江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终220号
上诉人（原审被告）：江西合禹地产有限公司，住所地江西省上饶市信州区三清山西大道8号。
法定代表人：陈虹宇，该公司总经理。
委托代理人：詹秋国，江西司达律师事务所律师。
委托代理人：俞香明，江西司达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐传飞。
委托代理人：舒和平，江西尚饶律师事务所律师。
原审第三人：浙江宝润建设有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区双港东路175-177号。
法定代表人：徐华俊，该公司总经理。
江西合禹地产有限公司（以下简称合禹公司）因与徐传飞、浙江宝润建设有限公司（以下简称宝润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2015）饶中民一初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合禹公司的委托代理人詹秋国、俞香明，徐传飞及其委托代理人舒和平到庭参加诉讼；宝润公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年10月15日合禹公司与浙江省衢州市鼎天建筑工程有限公司（现更名为宝润公司，以下统称宝润公司）订立《建筑工程施工合同》，约定：合禹公司将位于上饶市三清山西大道8号的城市8号1#-15#楼工程发包给宝润公司施工。2010年10月7日合禹公司又与宝润公司订立一份《协议书》，约定：宝润公司委派徐传飞为项目负责人，全权负责项目施工管理的相关事宜。在合同履行过程中，实际施工人徐传飞先行垫付了材料费和民工工资，独自完成4#-13#楼土建、水电、地下室、室外管网及零星工程的施工，现该4#-13#楼工程已竣工验收合格，并经各方结算：即截至2014年11月12日止，4#-13#楼的土建、水电、地下室、室外管网及零星工程的总工程价款为5772.130108万元。合禹公司已支付部分工程款，根据双方结算尚欠部分工程款。另查明，2011年8月3日宝润公司向合禹公司借款150万元，月利息2分，宝润公司同意在本案工程款中扣除。
徐传飞起诉要求合禹公司支付尚欠工程价款779万元及利息，并对所建工程享有优先受偿权。合禹公司抗辩认为其不欠徐传飞的工程款，请求驳回诉讼请求。宝润公司未予答辩。
原审中，双方当事人经对账确认：（1）本案4#-13#楼的工程总价款为5772.130108万元；（2）合禹公司已付工程款4870.167万元和96.4719万元，共计4966.6389万元（其中76.8834万元已开票但未实际支付，合禹公司认可需向徐传飞支付该款项）；（3）合禹公司代付苏光辉外墙清洗费3.7万元，徐传飞同意在工程款中扣除；（4）合禹公司代付水费8.7151万元，徐传飞同意在工程款中扣除；（5）徐传飞应付合禹公司物管费0.3686万元，徐传飞同意在工程款中扣除。双方当事人对账存在以下争议：（1）2015年4月23日宝润公司收到12.86292万元工程款，徐传飞主张该款项是3#楼的工程款，不应在本案工程款中抵扣；（2）合禹公司支付的水管损坏费用1.867万元，徐传飞主张是1#楼的维修费，不应在本案工程款中抵扣；（3）合禹公司主张徐传飞提交的决算金额过高，导致产生超额审计费40.53716万元，应由徐传飞承担；（4）合禹公司代付的10.1万元，徐传飞仅认可其中的5.1万元，对环保费5万元不予认可；（5）2011年8月17日徐传飞向合禹公司借款35万元，合禹公司主张应在工程款中抵扣，徐传飞认为该借款是为合禹公司开票的费用，不应抵扣本案工程款；（6）宝润公司2011年8月3日向合禹公司借款150万元，按每月2分计息，合禹公司主张应在本案工程款中抵扣，徐传飞主张该借款系宝润公司与合禹公司之间的借款，不应在本案工程款中抵扣；（7）徐传飞2012年8月4日向陈春花个人借款150万元，合禹公司主张应在工程款中抵扣，徐传飞不同意抵扣；（8）徐传飞2014年1月27日向合禹公司出具《承诺书》，同意其欠案外人陈华金、张强、邱中原、徐项峰、鄢晓君的借款本金311万元及利息40.7万元，由合禹公司代为偿还，合禹公司偿还后在本案工程款中抵扣，合禹公司主张因2014年1月27日未到应支付工程款的节点，其支付工程款的节点在2015年1月，其多支付了2014年1月28日至2015年1月期间的借款利息，该利息应在工程款中抵扣；（9）人工调差费175.709339万元，合禹公司主张应在“上饶城市8号”所有工程完工后视情况支付，徐传飞主张4#-13#楼的工程已全部完工，合禹公司应支付该调差款；（10）代扣税款87.499811万元是否应返还。
