浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终4591号
上诉人（原审原告）：乐清市华东安全防护器材厂。住所地：乐清市虹桥科技创新园B区***号。
法定代表人：章康明，该厂厂长。
委托诉讼代理人：程鹏，北京德恒（温州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘俐利，北京德恒（温州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江鑫达电梯有限公司。住所地：乐清市清江镇江宅村工业园区。
法定代表人；赵元勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄嫣然，浙江健泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金宝财，浙江健泽律师事务所律师。
上诉人乐清市华东安全防护器材厂（以下简称华东器材厂）因与被上诉人浙江鑫达电梯有限公司（以下简称鑫达电梯公司）买卖合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2017）浙0382民初4262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，审判员易景寿、谢斌参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。
华东器材厂上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持华东器材厂的一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由鑫达电梯公司承担。事实和理由：一、一审法院认定案件事实错误。上诉人华东器材厂与被上诉人鑫达电梯公司就电梯买卖在2016年10月10日达成了最终的《和解协议书》，其中明确约定了“增加一层层门的安全、安装费用由甲方（鑫达电梯公司）负责”、“验收合格后1年免费保养”、“电梯验收合格，乙方（华东器材厂）收到甲方开具17％增值税专用发票后，3日内一次性付清减除律师费、诉讼费后的尾款（已合定金）共计肆万叁仟元整”，但鑫达电梯公司一直拒绝承担加层的费用，同时拒绝将电梯安装至验收合格，直至一审的庭审仍旧如此，完全不肯继续施工。一审法院认定“后双方在履行调解协议时，因国家标准委2015年7月16日发布的关于批准发布GB7588—2003《电梯制造与安装安全规范》国家标准第1号修改单的公告于2016年7月1日开始实施。本案所涉的7层7站7门电梯需增加、更换相关设施和设备，增加的费用由谁负担双方无法达成一致”，违背了基本的时间顺序。很显然GB7588—2003《电梯制造与安装安全规范》公布实施在先（2016年7月1日），《和解协议书》达成在后（2016年10月10日），不存在什么后因国家标准变化而导致《和解协议书》签订时的客观情况发生变化的情形。鑫达电梯公司明确表示不履行合同，构成违约，有权解除合同。二、华东器材厂发现新的事实，需要向法院提供。鑫达电梯公司在一审中补充提供的证据即《THJ—JXW（VVVF）集选载货电梯配置表》，经华东器材厂核对，发现与载货电梯的实际情况存在相当大的差异，故华东器材厂认为该电梯根本不符合华东器材厂的合同预期及目的。综上，华东器材厂认为鑫达电梯公司明确拒绝施工，并且前期施工部分的电梯相当部分的配件与配置表不符，华东器材厂依法有权解除合同。
被上诉人鑫达电梯公司答辩：一、一审法院认定事实正确。华东器材厂所有的坐落在工业区厂房，于2011年7月10日开始建造，2014年间取得规划、施工许可证，准许华东器材厂兴建框架结构六层厂房。2014年10月20日土建工程竣工。2015年7月8日，通过竣工验收。2016年6月30日取得温房权证乐清市字第××号不动产权属证书。根据华东器材厂房产现状，在2016年6月30日前，上诉人只有六层房产，无法满足合同约定的7层安装。因华东器材厂要求，先安装6层6站6门，待具备安装7层7站7门的条件成就后，再为其补装7层7站7门。国家标准委发布2015年第23号关于批准发布GB7588—2003《电梯制造与安装安全规范》国家标准第1号修改表，自2016年7月1日起开始实施。