湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民三终字第00330号
上诉人（原审被告）：干贤明。
被上诉人（原审原告）：临安市中正无纺制品厂。
法定代表人：潘水莲，总经理。
委托代理人：董世博，浙江凯旺律师事务所律师。
上诉人干贤明因与被上诉人临安市中正无纺制品厂（以下简称中正制品厂）侵害注册商标专用权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中知初字第01840号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭对本案进行了审理。干贤明，中正制品厂的委托代理人董世博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中正制品厂于2014年7月1日诉至一审法院称，中正制品厂经商标权利人王政授权，有权以自己的名义对侵犯“”商标者提起诉讼、索赔。干贤明销售的压缩面膜无纺布不但带有“”商标，而且还注明中正制品厂的企业名称，已构成对中正制品厂和注册商标专用权的侵犯。为维护其合法权益，请求法院判令干贤明：1、立即停止侵犯“”注册商标，销毁库存和流通中的侵权产品；2、公开赔礼道歉，并赔偿经济损失和制止侵权的合理费用共计80000元（人民币，下同）；3、承担本案诉讼费用。
一审法院查明，案外人王政经商标局核准，注册了涉案“”商标，注册证号为第5417652号，核准使用商品为第24类，包括：无纺布、纺织品洗脸巾、卸妆用纺织物等，注册有效期限为2009年8月7日至2019年8月6日。2010年9月1日，商标权人王政出具《知识产权授权书》，授权中正制品厂在其生产经营场所进行生产、销售、出口产品等经营活动时，有偿使用授权方的所有知识产权。上述知识产权包括授权人拥有的专利权、商标权、版权等。当发生授权方的商标、专利、版权等知识产权被侵权或者被仿冒时，授权使用方可以以使用方的名义，或者委托他人以使用方的名义，针对该类行为提起诉讼、索赔或行政处理。许可期限自授权之日起，至所使用的知识产权失效之日止。
2014年5月8日，商标权人王政的委托代理人董世博向武汉市江天公证处（以下简称公证处）申请证据保全公证。2014年5月8日下午，公证处公证人员周勋、陈宇跟随董世博，来到湖北省武汉市硚口区汉正街利商日用化妆品市场。进入该市场一楼后，在标识为“叶子商行”的店铺内，董世博以普通消费者的身份购买了标识为“”字样的压缩面膜无纺布七包、标识为“糖果装压缩面膜”字样的商品四包，并取得有“武汉叶子化妆品商行”字样的销售单一张及名片一张（均显示有“干贤明”字样），所购物品及销售单、名片由公证员带回公证处。董世博对店面外观进行了拍照。购买结束，回到公证处后，董世博对所购物品进行了拍照，公证员对所购物品及销售单、名片进行了封存，董世博对封存后的包装盒进行拍照。2014年5月13日，公证处出具（2014）鄂江天内证字第9240号公证书，对以上事实进行了详细记载。
公证处封存的物品经当庭拆封，涉案侵权产品内、外包装袋上均印有“”标识，该标识与涉案第5417652号“”注册商标完全一致。中正制品厂主张被控侵权商品系假冒其注册商标的商品，并当庭提交了正品压缩面膜无纺布进行比对。经比对，两者存在以下几点区别：一、被控侵权商品防伪标记上的查询电话为8008301715，短信查询电话为1380242****，中正制品厂产品防伪标记上的查询电话为4008095315，短信查询电话为106695887355，并附有查询网址www.majier.com.cn；二、中正制品厂产品包装袋上标有“产品依据标准”和“网址www.majier.com.cn”，而被控侵权商品没有；三、中正制品厂产品上标注有生产日期，而被控侵权商品没有标注生产日期；四、中正制品厂产品包装两侧有“瑪姬兒”压痕，而被控侵权商品没有上述压痕图形；五、中正制品厂产品上标注的制造商为“临安市中正无纺制品厂”，而被控侵权商品上标注是“临安市中元无纺制品厂”。
中正制品厂为本案诉讼支出了相应的合理开支，包括差旅费、公证费和律师费。
一审另查明，干贤明为个体工商户，经营范围为化妆品销售，经营地址位于湖北省武汉市硚口区万安A栋（利商日用化妆品市场一楼A区18号），成立日期为2009年11月23日，涉案店铺“叶子商行”系由其经营。
一审法院认为，本案属于侵害注册商标专用权纠纷。经商标权人王政授权，中正制品厂依法取得了涉案第5417652号“”注册商标的使用权，并有权以自己的名义对侵权者提起诉讼。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（一）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权商品与涉案第5417652号“”注册商标核定使用商品中的无纺布属相同商品，而且被控侵权商品上的标识“”与涉案第5417652号“”注册商标也完全相同。根据中正制品厂提交比对的正品，可以确认两者在防伪标识、生产日期、产品信息以及封边压痕上均有明显差异，而干贤明未提供被控侵权商品使用“”标识已获得商标权人或相关权利人授权的证据。因此，可以确认被控侵权商品，系侵犯涉案第5417652号“”注册商标专用权的商品。《商标法》第五十七条第（三）项规定：销售侵犯注册商标专用权商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。《商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，干贤明销售了被控侵权商品，而且未能证明该商品系由其合法取得，也未说明该商品的提供者，所以其销售行为不但构成侵权，而且也不符合上述规定中有关合法来源免除赔偿责任的构成要件。因此，中正制品厂要求干贤明停止侵权并赔偿损失的请求成立，予以支持。至于中正制品厂要求销毁库存和流通中的被控侵权商品，因中正制品厂既未提交证据证明干贤明处仍储存有被控侵权商品，也未提交证据证明还有被控侵权商品在流通中或者流通中的被控侵权商品与干贤明存在联系，故对其主张不予支持。
