辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽民再89号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：任素华，女，汉族，1955年3月24日出生，住鞍山市铁东区。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：辽宁东北摩尔置业有限公司，住所地鞍山市千山区千山西路666号。
法定代表人：徐顺华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹圣，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：姜頔，辽宁溪远律师事务所律师。
再审申请人任素华因与被申请人辽宁东北摩尔置业有限公司（以下简称摩尔置业公司）商品房预售合同纠纷一案，鞍山市铁西区人民法院于2016年12月29日作出（2016）辽0303民初3534号民事判决。宣判后，摩尔置业公司不服，提起上诉。鞍山市中级人民法院于2017年7月31日作出（2017）辽03民终1180号民事判决，该判决生效后，任素华不服，向本院申请再审。本院于2018年1月16日作出（2017）辽民申4082号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人任素华，被申请人摩尔置业公司的委托诉讼代理人曹圣、姜頔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
任素华申请再审称，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。任素华有新证据，足以推翻原判决。新证据（2014）鞍西民三初字第376号民事判决书能够证明2015年2月9日双方签订的《协议书》是一份附生效条件的合同，该判决结果显示任素华胜诉，摩尔置业公司败诉。摩尔置业公司已经知悉了判决结果，为了减少损失而与任素华协商签订了《协议书》，该协议约定摩尔置业公司如期履行还款义务，任素华撤诉。协议签订后摩尔置业公司未按《协议书》履行，任素华没有撤诉，诉讼继续进行。以上事实足以说明《协议书》未生效，因此《协议书》中任素华作出的让步内容自然不发生法律效力。任素华依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。
摩尔置业公司辨称，任素华与摩尔置业公司签订的《协议书》不是一个附生效条件的合同，应合法有效，具备继续履行的条件，应当按照双方签订的协议履行。摩尔置业公司没有故意隐瞒没有商品房预售许可证的事实，不应适用《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷司法解释》第九条的规定。违约金的计算标准应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。摩尔置业公司请求依法维持二审判决。
任素华向一审法院起诉请求：1、解除与摩尔置业公司的购房合同；2、要求摩尔置业公司返还购房款178万元及利息；3、要求摩尔置业公司赔偿178元赔偿款。一审法院认定事实：任素华与摩尔置业公司于2010年5月30日签订《房屋认购书》两份，约定任素华购买位于鞍山市千山西路666号“东北MALL”项目B4栋9号商铺和B4栋10号商铺，建筑面积暂定为234.76㎡和170.25㎡，购房款实际总价为2061674元和1488326元，付款方式为按揭付款，签订本房屋认购书后7日内，乙方（任素华）将总房款的50%即1031674元和749326元支付甲方（辽宁东北摩尔房产营销有限公司）。2010年6月12日，任素华将购房款共计178万元交付给摩尔置业公司。2014年5月6日，任素华与摩尔置业公司签订了《东北MALL项目调换房申请单》，约定双方同意将任素华购买的B4栋9号和10号商铺，调换成7栋4-12-1、4-15-1、4-19-1三户住宅，同时由摩尔置业公司于2014年6月、7月、8月返还差额款1122223元。申请单同时约定“如剩余款不按期返现还清，此申请单无效。”另查明，鞍山市千山西路666号“东北MALL”项目的开发商为摩尔置业公司，摩尔置业公司委托辽宁东北摩尔房产营销有限公司对其项目进行销售，购房款由摩尔置业公司收取。再查明，任素华与摩尔置业公司于2015年2月9日签订《协议书》一份，其内容为：经甲（即摩尔置业公司）乙（即任素华）双方平等协商，达成一致，签订如下协议内容，双方共同遵守：1、就乙方所购买甲方的商铺：B区，房号：B4-9、B4-10，总价款为：1780000元（大写：壹佰柒拾捌万元整），甲方同意乙方的退房申请并给予补偿金；2、甲方退给乙方的总款额为：本金178万元+补偿金92万元合计270万元（大写:贰佰柒拾万元整），甲方将上述款项分两次返还，第一次为2015年2月10日给付140万元整，第二次为2015年4月30日前给付130万元整，乙方同意此返款方案；3、甲方未能按此返款方案返款，甲方愿意承担违约责任；4、乙方承诺，甲方将所有款项退还给乙方后，乙方撤诉；5、此协议一式两份，双方各执一份。协议签订后，摩尔置业公司按协议先期履行给付任素华140万元。一审法院认为，商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买卖人订立的商品房预售合同，应认定无效。”