福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终5185号上诉人（原审被告）：厦门和景园置业有限公司，住所地厦门市海沧区新阳街道新光路253号325室。法定代表人：李东辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒲梦，福建天衡联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘超，福建天衡联合律师事务所律�。被上诉人（原审原告）：厦门灰天鹅商贸有限公司，住所地厦门市海沧区阳泰路２3号（１号楼）２楼４２２单元。法定代表人：邱继福，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾华龙，福建秦剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄淑芬，福建秦剑律师事务所律师。上诉人厦门和景园置业有限公司（以下简称和景园公司）因与被上诉人厦门灰天鹅商贸有限公司（以下简称灰天鹅公司）商品房预售合同纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2017）闽0205民初2542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和景园公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回灰天鹅公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对于本案关键事实的认定存在错误。和景园公司在2016年9月2日前就已经完成讼争房屋所在五华广场项目的全部施工内容并经竣工验收合格，且陆续通过了包括防雷装置、规划条件核实、消防备案、环境保护验收、人防验收、绿地率验收等各专项验收。和景园公司未能向灰天鹅公司交付讼争房产的唯一原因在于：五华广场项目红线内的通讯管线、排污管线未能与新景路主线、主管连接，项目东侧永久出入口未能建成。然而，造成这一情况的原因在于：市政公用工程——新景路道路改造（含东侧截污）及新景路排洪渠（含连廊）改造工程施工（以下简称新景路改造工程），原定于2016年底完成五华广场段的施工，但�因受莫兰蒂台风、综合管线迁移、电力杆线缆下地及新垵村村民阻挠施工等的影响一再延误，未能按期竣工。和景园公司提交的证据足以证明上述事实，一审判决认定和景园公司提供的相关书证无法证实该市政配套工程应当何时完工，同时其并未提供讼争房产施工日志及监理日志以证实上述市政配套工程（即新景路改造工程）影响讼争房产施工的程度及影响天数，属于事实认定错误。（一）和景园公司提供的证据足以证明新景路改造工程五华广场段原定于2016年底完工。和景园公司在一审提交新景路改造工程建设单位出具的《说明》第二段中明确新景路改造工程“2015年11月初完成施工招标，于2015年底进场施工，原计划2016年年底完成海沧五华广场段施工。2016年9月份以来，因受莫兰蒂台风、综合管线需迁移、电力杆线缆下地及新垵村村民阻挠施工等意外�件及客观不可控因素的影响，导致该工程超出合同工期要求”，该证据系案外人提供的书证，且系新景路改造工程的建设单位出具的直接证据，足以证明新景路改造工程五华广场段应于2016年底完工的事实。一审部分采信了《说明》中提及的新景路改造工程“于2015年底进场施工”的事实，却对“原计划2016年年底完成海沧五华广场段施工”的事实不予认定，是错误的。（二）和景园公司提供的证据足以证明新景路改造工程影响讼争房产所在项目施工和交房的程度及影响天数。和景园公司在一审提交了讼争房屋所在五华广场项目的竣工验收报告及各专项验收文件，足以证明和景园公司在2016年11月之前就已经完成了五华广场项目红线范围内的全部施工内容。但由于新景路改造工程未能按期在2016年底完工，导致五华广场项目红线范围内的通讯管线、排污管线无法与新景路主线、主管接通，项目东侧永久出入口不具备施工条件，且在一审法庭辩论终结前，上述情况持续存在。