湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终355号
上诉人（原审被告）：十堰市南北置业有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区苏州路**号。
法定代表人：许青会，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：靳家维，湖北瑞通天元（十堰）律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。
被上诉人（原审原告）：湖北聚点文化传媒有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区北京北路**号*幢1-12-14。
法定代表人：桂登峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李波，湖北延兴律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行调解、和解，代收法律文书。
上诉人十堰市南北置业有限公司（以下简称：南北置业公司）与被上诉人湖北聚点文化传媒有限公司（以下简称：聚点传媒公司）因广告合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民一初字第02082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成由审判员张静担任审判长，审判员刘占省、王昭参加的合议庭，并于2018年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人南北置业公司的委托诉讼代理人靳家维，被上诉人聚点传媒公司的委托诉讼代理人李波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
南北置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判南北置业公司于判决生效十日内支付聚点传媒公司广告佣金136898.1元。事实和理由：1.一审法院认定至2014年底经十堰房产交易中心确认共签订合同四十七份事实不清，证据不足。依据《南北世纪城项目销售广告推广代理服务合同》约定，在客户前述《商品房预售合同》后，双方以表格形式签字认可作为服务工作的认可，本案中聚点传媒公司并未提交符合合同约定标准的证据，因此，其提交的买受人明细不能证明其完成广告推广代理的服务工作量。聚点传媒公司实际上也知晓这情况，故申请一审法院调取证据，根据商品房买卖合同登记备案证明，聚点传媒公司共提交了46份证明，其中，1幢2-15-4，业主徐勇的证明是重复提交的，因此，实际上仅有45套房有证据证明登记备案，故即使法院认定聚点传媒公司的工作成果，结合证据情况，最多也只能认定签订了45套商品房的合同。2.既然要证明广告推广服务的效果，那么根据《南北世纪城项目销售广告推广代理服务合同》，客户签订合同的时间也是重要的认定因素。但商品房买卖合同登记备案证明上载明有时间，一审在判决时却并未认定和考虑。双方合同约定的服务期间为2014年8月15日至2014年12月15日，在这个时间之外签订的合同有1幢2-9-1（签订合同时间2014年12月16日）、1幢2-9-5（签订合同时间2014年8月6日）、1幢2-13-4（签订合同时间2014年8月4日）、2幢1-5-6（签订合同时间2014年8月13日）、1幢1-2-3（签订合同时间2014年12月19日）、1幢1-1-1（签订合同时间2014年12月28日）、1幢2-22-2（签订合同时间2014年12月31日）、1幢1-2-5（签订合同时间2014年12月28日）、2幢1-6-6（签订合同时间2014年12月30日）、1幢2-11-6（签订合同时间2014年8月15日）、4幢1-3-4（签订合同时间2014年6月18日）。上述9份合同的签订时间都不在聚点传媒公司提供广告推广服务的时甸内，不应认定为聚点传媒公司的工作成果。3.聚点传媒公司所提交的买受人明细以及商品房买卖合同登记备案证明都不能够证明这些买受人都是其广告推广的服务成果，这里面有大量的合同签订原因符合《南北世纪城项目销售广告推广代理服务合同》第五条中不包含在聚点传媒公司业绩中的客户情况。