昆明铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2014）昆铁刑初字第44号
公诉机关昆明铁路运输检察院。
被告人刘××。2014年1月26日因涉嫌犯盗窃罪被昆明铁路公安处刑事拘留，同年3月5日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕，2014年4月25日被变更强制措施为取保候审。
辩护人角永祥、陈晓冬。
被告人余××。2014年1月26日因涉嫌犯盗窃罪被昆明铁路公安处刑事拘留，同年3月5日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕，2014年4月25日被变更强制措施为取保候审。
辩护人王泳钟。
昆明铁路运输检察院以昆铁检刑诉（2014）34号起诉书指控被告人刘××、余××犯贪污罪，于2014年5月23日向本院提起公诉。经云南省高级人民法院指定由本院管辖，本院于同年5月28日立案，并依法组成合议庭，于同年6月18日公开开庭审理了本案。昆明铁路运输检察院指派检察员江涛、代理检察员陈金、明小琪出庭支持公诉，被告人刘××及辩护人角永祥、陈晓冬，被告人余××及辩护人王泳钟到庭参加诉讼。现已审理终结。
昆明铁路运输检察院指控：2014年1月17日至同年1月25日期间，被告人刘××单独或者与被告人余××相互伙同，利用刘××在春节期间负责管理中铁六局集团路桥建设有限公司昆明枢纽铁路工程项目部材料库及搅拌站的职务便利，窃取项目部废旧钢轨非法变卖并占为己有，其中刘××、余××共同窃取钢轨8.74吨，价值人民币18354元；刘××单独窃取钢轨1.7吨，价值人民币3570元。
针对指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了“抓获经过”材料、证人证言、“提取笔录”、“称量记录”、“过磅单”、“勘验检查笔录”、“扣押物品清单”、“辨认笔录”、“鉴定意见”、刑事照片、身份证明材料、被告人的供述和辩解等证据材料予以证实。
据此，公诉机关认为，被告人刘××、余××共谋，利用刘××国家工作人员的职务便利，共同和单独窃取公共财物的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪且系共同犯罪追究二被告人的刑事责任；二被告人归案后认罪态度好，积极退赃，可以从轻处罚，建议对二被告人判处二年以下有期徒刑并适用缓刑或者免予刑事处罚。诉请本院依法判处。
在法庭审理中，被告人刘××、余××对公诉机关指控的罪名、犯罪事实及证据未提出异议。被告人刘××的辩护人提出的辩护意见是：刘××因形迹可疑被带回派出所询问后，即主动交代了自己的犯罪行为，应认定为自首，依法应当从轻、减轻处罚；且其积极退赃，确有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会。据此，建议对刘××判处缓刑。并当庭提交了中铁六局集团路桥建设有限公司昆明枢纽铁路工程项目部出具的“刑事谅解书”一份，以证实刘××真诚悔罪，积极退赔单位损失，得到了单位的谅解，请求司法机关予以从宽处理。余××的辩护人提出的辩护意见是：余××被公安机关询问后主动交代了自己的罪行，是自首，其在共同犯罪中处于从属地位，属于从犯，依法应当从轻、减轻或者免予刑事处罚，且余××属初犯、积极退赃，其犯罪情节显著轻微，建议对其免予刑事处罚。
经审理查明：
被告人刘××利用春节期间值班负责管理中铁六局集团路桥建设有限公司昆明枢纽铁路工程项目部材料库及搅拌站的职务便利，邀约被告人余××一起先后于2014年1月17日、18日、20日、25日，5次共同窃取项目部存放在材料库和搅拌站的废旧钢轨8.74吨，经鉴定价值人民币18354元，后由余××驾驶云A131**微型车运至安宁市大凹子村废品回收站非法卖给张××（已判刑）、任××。2014年1月21日，被告人刘××利用职务便利窃取项目部存放在材料库的废旧钢轨1.7吨，经鉴定价值人民币3570元，后驾驶云A131**微型车运至安宁市大凹子村废品回收站非法卖给唐××。所获赃款为二被告人占有。
