浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙10刑终1193号
原公诉机关临海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑利福，男，1975年12月26日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，渔民，住临海市。2006年5月15日因盗窃被温岭市公安局行政拘留十日；2010年9月20日因赌博被杭州市公安局江干分局行政拘留五日；2014年10月15日因犯赌博罪被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；2016年4月25日因犯开设赌场罪被临海市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。2017年2月23日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人林由撑，浙江崇和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李津，男，1986年12月12日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，农民，住台州市椒江区。2004年12月7日因犯抢劫罪被台州市椒江区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。2016年11月30日因赌博被临海市公安局行政拘留三日。2017年2月23日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于临海市看守所。
上诉人（原审被告人）王正华，男，1973年1月26日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，农民，住临海市。2005年2月3日因赌博被台州市公安局椒江分局行政拘留七日，罚款人民币三千元。2017年2月23日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年3月31日逮捕。现羁押于临海市看守所。
上诉人（原审被告人）王龙，男，1984年12月28日出生于浙江省台州市，汉族，大专文化，农民，住台州市椒江区。2013年12月3日因非法限制他人人身自由被临海市公安局行政拘留五日，罚款人民币五百元。2017年2月23日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于临海市看守所。
上诉人（原审被告人）叶菊春，女，1972年8月24日出生于浙江省临海市，汉族，半文盲，农民，住临海市。2014年12月16日因犯开设赌场罪被临海市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。2017年2月23日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年3月31日被临海市公安局取保候审。2017年9月7日经临海市人民法院决定被逮捕。现羁押于临海市看守所。
原审被告人李宗飞，男，1984年1月5日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住临海市。2017年3月2日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年3月31日被临海市公安局取保候审。
临海市人民法院审理临海市人民检察院指控被告人郑利福、李津、王龙、王正华、李宗飞、叶菊春犯开设赌场罪一案，于2017年9月25日作出（2017）浙1082刑初568号刑事判决。被告人郑利福、李津、王龙、王正华、叶菊春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人郑利福、李津、王龙、王正华、叶菊春，并听取了被告人郑利福的辩护人提供的书面意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，被告人李津、王龙申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定，2017年1月29日至2月4日间，被告人郑利福、王龙、王正华、李津、李宗飞五人合伙，在临海市耀达小区鼎盛商行开设赌场一周左右，招徕赌徒以“捺六名”形式赌博，该赌场股份共11份，其中被告人郑利福、王龙、王正华、李津各占2.5份，被告人李宗飞占1份，该赌场共抽头获利人民币16000元许（以下币种均为人民币）。2017年2月11日至2月22日间，被告人王龙、王正华、李津、郑利福伙同丁风雷（另案处理），在内开设赌场十余天，招徕赌徒以“捺六名”形式赌博，该赌场主要由被告人王正华管理，股份共12份，其中被告人王正华占3份，被告人郑利福、李津、王龙三人占7份，该赌场共抽头获利31200元左右。被告人郑利福、李津、王龙各非法获利7000元，被告人王正华非法获利9000元，被告人李宗飞非法获利2450元。被告人叶菊春为上述两个赌场打图约十四天，获利1700元许。
2017年2月22日，被告人郑利福、李津、王龙、王正华、叶菊春在临海市杜桥镇耀达商城7幢35号棋牌室内被公安机关传唤到案。2017年3月2日，被告人李宗飞在临海市浪淘沙浴池被公安机关传唤到案。被告人王龙、王正华归案后如实供述其罪行。
在一审审理过程中，被告人郑利福、李津、王龙各退出违法所得7000元，被告人王正华退出违法所得9000元，被告人李宗飞退出违法所得2450元，被告人叶菊春退出违法所得1700元。
原判以证人金某、严某、尹某1、许某、李某1、尹某2、项某1、董某、王某、李某2、李某3、曾某、陈某、项某2证言，被告人郑利福、李津、王龙、王正华、李宗飞、叶菊春供述，现场检查笔录、辨认笔录，退赃款票据书证、户籍证明、归案经过、前科判决书、行政处罚决定书、微信聊天记录及情况说明等证据证实本案事实，并依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人郑利福犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万四千元；二、被告人李津犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万四千元；三、被告人王正华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万八千元；四、被告人王龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万四千元；五、被告人叶菊春犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；六、被告人李宗飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；七、被告人郑利福、李津、王龙分别退出的违法所得人民币七千元、被告人王正华退出的违法所得人民币九千元，被告人李宗飞退出的违法所得人民币二千四百五十元，被告人叶菊春退出的违法所得人民币一千七百元，予以没收，上缴国库。
被告人郑利福上诉称，原判量刑过重，要求从轻处罚。其辩护人辩称，被告人郑利福在共同犯罪中作用较小，能自愿认罪，且积极退赃，系偶犯，要求二审从轻改判。
被告人王正华上诉称，原判量刑过重，要求从轻处罚。
被告人叶菊春上诉称，其想留所服刑。
经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑利福、李津、王龙、王正华、李宗飞以营利为目的，结伙开设赌场供他人赌博，从中抽头获利；被告人叶菊春明知他人开设赌场而为其提供帮助，从中获利，六被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人郑利福系累犯，依法予以从重处罚。被告人王龙、王正华归案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，依法予以从轻处罚。被告人叶菊春在共同犯罪中系从犯，依法予以从轻处罚。被告人叶菊春曾因犯开设赌场罪被刑事处罚，被告人李津、王龙、王正华曾因违法被行政处罚，酌情对四被告人予以从重处罚。六被告人当庭自愿认罪，且已退出违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人李宗飞有悔罪表现，依法可适用缓刑。关于上诉理由，经审理认为，1、被告人郑利福在赌场中占有股份，积极参与开设赌场，在共同犯罪中起主要作用，其曾犯开设赌场罪，亦不能认定为偶犯；2、原判结合本案各被告人在赌场所占的股份、退赃、是否累犯、认罪态度等情节对各被告人所作的量刑均在法定刑幅度之内，并无不当；3、被告人叶菊春要求留所服刑，是否留所服刑由刑罚执行机关确定。综上，上诉人郑利福、王正华、叶菊春的上诉理由不能成立，不予采信。上诉人李津、王龙要求回上诉的申请符合准许撤诉的条件。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、驳回被告人郑利福、王正华、叶菊春的上诉，维持原判。
二、准许被告人李津、王龙撤回上诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张虎林
审 判 员 李如省
审 判 员 黎利荣
二〇一七年十二月五日
代书记员 卢丽萍