四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）雅民终字第622号
上诉人（原审原告）邱远根，男，汉族，生于1958年7月16日，住四川省雅安市雨城区。
委托代�人余志平，四川省雅安市金剑法律服务所法律工作者。
委托代理人徐跃，四川省雅安市金剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）郑朝仲，男，汉族，生于1969年9月19日，住四川省雅安市雨城区。
上诉人邱远根因与被上诉人郑朝仲财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2014）雨城民初字第909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人邱远根及其委托代理人余志平、徐跃，被上诉人郑朝仲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邱远根原审诉称，2006年8月，邱远根全家因汉源瀑电移民被安置到雨城区大兴镇，邱远根妻子及女儿均为残疾人，为维持生计，邱远根租用雅安市雨城区的山坪塘用于养殖商品鱼，2010年补办字号为“雅安市雨城区山坪养鱼庄”个体�商户营业执照。2013年11月15日开始，连续6天，养猪大户郑朝仲集中向黄家沟老鸭溪（老鸹溪）埝渠直接排放猪屎猪尿，流进下游的邱远根鱼塘，导致邱远根鱼塘水质受到严重污染。从同月22日开始，邱远根鱼塘商品鱼大面积死亡，连续十天，当地村民帮助邱远根打捞死鱼，并称重记录，至12月2日，共打捞死鱼13590斤。此事件发生后，雅安市环境监测站受雨城区环保局的委托，于2013年11月27日对邱远根鱼塘水质进行检测，雨城区水务局作出报告，结论为：邱远根鱼塘水质严重污染，导致塘鱼中毒死亡。同年12月30日，雨城区大兴镇人民政府就邱远根死鱼赔偿事宜组织双方进行调解未果。郑朝仲承认排污事实，但郑朝仲认为其养猪在先，邱远根养鱼在后，且郑朝仲无其他沟渠排污，不赔偿邱远根损失。2014年2月23日四川国佳价格事务所有限责任公司对邱远根鱼塘水质污染死�的直接经济损失作出司法评估，确定邱远根塘鱼损失为95192元，产生评估费2500元。时至今日郑朝仲仍未停止向沟渠排污，邱远根无鲜活水源，无法养鱼。2014年2月24日，邱远根为更换受污染的鱼塘水，专门为鱼塘钻井一口，产生钻井费用36450元。邱远根、郑朝仲因鱼塘受污染的损失无法达成一致意见，酿成本案纠纷。邱远根认为：郑朝仲非法排污行为与邱远根鱼塘水质污染，塘鱼中毒死亡，造成巨大经济损失之间有直接因果关系，郑朝仲具有重大过错，侵害了邱远根的合法财产，郑朝仲依法应当承担赔偿责任。为此，请求依法判决郑朝仲赔偿邱远根塘鱼损失95192元、评估费2500元、钻井费用36450元、其他损失5858元，共计14万元。诉讼费由郑朝仲承担。
郑朝仲原审辩称，2008年“5.12地震”后，郑朝仲搬到现址雨城区大兴镇寨坪村3组，在修建住房同时，修建了35立方米的�气池。2009年下半年郑朝仲家开始养猪，养猪产生的粪便全部经过自家沼气池进行净化处理，郑朝仲从未向黄家沟老鸭溪埝渠和邱远根鱼塘排放猪粪便。过去几年邱远根鱼塘没有出现问题，2013年9月开始，因天干，黄家沟老鸭溪埝渠至2014年春天都没有水，邱远根不可能用此水源给其鱼塘灌水致鱼塘水质污染。邱远根死鱼是其管理不善，与郑朝仲无关，郑朝仲无责任；农民养猪天经地义，郑朝仲所在的村组有十几户村民养猪，郑朝仲养猪没有过错，不应当赔偿邱远根损失，请求驳回邱远根诉讼请求。
原审法院审理查明，因修建汉源瀑布沟电站，邱远根全家于2006年8月从汉源县移民被安置到雨城区、定居。2008年3月18日，雨城区村民小组（甲方）与邱远根（乙方）签订一份“山坪塘承包协议”，该协议约定：甲方将集体的山坪塘九亩以每年2000元租金承包给乙方使用20年；乙方有义务帮助解决山坪塘周围几块田的大春用水（必须水换水）等内容。邱远根承包山坪塘后，利用塘水养殖商品鱼。2010年8月，邱远根办理了字号为“雅安市雨城区山坪养鱼庄”个体工商户营业执照。2013年11月22日起，邱远根山坪塘出现养殖鱼异常死亡现象。同月27日，雅安市环境监测站对鱼塘水进行了监测，2013年12月9日，雅安市雨城区水务局雨水函（2013）85号函根据监测报告作出《关于大兴镇寨坪村邱远根鱼塘11月27日水质化验报告结果的相关意见函》，载明：大兴镇寨坪村（邱远根）鱼塘此次异常死鱼主要原因是由于水质有机物超标、氨氮超标所引起。