甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终240号
上诉人（原审原告）：张某1，现住天水市。
被上诉人（原审被告）：甘肃建总置业发展有限公司。
法定代表人：李某，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张某2，甘肃中天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴某，甘肃中天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃建总置业发展有限公司天水分公司。
负责人：胡振刚，系该分公司副总经理。
委托诉讼代理人：王某，甘肃省昊泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄某，男，系该分公司副经理。
上诉人张某1因与被上诉人甘肃建总置业发展有限公司（以下简称甘肃建总公司）、甘肃建总置业发展有限公司天水分公司（以下简称甘肃建总公司天水分公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法由丁建文担任审判长，审判员石岚、张小莉组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某1，被上诉人甘肃建总公司的委托诉讼代理人张某2、吴某，被上诉人甘肃建总天水分公司的委托诉讼代理人王某、黄某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张某1的上诉请求：1.撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初1879号民事判决，依法由甘肃建总公司、甘肃建总天水分公司承担因违约而产生的违约金30183.6元；2.甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司返还张某1超额支出的700元天然气初装费；3.除了一审诉讼请求外，追加两项赔偿请求：（1）虽然张某1于2017年6月2日领取了房屋钥匙，办理了交房手续，但由于甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司交付的房屋没有通过政府主管部门的竣工验收，导致张某1自2017年6月2日起至今仍然租房居住，请求法院按天水市麦积区目前的租房价格，每月房租1000元，从2017年6月2日至2017年12月30日，由甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司给张某1支付多支出的房租7000元；（2）由于甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司交付的房屋没有政府主管部门的竣工验收报告，造成张某1多次找被告、律师、法院、建设局等相关部门了解、解决此事，严重影响了张某1的正常工作和生活，请求法院判决甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司承担张某1误工费及精神损失费1万元。4.一、二审案件受理费由甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司承担。事实和理由：1.甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司在房屋未通过政府主管部门的竣工验收前就将房屋交付是违法行为，一审判决中对甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司明显的违法行为没有明确认定，事实认定不清，适用法律不当，侵害了张某1的合法权益；2.一审判决对商品房验收合格的主管部门认定错误，对竣工验收合格备案证明文件认定错误，在合同约定的交房时间即2017年6月1日前，涉案房屋没有通过相关政府主管部门验收，不具备交房条件；3.甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司在交房时并没有告知张某1该房屋没有通过政府主管部门的竣工验收，甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司在明知道该房屋不具备交付条件的情况下，仍然交付给张某1，属于欺诈行为，交房行为无效；4.一审法院对甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司的违约责任没有认定错误；5.根据天发改收费〔2014〕441号文件中明确规定天水市居民天然气安装费为2300元，甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司向张某1收取了3000元，多收取的700元应当予以返还。
甘肃建总公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。关于张某1新增的赔偿请求，因其一审时未提出诉讼请求，甘肃建总公司不同意对该部分赔偿请求在二审中予以调解处理，故张某1应当另案主张。
甘肃建总公司天水分公司辩称意见与甘肃建总公司意见一致。
