绍兴市柯桥区人民法院民 事 判 决 书（2015）绍柯民初字第3745号原告：包月明，男，1953年8月19日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人（特别授权）：赵淑芳，浙江近远律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：王晶，浙江近远律师事务所律师。被告：浙江永洋建设有限公司，住所地：绍兴市柯桥区杨汛桥镇永利新村。组织机构代码：14606211-6。法定代表人：夏同兴。委托代理人（特别授权）：诸秦刚，浙江越光律师事务所律师。被告：绍兴市佛沃德电器有限公司，住所地：绍兴市柯桥区滨海工业区机电路。组织机构代码：55618021-1。法定代表人：谢向前。委托诉讼代理人（特别授权）：韩燕华，浙江鉴湖律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：孔森鑫，浙江鉴湖律师事务所律师。原告包月明与被告浙江永洋建设有限公司（以下简称永洋公司）、绍兴市佛沃德电器有限公司（以下简称佛沃德公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月23日立案后，根据原告的申请，作出（2015）绍柯民初字第3745号财产保全的民事裁定，并已执行。依法适用简易程序，两次公开开庭进行了审理【其中2016年1月8日一次与（2015）绍柯民初字第3744号案合并审理】，审理中发现案情复杂，依法转为普通程序，又三次公开开庭进行了审理【其中2016年4月15日、11月23日两次与（2015）绍柯民初字第3744号案合并审理】。原告包月明及其委托诉讼代理人王晶，被告永洋公司的委托诉讼代理人诸秦刚，被告佛沃德公司的委托诉讼代理人韩燕华（第四次）、孔森鑫，鉴定人倪丽娜（第三次）到庭参加诉讼。期间，本院根据原告申请委托浙江明业项目管理有限公司对案涉工程的造价进行补充鉴定。经本院院长批准，本案延长审限三个月，本案现已审理终结。原告包月明向本院提出诉讼请求：1.判令被告永洋公司立即支付工程款人民币4,482,742.12元，并承担自2015年2月1日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；2.判令被告佛沃德公司在工程欠付范围内承担连带支付责任；3.本案诉讼费用由两被告承担。审理中经本院释明合同效力，原告同意按无效合同处理（第一项诉请要求结算全部工程款，但诉讼标的额不变，第二、三项诉请不变）。事实和理由：2011年9月，被告永洋公司通过招投标取得了被告佛沃德公司发包的新建厂区建设工程，双方于9月29日签订一份《建设工程施工合同》，合同约定了工程承包范围为施工图内所有土建及水电安装工程、场外工程、门卫围墙、河坎等，合同暂估价1200万元，明确了双方的权利义务。2013年10月29日，两被告签订一份《协议》，约定了工程竣工相关事宜，并明确了工程款结算依据以及付款方式等内容。合同签订后，被告永洋公司将上述工程全部承包给原告施工，原告按约进场施工，完成了承包范围内的新建厂区车间一和车间二所有土建及水电安装、场外工程等附属工程，合计建筑面积17,214平方米，并于2014年1月23日工程通过竣工验收。原告经结算，工程的总造价为人民币14,492,594元，按约定被告永洋公司应支付给原告的到期工程款至结算价的98%，即14,202,742.12元，扣除原告从被告永洋公司收到的工程款共计10,284,000元（已包含原告认可的被告永洋公司代付的材料款），被告永洋公司尚欠原告工程款4,482,742.12元(已扣除造价2%的质保金)，但被告永洋公司至今拖而不付，故导致纠纷发生。综上所述，原告作为实际施工人，其承包的工程经竣工验收合格后，被告永洋公司理应支付工程款，被告佛沃德公司也应当在欠付工程款范围内承担连带支付责任。两被告未按约履行付款义务，显属违约，并且给原告造成了较大经济损失。为维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，特向贵院提起诉讼，请依法裁决。被告永洋公司辩称，被告永洋公司已经向原告超付了工程款，请求法庭驳回原告的诉讼请求。被告佛沃德公司辩称，1.对于被告永洋公司承建被告佛沃德公司的新建厂区的事实没有异议。