广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂03民再第28号上诉人（原审原告）赵冬姣，女，1978年12月27日出生，汉族，住全州县。被上诉人（原审被告）中国石化销售有限公司广西桂林石油分公司，住所地：桂林市九华路8号。负责人周旺明，该公司总经理。委托代理人蒋仁贵，广西立横律师事务所律师。被上诉人（原审被告）桂林市群星人力资源服务有限公司，住所地：桂林市依仁路42号4楼。法定代表人杨彬，该公司总经理。委托代理人蒋仁贵，广西立横律师事务所律师。委托代理人狄可，桂林市群星人力资源服务有限公司业务员，住桂林市秀峰区。被上诉人（原审被告）桂林市万福石油物流有限公司，住所地：桂林市九华路8号。法定代表人邹永忠，该公司总经理。委托代理人蒋仁贵，广西立横律师事务所律师。上诉人赵冬姣因与被上诉人中国石化销售有限公司广西桂林石油分公司（以下简称中石化桂林分公司）、桂林市群星人力资源服务有限公司（以下简称群星公司）、桂林市万福石油物流有限公司（以下简称万福公司）劳动争议纠纷一案，全州县人民法院于2012年11月20日作出（2012）全民初字第88号民事裁定，裁定后赵冬姣不服，提出上诉，本院于2013年3月14日作出（2013）桂市立民终字第49号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。赵冬姣不服，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院向广西壮族自治区高级人民法院提出抗诉，广西壮族自治区高级人民法院审理后于2015年9月9日作出了（2015）桂民提字第132号民事裁定，裁定撤销本院（2013）桂市立民终字第49号民事裁定及全州县人民法院（2012）全民初字第88号民事裁定，发回全州县人民法院重审。全州县人民法院于2017年4月6日作出（2015）全民再初字第20号民事判决，赵冬姣不服，上诉于本院。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人赵冬姣、被上诉人中石化桂林分公司委托代理人蒋仁贵、群星公司委托代理人蒋仁贵、狄可、万福公司委托代理人蒋仁贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵冬姣上诉请求：请求撤销一审（2015）全民再初字第16号民事判决书第二项。改判要求三被上诉人支付上诉人一2006年6月至2010年9月止平日延长时间150%加班费83022.91元，200%加班费129138.26元；并支付25%经济补偿金53040.29元，合计265201.46元；支付上诉人从2006年至2010年9月止的同工同酬工资差额49973.93元；支付上诉人解除劳动关系经济补偿金2003年4月至2010年9月共7.6年，经济补偿金8个月计19988.48元，支付50%的额外经济补偿金9994.24元，合计29982.72元；支付上诉人年休假工资1292.3元，25%经济补偿金323.07元，合计1615.37元；五、支付上诉人失业保险赔偿金2003年4月至2010年9月连续计算差额双倍赔偿金1262.8元。以上五项合计348036.35元。事实和理由：一、一审判决从申请仲裁时起按二年保护加班工资，导致加班工资计算错误；二、一审判决认定中石化桂林分公司、群星公司、万福公司实行的不定时工作制和综合计算工时制，认定上诉人每月上班时间为192小时和计算上诉人的加班工资按150%计算错误，且不支持上诉人加班工资按25%的经济补偿适用法律错误；三、一审判决驳回上诉人同工同酬的诉请，违背法律规定判决错误；四、一审判决认定双方签订的《劳务派遣劳动合同书》、《岗位协议》合法有效错误；五、一审判决以上诉人自己主动提出辞职为由不支持上诉人解除劳动合同经济补偿金和失业赔偿金，认定的事实和适用法律错误。中石化桂林分公司、群星公司、万福公司辩称：一审判决认定被上诉人对上诉人实行的是不定时工作制、综合计算工时制，计算上诉人的加班工资按150%计算，不支持上诉人加班工资25%经济补偿金或同工同酬工资差额等判决内容所认定事实清楚、证据确实、充分，请求二审法院对本案驳回上诉，维持原判。赵冬姣向一审法院起诉请求，要求三被告支付：一、支付原告2006年6月至2010年9月止平日延长时间150%加班费83022.91元，200%加班费129138.26元；并支付25%经济补偿金53040.29元，合计265201.46元；二、支付原告从2006年至2010年9月止的同工同酬工资差额49973.93元；3、支付原告解除劳动关系经济补偿金2003年4月至2010年9月共7.6年，经济补偿金8个月计19988.48元，支付50%的额外经济补偿金9994.24元，合计29982.72元；四、支付原告年休假工资1292.3元，25%经济补偿金323.07元，合计1615.37元；五、支付原告失业保险赔偿金2003年4月至2010年9月连续计算差额双倍赔偿金1262.8元。