杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭�商初字第2550号原告：曹维鹏。被告：金城。被告：金平。两被告共同委托诉讼代理人：陈慧清，浙江泽厚律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：何丽君，浙江泽厚律师事务所律师。原告曹维鹏诉被告金城、翟虹光、金平合伙协议纠纷一案，本院于2015年7月23日立案受理后适用简易程序审理，于次日裁定中止诉讼。2016年1月20日，原告申请撤回对被告翟虹光的起诉，本院裁定予以准许。2016年5月3日，本案恢复诉讼。2016年6月7日，本院就本案公开开庭进行了审理。原告曹维鹏以及两被告共同委托代理人陈慧清、何丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告金城返还工程款1421219元（其中成本1035669元、利润385550元）；2、被告金城支付逾期利息164176元；3、被告�平对被告金城的上述付款义务承担连带保证责任；4、本案诉讼费由两被告承担。审理期间，原告将上述第1项诉讼请求变更为被告金城返还工程款1336219元（其中成本1035669元、利润300550元）。事实和理由：被告金城系杭州恭安园林工程有限公司（以下简称恭安公司）法定代表人，原告与其系合作伙伴关系，合伙承接多项工程。双方合作模式为原告负责投资，被告金城负责承接项目，双方在收取了发包方的工程款后扣除投资成本均分盈亏。2013年5月23日，原告与被告金城签订《协议书》，约定双方先前的合作项目结算完毕后终止一切合作关系，明确有关收支方面的结算以同日签订的《合作工程结算单》为准。该结算单载明时代置业华侨城绿化工程（以下简称华侨城绿化工程）实付金额5018869元，实收金额3983200元，也即原告净支出1035669元，被告金城投入出差费用170000元。2013年7月31日和2014年9月30日，被告金城共向发包方收取了最后的工程款1806769.78元，故案涉工程的利润为601100元（1806769.78元-1035669元-170000元）。但被告金城未将原告就该工程的支出成本1035669元及应得的一半利润300550元返还给原告。被告金平系被告金城的妹妹，曾表示对案涉工程结算后被告金城的应付款项承担连带保证责任。被告金城辩称：1、案涉结算单是被告金城在原告未出具凭证情形下受其胁迫而出具。2、结算单载明的华侨城绿化工程实付金额5018869元，应付帐款1270000元，二者相加成本为628万余元，而该工程审核后的结算价低于成本价仅为6176651.26元，可见原告并未将实收额3983200元及净支出额均投入到工程。3、结算单载明的应付帐款1270000元指向的是所欠人工工资，该款项实际由被告金城垫付。结算单出具后，案涉工程仍在施工中，后续产生的工程量821977.86元中有60万元成本系被告金城支付。被告金城虽收取了案涉工程的最后一笔工程款及质保金共计1806769.78元，但已全部用于上述支出。结合被告金城之前支出的交通费用，被告金城共计投入成本2336231.59元。故被告金城不仅无需返还原告款项，原告还需支付被告金城利润款。综上，要求判决驳回原告对其的诉讼请求。被告金平辩称：根据被告金城上述所述，被告金城无需返还原告款项，况且被告金平也未在结算单上签字承诺承担保证责任。综上，要求判决驳回原告对其的诉讼请求。为证明其主张，原告提交了如下证据：1、协议书、合作工程结算单各一份，证明原告与被告金城就案涉工程进行了结算。2、《菏泽时代－华侨城小区一期示范区绿化景观工程施工合同》，证明原告与被告金城的合伙项目华侨城绿化工程由恭安公司�发包方承接。3、审核报告，证明案涉工程结算总价款及成本价款。4、传票、民事起诉状、工程款申报拨款及代扣明细单，证明被告金城自认其收取了最后二笔工程款合计1806769.78元及案涉工程的完工时间。