江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终475号上诉人（原审原告）：傅兴才，男，1966年11月7日生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：郑修银，江苏鼎昆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆山国通新能源科技有限公司，住所地江苏省昆山市开发区昆嘉路556号1号-2号房，统一社会信用代码91320583726538600R。法定代表人：张丽英。委托诉讼代理人：刘立基，江苏友杰律师事务所律师。上诉人傅兴才因与被上诉人昆山国通新能源科技有限公司（以下简称国通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2017）苏0583民初13742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。傅兴才上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付工程款12万元及利息（以12万元为基数，按照月息3%自2015年7月1日计算至实际付清之日）；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人与上诉人签订施工合同并在之后签订了付款协议，对面积明确的合同内20000平米先行结算，对增加的面积在实际测量后结算；上诉人对增加的工程进行了施工，提供了付款协议、施工工人劳务结算单以及两位证人出庭作证；在（2015）昆民初字第4566号案件一审法院委托的造价机构对场地进行了测量，被上诉人的证人确认其施工范围为宽度30米，其余范围约4277平米在其施工时已经完成，上诉人在本案中主张4000平米的施工工程款，并无不妥；上诉人与江苏自勤建设发展有限公司填充三合土的土源不同，构成三合土的组成颗粒也不同，完全可以委托评估机构在不同范围取材确定上诉人的施工范围；一审法院现场踏勘后，没有征询当事人关于施工分界点，也没有向专业的评估机构咨询，损害了当事人的利益。国通公司辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。傅兴才向一审法院起诉请求：1.判令国通公司支付工程款12万元及利息（以12万元为基数，按照月息3%自2015年7月1日计算至实际付清之日）；2、诉讼费用由国通公司承担。一审法院认定事实：2014年4月22日，国通公司作为甲方、傅兴才及案外人万春林作为乙方签订一份施工合同，约定乙方承接甲方位于昆山市昆嘉路556号厂区内总面积为20000平方米的新建停车场的三合土填埋和水泥浇制工程。施工要求：施工区域内杂草清理干净远出厂外；用大型压路机压平；填三合土（废旧砖块）厚度确保35公分以上；用大型压路机压平。关于价款约定：“3.1填三合土加盖10公分石子，10000㎡*45元=450000元。3.2浇制水泥地10000㎡*90元=900000元（在3.1的基础上再浇制10公分水泥场地）。3.3总价格135万含排水系统在内。3.4总价按实际施工面积为准计算。”付款时间约定：进厂施工一周内支付工程款40.5万元，待第二年即签约满一年支付工程款67.5万元，余款待第三年付27万元，共分三年支付。开设进出大门卫等另行协商结算。工程时间即期30天完工（注：晴天30天，下雨天扣除）。国通公司在甲方一栏盖章，并由何波签字；乙方一栏由傅兴才及案外人万春林签字。2014年6月23日，傅兴才与案外人高远鹏、国通公司签订付款协议一份，该协议载明：兹有昆山市昆嘉路556#北停车场填三合土面积贰万平方米，双方核定填三合土价格为陆拾万元整（￥600000元正）。经双方协定2014年7月30日前付款贰拾万至叁拾万整，余款在2015年2月（春节前）根据国通汽贸公司资金运转情况尽量全部付清。如有特殊情况延迟到2015年5月30日前一次性付清。如在限期之内不付款者，按3%的月息计息。备注：在合同之外的西北角填三合土约4000平方米，该三合土款在2015年6月份另行结算。具体面积以实量为准。国通公司在“付款方签字”栏盖章签字，傅兴才在“受款人签字”栏签字，案外人高远鹏在“担保人签字”栏签字。在协议右下角，国通公司的何波手写“工程款到本年八月份付清”，落款时间是2015年6月2日。高远鹏、国通公司在支付了34万元后不再支付工程款，傅兴才遂于2015年11月10日将国通公司与高远鹏诉至一审法院，要求国通公司支付工程款38万元及利息，高远鹏承担连带责任。在该案审理过程中，傅兴才撤回了对未结算部分的起诉，变更第一项诉讼请求为要求国通公司支付工程款26万元及利息。在该案审理过程中，一审法院对案外人万春林进行了询问，案外人万春林陈述如下:高远鹏叫我找一个施工队，我就介绍了傅兴才给国通公司，我就是一个介绍人，当时是作为见证人在合同上签字的，不是合同的当事人，也不享有任何的合同利益。该案经审理后判决国通公司支付傅兴才工程款26万元及利息，高远鹏对国通公司上述付款义务承担连带付款义务。此后国通公司履行了该判决书。因双方对合同外部分协商处理未果，傅兴才再次诉至法院。一审另查明，傅兴才退场后，国通公司于2014年6月25日另行委托了案外人江苏自勤建设发展有限公司进行后续的石子铺设、混凝土浇筑工程。