新疆生产建设兵团第一师中级人民法院民 事 判 决 书（2018）兵01民终66号上诉人（原审被告）：刘进疆，男，1966年10月11日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。委托诉讼代理人：杨福宏，新疆天山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨启林，男，1965年3月1日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。委托诉讼代理人：熊英，新疆塔河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阿拉尔市鑫源国利农业经营发展有限责任公司，统一社会信用代码9165290020853987664，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市。法定代表人：何立江，董事长。委托诉讼代理人：马林，新疆制衡律师事务所律师。原审被告：杨文学，男，1963年2月4日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。上诉人刘进疆因与被上诉人杨启林、阿拉尔市鑫源国利农业经营发展有限责任公司（以下简称鑫源国利农业公司），原审被告杨文学侵权责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2017）兵0103民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人刘进疆及其委托诉讼代理人杨福宏，被上诉人杨启林及其委托诉讼代理人熊英、被上诉人鑫源国利农业公司的委托诉讼代理人马林，原审被告杨文学到庭参加诉讼。现已审理终结。刘进疆的上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人杨启林要求上诉人承担责任的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院案由确定错误，本案案由应确定为人格权纠纷中的健康权纠纷，而不是侵权责任纠纷，在收取案件受理费时应按人格权纠纷收取。二、原审认定事实错误，适用法律不当。第一，原审法院为了判决结果，有意将刘进疆、杨启林的身份写为无固定职业，其实两人均系第一师八团职工；第二，原审法院认定刘进疆雇佣杨启林拉运水稻错误。刘进疆、杨启林的机械均由八团统一管理与调配，收割水稻的劳务费也是按各自的机械获取报酬。根据阿拉尔市人社局《认定工伤决定书》，杨启林所受伤害属工伤，同为八团职工的刘进疆怎么可能与杨启林建立雇佣关系；第三，原审法院认定上诉人交纳的5000元是赔偿款错误。上诉人交纳的是鉴定费，原审法院在裁决时应对该鉴定费做出如何分担，而不应视为杨启林的赔偿款；第四，事发后，刘进疆为杨启林垫付医疗费6500元，而杨启林的医疗费已通过工伤基金得到补偿，应退还给上诉人；第五，误工费计算有误。杨启林住院13天，休息两个月，误工费应认定73天，该误工费应由工伤待遇支付，被上诉人不应得到双份赔偿；第六，残疾赔偿金计算标准有误。杨启林居住在八团一连，应按兵团农牧区标准计算；三、新医司法鉴定所的鉴定程序不合法。原审法院违反法律规定，通知鉴定所与杨启林的代理人联系鉴定业务，违反了回避规定，该鉴定不能作为裁决的依据。杨启林答辩称，本案侵权事实清楚，证据确实充分，定性准确，上诉人的上诉理由不能成立。刘进疆为香域公司收割水稻，后又要求杨启林去拉运水稻，杨启林的劳动报酬是刘进疆支付的，与八团没有直接的关系，本案的侵权人是刘进疆。重新鉴定是刘进疆提出的，并与杨启林一起去鉴定的，鉴定费应由刘进疆承担，不存在私下交易的说法。刘进疆知道他是侵权人，才给杨启林垫付了6500元的医疗费。刘进疆认为杨启林不应当得到双份赔偿是不正确的，根据最高人民法院关于审理工伤保险案件第八条的规定，刘进疆应当支付除医疗费之外的其他赔偿款。