浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2353号
上诉人（原审原告）：栾树连。
委托代理人：陈永中。
被上诉人（原审被告）：杭州市下城区建北市容环境卫生所。
法定代表人：方萍。
委托代理人：章伟延，浙江汉博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州建北清洁服务有限公司。
法定代表人：陈建康。
委托代理人：章伟延，浙江汉博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州宏利人力资源管理有限公司。
法定代表人：陈志宏。
委托代理人：朱彩华。
上诉人栾树连因与被上诉人杭州市下城区建北市容环境卫生所（以下简称建北环卫所）、杭州建北清洁服务有限公司（以下简称建北清洁公司）、杭州宏利人力资源管理有限公司（以下简称宏利人力公司）劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年8月1日，栾树连与建北清洁公司签订《劳动合同》，合同期自2009年8月1日起至2012年7月31日。2012年8月1日，栾树连与宏利人力公司签订《劳务派遣合同》。建北环卫所与宏利人力公司存在劳务派遣关系。宏利人力公司派遣栾树连到建北环卫所从事环卫相关工�，合同期为2012年8月1日至2014年7月31日。合同到期后，栾树连与宏利人力公司再次签订《劳务派遣合同》，合同期从2014年8月1日至2016年7月31日，合同中约定：栾树连服从宏利人力公司工作管理，并严格遵守宏利人力公司依法制定的规章制度，栾树连在签订合同时已对用工单位的规章制度详细了解，并服从用工单位的管理和调度。宏利人力公司的《派遣员工劳动守则》第六条第三款规定：如无正当理由连续旷工三日以上，视为严重违反规章制度，宏利人力公司有权单方面无偿解除劳动合同。
建北环卫所的《行为规范考核制度》第三条规定：未请假而不上班者，以旷工论处，编外职工累计旷工三天以上给予除名（退回所属劳务公司终止劳动合同）。《招聘、用工管理制度》第三条第六款规定：“各工种作业人员有事必须书面提出申请，三天以内须经大班长同�，三天以上须向所呈送请假条说明事由，并征得所领导批示、同意。擅自离开或者超出准假期限的作旷工处理”。《职工病事假制度》中亦有类似规定。栾树连签署《承诺书》，承诺已了解宏利人力公司的《聘用须知》、《员工劳动守则》、《建北所规章制度》的内容。
栾树连与建北环卫所签订《保洁承包协议书》，约定该公厕保洁实行内部作业承包。建北环卫所提供住宿，栾树连住在公厕，保洁时间为早上6点至晚上22点，在需要清洁的情况下进行作业。建北环卫所向杭州市下城区人力资源和社会保障局申请特殊工时制度，其中公厕保洁属于综合计算工时工作制。
2013年10月10日-21日，栾树连因家中急事，擅自离岗旷工9天。建北环卫所向宏利人力公司提出要将栾树连退回宏利人力公司。栾树连要求继续在建北环卫所工作，建北环卫所要求其出具保证书。2013年10月23日，栾树连向谢美霞口述保证书内容，由其代写保证书，栾树连在保证书中表示认识到错误，保证不犯。宏利人力公司对其作出《处罚通知书》之后，栾树连继续在建北环卫所处工作。
2014年12月8日早上5点57分，栾树连向其班长朱月打电话要求请假，朱月未同意其请假要求，栾树连擅自离岗旷工。截至2014年12月12日，栾树连连续旷工5日，亦未补办请假手续。2014年12月12日，建北环卫所以栾树连未履行请假手续自动离职为由，将其退回宏利人力公司，并要求其搬离宿舍。同日，宏利人力公司亦向栾树连的户籍地邮寄《告知函》，通知其解除劳动合同，并要求其办理离职手续。栾树连认为建北环卫所、宏利人力公司解除劳动合同违法，拒不搬离宿舍，直至2015年4月。太平桥公厕的保洁工作自2014年12月8日起已由孙某负责。
之后，栾树�向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。仲裁所列的被申请人为建北清洁公司、宏利人力公司，建北环卫所未被列为被申请人。仲裁时的请求为：1.双休日加班费25200元；2.超时加班费75600元；3.要求同工同酬，派遣工和正式员工的差距18个月为36000元；4.2014年12月13日至2014年12月31日工资以及2015年1月份工资8000元；5.赔偿金45000元；6.请求继续履行劳动合同，恢复和原单位的劳动关系（建国北路太平桥公厕）；7.补缴2015年1月、2月社保；8.补缴2008年3月至2009年3月的社保。仲裁委于2015年4月3日作出裁决，驳回栾树连所有的请求。
