辽宁省朝阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）辽13刑终78号
原公诉机关辽宁省朝阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）练阳明，男，1986年11月2日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月14日被抓获，临时羁押于广东省兴宁市看守所，同年6月18日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于朝阳县看守所。
上诉人（原审被告人）黄文通，男，1998年5月5日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月14日被抓获，临时羁押于广东省兴宁市看守所，同年6月18日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于朝阳县看守所。
辩护人姚灿明，广东均恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄文涛，男，1995年9月15日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月14日被抓获，临时羁押于广东省兴宁市看守所，同年6月18日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于朝阳县看守所。
辩护人郭亮，广东均恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶迪浩，男，1986年4月25日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月14日被抓获，临时羁押于广东省兴宁市看守所，同年6月18日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于朝阳县看守所。
辩护人于洪，辽宁蓝星律师事务所律师。
原审被告人王育欣，绰号牛头，男，1993年5月4日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月15日被抓获，临时羁押于东莞市第二看守所，同年6月18日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于朝阳县看守所。
辽宁省朝阳县人民法院审理辽宁省朝阳县人民检察院指控原审被告人练阳明、黄文通、黄文涛、叶迪浩、王育欣犯诈骗罪一案，于2018年3月12日作出（2017）辽1321刑初222号刑事判决。原审被告人练阳明、黄文通、黄文涛、叶迪浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省朝阳市人民检察院指派检察员杜京蔗、张忠民出庭履行职务。上诉人练阳明、上诉人黄文通及其辩护人姚灿明、上诉人黄文涛及其辩护人郭亮、上诉人叶迪浩及其辩护人于洪到庭参加诉讼。本院审理期间，上诉人练阳明申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定，2017年2月，被告人练阳明联系被告人黄文通、黄文涛、叶迪浩、王育欣共同实施诈骗活动。练阳明负责购买“花篮诈骗”教程资料、手机、手机卡、银行卡、取款伪装道具，练阳明、黄文通、黄文涛负责打电话实施“花篮诈骗”活动，叶迪浩、王育欣负责去银行取款。被告人练阳明租住被告人黄文通家的房屋进行诈骗活动。2017年2月中旬，被告人练阳明通过有缘网获取了被害人田某某的身份信息，与田某某取得联系，自称名叫“杨志军”，辽宁省沈阳人，现在湖南省娄底市经营家电城，以谈恋爱为名骗取田某某的信任。2017年3月4日练阳明以家电城开业为由，要求田某某以“老婆”的名义为其购买“花篮”、“花排”，并安排黄文涛冒充“花店老板刘东明”与田某某联系，骗取田某某汇款46500元。2017年3月6日，练阳明以做生意买礼物为由，让田某某与黄文通冒充的“金太阳礼品店老板范晨龙”联系，骗取汇款10000元。2017年3月9日，练阳明以其“父亲”过生日买礼物为由，让田某某与黄文通冒充的“金太阳礼品店老板范晨龙”联系，骗取汇款13800元。练阳明团伙共计诈骗田某某人民币70300元。被告人叶迪浩、王育欣到当地银行将钱取出。2017年3月，练阳明通过“百合网”征婚网站与被害人张某某取得联系，以恋爱为名骗取张某某的信任。2017年3月23日，练阳明以其家电城开业为由要求张某某为其购买“龙头”、“花篮”等礼品，并安排黄文涛冒充“花店老板刘东明”与张某某联系，骗取汇款14276元。2017年3月26日，练阳明以买礼物为由，要求张某某与黄文通冒充的“金太阳礼品店老板范晨龙”联系购买礼物，骗取张某某汇款8000元。练阳明团伙共计诈骗被害人张某某22276元。被告人叶迪浩、王育欣到当地银行将钱取出。练阳明等五人两次共计诈骗92576元。公安机关从被告人处扣押并随案移送的物品有：银行卡35张、手机卡8张、手机卡托3套、上网卡2个、诺基亚手机3部、电信诈骗剧本、日记本7本、假发一个、口罩一个、黄色外套一件、笔记本电脑二台。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人练阳明、黄文通、黄文涛、叶迪浩、王育欣的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第五十九条，第六十四条之规定，认定：一、被告人练阳明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金8万元。罚金于判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月14日起至2021年12月13日止）。二、被告人黄文通犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5万元。罚金于判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月14日起至2021年6月13日止）。三、被告人黄文涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5万元。罚金于判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月14日起至2021年6月13日止）。四、被告人叶迪浩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金4万元。罚金于判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月14日起至2020年12月13日止）。五、被告人王育欣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金4万元。罚金于判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月15日起至2020年12月14日止）。六、责令被告人练阳明、黄文通、黄文涛、叶迪浩、王育欣共同返还给被害人田某某70300元、张某某22276元。七、公安机关扣押并随案移送的五被告人财物，予以没收，上缴国库或销毁。
