陕西省子长县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0623民初842号
原告：江苏神龙海洋工程集团有限公司，住所地江苏省靖江市人民南路28号。
法定代表人：张桂清，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋振，上海市恒泰律师事务所律师。
被告：榆林市协同建设工程有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区长城南路凯信世纪10楼1006室。
法定代表人：刘四海，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：朱海国，陕西简能律师事务所律师。
被告：孟红卫，男，1970年12月8日生，汉族，陕西省户县人，现住址不详。
原告江苏神龙海洋工程集团有限公司（以下简称江苏神龙公司）与被告榆林市协同建设工程有限公司（以下简称榆林协同公司）、孟红卫建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江苏神龙公司仅起诉了被告榆林协同公司，本院根据被告榆林协同公司的申请追加孟红卫为被告。原告江苏神龙公司的委托诉讼代理人宋振、被告榆林协同公司的委托诉讼代理人朱海国到庭参加诉讼。被告孟红卫经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏神龙公司向本院提出诉讼请求：1.要求解除与被告榆林协同公司之间的建设工程施工合同关系；2.判令被告榆林协同公司赔偿原告损失，暂计1061733.33元；3.本案诉讼费由被告榆林协同公司承担。第一次庭审中原告当庭变更和增加诉讼请求为：2.请求被告榆林协同公司返还原告多付的工程款881040元；3.要求被告榆林协同公司支付违约金1711000元（其中余期竣工违约金1366000元，项目责任人擅自离岗违约金345000元）；4.要求被告榆林协同公司解决遗留的农民工工资问题。事实和理由：2015年4月25日，被告榆林协同公司委派项目负责人孟红卫与原告签订合同，承包了原告总承包的“陕西省省道205子长县城区过境段改造工程”的土石方和涵洞劳务施工任务。双方在合同第6.1条约定土石方工程竣工日期是2015年8月30日，第22.1.2.2条约定如果逾期竣工，每逾期一天支付违约金2000元；合同第11.6条约定因乙方（被告）原因造成工程进度滞后，甲方（原告）有权单方解除合同，按合同约定结算、支付乙方已完成工作费用总价的60%，第17.5条也约定如因乙方原因中途退场，结算时按照完成工程量60%进行结算；合同第4.2条约定乙方的施工负责人是孟红卫，第19.5条约定乙方的现场负责人不按规定请假或长期不在工地者，视为乙方违约，每次违约乙方按每天1000元向甲方缴纳违约金；合同第12.10条约定乙方应加强队伍管理，第12.18条约定乙方撤场如拖欠民工工资，则甲方可从应付乙方的款项中扣留费用用于解决问题，但仍不免除乙方继续解决遗留问题的义务。合同签订后，原告按照合同约定多次向被告支付工程款。然而，被告榆林协同公司因内部管理不善以及拖欠工人工资、机械设备租赁费等原因，导致工程多次、长期停工。被告的项目负责人孟红卫也不知去向。被告的工人还多次围堵原告工地讨薪，导致原告无法正常施工，损失巨大。被告最终彻底放弃履行合同。事后，原告多次要求被告解决其内部工人工资，避免再次发生围堵工地事件，并要求赔偿损失。被告却一直避而不见，甚至以否认公章真实性和孟红卫身份等理由推卸责任。原告认为，原被告之间签订的分包合同合法有效。因被告榆林协同公司原因导致工期延误，构成违约，截至起诉已逾期683天，应支付违约金1366000元（2000元×683天）；孟红卫从2016年8月3日起擅自离岗至今未归，截至起诉之日有345天，被告应付违约金345000元（1000元×345天）；被告未及时采取补救措施，彻底放弃合同履行，属于根本性违约，原告有权解除合同并按实际工程量2266815元的60%进行结算，即为1360089元，再结合已付工程款2241129元，被告应退还881040元。原告为维护自身合法权益，特依据国家相关法律规定提起诉讼，请求支持原告的全部诉请。
