辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）抚中民三终字第00487号
上诉人（原审被告）：葫芦岛市中心医院，住所地辽宁省葫芦岛市。
法定代表人：刘志伟，院长。
委托代理人：韩春德，基建科长。
委托代理人：胡卫国，北京汉卓律师事务所葫芦岛分所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁强大铝业工程有限公司，住所地辽宁省抚顺市。
法定代表人：宿允强，经理。
委托代理人：孟芳芹，辽宁天威律师事务所律师。
上诉人葫芦岛市中心医院（以下简称葫芦岛医院）因承揽合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2012）抚开民二初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月27日立案并依法组成合议庭，分别于2013年9月25日、2013年10月11日两次公开开庭审理了本案，上诉人葫芦岛医院委托代理人胡卫国、韩春德，被上诉人辽宁强大铝业工程有限公司的委托代理人孟芳芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年8月9日辽宁强大铝业工程有限公司（以下简称强大公司）向一审法院提起诉讼称：2007年7月6日，强大公司与葫芦岛医院签订了一份“建设工程施工合同”，合同约定由强大公司为葫芦岛医院承揽加工B、C座大楼玻璃幕墙工程，合同价款暂定为4339465元。合同签订后，强大公司立即按照合同要求购买原材料并在位于抚顺经济开发区的工厂内组织加工，加工后运到工程场地进行安装。强大公司于2009年3月将工程标的交付葫芦岛医院使用，葫芦岛医院于2009年3月31日开始使用。经强大公司多次催要，葫芦岛医院仅支付强大公司加工款3435651.80元，余款至今未付。故强大公司起诉至人民法院，请求人民法院判令被告立即支付剩余加工款1641470.32元。
葫芦岛医院辩称：强大公司施工的工程存在部分质量问题，故没有进行验收。强大公司施工的工程在经过审计结算前工程款数额不能确定，不能支付。设计变更产生的材料费129435.33元不能由葫芦岛医院承担。应当在工程款中扣除维修费50000元。对不应由葫芦岛医院承担的工程款数额产生的审计费不应由葫芦岛医院承担。
抚顺市望花区人民法院审理查明：2007年7月6日，强大公司与葫芦岛医院签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：强大公司为葫芦岛医院施工B、C座大楼玻璃幕墙、铝板幕墙工程。由强大公司负责加工原材料并运输、安装。工程款暂定为4339465元。当天，双方签订了一份补充协议，约定葫芦岛医院在工程款中扣除2%的配合费。此后，双方又签订了一份补充合同，约定由强大公司为葫芦岛医院施工B、C座大楼顶楼钢结构及雨篷结构。合同签订后强大公司即开始在本公司场地内组织加工原料并到工地现场施工。2009年3月强大公司将工程交付葫芦岛医院使用，工程保修期为两年。2009年3月31日葫芦岛医院开始使用强大公司施工的工程。经本院委托抚顺森奕会计师事务所有限责任公司审计，强大公司实际施工的工程量价款为4532838.23元，葫芦岛医院已经给付3435651.80元，尚欠1097186.43元。强大公司支付了审计费30000元。
另查明，因葫芦岛医院设计变更造成强大公司已裁剪的材料损失129435.33元及钢材损失24600元。强大公司同意在结算后在工程款中扣除5万元维修费（绥中四建维修费）。葫芦岛医院为强大公司代扣税金118348.20元。
抚顺市望花区人民法院一审认为：依法成立的合同受法律保护，合同当事人应按合同约定及时履行自己的义务。强大公司按照合同及附件、补充协议的约定完成了加工原材料及现场施工安装的义务，葫芦岛医院应当按照协议及附件、补充协议的约定及时支付强大公司工程款。经审计，强大公司完成的工程量价值4532838.23元。按照双方补充协议约定，扣除2%配合费后，葫芦岛医院应支付强大公司工程款4442181.47元，其已支付3435651.80元。强大公司同意委托绥中四建维修其所作的工程并同意支付维修费50000元，故该50000元维修费应当在工程款中扣减。葫芦岛医院已代强大公司扣税金118348.20元，也应当在工程款中予以扣减。故葫芦岛医院尚应支付强大公司的工程款为838181.47元。因葫芦岛医院设计变更造成强大公司已裁剪的材料损失129435.33元及钢材损失24600元，该损失已由葫芦岛医院人员签字确认，应由葫芦岛医院承担赔偿责任。审计费30000元已由强大公司垫付，审计系确定强大公司工程量的必要方法，故该审计费用应由双方按比例分担。
