广东省广州市番禺区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0113刑初1623号
公诉机关广州市番禺区人民检察院。
被告人黄彩霞，女，1976年10月20日出生，汉族，文化程度大专，户籍地广东省广州市越秀区）。因本案于2016年12月7日被羁押，同日被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕，现押于广州市番禺区看守所。
辩护人唐磊、陈舒媚，系广东诺臣律师事务所律师。
广州市番禺区人民检察院以穗番检公刑诉[2017]1617号起诉书指控被告人黄彩霞犯职务侵占罪、假冒注册商标罪，于2017年9月18日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市番禺区人民检察院指派检察员王姗出庭支持公诉，被告人黄彩霞及辩护人唐磊到庭参加了诉讼。本案经延期，现已审理终结。
公诉机关指控，被害单位广州某某服饰有限公司（以下简称某某公司）于2010年11月1日成立，住所地位于广州市番禺区南村镇塘埗西村工业区A区8栋501。2012年3月，被告人黄彩霞入职某某公司任职销售经理，管理销售团队负责销售业务，并主管某某公司位于广州市越秀区缤缤广场739-740商铺的“描写”展厅。
2015年下半年至2016年1月，被告人黄彩霞利用承接客户订货，制作公司销售订单、确认汇款客户名称及安排调货的职务便利，以大客户订货名义从某某公司低价出货后高价销售给实际客户，向某某公司隐瞒实际销售情况，利用其所控制个人账户向客户及某某公司收、付货款，从中侵吞货款差价共计107456元。
2015年下半年至2016年1月，被告人黄彩霞利用负责客户开发、货物销售，及管理上述739-740商铺“描写”展厅的职务便利，在客户前来看样衣下单订购“LIMN描写”品牌服装时，隐瞒“LIMN描写”注册商标及款式系某某公司所有且该司并未授权其他单位或个人使用的情况，与他人结伙冒用该注册商标及款式合法使用人，将“LIMN描写”商标及款式服装的订单私自交由江苏省昆山市某某公司生产，从中侵吞订单利润，其中，被告人黄彩霞等生产、销售假冒“LIMN描写”注册商标服装的已销售金额总计838891元；生产“LIMN描写”品牌款式服装的贴牌订单并侵吞订单利润总计689795.8元。
2015年5月至2016年1月，被告人黄彩霞利用其管理上述739-740商铺、陈列样衣供客户看样、协调安排某某公司各仓库货物至该商铺中转的职务便利，侵吞某某公司发至该商铺的服装共计817件（2.5折销售价值总计659449.5元）。
公诉机关并就其指控的事实向本院提供了被害单位报案陈述、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、抓获经过、书证材料等证据。公诉机关认为，被被告人黄彩霞无视国家法律，身为公司人员，利用职务上便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大；假冒注册商标，情节特别严重，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百一十三条、犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪、假冒注册商标罪追究刑事责任。被告人黄彩霞一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人黄彩霞否认控罪，称其以2.5折出售、差价作为奖励，是老板口头承诺；关于假冒注册商标，某某公司的客户大部分不用商标；关于样衣短缺，系统管理员有权修改内容，其任职期间样衣从没有进行盘点或交接。
辩护人的意见如下：1、关于侵吞货款差价107456元。该行为得到报案人许可，报案人有不兑现提成的习惯；2、关于假冒注册商标。被告人没有使用描写的商标，证言不实，证言真实性无法确认，司法会计鉴定没有对该数额作出鉴定；3、关于生产描写品牌服装的贴牌订单。没有证据证实被告人生产了描写款式，同一款号不代表同一款式，昆山对衣服进行了修改，鉴定没有依据；4、关于短缺样衣。样衣短缺与被告人无关，鉴定报告也明确了无法确认短缺是被告人所为，某某公司未对档口样衣盘点，数额仅是报案人单方提供数据；5、关于职务侵占。被告人是截取商业机会，昆山生产的衣物不能纳入职务侵占的数额。
