山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终417号
上诉人（原审被告）：运城市隆德房地产开发有限公司，住所地：运城市盐湖区葡萄园葡中巷葡园小区1单元501号。
法定代表人：杨平生，董事长。
委托诉讼代理人：王卓，山西明煌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：畅建泽，男1962年8月12日出生，汉族，万荣县解店镇贾村第*组居民。
委托诉讼代理人：王骞，山西卫丰律师事务所律师。
上诉人运城市隆德房地产开发有限公司因与被上诉人畅建泽房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初3522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
运城市隆德房地产开发有限公司上诉请求：一、依法撤销盐湖区人民法院（2017）晋0802民初3522号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审程序违法，应当撤销。被上诉人起诉立案时诉讼请求是“依法解除原被告签订的《房屋认购协议》”，在第一次开庭后，被上诉人提出变更诉讼请求申请，将“依法解除原被告签订的《房屋认购协议》”变更为“依法确认原被告签订的《房屋认购协议》无效”，一审法院为此进行了再次开庭审理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，被上诉人变更诉讼请求申请已超出法律规定的期限，不应受理，一审法院受理该申请已属违法，反而进行了二次庭审，也没有重新指定举证期限，属于程序严重违法，剥夺了上诉人的举证权利，该判决应当予以撤销。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“2015年3月份，被告通过其工作人员畅兴东向原告借款20万元”明显错误。其一，畅兴东根本不是上诉人的员工，庭审中被上诉人自己也陈述畅兴东是在上诉人的工地包活的，一审判决依据何种事实认定畅兴东系上诉人的工作人员；其二，上诉人更没有通过畅兴东向被上诉人借过任何款项。一审判决在没有任何证据证实的情况下作出该认定显然不妥。2、上诉人从未收到过被上诉人的任何款项，而且一审庭审中被上诉人也没有提供任何证据证明其总共给上诉人支付了304500元的购房款，更不是按照合同约定一次性支付304500元。被上诉人是否向上诉人付款的事实是审理本案的关键焦点，一审法院应持客观审慎的态度予以审查，不应仅依据被上诉人漏洞百出、自相矛盾的陈述来认定。根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人应承担举证不能的法律后果，故应当驳回其诉讼请求。综上所述，一审判决程序违法，认定事实错误，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
畅建泽辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、一审复庭仍属于法庭调查，是为查明案件事实再次开庭，而导致复庭的原因是因为上诉人隐瞒其未取得商品房预售许可证这一重大违法事实，答辩人在第一次开庭时才得知该事实。另答辩人在复庭前申请变更诉讼请求，符合《民诉法司法解释》第二百三十二条的规定。2、本案诉讼请求的变更对案件最终实体权利的处理，影响不大，且减少了诉讼资源的浪费。3、上诉人出具的收据及购房协议，均有公司印章，足以证明答辩人已支付房款的事实，上诉人的反驳理由不能否定该两份证据，反之上诉人自己所陈述的事实均无任何证据予以证明。综上，请二审法庭驳回上诉，维持原判。
畅建泽向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告签订的《房屋认购协议》无效；要求被告返还原告购房款304500元并承担占有原告资金期间利息（从购房之日起按利率2分计算至还清之日）；诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2015年3月份，被告通过其工作人员畅兴东向原告借款200000元，期限届满后，因被告无力偿还借款，双方协商原告出借的款项转变为在被告处交付的购房款，2015年9月20日，原告又向被告交付了104500元，被告收回了向原告出具的借款手续，另行向原告出具了购房收据，同时双方签订了房屋认购协议，约定：原告认购被告在涑水苑小区承建的11号楼4单元18层1802现房，每平方米2900元，总金额为304500元，房款为一次性支付等内容，原、被告在房屋认购协议上签字并加盖了合同专用章。协议签订后，被告未向原告交付房屋。
被告隆德房地产公司承建的“涑水苑”小区未取得商品房预售许可证。
一审法院认为，原、被告之间初始的法律行为为民间借贷，后双方协商将借款转变为购房款后，并签订了房屋认购协议。原、被告之间的关系变更为房屋买卖法律关系。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售许可合同，应当认定无效的规定。本案被告承建的“涑水苑”住宅未取得商品房预售许可证明，即与原告签订房屋认购协议，违反了法律规定，故原、被告签订的房屋认购协议为无效合同。无效合同自始没有法律约束力。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告应向原告返还购房款304500元。原告主张按月利率2%计算利息，于法无据，但原告确有损失，被告应从2015年9月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算向原告支付占用原告资金期间的利息。对于被告辩称案外人畅兴东在被告处承包工程，因工程款未结算的问题，被告将空白的房屋认购协议和收款收据交给畅兴东后未收回由原告持有，对此被告未提供证据证实，且原告持有的房屋认购协议及收据中内容明确完整，亦加盖了被告的印章，应认定出具房屋认购协议及收据的行为为被告的民事行为，故对被告的辩解意见，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、原告畅建泽与被告运城市隆德房地产开发有限公司于2015年9月20日签订的房屋认购协议为无效合同；二、被告运城市隆德房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告畅建泽购房款304500元及利息（利息自2015年9月20日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告畅建泽的其他诉讼请求。案件受理费5868元，减半收取2934元，由被告运城市隆德房地产开发有限公司负担。
二审审理中，上诉人提交畅兴东的借条一份，证明：上诉人的房屋并非卖给被上诉人，上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系，因此该房屋的手续由畅兴东拿走同时也没有收到任何该房屋的任何款项。被上诉人质证认为，不是新证据，2015年这个证据就存在；这份证据事实性无法确定，且与本案无关；如果上诉人确实与畅兴东有经济纠纷可另案解决。
经二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，双方争议的焦点为：1、原审程序是否合法；2、原审判决认定事实是否清楚。原审第一次开庭时查明上诉人无商品房预售许可证的事实，导致被上诉人主张的民事行为效力与其起诉时不一致，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，被上诉人变更诉讼请求不受第三十四条规定的限制，被上诉人变更诉讼请求符合法律规定。上诉人提供的畅兴东给其出具的借条，是上诉人与畅兴东之间的民事行为，与本案无关，本院不予采信，原审根据被上诉人提供的《房屋认购协议》和收据认定双方当事人之间存在房屋买卖关系并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6415元，由上诉人运城市隆德房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高军武
审判员 王晓明
审判员 王玉林
二〇一八年四月十二日
书记员 乔 娟