以上五项合计348036.35元。一审法院认定事实：2007年6月1日被告中石化桂林分公司（甲方）与被告群星公司（乙方）签订了《员工派遣合作协议》，协议规定了，派遣员工的工作时间、休假日，在不违反国家有关规定的情况下，甲方有权根据工作需要灵活安排；派遣员工，工资按甲方与派遣员工双方约定的工资执行，但不得低于本市最低工资标准等，还规定甲乙双方的权利和义务，协议有效期为一年，即2007年6月1日至2008年5月31日。2007年6月1日原告（乙方）与被告群星公司（甲方）签订了《劳务派遣劳动合同书》，协议有期为一年，即2007年6月1日至2008年5月31日。被告群星公司派遣原告在中石化桂林分公司全州片区石塘加油站工作。2007年12月31日被告中石化桂林分公司与被告万福公司签订《加油站委托管理合同》，将被告中石化桂林分公司所管理的麻市、石塘等小型加油站委托给被告万福公司管理。2008年6月1日原告与被告万福公司签订《劳动合同》，在被告中石化桂林分公司委托被告万福公司管理的石塘加油站上班，合同约定，执行综合计算工作时制度，合同续签到2012年12月31日止。2010年9月9日原告申请辞职，2010年9月21日被告万福公司同意原告辞职请求，从2010年9月21日起与原告解除劳动合同。2009年8月至2010年9月原告在石塘加油站工作，根据中石化桂林分公司2008年12月22日《桂林石油分公司改进和完善工时管理实施方案（修订）》37号文件的规定，中石化桂林分公司对原告的岗位从2009年8月实行不定时和综合计算工时工作制。石塘加油站加油员人数在4-5人，实行11-13小时营业，三班二运转或二班二运转排班模式，原告2009年8月至2010年9月领取的工资薪酬由月联量、销量、夜餐、技能等工资组成，共领取工资17876.46元，每月平均1276.89元，领取2009年1月至12月加班费3500元，2010年1月至12月加班费2667元，2010年1月至9月原告工资12105.94元，以12个月计算，年均每月1008.82元。至2010年，原告在被告中石化桂林分公司工作时间不满10年，依法可带薪休年休假5天。2010年被告万福公司未安排原告休年假，也未支付休假工资报酬。2011年8月29日原告就双休日超时加班费，同工同酬工资差额，2010年年休假工资向全州县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，全州县劳动争议仲裁委员会在规定的时间内未作出答复，原告遂起诉，要求如上所请。一审法院认为：原、被告间签订的《员工派遣合作协议》、《劳务派遣劳动合同书》、《劳动合同书》等协议是双方真实意思表示，符合法律规定，是有效的劳动合同，双方均应遵守。一、关于原告请求双休加班支付200%加班工资及25%的经济补偿金问题。首先，原告的岗位实行何种工时制度？根据《劳动部关于石油化工企业部分岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》劳部发（1995）127号文，劳动部同意中国石油化工总公司部分岗位可以实行不定时工作制和综合计算工时工作制。本案中被告中石化桂林分公司根据本公司的自身特点及加油岗位的特殊性，对原告岗位实行的是综合计算工时工作制，原告在与万福公司签订的协议书中也约定：是综合计算工时制度。因此被告中石化桂林分公司实行综合工时制是符合规定的。原告认为其岗位实行的是标准工时制，且应按标准工时200%计算加班费，不符合法律规定，不予支持。其次，被告是否拖欠原告加班费问题。原告于2011年8月29日向全州县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，《民事诉讼法》规定的诉讼时效为两年，因此原告要求支付2009年8月前的加班费已过诉讼时效，不予支持。根据《劳社部发[2008]3号关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，员工每月正常的上班时间：250天÷12月=20.83天/月，20.83天×8小时=167小时。综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准时间，超过部分应视为延长工作时间。