云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云25刑终34号
原公诉机关云南省红河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张进明，男，1974年7月23日出，哈尼族，大学文化，中共党员，曾任红河县文化体育和广播电视局副局长，住红河县。因本案于2017年1月16日被刑事拘留，同年1月26日被逮捕。现羁押于红河县看守所。
辩护人梁文彪、赵继松，云南萃峰律师事务所律师。
云南省红河县人民法院审理云南省红河县人民检察院指控原审被告人张进明犯贪污罪、受贿罪一案，于二Ｏ一七年十二月二十八日作出（2017）云2529刑初79号刑事判决。宣判后，原审被告人张进明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，并依法讯问了上诉人张进明，听取了辩护人的意见。因案情重大、复杂，经云南省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，一、贪污的事实。张进明于2011年7月至2016年10月在担任红河县文化体育和广播电视局副局长并主持广播电视局工作期间，利用职务上的便利，非法占有公款共计人民币1024433.10元。具体事实如下：
（一）张进明在项目工程、采购设备过程中，采取虚增的手段非法占有公款350000元。
（二）张进明安排或指使原报账员王某及陈某等人将虚套的公款直接打入其个人账户（尾号6519）共计110000元，并被其非法占有。
（三）张进明于2012年3月至2016年4月期间，从报账员龙某处以出具借条的方式非法占有公款共35笔，合计人民币564433.10元。
二、受贿的事实。2015年10月国庆节期间，张进明利用职务上的便利，在蒙自向郭某2索取三台“美的”空调，价格共计人民币12799元。
另查明，红河县人民检察院已于2017年1月22日从李某1处扣押了张进明虚套并留存于该处的涉案款人民币140000元；案发后张进明家属代其向红河县监察局退缴涉案赃款人民币50000元。
原审法院根据上述事实和相关证据，认为张进明无视国法，身为国家工作人员，在担任红河县文某副局长并主持广播电视局工作期间，利用职务上的便利，非法占有公款共计人民币1024433.10元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控张进明受贿金额为人民币46799元，其中认定刷外墙及平整地基费用为34000元的证据不足，故该指控金额不成立，不予采纳。受贿金额只应认定为人民币12799元，未达到受贿数额较大，不以犯罪论处。张进明到案后，对其贪污公款90000元表示自愿认罪，其家属代为退缴部分涉案赃款50000元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，作出如下判决：一、张进明犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币350000元。二、张进明退缴到红河县监察局的涉案贪污款人民币50000元及红河县人民检察院扣押的涉案贪污款人民币140000元，共计人民币190000元，依法没收上缴国库；继续向张进明追缴其贪污所得款人民币834433.10元,并依法没收上缴国库。向张进明追缴其索贿所得空调价款人民币12799元，并依法没收上缴国库。
宣判后，张进明不服，以“原判认定事实错误，无证据证明其占有了虚增款35万元及借款564433.10元，部分借条系事后制作或他人补签，有借条的金额部分为空白，无法证明其收到借款，有证据证明11万元其已用于公务活动，检察机关从李某1处扣押的140000元应从贪污数额中扣减；原判认证错误，未审查认定其供述和鉴定意见属非法证据并予以排除不当，证明标准错误；原判量刑过重，未认定其自首不当，从郭某2处获得的空调款不应追缴等”为由提出上诉，请求二审法院依法改判。
辩护人梁文彪、赵继松以相同理由提出辩护意见。
经审理查明：上诉人张进明于2011年7月至2016年10月在担任红河县文化体育和广播电视局副局长并主持广播电视局工作期间，利用职务上的便利，非法占有公款共计人民币936433.10元。具体事实如下：
