江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第02853号
上诉人（原审被告）苏州市华琨新苏购物中心有限公司，住所地苏州市吴中区东吴北路98号701室。
法定代表人贾平，执行董事。
委托代理人李韡骅，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。
委托代理人刘卫东，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）匡瑛。
委托代理人皋荣蓉，江苏华海中天律师事务所律师。
委托代理人张琪。
上诉人苏州市华琨新苏购物中心有限公司（以下简称华琨新苏公司）因与匡瑛劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2014）吴民初字第1306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：匡瑛于2009年10月15日入职苏州市新苏国际购物中心有限公司，并自2009年至2013年与该公司连续签订了三期劳动合同。2014年3月19日，匡瑛与华琨新苏公司签订了劳动合同，劳动期限为自2014年3月19日至2016年10月14日。匡瑛工作以来，一直在苏州市吴中区东吴北路的新苏国际购物中心从事收银员工作。2014年4月19日新苏商场开展VIP活动，在顾客消费过程中，匡瑛用一张85折优惠券与顾客进行交易套现兑换了150元现金，后匡瑛在收银后台系统中取消了该笔交易将150元现金又返还到公司的账目中，并另行开具了发票，将交易所产生的积分打入了匡瑛自己的积分卡内。后顾客兑换积分过程中发现积分存在问题，且无法兑换礼品，故向华琨新苏公司客服部进行投诉，华琨新苏公司对此事进行了相关处理。2014年4月25日，华琨新苏公司向匡瑛出具了解除劳动合同书通知书，该通知书称由于收银员匡瑛严重违反公司规章制度，私自盗用收银组长权限并引起客户投诉，其行为严重触犯公司的相关规章制度，同时也违背了收银员的基本职业操守。同时，该员工也违反了劳动合同法第三十九条第二小条的规定，公司决定与该员工解除劳动合同，劳动合同实际解除日期为2014年4月25日。匡瑛于2014年4月28日签收了该通知书。后匡瑛对华琨新苏公司解除劳动合同不服，遂以该公司无故解除双方劳动关系，而未按照法律支付赔偿金为由，向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决驳回匡瑛的仲裁请求，匡瑛对该裁决不服，故诉至法院。
另查明，双方对匡瑛在劳动合同解除前12个月的平均工资为每月3083.8元均表示认可。
原审庭审中，华琨新苏公司提供了单据编号为201404191011110042的销售单，其中显示顾客于2014年4月19日购买了高氏杰成衣，消费方式为现金1334.8元＋其他卡150元，合计为1484.8元。并提供了单据编号为201404191011110047的红冲结算单，其中显示顾客消费1分多钟后，匡瑛利用收银组长权限将顾客的上述消费积分红冲。又提供了单据编号为201404191011110048的销售单，其中显示匡瑛购买了高氏杰成衣，消费方式为1484.8元现金，该积分全部充入至匡瑛的卡内。华琨新苏公司称，从上述证据可见，匡瑛私自使用折扣券入账并套现150元归个人所有，后又私用收银组长权限进行红冲，并重新结算获取积分，且将该积分充入自己卡内获利。华琨新苏公司又提供了高氏杰专柜服务员梁昌萍的陈述，梁昌萍称收银员当时过来问其，刚走的顾客是否会来退换货，其告知有此可能性后，收银员就告知原发票有问题，自己在原销售单中用了85折的券，并把重新开具的发票交给其。
经质证，匡瑛认为该三张票据是复印件，不予认可。另认为梁昌萍是华琨新苏公司的员工，与该公司存在利害关系，对其书面陈述意见亦不予认可。匡瑛称，2014年4月19日，案涉顾客至其处付费时，匡瑛的朋友持有一张150元的折扣券，匡瑛代朋友在经得顾客同意后以该券换取了顾客150元。顾客离开后，匡瑛自觉不妥，便自行红冲了此单，重新正确输入了1484.8元，但因其当时已不知道顾客的会员卡号，而将重新结算的积分输入到自己卡内，同时匡瑛至专柜营业员处询问顾客是否退换货，目的是想将积分归还给顾客。后，匡瑛得知顾客在客服处，即主动将顾客带至收银台，再次红冲单据，将相应积分输入到顾客的会员卡内，并未给公司造成严重损失。
