福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终4114号上诉人（原审被告）：戴志坚，男，1966年7月30日出生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：戴炯琳，福建君涵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪文艺，男，1972年6月4日出生，汉族，福建省南安市。委托诉讼代理人：陈鸿涛，福建竞得律师事务所律师。原审被告：郑江潮，男，1968年12月25日出生，汉族，住福建省南安市。原审被告：郑秋梅，女，1971年10月8日出生，汉族，住福建省南安市。上诉人戴志坚因与被上诉人洪文艺、原审被告郑江潮、郑秋梅民间借贷纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。戴志坚的委托诉讼代理人戴炯琳、洪文艺的委托诉讼代理人陈鸿涛到庭参加诉讼。郑江潮、郑秋梅经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。戴志坚上诉请求：撤销一审判决，依法将案件发回重审或改判；本案一、二审诉讼费用由洪文艺承担。事实和理由：一、一审判决对于戴志坚的笔迹鉴定申请过程并未如实记录，显属变相剥夺戴志坚的诉讼权利，程序违法。涉案四张《借条》出具时，戴志坚均现场亲眼见证郑江潮亲笔出具《借条》，在详细约定借条文字再以担保人身份签名确认，之后《借条》便由洪文艺收执，且戴志坚亦未再见过四张《借条》。但在戴志坚收到应诉材料时，却惊讶的发现洪文艺所提供的四张《借条》均出现关于利息的约定，且四张《借条》对于利息的约定文字，无论是字迹、书写工具等均存在着重大的差异，故在举证期间内依法向一审法院就借条利息约定部分提出笔迹鉴定申请，要求对于该部分字体是否为借款人郑江潮所写及与戴志坚在担保人一栏签字形成时间先后顺序进行笔迹鉴定。2016年9月初，福建省华闽司法鉴定中心一名谢姓工作人员以电话形式告知戴志坚的一审代理人：因借款人郑江潮未到庭参加诉讼，鉴定机构无法取得郑江潮的笔迹样本，故戴志坚第一项鉴定申请无法进行，而借款利息约定部分文字与担保人签名形成的先后顺序仍可正常进行。但鉴定机构再未得到法院重新委托的情况下，无法单就其中一项进行鉴定，要求代理人单就第二项申请另行向法院申请并重新委托方可进行。2016年9月9日，戴志坚根据鉴定中心的意见，以EMS快递的方式（单号：1084319399919），向一审承办法官送达第二次鉴定申请并说明情况。但一审法院在收到戴志坚第二次鉴定申请却无动于衷，乃至庭审时洪文艺当庭确认其中两张借条利息约定部分确系为事后添加的情况下，仍未就该笔迹提交鉴定机构进行鉴定。根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，担保的意思表示必须以书面的形式作出，戴志坚在《借条》出具时，《借条》是否存在利息约定不仅关系到戴志坚是否应承担借款利息的偿还责任，还严重影响到戴志坚对于借款人偿还能力的判断并是否作出担保的意思表示。对于如此重要的问题，一审法院却未将相关材料再次移交鉴定机构，仅以戴志坚未预交鉴定费为由驳回戴志坚的申请明显欲盖弥彰。该行为亦属剥夺戴志坚基本的诉讼权利，显属程序违法。二、涉案借款发生时，戴志坚对于借款利息并不知情，洪文艺事后添加利息的约定明显加重担保人的责任，担保人依法不承担担保责任，一审判决错误。一审时，洪文艺当庭承认涉案其中两张《借条》利息部分的约定确实在戴志坚签名确认后所添加，该事实已经能够证明戴志坚对于涉案借款利息的约定是不知情的，或者说是不同意该利息部分的约定的。但在事实如此清楚的条件下，一审法院仅以一份未提供录音原始载体、发生于所有借款期限届满后的录音作为定案依据，认定戴志坚作为担保人借款时就知情借款利息的存在及愿意承担担保责任的意思表示。暂且抛开该证据未提供原始载体真实性无法确认不说，假设该录音即使为真实的，那该份录音也是发生在2016年1月21日，即所有借款期限均已届满之时。在该时间节点下，戴志坚才知道借款利息的存在并不意味着借款时就已明确知晓且作出同意担保的意思表示。一审法院以该录音作出的认定明显与事实不符，亦违反关于证据认定的法律规定。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”的规定，即涉案《借条》利息的约定确实在戴志坚签字担保之后，洪文艺再与借款人添加而来，那亦应属于对于借款协议的变更，应当取得戴志坚书面的同意。否则，担保人依法不承担涉案债务的保证责任。