本案原告所在的石塘加油站，全站员工4-5人，每班1名员工，每天二个班加油，一个班夜间值班，以最低人数4名员工基数计算，每名员工每月实际上班时间是：（30天×8小时）×（3÷4）=180小时。原告的加班时间是180小时—167小时=13小时。对于原告的加班报酬，中石化桂林分公司应该按《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款及《工资支付暂行规定》第十三条第一款第一项的有关规定，不低于工资150%的标准支付加班费。原告自2009年8月至2010年9月的加班工资：2009年8月至2010年9月共14个月延长工时加班工资为1276.89元÷（21.75×8）×（14×13小时）×150%=2003.39元。原告2009年1月至12月领取加班费3500元，平均每月291.66元，2009年8月至12月领取加班费1458.33元，2010年1月至9月领取加班费2667元，原告自2009年8月2010年9月共从中石化桂林分公司领取的加班费共计4125.33元，两数相抵原告多领了2121.94元。故被告未拖欠原告加班费，原告诉称被告支付200%加班费及经济补偿金无事实和法律依据，依法不予支持。二、关于同工同酬差额工资问题。原告提供刘绍泉、刘英等人工资收入不能证明其与刘绍泉、刘英的劳动强度，工作熟练度、劳动成果等方面是相同，原告应当承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国劳动法》第六十三条的规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，同工同酬是用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动成果的劳动者，应当享受用人单位支付同等劳动报酬的权利。但劳动者享有同工同酬的权利，并不意味着与用工单位的正式劳动者领取相同的报酬，只是计算劳动报酬的标准相同。而且享受同工同酬的待遇，也需要综合考虑劳动者本人在单位工作的时间长短、工作熟练程度等各方面的因素。原告仅因劳动报酬数额不同而认为其没有享受同工同酬待遇，要求给付差额工资的诉讼请求亦缺乏法律依据。三、关于原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金以及失业保险金和双倍赔偿是否符合法律规定的问题，我国《劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”。用人单位解除劳动合同，未按规定给予劳动者经济补偿，应当向劳动者支付经济补偿，还须按经济补偿额的50%支付额外经济补偿金，而本案原告主动提出辞职，没有与被告协商一致解除合同，也没有提供能证明原告辞职是被迫使的和被告有违反法律规定的证据，原告要求支付经济补偿金和额外补偿金的请求不予支持。劳动者失业可以领取失业保险金，但领取失业保险金要符合法律规定，劳动者是因本人意愿中断就业的，就不能领取失业保险金，本案原告主动辞职，完全是原告本人意愿中断就业，原告要求领取失业保险金不符合《失业保险条例》的第十四条第（二）项规定，原告要求支付失业保险金和双倍赔偿金的请求不予支持。四、关于三被告是否承担责任的问题，被告群星公司与原告所签订《劳务派遣劳动合同书》已于2008年5月31日终止，也就是被告群星公司与原告劳动关系终止，原告要求被告群星公司承担责任的请求已过诉讼时效，故被告群星公司在本案不承担责任。被告万福公司与原告存在劳动关系，因承担责任，被告中石化桂林分公司是用工单位，依法应负连带责任。五、关于2010年带薪年休假工资问题。法律保护劳动者休息休假的权利，职工累积工作已满10年不满20年的，年休假10天，不满10年的，年休假5天。同人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于本人日工资标准的300%支付劳动者工资。原告2009年8月起到被告中石化桂林分公司全州片区工作，至2010年工作时间不满10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，依法可享受5天年休假，被告未提供证据证实已给予了原告休假，因此应支付给原告日工资300%的工资报酬，但应减去其已领取的工资部分，原告此项诉请符合法律规定，予以支持。原告2010年1月至9月的工资总额是12105.94元，年平均月工资为12105.94元÷12=1008.82元。