原审法院认为，关于徐传飞是否具有诉讼主体资格的问题。合禹公司与宝润公司订立《建设工程施工合同》后，由徐传飞组织人员对本案4#-13#楼工程进行了施工，且宝润公司亦表示徐传飞是本案工程的实际施工人，并授权徐传飞可以全权办理工程款结算事宜，故应认定徐传飞为本案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人徐传飞有权提起本案诉讼，具有原告主体资格。双方对本案工程总造价并无争议，亦认可部分已付的工程款的金额，但对部分款项的支付存在争议，现对双方争议分析认定如下：
关于2015年4月23日合禹公司支付的12.86292万元款项是否为支付本案工程款的问题。因合禹公司没有充分的证据证明该款项是支付本案的工程款，徐传飞提供的原始凭证亦注明了该款是3#楼的工程款，而合禹公司与宝润公司之间1#-3#楼尚有部分工程款未结清，合禹公司就该款项可以在1#-3#楼工程款中进行结算，并未增加合禹公司支付工程款的总额，故合禹公司对该笔工程款可以不在本案工程款中抵扣。
关于合禹公司支付的水管损坏维修费用1.867万元是否应在工程款中抵扣的问题。根据合禹公司提供的证据，该维修费用包括了本案工程外其他工程的维修费，酌定该费用合禹公司在应支付的工程款中抵扣0.5万元。
关于合禹公司提出因徐传飞提交的预决算金额过高，使其产生了超额审计费40.53716万元，应由徐传飞承担的问题。因合禹公司未提交其实际交付审计费的凭证，不能证明其实际损失，故该费用不在本案处理范围内，双方可另行主张。
关于合禹公司代付10.1万元的问题。合禹公司认可在已付工程款中抵扣了3万元，对剩余的7.1万元，徐传飞认可合禹公司代其支付了其中的2.1万元，5万元不予认可。因徐传飞未提供充分的证据证明该5万元已抵扣，故该10.1万元费用应在未付工程款中抵扣7.1万元。
关于2011年8月17日徐传飞向合禹公司借款35万元，徐传飞称该借款系为合禹公司开具发票的费用，不应按个人借款进行抵扣。合禹公司认为该借款系徐传飞个人借款，因合禹公司否认徐传飞的主张，且徐传飞未能提供充分的证据证明该借款与自己无关，故该借款应在工程款中予以抵扣。
关于宝润公司2011年8月3日向合禹公司借款150万元是否能在本案工程款中抵扣的问题。虽然宝润公司认可了该笔债务，并认可系其与合禹公司之间的债务，与徐传飞无关。但宝润公司在借条中明确了该借款用于“上饶城市8号”建设项目，并同意在工程款中进行抵扣，而合禹公司向徐传飞支付工程款等同于向宝润公司支付工程款，该150万元本息可在本案工程款中抵扣，徐传飞被抵扣的该款项可向宝润公司另行主张。因该借款利息双方约定为月利率2%，故借款利息应自借款之日起计算至双方结算后合禹公司应付款之日止（双方认可的决算报告为2014年11月12日），本息共计267万元。
关于徐传飞2012年8月4日向陈春花个人借款150万元能否抵扣工程款的问题。因徐传飞该借款系与陈春花个人之间的借贷关系，与合禹公司没有关联，故对该借款不予处理，不在本案工程款中抵扣。
关于徐传飞2014年1月27日向合禹公司出具承诺书，同意欠案外人陈华金、张强、邱中原、徐项峰、鄢晓君的借款本金311万元及利息40.7万元由合禹公司代为偿还，并在工程款中予以扣除。合禹公司称2014年1月27日未到应支付工程款的节点，故在2015年1月才将该款替徐传飞还清，并支付了2014年1月28日至2015年1月期间的利息，该利息是否可在本案工程款中抵扣的问题。因徐传飞向合禹公司出具的承诺中已明确了欠款本金及利息的具体数额，并未授权合禹公司向该案外人支付2014年1月27日至2015年1月期间的利息，即使合禹公司认为2014年1月27日未到支付工程款的时间节点，到2015年1月才能替徐传飞还款，合禹公司也应按徐传飞明确的数额替其还款，无权自主将2014年1月27日之后的利息支付给徐传飞的债权人。故关于这几笔借款，合禹公司只能按徐传飞书面确认的数额在本案工程款中抵扣。
关于人工调差费175.709339万元是否在应当支付的问题。因本案所涉工程已全部完工，工程造价等均结算完毕，故合禹公司应支付该人工调差费给徐传飞。
关于代扣税款87.499811万元是否应返还的问题。因该费用不属工程款，故该笔费用不予处理。
综上，合禹公司尚欠徐传飞工程款384.000247万元（工程价款5772.130108万元＋人工调差费175.709339万元＋已开票但未实际支付76.8834万元-
已付工程款4966.6389万元-苏光辉外墙清洗费3.7万元-水电费8.7151万元-物业费0.3686万元-维修费0.5万元-环保费7.1万元-
