山西省朔州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋06刑终字15号
原公诉机关朔州市朔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郝保兰，绰号“老云”，女，1976年6月15日出生，汉族，户籍所在地山西省繁峙县集义庄乡白石头村*号。小学文化，无业，捕前住X村。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月18日被朔州市公安局朔城分局刑事拘留，同年4月17日经朔州市朔城区人民检察院批准被执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。
原审被告人张二虎，男，1981年12月31日出生，汉族，户籍所在地朔州市朔城区沙塄河乡野河村1区**号，初中文化，无业，捕前住朔城区X村。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月18日被朔州市公安局朔城分局刑事拘留，同年4月23日经朔州市朔城区人民检察院批准被执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。
朔州市朔城区人民法院审理朔州市朔城区人民检察院指控原审被告人郝保兰、张二虎犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月17日作出（2015）朔刑初字第157号刑事判决。原审被告人郝保兰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人郝保兰的上诉状及其陈述意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2014年12月份的一天，被告人张二虎在朔城区古北街市总工会附近，向吸毒人员孟某出售冰毒一小包，重0.25克，非法获利100元。
2.2014年冬季的一天，被告人张二虎在朔城区盐业公司附近，向吸毒人员丁某出售冰毒一小包，重0.25克，非法获利100元。
3.2015年3月9日，被告人郝保兰和被告人张二虎电话联系后，被告人郝保兰在X村自己的住所内向被告人张二虎出售海洛因0.5克，非法获利400元。
4.2015年3月13日，被告人郝保兰和被告人张二虎电话联系后，被告人郝保兰在X村自己的住所内向被告人张二虎出售海洛因0.5克，非法获利400元。
5.2015年3月17日，被告人郝保兰和被告人张二虎电话联系后，被告人张二虎到X村被告人郝保兰住所内，向被告人郝保兰购买海洛因0.43克，交易后未付钱款即被公安民警当场抓获，并从被告人张二虎身上缴获海洛因0.43克、手机一部；从被告人郝宝兰住所内缴获海洛因8.8克、冰毒5.53克、电子秤三台、手机二部。
证实上述事实的证据有：一、物证。手机三部及电子秤三台证实本案被告人郝保兰、张二虎实施贩卖毒品行为所用通讯设备及称重工具情况。
二、视听资料。光盘一张证实被告人郝保兰在侦查机关接受讯问时已经同步录音录像。
三、书证。1.查获经过、到案经过证实，2015年3月17日，朔州市公安局朔城分局禁毒大队民警在X村抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人郝保兰，当场从其家中收缴土制海洛因约8.5克、冰毒约4克，当日上午另根据吸毒人员孟某、丁某交代，将向其二人出售毒品的嫌疑人张二虎抓获，当场收缴张二虎随身携带的疑似毒品一小包；2.扣押物品清单证实，2015年3月17日，办案人员从被告人郝保兰处依法扣押疑似毒品，包括透明塑料袋装土褐色粉末三袋、透明塑料袋装白色晶状体一袋、透明塑料袋装多色颗粒状物品一袋、纸包土褐色粉末一包、电子秤三台、手机二部，从被告人张二虎处扣押疑似毒品透明塑料袋装土褐色粉末一袋、手机一部；3.现场检测报告书两份、成瘾诊断证明两份证实，2015年3月17日，经对被告人郝保兰、张二虎分别进行尿液检测（吗啡、甲基苯丙胺），二人检测结果均呈阳性，后经诊断均为吸毒（依赖）成瘾；4.照片材料证实从被告人郝保兰家中查获的电子秤、疑似毒品、手机以及从被告人张二虎处查获的疑似毒品情况；5.常住人口详细信息证实被告人郝保兰、张二虎的基本情况；6.朔州市质量技术监督检验测试所出具的疑似毒品称重记录两份证实，从被告人郝保兰处查获的1号疑似毒品净重3.56克、2号疑似毒品净重0.68克、3号疑似毒品净重4.31克、4号疑似毒品净重4.05克、5号疑似毒品净重1.48克、6号疑似毒品净重0.25克，从被告人张二虎处查获的疑似毒品净重0.43克；7.赃物收缴登记表证实从被告人张二虎随身包中查获的土制海洛因已被依法收缴；8.入所健康检查登记表证实被告人郝保兰经健康检查，符合收押条件；9.朔州市第三人民医院检验报告单证实被告人郝保兰归案后经在该医院进行各项身体检查，未发现明显异常；10.随案移送物品清单证实手机三部、电子秤三台已随案移送。
