江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终7186号上诉人（原审原告）:周广辉,男,1980年12月5日生,汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）:江苏省徐州矿务集团有限公司夹河煤矿,住所地徐州市西北郊。法定�表人：杨茂田，该矿矿长。被上诉人（原审被告）:江苏省徐州矿务集团有限公司,住所地徐州市淮海西路235号。法定代表人：冯兴振，该公司副董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘凯宁，男，1974年1月24日生，汉族，江苏省徐州矿务集团有限公司夹河煤矿企业管理科科长，住徐州市泉山区西苑民健园6号楼4单元502室。上诉人周广辉因与被上诉人江苏省徐州矿务集团有限公司夹河煤矿（以下简称夹河煤矿）、江苏省徐州矿务集团有限公司（以下简称徐矿集团公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初4006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人周广辉，被上诉人夹河煤矿、徐矿集团公司的共同委托诉讼代理人刘凯宁到庭参加诉讼。�案现已审理终结。周广辉上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：原审法院认定事实不清，证据不足。一、上诉人没有旷工的事实。2011年上诉人经分流至被上诉人夹河煤矿处工作，由于自身患有传染性疾病不适宜参加工作，为此上诉人到夹河煤矿后开始多次请病事假，之后双方事实上形成两不找关系，社会保险个人缴纳部分由上诉人个人承担，直至2015年12月31日被上诉人夹河煤矿解除与上诉人的劳动关系之日，在此期间上诉人没有实际在被上诉人夹河煤矿工作，何来旷工之说。之所以被上诉人夹河煤矿以上诉人旷工为由，与上诉人解除劳动合同关系，是因去产能的要求关井，人员进行分流，被上诉人夹河煤矿为了减少人员开支，违规作出解除劳动合同关系的决定。二、被上诉人解除劳动合同关系的决定送达程序不合法。被上诉人夹河煤矿是2015年12�31日作出解除决定，其应依法向上诉人送达，双方劳动关系，应至上诉人接收到解除决定，双方劳动关系解除。然而本案上诉人是2016年12月20日才接到被上诉人单方解除决定。退一步讲，如果被上诉人解除决定合法，双方劳动关系应至2016年12月20日上诉人接到解除决定，劳动关系方能解除。在此期间，被上诉人没有以电话通知、邮寄送达等穷尽一切可以送达的手段后进行登报公告送达，而是于2015年12月31日单方终止双方劳动关系，明显属于送达程序违法。三、被上诉人单方解除劳动合同关系的决定，但没有提供单位的规章制度。夹河煤矿作出与上诉人解除劳动合同关系的决定程序违法，首先被上诉人作出解除的依据是劳动法第二十五条第二款及劳动合同法第三十五条第二款，认为上诉人严重违反劳动纪律及严重违反用人单位的规章制度，但原审时，被上诉人并未向法庭提供上诉人违反的劳动纪律或规章制度。其次，被上诉人也未向法庭提供被上诉人单位劳动纪律或者规章制度制定时已经民主程序，应认定被上诉人作出的解除决定没有依据。再次，根据劳动合同法第四十三条规定，单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会，但原审时被上诉人仅向法庭提供一张呈批单，该单据中也没有用人单位的工会公章，应属解除程序违法。四、被上诉人提供的考勤记录（2015年9至12月）不具有合法性及真实性，根据江苏省工资支付条例规定考勤记录用人单位至少应当保存两年，每月与劳动者核对并由劳动者签字，因此被上诉人提供的考勤记录中没有任何劳动者签字，不具备合法性和真实性，不能作为证据使用。综上，上诉人认为被上诉人单方解除劳动合同违法，上诉人没有旷工事实，双方实际形成两不找状态，被上诉人单方解除劳动合同送达程序违法，解除程序违法，没有解除依据，应依法确认被上诉人作出的解除劳动合同决定违法，应予撤销劳动合同应当继续履行。五、2011年权台煤矿因调水把井关闭，上诉人被分流到夹河煤矿，合同是在权台煤矿签订的。2013年上诉人因病没上班，开始上诉人请病假被上诉人还批准，后来单位让上诉人在家疗养。上诉人去医院用医保才知道单位与其解除劳动关系。2013年上诉人与权台煤矿合同到期，夹河煤矿又与上诉人续签订了合同，2016年夹河煤矿关井，就解除了与上诉人的劳动关系。夹河煤矿、徐矿集团公司共同辩称，上诉人陈述医保卡里没有钱，恰恰证明了其因为旷工被上诉人没有给其做工资。上诉人来夹河煤矿工作以来，出勤不正常，单位多次做工作让其正常上班，上诉人始终不正常上班，夹河煤矿按旷工给予考勤，并多次示警通知也不上班，无�夹河煤矿只有按旷工给予解除劳动合同，上诉人所说的2013年与夹河煤矿签订劳动合同，纯属上诉人个人意愿，此合同恰恰证明上诉人与夹河煤矿存在劳动关系。周广辉向一审法院起诉请求：确认被告作出的解除与周广辉劳动合同的决定违法；撤销该决定，判令继续履行劳动合同；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：夹河煤矿系徐矿集团公司经工商登记的分公司，无独立法人资格。2011年3月，周广辉由权台煤矿分流至夹河煤矿，岗位安排为机电工区。