云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红中民一终字第385号
上诉人（原审被告）郑平，男，彝族。
委托代理人毛荣芳，云南毛荣芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蔡丽媛，女，彝族。
委托代理人孙宇梅，建水县法律援助工作管理局法律工作者。
上诉人郑平因与被上诉人蔡丽媛变更抚养关系纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2015）建民初字第879号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人郑平、被上诉人蔡丽媛及其委托代理人孙宇梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：蔡丽媛系建水县面甸镇闫把寺村村民，郑平系建水县李浩寨乡村民。2010年11月29日，蔡丽媛与郑平登记结婚，婚后于2010年12月11日生育一子蔡某某。2014年4月22日，双方因性格不和协议离婚，约定儿子蔡某某由郑平负责抚养，抚养费由郑平负担。蔡某某出生后至双方离婚前随双方共同生活居住，但较多时间为蔡丽媛带领生活于面甸镇闫把寺村。蔡丽媛与郑平离婚后，虽协议约定蔡某某由郑平抚养，但蔡某某的生活、上学、就医等主要在面甸镇闫把寺村由蔡丽媛负责照顾。自2014年9月1日起，蔡某某就读于面甸镇新知启蒙幼儿园，其入园学费、生活费等均由蔡丽媛实际负担，平时亦为蔡丽媛及其父母负责接送。2015年3月至5月间，蔡某某多次住院治疗期间均为蔡丽媛看护。2015年6月3日，蔡某某由郑平接至李浩寨乡居住，后郑平未按期送其上幼儿园。2015年6月5日，蔡丽媛向法院提起诉讼，要求变更蔡某某由其抚养。
原审法院审理认为，夫妻双方协议离婚时，应从有利于小孩健康成长，保障小孩的合法权益出发，结合各自的抚养条件及小孩的生活习惯，妥善处理小孩的抚养问题。蔡丽媛、郑平协议离婚时虽约定蔡某某由郑平抚养，但离婚后实际由蔡丽媛照顾，其生活、上学、就医等多数为蔡丽媛负责，双方对小孩抚养的约定并未实际履行；且蔡某某自出生后较长时间都随蔡丽媛生活居住于面甸镇闫把寺村，改变生活环境对其健康成长明显不利，故应优先考虑蔡某某由蔡丽媛负责抚养为宜。结合郑平在将蔡某某接到李浩寨乡居住后未送其上学，未完全尽抚养义务的实际，对蔡丽媛要求变更蔡某某由其抚养的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（2）项、第16条第（4）项之规定，判决“原被告所生儿子蔡某某变更为由原告蔡丽媛抚养。案件受理费100元，减半收取50元，由原告蔡丽媛负担”。
宣判后，郑平不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其主要理由为：1、原判认定事实错误。双方协议离婚时约定孩子由上诉人自行抚养，后因被上诉人父母劝说双方和好，上诉人才带着儿子到被上诉人父母家与其共同生活，但双方确实无法继续共同生活，上诉人才带着儿子回家，所以不存在改变生活环境之说。另外，一审认定上诉人未尽完全抚养义务缺乏客观事实；被上诉人到幼儿园接送孩子、幼儿园考勤表等只能证明被上诉人有时间接送孩子，而不能证明孩子自出生后长时间居住在被上诉人家。2、原审判决变更抚养权缺乏法律依据。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条对变更抚养关系的法定情形作了规定，显然本案并不具备变更抚养的情形。3、被上诉人文化程度没有上诉人高，也无工作和收入且居住在娘家，其自身生活难以保障，未来生活环境和条件更无法预料。孩子自出生便与上诉人父母、祖父母共同生活，熟悉并依赖这样的生活环境，原判变更抚养权不利于孩子的身心健康成长。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人蔡丽媛答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决合法。其主要理由为：婚后双方及孩子大多数时间都在被上诉人父母处居住生活。双方协议离婚时因上诉人威胁被上诉人，被上诉人才同意孩子由上诉人抚养，但上诉人照料孩子才3天就将孩子送到被上诉人家直至2014年11月，期间，被上诉人将孩子送入幼儿园，平日里由被上诉人及父母负责接送和照料。因被上诉人父母希望双方和好，上诉人的确来过被上诉人家一段时间，但双方重新相处半年后又因琐事发生争吵，后上诉人及其父母强行将孩子带走，不但不给被上诉人探望，还故意诋毁被上诉人在孩子心中的形象，给孩子的心灵造成了严重伤害。虽然签订离婚协议时约定孩子由上诉人抚养，但上诉人并未实际履行抚养孩子的约定。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第3条（2）项、第16条（4）项之规定，被上诉人起诉变更抚养权的请求于法有据，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人郑平向本院提交以下证据：
