河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫05民终2808号上诉人（原审原告）：唐秀国，男，1968年2月10日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：李海红，河南鼎维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州昱翔房屋建设有限公司，住所地郑州市二七区淮南街22号院19号楼东二单元4层北1号。委托诉讼代理人：张文友，河南华融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡正升，男，1971年9月29日出生，汉族，住河南省信阳市商城县。被上诉人（原审原告）：安阳市龙安区海港建材，住所地安阳市龙安区。经营者：徐亚荣，男，1963年4月18日出生，汉族，系安阳市龙安区海港建材业主，住安阳市龙安区。委托诉讼代理人：李海红，河南鼎维律师事务所律师。上诉人唐秀国、郑州昱翔房屋建设有限公司（以下简称昱翔公司）因与被上诉人安阳市龙安区海港建材(以下简称海港建材)、胡正升买卖合同纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2016）豫0506民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人唐秀国上诉请求：1、依法改判一审判决第一项违约金标准为按日0.1%支付；2、依法改判一审判决第二项为被上诉人昱翔公司对本案债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人签订的买卖合同中明确约定违约金的计算标准为“逾期支付，自逾期支付的次日起按欠款总额的日0.1%支付违约金”，该约定系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，一审法院按照年利率24%计算，二审应当予以纠正。昱翔公司作为担保人在合同上加盖印证，上诉人完全有理由相信该职能部门能够代表昱翔公司提供担保，上诉人不存在过错，昱翔公司应当对本案债务承担100%的连带清偿责任。昱翔公司针对唐秀国的上诉辩称，一审判决利息按照年利率24%计算，我们也认为是不适当的，根据相关法律规定，认定合同无效，违约金条款也应是无效的，所以利息应参照银行的贷款利息或者逾期罚息计算。我公司对上诉人的损失及货款全部不应承担责任，一审法院判决承担50%的责任是不适当的。被上诉人胡正升未到庭、未答辩。上诉人昱翔公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项内容，并改判上诉人不承担责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用《中华人民共和国担保法》二十九条的规定，判决我方承担50%赔偿责任，属适用法律错误。本案应适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十八条的规定：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效，债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。故昱翔公司郑开橄榄城项目部作为保证人的保证合同无效，造成的损失由海港建材、唐秀国自行承担。唐秀国、海港建材辩称，昱翔公司称不应承担50%的责任不能成立。本案合同上加盖的印章，我方认为符合签订合同时印章，合同属于资料，该印章的使用范围属于工程现场的管理，施工现场的材料管理等，对方以资料专用章抗辩的理由不能成立。本案涉案工程系昱翔公司对外承建施工，但与我方签订合同的是胡正升本人，我方提供的建材材料全部用到涉案工地，是昱翔公司进行转包分包，根据建筑法和合同法规定，胡正升没有资质承建本案的建筑工程，我方将建材材料运输到工地昱翔公司是明知的，为此造成的损失，昱翔公司应承担连带责任。昱翔公司称加盖印章系资料章，与事实不符合。昱翔公司成立项目部，且有昱翔公司悬挂的招牌，作为该资料章代表的主体就是昱翔公司，该章不单单是进行资料管理加盖的印章，还对工地的处罚、管理等都是用的该章，我方有理由相信该章对外承担法律责任。被上诉人胡正升未到庭、未答辩。海港建材、唐秀国向一审法院起诉请求：1、判令被告胡正升偿付原告货款239950元，并自2015年11月20日起至付清货款之日止按日0.1%支付违约金；2、判令被告支付原告律师代理费7000元；3、被告昱翔公司对上述第1、2项债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月7日，原告海港建材、唐秀国与被告胡正升、昱翔公司签订买卖合同一份。合同约定胡正升因承建工程向唐秀国购买方木等建筑材料，其中3.1×7.14型4m长16元/根，3m长12.5元/根，胡正升收到货物的次日起30内支付货款的30%，剩余货款120日内付清，如逾期支付，自逾期支付的次日起按欠款总额的日0.1%支付违约金；一方违约导致另一方提起诉讼，由此产生的律师代理费、交通费、住宿费、诉讼费等相关费用，由违约方承担；胡正升提供担保或有担保人为胡正升担保的，担保责任为连带责任担保即直至胡正升将债务本金及违约金等全部费用清偿完毕之日止。