浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙民提字第112号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：顾哲浩。
委托代理人：周超英。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杭州东皇投资有限公司。
法定代表人：方水英。
委托代理人：高尔文、唐佳璐。
再审申请人顾哲浩与被申请人杭州东皇投资有限公司（以下简称东皇投资公司）合�纠纷一案，杭州市经济技术开发区人民法院于2013年9月9日作出（2013）杭经开民初字第421号民事判决，顾哲浩不服，提起上诉。杭州市中级人民法院于2014年1月6日作出（2013）浙杭民终字第3071号民事判决，顾哲浩仍不服，向本院申请再审。本院于2014年9月28日作出（2014）浙民申字第639号民事裁定，决定本案由本院提审。本院再审立案后，依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭审理了本案。再审申请人顾哲浩及其委托代理人周超英，被申请人东皇投资公司委托代理人唐佳璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2009年11月27日，顾哲浩与东皇投资公司签订《商铺使用权出让合同》一份，约定东皇投资公司将中国五金机电城2楼c区061号商铺使用权出让给顾哲浩，顾哲浩通过合同获得的商铺使用权期限为十五年，自市场正式开业之日起算；商铺使用权的出让价款为317961元，顾哲浩一次性付清。合同第六条约定，东皇投资公司预定于2011年5月18日开业（以实际开业为准），并在开业前一个月将商铺交付顾哲浩，但如遇下列特殊原因，东皇投资公司可根据实际情况处理：1、遭遇不可抗力，东皇投资公司可据实予以延期；2、因政策或法律法规的改变等政府行为导致商铺无法按期开业，且东皇投资公司在发生之日起30日内书面告知顾哲浩的，东皇投资公司可据实予以延期；3、因外部经济情势发生重大变更以及工程建设原因，东皇投资公司可在预定开业日起六个月内据实予以延期，顾哲浩的商铺实际使用期相应顺延，但超出六个月开业按逾期处理。同日，顾哲浩与东皇投资公司又签订了补充协议，约定顾哲浩应在签订协议时将案涉商铺返租给东皇投资公司或委托东皇投资公司代为经营管理，返租时间为三年，自市场正式开业之日�算，返租期间东皇投资公司按顾哲浩已付商铺价款的相应比例向顾哲浩支付投资回报，具体为第一年6%，第二年7%，第三年8%，投资回报自2011年6月1日起算。2011年12月28日，顾哲浩与东皇投资公司又签订《中国五金机电城租赁合同》一份，约定：顾哲浩对涉案商铺的十五年使用权自东皇投资公司将商铺实际交付给顾哲浩之日起算；顾哲浩同意将商铺租赁给东皇投资公司统一经营，租赁期限三年，不论东皇投资公司是否遇到《商铺使用权出让合同》约定延期交付的特殊原因，均以2011年5月18日作为顾哲浩计收商铺收益的起算日，计算至2014年5月17日终止。
2013年6月7日，顾哲浩将东皇投资公司诉至法院，请求判令：一、由东皇投资公司支付自2011年5月19日至2013年3月25日的逾期开业违约金107629.80元；二、本案诉讼费用由东皇投资公司承担。
一审法院认为：当事人双方签订的�商铺使用权出让合同》及补充协议、《中国五金机电城租赁合同》系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。双方均应按合同约定全面履行各自的义务。本案争议焦点为东皇投资公司是否构成违约。《中国五金机电城租赁合同》中明确约定，不论东皇投资公司是否遇到《商铺使用权出让合同》约定延期交付的特殊原因，均以2011年5月18日作为顾哲浩计收商铺收益的起算日，据此，从《商铺使用权转让合同》及补充协议、《中国五金机电城租赁合同》的内容来看，《商铺使用权转让合同》及补充协议中的部分约定已为《中国五金机电城租赁合同》所改变，应以签订在后的《中国五金机电城租赁合同》内容为准，顾哲浩的合同权利义务为支付商铺转让款并按照约定收取收益，东皇投资公司的合同权利义务为收取转让款并按约定支付收益。�2014年5月17日前，东皇投资公司不负有实际交付商铺的义务，商铺开业时间仅对确定顾哲浩十五年商铺使用权的起算时间存在意义，而不构成东皇投资公司违约的因素。故顾哲浩以东皇投资公司未开业为由要求东皇投资公司支付违约金的诉请，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回顾哲浩的诉讼请求。案件受理费2453元，由顾哲浩负担。
