贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终1092号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘小林（刘海涛），男，1981年1月3日出生，汉族，原住贵州省盘县，现住贵州省盘县。委托诉讼代理人：王孝益，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201010217575。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宋凌，男，1983年6月18日出生，汉族，住云南省昆明市晋宁县云南昆阳磷肥厂平顶山生活区。委托诉讼代理人：陈园园，系云南云典律师事务所律师，执业证号：15301201011356843。原审被告：刘飞，女，1979年6月7日出生，汉族，住贵州省盘县。上诉人刘小林因与被上诉人宋凌及原审被告刘飞装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初4183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月12日公开开庭进行了审理。上诉人刘小林的委托诉讼代理人王孝益、被上诉人宋凌的委托诉讼代理人陈园园到庭参加诉讼，原审被告刘飞经本院合法传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘小林上诉请求：1、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初4183号民事判决，改判支持上诉人一审反诉请求，驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认可双方对于工程款的组成约定为“成本+酬劳”的方式。既然双方均认可工程款的组成为“成本+酬劳”，被上诉人就应对其在施工过程中实际发生的成本提供合法有效的证据加以证实。本案中，上诉人认可应支付被上诉人酬劳130000元，但是对（2015）皓鉴字第514号评估报告（以下简称“评估报告”）作为成本计算依据有异议。关于装修成本的证据，掌握在被上诉人手中，但是被上诉人未向人民法院出示，违反《中华人民共和国民事诉讼法》规定的举证责任分配及举证责任不能所应承担不利后果的原则。本案中的劳务成本及辅助材料均可以依据被上诉人实际发生的成本票据直接计算，并不是需要进行鉴定的专门性问题。姑且不论是否将评估报告作为认定工程款的依据，人民法院均应当责令被上诉人提供施工成本有关的证据，以证明实际产生的施工成本。一审法院未考虑施工所实际发生的成本，而是单纯以评估报告结论作为认定工程款的依据，属事实不清。二、一审法院据以作出判决的评估报告未能真实反映被上诉人的成本支出，利用鉴定报告作为成本计算依据不符合成本计算的实际发生原则。1、被上诉人作为自然人，不具有装修工程整体承包资质。上诉人与被上诉人之间不是装饰安装工程发包与承包的关系，双方是劳务承包关系。而评估报告却是按照工程承包的法律关系得出结论，评估报告第一页评估标的为“宋凌承包的……装修价值（价格）”。根据《建设工程质量管理条例》第二条“……本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”的规定，装修工程亦属于建设工程范围，承包建设工程需要具体资质等级，因此上诉人不可能将装修工程整体承包给被上诉人。该鉴定报告所依据的装修工程承包关系本身并不存在。《贵州省安装工程计价定额（2004）版》第五条规定“本定额是按目前国内大多数施工企业采用的施工方法……”。该定额计价包含了只有具体施工资质的企业才具有的费用项目，大部分费用项目被上诉人并未实际发生，如机械费、项目措施费、安全文明施工费等。该报告将属于建筑施工企业的费用项目归为被上诉人，也不符合成本发生制原则。同时鉴定报告第五页已经证实鉴定结论包含了装修工程的主材、辅材、人工、税费利润等项目，鉴定结论已经表明该报告是整体承包工程的鉴定报告，不符合被上诉人劳务作业承包性质所体现的装修价值。2、鉴定报告第四页“评估标的价格的确定”（内容略），评估报告对主材辅材及人工均是根据评估基准日的工程量清单里面的报价确定的成本，这与上诉人与被上诉人当庭实际确定的材料成本409226元不符。3、被上诉人作为反诉被告提交的“结算清单”欲证明人工费为971035.73元，既然被上诉人提出该主张，就证明被上诉人持有其在施工过程中所有实际发生的人工费支付单据及考勤记录。因此，对于被上诉人发生的人工费，应当由被上诉人根据实际发生的成本依据进行计算。因此，上诉人认为，一审判决不应当以评估报告作为认定施工成本的依据，而是应当责令被上诉人出示施工成本的依据，尤其是人工成本的证据。