广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终6715号
上诉人（原审原告）：况睦莉。
委托诉讼代理人：张佑平，广东威豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市时代商业经营管理有限公司。
法定代表人：魏松青，公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，广东广和律师事务所律师
上诉人况睦莉与被上诉人深圳市时代商业经营管理有限公司（以下简称时代公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西民初字第2242号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
况睦莉的上诉请求：1、变更原审判决第二项为：时代公司双倍返还合同保证金40000元给况睦莉；2、撤销原审判决第三项，改判为：时代公司赔偿场地装修及游乐设施安装费192000元、游乐园整场设计及定制设备费128000元、经营损失780000元、人工损失30000元给况睦莉；3、本案一、二审诉讼费由时代公司承担。上诉理由：一、原审判决案由定性错误。1、本案是名为租赁，实为合作经营。即时代公司提供场地、况睦莉实际经营、双方按营业款45:55比例分成。2、一审法院的案由定性错误是因涉案的合同是时代公司提供的格式租赁合同所致。原审判决认定是时代公司违约，但又没有支持况睦莉的任何损失请求，这是自相矛盾的。根据《合同法》第七章违约责任的规定，时代公司的违约行为，直接造成了况睦莉的重大损失，应依法承担赔偿责任。况睦莉在诉讼请求中已明确具体损失为：场地装修及游乐设施安装费192000元、游乐园整场设计及定制设备费128000元、经营损失780000元、人工损失30000元。关于场地装修及游乐设施安装费192000元、游乐园整场设计及定制设备费128000元，况睦莉提供了相关合同及支付凭据，足以认定。关于经营损失，况睦莉是根据已履行的合同期内平均利润，计算约定的合同期未履行部分应该得到的经营收益，也完全合情、合理、合法。关于人工损失，主要包括停水停电期间工资损失和解除合同后的员工遣散的经济补偿金等费用。在涉案第一份合同中约定了况睦莉至少安排5名员工，尽管时代公司在2015年6月8日-18日停水停电，但况睦莉5名员工在此期间的工资必须照发。在2015年10月31日时代公司提前解除合同时，况睦莉为遣散员工而已支付了5名员工的经济补偿金等。况睦莉要求酌定为3万元，也是符合深圳市同行业工资标准的。3、原审判决认为涉案合同第十九条已明确了合同内容不属于格式条款，从而认定涉案合同就不属于格式条款是错误、荒诞的。因为时代公司是从涉案物业业主深圳恒丰浩森投资有限公司租赁取得涉案房屋的使用权，其目的就是用来转租、分租（即通常所说的做二手房东）谋利，而涉案合同是由时代公司提供的、专用于其日常与小租户签订的通用版本，显然是格式条款，甚至有不少是霸王条款。格式的就是格式的，违法的就是违法的，不会因为有了合同十九条的约定就否定了其格式条款的性质，正如不会因为本属于违法的某内容约定为合法而使该非法的内容就合法化了。是否格式条款，不是当事人约定的，而应该是由法官来判断和认定。4、原审判决适用涉案合同第十五条约定，从而不支持况睦莉的装修及设施损失请求，属于实体处理错误。涉案合同第十五条约定适用的前提条件是双方均无违约、合同终止或届满。本案显然是时代公司违约，原审法院也已经认定了时代公司提前解除合同是违约行为，那么从公平、公正的原则，就不能依据涉案合同第十五条的约定作出不利于守约方即况睦莉的解释。而应该根据时代公司的违约，判令其依法承担违约责任，赔偿况睦莉的装修及设施等损失，以彰显公平。三、履约保证金应该双倍返还。时代公司收取了况睦莉履约保证金2万元。第5.1条约定了“合作期间，如乙方原因需提前终止本合同，乙方支付的履约保证金全部不予退还。”根据权利义务对等的原则，本案中，时代公司违约提前解除合同，况睦莉要求时代公司双倍返还该履约保证金符合法律的公平性原则，该请求应予以支持。综上所述，恳请二审法院支持况睦莉的诉讼请求，让违约者承担应有的违约责任，让守约方得到该有的赔偿，才能使社会更讲诚信。
