山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终2362号
上诉人（原审被告）：盖德信，农民。
委托代理人：姜苏仟，山东旌旗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕德香，农民。
被上诉人（原审原告）：丁力，农民。
被上诉人（原审原告）：丁全旭，农民。
原审被告：丁桂学，农民。
委托代理人：郭华武，山东鹤鸣律师事务所律师。
原审被告：丁俊华，农民。
委托代理人：郝羿、王志建，山东康桥（烟台）律师事务所律师。
上诉人盖德信因身体权纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2015）莱阳团民初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盖德信及其委托代理人姜苏仟，被上诉人吕德香、丁力、丁全旭，原审被告丁桂学及其委托代理人郭华武，原审被告丁俊华及其委托代理人郝羿、王志建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称，2015年4月5日下午，原告亲属丁云书在莱阳市团旺镇西团旺前村为被告盖德信施工房屋二楼抹墙灰过程中，被塔吊吊的灰斗在倒灰的过程中将其冲到楼下，致其受伤住院治疗无效死亡。请求判令三被告赔偿原告损失：医疗费136976.17元、护理费846.39元（按一人护理，农村标准26天。）、住院伙食补助费780元（26天X30元/天）、交通费1000元（无证据）、误工费846.39元、丧葬费23193元、死亡赔偿金213876元（计算18年）、精神损害抚慰金10000元，共计387517.95元。减去丁桂学事故发生后给付45000元，计款342517.95元。
原审被告盖德信辩称，其不应当承担赔偿责任，不同意赔偿。
原审被告丁桂学辩称，丁云书不是其雇佣的工人，丁云书与丁桂学之间无任何劳务关系，且丁桂学已将瓦工工程分包给丁俊华，因此丁桂学不应承担赔偿责任。建筑法作为上位法，它对两层（含两层）以下的资质问题没有作出规定，也就是说允许无资质的施工队进行施工，因些丁桂学的分包是合法的。丁云书在本次事故中存在过错。
原审被告丁俊华辩称，原告起诉的事实和理由，并未讲明起诉我方的事实及法律依据，因此我方与原告方无任何法律关系，原告主张的损失与我方无关，应当依法驳回原告对我方的诉讼请求。
原审法院审理查明，三原告的亲属丁云书由被告丁俊华叫到莱阳市团旺镇西团旺前村为被告盖德信所建房屋二楼抹墙灰。2015年4月5日下午，丁云书在操作塔吊所吊灰斗过程中，操作不当，将灰斗的出灰口全部打开，导致塔吊吊着的灰斗向外荡出将其冲到楼下，致其受伤住院治疗无效死亡。原告伤后被送往烟台市莱阳中心医院门诊治疗，后又转至烟台山医院住院治疗26天，先后共花医疗费136976.17元。该事故造成原告方损失：医疗费136976.17元、住院伙食补助费780元（26天X30元/天）、护理费846.39元（32.55元/天×26天×1人）、误工费846.39元（32.55元/天×26天×1人）、丧葬费23193元、死亡赔偿金213876元（11882元/年×18年）、精神损害抚慰金10000元，共计人民币386517.95元。
另查明，被告盖德信所建房屋为农民自建房屋，设计为二层。施工现场塔吊及灰斗系被告丁桂学所有，该灰斗放灰装置存在明显安全隐患，现场亦未设置必要的安全设施。
还查明，被告盖德信将房屋施工工程发包给了被告丁桂学负责的建筑队，被告丁桂学又将该工程中的瓦工工程分段转包给了其侄丁俊华，双方约定丁俊华另行组织人员施工，施工中所可能发生的任何伤亡和安全事故，均由丁俊华自行承担。被告丁桂学、丁俊华均没有施工资质等级证书或者资质审查证书。
再查明，被告丁桂学事故发生后给付原告人民币45000元。
审理中，原、被告针对各自主张提供了相关证据，举证、质证情况如下：
1、原审原告方提交的证据：证据一团旺派出所出具的证明，证明原告与丁云书的关系。证据二丁云书莱阳中心医院的门诊病历、烟台山医院的门诊病历、住院病历、用药明细单各一份及医疗费单据四张，证明事故发生后的就诊情况及医疗费花费情况。证据三医院出具的死亡证明一份，证明丁云书已死亡。
