贵州省贵阳市南明区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民初字第6577号
原告李德坤，男，1964年5月5日生，布依族，住贵阳市南明区。
委托代理人李高章，贵州黔文律师事务所律师。
被告彭荣兵，男，1971年2月12日生，汉族，住贵阳市花溪区。
委托代理人张同济，贵州思语律师事务所律师。
第三人陈永华，男，1978年11月27日生，白族，无业，住贵阳市花溪区。
委托代理人周玉兰（系陈永华表姐），女，1968年10月11日生，白族，贵州省大方县达溪镇果这村卫生室医生，住贵州省大方县。
第三人邱兴祥，男，1966年12月23日生，侗族，贵州省黎平县德凤镇矮枧果木场。
原告李德坤诉被告彭荣兵提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年12月8日立案受理后，审理过程中，被告彭荣兵向本院提出申请，称案外人陈永华、邱兴祥是本案的责任主体，为查清案件事实，并判决其承担相应责任，要求追加陈永华、邱兴祥作为第三人参加诉讼。经审查，原告彭荣兵的申请符合法律规定，本院依法通知陈永华、邱兴祥作为第三人参加诉讼，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李德坤及其委托代理人李高章，被告彭荣兵的委托代理人张同济、第三人陈永华及其委托代理人周玉兰到庭参加了诉讼。第三人邱兴祥经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李德坤诉称：被告系南明区甘荫塘木材批发市场“老彭木业”老板，营业期间，被告雇佣原告为其搬运木材。2013年4月19日上午，原告给被告搬运木材时，被告解开车上的大绳，原告不慎随同车上木材坠落下来受伤，同日原告被送往贵阳市第三人民医院检查诊断：右股骨粗隆间粉碎性骨折。原告住院后，被告支付住院医疗费用20000元，安排1名护理人员照顾原告至5月19日后拒付医院医疗费，拖欠医药费致使原告无法动手术，并撤走护理人员，后经贵阳市公安局南明分局甘荫塘派出所主持调解，双方自愿达成协议如下：1、被告同意支付原告全部医药费用直至原告康复出院；2、被告预先支付原告三个月误工费每月2000元，共计6000元。后被告就不管不问，原告住院治疗208天，无力垫付医药费，只好回家休息慢慢康复，经医院多次复查骨折线模糊，钢板内固定器现未取出。现经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定（2015）临鉴字第3933号鉴定，原告因外伤致右股骨粗隆间粉碎性骨折评定为十级伤残，后续治疗费8000-9000元。原告家属多次要求被告协商赔偿事宜，均被无理拒绝。为维护原告合法权益。现诉至法院请求：一、依法判决被告连带赔偿原告各项损失198967.58元（其中医疗费16027.16元、误工费77280元、护理费16224元、住院伙食补助费20800元、营养费6240元、交通费2000元、残疾赔偿金45096.42元、后期医疗费9000元、精神抚慰金5000元、鉴定费1300元、）；二、本案诉讼费由二被告承担。
被告彭荣兵辩称：首先，本案已过诉讼时效，原告已丧失胜诉权。其次，原告与被告彭荣兵之间不存在雇佣劳动关系，被告彭荣兵只是为第三人陈永华介绍业务的居间人。第三人邱兴祥作为实际的雇主及伤者的实际加害人，应由其独立承担责任。即使法院认定被告彭荣兵应承担相应责任，基于其无主观上的过错，其应承担责任的比例也应该是很低的，对赔偿项目的计算、责任比例的分担、被告彭荣兵已付部分的扣减等，请求依法认定、计算并裁判。
第三人陈永华述称：我与原告均是被告雇佣的员工，在事故中我无过错，不承担任何责任。
第三人邱兴祥未提交答辩意见。