（一）张进明在项目工程、采购设备过程中，采取虚增的手段非法占有公款350000元。
（二）张进明安排或指使原报账员王某及陈某等人将虚套的公款直接打入其个人的中国农业银行红河县支行账号（62×××19、62×××17），共计110000元，并被其非法占有。
（三）张进明于2012年3月至2016年4月期间，将虚增支出后转至报账员龙某管理的“小金库”中的单位公款，以出具借条的方式非法占有公款共27笔，合计人民币476433.10元。
另查明，2015年10月国庆节期间，张进明利用职务上的便利，在蒙自向郭某2索取三台“美的”空调，价格共计人民币12799元。
红河县人民检察院已于2017年1月22日从李某1处扣押了张进明虚增并留存于该处的涉案款人民币140000元；案发后张进明家属代其向红河县监察局退缴涉案赃款人民币50000元；本院二审期间，张进明之妻杨某代其向本院退缴涉案赃款人民币50000元。
上述事实，有公诉机关及辩护人提供的下列证据予以证实：
1.到案经过、立案决定书，证实2016年10月18日红河县纪委将张进明涉嫌贪污线索移交红河县人民检察院，后检察院对案件进行初查。2017年1月14日，红河县纪委将张进明移交至检察院，当日即立案侦查。
2.扣押决定书、扣押物品清单，证实红河县人民检察院于2017年1月22日依法对李某1持有的张进明虚套的涉案款人民币140000元进行扣押。
3.干部离任交接移交清单，证实张进明离任时，其在红河县广电局任职期间的财务收支情况，任期内承包、担保等各种合同、协议等情况。
4.2015年10月31日第5号凭证及经费报销汇总单、结算业务申请单、广电局采购需求表、采购合同书、昆明优强公司银行账户明细，证实红河县广电局与李某1签订地面数字覆盖工程合同，合同价款为1236862元，其中虚增延保费112442元,扣除各种税费后，剩余10万元。
5.2015年10月31日第5号凭证及支付凭证、发票、红河县城3D数字电影院建设专题会议纪要，2015年12月30日第6号凭证及经费报销汇总单、支付凭证、发票、采购验收报告书、付款通知书、采购需求申请表、采购投标报价表、成交通知书、买卖合同、李某1银行明细、记账凭证、建设银行专用回单等单据，证实红河县广电局与千众院线公司签订采购3D院线放映设备合同，设备款总共493090元。张进明指使千众院线公司的柴某把播出系统设备款230000元汇款给李某1。2015年11月5日，柴某妻子罗亚兰转给李某1214820元，李某1扣除购买播出系统设备124820元后，把剩余的90000元交给张进明。
6.2015年11月30日第5号记账凭证、经费报销汇总单、结算业务申请书、发票、付款通知书、成交通知书、验收报告书、合同书等，证实红河县广电局配音室声学装修和采购媒资系统项目的合同设备款为118700元。红河县广电局于2015年11月4日向中广上洋公司支付118700元。张进明采取虚增装修材料、设备单价的手段，虚增设备款2万元。
7.政府采购委托中介合同书、验收报告书，招标公告、结算申请书、发票、中广上洋公司银行明细等，证实红河县广电局2016年12月22日支付中广上洋公司广播电视台制播能力建设款1593800元，其中含张进明虚增了两套播放系统设备共计224000元。
8.明细分类账、2011年9月5日第2号记账凭证、经费报销汇总单、报销清单、支票款存根、进账单、存款凭条、张进明尾号为75×××17银行账户明细等，证实2011年9月5日，红河县广电局王某提取现金72264元，于2011年9月6日把其中35000元现存到张进明尾号为75×××17账户内。
9.明细分类账、2011年8月21日第7号记账凭证、借款凭证、支票存根、2011年9月21日第9号记账凭证、报销凭证、报销清单、加油发票、存款凭证、张进明尾号75×××17银行账户明细等，证实红河县广电局王某提取备用金50000元后，把其中的30000元现存到张进明尾号为75×××17账户内。
10.2011年12月14日第11号记账凭证、报销清单、支票存根、发票、协议书、张进明尾号6519银行账户明细等，证实从广电局账户中支付给陈某无线覆盖工程运行维护保养费、打印费共计34750元，其中含无线覆盖工程运行维护保养费25000元。2011年12月15日陈某把虚套的无线覆盖工程运行维护保养费25000元转存到张进明尾号为6519的账户内。
