广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法少民终字第225号
上诉人（原审被告）：广州人和顺达饼干厂，住所地：广州市白云区。
法定代表人：黄静波，职务：总经理。
委托代理人：林少杰，广东翔宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢某甲，住广西陆川县。
法定代理人：卢某乙，住址同上。
法定代理人：宁某甲，住址同上。
委托代理人：陈玉玲，广东同益律师事务所律师。
上诉人广州人和顺达饼干厂（以下简称顺达饼干厂）因劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法人民初字第431号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：卢某甲生于1997年12月20日，其自2012年8月6日入职顺达饼干厂工作，担任操作工，月平均工资为2114元。2013年11月20日，卢某甲在工作过程中因操作失误，被机器碾压致伤。卢某甲于2013年11月21日被送往中国人民解放军广州军区总医院住院治疗，至2014年1月6日出院，共住院46天。出院诊断为：“右上臂绞榨伤并离断、右肱骨干上段粉碎性开放性骨折、右手拇指近节指开放性骨撕脱性骨折、右胸背部软组织挫裂伤、右侧第4-9肋骨骨折并右侧第6肋骨崁插、右肺挫伤、双侧胸腔积液”。出院医嘱为：“出院后注意休息，避免受凉，加强营养，留人陪护，建议全休三个月；出院后遵循康复计划行康复锻炼，术后1个月、3个月复查患肢放射，术后1年根据具体情况，可行内固定取出术；定期门诊复诊，不适随诊”。卢某甲住院治疗共产生医疗费193867元，其出院后到广西陆川县人民医院复诊检查，支出材料费、检查费327元。
2014年5月9日，广州市劳动能力鉴定委员会出具穗劳鉴（2014）032806号劳动能力鉴定结论，评定卢某甲劳动功能障碍程度为三级，停工留薪期自2013年11月20日至2014年1月23日，卢某甲为此支付鉴定费390元。此后，卢某甲向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。该委员会在仲裁过程中查明顺达饼干厂于仲裁开庭前向卢某甲支付了265000元一次性赔偿金。2014年10月13日，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出穗云劳人仲案字（2014）1573号裁决书，裁决顺达饼干厂于裁决书生效之日起三日内，支付卢某甲一次性赔偿金差额500024元、医疗费194015元、住院伙食补助费1680元、鉴定费390元、检查费19.5元、生活费4501元、护理费5850元；驳回卢某甲其他仲裁请求。
2014年5月30日，广州优邦假肢矫形器有限公司出具《关于卢某甲配置××辅助器具（假肢）的证明》，该司建议卢某甲适宜安装国产普通适用型右上臂假肢一具，价格为45000元，每四年更换一次，装配训练期为20天，住宿费每人每天为80元，伙食费每人每天为50元，需1人陪护，具体赔偿期限参照受诉法院所在地人均寿命计。诉讼中，卢某甲申请进行××辅助器具鉴定，法院委托广州市劳动能力鉴定委员会对卢某甲进行辅助器具确认。该委员会于2014年12月16日作出穗劳鉴康（2014）074号辅助器具鉴定确认书（附广州市工伤职工康复辅助器具申请表），确认卢某甲的伤情需要安装右上臂假肢以辅助日常生活和工作，限国内市场普及型。上述辅助器具鉴定确认书所附的广州市工伤职工康复辅助器具申请表中，广东省工伤康复中心建议为卢某甲配置右上臂肌电假肢，型号为3100016元，价格为35200元。卢某甲为此支付劳动能力鉴定费390元。
原审认为：《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患××的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”卢某甲进入顺达饼干厂工作时未满16周岁，其在工作过程中受伤时也未满16周岁。卢某甲因在工作中受伤致右上臂截肢，其伤势经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定构成劳动功能障碍程度为三级，因此顺达饼干厂作为用人单位非法使用童工的事实，法院予以认定。顺达饼干厂认为劳动能力鉴定机构无向其送达鉴定结论，对劳动能力鉴定意见不服，但承认其已经在仲裁阶段获知鉴定结论。顺达饼干厂抗辩其已经在仲裁阶段向上一级劳动能力鉴定机构申请重新鉴定，但无提供证据证明，故法院对其抗辩意见不予采纳。
卢某甲要求顺达饼干厂支付非法用工一次性赔偿金、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费、交通费、残疾辅助器具、鉴定费、停工留薪期工资等合理合法，法院予以支持，并认定如下：1.非法用工一次性赔偿金：卢某甲劳动功能障碍程度为三级，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条的规定，一次性赔偿金应按照广州市2012年度职工年平均工资63752元／年计算12倍，为765024元；2.医疗费：按照卢某甲提供的票据，其住院治疗及出院后复诊共产生医疗费194194元；3.护理费：根据卢某甲的伤情，其住院期间及出院后遵医嘱全休三个月期间需要护理人员协助治疗及生活，其主张护理费合理，但护理人员应以1人为宜，参照本市护理人员一般报酬80元／天计算，为80元／天×（46＋90）天=10880元；4.住院期间的伙食补助费：按本地因公出差伙食补助标准支付百分之七十，为50元／天×70%×46天=1610元；5.交通费：卢某甲治疗康复等发生交通费合理，虽然卢某甲提供了部分票据，但无法全面反映其交通费的支出情况，根据其伤情、就医的次数和路程等，酌情认定为1200元；6.残疾辅助器具：《广东省工伤保险条例》第二十八条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。辅助器具应当限于辅助日常生活及生产劳动之必需，并采用国内市场的普及型产品。