中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民申字第1954号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张凤鸣。
被申请人（二审被上诉人、一审被告）：辽宁际原房屋开发有限公司。住所地：沈阳市皇姑区嘉陵江街**号。
法定代表人：邵树连，该公司董事长。
被申请人（二审被上诉人、一审被告）：辽宁泰合房地产开发有限公司。住所地：沈阳市皇姑区昆山中路***号。
法定代表人：王建伟，该公司经理。
第三人：沈阳山盟建设集团有限公司。住所地：沈阳市皇姑区昆山中路***号。
法定代表人：刘培华，该公司董事长。
再审申请人张凤鸣为与被申请人辽宁际原房屋开发有限公司（以下简称际原公司）、辽宁泰合房地产开发有限公司（以下简称泰合公司）、第三人沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2014）辽民一终字第00020号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
张凤鸣向辽宁省沈阳市中级人民法院起诉称：2000年10月，泰合公司与际原公司签订《联建协议书》，约定双方对黄河大街三段二里地块项目进行联合开发。2001年4月5日，泰合公司与山盟公司签订《建设工程施工合同》，约定由山盟公司承包泰合大厦1#、2#楼，承包范围为土建、水暖、电照、装饰等全部工程，包工包料。合同签订后，山盟公司将该工程交付给张凤鸣负责施工。至2003年4月末前工程主体框架结构已全部竣工，并经质量检验合格。经工程造价咨询机构鉴定，工程总价款为41372476.10元，但际原公司尚欠16958917.10元至今未付，故请求判令际原公司和泰合公司给付工程款16958917.10元及利息。
辽宁省沈阳市中级人民法院于2013年11月15日作出（2011）沈中民二初字第124号民事判决，认为根据各方当事人的诉辩主张，本案各方争议的焦点有三个：一是张凤鸣是否借用山盟公司的名义签订建设工程施工合同，该合同是否合法有效。二是张凤鸣施工的范围，即泰合大厦（后改为“碧海新居”）两层半以上部分是否是张凤鸣施工的；三是张凤鸣施工部分的工程价款及际原公司已付款额是多少。一、关于张凤鸣是否借用山盟公司的名义，签订建设工程施工合同，该合同是否合法有效的问题。一审法院认为，张凤鸣是借用山盟公司的资质与该项工程转包单位沈阳市三全建筑有限公司（以下简称三全公司）签订《建设工程经济承包协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，应当认定无效。该项工程虽未经竣工验收合格，但际原公司已对外销售并实际占有使用该项工程，故际原公司应当支付张凤鸣所施工部分的工程价款。二、关于张凤鸣施工的范围，即泰合大厦两层半以上部分是否由张凤鸣组织施工的问题。首先，在2001年12月20日，张凤鸣与际原公司签订了《协议书》，约定张凤鸣在收到际原公司给付的6万元后，保证将工人全部撤离工地。在一审法院2013年9月2日开庭审理此案时，张凤鸣自认“2001年12月21日收到际原公司给付的6万元后，我的工程队就全部撤场了，此时工程干到两层半，此后，自己再未支付过该项工程的钢材、商砼、人工费等项费用。”这说明张凤鸣自认在2001年底，即泰合大厦工程施工到二层半时，其组织的施工队伍撤出施工现场。