河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫03民终3402号
上诉人（原审原告）：吕战卫，男，1969年9月26日出生，汉族，住河南省新安县。
委托诉讼代理人：张良民、郭延生（实习），河南慕容律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司。住所地：河南省洛阳市西工区九都路副**号。
负责人：刘建军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨宇光、朱红，河南诚然律师事务所律师，
被上诉人（原审被告）:王备粮，男，1972年3月20日出生，汉族，住河南省新安县。
被上诉人（原审被告）：郝金龙，男，成年，住河南省栾川县。
被上诉人（原审被告）：介建政，男，1963年11月6日出生，汉族，住河南省新安县。
被上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司。住所地：河南省洛阳市西工区九都路**号中世商务中心。
负责人：刘建伟，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：韩新欢，该公司法律顾问。
上诉人吕战卫、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司（以下简称人保财险洛阳公司）因与被上诉人王备粮、郝金龙、介建政、永安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称永安财险洛阳公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服新安县人民法院（2017）豫0323民初729号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭并进行了审理。本案现已审理终结。
吕战卫上诉请求：1、请求对一审判决依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定案件事实不清，伤残赔偿金计算错误。吕战卫自到新安教育建筑公司上班以来，为便于工作和生活在新安城租赁房屋居住数年，其经常居住地为县城。依据中华人民共和国民事诉讼法司法解释第四条：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外”，这由所在村（居）委会出具的证明、租房协议、工作单位证明等材料予以证实。所以在计算伤残赔偿金时应参照城镇户口性质计算，伤残等级为十级具体赔偿数额应为54465.84元。在一审法庭调查时，上诉人也做了充分说明，但法庭并未查清这一事实，仅凭被上诉人一面之词，没有支持请求的伤残赔偿金数额。二、一审判决对上诉人误工天数酌定为120天，有违最高人民法院司法解释规定且不合理。依上诉人住院诊断证明和病历，并结合上诉人的治疗过程、住院期限、出院医嘱等，上诉人在一审中主张误工天数为217天既符合客观事实，也符合司法解释规定。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”，第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，一审判决没有充分考虑上诉人的特殊状况，误工天数酌定为120天明显不符合客观事实和司法解释规定。综上，吕战卫在一审中提出的上述主张，符合案件客观事实。原审被告应对上诉人的伤残赔偿金和误工费差额部分共计38438.3元承担赔偿责任。请求二审法院依法改判或发回重审。
人保财险洛阳公司答辩称，事故认定书认定该车司机在事故发生后驾车行驶离开现场，符合商业三责险免赔事由，故其在商业险范围内不应承担赔偿责任。
永安财险洛阳公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人吕战卫的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回吕战卫的上诉请求。1、本案中吕战卫的伤残赔偿金应当按照农村标准予以计算，根据吕战卫一审提供证据可显示其户口性质系农村性质，吕战卫提供的证据不能证明其事故前一年连续居住在城镇且主要收入来源于城镇，因此伤残赔偿金应当按照农村标准予以计算。2、一审法院认定吕战卫误工时间为住院32天加出院后120天共计152天是正确的。吕战卫定残时间较久且未做相关鉴定，缺乏持续误工证明，故一审法院参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》认定的误工时间是有事实及法律依据的。根据法律规定诉讼费、鉴定费等属于间接损失，其不予承担。
人保财险洛阳公司上诉请求：1、判决其在商业险范围内不承担赔偿责任，2、判决吕战卫、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由:一审法院判决其在商业险范围内承担赔偿责任属于认定事实和适用法律错误。根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二章机动车第三者责任保险第二十四条规定，事故发生后驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场的，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。本案中交警队出具的交通事故认定书明确认定王备粮在事故发生后驾车离开事故现场，符合上述规定的免赔事由，人保财险洛阳公司在商业险范围内不应承担赔偿责任。并且一审开庭时王备粮也未到庭参加诉讼，对上诉人提交的保险条款，车主也未提出异议，一审法院在未查明事实的基础上就判决其在商业险范围内承担赔偿责任，属于认定事实和适用法律错误。
