山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁11民终277号
上诉人(原审被告、反诉原告）：日照运总房地产开发有限公司，住所地日照市东港区黄海二路11号,统一社会信用代码91371100168372545U。
法定代表人：郑培奎，董事长。
委托诉讼代理人：曲兰波，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：胡瑞红，山东海洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东润筑建设有限公司（原山东天力安装工程有限公司），住所地日照市东港区高科技工业园,统一社会信用代码91371100734716489L。
法定代表人：董硕晨，总经理。
委托诉讼代理人：刘培淑，山东陆海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵宾，山东陆海律师事务所实习律师。
上诉人日照运总房地产开发有限公司（以下简称运总公司）因与被上诉人山东润筑建设有限公司（以下简称润筑公司）建设工程施工合同一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初5223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
运总公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三至五项、第七至八项，并依法支持运总公司一审中的反诉请求，诉讼费由润筑公司承担。事实和理由：一、一审时润筑公司认可更换喷头的时间不是在施工过程中而是在施工完毕、交付使用后。运总公司一审时提交了原始图纸，可以证实原始设计图纸是商场全部采用快速响应喷头，润筑公司私自更换成普通喷头并使用了厌氧胶。为配合消防验收，运总公司被迫更改了设计图纸。润筑公司违约，且违约行为持续至今。润筑公司违约，至今未纠正，其无权要求运总公司支付工程款及利息。二、工程边施工、边整改、边投入使用，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，不能以商场开业日期为工程竣工日期。润筑公司对运总公司提交的由润筑公司项目经理段存志、王宜军出具的《保证书》的真实性是认可的，该证据足以证明工程至少在2011年6月15日前尚未竣工。按照合同约定，工期每拖延一天，润筑公司应向运总公司支付违约金5000元。一审法院认定工程实际交付日为2011年1月1日，逾期102天错误。三、润筑公司置原始设计图纸于不顾，不仅私自更换为劣质喷淋头，且安装假喷淋头，故屡屡不能通过验收。后运总公司被迫更改图纸，才勉强拿到合格证，过错全在润筑公司，违约金、消防部门罚款、漏水损失赔偿款，一审法院认定运总公司承担的20%的过错责任错误。四、工程存在质量问题导致漏水事故，给运总公司造成租金和其他经济损失，一审法院未采信红星美凯龙公司出具的公共区域租金损失统计数额错误，对运总公司明显不公。五、工程为大型高级商场，相关消防要求极高，润筑公司一直未对工程进行整改，更换喷头和水管，重大火灾隐患持续存在，其应当承担整改所需费用并包赔商户损失。
润筑公司辩称，一审判决认定事实不清，要求查清事实后依法改判或发回重审。一、消防喷头变更属于设计变更，不存在违约问题，通过一审期间运总公司提交的图纸足以认定。二、运总公司主张工程未经依法验收即投入使用，开业时间不能作为工程交付时间，润筑公司对此认可。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。在商场开业之前，也就是合同约定的竣工时间2010年9月20日，运总公司已入场装修，工程早就移交给了运总公司，装修后入驻了大量商户。2011年1月1日是商场开业时间，一审判决以开业时间为工程移交时间错误。运总公司将工程违法分包给润筑公司和山东沃特海湾工程有限公司两公司，山东沃特海湾工程有限公司承揽了消防工程的“自动报警联动系统，消火栓系统，泵房稳压气体灭火系统”。同一专业施工项目两家单位施工，存在交叉施工、待工现象。运总公司未经验收就进场装修使用，其主张工程逾期，让润筑公司承担逾期责任，没有依据。三、消防部门罚款、漏水损失，让润筑公司承担没有依据。罚款通知、漏水诉讼调解书，不能证明损失是因润筑公司的施工造成的。四、一审判决认定工程验收为合格，未达到优良的标准，判决润筑公司给付运总公司14.1万元赔偿金错误。消防工程验收只有合格与不合格标准，没有优良这种标准。即便存在优良标准，赔偿金也应以违约行为造成的直接损失为基础。
润筑公司向一审法院起诉请求：1、判令运总公司支付拖欠的工程款1393586元及逾期利息；2、诉讼费用由运总公司承担。
运总公司反诉请求：判令润筑公司向运总公司支付逾期违约金1780000元、消防部门罚款480000元、漏水损失赔偿款866969元、工程未达优良赔偿金141000元、火灾隐患整改费用1400000元，共计4667969元，反诉案件受理费由润筑公司承担。