原告2010年5天未休年休假工资为：1008.82元÷21.75天×5天×200%=463.82元，应由被告万福公司、中石化桂林分公司支付，但对于超出该部分的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第三十九条、第四十四条第一款第一项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款之规定，一审即判决：一、被告桂林市万福石油物流有限公司支付原告赵冬姣2010年未休年休假工资463.82元，被告中国石化销售有限公司广西桂林石油分公司负连带责任；二、驳回原告赵冬姣的其他诉讼请求。二审中当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人群星公司于2007年6月1日至2008年5月31日。与上诉人赵冬姣签订了《劳务派遣劳动合同书》协议有效期一年，即2007年6月1日至2008年5月31日。群星公司将上诉人派遣到中石化桂林分公司全州全州石油分公司工作。同时中石化桂林分公司与群星公司又签订了《员工派遣合作协议》、《劳务派遣合作协议》，其内容除规定群星公司与中石化桂林分公司的权利和义务之外，还规定了被派遣员工的工资和各类补贴、奖励、福利等待遇，按中石化桂林分公司有关规定执行。同时中石化桂林分公司与上诉人赵冬姣签订《派遣人员岗位协议》。中石化桂林分公司将上诉人安排在全州片区石塘加油站工作。2007年12月31日被上诉人中石化桂林分公司与被上诉人万福公司签订《加油站委托管理合同》，将被上诉人中石化桂林分公司所管理的麻市、石塘等小型加油站委托给被上诉人万福公司管理。2008年6月1日上诉人与被上诉人万福公司签订《劳动合同》，在被上诉人中石化桂林分公司委托被上诉人万福公司管理的石塘加油站上班，合同约定，执行综合计算工作时制度，合同续签到2012年12月31日止。2009年8月至2010年9月上诉人在石塘加油站工作，根据中石化桂林分公司2008年12月22日《桂林石油分公司改进和完善工时管理实施方案（修订）》37号文件的规定，中石化桂林分公司对上诉人的岗位从2009年8月实行不定时和综合计算工时工作制。石塘加油站加油员人数在4-5人，实行11-13小时营业，三班二运转或二班二运转排班模式，上诉人2009年8月至2010年9月领取的工资薪酬由月联量、销量、夜餐、技能等工资组成，共领取工资17876.46元，每月平均1276.89元，领取2009年1月至12月加班费3500元，2010年1月至12月加班费2667元，2010年1月至9月上诉人工资12105.94元，以12个月计算，年均每月1008.82元。至2010年度为止，上诉人在中石化桂林分公司工作时间还不满10年，依法每年可带薪休年休假5天。2010年度中石化桂林分公司未安排上诉人年休假，也未支付年休假工资报酬。2010年9月9日上诉人申请辞职，2010年9月21日被上诉人万福公司同意上诉人辞职请求，从2010年9月21日起与上诉人解除劳动合同。除上述事实外，对一审判决其他部分事实的认定，当事人无异议，本院二审予以确认。本院二审认为：被上诉人群星公司与上诉人赵冬姣于2007年6月1日至2008年5月31日期间，与上诉人签订了《劳务派遣劳动合同书》，由被上诉人群星公司将上诉人以劳务用工的形式派遣到中石化桂林分公司全州石油分公司工作。上诉人又与中石化桂林分公司签订《劳务工岗位工作协议》，中石化桂林分公司安排上诉人到全州县石塘加油站站工作。2007年12月31日被上诉人中石化桂林分公司与被上诉人万福公司签订《加油站委托管理合同》，将被上诉人中石化桂林分公司所管理的麻市、石塘等小型加油站委托给被上诉人万福公司管理。2008年6月1日上诉人与被上诉人万福公司签订《劳动合同》，在被上诉人中石化桂林分公司委托被上诉人万福公司管理的石塘加油站上班。当事人之间所签订的上述协议与合同是双方的真实意思表示，符合劳动法律法规的规定，合法有效。被上诉人群星公司与上诉人所签订《劳务派遣劳动合同书》已于2008年5月31日终止，上诉人要求被上诉人群星公司承担责任的请求已过诉讼时效，故被上诉人群星公司在本案不承担责任。被上诉人万福公司与原告存在劳动关系，应承担责任，被上诉人中石化桂林分公司是用工单位，依法应负连带责任。