山东省聊城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁15刑终35号
原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏清龙，男，1984年11月28日出生于山东省聊城市，汉族，小学文化，农民，住聊城市东昌府区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2017年3月9日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年4月13日被执行逮捕。
山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人苏清龙犯信用卡诈骗罪一案，于2018年1月18日作出（2017）鲁1502刑初648号刑事判决，原审被告人苏清龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月23日、5月24日公开开庭审理了本案。期间山东省聊城市人民检察院申请延期审理一次。山东省聊城市人民检察院指派检察员张永利、刘露出庭履行职务，上诉人苏清龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2013年9月，被告人苏清龙私自将孙某在中信银行、平安银行办理的两张信用卡激活，后多次套现、消费，透支款项逾期拒不偿还，累计欠平安银行款15823.22元、欠中信银行本金25000元。案发后，苏清龙已归还上述全部款项。
原审判决认定上述事实的证据有：书证聊城市公安局东昌府分局刑事侦查大队出具的受案登记表，中信银行、平安银行信用卡办理手续、催收记录、交易记录、对账单等，中信银行信用卡中心出具的还款情况说明，平安银行信用卡中心出具的清偿证明；证人孙某的证言；被告人苏清龙的供述等。
二、2014年底至2015年，被告人苏清龙冒用张某2的身份证，伪造收入证明，私自以张某2的名义在浦发银行、中国建设银行、中国农业银行、华夏银行各申办信用卡一张，后多次套现、消费，透支款项逾期拒不偿还，累计欠浦发银行本金6678元、欠中国建设银行本金4992元、欠中国农业银行本金500元、欠华夏银行本金5973元。案发后，苏清龙归还上述银行全部款项。
原审判决认定上述事实的证据有：书证聊城市公安局东昌府分局经济犯罪侦查大队出具的受案登记表，浦发银行、中国建设银行、中国农业银行、华夏银行办理信用卡手续、催收记录、交易记录、对账单等；证人张某2、赵某等人的证言；聊城市公安局刑事科学技术研究所（聊）公（刑）鉴（文）字（2017）26号文件检验鉴定书；被告人苏清龙的供述等。
原审判决认定上述事实的综合性证据有：聊城市公安局东昌府分局出具的发破案经过、济南铁路公安处聊城东站派出所出具的抓获经过，苏清龙的户籍证明等。
原审法院认为，被告人苏清龙冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。苏清龙的行为既侵犯了信用卡的管理制度，也给银行及信用卡的有关关系人的财物所有权产生侵害，依法应予刑罚。鉴于苏清龙案发后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且已全部退赔了被害单位的经济损失，依法对其可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人苏清龙犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。
