浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2896号
上诉人（原审原告、反诉被告）：赵来彬。
委托代理人：吴景贵，江苏王建华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：乐清市柳市镇泮垟前横村村民委员会，住所地乐清市柳市镇泮垟前横村。
代表人：郑志星。
委托代理人：余章华，浙江越人律师事务所律师。
上诉人赵来彬因合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2015）温乐柳民初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，赵来彬经流转取得乐清市柳市镇潘垟前横村村民委员会（以下简称泮垟前横村村委会）村集体组织成员八个建房指标份额，泮垟前横村村委会发给赵来彬建房一张指标卡（编号：0000297），指标卡注明：建房指标卡允许合法流通，但流通时必须经村双委登记、签证方可有效。2011年6月30日，赵来彬与泮垟前横村村委会签订《合同书》（编号：0000297）一份，约定：柳市镇泮垟前横村村返回地建设工程“城市中心花园”项目，由泮垟前横村村委会与乐清市华鑫房地产开发有限公司（以下简称华鑫房开公司）签订建设项目委托代建合同。泮垟前横村村委会与华鑫房开公司合作开发，以华鑫房开公司名义通过招投标形式取得该地块的开发权，并负责工程建设，项目的商住楼全部定向销售给泮垟前横村村委会，由泮垟前横村村委会统一有偿分配给购房户。商品房价格合计每平方米4280元（除设备层、物业用房不计费用外，房价依据房屋产权证平方面积计算4280元／平方米），每套商品房暂定150平方米计算（具体以产权证面积为准），此项不包括办理房产证契税、物业维修基金费。除合同约定泮垟前横村村委会承担的之外其他费用已包括在每平方米4280元内。泮垟前横村村委会按照华鑫房开公司对“城市中心花园”项目的建筑进度情况、结合双方合同，有权暂收商住楼购房款和支付工程进度款的权利和义务。赵来彬有权对自己持有的捌份“象阳镇前横村住宅份额临时单”在规定时间内换取一张建房指标卡的权利和义务。赵来彬、泮垟前横村村委会签订本合同时，赵来彬原持有“象阳镇前横村住宅份额临时单”捌份及其编号及持有人分别：1、持有人：郑旭颐，编号：3617；2、持有人：胡央财，编号4047；3、持有人：胡央财，编号4046；4、持有人：李彩媚，编号：3608；5、持有人：郑松兰，编号：3609；6、持有人：郑丽荷，编号：3610；7、持有人：郑祥占，编号：3619；8、持有人：郑旭梅，编号：2490。为确保工程如期建设和竣工，保障部分建房户按期如数缴纳建房款的利益，赵来彬、泮垟前横村村委会特别约定：赵来彬特别承诺：1、赵来彬应当按时支付建房款；A赵来彬应当于本合同签订之前预缴首期购房款计人民币300000元；B、赵来彬应当于2012年11月30日之前预缴第二次购房款计人民币300000元；C、乙方应当于2014年5月1日欠支付最后一笔（结算）购房款，如泮垟前横村村委会认为需要拖延的，具体结算时间由泮垟前横村村委会以公告方式另行通知。如赵来彬超过时间（包括超过公告通知时间）支付或不按具体方案（具体方案由泮垟前横村村委会集体决定找补方案）支付的，视为赵来彬放弃购买（按合同五（三）4、5规定由泮垟前横村村委会收购）。结算购房款：根据赵来彬所确定房屋位置结合房屋平分面积再根据其水泥、钢筋市场价格的调整情况进行最后结算。如赵来彬有逾期支付购房款的或赵来彬不按照约定履行义务（如不参加泮垟前横村村委会组织统一摸文确定商品房位置等行为）的，视为赵来彬放弃购买该套商品房，赵来彬承诺泮垟前横村村委会有权以每套（计150平方米计算）240000元的价格收购赵来彬该套指标。如赵来彬放弃（包括视为放弃）购买该套商品房，泮垟前横村村委会对已经收到赵来彬该套商品房部分购房款的应当全部返还并支付0.8%月利息（已收到该套购房款实际时间、金额计算），而且应当于七个工作日内支付每套（约计150平方米）240000元收购该商品房指标（赵来彬需带齐相关资料交付给被告，如赵来彬不返还的，其指标卡也自动作废或失效），赵来彬原指标卡由泮垟前横村村委会自行对外公开销售，赵来彬及其家属无权干涉。2011年7月23日，赵来彬交付给泮垟前横村村委会第一期购房款300000元，第二期购房款至今未付。截止赵来彬起诉之日，泮垟前横村村委会委托代建的华鑫房开公司“城市中心花园”房地产项目未完工，亦未取得商品房预售许可证。