原审被告盖德信的质证意见：对原告方提交的证据没有异议。
原审被告丁桂学的质证意见：对证据本身没有异议，但认为与其无关。
原审被告丁俊华的质证意见：认为该证据与其无关，不同意赔偿。
2、原审被告丁桂学提交的证据：
证据一协议书一份，证明其将砌砖、抹灰等瓦工工程分包给了第三被告丁俊华。该协议内容：由于工程进度需要，需部分瓦工辅助施工，本着施工中的安全生产，文明施工的原则，甲方与乙方面商协定如下：一、甲方负责工程进度与质量，分段承包于乙方，有乙方组织人员施工，所承包工程完工后，经甲方检验合格后，既付清乙方所承包的工程款项。二、乙方所承包的工程，应服从甲方施工要求和安排，不得以任何理由拒绝。三、乙方在承包工程中，所可能发生的任何伤亡和安全事故，均由乙方一方承担，甲方不承担乙方的任何责任和款项。以上协定，甲乙双方不得单方毁约，双方各持一份，签字盖章生效，工程完工后自然失效。丁桂学称安全认定书虽然是责任认定，但其中能体现分包和责任承担的内容，其实质就是一份分包协议，签订本协议的时间是在给盖德信建房前，因为丁桂学处的职工均已投保了意外保险，丁俊华不同意为他所雇佣人员投保意外险，所以丁桂学与丁俊华签订了该份协议书，其内容通过协议书能够得到体现。
原审原告方的质证意见：该材料由第二被告提交，该材料是双方对安全责任的一种约定，用这份证据证实第二被告的主张显然无达到证明程度，从内容来看未约定时间段，亦未约定具体的施工地点。
原审被告丁俊华的质证意见：认为该证据不能证实第二被告的主张，这是份安全责任认定书，而不是涉案工程分包协议书；该安全责任认定书没有签署时间，也没有注明与本案涉案工程之间存在法律关系。
原审被告盖德信对被告丁桂学提交的证据没有异议。
证据二证人李某甲的证言，证明放灰的斗子放的时候应当慢点放，丁云书一下子把口全部打开了，冲劲太大，斗子晃出去了，把他闪下去了。丁云书是丁俊华（雇佣）的人。
证据三证人李某乙的证言，证明丁云书是因为放灰放急了，闪下去的。丁云书与李某丙、张某是跟丁俊华干活。
被告丁俊华提交的证据：证据一证人李某丙的证言，证明是丁俊华叫其给丁桂学干活，工资由丁桂学发，丁桂学也未和其谈过工资问题。丁桂学的人是一个施工队，其不是施工队的，是临时的。证据二证人张某的证言，证明丁俊华找的其，说给丁桂学干活，一天150元，工资是丁桂学发。关于工资其是听丁俊华说的，丁桂学没有与其谈过工资，其也没有从丁桂学手中领过钱。
原审法院认为，本案争议的焦点是：当事人之间的法律关系及应负的法律责任。根据双方当事人陈述、证人证言，丁云书系被告丁俊华叫到工地上的，被告丁俊华称是为被告丁桂学干活，但被告丁桂学予以否认。而证人李某丙、张某的证言能够证明丁桂学所领的人是固定的，是一个施工队，而丁俊华叫来的人是临时的，虽丁俊华称是给丁桂学干活，但丁桂学并未与丁俊华叫来的人谈过工资，该证言与被告丁桂学提交的“安全责任认定”关于分段承包、乙方组织人员施工等内容相印证，与证人李某甲、李某乙的证言关于丁云书是丁俊华雇佣的人相印证，故应认定丁云书与被告丁俊华形成劳务关系。被告丁俊华关于其是给丁桂学找的工人的辩解，其未能提交确实充分的证据证明其主张，且被告丁桂学予以否认，故对其辩解法院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中原告亲属丁云书作为提供劳务者，在施工中有操作不当的行为，存有重大过失，应当承担30%的责任；被告丁俊华作为接受劳务一方，在施工现场未设置必要安全设施，未提供安全施工条件，存有较大过错，应当承担40%的赔偿责任；被告丁桂学明知被告丁俊华不具有相应施工条件，而将部分工程分包给被告丁俊华，且施工现场灰斗灰斗放灰装置存在明显安全隐患，未能及时消除，对事故的发生具有一定的过错，应当承担20%的赔偿责任；被告盖德信作为建设方，明知被告丁桂学施工条件不足，而将部分工程分包给丁桂学，存在选任过失，应当承担10%的赔偿责任。
