河北省任丘市人民法院 民 事 判 决 书 （2015）任民初字第3894号 原告：重庆顺红建筑劳务有限公司，注册号：500102000026377。 住所地：重庆市涪陵区义和镇兴义南路88号1-9。 法定代表人：刘平，公司总经理。 委托代理人：蒋炜，四川悦皓律师事务所律师。 委托代理人：范恒。 被告：江苏广宇建设集团有限公司，注册号：32128200000820。 住所地：靖江市江平路230号。 法定代表人：蔡永进，公司董事长。 委托代理人：郑建峰，河北时代金典律师事务所律师。 被告：高碑店市建筑企业（集团）公司，组织机构代码证：10861727-2。 住所地：河北省高碑店市迎宾路广场北１号。 法定代表人：魏日华，公司总经理。 委托代理人：翁玉光，该公司法律顾问。 被告：河北华北石油房地产开发有限公司，组织机构代码证：10433121-8。 住所地：河北省任丘市会战道。 法定代表人：谷建民，公司总经理。 委托代理人：刘增洪，河北华友律师事务所律师。 原告重庆顺红建筑劳务有限公司（以下简称顺红公司）诉被告江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）、被告高碑店市建筑企业（集团）公司（以下简称高碑店公司）、被告河北华北石油房地产开发有限公司（以下简称石油房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告重庆顺红建筑劳务有限公司委托代理人蒋炜、范恒，被告江苏广宇建设集团有限公司委托代理人郑建峰，被告高碑店市建筑企业（集团）公司委托代理人翁玉光，被告河北华北石油房地产开发有限公司委托代理人刘增洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告重庆顺红建筑劳务有限公司（简称顺红公司）诉讼请求一、第一、第二被告连带向原告支付劳务分包工程款合计2741418.39元（原告变更后的最终金额），从2015年9月20日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止的利息及从2015年9月20日起按每日5‰计算至付清之日止的违约金；二、第一、第二被告连带向原告支付违约金137313.44元（合同总价款的5‰）；三、第一、第二被告连带向原告退还20万元工程保证金；四、诉讼费由二被告承担。事实和理由，2011年12月8日，被告江苏广宇建设集团有限公司以下简称广宇公司）下设的江苏广宇建设集团有限公司华北油田创业家园工程项目部与被告高碑店市建筑企业（集团）公司（以下简称高碑店公司）签订了《内部承包协议书》等文件，约定高碑店公司将其中标的“华北油田创业家园”D区3#、4#、6#住宅楼建筑工程项目转包给广宇公司项目部承建。2011年12月10日，广宇公司项目部就该工程项目与原告签订了《建设工程施工劳务分包合同》、《建筑工程施工安全合同协议书》、《工程质量保修书》，将劳务工程分包给原告，原告向其支付了70万元保证金，于2011年12月12日开始进场施工。2014年6月23日，广宇公司项目部与原告项目部就“华北油田创业家园”D区3#、4#、6#住宅楼附属半地下车库工程劳务分包事项签订了一份《补充协议》；高碑店公司项目部与广宇公司项目部及原告项目部签订了一份《协议书》；被告广宇公司项目部分别就“住宅楼工程”和“地下车库工程”与原告项目部签署了两份《建筑面积确认书》，双方对工程建筑面积。原告施工的住宅楼工程于2014年全部通过了竣工验收，住宅楼和地下车库工程都已由被告于2015年初交付业主使用。原告于2014年12月17日就将结算书递送给了广宇公司项目部，又于2015年8月21日向广宇公司和高碑店公司寄送了结算书并要求结付工程款。但除了广宇公司项目部累计支付了进度款19068538.00元、退还了50万元保证金之外，被告既不按合同约定与原告进行结算，也不向原告履行支付款义务，构成严重违约。另外，在原告施工期间，因为发包方的原因导致原告停工、窝工所形成的损失，尚未得到相应赔偿。一审审理过程中，原告于2016年1月20日向本院申请追加了河北华北石油房地产开发有限公司为被告，请求判令被告河北华北石油房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对原告承担债务清偿责任并请求确认工程款优先权。 被告江苏广宇建设集团有限公司辩称，不认可其项目部签订的分包合同；实际已支付给原告2055万元，还有总发包方代扣的645347元水电费应由原告承担；不认可原告的结算书金额，按合同已经超付了647707.35元。根据合同法以及建筑法等相关规定，中标合同不得违法转包，违反法律规定的合同，属无效合同。 