贵州省黎平县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）黎行初字第114号
原告唐录文，男，1963年7月18日出生，汉族，个体户,湖南省人,住湖南省武冈市邓元泰镇兽医站家庭户***号。
委托代理人周仕金，男，贵州黔乾律师事务所律师。
委托代理人王清胜，男，贵州黔乾律师事务所律师。
被告贵州省锦屏县安全生产监督管理局。
地址：贵州省锦屏县三江镇码头社区。
法定代表人龙立壁，男，局长。
委托代理人佘光伟，男，锦屏县安全生产监督管理局副局长。
第三人贵州省锦屏县星宇烟花爆竹销售有限公司（原名为锦屏县花桥炮厂）。
地址：贵州省锦屏县三江镇排洞社区。
法定代表人陈名东，男，该公司董事长。
原告唐录文不服被告锦屏县安全生产监督管理局(以下简称锦屏县安监局)于2014年9月5日作出的锦安监[2014]28号《锦屏县安监局关于花桥炮厂在我县建设烟花爆竹批发企业的批复》，于2015年12月4日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案受理后，于2015年12月22日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。该案在诉讼过程中，依法追加与本案处理存在法律上有利害关系的第三人锦屏县星宇烟花爆竹销售有限公司参加诉诉，本院依法组成合议庭，于2016年3月25日公开开庭进行了审理。原告唐录文及其委托代理人周仕金、王清胜，被告委托代理人佘光伟，第三人法定代表人陈名东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告锦屏县安监局于2014年9月5日作出的锦安监[2014]28号《锦屏县安监局关于花桥炮厂在我县建设烟花爆竹批发企业的批复》文件认定：经锦屏县花桥炮厂申请建设烟花爆竹批发经营销售公司，根据县人民政府“锦府通[2013]74号”批复，锦屏县安监局同意锦屏县花桥炮厂在锦屏县投资建设烟花爆竹批发企业，要求锦屏县花桥炮厂按规定程序办理相关许可手续，并定期将烟花爆竹批发企业建设项目推进情况报我局备案。
原告诉称，一、锦屏县当时仅有一家烟花爆竹批发企业，按规定还可建一家，原告2012年8月21日向被告提出在锦屏县开办吉祥烟花爆竹批发有限责任公司，2012年12月3日被告作出锦安监[2012]42号《关于同意设立锦屏县吉祥烟花爆竹批发有限责任公司的批复》，许可原告在锦屏县成立第二家烟花爆竹批发企业
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吉祥烟花爆竹批发有限责任公司；二、被告于2014年9月5日作出的锦安监[2014]28号文件中提到的“锦屏县花桥炮厂关于要求建设烟花爆竹经营销售公司的申请”，系伪造不真实。三、被告虽然在名称上冠以“批复”，但其内容实为行政许可，是具体行政行为，具有可诉性。四、被告于2014年10月13日作出的锦安监[2014]31号《关于撤销“锦安监[2012]42号文件”的通知》文件，原告2014年11月7日向锦屏县人民法院提起行政诉，该院2014年12月17日作出（2014）锦行初字44号行政判决，驳回原告唐录文的诉讼请求，原告不服上诉至黔东南州中级人民法院，州中院于2015年3月20日作出（2015）黔东行终字第49号行政判决:“一、撤销锦屏县人民法院（2014）锦行初字44号行政判决；二、撤销锦屏县安全生产监督管理局于2014年10月13日作出的锦安监[2014]31号《关于撤销锦安监[2012]42号文件的通知》”。判决生效后，原告向黔东南安全生产监督管理局申请烟花爆竹经营批发许可，因有被告于2012年12月3日作出的锦安监[2012]42号批复文件和2014年9月5日作出的锦安监[2014]28号批复文件存在，而未获许可，需重新申请。现法院判决撤销被告于2014年10月13日作出的锦安监[2014]31号文件，则被告作出的锦安监[2012]42号文件仍是有效文件，不应重新申请批复。被告作出的锦安监[2014]28号行政许可，无事实根据，违反法律规定，侵害了原告的合法权益，故请求法院判决撤销被告作出的锦安监[2014]28号文件。
