辛金兰与汤明华、刘新荣合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民一终字第287号
上诉人（原审原告）辛金兰，女，1955年生，汉族，住江西省万载县。
委托代理人邓小斌，江西求正沃德律师事务所律师。
委托代理人杜江，江西求正沃德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）汤明华，男，1955年生，汉族，住福建省南平市。
委托代理人冯积仁，男，1951年生，汉族，福建省南平市“148”法律服务所法律工作者。住福建省南平市。
原审第三人刘新荣，男，1977年生，汉族，户籍所在地江西省丰城市，现住地广西壮族自治区南宁市。
上诉人辛金兰、汤明华因合同纠纷一案，均不服江西省宜春市中级人民法院（2015）宜中民二初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人辛金兰的委托代理人邓小斌、杜江，上诉人汤明华的委托代理人冯积仁到庭参加诉讼。原审第三人刘新荣未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年9月21日，汤明华与刘新荣签订《合作协议》，约定双方共同投资购买广西壮族自治区百色市江滨二路“金湾广场”商铺，投资款共计3547.12万元，其中汤明华投资1419.12万元，第三人刘新荣投资2128万元。2011年9月28日，汤明华向辛金兰出具收条：“收到辛金兰投资购买百色市金湾广场店面款600万元。”即汤明华投资的1419.12万元中，含有辛金兰的投资款600万元。
2012年8月5日，刘新荣作为甲方，汤明华作为乙方签订《协议书》，约定：《合作协议》中的商铺由刘新荣单独购买，汤明华前期给付的投资款按借款在刘新荣返还之前计算利息，计息期间为2011年9月20日起至2012年9月5日止，借款利率为月利率2.5%；如果逾期不返还本金1419.12万元，逾期期间的月利率为4%。汤明华在该《协议书》空白处书写：“甲方履行本协议书时，汤明华与辛金兰合资购买商铺的本金、利息均按各自的投资比例分配。原件在汤明华处。”
2013年12月3日，案外人王舒代表刘新荣，辛金兰代表汤明华，签订《结算协议》。约定：双方终止履行2011年9月21日签订的《合作协议》及2012年8月5日签订的《协议书》；刘新荣尚欠汤明华利息500万元，该500万元刘新荣应当在2013年12月6日前支付给汤明华，逾期支付，刘新荣每日支付汤明华违约金5万元。
刘新荣于2012年9月7日返还汤明华合作投资款本金500万元；2012年9月25日返还辛金兰合作投资款本金20万元；2012年11月29日返还汤明华合作投资款本金100万元；2012年12月6日返还汤明华合作投资款本金600万元；2013年2月4日支付汤明华合作投资款本金199.12万元、利息0.88万元共计200万元；2014年1月16日向汤明华支付合作投资款利息500万元。刘新荣共返还合作投资款本金1419.12万元，支付合作投资款利息500.88万元。
汤明华于2014年1月17日给付辛金兰462万元，其中2万元系返还辛虹垫付的追讨利息费用，实际给付辛金兰460万元；于2014年3月19日给付辛金兰100万元；于2014年4月15日给付辛金兰17.1728万元。辛金兰与汤明华均同意向案外人夏天支付追讨500万元利息的费用40万元。汤明华在收到刘新荣500万元利息后，从中向案外人夏天支付了40万元。
另查明：在一审庭审中，辛金兰认可汤明华收到刘新荣2012年9月7日返还的500万元合作投资款本金后，在汤明华的要求下，其同意该笔款项不按照双方投资比例分配，由汤明华先行收回投资款本金。