榆林协同公司辩称，（一）关于原告第1项请求，原、被告双方签订的两份施工合同是孟红卫借用被告的资质签订的，在孟红卫以被告名义签订两份施工合同之前，孟红卫曾以户县建龙建筑安装工程队的名义与原告签订过同样的两份施工合同。但于由户县建龙建筑安装工程队没有安全生产许可证，后被原告清除出场，然后孟红卫按照原告的要求，重新寻找一个有资质的企业，这样孟红卫就借用被告的资质与原告签订了施工合同。由此可见，对于孟红卫无施工资质这一情况，原告是知道的，其行为违反了合同法第二百七十一条第一项和建筑法第二十九条第三款之规定，双方所签订的施工合同应属无效，无效的合同自始不发生法律效力，更不存在解除合同情形。（二）关于原告的第2项请求，2015年5月13日孟红卫被原告任命为路基队和涵洞二队队长，说明原告实际以将孟红卫纳入了自己的管理体系，具体的施工实际是由孟红卫和原告在实际履行。根据孟红卫与原告之间签订的验工计价汇总表，其双方确认原告未付工程款为2266815元，但原告仅支付了1364629元，剩余902186元并未支付给被告或孟红卫本人。根据原、被告双方2016年8月3日达成的委托付款明细的要求，剩余902186元应当由原告支付，但时至今日，原告并未支付，已导致有八户向子长县人民法院起诉。由此可见，原告第2项所要求的款项并没有支付，根据其与孟红卫的对量结果，系其应当支付，原告依据无效的施工合同要求被告返还从未收到过的881040元无事实和法律依据。（三）对原告的第三项请求，因两份施工合同系有名无实的无效合同，不能对双方产生法律约束力，施工合同实际是由孟红卫和原告实际履行，被告亦不存在违约情形。（四）关于原告的第4项请求，因原告无具体请求，即使出现农民工工资问题，也应当由原告和孟红卫共同承担。综上所述，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
江苏神龙公司提交的证据：
第一组：合同两份，用于证明被告榆林协同公司构成违约应承担原告诉讼请求2、3项的数额。
第二组：被告榆林协同公司提供的被告营业执照、税务登记证、组织机构代码证、介绍信等，用于证明被告具有相应的施工资质，愿意承接涉案工程的劳务施工任务，并且还任命孟红卫为该涉案工程的项目负责人。
第三组：阻工照片，用于证明被告榆林协同公司拖欠工资，导致工人阻工，给原告造成损失无法施工。
第四组：律师函及邮寄回执，用于证明原告托律师发函要求被告解决工人工资问题等，并要求赔偿损失。
第五组：验工计价汇总表，用于证明被告实际完成的总工程量是2266815元。
第六组：对账单，用于证明原告已付2241129元给被告，其中对账单上明确已付款是2141129元，同时还有一份银行付款凭证，证明此后又支付100000元至榆林协同公司账户。所以合计是2241129元，直接到榆林协同公司的账户金额是1376129元。
第七组：付款委托书，用于证明被告榆林协同公司承认无力继续施工，孟红卫已经不在项目现场。该证据来源于子长县人民法院审理的涉及本案工程劳务费的八件案件，该证据是由本案的被告提供给八个劳务工。本案的原告此前未收到该委托书，今天举证不代表原告接受该委托。
榆林协同公司对上述证据的质证意见：（一）对第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，理由：该组证据不能证明诉讼请求第2、3项，该合同结合本案其他证据应属无效合同，因此该两份合同的违约条款不能对被告产生法律约束力。（二）对第二组证据的真实性均无异议，其中法人授权委托书和介绍信仅仅是为了完善原、被告双方所签订的无效施工合同的手续，对于其他证明目的不认可。原告刚才出示的证据原件中有两份：1、户县建龙建筑工程安装队出具的公司法人授权委托书，说明了孟红卫在借用被告榆林协同公司资质之前，曾借用过户县建龙建筑工程安装队的资质与原告签订过路基及涵洞施工合同；2、原告的项目经理李小成给陶总的情况说明，说明了孟红卫借用被告榆林协同公司资质之前，曾借用过户县建龙建筑工程安装队的资质与原告签订过路基及涵洞施工合同。该两份证据都说明了，原告对孟红卫无施工资质这一情况是知晓的。这两份证据如果原告方不作为证据提供，被告方当庭要求法庭调取，作为被告方的证据提供。并要求将复印件入卷。对该组中其他证据无异议。（三）对第三组证据的真实性、合法性和关联性均不认可，该组证据不能证明与本案涉工程有任何关系。（四）第四组证据系原告委托律师事务所向榆林协同公司发送的，系单方行为，榆林协同公司从未认可，对真实性和证明目的不予认可。（五）对第五组不予认可。作业队是路基队和涵洞二队，其中孟红卫与原告单方确定，榆林协同公司对真实性无法确定，因为两份施工合同均是由孟红卫和原告实际履行的，从该证据可以看出，原告应当支付孟红卫工程价款2266815元，原告至今没有足额支付，尚差90余万元。（六）对第六组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。经被告向陈召华核实，该组证据是原告声称其已将90余万元代付完毕以后要求被告补的一份对账单，但是结合现在所发生的事实，原告根本就没有代付90余万元，原告付至被告账户的金额为1364629元。（七）对第七组证据的真实性无法确认，因该委托书系复印件，原告未提供原件，但对第七组证据的内容予以认可。
榆林协同公司提交的证据：
