广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终10165号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市圆方园实业发展有限公司，住所地：深圳市龙岗区龙岗南联向银路39号。
法定代表人：庄秋娜，总经理。
委托代理人：陈有蕊，广东笃法律师事务所律师。
委托代理人：何政欣，广东笃法律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市中保国安实业有限公司龙岗分公司，住所地：深圳市龙岗区龙岗街道南约社区植物园路140号301。
负责人：冯彬，总经理。
委托代理人：杨爱国，广东君一律师事务所律师。
上诉人深圳市圆方园实业发展有限公司（以下简称圆方园公司）因与被上诉人深圳市中保国安实业有限公司龙岗分公司（以下简称中保国安龙岗分公司）服务合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法地民初字第1410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月31日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人圆方园公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，判决圆方园公司无须向中保国安龙岗分公司支付违约金人民币（以下币种均为人民币）135107.1元和保安服务费21320元；2、判决中保国安龙岗分公司向圆方园公司退还多支付的保安工资196670元及按银行同期贷款利率支付至还清之日止的利息；3、判决本案一审、二审诉讼费用由中保国安龙岗分公司承担。事实和理由：一审法院判决所依据的证据和事实错误。一、原审法院根据圆方园公司向中保国安龙岗分公司出具的《说明》，认定中保国安龙岗分公司已按照圆方园公司的要求向其派遣了13名保安员。这-认定是错误的。1、一审庭审时，圆方园公司已陈述是在怎样的情况下出具了《说明》，该份《说明》系中保国安龙岗分公司采取欺骗的方式取得。2、圆方园公司虽然向中保国安龙岗分公司出具《说明》，但实际上中保国安龙岗分公司并没有安排足够的保安人员给圆方园公司，这点从圆方园公司提交的社会保险费申报个人明细表、员工上班打卡明细表以及解除合同的通知书等证据可以明确看出中保国安龙岗分公司派遣至圆方园公司工作的保安人员数量明显不足合同约定。3、中保国安龙岗分公司没有直接证据证明其实际上有派遣13名保安人员到圆方园公司工作，举证责任在于中保国安龙岗分公司。中保国安龙岗分公司应向法院举证每月派遣的保安人数及姓名，但中保国安龙岗分公司无法举证。为此，一审法院仅凭《说明》认定中保国安龙岗分公司派遣13名保安缺乏事实依据。
二、原审法院认为圆方园公司解除双方的《保安服务合同》没有事实和法律依据，属于单方解除合同，该认定是错误的。1、根据双方签订的《保安服务合同》，中保国安龙岗分公司需要派遣13名保安人员到圆方园公司工作，但实际上中保国安龙岗分公司并没有派遣足够的保安人员给圆方园公司，圆方园公司已向原审法院举证证明，中保国安龙岗分公司行为已经构成违约，圆方园公司依据合同约定向中保国安龙岗分公司发出《通知》要求解除合同。因此，圆方园公司解除合同的行为是依据合同约定，不属于单方违约解除合同。2、中保国安龙岗分公司在收到圆方园公司解除合同《通知》后并没有提出任何异议，应视为中保国安龙岗分公司同意解除合同，因此圆方园公司无需向中保国安龙岗分公司支付违约金。3、对逾期付款中保国安龙岗分公司从未提出异议，视为双方对付款时间进行变更，原审判决支付违约金没有事实依据，且判决支付违约金的标准过高。
三、圆方园公司已向法院提出调查取证的申请，原审法院在未经调查核实的情况下就作出判决，属程序违法，为了查清案件事实，请求二审法院发回重审。
四、原审判决支付保安服务费明显错误。1、根据双方签订的《保安服务费》，保安服务费按政府公布的最低工资标准进行相应调整，在合同签订当时中保国安龙岗分公司并未提请圆方园公司注意该条约定，且圆方园公司与中保国安龙岗分公司约定的保安工资标准均超过最低工资标准。2、2015年5月1日，惠州市最低工资标准调整为1350元，即使按合同约定最低工资标准差额1350-1130元=220元，按13人的标准也仅为5720元，原审法院判决错误。
被上诉人中保国安龙岗分公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，圆方园公司的上诉没有任何事实与法律依据。请求二审法院查明事实后依法驳回上诉请求，维持原审判决。
中保国安龙岗分公司向一审法院起诉请求：1、判令圆方园公司向中保国安龙岗分公司支付2013年10月至2015年6月期间的违约金144074.1元；2、判令圆方园公司向中保国安龙岗分公司支付2013年10月至2015年6月期间拖欠的保安服务费73112元；3、承担本案诉讼费用。