上诉人黄文通的上诉理由是，原判量刑过重，其不是主犯。
其辩护人的辩护意见是，诈骗是由练阳明提议，诈骗所得均归练阳明所有，上诉人黄文通没有获得利益，不应当认定为主犯，且认罪悔罪，原判量刑过重，请求二审依法改判。
上诉人黄文涛的上诉理由是，其没有参与田某某的诈骗，其不是主犯，原判量刑过重。
其辩护人的辩护意见是，黄文涛在整个诈骗行为中没有起到决定性作用，应当认定为从犯，原判对黄文涛是否参与诈骗被害人田某某没有查清。
上诉人叶迪浩的上诉理由是，原判量刑过重。
其辩护人的辩护意见是，叶迪浩没有参与诈骗款项的分配，没有实施诈骗的行为，没有共同的犯罪故意，其不构成诈骗罪的共犯，建议以掩饰隐瞒犯罪所得罪定罪处罚，并适用缓刑。
经二审审理查明，原判认定上诉人练阳明、黄文通、黄文涛、叶迪浩及原审被告人王育欣的上述犯罪事实清楚，有下列证据予以证实：
1、立案决定书及抓捕经过，证实本案来源及各原审被告人到案情况。
2、证人黄某某的证言证实，其弟弟黄文通、堂哥黄文涛和练阳明、王育欣租住在其家里，进行诈骗活动的事实。
3、证人张某某的证言证实了代张某某汇款到张某某提供的账户上的事实。
4、被害人田某某、张某某的陈述证实了被他人利用互联网骗取钱财的事实经过。
5、上诉人练阳明、黄文通、黄文涛、叶迪浩、原审被告人王育欣供认了作案经过。
6、扣押决定书、扣押清单、朝阳县公安局随案移交物品清单，证实从五被告人处扣押的物品的事实及依法随案移送的事实。
7、练阳明、黄文通、黄文涛、叶迪浩、王育欣身份信息各一份，证实五人身份情况。
8、银行卡流水、调取证据通知书、调取证据清单、汇款回执、银行卡客户交易明细清单、协助查询财产通知书、个人业务登记和存款凭条印件，证实田某某被诈骗70300元，张某某被诈骗22276元的事实。
9、视频光盘，证实原审被告人乔装打扮后取款的事实。
以上证据均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，依法均予以确认。同时，上诉人练阳明、黄文通、黄文涛、叶迪浩及原审被告人王育欣在本院审理期间未提供新的证据。
本院认为，上诉人练阳明、黄文通、黄文涛、叶迪浩及原审被告人王育欣以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪，依法应予刑罚处罚。在本院审理过程中，上诉人练阳明以服从原审判决为由，申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。关于上诉人黄文通、黄文涛及其辩护人所提其不是主犯，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原判依据上诉人黄文通、黄文涛在共同犯罪过程中的地位、作用确认二人系主犯并无不当，对上述上诉理由和辩护意见，本院不予支持。关于上诉人黄文涛及其辩护人所提其没有参与诈骗田某某的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人黄文涛在公安机关供述证实，其冒充花店老板参与了诈骗田某某，该供述与其他同案供述相互印证，足以认定，故该上诉理由和辩护意见本院不予支持。关于上诉人叶迪浩及其辩护人所提原判量刑过重，其不构成诈骗犯罪共犯，应以掩饰隐瞒犯罪所得罪定罪处罚的上诉理由和辩护意见，经查，该上诉理由和辩护意见无法律依据，本院不予支持。鉴于在二审审理期间上诉人黄文通、黄文涛、叶迪浩、原审被告人王育欣在亲属的配合下全额退赔，有悔罪表现，对上诉人黄文通、黄文涛可依法予以从轻处罚。鉴于上诉人叶迪浩及原审被告人王育欣又系从犯，应当依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省朝阳县人民法院（2017）辽1321刑初222号刑事判决第一项、第二、三、四、五项的定罪、附加刑部分、第六项、第七项。即被告人练阳明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金8万元。罚金于判决生效后十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月14日起至2021年12月13日止）。被告人黄文通犯诈骗罪，并处罚金5万元。罚金于判决生效后十日内缴纳。被告人黄文涛犯诈骗罪，并处罚金5万元。罚金于判决生效后十日内缴纳。被告人叶迪浩犯诈骗罪，并处罚金4万元。罚金于判决生效后十日内缴纳。被告人王育欣犯诈骗罪，并处罚金4万元。罚金于判决生效后十日内缴纳。责令被告人练阳明、黄文通、黄文涛、叶迪浩、王育欣共同返还给被害人田某某70300元、张某某22276元（已返还）。公安机关扣押并随案移送的五被告人财物，予以没收，上缴国库或销毁。
二、撤销辽宁省朝阳县人民法院（2017）辽1321刑初222号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项的主刑部分。即分别为“判处有期徒刑四年”、“判处有期徒刑四年”、“判处有期徒刑三年六个月”、“判处有期徒刑三年六个月”。
三、判处上诉人黄文通有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月14日起至2020年6月13日止）。
四、判处上诉人黄文涛有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月14日起至2020年6月13日止）。
五、判处上诉人叶迪浩有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月14日起至2019年12月13日止）。
六、判处原审被告人王育欣有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月15日起至2019年12月14日止）
本判决为终审判决。
审判长 王曙光
审判员 滕晓明
审判员 陶 蕊
二〇一八年五月三十日
书记员 苏 丹