云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民一终字第184号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）岩某甲，男，傣族。
委托代理人阮国平，云南方向律师事务所律师。特别授权
代理。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）岩某（曾用名岩某），男，傣族。
委托代理人陈华山，云南律政律师事务所律师。特别授权
代理。
上诉人岩某甲因与被上诉人岩某物权保护纠纷一案，不服景洪市人民法院（2014）景民一初字第400号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认的案件事实：岩某与岩某甲系邻居。1999年7月6日，岩某通过继承取得了位于景洪市曼斗村地号为A-（32）-17的1432.04平方米的土地使用权，集体土地使用证号：景集用（99）字第040号。岩某甲则在1993年取得了位于景洪市沧江路曼斗村056号地号为A-（32）-11的620.20平方米的集体土地使用权，该土地性质后变更为国有，岩某甲于1998年4月10日办理了国有土地使用权证（土地使用权证书号：（景国用（98）字第95号）。
2012年岩某在自己的土地上建盖房屋时，岩某甲认为岩某侵占了其土地，双方遂引发争议。后岩某申请景洪市国土资源局测绘两家的土地界线，该局分别于2014年2月18日出具了岩某（岩某）与岩温良（岩某甲）用地界线情况说明，2014年4月18日出具了景洪市国土资源局关于岩某（岩某）用地界线情况说明，认为：“以1993年城镇地籍调查中双方界址点成果表生成的界线为依据结合双方实际用地情况，经核实，岩温良（岩某甲）与岩某（岩某）宗地界址点界线为J1点至J5点，岩温良建盖的房屋超过了界限，侵占岩某家宗地面积40.89平方米。”。
原审法院认为，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返回原物。岩某1999年通过继承取得了案件诉争土地的使用权，岩某甲在建盖房屋时侵占了岩某的土地，经景洪市国土资源局测绘岩某甲共侵占了岩某40.89平方米的土地，应当全部返还岩某。因岩某未提供有效证据证明岩某甲现仍有妨害岩某施工的行为，故对岩某请求岩某甲停止妨害其施工的诉讼请求不予支持。岩某甲虽反诉称岩某侵占了其面积约45平方米的宅基地，损害了其房屋设施、墙体及影响了其采光、通风的权利，但未能举证证实，对岩某甲反诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：1、岩某甲于判决生效之日起十日内，向岩某返还其侵占的位于景洪市曼斗村集体土地使用权证号为景集用（99）字第040号土地中的40.89平方米土地；2、驳回岩某的其他诉讼请求；3、驳回岩某甲的反诉请求。案件受理费100元，反诉受理费100元，均由岩某甲负担。
原审判决宣判后，岩某甲不服，向本院提起上诉。其上诉请求：1、撤销景洪市人民法院作出的（2014）景民一初字第400号民事判决；2、由岩某返还非法侵占岩某甲面积约45平方米的宅基地；3、由岩某修复因建筑施工损坏的岩某甲的房屋及设施，并对岩某甲房屋采光、通风的相邻权承担排除妨害的责任；4、由岩某承担二审全部诉讼费用。其上诉理由：1、原审判决事实不清，证据不足。（1）原审判决遗漏了一个关键事实，即岩某甲在1997年年初便在1993年初取得住宅用地使用权的一侧土地上建盖了一栋二层楼房，居住至今已17年，其间在2012年7月以前左邻右舍对二层楼房的建设及使用的土地始终没有异议。这能够影响判决的基本事实，被原审遗漏了。