2.就已经支付的工程款被告佛沃德公司并不存在违约的情形，且被告永洋公司尚欠被告佛沃德公司工期违约金，被告佛沃德公司无需再向原告或者被告永洋公司支付工程款，故要求驳回原告对被告佛沃德公司的诉讼请求。经审理本院认定以下事实：（一）当事人关系及合同约定情况本案被告佛沃德公司系案涉工程的建设单位，被告永洋公司系总承包单位，原告则是案涉工程的实际施工人。2011年7月8日，两被告签订了一份《建设工程施工合同》，约定由被告永洋公司承建被告佛沃德公司发包的新建厂区工程，工程内容为施工图范围内的土建及水电安装工程、场外工程、门卫围墙、河坎；承包方式为包工包料；开工日期2011年7月15日（以开工报告日期为准），竣工日期2012年5月15日，总日历天数300天；合同价款暂定1200万元；本合同价款采用可调价格方式确定，定额套用浙江省建筑工程预算定额费用（1994版），材料差价按实际施工工期的前80%月份《绍兴市建筑工程造价管理信息》平均价执行，按工业三类计费，不计劳保费，定额人工单价调增每工日5元，最终结算总价下浮12%结算；工程款支付方式及比例为打桩完成后付20万元，基础验收后7天内付至合同价的15%（扣回20万），全部一层砼结构完成后7天内支付至合同价的25%，全部三层砼结构完成后7天内付至合同价的35%，主体验收合格后7天内付至合同价的40%，外墙脚手架拆除后7天内付至合同价的45%，竣工验收报告后7天内付至合同价的55%，相关资料存档完成备案手续后7天内付至合同价的60%，竣工验收后1年7天内支付至审计定案总造价的90%，竣工验收后2年7天内付至定案总造价的98%，余款2%作为防水保证金，完成缺陷保修后付清，多退少补等。2011年7月18日，被告永洋公司与原告订立《建设工程项目管理责任制承包协议书》一份，主要内容：鉴于甲方（指被告永洋公司）与佛沃德公司于2011年7月6日签的《建设工程施工合同》（简称“大合同”，相关的其他补充协议等文件构成“大合同”的组成部分），根据大合同的规定，由甲方承建本工程并依据大合同的规定享受合同权利及承担合同义务。为便于管理，充分调动乙方（指原告包月明）积极性，体现权利与义务平衡，经乙方申请，甲、乙双方同意根据本协议的条款，由乙方对本工程项目实行内容责任制承包。由甲方邀请乙方作为本工程承包范围内的全部施工内容的责任承包人。工程项目基本情况：工程名称：业主单位厂房工程；建筑面积：17,214平方米；承包范围、内容：施工图内土建及水电安装；合同造价：暂定1200万元；大合同质量目标：合格；本协议约定的质量等级：合格。工程项目结算及支付：（1）甲乙双方按照大合同约定及补充签证约定的结算方式计取工程造价。（2）在业主单位的工程款到甲方帐上后，乙方参照“甲方与业主单位签订的施工合同”约定的付款条件、工程形象进度、工程人工、机械、材料的投入情况，并按实收工程款比例申请用款；甲方在扣除承包人依法应缴纳的税金（含个人所得税）、管理费合计为工程总造价的7%后，作为乙方的承包所得支付给乙方。乙方须按约向甲方缴纳税金及附加、个人所得税及管理费(简称总管理费)，合计为工程总造价的7%。（3）工程款承包所得款的支付原则上按照大合同约定的付款条件及实际收款情况办理，且应先提取总管理费，剩余的实收工程款在结算前最多付至95%等。2013年10月29日，两被告签订一份《协议》，约定案涉工程已进入扫尾，由于被告永洋公司要求被告佛沃德公司提前付款，双方就工程后续工作及工程款支付达成本协议；被告佛沃德公司同意于2013年11月8日前支付工程款30万元，于2013年11月30日前支付工程款50万元；被告永洋公司应于2013年11月25日前检修好工程水管漏水等其它问题，并于该日前拆除工棚；被告永洋公司承诺工程于2013年12月10日前验收合格，并在十日内将工程资料移交被告佛沃德公司，配合被告佛沃德公司完成竣工资料备案的相关工作，以完成该工程备案资料，被告佛沃德公司在被告永洋公司移交完所需备案资料后十个工作日内支付工程款80万元；双方确认最终结算依据为定额套用浙江省建筑工程预算定额费用（1994版），按工业三类计费，不计劳保费，定额人工单价调增每工日5元，最终结算价按审计总价下浮6%结算，其它按原2011年7月8日签订的合同执行；双方应及时进行工程决算审计工作，被告佛沃德公司收到被告永洋公司提交的决算报告2个月内完成审计工作，如任何一方不能诚实信用进行审计而导致在2个月内未能完成审计工作，则该方应负全部责任，并认可对方审计报告。