唐秀国、胡正升在合同上签字，海港建材在合同上加盖公章，担保人处签署孔维达名字，并加盖昱翔公司郑开橄榄城项目资料专用章。合同签订后，原告共计为胡正升提供方木价值合计289950元，入库单标注有“郑开橄榄城三期”字样，但胡正升仅支付原告5万元，余款239950元未付，导致诉讼。原告支付本次诉讼律师代理费7000元。另查明，昱翔公司将其承建的郑开橄榄城三期A区（一标段）劳务工程部分分包于濮阳市万祥建筑劳务有限公司，胡正升称其是在工地上接的活。2016年10月22日，胡正升出具声明书一份，声明其2015年7月7日与原告签订的买卖合同中，加盖的昱翔合同项目部资料专用章是其私自加盖的，昱翔公司不知情，事后也未追认，孔维达的名字也是其代签，孔维达不是昱翔公司员工，昱翔公司不是真的担保人。一审法院认为，原告海港建材、唐秀国与被告胡正升2015年7月7日签订的买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方应按照合同约定全面履行义务。原告按约履行了供货义务，胡正升未按约付款构成违约，原告要求胡正升支付货款239950元，予以支持。双方违约金约定过高，按照年利率24%计算为宜。原告最后一次供货时间为2016年1月4日，原告要求从2016年5月5日起计算违约金，应予支持。双方合同约定“一方违约导致另一方提起诉讼，由此产生的律师代理费、交通费、住宿费、诉讼费等费用，由违约方承担”，故原告诉请律师代理费7000元，应予支持。关于担保合同的效力问题，《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”本案中，担保人处加盖的是被告昱翔公司郑开橄榄城项目的资料专用章，按照上述法律规定，担保无效。原告未尽到审慎注意审查义务，昱翔公司未尽到严格管理公章使用职责，双方对造成本案担保合同无效均有过错，各自承担50%的责任为宜，因此，昱翔公司应对本案债务的50%部分承担连带责任。关于昱翔公司认为胡正升盗用公章，涉嫌犯罪，要求中止审理本案，因其截止目前并未报案，相关部门也并未立案，其该项请求不予准许。本案审理过程中，原告撤回对孔维达、曹乃红的起诉，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第二十九条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告胡正升于本判决生效后十日内给付原告安阳市龙安区海港建材、唐秀国货款239950元、律师代理费7000元，共计246950元及违约金，违约金自2016年5月5日起至还清欠款之日止，以239950元为基数，按年利率24%计算；二、被告郑州昱翔房屋建设有限公司对上述第一项债务被告胡正升不能清偿部分的50%承担赔偿责任；三、驳回原告安阳市龙安区海港建材、唐秀国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5008元，由被告胡正升和被告郑州昱翔房屋建设有限公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，2015年7月7日，海港建材、唐秀国与胡正升签订买卖合同一份，昱翔公司的项目部为该买卖合同提供担保，作为供方的海港建材、唐秀国正是由于昱翔公司项目部提供担保，该部门印章的加盖让海港建材、唐秀国确信胡正升承建昱翔公司建设的橄榄城工程是该公司认可的，才最终促成了本案买卖合同的成立及履行完毕。《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”虽然根据上述法律规定，本案担保无效，但不应因此免除担保人的民事责任。由于昱翔公司未尽到严格管理公章使用的职责，且昱翔公司将其承建的郑开橄榄城工程分包给不具有建筑资质的单位、个人施工，存在违法分包或转包的违法过错行为，昱翔公司明显存在过错。上诉人昱翔公司不论从担保法的角度，还是从违法分包、转包或存在过错行为的角度来讲，都应当对本案海港建材、唐秀国所诉债务承担相应赔偿责任。一审法院以海港建材、唐秀国未尽到审慎注意审查义务，双方对造成本案担保合同无效均有过错，依照上述法律规定，判决各自承担50%的责任并无不当。双方签订的买卖合同中虽然约定违约金的计算标准为“逾期支付，自逾期支付的次日起按欠款总额的日0.1%支付违约金”，但该违约金的约定明显过高，一审法院按照年利率24%计算支付违约金并无不当，二审应当予以维持。综上所述，上诉人唐秀国、昱翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5008元，由上诉人唐秀国负担519元，上诉人郑州昱翔房屋建设有限公司负担4489元。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 闫学海审判员 毛晓燕二〇一七年九月一日书记员 樊路路