江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民终108号上诉人（原审被告）：周正彬，男，1969年5月6日出生，汉族，东台市五烈镇粮管所职工，住东台市。委托诉讼代理人：王军，江苏文爵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹新甫，又名曹新浦，男，1955年8月7日出生，汉族，农民，住东台市。委托诉讼代理人：陶国鸿，江苏正都律师事务所律师。原审被告：杨新华，男，1977年12月27日出生，汉族，个体户，住东台市。原审被告：程正海，男，1970年1月8日出生，汉族，个体户，住东台市。上诉人周正彬与被上诉人曹新甫、原审被告杨新华、程正海民间借贷纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2017）苏0981民初4808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周正彬上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担连带清偿责任或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，原审被告杨新华未经合法传唤到庭应诉，一审法院径行作出判决程序违法。杨新华并没有签收法院的传票，一审判决认定杨新华经合法传唤没有正当理由拒不到庭没有事实依据。二、一审判决认定曹新甫与杨新华之间65万元借款合同事实不清、证据不足。1.杨新华出具给曹新甫的25万元借条没有交付记录。曹新甫就该25万元借款已经交付的证据分别是：2015年6月25日中国农业银行东台望海支行的交易记录和案外人朱春林的中国民生银行个人账户对账单。第一份证据形成的时间是2015年6月25日，而25万元借条形成的时间是2015年10月15日，两者相差近四个月，不符合常理。第二份证据更不能证明借款交付的事实，朱春林的中国民生银行个人账户对账单与本案没有关联性，案外人朱春林从民生银行所取的10万元是否交给被上诉人曹新甫，被上诉人曹新甫是否转给杨新华均是被上诉人单方陈述，没有证据能够证明已经交付，对5万元现金的交付同样没有证据。因此一审认定25万元借款的事实事实不清，证据不足。2.根据担保书的内容，欠曹新甫的55万元是应学富与杨新华二人的共同债务，本案中没有证据证明该55万元系杨新华个人债务，且就是被上诉人曹新甫诉称的65万元，而一审法院却将两者混为一谈，把应学富与杨新华的共同债务错误认定为杨新华的个人债务。3.从担保书中的内容来看，上诉人与周正彬出具的“担保书”不具有担保的意思表示，只是敦促应学富与杨新华在二个月内偿还所欠曹新甫55万元，综上，被上诉人与杨新华之间的主合同不生效，则上诉人的担保合同也不生效。三、一审判决计算错误、前后矛盾，直接导致判决主文错误。在判决书第八页将25万元进行了利息计算，得出了65万元借款的利息是30.18万元，并将2.82万元从本金中冲抵，但判决书笫九页又认定25万元借款的利息约定不明，不予支持，并且上诉人是不同时间段还款，应当分段计算。综上，一审判决程序违法，认定事实不清，请求二审法院依法判决支持上诉人的诉讼请求或发回重审。曹新甫辩称，1.一审是合法的传票传唤后开庭，在开庭前原审三被告一同到原告处协商借款的相关事宜，且三被告居住地靠近，杨新华收到开庭传票，且知道开庭时间。2.一审法院认定的借款事实清楚，在一审中被上诉人提交了充分的证据证明债务的形成客观存在。3.上诉人作出的担保书系其本人书写，他作为杨新华所聘用的会计知道借款的事实。应学富和杨新华系合伙搞船舶运输的，被上诉人的借款有几次都是汇到应学富的银行卡，但是都是由杨新华出具的借据。被上诉人和应学富、杨新华之间没有其他大额的债权债务，担保书所作出的担保指向是明确的，即为本案中杨新华的借款。4.一审法院判决中对利息的计算及扣除是有一定的错误，不符合民间借贷司法解释的规定，将已经支付的超出24%的利息进行了冲抵，但判决结果没有侵犯上诉人的利益，而被上诉人对此判决没有上诉。故一审判决认定的事实清楚，程序合法，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。原审被告杨新华述称，1.当初一审法院邮寄传票时我在包头，至于65万元的借款是事实，但其中有部分是利息冲抵的。65万元借款时被上诉人知晓并不是我一个人所借。第一个40万元借款之前是有人担保的，后来我和被上诉人一起到珠海后发现没有问题，被上诉人即将钱汇给了应学富，当时应学富向被上诉人出具了还款承诺书。2.我向被上诉人归还了35万元，其中18万元是应学富的儿子直接转账给被上诉人的，截止2016年12月24日汇给被上诉人3万元时已经累计归还了35万元，已经超过了应付的利息，多余的部分应当冲抵本金。