江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏09民终1487号
上诉人（原审被告）：徐良辅，男，1976年11月12日出生，汉族，住江苏省射阳县。
委托诉讼代理人:陈古松,江苏华晓律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：胡全红，男，1968年10月9日出生，汉族，住湖南省华容县。
委托诉讼代理人：唐修虎，射阳县合德法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：射阳久鑫长纺织有限公司，住所地在江苏省射阳县长荡镇胜利桥村五组。
法定代表人：张维坚，该公司董事长。
上诉人徐良辅因与被上诉人胡全红、原审第三人射阳久鑫长纺织有限公司（以下简称久鑫长纺织公司）健康权纠纷一案，不服射阳县人民法院（2017）苏0924民初3551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐良辅上诉请求：依法改判上诉人不承担赔偿被上诉人胡全红86986.55元的损失，由被上诉人久鑫长纺织公司赔偿胡全红的损失。事实与理由：1.徐良辅与久鑫长纺织公司之间是雇佣关系，并非一审法院认定的承揽关系。徐良辅一直由胡全红通知，随时为久鑫长纺织公司装货、卸货，是久鑫长纺织公司生产经营中不可或缺的环节；徐良辅在久鑫长纺织公司工作过程中不具有独立性，必须接受胡全红的指挥、监督与管理；3.徐良辅在久鑫长纺织公司的工作内容具有连续性，工资也是按月计发；4.徐良辅向久鑫长纺织公司交付的标的为劳务。2.胡全红违背一般生活经验，单独选择共同为久鑫长纺织公司工作的徐良辅为赔偿主体，是因为其与久鑫长纺织公司负责人是连襟关系。久鑫长纺织公司不能只受益而不承担必要的风险。3.即便认定徐良辅与久鑫长纺织公司为承揽关系，定作人对定作�示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
胡全红辩称，1.徐良辅是侵权人，胡全红是受害人，胡全红要求徐良辅赔偿侵权责任，符合法律规定。2.徐良辅与久鑫长纺织公司是承揽合同关系，而并非雇佣关系，一审法院已经做了详细的调查和认定，徐良辅主张雇佣关系没有事实依据和法律依据。3.承揽人在承揽过程中造成他人受伤，承揽人应当承担相应责任，至于定作人是否存在选任过失，本案中不应考虑。请求二审法院审理后依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
久鑫长纺织公司未作答辩。
胡全红向一审法院起诉请求：判令徐良辅赔偿胡全红医疗等各项费用合计126485.35元；本案诉讼费和鉴定费由徐良辅承担。
�审法院认定事实:胡全红为久鑫长纺织公司仓库管理人员，徐良辅经常性经胡全红通知后，自带铲车、夹包机到久鑫长纺织公司处，从事装货、卸货工作，报酬按工作量计算，必要时由徐良辅自带工人完成工作，报酬由久鑫长纺织公司按工作量统一结算给徐良辅。2017年3月29日，徐良辅在驾驶夹包机运送材料过程中，与胡全红相撞，致胡全红被掉落的棉花包砸伤,胡全红受伤后在射阳县人民医院住院23天，花去医疗费21651.35元。事故发生后，久鑫长纺织公司垫付55000元。受一审法院委托，盐城市第一人民医院司法鉴定所于2017年9月25日出具盐一医司鉴所【2017】临鉴字第1096号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人胡全红因撞伤致“右侧第1-9肋骨骨折”，构成十级伤残；2.本次损伤后误工期限宜为4个月，护理期限为2个月（1人护理），营养期限�2个月。
另查明，徐良辅不具有案涉夹包机的操作资质。
一审审理中，依胡全红的申请，一审法院裁定对徐良辅所有的苏Ｊ×××××号车辆予以查封，查封期间为二年，自2017年11月8日至2019年11月7日止。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，胡全红因事故受伤产生损失，依法有权获得赔偿。1.关于事故责任分配，本案中徐良辅在未取得相应资质的情况下，忽视可能存在的安全风险操作夹包机，在操作过程中疏于观察致事故的发生，存在重大过失，应承担事故的主要责任；胡全红为久鑫长纺织公司的仓库管理人员，负责通知和安排徐良辅作业，对作业环境是熟知的，对作业危险比他人有更大的注意义务，其对事故的发生也负有一定的责任，综合考虑双方的过�程度，酌定徐良辅负事故的70%的责任，胡全红负事故的30%的责任；2.徐良辅自带并操作夹包机，在久鑫长纺织公司处从事装货、卸货工作，劳动报酬按工作量计算，必要时自带工人完成工作，劳动报酬也由徐良辅统一结算，其余时间徐良辅无需接受久鑫长纺织公司的管理，符合承揽合同的形式要件和实质要件，徐良辅与久鑫长纺织公司之间系承揽合同关系，徐良辅辩称与久鑫长纺织公司之间系雇佣关系，应由久鑫长纺织公司承担赔偿责任，没有法律和事实依据，对其辩解，不予采信；3.胡全红主张财物损失，但未能提供证据予以佐证，故对该主张，不予支持。
