广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终1731号上诉人（一审被告、反诉原告）：吴少雷，女，汉族。委托诉讼代理人：李土富，广东诚挚律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘驰云，广东诚挚律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：朱三华，女，汉族。委托诉讼代理人：胡一帆，广东凯行律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：罗华生，男，汉族。委托诉讼代理人：潘驰云，广东诚挚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李土富，广东诚挚律师事务所律师。原审被告：珠海海皇城房地产投资顾问有限公司。法定代表人：程燕玲，总经理。上诉人吴少雷因与被上诉人朱三华房屋买卖合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初5856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人吴少雷的委托诉讼代理人潘驰云、李土富，被上诉人朱三华及其委托诉讼代理人胡一帆到庭参加了诉讼。原审被告珠海海皇城房地产投资顾问有限公司（以下简称海皇城公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人吴少雷的上诉请求为：一、依法撤销（2016）粤0402民初5856号民事判决并驳回被上诉人的诉讼请求；二、依法支持上诉人的反诉请求；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决第18页关于“上述合同约定朱三华应在2016年1月10日前支付60万元首期款，但因该合同罗华生签名落款时间为2016年1月18日，上述合同实际于2016年1月18日才成立，故合同条文约定的要求朱三华于2016年1月10日前支付首期款的约定不可能成就。罗华生、吴少雷主张朱三华未按合同约定时间支付首付款已构成违约的主张，并不符合合同成立时间的实际和约定，本院不予采信”的认定错误。《合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据三方签订的《房屋买卖及中介服务合同书》第二条2.2款a项关于“买方在2016年1月10日前将首期房款600000元（注：此为大概的数目，未含定金数额，准确数以银行贷款承诺书为准）交予□中介方托管□银行资金监管；并在中介方的协助下前往银行、律师楼、公证处签署有关按揭文件”和b项关于“银行承诺贷款并出具承诺书后5个工作日内买方须和中介方落实并确定首期房款金额（多退少补）”的约定可知，三方的合意是被上诉人需在办理按揭贷款前先支付首期房款600000元，否则不会存在2016年1月10日前将首期房款600000元交予监管和银行承诺贷款后多退少补的约定。因此即使关于2016年1月10日前支付首期房款600000元的约定不可能成就，但根据《合同法》第六十一规定，可以按照合同有关条款进行确定，根据上述的合同条款，足以确定被上诉人负有在办理按揭贷款前将首期房款600000元交予监管的义务，上诉人关于被上诉人未按照合同约定时间支付首付款已构成违约的主张符合合同的约定，原审判决认定事实错误。根据上述合同条文的原意，在2016年1月10前支付首付款600000元是被上诉人作出的承诺，虽然上诉人在2016年1月18日才签订合同，但原审判决直接认定付款时间不可能成就有违公平和诚实信用原则，减轻了被上诉人的合同义务，让被上诉人借合同瑕疵受益。上诉人在2016年1月18日签订合同，考虑公平和诚实信用的原则，被上诉人也应在2016年1月18日将首付款交付监管。即使是按照房地产买卖的交易习惯，按揭贷款支付方式的普遍做法也是需要买方先支付首付款，卖方再配合其办理按揭贷款，然后办理房屋过户和贷款抵押登记，银行再将按揭房款支付给卖方，从而完成整个交易。故根据交易习惯，被上诉人也应负有支付首付款的先合同义务。