河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终1567号
上诉人（原审原告）褚继先，女，1934年10月28日出生，汉族，系夏长松母亲。
上诉人（原审原告）张琪，女，1960年12月16日出生，汉族，系夏长松妻子。
上诉人（原审原告）夏啸，男，1985年6月6日出生，汉族，系夏长松长子。
上诉人（原审原告）夏坤，男，1990年5月20日出生，汉族，系夏长松次子。
四上诉人共同委托代理人陈恭，河南豫星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）温县人民医院。
法定代表人郝国，院长。
委托代理人赵思春，该单位职工。
夏长松与温县人民医院医疗损害责任纠纷一案，温县人民法院于2015年8月4日作出（2014）温民一初字第00111号民事判决。温县人民医院不服，提起上诉。本院于2015年11月30日作出（2015）焦民一终字第00445号民事裁定，撤销判决，发回重审。重审期间，夏长松去世，褚继先、张琪、夏啸、夏坤作为夏长松的合法继承人申请参加诉讼，温县人民法院予以准许。温县人民法院于2016年5月23日作出（2015）温民重字第00032号民事判决。褚继先、张琪、夏啸、夏坤、温县人民法院均不服，提起上诉。本院于2016年7月11日受理后，依法组成合议庭，并于2016年7月20日公开开庭进行了审理。张琪、夏啸及其与褚继先、夏坤的共同委托代理人陈恭，温县人民医院的委托代理人赵思春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年6月26日，夏长松体检时发现肾脏有问题。6月29日，夏长松以“体检发现左肾积水3天”到温县人民医院住院治疗，入院诊断：左肾积水。7月3日，温县人民医院对夏长松行“左肾根治性切除术”。7月14日，夏长松出院，出院诊断：1、××症并左肾无功能；2、左肾积水。夏长松支付医疗费3214.67元。2013年7月9日，夏长松以“恶心、纳差4天”为主诉到温县中医院就诊，入院诊断：1、××；2、××；3、××；4、左肾切除术后；5、下肢静脉曲张；6、××；7、××。7月12日，夏长松从温县中医院出院，夏长松支付医疗费432.62元。2013年7月12日至30日，夏长松以“纳差一月余，CT示右肾积水”为主诉到焦作煤业（集团）有限公司中央医院住院就诊，支付医疗费5159.81元。2013年9月18日，××理会诊检查报告单，病理诊断结果是：（左肾）梭形细胞增生，呈漩涡状排列，并见较多淋巴细胞、浆细胞浸润及淋巴滤泡形成，××性肌纤维母细胞瘤。××理会诊中心、××理切片检查结果是：（左侧）结合形态及免疫组化结果，××可能性大。××还必须依据临床及实验室检查。结果：血中IgG4及IgG4升高；和／或2、全身系统多脏器累及。2013年10月16日至11月8日，夏长松又以“腰部胀痛、恶心、纳差、尿量减少3天”为主诉到焦作煤业（集团）有限公司中央医院住院就诊，支付医疗费4688.17元。2013年11月20日至26日，夏长松在温县中医院住院，支付医疗费1030.43元。2013年12月22日，夏长松以“恶心、呕吐加重7天”为主诉到温县中医院就诊，入院诊断：1、右肾积水待查（慢性肾功能不全）；2、左肾根治性切除术后。12月25日夏长松出院，支付医疗费361.09元。2013年12月30日，夏长松以“恶心、纳差，乏力5月余，加重1周”为主诉到中国人民解放军总医院就诊，入院诊断：1、慢性肾功能不全；2、右肾积水，右侧输尿管双J管置入术后；3、左肾切除术后。2014年1月14日，夏长松出院，出院诊断：1、××；2、急性肾损伤；3、右肾积水，右侧输尿管双J管置入术后；4、左肾切除术后；5、尿路感染；6、胆囊息肉。夏长松支付医疗费16670.82元。2014年1月16日至21日，夏长松以“右侧输尿管双J置管术后3个月”为主诉在焦作煤业（集团）有限公司中央医院就诊，支付医疗费3479.47元。2014年2月12日至18日，夏长松到中国人民解放军总医院第二次住院就诊，诊断意见：1、××；2、急性肾损伤；3、右侧输尿管双J管置入术后；4、左肾切除术后；5、胆囊息肉。