广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终1818号上诉人（原审原告）：伦炬文，男，1972年2月18日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托代理人：陈传炳，广东淼鑫律师事务所律师。委托代理人：林瞿烁，广东淼鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：清远市俊成陶瓷有限公司，住所地：广东省清远市清新区禾云镇云龙陶瓷产业基地B区5号。法定代表人：区文昌。委托代理人：叶俊宇，广东明典律师事务所律师。委托代理人：曾瑞玲，广东明典律师事务所律师。上诉人伦炬文与上诉人清远市俊成陶瓷有限公司（以下简称俊成公司）劳动合同纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初2668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明:伦炬文于2014年2月7日入职俊成公司处，从事业务员，双方没有签订书面的劳动合同，双方于2015年1月2日签订了《销售部总则及计酬方案（2015年）》，该方案约定了业务员职责、业务员计酬方案、业务职责完成流程指标及收款管理、库存及资金回笼坏帐管理、离职申请、工资发放与福利等内容。该方案主要约定：“业务员任务指标：每季、每月分解销售目标，制定，制定切实可行的销售策略，并组织实施。完成销售经理下达的各项指标，确保完全销售任务。发展客户，并为其提供完善的服务、支持、协助其发展业务；公司现在以生产线产值4500万计算及计提。各业务员分配任务1100万/月，完成率达85%以上的方可合格，连续3个月来未能完成分配业务额的业务员，公司重新评估该业务员能否胜任该工作。业务员计酬方案（按4条窑产值计算）：1、布拉提、聚晶砖坯按1.8‰计提。2、碧玉石砖坯按2.8‰计提。3、抛釉砖坯按4‰计提。4、如若业务员业绩1000万以上补贴3000元。5、业务员上厂办事每次补贴费用300元/次。6、按销售开单金额计提计算。销售范畴：收票管理。业务员发货后5天内收回货值80%的货款。若未能如期收回支票50万以下每日罚100元/日，50万以上每日罚200元/日，如此类推。如无发生业务往来须在1个月内将剩余货款收回。发货压车管理。业务员发货压车第4天开始扣罚100元/日，如此类推。库存及资金回笼坏帐管理：没法追回该货款的，则视为该货款为坏帐，并且负责该厂业务员同销售经理对坏账金额各予以5%处罚，须法院起诉的，业务员有责任跟踪至完结此案为止，个人问题交公安机关处理，而销售砖坯部则其工资按其收入的60%发放，如有坏账在提留40%中扣罚，若如无坏账，提留40%年底一次性发放。工资发放与福利：2015年每月可以带薪休息二天（节假日除外），每超出一天扣除一天该人当月实际日平均工资…”。俊成公司根据该方案，对伦炬文2015年1月至2015年11月提留伦炬文工资共72998.39元(其中:1月5295.20元,3月9771.20元,4月11482.80元,5月10954.80元,6月11216元,7月7357.60元,8月4264.40元,9月6448.54元,10月4047.55元，11月2160.30元),并分别从2015年3月起至2015年11月间扣罚了伦炬文的工资共13950元(其中:3月:800元,5月:500元,6月:200元,7月:1300元,8月:1119元,9月:2920元,11月:7111元)。伦炬文从2014年12月至2015年11月在俊成公司处工作的应付提成额（该提成额已扣减相应扣罚）如下：2014年12月为17983.57元，2015年1月为13238元、2月无提成额，3月为24428元、4月28707元、5月为27387元、6月为28040元、7月为18394元、8月为10661元、9月为16121.36元、10月为10118.87元、11月为5400.75元、12月为2283.54元。根据俊成公司的销售部业务提成工资发放表显示伦炬文每月的应收工资=本月应付提成额-本月提留40%-扣社保费。俊成公司未向伦炬文支付2015年11月、12月的工资。后双方发生争议，2016年1月1日伦炬文离职，对于离职原因，伦炬文陈述称“2015年12月31日俊成公司口头通知伦炬文解除劳动关系”，俊成公司称“2015年11月份开始，由于伦炬文销售货款回笼不及时，货款有呆账失账的风险，所以公司续步控制伦炬文的销售，2015年12月之后伦炬文就没有销售，俊成公司没有解除伦炬文的劳动合同，是伦炬文自动离职”。