润筑公司提交如下证据：证据一、建设工程施工合同一份；证据二、签证单15份，变更明细2份，工程量结算书1份；证据三、山东省建筑自动消防设施安装质量检验报告；证据四、润筑公司自己制作的已付款明细。证明2010年4月3日双方签署合同，确定润筑公司承包日照红星美凯龙全球家居生活广场消防工程喷淋系统，工程完工后，经验收合格，运总公司仅支付部分施工费1774000元，剩余施工费及签证部分的费用合计1393586元，运总公司以施工存在质量问题为由拒绝支付。
运总公司质证称：对证据一建设工程施工合同的真实性无异议，合同约定，工程验收未达到优良标准应赔偿损失141000元。对证据二，签证单15份，大部分是复印件，不予认可，对工程量结算书不认可，双方未最终结算。对证据三山东省建筑自动消防设施安装质量检验报告,首先，要求提供原件予以核对，即使检验报告真实，该工程质量未达约定的优良标准，润筑公司应支付运总公司赔偿金141000元；其次，从检验的时间2012年5月18日可以看出，送检的时间远远晚于工期完工时间；再次，由于工程质量不合格，给运总公司及租户造成很大经济损失。润筑公司施工的消防工程在红星美凯龙商场开业时未能经过验收，两次被消防部门处罚，长时间阻碍商场顺利开业，运总是通过社会关系才拿到的检验报告，对此润筑公司是明知的。对证据四已付款明细没有异议。
运总公司提交证据如下：证据一、运总公司的合作经营方上海红星美凯龙品牌管理有限公司日照分公司出具的《喷淋漏水事故优惠租金统计表》1份，证实因润筑公司施工的消防工程质量不合格，给运总公司及红星美凯龙日照商场造成重大漏水损失，事故造成众多商户家居污染、装修浸泡等损失；因众多商户要求赔偿，红星美凯龙日照商场不得不给予商户租金减免、优惠，加上家具损失，金额共计2349076.29元，该损失应由润筑公司承担。证据二、《喷淋漏水维修费用说明》1份，证实因润筑公司施工的消防工程质量不合格，给运总公司及红星美凯龙日照商场造成重大漏水事故，除去给商户造成损失外，还给商场公共区域造成损失，金额共计375115元，应由润筑公司承担。以上证据一、二造成直接经济损失2724191.29元。证据三、2011年4月21日的《工作联系单》1份、《照片》5张，证实润筑公司施工的消防工程存在喷淋头没与管道连接、喷淋管道没与主管道连接、管道连接处没做支架等诸多质量不合格等问题。证据四、2011年4月27日由润筑公司项目经理段存志、王宜军出具的《保证书》1份，证实润筑公司知道其施工的消防工程喷头存在严重质量问题，并承诺于2011年6月15日前解决。润筑公司施工严重逾期，约定完工时间是2010年9月20日，其承诺2011年6月15日前解决喷头问题，说明其施工至少拖延至2011年6月15日，按照约定每拖延一天支付违约金5000元，润筑公司应支付给运总公司违约金133000元。证据五、2011年9月9日，日照市公安消防支队日公（消）决字﹝2011﹞第0026号《公安行政处罚决定书》一份，证实润筑公司施工的消防工程质量不合格，无法通过消防安全检查，被消防部门给予商场“停产停业、处罚24万元”的处罚，亦证实润筑公司未履行承诺，罚款应由其承担。证据六、2011年9月14日，日照市公安消防支队日公（消）决字﹝2011﹞第0027号《公安行政处罚决定书》一份，证实润筑公司施工的消防工程质量不合格，无法通过消防安全验收，被给予商场“停止使用，处罚24万元”的处罚，亦证实润筑公司未履行承诺，罚款应由其承担。证据七、（2013）东民一初字第291号《民事调解书》1份，证实润筑公司施工的消防工程造成漏水事故，给品牌为“西洋”的高级家具造成40万元损失，该漏水事故已经法院调解书确认。证据八、（2013）东民一初字第1395号《民事调解书》1份，证实润筑公司施工的消防工程造成漏水事故，给品牌为“朗斯”的商户造成58140元损失，该漏水事故已经法院调解书确认。证据九、《律师函》1份，系2015年9月10日运总公司向润筑公司送达的快递单1份、邮件送达记录1份，证实2015年9月10日，运总公司就漏水事故、质量问题、消防罚款及维修、赔偿等事宜已书面明确告知过润筑公司，润筑公司签收后至今无书面异议。证据十、《图纸》一张，《图纸》内容中16条证实，商场消防工程应采用“快速响应喷头”。证据十一、2016年8月26日拍摄于红星美凯龙日照商场的《照片》两张，证实润筑公司所用喷头非“快速响应喷头”，施工过程中存在偷工减料等行为，且至今未整改，存在重大火灾隐患，潜在损失不可估量。证据十二、2016年8月29日拍摄于红星美凯龙日照商场的《照片》2张，证实润筑公司所施工的消防工程至今仍存在各种质量问题及安全隐患。