徐传飞个人债务35万元-宝润公司借款本息267万元-合禹公司代还借款本息351.7万元）。
关于合禹公司是否需支付欠付工程款利息的问题。本案工程款的决算双方达成一致的时间为2014年11月12日，在双方结算后合禹公司即应将结算工程款支付给徐传飞，但合禹公司并未支付完毕，构成违约。合禹公司与宝润公司订立的《建设工程施工合同》中，约定了违约赔偿标准，该标准不违反法律禁止性规定，应当有效。故合禹公司对未付的工程款应按合同约定月利率1%向徐传飞赔偿损失。
关于徐传飞是否享有对其完成的工程进行折价或拍卖价款优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。本案中，合禹公司未将付款义务履行完毕，故根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定，徐传飞对其建设的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
据此判决：一、合禹公司在本判决生效后十五日内向徐传飞支付工程款384.000247万元及利息（按月利率1%计算，自2014年11月12日起至付清之日止）；二、徐传飞在前项金额范围内享有合禹公司名下上饶市“城市8号”小区4#-13#楼工程折价或拍卖价款优先受偿权；三、驳回徐传飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108175元，财产保全费5000元，共113175元，由徐传飞承担78175元，合禹公司负担35000元。
合禹公司上诉称，2009年10月15日合禹公司与宝润公司订立《建设工程施工合同》和《补充协议》，合禹公司将“上饶城市8号”工程发包给宝润公司施工。2015年4月17日宝润公司给合禹公司一份《承诺书》，表示“城市8号”工程的实际施工人为徐传飞，涉及本工程的工程结算等由徐传飞全权处理。但由于“上饶城市8号”项目至今没有全部施工完毕，工程尚未全部竣工，按照《补充协议》的约定，完成工程竣工备案且竣工资料完善，并经合禹公司确认符合要求后，从合禹公司确认之日起（以书面意见为准），三个月内办理已完单位工程结算，结算完成后一周内支付总价款的97%，余款为质保金；工程款支付条件成就后，施工方必须向合禹公司提供正规建安发票，合禹公司见票后在规定的时间内支付工程款。本案中，实际施工人徐传飞只有在全部工程施工完毕且竣工验收合格后，才能要求支付工程款。本案“上饶城市8号”徐传飞施工的14#-15#楼，至今尚未完成竣工备案及移交结算资料，故徐传飞要求支付工程款的条件尚未成就。原审中，经双方对账，本案工程4#-13#楼总工程款为5772.130108万元，合禹公司已付款4966.6389万元，另为徐传飞支付费用817.45078万元，合计支付5786.08968万元，已超过应付工程款。原审法院对以下款项未抵扣工程款的认定错误：（1）2015年4月23日合禹公司支付的12.86292万元工程款，是支付地下室的工程款，徐传飞出具的收据中将该款项用于支付3#楼的工程款。由于合禹公司在1#-3#楼不欠工程款，该款只能是支付地下室的工程款，且徐传飞称1#-3#楼不是其施工，其没有要求合禹公司支付3#楼工程款的权利，合禹公司已将该凭证做在支付徐传飞工程款的财务上。（2）关于1.867万元维修费，既然宝润公司的《承诺书》授权涉及“上饶城市8号”的结算等由徐传飞全权处理，而其他工程是否欠工程尚不清楚，合禹公司有权在本案工程款中抵扣该维修费。（3）关于超额审计费问题，由于徐传飞提供的预决算报告不真实，造成80余万元的审计费用，合禹公司要求徐传飞承担其中的一半40.53716万元，符合法律规定和公平原则，该超额审计费应在本案工程款中抵扣。4、关于代为支付的10.1万元费用的问题，徐传飞仅认可竣工图费1.2万元、鉴定费0.9万元、环保费5万元，尚有排污费3万元也应该在本案工程款中扣除。徐传飞称其向合禹公司返还了8万元。合禹公司代交了两次排污费，每次3万，徐传飞仅返还了其中的一次。另5万元没有证据证明其已经返还。（5）原审漏判徐传飞已认可其子徐振向合禹公司借款的8万元，应在本案工程款中抵扣。（6）关于合禹公司代付案外人陈华金、张强、邱忠元、徐项锋借款利息计算的问题，因双方当事人4#-13#楼的工程决算至2014年11月12日完成，双方到2015年1月相互认可，2015年2月12日徐传飞向合禹公司出具代付欠款的委托书，合禹公司2014年11月12日才到支付工程款的时间节点，2014年1月27日不可能为徐传飞代付案外人的欠款本息，故之后的利息应在本案工程款中抵扣。