浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终4343号
上诉人（原审原告）：陈栩儿，女，1955年3月19日出生，汉族，住诸暨市。
上诉人(原审原告)：宣播，男，1981年10月23日出生，汉族，住诸暨市。
上诉人(原审原告)：宣种，男，1983年7月11日出生，汉族，住诸暨市。
上述三上诉人之共同委托诉讼代理人（特别授权）：王炜，浙江越晖律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：沈颖，女，1977年7月20日出生，汉族，住杭州市西湖区。
被上诉人(原审被告)：刘永安，男，1955年12月10日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人(原审被告)：刘超，男，1982年10月16日出生，汉族，住诸暨市。
上诉人陈栩儿、宣播、宣种因与被上诉人沈颖、刘永安、刘超物权纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初2861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准延长审限三个月，现已审理终结。
上诉人陈栩儿、宣播、宣种上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于继承刘永良遗产的主体问题，被上诉人沈颖不应继承刘永良的遗产。1、沈颖已经以其行动明确表示放弃了遗产。刘永良死后，上诉人与被上诉人刘永安、刘超的一系列行政诉讼案件及本案中，无论是一审还是二审，每个诉讼程序，相关受案法院均通知沈颖到庭参加诉讼，但沈颖均不予理睬，并且拒绝签收任何法律文书，也从未以刘永良继承人的身份参加过任何一次庭审活动，对于法院对其的调查问询也不予配合。由此可以看出，沈颖一开始就以自己行动表示其不打算追回被行政机关错误登记在刘永安、刘超名下本应属于刘永良名下的地产，对刘永良名下的地产本身就持放弃态度。2、沈颖已经丧失了继承刘永良遗产的权利。根据《中华人民共和国继承法》第7条第（三）项规定：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权；……（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的”，而沈颖自其母亲与刘永良离婚后一直跟随母亲生活，从未与刘永良有任何联系，并且把姓氏也由“刘”改成“沈”，其本意就是与刘永良断绝一切关系。在刘永良患癌入住诸暨市人民医院期间，当时还在诸暨市人民医院任职的沈颖也从未到刘永良病房看望过刘永良，在刘永良整个患病期间，更没有尽到一个为人子女应有的照顾义务，刘永良病故后沈颖也未参加刘永良葬礼，这一点从生活情理上说明，沈颖从内心上也与刘永良断绝了父女关系，遗弃了被继承人刘永良。3、退一万步讲，即使沈颖有继承权，但根据相关法律规定，刘永良与陈栩儿在刘渭彰生前尽了赡养义务，刘渭彰的遗产应当认定是刘永良与陈栩儿的夫妻共同财产，刘永良遗产部分应当仅为其个人部分遗产，沈颖所能获得的遗产份额也仅为八分之一部分。二、关于上诉人主张权属的房屋面积确定问题，一审法院认定错误。1、从涉案地产的相关行政审批情况来看，均不存在一审法院所认定的一字型正房前方左右二侧房屋（侧厢）的审批建造手续，而根据该房屋的实际情况来说，该二侧房屋（侧厢）是历史上就遗留下来归刘渭彰、刘渭清的。并且，从实际情况来看，根据后来刘永安、刘超的经济情况来看，根本没有能力进行扩建。而陈栩儿与刘永良当年结婚就是在该右侧房屋（侧厢）结婚的。从生活常理考虑，左右二侧的房屋（侧厢）应当分别属于一字型正房左右二户，即分别属于刘渭彰和刘渭清，不可能存在左侧户主将自己的侧房建在右侧正房旁的情况，即右侧房屋（侧厢）归左侧户主刘渭清是不可能的。因此，右侧房屋（侧厢）即19.32平方米部分的房产应当认定归属于刘渭彰，上诉人应当有权对该19.32平方米部分房产享有继承权。2、根据土改时期的土地房产所有证存根，当时刘渭彰与刘渭清的房产是相邻的，且刘渭彰的房产是一间半，面积为8厘，而刘渭清的房产是一间，面积为7厘5毫，可见刘渭清的房产面积要小于刘渭彰的，因此一审法院认定涉案房产系刘渭清、刘渭彰各半享有也是错误的。三、关于上诉人主张的原土地使用权证号为诸集（2002）字第16-9468号、面积30平方米的问题，鉴于拆旧建新、以旧换新的政策，该房屋土地使用权证已被注销，上诉人保留对相关侵权责任主体继续追责的权利。
