云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云28民终325号上诉人（原审被告）：杨新源，男，1964年7月18日出生，汉族，云南省墨江县人，现住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。委托诉讼代理人：黄文甲，云南方向律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明肯德基有限公司，住所地云南省昆明市青年路389号志远大厦第4层F座。法定代表人：包莹瑞，董事长。委托诉讼代理人：黄薇，北京康达（成都）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：彭晶，北京康达（成都）律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审第三人）：西双版纳歌舞倾城投资有限公司，住所地云南省景洪市勐泐大道58号。法定代表人:王猛，总经理。原审被告：蒋维敏，女，1965年12月3日出生，汉族，云南省墨江县人，现住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。上诉人杨新源因与被上诉人昆明肯德基有限公司（以下简称肯德基公司）、西双版纳歌舞倾城投资有限公司（以下简称歌舞倾城公司）、原审被告蒋维敏排除妨害纠纷一案，不服景洪市人民法院（2014）景民一初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人杨新源及其委托诉讼代理人黄文甲，被上诉人肯德基公司的委托诉讼代理人黄薇、彭晶到庭参加了诉讼。被上诉人歌舞倾城公司、原审被告蒋维敏经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨新源上诉请求：撤销景洪市人民法院（2014）景民一初字第51号民事判决第一项、第二项，依法改判或发回原审人民法院重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人并非本案的适格被告，并未实施针对肯德基公司的侵权行为，王猛派人把三家商铺隔断，将商铺归还给上诉人如果给肯德基公司造成损失，肯德基公司应与侵权人理论。二、一审程序违法，超出审限，两次开庭采信同样的证人证词。1.本案自立案至判决长达近三年。2.鉴定报告中写明了鉴定意见是反映在委托鉴定事项下出具的依据，仅提供给委托方，不得作其他用途，上诉人不主张鉴定，不应作为判决依据，一审法院以此为证据，违背了鉴定的用途。3.一审法院以肯德基公司员工的证词认定上诉人为侵权人，违背证据采信规则，本案曾于2014年4月24日开庭，后因合议庭委托鉴定，导致鉴定机构遗失庭审笔录而于2016年12月12日再次重新开庭，在这两年多的时间里，两位证人一直是肯德基公司的员工，两位证人并未看到上诉人参与指挥搬砖、砌墙，一审以两个有密切关系的证人就认定上诉人为侵权人，违背了证据规则的规定。肯德基公司辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。歌舞倾城公司、蒋维敏未作答辩。肯德基公司向一审法院起诉请求：判令杨新源、蒋维敏向肯德基公司赔偿2013年11月18日至2014年2月2日期间的停业损失共计1541309.92元，并在西双版纳州报上登报赔礼道歉。一审法院认定事实：杨新源、蒋维敏系夫妻关系，杨玉桦系杨新源、蒋维敏的女儿。2009年3月15日，西双版纳云杰房地产开发有限公司将位于景洪市勐泐大道58号歌舞·倾城第A-4号商铺作价5933950元出售给二被告之女杨玉桦，双方于当日签订了《商品房购销合同》。2010年3月17日，西双版纳云杰房地产开发有限公司又与蒋维敏订立了一份价款为5930000元的《商品房购销合同》。2013年6月21日，杨玉桦办理了位于景洪市勐泐大道58号歌舞·倾城第A-4号商铺的房屋所有权证（编号为：景房权证景字第××号，建筑面积107.89平方米、套内面积103.94平方米）。2009年7月7月，西双版纳云杰房地产开发有限公司出具了《同意转租证明》、《连带责任担保书》，认可歌舞倾城公司与肯德基公司签订的《租赁合同》，并愿与歌舞倾城公司就《租赁合同》的履行承担连带责任。2009年8月17日，歌舞倾城公司集中数家商铺出租给肯德基公司，并与肯德基公司订立了《租赁合同》，约定：“……甲方（歌舞倾城公司）同意按下述条款和条件将位于中国云南省景洪市勐泐大道58号一层总计面积为356平方米的房产出租给乙方（肯德基公司）使用……本合同所约定的租赁期限为：自2010年10月1日起至2030年9月30日止…3.2租金支付：纯抽成租金。第一至第十年乙方按该处餐厅营业额的7%向甲方支付房屋租金，第十一至第二十年乙方按该处餐厅营业额的8%向甲方支付房屋租金。