润筑公司质证称：证据一、二，系运总公司单方制作，内容的真实性与本案的关联性润筑公司均不认可，漏水问题润筑公司不知情；对证据三，无法确认其真实性，不予认可，与润筑公司提交的证据记载的合格内容相矛盾；证据四出具的时间是2011年4月27日，认可落款签字是润筑公司工作人员，即使证据真实，通过2012年5月18日的检验报告可以证明，喷头存在的问题已经在检验报告之前全部解决；对证据五、六的真实性予以认可，但润筑公司对处罚内容不知情，即便内容真实，通过检验报告来看，因处罚决定未向原告送达，无法确定是否润筑公司的施工所致，对此不接受也不认可；对证据七、八的真实性认可，但当事人并非润筑公司，对调解书记载的漏水事项不认可，不能证明调解书中所记载的损失与润筑公司有关；对证据九，通过律师函记载内容，全部来自运总公司单方意见，无任何事实和法律依据，不论润筑公司是否收到，该函件均无法证明运总公司的主张。对证据十，是否经过双方确认，代理人不清楚；但合同约定，进场材料必须经发包人的代表及监理验收确认后方可使用，润筑公司在施工期间使用的喷头完全符合设计图纸要求，运总公司主张润筑公司私自更换喷头并不属实；喷头不具备相应功能，责任应由运总公司承担，与润筑公司无关；对证据十二两张照片的真实性不认可，2012年5月份，润筑公司施工的全部工程已经验收合格，运总公司主张2016年8月份仍存在质量问题与事实不符，即便该两照片拍摄于润筑公司施工部位，其形成原因也与润筑公司无关，工程施工完毕交付使用后，运总公司将其出租给大量的用户，期间存在租户变换等情况，存在多次装修、重复装修等问题，消防设施存在问题也是由运总公司自己造成的；运总公司曾陈述，润筑公司施工的内容不合格，是运总公司通过非正常渠道非法获取的合格验收报告，对此润筑公司并不知情，但是否合格由相应的验收部门出具报告，期间是否存在违法行为与润筑公司无关。
润筑公司提交补充证据如下：补充证据一、《施工图纸》1份，来源于消防部门以及建设部门的备案材料，证实工程使用的包括喷头在内的材料是经运总公司认可后才使用到工程当中去的，更换喷头也是应运总公司要求进行的，运总公司主张为了通过消防验收，被迫对图纸进行了更改，把原来设计的快速响应喷头更改成普通喷头并不属实；更换喷头是在施工完毕、交付使用后做出的，该份《施工图纸》为施工依据，上面载明的是普通喷头，添加了一个变更通知事项，这个变更通知是在2011年5月27日做出的，而运总公司在2011年1月份即将工程全部投入使用，相距5个多月；润筑公司在施工过程中不存在违反合同约定私自安装普通喷头的行为；补充证据二、《工作联系单》12份和《工作联系反馈单》2份，在2010年10月份，建设单位、施工单位及监理单位即对完成的工程进行了初步验收，验收结果是全部合格；在《工作联系单》中，2010年12月15日、2010年12月29日明确记载在商户装修过程中私自拆除了已安装的喷淋头，由此可见至少在2010年12月份，运总公司已擅自将工程投入使用并开始大范围装修，双方认可2011年1月份商场开业，商户前期的装修行为应该在2010年10月份左右；根据《最高院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的若干规定》第十三、十四条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以占有建设工程之日为竣工之日。润筑公司在施工过程中不存在任何违约使用相关材料的行为，更无所谓的工程延期行为，施工过程中润筑公司承担大量的签证工作，工程适当延期是合理的。
运总公司质证称：对补充证据一的真实性有异议，即使真实，也不能证实润筑公司的上述主张，且从更改通知单载明的更改原因“消防审图回复”来看，并不是运总公司要求更改的地下室喷头，而是消防部门要求的；如果通知单真实，恰好可以证实地下车库消防部门不允许使用普通喷头，从而进一步证明原始设计图纸所使用的喷头是根据消防部门的要求设计的快速响应喷头；由于润筑公司的施工多处不合格，根据运总公司提交的证据四可以证实，至少在2011年6月15日，润筑公司施工的工程依然在继续施工和整改过程中。对补充证据二的真实性予以认可，系运总公司工作人员李业军签字，但不能证实润筑公司的主张，工程是否合格必须有相关部门出具法律证件方可有效；双方仅对个别区域进行了验收，并非对整个工程进行了验收，商户装修施工并不代表工程投入使用，只能证明存在交叉施工，即使存在个别商户私拆喷头现象，但从联系单中可以看出双方均已发现并对该现象进行了约束，所以不能证实喷头不合格是商户造成的，况且从2011年4月27日润筑公司项目经理出具的保证书载明的整改日期可以推定出喷头的整改时间近一个半月，不可能是个别商户装修造成的。
运总公司提交补充证据如下：补充证据一、《收款收据》2份和《支票存根》2份，运总公司与上海红星美凯龙家具家饰品有限公司签订了《委托经营合同》，证明上海红星美凯龙在日照设立分公司，受运总公司委托，对商场进行经营管理，商场内消防责任由运总公司承担，消防部门的罚款通知抬头虽然是针对红星美凯龙，但实际消防责任人和实际交款人是运总公司；运总公司实际缴纳罚款10万元。补充证据二、23张证据，证明漏水事实和损失数额是866969元，其中（2013）东民一初字第1395号（58140元）和291号（107980元）调解书中，调解过程中运总公司与商户最终确定的金额166120元；其他根据租户赔偿申请以及红星美凯龙对公共区域自行统计的数据是375115元，加上433714元，再加58140元，即运总公司主张的866969元。补充证据三、山东华森建筑消防项目管理有限公司日照分公司出具给运总公司的《维保报告》以及《照片》附件2张，证实山东华森建筑消防项目管理有限公司日照分公司在给红星美凯龙商场消防工程维保时发现工程质量缺陷，包括喷淋封堵未下引、假喷头等，因该项工程是润筑公司施工，根据合同约定，润筑公司有义务进行整改，该火灾隐患整改费用是140万元（自行估算），应由润筑公司承担。
