河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终4758号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，住所地河南省洛阳市涧西区黄河路南段地久商务大厦。负责人：郑善芳，该公司总经理。委托诉讼代理人(特别授权)：张白利，河南君友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李振军，男，汉族，1965年9月5日生，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人(特别授权)：亓立国，河南浩然律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕晓孟，河南浩然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李志伟，男，汉族，1984年11月2日生，住河南省偃师市。被上诉人(原审被告)：洛阳交通运输集团有限公司，住所地河南省洛阳市老城区王城大道118号。法定代表人：魏振帮，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：郭献中，该公司职工。委托诉讼代理人：张六良，该公司职工。上诉人阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支�司（以下简称阳光保险洛阳公司）因与被上诉人李振军、李志伟、洛阳交通运输集团有限公司（以下简称交运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳光保险洛阳公司的委托诉讼代理人张白利，被上诉人李振军的委托诉讼代理人亓立国、吕晓孟，被上诉人李志伟，被上诉人交运公司的委托诉讼代理人郭献中、张六良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光保险洛阳公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判阳光保险洛阳公司赔偿李振军各项费用共计89568．53元(不服金额为40130.64元)。二、本案上诉费用由李振军、李志伟、交运公司承担。事实和理由：一、对于超出交强险部分不应由阳光保险洛阳公�在商业险责任限额内承担。《机动车第三者责任保险条款》第六第七款条第五项规定：使用各种专项机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证，驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书；在该情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿。交运公司在投保时，保险人已向投保人提供了保险条款，而且在保险单、投保单上对投保人进行提示。李志伟在无国家有关部门核发的有效资格证书情况下驾驶交运公司的营运车辆造成第三者损害的，阳光保险洛阳公司在第三者责任限额内免除责任。二、结合受害人伤情，及其出院后的恢复情况，对受害人的误工期的计算应在90天左右。三、李振军的被抚养人系城镇居民的证据不足，应当予以纠正。李振军辩称，投保单上写了向本人说明情况，而投保单没有个人签名只有盖章，证明阳光保险洛阳公司并没有向公司负责人说明；投保单不能证实阳光保险洛阳公司已经向投保人提示了本案情形下的免责，同时保险单不能证实阳光保险洛阳公司向投保人说明了本案的免责事项，也没有说明人；投保单不能证实已向投保人交付了保险条款。李志伟辩称，李志伟垫付的钱应当由阳光保险洛阳公司扣除后予以退还。交运公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，应当维持一审判决。李振军向一审法院起诉请求：一、依法判令阳光保险洛阳公司赔偿李振军损失共计149500元。二、依法判令阳光保险洛阳公司在交强险责任限额内先行承担赔偿责任，并要求精神抚慰金在交强险的责任限额内优先赔付。三、本案诉讼费及其他费用由阳光保险洛阳公司承担。一审法院认定事实：2015年10月14日18�24分，李志伟驾驶豫Ｃ×××××号捷达牌轿车沿厚载门街由北向南行驶至伊洛路口时，遇李振军驾驶摩托车沿厚载门街由南向西左转弯行驶至上述地点，由于李志伟驾驶机动车未按操作规范安全驾驶、行经人行横道未减速行驶，李振军无证驾驶机动车，致使轿车右前部与轻便两轮摩托车右侧相撞，造成李振军受伤、车辆受损的道路交通事故。2015年10月21日经洛阳市公安交通警察支队事故处理大队认定：李志伟负事故的主要责任，李振军负事故的次要责任。事故发生后，李振军被送往河南科技大学第一附属医院新区医院进行救治，被诊断为：右胫骨骨折、右内外踝开放性骨折、右跟骨骨折、左足多发骨折、皮肤挫裂伤、皮肤坏死、面神经痉挛，住院治疗56天，住院期间需2人陪护。李振军住院治疗期间及出院后支出医疗费共计55961.34元。2016年4月1日，洛阳鑫正法医临床司�鉴定所作出洛鑫正司法所（2016）临鉴字第134号《司法鉴定意见书》和洛鑫正司法所（2016）医评估字第40号《医疗评估意见书》，鉴定意见为：李振军伤残等级Ⅹ（十）级，出院后需1人护理6474天。李振军为此支出鉴定费1300元、鉴定检查费280元。李振军有母亲李荣变（1939年9月27日出生）一位被扶养人，李荣变有四个子女。李振军住院期间，李志伟为其垫付医疗费4000元，另支付现金5000元，共计9000元。另查明，事故车辆豫Ｃ×××××号捷达牌轿车登记车主为交运公司，该车在阳光财险洛阳公司投保有机动车辆交通事故责任强制险（以下简称交强险）及商业三责险30万（含不计免赔）。该事故发生在保险期间内。根据李振军提供的赔偿清单及庭审中的陈述，查明李振军的诉求各项金额如下：1、医疗费56381.34元；2、住院伙食补助费2800元（50元/天×56天）；3、营养费1680元（30元/天×56天）；第1至3项共计60861.34元，李振军要求应由阳光保险洛阳公司在交强险医疗赔偿限额内承担10000元，剩余50861.34元由阳光保险洛阳公司在三责险限额内承担80%，即40689.07元；4、误工费17000元,住院日（2015.10.14)至定残前一日（2016.3.31），共计170天，李振军月平均工资3000元，3000元/月÷30天×170天=17000元；5、护理费19228.02元；住院56天，2人陪护，出院后74天需1人护理，护理人员李晓乐月均工资3231.90元，护理人员李俊杰从事批发零售业37187元/年，3231.90元/天÷30天×（56天+74天）=14004.90元，37187元/年÷365天×56天=5223.12元；6、残疾赔偿金51152元；7、被抚养人生活费2144.25元；8、精神抚慰金5000元；9、交通费1120元；10、车损1625元；11、鉴定费1300元。