（7）关于徐传飞借款85万元的问题，虽然合禹公司开具了收到徐传飞归还85万元还款的收据，但徐传飞没有提供归还该借款的凭证，徐传飞并未实际归还该借款，该借款应当在本案工程款中抵扣。（8）根据合禹公司与宝润公司订立的《协议书》的约定，若宝润公司未全面履行本协议内容，不作人工调差。由于宝润公司及徐传飞均未按期完成建设工程，且宝润公司违约将工程转包给徐传飞，徐传飞无全面履约能力，造成农民工多次上访滋事，拖延工期，致使工程至今没有全部竣工验收，给合禹公司造成巨大损失，徐传飞不应享有人工调差175.709339万元。（9）根据最《高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律的解释》的规定，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案工程款的利息不属于工程价款范畴，最高院关于工程款优先受偿的解释明确指出利息没有优先权。另本案工程3%质保金173.1639万元，在质保期内不应计算利息，人工调差在工程全部竣工，徐传飞全面履行协议后方能认定是否调差，更不能计算利息。请求二审法院撤销原判，驳回徐传飞的诉讼请求。
徐传飞辩称，徐传飞具备诉讼主体资格，合禹公司支付工程款的条件已成就。根据合禹公司提供的证据及其上诉状的内容，表明徐传飞系本案工程的实际施工人。徐传飞在2013年3月7日已全部完成本案工程4#-13#楼所有施工项目，工程经验收合格并交付使用，且双方已对工程价款进行了结算。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，徐传飞具备诉讼主体资格，同时具备主张支付工程款的条件。合禹公司主张整体工程尚未全部竣工，是因为合禹公司计划开发的14#、15#楼的开工时间已过合同总工期的910天，其实际开工时间是4#-13#楼竣工后的2013年3月10日，合禹公司要求对该14#、15#楼与4#-13#楼共同结算显然不现实。原审中，徐传飞对一些存疑事项在合禹公司证据不充分的情况下，秉承互谅互让精神，都予以认可。可见原判中合禹公司应支付的工程款，即是合禹公司自己认可所欠的工程款。4#-13#楼已于2013年3月7日前竣工验收并交付使用，根据合同约定质保期为一年，且在此期间没有出现任何质量问题。合禹公司在原审中亦未提出质保金不计利息的抗辩，故合禹公司二审中提出3%质保金不计利息的主张，没有事实依据，合禹公司应全额支付本案工程款，原审法院认定合禹公司应支付的工程价款有事实和法律依据。合禹公司上诉主张应抵扣的工程款没有事实和法律依据：（1）2015年4月23日合禹公司支付的12.86292万元工程款，是宝润公司开出的3#楼的工程进度款，收款人是宝润公司指定的钟赞定，合禹公司的记账凭证会计科目预付账款记录亦是宝润公司，陈春花将该款项列入地下室工程款系其个人的意思表示，并非双方合意，该工程款不应在本案工程款中抵扣。（2）关于1.867万元维修费，根据合禹公司提供的证据证明，1#楼1单元301室、401室及丰安居店面浸水，是由于1#楼一单元主水管爆裂导致，而徐传飞是4#-13#楼的实际施工人，该水管爆裂维修费不应由徐传飞承担。（3）关于超额审计费问题，原审中合禹公司并未提供其实际支付审计费的证据，而仅有取费率的说明，双方对账时合禹公司主张该费用为28.270677万元，原审第二次开庭时已达80余万元；审计费应是已发生的客观事实，不会因为时间的推移而变化，可见合禹公司在弄虚作假，且该费用在本案工程款中抵扣，没有事实和法律依据。（4）关于代付10.1万元款项的问题。该费用在原审对账期间，合禹公司明确表示了徐传飞在已付工程款中抵扣了3万元，另5万元在已付的工程款中亦进行了抵扣，但合禹公司不配合对账，原审法院根据合禹公司的自认，认定应在本案工程款中抵扣7.1万元，与事实不符。（5）合禹公司主张原审法院漏判徐传飞儿子徐振向合禹公司借款8万元未抵扣本案工程款，合禹公司仅提供了徐振借款8万元的证据，2013年7月19日合禹公司在应付58万元工程款中，仅支付了50万元，该8万元借款在本次收取的工程款中已经抵扣。双方在原审对账时均已认可，原审法院采信双方认可的事实，并不存在漏判的问题。（6）关于合禹公司代徐传飞支付案外人陈华金等人351.7万元的利息问题。徐传飞2014年1月27日出具了委托代付款的函件，该函件明确了具体的还款本息，合禹公司无权增加所谓利息。（7）关于徐传飞借款85万元的问题。该款于2012年11月7日徐传飞经合禹公司当时董事长陈春花安排，将该款项汇至陈春花弟弟陈华金账户，合禹公司当日开具归还借款85万元的收据，双方在原审对账时已认可归还该借款。（8）合禹公司主张其不应向徐传飞支付人工费调差175.709339万元。