黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡商终字第205号
上诉人（原审被告）牡丹江市诚信锅炉制造有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区文化街11-A号，组织机构代码78191039-9。
法定代表人李耀华，男，经理。
委托代理人张国萍，黑龙江鼎坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王德臣，男，1957年8月21日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人李继威，男，1962年12月27日出生，汉族，牡丹江市爱民区新华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）吴自英，女，1963年1月23日出生，汉族，牡丹江市诚信锅炉制造有限责任公司职工。
上诉人牡丹江市诚信锅炉制造有限责任公司（以下均简称牡诚信锅炉公司）因与被上诉人王德臣、被上诉人吴自英建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2015）西商初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告王德臣）在原审诉称：2011年5月5日被告牡诚信锅炉公司需要土建工程施工，随即由其公司大股东即被告吴自英找到原告协商。经双方协商后，原、被告签订了壹仟平方米的土建等其他工程承揽加工项目，约定价款为人民币185000元，待工程完成一半后付20%，全部完工后付30%，其余工程款年末付清。工程按期完工后，被告仅在当年8月支付原告2000元，后经原告多次索要，被告于2012年9月至11月和2013年秋陆续给付原告63000元。2014年原告多次到被告单位索要，被告均无理由拒绝给付剩余工程款。被告吴自英占被告牡诚信锅炉公司股权的90%，且该公司的一切事务都是由被告吴自英处理，故要求被告吴自英对被告牡诚信锅炉公司拖欠原告的工程款承担连带责任。综上，原告诉请至法院，要求：1.被告牡诚信锅炉公司立即给付所欠承揽加工工程款人民币120000元整；2.被告吴自英对上述款项承担连带责任或以股份承担；3.二被告承担全部诉讼费用。
上诉人（原审被告）牡诚信锅炉公司、被上诉人（原审被告）吴自英在原审辩称：原告所述与案件事实不符，原告没有按质、按期履行双方签订的合同。2011年5月5日原、被告签订了建设工程施工合同，按照合同约定工程的总工期为30天，工程标准：按照国家标准验收，合同价款与支付亦是待工程完工一半以后付20%，工程完工后付30%，而原告在起诉状中称被告没有给付工程款与事实不符。因此，原、被告之间没有结算是原告引起的，原告在此建设工程施工合同中没有按照合同约定进行施工、竣工，且已完工程存在严重的质量不合格问题，按照合同约定原告应当在保修期内承担工程质量保修责任。根据双方签订合同中第十六条约定，原告按国家工程竣工验收有关规定，向被告提供完整的竣工资料和竣工验收报告，并提供竣工图。至今原告也没有向被告提供上述材料。合同第十八条约定因承包人原因不能按照约定的竣工日期竣工，每迟一日，支付违约金200元／日。因此，原告的请求没有事实和法律依据，不应得到法律的支持，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
原判认定：2011年5月5日，因被告牡诚信锅炉公司要自建厂房，于是作为该公司大股东即被告吴自英找到原告商量，并请原告为该公司厂房土建部分进行施工，钢结构以上部分由被告牡诚信锅炉公司另行请人施工。但二被告并没有对原告是否具有施工资质进行审查，原告也没有向二被告提供相应的资质。经双方协商后，原告与被告吴自英于同日签订了一份建设工程施工合同，合同主要内容为：一、工程概况：工程地点为西安区工业园区（卡路养鸡场北侧）、工程内容为厂房（壹仟土建部分）。二、工程承包范围：承包方式是包工包料。三、合同工期：开工日期为2011年5月5日，竣工日期为按实际配合钢结构，合同工期总日历天数为30天。四、质量标准：按国家标准验收。五、合同价款：金额为185000元。六、合同价款与支付：1.按照预算定额确定合同造价，采用固定价。2.经过双方协商，本工程不实行预付款，待工程完工一半以后付20%，工程完工后付30%，扣除保证金，其余年末付清。七、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。八、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。