重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝05民终418号
上诉人（原审原告）：翁明全，男，1956年10月20日出生，汉族，住重庆市綦江区。
委托诉讼代理人：程立华，重庆言实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：霍云，重庆言实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：翁光培，女，1951年10月13日出生，汉族，住贵州省桐梓县。
委托诉讼代理人：吴晓英，贵州大娄山律师事务所律师。
原审被告：桐梓县振州房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市桐梓县娄山关镇冬青路，统一社会信用代码915203227366001058。
法定代表人：翁光培，总经理。
委托诉讼代理人：洪杭燕，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张芷函，贵州名城（桐梓）律师事务所实习律师。
上诉人翁明全因与被上诉人翁光培、原审被告桐梓县振州房地产开发有限公司（以下简称振州公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初9526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
翁明全上诉请求：1.依法改判翁光培对振州公司的借款本息向翁明全承担连带保证责任；2.本案上诉费由翁光培承担。事实和理由：一审判决保证人翁光培不承担保证责任系认定事实错误。2015年1月翁明全出借500万元给振州公司，翁光培既作为借款人公司的法定代表人在借款协议上盖个人印鉴，又作为担保人在协议上签字按手印。在该笔借款中翁光培具有双重身份，出借人翁明全向公司法定代表人翁光培催收还款，既是向振州公司的法定代表人催收，也是向该笔借款的保证人要求承担保证责任。一、债权人在保证期间内要求过保证人还款。该笔借款于2015年7月25日到期，借款人并未按照协议约定还款。2015年8月26日振州公司财务人员翁光琴经个人账户转款60万元，若公司财务人员没有法定代表人翁光培指令，是不可能经个人账户转款60万元。该笔转款足以证明债权人向具有双重身份的翁光培提出过还款要求。鉴于翁光培的双重身份，该转款事实足以证明债权人在保证期间要求保证人承担还款责任；二、保证期间后应适用诉讼时效规定。2017年1月22日和23日，翁光培分别向债权人翁明全账户转款30万元和20万元，也能够证明债权人在诉讼时效内要求保证人承担保证责任。且一审中并没有其他证据证明，翁光培两次转款系代表公司履行职务；三、振州公司的财产不独立于翁光培的财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条，借款发生和到期期间，振州公司系翁光培一人有限责任公司，在翁光培不能证明公司财产独立于自己财产时，翁光培应当对振州公司对翁明全的借款本息承担连带责任。
翁光培二审答辩称，一、翁光培是以保证人的身份在协议上签字，但双方并没有明确约定保证期限，且在之后翁光培因身体原因没有实际管理公司，对还款的情况翁光培并不清楚；2.保证期间已经过，翁光培不应承担相应的责任；3.本案系民间借贷纠纷，不应在本案中适用《中华人民共和国公司法》，翁明全请求翁光培作为一人公司股东对公司债务承担连带责任应另案起诉。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
振州公司二审述称，一、本案借款系公司借款与翁光培无关；二、翁明全在上诉状中未提出新的意见，当庭补充意见不应采信，本案系民间借贷纠纷，不应适用《中华人民共和国公司法》相关规定。一审认定事实正确，适用法律正确，请求维持一审判决。
翁明全向一审法院起诉请求：1.判令振州公司立即偿还其借款本金400万元及利息（利息自2016年10月7日起按月利率2%计算至还清为止）；2.判令翁光培对上述借款及利息承担连带保证责任；3.本案诉讼费由振州公司、翁光培承担。
一审法院认定事实：振州公司系从事房地产开发的企业，翁光培系该公司法定代表人。2015年振州公司（乙方）因企业周转需要资金，向翁明全（甲方）借款，双方以及翁光培（丙方）于同年1月26日签订了《借款协议》，约定借款金额500万元，借款期限6个月，即从2015年1月26日起至同年7月25日止，并约定该借款需使用3个月后，方可提前还款，利息按实际使用天数计算。借款利息按月利率30‰计算，乙方按甲方指定账户支付本金和利息，丙方为乙方的借款提供连带责任保证，乙方到期未履行还款义务，丙方将代为偿还借款本息和由此产生的相关费用。当日，翁明全按协议约定的振州公司指定账户即公司财务翁光琴的私人账户转款500万元。同日，振州公司向翁明全指定的账户支付前3个月的利息45万元，同年4月24日，振州公司向翁明全归还借款本金100万元和利息12万元，同年5月26日、6月26日和7月25日，分别归还利息12万元，其中6月26日归还的利息12万元，是从翁光培的账户转给翁明全，同年8月26日和2016年2月6日，振州公司向翁明全分别转款60万元和50万元，2017年1月22日和23日，翁光培向翁明全分别转款30万元和20万元。一审另查明，振州公司向翁明全的前述转款均是从私人账户出入，转款账户除翁光培之外，还有公司账务翁光琴和翁光秀的账户。