2014年9月、2015年2月，夹河煤矿两次向周广辉同一地址挂号邮寄信函，前一次由周广辉签收，后一次被退回。2015年2月的信函为《旷工示警通知书》，其内容为：“根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款之规定，因你旷工已超过规定天数，限你于2015年2月26日前�矿到夹河煤矿人力资源部报到，否则矿将根据规定，按照相关法定程序解除你的劳动合同。特此通知。”2015年8月19日，周广辉书写并提交《保证书》一份，内容为：“本人周广辉保证以后正常上班。”2015年12月31日，夹河煤矿作出夹煤字〔2015〕132号《关于解除郝某某等二十三人劳动合同的决定》，内容为：“经矿行政办公会研究决定，解除下列人员的劳动合同。……周广辉，男，身份证号码,2000年12月参加工作，2011年3月由权台分流至我矿，2013年9月1日与我矿签订十年期限劳动合同，本企业工作年限4年，机电工区职工，养老保险个人代码1000095460…….鉴于郝某某累计旷工…….周广辉累计旷工70天……已达到规定天数，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款之规定，经研究，决定自即�起，解除……周广辉……的劳动合同。”对于解除与周广辉的劳动合同，夹河煤矿制作了“解除劳动合同呈批表”，写明解除理由，经由基层车间工会主席、基层党政主管、基层单位、矿工会签字、盖章。2016年12月20日，周广辉到夹河煤矿领取上述文件，并收到夹河煤矿出具的《终止（解除）劳动合同证明书》一份。2017年6月13日，因对上述解除决定不服，周广辉以夹河煤矿、徐矿集团公司为被申请人向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决被申请人作出的解除劳动合同的决定违法，并请求撤销该决定，继续履行劳动合同。徐州市劳动人身争议仲裁委员会经审查于2017年6月21日作出徐劳人仲不字〔2017〕第79号不予受理通知书，认为周广辉的申请请求事项不具备《江苏省实施细则》第�十三条规定的受理条件，决定不予受理。周广辉遂向法院提起诉讼。在本案审理过程中，周广辉陈述，其自2011年3月分流至夹河煤矿后一直未上班，长期请病、事假，并提交病历两页及影像学检查报告单一份，病历记载就诊时间为2013年3月9日、3月10日，检查报告单显示检查日期为2013年3月9日，影像学诊断内容为“右肺上叶感染性病变”。被告认为周广辉即使患病，也应履行请假手续。周广辉另陈述其曾请病假两三个月，后又改为请事假，但未再递交请假条，其与被告之间处于长期“两不找”状态，周广辉的职工社保中个人应缴纳部分自2012年4月至2016年1月一直由被告支付，被告向周广辉出具了欠费汇总表，说明周广辉不存在旷工情况。被告认为该欠费汇总表是因周广辉2012年4月至2016年1月没上班，夹河煤矿要求其补缴个人应缴部分11724.65元，周广�至今未补缴。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，周广辉与夹河煤矿之间存在劳动关系。夹河煤矿主张周广辉存在旷工行为，并据此解除劳动合同，对此周广辉虽自认其长期未上班，但否认旷工。周广辉对其长期不上班的行为解释称系因病请假、后又处于长期“两不找”状态，但未提交证据证明其履行请假手续，其提交的有关病情的检查报告单、病历无确诊记录，且与其主张病假时间不一致。另，周广辉在夹河煤矿发函限期报到、后又自行书写保证正常上班的情况下仍长期不到岗提供劳动。综上，周广辉确存在长期不上班的行为，且无正当理由，应属旷工，夹河煤矿据此解除劳动合同具有事实和法律依据，且履行了通知�会等程序，其解除与周广辉之间劳动合同的决定符合法律规定，故对于周广辉主张该决定违法、要求撤销并继续履行劳动合同的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条之规定，判决驳回周广辉的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由周广辉负担（于本判决书送达后七日内向法院交纳）。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：被上诉人作出的解除劳动合同决定是否违法。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于被上诉人作出的解除劳动合同决定是否违法的问题。1、上诉人自认已经不上班4年左右，夹河煤矿发函限期报到，周广辉又自行书写保证正常上班，仍长期�岗，在上诉人未提供证据证明其存在正当理由的情况下，应为无故旷工，故被上诉人以上诉人旷工为由，解除与其的劳动合同关系，并无不当。2、关于上诉人主张的双方属于长期“两不找”关系的问题，如果双方存在长期两不找关系，根据相关法律规定，视为从劳动者不提供劳动之日起，双方已达成一致意见解除劳动关系，按照上诉人该主张，被上诉人无需作出解除决定，双方劳动关系已经解除。综上，上诉人请求确认被上诉人作出的解除劳动合同决定违法，要求撤销并继续履行劳动合同的请求不能成立，本院不予支持。综上所述，周广辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  张 伟审判员  胡元静二〇一八年一月十日书记员  陈斯雅