经审理查明，被告彭荣兵在本市南明区甘荫塘木材批发市场从事木材经营，2013年4月19日，被告彭荣兵购买的木材到达市场后，原告在运输木材车辆上捆绑木材的大绳尚未解开时即攀爬到车上，导致捆绑木材大绳被解开时随同车上木材坠落受伤，2013年4月20日，原告被送至贵阳市第三人民医院住院治疗，入院初步为：“1、右股骨粗隆间粉碎性骨折；2、糖料病？”。原告住院治疗期间，被告彭荣兵支付了医疗费24000元并聘请1名护理人员对原告护理至2013年5月19日，同时于2013年4月26日支付原告误工生活费6000元。2013年11月14日原告出院，出院经诊断为：“右股骨顺粗隆间粉碎性骨折。”。出院医嘱为：“1、继续下肢功能锻炼；2、1月后返院复查右髋X片了解骨折处生长情况；3、1年左右返院拆除内固定装置；4、若右下肢肿胀、疼痛，请立即返院复诊。”。2015年8月31日，经贵州黔文律师事务所律师委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对原告伤残等级及后续治疗费用进行鉴定，该中心于2015年10月12日作出贵医司法鉴中心（2015）临鉴字第3933号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：“1、李德坤因外伤致右股骨粗隆间粉碎性骨折属X（＋）级伤残；2、李德坤后续治疗费为8000-9000元（捌仟元至玖仟元）。”。现原告以多次要求被告彭荣兵协商赔偿事宜，均被无理拒绝，为维护原告合法权益为由，起诉来院，提出如前诉请。审理中，原告提交的证据有：一、原告的贵阳市居住证、户口簿、残疾证，拟证明原告诉讼主体资格适格及原告在城镇居住的事实。被告彭荣兵对该组证据的真实性无异议，但认为该组证据证明2013年3月18日前原告一直在其农村老家居住，2013年5月14日办理贵阳市居住证，原告在事故发生之前在贵阳市居住未满一年。第三人陈永华对该组证据无异议；二、2013年4月26日贵阳市公安局南明区分局甘荫塘派出所出具的现场治安调解协议书一份及同日原告出具的收条一份，拟证明原告为被告彭荣兵搬运木材时发生事故受到伤害，被告彭荣兵于2013年4月26日支付原告6000元的事实。被告彭荣兵对该组证据的真实性无异议，但提出签订该份协议是基于人道主义，目的是为了息事宁人，协议上所说在被告彭荣兵处所搬运的木材是外人拉来卖给被告彭荣兵，并不是被告彭荣兵雇佣原告搬运木材。第三人陈永华对该组证据无异议；三、贵阳市第三人民医院住院病历十七页、疾病证明书二份、复查的临时诊断报告一份、贵阳市第一人民医院放射检查报告单三份，拟证明原告受伤后于2013年4月20日至2013年11月14日住院治疗208天及出院后不间断治疗的事实，同时拟证明原告钢板至今未取出，尚在医疗过程中，故本案未超过诉讼时效。被告彭荣兵对贵阳市第三人民医院疾病证明书、住院病历的真实性无异议，但认为出院记录原告于2013年11月14日出院时可行走，已完全具备向法院主张权利的健康条件；疾病证明书已明确建议原告在出院1月后返院复查了解骨折处生长情况，但原告怠于检查，怠于行使权利；对贵阳市第一人民医院放射检查报告单，被告彭荣兵提出因未加盖公章，真实性无法核实。第三人陈永华对该组证据无异议；四、贵州医科大学法医司法鉴定中心法医临床鉴定意见书及鉴定收费票据，拟证明原告在被告彭荣兵处做工过程中受伤后经鉴定为十级伤残，后续治疗费为8000-9000元，鉴定收费票据证明原告鉴定所交纳费用为1300元。被告彭荣兵对该组证据认为原告在2013年11月14日出院后即可进行伤残鉴定，现拖了将近2年，怠于行使权利，鉴定时已过诉讼时效。第三人陈永华对该组证据无异议；五、贵阳市第三人民医院收费票据四份、收费清单三份，拟证明原告因在被告彭荣兵处受伤所花费医疗费40027.16元，扣除被告彭荣兵支付的24000元，其余费用16027.16元是原告支付。