江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终699号
上诉人（原审原告）：徐小兰，女，1968年10月30日出生，汉族，江西省丰城市人。住江西省丰城市。
委托诉讼代理人：彭常明，江西守一律师事务所专职律师。
上诉人（原审被告）：丰城市开心人大药房连锁总店（个人独资企业）。所在地：江西省丰城市解放南路***号。统一社会信用代码：91360981MA35F65W９G。
投资人：兰龙江。
委托诉讼代理人：邹永正，江西龙太律师事务所律师。
上诉人徐小兰因与上诉人丰城市开心人大药房连锁总店（开心人大药房）劳动合同纠纷一案，均不服江西省宜春市丰城市人民法院（2017）赣0981民初3467号民事判决，向本院提起上诉。
本院立案受理后，依法组成合议庭于2018年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人徐小兰委托诉讼代理人彭常明，上诉人开心人大药房委托诉讼代理人邹永正到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐小兰的上诉请求：1、依法改判开心人大药房支付加班工资127668.6元；2、本案一、二审案件受理费由开心人大药房负担。事实和理由：1、一审判决认定徐小兰加班事实正确，证据有效充分；2、一审判决对否定徐小兰提供的《丰城市参保职工医疗费用收据》的证明效力错误，一审判决对工号026是否为徐小兰的举证责任分配不当，应由开心人大药房承担举证不力的责任；3、一审判决适用法律部分错误，一审判决在认定徐小兰加班时间年限时参照没有法律约束力的浙江省高级人民法院民事审判法律适用疑难问题的解答（2014年第2期）《关于加班工资仲裁时效的解答》，属于适用法律错误；劳动者加班是以工作日为计算单位，劳动法并没有要求劳动者每天工作不少于8小时，由于双方没有签订书面劳动合同，开心人大药房没有对徐小兰主张的加班2天提出异议。
针对徐小兰的上诉理由，开心人大药房答辩称：1、徐小兰所称的收款收据只是开心人大药房营业部的每天营业额而已，且该营业额是营业部三班倒工作人员的金额，并不能证明徐小兰有加班的事实；2、徐小兰所称的职工医疗费用收据所载明的操作员工号等只是一个形式而已，截止到现在，开心人大药房在丰城市医保局的户头仍然是徐小兰，操作员为徐小兰的户头，三班倒人员均可以使用；3、一审适用法律错误，不应当引用浙江省的司法解释。综上，徐小兰没有提供任何存在加班事实的证据，一审法院以主观猜测的形式认定徐小兰加班时间的事实是错误的，该案在劳动争议仲裁阶段，丰城市劳动争议仲裁委员会仲裁员到开心人大药房处进行调查取证，认定徐小兰不存在加班的事实，而一审法院没有参考仲裁员的调查笔录，开心人大药房无法调取该证据，故而一审法院认定事实错误，适用法律错误，望二审法院驳回徐小兰的所有诉请。
开心人大药房的上诉请求：1、撤销一审判决，驳回徐小兰的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由徐小兰负担。事实和理由：1、一审判决关于双休日、法定节假日加班时间长度的事实认定错误，徐小兰没有提供证据证明其上班期间的作息时间，视为举证不能，即没有提供证据证明存在加班的事实，徐小兰提供的收款收据无法证明其加班的事实；2、一审判决参照浙江省高级人民法院民事审判法律适用疑难问题的解答（2014年第2期）《关于加班工资仲裁时效的解答》属于适用法律错误。
针对开心人大药房的上诉理由，徐小兰答辩称：1、徐小兰已经提供了相应的证据证明存在加班的事实；2、在仲裁阶段及一审阶段，开心人大药房作为用人单位没有提供作息时间的相关证据，应当承担举证不能的不利后果。其他意见与上诉状意见一致。
徐小兰在一审中的诉讼请求：1、依法责令开心人大药房支付2012年5月至2016年12月30日法定节假日加班工资16905元；2、依法责令开心人大药房支付2012年5月至2016年12月30日双休日加班工资110763.6元；3、本案诉讼费由开心人大药房承担。
一审法院认定事实，2012年5月１日，徐小兰入职开心人大药房，岗位是收银员，双方未签订劳动合同。徐小兰在开心人大药房新城区药房分店上班，月工资2500元。2016年12月28日，开心人大药房与徐小兰解除劳动关系。2017年7月14日，徐小兰向丰城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求开心人大药房支付上班期间的法定节假日和双休日工资。丰城市劳动人事争议仲裁委员会驳回了徐小兰的仲裁请求。徐小兰不服，诉至一审法院。
1、对徐小兰是否存在加班事实的分析与认定：
