浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙06刑终753号
抗诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
原审被告人杨庆荣，男，1978年8月27日出生于云南省德宏傣族景颇族自治州芒市，汉族，初中文化，农民，家住德宏傣族景颇族自治州芒市。曾因吸食毒品于2003年9月被强制戒毒7个月；因非法持有毒品于2006年5月被德宏州劳动教养管理委员会劳动教养三年；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年7月31日被刑事拘留，同年8月29日被取保候审，因涉嫌盗窃罪于2015年8月10日被刑事拘留，同日被监视居住，因吸食毒品于2016年1月18日被德宏州芒市公安局决定行政拘留十二日、强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪、盗窃罪、抢劫罪于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人金雅萍，浙ＸＸ越律师事务所律师。
绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人杨庆荣犯贩卖毒品罪、盗窃罪、抢劫罪一案，于2017年10月26日作出（2017）浙0603刑初738号刑事判决。宣判后，绍兴市柯桥区人民检察院以原判认定被告人杨庆荣的行为不构成抢劫罪属定性错误，导致定罪、量刑明显不当为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员孟某出庭履行职务，原审被告人杨庆荣及其辩护人金雅萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）贩卖毒品
1、2014年7月25日18时30分左右，被告人杨庆荣经事先联系，在绍兴市柯桥区钱清镇南钱清村其租房内，将少许散装海洛因以50元价格出售给吸毒人员李某甲。
2、2014年7月26日12时左右，被告人杨庆荣经事先联系，在绍兴市柯桥区钱清镇南钱清村其租房内，将少许散装海洛因以50元价格出售给吸毒人员李某乙。
3、2014年7月27日12时左右，被告人杨庆荣经事先联系，在绍兴市柯桥区钱清镇南钱清村其租房内，将少许散装海洛因以50元价格出售给吸毒人员李某乙。
4、2014年7月27日18时30分左右，被告人杨庆荣经事先联系，在绍兴市柯桥区钱清镇南钱清村其租房内，将少许散装海洛因以50元价格出售给吸毒人员李某甲。
5、2014年7月28日12时左右，被告人杨庆荣经事先联系，在绍兴市柯桥区钱清镇南钱清村其租房内，将少许散装海洛因以50元价格出售给吸毒人员李某乙。
6、2014年7月29日晚，被告人杨庆荣经事先联系，在绍兴市柯桥区钱清镇南钱清村其租房内，将少许散装海洛因以40元价格出售给吸毒人员杨某某。
2014年7月30日，公安民警从被告人杨庆荣的床上当场缴获海洛因可疑物毒品3小管，净重0.074克。经鉴定，该3小管可疑物均检出海洛因、乙酰可待因、烟酰胺成分。
（二）盗窃
1、2015年5月中旬的一天16时左右，被告人杨庆荣至绍兴市柯桥区钱清镇江南村“变电所”附近的田某，窃得吴某之停放在此处的一辆绿驹牌（中沙）电动自行车。被盗电动自行车价值人民币1350元。
2、2015年7月10日5时左右，被告人杨庆荣至绍兴市柯桥区钱清镇劳动村“混凝土公司”附近东边的一座桥上，窃得汪某停放在此处的一辆爱玛牌（中沙）电动自行车。被盗电动自行车价值2850元。
3、2015年7月19日7时左右，被告人杨庆荣至绍兴市柯桥区钱清镇江南村菜市场附近田某，窃得裘某停放在此处的一辆确蓝富牌（凤凰）电动自行车。被盗电动自行车价值1050元。
4、2015年8月2日6时左右，被告人杨庆荣至绍兴市柯桥区中茂化纤厂门口，窃得沈阳明停放在此处的一辆蓝贝牌（龙威）电动自行车。被盗电动自行车价值660元。
5、2015年8月6日13时左右，被告人杨庆荣至绍兴市柯桥区钱清镇清风村堰头35号F1租1门口，窃得林早秀停放在此处的一辆佳捷时牌（西西公主）电动自行车。经鉴定，被盗电动自行车价值人民币480元。
6、2015年8月5日17时40分左右，被告人杨庆荣在绍兴市柯桥区钱清镇104国道段原绍兴市柯桥区公安局（现绍兴市公安局柯桥区分局）交通警察大队钱清中队对面徐某个体缝纫机店门口，以推车的方式正在盗窃徐某停放在店门口的一辆未上锁的嘉陵牌型号为TDR10Z电动自行车时被徐某发现。徐某见被告人杨庆荣骑上电动车要跑，随即一只手抱着婴儿，一只手拉住被盗电动车。为摆脱徐某被告人杨庆荣用手击打徐某右手小臂一、二下并发动电动车突然加速逃离，致使徐某及婴儿倒地受伤。涉案电动自行车价值1600元。徐某及婴儿的伤势未构成轻微伤。
综上，被告人杨庆荣盗窃6次，所窃财物合计价值7990元。
案发后，徐某、沈阳明、林早秀被盗车辆已被追回，并发还被害人。被告人杨庆荣协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人一名。被告人杨庆荣归案后能如实供述上述事实。