被告彭荣兵、第三人陈永华无异议；六、照片四张及原告住院期间欠费通知书十一份，照片拟证明原告受伤的事实。欠费通知书拟证明原告住院期间，被告彭荣兵未交费的事实。被告彭荣兵、第三人陈永华无异议。被告彭荣兵提交的证据有：对第三人陈永华的调查笔录一份，拟证明被告彭荣兵每次购买的木材包括本次购买的木材，运输过来后，均介绍给第三人陈永华下货，被告彭荣兵与原告之间不存在雇佣劳务关系。原告对该调查笔录的真实性不予认可，提出通过对第三人陈永华当庭询问，第三人陈永华并未承认是被告彭荣兵报给其做，原告与第三人陈永华实际上是一起在被告彭荣兵处从事下货工作，且第三人陈永华当庭对笔录内容进行否认，应以第三人陈永华当庭陈述的意见为准。第三人陈永华对该笔录提出名字是其所签，但认为被告彭荣兵对笔录断章取义，第三人陈永华一直受雇于被告彭荣兵，在被告彭荣兵的木材市场做活，每次被告彭荣兵到货后，均安排第三人陈永华带人下货，原告与第三人陈永华均是被告彭荣兵的工人。第三人陈永华提交的证据有：申请证人史某1、史某2出庭作证所作证言。原告对证人证言无异议。被告彭荣兵提出证人所陈述的是他们在彭荣兵处下木材是事实，但不是彭荣兵直接雇佣，而是别人拉木材卖给彭荣兵，彭荣兵介绍他们去下木材。
上述事实，有当事人的陈述、甘荫塘派出所现场治安调解协议书、住院病历、鉴定书、收费票据、照片等有关证据材料在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。
本院认为，关于被告彭荣兵提出原告起诉已超过诉讼时效问题，因本案原告受伤住院治疗至2013年11月14日，出院医嘱1年左右返院拆除内固定装置，该医嘱并未明确具体拆除内固定装置的时间，而拆除内固定装置属后续治疗的范畴，且原告至今尚未拆除内固定装置，故对被告彭荣兵的该意见，本院不予采纳；关于被告彭荣兵提出与原告之间不存在雇佣劳动关系，只是为第三人陈永华介绍业务的居间人。第三人邱兴祥作为实际的雇主及伤者的实际加害人，应由其独立承担责任，并提交其前期委托代理人对第三人陈永华的调查笔录予以证明。虽然第三人陈永华认可其在笔录上的签名，但对被告彭荣兵的证明目的不予认可，因调查笔录内容不能证明原告系第三人陈永华或第三人邱兴祥雇佣，被告彭荣兵又未提交其他证据予以佐证，且被告彭荣兵对原告下货时摔伤这一事实予以确认，并支付了原告就医时的部分医药费、误工生活费，同时聘请护理人员对原告住院治疗时进行了一段时间的护理，故对被告彭荣兵提出与原告之间不存在雇佣劳动关系的辩解意见，本院不予采纳，被告彭荣兵作为雇主对原告所受伤害应承担相应的赔偿责任；至于被告彭荣兵提出第三人邱兴祥作为伤者的实际加害人，应由其独立承担责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。……”。因原告已向本院书面明确表示只请求被告彭荣兵承担赔偿责任，故对被告彭荣兵提出的该辩解意见，本院亦不予采纳，至于被告彭荣兵承担赔偿责任后，如有相关证据证明原告所受损害系第三人邱兴祥造成，可另行处理；关于被告彭荣兵提出即使法院认定被告彭荣兵应承担相应责任，基于其无主观上的过错，其应承担责任的比例也应该是很低的，对赔偿项目的计算、责任比例的分担、被告彭荣兵已付部分的扣减等，请求依法认定、计算并裁判。鉴于原告对自身的安全未能尽到谨慎注意的义务，放任危害的发生，在捆绑木材的大绳尚未解开时即盲目地攀爬到车上，导致捆绑木材大绳被解开时随同车上木材坠落受伤，原告对自身损害的发生负有主要过错，故对被告的该辩解意见，本院予以采纳，酌情确定原告对其自身损害承担责任的比例为60%；被告对原告合理损失承担赔偿责任的比例为40%。现原告要求被告支付医疗费16027.16元，被告对原告提交的收费票据无异议，扣除原告自行承担的部分，被告应支付原告医疗费为：16027.16元×40%﹦6410.86元；对于原告要求被告赔偿根据2015年农、林、牧等行业年平均工资标准33590元÷365天×840天计算的误工费77280元。