福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽06刑终428号
抗诉机关福建省龙海市人民检察院。
原审被告人吴文彬，男，1990年4月24日出生于福建省石狮市，汉族，高中文化，务工，住福建省石狮市。因涉嫌犯危险驾驶罪于2016年7月10日被刑事拘留，同月17日变更为取保候审。现在家。
福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控原审被告人吴文彬犯危险驾驶罪一案，于2016年9月30日作出(2016)闽0681刑初697号刑事判决。宣判后，龙海市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月15日公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派代理检察员郑岚、陈光发出庭履行职务，原审被告人吴文彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年6月26日凌晨5时许，被告人吴文彬酒驾驶闽Ｃ×××××号小型轿车从漳州市芗城区往龙海市石码镇方向行驶，至龙海市榜山镇上汽车站门口红绿灯路段，在等候红绿灯时因醉酒睡着，后被民警当场查获。经福建历思司法鉴定所检测，吴文彬血液中乙醇含量为168.69mg/100ml。同年7月10日，吴文彬主动到龙海市公安局榜山派出所投案。
原判认定上述事实的证据有龙海市公安局榜山派出所出具的查获经过和归案经过、立案决定书、现场勘查笔录及照片、当事人血样提取登记表、血液中乙醇含量检测检验报告和鉴定意见通知书、公安交通管理行政强制措施凭证，被告人吴文彬的人员基本信息表、证人甘某的证言、被告人吴文彬的供述和辩解等。
原判认为，被告人吴文彬违反道路交通安全法，醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，其行为已构成危险驾驶罪。案发后，吴文彬酒后驾车的事实虽被司法机关发觉，但在尚未受到讯问、也未被采取强制措施时，主动于2016年7月10日到公安机关投案，且如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。遂依法判决：被告人吴文彬犯危险驾驶罪，判处拘役一个月十五日，缓刑三个月，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。
龙海市人民检察院抗诉提出：1.原审被告人吴文彬系被抓获归案后受到调查，且已被侦查机关管控；2.自动投案的时间应当限制在犯罪嫌疑人被办案机关控制之前，吴文彬脱离管控后自行到案接受调查的行为不能认定为自动投案。因此，原判认定吴文彬具有自首情节，属于认定事实及适用法律错误，请求依法改判。
出庭检察员发表出庭意见：1.吴文彬在醉酒驾车等候红绿灯时被群众举报而由侦查人员带至派出所，并不具有投案的主动性和自愿性；2.吴文彬经允许先行离开侦查机关的行为并不能中断侦查机关对其的控制行为；3.吴文彬在被抓获归案后又按侦查人员通知自行到案的行为，是其应当履行的配合调查并保障刑事诉讼程序顺利进行的义务。因此，原判认定吴文彬具有自首情节，属于认定事实及适用法律不当，请求依法改判。
经审理查明，2016年6月26日凌晨5时许，原审被告人吴文彬酒后驾驶闽Ｃ×××××号小型轿车从漳州市芗城区往龙海市石码镇方向行驶，至龙海市榜山镇上汽车站路段停车等候红绿灯时因醉酒睡着，致使轿车在启动状态下驻停在红绿灯处。后经群众举报，吴文彬被民警当场抓获归案并控制到医院抽血进行血液乙醇含量检测。经福建历思司法鉴定所鉴定，吴文彬血液中的乙醇含量为168.69mg/100ml。同年7月10日，经电话通知，吴文彬到龙海市公安局接受讯问。
认定上述事实的证据如下：
1.公安机关于2016年12月19日出具的情况说明，证实2016年6月26日，经群众举报，民警现场发现在龙海市榜山镇上汽车站红绿灯处停着一辆启动的闽Ｃ×××××小轿车，车内有一男子未动，身上疑有酒味。该男子经民警叫醒，供称叫吴文彬并有饮酒。因酒精测试仪故障，民警将吴文彬控制至龙海市第一医院抽血检测酒精浓度。经检测，吴文彬血液酒精浓度达到醉驾标准。经电话通知，吴文彬于2016年7月10日到派出所接受调查。
2.公安机关于2016年7月10日出具的查获经过和归案经过证实的内容与情况说明基本一致。
3.现场勘查笔录及照片，证实闽Ｃ×××××奥迪A4L小轿车启动停在龙海市榜山镇上汽车站红绿灯处，吴文彬躺坐在驾驶座睡觉等现场基本情况。
