福建省南平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑终字第78号
原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）康某甲，男，1967年11月23日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，原南平市延平区西芹镇跃村村党支部书记，户籍地南平市延平区西芹镇跃村村194号。因涉嫌犯贪污罪于2013年1月30日被南平市延平区人民检察院决定取保候审，同年6月13日被逮捕，现羁押于南平市看守所。
辩护人郝强，北京市开创律师事务所律师。
辩护人姜兴，江西全灵律师事务所律师。
福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控原审被告人康某甲犯贪污罪一案，于2014年4月14日作出（2013）延刑初字第305号刑事判决。原审被告人康某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派代理检察员李倩倩出庭履行职务，上诉人康某甲及其辩护人郝强、姜兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人康某甲利用担任延平区西芹镇跃村村党支部副书记（主持工作）的职务便利，在2011年12月间与郑某、杨某甲、杨某乙、康某乙、杨某丙、杨某丁（均另案处理）等六名村委成员商量后决定以虚报土地增减项目开支的方式，套取延平区西芹镇政府下拨的土地增减挂钩专项资金人民币16000元给八名村委发放奖金，其中康某甲个人分得人民币2000元。
2012年5月，被告人康某甲再次利用担任延平区西芹镇跃村村党支部副书记（主持工作）的职务便利，以虚增工程款的方式将该村板本河边护岸工程的结算造价从人民币284610元虚增到人民币367677.2元，套取西芹镇政府下拨的土地增减挂钩专项资金人民币83067.2元。2012年5月10日工程承包商张某从西芹镇政府领取367677.2元工程款后，按康某甲的要求将虚增的人民币83067.2元汇入康某甲个人账户，而后被告人康某甲就其与跃村结欠的款项与跃村出纳杨某乙进行结算，扣除被告人康某甲为跃村代垫及支付的款项，被告人康某甲非法占有款项共计人民币25929.2元。
案发后，被告人康某甲已退出其贪污非法所得。
原判认为，被告人康某甲身为村基层组织人员，在协助人民政府从事救灾及土地征收、征用补偿费用的管理工作中，利用职务上的便利，伙同他人共同非法占有公共财物人民币16000元，个人非法占有公共财物人民币25929.2元，共计人民币41929.2元，其行为已构成贪污罪。判决：一、被告人康某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人康某甲已退出的贪污非法所得27929.2元予以没收，上缴国库。
上诉人康某甲上诉提出，共同非法占有公共财物数额应为2000元；没有贪污25929.2元，已与村出纳杨某乙结算清楚，不存在原判认定该贪污事实，请求撤销原判，减轻对上诉人的刑罚。
其辩护人提出，1、上诉人康某甲没有利用职便侵吞公共财产，两笔虚增款项均是通过村委会集体研究决定，其既不是提议人，也不是决策人，不符合贪污罪犯罪主体。2、根据全国人大常委会关于我国刑法第93条第二款的解释，村委会等基层组织人员只有在协助人民政府从事救灾、土地征用、征收补偿费用的管理时，非法占有公共财产，才构成贪污罪。本案涉案款项与救灾、征地工作无关，其中1.6万元是村里自有资金。3、原判认定上诉人贪污25929.2元的证据仅有证人张某的口供证实，无其他证据会佐证，不具有排他性和唯一性。庭审中，辩护人提供了证人杨某甲、康某乙的书面证言，跃村财务明细账和部分原始票据拟证实原判认定的上诉人贪污的25929.2元的款项已支付张某。
出庭检察人员对辩护人所提供证据的来源与真实性没有异议。出庭意见是原判认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2011年9月，为规范土地整治和城乡建设用地增减挂钩专项资金（简称土地增减挂钩专项资金）的管理，延平区政府根据相关规定印发了《延平区农村（灾毁）土地整治和城乡建设用地增减挂钩专项资金管理办法》，明确了该专项资金来源于财政拨款，城乡建设用地增减挂钩指标有偿使用费，优先用于村民折旧补偿，安置、土地复垦工程、灾后重建等费用，剩余资金可用于农村建设、农业基础设施建设且纳入县级财政专户管理，按规定的使用范围专款专用。
上诉人康某甲利用担任延平区西芹镇跃村村党支部副书记（主持工作）的职务便利，在2011年12月间与郑某、杨某甲、杨某乙、康某乙、杨某丙、杨某丁（均另案处理）等六名村委成员商量后决定以虚报土地增减项目开支的方式，套取延平区西芹镇政府下拨的土地增减挂钩专项资金人民币16000元给八名村委发放奖金，其中上诉人康某甲个人分得人民币2000元。
上述事实，有以下证据予以证实：
（1）证人郑某的证言，证实2011年底其提出因村两委干部做土地增减工作比较辛苦，能否分点奖金，后经跃村村委集体研究后决定将虚报费用从土地增减挂钩专项资金中套取的人民币16000元分给八名村委，每名村委分得人民币2000元。
