广东省深圳市龙岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深龙法刑初字第3172号
公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
被告人欧某某，男。因本案于2015年3月9日被羁押并被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人黄某某、刘某，广东某某律师事务所律师、实习律师。
深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉[2015]3497号起诉书指控被告人欧某某犯合同诈骗罪，于2015年9月7日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市龙岗区人民检察院指派检察员廖芸出庭支持公诉，被告人欧某某及其辩护人到庭参加了诉讼。经公诉机关建议，本案延期审理二次。现已审理终结。
深圳市龙岗区人民检察院指控，被告人欧某某与林某彬（在逃，另案处理）在清远合伙经营废品加工生意，二人与被害人陶某玖一直有生意往来。2014年12月中旬，林某彬、欧某某在没有实际履行能力的情况下，跟陶某玖提供合作生意，并骗陶某玖称需要支付200万元定金，双方各出100万元，陶某玖同意了并依约支付了100万元，欧某某陆续将该笔款项转出用作他途，到了约定交货的时间，欧某某、林某彬未能交货并以各种理由推脱、逃跑。
公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人欧某某以非法占用为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。建议判处被告人十一年到十三年有期徒刑，本案开庭审理时，公诉机关当庭将量刑建议变更为有期徒刑七年至九年。诉请本院依法判处。
被告人欧某某辩称其并未将涉案款项100万元转作他用，而是将款项转给了林某彬用于支付工人工资和交厂租，余款则按照林某彬的要求买了其他货，但表示认罪。
辩护人认为起诉书认定的事实不清，证据不足，被告人欧某某不构成合同诈骗罪，理由如下：1、被告人主观上没有合同诈骗的故意；2、在客观上被告人欧某某并没有逃匿，与被害人一直有联系，并主动将自己置于公安局的合法控制下，但侦查机关缺乏相关证据；3、欧某某家属多次与陶某玖联系沟通还款，并取得了陶某玖的谅解。
经审理查明，被告人欧某某与林某彬（在逃，另案处理）在清远合伙经营废品加工生意，被害人陶某玖在深圳龙岗经营废品收购生意，欧某某、林某彬与陶某玖一直有生意往来。2014年12月中旬，林某彬、欧某某在没有实际履行能力的情况下，跟陶某玖提出共同合作东莞大朗寮步镇的一笔含铜毛料生意，并骗陶某玖说该生意需要支付200万元押金，双方各出100万元，陶某玖同意了，并依约在2014年12月29日往欧某某的银行账户转入100万元。欧某某收到该笔款项后，陆陆续续将该款转出用作他途，并未将该款项用于与陶某玖约定好的东莞大朗寮步镇的含铜毛料生意。到了2015年1月5日约定交货的时间，欧某某、林某彬未能依约交货，陶某玖遂通过电话联系欧某某、林某彬，两人以各种理由推脱，一直到1月20日都未能交货，陶某玖怀疑被骗，到清远找林某彬、欧某某未果，之后欧某某打电话告诉陶某玖说生意做不成却无法还钱，并与林某彬逃跑。2015年1月23日，被害人陶某玖向公安机关报警，后民警对被告人欧某某进行传唤，2015年3月9日，欧某某到公安机关投案。
另查，案发后，被告人方向被害人赔偿人民币15万元，同案犯林某彬向被害人赔偿人民币30万元，均获得了谅解。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证：供货单、转账单、银行账户明细、通话清单、抓获经过、身份证明、情况说明等。
二、证人证言
黄某某：2014年12月15日，林某彬找其说他手上有一批800多吨的含铜毛料货，总价值2000多万元，可以购买，让其预付600万元给他去购买，并告知其该笔业务具有很大的利润空间，还说15日之内就可以把货交齐，其说没有那么多现金，他就说300多万元都可以，其当时没有答复他，之后，林某彬、欧某某都打电话给其，让其赶紧打钱给他，其感觉像骗钱，就在1月7、8日的时候跟他们说没钱，做不了。听他们说含铜毛料货在深圳那边购买，而且他们已经放了200万元在深圳供货商那边。
三、被害人陈述