原告在举证期限内向本院提供的证据有：1、锦安监[2012]42号文件，拟证明被告同意唐录文设立烟花爆竹批发公司，原告申请在先并已得到主管部门批准；2、锦安监[2014]28号文件，拟证明被告同意第三人建设烟花爆竹批发企业，属于准予第三家经营烟花爆竹批发企业，违反仅限两家经营的规定；3、锦安监[2014]31号，拟证明被告撤销锦安监[2012]42号文件的事实；4、（2014）锦行初字44号行政判决，拟证明锦屏县人民法院判决驳回原告唐录文的诉讼请求；5、（2015）黔东行终字第49号行政判决，拟证明（2014）锦行初字44号行政判决和锦安监[2014]31号《关于撤销“锦安监[2012]42号文件”的通知》已被州中院判决撤销，锦安监[2012]42号是属于有效的行政许可；6、（2015）黔东行申字第27号驳回申诉通知书，拟证明被告的申诉理由不成立被黔东南州中级人民法院驳回的情况。
被告辩称，一、关于原告称被告于2014年9月5日作出的锦安监[2014]28号文件中提到的“锦屏县花桥炮厂关于要求建设烟花爆竹经营销售公司的申请”，系伪造的问题是不存在的，锦屏县花桥炮厂的申请时间是2013年5月21日，本局在行文过程中疏忽大意将申请时间打印成“2012年5月21日”，故该文件不存在伪造和不真实。二、根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条、第十五条、第十六条、第十八条的规定，法律、法规、规章可以设定行政许可，其他规范性文件不得设定行政许可。根据2006年1月21日公布的中华人民共和国国务院第455号令《烟花爆竹安全管理条例》第十九条、2006年8月26日公布的国家安全生产监督管管理总局第7号令《烟花爆竹经营许可实施办法》第四条第二款、2013年10月16日公布的国家安全生产监督管理总局第65号令《烟花爆竹经营许可实施办法》第五条第四款的规定，只有地、州（市）级安全生产监督管理部门才有烟花爆竹批发经营许可权限，县级安全生产监督管理部门无许可烟花爆竹经营许可权限，根据法无授权不可为的原则，所以被告作出的锦安监[2014]28号《锦屏县安监局关于花桥炮厂在我县建设烟花爆竹批发企业的批复》，不属于行政许可，不具有可诉性。三、被告作出的锦安监[2014]28号《锦屏县安监局关于花桥炮厂在我县建设烟花爆竹批发企业的批复》，是按照贵州省安全生产监督管理局2006年10月1日印发的规范性文件《贵州省烟花爆竹经营许可实施细则》第七条第二款的规定作出的，该实施细则仅要求对申请烟花爆竹经营许可的企业出具同意设立批发企业文件，并没有限制审查条件和对申请烟花爆竹经营许可的企业出具同意设立批发企业文件的规定。所以被告2014年9月5日作出的锦安监[2014]28号《锦屏县安监局关于花桥炮厂在我县建设烟花爆竹批发企业的批复》并未违反法律规定，也未侵害原告的合法权益。为此，特请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告在法定举证期限内向本院提供的证据有：1、组织机构代码证，拟证明被告属于县级行政机关；2、锦人常[2013]2号文件，拟证明龙立壁为锦屏县安监局局长；3、项目投资协议书，拟证明锦屏县人民政府已同意锦屏县花桥炮厂开办烟花爆竹批发企业情况；4、锦安监呈[2013]41号文件，拟证明被告批复花桥炮厂开办烟花爆竹批发经营企业。5、锦安监[2013]26号文件，拟证明被告2014年8月28日撤销锦安监[2013]41号文件的情况;6、锦安监[2014]28号，拟证明被告批复花桥炮厂开办烟花爆竹批发经营企业的情况；7、申请书，拟证明锦屏县花桥炮厂于2013年5月21日向锦屏县安监局递交的申请情况；8、国务院第455号令《烟花炮竹安全管理条例》，9、国家安全生产监督管理总局第7号令《烟花炮竹经营许可实施办法》，10、国家安全生产监督管理总局第65号令《烟花炮竹经营许可实施办法》，8、9、10号证据拟证明被告无烟花炮竹批发许可职权，也无对申请企业进行审批或提供相关文件资料的规定；11、《贵州省烟花炮竹经营许可实施细则》，拟证明被告所作的批复是以此文件的规定作出的；12、黔东南府复议字（2016）1号行政复议决定书，拟证明被告所作出的批复不属于行政许可范畴。
