被告中太公司、被告和黄公司的答辩意见及双方在庭审中的质证意见，本院归纳双方争议焦点为：一、汪波与中太公司之间签订的《内部承包协议》的效力；二、汪波是否为涉诉工程的实际施工人；三、中太公司是否应向汪波支付工程款20353065.55元及资金占用损失，以及和黄公司是否在欠付工程款范围内对汪波承担连带清偿责任。结合庭审查明的事实，本院分别评判如下：一、关于汪波与中太公司之间签订的《内部承包协议》的效力的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定为无效。”本案中，中太公司与汪波之间签订的《内部承包协议》约定：中太公司将其从和黄公司处承包的南岸区南坪镇杨家山片区商住项目纵二路B段市政道路工程全部转包给汪波，汪波对本工程项目进行独立经济核算，自负盈亏，且独立承担一切法律、经济责任。《内部承包协议》虽名为内部承包合同，但因汪波与中太公司之间并无劳动关系，且汪波系自然人，并无承接工程的相应资质，故汪波与中太公司签订的《内部承包协议》违反法律、法规规定的禁止性规定，应属无效。二、关于汪波是否为涉诉工程实际施工人的问题。在工程建设中，无论是违法分包、非法转包，还是挂靠承接工程项目，实际施工人必然是对工程项目投入资金、采购材料、租赁机械、组织人员参与工程管理。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，汪波为证明其是涉诉工程的实际施工人，举示了《合同文件》、《补充协议》、《内部承包协议》、《建设工程竣工意见验收意见书（一）、（二）》、涉诉工程竣工验收会议纪要及签到表、《结算账目表》、《中期估价证书》、汪波与中太公司、和黄公司的往来邮件、汪波向赖洪浪、杨鹏二人发放公司的银行流水、汪波支付工程成本账目流水、材料商出具的证明、业主付款台账、付款申请及银行单据、付款申请及完税证明等证据，以证明汪波组织人员进行施工，承担施工成本，投入管理、材料、劳务及涉诉工程全部税费直至最终结算签字，完成了涉诉工程的全部施工义务。庭审中，中太公司自认就本案涉讼工程，投标、中标后对《合同文件》、《补充协议》内容的商定、组织施工、工程进度款的申请、工程竣工结算等，均是由汪波以中太公司名义独立进行并完成。对承建工程所需垫付资金也是汪波自行筹集，中太公司并未出资，也未组织施工队伍。和记黄埔公司支付的工程进度款，中太公司仅是按照《内部承包协议》的约定扣留相应管理费后，余款全数支付给汪波或按汪波要求支付给第三方。结合汪波的举证及中太公司的自认，足以认定汪波借用中太公司资质履行了中太公司与和黄公司之间《合同文件》及《补充协议》的全部施工义务，故汪波是涉诉工程的实际施工人。三、关于汪波要求中太公司向其支付工程款20353065.55元及资金占用损失，以及和黄公司对以上的款项承担连带责任的请求，是否予以支持？汪波就其诉讼请求的工程款金额20353065.55元之构成作出说明为：15158004元为汪波与中太公司、和黄公司就本案涉诉工程结算后确认未支付款项；3085061.55元为涉诉工程质保金；2110000元为杨家山片区商住项目13号地块之质保金。1、杨家山片区商住项目13号地块，非本案所涉合同的内容，其质保金2110000元工程款的诉求，不属于本案审理的范围，本院对汪波的该项请求予以驳回。2、关于中太公司是否应当返还涉诉工程质保金3085061.55元（占工程结算金额的5%）的问题。和黄公司与中太公司之间签订的《合同文件》“合同通用条款及合同专用条款”附录一工程质量保修书之规定：“土石方平基工程（含护坡、回填、排水设施）保修期为2年；工地围墙保修期为1年”及《合同文件》第6部分第7条之约定：“进度款支付金额为经工程统筹经理签字确认的当月完成工程产值的75%；工程竣工验收合格，并完成相关竣工资料后15个工作日内，支付至完成工程产值的85%；全部工程竣工结算办理完成后15个工作日内，支付至结算价款的95%；工程保留金为工程结算金额的5%，在和黄公司正式发出保留期完工证明后支付，不计利息。”即和黄公司向中太公司返还涉诉工程质保金的前提条件是和黄公司向中太公司发出质保期完工证明。中太公司（甲方）与汪波（乙方）签订的《内部承包协议》第三章第四十三条第（五）项规定：“工程竣工后乙方应按工程保修合同及甲方的有关规定对工程进行回访保修，对工程存在的质量问题及客户的投诉应及时修复。工程竣工后业主按规定扣留的工程保修款待工程保修合同履行完成后，业主付给甲方的同时付给乙方，工程保修期内如乙方不能按保修合同进行保修，甲方有权派人员完成保修工作，所发生的费用从工程保修款中扣除。”即中太公司向汪波返还涉诉工程质保金的前提条件是待工程保修合同履行完成后，和黄公司付给中太公司的同时付给汪波。本案中，案涉工程于2017年1月22日竣工验收，质保期尚未届满，中太公司无向汪波返还质保金的义务，汪波的该项请求的理由不成立，其请求依法不予支持。3、关于中太公司是否应当向汪波支付欠付工程款15158004元及资金占用损失，以及和黄公司是否在欠付工程款范围内对汪波承担连带清偿责任的问题。三方当事人均认可以下事实：涉诉工程最终结算金额为61720065.55元，和黄公司就涉诉工程已向中太公司实际支付工程款43477000元，扣除工程质保金外，尚有15158004元未付。同时，中太公司对汪波在扣除工程质保金外，尚有15158004元工程款未付。对上述事实的真实性本院予以确认，即中太公司应向汪波承担支付15158004元工程款的责任。至于资金占用利息问题，鉴于汪波与中太公司的合同并未全部履行完毕，三方于2017年6月19日对涉诉工程进行结算，结合本案的其它事实，本院确认中太公司向汪波支付上述欠付工程款的资金占用利息，从2017年7月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本金付清之日止。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者未发分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，和黄公司作为涉诉工程的发包人，按照上述法律规定，应当在其欠付中太公司工程款15158004元范围内对汪波承担支付责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告汪波工程款15158004元及资金占用利息，利息从2017年7月5日起至付清之日止，以15158004元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。二、被告和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司在欠付中太建设集团股份有限公司的工程款15158004元范围内向原告汪波承担连带支付责任。三、驳回原告汪波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费141800元，由原告汪波承担28360元，由被告中太建设集团股份有限公司承担113440元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长 肖 琴代理审判员 肖 飞人民陪审员 戴小华二〇一七年九月二十九日法官 助理 王晓静书 记 员 李彦莹