福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终3761号上诉人（原审被告）：福州德太恒发贸易有限公司，住所地福建省福州市晋安区茶园街道华林路366号隆盛小区1#座B区501单元，统一社会信用代码9135010066280469X5。法定代表人：吴宏良，执行董事。委托诉讼代理人：王建徽，福建方圆统一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：昆明云南红酒业发展有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区经东路17-3号，统一社会信用代码91530100727316604Y。法定代表人：常洪波，董事长。委托诉讼代理人：李志强，福建建达律师事务所律师。上诉人福州德太恒发贸易有限公司（以下简称“德太公司”）因与被上诉人昆明云南红酒业发展有限公司（以下简称“云南红公司”）请求变更公司登记纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初4203号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。德太公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人因履行合同违约，与上诉人发生矛盾并引发数起诉讼，其违约事实被判决确认。被上诉人利用其为德太公司大股东的身份，欲通过召开股东会更换德太公司执行董事，以图达到控制德太公司和逃避承担违约责任的目的，其诉讼不具正当性。二、德太公司的数位自然人股东的股东身份有待司法确认，故目前尚不具备召开股东会和进行股东会表决的条件，被上诉人自行召开股东会及所谓的股东会的决议均是无效的。三、从被上诉人自行召开的所谓“股东会”来看，其程序不符法律规定，所谓“股东会决议”无效。1、从被上诉人提供的快递凭证及邮件投递状态动态查询结果来看，被上诉人通过快递寄给德太公司监事吴宏平的要求召开股东会的函件已被退回，吴宏平并未收到该函件。被上诉人没有采取其他的有效措施联系和向吴宏平送达要求召开股东会的请求，就自行召开“股东会”，程序不合法。2、依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和德太公司章程第二十条第3款的规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。但从被上诉人提供的快递凭证及邮件投递状态动态查询结果来看，被上诉人通过快递寄给股东吴宏平和股东蒋建渠的召开股东会的函件已被退回，吴宏平和蒋建渠并未收到该函件。被上诉人没有采取其他的有效措施联系和向吴宏平、蒋建渠送达召开股东会的通知，就自行召开“股东会”，程序不合法。3、德太公司章程第三十条规定“公司的法定代表人由执行董事吴宏良担任，并依法登记。”因此，吴宏良作为公司的执行董事、法定代表人是属于德太公司章程规定的内容，如需变更属于修改公司章程的内容，依据《公司法》和德太公司章程的规定，应经代表三分之二以上表决权的股东通过。而本次被上诉人自行召开并作出的所谓“股东会决议”，仅有被上诉人自己通过，仅占公司51%的表决权，不足法定的三分之二，故“股东会决议”无效。4、解聘公司经理属于董事会或执行董事的职权，而非股东会的职权，而被上诉人自行召开和作出的所谓“股东会决议”中，却有“免去吴宏良担任德太公司总经理职务”的内容，显然该决议超越了股东会的职权，不符法律规定。5、在公司运营实务中，除特殊情况外，公司召开股东会会议，均是在公司的所在地召开。德太公司的注册地址和经营地址均在“福州市晋安区茶园街道华林路366号隆盛小区1＃楼B区501单元”，若召开德太公司股东会，亦应在公司的所在地福州召开。云南红公司辩称：一、答辩人提议召开德太公司股东会要求审议的事项符合《公司法》以及公司章程的规定，合法且合理。自2008年5月26日吴宏良担任德太公司执行董事兼总经理以来，至2011年5月26日任期已经届满。根据上述《公司法》和《德太公司章程》的规定，依法应当重新选举。