江西省永修县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣0425行初38号
原告查军山，男，1972年1月3日出生，汉族，江西省星子县人，住星子县，
委托代理人胡国庆，江西惟民律师事务所律师。
委托代理人郑小梅，江西惟民律师事务所律师。
被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部，住所地共青城市鸭鸭大厦二楼。
法定代表人卢宝云，该指挥部指挥长。
委托代理人徐书勇，男，1986年3月21日出生，汉族，江西省修水县人，现住共青城，系该指挥部办公室主任。
委托代理人胡金春，男，1979年10月1日出生，汉族，江西省共青市人，住共青城江益镇江，系共青城市人民政府法制办工作人员。
原告查军山诉被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部撤销水利行政强制一案，于2017年9月8日向本院提起行政诉讼。同日本院立案后，于2017年10月9日向被告送达了起诉状副本及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月1日公开开庭审理了本案。原告委托代理人胡国庆、郑小梅，被告委托代理人徐书勇、胡金春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部于2017年8月14日对原告作出共汛字[2017]56号《共青城市防汛抗旱指挥部清障令》:经查，查军山在乡浆潭圩堤脚有构筑物一处约32平方米。共青城市防汛抗旱指挥部于2017年8月1日印发了《关于开展全市防洪区清障工作的通知》，通过上门送达、乡广播站广播及在各行政村宣传栏宣传等方式进行了公告。因查军山仍然没有按要求清理到位，依据《中华人民共和国防洪法》第二十二条、《中华人民共和国水法》第三十七条、《中华人民共和国河道管理条例》第二十四条规定，为保障行洪畅通，有利于提防管护，决定对共青城市防洪区所有影响防汛行为进行全面清除，确保防汛安全。根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条、《中华人民共和国水法》第六十五条、《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条规定，限查军山于2017年8月21日前对设置的构筑物等自行清除。逾期不清除的，由共青城市防汛抗旱指挥部组织强行清除，清除费用由查军山承担。
原告查军山诉称，请求依法撤销被告作出的共汛字[2017]56号《共青城市防汛抗旱指挥部清障令》，本案诉讼费由被告承担。事实与理由是，2017年8月14日，被告向原告送达《共青城市防汛抗旱指挥部清障令》，要求原告在2017年8月21日拆除自建房屋，否则被告将强行拆除。原告认为被告作出的该具体行政行为超越了其法定职责，程序违法应予以撤销，理由是违法建筑的认定应当由法定主体依据法定程序予以认定，涉案房屋为原告合法所有，被告无权强制拆除；被告对原告作出的《共青城市防汛抗旱指挥部清障令》的具体行政行为超越法定职权，程序违法，应当予以撤销。
原告查军山未向本院提交证据。
被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部辩称，被告作出的共汛字[2017]56号共青城市防汛抗旱指挥部清障令适用法律正确，程序合法，原告诉讼理由缺乏依据，依法不能成立，请求人民法院依法判决维持被告作出的具体行政行为，驳回原告的诉讼请求。事实与理由是，被告依法定职权作出清障令，未超越职权；被告依照法定程序作出清障令，合法有效；被告依法作出的清障令合法有效，且被告已按法定程序强制拆除了构筑物，不存在被撤销的理由，事实上也不具有撤销的可能。
被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部向本院提交了以下证据：1、照片，拟证明原告构筑物位于浆潭圩堤脚，影响堤坝安全，被告无法进行圩堤加固，影响泄洪安全的事实；2、关于划定全市河道管理范围的请示、关于同意划定全市河道管理范围的批复，拟证明政府依法划定河道管理范围，且原告的构筑物位于河道管理范围内，属于依法清除的障碍物；3、共青城市防汛抗旱指挥部关于开展全市防洪清障工作的通知、照片，拟证明被告决定对全市防洪区水域及其堤防岸线开展清障工作，并进行了公开通知；4、共青城市防汛抗旱清障令56号以及防洪法、中华人民共和国河道管理条例、防汛条例，拟证明原告在法定的时间内未依法履行义务，被告有权强制执行。