审计工作未完成前，被告佛沃德公司不再另行支付工程款，待决算审计工作结束后15日内，被告佛沃德公司按最终结算总价95%支付工程款，竣工验收合格满1年之日起7日内，被告佛沃德公司支付至最终结算总价的98%，余2%作为保修金，根据国家相关规定支付；本协议生效后，双方对此前工期延误及其他过错行为互不追究。如被告永洋公司违反以上条款，则被告佛沃德公司拥有按双方原合同执行的权利，即按2011年7月8日签订的《建设工程施工合同》执行等。本节事实双方当事人并无争议，并由原告提供的日期为2011年7月8日的《建设工程施工合同》一份、日期为2013年10月29日的《协议》一份，被告永洋公司提供的签订日期为2011年7月18日的《建设工程项目管理责任制承包协议书》一份、（2014）绍柯民初字第2913号民事判决书一份在卷佐证。（二）合同履行及竣工验收情况2011年9月25日，案涉工程开工。2011年10月20日，有关部门就案涉工程颁发建筑工程施工许可证。2012年12月26日，两被告签署一份《会议纪要》，载明在2012年农历年底前，车间二除水电、油漆分项工程外应完工，车间一外墙脚手架拆除，门卫主体结构完成，与万拓公司之间的隔离墙打好；若施工单位完不成上述工程，则建设单位将不支付75万元工程款，由此引起的民工工资纠纷由施工单位承担等。2012年12月27日，两被告签署一份《会议纪要》，载明在2012年12月29日前，车间一粉刷班组进场，建设单位付15万元工程款，车间一外架于2013年2月5日拆除等。2013年9月9日前，被告佛沃德公司在案涉工程未通过验收的情况下即擅自使用。2014年1月15日，案涉工程通过规划验收。2014年1月23日，案涉工程通过五方主体验收。截止（2014）绍柯民初字第2913号案法庭辩论结束，被告永洋公司仍未按柯桥区城建档案馆的整改意见，配合被告佛沃德公司向该档案馆提交案涉工程完整的工程技术资料。本节事实双方当事人并无争议，并由原告提供的验收日期为2014年1月23日的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》两份，被告永洋公司提供的（2014）绍柯民初字第2913号民事判决书一份在卷佐证。以下事实双方当事人存在争议：（三）案涉工程造价原告针对自己提出的主张，提供以下证据并经两被告质证：证据一，编制日期为2013年8月28日的《绍兴市佛沃德电器有限公司车间一及车间二工程结算书》一份，用以证明案涉工程总造价为14,492,594元的事实。被告永洋公司经质证对于该结算书不予认可，因为双方已经就工程造价进行结算，判决结案。被告佛沃德公司经质证对于该结算书也不予认可，因为法院已对工程造价进行了审计确认，应该以审计结论为准；证据二，日期为2012年11月26日的主体工程中间验收通知书两份、咨询报告日期为2013年9月23日的《工程造价咨询报告书》复印件一份、浙江明业项目管理有限公司于2016年7月20日出具的（2016）浙明鉴字第25号《司法补充鉴定报告书》一份，用以证明案涉主体工程实际施工日期及工程造价在前诉审理中虽经法院委托审计，但确实存在工程造价遗漏的事实。被告永洋公司经质证对验收通知书的真实性没有异议。对《工程造价咨询报告书》认为系复印件，不予认可。对司法补充鉴定报告书的真实性没有异议，但对其证明目的有异议。被告佛沃德公司经质证对于两份主体工程中间验收通知书,认为与确定本案第一项材料差价是没有关联性的。根据双方的约定，需要确定的是一个实际施工工期，而这份主体工程中间验收的工期，对整个材料差价参照的认定没有关联性。对于《工程造价咨询报告书》的真实性有异议，因为这是复印件，里面涉及到变动或者更改我们不清楚。对于《司法补充鉴定报告书》我们对其真实性有异议，因为之前被告永洋公司诉被告佛沃德公司的案件中也是由人民法院委托了该家鉴定机构进行了工程造价的审计，在没有充分的证据证明原先确实是少算的情况下，现在来说少算了，我们认为缺乏真实性。我们有理由怀疑之前是错的，而现在是对的；对于场外的材料调价，我们提请合议庭注意，在原先被告永洋公司诉被告佛沃德公司的案件中判决书第2、14页都涉及到了人民法院对于本案工程施工工期的认定，即2013年8月15日完工，我们认为这是有充分的事实依据的，且为人民法院的生效判决所认定；关于桩基截桩的问题，我们认为对于这块原告到目前为止证据是不充分的，不能加以认定；关于增加的围墙及水管的情况，其中围墙的这块内容已经在前一案件中已经认定，不属于本案审理范围。