11.2013年12月17日第4号记账凭证、报销汇总单、支票存根、红河县鸿运汽修厂结算单、叶某1尾号6011银行账户明细等，证实广电局账户付至鸿运汽修厂老板叶某1账户的修车费119500元，叶某1将其中虚增的20000元于2014年4月4日从其尾号为6011的个人账户转到张进明尾号为6519的账户内。
12.记账凭证、报销汇总单、支票存根、发票、签批单、红河县广电局银行明细、龙某银行明细、陈某银行明细、赵某及叶某1银行明细、郭某2银行明细、借条等，证实张进明自2012年5月至2016年4月期间，经其签批后在工程项目及与相关单位和个人的业务往来中，通过虚列、虚增支出等方式，多次套取单位公款返回到单位出纳员龙某处作为“小金库”资金使用。后张进明以外出办事为由以出具“借条”的形式共向出纳员龙某处提款共计35笔，合计人民币564433.10元（已扣除张进明拿回单据报销的部分），其中7张借条（金额共计78000元）非张进明本人签字，1张借条（金额10000元）借款金额部分空白，系他人事后补填。
13.购买空调发票，证实三台空调的购买价格共计人民币12799元。
14.辩护人提交的由红河县萨博磁砖出具的单据一张，证实张进明让郭某2帮刷小寨街房屋外墙的漆是张进明自己购买的。
15.红成鉴所报字（2017）第2号司法会计鉴定意见，证实经红河大成司法鉴定所鉴定，本案中张进明所涉贪污金额鉴定结论为：（1）2011年7月至2016年10月张进明担任文某副局长期间，在项目工程、设备采购过程中，总支付金额3442452元，其中含虚增金额446442元；（2）2012年3月1日至2016年4月22日，红河县文化体育和广播电视局发生支出业务69笔，支出金额4093190.85元，其中龙某、张进明使用资金1160000元，余额1086964元至案发时未归还，其中564433.10元被张进明借用未归还。（3）2011年9月至2013年12月，红河县文化体育和广播电视局发生提现业务4笔，提取现金276885元，支付166885元，余额110000元被张进明占用。综上所述，张进明的行为，导致红河县文化体育和广播电视局资金1643406元的所有权和使用权转移出单位，其中张进明占用资金674433.10元至本案案发时未归还。
16.证人李某1的证言，证实（1）2015年大概8月份，他在红河县广电局局长张进明的办公室对张进明说，他要参加地面数字覆盖设备采购项目投标，张进明表示同意并叫他在投标书中延长保质期4年（原定保质期为2年），延保费为11万余元，把延保费扣除税款后剩下的部分返给张进明个人。后在次月的投标中，他按照张进明的指示延长了保质期，增加了11万多元的延保费。再后他顺利中标供货，收到红河县广电局的120多万元货款后，张进明到昆明住在楚雄大厦时，他便提10万元的现金至楚雄大厦张进明的房间里把钱交给了张进明。（2）2015年中，他向红河县广电局供应总价为12万多元的两套播出系统设备。2015年下半年的一天，张进明打电话给他，叫他与千众公司的一位部门经理联系，让千众公司把应付给他的设备款打给他，他扣除两套设备的价款后把剩下的90000元还给张进明。之后他与千众公司的一位经理联系，千众公司就把21万多元设备款打到他个人的农行卡上，扣除12万元货款后，他于2015年11月份的一天，张进明到昆明入住西苑宾馆时，他便在宾馆里把其余9万元交给了张进明。（3）2015年初，红河县广电局要搞配音室声学装修，张进明说其单位有一笔“户户通”资金没有用完，让他虚增装修和设备价格20000元。他按照张进明的要求，以提高材料、设备单价的方式把采购价从9万多元提高到11万多元。后来，他挂靠中广上洋公司取得红河广电局配音室声学装修权，合同价是11万多元（含帮张进明虚增的2万元）。2015年12月份的一天，张进明到昆明入住西苑宾馆后，他便提着2万元现金到张进明的房间里交给了张进明。（4）2016年9月，红河县广电局要实施广播电视台制播能力建设项目。张进明在西苑宾馆跟他商量，叫他在制播能力建设项目中帮他套出20万元来，把之前用千众公司转付的21万元购买的两套播出系统项目再次列入这次的制播能力建设项目清单中。但他认为只能给张进明14万元，其余款项已被用于抵扣招标代理费和发票税款等。2017年1月10日，他到红河县与张进明等人一起吃饭时，张进明悄悄地单独向他催要这笔款。他对张进明说因款是打到中广上洋公司账户，银行规定每周取款限2万元，所以需要等一段时间才能取够14万元，故该笔款尚未给张进明。
