河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫10民终296号
上诉人（原审被告）：许昌曙光医院,住所地许昌县兴昌路***号。
法定代表人：徐志强，该院院长。
委托诉讼代理人：菅运生，河南世纪风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓喜春，女，1954年2月3日出生，汉族，住河南省许昌县。
委托诉讼代理人：郑智勇，河南名人律师事务所律师。
上诉人许昌曙光医院因与被上诉人邓喜春医疗损害责任纠纷一案，不服许昌县人民法院（2015）许县民一初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许昌曙光医院的委托诉讼代理人菅运生、被上诉人邓喜春的委托诉讼代理人郑智勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
许昌曙光医院上诉请求：请求撤销一审判决书第一项内容，请求驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在原审庭审中所出具的由河南大学司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书中的过错程度为60%-80%，属于认定错误的鉴定意见书。医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度分为四个级别：完全责任，主要责任，次要责任和轻微责任。本案被上诉人提交的司法鉴定意见书中则将结论直接认定为60%-80%，原审法院不应将该结论作为认定本案判决的重要证据。二、原审法院错误认定被上诉人在原庭审中出示的第五组证据。第五组证据被上诉人提交的是医师执业注册信息单，用以证明上诉人给被上诉人治疗的主治医生徐志强执业范围为中医专业，不具备从事骨外科手术的资格。曙光医院的徐志强是具有执业医师资质的医生，其资质与其具备的是中医专业和西医专业并无关系。没有规定说中医专业医师不能从事骨外科手术，原审法院对该证据予以采信未经严格的事实及法律审查。三、上诉人对河南大学司法鉴定中心的鉴定意见不予认可。四、医院是非营利性机构，社会福利性事业单位，医疗意外不能等同于社会民事案件。
邓喜春辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，责任比例划分适当，上诉人的上诉理由不成立。1.上诉人认为河大司法鉴定中心司法鉴定认定过错程度参与度60%-80%是错误的，首先没有相反的证据予以推翻，其次，上诉理由所使用的医疗事故处理条例不能作为认定医疗过错程度的法律依据，一审依据鉴定意见并综合其他证据判定上诉人承担70%责任是适当的。2.被上诉人一审提交的第五组证据医师执业注册信息单两份、护士执业信息单一份，其记载的内容信息是真实的。徐志强执业范围为中医专家，根据河南省中医管理局的注册办法，执有中医专业2能够从事外科和骨伤科，王会兵的执业范围是医学影像和放射治疗专业助理医师，更不具有给主治医师当助理的资格。另外，护士郑瑞芳作为护士，更无权在手术同意书上冒用医师的名义与家属谈话签字，因此，一审采信第五组证据符合法律规定。3.河大司法鉴定意见鉴定机构系原审被告共同选定由人民法院委托，完全符合法定程序。司法鉴定过程中，司法鉴定所组织双方对鉴定资料进行了质证，并召开了听证会，双发均充分的发表了各方的意见。鉴定专家并向双方询问了相关的问题，鉴定过程是充分的，其鉴定结果客观真实。4.医院是非盈利机构，但更要在医疗活动中正确的认识自己是否具备某个医疗方面的能力，并应严格按照医疗操作规程进行医疗活动，不是出现医疗过错的挡箭牌。另外，本案是医疗过错，不是医疗意外。5.一审判决中并未支持被上诉人的误工费，并不妥当，被上诉人虽为农民，且年龄仅有60岁，完全具有劳动能力，其责任田即使自己耕种，但考虑到本案自发生到现在已三年时间，因此愿意尽快结案。综上，被上诉人认为应驳回上诉，减少被上诉人的诉累。
