河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终4593号
上诉人（原审被告）：赵永富，男，汉族，1963年2月27日出生，住河南省太康县。
委托诉讼代理人：曹梁柱，河南怀惠律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南恒鹏建筑劳务有限公司，住所地郑州市金水区经三路与广电南路交叉口格林融熙国际28层2816号。
法定代表人：刘东方，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周兴华，河南怀惠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙巧娟，河南怀惠律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ勤，男，汉族，1953年1月2日出生，住河南省太康县。
委托诉讼代理人：赵景华，河南扬善律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京城乡欣瑞建设有限公司，住所地北京市西城区鸭子桥路6号。
法定代表人：沈清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁建平，该公司员工。
委托诉讼代理人：万方亮，北京德亮律师事务所律师。
上诉人赵永富、河南恒鹏建筑劳务有限公司因与被上诉人ＸＸ勤、北京城乡欣瑞建设有限公司提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初8577号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵永富上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决书，并发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人共同承担。事实和理由：一、本案原审判决事实认定不清，适用法律前后矛盾，遗漏追加违规操作工人即实际侵权人王某1为被告的重要程序事项，应依法发回重审或改判。本案中被上诉人ＸＸ勤的受伤结果，与上诉人没有任何关系，系王某1侵权造成。原审判决引用《侵权责任法》第16条，却拒绝在庭审过程中原审被告河南恒鹏建筑劳务有限公司递交的追加实际侵权人为被告的申请，盲目将原告过错全部划分给上诉人承担赔偿责任，一味将责任全部推到上诉人头上，没有按照损害发生时各自过错确定责任，判决结果显失公正。二、本案不应由上诉人承担赔偿责任，原审判决判令上诉人承担责任，与客观事实不符，证据不足，判决错误。首先，被上诉人ＸＸ勤受伤，是因为其未按操作规定佩戴安全帽、不使用上诉人配备的安全绳等保护措施的前提下，遭受王某1侵权导致的损害结果。该事实，ＸＸ勤、原审被告及上诉人提供的证人已作详细陈述，且ＸＸ勤也未对其不佩戴安全措施进场这一事实持异议。但一审判决未在说理部分列明上述法庭查明的事实，避开ＸＸ勤遭受第三人侵权，且违规操作之重大责任，主观臆测上诉人承担全部过错。其次，从证据分配责任看，ＸＸ勤在场地受伤，当时不可能对现场保留事故原样看，一审法院要求上诉人承担举证责任，显然是违背举证规则的。最后，一审判决未将北京城乡欣瑞建设有限公司作为承担责任主体，判决结果于法无据。北京城乡欣瑞建设有限公司收取超出合理比例的管理费，对涉案工地没有尽到监督管理责任，存在监督过失，应承担相应责任。三、原审判决在无充分证据的前提下一味支持被上诉人ＸＸ勤的城镇标准主张，认定上诉人承担各项损失金额过高，显失公平，与法律相悖。
河南恒鹏建筑劳务有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决书，并发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人共同承担。事实和理由：一、本案原审判决事实认定不清，适用法律前后矛盾，遗漏追加违规操作工人即实际侵权人王某1为被告的重要程序事项，应依法发回重审或改判。本案中被上诉人ＸＸ勤的受伤结果，与上诉人没有任何关系，系王某1侵权造成。原审判决引用《侵权责任法》第16条，却拒绝在庭审过程中原审被告河南恒鹏建筑劳务有限公司递交的追加实际侵权人为被告的申请，盲目将原告过错全部划分给上诉人承担赔偿责任，一味将责任全部推到上诉人头上，没有按照损害发生时各自过错确定责任，判决结果显失公正。