夏长松支付医疗费7232.16元。2014年2月25日至3月5日，夏长松以“发现尿白细胞7天”为主诉到温县中医院就诊，支付医疗费482.24元。2014年3月31日至4月9日，夏长松以“发现血肌酐升高8月余”到中国人民解放军总医院住院就诊，诊断意见：1、慢性肾功能不全（CKD3期）；2、××；3、右侧输尿管双J管置入术后；4、左肾切除术后；5、胆囊息肉。夏长松支付医疗费9534.17元。2014年6月4日至12日，夏长松以“血肌酐升高近1年”为主诉到中国人民解放军总医院就诊，夏长松支付医疗费2957.33元。2014年8月22日，夏长松又以“血肌酐升高近1年”为主诉到中国人民解放军总医院就诊，8月27日出院，出院诊断：1、慢性肾功能不全（CKD3期）；2、××；3、左肾切除术后；4、胆囊息肉；5、右肾轻度积水伴右侧输尿管上段扩张；6、前列腺增生症。夏长松支付医疗费5804.5元。2014年12月12日至18日，夏长松支付解放军总医院治疗费4983.83元。2015年4月10日至15日，夏长松在温县中医院住院，支付医疗费496.55元。2015年5月27日至6月9日，夏长松支付解放军总医院治疗费10813.77元。审理中，褚继先、等表示本案中不增加夏长松第8次、第9次在解放军总医院和最后一次在温县中医院治疗的相关花费，故该部分事实不予确认。夏长松所支付的上述医疗费，均为公费医疗保销后实际负担的费用，合计77341.63元。夏长松支付温县人民医院、温县中医院、第四军医大学西京医院、解放军总医院及其他医院门诊治疗、检查费用计款19353.99元。夏长松因病求医支付交通费计款8558元、住宿费1408元、复印费1299元。夏长松认为温县人民医院将其不应切除的左肾切除，侵犯了其健康权，给其身体造成残疾，要求温县人民医院赔偿。
2014年4月15日，夏长松向法院申请对其伤残等级进行鉴定。法院委托焦作天援法医临床司法鉴定所进行鉴定。2015年5月6日，焦作天援法医临床司法鉴定所出具焦天援所（2015）临鉴字第150号鉴定意见书，鉴定结论：夏长松伤残等级为三级伤残。2015年5月5日，夏长松申请对护理期限、护理依赖进行鉴定。5月19日，焦作天援法医临床司法鉴定所出具建议书，认为：夏长松达不到护理依赖程度，无护理期限。夏长松支付鉴定费1300元。
2014年4月21日，夏长松向法院申请鉴定，鉴定事项：温县人民医院的医疗行为是否存在过错、过错程度，温县人民医院的医疗行为与夏长松损害后果之间的因果关系。法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定。2015年4月7日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心（2014）第4090号鉴定意见书，载明：根据委托人提供的现有资料，包括病史，结合本中心鉴定人检验所见并专家会诊意见，综合分析如下：被鉴定人夏长松为中年男性，于2012年6月29日因“体检发现左肾积水3天”至温县人民医院就诊，初步诊断为“左肾积水”，后行CT检查提示“左肾占位”，并于2012年7月3日为夏长松施行“左肾切除术”，××症”。夏长松其后出现右肾积水，至焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院治疗，予以右侧输尿管置管等治疗。××可能性大”，并至中国人民解放军总医院治疗，××”，予以甲泼尼龙片等治疗。本例中，夏长松因“左肾积水”至温县人民医院就诊，行静脉肾盂造影检查显示左肾未显影，认为“左肾无功能”，CT检查认为“左肾占位”，故医方予以行“左肾切除术”。本中心复阅其静脉肾盂造影X线片显示左肾不显影，但不能据此认定左肾无功能，××症、输尿管梗阻等原因所致的暂时的表现。本中心复阅其腹部CT片显示左肾为低密度、××变，并不能得出左肾肿瘤的诊断。据此，本中心分析认为，就夏长松当时的实际情况而言，温县人民医院应先行左肾穿刺活检，××理检验以进一步明确诊断，再考虑治疗方案更为妥当，其直接选择为夏长松施行“左肾切除术”，在诊疗上考虑不够全面，存在医疗过错。