江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民初字第0069号
原告蓝盾建设有限公司，住所地盐城市青年中路59号钱江财富广场1幢2601-2603室。
法定代表人费广东，该公司总经理。
委托代理人施则林，蓝盾公司项目经理。
委托代理人张步照，江苏一正律师事务所律师。
被告江苏驿都置业发展有限公司，住所地盐城市城南新区新都西路8号。
法定代表人邵兴贤，该公司董事长。
委托代理人俞杰栋、孙敬俊，浙江京衡律师事务所律师。
被告中国农业银行股份有限公司盐城盐都支行，住所地盐城市新区世纪大道608号。
法定代表人郑进顺，该行行长。
委托代理人于咏梅，该行总经理助理。
委托代理人严爱斌，江苏锐智律师事务所律师。
被告江苏驿都国际大酒店有限公司，住所地盐城市世纪大道603号。
法定代表人邵兴贤，该公司董事长。
委托代理人俞杰栋，浙江京衡律师事务所律师。
原告蓝盾建设有限公司（以下简称蓝盾公司）与被告江苏驿都置业发展有限公司（驿都置业公司）、中国农业银行股份有限分司盐城盐都支行（以下简称盐都农行）、江苏驿都国际大酒店有限公司（以下简称驿都大酒店）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭审理，蓝盾公司的委托代理人张步照，驿都置业公司及驿都大酒店委托代理人俞杰栋，盐都农行委托代理人严爱斌、于咏梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蓝盾公司诉称，2013年5月15日，蓝盾公司与驿都置业公司签订了《建设工程施工合同》，合同对工程范围、价款、工程款进度支付、违约金等进行了约定。2014年10月28日，双方对解决争议的方法重新约定，发生争议，由蓝盾公司住所地人民法院管辖。合同签订后，蓝盾公司依约履行合同义务，现驿都置业公司仅支付了部分工程款且无法依照约定继续履行合同，存在严重的违约行为。
2010年12月16日，盐都农行与驿都大酒店签订了《联合建房书》。2012年7月16日，驿都置业公司与盐都农行签订了补充协议，两份协议对联合建房的合作方式、职责、土地使用权过户、担保责任、投入和收益等进行了约定。2012年3月10日，盐城市城南新区经济发展局做出盐南经发审（2012）25号批复，以盐都农行项目立项，所需资金由驿都大酒店自筹解决。建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及土地使用权人均为盐都农行，并且驿都大酒店为驿都置业公司的权责承担连带担保责任。现诉请法院请求判令：1.解除蓝盾公司与驿都置业公司于2013年5月15日签订的《建设工程施工合同》；2.判决驿都置业公司、盐都农行、驿都大酒店共同向蓝盾公司支付工程款61749674.23元；3.判决蓝盾公司对盐都新区新都路北侧与盐城路东侧蓝盾公司承建的工程享有优先受偿权；4.诉讼费、鉴定费由驿都置业公司、盐都农行和驿都大酒店负担。
蓝盾公司提交的证据：
第一组证据，1、招标文件。2、投标文件。3、中标通知书。4、当事人工商登记信息。5、施工合同、工程开工令。6、立项批复。7、工程规划许可证。8、用地规划许可证。9、土地使用证。10、联合建房协议、补充协议。11、会议纪要、投标总价。该组证据证明：一、驿都新建办公楼工程项目合法，经过立项、审批等手续，该房屋系驿都置业公司、驿都大酒店与盐都支行合作建房，由驿都置业公司负责开发，蓝盾公司通过招投标程序中标，双方之间合同合法有效。二、现土建合同工程基本完工、外装尚未完工，但因驿都置业未能按13.1条正常支付工程款、又因29.1增加工程量，同时涉及到关键部位设计变更，驿都置业公司的行为已严重违约，故请求解除合同。三、该房屋系合作开发房地产项目，双方对权利义务做出明确约定，驿都大酒店在协议4.3条将权利义务变更给驿都置业公司，并自愿承担连带担保责任，驿都置业公司是建设工程的相对方，该项目仍在盐都农行名下，并未依照协议3.5条款过户。根据谁受益、谁担责任，驿都置业公司、驿都大酒店、盐都农行应共同偿还工程款。
第二组证据：1、工程预决算资料。2、工程签证单。3、会议纪要。4、汇入款项明细。5、司法鉴定报告书。证明蓝盾公司按合同履行合同义务，工程预决算情况、签证情况及驿都置业公司支付款项情况。
第三组证据：合同法286条和相关司法解释。证明蓝盾公司享有优先受偿权。