陶某玖：其是做废铜毛料收购生意的，大约2007年左右，其认识了林某彬和欧某某，双方一直有生意来往，合作良好，2014年12月21日左右，对方说在东莞大朗有一批含铜的毛料货，总共700吨，但需要交押金200万元，但他们没有这么多钱，邀请其一起合伙做生意，其表示同意，其占四成，他们占六成。2014年12月29日，其通过爱联某某商业银行、爱联某某银行给欧某某农业银行账户分别转款50万元，共计人民币100万元，汇款后，双方商定2015年1月5日去东莞拉货，但到了1月5日后，对方一直以各种理由推迟拉货，到了1月20日，其感到事情不大对劲，就给欧某某和林某彬打电话，林某彬电话关机、欧某某不接电话，其就发信息询问情况，21日下午，欧某某打来电话说生意做不成了，其感到出事了，其在21日去清远找他们，到了后其没有找到他们，就再打电话，林某彬关机，欧某某接了电话，但不肯见面，过了四五天，大概1月25日左右，其再打欧某某电话，他就拒接接听其电话，因为他拒绝接听，一直到2015年3月9日，其就没有再打他电话。其一直都是听对方说东莞大朗那个卖废铜的工厂，其没有去过。
四、被告人的供述与辩解
欧某某：约2006年开始，其与林某彬就和陶某玖有生意往来。2014年12月中旬，其在东莞大朗寮步镇石步村合发废品站韩老板（13713137777）那里看到大概有800吨至1000吨的含铜毛料货，并问韩老板卖不卖，他说先卖两百吨给其，价值约400万元，其就问林某彬能不能找客户预付300万元给其们去购买这些含铜毛料货，林某彬说可以，但要元旦后才能打钱来，但元旦前，东莞的韩老板一直催其，其当时拿不出钱，就和林某彬商量找陶某玖合作，其就打电话给陶某玖说东莞有批价值约400万元的含铜毛料货可以购买加工，他开始不是很积极，其们就找了他两三次并说一吨能赚1000多元，后来他就同意与其们合作，但是他只有100万元现金，之后林某彬就和他商量分成的事情，他也同意了。2015年元旦前两天左右，陶某玖就把100万元分两次各50万元转到他的账户上。过了一两天，林某彬就让其转了50万元到他账户，说要付之前欠供货商的钱，又过了几天，林某彬又说要还供货商的钱和给工人发工资，再让其转了15万还是25万元，剩下的钱其也拿去买铜毛料货和日常开销，元旦之后，林某彬就跟其说客户（黄某某）没有三百万元可以给其们，而铜的价格又一直在跌，这生意就根本没有办法做，东莞大朗韩老板就扣了其们在他那里的九万多货款，陶某玖催其们去东莞买货，因为其们把陶某玖的钱花完了，害怕陶某玖找到其们，其们也根本没有能力做这笔生意，就跑去海南了，跑到海南第一个原因是为了躲避陶某玖，第二个原因也是想到海南借点钱。因为其们有一笔九万多的货款在东莞大朗的韩老板那里，可以作为押金，所以那批货不需要200万元定金，其和林某彬实际上没有那么多的资金可以购买这批含铜毛料货，但因为想着黄某某会给其们三百万元，所以就和陶某玖合作，并让他先给其们一百万元资金，其们有向陶某玖说其们先出100万元作为押金，但当时其们并没有100万元，其们受不了被人追债，就只能欺骗陶某玖，让他先拿出100万元给其们。收到陶某玖100万元后，并未用于购买东莞大朗寮步镇石步村合发废品站含铜毛料货。
本院认为，被告人欧某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。经查，被告人欧某某伙同他人在没有实际履行能力的情况下，诱骗被害人与其合作生意，在收到被害人预付的押金后，即刻将该笔款项挪作他用，合同到期时因无法履行合同，为逃避被害人的追讨而逃匿，其行为构成合同诈骗罪，辩护人提出无罪的辩护意见，本院不予采纳。至于诈骗金额的认定，被告人及被害人均确认涉案押金款项为人民币100万元，依法应认定为数额巨大，公诉机关指控的数额特别巨大，本院不予采纳。被告人经公安机关传唤，主动投案，归案后如实供述了基本的犯罪事实，可认定为自首，依法可从轻处罚。鉴于被告人具有自首情节，案发后对被害人进行了部分赔偿并获得了谅解，依法可从轻处罚。公诉机关的量刑建议出具后，被害人获得赔偿并表示谅解，该量刑建议，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人欧某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月9日起至2019年5月8日止。罚金应在本判决生效之次日起十日内缴纳。）
二、继续追缴赃款人民币55万元，退赔给被害人陶某玖。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 温 敏
人民陪审员 陈亚彬
人民陪审员 黄泳霞
二〇一六年五月十九日
本件与原本核对无异
书 记 员 周 龙