时代公司辩称：1、时代公司认为本案的诉由是租赁合同纠纷，并非合作经营的合同纠纷。时代公司作为时代商业城的招租人及经营管理方，向况睦莉出租其经营的铺面，由于商城整体经营的需要，在财务上实行整体收费，与况睦莉进行结算式的分成，这只是收取租金的一种特殊形式，所以双方签订的时代城百货合同做了明确的标识，合同右上角有“租赁”二字，双方的纠纷是租赁合同纠纷。推及所有大的商城，招租人和商铺之间所签订的合同，几乎都是与本案争议的合同版本大同小异，这一点从时代公司在一审中提供的其他品牌商城的合同版本也可以得到印证，双方在合同第二部分通用条款部分第9条，商城经营管理约定“第11项约定，经甲乙双方协议，乙方同意在经营过程中，甲方如基本基于整体经营或调整经营布局需要，可对乙方所设专柜位置、面积或其他做出相应调整，乙方应以及配合调整，因此所产生的费用由乙方承担，但甲方应提前30天通知乙方。如乙方在甲方发出调整通知书后3点不做调整，甲方有权单方面进行调整，或者提前解除合同。甲方无需承担任何违约赔偿、补偿及其他任何责任。”以上约定表明，时代公司对于况睦莉铺位的调整是有合同依据的。合同条款约定还表明，因调整铺位所产生的费用，应当由况睦莉承担。时代公司在尽到提前通知义务的情况下，况睦莉拒不配合时，时代公司可以提前解除合同，且不承担违约赔偿等任何责任。时代公司提前通知的时间符合合同的约定，在况睦莉逾期不配合调整铺位的情况下，解除双方的合同是符合合同约定的无奈之举。况睦莉起诉要求时代公司承担装修设备及所谓经营人工损失的情况是不符合合同的约定的，应当予以驳回。但是一审判决却认定时代公司解除合同的行为对况睦莉调整铺位的行为构成违约，基于一审判决在实体上没有支持况睦莉的请求，时代公司才没有提起上诉。二、况睦莉上诉请求时代公司赔偿合计128万元及双倍返还4万元保证金无法无据，不应当得到支持。首先，况睦莉所谓的装修费，设备费真实性存疑，明显与实际不符。任何人到现场看，凭常识就可以看出，况睦莉的装修和设备相对简陋，不可能价值近30万。其次，双方所签订的《时代城百货合同》第15条，合同场地（专柜）的交还第15条第4项约定，租赁合作场地的装修及任何附属的设施设备无偿属于甲方即时代公司所有，甲方无需向乙方支付任何代价或给予任何补偿，也就是说因租赁到期或者合作约定解除交还承租场地时，出租人无需向承租人支付任何费用，因此时代公司不应向况睦莉支付装修赔偿费和所谓固定设备费。至于况睦莉所称经营损失和人工损失，都未能提供确切的证据，具有不确定性，不应当得到法律支持。一审法院不支持上述费用是完全正确的。况睦莉要求时代公司支付经营结算款本息11.5万元，由于况睦莉在经营中向众多的消费者发放了消费卡，这些消费卡的总数及具体的余额时代公司均无法得知，在合同解除后况睦莉拒不露面，时代公司作为商城的经营管理方不得不对于上门要求退款的消费者做出善后处理，在登记确认后待况睦莉履行退款义务。在该退款义务履行完毕之前，只能先行扣押况睦莉的经营结算款，至今消费卡全部退还后才能给况睦莉多退少补，从一审原判到二审开庭之间，时代公司又得到了消费者的退款申请，并提交新的证据给二审法庭，请二审法庭给予考虑。况睦莉要求时代公司双倍返还4万元保证金，没有依据。根据合同第14条第3项约定，合同生效后如因乙方原因需提前终止合同的……全部履约保证金不予退还。本次纠纷是因为况睦莉拒不配合时代公司正常商铺调整这一违约行为，导致双方提前终止合同，时代公司不需向况睦莉退还保证金。此外，双方合同第5条履约保证金第1项也约定，因乙方即况睦莉过错而给甲方造成损失时，甲方有权处分该保证金以履行乙方应承担的义务，况睦莉不向消费卡持有人履行退款义务也是一种过错行为，在其经营卡不足以支付退款时时代公司有权以结算款支付该退款，从这一点看，时代公司也不应向况睦莉退回保证金。一审时不支持保证金具有定金的性质，因此时代公司也不具有向况睦莉双倍返还定金的义务。
