浙江省建德市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0182刑初26号
公诉机关浙江省建德市人民检察院。
被告人郑晓辉，男，1973年10月19日出生，汉族，大专文化，系建德市市场开发服务中心溪大市场服务所工作人员（曾任建德市市场开发服务中心梅城市场服务所主任），住浙江省建德市。因本案于2017年12月15日被逮捕。现押于建德市看守所。
辩护人邵爱秀，浙ＸＸ泽律师事务所律师。
被告人汪志明，男，1971年6月17日出生，汉族，大专文化，系建德市市场开发服务中心新安江市场服务所副主任（曾任建德市市场开发服务中心梅城市场服务所副主任），住浙江省建德市。因本案�2017年12月15日被取保候审。
浙江省建德市人民检察院以建检公诉刑诉（2018）22号起诉书指控被告人郑晓辉、汪志明犯贪污罪，于2018年1月15日向本院提起公诉。本院立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省建德市人民检察院指派检察员余峰、书记员蔡雯飞出庭支持公诉。被告人郑晓辉及其辩护人邵爱秀、被告人汪志明到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2009年至2013年2月期间，时任建德市市场开发服务中心梅某市场服务所主任的被告人郑晓辉与时任该所副主任的被告人汪志明经事先商议私设“小金库”，采用收入不入账、虚开发票、虚列开支等方式，违规套取梅某市场服务所国有资产共计人民币164133元，并由汪志明个人保管。后被告人郑晓辉、汪志明分多次将“小金库”中的款项计人民币105050元予以私分�被告人郑晓辉从中分得人民币55025元，被告人汪志明分得人民币50025元。
被告人汪志明主动交待了建德市监察委员会未掌握的犯罪事实，已退出赃款人民币50025元。
被告人郑晓辉如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实有物证、书证、证人证言、两被告人的供述和辩解等证据予以证实。认为被告人郑晓辉、汪志明的行为均已构成贪污罪。本案系共同犯罪。被告人汪志明主动供述未掌握的犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚；被告人郑晓辉如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。两被告人已退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人郑晓辉对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人汪志明对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人郑晓辉的辩护人对起诉书指控的犯罪事实�罪名均无异议,提出被告人郑晓辉的犯罪情节较轻，到案后主动交待自己的全部犯罪事实并主动退赃，请求法庭对被告人郑晓辉从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2009年至2013年2月期间，时任建德市市场开发服务中心梅某市场服务所主任并兼管三都市场的被告人郑晓辉与时任该所副主任的被告人汪志明经事先商议私设“小金库”，采用套取空额工资、收入不入账、虚开发票、虚列开支等方式，违规套取该所国有资产共计人民币164133元，并由分管财务和三都市场的汪志明个人保管。之后，被告人郑晓辉、汪志明分多年多次将“小金库”中的款项共计人民币105050元予以私分，其中被告人郑晓辉分得人民币55025元，被告人汪志明分得人民币50025元。
被告人汪志明在核实梅某市场服务所财务不规范问题期间主动交待了建德市监察委员会未掌握的本案犯罪事实，并已退出赃款人民币50025元；被告人郑晓辉到案后如实供述了自己的犯罪事实，并已退出赃款人民币55025元。
上述事实，有公诉人、辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）认定两被告人主体身份的证据：
1.建德市机构编制委员会文件建编（96）21号《关于同意建立建德市市场开发服务中心的批复》，证实建德市市场开发服务中心于1996年7月设立，系隶属于建德市工商行政管理局的正股级自收自支全民事业单位。
2.建德市人民政府办公室文件建政办（2001）137号《关于进一步完善我市工商行政管理机关与所办市场脱钩工作的实施意见》、杭州市工商行政管理局建德分局文件杭工商建（2005）90号《关于建德市市场开发服务中心退出事业单位管理序列的请示》和建德市机构编制委员会文件建编（2005）35号《建德市机构编制委员会关于同意市场开发服务机构退出事业单位管理序列的批复》、《建德工商分局所属市场移交协议书》、建德市国有资产经营有限公司和杭州市工商行政管理局建德分局文件建国资公司（2010）101号《关于建德市市场开发服务中心移交的实施方案》、建德市国有资产经营有限公司和杭州市工商行政管理局建德分局的《协议书》，证实建德市市场开发服务中心于2005年退出事业单位管理序列，并于2010年变更为建德市市场开发服务公司，为建德市国有资产经营有限公司下属全资子公司，相关人员、市场经营管理和运行按原体制、模式保持不变；建德市国有资产经营有限公司以协议方式将其所拥有的新安江市场、梅某市场、寿昌市场、三都市场、府西市场交由建德市市场开发服务中心代为运营管理。
3.营业执照、组织机构代码证、变更登记情况、非公司企业法人登记基本情况，证实建德市市场开发服务中心为国有企业。
4.证人任某,4、叶某,4、单某,邵某,4的证言，证实建德市市场开发服务中心成立时是“工商局”的直属事业单位；2005年变更为自收自支的国有企业，人员保留事业编制和待遇，资产属于建德市国有资产经营有限公司，相关工作和财务由“工商局”（后为建德市市场监督管理局）进行管理；被告人郑晓辉、汪志明是建德市市场开发服务中心的职工，2005年至2014年期间分别担任该中心梅某市场服务所的主任、副主任。