3.周正彬、程正海两人的担保我是不知情的，被上诉人当时也没有说需要这两人担保，周正彬和程正海的担保是应学富要求其担保的，担保地点发生在射阳港。原审被告程正海的述称同周正彬。曹新甫向一审法院起诉请求：1.判令被告杨新华归还借款本金65万元，并从2017年1月1日起至实际还款之日止按照年利率24%计付利息；2.判令被告周正彬、程正海对被告杨新华以上借款中55万元以及从2017年1月1日起至实际还款之日止按照年利率24%计付的利息共同承担连带清偿责任；3.三名被告依法承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月11日，被告杨新华向原告曹新甫出具《借条》一份，载明：“今借曹新甫人民币肆拾万元正（￥400000.00元）转入农行6228481985091650177，杨新华四个月内归还。借款人：杨新华，2015年6月11日，担保人：王恒雄、张兰，身份证号：。”2015年6月14日，被告杨新华向原告曹新甫出具《承诺书》一份，载明：“本人杨新华借的曹新甫现金肆拾万元，此款自曹新甫转在应学富卡里，每月还壹万贰仟元利息，每月到帐。承诺人杨新华，2015年6月14日。”2015年6月14日，原告曹新甫（卡号：62×××13）通过中国农业银行向应学富（卡号：62×××71）汇款40万元；并在银行转账业务回单背面注明：“此款为2015年6月11日杨新华打的借条肆拾万元，转在应学富卡。杨新华，2015年6月14日。”从2015年6月25日至2015年10月15日期间，原告曹新甫又通过银行汇款或现金交付方式分别数次借款合计25万元给被告杨新华，被告杨新华于2015年10月15日向原告曹新甫出具《借条》一份，载明：“今借曹新甫人民币贰拾伍万元正，每月结息。今借人：杨新华，2015年10月15日。”2017年2月12日，被告周正彬、程正海向原告曹新甫出具《担保书》一份，载明：“担保应学富、杨新华贰个月内偿还所欠曹新浦借款伍拾伍万元整（￥550000.／）。担保人：周正彬、程正海，2017.2.12。”庭审中，原告曹新甫陈述从2015年6月14日至本案诉讼时止被告杨新华对所欠65万元借款本金未归还分文，但认可被告杨新华已给付不到30万元的利息，并陈述：“1、本案主张的65万元借款系原告向亲友筹资所得，故提起诉讼要求三名被告依法偿还本息；对于被告杨新华另外曾借原告个人资金4万元，在本案中暂不主张。2、2015年6月11日《借条》中载明的40万元借款与2015年6月14日《承诺书》中载明的40万元是同一笔借款，因原来的担保人王恒雄、张兰拒绝继续担保，故被告杨新华又提供被告周正彬、程正海继续担保，并由被告周正彬、程正海于2017年2月12日共同另行出具《担保书》。”庭审中，原告曹新甫提供证人夏某到庭作证，证人夏某证明：“2017年9月17日下午，被告杨新华、周正彬、程正海与原告曹新甫一起在东台市××镇××广场××楼××单元车库内共同商谈归还借款一事，原告当时说：‘本息共七十几万元，如果你们能归还本金五十五万元，利息就不要了’，被告杨新华说：‘我现在比较困难’，被告周正彬、程正海没有说话。”原告当庭表示：“在该谈话中提及的55万元是原告与三名被告私下调解时作出的让步，不能作为法院判决的依据；在本案诉讼中仍然以65万元借款主张本息。”本案在审理过程中，原告曹新甫当庭变更诉讼请求，保留对被告周正彬、程正海就被告杨新华55万元借款本金共同承担连带清偿责任的诉讼请求，放弃主张被告周正彬、程正海共同承担以55万元为本金从2017年1月1日起至实际还款之日止按照年利率24%计付利息的连带清偿责任；并最终认可从2015年6月14日、2015年10月15日起至本案诉讼时止，被告杨新华分别以40万元、25万元为本金从借款之日计付利息，至本案诉讼时止共给付利息33万元。经审核证据，原告曹新甫当庭保证其提供证据的真实性、合法性、关联性，并愿意承担相应法律责任。以上事实，有原告曹新甫提供的2015年6月11日《借条》原件、2015年6月14日《承诺书》原件、2015年10月15日《借条》原件、2015年6月14日中国农业银行银行卡取款业务回单、2017年2月12日《担保书》原件、到庭证人夏某的证言、2017年8月10日中国农业银行股份有限公司东台望海支行转账记录盖章打印件以及原告和被告周正彬、程正海的陈述在卷予以证明，一审法院予以确认。