文书内容贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔26民终956号上诉人（原审被告）：李培影，女，1976年11月8日出生，侗族，住贵州省岑巩县。委托诉讼代理人：杨伟，贵州兄弟律师事务所律师。上诉人（原审原告）：杨通盛，男，1975年1月22日出生，苗族，住贵州省黄平县。原审被告：凯里市建设工程总公司，住所地贵州省凯里市清平北路4号，统一社会信用代码91522601577134142W。法定代表人：周林平，该公司总经理。上诉人李培影与上诉人杨通盛及原审被告凯里市建设工程总公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2017)黔2601民初4263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李培影上诉请求：⒈请求撤销凯里市人民法院作出的（2017)黔2601民初4263号民事判决，并改判驳回杨通盛的一审全部诉讼请求；⒉本案一审、二审案件受理费由杨通盛承担。事实及理由如下：1、李培影已向杨通盛付清了黔东南州委党校1号教学楼木工项目的全部劳务费，一审法院判决李培影向杨通盛支付68707元劳务费，认定事实不清，证据不足。（1）李培影累计22次代杨通盛向其木工班组工人、五金商家支付的劳务费及铁丝货款32014元（详见一审上诉人提交的第1组证据），具体明细如下：序 号              付款时间              付款金额              领款人              用 途                  1              2013/4/17              420              王猫开、田阿晋              木工小工费                  2              2013/4/13              400              杨登美              收捡木方劳务费                  3              2013/6/2              300              李兴德              预支工资                  4              2013/5/10              200              张想奎              拆木板工资                  5              2013/5/10              3000              杨继起              借支生活费                  6              2013/4/15              200              王朝英              木工小工费                  7              2013/4/13              350              杨光梅              收捡木方劳务费                  8              2013/3/28              400              田啊补              小工费                  9              2013/5/30              2000              张想奎              支付木工工资                  10              2013/4/13              100              杨登美              收捡木方劳务费                  11              2013/4/20              250              （无人签字）              收捡木方劳务费                  12              2013/5/10              3000              张想奎              借支生活费                  13              2013/4/8              800              张想奎              拆模费用                  14              2013/5/31              200              李兴德              