山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋02民终1760号
上诉人（原审被告）：郭磊磊。
委托诉讼代理人：马学青，山西永固律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司大同市中心支公司，住所地山西省大同市城区御河西路御泉小区1号楼。
主要负责人：杨东山，该公司经理。
委托诉讼代理人：张蓉，女，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）:冀建兵。
委托诉讼代理人：张敏，山西沙龙律师事务所律师。
上诉人郭磊磊及中国人寿财产保险股份有限公司大同市中心支公司（以下简称人寿财保大同市中心支公司）因与被上诉人冀建兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服大同市新荣区人民法院（2017）晋0212民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭磊磊的委托诉讼代理人马学青、上诉人人寿财保大同市中心支公司的委托诉讼代理人张蓉、被上诉人冀建兵的委托诉讼代理人张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭磊磊上诉请求：撤销一审判决，改判由人寿财保大同市中心支公司支付其垫付款63000元。事实和理由：郭磊磊分别于2016年10月22日给付冀贵堂（冀建兵的父亲）10000元、2016年11月29日给付冀贵堂10000元、2016年12月28日给付冀建兵2000元，2017年又给付冀建兵24000元，在一审判决前又给付冀贵堂5000元，以上共给付51000元，均由冀建兵或其父亲冀贵堂出具收据，但一审法院仅认定34000元，属认定事实错误。而且，事故发生后，由于郭磊磊无钱，为冀贵堂出具54000元欠条一份，先由冀贵堂垫付医疗费，再由郭磊磊归还冀贵堂。
冀建兵辩称，共收到郭磊磊垫付款34000元，一审对此认定清楚、正确。
人寿财保大同市中心支公司辩称，其认可郭磊磊陈述的事实和上诉请求。
人寿财保大同市中心支公司上诉请求：撤销一审判决，改判其少承担保险赔偿款30471元。事实和理由：冀建兵两次住院共计16天，护理费应当据此计算为36933÷365×16＝1619元，一审法院按照100天计算护理费，超出8500元。冀建兵提交的村委会证明没有负责人的签字和盖章，该证据也未写明冀建兵的父母是否丧失劳动能力、有无收入来源，因此对于冀建兵父母的被扶养人生活费不应支持。依照保险合同条款约定，精神损害抚慰金和鉴定费不属于保险理赔范围，不应由人寿财保大同市中心支公司承担赔偿责任。
冀建兵辩称，冀建兵虽然仅住院16天，但伤情较重，经鉴定护理期限为100天；冀建兵的父母均已达法定退休年龄，需子女扶养，应当支持被扶养人生活费。
郭磊磊辩称，精神损害抚慰金属侵权案件中的费用，本案不应产生精神损害抚慰金，不应由保险公司承担精神损害抚慰金；鉴定费属于必要的支出，应由保险公司承担。
冀建兵向一审法院起诉请求：由保险公司赔偿冀建兵医疗费57749.08元、误工费64505元、住院伙食补助费240元、护理费15178元、营养费6000元、伤残赔偿金51656元、交通费2000元、被扶养人生活费28708元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金5000元，共计233536.08元。
一审法院认定事实：2016年4月27日7时30分，冀建兵驾驶郭磊磊所有的晋B895**、晋BEH**挂解放牌大货车沿京津唐高速公路由北向南行驶至44.3公里处时，因遇情况采取措施不当，致车辆侧翻撞到中央隔离护栏，造成冀建兵及乘车人刘文兵受伤。经天津市公安交通管理局认定：冀建兵承担事故的全部责任，刘文兵不承担事故责任。事故发生后，冀建兵被送往天津武清仁和医院救治，住院3天，后转至大同市三医院继续治疗，又住院13天。郭磊磊所属车辆在人寿财保大同市中心支公司投保有车上人员责任险，保额500000元，郭磊磊曾为冀建兵垫付34000元。一审法院确认冀建兵的各项经济损失为：医疗费57749元；误工费40824元；住院伙食补助费240元；护理费10119元；伤残赔偿金51656元；被扶养人生活费：父亲7050元、母亲7421元、长女3955元、长子10282元；鉴定费2500元；精神损害抚慰金5000元。以上合计196796元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。事故车辆在人寿财保大同市中心支公司投保有车上人员责任险（驾驶人），保额500000元，鉴于保险公司在相应保险责任限额内足以赔偿冀建兵损失，郭磊磊无需承担赔偿责任。郭磊磊曾垫付的34000元，保险公司应予返还。依照《中华人民共和国保险法》第十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司大同市中心支公司在判决生效后三十日内在车上人员险限额内支付冀建兵162796元；二、中国人寿财产保险股份有限公司大同市中心支公司在判决生效后三十日内在车上人员险限额内支付郭磊磊34000元；三、驳回冀建兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4803元，由中国人寿财产保险股份有限公司大同市中心支公司负担。
