湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂10刑终52号
原公诉机关湖北省荆州市沙市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟祥林，男，1987年11月28日出生于湖北省公安县，汉族，大专文化程度，无职业，户籍所在地湖北省公安县，实际居住地荆州市沙市区。2016年7月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月19日因涉嫌犯诈骗罪被荆州市公安局沙市区分局取保候审，2017年11月1日被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。
辩护人刘鲲，湖北蓝宇律师事务所律师。
湖北省荆州市沙市区人民法院审理湖北省荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人王某、孟祥林犯诈骗罪一案，因审理期间原审被告人王某逃匿，荆州市沙市区人民法院裁定对其中止审理，于2017年10月23日作出（2017）鄂1002刑初166号刑事判决。宣判后，孟祥林提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审认定，2015年5月，被告人王某、孟祥林发现被害人石某1（经鉴定系轻度精神发育迟滞，限定民事行为能力）智力有问题，并获悉其家境殷实，两被告人便频繁诱使石某1参与赌博，使其形成债务，而后怂恿石某1借高利贷，再以帮还款的名义骗取其钱财。2015年8月至2016年5月间，被告人王某获诈骗款人民币32.5万元，孟祥林获诈骗款人民币19.5万元。具体如下：
（1）2015年8月，王某、孟祥林策划后，孟祥林将自己的房屋抵押贷款20万元，以高利贷方式借给石某1，实际给付石某114万元，骗取的6万元被孟祥林与王某瓜分，其中王某分得2.5万，孟祥林分得3.5万。
（2）2015年9月份，王某和孟祥林以还20万元借款为名，怂恿石某1将位于楚天都市佳园的房屋办理装修贷款，获装修贷款35万元，该款被王某打入自己的邮政储蓄卡上（卡号：62×××90），随后通过银行转账给孟祥林22万元，其中20万为还之前向孟祥林的借款，余2万元被孟祥林以付购车税及保险费为名骗走。王某、孟祥林再以帮助贷款要抽取“服务费”的名义分别分得1.3万元、2万元。卡上剩余的钱被王某占有。
（3）2015年11月中旬，王某和孟祥林得知石某1父亲石某2成在平安银行荆州分行为石某1投保了理财产品，遂带着石某1在平安银行荆州分行办理了提现金额为18万元的保险提现手续，并等待放款。12月30日，在石某1不知情的情况下，王某独自前往平安银行，并向平安银行荆州分行业务员郭某（另案处理）称自己受石某1全权委托办理提款以骗取郭某的信任，在郭某的违规操作下，平安银行将18万元打入石某1的平安银行卡内。因为平安银行规定提现超过5万元必须本人到场，王某遂当即在平安银行用自己的身份证办理了一张银行卡，并将石某1卡上的钱转入自己的卡上，接着将该18万元提现并全部据为己有。
（4）2016年2月24日，石某1通过九鼎中介就其名下的楚天都市佳园房产与李勤学签订了二手房买卖合同，并收取了对方3万元的定金。后因石某1违约，李勤学要求石某1返还定金并支付违约金合计4万元，孟祥林遂替石某1向李勤学偿还了4万元。此后，石某1为还债又将该房产以55万元的价格卖给谭某，并先期收取了3万元的定金。收到余款后，石某1还了之前的装修款35万元及向孟祥林支付了之前垫付的4万元外，余下的13万元被孟祥林以还借款的名义骗走，其中王某分得1万元。
一审还认定，被害人父亲石某2成已于2016年9月23日收到被告人孟祥林的退赃款2万元，并对孟祥林的行为表示谅解，请求法庭对其从轻处罚。
一审认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，抓获经过，被告人的身份证明材料等书证，证实本案的发、破案经过，被告人王某、孟祥林具备完全刑事责任能力的事实；
2、被害人父亲石某2成报案、陈述材料谅解书及收条，证实：①我的儿子石某1是早产儿，智力有问题。2015年4月至2016年4月期间，石某1被王某骗去赌博，然后借高利贷，为了还款，把位于荆州市沙市区楚天都市佳园一期5栋3单元2层2号的房子卖了，并把保险金18万元提了现。石某1还在外面给一个叫孟祥林的人打了一个约47万元的欠条。②2016年9月23日，孟祥林向石某2成支付现金人民币2万元整，孟祥林与石某1之间发生的经济纠纷已解决，石某2成对孟祥林的行为表示谅解，希望对其从轻处罚。
