广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤06刑终422号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李坤鑫（自报名），男，1984年10月27日出生于湖南省澧县，汉族，初中文化，住澧县。因本案于2015年2月5日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人江秀峰，广东正粤律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）莫来兴（自报名），男，1984年5月25日出生于广西壮族自治区蒙山县，汉族，初中文化，住蒙山县。因本案于2015年3月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
上诉人（原审被告人）刘兵，男，1979年7月29日出生于湖南省澧县，汉族，初中文化，住澧县。因本案于2015年3月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人陈振华（自报名），男，1988年1月18日出生于湖南省常宁市，汉族，中专文化，住常宁市。因本案于2015年3月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕，2016年11月21日被取保候审。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人李坤鑫、莫来兴、陈振华、刘兵犯故意伤害罪一案，于2017年3月8日作出（2016）粤0605刑初2018号刑事判决。原审被告人李坤鑫、莫来兴、刘兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市人民检察院指派检察员王荫栎出庭履行职务，上诉人李坤鑫及其辩护人江秀峰、上诉人莫来兴、刘兵、原审被告人陈振华到庭参加诉讼。经广东省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2014年4月22日晚，易某（另案处理）与名叫“老三”的男子（另案处理）发生矛盾和争执后，易某纠集被告人莫来兴、陈振华、刘兵、李坤鑫及刘某、黄某、谷某、余某、邓某1、李某（均另案处理）等十余人，由陈振华驾驶粤Ｎ×××××汽车，余某驾驶粤Ｘ×××××汽车，刘兵驾驶湘Ａ×××××汽车，搭载李坤鑫等十余人来到佛山市南海区九江镇镇南洪某2多店找“老三”及相关人员实施报复。刘某等人到现场后即持工具追打、追砍士多店内外人员。期间，被害人任某全身多处被砍伤。后莫来兴、陈振华、刘兵、李坤鑫与刘某等十余人分别驾乘粤Ｎ×××××汽车、粤Ｘ×××××汽车、湘Ａ×××××汽车逃匿。
经鉴定，被害人任某系受锐性暴力作用致躯干及肢体多处软组织损伤、膈肌破裂及脾破裂，属于重伤二级，伤残等级为六级。
原判认定上述事实的证据有：公安机关出具的抓获经过、搜查笔录及扣押清单、情况说明，证人洪某1、谭某、周某、黄某、谷某、余某、邓某1、刘某、李某、何某等人的证言，被害人任某的陈述，被告人李坤鑫、莫来兴、陈振华、刘兵的供述和辩解，法医学人体损伤程度鉴定书，现场勘验检查笔录及照片等。
原判认为，被告人李坤鑫、莫来兴、陈振华、刘兵结伙故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。李坤鑫等人持械伤人，酌情从重处罚。李坤鑫、莫来兴、陈振华、刘兵在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且陈振华、刘兵归案后如实供述自己的罪行，依法对陈振华、刘兵减轻处罚，对李坤鑫、莫来兴从轻处罚。四被告人在本案中实施的具体犯罪行为不同，量刑时予以区别。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人李坤鑫犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