九、（3）图纸会审和设计交底时间：2011年4月25日。十、施工组织设计和工期：承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间：有效一个月（30天）。十一、工程竣工：1.承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。2.施工中发包人如需提前竣工，双方协商一致后应签订提前竣工协议，提前竣工必须保质保量。十二、质量和检验：1.工程质量应当达到协议书约定的质量标准，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。2.双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。十三、检查和返工：工程质量达不到约定标准的部分，工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延……十六、竣工验收：工程具备验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，并提供竣工图。十七、质量保修：承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担保修责任。十八、违约：（1）因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工，每延迟一日，支付违约金200元／日；（2）因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失……二十、本工程预留工程总造价的贰万伍仟元整作为保留金，待保修期结束后，按国家有关规定支付。原告与被告吴自英在合同上签名，原、被告均认可吴自英签订该合同是职务行为。
合同签订后，被告牡诚信锅炉公司向原告交付了工程施工图纸，原告于2011年5月5日开始施工。在庭审中，原告自认1.其施工十几天后，因需等待被告牡诚信锅炉公司雇佣的负责钢结构及封顶工程的人施工完毕，故暂停施工，最后交工的日期为2012年10月份；2.该工程经被告牡诚信锅炉公司的法定代表人李耀华验收，但是没有提供相应的证据证实；3.在2012年9月至11月期间二被告分三次支付原告工程款共计65000元。二被告认可原告只负责土建部分，钢结构以上部分是其雇佣其他人进行施工的，同时因被告需要原告完成剩余的工程，故支付了原告部分工程款65000元。但二被告不认可原告已经交工，因为原告没有提供相应的验收报告或验收手续，且原告负责的工程存在质量问题，致使该厂房现在无法使用。在庭审过程，本院向二被告释明其是否申请对原告所建工程进行鉴定，但在本院规定的期限内，二被告未向本院提出鉴定申请。
原判认为：关于原告与被告牡诚信锅炉公司签订的合同性质是建设工程施工合同还是承揽合同的问题，首先双方签订的合同为建设工程施工合同，且双方均认可原告承建的是被告牡诚信锅炉公司厂房的土建部分，根据工程性质，该工程属于建设工程中的建筑工程即为新建、改建或扩建房屋建筑物和附属构筑物设施所进行的规划、勘察、设计和施工、竣工等各项技术工作和完成的工程实体以及与其配套的线路、管道、设备的安装工程，故双方是建设工程施工关系，本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。但因原告是以个人名义为被告牡诚信锅炉公司施工，并不具有建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，故原告与被告牡诚信锅炉公司签订的建设工程施工合同无效。关于被告牡诚信锅炉公司是否应当给付工程款的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，虽然二被告辩称原告在施工过程中没有按照合同约定进行施工、竣工，未向被告提供合同约定的完整竣工资料及竣工验收报告，并提供竣工图；且已完工程存在严重的质量不合格问题，按照合同约定原告应当在保修期内承担工程质量保修责任，但在庭审过程中，二被告认可原告只负责土建部分，钢结构以上部分是其雇佣其他人进行施工的，因本案诉争的厂房属于工业建筑，被告牡诚信锅炉公司在没有确认原告交付的已完工程即基础部分是否符合验收条件的情况下，继续进行钢结构以上部分的施工，并在其自认为工程存在质量问题后近两年内未通过法律途径向原告主张权利，也未提供证据证实其通过其他途径向原告主张过权利，亦存在过错。根据双方签订的合同中的：“十二、质量和检验：2.双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。”