第一组：1、《土石方工程施工劳务分包合同》一份，证明对象：在2015年4月22日孟红卫曾借用户县建龙建筑安装工程队的资质与原告签订了一模一样的劳务分包合同。2、《关于清除户县建龙建筑安装工程队出场的决定》，证明对象：2015年5月3日因户县建龙建筑安装工程队无安全许可证，被江苏神龙公司清除出场。3、《关于施工队的任命通知》，证明对象：2015年5月13日孟红卫被原告的项目部任命为路基队及涵洞二队的队长。4、刚才原告提供的第二组证据中的户县建龙建筑安装工程队授权孟红卫的委托书和李小成给陶总写的情况说明，作为被告方的证据提供。该组证据证明：1、对于孟红卫无施工资质这一情况，发包人原告始终是知晓的；2、孟红卫和原告系施工合同的履行主体，原、被告双方签订的两份施工合同因违反合同法、建筑法相关规定，应属无效，其中关于违约的约定无法律效力，不能对被告产生法律约束力；3、原告即然认定孟红卫为路基及涵洞二队的队长，说明其实际已将孟红卫纳入了自己内部的管理体系。
第二组：榆林协同公司委托江苏神龙付款明细一份，证明对象及证明目的：2016年8月3日原告与被告签订了付款明细，其中，原告同意按照3-3-4比例从8月10日起支付明细中所列款项，而该款项包含在孟红卫和原告确定的2266815元工程款中，而原告至今没有支付，因此也不存在其所要求的被告返还多付工程款的事实。
江苏神龙公司对上述证据的质证意见：（一）对第一组证据中第1份的合同的真实性无法确定，被告未提供原件。原告在与榆林协同公司签订合同之前确实与户县建龙建筑安装工程队就劳务分包事宜进行过洽商，由于该工程队没有相应的施工资质，原告终止与其合作，但是该合作事宜与本案没有任何关联性，这恰恰证明原告在审核劳务分包单位时非常严格，认可的不是个人而是公司，这是为什么在与榆林协同公司洽商时要求其提供整套的企业施工资质和授权手续的原因。无论此前原告与谁进行过洽商都改变不了现在是榆林协同公司承包了涉案工程劳务分包任务，至于孟红卫与榆林协同公司的内部关系是挂靠还是其他关系，都改变不了榆林协同公司是本案合同的相对方和实际履行方的事实。对第2份证据的真实性认可，对其来源的合法性有怀疑，不能证明其证明目的，相反该证据可以证明户县建龙建筑安装工程队事后并没有承包涉案工程，在该证据中明确此前所签订的所有合同作废。对第3份证据的真实性予以认可，原告与被告榆林协同公司是合同关系，原告虽然将被告的劳务队以施工队的形式进行管理，但改变不了双方之间的独力的法律关系，孟红卫从管理上来说，是原告形式上的二队队长，但更重要的是他是被告榆林协同公司项目负责人，其所有的行为都代表榆林协同公司，一切的后果由榆林协同公司承担。（二）对第二组证据的真实性不予认可，因为该证据上只有被告榆林协同公司的印章，在此前八个人索要劳务费的案件中，已经说明并未收到过该案付款明细，所以，该证据不能证明其证明目的，相反该证据可以证明，榆林协同公司是这些劳务工的用工主体，应当承担支付工人工资、劳务费的法律责任，这也是本案原告起诉的重要目的，至于原告与榆林协同公司之间是否还欠工程款或工程款是否多付都不影响榆林协同公司首先解决因工人工资被拖欠导致的社会和谐稳定的问题，被告榆林协同公司一直讲其与孟红卫之间系挂靠关系，不应当承担责任，显然不能成立，榆林协同公司作为劳务分包单位，不仅要支付工人工资，而且要对其违法出借资质的行为承担法律责任。而且原告与榆林协同公司之间的工程结算和付款事宜，在原告提供的第五、六组证据已经充分的证明其已经完成的工程量是2266815元，已付款是2241129元，在扣除榆林协同公司中途退场的违约行为，参照双方的合同约定，按照60%的标准进行结算，那么榆林协同公司应退还多付工程款，而且需要说明是此前的工程款对账单，并不包括目前在索要工资的这八个人，如果原告再接受被告委托支付这些费用的话，超支就更大了。
孟红卫未到庭质证，亦未举证。
本院对原告提供证据的认证：被告对原告第一、二、六组证据的真实性无异议，故对此三组证据的真实性予以确认。原告第三组证据，被告不予认可，原告也缺乏其他证据佐证，仅根据这些照片无法证明原告所要证明的阻工事实及原因，故不予采信。原告第四组证据，被告不认可，称其未收到过该律师函，但根据特快专递邮寄单可以确认原告曾向被告邮寄过律师函的事实，故对该事实予以确认。原告第五组证据，有孟红卫和原告各级管理人员的签字，真实性可以确认。原告第七组证据，被告对其内容予以认可，故对该证据的内容予以采信。
