吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白民二终字第204号
上诉人（原审被告）：镇赉县四方坨子卫生院，住所地：镇赉县四方坨子。
法定代表人：徐建军，该院院长。
委托代理人：郑永武，男，1976年8月5日生，汉族，该院副院长。
被上诉人（原审原告）：刘立彬，男，1971年8月15日生，汉族，吉林省四方农业有限责任公司工人，现住吉林省镇赉县。
被上诉人（原审被告）：张树松，男，1965年9月15日生，汉族，个体，现住吉林省镇赉县。
上诉人镇赉县四方坨子卫生院（以下简称坨子卫生院）因与被上诉人刘立彬、张树松侵权责任纠纷一案，镇赉县人民法院于2012年12月12日，作出（2012）镇四民初字第40号民事判决，坨子卫生院不服，上诉至本院。本院于2013年4月25日以（2013）白民一终字第83号民事裁定撤销了（2012）镇四民初字第40号民事判决，将此案发回重审。镇赉县人民法院于2013年7月15日作出（2013）镇民重字第10号民事判决。张树松、坨子卫生院不服，提出上诉。本院于2014年2月8日作出（2013）白民一终字第468号民事裁定书以重审判决认定基本事实不清，又将此案发回重审。镇赉县人民法院于2014年7月21日作出（2014）镇民重字第5号民事判决，坨子卫生院不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人坨子卫生院委托代理人郑永武，被上诉人刘立彬、张树松到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年3月4日晚7时许，刘立彬到张树松经营的“天休浴所”去洗浴。在洗浴过程中，由于浴池地面积水，且没有设置防滑设施，致使刘立彬从水池中跳出时滑倒，被脱落的蒸汽房房门玻璃割伤右踝部。当晚张树松即送刘立彬到坨子卫生院就诊，医生为刘立彬两处伤口清创缝合，抗炎治疗。当月12日刘立彬到坨子卫生院拆线时，发现右踝部活动受限。第二天刘立彬到镇赉县人民医院就诊，被诊断为“5离段”。经住院治疗，23日出院。现刘立彬要求张树松、坨子卫生院赔偿医疗费等各项费用共计人民币58092.37元。
原审法院认为：
一、张树松侵害刘立彬民事权利，应当承担侵权责任，对刘立彬的损害后果应当承担民事承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”刘立彬作为消费者到被告张树松经营浴池洗澡，双方形成消费和服务关系，张树松作为从事向社会公众开放的服务行业的经营者，与刘立彬间虽然未约定服务的内容，但是根据行业要求和交易惯例，张树松负有提供安全服务和保障刘立彬人身安全的随附义务。公民的身体权、健康权应受法律保护，刘立彬作为消费者在接受服务时，有权要求张树松保障其人身安全。本案中刘立彬不慎在浴室中的泡澡池至蒸汽房间滑倒，右脚踝部被脱落的蒸汽房门玻璃割伤，张树松未能举有效证据证明其提供齐全的防滑、防倒设施及尽到安全保障之义务，故应承担赔偿责任。
二、原告刘立彬对其自身的损害，存在一定过错。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”刘立彬为完全民事行为能力的人，应当预见到浴池地面因积水有滑倒可能性存在，行走时应当谨慎。然而刘立彬从泡澡池出来时，因不慎滑倒，致使自身损害结果的发生，故刘立彬应当自己承担部分责任。
三、坨子卫生院对刘立彬在镇赉县医院继续治疗的各项合理费用承担全部赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”刘立彬是在张树松经营的洗浴场所滑倒受伤，坨子卫生院虽与刘立彬损伤不存在直接、完全因果关系，但其漏诊行为是客观存在的事实。《医疗机构管理条例》第三十一条规定对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转医。坨子卫生院陈述在2012年3月4日刘立彬右脚踝受伤当天在治疗时口头建议刘立彬到上级医院诊治，但刘立彬与张树松皆予以否认，所以医务人员违反了注意义务延误了刘立彬的治疗。白城医鉴[2012]22号医疗事故技术鉴定书关于刘立彬因外伤导致肌腱神经损伤与被告坨子卫生院发生争议的鉴定结论不构成医疗事故，双方无异议。
