上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0107民初21571号原告：上海银行股份有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：金煜，董事长。委托诉讼代理人：蒋玉林，上海融力律师事务所律师。委托诉讼代理人：林巧，上海融力律师事务所律师。被告：上海坤泰有色金属有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：张英奎，总经理。委托诉讼代理人：张耘，女，1963年11月11日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：陶之亮，男，1950年10月19日出生，汉族，住上海市徐汇区。被告：上海普民实业有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：高博，董事长。委托诉讼代理人：尹维耀，上海阳光卓众律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘维刚，上海阳光卓众律师事务所律师。被告：西安迈科金属国际集团有限公司(原名西安迈科工贸集团有限公司)，住所地陕西省西安市。法定代表人：何金碧，董事长。委托诉讼代理人：冯一鸣，北京市天元律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：徐静圆，北京市天元律师事务所上海分所律师。第三人：上海华通有色金属现货中心批发市场有限公司，住所地上海市普陀区中山北路XXX号中期大厦6楼。法定代表人：张长杰。原告上海银行股份有限公司(以下简称上海银行)与被告上海坤泰有色金属有限公司(以下简称坤泰公司)、上海普民实业有限公司(以下简称普民公司)、西安迈科金属国际集团有限公司(以下简称迈科公司)、第三人上海华通有色金属现货中心批发市场有限公司(以下简称华通公司)股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，本院于2017年9月11日受理后，依法组成合议庭，并于2018年1月25日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人蒋玉林、林巧，被告坤泰公司的委托诉讼代理人陶之亮，被告普民公司的委托诉讼代理人潘维刚，被告迈科公司的委托诉讼代理人徐静圆到庭参加诉讼。第三人华通公司经本院公告传唤仍未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告上海银行向本院提出诉讼请求：1.判令被告坤泰公司向原告履行代为清偿义务，清偿借款本金人民币114,942.53元(以下币种均为人民币)及以上述本金为基数，自2002年4月26日起至实际清偿之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算；2.判令被告普民公司向原告履行代为清偿义务，清偿借款本金114,942.53元及以上述本金为基数，自2002年4月26日起至实际清偿之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算；3.判令被告迈科公司向原告履行代为清偿义务，清偿借款本金1,149,425.29元及以上述本金为基数，自2002年4月26日起至实际清偿之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算；4.判令本案诉讼费由三被告共同承担。事实和理由：原告与华通公司有两笔借款合同纠纷，经上海市第二中级人民法院(以下简称二中院)作出(2003)沪二中民三(商)初字第333号(以下简称第333号案)、(2003)沪二中民三(商)初字第334号民事判决书(以下简称第334号案)，判决华通公司偿还原告本金合计39,000,000元并支付利息、逾期利息，上述判决均已生效。原告向法院申请执行，但华通公司至今未能履行上述判决书项下的债务，致原告无法实现债权。鉴于华通公司系由坤泰公司、普民公司、迈科公司及案外人山东金鹏铜业有限公司、淄博铝厂、承德华晟铜业有限责任公司、东北输变电设备集团实业发展有限公司、华通上海物产有限公司、华通有色金属投资有限责任公司、内蒙古金利源贵金属有限公司等十位股东共同出资50,000,000元设立。2002年4月26日，华通公司召开股东会。会议作出《关于将部分无形资产转为增加公司资本的决议》，确认“上海上咨资产评估有限公司……公司白银、铂金特许经营权无形资产的评估，价值为14,023,428元人民币”、“同意将上述评估作价金额中的10,000,000元转为增加公司资本金”、“同意将上述评估作价金额中的10,000,000元按股东原有股份比例派送”。其中，坤泰公司、普民公司、迈科公司均以白银、铂金特许经营权无形资产评估作价14,023,428元中的10,000,000元按各股东原有股份比例分别转增资本金114,942.53元、114,942.53元、1,149,425.29元。原告认为前述股东会决议包括两方面的内容：一则，华通公司增资；二则，包括三被告在内的若干股东以华通公司享有的特许经营权折价，并按各自持股比例实现增资。前者有效，但后者因违反《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条的规定，应认定为虚假出资。各被告负有对华通公司缴付出资款的义务。