辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终343号
上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司大连分行。住所地：大连市沙河口区会展路**号。
负责人：夏云平，该行行长。
委托诉讼代理人：王辉，男，该行职员。
委托诉讼代理人：徐伟，男，该行职员。
上诉人（原审被告）：中国外运辽宁储运公司。住所地：大连市甘井子区后革街***号。
法定代表人：王英杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘刚，辽宁壹品律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏浩男，辽宁壹品律师事务所律师。
上诉人上海浦东发展银行股份有限公司大连分行（以下简称浦发银行）因与上诉人中国外运辽宁储运公司（以下简称辽宁储运公司）合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2016）辽02民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月20日开庭进行了询问。浦发银行的委托诉讼代理人王辉，辽宁储运公司的委托诉讼代理人刘刚、魏浩男到庭参加询问。本案现已审理终结。
浦发银行上诉请求：请求依法撤销原审判决，改判辽宁储运公司承担连带赔偿责任。事实与理由：（一）原审法院认定实事部分对浦发银行未尽到审核质物义务的认定是错误的。原审法院认为银行在委托监管之时，对质物真实存在未核查，但事实上银行在接受出质前，审核了质物的状况，包括对质押粮食的采购合同、运输单据、发票等进行审核，浦发银行也到仓储现场进行审核，确认玉米存放的具体仓位，及各仓的吨数明细。只是质押的粮食存在几十米的筒仓内，按监管公司的规定，非专业人员是不允许登仓查看的，只有具备监管资质的人员才能查看。对无法凭自身能力准确判断质物的状况的情况下，银行才委托专业的监管人审核、接收、管理质物，防止质物的变质、短少、污染、毁损和灭失。浦发银行对能做到的审核做到了，对自身无法做到的通过更专业的第三方来代浦发银行审核，所以银行是尽到了审核义务。法院将质物审核的义务简单化，没有考虑到巨大的筒仓仓储的特殊性、专业性，筒仓中质物的权属、质物状况，非专业人士是很难审核的，法院认定的审核义务超过了浦发银行的行为能力，法院不应强加无法实现的责任给银行。（二）赔偿责任的性质及数额认定错误。辽宁储运公司应当对浦发银行的损失承担全额赔偿责任。浦发银行的损失是由辽宁储运公司的行为直接造成的，浦发银行在能力范围内对质物进行审核后交由辽宁储运公司进行专业确认，正是辽宁储运公司经审核确认质押货物与实际库存相符，数量、质量标准都没有问题的情况下，浦发银行才发放了贷款，贷款到期后，债务人无力还款，质权无法实现导致贷款损失。质权无法实现的直接、唯一原因就是辽宁储运公司的欺诈、违约造成的，辽宁储运公司应该承担全额的赔偿责任。浦发银行没有过错，浦发银行不应对质权无法实现承担责任，法院不应将辽宁储运公司的欺诈、违约责任转嫁给浦发银行。（三）法院以设定质押时玉米的价格确定辽宁储运公司的赔偿基数是错误的。当时的玉米价值为1.68亿元，如果当时能实现债权的话完全可以覆盖9000万元的债权，正是因为因质权无法实现才导致贷款长时间无法偿还，产生相应的利息，这种扩大的损失是因为辽宁储运公司造成的，因此，只要在贷款逾期的时点债权额不超过1.68亿元的话，后期产生的利息债权都是辽宁储运公司的原因造成的，辽宁储运公司就应该对整个债权承担责任，而不应以1.68亿元为限。现将此案上诉至贵院，请公正判决。
辽宁储运公司答辩称：不同意银行针对辽宁储运公司提出的诉讼请求。具体理由如下：（一）辽宁储运公司依约履行监管义务，不存在违约行为，不应承担赔偿责任。《商品融资质押监管协议》约定辽宁储运公司作为银行的代理人，代为监管谷物公司出质给银行的质物。依据该协议约定，银行及谷物公司根据双方签订的质押合同的约定，共同向辽宁储运公司出具《质物种类、价格、最低要求通知书》，辽宁储运公司按照通知书列明的内容核查谷物公司交付的货物。根据该条约定，若三方无其他书面约定，辽宁储运公司审查谷物公司交付的货物的方式是单据审查、表面审查、外观审查，审查核实并保管各项权利凭证，负责对质物的仓储保管人大连新港港湾国际物流公司进行监管，防止货物违规出仓，对质物在库的总量进行控制。辽宁储运公司依约核查《质物种类、价格、最低要求通知书》、货物计量通知单、粮油饲料入库单、货物仓位图及粮食质量检验报告等材料，履行监管义务。监管质物期间，并无质物出库记录或辽宁储运公司监管原因导致质物缺失的情况，因此银行要求承担违约责任无事实根据。