因此，在洪文艺明确《借条》利息约定部分确实在戴志坚签字后添加的情况下，戴志坚的保证责任亦从借款本金扩大至每月高达5%利息的范围，明显加重了戴志坚的保证责任，戴志坚依法不再承担本案的保证责任，一审判决明显违反上述法律规定，显属错误。三、假设涉案借款存在高达年利率60%的借款利息，那借款人偿还的86500元超过36%的部分亦应当予以扣除。戴志坚作为涉案借款担保人，有独立于借款人的抗辩权。在借款人怠于行使自身权利时，担保人为自身利益，依法抗辩以减少担保责任的行为系合理，也是符合法律规定的。一审法院以借款人未主张返还已支付超过36%部分的利息，径直将该部分款项性质认定为利息予以抵扣明显属于缩小解释司法解释，即超额利息部分的返还的主张仅能由借款人提出，作为拥有独立抗辩权且与自身有切身利益的担保人是无法提出的。该判决无论从法律规定或法理角度而言都是无法成立的，也是错误的。综上所述，一审法院未将戴志坚的鉴定申请依法移送鉴定剥夺了戴志坚的基本诉讼权利，属程序错误。且从判决内容角度而言，也存在事实认定、适用法律的双重错误，应予以撤销。洪文艺辩称，一审判决合法合理，依法应当予以维持。本案中，四笔借款是洪文艺与郑江潮、戴志坚三方口头约定利息为月利率5%，借款后，因郑江潮无法按5%支付利息，三方在对账的时候协商把12万元以及3万元的利息变更为月利率2%，并就借款期限进行确认后由郑江潮在借条上添加利息及还款期限，戴志坚均知情并且同意也在担保人一栏上签名，同时，从本案洪文艺提供的郑江潮的汇款记录也和洪文艺所说的月利率5%相吻合，也证明了三方确有约定利息这一事实。并且洪文艺提供的录音当中担保人也明确知道该约定也同意尽快安排支付，说明了担保人是知道该约定的。同时，本案12万元、3万元两笔借款当中后来经协商变更利息为2%，其余10万元以及8万元的《借条》当中添加了“每个月利息5分”，上述添加并未加重债务人的债务，甚至部分减轻了债务人的债务，且洪文艺在一审时对上述四笔借款一并主张按出借之日起均按月利率2%来计算利息，从实际上减轻了债务人的债务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务人，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任”，故本案中利息有无变更，戴志坚对该变更事实知情与否，均不影响其仍应在本案中承担相应的保证责任。请求二审法院驳回戴志坚的上诉请求，维持原判。郑江潮、郑秋梅未作答辩。洪文艺向一审法院起诉请求：一、判令郑江潮、郑秋梅立即偿还洪文艺借款330000元及利息（自2015年9月3日起至实际还款之日止，按月利率2%计付利息）；二、戴志坚对郑江潮、郑秋梅的借款本金、利息承担连带保证责任；三、本案诉讼费用由郑江潮、郑秋梅、戴志坚共同承担。一审法院认定事实：1.2015年2月12日，郑江潮出具《借条》（以下简称借条①）给洪文艺收执，借条①载明的内容为：“借条向古山村洪文艺借人民币120000元借款人：郑江潮2015.2.12”，戴志坚在《借条》下部签注“担保人戴志坚”，并加盖指纹印。之后，《借条》上又加写“时间为2015年2月12日至2016年2月12日，每个月利息为2400元正。”2.洪文艺于2015年2月13日往郑江潮的银行账号转款18000元、96000元。3.2015年4月3日，郑江潮出具《借条》（以下简称借条②）给洪文艺收执，借条②载明的内容为：“借条今向洪文艺借人民币30000元借款人：郑江潮2015年4月3日”，戴志坚在借条下部签注“担保人戴志坚”，并加盖指纹印。之后，《借条》上又加写“时间为2015年4月3日至2016年4月3日，每个月利息为600元正。”4.洪文艺于2015年4月3日往郑江潮的银行账号转款28500元。5.2015年5月18日，郑江潮出具《借条》（以下简称借条③）给洪文艺收执，借条③载明的内容为：“借条今向洪文艺借人民币100000元借款人：郑江潮2015年4月3日”，戴志坚在借条下部签注“担保人戴志坚”，并加盖指纹印。之后，在《借条》上又加写“期限半年，每个月利息为5分”字样。6.洪文艺于2015年5月18日往郑江潮的银行账号转款95000元。7.2015年8月23日，郑江潮出具《借条》（以下简称借条④）给洪文艺收执，借条④载明的内容为：“借条今向洪文艺借人民币80000元借款人：郑江潮2015年8月23日”，戴志坚在《借条》下部签注“担保人戴志坚”，并加盖指纹印。之后，在《借条》上又加写“期限2015年8月31日还每个月利息5分”字样。8.洪文艺于2015年8月23日往郑江潮的银行账号转款76000元。9.