本案的争议焦点为华琨新苏公司解除与匡瑛的劳动关系是否合法？
原审审理中，华琨新苏公司为证明匡瑛的行为严重违反规章制度，提供了以下证据：1、2014年4月19日新苏购物中心顾客意见登记表，其中顾客反映当天购买女装实付1484.8元，但发票显示实付金额为现金1334.8元，而仅产生1334.8积分，后顾客兑换积分时，发现卡内积分与发票上显示的积分不符，无法兑换礼品。客服处理意见为：经客服调查核实为，收银员先私自使用公司发放的150元优惠券套取现金150元，后自觉不妥，便红冲此单，重新正确收入1484.8元，但因会员卡在顾客手中，故未再给顾客积分。收银员后带顾客至收银台再次红冲单据，为顾客补入相应积分，顾客接受了该处理意见。部门经理认为，收银员的行为严重损害顾客利益并违反员工行为规范，决定将此事向公司财务部反馈。2、编号为201404131011110010和编号为201404131011110012的红冲单据，其中显示匡瑛在2014年4月11日和2014年4月13日也红冲过单据；匡瑛处理的退货责任人显示为收银组长退货记录一份，及退货责任人为陆霞霞的退货记录一份。称收银组长才有红冲单据的权限，且退货责任人会显示收银组长的名字，只有在擅用收银组长权限进行红冲时，退货责任人才会显示收银组长的字样。证明匡瑛曾利用当班便利、虚构交易以获得优惠券，后又盗用收银组长的权限将该交易红冲。并提供上述时段客户领取优惠券的清单，称其中王岗、陈萍其实就是匡瑛签名。3、2013年10月19日至2014年3月14日的匡瑛所在柜台的交接手续，交接内容中多次记载VIP卡不可私自积分或帮柜台积分。
经质证，匡瑛认为：1、华琨新苏公司提供的新苏购物中心顾客意见登记表反而说明，公司已经确认匡瑛已对以优惠券换取150元现金的行为进行了纠正才红冲单据，后因顾客的会员卡不在其处才未将积分补至案涉顾客的会员卡中，事后在顾客向客服反映后，已主动将该积分充入至顾客的会员卡内。2、华琨新苏公司提供的2014年4月11日和4月13日的红冲单据是其单方制作，其不认可。即使该单据为真实的，该红冲操作，也是经过收银组长授权的，并且该两份红冲单据上的会员卡也非匡瑛持有，匡瑛并不能就此获利。领取优惠券的王岗、陈萍的签名并非其所签。3、对于交接手续的真实性表示认可，但匡瑛与华琨新苏公司于2014年4月才建立劳动关系，上述证据与本案无关联性，且即使按该交接内容即“不可私自积分，或帮柜台积分”，匡瑛也只是替顾客暂时计入积分，之后也归还了该积分。
华琨新苏公司为证明其公司解除劳动合同程序合法，提供了以下证据：1、一份多人签名的材料，其中载明2009年入职员工认可确认以上内容：（1）、公司向2009年在职全体员工发放2009版《员工手册》（2）、收到该版本《员工手册》的员工均知晓《员工手册》所载明的事项和所需遵守的规章制度，证明匡瑛作为老员工应该有且知晓2009年版员工手册的内容，其公司向法院提供的2009年版员工手册和2011年版、2014年版员工手册的内容是一致的，只是编排方式有差别。2、2014年2月12日新苏一届二次职工代表大会会议记录及公示照片，其中有十八个人员签名，该记录记载，此次会议内容为以全票通过对《员工手册》审议，并将《员工手册》适用于全体新苏员工。证明公司员工对2011年版员工手册通过审议并颁布适用。同时，提供2011版新苏《员工手册》一份，称其公司根据手册第八章8.5.2（c）项和第九章劳动关系变动9.1.4（a）项规定将匡瑛辞退。3、2014年4月25日新苏一届三次职工代表大会会议记录以及公示照片，其中有十五个人员的签字，会议记录的主要内容为：职工代表会议就收银员匡瑛严重违反公司规章制度及操作流程，私自盗用收银组长权限并引起相关客诉的情况进行讨论，各位职工代表一致认为，收银员匡瑛的做法严重触犯了公司的相关规章制度（弄虚作假、玩忽职守、损害公司利益。）同时也违背了作为收银员的基本职业操守，并且对公司的形象造成了极其恶劣的影响，同时该员工也违反了劳动合同法第三十九条中第二、第三小条的相关规定，会议以全票通过对解除收银员匡瑛劳动合同的审议。
