陕西省神木市人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0881民初7491号原告（执行案外人）张应雄，男，汉族。委托代理人张应忠，男，汉族，陕西省神木市人。委托代理人齐永恒，陕西富州律师事务所律师。被告（申请执行人）贺二平，女，汉族。委托代理人乔磊，陕西秦北律师事务所律师。第三人（被执行人）李世发，男，汉族。委托代理人李华，系第三人李世发之子。第三人（被执行人）乔板仁，女，汉族，陕西省神木市人，现住址同上，系第三人李世发之妻。第三人（被执行人）翟花兰，又名翟华兰，女，汉族，陕西省神木市人。原告张应雄与被告贺二平、第三人李世发、乔板仁、翟花兰案外人执行异议之诉一案，本院于2017年9月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张应雄未到庭由其委托代理人齐永恒到庭、被告贺二平及其委托代理人乔磊到庭、第三人李世发未到庭由其委托代理人李华到庭参加诉讼，第三人乔板仁、翟花兰经本院合法传唤无正当理由未到庭依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告张应雄向本院提出诉讼请求：1.依法判令停止对原告位于神木市神木镇水龙村路北5巷16号房屋一套的强制执行，并解除对上述房屋的查封；2.依法确认原告与第三人李世发于2010年10月8日签订的《房屋折顶债务协议》合法有效，并确认位于神木市神木镇水龙村路北5巷16号房屋一套归原告所有；3.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2009年12月份，第三人李世发、乔板仁向原告借款165万元，并共同向原告出具借据一支，约定借款期限为三个月。借款到期后原告向该二第三人催要借款本息，但该二第三人均以投资生意失败为由推诿未还。2010年10月份，该二第三人提出以房屋抵债的意见，经双方协商于2010年10月8日达成《房屋折顶债务协议》。该二第三人向原告出具了165万元的房款收条。因该房屋土地使用权人是神木镇水龙村村民呼治安，并经其同意在《房屋折顶债务协议》上签字捺印。该协议约定，第三人李世发、乔板仁应于2010年10月18日移交该房屋，但因该二第三人与原告系表兄弟关系，故未按照约定时间腾房，加之折顶时该房屋部分已向外出租，但租金由原告收取。由于原告常年居住在西安市，该房屋原告委托侄女郭忆廷代管。2017年6月6日，原告看到房屋门口张贴了神木法院（2015）神执字第01727号拍卖公告，对神木市神木镇水龙村路北5巷16号房屋采取拍卖措施。为此，原告向神木法院调取了相关法律文书后，并依据《民事诉讼法》第227条之规定，向法院提出书面执行异议，请求停止对（2015）神执字第01727-1号执行裁定的执行，解除对神木市神木镇水龙村路北5巷16号房屋的执行措施。经审查，法院作出了（2017）陕0821执异78号执行裁定，驳回原告的执行异议请求是无事实和法律依据的。故原告向法院提起执行异议之诉。其主要理由：一、原告与第三人李世发、乔板仁签订的《房屋折顶债务协议》依法成立。根据《合同法》第32条规定，原告与该二第三人于2010年10月8日签订《房屋折顶债务协议》依法成立；又根据《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，原告与该二第三人签订的《房屋折顶债务协议》是合法有效的。此外，该协议系原告与该二第三人的真实意思表示，未违反法律法规的效力性强制规定，法院应当依法确认《房屋折顶债务协议》合法有效。又根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同的，具有能够排除执行的效力。二、原告虽以以物抵债的方式签订房屋买卖合同，但从合同实际履行结果而言，原告支付全部价款并占有标的物至今，这和通常的房屋买卖本质上并无区别；此外，法律并未禁止以物抵债的房屋买卖合同是不允许或违法的；以物抵债方式亦是正常的房屋买卖形式。另外，原告将涉案房屋租赁他人并收取租金，原告已实际占有了涉案房屋，并以所有人的名义参与涉案房屋所有的管理活动。根据《合同法》第133条规定，标的物所有权自标的物交付时起转移，原告取得涉案房屋所有权。