浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0782民初3172号原告：盛英海，男，1986年2月24日出生，汉族，住义乌市。委托诉讼代理人：施平平，浙江星耀律师事务所律师.被告：黄雄飞，男，1991年6月21日出生，汉族，住义乌市。被告：何天盛，男，1995年1月1日出生，汉族，住义乌市。两被告共同委托诉讼代理人：虞翔，浙江浙融律师事务所律师原告盛英海诉被告黄雄飞、何天盛民间借贷纠纷一案，本院于2017年2月24日以简易程序立案受理后，依法由代理审判员陆笑笑独任审判，原告于2017年2月27日向本院提出财产保全的申请，要求冻结被告的财产。本院依法冻结被申请人黄雄飞在义乌市国有土地上房屋征收管理办公室的房屋征收补偿款86.6万元。冻结期限为一年。本案于2017年4月12日公开开庭进行了审理，原告盛英海及其委托诉讼代理人施平平，被告黄雄飞、何天盛及两被告共同的委托诉讼代理人虞翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告盛英海向本院提起诉讼请求：1、要求二被告归还借款47.5万元；2、要求二被告从2013年12月25日起按月利率2%支付利息至实际履行之日止（计算至2017年2月24日止为36.1万元）；3、要求二被告支付实现债权的费用3万元。事实与理由：2013年12月25日，二被告与原告在天昊公司签订了两份《借款担保合同》，其中一份约定由被告黄雄飞向原告借款160万元，借款期限为2013年12月25日至2014年1月8日，月利率2.5%，被告何天盛为上述债务承担连带担保责任，保证期限为2年；另一份约定由被告何天盛向原告借款100万元，借款期限为2014年1月15日至2014年1月29日，月利率2.5%，被告黄雄飞为上述债务承担连带担保责任，保证期限为2年。原告实际支付了47.5万元给二被告。借款到期后，二被告分文未付。无奈，原告于2015年12月向义乌市人民法院提起诉讼，后原告了解到二被告的借款被楼佳宾等人诈骗，相关（2015）浙金刑二终字第361号上诉案件正在审理，原告撤回起诉。现（2015）浙金刑二终字第361号终审判决维持了（2015）金义刑初字第2523号的一审判决，而一审判决查明的事实认定二被告以互借互保的形式各写了两张借条，实际共同借款47.5万元并判决追缴楼佳宾等的违法所得返还各被害人。鉴于上述事实，原告认为，二被告共同借款的事实已被生效（2015）金义刑初字第2523号刑事判决书查明，二被告应承担共同归还借款及支付利息的民事责任。被告黄雄飞、何天盛辩称：两被告没有向原告借过47.5万元，而是被吴卫强等人勾结天昊公司，在天昊公司出具了多份借条或借款保证合同。本案是最后一次在天昊公司出具的借款担保合同及收条。该行为是两被告被骗出具的，并非两被告真实意思的表示。两被告是吴卫强等系列诈骗案的主要受害人。本案不是民间借贷，而应该是刑事案件，应当移交公安机关立案侦查。关于本案的事实部分，原告诉称无奈其于2015年12月向义乌市人民法院提起诉讼，后原告了解到两被告的借款被楼佳宾等人相应的刑事上诉案件正在审理。所以原告第一次撤回起诉不是事实，事实上原告第一次起诉是2015年12月29日。而（2015）浙金刑终中字第361号已经在一个月之前的11月20日作出裁决，原告撤诉的时间是在2016年1月19日。请法庭注意，原告第一次起诉并非主动撤诉而是没有交诉讼费导致自动撤诉。事实情况是本案的借款担保合同已经借满2年，而两被告已经在那个时候向义乌市公安局报案。在这种情况下，原告以起诉的方式，既达到了其诉讼时效中断的目的，又达到了当时公安正在侦查系列诈骗案子的风头。现在风平浪静，事实上原告和天昊公司的相应股东都是涉及了楼佳宾、吴卫强系列诈骗案，两被告已经向公安机关控告，现公安机关正在做立案前的复查工作。