贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终2510号
上诉人（原审被告）：贵州万重山酒业有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区野鸡乡小菁村八组。
法定代表人：张绍勇，该公司经理。
上诉人（原审被告）：张绍勇，男，1973年4月1日出生，汉族，现住贵州省贵阳市。
二上诉人共同委托的诉讼代理人：周旭、邓生玲，贵州中孚律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：蒋兴明，男，1968年6月17日出生，苗族，现住贵州省凯里市。
委托诉讼代理人：吴晓彤，贵州兄弟律师事务所执业律师。
上诉人贵州万重山酒业有限公司、张绍勇因与被上诉人蒋兴明合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2017）黔2601民初3267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
贵州万重山酒业有限公司、张绍勇上诉请求：⒈撤销（2017)黔2601民初3267号民事判决,驳回原告蒋兴明的诉讼请求。⒉上诉费由蒋兴明承担。事实及理由如下：
1、本案的裁判没有事实依据，请求权基础关系不明确。原告主张本案的请求权基础为借款合同关系，显然没有事实依据。一审法院在“本院认为”部分对“借款合同关系”予以否认，认定是“事实上的保证合同关系”。裁判时，法官又适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，同时又依据《中华人民共和国担保法》，从裁判适用法律来看，法官的认识、判断是自相矛盾的。本案要么是借款合同关系，要么是保证合同关系，要么都不是。法官模棱两可的态度导致案件事实不清，请求权所依附的基础法律关系不明确。
2、原告主张借款合同没有证据证明，法官依职权认定本案为“事实上的保证合同关系”同样没有证据证明。保证合同是从合同，从合同有效的前提条件是存在合法有效的主合同，而本案并不存在所谓的合法有效的主合同。“蒋兴明与深圳前海中盛一点科技有限公司”的消费返利关系，是否形成合法的合同关系无从判断，合同权利义务关系的内容是什么并没有证据支持，一审法官超出原告诉请的范畴“推断”出“事实上的保证合同关系”违反了法官自由裁量权行使的规则，因为法官无权违背原告诉请去推断案件事实并据此作出有利于原告的裁判。本案法官有权向原告析明变更诉请或诉请依据的基础法律关系，如原告不变更，应判决驳回诉请，但法官无权“替代”原告变更诉请或诉请所依据的基础法律关系。
3、蒋兴明与贵州万重山酒业有限公司没有借款合同关系，张绍勇也不是借款合同的保证担保人，双方串通虚假消费行为违法。该案件事实应依法确认。原告主张借款合同成立但举证不能，因为没有借款凭据，也没有付息还款的依据，仅凭银行转账流水记录“强词夺理”地演绎借款案件事实，显然不能成立。所谓的“担保承诺书”恰恰证明了案件的真实情况，与被告提供的蒋兴明有关“一点公益”的注册资料等证据形成了完整的证据链，该证据链否定了万重山公司向蒋兴明借款的事实，也否定了张绍勇为万重山公司借款担保的案件事实。据此，原告主张借款合同成立无据，其请求依法应予驳回。蒋兴明应对自己的投机性投资行为（消费返利）承担市场商业风险，对自己的违法行为（串通虚假消费)造成的后果应自行承担责任。万重山公司针对蒋兴明的“虚假消费返利投资”行为进行风险担保的承诺在民法理论上可归于形成权范畴，但该行为明显是违法的，故蒋兴明不能据此享有权利。蒋兴明据此要求张绍勇承担民事责任，对其损失进行赔偿于法无据。即使蒋兴明的投资行为不违法，根据权利义务相一致的法理，蒋兴明应自行承担投资风险。
4、该案裁判适用法律错误，程序违法。首先，法官适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进行裁判表明法院裁判认可请求权基础为借款合同关系，但裁判文书同时依据《中华人民共和国担保法》，表明该裁判又认可本案请求权基础为保证合同关系。承办法官的认识、判断是自相矛盾的，适用法律是冲突的。其次，一审法官超出原告诉请的范畴“推断”出“事实上的保证合同关系”，该行为违反了法官自由裁量权行使的规则，因为法官无权替原告改变诉讼请求进而推断案件事实，并据此作出有利于原告的裁判。本案法官有权向原告析明在审理程序中可以变更诉请（包括调整诉请依据的基础法律关系），如原告不变更，应判决驳回其诉请，但法官无权“替代”原告变更诉请或诉请所依据的基础法律关系。本案原告自始至终坚持请求权的基础是“借款合同关系”，承办法官只能依法针对其诉讼请求裁判，不能违背或超出原告的诉请进行裁判。第三，承办法官不针对被告的辩解说明裁判理由，是回避案件客观事实的无理、任性行为，与法制精神不合。
