安徽省六安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）六刑初字第00017号
公诉机关安徽省六安市人民检察院。
被告人张庆疆，绰号“老鬼”，男，汉族，1966年4月4日出生，初中文化，无业，户籍地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市塔斯海垦区，住所地湖北省武汉市汉阳区。2012年9月4日因犯容留他人吸毒罪被武汉市汉阳区人民法院判处有期徒刑八个月，罚金1000元，同年12月8日被释放。2014年11月16日被霍山县公安局抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于霍山县看守所。
辩护人窦兵仁，安徽靖淮律师事务所律师。
辩护人徐龙中，安徽靖淮律师事务所律师。
被告人江芬，绰号“老女人”，女，汉族，1981年3月3日出生，初中文化，个体户，住安徽省霍山县。2014年11月16日被霍山县公安局抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人王敏，安徽晟成律师事务所律师。
安徽省六安市人民检察院以六市检刑诉（2015）15号起诉书指控被告人张庆疆、江芬犯贩卖毒品罪，于2015年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省六安市人民检察院指派代理检察员唐焱、刘琴出庭支持公诉，被告人张庆疆及其辩护人窦兵仁、徐龙中，被告人江芬及其辩护人王敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省六安市人民检察院指控：2014年10月至11月，被告人张庆疆三次向被告人江芬贩卖甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）：
1、2014年10月8日，张庆疆从湖北武汉乘坐客车到达安徽六安，途中与江芬约好由江芬安排出租车来接，江芬花费300元让霍山县出租车司机高某某开车到姚李高速路口接张庆疆。在姚李高速路口，张庆疆将30克甲基苯丙胺用动车垃圾袋包裹好，由高某某带至霍山交给江芬。
2、2014年11月初，张庆疆从湖北武汉乘坐客车至六安市区，再从六安市区打车至霍山县衡山镇“山妹子土菜馆”江芬处，将50克甲基苯丙胺以7500元的价格卖给江芬。
3、2014年11月16日中午，张庆疆从湖北武汉乘坐客车至六安市区，打车至市区“阳光威尼斯”小区李某某租住处，将随身携带的甲基苯丙胺拿出一部分（4.02克）交给李某某，剩余部分（93.12克）连同4粒甲基苯丙胺片剂分装在两个“黄鹤楼”烟盒内，烟盒外面用透明胶布包裹。当日下午，江芬安排高某某开车到六安市区与张庆疆联系拿“货”。20时许，张庆疆在“阳光威尼斯”小区门口准备实施交易，被公安机关当场抓获。
另查明：被告人江芬自2014年7月起，多次向吸毒人员金某、魏某某、刘某某、张甲、梁某等人贩卖甲基苯丙胺。
公诉机关依据物证、书证、视听资料、鉴定意见、称量笔录、辨认笔录、证人证言、被告人供述和辩解等证据证实上述指控事实后认为，被告人张庆疆、江芬的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究二人的刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，被告人张庆疆系累犯，应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法惩处。
被告人张庆疆辩称：对指控其贩卖毒品的事实无异议，但在李某某住处查获的4.02克冰毒是给她吸食的，不是贩卖给她的。