被告高碑店市建筑企业（集团）公司辩称，未与原告签订相关合同，也未向原告支付过工程款，故请法院驳回原告对我公司的诉讼请求。 被告河北华北石油房地产开发有限公司辩称，江苏广宇与原告之间的合同与我公司无关，我公司始终不知道高碑店建筑公司讲工程转包的情况，转包未经我公司同意，该转包是违法、是无效的，因此江苏广宇和重庆顺红之间的合同也是无效的，违法转包所得依法应予以追缴，我公司不欠负工程款，不应承担责任。 经审理查明，被告高碑店市建筑企业（集团）公司是建设单位被告河北华北石油房地产开发有限公司招标发包的华北油田创业家园D区3、4、6栋住宅楼工程的中标单位，也是华北油田创业家园D区3、4、6栋半地下车库工程的总包单位。高碑店市建筑企业（集团）公司华北油田创业家园工程项目部（下简称高碑店公司项目部）系被告高碑店市建筑企业（集团）公司的临设机构；江苏广宇建设集团有限公司华北油田创业家园工程项目部（以下简称广宇公司项目部）系被告江苏广宇建设集团有限公司的临设机构。2011年12月8日，被告高碑店公司在发包方石油房地产公司不知情的情况下将上述工程转包给被告广宇公司。2011年12月10日，广宇公司项目部与原告签订了《建设工程施工劳务分包合同》，书中约定：“工程名称：华北油田创业家园D区3#、4#、6#住宅楼工程；劳务发包人：江苏广宇建设集团有限公司华北油田创业家园工程项目部；劳务承包人：重庆顺红建筑劳务有限公司。2.1条规定：本工程的合同价款采用固定合同价款，即490.00元/每平方米。并根据施工设计图纸的要求完成，按《建设工程建筑面积计算规范》（GB/50353-2005）中的工程量计算的实际完成的建筑面积乘以每平方米490.00元计算的价款（地下基础部分的面积按基础水平投影面积490元/每平方米计算）。因洽商变更而发生的工程量增减，且单项子目定额量超过5000.00元的（不含5000.00元），按2008河北省定额进行计算，否则不予调整。”2.2规定：“本合同的合同价款，除经劳务发包人和劳务承包人双方书面确认的工程变更以外，不再调整。”、《建筑工程施工安全合同协议书》、《工程质量保修书》，将华北油田创业家园D区3、4、6栋住宅楼工程劳务工程发包给原告，原告向其支付了70万元保证金，于2011年12月12日开始进场施工。2014年6月23日，广宇公司项目部与原告就“华北油田创业家园”D区3#、4#、6#住宅楼附属半地下车库工程劳务分包事项签订了一份《补充协议》，内容为：“一、劳务分包工程基本情况：工程名称：华北油田创业家园D区3#、4#、6#住宅楼附属半地下车库工程。建筑面积：约6800平方米；三、合同价款：1.土建部分：采用固定单价合同，合同单价（不含税）:760元/平方米（建筑面积）。2.水电预留预埋：以甲方与建设单位结算的造价（扣除税金）为准。3.水电安装（不含预留预埋）：采用固定单价合同，合同单价（不含税）：50元/平方米（建筑面积）。四、合同价款调整及结算：2.结算价款=土建部分结算价款（760*建筑面积）+水电预留预埋结算价款（以甲方与建设单位结算的造价（扣除税金）为准）+水电安装结算价款（50*建筑面积）+价款调整”；高碑店公司项目部、广宇公司项目部与原告于2014年6月23日签订《协议书》，该协议内容为：“甲方：高碑店市建筑企业（集团）公司华北油田工程项目部。乙方：江苏广宇建设集团有限公司华北油田创业家园项目部。丙方：重庆顺红建筑劳务公司第八项目部。1.施工及生活用水电费：超过10元/平方米的部分由乙方承担，10元/平方米（含）以内的由丙方承担。3.对工期延长给丙方所造成的损失，乙方承诺全力向建设单位索赔，待索赔金额确定后，乙丙双方再另行协商补偿丙方的金额”。广宇公司项目部于2014年6月23日分别就“住宅楼工程”和“地下车库工程”与原告签订了两份《建筑面积确认书》，书中确认：“3#、4#、6#楼总建筑面积为：32917.185元”、“3#、4#、6#住宅楼附属半地下车库总建筑面积为：6803.45平方米”。华北油田创业家园D区3、4、6栋住宅楼工程于2014年11月22日通过了竣工验收；华北油田创业家园D区3、4、6栋半地下车库工程于2015年5月27日通过了竣工验收。2014年4月14日、2015年2月13日，被告高碑店公司将工程款分两次对被告广宇公司进行了拨付。至原告起诉，广宇公司项目部向原告累计支付了20550000元（付进度款19068538.00元，偿还借款1481462.00元）、退还了保证金500000.00元。