河北省张家口市桥东区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民初字第795号
原告张家口市福隆超市连锁有限公司，住所地张家口市桥东区察哈尔世纪广场二楼。
法定代表人任福江，该公司董事长。
委托代理人马洪斌，河北扬正律师事物律师。
委托代理人陈爱，该公司副总经理。
被告何丽丽，无业。
委托代理人刘俊文，河北国器律师事务所律师。
原告张家口市福隆超市连锁有限公司（以下简称福隆超市）与被告何丽丽劳动争议纠纷一案，本院于2014年11月24日作出（2014）东民初字第1058号民事判决书，原、被告均不服提出上诉，张家口市中级人民法院作出（2015）张民终字第33号民事裁定书，裁定本案发回重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告福隆超市委托代理人马洪斌、陈爱，被告何丽丽及委托代理人刘俊文到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告诉称，原、被告之间是无固定期限劳动合同关系。被告在仲裁申请上也没要求解除劳动关系，双方劳动关系在提起仲裁时仍然存在。被告无故不来上班超过七天，违反了双方签订的劳动合同与企业的规章制度。原告根据双方劳动合同书与劳动合同法第39条规定，于2014年5月16日向被告邮寄送达了解除、终止劳动合同书，从被告接到该书后，双方才正式终止了劳动关系。所以不是违法解除劳动合同关系，是合法解除，所以不同意赔偿被告所主张的违法解除赔偿金。被告主张2008年之前的社会保险，早已超过了仲裁时效。2005年至2007年原告实行员工自己按照灵活就业人员去社保局缴纳，而后原告给按缴纳总额的50%、60%、70%逐年增加比例报销的方式缴纳社会保险。所有员工都一视同仁，绝大多数在职员工都报销了，被告怕自己花钱，不愿缴纳，原告也不能强迫。被告自己放弃权利，现在又来追索2005年至2007年的报销于理不能。至于2004年之前的社会保险，已经超过了一年的仲裁时效，已经无胜诉权。失业金应当由被告持解除、终止劳动合同关系通知书，自己去社保局领取，让原告支付15440元失业金于法无据。原告在2014年5月16日解除了与被告的劳动关系，并按照劳动合同法解释2第1条第2款送达与被告，并告知救济方法一年内向市仲裁委提出仲裁，至今已过仲裁时效，所以再发还重审已经没有意义，因为所有的材料我们是依法送达的，被告都没有提出任何的异议，而且是被告仲裁在前，我们送达在后。
被告辩称，原告混淆了单位的通知和司法效力的问题。被告是在2014年4月末到仲裁进行仲裁，通知是5月16日发的，仲裁本身就证明了被告和原告之间的劳动争议，这个效力是高于被告所发的通知。其次，此案为什么发还，最核心的问题事实上还是究竟是否属于非法解除问题，是否给付经济赔偿金的问题，这是一个最核心的问题，首先原告存在非法解除问题，另外一个从程序上也证明原告存在非法解除，所以说非法解除并支付经济赔偿金，仲裁是正确的。关于非法解除劳动合同的时间问题，首先，原告认可工资发放到2014年4月21日，同时，4个工友的证明也证明了原告通知的精神就是要解除劳动合同，作为用工，单位都不给发工资，并通知你来也可以不来也可以，这很显然就是解除劳动关系的表示，所以，被告仲裁请求要求支付经济赔偿金，前提就是要确认4月21日是非法解除日。被告仲裁请求要求支付经济赔偿金，前提就是要确认4月21日是非法解除日。原告一再说解除需要书面解除，我方认为是违反法律规定的，书面解除是一个倡导性的条款，否则就违背了劳动争议司法解释2第1条第2项以及劳动合同法中的规定，本案不存在双方合议解除的问题。原告应支付何丽丽补交的7年养老保险金。失业金应该全额赔偿，而不是差额补偿。原告为被告缴纳失业金是2008年开始缴纳的，所以单位存在少缴纳的问题。
经审理查明，被告于2001年8月7日入职被告单位任采购部职员，从2008年1月起签订过两次固定期限劳动合同，2014年1月1日签订无固定期限劳动合同，原告为被告缴纳了2008年1月至2014年4月养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险。2014年3月原告以公司经营困难为由调整被告工作岗位，被告不同意，遂于4月17日离职，工资发到4月21日。被告离职前十二个月月平均工资1378元。2014年5月5日被告以原告无故解除劳动合同为由向张家口市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求原告为其补缴2001年8月至2007年12月的养老保险、医疗保险、未足额缴纳失业保险造成的损失，给付违法解除劳动合同的赔偿金。原告在收到仲裁委员会的应诉通知后，以被告旷工为由给被告邮寄送达解除劳动关系通知书。仲裁委作出张劳仲案字（2014）第217号仲裁裁决书，裁决：原告为被告补缴2001年8月7日至2007年12月期间的养老保险费；被告请求的医疗保险按原告医疗保险缴纳实际情况办理；原告支付被告违法解除劳动合同的赔偿金35828元；支付原告失业金15440元。原告不服，诉至法院。
