山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）莱中刑二终字第10号
原公诉机关山东省莱芜市莱城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某甲，中共党员，原莱芜市莱城区张家洼街道办事处王家庄村党支部委员。因涉嫌犯贪污罪于2014年10月12日被莱芜市莱城区人民检察院取保候审。
原审被告人朱某乙，中共党员，原莱芜市莱城区张家洼街道办事处王家庄村党支部书记。因涉嫌犯贪污罪于2014年10月12日被莱芜市莱城区人民检察院取保候审。
莱芜市莱城区人民法院审理莱芜市莱城区人民检察院提起公诉的原审被告人朱某乙、朱某甲犯贪污罪一案，于2015年3月30日作出（2014）莱城刑初字第521号刑事判决，宣判后原审被告人朱某甲不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人朱某甲的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人朱某甲、原审被告人朱某乙，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。因本案疑难复杂，报山东省高级人民法院延长审限两个月。现已审理终结。
原审判决认定，被告人朱某乙在担任莱芜市莱城区张家洼街道办事处王家庄村党支部书记期间，伙同时任该村支部委员的被告人朱某甲，于2011年3月，在协助张家洼街道办事处统计中南铁路占地（坟头占地）过程中，虚报中南铁路占用王家庄村坟头276座的事实，并于2011年4月1日领取上级拨付的坟头迁移费41400元。2013年12月，朱某乙、朱某甲将41400元坟头款分给本村村民亓某等27人。其中被告人朱某乙个人分得赃款3000元，被告人朱某甲个人分得赃款1000元。
在审理过程中，被告人朱某乙退赃3000元，被告人朱某甲退赃1000元。
上述事实有以下证据证实：
1、证人朱某丙（王家庄村村民小组长）证言，证实中南铁路征地时，没占村里的坟头，书记朱某乙安排虚报坟头，领取了坟头补偿款41400元。2011年3、4月份，朱某甲让其整理过中南铁路占用坟头数量的单子。2013年下半年，村里传言村干部要出事，年底朱某甲让朱某丙一起去发虚报的坟头款，朱某丙分了2500元。
2、证人朱某丁、亓某、李某甲、朱某戊、朱某己、朱某庚、朱某辛、朱某壬、朱某癸、朱某子、李某乙、朱某丑、李某丙、颜某、吕某甲、朱某寅、李某丁、王某、朱某卯、朱某辰、吕某乙、朱某巳、朱某午、朱某未、朱某申（均系王家庄村村民）证言，证实2013年农历年底，朱某甲给村民分中南铁路占地给的坟头补偿款，让村民打了收条，时间写到了2011年，而实际上修铁路并未占坟头，也没有测量清点过。
3、户籍证明及两被告人的任职简历，证实两被告人的身份情况。
4、张家洼街道办事处出具的证明材料，证实山西中南铁路途径张家洼街道办事处，王家庄村所占坟头数由王家庄村党支部书记朱某乙签字，村委盖章后，朱某甲上报张家洼街道办协调办公室。
5、王家庄村《中南铁路（莱芜）地上附着物资金补偿表》、付款凭证、收款收据、支票存根、铁路占地附属物补偿表，银行帐户明细，证实张家洼街道办事处王家庄村上报被占坟头数量276座，补偿标准150元每个，共计41400元，补偿款于2011年4月1日支付。
6、记账凭证、转账支票，证实朱某甲于2011年4月1日将王家庄村41400元坟头款转账支票背书给颜某某。
7、账目及收到条，证实王家庄村委将坟头款41400元付给亓某等27户村民。
8、山东省人民政府办公厅文件、土地征收补偿安置协议、莱芜市人民政府关于调整征地地上附着物补偿标准的通知，证实山西中南部铁路通道莱城段项目系国家征地行为，同时证实相关的补偿标准。
9、发破案经过，证实本案的案件来源及被告人的到案情况。
10、被告人朱某乙、朱某甲的供述与辩解，与上述证据相互印证。
原审法院认为，被告人朱某乙、朱某甲作为村基层组织人员，在协助政府从事行政管理工作过程中，利用职务上的便利，骗取公共财物后予以私分，其行为均已构成贪污罪。被告人朱某甲在共同犯罪中，负责制作、上报统计报表，并非起次要或者辅助作用，不构成从犯，但其作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人朱某乙、朱某甲归案后如实供述犯罪事实，并主动退缴个人分得赃款，可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》之规定，以被告人朱某乙犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年；被告人朱某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年。被告人朱某乙、朱某甲退缴的赃款四千元，予以没收，上缴国库。
宣判后，检察机关未抗诉，原审被告人朱某甲上诉称：1、上诉人并未与朱某乙共同谋划骗取补偿款，上诉人是在朱某乙安排指导下统计坟头，最终坟头数量是由朱某乙修改确定，上诉人只是村委的文书，负责统计、开支工作，统计坟头工作只是履行职责。上诉人在整个犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。2、上诉人并非为了私吞公共财产，是将取得的补偿款分给村民，让老百姓得到点好处，而且最终将补偿款分发。主观恶性较小，可从轻或减轻处罚。3、上诉人系初犯、偶犯，认罪态度好，一直表现良好，未受过任何行政、刑事处罚，并已将分得赃款退还。原审判决量刑畸重，请求减轻处罚。