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”，原告曹新甫主张被告杨新华对己负有65万元债务，当庭提供了《借条》2份和《承诺书》，其中“杨新华”的签名虽然无其它证据佐证是被告杨新华本人书写，但该《借条》和《承诺书》不属于《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第六十九条规定的“不能单独作为认定案件事实的依据”的法定情形；且到庭证人夏某证明了被告杨新华与原告曹新甫、被告周正彬、被告程正海在本案诉讼期间曾共同商谈归还借款事宜，以及2015年6月14日中国农业银行银行卡取款业务回单佐证了原告汇款40万元至应学富银行卡中的事实；原告亦当庭保证以上书证的真实性、合法性和关联性，并愿意承担相应法律责任，故一审法院对以上书证依法予以采信，并确认被告杨新华向原告曹新甫借款65万元的事实，以及确认被告周正彬、被告程正海对其中55万元借款承担保证责任的事实。关于被告周正彬、程正海提出原告未充分证明已向被告杨新华实际交付借款65万元、被告杨新华至本案诉讼时有无归还所借款项以及《担保书》中承诺对55万元借款承担连带担保责任与本案的65万元借款不具有关联性等辩解意见，无事实依据，依法均不予采信。关于原告提出被告杨新华归还借款本金65万元的诉讼请求，经审查，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”，原告提供的2015年6月14日《承诺书》和2015年6月11日、2015年10月15日的2份《借条》载明被告杨新华向原告曹新甫借款65万元，虽然其中40万元转在应学富卡中，但《承诺书》由被告杨新华书写并签名，故依法认定被告杨新华与原告曹新甫存在65万元的债权债务关系，且属于民间借贷行为。庭审中，被告周正彬、程正海提出的被告杨新华已归还原告曹新甫35万元，该项还款应当从原告主张的65万元借款本金中扣减的辩解意见，经审查，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，2015年6月14日《承诺书》和2015年10月15日《借条》中载明被告杨新华向原告曹新甫借款65万元，原告自认被告杨新华已归还“不到30万元”，以及在本案审理过程中最终认可已实际收取被告杨新华给付的利息33万元，依法属于对己不利的事实明确承认，另一方当事人无需举证证明。在本案审理过程中，原告曹新甫对实际收取被告杨新华的还款数额的两次陈述不一致，依据《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”，就高认定为33万元。《最高人民法院关于适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，本案于2017年8月14日立案受理，至本案诉讼时被告杨新华尚未与原告曹新甫结清借款65万元的本息，故对原告主张的借期内年利率最高值只支持24%，即被告杨新华依法应当给付原告利息最高值={（40*24%*2年）+25*[（22*30-1）天/30天*]月*2%}万元=[（19.2）+（10.98）]=30.18万元，其余（33-30.18）=2.82万元依法应予从65万元本金中冲抵、扣减，故对被告周正彬、程正海该项辩解意见，依法予以采纳。《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”，故对原告主张被告杨新华归还借款本金65万元的诉讼请求，依法支持部分还款即（65-2.82）万元=62.18万元。关于原告主张被告杨新华以65万元为本金从2017年1月1日起至实际还款之日止按照年利率24%计付利息的诉讼请求，经审查，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，即债权人主张年利率不超过24%的，依法予以支持。2015年6月14日《承诺书》中载明40万元的月利息12000元，即月利率3%，亦为年利率36%；庭审中，原告以年利率24%就低主张借款利息，是其真实意思表示，不违反法律规定，可予支持。关于2015年10月15日《借条》中载明的25万元借款，经审查，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”，即自然人借贷对利息约定不明，出借人主张利息的，依法不予支持。2015年10月15日《借条》中虽然约定“每月结息”，但对利率约定不明，故对该项借款的利息主张依法不予支持；对40万元借款部分的利息主张可依法支持。关于该2.82万元应当如何分别抵充40万元、25万元借款本金的问题，经审查，《最高人民法院关于适用因《承诺书》和2015年10月15日的《借条》，均未约定还款期限，依据《最高人民法院关于贯彻执行关于原告提出被告周正彬、程正海就对被告杨新华55万元借款本金共同承担连带清偿责任的诉讼请求，经审查，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，《借条》中未约定担保人的保证方式，故被告周正彬、程正海依法承担连带担保责任。