就此事实，和景园公司在一审提供的以下证据足以证明：1.2016年12月间，五华广场项目景观及外网工程施工单位厦门市金碧辉建设有限公司及厦门溪景园林景观工程有限公司、通信配套建设单位厦门纵横集团通讯发展公司分别向和景园公司呈交《工程联系单》。2.和景园公司于2017年4月11日致函新景路改造工程建设单位《关于新景路道路及排洪渠改造工程影响我司五华小米公寓项目交房等问题的函》。3.厦门市鹭江公证处出具的《公证书》。4.厦门海沧土地开发有限公司于2017年8月27日出具的《说明》。（三）一审法院认定和景园公司应当提供施工日志、监理日志以证实新景路改造工程影响讼争房产施工的程度及影响天数，不符合事实情况。讼争房产所在的五华广场项目已于2016年9月完成竣工验收，并在2016年11月前完成了各项专项验收，因此项目施工单位、监理单位按照相关行业操作规范在2016年11月就已撤出工地，对于新景路改造工程未能按期完工而对五华广场项目产生的影响并没有施工日志和监理日志予以记载。未完成的通讯管线、排污管线与新景路主线、主管接通、永久出入口修建工程，相对于整个工程项目而言，只是遗留的零星工程，在其停工过程中，不可能由施工单位、监理单位持续跟进和记录。况且，施工单位及厦门溪景园林景观工程有限公司、通信配套建设单位向和景园公司呈交《工程联系单》，与施工日志具有相同的目的和效力，是对施工现场情况的最真实反映，而监理单位也对《工程联系单》所载情况进行了核实和确认。此外，需要特别说明的是�本案中和景园公司顺延交房期限的事由并非项目红线范围内的工程施工受影响，和景园公司早已按期完成了红线范围内的全部施工内容，只是由于新景路改造工程一再延误导致项目红线内的通讯管线、排污管线未能与主线、主管连接，而顺延交房期限，一审法院并未充分认识到和景园公司顺延交房期限的事由与普通工期顺延情形之间的不同，要求和景园公司提供项目施工日志、监理日志，是错误的。二、一审判决裁判理由不清楚，适用法律错误。新景路改造工程因意外事件及不可抗拒的客观原因而一再延误，未能按期竣工，这属于和景园公司不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力因素，同时，合同补充协议第十六条也约定，政府部门市政配套安装之延误属于不可抗力因素，和景园公司可据实予以顺延交房期限及宽展期。此外，合同补充第十六条还约定，市政配套引致的延误、为配合政府的市政建设而引起的延误以及其他非和景园公司所能控制的原因所导致的延误，和景园公司均可据实顺延交房期限及宽展期，而不需承担违约责任。一审判决仅以新景路改造工程于2015年施工，本案合同签订时间为2015年12月25日，合同签订之时新景路改造工程已处于施工之中为由，就否决了和景园公司的上述主张，裁判理由并不能令人信服。综上，讼争房屋交房期限顺延系因新景路改造工程一再延误所导致，该等事实证据充分确凿，且交房期限顺延理由符合不可抗力情形及商品房买卖合同补充协议所约定的交房期限顺延情形。一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求法院依法支持和景园公司的上诉请求。二审法庭调查中，和景园公司补充上诉事实和理由：根据最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十七条规定�买卖合同当事人一方以对方违约为由主张违约金，对方以未构成违约为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。本案违约金标准高达灰天鹅公司损失的五倍，而和景园公司在一审中主张不存在违约，一审法院应当就是否调整过高违约金进行释明，但一审法律未予释明，损害了和景园公司的诉讼权利。灰天鹅公司辩称，逾期交房违约金的截至日期应是暂计至2017年7月14日，而不是计至2017年7月14日。关于违约金是直接约定在主合同内，应以主合同的约定为准。请求驳回和景园公司的上诉请求。灰天鹅公司向一审法院起诉请求：判令和景园公司向灰天鹅公司支付逾期交房违约金，自2016年12月29日起至实际交房之日止�每日387元计算（暂计至2017年7月14日止为76239元）。一审法院认定事实：一、商品房预售合同签订时间：2015年12月25日。二、商品房地址：厦门市海沧区海沧五华广场南侧主楼办公4层422单元。