湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终18号
抗诉机关（原公诉机关）湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院。
原审被告人蒋某秀，男，1952年出生，汉族，湖南省ＸＸ瑶族自治县人，小学文化，中共党员，农民，原系ＸＸ瑶族自治县界牌乡马山村村支书，住ＸＸ瑶族自治县，公民身份号码432XXXXXX********。2015年11月24日被ＸＸ瑶族自治县人民法院取保候审。现在家。
原审被告人蒋某树，男，1952年出生，汉族，湖南省ＸＸ瑶族自治县人，高中文化，中共党员，原系ＸＸ瑶族自治县界牌乡马山村村秘书，住ＸＸ瑶族自治县，公民身份号码432XXXXXX********。2015年11月24日被ＸＸ瑶族自治县人民法院取保候审。现在家。
湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院审理湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院指控原审被告人蒋某秀、蒋某树犯贪污罪一案，于二○一五年十一月二十三日作出（2015）华法刑初字第180号刑事判决。ＸＸ瑶族自治县人民检察院于2015年12月4日向本院提起抗诉。ＸＸ瑶族自治县人民法院于同月31日向本院移送案卷，本院于2016年1月4日立案。永州市人民检察院于同月24日借阅案卷，同年2月24日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月3日在ＸＸ瑶族自治县人民法院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员余海燕出庭支持抗诉，原审被告人蒋某秀、蒋某树到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ瑶族自治县人民法院认定，2001年10月至2011年11月，被告人蒋某秀担任ＸＸ瑶族自治县界牌乡马山村支书；1996年3月至2011年5月，被告人蒋某树担任界牌乡马山村秘书。2005年起，蒋某秀、蒋某树在协助界牌乡人民政府管理粮食直补资金、救灾资金的过程中，利用职务便利共同侵吞国家资金26，871.2元。
ＸＸ瑶族自治县人民法院认为，根据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，才属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。而“协助人民政府从事行政管理工作”的内涵应是：（协助即从旁帮助、辅助；（该事务属于协助人民政府行使的管理工作，而非村集体自治事务；（该事务属于政府部门行使的管理行为，即属于政府职责、体现政府管理意志。被告人蒋某秀、蒋某树身为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理的过程中，利用职务之便，冒领粮食直补资金、私分救灾资金共计26，871.2元，其行为已构成贪污罪。本案是共同犯罪，二被告人在共同犯罪中所起作用相当，均是主犯。根据法律规定，主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