而岩某现使用的土地是1999年7月6日通过将父亲岩罕南名下的土地变更登记才取得，并于2012年7月后在相邻岩某甲家一侧建起的七层楼房，后墙与岩某甲家的二层楼房背面墙体之间平均距离不足35公分。一审却判定岩某甲在建盖房屋时侵占了岩某的土地，经景洪市国土资源局测绘岩某甲共侵占了岩某40.89m2的土地，应当全部返还岩某。岩某甲先取得土地使用权证，先建二层楼房居住了17年，岩某后取得土地使用权，后建七层楼房尚未竣工，却判决岩某甲17年前建的二层楼房侵占了岩某的土地，应拆出二层楼房，退还侵占的土地，明显是事实不清。（2）原审判决还遗漏了应查明的两房相隔距离以及岩某建房施工损坏岩某甲的房屋设施、物品、墙体引发双方纠纷的事实。岩某甲在一审所举的10张现场照片能够清楚的显示，岩某2012年7月后建盖七层楼房背面墙体离岩某甲1997年就建好的二层楼房的背面墙体才35公分，其施工过程中将岩某甲旧二层楼房的太阳能热水器和屋面出檐雨栅严重损坏，导致墙体渗水发霉，不能正常居住。为此岩某甲依据我国《民事诉讼法》第八十条规定，申请一审法庭对争议现场进行勘验，以便查清案情，却被置之不理，反而判定岩某甲虽反诉称岩某侵占了其面积约45平方米的宅基地，损害了其房屋设施，墙体及影响了其采光，通风的权利，但未能举证证实，对岩某甲反诉请求均不予支持，这是事实不清。（3）原审判决确认岩某甲向岩某返还侵占的40.89平方米的土地，依据的唯一证据是景洪市国土资源局及勘测规划所出具的关于岩某（岩某）与岩温良（岩某甲）用地界线情况说明，岩某甲质疑的是：景洪市国土资源局在情况说明中所称“结合双方实际用地情况，经核实……”是在岩某家2012年7月建房前，还是建房后两家有争议时到现场去核实的？2012年7月岩某家建房挖基槽时双方就产生了激烈的斗争，土地界线存在严重争议，景洪市国土资源局到现场核实双方实际用地情况时，怎么不按规定通知争议双方到场，在三方在场的情况下进行界址点线的核实？这样出具的“情况说明”公平、公正吗？作为定案的唯一证据合法有效吗？2、原审程序违法。岩某甲在一审规定的期限内提起反诉，立案后于2014年7月3日向法庭提交了《土地勘界及越界侵占面积鉴定申请书》，法庭不理，于2014年7月10日公开开庭对（本、反诉）两案进行了合并审理。庭审中岩某甲对岩某所举的第四组由景洪市国土资源局及其勘测规划所分别于2014年2月18日和同年4月28日出具的两份内容相同的“情况说明”，提出来源是否合法、是否为行政行为的质证意见。法庭并未当庭认证。2015年2月11日，一审主审法官把双方当事人约请到法院的司法技术科，说明了上级人民法院的答复：景洪市国土资源局的“情况说明”不能作为证据使用。双方遂商定由景洪黎城测绘咨询有限公司进行测绘，西双版纳百汇科技服务有限公司作为备选。2015年6月初，岩某甲收到一审法院司法技术科退卷的情况说明后，于6月11日向一审法庭提交了两份书面文件，再次对“情况说明”提出异议暨释明要求和对争议地界和面积进行现场勘验请求。一审法庭对岩某甲的合法请求置之不理，并于2015年7月27日通知岩某甲到法院签收判决书。一审诉讼过程中存在三个有损岩某甲诉讼权利的问题：（1）一审主审法官已明确告知双方当事人，景洪市国土资源局出具的“情况说明”不能作为证据使用，一审判决却把它作为认定岩某甲侵占岩某土地40.89平方米的唯一依据。（2）岩某甲一审提交的勘界鉴定申请被退卷的原因在于，案件土地界限争议己由景洪市国土资源局及其勘测规划所作了官方认定，本地有资质的鉴定单位不敢再就此另行鉴定。一审判决却根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决岩某甲承担举证不能的不利后果，这有违程序公正。（3）在该案件之前，双方都就同一法律事实将对方作为被告起诉至景洪市人民法院立案审理过，一审人民法院也分别下达了《民事裁定书》，裁定双方“均认为对方侵占了自己的土地，其焦点是土地所有权和使用权争议，对该争议依法应当由人民政府处理，不属于人民法院民事诉讼受理范围”，驳回双方对对方的起诉。