（1）关于丰城市劳动人事争议仲裁委员会丰劳人仲字[2017]第35号仲裁裁决书对加班事实的证明力。徐小兰与开心人大药房因加班工资纠纷一案，徐小兰向丰城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年11月2４日该仲裁委员会作出丰劳人仲字[2017]第35号仲裁裁决书，驳回徐小兰的仲裁请求，裁决理由是徐小兰所提供的2014年至2016年的收款收据没有经过开心人大药房盖章确认，只能证明收款收据中所涉费用为徐小兰收取，而不能证明徐小兰存在加班事实以及开心人大药房是否安排徐小兰补休。可见，丰城市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书未证明徐小兰存在加班事实。
（2）关于丰城市人民法院（2017）赣0981民初1410号民事调解书对加班事实的证明力。2017年2月6日，徐小兰向丰城市劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请，仲裁请求：1、请求开心人大药房按照《劳动法》规定，补偿徐小兰三个月工资7500元；２、请求开心人大药房支付徐小兰因未签订书面劳动合同而应支付的双倍工资27500元；3、请求开心人大药房按长期工待遇补偿15个月工资37500元。2017年4月27日，该仲裁委员会作出丰劳人仲字[2017]第6号仲裁裁决书：1、开心人大药房支付徐小兰经济困难金7500元；２、开心人大药房支付徐小兰因未签订书面劳动合同而应支付的双倍工资27500元；３、上述款项共计35000元，由开心人大药房在15天内支付给徐小兰，驳回徐小兰的其他仲裁请求。开心人大药房对仲裁不服，于2017年5月18日向该院提起诉讼；2017年7月13日，经该院主持调解，双方达成如下协议：1、开心人大药房于2017年7月13日前支付徐小兰解除劳动合同经济补偿金7500元;2、开心人大药房无需支付徐小兰因未签订书面劳动合同的双倍工资27500元，同时徐小兰自愿放弃其他诉讼请求;３、案件受理费减半计5元，由开心人大药房负担。综上，丰城市人民法院（2017）赣0981民初1410号民事调解书中没有涉及徐小兰是否有加班事实之内容，对加班事实不具证明力。
（3）关于《丰城市参保职工医疗费用收据》对加班事实证明力。徐小兰提供的客户购买药品的《丰城市参保职工医疗费用收据》，因收据上没有注明经办人为徐小兰，徐小兰也没有举证证明026号操作员就是自己，故对徐小兰存在加班事实没有证明力。
（4）关于荣誉证书对加班事实的证明力。该院认为荣誉证书是开心人大药房对徐小兰工作的积极肯定，但不能证明徐小兰存在加班事实。
（5）关于收款收据对加班事实的证明力。徐小兰为证明自已在开心人大药房处工作期间存在加班事实，向该院提交了2012年5月-2016年12月双休日、法定节假日开具的收款收据共510份，收款收据载有收款时间、交款人、摘要、交款金额和收款人五项内容。徐小兰称收款收据上所载明的收款时间真实地反映了其上班时间，收款金额也真实反映其作为收银员当天所收取的营业款额；开心人大药房称徐小兰所提供的收款收据真假难辩，无法确认其真实性，即使是真实的收款收据也是药房分店当天的全部营业收入，而非徐小兰一人作为收银员当天所收取的营业额，收款收据也没有经开心人大药房单位盖章确认，收款收据上所载明的时间不能完全等同徐小兰上班时间。该院认为徐小兰所提供的收款收据，一定程度上可证明徐小兰在开心人大药房处工作期间存在加班事实，由于徐小兰未提供如考勤登记等主要证据予以佐证，导致该院无法从其单一证据中认定徐小兰在2012年5月-2016年12月上班期间的双休日、法定节假日的加班天数，也无法确认徐小兰在加班日的加班时数，其证明力有限。
2、对徐小兰加班时间的分析与认证：
（1）关于加班工资的时间宽度计算。徐小兰称自2012年5月１日入职开心人大药房经营的开心人大药房以来，一年365天工作无休，直至2016年12月28日被开心人大药房无故辞退，要求开心人大药房补发2012年５月至2016年12月工作期间的双休日、法定节假日的加班工资。鉴于徐小兰确实存在双休日、法定节假日加班之事实，又考虑徐小兰所举证据在证明加班事实上的证明力不够充分，徐小兰也未提供证据证明开心人大药房掌握加班事实存在的证据，据此该院秉持公平法律原则，参照浙江省高级人民法院民事审判法律适用疑难问题解答（2014年第２期）《关于加班工资仲裁时效的解答》即“劳动者在仲裁时效内主张自劳动关系解除或终止之日起之前二年内的加班工资的，应予支持”之规定，该院酌定开心人大药房向徐小兰补发加班工资时间为二年（2015年１月－2016年12月）。