关于公诉机关指控蒋某秀、蒋某树第四起犯罪事实应构成贪污罪的意见，经查，2007年6月20日，马山村民委员会（甲方）与ＸＸ瑶族自治县界牌乡万盛路建队（张家谊，乙方）签订了《马山村硬化路工程合同》，合同约定：1.甲方以每公里硬化路面185，000元的价格，采取包工包料的方式承包给乙方，具体长度以交通局验收测量为准。2.上级交通部门每公里120，000元补助资金由乙方负责收取，村里按每公里65，000元付给乙方。该“通畅工程”的验收时间为2007年11月28日。2007年底，马山村已将村里应付的资金全部付清给施工方。施工方分别于2008年2月3日、2008年12月2日、2009年1月23日、2010年1月6日分四次领完了交通部门的补助款。2008年年底，界牌乡人民政府以马山村道路“通畅工程”缺资金为由向县发改委申请“以工代赈”资金50，000元，2009年4月29日，经界牌乡乡长审批将该50，000元拨入蒋某树的私人账户。同日，界牌乡政府的相关工作人员与蒋某树一起到界牌乡农村信用社以乡里要需要使用部分资金为由取走了30，000元；余款20，000元，二被告人商量后予以私分，二被告人各分得10，000元。从在案证据来看，此“以工代赈”资金50，000元实与该工程无关，且该50，000元应视为一个整体，现在案证据无法证明此款应用于何途，也不足以证明二被告人在其中所起作用是协助人民政府从事行政管理工作，因此，该项指控事实不清，证据不足，该院不予支持，但二被告人非法所得20，000元应上缴国库。
关于公诉机关指控蒋某秀、蒋某树第五起犯罪事实应构成贪污罪的意见，经查，二被告人在支付大华岭水库工程款的过程中侵吞的资金属ＸＸ财政局经由界牌乡人民政府向马山村下拨的专项资金，但该款系马山村维修大华岭水库所获得的“一事一议财政奖补”资金，属于政府财政对马山村的资助，该款下拨后，即属马山村集体所有；根据《ＸＸ瑶族自治县村级公益事业建设一事一议财政奖补项目管理暂行办法》之规定，一事一议财政奖补范围仅限于以村民自愿筹资筹劳为基础，村民直接受益的集体生产生活小型公益事业项目，其实质是要充分尊重农民意愿，而非以政府为主导、体现政府管理意志，因而二被告人管理大华岭水库维修的行为仍是村基层组织管理村集体自治事务的行为，不属于协助人民政府从事行政管理工作的范畴。故蒋某秀、蒋某树利用担任村干部的职务便利虚报工程量侵吞村集体资金的行为系职务侵占，因尚未达到立案标准，不构成犯罪，对公诉机关的该项指控该院不予支持，但二被告人非法所得8000元应返还马山村。
关于蒋某树提出自己没有收到林业救灾款2500元的辩护意见，经查，该事实有蒋某秀的供述、领款凭单等证据相互印证，对该辩护意见不予采纳。
二被告人到案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可对二被告人从轻处罚；二被告人已将涉案赃款全部退出，酌情可对二被告人从轻处罚。鉴于二被告人有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第四十五条，第四十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第九十三条第二款，《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，判决：一、被告人蒋某秀犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；二、被告人蒋某树犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；三、被告人蒋某秀、蒋某树违法所得46，871.2元予以没收，上缴国库，违法所得8000元发还ＸＸ瑶族自治县界牌乡马山村。
宣判后，ＸＸ瑶族自治县人民检察院抗诉提出“第4起犯罪中的2万元款项属于‘以工代赈’资金，应认定为贪污犯罪金额；第5起犯罪中的8000元款项属‘一事一议’财政奖补资金，无论从资金性质还是从蒋某秀、蒋某树的身份来分析，该8000元应认定为贪污数额”。
原审被告人蒋某秀、蒋某树认为：原判定罪准确，量刑适当，请求予以维持。
经审理查明，2001年10月至2011年11月，上诉人（原审被告人）蒋某秀担任ＸＸ瑶族自治县界牌乡马山村支书；1996年3月至2011年5月，上诉人（原审被告人）蒋某树担任界牌乡马山村秘书。2005年起，蒋某秀、蒋某树在协助界牌乡人民政府管理粮食直补资金、救灾、以工代赈资金的过程中，利用职务便利共同侵吞国家资金46，871.2元。具体犯罪事实如下：