本院对被告提供证据的认证：被告第一组证据中1、2、3，原告认可其中证据2、3的真实性，结合证据2、3和原告举证时带出的户县建龙建筑工程安装队出具的公司法人授权委托书、原告的项目经理李小成给陶总的情况说明，可以确认证据1的真实性，故对被告第一组证据的真实性予以确认。被告第二组证据，有原告案涉工程项目经理李小成签字确认，故对真实性予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2015年，原告江苏神龙公司承包了“陕西省省道205子长县城区过境段改造工程”。2015年4月，被告孟红卫借用户县建龙建筑安装工程队的资质以该工程队的名义与原告签订了《土石方工程施工劳务分包合同》和《涵洞工程施工劳务分包合同》，原告将上述工程中涉及的子长县瓦窑堡镇前南家庄、薛家沟、芋则湾的路基土石方工程和涵洞工程分包给被告孟红卫。2015年5月3日，原告作出《关于清除户县建龙建筑安装工程队出场的决定》，以户县建龙建筑安装工程队没有安全生产许可证为由将该工程队清除出场。后孟红卫又借用被告榆林协同公司的资质，以该公司的名义与原告签订了内容与前述两份劳务分包合同内容完全一样的《土石方工程施工劳务分包合同》和《涵洞工程施工劳务分包合同》。2015年5月13日，原告任命孟红卫为路基队及涵洞二队的队长。后孟红卫组织人员按合同约定进行施工，原告也陆续支付工程款。2016年7月3日，经孟红卫与原告方结算，在扣除质量保证金、安全保证金及罚款后，原告应付孟红卫工程款2266815元。原告共分八次向被告榆林协同公司账户转账1376129元，另直接支付孟红卫和替孟红卫偿还债务、代发工资、代付劳务费等计865000元，已付工程款共计2241129元。现孟红卫下落不明，部分受孟红卫雇佣在案涉工程上提供劳务的人员将榆林协同公司和江苏神龙公司诉至本院，索要劳务费用，共涉及八案，本院正在审理之中。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款也规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。本案原告江苏神龙公司作为“陕西省省道205子长县城区过境段改造工程”的总承包方，在将该工程中部分工程对外分包时，在发现孟红卫所借用的户县建龙建筑安装工程队的资质有问题，即没有安全生产许可证后，将该工程队清除出场，但又认可孟红卫借用被告榆林协同公司的名义与其签订劳务分包合同。可见，原告江苏神龙公司对孟红卫系没有施工资质的实际施工人是明知的，对孟红卫借用具备资质条件的榆林协同公司的名义签订合同也是明知和默许的。虽然榆林协同公司具备相应资质条件，但在该工程中实际施工的并非榆林协同公司的工程技术人员，而是孟红卫及其雇佣人员。孟红卫才是实际施工人，系劳务分包合同的实际分包人（合同相对方），榆林协同公司只是名义上的劳务分包合同的分包人。原告江苏神龙公司默许没有施工资质的孟红卫借用资质并与其签订施工合同的行为，是对工程质量不负责任的一种明知故犯的违法行为，违反了上述建筑法和合同法的禁止性规定。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项的规定，原、被告签订的《土石方工程施工劳务分包合同》、《涵洞工程施工劳务分包合同》均属于无效合同，且原告对该无效合同的产生负有直接责任。无效合同自始无效，不存在解除，故原告诉请解除其与被告榆林协同公司之间的建设工程施工合同关系，于法无据，不予支持。无效合同自始没有法律约束力，因此原告依据上述两份无效合同的约定要求被告榆林协同公司支付合同约定的违约金并按实际工程量的60%结算工程款，亦于法无据，不予支持。上述《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然两份劳务分包合同无效，但分包工程经竣工验收合格的，工程款仍然要参照合同约定的价款支付。根据原告所举证据，原告应付孟红卫工程款2266815元，实际已付2241129元，并不存在超付，因此，原告主张被告返还多付工程款，亦缺乏事实和法律依据，不予支持。关于原告主张被告解决遗留的农民工工资问题。首先，该项诉讼请求并不具体明确。其次，孟红卫雇佣的劳务人员起诉榆林协同公司和江苏神龙公司主张劳务费用的八件案件，本院正在审理，至于榆林协同公司和江苏神龙公司对相关劳务费用应否承担责任、如何承担责任，系此八件案件需要审理的问题，而不应在本案审理，农民工工资问题并非本案的审理范围。因此，对原告该项诉请亦不予支持。
综上所述，原告的各项诉请均缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告江苏神龙海洋工程集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费14355元，由原告江苏神龙海洋工程集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。
审 判 长 李卫鹏
代理审判员 常 鹏
人民陪审员 强小莉
二〇一七年十二月十六日
书 记 员 史亚娟
附：《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国建筑法》
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。