四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川20民终97号
上诉人（原审被告）：资阳港华燃气有限公司，住所地资阳市雁江区药业路B段。
法定代表人：徐林，职务董事长。
委托诉讼代理人：万桂峰，国浩律师（成都）事务所律师。
委托诉讼代理人：胡锋，国浩律师（成都）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：资阳市迎接机械厂，住所地资阳市雁江区迎接镇东庵村十社。
执行事务合伙人：付明君。
委托诉讼代理人：唐晓华，四川金沛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李冬梅，四川金沛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：资阳市雁江区交通运输局，住所地资阳市雁江区沱东新区政府集中办公区。
法定代表人：陈华明，职务局长。
委托诉讼代理人：杨起，四川川源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩文桀，该单位工作人员。
上诉人资阳港华燃气有限公司（以下简称港华燃气公司）与被上诉人资阳市迎接机械厂（以下简称迎接机械厂）、资阳市雁江区交通运输局（以下简称雁江交通运输局）侵权责任纠纷一案，资阳市雁江区人民法院于2017年2月14日作出（2016）川2002民初字第2737号民事判决，判决驳回资阳市迎接机械厂的诉讼请求。资阳市迎接机械厂不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日作出（2017）川20民终262号民事裁定，以二审提交新证据，可能影响本案事实认定为由，裁定发回重审。资阳市雁江区人民法院重审后作出（2017）川2002民初2386号民事判决。宣判后，港华燃气公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2018年1月31日公开开庭进行了审理。港华燃气公司的委托诉讼代理人万桂峰、胡锋、资阳迎接机械厂的法定代表人付明君及其委托诉讼代理人唐晓华、交通运输局的委托诉讼代理人杨起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
资阳港华燃气公司上诉请求：1.依法撤销资阳市雁江区人民法院（2017）川2002民初2386号民事判决；2.依法裁定将本案发回重审或者直接改判驳回资阳市迎接机械厂对上诉人的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由均由被上诉人负担。事实及理由:一、一审遗漏了当事人，因为上诉人已将案涉土建工程发包给了四川恒枫建筑工程有限公司，实施侵权主体是四川恒枫建筑工程有限公司，上诉人不是本案侵权责任主体，无需承担任何赔偿责任。二、一审采信证据错误，认定事实错误，被上诉人迎接机械厂未完成土建工程与房屋损毁之间的因果关系举证责任，应承担举证不能的不利后果；三、即便认定土建工程施工构成侵权需要承担赔偿责任，法院应当根据因果关系原因力大小确定侵权人责任，还要考虑被害人过错等减轻侵权人责任；且土建工程施工和道路施工中均存在堵塞排水管的行为，如果堵塞排水管行为与房屋损毁存在因果关系，依法应当由两个行为主体承担连带责任，一审法院直接认定上诉人港华燃气公司承担全部责任，却认定雁江交通运输局不承担责任，明显适用法律错误，判决错误。
被上诉人资阳迎接机械厂答辩称：1.本案不存在遗漏当事人问题，一审程序合法，因为上诉人系案涉土建工程的所有人、管理人，根据侵权责任法规定，上诉人应当承担本案侵权责任，其承担责任后可依法向施工单位追偿；2.上诉人不当施工行为与被上诉人厂房损害后果之间具有因果关系，一审已举证证明，一审采信证据合法，因果关系认定合法；3.被上诉人迎接厂在本案中不存在过错，建房手续齐备，并经过竣工验收，现因上诉人侵权造成厂房地基下沉无法通过验收；4.一审认定本案损失正确，虽未进行司法鉴定，但是经过具有专业鉴定分析资质机构的现场勘查得出的科学分析报告，应当作为本案认定事实的证据。请求二审法院驳回港华燃气公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人雁江交通运输局答辩称：1.本案已经过发回重审，上诉人依法不能再行要求发回重审，且上诉人在一审和重审中并未申请追加施工单位为本案当事人；2.被上诉人雁江区交通局抬高路面与迎接厂排污之间没有因果关系，在本案中不应承担责任，一审判决正确。
