浙江省平阳县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0326民初2868号原告：温州二井建设有限公司，住所地平阳县昆阳镇雅河北路温州二井大楼。法定代表人：金杰，总经理。委托诉讼代理人：刘时俊、余王，浙江横阳律师事务所律师。被告：苏志泳，男，1970年4月5日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。被告：苏尔俊，男，1950年12月12日出生，汉族，住浙江省平阳县。被告：陈治敏，男，1962年5月4日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：谢城飞、吴陈红，浙江海昌律师事务所律师。被告：黄加翠，男，1957年12月4日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：黄宗耀，浙江雅河律师事务所律师。原告温州二井建设有限公司（以下简称二井公司）与被告苏志泳、苏尔俊、陈治敏、黄加翠挂靠经营合同纠纷一案，本院于2017年4月6日立案后，被告苏志泳提出管辖异议，本院于2017年6月14日作出（2017）浙0326民初2868号之一民事裁定书,裁定驳回被告苏志泳对本案管辖权提出的异议。因案情复杂，本案于2017年7月12日转为普通程序审理，并依法组成合议庭分别于2017年8月7日、2017年10月25日两次公开开庭进行了审理。原告二井公司委托诉讼代理人余王、被告苏尔俊（第二次未到庭）、被告陈治敏委托诉讼代理人谢城飞、被告黄加翠委托诉讼代理人黄宗耀到庭参加诉讼，被告苏志泳经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告二井公司向本院提出诉讼请求：1.被告苏志泳、苏尔俊共同赔偿原告经济损失13430273元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际偿还之日止）；2.被告苏尔俊、陈治敏、黄加翠对第一项诉讼请求承担连带赔偿责任；3.本案的诉讼费用由各被告承担。事实和理由：2012年4月19日，被告苏尔俊以原告驻广西田东项目部名义承揽广西壮族自治区右江矿务局井巷工程（以下简称为右江矿务局井巷工程）。原告与被告苏尔俊约定：1.原告为被告苏尔俊提供一切外出施工手续，在经营上由被告苏尔俊自负盈亏；2.非应原告原因造成原告损失，原告有权向被告苏尔俊索赔；3.被告陈治敏自愿对被告苏尔俊的行为承担连带责任。施工期间，被告苏尔俊将工程交由被告苏志泳经营。2014年4月10日，被告苏志泳以原告驻广西田东项目部名义承揽右江矿务局井巷工程。原告与被告苏志泳约定：1.非因原告原因造成原告损失，原告有权按损失金额的1.3倍向被告苏志泳索赔；2.被告苏尔俊、黄加翠自愿对被告苏志泳的行为承担连带责任。2013年至2015年期间，被告苏志泳以原告驻广西田东项目部的名义向唐东波、胡荣等人借款。因被告苏志泳未按时还款，经丽水市遂昌人民法院生效判决及丽水市中级人民法院执行，原告代被告苏志泳偿还欠款10005792.55元。此外，原告为被告苏志泳在广西壮族自治区百色市中级人民法院起诉右江矿务局、在田东县人民法院起诉广西塘内煤矿有限公司、广西保群煤矿有限公司追索工程款，并因此支付两个案件律师费、差旅费、案件受理费422742.67元。原告原名温州第二井巷工程公司，于2013年4月9日变更公司为温州二井建设有限公司。被告苏志泳提供书面答辩状答辩称：1.原告和苏志泳就涉案的债权债务约定，原告垫付的款项在右江矿务局的最终决算金额中予以扣减；2.因原告告知右江矿务局苏志泳无权结算工程款项，导致苏志泳无法获得工程款，因此原告应当承担由此发生的一系列诉讼案件的全部责任；3.苏志泳是在原告的授权范围内借款，没有违反合同约定，不应承担违约责任。综上，请求驳回原告全部诉讼请求。被告苏尔俊答辩称：1.原告与苏志泳之间的挂靠关系违反了法律的强制性规定，当属无效；2.原告分别与苏尔俊、苏志泳签订的内部承包经营协议书无效，其从合同亦无效，因此原告的第二项诉讼请求应当驳回；3.原告与苏志泳与2016年8月15日达成的承诺书，系双方之间的新的法律关系，双方应当依照新的约定履行义务。被告陈治敏答辩称：1.原告与苏尔俊签订的《内部承包经营协议书》实质为工程挂靠合同，属于无效合同，陈治敏没有过错，不需要承担责任；2.原告主张的债务主要是被告苏志泳拖欠的借款本息与诉讼成本，以及原告为了获得右江矿务局井巷工程款所支出的费用，该部分并非陈治敏为苏尔俊担保期间产生的费用，而且陈治敏签订的协议约定的担保范围没有包括以项目部的名义借款；3.