3、被害人石某1的陈述材料，证实：①2015年6月份，石某1认识王某。7月初，王某带着石某1去赌博并在外面向个人借了高利贷，总计14万元。8月，孟祥林的20万元贷款下来了，王某和孟祥林就拿去帮我把外面的欠款还了。我只知道这14万元借了后，再没有人找我还钱了。②2015年9月，孟祥林和王某找到我，要我给孟祥林4万元去给我办理现代越野车办牌照钱和交税。③2015年11月中旬，我在孟祥林和王某的陪同下及平安保险公司工作人员郭某的帮助下办理保险的提现业务，签字确认提现18万元，然后我把我的平安银行卡和身份证交给郭某就先走了。后来我发现钱到我的平安银行卡后被转到王某名下的平安银行卡上去了。我打电话质问王某，王某说钱没到他卡上，我说我有转账记录，王某又说他的平安银行卡也在郭某手上，是郭某搞的鬼，我就报警了。郭某和王某都知道我的平安银行卡密码。我只找王某借过几百元，而且都还了的，从来没找他借过9万元钱，也没跟他打过9万元的欠条。我也没找郭某借过钱。④2016年4月，我被逼着还债，就把楚天都市佳园的房子以55万元的价格卖给了谭某，34万多元还了之前的装修贷款，孟祥林拿走了17万元，我拿了3万元定金和剩下的零头。
4、证人柳某的证词，证实：①这辆现代牌白色汽车是王某、孟祥和我三人一起去买的，当时购车人姓名是石某1，后来过户到孟祥林名下了。②2015年11月，王某和孟祥林通过平安保险公司的郭某把石某1的保险金18万元提了出来，石某1发现这笔钱被王某取走了，就报了警，并给孟祥林打了电话，孟祥林才知道王某把18万元独吞了。王某和孟祥林之间就起了隔阂。③王某和孟祥林又带着石某1到处借钱，借款都是孟祥林出的，王某一分钱都没出。有时候孟祥林给石某12万多元，就要石某1打4万、5万的欠条，石某1再把这些借来的钱拿出一部分还以前的欠款，他也不索要欠条。这样所有的欠条不管还没还钱，都还留在王某和孟祥林手上。到了2016年2月，孟祥林听说王某私自带着石某1签购房合同，收别人的定金，然后就不想再拖了，就向石某1施加压力把房子卖掉，跟他减轻他的资金压力。然后他们就一起怂恿石某1把他的房子以55万元的价格卖给了一个姓谭的买家。房子卖了后，孟祥林拿回来十几万元，跟王某分了一万。
5、证人郭某的证词，证实：2015年12月，王某、孟祥林、石某1三人来到平安保险公司找我办理了石某1提取保单的手续。到保险退款下来时，王某一个人来找我，拿着石某1的平安银行卡，王某说石某1全权委托他来办理，他还知道石某1银行卡的密码，我就没有怀疑。在我的陪同下，18万元保险金被打入石某1的平安银行卡。因为平安银行有规定，取现超过5万元，不是本人不给办理。所以，王某马上又在平安银行用他的身份证办理了一张银行卡，然后把石某1卡上的钱转入他的平安银行卡内，接着就把18万元从他的卡上取走了。我没有分得任何财物，我与石某1之间也没有任何债权债务关系。
6、证人谭某的证词，证实：2016年4月，我以55万元的价格从石某1手里买了一套楚天都市佳园的房子，第一次转了343137元到石某1的邮政储蓄卡上，帮石某1还了贷款。第二次又转了171700元到石某1的建行储蓄卡上。我还跟他交了物业费5000多元，加上之前给石某1的定金3万元，总计55万元。
7、荆州市优抚医院法医精神病司法鉴定所鄂荆优精字[2016]（鉴）字第61号《精神状态及民事行为能力司法鉴定》，证实：①被鉴定人石某1成人智测示IQ＝64分，系轻度精神发育迟滞。②被鉴定人石某1自幼学习成绩差，胆子小，情感幼稚，一直未正式工作，工作能力差，行为常人不能理解，情绪不稳定易受外界环境的影响。受疾病影响，石某1虽能认识及行使自己的法定民事权利和义务，但不能维护自身的正当利益，易受外界环境及他人意见的干扰，对家庭无责任感，系限定民事行为能力人。
8、卡号为62×××90（户名：王某，中国邮政储蓄银行）、卡号为62×××81（户名：孟祥林，中国邮政储蓄银行）的交易流水，证实：2015年9月11日，王某的该邮政储蓄银行卡进账35万元，并分别于同年9月11日、9月12日、9月17日向孟祥林的邮政储蓄银行卡转账1万元、20万元、1万元共计22万元的事实。
9、卡号为62×××42（户名：王某，中国平安银行）、卡号为62×××71（户名：石某1，中国平安银行）的交易流水，证实：2015年12月30日，石某1的中国平安银行卡向王某的中国平安银行卡内转入18万元。当天，王某卡内的18万元被取现。
