江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏09民终932号
上诉人（原审原告）：王秀兰，女，1955年5月18日出生，汉族，住射阳县。
委托诉讼代理人：黄志生，射阳县合兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：射阳县中医院，住所地在射阳县合德镇解放东路。
法定代表人：夏平，该院院长。
上诉人王秀兰与被上诉人射阳县中医院医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2016）苏0924民初5277号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王秀兰上诉请求：1.撤销一审判决第二项及第一项中对医疗费、误工费、交通费、诉讼费及责任分担等内容的判决，在原判基础上对上诉人增加判决7.4万元。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、原审认定事实不清。1.医疗费部分。上诉人除了在“新农合”报销一部分外，余下部分一审法院要求上诉人自理，上诉人不予认可。被上诉人向上诉人承担的是侵权之债，上诉人得以报销的一部分医疗费是基于医疗保险合同，为合同之债，两者之间无关联。不能因此减轻被上诉人的赔偿责任和范围。2.误工费部分。上诉人患病前月工资约3500元，加之比照当地同类型的在岗农民，每天还有近100元的报酬，一审只支持按60多元一天支持误工费，有失公平。3.交通费部分。上诉人实际花去近万元，据实主张6100元，一审只支持了2500元，有失公平。4.一审裁量上诉人承担案件受理费、鉴定费2658元，上诉人不服。5.一审认定由被上诉人承担75%的赔偿责任，但根据省医学会的鉴定意见，被上诉人存在6大过错，应当承担90%或以上的赔偿责任。6.一审没有支持上诉人的丈夫王树荣为该医疗纠纷处理的误工、交通、食宿等费用，有失公平。二、盐城市医学会对上诉人的护理、误工、营养期限确定不当，一审期间，上诉人书面申请对“三期”进行法医学鉴定，一审法院未予认可，请求二审准许重新鉴定，以利查清案件事实，支持上诉人的上诉请求。
射阳县中医院辩称，1.医疗费问题。受害人对社保和侵权人赔偿不能兼得，本案社保部门先行支付上诉人医疗费后，即取得了对答辩人的追偿权，同时上诉人即丧失了该部分的请求权。2.误工费问题。上诉人的误工时间为4个月，其本人提供的月平均工资为2043元，上诉人现认为月工资约3500元，无事实依据。3.上诉人不能提供符合要求的交通费票据，一审法院酌情认定2500元，并无不妥。4.一审法院关于案件受理费、鉴定费、责任比例的分配，有事实依据和法律根据。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
王秀兰向一审法院起诉请求：要求射阳县中医院赔偿医疗费100695.09元、误工费48000元、护理费24000元、营养费2700元、住院伙食补助费1470元、交通费6100元、精神损害抚慰金3000元、后续治疗费10000元、亲属误工交通住宿费18000元，合计213965.09元，实际主张90%即192568.58元，另鉴定费3900元。