1、2008年9月3日，蒋某秀、蒋某树领取由界牌乡财政所下拨马山村的林业救灾资金5000元后，未将此款入村里的账，直接予以私分，每人分得2500元。
2、2005年，蒋某秀、蒋某树在协助界牌乡人民政府发放粮食直补资金时见已经死亡的蒋某生、熊某云、熊某兵、熊某洋、蒋某泉、蒋某雄、蒋某明、龙某玉、外出的蒋某付及已从界牌乡马山村迁回桥头铺镇赤竹园村的蒋某良（又名蒋某喜）等十人的粮食直补资金无人登记领取，二人便商量将上述人员的粮食直补资金领取出来平分。2009年粮食补贴系统升级时，二人便以自己家人的名义分别冒领了上述人员的粮食直补资金，截止到2014年，二人共冒领了粮食直补资金16，871.2元。其中蒋某秀分得9805.37元，蒋某树分得7065.83元。
3、2008年6月27日，蒋某秀、蒋某树领取界牌乡财政所下拨至马山村的5000元农业救灾水利设施款后，未将此款入村里的账，直接予以私分，每人分得1500元。
4、2007年6月20日，马山村民委员会（甲方）与ＸＸ瑶族自治县界牌乡万盛路建队（张家谊，乙方）签订了《马山村硬化路工程合同》，合同约定：1.甲方以每公里硬化路面185，000元的价格，采取包工包料的方式承包给乙方，具体长度以交通局验收测量为准。2.上级交通部门每公里120，000元补助资金由乙方负责收取，村里按每公里65，000元付给乙方。该“通畅工程”的验收时间为2007年11月28日。2007年底，马山村已将村里应付的资金全部付清给施工方。施工方分别于2008年2月3日、2008年12月2日、2009年1月23日、2010年1月6日分四次领完了交通部门的补助款。2008年年底，界牌乡人民政府以马山村道路“通畅工程”缺资金为由向县发改委申请“以工代赈”资金50，000元，2009年4月29日，经界牌乡乡长审批将该50，000元拨入蒋某树的私人账户。同日，界牌乡政府的相关工作人员与蒋某树一起到界牌乡农村信用社以乡里要需要使用部分资金为由取走了30，000元。余款20，000元，蒋某秀和蒋某树商量后予以私分，每人分得10，000元。
另查明，根据《湖南省以工代赈管理办法》（湘政办发（2006）23号）的规定，以工代赈，是指政府投资建设基础设施工程，受赈济者参加工程建设获得劳务报酬，以此取代直接救济的一种扶持政策。现阶段，以工代赈是一项农村扶贫政策。
被告人蒋某秀已退赃款28，805.37元，被告人蒋某树已退赃款26，065.83元。
上述事实，有下列证据予以证明：
（1）界牌乡财政所的第3号记账凭证，证明界牌乡财政所于2008年9月3日拨付马山村5000元林业救灾款。
（2）农村信用合作社转账支票存根，证明2008年9月3日界牌乡财政所将5000元林业救灾款转账给蒋某秀。
（3）领款凭单，证明今领到界牌乡财政所林业救灾款5000元。领款人单位：马山村委会，领款人（签名）：蒋某树、蒋某秀，落款时间2008年9月3日。
（4）蒋某秀农村商业银行910XXXXXXXXXXXXXXXXX的账户交易明细，证明此账户于2008年6月27日开户，开户余额100元，开户当日转账存入5000元，当天取出3500元，余款后陆续取出，截至2008年9月1日余额100元。2008年9月3日10时49分该账户收到5000元转账款后立即取出了4000元，2008年9月29日又取出1000元。
（5）户籍证明，证明二人在案发时已达到刑事责任年龄。
（6）离任干部登记表，证明蒋某秀于2001年10月至2011年11月任界牌乡马山村村支书；蒋某树于1996年3月至2011年5月任界牌乡马山村村秘书。
（7）马山村2005年-2012年粮食补贴花名册，2005年至2008年领取粮食补贴的名字是蒋某生、熊某云、熊某兵、熊某洋、蒋某泉、蒋某雄、蒋某明、龙某玉、蒋某付、蒋某良，2009年后领取粮食补贴的名字是卢某姣、蒋某平、熊某好、谢某1、蒋某政、蒋某治、蒋某平、杨某艳、黄某妹、张某华。