其次，负责泰合大厦主体结构施工的杨如权在辽宁省高级人民法院2011年8月26日开庭审理此案时，出庭证明“2002年春天开工的时候，际原公司的张志勇问我如果想留下来干，就直接对际原公司，我就留下来了，两层半以下我是与张凤鸣结算，两层半以上我是与际原公司结算，两层半以上是际原公司发包给我的”；2011年9月13日，杨如权又对上述所述情况亲笔书写《情况说明》一份；而且，2007年8月10日，际原公司与杨如权及负责框架主体脚手架工程队的宋正超签订了《关于碧海新居项目施工结算协议》，2007年8月28日际原公司与杨如权签订了《工程计算协议书》；2007年9月9日，杨如权给际原公司出具《收据》一份，写明：收到人民币982711元，系际原公司用二套住宅抵顶。这些证据能够证明际原公司将泰合大厦两层半以上部分的工程以包工不包料形式发包给了杨如权、宋正超，且际原公司按上述协议与杨如权、宋正超结算了两层半以上部分的工程款。再次，2004年6月29日，泰合公司与山盟公司签订《泰合大厦工程收尾工作协议》也载明“双方认可泰合大厦施工中出现的特殊性，建设单位组织施工部分由建设单位和施工队签订保修协议，山盟公司不负责；双方确认鉴于泰合大厦施工中出现的双方分段管理的实际情况，税金由建设单位负责缴纳，山盟公司在建设单位组织施工阶段担负技术咨询和施工资料审核等工作的管理费，由建设单位直接拨付给山盟公司……”。这说明张凤鸣挂靠的具有建设工程施工资质的企业山盟公司亦认可该工程施工过程中存在的特殊性，即建设单位与施工单位分段管理。再其次，虽然2002年之后，张凤鸣的泰合大厦项目部的原管理人员张彬、刘君等人仍留在现场，继续进行原有的工作，但此后，张凤鸣只支付了这些人员的工资共计185850元，拉进现场对拉片、球伐、铁线、刀片及劳动保护方面的材料，并向于洪区程征物资经销处赊购木材共计891862.17元。而际原公司支付了两层半以上部分的其他，包括泰合大厦项目部原管理人员张彬、刘君等人在内的工人工资和所有钢材、商砼、木材等材料款及机械设备租赁费。这说明双方在履行施工合同过程中，张凤鸣并未按原来合同的约定，包工包料进行施工，而是由际原公司径行购置材料、组织施工的。基于以上四点，一审法院认定两层半以上部分非张凤鸣组织施工管理，而是由际原公司直接进行现场施工管理，并与各工程队间建立的施工合同关系，直接进行的工程款结算，只付了所需的人工费、材料费和机械设备租赁费。至于这期间张凤鸣所支付的部分人工费、拉进现场的部分材料及赊欠的木材款均应由际原公司返还张凤鸣。三、关于张凤鸣施工部分的工程价款及际原公司已付款数额问题。一审法院在审理中，根据际原公司的申请，组织对涉案工程两层半以下部分工程成本进行造价鉴定，辽宁华元工程造价咨询有限公司做出鉴定意见为：两层半以下部分已完工造价为8922529.74元。张凤鸣对此并未提出实质性异议，故一审法院确认该鉴定意见有效，并据此认定张凤鸣施工的泰合大厦两层半以下部分的工程造价为8922529.74元。至于际原公司已付款数额问题，一审法院于2012年4月23日组织双方进行对账，际原公司提供账目并确认已付款8000370.72元。张凤鸣除对其中的以丰田吉普车抵顶50万元不予认可外，对其他已付款情况签字认可。际原公司主张该车抵顶45万元，张凤鸣并未提出异议，这样际原公司已付张凤鸣工程款数额为7950370.72元。除上述四个焦点问题外，际原公司还提到张凤鸣施工至两层半时涉案工程出现质量问题，一审法院对此不予审理。至于际原公司提出的张凤鸣提供的证据材料及庭审中际原公司的自认，可以认定自2005年起张凤鸣从未间断诉讼权利的主张，因此一审法院对际原公司提出的此项抗辩不予支持。综上，际原公司应付张凤鸣工程价款为10000241.91元，减去际原公司已付张凤鸣的7950370.72元，际原公司尚欠张凤鸣工程款2049871.19元。关于张凤鸣要求际原公司给付利息以及泰合公司、际原公司共同给付工程款的问题，一审法院均未予支持。一审法院判决：一、际原公司于本判决生效后十日内给付张凤鸣尚欠工程款2049871.19元。二、驳回张凤鸣的其他诉讼请求。