张某1向一审法院起诉请求：1.由甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司承担2017年6月1日至2017年8月9日的违约金18058.6元，2017年8月10日至房屋验收合格后交付之日的违约金按每日257.98元计算；2.由甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司返还张某1超额支付的天然气初装费700元；3.案件受理费由甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司承担。庭审中，张某1变更第一项诉讼请求为：由甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司承担2017年6月1日至2017年9月25日期间的违约金30183.6元，每日按257.98元计算。增加诉讼请求：由甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司返还多收取张某1的天然气初装费3000元。
一审法院认定事实：2016年6月8日，张某1与甘肃建总公司签订商品房买卖合同，合同约定，张某1原告购买甘肃建总公司开发并销售的天水市××区房屋一套。预测房屋面积138.57平方米，房屋单价6200.87元/平方米。张某1于2016年5月31日向甘肃建总公司支付房款269943元，9月6日支付房款59万元，共计支付房款859943元，房款全部交清。根据合同约定，甘肃建总公司应于2017年5月31日前向买受人交付房屋。双方签订的商品房买卖合同第九条约定，交付时商品房应当已取得建设工程竣工验收备案证明文件和房产测绘报告。合同第十一条（二）约定：”......交付商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。”同时查明，甘肃建总公司天水分公司通知张某1于2017年6月1日办理交房手续。2017年6月1日张某1在甘肃建总公司天水分公司处办理接收房屋入住事宜及相关手续。2017年5月26日，涉案房屋由勘察、设计、施工、监理、建设单位出具相应的验收合格报告。2017年7月25日由勘察、设计、施工、监理、建设单位在甘肃省建设工程竣工验收备案表签注同意备案的意见。2017年8月10日，天水市建设局在甘肃省建设工程竣工验收备案表上加盖建设工程竣工验收备案专用章。2017年9月26日由天水金鉴房地产测绘队出具房产测绘成果报告书。另查明，2016年12月8日，甘肃建总公司与案外人天水中石油昆仑燃气有限公司签订管道天然气工程委托建设协议书，委托天水中石油昆仑燃气有限公司对张某1房屋所在小区的天然气入户安装工程进行了施工。甘肃建总天水分公司于2017年6月1日向张某1告交付房屋时，向张某1收取了天然气初装费3000元。
一审法院认为，张某1与甘肃建总公司双方依法订立商品房买卖合同，意思表示真实，内容合法，系有效合同，双方当事人应按照合同约定履行义务。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，甘肃建总公司天水公公司通知张某1于2017年6月1日办理入住手续，张某1于2017年6月1日办理了交房事宜，领取了所购房屋的钥匙及相关交房资料。根据合同约定，交付该商品房时，甘肃建总公司应当出示满足合同第九条约定的证明文件即已取得建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告，不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定的，张某1有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司承担，并按照合同第十二条处理。审理中，张某1并未提供证据证明在交付房屋时，因为甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司未提供合同第九条约定证明文件而拒绝接收房屋，行使合同约定的拒绝权，张某1在合同约定的条件尚未具备时接收房屋，其接收房屋的行为视为对房屋交付条件及时间的变更，甘肃建总公司天水分公司交付房屋并协助办理入住手续的行为视为同意变更交付条件及时间。且商品房买卖合同的合同目的，对张某1而言就是取得房屋，在张某1接收房屋前，相关单位出具了验收合格的报告。在接收房屋后，涉案房屋取得建设工程竣工验收备案证明文件，并在诉讼过程中取得房产测绘成果报告书，张某1接收的房屋质量或面积并未发生变化。故张某1以甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司交房时未取得合同约定证明文件为由要求其承担违约责任，主张承担2017年6月1日至2017年9月25日的违约金30183.6元的诉讼请求不能成立，不予支持。
关于张某1要求由甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司返还收取的天然气初装费3000元的诉讼请求。双方合同并未约定房屋价款包括天然气初装费用，甘肃建总公司已将天然气入户安装费用代为交纳，且合同第四章第十条第一款第四项约定交付时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应，但需要买受人即张某1自行办理开通手续，故甘肃建总公司收取张某1天然气初装费用符合合同约定，对张某1要求甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司退还天然气初装费3000元的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款之规定，判决：驳回原告张某1的诉讼请求。案件受理费已按简易程序减半收取315元，由原告张某1负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审法院查明的事实予以确认。关于张某1二审申请法院调取天水市发展和改革委员会天发改收费[2014]441号关于调整城区天然气入户建设配套费收费标准的通知原件，以证明甘肃建总公司天水公公司多收取了张某1的700元天然气初装费，因张某1一审时已提交了该份文件的复印件，二审中甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司对该通知的真实性无异议，故对该通知的真实性予以认可，不再予以调取，但对其证明目的应结合本案其他证据综合认定。