本案中，银行因虚假出质造成的损失目前不能确定，虚假出质导致的是银行质押担保落空，质权从未设立。因此侵害的并非担保物权，也非货物所有权，银行也没有占有人的损害赔偿请求权基础。本案的损失是银行质押落空后的利益损失，损失是相对于质押合同而言的损失，是因为出质人违约，没有真实交付质物造成的损失，显然要由出质人承担赔偿责任。如果出质人是第三方担保，此种赔偿责任非常明显，出质人和借款人为同一人时，此种赔偿责任当然存在，只是由于债务承担主体的合一而导致债务被吸收。此种法律责任对复杂法律关系中区分责任意义重大，本案中，既有质押合同又有监管协议，虚假出质既是质押合同的违约，也是监管协议的违约，而违约造成的损失是一个，到底依据哪个合同承担违约责任，赔偿损失，显然，质押合同是监管协议的前提和基础，违约责任应当依据质押合同承担，辽宁储运公司不是质押合同的当事人，不承担质押合同项下的任何义务。违反质押合同虚假出质的损失应当由出质人承担。责任形式是违约责任，具体损失是质押落空主债权最终无法回收部分的利益损失，此种违约责任对于质押合同以外的第三方而言，理论上属于纯粹经济损失，除非第三方存在故意行为导致损失发生，否则不承担法律责任。如果第三方有故意帮助出质人虚假出质，损害债权人利益的行为，应承担责任，如果不是，仅仅因为疏忽或者过失，则不应当承担责任。辽宁储运公司履行监管协议中，没有联合出质人损害质权人利益的故意，如果质物确实交付了，辽宁储运公司完全可以监管到位，对于监管中丢失的货物，也理应承担法律责任，而本案现状并非如此，是虚假出质导致的损害，应由虚假出质人承担全部责任。（二）出质人虚假出质，应当承担法律责任。因质物不存在、出质人未向质权人交付质物，质押权并未设立。因此产生的损失应当由出质人承担，而非由监管人辽宁储运公司承担责任。谷物公司伪造了一系列单据实施贷款诈骗，港内一开始就没有粮食，案涉质物实际并未交付，负有交付义务的一方谷物公司必然对质物自始不存在的事实是明知的。根据提讯谷物公司的法定代表人刘有文得知，其自认了谷物公司在与银行签订合同后没有依约提供质押玉米，案涉质物自始不存在的事实。根据担保法解释第八十六条的规定，债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。本案中，谷物公司在明知质押玉米没有交付的情况下，依然与银行一起向辽宁储运公司出具通知书，对质押玉米的重量、库存等情况进行确认，主观过错明显。因是否交付质物直接决定质权的设立，没有质物质权一定不能设立，没有交付质物质权一定不能设立，故其应当对质物自始不存在而致使银行因质权不能设立所造成的损失，应当承担主要责任。谷物公司是案涉质押玉米的出质人，但同时也是债务人，理应对案涉全部债务承担还款责任。本案中，银行债权不能实现的首要原因是债务人不能清偿债权，与担保物监管人的后续进入并不存在直接因果关系。债权人、担保人对质权不能设立存在过错在先。所以担保物监管人的后续进入对质权实质上已无法设立并不能产生根本性影响，辽宁储运公司仅是债权人实现债权的辅助人，而不是债权实现的直接义务人。（三）银行作为质权人，存在重大过错，应当承担主要责任。首先，按照商业银行法第三十六条规定，“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质押物的权属和价值以及实现质权的可行性进行严格审查。”其次，案涉质押合同约定，合同项下质押物由出质人占管，出质人于合同签订之日将质物、相关权利凭证及材料交付质权人保管。监管协议开篇约定，质权人银行、出质人均同意将质物交由辽宁储运公司监管，辽宁储运公司同意接受银行的委托并按照银行的指示监管质物。根据上述合同约定可知，涉案质物是应当首先由谷物公司交付银行，然后再由银行交由辽宁储运公司监管。在交付辽宁储运公司前，谷物公司应按照质押合同的约定将质押物交付银行，由银行保管。因此，银行在将质押监管物交付辽宁储运公司监管之前是知道或应当知道案涉质物是否存在。再次，根据物权法第二百一十五条规定可知，质权人负有妥善保管质押财产的义务。本案银行作为质权人，具有审查保管质押财产的义务，应当对出质人交付的质押财产进行严格审查。但银行不审查购粮合同、购粮发票和运粮单据，对数量巨大的粮食的权属问题和来源问题以及真实性问题没有进行审查，就在签订质押合同当天，向辽宁储运公司出具了盖其公章及法定代表人名章的出质通知书，该通知书不仅记载了质物名称、产地、数量，而且记载了质物库存情况。该行为一方面表明银行对质物是否在库是知道或应当知道的。另一方面也表明其不仅怠于履行其法定质物审查义务，而且对自己债权的实现疏于管理并听任债权不能实现的风险放大。对质物自始不存在致使质权不能设立所造的损失，银行本身存在明显过错，应当承担主要责任。（四）大连新港港湾国际物流有限公司（以下简称新港公司）与谷物公司串通，共同骗取银行贷款，其应当承担共同侵权责任。新港公司明知案涉玉米不存在，仍向银行出具《货物计量通知单》、货物仓位图、《粮食质量检验报告》、《粮油饲料入库单》等一系列虚假材料，与谷物公司串通共同骗取银行贷款，银行所受损失也是新港公司所造成，银行应当追究新港公司的责任。（五）本案实际上是一起贷款诈骗的刑事犯罪案件，法院应当移送公安机关办理。综上，辽宁储运公司认为银行起诉要求辽宁储运公司承担法律责任无事实和法律依据，应予驳回。