栾树连不服该裁决，向原审法院提起诉讼，增加新的诉讼请求，请求判令：1.确认建北环卫所、建北清洁公司、宏利人力公司于2014年12月12日与栾树连解除劳动关系违法；2.建北环卫所、建北清洁公司、宏利人力公司支付双休日加�费，2009年8月1日至2014年12月8日计66716元；3.建北环卫所、建北清洁公司、宏利人力公司支付每个工作日超时加班费5小时，从2009年8月1日至2014年12月8日计90787.5元；4.建北环卫所、建北清洁公司、宏利人力公司承担未支付工资1650＊4（从2014年12月8日至2015年4月7日）=6600元；5.建北环卫所、建北清洁公司、宏利人力公司实际用工之日起一年内未签订劳动合同，自2012年8月至2013年6月，双倍工资11个月计42928.4元；6.建北环卫所、建北清洁公司、宏利人力公司违法解除劳动合同应当支付经济补偿金7个月工资27318＊2=54636元。
原审法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、关于建北环卫所能否在本案中追加为被告的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定：“人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必�共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人”。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条的规定：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人”。建北环卫所作为劳务派遣关系中的用工单位，栾树连追加其为被告参加诉讼，符合法律规定。建北环卫所辩称其在仲裁时并非被申请人，根据仲裁前置原则，不应当被追加为被告，原审法院对该项辩称不予采纳。
二、关于栾树连在本案诉请中增加的诉讼请求的审理问题。栾树连在本案中的诉请与仲裁时的请求不一致，增加了新的诉讼请求。对此，原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。栾树连诉请中的第二、三、四、六项诉讼请求（要求双休日加班费、超时加班费、未支付的工资、经济补偿金），在仲裁时曾提出，尽管其请求的范围以及计算期间均超出了仲裁时的请求，但该变更均属“量上的变更”，并非“质的变更”；对于第一项诉请（确认解除劳动合同违法），虽系新的诉讼请求，但因其与经济补偿金诉请的处理直接关联，亦符合与讼争的劳动争议具有不可分的要求。原审法院认为，若一概地以未经仲裁前置程序为由不予处理会徒增当事人的诉累，故对于栾树连诉讼中的第一、二、三、四、六项中增加的诉请，予以合并审理。但栾树连诉请中的第五项诉讼请求（支付未签订书面合同的双倍工资），与原诉请不具有不可分性，是另一独立�请，未经仲裁前置程序，原审法院不予审理。
三、关于栾树连要求确认解除劳动合同违法以及支付经济补偿金的问题。原审法院认为，建北环卫所根据本企业的实际经营管理需要制定的《员工手册》，涉及劳动纪律管理制度、奖惩规定等，内容并不违反法律的规定，且已按照法律规定告知员工，该《员工手册》可作为人民法院审理案件的依据。栾树连主张即使其违反了规章制度，但未连续旷工15日，情节并不严重，不能视为严重违反规章制度。对此，原审法院认为，衡量栾树连的行为是否严重违反规章制度，应根据规章制度的规定，而且不仅从旷工天数来看，还应综合考虑其违反的次数以及情节。本案中，栾树连在入职时已了解宏利人力公司、建北环卫所的相关规章制度，其中规定了书面请假程序以及旷工三日视为严重违反规章制度。栾树连在2013年期间曾擅自离岗旷工9天，建北环卫所、宏利人力公司已给予其处罚，并责令其写保证书，栾树连亦在保证书中表示认识错误，保证不犯，但栾树连未改正其错误。2014年12月8日，在上班前三分钟，栾树连电话告知班长请假，在未征得其同意的情况下，再次擅自离岗旷工达5日，其屡次擅自旷工离岗的行为已严重违反规章制度。建北环卫所依照相关规章制度的规定，将其退回宏利人力公司，宏利人力公司以此解除与栾树连之间的劳动合同，该行为并无不当，并不构成违法解除劳动合同情形，栾树连诉请确认解除劳动合同违法并要求支付经济补偿金，原审法院不予支持。