一审法院置民事诉讼法所规定的举证责任分配原则于不顾，对所有纠纷均依赖鉴定报告。在被上诉人拒绝提供人工成本的证据的情况下，鉴定报告包含了大量并未实际发生的虚假成本。一审判决将并未实际发生的成本判由上诉人支付给被上诉人，违反了公平原则。三、一审中，上诉人提交的大量证据载明，评估报告中包含了上诉人自身采购的许多原材料。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求。宋凌答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。1、在上诉人拒不认可装修材料及人工费成本的情况下，为查明事实，被上诉人宋凌不得已申请评估鉴定，一审法院举证责任分配适当；2、双方当事人之间是承揽关系，并非劳务关系，宋凌承揽的是整个装修工程，鉴定机构依据装饰装修工程的材料人工价格作出鉴定报告符合法律规定；3、（2015）皓鉴字第514号评估报告客观公正，真实合法有效，应作为认定工程款的依据；4、宋凌装修部分工程款为1438200元，刘小林已支付工程款1139000元，尚欠299200元未付，刘小林应承担鉴定费30000元。宋凌向一审法院起诉请求：1、判决二被告连带支付原告工程款299200元；2、诉讼费、鉴定费由二被告承担。刘小林向一审法院反诉请求：1、判决反诉被告返还反诉原告的装修预付款333386元（最终实际应退款项以双方实际结算为依据）；2、反诉案件受理费由反诉被告承担。一审法院认定事实，刘小林曾用名为刘海涛。2014年6月，刘小林将其经营的“莱德·国际名车会”的装修工程承包给宋凌进行施工，工程款按成本加酬劳的方式结算，成本包括人工费和宋凌购买装修材料的费用，酬劳固定为130000元。涉案工程现已施工完毕并交付使用。施工过程中，刘小林以刘海涛的身份处理相关事宜，其共向宋凌支付了工程款1139000元。宋凌已将其在施工过程中购买材料的各种单据交付给刘小林。双方因工程款的计算和支付产生纠纷后，宋凌于2015年7月20日以刘小林（刘海涛）尚欠其工程款为由向贵州省盘县人民法院提起诉讼，要求其支付尚欠的工程款，即（2015）黔盘民初字第3113号案件。双方在该案中争议的主要问题是刘小林（刘海涛）是否还应支付宋凌工程款。因双方对工程款数额的争议较大，宋凌遂在该案中申请对其装修工程的价值进行评估。经评估，贵州皓天价格评估司法鉴定所作出（2015）皓鉴字第514号关于盘县“莱德国际名车会”装修价值评估结果报告，评估结果为宋凌施工部分的装修工程价值1438200元，刘小林（刘海涛）未在异议期内对该评估报告提出异议。据此，贵州省盘县人民法院遂判决刘小林（刘海涛）支付尚欠宋凌的装修工程款299200元。刘小林（刘海涛）不服，提起上诉。六盘水市中级人民法院审理后作出（2016）黔02民终689号民事裁定书，以一审法院审理过程中没有对刘海涛的真实身份信息进行核实为由，将该案发回重审，贵州省盘县人民法院审理后作出（2016）黔0222民初3328号民事裁定书，以被告主体不明确为由，裁定驳回起诉。宋凌遂将刘小林列为被告，重新向贵州省盘县人民法院提起诉讼。本案中，双方对工程款的计算方式无异议，即工程款为人工费加材料费再加固定的酬劳130000元，但双方对工程款并未进行过结算，且争议较大。宋凌为证实其工程款数额，提交了（2015）皓鉴字第514号评估报告及评估费发票，该评估报告虽然不是在本案中委托评估机构所作，但是在（2015）黔盘民初字第3113号案件中委托评估机构所作，（2015）黔盘民初字第3113号案件中被告的名字虽为刘海涛，但根据（2015）黔盘民初字第3113号案件的审理情况及宋凌和刘小林的陈述以及刘小林在本案中提交的反诉状上载明的曾用名，能够确认（2015）黔盘民初字第3113号案件中的被告刘海涛与本案中的刘小林是同一人，两案中双方争议的是同一件事。（2015）黔盘民初字第3113号案件被发回重审后，虽又被裁定驳回起诉，但该案中委托评估机构所作的评估报告并不违反相关法律规定，且刘小林并未在异议期内提出异议。宋凌在本案中仍然可以使用该评估报告（作为证据）。宋凌虽辩解评估的价值包含了其自行购买材料的价值及其承包给其他人施工部分的价值，对此，刘小林申请通知评估人员出庭接受质询，评估人员虽未出庭，但评估机构出具了一份关于盘县“莱德国际名车会”装修价值说明，该说明中明确载明其评估的价值只是包括宋凌施工部分的各种主材、辅材、人工费、税费、利润等，并不包括刘小林提供材料的价值及刘小林承包给其他人施工部分的价值。另外，在评估报告中载明，现场勘察是在法院办案人员及双方当事人的陪同下进行的，即在评估过程中双方应对各自购买材料的部分明确告知了评估机构，且在评估报告中也对刘小林提供材料的部分予以标明，即评估的价值中不应包括刘小林辩解的部分，其辩解理由不能成立，不予支持。