本案系违反安全保障义务责任纠纷与医疗损害责任纠纷结合所引起的侵权责任纠纷。坨子卫生院的漏诊行为与刘立彬到镇赉县医院治疗之间因果关系程度，即参与度应由专门技术鉴定机构确定。《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”依此规定，本案被告坨子卫生院应承担举证责任，提出申请，启动鉴定程序。2014年4月15日庭审时，告知其承担此争议的举证义务，期限至4月22日，并释明不申请或逾期举证承担的不利的法律后果。至今，坨子卫生院未提出鉴定申请，也未关于承担举证责任提出相关异议，故依《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定承担举证不能责任。
原审法院认为，刘立彬因右脚踝受伤至坨子卫生院就诊，双方之间形成了医疗服务合同关系，但坨子卫生院医务人员在诊疗活动中未尽到与医疗水平相应的诊疗义务，造成刘立彬又至镇赉县医院继续治疗，在其放弃关于“参与度”鉴定申请后，承担刘立彬在镇赉县医院治愈的全部合理的直接与间接损失，于法有据。
四、原告刘立彬诉求各项合理数额的确定
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入……。”通过认证，原告在被告坨子卫生院各项合理费用确定为医药费169.12元；交通费60元；原告在被告镇赉县四方坨子卫生院治疗12天，因其从事交通运输业，根据吉林省高级人民法院《关于二〇一一年度人身损害赔偿标准的通知》，原告的日工资为117.78元，所以误工费为117.78元/天12天=1413.36元，三项共计1642.48元。
原告在镇赉县医院住院治疗期间的合理费用确定为医疗费6073.30元；交通费200元；原告在镇赉县医院住院治疗10天，出院后休息6周（42天）。原告的日工资为117.78元，所以误工费为117.78元/天52天=6124.56元；原告住院10天均为Ⅱ级护理，所以护理费为67.24元/天10天=672.40元；住院伙食补助费50元/天10天=500元，五项共计13570.26元，另原告为鉴定支付交通费219.20元。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十七条第一款、第五十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第（八）项之规定，判决如下：
一、被告张树松于本判决生效后立即赔偿原告在镇赉县四方坨子卫生院治疗所支出的医疗费等1642.48元的80%，即1313.98元（已付435元）；
二、被告镇赉县四方坨子卫生院于本判决生效后立即赔偿原告在镇赉县医院住院治疗支出的医疗费等13570.26元，同时赔偿原告为鉴定支付的交通费219.20元，合计13789.46元。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费300元，原告承担30元，被告张树松承担120元，被告镇赉县四方坨子卫生承担150元。鉴定费2200元，由被告镇赉县四方坨子卫生院承担。
宣判后，上诉人坨子卫生院不服原审判决向本院提起上诉，其上诉理由归纳如下：2012年3月4日晚7时许，刘立彬到张树松经营的“天休浴所”去洗浴。在洗浴过程中，由于浴池地面积水，且没有设置防滑设施，致使刘立彬从水池中跳出时滑倒，被脱落的蒸汽房房门玻璃割伤右踝部。后经镇赉县人民医院诊断为“5离段”。被上诉人刘立彬受伤后先到上诉人处治疗，由于上诉人医疗水平欠缺且上诉人刘立彬醉酒不配合诊断治疗，导致上诉人未诊断出被上诉人刘立彬肌里隐患“5离段”病症，仅对外伤进行了诊治。1、原审法院划分举证责任错误。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”及第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”上述法律规定对医疗机构的过错及过错行为与患者的损害后果有因果关系应由患者承担举证责任，原审法院适用《民事证据规定》划分举证责任不当，本案应适用《侵权责任法》的规定划分举证责任。且上诉人已申请医疗事故鉴定，鉴定结论为不构成医疗事故，作为医疗机构已完成初始的举证责任，如被上诉人认为上诉人应承担赔偿责任，应申请司法鉴定来证明其主张；2、原审法院判令上诉人承担被上诉人在镇赉县医院治疗期间的全部医疗费及其他经济损失没有事实和法律依据。从本案的事实来看，镇赉县医院诊断被上诉人的病症为“5离段”，该病症是由外力造成的，即被上诉人刘立彬在被上诉人张树松经营的洗浴中心不慎滑到造成的，该损害结果的产生是由被上诉人刘立彬未尽到谨慎注意义务及被上诉人张树松未尽到安全保障义务造成的，关于此点事实原审判决已经认定。