四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终1547号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司，住所地：四川省乐山市市中区茶坊路38号5幢办公楼一层、四层。
法定代表人：熊晓军，经理。
委托诉讼代理人：凌小云，四川创实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周洋，男，汉族，1995年1月18日出生，农村居民，住四川省井研县。
法定代理人：周某（周洋之父），男，汉族，1972年1月27日出生，农村居民，住四川省井研县。
委托诉讼代理人：夏燕，乐山市川乐法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：但加荣，男，汉族，1978年11月24日出生，农村居民，住四川省井研县。
被上诉人（原审被告）：刘丽霞，女，汉族，1975年9月20日出生，农村居民，住四川省井研县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司（以下简称平安保险乐山公司）因与被上诉人周洋、但加荣、刘丽霞机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省井研县人民法院（2017）川1124民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月2日、2017年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人平安保险乐山公司的委托诉讼代理人凌小云，被上诉人周洋的委托诉讼代理人夏燕，被上诉人但加荣、刘丽霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安保险乐山公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.伤者周洋的伤残等级不合理，请求依法改判周洋伤残赔偿金以及对应的相应赔偿项目；3.医疗费扣除15%的不合理相关费用；4.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.伤者周洋伤残等级评定明显偏高，其在住院期间恢复很好，语言交流顺畅，行动自如，这与鉴定报告记载的明显不合理。上诉人在一审举证期限内依法提起了重新鉴定申请，一审法院直接驳回，判决明显不合理。2.按照保险条款的约定，医疗费应当扣除15%不合理费用。
被上诉人周洋辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判；2.对于上诉人主张的医疗费应当扣除15%不合理费用的问题，伤者在医院就诊是医生根据伤情用药的，不同意扣除15%。
被上诉人但加荣、刘丽霞均辩称，我们买了保险，保险公司应当赔偿，同意一审判决。
周洋向一审法院起诉请求：1.请求依法判令原审被告赔偿各项费用合计302770.285元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年12月9日，但加荣驾驶小型轿车从女子岗亭方向往北门桥方向行驶。06时46分，当该车行驶至乐山市市中区柏杨东路武警医院外路段左转弯时，与对向直行由周洋驾驶的普通二轮货车相撞，造成周洋受伤及两车受损的交通事故。2016年1月4日，乐山市公安局交通警察支队直属一大队作出乐公交认字[2015]第00324号《道路交通事故认定书》，认定周洋、但加荣在此次交通事故中负同等责任。事故发生后，周洋在中国人民武装警察部队四川省总队医院住院治疗58天、乐山市市中区中医医院住院治疗5天，共计住院治疗63天。2016年5月22日，经乐山科信司法鉴定中心鉴定：被鉴定人周洋的左股骨中段粉碎性骨折后遗左髋骨关节功能障碍评定为交通事故X级伤残，双眼外展神经麻痹后遗复视评定为交通事故X级，颅骨缺如6cm2以上评定为交通事故X级伤残。2017年3月29日，经乐山科信司法鉴定中心鉴定：被鉴定人周洋诊断为脑外伤所致精神障碍，伤残程度评定为七级，民事行为能力评定为限制民事行为能力。
肇事车辆小型轿车登记车主为刘丽霞，该车辆在平安保险乐山公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业保险，事故发生在保险责任期内。周洋具有工程机械作业的资格证，准操项目是挖掘机、装载机，有效期限为2013年3月14日至2019年3月14日；交通事故发生时，周洋在黄海军经营的乐山市沙湾区踏水胜辉矿产品加工厂从事挖掘机工作。事故发生后，但加荣向周洋垫付了医药费17572元。平安保险乐山公司在一审开庭前向法院提出对周洋的伤残鉴定进行重新鉴定的申请，该院以该重新鉴定申请不符合需要进行重新鉴定的法定要求为由当庭口头做出了不准予重新鉴定的决定。
一审法院认为，原审被告承认周洋的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。对周洋的诉讼请求，评判如下：
