广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民二终字第43号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司江门院士路支行。
负责人：陈金灿，该支行行长。
委托代理人：毛艳萍、王飞雄，均系该支行职员。
上诉人（原审原告）：李京。
委托代理人：刘扬，系广东华南律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司江门院士路支行（以下简称“建行院士路支行”）、上诉人李京因借记卡纠纷一案，均不服江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法民二初字第1434号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年5月12日，李京向建行院士路支行申请办理了一张“生肖借记卡”。2007年，李京向建行院士路支行换领了新卡，卡号为，并设定了密码，但未开通刷卡消费短信提示业务。
2013年1月19日晚，李京持有涉案银行卡刷卡消费，但该银行卡无法正常使用。于是，李京于次日上午查询该银行卡内金额，发现卡内39442元的资金丢失，遂于同日12时21分到江门市公安局环市派出所，就其银行卡涉嫌被他人盗刷一事向公安机关报案。2013年1月21日，李京又向建行院士路支行申请挂失了上述涉案银行卡。
另查明，李京的涉案银行卡于2013年1月17日凌晨4时26分至29分期间，发生了九笔交易。交易金额分别为20000元、2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、1700元，并分别产生手续费50元、25元、25元、25元、25元、25元、25元、25元、17元，上述金额合共39442元。其中，第一笔交易为ATM转账，其余各笔交易均为ATM取款。而上述金额交易的地点为广东省佛山市建设银行帝景湾支行所属的ATM机。
还查明，李京在使用涉案银行卡的过程中，曾委托他人使用该银行卡代为取款，并将该银行卡的密码告知受托人。
原审法院经审理认为：李京向建行院士路支行申请“生肖借记卡”，而建行院士路支行依据李京的申请为其办理了该类型的银行卡，由此可见，上述事实是基于双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的禁止性规定，已构成合法有效的借记卡关系。李京作为当事人因借记卡纠纷起诉建行院士路支行，主体适格。因此，本案的案由应为“借记卡纠纷”，而非“银行卡纠纷”，在此应予以纠正。
关于本案是否存在伪卡交易的问题。庭审中，建行院士路支行答辩称李京或其委托人持有真卡在佛山市建设银行帝景湾支行所属的ATM机取款。但按照“谁主张、谁举证”的原则，建行院士路支行作为发卡行，在反驳李京诉请时，应向原审法院提供相关证据，如李京或其委托人持有真卡在ATM机取款的相关视频资料，进而辨别持卡人是否持有真卡进行交易，但建行院士路支行未能向原审法院提供上述相关视频资料。而李京除了向原审法院提交了涉案银行卡、银行卡在涉案时间内使用的记录外，还向原审法院提交了报警记录等证据。李京的上述证据已形成了一条有效的证据链，证明李京的银行卡存在被他人盗刷的事实，故其已尽到了充分举证的义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原审法院对李京的证据予以认可，建行院士路支行则应对此承担举证不能的不利后果。因此，原审法院对建行院士路支行向李京所发行的银行卡被他人恶意伪造，并进行交易的事实予以确认。
关于李京在本案中是否存在过错的问题。庭审中，李京自认在案发前曾委托他人使用涉案银行卡代为取款。由于银行卡密码本身具有私密性和唯一性的特点，故持卡人应负有妥善保管的义务。但李京却在使用银行卡的过程中将密码告知他人。另外，因李京未办理刷卡消费短信提示业务，致使其在卡内资金被他人盗取后不能及时发觉，从而未能及时、有效地采取措施防止经济损失进一步扩大，并延误了报案时间。而正是基于李京上述日常不规范使用银行卡及密码的行为，导致其卡内资金遭受损失的严重后果。因此，李京在主观上存在过错，并应对此承担一定的责任。