二、原审判决第18页关于“合同约定付款方式为按揭贷款，后双方达成合意首付款变更为100万元，但何时支付首期款的时间及收款账户并未重新达成合意，罗华生在收到多次通知、催促后仍没有积极代吴少雷配合买方朱三华办理银行贷款手续还变更要求支付全款才愿意到银行签署贷款合同，并多次以找不到房产证、身处外地推迟履行合同”的认定错误。上述已经言明被上诉人负有在办理按揭贷款前将首期房款600000元交予监管的先合同义务。虽然双方意图将首付款变更为100万元，但原审判决认定就首付款的支付时间没有重新达成合意是错误的，因为至少对于其中的60万元首付，被上诉人有义务按合同约定在办理按揭贷款前交予监管。根据原审判决第15页关于“海皇城公司主张其员工黄秋兰于2016年3月5日接到罗华生的通知要求在签订贷款合同前买方要先支付首付100万元”的认定证实，被上诉人一直都坚持首付款需在办理按揭贷款前支付，被上诉人一直在短信中主张首付款需在银行贷款批下来后再支付的行为已构成违约。其次，正因被上诉人一直主张首付款需在银行贷款批下来后再支付，拒不履行先合同义务，所以上诉人才未配合被上诉人办理银行贷款手续，原审判决关于“罗华生在收到多次通知、催促后仍没有积极代吴少雷配合买方朱三华办理银行贷款手续”的认定错误。再且，原审判决中关于罗华生“变更要求支付全款才愿意到银行签署贷款合同”的认定错误，该认定无事实依据和证据支持，上诉人和罗华生从未主张被上诉人要支付全款。三、上诉人对房产证的遗失并无过错，以此拒绝配合被上诉人办理银行贷款的原因是被上诉人未履行先合同义务。上诉人已向一审法院提交了一份《收据》证实，上诉人的房产证原件已经交给了中介方，房产证遗失的责任在于中介方，中介方虽然陈述房产证已经交还朱三华，但并无证据证实，所以上诉人对房产证的遗失并无过错，过错在于中介方。况且被上诉人未履行支付首付款的先合同义务，且一直在短信中主张要等贷款批下来后再支付，其主张与合同条文原意相违背，甚至短信往来中还发生了言语冲突，上诉人以中介方遗失房产证为由不配合其办理银行按揭，也是对于被上诉人不履行先合同义务的一种合理抗辩。综上所述，被上诉人未履行支付首付款的先合同义务，上诉人有权拒绝配合其办理按揭贷款，被上诉人未支付首付款的行为已构成违约，恳请二审法院依法查明并支持上诉人的上诉请求。被上诉人10日的签字行为也是被上诉人的意思表示，但是被上诉人没有履行，没履行不能视为对合同的变更，第三方已经在一审庭审笔录和判决书中认定已经书面通知被上诉人支付首付款才办理贷款合同，中介方与我方均如此认为，请法院查明，我方不同意被上诉人的意见，18号签订并不影响合同的成立。我方反诉是成立的，正是被上诉人违约在先，我方才不予以办理贷款合同。被上诉人朱三华辩称：1.针对合同约定支付首付款的问题,合同中已经约定在2016年1月10日而上诉人在2016年1月18日才签订合同,应当视为双方对合同条款的变更;2.从合同条款的内容来看也没有约定该60万元是向上诉人支付的,属于履行对象不明确;3.合同条款2.2银行按揭付款的第b项清楚地约定银行承诺贷款并出具承诺书后买方需和中介方确定首期房款的金额，因此可以看出合同的真实意思是签订合同被上诉人支付定金上诉人配合办理银行按揭贷款手续后被上诉人向上诉人支付已经确定的首付款的金额，关于为何被上诉人未向上诉人支付涉案60万元，理由：1.合同没有明确约定；2.在签订合同后上诉人怠于履行合同义务包括提出房产证丢失自己在外地没时间等理由，以及要求提高首付款，被上诉人正是基于上诉人不积极履行合同，根据合同法的规定被上诉人享有不安抗辩权，故未支付该60万元；3.从一审中被上诉人提交的双方的短信往来可以清楚反映上诉人从未以支付首期款的时间提出异议，而仅是以房产证丢失为由拒绝履行合同，而后在被上诉人向法院起诉后，以所谓的被上诉人未支付首期款为理由进行抗辩。朱三华向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令吴少雷、罗华生、海皇城公司履行《房屋买卖及中介服务合同书》【珠海房合字000661号】；2、请求法院依法判令吴少雷、罗华生、海皇城公司协助朱三华履行变更“珠海市香洲区中珠上城6栋1单元1303房”的房地产产权人为朱三华的登记（过户）义务（朱三华于2017年1月19日增加请求在吴少雷协助办理完毕房产过户等手续的同时一次性向吴少雷支付购房款）；3、请求法院依法判令吴少雷、罗华生、海皇城公司连带向朱三华支付2016年3月9日起算至吴少雷、罗华生履行办理银行贷款手续的义务之日为止的违约金，暂算至2016年7月18日为人民币101289.20元【193.3万元*0.0004*131天】；4、请求法院依法判令本案的全部诉讼费用、保全费均由吴少雷、罗华生、海皇城公司承担。