湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4817号
上诉人（原审原告）：武汉浩坤建设工程有限公司，住所地武汉市洪山区珞南街洪珞村24号。
法定代表人：江师谋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：阮仕昌，湖北天下律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉美景房地产开发有限公司，住所地武汉市东西湖区吴家山街田园大道1196号。
法定代表人：江忠发，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王永忠，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：武汉海兴房地产开发有限公司，住所地武汉市汉南经济发展区。
法定代表人：胡会才，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王远华，湖北法正联合律师事务所律师。
上诉人武汉浩坤建设工程有限公司（以下简称浩坤公司）与被上诉人武汉美景房地产开发有限公司（以下简称美景公司）、武汉海兴房地产开发有限公司（以下简称海兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初4508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
浩坤公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决第二项；2、判决海兴公司共同承担一审民事判决第一项确认的给付义务；3、由美景公司、海兴公司承担本案一，二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院在审理本案时，认定事实不清，不全面，故意歪曲事实。1、2006年5月31日，海兴公司取得了嘉禾园D区8号楼的《建筑工程施工许可证》，该《建筑工程施工许可证》上明确载明，建设单位：武汉海兴房地产开发有限公司；工程名称：嘉禾园D区8号楼；建设地区：东西湖吴家山街二支沟东；施工单位：武汉明远建筑工程有限公司；备注：项目经理：王彬，法人代表：曹钧。2、一审法院认定：美景公司以海兴公司名义与明远公司法定代表人曹钧签订《房屋买卖合同》，并加盖了海兴公司公章。完全是在故意歪曲事实。客观事实是，海兴公司与浩坤公司签订《房屋买卖合同》一份，约定以嘉禾园D区7栋1层建筑面积470平方米的架空层作价188万元抵偿欠款，并加盖了海兴公司公章。二、一审法院在审理本案时，适用法律严重错误。1、海兴公司与美景公司约定：由美景公司承担海兴公司在开发嘉禾园项目前期（除D区以外的部分）过程中尚有的部分尾期工程未完成并形成的一定债务，这正是海兴公司享有收益的一种表现。而一审法院断章取义地以“甲方（海兴公司）不享有D区的任何收益”否认海兴公司与美景公司之间的合伙联营关系，完全没有尊重本案的客观事实。海兴公司提供建设用地，以土地使用权作为出资，以海兴公司作为开发商；根据美景公司开发进度配合美景公司对项目开发所需要的相关印章（行政公章、法定代表人专用章、合同专用章及配套的财务专用章和发票专用章），这是典型的共同经营、共同管理、共担风险，完全符合合伙型联营的法律特征，双方之间是合伙关系，对外应共同承担连带责任。至于海兴公司与美景公司之间《联合开发合同》特别约定：“所有的能以乙方（美景公司）的名义签订的合同或协议……与甲方（海兴公司）无关；与项目相关或因项目所引起或发生的一切债务、法律责任、风险……均应由乙方（美景公司）单方承担。”那是海兴公司与美景公司之间的内部约定，不具有对外对抗第三者的法律效力。2、在嘉禾园D区项目开发的对外关系上，美景公司实际上与海兴公司是一代理关系。嘉禾园D区开发项目的土地使用权在海兴公司名下，只有海兴公司享有合法的房地产项目开发权，美景公司对该项目没有资格以自己的名义进行开发，对外签定合同，对行政机关进行各种申请，报进手续，美景公司关于该项目对外签定的一切合同、协议等法律文书，实际上均是代海兴公司签定，根据他们之间的《联合开发合同》的约定，海兴公司也是认可美景公司的开发行为。浩坤公司与海兴公司之间直接形成了建筑工程承包合同关系，后海兴公司与浩坤公司合并前法定代表人曹钧签订《房屋买卖合同》，以房屋抵偿工程款，也说明海兴公司认可了浩坤公司与美景公司签定的《嘉禾园工程项目承包合同书》，直接发生了法律关系。3、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2015]5号）第十四条规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法<经>发[1990]27号）规定“九、关于联营各方对联营债务的承担问题：（一）联营各方对联营债务的责任应依联营的不同形式区别对待：2、联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认经营各方应承担的责任。