辽宁储运公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项，依法发回重审或依法改判，驳回一审浦发银行对辽宁储运公司提出的诉讼请求或者依法将案件移送公安机关办理；2.一审、二审诉讼费用由浦发银行承担。事实与理由：（一）辽宁储运公司不应当承担赔偿责任。1、《商品融资质押监管协议》属无效合同。原审法院查明（关联案件大连市中级人民法院（2014）大民三初字第205号民事判决书），辽宁储运公司、浦发银行向原审法院提供了由谷物公司与案外人新港公司共同盖章确认的《货物仓位图》及《粮油饲料入库单》，用以证明案涉玉米存放位置。辽宁储运公司正是基于对《货物仓位图》、《粮油饲料入库单》等一系列能够证明质物真实存在的单据的核查后，接受浦发银行的委托与谷物公司共同签署《商品融资质押监管协议》。后经原审法院查明谷物公司与新港公司出具的《货物仓位图》及《粮油饲料入库单》均是虚假的，且一审法院认为谷物公司及浦发银行提供的证据无法证明谷物公司向浦发银行提供了质物。鉴此，案涉《商品融资质押监管协议》的签订，是港湾谷物公司、谷物公司的实际控制人刘有文及新港公司等通过恶意串通的方式骗取银行贷款的犯罪手段，辽宁储运公司亦是受欺诈并遭受巨大经济损失的一方。因此，依据合同法第五十二条规定，恶意串通损害第三方利益的合同无效。鉴此，案涉《商品融资质押监管协议》属于无效合同。此外，由于谷物公司、新港公司涉嫌骗取银行贷款犯罪，辽宁储运公司恳请贵院将本案移送公安机关处理。2、案外人新港公司应承担侵权赔偿责任。辽宁储运公司向法院申请追加新港公司为本案第三人。辽宁储运公司认为，本案之所以造成如此巨大的经济损失，是因为案外人新港公司实为侵权主体一方。根据新港公司虚假出具《货物仓位图》、《粮油饲料入库单》及租赁筒仓的材料等一系列行为，证明新港公司主观上配合谷物公司骗取银行贷款的过错极大，故该公司虽未参与合同的签订，但是按照侵权责任法的规定，其应当作为侵权主体承担法律责任，本案实际上应由新港公司承担主要的侵权责任，负责赔偿浦发银行损失。3、浦发银行应承担50%责任。依据商业银行法第三十五、三十六条规定，浦发银行在审核贷款过程中对质物真实存在及实际交付出质，具有法定的审查义务。本案中，浦发银行并未依法审查质物是否真实存在，亦未依法审查质物是否实际交付，在此情况下浦发银行向谷物公司发放贷款，严重违反法律规定，其主观过错极大，对于最终案涉贷款无法追回具有不可推卸的责任，因此浦发银行应就自身过错承担50%责任。4、判决要求辽宁储运公司在质物价值范围内承担70%的补充赔偿责任不正确。首先，判决已经确定质物自始至终不存在，质权没有设立，并且驳回了浦发银行要求质物优先受偿的诉讼请求，那就表明该损害赔偿不是对质物损失的损害赔偿，而是对浦发银行实际损失的损害赔偿；其次，补充赔偿责任应当是针对浦发银行首先要求主债务人赔偿而最终不能获得清偿部分的赔偿责任，该责任范围应当小于浦发银行实际损失的范围；再次，侵权责任应当以实际损失为限，不应扩大侵权人的责任范围。（二）原审法院事实认定不清。案外人新港公司作为案涉众多证据的相对方，对于案件事实的认定具有至关重要的作用。因此辽宁储运公司特向法院申请追加新港公司作为本案第三人参加诉讼。现原审法院已发现涉及新港物流公司盖章确认的证据材料存疑，仍未追加新港公司作为本案第三人参加诉讼，致使案件事实无法查清，导致辽宁储运公司无故承担赔偿责任，严重侵害辽宁储运公司的合法权益。（三）适用法律问题。辽宁储运公司认为，本案应当适用侵权责任法为划分侵权责任的主要法律依据，按照侵权责任法第十二条之规定，二人以上分别实施侵权行为的，各自承担责任，本案中，新港公司显然属于应当承担侵权责任的一方当事人，并且过错更大，如果新港公司不予出具相关材料，辽宁储运公司根本不会签订监管协议，辽宁储运公司不会实施监管。因此应追加新港公司为案件当事人，应依据侵权责任法十二条之规定追究其侵权责任。综上，辽宁储运公司恳请贵院依法撤销原审判决第一项，判如所请。
