安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终8318号
上诉人（原审被告）：广西建工集团第四建筑工程安徽有限责任公司，住所地合肥市包河区乌鲁木齐路综合车间三501。
法定代表人：蒙贵飞，董事长。
委托诉讼代理人：聂结彬，安徽天瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽中兴建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市义兴镇卫乡村新港路。
法定代表人：杨忠党，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：童海生，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
原审被告：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地：广西壮族自治区桂林市瓦窑路46号。
法定代表人：杨俊，董事长。
委托诉讼代理人：聂结彬，安徽天瑞律师事务所律师。
上诉人广西建工集团第四建筑工程安徽有限责任公司（以下简称广西四建安徽公司）因与被上诉人安徽中兴建筑劳务有限公司（以下简称安徽中兴劳务公司）、原审被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称广西四建公司）�设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初5667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
广西四建安徽公司上诉请求：1、依法驳回安徽中兴劳务公司的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由安徽中兴劳务公司承担。
事实与理由：1、本案是建设工程劳务分包合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，不论是从文意还是立法原意的理解上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条均不应适用于本案。一方面，本案建设工程劳务分包不涉及招投标与中标的问题，不属于上述条文规范的范畴。另一方面，不同于施工合同，建设工程劳务分包合同具有更高的灵活性，只要符合《中华人民共和国建�法》第二十九条关于分包资质的要求，不违反法律强制性规定，合同文本的适用属于合同当事人双方意思自治的范畴。本案中，广西四建安徽公司与安徽中兴劳务公司于2013年6月10日签订的《建设工程施工劳务分包合同》第34条补充条款约定“本合同仅作备案使用，不用于最终决算使用”，虽然安徽中兴劳务公司划除了这部分内容，但其行为没有得到广西四建安徽公司的盖章认可。根据《中华人民共和国》第八条的规定“依法成立的合同，对当事人均有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”，安徽中兴劳务公司擅自变更合同的行为依法无效，上述约定应当对广西四建安徽公司与安徽中兴劳务公司产生法律约束力。所以，涉案《建设工程施工劳务分包合同》第19条、第25条所约定的违约责任依法不应对广西四建安徽公司与安徽中�劳务公司产生约束力，在本案纠纷中应排除适用。故，一审法院据此认定本案的违约责任是错误的，应当予以纠正。
2、广西四建安徽公司与安徽中兴劳务公司于2013年9月17日签订的《建设工程施工劳务分包合同》（补充协议）本质上是排除适用原合同后双方协商订立的“新”合同（执行合同），双方应当诚信遵守。该协议以机打的文本基本约定了《中华人民共和国合同法》第十二条所列举的所有合同条款，具备完善的合同内容，自成一体，充分的体现出双方排除适用原合同后，重新拟定合同条款的意思表示，与一般意义的合同补充协议截然不同。