张庆疆的辩护人提出：1、指控张庆疆贩卖50克冰毒的事实中，张庆疆在交易现场拿走的10克冰毒不应计入张庆疆贩卖毒品的数量中。2、指控张庆疆贩卖97.14克冰毒、4粒麻古的事实中，在李某某住处查获的4.02克冰毒是张庆疆免费给李某某吸食的，烟盒内包装的4粒麻古是张庆疆赠送给江芬的，均不应计入张庆疆贩卖毒品的数量中，且张庆疆未完成该笔交易即被抓获，应认定为未遂，比照既遂犯从轻或减轻处罚。3、张庆疆自愿认罪，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。
被告人江芬辩称：指控其向金某、魏某某、刘某某、张甲、梁某贩卖毒品的事实不属实。指控其从张庆疆处第一、二次购买冰毒的事实属实，但其第三次购买时，没说要这么多冰毒，给2000元就是只要2000元的冰毒。
江芬的辩护人提出：1、指控江芬与张庆疆第三次交易毒品的事实中，江芬及其安排的出租车司机均不在现场，江芬与本起事实没有关联，不构成犯罪。2、指控江芬贩卖毒品的事实，证据不足，故对于江芬从张庆疆处购买冰毒30克、50克的行为，应以非法持有毒品罪定罪处罚。
出庭检察员的意见：江芬构成贩卖毒品罪，贩卖毒品的数量以其从张庆疆处购买的毒品数量来认定。对于第三次交易中张庆疆欲贩卖给江芬的94.12克冰毒，江芬系犯罪未遂，但张庆疆以贩卖为目的而购买，系犯罪既遂。
经审理查明：
一、被告人江芬自2014年7月起，多次向吸毒人员金某、魏某某、刘某某、张甲、梁某等人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实：
1、辨认笔录，证实魏某某辨认出江芬、刘某某辨认出江芬、张甲辨认出“老女人”就是江芬、梁某辨认出“老女人”就是江芬。
2、户名江芬、卡号1309290501222686546的工商银行账户交易明细，证实梁某于2014年9月22日向该卡打款1600元。
3、证人金某的证言，证实其从一个叫“老女人”的人手中拿过货，她在霍山经营着一家饭店，饭店就在县医院对面。具体拿过几次记不住了。
4、证人张乙的证言，证实金某在“老女人”也就是江芬手中买过冰毒，具体多少其不清楚。
5、证人魏某某的证言，证实自2014年7月份起，其从江芬手中买过大概十几次毒品。
6、证人刘某某的证言，证实从2014年的8月份至11月份期间，其从县医院对面的一个饭店的老板娘那买过二十多次冰毒，估计有四十克左右。老板娘姓江。
7、证人张甲的证言，证实从2014年10月份开始，其从“老女人”即江芬处购买四五次冰毒，一共4克左右，都是在江芬开的县医院对面的山妹子土菜馆里现金交易的。
8、证人梁某的证言，证实从2014年9月份起，其从江芬处购买了五次冰毒，大约十几克。江芬在县医院对面开了一家山妹子土菜馆，每次都是在她的饭店里交易的。其中一次在9月底交易后，通过支付宝给江芬转了1600元，其中1300元是还之前买冰毒欠的300元和借江芬的1000元。
9、被告人江芬的供述和辩解，证实金某、梁某从其手中拿货比较多。
二、2014年10月至11月，被告人张庆疆三次向被告人江芬贩卖甲基苯丙胺。具体事实如下：
（一）2014年10月8日，张庆疆从武汉乘坐客车到六安，途中与江芬约好由江芬安排出租车来接，后江芬花费300元让霍山县出租车司机高某某开车到姚李高速路口接张庆疆，在姚李高速路口，张庆疆将用动车垃圾袋包裹的30克甲基苯丙胺，交由高某某带至霍山给江芬。
（二）2014年11月初，张庆疆从武汉乘坐客车到六安市区，再从六安市区打车到霍山县衡山镇“山妹子土菜馆”江芬处，将50克甲基苯丙胺以7500元的价格卖给江芬。
（三）2014年11月16日中午，张庆疆从武汉乘坐客车到六安市区，打车到市区阳光威尼斯小区李某某租住处，将随身携带的甲基苯丙胺留下4.02克给李某某吸食，剩余的93.12克甲基苯丙胺分装在两个“黄鹤楼”烟盒内，烟盒外面用透明胶布包裹。当日下午，江芬安排高某某开车到六安市区与张庆疆联系拿“货”，20时许，张庆疆在阳光威尼斯小区门口准备实施交易时，被公安机关抓获。
另查明：2012年9月4日，被告人张庆疆因犯容留他人吸毒罪被武汉市汉阳区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实：
