河南省郑州市中原区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫0102行初58号
原告郑州市凯丽阳商贸有限公司，住所地郑州市管城区一马路八号银基广场3C212号。
法定代表人刘华炳，职务总经理。
委托代理人陈洪涛，河南剑澜律师事务所律师。
被告郑州市工商行政管理局，住所地郑州市二七区大学北路16号。
法定代表人吴凤军，职务局长。
委托代理人邵冰，工作人员。
委托代理人屈万学，河南学新律师事务所律师。
原告郑州市凯丽阳商贸有限公司诉被告郑州市工商行政管理局工商行政管理纠纷一案，向本院提起行政诉讼。本院于2017年3月6日受理后，于2017年3月7日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年7月5日公开开庭审理了本案。原告法定代表人刘华炳、委托代理人陈洪涛；被告委托代理人邵冰、屈万学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，一、行政处罚陈述事实与实际事实不符。原告实际经销涉案服装数额为54件，货值金额9200元，原告起诉进货54件，没多久就因为生产商急用退货23件，原告店面当时实际31件，被告取走其中两件作为样品抽验，最终不合格服装剩余数额为29件，经销不合格服装全部货值金额为9960元。被告现场查处应当知晓此情况。二、行政处罚行为不当。首先，根据前述实际案情，行政处罚依据与事实不符，处罚内容不当。其次，原告违法情况显着轻微，应当减轻处罚或免于处罚。原告无违法所得。原告并未从此
次不合格产品中获得任何经济利益。此次不合格服装的经销行为，系原告初犯，且原告事先并不知情。三、被告作为行政机关，以罚代管，行政处罚行为不合格。原告系经销商，并非生产商，在正常经销行为过程中并无严格的辨识能力，只能依据生产商出具的相关商品的合格凭证。被告查处不合格产品，应当严惩生产商，而非不知情的经销商。且经过这次查处，原告已经认识到了事情的严重性，也明白了今后经销行为更要谨小慎微。被告给予警告，其管理行为已经达到目的，而直接给予如此严厉惩罚，原告难以接受。请求依法撤销被告作出的郑工商银基处字[2016]第[32]号行政处罚决定书
被告辩称，2016年9月8日，被告委托天津市服装家纺质量监督检验中心对原告销售的“美织雪”牌双面绒女长大衣，款号分别为A1683和A1655的服装进行抽检。2016年10月9日，天津市服装家纺质量监督检验中心对上述两个批次的服装出具了编号分别为N0.2016﹣GS09﹣005和N0.2016﹣GS09﹣006的检验报告，判定款号A1683的服装纤维含量、耐干摩擦色牢度、耐皂洗色牢度不符合GB/T2665－2009标准一等品的要求，为不合格服装；判定款号A1655的服装纤维含量、耐水色牢度、耐皂洗色牢度、耐干摩擦色牢度不符合GB/T2665－2009标准一等品的要求，耐汗渍色牢度不符合GB18401－2010标准C类要求，为不合格服装。被告遂于2016年10月11日对原告涉嫌销售不合格服装一案立案调查。2016年12月26日，被告做出了郑工商银基处字[2016]第32号行政处罚决定并于2017年1月3日将《行政处罚决定书》送达当事人。
对原告诉讼请求的意见是，一、《中华人民共和国产品质量法》第四十九条规定：生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责
任。从本条规定可以看出，对生产、销售的不合格产品货值金额的计算，既包括已售出的，也包括未售出的，答辩人对原告销售的不合格商品的货值金额的认定并无不当，所以原告认为“行政处罚陈述事实部分与实际事实不符”的说法不能成立。二、《中华人民共和国产品质量法》调整的是生产、销售不合格产品的违法行为，只要生产、销售不合格产品的违法行为一经构成，就要受到法律的制裁，至于有无违法所得、是否初犯在所不问。另外从上述《中华人民共和国产品质量法》第四十九条的规定也可以看出，没收违法所得是并处。换言之，如果有违法所得，需要没收；没有违法所得，也要受到罚款的行政处罚。所以原告认为“行政处罚行为不当”的说法亦不能成立。