广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终6121号
上诉人（原审被告）：阳江市建安集团第二建筑工程有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道佛平新路夏西段南粤酒类市场第7座A2自编19栋14铺。
负责人：陈焕宗，该公司经理。
委托诉讼代理人：张成强，广西李登之律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：薛岗，男，1976年11月17日出生，汉族，住四川省泸县，
原审被告：阳江市建安集团第二建筑工程有限公司，住所地广东省阳江市环城北路30号。
法定代表人：黄廷惠。
上诉人阳江市建安集团第二建筑工程有限公司佛山分公司（以下简称阳江建安二建佛山分公司）因与被上诉人薛岗、原审被告阳江市建安集团第二建筑工程有限公司（以下简称阳江建安二建）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初11459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
阳江建安二建佛山分公司上诉请求：1.改判阳江建安二建佛山分公司无需支付工程款240000元及承担违约金75600元；2.本案一、二审诉讼费由薛岗承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决依据不足。首先，本案工程合同属于无效合同，并且本案工程至今尚未验收合格，因此本案工程不能按照原合同约定的工程计价标准和计价方法进行工程款项结算。而一审法院在没有证据证明本案工程已经验收合格的情况下直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定来判决本案，属于认定事实不清，适用法律错误。其次，一审判决违约金严重超过薛岗的损失，并且违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定。第一，本案中薛岗的工程款尚未达到支付条件，不能认定阳江建安二建佛山分公司违约；第二，如果工程款已经达到支付条件，付款方未如期支付工程款的，付款请求权人也未见得必然存在损失（起码在本案中，薛岗未能提供证据证明其存在损失或损失具体数额）；第三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金超过损失30%的，可以认定为违约金过高。因此一审判决阳江建安二建佛山分公司需要支付巨额违约金没有客观事实根据和法律依据。
薛岗辩称，涉案工程是由阳江建安二建佛山分公司负责验收，薛岗只负责自己施工的工程，阳江建安二建佛山分公司的负责人在现场签名盖章同意支付工程款给薛岗，薛岗再将该工程款支付给下属工人。
阳江建安二建未作陈述。
薛岗向一审法院起诉请求：1.阳江建安二建佛山分公司、阳江建安二建支付拖欠薛岗的工程款共计240000元；2.阳江建安二建佛山分公司、阳江建安二建支付按协议计算的违约金105天，共计75600元；以上合计315600元；3.本案的诉讼费用由阳江建安二建佛山分公司、阳江建安二建承担。
一审法院认定事实：2016年1月7日，薛岗作为班组代表，与阳江建安二建佛山分公司及薛岗下属各班组代表共同签订《北滘朝亮小学综合楼工程结算协议》，确认：朝亮小学综合楼工程土建项目薛岗各班组剩余未付工资、工程款为760000元，分两期支付，第一期520000元在2016年1月22日前支付，第二期240000元在2016年4月8日前支付，款项直接由阳江建安二建佛山分公司代表覃茂华打款给薛岗，由薛岗支付工人工资。如逾期未支付的，按日计算利息3%由阳江建安二建佛山分公司支付违约金。
庭审中，薛岗确认阳江建安二建佛山分公司已支付520000元完毕，尚欠240000元未支付。
一审法院认为，关于本案合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，阳江建安二建佛山分公司将案涉工程分包给薛岗进行施工，薛岗为无资质的施工个人，故薛岗与阳江建安二建佛山分公司签订的承包合同无效。
关于薛岗是否可主张工程价款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，薛岗与阳江建安二建佛山分公司于2016年1月7日签订《北滘朝亮小学综合楼工程结算协议》，确认阳江建安二建佛山分公司欠薛岗760000元工程款，及至本案开庭时，除薛岗确认的阳江建安二建佛山分公司已付520000元工程款之外，无证据证明阳江建安二建佛山分公司向薛岗支付了剩余的工程款项，故阳江建安二建佛山分公司应向薛岗支付剩余工程款项240000元。另根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”薛岗、阳江建安二建佛山分公司已于合同中约定阳江建安二建佛山分公司逾期未支付工程款项的，应向薛岗支付违约金。现薛岗主张违约金的总金额为75600元，系对自己权利的自由处分，符合法律规定，且未超过所欠工程款项的30%，一审法院予以确认。
关于阳江建安二建是否应承担责任的问题。由于阳江建安二建佛山分公司是阳江建安二建的分公司，不具有独立法人资格。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因阳江建安二建佛山分公司已办理申请登记并领取营业执照，拥有公司财产，故阳江建安二建佛山分公司应首先以自有公司财产对上述未支付工程款及违约金承担付款义务，对阳江建安二建佛山分公司以自有公司财产不足以支付的部分，由阳江建安二建承担补充清偿责任。
综上所述，薛岗的诉请有事实及法律依据部分，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、阳江建安二建佛山分公司应于判决生效之日起三日内向薛岗支付工程款240000元及违约金75600元；二、阳江建安二建佛山分公司对阳江建安二建佛山分公司上述付款责任承担补充清偿责任。案件受理费3017元，由阳江建安二建佛山分公司、阳江建安二建负担。
