广东省韶关市武江区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0203民初158号原告：韶关市第一建筑工程公司，住所地：韶关市武江区。法定代表人：朱敏锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯水清，广东向晓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丹，广东向晓律师事务所实习律师。被告：阳树生，男，1976年7月19日出生，汉族，住韶关市武江区。委托诉讼代理人：温坤明，韶关市法律援助处法律援助律师。第三人：阳玉华，男，1963年5月10日出生，汉族，住韶关市武江区。原告韶关市第一建筑工程公司与被告阳树生、第三人阳玉华劳动争议纠纷一案，本院于2018年1月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告韶关市第一建筑工程公司的委托诉讼代理人冯水清，被告阳树生及其委托诉讼代理人温坤明，第三人阳玉华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告韶关市第一建筑工程公司向本院提出诉讼请求:一、判令原告无需向被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费，以上费用由第三人向被告支付；二、被告承担本案诉讼费。事实和理由:第一、原告与阳玉华之间系承揽合同关系。根据承揽合同的约定，原告是将劳务发包给阳玉华，阳玉华所雇佣的农民工的安排、管理、劳动项目的承担及工资分配完全由阳玉华自主经营，自负盈亏，与原告没有关系，实际操作与双方合同约定一致。本案中，被告是阳玉华个人雇佣的，一切工作听从阳玉华的安排，工资也是从阳玉华处领取。原告对上列事项并不知情，被告也未接受本公司的培训，原告也不向其发放工资或其他报酬，不为其缴纳养老保险，双方没有经济上的隶属性，被告的工作时间、工作量等由阳玉华控制，并不受原告的安排、约束，也无需向原告汇报工作成果、工作业绩，双方也没有组织上的隶属性。第二，根据原告与阳玉华在2015年签订的《模板工程劳务承包合同》第八条第3条约定：“乙方工作人员在工程施工过程中的一切伤、残、病、死等事故，均由乙方自行负责和承担费用，甲方不承担经济责任，不负任何因安全施工所引起的连带责任和其他任何法律责任。”对被告的赔偿义务应由阳玉华承担。综上，被告与原告不构成事实劳动关系，自然也就不存在工伤关系，原告无需承担工伤赔偿义务。被告阳树生辩称，一、本案是工伤待遇纠纷，原告却以承揽合同纠纷起诉,文不对题，企图恶意逃避责任。1、2017年1月12日武江区人力资源和社会保障局依据《广东省工伤保险条例》的规定，认定答辩人在原告承建的韶关市武江区芙蓉新城滨江路滨江花园工地工作时发生事故伤害属工伤。2、武江区人力资源和社会保障局认定答辩人受到的伤害属工伤是正确的，该认定有充分的法律和政策依据。劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四点明确规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”人社部发〔2013〕34号关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七点明确规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”韶关市第一建筑工程公司将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人阳玉华。依照劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》及人社部发〔2013〕34号关于执行《工伤保险条例》若干问题意见的规定，韶关市第一建筑工程公司依法应承担答辩人工伤事故的工伤保险责任。3、原告韶关市第一建筑工程公司不服武江区人力资源和社会保障局作出的韶武人社工伤认字(2017)26号《认定工伤决定书》,先后向武江区人民法院、韶关市中级人民法院提起行政诉讼和上诉，武江区人民法院、韶关市中级人民法院均驳回了韶关市第一建筑工程公司的诉讼请求。可见，答辩人依法依规应得到工伤保险待遇。原告以承揽合同关系提起诉讼，文不对题，企图蒙混过关,恶意逃避责任，损害答辩人合法权益。二、韶关市第一建筑工程公司没有为答辩人购买工伤保险，依法应赔偿答辩人工伤保险待遇473574元。1、2017年3月9日韶关市劳动能力鉴定委员会鉴定确定答辩人劳动功能障碍等级为捌级，停工留薪期为2016年至2017年12月19曰。2017年4月20日韶关市劳动能力鉴定委员会作出韶劳鉴复字2017年8号复查鉴定结论书，确定维持答辩人劳动功能障碍等级为捌级,停工留薪期为2016年至2017年12月19日。2、答辩人于2015年12月15日入职韶关市第一建筑工程公司工作至2016年6月20日。根据答辩人证据二“阳玉华《证明》”，答辩人在2015年12月15日至2016年6月20日的工资收入42640元（2016年2月份是春节期间放假一个月），月工资为8528元（42640元÷5=8528元）。