本案所争议的焦点问题有六点：一、上诉人赵冬姣要求被上诉人中石化桂林分公司、群星公司、万福公司支付2006年6月至2009年7的加班工资是否超过了诉讼时效；二、被上诉人中石化桂林分公司、群星公司、万福公司实行不定时工作制、综合计算工时、综合加班制是否有事实和法律依据，被上诉人中石化桂林分公司、群星公司、万福公司是否拖欠了上诉人赵冬姣的加班工资；三、上诉人赵冬姣要求被上诉人中石化桂林分公司、群星公司、万福公司支付200%加班费、按加班工资25%支付经济补偿金、2010年年休假工资要求应按工资25%支付经济补偿金是否有事实和法律依据；四、上诉人赵冬姣要求被上诉人中石化桂林分公司、群星公司、万福公司按荔浦片区刘全辉正式职工或本片区正式职工刘绍泉、刘英、谢裕华、唐春玲等四人工资标准，支付上诉人同工同酬工资差额是否符合法律规定；五、一审判决认定上诉人赵冬姣与被上诉人中石化桂林分公司、群星公司签订的《劳务派遣劳动合同书》、《岗位协议》是否合法有效；六、上诉人赵冬姣是否主动提出辞职，一审判决不支持上诉人解除劳动合同经济补偿金和失业赔偿金是否适用法律错误。关于本案的争议焦点一，关于上诉人赵冬姣要求中石化桂林分公司、群星公司、万福公司支付2006年6月至2009年7月的加班工资的请求是否超过了诉讼时效问题。本院认为，群星公司于2007年6月1日才正式与上诉人正式签订《劳务派遣劳动合同书》，关于2006年6月1日至2007年5月31日的加班工资发放问题与群星公司无关。对于中石化桂林分公司、群星公司、万福公司从2007年6月1日至2009年7月该阶段的加班工资是否超过诉讼时效的问题。上诉人虽然提出，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，对上诉人2006年6月至2009年7月的发放加班工资的争议，不受时效时间的限制，但是上诉人应对给付理由和起因事实负合理的举证责任。上诉人仅凭单一不受时效时间的限制的法律规定，提供不了证据证实中石化桂林分公司、群星公司究竟在该阶段拖欠了其多少加班工资的依据，尚不足以作为判决支付给上诉人2006年6月至2009年7月的加班工资依据。劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人工资清单。”中石化桂林分公司2007年6月至2009年7月每月发给上诉人工资时都有工资清单记载，工资清单上载明了工资的项目，其中包括了是否有加班费的内容，实际已书面告知了上诉人有或是没有拒发放加班费的内容。中石化桂林分公司在发给上诉人的工资清单上若没有加班费的项目，而上诉人当月没有领到加班费就应当知道其应当得到加班费的权利受到了侵害，依法亦应在两年诉讼时效期间内主张权利，但上诉人在2011年8月以前从未对加班费的问题提出过异议，显然不符常理，且缺乏事实依据支持。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年。法律另有规定的除外。”诉讼时效是权利人在一定期间内不行使权利，即丧失依诉讼程序保护其权利的民事法律制度。权利人知道其权利受到侵害，应当前及时主张权利。超过诉讼时效不主张权利的，应当承担法律不予保护的后果。因此，一审法院不支持上诉人赵冬姣主张2006年6月至2009年7月的加班工资符合法律规定。关于本案的争议焦点二，被上诉人中石化桂林分公司实行不定时工作制、综合计算工时制、综合加班制是否有事实和法律依据，被上诉人中石化桂林分公司、群星公司、万福公司是否拖欠了上诉人赵冬姣的加班工资问题。本院认为，被上诉人中石化桂林分公司依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十七条、劳部发[1994]503号《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条、劳部发[1995]127号《关于石油化工企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》第一条第（四）项等国家相关法律法规的规定，制定出本公司实行的是不定时工作制、综合计算工时制、综合加班制的规定符合法律规定。被上诉人中石化桂林分公司制定的综合加班费用于支付劳动者延长工作时间的劳动报酬。执行综合计算工时制及不定时工作制的部门按月累计计算工时，因工作需要并获准加班的，以每月167小时以外的工时计为加班，予以发放综合加班费是正确的。且被上诉人中石化桂林分公司依法自主制定本单位的工资分配方式和工资水平的规定，是经过了公司职工代表大会表决通过的，符合法律的规定。上诉人与三被上诉人相互签订的《劳务派遣劳动合同书》、《劳务工岗位工作协议》、《加油站委托管理合同》、《劳动合同》上诉人本人亦认可该的规定。被上诉人中石化桂林分公司于2008年12月22日制定的《桂林石油分公司改进和完善工时管理实施方案（修订）》37号文件规定的“三班二运转或二班二运转排班模式”适用于11-13小时营业上诉人所在的石塘加油站的工作岗位。因此，被上诉人中石化桂林分公司实行不定时工作制、综合计算工时制、综合加班制是有事实和法律依据的。