因此，答辩人在2016年6月13日向吴宏良提议依法召集股东举行德太公司临时股东会，讨论重新选举德太公司执行董事（兼经理）暨法定代表人事项，符合《公司法》和德太公司章程的规定。2、吴宏良个人因未履行多个民事诉讼案件判决确定的义务，已经被列入失信被执行人名单，根据《公司法》规定，已经完全丧失了担任德太公司法定代表人的资格。答辩人提议召开2016年度第一次股东会，重新选举德太公司执行董事兼经理的要求，以及之后的自行召集股东会，是正常履行股东权力的行为，符合《公司法》和公司章程的规定，理应受到法律的保护。二、德太公司具备召开股东会和进行股东会表决的条件。根据《公司法》第三十三条规定，德太公司的股东应当以登记在册的名单为准。自2011年1月18日起至今，德太公司在册的股东为答辩人、吴宏良、吴宏平和蒋建渠四人。关于答辩人向一审法院起诉确认德太公司原股东陈自恩将其所持有的德太公司股权转让给蒋建渠、吴宏平的股东会决议无效的案件，已经一、二审法院终审，裁定驳回答辩人的起诉，且公安机关也未就上述德太公司股东纠纷涉嫌的犯罪进行立案调查，答辩人也未再就此事提出权利主张，德太公司的股东资格不再存在争议。而且，福州市中级法院生效判决[（2016）闽01民终675号]也已确定德太公司目前已经具备召开股东会的条件，股东可自行召集召开主持股东会。故德太公司具备了召开股东会和进行股东会表决的条件。三、答辩人已经按照法定程序完成了召开德太公司股东会应履行的通知召集义务，德太公司股东会召开程序合法有效。1、答辩人是按照各股东在工商局登记注册的住址以及股东自行确认的住址寄出提议召开股东会的函件和自行召集股东会的通知书，并且通过“特快专递寄送+公证”方式进行送达。答辩人已尽到了最大通知责任，完成了股东会开会通知程序。2、本案讼争的股东会决议事项主要包含两项，一是重新选举德太公司执行董事，二是任命新的公司经理。这两项审议事项，分别属于德太公司章程第十七条股东会职权中的第（二）项和第（十一）项。根据德太公司章程第二十二条的规定，德太公司在审议这两项事项时，只须经代表二分之一以上表决权的股东通过即可。因此，答辩人召开德太公司2016年度第一次股东会会议，审议通过免去吴宏良担任的德太公司执行董事及总经理职务，选举常洪波为德太公司执行董事兼任公司经理，合法有效。3、聘任和解聘德太公司经理属于股东会的职权。德太公司股东会有权聘任和解聘德太公司经理。德太公司所谓的“解聘公司经理非股东会的职权”的说法，没有事实依据。4、《公司法》和《德太公司章程》均未限定德太公司股东会的召开地点应在德太公司所在地召开。答辩人在昆明召开德太公司股东会，未违反法律规定。云南红公司向一审法院起诉请求：1.德太公司立即执行其于2016年9月2日作出的股东会决议第一、二项内容，向福州市工商行政管理局办理法定代表人由吴宏良变更为常洪波的变更登记手续及执行董事、经理由吴宏良变更为常洪波的备案手续；2.本案诉讼费用由德太公司承担。一审法院认定事实：2008年5月26日，德太公司注册资本变更为1000万元，股东（出资人）变更为云南红公司（货币出资510万元，持股比例51%）、吴宏良（货币出资392万元，持股比例39.2%）、陈自恩（货币出资98万元，持股比例9.8%），执行董事兼总经理变更为吴宏良，监事变更为吴宏平，各股东签署了变更后的公司章程，并于2008年6月26日办理了工商变更登记。2008年5月26日的德太公司章程第十九条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”；第二十条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议依照规定的时间按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名”；第二十一条规定：“股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”；第二十二条规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”；第二十三条规定：“公司不设董事会，设执行董事一名，执行董事由股东会选举产生。执行董事任期三年，任期届满，可连选连任”；第二十五条规定：“公司设经理一名，由股东聘任或者解聘”；第二十七条规定：“公司不设监事会，设监事一人。