综上，共计149258.34元，李振军认为应由阳光保险洛阳公司承担147958.34元，李志伟承担鉴定费1300元及本案诉讼费等其他费用。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害民事权益，应当承担侵权责任。洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队出具的道路交通事实清楚、责任划分明确，且李振军、阳光保险洛阳公司对事故认定均无异议，予以认可。关于李振军的各项损失，一审法原作如下认定：1、医疗费55961.34元；2、住院伙食补助费2800元。李振军住院共计56天，可参照洛阳市财政局关于印发《洛阳市市直机关和事业单位差旅费管理办法》（2014）15号的通知规定的标准进行计算，计算公式为：56天×50元/天=2800元；3、营养费560元。李振军住院共计56天，加强营养56天，按10元/天的标准认定。计算公式为：56天×10元/天=560元。4、误工费11912.11元。李振军提交的证明其月工资为3000元的证据不足，不予认定，因其属于失地农民，可参照河南省城镇2015年人均可支配收入25576元/年计算其误工损失；误工时间计算至定残前一日，共计170天，误工费计算公式为25576元/年÷365天×170天=11912.11元。5、护理费15199.24元。李振军住院56天，期间需2人陪护。洛鑫正司法所（2016）医评估字第40号《医疗评估意见书》鉴定意见为：李振军出院后需1人护理6474天，一审法院结合实情认定李振军出院后需1人陪护70天。因李振军提交的护理人员工资收入证据不足，故护理费可参照2015年河南省居民服务业和其他服务业为收入30482元/年计算，护理费计算公式为30482元/年÷365天×（56×2+70）天=15199.24元。6、残疾赔偿金51152元。2015年河南省城镇居民可支配收入为25576元/年，计算公式为：25576元/年×20年×10%=51152元。7、被扶养人生活费:1356.63元。因李振军证明被扶养人李荣变系城镇居民的证据不足，一审法院不予认定，故参照河南省2015年农村居民人均生活消费支出7887元/年计算被扶养�生活费，李荣变76岁。计算公式为7887元/年×5×10%÷4=985.88元，该项费用计入残疾赔偿金。8、精神抚慰金3500元。9、交通费酌定为800元。10、车辆损失费1625元。11、鉴定费及鉴定检查费1580元，1300元+280元=1580元。综上，李振军的各项损失共计146075.57元。上述第13项共计59321.34元。由阳光保险洛阳公司在交强险医疗费用限额内承担10000元，剩余49321.34元，由阳光保险洛阳公司在商业三责险限额内承担70%，即34524.94元。上述第49项共计83549.23元，由阳光保险洛阳公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿。上述第10项1625元，由阳光保险洛阳公司在交强险财产损失赔偿限额内赔偿。鉴定费及鉴定检查费1580元由李志伟承担70%，计1106元，因李志伟已为李振军垫付9000元，故扣除李志伟应承担的1106元后，剩余垫付款项7894元，李志伟可另行主张权利。对于李振军主张的其他损失因无证据及法律依据，不予认定。因阳光保险洛阳公司对机动车第三者责任保险合同中的格式免责条款“驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书”未尽到免责提示及明确说明义务，故该条款不产生效力。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条和《最高人民法院》第十七条、《最高人民法院》第十六条之规定，判决：一、阳光保险洛阳公司于判决生效之日起十五日内赔偿李振军医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、车辆损失费、精神抚慰金等各项损失共计129699.17元。二、驳回李振军的其他诉讼请求。如果阳光保险洛阳公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3290元，由李志伟承担。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实基本一致。本院认为，本案签订保险合同过程中，阳光保险洛阳公司并没有在投保单上注明特别约定事项，但在保险单上却有特别约定事项，该特别约定事项为格式条款，且属于免除保险人责任、加重被保险人责任的事项，根据相关规定，该特别约定属无效条款。《保险法》第十七条第一款规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人�当向投保人说明合同的内容”，现阳光保险洛阳公司没有证据证实其在向交运公司提供投保单时附了该特别约定条款，也不能证实其是经过与交运公司协商确定的，故该特别约定条款对交运公司不产生效力。《保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。阳光保险洛阳公司对机动车第三者责任保险合同中的格式免责条款“驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书”没有证据证实其对免责条款作出了足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，故该免责条款对交运公司不产生效力。一审判决认定阳光保险洛阳公司对于超出交强险部分在商业险责任限额内承担赔偿责任，是正确的。关于误工期限的认定，一审法院对于李振军的误工期间计算至定残前一日，符合相关法律规定，应当予以确认。原审法院对于李振军的被扶养人生活费按照农村居民标准计算，也较为符合实际，本院予以认定。综上所述，阳光保险洛阳公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费803元，由阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郏文慧审 判 员  邱平平助理审判员  杨献民二〇一六年十一月二十八日书 记 员  任 君