对于水管的问题，当时在2913号案件中也提到了这个问题，人民法院的判决书在原告已经提到水管的情况下没有在工程款项中予以认定，所以我们认为原先的判决已经进行的处理，不予认定；对于塘渣的问题，也已经在原先的判决中予以了处理；对于混凝土，原告没有证据证明系商品混凝土；对于实际防腐是甲方自理没有依据，所以我们认为不能计算土方工作面；对于鉴定机构减少的请求，因为我们之前没有提出请求，所以我们现在也不提出。被告永洋公司针对自己提出的反驳主张，提供以下证据并经原告及另一被告质证：证据三，（2015）绍柯民初字第2913号民事判决书一份、（2014）浙明鉴字第20号《司法鉴定报告书》一份，用以证明案涉工程造价已经进行了确认的事实。原告经质证对判决书的真实性没有异议，但认为虽然该判决书已经有了一个鉴定结果，但这是第一被告和第二被告的诉讼，是第一被告和第二被告委托的鉴定，没有涉及到原告，并且原告知道这个事情后也和鉴定机构进行了交涉，鉴定机构也认为存在遗漏审计的情况。但是因为当时审计机构将初步的鉴定结果送达双方时，第一被告没有对原告提出的意见及时向审计机构反映，导致了有150余万元工程造价遗漏审计了。故我们认为该审计结果有错误，有遗漏。本案中我们认为有理由要重新审计。被告佛沃德公司经质证无异议。被告佛沃德公司针对自己提出的反驳主张，提供以下证据并经原告及另一被告质证：证据四，（2015）浙绍民终字第857号民事判决书一份，用以证明前述（2015）绍柯民初字第2913号一审判决已经生效的事实，可以证明工程价款已经通过审计，同时证明至今被告佛沃德公司应当支付给被告永洋公司的工程价款是90%，结合被告永洋公司工期违约金，被告佛沃德公司无需再向被告永洋公司支付相应的工程价款，也就是说被告佛沃德公司已经按照合同约定支付完了所有工程款，故不存在欠付工程款的事实。原告及被告永洋公司经质证对其真实性无异议。对于上述证据，本院认证认为，证据一系原告自行编制，两被告又不予认可，缺乏有效证据必备的“三性”要件，对其证明力本院不予确认；证据二，其中的主体工程中间验收通知书两份来源虽然真实合法，但因前诉生效判决已对工期作了认定，现原告提供的上述两份主体工程中间验收通知书不能证实原告的实际施工日期，缺乏有效证据必备的关联性要件，对其证明力本院不予认定。《工程造价咨询报告书》系复印件，缺乏有效证据必备的真实性、合法性、关联性要件，对其证明力本院不予确认。《司法补充鉴定报告书》系本院根据原告的申请委托有鉴定资质的鉴定机构作出，证据来源真实合法，就其关联性而言，因补充鉴定意见与生效的（2014）绍柯民初字第2913号民事判决认定的工程造价相佐，对其证明力本院不予认定。证据三、证据四，系生效民事判决，对其证明力本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对该节争议事实认定如下：被告永洋公司曾于2014年7月21日以原告身份（总包单位）向本院起诉发包人即本案被告佛沃德公司要求其支付工程尾款，该案审理中，为查明案涉工程的造价，经永洋公司申请，本院委托浙江明业项目管理有限公司对案涉工程的造价进行司法鉴定，该鉴定机构于2014年12月26日出具工程造价司法鉴定报告书，鉴定意见为：案涉工程按双方订立《协议》（2013.10.29）约定的结算口径计算，鉴定造价为12,323,753元（下浮6%）。如按双方订立《建设工程施工合同》（2011.7.8）约定的下浮12%计算，应在前述造价中核减739,425元；双方争议造价包括：1.室内外塘渣为甲供，永洋公司认为由其完成填埋，应在上述造价12,323,753元上核增32,445元（下浮6%），如下浮12%，则核增数为30,374元。佛沃德公司认为由其自行施工完成，不应核增；2.东北角围墙（长约112.35米），永洋公司认为此系永久围墙，应在上述造价12,323,753元上核增55,973元（下浮6%），如下浮12%，则核增数为52,400元。佛沃德公司认为此系临时性围墙，以后应拆除，该费用已计入土建临时措施费中，不应核增。该案经审理，法院认为，关于案涉工程结算价款的认定问题。