山东省博兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）博商初字第132号
原告胡瑞安，男，成年，汉族，住山东省博兴县。
委托代理人魏萍、刘文庆，山东王宁律师事务所律师。
被告东营市启明科贸有限责任公司，住所地：山东省东营市。
法定代表人孙福光，经理。
委托代理人秦德镇，山东恒岳律师事务所律师。
委托代理人李方超，男，成年，汉族，住山东省桓台县，系公司职工。
被告东营市万兴市政工程有限责任公司，住所地：山东省东营市。
法定代表人于涛，经理。
原告胡瑞安与被告东营市启明科贸有限责任公司（以下简称启明公司）、东营市万兴市政工程有限责任公司（以下简称万兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月10日、7月9日、9月1日三次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告胡瑞安，被告启明公司的委托代理人秦德镇、李方超，被告万兴公司的法定代表人于涛到庭参加了诉讼；第二次开庭原告及其委托代理人魏萍、刘文庆，被告启明公司的委托代理人秦德镇到庭参加了诉讼，被告万兴公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼；第三次开庭原告及其委托代理人魏萍、刘文庆，被告启明公司的委托代理人秦德镇、李方超，被告万兴公司的法定代表人于涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡瑞安诉称，2012年9月7日，原告与被告签订工程施工协议，承建胜南社区纯梁生活垃圾处理工程，协议中双方约定了对工程的责任与义务。结算与支付方式、违约责任等。协议签订后，原告方按协议约定履行了义务，被告方却没有按协议约定支付原告工程款，已构成违约。后经原告多次催要，被告方一直未付。故诉至法院，请求依法判令被告支付工程款及其他费用共计1560000元并承担本案诉讼费用。开庭审理过程中，原告变更将支付工程款的诉讼请求，变更为支付垫资款的诉讼请求。
被告启明公司辩称，1、2012年9月7日的施工协议为无效合同。启明公司以万兴公司的名义与胜利石油管理局胜南社区管理中心签订建设工程施工合同后，遂即于2012年4月16日进行施工。工程施工过程中，因施工现场就在原告村附近，原告多次纠集他人阻挠被告正常施工。无奈之下，为使工程能够顺利完工，2012年9月7日，我公司只好与原告签订施工协议，双方约定按1：2比例进行工程投资，由原告负责施工。因原告未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，此施工协议应为无效合同。既然施工协议无效，也就不存在被告违约之说。2、原告未完全履行施工协议约定的施工义务。根据施工协议的约定，原告应在2012年11月15日前保质保量完成全部工程，但截止2012年11月15日，原告只完成总工程量的45%左右（其中包括2012年9月7日前施工部分）。原告在无法按协议约定全部完工的情形下便擅自撤出了施工现场，被告只好继续施工。由于原告没有施工经验，施工措施不到位，施工进度非常慢，导致本工程直到2013年8月29日才全部竣工。3、原告主张的付款条件不成就。施工协议约定，工程施工完毕后，所编制的造价经建设方审计后为本工程的总造价，扣除税金、管理费和成本后，原被告双方五五分成。施工协议约定的是依发包人与承包人的结算结果作为结算依据，现被告与发包人尚未结算，原告向被告主张工程价款的条件还不成就。4、被告实际已不欠原告任何款项。原被告双方共同向建设单位送审的2012年4月16日至2012年11月15日期间的工程价款为2899900.09元（含2012年9月7日之前被告单方施工部分），在不考虑审计单位工程价款审减值的情况下，被告已经支付原告投资款及工程款1550000元，实际支付工程价款已经过半，被告所付款项已经远远超出原告实际施工部分的工程价款。综上，原告主张1560000元的工程款及其他费用，既无事实依据，也无法律依据。请依法驳回原告的诉讼请求。
被告万兴公司的答辩意见除与被告启明公司的答辩意见相同外，另辩称，启明公司挂靠我公司，我公司收取管理费。由于启明公司没有钱，管理费我公司也就没有收取。
经审理查明，2012年4月16日，被告启明公司挂靠于被告万兴公司，并以万兴公司的名义与胜利石油管理局胜南社区管理中心（以下简称胜南社区）签订建设工程施工合同一份，承建胜南社区（纯梁）垃圾处理工程。另，原告与被告启明公司达成口头协议约定了双方的权利义务关系，并由原告组织对该工程进行施工。原告自2012年4月23日开始施工，至2012年11月6日停止施工。原告在施工过程中，与博兴县达成混凝土有限公司签订供货合同，由博兴县达成混凝土有限公司向涉案工地供应混凝土修建水池、地面。后被告启明公司继续施工，于2013年8月29日竣工，10月31日交工，工程质量为合格。