2014年1月25日17时许，昆明铁路公安处昆明读书铺站派出所民警在昆阳线K6＋600处巡查时，发现铁路边停放两辆微型汽车（云A131**、云AUJ1**），从云A131**微型车上查获氧气瓶、乙炔瓶、切割枪等工具，遂将被告人刘××、余××带回派出所继续盘问，刘××于当日如实交代了上述利用职务便利邀约余××共同或者单独窃取项目部存放在材料库和搅拌站的废旧钢轨予以非法变卖的事实。余××于次日交代了2次共同窃取废旧钢轨予以非法变卖的事实，其被刑事拘留后相继如实供述了5次共同窃取废旧钢轨予以非法变卖的事实。
公安机关查获的被盗废旧钢轨1.94吨已发回被害单位，两辆微型汽车（云A131**、云AUJ1**）、氧气瓶、乙炔瓶、切割枪已发还给权利人。被告人刘××、余××已退交了涉案款项共计人民币21924元，现扣押于昆明铁路运输检察院。
上述事实有下列证据证实：
1.昆明铁路公安处读书铺站派出所民警郑某某、余某某出具的“抓获经过”、“工作情况”、“当场检查盘问笔录”、“继续盘问笔录”、“讯问笔录”及被告人刘××、余××的供述和辩解，证实昆明铁路公安处昆明读书铺站派出所民警余某某、郑某某于2014年1月25日17时许在昆阳线K6＋600处巡查时，发现铁路边停放两辆微型汽车（云A131**、云AUJ1**），从云A131**微型车上查获氧气瓶、乙炔瓶、切割枪等工具，遂将被告人刘××、余××带回派出所继续盘问，刘××于当日如实交代了利用职务便利邀约余××共同或者单独窃取项目部存放在材料库和搅拌站的废旧钢轨予以非法变卖的事实。余××于次日交代了2次共同窃取废旧钢轨予以非法变卖的事实，其被刑事拘留后相继如实供述了5次共同窃取废旧钢轨予以非法变卖的事实。所获赃款为二人占有，刘为主支配赃款。
2.昆明铁路公安处出具的“搜查笔录”、“提取笔录”、“称量记录”、“扣押清单”、“现场勘验检查笔录”、“1*25盗窃钢轨系列案件示意图”、“现场照片”、“现场指认笔录”、“辨认笔录”、“价格鉴定意见书”、“鉴定意见通知书”，安宁市物资回收总公司出具的“材料重量称量记录查询结果”、“过磅单”，收购人张××、任××、唐××的证言，证实被告人刘××于2014年1月21日驾驶云A131**微型车，将窃取的1.7吨废旧钢轨运至安宁市大凹子村废品回收站非法卖给唐××；被告人余××先后于2014年1月17日、18日、20日、25日驾驶云A131**微型车，将窃取的8.74吨废旧钢轨运至安宁市大凹子村废品回收站非法卖给张××、任××；张××证实向余××非法收购了6.74吨废旧钢轨的事实，任××证实向余××非法收购了2吨废旧钢轨的事实，唐××证实向刘××非法收购了1.7吨废旧钢轨的事实。经辨认，刘××、余××指认了收购人张××、任××、唐××，收购人亦指认了刘××、余××。经鉴定8.74吨废旧钢轨价值人民币18354元，1.7吨废旧钢轨价值人民币3570元，鉴定意见告知二被告人后，其均无异议。
3.大同市公安局城区分局新华街派出所出具的“户籍证明”、“身份证”，中铁六局集团路桥建设有限公司昆明枢纽铁路工程项目部出具的“证明材料”、“2014年春节期间值班表”、“劳动合同书”、“人力资源部通知”、“项目部物资管理制度”、“关于成立中铁六局集团路桥建设有限公司昆明枢纽项目部的通知”、“关于成立昆明枢纽铁路工程项目部的通知”、“公司章程”、“企业法人营业执照”、“情况说明”及中铁六局集团路桥建设有限公司昆明枢纽铁路工程项目部书记贾某某、物资部部长许某某、职工姜某某、崔某某等人的证言，证实被告人刘××是正式职工，2014年春节期间安排其值班，负有管理中铁六局集团路桥建设有限公司昆明枢纽铁路工程项目部材料库及搅拌站等职责，属于国有企业中从事公务的人员，以国家工作人员论。
