上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪01刑终1350号
抗诉机关上海市浦东新区人民检察院。
原审被告人杨茂强，男，1965年6月5日出生于上海市，汉族，大学文化，系XX所律师，户籍地上海市普陀区，住上海市闵行区，因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年7月30日起被取保候审。
辩护人李淼，陕西仁和万国律师事务所律师。
辩护人粟伟炜，上海嘉颖炜明律师事务所律师。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人杨茂强犯合同诈骗罪一案，于2017年6月26日作出（2016）沪0115刑初1995号刑事判决，判决杨茂强无罪。上海市浦东新区人民检察院以原判认定事实错误，杨茂强的行为构成合同诈骗罪为由提出抗诉。上海市人民检察院第一分院对上海市浦东新区人民检察院的抗诉意见予以支持。本院受理后依法组成合议庭，于2017年12月21日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员夏芳、代理检察员王亚洁出庭履行职务。原审被告人杨茂强及其辩护人李淼、栗某到庭参加诉讼。本案经依法延期审理与延长审理期限，现已审理终结。
原判认定:
2012年，上海A有限公司(以下简称“A公司”）的法定代表人燕某与上海B有限公司（以下简称“B公司”）、XX公司（以下简称“XX公司”）、上海C有限公司（以下简称“C公司”）的法定代表人、上海D有限公司（以下简称“D公司”）的实际投资人和控制人Z（中文名张某2，澳大利亚籍）系经朋友介绍相识。后因XX公司在上海市松江区XX镇XX中心的房地产项目（以下称“XX商铺”）需要融资，故曾于2012年10月25日，由燕某与Z分别代表A公司与XX公司签订了金额为2亿元人民币（以下币种相同）的借款合同，借款期限为半年，到期日为2013年5月8日。因A公司没有足够资金，但与Z公司（以下简称“Z公司”）有贸易往来，故A公司用上述XX公司的XX商铺抵押至Z公司名下，做了最高额为3亿元的担保抵押，由Z公司给A公司钱款，A公司再借给XX公司2亿元。后Z为归还上述欠款，拟以XX商铺向华夏银行抵押贷款3.5亿元，但当时该商业房地产上有法院查封冻结，执行标的约409万元，因此，需借款解封。为此，Z在向燕某借款未果的情况下，二人商量，Z将B公司名下位于本市XX路XX号XX室的办公用房一套出售给燕某。考虑到此房产上也有查封，执行标的也是400多万元，故二人商定以900万元（当时市场价约1,200万元左右）签订涉案房屋的买卖合同，Z以此900万元解除两处查封，以完成贷款和房屋过户。
为落实两处查封情况，燕某通过谢某约见以前并不相识的被告人杨茂强。2013年5月1日晚，燕某、谢某、杨茂强三人相见，杨茂强通过电话向助手张某1律师核实后，向燕某说明了当时两处房产的查封情况，其中XX商铺及涉案房屋的查封金额分别为409万余元和474万余元。同时，由于当时Z的公司账户均被法院查封冻结，当晚，经燕某与Z电话商定，将900万元购房款转入XX所（以下简称“XX所”）。2013年5月2日，杨茂强受Z委托至A公司签订了涉案房屋的《房屋买卖合同》，售卖人系B公司，买受人系A公司；金额为900万元，并约定过户时间。合同《附件》约定A公司同意于2013年5月3日前向B公司指定的XX所支付900万元。且双方同意将上述款项用于解除对房屋的司法查封及过户手续办理事宜。同时双方签订补充协议，补充约定了变更所有权时间为2013年7月16日前，B公司承担违约金300万元及Z作为保证人以本人项下所有资产承担无限连带保证责任。并由B公司向A公司出具付款指令，请A公司基于买卖合同于2013年5月3日前向XX所支付900万元。后A公司依约向XX所转账。
