江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终376号
上诉人（原审被告）：常州华鹏装饰工程有限公司，住所地江苏省常州市新北区晋陵北路现代城9070，统一社会信用代码：913204110934936756。
法定代表人：吴义犬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡国兴，江苏鑫法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王超然，江苏鑫法律师事务所律师。
被上诉人：吴友来，男，1964年1月13日生，汉族，安徽省枞阳县人，住安徽省枞阳县。
委托诉讼代理人：吴江，江苏铭天律师事务所律师。
被上诉人：吴杰，男，1991年10月16日生，汉族，安徽省枞阳县人，户籍地安徽省枞阳县。现租住于江苏省常州市新北区。
委托诉讼代理人：吴江，江苏铭天律师事务所律师。
被上诉人：吴雷，男，1992年9月2日生，汉族，安徽省枞阳县人，户籍地安徽省枞阳县。现租住于江苏省无锡市崇安区。
委托诉讼代理人：吴江，江苏铭天律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：江苏江南环球港商业中心有限公司，住所地江苏省常州市新北区通江中路598号，统一社会信用代码：91320411689154965X。
法定代表人：丁佐宏，该公司董事长。
委托代理人：曹云鹰，江苏朱孔阳律师事务所律师。
委托代理人：姜丽娇，江苏朱孔阳律师事务所律师。
上诉人常州华鹏装饰工程有限公司（以下简称华鹏公司）因与被上诉人吴友来、吴杰、吴雷、江苏江南环球港商业中心有限公司（以下简称环球港公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初2049号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
华鹏公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。（一）、上诉人和被上诉人环球港公司之间并不存在建设工程施工合同关系。1、被上诉人环球港公司和上诉人之间就涉案墙体未达成施工协议或合同，这从常州市公安局新北分局龙虎塘派出所（以下简称龙虎塘派出所）对吴小军、吴谟康的询问笔录中可以得到印证。2、被上诉人环球港公司和上诉人之间以往工程合作均是先签订合同再进场施工的，本案中也不可能违反此惯例。本案中之所以造成上诉人对涉案墙体进行施工的假象，实际是因为春节刚过，被上诉人环球港公司因商铺交付时间较紧，只能找上诉人帮其找人施工，这一点从吴小军在派出所所作询问笔录中也有反映，故上诉人只是帮忙介绍而非帮其施工。3、事发时上诉人员工均回家过年了，客观上也不具备施工的人员及承接工程的条件。这一事实也在派出所所作的询问笔录中证实。故此情形下，上诉人不可能接涉案工程，更不可能临时找人来自行施工。（二）、上诉人和钱菊花之间不存在真实的劳务合同关系，钱菊花和环球港公司之间存在真实的劳务关系。钱菊花与上诉人之间既不存在劳动合同关系，也不存在雇佣关系。上诉人是受被上诉人环球港公司委托而介绍钱菊花、吴友来到工地施工的，这从尹嘉康在派出所的笔录中可以得到印证，该笔录中的相关表述充分证明了上诉人仅是帮环球港公司介绍施工工人而非帮其施工。二、被上诉人环球港公司在本案中存在重大过错。1、环球港公司没有提供结构图，也没有进行做法交底或技术交底，这从吴小军、吴谟康及尹嘉康在派出所的询问笔录中可以得到印证。2、环球港公司吴小军在吴义犬不知情的情形下，越过吴义犬联系并指挥尹嘉康进行施工，且现场未按规范施工，在未采取安全措施及现场技术交底的情况下胡乱指挥，是事故发生的直接原因。