四川省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）川民申5210号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：四川省富顺县富达建筑安装工程有限公司，住所地四川省富顺县富世镇釜江大道东段651号。法定代表人：龙国祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱其泽，四川品冠律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：自贡市帅旗房地产开发有限公司，住所地四川省富顺县富世镇海棠路50号附2号。法定代表人：魏大棋，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛坚毅，四川文君律师事务所律师。再审申请人四川省富顺县富达建筑安装工程有限公司（以下简称富达公司）因与被申请人自贡市帅旗房地产开发有限公司（以下简称帅旗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省自贡市中级人民法院（2017）川03民终229号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。富达公司申请再审称，一、有新证据足以推翻原判。二、原判认定的基本事实缺乏证据证明。一是原判认定双方签订的《建设工程施工合同》无效是错误的；二是原判按《富顺·紫晶悦城一期工程建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）约定的四川省2000计价定额及相应配套文件结算，案涉工程含甲供材料的工程造价为17707150.95元，扣除甲供材料10715719.88元后，富达公司应得的工程造价款为6991431.07元是错误的，应当按《建设工程施工合同》约定的四川省2009年工程定额清单下调20%计算，即四川协合工程造价咨询有限公司于2016年11月25日出具的鉴定报告更正说明的第1.1项，含甲供材料的工程造价应为21262546元，扣除甲供材料金额9462194.18元后，加上富达公司总承包服务费92173.92元，富达公司应得的案涉工程造价应为11892525.74元。三、原判认定事实的主要证据未经质证。四川协合工程造价咨询有限公司出具的扣除富达公司甲供材料的证据，在一、二审中未经富达公司质证。关于甲供材料的确认，应当采用双方签字认可的依据，即富达公司提供鉴定的甲供材料为依据。故富达公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项之规定，依法申请再审。帅旗公司提交意见称，原判事实认定清楚，法律适用正确，富达公司的再审理由不能成立，依法应当驳回。本院经审查认为，本案争议的焦点：一是富达公司认为有新证据足以推翻原判的理由是否成立；二是富达公司认为原判认定的基本事实缺乏证据证明的理由是否成立，即《建设工程施工合同》《补充协议》效力问题、案涉工程价款结算依据问题；三是富达公司认为原判认定事实的主要证据未经质证的理由是否成立。关于富达公司认为有新证据足以推翻原判的理由是否成立的问题。富达公司在申请再审中提交了两组新证据。第一组证据，2012年3月14日《监理工程师通知单》、2012年3月16日《富顺县建设工程质量安全监督站关于紫晶悦城2#楼及危岩存在安全隐患的函》、2012年4月6日《施工组织设计（方案）报（复）审表》《帅旗•紫晶悦城（2#楼）围挡专项方案》，欲证明紫晶悦城2#楼危岩防护属案涉工程范围内的零星工程，应当在本案工程款中结算。第二组证据，帅旗公司在（2017）川0322民初1775号案中提交的《民事起诉状》、帅旗公司在该案中提交的2017年5月27日《紫晶悦城项目富达建司二项目部财务结算表》，欲以帅旗公司在另案中主张案涉工程甲供材料（即帅旗公司在案涉工程中所供材料）漏算来证明本案鉴定报告中对甲供材料的量和单价以及鉴定结论不准确，原判据此作为定案依据是错误的。帅旗公司对第一组证据的质证意见是，富达公司在一审时已经向法庭提交并经质证，只是一审法院未采信，故不属于新证据范畴，且对其关联性持有异议；对第二组证据的质证意见是，对其合法性和真实性无异议，但没有关联性。本院认为，对于第一组证据，富达公司在一审第二次开庭对四川协合工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告质证时，才向一审法院提交，且该组证据不能反映富达公司所主张的危岩防护的工程量和计价的确定数额，帅旗公司亦不予认可，富达公司也不申请对本案鉴定结论进行重新鉴定，故原判未在本案中处理并无不当，故该组证据不足以推翻原判。对于第二组证据，本院认为，即使其具有真实性，但也仅证明本案鉴定报告中甲供材料的量和定额漏扣，并不能证明本案鉴定报告中已经纳入计量的甲供材料定额错误，如果存在漏扣，其权利人帅旗公司可以另案主张，不影响本案中富达公司的权利主张，故该组证据不能达到富达公司的证明目的，本院不予采信。综上，富达公司在申请再审中提交的两组证据均不能否定原判决认定的事实，其该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。关于富达公司认为原判认定的基本事实缺乏证据证明的理由是否成立，即《建设工程施工合同》《补充协议》效力问题以及案涉工程价款结算依据问题。首先，关于《建设工程施工合同》《补充协议》效力问题。帅旗公司职工李昌明以实际施工人身份借用富达公司资质与帅旗公司签订了《建设工程施工合同》，约定承包紫晶悦城1#、2#、3#、4#楼工程，并进场施工。之后，李昌明退出该工程，实际施工人何旗洪也借用富达公司资质与帅旗公司签订了《补充协议》，约定承包紫晶悦城2#、3#楼后续工程。故，无论是《建设工程施工合同》还是《补充协议》均系无资质的实际施工人借用富达公司资质与帅旗公司签订的建设工程施工合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，富达公司与帅旗公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均应属无效合同，原判对合同效力认定并无不当。其次，关于案涉工程价款结算依据问题。与《建设工程施工合同》比较，案涉工程2#、3#楼设计发生较大变更，其工期、工程量均发生变化，此时，实际施工人何旗洪在设计变更后的基础上虽然也是借用富达公司资质与帅旗公司签订了《补充协议》，但其签订的《补充协议》并非基于《建设工程施工合同》而签订的补充合同，故案涉工程2#、3#楼的实际履行合同应当是《补充协议》而非《建设工程施工合同》。现虽《补充协议》无效，但该工程已竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持，应当依照双方约定并实际履行的《补充协议》约定进行结算。故原判依据四川协合工程造价咨询有限公司作出的《关于“富顺•紫晶悦城”2#、3#楼工程造价鉴定报告的更正说明》《补充协议》约定的四川省2000计价定额及相应配套文件计算，案涉工程含甲供材料的工程造价为17707150.95元，扣除甲供材料10715719.88元后，富达公司应得的工程造价款为6991431.07元并无不当。关于富达公司认为原判认定事实的主要证据未经质证的理由是否成立的问题。富达公司认为一、二审法院没有对委托四川协合工程造价咨询有限公司进行鉴定的甲供材料的相关证据进行质证，认为鉴定报告中甲供材料的确认，应当采用富达公司提供鉴定的甲供材料为依据。本院认为，一审中富达公司申请对紫晶悦城2#、3#楼的工程造价进行鉴定时，一审法院于2016年1月6日组织双方当事人对送检材料进行质证，并依法委托四川协合工程造价咨询有限公司对申请内容进行鉴定，故富达公司认为原判认定事实的主要证据未经质证的理由不能成立。关于鉴定报告中甲供材料确认问题。双方在《补充协议》中已经明确约定，工程钢材等由帅旗公司提供。为解决工程材料移交问题，帅旗公司与实际施工人何旗洪签订了《材料移交协议》，明确了钢材用量的计算方法。鉴定机构根据《补充协议》约定，采用《材料移交协议》约定的计算方法，计算案涉工程中甲供材料的量和定额，符合双方约定，也是双方真实意思表示。故原判采信鉴定报告中该项结论并无不当。综上，富达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回四川省富顺县富达建筑安装工程有限公司的再审申请。审判长  邱素芳审判员  汪 澜审判员  蒋 军二〇一八年二月二十七日书记员  欧 贝