3、根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十四条的规定及医院诊断证明，原告韶关市第一建筑工程公司应赔偿答辩人一次性伤残补助金93808元（11个月工资）；一次性工伤医疗补助金34112元(4个月工资）；一次性伤残就业补助金127920元(15个月工资)；停工留薪18个月期间工资153504元；护理费32400元（216天护理期，每天150元）；住院伙食补助费15120元（216天住院期，每天70元）；营养费16410元（从住院2016年6月20日计至停工留薪2017年12月19日共547天，每天30元）;鉴定费300元;共计473574元。综上所述，原告韶关市第一建筑工程公司的请求没有法律和政策依据，理由不成立，恳请法院依法驳回。同时，答辩人请求法院依法支持答辩人在韶劳人仲案非终字[2017]120号仲裁案提出的请求。第三人阳玉华辩称，1、答辩人在与韶关市第一建筑工程公司签订《模板工程劳务承包合同》时是以自然人的身份签订的。答辩人与阳树生同为工友，不具有雇佣关系。答辩人也仅仅是作为一名普通的建筑工人在为韶关市第一建筑工程公司提供劳务服务，阳树生作为韶关市第一建筑工程公司的劳务提供者，在发生用工损害时应当由用工主体韶关市第一建筑工程公司承担赔偿责任。2、根据《建设工程质量管理条例》第七条第一款“建设单位应当将工程发包给有资质等级的单位”的规定，韶关市第一建筑工程公司应当将模板工程发包给有相应劳务提供资质的承包者。答辩人作为自然人签订涉案劳务承包合同，不具有任何劳务提供资质和用工资质，对于该情况韶关市第一建筑工程公司是明知的。韶关市第一建筑工程公司和答辩人在涉案劳务承包合同中“乙方工作人员在工程施工过程中的一切伤、残、病、死等事故，均由乙方自行负责和承担费用，甲方不承担经济责任，不负任何因安全施工所引起的连带责任和其他任何法律责任”的约定，是为规避法律所确定的责任与义务，实属无效条款。3、依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工，矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”人力资源和社会保障部《关于执行（工伤保险条例）若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之规定，阳树生主张具有用工主体资格的韶关市第一建筑工程公司承担工伤保险赔偿责任时，不需进行工伤认定，可直接提起保险待遇赔偿请求，且韶关市第一建筑工程公司应当按照工伤保险待遇标准承担赔偿责任。综上所述，答辩人认为原告的诉讼请求应当被驳回，恳请人民法院判决原告承担阳树生的工伤保险待遇赔偿，维护广大农民建筑工人的合法权益。原、被告围绕各自的诉讼请求和抗辩主张均向本院提交证据材料，第三人阳玉华未向本院提交证据材料。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：原告系韶关市武江区芙蓉新城滨江路滨江花园工程承建商，原告将部分工程发包给无用工资质的第三人阳玉华，双方签订有《模板工程劳务承包合同》。被告于2015年12月15日经人介绍进入滨江花园工地从事手工木工工作，由第三人阳玉华负责管理及工作安排，工资计算及支付方式为：木工组小组长彭××计算被告工作量后报阳玉华确认，再由阳玉华上报给原告，原告据此通过银行转账支付被告工资。2016年6月20日，原告在工地工作受伤，随后被送至粤北人民医院住院治疗（住院时间从2016年6月20日至2017年1月22日，共计216天，出院医嘱包括住院期间陪护1人）。2017年1月12日，该事故经韶关市武江区人力资源和社会保障局认定为工伤。韶关市第一建筑工程公司起诉至本院要求撤销工伤认定，本院作出（2017）粤0203行初209号行政判决书，驳回韶关市第一建筑工程公司的诉讼请求。韶关市第一建筑工程公司不服该判决提起上诉，韶关市中级人民法院作出（2017）粤02行终180号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2017年3月9日，韶关市劳动能力鉴定委员会认定被告劳动功能障碍等级为八级，停工留薪期为2016年6月20日至2017年12月19日，被告为此支付鉴定费300元。2017年4月20日，韶关市劳动能力鉴定委员会作出复查鉴定结论书，仍认定被告劳动功能障碍等级为八级。因韶关市第一建筑工程公司未为阳树生购买工伤保险，双方因工伤待遇支付问题产生争议，阳树生遂向韶关市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求：1、裁决解除韶关市第一建筑工程公司与阳树生的事实劳动合同关系；2、裁决韶关市第一建筑工程公司赔偿一次性工伤伤残补助金93808元（11个月工资）、一次性工伤医疗补助金34112元（4个月工资）、一次性工伤伤残就业补助金127920元（15个月工资），停工留薪期工资153504元、护理费32400元（150元/天×住院216天）、住院伙食补助费15120元（70元/天×住院216天）、营养费16410元（30元/天×547天）、鉴定费300元，合计473574元。