一审法院认定事实：王秀兰诉称：王秀兰因上腹疼痛于2016年2月17日至射阳县中医院治疗，诊断为：阻塞型黄疸、胆总管结石、肝左叶肝内胆管结石、慢性胆囊炎。2016年2月24日，该院为王秀兰做了胆囊切除术以及胆总管切开取石、T管引流术。手术同意书记载的手术治疗目的为：去除胆总管结石解除梗阻。王秀兰术后仍觉腹痛难忍，住院16天，花去医疗费11435元。2016年3月22日，王秀兰去射阳县中医院进行T管造影并挟管，挟管回家后疼痛加剧，又去射阳县中医院继续治疗无效。当天下午，射阳县中医院将王秀兰转送盐城市第一人民医院治疗，诊断为：胆总管结石、肝内胆管结石、胆囊切除术后，住院7天，花去医疗费6740.49元。虽经该院积极治疗，王秀兰仍腹痛不止，医嘱转上级医院诊治。2016年3月31日，射阳县中医院又将王秀兰转送上海东方肝胆外科医院治疗，诊断为：左肝骨胆管结石、胆总管结石、胆道术后、复发性胆管炎。2016年4月13日，再次行广泛腹腔粘连松懈+肝左外叶切除+胆道探查取石+胆道引流术，住院24天，花去医疗费81288.18元。医嘱定期复查肝功AFP等“1-6项”后出院，现仍在休养中。射阳县中医院的医治失误与王秀兰的身体伤害和造成的损失有密切关联，故诉至法院，请求判如所请。
射阳县中医院辩称：1.王秀兰在我院医疗情况属实。2.我院对王秀兰所患疾病诊断明确、准确，所行手术符合有关医疗规范，不存在医疗过错。3.王秀兰在我院行手术后，继发其他疾病是自身疾病发展的结果，与我院的医疗行为无因果关系。4.对于王秀兰的诉讼请求的意见为：医疗费应以原始治疗票据以及针对其本次医疗所需要的费用为准，对不是治疗有关肝胆结石疾病的费用应予以剔除；误工费，应以实际减少的收入进行赔偿，但其没有提交这方面的证据，故不认可，如王秀兰庭后提供证据，由法院依法审查；护理费，主张过高，虽然省医学会鉴定没有对三期进行鉴定，但市医学会组织的医疗损害鉴定对三期已经作了鉴定，该意见应当是处理本次赔偿纠纷的依据，护理期限应当以3个月为准，80元/天；营养费，主张过高，应以3个月为准，9元/天；住院伙食补助费以实际住院天数为准，18元/天；精神损害抚慰金不予认可，因鉴定意见认为其不构成伤残；后续治疗不认可，没有事实根据；亲属误工交通住宿费，不予认可，没有赔偿的事实根据和法律依据。上述各项赔偿金额依据鉴定意见，医方承担主要责任，本着公平的原则，医方认可赔偿总金额的75%。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1.经一审法院依法委托，盐城市医学会于2017年2月28日作出盐医损鉴[2016]35号医疗损害鉴定书，分析说明部分载明：“医方在诊疗过程中存在以下过错：1.手术方案选择不当，因患者为择期手术且不属高龄患者，无心肺功能不全，根据肝胆管结石的诊疗常规，应考虑行肝左外叶切除；2.术中未发现肝左叶胆管结石，与术前诊断不符，但未作进一步检查，未对病情及预后作出相应评估；3.医患沟通不到位，未能向患者提供相关替代治疗方案供患者选择。医方上述过错与患者二次手术等损害后果存在一定的因果关系。患者胆总管结石、肝左叶肝内胆管结石系其自身存在的疾病，鉴于肝胆管结石治疗的复杂性，结石残留及再次手术的发生率较高，故医方的诊疗行为及其过错对患者二次手术等损害后果的参与度为次要因素。参照医疗事故分级标准（试行）》，不构成等级伤残。专家组建议误工时限为4个月，护理时限为2个月，营养时限为3个月，目前状况不需要考虑后续治疗费用。”为此次鉴定，王秀兰预付鉴定费1700元。对该鉴定意见，王秀兰不予认可，申请重新鉴定；射阳县中医院的意见为：我方虽然认为自身并不存在医疗过错，但考虑到单位以及患者个人等利益考虑，还是认可该鉴定意见，不申请重新鉴定。
