宁波市北仑区人民法院民 事 判 决 书（2012）甬仑民再字第1号抗诉机关：浙江省宁波市人民检察院。申诉人（原审原告、原审反诉被告）：邬红辉（公民身份号码：3302061976********），男，1976年12月28日出生，汉族，住宁波市北仑区。委托代理人：胡栋，浙江康派律师事务所律师。被申诉人（原审被告、原审反诉原告）：赵兴忠（公民身份号码：3302061966********），男，1966年10月2日出生，汉族，住宁波市北仑区。委托代理人：石红光，宁波市岩河法律服务所法律工作者。邬红辉因与赵兴忠财产返还纠纷一案，不服本院（2007）甬仑民一初字第2242号民事判决，向检察机关申诉。浙江省宁波市人民检察院于2011年12月6日作出（2011）甬检民行抗字第54号民事抗诉书，就本案向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2011年12月21日作出（2011）浙甬民抗字第81号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院于同年12月29日立案，依法另行组成合议庭，于2012年2月9日、4月19日公开开庭进行了审理。浙江省宁波市人民检察院指派宁波市北仑区人民检察院检察员郑依琼出庭支持抗诉。原审原告邬红辉的委托代理人胡栋、原审被告赵兴忠的委托代理人石红光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告邬红辉于2007年12月3日起诉称：2002年12月起，邬红辉与赵兴忠开始合伙承揽工程。2003年，两人合伙承揽了宁波市保税区出口加工区沿山河道二期二标段及白石山爆破与填渣工程。在合伙过程中，邬红辉于2003年5月29日从原宁波市北仑区高塘宏达土建工程队（以下简称宏达土建队）银行帐户中汇款620000元至大矸信用社，替赵兴忠经营的原宁波市北仑区大矸兴忠土建队（以下简称兴忠土建队）还了贷款，该事实已在北仑区人民法院（2006）甬仑民一初字第200号民事判决书中予以认定。2006年1月，赵兴忠否认其与邬红辉存在合伙关系，双方发生纠纷。2006年2月16日，邬红辉以合伙协议纠纷为由将赵兴忠诉至北仑区人民法院[（2006）甬仑民二初字第153号]，法院经审理后于2007年3月26日判决认为双方不存在合伙关系。邬红辉上诉至宁波市中级人民法院，二审于2007年8月8日终审判决驳回上诉。邬红辉认为，既然其与赵兴忠不存在合伙关系，那么就没有理由替赵兴忠归还银行贷款，请求判令赵兴忠将该欠款归还邬红辉。原审被告赵兴忠答辩称：邬红辉、赵兴忠不存在合伙关系，在相应的判决书里已作出判决。2003年，从宏达土建工程队银行帐户里汇出620000元到大矸信用社是事实，但赵兴忠以其他款项支付给了邬红辉，并且从2003年5月开始，邬红辉从赵兴忠处提取的款项明显多于620000元，这620000元已经抵销掉了。原审被告赵兴忠反诉称：赵兴忠系原兴忠土建队（已于2004年12月14日被吊销）业主。2003年5月10日、6月10日，赵兴忠以兴忠土建队名义分别与工程兵工程学院南京工程爆破技术服务部和宁波建工集团股份有限公司第二分公司签订《宁波出口加工区小山爆破及填渣工程（第一标段）塘渣挖装、场地填渣施工协议》及《工程施工承包合同》各1份，约定由赵兴忠承包完成宁建河道工程的河道挖土、余土外运及白石山工程的挖运、填筑、推平、压实工序，完工期分别为2008年8月15日和同年8月3日，合同总价款约7000000元。在以上工程施工期间，由于赵兴忠不懂帐户处理，聘请了邬红辉弟弟邬光辉为会计，相关帐户均由邬光辉制作掌管[掌管至（2006）甬仑民二初字第153号案件审理阶段由原告提供北仑法院为止]。2006年2月16日，作为会计的邬光辉知道赵兴忠有工程利润产生事实，向原告提供帐户信息，并凭持有相关帐户及企业印章的有利机会，擅自伪造合伙协议，并以与赵兴忠有合伙纠纷为由，于2006年2月16日将赵兴忠诉至北仑法院[案号（2006）甬仑民二初字第153号]，后经一、二审审理，认定邬红辉与赵兴忠合伙关系不成立，因此驳回了邬红辉的诉讼请求。