广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终749号
上诉人（原审被告）：化州市鸿富源房地产有限公司。
法定代表人：曾康伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李建立，广东富民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘燕梅,女。
被上诉人（原审原告）：梁军，男。
被上诉人刘燕梅、梁军的委托诉讼代理人：李学标，广东粤秀律师事务所律师。
上诉人化州市鸿富源房地产有限公司（以下简称鸿富源公司）不服广东省化州市人民法院（2016）粤0982民初1185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鸿富源公司上诉请求：一、依法撤销(2016)粤0982民初1185号民事判决第二项、第三项，改判驳回刘燕梅、梁军请求鸿富源公司支付违约金5160.77元及多判鸿富源公司退办证费用1750元的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由刘燕梅、梁军承担。
事实和理由：一、《商品房买卖合同》第八条关于出卖人2013年3月31日前交楼的约定因违反法律强制性规定而无效，一审认定《商品房买卖合同》全部合法有效是错误的。《中华人民共和国建筑法》第六十一条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条明确规定�房屋未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。在商品房未经竣工验收合格前，双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定鸿富源公司应当在2013年3月31日前将商品房交付给刘燕梅、梁军，因违反法律强制性规定而无效。二、一审认定鸿富源公司应从2014年8月11日起为刘燕梅、梁军办证，办证期限为90天，鸿富源公司超过此期限办证构成违约应支付总房款1%的违约金5160.77元给刘燕梅、梁军，也是错误的。《房屋登记办法》第三十条规定，房屋未经竣工验收合格不得交付使用，也不能申请产权初始登记领证。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条所规定的“自房屋交付使用之日起90日”是指房屋经竣工验收合格可以交付使用之日起计算90日，不是合同约定的交楼日期2013年3月31日起计算90日，也不是刘燕梅、梁军实际居�使用涉案商品房之日2014年8月11日起计算90天。再者，合同约定的交楼时间或实际交楼时间因违反法律强制性规定而无效，不受法律保护，那就更不能以此起计算办证时间，而应从住建部门作出总竣工验收之日起计算90天。三、一审没有证据证明未办房产证是“出卖人的原因”，一审认定鸿富源公司违约，证据不足。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定是由于出卖人的原因，买受人未取得房屋权属证书的，出卖人才承担违约责任。就涉案商品房而言，各分项工程已经验收，同时鸿富源公司在签订合同后也及时将办理权属登记所需由鸿富源公司提供的资料向化州市房产管理局办理了备案，鸿富源公司也进行预告登记，鸿富源公司可以履行的义务已履行。至于刘燕梅、梁军至今未取房产证，是因为化州市住房和城乡规�建设局未对涉案商品房进行竣工验收，未出具合格验收报告，涉案商品房尚不具备办证的法定条件，所以刘燕梅、梁军未领取房屋产权证的原因不在于鸿富源公司。况且，双方签订的《合同补充协议》第二条明确规定，刘燕梅、梁军委托鸿富源公司办证的，须向鸿富源公司出具代为办证《委托书》，而刘燕梅、梁军一直未向鸿富源公司出具《委托书》，所以，未办证并不是由于鸿富源公司的原因造成的。因此，刘燕梅、梁军未能就“由于出卖人的原因”举证，一审认定鸿富源公司构成违约的理据不足，依法应当改判。四、鸿富源公司已代刘燕梅、梁军缴交的查档费300元、预告登记费80元、评估费1290元、预抵押项目80元，共计1750元。一审核定鸿富源公司退回给刘燕梅、梁军的办证费用未减除上述1750元，显属错判。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求�审法院依法改判。
刘燕梅、梁军辩称：一、双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，鸿富源公司以其合同履行过程中存在的违法问题来倒推合同无效，没有法律依据。二、一审法院以2014年8月11日起计算90天的办证期限合法合理。三、鸿富源公司逾期没有为刘燕梅、梁军办理房产证，又不能举证证明存在免责事由，已构成违约，应当承担违约责任。四、本案没有任何证据证明鸿富源公司已代刘燕梅、梁军缴交了部分办证费用，鸿富源公司应将其收取的办证费用全部退还给刘燕梅、梁军。综上，请求二审法院驳回鸿富源公司的上诉请求。