乙方应每月7日之前，向甲方提供上月营业额和应计抽成租金…本合同所称‘营业额’均系指乙方在该使用场地之肯德基餐厅出售的食品、饮料之总收入，但应扣除以下项目：1）任何已出售但因故退回餐厅的饮料、食品；2）为消除顾客投诉而免费赠送给客人的食品、饮料；3）免费派发的任何奖品、赠券、员工用餐；4)非肯德基饮料、食品的促销品；5）营业税及附加：营业税及附加的计算，按照国家或地方的法律法规……3.3甲方应于每月7日前向乙方提供合法房屋租赁发票，以便乙方按时凭证付款……”。蒋维敏购买的A-4号商铺包含在歌舞倾城公司与肯德基公司签订的《租赁合同》所约定的租赁房产之内。2010年12月28日，蒋维敏作为甲方与作为乙方的歌舞倾城公司签订了《房屋租赁合同》，约定：“……一、甲方（蒋维敏）同意将位于景洪市勐泐大道58号歌舞倾城一楼门面（约107平方米）租赁给乙方使用；二、租赁期限预定5年，即从2011年1月1日起至2015年12月31日止；三、租赁金额每年40万元，以后每年递增5%（每年1月10日之前支付当年租金）……”。2012年3月21日，歌舞倾城公司出具了《合同转让协议》一份，将歌舞倾城公司在《租赁合同》中的权利、义务全部转移给歌舞倾城公司的法定代表人王猛个人。2012年3月21日，蒋维敏向肯德基公司出具了《委托证明函》，内容为“蒋维敏于2010年3月17日购买了位于云南省景洪市勐泐大道58号一层房产共计107.89平方米使用面积的房屋所有权/使用权，原由西双版纳歌舞倾城投资有限公司与昆明肯德基有限公司于2009年8月13日签订的《租赁合同》，用于开设KFC餐厅，租期20年，现蒋维敏全权委托王猛（身份证号码：）承接该租赁合同，并由王猛出具租赁发票并收取蒋维敏所拥有面积房产的租金。蒋维敏证明：西双版纳歌舞倾城投资有限公司已经将上述《租赁合同》的复印件交由蒋维敏确认，且该公司在上述《租赁合同》中所有给予昆明肯德基有限公司的权利作出的承诺，的确已经完全征得蒋维敏的同意。蒋维敏同意：在上述《租赁合同》履约过程中，无论何种原因，王猛不能继续履行合同，如果昆明肯德基有限公司届时要求蒋维敏接替王猛继续履行上述《租赁合同》出租方项下所有权利和义务直至《租赁合同》届满之日，蒋维敏同意承继上述《租赁合同》出租方的全部义务和权利直至《租赁合同》届满之日。”2013年，杨新源、蒋维敏未按时收取租金，遂多次到肯德基公司经营的勐泐餐厅商议租金金额未果，10月30日至11月15日期间，王某等人自称在杨新源的指示下在肯德基公司经营的勐泐餐厅以抽烟、喝酒、打牌、放置橡胶水、砌砖等方式扰乱餐厅的正常经营，经公安部门调解无效后，肯德基公司经营的勐泐餐厅于2013年11月17日被迫停业，至2014年1月27日再次营业。根据肯德基公司的申请，一审法院依法委托云南博信司法鉴定中心于2016年6月14日作出的云博鉴字[2016]第025号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“一、勐泐餐厅在2013年11月18日至2014年2月2日期间实际产生的成本损失（包括产品成本、人工成本、水电费用、维修费用、广告费用、固定折旧费、租金、专利费用、未摊销开店权利金）鉴定金额为285793.81元；勐泐餐厅在2013年11月18日至2014年2月2日期间利润损失鉴定金额为440652.24元。合计726446.05元。”并产生鉴定费137500元。2013年8月9日，一审法院作出（2013）景民二初字第792号民事调解书，内容为“一、蒋维敏与歌舞倾城公司于2010年12月28日签订的位于景洪市勐泐大道58号歌舞倾城二层A-4号商铺的《租赁合同》，自2013年8月9日解除；二、歌舞倾城公司欠蒋维敏自2012年8月至2013年8月的房屋租金620749.96元及其租金3%的违约金18622.5元，两项合计639372.5元。此款由歌舞倾城公司于2013年8月20日之前支付给蒋维敏；三、蒋维敏自愿放弃其他诉讼请求。”一审法院认为，关于杨新源、蒋维敏是否构成侵权，是否应当向肯德基公司赔偿损失及登报赔礼道歉的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任……”及第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”之规定，本案中，2013年10月30日至11月15日期间，王某等人自称在杨新源的指示下在肯德基公司经营的勐泐餐厅以抽烟、喝酒、打牌、放置橡胶水、砌砖等方式扰乱餐厅的正常经营，导致肯德基公司经营的勐泐餐厅于2013年11月17日被迫停业。一审法院认为，肯德基公司通过合法方式取得勐泐餐厅商铺的承租权，依法受到法律保护，杨新源、蒋维敏共同出资购买房屋后，虽然登记于女儿杨玉桦的名下，但由杨新源、蒋维敏实际管理、经营，同时属于房屋租金权利的既得利益者。根据高度盖然性原则，王某等人在肯德基公司经营的勐泐餐厅扰乱其正常经营的行为，源于杨新源的授意或指示，杨新源的行为已经构成侵权，杨新源应当向肯德基公司赔偿停业损失726446.05元，并在西双版纳州报上登报赔礼道歉。蒋维敏不存在侵权行为，不应当承担赔偿责任，肯德基公司主张杨新源、蒋维敏共同承担赔偿责任的诉讼请求，因其提供的证据不足以证明其观点，一审法院不予支持。