湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民一终字第197号
上诉人（一审被告）：湖南省中城富通置业有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区解放东路233号富通大厦1206房。
法定代表人：王波，该公司董事长。
委托代理人：谭梅林，该公司职工。
委托代理人：袁伟海，该公司职工。
被上诉人（一审原告）：长沙市建设工程集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区八一西路149号。
法定代表人：黄铁山，该公司董事长。
委托代理人：刘建勋，湖南秉言律师事务所律师。
委托代理人：谭沐，湖南秉言律师事务所律师。
长沙市建设工程集团有限公司（以下简称长沙建工集团）诉湖南省中城富通置业有限公司（以下简称中城富通公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法院于2015年2月16日作出（2014）长中民三初字第01094号民事判决，中城富通公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月17日进行了公开开庭审理。当事人的委托代理人谭梅林、袁伟海、刘建勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2009年，长沙建工集团与中城富通公司签订《建设工程施工合同》，约定长沙建工集团承包中城富通公司发包的位于长沙市解放东路233号的“中城富通大酒店”项目，即“中国城戴斯酒店”。
合同签订后，长沙建工集团进场施工，按约定完成了全部施工任务（其中，2010年1月至2011年6月完成了酒店的主体工程）。2012年8月19日，长沙建工集团、中城富通公司、浙江亚厦装饰股份有限公司华中分公司（以下简称亚厦公司）签订《三方协议》，约定中城富通公司支付补偿长沙建工集团4%的管理费加上4%现场配套管理费（总计8%按装修结算审核后价款为计费基数），亚厦公司支付长沙建工集团2%现场配套管理费（按装修结算审核后价款为计费基数）。9月3日，中城富通公司向长沙建工集团回函称：根据湖南华维工程造价咨询有限公司审计结果，再增加300万元作为正负零以下基础施工过程中的全部补偿。根据合同约定的配套费比例，中城富通公司应支付长沙建工集团工程配套费玻璃幕墙1152693.61元，消防工程146561.33元，暖通工程132286.40元，室外景观52872.10元，以上共计1484413.44元。9月19日，经中城富通公司委托，湖南华维工程造价咨询有限公司出具了中城富通大酒店（地下室基础工程）项目的建设工程造价咨询报告，确认地下室基础主体工程审核造价为31541475.39元。2013年10月14日，该鉴定机构出具中城富通大酒店主体工程造价咨询报告，确认主体工程造价为61060592.46元。该报告经长沙建工集团、中城富通公司盖章确认。2013年12月20日，经长沙建工集团催要，中城富通公司出具《工作联系函》，承诺“2014年春节前支付300万元，2014年4月1日支付1500万元，2014年6月30日支付1000万元，余款在2014年8月1日支付完毕”，并承诺“如未按计划还款，我司愿承担年息15℅的违约责任”。至2013年12月底，中城富通公司已付62092851.97元，2014年4月之前，支付1300万元，此后未再付款。一审中，就长沙建工集团主张支付抗浮人防费用300万元、分包工程配套费1484413.44元、酒店内装修配套费280万元、弱电工程保证金480000元（总计100万元，已退还52万元），中城富通公司称酒店装修工程款结算尚未完成，配套费没有280万元，弱电保证金48万元已经退还，地下室注浆工程4685630元应从工程款中扣除。
2014年7月31日，长沙建工集团起诉：1、由中城富通公司支付工程欠款30273629.32元、违约金406250元；2、工程欠款按照15℅年息计算利息至付清之日止。
一审法院认为，本案双方争议的焦点为：（一）合同及协议的效力。本案《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，没有法定无效的情形，该合同合法有效，双方均应履行各自的义务。长沙建工集团已经按照合同约定对工程施工完毕且已交付使用，中城富通公司应按约支付欠付工程价款。（二）应付工程款的数额。地下室基础主体工程造价为31541475.39元，主体工程造价为61060592.46元，共计92602067.85元，双方对此均予认可。根据双方补充约定，中城富通公司还应向长沙建工集团支付抗浮人防费用300万元、分包工程配套费1484413.44元。长沙建工集团交纳保证金100万元事实清楚，对长沙建工集团主张尚未返还的弱电保证金48万元，中城富通公司主张已经返还但应当承担举证义务，但在本案诉讼中并未提交该款已经返还的证据，对长沙建工集团的该项请求予以支持。双方均认可酒店装修款尚未审核结算完毕，长沙建工集团主张该项配套费尚无计算依据，长沙建工集团主张280万元的配套费没有依据，不予支持。中城富通公司提出地下室注浆工程4685630元应从工程款中扣除，也没有提交足够有效的证据证实扣除的依据，不予采信。