三、购房总价款：773051元。四、已付购房款：773051元。五、约定交房时间：2017年3月28日。六、通知交房手续办理时间：未通知。七、实际交房时间：未交房。八、勘察、设计、监理、施工的四方验收合格时间：2016年9月2日。九、消防验收备案时间：2016年10月25日。十、消防验收备案复查通过时间：2017年1月13日。十一、计付逾期交房违约金的起始日期：2017年3月29日。十二、计付逾期交房违约金的截止日期：2017年7月14日。十三、约定逾期交房违约金标准：出卖人按日向买受人支付已付款日万分之五的违约金。十四、其他需要说明的事项：和景园�司当庭确认2016年的莫兰蒂台风未对讼争房产建设造成影响，但对市政工程新景路的建设有影响。一审法院对争点分析：一、交房时间的争议。灰天鹅公司主张，本案双方签订的商品房买卖合同及补充协议均系格式条款，补充协议第十六条排除了和景园公司支付违约金的责任，属于无效条款，应认定为双方约定2016年12月28日交房。和景园公司辩称，因双方在签订商品房买卖合同的同时还签订了一份补充协议，对合同第八条的交房时间约定了三个月的展期，交房时间双方约定为2017年3月28日，且补充协议第十六条约定展期可因市政配套问题而无限期延长，本案讼争房产的竣工受新景路改造的市政工程影响，因无法确定市政工程的完工日期，故无法确定讼争房产的交房日期。一审法院认为，双方在平�自愿基础上于同一天签订商品房买卖合同及补充协议，系双方真实意思表示，该合同及补充协议合法有效，双方均应按合同及补充协议约定履行。虽然补充协议第十六条系和景园公司提供，排除了和景园公司的部份责任，但和景园公司提供该补充协议时在最后一条即补充协议第四十四条写明：“买受人确认、签字之前买受人已经详细阅读并理解本补充协议的全部内容，相关内容已经与出卖人进行充分协商，出卖人对相关条款已进行全面、合理提示和说明，双方同意接受本补充协议内容并自愿签订本补充协议。本人已详细阅读和理解以上内容，同意遵守执行并无异议。”该条款已提示买受人认真阅读并理解，灰天鹅公司的签名和盖章均在该提示条款所在的页面上，故和景园公司对于补充协议第十六条，已作出相应的提示，符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”提示之规定；而且在合同签订至本案诉讼时已一年有余，灰天鹅公司从未对该条款系无效提出撤销意见，故灰天鹅公司主张该条款系格式条款而无效，不予采信。可以认定双方合同中约定的交房时间为2017年3月28日。二、开发商可顺延交房期的争议。和景园公司主张，和景园公司提出因市政配套工程新景路施工导致讼争房产的建设受影响，依据补充协议第十六条的约定可顺延交房。为证实该主张提交了厦门海沧土地开发公司出具的复函及厦门市政园林局的“不予受理通知书”、厦门市金碧辉建设有限公司的“工程联系单”、“新景路道路改造及排洪渠改造工程工地会议纪要”等书证。灰天鹅公司认为�补充协议第十六条系格式条款，应认定为无效，且和景园公司所提交的证据属于书证，未提交施工日志及监理日志，不应予以采信。一审法院认为，和景园公司提供的相关书证无法证实该市政配套工程应当何时完工，同时其并未提供讼争房产施工日志及监理日志以证实上述市政配套工程影响讼争房产施工的程度及影响天数。根据和景园公司庭审中陈述，该市政工程于2015年施工，而本案合同签订时间为2015年12月25日，合同签订之时该市政工程已处于施工之中，并不属于合同法第一百一十七条第二款“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”和景园公司主张受市政工程影响系不可抗力而尚未到交房日期的意见，于法无据，不予采信。综上所述，逾期交房违约金自2017年3月29日起�计于灰天鹅公司起诉之日止：2017年7月14日；计付逾期交房违约金的天数：108天；逾期交房违约金的数额：41744.75元。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：厦门和景园置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给厦门灰天鹅商贸有限公司计至起诉日止的逾期交房违约金41744.75元。