三、《中华人民共和国产品质量法》第七十条规定：本法规定的吊销营业执照的行政处罚由工商行政管理部门决定，本法第四十九条至第五十七条、第六十条至第六十三条规定的行政处罚由产品质量监督部门或者工商行政管理部门按照国务院规定的职权范围决定。法律、行政法规对行使行政处罚权的机关另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。国务院办公厅印发的国办发[2008]88号《国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定》明确规定：国家工商总局“承担监督管理流通领域商品质量”的职责。对流通领域的商品质量进行监督管理，组织开展商品质量抽检工作，及时有效发现并处理不合格商品以及销售不合格商品的违法行为是工商行政管理部门的法定职责。所以原告认为“被告查处不合格产品，应当严惩生产商，而非不知情的经销商”的说法更不能成立。综上所述，被告作出的郑工商银基处字[2016]第32号《行政处罚决定书》所认定的原告销售不合格商品的违法行为事实清楚、证据充分、定性准确、适用法律正确、处罚适当。原告诉状所请不能成立，请求人民法院依法判决驳回原告诉讼请求并由其承担本案相关诉讼费用，以保障行政执法活动依法正常进行。
被告提交证据如下：1)立案审批表。
2)行政处罚决定书（郑工商银基处字（2016第32号））。
3)行政处罚告知书郑工商银基告字（2016）第32号。
4)郑州市工商行政管理局流通领域商品质量抽查检验通知书（2016）郑工商检通字第YJ039号。
5)行政处罚告知书送达回证。
6)行政处罚决定书送达回证。
7)现场检查笔录两份。
8)询问笔录一份。
9)抽查检验结果告知书回执两份。
10)流通领域商品质量抽查检验工作委托书。
11)郑州市工商局流通领域商品质量抽查检验工作单两份。
12)检验机构资质证书。
13)检验机构实验室认可证书。
14)天津市服装家纺质量监督检验中心授权书一份。
15)被授权前来我局开展抽检工作人员身份证明一份。
16)天津市服装家纺质量监督检验中心工作人员工作资质证明两份。
17)报告发放接收单一份。
18)检验报告两份
19)郑州市凯丽阳商贸有限公司营业执照一份
20)郑州市凯丽阳商贸有限公司法定代表人身份证明一份。
21)郑州市凯丽阳商贸有限公司法定代表人儿子身份证明一份。
22)美织雪牌服装进货单据两份。
23)供货商营业执照复印件一份。
24)加盖供货商公章进货单据两份。
25)抽检结果邮寄至生产厂家邮局出具的挂号信收据一份。
26)证据粘贴单两份。
27)执法工作人员执法证复印件三份。
28)案件来源登记表一份。
29)案件调查终结报告一份。
30)行政处罚有关事项审批表一份。
31)行政处罚决定审批表一份。
32)案件核审表一份。
第一组证据：2、4、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、22、23、24、25、26，该组证据主要证明原告销售的服装属于不合格产品；被告依据产品质量法所做出的行政处罚决定定性准确、处罚尺度符合法律规定，也就是说被告的行政处罚事实清楚、证据充分、处罚合法并无不当。
第二组证据：1、2、5、6、19、20、21、27、28、30、31、32，该组证据证明被告的行政处罚程序符合法律规定。
原告发表质证意见如下：对证据2、7、8、18、22、23、24真实性无异议，但对证明目的有异议，从上述证据可以看出被告在对原告抽查立案及处罚过程当中，对涉案不合格服装的数额认定不清楚；证据7、8、18均显示两种服装数量分别为20件和8件，但处罚决定书以及最终处罚认定是45件和8件，该证据说明被告在行政执法过程中没有对涉案服装的数量调查核实清楚，在数量调查不清楚的情况下，被告作出了行政处罚，结论当然是错的；对证据23是供货商盖章确认的进货清单，上面显示的是经核对与此复印与原件无误，原告认为被告不但应当核对进货渠道的真实性而且应当对实际进货数量进行核对，实际情况是因供货商的原因，原告于2016年9月5日向供货商返回1655款衣服23件；对证据2、18法律适用存在异议，该证据中引用GB/T2665-2009作出鉴定或是处罚，但该标准是推荐性标准不是强制性标准，鉴定机构依据该推荐性标准认定涉案服装不合格属鉴定结论错误，而被告依据该错误的鉴定结论和推荐性标准作出行政处罚属于认定事实错误；被告提交的证据未能证明其适用中华人民共和国产品质量法第四十九条的条件，根据该条规定生产销售不符合保障人体健康和人身财产安全的国家标准行业标准的产品，被告未能证明原告待销售的服装的不合格程度达到了未能保障人体健康和人身财产安全的程度。