2016年4月26日伦炬文向清远市清新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决确认伦炬文与俊成公司于2014年2月7日至2015年12月31日期间存在劳动关系,并于2015年12月31日解除劳动关系；2、裁决俊成公司支付2015年11月、12月的工资共10400元；3、裁决俊成公司支付违法解除劳动合同的赔偿金85103.28元;4、裁决俊成公司支付2014年3月至2015年1月的双倍工资差额233299.48元；5、裁决俊成公司支付2015年度未发放的提成工资90000元；6、裁决俊成公司支付最近两年未休带薪年休假工资差额19563.97元；7、裁决俊成公司支付违法扣罚的工资8678元；以上合计447044.73元。在仲裁庭审时，伦炬文变更第7项的金额为13950元。2016年6月16日，清远市清新区劳动人事争议仲裁委员会作出清新劳人仲案非终字〔2016〕77号《仲裁裁决书》，裁决：一、伦炬文与俊成公司于2014年2月7日起到2015年12月31日间具有劳动关系；二、俊成公司于裁决书生效之日起5日内一次性支付伦炬文2015年年休假工资333.79元。三、驳回伦炬文的其他仲裁请求。伦炬文不服上述《仲裁裁决书》，遂向原审法院提起了本案诉讼。原审法院认为：本案是劳动合同纠纷。根据伦炬文的诉讼请求、俊成公司的答辩、证据的举证与质证等综合分析，结合本案查明的事实，本案的争议焦点是：1、双方于2014年2月7日至2015年12月31日期间是否存在劳动关系，是否于2015年12月31日解除劳动关系；2、俊成公司应否支付扣罚工资；3、俊成公司应否支付2015年11月、12月的工资；4、俊成公司是否支付违法解除劳动合同的赔偿金；5、俊成公司应否支付提留工资；6、俊成公司应否支付未休年休假工资差额。7、俊成公司是否支付2014年3月至2015年1月未签书面劳动合同双倍工资差额。关于第1个争议焦点，首先，伦炬文于2014年2月7日入职俊成公司单位，从俊成公司提供的2015年12月份销售业务提成工资发放表显示伦炬文2015年12月份出勤天数为31天，且俊成公司辩称从未解除与伦炬文的的劳动关系，因伦炬文诉请双方于2014年2月7日至2015年12月31日期间存在劳动关系，原审法院予以确认；其次，2016年1月1日伦炬文离职，对于离职原因，伦炬文陈述称“2015年12月31日俊成公司口头通知伦炬文解除劳动关系”，俊成公司称“2015年11月份开始，由于伦炬文销售货款回笼不及时，货款有呆账失账的风险，所以公司续步控制伦炬文的销售，2015年12月之后伦炬文就没有销售，俊成公司没有解除伦炬文的劳动合同，是伦炬文自动离职”。由于双方未能提供确实、有效的证据证明各自主张，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，因其双方均无法证明伦炬文离职的具体原因，可视为俊成公司提出且经双方协商一致解除劳动合同。故原审法院应确认伦炬文与俊成公司于2014年2月7日至2015年12月31日期间存在劳动关系，并于2015年12月31日由俊成公司提出且经双方协商一致解除劳动关系。关于第2个争议焦点，伦炬文诉请俊成公司支付2015年1月、3月至11月扣罚工资问题，首先，双方签订的《销售部总则及计酬及计酬方案》对扣罚作出相关的约定，且伦炬文入职俊成公司后一直按上述约定执行扣罚，伦炬文2015年1月、及2015年3月至10月的工资均由伦炬文签收或他人代签收，且伦炬文对2015年1月、3月至11月销售业务提成工资发放表没有异议，上述发放表中“本月应付提成额”已扣除相应的扣罚工资。故伦炬文诉请俊成公司支付上述月份扣罚的工资理由不充分，原审法院不予支持。关于第3个争议焦点，关于伦炬文诉请支付2015年11月、12月的工资问题，根据《2015年11月份销售部业务提成工资发放表》显示伦炬文的2015年11月份的应收工资为2974元，对于2015年12月份的工资，俊成公司提供的2015年12月份销售部业务提成计算表显示伦炬文该月的提成额为2283.54元，票期扣罚额6390元,压车扣罚550元,虽然伦炬文否认该提成额，但伦炬文并没有提供证据证明其提成具体数额，因此，原审法院采信俊成公司提成计算表确认的提成额，至于俊成公司主张“票期扣罚额6390元,压车扣罚550元”，由于伦炬文提出异议，俊成公司未提供充分的证据证明扣罚的合理性，故原审法院对俊成公司的该主张不予支持，原审法院确认伦炬文该月的本月应付提成额为2283.54元,扣社保费266.33元后,伦炬文该月的应收工资为:2017.21元,根据《广东省工资支付条例》第十三条“用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资”的规定，俊成公司应支付2015年11月、12月的应收工资共4991.21元给伦炬文。