新疆维吾尔自治区高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2015）新民二终字190号
上诉人（原审原告、反诉被告）：库车县科赛果品发展有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区库车县。
法定代表人：米吉提艾则孜，该公司董事长。
委托代理人：艾尼瓦尔阿不拉，新疆伽苏尔律师事务所律师。
委托代理人：阿合买提，新疆阿瓦木律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐北峰制冷设备有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：王志明，该公司董事长。
委托代理人：李济明，新疆宏兆吉律师事务所律师。
原审被告：王志明，住新疆维吾尔自治区石河子市。
委托代理人：李济明，新疆宏兆吉律师事务所律师。
上诉人库车县科赛果品发展有限公司（以下简称科赛公司）、上诉人乌鲁木齐北峰制冷设备有限公司（以下简称北峰公司）、原审被告王志明承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院于2015年2月6日作出的（2014）阿中民二初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人科赛公司的委托代理人艾尼瓦尔阿不拉、上诉人北峰公司与原审被告王志明共同的委托代理人李济明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年7月8日，科赛公司与北峰公司经协商签订《制冷设备采购安装合同》，合同约定：需方（科赛公司，下同）冷库共十二间，全部装排管。供方（北峰公司，下同）负责设计、安装、调试制冷设备。每间库配备2X15HP北峰牌半封闭机组。合同总价款为120万元；交货地点在库车，收货人为麦麦提艾力亚生；供方负责运输，费用由供方承担，运输途中不得损坏设备外观；结算方式为合同生效后，需方给供方预付定金30万元（付北峰总厂30万元），制冷设备和排管到库车，需方给供方付30万元的款项（付北峰总厂30万元），制冷设备安装一半时，需方给供方30万元款项（支付北峰总厂30万元），安装调试完毕，需方给供方付24万元款项（支付北峰总厂24万元），剩余6万元为质保金（支付北峰总厂6万元），于2011年5月1日前或香梨出完库付清，未按时足额付款，每日加收未按时付款额的1‰的违约金；违约方承担合同总金额10%的违约金。若因供方质量或交期原因导致需方在2010年9月5日不能正常使用2500吨冷库，则供方应赔偿需方此2500吨冷库一年的收益；合同生效后，收到合同相应付款，供方确保在25日前设备到需方场地，保证正常安装；供方派人到需方场地现场安装，食宿自理。安装时间17天，供方要保质保量按期完成安装进入调试，此工程为交钥匙工程，包施工、包材料、包工程质量、包安全，需方在接到供方通知2日内组织验收，未经供方同意需方自行开机运行，视为验收合格；安装前需方保证施工现场具备施工条件。合同签订后，科赛公司于2010年7月12日支付给北峰公司30万元。北峰公司分别于2010年7月28日、8月3日将合同约定所需部分设备运至科赛公司冷库。2010年8月12日北峰公司通过库车县公证处向科赛公司送达《通知书》一份，通知中称因科赛公司和阿克苏商业建筑设计院均通知，库房屋面钢结构过于单薄无法安装制冷设备，库房厂房施工现场不符合安装条件，特通知科赛公司在收到通知书三日内，尽快保证现场符合施工条件。科赛公司拒收该通知书。2010年10月21日科赛公司以北峰公司未按合同约定履行义务向北峰公司发出解除合同通知书。后北峰公司未进行制冷设备的安装。
2011年5月9日，科赛公司与冰洁公司签订安装合同，约定由冰洁公司承担科赛公司制冷系统的组装、调试（二期12个库）；保鲜库电控系统的组装、调试（二期12间库）；为保鲜库制冷设备、制冷设备的电器系统（二期12间库）及甲方（科赛公司）一期（12个库）冲霜水系统的改造等。合同总价款108万元。合同签订后，冰洁公司于2011年8月完成合同约定项目的施工，二期12间库中6间安装铝排式冷风机，另外6间安装风机式冷风机。2012年1月12日冰洁公司出具证明，该证明载明”冰洁公司负责为科赛公司12间冷库进行制冷设备的设计、供货、组装、调试，于2011年6月开工至2011年8月完工，设计及施工过程顺利，科赛公司12间冷库完全具备制冷设备安装条件，制冷设备安装完毕之后已验收合格正常投入使用”。
