辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽08民终155号上诉人（原审原告）大石桥市恒兴建筑工程有限公司，住所地大石桥市。法定代表人张建，系该公司经理。委托代理人赵长青，系辽宁中允律师事务所律师。委托代理人刘谟鹏，男，1964年10月1日出生，系该公司员工，现住辽宁省大石桥市。被上诉人（原审被告）东方光大集团（辽宁）实业有限公司，住所地辽宁（营口）沿海产业基地。法定代表人贾志学，系该公司董事长。委托代理人崔会生，男，1957年8月2日出生，系该公司职员。被上诉人（原审被告）营口沿海开发建设有限公司，住所地辽宁（营口）沿海产业基地。法定代表人丁占武，系该公司经理。委托代理人曲武昌，系辽宁睿智律师事务所律师。委托代理人辛闻，男，1986年1月19日出生，现住营口市站前区，系该公司职员。上诉人大石桥市恒兴建筑工程有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2015）营西民一初字第928号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大石桥市恒兴建筑工程有限公司的代理人赵长青、刘谟鹏，被上诉人东方光大集团（辽宁）实业有限公司的委托代理人崔会生，被上诉人营口沿海开发建设有限公司的委托代理人曲武昌、辛闻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大石桥市恒兴建筑工程有限公司上诉请求:依法撤销一审判决，改判二被上诉人连带给付上诉人工程款4,034,262.00元及利息并承担案件诉讼费用。事实和理由：一、在一审诉讼之中，被上诉人东方光大对上诉人按照《建设工程施工合同》的约定，所主张变电所和开闭所的工程价款为7,100,000.00元没有提出任何异议，其抗辩的是纠纷已经超过了诉讼时效。而被上诉人沿海建设对变电所和开闭所的工程价款为7,100,000.00元，同样的也没有提出任何异议，其抗辩的是与上诉人没有合同关系，案内工程不在其代建工程内容范围内，其无义务给付上诉人工程款。在此前提下，一审法院对变电所和开闭所的工程价款为7,100,000.00元不予认可属于错误。二、按照案内《建设工程施工合同》第三部分专用条款第九条2.2项：“施工方向工程师提交已完工程量报告的时间：按月上报工程进度（每月25日1狮”的约定，上诉人是将所完成的工程量及所涉价款按月提交给东方光大的，由其按月审核确认，当全部工程完工后审核确认工程总价款与合同的暂定价7,100,000.00元相一致，这才是东方光大对此不提出任何异议的根本所在。故一审法院完全应当认定变电所和开闭所的工程价款为7,100,000.00元。三、从退一步角度来讲，如果一审法院认为变电所和开闭所的7,100,000.00元工程价款属于暂定价，必须进行司法鉴定后才能够确定和给予保护，就应当向上诉人予以示明和交待应当鉴定。但事实却是一审法院在要求上诉人对合同之外的增项工程价款进行司法鉴定之时，根本没有向上诉人示明和交待变电所和开闭所的工程价款也应当进行鉴定。另外再按照《民事诉讼法》第七十六条二款“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应刍委托具备资格的鉴定人进行鉴定”之规定，即使变电所和开闭所的工程价款应当进行鉴定而没有鉴定，其责任也在于一审法院，不在于上诉人。四、上诉人是在2015年6月份起的诉，十五个多月后的2016年10月21日接到的判决。这迟到的判决不但没有保护上诉人的最起码权益，反倒是对上诉人付出了60,000.00余元代价的诉讼请求予以驳回，这实在是让上诉人无法理解。如果按照一审法院认可的工程造价只为3,580,000.00余元，那已经收到6,650,000.00余元工程款的上诉人，岂不是还应当返退给被上诉人3,070,000.00余元的不当得利款？一审法院这样的认定和逻辑岂能够成立？这样的判决上诉人又岂能够接受？这样的判决又岂能够让人信服？综上，恳请二审法院详查事实，依法撤销一审判决改判二被上诉人连带给付上诉人工程款4,034.262.00元及利息，由二被上诉人承担案件诉讼费用。东方光大集团（辽宁）实业有限公司到庭但未发表答辩意见。营口沿海开发建设有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，要求我司承担连带责任无事实和法律依据，我司不应承担任，应维持原判。