四、鉴定意见。1.（朔）公（物）鉴（毒品）字[2015]第39号毒品检验鉴定报告证实，办案人员从送检标记为1－3号和6号的可疑土褐色粉末中均检出海洛因成分；从送检标记为4号可疑白色晶体和5号可疑多色颗粒物中均检出甲基苯丙胺成分；2.（朔）公（物）鉴（毒品）字[2015]第40号毒品检验鉴定报告证实，办案人员从张二虎处查获的疑似毒品进行送检，从送检的可疑土褐色粉末中均检出海洛因成分。
五、辨认、搜查笔录。1.辨认笔录一份证实，被告人郝保兰于2015年1月上旬、下旬多次向张二虎出售毒品，经其辨认，08号照片对应男子就是向其购买毒品的张二虎；2.辨认笔录一份证实，经被告人张二虎辨认，郝保兰是向其出售毒品的女子；3.辨认笔录两份证实，经被告人张二虎分别辨认，丁某、孟某向其购买过毒品；4.辨认笔录两份证实，经孟某、丁某分别辨认，张二虎就是向其二人出售毒品的男子；5.搜查笔录一份证实，2015年3月17日，朔州市公安局朔城分局禁毒大队办案人员在X村被告人郝保兰家中查获疑似土制海洛因3小袋、疑似冰毒1小袋、疑似毒品多色颗粒状物品1小袋、疑似土制海洛因1小包（装在白色塑料瓶用纸包）、电子秤三台、手机二部。
六、证人证言。1.证人丁某的证言证实，2014年冬天的某一天，其在朔城区盐业公司附近向张二虎购买过100元的冰毒，大约0.25克；2.证人孟某的证言证实，其从2012年开始吸食毒品，2014年12月其在朔州市总工会附近向一个小名叫“二虎”（被告人张二虎）的人购买过100元钱的冰毒，有0.25克。
七、被告人供述和辩解。1.被告人郝保兰的供述证实，自己还有个绰号叫“老云”，2015年3月9日、3月13日，张二虎通过电话联系两次去其住处购买毒品，每次花400元买0.5克一小袋的土制海洛因，2015年3月17日上午，张二虎电话联系好再次到其住处购买了0.5克的土制海洛因，还未给钱即被公安人员当场抓获，家里一共有三台电子秤，用于贩卖毒品，办案人员从其家中搜出的三个透明塑料袋装土褐色粉末、白色塑料瓶里用纸包的土褐色粉末都是土制海洛因，大约共计有8.7克，搜出的透明塑料袋里装的白色晶状体是冰毒，大约有4克多，以上搜出的毒品都是自己的；2.被告人张二虎的供述证实，其从2009年开始吸食土制海洛因，2009年11月和2012年8月均因吸毒被公安机关处以强制隔离戒毒二年，其所吸食的毒品是向老云（被告人郝保兰）购买的，前几次购买均未给过钱，2015年3月9日其与老云电话联系好到老云的住处以400元钱购买了一小袋土制海洛因，大约为0.5克，3月13日其又到老云的住处花400元买了0.5克的一小袋土制海洛因，案发当日上午其再次与老云电话联系好到老云住的地方购买了一小袋土制海洛因，大约0.5克，还没给钱就被公安人员抓获，从其包里搜出的透明塑料袋里的土褐色粉末是土制海洛因，是其从老云处购买，另证实其购买的毒品一部分供自己吸食，一部分出售给他人，2014年冬天，其在朔城区古北街市总工会附近以100元钱向孟某出售了一小袋冰毒，大约0.25克，在朔城区盐业公司附近向丁某出售了一小袋大约0.25克的冰毒，获利100元。
以上证据经当庭宣读、质证，予以确认。
原审法院审理后认为，被告人郝保兰、张二虎违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控有相应事实和证据证明，指控罪名成立。关于被告人郝保兰及其辩护人提出的辩解及辩护意见，可归纳为以下四点：1.被告人郝保兰在公安机关所录口供系办案人员刑讯逼供所得；在案二被告人讯问笔录制作高度一致，存在复制可能；二被告人供述中对贩卖毒品的数量、时间均记忆清晰，与在案毒瘾诊断证明矛盾。故对被告人供述申请排除。2.起诉书指控被告人郝保兰实施的第三起贩卖毒品行为，因现场未搜出现金（毒资），故该起指控不成立。3.被告人郝保兰为自己作无罪辩解，辩护人认为从郝住处所查获的毒品应认定为持有而非贩卖。综上，建议法庭对被告人郝保兰判处三年以下有期徒刑。