4.当事人血样提取登记表，证实吴文彬于2016年6月26日6时30分在龙海市第一医院急诊室被提取1号、2号血样各5ml。
5.立案决定书，证实龙海市公安局于7月10日对吴文彬危险驾案立案侦查。
6.扣押清单，证实龙海市公安局于2016年6月25日向吴文彬扣押其驾驶证、闽Ｃ×××××白色奥迪A4L小轿车及该车钥匙。
7.公安交通管理行政强制措施凭证，证实龙海市公安局交通警察大队于2016年7月7日向吴文彬扣留闽Ｃ×××××小型轿车。
8.血液中乙醇含量检测检验报告及鉴定意见通知书，证实2016年6月30日，送检的吴文彬血样中检测出乙醇含量为168.68mg/100ml；同年7月10日，该鉴定意见以书面形式通知吴文彬。
9.人员基本信息表，证实吴文彬出生于1990年4月24日，作案时已达完全刑事责任年龄。
10.机动车驾驶证，证实吴文彬的准驾车型为C1E，有效期限从2015年6月9日至2025年6月9日。
11.违法犯罪前科劣迹证明，证实吴文彬无其他违法犯罪记录。
12.证人甘某的证言，证实其于2016年6月26日从吴文彬处得知闽Ｃ×××××奥迪轿车被公安机关查扣，同年7月10日陪同吴文彬到龙海市公安局榜山派出所。
13.原审被告人吴文彬于2016年6月26日的询问笔录、2016年7月10日、11日的讯问笔录，供认2016年6月25日11时许，其一人在漳州市芗城区丹霞路丹霞名城6号楼204室宿舍喝了六七瓶易拉罐喜力啤酒。在宿舍睡觉又睡不着，因次日要从龙海接客户到漳州，所以其驾驶闽Ｃ×××××白色奥迪A4L小轿车经迎宾大道、西溪大桥至龙海市榜山镇上汽车站红绿灯处等绿灯时睡着。后民警将其叫醒，告知其涉嫌酒后驾驶机动车，其被民警控制至医院抽血并接受询问。当天，涉案奥迪轿车已被民警当场扣押。龙海市公安局将该案以行政案件展开询问等调查活动。后来，其接到民警电话通知其检测结果达到醉酒驾驶机动车的标准，决定投案。
以上证据来源合法，经一审或二审举证、质证，客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。
关于抗诉机关和出庭检察员提出的原判认定吴文彬具有自首情节不当的意见。经查，吴文彬在醉酒驾车等候红绿灯时睡着，后群众报警，公安民警到达现场，发现闽Ｃ×××××号小型轿车在启动状态下驻停在红绿灯处，吴文彬在驾驶室睡觉，身上有酒味，结合上述事实，已有一定证据证实吴文彬具有危险驾驶的犯罪嫌疑，并非属凭直觉推断的形迹可疑。在这种情况下，说明吴文彬已被查获归案。归案后，公安机关经过初步调查，抽取吴文彬的血液进行检测后，让吴文彬先行离开。2016年7月10日，吴文彬接电话通知到案接受讯问的行为系其归案后继续履行配合案件调查的法定义务，不应认定为自动投案。综上，吴文彬属被抓获归案，不具有自首情节，抗诉机关及出庭检察员提出原判认定吴文彬具有自首情节不当的意见成立，予以采纳，原判对此节的认定不当，予以纠正；但是抗诉机关提出吴文彬脱离管控的理由不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人吴文彬违反道路交通安全管理法规，醉酒驾驶机动车在道路上行驶，其行为已构成危险驾驶罪。原判认定吴文彬犯危险驾驶罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定吴文彬具有自首情节不当，应予纠正。鉴于吴文彬能如实供述自己的罪行，具有较好的悔罪表现，综合本案的犯罪事实、性质、情节及后果，原判对吴文彬的量刑并不存在偏重问题，可以维持。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第(二)项、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗德渊
代理审判员 郑荣聪
代理审判员 林志梅
二〇一七年一月二十日
书 记 员 朱建炉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
（一）追逐竞驶，情节恶劣的；
（二）醉酒驾驶机动车的；
（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；
（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。
机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。