江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终220号上诉人（原审原告、反诉被告）：马鞍山鸿锋刃具厂，统一社会信用代码913405066709496458，住所地在安徽省马鞍山市当涂县博望区博望镇长裕工业集中区。法定代表人：陈宗芳，该公司经理。委托诉讼代理人：章秋香，江苏同心园律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈本宝，男，1967年12月1日出生，汉族，住江苏省南京市溧水区。委托诉讼代理人：刘开胜，南京市溧水区永阳法律服务所法律工作者。上诉人马鞍山鸿锋刃具厂(以下简称刃具厂)因与被上诉人陈本宝加工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院(2017)苏0117民初5008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刃具厂上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人向上诉人返还M型钢20565.4公斤（原为21881.8公斤，扣除一审第一项判决的1316.4公斤）、5wsicr型钢64公斤、9crsi型钢60公斤；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、2016年3月至7月间，上诉人分批多次向被上诉人提供M型钢共21881.8公斤，5wsicr型钢64公斤、9crsi型钢60公斤，用于加工刀片，但被上诉人一直未向上诉人交付加工后的成品。一审法院仅凭被上诉人一面之词，在无如何证据的情况下，判决上诉人向被上诉人支付加工费25306.67元。被上诉人不仅不承担责任，反而还收获一笔不义之财。庭审中双方都认可交易习惯是，被上诉人每一次送货时，上诉人都会结算，有钱付钱，没钱就出具欠条。如果如被上诉人所述，之前加工后的刀片都送给了上诉人，那应该有相应的结算凭证。二、一审法院依据（2017）苏0117民初3187号（以下简称3187号案）民事判决书认定双方交易模式为滚动式，严重失实。在3187号案庭审中，所谓的“滚动式交易模式”纯属被上诉人自说自话，上诉人自始至终并未认可。陈本宝辩称，一、在2017年6月1日被上诉人起诉上诉人3187号案前，上诉人从未向被上诉人主张过案涉原材料。上诉人在一审中提供的录音材料，也是在3187号案判决之后的录音。该录音也不能证明被上诉人未将加工完的所有加工件交付给上诉人。二、上诉人称双方都认可交易习惯是被上诉人每一次送货，上诉人都会结算，有钱付钱，没钱就出具欠条，这明显是错误的。被上诉人在一审中并未认可。被上诉人认可是隔一段时间进行一次结算，基本上是一年一次，有时还要超过一年。三、3187号案民事判决是生效法律文书，在该文书中已经确定了“滚动式交易模式”的事实。2016年3月11日至7月4日期间，被上诉人为上诉人加工刀具，其中有些来料单中注明了“急”，如果被上诉人一次都没有将加工件送回给上诉人，上诉人后面是不可能继续下料的。上诉人在一审中申请证人陈某出庭作证，陈某当时在庭审中认为剩余的加工件应该是比1.3吨多一点。上诉人诉请的是两万多公斤，两万多公斤比1.3吨多出近20倍。上诉人申请的证人也证明了被上诉人已经将大部分加工件交付给了上诉人。另外，一审还漏写了一份被上诉人提供的陈学贵证人证言，陈学贵是为被上诉人接送原材料和加工件给上诉人的驾驶员，其在3187号案中出庭作证。陈学贵的证言能够直接说明双方之间的加工业务都是由陈学贵开拖拉机运回原材料，将原材料交付给被上诉人，被上诉人加工完之后有时是一批，有时是两三批一起运回给上诉人，剩下的最后一批也就是1.3吨左右。1.3吨左右的加工件也是经过一审法院现场勘验的，当时双方都在场。一审处理结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刃具厂向一审法院起诉请求：1.判令陈本宝返还M型钢27429.7公斤、5wsicr型钢64公斤、9crsi型钢60公斤；2.诉讼费用由陈本宝承担。陈本宝向一审法院提出反诉请求：1.判令刃具厂立即支付2016年3月至7月期间所欠加工费28622元；2.反诉费用由刃具厂承担。一审法院认定事实：刃具厂与陈本宝之间存在加工关系，由刃具厂将需要加工的刀片等交付给陈本宝，陈本宝为其加工后再送回至刃具厂，由双方根据加工数量进行结算。一审中，双方一致认可就2016年3月至7月期间双方所发生的加工数量以陈本宝现持有的29张红色送货单、2张手写白色单据为准，经核算，该29张红色送货单载明料的重量合计为21881.8公斤，2张手写白色单据分别载明重量为64公斤、60公斤。一审中，刃具厂陈述上述红色送货单载明的料即为其诉请的M型钢，白色单据载明的重量为64公斤的料为5wsicr型钢、重量为60公斤的料为9crsi型钢。