北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第15246号
上诉人（原审原告、反诉被告）三河市德顺钢结构有限公司，住所地河北省廊坊市三河市燕郊镇西辛营村。
法定代表人郑连军，经理。
委托代理人孙吉合，北京市隆康律师事务所律师。
委托代理人刘忠雨，男，1967年4月23日出生。
上诉人（原审被告、反诉原告）第五季富饶（北京）生态农业园有限公司，住所地北京市通州区于家务回族乡大耕垡村村委会北100米。
法定代表人张连昌，董事长。
委托代理人张鹏，男，1978年3月3日出生。
委托代理人高德友，男，1963年4月20日出生。
上诉人三河市德顺钢结构有限公司（以下简称德顺公司）、上诉人第五季富饶（北京）生态农业园有限公司（以下简称第五季公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市通州区人民法院（2015）通民初字第02453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
德顺公司于2015年1月诉至原审法院称：2014年11月18日，德顺公司与第五季公司签订《钢结构工程承包协议》，合同签订当日德顺公司即安排人员和设备进场施工，于2014年11月27日完成了土建基础工程，可第五季公司不进行验收，2014年12月25日德顺公司在数次要求第五季公司验收无果的情况下给第五季公司邮寄了《工作联系单》要求第五季公司在3日内答复，可至今未收到第五季公司的任何意见，按照双方合同约定，德顺公司在完成土建工程后第五季公司应该支付工程总价款的10%，合计人民币114000元，第五季公司分文未付，现向贵院提起诉讼，要求第五季公司给付工程款114000元，地砖款151976.6元，诉讼费由第五季公司承担。
第五季公司答辩称：不同意德顺公司的诉讼请求，德顺公司说我们不支付工程款，实际上是德顺公司的工程没有达到质量要求，德顺公司给我们盖钢结构的房子，没有达到设计要求，图纸是长64米，宽17.2米，实际施工是长61.5米，宽16.9米。且我们说的这个工程是按照合同基础合同涵盖土建工程，现在土建没有做完，而合同要求土建完成我们才付钱，现在只做了钢构，土建还包括砍墙和弱电，对方没有做，还应该有地暖沟，但是没有做，这些都是合同和图纸上应该有的。
第五季公司提起反诉称：2014年11月18日，我方与德顺公司签订《钢结构工程承包协议》，约定我方以大包交钥匙的方式将一座钢结构建筑交给德顺公司承建，达到大型婚庆婚宴使用标准，由于在签合同之前已经与多家婚庆公司达成在2015年春节举办婚庆的意向，所以为了赶工期在协议中严格规定了工期进度标准及奖惩办法。但德顺公司在施工开始后拖延施工，在土建基础工程还没有完成且没有达到工程图纸要求的情况下向我方提出增加价款的请求，我方要求对方按照协议约定执行，德顺公司置若罔闻，以停工相威胁，最后造成工程停滞，至今没有恢复施工。现提起反诉要求德顺公司支付违约金39.9万元，罚金11.4万元。反诉费由德顺公司负担。
针对第五季公司的反诉，德顺公司答辩称：合同签订后，我们进场施工是按照合同约定施工，不存在合同逾期的问题，合同尚未竣工的责任在于第五季公司，第五季公司一直不安排验收，不支付款项，造成工程没有竣工的原因，是因为受第五季公司场地限制才做这样的长和宽，经过了第五季公司的同意。我们已经通过快递方式向第五季公司发了要求验收和支付款项的通知，第五季公司不做任何答复，我们明确要求在三日内答复，但是对方没有答复，我们认为对方接受了我们的意见。
原审法院经审理查明：2014年11月18日第五季公司（甲方）与德顺公司（乙方）签订《钢结构工程承包协议》，约定：甲方将其餐厅上下两层1100平米钢结构房以大包交钥匙的方式承包给乙方承建，承建范围包括了钢结构主体、断桥铝门窗、上下层浇筑保温防水地砖、强弱电和三排灯具、顶上和地面两部分防水、楼梯三部、婚庆使用门三个、坎墙90公分，及所需要的全部土建工程、室内南北一条地暖沟等，乙方负责按照图纸施工及甲方相关要求施工，工程总造价为114万元，土建基础工程全部完工并经甲方验收后，支付总价款的10%，钢结构全部到场后支付总款的20%，安装完成后支付总款的10%，门窗玻璃安装完成后支付20%，总工程全部完工后，甲方验收后，付35%，剩余5%做质保金，一年内无质量问题全部付清，另可奖励1万元。工期为40天，自2014年11月18日至2014年12月28日，因其他不可抗力原因，工期经双方同意可以顺延，否则超期一天，按总工程款的1%支付违约金。乙方在施工过程中未按要求施工，偷工减料或者使用假冒伪劣材料，或出现质量问题，应由乙方承担全部经济损失，并支付总价款10%的处罚金。