2007年11月20日（立案日期为2007年12月3日），邬红辉也自我认可了邬红辉与赵兴忠合伙关系不成立的事实，但邬红辉以记账凭证反映的，凭证记账时间是2005年5月29日由宏达土建队通过转账形式还给大矸信用社的620000元还贷款，系邬红辉为赵兴忠的代还款的事实，向法院起诉，要求赵兴忠归还邬红辉欠款620000元。现赵兴忠从北仑法院审理邬红辉与赵兴忠的合伙纠纷案件[（2006）甬仑民二初字第153号]中由邬红辉方向法院提供的记账凭证反映，邬红辉以其弟弟邬光辉掌控赵兴忠印签章以及账本的有利契机，擅自从赵兴忠处提取或划走工程款1447880元[不包括（2006）甬仑民一初字第200号案涉及的600000元欠款]，这样单凭这些证据计算，邬红辉也多领取赵兴忠工程款款项827880元。综上所述，赵兴忠认为，邬红辉与赵兴忠本身就不存在合伙关系事实，邬红辉没有任何理由领取赵兴忠的工程款。邬红辉在赵兴忠不知情的情况下领取赵兴忠的工程款，系侵权行为，应当予以归还，故提起反诉，要求反诉被告邬红辉返还从反诉原告处领取的工程款827880元。针对反诉，原审原告邬红辉答辩称：赵兴忠的反诉请求已超过诉讼时效。赵兴忠反诉的所谓擅自领取或划走工程款发生在2003年7、8、9、10月份，赵兴忠称邬红辉弟弟掌握印章擅自划款属侵权行为，应在二年内起诉，现已过诉讼时效，应不予保护。赵兴忠反诉的主要依据，当时在（2006）甬仑民二初字第153号案件的审计报告中对于1447880元的记载，其中1200000元是记录在赵兴忠的收入项中，既然记录在收入项中，不可能存在被邬红辉划走的可能性。这笔钱在赵兴忠的帐目中已作出明确的记载，赵兴忠要求返还1200000元是没有依据的。邬红辉代赵兴忠收工程款是按照赵兴忠的要求进行的，根据（2006）甬仑民二初字第153号案件的谈话笔录，赵兴忠亲口所述，工程兵学院有几笔工程款打到邬红辉帐户，邬光辉取出现金给我，因为从邬红辉的帐户取钱比较快。也就是说所谓的收代款已全部归还给赵兴忠，与我第二条所述的帐册的记载是吻合的。邬红辉在赵兴忠处的领款247880元也是获得赵兴忠认可，而且所有的款项也全部用于双方的工程沿山河工程和白石山工程，主要的依据在（2006）甬仑民二初字第153号案件的谈话笔录中，赵兴忠亲自承认有邬红辉签字的不认可外，其他的支出，赵兴忠都是认可的，邬红辉的领款是非常清楚，而且予以认可。从帐册的收支来看，邬红辉代收与领取的工程款均已归还了赵兴忠或用于工程款项，从审计报告来看两项收支基本平衡，从赵兴忠反诉来看要邬红辉返还1200000元，盈利25%还要多，与商业惯例不符。原审原告邬红辉在原审中提供上海浦东发展银行转账支票编号00005145存根、宁波市北仑区大矸信用社进账单、（2006）甬仑民一初字第200号民事判决书、（2006）甬仑民二初字第153号民事判决书、（2006）甬民三终字第261号民事判决书、宏达土建队营业执照、兴忠土建队营业执照等证据并申请本院调取（2006）甬仑民一初字第200号案卷中的证据原件和（2006）甬仑民二初字第153号案卷中的庭审、调查笔录以证所诉及反诉所辩事实。原审被告赵兴忠在原审中提供审计报告、委托收款书、进账单等证据以证所辩及反诉所诉事实。原审查明：邬红辉系原宏达土建队（已被吊销）业主，赵兴忠系原兴忠土建队（已被吊销）业主。2003年2月18日，邬红辉及案外人王××等5人各向大矸信用社借款300000元，合计1500000元汇入兴忠土建队在中国建设银行宁波市北仑区城建分理处的账户内，用于赵兴忠经营兴忠土建队。2003年5月29日，兴忠土建队归还该笔借款，其中由兴忠土建队归还880000元，由宏达土建队归还620000元（从宏达土建队在上海浦东发展银行宁波市北仑区支行账户中汇款至大矸信用社）。