经审理查明，被害单位广州某某公司服饰有限公司（以下简称某某公司）于2010年11月1日成立，住所地位于广州市番禺区南村镇塘埗西村工业区A区8栋501。2012年3月，被告人黄彩霞入职某某公司任职销售经理，管理销售团队负责销售业务，并主管某某公司位于广州市越秀区缤缤广场739-740商铺的“描写”展厅。
2015年下半年至2016年1月，被告人黄彩霞利用承接客户订货，制作公司销售订单、确认汇款客户名称及安排调货的职务便利，以大客户订货名义从某某公司低价出货后高价销售给实际客户，向某某公司隐瞒实际销售情况，利用其所控制个人账户向客户及某某公司收、付货款，从中侵吞货款差价共计107456元。
上述事实，有下列由公诉机关提供并经庭审质证的证据证实：
一、书证、物证
1、抓获经过，证实被告人黄彩霞归案的时间、经过。
2、某某公司提供的报案申请书，证实某某公司的报案材料。
3、某某公司提供的该公司营业执照、法定代表人身份证明书，关于黄彩霞的职务证明等、某某公司发放员工工资声明、交通银行网上转账电子回执、考勤记录、部分报销单，证实某某公司为有限责任公司（自然人投资或控股），法人代表是张某，2010年11月1日成立，黄彩霞于2012年3月入职某某公司，任销售经理，并负责某某公司在广州市起义路一号海印缤缤广场739-740档口的所有经营销售及日常管理工作。销售团队共3人，黄彩霞任销售经理，陆某任销售代表，区某任客户跟单。销售团队是在档口接订单、收订金、安排发货及追收货款。某某公司2013年1月开始在缤缤广场739-740租用场地展示给客户订货来获取订单，是公司对外宣传的窗口及公司新产品的展厅，由客户在档口看样品及下订单，档口不接受零售及小批量的客户。
4、“LIMN描写”商标注册证及相关证明，证实该商标注册人为广州某某公司服饰有限公司，注册有效期限从2011年12月14日到2021年12月13日。某某公司除授权当季合作的省级、地级代理客户使用外，从未授权任何企业或个人使用“LIMN描写”商标。
5、缤缤档口合作协议，证实内容：甲方为姚某，乙方为黄彩霞、陆某、杨某；2015年9月20日签订；共同投资70万元经营租赁广州缤缤广场533档口经营服装生意，该档口独立进行成本核算，客户货款全部汇给甲方姚某，甲方收到客户尾款满50万后返还货款10%给档口备用金账户（暂定黄秋霞账户）；利润每年结算一次，每人各分25%，乙方需向甲方及时提交全年销售计划与目标、乙方需完成全年各季的款式造型、制版审版等事宜。
6、被告人黄彩霞户籍资料，证实陈某1与被告人黄彩霞系婆媳关系。
7、从被告人黄彩霞笔记本电脑中导出的发货对账清单及明细等纸质打印文档，被告人黄彩霞确认清单、明细均是其亲手制作记录的数据，但标有“某某公司产品”的并非其备注。
8、贴牌加工订货协议书三份，证实内容甲方为江苏某某、乙方为广州缇某某服饰有限公司；甲方为陆某、乙方为深圳某某实业发展有限公司；甲方为广州某某公司服饰有限公司、乙方为广州某某实业有限公司。
9、公安机关依法调取有关银行账户交易流水，证实陈某1名下工商银行账户及付某、杨某、姚某、黄彩霞等人有关银行账户交易明细。
10、客户刘某1、李某2、龙某、张某、蒋某提供的相关书证，显示：对账清单、书写证明、身份证、出库单、送货单、某某物流单、微信聊天记录、交易回单、银行业务凭证。
11、生产合约书、对账单明细，证实广州某某时尚服饰有限公司与昆山某某服装有限公司生产情况及帐目情况。
12、客户广东某某服饰商行出具的情况说明，证实某某服饰商行于2014年秋冬季期间与缤缤广场7楼739-740档口的黄小姐采购了描写品牌羊绒大衣，由于时间太长不记得数量。2015年秋冬采购了描写品牌羊绒大衣大概500件（贴牌：某某品牌商标），其中单价及采购总额由于时间太久，又无保存相关单据和签订合同，所以无法核实查清，2014秋冬2015秋冬以上采购的羊绒大衣其公司已于当年通过银行转账方式全部支付完毕，转账是通过胡某名下工商银行、交通银行或农业银行中的账户转至黄小姐指定的银行账户（有多个账户，具体记不清）。
二、被害单位报案陈述
1、被害单位委托人张某的报案陈述，证实某某公司由其和老婆付某建成的股份制公司，其是总经理，付某是副总经理，各部门设经理一名，下面就是普通员工。黄彩霞是销售部经理，负责公司整个销售业务，在公司设在缤缤广场的档口739、740档开展销售业务。陆某是黄彩霞手下的销售人员，负责推广业务，就是到各商家推销产品。欧某是黄彩霞手下的销售人员，负责记录销售流水账目。杨某是生产部经理，杨某就负责联系第三方加工厂的业务和单量的分配。其公司做的是单季产品，秋冬季。每年3-5月份，在越秀区的缤缤广场都会举行定货会，在档口接单，客户先付30%的定金给其，就采购原料委托第三方加工，产品做好后回到其们的库房，由销售部门通知客户，把70%的余款汇到公司的指定账户，公司确认款项到账后，就通知库房发货，并由销售部门联系客户确认订单。公司规定所有货款都必须汇入付某个人账户。其公司有注册商标LIMN。其公司将产品销售额的0.1%作为销售团队的奖金，这个团队就是指黄彩霞、陆某和欧某三个人，奖金如何分配由黄彩霞决定。除此之外，就没有其它奖励制度了。其没有口头承诺高于2.5折部分的销售额作为奖励金分给黄彩霞等人。我们公司对客户的折扣标准是，不用描写标的贴牌客户和省级客户是2.5折，市级客户是3.5折。公司与黄彩霞的奖励机制就是给她制定一个销售额，以完成的销售额为标准，计提成。