17.证人李某2（张进明驾驶员）的证言：（1）他与张进明每次去昆明找李某1时，张进明单独开一个房间，李某1到张进明房间内商量事情，具体他不清楚。（2）他在担任张进明驾驶员期间，按照张进明的安排，找鸿运汽修厂的老板娘赵某拿结算单时，与赵某商量加大单据金额或虚开单据，然后把单据拿回来给出纳龙某报账。有时候龙某会叫他在经办人那里签字，但钱报销回来后是怎么处理的他不清楚。（3）2012年6月26日一张金额为1万元的借条，其中收款人处“李某2（代）”的字样是他签的，但他没有拿过钱，钱是张进明拿的。（4）每次他与张进明去办事，他拿着两个包包，一个大包一个小包，小包里面装着1万左右，主要是用于吃饭、吃烧烤。每次出去也用得不多，最多就是花费1000多元。每年出去办事大概有五六次，最多不会超过10次，购买焖锅酒、干巴送礼平均下来每年最多花掉4万元。
18.证人柴某的证言，证实他以妻子罗亚兰的名义到玉溪税务局开了一张23万元的影院设备发票给公司做账，相当于他妻子卖了一套播音设备给千众公司，他从这23万元中扣除15180元发票税款，把214820元余款转到李某1账户上。由于发票是以他妻子的名义开的，所以千众公司先把23万元货款转到他妻子个人账户上，他再从他妻子账户上把214820元转到李某1的个人账户上。
19.证人薛某（红河县文某局长）的证言，证实2016年广电局采购县级机构制播能力建设项目，这个项目总工程款是1590000余元，于2016年12月一次性支付，但其中是否有虚增她不清楚，其他人也没有跟她说过虚增的事。
20.证人吉某的证言，证实张进明没有和他说过2016年红河县广电局采购的县级传播机构制播能力建设项目中存在虚增20万元设备款的情况。
21.证人周某的证言，证实2016年红河县广电局采购县级传播机构制播能力建设项目，工程款是159余万元，但没有人跟他说过这个项目存在虚增款项的情况。
22.证人钱某1的证言，证实2016年红河县广电局采购县级传播机构制播能力建设项目时是由张进明负责，但是否存在虚增款项他不清楚，张进明也没有和他说过。
23.证人王某的证言，证实（1）红河县广电局2011年9月5日的2号凭证及相关单据记载的她提取现金72264元后，支付接待省州领导、土特产25980元及差旅费38955元，该两笔款都存在虚增，2011年9月6日，她将虚增的35000元存到张进明个人账户上。（2）红河县广电局2011年9月21日第9号凭证及相关单据中的部分单据就是报销之前借款的5万元备用金，其中3万元已现存到张进明个人账户上。
24.证人郭某1的证言，证实红河县广电局2011年9月21日第9号凭证中一张金额为1万元的油单，是她帮王某在个旧团山加油站开的，开好后她就把油单拿给了王某，至于用去做什么她不清楚。
25.证人陈某的证言，证实2011年12月14日第11号凭证及相关单据中，红河县文某向他支付无线覆盖工程运行维护保养费、打印费34750元，这笔钱除了打印费9750元是真实支出外，其余无线覆盖工程运行维护保养费25000是假的，所以他收到这笔钱后第二天就将25000元给张进明了。同时证实，红河县文某在2013年至2015年期间，以向他支付发射台运维费（每年40000元）、打印复印办公耗材费等方式，让他帮虚套资金。
26.证人叶某1的证言，证实红河县文某经常会到他的鸿运汽修厂里维修车辆，但具体的维修、收费、开单等情况都是他妻子负责，单位支付修车费转账到他个人银行卡，他所有的银行卡都是他妻子保管并使用。
27.证人赵某（叶某1之妻）的证言，证实红河县广电局2013年12月17日第4号凭证及相关单据中记载的县广电局支付给她家鸿运汽修厂的修车费119500元，她于2013年12月17日收到钱后，将虚增的2万元于2014年4月4日从她老公叶某1的个人账户（尾号6011）转账给张进明了。同时证实，县广电局从2012年5月至2016年12月期间，以向她家汽修厂支付修理费的方式让他们帮虚套资金，大部分是张进明的驾驶员李某2来指示的。