况睦莉向一审法院起诉请求：1、判令时代公司赔偿场地装修及游乐设施安装费192000元、游乐园整场设计及定制设备费128000元、经营损失780000元、人工损失30000元给况睦莉；2、判令时代公司支付2015年7月至10月的营业结算款110940.1元及逾期支付利息5716.95元给况睦莉；3、判令时代公司双倍返还合同保证金40000元给况睦莉：4、本案诉讼费由时代公司承担。
一审法院认定事实：一、涉案场地的位置：位于深圳市XX区X广场X栋时代城X楼XX商铺。
二、租赁合同签订情况：况睦莉、时代公司双方在2012年12月签订一份《时代城租赁合同》，租赁期限自2012年11月1日至2015年11月30日。后双方在2014年9月11日重新签订一份《时代城百货合同》，解除了第一份合同。合同经营期限自2014年12月1日至2017年11月30日。其余合同条款约定如下：
三、场地面积：375平方米。
四、租赁用途：供况睦莉经营儿童娱乐。
五、月租金标准：按况睦莉营业款的45％计收。第二年为46％，第三年为48％。
六、管理费约定：每月每平方20元，即每月7,500元。
七、况睦莉已经支付的租赁保证金：人民币20,000元。
八、涉案场地的权属由来：泰丰广场栋登记在案外人深圳恒丰浩森投资有限公司名下。深圳恒丰浩森投资有限公司将上述房产出租给本案时代公司，租赁期限自2012年1月1日至2027年12月31日。
九、合同解除时间：2015年10月31日。
一审法院认为，合同解除的原因：时代公司违约。租赁合同签订后，况睦莉进场经营，时代公司在2015年6月、7月向况睦莉两次发出场内升级调整知会函，在7月份的知会函中表示“扩大专柜经营面积至735平方米……扣点条件按合同签订条件不变，增加每年保底销售金额人民币200万元，管理费调整为每平方米35元……如况睦莉不能予以配合调整和接受上述条件，时代公司有权提前解除合同”。况睦莉在2015年6月、10月分别回函时代公司，称不能接收调整，不同意解除合同。时代公司在2015年9月12日向况睦莉发出《关于合同解除通知书》，表示因况睦莉不配合调整，况睦莉、时代公司之间的租赁合同于2015年10月31日提前解除。时代公司辩称：合同第9.11条约定“经况睦莉、时代公司双方协商，况睦莉同意：在经营过程中，时代公司如基于整体经营或调整经营布局需要可对况睦莉所设专柜位置、面积或其他作出相应调整，况睦莉应积极配合调整，因此所产生的费用由况睦莉承担，但时代公司应提前30天通知况睦莉，如况睦莉在时代公司发出调整通知书后三天不做调整的，时代公司有权单方面进行调整，或者提前解除合同，时代公司无须承担任何违约、赔偿、补偿及其他任何责任”。所以，时代公司认为其是依约对况睦莉进行调整，不存在违约。一审法院认为，上述合同条款约定的是时代公司可以对况睦莉所设专柜位置、面积或其他作出相应调整。而本案中时代公司要求况睦莉不仅是增加租赁面积，还要求增加保底销售金额人民币200万元，增加保底销售金额即使租金由原来的提成租金变更为有保底方式的租金收取，这变更了租金的收取方式。虽然合同条款约定对“其他”也可作出相应调整，但是此处“其他”不能做扩大或理解，重要的租金条款变更只有明确约定时代公司有单方变更权时，时代公司才可以单方变更。因此，对于时代公司单方变更租金收取方式的行为，一审法院认定为是违约行为。所以时代公司单方解除合同的行为系违约行为。