《南北世纪城项目销售广告推广代理服务合同》第五条第4款和第5款约定了南北置业公司员工自带的客户和亲朋好友、抵工程款客户与工程人员介绍客户不包含在推广销售业绩中。在45份签订的合同中，涉及抵工程款的房产包括：1幢中的1-16-1、2-9-1、2-15-4、2-11-5、2-3-4、1-28-5、1-2-5、2-16-5、2-8-5、2-10-2、2-13-4、1-16-2：2幢中1-3-5、1-5-2；3幢1-3-5，4幢1-1-2、5幢1-7-1；合计抵工程款的房产有17套。涉及工程人员介绍客户的房产包括：1幢中的1-1-1、2-11-2。合计工程人员介绍客户房产2套。涉及南北置业公司员工自带客户与亲戚朋友的客户房产包括：1幢中的2-11-5、2-18-2、1-2-3、2-22-2、2-13-2；2幢中的1-6-6、1-12-4；3幢1-9-6；4幢中的2-2-1、2-3-1。合计南北置业公司员工自带客户与亲戚朋友的客户房产10套。综上，总计有29套房产的销售业绩不应计算在聚点传媒公司的广告推广业绩中。能记入到聚点传媒公司业绩中的客户为16套，扣除1幢2-9-5、1幢2-11-6、2幢1-5-6、4幢1-3-4是在广告推广服务期间之外签订的合同，最终应计入聚点传媒公司业绩的套数为12套，分别为1幢中的1-11-4（备案价480000元）、1-14-4（备案价465426元）、1-12-4（备案价500000元）、2-14-2（备案价450000元）、2-8-6（备案价360000元）；3幢中的1-12-4（备案价520000元）、1-11-4（备案价538000元）；4幢中的2-4-1（备案价431150元）、2-3-2（备案价385700元）、1-5-3（备案价385700元）、1-6-4（备案价449948元）；5幢1-9-2（备案价510000元），合计备案总金额为5475924元，依照约定按成交总房款的2.5%提取佣金，则应提取的佣金为136898.1元。4.不存在南北置业公司以各种理由拒付佣金的事实。实际是因为聚点传媒公司所要求认定其广告推广业绩的成果与南北置业公司所认可的结果之间存在巨大的差异，双方对对方提交的资料都无法认可，故而形成分歧，多次协商无果后遂导致本案诉讼发生，南北置业公司并不存在违约的情形，不应承担相应的违约责任，一审判决要求南北置业公司从2015年8月20日起按6%计算至判决生效之日的利息没有事实依据。
聚点传媒公司辩称：1.一审判决认定事实正确，从十堰市房产交易中心调取的证据是共签了四十七份合同，在计算佣金中仅仅统计了合同期内的33套房屋，己将不在合同期内的14套房屋排除掉了。不存在重复现象。2.一审判决已经考虑到了客户签订合同时间，已经严格的将不在合同约定时间内的房产予以剔除，没有计算到聚点传媒公司的工作成果中。上诉状中所称2-11-6是不在合同期内，是错误的，此房是8月15日签订，在合同期内，应当计算成果。3.南北置业公司上诉意见中所述完全是为了不给聚点传媒公司佣金找借口，聚点传媒公司多次找南北置业公司支付佣金，但南北置业公司均已各种借口拒绝支付。南北置业公司的上诉更是恶意拖延时间，比如l幢中的1-1-1.在前一个上诉理由中说是不在合同期内．又在这个当中说是工程人员介绍的客户；2—22—2也是差不多的情况。如果南北置业公司上诉状中所列房屋是抵账的在购房合同中也明确下来，我们也予以认可。本案完全是南北置业公司不按照合同约定履行义务造成的，当然上诉状中所列的部分购房户可能存在是员工自带客户与亲戚朋友的客户，但南北置业公司没有及时与聚点传媒公司对工作成果予以确认，应当承担不利后果。
聚点传媒公司向一审法院起诉请求：判令南北置业公司支付佣金及加付佣金共736183.2元。
