贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终935号
上诉人（原审原告）：申文学（又名孙文学、孙老二），男，1971年12月9日出生，汉族，贵州省安顺市人，农民，住安顺市西秀区。
委托诉讼代理人：余佳洲、曾云松，系贵州蕴诚律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：叶正学，男，1964年5月19日出生，汉族，贵州省安顺市人，无业，住安顺市西秀区。
委托诉讼代理人：孔维潇，系贵州联通律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人申文学因与被上诉人叶正学农村建房施工合同纠纷一案，申文学不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初2419号民事判决，向本院提起上诉。本院依法�成合议庭对进行了审理，本案现已审理终结。
申文学上诉请求，撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求，一、二审诉讼费由叶正学承担。事实与理由：一审认定事实和适用法律错误。1、认定上诉人共支付给被上诉人建房款1158000元，金额错误，应是1247323元，且一审在判决书第4页倒数第4行、第5行认定建房总款为1120329元+58000元=1178329元也存在错误。2、一审认定房屋已使用即认定上诉人提供的证据不足以证实房屋存在未完工问题错误。3、一审认定上诉人同意被上诉人修建炮楼错误，被上诉人口头承诺上诉人修炮楼不要钱。同时，炮楼是用木、瓦材料盖顶，其造价远远低于900元/m2，炮楼的造价计算错误，应不计算炮楼部分的建房费。4、上诉人向王某垫付工钱50000元，向金某垫付材料款10830元、向盘某分两次垫付材料款25763元、2730元共计25763元、2730元。
被上诉人叶正学二审未答辩。
申文学一审起诉请求：1.判决叶正学继续履行双方签订的建筑工程承包合同；2.判决叶正学返还申文学多支付的工程材料款167323元；3.诉讼费由叶正学承担。
一审法院审理查明：2015年11月29日，申文学（甲方）与叶正学（乙方）签订《建筑工程承包合同书》（以下简称《合同书》），由叶正学承建申文学位于安顺市西秀区xx村的房屋一栋。《合同书》第三条约定：“工程规模：建筑面积约1150㎡（竣工后按实际面积计算）”；第五条约定：“承包工程方式：包工包料”；第六条约定：“承包工程单价：900.00元/㎡”；第十条约定：“工程款支付方式：前期乙方垫款施工，一层梁板混凝土浇筑好后一周内支付工程款的95%，留5%工程款待乙方验收合格后一周内付清”；第十一条约定：“工程质量验收：施�期间乙方随时和甲方保持联系，图纸如有变动要征得甲方同意才行，甲方随时对工程质量进行监督，如有问题及时提出便于整改，工程竣工后必须经甲方相关人员验收合格为准，不合格造成返工的损失由乙方负责，房屋未经验收合格甲方就自行使用或进行二次装修就视为已验收合格”。合同签订后叶正学开始施工，2016年6月9日，申文学、叶正学双方协商一致签订《建筑工程补充合同协议书》，第一条约定：“基础已完全竣工，质量符合要求”；第十一条约定：“单方造价按原订合同900.00元/㎡不变，此次增加费用为5.8万元（含柱子加大，梁加高，一层层高提高，混凝土强度提高和基础超深增加工程在内）”；第十五条约定：“此次增加的费用5.8万元在签订补充协议当天支付”。施工期间，申文学共支付给叶正学建房款1158000元。该房屋现已完工，申文学已搬入部分物品。本案一审审理过程中，经申文学、叶正学双方于2017年7月25日收方，叶正学向申文学承建的房屋实际面积为1226㎡、炮楼面积为18.81㎡。以上事实，有申文学、叶正学的陈述，申文学提供的身份证、建筑工程承包合同书、建筑工程补充合同协议书、收条6张、汇款收据1张、xx村民委员会出具的证明、收方单，叶正学提供的身份证、照片7张等证据在卷佐证，并经庭审质证，予以确认。申文学提供王某出具的收条一张、申文学与盘某的钢筋材料结算单、销货清单等证据，以及申请证人王某、金某、张某等证人出庭作证，拟证明申文学替叶正学垫付给王某工钱50000元、垫付给金某材料款10830元、分别垫付给盘某材料款25763元、2730元，但叶正学予以否认，双方在合同中约定承包方式为“包工包料”，申文学称替叶正学垫付工钱及材料款无依据，故对该组证据不予采信。申文学提供的责令限期拆除违法建筑决定书与本案无关联，不予采信。申文学提供外墙照片5张、内墙照片27张，拟证明叶正学做工工艺不合格，但叶正学予以否认，该组证据不能证明叶正学向申文学承建的房屋存在质量问题及存在何种质量问题，不能达到申文学的证明目的，故不予采信。叶正学提供收条、结算单、销货清单，拟证明叶正学分别向金某支付材料款100000元、43004元，该组证据与本案无关联性，不予采信。
