辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽04民终682号
上诉人（原审原告、反诉被告）：盘锦拓安建筑安装工程有限公司，住所地盘锦市双台子区胜利街2-28-447-1-502号
法定代表人：刘爽，该公司经理。
委托诉讼代理人：贾忠利，辽宁泰来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾西，辽宁泰来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁辽重机械制造有限公司，住所地抚顺经济开发区丽江路66号。
法定代表人：杨毅明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘培方，辽宁方圣律师事务所律师。
上诉人盘锦拓安建筑安装工程有限公司（以下简称盘锦拓安公司）因与被上诉人辽宁辽重机械制造有限公司（以下简称辽宁辽重公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盘锦拓安公司的委托诉讼代理人贾忠利、贾西，被上诉人辽宁辽重公司的委托诉讼代理人刘培方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盘锦拓安公司上诉请求：撤销一审判决；支持上诉人的原审请求；驳回被上诉人的反诉请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：1、原审判决认定的事实错误。原审认为维修方案是上诉人对工程质量应当负责的依据，但忽略了三个事实：该方案并未经上诉人盖章确认，不是有效证据；原审忽略被上诉人于2015年10月未经验收擅自使用全部工程；被上诉人对工程所存在的质量问题自使用到判决之日没有自行进行修复，放任质量问题的扩大。以上事实说明被上诉人对工程质量应当负全部维修责任，原审判决上诉人承担70%的责任缺乏事实依据。2、原审判决适用法律错误。原审判决未能按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。3、原审判决违反法定程序。原审法院没有明确通知上诉人对鉴定报告提出的异议期限，上诉人在原审宣判前提交了书面异议，原审未将异议递交司法鉴定机构，因此违反法定程序。
辽宁辽重公司辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。1、被上诉人并不是擅自使用本案建设工程，而是因为上诉人未能在合同约定的2009年11月1日施工完毕，被上诉人租赁的办公场地到期，不得已经协商搬到建设工程楼内。针对施工存在问题，经双方协商，由上诉人的项目代理人陈玉强于签订了维修施工方案，一审庭审中及鉴定过程中上诉人对此均未提出异议。现上诉人以未盖章为由进行否认，属于歪曲事实。2、上诉人称被上诉人没有及时修复，放任损失扩大的说法与事实不符。根据合同和维修施工方案的约定，以及法律法规的规定，承担维修义务的主体均为施工单位，被上诉人没有维修义务。3、被上诉人的行为不违反司法解释，被上诉人虽然在竣工验收前使用了房屋，但系由于双方协商的结果，并且双方签订了维修施工方案，证明上诉人对26项质量问题认可，还自愿承担维修责任。
盘锦拓安公司向一审法院起诉请求：1、辽宁辽重公司支付工程款1，422，346元。2、给付工程款的利息（自2016年12月12日始至给付日止，按银行贷款利率计算）。
辽宁辽重公司向一审法院反诉请求：盘锦拓安公司支付工程维修费180万元、罚金21万元。
一审法院认定事实：2009年8月6日，发包人辽宁辽重公司与盘锦市新型建材建筑有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同内容为：综合楼、收发室、水泵房、外线等工程。开工日期为2009年8月7日，竣工日期为2009年11月1日，工期84天。工程质量标准为合格。工程价款为420万元，采用固定总价合同方式确定。工程款按进度支付，当综合楼、收发室、水泵房基础及消防水池完工后支付20%，当综合楼二层框架及收发室、水泵房土建全部完工后支付15%，当综合楼土建工程及工程量清单外线工程全部完工后支付15%，当综合楼、收发室、水泵房装饰给排水、采暖、通风、电气完工后支付15%，当综合楼、收发室、水泵房、厂区外线工程竣工验收后支付30%，余款5%作为质量保证金。质保期为一年，在质保期内承担工程质量保修责任。合同签订后，原告开始进行施工，施工期间双方对施工工程进行了部分变更，对合同内的部分项目进行了削减，对合同外的装饰装修进行了增加，对工期没有进行书面变更。2010年8月4日，原告向被告提出施工增项、变更联系单，要求与被告进行结算，被告认为工程出现大量的质量问题，先解决了出现的质量问题再进行结算，双方没有达成一致意见，2010年10月，被告因租赁的办公楼到期便搬入该工程的办公楼使用至今。2010年11月23日，原告方代理人陈玉强到被告处与被告方协商解决，由于原告要求被告结算工程款并给付工程款后进行处理质量问题，被告要求先行处理质量问题后再进行结算，双方未达成一致意见。2011年1月5日，原告提出了《辽宁辽重机械制造有限公司新厂区建设工程维修施工方案》，该维修方案包括综合楼存在质量问题26项、收发室、水泵房存在质量问题5项，一直未进行维修。此间，2009年9月至2009年12月，被告给付原告355万元，2010年1月至2010年7月，被告给付原告115万元，代付税金148,260元，合计4,848,260元。2010年9月21日，原告返回被告剩余材料，被告给付原告剩余材料款4万元。另查明，原告于2013年2月28日，由盘锦市新型建材建筑工程公司变更为盘锦拓安公司。