（2）证人杨某甲的证言，证实2011年底，郑某与杨某乙提出今年因土地增减工作，村两委比较辛苦，能不能从土地增减划拨补偿款中发点奖金，在场的村两委干部都同意，后其领取2000元，八名村委每人均分到现金2000元，共计16000元。
（3）证人杨某乙的证言，证实2011年底郑某提出要从土地增减款中发一点奖金，在场的村两委干部均表示同意，后郑某给其两张钩机收据，约有2万多元，由其作账从土地增减挂钩资金领出20106元，扣除村里开支的费用8个村两委每人分得2000元。
（4）证人康某乙的证言，证实2011年底，郑某与杨某乙提出今年因土地增减工作，村两委比较辛苦，能不能从土地增减划拨补偿款中发点奖金，在场的村两委干部都同意，八名村委每人均分到现金2000元。
（5）证人杨某丙、杨某丁的证言，二证人共同证实2011年底经研究村两委从土地增减费用中套取一定费用，8名村两委每人分得人民币2000元。
（6）证人杨某戊的证言，证实郑某给其2000元称是村里给村两委的奖金。
（7）书证：南平市人民政府《关于进一步规范农村土地整治和城乡建设用地增减挂钩项目资金使用管理的通知》、《关于延平区农村（灾毁）土地整治增减挂钩项目资金使用范围说明》，证实土地整治增减挂钩项目资金应优先确保用于村民拆旧补偿和安置、编制实施方案、旧村土地复垦工程和工作经费的支出，剩余资金可统筹用于乡镇、村新农村建设和农业基础设施建设。
（8）书证：中共南平市延平区西芹镇委员会《关于跃村村党支部选举结果的批复》、《关于跃村村党支部换届选举结果的批复》、村党支部书记工作职责、收付款记账凭证、银行往来凭证、南平市延平区西芹镇人民政府出具的证明、福建省南平市人民检察院鉴定书、提取笔录、村务文件、南平市延平区人民检察院出具的归案情况说明、情节说明和上诉人康某甲的户籍证明等证据证实上诉人康某甲的身份基本情况、职务任免情况及职责、归案经过等事实。
（9）上诉人康某甲供述称，2011年底在村两委开会时，郑某提出因村两委干部做土地增减工作比较辛苦，能否分点奖金，后经集体研究后决定将虚报费用从土地增减挂钩专项资金中套取的人民币16000元分给八名村委，其分得人民币2000元。
上述所列证据，来源合法，并经当庭举证，质证，所证内容客观真实，本院依法予以确认。
对上诉人康某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合评判如下：
1、对上诉人康某甲提出共同非法占有公共财物数额应为2000元，而非16000元的上诉意见。经查，法律规定，个人贪污数额应以个人所参与共同贪污的数额认定。本案中，上诉人康某甲伙同他人共同非法占有土地增减挂钩专项资金的款项为16000元，故原判认定上诉人康某甲贪污土地增减挂钩专项资金的数额为16000元正确，该上诉意见不能成立，不予采纳。
2、对辩护人提出上诉人康某甲不符合贪污罪犯罪主体，16000元是村里自有资金，与救灾、征地工作无关的辩护意见。经查，根据南平市人民政府《关于进一步规范农村土地整治和城乡建设用地增减挂钩项目资金使用管理的通知》、《关于延平区农村（灾毁）土地整治增减挂钩项目资金使用范围说明》的规定，可证实所发放的土地整治增减挂钩项目资金应优先确保用于村民拆旧补偿和安置、编制实施方案、旧村土地复垦工程和工作经费的支出，剩余资金可统筹用于乡镇、村新农村建设和农业基础设施建设。故该款项性质为灾后重建款，与救灾工作密切相关，属协助人民政府从事救灾等事项管理的公共财物。上诉人康某甲伙同他人虚构开支，侵吞该款1.6万元，符合贪污罪的主体要件。该辩护意见不能成立，不予采纳。
3、对辩护人提出原判认定上诉人康某甲贪污25929.2元的证据不足的辩护意见。经查，原判认定该笔贪污事实的证据不具有排他性和唯一性，不足以达到确实充分的定罪要求。故原判认定上诉人康某甲贪污25929.2元的证据不足，该辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人康某甲身为村基层组织人员，在协助人民政府从事救灾及土地征收、征用补偿费用的管理工作中，利用职务上的便利，伙同他人共同非法占有公共财物人民币16000元，其行为已构成贪污罪。但原判认定上诉人康某甲贪污25929.2元的证据不足，依法不予认定，辩护人对此提出的辩护意见成立，予以采信。其余诉辩意见均不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第六十四条和《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》的规定，判决如下：
一、撤销南平市延平区人民法院（2013）延刑初字第305号刑事判决。
二、上诉人康某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月13日起至2014年12月12日止。）
三、被告人康某甲已退出的贪污犯罪所得2000元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑家琳
审 判 员 郑福晋
代理审判员 叶丽花
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 曾倩颖
本案主要法律依据：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。