北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终2365号
上诉人（原审原告）：孙鸣阳，男，1984年10月17日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：王雪琳（孙鸣阳之妻），住吉林省长春市朝阳区。
上诉人（原审被告）：北京市西单麻辣诱惑餐饮有限公司，住所地北京市西城区西单北大街133号太运广场7层。
法定代表人：韩东，总经理。
委托诉讼代理人：胡岚，女，该公司人事经理。
委托诉讼代理人：李宝志，男，该公司人力资源部职员。
上诉人孙鸣阳因与上诉人北京市西单麻辣诱惑餐饮有限公司（以下简称西单麻辣诱惑公司）劳动争议一案，�不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初27295号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
孙鸣阳上诉请求及辩称:撤销一审判决，改判支持我一审的全部诉讼请求。事实与理由：一审事实不清，适用法律错误。我方当庭出示的证据足以证明我的主张，西单麻辣诱惑公司无法出示由其单方掌握的考勤材料，应当承担举证不能的法律后果，请二审法院依法改判。
西单麻辣诱惑公司上诉请求及辩称：改判无需支付孙鸣阳解除劳动关系补偿金10629元。事实和理由：孙鸣阳与我公司劳动关系连续，劳动关系的主要内容没有变更，合同主体变更不影响孙鸣阳的利益，根据相关法律规定，应认定在同一用人单位工作。因我公司已经与孙鸣阳就解除劳动合同签订协议，故不应支付解除劳动合同的经济补偿。此外，�鸣阳享受带薪年假时按照两个公司的工作年限连续计算，但又主张解除劳动合同的经济补偿，该行为侵害了我公司的合法权益。
孙鸣阳向一审法院起诉请求：西单麻辣诱惑公司支付：1、2016年5月5日至2016年7月31日期间的平日延时加班费38918.39元；2、2016年5月5日至2016年7月31日期间的休息日加班费31545.6元；3、2016年5月5日至2016年7月31日期间的未休年假工资12873.56元；4、未提前30天通知解除劳动合同代通知金28000元；5、解除劳动合同经济补偿金14000元。
一审法院认定事实：2016年5月5日，孙鸣阳入职西单麻辣诱惑公司，双方签订期限自2016年5月5日至2019年5月4日的劳动合同，约定试用期自2016年5月5日至2016年8月4日，孙鸣阳担任PHP工程师。诉讼中，双方均认可孙鸣阳月工资28000元。
2016年8月1日，西单麻辣诱惑公司（甲方）和孙鸣阳（乙方）签订《�除劳动合同协议》，载明“甲乙双方于2016年5月4日签订劳动合同，现根据甲乙双方自愿协商的原则，双方劳动关系自2016年7月31日起解除。乙方在甲方工作期间的年限，北京卖卖餐饮管理有限公司予以连续计算。”对此，孙鸣阳表示西单麻辣诱惑公司是以协商解除的形式单方违法解除劳动关系，应当支付违法解除的赔偿金，但其只主张解除劳动关系的经济补偿金。西单麻辣诱惑公司表示由于经营战略调整的需要，所有员工均调至北京卖卖餐饮管理有限公司，并与该公司签订劳动合同，双方就此协商一致，不是违法解除。
另查，孙鸣阳提交网约车行程单、微信转账凭证以及服务器日志证明自己存在加班，且自行制作统计表证明延时加班9674分钟，休息日加班5881分钟。对此，西单麻辣诱惑公司不予认可，称从未安排孙鸣阳加班，如果安排孙鸣阳加班会要求其填�加班审批表，打车记录不能证明其晚回家系在从事公司安排的工作，其自行制作统计表不具有客观真实性。
就此，孙鸣阳邀请证人张某、姜某出庭作证，证人表示不知道公司有加班审批制度，加班主要是因为电脑系统维护、测试只能在营业结束后进行，且员工因为工作压力大而默认进行加班，因为不加班就完不成工作任务，完不成任务就会被批评，部门领导只是偶尔口头提出要求。另，因加班产生的交通费是经员工在微信端申请后，公司通过微信支付方式报销的。
诉讼中，孙鸣阳称其入职西单麻辣诱惑公司前累计工作年限已超过一年，应享受带薪年休假，并就其主张向法院提交其参保人员缴费信息。根据该证据显示，2014年9月至2015年3月，2015年5月至2016年1月，2016年3月至2016年4月均有案外公司为孙鸣阳缴纳社会保险，但2015年4月、2016年2月的社会保险中断。
