广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终6657号
上诉人（原审原告）赵晨，住郑州市中原区。
委托代理人王华，北京市康达（深圳）律师事务所律师。
委托代理人段文杰，北京市康达（深圳）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）王玉芬，住广东省深圳市罗湖区。
委托代理人朱运德，广东德纳律师事务所律师。
委托代理人张小龙，广东德纳律师事务所实习律师。
上诉人赵晨、王玉芬因赠与合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民一初字第2697号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2000年8月15日，赵晨与刘某（案外人）登记结婚。刘某与王玉芬系同事关系。2012年12月，王玉芬与刘某认识。后王玉芬与刘某发展为男女朋友关系，并有同居。自2013年1月27日至2015年2月10日，刘某一共向王玉芬转账250704元。王玉芬提交相关票据证明其与刘某外出旅行等消费138000元。
赵晨一审请求法院判令：1、王玉芬返回赵晨款项250704及利息（按中国人民银行同期贷款利率标准，自2015年2月11日计至被告实际还清之日止）；2、王玉芬承担本案诉讼费、保全费。
原审法院认为，王玉芬申请的证人孙某出庭作证陈述刘某与王玉芬在一起时，刘某并未告知其有配偶。赵晨亦未提交充分证据证明王玉芬知晓刘某有配偶。但刘某年龄较大，且与王玉芬为同一单位，故也不能完全排除王玉芬不知晓刘某的婚姻情况。从刘某的书信和转账、王玉芬的工作收入来看，双方也有业务交集，刘某确以发展男女朋友关系追求被告，并非追求纯粹的金钱包养，被告亦非是贪图钱财与刘某交往。根据以上分析，王玉芬对本案发生过错程度轻微。依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第十七条规定：“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”刘某与赵晨在婚姻关系存续期间，刘某既未与赵晨协商一致处分，亦未用于夫妻日常生活需要，擅自转账赠与给被告消费，侵犯了赵晨作为配偶对夫妻共有财产的平等处分权，王玉芬应向赵晨返回有关款项。但同时，王玉芬亦为刘某及被告的共同消费支出138000元，两相抵扣后，结合王玉芬的过错程度和本案实际情况考虑，法院酌定王玉芬还应向赵晨返还5万元。对赵晨的该部分主张，法院予以支持。超出该部分，法院不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、王玉芬应于判决生效之日起七日内向赵晨返还5万元。二、驳回赵晨的其他诉讼请求。本案受理费5110元，由赵晨、王玉芬各自负担2555元。保全费1770元，由王玉芬负担。
上诉人赵晨不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销(2015)深罗法民一初字第2697号民事判决书第一、二项，改判王玉芬返还赵晨款项250704元，并支付利息3353.17元（该利息以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2015年2月11日暂计至2015年5月11日，之后的利息应继续计算至王玉芬实际还清之日止）；二、本案一、二审诉讼费、保全费等全部由王玉芬承担。事实及理由：一、一审判决事实认定错误、适用法律不正确。1、一审判决认定：“……王玉芬申请的证人孙某出庭作证陈述刘某与王玉芬在一起时，刘某未告知其有配偶。赵晨亦未提交充分证据证明王玉芬知晓刘某有配偶。但刘某年龄较大，且与王玉芬为同一单位，故也不能完全排除王玉芬不知晓刘某的婚姻情况。从刘某的书信和转账、王玉芬的工作收入来看，双方也有业务交集，刘某确以发展男女朋友关系追求王玉芬，并非追究纯粹的金钱包养，王玉芬亦非是贪图钱财与刘某交往。