广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终1722号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：平果县鑫沙实业发展有限公司，地址：广西平果县马头镇新兴街22号。
法定代表人：黄振威，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨本业，男，平果鑫沙实业发展有限公司员工。
委托诉讼代理人：霍云飞，女，平果鑫沙实业发展有限公司员工。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广西宏泰成建设工程有限责任公司，地址：广西大化县大化镇红河南路116号。
法定代表人：潘英锋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘峰，广西桂兴律师事务所律师。
上诉人平果县鑫沙实业发展有限公司因与被上诉人广西宏泰成建设工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2015）平民二初字第312号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月12日通知当事人到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人平果县鑫沙实业发展有限公司的委托代理人杨本业、霍云飞、被上诉人广西宏泰成建设工程有限责任公司的委托代理人刘峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平果县鑫沙实业发展有限公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决；2、判令被上诉人自2014年6月21日停工之日起至2014年10月1日止，按每日支付违约金10000元，共计1000000元给上诉人；3、判令被上诉人从2014年10月1日工程应竣工验收之日起，每日按1067万元的1‰支付违约金给上诉人，直至工程竣工验收合格之日止；4、判令被上诉人赔偿上诉人直接经济损失人民币1120143.15元，返还上诉人已多付的工程款922837.21元。事实和理由：一、本案应依法追加实际施工人蓝启流作为共同被告，但经上诉人申请，一审法院未追加。在被上诉人无故停工后，上诉人多次到被上诉人单位催促履行合同，被上诉人推脱该工程已经转包给蓝启流，由蓝启流负责，在上诉人多次追问下，被上诉人即向上诉人提供“工程施工责任状”，以说明被上诉人仅仅向蓝启流收取所谓“1.5%管理费”，要求上诉人向蓝启流追偿。而“工程施工责任状”签订于2013年9月30日，当时上诉人与被上诉人未签订合同，即在上诉人与被上诉人在合同谈判、协商阶段，被上诉人就明确以“工程施工责任状”将合同约定义务全部违法转包（或挂靠）给第三人蓝启流，所以蓝启流为实际施工人，也就是说被上诉人违法同意蓝启流借用被上诉人的企业名义施工。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十五条的规定应当追加蓝启流为共同被告。与此同时，在一审庭审时被上诉人的证人赵某（工地管理人）陈述，即不认识被上诉人广西宏泰成建设工程有限公司，也不认识该公司法定代表人潘英锋，只认识蓝启流，只为蓝启流工作，由蓝启流发工程款给施工队。所以，这足以证明被上诉人将该工程违法转包（或挂靠、借用企业）给无资质的单位、个人（蓝启流）的事实。同时也证实，被上诉人在与上诉人签订合同之时就已明确知道双方签订的合同不具有法律效力，仍然放任合同签订的违法过错的事实，被上诉人的行为属于故意隐瞒事实，恶意欺诈上诉人，应依据《中华人民共和国合同法》第四十二条：“当事人在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，向上诉人承担赔偿责任。二、一审认定事实不清，关键证据和事实未认定，导致一审法院错误区分上诉人与被上诉人的责任。理由如下：1、被上诉人对建设平果县六达水电站事宜多次进行实地勘察、考查，经被上诉人确认水电站已经具备开工条件后，双方协商一致，于2013年10月1日以总价承包的方式依法签订了平果县六达水电站工程《土建工程施工合同》，被上诉人承诺，在合同签订后做好开工的前期工作，并负责办理好水利水电建设工程施工许可证（于2014年2月10日经水利局批准取得施工许可证）及需要办理的其他相关手续，该事实足以证实双方签订合同第一段第五条第四项第一款的规定被上诉人所承担的义务，即上诉人与被上诉人签订合同的前提条件是被上诉人承诺具备上述履约能力，否则合同不会签订。