陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕08民终1791号
上诉人（原审被告）：曹巧荣，女，汉族，1978年9月28日出生，护士，住定边县。
委托诉讼代理人：李敏，陕西金赞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯祎，男，汉族，1970年10月20日出生，教师，住定边县。
被上诉人（原审被告）：席怀林，男，汉族，1975年10月25日出生，教师，住定边县定边镇。
上诉人曹巧荣因与被上诉人冯祎、席怀林追偿权纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2017）陕0825民初6366号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人曹巧荣及其委托诉讼代理人李敏，被上诉人冯祎、席怀林均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人冯祎上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判本案债务由实际债务人席怀林承担，上诉人不承担还款责任。理由如下：上诉人于2017年12月21日得知法院冻结其本人工资，经到法院查询才知道本案民间借贷纠纷诉讼一事，后于2017年12月25日收取法院送达的判决书。由于上诉人早于2017年9月12日就与被上诉人席怀林离婚，一直未收到过关于本案诉讼的任何法律文书，离婚前上诉人与席怀林一直分居，席怀林也从未告知过上诉人本案诉讼情况。故而上诉人对判决一无所知，对本案判决不服，该判决与事实不符。上诉人与被上诉人席怀林于2000年5月19日结婚，婚后因被上诉人具有赌博恶习，期间被上诉人因赌博到处借债，导致夫妻感情不和，2017年9月12日协议离婚。共同生活期间二人没有用于共同生活的债务，离婚时也对债务做了约定，各自经手或立据的债务由各自清偿。由于被上诉人席怀林所涉的该债务不是夫妻共同债务，上诉人对此也不知情，所以上诉人不应当承该债务的清偿责任。共同生活中被上诉人席怀林因赌博所借个人债务或个人所借未用于家庭共同生活的债务应当由席怀林本人承担，上诉人不应当承担该债务的偿还责任。
被上诉人冯祎答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人席怀林答辩认为，上诉人的上诉状所述是事实，借的钱用来偿还赌博债务，其与上诉人达成过协议，借别人的钱，可以扣被上诉人席怀林的工资，不要扣上诉人的工资。
被上诉人冯祎向一审法院起诉请求：1、被告席怀林、曹巧荣连带向原告偿还垫付款人民币179775元；2、由二被告承担本案一切诉讼费用。
一审法院认定事实：被告席怀林因做生意于2014年4月16日向原告姬淑艳借款人民币400000元，约定月利率为2%，并出具借据一支，被告冯祎作为担保人在借据上签字。2016年8月15日，案外人姬淑艳将席怀林、冯祎诉至定边县人民法院，本院于2016年9月8日作出（2016）陕0825民初5839号民事调解书，由被告席怀林于2016年10月15日前偿还姬淑艳借款本金100000元；于2017年1月21日前偿还利息50000元；于2017年1月28日前偿还本金100000元。冯祎承担连带清偿责任。2017年7月20日定边县人民法院作出（2016）陕0825执1781号执行裁定书，该裁定书载明，定边县人民法院在执行中划拨了原告冯祎在银行的存款179775元，席怀林在银行的存款77000元。案件款申请人已经领取。原告垫付后向被告席怀林索要未果，故原告诉至法院。另查明，被告席怀林与被告曹巧荣于2000年结婚，系夫妻关系。
一审法院认为，被告席怀林与案外人姬淑艳的债务关系形成于被告席怀林与曹巧荣婚姻关系存续期间，被告曹巧荣经传票传唤未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交证据证明该笔债务系被告席怀林个人债务，或者是属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，因此该笔债务应认定为夫妻共同债务，被告曹巧荣也负有偿还该笔债务的义务。原告冯祎为被告席怀林向案外人姬淑艳借款提供保证担保，原告冯祎已经承担保证责任，根据法律规定，原告冯祎可以向债务人追偿。综上，对原告请求被告席怀林、曹巧荣偿还垫付款179775元的诉讼请求予以支持。被告曹巧荣经传票传唤未到庭参加诉讼，怠于行使诉讼权利，应承担由此产生的不利后果。据此，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：被告席怀林、曹巧荣于本判决生效之日起五日内向原告冯祎偿还人民币179775元。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1950元，保全费1420元，由被告席怀林、曹巧荣负担。
