青海省西宁市城西区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民二初字第35号
原告（反诉被告）深圳市中深建装饰设计工程有限公司（以下简称中深建公司）。
法定代表人林孚儒，系该公司董事长。
委托代理人王欣，北京市首创律师事务所律师。
委托代理人张守库男，1972年12月18日出生，汉族，系深圳市中深建装饰设计工程有限公司办公室主任。
被告（反诉原告）北京嵩天建筑工程劳务有限公司（以下简称嵩天公司）。
法定代表人张俊海，系该公司总经理。
委托代理人刘勇，广东德法理（北京）律师事务所律师。
委托代理人肖毅，男，1977年8月31日出生，汉族，系该公司业务经理。
第三人国网青海省电力公司（以下简称青海电力公司）。
法定代表人李葛明，系该公司经理。
委托代理人吴炳文，青海姜有生律师事务所律师。
委托代理人余志清,男，1976年7月31日出生，汉族，系青海省电力公司房地产管理专责。
原告（反诉被告）深圳市中深建装饰设计工程有限公司与被告（反诉原告）北京嵩天建筑工程劳务有限公司劳务合同纠纷一案，经本院审理作出（2013）西民二初字第55号民事判决书，后被告（反诉原告）北京嵩天建筑工程劳务有限公司不服上诉，经西宁市中级人民法院审理，作出（2013）宁民二终字第110号民事裁定书，发回本院重审。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）深圳市中深建装饰设计工程有限公司委托代理人代理人张守库、王欣与被告（反诉原告）北京嵩天建筑工程劳务有限公司委托代理人肖毅、刘勇及第三人国网青海省电力公司委托代理人吴炳文、余志清均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉辩称，2011年原被告之间签订《劳务承包合同》，双方约定就青海省电力公司综合楼工程一标段（1、2、3层不含门头及后厨区和办公区）达成协议，由被告（反诉原告）对上述工程中建好的建筑物内进行室内装修工程，承包方式为包人工、包辅料、易耗品、施工队自带的工具及配套消耗品等。开工日期为2011年11月10日，竣工日期为2012年5月15日止，合同价款采取固定合同价一次性包死，价款为2097122元，其施工队长为魏小毛。后被告（反诉原告）组织施工至2012年12月19日止，在此期间原告（反诉被告）向被告（反诉原告）及魏小毛等人支付款项总计2189500元整，但被告（反诉原告）一直以款项不够为由组织人员闹事，导致原告多次垫付被告工人的劳务费，现经核实原告已经超付工程款119895元，故要求被告（反诉原告）嵩天公司返还原告中深建公司超额支付的工程款119895元。而对于被告（反诉原告）嵩天公司提出由于原告（反诉被告）未能严格按照合同及施工图纸要求，在施工当中屡次更改施工图纸及施工方案，致使被告（反诉原告）工程量剧增，且停工误工损失严重，而且实际完成的工程量已累计超过清单及施工图纸工程量的10%，故合同价款已不能适用固定合同价款，应当按照实际工程量给付工程款的总计5143694.01元的反诉请求，不予认可，请求依法予以驳回。
被告（反诉原告）嵩天公司辩诉称，对于原告（反诉被告）的诉求不予认可，在合同的履行过程中，由于原告（反诉被告）多次改变施工内容，按实际施工造价原告（反诉被告）尚欠被告（反诉原告）方工程款，故对其本诉部分应当依法予以驳回，现被告（反诉原告）嵩天公司要求原告（反诉被告）中深建公司支付尚欠被告（反诉原告）嵩天公司工程款3868214.01元、误工费1275480元，总计5143694.01元。
第三人青海电力公司辩称，对于原被告之间的合同关系与第三人无直接的法律关系，且具体情况不清楚。第三人仅与原告（反诉被告）签订了青海省电力公司综合楼维修工程合同。
原告（反诉被告）方中深建公司提交如下证据：
第一组：《劳务承包合同》一份，证明在2011年11月10日原被告之间签订了该合同，同时在合同中约定了合同总价款2097122元，一次性包死的价格；
第二组：支出付款凭证，证明被告方的相关人员已经领取的支付款项总计为2217017元；
第三组：两份2012年11月、12月工资统计表及部分工人实际领款收据单，总计473270元，此签单证明原告方向被告方的工人直接支付的工资数额；