三、涉案房屋属于“小产权”，涉案该房屋从折顶债务协议生效之日起，已发生了物权转移效力，该房产所有权和使用权属于原告，事实上，原告对此无任何过错。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”，据此，法院更不能查封涉案房产。综上所述，原告与第三人李世发、乔板仁签订的《房屋折顶债务协议》系双方真实意思表示，未违反国家有关法律法规强制性规定，合同合法有效，且双方已按合同约定实际履行。原告已依合同支付全部价款并占有标的物至今，原告就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。被告贺二平辩称，一、以房抵债不属于物权期待保护权的范围，不能适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条之规定，不能排除执行。二、即便能够适用上述规定的第28条，那么原告也不满足该条款所规定的四种条件。1.原告与李世发签订的《房屋折顶债务协议》并不属于房屋买卖合同，即便属于也因违反了法律法规的强制性规定而无效。㈠房屋买卖合同的本质是买卖双方形成关于房屋买卖的合意，则合同成立，办理房屋产权变更登记则合同生效。本案中，原告与李世发签订《房屋折顶债务协议》时，仅仅是有用房屋抵顶借款的合意，无买卖房屋的合意，未支付相应的价款，未办理变更登记，所以该《房屋折顶债务协议》并不属于房屋买卖合同。㈡即便属于房屋买卖合同，那么也因涉及转让农村集体土地修建小产权房而归于无效。本案中，呼治安将其宅基地出卖与非本集体经济组织成员李世发，李世发在宅基地上修建房屋后又称抵账与原告。李世发抵账给原告的房屋属于农村宅基地上建造的房屋，二人之间的行为属于变相的出卖宅基地的行为。而李世发也并非房产所在宅基地使用人，张应雄和呼治安也不属于同一农村集体经济组织，所以二人之间的顶账行为因违法而无效。2.张应雄在贵院查封之前并未合法占有涉案不动产。㈠原告在诉状中称按照《房屋折顶债务协议》的约定，李世发应于2010年10月18日移交房屋，但因李世发与原告系表兄弟关系，未按照约定时间腾房，房屋部分对外出租，租金由原告收取。由于原告常年居住西安市，涉案房屋一直由原告的侄女郭忆廷代管。㈡2016年4月8日，法院干警与原告侄女就涉案房屋归属问题形成《谈话笔录》，原告侄女郭忆廷即涉案房屋常年代管人讲述了实情，表示涉案房屋为第三人李世发、乔板仁夫妻二人所有。因该二人在西安居住，所以由其代管，房屋对外出租，一层10000元、地下室6000元、二层是李世发、乔板仁亲自出租。每年租金由其向租户们收取，然后在以现金形式交给李世发、乔板仁。㈢执行异议阶段，应本被告的申请，法院干警前往天然气站、供热公司进行了调查，查明涉案房屋所使用的天然气、供热等费均系李世发缴纳。且李世发尚欠供热公司2016年度供热费3288元未缴纳。3.张应雄并未支付任何价款。原告与李世发并未形成购买房屋的合意，也未支付购房款。原告向李世发交付的是之前形成的债权并非购房款。4.未办理过户登记为原告自身原因。涉案房屋属于“小产权房”，根本无法办理变更登记。原告抵债时明知涉案房屋无法办理过户登记，故未办理过户登记属于原告自身原因。第三人李世发述称，同意原告主张的诉讼请求与事实。第三人李世发未向法庭提交证据。第三人乔板仁、翟花兰未到庭亦未向法庭提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的第三组证据中的《房屋折顶债务协议》，原告称第三人李世发、乔板仁于2009年12月份向其借款165万元到期无力偿还后，提出以涉案房屋折顶该笔债务。2010年10月8日原告与第三人李世发达成房屋折顶债务协议。原告提交了两支中国建设银行的凭条用于证明第三人李世发、乔板仁向其借款165万元的事实，但经本院审查，（一支为第三人李世发于2009年12月18日的155万元存款凭条、一支为原告于2009年12月27日向第三人李世发转账10万元凭条），上述两支银行凭条仅能证明第三人李世发于2009年12月18日向其银行账户存入155万元，原告于2009年12月27日向第三人李世发转账10万元的事实，且第三人李世发之子当庭表示双方除涉案的155万元外，还有其他经济往来。故本院认为上述两支银行凭条并不能充分证明第三人李世发与原告之间存在借贷关系，即《房屋折顶债务协议》及李世发、乔板仁于2010年10月8日出具收到房款165万元收条的真实性存疑。