徐传飞实际施工的本案工程4#-13#楼已全面竣工并交付使用，而2010年10月7日的《协议书》，是合禹公司与宝润公司对整个城市8号项目的人工费调整的特别约定，徐传飞本人虽非协议的一方，但作为实际施工人已全面履行了合同义务，根据该《协议书》的约定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款的规定，徐传飞有权主张实际完工的4#-13#楼的人工调费整差175.709339万元。（9）合禹公司主张其不应支付工程款利息。徐传飞实际施工的4#-13#楼中，7#、11#楼工程结算审核时间是2013年7月8日，4#-6#楼、8#-1#楼、12#-13#楼及地下室工程结算审核时间是2014年11月12日，双方结算后合禹公司按约应向徐传飞支付工程款，截止2014年11月12日，已逾质保期一年，合禹公司应支付100%的工程款，但合禹公司并未完全支付，构成违约。根据合禹公司与宝润公司订立的《建设工程施工合同》的约定，合禹公司对未付的工程款应按月利率1%计算利息。原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，自2014年11月12日起开始计算利息正确。（10）原审法院扣减徐传飞经手的、以宝润公司名义借款150万元及利息共计267万元，与理不合。2011年8月3日徐传飞出具《借条》，表示收到150万元，该借款实际用于宝润公司支付1#、2#楼工程款，该借款实际是宝润公司的借款，应由宝润公司偿还。徐传飞在《借条》中注明借款本息在“上饶城市8号”项目土建工程款中扣除。当时作为项目部负责人的徐传飞有权代理宝润公司，其行为结果应由宝润公司承担。且宝润公司认可该款项是由其所借，用于徐传飞施工工程之外，该笔借款合禹公司应在1#、2#楼的工程款中抵扣。请求二审法院驳回上诉，维持原决第一、二项，改判宝润公司归还合禹公司的借款本息267万元。
宝润公司未到庭，亦未提供书面答辩。
根据诉辩意见，本案争议焦点为：1、徐传飞是否是本案工程的实际施工人？2、合禹公司尚欠徐传飞多少工程款及利息？3、徐传飞对本案工程款本息是否享有优先权？
二审中，合禹公司提供以下证据：证据一、原审中物业公司证人的身份证（对原审中证人身份的补强证据）、上饶县公安局城西派出所出具的《上饶县公安局城西派出所关于城市8号堵门的接处警》情况报告、上饶县地方税务局二分局出具的《责令限期改正通知书》，证明宝润公司延期竣工构成违约，应承担相应的违约责任，宝润公司未依合同约定开具足额完税发票，项目管理人徐传飞组织、煽动工人闹事，合禹公司有权拒付工程款，同时可不予人工费调差，更不应承担延期付款的违约责任；证据二、合禹公司《企业变更信息》、合禹公司及其股东陈虹宇、李明2016年4月29日出具的《情况说明》、陈春花、陈虹宇、李明的户口登记薄、陈虹宇和李明的结婚证、陈春花与徐传飞之间的债权凭证资料，证明陈春花系合禹公司的实际控制人，其对徐传飞的150万元债权应在本案工程款中抵扣；证据三、2011年4月16日上饶县环保局收到合禹公司交纳的排污费3万元的《收据》，证明合禹公司共交纳了两次3万元的排污费，本次费用未在本案工程款中抵扣；证据四、2011年10月23日和31日，徐项锋妻子郑芸分别支付给徐传飞30万元和40万元，证明徐传飞在此期间共向徐传飞支付了220万元，其中120万元是徐项锋的借款，100万元是陈春花的借款。徐传飞质证认为：证据一中身份证上的人员不能确定职业等具体身份情况，陈华金、张强分别是陈春花的弟弟和妹夫，对原审中该证人证言内容的真实性有异议，派出所的报告内容表明双方的纠纷是因本案工程款引发，并非实际施工人无理取闹，且徐传飞有三次并未在场，合禹公司提供的税务局的通知仅为复印件，徐传飞在本案工程中已为合禹公司多开据了2000万的建安税票，并不欠付发票，对该证据的关联性有异议；证据二不能证明徐传飞与合禹公司存在借贷关系，在本案中陈春花个人与徐传飞之间民间借贷关系，对该证据的关联性有异议；对证据三、证据四的真实性、关联性均无异议。本院认为：证据一中陈华金、张强等人的身份证系对原审证据的补强，对该证据的真实性予以确认，但该证人证言的内容是否真实，可结合本案其他证据进行认定，派出所的出警报告是对当时治安情况的反映，没有证据证明其内容虚假，对该证据的真实性、合法性予以确认，但该治安情况与本案工程款结算无关，对该证据的关联性不予认定，合禹公司提供的缴税通知虽是复印件，但本案工程需交纳建安税费亦是事实，但该通知中并没有特指本案工程（4#-13#楼），对该证据的关联性不予认定；证据二表明徐传飞与陈春花之间常有资金往来，而陈春花是合禹公司实际控制人，陈春花向徐传飞出借的资金，是否可认定为支付工程款，可结合本案其他证据进行认定；徐传飞对证据三、证据四无异议，对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认。