山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋11民终1644号上诉人（原审被告）：孝义市光华玻璃门市，住所地山西省孝义市新安街一家庄牌楼东50米鑫海酒家院内。经营人：侯志平，经理。委托诉讼代理人：侯志光（上诉人孝义市光华玻璃门市经营人侯志平之兄）。被上诉人（原审原告）：李凤枝。委托诉讼代理人：李永锋。上诉人孝义市光华玻璃门市（以下简称“光华门市”）因与被上诉人李凤枝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2017）晋1181民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、公开询问进行了审理。上诉人光华门市经营人侯志平及其委托诉讼代理人侯志光、被上诉人李凤枝及其委托诉讼代理人李永锋到庭参加询问。本案现已审理终结。光华门市上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人给付被上诉人赔偿款28188元（多判44160元）；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）上诉人已支付被上诉人8个月的生活费8000元，被上诉人已予以认可，但一审法院未在损失中将该部分予以折减。（二）伤残等级鉴定过高，应为十级伤残，其残疾赔偿金应为51656元。（三）（139136.49-51656）*70%-（25047.49+8000）=28188元。二审询问过程中，上诉人又认为一审划分责任比例不当，主张五五分；一审判决确定的被上诉人损失139136.49元，超出被上诉人一审诉讼请求118403元，不符合法律规定；对被上诉人一审提交的加盖有贾家庄村委公章的证据有异议，被上诉人没有暂住证。李凤枝辩称，事故发生后上诉人给过7000元；上诉人一审没有申请重新鉴定，二审不应当支持；被上诉人在贾家庄村居住了十年，事发后被上诉人找的房东，然后房东去村委开的证明；对一审划分的责任比例没有异议；一审起诉的赔偿数额以起诉状为准。李凤枝向一审法院起诉请求：依法判令被告光华门市赔偿原告误工费、营养费、陪侍费、住院伙食补助费、伤残补助、交通费等合计118403元，被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告李凤枝系被告光华门市的实际经营人侯志平雇佣的工人，月工资2000元。2016年1月17日，原告在与被告刘喜荣等搬运玻璃过程中，玻璃倒塌将原告砸伤。事故发生后，原告即被送至孝义市中医院治疗，诊断为：左胫腓骨骨折，左内踝骨折。2016年2月3日原告出院，住院17天，共计支出医疗费用25047.49元，该费用由被告支付。2016年12月26日，山西省孝义司法鉴定中心对原告李凤枝的伤残等级作出鉴定，认定原告李凤枝左胫骨骨折内固定术后，评定为九级伤残。原告李凤枝的损失为：医疗费用25047.49元，住院期间伙食补助费50元×17天=850元，营养费30元×17天=510元，护理费101元×17天=1717元，误工费酌情支持90天为2000元/月÷30天×90天=6000元，残疾赔偿金为25828元×20年×20%=103312元，鉴定费1500元，交通费酌情认定200元，共计139136.49元。一审法院认为，原告李凤枝虽然是在给被告光华门市提供劳务工程中受到的伤害，但被告光华门市作为个体经营户，原告提供的劳务是由其实际经营人侯志平实际享有，故被告光华门市承担的民事赔偿责任应当由其实际经营人侯志平负责赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告李凤枝在搬运玻璃过程中受伤，原告未能尽到自己的安全注意义务，应自行承担30%的过错责任。被告光华门市应承担70%的赔偿责任。被告主张在原告康复期间每月支付原告生活费1000元，原告也予以认可收到数月生活费，故酌情支持原告误工时间90天为宜。综上，原告李凤枝的损失共计为139136.49元。由被告承担70%为97395.5元，事故发生后，被告已经为原告垫付医疗费25047.49元，故还应给付被告97395.5元-25047.49元=72348元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：（一）被告孝义市光华玻璃门市经营人侯志平给付原告李凤枝赔偿款72348元，于判决书生效后十五日内付清；（二）驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2668元，由原告李凤枝承担1041元，由侯志平承担1627元。本院二审期间，上诉人光华门市提交刘喜荣的《证明》一份，拟证明被上诉人李凤枝来上诉人处工作之前一直在家里务农，而且本次事故发生是因为被上诉人不专心所致。被上诉人李凤枝的主要质证意见是：认识刘喜荣，与其一起工作；其到孝义时才十几岁，以前一直与父亲居住，到二十五、六岁才开始打工。被上诉人李凤枝没有提交新证据。二审经审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、一审认定被上诉人李凤枝的伤残等级、计算伤残赔偿金是否正确；2、一审划分双方责任比例是否适当。关于争议焦点1：第一，被上诉人一审提交了落款人为“房主人：郭建生”并加盖有“孝义市新义街道贾家庄村民委员会”印章和签署“情况属实”字样的《证明》，证明被上诉人父子从2008年起在贾家庄村郭建生院中租住，同时李凤枝在该村未分得任何土地，日常以在城里做临时工为生。经查阅一审庭审笔录，上诉人对该份证据明确表示“无异议”，其二审未申请证人出庭作证，所提刘喜荣证明材料内容本身亦不足以推翻其一审认可的被上诉人所举证据，对其二审所提异议不予支持。第二，被上诉人一审提供了山西省孝义司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证明其伤残等级为九级，经查阅一审庭审笔录，上诉人虽对该鉴定意见有异议，但未在法庭当庭释明的期限内递交重新鉴定申请，并预交重新鉴定费用，视为其自行放弃权利。综上，一审按照城镇居民标准和九级伤残认定残疾赔偿金并无不当。关于争议焦点2：上诉人作为接受劳务一方，是被上诉人所提供劳务的最大、最直接受益者，根据“利益与风险对等”原则，相较于处于相对弱势地位的被上诉人，上诉人对其从中获取利益的劳务活动具有更高的注意义务，且上诉人主张的“不专心”亦属过失范畴，达不到与上诉人过错同等的分量，一审划分主次责任比例并无不当。关于其他事项。1、关于已支付生活费的问题，上诉人无直接证据证明其主张的8000元，故本院采信被上诉人自认的7000元。按照误工费的一般计算方法，误工时间可计算至定残日前一天，据此被上诉人的误工时间理论上可达11月余（从2016年1月17日至2016年12月25日），鉴于被上诉人认可“收到数月生活费”，一审在计算误工费时已从数额和时间两方面予以考虑。2、关于“工资”的标准问题，上诉人作为接受劳务、发放报酬方，自认被上诉人自2015年10月16日开始打工至2016年1月17日发生本案事故止领取3200元，考虑中途有休息，按月折算，亦与被上诉人主张的数额出入不大。3、关于一审认定损失数额超出诉讼请求的问题，经查，被上诉人起诉状载明的诉讼请求中并不包括医疗费25047.49元，一审判决在原告诉请部分表述为“判令被告赔偿原告医疗费、误工费等各项经济损失共计118403元”中的“医疗费”系笔误，虽在认定总损失时计算在内，但在确定上诉人具体赔偿数额时已明确核减，并未多判。综上所述，上诉人光华门市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费904元，由上诉人孝义市光华玻璃门市的经营人侯志平负担。本判决为终审判决。审判长  李艳丽审判员  穆沛华审判员  张晓玮二〇一七年十月二十七日书记员  樊振遐