原告提交的第四组证据即两份《租赁房屋合同》，原告称，按照《房屋折顶债务协议》约定第三人李世发、乔板仁应于2010年10月18日将房屋交付原告，但因双方为表兄弟关系，未按约定交房，且后来因二第三人常年居住西安市，故委托其侄女郭忆廷（原第三人李世发、乔板仁的儿媳）代管涉案房屋。但经本院干警于2016年4月8日与郭忆廷调查时，郭忆廷陈述涉案房屋为第三人李世发、乔板仁所有，且房屋的地下室及第一层的租金均是其向租住户收取，后交给二第三人，至于涉案房屋的第二层是二第三人亲自租赁给别人，其表示不清楚。可见，郭忆廷是替第三人代管涉案房屋，并非原告张应雄。本院依职权又调取了涉案房屋在供热公司（2006年11月至2017年11月）、天然气公司（2011年11月至2017年8月）的登记及使用情况，均显示涉案房屋的用户名为李世发，而非原告张应雄。且原被告及第三人均对上述两份调查表表示无异议。上述证据足以证明涉案房屋为第三人李世发、乔板仁所建并实际管理使用，故本院对原告提交的第三、四组证据均不予采信。被告贺二平提交的第一组证据能够证明涉案房屋所占用的土地是第三人李世发向水龙村村民呼治安购买的事实，本院予以采信。被告提交的第二组证据中的谈话笔录为本院干警与郭忆廷调查所形成的笔录，且结合本院调取的其他证据及原、被告提交的证据来看，郭忆廷陈述属实，本院予以采信。至于被告提交的涉案房屋天然气公司信息表及手写供热公司信息，均因不符合证据的形式要件，本院不予采信。被告申请证人呼喜田（水龙村负责人）出庭作证的证言，能够证明涉案房屋所占用的土地是呼治安转让给李世发，李世发受让土地后修建了涉案房屋且一直居住，近两年出租他人的事实，与被告提交的其他证据及本院调取的证据形成证据链，足以证明涉案房屋为二第三人所有的事实，故本院对证人证言予以采信。本院认为，本案争议的焦点为：1.原告就涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益；2.原告与第三人李世发是否存在借贷关系，第三人是否将涉案房屋折顶给原告。根据《最高人民法院》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能够排除执行。该规定第二十五条第一款第（一）项规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：已登记的不动产，按照不动产登记薄判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记薄、建筑工程规划许可、施工许可等相关证据判断。本案中，原告尽管提交了与第三人李世发签订的《房屋折顶债务协议》及第三人向原告出具收到房款165万元的收条，但该协议形成的前提是第三人李世发、乔板仁欠原告165万元欠款未还，经查明双方系亲戚关系，且原告提交的两支银行凭条并不能足以证明为原告与第三人李世发夫妻存在借贷关系。经本院查明该涉案房屋为二第三人从呼治安处受让土地后自建而成，房屋建成后一直居住，近二、三年不居住，由郭忆廷代为管理。且涉案房屋在供热公司、天然气公司登记的业主一直为第三人李世发。若原告与第三人李世发于2010年10月确实发生了用涉案房屋折抵债务的行为，那么2011年在办理涉案房屋的天然气手续时，理应登记的业主为原告张应雄。结合被告提交的证据及本院调查、调取的证据足以证明涉案房屋为第三人李世发、乔板仁所有。原告并无充分证据予以证明与二第三人存在借贷关系，涉案房屋为二第三人向其折顶债务的事实，故原告主张涉案房屋为其所有，应停止对涉案房屋的执行并解除查封措施及确认其与第三人李世发签订的《房屋折顶债务协议》合法有效的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院》第二十四条、第二十五条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回原告张应雄的诉讼请求。案件受理费16880元，由原告张应雄负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。审 判 长  刘飞丽审 判 员  吴惠莉人民陪审员  李林军二〇一八年二月二十六日书 记 员  白秀霞