圆方园公司向一审法院提起反诉，请求：1、判令中保国安龙岗分公司向圆方园公司退还多支付的保安工资196670元及利息；2、反诉费用由中保国安龙岗分公司承担。
原审法院经审理查明：2013年6月，圆方园公司惠州市分公司与中保国安龙岗分公司签订编号为130412的《保安服务合同》，约定中保国安龙岗分公司向圆方园公司惠州市分公司派遣保安员7人，其中设队长1名。队长工资每人每月3750元，保安员工资每人每月2750元，圆方园公司惠州市分公司在每月10日前将上月服务费支付给中保国安龙岗分公司。合同履行过程中，一方未按法定、约定事由单方终止合同的，视为违约，违约方应向守约方支付相当于一个月保安服务费总额的违约金。圆方园公司惠州市分公司逾期不支付保安服务费的，须按应付服务费总额向乙方支付每日千分之五的违约金。此合同有效期一年，从2013年6月25日至2014年6月25日止。2015年8月28日，圆方园公司惠州市分公司向中保国安龙岗分公司出具一份《说明》载明：2013年9月，圆方园公司惠州市分公司与中保国安龙岗分公司补签了编号为130775的《保安服务合同书》，签订该合同书后，中保国安龙岗分公司向圆方园公司惠州市分公司派遣了保安员共计13人（其中分队长1人，保安员12人），其他所有条款与编号为130412的《保安服务合同》相同，因此，编号为130775的《保安服务合同书》无效，以此《说明》的内容及编号为130412的《保安服务合同》为准。该《说明》最后特别注明“上述情况属实，我司特此确认”，并加盖圆方园公司公章。2015年5月30日，圆方园公司惠州市分公司向中保国安龙岗分公司发出《通知》，以中保国安龙岗分公司提供的保安无法满足客户对员工的上班时间要求为由，决定于2015年6月30日解除与中保国安龙岗分公司的上述《保安服务合同》。
经审核中保国安龙岗分公司提交的经圆方园公司认可的银行转账记录，圆方园公司应支付中保国安龙岗分公司的保安服务费自2013年11月至2015年5月均存在迟延支付的情形，迟延天数不一，部分月份甚至出现几个月一并支付的情形，且圆方园公司支付的保安服务费2014年6月之前均为36750元，2014年7月为32590元，2014年8月至2015年6月均为35710元。据此，中保国安龙岗分公司主张圆方园公司迟延支付保安服务费，且因深圳市最低工资标准提高等原因，圆方园公司存在拖欠保安服务费的事实；圆方园公司主张，圆方园公司迟延支付保安服务费的行为应视为双方对支付保安服务费的时间的另行约定，因中保国安龙岗分公司派遣的保安员少于合同约定的人数，因此，圆方园公司有权单方解除合同，且圆方园公司不但未拖欠保安服务费，反而多支付了保安服务费，中保国安龙岗分公司应予退还。
原审法院认为：根据中保国安龙岗分公司提交的证据，可以证明中保国安龙岗分公司、圆方园公司之间的保安服务合同关系，且圆方园公司单方要求于2015年6月30日解除合同关系的事实。关于本案的焦点问题，原审法院总结有如下三点：1、中保国安龙岗分公司向圆方园公司惠州市分公司派遣的保安员是否少于合同约定的人数；2、圆方园公司应适用何地的最低工资标准向中保国安龙岗分公司支付保安服务费；3、圆方园公司迟延支付保安服务费的行为是否构成双方对支付时间的变更。
关于中保国安龙岗分公司向圆方园公司惠州市分公司派遣的保安员是否少于合同约定的人数，根据圆方园公司向中保国安龙岗分公司出具的《说明》，中保国安龙岗分公司按照圆方园公司的要求向其派遣了13名保安员。庭审中，圆方园公司主张中保国安龙岗分公司实际派遣的保安员不足13名，并提交了中保国安龙岗分公司派往圆方园公司的保安员于2015年10月份签名确认出勤情况属实的2013年11月至2015年6月的工资表及保安队长的《保安工作总结》等证据予以证明，原审法院认为，常人在时过近两年后确认自己当时的考勤情况，不符合常理；而《保安工作总结》的书写人未出庭作证，无法证实为何人所写，因此，对圆方园公司提交的证据，原审法院不予采信，依法采信中保国安龙岗分公司提交的由圆方园公司盖章确认的《说明》，确认中保国安龙岗分公司按照圆方园公司的要求向其派遣了13名保安员。
关于圆方园公司应适用何地的最低工资标准向中保国安龙岗分公司支付保安服务费，庭审中，双方均确认用工地点为惠州市。根据圆方园公司惠州市分公司与中保国安龙岗分公司签订编号为130412的《保安服务合同》第五条第（三）项约定：保安服务费是在合同签订时当地政府规定的最低工资标准的基础上计算所得，若当地政府在合同期内提高最低工资标准，则保安服务费应做相应调整。针对上述条款，中保国安龙岗分公司主张应按深圳市最低工资标准调整保安服务费，圆方园公司则主张应按惠州市最低工资标准调整保安服务费，因中保国安龙岗分公司为合同提供方，虽合同第二十二条载明“本合同条款不构成任何一方的格式条款”，但不可否认该合同为格式合同的性质，且上述条款并未作特别标注，因此，双方对上述第五条第（三）项理解发生争议的，应作出不利于原告的解释，即应按惠州市最低工资标准调整保安服务费。