原审法院认为，辛金兰作为隐名投资人与汤明华共同投资1419.12万元与刘新荣合作购买商铺，是当事人的真实意思表示，该民事行为没有违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的民事法律行为。根据查明的事实，汤明华与刘新荣就合作购买商铺转为借贷时，汤明华在其与刘新荣签订的《协议书》空白处书写：“甲方（即刘新荣）履行本协议书时，汤明华与辛金兰合资购买商铺的本金、利息均按各自的投资比例分配。原件在汤明华处。”这表明汤明华与辛金兰亦已就双方之间的合作投资进行了结算，并就双方的投资款本金及利息收益分配进行了明确约定。但在履行中双方就分配时间、分配金额以及是否应当计算利息等问题发生争议，多次协商不成，故辛金兰向法院提起诉讼。因此，本案一审争议的焦点是：1、汤明华在收到刘新荣返还的合作投资款本金及利息收益后，是否应当及时按双方投资比例分配；2、辛金兰是否曾同意将合作投资款本金200万元通过汤明华转投入卓越公司昆明项目；3、在汤明华应当及时按双方投资比例分配的情况下，汤明华不及时分配是否应承担利息损失以及如何计算利息损失。
对于争议焦点一，原审法院认为，辛金兰与汤明华之间的合作投资，在汤明华与刘新荣就合作购买商铺转为借贷时，根据汤明华作出“刘新荣履行协议书时，汤明华与辛金兰合资购买商铺的本金、利息均按各自的投资比例分配”的承诺，在辛金兰认可该承诺的情况下，双方应当按照交易习惯及诚实信用的原则履行该约定。刘新荣在2012年9月7日至2013年2月4日期间，分5笔共给付商铺合作投资款本息1420万元（其中本金1419.12万元，利息0.88万元）。在辛金兰与汤明华没有特别约定的情况下，汤明华应当根据其作出的“刘新荣履行协议书时，汤明华与辛金兰合资购买商铺的本金、利息均按各自的投资比例分配”的承诺，按照诚实信用的原则将所得的合作投资款本息依照其与辛金兰之间的投资比例及时分�给辛金兰。2013年12月3日，汤明华与刘新荣达成《结算协议》，该协议是对双方履行2012年8月5日签订的《协议书》进行结算，刘新荣于2014年1月16日给付汤明华利息500万元。该500万元利息即是汤明华、辛金兰与刘新荣合作经营期间的收益，汤明华收到该利息收益时，在扣除其与辛金兰认可的追讨利息收益的费用40万元后，其余利息收益460万元亦应当及时按双方的投资比例分配给辛金兰194.4867万元（460万元×600万元／1419.12万元）。
关于汤明华提出辛金兰同意刘新荣支付的款项汤明华可以先收回不需即时分配的问题。原审法院认为，辛金兰自认2012年9月7日刘新荣返还第一笔500万元合作投资款本金后，在汤明华的要求下，其同意该款由汤明华先行收回投资款本金。但对刘新荣返还的其他合作投资款本息，汤明华没有证据证明辛金兰亦同意由汤明华先行�回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，汤明华应当对该事实承担举证不能的法律后果。
关于汤明华提出其与刘新荣之间的合作还没有结算完毕的问题。原审法院认为，首先，广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理的是汤明华因刘新荣在履行《结算协议》时迟延给付500万元利息而主张的违约之诉，其审理结果并不影响本案辛金兰的主张；其次，汤明华与刘新荣之间的合作投资已经通过《协议书》和《结算协议》进行了处理，刘新荣也履行了《协议书》和《结算协议》确定的金额，汤明华亦向辛金兰作出了“刘新荣履行协议书时，汤明华与辛金兰合资购买商铺的本金、利息均按各自的投资比例分配”的承诺，故汤明华应当按照其承诺，在收到刘新荣返还的投资款本金和利息收益时，及时按双方的投资比例进行分配。
综上，汤明华不按双方的投资比例及时分配，其占用应分配给辛金兰的合作投资款本金及利息收益没有事实和法律依据，其抗辩不能成立，不予支持。
但从本案查明的事实表明，辛金兰与汤明华对两笔款项曾经
达成过不需要按双方投资比例及时分配的口头约定。即2012年9月7日刘新荣第一笔500万元合作投资款本金返还时，辛金兰同意该款由汤明华先行收回投资款本金；2012年9月25日第二笔20万元合作投资款本金由刘新荣直接返还给了辛金兰。除了这两笔款项外，从收到第三笔合作投资款本金开始，汤明华应当及时按双方的投资比例分配给辛金兰应得的合作投资款本金及利息收益。按照汤明华的承诺，汤明华分配给辛金兰合作投资款本金及利息收益的前�是刘新荣已向汤明华付款。至于何时分配为“及时分配”，原审法院认为，根据交易习惯和诚实信用原则，汤明华应当自收到刘新荣款项之日起二日内按双方的投资比例分配给辛金兰应得的合作投资款本金及利息收益。
