重庆市渝北区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝0112民初22239号
原告：张兴岭，男，汉族，1981年10月5日生，住重庆市江北区。
被告：重庆佳永小天鹅餐饮有限公司，住所地重庆市涪陵区兴华中路50号，统一社会信用代码：915001026608867754。
法定代表人：何永智，职务董事长。
委托诉讼代理人：罗开诚，重庆盟昇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴盼，重庆盟昇律师事务所律师。
原告张兴岭与被告重庆佳永小天鹅餐饮有限公司（以下简称“小天鹅餐饮公司”）劳动争议一案，本院于2017年10月18日立案受理后，依法由审判员张晓星适用简易程序于2017年11月28日公开开庭进行了审理。原告张兴岭与被告小天鹅餐饮公司的委托诉讼代理人罗开诚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张兴岭向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付劳动合同经济补偿43285元（7870元/月×5.5个月）；2.被告向原告支付法定节假日补偿3618元（7870元/月÷21.75天×4天×2，具体加班法定节假日为2016年10月1日、10月2日、2017年4月4日、2017年5月1日）；3.被告向原告支付护理假补偿5427元（7870元/月÷21.75天×15天）。诉讼费由被告承担。事实和理由：由于被告未给原告购买社保，故原告要求解除劳动关系，且被告未向原告支付法定节假日加班补偿及护理假补偿，故原告根据《中华人民共和国劳动法》、《工资支付暂行规定》、《重庆市人口和计划生育条例》，请求被告支付诉讼请求载明款项，并承担案件诉讼费。
被告小天鹅餐饮公司辩称：1.原告自己主动提出的辞职，不应获得经济补偿金，虽然被告确未为原告购买工伤保险等社会保险，但原告作为该店店长，自己主动提出需要以现金方式发放，而不通过社保机构缴纳社保代买社保，且原告在该店地位就相当于该店总经理，既然该店其他员工的福利、社保及工资待遇均是由原告向被告上报，被告根据相应名目、数据及员工情况进行缴纳社保及发放工资，说明原告在明知自己放弃购买社保以现金方式向被告提出申请，知晓该方式的法律后果。2.退一步讲，即使被告应支付原告相应的经济补偿金，也应按照双方劳动合同的约定，经济补偿金应按照2200元/月计算，而非7870元/月，虽然被告向原告转款平均每月在2000元以上，但转款并非全部是工资，而包括基本工资2200元、租房补贴1000元、社保补贴450元、代付店员奖励以及交通补助50元、住房公积金1000元等部分构成。3.原告在被告处工作期间，被告严格执行国家休假制度，不存在加班，且原告作为该店店长，不受被告公司的上下班制度约束，没事的时候可以不去上班，且原告是否上班不需要向被告申请，如果遇到法定节假日，被告已向原告放假并依法发放了相应的工资。综上，请依法驳回原告的全部诉讼请求。
原告张兴岭在庭审中围绕诉讼请求主要举示了：1.原被告签订的劳动合同书两份，拟证明原被告于2012年6月7日起建立劳动关系，期限截至2018年6月6日；2.离职申请表及邮寄的圆通快递单，拟证明原告根据劳动合同法第38条第3款离职的事实，被告应支付经济补偿金。被告在仲裁环节已经确认了收到该离职申请表的事实；3.2016年10月、2017年4月、5月管理组考勤统计表及当月管理人员排班表（复印件），拟证明原告在法定节假日在岗加班的事实；4.出生医学证明，拟证明原告之子张颂于2016年11月13日出生，原告有15天护理假，至于护理假的补偿标准请法院依法认定；5.中国农业银行昆明春城支行的银行流水明细，拟证明原告离职前12个月的平均工资为7870元/月；6.重庆市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，拟证明本案经过了仲裁前置程序，起诉合法；7.原告工资结构组成，证明原告不包括奖金的工资情况。被告质证认为证据3真实性合法性无法确认，是原告自己制作上传的；证据7真实性合法性无法确定，与合同约定的2200元/月标准相冲突；对其他证据的真实性均无异议。本院认为，证据3系复印件，且考勤统计表并非由被告制作均无被告签章确认，仅有原告在店长确认处签字，故本院不予采信；证据7系打印件，无被告及相关人员签字盖章确认，本院不予采信；其他证据被告均认可真实性，故本院对其他证据的真实性无异议。
小天鹅餐饮公司在庭审中举示了：原告转款明细构成，拟证明原告工资应为2200元/月，其他部分为租房补贴、社保补贴等部分，而非工资。原告质证对真实性有异议，系被告杜撰。本院认为该转款明细构成系被告的单方记载，原告不予确认，故本院不予采信。
本院经审理认定事实如下：2012年8月2日，小天鹅餐饮公司（甲方）与张兴岭（乙方）签订了劳动合同书，主要约定了：合同期限为2012年6月7日至2015年6月6日；乙方同意按甲方工作需要在营运部门从事营运工作；试用期满薪酬标准为1480元/月。2015年6月7日，双方续签了劳动合同，合同期限为2015年6月7日至2018年6月6日；乙方实行综合计算工作日制；试用期满薪酬为2200元/月。