刃具厂与陈本宝之间的加工、交付及结算模式为，刃具厂提前打电话通知陈本宝有材料需加工，陈本宝安排时间让人到刃具厂拿货，直接报陈本宝名字及号码即可，刃具厂开送货单给来人，送货单为一式三联，白色一联、红色一联、黄色一联，刃具厂将红色联给提货的人，不需要提货人在上面签字确认。加工好之后，陈本宝派人将加工好的货物送过来给刃具厂，刃具厂派人清点核对小结，有钱就付钱，没有钱就出具欠条，到年底时再汇总，有钱付钱，无钱出具一张总的欠条给陈本宝，之前所有的都作废。每次送货小结时刃具厂给陈本宝出具的红色送货单不需要收回，到年底大结算时再将红色送货单统一收回，2016年2月6日之前所有的红色送货单已全部收回，年底对账时红色的送货单还是需要的。另，关于加工费，双方之前诉讼中确认为每公斤1.15元，自2015年下半年开始即为每公斤1.15元，至2017年3月涨价，现为每公斤1.5元，但由于陈本宝未送货过来，故未与陈本宝结算。一审中，陈本宝陈述其就是给刃具厂做来料加工，不清楚来料为什么型号，亦不认可刃具厂诉请的型号。其与刃具厂之间的加工、交付及结算模式为，如刃具厂需陈本宝进行锻打就打电话通知陈本宝或其家里，陈本宝就让陈学贵驾驶拖拉机到刃具厂将料拉回，且将刃具厂开具的红色送货单也带回，有时一天跑两趟，加工之后，如刃具厂催的紧就立即送过去，有时也会将两三次的来料加工之后一并送去。期间不要求刃具厂的负责人或工作人员在送货单上签字，只是由刃具厂工作人员进行验收即可。双方的结算方式并不是每次送货过去都进行小结，而是在一定期限内双方凭陈本宝持有的红色送货单进行结算，如刃具厂付款不足就余款出具欠条，之前所欠付的加工费亦是这样操作。双方自2013年开始合作，以前甚至一两年才结算一次，看加工业务数量的多少，如加工业务数量多可能到年底结算。结算就是对于一定期间的多批次的加工业务进行结算一次，不可能每次送货过去都如刃具厂陈述的那样小结。另，关于涉案期间的加工费，其与刃具厂口头约定每公斤1.3元，但现其亦同意加工费按刃具厂认可的每公斤1.15元计算。一审另查明，2017年6月2日，陈本宝将刃具厂及刃具厂投资人陈宗芳列为被告起诉至一审法院，请求判令给付加工费等，该案审理过程中，陈本宝撤回有关2016年2月6日之后双方加工关系方面的事实和理由，后一审法院于2017年8月28日作出3187号案民事判决书，其中载明：“陈本宝与刃具厂之间虽未签订书面加工合同，但双方之间存在事实上的加工关系，应依法予以支持。经结算，截至2016年2月6日，刃具厂欠付加工费42000元，由陈宗芳出具欠条予以证实，且双方均对此无异议，本院对此予以认定。此后刃具厂及陈宗芳仅支付4000元，尚欠38000元未支付，陈本宝有权要求刃具厂给付此款。陈本宝要求刃具厂承担自2016年2月6日起计算的逾期付款利息，本院认为，双方的习惯交易模式为滚动式，自2016年2月6日后，双方之间仍存在多次业务，在未约定具体付款时间的情形下，陈本宝应明示付款时间，故本院仅支持自陈本宝起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。”该判决已发生法律效力。一审法院组织双方就陈本宝陈述其因刃具厂未付加工费质押在其处的加工成品进行了现场清点、拍摄照片并制作勘验笔录一份，经双方现场清点确认一致，现存陈本宝处涉案期间加工之后成品的总重量为1316.4公斤。刃具厂陈述上述加工之后的成品为其所有，系其之前送给陈本宝原料加工之后的成品，但应当不止这些，且申请证人陈某出庭作证。证人陈某出庭陈述其于2017年上半年给陈本宝打工，偶然发现陈本宝处有刃具厂的货，当时陈本宝陈述系刃具厂的货、其余的没说，根据经验来看应不止1.3吨。陈本宝陈述证人与刃具厂负责人陈宗芳系同村、同学关系，证人在陈本宝处工作四个月，从表述来看对陈本宝有意见，且证人陈述并没有明确留存在陈本宝处的货物有多少，故证人意见其不予认可。因刃具厂未给付加工费及结算，故其质押了最后一批成品即上述现存其处的成品未交付给刃具厂，其余料已全部加工完毕并交付给刃具厂，且在2016年3月14日的送货单中刃具厂注明“急”、2016年5月23日的送货单中注明“厚度准一点”，如急件未交付给刃具厂成品件，刃具厂不可能继续给陈本宝下料让陈本宝大批量的加工。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理等工作。本案双方之间虽未签订书面加工合同，但双方之间存在事实上的加工关系，依法应各自相应履行交付成果和支付加工费的义务。本案中，刃具厂陈述陈本宝未将涉案送货单载明的需加工的刀片进行加工且不予返还原材料,但根据现已查明的事实和现有证据，双方之间发生加工业务往来已有数年，除陈本宝到刃具厂取需加工的刀片时由刃具厂开具送货单给陈本宝之外，双方在加工完成之后交付成果时未曾有书面的交货记录的记载或习惯，且结合生效民事判决书确认双方之间的交易习惯模式为滚动式，依法应由刃具厂进一步承担陈本宝未交付涉案原材料的举证责任，但刃具厂并未提供客观充分的相应证据予以证明，故应由刃具厂承担举证不能的不利法律后果。