浦东银行答辩称：辽宁储运公司与浦发银行签订的商品融资监管质押协议及补充协议是双方的真实意思表示合法有效，至于辽宁储运公司在监管协议的履行过程中未能审核辨别出相应的质物权属证明及其他证明的真实性，未对货物实际存在进行严格审核，本身属于违约行为，应该承担相应的赔偿责任。本案于其他相关企业的涉刑案件无关，只是辽宁储运公司与浦发银行正常的民事纠纷，不存在移送刑事犯罪的问题。新港公司与本案涉诉的监管纠纷的事由没有直接关系，不应作为本案的当事人。银行尽到了法定的审查义务，针对超出银行作为金融机构具备的专业能力以外的审核义务浦发银行委托辽宁储运公司来完成，这也符合法律的相关规定，辽宁储运公司应该接受委托的范围内严格履行受托的义务，来保证委托人权益的实现，而本案中，辽宁储运公司完全没有履行合同约定的义务导致浦发银行的巨额损失，应该承担全额的赔偿责任。本案的事实认定已经非常清楚，就是浦发银行与辽宁储运公司之间的监管纠纷，不存在案件认定事实不清的问题，只是对责任的分配浦发银行认为不应该承担责任。关于法律适用本案纯粹属于一般的合同纠纷，不属于刑事案件管辖的范围。
浦发银行向一审法院起诉请求：1.辽宁储运公司对浦发银行的贷款本金9000万元及利息（暂计算至2016年8月17日的利息25373075.46元，请求计算至付清时止）承担赔偿责任[该赔偿责任与（2014）大民三初字第205号判决书所确认的辽宁储运公司对浦发银行的偿还责任互为连带]；2.辽宁储运公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年10月24日，浦发银行与案外人谷物公司签订《融资额度协议》（编号：BC2013102400001103），约定浦发银行向谷物公司提供融资额度1亿元，期限自2013年10月24日至2013年10月24日止，可循环利用，可用于贷款、保理融资、银行承兑汇票等各种授信融资业务。
2013年10月31日，浦发银行与谷物公司签订《动产最高额质押合同》（编号：227501201300000109），谷物公司以其84000吨玉米为上述1亿元融资提供质押担保。出质担保的主债权为浦发银行在自2013年10月24日至2014年10月14日止的期间内与案外人谷物公司办理各类融资业务所发生的债权，前述主债权余额在债权确定期限内以最高不超过等值人民币壹亿元整为限。质押担保的范围除了本合同所述之主债权，还及于由此产生的利息（本合同所指利息包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订和履行本合同而发生的费用，以及质权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费）。本合同项下质押财产应在本合同签订之日起三个银行营业日内交付质权人或质权人指定的第三方监管人占有。案外人谷物公司确认，浦发银行对质押财产有第一顺位的优先受偿权。当案外人谷物公司未按主合同约定履行其债务是，无论浦发银行对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），浦发银行均有权先要求案外人谷物公司在本合同约定的担保范围内承担担保责任，而无须要求其他担保人履行担保责任。
2013年10月31日，浦发银行（质权人）、案外人谷物公司（出质人）与辽宁储运公司（监管人）签订《商品融资质押监管协议》（协议编号：JG7501201300000109），约定：鉴于浦发银行与案外人谷物公司签署了或即将签署一个或多个商品融资质押合同，为保障质押合同及所担保的主合同的履行，案外人谷物公司同意将其享有所有权的货物质押给浦发银行，浦发银行和案外人谷物公司均同意将质物交由辽宁储运公司监管，辽宁储运公司同意接受浦发银行的委托并按照浦发银行的指示监管质物。2.6浦发银行与案外人谷物公司向辽宁储运公司出具《质物种类、价格、最低要求通知书》，辽宁储运公司按照通知书列明的内容核查案外人谷物公司交付的货物及现有的库存。如经核对，案外人谷物公司交予的货物或实际库存与《质物种类、价格、最低要求通知书》记载相符，辽宁储运公司接收案外人交付货物，否则辽宁储运公司不得接收。2.7辽宁储运公司接收案外人谷物公司交付货物时，应向浦发银行发送经案外人谷物公司和辽宁储运公司签署的《质物进仓作业单》，案外人谷物公司和辽宁储运公司签署《质物进仓作业单》的时间为质物转移占有的时间。质物以《质物进仓作业单》列明的为准，若三方无其他书面约定，辽宁储运公司查核案外人谷物公司交付货物依据表面审查，外观检查和单据审查的方法。4.3监管期间，因各种原因质物发生短少、毁损、变质、灭失、丢失、错发等可能影响浦发银行权益的情形，辽宁储运公司应当立即并不迟于24小时内通知浦发银行，并采取适当的应急措施。4.5辽宁储运公司应接受浦发银行对质物及相关单证的查询，接受浦发银行对质物的检查。