邱远根认为，其鱼塘因水质问题死鱼系相毗邻的大兴镇寨坪村3组养猪村民排放污水所致。2013年12月30日，雨城区大兴镇人民政府调解组织召集邱远根、郑朝仲及寨坪村3组养猪村民古国林、古月祥、郑朝均等，就�远根死鱼事宜进行调解，双方未能达成一致意见。2014年1月15日，邱远根自行委托四川国佳价格事务所有限责任公司，对死鱼造成的直接经济损失进行价格评估，同年2月23日，该公司作出价格评估意见，确定价格评估标的物因水质污染导致塘鱼死亡造成的损失参考价格为人民币95192元。邱远根向该公司支付咨询费2500元。2014年2月24日，邱远根为更换受污染的鱼塘水，为鱼塘钻井一口，支付钻井费用36450元。
原审法院另查明，黄家沟老鸭溪（老鸹溪）农业生产埝渠，系由西南向东北方向顺机耕道延伸，水源地属大兴镇寨坪村3组，该水源有史以来承载着大兴镇寨坪村、前进村、顺路村、天宝村、穆家村五个村近千亩土地的农业春耕用水，因水小不能满足需要，每年11月至次年3月为枯水季节，无水流经此埝渠。大兴镇寨坪村3组有近300人在机耕道两边建房定居，由于没有其他公共水利设施，老鸭溪埝渠承担了供寨坪村生产用水的主要功能，同时当地村民也向该埝渠排放生活污水，每年春耕用水前进行清整、修缮。寨坪村3组有生猪养殖户十余户，郑朝仲属其中之一。2008年郑朝仲家在修建住房同时修建了32立方米的沼气池，2009年下半年郑朝仲家开始养猪，养猪产生的粪便直接流入其自建的沼气池，郑朝仲家庭生活污水流入老鸭溪埝渠。邱远根承包的山坪塘与大兴镇寨坪村3组相毗邻，距郑朝仲家400米左右。原来山坪塘水源为黄家沟老鸭溪水，因该水源不能满足生产用水需求，早在邱远根承包前，当地政府就已在大兴镇顺路村修建了提灌站，可以通过提灌站抽水到达山坪塘，山坪塘的主要功能为储备灌溉用水。2013年11月山坪鱼塘死鱼前后，黄家沟老鸭溪埝渠早已断流，山坪塘相对封闭，老鸭溪水除人为操控，不能直接流入山坪鱼塘。
以�事实，有经过原审庭审质证、原审法院确认的邱远根、郑朝仲身份证明、邱远根的个体工商户营业执照、山坪塘承包协议、山坪塘及死鱼照片、雅安市环境监测站监测报告、雅安市雨城区水务局雨水函（2013）85号函、雨城区大兴镇人民政府调解记录、四川国佳价格事务所有限责任公司价格评估意见书、收费发票、打井收条、雅安市雨城区大兴镇寨坪村村民委员会、第三合作社证明、证人证言等及邱远根、郑朝仲双方的原审庭审陈述证明。
原审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张�，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本案中，邱远根鱼塘异常死鱼，经鉴定主要原因为水质有机物超标、氨氮超标所致。邱远根认为系郑朝仲直接排放猪排泄物进入老鸭溪埝渠，再流入邱远根鱼塘所致。对此，郑朝仲予以否认，并提交证据证明自己养猪产生的猪排泄物是直接排入自家沼气池，并非直接排入老鸭溪埝渠。且邱远根承包经营的山坪塘相对封闭，老鸭溪水除人为操控，不能直接流入山坪鱼塘。故邱远根对该争议的事实有责任提供证据加以证明。但其提供的证据不能形成完整的证据链条，不能证明其承包的鱼塘水质有机物超标、氨氮超标导致喂养在鱼塘中的鱼死亡系郑朝仲排放猪排泄直接流入鱼塘所致，故邱远根应承担举证不能的法律后果。对邱远根的诉讼请求，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回邱远根的诉讼请求。案件受理费1550元，由邱远根负担。
宣判后，上诉人邱远根向本院提起上诉称：请求二审法院依法撤销（2014）雨城民初字第909号民事判决书，改判被上诉人郑朝仲赔偿上诉人邱远根损失14万元，一、二审诉讼费由被上诉人郑朝仲承担。主要理由如下：1.通过被上诉人郑朝仲的自述以及拍摄的相关照片可以看出被上诉人郑朝仲存在排放猪粪的行为，而被上诉人郑朝仲排放猪粪的行为给上诉人邱远根的鱼塘造成了污染并致塘鱼大面积中毒死亡的事实客观存在，因此，原审法院认定事实错误。2.原审法院认为上诉人应提交被上诉人实施排污行为的录像或由环保局工作人员亲手抓住其排污现场等直接证据，才能认定被上诉人郑朝仲实施了排污行为，否则就应承担举证不能的不利后果，原审法院的该要求属于加重上诉人的举证责任。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人郑朝仲答辩称：被上诉人自2008年开始养猪，在2013年11月份上诉人邱远根鱼塘发生塘鱼死亡时，被上诉人家养了30头猪，村里还有其他的养猪户，被上诉人并不是养猪大户，而且被上诉人按照政府规定修建了一个能够处理50头猪的排泄物的32立方米的沼气池，不会向排污沟直接排放猪粪，不可能给上诉人造成损失。