现陈本宝自认质押在其处的最后一批加工完成的1316.4公斤刀片加工件未交付刃具厂，陈本宝应承担交付该刀片加工件给刃具厂的义务，故刃具厂有权要求陈本宝交付该1316.4公斤刀片加工件，刃具厂其余诉请并无相应事实和法律依据，一审法院依法不予支持。此外，关于陈本宝要求刃具厂支付加工费的反诉请求，一审法院认为，根据案件审理过程中双方陈述的结算模式，双方虽就每次送货均小结的陈述不一，但均陈述至年底结算需凭借陈本宝持有的刃具厂开具的红色送货单进行结算、年底结算之后刃具厂将红色送货单收回，故结合双方之间的交易习惯，现陈本宝持有红色送货单原件，刃具厂亦陈述涉案期间由于陈本宝未将加工件送回故未进行结算，依法应认定刃具厂应支付给陈本宝涉案送货单载明的加工数量（经核算，合计为22005.8公斤）相应的加工费。双方均认可涉案期间加工费按每公斤1.15元计算，即刃具厂应支付给陈本宝加工费25306.67元（22005.8公斤×1.15元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院》第二条的规定，一审判决：一、陈本宝应于判决生效之日起十日内交付刃具厂1316.4公斤刀片加工件；二、刃具厂应于判决生效之日起十日内给付陈本宝加工费25306.67元；三、驳回刃具厂的其他诉讼请求，驳回陈本宝的其他反诉请求。如果未按判决书指定的期限履行给付义务，就当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审本案案件受理费3061元，减半收取1531元，由刃具厂负担1457元，陈本宝负担74元；反诉案件受理费减半收取258元，由刃具厂负担228元，陈本宝负担30元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明，29张红色送货单的日期是2016年3月11日至7月4日期间，其中最后2张日期为2016年7月4日的送货单上记载的料的重量分别为971.4公斤和345公斤；2张手写白色单据1张未注明时间，另1张落款时间为2016年5月30日。上述事实，有送货单据及当事人陈述等证据证实。经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、陈本宝处是否有刃具厂提供的21881.8公斤M型钢、64公斤5wsicr型钢和60公斤9crsi型钢原材料（即刃具厂主张陈本宝返还M型钢20565.4公斤、5wsicr型钢64公斤、9crsi型钢60公斤依据是否充分）；二、刃具厂是否应当向陈本宝支付25306.67元加工费。本院认为，当事人应当遵循诚实信用的原则。关于被上诉人陈本宝处是否有上诉人刃具厂提供的21881.8公斤M型钢、64公斤5wsicr型钢和60公斤9crsi型钢原材料，即陈本宝是否已经向刃具厂交付了20565.4公斤M型钢、64公斤5wsicr型钢和60公斤9crsi型钢加工件问题。本案双方之间系加工合同关系，双方加工流程是，刃具厂有材料需要加工时，电话通知陈本宝安排人到刃具厂提货，刃具厂将其开具的送货单红色联交给提货人，无须提货人在送货单上或其他处签字。加工完毕后，陈本宝派人将加工完的加工件送给刃具厂清点核对，同样也不需要刃具厂签字确认。案涉29张红色送货单和2张手写白色单据，时间自2016年3月11日至7月4日，其中2016年3月14日送货单上注明“急”，3187号案生效判决认定双方之间系滚动式交易模式，且结合现存在于陈本宝处的加工件数量，与最后2张送货单记载的原料数量相一致的事实，陈本宝关于除1316.4公斤刀片加工件外，其余加工件已交付给刃具厂的主张，符合常理，本院予以采信。刃具厂依据陈本宝一审中提供的29张红色送货单和2张手写白色单据记载数量，要求陈本宝返还M型钢21881.8公斤，5wsicr型钢64公斤，9crsi型钢60公斤，但刃具厂无证据证明陈本宝处除1316.4公斤刀片加工件外，还有刃具厂提供的20565.4公斤M型钢、64公斤5wsicr型钢和60公斤9crsi型钢，故对其要求陈本宝返还M型钢20565.4公斤、5wsicr型钢64公斤、9crsi型钢60公斤的上诉请求，本院不予支持。关于刃具厂是否应当向陈本宝支付25306.67元加工费问题。刃具厂、陈本宝均认可在结算时送货单据原件应由刃具厂全部收回，现陈本宝持有送货单据原件，且刃具厂亦认可29张红色送货单和2张手写白色单据所涉加工费未支付，故对陈本宝要求刃具厂支付25306.67元加工费的诉请，本院予以支持。综上所述，刃具厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2375元，由上诉人刃具厂负担。本判决为终审判决。审判长  刘阿珍审判员  周毓敏审判员  徐岩岩二〇一八年三月二十二日书记员  胡 戎