对于争议焦点二，原审法院认为，辛金兰和汤明华之间没有关于该200万元的书面投资协议，辛金兰亦否认曾通过口头方式委托汤明华将200万元合作投资款本金转投入卓越公司昆明项目。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，汤明华主张辛金兰的600万元投资款本金中，有200万元在辛金兰的同意下转投入了卓越公司昆明项目，应当提供相应的证据证明。从汤明华提供的证据看，辛虹的手稿只是辛金兰的妹妹辛虹与汤明华就�案所涉纠纷进行协商时提供的一种关于占用资金的利息结算方式，该结算方式亦未被汤明华认可，故不能片面的视为通过该手稿即可证明辛金兰已同意将200万元投资款本金转投资至卓越公司昆明项目。而在辛虹与汤明华的委托代理人冯积仁的通话录音中，辛虹也大篇幅的说明辛金兰没有同意将200万元转投入卓越公司昆明项目的事实。因此，汤明华在没有其他证据证明辛金兰同意将200万元合作投资款本金转投资卓越公司昆明项目的情况下，其辩称本案合作投资款本金返还应当扣除200万元的主张不能成立，不予支持。
对于争议焦点三，原审法院认为，刘新荣在2012年9月7日至2013年2月4日期间，已将合作投资款本金分5次全部返还；2014年1月16日还给付了汤明华合作投资款利息收益。汤明华在多次收到上述合作投资款本金和利息收益后，仅在2014年1月17日才开始分期分批给付辛金兰部分合作投资款本金和利息收益。汤明华的行为显然有悖诚实信用原则。汤明华没有及时履行按双方投资比例分配给辛金兰应得的合作投资款本金及利息收益的义务，长时间占用辛金兰的资金，给辛金兰造成损失，应当承担赔偿损失的违约责任。因此，辛金兰要求汤明华承担占用其投资款本金及收益期间的利息损失的诉讼请求于法有据，应予支持。
关于利息损失应当如何计算的问题。辛金兰主张利息损失应当按照汤明华与刘新荣之间约定的月利率2.5%计取。根据查明的事实，辛金兰与汤明华之间并没有就该问题达成书面约定，而辛金兰虽然多次找汤明华协商占用资金期间的利息损失按照月利率2.5%计取，但均未得到汤明华的认可。故辛金兰要求按月利率2.5%计收汤明华占用资金期间的利息损失的诉讼请求于法无据，不予支持。如上�述，汤明华在收到刘新荣返还的投资款本金和给付的利息收益时，不及时分配，显然构成违约，依法应当承担赔偿损失的违约责任。根据《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》（法释（2000）34号）之规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。由此司法解释可以看出，逾期付款利息实质是逾期付款违约金，它是债务人因未按期履行债务而承担的违约责任。鉴于汤明华对投资款本金及利息收益未及时分配给辛金兰，属于逾期付款的违约行为，故本案的利息损失可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计取。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发（2003）251号）第三条之规定，金融机构计收逾期贷款利息在借款合同载明的贷款利率基础上加收30％-50％。综合本案刘新荣返还投资款本金及给付投资款利息收益的情况，刘新荣在分期分批返还完投资款本金后，最终还给付了500万元利息。由此计算出2011年9月20日起至2014年1月16日止期间，辛金兰与汤明华共同投资1419.12万元、收益500.88万元，折合每月利息收益的月利率约为1.97%。而在中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率基础上上浮50％亦没有超过该利息收益月利率标准。因此，对汤明华逾期付款造成辛金兰的利息损失应在中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率基础上上浮50％计收合理。