事实和理由：2016年1月10日，朱三华与海皇城公司签订《房屋买卖及中介服务合同书》一份，就朱三华购买吴少雷所有的位于珠海市××路中珠上城6栋1单元1303房（房权证号：粤房地权证珠字第××）达成协议。2016年1月18日，罗华生作为吴少雷的代理人对上述合同签字予以确认。该合同书系各方真实意思表示，该协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人具有约束力。各方应当按照合同约定和法律规定履行各自义务并承担责任。合同签订当日，朱三华按约定，朱三华将诚意金人民币伍万元交付海皇城公司，海皇城公司并已经交付吴少雷、罗华生，罗华生在合同书收款人一栏签名，确认已接受到该款项。另外，朱三华已经履行了合同义务，按时足额缴纳了按揭而产生的律师费、评估费等相关款项。此后，朱三华积极与海皇城公司联系，沟通协商处理银行贷款手续，朱三华已经于中国银行就银行贷款等相关手续签署完毕，但是罗华生以各种理由一直推脱并拒绝办理银行贷款手续。自2016年1月起，朱三华与海皇城公司多次通过电话、短信、微信等方式与罗华生积极联系，请求其履行合同的约定，积极配合处理银行贷款手续。在这期间，罗华生以房地产权证书丢失、身处异地、调整首付款等各种不正当理由拒绝与朱三华、海皇城公司办理银行贷款手续，遂引发本案。朱三华认为：根据合同书第二条第2.2款的约定，罗华生依法应当积极配合朱三华办理银行贷款手续，否则视为违约。另外，根据合同书第六条第2款的约定，若吴少雷、罗华生未按照本合同约定的期限履行义务的，朱三华有权要求吴少雷、罗华生以转让成交价为基数按万分之四支付违约金并继续履行合同。吴少雷、罗华生向一审法院提出反诉请求：1、请求法院依法判令解除双方签订的《房屋买卖合同及中介服务合同书》，吴少雷没收朱三华支付的诚意金人民币50000元；2、请求依法判令本案的全部诉讼费由朱三华承担。事实和理由：朱三华与中介方海皇城公司于2016年1月10日签订《房屋买卖及中介服务合同书》，就朱三华购买吴少雷名下位于珠海市××路中珠上城6栋1单元1303房（产权证号：粤房地权证珠字第××）达成协议。合同中对房屋价款、诚意金、付款方式、税费承担及违约责任进行了约定。2016年1月18日，罗华生作为吴少雷的代理人在上述合同上签字。合同签订后，中介方于2016年1月18日仅向吴少雷银行账户转账人民币3万元，吴少雷仅于2016年1月18日收到诚意金3万元。同时依照《房屋买卖及中介服务合同书》的约定，朱三华应在2016年1月10日前将首期房款60万元整交予中介方托管。但合同签订至今，罗华生多次通过电话、短息、微信及律师函的形式向朱三华催告，朱三华仍未按照合同的约定支付首付款。朱三华拒不履行合同约定义务的行为，已构成严重违约，依约应承担违约责任。因此，吴少雷、罗华生依照法律规定提起反诉，请求法院支持反诉请求。一审法院认定事实：吴少雷是珠海市××路1号（中珠上城）6栋1单元1303房（以下简称案涉房产）的登记产权人。2016年1月6日，吴少雷（委托人）通过公证委托罗华生（受托人）出售案涉房产，代其确定买主、商议并决定房屋的出售价格、签署房屋买卖合同、协助办理房屋银行贷款按揭、过户手续等事宜，受托人在办理上述事项的过程中，在委托权限范围内依法签署的一切有关文件、实施的法律行为及产生的法律后果，委托人均予以承认，并承担其法律责任，委托期限：从委托书签署之日至二0一六年十二月三十日。卖方罗华生（吴少雷代理人）、经纪方海皇城公司与买方朱三华签订《房屋买卖及中介服务合同书》约定，买卖双方自愿通过中介方购入及出售案涉房产（89.64平方米）转让价格为1933000元，买方在签订合同时直接或由中介方向卖方支付诚意金50000元。