韶关市劳动人事争议仲裁院于2017年12月22日作出韶劳人仲案非终字〔2017〕120号仲裁裁决书，裁决：一、韶关市第一建筑工程公司应支付阳树生一次性伤残补助金75713元、一次性工伤医疗补助金27532元、一次性伤残就业补助金103245元；二、韶关市第一建筑工程公司应支付阳树生停工留薪期工资123894元；三、韶关市第一建筑工程公司应支付阳树生住院期间护理费32400元、住院期间伙食补助费7560元；四、韶关市第一建筑工程公司应支付阳树生劳动能力鉴定费300元；五、驳回阳树生其他仲裁请求。以上一至四项合计370644元，韶关市第一建筑工程公司应在本裁决书生效十日内支付予阳树生。韶关市第一建筑工程公司不服该仲裁裁决书，遂起诉至本院要求解决。庭审中，双方均认可被告2015年12月15日至2016年6月20日的工资总收入为42640元。本院认为,本案为劳动争议纠纷,现双方争议的焦点为:一、被告受伤前的月平均工资；二、原告是否应向被告支付工伤保险待遇。本院针对本案争议焦点作如下分析认定：焦点一，本案中,双方均认可被告2015年12月15日至2016年6月20日的工资总收入为42640元。原告主张被告月平均工资为6883元。被告则主张春节期间放假一个月，作为月平均工资计算公式中的分母“工作时间”，应剔除一个月，月平均工资应计算为8528元。但对于春节期间是否放假一个月，被告未提交相关证据予以证实，本院对被告该主张不予采信。经计算，被告受伤前月平均工资为：42640元÷[5个月+（13天÷21.75天）月+（13天÷21.75天）月]=6883元。焦点二，原告属具备合法用工资质的用工主体，其将滨江花园部分工程发包给无用工资质的第三人阳玉华，双方签订有《模板工程劳务承包合同》，事发时被告从事的工作在该《模板工程劳务承包合同》约定的工程范围内，被告的工作受阳玉华管理安排。故根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，原告应向被告支付其工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十九条第一款、第六十六条的规定，被告的工伤保险待遇计算为：1、一次性伤残补助金75713元（6883元×11个月）；2、一次性工伤医疗补助金27532元（6883元×4个月）;3、一次性伤残就业补助金103245元（6883元×15个月）；4、停工留薪期工资123894元（6883元×18个月）；5、住院期间护理费。被告需要护理的时间有医嘱佐证为216天，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，其护理费经计算为32400元（150元/天×216天）；6、住院伙食补助费。参照《关于印发市直党政机关和事业单位差旅费管理问题的补充通知》（韶财行[2016]18号文）规定的伙食补助费标准每人每天100元/天的70%为标准计算，被告住院伙食补助费经计算为15120元（100元/天×216天×70%）元；7、劳动能力鉴定费。根据《广东省工伤保险条例》第四十九条第一款的规定，原告应向被告支付劳动能力鉴定费300元；8、营养费。被告主张的营养费，于法无据，本院不予支持。以上工伤保险待遇合计378204元原告应支付给被告。至于原告要求上述工伤保险待遇由第三人阳玉华支付给被告的诉讼请求，被告在申请仲裁及本案中并未对阳玉华提出请求，阳玉华应承担何责任及原告承担了用工主体责任后是否享有追偿权的问题，本院在本案中不宜一并处理，原告可在承担责任后另循法律途径解决。此外,关于被告阳树生在申请仲裁时提出的要求解除韶关市第一建筑工程公司与其之间的事实劳动合同关系,韶劳人仲案非终字[2017]120号仲裁裁决书认定双方之间并无管理与被管理的直接隶属关系，不具备劳动关系确立三要素，因此驳回了该项仲裁请求。阳树生与韶关市第一建筑工程公司在本案中对此均未提出异议，本院对此予以确认：韶关市第一建筑工程公司与阳树生之间不存在事实劳动合同关系，无需解除事实劳动合同关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条,《工伤保险条例》第六十二条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十九条第一款、第六十六条的规定，判决如下：一、原告韶关市第一建筑工程公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金75713元、一次性工伤医疗补助金27532元、一次性伤残就业补助金103245元、停工留薪期工资123894元、住院期间护理费32400元、住院伙食补助费15120元、劳动能力鉴定费300元，合计378204元给被告阳树生；二、确认原告韶关市第一建筑工程公司与被告阳树生之间不存在事实劳动合同关系，无需解除事实劳动合同关系；三、原告韶关市第一建筑工程公司无需向被告阳树生支付营养费16410元；四、驳回原告韶关市第一建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告韶关市第一建筑工程公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判员  谭谦悦二〇一八年三月七日书记员  曾祥杰