一审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据。如不能举证或举证不力，须承担不利的法律后果。本案中，双方于2015年11月29日签订《建筑工程承包合同书》，由叶正学承建申文学位于安顺市西秀区xx村的房屋一栋，现已完工。申文学称叶正学为其修建的房屋未完工，至今尚存在外墙未喷砂、内墙清光未达到标准等问题，但申文学提供的证据不足以证实房屋存在上述问题，且申文学已对房屋进行部分使用（搬入个人物品），故对申文学该主张不予支持。该房屋经双方于2017年7月25日收方，房屋实际面积为1226㎡、炮楼面积为18.81㎡。申文学称其未要求叶正学修建炮楼，现不同意支付炮楼部分的款项，并要求叶正学限期拆除炮楼。但申文学庭审中陈述炮楼部分修建时申文学知情，并为叶正学找来盖瓦的瓦工，应视为申文学同意叶正学修建炮楼，故对申文学该主张不予支持。房屋实际面积应为1226㎡+18.81㎡=1244.81㎡。双方约定房屋造价为900元/㎡，故建房款为900元/㎡×1244.81㎡=1120329元。2016年6月9日，双方签订《建筑工程补充合同协议书》，由申文学增加费用58000元，约定该费用“含柱子加大，梁加高，一层层高提高，混凝土强度提高和基础超深增加工程在内”，该笔费用为额外增加的费用，故建房款总计为1120329元+58000元=1178329元。关于申文学已支付的建房款金额问题，申文学主张其支付给叶正学的建房款加上替叶正学垫付的工钱、材料款等共计1247323元，但叶正学仅认可申文学支付的建房款1108000元，对其余139323元不予认可。一、关于申文学于2016年4月6日向叶正学转账50000元，申文学称其于2016年4月6日现金支付给叶正学建房款58000元、叶正学出具收条后又向申文学预支了50000元款项（转账支付），因时间较紧，未来得及写收条。叶正学对申文学提供的汇款收据真实性不持异议，但称申文学于当日支付给其建房款58000元，其中8000元系现金支付，50000元为转账支付，故汇款收据上的50000元应包含在叶正学于2016年4月6日向申文学出具的收条之中，当日叶正学只收到申文学58000元。因叶正学对收条及汇款收据的真实性均无异议，从该两份证据上来看，不能得出系同一笔款项的结论�故对叶正学该辩称不予采信，对该50000元建房款予以认可。二、关于申文学向王某垫付工钱50000元、向金某垫付材料款10830元、向盘某分两次垫付材料款25763元、2730元，叶正学均不予认可，因双方之间明确约定承包方式为“包工包料”，申文学垫付上述款项无依据，故对申文学该部分主张，不予认可。综上，申文学向叶正学支付的建房款总计为1108000元+50000元=1158000元，因叶正学已收到的建房款未超出申文学应支付的建房款1178329元，故对申文学要求叶正学返还建房款167323元的主张，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回申文学的诉讼请求。案件受理费人民币3646元，减半收取人民币1823元，由申文学承担。
二审中，上诉人申文学提交金某出具的《证明》一份、并申请证人金某出庭，拟证明其向金某垫付材料款10830元。金某出具的《证明》载明：“新坡申文学用房子第三层屋面用钢筋25号共114支95元1支共10830正经手人金某139850707255”、金某陈述申文学家修房子有部分钢筋款是叶正学付的，因为叶正学前期部分钢材款未付清，金某无资金流转货物，因此申文学再次要货时，2016年6月28日10830这笔款是申文学付的。关于付款时间开始陈述申文学买25号钢筋时在修第四层，后又陈述《证明》确系其书写，以其出具的证明为准。叶正学认为该《证明》及证人证言不属于二审新证据，不予质证。本院认为，虽然申文学、叶正学双方约定由叶正学包工包料，但《证明》与金某证言均能证明价值10830元的钢筋系用于申文学家修建三层房屋屋面，且系因为叶正学未及时付清供货商货款，而由申文学直接向材料商付款，本院对该证据予以认可。申文学提交盘某出具的《证明》一份，拟证明其向盘某垫付货款25763元、2730元。叶正学对该证据三性均有异议，第一该证据的出具主体身份无法证明，没有供销合同证明上诉人向盘某购买钢筋，真实性有异议；第二，根据法律规定，证人应当出庭接受双方询问质证，仅凭一张证明不具有合法效力，对合法性有异议；第三，该证据出具时间为2017年11月25日，是在经过一次质证后后补的证据，超过举证期限，不能作为定案依据。本院认为，证人未出庭接受对方当事人及法庭询问，该《证明》不作为证人证言使用，且盘某不能提交其向申文学供货的相关账本等其他证据予以佐证，本院不予采信。申文学提交照片复印件5页,拟证明案涉房屋未完工,本院认为该照片为复印�,不能反应房屋是否完工情况,以现场勘验结果为准。
二审中叶正学未提交新的证据。
二审查明，申文学向金某垫付钢筋材料款10830元。叶正学将工程泥工部分分包给张某，王某系张某雇佣的工人。双方通过收方，案涉房屋现状为有房屋三层及炮楼。以上事实有金某出具的《证明》、金某证人证言、一审庭审笔录、二审勘验笔录为证，本院予以确认。
