广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤19刑终228号
原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖梅娟，女，1993年6月28日出生，壮族，大专文化，无业，户籍所在地为广西壮族自治区钦州市钦南区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月21日被羁押并刑事拘留，因涉嫌犯组织、领导传销活动罪、诈骗罪于同年7月25日被逮捕。
原审被告人ＸＸ宽，男，1992年8月20日出生，壮族，初中文化，无业，户籍所在地为广西壮族自治区钦州市钦南区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月21日被羁押并刑事拘留，因涉嫌犯组织、领导传销活动罪、诈骗罪于同年7月25日被逮捕。
原审被告人胡振华，男，1991年8月3日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地所在为江西省吉安市青原区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月21日被羁押并刑事拘留，因涉嫌犯组织、领导传销活动罪、诈骗罪于同年7月25日被逮捕。
原审被告人梁艳，女，1988年11月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地为湖南省涟源市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月21日被羁押并刑事拘留，同年7月25日被逮捕。
原审被告人李小乐，男，1989年1月23日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地为河南省新安县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月21日被羁押并刑事拘留，同年7月25日被逮捕。
广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人ＸＸ宽、廖梅娟、胡振华犯组织、领导传销活动罪、诈骗罪，原审被告人梁艳、李小乐犯诈骗罪一案，于2017年3月20日作出（2016）粤1973刑初1931号刑事判决，原审被告人廖梅娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、组织、领导传销活动犯罪事实
被告人ＸＸ宽于2013年5月在东莞市长安镇加入了一个名为恒发国际发展有限公司（以下简称恒发公司）的组织，该组织以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加。该组织人数在三十人以上，层级在三级以上。ＸＸ宽于2016年4月中旬从广东省深圳市公明镇搬到东莞市东坑镇后成为店长。ＸＸ宽成为店长后管理五个小组。被告人廖梅娟是其中一组组长，负责管理组员吴某1、戚某1、李小乐、邓某1等人，该组的五人暂住在东莞市东坑镇新门楼村连塘巷85-87号安众公寓501房。被告人胡振华也是其中一组组长，负责管理组员梁艳等人，胡振华、梁艳和ＸＸ宽暂住在东莞市东坑镇塔岗村东门新围140号吉祥公寓206房。该公司从上到下传授诈骗方法，让成员在微信、QQ等社交工具上冒充女孩子，编造自己或家人生病需要钱救治等谎言，向微信、QQ好友借钱，以达到骗取钱财的目的。随后，恒发公司成员将诈骗得来的钱财用于购买恒发公司的保健品，各成员根据自己和下线购买的产品数量，提高级别，并获得提成。
二、诈骗犯罪事实
被告人ＸＸ宽、胡振华、廖梅娟、李小乐、梁艳等人加入恒发公司后，为提高组织级别，通过网上聊天，以家人生病等为由骗取他人财物，具体犯罪事实如下：
（一）被告人胡振华等人于2014年7月至2015年1月期间，通过网上聊天，以家人生病为由骗取被害人刘某在东莞市东坑镇汇款转账19200元。案发后，被骗财物未能起获。
（二）被告人廖梅娟于2015年7月到10月期间，通过网上聊天，以家人生病等为由骗取被害人黄某在广东省深圳市公明镇汇款15000元。案发后，被骗财物未能起获。
（三）被告人胡振华、永锋（另案处理）等人于2016年1月至2月期间，通过网上聊天，以家人生病等为由骗取被害人马某在广东省深圳市黄村将20600元存入被告人廖梅娟的银行账户。案发后，被骗财物未能起获。
（四）被告人ＸＸ宽、李小乐于2016年5月中旬至月底期间，通过网上聊天，以家人生病等为由骗取罗某在湖北省武汉市转账汇款8000元。案发后，李小乐家属将8000元退还给罗某。
（五）被告人梁艳于2015年5月至2015年年底期间，通过网上聊天，以家人生病等为由骗取覃某在广东省惠州市汇款转账8000元。案发后，被骗财物未能起获。
原判另查明，案发后，被告人李小乐家属退赔被害人罗某损失人民币8000元，被害人罗某出具谅解书对被告人李小乐表示谅解。
原判采纳的证据有：记账单、笔记本、银行交易明细、转账明细、微信转账截图、收据、谅解书等书证，梁艳、李小乐、吴某2华、戚某2智、邓某2妹等证人证言及辨认笔录，刘某、黄某、马某、罗某、覃某等被害人的陈述及辨认笔录，被告人ＸＸ宽、廖梅娟、胡振华、梁艳、李小乐的供述及辨认笔录等证据。
据此，原审法院认为，被告人ＸＸ宽、廖梅娟、胡振华、梁艳、李小乐结伙采用虚构事实等方式，骗取他人财物，其中被告人廖梅娟诈骗数额巨大，被告人ＸＸ宽、胡振华、梁艳、李小乐诈骗数额较大，被告人ＸＸ宽、廖梅娟、胡振华还结伙组织、领导传销活动，扰乱经济秩序，被告人ＸＸ宽、廖梅娟、胡振华的行为已构成组织、领导传销活动罪和诈骗罪，被告人梁艳、李小乐的行为已构成诈骗罪，依法均应予惩处。被告人廖梅娟诈骗数额超过三万元，属数额巨大。被告人ＸＸ宽、廖梅娟、胡振华判决前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人ＸＸ宽、胡振华、李小乐归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人梁艳归案后能如实供述自己的主要罪行，依法可从轻处罚。鉴于被告人李小乐已赔偿被害人损失并取得谅解，对其可酌情从轻处罚。视各被告人的犯罪情节和归案后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，原审法院作出如下判决：
