浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金义民初字第2279号
原告：周飞，经商。
委托代理人：周英萍，浙江红太阳律师事务所律师。
委托代理人：赵芳，浙江红太阳律师事务所实习律师。
被告：浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司，住所地：浙江省义乌市江东街道梅湖新村19幢6号。
法定代表人：周中大，董事长。
委托代理人：罗渭、王嘉骏，浙江绣湖律师事务所律师。
原告周飞为与被告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司（以下简称中盛公司）商品房预约合同纠纷一案，于2015年8月14日向本院起诉。本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员吴晨播独任审判，于2015年9月17日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序并依法组成合议庭于2016年3月7日再次公开开庭进行了审理。原告周飞的委托代理人周英萍、赵芳（第二次开庭未到）；被告中盛公司的委托代理人罗渭到庭参加了诉讼。根据原告的申请，本院依法查封了被告中盛房产开发的位于义乌市稠城街道兴中大厦B座117室的房产一处。本案现已审理终结。
原告周飞起诉称：2011年3月，被告对外宣传其开发的“中厦国际”楼盘并开始预售。2011年3月18日，原告向被告预约B座一楼19号店面一间，预约面积为53.7平方米，单价为68000元／平方米，原告支付了总价款的50%即1825800元作为预约款，被告出具收据联三份。2014年5月，被告通知原告前去交款，原告发现被告在建的店面结构与2011年原告交预约款时被告对外宣传的结构截然不同，与预约时的店面坐落有着很大的差距，完全体现不出其价值，且店面的面积也由原来的53.7平方米变更为不到40平方米。为此，原告多次与被告协商赔偿事宜，但至今未果。而且被告至今未足额缴纳土地出让金，涉案楼盘尚不具备预售条件。原告认为，被告违反诚实信用原则擅自改变店面的设计结构，且面积缩小，被告的行为已构成违约，故原告要求解除预约关系退回预约款，但被告均以种种理由推诿。另外，原告预约的房号是B座一楼19号，但是预售房产登记显示为B座117室，并非原告预约的房号，该行为构成违约。请求判令：1、解除原、被告间的商品房预约合同关系；2、被告退回预约款1825800元并赔偿利息损失11600元（从2011年3月18日起按中国人民银行同期贷款利率计付至实际履行日，暂算一个月），共计1837400元。
被告中盛公司答辩称：对预约的房号、单价已经支付的总款及被告给原告出具过收据联都没有意见。原告称被告改变房屋结构与事实不符，被告开发建设涉案楼盘一直按照建设部门的规划许可进行实施，这么大的项目工程不可能擅自施工。原告称被告至今没有缴纳土地出让金，被告不否定尚欠市政府土地出让金，经过市政府协调已将253套没有预售他人的房屋进行抵押，253套房屋按当时市场价格达7亿元，是抵押而不是抵偿，允许被告出售，无非销售的房款要直接存入缴纳土地出让金额专用的账户，被告没有权利收取款项。被告于2014年1月21日取得了涉案楼盘的预售许可证，即从法律层面来讲被告已经具备公开销售涉案物业的法定条件。原告是在被告取得预售许可证后起诉的。原告预约的物业已经具备交付的条件，已经由建设的主管部门进行了验收，被告有能力履行交房的义务。不能签订正式商品房买卖合同的责任应该由原告来承担。原告主张物业面积缩水和结构改变但没有提供证据，原告还主张被告没有足额缴纳土地出让金不具备预售条件，而被告已经取得预售许可证。如果法院要判决解除预约合同并返还原告交纳的预约款，原告向被告交纳预约款时也明知被告尚未取得预售许可证，即双方都有过错，应当各自承担相应的责任，所以原告要求从交纳预约款的当日开始要求被告赔偿利息损失理由不能成立，建议法院判决解除合同的当日开始计算较为妥当。出现预约房号与登记房号不一致的原因在于含4的房号全部取消了，有可能出现预约的房号和门牌编号不一样的情况，但是预约的房号和所在的位置绝对一致。对于这个问题，被告方愿意承担责任。综上，原告主张面积缩水、户型改变、不具备预售条件均证据不足，被告开发的涉案物业已经完工，有能力履行交房的义务，因此请求法庭判决驳回原告的诉请。
原告周飞为了证明其诉讼主张，向本院提供以下证据：
证据1，收据联3份，证明原被告间系预约合同关系，2011年原告支付的预约款为1825800元，预约的面积为53.7平方米，单价为68000每平米，预约的店面号为B座19号。
证据2、平面图复印件2份，证明被告违约行为，预约店面结构、面积有变更。第二份图纸是在（2014）金义行初字第133号行政诉讼案件中由义乌市住房和城乡建设局提供给法庭。
证据3、录音对话及方案整理资料各2份，一份是2014年5月23日、另一份是2015年8月12日，现场交谈的对象为朱献云系代表徐益婵的家属、张建书系周飞、吴捷克丈夫，郑久业系周飞的丈夫、吴世南、陈兰英，还有被告法定代表人周中大，谈话内容证明以上几个事实：店面18、19号面积误差在十多平方米，在这两间店面由原来的直通道变为弯道角落；被告方同意给予不同金额的补偿，但是在协商过程中双方没有达成一致；在录音里面被告方法定代表人周中大认可当时涉案楼盘有三个设计方案，方案经过变更，还提出变更是通过报纸公示的，但是至今为止被告方也没有提供证据证明方案改变以后进行过公示。因此这两份录音内容也能证明被告违约的事实导致原告方要求解除预约合同关系，过错应当是在被告方。
证据4、不动产登记中心预售房产证明，证明预约房号和登记房号不一致的情况。
被告中盛公司的质证意见：
证据1，真实性没有异议。
证据2，没有被告方的签字和住房建设局签章，对这二份图纸的真实性和原告要求的证明对象都有意见。