3、虽然广西四建安徽公司未能提供《补充协议》副本证明安徽中兴劳务公司提供的“补充协议”甲方落款下诸人的签字是安徽中兴劳务公司擅自添加，但是一审法院不应莽断的认定他们签字的决算单对�西四建安徽公司产生约束力，广西四建安徽公司向安徽中兴劳务公司的转账付款也不能推断出是对决算单的认可。相反，依照《中华人民共和国合同法》第九条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中，安徽中兴劳务公司未能充分的举证证明决算单中签字的个人具有广西四建安徽公司的充分授权。事实上，广西四建安徽公司未曾授权他们与安徽中兴劳务公司进行过所谓的决算，庭审中也明确表示没有收到安徽中兴劳务公司请求结算的相关材料，未与安徽中兴劳务公司进行过最终工程量的结算。此外，比对补充协议落款处的诸人签字字迹可以看出，决算表中诸人的签字显然不一样，即决算表中的签字是涉嫌伪签。
4、一审法院支持安徽中兴劳务公司的违约金主张所依据的事实和逻辑是错误的，安徽中兴劳务公司主张的违约金不应得到支持。综合上文分析可知，备案合同中的违约条款对双方不产生约束力，而补充协议（执行合同）中约定了“未按照约定支付工程款，应当支付工程款每天的违约金”，参照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，若广西四建安徽公司确实存在欠付款及逾期付款的情形，那么，违约金的计算也应当是以欠付价款为基数进行计算，费率采用中国人民银行同期贷款利率为宜。
5、一审认定事实不清，本案劳务分包合同履行的事实不清楚；工程结算的事实不清楚，完全是采信安徽中兴劳务公司单方提供的证据；违约责任认定不清，双方关于最终违约责任的约定不清，一审认定也不清楚。一审程序违法，一审没有正确分配举证责任，也没有依法释明举证责任，比如当时的结算单没有效力，上面人的签字没有得到授权，不是广西四建公司的员工，也不是授权的代理人，所以签字行为的效力有异议。另，在结算单和合同上的签字的字迹显示也不是同一人的笔迹。一审也没有释明是否需要申请笔迹鉴定。综上所述，请求人民法院驳回安徽中兴劳务公司的诉讼请求。
安徽中兴劳务公司辩称，1、一审法院认定事实和程序均符合事实和法律规定，判决正确。本案中一审认定的建设工�分包合同并不是广西四建安徽公司诉状中所称的建设工程施工合同纠纷，本案的案由认定正确。2、本案涉及两份合同均约定了违约责任的条款，并且建设工程施工劳务分包合同中对违约责任的约定明确，补充协议中也约定了如果一方违约应当承担违约责任。广西四建安徽公司坚持认为应当适用补充协议，但是补充协议仅是约定有分歧的条款以补充协议为准。所以两份合同均应当适用于本案，并且根据最高人民法院的司法解释，备案合同的条款作为决算使用。3、在双方签订的补充协议上签字页明确预留了业务联系人签字项，如像广西四建安徽公司所称没有业务联系人是不符合常理的，广西四建安徽公司也没有提出任何证据来否定该事实。该工程的所有决算均是由补充协议中的业务联系人签字认可，应当是合法有效的。一审中广西四建安徽公司代理人也认可了安徽中兴劳务公司完工的事实，广西四建安徽公司在二审中否认安徽中兴劳务公司施工的事实是极不负责任的。本案中安徽中兴劳务公司提交的工程结算和合同原件均已经出示。一审中广西四建安徽公司代理人均没有否认，也没有提出过任何鉴定申请，对该事实是认可的，并且广西四建安徽公司自2014年12月份便开始支付部分工程款，截止2017年1月份，广西四建安徽公司仍支付了部分工程款。期间跨度有两年多，广西四建安徽公司对工程款从未提出过任何异议。
广西四建公司述称，同意广西四建安徽公司的上诉意见。
安徽中兴劳务公司向一审法院起诉请求：1、广西四建安徽公司向安徽中兴劳务公司支付工程款820000元及违约金265344元，共计1085344元整；2、广西四建公司对广西四建安徽公司上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费等费用由广西四建公司、广西四建安徽公司承担。
一审法院认定事实：2013年6月10日，安徽中兴劳务公司和广西四建安徽公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，双方在合同中约定：广西四建安徽公司为工程承包人，安徽中兴劳务公司为劳务分包人，工程承包人将部分劳务分包给劳务分包人，工程名称为合郢花园二标段，劳务内容为外钢管脚手架搭拆，临边楼梯扶手、安全通道、卷扬机棚、搅拌机棚、基坑防护、人货电梯、料台搭拆密围网搭设、隔层竹笆、安全平网。分包工作期限为2013年7月10日至2014年6月10日，总天数为330天。双方在合同19条约定：第一次支付时间为架体搭至每次悬挑时，支付总共款的15%，第二次支付时间为架体封顶时，支付总工程款的60%，拆除架体前付至总工程款的70%，拆架前进入决算后施工，余款在架体拆除后一年内付清，如没有按照约定付款按5%的违约金支付乙方。采用计时单价或计件单价方式支付劳动报酬的，劳务分包人与工程承包人双方约定的支付方法为所有公司财务的收据是转账，不含税金。双方还在合同第25条约定了违约责任，第25.2条约定：工程承包人不按照约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬支付尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日5‰的违约金。