吕战卫答辩称，事故责任认定书认定司机驾车离开现场，与一审判决书认定事实一致，并未认定王备粮系逃逸，不能据此免除保险公司的赔偿责任，同时人保公司依据的该公司商业险条款既非法律也非司法解释或行政法规，不能作为法院审理案件的法律依据，故对该公司提出的上诉意见应依法驳回，维持一审判决对该部分的事实认定及判决结果。
永安财险洛阳公司答辩称，关于人保财险洛阳公司的上诉请求与永安财险洛阳公司承担责任部分无关联性，因此不予答辩。
介建政对吕战卫及人保财险洛阳公司的上诉请求共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决无误，应驳回上诉，维持原判。
王备粮、郝金龙均未到庭答辩，亦未提交答辩意见。
吕战卫向一审法院起诉请求：请求判令原审被告共同赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计126404.13元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2017年1月20日18时00分左右，王备粮驾驶豫Ｃ×××××号轻型厢式货车，沿310国道由西向东行驶至773KM处措施不当致车辆侧滑，与同向其前方右侧行驶的吕战卫驾驶的红色宗申无号牌普通两轮摩托车（乘坐吕贻东）相撞，造成吕战卫和吕贻东受伤、两车受损的交通事故。发生事故后，王备粮驾车离开现场。事故发生后，吕战卫被送往新安县人民医院住院治疗。经诊断为：左胫骨开放骨折。吕战卫于2017年2月21日出院，出院医嘱：1、继续院外对症治疗，卧床休息；2、定时复查拍片，观察骨折愈合情况；3、积极床上功能锻炼，预防下肢深静脉血栓形成；4、骨折愈合后取内固定；5、院外不适随诊。吕战卫共住院32天，其间二人护理。吕战卫住院期间花去医疗费用共计13149.34元。2017年2月8日，新安公安交通警察大队出具新公交认字【2017】第21道路交通事故认定书，认定王备粮负事故全部责任，吕战卫、吕贻东不负事故责任。经新安公安交通警察大队委托，洛阳至诚价格评估有限公司于2017年9月21日出具至评车字【2017】第311号道路交通事故车物损失估价评估意见书，评估结论为：宗申二轮摩托车（车架号：98124980）的确认估损价值为720元。吕战卫支付评估费100元。本案审理过程中，吕战卫申请对其因交通事故受伤造成的伤残等级进行鉴定，经该院委托，洛阳新立法医临床司法鉴定所于2017年8月28日出具洛新立司鉴所【2017】临鉴字第31号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人吕战卫的伤残等级为十级伤残。吕战卫支付鉴定费700元。介建政垫付4000元，永安财险洛阳公司垫付10000元。吕战卫系居民家庭户口，事故发生前系新安教育建筑工程公司员工，事故发生前三个月平均工资为3400元，该事实由吕战卫提交的新安教育建筑工程公司证明、工资表在卷证实。吕战卫儿子吕嘉祥，2002年1月20日出生。王备粮驾驶的豫Ｃ×××××轻型厢式货车登记所有人为郝金龙，该车实际所有人为介建政，王备粮系介建政雇佣司机。豫Ｃ×××××轻型厢式货车在永安财险洛阳公司投保有交强险一份，在人保财险洛阳公司投保有商业三者险一份且不计免赔，商业三者险限额为300000元。事故发生时均在保险有效期间内。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。新安公安交通警察大队出具新公交认字【2017】第21道路交通事故认定书，认定王备粮负事故全部责任，吕战卫、吕贻东不负事故责任，该认定书具有事实根据和法律依据，予以采信。王备粮对本次事故的发生存在重大过错，对其造成的损害，应当由其承担相应的民事赔偿责任。因王备粮系从事雇佣关系过程中给他人造成损害，应由其雇主介建政根据其过错程度承担相应的赔偿责任，王备粮负连带赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿”之规定及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，本案吕战卫因本次交通事故造成的损失，首先应由永安财险洛阳公司在交强险分项限额范围内进行赔偿，不足部分由人保财险洛阳公司在商业三者险限额范围内根据王备粮的过错程度承担相应赔付责任，仍有不足的，由介建政根据王备粮的过错程度承担相应的赔偿责任。根据双方提交的有效证据及质证意见，认定吕战卫损失为：1、关于医疗费，根据有效票据可认定为13149.34元，吕战卫主张3149.34元，不超出合理范围，依法予以认定；2、住院伙食补助费1600元，参照河南省上一年度一般公职人员出差伙食补助每人每天50元标准计算，吕战卫共住院32天；3、营养费640元，参照河南省上一年度公职人员出差伙食补助每人每天20元标准计算，吕战卫共住院32天；4、关于护理费，吕战卫未提交证据证明其陪护人员的实际误工情况，故参照河南省上一年度居民服务行业年均收入33857元/年标准计算，吕战卫共住院32天，期间二人护理，经核算为6019.02元；5、关于伤残赔偿金，洛阳新立法医临床司法鉴定所出具的洛新立司鉴所【2017】临鉴字第31号司法鉴定意见书，该鉴定程序合法、鉴定机构及人员具备相关资质，且庭审中双方均无异议，予以采信，吕战卫为十级伤残，其户口为居民家庭户口，吕战卫提交的证据仅能证明其收入情况，不足以证明其长期居住于城镇，故参照河南省上一年度农村居民人均纯收入11696.74元/年计算，结合吕战卫年龄及