摩尔置业公司在开发“东北MALL”小区未取得商品房预售许可证的情况下，就委托辽宁东北摩尔房产营销有限公司代为销售“东北MALL”小区的房屋，也未在《房屋认购书》中予以载明“东北MALL”小区未取得商品房预售许可证的事实，因此，其行为已经构成了故意隐瞒未取得商品房预售许可证的事实，故双方签订的《房屋认购书》，应认定无效。关于任素华要求摩尔置业公司返还购房款178万元一节，任素华于2010年6月12日向摩尔置业公司交纳了购房款178万元，摩尔置业公司曾给付任素华140万元，双方对该事实予以认可，故对于任素华的该项诉讼请求,法院予以支持。关于任素华要求摩尔置业公司给付利息及赔偿款178万元一节，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第九条的规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；…”，本案摩尔置业公司在签订房屋认购书时故意隐瞒了其未取得商品房预售许可证的事实，且在任素华起诉前尚未办理，因其故意隐瞒的行为导致双方签订的认购书无效，任素华要求其给付利息并赔偿损失有事实及法律依据，故对任素华的该项诉讼请求给付购房款的70%较适宜，即按1246000元,法院予以支持。关于任素华要求摩尔置业公司给付其利息一节，其请求符合法律规定，但其利息应按两段计算，第一段利息按本金178万元计算，计息时间从2010年6月12日起至2015年3月1日止；第二段利息按本金38万元计算，计息时间从2015年3月3日起至判决确定给付之日止，应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息。一审法院判决：一、任素华与辽宁东北摩尔置业房产营销有限公司于2010年5月30日签订的《房屋认购书》无效；二、辽宁东北摩尔置业有限公司于该判决发生法律效力之日起十五日内返还任素华购房款1780000元（其中已付任素华1400000元，尚欠任素华380000元），利息按两段计算：第一段利息按本金1780000元计算，计息时间从2010年6月12日起至2015年3月1日止；第二段利息按本金380000元计算，计息时间从2015年3月2日起至判决确定给付之日止，应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息；三、辽宁东北摩尔置业有限公司于该判决发生法律之日起十五日内赔偿任素华经济损失1246000元；四、驳回任素华的其他诉讼请求。案件受理费35280元及保全费5000元（任素华已预交），由任素华负担4272元，由辽宁东北摩尔置业有限公司承担36008元，辽宁东北摩尔置业有限公司在给付上述款项时一并给付。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
摩尔置业公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决并依法改判，案件受理费重新计算，合理分担。事实和理由：1、摩尔置业公司没有故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实，本案不适用《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷司法解释》第九条规定。2、摩尔置业公司与任素华签订了庭外和解《协议书》，摩尔置业公司按协议约定已返还给任素华140万元购房款，而任素华并未申请撤销该协议，该协议应为合法有效。3、应认定任素华向摩尔置业公司交纳购房款38万元。4、《协议书》中约定的违约责任仅限于《协议书》范围，没有明确约定，应为无效。5、案件受理费应双方对等分担。二审法院认定事实：二审中，当事人没有提交新证据。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，任素华与摩尔置业公司委托的辽宁东北摩尔房产营销有限公司签订的两份《房屋认购书》，因摩尔置业公司在签订《房屋认购书》时未取得商品房预售许可证，且在任素华起诉前尚未取得商品房预售许可证，双方所签订的《房屋认购书》应认定无效。摩尔置业公司理应返还任素华所交的购房款并赔偿相应的损失。后由于与任素华自愿和解，于2015年2月9日签订了《协议书》摩尔置业公司，协议约定：“经甲（摩尔置业公司）乙（任素华）双方平等协商，达成一致，签订如下协议内容，双方共同遵守：1、就乙方所购买甲方的商铺：B区，房号：B4-9、B4-10，总价款为：1780000元（大写：壹佰柒拾捌万元整），甲方同意乙方的退房申请并给予补偿金；2、甲方退给乙方的总款额为：本金178万元+补偿金92万元合计270万元（大写:贰佰柒拾万元整），甲方将上述款项分两次返还，第一次为2015年2月10日给付140万元整，第二次为2015年4月30日前给付130万元整，乙方同意此返款方案；3、甲方未能按此返款方案返款，甲方愿意承担违约责任；4、乙方承诺，甲方将所有款项退还给乙方后，乙方撤诉；5、此协议一式两份，双方各执一份。”协议签订后，摩尔置业公司按协议支付给任素华人民币140万元整。该院认为，此协议系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，且当事人有权自行处分自己的权益，故该协议书应认定合法有效。双方当事人签订协议书的行为，应视为摩尔置业公司与任素华一致同意按新的合同履行。