福建省莆田市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）闽03民终3691号上诉人（原审被告，反诉原告）：翁荔涵，男，1973年10月28日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。上诉人（原审被告，反诉原告）：王丽霞，女，1972年3月4日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。二上诉人的共同委托诉讼代理人：黄武军、陈光伟，福建扬民律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：朱雪萍，女，1989年11月24日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。委托诉讼代理人:郑飞鹏、游碧娥，福建品秀律师事务所执业律师。上诉人翁荔涵、王丽霞因与被上诉人朱雪萍民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院(2017)闽0303民初1589号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。翁荔涵、王丽霞上诉请求：撤销原审裁定，并改判支持上诉人的一审反诉请求。事实和理由：一、一审法院未认定上诉人系由抵押房产折价65万元抵偿给被上诉人是错误的。上诉人与被上诉人于2015年1月30日签订《抵押借款合同》，约定上诉人向被上诉人借款并将名下的坐落于荔城区拱辰街道仪莘路1162号的店面抵押给被上诉人，双方据此办理了抵押登记手续。借款期间，上诉人均能依约向被上诉人偿还借款本息。在借款期限届满后，因上诉人未能向被上诉人偿还借款本金及相应利息，故被上诉人将上诉人房产转移至其名下。在转移过程中，双方之所以签订的是买卖合同，只是为了便于办理过户手续。而且在房产被转移之后被上诉人自始至终并未支付任何购房款项也未再向被上诉人催讨借款，上诉人也未向其索要购房款，这也足以证明上诉人以房产偿还借款，被上诉人予以认可的事实。因此，上诉人将房地产转移给被上诉人，实际为上诉人向被上诉人抵偿尚未清偿的借款。双方虽然没有以书面形式签订的相关协议，但这并不影响双方确曾达成以房产偿还借款的协议并已实际履行的事实。因而，一审法院未认定上诉人将抵押房产折价65万元抵偿给被上诉人显然是错误的。二、一审法院以“抵押的房地产属不动产，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖”为由，认为本案不属于一审法院管辖，是错误的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第28条“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷”的规定，不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷，即在只有在不动产的物权纠纷时才适用专属管辖的规定。而本案显然并不属于物权纠纷，因而不适用专属管辖的规定。一审法院的认定显然是错误的。补充上诉理由：一审法院认为上诉人与被上诉人签订的《存量房买卖合同》中未约定65万元的购房款系用于抵偿给被上诉人，进而认为上诉人系直接将房产出售给被上诉人，是错误的。《存量房买卖合同》中的房产实际上系上诉人因向被上诉人借款而抵押给被上诉人的抵押物。上诉人与被上诉人在借款之时已经明确约定了在上诉人违约之时，被上诉人可以作价、变卖、转让、过户等方式处置抵押房地产。因此，在借款期限届满后上诉人未能向被上诉人偿还借款本金也未能支付相应利息的情形下，被上诉人依约定将上诉人的抵押房地产作价并转移至其名下并以作价款优先受偿。据此，上诉人与被上诉人在借款之时就已经约定了对于抵押房地产的处置方法，上诉人与被上诉人所签订的《存量房买卖合同》实际上就是根据双方先前的约定来处置抵押房地产，将抵押房地产折价并转移至被上诉人名下用于偿还债务。一审法院认定上诉人系直接将房产出售给被上诉人显然是错误的，应当予以纠正。朱雪萍辩称：上诉人与被上诉人民间借贷纠纷一案，上诉人上诉没有事实依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求，维持原裁定。理由：1、一审法院认定“双方之间确立买卖关系”，属于认定事实清楚，证据充分；2、一审法院认定本案属于不动产纠纷，因不动产纠纷提起诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，属于认定事实清楚，适用法律正确。