湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘13民终542号
上诉人（原审原告）：湖南格塘建筑工程有限公司,住所地湖南省长沙市岳麓区望城坡街道湘仪路佳和园503。
法定代表人：何仲德，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗光宇，湖南银联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢赐来，男，汉族，1949年4月26日出生，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。
原审第三人：马健中，男，汉族，1968年12月6日出生，户籍所在地湖南省隆回县。
原审第三人：娄底市聚鑫房地产开发有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区白塘路市财政局新家属区8栋。
法定代表人：陈声辉，该公司经理。
上诉人湖南格塘建筑工程有限公司（以下简称格塘建筑公司）因与被上诉人谢赐来、原审第三人马健中、娄底市聚鑫房地产开发有限公司（以下简称聚鑫公司）案外人执行异议之诉一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初2932号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人格塘建筑公司请求：撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初2932号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：上诉人自承包涉案工程以后，一直是以自己的名义安排人员负责劳务队伍施工，工程款项也是由聚鑫公司支付给上诉人，施工所需资金均是由上诉人直接支付，故马健中并不是本案工程的实际施工人，原审认定马健中是实际施工人系认定事实错误。因此，聚鑫公司欠付的工程款项的归属权不是马健中，而是上诉人格塘建筑公司。同时，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的前提条件自始未成就，故原审适用法律错误。
被上诉人谢赐来答辩称原审认定事实清楚，审判程序合法，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
格塘建筑公司向一审法院起诉请求判令：撤销娄底市娄星区人民法院（2017）湘13民终280号《协助执行通知书》，解除对娄底市聚鑫房地产开发有限公司应付工程625791.74元的冻结。并由被告承担本案诉讼费用。
一审判决认定的事实：2014年4月10日，第三人马健中因资金周转困难向被告谢赐来借款100万元，约定利息为月息2分，从借款之日起每三个月计付一次利息，如被告谢赐来同意亦可将利息继续贷给第三人马健中，利息转为本金仍按月息2分计算，借款期限暂定三年，从2014年4月10日起至2017年4月9日止，案外人湖南锦宏房地产开发有限公司为该笔借款提供担保。借款之后，被告谢赐来向第三人马健中多次催讨借款未果，诉至娄星区人民法院，娄星区人民法院于2015年5月28日根据被告谢赐来的财产保全申请作出（2015）娄星民一初字第981号民事裁定，裁定冻结第三人马健中、案外人娄底市锦宏房地产开发有限公司名下的银行存款150万元，或查封、扣押第三人马健中同等价值的其他财产。娄星区人民法院于2015年11月10日作出（2015）娄星民一初字第981号民事判决，1、解除谢赐来与马健中、娄底市锦宏房地产开发有限公司于2014年4月10日签订的借款合同；2、由马健中在判决生效之日起十日内偿还谢赐来借款1000000元，并从2014年4月10日起至清偿之日止按月息2分支付利息（已支付的利息110000元予以扣除），娄底市锦宏房地产开发有限公司对前述借款及利息承担连带清偿责任。第三人马健中对该判决不服，上诉至娄底市中级人民法院，在二审期间，娄底市中级人民法院于2016年5月20日根据被告谢赐来的财产保全续保申请作出（2016）湘13民终280号民事裁定，1、继续冻结马健中在聚鑫公司的工程款150万元；2、继续查封马健中名下的车牌号为湘Ｋ×××××的车辆。经娄底市中级人民法院调解，并于2016年7月11日作出（2016）湘13民终280号民事调解：1、马健中于2014年4月10日向谢赐来借款1000000元，约定月利率为20‰。马健中自愿按如下方式向谢赐来偿还借款本金：2016年12月30日前偿还借款本金300000元；2017年6月30日前偿还借款本金300000元；2017年12月31日前偿还借款本金400000元。谢赐来不再要求马健中按月利率20‰计付前述借款的利息，仅要求马健中在2017年12月31日前支付前述借款的利息共计100000元；2、如马健中不能按前述约定的时间足额清偿债务，则谢赐来有权就欠付的全部借款本金及其按月利率10‰计算的利息向人民法院申请强制执行；3、湖南锦宏房地产开发有限公司自愿对前述债务承担连带清偿责任；4、本调解书生效后，马健中、谢赐来均同意解除双方于2015年4月10日签订的《债权转让协议书》及《债权转让协议（二）》。该调解书生效后，第三人马健中等未向被告谢赐来履行清偿该笔债务的义务，被告谢赐来向娄星区人民法院申请强制执行，娄星区人民法院于2017年5月3日向第三人聚鑫公司送达了协助执行通知书，要求第三人聚鑫公司协助继续冻结第三人马健中以原告格塘建筑公司名义在聚鑫公司的工程款150万元，原告格塘建筑公司以该工程款为该公司所有为由提出异议，娄星区人民法院于2017年8月15日作出（2017）湘1302执异62号执行裁定书驳回了原告格塘建筑公司的异议请求。原告格塘建筑公司不服该裁定，诉至娄星区人民法院。