（8）粮食补贴统计表，证明蒋某秀、蒋某树从2005年至2014年冒领的粮食补贴总金额为16，871.2元，蒋某秀个人实得9805.37元，蒋某树个人实得7065.83元。
（9）粮食补贴存折，证明蒋某树用粮食补贴存折领取了粮食补贴款。
（10）熊某云等人粮食补贴存折交易明细，证明蒋某生、熊某云、熊某兵、熊某洋、蒋某泉、蒋某雄、蒋某明、龙某玉、蒋某付、蒋某良用于领取粮食补贴的存折交易明细，均为2007年3月26日有收入，熊某云、蒋某生、熊某洋、熊某兵、蒋某泉、蒋某良、龙某玉均为2009年10月18日最后一次取款，蒋某明为2011年11月8日取款后销户，蒋某雄为2010年9月28日最后一次取款，2015年1月28日销户，蒋某付为2010年9月28日最后一次取款。
卢某姣、蒋某平、熊某好、谢某1、蒋某政、蒋某治、蒋某平、杨某艳、黄某妹、张某华均为2009年7月22日有收入，其中熊某好、卢某姣、谢某1、蒋某政、蒋某平、黄某妹、蒋某治发放至2012年6月15日，杨某艳发放至2013年2月19日，张某华、蒋某平发放至2014年11月19日。
（11）蒋某喜领取种粮补贴情况，证明蒋某喜自2005年起至今一直在桥头铺镇赤竹园村领取粮食补贴。
（12）界牌派出所出具的蒋某生等人死亡情况证明，人口管理信息系统查询单，证明蒋某生登记死亡日期2004年4月21日，熊某兵登记死亡日期为1989年10月11日，熊某云登记死亡日期为2009年6月14日，蒋某明登记死亡日期为2004年10月13日，蒋某雄登记死亡日期为2002年11月12日。户口已经被注销。该辖区无马山村熊某洋、蒋某泉、龙某玉三人的户籍信息。
（13）界牌乡财政所的记账凭证，证明界牌乡财政所于2008年6月26日拨付界牌中心校维修费5000元、支农资金12，000元。
（14）转账支票存根，证明界牌乡财政所于2008年6月27日拨付马山村农业救灾水利设施建设款5000元。
（15）领款凭证，证明蒋某树、蒋某秀于2008年6月27日领取界牌乡财政所农业救灾水利设施建设款5000元。
（16）马山村通畅工程领款及合同，证明张某立（谊）以ＸＸ县界牌乡万盛路建队的名义于2007年6月20日承包了马山村的硬化路工程。张某立于2008年2月3日从界牌财政所领取“马山村通畅工程”款44，147.4元。2008年12月2日从界牌乡财政所领到县交通局拨付的马山村硬化工程款49，498.6元。2009年1月23日领到28484元。2010年1月6日领到30，115.74元，共计152，245.74元。
（17）马山村领取“以工代赈”资金50，000元的凭证，证明2009年4月29日县发改委下拨村道建设款5万元给马山村，领款单上有蒋某树、蒋某秀的签名。该款在记账凭证的明细科目登记为“扶贫专户款”。
（18）关于解决村道建设缺口资金的请示等资料，证明界牌乡人民政府向ＸＸ县以工代赈办请求解决村道建设缺口资金的相关情况。
（19）湖南省以工代赈管理办法（湘政办发（2006）23号），证明根据该文件的规定，以工代赈，是指政府投资建设基础设施工程，受赈济者参加工程建设获得劳务报酬，以此取代直接救济的一种扶持政策。现阶段，以工代赈是一项农村扶贫政策。
（20）永州市人民检察院永检技鉴（2015）10号鉴定书，证明2015年5月15日永州市人民检察院对蒋某树农商行账户910XXXXXXXXXXXXXXXXX于2009年4月29日当天存款50，000元的存款凭证及取款30，000元、10，000元的取款凭证上的客户签名栏的蒋某树的字迹进行鉴定，上述三张凭证上的签名系蒋某树本人的签名。