一审法院对蒋维敏诉讼主体不适格的辩解，予以采信。肯德基公司主张杨新源、蒋维敏赔偿2013年11月18日至2014年2月2日期间的停业损失共计1541309.92元的诉讼请求，因其提供的证据不足以证明其观点，一审法院对超出726446.05元部分的停业损失不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、十五条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、杨新源于判决生效之日起十日内向肯德基公司赔偿2013年11月18日至2014年2月2日期间的停业损失共计726446.05元；二、杨新源于判决生效之日起十日内在西双版纳州报纸上登报赔礼道歉；三、驳回肯德基公司的其他诉讼请求。案件受理费18671元，由肯德基公司负担6671元，杨新源负担12000元。肯德基公司预交的案件受理费，一审法院不再清退，由杨新源向肯德基公司迳付12000元。司法鉴定费137500元，由肯德基公司与杨新源各承担68750元。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院对于事实的认定仅系对客观事实的描述，上诉人对一审法院认定事实提出的异议不能成立，本院对一审认定的事实予以确认。综合本案双方当事人的诉辩主张，双方当事人对以下问题存在争议：1.一审法院程序是否违反法定程序？2.上诉人是否是本案侵权人？3.一审采用司法鉴定意见书结论认定损失是否恰当？本院认为，关于一审法院程序是否违反法定程序的问题。上诉人认为本案从立案受理至收到判决书，审理期限长达三年，程序违法。经本院审查，一审法院于2014年1月3日立案受理本案纠纷，一审法院适用普通程序对本案进行审理。当事人申请和解期二十四个月，一审法院予以准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条的规定：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十三条的规定：“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。”本案一审普通程序审理期限为六个月，一审经批准延长审限六个月，扣除当事人申请和解期二十四个月后，审限至2017年1月3日，且本案鉴定期间亦应当扣除审限，故一审法院于2016年12月20日审结本案并未超过审理期限。上诉人主张一审超审限程序违法的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人是否是本案侵权人的问题。上诉人认为，因租金产生纠纷后，上诉人逼迫王猛收回房屋，王猛向杨玉桦出具的书面保证材料，保证收回房屋，后王猛安排人员在肯德基租赁的房屋中砌砖，将属于杨玉桦的房屋面积分割出来，带人到餐厅闹事，致使肯德基公司不能正常营业，以便将房屋收回还给上诉人，在王猛出具保证书之前，肯德基公司是正常营业的，因此，本案侵权人是王猛并非上诉人。对于上诉人的此抗辩主张，经本院审查，肯德基公司向一审法院提起诉讼的时间是2014年1月3日，肯德基公司认为其在经营过程中受到阻扰，不能正常营业的时间是从2013年10月30日起，被迫停业的时间是2013年11月17日，而王猛向杨玉桦出具书面材料的时间是2014年4月28日，且王猛在此书面材料中承诺的是会安排施工队砌墙，在2014年5月15日前把商铺交还给杨玉桦。因此，王猛出具书面材料的时间不仅在肯德基公司受到妨碍之后，上诉人也并未提出王猛系在出具保证书之前对肯德基公司的正常营业造成妨碍，且王猛系书面承诺将来作出一定的行为，并非认可其已作出该行为，上诉人据此认为王猛书面认可对肯德基公司正常经营构成妨碍的侵权人系王猛的抗辩主张缺乏依据。肯德基公司系被侵权人，肯德基公司员工作为亲历事件的证人出庭陈述事件经过，一审法院在综合审查肯德基公司提交的视频、录音等证据后，采信证人证言确认杨新源系侵权人并无不当，杨新源为本案适格当事人。关于一审采用司法鉴定意见书结论认定损失是否恰当的问题。上诉人认为该鉴定意见仅提供给委托方，上诉人未主张鉴定，该鉴定意见不应作为判决依据的主张系对鉴定委托方的理解错误。一审法院根据肯德基公司的申请，依法委托云南博信司法鉴定中心对肯德基公司勐泐餐厅2013年11月18日至2014年2月2日产生的成本损失进行鉴定，一审法院系该鉴定意见书的委托人，鉴定意见书系由鉴定人就案件事实中的专门性问题提出意见，供委托人作为裁判的依据或参考，上诉人并未提出鉴定人作出鉴定意见书程序违法或有其他违反法定程序的事实存在，仅以上诉人不同意进行鉴定为由认为一审法院不应当采信鉴定意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，杨新源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18671元，由上诉人杨新源负担。本判决为终审判决。审判长  徐艺华审判员  蒋荣春审判员  李鸿伟二〇一七年七月三十一日书记员  欧建英