（2）关于双休日、法定节假日加班的时间长度计算。徐小兰称其上班期间的作息时间为：夏时制7：00－12：00、12：00－18：00、18：00－22：00，冬时制7：30－12：00、12：00－18：00、18：00－21：30，采用两班轮流上班制，以夏时为例，当日7：00－12：00、18：00－22：00上班，第二天则12：00－18：00上班；而开心人大药房坚称自己采用的是三班轮流上班制，而非徐小兰所说的两班轮流上班制，即当天上班4小时（8：00－12：00），第二天上班6个小时（12：00－18：00），第三天上班3个半小时（18：00－21：30），而且每个月休息四天。对徐小兰上班期间的作息时间，双方均没有提供相关证据予以证明，从保护劳动者利益出发，该院对徐小兰所主张的作息时间予以采信。按夏时作息时间算，徐小兰当天上班9小时，第二天上班6小时，平均每天上班7.5小时[（9+6）÷2]；按冬时作息时间算，徐小兰当天上班8小时，第二天上班6小时，平均每天上班7小时[（8+6）÷2]；综合夏、冬时制，徐小兰平均每天上班7.25小时[（7.5+7）÷2]，据此徐小兰双休日、法定节假日加班时间按平均7.25小时计算，折合每周上班50.75小时（7.25×7）；根据劳动部1995年4月22日发布的劳部发[1995]187号《国务院关于职工工作时间的规定》问题解答:实行每周40小时工作制度的企业，以每周40小时为基础计算加班加点时间。按该解答计算，徐小兰每周加班时间为10.75小时（50.75－40），全年按52周计算，徐小兰一年加班加点时间折合为559小时（69.88天）；2015－2016年，徐小兰全年法定节假日、双休日加班时间分别为11天、99天和10天、98天，法定节假日折合加班时间为19.03天[7.25÷8×（11+10）],双休日加班时间折合为50.85天（69.88－19.03）。
一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均应予保护。徐小兰在开心人大药房处工作期间存在加班事实，开心人大药房应当按照国家法律及其他相关规定向徐小兰支付加班工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条和第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、国务院《关于职工工作时间的规定》第三条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：丰城市开心人大药房连锁总店一次性补发徐小兰双休日加班工资23379元（50.85天×2500元/月÷21.75×2倍×２年）、法定节假日加班工资13124元（19.03天×2500元/月÷21.75×3倍２年），合计36503元，于判决生效后十日内付清。案件受理费10元，依法减半收取5元，由丰城市开心人大药房连锁总店承担。
二审期间，上诉人开心人大药房提供如下证据：
证据一、丰城市城镇居民参加医疗保险缴费凭证若干份，案外人罗红英离职申请表一份，证明目的：1、操作员以及工号等只是丰城市医疗保险局所开的户头而已，徐小兰离职一年多，开心人大药房仍然在使用该户头，案外人罗红英离职五年多，开心人大药房仍然在使用其户头收费；2、徐小兰所提供的收据是所有的营业部工作人员收取的全部款项，不能证明徐小兰有加班的事实。
证据二、开心人大药房通知一份，2015年1月-2016年11月的考勤表，证明目的：1、开心人大药房工作模式是每天三班倒，早班夏令时是8点到12点，中班是12点到18点，晚班是16点到22点，冬令时晚班是18点到21点30分，门店员工每人每月休息四天，法定节假日按国家规定休假，丧假、婚假、产假特批，开心人大药房的工作时间和工作模式符合劳动法的规定，徐小兰不存在加班的事实；2、每个分店的员工每天三班倒，每班2人，徐小兰每周的工作时间远远低于40小时，且经过统计，徐小兰除了法定节假日休息之外，平均每月休息在5天左右。
徐小兰对开心人大药房提供的两组证据质证认为：对证据一的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，关于开心人大药房在丰城市医保局使用徐小兰和罗红英的户名，是开心人大药房在员工离职后未及时变更的一个管理问题，并不能说明徐小兰所收款项有其他员工的销售收入在里面；开心人大药房提供的所有单据都是开心人大药房所有门店一天的单据，与其证明目的有矛盾，也不能证明徐小兰无加班的事实，徐小兰开出去的单据都有其本人的签字。对证据二的真实性、合法性有异议，考勤表系伪造的，开心人大药房考勤制度是刷指纹，在其系统中有个员工的上班考勤制度，不存在手工考勤表，其考勤表也只是提供了新城区分店的，作息时间调整的通知属于用人单位掌握的证据，应在一审期间和仲裁期间提供，不属于新证据，该作息时间表员工也不知晓，没有张贴出来。