如果厦门和景园置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1706元，减半收取853元，由厦门和景园置业有限公司负担421.5元，由厦门灰天鹅商贸有限公司负担431.5元。本院二审期间，和景园公司提交�下证据：证据1.施工招标公告，证据2.工程项目信息—住建部网站（全国建筑市场监管公共服务平台），均用于证明：新景路改造工程于2015年9月公开招标，该工程计划工期360日历日。福建省水利水电工程局有限公司于2015年11月17日中标，于2016年3月取得施工许可证。上述证据进一步印证了新景路改造工程建设单位厦门海沧土地开发有限公司《说明》中关于新景路改造工程于2015年底开工，五华广场段原定于2016年底完工的事实情况。证据3.施工日志（节选），证据4.监理日志（节选），均用于证明和景园公司在2016年11月16日已经完成了五华广场项目红线范围内的全部施工内容并经竣工验收合格。由于新景路改造工程一再延误，未能按期于2016年底完成五华广场段的施工，导致五华广场项目红线内的通讯管线、排污管线未能与新景路主线、主管连接，项目东侧�久出入口未能建成。灰天鹅公司质证认为，对证据1.2的真实性确认，但与本案延期交房事实没有关联性，同时也证实商品房买卖合同约定2016年12月28日的交房期限符合客观条件，和景园公司应于合同约定交房日期交房。对证据3.4，（1）仅有签名，没有盖章且签字人员是否为工程负责人、记录人、监理工程师，和景园公司没有举证证明。监理日志的记载有部分并未有签字，该两份证据有可能存在后期补签、作假的可能，有可能与本案没有关联性。无法证明和景园公司证明内容，不应采纳，不应作为本案裁判依据。经查，和景园公司提交的施工日志（节选）、监理日志（节选）均系复印件，施工日志没有申请顺延工期的记录，监理日志存在部分没有签字。双方当事人对一审法院认定的事实，除和景园公司认为约定交房时间2017年3月28日表述不准确，根据主合同约定，交房时间为2016年12月28日。补充协议约定宽展期三个月，以及可以顺延交房时间的事由，其中宽展期随着交房时间的顺延而同时顺延，应无限期延长，在补充协议第十六条第三段有约定；灰天鹅公司对计付逾期交房违约金截止日期有异议，认为应是暂计至2017年7月14日，并非真正违约金计算截止日外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于和景园公司主张的顺延交房是否成立。合同第八条第一款及补充协议约定了交付条件，因工程竣工验收合格和消防验收合格方可交付使用系建筑法和消防法的强制性规定，属法定交付条件。讼争商品房所在项目工程于2016年9月2日验收合格，同年10月25日消防验收备案，2017年1月13日消防验�备案复查通过。一审法院根据补充协议的约定在合同约定交房时间2016年12月28日前给予三个月的交房宽展期，认定双方约定交房时间2017年3月28日，符合双方约定，和景园公司对一审法院该项认定提出异议，主张应无限期延长，不符合合同约定，其该项异议不能成立。和景园公司的上诉理由仅能说明工程施工状况，其在一审并未提供相应的施工日志、监理日志等证据证明存在停工的事实。和景园公司二审提供的证据1.2仅能证明工程建设情况，证据3.4系复印件，且未提交工程项目负责人名单、监理合同等，提交的日志是节选，不具完整性，也没有明确记载顺延天数，无法证明因施工影响交房。故和景园公司二审提供的证据不足以证明其主张。本案逾期交房违约金标准是双方当事人约定，根据合同法司法解释（二）第二十七条规定，和景园公司在一审时未通过反诉或者�辩的方式，请求调整违约金，本案二审依法不予审查。和景园公司补充上诉理由称一审未予释明，缺乏依据。综上所述，和景园公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费843元，由厦门和景园置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林巧玲审判员  李向阳审判员  胡林蓉二〇一八年四月二十七日书记员  陈 源附：本案所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。