浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙06刑终846号
原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
上诉人(原审被告人)蔡丽梅，女，1982年4月12日出生于四川省资阳市安岳县，汉族，初中文化，经商，住四川省资阳市安岳县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月21日转为取保候审。2016年11月4日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
上诉人（原审被告人）解浪，男，1986年3月5日出生于湖南省长沙市，汉族，大学文化，经商，住湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月18日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人罗浩，浙江博凡律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)被告人李亮，男，1988年8月16日出生于江西省安福县，汉族，小学文化，农民，住江西省安福县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月17日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
原审被告人被告人姜天龙，男，1989年2月22日出生于湖南省株洲市天元区，汉族，大专文化，农民，住湖南省株洲市天元区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月28日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
原审被告人周正朗，男，1990年7月28日出生于湖南省湘潭市雨湖区，汉族，初中文化，农民，住湖南省湘潭市雨湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月30日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
原审被告人李明广，男，1987年4月23日出生于河南省叶县，回族，大专文化，农民，住河南省叶县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月17日被刑事拘留，同年12月14日被取保候审。
原审被告人王海灵，女，1989年2月7日出生于河南省鲁山县，汉族，大专文化，农民，住河南省鲁山县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月16日被刑事拘留，同年10月13日被取保候审。
原审被告人刘小歌，女，1989年7月15日出生于河南省叶县，汉族，大专文化，农民，住河南省叶县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月15日被刑事拘留，同年10月13日被取保候审。
浙江省诸暨市人民法院审理浙江省诸暨市人民检察院指控原审被告人蔡丽梅、解浪、姜天龙、李亮、周正朗、李某、王海灵、刘小歌犯诈骗罪一案，于2016年10月21日作出（2016）浙0681刑初799号刑事判决。原审被告人蔡丽梅、解浪、李亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2013年11月至2014年4月，张某4成立长沙市水镜商务信息咨询有限公司,购买现货平台软件，在网络上非法架设华中农产品交易市场平台（以下简称“华中平台”），招募朱某2、王某8、蔡某2、郑某1、毕某、潘某、张某2作为一级代理商，王某8、毕某、潘某又分别招募杨某5、朱某3、朱某4作为二级代理商，并约定将客户亏损按比例返佣支付给代理商。后朱某2等代理商招募业务员，在全国范围内打电话、聊QQ以提供准确行情、带领操作、许诺保证赚钱为诱饵，诱骗客户到华中平台开户，参与淡水珍珠等平台内虚拟商品的交易。期间，张某4雇佣被告人解浪负责操盘，雇佣蔡丽梅及周某3负责招募代理商，雇佣被告人姜天龙及郑某2、盛某等负责后台开户、结算，雇佣熊某、王某9、吴某2、张某3、孙某等人负责打单。被告人蔡丽梅、解浪、姜天龙伙同张某4、黄河等人在后台控制平台交易品种价格走势，通过先发送行情让客户赚钱（“送金”），骗取客户信任后诱骗客户加大投资，后通过操控品种价格故意诱导客户亏损(“杀客”)骗取资金，共计骗取人民币346余万元。