2017年8月10日，张兴岭填写了《重庆佳永小天鹅餐饮有限公司员工离职申请表》并通过圆通速递邮寄给了小天鹅餐饮公司，张兴岭在离职申请表上手写“根据中华人民共和国劳动法第三十八条（三）离职”。庭审中，张兴岭确认其因小天鹅餐饮公司未为其缴纳社会保险而要求解除合同，小天鹅餐饮公司确认已经收到邮寄的离职申请书。另双方确认其劳动关系于2017年8月10日解除。
2017年8月23日，张兴岭就本案事项向重庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年10月9日，该委出具了仲裁裁决书，裁决：一、被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿43286.76元；二、驳回申请人其他仲裁请求。
张兴岭在庭审中举示了中国农业银行银行卡交易明细清单，主张小天鹅餐饮公司在2016年9月至2017年8月期间向其发放工资的有：2016年9月13日6791.9元、10月10日6610.1元、11月10日6718.1元、12月9日6712.7元、2017年1月10日6712.7元、2月10日5855.36元、3月10日5793.44元、4月10日7899.13元、5月10日14173.4元、6月9日5403.2元、7月10日5289.66元、8月10日12846.6元，此外还有2017年1月24日发放的奖金8730元，其在仲裁庭审中陈述该笔转账系年度奖金。
庭审中，双方确认：张兴岭担任店长职务；小天鹅餐饮公司未为张兴岭购买社会保险。小天鹅餐饮公司称系张兴岭要求以现金方式发放补贴，故将社保补贴在工资中一并发放，张兴岭对其陈述不予认可，另陈述原告就在本地工作和居住不需要发放交通补贴，小天鹅餐饮公司并未发放过交通补贴。
另查明，张兴岭之子张颂于2016年11月13日出生。张兴岭称口头申请过休护理假，但小天鹅餐饮公司没有同意休假。小天鹅餐饮公司陈述不清楚是否申请过，如果申请了会安排放假。
本院认为，张兴岭与小天鹅餐饮公司自愿建立劳动关系，不违反法律规定，故其劳动关系合法有效，双方均应按照法律规定及劳动合同的约定履行义务承担权利。
小天鹅餐饮公司未为张兴岭购买社会保险，张兴岭有权按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，与小天鹅餐饮公司解除劳动关系，并依据该法第四十六条、第四十七条的规定主张经济补偿金。张兴岭在小天鹅餐饮公司工作的年限为2012年6月7日至2017年8月10日。小天鹅餐饮公司主张其在2016年9月至2017年8月期间向张兴岭转账中包含基本工资2200元，以及租房补贴1000元、社保补贴450元、住房公积金1000元、交通补助50元，以及代付店员奖励，但此为单方陈述，本院不予采信。另小天鹅餐饮公司也未举示张兴岭要求不予购买社保由公司支付其社保补贴的证据，综上，小天鹅餐饮公司未举示其他证据予以证明，故本院应将其向张兴岭的转款认定为工资。就2017年1月24日8730元，因张兴岭认可为2016年度奖金，小天鹅餐饮公司也未举示相反证据，故该部分应计入张兴岭解除劳动关系前十二个月正常发放工资期间（2016年8月至2017年7月）的金额为8730元÷12个月×5个月=3637.5元。因此，张兴岭解除劳动关系前十二个月的平均工资为（6791.9元+6610.1元+6718.1元+6712.7元+6712.7元+5855.36元+5793.44元+7899.13元+14173.4元+5403.2元+5289.66元+12846.6元+3637.5元）÷12个月=7870.32元/月。综上，小天鹅餐饮公司应支付张兴岭解除劳动关系的经济补偿金7870.32元/月×5.5个月=43287元（四舍五入，取整数）。
张兴岭主张其在2016年10月1日、10月2日、2017年4月4日、2017年5月1日存在法定节假日加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。张兴岭未举示有效证据证明其存在加班事实，也未在工资发放过程中对未发放加班工资提出过异议，故本院认为其主张法定节假日加班工资，缺乏事实依据，本院不予支持。
就护理假补偿。《重庆市人口与计划生育条例》第二十六条第四款规定，符合法律法规规定生育的女职工产假期间，男方所在单位应当给予护理假十五日，护理假期间享受在岗职工同等待遇。张兴岭之子于2016年11月13日出生后，故其应当享受护理假。小天鹅餐饮公司称若张兴岭申请休假都会安排放假，而张兴岭主张曾向小天鹅餐饮公司口头申请过休护理假，但并无相应证据证明申请休假以及公司不予准许的事实，故本院不予采信，因此，就张兴岭主张的护理假补偿，本院不予支持。
综上，张兴岭的部分主张，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告重庆佳永小天鹅餐饮有限公司于本判决生效之日起五日内向原告张兴岭支付解除劳动合同的经济补偿金43287元；
二、驳回原告张兴岭的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告张兴岭负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审判员 张晓星
二〇一七年十二月十八日
书记员 李婧姣