黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第376号
上诉人（原审原告、反诉被告）滕春利，男，1955年6月24日出生，汉族，无职业。
被上诉人（原审被告、反诉原告）周景龙，男，1971年4月20日出生，汉族，无职业。
委托代理人王宝玉，黑龙江海天庆城（牡丹江）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）牡丹江市安装工程有限公司。
法定代表人张秋，男，该公司董事长。
委托代理人郎桂芝，女，1955年4月12日出生，汉族，牡丹江市安装工程有限公司法务部职工。
上诉人滕春利因与被上诉人周景龙、牡丹江市安装工程有限公司（以下简称安装公司）雇佣合同纠纷一案，不服牡丹江市爱民区人民法院（2014）爱民初字第223号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人滕春利在原审时诉称：滕春利经人介绍受周景龙雇佣，于2010年6月、8月分别承包了海林市横道河子虎园工程和牡丹江新东方宾馆洗浴改造工程的木工活，其中牡丹江新东方宾馆洗浴改造工程是周景龙挂靠安装公司承包施工的；两项工程周景龙共拖欠滕春利人工费33256.62元，其中拖欠滕春利施工新东方宾馆洗浴改造工程的人工费25756.62元，该两项工程均已完工交付使用，经滕春利多次催款无果。故诉至法院，要求判令周景龙给付拖欠的人工费33256.62元，安装公司对新东方宾馆洗浴改造工程中周景龙拖欠的工程款25756.62元承担连带责任，诉讼费用由周景龙负担。庭审中，滕春利变更诉讼请求为：要求周景龙给付施工横道河子虎园及安装公司地下车库的人工费4500元；要求周景龙与安装公司连带给付新东方宾馆洗浴改造工程的工程款26269.56元及利息5636.40元，诉讼费用由周景龙负担。
被上诉人周景龙在原审时辩称：周景龙雇佣滕春利在横道河子虎园工程施工，滕春利并没有对车库进行维修，滕春利的人工费是一天或几天一结算，周景龙于9月24日已经结清了滕春利在横道河子虎园施工的工程款，周景龙不拖欠滕春利人工费；周景龙雇佣滕春利在牡丹江新东方宾馆从事木工活，工资的支付方式有一天、几天一结算或按双方确定的工程量进行结算。滕春利施工中，周景龙已经给付其木工人工费78640元，在2010年8月16日双方签订协议书后，由于滕春利未能按照协议书约定的施工内容进行施工，滕春利于2010年8月26日撤出施工现场，转为按日计工，滕春利与周景龙已经对滕春利签订合同后施工的工程量进行了核算，工程量为182.60平方米，且工程量核算单上有施工现场监工武心兵的签字、核对，并将该工程量的工程款4747.60元给付滕春利，出具票据的时间为2010年9月24日，票据显示周景龙已将2010年9月24日之前发生的所有木工人工费与滕春利进行了结算，滕春利现称周景龙拖欠其2010年8月18日和8月25日的人工费不客观。综上，周景龙并不拖欠滕春利施工横道河子虎园和新东方宾馆洗浴改造工程的人工费；现滕春利主张2010年施工的人工费，其诉讼请求超过了法律规定的诉讼时效，丧失了胜诉权；二被告之间不存在挂靠关系，滕春利对其主张的诉讼请求应承担举证责任。
被上诉人安装公司在原审时辩称：安装公司有滕春利签字确认的收据58张，给付滕春利人工费共计78640元。有滕春利签字确认的借据13张，是滕春利向安装公司的借款11500元，滕春利共收到人工费和借款90140元。滕春利第二项诉请的标的额为25756.62元，而安装公司已经超付滕春利人工费64383.38元，故安装公司不拖欠滕春利任何款项。本案案由是雇佣合同纠纷，雇主是周景龙，受雇人是滕春利，雇佣合同的权利义务发生在周景龙与滕春利之间，与安装公司无关。滕春利于2010年11月15日写了保证书，保证以后不再上安装公司找事，跟安装公司没关系，证明安装公司在新东方宾馆洗浴改造工程中与周景龙没有任何承发包关系，因此安装公司对滕春利的诉讼请求不应承担连带责任。现滕春利主张诉权已经超过法律规定的诉讼时效，丧失了胜诉权，请求法院依法驳回滕春利对安装公司的起诉。其他答辩意见同周景龙的答辩意见一致。