2016年2月22日吴小军笔录第三页陈述可以印证吴小军越过吴义犬进行施工，2016年2月23日尹嘉康笔录第三页陈述吴小军指挥先在墙体下部分敲个洞，看看里面有无水管，以及墙体后地面是否实心等，可以充分印证吴小军胡乱指挥的事实。因此，上述两方面是导致本案事故发生的根本原因。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第35条之规定定性和划分责任与本案客观事实、法律关系不符，属适用法律错误。首先，从本条适用的对象来看，本条仅调整个人与个人之间形成的劳务关系，即提供劳务一方与接受劳务一方均限于自然人，但一审判决却将之适用于个人与单位之间的关系，显然是适用法律错误。四、一审审判程序违法。在一审第三次庭审中，人民陪审员未到庭参加庭审，也未征求上诉人及其他当事人同意，实际上是由审判长独任审理，程序违法，审判结论难以服众。
吴友来、吴杰、吴雷辩称，对于上诉人在上诉状中陈述的相关事实及理由，我方无异议，对于上诉人的上诉请求也没有异议。
环球港公司辩称，一、一审判决认定的事实没有错误，一审认定死者钱菊花与上诉人之间存在劳务关系，我公司与上诉人之间存在建设工程施工合同关系，该认定正确，上诉人在上诉状中所述均是没有依据的狡辩，上诉理由不能成立。二、上诉人具有建筑安装装饰工程专业承包三级资质，我公司将涉案工程发包给上诉人，不存在任何过失。涉案事故的发生完全是因施工方违反敲墙程序，从墙体下部开始导致的，施工方应对施工过程中发生的安全责任事故依法承担责任，与我公司无关。
钱菊花向一审法院起诉请求：1、判令环球港公司、华鹏公司向钱菊花支付医疗费用10万元人民币以及自起诉之日起一个月内医疗费用约15万元，共计25万元；2、诉讼费由环球港公司、华鹏公司承担。事实和理由：钱菊花在华鹏公司处工作，因华鹏公司承包了环球港公司处外围的零星工程，因此，钱菊花及其丈夫吴友来均听从华鹏公司的安排在环球港公司处做外围工程的小工。2016年2月23日14时44分，钱菊花在对HM1021号商铺内进行施工时，墙面突然倒塌，将钱菊花砸伤，伤情极为严重，目前仍在武进医院治疗。因钱菊花伤情严重，需继续治疗来挽救生命，故诉至法院要求判如所请。
一审法院经审理查明：华鹏公司成立于2014年3月24日，具有建筑装修装饰工程专业承包三级资质。2015年6月起，常州月星国际家居广场有限公司（以下简称月星公司）与华鹏公司之间开始存在零星施工工程承揽关系，施工地点为环球港公司，一般操作流程为先由华鹏公司提供装修工程预算单、月星公司同意后由华鹏公司负责施工、华鹏公司完工后制作验收申请审批表、最后由月星公司确认后支付工程款，联系方式为QQ聊天或者电子邮件。2016年2月15日，环球港公司工程部工作人员吴小军与华鹏公司法定代表人吴义犬联系，说有部分零星工程需要做，让华鹏公司安排人员进行施工。2016年2月20日，吴小军再次联系吴义犬，要求华鹏公司将环球港公司里一个店铺的轻质墙砖敲掉。2016年2月21日，吴义犬安排吴友来和钱菊花去敲墙，并安排华鹏公司员工尹嘉康（无现场施工员资质证书）负责工地施工的现场监督。在施工过程中，因吴友来从墙体下部开始拆除，导致上体不稳，墙体倒塌致钱菊花受伤。
一审另查明：钱菊花目前仍在医院住院治疗，截止2016年4月6日拖欠医药费为97957元，另外在医院门诊药房买药9482.54元及购买人血蛋白4100元。月星公司于事故发生后已垫付钱菊花285000元。
一审再查明：环球港公司为月星公司全资子公司，因环球港公司于2016年才开业，故环球港公司以月星公司名义自2015年6月起与华鹏公司建立零星施工工程承揽关系，实施地点为环球港公司内，内容为拆墙、砌墙、防盗窗及雨棚安装、玻璃安装、不锈钢隔断、墙体分割、地面平整、顶部喷涂等零星工程。
