河南省许昌市建安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫1003刑初43号
公诉机关许昌市建安区人民检察院。
被告人冯某某，男，1972年10月21日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河南省许昌市建安区，现住址。因犯抢劫罪，于1993年6月25日被判处有期徒刑四年，1997年1月20日刑满释放；因寻衅滋事，于2000年元月24日被劳动教养一年，2000年10月20日释放；因犯绑架罪、敲诈勒索罪，于2002年9月25日被许昌市魏都区人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金3000元，剥夺政治权利二年，2011年3月1日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品，于2017年10月23日被许昌县公安局抓获并于同日被刑事拘留，2017年11月7日被许昌县公安局执行逮捕。
辩护人周华果，河南名人律师事务所律师（法律援助）。
许昌市建安区人民检察院以许建检公诉刑诉【2018】31号起诉书指控被告人冯某某犯贩卖毒品罪，于2018年1月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌市建安区人民检察院指派检察员赵晓艳、张超峰出庭支持公诉，被告人冯某某及其辩护人周华果到庭参加诉讼。现已审理终结。
许昌市建安区人民检察院指控，2016年5月1日,被告人冯某某伙同妻子孙某某（已判刑）指使樊某某（已判刑）贩卖毒品。当日22时许，樊某某到许昌县蒋李集镇后刘王村柿园饭店对面小花园，将一包疑似毒品海洛因以200元的价格贩卖给张某，樊某某被公安机关当场抓获，孙某某在家中被抓获。经搜查，公安机关从樊某某所驾驶的电动车前储物盒中查获未卖出的疑似毒品海洛因一包。两包疑似毒品海洛因被公安机关扣押，经称重，被扣押的两包疑似毒品海洛因分别重0.32克、0.29克，共计0.61克。经鉴定，被扣押的两包疑似毒品海洛因中均检出海洛因。上述事实有书证、鉴定意见、搜查、称重、辨认笔录、证人证言、被告人供述与辩解等证据证实，被告人冯某某应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人冯某某起主要作用，是主犯，请依法判处。
被告人冯某某辩称其只是打了个电话，不是主犯应当是从犯；2016年5月1日孙某某指使他人贩卖毒品时其不在家，申某的证言与本案没有关系。辩护人周华果提出的辩护意见是被告人当庭认罪、悔罪，表现良好，本案涉案毒品较少，社会危害性较小，请考虑被告人家庭情况，对其从轻处罚。
经审理查明，2016年4月30日，被告人冯某某将毒品交给孙某某（已判刑），让孙某某为其贩卖毒品。5月1日22时许，孙某某接到张某的电话，遂派樊某某（已判刑）到许昌县蒋李集镇后刘王村柿园饭店对面小花园，将一包疑似毒品海洛因以200元的价格贩卖给张某，樊某某被公安机关当场抓获，孙某某在家中被抓获。经搜查，公安机关从樊某某所驾驶的电动车前储物盒中查获未卖出的疑似毒品一包。两包疑似毒品被公安机关扣押，经称重，被扣押的两包疑似毒品分别重0.32克、0.29克，共计0.61克。经鉴定，被扣押的两包疑似毒品中均检出海洛因。
认定上述事实的证据有：
1、户籍证明一份，证明被告人冯某某犯罪时达到刑事责任年龄。
2、接收证据材料清单一份、照片一张，证明张某提交疑似毒品的红色塑料包一包。
3、许昌市公安局刑事科学技术鉴定书许公（刑）鉴（毒）字【2016】第77号证明查获的疑似毒品物质两包均检测出海洛因。
4、通话记录，证明张某与樊某某、孙某某联系的情况。
5、河南省许昌县人民法院刑事判决书一份（2016）豫1023刑初258号，证明本案同案犯孙某某和樊某某依法追究刑事责任等事实。
6、搜查、称重、辨认笔录
（1）搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证明对樊某某人身及交通工具进行了搜查，将从其身上搜出的公安机关作有标记的毒资200元钱及从交通工具上搜出的一包疑似毒品的物质进行了扣押。
（2）称重笔录，证明樊某某于2016年5月1日贩卖的红色包装的毒品重0.32克，黄色包装的毒品重0.29克。
（3）张某、申某对樊某某的辨认笔录，证明卖给他毒品的男子是樊某某。
7、证人证言
（1）同案犯樊某某供述与辩解，2016年4月26日，某某哥说让我给他送东西，包我吃、住、吸烟，一月开两千五百元工资。当时某某说，如果我干这个活，我只管送，其他事情不要问，其实我知道某某让我送的东西是毒品。等到28号我给某某说我可以干。随后我就骑着摩托车去许昌市经济技术开发三桥路口附近的尚客优宾馆找他。到了宾馆后某某哥给我了一包卫生纸包着的东西，让我自己去对面的加油站给一个开面包车的人送过去。但是我到那儿后一直没有人理我，我就回到宾馆把情况给某某说了一下。随后某某开车在前边走，我骑着摩托车在后边跟着，某某带我去让买他东西的人认认我。当天我跟着某某哥去了四个地方见了人。30号早上9点多我接到某某的电话说他要去外地，这几天他打电话让我去哪儿送东西我就往哪儿送，我说可以。