2003年5月10日、6月10日，兴忠土建队分别与工程兵工程学院南京工程爆破技术服务部（以下简称工程学院南京服务部）和宁波建工集团股份有限公司第二分公司签订《宁波出口加工区小山爆破及填渣工程（第一标段）塘渣挖装、场地填渣施工协议》及《工程施工承包合同》各1份，约定由兴忠土建队承包完成宁建河道工程的河道挖土、余土外运及白石山工程的挖运、填筑、推平、压实工序。宏达土建队受兴忠土建队委托分别于2003年7月31日、8月25日、9月29日、10月8日从工程学院南京服务部收取工程款300000元、400000元、300000元、200000元，合计1200000元。邬红辉从赵兴忠的工程款中领取247880元。两项合计1447880元。2006年2月16日，邬红辉以与赵兴忠存在合伙协议为由诉到本院要求支付工程利润，2007年3月26日，本院以双方存在合伙关系证据不足判决驳回原告的诉讼请求。后原告上诉至宁波市中级人民法院，该院于2007年8月8日判决维持原判。原审认为：根据本案证据及邬红辉、赵兴忠陈述，赵兴忠对邬红辉的宏达土建队汇出620000元至大矸信用社之事实并无异议，但认为邬红辉从2003年5月起从赵兴忠处提取的款项明显多于该笔款项，已经抵销掉，并提出反诉认为宏达土建队受兴忠土建队委托接受的工程款和邬红辉从赵兴忠处直接提取的款项合计为1447880元，抵销上述620000元后，尚余827880元，故要求邬红辉予以返还827880元。根据赵兴忠提供的证据和赵兴忠的陈述，赵兴忠据以主张抵销和返还之款项总额为1447880元，由宏达土建队受兴忠土建队委托接受工程学院南京服务部的工程款项1200000元和邬红辉从赵兴忠处直接提取的款项247880元组成。关于宏达土建队受兴忠土建队委托接受的工程款项1200000元，根据赵兴忠提供的委托收款书和进账单，该款项是从工程学院南京服务部分四次汇入宏达土建队。根据宁波德威会计师事务所有限公司出具的德威财审字[2006]677号审计报告，该款项已作为兴忠土建队财务实际记账的工程合同收入，且赵兴忠在谈话笔录[见（2006）甬仑民二初字第153号案卷第九卷P148]中陈述“工程兵工程学院南京工程爆破技术服务部有几笔工程款是打到原告账户上（都有委托原告收款的委托书的），邬光辉取出现金来给我，因为从原告帐户取钱比较快”，综合上述事实可以看出，宏达土建队受委托接受的该1200000元款项实际已付给了兴忠土建队，故本院对该款已由邬红辉给付赵兴忠予以认定。关于邬红辉从赵兴忠处直接提取的款项247880元，根据赵兴忠提供的审计报告，邬红辉领取的该笔款项中其中200000元全部为写有其他内容且非此项目、47880元全部为写有其他内容。邬红辉虽然认为提取该款项已获得赵兴忠认可，且款项用于工程支出，但未提供相关证据予以证明。邬红辉申请本院调取的谈话笔录[见（2006）甬仑民二初字第153号案卷第九卷P150]也不足以证明该提取款已用于赵兴忠的工程支出。根据（2006）甬仑民二初字第153号民事判决书，邬红辉在该案中主张被告多次预支分红1456491元，邬红辉仅获得247880元。综上，本院对邬红辉认为其从赵兴忠处提取的247880元已用于赵兴忠工程支出不予认定。综上所述，邬红辉为赵兴忠归还的贷款620000元，赵兴忠应当返还给邬红辉；邬红辉从赵兴忠处提取的247880元工程款，邬红辉也应当返还给赵兴忠。邬红辉认为赵兴忠主张返还之诉已过诉讼时效，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，判决：一、赵兴忠应当返还邬红辉欠款人民币620000元。二、邬红辉应当返还赵兴忠工程款人民币247880元。上述一、二项相互折抵后，赵兴忠尚应返还邬红辉372120元。该款应于本判决生效后10日内付清。三、驳回赵兴忠的其他反诉诉讼请求。原审判决后，原审原告邬红辉不服，向浙江省宁波市人民检察院提出申诉，认为：反诉原告要求返还工程款的诉请已经超过诉讼时效，且原审判决所依据的审计报告存在错误，邬红辉并未领取247800元。抗诉机关认为：原审认定事实不清，证据不足，理由如下：根据宁波德威会计师事务所2006年10月23日出具的关于德威财审字（2006）677号审计报告中P6、P7、P10中领款部分的补充说明，邬红辉在宁建河道工程中领款200000元及在白石山工程中领款47880元，都没有邬红辉签字的领款原件，故无证据证明邬红辉已实际领取了上述款项。