预支生活费                  15              2013/9/10              1329              林泽文              天沟及点工费                  16              (时间模糊）              2000              张想奎              信合转账代付劳务费                  17              2013/6/18              3000              张想奎              木工劳务费                  18              2013/8/19              3000              林泽文              天沟及点工费                  19              2013/11/10              10000              杨秀军              木工劳务费                  20              2013/4/11              100              卢梅              收捡木方劳务费                  21              2013/5/5              900              张想奎              拆模点工费                  22              2013/5/31              65              向宋老板购买铁丝                  合计              32014              上述收款人杨登美、李兴德、张某、杨继起、王朝英、杨光梅、田啊补、林某、杨秀军、卢梅等人全部是杨通盛在李培影处承接分包的木工项目的劳务人员，也是杨通盛所直接雇请的人员，且帮助杨通盛带班的人员为张某、杨秀军，李培影代购的铁丝也是用杨通盛所承接的木工项目，因此，该32014元全部由李培影代杨通盛支付，依法应在劳务费总额中相应扣除，可一审法院未采信该22张代付款凭证，属于证据采信错误，对李培影明显不公平。（2）李培影提交的杨通盛于2013年5月13日出具的《证明》(详见一审上诉人提交的第5组证据），证明杨通盛已实际收到李培影23608元劳务费。从该证明的内容来看，在杨通盛出具该证明前，已到李培影处借支了8000元生活费，该证明出具时，李培影又向杨通盛支付了15,000元劳务费，剩余的608元上诉人在混泥土浇完后以现金的方式支付给杨通盛。一审法院完全采纳杨通盛的质证意见进而认定李培影向杨通盛支付的劳务费为15,000元，明显错误。（3）2014年6月4日，李培影代杨通盛支付了300元劳务费（见一审李培影提交的证据7），该300元应在劳务费总额中相应扣除，一审法院未予支持，完全错误。（4）李培影于2014年1月24日代杨通盛向其工人梁宏支付的825元木工劳务费，梁宏已向李培影出具收款收条，该825元应在劳务费总额中相应扣除，一审法院未予支持，完全错误。（5）李培影于2014年7月25日向杨通盛支付（或代付）的8000元劳务费（见一审李培影提交的证据13）所涉及的工程，属于杨通盛承包的木工范围。该8000元应在劳务费总额中相应扣除，一审法院未予支持，完全错误。综上，李培影已向杨通盛实际支付（含代付）707,158元，仅欠杨通盛4315元劳务费。2、一审法院判决李培影向杨通盛支付50,000元违约金，认定事实错误，证据采信错误，适用法律错误。即使支持违约金，一审法院判决支持的劳务费本金为68,707元，但判决支持的违约金高达50,000元。如果二审法院认定李培影违约，请求二审法院调整降低违约金以杨通盛所提供证据能够充分证实其实际造成的经济损失为依据。该违约金或以欠款总额为基数，并按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。因此，一审法院判决李培影向杨通盛支付50,000元违约金，认定事实及适用法律错误。杨通盛上诉请求：⒈撤销一审判决书错写、部分劳务费重复计算，减少28308.00元支付给杨通盛，应总支付97,015给杨通盛，并依法驳回李培影的请求。⒉诉讼费用由李培影承担。事实人理由：1、该判决书审理认定本案欠款劳务基本事实适用法律正确，但支持错总计68,707元整给杨通盛，错把支付重复2013年8月19日收条支付103,965元含20,000.00元在内，另2014年1月24日支付8308元与2014年1月24日同期支付9439元重复。