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”；2017年2月12日《担保书》中约定被告周正彬、程正海对被告杨新华的部分借款55万元承担保证责任，且原告当庭放弃该55万元借款的担保债务利息，原告变更部分诉讼请求，不违反法律规定，一审法院依法照准，故依法认定被告周正彬、程正海对原告负有55万元的连带担保债务。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”；《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，被告周正彬、程正海承担保证责任后，有权向被告杨新华追偿。被告杨新华经合法传唤无正当理由拒不到庭，应当由其承担可能对己不利的法律后果。综上，判决：一、被告杨新华于本判决生效之日起10日内归还原告曹新甫借款621800元，并以371800元为本金从2017年8月15日起至实际还款之日止按照年利率24%计付利息；二、被告周正彬、程正海对本判决第一项确定的被告杨新华的部分借款550000元承担连带清偿责任，被告周正彬、程正海在承担保证责任后，有权向被告杨新华追偿。案件受理费10800元，由被告杨新华、周正彬、程正海共同负担9138元，由被告杨新华负担1193元，原告曹新甫负担469元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。周正彬提供了应学富之子应旭强向曹新甫汇款18万元的银行对账单，拟证明65万元的债务不是杨新华一个人的债务。曹新甫对该证据的真实性没有异议，但认为这是债务的代为履行，与杨新华承担还款责任并不冲突。杨新华提供了其个人的记账记录，其中显示2015年7月15日付曹新甫利息15000元，8月16日付利息15000元，10月18日还利息30000元，该利息数额与40万元借据中约定的月利息应为12000元并不相符，对此，曹新甫的解释为杨新华在借了40万元后不久由借了一笔10万元，杨新华出具的条据是并起来出具的，杨新华对该陈述予以认可。二审另查明，本案二审过程中，杨新华陈述签收一审法院传票的是其表姐，但并不住在一起。其同时认可在开庭前曾去过曹新甫家协商过还款事宜。关于25万元的交付问题，杨新华的陈述为：25万元中22万元是现金，其中20万元是转账的，另外给了2万元的现金，另外3万元是利息算进去的。汇款40万元是事实，40万元是汇在应学富的卡上。曹新甫的陈述为：25万元是我给付了杨新华22万元，再加上之前40万元的利息3万元。关于利息支付的金额，曹新甫认可杨新华支付了35万元的利息。本院认为，（一）关于案件的审理程序问题，经查，原审被告杨新华的传票已由其亲戚代收，杨新华在一审开庭前也曾到曹新甫处协商过还款事宜且杨新华并未对一审送达的程序问题提出上诉，故本院对周正彬的该上诉理由，不予支持。（二）关于款项的交付及利息支付的问题。根据双方当事人提供的证据及一、二审中的陈述，可以认定在总计金额为65万元的借据中，曹新甫实际出借的金额为62万元，另有3万元为利息。杨新华已经支付的利息数额为35万元。关于25万元借款利息约定是否明确的问题，经查，曹新甫在一审中陈述该笔借款口头约定的利率与40万元借款的利率相同。根据案件查明的事实，25万元借据系借款加部分利息汇总后出具，杨新华在借据中载明了“每月结息”的字样，从杨新华提供的支付利息的明细，有数笔还款记录记载其均是以月利率3%向曹新甫支付利息的。据此可以认定该25万元，双方存在按月利率3%支付利息的约定。一审认定事实部分错误，本院依法予以纠正。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，借款人仅有权要求出借人返还已经支付的超过年利率36%部分的利息，一审判决以年利率24%作为曹新甫可以获取利息的最高值错误，本院亦予以纠正。但按照曹新甫实际出借款项为62万元（借据中另3万元为利息），杨新华实际支付利息金额为35万元来计算，一审判决杨新华还款621800元，并以371800元为本金支付利息，并未超出杨新华应当承担责任的范围，曹新甫也对一审判决提出上诉，故对一审的该项判决结果，可以维持。（三）关于周正彬、程正海是否应承担保证责任及范围问题。根据案件查明的事实，周正彬、程正海所担保的55万元与曹新甫向杨新华主张的本案债务可以相对应，即使应学富与杨新华均是债务人，杨新华也应对全部债务负有清偿义务，故周正彬、程正海也应当承担相应的担保责任。周正彬主张其不具有担保的意思，仅是督促应学富、杨新华还款，明显与事实不符，本院不予支持。综上，周正彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分错误，但裁判结果并未加重上诉人的负担，故对周正彬的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由周正彬负担。本判决为终审判决。审判长 郑 治审判员 林洪全审判员 裴葭嘏二〇一八年三月一日书记员 倪 玲