诉讼中，应原告和被告江苏广宇建设集团有限公司的申请，本院委托河北柏金工程项目管理有限公司对“3#4#6#楼及其半地下车库因洽商变更签证所增减工程量、半地下车库水电预留预埋工程劳务造价”进行了司法鉴定，鉴定单位作出了鉴字（2016）003号《华北油田创业家园D区3#、4#、6#住宅楼及其半地下车库工程造价鉴定报告》，结论为：“本工程洽商变更增项确定部分初步鉴定造价为708269.78元，不确定部分初步鉴定造价为468342.93元，不足5000元部分初步鉴定总价为5452.84元；本工程洽商变更减项确定部分初步鉴定造价为-542027.52元，不确定部分初步鉴定造价为-21594.18元，不足5000元部分初步鉴定造价为-1963.50元”。被告河北华北石油房地产开发有限公司向本院提交了其与被告高碑店市建筑企业（集团）公司就案涉工程的《工程项目结（决）算单》，该结算单内容显示扣除2%质保金的情况下，被告河北华北石油房地产开发有限公司尚有1816836.91元（12977406.50元×14%）工程款未支付。 另查明，诉讼中，被告广宇公司多次提出申请要求对工程建筑面积进行鉴定。上述事实有原、被告的陈述，原被告提交的《建设工程施工劳务分包合同》、《补充协议》、《协议书》、《面积确认书》、《签证单》、《工程项目结（决）算单》，鉴定机构河北柏金工程项目管理有限公司鉴字（2016）003号《华北油田创业家园D区3#、4#、#住宅楼及其半地下车库工程造价鉴定报告》等证据予以证实。 本院认为，一、关于责任主体：本案所涉华北油田创业家园D区3#、4#、6#住宅楼及其半地下车库工程，被告河北华北石油房地产开发有限公司是发包人，被告高碑店市建筑企业（集团）公司是中标单位又是（非法）转包人，被告江苏广宇建设集团有限公司是转包的承包人，原告是实际施工人；按《中华人民共和国公司法》第十四条规定，被告临设机构（项目部）的民事责任应当由被告承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，故对原告的欠付工程款及其他相应债务，应当由发包人被告华北石油房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对实际施工人原告承担责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”，该法律规定属于国家强制性法律规定。最高人民法院2004年作出的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件中适用法律问题的解释》规定的合同无效的得情形（四）规定：承包人违法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的。综上，被告高碑店公司在未经发包人石油房地产公司同意且违反国家强制性法律规定的情况下与被告宏宇公司签署的转包合同及高碑店公司、宏宇公司、顺红公司之间所签属的转包合同均属无效合同，但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力”，但合同中约定的违约金条款属于清算条款，仍然有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。 二、关于工程欠款金额：结算包括四部分：（一）合同内固定价款结算部分金额是21689590.93元，具体是按照《建设工程施工劳务分包合同》、《补充协议》、《建筑面积确认书》的相关约定计算，“3#4#6#住宅楼土建”490元/㎡（单价）×32917.185㎡（面积）=16129420.65元；“3#4#6#住宅楼水电施工配合费”1.5元/㎡（单价）×32917.185㎡（面积）=49375.78元；“3#4#6#住宅楼半地下车库土建”760元/㎡（单价）×6803.45㎡（面积）=5170622.00元；“3#4#6#住宅楼半地下车库水电安装”50元/㎡（单价）×6803.45㎡（面积）=340172.50元。（二）合同外变更及车库水电预留预埋部分金额是633454.57元，具体是本院采信鉴字（2016）003号《华北油田创业家园D区3#、4#、6#住宅楼及其半地下车库工程造价鉴定报告》，但其中洽商变更减项部分造价不确定部分中的“创业家园D区3、4、6#住宅楼维修工程-12318.79”、“创业家园D区3、4、6#住宅楼土建未完成零星工程及返修-8036.00”，因该两项属于完工交付后的保修争议，不属于本案的审理范围，可另案处理，故本院将该两项予以剔除；对其中洽商变更减项部分造价不确定部分中的“华北油田创业家园D区3、4、5#楼回填土-150000”，因原告所举证据与被告所举证据相互印证，证明原告已支付了“回填土工程款”100000元，故本院认定该减项为-50000。