永洋公司主张按《协议》（2013.10.29）约定口径结算价款，佛沃德公司主张按《建设工程施工合同》（2011.7.8）约定口径结算价款。根据前述分析，将实际履行的《建设工程施工合同》（2011.7.8）作为双方权利义务主张的合同依据，结合浙江明业项目管理有限公司出具的鉴定意见，按《建设工程施工合同》（2011.7.8）口径计价，无争议部分的价款应认定为11,584,328元（12,323,753元-739,425元）。对于其余2项争议费用，综合双方所持的质证意见，结合鉴定机构工作人员在庭审中发表的意见认为，其一，争议的室内外塘渣填埋造价，因该项工作本身属于施工范围，从施工合同的角度分析，一般应判断为施工方所为。佛沃德公司主张系其自行完成，未能提供充分证据加以证明，本院不予采纳。据此，应核增该部分造价30,374元。其二，争议的东北角围墙造价，该围墙应系永洋公司按佛沃德公司的要求而施工完成，理应由佛沃德公司支付价款。佛沃德公司辩称此系临时围墙，费用已计入土建临时措施费，依据尚不充分，法院不予采纳。据此，应核增该部分造价52,400元。综上，法院根据鉴定机构出具的相关鉴定意见，确定案涉工程的价款为11,667,102元（11,584,328元+30,374元+52,400元）。（四）被告永洋公司已支付原告工程款的认定因案涉佛沃德公司的建设工程项目与万拓公司的建设工程项目的实际施工人均为本案原告，两个工程项目先后于2011年9月25日、10月18日开工建设，被告永洋公司在支付原告包月明工程款时有混同支付的现象，为便于甄别被告永洋公司支付工程款的用途，正确认定被告永洋公司支付两个工程项目的具体工程款数额，我们采取两案合并审理的方式，根据被告永洋公司提供的支付凭证结合双方质证意见，按照时间先后，以表格的形式逐笔列出，对每一笔工程款支付均标注了款项来源（用途）、实际收款人、是否认定的意见和理由，对于混同支付的工程款，按照两个工程各半计入的方法处理，详见附表。本院认为，合同双方理应遵循平等、自愿原则，诚信守约，尽力尽职，共同构建良性市场环境。本案中，原告包月明并不是被告永洋公司的内部职工，其作为自然人更未取得案涉工程的施工资质，故原告与被告永洋公司于2011年7月18日签订的《建设工程项目管理责任制承包协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，依法应当认定无效。鉴于案涉工程已经竣工验收，根据上述司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，现原告作为实际施工人请求参照合同约定结算工程价款，于法有据，本院应予支持。本案当事人的争议焦点问题主要是：1.案涉工程的造价应如何认定？2.被告永洋公司有否欠付原告工程款？3.本案原告的诉求应如何处理？现分述如下：关于焦点一，双方争议在于案涉工程造价可否在前诉即（2014）绍柯民初字第2913号民事判决认定的基础上增加造价？原告认为除增加补充鉴定报告中明确的少算部分工程造价83,808元外，还应增加其他双方有争议的五项工程造价。两被告则认为，既然案涉工程造价已经生效判决所确认，不应再增加任何造价。对此，本院认为，原告与被告永洋公司在双方签订的《建设工程项目管理责任制承包协议书》第二条“工程项目结算及支付”中明确约定：“甲乙双方按照大合同约定及补充签证约定的结算方式计取工程造价。”亦即原告可以主张的工程造价应和被告永洋公司与发包人佛沃德公司就案涉工程确定的造价保持一致，现案涉工程的造价已经本院已生效的（2014）绍柯民初字第2913号民事判决所确认即11,667,102元,在生效判决未被有权机关撤销前，根据既判力原则，原告理应受此判决约束，本案工程造价依法不应在前诉即（2014）绍柯民初字第2913号民事判决认定的基础上再增加任何造价，故原告可以向被告永洋公司主张的工程款本院认定为11,667,102元。原告认为本案工程造价，根据补充鉴定意见，不仅少算的工程造价应予增加，其他有争议的工程造价亦应增加，既与双方约定的工程款结算条款不符，亦不符合既判力原则，本院不予采纳。两被告该项抗辩理由成立，本院予以采纳。关于焦点二，对于被告永洋公司支付给原告的款项，原告有异议的主要是以下八个方面，其一，认为用途不明的一笔，序号为25，金额20万元。