杨启林2012年9月购买八团台州丽园小区的房屋，属于城镇居民，一审法院计算残疾赔偿金的标准正确，综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。鑫源国利农业公司答辩称，一审法院案由确定、事实的认定和法律适用都正确，本案的侵权事实是刘进疆驾驶收割机在倒车不鸣笛的情况下致使杨启林受伤，与鑫源国利农业公司无关，一审法院的责任划分没有异议。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。杨文学答辩称，与鑫源国利农业公司的意见一致。一审法院认定事实：2016年10月，鑫源国利农业公司就2016年种植的水稻进行招标，新疆香域绿色生物科技发展有限公司以2.94元/公斤中标。2016年10月8日，鑫源国利农业公司与该公司签订水稻买卖合同，由新疆香域绿色生物科技发展有限公司负责水稻的收割、拉运并承担运费，在2016年11月5日收割结束。随后，新疆香域绿色生物科技发展有限公司与刘进疆达成协议，由刘进疆对鑫源国利农业公司第一作业站的水稻地进行收割，刘进疆又雇用杨启林驾驶运粮车跟随收割机装运拉运水稻。2016年10月30日，刘进疆驾驶联合收割机在杨文学的水稻地收割水稻，杨启林驾驶运粮车跟随。在作业过程中，刘进疆与杨启林已经停车装水稻，杨启林正在运粮车尾部递接用尿素袋装好的水稻，刘进疆在没有鸣笛警示的情况下，驾驶联合收割机倒车，致使收割机的导粮管将杨启林推下运粮车，导致杨启林摔倒在摩托车上受伤。杨启林受伤后被送至阿拉尔医院治疗，2016年10月30日至11月12日，杨启林因“腰3、4椎体压缩性骨折”住院13天，住院期间需家人护理并加强营养。出院医嘱：卧床休息两月，出院后2月、4月、6月分别来院复查。2017年1月30日，杨启林到阿拉尔医院复查，医嘱：休息四周。2017年3月8日，新疆新源（双语）司法鉴定所出具鉴定意见，杨启林因交通事故致腰3、4椎体压缩性骨折，伤残等级评定为八级伤残。因刘进疆申请重新鉴定，本院予以准许，2017年8月11日，新疆新医司法鉴定所出具鉴定意见书，2016年10月30日外伤致杨启林腰3-4椎体压缩性骨折,压缩程度不足椎体1/3，伤残等级为九级，鉴定费1500元。2017年2月15日，第一师阿拉尔市人力资源和社会保障局认定杨启林为工伤；2017年4月19日，第一师阿拉尔市劳动能力鉴定委员会办公室，确定杨启林丧失劳动能力的程度九级；2017年5月23日，第一师社会保险事业管理局对杨启林进行了工作人员待遇核定。另查明，刘进疆有拖拉机驾驶资格，准驾机型GR；杨启林有拖拉机驾驶证资格，准驾机型G。刘进疆已支付杨启林5000元。杨启林的各项损失为：住院伙食补助费715元、营养费390元、护理费2006.81元、误工费15591.37元、残疾赔偿金136356元、鉴定费1500元、交通费500元，合计157059.18元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，杨启林的各项损失157059.18元，均符合法律规定，且有相关证据佐证，本院予以支持。杨启林主张第一次鉴定费2500元，由于第二次鉴定结论推翻了第一次鉴定结论。因此，不符合法律规定，本院不予支持。杨启林的其他损失不符合法律规定，本院不予支持。刘进疆在水稻地驾驶联合收割机收割水稻，在没有鸣笛警示的情况下倒车导致杨启林受伤，存在过错；杨启林受刘进疆雇佣驾驶运粮车跟随联合收割机，作为一名有驾驶经验的拖拉机驾驶员，明知在运粮车递接粮食有一定危险而没有注意安全，对于此次事故的发生，自身也存在过错。本院综合考虑此次事故的起因、经过、造成的后果等因素，认定刘进疆承担70%的责任，杨启林承担30%的责任。根据《最高人民法院关于审理工作保险行政案件若干问题的规定》第八条规定“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝职工工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”，因此，刘进疆辩称杨启林已经得到工伤赔偿，不能再请求民事赔偿，不符合法律规定，本院不予采纳；刘进疆辩称由鑫源国利农业公司承担侵权责任，提供的证据不能证实，不符合法律规定，本院不予采纳。