广东省珠海市中级人民法院民事判决书（2016）粤04民终2328号上诉人（原审原告）：梁XX男，汉族，1970年9月25日出生，住广东省珠海市斗门区。被上诉人（原审被告）：珠公交巴士有限公司被上诉人（原审被告）：珠海信禾西部公共汽车有限公司，上诉人梁XX因与被上诉人珠海公交巴士有限公司（简称公交公司）、珠海信禾西部公共汽车有限公司（简称信禾公司）劳动争议一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院(2016)粤0402民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明本案相关情况为：一、梁XX入职时间：梁XX主张于2011年10月入职公交公司，双方没有签订劳动合同；公交公司主张梁XX是与信禾公司签署劳动合同，并由信禾公司为其缴纳社会保险，发放工资，因此，梁XX是与信禾公司建立劳动关系，�公交公司没有劳动关系。二、签订书面劳动合同时间：2011年11月9日，梁XX与信禾公司签订了书面劳动合同。三、劳动合同约定的期限：梁XX与信禾公司签订的劳动合同约定合同期限从2011年11月1日起至2014年12月31日止，合同期满后双方于2015年1月1日续签劳动合同，合同期限至2017年12月31日止。四、合同约定的梁XX工作岗位：驾驶员。五、合同约定的每月工资数额：1380元。六、合同约定的工作时间：梁XX所在岗位的工作时间实行综合工时制。七、梁XX实际领取的工资数额及工资构成；梁XX的工资构成包括基本工资、提成奖金、预发奖金、各种津贴、年功补贴、加班工资、法定节假日加班工资、安全服务奖、休假工资、误餐补、高温津贴等；梁XX主张其离职前十二个月实际平均工资为5493.5元。八、办理社会保险情况：从2011年11月起，信禾公司一直为梁XX缴纳社会保险费至其离职之日止，包括基本养老保险、失业保险、工伤保险、生育保险，但缴费工资低于梁XX实际领取的工资数额。梁XX认为，信禾公司没有足额为其缴纳社会保险费，工伤保险费基数直接影响工伤理赔，等同于降低了劳动保护。而且由于社会保险费中有一部分是记入劳动者个人账户的，该部分本质上属于劳动者个人收入，相当于劳动报酬，因此，信禾公司未足额缴纳社会保险费相当于未足额支付梁XX劳动报酬。九、梁XX离职时间：2015年12月2日，梁XX向信禾公司递交《解除劳动合同申请书》。十、梁XX离职原因：梁XX主动提出解除与信禾公司之间的劳动合同。梁XX认为信禾公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，故提出辞职。十一、申请仲裁时间：2015年12月1日。十二、仲裁请求：梁XX提出的仲裁请求1.依法确认梁XX于2015年12月2日向信禾公司提出解除劳动合同合法有效；2.要求信禾公司支付经济补偿金5493.5×4.5=24720.45元；3.要求公交公司支付未签订书面劳动合同二倍的工资差额60428.5元（5493.5×11=60428.5元）。十三、仲裁结果：珠海市劳动人事争议仲裁委员会作出珠劳人仲案字[2015]1537号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认梁XX与信禾公司于2015年12月2日解除劳动合同；二、驳回梁XX的其他仲裁请求。十四、梁XX诉讼请求：1.依法判令信禾公司向梁XX支付2011年10月至2015年11月期间共4年零1个月的经济补偿金5493.5×4.5=24720.45元；2.依法判令公交公司向梁XX支付2011年10月至2012年10月期间未签订书面劳动合同另一倍的工资（5493.5×11=60428.5元）。原审法院认为，梁XX入职的单位是信禾公司，双方签订了劳动合同，信禾公司为梁XX缴纳社会保险，梁XX在工作中接受信禾公司的管理，�方形成管理与被管理、支配与被支配的关系，梁XX的工资由信禾公司发放，梁XX与信禾公司建立劳动关系，因此梁XX主张与公交公司建立劳动关系，原审法院不予支持。至于梁XX提供的《员工卡》印有“珠海公交巴士有限公司”的字样，公交公司认为其是信禾公司的全资股东，要求全市的公共汽车标识统一，形成一个完整的城市公交板块，统一营运标识，主张梁XX与公交公司没有劳动关系，原审法院予以采信。由于梁XX与信禾公司建立劳动关系，双方签订了劳动合同，梁XX与公交公司没有劳动关系，梁XX要求公交公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。梁XX主动解除与信禾公司的劳动合同，并要求经济补偿金，其主要理由是信禾公司没有按合同约定提供劳动保护和劳动条件。