吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终1669号
上诉人（原审原告）：郑金龙，现住吉林省桦甸市。
委托诉讼代理人：吴喜顺，吉林桦远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：耿立巍，现住吉林省桦甸市。
委托诉讼代理人：张项一，吉林松花江律师事务所律师。
原审第三人：耿桂芬，现住吉林省桦甸市。
上诉人郑金龙因与上诉人耿立巍、原审第三人耿桂芬合伙协议纠纷一案，吉林省桦甸市人民法院于2014年8月25日作出（2013）桦民二初字第744号民事判决，耿立巍提起上诉，本院于2014年11月7日作出（2014）吉中民三终字第312号民事裁定，裁定发回重审。吉林省桦甸市人民法院于2015年12月18日作出（2014）桦民二初字第751号民事判决，耿立巍再次提起上诉，本院于2015年10月30日作出（2015）吉中民三终字第216号民事裁定，裁定发回重审。现郑金龙、耿立巍不服吉林省桦甸市人民法院（2016）吉0282民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑金龙上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判支持违约金159266元。事实和理由：一审判决认定耿立巍根本违约，且因违约行为获取30余万的利益，郑金龙的损失从现有证据可以看出是11万元的投资款和支付的工资款12513元，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金超过造成损失的30%视为过高，现在合伙清算的基础和条件均已丧失，郑金龙支付的工资款应当视为实际损失。
耿立巍辩称，不同意郑金龙的上诉意见，郑金龙违约在先，不应要求耿立巍承担违约责任。
耿桂芬述称，同意郑金龙的上诉意见。
耿立巍上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判驳回郑金龙的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。一是郑金龙在合同履行过程中存在重大过错，违约在先。2013年7月18日，郑金龙与耿立巍签订合伙协议，7月20日，郑金龙将合伙份额转让。郑金龙作为饭店的主厨，本应负责后厨管理的工作，但是在其受伤期间，未安排其他人员对后厨进行临时性管理，更未支付员工的另一半工资，导致饭店员工罢工。饭店停业期间，耿立巍多次联系郑金龙及耿桂芬，都没有得到实质性的答复。二是耿桂芬已经实际接手饭店，郑金龙主体不适格。2013年7月20日的协议系耿立巍同意郑金龙将自己的份额转让给耿桂芬，是合伙人间针对是否同意转让合伙份额作出的约定，与耿桂芬无关。后来，耿桂芬查看账目的行为属于行使合伙人的权利，而且耿桂芬在庭审中自认在看过账目后，发现差好几万元钱，就不同意合伙了，这是明确的退伙的意思表示。三是耿立巍是在耿桂芬同意的情况下变卖饭店设施用于支付员工工资，并非擅自处分合伙财产，将房屋作为他用也是为了减少损失，并非违约行为。四是郑金龙应当提供完成11万元投资的相关票据，在郑金龙未提供证据的情况下，一审判决认定郑金龙实际履行了出资义务是错误的。五是该合伙协议上后补的手写条款，耿立巍已明确提出笔迹鉴定，但是原审法院认为没有必要不符合法律规定。
郑金龙辩称，不同意耿立巍的上诉意见，耿立巍根本违约，应当赔偿违约金159266元。
耿桂芬述称，不同意耿立巍的上诉意见。