又查，孙鸣阳曾分别以西单麻辣诱惑公司、北京卖卖餐饮管理有限公司以及北京麻辣诱惑食品有限公司为被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上述公司支付延时加班工资、休息日加班工资、未休年假工资、待通知金及解除劳动关系经济补偿金。2017年8月31日，该仲裁委分别做出京西劳人仲字【2017】第2332号、第2331号、第2333号裁决书驳回孙鸣阳的申请请求。后孙鸣阳不服，分别向法院起诉。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于加班费一节，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九�规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。具体到本案，孙鸣阳主张其存在加班事实，但其提交的网约车及报销记录、电脑日志未能形成证据链，无法直接有效的证明西单麻辣诱惑公司安排其加班，故孙鸣阳应承担不利后果，故对其加班费的主张不予采信。
关于双方劳动关系的解除，一审法院认为解除协议内容应认定系由西单麻辣诱惑公司提出并与孙鸣阳协商一致所致，故西单麻辣诱惑公司应向孙鸣阳支付协商一致解除劳动关系经济补偿金。具体数额，以本市2015年度职工月平均工资7086元的3倍作为标准予以核定。
关于未休年休假工资一事，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，可享受带薪年休假。根据孙鸣阳提交的社会保险缴费记录，孙鸣阳在2015年4月、2016年2月的社会保险缴纳发生中断，故孙鸣阳未能举证证明其在入职西单麻辣诱惑公司前已连续工作满12个月，故其要求支付2016年5月5日至2016年7月31日期间未休年休假工资报酬的主张缺乏法律依据，不予支持。关于代通知金一节，没有事实依据，不予支持。判决：一、判决生效后10日内，北京市西单麻辣诱惑餐饮有限公司支付孙鸣阳2016年5月5日至2016年7月31日解除劳动关系经济补偿金10629元；二、驳回孙鸣阳的其他诉讼请求。如果北京市西单麻辣诱惑餐饮有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，孙鸣阳提供北京市社会保险个人权益记录，显示其2010年3月至2011年4月在北京新博睿智人力资源有限公司工作，证明其已连续工作12个月以上，麻辣诱惑公司认为孙鸣阳提供上述证据已超过举证时效，因此对该证据不予认可。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。
本院认为，孙鸣阳提交的网约车及报销记录、电脑日志并未形成证据链，不足以证实西单麻辣诱惑公司安排其加班，故孙鸣阳应承担不利后果，一审法院对孙鸣阳加班费的主张不予支持并无不妥。
根据孙鸣阳在本院审理期间提交的社保缴纳记录可以证明孙鸣阳入职前累计工作年限已满一年，其可以享受带薪年休假。西单麻辣诱惑公司未能证明已支付孙鸣阳未休年假工资，故其应当支付孙鸣阳2016年5月5日至2016年7月31日期间未休年休假工资。孙鸣阳在本院审理期间提交了新证据，本院对原审法院未支持孙鸣阳未休年假工资一项予以调整。孙鸣阳主张代通知金的上诉请求并无事实依据，本院对此不予支持。西单麻辣诱惑公司与孙鸣阳系协商一致解除劳动关系�故西单麻辣诱惑公司应向孙鸣阳支付解除劳动关系经济补偿金，西单麻辣诱惑公司关于不支付解除劳动关系经济补偿金的上诉意见并无法律依据，本院对此不予支持。
综上所述，西单麻辣诱惑公司的上诉请求并无法律依据，不能成立，应予驳回；孙鸣阳的上诉请求部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，本院判决如下：
一、维持北京市西城区人民法院（2017）京0102民初27295号民事判决第一项；
二、撤销北京市西城区人民法院（2017）京0102民初27295号民事判决第二项；
三、本判决生效后10日内，北京市西单麻辣诱惑餐饮有限公司支付孙鸣阳2016年5月5日至2016年7月31日期间未休年休假工资2574.71元；
四、驳回孙鸣阳其他上诉�求。
二审案件受理费20元，由北京市西单麻辣诱惑餐饮有限公司负担10元（已交纳），由孙鸣阳负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨志东
审 判 员 张 洁
审 判 员 史 伟
二〇一八年五月八日
法官助理 刘 邢
书 记 员 黄雅楠