销售经理黄彩霞在公司任职期间，在2015年6月份开始利用职务之便将公司的服装销售后直接将货款转入到一个名叫陈某1或姚某的帐户，至2016年1月20日，其公司直接经济损失866489元人民币。另外，公司的黄彩霞、陆某、杨某、区某利用公司名义承接客户订单，然后以小部分订单拿回公司由杨某安排生产发货，其它大部分订单私自转由姚某生产，以假冒公司注册商标“LIMN”生产产品，从中获取利润，从黄彩霞使用的电脑里转出订单的数据统计，这部分经济损失按出货价计算已达2988144元人民币，按市场零售价不少于3608381.6元人民币，给公司造了巨大的经济损失。黄彩霞是这个团伙的主犯，陆某和区某是帮助黄彩霞承接订单，分配订单，向客户收款，杨某在收到黄彩霞或陆某的指示后负责生产和发货，姚某负责生产和收款。
2、被害单位委托人付某的报案陈述，证实2016年1月20日，其发现黄彩霞的手提电脑里面的对账单有问题，双方一起到南村派出所处理，南村派出所称证据不足，不予立案。因为当时其手上的证据就只有这台手提电脑，后经派出所的民警和黄彩霞协商，她也同意了让其拿走这台电脑。后来其在电脑里面搜寻证据，其没有对该电脑作任何其它的修改。其公司收款流程是这样的：客户在确认订单后会预付30%的货款作为订金，这订金规定是汇到其的个人账户，待产品生产完成，客户把余款汇到其的个人账户，财务确认后通知销售，再由销售通知库房发货给客户。其公司没有授权昆山某某服装有限公司生产其公司的产品，是提供原料、辅料、商标等生产资料给昆山某某服装有限公司加工，加工完成后把成品拿回其的库房入库。昆山某某服装有限公司赚取加工费，但其并没有授权昆山某某服装有限公司生产其们公司的产品。其公司在大连有一家合伙的生产公司，当公司生产赶不上的时候，就外发昆山某某公司生产。外发是杨某负责的，黄彩霞只负责销售、拓展业务，生产上的事情黄彩霞是不经手的。
其公司的销售模式有两种，第一种是公司之间的，对方公司想买产品，就跟其公司签订合同，生产出来的产品都是贴对方公司品牌的标签，这种就是贴牌；另一种是对个人的，就是个人想要买其的产品，就在订货会订其公司的产品，客人付定金给公司账户，然后就生产。因为客人订货的定金汇过来不是通过对公账户汇的，也是私人汇过来，所以黄彩霞他们说汇了多少钱过来，是哪个账号汇的，汇了多少，是哪家公司订货，其就按照黄彩霞说的进行生产。以前公司对账，就是黄彩霞他们与对方公司的财物进行对账。其公司给不同客户的折扣标准没有统一的，都是由张某决定的，不同客户给不同折扣，不过黄彩霞他们知道哪一个客户的折扣低一点，因为黄彩霞跟张某商量过给对方什么折扣的。李某2等人的订单，都是黄彩霞他们私自接的订单，黄彩霞通过冒用低折扣客户的名义订货，公司把货生产完发到该客户手上之后，黄彩霞告诉客户货发错了，要求客户把货发到另外一个客户那里去，或者直接把货卖给其不认识的客户手上，从而赚取折扣差价。还有一个是某某服饰有限公司的，某某以前是向其公司订货的，后来黄彩霞就直接把订单转给杨某，杨某再把订单转到某某进行生产，再直接卖给某某，根据估算有5000多件衣服，按照当时价格都有380多万销售价，按照毛利来算就有100多万，损失就已经有100多万了。
2015年7月份，在西安有一场订货会，当时其派了黄彩霞和陆某去出差，陆某联系刘某1去西安看货，刘某1到西安看货后就下了订单，共410件，但实际到手的只有268件。其中有100件是从姚某的工厂发，有61件是从某某公司的昆山库房发给西安的李某3，然后陆某以发错货为由，让李某3把这61件货转发给刘某1，有87件是从某某公司的大连库房发西安的李某3，然后陆某以发错货为由，让李某3把这87件货转发给刘某1。刘某1通过自己的手机银行和朋友尹某安分別转了5万元人民币和3万元人民币给姚某的农行账号作为订金，后于2015年9月28日通过手机行把余款94648元人民币转到姚某上述农行账号。姚某经营昆山某某服装有限公司，该公司经营地址在江苏昆山。