4.昆明铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的“扣押财物、文件清单”、“随案移交物品、文件清单”，昆明铁路公安处出具的“申请”、“发还清单”、“收条”，证实公安机关查获的被盗废旧钢轨1.94吨已发回被害单位，两辆微型汽车（云A131**、云AUJ1**）、氧气瓶、乙炔瓶、切割枪已发还给权利人。被告人刘××、余××已退交了涉案款项共计人民币21924元，现扣押于昆明铁路运输检察院。
5.被告人余××的“身份证”，证实余××已达到法定负完全刑事责任年龄等身份情况的事实。
上列证据经庭审举证、质证，能相互印证、吻合，取证程序合法、客观真实，应作为认定本案事实的依据。
本院认为，被告人刘××利用国家工作人员的职务便利，邀约被告人余××共同窃取价值人民币18354元的公共财物，以及刘利用国家工作人员职务便利窃取价值人民币3570元的公共财物，其行为已触犯国家刑法，构成贪污罪，应依法惩处。在共同犯罪中，刘××首先提出犯意，邀约他人非法占有本单位财物，为主支配赃款，处于主导地位，起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；刘××因形迹可疑被盘问后如实交代了司法机关尚未掌握的自己和同案犯的犯罪事实，应当认定为自首，依法可以从轻处罚；且其积极退赃，犯罪情节较轻，有悔罪表现，对其适用缓刑无重大不良影响。余××在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当对其从轻处罚；余××如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，且其积极退赃，犯罪情节较轻，有悔罪表现，对其适用缓刑无重大不良影响。公诉机关对二被告人犯贪污罪，系共同犯罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持；提出对二被告人适用缓刑的量刑建议，符合罪责刑相适应原则，本院予以采纳。刘××的辩护人关于刘××有自首情节等辩护意见及量刑意见，有事实和法律根据，且符合罪责刑相适应原则，本院予以采纳。但是，关于辩护人向法庭提交的“刑事谅解书”，因本案不适用当事人和解的公诉案件诉讼程序，本院对案发单位出具“刑事谅解书”的做法不予支持。余××的辩护人关于余××属于从犯的辩护意见，符合本案事实，本院予以采纳；辩护人关于余××有自首情节的辩护意见，经查，余××被带回派出所后的次日交代了2次参与窃取废旧钢轨予以非法变卖的事实，其被刑事拘留前仍有较重的犯罪未如实交代，并且之前刘××已经如实交代了全部犯罪为司法机关所掌握，对余××不能认定为自首，故本院对该辩护意见不予采纳；辩护人关于对余××免予刑事处罚的量刑意见，根据余××犯罪的性质、情节，不属于犯罪情节显著轻微的情形，不宜对其免予刑事处罚，故本院对该量刑意见不予采纳。据此，本院根据被告人刘××、余××犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第六十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、被告人刘××犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人余××犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、扣押于昆明铁路运输检察院的人民币二万一千九百二十四元涉案款项中，将人民币一万七千八百五十元部分退赔给中铁六局集团路桥建设有限公司昆明枢纽铁路工程项目部，其余款项人民币四千零七十四元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向昆明铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杨子标
审判员 陈 亮
审判员 甘律然
二〇一四年七月十八日
书记员 李 姝
书记员 罗国平