江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终111号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州工业园区苏雅路158号。
负责人：黄垚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李淑仪，江苏辰海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏素兰，女，1964年1月20日生，汉族，住江苏省苏州市相城区。
委托诉讼代理人：王毅贞，江苏新苏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐轶，江苏新苏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁严伟（曾用名梁利伟），男，1990年3月11日生，汉族，住河南省南乐县。
被上诉人（原审被告）：苏州森建电子科技有限公司，住所地江苏省苏州市相城区太阳路黄桥总部经济园。
法定代表人：朱仁智，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈晓云，该公司员工。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司（以下简称太保苏州分公司）因与被上诉人夏素兰、梁严伟、苏州森建电子科技有限公司（以下简称森建电子公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2017）苏0507民初1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
太保苏州分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判太保苏州分公司商业险部分仅承担主责，鉴定费4346.52元不予承担，一、二审诉讼费由夏素兰、梁严伟、森建电子公司承担。事实和理由：一、我公司一审中提交投保单已经证明就免责条款履行明确说明义务，且投保单投保人声明一栏中明确载明森建电子公司已经收到保险条款并仔细阅读后盖章确认，森建电子公司如认为没有收到条款应当提供反证，一审法院要求我公司证明条款交付或条款盖章确认加重我公司举证义务。神行车保机动车综合险的保险条款与投保单骑缝虚线相连，从投保单右侧骑缝处可见剩余“神行车保机动车综合险（2009版）”半边字样，可以认定我公司提供了保险条款，尽到了说明义务。根据夏素兰提供的证据显示，保单是由梁严伟向交警出示原件后，由交警大队复制留存。该保单与我方通常保单具有一致性，背面均印有保险条款。一审法院认为我方未履行保险条款送达义务明显与上述证据不符。森建电子公司认为没有收到任何条款，一审中却未出示保单原件以核对，理应承担举证不利的后果。二、事故责任无法查清时，赔偿责任比例应当根据行为与结果之间的因果关系、原因力大小、过错程度等综合考虑，一审法院仅以过错程度考量过于主观。首先，一审法院无视我公司要求调取事故全部卷宗材料以查明案件事实的要求，选择性调取材料。根据梁严伟询问笔录。涉案车辆上当时有乘客两名，故对于路口信号灯情况，应该还有乘客的询问笔录。其次，从事故照片看，涉案车辆被撞击部位是右后轮，结合梁严伟是由南向北行驶至事发路口向西左转弯，可见撞击发生时涉案车辆已经完成大部分车身转弯，与梁严伟询问笔录中不需要礼让直行车辆的说法是一致的。事发路段实行机动车与非机动车分道而行，在机动车停止直行时，非机动车理应也停止。
夏素兰辩称，本案中，交警部门无法查清谁违反了信号灯，双方的过错无法认定，故应适用过错推定原则，由机动车一方承担全部责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
梁严伟辩称，请求维持原判。
森建电子公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求予以维持。保险条款应当交付投保人，经投保人同意并签字或盖章确认后方生效，我方没有收到保险条款，该保险条款对我方无约束力。投保单不能免除太保苏州分公司的责任，太保苏州分公司没有告知鉴定费不予理赔的规定。太保苏州分公司是专业保险机构，其一审中没有提供保险条款，一审法院认为其未完成举证责任，认定我方没有收到保险条款是正确的。
夏素兰向一审法院起诉请求：交通事故对其造成的损失合计人民币237362.24元，由太保苏州分公司在交强险范围内承担赔偿责任，损失超出交强险部分由太保苏州分公司在商业险范围内承担赔偿责任，若仍有不足，则由梁严伟、森建电子公司共同承担赔偿责任；本案诉讼费由梁严伟、森建电子公司承担。