4.6辽宁储运公司应当建立质物登记统计制度，定期对质物进行查验、核对种类、清点数目、检查包装和标识，对质物的出入库时间、数量、去向以及质物的现状进行记录。4.9辽宁储运公司建立完整的出入库台账登记记录、登记、核实监管质物（包括进出库质物）和保证提货、换货后的质物对应的质物最低价值符合本合同的规定。13.1.1在监管期间，除不可抗力的事件外，质物毁损灭失或由于辽宁储运公司未尽到保管责任导致质物变质、短少、受污染的及辽宁储运公司违反本协议给浦发银行造成的损失的其他情况，辽宁储运公司承担质物损失的赔偿责任；13.2.1出质人提交的质物不真实、存在质量问题或权利瑕疵，或者与其和质权人的约定以及向监管人申报的质物情况不相符的，辽宁储运公司承担质物损失的赔偿责任。该合同附件2-2-1为2013年10月31日案外人谷物公司、辽宁储运公司向浦发银行发出《质物进仓作业单》，内容为：案外人谷物公司将84000吨玉米存入辽宁储运公司拥有使用权的仓库/场地，并由辽宁储运公司进行保管，辽宁储运公司同意对上述货物进行保管，并按照相关协议履行监管责任。案外人谷物公司对质物的真实性、合法性负责，该质物已经交付给浦发银行指定的辽宁储运公司占有、保管、监管。案外人谷物公司保证在监管期间，质物的最低价值、最低数量始终不低于84000吨。辽宁储运公司确认上述质押物已在其占有、保管、监管之下，在其监管期间，质物的最低价值、最低数量始终不得低于84000吨，本《质物进仓作业单》构成对质押物的确认。该合同附件2-2-2为2013年10月31日浦发银行与案外人谷物公司向辽宁储运公司发出的《质物种类、价格、最低要求通知书》，告知辽宁储运公司案外人谷物公司将84000吨玉米、单价2000元/吨、质物最低价值余额1.68亿元质押给浦发银行，请辽宁储运公司根据《质押监管协议》，对质押货物进行监管，案外人谷物公司库存质押物质押期间应始终达到最低84000吨的数量要求。
2013年10月31日，浦发银行（质权人）、案外人谷物公司（出质人）与辽宁储运公司（监管人）还签订了《商品融资质押监管协议》补充协议，约定：辽宁储运公司在任何情况下应于收到案外人谷物公司交付的出质货物后的1个银行营业日之日内，按照行业准则和货物性质，对货物本身、标识、质保书、增值税发票、运单、提单等相关资料进行包括但不限于所有权、数量、规格、型号、包装、质量等事项的尽职审查。辽宁储运公司审查相符后，应向浦发银行发出经案外人谷物公司和辽宁储运公司签署的《质物进仓作业单》。辽宁储运公司在本补充协议签订前已经签发《质物进仓作业单》的，辽宁储运公司对该进仓作业单项下货物的权属重新确认，辽宁储运公司不需另行签发《质物进仓作业单》。案外人谷物公司与辽宁储运公司签署《质物进仓作业单》的时间为质物转移占有的时间。辽宁储运公司签发《质物进仓作业单》的，即视为辽宁储运公司已按照上述约定尽职审查，辽宁储运公司承诺，如由于辽宁储运公司疏忽或未尽合理的注意义务而导致上述应审查事项存在瑕疵，应向浦发银行承担赔偿责任。
按照上述《融资额度协议》、《动产最高额质押合同》、《商品融资质押监管协议》等浦发银行向谷物公司发放了相应融资款项。但融资到期，谷物公司未能偿还上述欠款，并引发诉讼。该案经原审法院审理，并于2016年11月21日作出（2014）大民三初字第205号民事判决书，判决：一、谷物公司自判决生效之日起十日内给付浦发银行借款本金9000万元及利息（截止2014年7月15日的欠息为1054399元；其中保理融资2000万元自2014年7月16日起至2014年10月10日的利息按年利率6%计算，2014年10月11日至清偿之日止的利息按年利率9%计算；其中流动资金借款2000万元自2014年7月16日起至2014年8月30日的利息按年利率7.28%计算，2014年8月31日至清偿之日止的利息按年利率10.92%计算；其中流动资金借款2000万元自2014年7月16日起至2014年9月2日的利息按年利率7.8%计算，2014年9月3日至清偿之日止的利息按年利率11.7%计算）；二、谷物公司自判决生效之日起十日内给付浦发银行承兑汇票垫款3000万元及利息（自2014年10月29日起至全部垫款清偿之日止，按日万分之五计算）；三、大连光德粮食经贸有限公司、刘有文、唐红卫对谷物公司的前述债务在合同约定的最高限额内承担连带保证责任，并在承担保证责任后，有权向谷物公司追偿；四、驳回浦发银行的其他诉讼请求。该判决现已生效。
另查明，为证明自己履行了监管职责,诉讼中辽宁储运公司提供了2013年10月31日其与案外人新港公司签署的《仓储管理协议》,该协议载明质物存于新港公司仓库。《粮食质量检验报告》上加盖谷物公司、新港公司、大连港散粮码头公司公章。