郑江潮出具上述四份《借条》后，合计已经支付给洪文艺86500元，即2015年3月13日支付6000元、4月13日支付6000元、5月12日支付6000元、6月14日支付7500元、6月18日支付5000元、7月12日支付7500元、7月22日支付5000元、8月15日支付8000元、8月19日支付5000元、9月7日支付2000元、9月10日支付3000元、9月20日支付5000元、9月21日支付10500元、10月24日支付10000元。10.在本案的审理过程中，戴志坚对四份《借条》中添加字迹的书写人及形成时间提出笔迹鉴定的申请，一审法院予以准许，并委托福建华闽司法鉴定中心进行鉴定，因戴志坚未能在规定的时间内预交鉴定费、补充提供书写样本，福建华闽司法鉴定中心将鉴定材料退回一审法院。11.郑江潮与郑秋梅系夫妻关系，上述借款发生于郑江潮与郑秋梅夫妻关系存续期间。一审法院认为，关于借款金额的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按实际借款数额返还借款并计算利息。洪文艺当庭陈述称借款时口头约定利息为月利率5%，经审查，四笔借款均通过银行转账的方式支付给郑江潮，根据银行流水记载，汇款金额与《借条》上记载的借款金额不一致，其差额与按月利率5%计算的利息相吻合，洪文艺又未能提供证据证明其有支付现金借款给郑江潮，综合考虑本案证据，应依法认定洪文艺在汇款时已分别预扣了利息6000元、1500元、5000元、4000元，洪文艺实际向郑江潮支付借款应确定为313500元。洪文艺提供的银行汇款凭证足以证明其已履行了出借款项的义务，戴志坚关于洪文艺未实际支付借款的辩解与事实不符，一审法院不予采信。关于利息问题。洪文艺在本案中所提供的四份《借条》均存在事后添加的情形，对添加的问题，洪文艺解释为：四笔借款借款时双方口头约定利息为月利率5%，借款后，因郑江潮无法按5%的标准支付利息，三方在对账时协商变更为月利率2%，并就借款期限进行了确认，故由郑江潮在借条①、借条②另行添加利息的变更约定及还款期限的约定，戴志坚同时在其签名处加盖指纹印；因郑江潮将借条③、借条④拿回家添加字迹后再将借条③、借条④返还给洪文艺的，借条③、借条④中添加部分是否为郑江潮所为无法确定，但借条③、借条④关于利息、还款期限的约定均系郑江潮的意思表示，并提供其与戴志坚于2016年1月21日的电话通话录音（附录音光盘、录音译本）一份，欲证明戴志坚对利息约定是知情的。戴志坚认为本案四笔借款均没有利息约定，对《借条》上添加的内容也不清楚，直至2015年11月2日才得知借款利息为月利率5%。对此，一审法院认为，戴志坚对录音证据的真实性不予认可，但又未提出鉴定的申请，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对该份通话录音的真实性予以确认。洪文艺在对话中向戴志坚主张5分利息，称“这些33万5分的按9月份至现在，不然你也要先付一点”，戴志坚在通话中答应尽量安排。在录音中，洪文艺与戴志坚双方的谈话是在平等、自由的情况下进行的，没有胁迫、要挟的情形发生，没有违反法律的禁止性规定，具有合法性，双方交谈均是围绕本案中涉案借款利息的给付问题进行交流，与本案具有关联性，戴志坚在对话中对洪文艺主张的33万元借款及5分的利息并没有否认，并同意联系郑江潮，安排支付利息，结合洪文艺在通过汇款方式支付借款时预扣了月利率5%的利息这一事实，一审法院依法认定四笔借款发生时均有约定利息为月利率5%，且戴志坚对此是知情的。关于保证责任的问题。戴志坚在《借条》下部签注“担保人戴志坚”，为本案借贷提供担保，双方当事人并未就保证方式进行约定，根据法律规定，应视为连带责任保证。在本案中无直接充分的证据证明《借条》上的内容系郑江潮所添加，借条①、借条②变更利息为月利率2%，借条③、借条④添加了“每个月利息为5分”，添加的内容还包括借款期限等内容，但上述添加并未加重债务人的债务，且部分减轻了债务人的债务，现洪文艺在本案中一并主张自出借之日起均按月利率2%标准计付利息，从实际上减轻了债务人的债务，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任”的规定，本案中利息有无变更，戴志坚对变更事实知情与否，均不影响其仍应在本案中承担相应的保证责任的后果。综上所述，郑江潮向洪文艺四次借款合计313500元，有郑江潮签字、确认的《借条》、银行转账凭证为据，事实清楚，证据充分，洪文艺、郑江潮之间的借贷行为合法、有效，债权债务关系事实清楚，当事人均应按照合同的约定履行义务。现洪文艺请求郑江潮偿还借款，符合法律规定，应予支持，但借款金额应以一审法院认定的313500元为准，超过部分不予支持。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，双方关于月利率为5%的约定，明显超过了年利率24%，现洪文艺请求本案按月利率2%的标准支付的利息并无不当，应予支持。