关于原告的损失，原告与苏志泳已经达成协议，承诺书没有说明除了苏志泳以外的其他人需承担民事责任,而且承诺书也未经陈治敏签字确认，陈治敏无需对承诺书中涉及的费用承担责任；4.保证期限已经超出担保期间。被告黄加翠答辩称：1.同意陈治敏第1、3及第4点答辩意见；2.原告为获得右江矿务局井巷工程款而支付的诉讼成本不属于保证范围；3.借款产生的债务发生于黄加翠签订保证协议之前；4.苏志泳签订的内部承包合同、工程项目部印章管理与使用承诺书盖有项目部的印章，与苏志泳用于借款签订协议的项目部印章不同，黄加翠无需对不同印章加盖的借款协议所产生的债务承担保证责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方争议的证据，本院列明如下：原告二井公司在庭审中出示以下证据：1.2012年4月19日与苏尔俊签订的《温州第二井巷工程公司内部承包经营协议书》；2.2014年4月10日与苏志泳签订的《温州二井建设有限公司内部承包合同》；3.工程项目部印章管理与使用承诺书；证据1-3共同证明原告与被告苏志泳、苏尔俊之间构成委托代理关系，且被告陈治敏对被告苏尔俊的行为自愿承担连带责任，被告苏尔俊、黄加翠自愿对被告苏志泳的行为承担连带责任；4.（2016）浙11执49号罚款决定书及对应的浙江省政府非税收入一般缴款书，证明原告因苏志泳借款衍生的300000元执行罚款；5.报销凭证、发票，证明原告支付差旅费的事实；6.银行结算业务申请书、（2016）桂10民初31号民事判决书、（2016）桂1022民初1630号民事判决书、（2016）桂1022民初1631号民事判决书，证明原告垫付右江矿务局井巷工程款等案件的诉讼费用。被告苏志泳经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。被告苏尔俊对原告提供的证据1-3无异议；对证据4、5有异议，认为其未经手，不清楚费用情况；因被告苏尔俊第二次庭审经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对证据6的质证权利。被告陈治敏对原告提供的证据1-3真实性无异议，但认为内部承包协议无效；对证据4关联性有异议，认为执行罚款系原告的自身行为产生，不应由被告承担；对证据5真实性有异议；对证据6有异议，认为原告不能证明其实际承担的诉讼费用情况，且与被告陈治敏无关。被告黄加翠对证据1-3真实性无异议，但认为协议无效，且工程项目部印章管理与使用承诺书中项目部公章与苏志泳向案外人借款使用的项目部公章不是同一枚；认为证据4-6不是黄加翠保证范围内的款项。本院认证如下：对原告提供的证据1-3真实性予以确认，对协议另行阐述；证据4内容真实，来源合法，且与本案具有关联性，本院予以采纳；证据5，报销凭证系原告自行制作，发票亦不能证明系原告为被告苏志泳垫付产生，故本院不予采纳；证据6未能提供生效证明或诉讼费结算发票用以证明其已承担的诉讼费用损失，本院不予采纳。结合各方当事人的陈述及本院认定的证据，本院认定事实如下：原告二井公司原公司名称为温州第二井巷工程公司，于2013年4月9日变更为温州二井建设有限公司。2012年4月19日，原告（甲方）与被告苏尔俊（乙方）及保证人陈治敏签订《内部承包经营协议书》，约定:1.乙方承包右江矿务局井巷工程，自负盈亏;2.甲方收取手续费30000元，盖章费120000元；3.施工过程中，乙方以甲方名义作出的任何行为，未经甲方书面同意均属无效，由此造成的损失由乙方承担，非因甲方原因造成甲方损失的，甲方有权向乙方索赔；4.乙方就本协议所应履行的一切义务及应承担的一切责任，保证人自愿承担连带责任，保证条款独立存在，即使本协议其他内容无效，保证条款仍然有效；5.其他权利义务内容。合同甲方处加盖了温州第二井巷工程公司公章及法定代表人林天波签章，乙方处加盖了温州第二井巷工程公司驻广西田东项目部公章，并由苏尔俊签字，保证人处由陈治敏签字。2012年10月19日，作为委托人的被告苏尔俊与作为受托人的苏志泳签订《委托书》，约定被告苏尔俊将右江矿务局井巷工程有关的事项全权委托给被告苏志泳，并由被告苏志泳对该工程承担经济、安全等责任。2012年4月19日至2013年4月9日期间，被告苏志泳以温州第二井巷工程公司驻广西田东项目部的名义分别向案外人廖观雄、蒋吉华、刘香花、罗仕军、阮定豹、唐东坡、汪锐、徐新花、周雄鹰、徐松林、胡荣、徐伟军、雷永宏等13人借款。浙江省遂昌县人民法院生效判决确认，原告二井公司与被告苏志泳共同偿还上述13人借款及利息。