一共发了2000多件衣服发到缤缤档口，有一部分是客户定的货，清场的时候，发现只剩下300多件衣服，很多都由黄彩霞他们卖掉了。对于档口样衣没有经常性进行盘点，因为那里经常有客人，又有订货会经常开，样衣进出也多。
另其亲自过去找过洛阳李某2、株洲刘某1和蒋某、衡阳龙某和张某，其找这些客户要来他们的汇款记录、微信聊天记录、收货凭证、物流凭证、其还拍了一些视频。
三、证人证言
1、证人刘某1的证言，证实其于2015年5月中旬到广州市越秀区起义路1号缤缤广场739、740商铺的某某公司LIMN描写专厅看货，当时并不知道这个牌子的服装是某某公司生产销售的，只是有一个在现场的自称是该公司员工陆某接待了其。后来陆某致电其并邀请其到西安某某酒店参加描写品牌西安总代理的订货会，在这次订货会上描写品牌的公司员工陆某和另一个女的接待了其和家人，接待其的女人（黄彩霞）自称是描写品牌的老板。在这次订货会上订购了描写品牌服装合计380件产品，订单总金额：人民币255611元。当时没有签订订购合同，只是写了一张订货单，订货单上没有写单位名称，只写了“描写”品牌字样。但是，实际上只收到了268件货品，总货款是174648元，货款本应是通过银行转账方式汇入陆某指定的陈某1工商银行账户：36×××63，但因为其本人没有工商银行账户，所以陆某就给了其一个姚某的农业银行账户：62×××17，开户行是中国农业银行昆山支行，货款是分三次汇入姚某上述账户的。货品也是分三次发货的，每发一次货品对方都会让其支付货款的。在西安订货会上订购380件服装时，没有下定金的，是在对方发第一批货时，应对方要求才预支付了货款。有三张出库单，一张送（销）货，其中出库单分别是2015年9月26日87件，2015年9月19日35件，2015年9月28日31件，这三张单上面写的是“发西安李某3”的字样，发货人处写有“杨某”字样；一张送（销）货单是于2015年9月29日发货100件，单据上没有发货人。三批货品均是挂有描写商标吊牌的呢子大衣，且都是通过某某物流发货过来的，但是后来其销售时拆开来还发现里面有好多件背颈处没有钉上描写商标的布条，但是现在这些服装都已经卖掉了，现在仓库只剩大概70多件滞货没销售。这些相关单据的原件和签有其名字的复印件其都已经在某某公司来调查时全部提交给他们公司的付总了，并写了相关证明和提供银行汇付货款的流水单打印件给他们了。
其只能辨认得出陆某，黄彩霞因为只见过一次面，不一定能辨认得出来。杨某和姚某两人其都不认识，也没有接触过该两人的。
2、证人贾某的证言，证实某某公司的陆某发货到西安写上“发西安李某3”，其实就是发给其的，所谓的西安李某3就是指其舅舅李某2。在2015年5月份，其经山东朋友介绍认识了“LIMN”品牌的服装，觉得质量各方面都不错，所以就去参加了该品牌在山东举办的一个服装展会，在展会上见到了描写品牌的工作人员黄总和陆某，在黄总的介绍下才知道该描写品牌是某某公司旗下的。其就在展会上就跟某某公司下定了2000件不同款式的“LIMN”品牌女大衣。后来又去了某某公司在广州市越秀区缤缤广场的739-740档口参观。2015年7月份，其又立即在店里召集客户开办描写品牌的发布会，因客户的反映不错，所以其又向某某公司的陆某追定了2000件“LIMN”品牌女大衣。就这样，一共向某某公司分两次预订了4000件描写女大衣，总价款得200多万元。在2015年的7月份让其先支付货款30%左右的定金，于是其就分几次陆陆续续将近70万元人民币的定金通过银行转账方式支付给了某某公司。到了2015年8月中旬，其先后才收到了该公司2000件描写品牌服装，其与某某公司的货款已经结清。其的定金和货款都是通过其贾某名下的中国民生银行(62×××64)和工商银行账户（现在记不清账号）转账至某某公司的付某名下银行账户支付的。汇款时间段是在2015年7月20日至9月底期间，款项流水凭证得到银行调取。某某公司的收款账户是黄彩霞提供的。
其与某某公司没有签订合同的，订购的过程就是其按照已经看好的款式和单价（他们给的是吊牌价的0.23折扣出货）进行填写订货单，然后传真给陆某，陆某收到订单后给公司核算，后让其支付30%的定金，之后便开始生产加工发货给其们。其第一次接触是和黄彩霞、陆某两个人接触洽谈，后来供货过程中就和陆某联系。2000件服装都是按照其订购的款式，也都贴有“LIMN”商标吊牌的，共分了11次左右发货的，发货点有广州、大连、昆山等地，都是由陆某发货的。每次发货过来时某某公司都是有随货出库单的，发货都是通过某某物流发送，相关的单据现在不一定能完整保存下来。而且好多单据都已经应某某公司的张某要求，原件提供给他们了。
