江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中少民终字第0007号
上诉人（原审原告）殷铖佑。
法定代理人殷锦亮。
法定代理人单舒。
委托代理人陈七香。
被上诉人（原审被告）南通市通州区人民医院。
法定代表人易昕。
委托代理人吴斌。
委托代理人杜丹丹。
上诉人殷铖佑因与被上诉人南通市通州区人民医院（以下简称人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2013）通少民初字第0036号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，殷铖佑母亲单舒2012年6月22日到人民医院待产，人民医院于8时左右在会阴侧切＋胎吸下助娩一新生儿即殷铖佑。殷铖佑生下时发生苍白窒息，肩难产等症状，被送到南通市妇幼保健院抢救，诊断为新生儿重度窒息、高血钙症、代谢性酸中毒、巨大儿缺氧性脑病（轻度）、吸入综合症、头颅血肿、右侧气胸、心肌损害、肾功能损害、右侧臂丛神经损伤。入院后予以支持及对症治疗，7月2日出院。2012年11月6日，殷铖佑被诊断为“右产瘫”收住复旦大学附属儿科医院，11月7日在全麻下行“右侧臂丛神经探查松解，副神经移位术”，11月9日出院。2013年1月30日被诊断为“右产瘫（术后）”第2次收住复旦大学附属儿科医院，1月31日在全麻下行右臂丛神经损伤探查修复＋上臂桡神经松解，2月2日出院。后殷铖佑继续在上海复旦大学附属华山医院门诊康复治疗。殷铖佑认为人民医院医疗行为存在过错，并于2012年6月29日单舒出院一个月后，由殷铖佑父母与医院方代表将单舒住院病历进行了封存。为赔偿损失殷铖佑诉至法院，要求人民医院承担医疗费、护理费等各项损失共计人民币1089485元。
原审审理中，殷铖佑申请对人民医院的诊疗行为是否存在过错以及人民医院的诊疗行为与殷铖佑的损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定。2013年6月24日，南通市医学会作出医疗损害鉴定书，该鉴定书分析说明孕妇单舒入院时产科检查宫高32cm，腹围103cm，据此结果不提示为巨大儿，产前彩超检查见“双顶径91cm”，也提示非巨大儿可能。第二产程宫缩间隔4-5分钟，持续25秒，缩宫素应用符合医疗规范。发生肩难产，采取屈大腿法、压前肩法及牵后肩法，医方未违反操作规范。第二产程的处理存在以下过错：从胎吸能顺利助娩出胎头的实际情况分析，本例产妇第二产程一小时检查情况医方未作记录，没有及时与家属沟通，以上过错行为与患儿目前情况存在一定因果关系。专家意见为参照《医疗事故分级标准（试行）》，患儿的伤残等级为九级伤残，医方的过错行为与患儿的伤残存在因果关系，其原因力为同等因素。殷铖佑认为南通市医学会鉴定程序违法，鉴定分析说明过于简单，依据不确切，定性不准确，责任不明确，鉴定专家专业知识明显欠缺，专家意见依据明显不足，并以此为由申请重新进行鉴定。为此，原审法院委托江苏省医学会进行重新鉴定。2013年11月13日，江苏省医学会作出江苏医损鉴字（2013）140号医疗损害鉴定书，鉴定专家组分析认为患儿右侧臂丛神经损伤是巨大胎儿经阴道分娩过程中，肩难产引起的难以完全避免的并发症，医方在诊疗过程中未能适时行阴道检查（或肛查），无从了解胎儿先露下降的情况存在过错，与患儿臂丛神经损伤的发生也存在一定的因果关系，承担同等责任。鉴定意见为：参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者殷铖佑构成九级伤残，医方在诊疗过错中存在的过错与患者目前的损害后果有一定因果关系，其原因力为同等因素。
殷铖佑申请江苏省医学会的鉴定人员出庭接受质询，对医院违规使用缩宫素、采用胎头吸引术未与家属沟通、胎头吸引术与肩难产有无因果关系、巨大儿认定的依据，向出庭的鉴定人郑某提出质询。鉴定人员出庭时回答了质询，并释明江苏省医学会鉴定专家组在鉴定时已经考虑了医院使用缩宫素不规范、第二产程操作不规范、医院采用胎吸术时未与家属沟通，在鉴定意见中有具体表述，据此认为上述诊疗行为亦是医学会鉴定时考虑人民医院在该起医疗损害纠纷中存在过错的因素。胎儿体重预测认定的依据是6月18日B超检查显示的数据进行分析认定，新生儿的体重4000克在产时记录中有反映。
原审另查明，殷铖佑在这起医疗损害纠纷中所造的损失为：
