河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀10民终4891号
上诉人（原审原告）：三河市凯华新型环保建筑材料有限公司，住所地河北省三河市泃阳镇沟北庄户村。
法定代表人：杨宝国，任该公司总经理。
委托诉讼代理人：宁博，北京市晟信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董玉成，男，1954年12月12日出生，汉族，住所地河北省三河市南城永安区。
委托诉讼代理人：刘玉森，河北燕潮律师事务所律师。
上诉人三河市凯华新型环保建筑材料有限公司（以下简称凯华公司）因与被上诉人董玉成租赁合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2017）冀1082民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
凯华公司上诉请求：1.撤销三河市人民法院（2017）冀1082民初147号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决枉顾事实，主要事实存在重大不实。一审滥用举证责任，被上诉人主张村委会同意涉案土地转租给其经营，应当由其承担举证责任，但一审却将该举证责任推给上诉人；一审引用书证张冠李戴；一审未经审判监督程序，直接重审已结案件；2.判决适用法律不当。一审认为根据执行笔录以涉案土地折抵案件欠款，缺乏事实及法律依据；一审不经原告变更诉讼请求，审理原告诉求之外的问题，违反不告不理原则；被上诉人违反《土地承包法》第十七条承担的义务；3.审判程序违法。一审争议焦点不明确；被上诉人用于抗辩的“执行笔录”制作人牛连杰自审自记，且不具备执行法官资格。
董玉成答辩称，1.转租土地的事实清楚，村委会反对转租的举证责任在凯华公司；2.凯华公司上诉称董玉成是为凯华公司交纳土地租赁费与事实不符，收据署名是董玉成，亦证明村委会知道且不反对凯华新型环保公司与董玉成转租土地；3.董玉成提交执行笔录是作为双方在土地流转上达成协议所举的证据，并不是对执行程序的申请再审。从内容来看，执行笔录就是一个和解协议，凯华公司在笔录上签字，是对笔录形成前双方达成的协议及笔录内容的认可；4.凯华公司称一个月董玉成搬走应从执行笔录签字之日起算的主张不能成立，应是5月30日凯华新型环保公司将执行款给清，从该日起一个月内搬走；6.笔录中记载的是土地租赁权的流转，凯华公司用流转的利益来偿还应付董玉成的款项；7.凯华公司诉求是董玉成返还擅自侵占的租赁土地，董玉成提供执行笔录这一证据意在证明董玉成不是侵占，而是双方协商同意的；8.凯华公司未提交证据证实董玉成改变土地用途；9.凯华公司诉称董玉成将折账机器设备仍占用原厂地存放与事实不符，凯华公司已经将土地流转给董玉成，董玉成存放设备是其权利，凯华公司无权干涉；10.执行笔录载明执行员是王彦明，牛连杰是书记员，执行笔录完全合法有效。
凯华公司向一审法院起诉请求：⒈依法判令被告返还擅自侵占的原告所租用的土地27.59亩；参照原告承租土地租金标准赔偿侵占期间（2010年10月-2016年10月）的土地占用费34.0278万元；自2016年12月1日起至返还占用土地之日，参照原告承租土地租金标准赔偿土地占用费；⒉判令被告擅自转租原告土地予以恢复原貌；⒊本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行了证据质证。原告提交的证据有：一、原告与案外人泃阳镇沟北庄户村，于2007年4月25日签订的《土地租赁协议》一份。该协议的有关内容有：“为增加集体经济收入。经村两委班子研究，并召开村民代表大会讨论通过，甲方决定将燕灵路北侧土地公开对外发包，进行多种经营。经投标，乙方以每年每亩2000元中标，经甲乙双方充分协商，达成如下协议：①该地位于燕灵路北侧，东至沟，西至沟，南至沟，北至沟。折合土地面积186.05亩。②租期50年，自2007年4月25日起至2057年4月24日止。③租赁期内，未经甲方（三河市泃阳镇沟北庄户村民委员会）同意，原则上乙方（三河市凯华新型环保建筑材料有限公司）不得单方将所租赁土地随意转租、转让和对外提供担保。”。二、三河市人民法院（2014）三民初字第2151号民事判决书复印件一份。该判决书是沟北庄户村委会起诉原告拖欠租金一案的判决书，在该判决书中认定原告欠沟北庄户村委会，2007年至2014年8年期间的租赁费511520元。三、原告的法定代表人杨保国与被告董玉成通电话的录音一份。该通电话录音的内容是双方各执己见。原告除提交上述证据外，还申请证人赵某、刁某、郑某出庭作证。上述三个证人出庭作证的证言，只证明了诉争的土地有纠纷。