为此，导致的缔约过错责任应由被上诉人全部承担。2、被上诉人承诺有能力独立完成六达水电站的施工，为上诉人补足办理建设水电站所需相关手续，并保证办理水利水电建设工程施工许可证，直至水电站建设完成验收合格，否则视为被上诉人违约。被上诉人在签订合同并履行7个多月后，因其内部管理缺失，无视合同条款的约定，故意借口违约，从而达到规避法律责任的目的，其行为违背了合同最基本的诚实守信原则。3、合同第三十五条第（7）项约定“承包人否认合同有效或拒绝履行合同约定的承包人义务，或者由法律、财务等原因导致承包人无法继续履行或实质上已停止履行本合同义务”属承包人违约，该合同已明确约定导致合同无效的法律责任应由被上诉人全部承担。4、被上诉人提供的证据《回复函》证明，被上诉人对履行合同条款并不存在质疑，在上诉人提前超额支付工程款情况下，被上诉人仍恶意停工并称合同无效，其目的是要上诉人满足其合同约定以外的附加条件和无故增加的工程款。5、被上诉人在一审庭审期间，不配合法院组织的鉴定机构进行鉴定，拒绝提交施工资料，导致鉴定工作无法进行。可见被上诉人未按规范施工和未保存施工资料，无需鉴定即应认定被上诉人所施工的工程为不合格。另外本案涉及纠纷的施工合同是实行固定总价结算工程款的方式，不适用鉴定造价的结算方式，而一审法院却无视这一法律事实进行错误审判，违法拖延审判期限。三、一审适用法律错误。本案合同双方当事人具有相应民事行为能力，双方对履行合同各条款意思表示真实，合同内容没有违反法律强制性规定，没有损害社会公共利益，符合建设部建字[2014]92号《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》的规定，不存在《合同法》和民法通则关于合同无效的法定情形，即合同的签订符合合同生效的所有要件，并且合同双方当事人已依据合同条款实际履行7个多月时间。综上所述，一审法院应当追加当事人而未追加（遗漏当事人），案件基本事实和证据未经查实和认定，导致作出的判决适用法律错误和过错责任分担错误。本案产生纠纷的直接原因是被上诉人违法私自转包（挂靠、借用企业）给无资质的单位、个人施工，恶意欺诈上诉人签订施工合同所导致。以上事实证据确凿，而一审法院不顾案件事实和证据，变相支持了被上诉人的违法行为，致使上诉人的合法权利受到侵害而得不到保护。为此，恳请二审法院依法改判一审判决，支持上诉人的诉讼请求，或发回原审人民法院重审。
被上诉人广西宏泰成建设工程有限责任公司辩称，一、上诉人与被上诉人签订的施工合同是无效的，理由如下：1、上诉人没有办妥水电站所用的土地手续。虽然上诉人提供了与当地农民的用地协议书，并得到村委会的认可，但其没有到国土局办理水电站用地登记手续，上诉人没有将土地使用权转到其名下，也没有完成平果县国土局要求在开工前办理建设用地批准手续。2、上诉人没有办理好水电站用地规划手续。上诉人没有为六达水电站办理用地规划相关登记手续，上诉人没有将建设用地规划许可证的用地单位转到其名下，用地单位是金梧桐经贸有限公司。3、上诉人没有办理好水电站的用地环评环境影响文件。上诉人没有为六达水电站按照县环保局的要求办理环境监测报告相关手续，应当在选址上委托有资质的环评编制单位编制环境影响文件，然后报上级环保部门审批。本案二审审理过程中，上诉人提交了《平果县环境保护局文件》，被上诉人认为该文件应在水电站开工建设之前办理好，可在水电站实际开工直至一审开庭结束之后，才出具该文件，该文件不属于二审期间新发现的证据。4、上诉人没有完成相关材料准备工作，未得到县发改局审查批准，以平果县政府办公室发放的平政办发（2011）259号文为根据，与被上诉人签订水电站施工合同。5、上诉人没有签订施工合同前，与广西玉林江河发电设备有限公司签订了购买水电站的设备，且该公司是六达水电站的勘察设计单位，其将实际施工建设履行合同过程中某方面的经济损失让被上诉人赔偿，是不正确的。6、上诉人没有对水电站的勘察勘测提出相应的地质勘察报告，导致被上诉人施工期间由于地质发生异常，双方发生争议进而停工。以上事实源于上诉人随意签订合同的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，损害了社会公共利益。二、上诉人与被上诉人签订的合同没有经过招标投标，损害了社会公共利益，该合同是无效的，故上诉人要求被上诉人承担违约责任和赔偿损失没有事实和法律依据。三、蓝启流是被上诉人公司的员工，其是公司安排在施工场地的技术负责人，被上诉人与蓝启流签订工作责任状，是企业内部的一种管理责任制，上诉人认为蓝启流是实际施工人要求追加蓝启流为本案的被告参加诉讼，原审法院没有追加并不违反法定程序。由于上诉人没有按照有关建筑方面的法律、法规做好前期工作，因此被上诉人在实际施工过程中的一些材料没有蓄备齐全，鉴定机构以被上诉人提交的资料不足为由，无法作出实际施工量的鉴定，原审法院书面通知双方对材料进行质证后才作出判决，该判决没有违反法定程序。原审法院根据《中华人民共和国招标投标法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作出判决，适用法律正确。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院维持原审判决。
