江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）苏01行终117号
上诉人（原审原告）�有章，男，1947年6月20日生，汉族，住南京市六合区。
被上诉人（原审被告）南京市公安局六合分局，住所地南京市六合区雄州南路199号。
法定代表人王月兵，南京市公安局六合分局局长。
委托代理人王立忠，南京市公安局六合分局法制大队教导员。
被上诉人（原审被告）南京市公安局，住所地南京市秦淮区洪公祠1号。
法定代表人孙建友，南京市公安局局长。
委托代理人渠华冰，南京市公安局法制支队工作人员。
上诉人干有章因治安行政处罚及行政复议一案，不服南京铁路运输法院（2017）苏8602行初1045号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明,2015年7月23日，案外人报案称，2014年7月17日至8月14日，王同松等人召集100余名公司退休员工封堵南京钢铁集团治山矿业有限公司（以下简称冶山公司）办公楼，阻止公司人员进入办公楼办公，致使冶山公司办公秩序无法进行达一个月。当天，南京市公安局六合分局（以下简称六合公安分局）根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑事诉讼法）第一百一十条的规定，决定对王同松等人涉嫌聚众扰乱社会秩序案立案侦查。2015年8月13日，六合公安分局依法对干有章刑事拘留。2015年8月18日，六合公安分局对干有章变更刑事强制措施为取保候审。2016年8月17日，干有章取保候审期限届满，六合公安分局对干有章解除取保候审并退还保证金。2017年3�31日，六合公安分局制作《呈请拟不追究刑事责任转行政处罚报告书》，认为干有章涉嫌聚众扰乱社会秩序罪，因其的犯罪情节显著轻微、危害不大，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十四条的规定，建议对干有章进行行政处罚。当天，六合公安分局告知干有章，其行为已构成扰乱单位秩序，六合公安分局将依据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称治安管理处罚法）第二十三条第一款第（一）项、第十七条第一款、第九十二条的规定进行处罚。干有章未陈述申辩。当天，六合公安分局作出六公（冶）行罚决字[2017]218号《行政处罚决定书》（以下简称218号处罚决定书），查明：2014年7月17日至8月14日，王同松等人组织多人以静坐、挂横幅、不给办公人员进入办公楼办公等方式，围堵冶山公司，致使冶山公司无法正常办公，期间，干有章、谷成琴参与堵门，后被公安机关查获，故决定对干有章行政拘留五日处罚。因之前刑事强制措施折抵，该行政拘留未实际执行。
干有章对六合公安分局的处罚决定不服，向南京市公安局（以下简称市公安局）申请行政复议。市公安局于2017年4月28日受理了干有章的复议申请并于2017年6月21日作出宁公复决字[2017]015号《行政复议决定书》（以下简称15号复议决定书），维持了六合公安分局作出的处罚决定。2017年6月22日，市公安局向干有章邮寄送达了复议决定书。干有章不服上述行政处罚决定及行政复议决定，向原审法院提起本案诉讼，请求：1.撤销市公安局作出的复议决定书；2.撤销六合公安分局作出的处罚决定书。
原审法院认为，治安管理处罚法第九十一条规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安�关决定。《公安机关办理行政案件程序规定》第九条规定，行政案件由违法行为地的公安机关管辖。本案中，干有章的违法行为发生于本市六合区，六合公安分局对干有章的违法行为具有管辖处理的职权。
根据治安管理处罚法第二十三条第一款第（一）项的规定，扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。本案中，2014年7月17日至8月17日，在案外人王同松等组织多人围堵冶山公司致冶山公司无法正常办公期间，干有章等人实施了参与堵门的行为，该事实有干有章的陈述、案外人史春等人的陈述、现场视频资料截图等证据证明。六合公安分局据此根据治安管�处罚法第二十三条第一款第（一）项的规定，结合干有章违法行为的情节，对干有章作出行政拘留五日的处罚，符合法律规定，并无不当。
