安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖16民终922号上诉人（原审被告）：高静，女，1974年2月3日出生，汉族，住安徽省涡阳县。委托诉讼代理人：王建军，安徽永恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊龙，安徽永恒律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告):王振龙，男，1939年7月22日出生，汉族，住安徽省涡阳县。上诉人高静因与被上诉人王振龙民间借贷纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院(2017)皖1621民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高静的委托诉讼代理人王建军、张俊龙，被上诉人王振龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高静上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王振龙的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由王振龙承担。事实和理由：1.一审认定王振龙在本案及原一审法庭笔录中陈述其举证的借条系张连明本人书写、“涡阳县高公镇高静家电门市部”印章系王振龙加盖。由此可见王振龙提供的借条虚假，张连明生前经营门市部时，就没有出现过“涡阳县高公镇高静家电门市部”，更不存在该枚印章。因此，王振龙提供的借条和借条上的印章虚假，借款不存在，一审认定借条真实属认定事实错误。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条的规定，对于借条的真实性，应由王振龙举证证明。在庭审中高静只是同意鉴定，提供相关材料配合鉴定，而不是提出鉴定，高静没有申请鉴定的义务。且高静向法庭提交了有关印章、营业执照，以印证书写该借条的时间段，高静还未成立“涡阳县高公镇高静家电门市部”，成立后的印章也与王振龙举证借条上的印章不相符合。3.一审适用法律错误。一审适用《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理，认定高静承担偿还借款本金及利息的义务错误。本案王振龙诉求的是其与张连明之间借款行为引发纠纷，不存在为他人代理行使权利的行为。王振龙辩称，一审判决正确，涉案借条是真实的，张连明出具借条并加盖印章，借条上的印章不是王振龙加盖，高静的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王振龙向一审法院起诉请求：高静偿还其10000元及利息（利息为1200元/年）。一审法院认定事实：王振龙在本案及原一审法庭笔录中陈述其举证的借条系张连明本人书写、其上印章(涡阳县高公镇高静家电门市部)系王振龙加盖。高静虽提出申请鉴定，但庭审中经该院释明后，高静未递交书面申请，亦未提供借条出具同时期张连明本人的字迹、同时期该门市部已加盖印章的载体，不能直观上否定该借条的真实性，高静应对此承担举证不力的法律后果。高静在原审重审庭审时虽举证了其现有的印章，但其在原一审法庭笔录中陈述其印章已丢失，故不能证明该印章系借条出具同时期时使用的印章。结合王振龙举证的银行存折能够印证该出借款项的来源，对张连明以涡阳县高公镇高静家电门市部的名义向王振龙借款10000元，利息约定为1200元/年，该借款已实际交付，后偿付了600元的事实，该院予以确认。因借条中注明的“已还600元”并未约定系本金或利息，该款亦不足以清偿全部债务，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定，该600元应作为利息计算。因王振龙陈述在该门市部交付借款时，高静并不在现场，其亦未证明高静与王振龙之间存在借贷合意的事实，故对王振龙陈述张连明和高静共同向其借款的事实，不予确认。高静陈述其和张连明系1993年同居后至今未补办结婚登记，该院前往涡阳县婚姻登记机关亦未查询到两人曾办理过结婚登记的记录，至1994年2月1日前，张连明未达到法定登记结婚的年龄，不符合结婚实质要件，故对王振龙主张高静和张连明系夫妻关系的事实，本案中不予确认。一审法院认为，虽然该院未确认高静和张连明的合法婚姻关系，本案债务不符合夫妻共同债务的情形。但高静在原一审法庭笔录中自认了“涡阳县高公镇高静家电门市部”系其与张连明共同经营，该借条上亦加盖了该门市部的印章，基于张连明与高静的实际关系，王振龙有理由相信张连明系基于该门市部的经营向其借款，该行为具有代理权的表象，符合表见代理的情形，因此产生的法律后果应由该门市部的经营者承担。因借条中并未约定返还期限，故王振龙可随时请求返还，同时借条中约定的利息计算方式未超出法律保护的范围，故高静应承担返还借款本金并支付相应利息的义务。综上，本案借贷事实清楚，高静应对本案债务承担清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，判决：高静于本判决生效之日起15日内返还给王振龙借款本金10000元并按照年利率1.2%支付自农历2015年6月5日至借款本金返还完毕止的利息（利息计算后扣除已支付的600元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由高静负担。王振龙已预交但不应负担的案件受理费50元，于本判决生效后退还。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。通过对双方当事人所举证据及质证、陈述、辩论意见和原审认证情况的审查，本院二审查明的事实与一审基本一致。另查明：王振龙在一审庭审笔录中陈述借条上的印章是张连明加盖的，并未陈述该印章系其自己加盖。高静与张连明自1993年起以夫妻名义同居生活。高静在2016年9月22日的一审庭审中认可其与张连明共同经营家电门市部并使用涡阳县高公镇高静家电门市部这个牌子已有五、六年时间。本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：涉案借款是否真实；高静是否应当偿还涉案借款及利息。张连明生前于2015年农历6月初五给王振龙出具借条，并在借条上加盖涡阳县高公镇高静家电门市部印章，向王振龙借款10000元，后还款600元的事实，有当事人的陈述、张连明出具的借条、王振龙举证的银行存折等证据在卷佐证，事实清楚，本院予以认定。高静主张王振龙提供的借条和借条上的印章虚假，借款不存在，但因其所举证据不足，且一审法院在庭审中告知高静其申请鉴定（经一审庭审询问高静申请鉴定）要在休庭后5日内递交书面申请，同时提供与借条同时期张连明本人签名及印章的样本，而其未提交鉴定的书面申请，故对高静的该主张，本院不予采信。根据最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第11条：“同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务，可按共同债权、债务处理。”的规定，高静与张连明自1993年起以夫妻名义同居生活，本案借款时间为2015年农历6月初五，该借款形成于高静和张连明同居期间，高静虽未在涉案借条上签字，但借条上加盖有二人共同经营的涡阳县高公镇高静家电门市部印章，且高静亦未举证该款项不是用于其与张连明共同生产和生活，因此涉案借款可按高静和张连明的共同债务处理。因张连明已去世，故一审判决由高静偿还涉案借款及利息，并无不当。但一审适用《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，认定张连明系代理涡阳县高公镇高静家电门市部向王振龙借款，一审判决对该部分事实的认定及适用法律不当，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但判决由高静承担涉案借款本息的还款责任正确，故对高静的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由高静负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 震审 判 员  朱晓非代理审判员  郜志鹏二〇一七年八月二十八日书 记 员  李 迪