洪文艺在本案中主张利息自出借之日起至实际还款之日止，均按月利率2%标准计付，系对自己诉讼权利的处分，并无不当，应予准许。郑江潮在出具《借条》后，已经支付给洪文艺86500元，存在支付超额利息的情形，但郑江潮在本案中并未提出将超额部分的利息予以抵扣借款本金的主张，故已支付的86500元应先用于偿还借款利息。根据法律规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的除外。现郑江潮与郑秋梅均未证明洪文艺与郑江潮就本案债务有明确约定，也没有证据证明郑江潮与郑秋梅对婚姻关系存续期间所有的财产归各自所有的约定、并且洪文艺也知道该约定，且本案债务发生于郑江潮与郑秋梅夫妻关系存续期间，故本案借款本息应当按夫妻共同债务来处理，因此，洪文艺请求由郑江潮、郑秋梅偿还借款本息，符合法律规定，应予支持。戴志坚为本案借贷提供担保，双方当事人并未就保证方式进行约定，根据法律规定，应视为连带责任保证。戴志坚作为借款合同的连带责任保证人，洪文艺在保证期间内起诉，戴志坚对其承担保证债务应承担连带清偿责任，其承担保证责任后有权向郑江潮、郑秋梅追偿。郑江潮、郑秋梅经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、郑江潮、郑秋梅应于判决生效之日起十日内偿还给洪文艺借款313500元及利息（其中借款114000元的利息自2015年2月13日起算；借款28500元的利息自2015年4月4日起算；借款95000元的利息自2015年5月19日起算；借款76000元的利息自2015年8月24日起算，均计算至实际还款之日止，按月利率2%计付，应扣除已支付的利息86500元）；二、戴志坚对上述债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向郑江潮、郑秋梅追偿；三、驳回洪文艺的其他诉讼请求。本案受理费6688元，减半收取计3344元，由郑江潮、郑秋梅、戴志坚负担。二审中，戴志坚围绕其上诉请求提交了新证据，本院组织双方当事人进行了质证。戴志坚提供EMS快递单及鉴定申请书一份，以此证明戴志坚在接到鉴定机构的通知后，戴志坚立即根据鉴定机构的要求向法院重新申请鉴定，但一审法院置之不理，亦未作出明确说明。洪文艺质证认为，导致本案鉴定程序无法进行的原因在于戴志坚没有在规定时间内缴纳鉴定费及补充鉴定样本。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：戴志坚二审提供的证据可以证明其向一审法院提交了第二次鉴定申请，且经查阅一审庭审笔录，戴志坚在庭审中陈述对第二项鉴定事项申请第二次鉴定。本院认为，一审法院根据戴志坚的鉴定申请在依法委托鉴定机构鉴定过程中，因戴志坚未在规定时间内缴纳鉴定费并补充鉴定样本致使鉴定程序无法进行而终结本案鉴定程序。戴志坚再次就同一鉴定事项向法院提出鉴定申请，已不具备受理的条件，一审法院虽未予以明确答复，但并未违反法定程序。本案《借条》虽添加有利息约定，但根据郑江潮与洪文艺之间的汇款记录及洪文艺提供的录音资料可以相互印证郑江潮与洪文艺之间存在口头约定5%的月利率，且戴志坚对此利率的约定是知情的，洪文艺与郑江潮之间在《借条》上将原月利率5%调整为按月利率2%计算利息，且洪文艺起诉时对本案四笔借款均主张按月利率2%计算利息，并未加重担保人戴志坚的责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务人，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”戴志坚仍应对本案债务承担连带担保责任。诉争借款虽存在高额利息，但洪文艺在本案中对四笔借款均主张按月利率2%计息，至洪文艺起诉时借款人郑江潮已偿还的款项86500元尚不足以支付四笔借款按月利率2%计算而结欠的利息，故戴志坚请求洪文艺返还超过年利率36%部分的利息依据不足，不予采纳。综上所述，戴志坚的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郑江潮、郑秋梅经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6688元，由戴志坚负担。本判决为终审判决。审判长  郑玲玲审判员  庄丽娜审判员  郑程辉二〇一七年十一月二十七日书记员  赖少花一、判决书引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。二、执行申请提示根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。