根据评估报告中的评估结果，宋凌施工部分的工程价值为1438200元，由于宋凌自认该价值中已包括双方约定的固定酬劳130000元，故宋凌应得的工程款应为1438200元。另外，为进行评估，宋凌还支付了评估费30000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、刘小林是否应支付宋凌主张的装修工程款及鉴定费；2、刘飞在本案中是否应当承担责任。关于刘小林是否应支付宋凌主张的装修工程款及鉴定费的问题。刘小林将其经营的“莱德·国际名车会”装饰装修工程承包给宋凌施工是双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律法规的强制性规定，应属有效。宋凌依约对工程进行施工后，刘小林理应支付相应的装修工程款。根据上述已认定的事实，宋凌对涉案工程进行施工后，双方虽对工程款的数额争议较大，但经过评估，能够确定宋凌应得的工程款总数为1438200元，由于双方均认可刘小林已向宋凌支付了1139000元，即刘小林还尚欠宋凌工程款299200元，故宋凌要求刘小林支付尚欠的装修工程款299200元的理由成立，予以支持。因刘小林不认可其尚欠宋凌工程款，双方为此产生纠纷后，为对宋凌装修部分的价值进行评估，宋凌支付了评估费30000元，在本案中也采信评估机构作出的评估报告，根据评估结果及刘小林的付款情况，刘小林确实还尚欠宋凌工程款。宋凌支付的评估费系刘小林拒不向其支付尚欠工程款给宋凌额外造成的经济损失，该笔损失理应由刘小林承担，故宋凌主张由刘小林承担评估费30000元的理由成立，予以支持。由于刘小林尚未完全付清宋凌工程款，其反诉要求宋凌返还多余支付的工程款333386元并无事实依据，对其该诉请，不予支持。关于刘飞在本案中是否应当承担责任的问题。宋凌主张刘飞与刘小林系夫妻关系，其二人将“莱德·国际名车会”的装饰装修工程承包给宋凌进行施工，但刘飞对此予以否认，宋凌并未提供其他有效证据证实刘飞与涉案工程有直接的利害关系，也未提供有效证据证实刘小林尚欠的工程款系刘飞与刘小林的共同债务，故宋凌主张刘飞与刘小林对上述工程款承担连带支付责任无事实和法律依据，其理由不能成立，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、被告刘小林于判决生效后十五日内支付尚欠原告宋凌的装修工程款299200元；二、被告刘小林于判决生效后十五日内赔偿原告宋凌支付的评估费30000元；三、驳回原告宋凌的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告刘小林的诉讼请求。本诉案件受理费5788元，由被告刘小林负担；反诉案件受理费3151元，由反诉原告刘小林负担。二审中，上诉人刘小林向本院提交《装饰工程结算书》及邮政快递回单各一份，用于证明被上诉人宋凌持有整个装修工程的证据，包括人工费及材料费的所有证据；且该份结算书是由被上诉人宋凌通过邮寄的方式提交给上诉人刘小林的。被上诉人宋凌对上述证据的质证意见：对该组证据的“三性”不予认可。被上诉人宋凌及原审被告刘飞在二审审理中未向本院提交新的证据。本院对上诉人刘小林二审提交证据的分析与认定：上诉人刘小林提交的邮政快递回单系复印件，无法核实其真实性，且该回单亦不能证明被上诉人宋凌向上诉人刘小林邮寄结算书这一事实；上诉人刘小林提交的《装饰工程结算书》并无任何一方当事人的签字确认，仅凭该结算书不能证明其系被上诉人宋凌制作。本院认为，上诉人刘小林二审提交的证据不能达到其证明目的，对该组证据的“三性”均不予确认。本院二审审理查明事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：贵州皓天价格评估司法鉴定所作出的（2015）皓评字第514号装修价值评估结果报告能否作为本案的定案依据。经本院审查，该评估报告系经双方当事人同意，由人民法院委托评估机构作出，该评估机构具有相应的评估资质，评估程序合法。上诉人刘小林虽主张评估价格中包含了其购买的主材的费用，但并未提交证据予以证实，且评估报告中已将上诉人刘小林提供主材及其另行委托他人施工部分单独列出，该两部分价值并未包含在评估总价格之内，故上诉人刘小林所提该主张不能成立。双方当事人对涉案工程人工费的计算分歧较大，在双方未签订书面合同，对人工费计算标准存在争议的情况下，一审法院委托评估机构并采用重置成本法进行评估，并无不当。由于上诉人刘小林并不能提供充分的证据推翻涉案评估报告，本院认为，该评估报告能够作为本案的定案依据。综上所述，上诉人刘小林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8939元，由上诉人刘小林负担。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 朱会峰审判员 蒙彩虹二〇一七年七月十三日书记员 熊 艳