另外，天昊公司的股东之一王智华，已就本案之前两页借条中数额为110万元的那份向义乌法院提起诉讼，该案两被告正在上诉。根据（2015）金义商初字第7040号，也就是王智华起诉的案子，作为王智华的代理人，也就是本案原告的代理人施平平律师，在该案庭审中她也自认本案的47.5万元已经包含在7040号的85万元中了。因此，即使本案按民间借贷处理，那么也已经在7040号案子中进行了处理，本案属于重复起诉，应当驳回原告的诉请。关于本案的原告主体问题，生效的（2014）金义刑初第2523号第35起，认定的是两被告到天昊公司借款80万元，互借互保的两页借条，也就是说关于借款的出借人是天昊公司，而非本案原告，这是公安机关充分调查的基础上作的结论。另外，根据7040号查明的事实天昊公司未经工商部分登记注册，投资人为楼俊红、陈某、王智华三人，那么根据他们的约定每笔出借款按照谁出资出受益的原则。也就是说，本案的原告也并非是其中的股东之一，因此债权即使存在原告应该是天昊公司及其他股东，而不应该是本案原告。因此，从原告主体上说主体不适格，应当驳回原告的起诉。原告为证明自己的主张，举证如下：一、借款担保合同两份、收条两份、（2014）金义刑初字第2523号刑事判决书一份、（2015）浙金刑二终字第361号刑事裁定书一份，证明二被告共同向原告借款47.5万元的事实且约定的月利率、借款期限、实现债权的费用等内容。二、受理通知书及民事裁定书（2015）金义商初字第8345号各一份，证明原告于2015年12月向义乌市人民法院起诉的事实。三、委托代理合同、发票各一份，证明原告实现债权花去的费用。四、证人陈某的证人证言一份，证人陈某陈述：那天早上或下午，两被告到天昊公司来借钱。事实上天昊公司没这个钱，我和原告是同学关系，原告是做塑料袋生意的。我就把原告叫来了。当时，当场就把47.5万元给了两被告。这笔钱不是天昊公司借的，因为天昊公司那时候已经没有钱了，所以我叫了原告，说这笔钱可以借的。因为借这笔钱的时候黄雄飞带王智华去看了他们家在工人西路的房子，说是他们家的，所以我认为这笔可以借，而且原告本人做生意比较稳。当时本来借80万元扣除首笔利息20万元，后来王智华说把12.5万元利息扣下来说不要经过黄雄飞。当时原告不同意，说如果这么操作就相当于借出去的都是他的本金。另外，黄雄飞说47.5万元到天昊公司另一个房间就被拿走了，我们做这个生意如果知道钱会被别人拿走我们也不会借这个钱的。后来，我去要第一个月利息的时候，黄雄飞还写过一个文书，文书里说钱被吴卫强、楼佳宾骗走了，那时我们才知道。本来黄雄飞是说钱借去给女朋友买车的。被告黄雄飞、何天盛对原告提供的证据发表如下质证意见：对第一组证据中的1、数额为160万元的借款担保合同，乙方借款人黄雄飞及保证人何天盛签字及手印是他们自己写的，但写的时候日期是空白的。“数额为（大写）160万元整正”不是两被告写，两被告在空白的地方按了指印，日期也不是两被告写的。“其中160万元”这几个字也不是两被告写的，仅仅在空白处按了指印。第3页中所有填写的内容都不是两被告写的。第5页各自的签字是两被告本人签的，落款时间是黄雄飞本人写的。第一组证据中的收条（160万元）字全部是黄雄飞写的。对字迹上的真实性部分有异议，对证明对象有异议。两被告在那一天是被骗签订了担保合同、出具了收条，事实上没有拿到过47.5万元，更没有拿到借条中写的160万元。现要求对第2页借款金额两个大写的数字进行司法鉴定。根据黄雄飞回忆，当时在签担保合同时甲方一栏是空白的。2、数额为100万元的借款担保合同，封面上的个人信息均是两被告本人签的，借款金额大写处都是空白的，两被告仅仅按了手印。第3页所有的填空内容也不是两被告写的。第5页借款人签名是两被告写的，时间是何天盛写的，当时让他写的迟一点。