根据夏长松其后的病情变化，××理复检结果，××”，选择糖皮质激素治疗更为妥当。当然，××，本身病情复杂，且临床表现不甚典型，给医方的诊疗在客观上带来了一定的困难。综上所述，温县人民医院在对夏长松的诊疗过程中存在医疗过错，在未明确诊断的情况下为其施行了左肾切除术，与其左肾切除的损害后果之间存在因果关系（系主要原因，参与程度拟为70%-90%）。鉴定意见为：温县人民医院在对夏长松实施的诊疗过程中存在医疗过错；该过错与夏长松左肾切除的损害后果之间存在因果关系（系主要原因，参与程度拟为70%-90%）。夏长松支付鉴定费12900元。温县人民医院于2015年5月20日对鉴定意见向司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心提出异议：1、××的诊断标准；2、司法鉴定中心举行的听证会没有让医患双方进行充分辩论等，鉴定程序违法。同年5月25日，该中心作出情况说明如下：1、××理会诊中心、××理科报告显示：（左侧）结合形态及免疫组化结果，××可能性大。其后夏长松入住中国人民解放军总医院治疗，入院后查IgG及IgG4升高，腹部CT显示“右肾增多，有肾盂扩张，右侧输尿管中上段可见不规则致密影，右肾周围脂肪囊密度增高影，右侧肾筋膜增厚”，××，予口服甲泼尼龙片治疗，血肌酐较前明显下降。据此，本中心分析认为，××的临床诊断可以成立。2、在本案鉴定过程中，本中心指派沈寒坚、杨小萍两位法医听取医患双方的陈述意见（包括书面陈述意见），期间以双方陈述为主，未设置双方辩论环节，其后与本中心法医临床专业技术负责人范利华主任法医师共同完成鉴定，并签发鉴定意见书，鉴定程序完全符合《司法鉴定程序通则》的相关规定。2015年5月27日，温县人民医院再次向司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心提出质询，××理学的诊断标准做出的诊断。5月28日，该鉴定中心说明如下：××，2004年首次报道，已引起国内外学者的重视。××，目前国际上尚未制定统一的诊断标准，××学会分别提出了他们制定的诊断标准。××的诊断标准，××理学表现及影像学资料，结合中国人民解放军总医院的病史、检验结果及治疗情况，××的临床诊断可以成立。后温县人民医院以鉴定机关的鉴定错误向上海司法局投诉。
褚继先系农村居民，现年81岁。夏长松兄妹五人。夏长松于2016年2月29日因病去世。2014年河南省城镇居民人均年可支配收入为24391.45元，河南省农村居民人均年消费支出为6438.12元。2014年居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资为27878元。
原审认为：本案系医疗损害赔偿纠纷，应按照《中华人民共和国侵权责任法》、相关司法解释的规定来处理。对双方争执的焦点问题，分别评判如下：
一、本案民事责任承担问题。本案是医疗损害责任纠纷，适用过错原则。本案争执的关键问题：温县人民医院的医疗行为有无过错，其医疗行为与夏长松的损害后果之间有无因果关系；如果有过错，医疗行为的过错程度认定。结合司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见，法院认为，夏长松因“体检发现左肾积水3天”到温县人民医院就诊，温县人民医院初步诊断为“左肾积水”，后行CT检查提示“左肾占位”，2012年7月3日温县人民医院对夏长松施行“左肾切除术”，××症”。××理会诊中心、××可能性大”，夏长松至中国人民解放军总医院治疗，××”。因此，温县人民医院对夏长松治疗中直接选择施行“左肾切除术”，在诊疗上考虑不够全面，其医疗行为存在重大过错，夏长松左肾被切除的损害后果与温县人民医院的医疗行为之间存在因果关系，温县人民医院应对夏长松的损失承担主要民事责任，即承担75%民事责任。温县人民医院辩称其按医疗规程为夏长松治疗，其医疗行为没有过错，其不承担民事责任，但未出示相关证据加以证明，不予采纳。