况睦莉关于装修、游乐设施安装费及游乐园整场设计及定制设备费的主张：不予支持。因为《时代城百货合同》第十五条约定：不管因何种原因导致合同终止或届满，租赁合作场地的装修及任何固定的附属设施设备无偿属于时代公司所有，时代公司无需向况睦莉支付任何代价或给予任何补偿。同时合同第十九条约定：双方在签订本合同时，对各自的权利、义务清楚、明白，本合同条款是经双方充分协商、意思表示一致的结果，不属于格式条款，尤其是合同解除条款、违约责任条款、特别约定条款即合同中加粗加黑部分，均已经双方充分协商，并已完全知悉并各方的权利义务和责任，同意签订本合同和遵照执行。因此，即使合同解除是时代公司违约所致，但是双方均以明确的意思表示同意不管因何种原因导致合同终止，时代公司均无需向况睦莉支付任何代价或给予任何补偿。双方的意思表示自由、真实，一审法院予以支持。可移动的设施设备况睦莉可自行搬离。
关于况睦莉主张的经营损失：况睦莉主张2015年11月1日之后的经营损失，因况睦莉并无充分证据证明损失已经实际发生，仅凭之间的经营状况无法认定况睦莉必然会有经营收益，因此对况睦莉的该项诉讼请求一审法院不予支持。
关于况睦莉主张的人工损失：时代公司认可2015年6月8日起给况睦莉停水停电10天，但是此期间况睦莉并未产生人工损失。对于2015年11月1日之后的人工损失，况睦莉并未提交证据予以证明。因此对该项诉讼请求不予支持。
营业结算款是否应当退还：应当退还。时代公司辩称因需要为况睦莉办理会员卡退卡，所以暂扣2015年7月至10月期间的营业款未退还况睦莉。一审法院认为，如果时代公司已经为会员退卡退费，则所退费用应当从况睦莉营业款中扣减。但时代公司提交的已退卡费用小票上既无况睦莉工作人员签字也无申请退卡顾客签字，况睦莉对此又不予确认，故一审法院无法认定时代公司已经为顾客退卡退费人民币4,157.17元的事实。综上，2015年7月营业款人民币49,482.45元、2015年8月营业款人民币28,718.2元、2015年9月营业款人民币27,116.9元、2015年10月营业款人民币5,622.55元。共计营业款人民币110,940.1元。《时代城百货合同》第7.2条约定：时代公司扣除应付的租金及其他各项费用后，剩余营业款由时代公司于次月20日至26日向况睦莉支付，逢节假日顺延。因此2015年7月营业款的利息应自2015年8月27日起算，2015年8月营业款的利息应自2015年9月27日起算，2015年9月营业款的利息应自2015年10月27日起算，2015年10月营业款的利息应自2015年11月27日起算。
关于况睦莉要求双倍退还合同保证金的诉求：支持退还保证金人民币20,000元。《时代城百货合同》第5.1条约定：该履约保证金不具有定金性质。因合同解除属时代公司违约导致，因此应当退还况睦莉保证金，但是保证金明确为不具有定金性质，所以况睦莉主张双倍返还无事实及法律依据，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、时代公司应于判决生效之日起三日内向况睦莉退还营业结算款人民币110,940.1元及利息（其中本金人民币49,482.45元的利息自2015年8月27日起算、本金人民币28,718.2元的利息自2015年9月27日起算、本金人民币27,116.9元的利息自2015年10月27日起算、本金人民币5,622.55元的利息自2015年11月27日起算，均按中国人民银行同期贷款利率，计算至本判决指定付款之日止）；二、时代公司应于判决生效之日起三日内向况睦莉返还合同保证金人民币20,000元；三、驳回况睦莉的其他诉讼请求。本案受理费人民币16,320元，由况睦莉负担人民币14,651元，由时代公司负担人民币1,669元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，涉案《时代城百货合同》约定，由时代公司向况睦莉提供场地，况睦莉向时代公司支付租金，租金数额虽根据况睦莉经营情况浮动，但时代公司享有保底的租金数额，无需承担况睦莉的经营风险，故本案应为房屋租赁合同纠纷。况睦莉主张本案为合作经营合同纠纷，不符合法律规定，本院不予采纳。根据况睦莉上诉请求，二审争议的焦点在于：一、时代公司是否应赔偿况睦莉损失；二、况睦莉的损失金额。