在2015年9月下旬，其接到陆某电话称是有一批服装要从广州某某公司的大连库房发往其处，通知其准备接收，到了2015年10月3日其接到了这批货物，是通过某某物流发货，但是收到这批货物前，陆某是有打电话给其告知这三箱货物是某某公司的大连库房的库管发错了，是要发给其他客户的，所以需要其帮忙转发到株洲市刘某1收。陆某承诺这批货物的快递费用会在其与某某公司的对账单上减去相应货款作为冲抵。第二天按照陆某的要求转发给刘某1，也是通过某某物流发货。
其跟陆某和黄彩霞两人至少见过六次面，所以其能辨认得出。其没见过某某公司的杨某，其不认识一个叫姚某的人。
3、证人李某1的证言，证实其于2015年6月16日和李某（其的表弟）到广州市越秀区起义路1号缤缤广场739、740商铺的某某公司LIMN描写专厅看货（服装），当时是一个女的接待其，该女向其们介绍了LIMN品牌比较畅销的一些款式，其看中了其中五款并下了订单，后经协商决定共订购195件描写品牌服装，并约定了预付款的30%作为首期货款。当时在场接待的还有一个男的。下完订货单后该男的给留了电话并在订货单上写了路某（陆某）这个名字，说以后补货可以打这个电话找他。
回到洛阳后，安排财务张某先把预付款4万元人民币转账到陆某指定的陈某1工商银行账户：36×××63。到了9月份，陆某给其打了电话，说货品已经生产完成，让其把尾款打给他。于是其让财务张某分两次把款项转账到陆某指定的陈某1工商银行账户，金额分别是101813元、22302元人民币。陆某有按照约定如数将这195件描写品牌的不同款式服装通过某某物流发货给他们的，收到的195件服装都有贴上“LIMN”商标和吊牌的。上述195件货品的物流单据、订货单及货款支付凭证全部其都可以提供的。
订购只是写了一张订货单，订货单上没有写单位名称，只写了“描写”品牌字样。其不清楚其向陆某订货和交易过程中是在与某某公司做生意，其只知道其看中的货品和订购的货品描写是品牌的服装。其只与陆某和另外一个女的接触过，但其只能辨认得出陆某。杨某和姚某两人其都不认识。
4、证人朱某1的证言，证实其于2015年6月1日开始入职广州某某服饰公司并任财务经理。某某服饰与某某公司有业务往来的。其公司分别于2015年7月21日和10月29日向某某公司购买了两批描写品牌服装大衣，货值分别是725832元人民币和23600元人民币。但是，当时签订生产合约书时，某某公司是委托了一个叫“昆山某某服装有限公司”和其公司签订的，其公司一般都是由老板郑某去洽谈采购成衣的业务，但某某公司具体负责洽谈的人其不清楚，其也没有接触过，因为其只负责跟进付款。
其确定其公司采购的上述成衣服装是在和某某公司合作是因为：第一，其公司与对方发生业务的相关单据都是涉及某某公司；第二，老板郑某接完业务回来后给业务员跟单都是认定的是在某某公司的人员在做生意，且购买的是他们持有的描写品牌服装，最关键的就是认定了与其业务往来的人员是某某公司的工作人员。其公司与某某公司发生的上述两次业务货款都全部付清，都是通过老板郑某名下的私人银行账户转账给对方指定的姚某名下的农业银行账户（账号：62×××17，开户行：昆山农行城中支行）。订货725832元的货款是分三次支付：2015年6月1日支付订金50000元，2015年7月份支付第二次订金167749.6元，2015年9月份付清尾款507470元；订货23600元的货款是分二次支付，2015年11月份支付7080元，2015年11月20日支付16520元。
5、证人陆某的证言，证实其是2012年初开始入职某某公司，任职市场专员，主要负责市场销售工作和联系拜访客户，工作流程就是在某某公司的广州缤缤广场档口接待被其叫过来的客户订购服装，后跟进客户收货和补货。其的工资是底薪加提成，提成则是按照每年的销售额度任务完成情况，在每年年底计算提成，且是按照整个销售团队（由黄彩霞负责的销售部）来计算销售额度和提成，2013年，公司定的目标是1500万元的销售额，已完成并超出这个数额，但当年没有拿到提成，因为这些销售额中有些客户赖账了有几万元，所以公司称要等账款收回再结算；2014年和2015年也是一样，所以，后来就跟公司要求采取其他方式的奖励提成，后在2015年年初，公司老板张某为了激励销售部，就到档口口头承诺称以后所有的新客户都可以以2.5折销售服装，如能卖出高于这个价格的，高出部分的利润发给销售团队做奖励金，但他没有说明采取何种方式收取货款和结算奖励金。
