江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终2580号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司。
委托诉讼代理人：何东平，江苏均锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱惠金，江苏均锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡菊生。
委托诉讼代理人：李杏珍，江苏李杏珍律师事务所律师。
委托诉讼代理人:刘海波，江苏李杏珍律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：金杰。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人胡菊生、金杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2017)苏0509民初11821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由胡菊生、金杰承担。事实和理由：一审认定误工费缺乏依据。银行清单可见该笔费用系代发，不能证明是胡菊生的工资性收入。且胡菊生71周岁，远超法定60岁退休年龄，从银行流水清单可见，事故发生后其工资未停发，收入没有减少。胡菊生提供证人等证据无法完全印证其存在找人顶替工作的情况。涉案事故中胡菊生与金杰承担同等责任，应认定保险公司需承担的精神损害抚慰金为2500元。
胡菊生辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
胡菊生向一审法院起诉请求：金杰、保险公司赔偿胡菊生人身损害赔偿款共计118139.18元（其中医药费49682.38元，住院伙食补助费1320元，营养费1800元，护理费13440元，伤残赔偿金36136.8元，精神损害赔偿金5000元，误工费12000元，交通费500元，车损900元；金杰、保险公司承担本案鉴定费、诉讼费。
一审法院认定事实：2016年4月12日8时57分左右，胡菊生驾驶车号为吴江D039081电动自行车沿吴江区黎里镇人民路由东向西行驶至创新路路口左转弯时，遇金杰驾驶一辆车号为苏Ｅ×××××小型轿车沿人民路由西向东行驶至此发生碰撞，造成胡菊生受伤及双方车辆受损的交通事故。该事故经苏州市吴江区公安局交通警察大队认定，胡菊生与金杰在该起事故中负同等责任。苏Ｅ×××××小型轿车系金杰所有，且在保险公司处投有交强险和商业险（保险限额为100万元含不计免赔率附加险），该交通事故发生在保险期限内。
2017年7月14日，苏州同济司法鉴定所对胡菊生伤情作出鉴定意见：胡菊生因车祸致右胫腓骨近端骨折遗留右膝关节功能障碍构成十级伤残；胡菊生的误工期为八个月，护理期为一人护理三个月，营养期为三个月。事故发生后，金杰为胡菊生垫付2万元，保险公司为胡菊生垫付1万元。
以上事实，有胡菊生提交的交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保险单、病历、司法鉴定意见书，金杰提供的垫付凭证以及当事人的当庭陈述等证据予以证实。
庭审中，双方对胡菊生的损失没有争议的项目为：车损800元。一审法院对此予以确认。
对于胡菊生主张的损失有争议部分，一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，审核如下：
一、医疗费。经一审法院审核，胡菊生产生的医疗费合计49337.38元。
二、住院伙食补助费。一审法院根据本地区的生活消费水平，住院伙食补助费按照50元/天的标准确定为1100元。
三、营养费。一审法院认为，根据司法鉴定意见书，胡菊生的营养期为90天，结合本地区的生活消费水平，营养费按照50元/天的标准计算在合理范围内，故胡菊生的营养费为4500元。
四、护理费。一审法院认为，根据鉴定报告，胡菊生的护理期为三个月，此护理期间应包含胡菊生住院期间的护理时间，结合受诉法院所在地护工的平均工资水平，胡菊生主张按120元/天/人仍属合理，故一审法院认定护理费为10800元。
五、残疾赔偿金。一审法院认为，保险公司未能提供证据证明胡菊生的年龄与伤残之间存在因果联系，且明确表示不申请重新鉴定，根据胡菊生的伤情，定残时已年满71周岁，且胡菊生为苏州户籍居民，故一审法院认定伤残赔偿金为36316.8元。
六、误工费。胡菊生主张误工费为12000元，按1500元/月计算8个月，提交工资证明、误工证明、银行工资发放记录予以证明。工资证明称胡菊生系公司员工，从事门卫一职，发生交通事故后，未来公司上班，由其妻子陆美玲来公司从事门卫一职，故公司将工资发放到胡菊生卡上；误工证明称胡菊生于2016年2月15日到苏州市金鸽箱包厂上班，工作是门卫，每月工资为1500元，发放方式为打卡，延后三个月发放，胡菊生在2017年4月12日发生交通事故后，未到单位上班，单位停发其工资；银行工资发放记录显示苏州市金鸽箱包厂2017年5月16日至2017年10月16日每月发放工资1500元。保险公司认为银行工资发放记录表明胡菊生受伤后单位仍在发放工资，与误工证明存在矛盾，且该工资发放记录不能显示2016年是由苏州市金鸽箱包厂在给胡菊生发放工资。庭后苏州市金鸽箱包厂的法定代表人周鸽强来庭陈述，胡菊生是厂里的门卫，去年2月份来厂里的，平时一个人吃住在厂里，主要是看门、管理进出车辆、上下班打铃、车间开关门，厂里就60来个人，工作量不大；工资是打卡的，一般延后一个半月发放，由厂里统一给员工办理银行卡，胡菊生刚来的第一个月工资是现金发放的；受伤后，胡菊生叫了他老婆来代班的，工资还是打到他平时发工资的卡上。