汤明华认可刘新荣2012年9月7日至2013年2月4日期间返还的1420万元系先返还投资款本金，辛金兰在起诉状中也认可汤明华返还的款项先抵扣本金，故本案应当尊重当事�“先本后息”的意思自治。鉴于辛金兰起诉主张的计息起止时间及计息本金基数与本案查明的事实不符，且不合理，应按照“汤明华应当自收到刘新荣款项之日起二日内按双方投资比例分配给辛金兰”的原则计算辛金兰应得的款项。汤明华占用投资款利息收益460.88万元不及时返还，也应当承担占用投资收益期间的利息损失。截止2014年8月1日，汤明华尚欠应当分配给辛金兰的投资款本金和投资款收益为197.6859万元，以及应当支付占用辛金兰投资款本金及投资款收益的利息损失为69.9963万元。对尚欠的投资款本金及投资款收益197.6859万元，汤明华还应当承担自2014年8月2日起至实际付清之日止，以197.6859万元为基数、按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率基础上上浮50％计算的利息损失。
关于辛金兰要求汤�华按双方投资比例返还双方向刘新荣追讨欠款费用的诉请，因汤明华在收到500万元利息收益时已将该费用支付给了案外人夏天，故辛金兰要求汤明华返还追讨欠款费用的诉讼请求于法无据，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、被告汤明华于判决生效之日起五日内给付原告辛金兰投资款本金及收益合计197.6859万元；二、被告汤明华于判决生效之日起五日内向原告辛金兰支付其占用原告辛金兰投资款本金及收益期间的利息损失（截止2014年8月1日的利息损失为69.9963万元。自2014年8月2日起至实际付清之日止，以投资款本金及收益合计197.6859万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率基础上上浮50％计收利息；若分次给付投资款本金及收益的，则应以每次给付后尚欠的投资款本金及收益数额为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率基础上上浮50％，分段计收利息）；三、驳回原告辛金兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
辛金兰不服一审判决，上诉称，1、汤明华未及时按双方投资比例分配合作投资款本金及利息收益，应当按月息2.5%结算。一审法院关于双方就该问题没有达成书面约定的认定与事实不符。2、汤明华不及时分配合作投资款本金及�息收益的行为属恶意挪用，并牟利巨大。3、从汤明华交易习惯来看，也应当按月息2.5%计算利息。因此，请求二审法院：1、依法撤销原判第二项关于利息损失部分的判决，并改判该部分损失按照月息2.5%结算；2、一、二审诉讼费用由汤明华承担。
汤明华答辩称，1、关于投资利息的分配问题。双方从未约定过投资利息的分配，也从未约定过要按时进行分配。2、关于恶意挪用的问题。双方从未约定过拿到钱应及时按比例分配，没有约定就不存在恶意挪用的问题。作为合伙投资，没有计算利息的先例，大家是风险共担、利润共享，所以辛金兰主张2分5的月息是没有依据的。辛金兰的上诉理由没有事实和法律的依据，依法应予以驳回。
汤明华上诉称，1、一审判决主要事实认定错误，表现在：（1）原判关于本人没有兑现承诺及时按双方的投资比�进行分配的认定与事实不符；（2）辛金兰以其实际行为证明其同意由本人先行收回本息；（3）原判关于辛金兰没有同意将200万元转投入卓越公司昆明项目的认定与事实不符；（4）原判认定本人构成违约错误。2、一审判决由本人向辛金兰支付利息属适用法律错误。本案属投资利润分配纠纷，应在投资结算的基础上分配利润。一审适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回辛金兰的一审诉求；本案一、二审诉讼费用由辛金兰承担。
