广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤52刑终135号
原公诉机关广东省揭西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨国胜，男，1974年10月12日出生，汉族，广东省揭西县人，中共党员，初中文化，务工，住揭西县。因本案于2017年11月28日被刑事拘留，同日变更为取保候审，2018年1月15日被逮捕。现羁押于广东省揭西县看守所。
辩护人刘子华、李志凯，系广东冠法律师事务所律师。
广东省揭西县人民法院审理广东省揭西县人民检察院指控原审被告人杨国胜犯开设赌场罪一案，于2018年3月30日作出（2018）粤5222刑初47号刑事判决。原审被告人杨国胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开审理。现已审理终结。
原判认定，2014年3月份，黄晓珊（已判决）从被告人杨国胜处开出1个网络赌博总代理账号“K86”，以“时时彩”等方式进行赌博。之后，黄晓珊以“K86”账号为基础，发展下级代理、接受下级代理赌博投注，并按投注总额万分之一的比例抽水渔利。至案发，黄晓珊与下级代理人员林某1（另案处理）已结算的赌资总计人民币（下同）43.30万元。2017年11月28日，杨国胜主动到揭西县公安局治安管理大队投案。
原判另认定，2017年12月10日，被告人杨国胜向公安机关报案称网上追逃人员林某2出现在揭西县金和镇池山村公路边大排档。接报后，办案民警根据杨国胜提供的线索赶赴上述地点抓获犯罪嫌疑人林某2，并于同日以涉嫌开设赌场罪对林某2刑事拘留，于2018年2月26日移送检察机关审查起诉。
原判认定上述事实，有经一审庭审示证、质证的下列证据证明：
1．现场及其他涉案物证照片。经同案人黄晓珊辨认，确认无误。
2．被告人杨国胜的户籍证明。证实被告人杨国胜的户籍情况，作案时已满十八周岁，具备完全刑事责任能力。
3．揭西县公安局治安管理大队出具的到案经过。证实2017年11月28日，被告人杨国胜主动到该队投案。
4．揭西县公安局出具的检查证、检查笔录及扣押清单。证实2014年9月16日，揭西县公安局民警对揭西县凤江镇凤北村委凤德村黄晓珊家进行查处，现场抓获正在进行“时时彩”赌博的同案人黄晓珊，并扣押到电脑主机、手提电脑及手机等物品。
5．揭西县人民法院（2015）揭西法刑初字第31号刑事判决书。证实同案人黄晓珊因本案已被判处刑罚。
6．银行交易明细。证实从2014年3月14日起至2014年8月5日止，黄晓珊的农业银行账户（账号：62×××19）与林某3（账号：62×××17）、林某4（账号：62×××11）的农业银行账户转账交易的数额合计43.30万元；从2014年4月29日起至2014年6月30日止，黄晓珊的农业银行账户（账号：62×××19）与被告人杨国胜的农业银行账户（账号：62×××18）转账交易的数额合计20.70万元。
7．受案登记表、立案决定书、揭阳公安局110警情信息表、受理报警登记表、报警回执、抓获经过、拘留证及起诉意见书。证实2017年12月10日，被告人杨国胜向公安机关报案称网上追逃人员林某2出现在揭西县金和镇池山村公路边大排档。接报后，办案民警根据被告人杨国胜提供的线索赶赴上述地点抓获犯罪嫌疑人林某2，并于同日以涉嫌开设赌场罪对林某2刑事拘留，于2018年2月26日移送检察机关审查起诉。
8．同案人黄晓珊的供述及辨认笔录。黄供述2014年3月份的一天，她从杨国胜处取得1个赌博网站的总代理账号“K86”，后再使用总代理账号开出代理账号、会员账号供自己及林某1、侯某1、侯某2等人用于“时时彩”赌博，其中林某1的账号为“a578”，每天的额度为3万元。她与杨国胜、林某1等人一般每星期一通过银行转账的方式结算一次输赢，但有时也会推迟一点。结算时，她使用的是本人名下的农业银行账号（账号：62×××19），杨国胜使用的也是其本人名下的农业银行账号（账号：62×××18），但林某1使用的是林某3（账号：62×××17）、林某4（账号：62×××11）名下的农业银行账号。从2014年4月29日起至2014年6月30日止，她与杨国胜通过上述农业银行账号结算的赌资共计20.70万元；从2014年3月14日起至2014年8月5日止，她与林某1通过上述农业银行账号结算的赌资共计43.30万元。
经黄晓珊辨认照片，辨认出被告人杨国胜及同案人林某1。
9．同案人林某1的供述及辨认笔录。林供述2014年的一天，因听说黄晓珊可以放盘给人进行“时时彩”赌博，他便打电话联系黄晓珊开个代理账号给他参赌，黄晓珊也同意。同日晚上，黄晓珊便将用于赌博的网址、账号及密码交给他，其中代理账号为“a578”，密码为“qq12×××23”。之后，他使用黄晓珊提供的代理账号再开出5个会员账号供自己投注“时时彩”，投注的金额约100多元。
同时供述，他与黄晓珊还约定每星期一通过网银转账的方式结算一次输赢，但有时也会推迟一两天。两人结算时，他借用朋友林某3、林某4名下的农业银行账号，黄晓珊则使用其本人名下的农业银行账号。从2014年3月14日起至2014年8月5日止，他与黄晓珊通过上述农业银行账号结算的赌资共计43.30万元。
经林某1辨认照片，辨认出同案人黄晓珊。
10．被告人杨国胜的供述及辨认笔录。杨在侦查及公诉阶段供述2014年3月份的一天，黄晓珊上门问他能否提供“时时彩”账号供其赌博。随后，他联系到赌博网站的“后庄”林碧华，后从林碧华处取得赌博网站的股东账号，再使用股东账号开出1个总代理账号提供给黄晓珊赌博，并按投注金额万分之一的比例抽水。
同时供述，他与林碧华以现金的方式进行输赢结算，与黄晓珊则以银行转账的方式结算，一般每星期与黄晓珊结算一次，但有时输赢没超过5000元就没有结算。从2014年4月29日起至2014年6月30日止，他与黄晓珊已结算的赌资共计20.70万元。
经被告人杨国胜辨认照片，辨认出同案人黄晓珊。