法院委托乌鲁木齐市国发价格事务所有限责任公司（简称国发价格事务所）对科赛公司2500吨冷库2010年租金收益进行价格评估，2013年6月20日，国发价格事务所做出[乌国价评字（2013）第2006号]价格评估报告，评估价格为：500元\\\'b6帧⒛辏?2500吨冷藏保鲜库的年租金总收益为125万元。2014年9月10日北峰公司向法庭提出申请，要求鉴定人员出庭接受质询。国发价格事务所指派安龙、张荣杰出庭接受质询，鉴定人员出庭花费住宿费676元、餐饮费70元、交通费3260元。
另查明：科赛公司5000T保鲜库、宿舍办公室、库房工程于2009年4月取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，后由阿克苏新伟建设工程承包有限公司（以下简称新伟公司）承揽并施工，于2009年4月13日开工，2009年9月20日竣工。2009年8月6日，在新伟公司完成保鲜库基础土建工程、进行钢结构安装工程时，发生火灾。火灾发生后，2009年8月16日，科赛公司与新伟公司签订《协议书》，约定：一、于2009年8月6日在乙方（新伟公司、下同）承建的甲方（科赛公司、下同）保鲜库工程工地发生的火灾施工，是由于乙方的责任造成的，所有损失由乙方承担，对此双方均无异议；二、因该事故造成甲方的损失为：（1）购进设备和原材料的损失，具体金额：设备款830000元，方管（1110根）款160950元，角钢（960根）款85440元，扁钢（1300根）款19500元，共计1095890元，该部分由乙方自行购进并负责安装调试，必须达到甲方原状的标准；（2）因乙方不能按期交工给甲方造成的利益损失双方确认为100万元，此损失由乙方向甲方赔偿，甲方在应支付乙方的工程价款中一次性扣除；三、因该事故的发生，双方均承认原于2009年3月11日签订的《保鲜库钢结构及彩钢施工合同书》《保鲜库土建（含电气消防）施工合同》以及2009年6月11日签订的《保鲜库钢结构及彩钢施工合同书（二）》仍然有效，并同意将原合同（含补充合同）相关条款进行变更，具体如下：（1）将原合同约定的竣工日期变更如下：其中二期工程必须保证在2009年保质保量地完成并拿到相关机构的一切验收竣工报告，以不影响甲方2009年内申请政府相关扶持资金为准。此次烧毁的原一期工程必须于2010年6月1日之前保质保量地完成并拿到相关机构的一切验收竣工报告；四、乙方应保证工程质量（含土建、电气、消防、钢结构及彩钢等双方于本协议书签订前的合同（含补充合同）中所包括的一切工程项目必须无条件达到原合同要求，所产生的一切费用均由乙方承担，因失火所影响的工程质量，乙方应无条件进行拆除重建和修复（具体需拆除和修复的项目见明细表）以达到原有标准，否则，甲方有权不予验收及付款。该合同签订后，新伟公司对工程失火部分进行了重建、修复。2009年9月20日，科赛公司保鲜库、宿舍、材料库房经竣工验收合格。
原审法院认为：科赛公司与北峰公司签订的《制冷设备采购安装合同》系双方当事人自愿签订，合同内容不违反法律规定，该合同应属有效。该合同中既约定了北峰公司的供货义务，同时约定了北峰公司负有设备安装调试义务，据此，科赛公司主张该合同为承揽合同理由成立，北峰公司辩称该合同为买卖合同的意见不予支持。合同签订后，科赛公司按约支付了定金30万元，北峰公司亦按约向科赛公司提供了部分制冷设备，庭审中，科赛公司认可北峰公司已将部分设备运至其公司内，科赛公司辩称设备运抵后因科赛公司并未签收，也无对设备的保管义务，现设备不知在何处，对此辩称，原审法院认为，北峰公司将设备运至科赛公司，科赛公司对此事实予以认可，现设备下落不明，科赛公司未能提交证据证实设备已由北峰公司取回，科赛公司对北峰公司运至其公司的设备的灭失负有责任，据此，双方合同虽未履行完毕，北峰公司要求科赛公司承担给付已运至科赛公司的部分制冷设备货款的诉讼请求予以支持，北峰公司提交的证据证实北峰公司运至科赛公司的设备价值486800元，科赛公司应向北峰公司支付货款486800元。双方在签订合同时，科赛公司的冷库已竣工，北峰公司在签订合同前亦查看了现场，北峰公司作为制冷设备采购安装方，应当具备审查判断科赛公司已建成的冷库能否安装其提供的制冷设备的专业知识，现其合同签订后提出科赛公司冷库不具备安装条件，亦未提交相应证据证实其推断，而科赛公司提交的证据及原审法院调查均证实科赛公司冷库已经竣工验收合格，据此，北峰公司以科赛公司冷库不符合制冷设备安装条件为由未继续履行合同的抗辩意见不成立，不予支持。对科赛公司要求北峰公司双倍返还定金30万元的诉讼请求予以支持。因北峰公司行为违约，故其要求科赛公司支付其设计费6500元及违约金12万元的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。