因三被告至今未履行前述义务，而华通公司又怠于向三被告主张，致使原告债权未能实现，原告依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条规定享有相应代位权，并据此诉至法院，请求判如所请。被告坤泰公司辩称：不同意原告诉请。系争股东会召开于2002年，以特许经营权作价出资的决议内容未违反当时公司法的规定。相关资金也已经过评估公司作价，坤泰公司按股东会决议履行了增资义务。原告不能以2004年修订后的相关规定作为主张理由，其诉称出资不实的债权客观上亦不存在。即使前述债权成立，依法亦应由华通公司主张。然华通公司至今未催讨，自2002年6月28日(即系争股东会决议在工商部门公示之日)起算，业已超过两年的诉讼时效。被告普民公司辩称：不同意原告诉请。具体理由如下：首先，原告在2001年11月向华通公司出借两笔系争款项，而华通公司于2002年通过增资决议，股东会决议发生在借款之后。根据《最高人民法院执行工作办公室关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的复函》，股东不应对发生在前的公司行为承担瑕疵出资责任。其次，以特许经营权作价出资的决议违反了当时的法律规定，决议全部内容应属无效。华通公司对其股东不享有债权,原告作为债权人也无权要求股东对无效决议的增资金额承担赔偿责任。再次，本案不适用代位求偿的法律规定。代位求偿的行权条件在于债权人怠于行使到期债权导致债权人利益受损，且债权人对债务人享有的是金钱债权。由此可见，合同法的代位制度与公司法中关于股东补充责任系不同的法律关系，原告应择一主张。而华通公司对股东并无债权，不存在代位基础。最后，华通公司自2002年6月28日至今未催讨，业已超过两年的诉讼时效。被告迈科公司辩称：不同意原告诉请。具体理由如下：第一，华通公司的增资经过公司股东会决议及评估验资，且当时的法律并不禁止以特许经营权方式出资，故股东会决议合法有效，迈科公司已履行增资。第二，股东不应对发生在前的公司行为承担瑕疵出资责任。第三，即便原告有权向被告主张代位清偿，但因华通公司对生效判决的履行情况不明，故无法确定代位金额，且原告债权于2004年4月1日经判决确定，其主张自2002年4月26日，即系争股东会召开之日作为利息起算点没有依据。第四，迈科公司作为股东对华通公司所负的出资义务已超过诉讼时效。第三人华通公司未应诉。经审理查明：2003年间，原告就两笔借款与华通公司发生纠纷，并诉至二中院，要求华通公司还本付息，即第333号案、第334号案。该院均于2004年4月1日作出判决。其中，第333号案经审理查明：“2001年11月16日，原告与被告签订借款合同一份(合同编号XXXXXXXXXX)，约定原告向被告提供借款人民币2,000万元，借款期限自2001年11月21日至2002年11月20日，借款月利率为5.3625‰……合同签订后，原告依约于2001年11月21日向被告发放了借款人民币2,000万元”，并据此于2004年4月1日宣判如下：“华通公司归还原告借款本金20,000,000元，支付至2002年11月20日止的期内利息14,575元及自2002年11月21日起至该判决生效日止的逾期利息(以20,014,575元为基数，按中国人民银行同期逾期贷款罚息利率计付)”。该案生效后，原告向二中院申请执行，即(2004)沪二中执字第326号案。二中院于2004年7月25日出具(2004)沪二中债申执字第170号的证明显示债务人华通公司尚有20,014,575元债务未清偿。第334号案经审理查明：“2001年11月23日，原告与被告签订借款合同一份(合同编号XXXXXXXXXX)，约定原告向被告提供借款人民币2,000万元，借款期限自2001年11月23日至2002年11月10日，借款月利率为5.3625‰……合同签订后，原告依约于2001年11月20日向被告发放了借款人民币2,000万元。然而，借款到期后，被告仅归还原告借款本金10万元”，并据此于2004年4月1日宣判如下：“华通公司归还原告借款本金19,900,000元及支付自2002年11月21日起至该判决生效日止的逾期利息(以19,900,000元为基数，按中国人民银行同期逾期贷款罚息利率计付)。该案生效后，原告向二中院申请执行，即(2004)沪二中执字第327号案。二中院于2004年7月25日出具(2004)沪二中债申执字第167号的证明显示债务人华通公司尚有19,900,000元债务未清偿。因华通公司至今未清偿上述判决，故原告于2017年7月27日向本院提起诉讼，请求判如所请。另查明，华通公司系成立于1998年11月18日的有限责任公司，注册资本9,800,000元，由华通有色金属投资有限责任公司以实物出资5,000,000元、华通上海物产有限公司以实物出资3,800,000元、货币出资1,000,000元。1999年2月10日，华通公司增资至16,600,000元。增资款6,800,000元由迈科公司及案外人东北输变电设备集团实业发展有限公司各实缴2,000,000元、4,800,000元。2002年4月26日，华通公司全体股东召开股东会，并通过下列决议。第一，“关于变更注册资本的决议”：“同意变更公司注册资本为50,000,000元人民币”。第二，“关于将部分无形资产转为增加公司资本的决议”：“一、确认上海上咨资产评估有限公司对本公司白银、铂金特许经营权无形资产的评估，价值14,023,428元人民币；二、同意将上述评估作价金额中的10,000,000元转为增加公司资本金；三、同意将上述评估作价金额中的10,000,000元按股东原有股份比例派送，派送数额如下：……4、西安迈科金属国际集团有限公司占11.5%，派送1,149,425.29元；5、上海普民实业有限公司占1.15%，派送114,942.53元；6、上海坤泰有色金属有限公司占1.15%，派送114,942.53元”。