广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂06刑终29号
抗诉机关（原公诉机关）广西壮族自治区上思县人民检察院。
原审被告人盛纪森（曾用名盛纪生），男，1959年5月21日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，系广西南宁市正普建筑安装工程有限责任公司技术负责人兼德保分公司经理。户籍所在地广西德保县，住南宁市青秀区。因涉嫌犯行贿罪于2015年7月15日被指定居所监视居住，同年9月16日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2016年2月5日上思县人民检察院对其取保候审，2016年11月15日上思县人民法院决定对其取保候审。
辩护人赵荣科，广西起航律师事务所律师。
辩护人刘仲甲，广西桂兴律师事务所律师。
上思县人民法院审理上思县人民检察院指控原审被告人盛纪森犯行贿罪一案，于2016年12月30日作出（2016）桂0621刑初78号刑事判决。原公诉机关上思县人民检察院以原判认定事实错误、适用法律不当，量刑畸轻为由提出抗诉。防城港市人民检察院以防检支刑抗[2017]1号支持刑事抗诉意见书支持上思县人民检察院的抗诉。本院于2017年2月13日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派检察员陈瑶、柳荣媚出庭履行职务，原审被告人盛纪森及其辩护人赵荣科、刘仲甲到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理二次。现已审理终结。
原判认定，一、2011年至2014年期间，在时任德保县教育局局长李某的支持与帮助下，被告人盛纪森先后承建了德保高中4#男生宿舍楼、德保高中教学楼副楼、德保高中3#男生宿舍楼、德保高中女生宿舍楼、德保高中教学综合楼、扶某中心校综合楼、敬德中心幼儿园教学及辅助用房、初级中学饭堂加层、敬德和平完小食堂、敬德陇洞完小学生食堂、扶某中心校学生食堂、敬德初中学生食堂、扶某中心幼儿园活动楼、敬德初中教学楼、敬德多浪完小学生宿舍楼等教育系统的工程项目，为了感谢李某的关照，被告人盛纪森先后8次送给李某好处费共计65万元。
原判认定上述犯罪事实的证据有：建设施工合同、德保县教育局2011年以来项目实施表、工程款支付凭证及记账凭证，证人李某的证言，被告人盛纪森的供述等。
二、2011年7月份，孙某与时任广西德保县县委书记谢某商议，决定由孙某替谢某出面，在德保县内找建筑公司老板安排一些工程给他承建，然后向承揽工程建设的建筑公司老板索要好处费，孙某从中获得招标代理业务费。2011年12月，孙某找到盛纪森说可以找工程项目给其做，但要按工程中标价的4%给付好处费。盛纪森同意后，在承建德保县财审大厦、芳山文体公园二期、马骨胡艺术培训中心附属设施建设(芳山文体公园三期)、德保县芳山文体公园河堤景观、德保县定点屠宰场、宰杀车间工程及办公综合楼、“2014年广西拔群杯篮球赛”基础设施建设工程、德保高中4﹟男生宿舍楼、德保高中主教学楼、德保高中教学楼副楼、德保高中3﹟男生宿舍楼、德保高中女生宿舍楼、德保高中教学综合楼等工程项目过程中。盛纪森先后10次将人民币330万元交给孙某后，孙某再交给谢某。
原判认定上述犯罪事实的证据有：建设施工合同,中标通知书、建设工程施工合同、《项目合伙承包协议书》，证人谢某、孙某的证言，被告人盛纪森的供述等。
原判证实本案犯罪事实还采纳以下综合证据：户籍证明,上思县人民检察院到案情况说明,证明，广西南宁正普建筑安装工程有限责任公司及其德保分公司的营业执照、企业变更等复印件，盛纪森的个人证件复印件。