合同约定付款方式，银行按揭付款：买方在2016年1月10日前将首期房款60万元整（注：此为大概的数目，未含定金数额，准确数以银行贷款承诺书为准）交予□中介方托管□银行资金监管：并在中介方的协助下前往银行、律师楼、公证处签署有关按揭文件；依时交纳由按揭而产生的律师、保险、公证、评估、抵押登记费等，买方不得借故推托，买方必须向中介方提供符合银行按揭手续的一切有效证明；卖方应积极配合买方办理银行贷款手续，否则视为卖方违约。银行承诺贷款并出具“承诺书”后5个工作日内买方须和中介方落实并确定首期房款金额（多退少补）……。合同约定违约责任，如卖方未按照本合同约定的期限履行义务（包括但不限于交房及做委托公证等义务），买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同。如卖方逾期履行义务超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。合同还约定了其他事项。合同落款处有罗华生、朱三华签名及按捺指模，海皇城公司的盖章，其中，罗华生的落款时间为2016年1月18日，朱三华的落款时间为2016年1月10日。合同末尾载明兹收到上述规定之定金50000元整，收款人有罗华生的签名、按捺指模。朱三华在签订合同当日（即2016年1月10日）向海皇城公司支付了5万元诚意金，后海皇城公司于2016年1月18日向吴少雷通过转账方式转交了3万元诚意金。海皇城公司主张其与吴少雷（代理人罗华生）、案外人曹勇（买方）于2015年12月13日就案涉房产签订了一份《房屋买卖及中介服务合同书》，吴少雷收取了曹勇5万元诚意金，后因三方解约、该合同书作废，三方协商吴少雷没收曹勇3万元定金，退还曹勇2万元定金，经吴少雷同意由海皇城公司代其退还2万元给曹勇，遂海皇城公司在收到朱三华5万元诚意金中扣除上述代付2万元后，仅向吴少雷转交了3万元诚意金，对此海皇城公司提交了2015年12月13日《房屋买卖及中介服务合同书》（大写作废）及曹勇收到海皇城公司转交吴少雷、罗华生退款2万元的《收据》。2016年1月25日，朱三华向中国银行珠海分行提交了《个人房屋贷款申请表》拟购吴少雷名下的案涉房产，签署了《贷款见证登记表》、《二手楼购房意向书》、《诚信保证书》等贷款材料并提交了申请贷款的所需材料。2016年1月27日，朱三华又向海皇城公司支付了购买案涉房产的评估费9665元、律师费1000元、中介费10000元。朱三华、海皇城公司主张多次催促罗华生、吴少雷来银行办理按揭手续，但罗华生、吴少雷均以没空而推脱。此后，朱三华、罗华生、海皇城公司的中介人员多次就案涉房产的买卖相关事宜通过短信、电话等方式进行沟通。朱三华于3月9日向罗华生（罗生、卖主138××××8099）发出短信内容如下：“罗先生，你好！发这条信息过来是想问下您什么时候过来把房屋按揭贷款签下……您之前和中介公司发生了一些不愉快的事情我也深感痛心，同时您这套房我交了定金一周都您都没有签名，当时我就想退回订金，可是中介也一直在忽悠说您由于生意忙，我急着买房自己住，想说不卖也没有关系大不了选择其他小区就好了，后来见到我要退订金他们不想这单生意黄了，老是说签没有问题只是业主出差还没有回来，于是又等了几天终于合同签了字我便不再看别的房，甚至等到银行批贷款就行了，谁知道事情并没有想象的那么顺利，您又要求付100万首付，我也跟您通过几次电话，我老公做贸易需要大量资金周转，所以我只能尽量在银行多贷款，事情又搁置，我只能干着急，后来又叫中介公司问银行贷款能不能，我还是给您先付100首付，只是贷款那里银行批下来，剩余的转到您账户，我多付的首付转到我账户，我想这样也满足了您的要求，可是我不知道您又要求签合同就付款，这个您去问哪个买家和中介都是不可能的，买卖房的惯例都是银行先批贷款再付首付，如果银行不同意贷款那您再又退回来吗？所以说了这么多，本来首付要求100万您已经是超出合同范围，我们为了达成这个合同只能尽量满足您了，……所以我真心希望您抽空过来帮我把手续办了，如果您是不想卖也可以，我们协商解决这份合约也好让我早点打算买其他房，始终要解决的对吗？”；朱三华又于3月13日向罗华生发出短信内容如下：“罗先生，我不知道上次您收到我的短信没有，中介说您坚持一签按揭贷款就收首付，这样没有人敢这样做，其实签合同资料齐全很快就会有同意贷款书下来，首付马上到您账上，如果您坚持下去，这样大家都没有办法。