内蒙古自治区牙克石市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内0782民初451号
原告：姜志国，男，1976年8月24日出生，汉族，住内蒙古自治区牙克石市。
委托诉讼代理人：宋乃全，内蒙古君海律师事务所律师。
被告：牙克石市恒泰房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区牙克石市兴安中街157号。
法定代表人：包春光，总经理
委托诉讼代理人：郭德新，男,公司办公室主任。
委托诉讼代理人：胡国民，男，公司副总经理。
被告：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区宜州市金宣大道88号。
法定代表人：蔡立宗，董事长。
委托诉讼代理人：张有全，男，广西五鸿建设集团有限公司黑龙江分公司负责人。
原告姜志国与被告牙克石市恒泰房地产开发有限公司（以下简称恒泰公司）、被告广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月26日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年8月17日、10月26日、11月13日、2018年1月31日公开开庭进行了审理。2017年8月17日原告姜志国及其委托诉讼代理人宋乃全，被告恒泰公司的委托诉讼代理人郭德新、胡国民、被告五鸿公司的委托诉讼代理人张有全到庭参加诉讼；10月26日，原告姜志国的委托诉讼代理人宋乃全，被告恒泰公司的委托诉讼代理人郭德新、胡国民到庭参加诉讼，被告五鸿公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼；11月13日，原告姜志国及其委托诉讼代理人宋乃全，被告恒泰公司的委托诉讼代理人郭德新、胡国民到庭参加诉讼，被告五鸿公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼；2018年1月31日，原告姜志国及其委托诉讼代理人宋乃全到庭参加诉讼，被告恒泰公司、被告五鸿公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告姜志国向本院提出诉讼请求：请求依法判令：1、被告给付原告施工的牙克石市新城阳光小区19、20、21、22、23号楼的工程款5337102.3元。2、给付违约利息自应给付之日起按照同期银行贷款利率（6.5%）的二倍（13%）至实际给付之日止。（本金5337102.3元-质保金926027.43元=4411074.87元，质保金不计入违约利息本金数额）。事实和理由：2013年被告恒泰公司开发牙克石市新城阳光小区，中标单位为第二被告五鸿公司。实际由原告施工完成阳光小区19、20、21、22、23号。原告于2015年10月初完成交付恒泰公司，恒泰公司于2016年12月向业主陆续交付使用。实际施工中恒泰公司直接向原告拨付工程款，现二被告累计欠原告5337102.3元未付。一、本案涉案工程总造价21663169.2元。按照中标合同：其中住宅面积15967.82平方米×1280元=20438835.2元，加上19、20号楼改基础人工材料费15万元，以及商业面积7140.92平方米×1450元=1074334元。以上合计21663169.2元。二、已付款12266621.4元，甲供材6015787.5元，现金6250833.9元。三、应当扣减项：3503829元，包括楼梯间大白9000元，检测费75500元，广西五鸿的挂靠费137500元，外包门窗3142629元。四、税金555616.5元。总的工程造价21663169.2元×5%=649895元减去不是原告施工的部分门窗外墙等外包的税金94278元（3142629×3%）=555616元。从而计算出应付款就是5337102.3元。
被告恒泰公司辩称：一、姜志国不具备主体资格。恒泰公司的工程是发包给五鸿公司，原告只是五鸿公司的项目负责人，原告个人无权起诉。二、恒泰公司不欠五鸿公司工程款。经统计核算，我公司已经多付给五鸿公司4731716.8元。2013年7月15日，答辩人与五鸿公司签订建设工程施工合同（编号恒泰2013-001），约定开工日期2013年7月30日，竣工日期空白，施工许可证是2015年6月30日。在施工期间我公司根据五鸿公司的施工进度为其提供了建筑材料、拨付了工程款(现金)。一直到2015年5月份，五鸿公司施工的5栋楼也就是19、20、21、22、23号，还有相当一部分没有施工。因为五鸿公司剩余的工程没有完成，导致我公司项目无法报验，更谈不上验收了。2015年8月25日，姜志国代表五鸿公司在牙克石住建局和我公司签订了承诺书，约定2015年9月15日所有工程保质保量完成，自此商定竣工日期。五鸿公司施工的5栋楼从2013年7月开始施工到2015年9月就停工不干了，剩余工程有9项，致使整体工程无法竣工验收。答辩人只好自己施工。这5栋楼目前还不具备验收条件。如车库地面没有施工，详见”广西五鸿公司工程落项费用表”，目前还没有依法验收。因此，五鸿公司应该承担违约金。按照双方签订的建筑施工合同约定，截止2017年4月15日违约金为3704401.94元。按照答辩人的账目汇总表，答辩人多付给五鸿公司工程款4731716.80元。综上事实，请求驳回原告的起诉。