第三，“关于修改公司章程的决议”：“……一致同意对公司章程第一、九、十七、二十五条作出修改，通过《章程修正案》。附：《章程修正案》”，内容如下：“一、第七条改为：公司注册资本为50,000,000元。二、第九条改为：公司股东为：1、华通有色金属投资有限公司。2、华通上海物产有限公司。3、东北输变电设备集团实业发展有限公司。4、西安迈科金属国际集团有限公司(原名称西安迈科工贸集团有限公司)。5、上海普民实业有限公司。6、山东金鹏铜业有限公司(原名称山东凯远有色金属工业公司)。7、淄博铝厂有限公司(原名称淄博铝厂)。8、上海坤泰有色金属有限公司。9、成的华晟铜业有限公司。10、内蒙古金利源贵金属有限公司。三、第十七条改为：股东认缴出资额及出资方式：……4、西安迈科金属国际集团有限公司以3,902,401.56元货币、及其应享有的公司无形资产、应付利润、未分配利润出资，股本比例7.8%；5、上海普民实业有限公司以357,240.16元货币、及其应享有的公司无形资产、未分配利润出资，股本比例0.71%；……8、上海坤泰有色金属有限公司以390,240.16元货币、及其应享有公司无形资产、应付利润、未分配利润出资，股本比例0.78%……”。2002年6月26日，上海上通会计师事务所有限公司出具验资报告。该报告载明“我们接受委托，审验了贵公司截至2002年6月26日止新增注册资本实收情况……我们的责任时对贵公司新增注册资本的实收情况发表审验意见……归公司原注册资本为人民币1740万元，根据贵公司有关增资的股东会决议和修改后章程的规定，申请增加注册资本人民币3260万元，由华通有色金属投资有限责任公司和华通上海物产有限公司等十家股东单位共同投资，变更后的注册资本为人民币5000万元。经我们审验，截至2002年6月26日止，贵公司已收到股东方缴纳的新增注册资本合计人民币叁仟贰佰陆拾万元，其中：股东以货币出资500万元，实物出资11,525,945.42元，无形资产出资1000万元；另外，根据有关转增资本的股东会决议，贵公司同时将应付利润204.60万元，资本公积(金)35万元，未分配利润3,678,054.58元合计6,074,054.58元转增注册资本。同时我们注意到，贵公司本次增资前的注册资本为人民币1740万元，已经上海上咨通立会计师事务所审验，并由该所于1999年8月5日出具……验资报告。截至2002年6月26日止，变更后的累计注册资本实收金额为人民币伍仟万元。本验资报告供贵公司申请变更登记及据以向股东签发出资证明时使用，不应将其视为是对贵公司验资报告日后资本保全、偿债能力和持续经营能力等的保证……”。以上事实，有原告提供的(2003)沪二中民三(商)初字第333号民事判决书(2004)沪二中债申执字第170号债权凭证、(2003)沪二中民三(商)初字第334号民事判决书及(2004)沪二中债申执字第167号债权凭证、档案机读材料、华通公司章程及章程修正案、2002年4月26日的股东会决议、验资报告、二中院宣判笔录，被告迈科公司提供的工商内档及谈话笔录、庭审笔录等为证，本院予以认定。本案争议焦点：一、三被告是否履行了增资义务；二、若三被告未履行股东增资义务，则应否对第333号、第334号两案的判决内容负有补充赔偿责任；三、原告是否可基于债权人代位主张三被告清偿华通公司的系争债务。关于争议焦点一，本院认为，有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照公司法的相关规定行使职权，但决议内容违反法律、行政法规的无效。本案中，华通公司全体股东于2002年4月26日召开股东会，并通过“关于变更注册资本的决议”及“关于将部分无形资产转为增加公司资本的决议”等。无论从决议形式还是决议内容而言，此系两项相互独立，但具有内在关联的决议，故对其效力亦应分别进行认定。就前者而言，股东会作为公司权力机构，有权对公司增加或者减少注册资本作出决议，本案华通公司全体股东决议增加公司注册资本，系全体股东的真实意思表示，且内容符合法律、行政法规的规定，应属有效。后一项决议的效力认定实则涉及两个方面的问题：第一，特许经营权是否为有效的出资方式。根据当时公司法的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。其中未列举特许经营权可以作为股东的出资方式，且未许可除“货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权”五种方式之外等其他出资形式。鉴于该条款为强制性规定，违反前述规定的决议内容应为无效。第二，股东会是否有权将公司所有的无形资产评估作价派送股东并以此作为股东出资。股东出资是股东应履行的最基本义务，亦为公司正常经营的条件。判断股东是否履行了出资义务，在于认定出资行为是否增加了公司的实收资本。全体股东在决议增加华通公司注册资本的同时，将华通公司享有的“白银、铂金特许经营权”评估作价后，以部分价值派送股东作为增资，然特许经营权本身并非公司盈利，不具有可分配性，故该方式并非以股东自有财产增资，而系将公司应有资产作为股东财产再次投入公司，未增加华通公司的实收资本。因此，在增资决议有效的情况下，本院不能认定该增资方式使三被告完成增资义务。关于争议焦点二，本院认为，公司增加注册资金是扩张经营规模、增强责任能力的行为，原股东约定按照原出资比例承担增资责任，与公司设立时的初始出资并无区别。