郑金龙向一审法院起诉请求：2013年5月份，郑金龙与耿立巍达成合作投资经营鑫海天美食城项目，双方开始投资装修，2013年7月18日开业，双方签订了投资合作协议。该项目郑金龙投资11万元，经营期间垫付工人工资12513元。2013年7月29日，店里后厨柴油机出现故障，郑金龙维修时被电伤，受伤后住院治病。美食城于2013年8月3日停业。郑金龙受伤在市医院治疗9天，花医药费3163.24元，之后又去辽宁铁岭进行中医治疗。2013年8月16日，回到桦甸市找到耿立巍商谈美食城继续营业事宜。耿立巍以郑金龙投资不到位为由，不同意营业。实际上郑金龙已按合同约定投资到位。之后双方又商谈多次未果。耿立巍于2013年9月中旬在未告知郑金龙的情况下，单方将该美食城兑给田荣才，鑫海天美食城更名为大连海鲜。耿立巍的行为属于单方违约，使合作无法进行，根据投资协议第五条规定，耿立巍应赔偿给郑金龙造成的经济损失并承担店内的一切债务，为此，请求法院判令耿立巍给付郑金龙违约赔偿金22万元、垫付工人工资12513元、医疗费1581.50元。
一审法院认定事实：郑金龙、耿立巍合伙经营的鑫海天美食城进行投资装修后开始试营业，于2013年7月18日正式营业。双方当日签订鑫海天美食城投资协议一份。该协议内容为：投资人：耿立巍、郑金龙，投资项目：鑫海天美食城，约定：一、投资金额及比例，双方各投资11万元，各占50%股份；二、合作期限3年（从2013年7月18日起至2016年7月18日止）；三、双方的权利义务方面（1）甲方（耿立巍）负责本店对外协调联络、服务员和吧台员的培训管理、原料采购等日常管理工作。（2）乙方（郑金龙）负责本店后厨管理、菜品调整、质量提升工作。（3）甲方在合作期限内无偿提供经营场所，乙方工作实行零工资。（4）强化制度建设，实行定期例会制，对本店经营管理的相关事宜定期沟通情况，听取相关汇报，实行民主决策。四、收入分配及债务承担。收支实行日清月结，盈利后按月及股份比例分红。分红时，双方自愿各拿出10%的盈利给本店突出贡献者张新先生。本店先期形成的债务，由双方共同承担。五、甲乙双方各投资11万元已全部到位，如单方违约，违约方要按投资11万元的双倍赔偿对方，还要承担店内一切债务。该协议第五条是郑金龙手写的，其他内容为电脑打字内容。2013年7月20日，耿立巍与郑金龙签订转让协议。内容为：甲乙双方对鑫海天饭店对等投资，双方各占50%股份，甲方出房子，乙方出技术，现经双方同意，把乙方全部股份转让给耿桂芬。签订转让协议后，耿桂芬准备接手，在与耿立巍核对账目后，认为账目有问题未实际接手。同时因郑金龙于2013年7月29日在饭店工作时被电击伤住院，于同年8月6日出院后到辽宁铁岭继续治疗，从而导致该饭店于2013年8月3日停业。2013年8月16日、8月18日、8月22日耿立巍给郑金龙发短信，称其要卖饭店用品，郑金龙收到短信后回来多次要求与耿立巍继续经营饭店，但耿立巍不同意继续经营。后耿立巍自称在无法找到郑金龙的情况下，变卖了合伙饭店的设施支付员工工资并偿还债务，并于2013年9月26日，耿立巍将用于合伙经营的坐落在门市租给田荣才，并与田荣才签订了门市出租协议书一份，双方约定：租期3年（从2013年10月12日至2016年10月12日止），田荣才在租赁期间保持室内外一切设施完好，耿立巍同意给田荣才15日装修时间，不收房租费，双方还对该房屋租金数额及交款方式等均进行了明确约定。现该饭店已将原鑫海天美食城更名为大连海鲜，并出售给他人。郑金龙在该饭店经营期间通过耿桂芬向员工支付工资12513元。郑金龙认为耿立巍已违约诉至法院，请求判令耿立巍给付违约赔偿款22万元，给付垫付员工工资12531元,在本案中放弃医疗费。
一审法院认为：一、郑金龙的主体资格适格，郑金龙合伙协议中的权利义务未转让给耿桂芬。耿立巍主张其与郑金龙已签订转让协议，郑金龙已将其股份全部转让给耿桂芬，耿桂芬参加了饭店的经营与管理，郑金龙已不享有诉权，其主体资格不适格。一审法院认为，郑金龙与耿立巍签订的股权转让协议，约定郑金龙将其股份份额全部转让给耿桂芬，其实质是耿立巍同意郑金龙将其股权转让给耿桂芬，转让协议能否成立还取决于受让人耿桂芬的签字确认或追认。因耿桂芬没有在协议上签字，事后又没有实际追认或接受，故转让股份的协议并未成立，郑金龙未退出原合伙关系，郑金龙与耿立巍均应按原合伙协议履行，因此郑金龙在本案中的主体资格适格，其仍享有原合伙协议约定的权利及承担原合伙协议约定的义务，故耿立巍此抗辩不能成立。二、耿立巍已构成违约，应对郑金龙的损失进行赔偿。郑金龙与耿立巍所签订的饭店股权转让协议未成立，因此郑金龙与耿立巍实际履行的仍然是原合伙协议。