原判认为，被告人盛纪森为谋取其在承建教育系统建筑工程中的竞争优势的不正当利益，给予身为国家工作人员的时任教育局局长65万元的现金，其行为已构成行贿罪。但起诉书指控被告人盛纪森送给谢某的330万元，经查，系谢某与孙某商量后，由孙某向被告人盛纪森进行索取，且公诉机关没有提出确实充分的证据证实被告人盛纪森获得不正当利益，不是行贿。被告人盛纪森如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。被告人盛纪森的犯罪行为发生在中华人民共和国刑法修正案（九）之前，应当适用当时的法律。依照中华人民共和国刑法修正案（九）之前的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第一款、第十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：被告人盛纪森犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
上思县人民检察院抗诉提出：一审判决不认定盛纪森给谢某的330万元是行贿的事实错误，导致适用法律不当，量刑畸轻。
防城港市人民检察院支持抗诉的意见与上思县人民检察院的抗诉意见一致，提出盛纪森送给谢某的330万元不属于索贿，且盛纪森获得了不正当利益，构成行贿罪，应处五年以上十年以下有期徒刑。
原审被告人盛纪森及其辩护人提出：1、盛纪森向孙某行贿330万元属于被孙索贿；2、盛纪森没有取得不正当利益。请求二审驳回抗诉。
二审审理查明的犯罪事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。二审审理期间，防城港市人民检察院向法庭提交以下新证据：
1.广西建工集团第二建筑工程有限责任公司企业法人营业执照、建筑业企业资质证书，证实该公司的资质、经营范围等情况。
2.建设工程招标代理合同，证实德保县财政局于2011年与广西建设工程机电设备招标中心签订德保县财政审计办公楼及服务中心后勤服务楼的招标代理合同。
3.中标通知书、协议书、项目合伙承包协议书，证实（1）2012年2月23日，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司中标德保县财政审计办公楼及服务中心后勤服务楼工程后，与德保县财政局签订协议书，于2012年6月20日与盛纪生（盛纪森）签订项目合伙承包协议书承建该中标工程项目。（2）2012年9月21日，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司中标德保县芳山文体公园二期工程后，于2012年11月16日与德保县城镇建设发展有限责任公司签订施工协议，于2012年10月21日与盛纪生（盛纪森）签订项目合伙承包协议书。
4.关于委托项目代理机构的函、委托代理协议书，证实德保县城镇建设发展有限责任公司于2012年8月2日委托广西德胜工程造价咨询有限公司全权代理德保县芳山文体公园二期工程进行招标。
5.中标通知书、施工合同书、营业执照、目标管理及安全生产责任承包协议书，证实2014年6月20日，广西五鸿建设集团有限公司中标德保县青少年马骨胡艺术培训中心附属设施建设工程，于同月26日与德保县教育局签订了合同协议书，广西五鸿建设集团有限公司百色分公司的经营范围等情况。
6.授权委托书，证实广西五鸿建设集团有限公司委托吴某以该公司名义代理德保县青少年马骨胡艺术培训中心附属设施建筑工程项目处理施工有关事宜。
7.刑事判决书，证实防城港市中级人民法院于2016年12月1日作出的生效判决认定谢某收受盛纪森通过孙某转交的现金共计330万元的事实。
8.证人劳某的证言，证实其自2009年至2014年6月在广西建工集团第二建筑工程有限责任公司城市建筑分公司任经理。其公司在参加德保县财政审计办公楼及服务中心后勤服务工程、芳山文体公园二期工程的招投标后，在开标前，盛纪森都告知其，他在德保县有一定的人脉，他有办法让其公司中标，但中标后要和他一起合作承建。开标后，其公司确实都中标。盛纪森没有透露让其公司中标的办法，具体都是盛纪森去操作的。