根据以上分析，王玉芬对本案发生过错程度轻微……”，这纯属一审法院主观推断，没有任何事实依据。一审法院已查明证人孙某与王玉芬具有利害关系，根据法律规定其证人证言不应当被采信。被包养的人完全不工作和完全没有收入只是包养的典型特征，但包养的本质并不排除被包养人也有自己的工作和收入。包养也并非完全只谈金钱而不带有任何感情。因此，本案中，王玉芬是否具有工作和收入，刘某是否具有情感的表现，并不影响刘某包养王玉芬的性质。从2012年12月至2015年2月长达2年多的时间里，刘某每月规律的给王玉芬平均每月1.5万的包养费用，金额超出了深圳平均工资水平和王玉芬正当职业收入，属于典型的包养行为。另外，王玉芬事实上是明知刘某是有家庭和小孩的。从双方的同事关系、刘某的年龄、双方交往的时间以及王玉芬有过婚姻、有小孩等种种情况和证据来看，王玉芬也是不可能不知道刘某的婚姻情况的。很显然，一审法院被王玉芬所谓的无辜受害者所蒙骗，做出了错误的事实认定。2、一审判决认定：“……王玉芬提交相关票据证明其与刘某外出旅行等消费138000元……”，以及“……王玉芬亦为刘某及王玉芬的共同消费支出138000元……”，这完全背离了事实基础，也明显违背了基本的证据采信规则。王玉芬在一审法院提交的所谓与刘某外出旅行等消费的票据，根本就无法证明系与刘某共同消费支出的费用，与本案根本就没有关联性，一审阶段赵晨也对该证据的关联性全部予以否认。并且，王玉芬提供的五万元借条中刘某签名和日期均系伪造，赵晨在一审阶段也明确提出反对意见，但一审法院却置若罔闻，对上诉证据均予以采信，不但违背了基本的证据采信规则，而且属于明显的事实认定错误。3、一审法院认定：“王玉芬亦为刘某及王玉芬的共同消费支出138000元，两相抵扣后，结合王玉芬的过错程度和本案实际情况考虑，法院酌定王玉芬应向赵晨返还5万元。”，属于明显的法律适用错误。正如一审法院在判决书所认定的一样：“刘某与赵晨在婚姻关系存续期间，刘某既未与赵晨协商一致处分，亦未用于夫妻日常生活需要，擅自转账赠与给王玉芬消费，侵犯了赵晨作为配偶对夫妻共有财产的平等处分权，王玉芬应向赵晨返回有关款项”，本案王玉芬侵犯的是作为配偶的平等财产处分权利，赵晨本身并没有任何过错，刘某是否有过错，不能在本案中由赵晨承担，否则便是主体错误。退一步讲，即便这些票据是真实的，这些费用也是王玉芬自愿探视往来和购物外出消费行为而支出的费用，刘某没有得到，赵晨更没有得到，何来退还或者抵扣呢？且王玉芬在一审中提出该证据的目的主要是证明双方是正常朋友关系，从未主张过所谓的款项抵扣请求，也未据此提出反诉请求，一审法院自行抵扣的行为显然属于超范围裁判。这样裁判的结果就成了作为原配的赵晨要为丈夫和作为第三者的王玉芬的婚外情所花费的费用买单的奇葩局面。二、一审法院法官滥用自由裁量权，明显偏帮王玉芬，侵害了赵晨作为刘某合法妻子的合法权益，助长了包养、第三者插足等不良社会风气，有损法律威严，一审判决应当依法改判。一审法院对不应当采信的证据予以采信，对没有诉求、没有法律理由抵扣的款项予以抵扣，明显属于法官滥用自由裁量权。王玉芬作为无偿受赠的一方，在受赠范围内无论返还多少钱，对王玉芬来讲并没有什么损失。一审法院的判决明显偏帮王玉芬，势必助长社会上包养、第三者插足等不良社会风气，助长违反道德底线和公序良俗法律原则的行为。综上，一审判决事实认定和法律适用错误，导致作出了错误的判决。请贵院依法审查，并支持赵晨的上诉请求。
上诉人王玉芬亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销深圳市罗湖法院作出的(2015)深罗法民一初字第2697号民事判决书第一项判令，驳回赵晨全部诉讼请求；2、判令本案第一审、二审的诉讼费用以及保全费用全部由赵晨承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实部分不清。事实上王玉芬与刘某之间的交往是正常的男女恋爱，王玉芬在交往期间对刘某的婚姻状况完全不知情，全无过错，纯属善意，王玉芬不应向赵晨返还5万元。