山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终1497号上诉人（原审原告）：王婷婷。委托诉讼代理人：姜健，山东畅海律师事务所律师。委托诉讼代理人：马骏峰，山东畅海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张志芹。委托诉讼代理人：王毳毳，山东海轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王梦梦，山东海轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张思明。委托诉讼代理人：王毳毳，山东海轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王梦梦，山东海轩律师事务所律师。上诉人王婷婷因与被上诉人张志芹、被上诉人张思明民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王婷婷上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审中的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。从被上诉人提交的合伙协议和股权回购协议来看，合同双方为华融普银公司和被上诉人张志芹，众所周知，购买此类回报性的理财产品是一种有风险的投资，任何人都不可能只享收益不担风险。本案所涉及的第二笔理财产品根本与上诉人无关，上诉人没有推销过华融普银公司的理财产品。一审法院也已向王婷婷当时所在的宜信公司确认，宜信公司确实没有代销过本案的第二、第三笔理财产品。第二笔理财产品的回购协议书中约定：如果逾期未能产生收购方发起设立该基金时所预期的收益，则华融普银公司同意收购被上诉人的股权。所以，无论是回购还是债权转让，均应该在华融普银公司和被上诉人张志芹之间进行，王婷婷既非华融普银公司的员工，也非代销方，没有权利也没有义务对被上诉人的债权进行收购。被上诉人一直声称王婷婷基于承诺而购买被上诉人的债权，却始终没有提交相关的证据予以证明。证人吴某是因为在银行私自代销理财产品被开除，本案中第二、第三笔理财产品正是由吴某代销的，让王婷婷帮忙用铅笔做标注也是吴某的意思，本案的判决结果与其有着利害关系，且在原一审、二审中吴某已经多次出庭作证，为了推卸责任，其所做的陈述前后不一致，其证人证言存在严重的瑕疵，而一审法院却采纳了该证人证言并将其作为判决的重要依据，是错误的。二、退一万步讲，假设第二笔理财产品是上诉人推销给被上诉人的，被上诉人张志芹与华融普银公司签订了合同，被上诉人把合同款项打进了华融普银公司账户，而不是打给了上诉人，延期函也是华融普银公司出具给被上诉人的，上诉人最多也是一种职务行为。上诉人本人无需对此承担任何法律责任和义务，那又怎么可能在已知华融普银山东高速公路基金项目出事的情况下，去收购被上诉人的股权，主动成为风险承担人呢？更重要的是，一旦上诉人购买了被上诉人的股权，今后即使被上诉人收到了华融公司兑付的收益，上诉人也是无法得知的，上诉人完全处于被动，如何维护自己的权益？这是完全不合理也是有违公平原则的。原一审、二审法院均没有认定上诉人代理过该理财产品。三、一审法院推定“两份收条中的‘连本带息’非被上诉人借款的意思表示而是基于上诉人购买被上诉人的理财产品而产生”，这一推定没有任何依据，也不具有说服力。首先，第一笔理财产品与第二笔理财产品并非同一家公司的基金项目，上诉人虽然向被上诉人推销过第一笔理财产品，但这不能成为推断第二笔理财产品是否由上诉人推销的依据；其次，证人吴某的证言存在重大瑕疵，上诉人标注要填写的内容也是吴某的意思，如上文所述；至于收条中关于“华融普银高速公路基金-岚临高速公路项目”的内容，系被上诉人单方面附加的，因为收条是后补的且经过第三人转交给上诉人，所以附加的还款条件是被上诉人的单方面意思表示，没有经过上诉人及王婷婷的认可。一审判决依据被上诉人单方面的意思表示而推断出“原被告真实的意思表示为：张志芹偿还原告款项的前提条件是，被告张志芹购买的华融普银高速公路基金-岚临高速公路项目得以兑付”这一结论，没有说服力。但一审判决却以“转账凭证附言备注的借款是上诉人单方行为”为由而断定双方没有达成借贷的合意，不免有点双重标准。