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。”本案浩坤公司与美景公司签定《嘉禾园工程项目承包合同书>后，直接在位于海兴公司拥有土地使用权的土地上投资进行工程施工建设，海兴公司是该房屋建筑工程的直接受益人，所形成的债务是联营各方形成的共同债务，对外联营各方即海兴公司和美景公司应承担连带清偿责任。同时根据我国民法通则第五十二条关于“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”的规定，海兴公司与美景公司之间是合伙关系，对浩坤公司也应该共同承担连带责任。另外关于100万元保证金以及以房屋抵工程款的问题，浩坤公司是与海兴公司之间直接发生的法律关系，海兴公司应直接承担法律责任。
美景公司辩称维持一审判决。
海兴公司辩称维持一审判决。
浩坤公司向一审法院起诉请求：1、判令美景公司、海兴公司立即支付工程欠款、质保金等4,086,976元，并以此为基数按中国人民银行同期贷款利率支付从2009年9月15日起至判决书指定给付之日止的利息损失；2、判令美景公司、海兴公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：浩坤公司成立于2001年12月13日，注册资本为8,000万元，股东为江汉清、江师谋，分别占股6.67%、93.33%。经营范围为市政公用工程施工总承包壹级；水利水电工程施工总承包贰级；房屋建筑工程施工总承包壹级。明远公司成立于2002年1月25日，法定代表人为曹钧。2010年9月底，明远公司由浩坤公司吸收合并，公司合并后的债权债务由浩坤公司享有和承担。2010年9月30日，明远公司登记注销。浩坤公司于2010年11月26日完成工商变更登记，即注册资本变更为9,700万元，股东变更为曹钧、江汉清、江师谋，分别占股17.53%、5.5%、76.97%。美景公司成立于2004年6月15日，经营范围为房地产开发及商品房销售，建筑材料销售。（以上经营范围中需经有关机关审批的，经审批后方可经营）2005年4月13日，美景公司（发包人、甲方）与明远公司（总承包人、乙方）签订一份《嘉禾园工程项目承包合同书》，约定甲方以批租形式取得武汉市东西湖区土地使用权（以土地证和规划红线为准）即嘉禾园D区开发工程（别墅改造工程），现将其中的8号楼约1.2万平方米发包给乙方承建，包括房屋建设及配套设施建设。甲乙双方共同确定销售公司，甲方负责整个嘉禾园D区销售工作，乙方协助，甲乙双方各承担销售费用的50%。乙方有权参与该期工程建设房屋的销售工作，并承担销售费用的50%。房屋销售回款中的55%归乙方所有，作为甲方支付乙方建设该项目的承包工程费，另外45%归甲方所有；乙方承担所有税费按承包面积的销售额的2.6%包干承包税费，其他发生的所有税费由甲方承担。合同还约定了其他事项。同日，美景公司（发包人、甲方）与明远公司（总承包人、乙方）还签订一份《关于房屋销售事宜的补充协议》，协议约定：嘉禾园D区开发工程的销售底价为均价2,380元/平方米，如不足此底价，由乙方负责补足底价，再按比例进行分配；超出2,500元/平方米以外的，无论多层、高层甲方分配40%，乙方分配60%等。2005年8月18日，海兴公司（甲方）与美景公司（乙方）签订一份《联合开发合同》，约定双方联合开发嘉禾园D区项目（原别墅群改造）……二、合作方式为土地和项目的权属继续保留在甲方名下，双方以甲方为开发商、乙方为投资商的名义，对该项目进行联合开发。三、双方收益：1、鉴于甲方在开发嘉禾园项目前期（除D区以外的部分）过程中尚有部分尾期工程未完成并形成了一定的债权和债务，该债权和债务除已形成的银行债务（工行2,000万元、民生银行700万元）外均由乙方承继。甲方不再享有D区开发的任何收益；2、乙方享有D区项目开发除甲方原形成债务外（该债务除已形成的银行债务外由乙方负责支付）的全部收益；3、嘉禾园D区项目开发形成的所有税费和开发费用均由乙方缴纳和承担，甲方不再承担任何费用和税费。四、甲方责任和权利：甲方负责根据乙方开发进度配合乙方对D区项目开发所需的相关印章（行政公章、法定代表人专用章、合同专用章及配套的财务专用章和发票专用章）使用，但乙方须向甲方书面提出乙方印章使用审核人及审核权限。甲方在为乙方办理印章使用手续时必须由乙方审核人签字，乙方使用印章的所有材料（销售合同不能提供原件的，可提供合同范本）必须在甲方留底备案。五、乙方责任和权利：1、负责向相关部门申请办理该项目的全部开发手续并缴纳相关费用；2、负责该项目开发的全部建设工作和资金投入；3、负责该项目的后期办证（含客户房产证和土地证）工作和物业管理工作；4、负责完成甲方前期开发该项目的收尾工作并支付全部相关费用（含维修基金和支付物业相关费用）。