上诉人周景龙在原审时提出反诉称：2010年6月，牡丹江新东方宾馆对洗浴中心进行改造，周景龙雇佣滕春利从事木工活。工程施工期间，滕春利向周景龙借人工费56884元，施工完毕后未予偿还，故要求滕春利返还周景龙56884元，反诉费用由滕春利承担。庭审中，反诉滕春利将反诉请求变更为判令滕春利返还周景龙人工费借款11500元，反诉费由滕春利承担。
上诉人滕春利针对反诉辩称：周景龙的反诉请求超过反诉期限，应在答辩期提出。不存在人工费借款11500元的事实，票据是周景龙自己涂改的，其将收据或者是没写收据的票据变成借据，所有牡丹江新东方宾馆洗浴改造工程人工费的给付习惯都是当日给付，滕春利从来没向周景龙借过款，滕春利只提供劳务，写收条。
原审法院查明：周景龙于2010年6月1日至6月20日雇佣滕春利从事横道河子虎园工程的木工活，于6月30日、7月1日、7月2日（半日）雇佣滕春利从事安装公司地下车库的木工活。滕春利称其从事上述工程的人工费每天180元，要求按每天200元（包括利息）计算，周景龙未给付其从事上述工程的人工费4500元；被告周景龙称滕春利从事上述工程的人工费每天170元，滕春利在6月1日至6月20日期间偶尔因阴雨天气未施工，实际施工14天，但双方均未举示证据证明。
牡丹江新东方宾馆有限公司与安装公司于2010年6月4日签订建设工程施工合同，将位于牡丹江市光华街牡丹江新东方宾馆洗浴改造工程的洗浴中心屋顶改造、加层项目发包给安装公司。承包人安装公司任命赵玉石为承包人代表，赵玉石系安装公司职工。周景龙从赵玉石手中承包牡丹江新东方宾馆洗浴改造工程中模板制作安装工程，二人未签订合同。周景龙于2010年7月4日雇佣滕春利从事牡丹江新东方宾馆洗浴改造工程的木工活，自2010年7月7日至8月8日期间给付滕春利人工费25530元，于8月15日给付滕春利25个工日的人工费4780元。2010年8月16日，周景龙与滕春利、管连柱签订协议书，约定牡丹江新东方宾馆洗浴改造工程中模板制作安装工程由滕春利、管连柱负责，模板按混凝土接触面26元一平方米计算工程价款，付款方式为每层混凝土施工完付人工费80%，余款待模板拆除、工地验收合格后一次付清。管连柱签订协议后，未参与该项工程的施工。滕春利承包上述工程期间施工的工程量是182.60平方米。滕春利称其承包牡丹江新东方宾馆洗浴改造工程中模板制作安装工程的期间为2010年8月16日至9月9日，实际完成的工程量是1288.06平方米，滕春利自9月10日起转为“卯子工”至10月28日，周景龙不予认可。周景龙称滕春利自2010年8月27日起转为计日工至10月9日，双方均未举示证据证实。周景龙自2010年8月26日至9月8日期间给付滕春利人工费14820元、自9月11日至10月9日期间给付滕春利人工费33510元。周景龙称滕春利施工期间向其借生活费等费用11150元，但未举示充分证据证明该笔款项系借款。庭审中，滕春利认为周景龙提交的借据有改动，要求对票据中的“借”字进行笔迹鉴定，但未提出书面的鉴定申请。诉讼中，滕春利申请法院对工程造价进行司法鉴定，后撤回鉴定申请。另查，周景龙没有劳务分包资质及企业建设施工资质。安装公司与周景龙称二者已结算完毕，安装公司不欠周景龙的钱。庭审中，滕春利举示的“拖欠木工、计时工工资清单”显示滕春利在横道河子虎园施工的人工费为7500元；在牡丹江新东方宾馆洗浴改造项目的人工费为8300元、承包费为17969.56元。庭审中，滕春利将原来主张的横道河子虎园的人工费7500元变更为横道河子虎园及安装公司地下车库的人工费4500元。滕春利曾多次找二被告催款、主张权利。
原审法院认为：关于滕春利的诉讼请求是否已过诉讼时效的问题。滕春利于2010年6月至10月陆续在横道河子虎园、安装公司地下车库及新东方宾馆洗浴改造工程中从事木工工作，结合庭审调查及证人证言能够证实滕春利在上述工程施工过程中及工程完工后，多次向二被告催款，故其诉讼请求未超过诉讼时效。
