浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终1768号
上诉人（原审被告）：浙江长荣建设工程有限公司，住所地杭州江干区丁桥镇丁石路66号。统一社会信用代码91330104749479260M。
法定代表人：陈光辉，董事长。
委托诉讼代理人：张樱，浙江君安世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：包从兵，男，1973年4月5日出生，汉族，住浙江省三门县。
委托诉讼代理人：周晓，浙江励恒律师事务所律师。
上诉人浙江长荣建设工程有限公司（以下简称长荣公司）因与被上诉人包从兵建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初11544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
长荣公司上诉请求：撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初11544号民事判决书第一项判决，改判驳回被上诉人包从兵的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人包从兵承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人包从兵与上诉人之间存在建设工程施工关系，没有事实和法律依据。1、上诉人向法庭提交的防水工程施工合同书可以明确订立合同的双方系上诉人与杭州天茂防水材料经营部，而非包从兵个人。在该份协议乙方盖章处明确为杭州天茂防水材料经营部，而包从兵系在“法人代表或委托人”处签字，可见并非为包从兵个人行为，而是代表杭州天茂防水材料经营部。且被上诉人包从兵在庭审中也陈述：上诉人长荣公司要求以公司等名义承接工程，不能以个人名义进行分包。所以包从兵以杭州天茂防水材料经营部名义与长荣公司签署合同书。可见如果此份协议即使可以认定，也只说明上诉人与杭州天茂防水材料经营部之间存在合同关系，而不能认定上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系。2、被上诉人提交的结算资料，所有计算清单落款以及整套材料骑缝处均是加盖了杭州天茂防水材料经营部印章。可见无论被上诉人包从兵是否实际实施了施工行为，但是结算仍然需要由杭州天茂防水材料经营部出面进行。这个事实充分说明了作为被上诉人包从兵非常清楚案涉工程系以杭州天茂防水材料经营部名义出面承接，被上诉人无权与上诉人进行直接结算。3、杭州天茂防水材料经营部的证明更加充分说明了系由杭州天茂防水材料经营部与上诉人成立建设工程施工合同关系。该份证明强调杭州天茂防水材料经营部与被上诉人包从兵之间的货款已经全部结清，这恰恰说明杭州天茂防水材料经营部与被上诉人包从兵之间存在承包或者合作关系。因此这种情况下当然只能由杭州天茂防水材料经营部对外承担责任。因此本案中一审法院依据防水工程施工合同书、结算清单等认定被上诉人包从兵可以作为本案适格原告缺乏事实和法律依据。二、本案中如果最终确认系被上诉人包从兵与上诉人之间存在建设工程施工合同关系，则上诉人同样不需要支付任何款项。1、本案一审法院对于原告主体问题并未进行释明，如果认定被上诉人包从兵系案涉工程的相对方，则上诉人的款项也已经付清。2、案涉工程的防水施工存在重大质量问题，上诉人已经多次组织返修，产生的费用可以在工程款中直接予以扣除。基于上述两个原因，即使法院认定被上诉人包从兵系合同相对方，上诉人也无需向其支付任何款项。故同样应当驳回被上诉人包从兵的全部诉讼请求。
被上诉人包从兵答辩称：一审认定被上诉人与上诉人之间存在建设工程分包合同关系正确，被上诉人在一审中提供的证据可以证明上诉人尚欠被上诉人工程款共计404769元。一审认为被上诉人没有防水施工资质而认定合同无效是不合理的，应当按照上诉人与被上诉人之间的合同约定并判决支持相应的违约金。
包从兵向一审法院起诉请求：1、被告支付剩余工程款共计人民币404769元；2、被告支付违约金人民币199430.70元。以上合计604199.70元；3、被告自起诉之日起支付剩余工程款利息（利息自起诉之日起计算至履行之日，利息按银行同期年贷款利率6%计算）；4、被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原告包从兵（乙方）与被告长荣公司（甲方）于2013年5月26日签订防水工程施工合同书一份，其中约定：一、工程名称与地址为浙江工业职业技术学院分校区一档1号食堂、1号公共教学楼、建工学院项目；二、工程范围与内容：图纸涉及的全部工程防水要求；三、承包方式：包工包料、保质量、保安；六、工程期限：开工2013年5月30日，竣工2014年1月18日；七、结算方式：材料及人员入场经甲方确认符合合同要求付总工程款的10%，施工到总工程量一半时，付至总工程款20%，完工经验收合同后付至总工程款50%，结算审计完毕付至总工程款95%，余下5%作为保修金，待五年内付清。