六、特别约定：……所有能以乙方名义签订的合同或协议（含施工合同、设计合同、设备购置合同、物业管理合同、客户纠纷处理合同等）均须由乙方直接与合同或协议方签订，其合同或协议的履行也由乙方与合同或协议方履行，与甲方无关；3、与项目相关或因项目所引起或发生的一切债务、法律责任及风险（包括但不限于：以甲方名义签署或参与的与项目相关的一切合约所形成的债务、法律责任及风险等）均应由乙方单方承担，乙方应采取一切必要措施使甲方免于承担前述的任何债务、法律责任或风险，不论何种原因导致甲方不得不面临或承担前述的任何债务、法律责任及风险的，甲方均有权向乙方追索，乙方亦应给予甲方充分的赔偿或补偿。合同还约定了其他权利义务。2006年5月31日，海兴公司取得了嘉禾园D区8号楼的《建筑工程施工许可证》。上述合同签订后，明远公司依约完成嘉禾园D区8号楼的施工任务。2009年9月15日，美景公司与明远公司对账后签订《备忘录》一份，共同确认美景公司总共欠明远公司工程款4,086,976元。后双方协商以嘉禾园D区7栋1层建筑面积为470平方米的架空层作价188万元抵偿欠款，并以海兴公司名义与明远公司法定代表人曹钧签订《房屋买卖合同》，并加盖了海兴公司公章。后因该架空层一直无法办理产权过户手续，并于2015年电视问政后被强制拆除，抵款无法实现。美景公司也一直未按《备忘录》向明远公司或浩坤公司支付欠款。2016年11月11日，浩坤公司诉讼法院，要求如诉称。美景公司、海兴公司坚持其辩称意见，本案调解不成。
一审法院认为，明远公司与美景公司签订的《嘉禾园工程项目承包合同书》，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应按合同约定履行义务。明远公司已履行了施工合同义务，美景公司应按照合同约定按时支付工程款。第一、关于浩坤公司是否为本案适格原告的问题。经庭审查明，美景公司尚欠明远公司工程款4,086,976元未付，事实清楚，予以确认。美景公司长期拖欠不付，侵犯了明远公司的合法权益，明远公司可依法向美景公司主张债权。但鉴于明远公司已于2010年9月底由浩坤公司吸收合并，并于同年9月30日办理注销登记，双方约定公司合并后的债权债务由浩坤公司享有和承担，根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”的规定，明远公司对美景公司的债权依法由浩坤公司承继，浩坤公司有权向美景公司主张上述欠款，故浩坤公司系本案适格的原告。第二、关于海兴公司是否应当承担责任的问题。首先，《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”可见，共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险是联营当事人之间的显著特征。从美景公司与海兴公司签订的《联合开发合同》对双方权利义务约定的内容来看，海兴公司仅负责提供建设用地，配合美景公司对嘉禾园D区项目开发所需的相关印章使用，但不享有嘉禾园D区开发的任何收益；美景公司则负责该项目开发的全部建设工作和资金投入，承担和缴纳嘉禾园D区项目的所有税费，负责该项目后期办证工作和物业管理工作，享有嘉禾园D区项目的全部收益，独自承担与嘉禾园D区项目相关的或因项目所引起或发生的一切债务、法律责任及风险，同时承继海兴公司在开发嘉禾园项目前期（除D区以外的部分）过程中部分尾期工程未完成所形成的一定的债权和债务，银行债务（工行2,000万元、民生银行700万元）除外。可见，双方之间不具备共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险的特征，因此，美景公司与海兴公司之间不符合合伙型联营关系的法律特征。其次，美景公司作为嘉禾园D区8号楼的投资人和项目建设的组织、实施者，以自己的名义与明远公司签订了《嘉禾园工程项目承包合同书》，根据《中华人民共和国民法通则》第五十三条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”的规定及合同相对性原理，应由美景公司对明远公司的债务独立承担责任。海兴公司并非合同相对人，案涉项目虽以其名义进行开发等，但并不影响项目业主、建设投资单位、施工单位之间的法律关系，更不能认定项目业主取代建设投资单位与施工单位形成事实上的建设工程施工合同关系，故浩坤公司承继明远公司债权后要求海兴公司承担责任于法无据。综上所述，明远公司与美景公司签订的《嘉禾园工程项目承包合同书》合法有效，明远公司履行了施工合同义务后，美景公司应及时支付工程欠款4,086,976元，逾期不付，应承担相应的违约责任。海兴公司虽与美景公司签订了《联合开发合同》，但双方之间不符合合伙型联营关系的法律特征，根据合同相对性原理，不应对美景公司的上述债务承担连带责任。明远公司被浩坤公司吸收合并后，相应的债权债务应由浩坤公司享有和承担。因此，对浩坤公司要求美景公司支付工程款4,086,976元及利息（从2009年9月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止）的诉讼请求，予以支持；对其要求海兴公司对上述债务承担责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、武汉美景房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向武汉浩坤建设工程有限公司支付工程款4,086,976元及利息（以4,086,976元为基数，从2009年9月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回武汉浩坤建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52,424元（武汉浩坤建设工程有限公司已预交），由武汉美景房地产开发有限公司负担，并在履行上述给付义务时一并支付给武汉浩坤建设工程有限公司。