关于本案法律责任的承担问题。由于建行院士路支行作为发卡行在银行卡防伪造、防复制等技术方面存在瑕疵，而李京也存在泄漏银行卡密码的主观过错，故基于公平原则，李京、建行院士路支行双方应对涉案银行卡内的资金损失，各自承担50%的责任。即建行院士路支行应向李京赔偿19721元（39442元×50%）。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：一、中国建设银行股份有限公司江门院士路支行应于本判决生效之日起十日内赔偿19721元给李京；二、驳回李京的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费786元，减半收取393元，由中国建设银行股份有限公司江门院士路支行负担196.5元，李京负担196.5元。
上诉人建行院士路支行不服原审判决，向本院提出上诉称：李京没有证据证明涉案储蓄卡交易是伪卡交易，相反李京长期、多次将卡和密码交给他人使用，这就不能排除本案的交易乃李京的受托人所为，也不能排除是其受托人将卡交与他人所为。根据《中国建设银行龙卡通章程》第十三条规定，银行卡只能由持卡人本人使用，持卡人应妥善保管所持银行卡。因持卡人卡片保管不善、将卡片转借他人或自身使用不当而造成的损失，由持卡人本人承担。银行卡的特性决定，只要持有银行卡和密码，在任何可以使用银行卡的地方都能够取款、转帐、消费。李京将本案银行卡和密码交给他人，被他人在佛山转账、提现，由此产生的后果应当由持卡人本人承担。
综上，一审法院认定事实和适用法律不当，裁判错误，请求二审撤销一审判决，依法改判李京承担其银行卡内资金的全部损失。
李京针对建行院士路支行的上诉，口头答辩称：建行院士路支行的上诉理由没有依据，应当由建行院士路支行赔偿李京银行卡所有的损失。
上诉人李京不服原审判决，向本院提出上诉称：一、李京在本案中并无任何过错。1、李京曾委托曾志敏取款的行为，与本案中银行卡资金被盗取之间并无任何法律上的联系，建行院士路支行并无任何证据证明曾志敏便是本案中非法盗取李京卡内资金的行为人。李京在委托曾志敏取款后，已经及时修改了密码，因此，即使李京有曾经委托曾志敏代为取款的行为，亦不能认为李京的密码已经泄漏。且李京的密码设定均为在建行院士路支行控制的电子系统中操作，完全存在建行院士路支行利用技术手段破译李京密码然后泄露的可能性；2、李京在建行院士路支行处办理涉案银行卡时，建行院士路支行并未提醒李京开通短信提示业务，如果开通消费短信提示业务是办理银行卡的必要条件，为何建行院士路支行在为李京办理银行卡时不直接为李京开通短信提示业务，因此，以未开通短信提示业务从而认定李京存在过错无任何事实和法律上的依据。
二、导致本案发生的根本原因在于建行院士路支行提供的银行卡存在重大安全漏洞。一审判决综合各方面证据，已认定涉案交易为伪卡交易而并非李京持有的真实银行卡交易。李京与建行院士路支行之间建立合同关系后，相对于建行院士路支行所具有庞大的网点、电子系统、监控设备等，李京持有的唯一凭证为银行卡，因此，保障李京的资金安全的首要条件，便是建行院士路支行必须保证银行卡的唯一性和不可复制性，若银行卡在未经李京同意及建行院士路支行授权的情况下，便可由他方轻易进行复制，且建行院士路支行的自助设备对伪卡完全不具备识别能力，则广大银行卡用户的资金安全将得不到任何的保障。
三、建行院士路支行对李京遭受的损失存在明显过错。1、李京发现卡内资金被盗后，立即报案并向建行院士路支行挂失，在建行院士路支行的诱导下，李京如实陈诉了银行卡的全部使用情况，李京的本意是配合建行院士路支行及公安机关争取挽回全部损失，但建行院士路支行反而利用李京的善意，将李京的如实陈诉作为推卸责任的依据，建行院士路支行的行为有违商业道德。2、在李京积极主动争取挽回全部损失的情况下，建行院士路支行没有任何作为，甚至连资金被盗取时的监控录像都拒绝提供，客观上使案件无法得到侦破，建行院士路支行不负责任的行为减低了损失得以弥补的可能，具有明显过错。3、李京在建行院士路支行处办理涉案银行卡时，该卡每日的消费额度只有1万元，但案发当日，李京卡内资金39442元在短时间内被盗取，远远超过1万元的额度限制，此处亦为建行院士路支行另一方面的过错所致，且建行院士路支行的该过错直接导致了损失的扩大。
四、相对于建行院士路支行在资金、技术、规则的制定等各个方面，李京无疑处于弱者的地位，在本案发生以前，出于对建行院士路支行及中国银行系统的信任，李京一直以为将资金存放于建行院士路支行处是安全的，而案发后建行院士路支行的答辩意见及一审判决却告诉李京，即使李京妥善持有其作为唯一凭证的银行卡本身，李京的资金仍会在毫不知情的情况下不翼而飞，且资金被盗后，反而要由李京承担同等责任，如此的处理结果对李京显失公平。