四、在“双方是否达成借贷的合意”问题上，一审判决对收条内容的理解过于片面。收条是被上诉人后补且由他人转交的，根据法律规定，附加的条件必须经过当事双方的协商一致才能生效，而本案中被上诉人不能证明其单方面附加的条件经过了上诉人的认可，故对上诉人不具备法律效力。对被上诉人来说，虽然其出具的为“收条”而非“借条”，但收条内容中的“还款日”、“连本带息”均是被上诉人还款的意思表示，如非借款而像被上诉人所说是债权转让，不应当出现“还款”和“本息”之类的字眼，被上诉人作为完全民事行为能力人，应当对自己的行为负责。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，在推理论证方面也存在瑕疵，请求撤销一审判决，依法予以改判。被上诉人张志芹、被上诉人张思明共同辩称：被上诉人基于上诉人的承诺，购买上诉人的理财产品，被上诉人为上诉人出具的是收条而非借条，并不具有借款的合意。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。王婷婷向一审法院起诉请求：1.张志芹、张思明向王婷婷支付欠款32万元及利息；2.诉讼费由张志芹、张思明承担。一审法院认定事实：1.2014年5月6日到2015年5月20日期间，王婷婷向张志芹银行转账32万元。转账凭证均备注有“王婷婷借给张志芹”等内容。2.张志芹出具收条2份，第一份内容为：今收到王婷婷人民币叁拾贰万元整（320000），还款日为华融普银高速公路基金-岚临高速公路项目，编号为GL1-1（0034G）兑付后当天连本带息一起归还。注：此叁拾贰万元自2014年5月7日后的利息，按照编号为GL1-1（0034G）的同等利息收益支付。收条落款处由张志芹签名、捺印，落款时间为2014年5月7日。第二份内容为：今收到段红娟人民币贰拾万元整（200000），还款日为华融普银高速公路基金-岚临高速公路项目，编号为GL1-1（0034G）兑付后当天连本带息一起归还。注：此贰拾万元自2014年8月8日后的利息，按照编号为GL1-1（0034G）的同等利息收益支付。收条落款处由张志芹签名、捺印，落款时间为2014年8月8日。上述两张收条书写在同一张A4纸上。张志芹在庭审中陈述，上述两张收条是在其收到王婷婷购买未按时兑付的第二笔理财产品所付的本金和利息时而出具，其性质是一种承诺和保证，保证第二笔理财产品债权转让给王婷婷后，张志芹作为债权代持人保证在该笔理财产品兑付当日将本息归还给王婷婷。3.张志芹购买理财产品情况：第一笔：于2013年1月31日购买北京融利发资本管理中心60万元理财产品，理财期限为12个月，该产品本金利息于2014年3月19日兑付。第二笔：于2013年3月27日购买华融普银公司50万元理财产品，合同号：HRPY2013(字)第GL2-1[0044A]号。理财期限为12个月。同日，张志芹与华融普银公司签订股权回购协议书一份，约定：张志芹同意对华融普银公司发起成立的华融普银高速公路基金入资进行参与。如果逾期出让方的初始入资未能产生收购方发起设立该基金时所预期的收益，则华融普银公司同意收购张志芹入资金额所对应的全部股权，收购价为545000元。该协议书手写部分有王婷婷标注的铅笔内容。第三笔：于2013年5月2日购买华融普银公司50万元理财产品，合同号为：HRPY2013(字)第GL1-1[0034G]号，理财期限为12个月。王婷婷在庭审中陈述，第一笔理财产品是由其代销的并从宜信财富获得奖金提成，第二笔和第三笔理财产品与其无关。股权回购协议书铅笔字是吴某让其帮忙标注。庭审中，张志芹、张思明及证人吴某均陈述，三笔理财产品均是王婷婷代销，第二笔和第三笔理财产品未兑付。4.2014年2月20日、21日，王婷婷向张志芹转账18万元。四份转账回单均备注“借款”。2014年3月20日，张志芹向王婷婷账户转账18万元。庭审中，王婷婷认为该18万元是借款，双方存在过借贷的历史。张志芹认为上述18万元是在张志芹第一笔理财产品延期兑付的情况下，王婷婷购买理财产品支付的款项。5.王婷婷在2012年5月至2014年8月在宜信卓越财富投资管理（北京）有限公司青岛分公司（以下简称宜信公司）任职。经一审法院调查，宜信公司称，宜信公司代销过华融浦银公司的理财产品，均已兑付，但涉案的第二笔、第三笔理财产品不是通过宜信公司购买。