收条是何天盛在吴卫强的胁迫下按吴卫强的意思写的。对事实有异议，没有收到过47.5万元，也没有收到过借条上载明的100万元。请法庭注意，这一份所谓的借款担保合同，甲方一栏都是空白的，包括后面甲方出借人一栏也是没有任何人签字，从法律上讲它并不是一份合同。也不能与后面的借条形成相应的关系。3、对刑事判决书（2014）金义刑初字第2523号真实性无异议，对证明目的有异议。与本案有关联的也就是第35起，也能证明这两张借条有关的出借人应当是天昊公司，而非本案的原告。在第35起里面，完全没有提到原告的名字。针对王智华起诉的7040号案卷认定的第30起，当时互写了两张100万元借条是有误的，王智华是依据110万元的借条起诉的。判决书中也是写“到天昊公司借款”而不是向天昊公司借款，按照判决书的行文也并不是说天昊公司只是借款场所。根据判决书也可以认定，本案的出借人是天昊公司而非原告。4、对刑事裁定书（2015）浙金刑二终字第361号，这份裁定书是在原告第一次起诉前就已经做出，而并不是原告所讲的经他了解后361号还在审理中，很明显原告在说谎。对证据二中受理通知书及民事裁定书（2015）金义商初字第8345号，裁定书也可以证明原告并不是主动撤诉，而是因未交诉讼费导致撤诉，且裁定书下达的时间是2016年1月19日。对证据三的三性均无异议。但是本案不属于民间借贷关系，相应的费用不应由两被告承担。两被告就其答辩意见提供证据如下：一、黄雄飞、何天盛被骗出具的所有借条信息一份，证明二被告被骗出具借条（或借款合同）20起44页（份）总金额为860万元的事实；提醒法庭注意两个小青年涉及到这么多借条，本案不是简单的民间借贷。二、（2014）金义刑初字第2523号、（2015）金义刑初字第125号判决书各一份，证明二被告被向天昊公司出具借条（或借款合同）7起共14页（份）的事实且本案借款的出借人系天昊公司而非原告的事实；本案借款并非和天昊公司没有关系，和天昊公司有直接关联性。2523号判决书的第16页第35起“扣除80万利息20万元……”两被告实际拿到47.5万元，所以本案数额与7040号案件有直接关系。三、（2015）金义商初字第7040号民事判决书一份，证明（2015）金义商初字第7040号案件原告方代理人即本案代理人施平平律师的事实；本案借款已包含在（2015）金义商初字第7040号案件王智华主张的借款金额之中。施平平律师在7040号案件庭审笔录中讲到“合计是85万元”。四、申请调取2523、125号刑事档案，证明：两被告在被骗的情况下出具借条。原告盛英海对两被告提供的证据发表如下质证意见；对证据一借条信息与本案无关，对三性均不认可。对证据二，该两份证据证明了于2013年12月25日收到过47.5万元借款，结合本案的借款合同及证人的陈述出借人系原告。该两份判决书表述的都是被害人黄雄飞、何天盛到天昊公司借款，并非“向”。天昊公司只是借款的场所。对证据三7040号案件的借款与本案无关，是两笔借款，唯一的共同处是两笔借款均是在天昊公司交付的。本案借款47.5万元的产生原因看似与（2015）金义商初第7040号判决有关，但限原告主张的借款本金仅是47.5万元并非60万元。所以，该47.5万元与7040号中的37.5万元是完全独立的两笔借款。本院认证：对原告提供的第一组证据中两份借款担保合同及相应收条，两被告认可其签名系本人所签，收条也是分别由两人出具，故对真实性予以确认。其中借款数额为160万元的借款担保合同中，出借人处由原告盛英海签名。第二份借款数额为100万元的借款担保合同主文中出借人处虽然空白，但何天盛出具的相应收条中明确是收到盛英海现金。故结合证据4天昊投资公司合伙人陈某的证人证言，本院确认原告是本案的借款人。对于两份裁判文书，真实性予以确认。