张凤鸣不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。辽宁省高级人民法院于2014年4月28日作出（2014）辽民一终字第00020号民事判决，认为：一、关于案涉工程二层半以上是否为张凤鸣组织施工的问题。一审法院认定案涉工程二层半以上为际原公司组织施工的依据是：张凤鸣与际原公司在2001年12月20日签订的《协议书》、张凤鸣于2013年9月2日一审庭审时自认其施工至二层半时撤场、负责主体施工的杨如权于2011年8月26日在二审庭审时证言及同年9月13日出具的《情况说明》、际原公司与杨如权在2007年8月28日签订的《工程结算协议书》、张凤鸣向泰合大厦项目部留在现场人员仅支付了部分工资和材料，而除此之外，均由际原公司负担。张凤鸣上诉主张案涉工程二层半以上为其施工，其所提供的证据和理由不能对抗上述证据。张凤鸣主张2002年8月8日，其与杨如权签订了土建工程承包合同、2002年8月3日，其与于福江签订了电气工程承包合同、2002年8月8日，其与金群签订了水暖工程承包合同，2002年8月8日，其与张广学签订了砌筑承包合同，并在工程施工至二层半以后提供了部分材料和人工费。经审查，张凤鸣于2001年12月20日与际原公司签订的《协议书》，从其内容看，是解除双方建设工程施工合同关系的协议。双方要重新建立建设工程施工合同关系，应当形成书面合同，或者虽无书面合同，但张凤鸣继续组织施工得到了际原公司的认可或追认。但双方之间并没有重新签订合同，张凤鸣主张其继续组织施工，际原公司也予以否认。张凤鸣与杨如权等签订相关合同，只是其与合同相对人之间的关系，不能据此认为其与际原公司又建立了建设工程施工合同关系。其支付部分人员部分人工费以及际原公司支付给施工人员的费用收条在其手中，也只能说明其与相关人员之间的关系，不能以此证明其与际原公司形成了建设工程施工合同关系。2001年9月8日，张凤鸣与三全公司签订的《建设工程经济承包协议书》明确约定张凤鸣包工包料。张凤鸣提供的泰合大厦工程项目经理张宝成记录的《施工日记》载明：“2002年6月1日。上一个月施工情况，三层整改、复工，转换层施工，为了3#、4#施工让步，每天有12人清理现场，材料‘甲方’供应，二包工资‘甲方’直负”。《施工日记》记载的上述内容表明，张凤鸣主张2001年12月20日其与际原公司签订《协议书》后继续履行施工合同与《建设工程经济承包协议书》约定不符，张凤鸣也没有提供际原公司继续与其履行施工合同并变更了承包协议约定内容为非包工包料的证据。张凤鸣提供部分材料不能证明张凤鸣与际原公司重新建立了施工合同关系。张凤鸣主张的2002年9月10日签订的《泰合大厦施工合同补充协议（续）》中的三全公司代表人是李智光，不是张凤鸣，该补充协议的内容也反映不出张凤鸣与际原公司重新建立了施工合同关系，并由其组织施工。于福江、金群、张宝成、张彬、刘君的证言只能说明上述相关证人与张凤鸣之间的关系，不能证明张凤鸣与际原公司签订《协议书》之后又建立了施工合同关系。依据2004年6月18日《会议纪要》，案涉工程项目部组织施工所完成的地上两层半以下部分，由各施工队和项目部结算；际原公司组织施工的部分由际原公司和各施工队结算，该《会议纪要》上有各施工队负责人杨如权、于福江、金群、董廉文、武永友签字。2004年6月18日《会议纪要》、张宝成记录的部分《施工日记》及于福江、金群、张宝成证言再结合本案其他证据证明，案涉工程二层半以上由际原公司组织施工，案涉工程二层半以上际原公司和各施工队建立了施工合同关系。2002年7月30日行政处罚的单据的缴纳案涉工程二层半以上为其施工，就此提出的其他上诉理由亦不能成立。二、关于张凤鸣要求际原公司给付利息的问题。2001年12月21日，张凤鸣与际原公司签订了撤场协议书，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十七条、第十八条第一款第（一）项之规定，际原公司应从2001年12月21日起按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款的利息。