湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终4707号上诉人（原审原告）：张咏林，男，1969年8月16日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区，委托诉讼代理人：胡家声，湖北诗戈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张龙，男，1984年2月3日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区，委托诉讼代理人：张德桂（张龙之父），1949年5月19日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区，上诉人张咏林与被上诉人张龙合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2016）鄂0117民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人张咏林上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、改判张龙与张咏林进行清算，张龙将合伙经营期间所得4,635元利润中张咏林应得的利润2,500元交付给张咏林，张龙返还张咏林为其垫付的交通事故赔偿款l7,000元，张龙赔偿张咏林车辆损失12,800元，鱼罐损失5,000元，张龙承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：双方合伙经营期间，张龙交通肇事逃逸被追究刑事责任并对被害人进行民事赔偿，张龙应当负民事赔偿的全部责任。在交通事故的被害人与张龙就民事赔偿问题协商时，交通事故的被害人没有要求张咏林参加，也没有要求张咏林承担赔偿责任，在交通事故的被害人与张龙达成的民事赔偿协议中，张龙承诺由其承担全部赔偿责任。故张咏林不应当承担民事赔偿责任。张龙没有与张咏林就张龙交通肇事逃逸被追究刑事责任并对被害人进行民事赔偿的分担赔偿问题进行协商。张咏林也没有承诺为张龙分担民事赔偿责任。故张咏林不应当承担民事赔偿责任。张龙未经张咏林同意，擅自将双方共同出资购买的车辆以800元的超低价格卖给废品收购站，张龙也没有将其卖车一事告知张咏林，更没有将卖车款分给张咏林。故张龙应当将张咏林的购车款退回给张咏林。张龙记录了双方合伙经营期间获得4,635元利润，但是，张龙没有将双方合伙经营期间获得4,635元利润的事实告知张咏林，也没有将该利润分给张咏林。故张龙应当将张咏林应得的利润分给张咏林。张咏林认为，张龙作为与张咏林的合伙人，交通肇事致一死一伤后后逃逸，其犯罪行为不是经营活动，因刑事附带民事赔偿的行为不是经营性亏损。张龙交通肇事后逃逸，其犯罪行为及因此承担的民事赔偿责任的应由张龙承担。张咏林有权依法向张龙追偿。被上诉人张龙辩称，同意解除和张咏林的合伙协议，双方合伙期间，钱都是由张咏林保管，不存在张龙返还利润的问题，17,000元是张咏林自愿赔偿伤者的款项，不应当由张龙返还；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人张咏林向一审法院起诉请求：1.解除张咏林与张龙之间的合伙协议；2.张龙向张咏林支付合伙经营期间所得利润2,500元；3.张龙向张咏林返还垫付款17,000元；4.张龙向张咏林赔偿车辆损失12,800元、鱼罐损失5,000元；5.本案的诉讼费用由张龙承担。一审法院认定事实：2008年9月，张咏林出资12,800元，张龙出资16,000元共同购买了车牌号为鄂Ａ×××××的福特牌轻型厢式货车。2009年1月3日，张龙驾驶该车在运营过程中发生交通事故，事故致使受害人周新某死亡。2009年1月20日，武汉市公安局新洲区分局交通大队作出交通事故责任认定书，认定张龙负事故的主要责任，周鸿某、周新某负事故的次要责任。2009年3月26日，张龙与周新某亲属达成赔偿协议，由张龙向受害人周新某亲属赔偿因周新某死亡造成的损失50,000元。张咏林于2009年1月18日、2009年3月30日分别向新洲区交警大队及受害人家属支付了赔偿款10,000元、7,000元，共计17,000元。张龙向受害人家属支付了赔偿款33,000元。武汉市新洲区人民法院于2009年4月14日以张龙犯交通肇事罪，判处其有期徒刑六个月。2011年8月9日，张龙从武汉市公安分局交通巡警大队领走被扣留的鄂Ａ×××××的福特牌轻型厢式货车，后张咏林与武汉市公安分局交通巡警大队发生纠纷，张龙于2011年8月20日又把上述车辆送回至武汉市阳逻警鑫修理厂后，无人领取该车辆。一审庭审中，双方均认可该车辆因长期放置在武汉市阳逻警鑫修理厂致车辆报废无法使用的事实。2012年4月28日，张咏林诉至武汉市新洲区人民法院要求：1.张龙赔偿张咏林购买鄂Ａ×××××的福特牌轻型厢式货车的17,900元出资损失、加装鱼罐的5,000元损失、停车损失26,400元；2.张龙向张咏林返还垫付的赔偿款17,000元。