二、褚继先、张琪、夏啸、夏坤所主张的各项损失计算、认定如下：1、医疗费96695.62元；2、住宿费1408元；3、复印、邮寄费1299元；4、交通费8558元；5、住院护理费：夏长松实际住院155天，参照2014年居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资27878元计算，计款11838.9元。6、住院伙食补助费：夏长松实际住院治疗155天，参照国家机关公务人员出差补助标准每天30元计算，计款4650元。夏长松要求将其在院外及车船途中的时间计算伙食补助费，不予支持。7、营养费：夏长松实际住院155天，每天按照10元计算，计款1550元。8、残疾赔偿金：经鉴定夏长松伤残等级三级，参照2014年河南省城镇居民人均年可支配收入为24391.45元，24391.45×20年×0.8=390263.2元。9、被扶养人生活费：褚继先已超过75周岁，其生活费参照2014年河南省农村居民人均年消费支出6438.12元计算5年，计款32190.6元。夏长松伤残等级为三级，兄妹五人，褚继先生活费损失计款5150.5元。10、精神损害抚慰金：夏长松在温县人民法院就诊，温县人民法院在未明确诊断的情况下为其施行左肾切除术，其医疗行为存在主要过错，与其左肾切除的损害后果之间存在因果关系。温县人民法院的医疗行为对夏长松身体造成极大创伤，也对夏长松精神造成较大痛苦，应适当赔偿夏长松精神损害抚慰金。根据本案案情，温县人民医院应赔偿夏长松精神损害抚慰金10000元。综上所述，夏长松各项物质损失合计521413元，温县人民医院应赔偿褚继先、张琪、夏啸、夏坤包括医疗费、交通费、住宿费、残疾赔偿金等在内的各项物质损失391060元、精神损害抚慰金10000元，共计401060元。
原审判决：一、温县人民医院赔偿褚继先、张琪、夏啸、夏坤各项损失401060元，在判决生效后10日内履行。二、驳回褚继先、张琪、夏啸、夏坤的其它诉讼请求。案件受理费9200元，褚继先、张琪、夏啸、夏坤负担1900元，温县人民医院负担7300元。鉴定费14200元、鉴定人员出庭费用830元，由温县人民医院负担。
温县人民医院上诉称：一、《司法鉴定程序通则》22条规定：司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定时，××诊疗规范，以美国、××协会自拟的仅供学术研究的诊疗指标进行鉴定，其行为违背了《司法鉴定程序通则》的有关规定，其作出的鉴定意见是非法的，不能作为定案依据。一审将上述鉴定意见作为证据使用是错误的，二审应纠正。××目前仅是美国、××协会提出的学术探讨标准，尚未进入正规的人体临床试验阶段。美国、××的诊疗标准，国际上也没有统一的诊疗标准。××的诊疗标准，也没有批准进行人体试验医疗。××人进行诊断及治疗是不合法的。2012年7月，××诊疗规范和夏长松的病情，并结合郑大一附院、二附院专家会诊意见，温县人民医院才作出切除夏长松左肾的决定。手术前，温县人民医院和夏长松及其家属进行了沟通，夏长松及其家属经充分讨论后签字同意。温县人民医院的诊疗行为没有过错。二、根据《司法鉴定程序通则》的有关规定可知，司法鉴定程序不仅仅限于方式、方法、步骤，还有鉴定规则和标准。中国的司法鉴定机构只能用《司法鉴定程序通则》，只能用中国的国家标准和技术规范。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心依据美国、日本的标准进行鉴定是不合法的。三、法院判决温县人民医院按三级伤残标准赔偿夏长松，法律依据不足。鉴定机构是根据夏长松当时的病情进行鉴定的。温县人民医院在答辩和第一次上诉中，从未否认夏长松的伤残够不上三级。温县人民医院只是认为夏长松的伤残与其当年的手术无因果关系。鉴定意见及出庭接受质询的鉴定人未明确说明夏长松的三级伤残与温县人民医院当年的手术有因果关系。四、××诊疗规范的目录中，××。温县人民医院依据国家诊疗规范对夏长松进行诊疗没有过错。温县人民医院对夏长松实施左肾切除术符合××诊疗规范。温县人民医院医疗过程无过错，请求二审撤销原判，改判温县人民医院不承担赔偿责任。