一、周洋的各项损失应当如何计算的问题。1.医疗费（含营养费和住院伙食补助费）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害解释）第十九条规定:“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”本案中，周洋因为此次交通事故产生医药费128440.7元（住院费126231.96元,门诊费2208.74元），有正规医疗发票和相关医疗机构加盖的公章，依法应当予以支持。周洋主张以武警四川总队医院的名义向四川玉轩医疗器械有限公司购买的7220元的医疗器材用于周洋的治疗，但无法提供其他证据对关联性和真实性加以佐证，该院不予认可。人身损害解释第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”本案中，周洋主张按照30元/天的标准计算住院伙食补助费偏高，以25元/天计算较为合理，本案原告周洋住院63天，故住院伙食补助费为63天×25元/天＝1575元。人身损害司法解释第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，周洋主张按照30元/天计算营养费偏高，以25元/天较为合理，本案中周洋住院63天，故营养费为63天×25元/天=1575元。平安保险公司要求扣减20%自费药的主张没有法律和事实依据，本院不予支持。周洋的医疗费确定为126231.96元+2208.74元+1575元+1575元＝131590.7元。2.护理费。人身损害解释第二十一条第一款规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，周洋未提供护理人员有固定收入的证据，应参照2016年四川省居民服务、修理和其他服务业平均工资36218元/年的计算标准，每天为36218元/年÷12月÷21.75天＝138.76元，周洋主张按照127.47元/天×63天=8030.61元计算，不违反法律规定，本院予以支持。3.伤残赔偿金。人身损害解释第二十五条第一款规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，周洋具有工程机械作业的资格证，并且在乐山市沙湾区踏水胜辉矿产品加工厂从事挖掘机工作，主要收入来源于城镇，且未满60周岁，伤残等级评定为一个七级加三个十级，赔偿系数确定为46%。因此对于周洋主张伤残赔偿金按照按照四川省2016年度全省城镇居民可支配收入的标准计算20年，即28335元/年×20年×46%＝260682元的诉讼请求，该院予以支持。4.精神抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。根据该规定，结合本案实际情况，周洋主张的13800元精神抚慰金，该院予以认可。5.误工费。人身损害解释第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，周洋无法准确提供其最近三年的平均收入状况，但其在矿产品加工厂从事挖掘机工作，主要收入来源于城镇，应当计算误工费，可参照四川省2016年度城镇私人单位就业人员平均工资37763元/年计算；本案中周洋2015年12月9日发生交通事故，2017年3月29日最后一次定残，持续误工475天，周洋误工费为37763元÷365天×475天=49143.63元。对于周洋主张超过的部分，该院不予支持。6.交通费。人身损害解释第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，周洋未提供交通费票据，但平安保险乐山公司请求法院酌情裁定，该院酌情确定交通费为500元。7.鉴定费。周洋的伤残鉴定费是确定原告因交通事故的具体损失必须产生的费用，属于必要费用，应当得到赔偿，且有鉴定机构出具的正式发票为证，该院予以确认，鉴定费确定为4800元。综上，周洋的损失为：医疗费（含住院伙食补助费、营养费）131590.7元、护理费8030.61元、残疾赔偿金260682元、精神抚慰金13800元，误工费49143.63元，交通费500元、鉴定费4800元，共计468546.94元。
二、关于周洋损失分担的问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，肇事车辆小型轿车在平安保险乐山公司投保了交强险和商业三者险，周洋的损失首先应当由平安保险乐山公司在交强险责任范围内进行赔付；不足部分，平安保险乐山公司再根据商业三者险保险合同予以赔偿。因此，平安保险乐山公司应当在交强险责任范围内赔偿周洋120000元（110000元+10000元=120000元）；剩余的损失348546.94元，因为原审原、被告为同等责任，在商业三者险中按照5：5的比例确定损失分摊标准，由平安保险乐山公司承担50%的赔偿责任，即348546.94元×50%=174273.47元，故平安保险乐山公司共应当赔偿周洋损失120000元+174273.47元=294273.47元。应当事人的请求，为减少当事人诉累，节约诉讼资源，对但加荣垫付的医疗费17572元在本案一并处理，由平安保险乐山公司从应当支付周洋的赔偿款中予以扣除，并直接将该垫付款项17572支付给但加荣。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效之日起十日内向周洋赔偿各项损失共计276701.47元；二、中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效之日起十日内向但加荣支付垫付款17572元；三、驳回周洋的其他诉讼请求。案件受理费2014元，由但加荣、刘丽霞共同承担。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