二、本案不应由上诉人承担赔偿责任，原审判决判令上诉人承担责任，与客观事实不符，证据不足，判决错误。首先，被上诉人ＸＸ勤受伤，是因为其未按操作规定佩戴安全帽、不使用上诉人配备的安全绳等保护措施的前提下，遭受王某1侵权导致的损害结果。该事实，ＸＸ勤、原审被告及上诉人提供的证人已作详细陈述，且ＸＸ勤也未对其不佩戴安全措施进场这一事实持异议。但一审判决未在说理部分列明上述法庭查明的事实，避开ＸＸ勤遭受第三人侵权，且违规操作之重大责任，主观臆测上诉人承担全部过错。其次，从证据分配责任看，ＸＸ勤在场地受伤，当时不可能对现场保留事故原样看，一审法院要求上诉人承担举证责任，显然是违背举证规则的。最后，一审判决未将北京城乡欣瑞建设有限公司作为承担责任主体，判决结果于法无据。北京城乡欣瑞建设有限公司收取超出合理比例的管理费，对涉案工地没有尽到监督管理责任，存在监督过失，应承担相应责任。三、原审判决在无充分证据的前提下一味支持被上诉人ＸＸ勤的城镇标准主张，认定上诉人承担各项损失金额过高，显失公平，与法律相悖。
ＸＸ勤针对赵永富上诉辩称，一、原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，不存在遗漏追加侵权人的情况，二审法院应驳回赵永富的上诉，维持原判。1、本案ＸＸ勤系赵永富雇员，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇住赵永富应承担赔偿责任。2、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条。本案王某1系赵永富雇员，王某1按照赵永富安排切割油漆桶爆炸致使ＸＸ勤受伤，ＸＸ勤可依照法律规定要求雇主赵永富承担赔偿责任。二、本案ＸＸ勤受伤情况是：ＸＸ勤受伤前在工地上行走，王某1在切割油漆桶因盖子飞出击中ＸＸ勤左脚致使受伤。该受伤情况与ＸＸ勤是否佩戴安全帽、安全绳无关联性，且赵永富无证据证明其已经配备了安全措施或尽到安全义务，故ＸＸ勤在受伤过程中是不存在过错的，赵永富应承担全部赔偿责任。三、原审法院判决的各项赔偿项目符合法律规定，赵永富认为各项标准过高无事实依据。
ＸＸ勤针对河南恒鹏建筑劳务有限公司上诉辩称，一、原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，不存在遗漏追加侵权人的情况，二审法院应驳回河南恒鹏建筑劳务有限公司的上诉，维持原判。1、本案ＸＸ勤系赵永富雇员，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主赵永富应承担赔偿责任。2、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，所以河南恒鹏建筑劳务有限公司在承包工程后，违反我国建设施工中建筑资质的强制性管理规定，将工程分包给没有资质的赵永富，其应当与赵永富承担连带赔偿责任。二、本案ＸＸ勤受伤情况是：ＸＸ勤受伤在工地上行走，王某1在切割油漆桶因盖子飞出击中ＸＸ勤左脚致使受伤。该受伤情况与ＸＸ勤是否佩戴安全帽、安全绳无关联性，且赵永富无证据证明其已经配备了安全措施或尽到安全义务，故ＸＸ勤在受伤过程中是不存在过错的，赵永富应承担全部赔偿责任。三、原审法院判决的各项赔偿项目符合法律规定，河南恒鹏建筑劳务有限公司认为各项标准过高无事实依据。
北京城乡欣瑞建设有限公司针对上诉人赵永富、河南恒鹏建筑劳务有限公司的上诉辩称，二上诉人上诉意见完全一样，北京城乡欣瑞建设有限公司一并进行答辩。北京城乡欣瑞建设有限公司同意一审判决，北京城乡欣瑞建设有限公司认为一审法院认定事实清楚，法律适用正确。首先北京城乡欣瑞公司不存在收取管理费的问题。工程采取的是分包的方式，按照工程量实行的是包干制度，所以说不存在管理费的问题。所以不应该承担任何法律责任，因为双方的权利义务在分包合同里边以及安全责任协议书里边约定的非常清楚，责任应该是由上诉人来承担。