针对申请排除被告人供述之辩解及辩护意见，评判如下：被告人郝保兰在三次接受公安机关讯问时所作的供述均表达自然、客观，并亲自对供述笔录中某些错误记录作了修改，足以证明全部供述是其真实意思的反映。入所健康检查登记表、朔州市第三人民医院检验报告单也显示其身体健康状况并无异常，体表检查并无伤痕，审讯监控视频光盘证实其在接受讯问时公安机关已做同步录音录像，讯问人员依法取证，无不当行为发生。被告人及其辩护人亦不能提供被告人接受讯问时被殴打等刑讯逼供之直接证据，也未提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等线索，故不能证明其讯问笔录是在刑讯逼供下所作，侦查机关对其制作的讯问笔录合法有效，不予排除。在案证据能够证实被告人郝保兰、张二虎系毒品犯罪中的上、下线关系，二人虽均系吸毒人员，且经诊断为毒品依赖，但由此不能得出毒品成瘾能够影响行为人刑事责任能力的结论，且二被告人在侦查阶段分别关押，各自供述，讯问笔录内容能够相互印证也不能成为该项证据存在效力瑕疵之理由。此节辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。
针对指控被告人郝保兰实施的第三起贩卖毒品行为，因现场未搜出现金（毒资），该起指控不成立的辩护意见，经查，认定贩卖毒品构成既遂的节点应以“进入交易环节”为标准。持有毒品的卖方与买方只要就毒品交易的地点、时间、价格、交易方式达成一致，并进入实际正常交易的，即已构成犯罪既遂。结合本案，被告人郝保兰、张二虎在侦查阶段所作供述均明确表明案发当日，被告人张二虎通过电话联系的方式就购买毒品的意图告知被告人郝保兰，并得到郝的肯定答复，证明二人已就此次毒品交易达成一致意向，另，被告人张二虎在庭审调查时表明虽在案发当天未提前约定钱数，但此次是先吸食后给钱，证实此次交易已处于实际履行阶段。故该节辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
针对被告人郝保兰所作无罪辩解，及辩护人所提在被告人郝保兰住处所查获的毒品应认定为持有而非贩卖的辩护意见，经查，在案证据有到案经过、扣押物品清单、被告人郝保兰、张二虎在侦查阶段所作供述及庭审中当庭供述等可相互佐证，足以证实被告人郝保兰将毒品多次贩卖于被告人张二虎的犯罪事实，现有证据达到了确实、充分的定案要求，被告人郝保兰虽当庭翻供，但该供述与在卷其他证据存在矛盾，故不能成立。另，最高人民法院于2015年5月18日公布《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，其中规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”。现有证据亦不能表明从被告人郝保兰住处查获的毒品并非用于贩卖，辩护人提交相应证据没有证明力，系孤证，不予采信，该辩护意见无相应证据支持，所提建议对被告人郝保兰在三年以下有期徒刑幅度内量刑亦于法无据，不予支持。
综上，被告人郝保兰、张二虎的行为经查明均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。为惩罚犯罪，维护社会稳定，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第六十一条、第六十四条之规定，认定被告人郝保兰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币二万元。被告人张二虎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。随案移送手机三部、电子秤三台，予以没收。
原审被告人郝保兰上诉称：1.被告人讯问笔录制作存在瑕疵；2.被告人郝保兰当庭翻供，其在侦查阶段供述存在刑讯逼供可能；3.起诉书所指控的第三起贩卖毒品犯罪，因未搜出现金（毒资），故该起指控不成立；4.被告人郝保兰住处所查获的毒品应认定为持有而非贩卖；5.原判量刑重。
经二审审理查明的事实和证据与原审一致。
本院认为，上诉人郝保兰及原审被告人张二虎违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人提出的各项上诉意见，与其一审所提辩解意见基本相同，原判在查明的基础上，依据法律规定，对不予支持的理由均已作出清晰、充分的评断，且量刑亦严格依照相关规定执行，故对上诉人所提各项上诉意见，本院不予支持。原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 霍秀锦
审判员 张向阳
审判员 郭振义
二〇一六年三月十七日
书记员 强霁磊