广东省珠海市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）粤04执复43号
复议申请人（被执行人）：驻马店市鑫鑫建筑有限公司，住所地:河南省驻马店市乐山路中段20号。
法定代表人：李新平，总经理。
委托诉讼代理人：杨继华，广东凯邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：涂焕锋，广东凯邦律师事务所实习律师。
申请执行人：珠海市昆鸿基础工程有限公司，住所地:珠海市香洲区明珠南路明珠大厦903号。
法定代表人：杨绍坤,总经理。
委托诉讼代理人：许国强，广东显德律师事务所律师。
第三人：珠海非凡创艺工艺制品有限公司,住所地:珠海市金湾区三灶镇定湾九路8号。
法定代表人：米胜利。
复议申请人驻马店市鑫鑫建筑有限公司（以下简称“鑫鑫公司”）不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2017）粤0404执异43号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成的合议庭进行了审查，现已审查终结。
执行法院查明，关于申请执行人珠海市昆鸿基础工程有限公司（以下简称“昆鸿公司”）与异议申请人鑫鑫公司合同纠纷一案，执行法院（2010）金法民二初字第233号民事调解书已经发生法律效力。上述民事调解书确认：一、鑫鑫公司欠昆鸿公司工程款、利息及滞纳金人民币100万元，鑫鑫公司分三期向昆鸿公司支付完毕，第一期于2010年10月31日之前支付人民币20万元，第二期于2010年11月30日之前支付人民币30万元，第三期于2010年12月31日之前支付人民币50万元；二、鑫鑫公司于2010年8月26日前向昆鸿公司提交由珠海非凡创艺工艺制品有限公司（以下简称“非凡公司”）出具的付款担保书。由于鑫鑫公司未完全履行义务，申请执行人昆鸿公司向执行法院申请执行。
在执行过程中，2011年11月23日非凡公司与昆鸿公司签订的《还款协议书》约定：一、截止本协议签订之日，非凡公司代为鑫鑫公司支付昆鸿公司工程款1383,000元。二、昆鸿公司同意非凡公司分期偿还所欠工程款：2012年1月22日前还700,000元，2012年4月30日前付300000元，2012年6月30日前还383,000元。2012年10月16日昆鸿公司以鑫鑫公司、非凡公司未按期还款为由申请恢复执行，执行法院立案受理。2013年11月13日执行法院主持昆鸿公司与非凡公司达成还款协议：一、非凡公司于2013年12月30日前分二期付清本息1,233,000元。二、在非凡公司履行上述条款前，昆鸿公司同意解除对非凡公司名下土地等的查封措施。三、如非凡公司违约，则承担罚息，执行法院即对其厂房账户全部查封冻结。执行法院于2013年11月12日以珠金法执恢字第827-1号之二、之三执行裁定，解除对非凡公司名下土地等的查封措施，并终结本次执行。之后由于非凡公司未履行和解协议，昆鸿公司又申请恢复执行，执行法院予以恢复，于2016年8月16日作出（2010）珠金法执恢字第827-1号之九执行裁定书，冻结、划拨、提取异议申请人鑫鑫公司名下的银行存款和其他资金，并于2016年8月19日扣划异议申请人鑫鑫公司的存款人民币748,000元。异议申请人鑫鑫公司于2016年8月25日以该案工程款应由ＸＸ承担及其对工程享有优先权为由提出异议及复议，执行法院及珠海市中级人民法院均裁定驳回[案号：（2016）粤0404执异25号书及（2016）粤04执复39号]。该款项已支付给申请执行人昆鸿公司。后执行法院于2017年4月12日又以（2010）珠金法执恢字第827-1号之九执行裁定书提取了异议申请人鑫鑫公司的款项人民币2,435,618.74元。该款项尚在执行法院执行款账户上。
执行法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。执行法院依据（2010）珠金法执恢字第827-1号之九执行裁定分别划拨异议申请人存款人民币748,000元、人民币2,435,618.74元，异议申请人提起的两次执行异议针对系两个执行行为,异议理由也不相同。因此，异议申请人的本次执行异议不属于重复异议，应予以审查。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条的规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请恢复执行法律文书应为原生效法律文书，并非恢复执行和解协议。本案中，第三人非凡公司未按和解协议履行义务，申请执行人恢复执行（2010）金法民二初字第233号民事调解书符合法律规定。该生效调解书确定鑫鑫公司为债务人，执行法院依此划拨其银行存款人民币2,435,618.74元，未违反法律规定。异议申请人鑫鑫公司主张恢复执行和解协议，没有法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，裁定如下：驳回异议申请人驻马店市鑫鑫建筑有限公司的异议。