关于滕春利主张周景龙给付其施工横道河子虎园及安装公司地下车库工程人工费4500元的问题。滕春利受雇于周景龙在横道河子虎园工程、安装公司地下车库工程中从事木工活，其有取得劳动报酬的权利，周景龙作为滕春利的雇主负有向滕春利支付劳动报酬的义务。现周景龙认可滕春利自2010年6月1至6月20日期间在横道河子虎园从事木工活，6月30日、7月1日、7月2日（半日）在安装公司地下车库从事木工活，滕春利施工上述两项工程的人工费每天170元。周景龙虽称滕春利自2010年6月1日至6月20日期间偶尔因阴雨天气未施工，实际施工14天，且滕春利施工上述两项工程的人工费已经结清，但未举示证据证实；滕春利称其施工上述两项工程的人工费每天180元，要求按每天200元（包括利息）计算人工费，但未举示证据证实，故本院按每天170元予以保护，周景龙应给付滕春利施工横道河子虎园工程（20天）、安装公司地下车库工程（2.5天）的人工费3825元（22.5天×170元），超出部分不予支持。关于滕春利主张周景龙与安装公司连带给付牡丹江新东方宾馆洗浴改造工程中模板制作安装工程的工程款26269.56元及利息5636.40的问题。结合庭审调查，滕春利此主张包括两部分。一、人工费8300元。滕春利受雇于周景龙在牡丹江新东方宾馆洗浴改造工程中从事木工活，周景龙有给付滕春利人工费的义务。根据滕春利举示的“拖欠木工、计时工工资清单”可以看出滕春利主张的人工费为2010年8月9日至8月14日期间的人工费4900元及10月10日至10月13日期间的人工费3400元，上述人工费中除滕春利2010年8月9日至8月14日期间的人工费1180元及10月10日10月13日期间的人工费1000元外，还包括其他案外人的人工费。因滕春利作为被雇佣者无权代替他人主张权利，且周景龙举示的收据显示滕春利与周景龙之间关于人工费系一天一结算或几天一结算，2010年9月24日之前的所有木工人工费全清，因此，滕春利主张2010年9月24日之前的人工费不予支持。因滕春利未举示证据证明其于2010年10月10日至10月13日期间受雇于周景龙在牡丹江新东方宾馆洗浴改造工程从事木工活及周景龙应给付其人工费的数额，故对滕春利主张的2010年10月10日至10月13日期间的人工费亦不予支持；二、承包期间工程款17969.56元。滕春利称其承包牡丹江新东方宾馆洗浴改造工程中模板制作安装工程的期间为2010年8月16日至9月9日，周景龙称滕春利承包上述工程的期间为2010年8月16日至8月26日，双方均未举示证据证实。滕春利称其承包期间施工的工程量是1288.06平方米，按每平方米26元计算，工程款应为33489.56元，减去周景龙已给付滕春利的人工费15520元，周景龙尚欠滕春利工程款17969.56元，周景龙对滕春利所说的工程量不予认可，滕春利亦未举示证据证明其实际施工工程量，且滕春利与周景龙于2010年8月16日签订的协议约定模板制作安装工程价款的付款方式为每层混凝土施工完付人工费80%，滕春利在承包牡丹江新东方宾馆洗浴改造工程中模板制作安装工程结束后为周景龙出具的多张收据上写有木工人工费全清字样，故对滕春利的此项主张不予支持。综上，对滕春利主张上述工程款26269.56元及利息5636.40元，不予支持。对周景龙要求滕春利返还其借款11500元的主张，虽周景龙的反诉请求未在举证期限届满前提出，但因其反诉请求与本案有关，为减少双方诉累，故对反诉滕春利的反诉请求予以审理；因周景龙与滕春利之间在不同时间存在雇佣关系及承揽关系，借据中的费用发生在二人的人工费结算期间，系周景龙预支给滕春利的人工费及生活费等费用，且借据中的款项发生后，周景龙又陆续给付滕春利人工费，而未将借据中的款项予以扣除，不符合常理，周景龙亦未举示充分证据证明此款系借款，故对周景龙的反诉主张不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六四十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、周景龙给付滕春利人工费3825元；二、驳回滕春利对周景龙的其他诉讼请求；三、驳回滕春利对安装公司的诉讼请求；四、驳回周景龙的反诉请求。案件受理费710.15元，由滕春利负担660.15元，周景龙负担50元，反诉费81.50元由周景龙负担。