经查，2013年5月1日至2015年4月30日，惠州市最低工资标准为每月1130元，2015年5月1日起至2015年6月30日，惠州市最低工资标准为每月1350元，因此，圆方园公司应支付中保国安龙岗分公司2013年5月1日至2015年4月30日期间的保安服务费均为36750元（2750元×12人+3750元），应支付中保国安龙岗分公司2015年5月1日起至2015年6月30日期间的保安服务费均为39610元【（1350元-1130元）×13人+36750元】，因此，圆方园公司共拖欠中保国安龙岗分公司2014年7月至2015年6月的保安服务费21320元（36750元×10个月+39610元×2个月-32590元-35710元×11个月）。综上，圆方园公司反诉中保国安龙岗分公司称多支付了保安服务费196670元，请求予以退还，原审法院不予支持，予以驳回。
关于圆方园公司迟延支付保安服务费的行为是否构成双方对支付时间的变更，合同法规定，当事人协商一致的，可以变更合同，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案圆方园公司未提交双方对保安服务费支付时间作出变更的书面约定，且圆方园公司每次支付保安服务费的时间均不一致，无法推定已将保安服务费支付时间变更为其他具体时间，中保国安龙岗分公司亦不同意变更保安服务费支付时间，因此，圆方园公司主张迟延支付保安服务费的行为是双方对支付时间的变更，原审法院不予支持。根据双方的《保安服务合同》，圆方园公司须按应付服务费总额向中保国安龙岗分公司支付每日千分之五的违约金。根据圆方园公司支付保安服务费的转账记录，圆方园公司逾期支付保安服务费的天数共计518天（其中，2015年5月之前的保安服务费共计逾期496天，2015年5月的保安服务费逾期22天，2015年6月的保安服务费未逾期），因此，圆方园公司须支付中保国安龙岗分公司违约金95497.1元（36750元×496天×0.005+39610元×22天×0.005）。
另，圆方园公司以中保国安龙岗分公司派遣的保安人员不足，导致保安的上班时间无法满足客户对员工的上班时间要求为由，要求解除双方的《保安服务合同》，经上述论述，圆方园公司解除双方的《保安服务合同》没有事实与法律依据，属于单方解除合同。依据双方合同约定，圆方园公司应支付中保国安龙岗分公司一个月的保安服务费作为违约金，即圆方园公司应支付中保国安龙岗分公司39610元。因此，圆方园公司应支付中保国安龙岗分公司违约金共计135107.1元（39610元+95497.1元）。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条、第第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、圆方园公司于判决生效之日起三日内向中保国安龙岗分公司支付违约金135107.1元；二、圆方园公司于判决生效之日起三日内向中保国安龙岗分公司支付拖欠的保安服务费21320元；三、驳回中保国安龙岗分公司的其他诉讼请求；四、驳回圆方园公司的全部反诉请求。如圆方园公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2710元（中保国安龙岗分公司已预交），由中保国安龙岗分公司承担1543元，由圆方园公司承担1167元；反诉费2117元（圆方园公司已预交），由圆方园公司承担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系服务合同纠纷。中保国安龙岗分公司和圆方园公司签订的《保安服务合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均产生法律约束力。
圆方园公司上诉对原审法院依据其出具的《说明》认定中保国安龙岗分公司向圆方园公司派遣了13名保安人员提出异议。本院认为，落款时间为2015年8月28日的《说明》载明中保国安龙岗分公司向圆方园公司惠州分公司派遣了13名保安员，内容清楚且盖有圆方园公司的公章，圆方园公司对此予以否认，应当提交能够推翻该《说明》的相反证据，圆方园公司在一审中提交了保安员在2015年10月份签名确认出勤情况属实的2013年11月至2015年6月的工资表、《情况说明》和保安队长的《保安工作总结》，本院认为，工资表没有保安人员在当月的签名确认，系圆方园公司单方制作，并由个别保安人员在时隔两年后签名，不足以认定当时的客观情况，《情况说明》、《保安工作总结》属于证人证言，书写人未出庭作证和接受质询，依据证据规则不应当予以采信。因此原审法院对圆方园公司提交的上述证据不予采信，并依据《说明》认定中保国安龙岗分公司向圆方园公司派遣了13名保安人员符合法律规定，本院予以确认。圆方园公司向一审法院提出向保安员调查核实保安人数的申请，因该调查事项已有《说明》足以认定，原审法院不予准许该调查申请并无不当。