5.建德市市场监督管理局出具的被调查人身份证明、建德市市场监督管理局建市管（2014）44号《关于任某,4等同志职务任免的通知》、建德市市场开发服务中心2007年3月21日《关于陈通等同志职务聘任的通知》和建德市市场开发服务中心出具的证明，证实被告人郑晓�、汪志明的工作简历及身份情况，其中2005年12月至2014年10月分别担任建德市市场开发服务中心梅某市场服务所的主任、副主任。
6.市场名称登记证，证实建德市梅某农贸市场、建德市三都市场于2005年登记，由建德市市场开发服务中心举办，市场负责人均是被告人郑晓辉。
7.被告人郑晓辉、汪志明的供述，证实2005年12月至2014年8月期间，被告人郑晓辉担任建德市市场开发服务中心梅某市场服务所的主任；被告人汪志明担任副主任，主要负责财务工作。
8.户籍证明，证实两被告人的基本身份情况。
（二）认定两被告人私设“小金库”并贪污公款的证据：
1．被告人郑晓辉、汪志明的供述，证实两被告人于2008年下半年商议私设“小金库”，之后采用套取空额工资、收入不入账、虚开发票、虚列开支等方式，违规套取公款�被告人汪志明个人保管；并在2009年至2013年2月期间，两被告人多次私分公款共计人民币105050元，其中被告人郑晓辉分得人民币55025元，被告人汪志明分得人民币50025元。
2.证人童某,4、汪某,4、方某,4、刘某,4、俞某1、盛某,4、陆某,4及其妻子廖兰珍、黄跃平的证言，证实两被告人套取加班费和保洁员、协管员的空额工资等相关情况。
3.证人吴某,4、濮某,4的证言，证实两被告人出租梅某市场服务所的仓库、出售梅某市场服务所的卷闸门、出租梅某农贸市场摊位交付现金等相关情况。
4.证人陈某,4的证言，证实返还梅某市场服务所报纸、杂志征订款的情况。
5.证人叶某,4、任某,4、辛某,4、单某,邵某,4的证言，证实梅某市场服务所的一切收入都应入账上交建德市市场开发服务中心，所有支出及保洁员、协管员的工资都凭票到中心报销。
6.建德市监察委员会暂扣物品登记表、现金日记账复印件、“小金库”日记账整理表，证实两被告人私设的“小金库”收入情况及相关款项的支出情况。
7.建德市市场开发服务中心（梅某市场、三都市场）财务凭证，证实2009年至2012年两被告人私设的“小金库”所列收支情况与梅某市场服务所、三都市场服务所的财务账目记载支出情况一致，并与被告人汪志明供述、证人俞某1证言的相关内容相互印证。
8.现金日记账并当庭向两被告人出示核对没有异议，证实被告人汪志明私下记载的两被告人私设的“小金库”自2009年3月至2013年1月5日期间的主要收入和支出情况，与两被告人的供述相互印证两被告人私分公款的事实。
9.中国建设银行存款凭条，证实被告人郑晓辉于2013年2月1日存入银行人民币11500元的情况。
（三）其他相关证据：
1.到案经过，证实被告人汪志明在核实梅某市场服务所财务不规范问题期间主动交待了建德市监察委员会未掌握的本案犯罪事实，被告人郑晓辉到案后如实供述了自己的犯罪事实。
2.建德市监察委员会扣押财物和文件清单、现金交款单，证实被告人汪志明已退出款项人民币72798.5元，其中包括本案赃款人民币50025元。
3.被告人郑晓辉的辩护人提交的中国建设银行客户交易明细清单，证实被告人郑晓辉已退出款项人民币77798.5元，其中包括本案赃款人民币55025元。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人郑晓辉、汪志明身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产，数额较大，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。本案系共同犯罪。被告人汪志明如实供述建德市监察委员会还未掌握的罪行，以自首论，依法可以从轻或减轻处罚；被告人郑晓辉如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。两被告人在提起公诉前已退出全部赃款，予以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。根据本案的具体性质、情节及对于社会的危害程度，可对被告人汪志明适用缓刑，但不宜对被告人郑晓辉适用缓刑。故对被告人郑晓辉的辩护人要求对被告人郑晓辉适用缓刑的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二、三款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第二、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第�八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人郑晓辉犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月15日起至2019年6月14日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人汪志明犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币100000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人郑晓辉退交的赃款55025元、被告人汪志明退交的赃款50025元，共计人民币105050元，予以发还建德市市场开发服务中心。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈文正
人民陪审员 王 敏
人民陪审员 邱 芬
二〇一八年二月二十七日
书 记 员 王 莹
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