二、被告人莫来兴犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
三、被告人陈振华犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月。
四、被告人刘兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。
上诉人李坤鑫的上诉理由：（一）我没有乘车前往案发现场，更没有参与打人。（二）原判认定我到过案发现场的事实不清，证据互相矛盾，导致错判。请求二审法院公正判决。
上诉人李坤鑫的辩护人在法庭上提交了辩护人于2016年12月2日对邓某1的询问笔录，并提出如下辩护意见：（一）本案证明李坤鑫到过案发现场的证据存在瑕疵。被害人任某、证人洪某1辨认的照片是李坤鑫在2008年的身份证照片，这张照片与李坤鑫归案后的照片存在明显差别，即使案发现场灯光明亮，被害人任某处于极度恐慌之中，不可能凭一张差别明显的照片辨认出李坤鑫；同案人黄某指证李坤鑫乘坐刘兵驾驶的第三辆车前往作案现场，但黄某坐在第一辆车上，对第三辆车上坐的什么人当然没有刘兵清楚，刘兵明确说李坤鑫不在他的车上。（二）本案有充分的证据证明李坤鑫未到过作案现场。刘兵一直供述李坤鑫没坐他开的车，并称他和邓某1从现场回来后才接到李坤鑫一起逃走；邓某1后来一直明确证明李坤鑫没有坐第三辆车，也没有到作案现场。综上，请求二审法院依据事实和法律，依法判处李坤鑫无罪。
上诉人莫来兴上诉提出：我在作案过程中拿的是铁棍，并非拿刀，没有直接致伤被害人，原判量刑过重。
上诉人刘兵上诉提出：我虽然到了作案现场，但没有下车，更没有拿刀砍人，原判量刑过重。
出庭履行职务的检察员发表如下意见：（一）上诉人李坤鑫构成故意伤害罪。1.虽然被害人任某、证人洪某1在案发前不认识李坤鑫，但任某作为被害人亲历整个案发经过，洪某1在案发时位于洪某2多店门口，可以观察到店内店外的所有情况，而且不同的人对人物样貌的认知能力不同，二人能够辨认出包括李坤鑫在内的几名涉案人员并不违反常理。2.邓某1的供述前后存在较大变化，其在侦查阶段稳定供称自己没有参与作案，由刘兵开车搭载李坤鑫、颜银峰、“广西”前往，在庭审中邓某1承认自己乘车前往作案现场。在本案第一次上诉期间，二审法官提审邓某1，邓改变说法称李坤鑫、颜银峰没有参与作案，针对其在侦查阶段对李坤鑫、颜银峰的指证，其解释称在侦查阶段其没有看笔录就签名了，这是不合常理的。综上，一审判决认定上诉人李坤鑫参与故意伤害共同犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，应予维持。（二）一审法院对上诉人莫来兴、刘兵的量刑适当。根据现有证据可以证实莫来兴在案发时持工具追打对方，比照本案其他同案犯的终审判决，一审法院对其量刑三年适当，建议维持原判；被害人任某、证人洪某1均证实刘兵案发时拿刀，虽然现有证据不能证实刘兵实施了追砍行为，一审判其二年六个月已经比照其他同案犯有所从轻，量刑在法官的自由裁量权范围内，并无不当，建议维持原判。
经审理查明，2014年4月22日晚，易某（另案处理）与名叫“老三”的男子（另案处理）发生矛盾和争执后，易某纠集上诉人莫来兴、刘兵、原审被告人陈振华及刘某、黄某、谷某、余某、邓某1、李某（均已判刑）等十余人，由陈振华驾驶粤Ｎ×××××汽车，余某驾驶粤Ｘ×××××汽车，刘兵驾驶湘Ａ×××××汽车，搭载刘某等十余人来到佛山市南海区九江镇镇南洪某2多店找“老三”及相关人员实施报复。刘某等人到现场后即持工具追打、追砍士多店内外人员。期间，被害人任某全身多处被砍伤。后莫来兴、陈振华、刘兵与刘某等十余人分别驾乘粤Ｎ×××××汽车、粤Ｘ×××××汽车、湘Ａ×××××汽车逃匿。
经鉴定，被害人任某系受锐性暴力作用致躯干及肢体多处软组织损伤、膈肌破裂及脾破裂，属于重伤二级，伤残等级为六级。