对胡全红的各项损失，具体认定如下：1.医疗费：21651.35元；2.住院伙食补助费：18元/天×23天=414元；3.营养费：9元/天×60天=540元；4.误工费：40152元/年÷365天×120天=13200元；5.护理费：80元/天×60天=4800元；6.残疾赔偿金：40152元/年×20年×0.1=80304元；7.交通费：酌定为500元；8.精神抚慰金：酌定2000元。上述损失1-7项合计121409.35元，由徐良辅赔偿121409.35×0.7=84986.55元，加上第8项，合计86986.55元，因久鑫长纺织公司垫付55000元，故由徐良辅赔偿胡全红31986.55元，向久鑫长纺织公司返还55000元。
综上所述，胡全红的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、徐良辅向胡全红赔偿医疗费等各项损失合计31986.55元；二、徐良辅向久鑫长纺织公司返还55000元。上述第一、二项给付义务，限徐良辅于判决生效后十日内履行�毕。三、驳回胡全红的其他诉讼请求。案件受理费2830元，鉴定费2454.5元，保全费520元，合计5804.5元，由胡全红负担2374.5元，徐良辅负担3430元。
二审中，当事人未提交新证据。胡全红二审中向本院提交书面说明，称不在本案中要求久鑫长纺织公司对其承担赔偿责任。
一审查明的事实有证据相印证，本院予以确认。
本院认为：关于徐良辅与久鑫长纺织公司的关系问题。经查，徐良辅经常自带并操作铲车和夹包机，到久鑫长纺织公司从事装货、卸货工作，劳动报酬按工作量计算，有时自带工人完成工作，工人的劳动报酬由徐良辅统一结算。徐良辅是以自己的设备、技术和劳动力独立完成久鑫长纺织公司的装、卸货工作，一审法院认定徐良辅与久鑫长纺织公司之间�承揽合同关系符合法律规定。徐良辅上诉称其与久鑫长纺织公司之间系雇佣关系，没有事实和法律依据，本院不予采信。
关于事故责任分担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，久鑫长纺织公司作为定作人明知承揽人徐良辅不具有夹包机和铲车的操作资质，仍将装、卸货工作交由徐良辅自带夹包机和铲车来完成，在承揽人的选任上存有过失，对胡全红的损失应承担一定的赔偿责任。综合事故各方的过错程度，本院酌定直接侵权人徐良辅承担事故的60%责任，受害人胡全红承担事故的20%责任，久鑫长纺织公�承担事故的20%责任，因胡全红在本案中不要求久鑫长纺织公司对其承担赔偿责任，故久鑫长纺织公司应承担的赔偿责任由胡全红自担。一审法院认定的胡全红因本案事故造成的各项损失合计121409.35元，双方当事人均无异议，本院予以确认。故徐良辅应赔偿胡全红121409.35×0.6=72845.61元，加上精神抚慰金2000元，合计74845.61元。
本案中，久鑫长纺织公司系无独立请求权的第三人，一审法院判决徐良辅直接向久鑫长纺织公司返还55000元不当，应予纠正。至于久鑫长纺织公司垫付的55000元，由胡全红与与久鑫长纺织公司自行结算，本案不予理涉。
综上，徐良辅的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销射阳县人民法院（2017）苏0924民初3551号民事判决；
二、徐良辅于本判决发生法律效力后10日内赔偿胡全红医疗费等各项损失合计74845.61元；
三、驳回胡全红的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2830元，鉴定费2454.5元，保全费520元，合计5804.5元，由胡全红负担2140元，徐良辅负担3664元。二审案件受理费1975元，由胡全红负担303元，徐良辅负担1672元。
本判决为终审判决。
审判长 吕伟平
审判员 刘圣磊
审判员 朱 倩
二〇一八年六月十二日
书记员 张 欣