本案王志明的行为系代表北峰公司的职务行为，其行为产生的后果应由北峰公司承担，故科赛公司要求王志明承担责任的诉讼请求于法无据，不予支持。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条、第一百零七条之规定判决：一、北峰公司于判决生效后十日内返还科赛公司600000元；二、科赛公司于判决生效后十日内给付北峰公司货款486800元；三、以上第一、二项相折抵后，北峰公司给付科赛公司113200元；四、鉴定人员出庭费用4006元（住宿费676元、餐饮费70元、交通费3260元，北峰公司已先行垫付），由科赛公司负担；五、驳回科赛公司、北峰公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费20460元，由北峰公司负担6956.4元，科赛公司负担13503.6元；反诉案件受理费5999.5元，由北峰公司负担1259.9元，科赛公司负担4739.6元。
科赛公司上诉称：一、原审法院已经认定北峰公司违约，北峰公司应当承担违约的法律后果，赔偿我公司的损失。我公司的损失包括：1.已经支付的30万元定金，依据定金罚则，北峰公司应当双倍返还。2.根据双方合同第九条、第十条的约定，北峰公司应支付收益损失125万元。我国法律没有规定定金与损害赔偿金不可以并用，北峰公司既应承担定金责任，也应承担约定的损害赔偿责任。二、原审法院判令我公司给付北峰公司486800元设备款错误：1.根据合同约定，设备未安装完毕交付使用前，设备所有权没有转移，我公司并非购买北峰公司设备，而是要求北峰公司交付能够使用的工程；2.我公司对北峰公司的物品没有保管义务，北峰公司不履行合同，应及时取回物品，原审判决科赛公司应承担保管义务没有法律依据；3.北峰公司运送到我公司的部分设备只有两个筐子，里面放置何物并不清楚，现东西扔放置我公司院内并附有照片，原审法院在未经查实的情况下认定设备下落不明没有任何依据；4.北峰公司设备并未运送到我公司院内，其在庭审中明确表示排管已经供货给其他人。三、北峰公司与王志明应承担连带法律责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第二项、第三项，依法判令北峰公司向我公司支付赔偿款125万元，驳回北峰公司的反诉请求。
针对科赛公司的上诉，北峰公司答辩称：我公司并不存在违约事实，本案违约方是科赛公司。科赛公司主张双倍返还30万元定金的诉讼请求不能成立。鉴定报告已经过期不能作为本案的定案依据。在买卖合同中保管义务系随附义务，故不当保管导致货物贬值的损失应由其自行承担。
针对科赛公司的上诉，王志明陈述意见：我是公司法定代表人，签订合同的行为系公司职务行为，我个人不应承担本案任何责任。
北峰公司上诉称：一、本案所涉《制冷设备采购安装合同》为买卖合同，而非承揽加工合同。我公司提供的所有设备材料并未由我公司制造、设计，我公司只是设备的经销商，不具备制冷设备制造、设计和技术条件，北峰公司不具备承揽人条件。科赛公司不符合安装条件，我公司没有责任，已经尽到了买卖安装注意义务。二、我公司就安装条件问题，向科赛公司冷库的设计单位新疆商业设计单位提出咨询，经该设计单位现场勘查核实具体情况，认为冷库可能存在安装隐患，需要重新设计支撑方案，采取加固措施。科赛公司违约在先，主观上存在严重过错，故意拖延履行，并将冷库交由第三方安装，导致本案合同无法履行，我公司不应当返还定金30万元，科赛公司无权要求返还定金。综上，请求二审法院撤销原审案件第一、三、五项，并依法改判我公司不予返还科赛公司定金30万元，科赛公司支付违约金12万元。一、二审诉讼费用由科赛公司负担。
针对北峰公司的上诉，科赛公司答辩称：双方签订的合同系承揽加工合同。科赛公司的冷库现场条件满足安装、调试条件。关于赔偿依据，鉴定报告有效期为一年，但鉴定报告第十二页明确说明价格调整的情形，法院可以依据情况进行调整。原审法院仅判决返还定金损失，不判令125万元的租金损失错误。
王志明同意北峰公司的上诉。
本院另查明：2010年8月12日，北峰公司通过库车县公证处公证的方式向科赛公司发出《通知书》一份，内容为”......我公司按合同约定已于2010年7月28日将安装设施所需的连管与管件约650米运抵贵公司，2010年8月3日将制冷机组（BFB-4×30HP)两台和蒸发冷（BF-
ZLT-500)两台运抵贵公司......”,科赛公司拒收该份通知书。
涉案《制冷设备采购安装公司》附件：《制冷设备预算（十二间）氟制冷（蒸发冷）》中记载，”名称：制冷机组，规格型号：BFB-4×30HP，单位：台，数量：2，单价：171900元，总价：343800元”；”名称：蒸发冷，规格型号：BF-