一审法院认定事实：2014年8月9日，聚点传媒公司、南北置业公司为南北置业公司开发的“南北世纪城”物业销售广告，签订了《南北世纪城项目销售广告推广代理服务合同》。合同约定，聚点传媒公司利用自己的广告发布平台的空闲时间段，为南北置业公司开发的“南北世纪城”项目销售推广提供广告服务。具体广告内容包括，1、开机广告：“南北世纪城”携手十堰广电15秒特惠信息，该片源将强制性的（每月不少于15天）在五县开机广告中播出；2、导式广告：“南北世纪城”10秒项目形象广告，该片源将在开机导视中播放（每月不少于15天）；3、宣传片：“南北世纪城”40秒先导形象片，该片源后期将长期在68频道各栏目中穿插播出；4、电视视频点播：“南北世纪城”10分钟全方位介绍，该片源将在电视视频点播平台长期播出。合同期限四个月，即从2014年8月15日至12月15日止。每卖出一套房屋，按成交房款的2.5﹪支付佣金，每成交一套办理完毕银行按揭贷款后结算一套，在客户签署《商品房预售合同》后，双方以表格形式签字认可作为服务工作的认可，在客户房款结清后一周内，按合同佣金比例全额一次性支付给聚点传媒公司，若合同期结束，客户手续在办理中，待手续比例结束后支付，不受合同期限约束。客户确认主要包括广告覆盖的县级区域内（房县、竹山、竹溪、郧县、郧西）的客户、聚点传媒公司员工带来的客户、销售顾问在与客户交谈时确认是通过聚点传媒公司广告获知信息的客户。南北置业公司应当按时、足额支付佣金，每延时一日加付佣金总额的1‰直至全部付清。合同签订后，经十堰市广播电视信息网络有限公司信息分公司确认，在2014年8月15日至12月15日期间，聚点传媒公司为南北置业公司“南北世纪城”项目，在其公司广告平台播出广告：1、强制开机视频广告：竹溪105天、竹山85天、房县85天、郧西105天、郧县95天；2、开机导视窗广告：竹溪85天、竹山85天、房县85天、郧西85天、郧县95天；3、十堰导视频道广告：期间每天40次；4、数字电视互动点播平台：期间累计点击18000次。总体播出时间高于合同约定，聚点传媒公司依约履行了合同。到2014年底经十堰市房产交易中心确认共签订合同四十七份，成交金额22651792元。按照约定，南北置业公司应当支付聚点传媒公司佣金566294.8元，但南北置业公司未付，聚点传媒公司向南北置业公司索要佣金无果，引起诉讼。
一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护；合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务；当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案是南北置业公司不按照合同的约定支付佣金造成的，应承担全部责任。但是，双方约定的违约金明显高于造成的损失，法院酌情按6﹪判令南北置业公司从起诉之日起计付利息。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条、第一百零六条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决：南北置业公司于判决生效后十日内支付聚点传媒公司广告佣金566294.8元及利息（从2015年8月20日起按6﹪计算至判决生效之日）。案件受理费9463元，由南北置业公司负担。
二审期间，南北置业公司为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：
证据一：南北置业公司2014年8月至12月工资表，拟证明高顺善（2号楼1-6-6）、杨何燕（2号楼1-12-4）、刘灵、崔艳（2号楼1-7-4）系公司员工，其购买或其亲戚朋友购买房屋不应包含在推广销售业绩中；
证据二：高传银抵账房产（1号楼2-3-4；2号楼1-6-6；4号楼1-1-2）情况，包括《防水施工承包合同》；2014年12月11日领款单；2014年11月22日《收条》，拟证明高传银、高顺善名下的房产不应计入推广销售业绩中；
证据三：赵自伟抵账房产（5号楼1-7-1）情况，包括《产品销售合同》、2014年9月24日《湖北省企业单位往来结算收据》，2014年9月24日《领款单》，拟证明赵自伟名下的房产不应计入推广销售业绩中；
证据四：曹华抵账房产（3号楼1-3-5）情况，包括《架子工程施工合同》、《南北世纪城外墙安全脚手架补充合同》、2014年9月20日《收条》，拟证明曹华名下的房产不应计入推广销售业绩中；
证据五：陶成德抵账及介绍他人购买房产（1号楼1-16-2；1号楼2-10-2；1号楼1-13-6）情况，包括《彩铝窗制作安装合同》，2014年8月28日《收条》，2015年6月15日《领款单》，2015年4月30日《收条》，拟证明罗荣、王庭波、李明胜名下的房产不应计入推广销售业绩中；