宣判后，滕春利不服，向本院提出上诉。
上诉人滕春利上诉称：1.上诉人与被上诉人周景龙签订的协议书合法有效，依法应予以保护。上诉人与周景龙签订协议后，上诉人进行了施工。目前，周景龙欠上诉人工程款17969.56元。上诉人作为记时工为周景龙施工横道河子虎园综合车库及安装公司地下车库工程进行了施工，共计欠付金额为15800元。该两项工程已经交付，周景龙未履行给付工程款之义务。上诉人尽管在多张收据上写有木工人工费全清字样，但只是结完了部分人工费，其余的工程款未清算。2.被上诉人安装公司将建筑工程违法转包，应对拖欠的工程款承担连带责任。安装公司与新东方宾馆签订了建设工程施工合同，安装公司的工程责任人赵玉石将该工程违法转包给没有劳务分包资质的周景龙，安装公司应对赵玉石的行为承担责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人周景龙辩称：1.原审判决认定被上诉人周景龙不欠上诉人为新东方宾馆施工的人工费正确，应依法维持。2.上诉人自行编制的工程量清单不具有客观性，其主张的事实没有证据证实，结合上诉人出具的多张木工费全清字样的收条，可以说明周景龙不欠上诉人人工费。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人安装公司辩称：1.被上诉人周景龙不欠上诉人为新东方宾馆施工的工程款；2.安装公司与周景龙不存在挂靠关系，不应对周景龙的欠款承担连带责任；3.上诉人曾向安装公司提交保证书一份，保证不再到安装公司找事，与安装公司没有关系；4.上诉人自称完成工程量1288.06平方米没有证据支持；5.安装公司与横道河子虎园工程无关，对周景龙欠款不应承担连带责任。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩理由，确认本案争议焦点是：1.上诉人与被上诉人周景龙签订的施工协议所指向的上诉人实际施工量是多少；2.上诉人为被上诉人周景龙出劳务所指向的人工费的具体数额以及被上诉人周景龙是否欠付上诉人人工费；3.被上诉人安装公司应否对周景龙的给付义务承担连带责任。
双方当事人在二审审理期间均未提交新证据。
根据当事人陈述，结合一审诉辩主张，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人主张周景龙尚欠其工程款，应举示证据证明其实际施工的工程量，其向法庭出示的证实其实际施工的工程量的证据均为其个人记载，被上诉人周景龙对该记载的工程总量并不认可，故就目前证据而言不能证明上诉人所称其实际施工的工程量1288.06平方米。原审法院按被上诉人周景龙认可的在施工现场的负责人武心兵出具的工程量清单确认上诉人完成的工程量为182.6平方米并无不当。针对上诉人称为被上诉人周景龙出劳务，周景龙未付其劳务费15800元的问题。上诉人所举周景龙欠其劳务费的证据均系其自行记录，亦无周景龙签字确认，且上诉人出具多份收条列明木工工费全清，载明的时间多在上诉人认为其为周景龙出劳务之后，故就目前证据无法确认周景龙尚欠上诉人劳务费。针对被上诉人安装公司应否对周景龙的给付义务承担连带责任的问题。上诉人已经给安装公司出具保证书，保证不再到安装公司找事，与安装公司没有关系。上诉人虽称该保证书是在周景龙的强迫之下所写，但无证据予以证明。故无论安装公司是否应对周景龙的债务承担责任，上诉人都已放弃对安装公司主张的权利。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费660元，由上诉人滕春利承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 波
审 判 员 曲新颖
代理审判员 高玉林
二〇一五年七月七日
书 记 员 刘 鸿