对于伦炬文主张的超出部分，原审法院不予支持。关于第4个争议焦点，如上所述原审法院确认2015年12月31日由俊成公司提出且经双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，俊成公司应向伦炬文支付经济补偿。双方之间存在劳动关系的期间为2014年2月7日至2015年12月31日。俊成公司应向伦炬文支付2个月工资的经济补偿。至于伦炬文月工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，伦炬文离职时间为2016年1月1日，由于2015年2月份伦炬文没有月工资，故伦炬文月工资应计算2015年1、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12月份的工资，根据俊成公司的销售部业务提成工资工资表发放表的情况，俊成公司当月工资实际上是当月应付提成额，如前所述原审法院确定伦炬文2015年12月的应付提成额为2283.54元，即月平均工资为：(13238元+24428元+28707元+27387元+28040元+18394元+10661元+16121.36元+10118.87元+5400.75元+2283.54元)÷11个月=16798.14元。故俊成公司应支付伦炬文经济补偿金为16798.14元×2个月=33596.28元。伦炬文主张俊成公司违法解除劳动合同、支付赔偿金，依据不足，原审法院不予支持；俊成公司认为不符合《劳动合同法》有关支付任何经济补偿金或赔偿金的规定的意见无理，原审法院不予采信。关于第5个争议焦点，伦炬文诉请俊成公司支付2015年度未发放的提留工资问题,2015年1月、3月至11月俊成公司已提留伦炬文工资共72998.39元,双方约定“库存及资金回笼坏帐管理：没法追回该货款的，则视为该货款为坏帐，并且负责该厂的业务员同销售经理对坏账金额各予以5%处罚，须法院起诉的，业务员有责任跟踪至完结此案为止，个人问题交公安机关处理，而销售砖坯部则其工资按其收入的60%发放，如有坏账在提留40%中扣罚，若如无坏账，提留40%年底一次性发放”，俊成公司虽对此提供了支票、收据、偿责协议等证据，但上述证据不能证明伦炬文负责的货款至今有多少没法追回，且俊成公司与个别债务人达成偿债协议，俊成公司也没有提供证据证明该偿责协议的履行情况，而且俊成公司亦没有提供证据证明货款经生效法律文书确认并经强制执行没法追回的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，俊成公司承担不利的后果，因此，俊成公司应支付提留工资72998.39元给伦炬文。关于第6个争议焦点，伦炬文诉请俊成公司支付最近两年未休带薪年休假工资差额的问题，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，伦炬文2014年2月7日才入职俊成公司单位，其到2015年2月6日才满一年，所以伦炬文请求俊成公司支付2014年年休假工资没有法律依据，原审法院不予支持，伦炬文2015年度应该享受5天年休假，俊成公司未提供证据证明伦炬文在其单位工作期间安排了伦炬文休年休假及因伦炬文本人原因书面提出不休年休假的事实，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条的规定，俊成公司应支付2015年度未休年休假5天的工资（月平均工资16798.14元÷21.75天×5天×200%=7723.28元）。关于第7个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议的仲裁时效期间为一年的规定，伦炬文2016年4月26日才向清远市清新区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，已超过法定仲裁时效，故伦炬文诉请俊成公司支付2014年3月至2015年1月未签书面劳动合同双倍工资差额，依据不足，原审法院不予支持。综上所述，俊成公司应支付2015年11月、12月应收工资4991.21元、经济补偿金33596.28元、提留工资72998.39元、未休年休假工资7723.28元，合共119309.16元给伦炬文。