依照以上的规定，中石化桂林分公司以石塘加油站4-5人员工，每班1名员工，每天二个班加油，一个班夜间值班，以最低人数4名员工基数计算，每名员工每月实际上班时间是：（30天×8小时）×（3÷4）=180小时。上诉人的加班时间是180小时—167小时=13小时。上诉人原告自2009年8月至2010年9月的加班工资：2009年8月至2010年9月共14个月延长工时加班工资为1276.89元÷（21.75×8）×（14×13小时）×150%=2003.39元。上诉人2009年1月至12月领取加班费3500元，平均每月291.66元，2009年8月至12月领取加班费1458.33元，2010年1月至9月领取加班费2667元，上诉人自2009年8月2010年9月共从中石化桂林分公司领取的加班费共计4125.33元，两数相抵上诉人多领了2121.94元。且被上诉人群星公司与上诉人所签订《劳务派遣劳动合同书》已于2008年5月31日终止，上诉人要求被上诉人群星公司承担责任的请求已过诉讼时效，故被上诉人群星公司在本案不承担责任。故三被上诉人未拖欠上诉人马柏超的加班工资。赵冬姣上诉称：一审判决认定中石化桂林分公司以不定时的工作制、工时制，计算发放的综合加班费，认定未拖欠上诉人加班费的事实错误的理由，本院不予支持。关于本案的争议焦点三，上诉人赵冬姣要求三被上诉人支付200%加班费问题。本院认为，中石化桂林分公司依据法律的规定，根据本公司加油岗位的特殊性，从2008年12月份起岗位实行的是国家规定的综合计算工时工作制度。中石化桂林分公司与上诉人签订的岗位工作协议也有约定，公司实行综合工作、加班时间制度，派遣人员应遵守公司规定的工时制度，对超出正常上班时间的派遣员工的加班工资，按中石化桂林分公司的有关规定执行。因此，中石化桂林分公司根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款及劳动部《工资支付暂行办法》第十三条第（一）项的规定。按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付加班工资符合法律规定，马柏超上诉主张按标准工时200%计算加班费，本院应不予支持。关于上诉人赵冬姣还要求中石化桂林分公司、群星公司要按加班工资25%标准，来支付经济补偿金和2010年未休假加班工资经济补偿金问题。年休假工资问题依法应支付给上诉人的工资300%的工资报酬的诉请人民法院应予支持，但应减去上诉人已领取的工资部分，对于超出该部分的上诉请求不予支持。上诉人还主张应依照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［１９９4］481号）第三条的规定，要求中石化桂林分公司、群星公司按加班工资25%标准，全额支付上诉人的经济补偿，而我国从2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》已经对加付赔偿金的情形及程序进行了规定。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》虽未被废止，但根据新法优于旧法、上位法优于下位法的法律适用原则，本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》。上诉人以中石化桂林分公司、群星公司未加付25%经济补偿金为由，先行向法院主张权益，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款的规定，应由当地劳动行政部门，先行责令用人单位进行经济补偿程序。因此，对于赵冬姣上诉要求应由法院直接按加班工资25%标准，来判决支付上诉人赵冬姣经济补偿金和2010年未休假加班工资经济补偿金的上诉理由，不能成立。本院不予支持。关于本案的争议焦点四，上诉人赵冬姣要求被上诉人中石化桂林分公司、群星公司支付同工同酬工资差额是否符合法律规定问题。上诉人要求被上诉人中石化桂林分公司按荔浦片区正式职工刘全辉或本片区正式职工刘绍泉、刘英、谢裕华、唐春玲等四人工资标准，来支付上诉人同工同酬差额工资。本院认为，（一）、根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”国家允许用人单位根据劳动者个体差异、综合考虑劳动者个人经验、工作年龄、工作技巧、学历、工作性质等因素，对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差异。被上诉人中石化桂林分公司根据《派遣人员岗位协议》第五条约定：“甲方（中石化桂林分公司）按国家规定支付乙方（赵冬姣）的劳动报酬，在不低于桂林市职工最低工资标准的基础上，劳动报酬按内部分配制度改革方案和联量计酬方案执行。”