广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终3388号上诉人(原审原告)：惠州市中和通信科技有限公司,住所地：惠州市仲恺高新区和畅东四路1号一楼。法定代表人：肖俊彩，董事长。委托代理人：雷明杰，广东慧达律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：广东华联兴业电子有限公司,住所地：惠州市惠城区水口办事处环镇西路29、31号A栋四楼。法定代表人：厉天福，总经理。委托代理人：熊仲民，广东人为律师事务所律师。原审第三人：肖俊彩，男，汉族，1968年3月22日出生，住惠州市惠城区花边岭南路**号**座***房，身份证号码：4401061968********。原审第三人：王征军，男，汉族，1968年2月23日，住深圳市南山区。--上诉人惠州市中和通信科技有限公司(下称：中和公司)因民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法水民初字第762号号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托代理人雷明杰与被上诉人的委托代理人熊仲民到庭参加诉讼，原审第三人肖俊彩、王征军经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人原审的意见2015年7月15日，原告中和通信公司一审诉称：被告广东华联兴业电子有限公司原名称惠州市东日数码有限公司，于2013年5月27日核准变更为现企业名称。2013年3月21日起至2014年1月26日期间，被告累计向原告借款人民币731759元。其中：2013年3月21日借款2万元、3月28曰借款5万元、4月10日借款31759元、5月30日借款30万元、6月8日借款3万元、2014年1月15日借款20万元、1月26日借款10万元。经原告多次主张权利，被告未能偿还借款。被告的行为侵犯了原告财产权益，应承担相应违约责任。被告应向原告偿还本金731759元，并自立案之日起按中国人民银行同斯同类贷款利率计付利息。根据《民事诉讼法》第108条之规定，起诉请求：1、被告偿还借款731759元及利息（利息自立案之日起至债务清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息）；2、被告承担本案案件受理费、保全费。被告广东华联兴业电子有限公司（下称：华联公司）一审答辩称：一、被答辨人的法定代表人肖俊彩以及案外人王征军在2013年1月至2014年1月底承包经营答辩人公司（该期间答辩人公司以下简称合作体），生效的惠州仲裁委员会做出（2015）惠仲案字第45号《裁决书》认定承包经营期间的合作体债务应由第三人肖俊彩和王征军负担。二、答辩人主张的借款属于合作体在本案两第三人承包经营期间产生的债务，因此应由两第三人承担。三、被答辩人还拖欠答辩人部分加工费未付，应予在借款中抵消。原审庭审庭，第三人肖俊彩、王征军向原审法院提交了答辩意见，认为本案不应追加其二人为本案第三人。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：2013年5月27日，惠州市东日数码有限公司变更企业名称为广东华联兴业电子有限公司。原告向本院提交了收据一共7张，收据上均盖有“惠州市东日数码有限公司财务专用章”，收据记载惠州市东日数码有限公司2013年3月21日收到原告款项2万元，备注借中和款；2013年3月28日，收到原告款项5万元，备注借款；2013年4月10日收到原告款项31759元，备注借款；2013年5月30日收到原告款项30万元，备注借款；2013年6月8日收到原告款项3万元，备注借款；2014年1月15日收到原告款项20万元；2014年1月26日收到原告款项10万元。本案原告法定代表人即本案第三人肖俊彩、第三人王征军与被告于2013年1月6日签订一份《合作合同》，该合同约定，甲方惠州市东日数码有限公司（被告）与乙方世联国际有限公司、肖俊彩、王征军达成合作关系，甲方提供贴片、测试、手机组装业务所必要平台、设备、场地、人员等（以下简称合作体），乙方为合作体的承包方，由乙方提供订单资源、管理资源及技术资源，负责甲方工厂的整体管理及运营；合同明确约定“如果产生亏损由乙方承担，甲方不承担经营亏损…”；合同一并约定了承包经营期限、经营目标、利润分配方式等，合同约定的纠纷解决方式为仲裁。2015年2月12日，被告就与第三人肖俊彩、王征军之间的企业承包合同纠纷向惠州仲裁委员会提起仲裁，惠州仲裁委做出（2015）惠仲案字第45号《裁决书》，查明如下事实：被告与肖俊彩、王征军于2013年1月6日签订《合作合同》后，被告为肖俊彩、王征军提供了平台、设备、场地、人员等，肖俊彩、王征军也按照合同约定承包经营了合作体，经营期间指派肖俊彩为总经理、案外人肖俊良为副总经理负责具体的经营管理，2014年1月底，肖俊彩、王征军撤出合作体，被告与本案两第三人的经营合作关系结束。本案两第三人向惠州市中级人民法院申请撤销惠州仲裁委做出（2015）惠仲案字第45号《裁决书》，惠州市中级人民法院于2016年5月5日做出（2016）粤13民特16号《民事裁定书》，裁定驳回两第三人的上述申请。被告向本院提交了2013年6月至2014年1月有案外人肖俊良签字的收款凭证（共6张）、收据存根（1张）、费用报销单，拟证明原告诉请的款项用于合作体经营期间的支出。收款凭证记载2013年3月23日收原告款2万；2013年3月28日收原告款5万；2013年4月10日收惠州市中和款31759元、2013年5月30日收惠州中和借款30万元；2013年6月8日收惠州中和借款3万元；2014年1月15日收惠州中和货款20万元；被告提交的收据存根记载2014年1月26日，收惠州中和货款10万元。证人张某（身份证号码：）为被告出庭作证，称合作体经营期间，其本人为被告派驻合作体的财务人员，原告诉请的款项均汇入了第三人肖俊彩的账户用于合作体经营开支。以上事实有身份证资料、企业法人营业执照、组织机构代码证、企业机读档案变更登记资料、《收据》、《合作合同》、《裁决书》、《民事裁定书》、收款凭证、费用报销单、收据存根、证人证言、当事人陈述及开庭笔录在案为据，可以认定。原审法院判决理由和结果原审法院认为，本案为民间借贷纠纷。原告向本院提交的收据没有备注是借款的款项共计为30万元（2014年1月15日20万元；2014年1月26日10万元），根据被告提交的可对应的收款凭证及收据存根，该30万元为货款，原告仅凭收据诉请返还借款，事实依据不足，该30万元为借款的事实本院不予认定。