5、工程支出汇总表、汇款流水单，证明原告就案涉工程共计支出5337469元，被告金城对其中的一小部分有异议，最终其确认支出额为5018869元。6、（2014）杭西商初字第1382号庭审笔录，证明被告金平为被告金城的案涉工程欠款提供担保。7、（2015）杭下商初字第1670号民事判决书、（2016）浙01民终931号民事判决书，证明被告就本案的抗辩意见在该案中未被法院采信。8、原告与被告金城的短信摘录，证明原告一直在向被告金城催讨案涉工程款。为证明其主张，两被告提交了如下证据：1�派出所证明、遗失声明各一份，证明恭安公司法人章、财务章交由原告保管后直至2014年8月20日还未取回。2、户口本、结婚证，证明黄淑英系原告妻子，黄卫东系黄淑英哥哥。3、工程费用清单、收条、收据、发票、银行承兑发票等，证明被告金城为案涉工程共投入2336231.59元。4、分部分项工程量清单计价表等，证明涉案工程款一月一结，每次均按当月工程款60％-70％支付，案涉结算单签订后后续产生工程量821977.86元。5、情况说明、证明、工资单明细、结算单等，证明原告拖欠的工人工资、材料费等系由被告金城予以支付。6、秦某证言，证明案涉结算单系被告金城受原告胁迫，在精神不济情况下签订，原告答应被告金城如有新的凭据可以重新对帐。当事人质证及本院认证意见如下：一、两被告对原告提交的证据1形式真实性无异议，但认为合作工程结算单系被告金城受原告胁迫而签字的，并未正式结算。本院审查后认为，该证据系原件，两被告的上述质证异议缺乏证据佐证，本院不予采信。二、两被告对原告提交的证据2-4、7真实性无异议，本院的真实性予以确认。三、两被告认为原告提交的证据5中的工程支出汇总表未经其签名，对其真实性有异议；认为汇款流水单所涉交易性质不明，对其关联性有异议。本院审查后认为，两被告的上述质证异议，理由成立，对证据5的证据效力不予确认。四、两被告对原告提交的证据6真实性无异议，但认为该案争议的款项是借款，与本案无关。本院审查后认为，两被告在证据6庭审笔录中谈及工程款的担保事宜，与本案具有关联性，本院对真实性、关联性均予以确认。五、两被告对原告提交的证据8真实性、关联性均有异议。本院审查后认为，该证据仅系打印件，不能证明待证内容。六、原告认为其并不清楚两被告提交的证据1所涉登报事宜，对公章在其处无异议。本院审查后对两被告提交的证据1形式真实性予以确认。七、原告对两被告提交的证据2无异议，本院予以确认。八、原告认为被告金城嗣后又承包了华侨城绿化二期工程及小公园工程，故两被告提交的证据3、5不能证明系用于案涉工程，不存在原告拖欠案涉工程的民工工资而由被告金城予以支付的情形；建设单位老板与被告金城妻子系亲戚，姜守印仍在被告金城手下干活，他们出具的证明不具证明力。本院审查后认为：证据3、5所涉明细未经原告签字确认，签字的人系案外人，其身份及签名的真实性无法核实，签名的人未注明领取工资或工程款时间，无法证明相应款项领取时间在结算单之后且与案涉争议工程相关；证据3、5所涉收条、�款收据、证明的来源无法核实，且内容上也不能全部反映出系与案涉工程相关，出具证明的证人亦未到庭作证，真实性无法确认；证据3所涉银行承兑汇票的出票人、收款人与本案缺乏关联性，内容也反映不出背书情况，该些汇票据被告金城陈述系建设单位作为支付工程款给的，但该些汇票所涉时间、金额在原告提供的两被告无异议的证据4中的工程款申报拨款及代扣明细单上并无反映，故本院不予确认；证据3所涉差旅费相关的证据，原告认可案涉结算单上的金额170000元，故本院对该部分证据予以确认；证据5所涉建设单位出具的情况说明上没有单位负责人及制作该说明的人员签名，且内容上也无法反映出被告金城支付的系案涉工程款及款项金额，不能证明待证内容。九、原告认为案涉工程于2012年8月即完工，不存在被告金城于2014年还在支付工程款，对两被告提交的�据4的证明内容不予认可。本院审查后认为，证据4系原件，对其真实性予以确认。