辛金兰答辩称：1、本人与汤明华合作的收益利率应为月息2.5%。2、汤明华应返还其占用本人资金期间的本金及利息。3、对200万投资款的问题，汤明华称本人认可由其将该200万的转投至昆明项目，实属断章取义，毫无依据。综上，汤明华的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。
二审查明的案件事实与�审相同，对原审认定的事实本院予以确认。此外，汤明华二审庭审时提交了一份《民事起诉状》及《江西省万载县人民法院受理案件、举证通知书》，证明万载县法院已受理汤明华诉辛金兰、刘新荣合伙协议纠纷一案，并以此为由申请中止审理本案。辛金兰质证称：汤明华是针对刘新荣将商铺对外抵押贷款侵害其权利的行为向法院起诉，与本案没有关联，本案无需以汤明华所诉案件的审理结果作为审判依据。请求二审法院驳回汤明华所提中止审理的申请。
本院认为，在程序方面，万载县法院就汤明华起诉辛金兰、刘新荣合伙协议纠纷予以立案，对本案而言，不属法律规定应予中止审理的情形。汤明华申请中止审理本案于法无据，不予准许。在实体方面，本案二审争议焦点为：1、汤明华未及时向辛金兰返还投资款本金及利息收益是否构成违约？2、辛金兰�否曾同意将其投资款中的200万元通过汤明华转投入卓越公司昆明项目？3、原审判令汤明华支付其占用辛金兰资金期间的利息损失是否正确？4、辛金兰关于其资金被占用期间的利息损失应按月息2.5%计息的主张是否成立？
一、关于汤明华未及时向辛金兰返还投资款本金及利息收益是否构成违约的问题。刘新荣将合作投资款本金分5次全部返还给汤明华后，还于2014年1月16日给付了汤明华合作投资款利息收益。汤明华收到上述款项后，没有及时履行义务按双方投资比例分配给辛金兰合作投资款本金及利息收益，而是长时间占用辛金兰的资金，原审据此认定汤明华的行为构成违约正确。
二、关于辛金兰是否曾同意将其投资款中的200万元通过汤明华转投入卓越公司昆明项目的问题。辛金兰和汤明华之间没有关于该200万元的书面投资协议，辛金兰亦否认曾通过口头方式委托汤明华将200万元合作投资款本金转投入卓越公司昆明项目。汤明华所提供的案外人辛虹的手稿，只是辛金兰的妹妹辛虹与汤明华就本案所涉纠纷进行协商时提供的一种关于占用资金的利息结算方式，该结算方式亦未被汤明华认可，故不能证明辛金兰已同意将200万元投资款本金转投至卓越公司昆明项目。
三、关于原审判令汤明华支付其占用辛金兰资金期间的利息损失是否正确的问题。汤明华收回合作投资款本金及利息后，长时间占用隐名投资人辛金兰的资金，给辛金兰造成了损失。原审判令其赔偿辛金兰的利息损失符合法律规定。
四、关于辛金兰主张其资金被占用期间的利息损失应按月息2.5%计息是否成立的问题。辛金兰上诉主张其资金被占用期间的利息损失应当按照汤明华与刘新荣之间约定的月利率2.5%计取。经查，辛金兰与汤明华就该问题并没有达成书面约定，而辛金兰事后虽然多次找汤明华协商该损失按照月利率2.5%计取，但均未得到汤明华的认可。故辛金兰要求按月利率2.5%计收汤明华占用资金期间的利息损失缺乏依据。鉴于汤明华未将投资款本金及利息收益分配给辛金兰的行为构成逾期付款，故辛金兰的利息损失可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计取。原审法院判令辛金兰的利息损失按银行同期同类贷款基准利率上浮50％计收，该判决结果综合考虑了全案情况，衡平了双方利益，较为合理，应予维持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，辛金兰、汤明华的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38574元，由辛金兰承担8974元、汤明华承担29600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 段亦枫
代理审判员 陈 慧
代理审判员 张满洋
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……