请求中级人民法院审理给予以纠正，取消错写数据，李培影应总支付97,015元给杨通盛，特别本案违约金50,000.00元依法予以支持，违约金是李培影自己承诺真实意思表示，有承诺书依据证实，李培影在本案完工结完清账原则，从根本上违约双方完工结账协议约定，并违约了承诺，这是铁证事实，不可否定，李培影应承担法律责任，请求法院支持违约金。杨通盛向一审法院起诉请求：⒈判决被告李培影、凯里市建设工程总公司连带支付劳务费97,015元给杨通盛；⒉判决李培影支付承诺的违约金50,000元给杨通盛；⒊判决二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2012年11月22日，李培影作为发包方（甲方）与承包方杨通盛（乙方）签订一份《施工分包合同书》，主要内容为：甲方在凯里市鸭塘地区承接州党校1-2号两栋教学楼的建设施工，为了确保工期质量，同意将两栋教学楼设计施工图内的基础开始至屋面断水工程所需夹模夹木工程施工分包给乙方承包施工完成。乙方承包施工内容项目职责主要有：1、乙方按甲方提供的州党校教学楼设计施工图从基础开始属于混凝土工程的现浇梁、柱子、顶蓬、屋面支模工程，均属于乙方承包施工内容。如图纸更改增加工程量，价格另计，不含在承包平方单价内。2、乙方在施工中的机具、施工用品乙方自备。乙方承包单价及付款方式为承包单价按67元/㎡计算，完成基础工程量验收合格后付乙方施工费85%给乙方，以后按工程施工的形象进度预付完成两层付第一层，完成三层付两层工程量，照此顺推，屋面断水完工付足承包总额的85%。二次结构完成后甲方付足承包总额的90%给乙方，其余待工程完工验收合格后15天内付清给乙方。第一栋教学楼施工期限至2013年5月止，总计有效施工日期180天。合同还对施工质量及施工安全等进行了约定。2013年3月7日，李培影作为发包方（甲方）与承包方杨通盛（乙方）再次签订一份《施工分包合同书》，主要内容为：甲方在凯里市鸭塘地区承接州党校1号两栋教学楼的建设施工，为了确保工期质量，同意将两栋教学楼设计施工图内的基础开始至屋面断水工程所需夹模夹木工程施工分包给乙方承包施工完成。乙方承包施工内容项目职责主要有：1、乙方按甲方提供的州党校教学楼设计施工图从基础开始属于混凝土工程的现浇梁、柱子、顶蓬、屋面支模工程，均属于乙方承包施工内容。如图纸更改增加工程量，价格另计，不含在承包平方单价内。2、乙方在施工中的机具、施工用品乙方自备。乙方承包单价及付款方式为承包单价按67元/㎡计算，完成基础工程量验收合格后付乙方施工费85%给乙方，以后按工程施工的形象进度预付完成两层付第一层，完成三层付两层工程量，照此顺推，屋面断水完工付足承包总额的85%。二次结构完成后甲方付足承包总额的90%给乙方，其余待工程完工验收合格后15天内付清给乙方。第一栋教学楼施工期限约定总计有效施工日期180天。乙方必须在2013年3月7日复工合同还对施工质量及施工安全等进行了约定。合同签订后，杨通盛组织工人进行了施工，双方于2013年7月14日对工程量及总工程款进行结算，结算单内容为“计算人认真计算并复核后，一致同意1＃教学楼木工班组总方量为10619平方米。项目部将以该项目木工班组进行最终结算，不再重复核对。10619平方米×67元/㎡=711,473元”。李培影在该便条上签字确认。2013年9月29日，李培影出具一份承诺书，内容为：本人李培影承诺州委党校搬迁工程木工班班主杨通盛2013年10月30号之前付总工程款95%，如不按承诺兑现，赔偿木工班杨通盛伍万元（50000），其余5%2013年11月30号付清。另查明，中共黔东南州委党校（黔东南州行政学院）新校区1号教学楼建设工程的承包人为凯里市建设工程总公司。2013年7月12日，凯里市建设工程总公司作为发包方（甲方）与承包方李培影项目经理部（乙方）签订一份《内部承包合同》，约定中共黔东南州委党校（黔东南州行政学院）新校区建设工程第一标段（1号教学楼）工程，项目经理为李培影，具体负责承包本项目施工组织与管理。乙方承包的内容为甲方与建设单位签订的施工合同由乙方承包实施，工程盈利甲方不分成，经济风险责任由乙方自行承担。本工程合同承包价按决算，甲方按合同价6%收取管理费。一审法院认定李培影支付款项的具体情况如下：1、2013年2月5日支付40,000元；2、2013年3月29日支付30,000元；3、2013年4月11日支付30,000元；4、2013年4月19日支付50,000元；5、2013年5月13日支付15,000元；6、2013年6月10日支付90,000元；7、2013年6月19日支付50,000元；8、2013年7月29日支付100,000元；9、2013年8月19日支付103,965元；10、2013年8月19日支付20,000元；11、2014年1月24日支付8308元（支付杨昌志、吴国志、李俊杰、杨先军、杨昌龙、文五应工资）；12、2014年1月24日支付9493元；13、2014年1月25日支付80,000元；14、2014年5月30日支付10,000元；15、2015年2月16日支付6000元；以上共计642,766元。