上述事实，由公证书、营业执照复印件、建筑安装装饰工程专业承办资质证书、装饰工程预算单、工程验收申请表、讯问笔录及当事人陈述证实，法院依法予以确认。
一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，为一种特殊的承揽合同。而劳务合同则是指劳动者与用人单位根据约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的合同。本案中，月星公司与华鹏公司在2015年6月起建立零星施工工程承揽关系，而实际施工的地点均为环球港公司，故在环球港公司正式开业后，在存在零星施工工程需要华鹏公司承揽的情况下，虽双方未签订书面合同，但亦可认定双方存在事实上的建设工程施工合同关系。华鹏公司在实际施工工程中安排钱菊花等人进行施工，可以认定华鹏公司与钱菊花之间形成劳务合同关系。在承揽关系中，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。而在劳务关系中，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据法院查明的事实，环球港公司将零星施工工程交由华鹏公司施工，华鹏公司具有建筑装修装饰工程专业承包三级资质，由此可见环球港公司对定作、指示或者选任并无过错，其不承担赔偿责任；华鹏公司将敲墙工作交由钱菊花实施，在实施过程中因墙体倒塌至钱菊花受伤，在此过程中钱菊花未尽合理注意义务，应对自身损失承担次要责任；华鹏公司将敲墙工作交由钱菊花实施过程中，未安排具有相关资质的人员进行现场监督，未进行有效的指导与提醒，故对钱菊花的损失承担主要责任。综上，一审法院依法认定华鹏公司对钱菊花的损失承担90%的责任，钱菊花对自身的损失承担10%的责任，环球港公司对钱菊花的损失不承担责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，作出如下判决：一、华鹏公司于本判决生效之日起十日内支付钱菊花截止至2016年4月6日的医药费100386元。二、驳回钱菊花在本案中的其他诉讼请求。案件受理费5050元，由钱菊花负担3007元，由华鹏公司负担2043元。
二审中，环球港公司向法庭提交新证据如下：
第一组证据：设计图纸和租赁合同以及商铺平面图，证明：1、环球港公司与商户所签租赁合同约定的L1021商铺的面积及布局，与环球港公司设计图所显示的L1021商铺的面积及布局完全一致。2、环球港公司将拆除设计图中不存在的两道墙这一零星工程交由华鹏公司进行承揽施工，双方就该项工程建立了事实上的零星工程施工承揽关系。拆墙目的是为了向商户交付符合租赁合同约定的商铺。
第二组证据：2张验收申请审批表。涉及的商铺号为L1027、L2020—2021，证明：1、刘德全是华鹏公司的员工，华鹏公司与环球港公司发生承揽施工关系过程中，其负责与环球港公司对接施工事宜。2、证明华鹏公司与环球港公司就设计L1027、L2020-2021商铺的零星工程建立了事实上的建设施工合同关系。
第三组证据：2017年2月19日的监控视频以及视频截图，证明：1、结合环球港公司在原审中提交的公证书第49至52页，以及物品进门单、夜间工作申请表、装修材料进场申请单等证据，证明自2016年2月17日起至涉案事故发生期间，华鹏公司从环球港公司承揽了L1115-1116、L1118-1119、L1120-1121（HM商铺）的敲墙、砌墙、敲地砖等零星工程的施工。2、结合以上证据一、二，证明华鹏公司与环球港公司之间就环球港商业广场内的多项零星工程，包括L1021商铺零星工程，存在事实上的建设施工合同关系。