下午3点多我骑黑色摩托车去花园村某某家。到后某某的老婆霞给我了7个分别用红色塑料袋和黄塑料袋包好的东西。随后某某哥给我说红色包装和黄色包装的东西的价钱，我感觉那么一丁点东西价值那么高，就知道这些东西应该是毒品。随后我全部用卫生纸分别包了一下，后来某某哥给我打电话让我在他家大门口外东西街上随便找个渠沟把这些东西放在里面。5月1号早上8点多，我接到某某哥的电话让我拿一个东西到村北一个加油站对面路口，有个哑巴来找我。我到后，一个男哑巴过来给我了一个银镯子，我就把东西给了那个哑巴。……下午6点左右，一个四十岁左右的男子来到某某家，往沙发上扔了170块钱，说给某某和他老婆说好了，让我给他拿一个，我就拿了一个卫生纸包好的东西给了这个男子。晚上8点左右，某某的老婆让我去柿园饭店对面的花园给一个叫国学的人送一个。我刚拿到一个用卫生纸包好的东西，某某给我打电话说拿一个东西到柿园饭店南边涵洞口那儿等着，有人会去找。挂了电话我又拿了一个用卫生纸包好的东西去送。我先去给国学送了一个，当时国学给我了200块钱。我拿着钱准备送下一个时被民警抓住了。
我送的东西是粉末状的，用红色塑料袋包好的是大包，价格在170元到200元之间，用黄色塑料袋包好的是小包，价格在140元或150元之间。
（2）同案犯孙某某供述与辩解，2016年4月30日9时我老公和小军一起回到俺家大门口，小军从我老公车上下来给我了七包药，我老公给我说：“这七包药谁也别给，给张某放住，到时候让张某拉拉量，他不急的时候别给他，他急的时候给他一包，到时候给他一包200元不论大小包。”说完我老公就走了。5月1日早上9点，我给小军说：“你把这七包药放好，张某给我打电话要的话，我给你说地方，你给他送过去”。到中午的时候张某给我打电话让我给他往203仓库北边猪场送药，我给小军说了地方，让小军去送，他回来的时候给我了200元钱。下午16点，我回家时，小军看见我说：嫂子，这是哑巴给的银镯子抵了一包药。手镯我随手就带到了手上。过了一会，去厨房做饭，我出来看见申某在我家，我问他干啥，申某给我说：“嫂子，给我一包东西，”我让小军给他了一包，申某放沙发上了一百七十元钱就走了。晚上21点，张某又打电话给我说要药，送到柿园美食对面的树园里，我给樊某某说，让他去送，大概二十分钟公安过来把我带走了。“药”是毒品，具体是什么毒品我不知道。是和土一样颜色的粉末。只有张某购买毒品是和我联系的。申某是我老公的表弟，他和我老公经常联系，所以他知道我们有毒品。
（3）证人张某（男，44岁，许昌县将官池镇）证言，证明5月1日19时许，其用13733705577号码给“霞”联系购买200元钱的毒品，“霞”让樊某某给其送来了一个红色塑料袋包的东西，其给来人200块钱。转过身刚走了几步，二人就被民警抓了。
（4）证人申某（男，41岁，许昌县蒋李集镇东申村）证言，证明2016年5月1日18时，其到冯某某家买毒品，看见那个年轻孩在“霞”家的沙发上坐，其就拿出来一百七十元钱扔到桌子上，那个年轻孩查了钱，就拿了一包毒品，其拿着毒品就走了。
8、被告人供述与辩解
被告人冯某某辩解，孙某某与樊某某贩毒时，其不在家，未参与该犯罪活动，但在庭审中，冯某某表示认罪，但认为自己只是打了个电话，应当认定为从犯。
9、河南省许昌市魏都区人民法院（2002）许魏刑初342号刑事判决书一份、河南省焦作监狱罪犯档案资料，证明被告人冯某某1993年6月25日因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，1997年元月20日刑满释放；2000年元月24日因寻衅滋事被劳动教养一年，2000年10月20日释放；2002年9月25日因犯绑架罪、敲诈勒索罪被许昌市魏都区人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金3000元，剥夺政治权利二年，2011年3月1日刑满释放。
10、郑州铁路公安处许昌站派出所民警张绍杰、马福山于2017年10月23日出具的抓获经过，证明被告人冯某某系被抓获到案。
上述证据经庭审质证查证，足以认定。
本院认为，被告人冯某某违反国家规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人冯某某提供毒品并指使孙某某贩卖，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，对其认为自己是从犯的意见本院不予支持。被告人冯某某当庭认罪，可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人冯某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月23日起至2018年6月22日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省许昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。
审 判 长 李常青
审 判 员 李 静
人民陪审员 葛玉林
二〇一八年三月二十二日
书 记 员 杨会勇