一审法院认为：合同法第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因为杨通盛是自然人，没有建设工程施工资质，违反了建筑法的关于工程承包人应具有相应施工质证的规定，双方签订的建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，杨通盛在与李培影签订《施工分包合同书》后组织工人进行了施工，且双方于2013年7月14日对杨通盛已施工的工程量进行了确认，并就工程款数额进行了结算，杨通盛有权参照结算数额要求李培影支付工程款。李培影共支付了642,766元，余款68,707元至今未付，故杨通盛要求李培影支付欠付劳务费68,707元，符合法律规定，予以支持；超出部分，无事实和法律依据，不予支持。市建总公司将承接的工程以内部承包形式交由李培影实际施工，并收取管理费，两被告应当视为挂靠关系，市建总公司对李培影基于挂靠关系而产生的债务，应当承担连带清偿责任。关于李培影是否应当支付违反付款承诺违约金的问题。本案中，李培影出具的《承诺书》在性质上属于李培影对与杨通盛之间既存债权债务关系的清理与保证，在法律效力上具有独立性和约束力，不违反法律、法规的效力性强制性规定，李培影应按承诺履行相应义务。双方2013年7月14日结算的总工程款为711,473元，截止2013年10月30日，李培影支付的工程款为528,965元，仅支付了总工程款的74.35%，李培影违反了其承诺，故对杨通盛要求李培影支付50,000元违约金的诉讼请求予以支持。李培影辩称杨通盛未在承诺的期限内完工，但其未提起反诉，且未提交相应证据，该院在本案中不作处理，李培影可另寻途径处理。市建总公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条之规定，判决：一、李培影在本判决生效之日起10日内支付给杨通盛劳务费68,707元；二、凯里市建设工程总公司对第一项判决内容承担连带清偿责任；三、李培影在本判决生效之日起10日内支付给杨通盛违约金50,000元；四、驳回杨通盛的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1620元，由原告杨通盛负担312元，由被告李培影、凯里市建设工程总公司负担1308元。本院二审期间，上诉人杨通盛未提交新的证据材料。上诉人李培影提交以下新的证据材料：①项目部施工员文鑫、工程监理杨代湖出具的《证明》、②杨通盛木工班带班张某出具的《证明》、③1号教学楼工程钢筋班组负责人杨光洪出具的《证明》，拟证明：李培影承包1号教学楼的工程后，把其中的木工及钢管内架劳务全部承包给杨通盛，杨通盛又雇请张某、杨秀军等人做工。李培影在州委党校教学楼工程只承接1号教学楼，没有另外承包其他工程。1号楼钢管内架和模板的拆除时间是2014年4月。杨通盛质证后对其拆除钢管内架和模板的时间有异议，认为至少在2013年年底前就拆除了。④证人张某出庭作证，证明其本人是杨通盛承包工程的木工班组带班负责人，在施工期间，除了在杨通盛处领取部分生活费和劳务费外，还在李培影处直接预支生活费和领取劳务费。在二审质证时，张某确认李培影在一审提交的证据1（即22张单据）中有其本人签字的单据都是李培影代杨通盛支付的生活费和劳务费用。⑤证人姜某出庭作证，姜某是李培影雇请的出纳员，证实李培影在一审提交的证据1（即22张单据）中有姜某签字或备注的单据都是姜某用李培影所给的备用金垫付杨通盛手工工人来领取生活费和劳务费。⑥证人林某出庭作证，证实李培影在一审提交的证据1（即22张单据）中有其本人签字的单据都是其本人在杨通盛木工班组干活期间向李培影支取的生活费或劳务费。杨通盛质证后，认为证据1（即22张单据）中，都没有其本人签字确认，没有授权李培影支付，不予认可。本院二审根据一审查明的事实及二审确认的相关证据材料，认定如下事实：2012年11月22日，李培影作为发包方（甲方）与承包方杨通盛（乙方）签订一份《施工分包合同书》，主要内容为：甲方在凯里市鸭塘地区承接州党校1-2号两栋教学楼的建设施工，为了确保工期质量，同意将两栋教学楼设计施工图内的基础开始至屋面断水工程所需夹模夹木工程施工分包给乙方承包施工完成。乙方承包施工内容项目职责主要有：1、乙方按甲方提供的州党校教学楼设计施工图从基础开始属于混凝土工程的现浇梁、柱子、顶蓬、屋面支模工程，均属于乙方承包施工内容。如图纸更改增加工程量，价格另计，不含在承包平方单价内。