1、抓获经过，证实2014年11月16日，张庆疆、江芬被抓获归案。
2、物证，证实随案移送卡号62295381063033400314的安徽省信用社卡一张、现金2600元、小自封包装袋26个、玻璃制“锅”一个、软管两个、电子称一个、三星手机两部、中兴手机一部、苹果手机一部、手表一只。
3、扣押清单、返还清单，证实2014年11月16日，霍山县公安局从张庆疆处扣押苹果手机一部、黑色三星手机一部、手表一只；从江芬处扣押黑色三星手机一部、中兴手机一部、电子秤一个、小自封包装袋26个、软管两个、“锅”一个。并于次日从高某某处扣押卡号6229538106303340314的安徽省农村信用社卡一张、姚李到霍山高速及霍山到姚李高速的发票两张。
4、发票两张，证实2014年10月8日，高某某从高速往返于姚李与霍山。
5、勘验笔录及现场示意图、照片，证实2014年11月16日，霍山县公安局对六安市金安区皖西大道阳光威尼斯小区进行现场勘查，现场提取硬盒“黄鹤楼”牌香烟两包，烟盒外层有透明胶布密封。
6、称量笔录、称量录音录像，证实经称量，抓获张庆疆时现场查获的两包“黄鹤楼”烟盒包装的疑似冰毒毒品净重93.12克。从李某某家中查获的一小袋疑似冰毒毒品净重4.02克。
7、鉴定意见、《办案说明》，证实霍山县公安局称量时将现场查获的两盒“黄鹤楼”烟盒包装的疑似毒品在全程录音录像下分装成四袋，送交六安市公安局刑事科学技术室作鉴定，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。从李某某家中查获的一小袋疑似毒品，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。
8、辨认笔录，证实张庆疆辨认出江芬，江芬辨认出“老鬼”就是张庆疆，高某某辨认出张庆疆、江芬。
9、户名杜某的工商银行账户交易明细，证实江芬于2014年11月13日向该卡汇入7000元，次日又汇入5000元。
10、户名江芬的农村信用社账户交易明细，证实该卡被扣押时内有现金2600余元，后于2014年11月19日被取出2600元。
11、刑事判决书，证实张庆疆于2012年9月4日因犯容留他人吸毒罪被武汉市汉阳区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元，刑期于2012年10月8日止。
12、证人高某某的证言，证实其是开出租车的，共送过张庆疆三次。第一次是在2014年10月8日，当时江芬还叫其带了两盒盒饭给张庆疆，在姚李高速出口处，张庆疆将一个长方形的白色纸袋放在副驾驶的座位上，后其开车回霍山将纸袋交给江芬，江芬给其300元车费。中间还送过张庆疆一次，是从江芬的饭店送到六安火车站。最后一次是2014年11月16日晚上七点钟左右，江芬让其到六安接个人，并给其一张卡号62295381063033400314的农村信用社卡和一个电话号码，叫其到六安打那个号码，见面后把卡给对方，江芬没有告诉其卡的密码，也没有说卡里有多少钱。快到城南时，其打江芬给的号码，对方讲在淠史杭大桥前面的六安大市场边上的小区，其开到那附近，打他电话就没人接了，后来警察就过来了。
13、证人李某某的证言，证实其租住在六安市金安区阳光威尼斯小区。2014年11月16日中午，其打电话给“老鬼”说失恋了，心情不好，让他带点毒品来吸，他答应了，晚上大约六七点的时候，“老鬼”来到其家，当时宋某也在，“老鬼”手中拿了一个男士手包，他将手包放在沙发上，从衣服里拿出一个烟盒，从烟盒里倒出一大团子冰毒放在其梳妆盒里，其知道是留给其玩的。后“老鬼”找其要胶布，并用胶布将装冰毒的烟盒封起来，这时他的手机响了，他接过电话后说有朋友找他拿东西，他送下去，然后他就拿着封好的烟盒出去了。
14、证人宋某的证言，证实2014年11月16日“老鬼”来到李某某的住处，其听他和李某某说他给人送东西，后他讲下楼去见一个人就出去了。