3、本案诉争的房屋不是以房抵债，也不是抵押权实现而过户到被上诉人的名下，而是双方买卖的意思表示的法律后果。这个事实可以直接由《存量房买卖合同》予以直接证实，关于原借款抵押合同中抵押的实现双方并没有实际履行。翁荔涵、王丽霞向一审法院反诉请求：依法判令朱雪萍返还给翁荔涵、王丽霞384700元，并支付该款自2016年3月16日起至还清款项之日止按年利率6%计算的利息。一审法院认为，本案中，翁荔涵在向朱雪萍借款时虽然用坐落莆田市荔城区拱辰xxxxx的房地产登记抵押给朱雪萍，但在翁荔涵未偿还给朱雪萍到期债务前，朱雪萍未请求人民法院拍卖、变卖该抵押的房地产所得价款进行优先受偿本案借款，翁荔涵与朱雪萍双方也未协议对该抵押的房地产进行折价用于优先受偿本案借款，且双方签订的《存量房买卖合同》中也未约定翁荔涵把该抵押的房地产出售给朱雪萍的成交价650000元系用于以物抵债，而是直接以成交价650000元登记过户给朱雪萍，故翁荔涵、王丽霞主张翁荔涵把该抵押的房地产卖于朱雪萍所得的成交价650000元系用于以物抵债，不予采信，对此应认定为其双方之间确立买卖关系。因该抵押的房地产买卖关系纠纷与本案民间借贷纠纷系两个不同的法律关系，故不能合并审理，应另行起诉，因而翁荔涵把该抵押的房地产因以买卖方式出售给朱雪萍所得的成交价650000元不能用于折抵本案借款，故翁荔涵、王丽霞的反诉不能成立，依法应予驳回。该抵押的房地产属不动产，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖，该抵押的房地产坐落在莆田市荔城区，不属原审法院管辖，属福建省莆田市荔城区人民法院管辖，翁荔涵、王丽霞应向福建省莆田市荔城区人民法院提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第五十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第(一)项、第一百五十四条第一款第(三)项规定，裁定如下：驳回翁荔涵、王丽霞的反诉。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人朱雪萍提供2017年1月17日的民事起诉状一份，证实两上诉人在另案与温俊恩的委托合同纠纷中，两上诉人所承认的事实是该房屋属于买卖合同关系而并非抵押权的实现。上诉人质证认为，真实性没有异议，但不属于二审新证据。附条件质证：1、当时翁荔涵、王丽霞之所以起诉温俊恩是因为温俊恩实际上是本案朱雪萍一方，当时翁荔涵、王丽霞经朱雪萍要求迫于无奈下与温俊恩办理委托公证手续，在本案翁荔涵、王丽霞未偿还利息的情况下，是由朱雪萍指示温俊恩把翁荔涵、王丽霞的房产直接过户，这恰恰能证实本案房产的过户是实现抵押权；2、因为当时翁荔涵、王丽霞除了本案60万元借款外，还有一笔20万元的借款。朱雪萍过户后，翁荔涵、王丽霞认为债权债务完全终结就没有去理会，但是朱雪萍另案起诉翁荔涵、王丽霞20万元的债权，翁荔涵、王丽霞认为权利受损，且认为房产价值远远超过60万元，所以才向温俊恩提起诉讼，故该证据可以证实本案讼争房产是用于抵押权的实现。本院审查认为，该民事起诉状的真实性可以确认。从该起诉状内容看，翁荔涵、王丽霞在另案控诉“被告（温俊恩）在未经指示、也未告知两原告（翁荔涵、王丽霞）的情况下擅自出售房地产并私自占有售房款拒不返还的行为已严重侵犯两原告的合法权益。”可见，讼争房产过户到朱雪萍名下并非翁荔涵、王丽霞与朱雪萍合意实现抵押权的结果，而是房屋买卖的结果。上诉人提供王丽霞与朱雪萍丈夫陈正强的通话录音一份。欲证明上诉人根本不认识案外人温俊恩，手中也不持有委托给案外人温俊恩售房的公证委托书，而朱雪萍一方却可指示温俊恩提供公证委托书给上诉人。倘若该委托手续系为上诉人亲自委托办理，而与朱雪萍无关的话，则上诉人不可能持有该公证委托书，被上诉人也不可能直接指示温俊恩提供。同时也说明，所谓的委托代理人温俊恩系朱雪萍一方指定，整个委托公证过程及本案讼争房产均由朱雪萍一方一手操办。朱雪萍系因为上诉人违约未偿还贷款利息后，将抵押的房产折价过户的。朱雪萍质证认为，对通话录音真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明上诉人的主张，录音没有原始记录，附条件质证如下：1、该录音的真实性无法确定。主要体现在：第一、该录音不完整，没有开头部分，存在被截取的可能，双方谈话的全部内容无法证实。第二、既为电话录音，依法应当有通话记录予以印证，但是，上诉人并没有提供通话记录予以证实该录音的完整性和真实性。第三、该录音没有原始记录，真实性无法确认。2、该录音的合法性存在问题，不能作为认定本案的依据。体现在：第一、该光盘中的录音文件形成时间为2016年6月28日，故，该录音依法不属于本案新证据。第二、该通话录音没有经过对方的同意，录音的取得方式不合法。