9.证人崔某的证言，证实2014年5、6月份，盛纪森的一个员工来找其，需要其提供其公司资质、建造师、安全员等“五大员”的资料去参加招投标。同年6月，盛纪森公司员工拿了一份中标通知书给其，其才知道参加招投标工程是德保县青少年马骨胡艺术培训中心附属设施建设工程项目。盛纪森公司员工拿了一份该工程项目的施工合同书，其就帮拿到其公司的总公司去盖章，再把施工合同书交给盛纪森公司的员工。之后，盛纪森让吴某来找其，让其公司出具授权委托书给吴某，由吴某与招标单位处理该工程项目的有关事项。
10.证人吴某的证言，证实其从2008年7月至2015年12月在广西南宁正普建筑安装工程有限责任公司德保分公司任职，2014年6月，广西五鸿建设集团有限公司投标中标了德保县青少年马骨胡艺术培训中心附属设施建设工程项目，盛纪森就安排其负责管理这个工程项目，其联系广西五鸿建设集团有限公司百色分公司的经理崔某商议，由其代表广西南宁正普建筑工程有限责任公司德保分公司和广西五鸿建设集团有限公司百色分公司签订了一份《德保县青少年马骨胡艺术培训中心附属设施建设工程项目的合伙承包协议书》，约定五鸿公司百色分公司主要负责收取招标单位支付的工程款、纳税、收取管理费以及需要盖章的文件，正普建筑公司德保分公司负责工程材料采购、施工和支付民工的工资等。广西五鸿建设集团有限公司和其还签订了一份《授权委托书》，由其代表公司处理该工程项目施工等事宜。
11.被告人盛纪森的供述和辩解，2011年12月，王方友介绍孙某给其认识时，就明确告知其孙某是谢某书记的朋友。孙某找其谈财政大厦工程中标时，也告知其5%的点数是谢某的意思，孙某怎么运作让其得以中标，其不清楚。通过和孙某商量的运作模式，其得以中标或承建了芳山文体公园二期、三期和河堤景观工程等工程项目，最终也兑现了至少330万元招标服务费给孙某。
上述证据来源客观真实、合法，与本案具有关联性，并经庭审举证、质证，本院予以确认。
对于本案的争议焦点，本院评判如下：
1、关于本案330万元是盛纪森主动行贿还是被索贿的问题。经查，根据盛纪森供述孙某找其提出按工程中标价的5%给“好处费”，其提出给3%，但孙某说不行，还说这些点数不是孙某个人要的，是谢某书记的意思。盛纪森问能不能少一点，孙某说至少要4%，如果不干就给其他人做，后盛纪森表示同意。孙某亦供述其事先与谢某商量由其出面与建筑老板商谈帮他们拿下工程后，按中标价的2%-5%收取“好处费”，后孙某找到盛纪森提出中标项目需要谢某书记出面，需要一定“好处费”。经过商谈，定下了盛纪森按照中标价4%给“好处费”。谢某供述佐证其对孙某的做法是知晓并同意的。故，本案是由孙某先向盛纪森提出要好处费，虽然盛纪森与孙某讨论好处费的点数，但孙某提出盛纪森给的3%不行，至少要4%的要求，盛纪森给孙某的330万元属于被索贿的行为。
2、关于盛纪森是否获得不正当利益的问题。经查，2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。经查，盛纪森承建的工程均是通过与业主单位签订建设施工合同或通过其他公司中标后转包所得。按照谢某的供述其只是收受盛纪森通过孙某转交的330万，但没有为盛纪森承揽的工程亲自出面去协调和打招呼，具体运作和协调是由孙某去做。现在案没有证据证实孙某或谢某去找相关工程项目单位业主或招投标评标委员会的专家评委商谈、运作将工程确定由盛纪森中标承建，即没有充分证据证实孙某或谢某违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定或者违背公平、公正原则，使得谢某从中谋取到中标、承建相关工程的竞争优势。故，抗诉机关抗诉认为盛纪森获得不正当利益的证据不充分，不能形成完整证据链。
本院认为，原审被告人盛纪森为谋取在承建教育系统建筑工程中的不正当利益，给予身为国家工作人员的时任德保县教育局局长李某65万元，其行为构成行贿罪。但抗诉机关提出盛纪森给谢某的330万元构成行贿罪的证据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵日友
审判员 廖家胜
审判员 李振生
二〇一七年八月二十八日
书记员 黄乾晋
朱斌