第四组：2012年12月31日，叶立平向魏小毛、肖毅支付劳务费的八张单据，共计607000元；李丽娜支付劳务费给魏小毛、肖毅的五张单据，共计365000元；刘璇支付劳务费给魏小毛、肖毅的付款汇单300000元；业永兴公司代付给被告284512元；经纬天成代付60000元，魏小毛、杨阳借据127235元，实际支付工人工资473270元。
被告（反诉原告）嵩天公司对上述证据的质证意见：1、对《劳务承包合同》的真实性、客观性无异议，予以认可，但对其证明方向不予认可，在合同中的第三项、第四项有约定，竣工结算时的洽商部分采用青海省定额工程量、市场人工费结算，故合同中的固定价款与实际工程量是不相符的，应当以实际工程量计算；2、对于证据2、3、4的质证意见：对于支付凭证的真实性认可，但无公司签章，对支付凭证的金额有异议，现认可的数额为1220683元，对借款的数额为349000元予以认可，对于工人领取的工资473270元的真实性无法核对，故不予认可。
第三人青海电力公司对原告（反诉被告）中深建公司的上述证据的质证意见：对于原被告之间的具体合同履行及款项的支付内容并不知情，与第三人无实质性的法律关系。
被告（反诉原告）嵩天公司提交如下证据：
第一组：中深建所在工程项目部的《夜间巡视值班表》，证明了中深建相关管理人员；
第二组：施工单位的竣工报告，证明嵩天公司所承建的青海省电力公司综合楼工程已经验收合格，已经投入使用；
第三组：施工设计变更图纸，证明中深建公司多次变更图纸及施工方案，导致工程量剧增；
第四组：工程联系单、指令单，证明工程变更后的工程量及嵩天公司已经完成的增加量；
第五组：兴泰劳务队工作联系单、项目停工指令单及通知，证明由于中深建公司的原因，导致嵩天公司多次停工、窝工；
第六组：技术交底及变更资料，证明变更后增加的工程量；工程实体汇总，证明实际完成工程量及完成的造价；
第七组：停工、窝工、二次进场费用汇总，证明是由于中深建公司的原因，导致嵩天公司停工、窝工的损失；
第八组：收发文记录及洽商记录，证明双方确实在施工过程中发生了洽商变更工程；
第九组：零星工程发生费用，证明除合同以外中深建公司指令发生的零星工程量；
第十组：工程量确认单，证明中深建公司在工程量上已经确认嵩天公司提交的大部分工程量数额；
第十一组：施工日志，证明停工、窝工情况及部分洽商变更情况。
原告（反诉被告）方中深建公司对上述证据的质证意见：对于嵩天公司所提交的上述证据中的具体工程量需要核对后才能明确。
第三人青海电力公司对原告（反诉被告）中深建公司的上述证据的质证意见：对于原被告之间的具体合同履行及款项的支付内容并不知情，与第三人无实质性的法律关系。
第三人青海电力公司未提交书面证据。
本案中关于工程洽商部分的鉴定：经被告嵩天公司依法申请，要求鉴定双方在工程履行过程中，发生洽商部分工程量，经本院当庭明确示明双方当事人在鉴定中的权利义务，并要求被告（反诉原告）嵩天公司明确鉴定内容后，依法由青海大正司法会计鉴定所进行了鉴定，该所在出具鉴定意见（初稿）后，本院就该鉴定意见的（初稿）再次开庭进行了审理，并要求鉴定人出庭接受了质询，在庭审中原被告双方对鉴定人进行了发问，并对鉴定意见的（初稿）内容中存在的问题及异议均提出了各自的意见，庭后对部分证据及资料予以了补充，双方再次提供工程量确认单，后青海大正司法会计鉴定所依法出具了正式的鉴定意见书，该鉴定结论如下：
一、工程实体部分
（一）洽商工程双方签字确认工程量部分鉴定结果（工程项目：主楼一、二、三层洽商及二、三楼裙房洽商和外扩阳台洽商）：888144.76元；
（二）洽商工程中深建签字确认工程量部分鉴定结果工程项目：（主楼一、二、三层洽商及二、三楼裙房洽商和外扩阳台洽商）：620965.42元；
（三）洽商工程中嵩天公司与中深建工程量差额部分鉴定结果（主楼一、二、三层洽商及二、三楼裙房洽商和外扩阳台洽商）：776756.07元；
（四）施工过程中有工程确认单项目鉴定结果：405447.15元；
（五）后增零星和零星用工施工过程中双方确认签证部分鉴定结果（后增零星费用、零星用工签证）：175172.9元；
二、误工、停工、窝工损失
（六）施工过程中误工签收确认部分鉴定结果：（误工、停工直接损失）387343.90元；
（七）施工过程中误工有部分证据资料可确认部分鉴定结果：500435.38元；
