浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0104民初8080号原告杭州视琰文化传媒有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区河庄街道江东村。法定代表人冯丽霞，公司总经理。委托代理人（特别授权代理）李晟、孙彬，浙江楷立律师事务所律师。被告张鹏，男，1998年10月12日出生，汉族，住浙江省安吉县。委托代理人（特别授权代理）张莉军、张松梅，浙江君安世纪律师事务所律师。原告杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）诉被告张鹏合同纠纷一案，原告视琰公司于2016年11月4日向本院起诉。本院受理后，依法由代理审判员廖欢欢组成合议庭，于2017年5月8日、6月26日及7月4日公开开庭进行了审理。原告委托代理人李晟、孙彬，被告委托代理人张莉军、张松梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告视琰公司诉称，2016年2月19日，被告与案外人杭州萧山蓝博人力资源有限公司（以下简称蓝博公司）签订《游戏解说特别委托协议》一份，由蓝博公司将被告推荐至杭州开迅有限公司(以下简称开迅公司)经营的触手TV担任游戏解说。2016年8月29日，原、被告签订《游戏解说独家签约协议书》。同时，原、被告及蓝博公司签订《补充协议》，约定由原告承继蓝博公司与被告签订的《游戏解说特别委托协议》项下的权利义务，原告与被告间的权利义务关系以新签订的《游戏解说独家签约协议书》为准。该协议书约定：原告推荐被告在开迅公司经营的触手TV游戏平台提供游戏解说服务，协议期限为2016年9月1日至2019年8月31日止。后原、被告于2016年9月14日重新签订《游戏解说独家签约协议书》一份，该份协议书主要变更被告每月酬金为54100元。另外，原、被告双方于2016年7月28日签订《游戏解说特别委托协议补充协议书》一份，于2016年9月14日签订《补充协议书》一份，上述两份补充协议均约定原告为提高被告的知名度，为被告提供宣传推广机会，并约定如被告违反原《游戏解说独家签约协议书》需支付违约金100万元。然至2016年11月，被告违反《游戏解说独家签约协议书》的约定，单方宣布终止履行合同义务，不再担任触手TV游戏平台游戏解说并擅自前往其他第三方平台担任游戏解说。被告单方终止协议的履行后，原告委托律师发函表示不同意解约，要求被告继续履行协议。然至原告起诉之日止，原、被告就《游戏解说独家签约协议书》没有办理过任何解除协议的手续，依照上述协议约定及合同法第一百零七条之规定，原告有权要求被告继续履行《游戏解说独家签约协议书》，恳请法院予以支持。另被告单方面终止履行《游戏解说独家签约协议书》的行�严重侵害了原告的合法权益，并给原告造成了巨大的损失。根据合同法第一百一十二条之规定，原告除请求被告继续履行合同外，有权要求被告根据《游戏解说独家签约协议书》第8.1.3条之约定，支付年酬金总金额三倍作为违约金，根据被告获得的总酬金的转账记录可以看出，被告2016年3月至2016年10月的总酬金为502710元，年收入约为750000元，违约金应为2250000元。另，原、被告签订两份补充协议书均约定违约金1000000元，故违约金总计4250000元。再次，根据原告与被告签订的《游戏解说独家签约协议书》第8.5条之约定，违约方应当承担守约方因诉讼而支付的诉讼费、律师费等相关费用。因此原告有权被告承担本案的诉讼费、律师费、保全费。综上，原告为维护其合法权益，诉至法院，请求：1、被告继续履行与原告签订的《游戏解说独家签约协议书》；2、被告向原告支�违约金4250000元；3、被告承担原告支付的律师费40000元；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。