成都市武侯区人民法院
民 事 判 决 书
（2006）武侯民初字第249号
原告廖位全，男，汉族，住重庆市荣昌县。
委托代理人袁洪春，四川新开元律师事务所律师。
成都市武侯区蜀军肉类联合加工厂（以下简称蜀军肉联厂），住所地：成都市武侯区。
法定代表人舒长国，蜀军肉联厂厂长。
委托代理人谭永祥，男，汉族，成都军区政治部干部。
委托代理人张晓峰，四川公生明律师事务所律师。
原告廖位全与被告武侯区蜀军肉类联合加工厂劳动争议纠纷一案，本院于2005年12月8日受理后，依法由代理审判员林娜独任审判，于2006年1月4日公开开庭进行了审理。原告廖位全的委托代理人袁洪春、被告蜀军肉联厂的委托代理人谭永祥、张晓峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告廖位全诉称，2004年5月23日蜀军肉联厂安排廖位全与另一位民工到建筑工地修冻库，同年6月3日，廖位全在工作时从6米高的绞绳架上摔到地上，受伤后到四川省人民医院住院治疗，于6月27日转眉山中医骨科医院住院治疗，由于蜀军肉联厂不再交医疗费用，廖位全只好于2005年1月26日出院，回家继续治病。现伤残评定6级，现我精神上、身体上、经济上都有严重的压力和痛苦。无奈之下只得诉至法院，请求法院判决蜀军肉联厂赔偿廖位全伤残补助金等各项赔偿金86641元（其中住院伙食补助费3290元、一次性伤残补助金11200元、一次性工伤医疗补助金14063元、一次性伤残就业补助金56208元、交通费和门诊费440元）及精神损失80000元并承担本案诉讼费。
被告蜀军肉联厂辩称，原告的起诉违反法律关于劳动纠纷应适用行政前置程序的有关规定。原告应当先经劳动行政部门处理，并经劳动仲裁机关裁决不服后，才能向人民法院起诉。原告申请工伤认定权利的期限已过，其权利不应再受保护。原告请求精神损害赔偿无法律依据，不应支持。廖位全所主张的伤残补助金等各项费用没有法律前提和事实基础。原告认为成都市中级人民法院维持了彭明忠工伤认定，就可以比照工伤进而享受有关待遇的认识是错误的。成都市中级人民法院是针对工伤认定行政，并没有对彭明忠、廖位全2人行为是否系盗窃行政行为做出评定，认定事实的内容也不涉及廖位全的工伤认定问题。工伤认定是劳动行政机关的行政职权，工伤认定只有劳动行政机关才是合法机关，任何单位不得越权做出工伤认定。根据现行法律法规，工伤认定显然不能用比较类推的办法由劳动机关以外的机关或个人来认定。原告的受伤系其自身盗窃行为所致，要求其违法行为的受害者承担责任既有违法律规定，也有违公平正义。廖位全委托司法鉴定所做出的关于伤残等级和劳动能力鉴定属无效鉴定，不能作为处理本案的依据。综上，请求法院驳回廖位全的诉讼请求。
针对蜀军肉联厂的答辩意见，廖位全认为，根据生效判决的事实认定，完全能认定廖位全的受伤系工伤，从实体法来看，原告的受伤是工伤。《工伤保险条例》第17条规定用人单位在事故伤害发生之日起30日内应当提出工伤认定申请，而职工则是在事故伤害发生之日起1年内可以直接提出工伤认定申请。从上述法规可以看出，对用人单位用“应当”，对职工用“可以”，从立法本意来讲，“应当”而不为要承担法律责任，“可以“则是法律授权，可以为也可以不为。相关的法律法规并没有规定职工工伤在1年内未提出申请，任何部门都不得再认定工伤。因此，劳动局的行政程序只是劳动者救济自己最初、首位的手段，司法程序才是劳动者最终的救济手段，法院完全有权利、有义务根据本案的事实认定原告受伤系工伤。被告将行政程序凌驾于司法程序之上，认为工伤认定的行政程序不可逾越没有法律依据。
原告廖位全为了支持自己的诉讼请求，除了当庭陈述的内容外，还向本院提交了下列证据材料：
1、（2005）成行终字第171号行政判决书；
2、成都市劳动和社会保障局《工伤认定申请不予受理决定书》、成武劳仲不字（2006）第2号《不予受理案件通知书》各1份；
3、川求实鉴[2005]临鉴96号《法医学鉴定书》；
4、《出院证明书》1份；
5、交通费票据133张，金额407元。成都中医药大学附属医院门诊票据1张，金额33元。
原告廖位全举证认为，（2005）成行终字第171号行政判决书可证明廖位全受伤为工伤。廖位全向劳动和社会保障部门及劳动仲裁委员会申请工伤认定和劳动仲裁，上述2部门均不予受理。《法医学鉴定书》证明廖位全劳动能力丧失的等级。《出院证明书》证明廖位全的病情。交通费是廖位全为治疗和索赔而花费的路费，门诊票据是廖位全为看病而花费的费用。
被告蜀军肉联厂质证认为，对廖位全提交上述证据材料的真实性无异议，但行政判决书是维持了劳动和社会保障局对彭明忠的工伤认定，不能当然地认定廖位全也是工伤。证据材料2证明原告也是知道自己应当先行工伤认定和劳动仲裁，只是由于其提起的时间超过了1年的促斥期。廖位全的劳动能力鉴定应当由劳动能力鉴定委员会做出，四川求实司法鉴定所无权进行鉴定。廖位全的住院治疗费，蜀军肉联厂已经全部支付，共计4万余元。
被告蜀军肉联厂为了反驳廖位全的主张，向本院提交了如下证据材料：
《工作情况》、《治安案件受理、立案登记表》、廖位全书写的证词、廖位全《询问笔录》、证人证言、调查笔录等。
原告廖位全质证认为，廖位全当时是做的假证，且上述证据材料与本案无关。