10、卡号为62×××57（户名：石某1，中国建设银行）的交易流水、卡号为62×××29（户名：石某1，中国邮政储蓄银行），证实：①2016年4月12日，谭某向石某1的建设银行卡转账171700元，当天该款被提现。②2016年4月11日，石某1的尾号为8029的中国邮政储蓄银行卡上进账343137元，并在当天自动还款343130.48元。
11、卡号为62×××29（户名：石某1，中国邮政储蓄银行）、卡号为62×××97（户名：石某1，中国邮政储蓄银行）、掌钱账号为15×××65的交易流水、账号为15×××25（孟祥林）的支付宝转账电子回单，证实：2015年11月至2016年4月期间，被告人孟祥林与被害人石某1之间有大量的金钱往来。
12、《九鼎二手房买卖合同》，证实：2016年2月24日，在荆州市九鼎房产信息中心，石某1就楚天都市家园一期5栋3单元2层2号房与李勤学签订二手房买卖合同，并收取了李勤学购房定金3万元。
13、被告人王某的供述和辩解，证实：①2015年8月，孟祥林借给石某120万元，实际石某1只拿到14万元，还了他以前的高利贷。我从中分得2.5万元。孟祥林分得3.5万元。②2015年9月，装修贷款35万元到我的卡上了。孟祥林说他以石某1的名义帮石某1买车，帮石某1办理信用卡，石某1就说买车的购车税和保险钱他来出，然后给了2万元给孟祥林。我们跟石某1说这贷款35万元，我们收10个点的服务费，就是3.5万元。这3.5万元给了办贷款的“李哥”3000元，扣除上次孟祥林办理房屋贷款的花费的1万元的手续费，剩下的2.2万元，我跟孟祥林对半分了。后来石某1又给了我2000元的好处费。我总共得了1.3万元，孟祥林得了4.1万元。最后还剩9万多元石某1自己拿走了。③2015年12月，石某1的18万元保险下来了，当时直接打在石某1的卡上的，因为卡在郭某手上，郭某就直接把18万元打在我的平安银行卡上，然后我把18万元取出来，给了郭某9万元，郭某借给石某1多少钱我不清楚，反正他拿了9万元钱走了。我自己留了9万元，这9万元也是还我的钱。因为2015年6月至11月之间，我陆陆续续借了石某17万元，这钱都是帮石某1还钱了的。这9万元就是本息一起还我的。这7万元有打欠条，在郭某那里。④2016年4月，石某1自己在九鼎中介跟一个买房的人签了个房屋买卖合同，以51万的价格卖掉他的房子，收了对方3万元的定金。这钱石某1自己拿走了。那时候杨涛海在逼石某1还钱，我看石某1硬要卖房子，我就跟石某1说你这51万卖亏了。石某1说他就是要收人定金，不准备卖房子，我们跟他说这要付违约金的，他说就当借高利贷了。结果过了期，石某1没钱还钱，对方逼着卖房子，最后孟祥林帮他给了对方4万元，把事了了。杨涛海逼着他还钱，后来他把房子以55万元的价格又卖给另一个人，还了35万元贷款，还有20万元还给了孟祥林17万元，孟祥林从中给了我1万，剩下的3万元是前期买房子的人给石某1的定金，石某1怎么花的我不知道。⑤他的表现跟常人比起来，反应有点迟钝，对金钱方面很大方。我听人说石某1以前就到处在外借钱，有点暴（指头脑有问题），但是他家里环境蛮好，他父亲都能还钱。跟他在一起玩的时候，有时候觉得他蛮正常，有时候觉得他超乎正常思维，就是正常人都无法接受的事情，他想都不想就做。比如说在外面借了钱打了借条，还钱时欠条他也不要，跟他在一起打牌，他从来不看另外三家打的什么牌，只看自己的牌等等。证明王某对于石某1的智力是有认知的。
14、被告人孟祥林的供述和辩解，证实：①2015年8月，我借给石某120万元，实际石某1只拿到14万元，还了他以前的高利贷。王某从中分得2.5万元。我分得3.5万元。②2015年9月，为了方便石某1办理信用卡，我自己出钱以石某1的名义买了一辆白色现代轿车。12月，石某1信用卡办下来后我就把车从石某1名下过户到我名下了。③2015年9月，石某1的35万元房屋装修贷款下来了，打在了王某的卡上，王某操作他的卡转账还了我20万元。后来又给我打了2万元，作为我跟石某1办成这笔贷款的好处费。这是王某跟石某1最开始说好了的10%的好处费3.5万元。后来王某要石某1帮我把买车的购置税等相关费用近2万元给了我，剩下的钱我就不知道了。④2016年5月，石某1把房子卖了后，我拿走了17万元。这17万元包括还李肖云的2万元，还九鼎的违约金和定金4万元，剩余的11万元就是还我的账，实际上我分了1万元给王某。2015年10月份至2016年4月，我断断续续借给石某115万元本金。总的来说从他这多还来了4万元。不过这钱当中，我先给了王某2.5万元，后来又分了1万元给王某。⑤他看起来蛮正常，但有些时候做的事情智商蛮低。王某跟我说石某1家里有钱，而且石某1没有钱的概念，很听他的话，我很好从石某1身上赚钱。不是我贬低他，他的智商不对劲。但是王某说钱能够保证，我就没想那么多了。证明孟祥林对于石某1的智力是有认知的。