被上诉人刘永安答辩称:请求二审法院驳回上诉、维持原判，本案一、二审诉讼费由上诉人承担。
被上诉人刘超答辩称：请求二审法院驳回上诉、维持原判，本案一、二审诉讼费由上诉人承担。
被上诉人沈颖未发表答辩意见。
原审原告陈栩儿、宣播、宣种向一审法院提出诉讼请求：一、确认座落于诸暨市被错误登记在刘超名下{原土地证号诸集(2004)字第803-9**号}房屋归三原告共有;二、确认座落于诸暨市被错误登记在刘永安名下{原土地证号诸集(2002)字第16-94**号}房屋归三原告共有。
一审法院查明事实：刘渭清与刘渭彰系两兄弟，现均已去世；其中刘渭彰于2009年去世。刘渭清生育六个儿子，三子为刘永良、六子为刘永安。刘渭彰未生育子女。刘永良与前妻育有一女，名刘颖，随母生活，现改名为沈颖。1989年3月，原告陈栩儿与刘永良登记结婚，婚后未生育子女。原告宣播、宣种随母与刘永良共同生活时尚未成年。2012年10月1日刘永良去世。土地改革时，以刘渭清、刘渭彰为户主分别分得坐落于原三都区山塔房屋三间、三间半及地基。其中刘渭彰为户主的房屋二处，一处为一间半楼房，四至为：东刘渭清、南自、西自、北刘裕周，面积八厘；一处为二间平房，四至为：东自、南自、西刘松泉、北刘祥波，面积一分一厘。1974年4月14日，刘渭清立分家书一份，载明：次子刘永照承继亲外婆，负责养老终身及百年后事；三子刘永良承继二叔刘渭彰，负责二叔的养老终身及百年后事；故刘渭清将其名下的财产基本分给其余四个儿子。其中六子刘永安分得老住家高屋一间、大街楼上楼下各半间。刘永安分得的一间半屋与刘渭彰的房产相毗连；五子刘永富分得的房屋东与刘永良相毗连；小屋一间给永良，坐东朝西、南邻永国、北渭彰园地。2002年4月15日，根据刘永安的申请，诸暨市人民政府于2002年7月为刘永安办理了诸集（2002）字第16-9469号土地使用权证登记手续，将包括刘渭彰房屋在内（其中的一间半楼房）的土地使用权均登记在刘永安名下，占地面积167.52平方米，其四至为：东路、南路、西地自屋、北弄。2004年，刘永安与刘超以分家析产为由申请变更登记，将占地面积167.52平方米的房屋使用权变更登记在刘超名下，证号诸集（2004）字第803-955号。2002年4月25日，根据刘永安的申请，诸暨市人民政府于2002年7月为刘永安办理了诸集（2002）字第16-9468号土地使用权证登记手续，将坐落于陶朱街道山塔村地号为16-45-0-388、面积为30平方米的土地使用权登记在刘永安的名下，该30平方米土地包括了刘渭彰的房屋，其四至为东自屋、南道地、西刘永富合墙、北弄。2005年刘永安申请拆旧建新，占地面积30平方米、权证号为16-9468号的土地使用权被注销登记。2012年9月20日，刘永良向法院提起行政诉讼，要求撤销诸集（2002）字第16-9468号、诸集（2002）字第16-9469号、诸集（2004）字第803-955号土地使用权登记的具体行政行为。因刘永良在诉讼过程中去世，本案原告陈栩儿、宣播、宣种作为继承人继续进行诉讼。经上虞、嵊州法院及绍兴市中级人民法院审理，支持了原告的诉讼请求。审理中，经现场勘查，原权证号为诸集（2002）字第16-9469号、占地面积为167.52平方米的房屋，呈不对称的“凹”字型（见土地使用权审批中的示意图）；左长右短；底部一字型正房即为土改时的房屋，为三间，房内隔墙已拆除；一字型前方左右二侧房屋系土改后建造，中间为天井。原权证号为诸集（2002）字第16-9468号的房屋一间，面积30平方米，东与原权证号诸集（2002）字第16-9469房屋相连，西至刘永富屋，屋顶已拆除，南、北墙体已损毁。
