湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘05民终451号上诉人（原审原告）：杨志荣。委托诉讼代理人：杨冬梅，湖南富强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新邵县矿产资源税费统一征收协调管理办公室。法定代表人：王正民，该办公室主任。委托诉讼代理人：黄庚书，新邵县法律援助中心律师。原审被告：新邵县财政局。法定代表人：黄富祥，该局局长。上诉人杨志荣因与被上诉人新邵县矿产资源税费统一征收协调管理办公室（以下简称新邵县矿产统征办）、原审被告新邵县财政局劳动争议纠纷一案，不服湖南省新邵县人民法院（2016）湘0522民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨志荣上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持杨志荣的一审诉讼请求，并支付违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：导致本案劳动合同解除的原因是新邵县煤矿关停，新邵县矿产统征办直接通知杨志荣不要上班，双方之间并非协商一致解除合同。一审认定双方系协商一致解除合同而不应支付经济赔偿金属认定事实和适用法律错误。杨志荣自2006年6月1日至2016年4月的节假日、双休日一直上班，新邵县矿产统征办每年仅支付加班工资600元违反了相关劳动法规的规定。一审在双方当事人均认可加班事实的情况下，酌情部分支持加班费缺乏事实和法律依据，杨志荣的加班费应计算为185072.42元（二审庭审中增加至242917.11元）。新邵县矿产统征办自2008年开始未与杨志荣签订书面劳动合同，应支付二倍工资。杨志荣在新邵县矿产统征办工作近十年，其失业保险金的期限应计算24个月，一审计算5个月的期限无事实和法律依据。新邵县矿产统征办应为杨志荣缴纳2016年1月至4月养老保险，支付2016年1月至4月的工资4800元。新邵县矿产统征办答辩称，本案双方当事人之间系协商解除劳动合同，不存在支付赔偿金的问题。杨志荣的工作强度较轻，不存在加班的事实。杨志荣要求支付二倍工资已超过诉讼时效，应不予支持。杨志荣已在单位领取了所有的保险费用，其未向保险机构交纳保险费用，责任不在于用人单位。请求二审驳回上诉，维持原判。新邵县财政局未作答辩。杨志荣向一审法院起诉请求：要求支付经济补偿金39374元及赔偿金39374元、加班费489689.80元及赔偿金244844.90元、2008年未签劳动合同的加倍工资16641元、2016年1月至4月份工资4800元、失业保险金18128元、差旅费4200元、缴纳2016年度1月至4月份养老保险费。一审法院认定事实：新邵县矿产统征办、新邵县财政局均系独立法人。杨志荣于2000年下岗，2006年6月1日，经新邵县矿产统征办安排，入职到其下属的龙溪铺磅房从事过磅及检票工作。期间自2011年8月至2015年1月，杨志荣外出，其妻子刘燕容代替杨志荣上班并领取了相应的工资，新邵县矿产统征办对此知情。2015年7月，新邵县煤矿关停。2016年4月22日，新邵县矿产统征办组织杨志荣等人开会座谈，并通知杨志荣因煤矿关停不需要再到磅房上班。在座谈会上，杨志荣提出补缴失业保险、补发差旅费等事宜。2006年始，新邵县矿产统征办与杨志荣签订了书面劳动合同，每年一签，最后一次劳动合同约定劳动期限到2013年3月1日。2006年6月1日，杨志荣入职时月工资为800元；2009年4月增至900元；2013年1月增至1000元；2014年4月增至1200元。每一份劳动合同均约定，杨志荣每天自当日晚上20时至次日中午12时上班16小时，因乙方（杨志荣）从事工作的特殊性，法定假不能休息，必须加班，年补助加班费600元，乙方在工作期间工作负责，没出任何工作差错，合同期满后，甲方（新邵县矿产统征办）年奖励乙方600元。2006年至2015年12月，新邵县矿产统征办均依据劳动合同向杨志荣发放了月工资、年补助加班费600元及年度奖励600元。2007年，新邵县矿产统征办还向杨志荣发放加、值班补贴1000元。2006年6月1日至2015年12月期间，新邵县矿产统征办均为杨志荣补缴、缴纳或者报销了社会养老保险费。新邵县矿产统征办一直未给杨志荣缴纳失业保险。2016年7月5日，为主张相关权益，杨志荣向新邵县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年7月21日作出新劳人仲字［2016］第7号不予受理通知书，以其他理由为由，对杨志荣的申请决定不予受理。杨志荣遂于2016年8月1日诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点为：一、杨志荣之妻刘燕容自2011年8月至2015年1月代替杨志荣上班期间，杨志荣与新邵县矿产统征办之间是否存在劳动合同关系；二、新邵县矿产统征办、新邵县财政局是否应向杨志荣支付经济补偿金39374元及赔偿金39374元、加班费489689.80元及赔偿金244844.90元、2008年未签劳动合同的加倍工资16641元、2016年1月至4月份工资4800元、失业保险金18128元、差旅费4200元并缴纳2016年度1月至4月份养老保险费。自2011年8月至2015年1月长达三年多时间里，杨志荣妻子刘燕容代替杨志荣上班并领取相应的工资待遇，杨志荣于2015年2月又回到龙溪铺磅房继续工作，刘燕容离开工作岗位，在此期间，刘燕容未提出与新邵县矿产统征办重新签订劳动合同，新邵县矿产统征办对上述事实均知情且亦未提出异议，应视为刘燕容代替杨志荣履行劳动合同，新邵县矿产统征办对刘燕容代为履行劳动合同的行为予以认可。故杨志荣与新邵县矿产统征办自2006年6月1日起建立了合法有效的劳动关系，并一直延续到2016年4月22日，应受法律保护。在新邵县因政策调整于2015年关停煤矿业的情况下，杨志荣在龙溪铺磅房所从事的过磅及检票工作岗位已经不复存在。新邵县矿产统征办于2016年4月22日以座谈会形式通知杨志荣解除劳动关系。对此，杨志荣予以认可。双方对于在2016年4月22日解除劳动关系并无异议。新邵县矿产统征办应依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条规定，向杨志荣支付经济补偿12000元（1200元×10个月）。