得款后，被告人杨茂强根据Z的指令于同日将409万余元通过XX所转账至上海市松江区人民法院用于解封对XX商铺的查封及B公司的部分执行案件，但后因发生XX商铺小业主因要求XX公司支付反租赁费而围堵上海市松江区XX镇人民政府事件，Z指令杨茂强拆借200余万元购房所得款用于解决前述纠纷。另有60万元经杨茂强向Z确认，并应XX所合伙人秦某的要求，由XX所财务扣划了Z历年拖欠杨茂强的部分律师费，但杨茂强未提取。其余款项亦经Z指令用于支付Z的对外债务等，故未成功解封涉案房屋，导致涉案房屋的交易无法完成。
涉案房屋交易未完成后，双方一直就900万元购房款、300万元违约金及2亿余元借款进行洽谈，被告人杨茂强也敦促Z还款。燕某与Z双方也曾于香港会面，并曾洽谈相关公司股权转让协议，但双方未达成一致。后于2015年7月，A公司向澳大利亚墨尔本法院就涉案房屋的900万元购房款、300万元违约金及其余私人债务提起诉讼。杨茂强于2014年7月30日返沪。次日，XX所向A公司转账100万元。
一审法院确认上述事实的证据有：同案关系人Z的陈述、委托书、确认书、信函、短信截屏；被害单位燕某的陈述；证人肖某、崔某、谢某、张某1、潘某、王某的证言及情况说明；被告人杨茂强的供述；相关的企业法人营业执照、Z公司与XX公司最高额抵押协议、借款合同及备忘录、补充协议及付款指令；上海市房地产登记证明、上海市房地产买卖合同、长宁区房地产登记处出具的房屋状况及产权人信息、房地产抵押状况信息；上海市E有限公司出具的情况说明、上海浦东发展银行贷记通知；XX所提供的付款凭证、贷记凭证、附件；录音文件及书面整理材料；燕某及A公司2015年7月30日于维多利亚最高法院墨尔本商事法庭向Z提起的诉状；公安机关出具的案发经过、户籍材料等。
原判认为，公诉机关指控的合同诈骗系A公司燕某与Z二人之间长期商业往来过程中的一个局部片断。涉案房屋买卖的目的在于用该笔900万元对两处查封解除后得到相关银行的贷款，并归还对A公司2亿余元的债务，同时完成涉案房屋的过户。被告人杨茂强仅是作为法律顾问受Z委托就涉案房屋的买卖事宜签订买卖合同、支付钱款等。故对于杨茂强是否构成合同诈骗罪的共犯，基于其身份及地位，需以同案关系人Z是否构成合同诈骗罪作为前提之一。在本案中，尽管Z未将约定的专款用于解除涉案房屋查封导致交易失败，但综合全案证据，无论是在签订合同前还是在履行合同过程中及合同不能履行后，尚难以证实Z具有非法占有的目的，杨茂强作为其委托人，则更不能反映出杨茂强具有非法占有的目的。因此，现有证据尚未形成完整证据锁链，公诉机关指控杨茂强犯合同诈骗罪的证据不足，指控犯罪不能成立，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决杨茂强无罪。
上海市浦东新区人民检察院认为原判错误，理由是：
1、现有证据足以证实同案关系人Z在案发前早已资不抵债,且作为全权代理人的被告人杨茂强对Z资不抵债的状况主观明知，原判认定在签订合同时具有履行合同的能力属于片面理解，且不能阻却犯罪的构成。
2011年3月至11月间，XX公司累计吸收XX商铺投资款45,527,351元;2011年11月至2013年10月间,XX公司因面临小业主闹访始终处于政府出面维稳状态。公安机关已于2013年1月7日以非法吸收公众存款罪对XX公司及Z立案侦查,Z为逃避小业主及其他债权人的债务于2013年1月8日出国离境至今未归。截至2013年6月，XX公司债务已达428,926,384.47元未能归还，包括A公司2012年10月借给XX公司的2.3亿元。此外，B公司在2012年至2013年间经上海市松江区人民法院判决并执行的对外债务为4,744,345.16元，其中在涉B公司、XX公司的36起民事案件中，杨茂强作为诉讼代理人的有25件且均败诉。杨茂强在2010年至2013年间，为Z名下的公司代理案件118件，标的额达4,000多万元,Z拖欠杨茂强案件代理费360余万元，2013年4月上旬，杨茂强在代表Z处理与小业主的债务纠纷时已被小业主扣留4小时。据此，原判认定Z在签订合同时具有履行合同的能力系基于涉案标的物能否在事先确定的金额范围内得到解封，且涉案标的物上700万元抵押虽未撤销但已不存在，不能构成刑法意义上不能履约的实质性障碍属于片面理解。原判忽略了Z经济状况持续恶化与900万元购房款一旦挪作他用即不能履行房屋买卖合同之间的必然联系，忽略了杨茂强作为一名法律从业人员长期不能收取代理费而对客户经济状况的认知能力。