证据六：虞德胜抵账房产（1号楼1-28-5）情况，包括《南北世纪城室内外装修合同》，2015年3月16日《湖北省企业单位往来结算收据》，2015年3月16日《收条》，拟证明虞德胜名下的房产不应计入推广销售业绩中；
证据七：卓明建抵账房产（1号楼2-8-5）情况，包括《南北世纪城室内外装修合同》，2014年10月23日《领款单》，拟证明卓明建名下的房产不应计入推广销售业绩中；
证据八：ＸＸ启房产（1号楼1-2-5）情况，包括《填充墙合同》，2014年8月22日《领款单》，拟证明ＸＸ启名下的房产不应计入推广销售业绩中；
证据九：吴涛抵账房产（1号楼2-9-1）情况，包括2014年12月7日《领款单》，《模板分包施工合同》，拟证明吴涛名下的房产不应计入推广销售业绩中；
证据十：吕新兵抵账及介绍他认购买房产（1号楼1-29-2，登记在谭伟名下）情况，包括2014年12月25日《领款单》，拟证明谭伟名下的房产不应计入推广销售业绩中；
证据十一：赵建国抵账房产（2号楼1-3-5）情况，包括《给排水施工合同》，2015年3月8日《领款单》，赵建国、徐金凤《结婚证》，拟证明徐金凤名下的房产不应计入推广销售业绩中。
证据十二：曹达人抵账房产（2号楼1-5-2，登记在李秀良名下）情况，包括《基坑边坡治理施工合同》，2014年9月19日《领款单》，《商品房预售合同》，拟证明李秀良名下的房产不应计入推广销售业绩中；
证据十三：杨志（4号楼1-3-4）在推广服务期外购买房产情况，包括《商品房预售合同》、贺洁2014年6月18日刷卡及2014年7月4日《现金缴款单》，2014年6月22日《湖北省企业单位往来结算收据》，拟证明杨志名下的房产不应计入推广销售业绩中；
证据十四：刘秀文（2号楼1-5-6）在推广服务期外购买房产情况，包括刘秀文2014年8月13日刷卡单据，2014年8月13日《湖北省企业单位往来结算收据》，拟证明刘秀文名下的房产不应计入推广销售业绩中；
证据十五：杨何燕（2号楼1-12-4）在推广服务期外购买房产情况，包括2014年12月19日《湖北省企业单位往来结算收据》，2014年12月19日签订的《商品房预售合同》，拟证明杨何燕名下的房产不应计入推广销售业绩中；
证据十六：崔艳（2号楼1-7-4）在推广服务期外购买房产情况，包括2014年6月24日《湖北省企业单位往来结算收据》，2014年7月9日、2014年7月16日《现金缴款单》，2014年6月28日签订的《商品房预售合同》，拟证明崔艳名下的房产不应计入推广销售业绩中；
证据十七：张梦婕（1号楼2-11-6）在推广服务期外购买房产情况，包括2014年6月26日《湖北省企业单位往来结算收据》，2016年6月26日刷卡凭证，2014年8月15日签订的《商品房预售合同》，拟证明张梦婕名下的房产不应计入推广销售业绩中；
证据十八：何秀兵（1号楼1-1-1）《情况说明》，拟证明何秀兵购买的房产不应计入推广销售业绩中；
证据十九：胡绍军（1号楼2-11-2）房产情况，包括《电施工合同》、2015年10月28日《领款单》，拟证明该房屋不应计入推广销售业绩中；
证据二十：徐勇（1号楼2-15-4）、雷锐（1号楼2-13-4）房产情况，包括2014年8月4日《领款单》，2014年8月4日《湖北省企业单位往来结算收据》，2014年8月27日《领款单》，2014年8月27日《湖北省企业单位往来结算收据》，2014年8月6日记账凭证，中国工商银行业务委托凭证，拟证明徐勇、雷锐名下房产不应计入推广销售业绩中。
二审期间，聚点传媒公司未向本院提交新证据。
经二审庭审质证，聚点传媒公司对南北置业公司所提交证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对证据中所涉抵账房屋予以认可，但聚点传媒公司经核对后认为应计入佣金计算范围房屋为20套，且均不涉及南北置业公司二审所提交证据包含的房屋，聚点传媒公司应计算佣金涉及售房总价9260924元，相应的佣金数额231523.1元（9260924元×2.5%）。
针对上述证据，本院认为聚点传媒公司对南北置业公司所提交的证据的真实性、合法性、关联性均无异议，且对抵账房屋予以认可，本院对南北置业公司所提交的证据均予以采信，对相应房屋所涉的佣金予以核减，但对聚点传媒公司应获得的佣金数额即所涉房屋范围，本院将据实予以核算。