邓喜春向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、精神抚慰金等共计20万元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年1月12日，原告邓喜春受伤后到被告曙光医院住院治疗，被诊断为左侧股骨开放性骨折等，于2014年1月14日行左侧股骨切开复位内固定术，并于2014年1月28日出院（共住院治疗16天），共支出医疗费6748.41元，出院医嘱为：1、继续治疗；2、卧床休息；3、定期复查，不适随诊。2014年2月10日，原告邓喜春以左股骨骨折术后一月为由，在许昌县人民医院住院治疗13天，共支出医疗费3036.97元。2014年5月16日，原告邓喜春以左大腿下段骨折术后创口肿痛、流脓、活动障碍4月余为由，在河南省洛阳正骨医院住院治疗41天，被诊断为左股骨髁骨术后感染等，并在该医院行左股骨折断清理、外固定架加压固定及股骨延长术等，共支出医疗费60349.96元。期间原告另在许昌市第二人民医院、许昌市农场医院诊治，共支出医疗费2614元，并购买下肢矫形器支出2400元。2015年5月31日，经原告申请本院委托，许昌重信法医临床司法鉴定所出具许重司鉴[2015]临鉴字第204号鉴定意见书评定，原告邓喜春的伤残等级评定为八级伤残，出院后护理时间评定为210天，前120天为两人护理，后90天为1人护理，并支出鉴定费1900元。2016年7月27日，经原告申请本院委托，河南大学司法鉴定中心出具河南大学司鉴中心[2016]临鉴字第96号鉴定意见书评定，被告曙光医院的诊疗行为存在过错，与邓喜春的医疗损害结果之间具有因果关系，推断医方医疗行为不足的参与度的参考值为60-80%，并支出鉴定费4300元，检查费890元。
另查明，原告邓喜春在被告曙光医院、许昌县人民医院、洛阳正骨医院的治疗费用，已在许昌县新型农村合作医疗处分别报销补助2431.1元、1829.11元、16072.23元，共计20332.44元。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因医疗行为引起的侵权损害赔偿纠纷，赔偿权利人应当对其具体的损害后果承担举证责任，医疗机构应就其医疗行为与损害结果不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，原告邓喜春到被告曙光医院处请求为其治疗，被告曙光医院接受诊治后双方即形成医疗服务合同关系。原、被告在形成医疗服务合同后，被告负有按医疗常规为原告科学诊断并按自身具有的医疗条件结合原告的病情科学地进行治疗，并在手术前告知原告进行手术可能存在的不利因素和后果，以及手术是否能够成功的义务。但根据原被告双方提供的曙光医院病例中手术同意书的显示，该手术同意书第十一项中，“及患肢短于正常”的书写明显系后期添加内容，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条“……(三)伪造、篡改或者销毁病历资料”的规定，并结合河南大学司鉴中心出具的鉴定意见书，被告曙光医院对原告邓喜春的诊疗行为存在过错，且医方医疗行为不足的参与度的参考值为60-80%的鉴定意见，该院酌定被告曙光医院应对原告因该项手术所造成的损失承担70%的赔偿责任。
对被告曙光医院提出的重新鉴定申请，本案所涉的河南大学司鉴中心[2016]临鉴字第96号鉴定意见书，系经原告申请，由本院委托鉴定机构作出，被告曙光医院虽提出异议，但未能提供该鉴定委托存在程序严重违法、鉴定机构或鉴定人员不具有相关鉴定资格、鉴定意见明显证据不足等的证据，故该院对被告的重新鉴定申请不予支持。
对原告主张的医疗费，其在被告曙光医院住院期间的医疗费用应由被告曙光医院全额退还；对原告在许昌县人民医院、河南省洛阳正骨医院等的诊疗费用，被告曙光医院应按照70%的比例承担。对原告主张的误工费，因原告在本案医疗行为发生时，已年满59周岁，且原告未能提供充分证据证明其误工损失情况，故对原告的该项主张，该院不予支持。对原告主张的护理费，应以上年度河南省居民服务业年平均工资为标准，一人护理计算住院期间，两人护理计算出院后的前120天，一人护理计算出院后90天，被告曙光医院应按照70%的比例承担。对原告主张的住院伙食补助费、营养费均应按照住院期间，以每天30元计算，被告曙光医院应按照70%的比例承担。对原告主张的残疾赔偿金，应以上年度河南省农村居民人均纯收入为标准计算，被告曙光医院应按照70%的比例承担。对原告主张的交通费、鉴定费，应由被告曙光医院应按照70%的比例承担。