关于干有章提出六合公安分局违反了追究时效的规定且在未撤销已作出的“刑事拘留”强制措施的前提下又作出“行政拘留”，系违法行为的理由，原审法院认为，治安管理处罚法第二条规定，“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十四条第二款规定，公安机关决定撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查时，需要行政处理的，依法予以处理或者移交有关部门。本案中，因干有章涉嫌聚众扰乱社会秩序罪，曾被刑事拘留五日，后六合公安分局变更强制措施为取保候审，六合公安分局经审查认为干有章犯罪情节显著轻微、危害不大，尚不够刑事处罚，故决定对干有章解除取保候审且未对干有章作出刑事处罚，对干有章的侦查已终止。因现有证据证明干有章实施了扰乱单位秩序的违法行为，需要行政处理，故六合公安分局结合干有章的违法行为和情节作出行政处罚，符合上述规定，并无不当。治安管理处罚法第九十二条规定，对决定给予行政拘留处罚的人，在处罚前已经采取强制措施限制人身自由的时间，应当折抵，限制人身自由一日，折抵行政拘留一日。因干有章之前已被刑事拘留五日，故六合公安分局对干有章作出行政拘留五日的处罚但并未实际�行，亦符合法律规定。治安管理处罚法第二十二条第一款规定，违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。干有章的违法行为在2015年7月他人报警时即已被公安机关发现，因干有章的行为尚不够刑事处罚，故六合公安分局对干有章解除刑事强制措施后于2017年3月31日对干有章作出本案行政处罚，不违反上述追究时效的相关规定。据此，干有章的上述意见均不能成立，原审法院均不予支持。
六合公安分局作出处罚决定过程中，依法对干有章的违法事实进行了调查；在作出处罚决定前，明确告知干有章作出处罚的事实、理由、依据及干有章依法享有的陈述和申辩的权利；作出处罚决定后，依法向干有章进行了宣告并送达处罚决定书。六合公安分局作出行政处罚的程序亦符合法律规定。
干有章不服行政处罚决定，向市公安局申请行政复议，市公安局依法受理复议申请，书面审查了相关证据，作出复议决定书，维持六合公安分局的处罚决定。市公安局的复议程序合法，适用法律、法规正确，实体处理亦无不当。
据此，六合公安分局作出的218号处罚决定书及市公安局作出的15号复议决定书均符合法律规定，并无不当。干有章的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院判决：驳回干有章的诉讼请求。案件受理费50元，由干有章负担。
上诉人干有章上诉称，一、上诉人于2015年8月13日被六合公安分局刑事拘留，8月18日被释放后变更为取保候审一年，但是，被上诉人未提供证据证明已将案件按规定提请人民检�院审查批准，也未提供同级人民检察院的任何意见书。自刑事案发起（2014年7月21日），至2016年8月22日，对上诉人采取刑事拘留、延长拘留期限、释放后又变更取保候审强制措施一年等一系列刑事行为违反了刑事诉讼法有关规定。二、上诉人于2015年8月17日被释放，在整个刑事案件处理过程中，没有检察院介入的任何证据，按上述规定，该案件已被撤销。但是，被上诉人并未按规定及时解除取保候审强制措施，也未及时变更为行政处罚。上诉人及其家属未收到撤销刑事案件通知。被上诉人六合公安分局的行为违反《公安机关办理刑事案件程序规定》。三、2015年7月23日案外人报案，而上诉人的行政处罚时间系2017年3月31日，违反了治案管理处罚法办案期限规定。2015年8月18日，六合公安分局对干有章变更刑事强制措施为取保候审，2016年8月17日，干有章取保候审期限届满�按该时间计算，上诉人被行政处罚的时间超出公安机关办理治安案件期限6个多月。四、在一审中已经查明，报案、受理、立案的具体时间，同时，一审法院也认定上诉人在取消取保候审时间为2016年8月份，未对上诉人作出刑事处罚，对上诉人的侦查已终止，按有关法律规定需要转行政处理的，依法予以处理。因此，被上诉人就应当按照法律程序及时效规定，及时撤销刑事处罚转行政处罚，但是，一审法院仅对被上诉人的刑事处罚转行政处罚符合有关规定予以了审查，而没有对上诉人提出刑事处罚转行政处罚的时效及办案期限是否违法予以审查。“不追究”与“撤销”在法律上并不等同，既然未撤销也未及时变更，而是在侦查终止7个月后又给出治安处罚，这是就一事二罚。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判�持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人六合公安分局辩称，一、六合公安分局作出的218号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确实充分。2014年7月17日至8月14日期间，王同松等人组织多人以静坐、挂横幅、不给办公人员进入办公楼等方式，围堵冶山公司，致使冶山公司无法正常办公。期间，干有章等人积极参与堵门。二、行政处罚的办案程序符合法律规定。六合公安分局于2014年7月21日根据群众报案及时发现并依法开展调查，于2015年7月23日对该案以“王同松等人涉嫌聚众扰乱社会秩序案”立刑事案件侦查，依法对干有章等人采取刑事强制措施。2017年3月31日，根据案件的调查情况，认定干有章的犯罪情节显著轻微、危害不大，不予追究刑事责任，六合公安分局根据治安管理处罚法等规定对干有章进行了行政处�，并未违反治安管理处罚法第二十二条的规定。此外，刑事拘留、取保候审均属于刑事强制措施，其在适用上均是为了案件事实的调查，以保证刑事诉讼的正常进行，其本身不属于行政处罚，与后期作出的行政处罚并不相悖，不存在“一事二罚”的情形。三、行政处罚适用法律正确。本案中，干有章扰乱单位秩序的违法行为，六合公安分局依据治安管理处罚法第二十三条第一款第（一）项、第十七条第一款、第九十二条之规定对其决定行政拘留五日的处罚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人市公安局辩称，原审法院判决认定事实清楚，程序合法，判决公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予�确认。