原告提交的收据有备注为借款的款项共计为431759元（2013年3月23日2万、2013年3月28日5万、2013年4月10日31759元、2013年5月30日30万元、2013年6月8日3万元），被告向本院提交的收款凭证记载的收到款项数目与原告提交的收据记载的借款数目可一一对应，这些款项的经手人为均案外人肖俊良，而肖俊良是本案两第三人指派的与被告合作期间负责具体经营管理的副总经理，结合被告提交的费用报销凭证及证人证言，被告提交的证据足以使本院认定原告诉请的借款是发生在被告与本案两第三人共同合作经营期间。根据被告与本案两第三人在《合作合同》中的约定，合作经营期间如产生亏损，被告华联公司不承担责任，原告法人代表为本案第三人肖俊彩，原告应对上述《合作合同》的约定是知情，因此即使上述借款是真实的，原告诉请被告偿还借款，也没有事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第六款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：驳回原告惠州市中和通信科技有限公司的全部诉讼请求。受理费11120元，保全费4220元，共计15340元，由惠州市中和通信科技有限公司承担。当事人二审的意见中和公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人偿还借款731759元及利息（利息自立案之日起至债务清偿之日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息）；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定部分事实不清。首先，原审认定“原告向本院提交的证据没有备注是借款的款项共计为30万元（2014年1月15日20万元；2014年1月26日10万元），根据被告提交的可对应的收款凭证及证据存根，该30万元为货款，原告仅凭收据诉请返还借款，事实依据不足，该30万元为借款的事实不予认定。”上诉人认为，该两份收据的抬头均明确注明为：“兹收到惠州市中和通信科技有限公司借款”，该表述已经明确该30万元的性质属于借款，原审将该借款认定为货款，系认定事实错误。另，证人张某“称合作体经营期间，其本人为被告派驻合作体的财务人员。”上诉人认为，张某一直以来都是被告的财务人员，而非作为合作体的财务人员。鉴于其与被上诉人存在劳动合同的利害关系，其证言不予采信。二、原审适用法律错误。原审援引《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第六款作出判决。上诉人认为，该条款指明无需举证证明的事项明确为“已为仲裁机构生效裁决所确认的事实”，而非仲裁庭的主观“意见”。惠州市仲裁委员会（2015）惠仲案字第45号《裁决书》第二部分为“仲裁庭意见”。其中“查明并确认如下事实”中涉及的内容，是仲裁庭查明的合作各方基于《合作合同》所发生的事实（裁决书第28页至第29页）。而“被申请人一、被申请人二在合作期间以申请人的名义产生的债务理应由被申请人一、被申请人二负担”这一部分，仲裁庭明确定性为“根据上述查明的事实以及有关法律规定，仲裁庭发表意见如下”。事实具有客观性，意见具有主观性，很明显，“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”与仲裁庭“根据上述查明的事实以及有关法律的规定，仲裁庭发表意见”不是同一个概念。原审判决直接以裁决书为依据，引用上述法律规定，属于适用法律错误。同时，《合作合同》第三条款有关“如果产生亏损由乙方承担，甲方不承担经营亏损”的约定，本身因权利义务不平等，而不具有合法性。被上诉人华联公司未作书面答辩，二审庭审中口头答辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。我方与上诉人、以及第三人之间的关系，惠州市仲裁委员会的裁决书已经查明并认定相关事实，公司是否经营亏损与借款无关。我方提交一份惠州中院作出生效的民事判决书[（2015）惠中法民一终字第1417号]，该案件除了原告不同外，其他的当事人、案由都相同。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本院查明的事实本院经审查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：2014年1月15日、26日二张《收据》均写明“兹收到上诉人借款人民币20万元、10万元”并加盖了被上诉人财务专用章。本院判决理由和结果本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据本案查明的事实和各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是：被上诉人是否应向上诉人偿还借款731759元及利息。关于被上诉人是否应向上诉人偿还借款731759元及利息的问题。本案事实表明，上诉人2014年1月15日20万元、26日10万元出具的二张《收据》均写明了借款，其余5张《收据》备注也写明了借款，故应认定借款共为731759元，原审法院以被上诉人提供了其内部记帐对应的收款凭证及存根为货款为由认定2014年1月15日、26日这二笔共30万元不属借款不当，本院予以纠正。上述借款均发生在肖俊彩、王征军承包经营被上诉人华联公司的期间，并用于其承包经营的开支，依据被上诉人华联公司与肖俊彩、王征军于2013年1月6日签订的《合作合同》约定，在承包经营期间如果产生亏损，被上诉人华联公司不承担经营亏损责任，肖俊彩既是《合作合同》承包人之一，又是上诉人的法定代表人，上诉人应对上述《合作合同》的约定是知情，故被上诉人华联公司对肖俊彩、王征军承包经营被上诉人华联公司期间以被上诉人华联公司为债务人的债务不承担清偿责任，该借款731759元及利息应由肖俊彩、王征军自行负担。原审法院判决认定上诉人诉请被上诉人偿还借款及利息，缺乏事实依据，不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实虽有部分不清，但适用法律和处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币11120元，由上诉人惠州市中和通信科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赖  锦  荣审判员 曾    莹审判员 邓  耀  辉二〇一七年二月二十一日书记员 书记员廖献鹏