2013年9月17日，安徽中兴劳务公司（协议中乙方）和广西四建安徽公司（协议中甲方）又对上述合同中约定的工程签订建设工程施工劳务分包合同（补充协议）一份，双方在补充协议中约定：承包范围为钢管脚手架大包、包看管材料；承包方式为包工包材料，工期为11个月；合同总价为暂定700万元，最终以实际施工面积为准；工程款支付方式：1、架体搭至每次悬挑时均付总工程款的15%；2、架体封顶时付至总工程款的60%；3、拆除架体前支付总工程款的70%，余款拆除架体开始一年内付清。如甲方未按合同约定条款支付工程款，甲方应支付乙方所剩工程款每天的违约金。双方还在协议第十二条补充条款第7项约定：本协议中与双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》中条款有分歧之处均以本协议为准执行。第十三条第1项约定：本合同一式四份、甲方两份、乙方两份，双方签字、盖章后生效。在该份补充协议中，其中在甲方签字盖章处下面书写有“业务联系人：26#楼、27#楼，王家义；35#楼、方有坤；刘磊32#、33#；21#彭家齐；29#30#方庆兵”文字内容。
合同签订后，安徽中兴劳务公司依约完成了合同约定的脚手架搭设及拆除工作。2014年1月15日，双方对合�花园二标段21#楼进行了决算，确认合计工程款项为684932元，其中预支没有扣除，甲方为彭家齐签字确认，乙方为秦刚签字确认，该份决算单反面注明秦刚架业班组在合郢花园二标21#楼总计借支236086元，时间是2015年1月4日；2014年12月12日，双方对合郢花园二标段26#、27#楼及地下车库进行了决算，确认合计工程款项为1306360元，甲方为王家义签字确认，乙方为秦刚签字确认，该份决算单反面注明截止2014年12月30日架业班组从26#、27#楼项目部领取工程款737389元，证明人为王家义；2014年10月10日，双方对合郢花园二标段29#、30#楼进行了决算，确认合计工程款项为1262312元，甲方为方庆兵签字确认，乙方为秦刚签字确认，该份决算单反面注明秦刚借支29#、30#楼架体款882100元；2014年10月15日，双方对合郢花园二标段35#楼及地下车库进行了决算，确认合计工程款项为755612元，甲方为方�坤签字确认，乙方为秦刚签字确认，该份决算单反面注明截止2014年12月30日，秦刚架业班组在项目部35#楼借支535173元，下欠230437元；2014年10月15日，双方对合郢花园二标段32#、33#楼进行了决算，确认合计工程款项为1262668元，甲方为刘磊签字确认，乙方为秦刚签字确认，该份决算单反面注明截止2014年12月26日，架业班组秦刚架业班组从32#、33#楼项目部领取工程款498042元。
一审庭审中，安徽中兴劳务公司陈述双方结算后，广西四建安徽公司又分别于2015年春节前支付了429575元，2015年端午节支付了538519元，2015年中秋节支付了22万元，2016年2月6日支付20万元，2017年1月26日支付了21万元，剩余款项为82万元。广西四建安徽公司对安徽中兴劳务公司陈述付款的时间和数额予以认可。
一审另查明，广西四建安徽公司系广西四建公司独资设立的有限责任公司。
一审法院认为，依法成立的合同，依法具有约束力，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。
本案的主要争议焦点是：1、个人签字的工程决算表对双方是否具有约束力？2、广西四建安徽公司是否应当向安徽中兴劳务公司支付违约金？3、广西四建公司是否应当对广西四建安徽公司的付款义务承担连带清偿责任？