三、关于张凤鸣要求际原公司给付工程综合配合费及人工费1098289.45元及利息的问题。在一审法院审理过程中，张凤鸣已自愿撤回工程综合配合费及人工费1098289.45元及利息诉讼请求。因此，张凤鸣关于泰合公司、际原公司应共同给付张凤鸣工程综合配合费及人工费1098289.45元及利息的上诉请求没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，判决：一、维持沈阳市中级人民法院（2011）沈中民二初字第124号民事判决第一项；二、撤销沈阳市中级人民法院（2011）沈中民二初字第124号民事判决第二项；三、际原公司于本判决发生法律效力后十日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付张凤鸣工程款2049871.19元及利息。四、驳回张凤鸣的其他诉讼请求。
张凤鸣不服，向本院申请再审称：二审判决认定二层半以上工程不是张凤鸣施工是错误的。其提供的泰合公司与山盟公司签订的建筑工程合同和补充协议、泰合公司与三全公司签订的建设工程合同补充协议（续）和三全公司与华强五分公司签订的建设工程经济承包协议书、施工档案记录、华盛监理公司范金凤的证言、际原公司拨付工程款和供应建筑材料的事实、2007年12月25日际原公司和三全公司签订以一套商品房折价抵顶部分工程欠款的协议等均可以证明张凤鸣是二层半以上工程的施工主体。依据《民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项的规定，请求撤销一、二审判决，并由际原公司和泰合公司给付张凤鸣工程款9143859.37元及利息。
本院认为：本案争议焦点为案涉工程二层半以上是否由张凤鸣施工。
本案中，张凤鸣借用华强集团五分公司名义与三全公司签订《建设工程经济承包协议书》，约定以包工包料方式承建案涉工程。但在案涉工程建到二层半时，因质量问题，张凤鸣以三全公司泰合大厦项目部的名义与际原公司签订《协议书》，承诺三日内将工人全部撤离工地。张凤鸣在2013年9月2日庭审中的自认、《施工日记》等证据也证实了张凤鸣施工二层半后撤离的事实。际原公司主张之后二层半以上的工程是其另找人员组织施工，并提供了负责主体施工的杨如权的证言及其出具的《情况说明》、2004年6月18日的《会议纪要》、际原公司与杨如权、宋正超的《关于碧海新居项目施工结算协议》、际原公司支付二层半以上人工款、材料款等证据，可以证明二层半以上工程是由际原公司以包料形式组织他人施工。张凤鸣依据施工档案记录、范金凤的证言、际原公司拨付的工程款和材料款超出二层半以上所需用量、泰合公司和三全公司在2002年9月10日签订的施工合同补充协议（续）、2002年10月21日三全公司泰合大厦项目部申报1、2号楼主体质量检测报告、际原公司对工程造价鉴定的认可、2007年12月25日际原公司和三全公司签订的协议等证据，主张二层半以上工程系其施工。但在张凤鸣已撤离工程，又未与际原公司重新建立建设施工合同关系的情况下，其提供的证据不能证明二层半以上工程是张凤鸣组织施工，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，张凤鸣提供的证据不足以证明其为二层半以上工程实际施工人，应承担举证不利的后果。综上，二审法院依据双方提供的证据认定二层半以上系际原公司施工并无不当。张凤鸣的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回张凤鸣的再审申请。
审 判 长 杨立初
代理审判员 沈 佳
代理审判员 李盛烨
二〇一五年十月三十日
书 记 员 张 闻