陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕01刑终156号
原公诉机关西安市雁塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊某某，绰号猴子，男，1994年出生于陕西省西安市，汉族，中专文化，住西安市碑林区，无业。2017年7月14日因犯危险驾驶罪被西安市新城区人民法院判处拘役一个月又十五天，并处罚金二千元，2017年8月2日刑满释放。2016年11月3日因本案被抓获，同月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被取保候审，2017年10月13日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
指定辩护人孙宁、景昭，陕西鼎乾律师事务所律师。
原审被告人徐某，男，1993年出生于陕西省柞水县，汉族，初中文化，户籍地柞水县，暂住西安市碑林区。2017年5月2日因犯敲诈勒索罪被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金二万元。2017年8月7日因本案被刑事拘留。现羁押于西安市雁塔区看守所。
原审被告人李某1，绰号雷达，男，1994年出生于陕西省城固县，汉族，初中文化，户籍地城固县，暂住西安市雁塔区。2015年12月16日因犯窝藏罪被西安市未央区人民法院判处有期徒刑六个月，2016年2月5日刑满释放。2016年11月2日因本案被抓获，同月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被取保候审，2017年8月24日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
原审被告人王某1，男，1995年出生于陕西省西安市，汉族，大专文化，户籍地西安市长安区，暂住西安市长安区，无业。2016年11月2日因本案被抓获，同月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被取保候审。
原审被告人杨某1，男，1993年出生于陕西省西安市，汉族，大学文化，住西安市碑林区。2016年11月3日因本案被抓获，同月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被取保候审。
原审被告人宋某1，绰号狗熊，男，1993年出生于陕西省西安市，汉族，中专文化，住西安市雁塔区。2016年11月2日因本案被抓获，同月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被取保候审。
西安市雁塔区人民法院审理雁塔区人民检察院指控原审被告人樊某某及徐某、李某1、王某1、杨某1、宋某1犯寻衅滋事罪一案，于2017年11月14日作出(2017)陕0113刑初1190号刑事判决。宣判后，原审被告人樊某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2016年9月24日3时50分许，被告人樊某某与被害人王某在西安市雁塔区海伦斯酒吧门口因酒后言语不和，樊某某遂叫被告人徐某、李某1、王某1、杨某1、宋某1前来帮忙，徐某、李某1、樊某某、王某1、杨某1、宋某1对王某及同行的被害人杨某拳打脚踢，期间，徐某使用随身携带的折叠刀划伤被害人杨某身体，后六被告人离开现场。经鉴定，杨某的损伤程度属轻伤二级。2016年11月2日，宋某1、李某1向公安机关投案；同日，宋某1、李某1协助公安机关将王某1抓获；2016年11月3日，樊某某被公安机关抓获；同日，杨某1向公安机关投案，六被告人到案后均如实供述了涉案事实。案发后，被告人徐某、李某1、樊某某、王某1、杨某1、宋某1赔偿被害人杨某损失120000元，赔偿被害人王某损失6000元，六被告人取得二被害人的谅解。
据此，原审法院认为，被告人徐某、李某1、樊某某、王某1、杨某1、宋某1结伙在公共场所随意殴打他人，并致一人轻伤，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人徐某认罪态度好，已赔偿被害人损失并取得被害人谅解，对徐某依法可从轻处罚。被告人徐某2017年5月2日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年又六个月，在刑罚执行完毕以前发现漏罪，应数罪并罚。被告人李某1系累犯，有立功表现，已赔偿被害人损失并取得谅解，对其综合后予以量刑。被告人樊某某在因本案取保候审期间又犯危险驾驶罪被刑事处罚，在本案中认罪态度好，已赔偿被害人损失并取得谅解，亦应综合上述情节后予以量刑。被告人王某1认罪态度好，杨某1、宋某1有自首情节，宋某1有立功表现，均已赔偿被害人损失，结合王某1、杨某1、宋某1住所地社区矫正机构同意对三被告人进行社区矫正的意见，对王某1、杨某1、宋某1均依法可从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：（一）被告人徐某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；与本院（2017）陕0113刑初281号刑事判决对徐某因犯敲诈勒索罪所判的有期徒刑一年又六个月，并处罚金二万元数罪并罚，决定执行有期徒刑二年又二个月，并处罚金二万元;（二）被告人李某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年;（三）被告人樊某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月;（四）被告人王某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年又六个月;（五）被告人杨某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年又三个月;（六）被告人宋某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年。