即使上诉人在诊疗过程中存在漏诊的行为，该行为也仅是一个介入因素，并未隔断原来存在的因果关系。被上诉人刘立彬发现活动受限后，第二日就到镇赉县医院进行诊治，从客观事实上看，上诉人的漏诊行为并未造成外伤之外的其他损害后果。如上诉人承担被上诉人在镇赉县医院治疗的全部经济损失，就等于认定被上诉人刘立彬“5离段”的病症是上诉人漏诊行为造成的，这严重违背了本案的客观事实；3、原审法院判令上诉人承担鉴定费2200元错误。上诉人是为了法院查清事实而申请鉴定，且该鉴定是经过原审法院同意作出的，鉴定结论为上诉人不存在医疗事故，因此产生的鉴定费用不应由上诉人负担。故请求：二审法院依法撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任，二被上诉人承担诉讼费用及鉴定费用。
被上诉人刘立彬辩称，请求维持一审判决。
被上诉人张树松辩称，对原审没有意见。
根据上诉人的上诉请求及理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点是：1、原审关于申请鉴定的举证责任分配是否正确；2、原审赔偿责任及数额是否适当。
二审中，上诉人与被上诉人均未向法庭提供新证据。
本院二审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案中浴池经营者张树松未尽安全保障义务导致刘立彬受伤存在过错，坨子卫生院没有尽到相应的诊疗义务，漏诊漏治，没有进行会诊，坨子卫生院医疗过程中亦存在过错。二行为人的行为结合互相发生作用，导致了刘立彬的损害后果，属于构成竞合的因果关系。该损害并非二人共同积极加害，应根据二行为人的致损害结果发生的原因力分别承担责任。原审法院认定坨子卫生院在对刘立彬的治疗过程中没有尽到应尽的注意义务，应承担侵权赔偿。坨子卫生院认为自己不应承担赔偿责任，应就自己的诊疗行为与刘立彬最终损害后果之间不存在过错及因果关系承担举证责任。但一审时坨子卫生院未就其诊疗行为对于刘立彬病情损害后果的因果关系及参与度申请鉴定，原审法院依据其医疗过错承担赔偿责任认定并无不当，但赔偿责任分配不当。考虑本案案情，刘立彬在浴池被玻璃割伤右踝部后，到坨子卫生院就诊，坨子卫生院只是对两处伤口进行清创缝合，抗炎治疗，没有发现刘立彬肌腱离断病症。后刘立彬到镇赉县人民医院就诊诊断为“5离段”。但刘立彬在镇赉县人民医院治疗发生的费用，并不完全是坨子卫生院漏诊行为造成的。因坨子卫生院对于刘立彬的病情未能及时发现，是否存在加重原有损伤程度不明，医疗过错参与度不清，原因力不明。其他各方也未提供证据证明坨子卫生院的漏诊行为是导致损害后果发生的唯一原因。在无法认定坨子卫生院诊疗行为系造成刘立彬在镇赉县人民医院手术治疗的损害后果完全原因的情况下，判决坨子卫生院承担全部治疗费用不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”之规定，在无法认定张树松与坨子卫生院的对于损害后果的原因力的情况下，应当由二人平均承担赔偿责任。上诉人上诉请求部分有理，应予支持，原审适用法律不当，应予改判。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销镇赉县人民法院（2014）镇民重字第5号民事判决；
二、被上诉人张树松于本判决生效后立即赔偿刘立彬在镇赉县四方坨子卫生院治疗所支出的医疗费等1642.48元的80%，即1313.98元（已付435元），剩余20%费用由刘立彬自行承担；
三、上诉人镇赉县四方坨子卫生院于本判决生效后立即赔偿被上诉人刘立彬在镇赉县医院住院治疗支出的医疗费等6785.13元，交通费109.6元；被上诉人张树松于本判决生效后立即赔偿被上诉人刘立彬在镇赉县医院住院治疗支出的医疗费等6785.13元，交通费109.6元；
四、驳回被上诉人刘立彬的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定“应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”。
一审案件受理费300元，鉴定费2200元，二审案件受理费300元，由上诉人镇赉县四方坨子卫生院承担1000元，被上诉人刘立彬承担800元，被上诉人张树松承担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 暴志东
代理审判员 曹宝明
代理审判员 倪继迎
本件于原本核对无异二〇一四年十二月一日
书 记 员 李立群