2016年至2017年期间，经丽水市中级人民法院执行，原告二井公司缴纳执行款9603642元、诉讼费及保全费102150.55元、因未及时履行判决义务所致的二井公司罚款200000元与其原法定代表人林天波的罚款100000元。2014年4月10日，原告二井公司（甲方）与被告苏志泳（乙方）及保证人苏尔俊、黄加翠签订《内部承包合同》，约定：1.乙方承包右江矿务局有限公司保群煤矿巷道掘井工程，独立核算，自负盈亏;2.甲方收取手续费50000元；3.施工过程中，乙方以原告名义作出的任何行为，未经甲方书面同意均属无效，由此造成的损失由乙方承担，非因甲方原因造成甲方损失的，甲方有权按损失的1.3倍向乙方索赔；4.乙方就本协议项下所有义务，保证人自愿承担连带责任，保证条款独立存在，即使本协议其他内容无效，保证条款仍然有效；5.其他权利义务内容。合同甲方处加盖了二井公司公章并由原法定代表人林天波签字，乙方处加盖了二井公司驻广西田东项目部公章，并由苏志泳签字，保证人处由苏尔俊、黄加翠签字。2016年8月15日，原告二井公司经与被告苏志泳协商一致，由原告向被告苏志泳出具一份《承诺书》，载明“温州二井建设有限公司驻田东项目部在广西右江矿务局塘内、跃进、林场、那音、保群、水埠、长岭等七个矿山井巷工程施工的最终决算金额除了支付温州二井建设有限公司垫付的法院诉讼费（以实际发生费用为准）、律师费100000元、工程决算编写费50000元以及后续垫资（以实际发生费用为准）、遂昌县法院判决的执行金额（以实际发生费用为准）、温州二井建设有限公司为此产生的差旅费（以实际发生费用为准）外，并清偿温州二井建设有限公司驻田东项目部所欠债务后，其余归苏志泳所有”。《承诺书》中约定的律师费实际发生了50000元，由原告二井公司分两次向浙江横阳律师事务所律师支付。浙江横阳律师事务所律师作为原告二井公司的委托诉讼代理人参加了（2016）桂10民初31号、（2016）桂1022民初1630号与（2016）桂1022民初1631号关于塘内、跃进、林场、那音、保群、水埠、长岭等七个矿山井巷工程建设工程施工合同纠纷。本院认为：本案的争议焦点为：一、涉案的《内部承包经营协议书》、《内部承包合同》的法律效力；二、前后两位实际施工人苏尔俊、苏志泳应如何承担民事责任；三、各担保人应如何承担民事责任。一、关于涉案的《内部承包经营协议书》、《内部承包合同》的法律效力。从《内部承包经营协议书》、《内部承包合同》的内容看，工程均由承包人独立核算，自负盈亏、自担责任，而原告二井公司仅为承包人提供施工手续并收取部分手续费用。从原告二井公司出具的《承诺书》中看，原告二井公司明确了“苏志泳挂靠”的关系。原告二井公司并未提供证据证明被告苏尔俊、苏志泳系其职工，亦未举证证明其有在资金、材料、技术、设备、人力等方面给予被告苏尔俊、苏志泳支持或者管理与监督。《内部承包经营协议书》、《内部承包合同》实际上系被告苏尔俊、苏志泳先后以原告二井公司的名义施工，分别与原告形成挂靠经营关系。因被告苏尔俊、苏志泳均无相应的施工资质，涉案的《内部承包经营协议书》、《内部承包合同》违反了有关法律禁止性规定，故属无效合同。二、前后两位实际施工人苏尔俊、苏志泳应如何承担民事责任。1.关于被告苏尔俊是否应承担民事责任及责任范围。本院认为，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。被告苏尔俊在承包右江矿务局井巷工程期间，未经原告二井公司的同意，将工程事项全权交由被告苏志泳处理，并向其移交了项目部的公章。由此，被告苏志泳在对外借款时加盖了项目部公章导致了原告二井公司向缴纳执行款9603642元、诉讼费及保全费102150.55元，共计9705792.55元及该款的利息损失。故被告苏尔俊未妥善管理项目部公章存在重大过错，应向原告承担上述损失的赔偿责任。原告二井公司因未及时履行生效判决所确定的义务产生的罚款200000元与其原法定代表人林天波的罚款100000元，应属于原告二井公司因处理不当而扩大的损失，故被告苏尔俊无需承担。关于原告二井公司为右江矿务局井巷工程垫付的工程决算编写费50000元、以及为取得右江矿务局井巷工程款支付的律师费50000元与被告苏尔俊无关，亦无需被告苏尔俊承担。2.关于被告苏志泳是否应承担民事责任及责任范围。第一，被告苏志泳在遂昌县人民法院分别审理的向13位案外人借款的民间借贷纠纷中表示其以项目部名义对外借款应由个人承担。第二，被告苏志泳在答辩状中明确：其与原告二井公司就涉案的债权债务达成一致意见，并向本院提交了《承诺书》，视为认可《承诺书》中双方就款项约定的情况——原告二井公司为被告苏志泳垫付了相关的费用。