山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终9895号上诉人（原审原告）：张春德，男，1947年10月12日出生，汉族，住山东省莱西市。法定代理人：史美英（张春德之妻），住山东省莱西市。委托诉讼代理人：张伟革（张春德之子），男，1973年1月9日出生，汉族，住山东省莱西市。上诉人（原审被告）：万伟，女，1976年6月3日出生，汉族，住山东省莱阳市。委托诉讼代理人：徐静，莱西维权法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：民安财产保险有限公司烟台中心支公司，住所地山东省烟台市芝罘区。法定代表人：唐咏蕾，职务经理。上诉人张春德因与上诉人万伟、被上诉人民安财产保险有限公司烟台中心支公司（以下简称民安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2014）西民初字3637号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。张春德上诉请求：1.改判交通事故对伤残的参与度为100%，增加15万元；2.改判护理期限为12年，护理费增加537150元；3.改判定残前护理人员为二人，增加护理费54154.88元；4.一审、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.莱西市中医院鉴定所鉴定人称认定因果关系参与度85%的依据是2014年10月12日张春德住院病案既往病史显示“有脑血栓史，无后遗症，有家属签名”。该张伟红签名并非其本人书写，且张春德没有脑血栓史，因此参与度鉴定结论错误；2.一审案卷中万方司法鉴定所的鉴定意见，一审判决据此认定定残前1人护理有误。张春德是伤残一级，日常生活完全不能自理，至今仍在二人照顾下生活。2015年10月，张春德被鉴定为精神一级伤残时刚满68周岁，且伤情不影响寿命，要求12年护理期并无不当。事故发生后，张春德近一年内住院10余次，一级伤残定残前应当二人护理。万伟辩称，对一审中的参与度鉴定意见予以认可，不清楚张春德是否有脑血栓。一审关于护理期限和护理人数的认定正确。万伟上诉请求：撤销一审判决，改判张春德的经济损失为45万元或发回重审；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.交警先后出具两份交通事故认定书，第一次认定双方对等责任，而第二次认定万伟承担全责没有事实和法律依据。张春德骑电动车左拐弯进入机动车道发生碰撞事故，应承担相应责任。第二次交通事故认定书出具过程中，本案民事诉讼业已受理，公安机关违反《道路交通事故处理程序规定》第五十三条，继续做出事故认定严重违法，不应采信；2.张春德伤残赔偿金应按照农村标准计算；3.张春德不存在误工损失，其已过退休年龄，没有提交工作及工资证明；4.护理费应当按照农村标准计算，计算标准没有法律和事实依据；5.伤残赔偿金计算错误，定残日张春德已年过68周岁。张春德辩称，一审已提交青岛市公安局交通警察支队道路交通事故认定复核结论，认定第二份交通事故认定书是正确的。一审时有证明人证明张春德在市区居住一年以上，张春德在市区购买了房子，此前租住于市区。事故发生之前身体良好，曾经营过超市，也曾去劳务市场打工。民安保险公司未答辩。张春德向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费243178.29元、误工费54154.88元、护理费699174.76元、住院生活补助费3520元、残疾赔偿金524810元、鉴定费5300元、电动车损失1220元、交通费9800元，精神抚慰金84000元、残疾用具费（三次）5040元、复印费63元，共计1630377.9元；诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年10月12日9时许，被告万伟驾驶鲁Ｙ×××××号小型普通客车沿水院路由西向东行驶至与九联交叉路口处时，遇张春德骑电动车在前顺向行驶，与原告相撞，致原告受伤。万伟所驾车辆在被告民安保险公司投保交强险和商业险。一审法院认定事实：2014年10月12日9时许，张春德驾驶电动自行车沿水院路由西向东行驶至与九联路交叉路口处向左转弯，遇万伟驾驶鲁Ｙ×××××号小型普通客车在后顺行发生相撞，致原告受伤，两车损坏。原告受伤后被送往莱西市市立医院，住院一天，入院诊断为：急性闭合性颅脑损伤、原发性脑干损伤、脑挫伤、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血。