润筑公司质证称：对补充证据一的真实性、合法性、关联性均不认可，润筑公司与上海红星美凯龙无任何法律关系，其与运总公司之间的关系也与本案无关，即便罚款真实，罚款的原因、依据也与润筑公司无关；对补充证据二，因该组证据均发生在涉案工程交付给运总公司使用之后，不论是否存在漏水问题，均无法证明跟润筑公司的施工有关，即便存在损失，也不应由润筑公司承担。对补充证据三，首先该份材料的出具时间是2017年4月20日，是在工程交付使用6年多以后，已超工程保修期，工程经消防部门验收合格，不可能因某个企业的所谓发现就能改变；运总公司与第三方达成的有关涉案工程质量整改等文件均与本案无关，不能据此认定润筑公司七年以前的施工存在质量问题。
经审查，对润筑公司提交的证据及补充证据，因系工程施工过程中形成的原始资料，且润筑公司对上述证据的来源做出了合理说明，对其真实性予以确认，对其证明目的，将结合关联证据予以确认；对运总公司提交的证据一、二，因系单方举证，未提交关联证据予以佐证，不予确认；对运总公司提交的证据三至十的真实性予以确认，对其证明目的将结合关联证据予以确认；对证据十一、十二的真实性、关联性及证明目的将结合关联案件予以确认；对补充证据《收款收据》2份和《支票存根》2份，因系当时形成的原始资料，对其真实性予以确认，对证明目的将结合关联证据予以确认；对运总公司提交的证实漏水事实和损失数额的23张证据，对其证明目的将结合关联证据予以确认；对山东华森建筑消防项目管理有限公司日照分公司出具的《维保报告》以及《照片》的真实性予以确认，对关联性及证明目的将结合关联证据予以确认。以上证据均在卷作证。
一审法院认定事实：2010年4月3日，润筑公司、运总公司经协商签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为日照红星美凯龙全球家居生活广场，工程内容为日照红星美凯龙全球家居生活广场消防工程，承包范围为消防工程喷淋系统，合同工期：2010年5月20日至2010年9月20日，工程质量标准为优良，合同价229万元。《通用条款》约定：1.12追加合同价款是指在合同履行过程中发生需要增加合同价款的情况，经发包方确认后按计算合同价款的方法增加的合同价款；4.1发包人应按照专用条款的约定日期和套数向承包人提供图纸；4.2承包人应在施工现场保留一套完整的图纸；13.1设计变更或工程量增加的经工程师（监理人员）确认工期相应顺延；14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或者行业的质量检测评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人要承担违约责任；16.1承包人应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及工程师依据合同发出的指令施工，随时接受工程师的检验检查；28.4工程师发现承包人采购并使用不符合设计或标准要求的材料设备时，应要求由承包人负责修复、拆除或重新采购，并承担发生的费用，由此延误工期不予顺延；28.5承包人需要使用代用材料的，应经工程师认可后才能使用，由此增减的合同价款双方以书面形式议定；29.1施工中，发包人需要对原工程设计进行变更的应提前14天书面形式向承包人发出变更通知，因变更导致合同价款的增减或造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延；29.2施工中承包人不得对原工程设计进行变更，因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延；29.3承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意，未经工程师同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延；30合同履行中发包人要求变更工程质量及发生其他实质性变更，由双方协商解决；31.5工程师确认增加的工程变更价款作为合同追加价款，与工程款同期支付；32.8工程未经竣工或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任；35.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的属于承包人违约；因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准的系承包人违约。