一审法院认为：本案争议焦点为：一、继承刘渭彰遗产的主体。该院认为，原告提供的1974年4月14日，由刘渭清所立的分家书第二条明确载明“三子刘永良承继二叔刘渭彰，负责二叔的养老终身以及后事”，可见刘永良过继给刘渭彰作为养子是家庭讨论决定的。从庭审中，被告申请证人出庭作证的证言，也反映出对该过继行为在当地为众人所知；并且刘渭彰死后，刘永良也以儿子的身份立碑。因此，刘永良作为刘渭彰的养子事实存在。虽然刘永良过继给刘渭彰作为儿子时已成年，但当时《中华人民共和国收养法》尚未颁布实施，收养法对过去的行为无溯及继往的效力；况且《中华人民共和国收养法》第七条规定“收养三代以内同辈旁系血亲的子女，可不受被收养人不满十四周岁的限制”，刘渭彰与刘永良系亲叔侄关系，其建立养父子的关系并非收养法年龄所限制的范围。故按继承法刘永良应为刘渭彰遗产的继承人。被告抗辩中称，刘渭彰尚有养女，在行政诉讼中的证据材料显示实为干女儿，不具有继承刘渭彰财产的法定资格。虽被告刘永安对刘渭彰生前确存在照顾生活的情形，但现有证据无法证明其对刘渭彰提供了生活主要来源、尽了主要扶助义务，也不符合适当分得遗产的条件。被告称，涉案房屋刘渭彰已赠与给其，亦无证据证明，该院不予采信。二、关于原告主张权属的房屋面积确定。虽诸暨市档案馆土地房产所有权存根中，一间半楼房、二间平房刘渭彰是以户主名义取得，而户内人口为四人，但涉案房屋一直由刘渭彰使用，无其他共有人主张权利，及至其去世；并且涉案房屋在行政诉讼中及本案审理中也无其他共有人的线索，故在刘渭彰去世时所存的房产应视为刘渭彰遗产，刘永良作为刘渭彰的养子有权继承。据此，刘永良生前享有的房屋为从刘渭彰处继承的二处房产及从其父亲处分得一间房屋。本案涉及的房屋为从刘渭彰处继承的二处房屋，就其面积分别确认如下：1、原权证号为诸集（2002）字第16-9469号及后转为诸集（2004）字第803-955号、占地面积为167.52平方米的房屋，由二部分组成，一部分为土改时由刘渭清、刘渭彰登记取得的一字型三间正房（楼房），按土改时测量面积为106.56平方米,刘永安申请办理集体土地使用权证时所附示意图的面积为117.12平方米,经审判人员现场核对示意图所示面积符合现场实际。根据原、被告在庭审中的一致陈述，该房屋刘渭清、刘渭彰各半享有，计各58.56平方米。一字型正房前方左右二侧房屋(侧厢)，左侧面积为31.08平方米(7.40米×4.20米)、右侧19.32平方米(4.60米×4.20米),为砖混结构,系土改以后建造,现有证据无法证明系刘渭彰或刘永良出资建造,故不能确认为刘渭彰或刘永良所有。本处可纳入刘渭彰遗产的为占地面积58.56平方米的土地使用权及地上建筑物；其坐落位置为一字型正房右侧一间及中间半间。2、关于原告主张的原土地使用权证号为诸集（2002）字第16-9468号、面积30平方米的房屋权属问题。在土改时刘渭彰登记二间平房的四至为：东自、南自、西刘松泉、北刘祥波，面积一分一厘（73.26平方米）,而诸集（2002）字第16-9468号房屋的四至为东自、南道地、西刘永富合墙、北弄，面积30平方米。两者面积不同，四至中的西、北面也不同，是否是同一处房子，由于历史的沿革，原、被告均不能解释清楚。因在行政诉讼中已认定诸集（2002）字第16-9468号房屋土地使用权包含了刘渭彰房屋下的土地使用权，该院予以确认。但涉案房屋在2005年12月30日，被告刘永安审批新宅基地时，按拆旧建新、以旧换新的政策，该土地使用权证已被注销。土地使用权证被注销后，其房屋失去了合法性，此时刘渭彰尚在世，因而，刘渭彰2009年去世后，该处房屋已不能作为合法财产发生继承。该院认为：公民合法财产权受法律保护。土改时，刘渭彰名下登记有二处房屋明确，刘永良与刘渭彰建立养父子关系也可确认。因此，在刘渭彰去世后，刘渭彰名下的合法财产，根据继承法的规定，由刘永良继承。因在行政诉讼中已确认原告陈栩儿、宣播、宣种系合法的继承人，刘永良女儿沈颖也系合法的继承人，在刘永良去世后，其名下的财产，原告陈栩儿、宣播、宣种及沈颖享有合法继承权。现原告要求确认坐落于陶朱街道山塔村被错误登记在刘永安名下[权证号：诸集（2002）字第16-9469号]，后又转登记在刘超名下[权证号：诸集（2004）字第803-955号]的房屋其享有共有权的理由正当，该院予以支持。经核算，原告在该处享有的土地使用权的面积为58.56平方米及相应地上建筑物；所处位置为房屋正房右侧一间半。