（21）证人张某立的证言，证明界牌乡马山村2007年的道路“通畅工程”是他做的，工程是按里程承包的，单价是185，000元／公里，县交通局补助120，000元／公里，其余的缺口资金由马山村支付。工程是2007年10月份开工的，当年11月份完工，验收里程是1.3公里多，村里支付的缺口资金（65，000元／公里）部分他在马山村万某治那里领了71，500元，后来在2007年农历过年前，他和马山村的蒋某树一同去界牌乡的信用社，蒋某树从自己开户的存折里取了11，000多元给他，就全部付清了。县交通局补助的资金是由县交通局将钱拨到乡财政所，他再和蒋某秀、蒋某树一起到乡财政所，由蒋某秀和蒋某树写领条、签字、盖章后直接转到他的存折里，也已经全部付清了。按照合同，马山村应付给他的缺口资金为86，957元，因缺口资金都是村民集资的，因有些村民不愿意出钱，所以蒋某树讲只凑到了11，000多元，所以差了他二三千元，村里就没付给他了。县交通局按120，000元／公里拨付到界牌乡财政所后，他去写的领条，共计152，245.74元，也就是说，至2010年1月6日，县交通局下拨的马山村“通畅工程”款也付清了。
（22）证人万某治的证言，证明马山村的水泥路是包给洪塘村的张某立修建的，合同总工程1100米，但实际修了1300多米。为了筹集修路的资金，村里在路开工之前将园竹山的山场（包含山上的树木）出租了30年，租金共计99，000元，是一次性交清的。为了管理好这笔资金，村民选了他和蒋某树、蒋某才共同管理，由蒋某才管帐、他管钱、蒋某树管存折的密码。为此他们专门以蒋某树的名义在农商行开了一本存折户，账号为：910XXXXXXXXXXXXXXXXX。这本存折上的钱是专款专用的，用于村道的路基和硬化，取钱必须他和蒋某树两人到场。路修好以后，当时经过了村里算账并公布了开支情况，开支给张某立的工程款一共是71，500元。
（23）证人龙某2的证言，证明熊某云、熊某兵、蒋某雄、蒋某明、蒋某生、蒋某泉、龙某玉、熊某洋等人已经死亡，具体的死亡间记不清楚了，他只知道熊某云大概是在1998年死亡的，熊某兵大概是1995年死亡的，蒋某雄大概是2001年死亡的，蒋某明大概是在1999年死亡的，蒋某生大概是在1996年死亡的，蒋某泉大概是在1999年死亡的，龙某玉大概是在1989年死亡的，熊某洋大概是在2003年死亡的。蒋某付因盗窃出逃后一直未回马山村，蒋某良迁回桥头铺镇赤竹园村了。
（24）证人毛某理的证言，证明2009年4月29日上午，界牌乡乡长罗某打电话要他到界牌乡财政所，罗某对他讲：“界牌乡政府以马山村修路的名义向上面争取了50，000元钱，因为这是以马山村的名义向上面争取资金，马山村是知道这个事情的，肯定要给点钱给马山村，你跟马山村的村干部去界牌乡信用社取钱，你只拿30，000元钱回来，这事我已经跟马山村村干部讲清楚了的。”当时他看到马山村村干部蒋某秀、蒋某树在界牌乡财政所办理领款手续和转账支票。蒋某树、蒋某秀办好手续后，他就跟蒋某树、蒋某秀去了界牌乡信用社，蒋某树办好50，000元钱的转账手续后从存折中取了30，000元钱给他，他就拿着这30，000元钱回了界牌乡政府，在何某达住房里将钱交给罗某，当时何某达也在场。以后这30，000元钱是怎么处置的，他不清楚。
（25）证人奉某湘的证言，证明2008年12月初的一天，罗某乡长对她讲：“现在乡里的经费比较困难，马山村修路工程已经搞完了，我们准备以马山村修路的名义向县发改委申请一笔以工代赈资金，我已经跟马山村的村干部衔接好了，到时候搞回来，村里占2万元，乡里3万元。”到了2009年4月份，唐某英电话通知她到发改委报账了，她就安排蒋某秀将张家谊的身份证送到乡里来，她拿着张家谊的身份证到地税局开了一张5万元含税发票，并将开好的发票交给了唐某英审核报账。过了大约十来天左右，她又打电话通知蒋某秀到了乡党政办，将税票交给了蒋某秀，蒋某秀支付了这次开票的税钱给她。以工代赈资金下来后，乡长罗某、人大主席毛某理及马山村的蒋某树、蒋某秀将钱取出来后，罗某和毛某理到乡党政办公室对她讲：“以马山村修路名义申请的以工代赈资金已经到位了，村里蒋某树将钱取了出来，我们乡里拿了3万元，村里得了2万元。”至于这3万元是如何使用的，她不清楚。
