上海市嘉定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0114刑初283号
公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
被告人谢根荣。
辩护人张玲，上海志道律师事务所律师。
被告人陈洲。
辩护人刘泽军，上海达真律师事务所律师。
上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检诉刑诉［2017］266号起诉书指控被告人谢根荣、陈洲犯合同诈骗罪，于2017年2月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派检察员苏某某出庭支持公诉，被告人谢根荣、陈洲及辩护人张玲、刘泽军到庭参加诉讼。在本院审理过程中，上海市嘉定区人民检察院建议延期审理。现已审理终结。
上海市嘉定区人民检察院指控，2016年9月21日，被告人谢根荣、陈洲共同至上海市嘉定区宝安公路XXX号被害单位上海桑卡润滑油有限公司(以下简称桑卡公司)，以上海崇淼机械设备有限公司(以下简称崇淼公司)名义与桑卡公司潘某某签订买卖合同，约定以人民币45,000元的价格向桑卡公司购买20桶长城普力46#抗磨液压油(170KG每桶，经价格认定，总计价值人民币41,000元)，并交付一张出票人为崇淼公司的上海农商银行支票用于支付货款。桑卡公司按约供货后，被告人陈洲于同年9月29日将20桶液压油低价转售至陈某某处，得款31,000元由其及谢根荣分用。
桑卡公司于同年9月30日将谢根荣交付的支票解入银行后，因出票人账户存款不足遭银行退票，发觉被骗。其公司向公安机关报案后，谢、陈二人向桑卡公司支付了5,000元，未再支付余款。2016年11月8日，被告人谢根荣、陈洲经公安机关电话通知后自行到案，其中谢根荣到案后如实供述主要犯罪事实。
公诉机关指控上述事实的证据有：证人潘某某、陈某某、黄某某的证言及辨认笔录，证人朱某某的证言，有关的买卖合同、上海农商银行支票复印件、银行卡交易明细清单，有关的照片及证明，公安机关出具的工作情况、户籍资料，相关的价格认定结论书、刑事判决书及释放证明、手印鉴定书，被告人谢根荣、陈洲的供述等。
公诉机关认为，被告人谢根荣、陈洲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。根据《刑法》第二十五条，本案系共同犯罪。被告人谢根荣、陈洲曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪行，系累犯，根据《刑法》第六十五条第一款，应当从重处罚。被告人谢根荣具有自首情节，根据《刑法》第六十七条第一款，可以从轻处罚。
公诉人认为，被告人谢根荣的供述和证人潘某某等的证言等证据证实被告人陈洲参与了合同的签订，且明知合同的内容及其所在公司的经营情况，并将骗得的润滑油低价销售，应当认定其构成合同诈骗罪，被告人陈洲否认自己参与合同诈骗犯罪的辩解不能成立；被告人谢根荣、陈洲均系实行犯，在共同犯罪中的作用基本相当；被告人陈洲之后尚能当庭自愿认罪；建议对被告人谢根荣判处10个月至1年6个月有期徒刑，对陈洲判处1年至1年6个月有期徒刑，均并处罚金。
被告人谢根荣当庭对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，辩称：去桑卡公司买油是陈洲介绍的，陈洲�其一起去与桑卡公司经理谈生意的，合同也让陈洲看了，骗到的油是陈洲去卖掉的，扣掉房租等，其给了陈洲几千元；当时账户余额不足，其曾想用卖掉油的钱去付款，还去向潘某某打招呼拖延时间，后来潘某某说报案了，其就叫陈洲付了5,000元；这次诈骗的主要责任在其，陈洲在帮其干活；表示认罪悔罪，要求法院对其从轻处罚。
其辩护人认为，被告人谢根荣有自首情节，在案发前退还了5,000元，能认罪悔罪，提请法院对被告人谢根荣从轻处罚。
被告人陈洲当庭对起诉书指控的犯罪事实作了供述，辩称：去桑卡公司买油是其介绍的，其与谢根荣一起去了，其自称经理，是谢根荣与桑卡公司的经理谈的，其未参与签合同，谢根荣给了对方一张4万多元的支票，货是谢根荣接收的，谢根荣说他没做过油的生意，让其处理，后其将油卖到浙江，价格3�多元，拿到31,000元都交给谢根荣了，谢根荣分给其1,000元；事后支票应该没有兑付，谢根荣给了其5,000元叫其打到桑卡公司账上；其归案后没有供认自己是诈骗；最后当庭表示自愿认罪，要求从轻处罚。