被告人刘小歌以成都城投科技有限公司的名义成为华中平台的代理商，诱骗客户投资，通过先“送金”后“杀客”的方式从被害人周某1处骗得人民币3万余元。
被告人李明广、王海灵以深圳隆通投资管理有限公司的名义成为华中平台的代理商，诱骗客户投资，通过先“送金”后“杀客”的方式从被害人吴某1处骗得人民币7.4万余元。
二、2014年4月至2014年6月，张某4注册成立湖南软银商贸有限公司,购买现货平台软件，在网络上非法架设软银农产品交易市场平台（以下简称“软银平台”），招募王某8、蔡某2、付奎、郑某1、毕某、潘某及“王经理”作为一级代理商，毕某、潘某又分别招募朱某3、杨某6作为二级代理商，并约定将客户亏损按比例返佣支付给代理商。后郑某1等代理商招募业务员，在全国范围内打电话、聊QQ以提供准确行情、带领操作、许诺保证赚钱为诱饵，诱骗客户到软银平台开户，参与贡菊花等平台内虚拟商品的交易。期间，张某4雇佣周某3、熊某等人负责操盘、喊单，雇佣雷某1及粟晓惠、王某10人负责后台开户、结算，雇佣被告人周正朗及雷某2、张某3、吴某2、倪某、姜某3等人负责打单。张某4等人在后台控制平台交易品种价格走势，通过先发送行情让客户赚钱（“送金”），骗取客户信任后诱骗客户加大投资，后通过操控品种价格故意诱导客户亏损(“杀客”)骗取资金，共计骗取人民币308万余元。
三、2014年4月至2014年6月，被告人蔡丽梅、姜天龙、解浪及黄河在网络上非法架设天瑞商贸市场平台（以下简称“天瑞平台”），招募朱某2、郑某1等人作为一级代理商，并约定将客户亏损按比例返佣支付给代理商。后朱某2、郑某1等代理商招募业务员，在全国范围内打电话、聊QQ以提供准确行情、带领操作、许诺保证赚钱为诱饵，诱骗客户到天瑞平台开户，参与棕榈子等平台内虚拟商品的交易。期间，被告人蔡丽梅、姜天龙、解浪及黄河雇佣郑某2、盛某负责后台开户、结算，雇佣王某9、赵某2及郭某等人负责打单。被告人蔡丽梅、姜天龙、解浪及黄河等人在后台控制平台交易品种价格走势，通过先发送行情让客户赚钱（“送金”），骗取客户信任后诱骗客户加大投资，后通过操控品种价格故意诱导客户亏损(“杀客”)骗取资金，共计骗取人民币66万余元。
四、2014年9月至2014年10月，张某4购买现货平台软件，伙同被告人李亮在网络上非法架设中亿商品贸易市场平台（以下简称“中亿平台”），招募“刘某4”、“黄某2”作为一级代理商，并约定将客户亏损按比例返佣支付给代理商。后“刘某4”、“黄某2”等代理商招募业务员，在全国范围内打电话、聊QQ以提供准确行情、带领操作、许诺保证赚钱为诱饵，诱骗客户到中亿平台开户，参与人参等平台内虚拟商品的交易。期间，张某4负责招募代理商，在江西吉安设立办公地点，雇佣曹漫、“小米”等人负责开户，邓某2负责后台结算、返佣等财务工作。通过被告人周正朗传递指令，由被告人李亮及其招募的打单员控制大盘涨跌。张某4及被告人李亮在后台控制平台交易品种价格走势，通过先发送行情让客户赚钱（“送金”），骗取客户信任后诱骗客户加大投资，后通过操控品种价格故意诱导客户亏损(“杀客”)骗取资金，共计骗取人民币91万余元。
2016年2月28日，被告人姜天龙主动到湖南省株洲县公安局投案，并如实供述主要犯罪事实；2016年3月18日，5月30日，被告人解浪、周正朗主动到诸暨市公安局投案，并如实供述主要犯罪事实。
2014年11月21日，诸暨市公安局从贺某2（被告人李亮妻子）处扣押笔记本电脑一台、手机三部、员工照片十张、身份证四张、电话卡六张、银行卡四十六张、U盾二十六只、印章五枚。
案发后被告人蔡丽梅向诸暨市公安局退缴违法所得人民币50000元；一审期间，被告人解浪退缴违法所得人民币25000元；被告人姜天龙退缴违法所得人民币16000元；被告人李明广向诸暨市公安局退缴违法所得人民币50000元；被告人王海灵向诸暨市公安局退缴违法所得人民币10000元；被告人刘小歌向诸暨市公安局退缴违法所得人民币30000元。
另查明，被告人王海灵于2016年7月21日产下一女，现系哺乳期妇女。
原判确认了相应的证据。