对于鉴定报告其他项目，除“不足5000元部分”按照合同约定不作认定外，其余“确定部分”和“不确定部分”，本院经结合案件其他证据全部予以认定。（三）应扣减部分金额是530477.85元，具体是水电费按合同约定按10元/平方米计算，计329171.85元+68034.50元=397206.35元；泵送费117437.50元；扣工人罚款6800.00元（有原告代表签字认可的）；旧竹跳板款9034.00元。（四）应退保证金200000.00元。综上，本院认定工程结算总价款为（一）加（二）21689590.93元+633454.57元=22323045.50元。按合同约定扣除2%的质保金后的工程款为21876584.60元，减去原被告双方一致认可已支付的19068538.00元（20550000.00元减去还借款金额1481462.00元），应付工程款为2808046.60元，再减（三）530477.85元后加（四）200000.00元，欠款金额为2477568.75元。三、关于利息和违约责任：原告主张的欠付工程款利息及违约责任，合同对同时约定利息和逾期付款违约金约定不明，且原告没有证据证明合同约定的违约金或利息单独不足以弥补其实际损失的，故不再支持其违约金损失。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，欠付工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，原告主张起算时间从2015年9月20日开始，符合合同约定，本院予以支持；原告主张的工期延误违约金137313.44元（合同总价款的5‰），因被告江苏广宇建设集团有限公司和被告高碑店市建筑企业（集团）公司在与原告签订的《协议书》中明确认可了工期延误的违约事实并愿意对原告进行赔偿，故原告依据合同约定按总价款的5‰计算该项违约金的主张，本院予以支持，但金额应为22323045.50元×5‰=111615.23元。四、关于工程款优先权：因案涉工程住宅楼的竣工时间为2014年11月22日，原告起诉主张权利时已超过《最高人民法院关于工程款优先权问题的批复》规定的六个月期限，本院不予支持。被告河北华北石油房地产开发有限公司辩称其工程款已结清，不应承担责任，对此其提供了工程项目结算单（复印件），该结算单中即无被告高碑店公司的签章确认，又无拨付工程款的银行记录相佐证，且被告高碑店市建筑企业（集团）公司亦不认可被告石油房地产公司该项说辞，故本院对石油房地产公司的该项辩解不予采信。对于被告广宇公司提出的对工程面积进行鉴定的要求，因其与原告顺红公司于2014年6月23日分别就“住宅楼工程”和“地下车库工程”与原告签订了两份《建筑面积确认书》，对工程建筑面积进行了书中确认，故本院对广宇公司要求对工程建筑面积进行鉴定的申请不准许。综上。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第二百七十九条之规定、《公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、最高人民法院2004年作出的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件中适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告江苏广宇建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告重庆顺红劳务有限公司支付工程款2477568.75元（含退还保证金200000.00元），支付该欠款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年9月20日起计息至债务履行完毕时止，支付违约金111615.23元。 二、被告河北华北石油房地产开发有限公司以1816836.91元为限向原告重庆顺红劳务有限公司连带支付本判决第一项之款项。 三、驳回原告重庆顺红劳务有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决书的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34358元，鉴定费60000元，由被告江苏广宇建设集团有限公司承担。河北华北石油房地产开发有限公司在59552元担连带责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。 审 判 长  苏立平 人民陪审员  伊 壮 人民陪审员  王丽杰 二〇一七年四月六日 书 记 员  张 鹏