综上，为维护李京的合法权益，特提起上诉，请求依法撤销原审判决第一项，改判为建行院士路支行赔偿李京人民币39442元。
建行院士路支行针对李京的上诉，口头答辩称：李京没有证据证明本案是伪卡交易，李京将银行卡交给他人使用并将密码告知他人，银行卡的特性决定了只要输入银行卡密码就能使用，按照银行卡章程的规定，凡持银行卡，输入密码的交易即视为银行卡本人的交易行为。本案涉案的银行卡是借记卡，不能透支，没有消费额度的限制，只要卡内有存款就能使用，每日借记卡在柜员机取款不能超过2万元，本案中，李京涉案借记卡当天取款为19200元，没有超过中国人民银行的相关规定，建行院士路支行的支付行为符合有关规定。建行院士路支行请求法院改判李京承担其银行卡所有的损失。
二审期间，本案双方均未提供新证据。
本院经二审审理，对原审法院判决所查明的基本事实予以确认。
本院认为：本案是借记卡纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”的规定，本案二审应当围绕建行院士路支行、李京的上诉请求进行审理。
首先，商业银行较之储户来讲，有着更大的信息优势和资源优势，从而也更有能力和条件来完善操作程序和更新安全设施，进而保证储户的财产安全。
其次，结合已查明的案件事实和现有证据显示，本案涉争的款项是从2013年1月17日凌晨4时26分至29分期间通过建设银行在佛山市帝景湾支行所属的ATM机转账及取款，李京主张该转账及取款属于伪卡交易即本案交易卡与李京持有的建设银行借记卡非同一卡，并提供《银行卡客户交易流水清单》、《报警回执》等证据证实其涉案借记卡由其持有以及已就涉案款项被盗取一事向公安部门报案等事实。虽然建行院士路支行对李京的前述主张提出质疑，但其却未能提供诸如涉案款项被取时的监控录像资料等证据证明涉案卡交易当时为李京自行交易或将借记卡转交给他人进行交易以反驳李京的证据及主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或证据不足证明当事人的事实主张的，由负举责任的当事人承担不利后果。”的规定，建行院士路支行依法应承担举证不能的法律后果。建行院士路支行上诉称李京不能证明涉案储蓄卡交易是伪卡交易缺乏事实依据，本院不予支持。原审法院作出建行院士路支行向李京所发行的银行卡被他人恶意伪造并进行交易的认定并无不当。
其次，本案李京与建行院士路支行之间的借记卡合同关系合法有效，双方均应按《中国建设银行龙卡通章程》的约定履行。在龙卡通章程第十三条约定：“龙卡通只能由持卡人本人使用，持卡人应妥善保管所持龙卡通卡片，……因持卡人卡片保管不善、将卡片转借他人或自身使用不当而造成的损失，由持卡人本人承担。”。但上述条款应仅在交易卡是建设银行提供给实际持卡人的借记卡的情况下适用，即交易卡与持卡人持有的借记卡为同一卡的情况下适用，而本案属于伪卡交易，上述条款应不予适用。
再次，参照《银行卡业务管理办法》第二十八条关于”……银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”、第三十九条关于“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。……”的规定，持卡人办理存取款必须凭借正确的密码才能进行，在双方均未对此规定提出异议或提供相反的证据推翻该规定的情况下，结合一审期间，李京自认在案发前曾委托他人使用涉案银行卡代为取款的事实，根据银行卡密码具有特定性和唯一性，李京作为储户，应负有保障其密码安全不被泄露的义务，但其在案涉银行卡的实际使用过程中将银行卡交他人使用并将密码告知他人，鉴于其上述日常不规范使用银行卡及密码的行为以及本案银行卡涉及伪卡交易，原审法院基于公平原则，作出本案双方均应就银行卡信息泄露和伪卡转账及取款造成的损失各自承担50%的责任并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，判处并无不当，应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费1572元，由中国建设银行股份有限公司江门院士路支行负担786元，李京负担786元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李秀德
审 判 员 徐 闯
代理审判员 蔡镇海
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 梁启洪