劳动者和用人单位的的合法权益均受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，原审法院于2017年3月7日作出（2016）粤1803民初2668号民事判决：一、确认伦炬文与清远市俊成陶瓷有限公司于2014年2月7日至2015年12月31日期间存在劳动关系，并于2015年12月31日由清远市俊成陶瓷有限公司提出且经双方协商一致解除劳动关系。二、清远市俊成陶瓷有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付2015年11月、12月应收工资、经济补偿金、提留工资、未休年休假工资合共119309.16元给伦炬文。三、驳回伦炬文的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由清远市俊成陶瓷有限公司负担。宣判后，伦炬文不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第二项，改判俊成公司支付2015年11月、12月应收工资、违法解除合同的赔偿金、提留工资、未休年休假工资、扣罚工资合共178776.40元给伦炬文。主要事实和理由是：一、伦炬文与俊成公司在《销售部总则及计酬方案》中收票罚款、压车罚款以及库存及资金回笼坏账罚款等的约定内容违法，俊成公司明显存在克扣员工工资的行为。涉案扣罚工资的业务提成计算表及期票逾期扣罚表均为俊成公司单方制作，并没有伦炬文个人签名予以确认，其中一张具有伦炬文签名的期票逾期扣罚表中，其已明确表示不接受扣罚。故根据《劳动法》第五十条的规定，俊成公司应当向伦炬文支付其2015年1月、3月至11月扣罚工资13950元。且俊成公司在仲裁、一审过程中均对扣罚金额为13950元未提出异议，故伦炬文要求俊成公司支付扣罚工资13950元具有事实和法律依据。二、俊成公司提供的销售部业务提成计算表为其单方制作的证据，在无其他证据相互印证的情况下该表不能作为认定本案事实的依据。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，俊成公司应当承担举证不能的法律后果，法院应当依据伦炬文提供的工资数额予以认定，即其2015年12月份工资为5000元。根据《广东省工资支付条例》的规定，法院认定俊成公司与伦炬文均未能对工资数额举证的，应当适用俊成公司同岗位5名业务员的平均工资计算伦炬文2015年12月份的工资数额，即为22143.97元[（48113.81+31743.08+5110.28+18752.68+7000）÷5]。三、原审判决认定于2015年12月31日由俊成公司提出且经双方协商一致解除劳动关系属于认定事实错误。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条与《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，俊成公司未能提供充分证据证明伦炬文为自动离职，其应当承当举证不能的法律后果，故俊成公司应当以经济补偿标准的二倍向伦炬文支付赔偿金68180.36元。四、根据人力资源和社会保障部办公厅《关于有关问题的复函》（人社厅函[2009]149号）的规定，伦炬文在不同用人单位已连续工作满十二个月，故俊成公司应当向其支付2014年、2015年年休假工资15673.65元。俊成公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项并改判驳回伦炬文的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由伦炬文承担。主要事实和理由是：一、涉案《销售部总则及计酬方案》经过伦炬文个人签名确认，符合双方真实的意思表示，并未违反法律规定。俊成公司提供的支票、收据、期票逾期扣罚表等证据可证明，因伦炬文工作的严重失职，造成其负责的货款未追回，故俊成公司依照《销售部总则及计酬方案》对伦炬文予以扣罚符合双方的约定。二、由涉案销售计酬表、砖坯质量处理记录表、抛后处理单、送货单与伦炬文业务提成计算表、业务提成工资发放表等证据可以证明，伦炬文2015年11月份工资为2974元，12月份未扣除社保费、提留额的工资为-4656.56元，故原审判决认定俊成公司需向伦炬文支付2015年11月、12月工资4991.21元与事实情况不符。三、原审判决关于伦炬文2015年度的月平均工资的计算明显判决有误，伦炬文2015年12月份的负数工资应当加入其2015年1月至11月的提成工资中综合计算其2015年度的月平均工资。因原审判决关于伦炬文2015年度的月平均工资计算有误，故其经济补偿金、未休年休假工资也应当予以纠正。