徐传飞提供以下证据：证据一、合禹公司2012年11月7日出具的收到85万的《收据》及当日汇给陈华金账户85万元的银行回单，证明徐传飞向合禹公司（陈华金系陈春花之弟）归还了该85万元借款；证据二、2015年4月15日上饶县工程质量监督管理站制作的《工程竣工验收报告》一份，证明上饶城市8号14、15号楼于2015年4月15日竣工验收合格，工程技术资料齐全，整个工程付款条件已经成就；证据三、2011年10月19日徐传飞汇给合禹公司两张个50万元的银行汇款凭证及合禹公司出具的《收据》各一份，证明合禹公司于2011年10月19日收到了徐传飞的35万元还款。合禹公司质证认为：对证据一没有异议；对证据二的真实性无异议，对其关联性有异议，且其内容描述不真实，徐传飞并没有交付齐备的工程资料；对证据三的真实性无异议，但合禹公司在之后再次支付了徐传飞35万元款项，该证据不能证明徐传飞的证明目的。本院认为：合禹公司对证据一无异议，对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认；合禹公司对证据二的真实性无异议，对该证据的真实性予以确认，该证据表明徐传飞施工的全部工程已于2015年4月15日施工完毕，其在之后提起本案诉讼，表明合禹公司支付工程款的条件已经成就，对该证据的关联性予以确认；合禹公司对证据三的真实性无异议，对该证据的真实性予以确认，由于合禹公司提出了相反的证据，证明徐传飞仍欠合禹公司35万元，对该证据的关联性予以确认，但该证据不能达到徐传飞的证明目的。
本院二审查明，合禹公司与宝润公司于2009年10月15日订立《建设工程施工合同》的同时，订立了一份《补充条款》，约定：合禹公司以单位工程量支付工程进度款。徐传飞实际施工的本案4#-13#楼工程于2013年3月7日前施工完毕，并于2014年11月12日结算完毕。2011年4月16日合禹公司代徐传飞向上饶县环保局交纳3万元排污费，共计交纳排污费6万元。2011年10月23日和31日，徐项锋妻子郑芸向徐传飞支付30万元和40万元款项，加上徐传飞支付的50万元，徐项锋共计向徐传飞出借120万元。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，关于徐传飞是否是本案工程实际施工人的问题。宝润公司与合禹公司订立《建设工程施工合同》后，即将本案“上饶城市8号”项目中的尚未开工的4#-15#楼转包给徐传飞施工，虽然合禹公司仍按合同约定向宝润公司支付工程款，但宝润公司将收到的本案工程的工程款转付给了徐传飞，并在本案诉讼中明确表示本案4#-13#楼工程系由徐传飞施工完成，且合禹公司在本案诉讼中亦不否认徐传飞对本案工程具体施工的事实，故原审法院认定徐传飞为本案工程的实际施工人并无不当，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律的解释》第二条之规定，徐传飞有权参照宝润公司与合禹公司订立的合同结算工程款。
关于合禹公司应向徐传飞支付多少工程款及利息的问题。本案中，合禹公司与宝润公司订立的《建设工程施工合同》虽是约定1#-15#楼的施工合同，但宝润公司仅将4#-15#楼转包给了徐传飞施工，而徐传飞起诉的工程款仅为4#-13#楼的工程款，由于该部分工程已于2013年3月7日通过竣工验收，且在2014年11月12日双方进行了工程款结算，依据《补充条款》的约定，徐传飞可以单位工程要求合禹公司支付工程款，在单位工程（4#-13#楼）验收合格并进行结算后，徐传飞有权要求合禹公司支付该部分工程款。故合禹公司主张本案工程款支付条件尚不成就的理由不能成立，不予支持。双方当事人经对账，确认本案4#-13#楼工程的工程价款为5772.130108万元，对已付工程款4966.6389万元（其中已开发票但未实际付款76.8834万元）无异议，对合禹公司代徐传飞支付的外墙清洗费3.7万元、税费8.7151万元及徐传飞应支付给合禹公司的物管费0.3686万元在工程款中抵扣无异议。双方当事人对原审法院认定的部分款项有异议，现就该异议部分作如下认定：（1）合禹公司主张其2015年4月23日向徐传飞支付了12.86292万元地下室工程款，应抵扣本案工程款。合禹公司支付该款项时，由宝润公司指定汇款给钟赞定个人，宝润公司向合禹公司出具的《收款收据》中，载明该款项是合禹公司支付3#楼的工程进度款，根据双方订立《协议书》的约定，徐传飞是“上饶城市8号”项目负责人，其同意将该款项汇入钟赞定账户，是代表宝润公司行使职权，其行为并不表示该款项是本案4#-13#楼的工程款。