驿都置业公司辩称，一、对于合同的解除问题，驿都置业公司认为双方的合同尚未履行完毕，存在继续履行合同的基础。对于合同剩余约5%的工程量，可以在原有合同基础上继续履行完毕。对于工程款司法鉴定报告鉴定结果为10374.967423万元，驿都置业公司没有异议，但该工程总造价中已实际包含未施工部分的造价，鉴定报告第7页已明确，蓝盾公司既然主张全额的工程结算款，应当视为其愿意继续履行本合同项下未施工部分的合同义务。对已付工程款，蓝盾公司自认的由驿都置业公司及第三方代付的4200万元数额，驿都置业公司确认，另尚有零星支付的约79.23万元的工程款，应在总工程价款中予以扣除。对于蓝盾公司第3项诉讼请求，基于驿都置业公司对第1、2项诉讼请求的答辩，驿都置业公司认为，现有的工程及后续未完工部分的工程，均已在蓝盾公司的诉讼请求主张当中，驿都置业公司愿意配合蓝盾公司继续履行合同，并对未付工程款承担相应的付款义务。从蓝盾公司第1项和第2项诉讼请求来看，其既主张法定解除权，又主张未施工部分的工程款，需要蓝盾公司明确是否继续履行合同。第3项优先受偿权也应根据前两项诉讼请求作出调整。
驿都置业公司提供的证据：1、建设工程施工合同，证明蓝盾公司依据的合同的13.1、29.1条款，没有明确是专用还是通用条款。对于工程量的增加，最终以审计为准。同时根据合同约定，保留对蓝盾公司工程延期以及施工组织人员未全部按合同到场的索赔权利。
盐都农行辩称，一、本案为建设工程施工合同纠纷，盐都农行作为本案被告，主体不适格。在本案中，盐都农行既不是工程发包方，也不是合同的相对方，没有承担支付工程款的相关法律事实和法律依据。二、盐都农行与驿都置业的联合建房协议，实际上是以土地使用权作为对价置换办公用房的等价有偿的商业行为，与本案原告蓝盾公司不存在任何法律关系。三、盐都农行在本案中与蓝盾公司从未订立过任何协议、作出任何承诺，唯一能够联系的是房屋的土地及相关房屋分配问题，这种法律关系也应在驿都置业公司和盐都农行已经履行相关协议之后，由蓝盾公司向驿都置业主张。盐都农行和驿都置业公司签订的联合建房协议系双方内部合作协议，不是对外关系。综上，蓝盾公司要求我行承担相关工程付款责任，无事实和法律依据，请求法庭驳回蓝盾公司对盐都农行的全部诉讼请求。
盐都农行提供的证据：1、联合建房协议。2、最高院的判例一份。证据1证明盐都农行提供了土地使用权从而在联合建房中获得回报，与蓝盾公司不存在法律上的利害关系。证据2类似案例可以参考。
驿都大酒店辩称，关于联合建房协议书中，驿都大酒店对盐都农行的承诺，协议第4.3条原文表述，同时明确驿都大酒店为驿都置业公司在联合建房协议书中乙方的全责承担连带保证责任，从合同内容来看，该份协议书的相对方为驿都置业公司、盐都农行、驿都大酒店之间的内部约定，驿都大酒店并未向蓝盾公司作出过任何担保的承诺，且驿都大酒店在协议书中的担保明确指向是为驿都置业公司向履行联合建房协议提供的担保责任，蓝盾公司要求驿都大酒店支付工程价款的主张，无事实和法律依据。
驿都大酒店未提交证据。
经审理查明，2013年5月15日，蓝盾公司与驿都置业公司签订《建设工程施工合同》，约定驿都置业公司将新建办公楼工程发包给蓝盾公司建设。工程规模33889平米，开工日期2013年5月15日，竣工日期2014年5月10日。合同价款9510.2347万元。工程款支付：本工程付款节点为（1）整体主体结构封顶；（2）内装、外装、设备安装完成；（3）工程竣工验收合格。以上节点完成后付实际完成工程量的60%；工程全部竣工交付使用后，并经造价部门审定后，半年内付至95%；质保期满后，付清全部工程款。质保期：地基基础：为设计规定合理使用年限；屋面防水有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏五年；电器管线、给排水管道设备安装二年；供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期。合同签订后，蓝盾公司组织施工建设。现蓝盾公司已完成土建、内、外装工程，设备安装未全部完成。
2014年10月28日，蓝盾公司与驿都置业公司签订补充协议，约定，2013年5月18日签订的《建设工程施工合同-
江苏驿都置业发展有限公司新建办公楼工程》第三部分37.1条款及2013年5月15日《建设工程施工合同》第三部分专用条款37.1条争议解决方式“提交盐城仲裁委员会仲裁”现变更为“由乙方（蓝盾公司）住所地人民法院管辖”。
2015年2月3日，驿都置业公司、驿都大酒店出现了资金链断裂情况，驿都置业公司未能按工程进度支付工程款，蓝盾公司认为驿都置业公司无法继续履行双方《建设工程施工合同》，向本院提起诉讼。2月16日，因解决蓝盾公司农民工工资支付问题，驿都大酒店向盐城市盐都区国有资产投资公司借款1500万元，代驿都置业公司支付给蓝盾公司。