四、关于栾树连要求双休日加班费以及超时工资的问题。原审法院认为，建北环卫所与栾树连签订了《保洁承包协议书》约定该公厕保洁实行内部作业承包，并在公厕附近提供了住宿。栾树连的保洁�间虽为早上6点至晚上22点，但并不等同于实际劳动时间，因其只在需要清洁的情况下进行作业，在此期间，栾树连亦可以休息、吃饭等。建北环卫所向杭州市下城区人力资源和社会保障局申请了特殊工时制度，其中公厕保洁属于综合计算工时工作制。因此，栾树连以保洁时间计算加班费、超时工作费，不符合法律规定，原审法院不予支持。
五、关于栾树连要求支付2014年12月8日至2015年4月7日工资的问题。原审法院认为，栾树连于2014年12月8日擅自离岗旷工达5日，建北环卫所已于2014年12月12日将其退回宏利人力公司，宏利人力公司亦于同日解除了与栾树连的劳动合同。太平桥公厕的保洁工作自2014年12月8日起已经由证人孙某负责，但栾树连一直拒绝搬离公厕的宿舍，一直到2015年4月7日。栾树连以此为由要求支付2014年12月8日至2015年4月7日期间的工资，无法律以及事实依据，原审法院不予支持。鉴于栾树连与建北清洁公司已不存在劳动合同关系，亦非劳务派遣关系，栾树连要求其承担责任，亦于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第（二）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十二条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条之规定，原审法院于2015年7月7日判决：驳回栾树连的诉讼请求。受理费10元，减半收取5元，由栾树连负担。
宣判后，栾树连不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定争议焦点问题的意见。1.栾树连要求确认解除劳动合同违法及支付经济补偿金有劳动合同法依据。本案中，建北环卫所、建北清洁公司、宏利人力公司违反劳动合同法第三十八条之规定：未及时足额支付劳动报酬的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。2.浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议若干问题的意见（试行）》第三十五条规定，用人单位为规避劳动合同法第十四条而采取下列行为的，应认定无效，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算：（一）采取迫使劳动者辞职后重新签订劳动合同的方式，将劳动者工龄清零的；（二）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且工作地点、工作内容没有实质变化的；（三）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（四）通过非法劳务派遣的；（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。3.原审法院认为，建北环卫所、建北清洁公司、宏利人力公司依据经营管理需要制定员工手册可作为审理依据不当，员工手册排除员工利益，保障企业权益的规定应为无效。劳动合同法明确规定用人单位解除劳动合同的法定情节，用人单位依据已废除的规定制定员工手册，显然无效。4.原审法院认为栾树连在2013年期间擅自旷工9天，与栾树连的抗辩不符。建北环卫所、建北清洁公司、宏利人力公司也无证据证实栾树连旷工，如存在旷工为何不在2013年解除劳动合同。栾树连没有书写保证书，也没有在保证书上签字。证人迫于建北环卫所、建北清洁公司、宏利人力公司的压力自作主张书写保证书，未得到栾树连的追认。证人与建北环卫所、建北清洁公司、宏利人力公司存在利益关系，证人证言不能采纳。5.原审法院没有查证建北环卫所、建北清洁公司、宏利人力公司之间的关系，对栾树连不公平。建北环卫所有用工资质，2009年7月8日以事业单位法人股独资设立建北清洁公司，把栾树连的社会保险关系转移给建北清洁公司交纳。2009年8月1日，建北环卫所欺骗栾树连解除劳动关系，当天以建北清洁公司名义签订自2009年8月1日至2012年7月31日止的劳动合同。事实上，栾树连始终在建国北路161号太平桥公厕工作。建北清洁公司自2009年8月1日开始为栾树连交纳社会保险，可以说建北清洁公司继承了建北环卫所的用工关系。建北环卫所成立建北清洁公司系规避劳动合同法的行为，建北环卫所与建北清洁公司应共同承担劳动合同法律责任。6.建北清洁公司为栾树连交纳社会保险至2012年7月份，后建北环卫所与建北清洁公司又将栾树连的社会保险关系转移给宏利人力公司，让栾树连在劳务派遣合同上签字。