1、一审判决称“但刘某年龄较大，且与王玉芬为同一单位，故也不能排除王玉芬知晓刘某的婚姻情况。”该表述无证据支撑，纯属臆断。事实上在刘某与王玉芬交往期间，双方是以普通男女的身份进行交往，以恋爱男女的身份游玩、同居，整个交往过程王玉芬都不知道刘某的婚姻状况。王玉芬与刘某因工作结缘，刘某经常嘘寒问暖帮助王玉芬愈合失去丈夫的心灵创伤，王玉芬被刘某打动。双方确立男女朋友关系后一直都是异地恋，所以两人时常有异地相聚，每天拨打无数的电话，倾谈至深夜。王玉芬多次把刘某带给自己的亲朋好友见面，还让自己女儿改称刘某为爸爸，可以说王玉芬在与刘某交往期间一直都表现出坚定的结婚目的。期间，刘某刻意不告知王玉芬自己的婚姻状况，刘某的深情表现也让王玉芬未深究此事，于此，异地恋的另一方即王玉芬不知刘某的婚姻状况实属正常。况且，从赵晨在一审中提交的证据来看，刘某一直是以单身的身份与王玉芬交往。再者，作为一名刚刚经历了丧夫之痛的女性，王玉芬深知一名女性失去丈夫的痛苦，是不会在己知刘某已婚的情况下继续与之交往的。2、王玉芬恶意与刘某交往，从而获得财产这一事实应当由赵晨举证证明。赵晨在起诉书中称“王玉芬在明知刘某有配偶、有家庭的情况下，仍与其保持不正当男友关系，并因此无偿获得相应包养款项，其行为违反道德及公序良俗的法律原则，理应返还相应款项。”根据民事案件举证规则，对于王玉芬是否恶意应当由赵晨举证证明。纵观赵晨提交的证据，并没有一项证据证明王玉芬恶意与刘某交往，从而获得赠与财产。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在赵晨不能提供证据证明证明其事实主张的情形下，应当由赵晨承担举证不能的后果，即认定王玉芬不存在恶意。3、一审判决称“两相抵扣后，结合王玉芬的过错程度和本案的实际情况考虑，法院酌定王玉芬还应向赵晨返还5万元。”结合上述两点可知，王玉芬与刘某交往是本着善意，而且作为负有举证责任的赵晨需承担举证不能的后果即王玉芬无恶意。基于王玉芬无恶意，而且所谓的赠与财产实际上是恋爱花销（一审判决已认定王玉芬与刘某发展为男女朋友关系，并有同居这一事实），那么王玉芬无返还财产之必要，即王玉芬不应向赵晨返还5万元。二、一审判决适用的法律错误。刘某与王玉芬之间的赠与行为合法有效，应当受到法律的保护。1、一审判决依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条的规定认定“刘某与赵晨在婚姻存续期间，刘某既未与赵晨协商一致处分，亦未用于夫妻日常生活需要，擅自转账赠与王玉芬消费，侵犯了赵晨作为配偶对夫妻共有财产的平等处分权，王玉芬应向赵晨返回有关款项”。事实上，赵晨在起诉状中所称的25万元根据银行流水可知是刘某一笔一笔小额度，作为与王玉芬一起恋爱花费转账给王玉芬的。结合刘某本人的工资收入水平以及深圳的消费水平可知，刘某对于一笔几百或一千的钱款有完全的处分权，不存在侵犯赵晨平等处分权的理由。2、根据我国《合同法》第一百八十五条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见（试行）》第一百二十八条规定，赠予合同属于实践性合同，只有赠予行为完成时，赠予合同方可生效，即以标的物的交付作为合同生效的条件。具体到本案，刘某与王玉芬是男女朋友关系，双方正常交往过程中，自愿赠与王玉芬财产。赠与行为于其通过银行将款转账至王玉芬银行账户时生效，赠与生效后，此笔款的所有权归王玉芬。三、王玉芬对赵晨的丈夫刘某倾尽身心，却被刘某蒙骗在鼓里。她与赵晨一样，是这场“恋爱”中的受害者。她对刘某倾注了全部的感情，付出了青春，也付出了金钱。刘某转给王玉芬的钱，在法律上可以说是赠与财产，事实上是恋爱期间恋爱花销的你来我往。王玉芬自丈夫于2011年10月去世后一直默默承受丧夫之痛。直到2012年10月25日因工作的缘故，王玉芬认识了刘某，在工作上两人之间配合的非常默契，刘某对王玉芬嘘寒问暖，刻意隐瞒自己的婚姻状况，对王玉芬展开积极的追求。2012年11月15日双方确定了恋爱关系并开始正式交往。由于王玉芬生活工作在深圳，刘某在郑州，在交往的这段期间，两人一直处于异地恋。