资阳市迎接机械厂向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告拆除及修复费用147.36万元、鉴定费8000元、评估费42000元。
一审法院认定事实：2009年5月，迎接厂取得雁江区迎接镇东庵村10组的建设用地规划许可证，并最迟于2011年将厂房及附属设施设备修建完毕。该建筑建设用地红线紧贴321国道，最外沿的综合楼与国道距离约13.8米，左后侧为制造车间，右后侧为加工车间。室外排水管铺设于321国道边的水沟中，综合楼前院坝局部铺设水泥。2012年8月，资阳港华燃气与资阳市雁江区公路路政管理大队签订协议，在321国道旁占用公路水沟用地（含原告排水管铺设路段）埋设民用天然气管道，长度共计8000米。施工过程中，东庵村村主任李正荣与东庵村10社社长周德宣受委托，参与此次施工的协调跟进，并证明资阳港华燃气在施工时，将迎接机械厂原本的排水管拆除损毁后铺设了天然气管道，并用混凝土将排水沟填满堵死。2014年，交通运输局对321国道进行改造，将路基抬高40公分左右后，321国道部分略高、部分略低于原告的综合楼。2015年，因厂区综合楼、加工车间、制造车间、厕所开始出现明显裂缝，迎接厂向迎接镇政府、交通运输局等书面反映情况，要求处理。之后，迎接厂综合楼前院坝做了填高和全部铺设水泥的处理，并于2016年8月8日，诉至我院，案号为（2016）川2002民初2737号。在2737号案件中，迎接厂申请对房屋损毁原因以及拆除修复等费用进行鉴定，但《全省法院委托鉴定专业机构备选库》中，具备原因鉴定资质的相关机构仅有四川蜀西地质工程勘测院，但该机构复函“根据现有资料及鉴定要求，我院不能受理本案”。后迎接厂单方委托四川内江建筑勘察设计研究院资阳分院（以下简称内江勘设院资阳分院）对原因进行分析。该机构出具《资阳市迎接机械厂综合楼、加工车间、制造车间墙体裂缝调查分析报告》（以下简称《裂缝分析报告》），记载：“综合楼墙体裂缝原因为综合楼通道东侧及内院方向地基基础下沉……加工车间墙体裂缝原因为靠近综合楼及内院侧部分山墙和纵墙地基基础下沉……制造车间墙体裂缝原因为靠近综合楼及内院侧部分纵墙地基基础下沉……六、结论：……3.现状条件下，厂区室内地面和院坝内地面出现不均匀沉降现象，是受化粪池排水管被堵塞渗水导致。4.建设用地局部为填方垫高地，地表水极易渗透并滞留，对地基产生破坏影响，希望加强观察和测量”，并收取咨询费8800元。后2737号案件上诉后被发回重审，形成本案。2017年11月8日，四川万方资产评估有限责任公司（以下简称万方评估）接受本院委托，对迎接厂的综合楼、厕所、排污系统、加工车间和制造车间需要拆除、修复的面积进行核定后，评估拆除修复费用为147.36万元，并收取评估费4.2万元。
另查明，内江勘设院资阳分院资质为建筑行业建筑工程（甲级）。《四川省城镇房屋建筑和市政基础设施使用安全管理规定》第六条规定“……建筑工程设计单位（乙级以上）依照《房屋建筑工程抗震设防管理规定》（建设部令第148号），承担房屋建筑的抗震鉴定和可靠性鉴定”。该院负责人及《裂缝分析报告》审定人何成勇出庭接受法庭询问，对填方垫高地的解释为：因为下水和地表均做了锁水，因此正常情况下，是可以正常使用的，除非渗水直接发生在地面下，比如地下管道破裂渗水。
再查明，迎接厂于2012年3月1日缴纳了其厂区用地的征地费80.52万元。2017年6月19日，资阳市建设工程质量检测中心出具《证明》“兹证明四川华蓥建设工程公司资阳分公司承建的资阳市迎接机械厂综合楼、加工车间、制造车间2011年修建时委托我资阳市建设工程质量检测中心，对送样、抽样的材料及砂浆和混凝土等试块进行的检测均为合格，符合竣工验收条件（附检测报告单数份）。该企业未搞竣工验收实属于政府供地指标未办土地证及完善相关手续影响，与我们抽样、送样房屋试块质量没有关联性”。