同日转院至莱西市人民医院进行治疗，出院诊断同入院诊断，花费医疗费1367.01元。原告转院至莱西市人民医院，入院诊断为“重度颅脑损伤、多发脑挫裂伤、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、甲状腺功能亢进症、失语、偏瘫、智力障碍”，2014年12月4日出院，出院诊断同入院诊断，住院54天，支付医疗费160287.95元（自费药46710.3元，自费药中不合理用药数额为1472.08元）。2015年1月10日，原告以“头部外伤后疼痛三个月”入莱西市人民医院住院治疗，入院诊断“脑外伤恢复期、颅骨缺损”，2015年1月16日出院，出院诊断同入院诊断，住院6天，支付医疗费15442.99元。2015年4月3日，原告以“突然人事不省三小时”入莱西市人民医院住院治疗，入院诊断“症状性癫痫、脑外伤恢复期、××、甲亢症、脑外伤手术后、脑外伤后遗症”，2015年4月9日出院，出院诊断同入院诊断，住院6天，支付医疗费5507.23元。2015年6月30日，原告以“脑外伤后肢体活动不灵九月余”入青岛大学附属医院住院治疗，入院诊断“脑外伤恢复期、欲动障碍、皮肤障碍、轻度认知障碍、大便习惯改变、疼痛、意识障碍、交通性脑积水”，2015年7月28日出院，出院诊断同入院诊断，住院28天，支付医疗费14983.63元。2015年7月28日，原告以“脑外伤后肢体活动不灵10月余”入青岛大学附属医院住院治疗，入院诊断“脑外伤恢复期、欲动障碍、皮肤障碍、轻度认知障碍、大便习惯改变、疼痛、意识障碍、交通性脑积水、甲亢”，2015年8月26日出院，出院诊断同入院诊断，住院29天，支付医疗费16011.82元。2015年8月31日，原告以“脑外伤后肢体活动不灵11月余”入莱西市人民医院住院治疗，入院诊断“脑外伤恢复期、甲亢、前列腺增生”，2015年9月25日出院，出院诊断同入院诊断，住院25天，支付医疗费10185.74元。2015年10月2日，原告以“四肢抽搐2小时”入莱西市人民医院住院治疗，入院诊断“症状性癫痫”，2015年10月5日出院，出院诊断同入院诊断，住院3天，支付医疗费1783.80元。2015年11月7日，原告以“左侧活动不灵1天”入莱西市人民医院住院治疗，入院诊断“脑梗死、症状性癫痫、××、颅内损失后遗症、运动障碍、皮肤感觉障碍、言语障碍、吞咽困难、认识不能”，2015年11月26日出院，出院诊断同入院诊断，住院19天，支付医疗费6478.82元。2015年12月14日，原告以“吞咽困难、肢体活动不灵3天”入莱西市人民医院住院治疗，入院诊断“症状性癫痫、颅内损失后遗症”，2015年12月19日出院，出院诊断同入院诊断，住院5天，支付医疗费7106.3元。期间原告张春德多次门诊复查，共支付医疗费4023元。原告住院期间，被告万伟为原告垫付医疗费90000元。原告委托青岛青大司法鉴定所鉴定，经鉴定张春德的损伤程度为二级伤残，伤后误工期限为90-120天，伤后护理期限为30天-60天，护理人数建议住院期间2人护理，出院后1人护理，原告为此支出鉴定费2000元。经原告申请，一审法院委托莱西市中医医院司法鉴定所对张春德伤残等级、误工期限、出院后的护理时间、护理依赖程度进行鉴定，2015年7月25日，经鉴定原告伤残等级经鉴定为二级伤残，误工期限至评残前一日，出院后护理至评残前一日，护理依赖程度为二级护理依赖。原告支付鉴定费3000元。经原告申请，××司法鉴定所对张春德精神伤残等级进行鉴定，2015年10月16日，经鉴定张春德脑外伤所致极重度智力损害，评为一级伤残。被告万伟申请对原告伤残与交通事故之间的因果关系和参与度以及原告用药合理性进行鉴定。一审法院委托莱西市中医医院司法鉴定所进行鉴定，经鉴定张春德的伤残与交通事故之间存在因果关系，参与度为85%；用药基本合理，但是存在不合理用药3072.92元，被告支付鉴定费3500元。原告申请对其定残前的护理人数，定残后的护理期限及人数和护理依赖程度进行鉴定。一审法院委托青岛万方医学司法鉴定所进行鉴定，2016年7月10日，该所以原告之子多次要求该所按其要求出具鉴定意见，为维护司法鉴定执业规则不受损害，将鉴定委托及相关材料退回法院。原告对莱西市中医医院司法鉴定所鉴定结论提出异议，申请鉴定人员出庭，莱西市中医医院司法鉴定所鉴定人员葛进锐、吴建平出庭。原告申请青岛万方司法鉴定所相关鉴定人员出庭作证，但未按时向该所交纳出庭费用，青岛万方司法鉴定所鉴定人员未出庭。2014年11月20日，莱西市公安局交通警察大队认定，2014年10月12日9时15分许，张春德驾驶电动自行车沿水院路由西向东行驶至与九联路交叉路口处向左转弯时，遇万伟驾驶鲁Ｙ×××××号小型普通客车在后顺行发生碰撞，致张春德受伤，事故发生后电动车移动，万伟承担事故同等责任，张春德承担事故同等责任。