宣判后，被告人苏清龙不服，提出上诉，理由如下：1、其激活并使用孙某的两张信用卡是经他同意的，不属于私自冒用，且中信银行信用卡是其和孙某一起开通的，开通当天其和孙某一起去香江“老人头”店进行的消费。2、孙某的两张信用卡产生逾期后，因怕其银行账户内存款被冻结，其转给孙某一辆收割机让他还信用卡，转让协议是其写好后，孙某又签字、捺印的，其还给了他部分现金和转款，都是让他还信用卡，其于2014年6月份已全部还清，以后产生的逾期不应由其负责。3、信用卡逾期后，其和孙某多次去公安机关说明情况，应构成自首。4、一审量刑重。针对上诉理由，苏清龙提交了下列证据：1、协议一份，拟证实2014年4月8日，苏清龙将其所有的一辆收割机作价19500元抵顶给孙某，明确约定让孙某做为还信用卡，苏清龙书写后，由孙某捺印。2、苏清龙记录的还款记录，拟证实苏清龙通过自动存款机存款、网上转款、现金的方式，共还给孙某29199元，信用卡欠款已经还清。3、中国建设银行存款凭条五张，拟证实苏清龙于2014年3月14日、2014年3月17日、2014年3月19日、2014年（日期不清）、2014年5月17日分别向孙某的中国建设银行账户存款1500元、2000元、1500元、500元、3000元。
聊城市人民检察院提出以下出庭意见：1、在侦查阶段，苏清龙多次供述，其向孙某要了电话卡用于开通孙某的信用卡并使用。孙某的证言证实，其并不知道自己的两张信用卡办下来了，对苏清龙要他的电话卡开通信用卡并不知情。另外，如果孙某同意将自己的信用卡给苏清龙使用，完全可以自己开通再交给苏清龙使用。因此，苏清龙认为其两次激活孙某的信用卡并使用，孙某是知情的上诉理由与证据及常理明显不符。2、根据苏清龙提供的存款凭条、户名为孙某的中国建设银行账户交易明细可以证明，苏清龙向孙某账户存钱后，该款项随即被转到孙某的中国建设银行信用卡上，这与孙某所陈述的苏清龙使用其中国建设银行信用卡透支，并将透支款项转给孙某让其归还的内容一致。至于收割机转让协议上载明的“做为还信用卡”几个字，明显与该协议上其他字的书写习惯不同，且经鉴定“信用”两字与红色指印交叉处的朱墨时序为先捺印，后书写，结合证人王某、邓某、孙某的证言证实，苏清龙向孙某转让收割机是为了抵顶欠孙某的钱，与信用卡无关。因此，苏清龙称其已于2014年6月份将中信银行、平安银行的信用卡全部还清的上诉理由不成立。3、苏清龙私自开通并冒用孙某的信用卡发生在2013年9月份至2014年3月份，即使苏清龙事后偿还信用卡，也是其实施冒用他人信用卡犯罪行为之后应当承担的民事责任，不能作为其不构成信用卡诈骗罪的辩解理由。4、苏清龙没有如实供述冒用孙某信用卡的事实，且苏清龙是后来因冒用张某2信用卡被上网追逃后抓获归案的，不构成自首。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，苏清龙的上诉理由不能成立，对一审判决应予维持。
经二审审理查明：
一、2013年9月份，上诉人苏清龙开通并使用孙某在中信银行、平安银行办理的两张信用卡，后在明知自己没有偿还能力的情况下，使用该两张信用卡透支消费，累计欠平安银行本金15823.22元、欠中信银行本金25000元，经银行多次催收，超过三个月仍未归还。案发后，苏清龙已归还上述全部款项。
认定上述事实的证据有：
（一）物证
平安银行、中信银行信用卡各一张，经当庭举证、质证，苏清龙确认系其使用的孙某的信用卡。
（二）书证
1、聊城市公安局东昌府分局刑事侦查大队出具的受案登记表，证实孙某于2014年3月27日报案称，其通过苏清龙办理的平安银行及中信银行信用卡被恶意透支，透支消费共计40000元。
2、中信银行、平安银行信用卡办理手续、催收记录、交易记录、对账单等，证实苏清龙办理信用卡、透支消费后被催收等情况。
3、中信银行信用卡中心出具的还款情况说明，证实案发后，孙某名下账户还款人民币25000元，账户已取消。
4、平安银行信用卡中心出具的清偿证明，证实案发后，孙某名下信用卡账户所欠款项全部结清。
5、孙某尾号7202中国建设银行账户交易明细，证实2014年3月14日、2014年3月17日、2014年3月19日孙某该中国建设银行账户收到存款1500元、2000元、1500元后，随即转入孙某尾号为5176的中国建设银行信用卡账户内。
6、聊城市公安局东昌府分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明，证实该单位经与中信银行客服联系，无法确定孙某尾号6498中信银行信用卡于2013年10月10日以“随行付（民生）SHIJIAZHUANG”方式消费19990元的POS机名称及使用人情况，未查找到苏清龙所提的香江“老人头”店铺。