二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对一审法院认定的基本事实均无异议，本院依法予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
（一）原审法院确认的护理费、被扶养人生活费是否合理正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。冀建兵共住院治疗16天，其出院病历记载：出院时情况为“好转”，出院医嘱为“术后4周去除石膏行左肘及左手指主动功能锻炼”，故冀建兵出院时还不能完全自理其生活，故人寿财保大同市中心支公司请求按照住院16天计算护理费的上诉请求，不符合事实和法律，本院不予支持。依据人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193-2014）10.8.1条规定：“周围神经损伤，臂丛及重要分支神经损伤，护理30-150日”，而出院医嘱建议冀建兵出院4周后去除石膏，其左手功能已基本恢复，生活能够自理，故一审法院计算100天护理费，明显偏长，本院酌情按照60天计算护理费为36933÷365×60＝6071元。依据管家堡村委会出具的证明及户籍登记卡，冀建兵的父亲出生于1955年10月18日、母亲出生于1958年2月14日，参照退休规定，均已达法定退休年龄，劳动能力均有所丧失，故人寿财保大同市中心支公司主张冀建兵的母亲未满60岁、未达法定退休年龄的理由不能成立，对其该项上诉请求本院不予支持。
（二）精神损害抚慰金是否属于本案赔偿范围，应由谁承担赔偿责任。冀建兵系郭磊磊雇佣的人员，冀建兵在执行劳务过程中因机动车交通事故受到伤害，机动车交通事故责任属侵权责任法规定的内容，且依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，精神损害赔偿属于侵权案件赔偿范围。故郭磊磊主张本案系合同纠纷、不应赔偿精神损害抚慰金的理由不能成立。人寿财保大同市中心支公司主张依照保险条款约定精神损害抚慰金属于免赔范围，但其未提交证据证明其履行了提示和说明义务，依照《中华人民共和国保险法》第十七条规定，该免责条款无效，故精神损害抚慰金应当由人寿财保大同市中心支公司赔偿。
（三）郭磊磊为冀建兵实际垫付多少费用。一审中，郭磊磊提交收条4份，欲证明其为冀建兵垫付费用34000元，冀建兵对此予以认可，本院予以确认。二审中，郭磊磊提交借条及收据各一份，借条内容为“今借到郭磊磊给我垫诉讼费12000元，借款人：冀建兵，2017.1.11”，该证据反映双方之间属借贷关系，与本案不属同一法律关系，郭磊磊可另行主张；郭磊磊提交的收据内容为“收到郭磊磊现金5000元，2017年4月17日，签字：冀贵堂”，冀贵堂系冀建兵的父亲，其签字与冀建兵认可的2016年10月22日的收条一致，故虽然冀建兵对该证据予以否认，但本院对该证据予以采信。该证据形成于一审法庭辩论终结后，为减少当事人诉累，本院予以认定。郭磊磊另提交刘永出具的证明一份，欲证明郭磊磊为冀建兵垫付4000元，冀建兵对此不予认可，且刘永未出庭作证，故本院对该证据不予采信。综上，本院认定郭磊磊为冀建兵共垫付各项费用39000元。
本院认为，郭磊磊实际损失共计192748元，因郭磊磊已垫付39000元，其实际损失153748元由人寿财保大同市中心支公司在保险限额内予以赔偿。另，郭磊磊垫付的39000元由人寿财保大同市中心支公司在保险限额内予以退还。
综上所述，郭磊磊的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大同市新荣区人民法院（2017）晋0212民初18号民事判决；
二、中国人寿财产保险股份有限公司大同市中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿冀建兵经济损失153748元；
三、中国人寿财产保险股份有限公司大同市中心支公司于本判决生效之日起十日内退还郭磊磊垫付款39000元；
四、驳回郭磊磊的其他上诉请求；
五、驳回中国人寿财产保险股份有限公司大同市中心支公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4803元，由中国人寿财产保险股份有限公司大同市中心支公司负担。二审案件受理费1087元，由中国人寿财产保险股份有限公司大同市中心支公司负担562元，由郭磊磊负担525元。
本判决为终审判决。
审判长 马剑峰
审判员 李钧& # xB;
审判员 马 祖 荡
二〇一七年九月二十日
书记员 魏 捍 军