原审法院在审理浦发银行股份有限公司大连商品交易所支行诉谷物公司、刘有文、唐红卫、辽宁储运公司金融借款合同纠纷一案中[案号：（2014）大民三初字第189号]，依据当事人申请，原审法院于2014年9月16日赴大连港散粮码头公司实地查询谷物公司是否在该公司存有玉米，新港公司是否租赁该公司仓位，当日，大连港散粮码头公司向原审法院书面回复：谷物公司在该公司没有仓储玉米或其它谷物，该公司筒仓只做为装卸内外贸易粮食的中转仓使用，筒仓不对外出租，因此新港公司没有租赁该公司仓位。
本案诉讼中，辽宁储运公司称出质时质物就可能不存在，其仅负有形式审查的义务，本案涉嫌诈骗犯罪。
原审法院认为，本案的焦点问题是辽宁储运公司是否构成违约，应否承担损害赔偿责任及损害赔偿责任性质、数额的认定。
首先，关于辽宁储运公司是否构成违约而承担损害赔偿责任问题。因浦发银行与辽宁储运公司、谷物公司之间签订的《商品融资质押监管协议》及补充协议是三方真实意思表示，合法有效，是三方履行权利义务的依据。该监管协议约定，“浦发银行与案外人谷物公司向辽宁储运公司出具《质物种类、价格、最低要求通知书》，辽宁储运公司按照通知书列明的内容核查案外人谷物公司交付的货物及现有的库存。如经核对，案外人谷物公司交予的货物或实际库存与《质物种类、价格、最低要求通知书》记载相符，辽宁储运公司接收案外人谷物公司交付货物，否则辽宁储运公司不得接收”、“出质人提交的质物不真实、存在质量问题或权利瑕疵，或者与其和质权人的约定以及向监管人申报的质物情况不相符的，辽宁储运公司承担质物损失的赔偿责任”。由此可见，辽宁储运公司负有根据《质物种类、价格、最低要求通知书》审查质物是否与记载相符并接收质物的合同义务。本案中，无据表明辽宁储运公司确已核实质物84000吨玉米存在，且其诉讼中称出质时质物就可能不存在，其仅负有形式审查的义务，经形式审查后即向浦发银行出具了《质物进仓作业单》告知其接收了质物。鉴于辽宁储运公司未尽职履行前述审查义务，也未向浦发银行如实陈述质物出质状况，导致浦发银行放款后质权因质物不存在而落空，辽宁储运公司构成严重违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，辽宁储运公司应当基于前述违约行为对浦发银行因质权无法实现而造成的放款损失承担赔偿责任。
其次，关于损害赔偿责任性质及数额的认定。案外人谷物公司未按期偿还浦发银行欠款引起诉讼，该案经原审法院（2014）大民三初字第205号生效判决确认谷物公司负有清偿9000万元欠款及利息的责任，大连光德粮食经贸有限公司、刘有文、唐红卫对欠款承担连带保证责任。由于本案辽宁储运公司违约赔偿责任所指向的债权与（2014）大民三初字第205号案中辽宁储运公司的清偿责任所对应的债权同一，且为第二顺位，故本案辽宁储运公司对浦发银行的损害赔偿责任系补充责任。同时，参照《中华人民共和国商业银行法》第三十五条、第三十六条规定，浦发银行在审核放款过程中对质物真实存在及实际交付出质，具有法定的审查义务。浦发银行主张其对质物的审查及监管义务已经通过2013年10月31日签订的《商品融资质押监管协议》委托给了辽宁储运公司，但是，在浦发银行委托监管之时，其对质物是否真实在库未核查，因此，浦发银行对质物未实际在库造成的损失，亦存有一定过错，亦应当承担相应责任。比较浦发银行、辽宁储运公司的违约、过错大小，辽宁储运公司的违约程度较大，应承担70%的主要赔偿责任。又依照监管协议，交由辽宁储运公司接收监管的质物为84000吨玉米，当事人约定的最低价值为1.68亿元，故辽宁储运公司的补充赔偿责任以1.68亿元为限。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、辽宁储运公司对浦发银行（2014）大民三初字第205号判决书所确认的债权承担70%的补充赔偿责任（以1.68亿元为限）；二、驳回浦发银行的其他诉讼请求。案件受理费618,665.38元，诉讼保全费5,000.00元，合计623,665.38元，由浦发银行承担187,100.00元，由辽宁储运公司承担436,565.38元（给付时间同上）。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中当事人签订的《动产最高额质押合同》、《商品融资质押监管协议》及补充协议均系当事人的真实意思表示，当事人主体资格具备，内容不违反法律法规的强制性规定，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，原审法院认定合法有效正确，本院予以确认。
本案争议焦点为：（一）浦发银行、辽宁储运公司应否对涉案质权不能设立所造成的损失承担责任以及双方责任如何分担。（二）本案在程序上应否追加新流公司、大连港股份公司作为第三人。（三）本案应否移送公安机关处理。