原审认为，被告人蔡丽梅、解浪、姜天龙、李亮、周正朗、李明广、王海灵、刘小歌以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方式骗取他人钱财，其中被告人蔡丽梅诈骗金额412万元，被告人解浪诈骗金额412万元，被告人姜天龙诈骗金额412万元、被告人李亮诈骗金额91万元、被告人周正朗诈骗金额399万元，属数额特别巨大，被告人李明广诈骗金额7.4万元、被告人王海灵诈骗金额7.4万元、被告人刘小歌诈骗金额3万元，属数额较大，其行为均已构成诈骗罪，部分系共同犯罪。被告人周正朗系从犯，且系自首，依法予以减轻处罚。被告人解浪、姜天龙系自首，依法予以减轻处罚。被告人李明广、王海灵、刘小歌归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。部分被告人已经退缴部分赃款，酌情对退赃的被告人予以从轻处罚。综合考虑各被告人在犯罪中所起作用，认罪悔罪态度，退赃情况等，根据罪刑相适应原则，对被告人李明广、王海灵、刘小歌适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人蔡丽梅犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元；二、被告人解浪犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；三、被告人姜天龙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人李亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；五、被告人周正朗犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；六、被告人李明广犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三千元；七、被告人王海灵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年三个月，并处罚金人民币三千元；八、被告人刘小歌犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；九、扣押在诸暨市公安局的供犯罪所使用的笔记本电脑一台、手机三部、员工照片十张、身份证四张、电话卡六张、银行卡四十六张、U盾二十六只、印章五枚等依法予以没收，由扣押机关依法处理；十、各被告人已退缴或扣押的赃款按比例发还被害人，并继续追缴赃款，返回被害人。
上诉人蔡丽梅提出：1、在华中平台仅有业务主管的身份，实际所有事务均未参与，该平台诈骗金额346万元与其关系不大；2、原判认定其非法架设天瑞平台、操控该平台走势与事实不符，平台成立其未参与，平台股份也是张某4的安排，价格由黄河、解浪与代理对接，其不知情；3、其未供述过联系过客户，张某4曾带其与客户吃饭，但单独和代理商洽谈业务没有。其有悔罪表现，积极退赃，且系单亲母亲，有疾病，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
上诉人解浪提出：其在所参与的二节犯罪事实中均起次要作用，应认定从犯。在第一事实中，其系普通员工，受命于张某4、蔡丽梅及黄河。在第三节事实中，虽其曾供述有股份可以分红，但实际未分过红，收入与普通员工相同。且其到平台时平台已开始运行，其未事前预谋；其有悔罪表现，有自首、退赃情节；其系初犯，主观恶性小。请求二审法院改判。
其辩护人提出：1、应认定解浪为从犯。解浪仅参与了第一和第三节事实，系技术部普通员工而非负责人。2、在第三节犯罪事实中，其未拿到过提成，也未与他人预谋开设天瑞平台；3、其以实际行动将危害降至最低，系初犯、偶犯，主观恶性小，有悔罪表现。请求二审法院改判并适用缓刑。
上诉人李亮提出：1、其与张某4并非合伙关系，张某4架设了中亿平台，下有七八个代理商，其系代理商之一，仅开展了准备工作，尚未实施诈骗；2、陈某3被骗19.9万元，无证据系其所为；3、应认定其自首。4、其仅知绿意平台，不知道中亿平台，中亿平台的犯罪金额与其无关。请求二审法院改判无罪。
