广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法刑二终字第1074号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，男。曾因犯合同诈骗罪于2009年12月17日被天津市河北区人民法院判处有期徒刑三年，2011年4月29日刑满释放；现因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年1月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人XXX，北京市XX律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人赵某犯合同诈骗罪一案，于2015年11月11日作出（2015）深罗法刑一初字第1197号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年6月，被告人赵某在深圳经人介绍认识了受害单位河南省南阳某房地产开发有限公司的法定代表人高某，因高某所经营的公司地产项目有资金缺口，急需要资金周转。被告人赵某虚构进行上盘理财可以得到银行配资的方法，承诺可以为高某的公司进行融资。同年7月8日，被告人赵某通过初某某在本市罗湖区蓬客酒店与高某签订了合作协议，承诺自合同签订之日起三日内以中保XX××科技（北京）有限公司的名义为高某融资人民6亿元，收取高某人民300万元作为融资合作费用。高某于合同签订当日，通过转账的方式将人民币300万元转至初某某在中国银行开设的个人账户中。收到款项后，初某某按照被告人赵某的指示，将上述部分款项用于支付公司员工工资、房租及各种开销支付等用途，其余大部分款项均通过取现及转账的方式交给被告人赵某个人使用。被告人赵某收到被害人融某后并未履行合同约定，被害人发现被骗要求其退回融某用，后被告人赵某于2014年10月1日至10月3日期间，先后向被害人高某的银行账户存入共计人民币80万元。之后一直搪塞推脱，其非法占有被害人人民币220万元拒不退还，直至不再接听被害人电话。
原判据以认定的证据有：
一、书证：受案登记表、立案决定书、报案材料、营业执照、汇款凭证、合作协议复印件、银行卡交易明细清单、注册公司照片、调取证据通知书、被告人赵某人口信息、银行明细清单、承诺还款协议、还款计划保证书、合作协议、被告人赵某前科材料、银行凭证、资金流向表、情况说明等。
二、被害人陈述
被害人高某的陈述，其在南阳从事房地产开发业务，因经营有资金缺口，需要大笔资金周转，经粟某江介绍认识了赵某，称赵某是高干的儿子，属于太子党，赵某自己也称很有背景，在看过其公司的资料和对其经营的项目了解后，赵某表示可以帮其联系资金。其给了粟某江5万现金和32万的翡翠，给了赵某12万元的虫草及现金20万元。后赵某打电话说已经联系好6个亿的资金，让其赶到深圳。2014年7月8日上午，其和公司的办公室主任李某住到深圳的蓬莱酒店，赵某、初某华、刘某到该酒店的客房找其，赵某说其在银行有十几个亿在运作，三天就可以出来6个亿，但按照比例其需要付300万元人民币的运作费，如果三天不出来钱，就将300万元人民币退还，赵某让其将钱转给他公司的财务副总兼会计的初某华。其同意后赵某他们就回去准备协议了。下午初某华和刘某将合作协议拿过来，赵某并没有过来，协议约定自合同签订之日起三日内以中保XX××科技（北京）有限公司的名义为其融资人民币6亿元，收取其人民币300万元作为融资合作费用，其看到协议的甲方处已经盖好了中保XX××科技（北京）有限公司的合同专用章，赵某已经在上面签好名了，其和李某看了协议之后，觉得没有什么问题就在合作协议上签了名，初某华拿走了一份协议。其经过罗湖的中国银行万象支行向初某华的账户转账了300万元人民币，转账后三天，赵某承诺的资金没有到位，就追问赵某，赵某说资金很快就到位，但是一直都未果，也没有退还其人民币300万元，后联系不到赵某和介绍人，才知道被骗了。在2014年10月初，因李某向赵某追讨钱追得紧，赵某退还了80万元人民币。其辨认出被告人赵某。
三、证人证言
1、证人李某的证言证实，其系河南省南阳某房地产有限公司的办公室主任，其陪高某一起和赵某吃饭认识的赵某，高某一直都是自己和赵某商谈合作融资6亿元人民项目的事情，没有跟其说过。2014年7月8日当天，初某某与刘某拿着协议一起来到其与高某入住的蓬莱酒店客房，高某看过协议后递给其看，协议的内容是赵某给其公司融资资金6亿元，三天到位，但是要高某提前出费用300万元人民币，其还看到甲方位置上已经盖好章，并签了赵某的名字，是他们做好协议之后才拿过来的。后觉得没问题高某就在协议上签字，初某某将一份签好的协议拿走。签订合同之前，因为赵某说不先给钱就不办，所以高某在中国银行万象支行将300万元人民币汇到初某某的账户上。约定的三天之后资金一直没有到位，后来赵某也找各种理由拖延。其因为这个事情到深圳找赵某要求退回300万元，2014年9月份开始其一直向赵某追讨这笔钱，10月初，赵某转给了高某80万元人民币，10月11日，赵某承认收了300万元，给其写了一份承诺书，保证2014年10月13日前还给高某300万，逾期不还每天补偿5万元，在他被抓获后又叫律师给过一份保证书，但是一直都没有兑现。赵某给过其10万元，说是作为其在深圳追讨债务的生活费。