被告张鹏辩称三点意见：一、2016年9月14日双方签订的《游戏解说独家签约协议书》及《补充协议书》中约定：“此协议一经签订，代替双方之前签订的一切书面协议和文件，双方应按照此协议履行”，故本案经需考虑上述两份协议书即可。二、《游戏解说独家签约协议书》为无效协议。首先，被告张鹏在签订该协议时未满18周岁，而协议标的总额高达800余万元，明显超出一个未成年人的认知范围，这样的签约行为与其年龄、智力完全不相适应。其次，从协议的内容来看，该协议系原告提供的格式合同，协议都是与原告权利、被告义务及被告违约责任相关的约定，如此免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式协议应被判定为无效。最后，原告连续几个月未按约支付酬金，构成根本违约，被告有权单方通知不再履行协议，且协议未约定期限，根据法律规定，被告有权随时通知原告不再履行协议。三、即使《游戏解说独家签约协议书》有效，原告诉请也不能成立。关于原告要求被告继续履约的诉请，被告已明确表示终止协议不再履行，该履约行为与被告的身份关系相关联属于不宜强制履行的范畴，故该诉请不能成立。关于原告主张违约金的诉请，即使被告违约，该违约金也畸高，应按原告实际损失大幅予以降低。首先，被告实际获得原告发放的正常酬金3235.5元、用户打赏464500元及平台排名奖励154736元。用户打赏系用户给被告的赠与，具有不确定性，任何一个平台主播均可获得，且被告与平台已就被告获得的用户打赏对半分成，将用户打赏算入原告给予被告的酬金�情于理不合。平台排名奖励金额不高且具有不确定性，根据平台公布规则，主播日奖励超过30元时，未签约主播只能拿签约主播的一半奖励，被告8个月取得平台奖励154736元，即使将平台奖励算入原告发放的酬金，也只能计算一半即77368元，以此估算被告全年酬金为120905.25元。故如被告需支付违约金，该违约金应以120905.25元为基数计算，且按原告实际损失的30%以下予以调整。其次，《游戏解说特别委托协议补充协议书》、《补充协议书》两份协议，因被告在签订协议时尚未成年，如此高额的协议与其年龄、智力完全不适应，故两份协议应为无效协议。从协议内容上看，《游戏解说特别委托协议补充协议书》在《游戏解说特别委托协议》基础上再补充约定违约金系重复约定，《补充协议书》在《游戏解说独家签约协议书》基础上再补充约定违约金系重复约定。《补�协议书》约定的“yue球归来，谁能祖蓝”推广活动系原告为推广合作平台和特定游戏而制作，即使兼有推广被告的作用，被告也并非唯一参加该活动的主播，被告已全面参与了《游戏解说特别委托协议补充协议书》“2016ChinaJoy”推广活动及《补充协议书》“yue球归来，谁能祖蓝”推广活动，无任何违约行为，不应承担违约金。且《游戏解说特别委托协议补充协议书》已被之后签订的《游戏解说独家签约协议书》替代。最后，原告没有证据证明其实际损失。综上，被告认为原告大部分诉讼请求没有事实与法律依据，请求法院驳回。为证明自己的主张，原告视琰公司向本院提供了下列证据：1、游戏解说独家签约协议书2份，拟证明原告与被告于2016年8月29日签订《游戏解说独家签约协议书》，约定了被告在原告指定的触手TV游戏平台担任游戏解说，合同期限至2019年8月28日，除原告指定的游戏平台直播平台外，被告不得在其他游戏平台担任游戏解说等事宜。