河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终9553号
上诉人（原审被告）：张红伟，男，1966年5月3日出生，汉族，住深泽县。
委托诉讼代理人：杨艳敏，石家庄市藁城兴华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：曹意函，女，2006年10月17日出生，汉族，住深泽县。
法定代理人：曹某（系被上诉人父亲），男，1966年5月3日出生，汉族，住深泽县。
委托诉讼代理人：刘备战，石家庄市裕华雍和法律服务所法律工作者。
上诉人张红伟因与被上诉人曹意函公路旅客运输合同纠纷一案，不服河北省深泽县人民法院（2017）冀0128民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张红伟委托诉讼代理人杨艳敏、被上诉人曹意函法定代理人曹某及其委托诉讼代理人刘备战到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张红伟上诉请求：1、请求依法撤销河北省深泽县人民法院（2017）冀0128民初608号民事判决，并予以改判或发回重审；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实错误。1、护理费不予认可，一审当中护理人员未提供护理收入证明，应当按照农林牧渔的标准依法计算；2、一审法院判决护理期限时间过长，我方不予认可，只认可住院期间护理费用；3、对于一审判决精神抚慰金不予认可。被上诉人并未进行评残，给予精神抚慰金没有法律依据；4、被上诉人是无偿乘坐我方的车辆到石家庄市办事属于好意同乘，按照法律规定好意同乘时发生交通事故，造成搭车人损害的应当减轻驾驶的人赔偿责任，本案一审法院判决被上诉人承担自己损失的10%，我方承担被上诉人损失的90%，显失公平，被上诉人应当承相不少于30%的责任。综上所述，一审未查明事实，请求撤销原判，予以改判或发回重审。
曹意函辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求维持一审判决。关于上诉人称的护理费，我方认为被上诉人系限制民事行为能力人，当时事发时10周岁，且住院时间较长，按一般常识，未成年人住院其亲属肯定是要护理的。被上诉人的伤情是比较严重的，要求几个月护理符合法律规定。所谓的好意同乘行为，其实不然，不管是好意同乘还是黑出租的收费行为，都在被上诉人上车一刻成立客运合同，上诉人作承运人有义务将乘客安全运送到目的地，造成损害应当承担100%的赔偿责任。
曹意函向一审法院起诉请求：1、判令对方给付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、补课费等共计117021元；2、评残后再主张其他费用；3、诉讼费由对方承担。
一审法院认定事实：针对双方的诉讼内容，归纳庭审的调查焦点为：1、双方是否存在客运合同关系及客运合同效力问题；2、曹意函受伤的过程和具体损失数额及计算依据；3、曹意函的损失应由谁负责赔偿。针对第一个焦点，曹意函称，曹意函和张红伟之间存在客运合同关系，2016年9月27日曹意函由奶奶在早上将其送上张红伟所开的冀Ａ×××××小型客车，张红伟在本村跑出租众人皆知。当时车停在曹意函的家某时曹意函上车，车内在座已经有六七人，当时曹意函坐在后面，因为曹意函晕车，所以张红伟把曹意函调至副驾驶位置，当车行至藁城时出了车祸。车费30元是到付（到目的地再付款），因为该习惯已经形成很久。关于此证据有三个证人出庭作证，其中有曹意函的奶奶马某，同车人贺某和王某。张红伟称，我的车不是跑出租的，当时是拉有六七个人，均是搭车的，包括贺某和王某，贺某和王某系夫妻关系。曹意函说去二院看眼，正好我顺路。我的车不是出租车。曹意函陈述的车牌号正确。证人马某证明：自己是曹意函的奶奶，2016年9月27日凌晨5点多，张红伟的车辆停在证人家某，证人将曹意函送上张红伟的车辆，因曹意函晕车，所以张红伟将曹意函安排在车辆副驾驶座位。张红伟已跑出租多年，全村人均知道，车费前几年为25元，后来改成30元。车费为到目的地后支付。证人经常做张红伟的出租车辆。证人贺某和王某证明以下主要内容：两位证人系夫妻关系，事故当天，两位证人携女儿王娅楠坐张红伟的车辆到石家庄，车费为每人30元，到目的地支付。结果没到目的地就发生了车祸。曹意函对证人证言表示无异议。张红伟质证意见为：张红伟并不知曹意函晕车，是曹意函的奶奶要求将曹意函调至副驾驶座位，贺某和王某均系坐车的，事故发生后不和张红伟一心。针对双方运输合同效力问题，曹意函称，对于黑出租只是行政部门进行罚款和行政处罚，不能因此认定运输合同无效。因为该案属于侵权纠纷和合同纠纷竟合案件，我方有权利选择合同纠纷处理。张红伟称，双方不存在营运合同。针对第二个焦点问题，曹意函称，事故发生经过以曹意函诉状内容和事故认定书为准，石家庄市藁城公安局交通管理大队作出的藁公交认字（2016）第09002号道路交通事故认定书对道路交通事故发生经过记载为：张红伟驾驶冀Ａ×××××小型普通客车沿正无路由东向西行驶至南龙宫道口处时，被一从其右侧超越该车的小型客车碰撞，刮蹭后向左偏行与对向行驶的曹根强驾驶的冀Ａ×××××重型货车相撞，造成张红伟及乘车人曹意函、贺某、刘盼、寇娜、王某、王娅楠不同程度受伤及双方车辆损坏的交通事故。事故发生后右侧超越冀Ａ×××××号车的小型客车逃逸。该事故认定书认定，曹根强负事故次要责任，张红伟、曹意函、贺某、刘盼、寇娜、王某、王娅楠无责任。本案张红伟对该事故认定书不负，向上级机关申请复核，2017年1月21日石家庄市公安局交通管理局责令藁城市公安局交通管理大队对该事故进行重新认定。石家庄市藁城公安局交通管理大队重新作出的藁公交认字（2016）第09002-1号道路交通事故认定书，该事故认定书记载的事故发生经过与以前认定的一致，只是在责任划分中增加了李超（河北通捷市政有限公司法人代表）承担事故的次要责任。