……现在房买不成，天天催中介也没有用，想买新的也不敢，您能不能配合下……”，罗华生于3月14日回复朱三华：“现在房产证找不到，不知上次太乱，放在哪里找不到。”并发送一份海皇城公司收到其房产证的收据图片，朱三华回复：“……别拖了，早办早好您强行要求100万也满足你了，放在银行托管您也放心我也放心，这个礼拜办了吧……”，罗华生回复：“我在外省，这个礼拜肯定回不来，可能房产证在中介那里，我确实找不到，”朱三华回复：“那什么时候可以呢……房产证中介不是说您办公证委托书的时候拿走了吗？……这个礼拜过来办了吧！”并发送一份二手房评估上调50%的报纸图片，罗华生回复：“房产证可能在珠海，下个星期一回来珠海，你有空办理手续吧”朱三华回复：“我随时都可以，这个礼拜不行么？4.1号开始收税，就怕到时候办不完”，罗华生：“可能没时间过来”，朱三华：“尽量吧，如果实在没时间那下个礼拜吧！”罗华生于3月15日回复：“不要说那么多了，因为我没有时间回来，我说星期一回珠海办理，你是有时间就去办，你没有时间告知我？”朱三华回复：“星期一可以啊，我一直等着您，那就周一吧！……”，罗华生于3月19日回复“现在找不到房产证，和中介沟通应该在他身边，我发了二次信息给他，他也不回复我。”朱三华：“不是说在你珠海家里吗？中介公司我刚问过没有在他们那里……您不卖爽快点吧！”，罗华生：“我今天早上回来找不到，其实当时中介扣押我的，当时又带了小孩心情比较乱，确实不是不卖的意思，那你打电话我老婆过问（150××××6668）吴少雷”，朱三华：“那现在怎么办？带你老婆去补办吧，去报社登报申明，但是要一个月重领，如果卖要不你周一还是来办按揭贷款吧，补办了再过户。”罗华生：“确实大家的都没有时间，老婆带小孩一个三岁多，一个读五年级，我真的不是骗你的！是找不到证件，我现在和中介交接。“朱三华：“你退回15万给我，中介退回2万多的费用给我得了，别再扯七扯八的了，至于你跟中介怎么扯我不管了，我真的要买房住老板，没时间陪你天天在这里忽悠。”罗华生：“……这次我回是真和你办理的。是找不到证件，我现在也找中介什么办。”朱三华：“那现在到底要怎么办？”罗华生：“中介说星期一回办公室查看在吗，我星期一去公证处查看，我已经和中介交流过。没有房产证，无法办理，我也无办法。”罗华生于3月21日发短信给朱三华：“房产证还是找不到，我住在珠海君怡国际酒店，我中午没有空下午联系吧！……你下午二点半好吗？”朱三华回复：“我小孩感冒咳嗽很严重，上午去医院了，现在出发去珠海，……”罗华生于3月23日发短信称：“……不是我不卖给你，等我老婆安排好时，回来珠海补办房产证，她不是不在珠海……”朱三华回复：“那麻烦您晚上抽个时间跟您老婆商量一下，什么时候抽空过来补办一下房产证，把户给过了……”罗华生于3月30日回复：“我告知你，我确实找不到房产证，……”朱三华回复：“罗先生，我一直在尝试很好的和您沟通，我不管您和中介之前发生过什么，或者您意愿不是太想卖，包括去年下定金之后我都准备退订了，您又签了合同，既然签署了合同就应该按合同办事，您又无理要求首付100万，您本来是没有权力去要求首付多少的，为了达成一致我都尽量满足您，最后又说是房产证遗失了，我都说等您补办了房产证再过户，您又说老婆要带孩子找个时间来补办并且没有具体时间，您到底想怎样……悔约也可以那就赔偿30万啊！……”罗华生回复：“你还不做昧良心的事，好意思开口要30万，你说你会得到因果报应吗？”朱三华回复：“我又不是不买你的房子，你赶紧过户啊，是你拖着不想卖，怎么是我昧良心了，当然30万，20%房款还不只30呢，您自己算算吧！”罗华生于5月13日再次向朱三华去电。朱三华分别于3月2日、3月14日、3月21日、4月13日、4月25日、5月26日联系过中介协商案涉房产和解事宜，还提交了罗华生与海皇城公司中介人员3月31日的短信记录如下：中珠上城1303业主：“你退回15万给我，中介公司退回2万多元的费用给我得了，别再扯七扯八的了，至于你跟中介怎么扯我不管了，我真的要买房住老板，没时间陪你天天在这里忽悠。（小黄，这是买方发来给我的，你看什么办，确实是找不到房产证）”，中介回复：“罗生你跟我们领导讲去吧，我建议你还是去补房产证办了。”朱三华提交了罗华生与朱三华、海皇城公司员工磋商如何交易的录音，其中罗华生多次表示找不到产权证，朱三华表示愿意等其补办房产证，但希望其到银行办理按揭手续或者让罗华生将对门的1304房卖给朱三华也可以，但罗华生不同意，亦不同意中介提出重新签订协议约定办理手续的时间等事宜，要求朱三华继续等其找到房产证再办手续。