1、医疗费54129.94元。
2、护理费。根据殷铖佑的病情，参照法医的建议，认为殷铖佑右产瘫属神经损伤，除本身作为婴儿需要监护及生活护理外，还因外伤所需护理，护理期限考虑到鉴定前一日为止，住院期间考虑2人护理，非住院期间考虑1人护理。单舒因护理造成的误工损失可按其每月3200元的工资标准计算护理费。另住院期间其他人员的护理，按本地护工每天60元的标准计算，共计39693元。对鉴定后的护理费，因殷铖佑主张没有依据，不予支持。
3、营养费。根据殷铖佑右臂丛神经损伤的病情，参照原审法院法医建议，考虑伤后营养期限为6个月，每天按10元标准计算为1800元。
4、住院伙食补助费。住院伙食补助费应参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天18元计算18天，为324元。
5、交通费。殷铖佑到上海治疗，结合其门诊次数和住院时间，酌情考虑两人12次往返上海，每人次往返的交通费用200元，共计4800元。对殷铖佑提出的其在住院和门诊康复期间，陪护人员有往返的交通费用的主张，结合殷铖佑主张的住宿费用，对该部分费用不予支持。对前往江苏省医学会进行鉴定而发生的费用，第一次选择专家仅需一人，可考虑一人往返的交通费用300元，第二次考虑三人次参加鉴定的交通费用，主张565元未超过合理范畴，可予以认定。对殷铖佑提供的2013年11月29日的500元油费票据，该票据的日期既不是门诊治疗日期，又非鉴定日期，故该费用不予支持。综上认定交通费为5665元。
6、住宿费。殷铖佑提供的9859元住宿票据的时间与其到上海治疗的时间吻合，是为其就医而实际发生的费用，有正式票据为凭，且未超过人民医院主张的标准，故对该笔费用予以确认。
7、伤残赔偿金。殷铖佑主张其现在是九级伤残，按本地城镇居民人均年收入标准29677元计算，共计118708元，人民医院对此无异议，予以确认。
8、精神损害抚慰金。根据殷铖佑的伤残程度以及医院在该医疗损害纠纷中的责任，认定10000元。
9、鉴定费。殷铖佑主张4900元，提供两次医学会的鉴定费票据，人民医院对此无异议，予以确认，该项费用列入诉讼费用由当事人按责任承担。
10、鉴定人员的出庭劳务费用。参照本地区社团组织人均年收入的标准和一般国家工作人员出差伙食补助为标准，计算鉴定出庭人员2人2天的劳务费用和伙食补助费用，共计1244元。
11、后续康复治疗费用。殷铖佑主张的后续治疗费用没有实际发生，其计算的时间及标准没有相应的事实依据，对该笔费用无法支持。
12、伙食费。殷铖佑主张为其治疗陪同人员的伙食费1342元，人民医院对此不予认可。原审法院认为已考虑了护理人员的护理费，故对陪护人员的伙食费不应再予以考虑。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。殷铖佑母亲在人民医院生产时造成殷铖佑右臂丛神经损伤事实存在，南通市医学会和江苏省医学会对此进行了医疗损害鉴定，两份鉴定意见基本一致，鉴定意见对人民医院在本起纠纷中是否存在医疗行为过错及该医疗行为与殷铖佑的损害结果间是否存在因果关系及殷铖佑的伤残等级进行了认定。殷铖佑所提出的异议，医学会鉴定专家组在鉴定时已经充分予以考虑，医学会对该起医疗损害责任纠纷进行鉴定，程序合法，分析说明透彻，专家意见合理，能够作为定案的证据使用，法院予以采纳，并作为当事人承担民事赔偿责任的依据。因人民医院负本起医疗损害纠纷的对等责任，其应赔偿殷铖佑在该起医疗损害纠纷中损失的50%。殷铖佑因该起医疗损害致九级伤残，结合人民医院在本起医疗损害纠纷中应承担的责任，确认人民医院赔偿殷铖佑精神损害抚慰金10000元。对殷铖佑所主张的后续治疗费用，可待损失实际发生后，由殷铖佑另行依法主张权利。
关于人民医院有无伪造病历的问题。该病历在诉前由双方人员共同进行了认可封存。殷铖佑起诉后申请鉴定，法院在单舒与人民医院委托代理人吴斌同时在场的情况下，将共同封存的病历开封，将其中的客观病历材料34页进行复印，送达给双方，殷铖佑对该病历资料送南通市医学会鉴定前未提出异议。法院认为，病历经双方共同封存，殷铖佑在庭审中提出该病历系伪造或不真实，但却未能提供相应的证据加以证明，故对该主张不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条的规定，判决：一、殷铖佑因医疗损害造成的损失：医疗费用54129.94元（截止至2014年3月7日）、住院伙食补助费324元、营养费1800元、护理费39693元、交通费5665元、住宿费9859元、伤残赔偿金118708元、鉴定人员出庭费用1244元，合计人民币231422.94元，由人民医院赔偿殷铖佑人民币115711.47元。二、人民医院赔偿殷铖佑精神损害抚慰金人民币10000元。上述一、二项合计人民币125711.47元，人民医院于判决发生法律效力后三十日内支付给殷铖佑。三、驳回殷铖佑其他的诉讼请求。案件受理费5847元，鉴定费4900元，合计10747元，由殷铖佑负担7449元，人民医院负担3298元。