合禹公司实际控制人陈春花虽在该《收款收据》上注明：请财务列入地下室（工程款）。但陈春花注明的内容，是合禹公司单方的行为，不能因此否定该款项是支付3#楼工程款的事实，而3#楼工程并非徐传飞实际施工，故该款项不能在本案工程款中抵扣，原审法院驳回合禹公司的上述主张并无不当，应予维持。（2）合禹公司主张其支付的水管损坏维修费1.867万元，应抵扣本案工程款。根据合禹公司提供的证据，该维修费包括了本案工程外的其他工程项目的维修费用，且无法界定本案工程中的维修金额，原审法院根据合禹公司提供的相关证据，酌定将其中0.5万元维修费用确定为徐传飞施工项目中的费用，并在本案工程款中抵扣0.5万元并无不当，应予维持。（3）合禹公司主张因徐传飞提交的预决算报告金额过高，使其产生的超额审计费40.53716万元，应在本案工程款中抵扣。徐传飞提交工程结算报告后，应由合禹公司交付审计部门审计。合禹公司委托相关机构审计工程价款，是其形式合同权利和履行合同义务的行为，徐传飞提交的结算报告中，工程款金额虽高于审计意见的金额，但合禹公司要求徐传飞赔偿该超额部分审计费用的损失，且在合禹公司未提供证据证明其实际交付该审计费的情况下，不能证明其损失已经实际发生，合禹公司的上述主张没有事实和法律依据，原审法院驳回合禹公司的该主张并无不当，应予维持。（4）合禹公司主张其代宝润公司支付了3万元排污费，应抵扣本案工程款。根据合禹公司提供的证据表明，合禹公司在2010年7月20日和2011年4月26日分别两次向上饶县环保局交纳排污费，共计6万元，该排污费应由施工方承担。原审中仅抵扣了一次3万元的排污费不当，应将两次排污费共计6万元一并抵扣，故应再抵扣3万元；徐传飞二审中抗辩其归还了合禹公司代垫的5万元费用，因其没有对此提出上诉，本院对此不予审理。（5）合禹公司主张原审法院漏判徐传飞之子徐振向合禹公司借款8万元，该借款应抵扣本案工程款。经查明，2013年7月12日徐振向合禹公司借款8万元，2013年7月19日徐传飞在归还一笔50万元欠款时，向合禹公司支付了58万元，其中的8万元即为归还徐振的该借款。2013年9月27日徐振再次向合禹公司借款8万元，徐传飞主张该借款是用于缴纳税费，不应作为借款抵扣工程款。由于双方缴纳税费应由税务部门具体处理，徐传飞是否将该8万元款项用于缴纳税费，尚待双方就税费缴纳的实际情况进行结算，现合禹公司要求将该8万元借款作为其支付的工程款，并不违反法律、行政法规的强制性规定，故应在工程款中抵扣该8万元款项，原审法院漏判该款项不当，应予纠正。（6）合禹公司主张徐传飞2014年1月27日出具函件，要求合禹公司代其向案外人陈华金、张强、邱中原、徐项峰、鄢晓君归还借款本金311万元及利息40.7万元，因未到工程款支付节点，要求徐传飞承担至2015年1月的利息。本案工程于2013年3月7日通过竣工验收，合禹公司此时即应支付85%的工程款，由于该应付工程款足以支付该借款本息，故合禹公司应按时归还该借款，合禹公司延后归还该借款产生的利息，应由合禹公司自负。原审法院驳回合禹公司该主张并无不当，应予维持。（7）合禹公司主张徐传飞向其借款85万元未归还，应在本案工程款中抵扣。二审中，徐传飞提供其向陈春花之弟陈华金支付85万元的银行凭证，合禹公司表示认可徐传飞已归还该借款，该借款不能在本案工程款中抵扣，原审法院驳回合禹公司该主张并无不当，应予维持。（8）合禹公司以宝润公司未全面履行合同为由，主张对人工费不予调差。根据双方订立的《协议书》的约定，双方对本案工程人工费的调差作出了明确的约定，且该调差并未预设前提条件，在徐传飞对本案单位工程施工完毕后，合禹公司应当按合同约定，对人工费进行调差，原审法院根据实际人工计算该差价为＋175.709339万元，并将该差价列入本案工程价款并无不当，应予维持。（9）合禹公司主张陈春花在2012年3月4日前借给徐传飞150万元，该款项应抵扣本案工程款。2011年8月3日宝润公司向合禹公司借款150万元，该借款在本案原审中已抵扣工程款。另根据徐传飞与徐项锋对账，并向本院出具《关于徐项锋与徐传飞之间债权债务的说明》，表示2011年10月21日徐项锋代陈春花（女儿、女婿）借给徐传飞100万元，2011年10月23日和11月31日徐项锋通过其妻子郑芸向徐传飞分别汇款30万元和40万元，2011年10月29日徐项锋向徐传飞汇款50万元，该事实表明徐传飞向陈春花借款100万元，向徐项锋借款120万元。2014年1月27日徐项锋与徐传飞结算，确认徐传飞共欠徐项锋借款本金120万元及利息30万元，共计150万元。徐传飞委托合禹公司代为归还了该借款本息，在原判中已将该150万元款项抵扣了本案工程款。