张春德不服该事故认定书，申请复核。2015年1月3日，青岛市公安局交通警察支队做出青公交复字【2014】第229号复核结论，认为莱西市公安局交通警察大队事故认定事实不清，由莱西市交警大队重新调查、认定。2015年1月26日，莱西市公安局交通警察大队重新作出道路交通事故认定书，认定2014年10月12日9时15分许，万伟驾驶鲁Ｙ×××××号小型普通客车沿水院路由西向东行驶至与九联路交叉路口处，遇张春德骑电动车在前顺行，因万伟驾车观察不周，发现张春德骑电动车过晚，处理不当发生碰撞，致张春德受伤，事故发生后万伟将电动车移动，万伟承担事故全部责任，张春德不承担事故责任。原告在事故发生前一直在莱西市区居住生活。鲁Ｙ×××××号轿车登记车主为万伟，该车在民安保险公司处投保交强险和商业险（50万元，不计免赔），该事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的人身、财产权利受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。被告万伟驾车致原告受伤的事实清楚，应当承担相应赔偿责任。莱西市公安局交通警察大队第二次认定万伟承担事故全部责任，原告不承担责任，法院予以采信。万伟主张第二次认定程序、实体均存在问题，证据不足，不予采信。万伟作为鲁Ｙ×××××号轿车的登记车主，依法应承担赔偿责任。因该车在民安保险公司投保交强险和商业险（50万元，不计免赔），该事故发生在保险期间内，故依法应由民安保险公司在交强险、商业险限额范围内对原告的损失代为赔偿。超出部分由万伟按照责任比例赔偿原告损失。原告在事发前一直在莱西市区居住、生活，其请求按照城镇标准计算赔偿数额于法有据，予以支持。原告要求的残疾赔偿金524810元（40370元×13年×100%）、误工费54154.88元（368天×147.16元/天）、清障管理费180元，电动车车损价值1220元，符合法律规定的赔偿范围和标准，予以支持。原告要求的医疗费243178.29元，扣除不合理用药3072.92元为240105.37元（自费药46710.3元，自费药中不合理用药数额为1472.08元，扣除后自费药为45238.22元），住院伙食补助费3520元（176天×20元），应扣除2天重合时间，为3480元（174天×20元），护理费699174.76元[（147.16元/天×368天×2人）+（11年×53715元/年）]计算错误，原告主张定残前需两人护理，证据不足，不予采信；主张定残后护理期限为13年，因原告并无鉴定结论，因此参考万方医学司法鉴定所意见，酌定原告定残后护理期限暂为2年，护理费161584.88元[（147.16元/天×368天）+（2年×53715元/年）]。精神抚慰金过高，酌定为7000元；交通费酌定2000元，残疾器具费以原告实际购买为准，支持1680元。复印费63元非法定赔偿范围，不予支持。综上，原告损失共计996215.13元，因原告之伤残与本次交通事故有因果关系，参与度为85%，故与交通事故无关的费用应相应扣除。原告的医疗费240105.37元（含自费药45238.22元）、住院伙食补助费3480元，比照因果关系参与度后为207047.56元（243585.37元×85%），超出交强险医疗损失赔偿10000元的限额，应由民安保险公司在该限额内优先赔偿自费药10000元，超出限额的197047.56元，由万伟赔偿。原告请求的残疾赔偿金524810元、误工费54154.88元、护理费161584.88元、交通费2000元、精神抚慰金7000元、残疾器具费1680元，合计751229.76元，比照因果关系参与度后为638545.3元，超出交强险死亡伤残赔偿110000元的限额，由民安保险公司在该限额内赔偿110000元，超出限额的528545.3元，由民安保险公司在商业险限额内赔偿50万，剩余部分由万伟赔偿28545.3元。原告请求的清障管理费180元，电动车车损价值1220元，合计1400元，未超过交强险财产损害赔偿2000元的限额，由民安保险公司赔偿。综上，民安保险公司应当赔偿原告621400元，万伟应当赔偿原告225592.86元，抵扣已垫付的医疗费90000元后，万伟应赔偿原告135592.86元。民安保险公司关于不承担诉讼费、鉴定费之辩解意见于法无据，不予采纳。