但在2016年7月1日前华东器材厂厂房仍不具备安装7层的电梯条件。导致电梯工艺随之发生变化，验收标准同时增加，由此产生的增加费用共计51000元，应由华东器材厂承担。二、2016年10月10日签订的《和解协议书》，是华东器材厂乘人之危及鑫达电梯公司重大误解的情形下签订，且未提及验收标准变化导致电梯的工艺随之变化而增加的费用，依法不能作为定案依据。1、华东器材厂的股东为赵元勇和顾三芬系夫妻关系，公司由赵元勇一人负责经营。2016年8月27日因环保事件赵元勇被乐清市公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕，于同年12月19日被法院以污染环境罪判处有期徒刑8个月。华东器材厂得知此情况后，借机于2016年9月20日提起诉讼。顾三芬不懂公司业务，平日不参与经营，故由请赵元勇的同胞兄弟赵元福出面协调。2、赵元福也不懂电梯业务，不了解双方履行合同情况及验收标准发生变化，故调解时没有涉及到验收标准变化而产生费用的承担，仅是在华东器材厂支付货款的金额和时间上做了很大让退，双方签订了《和解协议书》。3、《和解协议书》约定，“第2张电梯合同自动解除，甲方在协议达成后3日内，进场施工增加一层层门的安全、安装费用由甲方负责，层门土建由乙方负责，施工期限为15日”。足以证明到2016年10月10日，华东器材厂的厂房仍不具备安装7层7门7站电梯的条件。可见，导致电梯不能在2016年7月1日前安装完毕和验收的责任在于华东器材厂。三、华东器材厂认为鑫达电梯公司在一审中提供的补充证据《THJ-
JXW（VVVF）集选载货电梯配置表》与载货电梯实际情况存在相当大的差异，案涉电梯不符合合同预期及目的，没有事实依据。鑫达电梯公司提供的电梯配置完全符合合同约定的配置表供应的配件。鑫达电梯公司在一审提供的补充证据即配置表是因鑫达电梯公司的工程师工作疏忽错拿了配置表，鑫达电梯公司代理人不懂电梯业务才导致这一情况，现二审再次提供配置表。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，请求维持。
2017年4月24日，华东器材厂向一审法院起诉请求判令：1、解除华东器材厂、鑫达电梯公司签订的《电梯设备定货合同》；2、鑫达电梯公司立即履行恢复原状义务，拆除鑫达电梯公司所安装的电梯；3、鑫达电梯公司双倍返还定金107200元及26400元电梯款共计133600元；4、鑫达电梯公司赔偿华东器材厂因电梯不能使用造成的人工损失2万元；5、鑫达电梯公司赔偿华东器材厂支出的律师费5000元及诉讼费3372元；6、本案诉讼费由鑫达电梯公司承担。
一审法院查明：2014年4月22日，华东器材厂与鑫达电梯公司签订《电梯设备定货合同》，合同约定，华东器材厂向鑫达电梯公司购买型号为TKJ1000/1.0VF、7层7站7门乘客电梯及型号为THJ2000/0.5VF、8层8站8门载货电梯各一台，7层7站7门的电梯价格为13.5万元，8层8站8站的电梯价格为13.7万元，两台电梯的合计价格为27.2万元，该合同总价包括电梯设备价、运输费、安装费、检验费及12个月保养费；付款方式为合同签订后，华东器材厂应于三日内预付设备款的30%，计人民币8.16万元作为定金，提货前，华东器材厂接到鑫达电梯公司的可发货通知后应在7日内付清设备总价的60%，计人民币16.32万元，鑫达电梯公司在收到该款项后，办理该电梯的发货手续，电梯安装验收合格后，付清余款，即设备总价的10%，计人民币2.72万元。另外双方对交货方式、交货日期及运输费用、电梯技术规格参数等进行了约定。后双方达成《附件》，约定因2台电梯安装时间不确定和2台电梯工期不一致，华东器材厂预付鑫达电梯公司8万元（第1台6万、第2台2万）后，鑫达电梯公司需在45日内将第1台电梯安装调试完毕，试用10日合格后，即付清第1台客梯余款7.5万（如有故障，付款延误至故障消除后10天）。第2台电梯安装时间华东器材厂方通知鑫达电梯公司后，鑫达电梯公司需在10天内开始安装工作，20天内安装调试完毕。试用10天合格后，即付清第2台电梯款9万元（如有故障，付款延误至故障消除后10天）。待2台电梯全部通过上级有关部门验收合格后，即付清余款2.7万。附件与合同有同等效力。