对于张咏林提出的第一项诉讼请求，武汉市新洲区人民法院出具的（2012）鄂新洲双民初字第00043号民事判决书认为，双方未达成退伙或散伙的合意且未对合伙期间的盈亏进行清算，故对于张咏林的第一项诉讼请求未予以支持。对于张咏林提出的第二项诉讼请求，上述判决书认为，张龙与张咏林系合伙关系，在共同营运过程中，张龙驾车造成一死一伤的交通事故，其向受害人家属赔偿的损失应为张龙与张咏林共同合伙经营的亏损，双方对外承担连带赔偿责任，对内则按照协议约定或者出资比例分担。但在事故中，张龙负事故的主要责任，系对造成合伙经营亏损有过错的合伙，应当根据其过错程度承担相应多的赔偿责任。张龙给付了33,000元赔偿款，张咏林给付了17,000元赔偿款，张龙已承担了相对多的赔偿责任。张咏林认为上述17,000元赔偿款系代张龙垫付的主张与合伙关系的法律规定相矛盾，故对于张咏林的第二项诉讼请求，一审法院未予以支持。综上，（2012）鄂新洲双民初字第00043号民事判决书判决驳回了张咏林的诉讼请求。后张咏林不服上述判决，上诉于武汉市中级人民法院，武汉市中级人民法院于2013年1月17日以（2013）鄂武汉中民二终字第00006号民事判决书驳回了张咏林的上诉请求，维持了原判。张咏林对上述二审判决不服，申请了再审，武汉市中级人民法院未予以受理。后张咏林向武汉市人民检察院申请监督，武汉市人民检察院未予以支持。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第5０条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，张咏林、张龙虽未签订合伙协议，但双方共同出资购买车辆从事运营活动事实清楚，且双方当事人均认可双方系合伙关系，故一审法院确认张咏林、张龙系个人合伙关系。本案中，张龙发生交通事故后，双方并未共同经营，双方合伙关系实际上已经终止，且在本案的审理过程中，张龙亦同意解除合伙协议，故对于张咏林要求解除合伙协议的诉讼请求，一审法院予以支持。因张咏林未举证证明双方在合伙经营期间所得利润为4,635元，且该所得利润为张龙保管，故对于其要求张龙向其支付所得利润2,500元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于张咏林要求张龙向其支付垫付款17,000元的诉讼请求，因张咏林就该项诉请已向武汉市新洲区人民法院提起过诉讼，武汉市新洲区人民法院已对该项诉讼请求进行过审理，故对于该项诉请，一审法院不予审查。关于张咏林要求张龙向其赔偿车辆出资款12,800元的诉讼请求，因张龙从武汉市公安分局交通巡警大队领走被扣留车辆后张咏林与武汉市公安分局交通巡警大队发生纠纷，张龙又把上述车辆送回。后双方均未及时领取该车辆，该车辆因长期闲置未进行维护和保养致车辆报废无法使用。张咏林对该车辆因长期闲置损坏亦存在过错，故其要求张龙向其赔偿车辆出资款12,800元的诉讼请求，一审法院不予支持。又因张咏林未提交证据证明其出资5,000元加装了鱼罐，故对其要求张龙向其赔偿鱼罐损失5,000元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院判决：一、解除张咏林与张龙之间的合伙协议；二、驳回张咏林的其他诉讼请求。一审案件受理费730元，由张咏林负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张咏林主张张龙应当向其交付合伙利润2,500元，张咏林应当对张龙占有合伙期间的利润4,635元负有举证证明责任。双方当事人虽都认可合伙期间确有4,635元利润的事实，但双方对合伙期间利润由谁保管及占有的事实存在争议，现张咏林未能提交充分证据证明合伙期间利润由张龙保管及占有的事实；因此，张咏林应当对此承担举证不能的法律后果；张咏林的此项上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。关于张咏林主张张龙应向其返还垫付的交通事故赔偿款17,000元，已由另案生效判决予以认定，一审法院不予审查符合法律规定。关于张咏林主张的车辆损失12,800元，该款项为双方合伙出资购买车辆的款项，因双方当事人为领车事宜协商未果，导致车辆长期无人认领实际已报废；购买该车辆的款项应当视为双方当事人合伙期间的共同亏损，由双方各自承担。张咏林主张张龙应返还其12,800元，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于张咏林主张的鱼罐损失5,000元，张咏林未提交相关证据予以证明，一审法院未予支持并无不当。故，张咏林与张龙合伙期间的合伙财产及债权债务均已清算完毕，张咏林上诉主张一审法院遗漏其诉讼请求没有依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张咏林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费730元，由上诉人张咏林负担。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 张 剑审判员 汤晓峰二〇一七年九月二十六日书记员 钟家鹏