一审法院认定事实：2015年12月15日15时17分许，梁严伟驾驶苏Ｅ×××××小型轿车沿苏州市相城区黄埭镇长旺路由南向北行驶至长旺路爱民路路口左转向西行驶，值夏素兰驾驶苏E11486**电动自行车沿长旺路由北向南行驶至上述事发路口，两车相撞，致两车受损，夏素兰受伤。事发后，交警部门作出道路交通事故证明，认定该起事故中，苏州市相城区黄埭镇长旺路爱民路路口有交通信号灯控制，而违反信号灯通行与事故成因有重大关系。其经过多方调查，现无法查证该起事故中，当事人梁严伟、夏素兰驾驶车辆进入路口时有无违反交通信号灯指示而造成此次交通事故的事实，故未对责任作出认定。事发后夏素兰被送至医院进行治疗。后苏州同济司法鉴定所对夏素兰的伤情进行鉴定，期间，因需对精神状态做鉴定，苏州市广济医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，结论为神经功能障碍（神经症样综合征），后苏州同济司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为夏素兰因车祸致颅脑损伤遗留神经功能障碍，日常活动能力轻度受限构成X（十）级伤残。夏素兰的误工期为八个月，护理期为一人护理三个月，营养期为三个月。夏素兰现左锁骨内固定尚在位，建议二期手术取出内固定费用为捌仟元左右，具体亦可以实际发生额为准，以上意见供参考。鉴定费4346.52元为夏素兰向鉴定机构交纳。
一审另查明，苏Ｅ×××××小型轿车登记所有人为森建电子公司。该车在太保苏州分公司投保了交强险和商业险（限额500000元，并投保不计免赔险），本次事故发生在上述保险期限内。
一审再查明，事发后森建电子公司向夏素兰支付了人民币10000元，梁严伟向夏素兰支付了3000元。
以上事实，由当事人身份材料、道路交通事故证明、司法鉴定意见书、病历卡及当事人陈述等证据予以证实。
一审审理中，一审法院向交警部门调取了询问笔录、道路交通事故现场图、事故现场照片等证据，各方对上述证据真实性无异议。经对上述证据的审查，一审法院认为凭现有证据，本次事故责任尚无法认定。
庭审中，太保苏州分公司对鉴定结论不予认可，申请重新鉴定。一审法院认为，苏州市广济医院司法鉴定所和苏州同济司法鉴定所为具有鉴定资质的鉴定机构，夏素兰的鉴定系交警部门委托，太保苏州分公司对鉴定结论不予认可，但未提供任何证据，故对其重新鉴定申请不予准许，对上述鉴定意见书依法予以认定。
对于夏素兰各项损失，一审法院认定如下：医疗费，夏素兰提供的发票金额为100304.49元，但其中有965元的伙食费应当扣除，故医疗费为人民币99339.49元。太保苏州分公司主张应扣除非医保用药，但对此未提供证据，对其主张不予采纳。住院伙食补助费按50元每天计算35天为1750元。营养费按50元每天计算90天为4500元。交通费酌定500元。护理费，护理期总计90天，其中16天根据发票为3052.8元，剩下74天，按100元每天计算为7400元，该项合计10452.8元。夏素兰主张误工费26400元，提供劳动合同书一份、2015年1月至2015年12月的工资单一份，证明一份。梁严伟、森建电子公司、太保苏州分公司对此不予认可。一审法院认为，事发时夏素兰已过退休年龄，仅凭现有证据不足以证明其误工情况，故对此误工费不予支持。残疾赔偿金，按江苏省常住城镇居民人均可支配收入40152元，计算20年，并结合夏素兰的伤残等级对应的系数0.1为80304元。精神损害抚慰金为5000元。被扶养人生活费，按江苏省城镇居民人均消费性支出26433元，夏素兰母亲需扶养5年，夏素兰名下承担四分之一的份额，并结合夏素兰的伤残等级对应的系数0.1为3304.13元。鉴定费根据票据为4346.52元，太保苏州分公司主张其不承担，提供投保单一份，保险条款一份。森建电子公司认为投保单中的公章为其公司所盖，但太保苏州分公司并未告知鉴定费免赔的规定，太保苏州分公司亦没有将保险条款交给森建电子公司，故鉴定费应当由太保苏州分公司承担。一审法院认为，太保苏州分公司仅提供投保单，并未提供森建电子公司盖章认可的保险条款或有保险条款交付森建电子公司的证据，故对太保苏州分公司的主张不予采纳。
综上，医疗费99339.49元、住院伙食补助费1750元、营养费4500元、护理费10452.8元、残疾赔偿金83608.13元（含被扶养人生活费3304.13元）、交通费500元、鉴定费4346.52元，以上合计人民币204496.94元。