顾哲浩不服，上诉称：一审判决认定事实缺乏证据支持且认定事实错误。一、东皇投资公司在出售商铺使用权时并未办理建设工程规划许可证，根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证�规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。因此，东皇投资公司在未取得该建设工程规划许可证的情况下与顾哲浩签订的租赁合同以及之后签订的返租协议应当无效。一审法院不应认定该合同合法有效。二、退一步说，即使一审法院认为该合同有效，在《商铺使用权出让合同》中明确写明了商铺应当交付的日期以及逾期交付的违约责任。在之后签订的《中国五金机电城租赁合同》中，原来是写明原合同中涉及到商铺交付以及违约责任的条款不再执行，但是顾哲浩认为免除交付义务以及延迟交付违约责任对顾哲浩不利，特意在与东皇投资公司协商一致的情况下将该条款删除。即顾哲浩以及东皇投资公司都同意原合同关于交付以及延迟交付违约条款应当继续执行。并且，合同都是东皇投资公司提供的格式合同（合同中主要都是对于顾哲浩的违约责任规定），若�皇投资公司认为签订新的《中国五金机电城租赁合同》可以免除交付义务，则不会将关于交付以及延迟交付违约责任免除的条款删除。一审判决中的“在2014年5月17日前，东皇投资公司不负有实际交付商铺的义务”毫无证据支持，并且这也和顾哲浩与东皇投资公司签订《中国五金机电城租赁合同》时删除关于免除商铺交付以及延迟交付违约责任条款的行为相矛盾。顾哲浩签订《商铺使用权出让合同》的合同目的是投资升值，现在该市场因为资金问题延期两年多还未竣工，并且随时面临烂尾楼的危险，几时能竣工交付东皇投资公司又没有明确答复，不能达到顾哲浩的合同目的。现该市场已经停工一年多，到2014年5月17日也无法交付。请求：一、撤销一审判决，支持顾哲浩一审诉讼请求，二、由东皇投资公司承担本案全部诉讼费用。
东皇投资公司答辩称：顾哲浩提到建设工程规划许可证的问题，涉案的是军区土地并不适用城镇房屋的相关规定。东皇投资公司取得浙江省军区的许可，也获得生效判决的确认，因此，是合法有效的。在签订了返租协议后，在返租协议中约定了新的交付日期，所以原先的交付义务及相应的违约责任不再适用，双方都是按照新的约定在履行，事实上也已经履行了。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求：驳回顾哲浩的上诉请求。
二审法院经审理认定的事实与一审法院认定的一致。
二审法院认为：2011年11月28日顾哲浩与东皇投资公司签订的《中国五金机电城租赁合同》，系双方当事人真实意思表示，应为合法有效。《中国五金机电城租赁合同》明确约定，为确保及时向顾哲浩支付投资回报以及保障顾哲浩在剩余年限内对商铺的使用，双方同意不论东皇投资公司是否遇到《商铺使用权出让合�》约定延期交付的特殊原因，东皇投资公司均以2011年5月18日作为顾哲浩计收商铺收益的起算日并按照《商铺使用权出让合同》及补充协议约定的投资回报率向顾哲浩支付商铺收益，且东皇投资公司应在本合同约定的日期将商铺交还给顾哲浩使用。依据《中国五金机电城租赁合同》的约定，2014年5月17日前，东皇投资公司不负有实际向顾哲浩交付商铺的义务，在此期间需向顾哲浩支付投资回报。商铺开业时间仅对确定顾哲浩十五年商铺使用权的起算时间存在意义，而双方在《中国五金机电城租赁合同》中约定商铺使用权年限十五年自东皇投资公司实际交付给顾哲浩之日起计算，故顾哲浩以东皇投资公司未开业为由要求东皇投资公司支付违约金的上诉请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2453元，由顾哲浩负担。
二审判决生效后，顾哲浩仍不服，向本院申请再审称：一、一审判决仅以《中国五金机电城租赁合同》中约定不论东皇投资公司是否遇到延期交付的特殊原因均以2011年5月18日作为顾哲浩计收商铺收益的起算日为由，推定《商铺使用权出让合同》及补充协议部分约定已被《中国五金机电城租赁合同》改变，并以此认为东皇投资公司在2014年5月17日前不负有实际交付商铺的义务，缺乏依据。顾哲浩已按照合同约定支付商铺使用权价款，但东皇投资公司至今未履行开业的义务。《中国五金机电城租赁合同》约定以2011年5月18日作为计收商铺收益的起算日，仅改变了补充协议中投资回报自2011年6月1日起算之约定，并未对《商铺使用权出让合同》中约定的市场开业时间做出改变。二、一、二审判决均认定三份合同有效�但《中国五金机电城租赁合同》与之前签订的《商铺使用权出让合同》及补充协议并无冲突之处，前后合同的内容并无不一致，双方权利义务始终未改变，不应以签订在后的《中国五金机电城租赁合同》来确定双方权利义务。三、本案一审庭审中法官告知适用普通程序，但判决书中载明适用简易程序，判决书签署日期为2013年9月9日，超过简易程序三个月的审限。二审判决书中“……证明合同第5条第1款划掉的原因就是被上诉人当时同意顾哲浩的要求，顾哲浩才同意划掉”，该表述与事实不符，意思颠倒。综上，请求撤销一、二审判决，支持顾哲浩一审的全部诉讼请求。