原告提交证据如下：
1、郑工商银基告字【2016】第32号行政处罚告知书。
2、郑工商银基处字【2016】第32号行政处罚决定书。
3、天津市服装家纺质量监督检验中心2016-GS09-005号检验报告1份
4、天津市服装家纺质量监督检验中心2016-GS09-005号检验报告1份
证明目的：1、两份检验报告载明的样品基数，与行政处罚决定书认定进货数量不一致，涉嫌不合格产品的进货数量是行政处罚的重要事实，被告的行政处罚明显认定事实错误。2、GB/T2665-2009是推荐性标准，两份检验报告依据GB/T2665-2009认定涉案服装不合格，属错误检验结论。被告依据该错误检验结论和GB/T2665-2009做出行政处罚，属认定事实错误。
法律依据有：1、《中华人民共和国产品质量法》第49条
2、《中华人民共和国标准化法》第7条、14条
3、《中华人民共和国标准化法实施条例》第18条、33条第二款
证明目的：《中华人民共和国产品质量法》第49条规定“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的…”，因此适用49条的前提是，生产、销售的产品需达到“不符合保障人体健康和人身、财产安全”的程度，而不是仅仅不符合国家标准和行业标准。被告依据的两份检验报告结论仅是“不合格”，检验报告没有显示该“不合格”是否到达了“危害人体健康和人身、财产安全”的程度，被告也没有在行政处罚决定书中证明，原告服装达的“不合格”达到了“足以危害人体健康和人身、财产安全”的程度，因此原告认为被告作出行政处罚决定的行为违法。
被告发表质证意见如下:首先对证据1、2、3、4真实性无异议，但是不能够支持原告的证明目的。第一，天津市服装家纺质量检验中心具有法定的检验资质，其依据GB/T2665-2009标准所作出的鉴定意见并不违反国家法律新增法规的依据，依照产品质量法第十二、十三条规定，经销商销售的产品必须为合格的产品，天津市质检中心依据推荐性标准而非强制性标准，本案所做出本案服装不合格的结论依据举重以明轻的证据规则，也足以支持被告做出的相关处罚决定，至于原告所称该鉴定意见不能证明对人身危害程度
的观点，并无法律依据；第二、被告对原告所销售的服装包括其库存以及已经销售的服装，被告作出行政处罚所认定的服装数额和价值并无不清楚的情形。对证据5真实性无法核实，不予认可，该证据处于2017年3月24日，而本案的行政处罚在2017年1月3日已经送达原告，原告在行政处罚程序之中并没有向被告提交该证明，依据最高人民法院的相关司法解释，行政处罚的相对人在行政处罚程序之中没有向行政机关提交对其有利的证据，在诉讼程序之中，人民法院不予认可和支持。
被告委托代理人邵冰质证意见是针对原告所说涉案服装数量，在本案调查中我方办案人员提取的服装进货的单据清楚的显示了该经营者所进以上两种涉案服装的数量，并且该证据已经原告签字认可，所以我方认为认定数额最终要以证据为最终依据；原告提出了不能依据推荐性标准属认定错误，对此提出异议，在该经营者所使用的不合格服装吊牌上清楚的显示所使用标准为GB/T2665-2009，那么说明该批服装对消费者明确所执行的标准，该批服装依据该标准进行检测并无不当之处。
本院对上述真实性无异议的证据均予以确认。