合同《专用条款》17.1双方约定中间验收部位：消防工程的分项系统中有关安装各工序环节及材料、设备进场前需经验收工作；23.2合同价款采用包干价（合同图纸范围内的）方式确定；23.3双方约定合同价款的其他调整因素：工程如有变更，按照实际变更量结算（参照投标文件资料价格清单），其他不调整；26双方约定的工程款支付的方式和时间：以合同约定的工期和工作量为前提，按进度付款60%，竣工验收经审计后付至总价款的80%，余款作为质保金一年后付10%，第二年后付5%，第三年全部付清；28.1承包人采购材料设备的约定：本工程所用材料均由承包人负责运输、保管、使用，所购材料应为正规厂家生产，且符合设计要求和国家质量标准，进场材料必须经发包人代表及监理验收、确认后方可使用。《专用条款》第八条约定：按照通用条款第29条执行，由于设计变更影响工期的工期顺延；《专用条款》第十条35.2本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：按照合同约定工期，每拖延一天，向发包人支付违约金5000元；本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：合同项下的工程验收未达到优良标准时，应赔偿发包人人民币14.1万元赔偿金；补充条款47.1承包人应将合同项下的工程材料、设备详细清单于开工前5日报发包人备案（品牌、规格、型号、厂家、数量、价格等）。《附件三》第二条第四款约定：电器管线、给排水管道、设备安装工程为2年，保修期自工程竣工验收合格之日起计算。
合同签订后，润筑公司投入施工，施工过程中，部分细节项目进行变更，增加了工程量，涉案喷淋工程施工到期后又持续施工一段时间。因运总公司将日照红星美凯龙全球家居生活广场委托上海红星美凯龙家居饰品有限公司以其卖场品牌进行经营管理，该项目又系日照市重点项目，开业时间定在2011年1月1日，故部分商户于开业前即入场进行装修，工程后期边施工、边整改、边投入使用。此后，运总公司发现工程的部分喷头存在问题，经与润筑公司交涉，润筑公司于2011年4月27日承诺，于2011年6月15日前修复完毕。因上海红星美凯龙品牌管理有限公司日照分公司未经消防验收擅自使用涉案工程，日照市公安消防支队分别于2011年9月9日、9月14日做出两次行政处罚。因运总公司是商场物业的实际消防责任人，故由其实际交罚款10万元。上述工程于2012年5月18日取得《检验报告》。运总公司已实际支付工程款1774000元，因其认为润筑公司的施工存在严重质量问题，擅自更换喷头，导致工程迟迟不能获得消防验收，在其通过变通方式取得《验收报告》后，仍存在潜在隐患，给其造成损失，故拒绝支付剩余工程款及增加工程量款项。运总公司在诉讼中提起反诉，要求润筑公司赔偿其各项损失共计4667969元。
双方均认可涉案工程是包死价，变更部分的价款有签证，不包括在合同总价款中；双方均认可润筑公司具有施工资质，运总公司的合作经营方于2011年1月1日开业；施工材料由运总公司提供并验收合格，双方现场均有负责人，所有材料都是可视的、可堆放、可持续使用一段时间的；设计图纸由运总公司提供。
润筑公司明确诉讼金额为:合同总价款2990000元+签证部分177586.6元-已付款1774000元；利息根据合同约定在对方验收后第三年全部付清，因验收时间是2012年的5月18日，要求自2015年5月19日以1393586元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算利息，直到全款付清之日。
运总公司明确逾期违约金计算标准和依据，从合同约定的竣工日期2010年9月20日的次日计算至2011年9月14日消防第二次罚款，共计356天，每天按5000元的标准计算。
一审法院认为：润筑公司与运总公司签订的《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。本案争议的焦点：一、润筑公司的诉请是否应获支持；二、运总公司的反诉请求是否应获支持。对于焦点一。结合当事人陈述、举证、自认，分析如下：从润筑公司提交的《工作联系单》看，涉案工程分区阶段性验收在2010年10月份前后，而2010年12月份，即有部分商户入驻装修，运总公司亦认可委托经营方开业时间为2011年1月1日，双方均认可涉案工程投入使用。故确认涉案工程交付转移、占有使用的时间为2011年1月1日，该日即为竣工之日。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期；发包人擅自使用，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任；因涉案《建设工程施工合同》专用条款第26条明确约定工程款支付进度，该合同《附件三》明确约定了质保期的计算起止时间，可见涉案工程款付款进度已全部到期。故运总公司作为工程发包方，未按合同约定及时、足额支付润筑公司工程款，应当承担继续支付的义务。