广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）桂0205刑初60号
公诉机关广西壮族自治区柳州市柳北区人民检察院。
被告人马文强，男，1979年10月12日生于河南省新乡县，汉族，高中文化，无业，家住河南省新乡县。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2017年7月4日被柳州市公安局刑事拘留，同年8月8日被柳州市公安局柳北分局逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
被告人由义生，曾用名：由明飞，男，1977年3月24日出生，汉族，大专文化，无业，家住山东省烟台市芝罘区。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2017年5月17日被柳州市公安局刑事拘留，同年6月21日被柳州市公安局柳北分局逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人粟光荣，广西华震律师事务所律师。
辩护人徐卫，山东君辰律师事务所律师。
柳州市柳北区人民检察院以柳北检公刑诉[2018]40号起诉书指控被告人马文强、由义生犯非法买卖枪支罪，于2018年1月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。柳州市柳北区人民检察院指派检察员毛德宁出庭支持公诉，被告人马文强、由义生、辩护人粟光荣、徐卫到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2017年3月，王某1得知被告人马文强有枪支出售，即通过网络联系被告人马文强，双方商定好枪支型号和价钱后，被告人马文强让王某1将购枪款49000元人民币存入指定账户，用于购买一支“鲁某”小口径步枪。被告人马文强通过他人联系吴某1，由吴某1在柳州市柳北区跃进路3号2栋1单元1404号房内，将“鲁某”枪支散件伪装成“配件”，通过中通物流公司发货给王某1。
2、2017年4月，被告人由义生通过网络联系上被告人马文强，将购枪款56000元人民币存入其指定账户，用于购买一支“鲁某”小口径步枪。被告人马文强再次通过他人联系吴某1，采取相同方式将枪支散件发货给被告人由义生。2017年5月，被告人由义生再次通过被告人马文强，以36000元人民币的价格购买了一支“秃鹰”气枪。
综上所述，被告人马文强共贩卖二支“鲁某”小口径步枪、一支“秃鹰”气枪；被告人由义生共购买一支“鲁某”小口径步枪、一支“秃鹰”气枪。经鉴定，上述枪支均是《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。
公诉机关认为，被告人马文强、由义生的行为均构成非法买卖枪支罪，其中被告人马文强有自首情节，提请本院依法惩处。
被告人马文强、由义生对起诉书指控的犯罪事实及定性无异议，请求法院对其从轻处罚。
辩护人粟光荣对起诉书指控的犯罪事实及定性无异议，但认为被告人由义生此次犯罪是初犯，主观恶性较小，自愿认罪，请求法院对被告人由义生从轻处罚并适用缓刑。
辩护人徐卫辩称被告人由义生只是出于爱好、把玩而购买枪支，并非用于贩卖，且认为起诉书指控被告人由义生犯非法买卖枪支罪证据不足，被告人由义生的行为应构成非法持有枪支罪。并辩称被告人由义生此次犯罪是初犯，主观恶性较小，自愿认罪，且其身患疾病，请求法院对被告人由义生从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
1、2016年12月，被告人马文强在网上看到有人称有枪支售卖，就产生了倒卖枪支赚取差价的想法，并在网络聊天工具QQ上发布卖枪的广告。2017年3月，王某1（另处理）通过网络与被告人马文强联系欲购买一支“鲁某”步枪，双方约定由王某1将购枪款转至被告人马文强指定的账户名为吴某2的银行账户（卡号：62×××08），后王某1分四次将购枪款共计人民币49000元转至上述账户。其中，2017年3月1日，分两次转款各人民币10000元；2017年3月17日，分三次转款人民币10000元、10000元、9000元。被告人马文强扣除差价后向其上家付款，并在网上通过其上家联系吴某1（另处理），由吴某1在柳州市柳北区跃进路3号2栋1单元1404号房屋内，将枪支分拆并伪装成“工具配件”等，通过快递发货给王某1。为了躲避公安机关的侦查，王某1购买非实名制的电话卡并以“李某1”的虚假收件人姓名、地址来接收上述枪支。王某1收到枪支配件后，组装成一支“鲁某”步枪。被告人马文强从中非法获利人民币6000元。
经鉴定，被告人马文强所贩卖的编号为0620170175J002的枪状物能发射民用制式5.6毫米小口径运动步枪子弹，是利用装填的民用制式5.6毫米小口径运动步枪子弹内的火药为动力发射金属弹丸的枪支，符合《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。
2、2017年4月，被告人由义生在网络聊天工具QQ上看到有人发布售卖枪支广告，就产生了购买枪支的想法。经与广告发布人被告人马文强在QQ上联系后，双方约定由被告人由义生将购枪款转至被告人马文强指定的账户名为吴某2的银行账户（卡号：62×××08），用于购买一支“鲁某”步枪，后被告人由义生于2017年4月7日分二次将购枪款人民币30000元、26000元（共计人民币56000元）转至上述账户。被告人马文强扣除差价后向其上家付款，并在网上通过其上家联系吴某1，由吴某1在柳州市柳北区跃进路3号2栋1单元1404号房屋内，将枪支散件伪装成“配件”等，通过快递发货给被告人由义生。为了躲避公安机关的侦查，被告人由义生购买非实名制的电话卡并以“李某2”的虚假收件人姓名、地址来接收上述枪支。被告人由义生收到枪支配件后，组装成一支“鲁某”步枪，后将该枪支藏匿于其妻子张某处。被告人马文强从中非法获利人民币11000元。经鉴定，被告人马文强所贩卖的编号为0620170184J001的枪状物能发射民用制式5.6毫米小口径运动步枪子弹，是利用装填的民用制式5.6毫米小口径运动步枪子弹内的火药为动力发射金属弹丸的枪支，符合《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。