刘燕梅、梁军向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告返还以办理房产证名义收取的契税款15482元，支付逾期代缴契税产生的滞纳金4621元（滞纳金以15482元为本金，以每日万分之五为标准自2014年6月9日起算至�告全部还清上述款项之日止，现暂算至2016年1月31日）；2、判令被告立即向原告返还以办理房产证名义收取的预告登记费、预告抵押登记费、工本费、物业维修基金、房产测绘费、利用档案费、转移登记费、他项登记费、评估费、交易服务费、交易手续费等费用共20103元；3、判令被告向原告支付逾期办理房产证违约金5161元，立即为原告办理房产证,（以上合计45367元）；4、本案诉讼费由被告承担。2016年8月18日原告变更第3项诉讼请求为：“请求判令被告向原告支付逾期办理房产证违约金5161元。”其他项的诉讼请求不变。
一审法院认定事实：2013年12月9日，刘燕梅、梁军向鸿富源公司购买了鸿富源公司开发的化州市X路X号京界华府XX号房。当天，双方签订了合同编号为2013XX2《广东省商品房买卖合同》及《合同补充协议》，合同约定：第一条、项目建设依据。�二条、商品房销售依据。第三条、买受人所购商品房的基本情况。第四条、计价方式与价款（该房总金额为516077元）。第五条、面积确认及面积差异处理。第六条、付款方式及期限。第七条、买受人逾期付款的违约责任。第八条、交付期限。出卖人应当在2013年3月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定将具备下列第4种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。2、该商品房经综合验收合格。3、该商品房经分期综合验收合格。4、该商品房经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格。第九条、出卖人逾期交房的违约责任。第十条、规划、设计变更的约定。第十一条、交接。第十二条、出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。……第十五条、关于产权登记的约定。出卖人应当在商品房交付使用后在规定期限日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2、3项处理：2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。3、如出卖人未按照合同约定期限向主管部门报送办证资料超过一年的，导致买受人无法办理房屋产权登记，买受人可以要求退房，并有权要求出卖人退还已付购房款和赔偿利息损失。利息可参照中国人民银行公布的同期存款利率计算。等等。双方分别在该合同上签名并盖章。2013年12月4日刘燕梅、梁军向鸿富源公司交付了35585元税费（其中：1、契税15482元，2、预告登记680元，3、预告抵押登记680元，4、工本费80元，5、物业维修基金6315元、6、房产测绘费、利用档案费、转移登记费、他项登记费共计1000元。7、评估费（课税）2580元，8、交易服务费80元，9、交易手续费8688元。2014年8月1日刘燕梅、梁军开始向化州市荣华富贵物业管理有限公司交付物业管理费，并已入住。2015年8月16日鸿富源公司开具了刘燕梅、梁军购买鸿富源公司房屋的购房发票。后因鸿富源公司至今尚未为刘燕梅、梁军办理房地产权属证书，鸿富源公司于2016年6月15日向一审法院提起本案诉讼。
另查明，刘燕梅、梁军于2016年8月18日开庭后，放弃了要求鸿富源公司为其办理房产证的诉讼请求，刘燕梅、梁军明确其诉讼请求为：1、判令被告立即向原告返还以办理房产证名义收取的契税款15482元，支付逾期代缴契税产生的滞纳金4621元（滞纳金以15482元为本金，以每日万分之五为标准自2014年6月9日起算至被告还清上述款项之日止，现暂算至2016年1月31日）；2、判令被告立即向原告返还以办理房产证名义收取的预告登记费、预告抵押登记费、工本费、物业维修基金、房产测绘费、利用档案费、转移登记费、他项登记费、评估费、交易服务费、交易手续费等费用共20103元；3、判令被告向原告支付逾期办理房产证违约金5161元。（以上合计45367元）。4、本案诉讼费由被告承担。梁军以其是涉案商品房买卖合同的买受人，对该合同享有共同的权利和义务，申请作为本案的原告参加本案诉讼，请求与刘燕梅同样的诉讼请求。2016年11月10日一审法院再次开庭对该案进行审理。
再查明，直到开庭时鸿富源公司所建的商品房仍没有经过政府职能部门的竣工验收。
还查明，一审庭审后承办法官向刘燕梅、梁军的特别授权代理人李学标并通过其向委托人释明了如果刘燕梅、梁军放弃请求被告（开发商）�理房产证的话，那么将来因此所带来的法律后果由刘燕梅、梁军承担，但刘燕梅、梁军仍坚持放弃该请求。