由两人来往的书信、电话清单，短信记录，以及机票订单、登机牌、旅游门票等可见王玉芬与刘某像所有恋爱中男女一样，处于热恋期间，两人几乎每个月都飞往对方的城市并住在对方的家里或相伴出游，两人每天拨打无数的电话，倾谈至深夜。这些事项产生的路费、旅游费、住宿费，远远不止刘某打给王玉芬的款项。王玉芬曾帮助刘某支付过学习费、会议费、送礼费等，也给予过刘某现金，为刘某购买礼物，对于恋爱中的两人，正常的衣食住行开销，是双方维系和发展当下情感的必要支出，也是正常支出。热恋中的男女为恋爱的花销细细碎碎，有的有凭据，有的没凭据，不可尽数。身处热恋中的王玉芬为维系、发展双方的感情不仅倾尽感情而且不计花销，为了两人的出游娱乐经常几千几千的花，仅从已有的凭据可知王玉芬为两人的恋爱花销高达138000元。赵晨在一审中所称的赠与财产25万余元实际上是王玉芬与刘某三年的恋爱花销。王玉芬与刘某作为热恋男女为彼此互有花费实属常理。王玉芬于2015年2月份才得知赵晨的存在，这犹如晴天霹雳，让王玉芬身心皆受打击，在付出那么深的真心却背负骂名，深情付出，抽出身来又是二度中伤自己。这一切都始于赵晨丈夫刘某的恶意隐瞒。刘某一直以单身男子身份与王玉芬交往，倘若刘某及早告知王玉芬自己的婚姻状况，便不会有后续的恋爱，后续的花销，更不会有今日庭上的“赠与合同纠纷”。被刘某的恶意隐瞒数度中伤的王玉芬不应承担返还赵晨所称的“赠与财产”的责任。对赵晨造成的精神与财产的损失应当由至始至终恶意隐瞒的刘某承担。
上诉人王玉芬的答辩意见与上诉意见一致。
上诉人赵晨的答辩意见与上诉意见一致。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点即王玉芬是否应返还刘某转账给其的所有款项、如果要返还应该返还多少？本院分析如下：一、《中华人民共和国婚姻法》第三条规定：“禁止有配偶者与他人同居”。刘某在已有配偶的情形下与王玉芬同居，其行为违反了婚姻法的禁止性规定，其与王玉芬的同居关系属于违法关系。二、根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条的规定，在婚姻关系存续期间，夫妻双方取得的工资、奖金；生产、经营收益；知识产权收益以及除明确约定或法律规定属于个人财产之外的财产均属夫妻共同财产。本案当中，刘某转账给王玉芬的款项250704元应属于刘某与赵晨的夫妻共同财产。三、根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定，夫妻双方对共同财产不分份额地享有所有权。夫或妻非因日常生活需要处分夫妻共同财产时，应当协商一致，任何一方无权单独处分夫妻共同财产。夫妻一方超出日常生活需要擅自将共同财产赠与他人，这种赠与行为应属无效。王玉芬与刘某系同事，且王玉芬也曾有过家室，其与刘某相处两年多，其主张不知道刘某有家室，实难令人相信，其所得刘某转款难以认定为善意取得。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条的精神以及《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定，接受赠与方应当返还赠与财产，即王玉芬应当返还刘某转给其的所有款项。但考虑本案的实际情况，即刘某转款多为零星小额转款，且双方异地交往两年多，小额款项消费实难举证等客观情形，一审酌定王玉芬还款5万元也合乎情理。赵晨主张全部返还，本院不予认同。王玉芬主张自己为善意取得，本院也不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理公平，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5110元，由上诉人赵晨负担4060元，上诉人王玉芬负担1050元。本院多收取的1050元退还上诉人赵晨。
本判决为终审判决。
审判长 郭 勇 忠
审判员 袁 劲 秋
审判员 刘付伟贤
二〇一六年四月二十八日
书记员 杨 炉 英