其辩护人对公诉机关指控被告人陈洲犯合同诈骗罪没有异议，认为被告人陈洲存在法律上的认识错误，被告人陈洲当庭能自愿认罪，提请法院对被告人陈洲从轻处罚。
经审理查明：2016年9月21日，被告人谢根荣结伙被告人陈洲至上海市嘉定区宝安公路XXX号桑卡公司，以崇淼公司名义与桑卡公司经理潘某某签订买卖合同，约定以人民币45,000元的价格向桑卡公司购买长城普力46#抗磨液压油20桶(每桶170千克，总计价值人民币41,000元)，骗取了潘某某的信任。双方还约定2日内交货，月底清算货款。谢根荣又交付潘某某一张出票人为崇淼公司的上海农商银行支票(出票日期2016年9月30日)。次日，桑卡公司按约供货后，被告人陈洲于同年9月29日将20桶液压油低价转售至浙江省杭州市陈某某处，得款人民币31,000元由其及谢根荣分用。
桑卡公司于同年9月30日将谢根荣交付的支票解入银行后，因出票人账户存款不足遭银行退票而发觉被骗并报警。被告人谢根荣、陈洲得知桑卡公司已向公安机关报案后，向桑卡公司支付了人民币5,000元，未再支付余款。2016年11月8日，被告人谢根荣、陈洲经公安民警电话通知后自行到案，其中被告人谢根荣到案后如实供述了上述主要诈骗事实。
证实上述事实的证据有：
1、证人潘某某的证言：桑卡公司注册地为嘉定区马陆镇宝安公路2442弄4幢112室，经营地为嘉定区安亭镇宝安公路XXX号楼，其是法定代表人。2016年9月21日，自称是崇淼公司的谢根荣到桑卡公司购买长城普力46#�磨液压油，总货款4.5万元，谢根荣和其签订了《买卖合同》，用一张金额为4.5万元的支票(号码XXXXXXXX，出票人签章“上海崇淼机械设备有限公司财务专业章”、“谢根荣”)支付货款。谢根荣提出支票的清算日期为2016年9月底。和谢根荣一起来的还有崇淼公司陈经理。谢根荣就说自己是崇淼公司老板，但油的业务主要是陈洲负责的。谢根荣拿出的支票上日期已填好，解款日期是2016年9月30日，他还说在广东有个大工程，后续有可能要1,000多桶油，价值2,000多万。后其让公司文员王海权打了一份合同，其给谢根荣过目，谢根荣看完递给陈洲，陈洲看完后提出合同上的支付方式一栏要更改一下。其公司的合同模板上的支付方式一栏都是“款到发货或者货到付款”，陈洲提出改成“月底一起结算”。其当时有点怀疑，但也没有仔细琢磨。次日,其根据谢根荣要求的地址将液压�送到宝山区蕴藻南路XXX号一钢材市场码头，谢根荣签收的。2016年9月30日8点，其到银行去解这张支票。当日9点多，谢根荣打其电话说支票能不能下午解，有笔货款没到，要下午5点到，没说他公司账户里没钱。其说你要么现在就拿着4.5万元现金来，而且4.5万元又不算多，结果谢根荣直接挂电话了，其再打过去他一直不接。到10点，谢根荣打其电话问其在不在公司里，其说不在，后谢根荣拿了一些大闸蟹和一些乱七八糟的药放在其公司门卫。后其把大闸蟹给了门卫师傅，那些药什么的一直扔着到现在没动。2016年10月8日下午1点左右，银行告知其崇淼公司的账户里没钱，其就打谢根荣电话，谢根荣就说他也不知道怎么里面没钱，说他出差在外地。后他直接挂了电话。后其按照他之前给的名片，到了虹口区沪办大厦，又打谢根荣电话，谢根荣说安排陈洲经理接待，后陈洲和�说谢老板打过电话给他了，说支票里没钱，明天安排人员给其送来或转账，后其把公司账号以短信发给陈洲。但谢根荣一直拖，没有付钱。其怀疑被骗后去查过崇淼公司的情况，发现自2015年开始该公司处于歇业状态。2016年10月14日，其到公安报案过程中还接到谢根荣的电话，其说已经报案了。当日16时许，其公司收到一笔现金解款入账人民币5,000元，不知道这笔钱是谁打来的。2016年10月17日，民警与其电话联系，说谢根荣称这笔钱是他打进来的，之后，再也没有款项入账了。
2、相关的辨认笔录、照片。
3、有关的买卖合同及送货单复印件、上海农商银行支票(号码XXXXXXXX)及特种转账凭证、交通银行电子回单凭证。