另查明，六合公安分局对黄树忠的《询问笔录》载明，2014年7月21日，黄树忠到六合公安分局反映2014年7月17日开始有治山公司70－80个老工人堵冶山公司办公楼大门，不让人员和车辆出入的情况。
本院认为，治安管理处罚法第九十一条规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定。《公安机关办理行政案件程序规定》第九条规定，行政案件由违法行为地的公安机关管辖。本案中，干有章的违法行为发生于南京市××区，六合公安分局对干有章的违法行为具有管辖处理的职权。
一审的在案证据显示，六合公安分局履行了立案受理审批手续，制作了询问笔录，告知了权利义务，履行了听取陈述、申辩程序、送达了法律文书，符合公安机关办理行政案件程序规定，行政程序合法。
根据治安管理处罚法第二十三条第一款第（一）项的规定，扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。本案中，干有章实施了参与围堵冶山公司办公楼的行为，并致冶山公司无法正常办公，该事实有干有章的陈述、案外人史春等人的陈述、现场视频资料截图等证据证明。六合公安分局据此根据治安管理处罚法第二十三条第一款第（一）项的规定，结合干有章违法行为的情节，作出行政拘留五日的处罚，符合法律规定，并无不当。
根据行政复议法第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民�府工作部门的具体行政行为不服的，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。本案中，被上诉人市公安局作为六合公安分局的上一级主管部门，具有对六合公安分局的行政行为进行复议的法定职责。
行政复议法第三十一条规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。本案中，被上诉人市公安局于2017年4月28日受理上诉人的行政复议申请，于2017年6月21日作出15号行政复议决定书，�于2017年6月22日邮寄送达上诉人，程序符合法律规定。
关于干有章提出六合公安分局违反了追诉时效且存在一事二罚的上诉意见，本院经审查认为，根据治安管理处罚法第二十二条第一款规定，违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。本案中，根据黄树忠的询问笔录，六合公安分局2014年7月21日已发现上诉人等人2014年7月17日围堵冶山公司办公大楼的行为，故六合公安分局作出案涉行政处罚不违反上述法律规定。根据治安管理处罚法第二十二条第一款的规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。因干有章涉嫌聚众扰乱社会�序罪，曾被刑事拘留五日，后六合公安分局变更强制措施为取保候审，六合公安分局经审查认为干有章犯罪情节显著轻微、危害不大，尚不够刑事处罚，故决定对干有章解除取保候审且未对其作出刑事处罚，对干有章的侦查已终止。因现有证据证明干有章实施了扰乱单位秩序的违法行为，需要行政处理，故六合公安分局结合干有章的违法行为和情节作出行政处罚，符合上述规定，不存在上诉人主张的一事二罚的情形，故上诉人的上述上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人提出被上诉人六合公安分局对其进行的刑事侦查及强制措施违法的意见，本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（一）项的规定，公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，六合公安分局对上诉人实施的刑事侦查及强制措施行为系六合公安分局根据刑事诉讼法的明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼案范围，且本案上诉人诉讼标的系行政处罚行为，上述行为与行政处罚行为并非同一行为。故上诉人上述意见缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人干有章的上诉理由缺乏事实和法律根据，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人干有章负担。
本判决为终审判决。
审判长 路 兴
审判员 王玉刚
审判员 李丹丹
二〇一八年四月十七日
书记员 赵和玉