对于润筑公司主张的剩余工程款问题。双方虽未进行结算，但合同系包干价，合同总价款2990000元，已付款1774000元，故合同未付价款为1216000元。因双方在合同中约定变更部分按实际变更量结算，润筑公司提交的《签证单》均有建设单位、监理单位及施工单位的签字确认，且润筑公司提交了《红星美凯龙喷淋系统管道变更明细》及《工程结算书》，其上明确载明了变更项目，润筑公司对上述证据的来源（审计部门）亦做了合理说明，运总公司虽否认润筑公司提交证据的复印件部分，但未提交相反证据推翻对方的主张，故确认签证部分工程价款为177586.6元；未支付剩余工程款共计1393586.6元，对润筑公司主张的1393586元予以支持。润筑公司主张利息自验收时间2012年的5月18日（检验报告出具日）的次日起计算三年，即自2015年5月19日起，以1393586元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算利息，计算至全款付清之日，不违反合同约定，亦不违反法律规定，予以支持。对于焦点二，运总公司要求润筑公司赔偿各项损失，其要求是否有事实和法律依据，即润筑公司的施工是否存在过错。结合当事人陈述、举证及自认，分析如下：（一）润筑公司否认擅自更换普通喷头，自始至终并未提交其持有、并依据施工的原始《施工图纸》，其未能提交证据证实其依据的原始《施工图纸》初始设计是工程全部使用普通喷头，而润筑公司提交的备案《施工图纸》能够佐证施工结束后，因消防验收障碍，将地下车库改为快速响应喷头的事实；（二）从运总公司提交的最初的《施工图纸》看，第16条载明“喷头采用快速响应喷头，动作温度68℃”，而润筑公司在施工过程中，地上5层楼体部分使用了普通喷头，作为专业消防工程施工单位，润筑公司是材料、设备提供单位，快速响应喷头的专用特性及不可替代性，润筑公司是明知的，润筑公司在约定使用快速响应喷头时使用了普通喷头，违反了合同约定；（三）润筑公司在材料进场后进行施工时，即使运总公司工作人员及监理人员未提出异议，润筑公司应从诚信出发，该情况亦应及时告知运总公司公司及监理，其未提交该类证据证实其履行过告知义务；（四）即使在工程施工过程中，润筑公司更换普通喷头取得了运总公司及监理的同意或默许，但消防工程作为特殊工程，能否更换普通喷头，其有义务提醒运总公司进行专业确认，润筑公司系专业消防工程施工单位，其对使用普通喷头，未来工程存在的安全隐患、修复障碍等有高于一般人员的注意义务，从本案看，润筑公司未尽到风险提示义务；（五）工程施工过程中，双方应及时进行沟通，润筑公司明知涉案工程未经消防验收合格，即交付运总公司使用（亦或是运总公司强行使用），未充分考虑未来一旦工程无法通过消防验收，在大量租赁商户入驻的情况下，再行整改不具有可操作性；（六）润筑公司在施工过程中的施工工艺（运总公司主张使用厌氧胶）欠妥，导致后期拆除、修复时均存在严重障碍，即使能够进行再次整改，亦存在二次损害，不具可操作性；（七）涉案工程在未交付工程前，运总公司即投入使用，其委托经营方的实际租赁商户陆续入驻装修，装修过程中存在损坏、拆除消防喷头等现象发生，对于责任的厘清，双方均未充分考虑，导致无法判断再次修复造成的损失，是否全部润筑公司最初的缺陷施工造成；（八）运总公司明知涉案工程所属商场是市里重点项目，纵然存在万般无奈，亦应提前筹划，做好工程不能及时投入使用的预案，坚持在取得消防验收情况下投入使用；然其在未取得消防验收的情况下，仓促将涉案工程投入使用，应对目前的不可逆转状态承担一定比例的过错责任；（九）运总公司采购的材料设备进场时，所购材料均系可安装一段时间的可视物、堆放物，且实际施工持续几个月，运总公司主张其工作人员及监理人员未发现施工喷头存在更换事宜，可见运总公司在管理方面自身亦存在缺陷和过错；（十）从润筑公司提交的备案的《施工图纸》看，第16条于2011年5月27日进行了变更登记备案，更改原因是“消防审图回复”，变更后的内容为“地下车库采用快速响应喷头，其他位置采用玻璃球闭式喷头”，可见涉案工程交付使用后，因消防验收不合格，运总公司在交涉过程中，对地下车库普通喷头进行了更换，并对施工图纸进行了修改并予以备案，对涉案工程的消防验收问题进行了积极的补救，从而取得了涉案工程的《验收报告》。
综上，涉案工程虽取得了《验收报告》，但涉案消防工程的未来隐患是客观存在的，涉案商场只要存在经营状况，一旦发生消防事故，损失是不可估量的。考虑双方的过错程度及涉案工程现状的不可修复性、不可逆转性，对运总公司的损失，酌定按照双方的过错比例2:8承担。对于运总公司主张的各项损失，分析如下：（一）对于工程逾期违约金1780000元的问题。双方在合同中约定竣工日期为2010年9月20日，工程实际交付之日为2011年1月1日，可见润筑公司已构成逾期，润筑公司主张工程逾期是因变更增加了部分项目，但从变更增加的工程量看（177586.6元/2990000≈5.9%），不至于工期延长3月有余；同时，润筑公司主张工程变更增加部分项目导致工期顺延，但未按照合同约定提交监理（工程师）同意顺延的书面凭证，故对润筑公司的抗辩意见不予采纳，涉案工程项目的少量变更，应视为未约定工期顺延，可见润筑公司已逾期，已构成违约，应按合同《专用条款》35.2条约定，向运总公司按比例支付逾期违约金408000元（5000元/天*102天*80%）。