双方对两份事故认定书均无异议。曹意函主张自己的损失包括：一、住院医疗85721.5元，门诊费8367.66元，曹意函受伤后先在藁城市医院进行抢救治疗，后于当日转院至河北医科大学第二医院，住院60天，曹意函提交门诊票据58张（藁城医院9张共计1982.94元，省二院49张共计6384.72元），省二院住院票据一张，住院病历一份，诊断证明两份。二、住院伙食补助6000元，住院60天，每天按100元计算。三、护理费17000元，护理5个月，每月3400元。住院后病人比较危重，做了开颅手术，因曹意函是未成年内，出院后要求了三个月的护理费，护理费人为曹意函大伯曹玉龙。提交石家庄千牛网络技术有限公司误工证明一份、曹玉龙股东身份证明一份。四、营养费3000元，住院期间每天50元计算，住院60天。五、交通费1328.3元，提交交通票据24张。六、医嘱购药药费401.9元，住院期间根据医嘱在外面药房购药，提交票据6张。七、精神损失费2000元。曹意函称，小孩受伤对精神上造成了负担，因此要求了精神损失费2000元。张红伟对曹意函以上损失的质证意见为：对曹意函的损失不清楚。针对第三个焦点问题，曹意函称，张红伟虽不具有营运资格，但并不影响双方运输合同的效力。该合同并不违反国家法律和行政法规的强制性规定。客运合同有效，在运输过程中给旅客造成伤害的，则张红伟应承担赔偿责任。张红伟称，曹意函的损失应由事故的另一方承担。
一审法院认为，从曹意函提交的证据分析，曹意函确系有偿乘坐张红伟的车辆，曹意函方支付运输费用，张红伟将曹意函送到石家庄市。双方已形成事实上的客运合同。在运输过程中，因张红伟车辆发生交通事故，造成双方受伤住院。曹意函对于自己的损失，既可主张侵权赔偿，也可以依据客运协议主张合同赔偿，两种法律关系属于法理上的请求权竞合，曹意函对两种请求权具有选择的权利。现曹意函按合同之诉要求张红伟赔偿符合法律规定。《出租汽车经营服务管理规定》第四十七条规定：“违反本规定，有下列行为之一的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，并处以5000元以上20000元以下罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任：“（一）未取得出租汽车经营许可，擅自从事出租汽车经营活动的；……”因张红伟不具有营运资质，其有偿运输行为违反了《出租汽车经营服务管理规定》第四十七条的规定。但该规定只是对违反行政法规定车辆进行行政处罚，并不能成为双方之间合同无效的依据。双方系同村，其应当知道张红伟的车辆无运营资质，故曹意函存在一定的过错，应承担自己损失的10%，张红伟应承担曹意函损失的90%。曹意函的具体损失中的医疗费、门诊费、住院期间的外购药品、交通费有相关证据支持，张红伟并未提出异议，应予确认。曹意函的护理费未提交护理人员的具体收入证明，对曹意函的护理费计算标准可参照居民服务业标准计算，曹意函住院60天，参照曹意函的伤情和曹意函的年龄，曹意函请求出院后的护理期间过长，酌定曹意函出院后护理期间为60天为宜。则曹意函的护理费为35785÷365×120天=11764.93元。曹意函请求的住院伙食补助费计算标准和方法符合法律规定，对该项请求应予支持。曹意函请求的营养费3000元，计算标准为每天50元，该标准过高，酌定以每天30元为宜，则曹意函的营养费应为30×60=1800元。曹意函请求精神损失费2000元，综合考虑曹意函受伤程度和深泽县的生活水平，曹意函请求的数额并无不当，对该项请求应予支持。综上，损失共计85721.5+8367.66+6000+11764.93+1800+1328.3+401.9+2000=117384.29元。张红伟承担90%，计105645.86元。基此，原判决为：张红伟于判决生效后三日内赔偿曹意函医疗费、门诊费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、外购药款、精神抚慰金共计105645.86元。案件受理费1320元（曹意函预交、减半收取）由张红伟负担。
本院二审期间，当事人未提出新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案中，被上诉人搭乘上诉人车辆，上诉人在驾驶过程中发生交通事故，造成被上诉人受伤，上诉人应当依法对被上诉人为治伤所受之经济损失承担赔偿责任。一审根据被上诉人提供的相关票据、诊断证明、住院病历、医嘱等相关证据，在考虑被上诉人伤情、年龄等因素后，确定的除精神损失费之外的被上诉人的各项损失数额，并无不当。上诉人对一审认定的被上诉人护理期限和护理费提出的异议，理据不足，不予支持。但被上诉人在本案诉讼中，并未举证证实自己的伤情已构成伤残，因此，原判对被上诉人主张的精神损失费2000元的请求予以支持，于法无据，应予纠正。上诉人的此项上诉理由成立，予以支持。综上所述，上诉人张红伟的上诉请求部分成立，予以支持。依照、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销河北省深泽县人民法院（2017）冀0128民初608号民事判决；
二、上诉人张红伟于判决生效后三日内赔偿被上诉人曹意函医疗费、门诊费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、外购药款共计103845.86元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1320元，二审案件受理费2640元，共计3960元。由上诉人张红伟负担3564元，被上诉人曹意函负担396元。
本判决为终审判决。
审判长 刘建国
审判员 郝福海
审判员 史兆宏
二〇一七年九月三十日
书记员 李 强