2012年9月7日，原告与被告启明公司就原口头协议约定的内容及后续的权利义务关系进行书面约定，并签订施工协议一份。协议约定：甲方（即被告启明公司）负责与建设方的沟通与协调，与建设方订立合同等（1.1条）；甲方保证应付资金（工程成本的1／3）落实到位，即在乙方（即原告胡瑞安）完成总工程量的2／3后，需在9月30日前付清工程垫资余款500000元（1.2条）；甲方负责工程结算，该工程中标单位万兴公司为共同甲方（1.3条）；乙方负责处理好地方工农关系，保证工程的顺利进行（2.1条）；乙方保证应付资金（工程成本的2／3）落实到位，并且在11月15日前保质保量完成所有工程量（含现场变更），如遇甲方拨款不及时、下雨天等不可抗力时，耽误工期可顺延；乙方确保施工进度、质量、安全，符合建设方要求（2.5条）；甲乙双方根据图纸（不含管理用房）及现场变更（不含变更后的渗滤池填沙和钢筋增加部分）确定工程成本为4630000元，2012年9月5日以后施工发生的工程量变更根据实际成本进行核定。甲方在下次拨款时应考虑增加的成本投资部分的三分之一及时拨付到乙方账户（3条）；本工程进行中或完成后，按照建设方的付款金额首先按照比例支付甲乙双方的垫资成本资金（甲方乙方投资款按1：2支付），根据图纸（包括变更签证）所编造的造价经建设方审计后为本工程的总造价，总造价-
税金及管理费（3%）-成本＝利润，利润甲乙双方五五分成（4.1条）；建设方（胜南社区管理中心）资金到甲方账户（含万兴公司）后五日内，必须及时拨付到乙方账户……（5.2条）等。
被告启明公司分别于2012年6月6日、9月7日向原告支付工程垫资款各500000元，分别于2013年2月6日、7月12日、2014年1月28日向原告支付工程款300000元、150000元、100000元。
涉案工程的建设单位即胜南社区与承建方即被告万兴公司共同确认2012年12月前的工程款总额为2969083元，其中应交税费101765.30元，工程款为2867317.70元。
建设单位胜南社区向万兴公司付款的拨款记录表载明：2013年1月“上期结转”金额为2867317.70元，该年度向万兴公司的付款总金额为1950000元，至2014年1月“上期结转”金额为917317.70元。被告万兴公司的中国银行账号为21×××92的账户分别于2014年1月24日、5月28日、7月31日收到建设单位胜南社区150000元、100000元、615317.70元的转账汇款，三笔转账的用途／摘要分别为“付万兴市政清欠款”、“付万兴市政清欠款”、“清万兴市政欠款”。至此，建设单位对2012年12月前的工程款总额扣除应交税费后，将工程款为2867317.70元全部拨付至被告万兴公司。另，万兴公司于2014年8月5日通过上述中国银行账户向启明公司转账付款615317.70元。至此，被告万兴公司在扣除相应管理费及相应税金后将剩余工程款2726317元全部拨付至启明公司。
另，山东华安泰恒信建设工程项目管理有限公司东营分公司对涉案工程出具的初步审核资料显示，2012度的工程建设总费用为2582385.49元，其中没有计入降水费用；2013年度的工程建设总费用计入降水费用为460000元。
另查明，原告在施工过程中雇佣李某作为施工技术员，李某记录的施工日志时间自2012年4月23日至2012年11月6日，施工范围包括降水工程。另原告在施工过程中雇佣刘某打井，打井的目的是降水。
2012年8月20日的编号分别为000、005、009的《胜南社区建设项目现场签证单》分别载明：“降水井填砂”、“因图纸变更清水池增加降水井”、“提升井开槽井点降水”的签证内容。
再查明，被告万兴公司营业执照载明的经营范围包括市政工程、城市道路工程、广场工程施工等；被告启明公司营业执照载明的经营范围包括五金建材、电线电缆、井下采油工具、石油机械设备、劳保用品、阀门、化工产品（不含危险品）、防腐材料、防水材料、办公用品、工艺礼品（不含金银饰品）、配电箱、工业办公自动化、仪器仪表销售、采油工艺技术咨询与服务（需经许可经营的，须凭许可经营）。
以上事实由原告提交的施工协议、胜南社区建设项目现场签证单、农村商业银行卡历史交易明细、商品混凝土供需合同及送货单、施工日志及证人李某、刘某的证言，被告启明公司提交的施工协议、建设工程施工合同、竣工验交证书、通知单、胜南社区建设项目现场签证单、收据、银行转账凭证、支票存根，被告万兴公司提交的收款收据、发票，本院调取的胜利油田分公司地面建设工程结算书及其说明、胜南社区拨款记录表、经济合同履行结算报告单、胜利石油管理局工程进度款结算账单、记账凭证、万兴公司开具的建筑业统一发票、万兴公司的中国银行账户流水记录及当事人陈述予以证实，足以采信。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。涉案生活垃圾处理工程系由被告启明公司借用被告万兴公司的名义与建设单位签订建设工程施工合同后承建，并由原告胡瑞安在工程开工后即进行实际施工，即由原告胡瑞安以被告万兴公司的名义对涉案工程进行实际施工，且原告自工程开工施工至2012年11月6日工程停工。