被申请人东皇投资公司答辩称：一、双方签订的《商铺使用权出让合同》及补充协议、《中国五金机电城租赁合同》系双方真实意思表示，均合法有效。二、顾哲浩要求东皇投资公司支付违约金，支�违约金的前提是东皇投资公司存在违约行为。根据双方签订的《中国五金机电城租赁合同》，顾哲浩将涉案商铺返租给东皇投资公司，租赁期限自2011年5月18日到2014年5月17日，为期三年。即2014年5月17前，商铺使用权在东皇投资公司，一审顾哲浩起诉时，三年返租期限未满，东皇投资公司无交付商铺给顾哲浩的义务，故不存在东皇投资公司违约问题。三、《商铺使用权出让合同》约定“甲方预定在2011年5月18日开业（以实际开业为准）”，2011年5月18日只是预计开业时间，《商铺使用权出让合同》对正式开业时间约定并不明确，东皇投资公司考虑到商户利益与顾哲浩签订为期三年的返租协议，双方权利义务应以返租协议为准。若返租期满东皇投资公司仍未交付商铺的，顾哲浩可另行追究东皇投资公司的法律责任。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一、二审判决。
再审中，双方当事人均未提供新的证据。经再审审理，本院对一、二审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案再审的争议焦点为东皇投资公司是否构成违约。经查，双方当事人于2009年11月27日签订的《商铺使用权出让合同》第二条第2款约定，顾哲浩获得商铺实际使用权期限为十五年，自市场正式开业之日起算；第六条约定，东皇投资公司预定在2011年5月18日开业（以实际开业为准），并在开业前一个月将商铺交给顾哲浩，如遇约定的特殊情况可根据实际情况处理；第七条约定了东皇投资公司逾期交付的违约责任。双方于同日签订《商铺使用权出让合同补充协议》，约定：顾哲浩将商铺返租给东皇投资公司，返租时间为三年，自市场正式开业之日起算；返租回报自2011年6月1日起算，按月支付。后双方又于2011年12月28日签订了《中国五金机电城租赁合同》，其中第一条第1款约定，顾哲浩拥有涉案商铺使用权，使用权年限十五年自东皇投资公司实际交付给顾哲浩之日起算；第一条第3款约定，顾哲浩将涉案商铺返租给东皇投资公司的租赁期限为三年，从2011年5月18日起到2014年5月17日止，并约定不论东皇投资公司是否遇到《商铺使用权出让合同》约定延期交付的特殊原因，均以2011年5月18日作为商铺收益的起算日；第三条第5款约定，租赁期满双方不再续签的，顾哲浩应按合同约定的时间前来东皇投资公司处办理商铺使用权移交手续，顾哲浩未按约定办理移交手续的，视为商铺使用权已移交，东皇投资公司在合同约定的租赁期结束后无需支付顾哲浩任何款项；第五条第5款约定，如《商铺使用权出让合同》及补充协议与《中国五金机电城租赁合同》的约定有不一致之处，以后者为准，同时删除了该条第1款“《商�使用权出让合同》第六条、第七条内容不再执行”的内容。从以上约定可以看出，《中国五金机电城租赁合同》对《商铺使用权出让合同》及补充协议的内容作了更改，即：将十五年商铺使用权的起算日期从市场正式开业之日改变为实际交付之日，将返租期起算时间从市场正式开业之日改变为2011年5月18日，将返租收益起算日从2011年6月1日改变为2011年5月18日，将商铺交付时间从开业前一个月改变为三年返租租赁期满时。应当视为《中国五金机电城租赁合同》对原《商铺使用权出让合同》及补充协议中有关交付与开业等内容作出了实质性变更。由于返租期起止时间和市场正式开业之日作为起算日的主要条款已被改变，因此，2014年5月17日之前东皇投资公司不具有交付涉案商铺的义务。至于违约责任问题，因《中国五金机电城租赁合同》未对违约责任作出新的约定，且双方协商一致又删除了第五条第1款的内容，故在东皇投资公司未按《中国五金机电城租赁合同》约定交付商铺的情况下，东皇投资公司违约责任的确定可参照适用《商铺使用权出让合同》第七条的约定。本案中，顾哲浩于2013年6月7日向一审法院起诉时，东皇投资公司按照《中国五金机电城租赁合同》约定承租涉案商铺租期尚未届满，此时其在涉案商铺交付上尚不存在违约行为，故无需依照《商铺使用权出让合同》第七条承担违约责任。况且，顾哲浩与东皇投资公司2011年12月28日签订《中国五金机电城租赁合同》时，已超过《商铺使用权出让合同》约定的交付时间，但顾哲浩不仅未要求东皇投资公司承担违约责任，反而在明知的情况下自愿与之签订变更交付时间的《中国五金机电城租赁合同》，其再诉请东皇投资公司支付逾期开业违约金，无事实和法律依据。至于顾哲�提出的一审程序问题。经审核，一审法院系适用普通程序，但在判决书中表述为简易程序确实有笔误，对此本院据实予以指正。
综上，顾哲浩提出的再审请求和理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持杭州市中级人民法院（2013）浙杭民终字第3071号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 奕
代理审判员 田建萍
代理审判员 叶捷思
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 赵 丹