一、关于浦发银行、辽宁储运公司应否对涉案质权不能设立所造成的损失承担责任以及双方责任如何分担的问题。本案二审庭审中，浦发银行、辽宁储运公司对涉案质物自始不存在的事实均不持异议。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立”的规定，浦发银行与谷物公司签订的《动产最高额质押合同》因谷物公司自始没有交付质物84000吨玉米，致使该合同成立并生效但质权未设立。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十六条规定“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。”据此，对因质权未设立给浦发银行造成的损失，应当根据谷物公司、浦发银行和辽宁储运公司的过错程度，分别承担相应责任。
（一）谷物公司应对涉案全部债务承担还款责任。本案中，谷物公司在没有交付质物，明知质物不存在情况下，依然与浦发银行共同向辽宁储运公司出具出质通知书，对质押玉米的重量、库存等情况进行确认，存在主观过错，应承担主要责任。鉴于谷物公司是涉案质押物的出质人，同时也是本案的债务人，（2014）大民三初字第205号案中已确认其对涉案全部债务承担还款责任。
（二）关于浦发银行对质权未设立及损失的产生应否承担责任问题。第一，2013年10月31日，出质人谷物公司与质权人浦发银行签订的《动产最高额质押合同》约定，本合同项下质押财产应在本合同签订之日起三个银行营业日内交付质权人或质权人指定的第三方监管人占有。2013年10月31日，质权人浦发银行、出质人谷物公司、监管人辽宁储运公司签订的《商品融资质押监管协议》开篇载明，鉴于浦发银行与案外人谷物公司签署了或即将签署一个或多个商品融资质押合同，为保障质押合同及所担保的主合同的履行，案外人谷物公司同意将其享有所有权的货物质押给浦发银行，浦发银行和案外人谷物公司均同意将质物交由辽宁储运公司监管，辽宁储运公司同意接受浦发银行的委托并按照浦发银行的指示监管质物。根据上述合同约定可知，涉案质物是应当首先由谷物公司交付浦发银行，然后再由浦发银行交由辽宁储运公司监管。在交付辽宁储运公司前，谷物公司应按照质押合同的约定将质押监管物交付浦发银行，由浦发银行保管。因此，浦发银行在将质押监管物交付辽宁储运公司监管之前是知道或应当知道涉案质物是否存在的。第二，根据《中华人民共和国物权法》第二百一十五条规定可知，质权人负有妥善保管质押财产的义务。本案质权人浦发银行对谷物公司交付的质物委托辽宁储运公司监管，辽宁储运公司作为浦发银行的代理人，代理其监管质物，浦发银行在放款前没有督促辽宁储运公司按照监管协议约定对质物进行审查是否存在的情况下就放款，表明浦发银行没有履行质权人妥善保管质物的义务。第三，《中华人民共和国商业银行法》第三十五条第一款规定“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”第三十六条规定第一款“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”按照上述规定，浦发银行在审核贷款过程中对质物真实存在及实际交付出质，具有法定的审查义务。浦发银行认为，其对质物的审查及监管义务已经通过动产质押监管协议委托给了辽宁储运公司。但是，在浦发银行委托监管之时，其未及时审核质物真实状况，却与谷物公司共同向辽宁储运公司出具了记载质物在库的《质物种类、价格、最低要求通知书》。在此情况下，浦发银行对质物未尽到最初审查义务，对因质物始终不存在造成的损失，存在一定过错，应当承担相应责任。
（三）关于辽宁储运公司对质权未设立及损失的产生应否承担责任问题。首先，辽宁储运公司对因质权未设立给浦发银行造成损失存在过错。依据监管协议及补充协议的约定，辽宁储运公司向浦发银行签发《质物进仓作业单》，质物完成转移占有。而辽宁储运公司在没有核查质物实际存在的情形下出具了《质物进仓作业单》，其对质权未设立给浦发银行造成的损失存在明显过错。其次，辽宁储运公司没有履行接受质物义务，致使浦发银行误认为质物真实存在情况下放款，对此造成的损失存在过错。依据监管协议及补充协议的约定，辽宁储运公司的义务包括：根据《质物种类、价格、最低要求通知书》核查谷物公司交付的货物，并向浦发银行签发《质物进仓作业单》，实际转移占有的质物以该《质物进仓作业单》列明的为准。因此，作为专业监管人，应该对质物是否存在进行审查。可是，辽宁储运公司在没有核查质物实际存在的情形下出具了《质物进仓作业单》，未及时发现质物是否实际存在，导致浦发银行仍向谷物公司放款，违反了监管协议中的合同义务。第三，质物是否存在，是监管人实施监管的前提，而辽宁储运公司对质物的监管没有尽到审查、报告义务存在过错，致使浦发银行未及时发现质物自始不存在的问题。因此，辽宁储运公司不管在接收质物环节，还是在日常监管环节，均没有尽到应有的审查义务，致使涉案质权未设立存在过错，对浦发银行因此造成的损失应该承担相应的赔偿责任。