2017年5月2日，被告人由义生再次向被告人马文强所提供的上述账户转购枪款人民币36000元，通过被告人马文强购买了一支“秃鹰”气枪，后将该枪支藏匿于其朋友温某处。被告人马文强从中非法获利人民币2000元。经鉴定，被告人马文强所贩卖的编号为0620170185J002的枪状物为气枪，结构完整，各部件联动性能完好，是利用填充的气体为动力发射金属弹丸的枪支，符合《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。
综上所述，被告人马文强共贩卖“鲁某”步枪二支、“秃鹰”气枪一支，获赃款共计人民币19000元；被告人由义生共购买“鲁某”步枪一支、“秃鹰”气枪一支。
2017年5月16日，被告人由义生在山东省烟台市芝罘区辛庄街负70-1号内被公安机关抓获归案。公安人员在被告人由义生的妻子张某处查获“鲁某”步枪一支（编号：0620170184J001），在被告人由义生的朋友温某处查获“秃鹰”气枪一支（编号：0620170185J002）。2017年7月4日，被告人马文强主动到河南省获嘉县公安局刑事侦查大队投案。
上述事实，被告人马文强、由义生在庭审中无异议，且有受案登记表，立案决定书，证人吴某1、王某1、温某、张某、范某、王某2的证言，相关的辨认笔录及照片，搜查笔录，提取笔录，扣押物品清单，枪支照片，快递邮寄单、柳州市公安局物证鉴定所出具的柳公物鉴（痕检）字[2017]184号枪支鉴定书、柳公物鉴（痕检）字[2017]185号枪支鉴定书、柳公物鉴（痕检）字[2017]175号枪支鉴定书，银行交易明细清单，手机信息截图，到案经过，抓获经过，情况说明，被告人马文强、由义生的户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人马文强、由义生违反枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为均构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控罪名成立。对于辩护人徐卫认为被告人由义生应构成非法持有枪支罪的辩护意见，经查，根据法律规定“非法买卖”枪支的行为是指违反法律规定私自购买或者出售枪支的行为，行为人只要实施了购买或者出售枪支的行为，即构成非法买卖枪支罪。本案中，除了被告人由义生认可自己实施了购买枪支的行为外，还有贩卖枪支的被告人马文强的供述、邮寄枪支的证人吴某1的证言及相关快递公司的快递单、银行转账记录等予以佐证，足以证实被告人由义生实施了非法购买枪支的行为。虽然目前的证据不能否认被告人由义生购买枪支的目的是出于爱好、把玩，系非法持有枪支的行为，但因其非法持有枪支的行为是通过购买枪支的行为来实现，因而其行为同时触犯了非法买卖枪支罪及非法持有枪支罪两个罪名，是牵连犯，应择一重罪即非法买卖枪支罪定罪处罚。故辩护人徐卫的该辩护意见不能成立，本院不予支持。被告人马文强犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人由义生归案后如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。辩护人粟光荣、徐卫认为被告人由义生自愿认罪，请求对其从轻处罚的辩护意见成立，本院予以支持。综合考虑被告人马文强、由义生的犯罪事实、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，本院决定对被告人马文强、由义生均予以从轻处罚。被告人由义生不符合缓刑条件，对其不能适用缓刑。辩护人粟光荣、徐卫请求对被告人由义生适用缓刑的辩护意见不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人马文强犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月4日起至2022年1月3日止。）
二、被告人由义生犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月16日起至2020年11月15日止。）
三、扣押的“鲁格”步枪一支（编号：0620170184J001）、“秃鹰”气枪一支（编号：0620170185J002），依法均予以没收。（暂扣于柳州市公安局刑事侦查支队）
四、被告人马文强所得赃款人民币19000元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 珏
人民陪审员 钟继兰
人民陪审员 曾兴德
二〇一八年三月七日
书 记 员 赵 琳
附：
《中华人民共和国刑法》第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽然不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支1支以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹10发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹100发以上的；
（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹1枚以上的；
（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药1千克以上或者烟火药3千克以上、雷管30枚以上或者导火索、导爆索30米以上的；
（七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射物、黑火药10千克以上或者烟火药30千克以上、雷管300枚以上或者导火索、导爆索300米以上的；
（八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的；
（九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。