保险公司对周鸽强的证言真实性无异议，但认为胡菊生的年龄远远大于退休年龄，且并无客观证据证明胡菊生找人顶班的情况，且因其工资卡上代发金额没有产生变动，而不认可存在误工损失。一审法院认为，根据银行工资发放记录及证人证言，可以证明胡菊生受伤前确实在苏州市金鸽箱包厂工作及月工资为1500元的事实，至于其受伤后工资卡上仍有工资在发放，胡菊生已初步举证证明是因其妻子代班获得的收入，而非其本人的收入，保险公司虽不予认可，但未能举证证明，且胡菊生受伤时虽已年满71周岁，但不影响其从事与其年龄、体力、智力相适应的工作，故一审法院对保险公司的抗辩意见不予支持，胡菊生的误工期为8个月，故一审法院认定胡菊生的误工损失为12000元。
七、精神损害抚慰金。胡菊生主张5000元，认为根据鉴定报告书，胡菊生的伤情构成十级伤残。保险公司认为根据事故责任比例，精神损害赔偿金认可2500元。一审法院认为，胡菊生与金杰对本起事故承担同等责任，胡菊生作为非机动车一方在本次事故中仅有一般的过失，保险公司要求按照责任比例承担的理由，一审法院不予采纳。一审法院认定胡菊生的精神损害抚慰金为5000元。
八、交通费。一审法院认为，结合胡菊生受伤情况及就医次数，一审法院酌情认定交通费为300元。
九、鉴定费。一审法院认为，鉴定费是胡菊生为证明自身因交通事故造成的损失所必然发生的费用，根据保险法的相关规定，应由保险公司负担。保险公司未提交证据证明与投保人关于鉴定费不属理赔范围有过约定，故对保险公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。一审法院认定，胡菊生的鉴定费为2520元。
综上，胡菊生的损失范围为：医疗费49337.38元、住院伙食补助费1100元、营养费4500元，小计54937.38元；护理费10800元、残疾赔偿金36136.8元、误工费12000元、精神损害抚慰金为5000元、交通费300元，小计64236.8元；车损费800元，鉴定费2520元，合计122494.18元。
综上所述，一审法院认为，公民的健康权受法律保护。胡菊生因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。首先，对于责任限额范围内的赔偿责任：苏Ｅ×××××小型轿车在保险公司投保了交强险，且在上述保险期间内发生了交通事故，保险公司应在责任限额范围内直接对受害人予以赔偿。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》（下称《条例》）及保监会制订的《机动车交通事故责任强制保险条款》（以下简称《条款》）的规定及本起交通事故发生于保险期间的事实，每份交强险赔偿分为：医疗费用赔偿包括医疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、营养费等，赔偿限额为10000元；死亡伤残赔偿包括交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，赔偿限额为110000元；财产损失项目赔偿限额为2000元。现胡菊生医疗费项下的损失超过了交强险项下的赔偿限额，伤残项下及财产项下的损失均未超过了交强险项下的赔偿限额，故由保险公司在交强险限额内赔偿75036.8元。胡菊生超过交强险范围的损失为47457.38元（含鉴定费），根据金杰与保险公司签订的保险合同，胡菊生与金杰负事故同等责任，故保险公司应在商业三者险范围内赔偿胡菊生28474.43元（47457.38*60%），故保险公司合计应赔偿胡菊生103511.23元，扣除其已垫付的10000元，仍需支付93511.23元。金杰在事故发生后垫付的2万元视为代保险公司支付，为避免诉累，由保险公司直接返还给金杰。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿胡菊生医药费等损失共计93511.23元，其中返还金杰20000元，给付胡菊生73511.23元，均于本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费减半收取495元，由金杰负担297元，由胡菊生负担198元。
二审经审理查明的事实与一审相一致。二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为：胡菊生受伤时虽已年满71周岁，但不影响其从事与其体力、智力相适应的工作。在一审中其提交了工作单位的两份证明及银行工资发放记录，反映其受伤前在苏州市金鸽箱包厂工作，受伤后未到单位上班，单位发到其银行卡上的工资系其妻子代班获得的收入。苏州市金鸽箱包厂的法定代表人也接受调查，对单位证明的中所载的情况予以确认。保险公司虽然提出异议，但未能举证证明，对于一审认定的误工费损失本院予以确认。本起事故发生在机动车与非机动车之间，双方承担同等责任，胡菊生仅有一般过失，不应按照责任比例计算精神损害抚慰金损失金额，一审法院认定精神损害抚慰金为5000元并无不当。
综上，保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费990元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王稚群
审判员 杨 兵
审判员 沈维佳
二〇一八年五月二十一日
书记员 陆晓婷