华鹏公司对环球港公司提交证据的质证意见为：对第一组证据中设计图、租赁合同的真实性无异议，但对环球港公司的证明目的有异议，从设计图上无法看出商铺的实际面积，但从租赁合同上看出商铺的面积是24.89平方米，宽度是4545厘米，如果按照设计图上的长度8400的二分之一，设计图上的宽度只有4200厘米，显然是短于租赁合同中商铺的宽度。这也印证了吴小军在笔录第3页中的说法，为了保证商家进场时商铺的实际面积与设计图的相符，所以拆除墙体拼凑面积。对第二组证据中验收申请审批表，因为环球港公司提交的彩色复印件，未提交原件，无法核实证据的真实性，即使提交原件，从验收的时间、施工的范围、商铺的名称均无法看出和事发涉案墙体的关联性。对第三组证据，监控视频和截图，因为视频拍摄比较模糊，无法确定具体的人员，而且和本案没有关联性。本案涉案的墙体是L1021号墙体，但拍摄的是HM商铺，显然与本案没有关联性。
吴友来、吴雷、吴杰对环球港公司提交证据的质证意见为：对环球港公司提交的第一组证据的真实性无异议，对环球港公司证明的第一点也无异议。对第二组证据审批表，是彩色打印件，没有提交原件，故对真实性无从判断。对第三组证据监控视频和截图，我方认为与本案没有关联性。
二审中，华鹏公司对一审法院查明事实的异议如下：1、对一审判决书第4页第1自然段第9行开始“2016年2月20日，吴小军再次联系……，要求华鹏公司”有异议，认为吴小军联系吴义犬，并非要求华鹏公司将墙砖敲掉，而是要求环球港公司找几个工人敲墙。2、对“吴义犬安排吴友来和钱菊花去敲墙”有异议，认为吴义犬只是在当天晚上将该二人介绍给吴小军，当天晚上的敲墙是由吴小军直接电话指挥的。3、对“在施工过程中……导致上体不稳”有异议，这一事实认定遗漏了吴友来从墙体下部拆除是由谁指挥的事实，根据本案的实际情况以及相关证据，现场指挥要求吴友来从墙体下部拆除的指挥者是环球港公司的吴小军。4、一审事实认定中还遗漏了相关事实：（1）、在施工过程中，环球港公司没有提供结构图；（2）、没有派人在场监督管理的事实。吴友来、吴雷、吴杰对原审查明事实异议如下：1、对一审判决书第1段倒数第4行开始，“并安排华鹏公司员工尹嘉康……现场监督”有异议，根据相关证人的证言以及尹嘉康在派出所作的笔录，尹嘉康只是去衔接，为环球港公司介绍落实敲墙的人员，并不负责工地施工的现场监督。2、补充说明：钱菊花已经于2016年10月29日去世了。环球港公司对一审查明事实无异议。双方当事人对一审查明事实无异议部分，本院依法予以认定。
二审中，本院审核一审卷宗查明：1、2016年2月22日，华鹏公司法定代表人吴义犬在接受龙虎塘派出所询问时陈述：……2016年2月15日，月星环球港工程部的吴小军找到我，说有一些工程要我抓紧做的，工期比较短，然后他就给了我一些施工用的图纸，上面标明了要我进行施工的具体工程。2016年2月20日，吴小军让我敲一个店铺里面的轻质砖墙，当天我工人没有空，到了2016年2月21日，吴小军让我无论如何要把墙敲掉，我就叫了吴友来和钱菊花去敲墙，然后让尹嘉康到现场去负责。2、2016年2月22日，常州市新北区月星环球港工程部综合维修负责人吴小军在接受龙虎塘派出所询问时陈述：……2016年2月19日下午，工程部负责月星环球港设计的同事跟我说月星环球港L1021商铺的实际面积小于设计图上的面积，到2016年2月22日要交付给商家了，所以要在2016年2月21日前把这个商铺里的一个管道井墙体拆除，保证商家进场时该商铺的实际面积与设计图上的面积相符，……从2016年2月17日开始，我已经联系过华鹏公司的负责人吴义犬在拆除月星环球港其他商铺的墙体了，……当天晚上，我就直接到月星环球港找了华鹏公司正在负责商铺墙体拆除的尹嘉康，让他再增加一面L1021商铺的墙体拆除，……之后我就带着尹嘉康到月星环球港L1021商铺看了一下在拆除的墙体，告诉他这是一管道井，并给了他一张设计部给我的平面图。