对被告曙光医院提出原告经报销的医疗费用应予以扣除的意见，在人身损害赔偿纠纷案件中，社会保险制度不能减轻侵权人的责任，而被侵权人也不能因侵权人的违法行为而获利。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围:……（二）应当由第三人负担的；……。但本案中，许昌县新型农村合作医疗处已对原告邓喜春支出的医疗费作了报销补助，故原告邓喜春应在收到被告曙光医院赔偿款的同时，将报销补助的费用返还许昌县新型农村合作医疗处或其他相关机构。
经该院核算，原告邓喜春因被告曙光医院医疗行为造成的各项损失为：医疗费54629.06元{6748.41元+（3036.97元+60349.96元+2614元+2400元）×70%}、护理费23383.45元{（30482元/年×70天+30482元/年×120天×2人+30482元/年×90天）×70%}、住院伙食补助费1470元（30元/天×70天×70%）、营养费1470元（30元/天×70天×70%）、残疾赔偿金45582.6元（10853元/年×20年×30%×70%），交通费1400元（2000元×70%）、鉴定费4963元{（1900元+4300元+890元）×70%}，另因被告曙光医院的医疗行为过错导致原告在身体上遭受了较大的痛苦，精神上承受了较大的伤害，故原告要求被告支付精神抚慰金应当予以支持，但原告主张费用过高，被告只应支付一定数额的精神抚慰金，该院酌定为10000元，以上共计142898.11元。判决：一、被告许昌曙光医院于判决生效之日起五日内赔偿原告邓喜春医疗费等各项损失共计142898.11元；二、驳回原告邓喜春的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由被告许昌曙光医院承担3158元，由原告邓喜春承担1142元。
本院二审期间双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明事实与一审一致。
本院认为，一审法院在审理本案过程中，就上诉人许昌曙光医院对邓喜春的诊疗行为是否存在过错及过错程度，依照法定程序委托具有鉴定资质的河南大学司法鉴定中心进行了司法鉴定，上诉人虽然对于鉴定意见书及一审法院依据该司法鉴定意见书所作判决持有异议，但没有提供证据足以推翻该鉴定结论，一审法院依据该鉴定作出判决具有事实和法律依据。根据鉴定意见书，许昌曙光医院的诊疗行为存在过错与邓喜春的医疗损害结果之间具有因果关系，推断医方医疗行为不足的参与度的参考值为60-80%。结合鉴定结论中所确认的许昌曙光医院的过错程度，一审法院认定许昌曙光医院承担70%的赔偿责任并无不当。上诉人认为医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度应为完全责任、主要责任等四个级别，本案鉴定结论不应直接认定为60-80%，鉴定意见书存在不妥之处。本院认为，完全责任、主要责任、次要责任与轻微责任的划分系医疗事故技术鉴定中对医疗过失行为责任程度的划分，本案中一审法院依当事人申请委托鉴定机构进行的是对于医疗行为是否存在过错及过错程度的司法鉴定，故鉴定意见书中对医疗行为不足的参与度直接进行认定不违反法律规定，上诉人也没有提供证据证明该鉴定过程违法。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审法院证据认定问题，被上诉人提供的医师执业注册信息单，上诉人对其真实性并无异议，且该证据与本案争议事实存在关联性，一审法院予以采信并无不当。
综上所述，上诉人许昌曙光医院上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3158元，由上诉人许昌曙光医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 信宏敏
审 判 员 谢新旗
代理审判员 徐瑞娟
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 王燕军