上述事实，有经法庭举证质证的下列证据予以证实：
（一）物证、书证
1.公安机关出具的抓获经过、搜查笔录及扣押清单、情况说明，内容为：2014年7月16日，民警在佛山市顺德区龙江镇仙塘豪强员工宿舍抓获同案人刘某、邓某1、余某，并从邓某1处扣押湘Ａ×××××号小汽车一辆。2015年2月5日21时许，民警在广州火车站内将被告人李坤鑫抓获归案。同年3月9日11时许，民警在广州市番禺区草河村东四街一出租屋内抓获被告人刘兵。同月17日21时许，民警在佛山市禅城区石湾镇世纪创业园FVIP酒吧抓获被告人莫来兴。同月20日10时，民警在佛山市顺德区龙江镇西庆家具厂抓获被告人陈振华。
2.四被告人的户籍证明、网上人口信息。
（二）证人证言
1.证人洪某1的证言及辨认笔录，内容为：2014年4月22日23时许，我在南海区九江镇镇南开发区洪某2多店门口跟老乡打台球时，看到三辆小汽车来到并停在洪某2多店门口对开的辅道处（与洪某2多店相隔8米左右）。车上有十多人拿着刀、铁棍、枪冲向洪某2多店门口，在洪某2多店门口玩的十多人就跑开。当时我也躲到洪某2多店门口旁的长凳后面。我看到这帮人中约有五人冲到洪某2多店内，约1分钟后冲出来。此时，任某向附近的大排档方向跑，对方约五人拿着刀、铁棍追了过去。约2分钟后，追任某的人返回上车离开。后我得知任某被人砍伤了。
经辨认，证人洪某1指认了李坤鑫、刘兵、黄某、何某、甘某、颜银峰均是拿刀的男子，陈振华、余某有到现场，并指认刘某、谷某是拿刀追砍任某的男子，易某是拿枪的男子。
2.证人谭某的证言及辨认笔录，内容为：2014年4月23日凌晨零时30分许，我和周某等几个人在南海区九江镇镇南开发区洪某2多店内打桌球时，看见三辆小汽车突然停靠在洪某2多店不远的地方，车上下来15至16人，他们手上拿着3支类似枪状物品，其他人拿着大砍刀等。他们对我们说“不要动”，我们都没有动。后一名叫“肥仔”的男子越过了龙高公路向对面马路跑。对方的人追着“肥仔”砍，后上车离开。当时我在士多店门口被一名男子持铁棍打到左肩后部，那名男子打了一棍就跑开了，我来不及看是谁动手的。接着，“阿某1”从士多店里冲出来抓住我的前胸衣服，准备用刀砍我，后他认出我，就放开了我，并对我说:“‘老五’今天晚上不是要打谁，主要是打‘老三’，如果‘老三’在的话，不是他死就是我亡。”他说完就带着他们的人离开了。现场的灯光完全可以看清人的样貌。我以前见过这些男子，所以能将他们辨认出来。“肥仔”名叫任某。
经辨认，证人谭某指认易某是拿枪的男子，刘某是持刀的“阿某1”，黄某是持刀的“阿九”。
3.证人周某的证言，内容为：2014年4月22日21时许，我在南海区九江镇洪某2多店打桌球。22时许，“肥仔”（任某）来到士多店看人打桌球。凌晨30分许，有三辆小汽车（其中一辆是车牌为粤Ｎ×××××黑色广本汽车）来到并停放在士多店对面，车上下来的十几人都拿着砍刀和枪状物体。他们走到士多店门口说“不要动”。“肥仔”看到他们后就向九江大道方向跑，我们就跟着跑开了。车上的人去追“肥仔”，“肥仔”倒在离小卖部一百多米处的地上。那些人围着他进行殴打，后那些人坐上汽车离开。
（三）同案人的供述
1.同案人黄某的供述及辨认笔录，内容为：2014年4月22日22时许，我与易某、“小胖”、甘某、“山鸡”、余某等人在南海区九江镇烟南路段一间士多店里看电视期间，“老三”带了一名男子来找刘某追债。当时刘某不在士多店，“老三”知道易某是跟随刘某的，就逼易某说出刘某去向，易某拒绝。“老三”打了易某几巴掌后，又到外面带了五六名手持关公刀的男子进来向我们示威。“老三”离开后，易某打电话告诉刘某，他被“老三”等人打，让刘某叫人过来报复“老三”。十几分钟后，刘某和其他人先后到达士多店。我们汇合后，易某就说出发（意思是去打“老三”一伙人），并拿出一堆砍刀和铁棍来。我们各自拿了砍刀和铁棍坐上了汽车。我、刘某、易某、谷某和一名不认识的男子乘坐陈振华驾驶的粤Ｎ×××××号小汽车走在前面，甘某、莫来兴、何某、“阿六”乘坐余某驾驶的粤Ｘ×××××小汽车走在第二，颜银峰和两名不认识的男子乘坐刘兵驾驶的湘Ａ×××××小汽车走在后面。湘Ａ×××××小汽车是邓某1的，但邓某1没有去现场，由刘兵开他的车去现场的。