2、现有证据足以证实900万元系燕某购买涉案房屋的购房款。原判认定系用于解封XX商铺与涉案房屋两处房产的解封款，属于认定事实错误，亦不能阻却犯罪构成。
A公司与B公司签订的《房屋买卖合同》买卖标的即为上海市XX路XX号XX室房产，买卖合同《附件》约定的内容为900万元用于解封合同约定的房产，《补充协议》也约定了违约金条款。三份书证一脉相承，与被害单位燕某陈述、证人肖某、崔某证言相印证，证实900万元系燕某购买涉案房屋的购房款，仅因明知该处房产上有查封而约定将此款用于解除查封，并约定了违约责任。原判违反证据采信原则，未将《房屋买卖合同》等客观证据作为认定案件事实的重要证据，而仅分析言词证据的数量与证明效力。在此过程中，又将崔某的证言认定为传来证据，并用辩护人提供的来源不合法的录音文件否定崔某的证言；仅采信利害关系人Z、张某1的证言以及杨茂强的供述，且无视证人谢某在侦查阶段的证言，无视XX商铺设有抵押无法办理贷款的事实。因而得出了“燕某在签订合同时对两处房产的查封金额及钱款用于解除两处查封的用途是明知的，900万元先用于XX商铺的解封以利获取贷款，归还对A公司2亿余元借款”的错误认定。退一步而言，即便燕某明知并同意钱款用于解除两处查封，杨茂强也只是将400多万元用于XX商铺的解封，余款未用作涉案房屋的解封，而是用作归还Z个人债务及提取其个人律师费等，严重损害了被害人合法权利。
3、现有证据足以证实被告人杨茂强在收取购房款后具有非法占有资金的行为，原判认定杨没有非法占有资金拒不返还行为，属于认定事实错误。
900万元在2013年5月3日汇入XX所后，杨茂强根据委托人Z的指令，将409万元通过XX所转账至上海市松江区人民法院用于解除XX商铺的查封，将120余万元用于平息小业主在XX镇政府的闹访，同年5月8日又支付102万元用于处理小业主纠纷，余款则陆续用于支付Z对外债务、员工工资及诉讼费等，致900万元至今无力归还。同年5月9日，杨茂强主动向Z发电子邮件提出让Z先行支付60万元律师费，Z在随后邮件中作了同意支付的回复。60万元律师费遂被XX所从900万元中划扣。虽然最终划扣行为是XX所财务所为，但向Z提出是杨茂强所为，杨对划扣资金也知晓并认可，还从中非法获利。原判无视至案发时赃款仍被非法占有的事实，仅以赃款基本均为支付正常的企业债务、杨茂强未将此款用于挥霍和违法活动，案发后亦未逃匿，始终与燕某保持一定程度联系即得出“不存在非法占有资金拒不返还的行为”之结论，明显违背客观事实，且是将与定罪无关事实评价为了定罪事实，赃款用于挥霍或违法活动，不是犯罪成立的必要条件，犯罪既遂后有无逃匿行为也不是犯罪的构成要件。
4、被告人杨茂强符合合同诈骗罪的主体要求。杨茂强受Z委托，全权代理其在国内的事务，公司印章也由杨茂强保管，杨实质上作为合同一方当事人签订履行合同，其行为不仅能够成立合同诈骗罪共犯，也可单独成立合同诈骗罪。在本案中，杨茂强不仅与Z有犯意联络，也具体实施了签订合同、收取赃款、处理赃款等一系列具体行为，原判认为杨茂强仅作为Z法律顾问，接受Z指令转账，不能认定为刑法意义上的诈骗共犯的观点与法理不符。另外，原判从杨茂强在事前、事中、事后的表现论证了杨茂强不能认定为刑法意义上的诈骗共犯，但在结论部分却违反裁判原则，得出“未到案接受审判的Z非法占有故意证据不足，更不能反映出杨茂强具有非法占有故意”的结论，前后法律论证自相矛盾。