二被告无法证实该工程是否出现质量问题，或者出现质量问题是由原告负责的部分造成的，也没有在本院规定的时间内申请对工程质量进行鉴定，且二被告自认该厂房现由被告牡诚信锅炉公司占有，并用于存放废旧品，可视为被告牡诚信锅炉公司已接受并使用了该厂房，故本院对二被告的抗辩理由不予支持，被告牡诚信锅炉公司应当按照合同约定给付原告尚欠的工程款。根据双方签订的合同中约定预留工程总造价的25000元作为保留金，待保修期结束后，按国家有关规定支付，因原、被告对工程交付时间无法达成一致，故无法确认该工程是否超过了保修期，且原告自认该工程经被告牡诚信锅炉公司的法定代表人李耀华验收，但是没有提供相应的证据证实该主张，故原告在交付工程的过程也存在过错，所以本院认为保留金25000元应当从被告牡诚信锅炉公司给付原告的工程款中予以扣除，待原告有证据证实该工程竣工的具体时间，再另行向被告牡诚信锅炉公司主张权利。关于被告吴自英是否是本案适格主体的问题，因原、被告双方均认可其与原告签订合同的行为是职务行为，且原告也未提供证据证实被告吴自英作为股东具有《中华人民共和国合同法》及其相关解释规定的对公司债务承担连带清偿责任情形的证据，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决如下：一、被告牡丹江市诚信锅炉制造有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付原告王德臣工程款95000元；二、驳回原告王德臣的其他诉讼请求。案件受理费2700元，由原告王德臣负担525元、被告牡丹江市诚信锅炉制造有限责任公司负担2175元。本判决生效后，原告王德臣预付的案件受理费2175元，由本院退还原告王德臣。
宣判后，原审被告牡诚信锅炉公司不服，向本院提起上诉。
牡诚信锅炉公司上诉称：一审法院认定事实不清，涉案工程至今被上诉人尚未完成交付，因此上诉人不应当向被上诉人支付剩余工程款。根据双方签订的这份建设工程施工合同可以确定，该工程约定价款为185000元，工程完成一半以后支付工程款20%，工程完工后付30%。而至今，被上诉人仍然没有完成该建设施工合同约定的合同内容。上诉人与他人签订钢结构合同进行施工，但不能就此认定上诉人与被上诉人签订的施工合同内容已完工，更无法证明其为上诉人所施工的质量合格。上诉人已经支付给被上诉人63000元工程款，已经超过约定的20%，上诉人多次找被上诉人把剩余的工程完成，但被上诉人均以各种理由推脱，给上诉人造成巨大的经济损失。被上诉人将尚未竣工的工程诉至法院，并请求支付工程价款，不符合法律规定。上诉请求：撤销原判，依法审理公正判决；一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人王德臣辩称：一审判决公正公平合理，虽对被上诉人有一定的损害，但也说明了一审在查证事实和认定证据，以及适用法律的正确性。对此，被上诉人认为上诉人上诉理由与原审判定的事实和证据相矛盾，只是上诉人的自行辩解，没有真实性和概然性较高的证据支持其上诉理由，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人吴自英同意上诉人的上诉意见。
本案争议焦点：1.本案诉争工程被上诉人是否完成并交付给上诉人；2.上诉人是否应向被上诉人支付工程款。
二审审理中，双方当事人均未提供新的证据。各方当事人对原审认定事实没有异议。
根据当事人的诉请主张及其陈述，结合原审对事实与证据的分析认定，本院认定事实与原审一致。
本院认为：关于被上诉人施工的厂房土建工程是否已完成并交付给上诉人的问题。经查，上诉人牡诚信锅炉公司在被上诉人王德臣施工工程未经验收的情况下，仍然在此基础上进行钢结构以上的施工，并实际占有使用该厂房，该行为应视为上诉人实际接收了被上诉人所施工的工程。关于上诉人提出被上诉人未完成施工的工程和工程质量存在问题等理由，因其放弃了对被上诉人所建工程申请鉴定的权利，异议理由没有证据支持，应承担举证不能的法律责任。原审根据本案的具体情况，判决由上诉人给付被上诉人工程款95000元，事实清楚，适用法律正确。
综上，上诉人牡诚信锅炉公司的上诉理由不成立，上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2175元，由上诉人牡丹江市诚信锅炉制造有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 尧
审 判 员 张继凯
代理审判员 李先平
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 鞠莉娜