我们三辆汽车先后来到镇南工业区洪某2多店门口就前后一排停下来，我和刘某各拿着砍刀、易某拿着一条铁棍就冲进洪某2多店去找“老三”来打。陈振华、谷某因为没有拿工具就留在汽车旁边等我们，另外两辆车上的人停车后也跟着冲上来了。我、刘某和易某冲入士多店内找不到“老三”走出来时，看到我们的人拿着砍刀和铁棍在士多店外面追着人砍和打。我正准备追过去时，看到约50米远的烧烤档附近，甘某、“阿六”和另外几个人正往回走。这时我听到有人叫上车，我们就坐上粤Ｎ×××××汽车，陈振华驾驶汽车带着我们逃离了现场，其他人也坐上另外两辆汽车一起离开现场回到烟南士多店。我在烟南士多店听到甘某对易某说，他、“阿六”和几个人砍伤了对方一名男子。我们听说有人被我们砍伤了，就决定逃走。一直在士多店等我们的邓某1就坐上他的湘Ａ×××××汽车与我们一起逃走。我们大部分人拿着砍刀和铁棍，其中，我、刘某各拿着砍刀，易某拿着一根铁棍，陈振华、谷某和另外一名不认识的男子没有拿工具，其他人都是拿着砍刀或者铁棍。
经辨认，同案人黄某指认李坤鑫是乘坐第三辆汽车参与作案的男子，莫来兴参与作案，颜银峰、何某分别是和他们一起作案的“银总”、“山鸡”，李某是拿一把砍刀作案的“阿六”，并指认了甘某及案发现场。
2.同案人李某的供述及辨认笔录，内容为：2014年4月下旬的一天21时许，我去到九江镇烟南龙高公路路边的一间士多店内打麻将。22时许，突然有一伙男子拿着开山刀冲进店里。我看到这伙男子在士多店里吵，但我不知道他们具体吵什么。过了一会，这伙男子就走了。我继续坐在士多店里，其他人就走到士多店外面商量，但我不清楚他们商量什么。23时许，“阿九”走进来叫我和他们一起去打该伙男子，我就跟着他们走到士多店旁边的那条小巷去。我看到“阿某1”和另外几名男子正在分发刀和棍。我拿了砍刀后坐上一辆汽车，而其余的人拿着刀或棍也坐上汽车。我们三辆汽车一起来到九江镇镇南工业区一间士多店门口停下，车上的人拿着刀和棍一起往士多店里面冲过去，我也跟着他们冲过去。我看到几名男子坐在士多店门前的桌球台处，那几名男子看到我们冲过去后就立即逃走，我们分开去追。当时我和另外一名男子拿着砍刀去追其中的一名男子，那名男子逃走了。我们就回到车上并逃回烟南那间士多店。我在士多店听到有人说刚才砍了对方一名男子几刀，于是我们马上逃跑了。
经辨认，同案人李某指认刘某就是叫他们去砍人的“阿某1”，黄某是叫他去砍人的“阿九”，余某是搭他去砍人的汽车司机。
3.同案人谷某的供述及辨认笔录，内容为：2014年4月22日20时许，我来到大同一间士多店玩，当时“乌龟”、“阿九”、“阿某2”和几名广西人也在士多店玩。期间，“老三”带了几名男子来到，说刘某欠他的钱没还，并向“阿某2”问刘某在哪里，但“阿某2”没有回答他。“老三”见“阿某2”没有回答，就打了“阿某2”脸部三下，“阿某2”的嘴部被打出血。十多分钟后，我看到刘某、“阿某2”、“乌龟”、“阿九”、“阿某3”等人在士多店里谈话，并听到有人喊上车。我和刘某、“阿某2”、“阿九”及另外一名男子坐上由“乌龟”驾驶的车。我们开车来到九江镇镇南工业区洪某2多店对开的公路边停下来（相距约10米）。刘某、“阿某2”、“阿九”等人拿着长约50cm的铁棍冲进洪某2多店。我没有跟他们一起去，只是站在车旁边等他们。我看到“阿某3”的车以及一辆蓝色的小汽车，该两辆汽车上也有人拿铁棍冲到洪某2多店。约一分钟后，我看到有人从洪某2多店里面跑出来，我们的人拿着铁棍在后面追。当时我还看见一个人拿铁棍打了一名叫“老五”的四川男子。然后我们的人就各自跑回原来的车上，并返回出发时的士多店。我们回到小卖部外面时听到有人说刚才砍伤人了，于是决定逃离那间士多店。邓某1有到过现场，当时我在现场看到他站在他那汽车旁边的，但他没有进去打人。
经辨认，同案人谷某指认陈振华是参与作案的“乌龟”，易某、黄某、邓某1、颜银峰分别是参与作案的“阿某2”、“阿九”、“邵某”、“颜某1”，并指认甘某及案发现场。