关于个人签字的工程决算表对双方是否具有约束力的问题。安徽中兴劳务公司主张个人签字的工程决算表具有约束力，其主要理由是双方签订的补充协议中甲方处均有施工楼栋业务联系人，现每栋楼的业务联系人签字的决算单应当能代表广西四建安徽公司，且广西四建安徽公司在施工后继续付款，对总工程款数额没有提出异议；广西建工安徽公司主张个人签字的工程决算表没有约束力，其主张补充协议中甲方联系人的签名有可能是�徽中兴劳务公司后期添加，且这些签字的联系人不是其公司人员及项目部人员，且乙方签字也不是安徽中兴劳务公司，因此该签字对双方没有约束力。该院认为，安徽中兴劳务公司虽然没有在工程决算表上盖章确认，但其把该5份决算表作为证据使用，表明其认可该工程决算表上决算的数字；广西四建安徽公司虽然对补充协议中甲方联系人签名不予认可，其主张是可能安徽中兴劳务公司后期添加，且签字的联系人不是公司人员及项目部人员，但没有提供证据证实；在法庭询问其是否持有补充协议原件时，其陈述该补充协议只签了一份，没有证据原件，该陈述明显不符生活常理，双方签订协议就是为了明确双方的权利义务，广西四建安徽公司不可能不持有该补充协议，且该补充协议第十三条第1项明确载明：本合同一式四份、甲方两份、乙方两份、双方签字、盖章后生�。广西四建安徽公司的陈述和协议的载明的内容明显不一致，在广西四建安徽公司没有提供证据证明补充协议中甲方联系人是安徽中兴劳务公司后来添加，且没有提供其持有的补充协议的情况下，该院对广西四建安徽公司的抗辩理由不予采纳，对安徽中兴劳务公司提供的补充协议中甲方联系人身份予以确认，对甲方联系人签字确认的工程决算表的效力予以确认，该决算表对双方具有约束力，广西四建安徽公司应当按照决算表中确认的数额支付款项。根据双方签字的决算表载明的数字，安徽中兴劳务公司一共完成的工程量为5271884元，扣除广西四建安徽公司已经支付的款项，广西四建安徽公司尚欠安徽中兴劳务公司租金82万元，广西四建安徽公司对安徽中兴劳务公司陈述已经支付的款项数额不持异议，故该院对安徽中兴劳务公司主张广西四建安徽公司尚欠其租金82万元的事实予以确认，对安徽中兴劳务公司要求广西四建安徽公司支付租金82万元的租金予以支持。
关于广西四建安徽公司是否应当向安徽中兴劳务公司支付违约金的问题。安徽中兴劳务公司主张双方在建设施工分包合同中明确约定了违约金，在该份合同中第19条约定：余款在架体拆除后一年内付清，如没有按照约定付款按5%支付违约金；第25条违约责任中约定：工程承包人不按照约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬支付尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日5‰的违约金。因此广西四建安徽公司应该应当支付违约金，因双方约定的违约金可能过高，安徽中兴劳务公司在起诉时主动降低标准，安徽中兴劳务公司现主张的违约金265344元低于双方约定标准，也符合法律规定，因此广西四建安徽公司应当支付；广西四建安徽公司主张双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》仅作为备案使用，不用于最终决算用，备案合同中的违约条款对双方不产生约束力，补充协议中对逾期付款的违约责任并没有约定，故违约金不应当予以支持，即使支持，也只应当按照实际欠款为基数，按照银行同期贷款利率计算为宜。该院认为，补充协议中第十二条第7项约定，补充协议与《建设工程施工劳务分包合同》中条款有分歧的以补充协议为准；补充协议中也约定了未按照约定支付工程款，广西四建安徽公司应当支付安徽中兴劳务公司工程款每天的违约金；建设工程施工劳务分包合同中也明确约定未按期付款应当按照每日5‰支付违约金，这表明双方约定的是按日支付违约金，两个条款约定并没有分歧，且根据《最高人民法院关于�理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款款的根据。”故备案合同中约定的条款可以作为决算适用，且本案中备案合同和补充协议约定的额条款并无冲突，故对违约金等额条款可以适用备案合同约定的条款，但备案合同约定的日5‰标准过高，参照最高人民法院关于民间借贷中月利率不得超过2%的规定，该院对安徽中兴劳务公司主张的违约金按照日万分之五的标准计算。安徽中兴劳务公司主张架体拆除是在2014年12月，广西四建安徽公司不予认可但没有提供证据予以反驳，结合安徽中兴劳务公司提供的工程量决算单是在2014年12月份，该院认定架体拆除时间在2014年12月底之前，广西四建安徽公司应当�2015年12月底之前付清全部租金，故违约金的可以从2016年1月1日开始计算，计算基数根据原广西四建安徽公司在庭审中对付款的时间和数额的确定，即2016年1月1日至2016年2月6日期间按照123万元为基数计算，2016年2月7日至2017年1月26日期间按照103万元为基数，2017年1月26日至开庭时（2017年8月9日）以82万元为基数，计算的至2017年8月9日违约金的数额为284500元（123万元×0.0005元/日×37日+103万元×0.0005元/日×353日+82万元×0.0005元/日×195日=284500元），安徽中兴劳务公司要求广西四建安徽公司支付违约金265344元的诉讼请求，低于按照上述标准计算的数额，不违反法律规定，且低于双方约定的数额，故该院予以支持。