工伤职工选择其他型号产品，费用高出普及型的部分，由个人自付。”经广东省工伤康复康复中心提出建议，由广州市劳动能力鉴定委员会确认，卢某甲宜配置右上臂肌电假肢，型号为3100016元，价格为35200元，应按此标准计算残疾辅助器具费。根据卢某甲拟配置假肢的广州优邦假肢矫形器有限公司出具的证明，假肢更换周期为四年，配置期限暂计至70周岁，应更换13次，若此期限届满后仍需配置的卢某甲可另行主张，故××辅助器具费为：35200元／次×13次=457600元；7.鉴定费：根据卢某甲的票据，鉴定费为780元；8.停工留薪期工资：卢某甲主张赔偿停工留薪期的生活费，实为停工留薪期待遇。《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”经鉴定，卢某甲停工留薪期自2013年11月20日至2014年1月23日，按照其平均工资标准2114元／月计算，提供留薪期工资为4439.4元。以上各项费用共计1435727.4元，扣除已经垫付的265000元后，顺达饼干厂应向卢某甲再支付1170727.4元。卢某甲另主张误工费、精神损害抚慰金、营养费无法律依据，法院不予支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条，参照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十八条之规定，作出判决：一、广州人和顺达饼干厂于判决生效之日起5日内向卢某甲支付非法用工一次性赔偿金、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费、交通费、残疾辅助器具、鉴定费、停工留薪期工资共1170727.4元。二、驳回卢某甲其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由广州人和顺达饼干厂负担。
判后，顺达饼干厂不服，向本院提起上诉称：1.工伤系由社保机构认定，仲裁机构、人民法院均无权行使。一审参照《广东省工伤保险条例》作出判决，实际是作出了工伤认定，属于程序违法。2.《广州市劳动能力鉴定结论》没有合法送达，未生效，不能作为裁判依据。3.一审判决其一次性支付辅助器具费45.79万元无法律依据，无证据证明卢某甲会安装假肢及该假肢需四年更换一次，辅助器具费应以实际支出计算。另外，一审判决采信了一个器具生产单位的证明，但是根据法律规定，必须与劳动部门有协议的单位才能出具类似证明，该单位是否与劳动部门有协议一审却未阐明。4.粤高法发布的座谈会纪要不应作为裁判依据，一审依据该纪要一次性判赔辅助器具费不当，同时，一审对于该纪要“未经工伤认定，应驳回起诉，按人身伤害案件处理”的规定又拒不执行。5.一审认定其系非法用工，按照该认定，交通费其不应承担。6.卢某甲的监护人未尽到监护职责，应承担责任。据此请求撤销原判，改判驳回卢某甲的全部诉讼请求。
被上诉人卢某甲答辩称：1.其系遵循人力资源和社会保障局指引的程序解决该纠纷，程序合法，该局曾按程序提前给顺达饼干厂发过整改通知，顺达饼干厂拒绝后才产生仲裁程序，顺达饼干厂清楚案件的整个过程。2.法律对××辅助器具费有明确规定，且支持该费用一次性赔偿。就当前的实际情况来看，要求其每次换器具都前往顺达饼干厂要钱是不现实的。3.××辅助器具费的相关鉴定系法院委托，由广东省康复中心直接寄给法院，鉴定合法合规。4.对于交通费，其实际支出远超1200元。据此请求维持原判。
本院查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，原审基于卢某甲进入顺达饼干厂工作时未满16周岁，在工作过程中因工作操作事故而导致伤残的事实，确认本案系非法用工致童工伤残案件，定性准确，本院予以确认。对于上诉人顺达饼干厂提出的上诉意见，本院分析评判如下：1.关于本案是否必须先经工伤确认程序的问题。本案双方当事人系非法用工关系，并非劳动合同关系，《工伤保险条例》第六十六条规定，“……用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。……童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”可见，对于非法用工案件，只是在计算赔偿标准时参考工伤保险待遇和处理劳动争议的有关规定处理，并未要求须经特定程序方可认定为非法用工，上诉人的相关上诉意见于法无据，本院不予采纳。2.关于广州优邦假肢矫形器有限公司出具的《证明》是否可作为裁判依据的问题。广东省民政厅已以粤民福（2011）32号文件确认该公司具备假肢生产装配资格，故该公司出具的相关《证明》并未超出其专业范围，具有合理性。上诉人既无证据证明该公司不具备出具《证明》的资格，亦无证据证明该《证明》的内容在合法性、合理性上存在不当之处，原审将该《证明》作为裁判依据并无不当，本院予以确认。3.关于残疾辅助器具费是否可以一次性支付的问题。相关法律法规对于一次性支付残疾辅助器具费并无禁止性规定，在此前提下，原审根据案件的实际情况酌情判处顺达饼干厂予以一次性支付并无不当，本院予以维持。4.关于交通费是否应予赔偿的问题。因治疗卢某甲伤情需要，该费用确已实际发生，考虑到卢某甲的伤残情况及实际支出情况，对比劳动者和用人单位的过错程度及支付能力，本院对此不做调整。5.关于卢某甲的监护人是否有过错的问题。本案系非法用工而非普通侵权案件，在受害方以非法用工为由主张权利时，受害方即童工方是否存在过错对案件处理结果并不产生影响，上诉人的相关上诉意见于法无据，本院不予采纳。关于上诉人提出的其他上诉意见，在原审时均已提出，原审已充分阐明，本院不予复述。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人顺达饼干厂的主张理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州人和顺达饼干厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 姝
审 判 员 赵剑奕
代理审判员 任 慧
二〇一五年十月三十日
书 记 员 赵 琳
黄蔚