罗华生主张案涉房产的房产证已交给海皇城公司保管，并提交了海皇城公司出具的收到地产证原件一本（房产证号：01××95）的收据，但海皇城公司在庭审中陈述案涉房产的房地产权证已于2016年1月5日归还给罗华生办理公证手续了。庭审中，朱三华主张罗华生、吴少雷大概于2016年3月9日要求将案涉房产的首付提高至100万元，在银行同贷书确定之后再确认支付时间，海皇城公司则主张其员工黄秋兰于2016年3月5日接到罗华生的通知要求在签订贷款合同前买方要先支付首付100万元，对此罗华生确认确实要求首付款从60万提高至100万元，朱三华已于短信中表示同意但未支付。2016年7月1日，罗华生委托湖南人和（珠海）律师事务所通过邮寄至海皇城公司提供的朱三华佛山地址向朱三华发出《律师函》向朱三华称因朱三华不履行合同中约定支付首期房款人民币60万元的义务，致使合同不能继续履行构成严重违约，要求朱三华在收到律师函之日起三个工作日内能够给予回复并就有关事项作出明确的书面答复。否则解除三方签订的《房屋买卖及中介服务合同》，同时依照合同约定没收朱三华已交付的诚意金并追究其相应的违约责任，朱三华称没有收到上述律师函，2016年7月14日，罗华生委托湖南人和（珠海）律师事务所向海皇城公司发出《律师函》称要求该公司归还私自扣除的朱三华诚意金2万元及卖方案涉房产的房地产权证原件，否则将向该公司追究经济赔偿责任，海皇城公司收到上述律师函。2016年11月7日，朱三华向一审法院出具了《个人资信证明书（正本）存款证明书》证明：截止2016年10月29日，朱三华在工商银行佛山石湾支行有211万元存款，对案涉房产拥有一次性支付的能力。2017年1月19日，朱三华向一审法院申请在吴少雷、罗华生协助办理完毕案涉房产过户等手续的同时愿意一次性向吴少雷、罗华生支付购房款。朱三华主张因吴少雷、罗华生不配合办理按揭手续等行为已构成违约，根据三方合同的约定请求吴少雷、罗华生继续履行合同并支付违约金。而吴少雷、罗华生则认为朱三华未按合同约定支付首期款已构成违约，应承担违约责任。另查明，2016年10月6日，珠海市出台《关于进一步促进珠海房地产市场平稳健康发展的若干意见》，其中规定：三、执行限购和差别化住房信贷政策。（一）自即日起，我市执行住房限购政策，对以下类型居民家庭，暂停在全市范围内向其销售建筑面积144平方米及以下的普通住房：3、无法提供购房之日前在本市逐月连续缴纳1年以上个人所得税或社会保险证明的非本市户籍居民家庭。2016年10月24日，珠海市房地产市场调控联席会议办公室出台的《关于执行房地产市场调控政策操作细则的通知》，其中规定：10月6日起，全市范围内所有商品住宅的交易行为严格执行《通知》规定；10月6日之前的普通住房实质性交易已经开始的，按以往的政策执行，但需同时符合以下条件：1、销售的楼房合法（已取得商品房预售许可证、商品房地产权权属证明书且无查封无抵押）；2、已经网签或已经缴纳了定金、首付款或全款等款项（需提供带有交款、交易日期的正式机打发票或有效的银行转账、支付票据）。有明确具体交易的房屋等证明。2016年11月24日，珠海市住房和城乡规划建设局出台的《关于进一步明确限购政策执行事宜的通知》中规定：一、关于购买时间和支付证据的确认：（二）关于在限购政策出台前已存在实质性交易行为的确认。1.因客观原因未在限购前进行网签，但能够提供限购前出具的载明交款日期的正式机打税控发票或证明限购前已实质付款的支付定金或房款的凭证（包括银行转账、pos机刷卡、支付宝等付款凭证）。仅提交银行转账凭证的，买卖双方还应当共同出具《承诺书》。吴少雷、罗华生主张珠海限购政策出台后，因朱三华拥有1套非珠海市房产，已属于珠海市限购政策中“拥有1套及以上的非本市户籍居民家庭”的执行限购范围，不具备购买案涉房产的资格，为此提供了《佛山市禅城区房地产登记信息查询结果》。朱三华则主张根据《关于进一步明确限购政策执行事宜的通知》规定朱三华虽然已拥有一套佛山的房产但在限购政策出台前已支付了诚意金已发生实质性交易，应按照以往政策执行，并提供了朱三华的《珠海雄风信息技术有限公司在职员工缴费花名册》（2015年5月-2016年5月社保打印记录）。