经庭审质证，对被告提交的照片，原告持有异议，被告提供的证据无法证明被告有权拆除原告的房屋，被告答辩称该房屋影响圩堤安全、影响行洪，而被告在答辩中称依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条之规定对河道湖泊范围内障碍物由防汛指挥部限期清除，被告提供的证据不能证明原告房屋阻碍行洪，且不能证明原告房屋在其范围。对被告提交的关于划定全市河道管理范围的请示、关于同意划定全市河道管理范围的批复，原告对其真实性不持异议，对其证明目的持有异议，该证明无法证明原告的房屋在共青城市政府划定的河道范围内，位于河道范围内不等于属于妨碍行洪的构筑物，原告所有的房屋时用于居住的房屋，其属于建筑物，与构筑物是有区别的，同样也不属于障碍物。对被告提交的共青城市防汛抗旱指挥部关于开展全市防洪清障工作的通知、照片，原告对其真实性不持有异议，对其证明目的持有异议，首先通告里面清障对象有8项，其中不包括居住的房屋，通告第二条提出，由乡镇政府有关部门组织清除的违法的，行政强制执行是不能委托的，该份通告没有附有相关的红线图，无法确认原告所有的房屋是不是在清障范围内。该照片无法证明张贴时间。对被告提交的共青城市防汛抗旱清障令56号以及防洪法、中华人民共和国河道管理条例、防汛条例，原告对其真实性不持有异议，对其证明目的持有异议，原告所有的房屋不属于阻碍行洪的障碍物，被告无权依据防洪法强制拆除，被告作为河道、湖泊内阻碍行洪障碍物清理的职权部门，只有在障碍物属于河道管理范围内，并且属于阻碍行洪的被告才有权进行清除，被告现并无证据证明原告所有的房屋属于在河道管理范围内并且阻碍行洪的障碍物，被告的清障令程序严重违法，被告应当告知原告陈述和申辩的权利，被告的该行政行为违反了正当程序原则，直到被告将原告的房屋强制拆除时都未告知陈述及申辩权。对法条真实性、合法性没有异议，但是被告法条适用错误，因为原告所有的房屋并不属于河道内阻碍行洪的障碍物。
本院对上述证据认证如下：对被告提交的照片，经认证，本院不予以确认。对被告提交的关于划定全市河道管理范围的请示、关于同意划定全市河道管理范围的批复，经认证，真实性、合法性本院予以确认，但仅凭该文件无法证明原告的构筑物位于河道管理范围内，属于依法应当清除的障碍物。对被告提交的共青城市防汛抗旱指挥部关于开展全市防洪清障工作的通知、照片，经认证，被告提供的该组证据能够证明被告决定对全市防洪区水域及其堤防岸线开展清障工作，并进行了公开通知的事实，故本院予以确认。对被告提交的共青城市防汛抗旱清障令56号以及防洪法、中华人民共和国河道管理条例、防汛条例，经认证，真实性、合法性本院予以确认，但仅凭该证据无法证明被告依职权作出的清障令合法有效，原告在法定时间内未依法履行义务，被告有权强制执行。
经审理查明，被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部于2017年8月1日作出了《共青城市防汛抗旱指挥部关于开展全市防洪区清障工作的通告》，并在包括浆潭圩堤在的防洪区域进行了张贴公告，要求防洪区内的设障人在8月11日前自行清除障碍物，该公告未载明当事人的陈述和申辩权利。但是原告一直未清除，故被告于2017年8月14日对原告作出了共汛字[2017]56号共青城市防汛抗旱指挥部清障令，要求原告于2017年8月21日前对设置的构筑物自行清除。但是原告一直未自行清除，2017年9月30日，被告与指挥部成员一起将原告的房屋强制拆除。原告对被告作出的清障令不服，故诉至本院。
本院认为，依据《中华人民共和国防洪法》第三十九条,被告共青城市人民政府防汛指挥部依法具有作出清障令的职权,被告主体适格。依据《中华人民共和国行政强制法》第十八条第六项之规定，行政机关实施行政强制措施前应充分听取当事人的陈述和申辩。本案被告未依法赋予原告法定的陈述申辩权，系程序违法。被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部在作出清障令后，已自行对原告的房屋进行强制拆除，原告要求撤销清障令的诉讼请求不具有可撤销内容。综上，依据《中华人民共和国行政强制法》第十八条第六项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第七十四条第二款第一项之规定，判决如下：
被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部作出的共汛字[2017]56号共青城市防汛抗旱指挥部清障令违法。
案件受理费50元由被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。
审 判 长 徐 勇
审 判 员 詹 旺
人民陪审员 刘清其
二〇一七年十二月十三日
书 记 员 余 倩