虽然，原告二井公司与被告苏志泳约定，右江矿务局井巷工程最终决算金额用于支付原告二井公司垫付的款项，但双方并未约定需在右江矿务局井巷工程款到位情况下原告方能将垫付款收回。故原告提起本案的诉讼并未违反其与被告苏志泳的约定。本院已经认定原告二井公司支付了执行款、诉讼费与保全费9705792.55元，工程决算编写费50000元以及律师费50000元，上述款项均系被告苏志泳约定的款项内容，故本院认为上述款项及其相应的利息损失属于被告苏志泳需承担的民事责任范围。综上，被告苏尔俊、苏志泳承担应共同向原告二井公司支付9705792.55元及利息损失（从起诉之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际偿还之日止），被告苏志泳向原告二井公司还需支付工程决算编写费50000元、为取得右江矿务局井巷工程款支付的律师费50000元及相应的利息损失（以100000元为基数，从起诉之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际偿还之日止）。原告二井公司主张其损失按《内部承包合同》约定的1.3倍计算，因该合同无效，违约条款亦无效，故本院不予支持。另外，原告二井公司主张的田东县法院诉讼费等未提供结算票据，若确有发生，可另案主张。三、担保人应如何承担民事责任。1.关于保证条款的效力问题。本院认为，《内部承包经营协议书》、《内部承包合同》依法被认定无效，根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。虽然两份合同均约定“保证条款独立存在，即使本协议其他内容无效，保证条款仍然有效”，但此类独立的、非从属性的担保条款只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，不适用于国内经济活动，故该约定无效。因此，鉴于作为主合同的两份内部承包合同无效，相应的担保条款也应认定无效。2.关于被告陈治敏是否应承担民事责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。原告二井公司与被告苏尔俊签订《内部承包经营协议书》，被告陈治敏知道或应当知道被告苏尔俊不具有承包工程的资质，但其仍作为担保人签字，增强原告二井公司若发生损失能向被告索赔的心理预期，对《内部承包经营协议书》的签署具有促成作用，故其对该协议书无效负有过错。综上，本院酌定，被告苏尔俊对原告损失9705792.55元及利息中被告苏尔俊不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任。3.关于被告黄加翠是否应承担民事责任的问题。被告苏志泳利用被告苏尔俊移交的项目部公章借款发生于原告二井公司与被告苏志泳签订《内部承包合同》之前，就该份合同的担保人黄加翠对已经发生的损失不承担任何责任。原告二井公司与被告苏志泳事后约定的款项垫付情况亦与被告黄加翠无关，亦无需对该部分款项承担民事责任。原告二井公司已主张被告苏尔俊与被告苏志泳承担共同赔偿责任，故本院对原告要求被告苏尔俊再对被告苏志泳需承担的债务承担连带还款责任的诉请不予支持。被告苏尔俊、苏志泳经合法传唤无正当理由未到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告苏尔俊、苏志泳于判决生效后十日内共同赔偿原告温州二井建设有限公司9705792.55元及利息损失（从2017年4月6日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际偿还之日止）；二、被告苏志泳于判决生效后十日内支付原告温州二井建设有限公司100000元及利息损失（从2017年4月6日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际偿还之日止）；三、被告陈治敏对被告苏尔俊上述第一项债务不能清偿部分三分之一范围内承担赔偿责任；四、驳回原告温州二井建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102382元，由被告苏尔俊、苏志泳、陈治敏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。本判决生效后，负有义务的一方当事人不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。审 判 长  蔡小博代理审判员  陈 旭人民陪审员  黄纪安二〇一七年十二月十二日代书 记员  郑 舟