被告提交的证据有：一、时间为2010年4月27日，本案原告为被告，本案被告为原告的三河市人民法院（2010）三民初字第795号民事调解书复印件一份。该调解书中原、被告达成的调解协议是：“被告尚欠原告借款、投资款、设备材料款及利息共计1520314.86元，被告于2010年9月30日之前给付原告15万元，被告于2010年12月31日之前给付原告640852.16元，被告于2011年6月30日之前给付原告15万元，被告于2011年9月30日之前给付原告15万元，被告于2011年12月30日之前给付原告30万元，被告于2012年9月30日之前给付原告129462.7万元。”。二、时间为2016年4月5日的三河市人民法院执行笔录一份。该笔录内容是：“问（执行员问）：‘你们今天来有什么事？’。申答（本案被告答）：‘被执行人找我协商，想将法院执行折抵我欠款案件使用的土地返还给他，他公司给我现金’。被答（本案原告答）：‘是这个事，他的利息我就给50万元，还有在董玉成接手经营期间产生的费用我在给他40万元，这样连本带息及各项费用我公司共计给他2420314.86元’。问（执行员问）：‘你们双方对履行数额没有异议，那什么时间给付，定一下时间’。被答（本案原告答）：‘我公司在5月30日前将钱一次性付清’。申答（本案被告答）：‘同意’。问（执行员问）：‘申请人，如果在5月30日前被执行人未将欠款及利息、各项费用给付你，我院也不再对被执行人单位强制执行了’。申答（本案被告答）：‘如果他公司未按规定时间履行义务，我们刚协商的意见是，到期给不了，这块地归我所有，到时我也不再找法院了，我们自己协商交接，我在1个月内搬完了。’”。三、时间为2011年7月14日的被告向沟北庄户村民委员会交土地承包费的收据一张，时间为2016年9月11日的被告向沟北庄户村民委员会交土地承包费的收据一张。上述原、被告双方提交的证据证明，原告请求被告返还的土地是原告于2007年4月25日，租用的案外人三河市泃阳镇沟北庄户村的土地，在《土地租赁协议》约定了，租赁期内未经三河市泃阳镇沟北庄户村民委员会同意，原则上原告不得单方将所租赁土地随意转租。后在本院执行本案被告诉本案原告的（2010）三民初字第795号民事案件过程中，原告将自己租用的案外人三河市泃阳镇沟北庄户村的土地（一部分）流转给被告，被告实际占有使用流转取得的上述土地，之后原告又想要回流转给被告的土地，双方协商的结果是，原告在2016年5月30日前一次付清欠被告的钱和其它各项费2420314.86元，如果原告不能按期付清上述款项，流转给被告的土地仍归被告使用。双方自行交接，被告在一个月内把自己的东西搬完。
一审法院认为，虽然在原告与案外人三河市泃阳镇沟北庄户村签订的《土地租赁协议》中约定了，租赁期内未经三河市泃阳镇沟北庄户村民委员会同意，原则上原告不得将所租赁土地随意转租，但原告未提交证据证明，案外人三河市泃阳镇沟北庄户村反对原告将原告租用的案外人的土地流转给被告，并且，原告将其所租用的土地进行流转是法律所允许的，因此不能认为原告将其租用的案外人的土地流转给被告是无效的，从法律的角度看被告是可以使用原告流转给被告的土地的。之后原、被告所进行的要将流转给被告的土地，再流转回原告的协商是合法有效的民事行为，原告未按约定给付被告款，因此按协商意见中的“我们刚协商的意见是，到期给不了，这块地归我所有”，流转给被告的土地仍可继续由被告使用。在对原、被告协商意见中的“我们自己协商交接，我在1个月内搬完了”的理解上，应结合该协商意见中的有关内容。在“我们自己协商交接，我在1个月内搬完了”之前有“我公司（原告）在5月30日前将钱一次性付清”和“到期给不了，这块地归我（被告）所有”内容，根据上述内容，如果被告自双方协商之日起一个月内搬走所有东西，但原告未在5月30日前将钱一次性付清约定给被告的款，被告还得再搬回来，这显然是多余的，因此原、被告协商意见中的“我们自己协商交接，我在1个月内搬完了”，应理解为自原告按约定给付被告全部款后，被告在一个月内将全部东西搬走。原告未提交证据证明其已经给付被告款，故原告以原、被告协商意见中的“我们自己协商交接，我在1个月内搬完了”为依据，要求要求被告从原告流转给被告的土地中搬走，没有事实依据。综上所述，原告提交的证据既未能证明原告将其承租的案外人的土地流转给被告是无效的民事行为，也未能证明有其它的被告应搬离原告流转给被告的案外人土地的事由，故原告的诉讼请求不应依法予以维护。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告的全部诉讼请求。一审案件受理费6404元，由原告三河市凯华新型环保建筑材料有限公司负担。