后于2016年9月14日重新签订协议书，后一份协议仅用于提高被告每月酬金数额；2、游戏解说特别委托协议及补充协议，拟证明原告、被告及案外人蓝博公司签订三方补充协议，约定原告承继《游戏解说特别委托协议》下全部权利义务的事实；3、游戏解说特别委托协议补充协议，拟证明案外人蓝博公司为在“2016ChinaJoy”活动上推广被告而与被告签订《游戏解说特别委托协议补充协议》，该份补充协议约定被告违约需支付违约金1000000元，原告已承继该份补充协议下的权利义务；4、补充协议书，拟证明原告为在“yue球归来，谁能祖蓝”活动上推广被告而与被告签订《补充协议书》，该份协议约定被告违约需支付违约金1000000元；5、宣传网页，拟证明原告为提高被告的人气及知名度，对被告在互联网上进行宣传和推广；6、QQ空间、微博截图及聊天记录，拟证明原告在合同期内擅自违约，前往第三方平台担任游戏解说的违约事实；7、银行付款回单，拟证明被告的年收入约为750000元，用于计算合同约定的违约金；8、律师函及邮寄凭证，拟证明原告已委托律师发函要求被告返回触手TV担任游戏解说，继续�行《游戏解说独家签约协议书》的事实；9、委托代理合同；10、律师费发票，两份证据拟证明原告为诉讼支出的律师费，律师费根据《游戏解说独家签约协议书》的约定应当由被告承担；11、光盘（五个视频资料），三个视频拟证明被告在未与原告解除《游戏解说独家协议书》的情况下，擅自前往虎牙直播平台进行游戏直播和解说的违约事实，两个视频拟证明案外人蓝博公司在“2016ChinaJoy”活动上推广被告及原告在“yue球归来，谁能祖蓝”活动上推广被告的事实；12、付款回单，拟证明2016年10月21日，原告委托案外人蓝博公司向被告支付酬金92099.65元的事实；13、明细表，拟证明被告在履行涉案合同期限内获得的全部酬金的数据，包含底薪、排名奖励和观众打赏；14、情况说明，拟证明被告未按照合同约定时长工作，原告酌情发放2016年9月的酬金数额及具体计算方式，2016年8月的酬金因被告未达到约定故按照合同约定未发放；15、后台数据，拟证明被告8、9、10月的排名和排名奖励情况；16、主播规则，拟证明触手平台的主播规则和排名奖励规则。上述原告提交的证据经庭审质证。针对证据1，被告对2016年8月29日签订的协议真实性无异议，对合法性、关联性有异议，提出协议签订时被告不具有完全民事行为能力，且该协议已被2016年9月14日签订的协议所替代，与本案不再具有关联性。被告对2016年9月14日签订的协议真实性无异议，对合法性、关联性有异议，提出该协议无效。该协议签订时被告不具有完全民事行为能力，且该协议内容与平台网签合同内容基本一致，为排除原告义务的格式合同。针对证据2、3，被告提出的质证意见与证据1中2016年8月29日协议的质证意见一致。针对证据4，被告对证据真实性无异议，对合法性、关联性有异议，提出协议因签约主体未成年及排除被告主要权利而无效的问题外，该协议的制定系为推广平台，而非推广被告，即使兼有推广被告的作用，被告也并非唯一参加该活动的主播，被告已全面参与了推广活动，无任何违约行为，不应承担违约金。另，该协议系主协议某些内容的具体化，补充协议在主协议基础上再补充约定违约金系重复约定。本院认为，被告对游戏解说特别委托协议、补充协议、2016年8月29日签订的游戏解说独家签约�议书、2016年9月14日签订的游戏解说独家签约协议书真实性均未提异议，且被告签订上述协议时已年满16周岁，能够以自己的劳动收入作为主要生活来源，故应视为其签订合同时具备完全民事行为能力。上述证据能够共同证明原告承继案外人蓝博公司与被告全部合同权利义务后，与被告前后订立两份游戏解说独家签约协议书的事实。2016年7月28日签订的游戏解说特别委托协议补充协议书及2016年9月14日签订的补充协议书，被告对真实性未提异议，本院对证据真实性予以认定，两份协议书能够证明被告参加“2016ChinaJoy”、“yue球归来，谁能祖蓝”推广活动的事实。针对证据5，被告对三性没有异议，本院对该证据予以认定。针对证据6，被告对证据三性均有异议，提出证据不能证明聊天人身份。本院认为，原告未就QQ空间、微博所有人身份及微信聊天人身份进一步举证，无法确认该组证据关联性，本院对该组证据暂不予认定。