（二）证人证言
1、孙某的证言，证实2013年9月份，苏清龙说北京能办信用卡，后来他就带着其去北京了。到了北京的第二天下午，通过苏清龙介绍的平安银行办信用卡的工作人员在宾馆把手续办了。办完平安银行的信用卡后，到了第三天，苏清龙带其去北京西城区中信银行西单支行，苏清龙提前找的担保公司给其办的收入证明，到了后把手续交给银行工作人员就回来了。办理两张信用卡，留的都是苏清龙让其提前办理的北京手机号码，邮寄地址是苏清龙留的北京地址，是苏清龙找的担保公司的人给其提供的单位收入证明和北京当地的住址，但是留的手机号码回到聊城后被苏清龙要走了，他说他有用，方便他熟人治卡以及银行打电话核实。2014年2月23日，中信银行信用卡中心给其打电话让其还钱，其才知道信用卡办下来了，其就打电话问苏清龙怎么回事，苏清龙说不知道，不承认是他透支的。2014年3月25日，其接到银行电话说其平安银行的信用卡透支了，其才知道这个信用卡也下来了，其就给苏清龙打电话问怎么回事，他开始不承认，后来其拿着账单去找苏清龙，账单显示信用卡是在他家消费的，苏清龙才承认两张信用卡是他用了，他想办法还上，但一直没有还。后来其到刑警队报的案，刑警队让苏清龙把两张信用卡送了过去，其没有见过这两张信用卡。还证实，其曾经借给苏清龙3.3万元，苏清龙拿他的收割机顶账了1.9万元，写这1.9万元条时，有证人王某、邓某在场，苏清龙把条拿到刑警队，说1.9万元是还信用卡的，但是“做为还信用卡”那几个字是他后来添上去的，2013年左右，苏清龙还用过其尾号5176的建设银行信用卡，因为他不按期归还，其就将信用卡要了回来，后来他把欠的钱打到其建设银行卡里其直接还上了。
2、邓某的证言，证实2014年孙某让其和他一起去堂邑镇附近将收割机开回来，孙某说收割机的所有人欠他钱，所以要拿收割机顶账，其当时见到苏清龙了。
3、王某的证言，证实2014年孙某让其开车拉着他去苏楼村找苏清龙要钱，当时去的还有其他人，苏清龙曾经欠很多人的钱，还欠过其的钱，当时已经归还了。到了以后，收割机不在苏楼村，在苏清龙姐夫的村里，其一行人又到了苏清龙姐夫所在的村里。在他姐夫家里，苏清龙和孙某签了一份协议，大概内容是用收割机顶账，顶了19500元。
（三）鉴定意见
山东省公安厅物证鉴定研究中心鲁公物鉴（文）字[2018]（034）号鉴定文书，证实苏清龙所提交的收割机转让协议中的“做为还信用卡”中的“信用”笔记与红色指印交叉处的朱墨时序为先捺印，后书写。
（三）上诉人供述与辩解
苏清龙的供述与辩解，证实2013年其带孙某去北京办理了平安银行、中信银卡的信用卡，其找人给做的假收入证明，给银行留的是其二人在北京现开的手机卡。回到聊城，其把孙某在北京办的手机卡要过来了。后经过查询，因其征信有问题，办了信用卡没有批，但是孙某的批下来了，其给孙某说卡下来了，如果他不用让其用用，其就用孙某的手机卡给银行客服打电话，说其是孙某，让银行把信用卡邮寄地址改成其道口铺的地址，银行就把信用卡邮寄给了其。中信银行信用卡是其和孙某一起开通的，平安银行信用卡是其要了孙某的身份信息后自己开通的，之后其都刷卡使用了，平安银行、中信银行的信用卡额度分别是15000元、25000元，那时候要账的催得太紧，其欠外债40万元左右，其通过套现把这些额度用完了，钱被其刷出来还账了，其没有钱还信用卡；信用卡其一直用着了，账单发到其QQ邮箱里。孙某还去刑警队报过案，其到了刑警队后，他们问其信用卡在哪里，其就把信用卡交到刑警队了。
二、2014年底至2015年，上诉人苏清龙冒用张某2的身份证，伪造收入证明，私自以张某2的名义在浦发银行、中国建设银行、中国农业银行、华夏银行各申办信用卡一张，后经多次套现、消费，累计欠浦发银行本金6678元、欠中国建设银行本金4992元、欠中国农业银行本金500元、欠华夏银行本金5973元拒不偿还。案发后，苏清龙归还上述银行全部款项。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、聊城市公安局东昌府分局经济犯罪侦查大队出具的受案登记表，证实张某2于2017年1月19日报案称，其个人信息被他人冒用，办理了中国建设银行、浦发银行、中国农业银行、华夏银行信用卡，进行透支后未还款。