1、蒋国祥、蒋国兴出具的《证明》原件各一份及《野马村居民证明》原件一份，欲证实蔡某某出生后一直在野马村居住生活，且上诉人经济条件较好。
2、建水县李浩寨乡中心学校出具的《证明》原件两份，欲证实李浩寨中心幼儿园系公办幼儿园，蔡某某入园后由上诉人及其家人负责接送。
3、照片4张，欲证实现在蔡某某就读的幼儿园的情况。
4、《协议书》复印件及车辆登记、保险卡各一份，欲证实云XXX**号车属上诉人的交通工具，上诉人具有便利的交通条件。
经质证，被上诉人蔡丽媛认为，证据1证人未出庭作证，对其真实性、合法性、关联性有异议；证据2、3真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，认为蔡某某的学籍在面甸镇；证据4真实性无异议，但认为不能达到上诉人的证明目的。
被上诉人蔡丽媛二审中向本院提交以下证据：
1、财产赠与证据原件一份，欲证实被上诉人的财产状况。
2、建水县面甸镇阎把寺村委会出具的《证明》原件一份，欲证实被上诉人家庭经济情况，具备抚养孩子的条件。
3、照片4张，欲证实蔡某某与被上诉人一起生活很开心。
4、录音光盘3张，欲证实上诉人方恐吓孩子的事实。
5、建水县面甸镇福宏陶坊出具的《收入证明》原件一份，欲证实蔡丽媛有固定的收入；
6、2015年9月23日蔡丽媛探望孩子时所拍照片两张，欲证实蔡某某现在的心理状态不健康，生活不开心。
经质证，上诉人郑平认为，证据1不符合证据的形式要件，从该证据看不出财产的价值，对其证明目的不予认可；证据2，村委会不可能了解每个家庭的经济情况，该证明不具法律效力，且被上诉人的证明目的与本案无关；证据3、6，照片只能记录一瞬间的表现，不是生活的全部，不能达到其证明目的；证据4的形成违法，录音对象是一个不足5岁的孩子，不能作为定案依据；证据5真实性存疑，被上诉人应提交劳动合同或领取工资依据证明劳动关系存在，若被上诉人确属技师，亦应提交相应资质证书证明。
本院认为，上诉人郑平提交的证据1系证人证言，因证人未出庭接受当事人的质询，不能确定该证言的真实性，故不予采信；证据2、3、4，被上诉人对其真实性均无异议，本院对其真实性予以采信。被上诉人提交的证据1不符合证据的形式要件，且不能确定财产的实际价值，不予采信；证据2系村委会出具的被上诉人的家庭财产状况证明，不能确定其真实性且与本案无关，不予采信；证据3、6对其真实性予以采信，但照片仅为一瞬间的记录，对其证明目的不予采信；证据4的录音内容不能证实被上诉人的证明目的，不予采信；证据5虽盖有“建水县面甸镇福宏陶坊”的印章，但无其余证明予以佐证，不能确定其证明内容的真实客观性，故本院不予采信。
二审审理查明，郑平与蔡丽媛于2010年11月29日登记结婚，婚后于2010年12月11日生育一子蔡某某，2014年4月22日，双方因性格不合协议离婚，约定蔡某某由郑平自行抚养。双方协议离婚后，蔡丽媛父母希望双方和好，2014年4月25日，郑平带其子蔡某某一起到蔡丽媛父母家共同居住生活了一段时间，在此期间蔡某某就读于建水县面甸镇“新知启蒙”幼儿园。后因双方无法继续共同生活，2015年6月3日，郑平将蔡某某接回建水县李浩寨乡野马村居住生活，并于2015年9月1日将蔡某某送入建水县李浩寨中心幼儿园。蔡丽媛于2015年6月5日向法院提起诉讼，请求变更蔡某某由其抚养。另，蔡某某自出生至今，其户口所在地均为建水县李浩寨乡野马村。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人蔡丽媛要求变更蔡某某抚养权的理由是否成立？
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。”本案中，双方于2014年4月22日协议离婚时，约定共同生育的儿子蔡某某由上诉人郑平自行抚养。离婚后，双方于同年4月25日又一起在蔡丽媛的父母家共同居住生活，在此期间双方共同抚养蔡某某。后因双方不能和好，上诉人郑平于2015年6月3日将蔡某某接回家，并于2015年9月1日将蔡某某送入建水县李浩寨中心幼儿园。被上诉人蔡丽媛认为上诉人郑平未尽抚养义务、且有赌博恶习及恐吓孩子等情形，但其提交的证据不能证明其主张，本案不符合变更子女抚养的条件，原审判决将蔡某某变更由蔡丽媛抚养不当。
综上，上诉人郑平的上诉理由成立，本院予以支持；原审判决适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省建水县人民法院（2015）建民初字第879号民事判决。
二、驳回蔡丽媛的诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，均由蔡丽媛负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审 判 长 宗 伟
审 判 员 宋安娥
代理审判员 李 提
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 许航源