上海市人民检察院第一分院认为上海市浦东新区人民检察院的抗诉意见正确，决定予以支持，并在二审庭审中出示了：XX公司涉及非法吸收公众存款的鉴定意见书、立案决定书、Z的出境证明、在逃人员登记表；XX公司债务清单、债务处理报告与债务处置表；Z拖欠杨茂强律师费的证明、XX所相关交易明细；公安机关出具的《工作情况》及向部分XX商铺小业主制作的询问笔录、证人史某、陈某的证言、燕某的陈述等证据。
原审被告人杨茂强及其辩护人认为原判正确，抗诉理由不能成立，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原判相同。
针对各方争议的焦点，即原审被告人杨茂强是否构成合同诈骗罪，本院认为：
1、尚无充分证据证明原审被告人杨茂强在受委托签订合同时明知B公司并无履行合同的能力。虽然Z及其名下公司在签订合同时负债累累，Z且在被立案侦查次日离境至澳大利亚始终未归，但目前尚无充分证据证明合同签订时Z及其名下公司处于资不抵债的状况。同时，杨茂强作为XX公司、B公司的法律顾问，可能通过参与维稳、代理具体案件且被拖欠律师费等，对Z公司的经济状况、经营状况有一定程度知晓，但仅以杨茂强的身份，并不足以认定杨必须清楚Z及其名下公司具体的资产与债务，是否已属资不抵债。况且有无履约能力需视具体交易而定，本案房屋交易中，B公司的义务是用拿到的房款解除司法查封，配合房屋过户。据此，不能认定杨茂强在受委托签订合同时明知B公司并无履行合同的能力。
2、尚无充分证据证明在合同签订过程中，原审被告人杨茂强有非法占有的目的和虚构事实、隐瞒真相的行为。杨茂强与A公司燕某等人本不相识，没有单独或者受Z委托主动去找燕某等人恰谈房屋交易。相反，是燕某准备与Z交易前，为进一步了解情况，在签订合同的前一天，通过朋友谢某约见了Z公司的法律顾问杨茂强。杨茂强因而参与此事，并在向Z汇报后受Z委托，代表B公司签订了合同。现有证据不能证明杨茂强在受委托签订合同时，已经与Z有恶意不履行合同，非法占有他人合同款项的共谋。同时，在与杨茂强见面前，燕某已通过A公司律师了解到涉案房屋上有查封，杨茂强在与燕某会面时，亦未隐瞒查封事实。
3、尚无充分证据证明在合同履行过程中，原审被告人杨茂强有非法占有合同款项的主观故意与客观行为。行为人的客观行为也是认定其主观目的重要依据。本案900万元房款划至XX所账户后，杨茂强均是以法律顾问的身份，按照Z的指令与确认转账处分的。900万元最终没有用作解除涉案房屋上的查封，而是用作解除XX商铺的查封、解决XX商铺小业主的闹访事件、归还Z公司其他债务以及支付拖欠杨茂强的部分律师费等，但目前并没有证据证明杨茂强实施了帮助Z肆意挥霍资金、携款潜逃、从事违法犯罪活动等恶意占有这笔钱款的行为。钱款处分过程中，经XX所要求，在杨茂强向Z提出并得到确认后，由XX所从900万元中扣划了Z公司以往拖欠杨茂强的部分律师费即60万元，但此笔欠款确实存在，且杨茂强的这一行为虽然违背诚信，尚不构成刑法意义上的非法占有。另外，合同不能履行后，杨茂强亦有督促Z还款的行为。
综上所述，本院认为，本案现有证据尚不足以认定原审被告人杨茂强在签订履行合同过程中，有非法占有的主观目的与虚构事实、隐瞒真相的客观行为。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。上海市浦东新区人民检察院和上海市人民检察院第一分院认为原判认定事实与适用法律有误，杨茂强的行为构成合同诈骗罪的抗诉意见，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 欣
审判员 吴循敏
审判员 秦现锋
二〇一八年六月十二日
书记员 马扬宁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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