经查，该款系被告永洋公司根据原告签字认可的用款申请单汇付给原告指定的材料供应商上海福裕华木业，属有效付款，应予认定；其二，认为签字不符的一笔，序号30，金额163,567.08元。经查，该笔款项支付，被告永洋公司提供的用款申请单上受款单位栏签字人虽难以识别，但原告已在供货单位开具的增值税发票上签字认可，属有效付款，应予认定；其三，认为律师费、诉讼费不应由其负担的共有9笔计161,808元。经查，其中一笔序号为53、金额为17,000元的律师费有原告签字，属有效付款，应予认定，其余8笔律师费或诉讼费支出、退还未有原告签字确认，本院不予确认。被告永洋公司辩称根据双方签订的承包协议，所有涉及案涉工程的诉讼费、律师费均应由原告承担。经查，双方签订的承包协议书第五条中虽约定“因乙方对外欠款的原因发生诉讼或仲裁案件的，由此产生的律师费、交通费、诉讼费、执行款等全部费用由乙方无条件承担……”如上所述，该协议依法应认定无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金，因此被告永洋公司该项抗辩理由，理据不足，本院不予采纳；其四，认为序号为57、金额为8万的一笔款项未收到。经查，原告在用款申请单和收据上均签字，属有效付款，应予认定；其五，认为序号为71的一笔20万元实际只收到10万元。经查，两张用款申请单上均由原告女儿包燕凤签字，且承兑汇票金额合计20万元，属有效付款，应予认定；其六，认为序号分别为72、137、141，金额均为20万元，合计60万元，因上饶市建筑工程有限公司绍兴县分公司已作为借款起诉，故不应再计入已支付的工程款之中。经查，原告所称借款与本案系不同的法律关系，已另案处理，且被告永洋公司支付给绍兴县滨海混凝土有限公司及浙江永和建材有限公司的混凝土货款是根据原告签字认可的结算清单支付，属有效付款，应予认定；其七，认为序号为94、金额为3万元的一笔罚款不应由其负担。经查，该款因原告不按规范施工，存在严重隐患而被处罚，原告在用款申请单上不仅签字确认，而且明确同意罚款冲工程款，属有效付款，应予认定；其八，认为序号分别为101、115，金额均为20万元的两笔款项用途有异议。经查，该两笔款项系被告永洋公司代为原告向权利人上海荔利实业有限公司履行（2012）绍商初字第1800号民事调解书确定的付款义务（指佛沃德、万拓两个工程的应付款，调解协议规定包月明应于2013年5月31日、6月30日前各支付20万元），该节事实有被告永洋公司提供的民事调解书和原告女儿包燕凤签字确认的用款申请单及汇款凭证佐证，属有效付款，应予认定。如上所述，原告在本案中可向被告永洋公司主张的工程款为11,667,102元，被告永洋公司已支付11,300,131.85元，加上原告应支付被告永洋公司的总管理费（按总造价7%计）816,697.14元，合计12,116,828.99元，被告永洋公司超付原告工程款449,726.99元，被告永洋公司辩称已经超付工程款，理由成立，本院予以采纳。因被告永洋公司未欠付原告工程款，故本案中对被告佛沃德公司有否欠付被告永洋公司工程款不再审及。关于焦点三，如上所述，本案原告与被告永洋公司签订的《建设工程项目管理责任制承包协议书》依法应认定无效，无效合同具有不得履行性，不会产生当事人预期的法律效果，只会出现法律规定的一些后果，如返还财产、折价补偿、赔偿损失等，本案原告作为实际施工人，其投入的人力、物力、财力已经物化在案涉工程中，不可能采取返还财产的方式，只能采取折价补偿的方式，经核算，被告永洋公司不仅已经足额支付原告应得的工程款，而且还超付给原告工程款达449,726.99元，故原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。对于被告永洋公司超付的工程款，如双方协商未成，可另循法律途径解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决如下：驳回原告包月明的诉讼请求。案件受理费42,662元，财产保全申请费5000元，合计47,662元，由原告包月明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  周国鑫人民陪审员  黄志新人民陪审员  王国林二〇一六年十二月十九日书 记 员  李琼珏附：相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。??