15、被告人张庆疆对指控其贩卖毒品的事实没有异议，并证实第二次与江芬进行毒品交易是2014年11月初，江芬打电话让其送点货，次日，其将50克冰毒从武汉送到霍山江芬处，其将50克冰毒给江芬后，因自己吸食的没有了，又从江芬处拿走10克，算是借她的，这次江芬给其打了几千块钱。第三次是11月16日，江芬打电话来说要货，有多少就带多少，后其带着90多克冰毒从武汉坐车到六安，打的到李某某住的阳光威尼斯小区，没过两分钟，接到一个电话说他是出租车司机，问其在哪，其说不清，还是李某某让对方到小区南门来的，之后其把身上带的冰毒拿出来一点留给李某某玩，剩余的装在两个“黄鹤楼”烟盒里，外面用透明胶带缠好，然后其把烟盒装在口袋里就出门了，快到小区门口时，来了几个人把其围住，其一看情况不对就把这两个烟盒的货随手丢在地上，这两烟盒冰毒后来经称量净重93.12克。卖给江芬的冰毒是其从武汉一个叫“卢哥”的人手中购买的。其和江芬交易时，每次都是江芬把钱打到户名杜某的工商银行卡里。江芬最后一次打给其的12000元中的7000元是用来买冰毒的，还有5000元是还借其的钱。其曾于2012年9月4日因犯容留他人吸毒罪被武汉市汉阳区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元，同年10月8日刑满释放。
16、被告人江芬对指控其从张庆疆处第一、二次购买冰毒的事实没有异议，并辩解称第二次交易是在2014年11月初，“老鬼”打电话问其可要货，其说要，让他把货送来，过了两天，“老鬼”来到饭店，说他这次带了50克冰毒，其称了一下，确是50克，后“老鬼”讲他晚上要到六安去玩，就从中拿走了10克，这次其给了5000元，还欠2500元。第三次交易时，其于11月13日跟“老鬼”联系要货，并于当天汇了7000元、次日汇了5000元到户名杜某的工商银行卡上，后“老鬼”于16日打电话来说下午到六安车站，其把“老鬼”的手机号码及一张安徽省农村信用社的卡给“接小孩车”的司机，让司机把卡给他，并把东西带回来。一个多小时后，其在霍山被抓获。打给“老鬼”的12000元中只有2000元是用来买毒品的，另10000元是还之前借他的钱，加上让司机带去的卡中的2000元，这次其只买4000元的毒品，其不清楚“老鬼”会给多少。
另有下列综合证据证实本案相关事实：
1、现场检测报告书，证实经现场检测，张庆疆、江芬的检测样本均呈阳性。
2、视听资料，证实对张庆疆、江芬的讯问过程。
3、户籍信息，证实张庆疆、江芬的基本身份情况。
关于张庆疆的辩护人称指控张庆疆贩卖50克冰毒的事实中，张庆疆在交易现场拿走的10克冰毒不应计入张庆疆贩卖毒品的数量中的辩护意见，经查，被告人张庆疆的供述证实其接到江芬要购买毒品的电话后，带着50克冰毒来到霍山，把冰毒交给江芬，后从中借走10克冰毒；被告人江芬的供述证实张庆疆送毒品到饭店时说他带了50克冰毒，其称了一下，确是50克，后张庆疆说他晚上要到六安玩，就从中拿走了10克冰毒。由此可见，张庆疆是将50克冰毒交给江芬之后再从中拿走10克，而在张庆疆将50克冰毒交付给江芬之时，贩卖该50克冰毒的行为已经既遂。故张庆疆辩护人的此节辩护意见不能成立，不予采纳。
关于张庆疆及其辩护人称从李某某处查获的4.02克冰毒是免费给李某某吸食的，不应计入张庆疆贩卖毒品的数量中的辩解理由、辩护意见，及其辩护人称烟盒内包装的4粒麻古是张庆疆赠送给江芬的，不应计入张庆疆贩卖毒品的数量中的辩护意见，经查，证人李某某的证言、被告人张庆疆的供述证实该4.02克冰毒是张庆疆给李某某玩的，应不予认定；关于烟盒内包装的4粒疑似毒品，虽然张庆疆供认是麻古，但在卷无相关鉴定意见，应不予认定。故张庆疆及其辩护人的此节辩解理由、辩护意见成立，予以采纳。
关于张庆疆的辩护人称张庆疆在与江芬的第三次毒品交易未完成即被抓获，应认定为未遂，比照既遂犯从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，张庆疆在被抓获前已经实施过贩卖毒品的行为，且此次购买的冰毒亦是为了贩卖，故对现场查获的冰毒依法认定为犯罪既遂。张庆疆辩护人的此节辩护意见不能成立，不予采纳。