第三人锦屏县星宇烟花爆竹销售有限公司述称：我公司于2012年5月18日与锦屏县政府签订了烟花炮竹生产、销售建设项目投资协议，县政府承诺在10年内本县不再许可其他烟花爆竹批发企业。我公司已经向黔东南州安全生产监督管理局申请烟花爆竹批发许可，已于2016年1月11日取得了（黔）YHPF安许证字[2016]0702号《烟花炮竹经营（批发）许可证》，于2016年1月19日在锦屏县工商局注册登记《锦屏县星宇烟花爆竹销售有限公司》，并领取了《营业执照》。
第三人锦屏县星宇烟花爆竹销售有限公司在法定举证期限内没有证据提交。
经庭审质证，原告和被告所提交的证据，形式上均符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，内容真实，且与本案具有关联性，本院予以采信。
经审理查明，2012年5月18日，锦屏县人民政府与陈名东签订烟花爆竹生产、销售建设项目投资协议书，同意陈名东投资建设锦屏县烟花爆竹经营销售公司（暂名）。2012年8月21日，被告收到原告申请成立锦屏县吉祥烟花爆竹批发有限责任公司的申请，于2012年12月3日作出锦安监[2012]42号《关于同意设立锦屏县吉祥烟花爆竹批发有限责任公司的批复》。2013年5月21日，被告又收到《锦屏县花桥炮厂关于要求建立烟花爆竹经营销售公司的申请》，被告于2013年8月28日向锦屏县人民政府请示，2013年9月5日，锦屏县人民政府以锦府通[2013]74号文件批复，同意锦屏县花桥炮厂投资建设烟花爆竹批发企业。于2013年12月29日作出锦安监[2014]41号《锦屏县安监局关于花桥炮厂在我县建设烟花爆竹批发企业的批复》，被告认为该文件的有误，于2014年8月28日作出锦安监[2014]26号《锦屏县安监局关于撤销“锦安监[2013]41号文件”的通知》，又于2014年9月5日作出锦安监[2014]28号《锦屏县安监局关于花桥炮厂在我县建设烟花爆竹批发企业的批复》文件，2014年10月13日，被告作出锦安监[2014]31号文件，撤销2012年12月3日作出有锦安监[2012]42号《关于同意设立锦屏县吉祥烟花爆竹批发有限责任公司的批复》，原告不服该撤销决定，于2014年11月7日向锦屏县人民法院提起行政诉讼，该院2014年12月17日作出（2014）锦行初字44号行政判决，驳回原告唐录文的诉讼请求，原告不服上诉至黔东南州中级人民法院，州中院于2015年3月20日作出（2015）黔东行终字第49号行政判决，一、撤销锦屏县人民法院（2014）锦行初字44号行政判决；二、撤销锦屏县安全生产监督管理局于2014年10月13日作出的锦安监[2014]31号《关于撤销“锦安监[2012]42号文件”的通知》。原告自2012年12月3日得到被告作出的锦安监[2012]42号《关于同意设立锦屏县吉祥烟花爆竹批发有限责任公司的批复》文件后，向黔东南州安全生产监督管理局申请烟花爆竹批发许可，因原告的硬件设施达不到设立烟花爆竹批发企业的条件而未获批准。故原告认为被告作出的锦安监[2014]28号《锦屏县安监局关于花桥炮厂在我县建设烟花爆竹批发企业的批复》，违反法律规定，侵害了原告的合法权益，特诉请法院依法撤销被告作出的锦安监[2014]28号文件。
另查明，第三人在诉讼过程中，其向黔东南州安全生产监督管理局申请烟花爆竹批发许可，已于2016年1月11日取得了（黔）YHPF安许证字[2016]0702号《烟花炮竹经营（批发）许可证》，于2016年1月19日在锦屏县工商局注册登记《锦屏县星宇烟花爆竹销售有限公司》，并领取了《营业执照》。