针对证据7，被告对证据真实性无异议，提出款项的支付方式是第三方支付，这些款项是用户对被告的打赏、赠与，不是原告支付的酬金，该证据反证原告没有支付酬金的事实。本院认为对该证据真实性予以认定，该证据能够证明被告利用平台直播获得的收益情况。针对证据8，被告对证据三性没有异议，本院对该证据予以认定。针对证据9、证据10，被告对证据真实性无异议，但提出原告没有提供付款凭证，不能证明律师费损失已实际产生，本院对该证据真实性予以认定，该证据能够证明原告为本案支出律师费用的事实。针对证据11，被告对证据中拟证明被告在虎牙直播平台进行游戏直播的视频资料真实性无法确认。对被告参加“2016ChinaJoy”推广活动视频的质证意见与证据3一致。对被告参加“yue球归来，谁能祖蓝”推广活动的视频质证意见与证据4一致。本院认为，与虎牙直播平台相关视频系名为“清风徐来”的主播直播视频，但视频仅载有游戏画面及直播语音，鉴于被告对证据真实性提出异议，原告未就该主播身份进一步举证，本院对该视频暂不予认定。与“2016ChinaJoy”、yue球归来，谁能祖蓝”推广活动相关的两段视频，被告对真实性未提异议，本院对证据真实性予以认定，该两段视频能够证明被告参加“2016ChinaJoy”、yue球归来，谁能祖蓝”推广活动的事实。针对证据12，被告对证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，提出款项系案外人蓝博公司支付，没有原告的代付申请与案外人蓝博公司的代付说明，该款项与原告无关，且原告在诉状及诉讼请求中未将该款作为赔偿依据，故该证据与本案无关。本院认为，该组证据为原件，且结合证据2补充协议反映的内容，能够确认该证据显示的款项系本案合同关系项下的款项，本院对该证据关联性予以确认。针对证据13，被告对证据三性均无异议，对证明目的有异议，提出该证据反证被告的答辩意见即原告基本未向被告支付过酬金的事实，被告获取的用户打赏和平台奖励即使是非签约主播也可凭个人实力获得，被告收到的用户打赏在提取时已与原告对半分成，原告只有获利没有损失。本院认为该证据与被告提交的证据4触手运营后台房间薪资记录均来源于开迅公司，数据内容可以被告提交的证据4触手运营后台房间薪资记录为准。针对证据14，被告对证据真实性有异议，提出9月份被告有三天在外做宣传，计算时应当扣除这三天时间。本院认为，该份材料系原告对其主张的2016年8、9月份酬金发放情况的说明，属于当事人陈述。针对证据15，被告对证据真实性有异议，提出原告把录制时长等同于直播时长的规定不合理，后台数据如何形成被告也不清楚，被告一天除了吃饭睡觉外都在做直播。本院认为，该证据由开迅公司提供，证据内容能够与证据16主播规则反映�排名奖励规则及被告提交的证据4后台房间薪资记录相对应，在被告未提交反驳证明的情况下，本院对该证据真实性予以认定。针对证据16，被告对证据三性无异议，提出该证据第三条第一项，被告在8、9、10三个月应获得直播奖励。本院对该证据三性予以认定，该证明能够证明主播排名奖励规则。为证明自己的辩称，被告张鹏向本院提供了下列证据：1、原告工商登记材料，拟证明原告的成立时间为2016年1月份，实缴资本为零，触手平台不是原告开发和投资，所有平台的支出也与原告无关，原告在本案中没有任何损失；2、（2017）浙杭钱证内字第307号公证书（公证内容为游戏解说独家签约协议书），拟证明案涉合同与触手手�APP端的网签协议内部基本一致，案涉合同系格式合同的事实；3、（2017）浙杭钱证内字第308号公证书（公证内容为触手平台的主播规则），拟证明根据主播规则，主播在游戏过程中获得的打赏与平台对半分成，平台支付给主播的时间为每月10至20日的事实；4、触手运营后台房间薪资记录，证明原始数据记载证明2016年10月4日的数据不是工资而是奖励，且没有9月份8000元工资的记录。