一审法院认为，本案争议的焦点即为涉案工程的最终造价以及涉案工程存在质量问题应由谁来承担维修责任。2009年8月6日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》后，原告开始进行施工，施工期间，原、被告对工程项目进行了调整，合同中的部分项目进行了消减，合同外增加了一些项目。由于消减、增加项目双方没有重新进行约定，直至2010年9月原告才完工。2010年10月，被告在双方未进行竣工验收的情况下就搬入该涉案工程进行使用，此间应视为被告对工程予以了验收。被告使用后，于2010年11月提出了工程质量问题，原告于2011年1月5日提交了维修方案，可见，原告对工程出现质量问题是予以认可的。经辽宁意达工程造价咨询有限责任公司对本案减少及增加部分进行审计，本案涉案工程减少部分造价鉴定金额为909,515.61元（899,840.61元+9675元），本案涉案工程增加部分造价鉴定金额为1550974.23元，原合同固定价4200000元，工程总造价为4841458.62元。2009年9月至2010年7月，被告共计给付原告工程款（含代付税金）4,848,260元。现关于原告要求被告支付工程款1,422,346元及该工程款自2016年12月12日起按银行贷款利率付息的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付工程维修费180万元并支付违约罚金21万元一节，2010年9月，原告施工结束后，被告2010年10月进行使用，原告对其施工的工程存在部分质量问题没有异议。经大连理工大学司法鉴定中心进行鉴定，对涉案工程中存在的质量问题，综合楼修复工程费用为1,348,471.59元，收发室、水泵房、消防水池修复工程费用为166,404.10元，车间修复工程费用为54,791.98元，厂区及大门修复工程费用为220,235.62元，共计1,789,903.29元。被告于2010年10月使用至今，也应承担相应的维修维护义务，被告以承担30%为宜，原告以承担70%为宜。关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付违约罚金21万元一节，双方合同约定达不到质量承诺，承担相当于本工程合同总价5%的罚金，并没有明确具体的相关约定，故对被告此主张，本院不予支持。一审法院据此判决：一、驳回原告的诉讼请求；二、原告（反诉被告）于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告（反诉原告）维修费用1,252,932.30元（即1,789,903.29元*70%）。三、驳回被告（反诉原告）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了房屋建筑工程质量评估报告书、房屋建筑工程竣工报告书、房屋建筑工程竣工验收报告书、工程质量保修书、竣工验收报告、单位工程交工验收证明、工程造价联系函等证据，用以证明上诉人工程完工后经验收不存在质量问题及上诉人已对鉴定报告提出异议，原审法院未将异议交给鉴定机构。被上诉人质证意见：上述证据资料非法律规定的新证据，不应当采信；证据上辽宁辽重公司的印章真实性、合法性存疑；证据中没有相关人员签字不符合建筑档案证据的要求；证据形成时间早于陈玉强向被上诉人提出的维修时间，可以证明工程存在质量问题。本院审查后认为，上诉人提交的证据在本案一审之前即已存在，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审中的新证据，且与待证事实无关，本院不予采信。
本院审理查明事实与原审法院相同。本院另查明，对案涉工程质量及修复鉴定意见，鉴定机构大连理工大学在鉴定意见中明确：收到司法鉴定意见书10日内可以申请书面异议，逾期未提交出异议视为接受。本案双方当事人在异议期限内均未向原审法院提交书面异议。
本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程是否存在质量问题及原因、修复价款认定；二、被上诉人是否拖欠上诉人工程款。
关于争议焦点的案涉工程质量问题，在一审诉讼中，辽宁辽重公司提交了盘锦拓安公司委托诉讼代理人陈玉强签名的维修施工方案，对该维修施工方案盘锦拓安公司未提出异议；原审法院委托鉴定后，在鉴定人员现场勘察中，陈玉强作为盘锦拓安公司的代理人对鉴定机构认定的工程质量范围并未提出异议；鉴定意见出具后，在鉴定机构指定的10日异议期限内，盘锦拓安公司未提出异议；一审法院对该鉴定意见质证时，盘锦拓安公司不持异议；本院二审中，盘锦拓安公司虽不认可该鉴定意见，但明确不申请鉴定人员出庭作证。一审法院据此认定案涉工程存在质量问题并采信鉴定机构鉴定意见，符合法律规定，亦有事实依据，本院予以确认。关于责任比例承担问题，盘锦拓安公司作为施工方应当承担主要责任，辽宁辽重公司在入住后发现存在质量问题亦有维护义务应承担次要责任，原审法院认定盘锦拓安公司承担70%，辽宁辽重公司承担30%，本院予以确认。本院对于盘锦拓安公司该项上诉请求，不予支持。
关于本案争议焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。盘锦拓安公司与辽宁辽重公司签订的建设工程施工合同约定固定合同价款420万元，双方在施工过程中对工程的增加、减少部分的价款经原审法院委托鉴定机构确定分别为1,550,974.23元和909,515.61元，在鉴定机构指定的异议期限内双方均未提出异议，一审法院质证时亦不持异议，故一审法院认定工程总造价为4,841,458.62元，符合事实和法律依据。经审查工程款支付明细，辽宁辽重公司已支付盘锦拓安公司工程款4,848,260元,盘锦拓安公司未提异议，故辽宁辽重公司已履行支付工程款义务，盘锦拓安公司要求辽宁辽重公司支付工程款的诉求无事实依据，不予支持。
综上所述，盘锦拓安公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28,202元，由上诉人盘锦拓安建筑安装工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 史汉营
审判员 潘 力
审判员 田 丰
二〇一八年五月二十二日
书记员 于子扉