宣判后，殷铖佑不服，向本院提起上诉称：1、没有任何法律规定经双方共同封存的病历资料就是真实的。且人民法院在委托鉴定前组织双方当事人对提交的病历等鉴定材料进行质证是法定程序，不以当事人对病历的真实性提出异议为条件。原审第一次庭审中患方对病历资料的真实性提出明确异议，但法院并未对有争议的病历资料作出真实性认定，也未告知当事人对病历的真实性申请相关鉴定。医方提交的病历资料中第二产程一小时检查情况未记录、遗嘱中无催产素执行时间等记录，可见病历资料不能真实客观反映分娩、催产素使用的真实情况。产时记录、产程记录、医患沟通记录存在明显的矛盾，阴道分娩同意书不具有真实性。南通市医学会及江苏省医学会基于未经质证且不具有真实性的病历资料作出的医疗损害鉴定意见书，由于程序严重违法，不得作为认定本案事实的依据。2、尽管两级医学会都认定原因力为同等因素，表面看来结果一致，但分析原因却完全不同。无论何种原因导致患儿臂丛神经损伤，最后结果都是同等责任。对明显违背常识的鉴定意见，原审法院没有进行实质审查。3、江苏省医学会鉴定专家出庭质询意见与鉴定意见存在明显出入，该鉴定意见不得作为认定本案事实的依据。4、本案护理费时间应计算16个月11天，按照每月3200元标准应为53880元，而非39693元。对于鉴定后的护理费，上诉人已经提交了在上海的就诊记录与医疗费票据，且患儿除在上海康复外，在家也需要家长进行家庭康复，鉴定后的护理费也应支持。新生儿及婴幼儿就诊有其特殊性，在就诊过程中需要2-4人陪护是合理的，更何况是到外地就诊，人民法院应当支持合理的交通费。根据上诉人提交的上海复旦大学附属华山医院出具的需要康复12年的疾病诊断证明书及最近一次康复费用每天125元的医疗费票据，法院对患方主张的必然发生的后续治疗费用依法应当予以支持，否则导致增加患方诉讼成本，影响患儿的康复治疗和身心健康。鉴定人出庭产生的费用性质属于诉讼费用，原审将该部分费用计算在患方的赔偿损失中错误。综上，原审法院严重违反法定程序，认定事实错误，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人人民医院答辩称，由于病历上相关记载内容的不足，鉴定时医方已因此承担了相应责任。上诉人没有提交任何证据证明病历是伪造的，也没有任何法律规定经双方共同封存的病历是不真实的。关于损失范围的确定，应当有明确的鉴定意见。原审判决合法也合情合理，应予维持。
本院经审理查明，原审查明的事实属于，本院予以确认。
本院审理中，殷铖佑申请对于残疾赔偿金按照2013年度的标准变更为130152元，并增加医疗费1769元，交通费985元，住宿费4046元、复印费24元、伙食费7000元，总额增加25268元。为支持其主张，殷铖佑提供了2014年3月7日后产生的医疗费、交通费、住宿费、停车费及复印费相关票据。人民医院质证认为，对票据的真实性没有异议，但部分费用不应由人民医院承担。
此外，殷铖佑申请对医方的诊疗行为存在的过错及其与患儿臂丛神经损伤的损害后果之间存在的因果关系及原因力大小进行鉴定；并申请对单舒在人民医院住院期间病历资料是否具有客观真实性、该病案资料能否作为评价医方诊疗行为的依据及阴道分娩同意书中单舒签字时间“2012年6月21日”是否为单舒本人的笔迹进行鉴定。
本院认为，本案争议焦点为：1、南通市医学会及江苏省医学会出具的鉴定书能否作为本案认定事实的依据；2、原审对于护理费、交通费、后续康复费用及鉴定人出庭产生的费用认定是否恰当；残疾赔偿金计算标准是否应当变更。
关于争议焦点1，确认鉴定书能否作为本案认定事实的依据，结合当事人的诉辩主张，主要应从以下三个方面考虑：