耿立巍对合伙协议第五条的存在提出异议，认为其持有的协议未有第五条手写部分，并提出鉴定。因庭审中耿立巍承认其与郑金龙各持有一份合伙协议，同时耿立巍在（2014）桦民二初字第751号庭审中对合伙协议方面明确表述“我手里的协议被原告拿走了，当时两份都被原告家拿走了”，而在本次庭审中其又称“我手里的协议是没有郑金龙签字的，因为当时郑金龙不在家，没有第五条”。因郑金龙举出合伙协议后，耿立巍未能提供其所持有的那份协议，同时对合伙协议的表述前后矛盾，陈述不稳定，一审法院确信该协议第五条事实存在具有高度可能性，应认定该事实的存在。同时从耿立巍申请鉴定的事项来看，亦否认不了合伙协议第五条的存在，且浪费审判资源，增加双方当事人的诉累，故耿立巍要求鉴定一节，不予支持。因此双方所签订的合伙协议系双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律和行政法规的强制性规定，合伙协议合法有效，双方当事人均应受合伙协议的约定所约束。在合伙经营饭店过程中，耿立巍未经郑金龙的同意，也未进行合伙清算或通过相关法律途径，擅自将合伙饭店的设施出售，并将用于合伙经营的房屋出租，其处分合伙财产的行为，导致双方无法实现继续履行合同的目的，已构成根本违约。因耿立巍已将合伙财产擅自处分，且双方对合伙资金实际投入说法不一，各执一词，使合伙清算失去了基础和条件，故郑金龙要求耿立巍承担违约赔偿责任的诉讼请求应予支持。耿立巍主张双方约定的违约金过高，应按守约方实际损失计算。一审法院认为对违约赔偿额应以郑金龙的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。结合本案中郑金龙对协议中约定的投资款11万元全部用于该饭店的装修和购买用品，而耿立巍对此已擅自处分，且双方合伙经营期间较短，根据合同的履行情况，酌情确定耿立巍向郑金龙支付违约赔偿金13万元，耿立巍主张违约金过高的辩解成立。关于郑金龙要求耿立巍给付其所给员工支付工资一节，因此款属于双方合伙的投入，且郑金龙在本案中主张的是违约赔偿法律关系，故其要求返还投资款的请求，不予支持。诉讼中，郑金龙自愿放弃其受伤治疗的医药费，属对自己权利的处分，不损害他人利益，应予准许。判决：一、被告耿立巍于本判决生效之日给付原告郑金龙违约赔偿款13万元；二、驳回原告郑金龙其他诉讼请求。案件受理费4811元，由原告郑金龙负担1911元，被告耿立巍负担2900元。
二审中，当事人没有提交新证据。通过各方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，经本院审理查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为，根据郑金龙与耿立巍各自提起上诉的事实和理由，本案二审争议的焦点主要有五个：1.郑金龙是否按照合伙协议的约定履行了出资义务；2.郑金龙是否将其持有的合伙份额转让给了耿桂芬，郑金龙是否是本案的适格原告；3.耿立巍与郑金龙于2013年7月18日签订的合伙协议中的第5条是否具有真实性；4.在履行合伙协议的过程中，存在违约行为导致该合伙事业不能继续开展的是郑金龙还是耿立巍；5.原审法院判决耿立巍向郑金龙支付违约赔偿金13万元是否符合法律规定且数额适当。一、关于郑金龙是否按照合伙协议的约定履行出资义务的问题。（2013）桦民二初字第744号案件中，耿立巍在2014年6月10日的庭审中明确表示：“对投资11万元没有异议，其中的5、6万元是采购后厨用品，其他的用于装修房屋了。”据此，原审法院认定郑金龙履行了11万元的出资义务是正确的。二、关于郑金龙是否将其持有的合伙份额转让给了耿桂芬，郑金龙是否是本案的适格原告的问题。耿立巍提供的2013年7月20日耿立巍与郑金龙签订的协议，该协议约定郑金龙把全部股份转让给耿桂芬，明德海作为见证人在该协议上签名。本院认为，该协议仅能证明经过协商，耿立巍同意郑金龙将股份转让给耿桂芬，该股份转让是否成立，还应有耿桂芬受让的意思表示。