关于时代公司是否应承担损失赔偿责任。本案纠纷系因时代公司要求况睦莉调整租赁面积、专柜位置、租金计算标准及管理费标准，而况睦莉拒绝而引起。时代公司辩称，其系依据《时代城百货合同》第9.11条“经甲、乙双方协商、乙方同意：在经营过程中，时代公司如基于整体经营或调整经营布局需要可对况睦莉所设专柜位置、面积或其他作出相应调整，况睦莉应积极配合调整，因此所产生的费用由况睦莉承担，但时代公司应提前30天通知况睦莉，如况睦莉在时代公司发出调整通知书后三天不做调整的，时代公司有权单方面进行调整，或者提前解除合同，时代公司无须承担任何违约、赔偿、补偿及其他任何责任”的约定行使权利，不存在违约，且根据合同第十五条“不管因何种原因导致合同终止或届满，租赁合作场地的装修及任何固定的附属设施设备无偿属于时代公司所有，时代公司无需向况睦莉支付任何代价或给予任何补偿”，亦无需承担赔偿责任。本院对上述辩解不予认可，理由如下：一、上述条款均为时代公司所提供的，免除其责任、加重况睦莉责任、排除况睦莉主要权利的格式条款，依法应为无效。从合同第9.11条的形式看，该款是出租人时代公司为重复使用而预先拟定的条款。时代公司在二审庭审中亦承认涉案合同来自于招租人和商铺之间的合同版本，并据此主张其合理性。本院认为，时代公司作为涉案商铺出租人，亦负责商场整体的租赁经营，其根据经营布局的需要，不定时的要求对承租人的租赁位置、面积予以适当调整，具有一定的合理性，但该权利应有所限制。租赁物的面积、位置、租金标准是租赁合同的主要条款，而第9.11条所赋予的，时代公司单方任意变更租赁合同主要条款，对变更幅度没有任何限制，时代公司亦无需承担任何变更所致费用和损失的权利，已经超过了时代公司为经营所需调整双方租赁关系的合理限度。虽条款采用了“经双方协商”的措辞，但如此显失公平的、免除己方赔偿责任、加重对方责任、排除对方协商、索赔权利的条款内容，显然不可能是协商的结果。而合同第十五条约定不管任何原因所致合同终止，装修及任何固定的附属设施设备无偿属于时代公司所有，时代公司无需向况睦莉支付任何代价或给予任何补偿，同样属于上述格式条款无效的情形。至于合同第十九条关于涉案合同条款均非格式条款的声明，其本身即为时代公司单方提供的格式条款，一审法院不作分析而直接据此认定合同所有条款均非格式条款，属适用法律错误，本院依法予以纠正。二、根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条的规定，当事人应当遵循公平原则确定各方权利和义务，并诚信履行。就本案而言，时代公司不仅要求况睦莉调整租赁位置，而且租赁面积从375平方米增加到735平方米，增加保底销售金额人民币200万元，管理费由每月每平方米20元调整到35元。而双方在此前的2014年9月11日才对租赁位置进行过调整，况睦莉亦因此对本案这一新的租赁场地进行了装修。时代公司此次于2015年6月再次通知调整，距双方之间的上一次调整尚不足一年。这意味着，况睦莉装修不满一年的场地不能再继续使用，况睦莉需对新场地进行装修，且因租赁面积翻了一倍，其经营规模亦需相应扩张，而租赁面积和租金标准、管理费标准的双重涨幅必然导致其总的租金费用量级增长。时代公司频繁的调整双方租赁关系，且其调整的条款实质性的变更了双方租赁关系的几乎全部主要内容，严重增加了况睦莉的履约成本和负担，甚至有可能超出况睦莉的履约能力，如要求况睦莉无条件予以接受，有违公平。时代公司因况睦莉拒绝该次调整而主张解除合同，于法于理无据，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，双方合同因时代公司违约行为终止，况睦莉有权要求时代公司承担赔偿损失的违约责任。
