山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁17民终749号
上诉人（原审原告）：曹县天源混凝土有限公司。住所地：曹县安蔡楼镇林庄村。
法定代表人：王秀兰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张庆生，北京京都（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淮河工程集团有限公司。住所地：徐州市云龙区解放南路***号。
法定代表人：秦增忠，该公司董事长、总经理。
委托诉讼代理人：王强，山东诚维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庞洁，山东诚维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯义成。
上诉人曹县天源混凝土有限公司（以下简称曹县天源公司）因与被上诉人淮河工程集团有限公司（以下简称淮河公司）、冯义成买卖合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2015）曹民初字第1989号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曹县天源公司上诉请求：撤销（2015）曹民初字第1989号民事判决第一、二项，改判淮河公司偿还混凝土款440375元及利息，冯义成承担连带责任，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：淮河公司与冯义成之间形成挂靠关系或违法分包关系，冯义成、梁启震是代表淮河公司签订混凝土买卖合同。2010年9月26日曹县国土资源局与淮河公司签订《曹县闫店楼镇土地整理项目（1#标段）合同书》，明确约定不准分包，如淮河公司与冯义成系分包关系，属违法分包，淮河公司有义务提供与冯义成的合同，拒不提供承担举证不能的责任，冯义成再转包梁启震也是非法的。冯义成、梁启震购买混凝土用在淮河公司在曹县闫店楼镇土地整理项目的工地上，淮河公司的工程款由冯义成代为领取，曹县天源公司有理由相信冯义成、梁启震是代表淮河公司购买混凝土，冯义成、梁启震构成表见代理，应由淮河公司承担偿还责任，冯义成、梁启震承担连带责任。原审以（2015）曹民初字第1883号案件审理结果作为中止审理的理由错误。
淮河公司辩称：请求驳回上诉人的上诉请求。淮河公司已经依据（2016）鲁17民终1203号民事判决书，通过曹县人民法院与梁启震达成执行调解协议，针对涉案的工程款已经全部由梁启震支取，双方和解。曹县天源公司出示的证据与本案不具有关联性，对其真实性和合法性淮河公司不予认可。
冯义成辩称：涉案工程及欠款与淮河公司没有关系，是我的个人行为，工程是我实际施工。2012年7月7日的欠条我认可，同意偿还。供货单的223090元已经全部支付曹县天源公司，但是支付凭证找不到，由当时的会计办理的，曹县国土资源局把剩余钱支付后就能偿还曹县天源公司。施工的时候我已经支付曹县天源公司一部分钱，但数额记不清楚了。
曹县天源公司向一审法院起诉请求：二被告支付混凝土款440375元及利息（自2012年9月25日起至起诉之日，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计）；诉讼费用由被告负担。事实和理由：2010年9月14日,冯义成借用淮委沂沭泗水利工程有限公司(现变更为淮河工程有限公司)资质，与曹县国土资源局签订曹县闫店楼镇土地整理项目（1#标段）合同书，约定由淮河公司以包工包料方式承建该工程，但实际施工人是冯义成。冯义成中标后，将工程转包给梁启震。梁启震施工期间，共欠原告混凝土款217285元。后梁启震无力施工，该工程仍由冯义成接管继续施工，冯义成继续使用原告的混凝土，共欠原告混凝土款223090元。2012年7月7日，梁启震、冯义成与原告三方达成债务转让协议，约定梁启震欠原告的混凝土款217285元由冯义成偿还。综上，冯义成共欠原告混凝土款440375元。上述欠款经多次催要未果。
淮河公司辩称：请求驳回原告对淮河公司的诉讼请求。淮河公司与原告没有混凝土供销合同或协议，原告混凝土的购买方是梁启震、冯义成，根据合同相对性原则，原告应向梁启震、冯义成主张权利，
冯义成逾期未提供答辩意见。
一审法院认定事实，2010年9月26日，曹县国土资源局与淮委沂沭泗水利工程有限公司（徐州）签订《曹县闫店楼镇土地整理项目（1#标段）合同书》，约定：淮委沂沭泗水利工程有限公司（徐州）按招标文件内容承包山东省曹县闫店楼镇土地整理项目1#标段工程，质量标准为合格，承包方式是包工包料、不准分包，合同价款为2838326.34元。淮委沂沭泗水利工程有限公司将该工程的水泥路工程分包给冯义成。2011年12月4日，冯义成与梁启震签订协议书，将山东省曹县闫店楼镇土地整理项目1#标段工程项目转包给梁启震。2012年4月20日，梁启震与曹县天源公司签订《商品混凝土购销合同》、《商品混凝土购销合同补充协议》，约定：曹县天源公司为梁启震施工的山东省曹县闫店楼镇土地整理项目1#标段工程项目提供强度等级为C25的混凝土，非泵送价为295元/平方米。签订合同后，曹县天源公司开始为梁启震供应建设水泥路所需混凝土。之后，梁启震不再施工，该工程交由冯义成施工。2012年7月4日，冯义成与曹县天源公司签订《预拌混凝土销售合同》，约定：曹县天源公司为冯义成提供强度等级为C25的混凝土，非泵送价为310元/平方米，浇筑部位为地面，梁启震所欠款20多万元（以欠条为准）由冯义成经理负责偿还，偿还时间30%第一次拨款为限，冯义成未按合同约定期限给付价款，自应付价款之日起按银行同期利率支付所欠价款的利息。2012年7月7日，梁启震为曹县天源公司出具欠据，载明：今欠到贰拾壹万染仟贰佰捌拾伍元正￥217285.00。冯义成在该欠据上写明：此款由冯义成代还冯义成。曹县天源公司与冯义成签订合同后，于2015年8月10日前向冯义成施工的山东省曹县闫店楼镇土地整理项目1#标段工地供应混凝土共计2139平方米。冯义成已支付曹县天源公司混凝土款440000元，下欠混凝土款440375元（217285.00元+2139平方米×310元/平方米-440000元），曹县天源公司多次催要未果提起诉讼。