因双方系协商一致解除合同，对杨志荣主张的赔偿金，不予支持。关于杨志荣主张的加班费，考虑到劳动合同约定的加班情况，结合杨志荣工作岗位和工作强度的实际，酌情予以部分支持。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。支持杨志荣每年法定节假日及52个每周休息日的加班费。杨志荣每年已领取的加班补助费600元及2007年已领取的加值班补贴1000元应作为加班费予以扣除。2006年6月1日至12月31日期间共有法定节假日3天、周休息日31天，尚应支付加班费计算为1890元：（800元×7个月+600元）÷7个月÷［（365天-10天-52天）÷12个月］×（3天×3倍+31天×2倍）-600元。2007年共有法定节假日10天、周休息日52天，加班费应计算为2911元：（800元×12个月+600元）÷12个月÷［（365天-10天-52天）÷12个月］×（10天×3倍+52天×2倍）-1000元-600元。2008年始，每年共有法定节假日11天、周休息日52天，加班费应计算为4027元：（800元×12个月+600元）÷12个月÷［（365天-11天-52天）÷12个月］×（11天×3倍+52天×2倍）-600元。2009年加班费应计算为4435元：（800元×3个月+900元×9个月+600元）÷12个月÷25.17天×137天-600元。2010年、2011年、2012年加班费应分别计算为4571元：（900元×12个月+600元）÷12个月÷25.17天×137天-600元。2013年加班费应计算为5115元：（1000元×12个月+600元）÷12个月÷25.17天×137天-600元。2014年加班费应计算为5932元：（1000元×3个月+1200元×9个月+600元）÷12个月÷25.17天×137天-600元。2015年加班费应计算为6204元：（1200元×12个月+600元）÷12个月÷25.17天×137天-600元。以上共计44227元。关于杨志荣主张的赔偿金，因未提交劳动行政部门责令限期支付加班费新邵县矿产统征办逾期不付的相关证据，不予支持。关于杨志荣主张的2008年未签书面劳动合同的二倍工资，已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的仲裁时效，不予支持。关于杨志荣主张的2016年1月至4月工资4800元，证据充分，予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。现新邵县矿产统征办未给办理失业保险，杨志荣主张支付失业保险金，对双方解除劳动合同后至本案法庭辩论终结已实际发生的共计5个月期间的失业保险金损失4320元（1030元×80%×5个月）予以支持，对尚未明确的部分不予支持。关于杨志荣主张的2016年1月至4月份养老保险，不属于人民法院民事诉讼受案范围，不予处理。关于杨志荣主张的差旅费4200元，证据不足，不予支持。新邵县矿产统征办与新邵县财政局均系独立法人，新邵县矿产统征办具备独立承担民事责任的能力，杨志荣主张新邵县财政局承担责任，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《湖南省实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：（一）由新邵县矿产资源税费统一征收协调管理办公室支付杨志荣解除合同的经济补偿金12000元、加班费44227元、2016年1月至4月工资4800元、失业保险金损失4320元，共计65347元，于判决生效后十日内付清；（二）驳回杨志荣的其他诉讼请求。二审期间双方均未提供新的证据，本院经审查确认一审认定的证据及事实。本院认为，导致本案双方当事人之间劳动合同解除的主要原因是新邵县煤矿关停，杨志荣所在的龙溪铺磅房随之停止营业，本案劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。新邵县矿产统征办因此以座谈会的形式与杨志荣协商解除劳动合同事宜，杨志荣虽对解除劳动合同后的经济补偿问题提出了相关的诉求，但并未对双方之间的劳动合同因无法履行而应予解除提出异议。故一审认定本案符合用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形并无不当，杨志荣上诉提出新邵县矿产统征办违法解除劳动合同并据此要求支付经济赔偿金的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。新邵县矿产统征办与杨志荣的劳动合同已明确约定因杨志荣从事的过磅及检票工作的特殊性，法定假不能休息，必须加班，年补助加班费600元。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，在新邵县矿产统征办已经按劳动合同支付了加班费的基础上，结合杨志荣的工作性质、工作强度、加班时间、工资标准等因素，认定新邵县矿产统征办仍应向杨志荣支付加班费44227元亦无不当，杨志荣上诉要求加班费计算为242917.11元的依据不足，本院不予采信。新邵县矿产统征办与杨志荣在2008年虽未签订书面劳动合同，但双方之间的事实劳动关系已经履行完毕，并未发生劳动争议，且自2009年之后双方又恢复订立书面劳动合同。因此，杨志荣现要求新邵县矿产统征办支付2008年未签订书面劳动合同的二倍工资，明显已超过了一年的仲裁时效，应不予支持。关于失业保险金的计算期限问题，由于杨志荣是否重新就业尚不明确，一审从双方解除劳动合同后至一审法庭辩论终结计算5个月的期限并无不当，故对杨志荣要求计算24个月的失业保险金的上诉主张不予支持。杨志荣要求新邵县矿产统征办为其缴纳2016年1月至4月养老保险，不属于民事诉讼的审理范围，一审未予处理未违反法律规定。一审按湖南省同期最低工资标准计算的杨志荣2016年1月至4月的工资为4800元正确。综上所述，杨志荣的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨志荣负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  毛海玲审判员  颜锦霞审判员  贺显平二〇一七年六月一日书记员  刘毓娴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……