证据3，两份录音真实性没有意见，但对原告证明对象有意见。首先，预约合同应当采用书面的形式，口头内容不能作为商品房买卖合同的构成内容。被告法定代表人周中大也讲到了被告建设涉案物业规划方案是政府选定即合法的。其次，被告的法人代表也讲到是通过报纸公告，所以即使有部分店面房面积缩水、位置改变也符合法律的规定，不能作为原告抗辩的证据和理由。对文字整理资料的真实性没有意见。我们认为商品房预约应该以书面为主，而且现在堵没有堵掉原告方也没有向法庭提供证据。
证据4，真实性和关联性没有意见，但是对于证明目的有意见，理由已经在答辩中提及，由于含4的房号取消了，存在对不上号的情况，但实际与预约的房号是一致的。
被告中盛公司为支持其抗辩，向本院提供商品房预售许可证复印件1份，证明被告于2014年1月21日取得了涉案物业的预售许可证，原件存档于建设局窗口。
原告的质证意见：形式上的真实性没有意见。被告土地出让金尚未缴纳完毕，按法律规定被告方不可能取得商品房预售许可证，这就是被告方至今未取得许可证原件的原因。说明本案涉案楼盘至今不具备预售条件，无法进行合法的预售。
本院对上述证据认证如下：
原告提供的证据。证据1，对其真实性予以确认。证据2，对于两份平面图图纸，其中一份原告只提供了复印件，对其真实性不予确认。另一份图纸，系由义乌市住房和城乡建设局在行政案件中提供，确认其真实性。证据3，被告对录音的真实性无异议，本院确认其真实性。两段录音记录的是几个购房户找被告的法定代表人协商处理涉案纠纷事宜，原告方提出房屋结构有变更，被告的法定代表人就结构变化问题称被告曾做过几个方案但政府部门审批通过了现有的设计方案，在原告未提供充分的证据证明双方就房型结构有过明确约定的情况下，该录音仅能证明涉案楼盘第一层设计曾进行过变更，原告对现在的房屋户型结构不满意。另外，该录音也可以反映原、被告双方曾就订立本约进行过磋商。证据4，对其真实性予以确认。
被告提供的证据，原告对真实性予以认可，被告持有预售许可证原件与否并不影响涉案楼盘已获得预售许可的认定，本院对其证明力予以确认。
根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：
原告周飞向被告中盛公司预定由被告开发的房屋。2011年3月18日，被告中盛公司向原告出具收据联三份，载明B座19#店面预约款，6.8万元每平方米，三份收据联款项总计1825800元。
被告中盛公司于2014年1月21日取得涉案楼盘中厦国际广场的预售许可。现原告预约的房屋预售登记中房屋坐落信息为“义乌市稠城街道兴中大厦B座117室”。涉案楼盘设计曾进行变更，原告对现在的户型结构不满意。双方当事人曾就签订涉案房屋正式的买卖合同进行过协商，但未达成一致意见。被告中盛公司于2015年8月31日收到原告的起诉状副本等材料。
本院认为：原告周飞向被告中盛公司预定房屋，被告中盛公司于2011年3月18日出具给原告的收据上只载明了预约款金额、单价及房号，但对房屋价款、交房期限、违约责任等合同主要条款均未明确，故双方订立的合同为商品房预约合同。关于双方未签订正式的房屋买卖合同的原因，原告称系因被告违约行为导致，存在房屋结构有变更及房屋预售登记房号与预约房号不一致的情况。但原告未提供充分的证据证明双方曾就对房屋户型结构做过明确的约定，而房屋预售登记并非物权性质的登记，登记的房号错误或者不一致并不必然导致原告预约的房屋有权利的瑕疵，故原告主张被告违约依据不足。现双方对房屋面积、交付时间、违约责任等重要条款无法达成一致意见，而该些条款对购买房屋具有重大意义，故应认定系因不可归责于当事人双方的事由，导致双方未能订立商品房买卖合同。原告可要求解除预约合同，被告应当将预约款返还给原告。被告于2015年8月31日收到原告的起诉状副本等材料，双方的预约合同从该日起解除。因本案系因不可归责于双方的事由导致解除预约，故原告要求支付利息依据不足。综上，原告诉请合理的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、确认原告周飞与被告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司于2011年3月18日订立的商品房预约合同于2015年8月31日解除。
二、被告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告周飞预约款人民币1825800元。
三、驳回原告周飞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21336元，由原告周飞负担106元，由被告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司负担21230元。保全费5000元，由被告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费21336元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：19×××03，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。
审 判 长 吴晨播
人民陪审员 黄 超
人民陪审员 杨丽青
二〇一六年四月十二日
书 记 员 李 双
【附注】
（2015）金义民初字第2279号民事判决书
适用法律条文具体内容
1、《中华人民共和国合同法》第九十四条：【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
2、《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款：【解除权的行使】当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
3、《中华人民共和国合同法》第九十七条：【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
4、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。