ＸＸ勤向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告624858.78元；2、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1、2016年10月22日，原告在中岳文苑新型社区的工地上务工时，被砸伤。被告欣瑞建设认可其系该项目建筑工程的施工方。被告欣瑞建设与被告恒鹏建筑于2013年12月30日签订《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》一份，主要约定，被告欣瑞建设将中岳文苑新型社区C-1-2（22#、24#-27#）内除土方工程的大型机械、防水工程、门窗工程、地墙砖工程、外墙保温工程、涂料工程、栏杆工程、水电暖及设备安装工程以外全部工程劳务施工及脚手架搭拆、相关特种工种操作、基坑排水、生产用临时设施搭拆用工、安全文明施工用工等相关用工分包给被告恒鹏建筑，被告恒鹏建筑承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故、现场不符合规定造成的损失及各种扣款。2014年3月12日，被告欣瑞建设与被告恒鹏建筑签订《安全生产协议书》一份，在第四部分事故处理中显示，分包方必须严格遵守项目部安全管理制度，防止发生安全事故，由于分包方作业人员的违章指挥，违章作业或设备设施不完善造成人员伤亡事故，由分包方参照国家现行规定和项目部奖惩条例规定负责处理，并负责伤、残、亡及家属的全部经济补偿，并接受处罚。被告赵永富认可其从被告恒鹏建筑处承包了砌墙粉刷的工程。
2、事发当天，原告入住郑州中泰创伤手外科医院进行治疗，2017年1月8日出院，实际住院79天，被诊断为：左足毁损离断伤；出院医嘱为：注意休息，加强营养，待伤肢残端疤痕愈合后，佩戴假肢加强功能锻炼，定期复查（每周一次），不适随诊。原告为此次住院花费住院费27632.22元。
3、河南扬善律师事务所曾委托郑州新亚医临床司法鉴定所对原告的伤残等级及所需护理、误工、营养期限进行鉴定评估，2017年2月24日，该鉴定所出具郑新亚司鉴所﹝2017﹞临鉴字第1008号鉴定意见书，鉴定意见为原告左下肢损伤已构成五级伤残，误工期限评估为180日，护理期限评估90日，营养期限评估为90日，断肢需持续治疗，可视临床治疗情况确定。原告为此次鉴定花费鉴定费1400元。诉讼中，被告恒鹏建筑劳务公司对此鉴定意见有异议并提出重新鉴定申请，后该院委托河南唯实司法鉴定中心对原告的伤残等级、护理期限、营养期限、误工期限进行鉴定。2017年11月22日，该司法鉴定中心出具豫唯实司鉴中心［2017］临鉴字第944号鉴定意见书，鉴定意见为原告左小腿截肢术后的伤残等级为七级，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，如断肢需持续治疗，可视临床治疗情况确定。
4、2017年2月22日，山东宥丞文化传播有限公司出具《证明》一份，载明原告从2014年9月至2016年8月在该公司从事安装工作。同日，莱芜市御鑫杰物业管理服务有限公司出具《证明》一份，载明原告在福莱佳园小区38号楼1单元302室居住。
5、2017年8月14日，太康县马头镇郭寨村民委员会出具《证明》一份，载明“郭秀英，女，现年64岁，身份证号，住河南省太康县××行政村××庄，因郭秀英无劳动能力，无收入来源，全部依靠其丈夫ＸＸ勤抚养”。原告认可其与郭秀英有四名成年子女。
6、郑州市力康假肢矫形器有限公司于2017年3月2日出具豫康【2017】辅检字第032号残疾辅助器具检查报告一份，检查意见为ＸＸ勤适合安装国产普及型左侧小腿假肢，价位30000元整，小腿假肢平均每四年更换一次，每年维修及保养费用约为2400元整；具体期限可参照国家统计局2011年中国人均寿命75岁计算。
7、证人王某1、王某2出庭作证称原告受伤时该二人均在现场，王某1在用磨光机切桶时，桶盖飞出砸伤了原告，且二人与原告均跟随被告赵永富工作。被告赵永富称，原告是通过证人王某2找来务工的。
8、被告赵永富为原告垫付64000元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告受被告赵永富雇佣，在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告赵永富应当承担赔偿责任。被告欣瑞建设将涉案工地的劳务发包给了被告恒鹏建筑，被告赵永富认可其从被告恒鹏建筑处承包砌墙粉刷的工程，而被告赵永富没有相应资质，故被告恒鹏建筑应当与被告赵永富对原告的损失承担连带赔偿责任。