原告要求三被告赔偿医疗费136976.17元、住院伙食补助费780元、护理费846.39元、误工费846.39元、丧葬费23193元、死亡赔偿金213876元、精神损害抚慰金10000元，经审查符合法律规定，法院依法予以支持。其主张的交通费未提交证据予以证实，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十九条及相关民事法律、法规之规定，判决：一、原告方的损失人民币386517.95元，由被告丁俊华赔偿其中的40%，即人民币154607.18元；由被告丁桂学赔偿其中的20%，即人民币77303.59元，扣除已付45000元，余款人民币32303.59元；由被告盖德信赔偿其中的10%，即人民币38651.80元。上述赔偿款项于判决生效后10日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6794元，由原告负担2038.2元，被告丁俊华负担2717.6元，被告丁桂学负担1358.8元，被告盖德信负担679.4元。
宣判后，上诉人盖德信不服，向本院提起上诉称：一审判决以上诉人“明知被告丁桂学施工条件不足，而将部分工程分包给丁桂学，存在责任过失”为由，认定上诉人“应当承担10%”的赔偿责任，无事实及法律依据。首先，被上诉人丁桂学系承揽了上诉人的二层住宅房屋的全部建设工程，而非上诉人将“部分工程分包给丁桂学”，一审判决的认定与事实不符。其次，对于两层以下（包含两层）的居住用房的建设施工，至今并没有具备何种资质的明确规定，并且由丁桂学作为上诉人建房工程的施工方，也已通过了上诉人所建房屋所在地-
莱阳市团旺镇建设管理部门的审查，并已在该部门备案，故一审判决以上诉人“明知被告丁桂学施工条件不足、存在责任过失”为由判令上诉人承担赔偿责任，于法无据。另外，丁云书受伤的原因是处置操作不当所致，塔吊料斗均是承揽人丁桂学所有并管理使用，被上诉人无直接证据证实死亡结果与受伤之间均有直接的因果关系，丁云书的受伤与工程发包人没有关联性。请求二审法院依法改判，驳回对上诉人的诉讼请求。
被上诉人吕德香、丁力、丁全旭二审庭审答辩称：我们认为我们承担30%的责任有点多，不过我们又想人都已经没有了，家属都为这方面伤心难过，请求法庭给个正确的判决，让我们早早把事情解决了，早点安心。
原审被告丁桂学二审庭审答辩称：丁桂学已将本案所涉的工程分包给了丁俊华，我方也认为自己在丁云书死亡事故中不存在任何过错，但是我方愿意认可一审法院的判决结果。
原审被告丁俊华答辩称：上诉人作为建设者在选择施工单位及提供安全施工环境方面均存在重大过失，应承担全部或主要责任；我方与丁云书均是受雇于丁桂学，我方与受害人之间丁云书不存在劳务关系，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或查明事实改判。
本院查明的事实与原审法院查明事实一致。本案二审陈述答辩意见时，被上诉人及两原审被告均表达不服原审判决所确定的赔偿比例的意见，但三方均未依法定程序提出上诉，故三方当事人不服原审判决意见本院不予审查。本案当事人争议的焦点问题是：上诉人应否承担10%的赔偿责任。
二审庭审中，关于建房，上诉人与原审被告丁桂学认可一致的约定是，上诉人提供建房所用原材料，原审被告丁桂学负责人工费、器材费等施工费用，工程款按每平方280元结算；对于施工质量、安全问题双方陈述不一致。
本院认为，2015年4月5日下午，被上诉人的亲属丁云书在为上诉人建房施工过程中受伤治疗无效死亡，事实清楚，应予认定。上诉人作为建房工程建设方，与约定施工方原审被告丁桂学之间没有签订书面合同，口头约定一致的只是上诉人提供建房所用原材料，原审被告丁桂学负责人工费、器材费等施工费用，工程款按每平方280元结算，对于施工质量、安全保障等工程涉及的相关问题，虽上诉人主张约定由原审被告丁桂学负责，但原审被告丁桂学否认有此约定，上诉人亦不能提供证据加以证实，故应认定双方之间对此约定不明。在施工安全等问题约定不明的情况下，原审法院确定上诉人承担10%的赔偿责任并无不当，上诉人仅以其为工程发包方而主张其不应承担赔偿责任，理由不当，本院不予支持。原审法院根据被上诉人亲属丁云书参与施工的过程、施工中受伤的原因等综合因素，确定了被上诉人及原审被告应当承担的责任，并无不当。综上，上诉人上诉理由于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费766元，由上诉人盖德信负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹红岩
审判员 付景波
审判员 徐怀育
二〇一六年七月十九日
书记员 田欣琦