合同还对双方其他权利义务进行了约定，第九条第4项约定：甲方派李陆兴为工地代表负责、协调本工程的质量、进度、办理工程签证。合同落款处甲方加盖了长荣公司浙江工业职业技术学院分校区建设工程（施工I标段）项目部技术专用章，同时有李陆兴签字，乙方加盖了杭州天茂防水材料经营部印章，包从兵在法人代表或委托代处签字。2015年2月2日，被告长荣公司经确认，浙江工业职业技术学院I标段包从兵防水工程（包工包料）总造价664769元，其中人工费264000元，材料费404769元，载有上述内容的确认单上加盖了杭州天茂防水材料经营部印章，以及长荣公司浙江工业职业技术学院分校区建设工程（施工I标段）项目部技术专用章，经办人李陆兴签字。
另查明，2016年10月17日，杭州天茂防水材料经营部出具证明一份，载明：包从兵于2013年5月26日从长荣公司承包了浙江工业职业技术学院分校区防水工程，系包从兵个人承包行为，全部工程由包从兵个人完成，经营部与包从兵之间的货款已经全部结清。
又查明，涉案浙江工业职业技术学院分校区建设工程由被告长荣公司承建。被告长荣公司确认该工程已于2013年9月竣工验收合格。
一审法院认为，原告包从兵与被告长荣建设公司签订的防水工程施工合同书，虽然在合同落款处加盖了杭州天茂防水材料经营部印章，但该合同书明确乙方系包从兵，包从兵亦在落款处签字，且原告提供的工程量确认单中亦载明确认的是“包从兵防水工程（包工包料）”，且杭州天茂防水材料经营部出具证明证实涉案工程的防水工程实际由包从兵承包，故原、被告签订的防水工程施工合同书合同相对人应系原、被告。对被告长荣公司辩称原告主体不适格的意见，该院不予采信。对被告同时辩称因合同落款处加盖的系技术专用章，不具备代表长荣公司对外签订合同及工程款确认的意见。该院认为，涉案防水工程被告认可已经竣工，且涉案整个工程亦已验收合格，被告在防水工程施工过程中未曾表示过对施工主体的异议，故应视为默认，该院对上述辩称意见不予采信。因原告未提供证据证明其具有防水工程施工资质，故根据法律规定，原、被告签订的防水工程施工合同书应属无效。但原、被告均认可涉案工程已经骏工验收合格，故现承包人即原告要求被告参照合同约定支付工程价款的，该院应予支持。由于经被告确认，涉案工程防水工程的总造价为664769元，现原告认可被告尚欠工程款404769元，被告亦未举证证明已经支付过原告相应的工程款，故对总工程欠款404769元该院予以确认。参照合同约定，结算方式为：材料及人员入场经甲方确认符合合同要求付总工程款的10%，施工到总工程量一半时，付至总工程款20%，完工经验收合格后付至总工程款50%，结算审计完毕付至总工程款95%，余下5%作为保修金，待五年内付清。因双方工程造价结算系于2015年2月2日确认，故工程款中余下的5%尚应作为保修金，原告诉请被告支付的工程款中应扣除该部分，经核算，该院确定被告尚拖欠原告工程款384530.55元（404769元×95%）。因施工合同无效，故原告主张被告按照合同约定支付违约金，该院不予支持。原告诉请被告支付拖欠工程款的利息，于法有据，该院予以支持，标准参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，利息起算日为原告起诉之日即2016年11月28日。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告浙江长荣建设工程有限公司应于判决生效之日起三十日内支付给原告包从兵工程款384530.55元，并支付该款自2016年11月28日至实际履行之日止的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回原告包从兵的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4921元，由原告包从兵负担1789元，被告浙江长荣建设工程有限公司负担3132元，被告浙江长荣建设工程有限公司负担的部分应于判决生效之日起七日内付清。
二审中，上诉人向本院提交以下证据：
证据1、上诉人与案外人包兴对签订的承包合同及项目技术专用章使用责任书、包兴对出具的承诺书各一份，证明本案所涉及的浙江工业职业技术学院分校区一标段工程上诉人全部承包给包兴对，包括项目技术专用章使用责任以及该工程产生的所有工程款、材料费和人工费均由包兴对自行承担。
证据2、领付款凭证14页，证明领付款凭证上所有的款项均由包兴对支付，上诉人并未直接支付工程款给被上诉人。
证据3、施工合同、防水维修清单、浙江工业职业技术学院的维修联系单，证明浙江工业职业技术学院已经竣工交付，但学院食堂及建工楼发生严重的漏水现象，上诉人对防水工程进行了维修维护，共产生271841元维修费用。
证据4、工资情况调查表一份，证明按照被上诉人本人陈述，当时本案工程款最多还有364200元未支付，之后上诉人又支付20万元，故现在最多还有164200元未支付。
