山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁08刑终95号
原公诉机关山东省嘉祥县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李英国，男，1960年5月3日出生于山东省肥城市，汉族，大学专科文化，2007年10月至2014年12月任肥城矿业集团梁宝寺能源有限责任公司煤质运输管理部部长，户籍地肥城市，现住肥城市。因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪于2015年6月30日被刑事拘留，因涉嫌犯挪用公款罪于同年7月17日被逮捕。
辩护人高庆军，山东文思达律师事务所律师。
山东省嘉祥县人民法院审理嘉祥县人民检察院指控原审被告人李英国犯贪污罪、挪用公款罪一案，于二〇一七年一月十日作出（2016）鲁0826刑初255号刑事判决。原审被告人李英国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污的事实
2007年10月，被告人李英国任肥城矿业集团梁宝寺能源有限责任公司（以下简称肥矿集团梁宝寺能源公司）煤质运输管理部部长。肥矿集团梁宝寺能源公司通过账外销售煤炭解决购买职工福利品等款项。2013年春节前后，董事长兼总经理张某1先后批示煤炭1.5万吨，交由被告人李英国销售。被告人李英国在销售过程中，私自在张某1批示价格基础上加价销售获利。其中，销售给山东洪达化工有限公司冶炼精煤4992.34吨，获利人民币82090.03元（币种下同）；销售给肥城市益顺商贸有限公司冶炼精煤3000吨，获利9.6万元；销售给山东兴鑫能源有限责任公司非冶炼精煤7025吨，获利376780元。以上，被告人李英国获利共计554870.03元，据为己有。
原审判决认定上述事实的证据有:
1、证人张某1的证言证实，肥矿集团梁宝寺能源公司购买职工福利品等所需款项通过账外销售煤炭的方式解决，为方便账外煤炭的销售，其将该项工作交由负责管理煤场及煤炭发运、运输等的煤质运输管理部部长被告人李英国；另证实，2013年春节前后，其共批示账外煤炭1.5万吨，由被告人李英国销售，得款支付公司购买职工福利品等所需款项；还证实批示煤炭数量的方法及批示的煤炭品种等；
2、证人耿某、高某、刘某1、刘某2的证言，被告人李英国、陈淑霞、刘某1银行账户交易明细，银行卡取款凭条，山东洪达化工有限公司提供的工矿产品购销合同、记账凭证、费用报销凭证、入库单、增值税专用发票、银行承兑汇票、汇款审批单、山东洪达化工煤炭结算统计表，高某提供的煤炭购进统计表证实，2013年初，山东洪达化工有限公司通过被告人李英国以5514228.92元购买冶炼精煤4992.34吨；肥城市益顺商贸有限公司以282万元购买冶炼精煤3000吨；山东兴鑫能源有限责任公司以589万元购买非冶炼精煤7025吨；
3、证人刘某2的证言，山东省肥城市国家税务局提供的增值税纳税申报表、增值税专用发票明细，肥矿集团梁宝寺能源公司煤质运输管理部出具的运费价格证明证实，被告人李英国为销售上述煤炭支付的运费、银行承兑汇票贴现利息及税款等费用；
4、证人王某1、郭某、朱某的证言及被告人李英国银行账户交易明细证实，2011年至2013年间，三人向肥矿集团梁宝寺能源公司供应福利物品及货款结算方式；
5、证人郝某的证言证实，被告人李英国负责肥矿集团梁宝寺能源公司购买职工福利物品款的结算；
6、山东能源集团有限公司煤炭销售中心肥城营销处提供的调整商品煤价格目录通知及商品煤价格目录、煤炭销售价格政策证实，肥矿集团梁宝寺能源公司2012年11月1日至2013年1月14日冶炼精煤含税现汇价格为每吨1010元；2013年1月15日至3月10日非冶炼精煤含税现汇价格为每吨900元；
7、被告人李英国供述，2012年11月至2013年3月间，为支付肥矿集团梁宝寺能源公司购买职工福利品等所需费用，张某1批示账外煤炭1.5万吨，由其销售给山东洪达化工有限公司、肥城市益顺商贸有限公司、山东兴鑫能源有限责任公司。
二、挪用公款的事实
被告人李英国在任肥矿集团梁宝寺能源公司煤质运输管理部部长期间，利用负责账外销售煤炭及收取、保管煤炭销售款、运费的职务之便，于2011年9月22日，挪用该款项746337.45元，用于个人购买中国建设银行“乾元日日鑫高资产组合”理财产品，进行营利，同年11月8日赎回，获利2594.79元，据为己有。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人张某2的证言证实，2011年9月向被告人李英国银行账户转入的钱款系支付肥矿集团梁宝寺能源公司的运费及购买被告人李英国向其销售的该公司账外煤炭款；
2、证人张某1、白某、王某2、李某1的证言证实，被告人李英国在任肥矿集团梁宝寺能源公司煤质运输管理部部长期间，负责该公司账外销售煤炭及收取、保管煤炭销售款、运费；
3、被告人李英国及张某2银行账户交易明细、中国建设银行股份有限公司济宁分行提供的理财产品购买、赎回手续证实，被告人李英国购买中国建设银行“乾元日日鑫高资产组合”理财产品的时间、金额、所用款项的来源及赎回、获利的情况；