（二）对于消防部门罚款480000元问题。因涉案工程于2011年1月1日交付使用，从运总公司提交的证据《保证书》看，润筑公司承诺就喷头问题在2011年6月15日前修复完成，可见涉案工程在未完成消防验收前喷头确实存在问题，润筑公司对该事实亦予以认可；涉案工程在未完成消防验收的情况下投入使用，日照市公安消防支队出具行政处罚的时间是2011年9月份，出具理由亦系上述理由；而涉案工程《检验报告》取得时间是2012年5月18日；又因涉案工程运总公司系委托经营，其与红星美凯龙签订的《委托经营合同》上载明，运总公司系涉案消防工程的消防责任人；另从运总公司提交的缴款凭证上载明的支付时间顺序及金额（运总公司先转账支付，次日由红星美凯龙办理交罚款手续，两次实际缴纳10万元）来看，虽然被处罚主体是日照红星美凯龙全球家居生活广场，但实际转账支付人是运总公司，故该项费用构成运总公司的损失，润筑公司应按比例支付运总公司的该损失，即80000元（实际缴款100000元*80%）。（三）对于漏水损失赔偿款866969元问题。运总公司主张的（2013）东民一初字第1395号、291号两民事调解书中，其损失金额为166120元（58140元＋107980元），该两民事调解书确认了上述损失系商场喷淋系统漏水将商户物品浸泡的事实，从出租方及承租方签订的场地租赁合同时间（2011年1月1日）看，上述两案件获赔偿的承租人系最初入驻的经营业主，不存在多个业主更迭、多次装修损坏喷淋系统的情况，润筑公司亦在2011年4月27日承诺对喷头进行整修，可见上述商户的损失系商场喷淋系统漏水造成，与润筑公司的最初施工有因果关系；再者，涉案工程运总公司系委托经营，其与红星美凯龙签订的《委托经营合同》上载明，其系涉案消防工程的消防责任人，红星美凯龙在经营过程中因喷淋系统存在问题赔偿给承租方的损失（或免除的管理服务费），会基于《委托经营合同》与运总公司进行清算，即因喷淋系统缺陷造成的损失最终的承担人会系运总公司，该损失包括运总公司的场地租赁费损失及委托经营方的管理服务费损失；另，因商场喷淋系统缺陷给承租方造成的损失，运总公司及其委托经营方红星美凯龙亦在上述案件中对损失进行了积极调解，将损失降低到最低。故，上述（2013）东民一初字第1395号一案中，运总公司及红星美凯龙自愿放弃的58140元，应由润筑公司按照过错比例承担46512元（58140元*80%）。上述（2013）东民一初字第291号案件中，运总公司及红星美凯龙虽自愿放弃的92980元，但前提是承租人将存放于运总公司及红星美凯龙处的商品质量保证金15000元抵顶部分摊位费及管理服务费，且放弃在运总公司及红星美凯龙处的所有家具类产品。故运总公司及红星美凯龙在该案中即使有损失，也已无法量化，对其主张的漏水损失赔偿款107980元，不予支持。运总公司主张的其他根据租户赔偿申请以及红星美凯龙对公共区域自行统计的数据是375115元、433714及58140元，因运总公司提交的部分证据系单方陈述、部分证据系案外人出具，无法核实细节情况及真实性，且上述损失即使真实存在，亦未经有效法律文书确认，无法确认漏水致商户受损系润筑公司的最初施工造成，还是商户的自行装修造成，更无法确定运总公司的实际损失数额，故对运总公司主张的上述数额，不宜确认。反诉润筑公司可待证据充分时，另行主张权利。（四）对于运总公司主张的工程未达优良的赔偿金141000元问题。因双方在《建设工程施工合同》通用条款15.1及《专用条款》35.2中有明确约定，涉案消防工程《检验报告》中亦明确载明“检验结论为合格”，故上述合同项下的工程验收未达到“优良”标准，润筑公司应当按照合同约定，全额赔付运总公司工程未达“优良”标准的赔偿金141000元。（五）对于反诉润筑公司主张的火灾隐患整改费用1400000元问题。运总公司虽提交了由山东华森建筑消防项目管理有限公司日照分公司出具的隐患整改《维保报告》，但考虑涉案工程已通过消防验收状态，且已交付使用超过6年，超出了最初的保修期限，即使存在整改修复的必要性，就修复的原因、修复的项目，是润筑公司最初的缺陷施工造成，还是涉案工程《检验报告》出具前商户装修造成，亦或《检验报告》出具后商户更迭装修造成，已无法确定，故对该项损失不宜确认，运总公司可在条件成熟时，另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百五十七条、第二百六十二条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十二条、第十三条、第十四条第一款第三项、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十五条、第六十六条、第七十条、第七十二条、第七十三条、第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条、第七十五条之规定，判决：一、运总公司自判决生效之日起10日内给付润筑公司剩余工程款1393586元及利息（以1393586元为基数，自2015年5月19日至上述款项给付之日，按年利率6%计算）；二、驳回润筑公司本案的其他诉讼请求；三、润筑公司自判决生效之日起10日内赔偿运总公司工程逾期违约金408000元；四、润筑公司自判决生效之日起10日内赔偿运总公司消防罚款80000元；五、润筑公司自判决生效之日起10日内赔偿运总公司漏水损失赔偿款