一审法院认为，吴少雷通过公证方式委托罗华生签订案涉房产的买卖合同及办理转让的相关手续，系其真实意思表示，合法有效，罗华生代其就案涉房产签订的合同及办理转让等手续签订的材料的法律后果由其承担。本案中，朱三华、海皇城公司及罗华生代吴少雷签订的《房屋买卖及中介服务合同书》系三方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应恪守履行。关于交易过程中谁违约的问题。上述合同约定朱三华应在2016年1月10日前支付60万元首期款，但因该合同罗华生签名落款时间为2016年1月18日，上述合同实际于2016年1月18日才成立，故合同条文中约定的要求朱三华于2016年1月10日前支付首期款的约定不可能成就。罗华生、吴少雷主张朱三华未按合同约定时间支付首付款已构成违约的主张，并不符合合同成立时间的实际和约定，一审法院不予采信。朱三华于签订合同当天支付了定金5万元，于2016年1月25日办理购买案涉房产的贷款手续，并多次催促卖方协助签订贷款合同，积极履行合同义务，而罗华生则在签订合同后要求变更首期款为100万元，协商过程中朱三华也表示同意（支付至监管账户），其后，罗华生又要求支付购房全款并多次以找不到房产证为由拒绝配合朱三华办理抵押贷款手续，朱三华不同意其要求，合同没有继续履行。合同约定付款方式为按揭贷款，后双方达成合意首付款变更为100万元，但何时支付首期款的时间及收款账户并未重新达成合意，罗华生在收到多次通知、催促后仍没有积极代吴少雷配合买方朱三华办理银行贷款手续还变更要求支付全款才愿意到银行签署贷款合同，并多次以找不到房产证、身处外地推迟履行合同。根据合同的约定，代吴少雷履行合同义务的罗华生的行为已构成违约，吴少雷亦没有采取补救履行合同义务的行为，故作为合同卖方的吴少雷应承担相应的违约责任。朱三华向海皇城公司已足额支付了合同定金，但海皇城公司向吴少雷转交定金时出现差额的2万元并非系朱三华未足额支付所造成，罗华生、吴少雷主张朱三华未足额支付定金已构成违约的辩称，没有事实和证据证明，一审法院不予采信。作为买方的朱三华虽然还没有支付购买案涉房产的首期款，但双方也并未就何时支付首期款及收款账户达成新的一致合意，且作为代为履行卖方义务的罗华生一直拖延配合办理贷款按揭手续等主要合同义务。因此，罗华生、吴少雷主张朱三华未支付首期款构成违约的辩称，理据不足，一审法院不予采信。本案中，朱三华一直积极配合办理贷款按揭手续并多方催促继续履行合同，甚至在本案审理过程中还请求在罗华生、吴少雷协助办理房产过户手续的同时同意一次性向其支付购房款，朱三华的行为并未违反三方的合意，不构成违约，故吴少雷、罗华生要求解除合同、没收诚意金的反诉请求，没有事实和法律依据，一审法院予以驳回。关于三方就案涉房产签订的《房屋买卖合同及中介服务合同书》可否继续履行的问题。吴少雷、罗华生主张朱三华不符合现行珠海限购政策，不具备购买案涉房产的资格，但从珠海市政府出台的限购政策及操作细则、执行事宜可以看出，限购政策调整的是2016年10月6日之后的交易行为，对于2016年10月6日之前已经开始的交易，应按以往的政策执行，而本案中三方买卖合同已于2016年1月18日成立、朱三华亦于2016年1月10日支付了5万元定金，并于2016年1月18日由海皇城公司转账给吴少雷，虽然吴少雷、罗华生主张海皇城公司扣除部分定金仅支付给吴少雷3万元的行为不能认定朱三华足额支付定金，但被扣除的2万元是海皇城公司与吴少雷、罗华生其他债权债务纠纷的问题，不影响朱三华按照合同约定支付5万元合同定金的事实，故本案交易符合上述文件中2016年10月6日之前已经开始的交易的认定条件，吴少雷、罗华生认为交易应属于限购的范围，朱三华无购买资格，无贷款资格，合同无法继续履行，没有事实依据，一审法院对此不予采信。同时，三方签订的《房屋买卖合同及中介服务合同书》系续行有效的，朱三华亦提交了足额的资金证明能够一次性支付案涉房产的购房款，案涉房产仍在吴少雷名下并已被朱三华申请查封，故上述合同可继续履行并不存在障碍。罗华生作为吴少雷的代理人并非合同当事人，其签订上述合同产生的法律责任应由吴少雷承担，故朱三华请求吴少雷、罗华生、海皇城公司继续履行与朱三华签订的《房屋买卖合同及中介服务合同书》，一审法院予以支持吴少雷、海皇城公司继续履行与朱三华签订的《房屋买卖合同及中介服务合同书》（珠海房合字000661号），超出部分不予支持。