耿立巍还提供了郑金龙与明德海间的谈话录音光盘一张，用以证明郑金龙承认股份已转让给了耿桂芬。但是，明德海作为证人出庭时陈述，在协议签订时耿桂芬并不在场，耿桂芬是否同意入伙饭店明德海也不清楚，且明德海还曾劝说郑金龙继续经营饭店。与此同时，耿立巍提供的证人耿文才、谭艳敏的出庭证言，均表示耿桂芬没有经营过饭店，耿桂芬在关门对账期间就提出不干了。因此，综合耿立巍提交的证据，无法确认耿桂芬已经实际受让了该合伙股份，故该股份转让行为并未成立，郑金龙仍然是合伙人，其作为原告提起本案诉讼，主体适格。三、关于耿立巍与郑金龙于2013年7月18日签订的合伙协议中的第5条是否具有真实性的问题。因该协议中的第5条系手写，耿立巍在一审时质证认为该协议在签订时并无第5条的内容，故申请对该部分内容进行鉴定，鉴定内容为该笔迹是否是郑金龙的笔迹，以及笔迹书写时间是在耿立巍签字前还是签字后，二审中耿立巍放弃了该鉴定申请。结合耿立巍在历次庭审中关于合伙协议的陈述，其在（2014）桦民二初字第751号案件中陈述“我手里的协议被原告拿走了，当时两份都被原告家拿走了”，在（2015）吉中民三终字第216号案件中陈述“提交不了，已经不见了，我在开饭店营业过程中丢失”，在（2016）吉0282民初117号案件中陈述“我手里的协议是没有郑金龙签字的，因为当时郑金龙不在家，没有第五条”，耿立巍的陈述前后并不一致，且耿立巍未能提供其持有的另一份协议进行比对，也没有提供其他证据证明第5条在协议签订时并不存在，故应由其承担举证不能的法律责任，本院对该协议第5条的真实性予以确认。四、关于在履行合伙协议的过程中，存在违约行为导致该合伙事业不能继续开展的是郑金龙还是耿立巍的问题。对此双方各执一词，耿立巍主张其于2013年8月22日以短信形式通知了郑金龙：“三天期限已到你仍不出来解决问题我只好领员工变卖饭店用品”，但是郑金龙始终避不见面，耿立巍为减少损失而处分合伙财产。郑金龙提供了2013年8月23日郑金龙、耿桂芬找到案外人张新，与耿立巍协商饭店经营问题的录音光盘一张，耿立巍承认该光盘中的声音是其本人声音，故其主张郑金龙避不见面，导致合伙无法继续不能成立。而且，郑金龙在（2016）吉0282民初117号案件中还提供了一份耿立巍与明德海间的谈话录音，耿立巍在录音中说：“东西我搁那，搁半年，半年后我再拉回来，我卖2万，花2万5再买回来，我倒腾一把玩呗，我一看上人家张新家把张新提溜来了，我就反感了，他们让我一反感我还有心和他们合作吗”，耿立巍对该光盘内容的真实性并无异议。由此可见，郑金龙接到耿立巍短信通知后，找到案外人张新居中协调，但是耿立巍已明确表示不再继续经营饭店。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任，耿立巍明确表示不再合伙经营饭店，且将合伙财产进行处置，导致其与郑金龙间签订合伙协议的目的无法实现，耿立巍已构成根本违约，应当承担违约责任。五、关于原审法院判决耿立巍向郑金龙支付违约赔偿金13万元是否适当的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”现原审法院对于耿立巍主张的违约金过高的问题，结合郑金龙对饭店的装修和用品的投入情况、耿立巍擅自处分合伙财产的情况，以及饭店仅实际经营不到一个月的经营状况，酌情确定耿立巍向郑金龙支付违约赔偿金13万元，并无不当，应予维持。关于郑金龙主张的其支付的员工工资应当计入实际损失的问题，因支付员工工资属于合伙投入的范畴，系合伙清算应当解决的问题，而本案系郑金龙追究耿立巍违约赔偿责任之诉，其对合伙的投入是否应予返还并非本案审理范围。
综上所述，上诉人郑金龙、上诉人耿立巍的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3432元，由上诉人郑金龙负担532元，由上诉人耿立巍负担2900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯广志
审 判 员 毕雪松
代理审判员 佟 宁
二〇一六年十月九日
代理书记员 孙 萍