湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终1473号
上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部。
主要负责人：胡杰，系该营销服务部经理。
被上诉人（原审原告）：徐佳。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部(以下简称太平洋财产保险武昌友谊大道营销服务部)因与被上诉人徐佳保险合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2016）鄂1102民初1962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
太平洋财产保险武昌友谊大道营销服务部上诉请求：一、撤销原审判决，改判本服务部少承担赔偿款5676.1元。二、本案的上诉�用由徐佳负担。事实和理由：一、原审法院对周桂英的医疗费用部分的非医保用药不予扣除，缺乏事实和法律依据。二、营养期限不是鉴定机构鉴定的范围，而原审法院依据鉴定结论支持周桂英的营养费无事实和法律依据。三、根据机动车交通事故责任强制保险条款和第三者责任保险条款，诉讼费和鉴定费不应由上诉人承担。
徐佳未予答辩。
徐佳向一审法院起诉请求：一、判令太平洋财产保险武昌友谊大道营销服务部赔偿其各项损失合计39417元。二、由太平洋财产保险武昌友谊大道营销服务部承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年6月8日，徐佳驾驶鄂Ａ×××××号轿车行至黄州区××宝塔大厦门前与行人周桂英相撞，造成周桂英受伤的交通事故。当日，黄冈市公安局交通警察支队直属二大队出具了一份《道路交通事故认定书》�其认定：“当事人徐佳违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，负此事故全部责任，当事人周桂英无责任”。伤者周桂英于2016年6月8日入住黄冈市中心医院治疗，于同年7月25日出院，共住院47天。用去医疗费共计20910.99元。出院诊断：“一级脑外伤，双侧基底节区腔隙性脑梗死，额骨小骨瘤等6项诊断内容”。出院医学建议：“1、院外继续治疗；2、注意饮食休息……6、神经外科门诊随访；后期可能出现各种并发症，注意复查。建议休息3个月”。后徐佳与周桂英在交警部门主持下就赔偿事宜达成协议：“1、周桂英的治疗费见票，由徐佳承担。2、周桂英的护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费共计14520元，由徐佳承担。3、此事故一次性结案处理，无任何遗留问题”。2016年8月26日，黄冈市公安局交通警察支队直属二大队向徐佳出具了一�《交通事故损害赔偿凭证》，其内容为周桂英收到徐佳赔付款14520元。另查明，徐佳在太平洋财产保险武昌友谊大道营销服务部购买了交强险和商业险，该事故发生时均在保险期内。后徐佳就已赔付给周桂英的款项，即向太平洋财产保险武昌友谊大道营销服务部理赔未果，遂酿成纠纷。
一审法院认为，本案系保险合同纠纷。徐佳与太平洋财产保险武昌友谊大道营销服务部订立的机动车交通事故责任强制保险合同及商业第三者责任保险合同系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。根据徐佳所提供的证据及法定赔偿标准，认定伤者周桂英损失如下：1、周桂英因此事故受伤所花医药费20910.99元，有医院正式发票为证。2、住院伙食补助费47天×50元∕天=2350元，有出院小结为证。3、护理费47天×160元∕天=7520元，有黄冈市培华公司护工支助服务中心出具的证�及发票证实。4、营养费90天×20元∕天=1800元，有出院医嘱及司法鉴定意见为证。5、鉴定费1000元，有黄冈中泽法医司法鉴定所出具的发票为证。6、交通费酌情认定1000元。以上1-6项的损失共计为34580.99元。该损失在黄冈市公安局交通警察支队直属二大队的主持下，已由徐佳向周桂英进行了赔付。因此，太平洋财产保险武昌友谊大道营销服务部应依保险条款及《道路交通事故认定书》所认定徐佳负此事故全部责任的情况下，应在其承保的范围内向徐佳支付理赔款34580.99元。故对徐佳的该项诉讼请求，依法予以支持。对太平洋财产保险武昌友谊大道营销服务部认为其不应承担本案的鉴定费用及诉讼费用，因未提供充足证据予以证实，故该项抗辨理由不能成立，依法不予支持。遂判决：一、由太平洋财产保险武昌友谊大道营销服务部在交强险与第三者责任险（商业险）的范围内向徐佳支付保险理赔款34580.99元。限其在本判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回徐佳的其他诉讼请求。
本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院查明，原审查明事实属实。同时查明，《机动车第三者责任保险条款》中责任免除的第八条第（六）项“律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔款、以及未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费”、第十四条“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定在保险单载明的赔偿限额内核定赔偿金额。保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创作临床诊疗》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”。
本院认为，本案的争议焦点有以下几点：一、太平洋财产保险武昌友谊大道营销服务部赔付的医疗费中是否应扣减10%的非医保用药。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”太平洋财产保险武昌友谊大道营销服务部主张对周桂英的医疗费中扣除非医保用药10%的费用，因其在原审中提供的《机动车第三者责任保险条款》第十四条中约定应由保险人按照《交通事故人员创作临床诊疗》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用，但尚未明确扣除非医保用药的比例，属于约定不明，且在一、二审中均未提供相关证据证实该医疗费中哪些部分属应�减的部分，其数额应为多少，故依据上述法律规定，太平洋财产保险武昌友谊大道营销服务部应承担举证不能的责任，则其上诉称依据保险条款约定扣除非医保用药10%的上诉请求和理由不能成立，本院依法不予支持。二、周桂英的营养费是否应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”规定，关于受害人的营养费，应根据受害人的伤残情况结合医疗机构的意见确定，而并非依据鉴定机构的鉴定意见予以认定。本案中，周桂英出院的医嘱中“注意饮食休息”的意见，并非是需要加强营养，同时结合周桂英的伤情并未构成伤残等级，故依据上述规定，周桂英的营养费无证据证实，应不予支持。原审法院依据鉴定机构的鉴定意见作出营养费的认定，无事实和法律依据，本院予以纠正。太平洋财产保险武昌友谊大道营销服务部上诉称周桂英的营养费不应支持的上诉请求和理由成立，本院予以支持。三、本案中的鉴定费和诉讼费是否应由太平洋财产保险武昌友谊大道营销服务部赔付。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案中，虽然太平洋财产保险武昌友谊大道营销服务部在原审中提交了机动车第三者责任保险条款，但该条款是否已送达给投保人，并未举证证实。同时，因太平洋财产保险武昌友谊大道营销服务部主张不应承担的鉴定费和诉讼费系免责条款，则依据上述法�规定，就免责条款该公司也未提供证据证实已履行明确说明或告知义务，故该免责条款依法不产生法律效力。太平洋财产保险武昌友谊大道营销服务部的该项上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。因双方当事人对周桂英的其他损失并无异议，本院予以确认。周桂英的各项损失应为：医药费20910.99元、住院伙食补助费2350元、护理费7520元、鉴定费1000元、交通费1000元，合计32780.99元。因徐佳向周桂英支付的赔偿款已超过该款项，则太平洋财产保险武昌友谊大道营销服务部应在交强险和商业险范围内向徐佳支付32780.99元。
综述，太平洋财产保险武昌友谊大道营销服务部的上诉请求和理由部分成立，本院予以支持。原审认定事实部分有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉�法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2016）鄂1102民初1962号民事判决；
二、由中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部在交强险和商业第三者责任险范围内赔付徐佳保险理赔款32780.99元。限于本判决生效后十日内履行完毕。
三、驳回徐佳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费785元，由中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部负担；二审案件受理费50元，由中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部负担40元，由徐佳负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 华
审判员 宋顺国
审判员 张 敏
二〇一七年十月十六日
书记员 黄 宁