山东省济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0102民初6508号原告：山东省企业融资担保有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人:石广超，董事长。委托诉讼代理人：陈然，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：高硕，山东国曜律师事务所律师。被告：东营万迪诺制动系统有限公司，住所地广饶县。法定代表人：赵光斌，执行董事兼总经理。被告：东营市万兴恒业工贸有限公司，住所地东营市,广兴路以北。法定代表人：王万成，执行董事。被告：青岛万迪诺国际贸易有限公司，住所地青岛保税区上海路34号五段五层C区12-2。法定代表人：李晓，执行董事兼总经理。被告：山东万迪诺国际贸易有限公司，住所地广饶县'style='cousor:pointer'>东营市广饶县。法定代表人：禹景松，执行董事兼总经理。被告：山东陆宇司通车轮有限公司，住所地东营市。法定代表人：张明扬，执行董事。委托诉讼代理人：王雅娟,山东汇研律师事务所律师。被告：王万成，男，住山东省广饶县。被告：朱芳欣，女，住山东省广饶县。原告山东省企业融资担保有限公司（以下简称山东省融资担保公司）与被告东营万迪诺制动系统有限公司（以下简称东营万迪诺公司）、东营市万兴恒业工贸有限公司（以下简称东营万兴恒业公司）、青岛万迪诺国际贸易有限公司（以下简称青岛万迪诺公司）、山东万迪诺国际贸易有限公司（以下简称山东万迪诺公司）、山东陆宇司通车轮有限公司（以下简称山东陆宇司通公司）、王万成、朱芳欣追偿权纠纷一案，本院于2017年11月20日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东省融资担保公司的委托诉讼代理人陈然、高硕，被告山东陆宇司通公司的委托诉讼代理人王雅娟到庭参加诉讼，东营万迪诺公司、东营万兴恒业公司、青岛万迪诺公司、山东万迪诺公司、王万成、朱芳欣经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。山东省融资担保公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令东营万迪诺公司偿还山东省融资担保公司代偿的借款本金400万元，支付自代偿之日起至全部偿还完毕之日止的利息及违约金40万元；2.依法判令东营万兴恒业公司、青岛万迪诺公司、山东万迪诺公司、山东陆宇司通公司、王万成、朱芳欣对上述款项承担连带担保责任；3.本案诉讼费、保全费、律师费12万元等诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：山东省融资担保公司分别于2015年10月8日、2015年10月13日、2015年10月30日与东营万迪诺公司签订《借款担保协议》四份（编号为:第SDZDB-201509-0019号、第SDZDB-201509-0020号、第SDZDB-201509-0021号、第SDZDB-201509-0022号，以下简称案涉四份《借款担保协议》），东营万迪诺公司通过北京凤凰理理它信息技术有限公司运营管理的凤凰金融互联网金融和商业信息中介服务平台（网址：jr.ifeng.com,www.fengjr.com）借款四笔，每笔500万元，借款期限一年，出借人为在凤凰金融平台注册的投资人，山东省融资担保公司为该四笔借款每笔提供100万元的担保责任。2015年10月8日、2015年10月13日、2015年10月30日山东省融资担保公司分别与东营万迪诺公司签订四份《委托担保合同》（编号为DBWB-2015-554号、DBWB-2015-555号、DBWB-2015-556号、DBWB-2015-557号，以下简称案涉四份《委托担保合同》），合同约定若东营万迪诺公司不履行主合同约定的还款义务导致山东省融资担保公司承担保证责任的，东营万迪诺公司应按代偿金额的10%向山东省融资担保公司支付违约金，并自山东省融资担保公司代偿之日起至东营万迪诺公司还清山东省融资担保公司全部代偿金额之日止，按照代偿金额的万分之五每日计算向原告支付利息；同时东营万兴恒业公司、青岛万迪诺公司、山东万迪诺公司、山东陆宇司通公司、王万成、朱芳欣分别向山东省融资担保公司出具了《不可撤销的反担保函》，为东营万迪诺公司向山东省融资担保公司提供了连带责任保证的反担保。借款期满后，东营万迪诺公司未按照约定履行还款义务，山东省融资担保公司按合同约定代偿了相关款项。山东省融资担保公司为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。山东陆宇司通公司辩称，1.对于山东省融资担保公司诉状中所述东营万迪诺公司通过凤凰金融平台借款、山东省融资担保公司代为清偿等情况毫无知情。我们认为不排除存在“山东省融资担保公司与东营万迪诺公司串通，骗取山东陆宇司通公司提供保证”情况，根据担保法的规定，主合同双方串通的，保证人不承担保证责任；2.山东省融资担保公司诉状中已述，东营万迪诺公司、东营万兴恒业公司已经抵押了设备进行担保，且抵押的设备价值远高于债权本息等数额，根据物权法的规定，提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中抵押物价值足以清偿债权本息，山东省融资担保公司无须再向山东陆宇司通公司主张权利。