本院二审期间，阳江建安二建佛山分公司向本院提交如下证据：证据1.《竣工验收备案表》《监理工程师通知单》《关于工程质量问题整改通知》《北滘朝亮小学工地》、邮寄单；证据2.现场质量存在问题的照片；证据3.《监理工程师通知单》《佛山市顺德区北滘镇朝亮小学综合楼二层梁板混凝土开裂处理报告》《补充协议》、照片、《工作联系单》《停工整改通知单》《进度处罚通知单》《建设工程安全质量隐患整改通知书》；证据3.《劳务合同》《外墙装饰抹灰工程安全技术交底》《砌块工程施工安全技术交底》《落地式钢管外脚手架搭设安全技术交底》《落地式钢管外脚手架拆除安全技术交底》《模板工程安全技术交底》《拆除模板支架安全技术交底》《钢筋工程安全技术交底》《混凝土工程安全技术交底》《泵送混凝土工程作业安全技术交底》《公司（第一级）安全教育记录》《项目部（第二级）安全教育记录》《班组（第三级）安全教育记录》。薛岗向本院提交《通知》作为证据。阳江建安二建没有提交新证据。经审查，阳江建安二建佛山分公司、薛岗提交的证据与本案处理结果无关，本院对阳江建安二建佛山分公司、薛岗提交的证据不予采信。阳江建安二建佛山分公司申请本院委托有资质的机构对涉案工程质量问题进行质量责任鉴定，由于涉案工程是否存在质量问题，属于阳江建安二建佛山分公司与薛岗之间的另一法律关系，与本案处理结果无关，因此本院对阳江建安二建佛山分公司的该申请不予准许。
经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。针对阳江建安二建佛山分公司的上诉，本案二审的争议焦点为：（一）阳江建安二建佛山分公司应否向薛岗支付工程欠款240000元；（二）阳江建安二建佛山分公司应否向薛岗支付逾期支付工程款违约金，如果应该支付，该违约金的金额应如何确定。
关于阳江建安二建佛山分公司应否向薛岗支付工程欠款240000元的问题。本案中，薛岗作为实际施工人与阳江建安二建佛山分公司签订的承包合同因违反法律强制性规定而无效，但双方签订的《北滘朝亮小学综合楼工程结算协议》是双方真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，该结算协议合法有效。因此，双方应依据该结算协议进行结算。根据该结算协议，阳江建安二建佛山分公司应向薛岗支付760000元，薛岗自认已收取520000元，阳江建安二建佛山分公司在一审中无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证的权利，一审判决据此采信薛岗的陈述，认定阳江建安二建佛山分公司已向薛岗支付工程款520000元，阳江建安二建佛山分公司仍应向薛岗支付工程欠款240000元并无不当，本院予以维持。阳江建安二建佛山分公司在二审中以涉案工程存在质量问题为由拒付欠付工程款，但由于阳江建安二建佛山分公司与薛岗进行了结算，表明阳江建安二建佛山分公司已核实过当时工程完成的情况并同意支付工程款，故阳江建安二建佛山分公司以此为由拒绝支付工程款缺乏理据，本院不予支持。对于阳江建安二建佛山分公司所主张的涉案工程质量问题，阳江建安二建佛山分公司可另行向薛岗主张。
关于阳江建安二建佛山分公司应否向薛岗支付逾期支付工程款违约金的问题。由于阳江建安二建佛山分公司逾期支付工程款240000元，根据《北滘朝亮小学综合楼工程结算协议》的约定，阳江建安二建佛山分公司应向薛岗支付违约金。阳江建安二建佛山分公司上诉主张涉案违约金约定过高请求减少。经审查，双方约定的按日3%计算违约金以及薛岗主张的违约金75600元明显过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本院依法予以调整。因薛岗仅起诉请求支付105天的违约金，故本院酌定阳江建安二建佛山分公司应向薛岗支付以240000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年4月9日计至2016年7月22日止计算的违约金。一审判决支持薛岗主张的违约金75600元处理不当，本院予以纠正。
综上所述，阳江建安二建佛山分公司的上诉主张部分成立，本院对有理部分予以支持，对无理部分予以驳回。本案因二审期间出现新事实而改判，一审判决不属于错误裁判。一审判决在裁判理由部分已认定阳江建安二建应对阳江建安二建佛山分公司的债务承担补充清偿责任，但在第二项判项中判令阳江建安二建佛山分公司对阳江建安二建佛山分公司的债务承担补充清偿责任，表述有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初11459号民事判决第一项为：一、阳江市建安集团第二建筑工程有限公司佛山分公司应于本判决生效之日起十日内向薛岗支付工程款240000元及违约金（以240000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年4月9日计至2016年7月22日止）；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初11459号民事判决第二项为：阳江市建安集团第二建筑工程有限公司对本判决第一项确定的债务承担补充清偿责任；
三、驳回薛岗的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3017元，由阳江市建安集团第二建筑工程有限公司佛山分公司、阳江市建安集团第二建筑工程有限公司负担2323元，薛岗负担694元。二审案件受理费3017元，由阳江市建安集团第二建筑工程有限公司佛山分公司、阳江市建安集团第二建筑工程有限公司负担2323元，薛岗负担694元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑正坚
审 判 员 邱程辉
代理审判员 潘伟丹
二〇一七年十月十二日
书 记 员 黎嘉鸿