综上，中城富通公司应支付长沙建工集团97566481.29元，已支付75092851.97元，中城富通公司应支付长沙建工集团的工程款、配套费、保证金总计为22473629.32元。（三）应否支付违约金。中城富通公司在补充协议中明确承诺“如未按计划还款，我司愿承担年息15℅的违约责任”，该承诺并不违反法律规定，约定违约金也非明显过高，故予以认可，中城富通公司要求将违约金调整为不超过年利率的30%，因于法无据，不予采信。中城富通公司承诺余款在2014年8月1日支付完毕，但未按约支付，该违约金应自2014年8月2日起支付至实际付清之日止。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中城富通公司于判决生效之日起10日内支付长沙建工集团工程款、配套费、保证金合计22473629.32元；二、中城富通公司于判决生效之日起10日内向长沙建工集团支付工程款22473629.32元按年利率15%计算的利息，时间自2014年8月2日起至付清之日止；三、驳回长沙建工集团的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱的义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费195199元，由中城富通公司负担142495元，由长沙建工集团负担52704元。
中城富通公司上诉称：（一）一审认定长沙建工集团承包本案工程错误，应认定长沙上能建筑材料有限公司（以下简称上能公司）为工程承包方及实际施工人。2009年9月1日，上能公司与长沙建工集团签订了承包协议，约定由上能公司承包长沙建工集团下属第二十七工程处，上能公司以长沙建工集团的名义对外签订施工合同，并负责承包工程事务，承包期三年。基于该承包协议，中城富通公司与长沙建工集团签订涉案《建设工程施工合同》，其以长沙建工集团的名义组建项目部，财务实行独立核算，上能公司及其关联公司湖南浦湘信息技术有限公司（以下简称浦湘公司）具体组织施工。施工期间，工程负责人、施工人员均系上能公司聘请，工程款都付给上能公司、浦湘公司及项目部。一审庭审过程中，中城富通公司已被上能公司的实际控制人及浦湘公司并购、重组，中城富通公司的法定代表人与上能公司的实际控制人及法定代表人混同。2015年1月29日，中城富通公司、上能公司、长沙建工集团签订《三方和解协议》，长沙建工集团在该协议中承认上能公司系实际施工人，欠付工程款交由中城富通公司与上能公司双方内部解决，故本案纠纷已妥善解决，一审判决已无实际作用。（二）本案应追加上能公司为第三人。上能公司系项目实际承包人，其对中城富通公司与长沙建工集团诉争标的有独立请求权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十七条之规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审”的规定，上能公司作为具有独立请求权的第三人，其未能参加一审诉讼，二审法院依法应予以调解，调解不成的，应当发回重审。（三）一审认定尚欠款数错误。弱电保证金48万元已返还，地下室注浆工程468563元应从工程款中扣除。另判令中城富通公司按年利率15%承担欠付工程款的违约金过高，应予调低。请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后改判。
长沙建工集团答辩称：上能公司与本案没有关系，不是本案的实际施工人，该事实在一审审理过程中，中城富通公司就已经提出并且提出了追加第三人的申请，一审法院依法予以驳回，中城富通公司二审中再次提出申请，没有事实和法律依据。中城富通公司没有证据证明上诉状中陈述的两笔款项应予扣除。双方约定违约金按年利率15%承担，该约定没有超过法定标准。请求二审法院驳回中城富通公司的上诉，维持原判。
二审中，中城富通公司提供以下证据：1、上能公司致浦湘公司工作联系函一份，拟证明上能公司委托浦湘公司代为收付工程款；2、浦湘公司致中城富通公司工作联系函一份，拟证明浦湘公司应上能公司的委托要求中城富通公司将工程款直接付给浦湘公司；3、上能公司致长沙建工集团的工作联系函一份及银行转账记录，拟证明上能公司要求长沙建工集团将20万元工程款转付至浦湘公司账户上，长沙建工集团通过银行转账予以支付；4、银行往来凭证，拟证明中城富通公司在施工期间多次向上能公司支付工程款，上能公司是实际施工人；5、《三方和解协议书》，拟证明在本案一审结束前中城富通公司与上能公司、长沙建工集团达成了和解协议，中城富通公司已被上能公司的实际控制人及浦湘公司并购、重组，中城富通公司法定代表人与上能公司实际控制人及法定代表人混同，欠付工程款交由中城富通公司与上能公司自行解决；6、一审诉讼费缴款书，拟证明上能公司实际控制人与浦湘公司并购、重组中城富通公司之前，为了通过诉讼追回欠付工程款，以长沙建工集团的名义提起本案诉讼并缴纳诉讼费，再次印证上能公司是实际施工人。
长沙建工集团质证认为：上述证据早已形成，不属于新证据，对真实性、合法性、关联性均持异议。三份工作联系函及付款凭证，都是上能公司或者浦湘公司发出，该两公司非本案当事人，与长沙建工集团没有关系，其对函内容不知情，真实性无法确定。三方协议上丙方是项目部，加盖的印章不是长沙建工集团持有的项目部印章，也非长沙建工集团的意思表示，涉案项目2010年已完成主体，2012年进行了结算，项目部印章早已不能够使用，长沙建工集团在项目完工后已将印章收回，三方协议盖有项目部的印章，长沙建工集团对此不清楚。
