云南省香格里拉县人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）香刑初字第13号 公诉机关香格里拉县人民检察院。 被告人谢良支，男，汉族，1963年4月18日出生，初中文化程度，个体经营者，家庭住址:浙江省临海市。被告人谢良支因涉嫌非法经营罪于2013年8月31日被香格里拉县公安局刑事拘留，2013年9月27日经香格里拉县人民检察院批准逮捕，同日由香格里拉县公安局依法执行，现羁押于香格里拉县看守所。无前科。 辩护人周开邹，云南忠信勤明律师事务所律师。 被告人金敬宫，男，汉族，1982年12月4日出生，初中文化程度，个体经营者，家庭住址:浙江省临海市。被告人金敬宫因涉嫌非法经营罪于2013年8月23日被香格里拉县公安局刑事拘留，2013年9月27日经香格里拉县人民检察院批准逮捕，同日由香格里拉县公安局依法执行，现羁押于香格里拉县看守所。无前科。 香格里拉县人民检察院以香检刑诉（2014）2号起诉书指控被告人谢良支、金敬宫涉嫌非法经营罪,于2014年1月9日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭于2014年2月28日公开开庭进行了审理。香格里拉县人民检察院指派代理检察员周晓静、陈泽先出庭支持公诉，被告人谢良支及其辩护人周开邹，被告人金敬宫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 香格里拉县人民检察院指控：被告人谢良支、金敬官购进各类假冒伪劣卷烟予以销售，2013年8月23日香格里拉县公安局协助迪庆藏族自治州公安局进行打击假烟专项行动时，在香格里拉县建塘镇宏丰商务酒店二楼的仓库内查获谢良支购进的假云烟印象卷烟84mm25条零4包、假玉溪和谐卷烟84mm6条零5包、假云烟软珍卷烟84条、假中华(软)卷烟84mm26条、假中华卷烟(硬)84mm26条零6包、假玉溪(软)卷烟84mm30条零6包、假大重九卷烟84mm10条零1包、假玉溪(境界)卷烟84mm18条零1包、假云烟(软礼印象)卷烟84mm19条零5包、假玉溪莊園卷烟5条零9包(经香格里拉县发展和改革局价格认证中心鉴定，上述卷烟价格合计为人民币122892元);查获金敬宫购进的假云烟印象卷烟84mm47条零1包、假玉溪和谐卷烟84mm35条零3包、假云烟软珍卷烟61条、假中华(软)卷烟84mm19条零4包、假中华(硬)卷烟84mm4条零8包、假玉溪(软)卷烟84mm3条、假大重九卷烟84mm6条、假玉溪境界卷烟84mm6条零3包、假云烟(软礼印象)卷烟10条零9包、假玉溪莊園5条、假红河道卷烟74mm3条零6包、假黄鹤楼(软论道)卷烟2条零2包、假黄鹤楼卷烟(1916)9包、假黄鹤楼卷烟(软蓝)7包、假利群卷烟(软红长嘴)1条零2包、假芙蓉王卷烟1条、假和天下卷烟3包、假九五南京卷烟3包(经香格里拉县发展和改革局价格认证中心鉴定，上述卷烟价格合计为人民币105009元)。 为证实上述指控事实，公诉机关向法庭宣读和出示了接受刑事案件登记表、户口证明、抓获经过、鉴定意见、被告人供述和辩解等证据。公诉机关据此认为，被告人谢良支、金敬官违反烟草专卖规定，扰乱市场秩序，其中被告人谢良支非法经营数额达人民币122892元，情节严重；被告人金敬官非法经营数额达人民币105009元，情节严重，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究被告人谢良支、金敬官的刑事责任。被告人谢良支、金敬官在案发后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。 被告人谢良支、金敬官对起诉书指控的事实及罪名无异议，并当庭自愿认罪。 辩护人周开邹提出被告人谢良支的行为属一般行政违法行为，不构成犯罪，其理由如下:一、根据刑法第225条规定，非法经营罪是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。刑法第225条具体规定了构成非法经营罪的四种情形。本案的犯罪对象是烟草。烟草属国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品。故被告人的行为是否构成非法经营罪，就要分析其行为是否具有刑法第225条规定的四种情形之一，即“未经许可经营法律，行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”，并且达到情节严重。专营、专卖物品是指国家法律、行政法规明确规定必须由专门机构经营的物品，如食盐、烟草等。非法经营罪中的专营、专卖物品一般指的是正规产品，而非假冒伪劣产品。二、被告人谢良支于2013年4月来到香格里拉从事经营烟草、酒、副食等零售业，并持有工商营业执照和烟草专卖零售许可证，属合法个体经营户，允许经营烟草零售，其正当的经营行为应受法律保护，对其行为不能认定为非法经营。