2、浦发银行、中国建设银行、中国农业银行、华夏银行办理信用卡手续、催收记录、交易记录、对账单等，证实苏清龙以张某2名义在以上银行办理信用卡、透支消费后被催收、后欠款已还清等情况。
（二）证人证言
1、赵某的证言，证实其系浦发银行聊城分行的工作人员，张某2的信用卡是在网上申请，2015年2月激活的。2015年2月份左右，其银行从总行把张某2信用卡邮寄到道口铺镇驻地，对方称签收人是苏清龙。2016年8、9月份，张某2反映卡不是他办的，是被别人拿身份证办的。截止到2017年3月6日，该信用卡欠本金6678.59元，最后一次还款300元，就再也没还过，他们多次电话催收。
2、段某的证言，证实其在中国建设银行聊城铁路支行工作，张某2的信用卡是2015年3月18日在其银行办理的，后进行透支消费后逾期未还。2017年3月27日所欠款项已归还完毕。
3、宋某的证言，证实其在中国农业银行聊城分行营业部工作，张某2的信用卡是2015年1月27日在其银行办理的，额度为500元，工作人员通过电话多次对张某2留的电话进行过催收，该卡于2017年3月27日全部还清欠款。
4、张某1的证言，证实其在华夏银行聊城分行工作，张某2的信用卡是以卡办卡的方式办的，拿着浦发银行、中国农业银行、中国建设银行的信用卡，客户经理将其提交的其他相关资料，递交总行信用卡中心，信用卡中心审核通过对其发卡，由总行信用卡中心负责催收。该信用卡于2017年3月29日已全部还清欠款。
5、张某2的证言，证实2016年6月份左右，浦发银行给其打电话说其的信用卡透支了，其以为是诈骗电话没在意。后来又给其打了三四个催款电话，其就去银行查，发现建行、浦发、农行、华夏都有逾期。其自己未办理过信用卡，其认为是苏清龙冒用他的身份信息办理信用卡后进行恶意透支，后来苏清龙承认了，说还款但一直没还上。
（三）鉴定意见
聊城市公安局刑事科学技术研究所（聊）公（刑）鉴（文）字（2017）26号文件检验鉴定书，证实苏清龙以张某2名义在银行办理业务的情况。
（四）上诉人供述
苏清龙的供述，供认其私自以张某2名义申办信用卡，并多次套现、消费、透支逾期不偿还的事实经过。
认定上述事实的综合性证据有:
1、聊城市公安局东昌府分局出具的发破案经过、济南铁路公安处聊城东站派出所出具的抓获经过，证实苏清龙被上网追逃后于2017年3月9日被抓获归案的情况。
2、户籍证明，证实苏清龙自然身份的情况。
上述证据已经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人苏清龙使用孙某的两张信用卡的行为性质认定问题。经查，根据在案证据显示，该两张信用卡是苏清龙和孙某一起去北京申办的，申办回来后苏清龙用孙某申办信用卡时所用电话卡修改了邮寄地址并激活了该两张信用卡，对于孙某将该电话卡交给苏清龙时是否同意苏清龙修改邮寄地址并激活信用卡，苏清龙与孙某的供证不一致，且二人的说法均无确实、充分的证据相印证，不能排除合理怀疑。同时，本案苏清龙如何获得电话激活信用卡所需要的孙某的身份信息亦未查清，根据在案证据不排除苏清龙激活并使用两张信用卡系经孙某同意的可能性，认定苏清龙冒用孙某的信用卡的证据不确实、充分。但根据在案证据至少可以证实苏清龙使用该两张信用卡时，已经欠巨额债务，没有偿还能力，其仍透支消费，且经银行多次催收，超过三个月未归还，其行为应属于恶意透支。因此，上诉人苏清龙所提“其激活并使用孙某的两张信用卡是经他同意的，不属于私自冒用”的相应上诉理由成立，本院予以采纳，但根据在案证据能够认定苏清龙系恶意透支信用卡。
关于上诉人苏清龙在被抓获前是否已偿还孙某信用卡欠款的问题。审查认为：
第一，苏清龙提交协议一份拟证实其抵顶给孙某一辆收割机让他还信用卡，但证人孙某证实收割机抵顶的是两人之间的其他经济纠纷，且收割机转让协议上的“做为还信用卡”几个字系苏清龙私自添加；孙某证实的上述内容，与检察机关提交的证人王某、邓某的证言以及“‘信用’笔记与红色指印交叉处的朱墨时序为先捺印，后书写”的鉴定意见一致，应予以采信。故对苏清龙所提交的收割机转让协议本院不予采信。
