湖南省桂东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桂刑初字第00059号
公诉机关湖南省桂东县人民检察院。
被告人李某某，男，1966年10月9日出生，初中文化，农民，因涉嫌非法持有枪支、弹药罪于2015年9月2日经桂东县公安局决定被取保候审；2015年11月5日经桂东县人民检察院决定被取保候审。2015年11月26日经本院决定被逮捕。现羁押于桂东县看守所。
辩护人何冠军，广东利人律师事务所律师。
湖南省桂东县人民检察院以桂检公诉刑诉（2015）49号起诉书指控被告人犯非法制造枪支罪，于2015年11月24日向本院提起公诉，本院于11月26日立案，并依法组成合议庭，于2015年12月29日在本院第一审判庭公开开庭审理了本案。桂东县人民检察院指派检察员陈应明出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人何冠军到庭参加诉讼。现已审理终结。
桂东县人民检察院指控：2014年9月21日22时许，桂东县公安局森林公安分局民警在护鸟巡逻中发现桂东县增口乡金兰村下铁山组李某某家屋顶有用LED灯进行照射，民警赶到李某某家时LED灯已熄灭，民警在其家中的房间内查获鸟铳一支，铁砂、黑硝、红粉等物品。经查，该涉案鸟铳系被告人李某某违反国家有关法规，未经有关部门批准，私自使用原材料制造而成的。
桂东县公安局在被告人李某某家缴获的鸟铳经郴州市公安局物证鉴定所鉴定，该鸟铳是以火药为动力的非制式枪支，且具有杀伤力。
认定上述事实的证据如下：
1、物证；2、书证；3、鉴定意见；4、证人证言；5、被告人的供述和辩解。
桂东县人民检察院认为，被告人李某某违反国家有关法规，未经有关部门批准，私自使用原材料制造出以火药为动力的具有杀伤力的非军用枪支一支，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法制造枪支罪追究其刑事责任。被告人李某某到案后如实供述自己的罪行，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，依法可以从轻处罚。
被告人李某某对公诉机关指控的事实没有异议，但认为其行为应是非法持有枪支罪，不应认定为非法制造枪支罪。
辩护人认为：一是在本案证据材料中，没有非法制造枪支的材料来源、工具、场所等证据，只有被告人的供述，仅凭被告人供述，以非法制造枪支罪定罪处罚，比较牵强。并且被告人制造土铳是在九十年代初，已过追诉时效，请法庭慎重定罪量刑；二是被告人购买零部件非法组装、制造土铳，其用意在于驱赶野猪，保护农田作物，没有非法制造枪支来危及公共安全的故意、动机、目的，请法庭量刑时予以考虑；三是被告人一贯表现良好，到案后能如实供述，积极悔罪，没有再犯罪的危险，且犯罪情节轻微，同时要赡养照看年迈母亲，请求法庭对被告人从轻处罚，并宣告缓刑。
经审理查明，九十年代初，被告人李某某在城关镇老东街铁匠铺购买铁质配件及木质材料加工组装鸟铳一支，主要用于驱赶野猪损毁农作物，并一直持有至2014年9月间。2014年9月21日桂东县森林公安局民警在桂东县增口乡金兰村下铁山组护鸟巡查中，发现被告人李某某家屋顶有LED灯光照射，怀疑有人在捕鸟即赶到李某某家中察看，在李某某家查获鸟铳一支及铁砂、黑硝、红粉等物品。
被告人李某某非法制造的鸟铳经郴州市公安局物证鉴定所鉴定，该鸟铳是以火药为动力的非制式枪支，且具有杀伤力。
上述事实，被告人在开庭审理过程中无异议，且有物证鸟铳及照片，书证出警案件登记表、移送案件通知书、受案登记表，立案决定书、到案经过、户籍资料、扣押决定书、扣押物品清单及照片、金兰村委会证明，证人李焱斌、王任高的证言，鉴定意见，被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人李某某无视国家法律规定、未经国家有关主管部门许可，私自购买原材料及配件，组装以火药为动力发射铁砂弹的非制式枪支，其行为构成非法制造枪支罪。被告人犯罪事实清楚、证据确实、充分，公诉机关指控罪名成立。被告人到案后如实坦白犯罪事实，且当庭自愿认罪，悔罪表现明显，没有可再犯罪的危险，依法可从轻处罚，对被告人李某某适用缓刑。故对辩护人提出被告人犯罪情节较轻，请求从轻处罚，并宣告缓刑的意见，本院予以采纳。关于被告人提出其行为不应认定系非法制造枪支罪和辩护人提出以非法制造枪支罪对被告人定罪，比较牵强，且已过追诉时效的意见。法庭查实认为，被告人李某某于九十年代初购置零配件组装鸟铳，属非法制造枪支行为之一，并一直持有该鸟铳至2014年9月，被告人行为具有非法制造和非法持有的连续状态，依据《中华人民共和国刑法》第八十九条第一款规定，被告人李某某非法制造枪支的行为没有超过追诉时效期限，公诉机关以择一重罪指控被告人犯罪事实符合法律规定，本院予以支持，故对被告人及辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。根据本案事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
二、涉案鸟铳一支，予以没收，交由公安机关处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 方伯文
审 判 员 郭世彤
人民陪审员 郭名德
二〇一六年一月十三日
书 记 员 张 舫
附：本判决书适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第八十九条追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。
在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；
（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的；
（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；
（七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的；
（八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的；
（九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。