本院认证认为：上述证据需结合本案其他证据综合进行认定。
长沙建工集团申请公章鉴定，并提供了其持有的项目部印章及盖有该印章的样本，中城富通公司表示同意鉴定。中城富通公司解释称：王新是上能公司的法定代表人，上能公司至今持有项目部的印章，浦湘公司收购了中城富通公司80%的股份，王新是收购后的浦湘公司的大股东和控制人，三份联系函整体是说明本案工程款一部分结付给浦湘公司，另一部分结付给王新个人。长沙建工集团对此表示，中城富通公司现持有的项目部印章，只能说明中城富通公司私刻了项目部的印章，所谓三方结算对其没有约束力。
经本院依法委托，湖南大学司法鉴定中心对《三方和解协议书》加盖的项目部的印章样本与长沙建工集团持有的项目部印章样本进行鉴定，结论为：《三方和解协议书》上加盖的项目部印章与长沙建工集团提供的项目部印章的公文不是同一枚印章盖印形成。长沙建工集团、中城富通公司对该鉴定报告质证，均表示认可鉴定结论，长沙建工集团质证时还称《三方和解协议》中项目部的印章，在项目施工过程中一直使用。本院认为，双方当事人认可鉴定报告及结论，对该鉴定意见书予以采信。
根据双方当事人在一审中提供的证据及陈述意见，本院二审另查明：工程竣工后，中城富通公司对地下室工程注浆维护施工，长沙建工集团未表示异议。2013年10月15日，湖南华维工程造价咨询有限公司《地下室注浆工程结算审核报告》载明：受中城富通公司的委托，对中城富通大酒店地下室注浆工程的结算进行审核，该工程建设时间2012年3月-2013年1月，审定金额为468530元。该报告上写明送审资料原件返回给委托方，附件《建设工程造价审核确认表》中施工单位和建设单位栏目里，分别有王玺和肖剑锋的签字。
中城富通公司称其上诉状中要求将48万元弱电保证金从工程款核减，经核对其公司财务账本，发现该款至今未退还，该上诉请求予以撤回。
本院对一审判决查明的其他案件事实予以确认。
综合双方当事人的上诉、答辩情况，本案二审争议焦点为：（一）应如何认定工程施工主体；（二）应如何认定欠付工程款及利息。
关于应如何认定工程施工主体。从本案相关证据来看，中城富通公司虽提供了上能公司与长沙建工集团二十七处签订的承包合同，试图说明上能公司系实际施工人。但在二审庭审后，双方均认可在签订本案施工合同时，上能公司除对工程投资600万元并指派曾剑锋参与工程财务管理之外，工程项目经理、安全员、施工设备等均是长沙建工集团负责，施工过程中的签证、竣工验收及备案事宜等都是长沙建工集团工程实施，因此，长沙建工集团在本案中不仅签订了施工合同，同时也履行了施工义务，长沙建工集团应为本案工程施工主体。中城富通公司上诉称上能公司为实际施工人，应追加上能公司为第三人，因没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于应如何认定欠付工程款及利息。中城富通公司上诉提出地下室注浆工程维修费用468563元应核减工程款。经查，2011年6月主体工程完工，鉴定机构称地下室注浆工程建设时间2012年3月开始，鉴定意见依据施工合同、竣工验收报告、工作联系函、签证单作出。本院认为，地下室注浆工程发生在主体工程竣工后的质保期限内，鉴定报告客观反映该项维修费用468530元，长沙建工集团认可该鉴定意见的真实性，且二审中明确表示该维修款从欠款中核减，故该468530元从工程款中核减。中城富通公司上诉提出欠付款只能中国人民银行同期同类贷款利率计息。本院认为，中城富通公司对《工作联系函》真实性予以认可，其在该函中承诺“欠付款于2014年8月1日全部支付完毕，如未按计划还款自愿承担年息15℅的违约责任”，该内容没有违反我国法律和行政法规禁止性规定，中城富通公司应按照相应承诺承担按年息15℅支付利息的责任。中城富通公司上诉提出48万元弱电保证金已退还要求核减工程款，但二审中其表示该款未予退还撤回该项上诉请求，故本院不予审理。
综上，原审判决认定事实错误，裁判结果欠妥，中城富通公司上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民三初字第01094号民事判决；
二、湖南省中城富通置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付长沙市建设工程集团有限公司工程款、配套费、保证金合计22005099.32元及利息（利息自2014年8月2日起至付清之日止按照年利率15%计算）；
三、驳回长沙市建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费195199元，由长沙市建设工程集团有限公司负担55199元，由湖南省中城富通置业有限公司负担140000元，二审案件受理费195199元，由长沙市建设工程集团有限公司负担5199元，由湖南省中城富通置业有限公司负担190000，鉴定费40000元，由长沙市建设工程集团有限公司负担20000元，由湖南省中城富通置业有限公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李金霞
代理审判员 周春梅
代理审判员 梁昕昕
二〇一五年十月十六日
书 记 员 龙 菲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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