上述协议签署后，德顺公司组织人员进场施工，2014年11月28日工程完成至地基基本完工时，德顺公司停工。德顺公司称，系因为第五季公司未按照约定支付工程款所以停工。第五季公司则称，是由于发现德顺公司打的地基与设计图的尺寸不符，导致无法继续施工。庭审中德顺公司认可地基的实际尺寸与设计图纸标注尺寸不符，但称系经过第五季公司同意才进行施工，第五季公司称德顺公司未按图纸施工，未经其同意。此后，第五季公司已在此地基基础上进行利用、改造，继续另行建造完毕钢结构房。
另，德顺公司称在本案诉争合同之外，其还为第五季公司的停车场铺设地砖，并要求支付人工费5万元。庭审中，德顺公司就停车场铺设地砖的人工费申请评估，2015年6月18日，北京兴中海建工程造价咨询有限公司出具《第五季富饶生态农业园有限公司院内停车场工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：停车场人工费为151976.6元。后庭审中德顺公司变更诉讼请求，要求支付停车场铺地砖人工费151976.6元。第五季公司坚称：德顺公司所述停车场铺砖并非由施工，对上述鉴定结论也不予认可。对此，德顺公司仅提供停车场的照片加以证明，第五季公司提交了向实际铺砖工人结算人工费的借条，以及第五季公司工程负责人张新忠与德顺公司的工程负责人刘忠雨的通话录音，用以证明停车场铺砖的施工人并非德顺公司。
庭审中，德顺公司向法院提交了显示内容为：2014年12月25日向第五季公司发送的《工作联系单》和2015年1月3日的《通知》。其中《工作联系单》主要内容为：德顺公司已经完成土建基础工程，但第五季公司未按工程要求付款，要求第五季公司收到后三日内给予答复，否则德顺公司将终止协议。《通知》的主要内容为：《工作联系单》发出后，未收到第五季公司的任何答复，现视同第五季公司不再履行协议，故终止协议。经查，双方均确认2014年12月29日德顺公司的工人撤离施工场地。
庭审中第五季公司向法院提交了其单位工程负责人张新忠与德顺公司工程负责人刘忠雨于2015年1月26日的通话录音。该录音中显示，张新忠要求德顺公司按约定将钢结构送至安装场地，继续履行合同，刘忠雨称合同约定钢结构价格过低，要求加价。刘忠雨认可录音中是自己的声音，但认为对方在起诉后录音，不认可其证明效力。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合法律规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中德顺公司与第五季公司签订有书面的《钢结构工程承包协议》，该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应当按照协议约定履行各自义务。《钢结构工程承包协议》中约定，德顺公司负责按照图纸施工及甲方相关要求施工，但庭审中德顺公司与第五季公司一致确认实际施工地基面积与设计图纸要求尺寸不符，德顺公司虽辩称其按照第五季公司现场要求施工，但第五季公司予以否认，德顺公司亦未提交相应证据予以证明，故法院认为德顺公司未按合同约定履行义务，构成违约。庭审中第五季公司称由于德顺公司违约行为，合同目的无法实现，要求解除合同。德顺公司在2014年12月25日的《工作联系单》和2015年1月3日的《通知》中也明确表示终止协议，双方均确认2014年12月29日顺德公司的工人撤离施工场地的事实，故法院确认双方之间的《钢结构工程承包协议》于2015年1月3日解除。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第五季公司反诉要求德顺公司按照合同约定支付合同总价款一百一十四万元的百分之十，即十一万四千元的违约金，理由正当，证据充分，法院予以支持。关于第五季公司主张的标准为总工程款百分之一每日的延迟履行合同的违约金，法院认为德顺公司在合同履行期内明确作出终止履行协议的表示，第五季公司未提出异议，且前述十一万四千元的违约金已经对其损失进行填补，故对于第五季公司的此项反诉请求不再支持。对于德顺公司主张的已经施工完毕的基础地基工程款十一万四千元。法院认为，虽然德顺公司施工的地基基础工程与图纸尺寸不符，但第五季公司已在此基础上进行利用、改造，继续另行建造钢结构房，故第五季公司应当支付一定的工程款。法院参考双方在合同中关于“土建基础工程全部完工后支付总价款的百分之十”的约定，结合第五季公司利用德顺公司已完工工程的比例，酌定为已完工工程款十一万四千元的百分之八十，即九万一千二百元。对德顺公司主张的过高部分，法院不予支持。据此，原审法院于2015年10月15日判决如下：一、三河市德顺钢结构有限公司与第五季富饶（北京）生态农业园有限公司于二○一四年十一月十八日签订《钢结构工程承包协议》于二○一五年一月三日解除；二、第五季富饶（北京）生态农业园有限公司于判决书生效之日起七日内给付三河市德顺钢结构有限公司工程款九万一千二百元；三、三河市德顺钢结构有限公司于判决书生效之日起七日内给付第五季富饶（北京）生态农业园有限公司违约金十一万四千元；四、驳回三河市德顺钢结构有限公司的其他诉讼请求；五、驳回第五季富饶（北京）生态农业园有限公司的其他反诉请求。
