山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终1880号上诉人（原审被告）王广彬，男，1961年9月30日出生，汉族，居民，住山东省阳谷县。委托诉讼代理人李晓京，山东万航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王佃民，男，1964年5月28日出生，汉族，居民，住山东省阳谷县。委托诉讼代理人袁清旺，山东振阳律师事务所律师。上诉人王广彬因与被上诉人王佃民不当得利纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2017）鲁1521民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。王广彬上诉请求：1、撤销一审判决书，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实缺乏证据支持。一审判决认定“原告于2014年4月1日以被告盗窃其银行卡内现金为由，向阳谷县公安局报案，阳谷县公安局经审查认为不存在犯罪事实，于2014年7月2日作出阳公（刑）不立字（2015）00006号不予立案通知书。原告不服，向阳谷县公安局申请复议，阳谷县公安局认为现有证据无法证明有犯罪事实存在，于2015年7月10日作出阳公（刑）复字（2015）00001号复议决定书，维持不予立案决定。”没有证据支持。被上诉人在一审起诉状中称其是以诈骗罪对上诉人王广彬提出控告而并非盗窃罪，并且被上诉人在一审起诉状中并未写明是因为无法证明有犯罪事实存在不予立案，一审判决认定前述事实没有证据支持。被上诉人在一审中未将不予立案决定书及复议决定书作为证据提交法庭，上诉人未能对该两份材料进行质证，法庭是否依职权调取了该证据上诉人不得而知，故一审判决直接认定相关事实剥夺了上诉人质证的权利。二、上诉人已将4万元交付给被上诉人。证人翟某虽未在本案一审审理过程中出庭，但是在（2013）阳商初字第779号案件中已经出庭作证，证明内容与目的与本案完全相同且已经经过本案双方当事人询问并质证，其证言能够作为认定案件事实的证据使用。证人翟某与本案双方当事人均无特殊利害关系，其证言客观真实，能够证实上诉人代理取款后随即将现金及银行卡交给了被上诉人。被上诉人王佃民辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回上诉人的上诉请求。理由是：一、本案是民事纠纷，案由为不当得利纠纷，而非是否构成刑事犯罪的刑事审查。上诉人认为在一审程序中未能质证刑事不予立案决定书及复议决定书，答辩人认为，该两份证据与本案不存在关联性，亦未有审查的必要性，并且本案的争议焦点也非是否构成刑事犯罪，而是是否构成不当得利，上诉人是否应当返还答辩人四万元的问题。因此，上诉人称：未能质证刑事不予立案决定书及复议决定书，剥夺了其质证的权利，于法无据。二、（2013）阳商初字第779号民事裁定书及本案一审庭审过程中，上诉人亦认可其携带答辩人的银行卡及身份证取款4万元的事实。上诉人自称证人翟某在（2013）阳商初字第779号案件中出庭作证，证明上诉人取款后将现金及银行卡交付了答辩人。对此，答辩人认为，且不论证人翟某与上诉人是否有利害关系，仅就在（2013）阳商初字第779号案件庭审笔录中可以看出，证人对上诉人取款后将4万元交付与谁，并没有给予明确证明，仅仅是说看见上诉人将钱交给了一个人，也未指认出上诉人是将4万元交付给了答辩人，答辩人事实上也未收到这4万元钱。因此，答辩人认为该证人证言不能认定上诉人已将4万元交付于答辩人。综上，本案为不当得利纠纷，上诉人与答辩人均认可上诉人取款4万元的事实，该取款行为且不论是代理行为亦或盗窃行为，上诉人均应当予以返还。王佃民向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告在阳谷县农村信用合作社七级信用社银行卡中的存款4万元及利息；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告于2012年9月5日在阳谷县农村信用合作联社七级信用社（现更名为阳谷县农村商业银行股份有限公司七级支行，下称七级信用社）借款6万元，借款月利率为10‰，七级信用社将该笔借款支付到了原告所有的银行卡（卡号为62×××33）中，该笔借款于2013年9月4日到期。原告银行卡的取款方式为凭密支取。同日，原告在七级信用社本人签名取款2万元，并将该笔款项出借给王佃岭。被告于2012年9月6日以代理人身份在原告所有的上述银行卡中取款4万元。原告曾于2013年8月29日诉至本院，要求七级信用社偿还借款4万元，诉讼过程中，根据原告的申请本院追加王广彬为被告。本院于2013年11月11日作出（2013）阳商初字第779号民事裁定书，以原告的主张不属于民事诉讼受案范围为由，驳回了原告的起诉。原告不服提起上诉，聊城市中级人民法院于2014年3月15日作出（2014）聊民一终字第132号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。原告于2014年4月1日以被告盗窃其银行卡内现金为由，向阳谷县公安局报案，阳谷县公安局经审查认为不存在犯罪事实，于2014年7月2日作出阳公（刑)不立字（2015）00006号不予立案通知书。