3、2016年2月23日，华鹏公司现场负责人尹嘉康在接受龙虎塘派出所询问时陈述：……我21日晚上就把他们4个人带到月星环球港L1021商铺门口，指了一下要敲的两面墙，也没有跟他们讲墙体的结构，他们自己也没有提出来，我就把吴小军跟我讲的要求转告一下他们，需要先在墙体下部分敲个洞，看看里面有无水管，以及墙体后面是否实心，工人也是按照这个要求做的，但具体后来他们怎么敲的，怎么会造成石块砸人的事情，我真不清楚，我后来就一直在商铺外面坐着的。
本院认为，一、关于上诉人华鹏公司上诉提出一审判决认定事实错误，上诉人华鹏公司和被上诉人环球港公司之间不存在建设工程施工合同关系、钱菊花和环球港公司之间存在真实的劳务关系的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案事实及华鹏公司的吴义犬、尹嘉康在接受龙虎塘派出所询问时的陈述表明，就月星环球港L1021商铺内墙体拆除事务，华鹏公司与环球港公司虽未签订工程施工合同，但依据双方以往的合作经历及该墙体拆除事务小及紧急的状况，2016年2月21日晚，华鹏公司接受环球港公司要约拆除L1021商铺内墙体并于当晚进行了实施，施工人员及现场负责人均为华鹏公司指派，该法律关系符合承揽方按照定作方提出的要求完成一定的工作，定作方接受承揽方完成的工作成果并给付约定报酬的承揽合同关系，故一审法院判决认定环球港公司与华鹏公司双方存在事实上的建设工程施工合同关系，华鹏公司与钱菊花之间形成劳务合同关系并无不当。二、关于上诉人华鹏公司上诉提出被上诉人环球港公司在本案中存在重大过错、适用法律错误的问题。《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，环球港公司为了满足其向商铺业主交付符合设计和合同规定的面积要求，在未与华鹏公司签订合同、未向华鹏公司提供结构图和施工交底且不顾华鹏公司因过年放假人员紧张的特殊情况，催促华鹏公司连夜上场施工，最终导致事故发生，依据上述规定，环球港公司应承担相应的赔偿责任，即以钱菊花本案争议损失的30%为宜，一审法院认为环球港公司对定作、指示或者选任并无过错，不承担赔偿责任的处置欠妥，应予纠正；另外，因钱菊花于华鹏公司上诉过程中死亡，其继承人吴友来、吴杰、吴雷愿意参加本案诉讼，本院予以准许。就本案争议的标的，一审法院关于钱菊花对自身损失承担10%，本院对此不作变动，由继承人吴友来、吴杰、吴雷承担，对其的60%，由华鹏公司承担。
综上，上诉人华鹏公司的上诉理由，部分理由成立，本院予以支持，对缺乏事实和法律依据的部分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初字第2049号民事判决。
二、常州华鹏装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付钱菊花截止至2016年4月6日的医药费66924元。
三、江苏江南环球港商业中心有限公司于本判决生效之日起十日内支付钱菊花截止至2016年4月6日的医药费33462元（该款从江苏江南环球港商业中心有限公司已付款285000元中扣除）。
四、驳回吴友来、吴杰、吴雷在本案中的其他诉讼请求。
一审案件受理费5050元，由吴友来、吴杰、吴雷负担3007元，由常州华鹏装饰工程有限公司负担1328元,由江苏江南环球港商业中心有限公司负担715元。
二审案件受理费5050元，由常州华鹏装饰工程有限公司负担3535元,由江苏江南环球港商业中心有限公司负担1515元。
本判决为终审判决。
审判长 沈秋云
审判员 雍丽萍
审判员 罗希夷
二〇一七年八月八日
书记员 房 敏