原判认为，本案的争议焦点为：1、赵来彬、泮垟前横村村委会签订的合同在法律上如何定性；2、赵来彬要求与泮垟前横村村委会解除合同是否符合法定条件；3、赵来彬要求泮垟前横村村委会返还购房款、支付利息及回购指标的请求是否合理。针对第一个争议焦点，赵来彬与泮垟前横村村委会签订的《合同书》（编号：0000297）应属商品房预约合同关系，而非商品房买卖合同关系。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条及《商品房销售管理办法》第十六条规定的规定，商品房的认购、定购、预订等协议要认定为商品房买卖合同，应具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。本案中，赵来彬、泮垟前横村村委会签订的合同仅对购房面积、商品房价款、预付款金额等作出了约定，而对商品房的基本状况、交付使用条件及日期等商品房买卖合同应具备的主要条款均未进行约定，该合同不具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，是双方当事人对交易房屋有关事宜的初步确认，符合预约合同的特征，属于商品房预约合同。泮垟前横村村委会抗辩双方之间的合同系商品房预售合同，泮垟前横村村委会至今未取得商品房预售许可证，涉案合同无效，原判认为，涉案合同系预约合同，是否取得商品房预售许可证不影响合同效力，对泮垟前横村村委会的该抗辩不予支持。泮垟前横村村委会抗辩赵来彬非其经济组织成员，赵来彬取得其经济组织成员的建设指标不具合法性，赵来彬主体不适格，涉案合同无效。鉴于赵来彬与泮垟前横村村委会经济组织成员之间的返回地安置权益转让已经泮垟前横村村委会村集体经济组织同意认可，该建房指标的转让行为依法应确认有效，故对泮垟前横村村委会的该抗辩亦不予支持。对于第二个争议焦点，赵来彬与泮垟前横村村委会之间的商品房预约合同已成立生效，对双方均具有约束力，双方均负有进一步协商签订商品房买卖合同的义务。泮垟前横村村委会委托代建商品房的华鑫房开公司至今未取得商品房预售许可证，导致赵来彬、泮垟前横村村委会无法签订正式的商品房买卖合同，双方之间的预约合同目的已无法实现，现赵来彬起诉要求解除双方之间的合同，符合双方的约定和法律规定，应予支持。对于第三个争议焦点，涉案合同系预约合同，因未能签订商品房买卖合同而所应承担的民事责任属于缔约过失责任范畴。泮垟前横村村委会托代建的华鑫房开公司至今未取得商品房预售许可证，泮垟前横村村委会存在过失，依法应当承担缔约过失责任。鉴于赵来彬、泮垟前横村村委会已在合同中对无法达成商品房买卖的责任进行了约定，双方应当按照协议约定承担各自的责任。故赵来彬要求泮垟前横村村委会按照协议约定返还300000元购房款、利息的诉讼请求，予以支持。赵来彬要求泮垟前横村村委会支付240000元指标款，根据双方签订的《合同书》第（三）项第4点规定，如赵来彬放弃购房，其承诺泮垟前横村村委会有权以每套（计150平方米计算）240000元的价格收购其该套房指标，系单方作出的承诺。经查，泮垟前横村村委会并未收取该240000元指标款归村集体所有，也未享受到该指标卡所产生的权益，现其明确表示放弃收购邀约，应予准许，因此该指标卡的权益应由赵来彬向其为该指标卡支付了价款的第三方追偿，对赵来彬的该项诉讼请求，不予支持。泮垟前横村村委会反诉要求赵来彬继续履行合同，支付第二期购房款。鉴于赵来彬、泮垟前横村村委会签订的预约合同目的已无法实现，泮垟前横村村委会要求继续履行合同支付第二期购房款，缺乏依据，不予支持。泮垟前横村村委会主张双方约定第二期购房款应于2012年11月30日前预缴，赵来彬逾期不支付购房款，应彬赔偿利息损失。鉴于赵来彬在合同未解除前逾期不履行合同规定的支付第二期购房款义务，确已构成违约，其应承担相应的违约责任。