一审法院经审理认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。翁明全与振州公司以及担保人翁光培所签订的《借款协议》系各方的真实意思表示，未违反法律禁止性规定，依法成立。翁明全按协议将500万元借款支付给振州公司后，该协议依法生效。振州公司在收到借款后的当天，即按翁明全指定的账户支付了3个月的利息45万元，而利息对于本金来说，是按约定利率计算的孳息，应当是借款人完全支配和使用借款本金所承担的成本，振州公司在未使用本金即承担成本不合理，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”振州公司抗辩称借款本金应为455万元，符合事实和法律规定，本院予以支持；振州公司未按约定的期限归还借款已违约，翁明全要求其归还本金和利息，符合法律规定，本院予以支持；《借款协议》约定按月利率3%计算利息，振州公司在2015年4月24日，向翁明全支付了两笔款，其中100万元系归还本金，12万元系归还利息，对此，双方均无异议，而截止当日，按约定的3%的月利率计算，应支付的利息为409500元，扣除已支付的12万元利息，尚欠利息289500元，尚欠本金355万元；此后三个月，振州公司虽每月支付12万元利息，但均未能清偿尚欠利息。各方对于从2015年8月26日之后所支付的四笔款项，是归还的本金还是利息产生争议，截止2015年8月26日，按月利率3%计算，应支付利息715500元，而实际支付了96万元，多支付的244500元应作为归还的本金，故此时尚欠本金3305500元；2016年2月6日，振州公司支付给翁明全50万元，但截止当日，按月利率3%计算，其应支付的利息为531687元，所支付的款项不足以支付尚欠利息；2017年1月22日和23日，振州公司两次共支付给翁明全50万元，而截止当日，按月利率3%计算，应支付的利息也已超过50万元，所支付的款项仍不足以支付尚欠利息。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，双方均未向一审法院提交对抵充顺序存在约定的证据，故应按法定清偿顺序抵充债务，对于翁明全主张先抵充利息的主张，一审法院予以支持；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条第二款规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”振州公司已支付的部分利息，未超过年利率36%，振州公司要求退还于法无据，本院不予支持；翁明全与振州公司约定了借期内的利率，但未约定逾期利率，翁明全要求按借期内的利率支付资金占用期间利息，并自愿将利率标准降低至月利率2%，符合法律规定，一审法院予以支持；2015年8月27日起，振州公司向翁明全付款三笔，共计金额为100万元，按月利率3%计算利息至2016年6月27日，应产生利息998170元，所付款项抵充利息后尚余1830元，翁明全请求从2016年10月7日起按月利率2%计算利息至还清为止，其自愿放弃部分时间的利息，并无不当，一审法院予以支持；《借款协议》中约定翁光培承担连带保证责任，但未明确约定翁光培的保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”因此，翁光培的保证期间应为借款履行期届满之日起六个月，即2016年1月25日前，翁明全并未举示充分证据证明在保证期间内向翁光培提出了承担保证责任的要求，而翁明全在2017年8月30日提起本案诉讼，已超过前述保证期间，翁光培主张其保证责任已免除，一审法院予以支持。
综上，翁明全的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十七条、第二十九条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国担保法》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、振州公司在判决生效后五日内，归还翁明全借款本金3305500元；二、振州公司在判决生效后五日内，以本金3305500元为基数，从2016年10月7日起至付清为止，按月利率2%计算支付利息给翁明全，利随本清；三、驳回翁明全的其它诉讼请求。本案一审案件受理费47640元，减半收取23820元，由振州公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人翁明全向本院提交了如下证据：
1.中国移动通信集团重庆有限公司业务受理单（翁光培），拟证明：截止2018年3月5日x的手机号码仍然为翁光培使用；