原告不服，向阳谷县公安局申请复议，阳谷县公安局认为现有证据无法证明有犯罪事实存在，于2015年7月10日作出阳公（刑）刑复字（2015）00001号复议决定书，维持不予立案决定。原告于2017年2月6日诉至本院，要求被告返还在七级信用社的取款4万元及利息，并承担本案的诉讼费用。一审法院认为：本案的争议焦点问题有两个：一是原告本次起诉是否构成重复起诉；二是被告是否应返还在原告银行卡中的取款4万元。关于原告本次起诉是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同：（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。根据上述法律规定，必须同时符合上述条件才构成重复起诉。原告于2013年8月29日诉至本院时，被告为七级信用社，诉讼过程中原告申请追加王广彬为共同被告，而原告本次起诉时被告仅为王广彬，两次起诉的当事人不相同，因此，原告本次起诉不构成重复起诉。关于被告是否应返还在原告银行卡中的取款4万元的问题。原告主张2012年9月5日其取款2万元时，是被告代为办理的，取款时将银行卡、身份证交付给了被告，并将银行卡密码告知了被告，2012年9月6日被告以代理人身份在银行卡中取款4万元，原告并不知情。被告辩称2012年9月5日原告并未委托其取款2万元，而是2012年9月6日委托其取款4万元，取款后将所取款项交付给了原告。原、被告对被告以代理人身份在原告银行卡中取款4万元的原因陈述的不一致，但双方均认可被告在原告银行卡中取款4万元的事实。被告辩称已将所取款项当场交付给原告，对此，原告不予认可，被告亦未提交有力证据证明其将所取款项交付给原告，故被告应承担举证不能的责任，即被告应将在原告银行卡中取出的4万元返还给原告。原告在七级信用社借款的期限为自2012年9月5日至2013年9月4日，借款月利率为10‰，故被告应返还原告借款期间的借款利息。综上所述，原告本次起诉不是重复起诉；被告应将在原告银行卡中所取的4万元及利息返还给原告。现依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，判决如下：被告王广彬于判决生效后十日内返还原告王佃民取款4万元及利息（利息按月利率10‰，自2012年9月6日计算至2013年9月4日止）。被告如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，减半收取计400元，由被告王广彬负担。二审诉讼中，上诉人王广彬申请翟某出庭作证。证人，翟某，男，1957年8月29日出生，汉族，住山东省阳谷县七级镇大翟村。翟某陈述：“我在2013年10月份到阳谷县工业园法庭作证所说的证言属实，我是七级信用社的农金员。我和王广彬都是干农金员，这样认识的。我在七级信用社遇到王广彬是下午，记不清王广彬取了多少钱，是在农金员排队的窗口取的，王广彬取款后的钱是自己拿着还是给别人了记不清了。我在阳谷县工业园法庭出庭时陈述王广彬取钱后把卡和钱给了一个人属实。我不认识王佃民。是否交给了被上诉人王佃民一点印象也没有。”上诉人王广彬认为，证人翟某不认识本案被上诉人，与上诉人也没有特殊关系，只是恰好当天与上诉人同时办理农金员业务，其证言比较客观，因为证人不认识被上诉人，当庭没有指认出被上诉人，也属于正常情况，根据上诉人在一审时陈述的取款经过及交付经过和证人的证言，同时根据民事案件证据高度概然性的要求，能够说明上诉人取款之后所交付之人即是本案被上诉人。被上诉人王佃民认为上诉人陈述根据盖然性的要求，上诉人将款给了被上诉人，上诉人的这种推理毫无根据，证人说一点印象都没有，那么根据证人作证的证言能够证实不存在将款交给被上诉人的事实。本院认为，证人证言无法证实上诉人王广彬取款后将款交给了被上诉人王佃民。另，二审诉讼中，上诉人王广彬申请对自己与被上诉人王佃民就“王广彬代理取款后是否交给王佃民40000元”进行测谎测试。被上诉人王佃民认为测谎没有什么价值，事情已很清楚，测谎结果也无证据资格，另外，对方申请测谎只是为了拖延时间。鉴于测谎结论达不到100%的准确率，且被上诉人王佃民不同意测谎，故本院对上诉人王广彬测谎申请不予准许。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审审判程序是否存在不当之处；二、上诉人王广彬应否返还被上诉人王佃民在王佃民银行卡中所取4万元及相应利息。关于焦点一，一审中一审法院未将公安机关不予立案决定书及复议决定书组织当事人质证，审判程序虽然存在瑕疵，但未影响本案的公正审判，且公安机关不予立案决定书及复议决定书对本案的审判结论也无影响，故一审法院审判程序并不违反主要法定程序。关于焦点二，本案诉争款项4万元，由上诉人王广彬取走，事实清楚，王广彬亦予以认可。王广彬一、二审中提交的证据不足以证明王广彬将所取款项4万元交付给被上诉人王佃民，故王广彬应返还王佃民在王佃民银行卡中所取4万元及相应利息。综上所述，上诉人王广彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人王广彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 鑫审 判 员  张绍方审 判 员  任家红二〇一七年十月三十日法官助理  朱瑞云书 记 员  肖天一