首先，单舒在人民医院住院期间病历资料能否作为鉴定依据。案涉病历在诉前由双方共同封存，在诉讼中由双方共同拆封，此间不可能对病历资料进行修改。对上诉人提出的产时记录、产程记录、医患沟通记录存在矛盾等问题，被上诉人进行了相对合理的解释和说明。正因为在病历资料中第二产程一小时检查情况未记录、遗嘱中无催产素执行时间等记录，导致病历资料缺乏完整性，从而在鉴定过程中作为考量被上诉人是否存在过错以及过错程度的因素之一。被上诉人表示对阴道分娩同意书中相关内容在术前向单舒家属进行了口头告知并向单舒进行书面告知，单舒本人在阴道分娩同意书中签名的行为可以视为患者对告知内容已经知晓。该同意书中落款时间是否单舒本人所签，不影响告知事实的认定，故对上诉人要求对阴道分娩同意书中签字时间“2012年6月21日”是否为单舒本人笔迹进行鉴定的申请，本院不予支持。综上，案涉病历资料可以作为评价医方诊疗行为的依据，对上诉人要求对此鉴定的申请，本院不予支持。
其次，鉴定程序是否合法。虽原审卷宗中未见双方在鉴定前就病历资料进行质证的书面记录，但根据原审庭审记载及本院审理中双方当事人的陈述，可以确认原审在鉴定前就病历资料的真实性已经向双方征求过意见，在双方未提出异议的情况下，原审启动鉴定程序并无不当。
再次，鉴定结论是否合理有据。两级医学会对人民医院的诊疗行为是否存在过错、过错行为与殷铖佑损害后果有无因果关系及原因力大小作出的鉴定结论明确且基本一致。江苏省医学会相关鉴定专家出庭接受了质询，其质询意见与鉴定结论并无明显矛盾之处。两级医学会各自基于病历资料及医患双方的陈述独立对委托事项进行分析，所作出的分析意见及鉴定结论是医学专家依照规定程序，所作的权威性专业意见，具有比较强的证明力。殷铖佑仅以两级医学会分析原因不完全相同而否认两级医学会鉴定结论的正当性，依据不足。
综合上述分析，两级医学会鉴定程序合法，鉴定人员具备资质，各自独立作出的鉴定结论客观公正，可以作为本案认定事实的依据。因而对上诉人要求重新鉴定的申请，本院不予准许。
关于争议焦点2，就护理费而言，应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。误工费系根据误工时间和收入状况确定，在因伤致残持续误工情形下，误工时间可以计算至定残日前一天。本案经过两级医学会鉴定，在南通市医学会鉴定结论作出时，殷铖佑已经符合评定伤残等级条件，仅因其对南通市医学会鉴定结论不服而重新鉴定，而两级医学会鉴定结论一致，因此原审对于单舒护理费计算至南通市医学会定残前一日符合法律规定。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别。殷铖佑系婴幼儿，在没有损伤的情况下其日常生活也需有人看护，现其并未提交证据证明其定残后至原审判决时因该损害结果仍需有专人特别护理，故其主张鉴定后的护理费，依据尚不充分。如此后其确有证据证明因该损害结果其仍需专人进行专门护理，可凭借相关证据另行主张。
关于交通费数额，原审法院已经考虑到殷铖佑系婴幼儿，酌情支持两人往返上海陪同就诊的费用，且标准高于乘坐公共交通工具支出的费用。对于因鉴定产生的交通费也予以酌情考虑，故原审对于交通费的计算并无不当。
关于后续康复治疗费用。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。虽上诉人提供医院出具的疾病诊断证明主张12年康复费用，但根据该证明，殷铖佑所需康复时间较长，而实际康复效果因人而异，殷铖佑今后发生的康复费用具有不确定性，原审判决待实际发生后主张具有法律依据。
关于残疾赔偿金的计算标准及后续医疗费等费用问题。殷铖佑在原审中并未申请变更残疾赔偿金适用标准，故其在二审中要求变更，本院不予支持。对于殷铖佑主张的2014年3月7日以后发生的医疗费、交通费、伙食费等费用，二审中亦不予处理，其可凭相关票据另行主张。
关于鉴定人出庭产生的费用，系因殷铖佑对鉴定意见书有异议而申请鉴定人出庭产生的费用，由申请人殷铖佑垫付。原审认定为殷铖佑的损失，由双方按责承担并无明显不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5847元，由上诉人殷铖佑负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
代理审判员 蔡志坚
代理审判员 曹 璐
二〇一四年六月三十日
书 记 员 毛 峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。