江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0902民初4054号原告：彭世艾，女，1962年12月31日生，汉族，宜春市袁州区司法局退休干部，住宜春市。原告：彭世东，男，1971年5月18日生，汉族，住宜春市袁州区。委托诉讼代理人：彭世艾，女，1962年12月31日生，汉族，宜春市袁州区司法局干部，住宜春市，系原告彭世东姐姐。被告：周运华，男，1963年4月17日生，汉族，住宜春市袁州区。原告彭世艾、彭世东与被告周运华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告彭世艾、原告彭世东委托诉讼代理人彭世艾到庭参加诉讼。被告周运华经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决确认原告未欠被告工程款；2.判决被告承担违约责任。事实和理由：一、原告彭世艾于1999年3月与李清平、李锦华在宜春市中山西路×××号（原宜春市中山西路×××号）拆旧建新屋。原告请被告周运华包工包料承建原中山西路48号前栋房屋。原告与被告于1999年11月10日签订承包合同，开工日期以施工许可证为准，即1999年11月10日至2000年6月10日竣工，房屋总建筑面积为1291.6平方米，按每平方米280元包工包料给被告承建，工程完工后总工程款为361648元。（2013）宜中民一终字第200号判决书，双方确认房屋封顶时间2001年6月，房屋建成后一层为6间店面，二至六楼为住房。房屋于2001年6月封顶完成主上架工程后，被告一直未安装铝合金客门，店铺未安装卷闸门，未安装水电工程，未完成附属工程，被告只完成上架工程。原告按实际工程量付上架工程款。二、按合同规定，上架工程量为总工程量50%，即18万元。按合同规定，基础工程至二楼楼面完工，由被告垫付，第三楼开始，每做一层，按上架工程的50%付工程款，完成第六楼楼面封顶，原告付三楼、四楼、五楼、六楼上架工程的50%，即6万元。待完成下架工程，原告付被告下架工程款的30%付款。即原告付被告下架工程款4.5万元。被告一直不完成下架工程及附属工程，原告却付了被告上架工程款和下架工程款90450元。被告拖至至今不完工，造成房屋不能竣工验收，不能办理工程结算。按合同规定，被告严格按图纸施工，不得拖延工期，如果违约擅自更改图纸，拖延工期，被告要承担违约金10万元。被告拖延工期，按合同规定拖延工期每天罚款500元。被告在施工工程建基脚的时候，出现质量问题市质检站要求返工，造成工程延期，致使工程不能按期完工，按照图纸扶梯间应在中间占原告与李清平各一半面积，被告却将扶梯间建在原告彭世艾东边减少原告东边店面面积和住房面积，损害原告的财产。依照《民法通则》第86条规定：当事人一方的违约行为，损害对方人身权益，财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或侵权责任，原告有权要被告承担违约责任、侵权责任，被告承担违约10万元并且承担原告的损失。原告已支付被告90450元工程款，被告承担违约金，承担侵权责任和罚款及损失。原告不要再付被告工程款，所以原告未欠被告工程款。被告未作答辩。本院经审理认定事实如下：2014年3月10日江西省宜春市中级人民法院对李清平及其子女与彭世艾合作建房协议纠纷一案作出(2013)宜中民终字第200号民事判决书。该判决书认定事实：1999年11月10日彭世艾、彭世东与周运华签订了一份《合同书》约定：以承包价280元/平方米的价格委托周运华在宜春市中山西路48号临街面兴建一栋私房住宅，底层为店面，二至六层为住房，总建筑面积为1200平方米，人工及材料涨价与否均不调整；工程款支付方式为：基础工程至二层楼面完工由被告垫付，完二层以后每层上架工程完工原告付上架工程的50%，每层下架工程完工时付下架工程的30%，工程竣工验收后原告扣留2万元保险金后的余款付清给被告。合同签订后，周运华即按合同约定进行施工建房。2002年4月23日，经宜春市袁州区人民法院委托，宜春市袁州区物价局价格认证中心对中山西路原48号房屋价格进行了鉴定，并于同年5月10日作出了鉴定报告，该鉴定报告认定鉴定标的为该楼东边的底层店铺和3楼、6楼的二套住房，鉴定标的内、外均为普通装饰，店铺未装卷闸门，住房未装铝合金窗，门为简易木门，未通水电。工程完工前后，原告陆续支付了部分工程款项，其中2007年8月20日被告收取了2至6楼砖款3000元。周运华认可该栋房屋工程总造价为420000元，彭世艾支付了7至8万元，剩余款项已由李清平付清。此外，自1999年5月至2001年7月27日止，彭世艾建该栋房屋投入的资金有据可查的为：办理建房手续交费金额24602.8元；缴纳给化成街道及滩下居委会收取管理费和押金金额22500元；缴纳给供用电公司收取建筑用电手续费及电费金额722.93元；被城建局罚款金额5000元；房屋设计费5200元；倒余土费金额400元；施工中支付土方及拆房费金额17227元；购买建房所用钢筋金额4000元；房屋楼面模板工资及模板费金额10450元；支付给承建人周运华基建工程款金额57593元；支付施工员工资金额6048元；购买安全网、水管等费用金额4080元，以上共计157823.73元。原审审理过程中，双方当事人确认房屋封顶的时间为2001年6月。该判决书认为，彭世艾未与周运华结算工程款，该三套房屋归属可在彭世艾与周运华就工程款问题作出处理后另行处理，本案不予处理。上述判决书认定的事实，在本案中予以认定。本案另查明，被告周运华必须严格按图纸设计施工。工程期限为六个月从动工之日起计算，如拖延一天，罚款500元。违约方承担违约责任10万元。上述事实，有原告提供的证据：江西省宜春市中级人民法院(2013)宜中民终字第200号民事判决书、《合同书》、（2015）袁民一初字第1891号民事判决书、宜春市袁州区物价局价格认证中心文件袁区价认字［2002］第035号《关于宜春市中山西路原48号房屋价格鉴定报告》、法庭笔录予以佐证（未认定证据：设计图纸，因原告开庭后提交且未质证）。本院认为，原告彭世艾、彭世东与被告周运华签订的《合同书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；本案被告承包人为个人，依法禁止承包建筑施工项目，故该《合同书》为无效合同。现原告在诉状中认可房屋未经竣工验收，但该房屋已经实际交付使用，故本案可参照合同约定对工程款予以结算。根据本案原告的诉讼请求，确认原告是否未欠被告工程款，首先在于查明双方对施工工程是否结算。从本案已查明的事实证明，双方对《合同书》约定的施工项目没有进行工程款结算。但是被告认可该栋房屋工程总造价为420000元，即使按照原告计算的总工程款为361648元，仍与原告认可已付工程款90450元之间存在较大差距，故原告尚欠被告工程款是事实。关于被告承担违约责任问题。《合同书》约定工程期限如拖延一天，罚款500元，同时又约定违约方承担违约责任10万元。该两项约定均属赔偿守约方损失的约定，可认为是对违约金的约定，故存在重复约定，对于重复约定，依法不予支持。但对违约金的约定，依法予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释>（二）》规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原告即使认为被告违约，其主张违约损失也不能超过30%，因此不管按照被告认可总造价420000元的30%还是原告主张361648元的30%，其违约金金额可明确计算，该计算结果加上原告已付工程款90450元，仍然证明原告尚欠被告工程款。综上，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，本院依法不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告彭世艾、彭世东的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由原告彭世艾、彭世东负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉费100元，款汇至开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行，账号：14×××07，收款人：江西省宜春市中级人民法院，如逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。审 判 员  廖 华二〇一七年十月二十日代书记员  吴洪丽