上述被告提交的证据经庭审质证。针对证据1，原告对证据三性无异议，对证明目的有异议，提出公司成立时间与原告是否对触手平台进行投入、支出没有关系。本院对该证据三性予以认定，但该证据仅能证明原告基本情况，无法证明被告其余待证事实。针对证据2，原告对证据三性无异议，对证明目的有异议，提出网签版本与案涉协议在时间、酬金、违约责任上均有差别，不能因为主文有雷同就推断案涉协议系格式合同。本院对该证据三性予以认定，从网签协议书及案涉游戏解说独家签约协议书来看，内容基本相似，原告视琰公司使用的应是同一范本。针对证据3，原告对证据三性无异议，对证明目的有异议，提出签约主播与非签约主播在打赏能否提现及提现标准上均不同，该规则是否与证据所示一致原告无法印证，另平台打给被告的款项须经过被告申请后才能提现。本院对该证据三性予以认定，该证据能够证明主播规则。针对证据4，原告对证据三性均无异议，对证明目的有异议，提出根据合同约定，奖励也是酬金的一部分，文字表述不�但意义相同。本院认为，根据记录显示，2016年8月份除触手币外，被告张鹏仅获得平台排名奖励。2016年9月起，除活动奖励外及触手币外，张鹏仅2016年10月4日获得45153元，变动类型备注为“上个月奖励”。结合原、被告于2016年8月29日签订的《游戏解说独家签约协议书》3.1条约定“具体薪金为每月8000元，乙方在触手TV平台每月有效直播时间不低于20天和120小时，每日排名不低于20名，还可另行享受排名奖励”，原、被告于9月14日签订的《游戏解说独家签约协议书》3.1条约定“具体薪金为每月54100元，乙方在触手TV平台每月有效直播时间不低于25天和130小时，每日排名不低于20名，不再另行享受排名奖励”，及原告提交的证据15、16反映的直播时间，本院对该证据三性予以认定，该证据可证明原告于2016年8月未发放酬金的事实，但无法证明其他被告待证事实，对原告质证提出的其于2016年9月酌情发放45153元酬金的事实予以认定。综合有效证据及当事人的陈述，本案经审理查明的事实如下：2016年2月19日，案外人蓝博公司（甲方）与被告张鹏（乙方）签订《游戏解说特别委托协议》，约定乙方接受甲方的委托在甲方指定的触手TV进行游戏解说，协议期限自2016年2月19日至2019年2月18日，合作酬金每月300元，乙方在触手TV平台每月有效直播时间不低于20天和150小时，未达到当月有效直播时间，则合作酬金不予发放。乙方如果违约，因此获得的全部收益应当归甲方所有，并且赔偿甲方及开迅造成的损失，乙方须向甲方承担的损失赔偿责任包括但不限于乙方年酬金三倍的赔偿金及甲方因此遭受的一切损失�可预见的合理损失（双方均确认该损失不低于人民币壹佰万元），等等。2016年7月28日，案外人蓝博公司（甲方）与被告张鹏（乙方）签订《游戏解说特别委托协议补充协议书》，约定甲方同意乙方作为“2016ChinaJoy”推广项目中力推的主播之一，围绕乙方开展一系列宣传活动，以推高乙方人气。乙方承诺如违反原协议及本补充协议的条款构成根本性违约的，乙方愿意向甲方及开迅承担违约责任，除原《游戏解说特别委托协议》及相关附件约定的违约责任外，鉴于甲方及开迅公司就本次推广活动的总投入，乙方需就自身违约行为额外再向甲方支付违约金1000000元，等等。协议书签订后，被告张鹏依约参加了“2016ChinaJoy”推广项目。2016年8月29日，原告视琰公司（甲方）与被告张鹏（乙方）签订《游戏解说独家签约协议书》，约定乙方同意与甲方合作并以独家签约的方式在甲方指定的触手TV进行游戏解说，合同期限自2016年8月29日至2019年8月28日，甲方向乙方支付酬金（该酬金包括乙方的正常酬劳、必要支出、基于自身努力可能获得触手TV排名奖励及注册用户给予的打赏等一切乙方在履行本次协议过程中所获得的收益），具体酬金为每月8000元，乙方在触手TV每月有效直播时间不低于20天和120小时，每日排名不低于20名，还可另行享受排名奖励。