梁XX主张信禾公司没有足额为其缴纳社会保险费，包括工伤保险费，可能导致梁XX在发生工伤时工伤保险待遇降低，这种情形相当于信禾公司降低了劳动保护条件，而且由于部分社会保险费记入劳动者个人账户，信禾公司没有足额缴纳社会保险费，相当于克扣了劳动报酬。对此观点，原审法院不予认同。社会保险费与劳动保护、劳动条件是不同的几个概念，社会保险费中劳动者个人账户部分由于不能随意取出，也与正常的劳动报酬不同。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十四条第二款规定：“《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付�济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”根据上述规定，梁XX以信禾公司未足额缴纳社会保险费，要求解除劳动合同并支付经济补偿金的理由也不成立。至于未足额缴纳社会保险费问题，梁XX可向有关行政相关部门反映并要求解决。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。梁XX主动解除与信禾公司的劳动合同，但没有证据证明信禾公司存在《劳动合同法》第三十八条规定的上述情形。梁XX要求信禾公司支付经济补偿金，依据不足，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，原审法院判决如下：驳回梁XX的诉讼请求。一审案件受理费5元，由梁XX负担，于判决生效之日起7日内向原审法院交纳。上诉人梁XX不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：一、依法判令信禾公司向梁XX支付2011年10月至2015年11月期间其4年零1个月的经济补偿金24720.45元（5493.5元×4.5个月）；二、依法判令公交公司向梁XX支付2011年10月至2012年10月期间未签订书面劳动合同另一倍的工资60428.5元（5493.5元×11个月）。事实与理由：梁XX于2011年10月起入职信禾公司，在没有办理任何劳务派遣手续的情况下被安排在另一法人注册公司公交公司工作，担任公交公司驾驶员，车身单位名称为珠海公交巴士有限公司，发放了公交公司员工卡和上岗证，存在事实劳动关系，由信禾公司发放劳动报酬，但梁XX实际是在公交公司指定的岗位工作，梁XX与信禾公司只有书面劳动合同关系，并无事实劳动关系。公交公司违反了《劳动合同法》第十条、第十六条的规定，信禾公司违反了《广东省工资支付条例》第十四条、《劳动法》第四十一条、《劳动合同法》第二十六条、第三十八条第三款、《社会保险法》第六十条、《广东省社会保险费征缴办法》第六条、第十条的规定。信禾公司未按《社会保险法》的规定足额为梁XX缴纳社保，违反合同约定降低了各项工资。社会保险�中除了相当一部分是国家用于社会统筹外，还有相当部分是单位代缴记入劳动者账户的，本质上属于劳动者个人收入，其性质相当于劳动报酬的一部分。因此，单位不予足额缴纳社会保险费的行为与不支付劳动报酬相似，应当赋予劳动者合同解除权。根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位不得减免社保费，信禾公司未依法足额缴纳社保费，有悖合同诚信，且其不顾有关单位责令整改的期限，已属于立法所要规制的对象。信禾公司恶意不足额缴纳社保费，劳动者可以据此解除劳动合同，信禾公司必须支付经济补偿金。根据《实施若干规定》第二十四条的规定，因信禾公司免除自己的法定责任，任意违法减免社保费，至今持续侵权中，梁XX于2015年12月2日向信禾公司提出解除劳动合同的申请�并要求其依法支付经济补偿金。梁XX纳税申报月平均工资约5493.5元，累计工作年限为4年1个月，信禾公司应支付经济补偿金24720.45元。综上所述，从工资单、个人纳税申报额、社保单、社保事项告知书、举报处理要求整改回复单等证据可以看出信禾公司存在正常工作时间外安排梁XX参加工作会议未支付工资、月延长工作时间超过36小时、未按社会保险法足额缴纳，减免了梁XX社保费等违法事实，信禾公司违反合同约定降低工资福利，签订劳动合同时明知未足额缴纳社保而免除自己的法定责任，不告知梁XX有意欺诈、侵权至今，违反了《珠海市社会保险反欺诈办法》第十七条的规定。原审判决刻意回避《劳动法》第十条、第四十一条、《劳动合同法》第三十八条、《劳动合同法实施条例》第十八条、《社会保险法》第六十条、《实施若干规定》第二十四条、《珠海市社会保险反欺诈办法》第十七条、粤高法（2012）284号文第25、29条、《广东省地方税务局征收社会保险费欠费管理暂行办法》、《广东省工资支付条例》第十四条、第十七条、第二十一条和《广东省社会保险费征缴办法》第六条、第八条、第十条等诸多法律法规的规定，未对梁XX提出的相关法律依据、相关证据进行论证，严重偏袒公交公司和信禾公司。