监事由公司股东会聘任产生，聘任吴宏平为监事……”；第三十条规定：“公司的法定代表人由执行董事吴宏良担任，并依法登记。公司法定代表人代表公司签署有关文件，任期三年，由股东会选举产生，任期届满，可连选连任”；第三十一条规定：“法定代表人变更，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记”。2011年1月18日，德太公司将登记机关由福州鼓楼区工商行政管理局迁移至福州市工商行政管理局，并对住所、股东（出资人）等事项进行了变更登记。其中，股东（出资人）变更为云南红公司（货币出资510万元，持股比例51%）、吴宏良（货币出资390万元，持股比例39.2%）、蒋建渠（货币出资48万元，持股比例4.8%）、吴宏平（货币出资50万元，持股比例5%）。2013年5月24日，云南红公司向一审法院提起（2013）晋民初字第1467号民事诉讼，诉请德太公司立即执行德太公司于2016年9月2日作出的股东会决议第一、二项内容，向福州市工商行政管理局办理法定代表人由吴宏良变更为常洪波的变更登记手续及执行董事、经理由吴宏良变更为常洪波的备案手续。一审判决支持了云南红公司的诉讼请求。德太公司不服一审判决提起上诉，福州市中级人民法院于2016年5月13日作出（2016）闽01民终675号民事判决，撤销一审判决并驳回云南红公司的诉讼请求。但在二审判决中确认德太公司股东间相关纠纷的诉讼已审结，德太公司目前已具备召开股东会的条件，其股东可另行依法召集主持召开股东会会议。2016年6月13日，云南红公司向执行董事吴宏良邮寄了一份《关于要求召开福州德太恒发贸易有限公司2016年度临时股东会的函》，提议执行董事吴宏良依法召集股东举行德太公司临时股东会，讨论重新选举德太公司执行董事（兼经理）暨法定代表人事项。2016年6月18日，德太公司执行董事吴宏良向云南红公司函复称云南红公司请求确认德太公司同意陈自恩与蒋建渠、吴宏平之间的股权转让决议无效一案，已由人民法院移送公安机关侦查，现公安机关尚未侦结，各股东的地位尚无司法结论。目前尚不具备召开股东会进行相应决议表决的条件。2016年7月25日，云南红公司分别按照吴宏平身份证上的住址和德太公司的住所地向德太公司监事吴宏平各邮寄了一份《关于要求召开福州德太恒发贸易有限公司2016年度第一次股东会的函》，再次提议由监事召集各股东召开股东会，重新选举德太公司执行董事（兼经理）暨法定代表人事项。邮寄到吴宏平身份证上的住址邮件因遭到监事吴宏平的拒收被退件。2016年8月11日，云南红公司分别向德太公司的股东吴宏良、蒋建渠和吴宏平邮寄了一份《关于召开福州德太恒发贸易有限公司2016年度第一次股东会的通知》，决定在2016年9月2日上午9：30在昆明市经济技术开发区经东路39号召开德太公司2016年第一次股东会，重新选举德太公司执行董事、经理。但邮寄给吴宏平的通知遭到吴宏平的拒收，邮寄给蒋建渠的通知邮件因多次投递不成功，被退件。云南省昆明市国正公证处应云南红公司的申请对云南红公司此次邮寄行为进行保全证据公证。2016年8月18日，德太公司股东吴宏良向云南红公司函复称其已收到云南红公司2016年8月11日发来的召开股东会的通知，但因云南红公司请求确认德太公司同意陈自恩与蒋建渠、吴宏平之间的股权转让决议无效一案，已由人民法院移送公安机关侦查，现公安机关尚未侦结，各股东的地位尚无司法结论。目前尚不具备召开股东会进行相应决议表决的条件。云南红公司如擅自召开股东会将是无效的。另，德太公司股东会应在公司所在地召开，云南红公司擅自决定在昆明召开股东会亦是无效的。2016年9月2日，云南红公司自行召集并由其法定代表人常洪波主持召开了德太公司2016年第一次股东会，会议只有云南红公司到会，德太公司其他股东均未到会。本次股东会通过如下决议：一、因任期届满，决定免去吴宏良担任的德太公司执行董事（法定代表人）及总经理职务。二、选举常洪波（身份证号：）为德太公司执行董事（法定代表人），任期三年，并兼任公司经理。三、委托常洪波（身份证号：）代表德太公司办理工商变更登记。云南省昆明市国正公证处应云南红公司的申请对本次股东会的召开进行了保全证据公证。