被上诉人蒋兴明未提交书面的答辩意见。
蒋兴明向一审法院提出起诉请求：⒈判决被告贵州万重山酒业有限公司偿还借款本金48.61万元；⒉判决贵州万重山酒业有限公司支付2017年3月至法律文书确定的给付之日止的借款利息按年利率24%计算；⒊被告张绍勇对上述债务承担连带责任担保；⒋案件受理费由被告承担。
一审法院认定的事实：原告蒋兴明与被告张绍勇系朋友关系，张绍勇系贵州万重山酒业有限公司的法定代表人，因张绍勇知晓深圳前海中盛一点科技有限公司可进行消费返利活动，便对蒋兴明说深圳前海中盛一点科技有限公司创建的一点公益平台网站可以购物返利以及返利标准。经了解后，原告蒋兴明叫其儿子蒋尚佐于2016年12月1日将612000元转账至被告万重山公司的账户，同日被告万重山公司将其中12000元转账给了蒋兴明，并于次日将其中的577578.72元转账给了深圳前海中盛一点科技有限公司。蒋兴明自认在收到10天共计113900元返利后，便没有再收到返利，从而引发本案诉争。另查明，二被告作为经营者自认介绍原告蒋兴明到一点公益平台进行消费返利，一点公益平台对其返还一点好处。为坚定蒋兴明的信心，二被告于2016年12月1日出具了《担保承诺书》及《担保人情况》。该承诺书载明：本公司贵州万重山酒业有限公司愿对蒋兴明提供如下担保，被担保人在我司贵州万重山酒业有限公司购买的茅台系列酒所用的成本，通过一点公益平台在50天期间未收回成本，将有本公司承担赔偿剩余成本。若担保人已经收回成本，则后期担保人不承担任何经济损失。担保蒋兴明人民币陆拾万元正。如陆拾万收回的部分正常抵扣本金小写（￥600000元）。并加盖该公司印章，同时在该承诺书下方写有《担保人情况》，姓名：张绍勇，职业：法人，担保人确认签名：张绍勇.2016年12月1日。还查明，截止该院判决宣告前未有证据证明深圳前海中盛一点科技有限公司因涉嫌非法融资等犯罪行为而被公安机关立案侦查。
一审法院认为：本案纠纷系在“消费返利新型电商平台模式”在全国快速蔓延的背景下产生的。二被告为获取收益提成介绍原告投入资金参与该消费返利模式，并出具担保承诺书，根据担保承诺书内容分析，二被告在收取原告支付的投资款后，书面承诺原告在约定期限内未能兑现承诺的情况下，自愿承担保证责任，即偿还一点公益平台未返的剩余投资款，三方已形成事实上的保证合同关系，现因一点公益平台停止返利，原告想通过返利的合同目的无法实现，二被告的行为构成根本违约，二被告作为共同保证人应按承诺书的约定履行连带偿还剩余投资款的义务，故对原告主张二被告返还486100元的诉讼请求予以支持。二被告辩称收到原告的60万元款项中其中有部分款项系原告支付尚欠的酒款等，但其未提交任何证据加以证明，故该项辩解理由不予采纳。至于原告主张二被告按年息24%标准承担债务利息的问题，由于原告未提交证据证实双方约定有利息，结合本案实际可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，故本院将标准调整为按年利率6%从原告向法院主张权利时计算，因此原告的该项诉请予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、限被告贵州万重山酒业有限公司、张绍勇于本判决生效之日起十日内连带偿还原告蒋兴明人民币486100元及利息。（利息以本金486100元为基数，自2017年8月17日起按年息6%计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、驳回原告蒋兴明的其余诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取为4606元，由被告贵州万重山酒业有限公司、张绍勇负担4296元，由原告蒋兴明负担310元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。上诉人张绍勇向本院提交《调取证据申请书》要求法院调取一点公益平台创办人陈加民被深圳市有关部门刑事立案侦查的有关事实。本院审查认为，证明一点公益平台已涉嫌刑事犯罪事实的证据应由主张该事实存在的当事人一方提供证据，而不是由法院替代当事人去搜集证据来证明该事实成立。再则，其申请书提到的“有关部门”并不明确具体指向哪一部门，即使其申请理由成立，本院也无法实施调查行为。故对上诉人张绍勇的取证申请不支持。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为：本案二审的争议焦点是：一审判决是否超越原告蒋兴明的请求权基础法律关系？贵州万重山酒业有限公司和张绍勇是否应承担责任？