一审法院认为，刘燕梅、梁军与鸿富源公司签订上述《广东省商品房买卖合同》及《合同补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，因此合同合法有效，双方应遵守合同约定，履行合同义务。在本案中，存在争议焦点是：一、以原告名义起诉，是否系刘燕梅、梁军本人真实意思表示，原告主体是否适格；二、刘燕梅、梁军的诉讼请求是否超过诉讼时效，鸿富源公司所建的商品房是否交付给刘燕梅、梁军使用，刘燕梅、梁军请求鸿富源公司支付逾期办理房产证违约金应否支持；三、刘燕梅、梁军请求鸿富源公司返还收取的契税、预告登记费及逾期代缴契税产生的滞纳金等是否有依据。
关于焦点一。�燕梅出庭参加诉讼，对本案起诉是本人的真实意思表示认可。虽然梁军本人未出庭参加诉讼，但其委托律师代为诉讼，即使起诉状不是刘燕梅、梁军本人签名，也可以委托他人签名，只要刘燕梅、梁军本人认可，起诉状是否其本人签字，并不影响刘燕梅、梁军作为本案的原告主体资格。且鸿富源公司亦未能举证证明本案刘燕梅、梁军起诉不是刘燕梅、梁军的真实意思表示。
关于焦点二。2014年8月1日刘燕梅、梁军开始向化州市荣华富贵物业管理有限公司交付物业管理费，并进入其购买的房屋居住，可视为该房屋已实际交付使用，即2014年8月1日视为刘燕梅、梁军的收楼日期。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。（二）“商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日”，那么，刘燕梅、梁军从收楼之日到期满90日即是2014年10月29日，刘燕梅、梁军从该日（2014年10月29日）起即知道或应当知道自己的权益被侵害，到2016年10月29日的诉讼时效期满，而刘燕梅、梁军于2016年6月15日向法院起诉，尚未超过2年的诉讼时效期间，因此，鸿富源公司辩称刘燕梅、梁军起诉主张鸿富源公司支付逾期办证违约金超过诉讼时效的意见，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”又根据双方签订的购房合同第十五条约定：关于产权登记的约定。出卖人应当在商品房�付使用后在规定期限日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2、3项处理：2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。该房款成交价为516077元，因此，鸿富源公司应支付逾期办理房产证违约金5160.77元（516077元×1%＝5160.77元）。所以，刘燕梅、梁军请求鸿富源公司支付逾期办理房产证违约金有依据，一审法院予以支持,但应按实际计算的数额为准。刘燕梅、梁军起诉主张鸿富源公司返还收取的契税、预告登记费等费用的请求，由于鸿富源公司辩称，“如果原告明确不需要答辩人代办产权登记和领证的话，除已代其向有关部门缴纳的款项之外，其他尚未缴交的，答辩人可以退还给原告。”这可以视为双方对该合同条款的解除，�讼时效也因鸿富源公司同意履行义务而中断，且合同并未约定鸿富源公司向有关部门交付办证费用的具体时间，也未约定鸿富源公司向刘燕梅、梁军退款时间，因此刘燕梅、梁军知道或应当知道该权益受到侵害的具体时间未能确定，所以鸿富源公司辩称刘燕梅、梁军该项请求的起诉已超过诉讼时效的意见，也没有依据，一审法院不予支持。
关于焦点三。鸿富源公司收取了刘燕梅、梁军的契税款15482元，但未能在规定的期限内为刘燕梅、梁军办理房产证，且鸿富源公司也未能向法庭提供其缴交契税的发票，因此，刘燕梅、梁军请求鸿富源公司返还已收取的契税款15482元，有事实依据，一审法院予以支持。同样，因鸿富源公司未能为刘燕梅、梁军办理房产证，鸿富源公司亦未能向法庭提供其缴交任何费用的发票或收据，因此，刘燕梅、梁军请求鸿富源公司返�其收取刘燕梅、梁军的预告登记费、预告抵押登记费、工本费、物业维修基金、房产测绘费、利用档案费、转移登记费、他项登记费、评估费、交易服务费、交易手续费等费用共20103元给刘燕梅、梁军，有事实依据，一审法院予以支持。关于刘燕梅、梁军请求鸿富源公司支付逾期代缴契税产生的滞纳金问题，由于滞纳金是因逾期向国家缴纳各种费用而需额外缴纳的金钱，它是一种行政责任形式，只能对逾期向国家缴纳费用的行为适用。而且，税务机关尚没有对刘燕梅、梁军收取了滞纳金，尚未发生该项费用。因此，刘燕梅、梁军请求鸿富源公司支付逾期代缴契税产生的滞纳金4621元，没有事实依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告化州市鸿富源房地产有限公司于本判决生效后十日内退还代收原告的办理房产证的契税款15482元给原告刘燕梅、梁军。二、被告化州市鸿富源房地产有限公司于本判决生效后十日内返还其向原告收取的预告登记费、预告抵押登记费、工本费、物业维修基金、房产测绘费、利用档案费、转移登记费、他项登记费、评估费、交易服务费、交易手续费等费用共20103元给原告刘燕梅、梁军。三、被告化州市鸿富源房地产有限公司于本判决生效后十日内支付逾期办理房产证的违约金5160.77元给原告刘燕梅、梁军。四、驳回原告刘燕梅、梁军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当�照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为467元，由原告刘燕梅、梁军担25元，被告化州市鸿富源房地产有限公司负担454元。