一审法院认为：迎接厂要求二被告承担侵权责任，则应举证证明侵权行为、损害后果、行为与后果之间的因果关系、过错这四个构成要件。现本院分别认定如下：
对交通运输局而言。迎接厂现提供的证据，无法证明其诉请的抬高路基的行为与房屋损毁之间具备因果关系，比如：抬高路基的行为是否必然导致严重积水、积水又是否必将导致渗漏，渗漏是否最终必将对约13.8米外的房屋产生损毁影响？以上疑问，迎接厂均无证据证实。且根据《裂缝分析报告》分析，迎接厂房屋损毁原因系内院化粪池排水管周围地基的沉降，并未提到前院地基亦是原因，故迎接厂认为交通运输局抬高路基，导致迎接厂前院坝积水从而损毁房屋的主张，本院不予支持。
对资阳港华燃气而言。⒈侵权行为：资阳港华燃气辩称证人证言的证明效力较低，不能采信。本院认为，证人出庭证明，形式合法，可以采信。至于是否能达到高度盖然性，因村主任与社长以工作人员的身份参与了资阳港华燃气的施工，系亲历者，故对其真实性和证明效力，本院给予较高程度的肯定。且该二人的关于该部分内容的证明，与村委会其他人员的书面证明一致，迎接镇政府亦以“反映情况属实”的方式，间接证明了资阳港华燃气的不当施工和堵塞行为，以上证据，村委会和政府虽因未出庭，不能单独作为证据使用，但出庭证人证言与以上证明互相印证，故该事实，已达到高度盖然性的证明标准，本院予以确认，认定资阳港华燃气于2012年底施工时，拆除损毁并堵塞了迎接厂的排水管。⒉因果关系。现有《裂缝分析报告》指出：房屋墙体裂缝，系厂区室内地面和院坝内地面出现不均匀沉降导致；而沉降是受化粪池排水管被堵塞渗水导致。资阳港华燃气辩称该院无资质，其作出的分析不应被采信。本院认为，该院仅是无司法鉴定资质，而非无鉴定资质。因此，考虑到有司法鉴定资质的单位不接受鉴定，而内江勘设院资阳分院虽无司法鉴定资质，却有省建设厅规定的房屋可靠性鉴定资质，故对其专业分析，本院采信。另外，资阳分院虽无法人资格，但进行了依法登记，故有权在登记范围内从事营业活动。综上，本院认为，尚未发现其他可能引起沉降的合理怀疑，又有专业机构的分析结论，故本院认定资阳港华燃气的不当施工行为系迎接厂房屋损毁的原因。⒊损害后果和过错。经万方评估对需要拆除、修复的面积及金额核定，迎接厂拆除、修复费用，共需147.36万元。资阳港华燃气不当施工，具有过错，应对上述修复费用，承担赔偿责任。⒋另，资阳港华燃气辩称，迎接厂的房屋未经过竣工验收、在国道20米范围内修建，系违法建筑。本院认为，不论迎接厂是否取得产权、也不论建筑物系违法或合法，占有本身亦受法律保护，破坏这种不论是否经合格验收的占有，都有义务恢复原样或赔偿损失。资阳港华燃气还辩称，本案已过诉讼时效。本院认为，只有当权利人明显怠于行使权利时，才可因时效经过而承担不利益。本案中，并无确切证据证明迎接厂早已得知资阳港华燃气的堵塞行为，且侵害后果是逐渐发展至今，妨碍至今存在的，因此，本院对诉讼时效已过的辩称，不予支持。综上，资阳港华燃气不当施工，拆除并堵塞迎接厂的排水管，导致其地基沉降、房屋损毁，则其应对拆除、修复受损房屋的费用147.36万元、万方评估收取的评估费42000元、内江勘设院资阳分院收取的咨询费（即原告诉请的鉴定费）8800元承担赔偿责任。迎接厂自愿仅要求8000元的咨询费，本院予以尊重。迎接厂对交通运输局的起诉，无证据证明其主张的因果关系，故本院不予支持。
一审法院经院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告资阳港华燃气有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告资阳市迎接机械厂综合楼、厕所、排污系统、加工车间和制造车间拆除、修复费用147.36万元、评估费42,000元、咨询费8,000元；二、驳回原告资阳市迎接机械厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,512元，由被告资阳港华燃气有限公司负担。