平果县鑫沙实业发展有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告按合同约定及时完成工程施工义务，尽职做好施工期间、停工期间的安全管理，在此期间导致山体崩塌、人员伤亡、财产损失及相应的民事责任、刑事责任由被告承担；2、判令被告自2014年6月21日停工之日起至2014年10月1日止，按每日支付违约金10000元，共计1000000元给原告；3、判令被告从2014年10月1日工程应竣工验收之日起，每日按1067万元的1‰支付违约金给原告，直至工程竣工验收合格之日止；4、判令被告赔偿原告直接经济损失人民币1120143.15元，返还原告已多付的工程款922837.21元。
广西宏泰成建设工程有限责任公司向一审法院反诉请求：1、请求人民法院依法确认反诉原告与反诉被告于2013年10月1日签订的《平果县六达水电站工程土建工程施工合同》无效；如果经法庭审理，认为合同有效，我方认为应当解除合同；2、判令反诉被告结算支付反诉原告实际施工所完成工程量的工程款项为1444117.80元，并赔偿自停工之日到反诉之日的各种直接经济损失，包括五个管理人员的一年工资336000元、反诉原告停放水电站在施工场地近一年的机械损失计384000元、反诉原告支付的检验费、维修费、运费等计33060元、反诉原告被当地村民打砸后双方确认的补偿金50000元。前述共计247177.80元。
一审法院认定事实：2013年10月1日，鑫沙公司与宏泰成公司签订《平果县六达水电站工程土建工程施工合同》，合同约定工程范围、工期、合同价款、工程款支付及违约责任等内容。双方还就其他权利义务进行约定。同日，双方签订了《平果县六达水电站合同单价表》作为施工合同附件。合同签订后，宏泰成公司于2013年12月份进场施工。2014年1月25日，鑫沙公司作为甲方与宏泰成公司作为乙方签订《平果县六达水电站工程确认书》，确认涉案工程为总包工程，整个工程的土建总包价为1067万元，同时也确定了各施工段工程项目单价。2014年2月10日，涉案工程取得《广西壮族自治区水利水电建设工程施工许可证》。至2014年4月14日，因村民故意聚众闹事，损坏施工现场财物，经双方协商达成《补偿确认协议》，确认由业主方即鑫沙公司补偿宏泰成公司各项损失共计50000元。自2014年5月27日起，宏泰成公司逐步停工，至2014年7月24日，六达水电站全面停止施工。经询，截至本案诉讼时止，涉案的建设工程尚未完工。在本案诉讼过程中，宏泰成公司提出对其所施工的工程造价进行鉴定。本院依法委托广西信用工程咨询有限责任公司开展鉴定工作，鉴定机构于2016年10月13日作出《关于平果县六达水电站工程造价鉴定退回资料的函》，以委托鉴定当事人提交的鉴定材料不足以开展鉴定工作为由将委托鉴定的材料退回我院。另外，原告鑫沙公司的经营范围为对水利发电业、电力供应业的建设、开发；户外广告设计、制作、发布；代理国内各类广告。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）被告宏泰成公司的经营范围为房屋建筑工程施工总承包贰级、市政公用工程施工总承包贰级、土石方工程专业承包叄级、水利水电工程施工总承包叄级。
一审法院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1、双方于2013年10月1日签订的《平果县六达水电站土建工程施工合同》是否合法有效，若合同合法有效，其解除条件是否成就；2、双方在履约过程中是否存在违约行为，是否应当支付违约金、赔偿经济损失及其数额；3、本案工程已完成的工程量及已付的工程款和尚欠的工程款是多少。关于争议焦点一。本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。同时《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项明确规定，在我国境内进行关系社会公共利益、公众安全的建设项目必须进行招标。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同应当认定无效。