青海省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）青行终30号
上诉人（原审被告）湟源县人民政府，住所地青海省西宁市湟源县建设西路76号。
法定代表人史超，县长。
上诉人（原审被告）湟源县国土资源局。住所地青海省湟源县西大街**号。
法定代表人刘全忠，局长。
二上诉人共同委托代理人吴炳文、赵丽，青海姜有生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭彩玲，女，1975年8月12日出生，汉族，公民身份号码×××，住青海省。
委托代理人位长城，青海松海律师事务所律师。
上诉人湟源县人民政府（以下简称湟源县政府）、湟源县国土资源局（以下简称湟源县国土局）因郭彩玲征地行政强制一案，不服西宁市中级人民法院(2017)青01行初83号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。二上诉人委托代理人吴炳文、赵丽，被上诉人郭彩玲的委托代理人位长城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年4月，郭彩玲租赁了湟源县日月山乡山根村农民承包地4.85亩用于培育苗圃。2014年11月21日，国土资源部作出”国土资预审字（2014）207号《关于国家高速公路北京至拉萨线青海省扎麻隆至倒淌河公路建设用地预审意见的复函》，该函载明，国家高速公路北京至拉萨线青海省扎麻隆至倒淌河公路项目符合供地政策及土地利用总体规划，原则同意通过用地预审。2015年5月，国家发展和改革委员会下达”发改基础（2015）1078号《国家发展改革委关于青海省扎麻隆至倒淌河公路改扩建工程可行性研究报告的批复》，批复同意实施青海省扎麻隆至倒淌河公路改扩建工程。2015年11月24日，湟源县政府作出”源政（2015）200号”《关于印发<扎麻隆至倒淌河公路（湟源段）征地拆迁工作实施方案>的通知》，对征地拆迁补偿标准作出规定。2015年11月30日，湟源县政府发布《扎麻隆至倒淌河公路（湟源段）建设项目征地拆迁的公告》。2016年5月10日，湟源国土局、林业局等对郭彩玲的苗木进行了实地测量，后郭彩玲未领取补偿款，湟源县政府、湟源国土局对郭彩玲栽种的苗木强制清理。
一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》规定被告对被诉行政行为的合法性承担举证责任。本案中，湟源县政府、湟源国土局均表示对郭彩玲种植的苗木进行强制清理系由修路工程的施工方所为，并不是其亲自清理。根据土地征收相关规定，负有征收土地职责的行政机关将土地征收完毕后，最终交付给项目单位的应当是完全具备了建设使用功能，没有瑕疵的土地，道路建设的施工方没有义务和责任审查其进场施工的被征土地及附着物是否权属明确或者补偿完毕。案涉苗木的损毁，湟源县政府和湟源国土局没有提供证据证明建设施工方是未经授权而实施的个人行为，应当由实施征收土地行为的行政机关承担责任。故湟源县政府和湟源国土局的该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，作为实施征地行为的行政机关无论是否享有行政强制权，在采取行政强制措施时，均应依据该法的规定履行必需的程序。湟源县政府、湟源国土局并未依据该法的规定履行必要的程序，因此其直接强制清理苗木的行为违反法定程序，且被诉行政行为又不具有可撤销性，因此应确认该行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项之规定，判决被告湟源县人民政府、被告湟源县国土资源局对郭彩玲栽种的苗木实施强制清理的行为违法。案件受理费50元，由被告湟源县人民政府、湟源县国土资源局负担。
上诉人湟源县政府、湟源县国土局上诉称，一审中，二上诉人一再强调本案中被上诉人的苗木不是上诉人强制清理的，也没有委托或者授意他人强制清理，要求驳回起诉。被上诉人也没有提交任何证据证明强制清理的行为系上诉人所为，但一审法院违背基本事实和上诉人的陈述意见，认定湟源县政府、湟源县国土局对郭彩玲种植的苗木进行强制清理与事实不符。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十七条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第三条的规定，原告提起行政诉讼，应有具体的事实根据，并举证证明起诉符合法定条件。本案原告诉称的强制清理行为，不是二上诉人作出，原告也没有提交证据证明其起诉的具体事实根据，应依法驳回其起诉，但一审法院仍适用”被告对被诉行政行为的合法性承担举证责任”的规定，并作出确认本案强制清理苗木的行为违法，适用法律错误，判决错误。另外，本案苗木的权属及原告主体并未查清。综上，一审认定事实及判决均属错误。故请求撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人郭彩玲答辩称，2015年4月1日，被上诉人租赁湟源县日月山乡山根村河滩造地4.85亩用于培育苗圃，并大量购进云杉后种植于该地，每亩种植约80000株，成活率约80%。2016年四月初，二上诉人工作人员对苗圃进行了测量、清点和登记，并让等待补偿。在等待补偿过程中，二上诉人未履行任何告知义务且亦未协商一致的情况下，强行将被上诉人苗圃强制清理。上诉人带头实施了强制清理行为，应当对该行为负责。综上，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