4.同案人刘某的供述及辨认笔录，内容为：2014年4月22日23时许，易某告诉我，他被“老三”带人打伤了，叫我过去帮他找“老三”等人。于是，我驾驶粤Ｎ×××××汽车去到龙高公路九江镇烟南路段一间士多店外面，易某等十多人已经聚集在那里了。易某坐上我的车叫我帮他去找“老三”等人，我对他说不要把事情搞大，要不然会坐牢的。但易某说如果我不跟他去的话他就自己去。我因为怕他搞出大事情就跟着他们一起去找“老三”了。我让陈振华开车，搭着我、谷某、黄某和易某，其余人坐上另外两辆汽车一起前往九江镇镇南工业区洪某2多店。我们到达洪某2多店门口停车后，易某拿着铁棍冲在前面、黄某拿着砍刀跟着易某冲入士多店找“老三”，我当时没拿工具也跟着他们后面冲进士多店。我们一进店里就听到易某大声喊：“‘老三’在哪里，叫他出来”。当时那里有二十多人在赌钱，他们听到易某大喊就往士多店外面跑了。我们在店里找不到“老三”，当时有一位广西籍男子用棍子打了一下店老板“老五”的背部，我就马上拦着说不要打人。我们走出士多店后，易某就叫我们上车。我们回到烟南士多店时，听说我们的人砍伤一名男子，我们就决定逃走。当时我们乘坐三辆汽车过去作案，其中第一辆粤Ｎ×××××汽车坐的是我、易某、谷某、黄某、陈振华，第二辆汽车坐的是余某和另外几名男子，第三辆是邓某1的汽车，我不清楚该车上坐了什么人。
经辨认，同案人刘某指认陈振华就是“乌龟”，李某是参与作案的男子，易某是“阿某2”，黄某是“阿九”，并指认了作案现场。
5.同案人余某的供述及辨认笔录，内容为：2014年4月22日晚，我驾驶粤Ｘ×××××长安小汽车来到南海区西樵镇大同村一间士多店，我看到以前的工友谷某和甘某在士多店里看电视，还有几名广西男子在玩牌。21时许，刘某、陈振华（外号“乌龟”）、邓某1（外号“邵某”）、颜某2、黄某等人也来到士多店里聊天，但我没有听到他们聊什么。23时许，有几人吵着叫我开车载几个人跟着另外的车去镇南。我就驾车搭着甘某和三名广西男子跟着陈振华驾驶的粤Ｎ×××××小汽车去到九江镇镇南工业区九江大道旁边一间士多店门口，后面还有一辆小汽车跟着我的汽车。我们将三辆车在士多店门口停好后，我看见坐粤Ｎ×××××车上的刘某、陈振华、谷某、“阿某2”及另外一二名男子分别拿着砍刀和铁棍冲进士多店里，甘某也拿了一根铁棍、“山鸡”和莫来兴等人也拿着砍刀跟着刘某等人冲进士多店。冲进士多店的人追着从士多店里跑出来的几名男子来打。我看到这情况怕牵连到自己，正准备开车离开时，甘某、“山鸡”和另外两名广西男子就拿着刀和棍返回来并上了我的车，而粤Ｎ×××××车上的人也拿着刀和棍上车了，我只好搭着他们并跟着粤Ｎ×××××小汽车逃离现场。我们到达宾馆后，才看到后面那辆汽车是邓某1开的。我搭载他们去士多店打人前，并不知道他们是去打人的，也没有留意他们带着砍刀和铁棍的。我搭他们去现场，只是为了赚取一点车费。
经辨认，同案人余某指认莫来兴有参与作案，陈振华是“乌龟”，谷某、颜银峰、邓某1、易某、黄某、何某分别是“小胖”、“颜某1”、“邵某”、“阿某2”、“阿九”、“山鸡”，并指认了刘某、甘某及作案现场。
6.同案人邓某1的供述及辨认笔录。
在侦查阶段，邓某1供述：2014年4月22日21时许，刘兵驾驶我的湘Ａ×××××号小汽车搭载着我、颜银峰、李坤鑫来到九江镇龙高路烟南路段一间士多店玩，刘某、易某、谷某、陈振华、黄某、余某、甘某、“山鸡”、“广西”和另外几名广西男子随后来到士多店。我听刘某等人说易某被“老三”打了，要去找“老三”报复。后有人叫上车，我准备上车时，有人说够人了，不用我去，我就在士多店里继续打台球。刘某、易某、谷某、陈振华、黄某坐上粤Ｎ×××××汽车并走在前面，余某、甘某、“山鸡”和另外一名广西男子就坐上粤Ｘ×××××走在中间，刘兵、李坤鑫、颜银峰和“广西”坐上湘Ａ×××××汽车走在后面。约半小时，那三辆车就回来了，而我也坐上刘兵驾驶的汽车离开，当时车上有刘兵、李坤鑫、颜银峰、“广西”。我们三辆车一起去到龙江镇仙塘富华宾馆后停车，我听到有人说刚才砍伤人了。我们聊了一会后就各自离开，而刘兵、李坤鑫、颜银峰和我回到我们租住的龙山一间出租屋。