本院审理中，经蓝盾公司申请，本院委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对蓝盾公司已经完成工程的工程价款进行司法鉴定。2015年10月26日，鉴定机构作出司法鉴定报告：委托鉴定的标的总价款10374.967423万元。说明：安装工程中，原合同施工范围内，至鉴定时部分项目未施工，此部分项目应由施工单位后续完成，且施工单位已将设备采购入库，现由于施工单位与建设单位发生建设工程造价纠纷未施工完毕，该部分安装造价为430.094328万元。是否由原施工单位继续完成施工，具体由法院根据情况调整鉴定结论。
经双方核对，双方对已付工程款4200万元无异议。驿都置业公司称尚有零星支付79.23万元。其中71.32万元为驿都置业公司交纳给地方建设行政管理部门的文明施工措施费，另7.91万元为代蓝盾公司支付的水电费。蓝盾公司认可71.32万元中已退还的35.66万元及水电费3.884531万元。
本院审理中，蓝盾公司向本院出具书面承诺：1.在建设单位将水、电、电梯等配套设施具备施工条件后，我公司承诺将采购入库的材料施工完成，该部分安装造价为430.094328万元；2.在鉴定机构确认的工程造价范围内，我公司承诺履行工程竣工验收过程中应尽的义务；3.在质量保修范围、保修期内，按照法律、法规、规章的管理规定和双方约定，我公司承诺承担工程质量保修责任。
另查明，2010年12月16日，盐都农行（甲方）与驿都大酒店（乙方）签订《联合建房协议书》一份，双方联合建设甲方新的营业、办公、培训大楼。合作方式：甲方以自有土地9996平米向乙方置换建筑面积3900平米的营业办公用房，报批、建设、置换、办证等均由乙方负责，甲方给予全力配合，所产生的一切费用均由乙方负责。双方权责：双方同意大楼建成后，乙方将其中的3900平米的房屋及相应的土地使用权交付甲方，作为权属的等价置换，其余房屋及土地使用权归乙方所有，甲方置换所得房屋一楼门面用房不少于800平米等。第3.7规定，乙方受甲方委托，全权负责大楼的施工组织和工程管理。全权确定施工、管理、物业管理等合作单位。4.3约定，本协议中的乙方现为“江苏驿都国际大酒店有限公司”，如乙方需要变更为“驿都置业”，则由“驿都置业”代替“江苏驿都国际大酒店有限公司”，承担协议书中“乙方”的权责，届时另签订补充协议，同时明确“江苏驿都国际大酒店有限公司”为“驿都置业”在本协议中“乙方”的权责承担连带保证责任。
2012年7月16日，盐都农行与驿都置业公司签订补充协议。约定，双方在2010年12月16日签订的联合建房拟建26000平米综合楼，根据合作方式，盐都农行以自有闲置土地9996平米，驿都置业公司投入资金，建成后盐都农行将获得3900平米的营业用房。驿都置业公司负责该用房报批、建设、办证等相关手续，盐都农行给予全力配合。所产生的一切费用由驿都置业公司承担。盐都农行投入和收益约15%；驿都置业公司投入和收益约为85%。
本案的争议焦点为：1.蓝盾公司主张解除与驿都置业公司建设工程施工合同是否符合法定解除条件？2.蓝盾公司主张盐都农行、驿都大酒店与驿都置业公司共同支付工程价款是否具有事实和法律依据？
本院认为，蓝盾公司与驿都置业公司签订建设工程施工合同为有效合同，双方均应按照合同约定履行权利义务。关于本案的争议焦点1，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项规定，当事人延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。依据合同约定，驿都置业公司在工程主体封顶时支付至已经完工程量的60%，至2015年2月3日蓝盾公司提起诉讼时，工程内外装已基本完成，驿都置业公司仅支付2700万元，截止2015年10月29日本案庭审结束，驿都置业公司支付的价款仅占42%，且根据驿都置业公司存在客观上不能继续履行价款支付义务的实际情况，可以认定驿都置业公司存在延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的情形。故蓝盾公司主张解除合同符合法律规定，本院予以支持。蓝盾公司承诺在合同解除之后以鉴定价完成案涉工程的未完成的安装工程施工以及工程保修和履行施工单位的竣工验收手续，不违反法律规定，可以照准。
根据鉴定机构的鉴定报告，蓝盾公司承包建设的工程价款为10374.967423万元，驿都置业公司已支付工程款4239.544531万元，尚欠6135.422892万元，驿都置业公司对此有支付义务。因蓝盾公司承诺在合同在解除之后以鉴定价完成的安装工程的后续施工，故未完成的安装工程价款430.094328万元可以一并支付。因双方合同解除，原建设工程施工合同权利义务不再继续履行，故驿都置业公司要求依照合同约定保留5%质保金无法律依据。驿都置业公司主张其代蓝盾公司交纳给建设局的71.32万元文明施工措施费及水电费7.91万元为已付工程款，蓝盾公司认可收到建设局退还的35.66万元，以及代缴水电费3.884531万元，其余文明施工措施费35.66万元因驿都置业公司未能提交已经支付给蓝盾公司的证据，本院不予认定为已付工程款；水电费7.91万元驿都置业公司只提供2.14214万元的缴费发票，蓝盾公司认可代缴3.884531万元，本院认定水电费3.884531万元属于已付工程款，其余部分不予认定。