经审理查明，2016年9月8日被告工作人员在原告的店里进行流通领域服装质量抽检工作，抽检商品分别为：名称为“美织雪”女大衣，货号为A1655，标准GB/T2665-2009，类别GB18401-2010C类，面料羊毛82%羊驼毛3%聚酯纤维15%，里料聚酯纤维100%，等级一等品；名称为“美织雪”双面绒女长大衣，货号为A1683，标准GB/T2665-2009，类别GB18401-2010C类，面料100%羊毛，里料聚酯纤维100%，等级一等品。同日委托天津市服装家纺质量监督检验中心检验，天津市服装家纺质量监督检验中心检验于2016年9月22日签发2016-GS09-005号和2016-GS09-006号检验报告。2016-GS09-005号检验报告内容显示，货号A1655的商品检验结论为所检项目中纤维含量、耐水色牢度、耐皂洗色牢度、耐干摩擦色牢度不符合GB/T2665-2009标准一等品要求；耐汗渍色牢度不符合GB18401-2010标准C类要求，该批商品
不合格。2016-GS09-006号检验报告内容显示，货号A1683的商品检验结论为所检项目中纤维含量、耐干摩擦色牢度、耐皂洗色牢度不符合GB/T2665-2009标准一等品要求，该批商品不合格。2016年10月10日原告收到上述两份检验报告。
2016年12月26日被告郑州市工商行政管理局制作郑工商银基处字〔2016〕第32号行政处罚决定书，该决定书显示2016年9月8日，郑州市工商行政管理局委托天津市服装家纺质量监督检验中心对郑州市银基商贸城3C212号营业房经营者郑州市凯丽阳商贸有限公司销售的“美织雪”牌双面绒女长大衣款号：A1683和款号：A1655两个批次，规格型号：混号的服装进行抽检。2016年10月9日天津市服装家纺质量监督检验中心对上述两个批次的服装出具了鉴定报告。款号A1655经样本检验，所检项目中纤维含量、耐水色牢度、耐皂洗色牢度、耐干摩擦色牢度不符合GB/T2665-2009标准一等品要求；耐汗渍色牢度不符合GB18401-2010标准C类要求，判该批次不合格，并出具了检验报告，检验报告编号为：N0.2016-GS09-005；款号A1683样本经检验所检项目中纤维含量、耐干摩擦色牢度、耐皂洗色牢度不符合GB/T2665-2009标准一等品要求，判该批商品不合格，并出具了检验报告，检验报告编号为：N0.2016-GS09-006。查明：当事人从北京市大红门服装商贸城中区2187号购进了一批两个款号美织雪牌女士大衣，款号分别为A1655和A1683，其中款号A1683的女士大衣上使用的合格证上标注有：执行标准：GB/T2665-2009、类别：GB18401-2010C类、品名：双面绒女长大衣、货号：A1683、面料：100%羊毛、里料：聚酯纤维100%、等级：一等品等字样，该批服装经天津市服装家纺质量监督检验中心检测纤维含量、耐干摩擦色牢度、耐皂洗色牢度不符合GB/T2665-2009标准一等品要求。该批服装共进货8件，进货价格每件500元。款号A1655女士大衣使用的合格证上标注有：标准：GB/T2665-2009\\\类别：GB18401-2010C类、品名女大衣、货号：1655、面料：羊毛82%羊驼毛3%聚酯纤维15%、里料：聚酯纤维100%、等级：一等品等字样，该批服装经天津市服装家纺质量监督检验中
心检测纤维含量、耐水色牢度、耐皂洗色牢度、耐干摩擦色牢度不符合GB/T2665-2009标准一等品要求；耐汗渍色牢度不符合GB18401-2010标准C类要求，该批服装共进货46件，其中45件进货价格为260元，1件进货价格为240元。截止抽检报告送达之日以上两个批次服装除我局抽检时以进货价格购买两件之外其余均未销售出去，当事人经销上述不合格服装货值金额15940元。当事人无违法所得。
上述事实有以下证据证明：
证据1：郑州市工商行政管理局流通领域商品质量监测抽样检测工作单：证明郑州市工商行政管理局委托天津服装家纺质量监督检验中心对银基商贸城3C212号营业房销售的上述服装进行了抽检取样。
证据2：天津服装家纺质量监督检验中心检验报告2份，证明检验产品名称、样品等级、标注商标、生产单位、委托单位、检验日期、检验结论，证明当事人销售上述服装为不合格商品的事实。
证据3：检测机构资质认定书和实验室认可证书，证明检测机构资质。
证据4：检测机构授权委托书，证明检测人员的身份。
证据5：检验人员的资质证明，证明检测人员的检测资质。
证据6：检测报告发放接受单，证明质检报告送达时间及送达份数。
证据7：回执：证明当事人收到《商品质量监测检测不合格结果送达书》的时间。