46512元；六、润筑公司自判决生效之日起10日内赔偿运总公司工程未达优良标准赔偿金141000元；七、驳回运总公司要求润筑公司赔偿火灾隐患整改费1400000元的诉讼请求；八、驳回运总公司本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17342元，由运总公司负担；反诉案件受理费22072元，由润筑公司负担18878元，由运总公司负担3194元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，二审当事人争议的焦点是1、润筑公司是否存在私自更换喷头的违约行为，运总公司拒付工程款及利息是否成立；2、工程是否逾期，逾期的天数如何认定;3、违约金、消防部门罚款、漏水损失赔偿应否按比例分担；4、公共区域的漏水损失应否支持；5、工程是否需要整改，整改的费用应由谁承担。
关于焦点一，润筑公司是否私自更换快速响应喷头为普通喷头问题。运总公司提供的证据十原始设计图纸可以证明工程应当使用的喷头是快速响应喷头，而润筑公司主张工程应当使用的喷头为普通喷头，但未提供相反的证据。地上5层楼梯部分润筑公司实际使用普通喷头，一审法院认定其行为构成违约并无不当。润筑公司提供补充证据一在消防以及建设部门备案的施工图纸，以证明工程使用的包括喷头在内的材料是经运总公司认可后才使用的，后来更换地下室喷头也是应运总公司要求进行的。运总公司不予认可，润筑公司提供补充证据一仅能证明工程交付使用后地下室喷头被更换为快速相应喷头。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，建设工程竣工交付使用并最终验收合格，运总公司应当按照约定支付价款。逾期支付的，还应当支付相应利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十条的规定，因润筑公司的原因致使建设工程质量不符合约定的，运总公司有权要求润筑公司在合理期限内无偿修理或者返工、改建。运总公司以此为由拒付工程价款及利息，没有法律依据，本院不予支持。
关于焦点二，工程是否逾期、逾期天数问题。合同约定工程竣工日期为2010年9月20日，2011年1月1日商场开业，开业前部分商户即入场进行装修，2011年9月9日和14日工程因未经消防验收即擅自投入使用被消防部门两次行政处罚，2012年5月18日工程验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，一审法院认定工程实际竣工日期为2011年1月1日符合法律规定。运总公司上诉主张一审法院认定逾期天数为102天错误，本院不予支持。
关于焦点三，违约金、消防部门罚款、漏水损失赔偿应否按比例分担问题。润筑公司未按照约定期限完成工程竣工，工程又存在少量变更和增加，一审法院酌定违约金由润筑公司按80%的责任比例承担合理。润筑公司未按照约定安装快速反应喷头，工程未经竣工验收即被擅自投入使用，导致工程被消防部门两次行政处罚，给运总公司造成损失。一审法院考虑到双方的过错，酌定由由润筑公司按80%的责任比例承担并无不当。商场喷淋系统存在缺陷，因漏水给租户造成的58140元损失，一审法院酌定由润筑公司按80%的责任比例承担亦无不当。运总公司上诉要求润筑公司赔偿其全部违约金、消防部门罚款、漏水损失，本院不予支持。
关于焦点四，公共区域的漏水损失问题。因运总公司提交的部分证据系单方陈述、部分证据为案外人出具，对其真实性一审法院不予确认并无不当。且漏水损失与润筑公司的施工行为是否存在因果关系，运总公司并未提供证据予以证实，一审法院已告知其另行主张，本院亦不予处理。
关于焦点五，工程是否需要整改及整改的费用问题。因工程已经消防验收合格，且已交付使用六年以上，超出建设工程质量保修期限。工程是否需要整改，整改的项目以及是否润筑公司施工所致，一审法院未予认定，并告知运总公司另行主张本院亦不予处理。
另外，二审只针对当事人的上诉请求进行审理，润筑公司并未提起上诉，对于其在答辩中提起的请求事项，二审不予审查。
综上所述，运总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22072元，由上诉人日照运总房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨荣国
审判员 苗自富
审判员 刘 芳
二〇一八年五月七日
书记员 刘 畅