十、原告称其并不认识两被告提交的证据6所涉证人秦某，认为对帐时只有原告、两被告以及被告金平的丈夫在场，对证据6真实性有异议。本院审查后认为，证人秦某未出庭作证，且其系被告金平的朋友，与其具有利害关系，本院不予确认。根据上述确认的有效证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：2012年5月16日，发包人荷泽时代置业有限公司（以下简称荷泽公司）与承包人恭安公司签订《菏泽时代-华侨城小区一期示范区绿化景观工程施工合同》，约定由恭安公司承包华侨城小区一期室外景观绿化照明工程，开工日期2012年5月17日，竣工日期2012年8月30日，暂定合同价款4102511.24元。金城作为恭安公司法定代表人在该合同落款处签名。金城与曹维鹏合作开展上述工�活动，约定利润对半分成，亏损对半承担。2013年5月23日，金城与曹维鹏就包括前述工程在内的合作工程在山东省菏泽市进行结算，双方在合作工程结算单上签名确认。金城的妹妹金平为了该对帐亦前往菏泽市协调参与。前述结算单载明“双方确认对以下工程收支情况及工程中未尽事宜共同确认：4、时代置业华侨城绿化：实收金额398.32万元，实付金额501.8869万元，应收帐款140万元+40万元（以实际结算单为准），应付帐款87万元+40万元（以实际支出为准）。就时代置业华侨城绿化的备注：1、其中曹维鹏投入工程款约90万元（具体金额由上表中的实付款减去实收金额为准）；2、其中金城投入工程款约17万元（17万为平时出差费相加）；3、公司应收款由双方共同收取，按比例到共同支付应付款，收款及付款由双方在场；4、工程盈亏由双方共同按比例承担�结算需要的开支由双方共同承担；5、工程款的最后结算及与甲方谈判由双方共同参与；6、工程款回收后优先支付税收款”。金城在对帐时认为其就该工程还支出130000元左右的送礼费用成本，曹维鹏因其未提供证据而不予认可，结算时实付款减去实收额的差额1035669元与结算单载明的约90万元的相差由此而来。2013年5月23日，甲方金城与乙方曹维鹏签订《协议书》，约定：一、甲、乙双方合作的恭安公司，兹经甲、乙双方协商同意，将合作工程结算单内的双方工作作为以下明确条款；二、双方合作项目结算完毕后，终止与甲方之间关于公司的一切合作关系和合作协议。公司由甲方自行经营管理，并承担相应的债权债务；三、甲乙双方合作期间的债权债务责任承担按照相关法律法规处理。乙方的相关债务如系个人名义，则与甲方无关；如系合伙事业名义债务，必须出具公司公章及双方合伙人联名签字，方为有效和承认……六、双方收支结算已经于2013年5月23日核算，且经甲乙双方签字确认。2013年7月31日、2014年9月30日，荷泽公司就案涉工程扣除税款、垃圾清理费等费用后分别实付金城1653044.04元、153725.74元，合计1806769.78元（已含质保金）。2015年3月，济南天烁项目管理有限公司受恭安公司委托就案涉工程的成本审核后出具审核报告。该报告载明的企业成本为4735540.58元，结算总价款为6176651.26元。另查明：本院受理的（2015）杭西商初字第1382号曹维鹏诉金城、金平民间借贷纠纷一案查明金平于2013年5月23日在该案所涉120万元的借条上签名确认对金城借款承担担保责任。金城在该案中担任金平的特别授权委托代理人，金城在2014年9月25日该案第二次庭审时代表金平陈述“不管是工程款还是借款的欠款，只要对下来，金平都是愿意承担保证责任的，但签字的时候这笔钱还没有对好”。再查明：2015年4月28日，金城就案涉纠纷向杭州市下城区人民法院起诉曹维鹏，认为其本人就案涉工程实际支出2312468.59元，要求曹维鹏返还工程款1085170.32元。该院审理后判决驳回金城的诉讼请求。2016年4月27日，浙江省杭州市中级人民法院就该案判决驳回上诉，维持原判。2016年5月3日，曹维鹏提交了上述一、二审判决书，本院于该日恢复本案诉讼。