《商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款还规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，中正制品厂既未向法院举证证明干贤明因侵权所获得的利益，也未举证证明其因干贤明的侵权行为所遭受的损失，也未举证证明涉案商标的许可使用费，因此本案可由法院在法定范围内确定赔偿数额。综合考虑中正制品厂商标的知名度、干贤明经营规模、侵权行为的性质、期间、后果、被控侵权商品的价值等因素，确定干贤明应赔偿中正制品厂经济损失8000元。中正制品厂在本案中主张的合理开支为，差旅费4005.8元、公证费6170元、律师费10000元，并提交了相应票据。综合考虑案件的复杂程度、费用支出的合理性以及关联性，确定中正制品厂为本案所支出的合理开支为10000元，该费用应由干贤明负担。由于商标专用权属于财产权利而非人身权利，而且中正制品厂在本案中未能证明干贤明的行为导致其人身权利受损，因此其主张干贤明公开赔礼道歉的请求缺乏事实及法律根据，不予支持。经合议庭评议，依据《商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、干贤明于判决生效之日起立即停止销售侵害第5417652号“”注册商标专用权的商品；二、干贤明于判决生效之日起十日内赔偿中正制品厂经济损失8000元；三、干贤明于判决生效之日起十日内赔偿中正制品厂为制止侵权所支出的合理开支10000元；四、驳回中正制品厂的其他诉讼请求。如干贤明逾期不履行判决所确定的金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由干贤明负担。
干贤明不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判。理由：1、一审判决认定事实不清，未查明谁出售给上诉人被控侵权商品。上诉人只是一个个体工商户，经营范围只有销售而非生产销售，根本不知道自己销售的产品侵犯了被上诉人的商标专用权。2、一审法院适用法律错误，被上诉人在整个硚口区并没有经营销售“”商品，上诉人未给被上诉人造成任何经济损失。被上诉人提供的差旅费、公证费，不能证明被上诉人是为本案支付的费用，律师系被上诉人聘请，律师费应由其自行承担。
中正制品厂答辩称，对于合法来源，上诉人不积极举证，应承担不利后果。上诉人理应对化妆品的价格熟悉，被控商品价格明显偏低，应知道涉及侵权，干贤明主观上放任，客观上进行了销售。中正制品厂在武汉温州城、利商日用化妆品市场均销售正品，上诉人的销售行为严重扰乱市场，应承担相应赔偿责任。中正制品厂接到投诉后，经调查发现上诉人存在侵权行为，中正制品厂支出的合理开支远高于一审判赔数额。
二审举证期限内，双方当事人均未提交证据。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
根据诉辩双方的上诉请求及理由，本案争议焦点为：1、上诉人干贤明销售的被控侵权商品是否有合法来源；2、如果没有合法来源，一审酌定的经济损失及合理开支是否合理。
（一）关于上诉人干贤明销售的被控侵权商品是否有合法来源的问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、二款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。本案被控侵权商品是由干贤明进货并销售的，干贤明主张被控侵权商品有合法来源，应当由其举证证明。该证据不属于应当由人民法院依职权调查的证据。本案一、二审中，干贤明未提交任何证据证明其销售的被控侵权商品有合法来源。在二审庭审中，干贤明也明确表示不能提供被控侵权商品的合法来源，对此干贤明应承担举证不能的法律后果。干贤明上诉认为应由法院查明被控侵权商品来源的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于一审酌定的经济损失及合理开支是否合理的问题。
根据《商标法》第六十三条的相关规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，可以按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，也可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，还可以在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定的情况下，由人民法院根据侵权行为的情节在三百万元以下酌定。本案中，由于中正制品厂既未举证证明其因干贤明侵权遭受的实际损失或是干贤明因侵权所获得的利益，也未举证证明涉案注册商标的许可使用费，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、干贤明的经营规模、侵权行为的性质等因素，酌定干贤明赔偿中正制品厂经济损失8000元并无不当。干贤明上诉认为中正制品厂在硚口区没有销售行为就不存在损失，其也不用承担赔偿经济损失的上诉理由，没有事实和法律依据。至于中正制品厂在本案中主张的合理开支问题，中正制品厂提交了公证费6170元、律师费10000元、差旅费4005.8元的相关票据予以证明。干贤明认为上述费用的发生与本案完全无关，但未提交证据证明。一审法院综合考虑案件的复杂程度、费用支出的合理性以及关联性，对中正制品厂主张的合理费用予以部分支持，酌定本案中正制品厂的合理开支为10000元，并无明显不当。干贤明认为中正制品厂主张的合理开支不应得到支持的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250元，由干贤明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文利红
代理审判员 陈 辉
代理审判员 叶 宇
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 杨 羽