第三、从录音的内容来看，王丽霞的谈话内容为背书式的，存在明显的诱骗等主观恶意。3、该录音与本案没有关联性。主要体现在：第一、本案有直接证据即《存量房买卖合同》直接证实上诉人与被上诉人之间关于本案讼争房产的关系为买卖，而非抵押权的实现或者以房款抵债。第二、上诉人于2017年1月17日向仙游县人民法院提起诉讼的《民事起诉状》内容，也可以直接证实双方之间系房屋买卖合同关系，而非以房抵债或者抵押权的实现。第三、本案房屋买卖的交易时间在2016年3月16日上诉人翁荔涵于2015年1月30日向被上诉人的另一笔借款20万元的民间借贷案件[(2016)闽0303民初3195号]中，被上诉人于2016年9月27日向涵江区法院提起诉讼，上诉人在该案2016年11月3日的法庭审理笔录第6页倒数第4-5行明确表示“借款后至今本息分文未还”，如果以上诉人主张的本案存在以房抵债和案外人王建煌于2016年1月4日前归还被上诉人款项35.5万元及被上诉人反而结欠上诉人款项的情况下，上诉人就不会在该案中明确表示分文未还。这一事实，也可以进一步证实本案不存在以房抵债或者实现抵押权的事实。第四、本案不存在温俊恩系被上诉人一方指定的事实。第五、录音中并没有提到本案讼争的房屋是用于抵债或抵押权的实现，录音中所谈的真正内容和意思表达系是房屋买卖后由于购房款的支付争议问题。第六、本案的录音内容并不是本案本诉中的直接当事人。4、该录音证据不能证实上诉人的主张。第一、公证书系上诉人亲笔签名委托并公证的，对于委托和公证的内容及法律后果是明知的。第二、本案录音已经在于房产过户之后，委托人将公证原件交付给委托人用于办理房产过户，其手头上没有保留，是正常的。第三、本案的直接当事人系朱雪萍和翁荔涵，对于王丽霞不清楚细节，是属于正常的现象。第四、上诉人主张温俊恩系被上诉人指定，没有证据证实，温俊恩熟悉房产过户手续，上诉人将其房产委托其办理过户手续，无可厚非。第五、本案不存在温俊恩系被上诉人一方指定的事实。综合上述问题，该录音不能作为认定本案事实的依据。本院审查认为，因上诉人未提供该录音的原始载体予以核对，也未提供通话记录予以印证，录音的真实性及通话人员的身份均无法确认，本院不予认定。本院认为，翁荔涵在向朱雪萍借款时虽然用坐落莆田市荔城区拱辰街道xxxx的房地产登记抵押给朱雪萍，但在翁荔涵未偿还给朱雪萍到期债务前，翁荔涵与朱雪萍双方并未协议对该抵押的房地产进行折价用于优先受偿本案借款，且双方签订的《存量房买卖合同》中也未约定翁荔涵把该抵押的房地产出售给朱雪萍的成交价65万元系用于以物抵债，而是直接以成交价65万元登记过户给朱雪萍，故翁荔涵、王丽霞主张翁荔涵把该抵押的房地产用于以物抵债，缺乏事实依据，原审法院认定双方之间确立房屋买卖关系并无不当。因该抵押的房地产买卖关系纠纷与本诉民间借贷纠纷系两个不同的法律关系，依法不能合并审理。上诉人主张其以抵押房产折价65万元抵偿给被上诉人，依据不足，本院不予支持，其售房款应另行起诉解决。虽然反诉所涉标的物为房地产，但法律关系仍属房屋买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。另，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二十八条第（一）款的规定，“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。”本案反诉系因合同履行引起的纠纷，不涉及房屋的权利确认、分割、相邻关系等物权问题，故不适用不动产专属管辖的有关规定。原审法院认为“该抵押的房地产属不动产，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院专属管辖”显属不当，应予纠正。上诉人此节上诉理由成立，本院予以支持。综上，翁荔涵、王丽霞的上诉请求不能成立。一审裁定虽然适用法律不当，但处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李玉坤审判员  易胜晖审判员  邱园园二〇一八年四月九日书记员  周丽禹附:本案相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?965408?deid=607789”t”_blank?)第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十一条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?965408?deid=607790”t”_blank?)第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。