3.因本案债权有物的担保，在山东省融资担保公司代东营万迪诺公司清偿后，其应及时行使担保物权，以避免担保物价值减少或出现担保物毁损灭失情况，但山东省融资担保公司未能及时行使自己权利，其行为应视为怠于行使担保物权，故即便认定山东陆宇司通公司应承担责任，也只应对担保物不足清偿部分承担保证责任，且该担保物的价值应计算至代偿日。4.根据物权法第一百七十六条规定，在第三人提供物的担保的情况下，债权人应当作出明确的选择，是就物实现担保物权，还是要求保证人承担保证责任，山东省融资担保公司必须作出明确的选择。对此，法庭也应当向山东省融资担保公司释明。若山东省融资担保公司在要求就物实现担保的同时也要求保证人承担责任，且不对权利实现进行“先就物实现担保物权，不足部分由保证人承担保证责任”之类的表述，将导致山东省融资担保公司有权实施追偿的权利很有可能远大于山东省融资担保公司实际所享有的债权。东营万迪诺公司、东营万兴恒业公司、青岛万迪诺公司、山东万迪诺公司、王万成、朱芳欣未作答辩。东营万迪诺公司、东营万兴恒业公司、青岛万迪诺公司、山东万迪诺公司、王万成、朱芳欣经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，视为放弃举证和质证的权利。山东省融资担保公司围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对山东融资担保公司提交的上述案涉《借款担保协议》及《担保函》各四份、上述案涉《委托担保合同》四份，东营万兴恒业公司、青岛万迪诺公司、山东万迪诺公司、山东陆宇司通公司、王万成、朱芳欣就上述借款分别向山东省融资担保公司出具的《不可撤销的反担保函》多份，《代偿本息明细》、《代偿通知书》、《代偿证明》，以上证据均提供了原件，符合证据的要件，与本案具有关联性，各证据之间相互印证，共同证明相应的案件事实，山东陆宇司通公司在质证中虽不认可上述证据但并未向法庭提交有力证据予以反驳，故本院对上述证据均予以采信；对山东省融资担保公司提交的委代理合同，为复印件，不符合证据要件，故本院对该证据依法不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月8日、2015年10月13日、2015年10月30日，出借人、东营万迪诺公司（借款人）、山东省融资担保公司（担保方1）、山东省再担保集团股份有限公司（担保方2，以下简称山东省再担保公司）与北京凤凰公司（平台服务方）等主体签订案涉四份《借款担保协议》，约定东营万迪诺公司通过北京凤凰公司运营管理的凤凰金融互联网金融和商业信息中介服务平台（网址：jr.ifeng.com,www.fengjr.com）借款四笔，每笔500万元，借款期限一年，出借人为在凤凰金融平台注册的投资人，山东省融资担保公司与山东省再担保公司为每笔借款提供按份保证担保，其中山东省融资担保公司为每笔借款提供100万元的担保责任。协议第3.5条约定，在东营万迪诺公司未按照本协议约定按时、足额清偿任何一期借款利息或本金时，北京凤凰公司有权代表出借人向山东省融资担保公司发起担保方清偿要求即代偿通知书，要求其按照本协议的约定承担保证责任。山东省融资担保公司需要在接到书面代偿通知书后十五日内，将代偿资金划转至北京凤凰公司开立的指定代偿监管账户，视为山东省融资担保公司履行了保证责任，出借人不得再向山东省融资担保公司主张权利；第3.6条约定，山东省融资担保公司如按照本协议第3.5条履行了代偿的保证责任，出借人不可撤销地委托北京凤凰公司代为向山东省融资担保公司出具《代偿证明》。该条第七项约定，对于北京凤凰公司受出借人委托出具代偿证明，东营万迪诺公司无条件认可其真实性及效力，视为山东省融资担保公司已履行保证责任的有效证明文件。协议第4.5.2条约定，出借人确认，若东营万迪诺公司未及时还款，则北京凤凰公司有权代表出借人向山东省融资担保公司出具《代偿通知书》；若山东省融资担保公司按照担保函履行了担保责任，则北京凤凰公司有权代表出借人向山东省融资担保公司出具《代偿证明》；若东营万迪诺公司及时偿还款项或者出借人未能在山东省融资担保公司保证期间向其主张担保责任，则北京凤凰公司有权代表出借人向山东省融资担保公司出具《解除保证责任通知书》。2015年10月8日、2015年10月13日、2015年10月30日，山东省融资担保公司分别与东营万迪诺公司签订案涉四份《委托担保合同》，合同约定由山东省融资担保公司对东营万迪诺公司上述四笔借款中每笔100万元提供借款担保。合同第六条违约责任约定，若东营万迪诺公司不履行主合同约定的还款义务导致山东省融资担保公司承担保证责任的，东营万迪诺公司应按代偿金额的10%向山东省融资担保公司支付违约金，并自代偿之日起至其偿还全部代偿金额之日止，按照代偿金额的万分之五每日计算向山东省融资担保公司支付利息。第七条追偿权约定的追偿范围为：1、山东省融资担保公司代东营万迪诺公司偿付的全部款项（包括但不限于借款本金、利息、罚息、复息及东营万迪诺公司按照主合同之约定所承担的其他款项）、本合同约定的违约金及代偿款利息；2、山东省融资担保公司为实现债权发生的费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、诉讼费、律师费、财产保全费等）；3、因东营万迪诺公司给山东省融资担保公司造成损失而应赔偿的其他款项。