二审期间，凯华公司提交三河市农村土地经营权流转合同文本，拟证实双方当时如果达成流转协议应当按照合同文本的样式签订土地承包合同。董玉成发表质证意见称，1.证据没有原件，对于真实性、合法性、关联性不予认可；2.“应当订立书面合同”而非“必须”订立书面合同，故即使未订立书面合同亦应为有效；3.如果凯华公司认为未订立书面格式合同则合同无效，那么凯华公司与村委会的合同亦应视为无效，即凯华公司的证明目的不能成立。本院认为，上诉人提交的证据与本案无关联，且不能达到上诉人举证目的，本院对该证据不予采信。
本院根据一审双方提交的证据，对以下事实予以确认:2007年4月25日，上诉人凯华公司与三河市泃阳镇沟北庄村民委员会签订了《土地租赁协议》，协议约定：1、该地位于燕灵路北侧，东至沟，西至沟，南至沟，北至沟。折合土地面积186.05亩，每亩2000元。②租期50年，自2007年4月25日起至2057年4月24日止。③租赁期内，未经甲方（三河市泃阳镇沟北庄户村民委员会）同意，原则上乙方（三河市凯华新型环保建筑材料有限公司）不得单方将所租赁土地随意转租、转让和对外提供担保。”2010年4月27日，被上诉人董玉成诉上诉人凯华公司民间借贷纠纷一案，三河市人民法院作出（2010）三民初字第795号民事调解书，双方达成调解协议约定：“被告尚欠原告借款、投资款、设备材料款及利息共计1520314.86元，被告于2010年9月30日之前给付原告15万元，被告于2010年12月31日之前给付原告640852.16元，被告于2011年6月30日之前给付原告15万元，被告于2011年9月30日之前给付原告15万元，被告于2011年12月30日之前给付原告30万元，被告于2012年9月30日之前给付原告129462.7万元。”上诉人凯华公司未按协议内容履行义务，后被上诉人董玉成向一审法院申请强制执行，被上诉人董玉成于2010年底使用上诉人凯华公司租赁的土地约27.59亩至今，期间被上诉人董玉成主张其曾向村委会交付了承包费，并提交了2011年7月14日、2016年9月11日的董玉成向沟北庄户村民委员会交土地承包费的收据两张，上诉人凯华公司认为该收据记载的交付承包费的数额是其出资由董玉成交付，被上诉人董玉成主张上述承包费由其出资交付。另外，上诉人认为董玉成自2010年擅自侵占其租赁土地使用，董玉成认为当时在一审法院执行时经上诉人同意让其使用。2016年4月5日双方到三河市人民法院做了执行笔录一份，该笔录记载上诉人与被上诉人应如何偿还借款及交还土地情况，上诉人同意本息及各项费用共计给被上诉人2420314.86元，在5月30前一次付清，被上诉人一个月内迁出，否则该土地归被上诉人所有，后双方未按上述内容履行。一审法院另查明：沟北庄户村委会曾起诉上诉人拖欠租金，三河市人民法院作出（2014）三民初字第2151号民事判决书，判决书中认定上诉人欠沟北庄户村委会租赁费，2007年至2014年8年期间的租赁费511520元。
本院认为，2007年4月25日，上诉人凯华公司与三河市泃阳镇沟北庄村民委员会签订的《土地租赁协议》，充分证明上诉人取得了包括本案争议土地在内的186.05亩土地的使用权，被上诉人一审提交的（2010）三民初字第795号民事调解书证明双方之间存在债权债务关系，2016年4月5日三河市人民法院执行笔录不仅记载了双方对（2010）三民初字第795号民事调解书如何履行及履行后交还土地情况，还反应了上诉人对被上诉人自2010年以来使用其部分租赁土地事实的认可，笔录记载执行员是王彦明，牛连杰是书记员，该笔录上诉人、被上诉人均已签字，是双方真实意思表示，从笔录的形成和内容看均不违反法律规定，一审法院对该证据采信并无不当；2010年被上诉人基于调解书确定的权利义务使用了涉案土地，现被上诉人持有村委会出具的承包费收条，应认定该承包费由被上诉人交付，沟北庄村委员会接受了被上诉人交付的承包费并出具了收据，应视为村委会对被上诉人使用涉案土地的认可，本案并不存在上诉人单方将所租赁土地违法转租问题。因上诉人是诉争土地的承租人，上诉人与被上诉人形成了事实上的租赁关系，其上诉称被上诉人擅自侵占其租赁的土地无事实及法律依据，该项主张本院不予支持。其可对债务与租赁费的抵扣情况进行清结，另行主张解除双方租赁合同。综上，一审驳回上诉人的诉讼请求并无不当；凯华公司申请调取三河市人民法院（2010）三执字第1226号及（2011）三执字第548号全部执行案卷，因凯华公司做为案件的当事人，其可查阅执行卷宗，该申请不属于民诉法规定的人民法院调取证据的情形，本院对该申请不予准许。综上所述，凯华公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6404元，由三河市凯华新型环保建筑材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王章水
审判员 王荣秋
审判员 代述平
二〇一七年十一月十六日
书记员 冯 箫