本案二审期间，浩坤公司提供两份海兴公司与明远公司之间签的建设工程施工合同，拟证明海兴公司实际上就是合同相对方，应当承担债务。经质证，美景公司的意见，对该证据的真实性与合法性都没异议。海兴公司意见，不认可该两份合同，这两个合同不是双方实际履行的合同，合同实际上没有履行，不是双方真实意思表示，海兴公司认为超过了举证期限，且缺乏合法性，海兴公司不认可，不予质证。该证据不能达到证明目的，本院不予采信。美景公司、海兴公司未提供新证据，本院对一审判决审理查明事实予以确认。
本院认为，根据浩坤公司的上诉请求及理由，美景公司与海兴公司的答辩意见，本案双方争议焦点为海兴公司是否应当与美景公司共同承担向浩坤公司给付工程款责任的问题。浩坤公司向美景公司主张工程款的权利来源于与明远公司的合并，对明远公司的债权、债务的承继，权利、义务的主张和承担受明远公司权利、义务范围的限制。本案中，浩坤公司所主张的工程款，系明远公司与美景公司之间所订立的《嘉禾园工程项目承包合同书》及《备忘录》所确定的权利、义务所形成的债权、债务，明远公司履行该合同义务，享有取得工程款的权利。履行义务，主张权利的对象只能是合同相对方，除合同有特别约定之外，明远公司的主张对象只能是合同相对方的美景公司。海兴公司不是订立该合同的主体，合同中也未约定海信公司有与美景公司共同承担责任的特别约定，明远公司不能依此合同向海信公司主张与美景公司共同承担责任，浩坤公司亦应受明远公司权利范围的约束。在无明远公司基于与美景公司之间所订立的《嘉禾园工程项目承包合同书》及《备忘录》向海信公司主张共同承担责任的证据的情况下，浩坤公司缺乏向海信公司主张共同承担责任的权利来源及事实依据。浩坤公司主张的工程款4,086,976元及利息，仅限《嘉禾园工程项目承包合同书》及《备忘录》的履行所确定的工程款，与明远公司签订除该合同及《备忘录》以外的其他合同所形成的工程款没有关联，明远公司与美景公司或海兴公司订立的其他合同，浩坤公司有权依其他合同约定向美景公司或海兴公司进行主张，不能依《嘉禾园工程项目承包合同书》及《备忘录》进行主张其他合同的相关权利。对浩坤公司所称明远公司有与海兴公司签订过合同，但不能证明所签订的合同有处分过《嘉禾园工程项目承包合同书》及《备忘录》的权利、义务的内容，或证明《嘉禾园工程项目承包合同书》及《备忘录》由美景公司与海兴公司共同承担责任，故浩坤公司未能尽到应尽举证责任，其该上诉理由缺乏事实依据亦不能成立。对浩坤公司上诉提出美景公司与海兴公司签订过《联合开发合同》，作为联营方或合作方，应与美景公司共同承担责任。《联合开发合同》中虽有美景公司与海兴公司之间联合经营内容的约定，但作为两个独立的法人单位，仍是两个独立经营的民事主体。民事活动中，双方的权利、义务由双方之间的合同约定，明远公司不是《联合开发合同》的主体，该合同约定内容对明远公司不具约束力，对浩坤公司亦不具约束力，浩坤公司不可依《联合开发合同》主张不属自己的权利。浩坤公司认为美景公司为海兴公司的委托代理人，未提供两公司法人之间存在委托代理关系的依据，也未提供《联合开发合同》中有证明两公司法人之间存在委托代理关系内容的约定，浩坤公司该理由缺乏事实依据亦不能成立。根据《中华人民共和国民法通则》第五十三条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”的规定，《嘉禾园工程项目承包合同书》是美景公司以自己的名义独立与明远公司订立，应由美景公司对明远公司的债务独立承担责任，《联合开发合同》是美景公司与海兴公司按约定的内容独立承担合同约定责任的依据。美景公司与海兴公司签订的《联合开发合同》中未约定美景公司所签订的合同由美景公司与海兴公司共同承担责任，浩坤公司以美景公司与海兴公司之间有《联合开发合同》主张海兴公司与美景公司对《嘉禾园工程项目承包合同书》中的工程款承担共同责任缺乏事实和法律依据。一审判决对浩坤公司要求美景公司支付工程款4,086,976元及利息的诉讼请求予以支持正确，美景公司未提出上诉，视为服判，本院予以维持；对浩坤公司要求海兴公司对美景公司支付工程款4,086,976元及利息的债务承担共同责任的诉讼请求，本院不予支持。
综上，浩坤公司的上诉理由和请求缺乏事实及法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币52,424元，由武汉浩坤建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继红
审判员 张立新
审判员 王 阳
二〇一七年九月二十五日
书记员 刘 樊