另查，1、2011年7月，云南红公司就陈自恩分别将其持有的德太公司5%和4.8%股权转让给吴宏平、蒋建渠一事，向一审法院提起诉讼，要求确认2010年12月15日《福州德太恒发贸易有限公司股东会决议》无效且德太公司向福州市工商行政管理局申请撤销变更登记。一审法院于2012年11月30日作出（2011）晋民初字第2319号民事裁定，驳回云南红公司的起诉。云南红公司不服该裁定，向福州市中级人民法院提起上诉，2013年12月6日，福州市中级人民法院作出（2013）榕民终字第4178号民事裁定，认为“根据本案现有证据，仅能认定讼争《德太公司股东会决议》上的‘昆明云南红酒业发展有限公司’印文与云南红公司工商备案的公章印文不相符。在此情况下，至少存在两种可能性：其一，上诉人云南红公司同时使用两枚或两枚以上公章；其二，有人私刻云南红公司公章。在公安机关尚未介入侦查的情况下，法院无法判断本案是否存在经济犯罪，也无法判断本案纠纷与所涉嫌的经济犯罪是否属于同一法律事实和同一法律关系”，“鉴于相关事实应待公安机关侦破后方能确定，故一审法院依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条……的规定裁定驳回云南红公司的起诉正确”，驳回上诉，维持原裁定。目前公安机关并未就上述德太公司股东纠纷涉嫌私刻云南红公司公章行为进行立案调查。2、德太公司法定代表人吴宏良因与其他债权人发生多起诉讼案件，已于2015年被人民法院列入失信被执行人名单。3、因机构改革，福州市工商行政管理局的职责已整合划入福州市市场监督管理局。一审法院认为：德太公司于2008年6月26日将其法定代表人、执行董事兼总经理变更登记为吴宏良，根据德太公司章程规定，法定代表人、执行董事的任期为三年，故至2011年6月25日吴宏良担任法定代表人和执行董事的任期已届满。且《公司法》第一百四十六条规定，个人所负数额较大的债务到期未清偿的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述情形的，公司应当解除其职务。德太公司执行董事吴宏良因多起诉讼案件已被人民法院列入失信被执行人名单，故云南红公司提议召开股东会，重新选举公司执行董事、法定代表人事项，符合德太公司章程和《公司法》的规定。德太公司章程第二十条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议按照规定的时间按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”第二十一条规定：“股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”第十七条规定：“股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：……（十一）聘任或者解聘公司经理；……”。云南红公司先向执行董事吴宏良发函提议依法召集股东举行德太公司临时股东会，讨论重新选举德太公司执行董事（兼经理）暨法定代表人事项，在遭到执行董事吴宏良的拒绝后，又向德太公司监事吴宏平发函提议由监事召集股东召开股东会，重新选举德太公司执行董事（兼经理）暨法定代表人事项，又遭到监事吴宏平的拒绝。为此，云南红公司根据上述德太公司章程的规定，自行召集和主持德太公司2016年度第一次股东会，并通过股东会决议，符合德太公司章程的规定，亦符合《公司法》的规定，该股东会决议具有法律效力，德太公司应当遵照执行。虽然云南红公司曾就德太公司原股东陈自恩将其所持有的德太公司股权转让给蒋建渠、吴宏平一事，提出诉讼。但该案已经二审终审，裁定驳回云南红公司的起诉，目前公安机关并未就上述德太公司股东纠纷涉嫌的犯罪进行立案调查，云南红公司也未再对德太公司原股东陈自恩将其所持有的德太公司股权转让给蒋建渠、吴宏平一事提出权利主张，因此，德太公司股东间相关纠纷的诉讼已审结，德太公司的股东资格及出资比例不再存在争议，德太公司目前已具备召开股东会的条件，云南红公司作为德太公司的股东，可依法召集主持召开股东会会议。德太公司主张目前德太公司的各位新老股东包括陈自恩、蒋建渠和吴宏平的股东地位有待司法确认，尚不具备召开股东会和进行股东会表决的条件的理由不能成立。