本案中，蒋兴明是在贵州万重山酒业有限公司法定代表人张绍勇介绍“一点公益”平台可以“消费返利”后而把钱打入贵州万重山酒业有限公司账上，因贵州万重山酒业有限公司承诺每天有2%的返利收益，50天内收回成本，蒋兴明自认为他与贵州万重山酒业有限公司之间是一种出借资金的关系。原告蒋兴明对该资金转移性质的认识不影响法院对本案事实的认定。但原告蒋兴明的诉讼请求理由中仍然包含有以贵州万重山酒业有限公司和张绍勇出具的《担保承诺书》为依据要求二被告承担责任。即原告既基于借贷法律关系又基于担保法律关系来主张权利，对于原告而言，属于请求权基础竞合。因此，一审法院根据查明的实际法律关系（即担保关系）和《担保承诺书》的内容，按照合同法、担保法的相关规定来进行判决并未超越原告的请求权基础法律关系。
关于上诉人是否应承担责任的问题。蒋兴明在“一点公益”平台注册ID账户而与该平台形成消费返利法律关系的合同是主合同，贵州万重山酒业有限公司和张绍勇出具的《担保承诺书》，对蒋兴明投入“一点公益”平台资金中未能回收部分承诺“赔偿剩余成本”，该承诺内容系一种保证担保行为。保证合同的目的很显然是为了保证主债权人在主债务人债到期不能履行债务时由保证人代主债务人向主债权人履行，进而使主债权人实现债权。虽然《担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，但从现有证据来看，深圳前海中盛一点科技有限公司的名下的“一点公益”平台所经营的消费返利活动尚未被相关职能部门查处或认定为违法犯罪，尚不能下结论认定本案的《担保承诺书》无效。故担保人贵州万重山酒业有限公司和张绍勇应按《担保承诺书》的约定履行义务，赔偿蒋兴明尚未收回的成本资金。退一步讲，即使该《担保承诺书》无效，但合同无效并非不需要承担责任。根据《民法通则》第六十一条、《合同法》第五十八条的规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。同样的道理，在主债权债务合同无效，担保合同被确认无效的情况下，如果债务人、担保人或者债权人对合同的无效有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。从本案双方当事人在一审时陈述的内容看，二上诉人为获取收益提成介绍蒋兴明投入资金参与该消费返利模式，并出具担保承诺书。蒋兴明基于张绍勇的介绍和鼓动，并由张绍勇及其贵州万重山酒业有限公司出具《担保承诺书》保证能收回本钱的前提下，按张绍勇的指示在“一点公益”平台注册ID，并按张绍勇的要求把钱打入贵州万重山酒业有限公司账上，再由贵州万重山酒业有限公司转入“一点公益”平台所属的深圳前海中盛一点科技有限公司账上。本案中，转入平台的消费返利资金未能全部收回，与张绍勇提供的“一点公益”平台返利信息不真实及贵州万重山酒业有限公司的事先担保承诺有关，责任在于贵州万重山酒业有限公司和张绍勇。因此，即使《担保承诺书》无效，贵州万重山酒业有限公司和张绍勇也应承担担保无效的赔偿责任。因此，一审法院根据其承诺约定内容判决贵州万重山酒业有限公司和张绍勇承担偿还责任符合双方的约定。但根据《担保承诺书》的约定内容，贵州万重山酒业有限公司和张绍勇只是承诺“将有本公司承担赔偿剩余成本”，并无承担利息的承诺。同时，本案实质并非民间借贷关系，因此，一审援引《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定并判决支持原告蒋兴明关于利息的请求属于适用法律和判决结果错误，本院予以改判。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，一审因适用法律和判决结果存在部分错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销贵州省凯里市人民法院（2017）黔2601民初3267号民事判决；
二、贵州万重山酒业有限公司、张绍勇应于本判决生效之日起十日内连带偿还蒋兴明486100元；
二、驳回蒋兴明的其余诉讼请求。
若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审已减半收取的案件受理费4606元，二审案件受理费9212元，两项共计13818元，由贵州万重山酒业有限公司、张绍勇承担12410元，由蒋兴明承担1408元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙集东
审 判 员 李邦华
审 判 员 肖佳杭
二〇一八年二月二十四日
法官助理 罗 维
书 记 员 罗朝丽