原审判决提到的广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十四条已不适合本案，该指导意见是2008年6月23日制定的，现在应按法律、法规、司法解释的新规定执行。况且，信禾公司已经被有关单位责令整改，属于立法所要规制的对象，不可能在当今法制社会纵容其对梁XX进行持续违法�终身侵权。被上诉人公交公司和信禾公司共同答辩称，其答辩意见与信禾公司在本案一审阶段的答辩意见一致。二审阶段，梁XX、公交公司和信禾公司均未向本院提交新证据。本院经审理查明，二审阶段，梁XX陈述称，其所驾驶的公交线路由信禾公司的员工安排。经审理，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：一、关于信禾公司是否应当向梁XX支付经济补偿金的问题。梁XX主张信禾公司未足额为其缴纳社保费，构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款所规定之“未依法为劳动者缴纳社会保险费”和“未及时足额支付劳动报酬”，且信禾公司存在月延长梁XX工作时间超过36小时的情况，故梁XX有权解除劳动合同并获得经济补偿金。对此，首先，梁XX所主张的未足额缴纳社保，实际上是指信禾公司降低了缴费基数。信禾公司已经依法为梁XX建立了社会保险关系并缴纳社保费，而社保缴费基数不足并不属于未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，梁XX就此主张其有权解除劳动合同并获得经济补偿金理据不足，本院不予采纳。其次，根据《广东省工资支付条例》第五十四条的规定，用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金等不属于工资的范畴，因此，即便信禾公司没有足额为梁XX缴纳社保费，也不构成“未及时足�支付劳动报酬”，梁XX以此为由主张解除劳动合同并要求信禾公司支付经济补偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。再次，《中华人民共和国劳动法》第四十一条所规定之延长工作时间，是指在用人单位安排劳动者在法定的每日最高工作时数之外继续工作，用人单位安排劳动者在休息日或法定节假日工作的，若每日工作时间未超过法定最高日工作时数，则属于休息日或法定节假日加班，而非延长工作时间。本案中，梁XX并未举证证明在法定日最高工作时数之外，信禾公司在一个月内延长其工作时间超过36小时，故梁XX主张信禾公司违反法律规定延长工作时间理据不足，本院不予采纳。最后，信禾公司安排梁XX参加的工作会议与梁XX作为驾驶员的日常工作形式、内容和劳动强度均有明显区别，因此，梁XX在正常工作时间之外参加信禾公司的会议并不构成加班，梁XX主张信禾公司没有就安排梁XX参加会议而支付工资属于违法理由不成立，本院不予采纳。综上所述，梁XX未能举证证明信禾公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，原审法院驳回其要求信禾公司支付经济补偿金的诉讼请求并无不当，本院予以维持。二、关于公交公司是否应当向梁XX支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。梁XX与信禾公司订立了劳动合同，在双方劳动关系解除前，信禾公司一直向梁XX支付劳动报酬并为其缴纳社会保险费，梁XX亦认可其驾驶的路线是由信禾公司安排的，至于梁XX持有以公交公司名义发放的员工卡的原因，公交公司在一审阶段已经进行了合理解释，可见，梁XX接受的是信禾公司的用工管理，与梁XX存在劳动关系的是信禾公司，梁XX并无�分证据证明其与公交公司建立了劳动关系，因此，对梁XX关于其与公交公司存在事实劳动关系的主张，本院不予采信，其要求公交公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额无事实和法律依据，原审法院驳回梁XX该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。梁XX的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由梁XX负担。�判决为终审判决。审 判 长  孟庆锋代理审判员  唐育萍代理审判员  艾欣欣二〇一六年九月二十一日书记员龚畅亚