本院对原被告双方当事人提交的证据材料认证如下：对于原告廖位全提交的证据材料，因蜀军肉联厂并不持异议，且系原件，本院对其真实性予以确认。对于蜀军肉联厂提交的证据材料，《工作情况》不是公安机关对彭明忠、廖位全当时是否正在实施盗窃行为的有效认定以及劳动和社会保障部门认定案外人彭明忠是否为工伤所收集的证据材料，不属本案审理的范围。
根据上述本院采信的证据及双方当事人陈述笔录，本院能够查明和认定以下事实：
2004年6月3日晚上8时30分许，廖位全再蜀军肉联厂位于成都市青羊区黄田坝联工村7组工地上与另一工人彭明忠在乘坐卷扬机将煤气罐搬运下楼的过程中，因操作电源按扭失误，致钢丝绳突然断裂。廖位全与彭明忠同卷扬机一起摔下楼受伤。事故发生后，蜀军肉联厂工作人员将廖位全送至四川省人民医院治疗，后廖位全于同月27日被转院至眉山中医骨伤科医院继续住院治疗，于2005年1月26日出院。出院时廖位全的病情诊断为“腰1椎爆裂骨折，椎体压缩2/3；左胫骨平台骨折；左腓骨头骨折；左胫骨中段骨折”。廖位全的住院费用4万余元由蜀军肉联厂支付。2005年1月26日，四川求实司法鉴定所接受委托后，对廖位全的致残程序做出了6级伤残的鉴定结论。此后，廖位全要求蜀军肉联厂对其给予工伤待遇赔偿，蜀军肉联厂予以拒绝。廖位全于2005年12月6日向成都市武侯区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会以不属于劳动争议仲裁受案范围为由决定不予受理，廖位全遂诉至本院。本案在审理过程中，廖位全于2005年12月23日向成都市劳动和社会保障局提交工伤认定申请，该局以廖位全受伤之时至今已超过1年期时效为由决定不予受理。
另查明，与廖位全一同受伤的彭明忠于2004年9月9日向成都市武侯区劳动和社会保障局（以下简称区劳动局）申请工伤认定，区劳动局认定彭明忠受伤符合“工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的”的规定，属工伤。蜀军肉联厂不服该认定，经复议后诉至本院，本院撤销工伤认定后彭明忠上诉于成都市中级人民法院，后成都市中级人民法院维持了区劳动局的工伤认定。
本院认为，《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属，工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请”，第二十一条规定：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定”，第二十三条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，人民法院应当受理（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷”。上述规定载明，如职工认为自己属工伤，应当在伤害事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内向劳动保障行政部门提出工伤认定，劳动保障行政部门作出工伤认定后，再向劳动能力鉴定委员会申请进行劳动能力鉴定。在上述条件具备后，方可向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，如一方对仲裁不服，可向人民法院提出诉讼。
本案中，廖位全未按照法律法规规定的程序在其受伤事故发生之日起1年内向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，致使现劳动保障行政部门及劳动争议仲裁委员会均作出不予受理的决定。廖位全未在法律规定的时间依法行使自己的合法权利，而现在迳行向本院起诉，在程序上不符合法律的规定。且有权作出劳动能力鉴定的是劳动能力鉴定委员会，而不是廖位全自行委托的司法鉴定所。更为重要的是廖位全的行为剥夺了蜀军肉联厂依法享有的工伤认定、劳动能力鉴定的复议、行政诉讼权以及对劳动仲裁不服提起诉讼的权利。因此，对廖位全的诉讼请求，本院不予支持。
廖位全认为，因生效判决认定彭明忠受伤是工伤，那么同时受伤的原告也应当为工伤的主张，本院认为，生效判决仅是维持了劳动保障部门对彭明忠工伤的认定，而不能据此就推定出廖位全与蜀军肉联厂亦存在劳动关系，廖位全的受伤也属于工伤。对于廖位全认为《工伤保险条例》第17条规定用人单位在事故伤害发生之日起30日内应当提出工伤认定申请，而职工则是在事故伤害发生之日起1年内可以直接提出工伤认定申请。从上述法规可以看出，对用人单位用“应当”，对职工用“可以”，从立法本意来讲，“应当”而不为要承担法律责任，“可以”则是法律授权，可以为也可以不为。本院认为，此项规定是在规则用人单位对职工受伤应当行使法律上的义务，在用人单位未履行上述义务时，法律给了职工在1年内提出工伤认定的救济手段，职工应当据此来依法保护自己的权利，劳动者未能在规定时间内提出申请，法律将不再保护其权利。廖位全认为该规定表示“可以为也可以不为”是对法律的误解。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、《中华人民共和国劳动法》第四十六条之规定，判决如下：
驳回廖位全的诉讼请求。
案件受理费50元，其他诉讼费150元，共计200元，由廖位全负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 林娜
二〇〇六年一月十六日
书 记 员 周静