内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0723刑初56号
公诉机关内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民检察院。
被告人刘某某，男，1975年2月3日出生，汉族，高中文化，中共党员，原鄂伦春自治旗某某镇某某村委会主任，鄂伦春自治旗某某镇人大代表，现住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。因涉嫌犯贪污罪经鄂伦春自治旗人民检察院决定，于2015年10月15日被刑事拘留，同年10月29日被执行逮捕。2016年5月31日经本院决定被取保候审。
辩护人王艳红，内蒙古宣汉律师事务所律师。
公诉机关以鄂检刑诉字（2016）42号起诉书指控被告人刘某某犯贪污罪，于2016年4月19日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成由审判员王丽丽担任审判长，审判员白玉、人民陪审员刘家凤参加的合议庭，于2016年6月13日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员喻庆文出庭支持公诉，被告人刘某某及辩护人王艳红到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年鄂伦春自治旗扶贫办向某某镇某某村下达财政扶贫资金40万元项目。2012年1月18日，时任村委会主任的刘某某在某某镇政府财政所领取了40万元的现金支票，并于次日在农村信用社全部兑现，村民对此扶贫奖励项目及资金到位情况并不知情。刘某某没有按项目实施方案实施该财政扶贫项目，而是伪造了一份“某某镇某某村2011年奖励项目物品分发表”莫须有地将价值40万的324只扶贫羊分发给张某某等十户村民，又伪造购买扶贫羊的收据到某某镇国税分局骗取40万免税发票。并将上述材料发票提交至鄂伦春自治旗扶贫办报账核销，该40万元项目款被刘某某非法占为己有。案发后，刘某某家属分两次上交赃款40万元。公诉机关认为，被告人刘某某利用担任村委会主任，协助某某镇人民政府实施财政扶贫绩效考评奖励资金项目的职务便利条件，没有按方案实施财政扶贫项目，而以非法占有为目的伪造虚假的材料骗取国税发票报账核销，侵吞奖励资金项目款40万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪，提起公诉，请依法判处。
被告人对公诉机关指控犯贪污罪的事实和数额有异议。辩称涉案资金30万元用于还村民空头贷款，另外10万元交给武某某，用于上交扶贫办正常款项。
辩护人的辩护意见，1、应认定为挪用公款罪，数额30万元；2、被告人有坦白、积极退赃情节，属初犯，应当对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2011年至2012年被告人刘某某担任鄂伦春自治旗某某镇某某村委会主任期间，协助镇政府实施该村2011年财政扶贫绩效奖励资金项目工作。被告人刘某某利用经手管理用于购买和发放扶贫羊的40万元扶贫资金的职务便利，采取伪造购羊收据骗取鄂伦春自治旗某某镇国税分局40万元免税发票、“某某镇某某村2011年奖励项目物品分发表”，上报鄂伦春自治旗扶贫办进行核销平账的方式，侵吞2011年财政扶贫绩效奖励资金款40万元。至2015年10月15日本案立案侦查前，某某村2011年的财政扶贫绩效考评奖励资金项目尚未实施。被告人刘某某被传唤到案后辩称将10万元扶贫资金通过某某镇镇长武某某上交鄂伦春自治旗扶贫办，另外30万元扶贫资金用于归还村民空头贷款。在本案侦查阶段，被告人刘某某主动退交赃款40万元。
上述事实，有下列已经公诉机关举证，并经庭审质证的证据予以证实：
（一）书证
1、立案决定书、拘留和逮捕相关法律文书，证实本案立案、对被告人采取强制措施及移送起诉过程。
2、到案经过，证实被告人刘某某被传唤到案，不具有自首情节。
3、户籍证明、个人简历、中共鄂伦春自治旗某某镇委员会出具的证明，证实被告人刘某某2006年至今任某某村村委会主任，案发时已达完全应负刑事责任年龄。
4、鄂伦春自治旗某某镇人民政府出具的某某村绩效奖励资金项目实施情况说明，证实项目具体由该村协助镇人民政府实施。
5、鄂伦春自治旗某某镇人民政府农业经营管理办公室出具的某某村固定资产情况说明及明细，证实某某村2011年补记固定资产共计6.8万元;2012年至2014年没有新增固定资产;2015年支取财政转入结核病检测点建设款3.3万元、卫生室经费0.8万元,未报固定资产明细账目。
6、呼伦贝尔市财政局下达财政扶贫绩效考评奖励资金的通知及2011年某某村奖励资金分配表、呼伦贝尔市扶贫开发办公室下发关于做好财政扶贫资金绩效考评奖励项目的通知，证实某某村财政扶贫资金的具体情况。
7、鄂伦春自治旗扶贫开发办公室存款凭证及收据、财政扶贫绩效考核奖励资金预付审批表及记账凭证、领取40万元的收据及现金支票存根、内蒙古鄂伦春农村商业银行有限公司大杨树支行现金支票及刘某某身份证复印件、财政扶贫资金提款报账申请表及项目验收单、购羊发票及绩效奖励扶贫物资发放登记表、某某村奖励资金项目实施责任书及2011年实施方案、某某村2011年奖补项目物品发放表、某某镇政府银行存款帐及记账凭证，证实某某村40万元扶贫资金项目审批和领取的过程，被告人刘某某用40万购羊发票及造假发放表进行核销的过程。
8、房屋买卖合同，证实被告人刘某某辩称将30万元项目资金购买房屋想开办集体企业酸菜厂，经核实该份合同是虚假的。
9、被告人刘某某妻子自书的说明，证实本案立案侦查后刘某某的妻子孙方红主动代为退赃10万元。
10、扣押决定书、扣押财物清单、涉案款收据及照片，证实刘某某退赃30万元的过程。
（二）证人证言
1、证人孙某的证言，证实卖给刘某某的房屋2011年5月27日签的卖房协议，卖了14.5万元。2015年10月13日李某某媳妇（车某某）找我重新签的协议，让我打31万元收条，买房显示是某某村委会有公章，法人签字显示刘某某，签订日期2011年5月27日。