大石桥市恒兴建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：一、要求二被告立即给付原告的工程款4,348,349.00元，并承担逾期给付原告工程款造成的利息损失。二，本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供的《建设工程施工合同》，被告东方光大提出异议，认为秦卓的签字不能代表被告东方光大。本院认为该份合同除秦卓签字外，另有被告东方光大盖章。被告东方光大异议不成立。该合同本院予以认可。2、辽阳天亿司法鉴定所出具的鉴定报告书，被告沿海建设对鉴定报告书提出异议，认为鉴定材料中的部分签证单公章签字不全，不应作为鉴定依据。本院对被告沿海建设该异议予以认可。被告沿海建设对鉴定报告书中污水泵单价提出异议，认为高出正常水平。因被告未提供相应证据证明上述主张，本院对其异议不予认可。一审法院认为，原告与被告东方光大签订的三份《建设工程施工合同》及一份工程承包协议书，工程款共计9,426,948.28元，其中7,100,000.00为合同暂定价，该工程暂定价未经过决算或评估，本院不予认可。根据鉴定报告及签字齐全的签证单，确定合同外的工程量价款为1,254,229.74元。故可以认定的工程款为3,581,178.02元，小于已支付的工程款，故原告诉请本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定。判决驳回原告大石桥市恒兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费41,588.00元（原告已交20,794.00元，缓交20,794.00元），鉴定费40,000.00元由原告自行承担。二审期间，上诉人大石桥市恒兴建筑工程有限公司向本院申请对总降变电所和1、2、3号开闭所（不含签证部分）进行工程造价审计评估，经本院委托辽宁嘉信工程造价咨询有限公司对上述工程造价进鉴定，鉴定金额为6,302,319.90元，其中，66KV总降变所工程-土方110,137.19元、66KV总降变所工程-土建2,924,443.27元、66KV总降变所工程-给排水3,017.31元、66KV总降变所工程-接地装置233,703.84元、66KV总降变所工程-照明130,127.53元、66KV总降变所工程室外附属工程（不含路面部分）266,364.39元、10KV1#开闭所工程-土方11,755.24元、10KV1#开闭所工程-土建装饰682,293.04元、10KV1#开闭所工程-给排水4,110.04元、10KV1#开闭所工程-接地及照明131,644.84元、10KV1#开闭所工程-火灾自动报警工程686.21元、10KV2#开闭所工程-土方11,755.24元、10KV2#开闭所工程-土建装饰682,293.04元、10K2#开闭所工程-给排水4,110.04元、10KV2#开闭所工程-接地及照明131,644.84元、10KV2#开闭所工程-火灾自动报警工程686.21元、10KV3#开闭所工程-土方11,755.24元、10KV3#开闭所工程-土建装饰682,293.04元、10K3#开闭所工程-给排水4,110.36元、10KV3#开闭所工程-接地及照明131,644.84元、10KV2#开闭所工程-火灾自动报警工程686.21元、1#2#3#开闭所室外电缆沟143,057.30元。被上诉人东方光大集团（辽宁）实业有限公司、营口沿海开发建设有限公司未提交新证据。本院审理后查明的事实认定如下：2010年4月10日，上诉人大石桥市恒兴建筑工程有限公司与被上诉人东方光大集团（辽宁）实业有限公司签订了一份协议，约定由上诉人大石桥市恒兴建筑工程有限公司承建被上诉人东方光大集团（辽宁）实业有限公司位于营口沿海产业基地66万伏变电所土建工程及三个开闭所土建工程,变电所工程暂定7,100,000.00元(以双方最终确定的决算值为准)；工程承包范围：施工图范围内土建、水、电、暖全部内容。工程范围见合同附件；开工日期为2010年4月20日，竣工日期为2010年7月15日，节点工期为2010年5月15日具备设备安装条件,2010年7月15日前全部完工。2010年8月，双方再签订一份合同，约定由上诉人大石桥市恒兴建筑工程有限公司承建被上诉人东方光大集团（辽宁）实业有限公司位于营口沿海产业基地的6个大门的土建工程,合同价款为445,895.00元，合同总工期为2010年8月30日－2010年9月31日，资金来源：辽宁（营口）沿海产业基地出资。承包范围为6个大门的土建工程、外部钢结构制作、安装及装修等。