客户在某某公司订购服装的流程一般都是先电话邀约客户来公司的广州缤缤广场档口看货，客户觉得合适后再下定、交30%的定金，后销售部将客户订单发给公司工厂生产加工，货品生产好后再让客户付清所有货款，收齐货款后由公司安排发货给客户。客户的定金和货款都是必须转入公司指定的付某名下私人银行账户。其认为其没有侵占公司的财产，只是和黄彩霞一起利用销售部门的职位发展了一些新客户，并商议决定开设的陈某1私人名下银行账户来收取新客户的货款，后以2.5折的价来计算新客户订购货物数量的货款转回给公司，但实际销售给新客户的价格是高于2.5折的，高出的差额则被其黄彩霞占有后进行分成。这个本来就是公司老板张某答应给的奖励。
货物都是由某某公司发货，且贴有公司描写品牌商标的，是用公司的其他老客户名义向公司报备并申请发货的，因为这样才能拿到低价（一般是2.5折）出货，从而得到价格差额获取利益。其负责跟进的就只有李某2和刘某1这两个客户，其他客户其不清楚。其记得客户刘某1的货款有20几万元，是以2.5折跟公司结算货款，后以2.7折卖给他；客户李某2的货款有17万多，是以2.5折跟公司结算货款，后以3.8折卖给他。刘某1的货款是否收入陈某1的账户其不记得了，但李某2的货款是收入陈某1的账户，从这两个客户那里获取的利润有40000多元（其中刘某1处获取近10000元，李某2处获取的有30000多元）。发给刘某1的货物应该是以西安李某3的名义向公司订购的，后来公司将货物发给西安李某3时，其又给西安李某3的员工贾某打电话称公司发错货了，并让他该批货物转发给湖南刘某1，贾某接到电话后就按照其的要求将货物转发给了刘某1。
姚某是某某公司在昆山生产加工服装的合作商，即某某公司销售的描写品牌服装是委托姚某经营的工厂负责加工生产。其在某某公司工作期间，其和黄彩霞两人曾经接了一家美某某公司的服装订货，后其将该批服装转给姚某去生产加工，当然美某某是黄彩霞负责找的客户。
四、被告人黄彩霞供述
被告人黄彩霞的供述，证实其是某某公司的员工，主要负责该公司“描写”品牌服装的招商和销售工作，工作权限就是在原某某公司在缤缤广场五楼549档口开设的服装展厅负责接待客户并洽谈销售业务，后接受客户的订单，并让客户将定金付到某某公司股东付某个人银行账户上。其认为没有职务侵占公司的财产，只是其帮公司销售服装后将收取的货款转入自己控制的账户，自己将之前公司和其约定的提成截取后，再将剩余的货款转回公司指定的付某名下银行账户，现在因为这些货款的金额公司与其存在争议而已。
其有将公司本应发给西安李某3的266件货品（描写品牌大衣）以错发为由，让西安李某3分别转发给株洲刘某1、河南洛阳李某2和张某。刘某1是到西安李某3举办的订货会上定的货，李某2和张某则是在某某公司位于缤缤广场展厅上下定的。他们订货时都指定要某某公司的描写品牌服装。因为西安李某3是某某公司的老客户且有备案的，而刘某1等三人不是某某公司的老客户且公司不知道有这三个客户的存在，是其和陆某私自接洽的。以西安李某3的名义向公司拿货可以拿三折的销售价格，但转卖给刘某1等人则可以高于这个价格，从中可以获取差额利润。这个公司是不知道的。
是其和陆某两人一起接待的刘某1、李某2和张某三个客户，上述合计266件货品是由某某公司生产并出货的，货款被其和陆某要求通过银行转账至其的私人账户，其中刘某1和李某2的货款被其要求转入陈某1的工商银行账户，张某因为订货量较少，其货款则被其要求微信转给其。后其再以折算掉西安李某3跟公司拿货价格向刘某1、李某2和张某三人出货的价格差额方式除掉部分货款后将剩下的货款以西安李某3的名义转回给付某。
李某2收取的货物好像不是通过西安李某3周转过去的，而是通过某某公司一个东北客户（朱某2）去向公司在大连的仓库取货后由朱某2发货到公司缤缤广场的档口，然后再由其直接发货给的李某2，后其向公司登记这批货是由朱某2订购的。朱某2向某某公司拿货的价格是2.8折，其给朱某2的价格也是按照这个价格的。而张某购买的货物则是其直接到某某公司位于缤缤广场的档口看货，看中了某某公司的描写大衣款式，后其在没有告知公司情况下，直接将张某的订单转给公司委托生产描写品牌服装的昆山工厂（姚某经营）并以3折价格卖给张某，后让张某以微信方式支付或跨行给其，其再以2.5折(这是工厂的成本价)跟昆山的姚某结算货款，这些某某公司是不知道的。
其还用名下的建设银行账户收取过圣某某的货款有20多万元人民币。这是圣某某向某某公司订购的货物货款，支付时被其截留下来的。因为当时圣某某向某某公司订购服装时公司给的价格是最低三折，但经其手去洽谈后就可以以2.8折价格给到他们，所以当时圣某某就找其订购了这批货，并和某某公司签订了2.5折的销售价格，因为其向公司汇报的是以2.5折销售。按照公司的规定，所有客户货款都必须汇入公司指定的付某个人名下账户，所以公司肯定是不同意其们这么截取货款的，其之所以会这么做，是因为担心跟公司讲明了，就不能获得这0.3折的利润，因为公司答应给其们的提成有近两年没给了。