经质证，匡瑛认为：（1）对多人签字的2009年入职员工均确认公司发放了2009年版员工手册的证据不认可，匡瑛未拿到该版员工手册，也未见过2011年、2014年版的员工手册。（2）2014年2月12日的会议记录的制作时间，系在匡瑛与华琨新苏公司签订劳动合同之前，且该会议记录对会议进程并无实质记录，仅以概括性陈述取代，且无法确认签名人员系职工代表，故对真实性无法认可，华琨新苏公司称据以解除与匡瑛劳动合同的2011版员工手册并未在公司公示过。（3）对2014年4月25日的会议记录不认可，此为华琨新苏公司单方制作，且其中签名的人员身份无法确认。退一步讲，即使该会议记录系真实的，这次会议亦仅是针对匡瑛2014年4月19日的行为作出的评价，而非是基于匡瑛2014年4月11日和4月13日的行为，故在原审本次庭审中，华琨新苏公司所提供的2014年4月11日和4月13日的红冲单据均是为掩饰其违反解除劳动关系的行为而准备的。
以上证据由匡瑛提供的解除劳动合同通知书、华琨新苏公司工商档案、职代会会议记录、顾客意见登记表、当事人陈述及庭审笔录等予以佐证。
原审原告匡瑛的诉讼请求为：要求华琨新苏公司支付违法解除劳动合同赔偿金30838元。
原审法院认为，华琨新苏公司系违法解除劳动合同。首先，匡瑛的违规行为并未严重违反用人单位的规章制度。虽然匡瑛擅自使用优惠券兑换现金，但匡瑛在公司发现该违规行为之前已将150元现金返还至公司的应收钱款内。华琨新苏公司虽称匡瑛之后私用收银组长权限进行红冲，并将相应积分充入自己的会员卡内以获利，但根据华琨新苏公司提供的当天的新苏购物中心顾客意见登记表中已显示，经收银组长核实，系收银员先私自使用公司优惠券套取现金150元，后自觉不妥便红冲此单，重新正确收入1484.8元，但因会员卡在顾客手中而未帮顾客补入积分。故匡瑛所称的，使用优惠券兑换现金后的行为，是对先前行为补正行为的说法更为可信。匡瑛红冲单据，将商品积分充入自己会员卡内，再将积分补入客户会员卡内的行为，应视为系纠正先前私用优惠券而采取的后续行为。严重违反用人单位规章的，用人单位可以解除劳动合同。公司认为匡瑛明知会员卡不得私自积分或给柜台积分而仍然私自积分，违反了2011年版新苏员工手册规定的禁止员工弄虚作假、玩忽职守、损害了公司利益的规章制度，并据此解除劳动合同。但匡瑛于2014年4月19日将积分充入自己会员卡内的行为，是在纠正擅用优惠券的情形下而为之，尚难认定为系私自积分，同时，该员工虽有违规行为，但事后已进行了补救，并未给公司造成重大经济损失，故原审法院认为，该员工的行为并未严重违反规章制度。
其次，华琨新苏公司解除劳动合同的程序存在重大瑕疵。第一，用人单位在制定、修改或决定有关劳动纪律、劳动报酬、工作时间等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当以职工代表大会讨论、协商，并且应当将上述规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。华琨新苏公司虽提供了2014年2月12日新苏职代会会议记录及该会议记录的公示照片，并称该次会议即是审议通过的2011年版员工手册，但该手册记载为2011年7月18日颁布、2009年9月1日生效，而该会议为2014年召开，且从该会议记录的内容上无法体现审议通过的是2011版员工手册。另，华琨新苏公司提供的公示照片无法体现具体日期，也未提供匡瑛签收该份员工手册的手续，故上述证据并不足以证明匡瑛收到或知晓该员工手册的相关内容。第二，建立了工会组织的用人单位根据、第四十条规定解除劳动合同，但未事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。华琨新苏公司已承认本公司有工会组织，但直至向法院起诉前仍未有将解除该员工劳动合同的情形告知工会的书面证据。华琨新苏公司辩称2014年4月15日，参加职代会的人员中有工会成员，缺乏说服力，原审法院对此不予采信。
再次，华琨新苏公司对匡瑛的处罚措施过于严厉。华琨新苏公司虽认为是根据匡瑛2014年4月11日、4月13日及2014年4月19日一系列私用收银组长权限而进行红冲的行为与之解除劳动合同，但是华琨新苏公司提交的解除劳动合同通知书及讨论解除与匡瑛劳动合同的会议记录中，均说明是针对收银员私用收银组长权限并引起相关客诉的情况进行讨论，而且均未涉及到匡瑛2014年4月11日、4月13日的行为，故应认定华琨新苏公司仅是根据匡瑛2014年4月19日引起客诉的行为作出与匡瑛解除劳动合同的决定，且华琨新苏公司尚无足够证据证明匡瑛的2014年4月11日、4月13日的红冲行为是违规行为，故华琨新苏公司不应将匡瑛的上述先前行为纳入到本次解除劳动合同的事由之中，以加重匡瑛的违规程度。结合匡瑛2014年4月19日违规行为的过错程度，公司可以给予其警告、罚款等处罚方式，而不应直接与其解除劳动合同。劳动者求职本属不易，公司应采取合理、稳健的管理方式，平衡用人单位的用工管理权与劳动者的劳动保障权。作为公司，应审慎判断劳动者过错的程度，并据此采取相应的处罚手段。