二审审理查明：经本院组织双方对账以后，聚点传媒公司主张《南北世纪城项目销售广告推广代理服务合同》服务期内应计入佣金计算报酬的售出房屋为20套（涉及售房总价9260924元，相应的佣金数额231523.1元），南北置业公司主张前述合同期内应计入佣金计算报酬的售出房屋为10套。双方对前述合同服务期内售出的10套应计入佣金计算报酬的房屋无异议，具体所涉房屋如下：杨雄（５幢1—9－2）、孙绍辉（4幢1－6－4）、沈欢（4幢1－5－3）、李海波、刘红（4幢2－3－2）、刘海参、王艳（4幢2－4－1）、李丽(3幢1－11－4）、朱恩军、詹诗丽（3幢1－12－4）、郝琪（1幢2－14－2）、李进峰（1幢1－14－4）、陈雪姣、张明志（1幢1－11－4），涉及售房总价4615924元，应得佣金数额115398.1元（4615924元×2.5%），对此双方均无争议的事实，本院予以确认。双方存在争议的另10套房屋具体如下：杜娇娇（５幢1－13－6）、祁影影（4幢2－3－1）、吴雄、石顺（4幢2－2－1）、何正（3幢1－9－6）、肖燕、邹林（1幢2－8－6）、李志姣、马枭（1幢2－13－2）、韩久江（1幢2－16－5）、徐吉友（1幢2－18－2）、杨冰（1幢2－11－5）、张民、周珍（1幢1－16－1），涉及售房总价4545000元，应计佣金数额116125元（4545000元×2.5%）。此10套房屋均在前述合同服务期内签约。
二审另查明：一审法院查明认定的其他事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，南北置业公司对聚点传媒公司依照《南北世纪城项目销售广告推广代理服务合同》的约定履行相应广告推广义务的事实予以认可，但对聚点传媒公司依据前述合同约定应得的佣金数额存在异议。经本院组织质证、对账，双方无争议的佣金115398.1元，南北置业公司应予支付。对另有异议的佣金116125元，因此部分佣金所涉的10套房屋，既不在南北置业公司二审所提交的证据要证明的应剔除的佣金计算房屋范围内，南北置业公司亦不能提供其他证据证明该10套房屋不应计入佣金计算的范围，而该10套房屋均在聚点传媒公司与南北置业公司所签署的前述合同的服务期内成交，故，该10套房屋应当计入聚点传媒公司佣金的计算范围内。如前所述，南北置业公司应当支付聚点传媒公司的佣金数额为231523.1元。南北置业公司上诉主张仅应支付聚点传媒公司佣金136898.1元，并无事实和法律依据，该理由不能成立，本院不予支持。依照前述合同的约定，南北置业公司作为佣金支付的义务方，应当积极履行佣金支付的义务，虽然双方对佣金计算的数额存在争议，但也不构成南北置业公司拒付佣金的合理理由。对双方无争议的佣金数额，南北置业公司也未尽到积极履行的义务，且在一审法院受理本案后，南北置业公司也未到庭应诉，怠于履行其应付的法律义务及合同义务，一审法院判令其公司自2015年8月20日起支付违约金的处理并无不当，但就6%的计算期限，一审法院并未做出明确处理。南北置业公司应自2015年8月20日起按年6%（以231523.1元为本金）计算违约金。南北置业公司上诉主张的不应支付违约金的理由亦无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
综上所述，因南北置业公司一审未到庭应诉，二审期间又提交了新的证据，导致本案在二审期间案件事实发生变化，故本院对一审判决依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民一初字第02082号民事判决；
二、十堰市南北置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖北聚点文化传媒有限公司广告佣金231523.1元及违约金（以231523.1元为本金按年6%的标准，自2015年8月20日起计至本判决生效之日止）；
三、驳回湖北聚点文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费9463元，由十堰市南北置业有限公司承担；二审案件受理费3038元，由十堰市南北置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 静
审判员 刘占省
审判员 王 昭
二〇一八年四月十六日
书记员 乔 文
附：本案适用的法律依据：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……