本院认为，根据原告与被告金城于2013年5月23日确认的合作工程结算单记载，截止该结算日，原告扣减收到的工程款后实际投入金额为1035669元，被告投入出差成本170000元。又经查明在该结算日后，被告金城从发包方处领取了案涉工程款1806769.78元。据此计算，案涉工程的利润为601100.78元。故原告要求被告金城返还成本1035669�、利润300550元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。由于作为兄妹的两被告均参与了案涉对帐，且结算单上载明的实付金额精确到元，故被告金城辩称案涉结算单系在原告未出具凭证情形下受其胁迫而出具不仅缺乏证据佐证，亦不符情理，本院对该抗辩不予采信。虽案涉结算单上就双方的投入款用了“约”的字眼，但根据查明的事实这是因被告金城未提供证据证明其自称的送礼费用130000元所致，如嗣后其能提供，则原告认可其本人投入的工程款约为90万元，如其不能提供，则原告投入的工程款即为1035669元，结算单这样的描述并不矛盾，也符合被告金城辩称回杭州后还可以重新对帐的说法。但因被告金城嗣后仍未能提供送礼凭证，故原告投入的工程款应认定为1035669元。被告金城辩称其就案涉工程实际投入2336231.59元，该抗辩缺乏证据佐证，且如其所述的话，该款加上结算单载明的实付款5018869元，则案涉工程的成本为7355100.59元，远远超出审核报告载明的成本估算4735540.58元，该抗辩有悖常理，本院不予采信。况且金城就案涉合伙协议纠纷曾起诉曹维鹏，金城在该案中亦认为其就案涉工程实际支出2312468.59元，要求曹维鹏返还工程款，该诉请已被判决驳回，且判决亦已生效。由于案涉协议及结算单就双方最终结算后的付款时间未作约定，且双方对最终的结算款存在争议，故原告要求被告金城支付逾期利息的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告金平对被告金城案涉应付款项承担连带保证责任的诉请，本院认为，首先，被告金平仅在前案借条上签名承诺对被告金城所欠借款承担保证责任，因被告金平该签名与案涉结算单的形成系同一天，如果被告金平自愿为被告金城所欠案涉工程款承担保证责任的话，�有理由不在同一天以书面形式予以确认。其次，金城作为前案金平的委托诉讼代理人，其被授权的系针对该民间借贷纠纷相关事实作陈述及辩论，其就本案工程款纠纷所作陈述在未经金平追认情形下对金平不具效力。再其次，如把金城该相关陈述作为证言看待，由于证人证言也应由相关证据佐证，否则证人证言仅系孤证，不能作为认定事实的证据。况且金城作这陈述是为了把借款与工程款混为一谈，目的是为了让法院在前案中作出对其有利的判决，法院最终亦未采信其该抗辩。最后，虽两被告系兄妹，但毕竟属于不同的个体，金城在金平未到庭情形下作该相关陈述，不能认定为系金平的自认。综上，原告凭据金城在前案中陈述“不管是工程款还是借款的欠款，只要对下来，金平都是愿意承担保证责任”而据此主张金平担保责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、金城返还曹维鹏工程款1336219元（其中成本1035669元、利润300550元），于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回曹维鹏其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半预收9534元，实际应减半收取9152元，财产保全申请费1605元，合计10757元，由曹维鹏负担1177元，金城负担9580元，金城负担部分于本判决生效之日起十日内交付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行杭州湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。审判员 陈 曦二〇一六年九月二十一日书记员 王明丹