但岩某在几天后就拿到了景洪市国土资源局以文件形式出具的《岩某（岩某）与岩温良（岩某甲）用地界限情况说明》。而岩某甲在一审质证中书面请求释明遭到法庭的忽略，从而不能确定“情况说明”是否为景洪市国土资源局作出行政确权行为，导致岩某甲丧失了提起行政诉讼维权的机会。3、原审判决适用法律错误。岩某甲拥有该宗地的《国有土地使用证》，所谓侵占的事实难以成立，并且岩某甲提供了相应证据，能够证明岩某损害了岩某甲房屋设施、物品、墙体及妨害房屋采光、通风等相邻权益。证明岩某违反了《民法通则》第75条、第83条、第106条第2款、第117条和《侵权责任法》第19条、第21条的规定，应当向岩某甲承担相应的赔偿责任。
岩某答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，应维持原判，无事实和证据返还岩某甲45平方米的宅基地，无程序违法。
岩某甲对一审确认的事实陈述意见：1、一审漏写岩某甲的二层楼房在1997年年初就建好了。2、一审漏写两家的楼房间隔才35公分，岩某甲二层楼房上的雨棚、太阳能被损坏，房屋墻体渗水。3、一审引用情况说明错误。
岩某对一审确认的事实陈述意见：一审漏写岩某甲阻挠施工，打伤施工人员。
本院经审理查明岩某在施工中将岩某甲二层楼房上的雨棚、太阳能损坏，致房屋后墻体渗水，其余的事实与一审一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点：1、岩某是否应返还岩某甲45平方米的宅基地；2、岩某是否应修复岩某甲二层楼房上的雨棚、太阳能及房屋后墻体；3、岩某是否对岩某甲房屋的采光、通风承担排除妨害的责任；4、岩某甲是否返还40.89平方米的土地给岩某。
本院认为，关于岩某是否应返还岩某甲45平方米宅基地的问题。岩某甲对自己的诉求未提供相应证据证实，由其承担举证不能的法律后果。关于岩某是否应修复岩某甲二层楼房上的雨棚、太阳能及房屋后墻体的问题。岩某二审中表示愿意修复岩某甲二层楼房上的雨棚、太阳能及房屋后墻体，且双方均认可太阳能已由岩某赔偿了新的，岩某只要修复雨棚、房屋后墻体。关于岩某是否对岩某甲房屋的采光、通风承担排除妨害的责任的问题。因双方当事人的房屋建设均未按规定审批，对岩某甲要求岩某因影响其房屋采光、通风而承担排除妨害的责任，本院不予支持。关于岩某甲是否返还40.89平方米的土地给岩某的问题。因景洪市国土资源局测绘岩某甲共侵占了岩某40.89平方米的土地，应当全部返还岩某。
综上所述，上诉人岩某甲上诉理由部分成立，上诉请求本院部分予以支持。原审判决适用法律正确，程序合法，但未支持修复岩某甲的雨棚、房屋后墻体不当。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持景洪市人民法院（2014）景民一初字第400号民事判决的第一、二项，即1、岩某甲于判决生效之日起十日内，向岩某返还其侵占的位于景洪市曼斗村集体土地使用权证号为景集用（99）字第040号土地中的40.89平方米土地；2、驳回岩某的其他诉讼请求；
二、撤销景洪市人民法院（2014）景民一初字第400号民事判决的第三项，即驳回岩某甲的反诉请求；
三、岩某于本判决生效之日起一个月内修复岩某甲的雨棚、房屋后墻体。
二审案件受理费100元，由上诉人岩某甲负担。一审案件受理费照一审判决收取。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决确定的履行期限届满之日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。
审判长 刘树华
审判员 吕 勇
审判员 玉 儿
二〇一五年十二月一日
书记员 王新超