一审法院认为，机动车发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。本案中，苏Ｅ×××××小型轿车客车在太保苏州分公司投保了交强险和商业险，现事故责任无法认定，而梁严伟、森建电子公司、太保苏州分公司未提供证据证明驾驶非机动车的夏素兰在本次事故中具有过错，故夏素兰在本次事故中的损失人民币204496.94元，应当由太保苏州分公司在交强险以及商业险范围内进行赔偿。事发后，梁严伟支付了夏素兰人民币3000元，森建电子公司支付了10000元，因夏素兰的损失已经由太保苏州分公司进行了赔偿，故夏素兰应返还梁严伟人民币3000元、返还森建电子公司人民币10000元，该款由太保苏州分公司在赔偿夏素兰的款项中代为给付。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司赔偿夏素兰人民币204496.94元。二、夏素兰返还梁严伟人民币3000元。三、夏素兰返还苏州森建电子科技有限公司10000元。综合上述第一、二、三项，中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司支付夏素兰人民币191496.94元（该款汇入夏素兰中国建设银行苏州市人民桥分理处账户，帐号62×××66）；代夏素兰返还梁严伟人民币3000元（该款汇入梁严伟中国农业银行苏州东桥支行账户，帐号62×××78）；代夏素兰返还苏州森建电子科技有限公司人民币10000元（该款汇入苏州森建电子科技有限公司账户，帐号7066601111120132002924），均于判决生效之日起十日内履行。四、驳回夏素兰的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取为人民币794元，由苏州森建电子科技有限公司负担。
二审经审理查明，在森建电子公司持有的机动车交通事故责任强制保险单（副本）及神行车保系列产品保险单（正本）上分别备注：“请详细阅读保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务”；“请您详细阅读所附保险条款，特别是加黑突出标注的、免除保险人责任部分的条款内容”。
二审另查明，太保苏州分公司一审中提供森建电子公司加盖公章的神行车保系列产品投保单一份，其中保险人特别提示部分载明：“请认真阅读本投保单所附的保险条款：请您仔细阅读保险条款，并听取保险人对保险条款内容的说明，尤其对加黑突出标注的免除保险人责任部分的条款内容的明确说明，确认已知悉其内容。任何有关机动车保险的问题您均可要求本公司作出解释。”在投保人森建电子公司签章的投保人声明处，载明：“……本人已经收到了条款全文，仔细阅读了保险条款，尤其是加黑突出标注的、免除保险人责任的条款内容。对保险人就保险条款的说明和明确说明完全理解，同意并接受本投保单所载各项内容，申请投保并同意按保险合同约定交纳保险费……”森建电子公司在投保人声明处加盖公章。森建电子公司对公章的真实性并无异议，但认为是按照太保苏州分公司要求盖章，没有拿到保险条款，也没有被告知鉴定费不予理赔的约定。太保苏州分公司一审中另提供神行车保系列产品投保单【附神行车保机动车综合险（2009版）保险条款】空白版本一份，空白投保单印制的各项内容与森建电子公司盖章投保单一致，所附神行车保机动车综合险（2009版）机动车损失保险条款中，第九条第（九）项约定：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：……（九）律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔款，以及未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费……”，上述条款加黑突出显示。森建电子公司不认可收到保险条款。
二审再查明，森建电子公司一审答辩时认可梁严伟是其员工，事发时系履行职务行为。
二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
二审中，太保苏州分公司向本院提供随机抽取的其他被保险人留存的三份保单原件，以及常规的投保单及保险条款的示范文本。用以证明：1、太保苏州分公司交付被保险人的所有留存联中保单与保险条款具有不可分割性，保单背面印有保险条款。被保险人在收到保单的同时必然收到条款。2、随机的三份保单原件时间为2014年到2015年，从时间上说与案涉森建电子公司保险合同具有一致性。结合一审中梁严伟曾向交警部门提供保单复印件，足以证明事发时森建电子公司手中有保单原件，保单背面必然印有条款，也足以证明保险公司已履行送达义务。夏素兰、梁严伟、森建电子公司质证认为：1、对上述证据真实性没有异议。2、保险公司未提供退保的相关证据，实践中保单过期后客户无需还给保险公司，上述证据恰好证明保险公司并非每一份保单原件都送达投保人。3、保险公司对免责条款应尽到提示和说明义务，投保人在免责声明处盖章或签名才应认定为保险公司尽到了明确说明义务。本案中保险公司未提供相关证据。