王婷婷在原二审中陈述，其在2014年6、7月份在网上看到华融浦银公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被立案。6.张志芹、张思明申请证人吴某出庭作证，证人吴某陈述，其原来在工行崂山路支行作理财经理，把客户张志芹介绍给王婷婷。王婷婷承诺一旦产品出问题，兑付不了，由她购买过去。于是张志芹第一笔买了60万元的北京融利发的产品。这款产品到期后没有兑付。张志芹需要资金周转，于是一起去了王婷婷办公室，按照前面购买的约定，王婷婷购买回去。一共给张志芹转了18万元，在转款的过程中项目方兑付了。张志芹在收到项目方兑付的资金后连本带息转给王婷婷18万元多。第二笔买的是华融普银公司产品，该笔没有兑付。按照当时约定，王婷婷购买回去付给张志芹52万元。张志芹打了收条，由其转交给王婷婷。第三笔也是到期不兑付。后来王婷婷失联。上述三笔理财产品均是王婷婷和张志芹在银行签约，其也在场，证人一共向20多人推销过理财产品，除了张志芹，其他客户因找不到王婷婷而没有要求王婷婷回购或购买。王婷婷质证认为，证人证言前后不一致，不具备证明效力，不予认可。张志芹、张思明对证人证言没有异议。一审法院认为：本案的焦点问题是双方之间是否存在民间借贷法律关系。民间借贷法律关系的成立有两个要素：一是双方具有借贷的合意，二是出借人履行了出借款项的义务。业已查明，王婷婷确实向张志芹转账32万元，因此，本案的关键问题是双方是否具有借贷的合意。首先，从王婷婷提交的证据形式上看，系收条而非借条，未显示有借款的意思表示，仅有收到款项的表述，对于收到款项的原因没有体现。其次，转账凭证附言虽备注借款，但该备注是王婷婷的单方行为，不能仅凭备注即得出双方就涉案借款达成了借贷合意。再次，从收条内容可以看出，约定还款日为华融普银高速公路基金-岚临高速公路项目，编号为GL1-1（0034G）兑付后当天连本带息一起归还。结合王婷婷为理财公司工作人员的身份、王婷婷认可曾经为张志芹的第一笔理财产品进行委托理财、王婷婷在张志芹的第二笔理财回购协议书上标注要填写的内容等事实，以及证人吴某的证人证言，据此推定，两份收条中的“连本带息”系指所购买理财产品的本息，上述收条的出具系基于王婷婷为张志芹购买理财产品这一行为而产生，而非张志芹向王婷婷借款的意思表示。最后，结合前述几点，从收条的内容分析，双方真实的意思表示为：张志芹偿还王婷婷款项的前提条件是，张志芹购买的华融普银高速公路基金-岚临高速公路项目得以兑付。现因张志芹该笔理财产品未得以兑付，故，王婷婷无权向张志芹主张偿还相关欠款。综上，依据王婷婷提交的证据及双方庭审陈述，不能得出双方存在32万元借贷合意的肯定性结论，王婷婷关于要求张志芹、张思明偿还借款的诉讼请求，证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：驳回王婷婷对张志芹、张思明的诉讼请求。案件受理费6100元，保全费2120元，共计8220元，由王婷婷负担。双方当事人在二审中均未提交新证据。二审中，上诉人王婷婷的委托诉讼代理人申请本院调取北京华融普银基金有限公司非法吸收公众存款案的刑事案件材料及张志芹的报案材料，由于上诉人王婷婷否认涉案第二、三笔理财产品由其代销，亦不认可其受让张志芹涉案债权的事实，该刑事案件并不影响本案事实的认定，故本院对该申请不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。民间借贷事实的成立应具备借贷合意及款项给付两个要件。本案中上诉人王婷婷实际向被上诉人张志芹转账32万元，具备了款项给付要件。但被上诉人张志芹向上诉人王婷婷出具的是收条而非借条，并未载明借款的意思表示，且收条中对如何还款作出了附加条件。因此一审判决认定，根据上诉人王婷婷提交的证据，不能得出上诉人王婷婷与被上诉人张志芹之间存在32万元借贷合意的肯定性结论并无不当，本院依法予以维持。故，上诉人王婷婷主张其与被上诉人张志芹之间成立民间借贷关系，证据不足，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人王婷婷负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓静审判员  刘昭阳审判员  林伟光二〇一八年四月三日书记员  钟 霄