28.证人龙某（红河县文某出纳员）的证言及其制作的《2012年3月1日至2016年4月22日张进明“借用或拿用”金额统计表》，内容为：她于2012年5月至2016年4月担任出纳员期间，张进明以出差办事、考察学习等名义，从她所保管的单位小金库“借用”或“拿用”资金共计69笔，共计金额人民币1160000元，扣除张进明拿回票据冲销的73036.00元后，其余1086964.00元张进明至今未归还。其中有“借条”的35笔（含第46、47、48不是张进明本人签字，只注明有“张局”字样的三笔，共6万元）共计人民币564433.10元，无“借条”的34笔共计人民币522530.90元（已扣除票据冲销的73036.00元）。以上资金均来源于以购买设备款、支付汽车修理费、发射台维护费等名义、虚增、虚套出来的公款。
29.证人张某的证言，证实红河县广电局2014年8月29日4号凭证记载的广电局支付给他新闻部的办公耗材料费21700元、购买发射台耗材费20700元、共计42400元，应该就是龙某叫他虚开发票套出来的，但具体金额是不是这么多他不确定，当时钱转进他账户后他全取出来给了龙某。
30.证人郭某2的证言,证实（1）2015年10月31日5号凭证记载的2015年10月20日红河县广电局支付给昆明优强科技有限公司李某1的发射台升级改造工程款233142元，李某1已于2015年10月27日转给他土建部分工程款230000元。李某1转这笔钱给他是因为李某1承包发射台升级改造工程的土建部分是转包给他做的。他收到230000元后，张进明叫他拿50000元给龙某。（2）2015年10月国庆期间，张进明在蒙自让他购买了三台美的空调，金额为12000多元。
31.张进明的供述和辩解：（1）2015年广电局实施地方广播电视节目地面数字覆盖工程项目，李某1在项目招投标中夺标，中标价约120万元。后他通过电话和李某1商定，让李某1通过虚增设备价格的方式，帮他虚增10万元转给他私用。后他到昆明时打电话叫李某1来他所住的楚雄大厦将10万元交给他，这笔钱被他在生活中私用了。（2）2015年他们广电局要采购数字院线项目，设备采购价实际只是25万余元，但是他们通过虚假采购的方式多做出25万元的设备款。2015年8、9月份，他与玉溪千众院线公司于经理商量，将广电局打给千众院线公司的50余万元数字院线款中的25万转给狄威公司的李某1，由李某1将其中16万元用于购买两套播出系统，剩余的9万元钱以现金方式交给他。后李某1将9万元拿给他，钱已被他在日常生活中私用了。（3）2014年底至2015年初，李某1通过招投标取得广电局配音室的声学装修和媒资系统采购项目。招投标前的一天，李某1来他的办公室，他与李某1商议，让李某1在这个项目中通过虚增装修和设备价格的方式帮他套取资金5万元。李某1的公司中标并实施完项目后，广电局将价款打给李某1公司，他到昆明时李某1安排他住在昆明西苑宾馆，并将5万元现金交给他，这些钱也被他在生活中花销了。（4）2016年9月，在广电局采购县级传播机构制播能力建设项目中，他让李某1帮他套取资金。由于之前广电局的媒资系统的13万元没有付款，所以他和李某1协商，以将这13万元的媒资系统再次列入采购目录但不需要配货的方式，帮他虚增16万元，再从其他设备中虚增出4万元钱来。当时二人商量好，这个项目中虚增出的20万元先放在李某1那里，等以后他需要时再从李某1那里拿同等价值的货物。（5）陈某于2011年12月某日转给他的25000元是陈某帮他们套出来的发射台维护费。（6）2011年7月至2016年10月，他在红河县广电局任职期间，在广电局工程项目、业务往来中，通过虚列、虚增支出的方式多次套取资金放到龙某处作为“小金库”资金使用，龙某收到相关人员和单位返回的款或虚报的钱后，有的按他的要求提取现金给他，有的由相关人员转账给他。龙某把钱交给他后都作了记录。他收到钱后，大部分没有给龙某什么凭据，少部分开了收据或借据给龙某。因为没有还钱给龙某，所以借条或收据也没有收回来。龙某交给他的“小金库”公款，在中央“八项规定”出台前，他用于逢年过节给各级领导送礼、给职工发放福利等。2013年开始，中央“八项规定”出台后，就没有再给领导送礼和发放职工福利了，交给他的钱有的用于公务垫支，有的用于私人消费，剩下的也没还给龙某，而是用于以后垫支和私用。因为次数多、时间长，具体被他私用了多少他记不清了。原审庭审及上诉期间，张进明辩解称，他除了贪污李某1给的90000元外，其余款项他均没有贪污。