关于江芬称指控其向金某、魏某某、刘某某、张甲、梁某贩卖毒品的事实不属实的辩解理由，及其辩护人称指控的该起事实证据不足，且江芬从张庆疆处购买冰毒30克、50克的行为应以非法持有毒品罪定罪处罚的辩护意见，经查，证人金某、张乙的证言证实金某从江芬手中购买过冰毒，证人魏某某、刘某某、张甲、梁某的证言及该四人对江芬的辨认笔录证实其等人均从江芬手中买过冰毒，被告人江芬在侦查阶段曾对向金某、梁鹏贩卖毒品的事实供认不讳，且证人梁鹏的证言与江芬卡号1309290501222686546的工商银行账户交易明细相互印证，足以认定江芬贩卖毒品的事实。故对于江芬以贩卖为目的从张庆疆处购买的冰毒30克、50克，依法计入江芬贩卖毒品的数量中。江芬及其辩护人的此节辩解理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于江芬称其第三次购买时，只要2000元冰毒的辩解理由，及其辩护人称江芬与指控张庆疆、江芬第三次交易毒品的事实没有关联，不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人张庆疆的供述证实其在接到江芬要购买毒品的电话后，携带90多克冰毒从武汉来到六安李某某的住处，之后接到出租车司机的电话便带着用胶带包裹好的装着冰毒的两个烟盒下楼，后该两烟盒冰毒被现场查获，结合证人高某某的证言、称量笔录、称量视频，足以认定张庆疆带下楼的两烟盒内装的净重93.12克的冰毒是准备交给高某某带给江芬的。江芬在被抓获前已经实施过贩卖毒品的行为，故对于江芬以贩卖为目的从张庆疆处购买的冰毒93.12克，依法计入江芬贩卖毒品的数量中，江芬及其辩护人的此节辩解理由、辩护意见不能成立，不予采纳。但张庆疆尚未将冰毒交付给受江芬安排来接货的高某某，故江芬对该94.12克冰毒构成犯罪未遂。
本院认为：被告人张庆疆、江芬违反国家毒品管理法规，明知是毒品而进行贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，应依法惩处。其中，张庆疆贩卖甲基苯丙胺173.12克，江芬贩卖甲基苯丙胺173.12克，且江芬对其所贩卖毒品中的93.12克甲基苯丙胺构成犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。张庆疆因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，系累犯，应当从重处罚。张庆疆自愿认罪，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第二十三条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十九条，第四十七条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张庆疆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月16日起至2029年11月15日止。）
二、被告人江芬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月16日起至2029年11月15日止。）
三、对被告人张庆疆、江芬的违法所得予以追缴；作案工具电子秤、手机、自封包装袋、银行卡，及查获的毒品、吸毒工具、毒资2600元等予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 李传丽
人民陪审员 王 莉
二〇一五年九月六日
书 记 员 吴章谊
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。