2、乙方在施工中的机具、施工用品乙方自备。乙方承包单价及付款方式为承包单价按67元/㎡计算，完成基础工程量验收合格后付乙方施工费85%给乙方，以后按工程施工的形象进度预付完成两层付第一层，完成三层付两层工程量，照此顺推，屋面断水完工付足承包总额的85%。二次结构完成后甲方付足承包总额的90%给乙方，其余待工程完工验收合格后15天内付清给乙方。第一栋教学楼施工期限至2013年5月止，总计有效施工日期180天。合同还对施工质量及施工安全等进行了约定。2013年3月7日，李培影作为发包方（甲方）与承包方杨通盛（乙方）再次签订一份《施工分包合同书》，主要内容为：甲方在凯里市鸭塘地区承接州党校1号两栋教学楼的建设施工，为了确保工期质量，同意将两栋教学楼设计施工图内的基础开始至屋面断水工程所需夹模夹木工程施工分包给乙方承包施工完成。乙方承包施工内容项目职责主要有：1、乙方按甲方提供的州党校教学楼设计施工图从基础开始属于混凝土工程的现浇梁、柱子、顶蓬、屋面支模工程，均属于乙方承包施工内容。如图纸更改增加工程量，价格另计，不含在承包平方单价内。2、乙方在施工中的机具、施工用品乙方自备。乙方承包单价及付款方式为承包单价按67元/㎡计算，完成基础工程量验收合格后付乙方施工费85%给乙方，以后按工程施工的形象进度预付完成两层付第一层，完成三层付两层工程量，照此顺推，屋面断水完工付足承包总额的85%。二次结构完成后甲方付足承包总额的90%给乙方，其余待工程完工验收合格后15天内付清给乙方。第一栋教学楼施工期限约定总计有效施工日期180天。乙方必须在2013年3月7日复工合同还对施工质量及施工安全等进行了约定。合同签订后，杨通盛组织工人进行了施工，双方于2013年7月14日对工程量及总工程款进行结算，结算单内容为“计算人认真计算并复核后，一致同意1＃教学楼木工班组总方量为10619平方米。项目部将以该项目木工班组进行最终结算，不再重复核对，即10619平方米×67元/㎡＝711,473元”，李培影在该便条上签字确认。2013年9月29日，杨通盛、李培影互相给对方出具一份《承诺书》，其中杨通盛《承诺书》内容为“本人杨通盛承诺在2013年10月15号止，把州委党校1#教学楼所有木工工作完成，如不完成，赔偿项目负责人李培影伍万元正”，李培影《承诺书》内容为“本人李培影承诺州委党校搬迁工程木工班班主杨通盛2013年10月30号之前付总工程款95%，如不按承诺兑现，赔偿木工班杨通盛伍万元正（50000.00），其余5%2013年11月30号付清”。另查明，中共黔东南州委党校（黔东南州行政学院）新校区1号教学楼建设工程的承包人为凯里市建设工程总公司。2013年7月12日，凯里市建设工程总公司作为发包方（甲方）与承包方李培影（乙方）签订一份《内部承包合同》，约定中共黔东南州委党校（黔东南州行政学院）新校区建设工程第一标段（1号教学楼）工程，项目经理为李培影，具体负责承包本项目施工组织与管理。乙方承包的内容为甲方与建设单位签订的施工合同由乙方承包实施，工程盈利甲方不分成，经济风险责任由乙方自行承担。本工程合同承包价按决算，甲方按合同价6%收取管理费。杨通盛在施工期间，李培影以代付生活费、劳务费的方式或直接支付的方式支付给杨通盛或杨通盛手下的班组员工部分劳务费。本院认为：综合双方诉辩理由，本案二审的争议焦点为：1、李培影称其另外代付给杨通盛手下民工生活费和劳务费32014元（即一审提交的证据1共22张单据）是否成立？2、李培影称2013年5月13日杨通盛出具的《证明》中，记载的“已借支生活费8000元”是李培影支付给张某的理由是否成立？3、李培影称2014年6月4日支付的300元应在总劳务费中扣除的理由是否成立？4、李培影称2014年1月24日支付给梁宏的825元应在总劳务费中扣除的理由是否成立？5、李培影称2014年7月25日支付给张玉平安装木掉瓜的8000元（实为800元）应在总劳务费中扣除的理由是否成立？6、杨通盛称2013年8月19日出具给李培影的《收条》103,965元已包含了同日李培影支付给杨秀军的2万元，一审判决已重复计算的理由是否成立？7、杨通盛称2014年1月24日出具给李培影的条子“在工地付现金9493元”（一审证据8）已包含了同日梁宏、杨昌志、吴国志、李俊杰、杨先军、杨昌龙、文五应等七人领取的劳务费（一审证据10、证据11），一审判决已重复计算的理由是否成立？8、杨通盛主张的违约金是否应支持？一、关于李培影称其另外代付给杨通盛手下民工生活费和劳务费32,014元（即一审提交的证据1共22张单据）是否成立的问题。从李培影提交的其代付生活费或劳务费的22张单据来看，除了2013年4月20日代付的250元无领款人签字和2013年5月31日向宋老板购买铁丝支付的65元无法证明具体用途外，其余的单据的签字人员均是杨通盛手工木工班组和钢管内架班组的员工，证人张某、林某也证实其本人的签字属实，也证实是在张某手下干活时直接向李培影领取这些款项作生活费或劳务费。