广东省广州市中级人民法院
民事判�书
（2018）粤01民终1698号
上诉人（原审原告）：余耀尤,男,1980年1月21日出生,汉族,身份证住址：广西容县。
被上诉人（原审被告）：番禺镀化研机械制造有限公司,住所：广州市南沙区横沥镇番中公路横沥段2号。
法定代表人：陈伟聪，职务：总裁。
委托代理人：温观生、赵嘉希，均系广东中元（中山）律师事务所律师。
上诉人余耀尤因与被上诉人番禺镀化研机械制造有限公司劳动合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初4098号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
余耀尤在原审的诉讼请求：1.判令确认余耀尤与番禺镀化研机械制造有限公司自2010年2月23日开始至2017年7月7日存在劳动关系；2.判令番禺镀化研机械制造有限公司支付违法解除劳�关系赔偿金90000元；3.全部诉讼费用由番禺镀化研机械制造有限公司负担。
原审法院判决如下：一、确认上诉人余耀尤与被上诉人番禺镀化研机械制造有限公司在2016年6月17日至2017年7月7日期间存在劳动关系；二、驳回上诉人余耀尤的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被上诉人番禺镀化研机械制造有限公司负担。
判后，上诉人不服原审判决，上诉请求：一、请求撤销(2017)粤0115民初4098号民事判决书；二、请求判决确认余耀尤与番禺镀化研机械制造有限公司自2010年2月23日开始至2017年7月7日存在劳动关系；三、请求判决番禺镀化研机械制造有限公司支付违法解除劳动关系赔偿金90000元；四、请求判决被上诉人向上诉人支付2017年7月7日至8月18日等待离职职业病体检期间的工资损失5958.59元；五、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉主要�由：一审法院对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持上诉人的上诉请求。理由如下：一、一审法院对双方当事人劳动关系起止时间的认定不正确，证据不足，适用法律错误。一审法院根据被上诉人提供的上诉人与河源市浩洋人力资源有限公司、广州红海瀚洋人力资源有限公司签订的劳动合同及《广州红海瀚洋人力资源有限公司求职登记表》、《劳动合同》、《辞职申请书》等证据，认定上诉人与劳务派遣公司在2010年2月至2016年6月期间存在劳动关系，上诉人与被上诉人在2016年6月17日至20117年7月7日期间存在劳动关系。该认定没有考虑到上诉人被派遣工作的岗位“电镀工”属于主营业务岗位，不能使用劳务派遣的用工形式，应成立事实劳动关系。并且，认定双方当事人成立劳动关系的起止时间主要依据2016年双方当�人签订的《劳动合同》，没有考虑到双方的事实劳动关系。事实与依据主要有：(一)上诉人提供的2012年-2016年的六份在职期间的《职业健康检查表》中，2014年1月8日前盖章均为“番禺精美五金塑料有限公司”，工号EP9240；2014年12月18日、2015年12月8日和2016年9月28日的《职业健康检查表》盖章均为“番禺镀化研机械制造有限公司”，工号同样为EP9240。明显可以证明上诉人2010年2月23日先在镀化研机械制造有限公司的关联公司番禺精美五金塑料有限公司入职，至少在2014年12月18日前入职番禺镀化研机械制造有限公司，一直担任电镀工及电镀工组长职位。(二)根据《劳动合同法》第六十六条之规定，“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位，辅助性工作岗位是指用工单位的劳动�因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”电镀工及电镀工组长不是临时性、替代性或者辅助性岗位，不允许使用劳动派遣用工。因此上诉人与劳务派遣公司签订的劳动合同因违反了法律的强制性规定而成为无效合同，应认定上诉人与被上诉人及其关联公司番禺精美五金塑料有限公司自2010年起存在事实劳动关系。(三)上诉人与被上诉人签订的劳动合同第二十一条明确约定：“乙方如在甲方确认的关联企业之间流动，则其年资续认”。根据该条约定，结合前述事实及理由，应当撤销一审判决，依法认定双方劳动关系存续时间为2010年2月23日至2017年7月7日。
二、一审法院对被上诉人解除劳动关系的性质认定有误，对被上诉人提供的《员工手册》是否经过公示的事实认定证据不足，适用法律错误。主要事实及理由有�(一)一审法院根据被上诉人提交的《员工手册》培训回执是被上诉人要求上诉人单独签字的，被上诉人并无证据证明有向上诉人发放《员工手册》或进行培训的事实，不能认定为上诉人已经知晓《员工手册》的内容，事实上上诉人之前并未见过该《员工手册》。一审法院根据《劳动合同法》第三十九条第二款“用人单位可以解除劳动合同……(二)严重违反用人单位的规章制度的，以及《员工手册》第8.2.2条“严重违纪类别：有下列情况之一者，集团酌情按事件的严重程度，予以严厉处分或直接解雇处理。8.2.2.9威胁辱骂他人、打人、聚众斗殴、赌博、抢劫、吸毒、嫖娼及其他有伤风化的行为”，认定被上诉人与上诉人解除劳动关系并未违反法律规定。由于《员工手册》未进行公示，因此用人单位不能适用《劳动合同法》第三十九条第二款之规定，单方解除劳动合同。(�)根据《职业病防治法》第三十五条，“用人单位……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”上诉人对被上诉人安排的离职体检时间为2017年8月18日，却单方于2017年7月7日解除劳动关系，显然违反了《职业病防治法》第三十五条之规定，应认定为违法解除合同。
基于以上事实，依据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本办法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算：不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”上诉人有权要求被上诉人支付赔偿金，被上诉人应向上诉人支付从2010年2月23日至2017年7月7日的赔偿金90000元。
三、被上诉人违反《职业病防治法》第三十五条之规定，未在上诉人离岗前安排体检，以上事实有上诉人一审阶段提供的2012年-2016年的六份在职期间的《职业健康检查表》、《解除劳动合同通知书》可以证明。被上诉人提前解除劳动合同的行为除了因单方违法解除劳动合同而应赔偿上诉人90000元赔偿金之外，还侵犯了上诉人在离岗体检前合法的提供劳动和取得报酬的权利，理应赔偿上诉人在2017年7月7日提前解除劳动合同到2017年8月18日离岗体检前这段时间的工资损失8072.93元(按解除劳动合同前月平均工资5958.59元计算)。
综上，一审法院认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。
本院经审理查�的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，上诉人虽上诉称其与番禺镀化研机械制造有限公司自2010年2月23日开始至2017年7月7日存在劳动关系，且被上诉人属于违法解除劳动合同，应向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，但本院审理期间，上诉人未有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费10元，由上诉人负担。
本判�为终审判决。
审判长 许 群
审判员 刘 璟
审判员 杨玉芬
二〇一八年三月二十二日
书记员 张 曦