2010年11月5日，双方再一次签订了一份合同，约定由上诉人大石桥市恒兴建筑工程有限公司承建被上诉人东方光大集团（辽宁）实业有限公司位于营口沿海产业基地的职工食堂1#2#光纤、1#元器件生产厂房及展厅场地排水工程，施工时间为2010年11月10日－2010年12月5日，合同价款为296,253.87元。2011年3月1日，双方签署了一份“单位工程交工汇总”，载明：建设单位名称：东方光大集团（辽宁）有限公司，施工单位名称：大石桥恒兴建筑公司。一、66KV总降变所：己完成施工合同、施工图、设计变更及其签证的全部内容；进入设备安装阶段，外网给排水系统也已完成。二、10KV开闭所（1#、2#、3#)：均已完成施工合同、施工图、设计变更及其签证的全部内容；进入设备安装阶段。三、1#、2#、换热站：已完成施工合同、施工图、设计:更及其签证的全部内容（内墙大白及外墙涂料冬季无法施，己进入设备安装阶段，外网排水系统工程均己完成。四、1#、2#、3#、4#、5#、6#门卫房：已完成施工合同、(工图、设计变更及其签证的全部内容（内墙大白及外请涂料冬季无法工）。五、1#、2#元器件厂房外网排水系统：已完成施工合同、施工图纸内容。生产综合楼外网排水系统：已完成施工合同及施工图纸内容。食堂、宿舍楼外网排水系统：已完成施工合同及施工图,内容。所有工程门窗、玻璃安装完毕，完好无损。至此，上诉人大石桥市恒兴建筑工程有限公司全部完成了前述各承包合同约定的施工项目，该前述各项工程的工程款为：总降变电所和1、2、3号开闭所（不含签证部分）进行工程造价审计评估，经本院委托辽宁嘉信工程造价咨询有限公司对上述工程造价进鉴定，鉴定金额为6,302,319.90元，被上诉人东方光大集团（辽宁）实业有限公司共支付工程6,659,199.00元。两个换热站工程价款为1,584,799.41元（合同固定金额）,六个大门土建工程价款为445,895.00元（合同固定金额）场地排水工程工程价款为296,253.87元（合同固定金额）。另，上诉人大石桥市恒兴建筑工程有限公司在一审诉讼期间申请对其所完成的合同外的零散工程与零散劳务费用即签证部分进行评估，辽阳天亿司法鉴定所出具的鉴定报告书结论为签证工程价款为1,266,514.02元，对此，被上诉人营口沿海开发建设有限公司提出异议，认为鉴定材料中的部分签证单公章签字不全，不应作为鉴定依据。因鉴定材料中的部分签证单公章签字确之前不全，该异议成立。被上诉人营口沿海开发建设有限公司对鉴定报告书中污水泵单价提出异议，认为高出正常水平，但因其未提供相应证据证明上述主张，对该异议不予认可。根据鉴定报告及签字齐全的签证单，合同外的工程量价款应为1,254,229.74元。以上五项工程价款合计金额为9,895,782.2元，已支付的工程价款为6,659,919.00元，还尚欠工程价款为3,223,578.92元。本院认为:上诉人大石桥市恒兴建筑工程有限公司与被上诉人东方光大集团（辽宁）实业有限公司签订的三份《建设工程施工合同》及一份工程承包协议书，系双方当事人的真实意见表示,合法有效,被上诉人东方光大集团（辽宁）实业有限公司签署“单位工程交工汇总”后，未按合同约定履行给付工程款的义务不妥，应承担继续给付尚欠工程款及相应利息的义务。因被上诉人东方光大集团（辽宁）实业有限公司2011年3月1日与上诉人大石桥市恒兴建筑工程有限公司签署的“单位工程交工汇总”中确认上诉人大石桥市恒兴建筑工程有限公司“已完成施工合同”，故应从该“单位工程交工汇总”签署的次日起承担给付所欠工程的利息。至于被上诉人营口沿海开发建设有限公司虽曾有代付相关工程款的行为，但该公司的确非系本案涉案建设工程施工合同的相对人，不应承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十九第一款、第二百六十九条第一款之规定。判决如下：被上诉人东方光大集团（辽宁）实业有限公司于判决生效后10日内给付上诉人大石桥市恒兴建筑工程有限公司工程款3,223,578.92元，并从2011年3月2日按中国人民银行确定的同期同类贷款利率给付利息。如被上诉人东方光大集团（辽宁）实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费83,176.00元，由上诉人大石桥市恒兴建筑工程有限公司负担10,000.00元，由被上诉人东方光大集团（辽宁）实业有限公司负担73,176.00元，鉴定费160,000.00元，由上诉人大石桥市恒兴建筑工程有限公司负担20,000.00元，由被上诉人东方光大集团（辽宁）实业有限公司负担140,000.00元。本判决为终审判决。审判长  宋福田审判员  徐 丹审判员  朱隆升二〇一七年七月十七日书记员  宫 剑