李培影雇请的出纳员姜某也证实其用李培影给的备用金垫付过上述部分款项。而且李培影的在州委党校鸭塘校区只承接1号教学楼，并未承接其他工程，该1号教学楼的木工模板及钢管内架工程只分包给杨通盛一人，因此，综合上述证据分析，应认定李培影代杨通盛付给张某等人的生活费或劳务费的事实存在。除了2013年4月20日代付的250元无领款人签字和2013年5月31日向宋老板购买铁丝支付的65元无法证明具体用途而不予采信外，其余的31,699元应从总劳务费中扣除。二、关于李培影称2013年5月13日杨通盛出具的《证明》中，记载的“已借支生活费8000元”是李培影支付给张某的理由是否成立的问题。在二审质证时，杨通盛和证人张某均认可杨通盛给张某出具这张《证明》的原因是杨通盛无钱支付给张某应得的劳务费，就向张某出具该《证明》，由张某凭此《证明》直接向李培影索要劳务费。综合该《证明》的前后内容并从通常的文字逻辑分析，杨通盛出具《证明》时称“兹有张某等人……工资共23608元，……已借支生活费8000元，余……”，在“已借支”前未添加支付人的名称或未特别注明是“李培影支付”的情况下，从文字逻辑上只能得出是张某已向出具此《证明》的人即杨通盛借支8000元的结论。如果该8000元是张某另向李培影所借，按上述李培影代付生活费给杨通盛手下员工均打收据的习惯，李培影应该有张某所出具8000元的收据，而实际上李培影未能提供张某另外向其借8000元的收据。假设张某所借的这8000元生活费已包含在李培影在一审时所提交的22张收据中，则这8000元也与本院上述已认定20张收据共31,699元的事实构成了重复计算。因此，李培影上诉称2013年5月13日杨通盛出具的《证明》中记载的“已借支生活费8000元”是李培影支付给张某的理由不能成立。但2013年5月13日杨通盛出具的《证明》中记载的608元，在二审质证时，张某承认李培影已支付给张某600元，零头8元是张某自愿放弃，因此，根据2013年5月13日杨通盛出具《证明》的内容，说明李培影已代杨通盛支付给张某15,608元。三、关于李培影称2014年6月4日支付的300元应在总劳务费中扣除的理由是否成立的问题（见一审李培影提交的证据7）。因这张收据没有领款人签字，同时又是复印件，不能达到李培影的证明目的，故本院不予支持。四、关于李培影称2014年1月24日支付给梁宏的825元（见一审李培影提交证据10）应在总劳务费中扣除的理由以及杨通盛称2014年1月24日出具给李培影的条子“在工地付现金9493元”（见一审李培影提交证据8）已包含了同日梁宏、杨昌志、吴国志、李俊杰、杨先军、杨昌龙、文五应等七人领取的劳务费（见一审李培影提交证据10、证据11），一审判决已重复计算的理由是否成立的问题。综合分析上述证据材料，均是发生在2014年1月24日同一天，梁宏、杨昌志、吴国志、李俊杰、杨先军、杨昌龙、文五应等七人出具给李培影的收条记载的劳务费总额是9393元，与杨通盛当天出具给李培影总收条的款项9493元误差100元，杨通盛解释误差的100元是统计时出错，其本人在同一天出具给李培影的条子9493元就是梁宏、杨昌志、吴国志、李俊杰、杨先军、杨昌龙、文五应等七人出具给李培影的收条记载的劳务费总额是9393元。而李培影解释是当天在工地付给梁宏、杨昌志、吴国志、李俊杰、杨先军、杨昌龙、文五应等七人劳务费后，杨通盛等民工又来凯里市建设工程总公司闹事，经公司领导协调又支付给杨通盛9493元。但从杨通盛出具的9493元条子内容看，也记载的是在工地支付的，并不是在凯里市建设工程总公司支付。而且该条子的内容“2014年1月24日在工地付现金9493元”更多的是记录一个付款事实，并不是记录“杨通盛收到现金9493元”。这与杨通盛所辩称“李培影在工地直接支付给梁宏、杨昌志、吴国志、李俊杰、杨先军、杨昌龙、文五应等七人劳务费后，杨通盛出具这个条子作个记录”基本相吻合。从常识上，李培影也不可能在同一时间地点支付两笔相同的款项。从前面李培影付款均要求对方打收条的做法来看，如果李培影迫于民工梁宏、杨昌志等人闹事而在凯里市建设工程总公司协调下重复支付的话，每次也应该有相应的收条，而李培影仅能提供梁宏、杨昌志、吴国志、李俊杰、杨先军、杨昌龙、文五应等七人各一张收条，并不是两张收条，其辩称已重复支付两次款给杨通盛等人的理由证据不足。因此，李培影上诉称支付给梁宏的825元应在总劳务费中扣除的理由成立。杨通盛上诉称杨通盛称2014年1月24日出具给李培影的条子“在工地付现金9493元”已包含了同日梁宏、杨昌志、吴国志、李俊杰、杨先军、杨昌龙、文五应等七人领取的劳务费9393元的上诉理由成立。故本院认定杨通盛于2014年1月24日出具给李培影的条子的工程款（劳务费）应为9393元。