浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终939号上诉人（原审被告）：绍兴杰庄针纺有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区湖塘街道宾舍村，统一社会信用代码：91330621MA2885GQX4。法定代表人：罗永杰，总经理。委托诉讼代理人：施芳芳，北京汉鼎联合（绍兴）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩来秋，男，1981年8月30日出生，白族，住贵州省大方县。上诉人绍兴杰庄针纺有限公司因与被上诉人韩来秋劳动争议一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初11085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人绍兴杰庄针纺有限公司上诉请求：一、确认双方劳动关系于2016年11月8日解除；二、本案一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定双方于2017年12月8日起解除劳动关系错误。被上诉人自受伤之后便未再回到上诉人处工作，待其2016年11月8日治疗终结后，经上诉人口头通知，被上诉人仍没有到上诉人处工作，故2016年11月8日起双方劳动关系已告终结。被上诉人韩来秋未发表答辩意见。原审原告韩来秋向一审法院提出诉讼请求：一、原告与被告解除劳动关系；二、被告支付工伤保险待遇等85597.58元。一审法院查明：原告于2016年2月28日入职被告处，工种打卷工，工资5000元每月（包括加班费）。2016年7月25日下午1时许，原告在被告单位车间上班时不慎受伤，次日到绍兴市柯桥区中医医院治疗，经诊断为左跟骨骨折。经多次门诊，支出医疗费1344.47元，其中被告垫付医疗费414.11元。医院出具医疗诊断证明书，建议原告休息至2016年11月8日。2017年5月8日，原告之伤经认定为工伤。2017年6月30日，原告伤情经鉴定伤残程度为拾级，原告为此支出鉴定费300元。2017年11月9日，原告为本案争议提请绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委逾期未作出受理决定，原告遂诉至法院成讼。一审法院认为：劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。劳动者敬业，用人单位守诚，双方相互尊重，平等合作，方能构建和谐、稳定的用工环境，促进经济社会的发展。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案原告自2016年2月28日入职被告处的事实清楚，被告未为原告缴纳社会保险费，故原告以仲裁、诉讼方式要求解除双方劳动关系，于法有据，该院依法予以支持。鉴于被告于2017年12月8日收讫该院送达的诉状副本，应认定被告于该日知悉原告要求解除劳动关系的意思表示，故该院依法确认原、被告自2017年12月8日起解除劳动关系。原告于2016年11月8日后仍未回被告单位工作，但原、被告均未因此解除或终止双方劳动关系，故被告抗辩主张双方于2016年11月8日已解除劳动关系，理据不足，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，劳动者依照该法第三十八规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。该法第四十七条又规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案原告因工伤，在被告处仅工作至2016年7月25日，此后未再回到单位工作，原、被告间劳动关系虽存续至2017年12月7日，但原告在被告处工作的年限实为2016年2月28日至2016年7月25日，不足六个月。故，被告依法应向原告支付半个月工资的经济补偿计2500元。本案原告工伤拾级事实清楚，证据确凿，依法享有工伤保险待遇。但因被告未依法为原告办理工伤保险，在双方解除劳动关系的情况下，被告应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告相应费用，具体项目和费用该院依法核定如下：1、医疗费1344.47元，结合医疗费票据核定；2、一次性伤残补助金30169.42元，结合原告伤残拾级事实，参照2015年度浙江省在岗职工平均工资标准核定（51719元/年÷12个月/年×7个月）。一次性伤残补助金以职工本人工资为计算基数，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，但因被告未为原告办理工伤保险，“本人工资”无法核定，故该院参照原告受伤前一年度即2015年度浙江省在岗职工平均工资标准核定；3、一次性伤残就业补助金9318元，结合原告伤残拾级事实，参照2016年度浙江省在岗职工平均工资标准核定为9397.50元（56385元/年÷12月/年×2个月），现原告仅主张9318元，未违反法律规定，应予照准；4、一次性工伤医疗补助金9318元，结合原告伤残拾级事实，参照2016年浙江省度在岗职工平均工资标准核定为9397.50元（56385元/年÷12月/年×2个月），现原告仅主张9318元，未违反法律规定，应予照准；5、停工留薪期间工资12250元，结合原告就医治疗实际情况及医院建议休息时间确定停工留薪期为3.5个月，并按原告5000元/月工资收入的70%标准核定（5000元/月×70%×3.5个月）。工伤职工在停工留薪期内原工资福利待遇不变，但该福利待遇不含加班费用，现原告工资5000元的工资结构无法辩分，故该院酌情按70%予以调整计算；6、交通费100元，结合原告就医治疗实际情况酌定；7、鉴定费300元，结合鉴定费发票核定。综上，该院依法确定被告应支付原告各项工伤赔偿费用合计62799.89元，扣除被告垫付的医疗费414.11元，被告尚应支付原告62385.78元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：一、原告韩来秋与被告绍兴杰庄针纺有限公司于2017年12月8日起解除劳动关系；二、被告绍兴杰庄针纺有限公司应支付原告韩来秋解除劳动关系经济补偿金2500元、工伤赔偿费用62385.78元，两项合计64885.78元，款均限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告韩来秋的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告绍兴杰庄针纺有限公司负担，限于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院围绕上诉请求和理由审查认为，关于上诉人与被上诉人之间劳动关系解除的时间问题，劳动者和用人单位之间的劳动关系非经法定解除或者约定解除程序不得解除。本案中，被上诉人虽于2016年11月8日后未回上诉人处为其提供劳动，但这并不意味着双方劳动关系自动解除或者终止，上诉人或者被上诉人均应依法行使劳动合同解除权。因上诉人未为被上诉人缴纳社会保险费，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定的法定解除情形，故被上诉人有权起诉要求解除劳动关系。劳动关系自解除通知到达对方时解除，故一审法院确定双方之间劳动关系于上诉人收到一审起诉状副本之日起即2017年12月8日起解除，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人绍兴杰庄针纺有限公司提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人绍兴杰庄针纺有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 靓审判员 夏 鸿审判员 李丹丹二〇一八年三月十四日书记员 张青炀??