宣判后，德顺公司、第五季公司均不服原审判决，上诉至本院。德顺公司称：认可原审判决第一项，但原审判决认定的其他事实不清，请求撤销原判，依法改判。第五季公司称：认可原审判决前三项，并请求在此基础上加判违约金和质量处罚金。
本院经审理查明的事实与原审法院无异，本院在此予以确认。
上述事实，有《钢结构工程承包协议》、《工作联系单》、《通知》、《第五季富饶生态农业园有限公司院内停车场工程造价鉴定意见书》、电话录音及双方当事人陈述等证据材料，在案佐证。
本院认为：根据已查明的事实，自德顺公司将地基基础工程完工后，双方未再继续履行合同，第五季公司亦在此地基基础上另行组织人员建造完毕钢结构房屋，双方合同中所约定之由德顺公司承建钢结构房的工程在事实上已经不具备继续履行之条件，且德顺公司在其发出的工作联系单、通知等文件中亦表达了终止协议之意向，现第五季公司要求解除双方合同，原审法院综合考虑双方履约情况及工人撤场时间等，确定双方合同于2015年1月3日解除，是适当的。关于双方合同解除之原因，主要责任在于德顺公司进行施工的地基基础工程与其设计的图纸尺寸不符，但就现有施工情况来看，德顺公司确已将地基基础工程完工，其工程虽因尺寸不符存在问题，但第五季公司已利用德顺公司完成的工程进行改造，并在此基础上继续另行建成钢结构房屋，应按照合同约定向施工方德顺公司支付地基基础工程对应的工程款项。具体计算时，应将德顺公司的上述违约行为考虑在内，对工程款数额进行酌减，以弥补因此给第五季公司造成的损失。关于第五季公司主张的违约金，根据双方合同最后部分约定，德顺公司在施工过程中未按要求施工或出现质量问题，应支付总价款10%的处罚金。但目前德顺公司仅完成了第一步土建基础工程，按照双方约定，工程款仅为总价款的10%即11.4万元，但计算违约金时，第五季公司却主张以总价款114万元为基数进行计算，双方权利义务显然不对等。原审法院并未考虑上述因素，在对德顺公司工程款已经进行酌减的情况下又按照总工程款的10%判令德顺公司支付违约金，显失公平。本院结合双方履约情况、工程款总额、工程进度、第五季公司所受损失情况及德顺公司的违约情节，对双方分别主张的工程款、违约金一并作出处理。关于德顺公司就铺设停车场人工费的主张，缺乏相关证据佐证，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市通州区人民法院（2015）通民初字第02453号民事判决第一项；
二、撤销北京市通州区人民法院（2015）通民初字第02453号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；
三、第五季富饶（北京）生态农业园有限公司于本判决生效后七日内给付三河市德顺钢结构有限公司工程款七万元；
四、驳回三河市德顺钢结构有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回第五季富饶（北京）生态农业园有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5289.6元，由三河市德顺钢结构有限公司负担3897.6（已交纳），由第五季富饶（北京）生态农业园有限公司负担1392元（于本判决生效后七日内交至原审法院）；反诉案件受理费8930元，由第五季富饶（北京）生态农业园有限公司负担8164元（已交纳），由三河市德顺钢结构有限公司负担766元（于本判决生效后七日内交至原审法院）；鉴定费9000元，由三河市德顺钢结构有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费13308元，由三河市德顺钢结构有限公司负担2458元（已交纳），由第五季富饶（北京）生态农业园有限公司负担10850元（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 夏
代理审判员 林存义
代理审判员 程 磊
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 张晶晶