原告主张的原错登在刘永安名下、权证号为诸集（2002）字第16-9468号、面积30平方米的房屋，因在刘渭彰生前已将土地使用权证注销，且现房屋已实际拆除，已失去了房屋产权确认的基础，本案不予处理。如原告认为刘永安的行为侵害了其权益，可另行主张。原告沈颖经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响对本案作出判决。据此，依照《中华人民共和国继承法》第十条、第二十五条，《中华人民共和国物权法》二十九条、第三十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十四条之规定，判决：一、确认坐落于陶朱街道刘家山村山塔自然村被错误登记在刘永安名下[权证号：诸集（2002）字第16-9469号]，后又转登记在刘超名下[权证号：诸集（2004）字第803-955号]的房屋，原告陈栩儿、宣播、宣种、沈颖享有占地面积58.56平方米的土地使用权及其地上建筑物的产权；二、驳回原告陈栩儿、宣播、宣种的其他诉讼请求。本案案件受理费4300元，由原告陈栩儿、宣播、宣种、沈颖负担1500元，被告刘永安、刘超负担2800元。
本院二审期间，上诉人陈栩儿、宣播、宣种提交了分家记录簿一份，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认证如下：即便该分家记录簿真实,但不能证明涉案右侧厢房归属于上诉人，本院对上诉人的证明目的不予认定。
本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审查认为，关于沈颖是否有权继承刘永良遗产的问题，根据《中华人民共和国继承法》第二十五条第一款规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。本案中，沈颖并未明确表示放弃继承刘永良的遗产，应视为其接受继承刘永良的遗产。上诉人主张被上诉人沈颖丧失了继承权，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十二条规定，子女可以随父姓，可以随母姓，不能因沈颖随母亲姓和与母亲生活就认定沈颖遗弃了刘永良，上诉人亦未提供其他充分有效证据证明沈颖存在《中华人民共和国继承法》第七条第（三）项规定的遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重的行为，故对上诉人主张沈颖丧失继承权的主张本院不予采信。至于三上诉人与被上诉人沈颖对涉案房屋分别享有的份额，三上诉人可另行主张分割。关于涉案右侧房屋的归属问题，上诉人主张涉案右侧房屋19.32平方米房屋归属于上诉人，本院认为，虽然上诉人在二审中提交的民国三十年的分家记录簿记载刘渭彰分得坐北朝南右首楼屋一间、坐西朝东鸡头一间、坐北朝南大间楼顶（后半间）半间等，但根据1984年最高人民法院印发的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第53条中“有关土改遗留的房屋确权纠纷，一般应以土改时所确定的产权为准”的规定，本案房屋权属应以土改时确定的产权为准，由于该右侧房屋在土改后建造，上诉人未提交充分有效证据证实该右侧房屋所占土地的使用权在土改时登记在刘渭彰名下，亦未提交有效证据证实经相关部门审批后刘永良出资建造上述房屋，故对上诉人关于该涉案右侧房屋归其所有的主张本院不予采信。关于涉案117.12平方米房屋是否原由刘渭清、刘渭彰各半享有的问题，上诉人主张刘渭清的房产面积小于刘渭彰的面积，本院认为，上诉人在一审法院第二次开庭时明确陈述：“除了基头部分以外，双方确实是一半一半的”，故一审法院认定涉案117.12平方米房屋原由刘渭清、刘渭彰各半享有并无不当。综上，上诉人陈栩儿、宣播、宣种提出的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费337元，由上诉人陈栩儿、宣播、宣种负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 靓
审判员 夏 鸿
审判员 李丹丹
二〇一八年五月三十日
书记员 张青炀