2、证人初某华的证言证实，其系北京中财富××科技（北京）有限公司股东兼副总，公司的业务是推销保健品。2014年6月底，其在湖南接到赵某的电话让其马上到深圳谈一笔业务，到深圳的当晚刚好赵某过生日，一起吃饭的时候认识了高某，赵某介绍说高某在河南南阳做房地产。7月8日早上，赵某跟其一起到高某住的蓬莱酒店商谈事情，期间赵某就说银行的事情谈得差不多了，前期的费用需要300万元，谈定以后，赵某说将合作协议拟好之后再叫其过来，高某也同意了。其和赵某从高某住处回到新时代酒店，赵某就口述协议内容，刘某记录，反复修改之后定好，协议的内容是中保XX公司为甲方，高某为乙方，甲方帮乙方解决6亿元的资金困难，同时由乙方出资金300万元人民币与甲方合作，周期是几天的时间，日期是2014年7月8日。其和刘某将定好后的协议拿到外面去打印了两份回来交给赵某，此时的协议是没有盖章的，其回了自己房间十几分钟才再次来到赵某的房间，赵某已经在协议上盖好章签好名了。之后其和刘某将协议送过去给高某，高某和李姐将协议看过之后觉得没有什么问题就在上面签名，双方各留了一份，其将签好的协议给了赵某。当天下午高某就把300万元转到其账户上了。钱到账后赵某就安排其发了公司员工的工资，交了公司的租金和还钱给别人，剩下的钱按照赵某的要求分多次提现和转账给了赵某260多万元。之后高某打电话说要把钱退回给她，其将情况跟赵某说了，赵某让其不用管，由他来跟高某沟通。赵某和高某就签了一次协议，赵某在签好协议之后一直在深圳，没有回过北京，也没有将协议交过给其。
四、被告人供述
被告人赵某在公安机关供述称，其朋友赵某说有朋友在河南南阳有个房地产项目需要融资10个亿，并将该项目的相关资料给其看，其看过之后觉得该项目很好，找人看过之后说可以融资10个亿，于是将该消息告诉赵某。两天后，自称是南阳某旅游公司的两男一女与其在深圳新时代酒店喝茶，当时就签订了融资协议，后因公章的问题没有做成功。后高某通过赵某找到其，说其实需要融资的南阳房地产项目是她的，之前来的人是她的合作伙伴，高某又再次介绍了其房地产项目的情况，二人均想继续将融资的事情做成。2015年7月份，高某来到深圳与其见面，刚好其在做一个北京中国银行的上盘理财项目，成功后可以获得几倍的利润，其问高有无兴趣，高说要投资300万元。第二天，初某华与高某签订了上盘理财协议，内容是由高某出资300万元与其投资款一起共同投资上盘理财项目，上盘理财项目成功后的利润给高某的南阳市某房地产有限公司的房地产项目使用。当天高某将300万元转入其指定的初某华的账户上，其指使初某华将该款项中的210多万元用于偿还其与初某华借款的利息，剩下用于各种接待费和业务费。后来该项目没有做成，之后其没有钱还给高某就一直拖延到10月初，高某公司的李姐到深圳找其追讨300万元，其就从网上银行转了80万元到高某的账户上，还退了10万元给李姐。其保管的上述协议在其北京公司的办公室里，其称日期为2014年7月8日的一份《合作协议》没有见过，也不是其草拟的，上面的“赵某”的签名也不是其本人所签。其称自己没有为别人融资6亿元的能力。
五、鉴定意见
广东省深圳市公安司法鉴定中心出具的鉴定文书。
六、辨认笔录：被害人对被告人的辨认笔录。
原判认为，被告人赵某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人赵某曾因犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条、第六十四条之规定，判决：被告人赵某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10万元。
赵某不服原判，提出上诉称：1、其与被害人之间是签订的合作融资的协议，其没有虚构融资能力；2、协议书不是其签名；3、一审开庭其律师没有接到开庭通知，剥夺了其受辩护的权利。请求二审法院改判。
赵某的辩护人提出：赵某没有虚构其融资的能力，未能帮助被害人高某融资成功是客观条件所限，融资协议上的签名经鉴定并非赵某。在融资未成功后，赵某先后退还了被害人几十万人民币，也没有逃避还债。请求二审法院公正判决。
本院经审理查明的事实与原判认定一致，原判据以认定的证据经一审质证，经查属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人赵某曾因犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。关于上诉人赵某所提一审没有保障其辩护权的问题，经翻阅卷宗，庭审之前赵某虽称已经委托了辩护人，但不能提供辩护人姓名、电话以及委托人的姓名电话，在第一次开庭时，原审法院特意为此休庭让赵某提供详细的联系方式以寻找辩护人，但赵某仍未能提供。在原审第二次开庭时，赵某同意由其自行辩护。上述事实均记载于原审庭审笔录之中，故赵某所称辩护权未得到保障的上诉意见本院不予采纳。关于赵某及辩护人所提无罪意见，经查，虽然合作协议上的签名经鉴定并非赵某所书，但赵某承认收到被害人给予的人民币300万元并予以挪作他用，赵某公司的财务人员证人初某某亦证实此节，且上诉人赵某对于协议内容予以承认。赵某公司及其本人并无融资能力，也没有做成过类似融资项目，其所称系找让人融资，但不能提供融资人的身份信息和联系方式，且无法说清赃款去向，可见其主观上具有非法占有之目的。上诉人赵某及其辩护人所提意见经查不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 白 鉴 波
审 判 员 姜 君 伟
代理审判员 黎 峰
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 曾奕霖（兼）