4、被告人李英国始终供述，2011年9月22日，用张某2转入其银行账户的运费及购买账外煤款购买理财产品获利的事实；亦有证人王某3的证言相佐证。
此外，1、证人王某4、王允建的证言及肥矿集团梁宝寺能源公司人力资源科提供的劳动合同解除（终止）证明函、职工岗位技能工资变动审批表、职工工种（岗位职务）变动工资处理表、职工岗位技能工资调整审批表、李英国同志基本情况证明、干部任免审批表、肥矿发（2006）37号文件，肥矿集团梁宝寺能源公司提供的报到介绍信、肥矿集团梁煤任字（2005）7号、（2007）111号、肥矿梁能源发（2006）2号、25号、肥矿集团董干字（2001）20号、（2004）3号、鲁国资企改函（2005）36号文件，肥矿梁能源字（2014）211号、13号文件，肥城矿业集团有限责任公司人力资源处提供的科区级干部提拔调整登记表、（2002）肥矿集团干7号文件，肥城矿业集团有限责任公司组织机构代码证、营业执照、工商登记，山东能源集团有限公司工商登记，肥矿集团梁宝寺能源公司工商登记、营业执照、股东协议、公司章程证实，肥城矿业集团有限责任公司系国有独资公司，肥矿集团梁宝寺能源公司是肥城矿业集团有限责任公司控股的有限责任公司；被告人李英国为肥城矿业集团有限责任公司工作人员，原被安排在该集团梁宝寺煤矿工作，肥城矿业集团梁宝寺煤矿改制后，继续在肥矿集团梁宝寺能源公司工作；另证实，2007年10月，经肥城矿业集团有限责任公司批准，肥矿集团梁宝寺能源公司聘任被告人李英国为煤质运输管理部部长；2、煤管部工作标准证实被告人李英国的工作职责；3、嘉祥县人民检察院反贪污贿赂局出具的办案说明证实被告人李英国到案的情况；亦有证人宗某、杨某、宿某、李某2、张某3称、张某4、李某3的证言，购房交款单据、购房合同，转账凭证，户籍证明及张某4、张某3称、杨某银行账户交易明细相佐证。
另查明，案发后，扣押被告人李英国现金36900元。该事实有经质证的扣押手续予以证实。
原审法院审理认为，被告人李英国身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产，数额巨大；挪用公款归个人使用，数额较大、进行营利活动，其行为已分别构成贪污罪和挪用公款罪。被告人李英国一人犯数罪，应实行并罚。被告人李英国挪用公款犯罪，所挪款项案发前已全部归还，对该项犯罪可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一、三款、第九十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十八条、第十九条第一款之规定，以被告人李英国犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年十个月。决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币三十万元。被告人李英国违法所得人民币五十五万七千四百六十四元八角二分予以追缴。其中，已追缴到案的三万六千九百元由嘉祥县人民检察院上缴国库；未追缴到案的五十二万五百六十四元八角二分继续追缴。
上诉人（原审被告人）李英国上诉辩称：原审判决认定其销售的帐外煤炭所得款项及其保管的帐外煤炭销售款、运输款为公款系认定不当，上述款项应认定为个人款项，此外，原审判决认定其贪污罪部分获利554870.03元事实不清、证据不足，其行为不构成犯罪。请求二审法院依法改判。
其辩护人的辩护意见是，300万元的性质非公款，上诉人李英国的行为不构成挪用公款罪。原审判决认定上诉人李英国犯贪污罪证据不足。建议二审法院依法判处。
经二审审理查明的事实、证据与一审基本相同。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李英国利用其国家工作人员的职务便利，侵吞数额巨大之公共财物，且挪用数额较大之公款归个人使用，进行营利活动，其行为符合贪污罪、挪用公款罪的构成要件，已分别构成贪污罪、挪用公款罪。李英国身犯数罪，应依法数罪并罚。其挪用公款罪部分，所挪用款项案发前已全部归还，对其所犯该罪可酌情从轻处罚。
关于上诉人李英国上诉提出的“原审判决认定其销售的帐外煤炭所得款项及其保管的帐外煤炭销售款、运输款为公款系认定不当，上述款项应认定为个人款项，此外，原审判决认定其贪污罪部分获利554870.03元事实不清、证据不足，其行为不构成犯罪”的上诉理由及辩护人相应的辩护意见。经查，根据李英国的身份与职责，其负有销售肥矿集团梁宝寺能源公司账外煤炭、收取及保管账外煤炭销售款、运费的管理职责，本案中所涉账外煤炭销售款、张某2所付购买账外煤炭款、运费等均在其管理掌控之下，其履行的是一种职务行为而非个人行为，故上述款项的性质应定性为公款而非个人款项。原审判决在计算被告人李英国贪污罪部分获利数额时，根据相关的书证、证人证言等证据，已从涉案帐外煤炭销售额中将相关费用，包括税费、运费、承兑汇票贴息等进行扣减，所得出的数额为被告人实际获利数额，而非上诉人、辩护人所称的该部分犯罪获利数额事实不清。被告人李英国的行为符合贪污罪、挪用公款罪的构成要件，已构成贪污罪、挪用公款罪。该上诉理由及相应的辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一七年四月十八日
书 记 员 谭 震