关于朱三华请求吴少雷、罗华生、海皇城公司协助朱三华办理案涉房产过户登记至朱三华名下问题。基于前述认定和处理并结合合同的约定，协助买方办理房产过户手续是出卖人的合同义务和附随义务。本案审理过程中，朱三华为排除继续履行合同的障碍，主动要求在吴少雷、罗华生协助办理案涉房产过户手续的同时一次性向吴少雷、罗华生支付购房款，一审法院对此予以照准。关于朱三华请求吴少雷、罗华生支付自2016年3月9日起至履行办理银行贷款手续的义务之日的违约金问题。本案中，根据现行珠海市市区房地产价格上涨的走势，合同继续按约定的转让价格履行已足以弥补朱三华的损失及预期利益，即朱三华未存在实际损失，故朱三华的此项诉讼请求事实依据和法律依据不足，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第六十八条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第一百一十六条的规定，判决一、吴少雷、珠海海皇城房地产投资顾问有限公司继续履行与朱三华签订的《房屋买卖合同及中介服务合同书》（珠海房合字000661号）；二、吴少雷、珠海海皇城房地产投资顾问有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内协助朱三华办理珠海市××路1号（中珠上城）6栋1单元1303房过户转移登记至朱三华名下的手续，朱三华在办理上述房屋过户手续的同时按《房屋买卖合同及中介服务合同书》（珠海房合字000661号）约定的转让价格向吴少雷支付剩余的购房款；三、驳回朱三华的其他诉讼请求；四、驳回吴少雷、罗华生的全部反诉请求。一审案件受理费23050元，保全费5000元，反诉受理费625元，合计28675元，由吴少雷负担。二审期间双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为，结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点为《房屋买卖合同及中介服务合同书》中约定朱三华在2016年1月10日应交首期房款60万元效力问题及朱三华是否违约的问题。经查，2016年1月10日签定的三方《房屋买卖合同及中介服务合同书》只有买方朱三华和中介方海皇城公司签字，罗华生作为吴少雷的代理人是合同一方当事人没有在《房屋买卖合同及中介服务合同书》上签名，故2016年1月10日签定的《房屋买卖合同及中介服务合同书》并未成立，鉴于《房屋买卖合同及中介服务合同书》并未成立，《房屋买卖合同及中介服务合同书》所约定违约定金条款对双方并无约束力，未按照《房屋买卖合同及中介服务合同书》约定在2016年1月10日应交首期房款60万元不构成违约。吴少雷主张朱三华未按合同约定时间支付首付款已构成违约的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。2016年1月18日罗华生代吴少雷签订《房屋买卖合同及中介服务合同书》后三方合同正式成立，各方应恪守履行。朱三华于签订合同当天支付了定金5万元，于2016年1月25日办理购买案涉房产的贷款手续，并多次催促卖方协助签订贷款合同，积极履行合同义务。而卖方则在签订合同后要求变更首期款为100万元，后双方达成合意首付款变更为100万元，但双方未对何时支付首期款及收款账户并未重新达成合意。朱三华多次通知、催促卖方，卖方仍不配合朱三华办理银行贷款手续，并再次要求变更支付全款。因卖方迟迟不履行合同，朱三华诉至法院请求继续履行合同，并主动要一次性向卖方支付购房款，一审法院支持朱三华诉讼请求，符合合同的本意和法律规定。吴少雷上诉请求驳回朱三华在一审的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，本院予以维持。上诉人上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20724元，由上诉人吴少雷负担。本判决为终审判决。审判长 陈 发审判员 朱文春审判员 杨卫星二〇一七年七月二十五日本件与原本核对一致书记员 谭慧莹