综上所述，抚顺市望花区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款和第一百零九条之规定，判决，一、葫芦岛市中心医院于判决生效之日起十日内支付辽宁强大铝业工程有限公司工程款838181.47元及利息（利息自2009年4月1日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算至葫芦岛市中心医院实际履行判决之日止）；二、葫芦岛市中心医院于判决生效之日起十日内支付辽宁强大铝业工程有限公司材料、钢材损失154035.33元及利息（利息自2009年4月1日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算至被告葫芦岛市中心医院实际履行判决之日止）；负有金钱履行义务的当事人，逾期履行上列判决，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19573元（已预交5000元），由辽宁强大铝业工程有限公司承担6524元，由葫芦岛市中心医院承担13049元；保全费5000元，由葫芦岛市中心医院承担；审计费30000元，由辽宁强大铝业工程有限公司承担10000元，由葫芦岛市中心医院承担20000元。
宣判后，葫芦岛医院不服，向本院提起上诉，请求撤销辽宁省抚顺市望花区人民法院作出的（2012）抚开民二初字第146号民事判决书，依法改判。事实与理由，一审判决认定事实错误，判决给付工程款所依据的审计结论错误。1，“抚森会审核（2013）753”《审核报告书》审核依据不真实、不客观。该《审核报告书》第一页“二、审核情况1、工程量审核依据；（1）2012年12月，申请人提供的竣工图纸；（2）申请人提供的钢结构施工图”均为本案强大公司，即申请鉴定人自行绘制，并未经审查部门审查，也未经建设单位即葫芦岛医院、工程施工监理部门会审、签字确认。依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》等相关规定，该两份图纸不应作为审核工程量的依据。2、该工程施工过程中，就原设计进行了修改，其中玻璃幕墙由蓝灰色玻璃改为白色玻璃，蓝灰色幕墙玻璃价格远远高于白玻璃的价格，该部分差价并没有合理扣除。3、2007年7月6日，双方之间签订的《B、C座大楼玻璃幕墙工程补充条款》中，6.3“承包人赠送雨篷主门，并负责安装配套。”但在《审核报告书》中，雨篷主门工程量及工程款均决算计算在内，并不符合合同约定。雨篷主门部分工程款应由强大公司承担。4、该报告中第二项4项（1）其中材料费129435.33元，不应由葫芦岛医院承担。
改为点式玻璃幕墙的意见，虽由葫芦岛医院提出，但强大公司同意并提出更改意见，并由双方负责人签署更改意见。可见，第一、该更改是双方的合意。第二，就损失部分应由甲、乙、监理三方参与认定后，按照相关规定执行。而不应由葫芦岛医院单独承担。最起码在承担损失的问题上，双方意见是不一致的。按照合同意思自治原则，有约定按约定，无约定按法定。故该损失不应由葫芦岛医院全部承担。综上，请求二审法院，查清事实，依法改判。
被上诉人强大公司辩称，一、审核报告真实客观，应予以采信。因葫芦岛医院对强大公司所作的结算不认同，法院委托会计师事务所做出审计。该审计报告的审核金额是依据双方共同签字的图纸及参照强大公司提供的竣工图纸及钢结构施工图做出的，并不是按强大公司提供竣工图纸的全部做出的审核（图纸上的工程量5264161.63元）。故葫芦岛医院提出此上诉理由不成立。二、葫芦岛医院要求变动玻璃价格的理由不成立。葫芦岛医院与强大公司共同确认用蓝灰色玻璃，并已报价。后葫芦岛医院只是提出要求改为白色玻璃，并没提出要求变动价格。工程经报价后，不应随意变动，故葫芦岛医院要求变动玻璃价格的理由不成立。三、要求强大公司承担雨篷主门费用无依据。雨篷主门没有含在审核数额中。双方2007年7月6日补充条款6.3中约定：发包人（葫芦岛医院）在质保期满无问题后将工程款一次性付给强大公司，强大公司无偿给其安装雨篷主门。后葫芦岛医院没有按此约定付款，也没有要求强大公司为其安装雨篷主门，而是自行进行了安装。现要求强大公司承担此项费用没有依据，理由不成立。四、材料款损失应由葫芦岛医院承担。要求改为点式玻璃幕墙是葫芦岛医院提出的，造成该部份材料损失是葫芦岛医院的原因造成的，理应由葫芦岛医院承担。综上，请求二审人民法院驳回葫芦岛医院的上诉请求，维持一审判决。
二审法院对一审法院查明的事实予以确认，二审中抚顺森奕会计师事务所有限公司出庭作证并指出现场实际是无色钢化玻璃，但报告结论是按照投标报价时的蓝灰色镀膜钢化玻璃计算。二审期间本院委托抚顺森奕会计师事务所有限公司对无色钢化玻璃和蓝灰色镀膜钢化玻璃当时的市场价格进行调查，抚顺森奕会计师事务所有限公司调查结果，2008年外片蓝灰色镀膜钢化6mm＋9A＋5mm的中空玻璃与无色钢化6mm＋9A＋5mm的中空玻璃的差价为10元／平方米。计算的因玻璃颜色变更而影响工程量价款为：2281.91平方米×1.05×10元／平方米＝23960.06元。
经本院组织双方质证，强大公司对抚顺森奕会计师事务所有限公司价格结论无异议，葫芦岛医院认为抚顺森奕会计师事务所有限公司出据的“情况说明”不符合要求应当出具司法鉴定结论；工程造价司法鉴定应当就材料价格问题进行市场采价，而不是依据所谓的销售厂家的说明和购买方的说明来定价格；葫芦岛医院建设项目的建材采购价格均依循招投标书以及施工期间的“辽宁工程造价信息网”就材料价格单项白玻璃进行定价。