伤残系数，经核算为23393.48元；6、关于被抚养人生活费，参照河南省上一年度农村居民生活消费性支出8586.59元/年计算，吕战卫儿子吕嘉祥，2002年1月20日出生，结合吕战卫伤残系数及被扶养人人数，经核算为1287.99元；7、关于精神损害抚慰金，吕战卫因本次交通事故受伤造成身体伤残，结合本地区生活消费等因素，酌定为5000元；8、关于误工费，根据吕战卫提交的证据可证明其事故发生前三个月平均工资为3400元，吕战卫主张计算217天，缺乏持续误工证明，故参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（中华人民共和国公安部GB/T521-2004）》相关规定，认定为出院后120天，经该院核算为17226.67元；9、关于交通费，吕战卫因本次事故住院就医，客观上确有该项费用支出，酌定为400元；10、车辆损失费720元，洛阳至诚价格评估有限公司出具的至评车字【2017】第311号道路交通事故车物损失估价评估意见书，该评估程序合法，评估人员及机构具有相应资质，且庭审中双方均无异议，依法予以采信。关于吕战卫主张的保全担保支出的费用，因该笔费用非必要性支出，且无相关法律依据，故依法不予支持。以上损失合计59436.50元。因永安财险洛阳公司已垫付医疗费10000元，故永安财险洛阳公司在交强险限额范围内承担护理费、伤残赔偿金（被扶养人生活费计入伤残赔偿金）、精神损害抚慰金、误工费、交通费、车辆损失费等共计54047.16元。吕战卫的剩余损失为5389.34元，应由人保财险洛阳公司在商业三者险限额范围内根据王备粮的过错程度承担全额赔付责任。因保险公司在保险范围内能够赔偿吕战卫的全部损失，故介建政不再对吕战卫的损失进行赔偿。关于介建政垫付的4000元，因涉及本案诉讼费、鉴定费的结算，可扣除其应负担费用后，剩余部分可向保险公司进行主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：一、永安财险洛阳公司应于本判决生效后十日内在机动车强制责任保险限额范围内赔偿吕战卫因交通事故造成的损失包括护理费、伤残赔偿金（被扶养人生活费计入伤残赔偿金）、精神损害抚慰金、误工费、交通费、车辆损失费等共计52375.16元（已扣除介建政垫付的剩余款1672元）；二、人保财险洛阳公司应于本判决生效后十日内在机动车第三者责任保险限额内赔付吕战卫因交通事故造成的损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费等共计5389.34元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回吕战卫的其他诉讼请求。案件受理费2828元，鉴定费800元，共计3628元。由吕战卫负担受理费1300元，由介建政、王备粮负担受理费、鉴定费共计2328元。
二审审理中，吕战卫提交租房协议一份，拟证明吕战卫在事故发生前在新安县××刘庄小区租房居住，至事故发生时已在城镇居住超过一年，应按照城镇户口性质计算伤残赔偿金以及其他相应赔偿。人保财险洛阳公司质证意见是：1、对租房协议真实性无法确认；2、吕战卫应当提供在租房期间水电费的缴纳凭证进行佐证，否则不排除造假嫌疑。永安财险洛阳公司质证意见是：对该证据的真实性和证明方向都有异议，协议签订时间为2014年，吕战卫在一审中并未提交该证据，应当是后补签的，且没有提供出租方的房产证来证明其有租房资格，另未提交居住证明、水电费及房租票据来证明其居住情况，另外吕战卫一审提供的工作证明也无法证明其事故前一年收入连续来源于城镇，因此伤残赔偿金应当按农村标准计算。介建政质证意见是：同意上述保险公司的质证意见。
本院经审理，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。新安公安交通警察大队出具的道路交通事故认定书，认定王备粮负事故全部责任，吕战卫、吕贻东不负事故责任，该事故认定书，程序合法，内容客观，应作为有效证据予以采信。王备粮对本次事故的发生存在重大过错，对其造成的损害，应当由其承担相应的民事赔偿责任。王备粮系从事雇佣活动过程中给他人造成损害，应由其雇主介建政根据其过错程度承担相应的赔偿责任，王备粮负连带赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，吕战卫因本次交通事故造成的损失，首先应由永安财险洛阳公司在交强险分项限额范围内进行赔偿，不足部分由人保财险洛阳公司在商业三者险限额范围内根据王备粮的过错程度承担全额赔付责任，仍有不足的，再由介建政根据王备粮的过错程度承担相应的赔偿责任。关于吕战卫提出对其伤残赔偿金应按城镇居民标准计算，因其提供的证据，不足以证明其经常居住地在城镇，故该上诉理由，不能成立，本院不予采纳。关于吕战卫提出一审酌定其误工天数为120天，明显不符合客观事实和司法解释规定，应支持其主张的误工天数217天的问题。一审法院根据本案证据，并依据相关规定，认定其误工天数出院后为120天，并无不当。该上诉理由，依据不足，本院不予采纳。关于人保财险洛阳公司提出的上诉意见，因其提供的证据，不能证明其尽到了免责提示及明确说明义务，故其仍应在商业三者险限额范围内承担相应的赔付责任。其上诉理由，不能成立，本院不予支持。
综上所述，吕战卫、人保财险洛阳公司的上诉请求，均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费736元，由吕战卫负担686元，中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 苏晓明
审判员 周艺军
审判员 邱平平
二〇一八年六月十九日
书记员 刘冰冰