2011年12月6日，原告格塘建筑公司与第三人聚鑫公司签订《建筑工程施工合同》，由原告格塘建筑公司中标承建第三人聚鑫公司财苑小区住宅楼地下室和第3栋主体工程。2011年12月23日，原告格塘建筑公司与第三人马健中签订《湖南格塘建筑工程有限公司项目施工内部承包合同书》，约定第三人马健中按原告格塘建筑公司与建设单位签订的施工合同的全部内容和计价全面承包施工，依法经营，独立核算，在保证完成国家税费和上交甲方管理费的前提下，自负盈亏，自担风险。第三人马健中不得对外分包和转包工程，并承担施工合同范围的一切责任。同时，对原告格塘建筑公司与第三人马健中之间的权利义务进行了明确的约定。另查明，原告格塘建筑公司与第三人聚鑫公司因建设工程施工合同纠纷于2016年5月16日向娄底仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认聚鑫公司开发建设、格塘建筑公司施工完成的娄底市财苑小区住宅楼地下室和第3栋主体等工程款结算金额（以娄底市财评中心评审结果为准或以仲裁委委托专业机构审计评估结果为准）；2、裁决聚鑫公司向格塘建筑公司支付工程款4838494.02元，利息3083836.17元（自2013年9月28日起至2016年5月31日止），并按月利率2%支付自2016年6月1日起至实际支付之日止延付工程款的利息；3、由聚鑫公司承担本案全部仲裁费用。后因第三人聚鑫公司的申请，追加第三人马健中为该建设工程施工合同纠纷的第三人，娄底仲裁委员会于2016年12月5日作出娄仲裁字（2016）13号裁决书，裁决：1、由娄底市聚鑫房地产开发有限公司自签收本裁决书之日起十五日内向湖南格塘建筑工程有限公司支付工程款625791.74元；如果未按本裁决指定的履行期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；2、驳回湖南格塘建筑工程有限公司提出的其他仲裁请求。
一审法院认为：第三人马健中系财苑小区住宅楼地下室和第3栋主体工程实际施工人的事实，双方当事人以及该工程项目的发包人聚鑫公司均无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“…实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。由此可见实际施工人是有权对发包人直接主张工程款项的。本案中，第三人马健中欠付被告谢赐来借款100万元以及相应利息的事实已经过一、二审程序确认且调解结案，因第三人马健中未按生效调解书向被告谢赐来履行清偿该笔债务的义务，被告谢赐来向娄星区人民法院申请执行，在执行过程中，娄星区人民法院冻结实际施工人马健中以转包人格塘建筑公司名义在发包方聚鑫公司的工程款150万元，于法有据。因此，原告格塘建筑公司诉求撤销娄星区人民法院（2017）湘13民终280号《协助执行通知书》并要求解除对娄底市聚鑫房地产开发有限公司应付工程625791.74元的冻结，不予支持。第三人马健中、聚鑫公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃庭审中的诉讼权利，不影响依据所查明的事实依法作出裁判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条之规定，判决：驳回原告湖南格塘建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，由原告湖南格塘建筑工程有限公司负担。
二审审理期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中双方争议的焦点在于马健中是否系涉案工程的实际施工人。上诉人格塘建筑公司提出自承包涉案工程以后，一直是以自己的名义安排人员负责劳务队伍施工，工程款项也是由聚鑫公司支付给上诉人，施工所需资金均是由上诉人直接支付，故马健中并不是本案工程的实际施工人，基此，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的前提条件自始未成就，故原审适用法律错误。经查：是上诉人格塘建筑公司中标承建原审第三人聚鑫公司财苑小区住宅楼地下室和第3栋主体工程，并由上诉人格塘建筑公司与原审第三人聚鑫公司签订的《建筑工程施工合同》，但是，上诉人中标涉案工程项目后，即与原审第三人马健中签订了《湖南格塘建筑工程有限公司项目施工内部承包合同书》，该内部承包合同明确约定“乙方（马健中）按甲方（格塘建筑公司）与建设单位签订的施工合同的全部内容和计价全面承包施工，依法经营，独立核算，在保证完成国家税费和上交甲方管理费的前提下，自负盈亏，自担风险。乙方不得对外分包和转包工程，并承担施工合同范围的一切责任”。由此可见，上诉人格塘建筑公司是将涉案工程项目以内部承包的形式转包给了原审第三人马健中，上诉人仅仅收取挂靠管理费。同时，在上诉人格塘建筑公司为涉案工程款项的结算与给付事项的申请仲裁中，上诉人对马健中所出示的竣工验收签字表、工程质量竣工验收记录、财苑小区交接表等书证均没有提出异议，以上书证亦充分证明原审第三人马健中是本案工程的实际施工人。因此，上诉人格塘建筑公司提出原审第三人马健中不是实际施工人与客观事实不符，其此一辩解理由不能成立。
另外，上诉人格塘建筑公司还提出《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的前提条件在本案中自始未成就的问题，经查，该司法解释第二十六条规定“…实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。原审法院在接受债权人谢赐来申请执行债务人马健中的过程中，依据申请人谢赐来的申请，依法冻结马健中在发包人聚鑫公司实际承包施工项目应付未付工程款625791.74元，完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的情形。因此，上诉人格塘建筑公司提出原审法院适用法律错误的理由亦不能成立。
综上所述，上诉人格塘建筑公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉湖南格塘建筑工程有限公司人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡春贤
审 判 员 赵永安
审 判 员 李 琛
二〇一八年五月十六日
代理书记员 张海玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。