根据《公司法》以及德太公司章程的规定，召集和主持股东会是德太公司执行董事的法定职责，但吴宏良作为德太公司执行董事，未履行其应尽的职责，无正当理由拒不召集股东会，在此情况下，作为德太公司股东的云南红公司根据德太公司章程的规定，按照监事以及各股东在工商局登记注册的住址以及股东自行确认的住址，通过快递方式向监事及相关股东寄送提议召开股东会函和自行召集股东会通知，已履行了通知义务，相关邮件因拒收或者投递不成功等原因被退回，其不利的法律后果不应由云南红承担。另外，《公司法》和《德太公司章程》均未对德太公司股东会的召开地点进行限制性规定，云南红公司召集在昆明召开德太公司股东会，不违反德太公司章程以及《公司法》的规定。综上所述，云南红的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持。一审法院判决：福州德太恒发贸易有限公司应于本判决生效之日起三十日内向福州市市场监督管理局申请办理法定代表人由吴宏良变更为常洪波的变更登记手续及执行董事、经理由吴宏良变更为常洪波的备案手续。案件受理费100元，由福州德太恒发贸易有限公司负担。二审中，被上诉人向本院提交以下证明资料：1.（2016）闽民终1521号《民事判决书》；2.退件信封；3.（2015）榕民终字第1151号《民事判决书》（节选）。经质证和审查，本院对上述证明资料真实性予以确认。根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本院于2016年5月13日作出并已生效的（2016）闽01民终675号民事判决已明确指出“德太公司股东间相关纠纷的诉讼已审结，德太公司目前已具备召开股东会的条件，其股东可另行依法召集主持召开股东会议。”此后，云南红公司作为德太公司持股比例达51%的股东提议召开股东会，符合《公司法》及公司章程规定。上诉人德太公司关于数位自然人股东的股东身份有待司法确认，目前尚不具备召开股东会和进行股东会表决的条件的上诉意见，与客观事实不符，本院不予采纳。德太公司执行董事、监事经云南红公司提议未召开临时股东会，云南红公司自行召集和主持案涉股东会议，符合德太公司章程第二十条、第二十一条之规定。因云南红公司已向登记在册股东的住址邮寄参加股东会议的相关通知文件，至于通知文件被拒收或投递不成功而退回，在邮寄地址系吴宏良、吴宏平、蒋建渠等其他股东已在公司章程或另案中所确认的送达地址情况下，一审认定云南红公司已履行通知义务，邮件被退回不利后果不应由云南红公司承担，并无不当。上诉人德太公司对于案涉股东会议召集程序所提异议不能成立，本院不予采纳。根据德太公司章程第十七条第一款第（二）、（十一）项的规定，德太公司执行董事的选举、公司经理的聘任和解聘，均属股东会职权。公司章程第三十条规定“公司的法定代表人由执行董事吴宏良担任，并依法登记。公司法定代表人代表公司签署有关文件，任期三年，由股东会选举产生，任期届满，可连选连任”，亦明确了法定代表人由股东会选举产生。因上述事项不属于德太公司章程第二十二条关于“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三份之二以上表决权的股东通过”所规定的重大事项，故经持表决权过半数股东通过即可生效。因案涉股东会决议经持股比例达51%的云南红公司表决通过，故合法有效。至于选举产生新的执行董事及法定代表人后，公司章程第三十条规定“公司的法定代表人由执行董事吴宏良担任，并依法登记”中的具体法定代表人名字需进行变更及登记，系对选举结果的确认，并非对公司章程实质性条款的修改，故不属于德太公司章程及《公司法》规定的“修改公司章程”的股东会决议范围。上诉人德太公司关于执行董事及法定代表人选举系涉及修改公司章程，需经股东会代表三分之二表决权的股东通过的上诉意见，不能成立，本院不予采纳。因德太公司章程及《公司法》均未对股东会召开地点作出限定，故上诉人对案涉股东会议召开地点持有异议亦不能成立。综上所述，上诉人德太公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由德太公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈光卓审判员  王燕燕审判员  段若诗二〇一八年五月三日书记员  刘 巍