退一步说，即使邬红辉已实际领款，根据付款凭证其中200000元已直接转支付水泥款和排水管款，已用于兴忠土建队的施工，且该200000元属于邬红辉未签字的帐目凭证，根据（2006）甬仑民二初字第153号案卷中的谈话笔录，赵兴忠明确表示对未签字的帐目凭证是认可的。故原审判决邬红辉应当返还赵兴忠工程款247880元，证据不足，难以成立。故认为（2007）甬仑民一初字第2242号民事判决事实认定不清，判决确有错误。再审中，原审原告邬红辉称：其并未获得也未领取247880元，仅是该款项的审批人。其在（2006）甬仑民二初字第153号案件的起诉状中承认获得247880元，是为了证明其与赵兴忠存在合伙关系，而其实际上并未拿到这笔钱，247880元均被用于兴忠土建队的工程支出，其中150000元支付水泥款，50000元支付排水管款，47880元为塘渣外运款，即塘渣外运的装卸费、运输费与卖塘渣的收入相抵，记载是为了做平账面；此外，赵兴忠关于返还247880元的诉讼请求已超过诉讼时效。请求撤销原审判决第二项。原审被告赵兴忠称：邬红辉在（2006）甬仑民二初字第153号案件的起诉状中明确表示其领取过247880元，现没有证据证明247880元被用于兴忠土建队的工程支出；关于反诉的诉讼时效问题，其辩论意见与原审一致，即赵兴忠发现邬红辉领取款项的时间是在合伙协议纠纷案件中的审计之后，故没有超过诉讼时效。因抗诉机关仅就邬红辉应返还赵兴忠247880元的判项提出抗诉，再审围绕该部分内容进行审理。原审原告邬红辉在再审中提供了以下证据：1、宁波德威会计师事务所致北仑法院函一份，用以证明247880元已用于兴忠土建队，原审被告赵兴忠对该证据的真实性没有异议，但认为内容与审计报告及原审原告自认的内容相矛盾，应以审计报告为准。2、2003年7月22日《领（付）款凭证》一份，用以证明邬红辉没有领取50000元，原审被告赵兴忠对该证据真实性有异议，认为该凭证上写的是“还款”，且时间与付款凭证不一致，与本案无关。原审被告赵兴忠在再审中未提供新的证据。再审过程中，本院依职权向宁波建工股份有限公司第二分公司调取了《内部银行（对外）付款凭证（增加联）》及《宁波市货物销售统一发票》各一份。该证据表明，2003年6月4日宁波建工股份有限公司第二分公司向兴忠土建工程队交付了一张收款单位为宁波经济技术开发区海旺贸易有限公司的转账支票，金额150000元，用途“水泥”，用以支付其应付兴忠土建工程队的工程款，以及宁波经济技术开发区海旺贸易有限公司开具给该公司一张《宁波市货物销售统一发票》，金额150000元，货物名称“散装水泥”。原审原告邬红辉对该份证据无异议。原审被告赵兴忠认为该份证据与本案无关。本院还调取了（2006）甬仑民二初字第153号案件中的反诉状及谈话笔录。原审被告对真实性无异议。经审查，本院认为，本院依职权调取的上述证据与93号记账凭证中的记载“6/3海旺水泥150000元”能够相互印证，可以据此认定该款项已支付宁波经济技术开发区海旺贸易有限公司，并非由邬红辉领取；此外，原审原告在再审中提供的《领（付）款凭证》虽然记载的款项用途为“还款”，但其与第93号付款凭证上记载的50000元在金额上能够对应，结合该份凭证属于93号付款凭证附件的事实，可以认定系同一笔款项，在原审被告未提供反驳证据的情况下，可认定该款给付了九峰公司，由该公司业务员领取；至于宁波德威会计师事务所有限公司出具的德威财审字[2006]677号审计报告及《补充说明》，该份审计报告形成于合伙协议纠纷案件审理过程，由于双方在本案中争议的焦点及诉请与合伙协议纠纷案件均不相同，且审计结果与原始会计账册亦存在矛盾之处，故本案在审理时以原始账册及会计凭证为依据，审计报告及该会计师事务所的函仅作为参考，不作为定案依据。