北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3704号
上诉人（原审原告）卓豪（北京）技术有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人侯康宁，总经理。
委托代理人赵磊，北京市富华邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人孟原玉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人卓豪（北京）技术有限公司（简称卓豪公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初3080号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第17690900号“ZOHO及图”商标（简称申请商标，见本判决附件）由卓豪公司于2015年8月18日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品（第9类，类似群0908；0901；0907）：电子监控装置；计算机程序（可下载软件）；计算机软件（已录制）；已录制的计算机程序（程序）；监视程序（计算机程序）；计算机游戏软件；数据处理设备；网络通讯设备；计算机外围设备；计算机硬件。
第12172996号“ZOHO”商标（简称引证商标一，见本判决附件）由秦皇岛鸿顺科技开发有限公司（简称鸿顺公司）于2013年2月16日向商标局提出注册申请，注册公告日期为2015年3月21日，商标专用期限至2025年3月20日，核定使用商品（第9类，类似群0901；0921；0922）：已录制的计算机程序（程序）；已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；电脑软件（录制好的）；监视程序（计算机程序）；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；眼镜；电池。
第4903446号“ZOHO”商标（简称引证商标二，见本判决附件）由林巧珠于2005年9月19日向商标局提出注册申请，注册公告日期为2008年11月28日，商标专用期限至2018年11月27日，核定使用商品（第9类，类似群0902；0907；0909；0912-0913）：数量显示器；电缆；插座、插头及其它连接物（电器连接）；数码照相机；手提电话；集成电路块。
2016年5月20日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条、第三十条、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第二十一条的规定，决定初步审定在第9类：“电子监控装置”上使用该商标的注册申请；驳回在9类“计算机程序（可下载软件）；计算机软件（已录制）；已录制的计算机程序（程序）；监视程序（计算机程序）；计算机游戏软件；数据处理设备；网络通讯设备；计算机外围设备；计算机硬件”上使用该商标的注册申请。
卓豪公司不服上述决定，于2016年6月29日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。
2017年3月15日，商标评审委员会作出商评字[2017]第24215号《关于第17690900号“ZOHO及图”商标驳回复审决定书》（简称第24215号决定），该决定认定：申请商标字母部分“ZOHO”与引证商标一、二“ZOHO”字母构成相同，申请商标指定使用的计算机软件（已录制）、网络通讯设备等复审商品与上述引证商标核定使用的手提电话、已录制的计算机程序（程序）等商品属于同一种或类似商品，三商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依照商标法第三十条、第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
卓豪公司不服第24215号决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
原审诉讼中，卓豪公司向法院提交了申请商标的在先民事判决，有关各引证商标的无效裁定等主要证据，用以证明引证商标的权利状态以及申请商标的知名度等情况。
原审庭审中，卓豪公司明确表示认可申请商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。
原审法院另查，2017年4月17日，商标评审委员会作出商评字[2017]第39720号裁定书（简称第39720号裁定），对引证商标一核定使用在“眼镜、电池”商品上的注册予以维持，核定使用在其余商品上的注册予以宣告无效。截至原审诉讼中，该裁定仍未发生法律效力，引证商标一仍为在先有效商标。
北京知识产权法院认为：本案中，引证商标一虽被部分宣告无效，但相关裁定仍未发生法律效力，引证商标一仍为在先有效商标，仍可作为申请商标的在先权利障碍，卓豪公司的中止审理申请无事实依据。原审庭审中，卓豪公司明确表示认可申请商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，法院经审理亦予以确认。申请商标为英文“ZOHO”，引证商标一、二为英文“ZOHO”，申请商标与两引证商标在文字构成、呼叫上完全相同，已构成近似商标，使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对产品来源产生混淆误认。卓豪公司提交的在先民事判决虽认定其提交的证据能够证明该公司在先使用“ZOHO”等标志并具有一定影响，但在商标注册程序中，在对相关标志进行隔离比对的情况下，仍不能排除相关公众将申请商标与各引证商标相混淆的可能性。引证商标一是否属于恶意抢注，并非本案的审理范围，卓豪公司可依据其他法定程序进行救济。因此，申请商标与各引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回卓豪公司的诉讼请求。
卓豪公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持该公司的全部诉讼请求。其主要上诉理由是：1、原审判决对申请商标与引证商标一、二构成近似商标的认定错误。2、引证商标一所有人系恶意抢注，申请商标应予核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标一、二的商标档案、《商标部分驳回通知书》、第24215号决定、各方当事人在商标评审程序及原审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。
本院诉讼中，卓豪公司补充提交了下列证据材料：本院（2018）京行终1896号行政判决（简称第1896号判决），判决驳回鸿顺公司的上诉请求，维持北京知识产权法院（2017）京73行初6079号行政判决（简称第6079号判决）。第6079号行政判决维持商标评审委员会针对第12172996号“ZOHO”商标（即本案引证商标一）在除“眼镜、电池”以外的其它商品上予以无效宣告的第39720号裁定。
上述事实，有第1896号判决在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对申请商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”
由于商标评审委员会关于引证商标一在除“眼镜、电池”以外的其它商品上无效宣告的裁定被本院生效裁判所确认，引证商标一在除“眼镜、电池”以外的其它商品上已不属于商标法第三十条所指“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，不再是申请商标应予初步审定的在先权利障碍。鉴于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中的权利障碍已经消失，本院对第24215号决定及原审判决的结论予以变更，商标评审委员会应当基于这一事实，就申请商标是否应予核准注册重新作出认定。因本案系诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由卓豪公司负担。
综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对卓豪公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初3080号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第24215号《关于第17690900号“ZOHO及图”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就卓豪（北京）技术有限公司针对第17690900号“ZOHO及图”商标提出的复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由卓豪（北京）技术有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年五月二十八日
书记员 刘 茜