未达到当月有效直播时间，则酬金不予发放，未达到排名要求者扣除当日酬金（当月酬金/当月直播约定天数）。由于乙方过错造成本协议不能履行或不能全部履行，或乙方根本性违约的，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以乙方年酬金的3倍或者人民币5000000元（由甲方视情节严重程序择一主张），等等。同日，案外人蓝博公司（甲方）与被告张鹏（乙方）、原告视琰公司（丙方）签订《补充协议》，约定甲乙双方签订的原《游戏解说特别委托协议》、《游戏解说特别委托协议补充协议书》项下甲方之权利义务自本补充协议签订之日起由丙方承继，丙方代为享有和履行。乙方与丙方就原《游戏解说特别委托协议》的具体权利义务以双方于2016年8月29日签订的《游戏解说独家签约协议书》为准。《游戏解说特别委托协议》项下甲方权利义务由丙方承继，继续有效。等等。2016年9月14日，原告视琰公司（甲方）与被告张鹏（乙方）又签订《游戏解说独家签约协议书》，约定乙方同意与甲方合作并以独家签约的方式在甲方指定的触手TV进行游戏解说，合同期限自2016年月日�2019年月日，甲方向乙方支付酬金（该酬金包括乙方的正常酬劳、必要支出、基于自身努力可能获得触手TV排名奖励及注册用户给予的打赏等一切乙方在履行本次协议过程中所获得的收益），具体酬金为每月54100元，乙方在触手TV每月有效直播时间不低于25天和130小时，每日排名不低于20名，不再另行享受排名奖励。未达到当月有效直播时间，则酬金不予发放，未达到排名要求者扣除当日酬金（当月酬金/当月直播约定天数）。由于乙方过错造成本协议不能履行或不能全部履行，或乙方根本性违约的，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以乙方年酬金的3倍或者人民币5000000元（由甲方视情节严重程序择一主张），等等。同日，原告视琰公司（甲方）与被告张鹏（乙方）签订《补充协议书》，约定该协议为《游戏解说独家签约协议书》�件，甲方同意乙方作为“yue球归来，谁能祖蓝”推广项目中力推的主播之一，围绕乙方开展一系列宣传活动，以推高乙方人气。乙方承诺如违反原协议及本补充协议的条款构成根本性违约的，乙方愿意向甲方及开迅承担违约责任，除原《游戏解说独家签约协议书》及相关附件约定的违约责任外，鉴于甲方及开迅公司就本次推广活动的总投入，乙方需就自身违约行为额外再向甲方支付违约金1000000元，等等。协议书签订后，被告张鹏依约参加了“yue球归来，谁能祖蓝”推广项目。根据原告提供的付款回单及触手运营后台房间薪资记录显示，被告自2016年2月至2016年10月通过触手TV进行游戏讲解共获得酬金、触手币、平台排名奖励或活动奖励三部分收益622471.5元，其中触手币兑现共获得464500元。2016年11月始，被告即未再在触手平台上进行游戏解说。2016年11月1日，原告视琰公司委托浙江楷立律师事务所李晟律师向被告张鹏发送律师函，要求被告于收函之日七日内返回触手TV继续担任游戏解说。2016年11月3日，原告视琰公司与浙江楷立律师事务所签订委托代理合同，浙江楷立律师事务所指派李晟、孙彬律师处理原告视琰公司与被告张鹏合同纠纷一案，约定律师费为40000元，等。本院认为，原、被告于2016年9月14日签订的《游戏解说独家签约协议书》系双方当事人真实意思表示，该协议书2.2条合同期限虽仅载明“自2016年起至2019年止”，但结合原、被告于2016年8月29日签订的《游戏解说独家签约协议书》及被告提交的触手手游APP端网签协议，原告使用的应是同一�本，合同期限为生效之日起三年。现被告在合同期内单方终止游戏解说违反合同约定，应承担相应的违约责任。围绕原告的诉讼请求，本案争议焦点有三。