伦炬文答辩称：一、涉案《销售部总则及计酬方案》的扣罚约定违反法律规定，用人单位不得以任何理由克扣或拖欠劳动者工资，故原审判决关于提留工资的认定事实清楚，适用法律正确。二、根据俊成公司提供的2015年11月及12月提成工资发放表可知，伦炬文于2015年11月、12月出勤天数为30天、31天，因此，俊成公司应当按约定向伦炬文发放2015年11月、12月工资，而非故意篡改其销售业绩，克扣其提留工资，损害伦炬文的合法权益。俊成公司答辩称：伦炬文在一审是请求支付赔偿金，原审法院对此不予认可，但却主动支持经济补偿金，对此应当予以纠正。其他答辩意见与上诉意见一致。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，在二审诉讼期间，上诉人俊成公司向本院提交了广东彩翔建材有限公司对账单，拟证明该公司拖欠俊成公司货款849774.65元，且伦炬文亦确认该货款。上诉人伦炬文对上述证据不予认可。本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。关于涉案《销售部总则及计酬方案》的效力应如何认定的问题。首先，俊成公司制定的《销售部总则及计酬方案》已对计酬方案、收款管理、库存及资金回笼坏账管理等问题进行明确约定，而伦炬文作为劳动者，其明确清楚上述计酬方案的内容，并在该方案上签名确认，故可视为双方已对该计酬方案的内容达成一致意见。其次，从涉案《销售部总则及计酬方案》的内容来看，俊成公司与伦炬文之间采用的是提成式计酬方式，即伦炬文的劳动报酬是根据其销售业绩予以确定，故其工资数额具有不确定性（即销售业绩较高时工资数额亦较高，销售业绩较低时工资数额亦相对较低）。同时，针对此种具有激励性质的计酬方式，俊成公司亦对劳动者在工作过程中因其不当行为对公司造成损失的情形作出相应的处罚规定，该处罚规定属于用人单位根据自身实际的生产经营情况而行使的用工自主权，故涉案《销售部总则及计酬方案》的内容既没有损害劳动者的合法权益，亦没有违反法律规定。最后，从双方的实际履行情况来看，俊成公司每月实际已支付给伦炬文的劳动报酬数额亦没有违反法律规定。因此，涉案《销售部总则及计酬方案》是双方经协商一致所达成的约定，该方案内容没有违反法律规定，故对双方均具有约束力。关于2015年11月、12月工资的认定问题。如前所述，俊成公司与伦炬文之间约定采用提成式计酬方式，故伦炬文每月的工资数额是根据其当月的销售业绩予以确定，但不能低于当地的最低工资标准。现俊成公司提供了2015年11月、12月的业务提成工资发放表，该工资发放表显示伦炬文于2015年11月的应收工资为2974元，而2015年12月的应收工资则为0元。伦炬文一方面认为该工资发放表没有其签名确认，对其不予认可，但其另一方面又以该工资发放表作为其请求俊成公司支付提留工资及确认双方劳动关系存续期间的依据，故其上述诉讼行为明显自相矛盾。且上述工资发放表虽然是由俊成公司单方制作，但该表所载明的内容不单单针对伦炬文一人，还涉及其他劳动者，且该工资发放表上亦有相应的制表人、销售经理、复核人、审批人和其他劳动者的签名确认。因此，本院对上述业务提成工资发放表予以采信，故伦炬文于2015年11月的工资为2974元，2015年12月的工资为1210元（因该月的工资数额为0元，违反了当地最低工资标准的规定，故应按当地最低工资标准每月1210元予以支付）。关于2015年1月、3月至11月扣罚工资的认定问题。从涉案《销售部总则及计酬方案》可知，双方已明确约定若伦炬文在收票管理和发货压车管理上存在不当行为时，俊成公司有权根据双方约定的标准对其作出相应的处罚。现俊成公司提交的业务提成计算表和期票逾期扣罚表已经明确载明伦炬文的扣罚情况，且该表所载明的内容不单单针对伦炬文一人，还涉及其他劳动者，且该业务提成计算表上亦有相应的核算人、复核人、销售经理签名确认，而期票逾期扣罚表上更有其他劳动者签名确认。另在上述业务提成计算表中，俊成公司在扣除相应的扣罚工资后计算所得的本月应付提成额数额与伦炬文自身认可的业务提成工资发放表中的本月应付提成额数额相一致，故本院对上述业务提成计算表和期票逾期扣罚表予以采信。而伦炬文一方面认为涉案的业务提成计算表和期票逾期扣罚表是由俊成公司单方制作，对其不予认可，但其另一方面又以上述证据作为其主张俊成公司支付扣罚工资的依据，其上述诉讼行为亦明显自相矛盾。因此，俊成公司根据涉案《销售部总则及计酬方案》的约定对伦炬文在工作过程中的不当行为进行相应处罚，属于用人单位的合法用工管理权范畴，且俊成公司所扣罚的款项数额及其在扣罚后所实际发放的工资数额亦没有违反法律规定，其扣罚行为具有相应的扣罚依据，故原审判决据此驳回伦炬文此节诉请，并无不当，本院予以维持。