从龙某处所拿的款，他只认可有借条的30笔左右，无借条或无本人签字确认的借条部分他不认可，且这些钱他是用于跑项目、送礼等公务开支，没有贪污。（7）陈某是红河县瑞津办公设备经营部的老板，常为广电局做打印、复印等业务。他每年都跟陈某签订电视台、发射台维护的虚假协议，把维护费支付给陈某，再由陈某把收到的维护费返给龙某，作为单位“小金库”收入。广电局每年也与鸿运汽修厂有业务往来，当时因单位经费不能维持正常运转，他叫妻子将家庭私款共25万元打给了龙某用于垫付公务支出。过了一段时间，龙某从单位报账后陆续还给他妻子一部分。他又交待李某2和龙某到鸿运汽修厂多开发票金额到单位报销，单位付款后鸿运汽修厂把多收的那部分替单位转账陆续还给他，但具体时间、金额都记不得了。（8）大概是2015年9月底的一天，他在蒙自选了两台立式空调和一台挂式空调装在自家房子里，三台空调总价12000多元，他是以“朋友需要”的名义让郭某2买这三台空调给他，郭某2当时就刷卡付了款。买空调的这笔钱他没有给郭某2，是郭某2送他的。郭某2愿意送空调给他，是因为郭某2想做广电局的项目。原审庭审中他辩解称郭某2送空调是朋友之间的送礼，他不存在受贿。
32.张进明的自书材料，证实2015年8、9月，郭某2在蒙自为他购买3台空调安装在自己的住房内的事实，价值大约12000元。另辩解，他获取的相关款项系迫于“潜规则”，用于跑项目、送礼及从事其他与公务相关的活动，并未非法占有。
33.红河县监察局暂予扣留材料，证实张进明家属已向红河县监察局退缴涉案款人民币50000元。
34.中国农业银行转账业务客户回执，证实张进明家属于2018年3月16日代其向本院退缴涉案赃款人民币50000元。
上述证据中，第15项证据中司法会计鉴定关于“564433.10元被张进明借用未归还；张进明占用资金674433.10元至本案案发时未归还”的结论，与在案证据借条载明的情况不能吻合，又无其他证据印证，本院根据有利被告人的原则，仅采信经张进明本人签字确认的借条所载金额，即张进明借用未归还的金额为476433.10，其占用资金未还的金额为586433.10元。第17项证据中证人李某2关于“2012年6月26日金额为1万元的借条，其中收款人处“李某2（代）”的字样是他签的，但他没有拿过钱，钱是张进明拿的”的证言，与张进明的供述和辩解不相符，又无其他证据予以印证，本院不予采信。第31项证据中张进明关于除9万元外的其余款项他未贪污，其占用的款项均用于公务活动，龙某给他妻子的钱及鸿运汽修厂返给的虚增款系代替单位还他之前为单位垫支的25万元的辩解，与在案的其他证据相悖且无任何证据印证，本院不予采信。第32项证据中张进明的自书材料关于其获取款项用于公务活动的辩解，与在案证据相悖且无其他证据印证，本院不予采信。其余证据，经原审庭审举证、质证，证据确实、充分并能相互印证，形成完整的证据链，足以证实上诉人张进明的犯罪事实和数额，本院予以采信。
本院认为，上诉人张进明无视国法，身为国家工作人员，在担任红河县文某副局长并主持广播电视局工作期间，利用职务上的便利，非法占有公款共计人民币936433.10元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。
关于“无证据证明张进明占有了虚增的35万元公款”的上诉及辩护意见。经查，张进明在侦查阶段所做供述、原审及上诉期间所做辩解，均认可虚增的9万元被其占有的事实，其余虚增款项26万元，有在案证据相关记账凭证、经费报销汇总单等书证，以及司法会计鉴定意见、证人证言、张进明的供述等，且能相互印证，足以证实单位公款35万元已被张进明非法占有，故相关上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于“无证据证明张进明占有了564433.10元借款”的上诉及辩护意见，以及两辩护人关于“部分借条非张进明本人签字，有借条金额部分空白，不能证实张进明收到了相关借款”的辩护意见。经查，在案证据相关记账凭证、明细分类账、报销清单及借条、司法会计鉴定意见等证据证实，2012年3月1日至2016年4月22日红河县文化体育和广播电视局发生支出业务69笔，金额为4093190.85元，其中龙某、张进明使用资金1160000元，余额1086964元至案发未归还，其中张进明以借条形式借款35笔共计人民币564433.10元未归还，但其中7张借条非张进明本人签字，另有1张借条虽有张进明签字，但金额部分空白，系事后他人补填，此8张借条张进明不予认可，又无其他证据相印证，不能证实张进明已经取得了所载的共计人民币88000元，原判认定张进明借款35笔共计人民币564433.10元未归还不当，本院依法予以纠正。故两辩护人关于“部分借条不能证实张进明收到相关借款”的辩护意见成立，本院予以采纳；其余上诉及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