2、证人车某某的证言，证实刘某某购买孙某的房子是我帮忙联系介绍的。2015年10月我按照刘某某所说所写的制作过一份房屋买卖合同，我以为是补充签订的，又找孙某在合同上签的字。
3、证人修某某的证言，证实2008年9月至2012年8月任某某村党支部书记。2012年的40万元奖励资金项目，刘某某说是他跑的一个冷库项目，要在村上走个帐。
4、证人鄂某的证言，证实拨付某某村2012年40万元的奖励资金是刘某某签字拿走的40万元支票。
5、证人武某某的证言，证实2011年7月至2013年1月任某某镇镇长。2012年某某村40万的扶贫奖励资金是买羊的扶贫款，我让某某村协助某某镇政府实施。村委会干部刘某某领着另外一个人到我办公室签字的，相关报账材料我没签过字，不清楚。
6、证人姚某某、董某某、倪某某、封某某、张某某、程某某、孙某某、姜某的证言，证实某某村2011年奖补项目物品分发表上的签名均不是本人所签，也没领过羊，没见过这张表。
7、证人吕某的证言，证实2008年至2014年在农商行大杨树支行工作。2012年冬天我去某某村三次找村民催要五户联保不良贷款，刘某某没有替村民还过贷款，他不是联保户没有还款义务。某某村没有以村集体名义向我行贷过款，给村民发放的都是村民个人自愿组成的联保贷款。
（三）被告人供述与辩解附同步录音录像光盘6张，证实在立案前两次、立案后前三次询问以及2015年10月21日亲笔供词，证实刘某某均辩称将40万元奖励项目资金支取后，将其中30万购买孙某的六七间平房，想开办村集体企业酸菜厂。在侦查机关核实该房屋买卖合同为虚假合同后，刘某某又辩解将30万元的项目款用于还村民的空头贷款；另外10万是取款当晚在武某某家里交给武某某的，由其转交扶贫办上交正常款项。自己在镇国税局开的40万元买羊发票，还造假制作了将324只羊分发给十户村民“某某镇某某村2011年奖补项目物品分发表”进行核销报账。
（四）辩护人当庭出示的证据
1、十四张信用社贷款本息收回发票，用于证实被告人刘某某用扶贫款替王东甲、王文乙、刘艳丙、刘清丁、李长甲、倪宇乙、张志丙、葛江丁、孙某某、李宝甲、倪志丁还贷款38.55万元。14张贷款发票显示到期日分别为2011年1月20日、12月10日、12月11日，2012年1月15日、1月20日、2月20日；还款日期分别为2012年3月28日、3月30日、6月15日、12月25日、12月26日、12月27日、12月29日。
2、证人倪志丁当庭证实刘某某说村上有空头贷款还不上了，以我的名义贷款4万元，我只签了个字，钱如何到账和去向我不清楚。证人王文乙当庭证实与倪志丁证实贷款的过程基本一致。
3、中共某某镇委员会出具的证明，证实刘某某任某某村村委会主任期间工作表现良好。
上述证据来源合法，经开庭质证能够相互印证，形成完整的证据链条，足以认定审理查明的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，被告人刘某某在担任村委会主任期间，以非法占有为目的，利用协助人民政府管理扶贫资金的职务之便，采取虚假发票和发放表平帐等手段进行核销，截留奖励资金项目款40万元据为己有，其行为已构成贪污罪，且数额巨大。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人及辩护人提出将10万元交给武某某转交扶贫办的辩解意见，因未能提供有效的证据支持且与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。关于被告人提供的14张还贷发票及证人证言的效力，经查，该份证据与公诉机关指控的事实之间不具有客观性和关联性，且贷款发票显示的到期日和还款日与被告人实际控制支配公款的时间明显存在矛盾，且不符合常理，因此该份证据不予采信。关于被告人及辩护人提出属挪用公款罪的意见，经查，被告人将40万元支票兑现后，并没有实施扶贫资金项目，而是采取虚假发票平帐、核销的手段，使所占有的公款难以在账目上反映出来，且至立案侦查时三年多之久没有归还行为，符合贪污罪的犯罪构成，应当以贪污罪定罪处罚。在立案侦查后被告人刘某某积极退还全部赃款，有一定悔罪表现，可对其从轻处罚，对辩护人的从轻处罚的辩护意见予以采纳。到案后，被告人刘某某对贪污的基本事实能够如实供述，其对公款去向的辩解，不影响案件的定性，可以认定为坦白情节，对其可从轻处罚。在审理阶段，被告人刘某某主动预交罚金，具有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。综合被告人犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对辩护人适用缓刑的量刑意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十三条、第六十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第九十三条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王丽丽
审 判 员 白 玉
人民陪审员 刘家凤
二○一六年二十二日
书 记 员 晓 也
附：本判决依据的相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条……。
……。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……。
第七十三条……。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第九十三条……。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
根据2000年4月29日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防风、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
……。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。