后又经双方协商，将合同约定的乘客电梯修改为型号为THJ1600/0.5VF、7层7站7门载货电梯，价格为13.1万元，合同合计价格修改为26.8万元，未对电梯技术规格参数予以约定。2014年6月8日，华东器材厂支付鑫达电梯公司8万元，后鑫达电梯公司为华东器材厂的型号为THJ1600/0.5VF的电梯进行6层6站6门的安装。因华东器材厂厂房的7层土建未完工，故一直未安装第7层7站7门。2016年10月，华东器材厂向该院起诉鑫达电梯公司买卖合同纠纷，后双方于2016年10月10日庭外达成调解协议，协议约定，第2张电梯合同自动解除，鑫达电梯公司在协议达成后3日内，进场施工，增加一层门的安全、安装费用由鑫达电梯公司负责，层门土建由华东器材厂负责，施工期限为15日，电梯验收合格，华东器材厂收到鑫达电梯公司开具的17%增值税专用发票后，3日内一次性付清减除律师、诉讼费后的尾款（已含定金）共计43000元。协议达成后，华东器材厂向该院撤回了对鑫达电梯公司的起诉。后双方在履行调解协议时，因国家标准委2015年7月16日发布的关于批准发布GB7588－2003《电梯制造与安装安全规范》国家标准第1号修改单的公告于2016年7月1日开始实施。本案所涉的7层7站7门电梯需增加、更换相关设施和设备，增加的费用由谁负担双方无法达成一致。另查明，华东器材厂厂房于2015年7月竣工验收，2016年6月30日进行为不动产产权登记。另华东器材厂于2017年6月14日申请该院委托鉴定机构对电梯梯种、电梯系统、电梯轿厢有效面积进行鉴定，鑫达电梯公司于2017年6月16日申请委托鉴定机构对现场井道尺寸等进行鉴定，后因双方均未缴纳鉴定费，故终止鉴定。
一审法院认为，本案争议的焦点为，1、本案合同的目的是否无法实现，2、所涉的电梯是否有质量问题。对于争议焦点1，该院认为，双方签订的合同经多次修改，鑫达电梯公司根据华东器材厂厂房的土建，为华东器材厂安装6层6站6门的载货电梯，华东器材厂也承认当时的土建不适合安装第7层7站7门。至2016年6月30日，华东器材厂厂房取得不动产登记权证，才可搭建适合安装第7层的土建，故7层安装延后的责任并不在鑫达电梯公司，且双方于2016年10月10日达成和解协议，后因2016年7月1日电梯制造与安装安全规范发生了变化，需增加、更换相关设施和设备，增加了费用，双方对该部分费用分担达不成一致意见，导致和解协议没有履行，但这并不会导致合同目的无法实现。对于争议焦点2，华东器材厂认为向鑫达电梯公司购买的系乘客电梯并非载货电梯，且电梯有质量问题，7层系统属于加装，该院认为，华东器材厂在诉称中称鑫达电梯公司误导华东器材厂将合同中本意要安装的乘客电梯修改为载货电梯，故对合同的修改其应该是知情的，且合同修改后的原件华东器材厂也持有，故其称购买的系乘客电梯与事实不符。华东器材厂称电梯有质量问题，7层系加装，虽申请委托鉴定机构鉴定，但未缴纳鉴定费，视为其撤回鉴定申请，现华东器材厂未提供充分的证据证明电梯存在质量问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，华东器材厂应当承担举证不能的法律后果。故对华东器材厂的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2017年8月28日作出判决：驳回华东器材厂的诉讼请求。本案受理费3539元，减半收取1769.5元，由华东器材厂负担。
二审中，上诉人华东器材厂向本院提交补充证据，即：集选载货电梯配置表1份，欲证明鑫达电梯公司提供的配置表和实际的电梯不一致。被上诉人鑫达电梯公司向本院提交补充证据：1、刑事判决书、民事裁定书、上网通知书各1份，欲证明2016年8月27日赵元勇因污染环境罪被收狱，华东器材厂于同年9月20日提起诉讼，同年10月10日双方签订的《和解协议书》是华东器材厂乘人之危及鑫达电梯公司代表人存在重大误解的情形下签订；2、载货电梯配置表1份，欲证明鑫达电梯公司按合同约定的配置表提供的电梯配件。上述证据，经本院组织双方当事人进行证据交换，对华东器材厂提供的证据，鑫达电梯公司质证认为，该证据是鑫达电梯公司在一审提供的补充证据，因庭审中出现变化，代理律师不懂电梯业务，提供错了，二审中已经提供了正确的配置表。对鑫达电梯公司提供的证据，华东器材厂质证认为，证据1与本案没有关联性，也不能证明签订和解协议书是华东器材厂乘人之危；证据2即载货电梯配置表，华东器材厂原来购买的一部是七层七站的乘客电梯，一部是八层八站的载货电梯，后双方协商将乘客电梯修改为七层七站的载货电梯，因此电梯规格参数表与合同约定的不一致，一审中法庭认为双方未对电梯技术规格参数予以约定，故鑫达电梯公司提交该补充证据，以说明乘客电梯修改为载货电梯之后的配置；该份配置表是合同约定的货梯的配置表，不是目前本案审理的乘客电梯修改为载货电梯的配置表。本院经审查认为，上述证据均不能证明其各自主张的待证事实，对本案的事实认定没有影响，不属于二审新证据，故本院不予认定。