关于圆方园公司是拖欠还是超付保安服务费的问题，本院认为，双方签订的编号为130412的《保安服务合同》第五条第（三）项约定：保安服务费是在合同签订时当地政府规定的最低工资标准的基础上计算所得，若当地政府在合同期内提高最低工资标准，则保安服务费应做相应调整。原审法院依据该条款认定保安服务费应按用工所在地惠州市的最低工资标准调整是正确的。按照合同对保安服务费的约定，圆方园公司每月应付保安服务费为36750元（2750元×12人+3750元），2015年5月1日起，惠州市最低工资标准由每月1130元增加到每月1350元，相应的，自2015年5月1日起圆方园公司每月应付的保安服务费增加2860元［（1350元-1130元）×13］，即每月应付保安服务费39610元（36750元+2860元）。本案中，圆方园公司在2014年6月之前每月支付保安服务费36750元，不存在欠费情形。2014年7月支付32590元，欠费4160元（36750元-32590元）。2014年8月至2015年6月每月支付35710元，欠费17160元［（36750元-35710元）×9个月+（39610元-35710元）×2个月］，即圆方园公司共欠费21320元（4160元+17160元）。原审法院对圆方园公司欠费金额计算准确，本院予以确认。圆方园公司要求中保国安龙岗分公司返还超付的保安服务费，与客观事实不符，本院不予支持。
关于圆方园公司应当支付的逾期付款违约金，圆方园公司主张中保国安龙岗分公司对逾期付款从未提出异议，应视为双方对支付时间进行变更。本院认为，圆方园公司没有证据证明其与中保国安龙岗分公司存在对保安服务费支付时间进行变更的书面约定，且圆方园公司每次支付保安费的时间不一致、不固定，不能认定支付时间变更为固定的具体时间，因此本院对圆方园公司的该主张不予采信。根据原审法院查明的事实，圆方园公司支付保安服务费自2013年11月至2015年5月均存在迟延支付的情形，逾期时间共计518天（其中，2015年5月之前的保安服务费共计逾期496天，2015年5月的保安服务费逾期22天，2015年6月的保安服务费未逾期），双方在《保安服务合同》中约定了按应付服务费总额的每日千分之五支付逾期付款违约金，本院认为，圆方园公司迟延支付保安服务费，给中保国安龙岗分公司造成的损失主要是占用资金期间的利息损失，合同约定的每日千分之五的违约金标准过分高于中保国安龙岗分公司的损失，且圆方园公司对违约金持有异议，本院据此对违约金标准调整为24%/年。圆方园公司应当就其逾期付款的违约行为向中保国安龙岗分公司支付违约金12733元（36750元×496天÷360天/年×24%/年+39610元×22天÷360天/年×24%/年）。
关于解除合同的违约金，圆方园公司以中保国安龙岗分公司派遣的保安人员不足，导致保安的上班时间无法满足客户对员工的上班时间要求为由，要求解除双方的《保安服务合同》，根据原审法院及本院的认定，中保国安龙岗分公司不存在派遣保安人员不足的情形，圆方园公司解除双方的《保安服务合同》没有事实与法律依据，属于单方解除合同。依据双方合同约定，圆方园公司应支付中保国安龙岗分公司一个月的保安服务费39610元作为违约金。因此，圆方园公司应支付中保国安龙岗分公司违约金共计52343元（39610元+12733元）。
综上，圆方园公司的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律略有不当，本院予以纠正，据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第七十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院(2015)深龙法地民初字第1410号民事判决第二项、第四项；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院(2015)深龙法地民初字第1410号民事判决第三项；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院(2015)深龙法地民初字第1410号民事判决第一项为：上诉人深圳市圆方园实业发展有限公司应于本判决生效之日起三日向被上诉人深圳市中保国安实业有限公司龙岗分公司支付违约金人民币52343元；
四、驳回被上诉人深圳市中保国安实业有限公司龙岗分公司的其他诉讼请求。
如果上诉人深圳市圆方园实业发展有限公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费人民币2710元，反诉受理费人民币2117元，二审案件受理费人民币5545元，由上诉人深圳市圆方园实业发展有限公司负担人民币8308元，由被上诉人深圳市中保国安实业有限公司龙岗分公司负担人民币2064元。
本判决为终审判决。
审判长 王 畅
审判员 何 溯
审判员 陈 朝 毅
二〇一六年九月二十日
书记员 罗娜（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第七十八条当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。