从涉案《施工协议》的条款来看，该施工协议是原告与被告启明公司就双方在涉案工程开始施工时口头约定的内容与后续权利义务进行的书面固定化。实质系被告启明公司借用万兴公司名义承揽工程后，将涉案工程转包给原告，并由原告施工。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”原告及被告启明公司均无相应的施工资质，故双方签订的涉案《施工协议》应属于无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程竣工报告载明“达到竣工条件，同意交付使用”，工程交工证书载明质量合格，均说明原告所施工的工程质量合格，原告参照《施工协议》的约定向被告主张权利，于法有据，本院依法予以支持。
《经济合同履行、结算报告单》载明合同履行期限2012年4月16日至2012年11月6日、合同标的额3711363.68元／实际2969083元／应付款2969083元／付款总额2969083元。《胜利石油管理局工程进度款结算账单》载明审定预算值为2969083元。胜南社区《记账凭证》载明在建工程-
建筑工程2969083元／应付账款2867317.70元。建筑业统一发票载明工程款2969083元。上述证据与审计单位出具的《关于胜南社区（纯梁）生活垃圾处理工程报送结算初步审核的有关说明》载明的：“其中2012年施工部分由万兴市政公司胡经理及预算员李工来进行对量”及证人李某“工程是4月份至11月份期间，工程是我们自己干的”的证言相互印证，能够证明涉案工程2012年部分由原告实际施工，且施工工程量经建设单位与施工单位共同确认为2969083元，扣除税款101765.30元，应付工程款2867317.70元。且万兴公司在收到建设单位上述款项在扣除管理费和相应税金后已将工程款2726317元全部拨付至被告启明公司。
涉案《施工协议》约定，由原告与被告启明公司对涉案工程按2：1垫付资金，在工程进行中或完成后，按照建设方的付款金额首先按照比例支付原被告双方的垫付成本资金，造价经建设方审计后作为工程总造价，除去税金、管理费（3%）、成本后，所得利润由原告与被告启明公司五五分成；并约定建设方资金到甲方账户（含万兴公司）五日内，必须及时拨付至乙方账户。上述约定实质是对原被告双方在涉案工程中垫付资金的比例、垫付资金的回收、利润分成及资金的拨付等权利义务进行的书面固定。现被告启明公司对涉案工程垫资1000000元后，仅向原告支付工程款550000元，在收到经万兴公司拨付的建设资金后，未按照约定的垫资比例向原告支付垫资款项，违反了双方的约定。被告启明公司应按照约定的1：2的比例向原告支付垫资款项，即需向原告支付2726317元×2／3＝1817544.67元，扣除已向原告支付的工程款550000元，应向原告支付垫资款1267544.67元。启明公司虽辩称应由原告提交其垫资款项的相关证据，但根据已查明的事实，涉案工程在2012年12月前系由原告施工，且施工工程量经建设单位与施工单位共同确认为2969083元，则可推定原告已实际对涉案工程进行了垫资，对被告启明公司的答辩意见本院依法不予支持。
关于被告万兴公司的责任承担问题。被告启明公司虽借用万兴公司的名义承揽工程，双方系挂靠和被挂靠的关系，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条关于挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人的规定，仅为程序上关于诉讼参与人的规定，并非规定当事人之间争议的实体权利义务关系，不应成为实体审判关于责任承担的依据。另《中华人民共和国建筑法》第二十六条虽明确规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”但被告万兴公司收到建设单位拨付的建设资金，在扣除税金及相应管理费后已全部拨付至启明公司，其对启明公司是否向原告拨付资金，无法掌握亦无法控制，其已履行向启明公司拨付建设资金的义务，对启明公司未向原告拨付垫付资金没有过错，故被告启明公司在本案中不应承担责任。原告诉请被告万兴公司支付垫资款项于法无据，本院依法不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告东营市启明科贸有限责任公司于本判决生效后10日内向原告胡瑞安支付垫付款项1267544.67元；
二、驳回原告胡瑞安对被告东营市万兴市政工程有限责任公司的诉讼请求及其他诉讼请求。
案件受理费18840元，由原告胡瑞安负担3532元，由被告东营市启明科贸有限责任公司负担15308元；财产保全费5000元，由原告胡瑞安负担938元，由被告东营市启明科贸有限责任公司负担4062元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。
审 判 长 张玉山
审 判 员 杨金辉
人民陪审员 郑保慧
二〇一五年九月九日
书 记 员 赵 峰