依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。蓝盾公司主张对建设工程享有优先受偿权符合法律规定，本院予以支持。
关于本案的争议焦点2，合同之债形成于特定的合同当事人之间，具有相对性。建设工程施工合同关系中，承包人蓝盾公司的合同相对人为发包人驿都置业公司。突破合同相对性原则主张合同当事人之外的第三人承担义务需要有事实和法律依据。
关于盐都农行是否应当承担支付工程价款义务的问题，根据《民法通则》第五十三条规定，企业之间或者企业和事业单位之间联营，按照合同约定各方独立经营的，它的权利义务由合同约定各自承担民事责任。即当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照合同约定各自承担民事责任。本案中盐都农行与驿都大酒店签订的《联合建房协议书》，并未成立合作开发房地产的项目公司，不具有共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产的法律特征。双方联合建房，盐都农行虽以取得建设项目的部分房屋作为受益方式，但这是其以土地使用权作为出资应当获得的回报，属对价有偿的商业行为，并非共同经营的利润分配。盐都农行与驿都置业公司协议投入和收益约为15%和85%，是盐都农行与驿都置业公司对取得建成房屋的面积比例的约定，而非利润分配。故蓝盾公司认为盐都农行与驿都大酒店和驿都置业公司之间存在合作开发房产的法律关系并从中获取利益，要求盐都农行支付驿都置业公司发包工程的工程价款无事实和法律依据，本院不予支持。
关于驿都大酒店是否应当承担支付工程价款义务的问题。本院审查认为，担保法中的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证人对债权人应有明确的意思表示。盐都农行（甲方）与驿都大酒店（乙方）签订的《联合建房协议书》，约定，“驿都置业”可以代替“江苏驿都国际大酒店有限公司”，承担协议书中“乙方”的权责。届时另签订补充协议，明确“江苏驿都国际大酒店有限公司”为“驿都置业”在本协议中“乙方”的权责承担连带保证责任。上述内容是联合建房合同当事人之间关于履行合同义务的约定，即驿都置业可以履行驿都大酒店对盐都农行联合建房协议中的权利义务，驿都大酒店并无对联合建房合同以外的第三人蓝盾公司作出对驿都置业公司本案所涉工程债务担保的意思表示，故蓝盾公司认为驿都大酒店为驿都置业对蓝盾公司建设工程施工合同支付工程款义务提供了担保无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，蓝盾公司的部分诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：
一、解除原告蓝盾建设有限公司与被告江苏驿都置业发展有限公司于2013年5月18日签订的《建设工程施工合同》；
二、被告江苏驿都置业发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内向原告蓝盾建设有限公司支付工程价款6135.422892万元；
三、原告蓝盾建设有限公司对位于江苏省盐城市城南新区盐城路东、新都路北蓝盾建设有限公司承包建设的商业办公楼在工程价款6135.422892万元范围内享有优先受偿权；
四、驳回原告蓝盾建设有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费53.93万元，司法鉴定费60万元，均由被告江苏驿都置业发展有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本一式五份，上诉于江苏省高级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号10×××75。
审 判 长 吴珊珊
代理审判员 王 珩
代理审判员 周 陇
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 程 菲
附法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。