美某某实际是广州某某时尚服饰有限公司的服装品牌，该客户是由老板郑某于2015年7月份左右去到某某公司缤缤广场档口看货的，看好款式后，郑某就称要下定一批货，并交付了50000元定金至付某名下银行账户。后来她又要求开具发票且改换款式，其想到某某公司是开具不了发票的，且工期可能赶不上，所以就跟她说明情况并让她可以直接向工厂（姚某昆山制衣工厂，公司名称为“昆山某某服装有限公司”）订货，价格是一样的，也可以开票，同时其又在其支付的定金上向付某注明是“圣某某”给的货款。就这样，郑某的广州某某时尚服饰有限公司向昆山某某服装有限公司下定了两种款式合计1186件服装，单价612元/件（不含税），总货款是725832元，同时于2015年7月21日签订了生产合约书，后来郑某又补订40件冬季服装，单价是590元/件，总货款是23600元。两次供货的货款全部被其要求汇入姚某名下农行账户（账号：62×××17）。其从美某某的这单业务中获利具体的金额其记不清楚，因为不同款式的利润是不一样的，但其可以肯定每卖一件其就有100元以上的利润获取，所以按照供应的1186件加补40件共1226件来算，其一共可以获利122600元，这笔钱其要和陆某五五平分的。
其没有把姚某生产的大衣贴上LIMN标牌之后销售给客户。对于鉴定结论中认为档口短缺了货品800多件，第一，档口的样衣从来没有做交接手续，仓库发样衣过来，调样衣去工厂从来没有单给其们；第二，公司百胜系统有权限可以更改。
五、鉴定意见
广东业勤司法会计鉴定所出具的《司法会计鉴定意见书》，证实：
1、以发货西安李某3、圣某某名义取得某某公司货品提高折扣或单价转卖包含某某在内的10家客户，以陈某1工行、姚某农行、黄彩霞建行收取货款，少转某某公司货款及赚取差价共107,456.00元（其中：赚取差价102,596.74元，收取刘某1货款以西安李某3名义少转某某公司货款4,859.26元）。其中：
⑴转卖给刘某1164件货品与某某公司发给西安李某3货品有关，刘某1以0.27折结算164件货品货款113,248.00元转入了姚某农行账户，黄彩霞使用陈某1工行账户以西安李某3名义转入某某公司付某账户10万元，少转货款13,248.00元（其中：以西安李某3名义与某某公司0.25折结算货款获得差价8,388.74元，收取货款后以西安李某3名义少转某某公司货款4,859.26元）。
⑵黄彩霞以圣某某名义从某某公司取得0.25折货品879件，以0.27折卖给圣某某514件，以更高的折扣卖给洛阳李某2、湖南龙某、湖南蒋某、衡阳张某、桂林韩某、南阳陈某1、珠海刘某2、深圳江小姐8位客户274件，以每件单价提高20元卖给合一创意谢总30件，获取差价共94,208.00元。
以圣某某名义从某某公司发出的61件货品去向未能确定，未能核算差价。
2、根据黄彩霞电脑记录的“昆山大衣对账单”结合客户资料，姚某工厂发货给美某某（贴牌1225件）、刘某1（洗水唛用描写100件）、黄某来（描写20件）、缇某某（贴牌210件）、蓝某（贴牌460件）、合某创意（贴牌559件）、张某（描写8件）、龙某（描写8件）、蒋某（描写13件）、陈某2（14件）、韩国（贴牌170件）、邓某思（366件）、陈某1明（3件）、广州特买场（4件）、西安李某3（描写标456件）、山东周某（贴牌256件）、武汉万总（描写211件）、李某2玉（207件）、郑某（12件）、羽某莉（11件）、芭迪尔吴某（143件）、643-645黄彩霞档口（328件）共22个客户与某某公司款号一致货品共4884件，客户金额3,536,119.60元，工厂金额2,406,900.00元，差价1,129,219.60元。
姚某账户及昆山某某公司账户至2016年1月20日收到与某某公司有关的款项共2,425,952.00元（黄彩霞转入104万元，美某某货款转入698,820.00元、缇某某货款转入213,084.00元、蓝某货款转入299,400.00元、刘某1转入货款174,648.00元）。
3、根据某某公司百胜系统导出2015年5月1日至2016年1月20日期间大连仓库、昆山仓库、总部仓库、深圳南油档口、公司展厅转至缤缤档口货品共3287件，移出缤缤档口货品690件，缤缤档口销售货品1446件，2016年1月26日缤缤档口盘点样衣存货334件，短少货品817件，如按零售价计算货值2,637,798.00元（未计算折扣价）。其中：
⑴陈某1、黄彩霞银行账户、缤缤档口使用的送货单及黄彩霞电脑反映货款共5,002.8元与某某公司缤缤档口7件存货销售有关。