本院认为，本案中张某1与甘肃建总公司签订的商品房预售买卖合同，系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。根据双方的诉辩陈述，本案的争议焦点为：1.甘肃建总公司在履行商品房买卖合同过程中是否存在违约行为，张某1主张要求甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司承担违约金的请求能否成立；2.甘肃建总公司天水分公司是否多收取了天然气初装费，是否应予退还。
关于甘肃建总公司在履行商品房买卖合同过程中是否存在违约行为，张某1主张要求甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司承担违约金的请求能否成立的问题。首先，虽然双方在商品房预售买卖合同第九条”商品房交付条件”中约定：该商品房交付时应取得建设工程竣工验收备案证明文件以及房屋测绘报告；该合同第十一条”交付时间和手续”中也约定：交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担。本案中，根据庭审查明的事实，涉案房屋于2017年5月26日由建设、勘察、设计、施工、监理单位出具了相应验收合格报告，2017年7月25日由上述单位在甘肃省建设工程竣工备案表中签注了同意备案的意见，2017年8月10日天水市建设局在该备案表上加盖了建设工程竣工验收备案专用章，2017年9月26日由天水金鉴房地产测绘队出具了房产测绘成果报告书，故在双方约定的交付时间2017年5月31日前，建设工程竣工验收备案证明文件以及房屋测绘报告正在办理中。以上涉案房屋是在竣工验收后交付使用，并不存在逾期交付房屋的行为，只是在交付房屋时尚未取得备案证明文件，作为房屋买受人张某1，有权依据商品房买卖合同的约定拒绝接收房屋，但在甘肃建总公司天水分公司通知张某1于2017年6月1日办理交房手续后，张某1于当日签收了书面交付通知书并办理了接收房屋的入住事宜及相关手续，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：”对房屋的转移占有视为对房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”从双方签订的商品房买卖合同来看，并未在合同中明确约定对房屋转移占有不视为房屋交付的除外条款。张某1在甘肃建总公司的竣工验收备案证明文件、房屋测绘报告尚未办理下来前，并未拒绝接收房屋，而是出于自己的意思表示选择收房，实际上是以自己的行为变更了合同约定的房屋交付条件和方式，且这种变更不损害国家和社会公共利益，也不违反法律禁止性规定，应当予以准许。其次，涉案房屋在双方合同约定的交付时间前已由建设、勘察、设计、施工、监理方对工程质量进行了验收，并确认验收合格，虽然天水市建设局于2017年8月10日才在建设工程竣工验收备案表中正式签署意见，同意备案，但从备案表及房产测绘成果报告书的记载内容显示，涉案房屋的质量合格并且面积未发生变化，张某1不能证明甘肃建总公司天水分公司交付的房屋功能有所减损，影响其正常使用而导致合同目的不能实现，故应以房屋转移占有时视为已经交付，张某1要求甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司承担违约责任的上诉请求不能成立。
关于甘肃建总公司天水分公司是否多收取了天然气初装费，是否应予退还的问题。根据甘肃建总公司与天水中石油昆仑燃气有限公司签订的管道天然气工程委托建设协议书中的约定，入户材料安装费为2997元/户,并且甘肃建总天水分公司已于2016年12月27日给天水中石油昆仑燃气有限公司按2997元/户付清天然气配套安装费1774224元,故虽然甘肃建总天水分公司每户收取的天然气初装费用高于天发改收费[2014]441号文件的规定，但甘肃建总天水分公司是按照与天水中石油昆仑燃气有限公司的合同约定，代收代缴安装费用。故张某1关于应按天发改收费[2014]441号文件的规定收取2300元天然气初装费的主张与事实不符，不能成立。
关于张某1上诉增加的两项赔偿请求，因其一审时并未主张，且二审中甘肃建总公司、甘肃建总公司天水分公司也不同意就增加的赔偿请求部分进行调解，根据法律规定，张某1应另案主张，二审中不应一并处理。
此外，本案案由一审法院定为商品房销售合同纠纷，但根据庭审查明的事实，张某1与甘肃建总公司之间签订的是商品房预售合同，且预售行为已经结束，合同履行，房屋已经交付，故案由应定为房屋买卖合同纠纷。
综上，张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费630元，由张某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁建文
审 判 员 石 岚
审 判 员 张小莉
二〇一八年五月十五日
法官助理 冯 峰
书 记 员 胡 阳