被告五鸿公司辩称：1、答辩人与原告之间不存在任何直接挂靠、转包、分包关系，涉案的19、20、21、22、23号楼工程是恒泰公司直接发包给姜志国的，其已经领取的工程款也是该公司直接拨付给姜志国。2、答辩人也从未收取过姜志国任何”挂靠费”，姜志国所谓向答辩人支付了137500元挂靠费纯属无稽之谈，根本不存在。答辩人认为，本案建设工程施工合同纠纷系两位被答辩人之间的纠纷，与答辩人没有任何关系，请求驳回姜志国对答辩人的全部诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告向本院提交的证据：1、判决书（2016内0782民初358号）以及执行通知书内（内0782执515号），均系复印件，欲证明原告与被告恒泰之间存在建筑施工合同关系，原告系被告恒泰公司开发的阳光花园小区19、20、21、22、23号楼的实际施工人。该份判决书当中明确认定恒泰公司将上述楼盘直接发包给原告，与原告直接结算工程款。被告恒泰公司质证称，判决书第三项涉及到第三人恒泰公司在尚欠姜志国工程款范围内承担连带责任，没有认定直接把工程发包给原告。执行通知书只能证实判决书发生法律效力。被告五鸿公司质证称，不清楚此事。2、（2017）内0782民初227号、（2017）内07民终970号民事判决书（复印件），欲证明恒泰公司与姜志国之间存在承包结算关系。被告恒泰公司质证称，对原告证明目的不认可，实际是五鸿公司承包的工程，姜志国等三人是他们的项目负责人。被告五鸿公司质证称不清楚。3、五鸿公司与恒泰公司2011年7月15日签订的001号合同（复印件），欲证明涉案工程中标经过，中标单位是五鸿公司，实际施工人是姜志国，中标的价格是门市房1450元、住宅是1280元。被告恒泰公司质证称，这个合同约定的价格和造价我们认可。同时也约定了开工时间是2013年7月30日，虽然没有约定竣工时间，但是原告在政府有承诺，施工许可证上也有竣工时间2015年6月30日。被告五鸿公司未质证。本院对上述证据1、2、3进行审查后认为，上述证据客观真实，与本案具有关联性，能够证实原告的事实主张，本院予以采信。4、被告恒泰公司出具的施工结算明细，欲证明涉案工程总造价21663169.2元，这个包括19号、20号楼改基础人工材料费15万元。同时也证明被告向原告提供材料折抵了部分工程款，从而计算出的现应付款就是5337102.3元。被告恒泰公司质证称，原告提供的不属于证据，这是一个结算明细表。恒泰公司不是和原告对账，而是和五鸿公司进行结算。被告五鸿公司未质证。本院审查后认为，该证据为恒泰公司出具的结算明细，具有一定的客观性，能够证实原告的部分主张，故本院对该证据的真实性予以认定，对原告的证明目的部分予以支持。被告恒泰公司提供的证据：1、建设工程施工许可证副本（复印件），欲证明竣工日期是2015年6月30日，原告没有按时完工，存在违约行为。原告质证称，真实性无异议，证明目的不认可。开工和竣工的时间应该以合同为准。被告五鸿公司未质证。2、整改通知2份（复印件），欲证明2016年5月3日、2015年12月8日经过检查，认为工程存在质量问题，恒泰公司又投入资金进行整改，应由五鸿公司进行赔偿。原告质证称，该证据涉及的是10、11、12、15、18号楼，涉及我方施工的很少，并且已经处理完毕。被告五鸿公司未质证。3、建设工程施工合同2013001号（复印件）、原告出具的承诺书，欲证明发包方是第一被告，承包方是五鸿公司，承诺中有一项是原告保证在9月15日前保质保量完成，事实是原告违约。原告质证称，施工合同不是中标的合同；承诺书没异议，证明目的不认可。被告五鸿公司质证称与其公司无关。本院对上述证据进行审查后认为，上述证据因原告对真实性无异议，故本院对真实性予以认定；因恒泰公司未能提供其他证据佐证，故本院对其证明目的不予支持。4、拨款明细表、材料供应明细表、未完成工程明细表、账目汇总表，欲证实拨款现金6500773.99元，材料总计9786293.7元，落项（未完成工程）1243116.83元，工程总造价21663169.2，扣除上述几项，原告还欠我方4731716.8元。原告质证称，拨款现金6500773.99元不都是纯现金，也有垫付的材料款，数额认可；材料总计9786293.7元不认可；落项1243116.83不认可，有些算成落项不对；工程总造价不认可，申请鉴定。被告五鸿公司质证称与其公司无关。本院对上述证据进行审查后认为因上述证据为恒泰公司单方统计的数字，应有其他证据佐证，故本院对其真实性予以认定，对其证明目的部分予以维护。