关于损失金额。况睦莉主张装修、游乐设施安装费192000元、游乐园整场设计及定制设备费128000元，并提交了收款收据及明细清单予以证明。时代公司认为金额过高，不予认可。本院认为，虽况睦莉所提供证据不足以充分证明费用的实际发生情况，但况睦莉对租赁场地进行过装修，并定制、安装设备用于经营，是不争的事实，双方对此亦无异议。本院如因其证据瑕疵而予以全盘否定，与事实不符，亦有失公平。根据况睦莉所提交的现场照片、设备清单及工程预算单，况睦莉对租赁场所的装修投入，大部分为人工成本及不可移动的，或虽可拆除、但难以重新利用的装饰物和材料的价值，而游乐场设备及其他可移动设施，系因地制宜的定制品，易地使用亦必然会产生价值的减损，上述相关费用的发生及设备、设施价值的减损，均系时代公司违约终止合同所致况睦莉的实际损失。结合双方租赁期三年，况睦莉实际经营不满一年，装修及设备的折旧情况，本院酌定时代公司应赔偿况睦莉装修及设备损失共计15万元。
关于况睦莉主张的2015年11月1日之后的经营损失，因况睦莉并无充分证据证明损失已经实际发生，且经营本身即有风险，仅凭之前的经营状况无法认定况睦莉必然会有经营收益及收益数额，况睦莉该项诉讼请求事实依据不足，一审法院未予支持正确，本院予以维持。至于况睦莉主张的人工损失，事实及法律依据均不足，本院亦不予支持。
关于营业结算款的退还。时代公司二审提出新增退卡退款数额，应从结算款中予以抵扣。本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。时代公司并未提起上诉，其主张新发生的退卡退款事实，亦未经一审法院处理，本院依法对此不予审查，时代公司可另循法律途径解决。一审法院对于时代公司应退还的营业款数额及利息支付的计算方式认定正确，时代公司上诉亦未对此异议，本院予以维持，不再赘述。
关于保证金的退还。涉案合同系因时代公司违约导致解除，时代公司应退还况睦莉保证金。但《时代城百货合同》第5.1条明确约定该履约保证金不具有定金性质，故况睦莉主张双倍返还无合同依据，本院予以驳回。
综上所述，况睦莉的上诉请求部分成立，对其成立的部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第三十九条、第四十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西民初字第2242号民事判决第一、二项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西民初字第2242号民事判决第三项；
三、深圳市时代商业经营管理有限公司应于本判决生效之日起三日内向况睦莉赔偿装修及设备损失人民币15万元；
四、驳回况睦莉的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费16320元，由况睦莉负担8320元，深圳市时代商业经营管理有限公司负担8000元；二审案件受理费15150元，由况睦莉负担8150元，深圳市时代商业经营管理有限公司负担7000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖 秋 姗
审 判 员 张 秀 萍
代理审判员 蔡 妍 婷
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 谢文琦（兼）