但双方约定赵来彬逾期支付或者不按照具体方案支付购房款的，视为赵来彬放弃购买，赵来彬允诺由泮垟前横村村委会收购购房指标，泮垟前横村村委会关于利息损失的诉求与双方的约定不符，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零七条之规定，判决：一、解除赵来彬与泮垟前横村村委会签订的《合同书》（编号：0000297）。二、泮垟前横村村委会应于本判决生效之日起十日内返还赵来彬购房款计人民币300000元及利息（以300000元为基数，自2011年7月23日起按月利率0.8%计算至判决确定的实际履行之日止），款交原审法院柳市法庭转付。三、驳回赵来彬的其他诉讼请求。四、驳回泮垟前横村村委会的诉讼请求。本诉受理费10420元，由赵来彬负担2795元，由泮垟前横村村委会负担7625元；反诉受理费6500元，由泮垟前横村村委会负担。
宣判后，赵来彬不服，提起上诉称：一、原判将未能订立商品房买卖合同的责任认定为缔约过失责任，显属错误。缔约过失责任发生在缔约的双方，而赵来彬将来要与华鑫房开公司签订房屋买卖合同，赵来彬与泮垟前横村村委会之间不存在进一步签订合同的可能。原判认可涉案合同系预约合同，但又不按照预约合同的约定要求泮垟前横村村委会返还指标款，属适用法律错误。二、即使泮垟前横村村委会构成缔约过失，也应当承当支付240000元指标款的义务。赵来彬为购买指标损失了850000元，现其要求泮垟前横村村委会赔偿240000元，于法有据。三、赵来彬履行付款义务的前提是泮垟前横村村委会按照其与华鑫房开公司约定的工期交房，然而涉案工程至今未开始施工，赵来彬中止履行支付购房款的义务不构成违约。四、涉案《合同书》第（三）项第4点系双方关于收购指标款金额的约定，原判认定该条款系泮垟前横村村委会单方的收购要约，亦属错误。五、赵来彬不存在逾期付款的行为，现赵来彬放弃购买，泮垟前横村村委会应按照约定返还240000元指标款。六、原判将泮垟前横村村委会是否收到240000元指标款作为其返还的前提，属适用法律错误。七、涉案项目先由泮垟前横村村委会挂靠华鑫房开公司自行建设，故收购指标的义务应由泮垟前横村村委会履行。综上，请求撤销原判第三项，依法改判泮垟前横村村委会向赵来彬支付指标款240000元。
被上诉人泮垟前横村村委会答辩称：一、赵来彬未按约预交第二期购房款，构成违约，导致泮垟前横村村委会不能及时支付工程款。泮垟前横村村委会没有任何利润，不应承担返还指标款的义务。二、根据涉案《合同书》第（三）项第4点的约定，泮垟前横村村委会有买或不买指标的权利，而非购买的义务。泮垟前横村村委会现不愿意购买指标，赵来彬强迫泮垟前横村村委会购买指标违反约定。三、如赵来彬认为涉案合同系商品房预售合同，则该合同无效，泮垟前横村村委会只需返还300000元。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点在于泮垟前横村村委会是否负有向赵来彬返还指标款240000元的义务。赵来彬要求泮垟前横村村委会返还指标款，应以泮垟前横村村委会负有法定或约定的返还义务为前提。涉案合同书约定：“如乙方有逾期支付购房款的或乙方不按照约定履行义务（如不参加泮垟前横村村委会组织统一摸文确定商品房位置等行为）的，视为乙方放弃购买该套商品房，乙方承诺甲方有权以每套（计150平方米计算）240000元的价格收购赵来彬该套指标。”作出上述约定的目的应在于赵来彬违反约定不购买房屋时赋予泮垟前横村村委会收购指标的权利，而不是赵来彬违约时由泮垟前横村村委会承担返还指标款的责任。故在泮垟前横村村委会明确表示放弃收购指标的情况下，其并不负有向赵来彬支付指标款的义务。况且赵来彬系从案外人处购得涉案指标，相应的指标款项亦系向案外人支付，现有证据不能证明泮垟前横村村委会取得指标款，故赵来彬应向案外人主张返还，现其要求泮垟前横村村委会支付指标款，违反了权利义务对等的原则。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。赵来彬的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4900元，由上诉人赵来彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 萌
审 判 员 蔡蓓蓓
代理审判员 陈黛锦
二〇一五年十二月十四日
代书 记员 周婷婷