经辨认，邓某1指认了李坤鑫、刘兵、陈振华、颜银峰、刘某、余某、李某（“阿六”）、易某、谷某以及作案前聚集的地点。
在一审法庭上，邓某1承认自己乘坐刘兵驾驶的湘Ａ×××××号小汽车到了打人现场。
李坤鑫的辩护人对邓某1进行询问时，邓某1承认自己乘坐刘兵驾驶的小汽车到了打人现场，证实李坤鑫没有乘坐刘兵驾驶的汽车前往现场。
7.证人何某的证言，内容为：2014年4月一天傍晚，我在南海区九江镇BB酒吧饮酒，一名叫“阿九”的老乡打电话叫我马上到九江镇璜玑加油站。我坐了出租摩托车来到加油站见到“阿九”，旁边还停了三辆小汽车。我问“阿九”什么事情，他叫我上车一起去玩，但没有说什么事情。我上了车。接着我们来到九江镇镇南村路边一间士多店旁边停车。我看到十多人下车，他们走进士多店里跟店里的人吵架。他们吵了一会后，我看到有的人拿刀冲进去砍人。打了约两分钟后，“阿九”叫我们走，我们上车往九江方向逃走。到了九江BB酒吧旁停车，我和“阿九”下车了。
（三）被害人陈述
被害人任某的陈述及辨认笔录，内容为：2014年4月22日22时许，我在南海区九江镇镇南工业区ABC楼下的洪某2多店看人打台球。至次日凌晨零时许，突然有三辆小汽车停靠在离士多店门口不远处，每辆车下来四五名手持大砍刀的男子，他们十几人拿着大砍刀跟着第一辆汽车下来的男子往士多店冲过来。他们对着我们说了几句话,但我听不清楚具体说什么，我觉得要出事了就往九江大道方向跑。我跑了几米回头时看到有五六名男子举着刀向我冲过来，有几名男子手持大砍刀冲进洪某2多店，还有几名男子在士多店外面四处追人打。我往九江大道方向跑了约一百米时跌倒在地上，对方五六名男子手持砍刀围着我，我说我是送煤气的，不关我的事。但那五六名男子不理我并举刀向我狂砍，他们砍了十多秒后就分别跑回车上，驾车逃离现场。我看到其中一名男子拿着一把长约50公分的枪，其他人都是拿着长约80公分的砍刀，砍伤我的那五六名男子均拿着砍刀。现场路灯比较明亮。我被砍前看见他们的样貌。
经辨认，被害人任某指认李坤鑫、刘兵、邓某1、黄某是拿砍刀的男子，莫来兴、甘某、何某是拿砍刀追砍他的男子，易某是拿枪的男子，余某有在现场。
（四）被告人的供述和辩解
1.上诉人李坤鑫在侦查阶段的供述，内容为：2014年4月22日晚上，我和老乡邓某1等人去到南海区九江镇镇南工业区的一间士多店玩。当晚21时许，我看见几名男子从外面走进士多店里面，他们没有说话就朝着店内一名正在看电视的男子的脸部打了几巴掌。他们打完后就离开了，那名被打的男子也离开了。我就自己一个人回到当时在顺德区龙江镇的住处。第二天下午，邓某1打电话跟我说前一天晚上有人打架，并叫我回去广州，不要留在佛山了。我没有参与打架。
2.上诉人莫来兴在侦查阶段的供述及辨认笔录，内容为：2014年4月的一个晚上，我在龙高公路旁边一间厂房外面刘某的宿舍玩时，“老三”带人打了“阿某2”几巴掌就离开。刘某和“阿某2”因此事很生气，并召集了我和陈振华、“小胖”、“阿九”、“阿某3”、甘某、“山鸡”、“阿六”、“邓某2”、“颜某1”、刘兵等人找“老三”等人报复，有人拿了一些刀和铁水管出来。易某叫大家各自拿刀和铁水管，我拿了一条长约1米的铁水管，刘某、黄某、甘某、何某、李某拿了砍刀，还有一些人拿了铁水管。我们拿了刀和铁水管后分别乘坐三辆汽车从刘某的住处出发，来到南海区九江镇镇南工业区的一条公路边停下。随后刘某、“阿某2”、“小胖”、“阿九”等人拿着刀和铁水管下车，并冲向公路旁的一间士多店，其他人看见后也下车。那时士多店内有几名男子跑了出来，其中一名男子往附近工厂的小路逃跑，我估计是刘某等人要对付的人，就拿着铁水管和甘某跑上去追打那名男子。我们追了约100米远，但追不到他，此时我们的人在公路上追打另一名男子，甘某看见后就追了过去，我就步行返回停车的地方。我走了几十米时看见有一名年轻男子被打倒在公路的花基旁，当时在他身边的是甘某、“山鸡”和“阿六”，他们当时手上均拿了砍刀，但我没有看清谁砍倒那名男子。我也走过去看了一下，看见那名男子坐在地上哭叫，而他身上的衣服就被砍烂了。此时，有人大叫“走人”，于是我就马上跑回停车处，与甘某、“山鸡”、“阿六”一起乘坐“阿某3”所驾驶的汽车跟随刘某等人逃离现场。陈振华（外号“乌龟”）负责驾驶刘某的汽车，乘坐的人有刘某、黄某（外号“阿九”）、“小胖”、“阿某2”；我所乘坐的“阿某3”驾驶的汽车上有“阿某4”、“山鸡”、“阿六”；“邓某2”、“颜某1”和他的两名老乡乘坐东风标致汽车。当时跟我们一起去报复“老三”的还有一名叫“阿某5”的男子。