（26）证人蒋某国的证言，证明他们赤竹园村有一个随母改嫁到界牌乡马山村后又于1997年左右迁回桥头铺镇赤竹园村的人，名叫蒋某良，原来名字喊蒋某喜。分了一亩多田，领取了粮食补贴款。
（27）证人万某珍的证言，证明粮食补贴按正规的程序应该是由村干部摸底统计上报乡财政所审核，由财政所将资料录入补贴系统，然后进行张榜公示，如无异议就由财政所通过信用社将补贴款打入农户补贴存折一卡通。但实际上这样操作的话，村干部工作量太大了，而且时间也不允许，所以她们一般就是把上一年度的数据资料让老百姓进行核对，如果老百姓有异议就提出来，进行核对后更改。蒋某树、蒋某秀两人在粮食补贴发放的过程中存在冒领的行为是因为系统在2009年进行升级的时候录入是谁的名字就体现是谁的名字，以前所发放的名字就被覆盖了，但通过她们原先导出来存档的补贴发放资料是可以体现出来的。
（28）被告人蒋某树的供述，证明大概是在2006年还是2007年的时候，他和蒋某秀发现已死亡的谢友友、蒋某生、熊某云、熊某兵、蒋某泉、龙某玉，另外还有两户是村集体的田的粮食补贴资金无人领取，蒋某秀就和他商量用家人的名义将这些人员的粮食直补资金领出来两人分，当时蒋某秀以妻子卢某姣、大儿子蒋某平、小儿子蒋某好、小儿媳谢某1的名义冒领了熊某云、熊某兵、蒋某生、谢友友的粮食补贴款。他以大儿子蒋某政、二儿子蒋某治、三儿子蒋某平、二儿媳黄某妹、三儿媳杨某艳的名义冒领了龙某玉、蒋某泉以及两个假户名命名的村集体的粮食补贴款。2009年之前，他和蒋某秀以蒋某生、熊某兵、熊某云、熊某洋、蒋某泉、龙某玉、蒋某明、蒋某雄、蒋某付、蒋某良本人的名字集中开户的存折来领取粮食补贴款的。因为蒋某生、熊某兵、熊某云，熊某洋、蒋某泉、龙某玉、蒋某雄在2005年在国家实行粮食补贴政策时都已经死亡了。蒋某良是桥头铺赤竹园村的，原来是随母改嫁到马山村的，在实行粮食补贴政策之前就回到了赤竹园去。蒋某付因为犯了法逃到海南一直没有回马山村。经统计他和蒋某秀冒领蒋某生等十人的补贴款16，871.2元，蒋某秀分得9805.37元，他分得7065.83元。2009年4月29日上午，界牌乡乡长罗某打电话给他讲：“以你们马山村跑项目的50，000元钱到了，你带起马山村公章及你的存折和蒋某秀两人到界牌乡政府来。”他将此事告诉蒋某秀后就先到了财政所，罗某就要他写了一张50，000元的领款条，蒋某秀来了后也在领款条上签了字，罗某在领款条上批了字。在财政所办好这些手续后。他和罗某、毛某理、蒋某秀就去了界牌乡信用社，罗某拿了50，000元钱的存款单和30，000元钱的取款单要他签字，取出的30，000元钱毛某理拿走了。取钱后，他告诉蒋某秀：罗某、毛某理取走了30，000元钱。蒋某秀讲：“既然还剩余20，000元钱，我们两个每人10，000元钱算了。”他同意后又进信用社取了10，000元钱给蒋某秀，他那10，000元钱在存折里没取出来。2008年6月，界牌乡政府通知他和蒋某秀到界牌乡财政所写领条领取了5000元钱农业救灾款（打到蒋某秀存折上的），这5000元钱农业救灾款他跟蒋某秀两人没入马山村的帐，给了2000元钱给罗某，剩余的3000元钱，他和蒋某秀每人分了1500元钱。他分得的1500元钱用于了家庭的日常生活开支。2008年9月3日他与蒋某秀在界牌乡财政所写领条的5000元林业救灾款没有入马山村的账，这5000元钱转账到蒋某秀的私人存折上，他还问过蒋某秀这5000元钱到哪里去了，蒋某秀讲这5000元钱没有领到。他讲：“写了领条的，怎么可能钱没有领到呢？”蒋某秀讲：“领条撕掉作废了。”