第二，苏清龙在二审期间提交的还款记录，系其个人自己书写且无其他证据相印证，本院不予采信。
第三，苏清龙提交中国建设银行存款凭条拟证实因怕自己银行账户内存款被冻结，其自2014年3月14日至5月17日转给孙某部分款项用作偿还涉案信用卡，但孙某不予认可，并提交了银行账户明细证实苏清龙转给自己的款项系用作还苏清龙所欠自己的其他信用卡的还款，且涉案平安银行信用卡交易明细显示2014年3月28日、31日苏清龙仍有还款行为，苏清龙所提因怕自己银行账户内存款被冻结而让孙某还款的辩解与在案证据相矛盾。故对苏清龙提交的中国建设银行存款凭条本院不予采信。
第四，在案证据显示，2017年3月9日苏清龙被抓获后，侦查人员多次讯问其未偿还孙某信用卡的原因时，其均供述系因为没有钱还，从未提出已将信用卡欠款给孙某让他偿还的辩解，在一审庭审中苏清龙先作出了到案前未偿还信用卡的供述，后又提出通过收割机抵账、转款等方式还清信用卡的辩解，对该辩解苏清龙未作出合理解释，且涉案两张信用卡一直由苏清龙控制、使用，直至苏清龙将信用卡交给公安机关，孙某从未见过该信用卡或者掌握账号信息等，孙某不具备偿还信用卡的客观条件，苏清龙将钱款给孙某让孙某还信用卡不符合常理。
综上，上述事实表明，苏清龙提交的用于证明其已经偿还信用卡欠款的证据与在案证据相矛盾，所提将信用卡欠款给孙某让孙某偿还的辩解与其有罪供述、孙某的证言等相矛盾，苏清龙未作出合理解释，且与常理不符；另外，本案透支款项系苏清龙恶意透支产生，苏清龙具有归还银行透支款项的义务，即使其将相应款项交给了孙某，但被害单位银行机构未收到该透支款项，不影响苏清龙恶意透支行为性质的认定。因此，苏清龙所提“其向孙某银行账户存了部分钱款，转给他一辆收割机，转让协议是其先写好的，孙某又签的字，其还给了他部分现金，都是让他还信用卡，其于2014年6月份已全部还清，以后产生的逾期不应由其负责”的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人苏清龙是否构成自首的问题。审查认为，根据我国刑法规定，成立自首需要同时具备自动投案和如实供述主要犯罪事实两个条件，针对恶意透支孙某信用卡的犯罪，苏清龙系公安机关对其上网追逃后被抓获归案，没有证据表明苏清龙被抓获归案之前主动投案如实向公安机关供述了主要犯罪事实，故苏清龙不属于自动投案，其行为不成立自首。因此，上诉人苏清龙所提“信用卡逾期后，其和孙某多次去公安机关说明情况，应构成自首”的上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人苏清龙以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原审判决认定部分事实不清，证据不足，并导致量刑不当，应予纠正。因此，上诉人苏清龙所提“一审量刑重”的上诉理由成立，本院予以采纳。鉴于苏清龙归案后能如实供述部分犯罪事实，且退还被害单位全部损失，对其可予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502刑初648号刑事判决对被告人苏清龙的定罪部分，即被告人苏清龙犯信用卡诈骗罪。
二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502刑初648号刑事判决对被告人苏清龙的量刑部分，即判处被告人苏清龙有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。
三、上诉人（原审被告人）苏清龙犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月9日起至2021年3月8日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 王永前
审判员 刘振全
审判员 户凤英
二〇一八年五月二十四日
书记员 茹 博