二审确认一审查明的其他事实。
本案争议焦点归纳为：1、叶正学是否应承担继续履行的合同责任；2、炮楼计算标准问题；3、叶正学是否应向申文学支付申文学付给王某工程款50000元、金某材料款10830元、盘某材料款25763元、2730元。
本院认为，申文学、叶正学约定申文学将自家新建民房承包给叶正学负责施工，本案案由应为农村建房施工合同纠纷。参照《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（一）项：“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，本案案涉房屋为自建三层及炮楼，申文学将工程承包给叶正学个人，叶正学无建筑施工资质，故双方当事人签订的《建筑工�承包合同书》、《建筑工程补充合同协议书》应属无效。因《建筑工程承包合同书》无效，申文学诉请叶正学按照双方共同签订的建筑工程承包合同继续履行，本院不予支持。
关于炮楼部分工程单价的问题。因《建筑工程承包合同》无效，但房屋已建成，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”的规定，本院参照《建筑工程承包合同》的内容进行面积及建房款的计算。《建筑工程承包合同》约定了建筑面积计算规则及承包工程单价，《建筑工程补充合同协议书》第六条约定：“……如果楼梯要上四层屋面，就要增加炮楼和女儿墙。”、第十一条约定：“单方造价按原订合同900.00元/m2不变，……。”，虽然炮楼高度与房屋一二三层房屋不同，但双方面积的结算依据系外墙长宽计算面积，与高度及材料无关，在双方未对炮楼造价另行约定的情况下，一审认定炮楼工程款单价的计算标准为合同约定的900.00元/m2并无不当。现炮楼已修建完工，申文学亦无证据证明叶正学同意免费为其修建炮楼，申文学称被上诉人不应计算炮楼部分的建房费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第三个争议焦点。申文学向金某购买钢筋支付了10830元，金某的证人证言及其出具《证明》内容可以相互印证该10830元用于申文学家房屋第三层，参照《建筑工程承包合同》的约定，材料费应由叶正学负责，因其未及时向材料商付款的原因导致申文学直接向材料商金某支付材料款，该笔款项应由叶正学退回。申文学要求叶正学退回其向金某垫付的10830元，本院予以支持。关于申文学向王某垫付工钱50000元，叶正学将房屋泥工部分分包给张某，王某系张某请来的工人，叶正学也予以认可。申文学不是叶正学与张某合同关系的当事人，叶正学也未提交其与张某结算的证据。王某一、二审均表明收到该50000元并且用于工人的工时费，张某一审作证时表示知晓申文学向王某垫付50000元工钱。参照《建筑工程承包合同》的约定，用工费用由叶正学负责，该50000元应由叶正学退还申文学。申文学要求叶正学退还其向王某垫付的工钱50000元的上诉请求本院予以支持。关于申文学主张其向盘某支付材料款，叶正学否认其向盘某购买过材料，且申文学仅能提供与盘某间的购货清单，购买数量及价格未经叶正学确认，盘某无法提供相关账本予以佐证，申文学要求叶正学退还其向盘某采购钢筋款25763元、2730元，本院不予支持。综上，本案建房款总价为：900元/㎡×1244.81㎡+58000=1178329元，一审认定申文学已向叶正学支付1158000元，叶正学未提起上诉视为服判，因此申文学已支付建房款为1158000元+10830元+50000元=1218830元，叶正学应退还申文学建房款1218830元-1178329元=40501元。
综上所述，申文学上诉理由部分有理，一审判决认定事实部分错误，导致对案件处理部分错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初2419号民事判决；
二、被上诉人叶正学于本判决生效之日起十日内返还上诉人申文学建房�40501元；
三、驳回上诉人申文学的其余上诉请求。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
一审案件受理费3646元，减半收取1823元，由上诉人申文学承担441元，由被上诉人叶正学承担1382元。二审案件受理费3646元，由上诉人申文学承担882元，由被上诉人叶正学承担2764元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 熹
审判员 黄 光 美
审判员 李 德 江
二〇一七年十一月二十九日
书记员 袁文婷（代）
附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）�依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。