被告五鸿公司未向本院提供任何证据材料。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月15日，被告恒泰公司与被告五鸿公司经招投标程序签订了1份”建设工程施工合同”，约定恒泰公司以大包形式将牙克石市兴安新城阳光花园小区17、18、19、20、21、22、23、24号楼发包给五鸿公司施工完成。合同约定，门市房造价为每平方米1450元，车库、住宅每平方米造价为1280元。约定开工日期为2013年7月30日，竣工日期未作约定。合同签订后，恒泰公司将阳光小区19、20、21、22、23号5栋楼盘直接发包给原告姜志国，由其进行实际施工。2015年10月，原告将上述5栋楼盘交付恒泰公司，恒泰公司于2016年10月陆续向业主交付使用。原告完成住宅面积15967.82平方米，造价为20438835.2元；商业面积7140.92平方米，造价为1074334元；加上19、20号楼改基础人工费、材料费15万元，原告完成工程总造价为21663169.2元。原告将上述5栋楼房的水暖、电照以包工包料的形式转包给牙克石市继升水暖电照服务部，由继升水暖电照服务部就该部分内容进行了施工，并于2015年12月将该部分工程移交给恒泰公司。经确认，继升水暖电照服务部对涉案楼房的电表、热表未予安装，该部分价款以及安装费为208425元，在原告应付继升水暖电照服务部的工程款中进行了扣除。被告恒泰公司向原告付款情况：已付款12705649.7元，其中以现金形式拨付6250833.9元、提供材料价值6454815.78元。应扣减项计3548049元，其中包括原告未完成的楼梯间刮大白9000元、没施工的车库地面139200元、外包门窗外墙3142629元、商铺电表3280元、商铺热表3120元、车库电表37820元，还包括检测费75500元、应向五鸿公司支付的挂靠费137500元。除此，原告尚应负担税金555616.5元。根据上述，被告恒泰公司尚欠原告工程款4853854.5元。
另查明，根据牙克石市人民法院（2016）内0782民初第358号民事判决书确认的事实，牙克石市人民法院执行局从恒泰公司扣划了743039元用于支付牙克石市继升水暖电照服务部，此款系恒泰公司在欠付原告工程款范围内承担的连带责任。根据牙克石市人民法院（2017）内0782民初227号民事判决书确认的事实，牙克石市人民法院执行局从恒泰公司扣划了880551.62元用于支付韩起龙等人，此款系原告应付韩起龙等人的劳务费，恒泰公司因违法发包过错承担连带责任。
本院认为，本案争议焦点有以下几方面：一、原告是否有权请求被告恒泰公司支付工程款。本案恒泰公司虽然与五鸿公司签订有建设工程施工合同，但是恒泰公司将涉案工程又发包给了原告，在合同履行过程中亦直接将原材料以及工程款直接拨付原告。故原告与恒泰公司存在承包、结算关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项”没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，其签订的建设工程承包合同应为无效。”以及第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，原告处于实际施工人地位，其要求被告恒泰公司按照约定支付工程价款符合法律规定。二、工程价款的结算。本案双方对于工程总造价以及工程量均无异议。原告完成工程造价为21663169.2元，被告恒泰公司共计支付了原告工程款计12705649.7元。双方工程款结算情况：按照恒泰公司提供的”施工现金拨款明细单”确认，支付现金6250833.9元（系扣除恒泰公司支付房继升的249934.6元得出）。根据恒泰公司提供的”五鸿公司19#、20#、21#、22#、23#楼材料供应明细”，其向原告提供材料计9786293.7元。其中原告自认房屋门窗外墙部分系外包，不是由其完成，恒泰公司亦认可将该部分质保金157131.03元从原告应负担部分扣除，按照恒泰公司认可的157131.03元质保金，得出该部分工程款为3142629元，与原告的主张一致。由此该门窗外墙部分产生的材料费就不应从原告的工程款总额中扣除。根据恒泰公司提供的明细，”车库卷帘门119个、价值233835元，进户门260樘、价值200200元，单元门18樘、价值68400元，白钢门146.88平方米、价值60200.8元，苯板12794.34平方米、价值1215462.3元，外墙真石漆10002.44平方米、价值600146.40元，塑钢窗价值764356元，上述门窗外墙材料款合计3142600.5元。