是有事实依据的。上诉人的工资由中石化桂林分公司发放，上诉人一直按劳务派遣工的工资待遇领取，工资虽然有变化，但均未低于当地最低工资标准，且已逐月认领。（二）、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人提供荔浦片区正式职工刘全辉或本片区正式职工刘绍泉、刘英、谢裕华、唐春玲的工资单不能证明上诉人本人与荔浦片区正式职工刘全辉或本片区正式职工刘绍泉等四人的劳动强度、工作熟练程度、劳动成果等方面相同，因此，应由赵冬姣承担举证不能的法律后果。（三）、根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”同工同酬是用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动取得相同劳动成果的劳动者，应当享有用人单位支付同等劳动报酬的权利。但劳动者享有同工同酬的权利，并不意味着其与用工单位的正式劳动者领取相同的报酬，需要综合考虑劳动者本人在单位工作的时间长短、工作熟练程度等各方面因素。因此，上诉人仅因劳动报酬数额不同而认为其没有享受同工同酬待遇，无证据证实其与荔浦片区正式职工刘全辉或本片区正式职工刘绍泉等四人的劳动强度、工作熟练程度、劳动成果等方面相同，要求给付差额工资的诉讼请求缺乏法律依据,本院不予支持。关于本案争议焦点五，一审认定双方签订的《劳务派遣劳动合同书》、《岗位协议》是否合法有效的问题。赵冬姣上诉提出其与被上诉人中石化桂林分公司建立了劳动关系,且双方并未解除劳动关系，中石化桂林分公司就强行推行劳务派遣，上诉人对签订上述派遣合同、岗位协议不知情。本院认为，2007年6月1日至2008年5月31日期间，被上诉人群星公司与马柏超签订了《劳务派遣劳动合同书》，协议有效期一年，由群星公司将赵冬姣派遣到被告中石化桂林分公司工作。上诉人同时又与中石化桂林分公司签订的《上岗协议》明确约定了上诉人的薪酬待遇。是劳务派遣用工关系。上述上诉人与中石化桂林分公司、群星公司所签订的协议内容，赵冬姣亲笔签字认可。且被上诉人群星公司与上诉人所签订《劳务派遣劳动合同书》已于2008年5月31日终止，上诉人要求被上诉人群星公司承担责任的请求已过诉讼时效，上述所签订的协议、合同的内容是双方的真实意思表示，符合劳动法律法规的规定，合法有效。当事人之间所签订的协议内容，明确了群星公司是劳务派遣单位即用人单位，中石化桂林分公司是用工单位，并经过了职工会议的通过。上诉人提供不出与中石化桂林分公司有劳动关系的证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，没有证据以证明当事人的事实主张的，应由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，赵冬姣上诉称：其与被上诉人中石化桂林分公司建立了劳动关系,且双方并未解除劳动关系，中石化桂林分公司就强行推行劳务派遣，上诉人对签订上述派遣合同、岗位协议不知情的上诉理由无事实依据，本院不予支持。关于本案争议焦点六，上诉人赵冬姣是否主动提出辞职，一审判决不支持上诉人解除劳动合同经济补偿金和失业赔偿金是否适用法律错误的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第二十四条规定，“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”。用人单位解除劳动关系，未按规定给予劳动者经济补偿，应当向劳动者支付经济补偿，还须按经济补偿额的50%支付额外经济补偿金，而本案上诉人是主动提出辞职的，没有与中石化桂林分公司协商一致解除合同，也没有提供能证明上诉人辞职是被迫行使的和中石化桂林分公司有违反法律规定的证据。劳动者失业可以领取失业保险金，但领取失业保险金要符合法律规定，劳动者如是因本人意愿中断就业的，就不能领取失业保险金。本案上诉人主动辞职，完全是上诉人本人意愿中断就业。因此，赵冬姣上诉称：请求二审改判支持上诉人解除劳动合同经济补偿金和失业赔偿金的上诉理由，不符合《失业保险条例》的第十四条第（二）项规定，本院不予支持。综上所述，赵冬姣上诉所称的理由不能成立，本院不予支持。全州县人民法院再审判决认定的事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件收受理费10元，由上诉人赵冬姣承担。本判决为终审判决。审判长 ： 蔡 勇审判员 ：谢国泉审判员 ：肖四平二〇一七年七月二十一日书记员 ：柳文豪