本院认为，依据当事人的诉辩主张，本案的焦点问题可归纳为三点：一、“抚森会审核（2013）753”《审核报告书》是否可作为本案判决的依据；二、因设计变更造成的裁剪的材料及钢材损失应由谁承担；三、葫芦岛医院应否给付工程款。
关于第一个焦点问题，葫芦岛医院与强大公司于2007年7月6日签订“建设工程施工合同”是双方当事人的真实意思表示并已实际履行，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同应当是合法有效的。该工程葫芦岛医院已实际投入使用并已支付了部分工程款，对葫芦岛医院尚欠工程款，强大公司提起诉讼请求法院判令葫芦岛医院给付。诉讼后葫芦岛医院对强大公司提出的工程款额不予认可，又由于工程施工后双方未在一起就工程进行结算，故一审法院根据强大公司的申请委托对该工程进行审计，审判程序是正确的。审计部门在双方人员都在场的情况下进行现场勘察，对强大公司施工的玻璃幕墙整体工程拍照、对有异议的部分进行文字说明绘制现场图纸并双方签字。同时强大公司提供了双方签字的实际发生工程量的图纸，审计部门在审计核算时对工程量、隐蔽工程部分及接点部分参照强大公司提供的竣工图纸，其余部分依据双方共同认可的八张图纸，对价格依据双方投标时单价计算。故“抚森会审核（2013）753”《审核报告书》是从客观实际出发，尊重客观事实，是解决双方矛盾的唯一客观书证，应当予以采信。由于现场实际是无色钢化玻璃，但《审核报告书》中玻璃幕墙却按蓝灰色镀膜钢化玻璃计算价格，通过抚顺森奕会计师事务所有限公司市场调查蓝灰色镀膜钢化6mm＋9A＋5mm的中空玻璃与无色钢化6mm＋9A＋5mm的中空玻璃的差价为10元／平方米。本院要求葫芦岛医院对无色钢化6mm＋9A＋5mm的中空玻璃给出当时的市场价格，但葫芦岛医院不提供，本着尊重事实，尽快解决双方矛盾，减少双方的损失，考虑该价格的取得是通过调查取得的，是有事实依据的，故本院予以采信。原判在采信评估报告的基础上，依据双方发生的事实，判决葫芦岛医院应给付强大公司工程款838181.47元，但由于无色钢化6mm＋9A＋5mm的中空玻璃与蓝灰色镀膜钢化6mm＋9A＋5mm的中空玻璃差价为10元／平方米，故葫芦岛医院应给付强大公司工程款应发生变化，即838181.47元—23960.06元=814221.41元。
关于第二个焦点问题，在施工过程中葫芦岛医院要求将原幕墙改为点式玻璃幕墙，承揽方强大公司已裁剪的材料损失129435.33元及钢材损失24600元并书函告知葫芦岛医院。《合同法》第二百五十八条规定，定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。原判判决葫芦岛医院赔偿强大公司已裁剪的材料损失129435.33元及钢材损失24600元有法律依据，是正确的。葫芦岛医院上诉请求应双方共同承担无法律依据，上诉请求不予支持。
关于第三个焦点问题，强大公司为葫芦岛医院施工的工程，双方虽没有正式验收，但葫芦岛医院已正式使用。最高人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据该条款的规定，葫芦岛医院以强大公司施工的工程存在部分质量问题，工程没有竣工验收拒付工程款的理由本院不予支持。葫芦岛医院应当给付尚欠强大公司工程款。另，葫芦岛医院提出工程款包含“雨篷主门”价款没有事实依据，综上，葫芦岛医院该上诉理由本院亦不予支持。但由于玻璃幕墙价格发生变化，工程款的数量相应发生变化。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第二百五十八条规定、最高人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省抚顺市望花区人民法院（2012）抚开民二初字第146号第二项；
二、撤销辽宁省抚顺市望花区人民法院（2012）抚开民二初字第146号第一项；
三、葫芦岛市中心医院于判决生效之日起十日内给付辽宁强大铝业工程有限公司工程款814221.41元及利息（利息自2009年4月1日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算至葫芦岛市中心医院实际履行判决之日止）。
负有金钱履行义务的当事人，逾期履行上列判决，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19573元（已预交5000元），由辽宁强大铝业工程有限公司承担6524元，由葫芦岛市中心医院承担13049元；保全费5000元，由葫芦岛市中心医院承担；审计费30000元，由辽宁强大铝业工程有限公司承担10000元，由葫芦岛市中心医院承担20000元。二审案件受理费19573元。由葫芦岛市中心医院承担17616元；辽宁强大铝业工程有限公司承担1957元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张明明
审 判 员 赵世平
代理审判员 王向军
二〇一四年一月七日
书 记 员 赵 岚