对此，被告辩称原告于2013年11月14日出院时病情已经稳定，具备进行伤残鉴定的条件，但被告恶意拖延近两年时间才进行鉴定，不认可原告主张的计算至定残之日止的误工期840天，应以实际住院208天或由原告进行司法鉴定评定的误工期计算。因原告出院后近两年时间申请伤残鉴定时未对误工期申请一并鉴定，且原告出院时又未按医嘱1月后复查，故如按840天计算误工费，对被告显示公平，但被告虽对原告提出的误工期有异议，未向本院申请司法鉴定。鉴于原告出院后需一定时间康复，故本院酌情考虑原告的误工期为238天，扣除原告自行承担的部分，被告应支付原告误工费为：33590元÷365天×238天×40%﹦8761元；对原告要求被告支付护理费16224元（28437元÷365天×208天），扣除被告聘请护理人员对原告护理30日的护理天数及原告自行承担的部分，被告应支付原告的护理费为：28437元÷365天×160天×40%=4986.21元，对于原告要求被告支付交通费2000元，原告虽未提交相关票据予以证明该费用已实际产生，但考虑到原告住院208天及其必要的陪护人员会产生相应的交通费用，故对原告的该诉请，本院予以支持，扣除原告自行承担的部分，被告应支付原告交通费为：2000元×40%﹦800元；对于原告要求被告承担住院期间伙食补助费20800元（100元×208天），符合法律规定，本院予以采纳，扣除原告自行承担的部分，被告应支付原告住院期间伙食补助费为：100元×208天×40%﹦8320元；对于原告要求被告承担营养费6240元（30元×208天），本院从其自愿，亦予以支持，扣除原告自行承担的部分，被告应支付原告营养费为：30元×208天×40%﹦2496元；对于原告被告支付伤残赔偿金45096.42元（以贵州省2015年度城镇居民人均可支配收入22548.21×20×10%），因原告提交的证据不能证明其在损害发生时已在城镇居住满一年以上，故标准应适用上2015年度贵州省农村居民人均纯收入6671.22元计算，扣除原告自行承担的部分，被告应支付原告伤残赔偿金为：6671.22元×20年×10%×40%﹦5336.98元；原告诉请被告承担后续治疗费9000元，符合法律规定，本院予以支持，扣除原告自行承担的部分，被告应支付原告后续治疗费为：9000元×40%﹦3600元；对于原告要求被告承担鉴定费1300元，符合法律规定，本院予以支持，扣除原告自行承担的部分，被告应支付原告鉴定费为：1300×40%﹦520元；对原告要求被告赔偿精神抚慰金5000元，因原告伤情达十级伤残，该伤对原告造成了一定的精神痛苦，本院予以采纳，扣除原告自行承担的部分，被告应支付原告精神抚慰金为：5000元×40%﹦2000元。
综上，被告应赔偿原告的各项损失为：6410.86元＋8761元＋4986.21元＋800元＋8320元＋2496元＋5336.98元＋3600＋520元＋2000元＝43231.05元。该款扣除被告已支付30000元中原告应承担部分18000元，被告实际应赔偿原告的各项经济损失25231.05元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
一、彭荣兵在本判决生效之日起十日内一次性支付李德坤各项损失共计25231.05元；
二、驳回李德坤的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4280元，由李德坤承担3725元（免收），彭荣兵承担555元（该款在执行中收取）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。
审判长 陈应贵
审判员 胡双全
审判员 刘乙鲜
二〇一六年七月二十日
书记员 王修云