本案争议的焦点为：被告的具体行政行为是否合法。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼。……”。根据《贵州省烟花爆竹经营许可实施细则》第七条第二款“新增设的烟花爆竹批发企业可不提供以上（八）项要求的资料，但必须提供所在县及市、州、地安监局同意设立批发企业的文件”的规定，本案被告锦屏县安监局对本县区域内是否设立烟花爆竹批发企业具有许可前置的审批资格权。被告于2014年9月5日作出《锦屏县安监局关于花桥炮厂在我县建设烟花爆竹批发企业的批复》，是被告作出的具体行政行为，原告认为被告的行政行为侵犯了自己的合法权益，可依照行政诉讼法提起行政诉讼。所以被告辩解其作出的锦安监[2014]28号批复文件不属行政许可的范畴，不具可诉性的理由不成立，本院不予支持。关于原告提出第三人的申请书《锦屏县花桥炮厂关于要求建设烟花炮竹经营销售公司的申请》是伪造、虚假的问题，经审查，原告仅凭批复文件中时间存在相互矛盾，而没有其他证据证实第三人伪造申请，其理由不充分，本院不予认可。在诉讼过程中，原告提出根据贵州省的文件规定，烟花爆竹批发企业每个县级行政区域不超过2家，在锦屏县已有一家烟花爆竹批发企业即锦屏县日杂公司的情况下，被告2012年12月3日同意原告设立第二家烟花爆竹批发企业即锦屏县吉祥烟花爆竹批发有限责任公司（锦安监[2012]42号文件），但被告违反贵州省的文件规定又于2014年9月5日批准第三家锦屏县花桥炮厂（现名为锦屏县星宇烟花爆竹销售有限公司）设立烟花爆竹批发企业（锦安监[2014]28号文件），从而导致原告无法申请办理烟花爆竹经营批发许可，其行政行为违反法律规定，侵害了原告的合法权益。经审查，根据中华人民共和国国务院第455号令《烟花爆竹安全管理条例》第十九条、国家安全生产监督管管理总局第7号令《烟花爆竹经营许可实施办法》第四条第二款、2013年10月16日公布的国家安全生产监督管管理总局2013年10月16日公布的第65号令《烟花爆竹经营许可实施办法》第五条第四款的规定，只有地、州（市）级安全生产监督管理部门才有烟花爆竹批发经营许可权，县级安全生产监督管理部门无许可烟花爆竹经营许可权。根据《贵州省烟花爆竹经营许可实施细则》第七条的规定，被告锦屏县安监局对本县区域内是否设立烟花爆竹批发企业只有许可前置的资格审批权，对申请人的申请时间先后顺序和资格审批设立烟花爆竹批发企业数量没有限制规定。许可权与许可前置的资格审批权是完全不同的两个概念，按照《中华人民共和国行政许可法》第五十七条的规定，申请人申请行政许可时，如有多个申请人向行政机关申请行政许可且多个申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可决定。本案被告并没有行政许可职权，被告作出的锦安监[2014]28号批复文件仅仅是第三人取得向黔东南州安监局申请行政许可前的一个资格，并不影响原告向黔东南州安监局申请行政许可的权利。再者本案在诉讼过程中，第三人向黔东南州安全生产监督管理局申请烟花爆竹批发许可，于2016年1月11日取得了（黔）YHPF安许证字[2016]0702号《烟花炮竹经营（批发）许可证》，于2016年1月19日在锦屏县工商局注册登记《锦屏县星宇烟花爆竹销售有限公司》，并领取了《营业执照》；原告现在诉求撤销被告作出的锦安监[2014]28号批复文件已无诉讼的实际意义。故原告诉求撤销锦安监[2014]28号文件的理由不成立，其诉讼请求应予以驳回。为此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告唐录文的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告唐录文负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。
审判长 左宗能
审判员 石廷林
审判员 石开敏
二〇一六年三月三十一日
书记员 孙 瑜