关于广西四建公司是否应当对广西四建安徽公司的付款义务承担连带清偿责任的诉讼请求。该院认为，根据《中华人民共和国公司法》第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司的财产对于股东自己的财产的，应当对公司承担连带责任”。本案中，广西四建安徽公司系广西四建公司独资设立的一人有限责任公司，作为一人有限责任公司的股东，广西四建公司未能举证证明公司的财产独立于股东自己的财产，其应当对广西四建安徽公司的上述债务承担连带清偿责任。
据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、广西建工集团第四建筑工程安徽有限责任公司于判决生效后十日内支付安徽中兴建筑劳务有限公司工程款820000元及违约金265344元；二、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司对广西建工集团第四建筑工程安徽有限责任公司的上述付款义务承担连带清偿责任。一审案件受理费14570元，减半后收取7285元，保全费5000元，合计12285元，由广西建工集团第四建筑工程安徽有限责任公司和广西四建安徽公司广西建工集团第四建筑工程有限责任公司共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审所举证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案安徽中兴劳务公司为证明其主张，提供了建设工程施工劳务分包合同、建设工程施工劳务分包合同补充协议、决算表等证据，证明了其主张的施工及结算的事实。广西四建安徽公司虽然对安徽中兴劳务公司主张的事实不予认可，但未提供任何相反的证据予以反驳，且广西四建安徽公司未能提供其应当持有的建设工程施工劳务分包合同、建设工程施工劳务分包合同补充协议以证明其反驳对方所依据的事实，故广西四建安徽公司应当承担举证不能的法律后果。因此一审法院依据安徽中兴劳务公司提供的证据及双方当事人陈述，认定安徽中兴劳务公司主张的关于案涉工程的施工及结算事实，并无不当。广西四建安徽公司的上诉理由不能成立。
关于违约金的标准问题。双方补充协议约定，补充协议与《建设工程施工劳务分包合同》中条款有分歧的以补充协议为准；补充协议�也约定了未按照约定支付工程款，广西四建安徽公司应当支付安徽中兴劳务公司工程款每天的违约金；建设工程施工劳务分包合同中也明确约定未按期付款应当按照每日5‰支付违约金，这表明双方约定的是按日支付违约金，两个条款约定并没有分歧，且《建设工程施工劳务分包合同》中约定的标准明确，故对违约金计算可以参照《建设工程施工劳务分包合同》约定的标准。因《建设工程施工劳务分包合同》约定的日5‰标准过高，一审法院参照最高人民法院关于民间借贷中月利率不得超过2%的规定，对安徽中兴劳务公司主张的违约金按照日万分之五的标准计算至2017年8月9日，金额为284500元。因安徽中兴劳务公司诉请的违约金数额为265344元，低于按上述标准计算的数额，不违反法律规定，且低于双方约定的数额，故一审法院对安徽中兴劳务公司主张的违约金数额予以支持，处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，广西四建安徽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14570元，由广西建工集团第四建筑工程安徽有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆建群
审判员 方玮韡
审判员 余海兰
二〇一八年二月二十二日
书记员 金琬莹
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。