杨文学和鑫源国利农业公司辩称不存在侵权行为，不承担侵权责任，有证据证实，符合法律规定，本院予以采纳。刘进疆应赔偿杨启林各项损失109941.43元（157059.18元×70%）。刘进疆已支付5000元应该予以扣减，即刘进疆赔偿杨启林各项损失104941.43元（109941.43元-5000元）。综上所述，刘进疆应赔偿杨启林各项损失104941.43元。依据《中华人民共和侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款的规定，判决：一、被告刘进疆赔偿原告杨启林各项损失104941.43元，于判决生效后三日内一次性付清；二、驳回原告杨启林的其它诉讼请求。二审期间，上诉人刘进疆提交以下证据证实其上诉主张：证据1.工作证、参保人员历年参保情况、八团鑫源农业公司土地承包责任书，证实刘进疆是八团九连的职工；证据2.收条，证实刘进疆向法庭申请重新鉴定，并缴纳鉴定费5000元，应予以划分责任；证据3.证明，证实刘进疆已经向杨启林支付6500元医疗费，应当予以扣除。被上诉人杨启林质证意见，对证据1的真实性、客观性无异议，但与本案无关联性；对证据2无异议；对证据3的真实性、客观性无异议，一审判决没有医疗费，与本案无关联性。被告上诉人鑫源农业公司质证意见，对证据1的真实性认可，不能证明刘进疆在发生事故时是履行职务行为，刘进疆的收割机挂在八团，他与新疆香域绿色生物科技发展有限公司签订的收割合同；对证据2无异议；对证据3与杨启林的意见一致。原审被告杨文学的质证意见，与鑫源公司的意见一致。被上诉人杨启林向法庭提交如下证据，购房协议和结婚证，用于证实杨启林居住在八团团部，应适用城镇居民的标准。上诉人刘进疆质证意见，对该组证据的真实性予以认可，关联性不予认可，工伤保险结算单和病历上面的住址都是八团一连，应认定其居住地为八团一连。被上诉人鑫源农业公司和原审被告杨文学均无异议。本院对证据认证如下：对上诉人提交的证据1所要证明的内容，本院予以采信；证据2、3本院予以采信；对被上诉人杨启林提交的证据予以采信。本院二审查明的事实：2016年10月，鑫源国利农业公司就2016年种植的水稻进行招标，新疆香域绿色生物科技发展有限公司以2.94元/公斤中标。2016年10月8日，鑫源国利农业公司与该公司签订水稻买卖合同，由新疆香域绿色生物科技发展有限公司负责水稻的收割、拉运并承担运费，在2016年11月5日收割结束。随后，新疆香域绿色生物科技发展有限公司与刘进疆达成协议，由刘进疆对鑫源国利农业公司第一作业站的水稻地进行收割，刘进疆又联系杨启林驾驶运粮车跟随收割机装运拉运水稻；新疆香域绿色生物科技发展有限公司向刘进疆支付收割费和拉运费，由刘进疆向杨启林支付拉运费。2016年10月30日，刘进疆驾驶联合收割机在杨文学的水稻地收割水稻，杨启林驾驶运粮车跟随。在作业过程中，刘进疆与杨启林已经停车装水稻，杨启林正在运粮车尾部递接用尿素袋装好的水稻，刘进疆在没有鸣笛警示的情况下，驾驶联合收割机倒车，致使收割机的导粮管将杨启林推下运粮车，导致杨启林摔倒在摩托车上受伤。杨启林受伤后被送至阿拉尔医院治疗，住院13天，主要诊断：腰3、4椎体压缩性骨折，住院期间需家人护理并加强营养，出院医嘱：卧床休息两月。2017年1月30日，杨启林到阿拉尔医院复查，医嘱：休息四周。2017年3月8日，经新疆新源（双语）司法鉴定所鉴定，杨启林因交通事故致腰3、4椎体压缩性骨折，伤残等级评定为八级伤残，鉴定费2500元。2017年2月15日，第一师阿拉尔市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，杨启林受到的事故伤害，认定工伤；2017年4月19日，第一师阿拉尔市劳动能力鉴定委员会办公室，确定杨启林丧失劳动能力的程度九级；2017年5月23日，第一师社会保险事业管理局对杨启林进行了工伤人员待遇核定，一次性伤残补助金28125元，医疗费5607.02元。因刘进疆申请重新鉴定，2017年8月11日，新疆新医司法鉴定所出具鉴定意见书，2016年10月30日外伤致杨启林腰3-4椎体压缩性骨折,压缩程度不足椎体1/3，伤残等级为九级，鉴定费5000元。