二审中，港华燃气公司提交了三组证据：1.《工程施工合同》，2.四川恒枫建筑工程有限公司的主体资格证明，3.民事判决书，4.沟槽开挖验收记录，5.工程现场施工记录，6.桩号照片，7.施工图照片，8.迎接厂平面图，9.迎接厂现状图，拟证明迎接厂原来的排水管根本不具有排水功能，港华燃气公司是否堵塞并无影响，港华燃气公司的侵权行为与损害结果之间没有因果关系；即使要承担本案侵权责任，也应该追加施工单位四川恒枫建筑公司参加本案诉讼并承担侵权责任。迎接厂的质证意见是，不同意对证据进行质证，因不属于新证据，不符合证据的三性，不能达到港华燃气公司的证明目的。雁江区交通局的质证意见是，由法院审查认定。本院认为：证据1、2、3的真实性、合法性予以认可，但与本案无关联性，故不予采信；其余证据结合案件事实综合采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是：一、港华燃气公司在本案中是否存在损毁堵塞迎接厂排水管道的侵权行为；二、迎接厂房屋受损与港华燃气公司的侵权行为之间有无因果关系，如存在因果关系，应否考虑原因力大小及迎接厂自身的过错问题；三、本案侵权责任主体如何确定。
一、关于港华燃气公司在本案中是否存在损毁堵塞迎接厂排水管道的侵权行为问题。本院认为，从迎接厂提供的现场照片看，该厂厂房等的确受到了损害。从迎接厂提供的证人证言看，村主任与社长以工作人员的身份参与了港华燃气的施工，作为亲历者，其证言应具备较高效力，其证明内容与迎接镇政府出具的证明基本一致，能够证明本案侵权行为的实际存在。再结合二审庭审中港华燃气公司提供的沟槽开挖验收记录和工程现场施工记录，能够认定港华燃气于2012年底施工时，拆除损毁并堵塞了迎接厂的排水管，其行为构成侵权。港华燃气公司称其行为不构成侵权的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于迎接厂房屋受损与港华燃气公司的侵权行为之间有无因果关系及原因力大小问题。诉讼中，迎接厂提出本案侵权赔偿主张，对因果关系证明向法院申请了司法鉴定，但《全省法院委托鉴定专业机构备选库》中，具备原因鉴定资质的相关机构仅有四川蜀西地质工程勘测院，但该机构复函不受理本案鉴定。后迎接厂单方委托内江勘设院资阳分院对原因进行分析，该机构出具《裂缝分析报告》载明：房屋墙体裂缝，系厂区室内地面和院坝内地面出现不均匀沉降导致；而沉降是受化粪池排水管被堵塞渗水导致。对此，本院认为，因有司法鉴定资质的单位不接受鉴定，而资阳分院虽无法人资格，但进行了依法登记，其有权在登记范围内从事营业活动，且该院虽无司法鉴定资质，却有省建设厅规定的房屋可靠性鉴定资质，当事人及法院在无法获得相关司法鉴定结论的情况下，对该院作出的专业分析，可以结合案件其他事实综合采信。综上，在尚未发现其他可能引起沉降的合理怀疑，又有专业机构的分析结论，可以认定资阳港华燃气的不当施工行为与迎接厂房屋损毁之间具有因果关系。至于原因力问题，结合一审中迎接厂房屋经过竣工验收的相关证据，港华燃气公司虽称应考虑原因力大小，但并未提供相应证据予以证明，故其请求不予支持。至于迎接厂自身是否存在过错问题，从侵权行为最初发生时的极小损害，扩大到如今的140余万修复费用，迎接厂自认的知情时间是2015年，且曾向相关部门反映情况，港华燃气公司并未举证证明迎接厂早已知道却怠于行使权利，致造成损失扩大，故港华燃气公司关于迎接厂自身存在过错的理由不成立。
三、关于本案侵权责任主体如何确定问题。诉讼中，港华燃气公司提出实施侵权行为者是施工单位四川恒枫建筑工程有限公司，应由施工单位承担侵权赔偿责任。本院认为，除施工单位是直接侵权行为人外，还不排除安装铺设燃气管道的勘察单位、设计单位是否存在过错问题，而港华燃气公司作为燃气管道的所有人、管理人与燃气管道的勘察、设计、施工单位构成侵权行为主体的一方；鉴于本案已发回重审，依法不能再次发回，为减少当事人诉累，故港华燃气公司对本案所涉工程发生的侵权行为依法应当承担侵权赔偿责任。港华燃气公司承担责任后，待有相应证据，可依法向勘察、设计、施工单位另行主张权利。
综上所述，港华燃气公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18512元，由资阳港华燃气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢祥华
审判员 唐晓琼
审判员 张 慧
二〇一八年二月五日
书记员 伍政樵