二审期间上诉人邱远根向本院提交一组证据：十张照片，拟证明被上诉人郑朝仲实施了排污行为并导致上诉人邱远根鱼塘的鱼大量死亡。
被上诉人郑朝仲质证认为：对于编号为1、3、8号的照片的真实性无异议；对于编号为6的照片只能证明上诉人邱远根的鱼存在死亡，但并不能�明死亡的数量；对于其他照片，与本案没有关联性。
二审期间被上诉人郑朝仲向本院提交以下证据：第一组证据为十一张照片，拟证明被上诉人郑朝仲养猪的污水排进了沼气池并没有直接排放到上诉人邱远根的鱼塘；第二组证据为雨城区大兴镇寨坪村村民委员会出具的四份书面证明，拟证明上诉人邱远根的损失与被上诉人无关联性；第三组证据为沼气池相关资料的复印件，拟证明污水经沼气池处理后排出的水对鱼有益无害。
上诉人邱远根质证认为：对第一组证据：其中编号为2、10的照片可以看出里面的猪粪直接排进了沟渠；编号为3的照片里的房子是新修的，没有排污；编号为11号的照片里的住户虽然有个粪坑，但是该住户有专门的排污渠道，污水没有排放到上诉人的鱼塘；对于其他照片的真实性无异议，但是不具有合法性，也与本案不具有关联性。对第二组证据：因被上诉人郑朝仲自己是大队干部，寨坪村的村支书和大队书记都是被上诉人的亲戚，故上诉人对该四份证据的真实性有异议，其中第一份证明能够证明被上诉人存在养猪事实，第二份证明仅能证明被上诉人修了沼气池但并不能证明被上诉人不会将污水排到沟渠，第三份证明仅能证明冬季天气干燥但并不能证明冬季不会下雨，第四份证明与本案不具有关联性。对第三组证据并不能证明被上诉人没有排放猪粪的行为，也不能证明经过沼气池净化的污水对鱼没有危害性，与本案不具有关联性。
本院对上诉人邱远根、被上诉人郑朝仲二审提交的证据综合认证如下：依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调取未获准许，�审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”之规定，上诉人邱远根、被上诉人郑朝仲提交的上述证据不属于二审期间的新证据，本院依法不予采信。
本案二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
二审另查明：郑朝仲在庭审中自认其在2013年11月份邱远根鱼塘发生塘鱼死亡时养殖了30头猪，养猪产生的粪便流入沼气池净化后会流入老鸭溪埝渠。
本院认为，本案的争议焦点为：
一、郑朝仲是否应对邱远根的损失承担侵权责任
邱远根主张郑朝仲承担侵权责任，需首先举证证明其损害事实的存在和郑朝仲实施了排污行为。原审中邱远根为证明上述两部分事实，提交了：反映山坪塘和老鸭溪埝渠水质状况的照片、塘内死鱼照片、雅安市环境监测站监测报告、雅安市雨城区水务局雨水函（2013）85号函、雨城区大兴镇人民政府调解记录、四川国佳价格事务所有限责任公司价格评估意见书、收费发票等材料。对上述证据是否采信，应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”的规定进行判断，本院认为，邱远根提交的上述证据能够证明其所承包的山坪塘养殖的塘鱼出现了大面积异常死亡的现象、老鸭溪埝渠和山坪塘内因有大量猪粪致水质浑浊、塘鱼异常死亡主要是水质被破坏所致、其在山坪塘所养之鱼确存有损害的事实。结合郑朝仲在雨城区大兴镇人民政府的调解记录和一、二审庭审中的陈述，可以认定郑朝仲确有向老鸭溪埝渠排放无利用价值物质的行为，虽然郑朝仲坚称其养猪产生的粪便直接流入沼气池，并经沼气池净化后才会流入老鸭溪埝渠，但依照《中华人民�和国侵权责任法》第六十六条“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”的规定，郑朝仲应承担其排污行为与邱远根塘鱼受污染而死的事件不存在因果关系的证明责任，在其未举证证明其养猪产生的粪便确实流入沼气池，或粪便经沼气池净化后产生的废水对邱远根的塘鱼无害的情形下，其应当承担举证不能带来的不利后果，即郑朝仲应对邱远根的损害后果承担责任。鉴于事发时系冬季枯水季节，鱼塘水量本就不足，邱远根作为专业的鱼类养殖者，在发现老鸭溪埝渠内含有大量猪粪的污水在流入山坪塘时，缺乏防范意识，疏于管理和必要的警觉，未能及时采取相应措施予以防止或减小损害的发生也是致使此次事件发生的因素之一，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六�“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本院将双方就本案损害后果所应承担的责任按比例划分，酌情确认由郑朝仲按百分之六十的比例承担邱远根此次塘鱼死亡损失的侵权责任。