不在施工合同约定范围的围挡以及小区施工道路硬化16708.76平方米、价值176277.42元，这部分不应属恒泰公司向原告提供的材料。水电暖部分虽然系房继升完成，但是房继升系与原告之间形成承包、结算关系，其与恒泰公司无直接的承包、结算关系，故恒泰公司向房继升提供的材料款应在原告工程款中扣除，这部分价值372410元。扶手648个，原告认为恒泰公司价格过高多出32400元，但未提供证据支持，该部分价款应在应付款中扣除。铁艺围栏恒泰公司认为是260个，根据现场照片应为190个，多计算了70个，价值12600元。泵车19949元原告不认可无证据支持。上述不应计算为恒泰公司向原告提供的材料款总价款为3331477.92元。从被告恒泰公司”五鸿公司19#、20#、21#、22#、23#楼材料供应明细”总价款9786293.7元扣减3331477.92元后为6454815.78元，此为恒泰公司向原告提供的材料款，原告所主张的为6015787.5元与此不符，应以此数额为准。关于应扣减项，根据”五鸿公司19#、20#、21#、22#、23#楼落项工程费用明细”，恒泰公司主张该部分金额为1243116.83元，因此项的举证责任在恒泰公司，不能仅以恒泰公司单方面的统计为准，原告认可的部分本院予以维护：总额3503829元，包括楼梯间大白9000元，没施工的车库地面139200元、检测费75500元，应向五鸿公司支付的挂靠费137500元、外包门窗3142629元。原告不认可的商铺电表3280元、商铺热表3120元、车库电表37820元亦应为落项工程，因水暖电照系原告转包给房继升，而房继升对涉案工程的热表、电表均未予安装，故该部分应属落项工程，应从工程款中扣除，金额为44220元。那么落项工程总价款为3548049元。原告应负担的税金为555616.5元，系工程总造价21663169.2元×3%=649895元扣减门窗外墙等外包的税金94278元（3142629×3%）得出。综上，恒泰公司尚欠应付原告工程款4853854.5元。三、关于原告所请求的利息。本案原告恒泰公司虽然主张涉案工程未经竣工验收合格，但是其已经于2016年12月陆续向业主交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”由此本案竣工日期确定为2016年12月。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项，”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”以及第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案恒泰公司应自2016年12月起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付所欠工程款部分的利息，原告所请求的按照年利率13%支付利息无计算依据，本院不予维护。四、关于恒泰公司在其他案件中替原告支付的款项是否应当在本案工程款中予以扣除。根据生效的法律文书，恒泰公司作为连带责任承担主体替原告给付房继升等人共计1623590.62元款项。虽然恒泰公司在本案中就此未提出抗辩，但是根据公平原则，加之原告对此予以认可，故上述款项应由原告负担。五、五鸿公司在本案中应否承担民事责任。五鸿公司是涉案工程中标单位，对本应由其进行施工的项目却任由原告完成，未尽到管理责任，存在过错，故应对被告恒泰公司所欠原告工程款本息承担连带给付责任。
综上所述，本院对原告的诉讼请求部分予以维护。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告牙克石市恒泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告姜志国工程款3230263.88元，并自2016年12月1日起至给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付上述欠款利息；
二、被告广西五鸿建设集团有限公司对上述款项承担连带给付责任；
三、驳回原告姜志国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费49160元，由被告牙克石市恒泰房地产开发有限公司负担29754元，原告自行负担19406元；诉讼保全费5000元，由被告牙克石市恒泰房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 庞 昕
人民陪审员 邱文华
人民陪审员 李玉玲
二〇一八年五月二十四日
书 记 员 付 亮
本判决的法律适用
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。