关于未发放的提留工资的认定问题。从涉案《销售部总则及计酬方案》的内容来看，双方明确约定伦炬文负有追回其负责销售的货款的义务，若货款无法追回则视为坏账，其须承担坏账金额5%的处罚（该处罚金额在提留工资中予以扣罚），因该货款提起诉讼的，其则须对该案进行跟踪并至完结为止，如无坏账，提留的40%工资则在年底一次性发放。因此，伦炬文是否有权请求俊成公司支付未发放的提留工资的关键在于该提留工资的支付条件是否已经达成，即伦炬文负责销售的货款是否存在坏账的情形。现从涉案的期票逾期扣罚表、支票、收据、偿债协议、对账单等证据可知，伦炬文负责销售的客户中有“金尚美、彩翔、千亿”存在支票无法兑现，货款无法及时收回的情况，且千亿公司更与俊成公司签订偿债协议，明确其共欠货款2654911.65元，而彩翔亦通过对账单的形式明确尚欠俊成公司货款849774.65元，若按上述计酬方案中约定的坏账扣罚比例，则伦炬文需扣罚的款项数额已经超过其未发放的提留工资数额。因此，上述证据之间能够相互佐证，也已形成完整的证据链证明伦炬文负责销售的货款存在坏账风险，而伦炬文至今未能提供相应证据证明上述坏账风险现已消除，故上述提留工资的发放条件尚未达成。原审判决在双方约定的条件尚未成就的情况下判令俊成公司支付未发放的提留工资，确有不当，本院对此予以纠正。关于经济补偿金的认定问题。在本案中，伦炬文认为俊成公司违反法律规定，通过口头通知的形式违法解除双方的劳动关系。而俊成公司则认为因伦炬文无法及时追回货款，致使其负责销售的货款存在坏账的风险，公司因此逐步控制其销售数量，伦炬文则为此没有再回公司上班，其属于自动辞职。因双方均无法提供充分证据证明劳动者离职的原因，故可视为由俊成公司提出且经双方协商一致解除劳动合同的情形，俊成公司对此需支付经济补偿金给伦炬文。结合现已查明的事实，伦炬文于2014年2月7日至2015年12月31日期间与俊成公司存在劳动关系，故俊成公司需支付2个月的月平均工资作为经济补偿金给伦炬文。关于未休年休假工资的认定问题。参照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，伦炬文于2014年2月7日入职俊成公司，且其亦未能提供相应证据证明其此前在其他用人单位连续工作的事实，故原审判决确认俊成公司需支付伦炬文2015年度未休年休假5天的工资，并无不当。关于月平均工资的认定问题。如前所述，涉案的提留工资因其支付条件尚未成就，该提留工资是否需要扣罚、在扣罚后尚余数额多少均未能确定，故该提留工资现不宜纳入月平均工资的计算范畴。结合涉案的业务提成工资发放表和伦炬文的银行账户流水明细，伦炬文于2015年1月、3月至12月实际发放的工资分别为7943元、14657元、17224元、16166元、16558元、10770元、6130元、9406元、5805元、2974元、1210元，故其月平均工资应为9894.82元。因此，结合前文，俊成公司现需支付伦炬文2015年11月工资2974元、12月工资1210元、经济补偿金19789.64元（9894.82元/月×2个月）、未休年休假工资4549.34元（9894.82元/月÷21.75天×5天×200%），共计28522.98元。另外，若涉案提留工资的支付条件成就，伦炬文亦可根据确定后的提留工资数额就月平均工资差额部分另行主张权利。综上所述，上诉人清远市俊成陶瓷有限公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。上诉人伦炬文的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项的规定，判决如下：一、维持清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初2668号民事判决第一项和第三项。二、变更清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初2668号民事判决第二项为：上诉人清远市俊成陶瓷有限公司应于接到本判决书之日起十日内支付2015年11月、12月应收工资、经济补偿金、未休年休假工资合共28522.98元给上诉人伦炬文。本案一审案件受理费按原审判决负担；二审案件受理费10元，由上诉人清远市俊成陶瓷有限公司、伦炬文各负担5元。本判决为终审判决。审判长  谢伟诚审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一七年十二月七日书记员  朱丽飘附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。