同年7月22日，双方又签订新增工程合同，约定增加工程为1、西北角场地回填3800㎡的60公分厚三合土；2、场地中央增高回填1520㎡的30公分厚三合土；3、整个场地平整压实；4、场地西北角新增下水道128米；5、场地西北角新增窨井7只；6、原有窨井抬高22只。一审庭审中傅兴才申请了证人蒋某均与熊某出庭作证。证人蒋某均系傅兴才的妹夫，其自述自己是在涉案工程现场负责施工的，当时施工面积为24000平方米，其中增加部分大约做了4000平方米，新增部分施工时间与原合同工程相差不到一个星期，与国通公司进行过交接。蒋某均称庭后提供三合土材料收货单、进场车辆记录及用工记录，但实际证人及傅兴才均未向一审法院提交。证人熊某承揽挖机工程，其自述自己在涉案工程现场的工作是把草推掉、对填埋完毕的三合土做平整工作，同时其陈述进场平整时现场的三合土已经施工完毕，其先做了合同内面积的平整，后又增加了图纸右下角（即场地西北角）一块场地。国通公司也申请了证人张某1到庭作证。张某1系案外人江苏自勤建设发展有限公司负责施工管理的工作人员，其陈述涉案工程是由其与国通公司交接并负责现场施工的。其做的工作包括整平、部分三合土填埋，浇筑混凝土，其中三合土主要填埋在场地西北面，场地从西墙起30米左右起范围内没有三合土，具体多少面积记不清了，之前里面是烂泥，需要加厚。2017年10月17日一审法院对现场进行了踏勘。涉案停车场大部分为混凝土浇制地面，场地西北角为石子与三合土混合铺面，从表面无法分辨施工合同内面积与合同外增加面积的界限。上述事实，由施工合同、付款协议、付款凭证、（2015）昆民初字第4566号民事判决书、国通公司与江苏自勤建设发展有限公司的工程合同、新增工程合同及当事人一审庭审陈述予以证实。一审法院认为，傅兴才与国通公司签订了建设工程施工合同，由其个人承包位于昆山市昆嘉路556号停车场内填三合土及浇制水泥地工程，傅兴才为无资质个人，承包人未取得相应施工资质的，建设工程施工合同无效，故傅兴才与国通公司之间签订的建设工程施工之间合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审庭审中国通公司提出合同相对方的问题，在（2015）昆民初字第4566号案件中万春林明确陈述自己不是合同的当事人，也不享有任何的合同利益，因此傅兴才在本案中主体适格。关于施工合同内部分工程款双方已经结算，相关款项的支付也已经（2015）昆民初字第4566号民事判决书处理完毕。本案中双方争议的焦点在于合同外增加部分有无施工完毕，国通公司应否支付工程款。傅兴才主张已经对合同外增加部分进行施工的主要依据是于2014年6月23日签订的付款协议及两位证人的证言。协议中备注“在合同之外的西北角填三合土约4000平方米，该三合土款在2015年6月份另行结算。具体面积以实量为准”。国通公司认可曾经将合同中未包含的西北面约4000平方米面积的三合土填埋工程发包给傅兴才，但主张傅兴才最终连原合同范围内的工程也没有做完，所以才将后续工程发包给了江苏自勤建设发展有限公司，其中也包含了争议的西北角的三合土填埋工程。为证明自己的主张被告提供了一张卫星图以及证人张某2的证言。一审法院认为，傅兴才提供的证人一为其亲属（同时也是工作伙伴）一为其合作对象，双方存在一定利害关系，其证言在没有其他证据佐证的情况下一审法院不予采信。傅兴才主张合同外部分已经施工完毕，但未向一审法院提交验收记录、交付手续等能够证明工程施工完毕的材料，也未提供证据证明其实际施工的总工程量。其陈述合同外部分与合同内部分是连续施工的，到双方签订付款协议之时已经施工完毕。按照惯例，双方应当在验收或交付时对施工面积进行测量确定，如果签订付款协议时已经施工完毕，当时的工程已经具备实地测量的条件，应当一并进行测量。2015年6月2日，国通公司的负责人何波在付款协议上承诺工程款到当年8月付清，双方仍然未提及合同外部分的结算问题。种种不合常理之处，均与傅兴才的主张产生矛盾。国通公司提供了与江苏自勤建设发展有限公司之间的工程合同及新增工程合同，合同中包含了三合土填埋部分的施工。因双方未能办理交接手续，涉案工程又经第三方继续施工，现场已经破坏，无法通过鉴定手段评估工程量，傅兴才之主张缺乏有力证据证明，故一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回傅兴才的诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取1350元，由傅兴才负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。傅兴才在本案中主张工程款，有责任对其施工内容、范围等提供证据予以证明。一审中傅兴才提供的证人与其存在利害关系，一审法院对证人证言未予采信符合证据规则。傅兴才在终止施工后未与国通公司就其在本案中主张的施工内容进行交接测量，也未能提供其他充分证据证明其实际施工的内容，应承担举证不能的不利后果。综上所述，傅兴才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由傅兴才负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  郭 锐审判员  黄学辉二〇一八年四月九日书记员  闻 艺