后经一审法院依法委托，江苏省医学会于2017年11月28日作出江苏医损鉴[2017]151号医疗损害鉴定书，分析说明部分载明：“2、医方医疗行为中存在的过错：（1）手术方式行径不当：患者既不属高龄患者，又无心肺功能不全，且手术为择期手术，根据肝内胆管结石的诊疗常规，应考虑一并行肝左外叶切除。（2）术中未能发现肝左外叶胆管结石：5mm的胆管镜无法进入二、三级胆管进行检查。（3）当术中所见与术前诊断，特别是与影像学检查不相符时，未作进一步检查。（4）术后胆汁引流量较多，未认真行原因分析，是否存在结石尚未取尽或其它可能。（5）术后T管拔管指征不明确，应保留6周以上，失去了经T管取石的机会。（6）医患沟通不到位，对患者病情及预后未作出相应评估，未能向患者提供相关替代方案供患者选择。3、因果关系分析：患者胆总管结石、肝左叶肝内胆管结石系其自身存在的疾病。肝胆管结石的治疗较为复杂，结石残留及再次手术的发生率较高。肝内胆管结石的治疗较为复杂，结石残留及再次手术的发生率较高。肝内胆管结石病人采取外科手术，或胆道镜等方式取石后，很多患者又可能在肝内胆管不同分支反复发生肝内胆管结石，这是肝内胆管结石治疗中的难题。复发的原因与肝内胆管结石的成因相同，主要与继发的细菌感染及胆汁滞留有关，同时也与自身特异性的结石体质有关。另外，部分患者再次发生肝胆管狭窄，而导致结石复发，以左肝管多见。故手术时应显露或探查二、三级肝内胆管，取清结石，解除胆管狭窄，如果结石位于一侧肝叶，不易清除，一般行肝叶切除术。医方在对患者的诊疗过程中的过错行为，既增加了患者的痛苦，也延长了治疗和康复时间，同时也产生过多的医疗费用，与患者病情再次发作、需要反复检查和再次手术创伤等人身损害后果之间存在因果关系，原因大小应为主要因素。4、伤残等级：鉴于患者病情需要行肝左叶手术切除才能达到治疗目的，即肝左叶的切除系患者病情所必须，并非医方的医疗过错行为所致，故参照《医疗事故分级标准（试行）》，不构成等级伤残。”专家意见为：患者不构成伤残，医方医疗行为中存在的过错与患者的损害后果之间存在因果关系，其原因力为主要因素。为此次鉴定，王秀兰预付鉴定费2200元。对该鉴定意见，王秀兰认为其应当构成伤残，但省医学会未能作出认定，对该鉴定意见的三性无异议；射阳县中医院意见为：虽然省医学会对市医学会的鉴定意见作了部分变更，由原我方次要责任改变为主要责任，我方虽持保留意见，但对该结论也认可。
2.王秀兰自2016年3月4日从射阳县中医院出院后，又到盐城市第一医院、上海东方肝胆外科医院等处进行治疗，共计住院30天，实际支出医疗费用57730.8元。
3.王秀兰在本案医疗纠纷发生前在工厂打工，其月平均工资为2043元；王秀兰由其丈夫王树荣、女儿王月娥进行护理，王树荣从事农产品收购生意，王月娥的年收入约为96000元，因护理母亲其停发两个月工资。
一审法院认为：
1.公民的健康权应受到法律保护。王秀兰因病到射阳县中医院就医，射阳县中医院在诊疗过程中存有过错，且与王秀兰的损害后果具有一定因果关系，故其应当承担相应的赔偿责任。
2.盐城市医学会和江苏省医学会对本案医疗损害责任进行鉴定，关于射阳县中医院的诊疗过错与王秀兰的损害后果的原因力大小，两份鉴定意见不一，江苏省医学会的鉴定意见中这部分的分析更为详细、说理更为透彻，且双方对江苏省医学会的鉴定意见中该部分鉴定意见均无异议，一审法院予以采信；误工、护理、营养期限主要是与患者的损害后果有关，而两级医学会一致认为王秀兰不构成等级伤残，故对盐城市医学会鉴定意见中王秀兰的误工、护理、营养期限给出的专家建议，一审法院予以参照适用。
3.王秀兰于2016年2月17日至2016年3月4日在射阳县中医院首次住院治疗期间发生的费用系治疗其自身疾病所应当发生的费用,故而不应计入其因本案医疗损害责任纠纷所造成的损失之内；因王秀兰不构成伤残等级，故对其主张的精神损害抚慰金一审法院不予支持；后续治疗费尚未发生，本案中亦不予支持。