经审理，本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人华东器材厂与被上诉人鑫达电梯公司于2014年4月22日签订了《电梯设备定货合同》，于次日签订了合同附件，并在实际履行中对合同内容进行修改；此后，因双方在履行中发生争议，华东器材厂以鑫达电梯公司违约为由向一审法院起诉，要求解除合同、恢复原状、双倍返还定金及货款并赔偿损失等。该案审理中，因双方当事人于2016年10月10日达成了庭外《和解协议书》，华东器材厂于当日向法院申请撤诉；一审法院作出了（2016）浙0382民初9201号民事裁定，并于2016年10月24日生效。上述事实清楚，证据充分，应予以认定。就本案双方当事人争议的鑫达电梯公司是否存在违约、华东器材厂是否有权解除合同问题。本院认为，首先，从《电梯设备定货合同》内容及变更情况来看，虽然《电梯设备定货合同》及附件分别是于2014年4月22日、23日签订，但合同对2台电梯安装具体时间没有约定，且约定的工期也不一致；合同实际履行中，双方对合同内容也进行了多次修改。鑫达电梯公司根据华东器材厂厂房土建实际情况先行为华东器材厂安装6层6站6门的载货电梯；华东器材厂也承认当时的土建不适合安装第7层7站7门，至2016年6月30日华东器材厂厂房取得不动产登记权证，才可搭建适合安装第7层的土建。故造成7层安装延后及未经安检部门验收的责任并不在鑫达电梯公司。华东器材厂也没有其他证据证明鑫达电梯公司在实际履行过程中存在违约；况且，此后双方在法院审理过程中又自愿达成了《和解协议书》，双方应当以是否违反《和解协议书》的约定，来认定是否存在违约行为。因此，华东器材厂以鑫达电梯公司未按《电梯设备定货合同》约定履行安装义务，构成违约，主张其有权要求解除合同，缺乏事实和法律依据。其次，从《和解协议书》的内容来看，虽然《和解协议书》约定“增加一层层门的安全、安装费用由鑫达电梯公司负责”，但协议并未反映因国家有关电梯标准变化而带来的验收标准变化，仅是对原合同条件下双方继续履行合同达成协议；对因2016年7月1日实施的国家标准委发布GB7588－2003《电梯制造与安装安全规范》国家标准第1号修改单而发生的验收标准变化，需要增加、更换相关设施和设备以及费用，双方在《和解协议书》中并未涉及。此后，就该增加的费用金额及由谁负担问题，双方没有达成一致意见，以至《和解协议书》无法履行。显然，华东器材厂以鑫达电梯公司未按《和解协议书》约定履行安装义务，构成违约，主张其有权要求解除合同，也缺乏事实和法律依据。第三，从合同实际履行来看，如上所述，本案合同经双方多次协商修改，并于2016年10月10日达成《和解协议书》；案涉两部电梯变更为一部电梯、乘客电梯变更为客货电梯、7层系统加装等均已经双方协商变更或因华东器材厂的厂房土建情况造成，且华东器材厂也持有修改后的合同原件；华东器材厂明知修改情况，应视为其对合同修改的认可。华东器材厂在二审中提供的配置表，是鑫达电梯公司在一审错误提供的证据，鑫达电梯公司在二审中也已作出了合理的解释。因此，华东器材厂以鑫达电梯公司提供的电梯与合同约定不符，要求解除合同，也缺乏事实依据。综上，上诉人华东器材厂的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信；其上诉请求本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律准确，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3539元，由上诉人乐清市华东安全防护器材厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审 判 员 易景寿
审 判 员 谢 斌
二〇一七年十一月二十日
代书记员 杨焰杰