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第3条规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证而生产、批发、零售烟草制品，个人非法经营数额在5万元以上的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。目前刑法和相关的司法解释均未规定，销售假冒注册商标的伪劣卷烟，情节严重的按非法经营罪定罪处罚。三、从被告人承租的仓库中查获的香烟经检测鉴定属假冒注册商标的伪劣卷烟。这些卷烟被告人也明知是假冒品。销售假冒注册商品的伪劣卷烟属违法行为，其行为根据刑法和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品若干问题的解释》及云南省高级人民法院、人民检察院、公安厅、烟草专卖局关于执行《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》座谈会纪要的规定，可能会涉嫌构成生产、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，而不是非法经营罪。假冒的伪劣卷烟尚未销售，根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理烟草案件司法解释第2条规定“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到5万元，但与未销售货值金额合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”本案查获的伪劣卷烟都是包装上假冒正规生产厂家生产的具有一定市场知名度和市场信誉的品牌烟，同时其生产、销售的行为也涉嫌构成侵犯知识产权罪。根据云南省高级人民法院、人民检察院、公安厅、烟草专卖局关于执行《关于办理非法生产、销售烟草专卖等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》座谈会纪要第6条规定“销售明知是假冒注册商标的烟草制品，销售金额在5万元以上的，应当认定为《刑法》第214条规定的‘数额较大’，以销售假冒注册商品罪定罪处罚。对于尚未销售的，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的，依照刑法第214条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚。本案被告人谢良支仓库中查获的假冒伪劣卷烟货值鉴定金额为122892元，尚未达到生产、销售伪劣产品罪(未遂)和销售假冒注册商标的商品罪(未遂)的定罪起点标准，故其行为构不成犯罪。四、生产、销售假冒伪劣烟草专卖品的行为构成犯罪的，既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成销售假冒注册商标的商品罪，同时烟草属国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品，又牵涉非法经营的问题。对此，按刑法理论竞合犯或牵连犯择一重罪处罚的原则，选择较重刑罚的犯罪定罪处罚，也就是按非法经营罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院在办理烟草案件司法解释第5条也规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的依照处罚较重的定罪处罚。但本案被告人的行为没有同时构成上述三罪，不具备择重处罚的要件，不能以非法经营罪追究被告人谢良支的刑事责任。综上所述，请合议庭充分考虑以上辩护意见，对被告人谢良支作出公正的判决。 本院经审理查明：被告人谢良支、金敬官购进各类假冒伪劣卷烟予以销售，2013年8月23日香格里拉县公安局协助迪庆藏族自治州公安局进行打击假烟专项行动时，在香格里拉县建塘镇宏丰商务酒店二楼的仓库内查获谢良支购进的假云烟印象卷烟84mm25条零4包、假玉溪和谐卷烟84mm6条零5包、假云烟软珍卷烟84条、假中华(软)卷烟84mm26条、假中华卷烟(硬)84mm26条零6包、假玉溪(软)卷烟84mm30条零6包、假大重九卷烟84mm10条零1包、假玉溪(境界)卷烟84mm18条零1包、假云烟(软礼印象)卷烟84mm19条零5包、假玉溪莊園卷烟5条零9包(经香格里拉县发展和改革局价格认证中心鉴定，上述卷烟共计252条零7包，价格合计为人民币122892元);查获金敬宫购进的假云烟印象卷烟84mm47条零1包、假玉溪和谐卷烟84mm35条零3包、假云烟软珍卷烟61条、假中华(软)卷烟84mm19条零4包、假中华(硬)卷烟84mm4条零8包、假玉溪(软)卷烟84mm3条、假大重九卷烟84mm6条、假玉溪境界卷烟84mm6条零3包、假云烟(软礼印象)卷烟10条零9包、假玉溪莊園5条、假红河道卷烟74mm3条零6包、假黄鹤楼(软论道)卷烟2条零2包、假黄鹤楼卷烟(1916)9包、假黄鹤楼卷烟(软蓝)7包、假利群卷烟(软红长嘴)1条零2包、假芙蓉王卷烟1条、假和天下卷烟3包、假九五南京卷烟3包(经香格里拉县发展和改革局价格认证中心鉴定，上述卷烟共计209条，价格合计为人民币105009元)。 