（29）被告人蒋某秀的供述，证明2008年6月27日，界牌乡财政所下拨马山村农业救灾水利设施款5000元，界牌乡政府通知他和蒋某树两人到界牌乡财政所写了领条，这笔钱是转账到他在界牌信用社开户的私人存折上的，这笔钱实际上没有入马山村的帐，也没有用于马山村的农业救灾。当天他和蒋某树商量后，两人就去界牌乡信用社，他从这存折里取了3500元钱出来，1500元是分给蒋某树的，另外2000元是给乡长罗某的，他分得的1500元当天没有取出来，后来才取出来用于家庭日常开支。2008年9月3日转账存入他在ＸＸ农村商业银行账户910XXXXXXXXXXXXXXXXX的5000元钱是界牌乡财政所拨给马山村的林业救灾款，当天写了领条后，他就与蒋某树商量将这5000元钱分了，每人2500元钱。所以当天他就从这本存折上取了4000元钱，给了蒋某树2500元钱，剩余的1500元钱他日常开支用了，还有1000元钱是2008年9月29日才取出来用于家庭日常开支。他和蒋某树从2005年开始领取蒋某生、熊某兵、熊某云、熊某洋、蒋某泉、龙某玉、蒋某良、蒋某明、蒋某雄、蒋某付的粮食补贴款。因为他和蒋某树是村干部知道这些人的粮食直补款没有人领。其中蒋某生、熊某兵、熊某云、熊某洋、蒋某泉、龙某玉、蒋某雄在2005年在国家实行粮食补贴政策时都已经死亡了；蒋某良是桥头铺赤竹园村的，原来是随母改嫁至马山村的，但在马山村也分了田，在实行粮餐补贴政策之前就回到了赤竹园去了；蒋某付因为涉嫌盗窃犯罪出逃到海南一直没有再回马山村。实行粮食补贴政策时，他和蒋某树商量这些死亡的人及蒋某良、蒋某付的粮食补贴存折就不给了，由他和蒋某树领出来平分。因为实行粮食补贴政策之前，乡里对他们村干部的考核奖励是与农业税上缴任务挂勾的，原来马山村的农业任务完成不太好，所以他和蒋某树想从这里搞钱出来弥补原来的损失。2009年以前蒋某生等十人的存折是由他统一保管的，然后他和蒋某树到银行取出钱来两人平分，一般是每年去取一次。2009年以后，他和蒋某树将蒋某生等十人的名字改到了他和蒋某树家人名下。以卢某姣、蒋某平、谢某1、熊某好、张某华名字开户的补贴款存折由他保管，钱也是归他使用。以蒋某政、蒋某治、蒋某平、杨某艳、黄某妹名字开户的补贴款存折由蒋某树保管，钱也是归蒋某树使用。蒋某树冒领的是蒋某泉、龙某玉、蒋某良、蒋某明、蒋某付、蒋某雄的粮食直补款。以他爱人卢某姣冒领的是熊某云的粮食补贴款，他大儿子蒋某平冒领的是蒋某生的粮食补贴款，二儿子蒋某好冒领的是熊某洋的粮食直补款。二儿媳谢某1冒领的是熊某兵的粮食直补款，蒋某树二儿媳黄某妹冒领的是蒋某泉的粮食补贴款，蒋某树的大儿子蒋某政冒领的是蒋某良的粮食直补款，蒋某树三儿子蒋某平冒领的是蒋某明的粮食直补款，蒋某树的三儿媳杨某艳冒领的蒋某雄的粮食直补款，蒋某树的儿子蒋某治冒领的是龙某玉的粮食直补款，蒋某树的大媳妇张某华冒领的是蒋某付的粮食直补款，但张某华的粮食补贴款存折是在2009年以后就交给他保管和领取的，因为当时他以为是以张某华名义顶替蒋某雄的，而蒋某雄的田地原来是讲给蒋礼军种的，蒋礼军挖了他6分田养鱼，原来讲好是蒋礼军给他120斤谷子一年，但蒋礼军去广东了，就没有给谷子给他，但实际上张某华顶替的是蒋某付的粮食补贴款。具体的金额经过计算，2009年以前他和蒋某树两人领取了蒋某生等十人粮食补贴款5127.16元，每人分得2563.58元。2009年以后他以卢某姣、蒋某平、谢某1、熊某好、张某华的名义领取了7241.79元，蒋某树以蒋某政、蒋某治、蒋某平、杨某艳、黄某妹名义领取了4502.25元。冒领蒋某生等十人的补贴款16，871.2元，他实际分得9805.37元，蒋某树实际分得7065.83元。2008年年底的一天上午，界牌乡乡长罗某打电话给他讲：“马山村原来修水泥路欠了钱没有？”他讲没有欠钱。罗某讲：“我等下带县里面有关部门的领导到你们村里来看下路，如果他们问你村里修路欠钱没有，你就讲欠了钱。”罗某打了电话后就陪两个县里面的领导到马山村看了水泥路。到了2009年的时候，界牌乡当时管财贸的副乡长奉某湘打电话要他和蒋某树到乡里去了一趟，奉某湘讲：“以你们村修路的名义跑项目的五万元钱要出税钱。”并将税务发票给了他。2009年4月29日，他和蒋某树先后到了界牌乡政府财政所，他到时蒋某树已经写好了领条，罗某也签了字。他在领条上签了字，蒋某树加盖了马山村的公章。办完手续后，罗某、毛某理就要蒋某树去了界牌乡信用社，他是随后去的。蒋某树在信用社门口的店子跟他讲：“毛某理、罗某要了30，000元钱，还剩下20，000元钱，我们怎么处理？”他就跟蒋某树讲：“剩下这20，000元，我们两个人每人10，000元算了。”然后，蒋某树到界牌乡信用社取了10，000元钱给他，蒋某树分得的10，000元钱当时没取出来。