原判认为，被告人杨国胜开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应依法惩处。杨国胜归案后协助公安机关抓获其他刑事案件的犯罪嫌疑人，其行为属立功，依法予以减轻处罚；杨国胜案发后主动到公安机关投案，酌情予以从轻处罚；综上，应依法对被告人杨国胜减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十八条之规定，以开设赌场罪判处被告人杨国胜有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元。
宣判后，原审被告人杨国胜上诉及其辩护人辩护提出原判认定部分事实不清，证据不足，即上诉人向某晓珊开出总代理账号的时间应为2014年4月份，而非原判认定的3月份；杨国胜涉及赌资应为其与黄晓珊银行账户资金出入的20.7万元认定，而非黄晓珊与下级代理人员林某1之间赌资往来的43.3万元。原判认定上诉人赌资43.3万元，认定为情节严重，属适用法律不当。上诉人自动投案，并对其主要犯罪事实作了供认，如实供述了开设总代理账号给黄晓珊及双方赌资结算的方式等，一审庭审对公诉机关的指控事实亦未提异议，应当认定为自首。上诉人涉嫌赌资仅20.7万元，量刑应在三年以下有期徒刑，且有自首、立功及其他酌定从轻、减轻处罚情节，请求二审对上诉人适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人杨国胜于2014年3月份开设赌博网站总代理账号给同案人黄晓珊发展下级代理接受投注，黄晓珊与下级代理人员赌资结算数额达43.3万元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人杨国胜开出账号给同案人黄晓珊的时间及赌资认定数额问题。经查，同案人黄晓珊于2014年归案之后一直稳定供述其于2014年3月份从杨国胜处取得网络赌博总代理账号，其之后开出账号给林某1、侯某1、侯某2等人参与赌博。杨国胜的庭前供述也稳定供述其向某晓珊开出总代理账号的时间为2014年3月份。侦查机关调取的黄晓珊的农业银行账户交易明细亦显示黄晓珊于2014年3月份开始与林某1（林某1使用林某3、林某4的银行账号）等有资金往来，黄晓珊与林某1结算赌资43.3万元，与杨国胜结算赌资20.7万元。上述证据能相互印证，足以认定杨国胜开设总代理账号的时间应当认定为2014年3月份。而杨国胜开设总代理账号给黄晓珊作为代理招募他人参与赌博，其对黄晓珊实施的赌博金额应当承担责任，原判认定杨国胜涉案赌资为43.3万元并无不当。故有关上诉及辩护意见理由不成立，不予采纳。
关于杨国胜是否成立自首的问题。经查，杨国胜案发后主动向公安机关投案。其投案后，对其开设总代理账号给黄晓珊、与黄晓珊赌资往来的情况均作了供认；一审庭审时对起诉书指控的犯罪事实亦没有异议；至于其关于其开设总代理账号给同案人的时间与起诉书指控的时间不一致，以及其赌资数额应为其与黄晓珊结算的赌资数额的辩解，不属于对主要犯罪事实的否认，因此可认定其对主要犯罪事实作了供认，其行为依法认定为自首。故有关上诉及辩护意见理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人杨国胜无视国家法律，以营利为目的，利用互联网组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。杨国胜提供赌博网站总代理账号给他人发展下级代理，由下级代理接受投注，且赌资金额达43.3万元，情节严重，应依法惩处。杨国胜能自动投案并供述其主要犯罪事实，是自首；且案发后积极协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可依法减轻处罚。杨国胜及其辩护人请求对杨适用缓刑。经查，理由不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法；唯未认定上诉人有自首情节导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十八条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持揭西县人民法院（2018）粤5222刑初47号刑事判决中对杨国胜的定罪部分，即杨国胜犯开设赌场罪。
二、撤销揭西县人民法院（2018）粤5222刑初47号刑事判决中对杨国胜的量刑部分。
三、上诉人杨国胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月15日起至2019年7月14日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 林旭强
审 判 员 周少芬
代理审判员 林伟涛
二〇一八年六月十四日
书 记 员 吴温娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:
(一)建立赌博网站并接受投注的;
(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;
(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;
(四)参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:
(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;
(二)赌资数额累计达到30万元以上的;
(三)参赌人数累计达到120人以上的;
(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;
(五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;
(六)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;
(七)招揽未成年人参与网络赌博的;
(八)其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。