最后，关于经济赔偿金的计算。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。匡瑛于2014年3月19日与华琨新苏公司签订劳动合同，华琨新苏公司虽称并不清楚新苏国际购物中心公司与华琨新苏公司的关系，但其认可匡瑛所在的东吴北路新苏购物中心在2014年1月之前确由新苏国际购物中心公司经营，匡瑛于2009年10月就已进入东吴北路新苏购物中心工作。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。匡瑛自2009年10月15日至新苏购物中心工作，华琨新苏公司于2014年4月15日之后解除与匡瑛的劳动合同，按该劳动者在工作单位的工作年限，应向匡瑛支付10个月的经济赔偿金。现双方均认可匡瑛在劳动合同解除前十二个月的平均工资为每月3083.8元，故华琨新苏公司应向匡瑛支付经济赔偿金30838元。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第十二条之规定，判决：华琨新苏公司于判决生效之日起十日内支付匡瑛赔偿金人民币30838元。案件受理费收取为人民币10元，由华琨新苏公司负担。
判决后，原审被告华琨新苏公司不服，上诉称：1、2014年4月19日匡瑛违反单位规章制度及收银岗位员工交接本上规定的内容，擅自使用折扣券进行套现，后得知顾客可能退换商品，又盗用收银组长权限进行发票红冲，致顾客积分减少，其又使用自己的会员卡开具销售发票，将消费积分冲入自己的卡内，顾客后投诉。匡瑛2014年4月11日、13日均存在上述行为。匡瑛严重违反公司规章制度，违背收银岗位的职业道德，并引起顾客投诉，严重损害公司形象。2、其公司规章沿用多年，虽有三个版本，但内容一致，且公司多次召集员工宣导规章制度内容，公示过职代会会议讨论员工手册内容的记录，收银岗位交接本上也有提及，匡瑛应当知道。匡瑛存在多次违规行为，公司找其谈话过程中态度恶劣，并拒绝参加职工代表会讨论该事件。3、匡瑛违规行为性质恶劣，公司对其处罚是合理的，不存在过于严厉的问题。综上请求撤销原判，依法改判。
二审中，华琨新苏公司提供了落款时间为2014年4月25日的苏州市华琨新苏购物中心有限公司工会委员会盖章的一届三次职工（代表）大会情况报告表，但未提供进一步证据证明该份证据的真实性，匡瑛对该证据的真实性亦不予认可。本院查明的其余事实与原审查明的事实一致。
本院认为，华琨新苏公司解除与匡瑛劳动合同的程序存在重大瑕疵。第一，用人单位在制定、修改或决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当以职工代表大会讨论，并将上述规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，华琨新苏公司提供的2014年2月12日新苏职代会会议记录，未明确审议通过的是2011版员工手册，且2011年版员工手册写明2011年7月18日颁布、2009年9月1日生效，但该会议的召开时间为2014年。华琨新苏公司提供的此次会议的公示照片未载明具体日期，华琨新苏公司也未提供证据证明匡瑛本人签收了该份员工手册，故华琨新苏公司提供的证据不足以证明匡瑛收到或知晓该员工手册的相关内容。第二，建立了工会组织的用人单位解除符合劳动合同法、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。华琨新苏公司认可其建立了工会组织，但仲裁、一审中均未提供其已于起诉前补正有关程序的书面证据，其二审中提供的相关证据亦未进一步举证该证据的真实性，且超出法律规定的补正期限，故对该证据本院不予采信。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人苏州市华琨新苏购物中心有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 文
审 判 员 朱婉清
代理审判员 王小丰
二〇一五年八月十一日
书 记 员 包 芳