合同第五条反担保措施还约定由东营万兴恒业公司、青岛万迪诺公司、山东万迪诺公司、山东陆宇司通公司、王万成、朱芳欣为上述代偿费用提供反担保。同时，东营万兴恒业公司、青岛万迪诺公司、山东万迪诺公司、山东陆宇司通公司、王万成、朱芳欣就上述四笔借款担保分别向山东省融资担保公司出具了《不可撤销的反担保函》，为东营万迪诺公司向山东省融资担保公司提供了连带责任保证的反担保，反担保范围为：一、山东省融资担保公司代债务人偿还的债务本金、利息、罚息及由债务人承担的其他费用；二、《委托担保合同》中约定的债务人应向山东省融资担保公司支付的违约金、代偿款应计利息及其他费用；三、山东省融资担保公司为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、诉讼费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、抵押物过户需缴纳的各项税费等）。借款期满后，东营万迪诺公司未按照约定履行还款义务，北京凤凰公司向山东省融资担保公司发送四份《代偿通知书》，要求其按照案涉四份《借款担保协议》的约定代偿逾期借款本金400万元及相应利息。山东省融资担保公司分别于2016年10月8日、2016年10月13日、2016年10月31日代偿100万元本金及利息、100元本金及利息、200万元本金及利息。后北京凤凰公司向其出具的《代偿证明》载明，山东省融资担保公司已分别按照案涉四份《借款担保协议》约定，将代偿本金400万元及相应利息的担保代偿款付至指定代偿监管账户，其保证责任已全部解除。另查明，山东省融资担保公司于2016年发生过名称变更，由山东省企业信用担保有限责任公司变更为现名。本院认为，东营万兴恒业公司、青岛万迪诺公司、山东万迪诺公司、王万成、朱芳欣经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃相关的民事诉讼权利。山东省融资担保公司与东营万迪诺公司、北京凤凰公司等主体签订的《借款担保协议》、山东省融资担保公司与东营万迪诺公司签订的《委托担保合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。因东营万迪诺公司未按时履行还款义务，导致山东省融资担保公司代为清偿，山东省融资担保公司有权依据上诉协议约定向其追偿，对山东省融资担保公司要求支付代偿款、代偿利息及违约金的诉求，有事实和法律依据，本院予以支持。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金和其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。山东省融资担保公司一并主张逾期利息和违约金的，利息和违约金之和超过年利率24%的部分本院不予支持。东营万兴恒业公司、青岛万迪诺公司、山东万迪诺公司、山东陆宇司通公司、王万成、朱芳欣出具的《不可撤销反担保函》，亦系其真实意思表示，合法有效。根据《不可撤销反担保函》的约定，东营万兴恒业公司、青岛万迪诺公司、山东万迪诺公司、山东陆宇司通公司、王万成、朱芳欣对案涉四笔借款中每笔100万元借款本金、利息、罚息及案涉四份《委托担保合同》中应承担的违约金、代偿款应计利息、律师费等承担连带责任担保。对山东省融资担保公司要求东营万兴恒业公司、青岛万迪诺公司、山东万迪诺公司、山东陆宇司通公司、王万成、朱芳欣承担相应连带责任的诉求，有事实和法律依据，本院予以支持，但应以担保追偿确定的范围为限。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条等规定，判决如下：一、被告东营万迪诺制动系统有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告山东省企业融资担保有限公司代偿本金4000000元；二、被告东营万迪诺制动系统有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东省企业融资担保有限公司支付违约金400000元及利息（各利息均按日万分之五计算，计算基数及起始日期分别为：以1000000元为基数，自2016年10月8日至实际给付之日；以1000000元为基数，自2016年10月13日至实际给付之日；以2000000元为基数，自2016年10月31日至实际给付之日，且上述利息和违约金之和不得超过年利率24%的标准）；三、被告东营市万兴恒业工贸有限公司、青岛万迪诺国际贸易有限公司、山东万迪诺国际贸易有限公司、山东陆宇司通车轮有限公司、王万成、朱芳欣对上述一、二项支付义务承担连带责任。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48040元、财产保全费5000元，由被告东营万迪诺制动系统有限公司、东营市万兴恒业工贸有限公司、青岛万迪诺国际贸易有限公司、山东万迪诺国际贸易有限公司、山东陆宇司通车轮有限公司、王万成、朱芳欣共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预缴上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  宁 爽人民陪审员  郭小云人民陪审员  赵德荣二〇一八年三月二十三日书 记 员  王玉莺