三、对于二次进出场费用和预期利润、工期延期损失、停工补偿等因证据资料不全无法鉴定，同时对于中深建提交的图像资料涉及的未完成工程量现已无法还原当时的实际情况，依据图片无法计算出工程量，故未计算未完成工程量造价。其中，上述鉴定结论中的工程实体中的三项均为双方签字认可洽商工程量。
对于上述双方当事人提交的证据，需结合证据的来源、形成时间及证明效力，并按照证据的三性要求，综合认定上述证据的证明效力。
经审理查明，原告（反诉被告）中深建公司与被告（反诉原告）嵩天公司于2011年11月10日签订了《劳务承包合同》一份，依据合同的约定，双方就：“青海省电力公司综合楼维修工程一标段（1、2、3层不含门头及后厨区和办公区）劳务承包事项达成一致，订立劳务承包合同”。在合同内双方约定了承包工程的项目为“青海省电力公司综合楼维修工程”、并对项目地点、项目施工范围、承包方式、质量标准及施工工期（2011年11月10日至2012年5月15日）有明确的约定，特别对合同价款约定为：“1、本工程的合同价款采用固定合同价（清单及施工图纸工程量±10%不做增减项）一次性包死方式计算；2、合同价款共计2097122元”。同时在合同第三项中的（4）项‘其它约定’款项中做了如下的约定：“除设计变更洽商等指令洽商外一律不发生任何零工…洽商部分采用青海定额工程量、市场人工费结算。”后双方在合同履行过程中发生纠纷，现原告（反诉被告）中深建认为根据合同的一次性包死的价款，已多支付了工程款，故要求依法判令被告（反诉原告）返还多支付的工程款119895元，而被告（反诉原告）嵩天公司则认为，由于原告（反诉被告）多次改变施工内容，双方有洽商部分的工程，早已超出合同价款，按实际施工造价原告（反诉被告）尚欠被告（反诉原告）方工程款，故要求原告（反诉被告）中深建公司支付尚欠被告（反诉原告）嵩天公司工程款3868214.01元、误工费1275480元，总计5143694.01元，导致纠纷产生。同时，该工程现已完工，正在结算当中，而第三人青海电力公司则认为按照合同的相对性原则，原被告之间的纠纷与第三人无关。
另查明如下事实：
一、现对原告（反诉被告）中深建公司提交的向被告（反诉原告）北京嵩天公司已经支付的款项如下：（1）向杨阳、魏小毛借支款项总计122235元；（2）由叶立平代支付总计款项为607000元；（3）由经纬天成代支付总计款项为60000元；（4）由李丽娜代支付总计款项364980元；（5）由北京业永兴装饰有限公司代支付284442元；（6）由刘璇代支付款项总计300000元，上述款项总计1738657元；
二、对于原告（反诉被告）中深建公司举证的向被告（反诉原告）嵩天公司代付工资总计473270元，予以认定；
三、双方在履行合同过程中，确实对工程内容做了变更，并有洽商部分的工程洽商记录；
四、在司法鉴定后，对洽商部分的工程量给予认可：其中对工程项目为：主楼一、二、三层洽商及二、三楼裙房洽商和外扩阳台洽商总计工程款为：888144.76元+620965.42元+776756.07元=2285866元；对施工过程中有工程确认单项目工程款为405447.15元；对后增零星和零星用工施工过程中双方确认签证部分鉴定结果（后增零星费用、零星用工签证）：175172.9元；上述各项总计款项为2866486元；
五、施工过程中对于误工停工直接损失为387343.90元及对有部分证据资料可确认的误工、停工损失为500435.38元；
上述证据综合认定后，就本诉和反诉部分分别计算如下：
本诉部分：原告（反诉被告）中深建已支付款项：1738657元+473270元=2211927，扣减合同总价即：2211927元-2097122元=114805元；
反诉部分：1、洽商工程部分：888144.76元+620965.42元+776756.07元=2285866元；2、对施工过程中有工程确认单项目工程为405447.15元；3、对后增零星和零星用工施工过程中双方确认签证部分工程（后增零星费用、零星用工签证）：175172.9元；上述三项总计工程款项为2866486元；4、误工方面的损失为387343.90元+500435.38元=887779元；综上，上述四项合计款项为3754265元。