原告的损失如下：1、医疗费27632.22元，根据原告提交的票据，原告要求医疗费27632.22元，该院予以支持；2、误工费20358.74（41283元÷365天×180天），根据河南唯实司法鉴定中心出具的鉴定意见，原告误工期为180天，该院按照河南省2016年建筑业平均工资41283元/年计算180天，原告要求的过高部分，该院不予支持；3、护理费8348.30元（33857元÷365天×90天），根据河南唯实司法鉴定中心出具的鉴定意见，原告护理期为90天，该院按照河南省2016年居民服务、修理和其他服务业平均工资33857元/年计算90天，原告要求的过高部分，该院不予支持；4、住院伙食补助费2370元（30元/天×79天），原告共计住院79天，该院按照每天30元的标准计算，原告要求的过高部分，该院不予支持；5、营养费1800元（20元/天×90天），根据河南唯实司法鉴定中心出具的鉴定意见，原告的营养期为90天，该院按照每天20元的标准计算，原告要求的过高部分，该院不予支持；6、交通费2000元，根据本案案情，由该院酌定；7、残疾赔偿金174290.69元（27232.92元/年×16年×0.4），经鉴定，原告的伤情构成七级伤残，根据原告提交的相关证明及定残时原告的年龄，该院按照河南省城镇居民2016年人均可支配收入27232.92元/年计算16年，并乘以伤残系数，原告要求的过高部分，该院不予支持；8、精神损害抚慰金20000元，根据原告的伤情，由该院酌定；9、被扶养人生活费10990.84元（8586.59元/年×16年×0.4÷5），经鉴定原告的伤情构成七级伤残，太康县马头镇郭寨村民委员会出具的《证明》显示原告之妻郭秀英无劳动能力、无收入来源，同时原告认可其与郭秀英有四名成年子女，原告要求被扶养人生活费按河南省农村居民2015年人均年生活消费支出8586.59元/年计算，该院予以认可，但根据原告的定残时间，应当计算16年，并乘以伤残系数，再除以扶养人人数。10、残疾辅助器具费39600元，郑州市力康假肢矫形器有限公司出具的豫康【2017】辅检字第032号残疾辅助器具检查报告载明的检查意见，本案中暂支持原告第一次安装假肢的费用30000元以及四年的维修保养费9600元。原告如需再次安装及维修、保养，可另行主张。以上共计307390.79元，被告赵永富已垫付64000元，仍应当赔偿给原告243390.79元，被告恒鹏建筑应当对被告赵永富的上述债务承担连带赔偿责任。原告要求被告欣瑞公司承担赔偿责任，无事实及法律依据，该院不予支持。关于原告要求的鉴定费，因其提交的鉴定费票据系其单方进行鉴定所花费的费用，故该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告赵永富于本判决生效后十日内赔偿原告ＸＸ勤243390.79元；二、被告河南恒鹏建筑劳务有限公司对被告赵永富的上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告ＸＸ勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10632元，由原告ＸＸ勤负担6491元，由被告河南恒鹏建筑劳务有限公司、赵永富负担4141元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院二审经审理查明的事实与原审法院相一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案系提供劳务者受害责任纠纷，ＸＸ勤作为提供劳务者，可以选择向雇主主张权利，故本案不存在遗漏当事人的情况。ＸＸ勤系左脚受伤，与其是否佩戴安全帽、使用安全绳并无联系，且上诉人亦无证据证明ＸＸ勤对于自身的受伤存在故意或重大过失，故二上诉人要求ＸＸ勤承担责任的上诉请求不能成立。北京城乡欣瑞建设有限公司与河南恒鹏建筑劳务有限公司之间为合法劳务分包关系，且对于ＸＸ勤的受伤并无过错，二上诉人要求北京城乡欣瑞建设有限公司承担赔偿责任，无事实及法律依据。ＸＸ勤一审中提交了其经常居住地位于城镇，主要收入来源于城镇的证据，结合ＸＸ勤在城镇建筑工地受伤，一审法院按照城镇标准计算ＸＸ勤的各项赔偿数额并无不当。一审法院根据当事人提交的证据证明的事实，并结合本案客观情况，确定当事人各项赔偿数额，并无不当。一审判决书中“赵永福”应为“赵永富”，本院依法予以纠正。综上所述，赵永富、河南恒鹏建筑劳务有限公司的上诉理由因无事实和法律依据不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10632元，由赵永富负担5316元，由河南恒鹏建筑劳务有限公司负担5316元。
本判决为终审判决。
审判长 曹逢春
审判员 黄智勇
审判员 贾建新
二〇一八年四月二十六日
书记员 袁志蕾