安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖03刑终309号
原公诉机关安徽省五河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某锁。被告人曹某锁曾因犯诈骗罪，于2000年1月30日被蚌埠市郊区人民法院判处有期徒刑六个月；因犯诈骗罪，于2007年5月29日被安徽省固镇县人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金12000元；因犯诈骗罪，于2011年7月20日被徐州市铜山区人民法院判处有期徒刑一年五个月，罚金5000元；因犯诈骗罪，于2014年10月27日被江苏省洪泽县人民法院判处有期徒刑十个月，罚金6000元，2015年5月29日刑满释放。被告人曹某锁因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月29日被五河县公安局刑事拘留，同年3月2日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
上诉人（原审被告人）彭某。被告人彭某曾因犯诈骗罪，于2014年10月27日被江苏省洪泽县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金5000元。被告人彭某因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月29日被五河县公安局刑事拘留，同年3月2日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
上诉人（原审被告人）李某甲。被告人李某甲曾因犯诈骗罪，于2014年10月27日被江苏省洪泽县人民法院判处拘役二个月，缓刑四个月，罚金4000元。被告人李某甲因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月29日被五河县公安局刑事拘留，同年3月2日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行逮捕。现羁押于五河县看守所。
五河县人民法院审理五河县人民检察院指控原审被告人曹某锁、彭某、李某甲犯诈骗罪一案，于2016年7月29日作出（2016）皖0322刑初180号刑事判决。宣判后，原审被告人曹某锁、彭某、李某甲不服，提出上诉。本院受理后，经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院认定：一、2016年1月15日，被告人曹某锁、彭某、李某甲伙同张磊（另案处理）以“借钱收购旧版人民币共同获利”为由，在五河县朱顶镇井头村骗取张某人民币10000元。在实施诈骗过程中，被告人李某甲负责驾驶车辆，被告人曹某锁、彭某和张磊负责设置圈套，骗取被害人信任从而骗取钱款。
二、2016年1月16日，被告人曹某锁、李某甲伙同张磊以“借钱收购旧版人民币共同获利”为由，在五河县长淮乡黄盆窑渡口骗取李某乙人民币5000元。在实施诈骗过程中，被告人李某甲负责驾驶车辆，被告人曹某锁和张磊负责设置圈套，骗取被害人信任从而骗取钱款。
一审认定上述事实的证据有被害人张某、李某乙的陈述，辨认笔录，现场图、照片，张某、李某乙取款凭证，扣押决定附扣押清单及照片，三被告人的归案经过、户籍证明、前科证明及刑事判决书，退赃材料及谅解书，被告人曹某锁、彭某、李某甲的供述等证据证实，足以认定。
一审法院认为：被告人曹某锁、彭某、李某甲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。上述三被告人归案后对其犯罪事实予以供认自愿认罪，依法可对三被告人从轻处罚；被告人曹某锁刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法应当对其从重处罚；被告人彭某、李某甲具有前科劣迹，依法可对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人曹某锁犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金三万元。二、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三万元。三、被告人彭某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。
宣判后，上诉人曹某锁上诉提出：其没有参与第二起犯罪，案发后，他们积极退还了被害人财物，取得被害人的谅解，原判对其量刑过重。
上诉人李某甲上诉提出：其主动退赃，并取得被害人的谅解，但一审法院在量刑时未予体现；其虽有前科，但被判拘役并适用缓刑，一审不能以此为由对其从重处罚。
上诉人彭某上诉提出：其积极退赃并取得谅解，原判对其量刑过重。
经审理查明，二审查明的事实、证据与一审相同。
另查明，案发后，李某甲退赃7500元、彭某退赃5000元，并取得被害人张某、李某乙的谅解。
针对三上诉人的上诉理由，本院根据查明的事实、证据综合评判如下：（一）关于曹某锁参与第二起诈骗的事实，被害人李某乙的陈述、李某乙的辨认笔录证实，曹某锁对李某乙实施了诈骗行为，同案犯李某甲的供述亦能证实曹某锁参与此起犯罪，上诉人曹某锁在一审开庭时对指控的事实亦无异议，曹某锁参与诈骗李某乙的事实清楚，证据充分，足以认定，故上诉人曹某锁的上诉理由不予采信。
（二）关于上诉人曹某锁提出的他们积极退赃取得被害人谅解，原判量刑过重的理由。经查，曹某锁并未退赃，也未取得被害人的谅解，一审根据曹某锁的犯罪事实及认罪、累犯等情节，综合考虑后在法定刑幅度内判处刑罚，量刑适当，故曹某锁的上诉理由不予采信。
（三）关于上诉人李某甲、彭某上诉提出原判量刑过重的理由。经查，李某甲曾因犯罪被判拘役并适用缓刑，一审法院认定李某甲有犯罪前科，并酌情从重处罚，并无不当。但上诉人李某甲、彭某案发后，分别退赃7500元、5000元，并取得被害人张某、李某乙的谅解，依法可从轻处罚，一审在量刑时没有考虑此情节，应予纠正，故上诉人李某甲、彭某的上诉理由予以采信。
本院认为，上诉人曹某锁、彭某、李某甲以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人曹某锁刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法应当对其从重处罚；上诉人彭某、李某甲具有前科劣迹，依法可对其从重处罚。上诉人彭某、李某甲积极退赃取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但对上诉人李某甲、彭某的量刑不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省五河县人民法院(2016)皖0322刑初180号刑事判决的第一项，即被告人曹某锁犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月29日起至2017年10月28日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、撤销安徽省五河县人民法院(2016)皖0322刑初180号刑事判决的第二、三项。即被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三万元。被告人彭某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。
三、上诉人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月29日起至2017年2月28日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、上诉人彭某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月29日起至2016年12月28日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
五、责令三上诉人继续退赔被害人李启福经济损失2500元。
本判决为终审判决。
审判长 任秀莲
审判员 刘俊杰
审判员 秦 玉
二〇一六年九月二十日
书记员 陆敏婕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条【涉案物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;