淮河公司认为曹县天源公司主张的混凝土款依据的是与梁启震、冯义成签订的合同，根据合同相对性原则，应由梁启震、冯义成承担责任，与淮河公司无关；梁启震未完成山东省曹县闫店楼镇土地整理项目1#标段施工项目，曹县天源公司所举证据中梁启震的债务转让无任何证据证明应由淮河公司承担；曹县天源公司所举送货单签收人为多人，不能证明送货的车次、方量及累计方量；曹县天源公司要求支付利息，如果没有约定应从主张权利之日起计。
一审法院认为，梁启震欠曹县天源公司混凝土款217285元，经冯义成、梁启震、曹县天源公司三方认可，该债务转移给冯义成。冯义成施工期间，欠曹县天源公司混凝土款223090元，有《预拌混凝土销售合同》、送货单予以证明，综上，冯义成欠曹县天源公司混凝土款共计440375元（217285元+223090元），冯义成应支付曹县天源公司混凝土款440375元。冯义成与曹县天源公司对付款时间约定不明确，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，冯义成应当在收到混凝土的同时支付价款，故曹县天源公司请求冯义成自2012年9月25日支付利息予以支持，利率按中国人民银行同期贷款利率计付。冯义成与曹县天源公司是买卖合同关系，与淮河公司是分包关系，曹县天源公司与淮河公司没有合同关系，其请求淮河公司承担支付混凝土款于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告冯义成于判决生效后五日内支付原告曹县天源混凝土有限公司混凝土款440375元及利息（自2012年9月25日起至2015年5月25日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、驳回原告曹县天源混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7905元，财产保全申请费2770元，合计10675元，由被告冯义成负担。
本院二审期间曹县天源公司提交会见笔录一份，证明涉案混凝土全部用到土地整理工地，冯义成认可是以淮河公司名义签订混凝土买卖合同，淮河公司应承担偿还货款责任。淮河公司对曹县天源公司提交的会见笔录质证称：该证据形式不符合法律规定，淮河公司从未委托冯义成与曹县天源公司签订混凝土销售合同，从该证据看所欠数额与曹县天源公司主张数额不一致，该证据不能作为有效证据使用。冯义成对曹县天源公司提交的会见笔录没有异议。本院对冯义成的调查笔录及河南省周口监狱出具的罪犯档案资料，经质证，曹县天源公司对罪犯档案资料没有异议，对调查笔录内容有部分异议：冯义成认为与淮河公司没有关系从法律上不正确，涉案土地整理项目是由淮河公司和曹县国土资源局签订，冯义成作为实际施工人与淮河公司必然存在挂靠或者分包关系，对此应由淮河公司提供相应证据；冯义成称供货单上部分款项223090元已经支付曹县天源公司，没有相应证据支持，对此曹县天源公司不认可；对调查笔录其他内容没有异议。淮河公司对罪犯档案资料没有异议，对调查笔录中冯义成称该案与淮河公司无关这一事实淮河公司认可，对于其他事实淮河公司不知情。冯义成对罪犯档案资料没有异议。淮河公司提交营业执照、公司准予变更登记通知书、法定代表人证书，证明原企业名称淮河工程有限公司变更为现企业名称淮河工程集团有限公司，曹县天源公司、冯义成对此无异议。审查认为，营业执照、公司准予变更登记通知书、法定代表人证书及罪犯档案资料经当事人质证均无异议，对其真实性予以确认。对会见笔录、调查笔录与本案的关联性结合其他事实、证据综合判定。
二审查明，2016年6月2日，原企业名称淮河工程有限公司变更现企业名称为淮河工程集团有限公司，现住所：徐州市云龙区解放南路186号。二理查明的其他案件事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定:“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第二百六十九条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案所涉法律关系为商品混凝土购销，案由应为买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，二审立案案由不当，应予纠正。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”曹县天源公司与冯义成签订的混凝土销售合同、送货单等证据，能够认定曹县天源公司与冯义成之间形成买卖合同关系，冯义成在施工期间欠曹县天源公司混凝土款223090元。冯义成辩称223090元已支付曹县天源公司，但未提交确实有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。梁启震欠曹县天源公司的混凝土款217285元转移给冯义成，有欠条及合同予以证明，原审认定冯义成欠曹县天源公司混凝土款440375元符合法律规定。曹县天源公司与淮河公司之间不存在买卖关系，其主张应由淮河公司承担还款责任无事实和法律依据。原审以（2015）曹民初字第1883号案件审理结果为依据中止审理，程序并无不当。综上，曹县天源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7906元，由上诉人曹县天源混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁亚涛
审判员 井 慧
审判员 秦 迅
二〇一八年五月十日
书记员 王 森