本院认为，原审被告人蒋某秀、蒋某树身为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理的过程中，利用职务之便，冒领粮食直补资金、私分救灾、以工代赈资金，数额较大，其行为均已构成贪污罪。本案系共同犯罪，二人在共同犯罪中所起作用相当，均起了主要作用，均系主犯。根据法律规定，主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。蒋某秀、蒋某树到案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，且已将涉案赃款全部退出，本院依法对二人予以从轻处罚。蒋某秀、蒋某树违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。ＸＸ瑶族自治县人民检察院抗诉提出“第4起犯罪中的2万元款项属于‘以工代赈’资金，应认定为贪污犯罪金额”的意见。经查，该20，000元款项系界牌乡人民政府以马山村道路“通畅工程”缺资金为由向县发改委申请“以工代赈”资金中的一部分，两人商量后予以私分。根据《湖南省以工代赈管理办法》的规定，以工代赈是一项农村扶贫政策。该资金性质应为农村扶贫款。依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，应认定为蒋某秀、蒋某树的贪污犯罪金额。该抗诉意见成立，本院予以支持。ＸＸ瑶族自治县人民检察院抗诉还提出“第5起犯罪中的8000元款项属‘一事一议’财政奖补资金，无论从资金性质还是从蒋某秀、蒋某树的身份来分析，该8000元应认定为贪污数额”的意见。经查，蒋某秀、蒋某树在支付大华岭水库工程款的过程中侵吞的资金属ＸＸ财政局经由界牌乡人民政府向马山村下拨的专项资金，但该款系马山村维修大华岭水库所获得的“一事一议”财政奖补资金，属于政府财政对马山村的资助，该款下拨后，即属马山村集体所有，根据《ＸＸ瑶族自治县村级公益事业建设一事一议财政奖补项目管理暂行办法》之规定，“一事一议”财政奖补范围仅限于以村民自愿筹资筹劳为基础，村民直接受益的集体生产生活小型公益事业项目，其实质是要充分尊重农民意愿，而非以政府为主导、体现政府管理意志，因而二被告人管理大华岭水库维修的行为仍是村基层组织管理村集体自治事务的行为，不属于协助人民政府从事行政管理工作的范畴。故蒋某秀、蒋某树利用职务便利虚报工程量侵吞村集体资金的行为系职务侵占，因尚未达到立案标准，不构成犯罪，但二人非法所得8000元应返还马山村。故该意见不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实虽有错误，本院依法予以纠正，但原审法院根据蒋某秀、蒋某树的犯罪性质、情节及社会危害程度，依法对二人分别判处刑期，量刑适当，应予维持。故蒋某秀、蒋某树提出“原判定罪准确，量刑适当，请求予以维持”的理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回ＸＸ瑶族自治县人民检察院的部分抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖 辉
审 判 员 黄校军
代理审判员 奉继松
二〇一六年三月十七日
代理书记员 郝 洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。