本案中，涉案的平果县六达水电站土建工程未经招投标而开工建设违反了法律法规的强制性规定，应当认定无效。原告鑫沙公司根据建设部建字（2014）92号《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》认为涉案的建设工程施工合同系有效的合同且主张继续履行合同，本院认为，住建部发布的规范性文件属于部门规章，《中华人民共和国招标投标法》及最高人民法院发布的司法解释属于法律规定，部门规章规定与法律、司法解释相冲突时，上位法优于下位法，应参照《中华人民共和国招标投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定执行，故对原告关于合同有效的主张，本院不予支持，同时由于本案建设工程施工合同无效，合同应停止履行，故对原告提出要求被告继续履行合同的主张，本院亦不予支持。被告宏泰成公司辩称建设工程施工合同无效有理，本院予以支持。关于争议焦点二。对原告主张的违约金部分，由于双方的合同无效，违约金的约定也对双方无约束力，故原告关于要求被告支付违约金的主张，无事实和法律依据，本院不予以支持。关于赔偿经济损失的问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还：不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任“。本案原、被告均系具备从事水利水电工程建设相关资质的企业，原、被告明知涉案的水电站土建工程必须进行招投标而未经招标，规避法律签订施工合同，故对于合同无效双方均存在过错。因此，关于鑫沙公司与宏泰公司主张的经济损失，因双方均有过错，应当各自承担相应的责任，且双方向法庭提交的证据不足以证实各方实际损失的数额，故对该两公司要求对方赔偿经济损失的诉求，本院均不予支持。关于争议焦点三。因本案工程尚未建设完工，就工程已完工部分没有经过双方的共同结算，而原被告各自单方出具的相关决算书证又无法得到对方的认可，且本案经被告宏泰成公司申请对本案水利工程中施工部分进行司法鉴定，本院依法委托广西信用工程咨询有限责任公司开展鉴定工作，鉴定机构于2016年10月13日作出《关于平果县六达水电站工程造价鉴定退回资料的函》，以委托鉴定当事人提交的鉴定材料不足以开展鉴定工作为由将委托鉴定的材料退回我院，因此法庭无法确认诉争工程已完成的工程量及尚欠的工程款是多少。因此，对于原告要求被告返还多付的工程款的诉求，本院不予支持。对于被告反诉要求原告给付剩余工程款的诉求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、确认反诉原告广西宏泰成建设工程有限公司与反诉被告平果县鑫沙实业发展有限公司于2013年10月1日签订的《平果县六达水电站土建工程施工合同》无效；二、驳回反诉原告广西宏泰成建设有限责任公司的其他反诉请求。本诉案件受理费31140元，保全费5000元，共计36140元，由原告平果县鑫沙实业发展有限公司负担。反诉案件受理费24776元，由反诉原告广西宏泰成建设工程有限责任公司负担。
二审中，上诉人平果县鑫沙实业发展有限公司提交了一份《关于平果县六达水电站项目环境影响报告表的批复》，拟证明六达水电站项目建设得到平果县环境保护局的批复。被上诉人广西宏泰成建设工程有限责任公司的质证意见为，建设水电站之前就应该取得批复，上诉人事后才取得该批复，故对该证据不予质证。本院认为，上诉人提交的该证据为平果县环境保护局出具的，证明了上诉人建设六达水电站项目于2017年4月20日得到平果县环境保护局的批复，对该事实的真实性本院予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人对一审认定“至2014年4月14日，因村民故意聚众闹事，损坏施工现场财物，经双方协商达成《补偿确认协议》，确认由业主方即鑫沙公司补偿宏泰成公司各项损失共计50000元”的事实有异议，称不是上诉人同意补偿被上诉人的损失，是同意垫付被上诉人的损失。经查，根据双方签订的《补偿确认协议》内容来看，双方确认财产损失及误工费用，由业主给予垫付补偿。故上诉人提出异议成立，本院对该事实予以确认。一审查明的其他事实，双方当事人均未表示有异议，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人签订的《平果县六达水电站工程土建工程施工合同》是否为合法有效的合同？二、上诉人请求被上诉人承担违约责任并赔偿经济损失是否有事实和法律依据？三、原审判决没有追加蓝启流为本案的共同被告程序是否违法？