4、证人陈某某的证言：其10年前就认识上海籍男子陈洲，他做润滑油生意。2016年9月底一下午5点左右，其公司老板黄某某打电�说有一批润滑油(20桶长城46#液压油，每桶170KG)会装到店里，让其收下，送货人是陈洲。当天下午7点左右，陈洲和一驾驶员开卡车送货过来，陈洲说这20桶油总价34,000元，已和黄某某说好了，陈洲说一定要现金，其带陈洲到附近银行，结果当天存款不够，只取出18,000元，其说剩余16,000元过几天转给他，他给了其一工行账号。10月9日，黄某某让其给陈洲转13,000元，其就到杭州农行科学院支行用自己名下的农行卡给陈洲名下那张工行卡转了13,000元，还有3,000元到现在还没付。这20桶液压油陆陆续续卖了。
5、证人黄某某的证言：其于10多年前认识上海男子陈洲，当时他在浦东炼油厂三产工作。2016年9月下旬一天，陈洲打其电话说有长城润滑油卖，170KG的规格是1,800多元一桶，让其帮帮忙，其就让他和陈某某联系。2016年9月底一晚上，陈某某打其电话说陈洲已经把油装�了，其让他们自己去结算。后这20桶油基本卖光了。其公司2015年从杭州一家大庆能源公司旗下的三产进货，规格每桶170KG的长城46＃号液压油一次性采购了200桶，每桶开票价是2,150元。陈洲拿来的这批油是不开票的。不开票的市场价差不多就是每桶1,700-1,800元。
6、证人朱某某的证言：其是嘉定地区润滑油行业协会负责人，2016年9月其协会内单位有接到以崇淼公司名义约购润滑油的电话，并要求以预付支票、月底清算的方式进行结算，其认为有诈，对协会内单位群发短信进行预警。其网上查询了崇淼公司的基本情况，发现这公司在2015年就是歇业状态，公司注册地址是中山北一路XXX号沪太大厦，做生意的人都知道注册在这边的都是皮包公司。国庆假后，其得知潘某某被上述公司骗了4.5万元的润滑油，潘某某说他当时在北京，9月13日这天手机正好掉了，所以没有收到其发的预警短信。
7、有关的银行卡交易明细清单。
8、有关的价格认定结论书、刑事判决书、刑满释放证明、手印鉴定书、户籍资料及被告人谢根荣、陈洲的供述等。
上述证据经当庭质证，合法有效，应予确认，并足以证实上述事实。
本院认为，公诉机关指控被告人谢根荣、陈洲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中采用虚构事实、隐瞒真相等手法，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为均已触犯刑律，构成合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，所控罪名成立。公诉机关认为，本案系共同犯罪；被告人谢根荣、陈洲系累犯，应当从重处罚；公辩双方认为，被告人谢根荣具有自首情节，可以从轻处罚；被告人谢根荣、陈洲能退还部分赃款，可以酌情从轻处罚的意见，均合法有据，本院予以采纳。结合被告人陈洲能当庭自愿认罪，被告人谢根荣、陈洲在共同犯罪中的具体作用等，本院在量刑中一并予以体现。为严肃国法，保护经济合同管理秩序和公私财物所有权不受侵犯，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人谢根荣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，罚金人民币五千元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月8日起至2017年10月7日止。)
二、被告人陈洲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币五千元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月8日起至2017年11月7日止。)
(罚金均应于本判决生效之日起十日内缴纳。)
二、责令被告人谢根荣、陈洲退赔犯罪所得人民币三万六千元，发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴颂华
审 判 员 赵建华
人民陪审员 叶育琪
二〇一七年八月四日
书 记 员 刘 荣
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年�下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投�后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。