（四）关于谷物公司、浦发银行、辽宁储运公司承担责任份额问题。由于出质人谷物公司、质权人浦发银行、质物监管人辽宁储运公司对涉案质权不能设立均存在过错，三方均应承担相应的责任，因谷物公司是涉案质押物的出质人，同时也是本案的债务人，应对涉案全部债务承担还款责任，对此，各方当事人均无异议。至于浦发银行的承担责任份额问题，浦发银行作为金融机构对借款人的资信，保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值及实现抵押权、质权的可行性承担审查义务属于法定义务，不能通过委托协议全部转移给他人，其怠于履行该法定义务，对其债权的实现疏于管理，使债权不能实现的风险放大，应承担主要责任。由于辽宁储运公司未按合同约定履行查验、核对、清点质物的义务及报告义务，造成涉案质权因质物自始不存在而未设立，给浦发银行造成的债权不能实现，应承担相应的违约责任，其承担责任份额为以不超过给浦发银行造成的损失30%为宜。
（五）关于责任承担的形式问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因辽宁储运公司未履行监管协议约定的义务，应承担相应的违约责任。鉴于债权人浦发银行、出质人谷物公司在先过错导致质权未设立，辽宁储运公司承担的责任与谷物公司及保证人的债务清偿义务对应同一笔债权，应先由借款合同、保证合同关系项下的义务人先予履行，故辽宁储运公司应对谷物公司及保证人不能清偿部分对浦发银行承担补充赔偿责任。
二、关于本案在程序上应否追加新港公司、大连港股份公司作为第三人的问题。因本案质物自始不存在，原审法院以新港公司、大连港股份公司主体间与本案非同一法律关系，且非必须参加诉讼的主体为由不予追加，并无不当。
三、关于本案应否移送公安机关处理问题。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”从以上法律规定看出，驳回起诉将有关材料移送公安机关或检察机关需要具备三个条件：一是刑事案件与民事案件属同一事实；二是不属于经济纠纷案件；三是有经济犯罪嫌疑。本案存在浦发银行与谷物公司之间的金融借款及质押合同关系、浦发银行与刘有文、唐红卫之间的担保合同关系及浦发银行、谷物公司、辽宁储运公司之间的委托监管合同关系。这些法律关系中不仅主体不同、权利义务不同，而且并非基于同一法律事实。因此，本案审理的动产质押监管合同与谷物公司及其法定代表人基于借款及担保事实涉嫌经济犯罪有一定关联，但并无统一性，属于两个不同的法律事实，现有证据尚不能得出本案不属于经济纠纷案件的结论，本案作为民事案件应当继续审理。辽宁储运公司关于本案涉嫌经济犯罪应当移送公安机关处理的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，本案浦发银行关于其不应承担责任，辽宁储运公司关于其已经依约履行合同义务不应承担赔偿责任及将本案移送公安机关处理的上诉理由均不成立，应予驳回。原审判决辽宁储运公司对浦发银行（2014）大民三初字第205号判决书所确认的债权承担70%的补充赔偿责任（以1.68亿元为限）不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持大连市中级人民法院（2016）辽02民初387号民事判决第二项；
二、变更大连市中级人民法院（2016）辽02民初387号民事判决第一项为：中国外运辽宁储运公司在人民法院对大连市中级人民法院（2014）大民三初字第205号民事判决中确认的债务人大连港湾谷物有限公司及其他担保人强制执行后上海浦东发展银行股份有限公司大连分行债权仍不能清偿部分，承担不超过30%的补充赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费618,665.38元，诉讼保全费5,000.00元，共计623,665.38元，由上海浦东发展银行股份有限公司大连分行分担438,065.766元（已预交623,665.38元），由中国外运辽宁储运公司分担185,599.614元；二审案件受理费618,665.38元，由上海浦东发展银行股份有限公司大连分行负担433,065.766元（已预交618,665.38元），由中国外运辽宁储运公司负担185,599.614元（已预交618,665.38元）。
本判决为终审判决。
审判长 苏本营
审判员 张秀军
审判员 徐宏伟
二〇一七年七月十一日
书记员 张博涵