湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终408号上诉人（原审被告）：浏阳市城市建设集团有限公司，住所地湖南省浏阳市人民东路60号。法定代表人：熊文，董事长。委托诉讼代理人：刘开桂、彭亮，湖南声威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄继红，男，1972年9月19日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：林华根，湖南鼎忠律师事务所律师。原审被告：长沙九峰建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市望城区乌山街道双丰村村委会二楼。法定代表人：杨志坚，董事长。委托诉讼代理人：许文进，男，系该公司工作人员。上诉人浏阳市城市建设集团有限公司（以下简称浏阳城建投）因与被上诉人黄继红，原审被告长沙九峰建设工程有限公司（以下简称九峰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初5707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人浏阳城建投上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人黄继红对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人与原审被告是承揽合同关系，并非建设工程分包合同关系，诉争也不是以农民工工资为主的劳务，被上诉人不能突破合同相对性向上诉人主张工程款，故一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，属适用法律错误。二�原审被告在上诉人处已无工程余款。三、一审法院对上诉人补充提交的证据未依法组织质证、未通知涉案工程的实际施工人余晃参加诉讼，属程序违法。四、此前，湖南省长沙市天心区人民法院和湖南省长沙市开福区人民法院均受理了上诉人就涉案工程款有关的执行异议案件，尚未审结，加之涉案工程至今未结算，无法确定到底是否欠付工程款，故本案应当中止审理，等待其他法院执行异议案件审结和涉案工程的最终结算。被上诉人黄继红辩称，一、黄继红与九峰公司签订的文书，均明确是工程施工，包括工程款的结算，而且黄继红实施铝合窗安装也属于安装工程的范畴，因此结合法律来看，本案属于建设工程施工合同纠纷。二、黄继红在没有资质的情况下，与九峰公司签订了安装合同，属于司法解释中实际施工人的范畴，而且本案的劳务工资占大部分，民工多次向黄继红追讨工资。三、根据证据规则，发包人如不承担支付工程款的补充义务，则应提供已经履行全部支付工程款的证据，否则应承担不利的法律后果。本案中，上诉人提供的证据显然不能证实未拖欠原审被告工程款，故上诉人应在欠付工程款范围内承担补充支付责任。综上，一审判决事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告九峰公司辩称，一、余晃是涉案工程的实际施工人，我方认为应当追加其参与诉讼，但一审没有追加，存在错误。二、上诉人与九峰公司是否还存在工程款的问题。当时上诉人在浏阳法院作出扣划裁定款项的时候，其没有提出异议，而针对本案项目，九峰公司应得的工程款是3500多万元，我方只认可收到2000多万元，而且我方与被上诉人确实是分包关系，因此上诉人应当在欠付的工程款内承担相应的责任。黄继红向一审法院起诉请求：判令九峰公司与浏阳城建投支付黄继红工程款1920000元及利息（利息从2015年2月5日起按照银行同期银行贷款利息计算至实际履行日止）。一审法院认定事实：2012年5月29日，浏阳城建投作为发包人与九峰公司达成《浏阳河中路城东保障性住房Ⅲ标段工程施工合同》，合同对施工地点、工程概况、承包范围、承包方式、工程造价、工程期限、工程质量、工程款支付、结算方式、违约责任等进行了约定。2014年5月19日，九峰公司与黄继红签订了《铝合金门窗、幕墙、防护栏杆、百叶窗制作安装合同》，黄继红为九峰公司所承包的浏阳市城东保障性住房三标段工程项目制作安装铝合金门窗、幕墙、防护栏杆、百叶窗，该合同约定了承包范围、工期、工程用料、工程价格、总造价、结算付款等。2014年7月21日，黄继红与九峰�司代表余晃就铝合金门窗项目达成补充协议。2015年2月5日，九峰公司城东保障性住房三标段项目经理部负责人罗良其与余晃派来的代表杨振海对黄继红承包的工程进行了核实，并出具了《铝合金组工程量汇总表》，确定了黄继红在该项目上已完成的工程量。此后，经黄继红多次催促，九峰公司仅支付910000元。2016年4月12日，黄继红与九峰公司签订了《结算协议》，双方确定石材幕墙、铝合金窗、玻璃幕墙、幕墙、地弹簧门、栏杆、扶手、伸缩缝结算总价为2830000元；该项目经业主竣工验收后，保修一年，质保金为总价的5%。黄继红与九峰公司董事长杨志坚在该协议上签字。次日，九峰公司向浏阳城建投开具委托付款书，其内容是：“兹有浏阳市雅艺门窗有限公司（法定代表人黄继红）为我司浏阳河中路城东保障性住房第三标段工程材料供应商，现委托贵司向浏阳市雅艺门窗有限公司支付材料款1850000元，此笔款项从该项目工程款中扣除，由此产生的经济纠纷与法律责任由我公司承担。”此后，黄继红多次催促九峰公司付款未果。另查明，1、诉讼中，九峰公司主张已经付款980000元，但是未提交证据。2、浏阳城建投已经支付九峰公司工程款2200余万元。3、案外人彭曼玲与余晃民间借贷纠纷一案，一审法院于2015年6月29日作出（2015）浏民初字第02582号民事调解书。该案在执行过程中，一审法院于2015年8月7日作出了（2015）浏执字第01781号执行裁定书，裁定冻结或提取余晃以九峰公司名义在浏阳××中路城东××区保障性住房项目的工程款3530234.05元。