证据8：现场检查笔录，证明当事人在3C212号营业房销售上述服装及抽检的现场情况。
证据9：询问笔录：证明当事人在郑州市银基商贸城3C212号营业房销售上述服装的进货和销售情况。
证据10：当事人身份证复印件：证明当事人身份的证明材料。
证据11：当事人营业执照复印件1份：证明当事人的经营主体资格。
证据12：进销货单据2份：证明当事人在3C212号营业房经销上述服装的账务记录情况。
证据13：服装吊牌3份：证明当事人购进的上述服装的品牌、款号、面料成份、执行标准的标注情况，以及生产厂家情况。
以上证据分别有提供人签名或者盖章认可。
根据上述当事人的违法事实和相关证据，我局认定，当事人经销上述服装的行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第十三条：“可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合包装人体健康和人身、财产安全的要求。禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。具体管理办法由国务院规定”，属于销售不合格商品行为。
依据《中华人民共和国产品质量法》第四十九“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销
售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上3倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”之规定处理。
本着行政处罚与违法行为的社会危害程度相当的原则，根据当事人的违法事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，认定当事人违法行为等次为一般。责令其改正违法行为，处罚决定如下：一、没收不合格服装52件；二、罚款15960元，上缴国库。
原告不服，起诉来院。
另查明，2017年3月24日北京市丰台区大红门服装商贸城市场2186号出具一份证明，该证明内容为“今有我商户刘华炳2016年9月5日返回1655款衣服23件，单价260元，我店需要”
本院认为，根据《中华人民共和国产品质量法》第十七条规定“依照本法规定进行监督抽查的产品质量不合格的，由实施监督抽查的产品质量监督部门责令其生产者、销售者限期改正。逾期不改正的，由省级以上人民政府产品质量监督部门予以公告；公告后经复查仍不合格的，责令停业，限期整顿；整顿期满后经复查产品质量仍不合格的，吊销营业执照。监督抽查的产品有严重质量问题的，依照本法第五章的有关规定处罚”。货号A1683双面绒女长大衣和货号A1655女大衣经检验，检验结论为不合格，应按《中华人民共和国产品质量法》第十七条规定处罚。被告认为该涉案商品违反《中华人民共和国产品质量法》第十三条“可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求”的规定，缺乏基础事实，被告没有证据证明涉案商品存在可能危及人体和人身财产安全的情形，为此被告依据该条规定及《中华人民共和国产品质量法》第四十九条规定对原告进行处罚属适用法律不当。本案中被告作出处罚程序合法，调查事实清楚，但处理结果适用法律不当，应予撤销。北京市丰台区大红门服装商贸城市场2186号出具的证明时间是2017年3月24日，而被告是2016年9月8日在原告的店里进行质量抽检工作，出具证明时间晚于抽检时间，故被告按照全部进货数量处理并无不当，对原告的该证明不采纳。
综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项之规定，判决如下：
1、撤销被告作出的郑工商银基处字[2016]第32号行政处罚决定。
2、自本判决生效之日起三十日内，被告重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审 判 长 刘 珂
人民陪审员 马少钧
人民陪审员 朱志专
二〇一七年七月二十日
书 记 员 马 丽