一审认为，被告人王某以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取他人钱财，数额巨大，公诉机关指控其犯诈骗罪罪名成立；被告人孟祥林以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取他人钱财，数额巨大，公诉机关指控其犯诈骗罪罪名成立。被告人王某、孟祥林诈骗残疾人财物，酌情可以从重处罚。被告人孟祥林部分退赔、退赃并取得被害人谅解，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，以诈骗罪判处被告人孟祥林有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币50000元；责令被告人孟祥林退赔赃款175000元，返还被害人石某1。
上诉人孟祥林提出主要上诉理由如下：1、荆州市优抚医院法医精神病司法鉴定所鄂荆优精字[2016]（鉴）字第61号《精神状态及民事行为能力司法鉴定》认定石某1为限定民事行为能力人无事实和法律依据，不应作为本案认定事实和证据，申请重新鉴定；2、其不确定石某1是法定意义上的限制民事行为能力人，不具有诈骗受害人石某1钱财的主观故意；3、一审认定其诈骗石某1房款12万元事实不清，证据不足；4、其如实交待自己的行为，部分退赔、退赃并取得被害人谅解，一审量刑畸重。其辩护人提出了相同的辩护理由。
经审理查明，一审认定的事实和证据与本院审理查明的事实和证据一致。本院予以确认。关于上诉人孟祥林及其辩护人提出荆州市优抚医院法医精神病司法鉴定所鄂荆优精字[2016]（鉴）字第61号《精神状态及民事行为能力司法鉴定》认定石某1为限定民事行为能力人无事实和法律依据，不应作为本案认定事实的证据的上诉理由和辩护意见，经审查认为，荆州市优抚医院法医精神病司法鉴定所是经国家许可的从事法医精神病鉴定业务的鉴定机构，该鉴定通过对石某1的居所地村民、所在派出所及其同事等的证明材料、及荆州市精神卫生中心门诊病历、临床鉴定书综合分析、并对石某1本人的精神状况进行检查后，根据相关诊断标准，对其精神医学和民事行为能力进行评定，鉴定程序合法，结论客观，依法应当作为定案的依据。故对上诉人及其辩护人提出重新鉴定的申请本院不予支持。关于上诉人及其辩护人提出其不确定石某1是法定意义上的限制民事行为能力人，不具有诈骗受害人石某1钱财的主观故意的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人孟祥林与同伙王某在侦查阶段对二人明知石某1智力低下、易受他人左右的事实均供认不讳，结合本案诈骗情节来看，二人对于知晓石某1智力状况的供述真实可信，足以认定上诉人孟祥林具有诈骗受害人石某1钱财的主观故意。关于上诉人孟祥林及其辩护人提出一审认定其诈骗石某1房款12万元事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人孟祥林伙同王某诈骗石某1售房款13万元，孟祥林获赃款12万元，分给王某1万元的事实，不仅有受害人石某1的陈述、孟祥林、王某的供述、及相关银行流水、支付宝转账电子回单证实，有证人柳某、谭某的证言印证，且被害人的陈述、证人证言与被告人供述内容吻合，足以认定，故该上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人孟祥林伙同同案被告人王某以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。关于上诉人及其辩护人提出孟祥林如实交待自己的行为，部分退赔、退赃并取得被害人谅解，一审量刑畸重的上诉理由和辩护意见，经审查认为，一审量刑时考虑其有诈骗残疾人财物和部分退赔、退赃并取得被害人谅解等酌定从重、从轻处罚情节，在法定刑幅度内量刑，不存在量刑畸重的情形。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 静
审判员 张心愿
审判员 曹 磊
二〇一八年四月三日
书记员 田思思