复议申请人鑫鑫公司向本院申请复议，请求：撤销（2017）粤0404执异43号裁定书，支持鑫鑫公司的异议请求。事实与理由如下：（2017）粤0404执异43号裁定书片面采用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条的规定，属于适用法律错误。非凡公司支付给昆鸿公司20万元工程款，又交付两张50万元的现金支票，又有王庆玲为非凡公司提供担保，因此就视为非凡公司对和解协议的履行，也视为鑫鑫公司、昆鸿公司、非凡公司三方之间债务已履行完毕，对于两张50万元现金支票未能兑现的责任在于昆鸿公司怠于履行行使权利，未及时到银行兑现。综上，和解协议已经履行完毕，对于和解协议履行后所产生的后续债权债务与鑫鑫公司无关，执行法院恢复执行原调解书，属于执行错误。
鑫鑫公司提交如下证据：1、申请书，拟证明昆鸿公司已经收到20万元现金和两张支票，余款在2014年7月底全部付清，昆鸿公司同意解封房产。2、王庆玲担保书，拟证明王庆玲对非凡公司向昆鸿公司支付执行款项提供了担保。
昆鸿公司答辩称，第一，昆鸿公司并没有怠于行使权利，昆鸿公司于支票兑付期满之后及时到银行进行兑现，因非凡公司账户内没有资金而未能承兑。第二，昆鸿公司按照调解协议收取非凡公司的现金，而并不是收到支票即视为非凡公司已经履行了和解协议的义务。第三，昆鸿公司与非凡公司达成的和解协议是在受到非凡公司法定代表人欺诈之下而签订的，非凡公司的法定代表人因此被金湾区人民法院司法拘留15天。根据相关的司法解释规定，当事人因欺诈而订立的和解协议或者未履行和解协议的，申请执行人有权申请恢复对原生效法律文书的执行。第四，本案的异议以及复议都是针对金湾区人民法院的同一个执行行为，之前鑫鑫公司已经提出了相同的执行异议，本案属于重复异议的行为，应予以驳回。
昆鸿公司提交两张支票的复印件，拟证明非凡公司开具支票时将日期推后，导致昆鸿公司无法兑现。
本院经审查，对异议裁定查明的案件事实予以确认。
另查明，在执行法院（2016）粤0404执异25号案及本院（2016）粤04执复39号案中，异议申请人鑫鑫公司的请求为：依法撤销（2010）珠金法执恢字第827-1号之九执行裁定书，并解除对鑫鑫公司存款的冻结。本案中鑫鑫公司请求法院按照非凡公司与昆鸿公司已达成的和解协议执行，暂停对标的款3183618.74元的支付。
本院认为，《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第一款规定，当事人、利害关系人对同一执行行为有多个异议事由，但未在异议审查过程中一并提出，撤回异议或者被裁定驳回异议后，再就该执行为行为提出异议的，人民法院不予受理。本案中，虽然执行法院是分两次提取了鑫鑫公司的款项，但均是根据（2010）珠金法执恢字第827-1号之九执行裁定书作出的，并未超出该裁定的内容，故系同一执行行为，而非多个执行行为。执行法院（2010）珠金法执恢字第827-1号之九执行裁定书决定冻结、查封、划拨鑫鑫公司3183618.74元为限的财产，正是因为非凡公司未履行和解协议，昆鸿公司申请恢复执行生效法律文书，执行法院经审查立案受理的情况下作出的。对此，鑫鑫公司已在执行法院（2016）粤0404执异25号案及本院（2016）粤04执复39号案中提出了异议，请求法院依法撤销（2010）珠金法执恢字第827-1号之九执行裁定书，并解除对鑫鑫公司存款的冻结。本案中，鑫鑫公司的请求为：按照非凡公司与昆鸿公司已达成的和解协议执行，暂停对标的款3183618.74元的支付。其请求表述虽不同，但请求仍针对的是（2010）珠金法执恢字第827-1号之九执行裁定书，与其在执行法院（2016）粤0404执异25号案及本院（2016）粤04执复39号案中主张一致，故属于对同一执行行为的重复异议，符合适用上述法律规定的法定条件。执行法院以鑫鑫公司本案中提出的请求针对两个执行行为、异议理由不同为由，对鑫鑫公司针对同一执行行为的异议请求予以受理并进行审查，适用法律有误，本院予以纠正。执行法院裁定为“驳回鑫鑫公司的异议”表述虽无不当之处，但鉴于其是在审查了鑫鑫公司的异议请求的情况下作出的，故本院予以撤销。对鑫鑫公司在本执行异议案中提出的异议主张，本院不作审查。依照《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第一款的规定，裁定如下：
一、撤销珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404执异43号执行裁定；
二、驳回异议申请人驻马店市鑫鑫建筑有限公司的异议。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱学辉
审判员 陈永成
审判员 邓飞熊
二〇一七年八月四日
书记员 孔祥凤