经审理查明，原判认定原审被告人蔡丽梅、解浪、姜天龙、李亮、周正朗、李某、王海灵、刘小歌等人利用非法架设华中平台、软银平台、天瑞平台、中亿平台等现货平台，通过操纵价格骗取客户资金的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的被害人傅某、边某、杨某1、周某2、关某、张某1、王某1、姜某1、姜某2、韩某、丁某、蔡某1、于某2、温某、陆某、刘某1、贾某1、吴某1、周某1、刘某2、王某2、陈某1、贾某2、黄某1、刘某3、邓某1、姚某、赵某1、饶某、杨某2、王某3、王某4、尤某、罗某、陈某2、王某5、朱某1、王某6、佟学亮、袁某、邹某、叶某、杨某3、杨某4、于某1、陈某3、王某7、乌某陈述及所提供的QQ聊天记录、银行账户明细，视听资料，开户申请表、代理商散户资料、视频照片、结算报表、平台软件页面等资料，证人贺某1、贺某2、蒋某证言，同案犯张某4、邓某2、黄河、熊某、周某3、吴某2、张某5、雷某2、雷某1、姜某3、倪某、孙某、王某9、盛某、郑某2、赵某2、朱某2、朱某5、朱得胜、邱某、付奎、肖某、蔡颗、王某8、郑某1、吴某3、毕某、潘某、张某2、杨某6、朱某4供述，扣押决定书、扣押清单，辩论笔录及照片，电子证据、检查笔录，QQ聊天记录，同步录音录像，张某4的电脑资料提取过程及记录，人口信息，抓获经过，刑事判决书，退缴赃款票据，出生医学证明及各被告人的供述等证据予以证实，本院予以确认。
关于各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，评析如下：
1、关于蔡丽梅提出其在华中平台仅有业务主管的身份，实际所有事务均未参与的上诉理由，经查，华中平台主要经营人员及员工均证实公司业务主管是蔡丽梅，联系代理商的事宜主要是由张某4、蔡丽梅负责，且证人潘某的证言证实蔡丽梅将其发展为华中平台的一级代理商，故其提出没有参与华中平台的所有事务的上诉理由不成立。
2、关于蔡丽梅提出天瑞平台实际为张某4安排其经营，出资及股份均属于张某4的上诉意见，经查，在案证据可证实蔡丽梅因与张某4发生矛盾于2014年4月脱离华中平台独立经营天瑞平台，并将华中平台原工作人员姜天龙、黄河、解浪等带到天瑞平台。其与姜天龙、黄河、解浪均供述其拥有天瑞平台50%股份，实际经营管理，并分取收益。目前无证据证实天瑞平台入股资金及实际控制人系张某4，故蔡丽梅的上诉理由不成立。
3、关于解浪及其辩护人均提出解应认定其为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，在华中平台，解浪为技术部骨干，技术部负责操盘，控制K线图的走势，是诈骗成功重要的环节。对于其作用，张某4、黄河、姜天龙等主要人员均有一致供述，且解浪也供认其与黄河共同负责技术部。在天瑞平台，其占有六分之一股份，共同参与经营管理，不能因其尚未分到收益而认定其起次要或辅助作用。故该上诉理由及辩护意见不成立。
4、关于李亮上诉提出其与张某4并非合伙关系，仅系代理商之一的上诉理由，经查，李亮与张某4均供述二人达成合伙开公司的意向后，张某4与周正朗到吉安与李亮洽谈，后李亮租赁场地、购买设备、招聘员工，培训后进行管理，后由其负责吉安的工作，根据指令控制大盘走势，反向操作点位、杀金等工作均由其完成。周正朗供述张某4曾向他说起与李亮系合伙关系。且在案证据可证实李亮经营地点系中亿平台唯一的大盘操控地。故李亮应对该平台诈骗的所有金额承担刑事责任。
5、关于李亮提出其仅知绿意平台，不知道中亿平台，中亿平台的犯罪金额与其无关的上诉理由，经查，李亮在吉安负责操控中亿平台的大盘走势，招聘员工进行培训，并与张某4、周正朗等组建QQ群讨论该平台大盘走势等，其不知道该平台系中亿平台的辩解不符合常理，不予采信。
6、关于李亮提出其仅实施了准备工作尚未实施诈骗的上诉理由，经查，陈某4、黄某3、林某、雷某3等人的供述、被害人陈某3、乌某、王某7的陈述及提供的聊天记录、银行交易记录等证据材料，张某4电脑内关于中亿平台的客户信息及代理商的结算返佣信息表等均可证明该平台已实际实施诈骗。故此上诉理由不成立。
7、关于李亮提出应认定其系自首的上诉理由，经查，李亮于2014年3月17日主动投案，但对其所参与的犯罪事实一直未予供述，直至2014年4月13日方对其主要犯罪事实予以供认，故不能认定其自首，此上诉理由不成立。
本院认为，上诉人蔡丽梅、解浪、李亮、原审被告人姜天龙、周正朗、李明广、王海灵、刘小歌以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，部分系共同犯罪。原判认定各被告人诈骗的事实清楚，对各被告人参与的犯罪事实、量刑情节的认定正确。量刑时已考虑了各被告人的犯罪情节及罪后表现，量刑适当。上诉人蔡丽梅、解浪、李亮提出的上诉及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 梁赛群
二〇一七年一月九日
书 记 员 高海燕