另查，原告主张因被告无故旷工一周以上，其于2014年5月16日用特快专递的送达方式解除了与被告双方的劳动关系。被告主张原告没有和其商量直接将其调岗，后原告于2014年4月21日解除了与其的劳动关系。原告是从2008年之后给被告交纳失业保险金。
原告就其主张提供证据：1、送达给被告的解除、终止劳动关系通知书一份，特快专递回执单一份，2、职代会决议一份，3、被告自2014年4月16、17日之前的出勤打卡记录一份，证明因被告工作到4月17日。4、劳动仲裁申请书1份。5、2005年－2007年个人缴纳养老保险报销清单各一份，证明单位给职工自己缴纳养老保险均予以报销了。被告质证意见，1、职工代表大会记录不能替代工会且应在解除之前进行，而不是在4月21日解除之再执行。考勤表与原告通知的精神吻合，就是4月17日通知的不愿意调岗工资发到4月21日来不来都行，证明解除的时间就是4月21日。解除通知书是对原告自己违法行为的一种补正。
本院认证意见，被告对证据1、2、4、5的真实性无异议，故对真实性予以认定。证据2是原告单位内部文件，需要综合其他证据证明其真实性。证据4属于被告本人陈述，证实其在仲裁时认为原告是违法解除劳动关系。
被告就其主张提供证据：1、打卡记录及工资卡，证明是原告通知工作到21号，所以不存在旷工。2、仲裁的庭审笔录第2页，证明被告方的陈述，原告方当时并没有否定，当时说的是调整工作，被告并不同意。3、劳动合同书一份，其中第15条，原告并未与被告协商，更别说被告同意了，所以是违法解除。4、证人石某、张某、沈某、倪某通话记录，证明原告在4月15日、16日口头通知被告，单位因为要调岗，不接受就在4月21日前来也行不来也行，工资是发到4月21日。被告是因为原告的原因不来上班的，而不是像原告所说的无故旷工。原告质证意见：对于4个工友的通话录音，录音的形式本身不符合证据规则，没有其他证据相佐证。证人应当出庭作证。被告所称解除日为4月21日不对。旷工时间也远远超过劳动合同订立的7天。
本院认证意见，原告对被告提供的证据1、2、3予以认定，并予采信。证据4综合其他证据证实原告给被告调整岗位，被告未同意，原告口头通知工资发放到4月21日。
本院认为，原、被告之间是无固定期限劳动合同关系。根据被告认为原告违法解除劳动关系而申请仲裁，可视为其提出解除劳动关系的申请，原告同意解除，向被告解除劳动关系通知，此一系列行为，可视为双方协商劳动关系于2014年5月16日解除。原告主张的被告违法解除劳动关系不成立，故其主张违法解除劳动关系的赔偿金不予支持，但被告应当支付原告经济补偿金。依照《中国人民共和国劳动合同法》相关规定，被告应当支付原告经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，原、被告解除劳动关系符合中华人民共和国劳动合同法》实施之前的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月的工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”，在《劳动合同法》生效前满7年，故《劳动合同法》生效前的经济补偿金为1378元×7年=9646元；2008年1月1日《劳动合同法》生效之日起计算至解除劳动关系止的经济补偿金为1378元×6年=8268元，故经济补偿金合计为17914元。被告主张由于原告未足额缴纳失业保险，致使被告不能足额享受失业金待遇，原告不协助办理，被告无法领取，庭审中原告表示同意协助办理，经查，被告应当领取失业金15440元，现根据缴费年限能够领取失业金11920元。差额部分3520元原告应予赔偿。关于补缴社会保险问题，被告可向有关部门另行主张。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条、九十七条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、原告张家口市福隆超市连锁有限公司与被告何丽丽的劳动合同于2014年5月16日解除。
二、原告张家口市福隆超市连锁有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付被告何丽丽经济补偿金17914元。
三、原告张家口市福隆超市连锁有限公司于本判决生效之日起十日内一次赔偿原告何丽丽失业金损失3520元。
如果原告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。
审判长 孙志斌
审判员 高冠宇
审判员 苏东阳
二〇一五年十一月二十五日
书记员 白 璐