陈春花的100万元借款，徐传飞与陈春花于2012年3月4日进行了结算，并向陈春花归还该100万元借款的本息，对此陈春花及合禹公司并无异议。双方在该结算单中载明了徐传飞欠陈春花150万元借款，合禹公司要求将该借款在本案工程款中抵扣。徐传飞主张该150万元系合禹公司2011年8月3日借给宝润公司的借款，该借款本息已在原判中抵扣了工程款。由于合禹公司没有提供其除借给宝润公司之外的，向徐传飞支付150万元借款的支付凭证，根据现有证据不能证明合禹公司或陈春花直接向徐传飞出借了150万元的事实，不排除该结算单中载明的150万元是合禹公司2011年8月3日借给宝润公司的借款，原审法院驳回合禹公司要求在本案工程款中抵扣150万元的主张并无不当，应予维持。（10）合禹公司主张其只在欠款工程价款范围内对徐传飞承担责任，而工程款的利息不属于工程款范畴，其不应承担利息责任。由于合禹公司欠付实际施工人徐传飞工程款，合禹公司应当向徐传飞支付工程款。而利息系工程款的孳息，系合禹公司迟延支付工程款给徐传飞造成的损失，合禹公司应承担赔偿责任，原审法院要求合禹公司按合同约定在利率承担利息责任并无不当，应予维持。（11）徐传飞主张其已归还2011年8月17日借合禹公司的35万元借款，该借款不应抵扣本案工程款。经查明，经双方对账确认，2011年8月17日合禹公司借给徐传飞35万元，2011年10月11日再次借给徐传飞50万元，共计借款85万元。2011年10月20日徐传飞向合禹公司归还100万元（合禹公司在收据中表示收到2011年8月17日的35万元借款），形成了合禹公司反欠徐传飞15万元债务的情况。2011年10月28日合禹公司向徐传飞支付了50万元，合禹公司主张该50万元中15万元用于归还之前对徐传飞的形成债务，余款35万元为徐传飞新的借款。故徐传飞虽提供了其归还2011年8月17日35万元借款的凭证，但没有提供其在2011年10月28日形成新借款的还款凭证，原审法院将2011年8月17日借款债务工程款抵扣，虽存在形式上的错误，但根据双方形成新的借款事实，将35万元借款在本案工程款中抵扣并无不当，应予维持。综上，合禹公司尚欠徐传飞工程款373.000247万元（总工程款5772.130108万元＋人工调差175.709339万元＋已开票未实际支付76.8834万元-
已付工程款4966.6389万元-外墙清洗费3.7万元-水电费8.7151万元-物业费0.3686万元-维修费0.5万元-环保代垫款10.1万元-
徐传飞借款35万元-宝润公司借款本息267万元-代付借款本息351.7万元-
徐振借款8万元）。因徐传飞施工的4#-13#楼工程已于2014年11月12日结算完毕，合禹公司应支付工程款，故原审法院认定自该时起按双方合同约定月利率1%计算欠付工程款的利息并无不当，应予维持。
另徐传飞已出具部分工程款的完税发票，尚有部分工程款税票未提供，本案确定工程款金额后，徐传飞应足额开具完税发票，如徐传飞未足额开具完税发票，合禹公司有权在工程款扣除应交的税金部分。
关于徐传飞对本案工程款本息是否享有优先权的问题。徐传飞作为本案工程的实际施工人，且合禹公司尚欠徐传飞工程款，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，徐传飞对本案工程享有优先受偿权。由于合禹公司未及时支付工程款，因此产生的利息，是工程款的孳息，亦属于合禹公司应付工程款的范畴，合禹公司主张徐传飞对利息部分不享有优先受偿权的理由不能成立，不予采纳，原审法院认定徐传飞对上述工程款本息享有优先受偿权并无不当，应予维持。
综上，原审法院认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省上饶市中级人民法院（2015）饶中民一初字第99号民事判决第二项、第三项；
二、变更江西省上饶市中级人民法院（2015）饶中民一初字第99号民事判决第一项为：江西合禹地产有限公司在本判决生效后十五日内向徐传飞支付工程款373.000247万元及利息（按月利率1%计算，自2014年11月12日起至付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费108175元，财产保全费5000元，共113175元，由徐传飞承担78175元，江西合禹地产有限公司承担35000元；二审案件受理费37520元，由江西合禹地产有限公司承担36000元，徐传飞承担1520元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭卫斌
代理审判员 肖童亮
代理审判员 陈 慧
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。