根据以上分析、认定，再审查明：原审被告赵兴忠要求原审原告邬红辉返还的247880元由150000元、50000元、47880元三笔组成，前二笔均记载于“宁建河道2003年12月”账册中的第93号付款凭证，分别为第四项、第六项，其中150000元支付宁波经济技术开发区海旺贸易有限公司水泥款，50000元给付九峰公司；第三笔47880元记载于“白石山2003年12月”账册中的第57号付款凭证，注明“邬领—塘渣外运收入（55#凭证2项）”，而55号收款凭证记载为“应收塘渣外运”255080元，第2项记载为“阿文798车×60=”47”880”，56号付款凭证记载“赵领款—塘渣外运207200元（55#凭证1、3、4、5、6项）”。另查明：在邬红辉起诉赵兴忠合伙协议纠纷一案的审理过程中，赵兴忠曾于2006年3月初提起反诉，要求邬红辉归还宁建河道项目工程和白石山项目工程所涉的会计账册及会计凭证，并要求邬红辉立即归还其私自领取的资金247880元。本院于同年3月13日告知赵兴忠，其反诉请求不予合并审理，可另行起诉。本案原审中，赵兴忠于2008年4月3日提起反诉，要求邬红辉归还包括247880元在内的其私自领取的款项共计827880元。再审认为，首先，关于领款证据。原审原告邬红辉虽然在合伙协议纠纷一案中陈述其从合伙承建的工程中获取247880元，但在本案中予以否认。经审查，相关账册中并无邬红辉签字的领款凭证，而记账凭证及现有证据表明，150000元和50000元已分别支付给其他公司，并非由邬红辉领取；47880元“塘渣外运款”亦无领款凭证，且根据账册中的关联记载以及当事人的陈述，卖塘渣的收入及该收入的支出均未实际发生的可能性较大。因此，原审被告赵兴忠要求原审原告邬红辉返还247880元的依据不足，抗诉机关的相关抗诉意见本院予以采纳；其次，关于赵兴忠在合伙协议纠纷一案中的谈话笔录。抗诉书中提到的“且该200000元属于邬红辉未签字的账目凭证，根据（2006）甬仑民二初字第153号案卷中的谈话笔录，赵兴忠明确表示对未签字的账目凭证是认可的”。经审查，在法官询问赵兴忠对审计报告中各项支出是否认可时，其回答：“……未签字的共计1111540.12元支出款项没错的，我们没有异议……”，但在审计报告中，邬红辉领款情况并未包括在“未签字”的1111540.12元支出项目中，因此不能以此认定其对邬红辉领款的认可，抗诉机关此项抗诉意见本院不予采纳；最后，关于诉讼时效问题。赵兴忠要求邬红辉返还247880元的诉讼时效，因赵兴忠在（2006）甬仑民二初字第153号合伙协议纠纷一案中提起反诉而中断，自法院告知其诉请不予合并审理、可另行起诉之日起诉讼时效重新计算，即自2006年3月13日起诉讼时效重新计算。因此，赵兴忠在原审中再次提起相关诉请时已超过法律规定的二年诉讼时效期间，原审关于相关反诉请求未超过诉讼时效的事实认定，确有错误，应予纠正。综上，原审被告赵兴忠要求原审原告邬红辉返还247880元的诉讼请求，依据不足，且已超过诉讼时效，本院难以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百八十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第201条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持（2007）甬仑民一初字第2242号民事判决第一项，即原审被告赵兴忠应当返还原审原告邬红辉欠款人民币620000元；二、撤销（2007）甬仑民一初字第2242号民事判决第二项、第三项；三、驳回原审被告赵兴忠的反诉请求。本案本诉诉讼费（含公告费150元）收取10150元,由原审被告赵兴忠负担；反诉受理费减半收取6039元，由原审反诉原告赵兴忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。（上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）审 判 长  卞 杰审 判 员  乐国伦审 判 员  李青青二〇一二年六月五日代书记员  乐君芬