另查明，二审庭审中，郭彩玲的委托代理人向本院提供了光盘一张，证明郭彩玲被毁的苗圃是由湟源县政府牵头。上诉人对该证据的证明方向不予认可，提出该光盘内容的来源、时间、地点均无法核实，且不能直接证明是由县政府牵头。经审查，郭彩玲的委托代理人提供的光盘中显示的内容为其他乡镇苗木被清理的现场，确与涉案苗圃无关，故对该份证据本院不予采信。
上诉人提交的《扎麻隆至倒淌河公路（湟源段）建设项目征地拆迁的公告》记载”...一、扎麻隆至倒淌河公路改扩建工程建设用地由湟源县人民政府统征...四、征地拆迁安置补偿标准：征地拆迁的安置、补偿标准按照《中华人民共和国土地管理法》、依据《国有土地上房屋征收补偿条例》、青海省人民政府《关于公布调整更新后的青海省征地统一年产值标准和征地片区综合地价的通知》、《青海省人民政府关于贯彻〈国有土地上房屋征收补偿条例〉的实施意见》、《青海省征占用林地管理办法》...等文件规定执行。”
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点主要包括两个方面：一是关于强制清理苗圃行为的责任主体问题；二是强制清理行为的合法性问题。
关于强制清理苗圃行为的责任主体问题。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定，国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十四条规定，县级以上人民政府土地管理部门根据土地管理法实施条例第四十五条的规定，申请人民法院执行其作出的责令交出土地决定的，应当符合下列条件...。根据上述规定，在集体土地的征用过程中，县级以上人民政府代表国家行使征用土地的权力。国家是征用土地的唯一主体，其他任何单位和个人都无权征用土地。县级以上人民政府及其确定的征收部门有依法强制拆除或者清理的权力，建设单位、施工单位等民事主体并无实施强制拆除或者清理行为的权力。民事主体自行违法实施强制行为，则涉嫌构成刑事犯罪，权利人可依法请求公安机关履行相应职责。因而，除非市、县级人民政府或者具体实施单位能举证证明地上附着物确系在其不知情的情况下由相关民事主体违法实施，否则应推定强制拆除或者清理行为系市、县级人民政府委托实施，人民法院可以认定市、县级人民政府为实施强制拆除或者清理行为的行政主体，并应当承担相应的责任。本案中，涉案苗圃被强制清理前的2015年11月30日，上诉人湟源县政府就发布《扎麻隆至倒淌河公路（湟源段）建设项目征地拆迁的公告》，将涉案土地纳入征用范围。因此，对于该范围内发生的土地征用，地上附着物被清理等强制行为，首先应推定该行为系上诉人湟源县政府及土地管理部门实施，并由其承担相应的责任。上诉人否认该行为系其实施，并辩驳不应由其承担责任的同时，提出苗圃系施工方清理，但并未就此主张提供相应的证据予以证明。故，上诉人以此为由抗辩其不是实施强制清理行为的主体，且不应承担责任实为证据不足，本院不予支持。
关于强制清理行为的合法性问题。行政机关对作出的行政行为负有举证责任，是行政法治原则的要求。行政机关作出的任何行政行为都必须建立在有充分证据证明的事实基础上。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。根据该条规定，被告作出的被诉行政行为，包括其法定职责、认定事实、执法程序等内容，构成被告应当举证证明的待证事实。在待证事实无法证实的情况下，被告应当承担因此造成的不利后果。本案中，上诉人虽然提供了国土资源部项目用地预审的复函、国家发展改革委的批复、征地拆迁公告、征地拆迁工作实施方案等多份证据，证明征地行为的合法性。但本案被诉的行政行为系强制清理行为，上诉人并未按照上述规定对强制清理行为的事实根据及法律依据提供证据予以证明。故，上诉人应承担不利后果。在被诉行政行为不具有可撤销性的情况下，一审法院依据相关规定，认定上诉人实施的强制清理行为违法并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各50元，由湟源县政府、湟源县国土局承担。
本判决为终审判决。
审判长 班玛吉
审判员 李成花
审判员 韩英俊
二〇一八年三月二十六日
书记员 郝 洋