五、关于李培影称2014年7月25日支付给张玉平安装木掉瓜的8000元（实为800元）应在总劳务费中扣除的理由是否成立的问题。从双方的《施工分包合同书》内容看，杨通盛承包施工的范围内容是“设计施工图内的基础开始至屋面断水工程所需支模夹木工程施工”。而上述安装木掉瓜属于装饰工程，并不属于双方约定的施工范围。故上述安装木掉瓜人费用825元不应该从总劳务费中扣除。六、关于杨通盛称2013年8月19日出具给李培影的《收条》103,965元已包含了同日李培影支付给杨秀军的2万元，一审判决已重复计算的理由是否成立的问题。从李培影在一审提交的证据12即2013年7月14日杨通盛与杨秀军结算工程款单据来看，这张结算单另记载有“以上的账由李培影支付杨秀军，2013年8月19日，杨通盛认可，杨秀军认可”的内容，可以看出杨通盛欠杨秀军的工程款53,965元都是由李培影支付给杨秀军。在同一天杨通盛出具给李培影的《收条》中（见一审李培影提交证据2），记录了“收到李培影老板……付架工53,965元+转款50000元，共计103,965元”。说明杨通盛认可李培影已代杨通盛支付了53,965元给杨秀军，而并非杨通盛另外收到李培影支付现金53,965元。从常识分析，李培影也不可能在同一天支付两笔相同的53,965元。李培影在一审提交的证据12即2013年8月19日杨秀军在他与杨通盛结算工程款总余额53,965元复印纸的空白处写收到李培影2万元，说明杨秀军收到的李培影代付的这2万元只是上述总工程款53,965元的一部分，并不是另外的2万元。因此，杨通盛上诉称2013年8月19日出具给李培影的《收条》103,965元中已包含了同日李培影支付给杨秀军的2万元，一审判决已重复计算的上诉理由成立。综合上述一至六点分析结论，本院认定李培影已支付工程款的事实如下：⒈2013年3月至11月期间代付的31,699元；⒉2013年2月5日支付40,000元；⒊2013年3月29日支付30,000元；⒋2013年4月11日支付30,000元；⒌2013年4月19日支付50,000元；⒍2013年5月13日支付15,000元；⒎2013年5月13日支付15,608元（含张某承认收到李培影支付的608元）；⒏2013年6月10日支付90,000元；⒐2013年6月19日支付50,000元；⒑2013年7月29日支付100,000元；⒒2013年8月19日支付103,965元；⒓2014年1月24日支付9393元；⒔2014年1月25日支付80,000元；⒕2014年5月30日支付10,000元；⒖2015年2月16日支付6000元；以上共计661,665元。尚欠劳务费49,808元（即711,473元－661,665元）。七、关于违约金是否支持的问题。2013年9月29日，杨通盛、李培影互相给对方出具一份《承诺书》，杨通盛承诺在2013年10月15号完成所有木工工作，如不完成，赔偿李培影伍万元正，李培影也承诺在2013年10月30号之前付总工程款95%，如不按承诺兑现，赔偿杨通盛伍万元。根据李培影在二审期间提交的项目部施工员文鑫、工程监理杨代湖出具的《证明》、1号教学楼工程钢筋班组负责人杨光洪出具的《证明》等证据来看，1号教学楼工程木工及钢管内架和模板拆除时间为2014年4月份，二审质证时，杨通盛虽然不认可是2014年4月份拆除，但未向法院提交其完工的具体时间，而且自己也承认至少应在2013年年底前已拆除。说明杨通盛没有按自己承诺的时间完工，李培影也没有按自己承诺的时间支付工程款，双方都有违约行为。在原告已提起违约请求的情况下，被告提出对方也违约的抗辩，目的是在本诉原告诉请范围内要求减轻或免除自己的责任。为避免诉累，可一并处理。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，因双方约定的违约金都是5万元，应相互抵消。故本院不再支持违约金的请求。综上所述，上诉人杨通盛的上诉理由成立，李培影的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院(2017)黔2601民初4263号民事判决。二、李培影应在本判决生效之日起10日内支付给杨通盛劳务费49,808元。三、凯里市建设工程总公司对第二项判决内容承担连带清偿责任。四、驳回杨通盛的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审已减半收取的案件受理费1620元，由杨通盛负担1071元，由李培影、凯里市建设工程总公司负担549元。二审案件受理费3240元，由杨通盛承担1113元，由李培影承担2127元。本判决为终审判决。审判长  龙集东审判员  王 珺审判员  肖佳杭二〇一八年五月二十五日法官助理欧阳樟书记员汪闽涛