判决：一、被告民安财产保险有限公司烟台中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿原告张春德经济损失621400元；二、被告万伟于判决生效之日起十日内赔偿原告张春德经济损失135592.86元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议问题是：一、一审认定交通事故和张春德的伤残因果关系参与度是否正确；二、一审认定的责任比例是否正确；三、张春德应当适用何种标准计算赔偿；四、一审认定的护理费是否正确；五、一审认定的误工费是否正确。关于争议问题一，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二项规定：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。根据上述法律规定，被侵权人具有过错的，可以减轻机动车一方责任。本案中对于张春德是否存在脑血栓病史存在争议，××也仅仅属于自身健康的客观状态，不属于张春德对于本次交通事故的主观过错，不应据此减轻万伟承担交通事故的侵权责任。因此，一审判决采信相关鉴定意见有误，本院予以纠正。张春德该项上诉理由成立，本院予以支持。关于争议问题二，交通事故认定书是公安机关依据其法定职权，对交通事故进行调查后作出，属于公文书证。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反的证据推翻的除外。涉案交通事故认定书，系经过上级公安机关复核，通过重新认定形成，在没有相反证据足以推翻的情况下，应当作为认定案件事实的依据。一审判决根据交通事故认定书进行责任划分并无不当。万伟的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于争议问题三，根据张春德的证人耿仁堂、贾美清等人出庭陈述的证言，可以证实张春德在案发前在莱西市市区居住的事实，一审判决认定张春德适用城镇标准计算赔偿并无不当。万伟该项上诉请求不成立，本院不予支持。关于争议问题四，张春德经鉴定为精神伤残一级，肢体伤残二级，且鉴定意见认为张春德存在重度智力损害、大小便失禁、日常生活完全不能自理、不能自主活动等状况。根据一般生活经验，定残前张春德为治疗其严重伤情，在住院期间对护理的要求较家庭护理更高，住院期间由两人护理具有合理性，应按照定残前实际住院时间支持二人护理的护理费。本院对张春德该项上诉请求予以部分支持。至于定残后的护理期问题，一审判决暂定的护理期届满后，张春德可据实另行主张，故本院对张春德该项上诉请求不予支持。关于争议问题五，张春德发生交通事故时已年满67岁，已超过退休年龄，其主张误工费应当提交证据证明工作情况以及因交通事故造成误工的事实。张春德的证人及相关证据显示其在2013年9月前曾有工作，但对于此后是否有工作以及是否因交通事故误工，张春德未提交证据予以证实。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，一审判决支持张春德误工费54154.88元的请求证据不足，本院予以纠正。万伟该项上诉请求成立，本院予以支持。另外，张春德生于1947年10月12日，其精神伤残一级的定残日为2015年10月16日，最终定残时已经年满68岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，应当按照12年计算残疾赔偿金。一审判决残疾赔偿金计算有误，本院予以纠正。张春德残疾赔偿金应为484440元。综合上述理由，本院认定张春德损失共计应为923764.25元，扣除民安保险公司承担的621400元和万伟已经支付的90000元，万伟还应赔偿张春德212364.25元。综上所述，上诉人张春德、万伟的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第一项、第二项，第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持山东省莱西市人民法院（2014）西民初字3637号民事判决第一项；二、变更山东省莱西市人民法院（2014）西民初字3637号民事判决第二项为：万伟赔偿张春德212364.25元，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回张春德其他诉讼请求。一审案件受理费19543元、保全费5000元、鉴定费5300元（张春德已支付）共计29843元，由民安财产保险有限公司烟台中心支公司负担11370元，万伟负担3939.27元，张春德负担14533元。鉴定费3500元（万伟已支付），由张春德负担100元，万伟负担3400元。二审案件受理费合计18468元，由张春德负担9979元，万伟负担8489元。本判决为终审判决。审 判 长  姜 涛审 判 员  杨海东代理审判员  唐伟柏二〇一七年八月十七日书 记 员  王小梅书 记 员  王媛媛