二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明：本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：2013年12月9日，刘燕梅、梁军与鸿富源公司签订了《合同补充协议》。该《合同补充协议》的第二条约定：“办理房屋产权证书和房屋抵押登记等发生的税、费，依照政府相关规定由出卖人与买受人双方各自缴纳。买受人委托出卖人代办上述权证的，须在出卖人指定的时间内出具书面代办《委托书》，买受人同时将办理权证所需的各项资料（含产权登记机关认为买受人有必要提供的其他资料）及相关税、费交付给出卖人。如因买受人不及时缴纳税、费或提交资料导致产权登记手续未能及时办理的，由买受人承担责任。
再查明：直到一审开庭时，涉案商品房仍没有经过政府部门的竣工验收。
本院认为，根据本院查明的事实、鸿富源公司的上诉请求和刘燕梅、梁军的答辩意见，本案争议的焦点为:一、《商品房买卖合同》第八条是否有效；二、本案办证期限的起算时间如何认定；三、鸿富源公司是否违约；四、鸿富源公司是否已代刘燕梅、梁军缴交办证费1750元。
一、关于《商品房买卖合同》第八条是否有效的问题。
涉案《商品房买卖合同》第八条约定：鸿富源公司在2013年3月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格的商品房交付给刘燕梅、梁军使用。上述约定，是双方当事人的真实意思表示，并且没有违反法�、行政法规的强制性规定，是合法、有效的条款，鸿富源公司应按上述约定的时间，将符合国家规定和合同约定的商品房交付给刘燕梅、梁军使用。鸿富源公司认为该条款无效没有法律依据，本院不予支持。
二、关于本案办证期限的起算时间如何认定的问题。
鸿富源公司主张本案商品房的办证期限应从涉案商品房经验收合格之日起计算。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第二项规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；……。”本案中，涉案商品房为未经竣工验收的房屋，即《商品房买卖合同》的标的物为尚未建成房屋，因此，一审认定本案的办证期限从涉案商品房交付给刘燕梅、梁军之日起计并无不当，应予维持。鸿富源公司认为办证期限应从涉案商品房经验收合格之日起计没有法律依据，本院予以驳回。
三、关于鸿富源公司是否违约的问题。
鸿富源公司认为，涉案商品房未取得权属证书的原因，是有关部门不对涉案商品房进行验收，刘燕梅、梁军未能举证证明其未取得涉案商品房的权属证书，是鸿富源公司的过错造成，且刘燕梅、梁军也未按《合同补充协议》的约定，出具书面《委托书》给鸿富源公司，因此，鸿富源公司不承担违约责任。本院认为，第一，本案中，鸿富源公司认为涉案商品房未取得权属证书的原因，是有关部门不对涉案商品房进行验收。根据《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。由此可见，涉案商品房的竣工验收应由作为建设方的鸿富源公司进行组织。故，在鸿富源公司没有举证证明其对涉案商品房未经验收合格具有免责事由的前提下，应认定刘燕梅、梁军未能取得涉案商品房的权属证书，是由于鸿富源公司的原因造成的。第二，《合同补充协议》第二条约定，刘燕梅、梁军委托鸿富源公司办理房屋权属证书的，应当在鸿富源公司指定的时间内出具书面的《委托书》，并将办理权属证书所需各项资料及相关税费交付鸿富源公司。本案中，鸿富源公司没有举证证明其已通知刘燕梅、梁军在指定的时间内出具书面《委托书》，而且刘燕梅、梁军已向鸿富源公司交纳了办理权属证书所需的税、费以及相关办证费用。因此，应当认定鸿富源公司与刘燕梅、梁军之间的委托合同关系成立。�富源公司应代刘燕梅、梁军办理涉案商品房的权属证书。但鸿富源公司并未依约定为刘燕梅、梁军办理权属证书，已构成违约。刘燕梅、梁军请求解除其与鸿富源公司委托办证合同，并请求鸿富源公司退还办证费用合理合法，本院予以支持。综上，鸿富源公司认为其没有违约没有事实和法律依据，本院不予采纳。
四、关于鸿富源公司是否已代刘燕梅、梁军缴交办证费用1750元的问题。
鸿富源公司上诉认为其已代刘燕梅、梁军缴交了办证费用1750元。本院认为，鸿富源公司没有提供任何证据证明其上述主张。因此，鸿富源公司应当承担举证不能的不利后果，本院对鸿富源公司的上述主张不予采纳。
综上所述，鸿富源公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人化州市鸿富源房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞健军
审判员 黎湛红
审判员 曾维海
二〇一七年七月五日
书记员 李松霞
书记员 张淑贞