ZLT-500，单位：台，数量：2，单价：39000元，总价：78000元”；”名称：连管与管件，单位：米，数量：1100，单价：100元，总价：110000元”。
（2012）阿中民一初字第5号案卷第40页笔录反映科赛公司称：”当时拍照时这些东西在门口堆放的，现在不知道到哪里去了，照片是科赛公司的一个经理提供的。”
本院审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：一、关于涉案合同的性质和效力。科赛公司与北峰公司签订的《制冷设备采购安装合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，系合法有效合同，双方均应遵照履行。根据上述合同约定，”供方确保在25日前设备到需方场地，保证正常安装；供方派人到需方场地现场安装，食宿自理。安装时间17天，供方要保质保量按期完成安装进入调试，此工程为交钥匙工程，包施工、包材料、包工程质量、包安全......”可以看出该合同并不是单纯的买卖制冷设备，制冷设备的安装、调试亦作为合同的一个重要组成部分，北峰公司主张涉案合同为买卖合同依据不足，原审法院将涉案合同定为承揽合同纠纷并无不当，本院予以维持。二、关于北峰公司是否将部分设备运至科赛公司处以及该部分设备具体为哪些设备、价值多少的问题。首先科赛公司自认北峰公司将部分设备运至其公司院内并附相应照片，由此可以确定北峰公司按照涉案合同约定向科赛公司提供了部分制冷设备。其次北峰公司于2010年8月12日以公证方式向科赛公司发出《通知书》的内容显示该部分设备具体为”安装设施所需的连管与管件约650米”以及”制冷机组（BFB-4×30HP)两台和蒸发冷（BF-
ZLT-500)两台”，虽然科赛公司对该《通知书》拒收，但该部分设备已经在其公司院内，属于其控制范围，科赛公司有能力核实并提供该部分设备具体为哪些设备，但其未对《通知书》中所反映的部分设备的具体指向提供相应证据予以反驳，本院据此认定该部分设备系”连管与管件650米”、”制冷机组（BFB-4×30HP)两台”、”蒸发冷（BF-
ZLT-500)两台”。根据本院查明事实，连管与管件的单价为每米100元，”连管与管件650米”价值为65000元；制冷机组（BFB-4×30HP)的单价为171900元，”制冷机组（BFB-4×30HP)两台”价值为343800元；蒸发冷（BF-
ZLT-500)的单价为39000元，”蒸发冷（BF-
ZLT-500)两台”价值为78000元，以上设备总价值为486800元,原审法院认定北峰公司运送至科赛公司的设备价值486800元并无不当，本院予以维持。三、关于制冷设备未进行安装的原因及由此产生的法律责任。虽然北峰公司提供了2011年2月22日新疆商业建筑设计院出具《证明》，但科赛公司对该证据并不认可，且其内容不能直接证明科赛公司的冷库确实不符合安装条件，北峰公司亦未提交其他合法有效的证据证明科赛公司的冷库不符合安装条件，原审法院认定北峰公司违约并判令其双倍返还定金并无不当，本院予以维持。四、关于科赛公司要求北峰公司赔偿125万元收益损失问题。科赛公司已于2010年10月21日发出通知解除涉案合同，虽然涉案合同约定”供方应赔偿需方此2500吨冷库一年的收益”，但科赛公司的实际损失并非冷库一年的收益，由此可以看出该条约定属于违约金性质。《中华人民共和国合同法》明确约定定金与违约金不可同时适用，且原审判决北峰公司双倍返还定金足以弥补科赛公司的损失并且已经兼顾惩罚性质，其再要求125万元的收益损失本院不予支持。五、关于北峰公司运至科赛公司的部分制冷设备如何处理。现涉案合同已经解除，科赛公司应当向北峰公司返还该部分设备。根据本院查明事实，科赛公司已明确表示该部分设备已经不存在。该部分设备在其控制范围内下落不明，其应当为存放至其公司内的货物丢失承担相应责任，原审判决科赛公司向北峰公司支付货款486800元并无不当，本院予以维持。六、王志明系为北峰公司的法定代表人，其行为系代表北峰公司的职务行为，科赛公司上诉要求王志明承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
科赛公司就其上诉部分的二审案件受理费24993元，由其自行负担。北峰公司就其上诉部分的二审案件受理费8500元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审判长陈玮
代理审判员袁明东
代理审判员刘雅文
二O一六年七月二十八日
书记员韩雅婷