⑵陈某1、黄彩霞银行账户、缤缤档口使用的送货单及黄彩霞电脑反映货款736,715.00元，部分与某某公司缤缤档口存货销售有关（未能完全排除货款可能来源于姚某工厂发给缤缤643-645档口的货品销售）。
以上证据，本院予以确认。
对于被告人及辩护人提出辩解及辩护意见。本院综合评判如下:
1、关于职务侵占罪。经查，从被告人黄彩霞的供述、证人证言、被害人的报案陈述、银行交易明细及鉴定意见，上述证据可以相互，足以证实被告人黄彩霞利用其职务便利，通过以发货给西安李某3、圣某某等大客户的名义取得某某公司低折扣的货品，再通过上述大客户把货物转发给客户刘某2、李某2、龙某等等，通过提高折扣或单价转卖来赚取差价，利用其所控制的个人账户向客户及某某公司收、付货款，从中侵吞货款差价共计107456元。对于被告人一再辩称，其上述行为是得到某某公司老板张某许可的，是作为奖励口头承诺的，但被告人黄彩霞在侦查阶段的供述称：公司肯定是不同意其这么截取货款的，其之所以会这么做，是因为担心跟公司讲明了，就不能获得这0.3折的利润，因为公司答应给的提成有近两年没给了；被害人公司委托人张某报案陈述，其从未口头承诺给予被告人折扣差价的奖励；从上述证据可以反映到，被告人黄彩霞明知其通过差价的方式截取货款是公司禁止的，却偷偷将上述款项占为己有，其行为已经构成了职务侵占罪，即便是被害公司没有兑现奖励的承诺，但也须通过合法的方式和手段取得，而不应通过非法手段获取。辩护人及被告人的该辩护意见及辩解，理据不足，本院不予采纳。
2、关于假冒注册商标罪。《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，规定假冒注册商标罪，是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。该法条对假冒注册商标有严格的要求，必须是与注册商标相同。本案现有的证据，证人刘某1的证言，其销售时拆开来还发现里面有好多件背颈处没有钉上描写商标的布条，但是现在这些服装都已经卖掉了；证人贾某的证言，2000件服装都是按照其订购的款式，也都贴有“LIMN”商标吊牌的；证人李某1的证言，收到的195件服装都有贴上“LIMN”商标和吊牌的；及被告人黄彩霞的电脑数据及一些客户提供的书证；上述证据中所反映的贴有“LIMN”商标吊牌的服装，该商标具体是什么图形、文字、字母、颜色，是否与某某公司的商标相同，没有证据能反映出来，本案也未缴获到销售的吊牌描写服装，也没有任何辨认材料，故认定被告人黄彩霞犯注册商标罪的证据不足，公诉机关对该部分的指控，本院不予认定。
3、关于公司样衣短缺的事实。经查，被害公司委托人付某的报案陈述，一共发2000多件衣服发到缤纷档口，有一部分是客户定的货，清场的时候，发现只剩下300多件衣服，很多都由黄彩霞他们卖掉了，对于档口样衣没有经常性进行盘点，因为那里经常有客人，又有订货会经常开，样衣进出也多；被害公司提供的数据样衣存货334件，缺少817件；被告人黄彩霞称，其任职期间样衣从未盘点、交接；关于样衣短缺的事实仅有被害公司的单方陈述，而被害公司陈述其公司对样衣没经常盘点，订货会多，样衣也出入多，被害公司也未提供样衣盘点交接的书证及其它证据来证实样衣短缺的事实，而且在档口这样一个人流相对密集的地方，样衣出现短缺也存在其它可能性，故公诉机关对样衣短缺部分的指控，证据不足，本院不予认定。
本院认为，被告人黄彩霞无视国家法律，身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财务非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应当对其适用“五年以下有期徒刑或者拘役”的量刑幅度予以处罚。辩护人提出的符合本案事实的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告人黄彩霞犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
（上述刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年12月7日起执行至2018年6月6日止。）
二、追缴被告人黄彩霞的违法所得人民币107456元发还给被害单位广州某某公司服饰有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 王文娟
人民陪审员 郭彩霞
人民陪审员 何伟峰
二〇一八年五月三日
书 记 员 谢艳芳