本院认为，本案事实清楚，法律关系明确，原告（反诉被告）中深建公司与被告（反诉原告）嵩天公司双方签订的《劳务承包合同》，是双方真实意思的表示，不违反法律的规定，依法确认该合同合法有效，双方成立劳务承包合同法律关系，当事人理应按合同的约定予以履行，但因在合同的实际履行过程中，双方对合同的具体施工内容做了相应的变更，并形成了合同的洽商部分，故本案中对于原告（反诉被告）的诉求部分，属于合同内未变更部分；被告（反诉原告）的反诉请求是针对变更后的洽商部分，现原告（反诉被告）就合同内的工程价款支付数额有证据证实，故对其在合同内向被告（反诉原告）多支付款项要求返还的诉求，给予支持。而被告（反诉原告）对洽商部分的工程量，通过启动司法鉴定程序，作出司法鉴定予以证实其反诉请求，该鉴定程序及结论公正客观，应当予以认定。对于第三人青海电力公司认为依据合同的相对性原则，不应当承担责任的答辩意见不予采纳，根据【最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》】的规定，作为第三人的国网青海省电力公司应在欠付原告（反诉被告）工程价款范围内对被告（反诉原告）承担给付责任。现具体欠付的工程价款数额未确定，待双方结算完毕后，根据结算结果，确定应付的工程款数额后，由第三人国网青海省电力公司承担连带责任。综上，对于原被告双方本诉与反诉当中的合理部分，依法给予支持。为保护各方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条一款（四）项、【最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》】第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十九之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）北京嵩天建筑工程劳务有限公司返还原告（反诉被告）深圳市中深建装饰设计工程有限公司劳务工程款114805元；
二、原告（反诉被告）深圳市中深建装饰设计工程有限公司给付被告（反诉原告）北京嵩天建筑工程劳务有限公司洽商部分劳务工程款2866486元，误工费887779元；上述两部分合计为3754265元，此款由第三人国网青海省电力公司在欠付原告（反诉被告）深圳市中深建装饰设计工程有限公司工程价款范围内对被告（反诉原告）北京嵩天建筑工程劳务有限公司承担连带给付责任；
上述款项于判决生效后60日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费2598元，由被告（反诉原告）北京嵩天建筑工程劳务有限公司负担；反诉费24997元，由原告（反诉被告）深圳市中深建装饰设计工程有限公司负担17498元，由被告（反诉原告）北京嵩天建筑工程劳务有限公司负担7499元；本案鉴定费20000元，由原告（反诉被告）深圳市中深建装饰设计工程有限公司负担10000元，被告（反诉原告）北京嵩天建筑工程劳务有限公司负担10000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。
审 判 长 辛皎菱
审 判 员 伊海龙
人民陪审员 付浩华
二〇一五年七月二十日
书 记 员 刘玉花
附：
1、《中华人民共和国合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
2、【最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》】第二十六条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款：人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。
第一百三十四条第一款：人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
第一百四十九条：人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
4、《民法通则》第一百三十四条第一款第（四）项：承担民事责任的主要方式有：返还财产。第（八）项：支付违约金。