关于焦点一，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益，公众安全的项目……。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”以及中华人民共和国国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定：“关系社会共公利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目……。”本案中，上诉人平果县鑫沙实业发展有限公司与被上诉人广西宏泰成建设工程有限责任公司签订了《平果县六达水电站工程土建工程施工合同》，合同约定由上诉人将平果县六达水电站的工程发包给被上诉人施工，整个工程的土建总包价为1067万元。由于该工程属于关系社会共公利益、公众安全的公用事业项目，根据上述法律的规定，必须进行招标。但上诉人与被上诉人签订合同之前并没有经过招标，违反了法律法规的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”由于上诉人与被上诉人签订的合同没有经过招标，应当认定无效，即上诉人与被上诉人签订的《平果县六达水电站工程土建工程施工合同》为无效合同。
关于焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于上诉人与被上诉人签订的《平果县六达水电站工程土建工程施工合同》为无效合同，上诉人要求被上诉人按照合同的约定承担违约责任，没有法律依据。关于上诉人提出被上诉人赔偿上诉人直接经济损失和返还上诉人已多付的工程款的上诉请求，从本案双方当事人提交的证据和查明的事实来看，上诉人与被上诉人签订合同后，被上诉人于2013年12月份进场施工，2014年4月14日因村民聚众闹事损坏施工现场财物，2014年5月27日被上诉人逐步停工，同年7月24日完全停止施工，涉案工程尚未完工。原审审理过程中，被上诉人申请对已施工的部分工程进行造价鉴定，因鉴定材料不足，鉴定机构无法完成工程造价鉴定。本院认为，由于村民聚众闹事损坏施工现场财物，并导致工程被迫停工，停工期间上诉人与被上诉人均受到不同程序的损失，在双方实际损失不明确的情况下，一审判决以双方均有过错为由，由双方当事人各自承担相应的责任，此笼统处理方式实属不当。对于双方当事人各自所受到的损失部分，双方可充分收集相关证据后，再自行协商处理或另行提起诉讼。此外，上诉人是否多付被上诉人工程款或尚欠被上诉人工程款，应以双方结算或第三方机构作出的工程造价结论为依据，对此，本案双方当事人对工程造价均有义务配合第三方机构完成造价鉴定，鉴于本案工程造价鉴定程序未能完成，致使双方工程款无法结算，故对涉案工程款的问题，双方当事人亦可自行协商处理或另行提起诉讼，并配合第三方机构进行工程造价鉴定。
关于焦点三，上诉人认为蓝启流系涉案工程的实际施工人，原审法院没有追加蓝启流作为本案的被告，属遗漏当事人，程序违法。本院认为，被上诉人与蓝启流均称蓝启流系被上诉人公司的职工，上诉人没有充分的证据证明蓝启流是涉案工程的实际施工人。此外，上诉人称根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，认为原审法院没有追加实际施工人作为共同被告属遗漏当事人。本院认为，根据该法律的规定，在建设工程质量发生争议的情况下，发包人才可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼，而本案不属于该情形。鉴于上述，由于上诉人没有证据证明蓝启流是涉案工程的实际施工人，其要求追加蓝启流作为本案的共同被告于法无据，故原审没有追加蓝启流作为本案的被告，并没有违反法定程序。
综上所述，一审判决在赔偿损失及工程款诉请部分处理不当，双方当事人可在取得确实有效的证据后另行提起诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持平果县人民法院（2015）平民二初字第312号民事判决第一项；
二、撤销平果县人民法院（2015）平民二初字第312号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人平果县鑫沙实业发展有限公司的其他诉讼请求、被上诉人广西宏泰成建设工程有限责任公司的反诉另案起诉。
一审本诉案件受理费31140元，保全费5000元，共计36140元，由上诉人平果县鑫沙实业发展有限公司负担；反诉案件受理费24776元，由被上诉人广西宏泰成建设工程有限责任公司负担。二审案件受理费31140元（上诉人已预交），由上诉人平果县鑫沙实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 敏
审判员 盘宏权
审判员 许彩乐
二〇一八年三月二十七日
书记员 劳伟平