上诉人为支持自己的主张二审中向法庭提交证据:
第一组证据：离婚证及离婚协议书，证明上诉人曹巧荣与被上诉人席怀林在2017年9月12日离婚，离婚时该债务并不在夫妻共同债务的范围内。
第二组证据：2018年1月10日录制的录音光盘一份，证明冯祎知道席怀林一直有赌博的习惯，并且对被上诉人席怀林进行过劝说，冯祎担保的时候就知道该笔借款是用来偿还赌博款，等同于借赌债还赌债。
被上诉人冯祎质证认为，对第一组证据的真实性认可，证明目的不予认可，借款是在离婚之前，第一次法院调解的时候也是在婚姻存续期间，起诉时也是在婚姻存续期间。对第二组证据录音中席怀林说的话比较清楚，但是录音中冯祎说话听不清，其不知道是什么时间说的，也不知道说了些什么，这可能是在二审开庭前两天，席怀林故意给冯祎打的电话录下的，是席怀林的圈套，主要协商让冯祎不要扣上诉人曹巧荣的工资，席怀林协商给冯祎还款，因为席怀林与冯祎关系好所以多说了几句。
被上诉人席怀林质证认为，对第一、二组证据的真实性和证明目的均认可。
被上诉人冯祎向法庭提交证据：被上诉人席怀林在2017年12月21号给其发的短信记录截屏两支，证明被上诉人席怀林发短信称要与被上诉人冯祎协商双方的债务，从内容判断，可以证明上诉人曹巧荣与席怀林在该时间还在共同生活，被上诉人冯祎对其二人离婚的事一直不知情。
上诉人质证认为，对该证据的真实性不能确认，对证明目的不予认可，该证据不能证明曹巧荣和席怀林的夫妻关系好坏。
被上诉人席怀林质证认为，对该证据的真实性认可，是其发给冯祎的短信，但是上诉人与被上诉人席怀林离婚的原因是因为被上诉人席怀林赌博和外债多，被上诉人席怀林已经戒赌了，偿还清债务后，被上诉人席怀林认为还能恢复婚姻关系。
本院经庭审质证对上诉人曹巧荣与被上诉人冯祎提交的证据作如下认定：因被上诉人均对上诉人提交的第一组证据的真实性认可，故对该证据的真实性予以认定，可以证明上诉人与被上诉人席怀林在2017年9月12日已经离婚，双方还签订了离婚协议。因被上诉人冯祎对上诉人提交的第二组证据录音的内容不认可，且根据该录音无法证明涉案借条中的款项为赌博款，对该证据不予认定。对被上诉人冯祎提交的短信记录的真实性因被上诉人席怀林对真实性认可，对真实性予以认定，但据此无法判断上诉人与被上诉人席怀林是否共同生活。
二审经审理查明，上诉人曹巧荣与被上诉人席怀林于2017年9月12日离婚。
二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实相同，故本院予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点是民事调解书中没有将上诉人列为债务人，被上诉人冯祎在承担保证责任后是否可以以夫妻共同债务向上诉人进行追偿的问题。上诉人称其对涉案借款并不知情，且在出借人诉被上诉人席怀林、冯祎民间借贷纠纷一案中，并未将上诉人列为债务人，涉案借款不属于夫妻共同债务，上诉人不应承担还款责任。经查，出借人姬淑艳诉被上诉人席怀林、冯祎民间借贷纠纷一案，出借人姬淑艳未将上诉人列为共同债务人起诉要求还款，出借人姬淑艳与被上诉人席怀林、冯祎在该案中达成调解，调解书中亦未载明上诉人的地位及责任。本案系被上诉人冯祎承担保证责任后依法向借款人行使追偿权，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。但依据现有证据并不能证明上诉人为涉案借款的债务人，被上诉人冯祎主张上诉人承担还款责任没有依据，上诉人的上诉理由成立，应予支持。据此，原审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销陕西省定边县人民法院（2017）陕0825民初6366号民事判决。
二、由被上诉人席怀林于本判决生效之日起五日内向被上诉人冯祎偿还人民币179775元。
如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1950元，保全费1420元，由被上诉人席怀林负担，二审案件受理费3890元，由被上诉人冯祎、席怀林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 燕
审 判 员 张彩莲
代理审判员 张 瑜
二〇一八年五月二十一日
书 记 员 马 元