2.2016年6月12日-2016年9月28日期间翁明全与翁光培的短信，拟证明：翁明全向翁光培的催收情况；
3.2017年1月12日-2017年3月26日期间翁明全与翁光培的短信，拟证明：翁明全一直在向翁光培主张债权，翁光培也一直承认清偿债务；
4.企业信用信息公示报告，拟证明2014年7月1日-2015年12月1日期间振州公司为翁光培投资的一人有限责任公司。
翁光培对上述证据质证后认为，1.对证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能达到其证明目的，受理单只能证明该电话号码办理时是翁光培的身份证办理，但不能证明实际使用人是翁光培；2、对证据2真实性认可，关联性不认可，不能达到其证明目的；3.因证据3手机显示短信只有月日，没有年份，对真实性不认可，关联性不认可，不能达到其证明目的；4.对证据4真实性认可，关联性不认可，与本案无关。振州公司经质证后认为，同意翁光培的质证意见，补充两点质证意见：1.翁明全提供的证据均不能证明2016年1月25日之前其曾向翁光培主张过保证责任；2.从短信上只能看出有光培等名字，但不能证明交流的另一方为翁光培。
本院对上述证据审核后认为，因翁光培及振州公司对证据1、2、4的真实性无异议，本院对其真实性、合法性予以确认；对证据3因翁明全向本院举示短信原始载体手机，且解释未显示年份是手机设置问题，显示的月日与2017年实际对应，本院对该项证据真实性、合法性予以确认。对上述证据的关联性及证明力本院将结合案件事实综合予以判定。
本院二审经审理查明，本案还款中2015年8月26日60万元还款系由翁光琴账户转出。
2016年6月20日，翁光培的手机号码向翁明全发送短信：“老辈子！实在对不起也不好意思、在县加斑（班）开换届会、我农场占地明天后天这两天订协议、赔尝（偿）两千万元、但要通过县财政分期拨出争取签完手续拨付账上立即给你回来。小辈光培”。2017年1月12日，翁光培的手机号码向翁明全发送短信：“抱欠（歉）、外地出差、几天回桐梓后、就给你打款过来、谢谢！翁光培”。2017年3月9日，翁光培的手机号码向翁明全发送短信：“不（好）意思、开公司会刚看到先我主持会我也在给你酌钱月底有笔钱到位给你部分太对不起了、7点钟县领导来开公司复工会、光培亲笔真的。”
本院二审对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，合法的民间借贷关系应受法律保护。翁明全与振州公司、翁光培所签订的《借款协议》为各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。因本案中翁明全一审的诉讼请求以及二审的上诉请求均为请求判令翁光培对振州公司借款及利息承担连带保证责任，因此其依据《中华人民共和国公司法》要求翁光培作为一人公司股东对公司债务承担连带清偿责任的上诉理由超过了其诉讼请求，本院对此部分不予审理。故本案二审的争议焦点为：翁光培是否应对振州公司债务承担连带保证责任。本院现分析如下：
首先，本案《借款合同》并未明确约定翁光培的保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案案涉《借款合同》借款期限为2015年1月26日至2015年7月25日，故保证期间截止时间应为2016年1月25日。
其次，翁明全主张其在保证期间内要求过翁光培还款，但其并未向本院举示其于2016年1月25日之前向翁光培主张过保证责任的证据。振州公司财务人员翁光琴于2015年8月26日向翁明全转款60万元并不足以证明翁明全曾向翁光培主张过保证责任。
再次，2017年1月22日、1月23日，翁光培虽向翁明全转账还款合计50万元，但翁光培除具有保证人身份以外同时担任借款人振州公司的法定代表人，且该还款时间超过了保证期间，翁光培的还款行为并不必然代表其系承担保证人的担保责任。故该还款事实仍不能证明翁明全在保证期间向翁光培主张了权利。
最后，翁光培在保证期间届满后向翁明全发送短信承诺还款，翁光培在本案中主张其手机系他人使用，该承诺并非其本人意思表示。本院认为，该手机号码系实名登记在翁光培名下的号码，且短信落款为光培，翁光培并未举证证明该手机号码系由他人使用，故本院认定翁明全所举示手机短信均由翁光培发送。但因翁光培为债务人振州公司法定代表人，从短信内容并不能得出其系代表个人而非代表公司承诺还款的唯一结论。在保证期间已经经过的情况下，基于翁光培所发送的手机短信并不能认定为其作出了新的提供保证担保的意思表示。故本院对翁明全主张翁光培应承担连带担保责任的请求，不予支持。
综上所述，上诉人翁明全的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费47640元，由翁明全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严永鸿
审 判 员 黄 淳
审 判 员 杨 瑾
二〇一八年四月十一日
法官助理 邓筱茜
书 记 员 母雪桥