4.结合王秀兰在本案中的主张，对其各项损失认定为：①医疗费57730.8元；②住院伙食补助费900元（30天×30元/天）；③营养费1350元（90天×15元/天）；④误工费8172元（2043元/月×4个月）；⑤护理费16000元（8000元/月×2个月）；⑥交通费，结合王秀兰诊疗的情况，一审法院酌情认定为2500元；⑦住宿费3380元、伙食费2340元有发票印证，且并无明显不合理之处，且与其诊疗情况相符，一审法院予以认定。
上述损失合计92372.8元，由射阳县中医院赔偿75%即69279.6元，其余部分由王秀兰自理。
综上，对王秀兰的诉讼请求中有事实和法律依据的部分，一审法院予以支持，其余部分予以驳回。判决如下：一、被告射阳县中医院于本判决生效后10日内，赔偿原告王秀兰医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、住宿费、伙食费等各项损失共计69279.6元；二、驳回原告王秀兰的其他诉讼请求。案件受理费4151元，鉴定费3900元，合计8051元（已经由原告王秀兰预交），由原告王秀兰负担2658元，由被告射阳县中医院负担5393元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交江苏盛泰克纺织印染有限公司出具的上诉人2013年至2016年工资表一份，同时该公司出具了证明一份，分别证明上诉人2013年9月至2016年2月在该公司上班的工资为每月2400元，工资表综合反应2013年上诉人的工资每天为77元，2014年为99元，2015年为94.5元，2016年为108元。
本院另查明，一审认定的王秀兰的误工费标准是依据王秀兰工资卡明细中2015年2月至2016年1月12月的平均工资。但金额汇总有误，王秀兰在上述时间的平均工资应为2048元。
本院认为，（一）侵权人不应社会保险机构支付了医疗费而免除赔偿责任，社会保险机构有追偿权。本案如确实存在社保机构为上诉人保险部分医疗费用的情况，可由社保机构另行主张权利。一审法院按照上诉人实际支出的医疗费用作为认定被上诉人在本案中的赔偿范围，符合法律规定。（二）关于误工费问题，上诉人提供江苏盛泰克纺织印染有限公司的证明与其工资卡流水反映出的金额并不完全相符，一审法院依据上诉人提供的工资卡流水计算出上诉人的平均工资更为客观，应予支持。但其计算金额有误，本院予以调整，上诉人的月平均工资应确定为2048元，其误工费应调整为8192元。（三）经江苏省医学会鉴定，被上诉人的医疗行为存在过错，与上诉人的损害结果之间存在因果关系且原因力为主要因素，一审法院据此判令被上诉人承担75%的赔偿责任，并无不当。（四）关于交通费及上诉人认为一审没有支持上诉人的丈夫王树荣为该医疗纠纷处理的误工、交通、食宿等费用的问题。一审法院依据上诉人交通费合理性和必要性的审查，酌情支持2500元，并无不当。上诉人主张其丈夫王树荣的误工、交通食宿等费用，一审法院已经对住宿费、伙食费进行了支持，本院予以支持。其主张的王树荣的误工费，不属于法律规定的赔偿范围，不应支持。
综上，王秀兰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省射阳县人民法院（2016）苏0924民初5277号民事判决。
二、射阳县中医院于本判决生效后10日内，赔偿王秀兰医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、住宿费、伙食费等各项损失共计69294.6元；
三、驳回王秀兰的其他诉讼请求。
一审案件受理费4151元，鉴定费3900元，合计8051元（已经由王秀兰预交），由王秀兰负担2500元，由射阳县中医院负担5551元。二审案件受理费1650元，由原告王秀兰负担1500元，由被告射阳县中医院负担150元。
本判决为终审判决。
审判长 郑 治
审判员 林洪全
审判员 裴葭嘏
二〇一八年五月十八日
书记员 倪 玲