本院对开心人大药房提供的证据综合认证如下：由于徐小兰对证据一的真实性、合法性无异议，本院予以确认，但该证据并不能直接证明徐小兰没有加班的事实，对其关联性不予确认。由于徐小兰对证据二的真实性、合法性有异议，开心人大药房关于作息时间的通知也没有其他证据佐证通知了徐小兰；开心人大药房单方制作的考勤表，没有徐小兰的签字确认或者其他员工的签字确认，本院对证据二的真实性、合法性、关联性不予确认。
上诉人徐小兰没有提供新证据。
除了一审法院对徐小兰2015年、2016年法定节假日和双休日加班时间的认定不予确认外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、徐小兰是否存在加班的事实；2、如果存在加班，徐小兰的加班工资如何计算。
1、关于徐小兰是否存在加班的事实问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，徐小兰在一审中提供了《丰城市参保职工医疗费用收据》及2012年5月-2016年12月双休日、法定节假日开具的收款收据共510份，而开心人大药房在一审中没有提供任何证明徐小兰工作期间作息时间安排，结合徐小兰和开心人大药房的陈述，虽然徐小兰没有提供充分证据证明其工作期间每日上班作息时间，但是从保护劳动者权益和举证责任分配的角度，徐小兰提供的证据的证明力大于开心人大药房反驳徐小兰不存在加班时间的陈述，一审法院认定徐小兰在开心人大药房处工作期间存在加班事实并无不当，本院予以维持。
2、关于徐小兰加班工资计算的问题。由于开心人大药房和徐小兰都没有提供徐小兰的考勤记录，参照《工资支付暂行规定》第六条第三款规定精神，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。开心人大药房应保存徐小兰考勤记录至少两年，而徐小兰主张的从2012年至2016年双休日和法定节假日加班工资超过了两年。因此，一审法院根据公平原则，参照浙江省高级人民法院民事审判法律适用疑难问题解答（2014年第２期）《关于加班工资仲裁时效的解答》即“劳动者在仲裁时效内主张自劳动关系解除或终止之日起之前二年内的加班工资的，应予支持”之规定，酌定开心人大药房向徐小兰补发加班工资时间为二年（2015年１月－2016年12月）并无不当，不属于适用法律错误。对于徐小兰加班具体时间的计算，结合开心人大药房和徐小兰的陈述，徐小兰正常工作时间并非标准的八小时工作制，虽然徐小兰提供了2012年5月至2016年12月双休日、法定节假日开具的收款收据，但是该证据不能充分证明徐小兰在双休日、法定节假日的每日工作小时数及一周累计工作小时数。一审法院根据徐小兰的陈述，推算徐小兰平均每天上班小时数7.25小时，徐小兰每周加班时间为10.75小时（50.75－40），全年累计加班时数559小时，2015年和2016年法定节假日天数均为11天，2015和2016年年双休日加班小时数均为479.25小时（559-11×7.25），2015年和2016年法定节假日加班小时数均为79.75小时。因此，徐小兰2015年和2016年法定节假日、双休日加班工资均为3437.5元（2500÷21.75÷8×7.25×11×3）、13771.55元（2500÷21.75÷8×479.25×2）。丰城市开心人大药房连锁总店应支付徐小兰2015年、2016年双休日加班工资合计27543.10元，2015年、2016年法定节假日加班工资合计6875元（2500÷21.75÷8×7.25×11×3×2）。一审法院折算2015年和2016年的法定节假日、双休日加班天数不当，本院予以纠正。
综上，上诉人徐小兰和丰城市开心人大药房连锁总店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但部分处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更江西省宜春市丰城市人民法院（2017）赣0981民初3467号民事判决“丰城市开心人大药房连锁总店一次性补发徐小兰双休日加班工资23379元（50.85天×2500元/月÷21.75×2倍×２年）、法定节假日加班工资13124元（19.03天×2500元/月÷21.75×3倍２年），合计36503元，于判决生效后十日内付清。”为：丰城市开心人大药房连锁总店于本判决生效之日起十日内支付徐小兰2015年、2016年双休日加班工资、法定节假日加班工资合计34418.1元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由丰城市开心人大药房连锁总店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄若凡
审 判 员 高胜敏
审 判 员 易 芳
二〇一八年六月八日
法官助理 罗武平
书 记 员 张 媛