在二审审理中，经本院主持调解，当事人就周洋伤残等级计算标准、垫付款等达成一致意见：周洋伤残等级按“左股骨中段粉碎性骨折后遗左髋骨关节功能障碍评定为交通事故X级伤残，双眼外展神经麻痹后遗复视评定为交通事故X级，脑外伤所致精神障碍伤残程度评定为九级”来计算本次交通事故的赔偿金；平安保险乐山公司为周洋垫付的44100元在周洋的总赔偿金中予以扣除。
本院认为，根据当事人庭审陈述以及诉辩意见，本案的争议焦点为：医疗费用应否扣除15%不合理费用的问题。首先，关于平安保险乐山公司在交强险责任限额内对伤者医疗费的赔偿应否扣除15%不合理费用的问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：…”保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担的是法定责任，只要在交强险限额范围内保险公司均应对因交通事故造成第三者的人身伤亡、财产损失予以赔偿，因此，平安保险乐山公司应在10000元的限额内承担赔偿医疗费用的责任，无权要求扣除。其次，关于平安保险乐山公司在商业三者险限额内对超出交强险医疗费限额的医疗费应否扣除15%不合理费用的问题。国家基本医疗保险是社会保险部门对参保人员的医疗保险，具有社会保障和社会福利的性质，故国家基本医疗保险规定了药品的使用范围，明确部分药品属自费药由参保人员自行承担。与商业保险不同，商业保险合同中保险人收取的保费远高于国家基本医疗保险，如对医保外用药不予理赔，减少了保险人应尽的义务，限制了被保险人的权利，有违诚信原则；保险公司主张依据商业三者险条款第十七条约定，保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。该条款属于格式条款，其中并未明确解释按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用就是非医保用药不予理赔。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，平安保险乐山公司并未提交证据证明，其对该免责条款向投保人履行了提示和明确说明义务，故该条款不产生效力。因此，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。
因各方当事人对周洋伤残等级计算标准、垫付款等重新达成了一致意见，本院予以认可。根据新确定的伤残等级，周洋的损失金额重新认定如下：1.医药费（含住院伙食补助费、营养费）131590.7元；2.护理费8030.61元；3.伤残赔偿金按照按照四川省2016年度全省城镇居民可支配收入的标准计算20年，即28335元/年×20年×24%＝136008元；4.精神抚慰金7200元；5.误工费49143.63元；6.交通费500元；7.鉴定费4800元。综上，共计337272.94元。平安保险乐山公司应当在交强险责任范围内赔偿周洋120000元；剩余的损失217272.94元，在商业三者险中由平安保险乐山公司承担50%的赔偿责任，即217272.94元×50%=108636.47元，故平安保险乐山公司共应当赔偿周洋损失228636.47元（120000元+108636.47元）。因各方当事人均同意将平安保险乐山公司为周洋垫付的44100元在周洋的总赔偿金中予以扣除，因此平安保险乐山公司应当赔偿周洋184536.47元（228636.47元-44100元）。对但加荣垫付的医疗费17572元，由平安保险乐山公司从应当支付周洋的赔偿款中予以扣除，并直接将该垫付款项支付给但加荣。因此平安保险乐山公司应当赔偿周洋各项损失共计166964.47元（184536.47元-17572元），并向但加荣支付垫付款17572元。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法。因二审出现新事实，对本案伤者的赔偿金额重新认定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持井研县人民法院（2017）川1124民初691号民事判决第二项，即“被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效之日起十日内向被告人但加荣支付垫付款17572元”；
二、维持井研县人民法院（2017）川1124民初691号民事判决第三项，即“驳回原告周洋的其他诉讼请求”；
三、撤销井研县人民法院（2017）川1124民初691号民事判决第一项，即“被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效之日起十日内向原告周洋赔偿各项损失共计276701.47元”；
四、上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效之日起十日内向被上诉人周洋赔偿各项损失共计166964.47元。
本案一审诉讼费用2014元，二审案件受理费1971.3元，共计3985.3元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅岷雪
审 判 员 雷璐娜
审 判 员 李亚莉
二〇一七年十一月二十七日
法官助理 程巧玲
书 记 员 李菲菲
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。