（2014）金义刑初字2523号判决书认定的第35起即本案的借款，判决载明：被告人楼佳宾、陶磊与吴卫强等人隐瞒借贷风险及借款实际用途，虚构隐瞒借贷风险，虚构借款放债、赚取利息差价、不用还款的事实，诱骗被害人黄雄飞、何天盛到天昊投资公司借款80万元。被害人黄雄飞、何天盛实际拿到借款47.5万元。对原告提供的第二、三组证据真实性予以确认。天昊投资公司为楼俊红、陈某、王智华合伙，对证人陈某的证言，结合原告提供的借款担保合同及收条，确认原告系本案的借款人。对被告提供的证据一、与本案无关联，不予采纳。证据二、三裁判文书的真实性予以确认，但无法达到原告的证明目的。其中（2015）金义商初字第7040号案件中被告黄雄飞、何天盛对该判决不服，提起了上诉。（2017）浙07民终683号判决书撤销了（2015）金义商初字第7040号民事判决，并确认2013年12月10日的实际借款为21.906万元及明确了借款的组成。因此本案金额并未包含于（2015）金义商初第7040号案件的借款中。关于原告申请调取（2014）金义刑初字第2523号、（2015）金义刑初字第125号刑事档案以证明两被告在被骗的情况下出具的借条，因在上述案件判决中已认定何天盛、黄雄飞为被害人，故不再调取。经审理查明：2013年12月25日，被告人楼佳宾、陶磊与吴卫强等人（已被判刑）隐瞒借贷风险及借款实际用途，虚构隐瞒借贷风险，虚构借款放债、赚取利息差价、不用还款的事实，诱骗被害人黄雄飞、何天盛到天昊投资公司借款80万元。被害人黄雄飞、何天盛两人互借互保各写了两张借条，借款额分别为110万元和160万元。双方在借据中约定借款利率为月利率2.5%。若出借人以诉讼方式实现债权的，由黄雄飞、何天盛承担出借人实现债权而发生的一切费用，包括但不限于律师费、诉讼费。另查明，天昊投资公司未经工商登记注册，投资人为楼俊红、陈某、王智华，并约定每笔出借款按照谁出资谁收益的原则处理。本案的借款由陈某介绍盛英海出资，实际出借人为盛英海。该笔借款被害人黄雄飞、何天盛实际拿到盛英海借款47.5万元。后该笔借款被楼佳宾与吴卫强等人骗取后私分。最终被害人何天盛拿到2万元，黄雄飞拿到1万元。另，原告为实现本案债权花费律师代理费3万元。本院认为：被告黄雄飞、何天盛与原告签订了借款担保合同并出具相应的收条及收到实际借款47.5万元，双方之间的借贷行为已实际发生；原告作为实际出借人，具有债权人资格。同时该借款担保行为在（2014）金义刑初字第2523刑事判决书中作了认定，将黄雄飞、何天盛认定为楼佳宾等人诈骗犯罪的受害人，并判决追缴违法所得返还黄雄飞、何天盛等受害人，确定了黄雄飞、何天盛对所借得款项的权利。故被告黄雄飞、何天盛应当归还原告借款47.5万元及支付合法利息。合法利息应自借款之日起按月利率2%计算，超过部分本院不予支持。两被告未及时归还借款的，应按约定承担原告为实现本案债权花费的律师代理费3万元。被告要求驳回原告的起诉及移送公安机关侦查的意见，与已生效的刑事判决认定的事实和法律不符，本院不予采纳。原告的诉讼请求合法有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告黄雄飞、何天盛于本判决生效之日起十五日内偿还原告盛英海借款47.5万元并支付利息（利息自2013年12月25日起按月利率2%计算到本判决实际履行完毕之日止）。二、被告黄雄飞、何天盛于本判决生效之日起十五日内支付原告盛英海为实现本案债权花费的律师代理费3万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6230元、保全费5000元，由被告黄雄飞、何天盛负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。代理审判员  陆笑笑二〇一七年十二月十八日书 记 员  郑玲燕?????11?