九峰公司向一审法院提出执行异议，一审法院于2015年9月18日作出（2015）浏执异字第00034号执行裁定书，裁定驳回九峰公司的异议请求。九峰公司向本院提起上诉，本院于2016年6月6日作出（2016�湘01民终字第161号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。4、案外人罗伟与余晃民间借贷纠纷一案，长沙市天心区人民法院于2015年6月6日作出（2014）天民初字第2798号民事判决书。该判决书生效后，在执行过程中，该院于2016年3月2日作出了（2015）天执字第866-2号执行裁定书，裁定冻结或提取余晃以九峰公司名义在浏阳××中路城东××区保障性住房项目的工程款4779078元。浏阳城建投向该院提出执行异议，目前该案尚未审结。一审法院认为，本案的争议焦点：1、《铝合金门窗、幕墙、防护栏杆、百叶窗制作安装合同》是否属于建设工程施工合同；2、浏阳城建投是否应承担付款责任。关于本案是否属于建设工程施工合同。黄继红承包的工程属于九峰公司总承包建设工程的重要组成部分。九峰公司与黄继红签订的《铝合金门窗、幕墙、防护栏杆、百叶�制作安装合同》属于建设工程分包合同，九峰公司将上述工程分包给不具备建设工程施工资质的自然人即黄继红违反《中华人民共和国建筑法》的规定，为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。黄继红已按合同约定履行了施工义务，工程已经竣工且双方已经结算，故九峰公司作为分包方应该支付实际施工人即黄继红的工程款。庭审中，九峰公司主张已经支付黄继红980000元，但是未提交证据，应承担举证不能的法律后果。黄继红与九峰公司于2016年4月12日签订的《结算协议》约定保修一年，故九峰公司应支付黄继红工程款1824000元，质保金96000元因未满保修期一年，可以另行主张。因九峰公司拖欠黄�红工程款造成黄继红工程款资金占用利息损失，对黄继红要求支付工程款逾期付款利息的请求，予以支持。关于浏阳城建投是否应当承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该条款可以看出，黄继红作为实际施工人可以突破合同的相对性向发包人即浏阳城建投主张权利。故浏阳城建投应在欠付九峰公司工程价款范围内对实际施工人即黄继红承担付款责任。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、长沙九峰建设工程有限公司于判决生效之日起5日内支付黄继红工程款1824000元，并自2016年4月12日起至实际履行之日止，以1824000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；二、浏阳市城市建设集团有限公司在欠付长沙九峰建设工程有限公司工程款范围内对黄继红的上述工程款承担付款责任；三、驳回黄继红的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22080元，财产保全费5000元，合计27080元，由长沙九峰建设工程有限公司负担25000元，由黄继红负担2080元。本院二审补充查明：黄继红与�峰公司在二审中共同确认：本案一审判决后，九峰公司向黄继红支付了工程款40万元。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，首先，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，而建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。由此可见，九峰公司与黄继红签订的《铝合金门窗、幕墙、防护栏杆、百叶窗制作安装合同》应属建设工程合同范畴。因黄继红不具备相应建设工程施工资质，故上述合同违反了建筑法的强制性规定而无效，黄继红为涉案工程的实际施工人。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，浏阳城建投作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人黄继红承担责任。由于浏阳城建投与九峰公司之间尚未就涉案工程进行结算，浏阳城建投亦主张其并未欠付九峰公司工程款，而黄继红未能提供充分证据证明浏阳城建投尚欠涉案工程的工程款，故对黄继红在本案中要求浏阳城建投承担支付工程款责任的主张，本院不予支持。另，因各方当事人均未就一审判决第一项提出上诉，故本院予以维持；九峰公司在一审判决后向黄继红支付的40万元工程款，可在本案执行过程中依法予以抵扣。综上所述，上诉人浏阳城建投的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：一、维持湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初5707号民事判决第一项；二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181�初5707号民事判决第二、三项；三、驳回黄继红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费22080元，财产保全费5000元，二审案件受理费22080元，共计49160元，由被上诉人黄继红负担2080元，原审被告长沙九峰建设工程有限公司负担47080元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 凯审 判 员  王 勇代理审判员  金新贵二〇一七年三月二十九日书 记 员  王 倩