经辨认，上诉人莫来兴指认了刘兵、陈振华、易某、谷某、余某、甘某、何某、李某、邓某1、颜银峰、杨某、刘某、黄某及作案现场。
3.上诉人刘兵的供述及辨认笔录，内容为：2014年4月的一天晚上，我和刘某、邓某2、甘某等人在佛山市南海区九江镇刘某的宿舍玩，期间“老三”带了七八名男子手拿长刀来找刘某，因找不到刘某，“老三”等人就打了易某面部一巴掌。刘某知道这件事后就很生气，要去报复“老三”等人，还叫我和在场的“邓某2”、李坤鑫、甘某、易某、“颜某3二”、“乌龟”、“小胖”、“阿九”和另外几名男子一起跟他去打对方的人。随后，有人就从一楼的小房间内拿了10多把开山刀和铁水棍分给在场的人。刘某、甘某、易某、“乌龟”、“小胖”、“阿九”和“广西籍”男子、莫来兴等人拿了刀和铁棍。刘某叫开车出发，我就驾驶湘Ａ×××××号小汽车搭邓某1和三名广西男子，在出发时，李坤鑫和“颜某3二”要坐我的车，我说已经坐满了人上不了。当晚11时许，我们在一间士多店对开的路段停车。我看见刘某拿着开山刀带着易某、甘某、“小胖”、“阿九”、“乌龟”等人冲入洪某2多店找“老三”等人报复。那时店内的人看见刘某等人拿着刀和铁棍就四散逃走，坐我车的一名“广西籍”男子跑上去想拦住那些逃跑的人，并大喊不要跑，他追了几米远就停了下来，然后走回来。一两分钟后，刘某带领其他人走回来并叫马上离开，我们逃跑回到出发的地点。他们说将一名男子砍到肠子都流出来了，担心该男子会死，大家听到后就说要马上分开逃跑躲藏起来，广西籍的男子就散去了，剩下我们湖南籍男子。刘某带我们到附近一间小旅店准备开房，但他还是担心，就叫我们马上离开。于是我和邓某1、李坤鑫开车连夜逃跑回广州番禺。我不清楚出发时李坤鑫和“颜某3二”乘坐谁的车，在案发现场也没有留意到他们。
经辨认，上诉人刘兵指认了李坤鑫、陈振华、莫来兴、何某、谷某、黄某、颜银峰、余某、刘某、易某、甘某、邓某1、杨某及作案现场。
4.原审被告人陈振华的供述及辨认笔录，内容为：2015年4月的一天晚上22时许，我在南海区龙高公路刘某的宿舍与“小胖”、“阿九”、“阿某3”、甘某、“山鸡”、“兴仔”、“阿六”、“邓某2”、“颜某1”以及跟随“邓某2”的两名老乡等人玩扑克牌时，忽然听到有人说楼下的“阿某2”被人打了。我们就到“阿某5”经营的麻将店看看发生什么情况。期间有人说要去找对方的人算帐，我听后就与“小胖”走到外面。之后刘某找我和“小胖”跟他们去九江镇镇南工业区找对方报复，并让我驾驶他的汽车搭载他们去。我就驾驶刘某的汽车，刘某、“阿某2”、“阿九”、“小胖”先后上了我驾驶的汽车，刘某叫我开车带路，其他人分别乘坐“阿某3”和“邓某2”的汽车。后刘某让我在九江镇镇南工业区路口的洪某2多店对开停车，刘某、“阿某2”、“阿九”下车冲进那间士多店内，另外两辆车的人也跟着冲了进士多店，而我和“小胖”站在车旁边观看。我看见有一些不认识的男子从士多店内跑了出来，我们的一些人去追，但没有留意是什么人去追。约5分钟后，刘某、“阿某2”等人回来并叫开车离开。当时乘坐我所驾驶的汽车的人分别有刘某、“阿某2”、“小胖”、“阿九”，乘坐“阿某3”所驾驶的汽车有甘某、“山鸡”、“兴仔”、“阿六”；乘坐“邓某2”的汽车的人是“邓某2”、“颜某1”，此外当时还有什么人乘坐“邓某2”的汽车一起前往的，我就没有留意了。
经辨认，原审被告人陈振华指认了李坤鑫是跟“邓某2”一起的男子，莫来兴就是“兴仔”，刘兵是与“邓某2”一起的男子，谷某、黄某、余某、何某、李某、邓某1、颜银峰、杨某分别是“小胖”、“阿九”、“阿某3”、“山鸡”、“阿六”、“邓某2”、“颜某1”、“阿某5”，并指认了刘某、易某、甘某及作案现场。