一是原告提出继续履行案涉《游戏解说独家签约协议书》的主张。本院认为，《游戏解说独家签约协议书》明确约定，被告以独家签约的方式在原告指定的触手TV进行游戏解说，合同履行的主体与被告这一特定身份相关且合同标的为被告的解说行为，不适于强制履行。被告已离开触手TV，且被告于庭审中明确拒绝返回触手TV继续担任游戏解说，合同目的已无法实现，故本院对原告该诉讼请求不予支持。二是原告提出4250000元违约金的主张，包含年酬金三倍计2250000元的违约金与两次推广活动约定计2000000元的违约金。首先关于年酬金三倍计2250000元的违约金。本院认为，《中华人民共�国合同法》第一百一十四条约定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，《游戏解说独家签约协议书》约定被告违约时须支付年酬金（包括正常酬劳、触手TV奖励及用户打赏等一切履行协议获得的收益）3倍的违约金，而原告无正当理由未按约支付合作酬金则按银行同期借款利息计付违约金，两者相较显失公平。原告无法就本案中产生的具体损失进行举证，结合主播规则反映的主播按2:1的比例兑换触手币的提现发放规则，本院认为原告因被告违约造成的直接损失为剩�合同期内所获打赏抽成款与支出的固定酬金、排名奖励间的差额。原告提供的付款回单及触手运营后台房间薪资记录显示被告获得酬金期间应为2016年2月至10月，提现前总酬金为622471.5元，包含464500元用户打赏及157971.5元固定薪金、排名奖励。但2016年8月至10月，被告的直播行为共带来586406元打赏款收益（被告可分成50%即293203元），原告依据协议书约定的最低有效直播时间约定未发放酬金，本院认为该部分未发放的酬金在计算违约金时应予以考虑。综上，以原告最高可获打赏抽成款与预期应支出固定酬金、实际已支出排名奖励间的差额252762.5元为参考标准，本院估算原告3年损失为1011050元。其次，关于两次推广活动约定计2000000元的违约金。本院认为，用户打赏金额与平台知名度、被告个人努力、被告受平台推广力度、游戏热度等多方面相关。根据原告提交的付款回�及触手后台房间薪资记录，2016年2月至2016年10月期间，被告获得用户打赏款项总体呈上升趋势，总额高达约929000元，被告基于参加上述推广活动积攒的人气已体现在增长的用户打赏金额中。而原告通过与被告的合同关系以打赏分成的方式已从中收到反馈，故本院对该诉讼请求不予支持。另外，被告仍余108500元未提现，鉴于被告已离开触手TV，双方的合同关系不再继续，该款项在被告应付违约金中予以抵扣。三是原告提出律师费用40000元的主张。本院认为，原、被告于2016年9月14日签订的《游戏解说独家签约协议书》8.5条约定：“因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用。”原告该主张符合合同约定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张鹏于本判决生效之日起十日内支付原告杭州视琰文化传媒有限公司违约金902550元；二、被告张鹏于本判决生效之日起十日内支付原告杭州视琰文化传媒有限公司律师费用40000元；三、驳回原告杭州视琰文化传媒有限公司其他诉讼请求。案件受理费人民币41120元，由原告杭州视琰文化传媒有限公司负担27894.5元，由被告张鹏承担13225.5元。原告杭州视琰文化传媒有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退�；被告张鹏于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  廖欢欢人民陪审员  马立波人民陪审员  周桂芳二〇一八年三月十二日代书 记员  沈斯美?????15?