公司股东若有增资瑕疵，应在未履行或未全面履行出资义务的范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。但是，公司设立后增资与公司设立时出资的不同之处在于，股东履行交付资产的时间不同。正因此种时间差异，导致公司债权人对于公司责任能力的预期不同。股东按照其承诺履行出资或增资的义务是相对于社会的一种法定的资本充实义务，股东出资或增资的责任应与公司债权人基于公司的注册资金对其责任能力产生的判断相对应。原告与华通公司的借款合同关系发生在华通公司增资之前，原告对于华通公司责任能力的判断应以其当时的注册资本为依据，而华通公司能否偿还原告的债务与此后华通公司的股东，即三被告增加注册资金是否到位并无直接的因果关系。即使三被告存在增资瑕疵行为，亦仅对华通公司增资注册之后的债权人承担相应的责任。鉴于原告主张的两笔借款合同关系发生在2001年间，早于华通公司作出增资决议之日，故三被告无须向原告承担补充赔偿责任。关于争议焦点三，本院认为，债权人的代位权是指债务人怠于行使自己的到期债权，因此对债权人造成损害时，债权人为保全自己的债权，可以诉请法院以自己的名义行使债务人对第三人享有的债权。原告主张的系争债权已经生效判决，本院予以确认。但是，原告作为华通公司债权人是否有权代位公司向其股东主张补足出资(增资)，应明确两种权利属性异同。两者虽在权利表象上体现为债权债务关系，却存在本质差别。首先，债权基本属性不同。合同法意义上的可代位债权系一般公司对外经营过程中与交易相对方所生之债。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。股东的出资(增资)义务系其取得或具有股东资格的基本义务，应当章程所载期限缴付，应属法定之债。公司股东未履行或者未全面履行出资义务，公司请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，法院不予支持。其次，客体范围不同。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十三条的规定，债权人代位债权的客体范围应限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。而公司股东对于出资义务除货币外，也可为实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可依法转让的非货币财产作价，并依法办理其财产权的转移手续。换言之，公司对违反出资义务的股东所享有的权利也可能是请求办理财产权的转移手续的债权。由此可知，股东所负出资(增资)义务的对象应为公司本身，债权人对公司享有的代位权不应及于前述义务。即使本案华通公司怠于行使要求股东补足出资(增资)权利，亦不应由股东向原告直接进行清偿。综上，原告基于合同法要求三被告在未履行增资本息范围内代为清偿系争债务，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款、第二十八条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十三条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款、第十九条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：驳回原告上海银行股份有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费人民币17213元(原告预付)，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  朱巧凤审 判 员  尚 婧人民陪审员  杨秀兰二〇一八年四月二十六日书 记 员  曾海宁附：相关法律条文附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。……二、《中华人民共和国公司法》第二十二条公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。……第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。……三、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国合同法%26gt;若干问题的解释（一）》第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。……四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条……公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。……第十九条……公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其依照本规定第十三条第二款、第十四条第二款的规定请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任，被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。五、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。