证据5、浙江工业职业技术学院出具的情况说明一份、工程质量保修函三份、案涉工程现场照片若干张、维修费用领付款凭证二份，证明被上诉人施工的工程存在渗漏等质量问题，浙江工业职业技术学院多次发函要求对质量问题进行维修及经维修所产生的费用等事实。
证据6、杭州欧林建筑防水有限公司开具的发票两份以及付款凭证两份，证明就涉案工程被上诉人已经通过杭州欧林建筑防水有限公司领取材料款15万元。
证据7、杭州金屋防水材料有限公司开具的发票一份以及付款凭证一份，证明就涉案工程被上诉人通过杭州金屋防水材料有限公司已经领取材料款10万元。
证据8、竣工记录三份，证明浙江工业职业技术学院工程开工时间是2012年8月8日，原计划竣工时间为2013年4月10日，实际竣工时间是2013年9月，开工时间、竣工时间与上诉人原定时间不一致。
被上诉人向本院提交以下证据：
证据9、绍兴文理学院AB楼及地下室防水工程结算单一份，证明上诉人与被上诉人之间关于绍兴文理学院AB楼以及地下室防水工程的结算情况，上诉人对杭州欧林建筑防水有限公司、杭州金屋防水材料有限公司所支付的款项即为支付本工程材料款。
证据10、绍兴文理学院理工楼、生化楼防水工程结算单一份，证明上诉人与被上诉人之间关于绍兴文理学院理工楼、生化楼防水工程的结算情况。
被上诉人质证认为，证据1系由上诉人与包兴对之间产生，与本案没有关联性；证据2的真实性无法确定，且该证据所涉及的工程款与其他工地相关，并非仅为本案工程款；证据3为单方制作，对真实性亦不认可；证据4仅涉及工人工资，未包括材料款，故数据不正确；因案涉工程主体存在质量问题，也会产生渗漏，故对证据5不予认可；证据6、7，与本案没有关联性，且该两证据所对应的付款时间均在本案所涉工程结算之前，亦非对本案所涉工程进行付款；对证据8的真实性无异议，能证明被上诉人的施工经验收合格。上诉人质证认为，证据9、10与本案没有关联性，且工程结算款项与实际不符。
本院认证认为，证据1、2，并不能达到否认上诉人为本案合同主体及上诉人不应承担付款责任的证明目的，本院不予认定；证据3、5，上诉人要求证明案涉工程存在渗漏等质量问题并要求被上诉人赔偿其维修费用已构成一个完整的“诉”，上诉人可另循合法途径处理；证据4仅反映工人工资情况，未涉及本案工程材料费问题，故不予认定；证据6、7所对应的付款时间均产生于本案所涉工程款结算之前，且证据6所对应的付款时间产生于本案双方合同约定的工程开工时间之前，亦不能直接证明该两份证据系支付本案所涉工程，故不予认定；证据8与本案争议问题没有关联性；证据9、10与本案所涉工程款的产生及结算没有关联性，本院对证据8、9、10均不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，对案涉防水工程施工合同的相对方的认定，应坚持权利义务相一致原则，根据证据、事实等综合进行判断。包从兵与长荣建设公司签订的防水工程施工合同书中，合同书首部明确乙方系包从兵，合同落款处虽加盖杭州天茂防水材料经营部印章，但包从兵亦在落款处签字；杭州天茂防水材料经营部亦出具证明明确案涉工程由包从兵个人承包，其仅为材料供应商；庭审中，上诉人对案涉工程实际由包从兵施工完成亦无异议，故一审综合当事人提供的证据及庭审陈述，认定上诉人的案涉防水工程施工合同的相对方为被上诉人包从兵，事实及法律依据充分，本院予以维持。上诉人关于一审认定被上诉人与上诉人存在建设工程施工关系没有事实及法律依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人认为工程存在渗漏等质量问题，并要求被上诉人承担维修责任、在本案应支付的工程款中扣除上诉人代为履行维修责任所产生的维修费用，本院认为，案涉工程已经竣工验收合格，被上诉人认为渗漏问题是因工程主体存在质量问题导致，因此案涉工程质量是否达到相关标准或符合合同约定，以及被上诉人是否应当支付、具体支付多少维修费用等问题已构成一个完整的“诉”，上诉人应当另行解决，本案对此不予处理。
对于本案上诉人应当支付的工程款数额，被上诉人一审中提供了结算书证明上诉人仍应支付404769元，上诉人主张其已付清，依据举证责任，上诉人应对该主张承担举证责任。但经审理，上诉人提供的杭州欧林建筑防水有限公司开具的发票以及付款凭证、杭州金屋防水材料有限公司开具的发票以及付款凭证均产生于本案工程款结算之前，且不能直接证明款项用于本案所涉工程，被上诉人亦不予认可；上诉人提供的工资情况调查表，仅证明被上诉人应支付的工人工资情况，未涉及本案工程材料费问题。因此，上诉人对其主张并未完成举证责任，依法应承担不利后果。一审依据结算书结合合同约定及本案相关证据，确定上诉人应承担的工程款数额并无不当，本院予以维持。上诉人关于工程款已付清的上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7067元，由上诉人浙江长荣建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 张百元
代理审判员 章 明
二〇一七年八月七日
书 记 员 孙心怡