一、被告人ＸＸ宽犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8000元，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。总和刑期二年六个月，罚金人民币11000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币11000元。
二、被告人廖梅娟犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币6000元，犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元。总和刑期四年一个月，罚金人民币12000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币12000元。
三、被告人胡振华犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币5000元。总和刑期二年八个月，罚金人民币10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币10000元。
四、被告人梁艳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。
五、被告人李小乐犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元。
六、随案移送的黑色三星手机一部、黑色夏新手机一部、白色VIVO手机一部、黑色小米手机一部、黑色魅族手机一部、黑色OPPO手机一部、红色QUEJAZ手机一部、白色华为手机一部、银色OPPO手机一部、蓝色中兴手机一部，予以没收，上缴国库。
七、责令退赔被告人廖梅娟退赔被害人黄某人民币15000元，被告人胡振华退赔被害人刘某人民币19200元，被告人胡振华、廖梅娟连带退赔被害人马某人民币20600元，被告人梁艳退赔被害人覃某人民币8000元。
宣判后，廖梅娟不服，向本院提起上诉称原判量刑过重，理由如下：1、同案人ＸＸ宽亦被多人指证，且是所有同案人的组长，其不应该判得比ＸＸ宽更重；2、同案人胡振华也是组长，数额也超过三万，甚至比其更多，其不应该判得比胡振华更重；3、原判对其量刑比同案人重，也比同类案件人员重。
本院经审理查明，原判采纳的证据内容真实、来源与形式均合法、能够证明本案的事实，原判认定上诉人廖梅娟、原审被告人ＸＸ宽、胡振华犯组织、领导传销活动罪、诈骗罪，原审被告人梁艳、李小乐犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。
上诉人廖梅娟所提上诉意见，经查：1、诈骗犯罪事实中，依在案证据，仅能证实原审被告人ＸＸ宽参与实施诈骗罗某的犯罪，公诉机关指控ＸＸ宽参与实施其他诈骗犯罪的证据不充分，原判不予认定正确，量刑适当。2、原审被告人胡振华参与实施诈骗刘某、马某，诈骗数额39800元。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，诈骗数额30000元以上属数额巨大，原判认定胡振华诈骗数额较大，属适用法律不当。3、廖梅娟实施诈骗涉案金额35600元，法定最低刑罚是三年有期徒刑，原判对廖梅娟量刑并无偏重。综上，上诉理由中关于胡振华量刑不当的意见成立，其他意见均不成立。
本院认为，上诉人廖梅娟、原审被告人ＸＸ宽、胡振华、梁艳、李小乐利用互联网技术手段，采用虚构事实等方式，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪；其中胡振华、廖梅娟诈骗数额巨大，原审被告人ＸＸ宽、梁艳、李小乐诈骗数额较大，均应依法予以惩处。上诉人廖梅娟、原审被告人ＸＸ宽、胡振华还结伙组织、领导传销活动，扰乱经济秩序，其行为又构成组织、领导传销活动罪。上诉人廖梅娟、原审被告人ＸＸ宽、胡振华判决前犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人ＸＸ宽、胡振华、李小乐归案后能如实供述自己的罪行，原审被告人梁艳归案后能如实供述自己的主要罪行，依法均可从轻处罚。原审被告人李小乐已赔偿被害人损失并取得谅解，对其可酌情从轻处罚。
原判审判程序合法，认定上诉人廖梅娟、原审被告人ＸＸ宽、胡振华犯组织、领导传销活动罪、诈骗罪，原审被告人梁艳、李小乐犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；对除原审被告人胡振华外的量刑均适当。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（此页无正文）
审判长 赵 骞
审判员 郑寒草
审判员 胡炳辉
二○一七年五月十六无
书记员 吕娉娴
附本案适用法条内容：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：
（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；
（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；
（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；
（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。