原审认为，被告人杨庆荣的行为分别构成贩卖毒品罪和盗窃罪。在被告人杨庆荣盗窃徐某电动车的事实中，被告人杨庆荣主观目的是为了盗取被害人电动车，在实施盗窃过程中被发现，为抗拒抓捕对被害人当场使用暴力，符合盗窃罪转化为抢劫罪的前提条件，但涉案数额明显低于盗窃罪“数额较大”的标准，且其实施的暴力程度也没有达到致使被害人及婴儿构成轻微伤，不符合盗窃罪转化为抢劫罪的构成要件，不构成抢劫罪。被告人杨庆荣协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，属立功，归案后如实供述自己罪行，自愿认罪，部分赃物已追回并发还给被害人，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款和第七款、第二百六十四条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十九条第一款和第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：（一）被告人杨庆荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元，犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；（二）被告人杨庆荣退赔给吴某之人民币一千三百五十元，汪某人民币二千八百五十元，裘某人民币一千零五十元。
绍兴市柯桥区人民检察院抗诉提出：被告人杨庆荣在窃取电动自行车过程中，被车主徐某发现，为摆脱徐某阻拦，杨庆荣当场使用暴力徒手击打徐某，进而突然启动车辆加速逃离现场，致使徐某及所抱婴儿倒地受伤，其行为直接构成抢劫罪，一审判决将上述行为认定为盗窃系定性错误，导致定罪、量刑明显不当。
浙江省绍兴市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见，建议二审依法改判。
原审被告人杨庆荣认为自己没有抢劫。其辩护人提出：抗诉机关抗诉的犯罪事实中，被告人杨庆荣的行为符合转化型抢劫的前提条件，即被告人已着手实施盗窃，同时为摆脱被害人抓捕当场对其使用暴力，因其盗窃所涉财物数额明显低于“数额较大”的标准，以摆脱方式逃脱抓捕，暴力程度较小，未造成轻伤以上后果，可不认为“使用暴力”，不应以抢劫罪论处。
经审理查明，原判认定原审被告人杨庆荣贩卖毒品、第1-5节盗窃及协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的事实清楚，证据确实充分，二审对原判认定的上述事实及相关证据予以确认。
另查明，2015年8月5日17时40分许，被告人杨庆荣至绍兴市柯桥区钱清镇104国道段原绍兴市柯桥区公安局（现绍兴市公安局柯桥区分局）交通警察大队钱清中队对面徐某个体缝纫机店门口，以推车的方式盗窃停放该处的一辆未上锁的嘉陵牌电动自行车，被手抱婴儿的车主徐某发现并拉车阻止。被告人杨庆荣即启动电动自行车驶离原地，见徐某仍拉住车子，便用手击打徐某手臂迫使其放手后加速逃离，致徐某及婴儿倒地受伤。经鉴定，涉案电动自行车价值人民币1600元，徐某及婴儿的伤势未构成轻微伤。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的被害人徐某陈述、赃物照片、伤情照片、扣押及发还清单、销售凭证、收款收据、价格鉴定结论书、辨认笔录、监控视频等证据予以证实，原审被告人杨庆荣对上述事实亦供认不讳，足以认定。
关于抗诉意见，本院评析如下：
（一）本案不属于转化型抢劫。刑法第二百六十九条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的”，依照抢劫罪定罪处罚。首先，本案显然不属于为窝藏赃物、毁灭罪证而当场使用暴力的情形。其次，本案也不属于为抗拒抓捕而当场使用暴力的情形。被害人徐某怀抱婴儿，发现被告人杨庆荣盗窃其电动自行车并欲骑车逃离时即拉住车尾进行阻止，此时电动车尚在被害人控制之下，杨庆荣并未实现对电动车的占有。被害人徐某拉车的目的是为了阻止电动车被杨庆荣骑走，保护其对该电动车的所有权，其并未对杨庆荣本人实施限制，并非为了抓捕杨庆荣。而被告人杨庆荣此时弃车即可逃跑，但其在明知电动车已被徐某拉住的情况下，以击打徐某手臂迫使其放手及突然加速驶离的暴力手段取得电动车后离开，其目的显然是为了取得电动车而非抗拒抓捕。因此，被告人杨庆荣暴力驾车逃离不符合转化型抢劫的前提条件，不属于转化型抢劫。
（二）本案符合抢劫罪的构成要件。虽然被告人杨庆荣一开始实施了盗窃电动车的行为，但在盗窃过程中被车主发现并遭到阻止，尚未实际占有电动车，其以秘密窃取的方式已无法达到非法占有电动车的目的，即采用暴力手段强行从被害人手中取得电动车并致被害人受伤。其主观上有非法占有的目的，客观上采用暴力手段当场劫取了财物，其行为同时侵犯了被害人的财产权和人身权，完全符合抢劫罪的构成要件，应当按照刑法第二百六十三条定罪处罚。
综上，抗诉机关的抗诉意见成立，予以支持。
本院认为，原审被告人杨庆荣违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍多次予以贩卖，属情节严重；以非法占有为目的，多次采用秘密手段窃取他人财物，数额较大；又以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，其行为分别构成贩卖毒品罪、盗窃罪和抢劫罪，应依法予以并罚。原审被告人杨庆荣协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法予以从轻处罚。原审审判程序合法，基本事实认定准确，但对部分事实定性错误，致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二百六十四条、第二百六十三条、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603刑初738号刑事判决第二项，撤销第一项对原审被告人杨庆荣的定罪量刑部分；
二、原审被告人杨庆荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间有取保候审或监视居住的，刑期的终止日顺延，即自2014年7月31日起至2022年7月22日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈建木
审判员 祝ＸＸ
审判员 李 莹
二〇一八年二月十二日
书记员 傅 莹