依据《中华人民共和国民法通则》第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”在履行该协议书时，虽然摩尔置业公司没有按协议按期履行给付义务，但任素华并未起诉要求解除该协议也未与摩尔置业公司达成一致解除该协议，故摩尔置业公司还应按协议约定支付给任素华130万元并以130万元为本金，从2015年4月30日至法院确定的给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息损失。故一审判决第一项正确，应予以维持，第二、三项错误，应予以纠正。关于摩尔置业公司主张其没有故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实，本案不适用《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷司法解释》第九条规定一节，因双方已就没有取得商品房预售许可证问题达成新的协议，双方按新的协议履行，故对摩尔置业公司的此节主张，法院予以支持。关于摩尔置业公司主张应认定任素华向其交纳购房款38万元和《协议书》中约定的违约责任仅限于《协议书》范围，没有明确约定，应为无效一节，因没有事实和法律依据，法院不予支持。关于摩尔置业公司提出案件受理费应双方对等分担一节，因没有法律依据，法院不予支持。二审法院判决：一、维持鞍山市铁西区人民法院（2016）辽0303民初3534号民事判决第一项；二、撤销鞍山市铁西区人民法院（2016）辽0303民初3534号民事判决第二、三、四项；三、辽宁东北摩尔置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付任素华1300000元并以1300000元为本金，从2015年4月30日至判决确定的给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息。四、驳回任素华的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计70560元，辽宁东北摩尔置业有限公司负担53624元，任素华负担16936元；保全费5000元，由辽宁东北摩尔置业有限公司负担。
本院再审对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，关于本案纠纷一审法院曾于2014年12月23日作出（2014）鞍西民三初字第376号民事判决书，判决摩尔置业公司返还任素华购房款178万元，并赔偿任素华经济损失178万元。
本院再审认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，摩尔置业公司在开发“东北MALL”小区未取得商品房预售许可证的情况下，委托辽宁东北摩尔房产营销有限公司与任素华签订两份《房屋认购书》，且在任素华起诉前尚未取得商品房预售许可证，原审认定双方所签订的《房屋认购书》无效并无不当，摩尔置业公司理应返还任素华所交的购房款并承担赔偿责任。关于任素华与摩尔置业公司于2015年2月9日签订的《协议书》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”该《协议书》是在任素华因摩尔置业公司履行《房屋认购书》过程中违约而诉至一审法院，一审法院已判令摩尔公司返还任素华已付购房款并承担已付购房款一倍的赔偿责任的情况下签订的。因该《协议书》的签订与双方在履行《房屋认购书》时产生的纠纷紧密相关，故对该《协议书》中双方所约定的条款的理解，应与因履行《房屋认购书》而产生的纠纷中双方的主张相结合。该《协议书》第4项“任素华承诺，摩尔置业公司将所有款项退还给任素华后，任素华撤诉”的约定，表明如果摩尔置业公司按约履行该《协议书》，那么任素华放弃因履行《房屋认购书》产生的纠纷中的其他请求。故该《协议书》第3项“摩尔置业公司未能按此返款方案返款，其愿意承担违约责任”的约定，亦应理解为如果摩尔置业公司未按约履行该《协议书》，则其应承担在因履行《房屋认购书》而产生的纠纷中的民事法律责任。所以，协议第3项是双方对该《协议书》附解除条件的约定，即如果摩尔置业公司未能按约定的返款方案返款，则双方不再履行该《协议书》。实际履行过程中正是因为摩尔置业公司未履行第二次返款义务，任素华亦未放弃要求摩尔置业公司应承担的赔偿责任。综上，该《协议书》中约定了解除条件，因摩尔公司未按约履行致条件成就，该《协议书》已失效。故二审判决依据该《协议书》确定双方的权利义务，没有事实及法律依据。
综上所述，结合本案实际，因摩尔置业公司存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，故一审判决确认摩尔置业公司应承担任素华已付购房款70%的赔偿责任较为合理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百零七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销鞍山市中级人民法院（2017）辽03民终1180号民事判决；
二、维持鞍山市铁西区人民法院（2016）辽0303民初3534号民事判决。
二审案件受理费35280元，由辽宁东北摩尔置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王鸿晓
审判员 李永财
审判员 孟凡永
二〇一八年三月十二日
书记员 李 佳