樊某某上诉提出，他没有殴打被害人杨某，案发后他能赔偿被害人经济损失，取得了两名被害人谅解，原审判决对其量刑有重。其辩护人也提出了相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人樊某某及原审被告人徐某、李某1、王某1、杨某1、宋某1犯寻衅滋事罪的事实清楚、正确，有经原审法院开庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、报案材料、情况说明、抓获经过证明：2016年9月24日5时50分许王某向西安市公安局雁塔分局小寨路派出所报案，称其和朋友杨某当日3时45分许在海伦酒吧门前被六名男子打伤。经鉴定杨某损伤为轻伤二级。2016年11月2日，宋某1到公安机关投案，在宋某1规劝下，李某1当日到公安机关投案，在宋某1和李某1配合下，公安机关当日将王某1抓获，11月3日，公安机关在樊某某家中将其抓获，同日杨某1到公安机关投案。2017年8月7日，公安人员在西安监狱将正在服刑的徐某带回羁押。
2、视频截图及辨认笔录证明：公安机关组织樊某某、徐某、李某1、王某1、杨某1、宋某1对案发现场监控视频进行了辨认，分别辨认出以上六人对两名男子实施殴打，六人还对案发现场进行了指认和辨认。
3、西安市交通大学法医司法鉴定中心司法鉴定意见书证明：杨某全身有多处损伤，外伤致右腓骨骨折的损伤程度为轻伤二级，鼻骨损伤程度属轻微伤，皮肤裂伤并瘢痕形成的损伤程度为轻伤二级。综合认定杨某损伤程度应为轻伤二级。
4、被害人杨某陈述：案发当晚他约王某等人在吉祥路海伦酒吧喝酒，后来他喝多了失去了记忆，直到他被人打了才有意识，当时他满脸是血。他给王某打电话，王来后将他送到医院。
5、被害人王某陈述：案发当日0时30分许，他去吉祥路海伦酒吧和杨某等人一起喝酒。3时50分许，他们把其他人送走站在路边，从酒吧下来二男二女在酒吧门口打电话，杨某坐在门口的楼梯上，他过去准备扶杨某走时，其中一个男的问他要干啥，他说朋友喝多了，对方就和他摊搡起来，那男子在他右眼上打了一拳，他也打了对方一拳，杨某冲过来，这时来了几个男子就和他们打在一起，他被对方两个人打倒，之后发生的事就记不得了，后来他发现自己躺在酒吧门口的自行车道上，就挡车回家。途中他接到杨某电话，说还在酒吧门口。他回到现场，见杨某坐在马路边，满脸是血，身上衣服都烂了，他把许某叫来将杨某送到医院，并向派出所报警。
6、上诉人樊某某供述：案发当日他和朋友在海伦酒吧喝酒，凌晨3时30分许，他和一名女性朋友在酒吧门口说话，门口还有两个男子，一个坐着，一个站着，站着的男子向他的女性朋友要微信，他就与该男子吵起来，坐的男子也站在这个男子这边，他就喊王某1，杨某1听到后先过来，徐某、狗熊、雷某也过来了，徐某就踢那两个男子，王某1也踢了那低个子几脚，他也上去打那低个子，把低个子打倒，徐某又去打那高个子，他和王某1继续打低个子，等他回过头，看到徐某、杨某1、狗熊、雷某向回走，高个子躺在地上，他们就离开了。后来王某1打电话说徐某用刀把高个子捅了。
7、原审被告人徐某供述：案发当晚他们喝完酒后走到马路边准备坐车去吃饭，樊某某叫王某1，他看到樊某某站在酒吧门口，旁边有两个男子，杨某1和王某1先过去和对方吵起来，他也过去在两个男子身上各踢了一脚，其他人也动手了，他见对方还手，就从腰间拿出一把折叠刀，在高个子身上划了几下，杨某1、李某1、宋某1也过来打高个子，他见王某1、樊某某还打低个子，那个低个子抱着王某1，他过去踢了低个子几脚。
8、原审被告人李某1供述：案发当晚他们喝完酒后走到马路边，这时樊某某叫王某1，杨某1先过去，王某1也跟了过去，徐某过去后用脚踢站在樊某某旁边的两个男子，那两人反抗时，他们上前打那两个男的，高个子还把杨某1眉骨打流血了，杨就和他及宋某1围着高个子打，高个子向后退，他一拳把高个子打倒在地，几个围着高个子打，打完后他们就走了。
9、原审被告人王某1供述：案发当日他们喝完酒后站在马路边，樊某某叫他，他过去后问樊某某这边的两个男子想怎么样，正说时徐某、宋某1、李某1过来，徐某就踢那两名男子，他和樊某某也上去打那个低个子，两名男子还手后，他们就对两名男子拳打脚踢，后他把低个子扑倒在地，对方把他抱住，徐某再次把对方踢倒后，就追高个子，他和樊某某把低个子打了一会儿就离开了。离开后徐某拿出一把折叠刀，说用刀把高个子捅了。
10、原审被告人杨某1供述：打架时他开始没有动手，对方两名男子还手时他怕朋友吃亏就去打高个子，高个子将他眉骨打流血后，他又和徐某、宋某1、李某1围着高个子打。
11、原审被告人宋某1供述：打架时他见对方还手后，踢了高个子几脚，后来高个子被他和杨某1、李某1追着后退，被打倒后，他在高个子屁股上踢了一脚。离开时徐某拿了一把刀说把高个子划了。
12、前科材料证明：2017年5月2日徐某因犯敲诈勒索罪被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑一年又六个月，2015年12月16日李某1因犯窝藏罪被西安市未央区人民法院判处有期徒刑六个月，2016年2月5日刑满释放。
13、谅解书证明：案发后各被告人及其亲属与杨某达成谅解，赔偿了杨某各项经济损失共计12万元，赔偿王某6000元。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人樊某某伙同原审被告人徐某、李某1、王某1、杨某1、宋某1结伙在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤，其行为均已构成寻衅滋事罪。对樊某某及其辩护人所提樊某某并未殴打杨某，归案后认罪态度好，能赔偿被害人经济损失，原审判决对其量刑有重的上诉理由和辩护意见，经查，案发前上诉人樊某某与王某发生争执后，纠集他人对二被害人实施殴打，在犯罪中起组织、纠集作用，应对其他被告人造成的危害后果承担刑事责任;原审判决在量刑时，已考虑到上诉人认罪态度及民事赔偿情节，对其予以从轻处罚，二审不应再重复评价，故对该上诉理由和辩护意见不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 屈红英
审判员 尤德民
审判员 尚柏延
二〇一八年三月二十六日
书记员 侯 宁