上述事实有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实。 1.接受刑事案件登记表、立案决定书，证实本案受案、立案情况。 2.户口证明，证实二被告人的自然身份情况。 3.归案经过，证实二被告人归案的经过。 4.搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关从被告人金敬官处扣押各类疑似假烟209条及各类疑似假酒53瓶；从被告人谢良支处扣押各类疑似假烟252.7条及各类疑似假酒41瓶。 5.指认笔录、指认照片，证实二被告人对存放疑似假烟假酒的地点及所销售的疑似假烟假酒进行指认的情况。 6.鉴定聘请书、鉴定意见书、鉴定人资格证书、鉴定意见通知书，证实香格里拉县公安局委托云南省烟草质量监督检测站对从被告人金敬官处扣押的209条疑似假烟，从被告人谢良支处扣押的252.7条疑似假烟中分别抽样进行鉴定，结论是以上卷烟均属假冒注册商标且伪劣假烟；从被告人金敬官处扣押的各类疑似假酒53瓶及从被告人谢良支处扣押的各类疑似假酒41瓶、经有关部门鉴定均属假酒；委托香格里拉县发展和改革局对209条疑似假烟、252.7条疑似假烟进行价格鉴定，鉴定价格分别为105009元及122892元。 7.云南省烟草专卖局文件、行政处罚决定书复印件、情况说明，证实云南省烟草专卖局对卷烟产品鉴别检验工作规定的通知；香格里拉县工商行政管理局对被告人金敬官作出行政处罚决定；从被告人谢良支处查获的疑似假卷烟470.1条被迪庆藏族自治州烟草专卖局认定为该批卷烟不属迪庆藏族自治州烟草公司打码销售的卷烟。根据云南省烟草专卖局文件的相关规定，从被告人金敬官处查获的疑似假烟461.7条中，对数量较少的利群烟（软红长嘴），芙蓉王烟没有作真伪鉴定。 8.证人徐某、陈某1、谢某1、王某1、王某2、谢某2、李某、叶某、陈某2的证言，证人证实本案的基本事实。 9.二被告人的供述与辩解，被告人谢良支、金敬官对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。 10.情况说明，证实从被告人金敬官处扣押的假烟209条存放于迪庆州烟草专卖局的仓库内；从被告人谢良支处扣押的假烟252.7条存放于香格里拉县公安局涉案财物管理中心。 上述证据经当庭举证、质证，形式、来源合法，内容客观真实，证据间能够相互吻合、印证，对其证明效力本院予以确认并作为定案的证据。 本院认为，被告人谢良支、金敬官违反烟草专卖规定，扰乱市场秩序，其中被告人谢良支非法经营数额达人民币122892元，情节严重；被告人金敬官非法经营数额达人民币105009元，情节严重，二被告人的行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人谢良支、金敬官在案发后，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，本院依法对二被告人从轻处罚。被告人谢良支、金敬官不按烟草专卖许可规定从事烟草专卖品经营活动，而销售假烟、二被告人的行为应当视为无证销售假烟的非法经营行为，故被告人谢良支的辩护人提出的被告人谢良支的行为属一般行政违法行为，不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。综上，根据被告人谢良支、金敬官犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人谢良支犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币8000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月31日起至2014年6月30日止。） (上述罚金，在本判决生效后第二日起十日内缴纳) 二、被告人金敬官犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币7000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月23日起至2014年5月22日止。） (上述罚金，在本判决生效后第二日起十日内缴纳) 三、从被告人金敬官处扣押的假烟209条，被告人谢良支处扣押的假烟252.7条，依法予以没收，由香格里拉县公安局经济犯罪侦查大队依照相关规定处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向迪庆藏族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 宋 桂 秀 审 判 员 益西拉姆 人民陪审员 李 继 红 二〇一四年三月二十一日 书 记 员 卓玛拉姆