（五）鉴定意见
法医学人体损伤程度鉴定书，内容为：被害人任某系受锐性暴力作用致躯干及肢体多处软组织损伤、膈肌破裂及脾破裂，属于重伤二级、六级伤残。
（六）勘验检查笔录
现场勘验检查笔录及照片，内容为：现场位于佛山市南海区九江镇南立交桥往九江方向100米处洪某2多店门前。该士多店门前是九江大道，九江大道与龙高路交接，龙高路西往九江城区，东往高明。在离洪某2多店门前往南侧20米处，可见一血泊状血迹。
关于上诉人李坤鑫的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：（一）上诉人刘兵供述其驾驶的湘Ａ×××××汽车上搭载邓某1等人前往打人现场，否认上诉人李坤鑫在其车上；邓某1在侦查阶段辩称自己没有去现场，指证李坤鑫乘坐刘兵驾驶的湘Ａ×××××汽车前往现场，但在一审法庭上邓某1供认自己乘坐刘兵驾驶的湘Ａ×××××汽车到了作案现场；李坤鑫的辩护人对邓某1进行询问时，邓某1证实李坤鑫没有乘坐刘兵驾驶的汽车前往现场；黄某指证李坤鑫乘坐刘兵驾驶的汽车前往现场，但称邓某1没有乘车去现场，这与本案已查明的事实不符。因此，虽然邓某1、黄某在侦查阶段指证李坤鑫乘坐湘Ａ×××××汽车前往作案现场，但因邓某1的供述已发生变化，黄某坐在最前面的汽车上，其供述的证明力相对较低，现有证据尚不能证实李坤鑫乘坐刘兵驾驶的湘Ａ×××××汽车前往作案现场。（二）虽然被害人任某、证人洪某1经辨认照片一致指证李坤鑫手持砍刀在现场，但侦查机关提供给任某、洪某1辨认的照片并非李坤鑫的近照，所辨认照片中李坤鑫的样貌与其到案后的照片有明显变化，考虑到本案参与作案人数众多，作案时间较短，且是在晚上作案，无法排除任某、洪某1辨认出错的合理怀疑。综上，根据本案现有的证据，认定上诉人李坤鑫参与故意伤害共同犯罪的证据不足。上诉人李坤鑫及其辩护人请求改判李坤鑫无罪的理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人莫来兴、刘兵、原审被告人陈振华结伙故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。莫来兴、刘兵、陈振华在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且刘兵、陈振华归案后如实供述自己的罪行，依法对刘兵、陈振华减轻处罚，对莫来兴从轻处罚。原判综合考虑上诉人莫来兴、刘兵犯罪的事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，所作出的量刑并无不当；上诉人莫来兴、刘兵上诉请求再予从轻处罚的理由不成立，不予采纳。原审判决对上诉人莫来兴、刘兵、原审被告人陈振华的定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。但根据本案现有的证据，认定上诉人李坤鑫参与故意伤害共同犯罪的证据不足，公诉机关指控上诉人李坤鑫犯故意伤害罪，罪名不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、第一百九十五条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑初2018号刑事判决第二、三、四项对上诉人莫来兴、刘兵、原审被告人陈振华的定罪和量刑部分。
二、撤销佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑初2018号刑事判决第一项对上诉人李坤鑫的定罪和量刑部分。
三、上诉人李坤鑫无罪。
本判决为终审判决。
审判长 单丽华
审判员 邱卫玲
审判员 陈海平
二〇一七年八月十八日
书记员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。