另查明，刘进疆有拖拉机驾驶资格，准驾机型GR，其是新29·BS121约翰迪尔3316型联合收割机的所有人；杨启林有拖拉机驾驶证资格，准驾机型G，其是新29·B4555拖拉机的所有人。刘进疆已支付杨启林医疗费6500元。杨启林的各项损失为：住院伙食补助费715元、营养费390元、护理费2006.81元、误工费15591.37元、残疾赔偿金136356元、交通费500元，合计155559.18元。本院认为，本案争议焦点：1、本案的定性；2、上诉人刘进疆是否构成侵权及承担相应的责任；3、鉴定程序是否合法。焦点1、本案的定性。本案系劳作过程中发生的人身伤害，一审法院确定案由正确，本院予以确认。焦点2、上诉人刘进疆是否构成侵权及承担相应的责任。根据已查明的事实，上诉人刘进疆与新疆香域绿色生物科技发展有限公司达成协议，由上诉人刘进疆对鑫源国利农业公司第一作业站的水稻进行收割、拉运，新疆香域绿色生物科技发展有限公司支付相关费用；上诉人刘进疆联系被上诉人杨启林，并给被上诉人杨启林支付拉运费。说明上诉人刘进疆收割水稻的行为与鑫源国利农业公司无关，不是职务行为。本案的侵权行为是因上诉人刘进疆驾驶收割机没有鸣笛警示的情况下倒车而发生，上诉人刘进疆的行为构成侵权，应承担侵权责任。关于上诉人刘进疆提出被上诉人杨启林已得到工伤待遇赔偿，其不应再予以赔偿的上诉理由，根据《最高人民法院关于审理工作保险行政案件若干问题的规定》第八条规定“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝职工工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”的规定，被上诉人杨启林获得工伤待遇赔偿和侵权损害赔偿，符合法律规定。上诉人刘进疆给被上诉人杨启林支付的6500元医疗费应予以扣除。焦点3、鉴定程序是否合法。被上诉人杨启林受伤后，经鉴定为八级伤残，因上诉人刘进疆申请重新鉴定，在一审法院的主持下，双方选定新疆新医司法鉴定所进行重新鉴定。法院在向鉴定机构出具委托书时，写明被上诉人杨启林的律师的姓名、联系方式，便于鉴定机构联系，且该鉴定结果为九级伤残，有利于上诉人刘进疆。因此，该鉴定程序符合法律规定，本院予以确认。新疆新医司法鉴定所的鉴定费5000元，系上诉人刘进疆交纳，根据双方的责任划分，上诉人刘进疆承担3500元（5000元×70%），被上诉人杨启林承担1500元（5000元×30%）；新疆鑫源（双语）司法鉴定所的鉴定费2500元，由被上诉人自行承担。一审对鉴定费的承担分配错误，应予纠正。因此，上诉人刘进疆应赔偿被上诉人杨启林各项损失100891.43元（155559.18元×70%-6500元-1500元）。综上，上诉人刘进疆关于鉴定费分配不当、支付医疗费应扣除的上诉请求成立，应予以支持，其他上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定部分事实错误，应予以改判。依照《中华人民共和侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2017）兵0103民初634号民事判决第二项，即“驳回原告杨启林的其他诉讼请求”；二、变更新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2017）兵0103民初634号民事判决第一项，即“被告刘进疆赔偿原告杨启林各项损失104941.43元，于判决生效后三日内一次性付清”为“上诉人刘进疆赔偿被上诉人杨启林各项损失100891.43元，于判决生效后三日内一次性付清”。一审案件受理费2347元，由上诉人刘进疆负担1141元，被上诉人杨启林负担1206元；二审案件受理费2399元，由上诉人刘进疆负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本判决为终审判决。审判长  琚红彬审判员  闫立新审判员  徐 敏二〇一八年五月八日书记员  陈鑫铃1