二审审理期间，莱芜市人民检察院进行阅卷，审查认为,原审判决认定事实不清，证据不足。建议撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
经二审审理查明，2014年5月份，上诉人朱某甲将以其父亲朱某酉的名义领取的700元款，又加上其自己的300元款，共计1000元给了朱某申；因修建中南铁路实际占用了李某甲家坟头，2013年的农历年底，上诉人朱某甲从拨付的41400元中，分给李某甲坟头迁移费1500元。上诉人朱某甲、原审被告人朱某乙贪污数额为39900元。原审被告人朱某乙个人分得赃款3000元，上诉人朱某甲未实际分得赃款。
上述事实有经一审庭审举证、质证，并由一审和二审确认的下列证据证实：
1、朱某甲供述，当时给各个家族分完钱后，还剩下700元没法分了，其以父亲朱某酉的名义分了这700元，后来朱某申要坟头款，其拿出700元又搭上300元，一共给了朱某申1000元。
2、证人朱某申证实，2014年5月份，其听说朱某甲给全村的人都发了坟头款，就去找了朱某乙和朱某甲，过了10来天，朱某甲给其1000元，给朱某甲写了一张1000元的收据，日期写到了2014年1月份。
3、2014年1月25日朱某申书写的收到坟头款1000元的收到条，证实朱某申收到1000元款的情况。
4、李某甲所写收到坟头款1500元的收条，证实李某甲收到款的情况。
5、经一审庭审举证、质证的李某甲的证言证实，中南铁路占着其家坟头了，估计得有20多个，没有清点过，也没上报，当时二叔李某戊去找村委的人，村委的人说没给上报，2013年农历年底，朱某甲给了其坟头补偿款1500元，收条上按朱某甲的要求写的2011年4月29日。
关于一审采纳的证人李某甲的证言问题。一审判决所列的证据2中，证人李某甲等人证言，证实“实际上修铁路并未占坟头”，一审所确认的李某甲的该证言与一审庭审举证、质证的李某甲的证言不符，属错误采纳。
关于上诉人朱某甲、原审被告人朱某乙犯罪数额问题。李某甲证言证实，中南铁路占着其家坟头有20多个，2013年农历年底朱某甲给其款1500元，李某甲所写收款条，证实李某甲收到该款。因李某甲证言证实中南铁路占着其家坟头，检察机关未进一步提供充分证据予以否认，从有利于被告人的原则，支付给李某甲的坟头迁移费1500元应从骗取的总款41400元中扣除，上诉人朱某甲及原审被告人朱某乙犯罪数额为39900元。
二审审理查明的其他事实和证据与一审相同。
关于上诉人朱某甲“上诉人并未与朱某乙共同谋划骗取补偿款，上诉人只是村委的文书，统计坟头、开支工作只是履行职责，在整个犯罪中起次要作用，应当认定为从犯”的上诉理由。经查，上诉人朱某甲的供述与原审被告人朱某乙的供述，证人朱某丙、亓某等人的证言，收款条等书证相互印证，证实上诉人朱某甲在骗取公共财产过程中下通知，参与虚报、统计坟头数，并将骗取钱款进行分发，其在犯罪过程中并非起次要或者辅助作用，不符合从犯的特征，不构成从犯。故上诉人的该上诉理由不成立，不予采纳。
关于上诉人朱某甲“上诉人并非为了私吞公共财产，是将取得的补偿款分给村民，让老百姓得到点好处，而且最终将补偿款分发。主观恶性较小，可从轻或减轻处罚”的上诉理由。经查，上诉人朱某甲及原审被告人朱某乙均供述，在报坟头的过程中，出于为村里办点事的目的，而虚报了坟头，且其虚报坟头取得的补偿款主要分给平时对其支持较大的党员代表、小组长等人。二人作为村基层组织人员，在协助政府从事行政管理过程中，虚报坟头数，冒领补偿款并进行发放，朱某乙亦实际分得赃款3000元，朱某甲及朱某乙具有非法占有公共财物的目的。一审已对上诉人朱某甲归案后如实供述犯罪事实、作用相对较小的情节予以认定，并依法对其从轻处罚。故上诉人请求减轻处罚的理由不予采纳。
本院认为，上诉人朱某甲、原审被告人朱某乙作为村基层组织人员，在协助政府从事行政管理工作过程中，利用职务上的便利，采用虚报手段，骗取公共财物后予以私分，其行为均已构成贪污罪。被告人朱某甲在共同犯罪中，并非起次要或者辅助作用，不构成从犯，但其作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人朱某乙、朱某甲归案后如实供述犯罪事实，并主动退缴个人分得赃款，可予从轻处罚。一审对部分事实认定有误，并错误采纳李某甲的证言，对此应予以纠正。一审定性准确，审判程序合法，对上诉人朱某甲及原审被告人朱某乙的量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城刑初字第521号刑事判决中的第一项对上诉人朱某甲及原审被告人朱某乙的定罪量刑部分；第二项对原审被告人朱某乙退缴款项的处理部分。
二、撤销莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城刑初字第521号刑事判决中的第二项对上诉人朱某甲追缴款项的处理部分。
三、上诉人朱某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年。(缓刑考验期，从判决确定之日起计算。)
原审被告人朱某乙犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，宣告缓刑三年。(缓刑考验期，从判决确定之日起计算。)
四、原审被告人朱某乙退缴的赃款3000元，予以没收，上缴国库；将追缴的上诉人朱某甲的1000元款，予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 李淑芹
审判员 刘永刚
审判员 孟庆孝
二〇一五年十月十一日
书记员 范振英