关于“有证据证实转账的11万元被张进明用于公务活动”的上诉及辩护意见。经查，张进明二审期间提交的相关材料，仅能证实在其担任红河县文化体育和广播电视局副局长并主持广播电视局工作期间开展工作的部分情况，并不能证实其占有的相关款项均用于公务活动，故相关上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于“张进明的供述系被恐吓和诱供作出，司法会计鉴定报告的鉴定意见不客观不真实，原判未予审查、未作为非法证据排除不当”的上诉及辩护意见。经查，张进明的在侦查阶段所作多次有罪供述及自书材料，与在卷的相关书证及证人李某1、龙某等人的证言能相互印证，侦查人员对张进明的调查讯问程序合法，未有刑讯逼供等情形，相关讯问笔录系合法取得；在案的司法会计鉴定报告系具有鉴定资质的鉴定机构依法作出，且鉴定程序合法、检材来源客观真实；上述证据真实、合法、有效，相关上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于“对贪污90000元自愿认罪，应属自首”的上诉及辩护意见。经查，张进明在纪委的第一次调查及检察院的第一次询问中，均未如实供述其贪污的主要犯罪事实，不符合自首的相关法律规定，不构成自首，相关上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于“虚套留存于李某1处的设备款140000元已被检察机关扣押，应在贪污犯罪数额中予以扣减”的上诉意见。经查，该140000元系张进明虚增付至李某1处，经李某1证实该款将要返给张进明，故该款系张进明采取虚增手段已经实际造成资金脱离单位控制，其行为已构成贪污罪，不论扣押与否，相关款项均应当计入犯罪数额，故相关上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于“12799元不应追缴”的上诉意见。经查，张进明向郭某2索要三台空调（价值人民币12799元）的行为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一款规定，其数额不足3万元，未达到受贿罪数额较大定罪量刑标准，不应以犯罪论处，其所获利益不是犯罪所得，而系违纪所得，应当由有关部门依法依规做出处理，不应通过刑事诉讼进行处理。对张进明的上诉意见本院予以采纳。
综上所述，原审判决定罪准确，但认定事实部分有误，本院依法予以纠正，鉴于二审期间张进明家属再次代其退缴赃款人民币50000元，本院酌情对其再予从轻处罚。据此，根据上诉人张进明的犯罪事实、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省红河县人民法院（2017）云2529刑初79号刑事判决。
二、上诉人张进明犯贪污罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币350000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月16日起至2021年3月15日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）
三、上诉人张进明退缴到红河县监察局及本院的涉案赃款人民币100000元、红河县人民检察院扣押的涉案赃款人民币140000元，共计人民币240000元，依法没收上缴国库；其余涉案赃款人民币696433.10元继续追缴，依法没收上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 许兵
审判员 马涛
审判员 原昕
二〇一八年五月十四日
书记员 邵敏