褚继先、张琪、夏啸、夏坤答辩称：温县人民医院的上诉理由不能成立，应驳回其上诉。
褚继先、张琪、夏啸、夏坤上诉称：1、根据鉴定意见可知，温县人民医院在对夏长松的诊疗过程中存在医疗过错；该过错与夏长松左肾切除的损害后果之间存在因果关系（系主要原因，参与程度拟为70%-90%）。法院认定温县人民医院仅承担75%的赔偿责任，法院偏袒温县人民医院。2、温县人民医院在对夏长松的治疗过程中先入为主，其作出左肾占位的诊断后，置患者及家属的疑虑和客观事实于不顾，劝导患者和家属必须进行左肾切除。温县人民医院术前不用科学检测方法，术中也无任何检测预案和检测手段，温县人民医院盲目切除了夏长松的左肾，其存在严重的主观过错。3、××，但温县人民医院错误诊断将夏长松的左肾切除，夏长松因此长期治疗、化学检查、用药，其身体备受摧残，直至含冤死亡。温县人民医院不认错，法院不保护患者弱势者的合法权益，不考虑社会效果，这是对受害人的二次侵权。请求二审改判温县人民医院按90%的比例赔偿褚继先、张琪、夏啸、夏坤损失共计539608.91元。
温县人民医院答辩称：1、《中华人民共和国侵权责任法》第58条规定，医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其它有关诊疗规范的规定，造成患者损害的，推定医疗机构有过错，否则不能推定医疗机构有过错。2、××诊疗技术规范中，××。温县人民医院的医疗行为××诊疗技术规定的情形。
根据双方当事人的辩诉意见，本院确定案件的争议焦点为：1、温县人民医院在本案中有无过错。2、如温县人民医院存在过错，则其赔偿责任如何确定。3、褚继先、张琪、夏啸、夏坤主张温县人民医院应赔偿其539608.91元有无事实和法律依据。经征求双方意见，均无异议，本院予以确认。
针对上述争议焦点，各方所陈述意见同其上诉和答辩意见。
各方在二审期间均未提交新的证据材料。
经庭审，本院所查明的案件事实与原审认定的一致。
本院认为：司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心具有鉴定资格，其出具的鉴定意见客观、真实，温县人民医院对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见有异议，但其无相反证据予以反驳，亦未申请重新鉴定，故上述鉴定意见应作为定案依据。根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见可知：温县人民医院在对夏长松的诊疗过程中存在考虑不够全面的情形，温县人民医院存在医疗过错，温县人民医院的过错与夏长松左肾切除的损害后果之间存在因果关系（系主要原因，参与程度拟为70%-90%），原审据此认为温县人民医院在诊疗过程中存在一定过错，并判决温县人民医院承担75%的赔偿责任，公平合理，并无不当。温县人民医院关于司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见违反了《司法鉴定程序通则》的有关规定，该鉴定意见不能作为定案依据的理由不能成立，本院不予采纳。褚继先、张琪、夏啸、夏坤关于原审判决温县人民医院向夏长松承担75%的赔偿责任，原审认定的赔偿比例偏低的理由亦不能成立，本院亦不予采纳。××构成三级伤残，原审结合上述鉴定意见和本案案情，判决温县人民医院以三级伤残标准向夏长松进行赔偿，并无不当。原审认定的各项赔偿标准正确。褚继先、张琪、夏啸、夏坤主张原审认定的住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金不当，依据不足，本院不予采纳。温县人民医院、褚继先、张琪、夏啸、夏坤的上诉请求均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10386元，由温县人民医院负担7316元，褚继先、张琪、夏啸、夏坤负担3070元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 柳
审判员 原小波
审判员 张卫芳
二〇一六年九月三十日
书记员 赵文培