二、邱远根的损失应如何认定
首先，邱远根与郑朝仲双方对塘鱼死亡的事实均无异议。其次，对于死亡塘鱼的价值问题，邱远根原审中自行委托四川国佳价格事务所有限责任公司于2014年2月23日作出了《关于对雅安市雨城区山坪塘养鱼庄受损死亡养殖塘鱼的价格评估意见书》的评估意见“因水质污染导致塘鱼死亡造成的损失参考价格为人民币：玖万伍仟壹佰玖拾贰元（￥：95192元）”，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力�（一）书证原件或者书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；……”之规定，虽郑朝仲在原审质证时称对《关于对雅安市雨城区山坪塘养鱼庄受损死亡养殖塘鱼的价格评估意见书》不予质证，但因其未提交足以反驳该评估意见书的证据，故本院认为对于邱远根塘鱼死亡的损失应按照该评估意见所确认的金额予以认定，即为95192元。邱远根为此向该评估公司支付的2500元咨询费，属于必然产生的支出，应予以认定。对于邱远根为更换受污染的鱼塘水于2014年2月24日钻井而支付的钻井费用36450元，本院认为，邱远根所提交的由案外人郭林均出具的钻井费用的《收条》，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的证言：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”之规定，因郭林均所出具的《收条》并非正式票据也未出庭对钻井相关事实接受质询，且邱远根又无充分证据证实受污染的鱼塘水必须由钻井取水来进行改善，故对邱远根主张的36450元钻井费用，本院不予认定。对于邱远根主张的其他损失5858元，因其无证据证实该部分损失的实际发生以及与本案的关联性，本院不予认定。综上，邱远根的总损失应认定为塘鱼死亡的损失95192元以及咨询费2500元，共计97692元。
根据前述损失总额和对责任比例的划分，郑朝仲应向邱远根支付的赔偿款金额为58615.2元。
关于郑朝仲辩称还有其他人也在向老鸭溪埝渠实施排污的意见，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”、第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，邱远根作为受害人可以要求郑朝仲承担全部侵权责任，郑朝仲如有证据证实其他住户应与其承担连带责任，可另案主张权利。
综上所述，由于二审出现新的事实导致原审判决认定事实和适用法律存在不当，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第八条、第十三条、第二十六条、六十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第六十九条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2014）雨城民初字第909号民事判决；
二、由被上诉人郑朝仲于本判决书生效之日起30日内向上诉人邱远根支付58615.2元；
三、驳回上诉人邱远根的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3100元，由邱远根承担1240元，郑朝仲承担1860元；一审案件受理费1550元，由邱远根承担620元，郑朝仲承担930元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘入源
代理审判员 徐 源
代理审判员 刘 茉
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 蒋瑞佳