宏利人力公司违反劳动合同法无权派遣栾树连，因此劳务派遣合同应属无效。7.劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位实施。本案中，建北环卫所有用工资质，却又以劳务派遣形式与栾树连签订劳务派遣合同，该用工行为侵犯了栾树连的合法权益。8.太平桥公厕人流量大，扣除每天3小时吃饭休息时间，栾树连还需要工作13小时。按每天工作8小时计算，每天要加班5小时。双休日需要保洁，应当计算双休日加班工资。9.建北环卫所、建北清洁公司、宏利人力公司违反劳动合同法，不支付加班工资、不安排调休，栾树连有权解除劳动合同并要求赔偿。二、建北环卫所、建北清洁公司、宏利人力公司解除与栾树连的劳动合同关系违法。建北环卫所、建北清洁公司、宏利人力公司规避劳动合同法采取劳务派遣方式，三者应该共同承担赔偿责任。基于上述理由，栾树连提起上诉，请求：1.撤销一审判决，查明本案事实与证据，依法改判；2.一、二审诉讼费用由建北环卫所、建北清洁公司、宏利人力公司承担。
针对栾树连的上诉，建北环卫所、建北清洁公司共同答辩称：原审判决对本案认定事实清楚、证据确实充分、程序合法，因此请求维持原判，驳回栾树连的上诉请求。事实理由如下：一、建北环卫所将栾树连退回宏利人力公司以及宏利人力公司与栾树连解除合同的行为，均符合法律规定。根据劳动合同法第六十五条第二款，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除合同。劳动合同法第三十九条规定，劳动者有下列情形的，用人单位可以解除劳动合同；……严重违反用人单位的规章制度的。在本案中，栾树连在2013年10月、2014年12月数次严重违反建北环卫所的规章制度，旷工分别达到9�和5天，且事后拒不认错也不接受建北环卫所和宏利人力公司调整工作岗位的安排。而栾树连明确知晓建北环卫所与宏利人力公司的相关规章制度，故建北环卫所将栾树连退回宏利人力公司以及宏利人力公司与栾树连解除合同均符合法律规定，且不用支付经济补偿金。二、建北环卫所无需向栾树连支付双休日加班费及超时工资。根据本案实际情况，栾树连在建北环卫所工作期间，其与建北环卫所签订了《保洁承包协议书》，约定公厕清洁工作由栾树连承包，并根据工作特点在公厕里面安排宿舍。栾树连可根据公厕保洁的要求自主安排工作时间，虽然保洁时间为6点至22点，但保洁时间不等于工作时间。建北环卫所根据《保洁承包协议书》约定，向栾树连支付的承包资金远远超过劳动合同约定的工资标准。同时，建北环卫所向杭州市下城区人力资源和社会保障局申请特�工时制度，其中公厕保洁属于综合计算工时工作制。故建北环卫所无需再向栾树连支付双休日加班费以及超时工资。三、建北环卫所与宏利人力公司签订的劳务派遣合同符合法律规定，合法有效。综上，请求二审法院维持原判，驳回栾树连的上诉请求。
针对栾树连的上诉，宏利人力公司答辩称：与建北清洁公司、建北环卫所的答辩意见一致，希望维持原判。
二审举证期限内，栾树连、建北环卫所、建北清洁公司、宏利人力公司均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：宏利人力公司根据员工劳动守则以严重违反规章制度为由，解除与栾树连的劳动合同，未有违反法律规定之情形。同时，上述解除劳动合同的行为亦不属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。故原审法院对栾树连要求确认解除劳动合同违法并支付经济补偿金的诉请不予支持，并无不当。根据建北环卫所提出的实行特殊工时制度申请，杭州市下城区人力资源和社会保障局决定公厕保洁实行综合计算工时工作制。同时，栾树连亦与建北环卫所签订保洁承包协议书，约定公厕清洁工作由栾树连承包，其可根据公厕保洁的要求自主安排工作及休息时间。故原审法院对栾树连要求以保洁时间计算双休日加班费、超时加班费的诉请不予支持，亦属正确。栾树连于2014年12月8日擅自离岗后，太平桥公厕的保洁工作即由他人负责。建北环卫所将栾树连退回宏利人力公司后，宏利人力公司亦解除与其的劳动合同。故栾树连要求支付自2014年12月8日至2015年4月7日期间工资的请求，无事实与法律依据。原审法院对该诉请不予支持，也无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正�。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人栾树连负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一五年十月九日
书 记 员 王 颖