二审中，太保苏州分公司认为森建电子公司在本案事故发生前，已经连续三年与其订立同种类的保险合同，森建电子公司对保险条款应当知晓。森建电子公司认可事发当年及前一年确实在太保苏州分公司投保，但购买保险时都是业务员直接找公司财务盖章，没有说明保险中的免责条款，森建电子公司不知情。
二审中，梁严伟陈述交警部门没有找当时车上的乘员进行询问。太保苏州分公司陈述并无直接证据证明夏素兰对事故存在过错。
本院认为，梁严伟驾驶机动车与夏素兰驾驶电动自行车发生碰撞，导致车辆受损、夏素兰受伤。因双方驾驶车辆进入路口时信号灯状态无法查明，交警部门未对双方的事故责任作出认定。各方当事人二审中主要争议焦点在于：一、鉴定费是否属于商业三者险赔偿范围，是否应由太保苏州分公司承担；二、夏素兰在本案事故中是否存在过错，是否应承担责任。
对于争议焦点一，夏素兰为确定自身伤残情况及误工期、护理期、营养期情况，进行鉴定，花费鉴定费4346.52元，该费用是夏素兰为确认自身损失而需要花费，属于夏素兰因本案事故产生的直接损失，侵权方应予赔偿。太保苏州分公司认为鉴定费不属于商业三者险赔偿范围，不应由太保苏州分公司予以赔付，其依据是商业三者险保险条款中第九条第（九）项“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：……（九）律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔款，以及未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费……”的约定。该条款属于减轻保险人责任的条款，保险人应当就该条款尽到提示和明确说明的义务。上述条款已经加黑突出显示，太保苏州分公司一审中也提供了投保人森建电子公司加盖公章的投保单，该投保单与太保苏州分公司提供的投保单空白版本格式相同，投保单空白版本即附有商业三者险合同条款，在投保单中也已经提示保险人查阅保险条款，投保人声明处也明确已经收到并阅读条款、对保险条款的说明完全理解，同意投保。森建电子公司在投保单上加盖公章的行为即说明其接受保险条款的内容，太保苏州分公司已经就保险条款尽到提示和明确说明义务。此外，在森建电子公司持有的机动车交通事故责任强制保险单（副本）及神行车保系列产品保险单（正本）上也备注提醒投保人详细阅读保险条款，森建电子公司认为其没有收到保险条款，但并无证据证明其就此向太保苏州分公司提出异议，故对该辩称不予采信。上述免责条款有效，森建电子公司应受其约束。按照上述条款约定，夏素兰因交通事故产生的鉴定费4346.52元应由直接侵权人承担，因森建电子公司认可梁严伟事发时系履行职务行为，故该鉴定费4346.52元应由森建电子公司承担。因森建电子公司已经垫付夏素兰10000元，从中扣除鉴定费后，夏素兰应返还森建电子公司5653.48元。
对于争议焦点二，本案系机动车与非机动车发生碰撞，事故责任无法认定，因机动车系在左转弯过程中与对面方向直行的非机动车发生碰撞，梁严伟、森建电子公司、太保苏州分公司均未能提供证据证明夏素兰在驾驶非机动车过程中存在过错，故一审法院认定由机动车一方承担全部责任并无不当。
综上，上诉人太保苏州分公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持苏州市相城区人民法院（2017）苏0507民初1687号民事判决第二项及诉讼费用负担部分；
二、撤销苏州市相城区人民法院（2017）苏0507民初1687号民事判决第一项、第三项、第四项；
三、中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司赔偿夏素兰人民币200150.42元；
四、夏素兰返还苏州森建电子科技有限公司5653.48元；
综合上述第一、二、三、四项，中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司支付夏素兰人民币191496.94元（该款汇入夏素兰中国建设银行苏州市人民桥分理处账户，帐号62×××66）；代夏素兰返还梁严伟人民币3000元（该款汇入梁严伟中国农业银行苏州东桥支行账户，帐号62×××78）；代夏素兰返还苏州森建电子科技有限公司人民币5653.48元（该款汇入苏州森建电子科技有限公司账户，帐号7066601111120132002924），均于本判决生效之日起十日内履行。
五、驳回夏素兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1587元，由中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司负担1487元，由苏州森建电子科技有限公司负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 杨恩乾
审判员 黄学辉
审判员 郭 锐
二〇一八年四月二日
书记员 朱冰丽