湖北省咸宁市咸安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸安民初字第01279号
原告吕世仁。
委托代理人陈永东，湖北开成律师事务所律师，特别授权代理。
被告孙文华。
委托代理人刘明旺，一般代理。
原告吕世仁与被告孙文华合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吕世仁及委托代理人陈永东，被告孙文华及其委托代理人刘明旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吕世仁诉称，2012年1月28日，原告吕世仁与被告孙文华签订合作协议书，协议约定：原、被告双方自愿共同合作承包基地，由原告提供青枫苗贰万株、桂花苗约贰仟株。协议同时约定，国家征收苗木按赔偿金额和征收后的苗木处理，同等双方平均承担盈亏。协议签订后，原告共提供六批次的苗木（含桂花、油茶、青枫、果苗、苗圃、红豆杉苗），苗木费用全部由原告支付并参与后期管理工作。2014年，原、被告共同合作经营的苗木基地被咸安区马桥镇政府征收，苗木征收补偿款为2843604元。2015年2月，马桥镇政府支付苗木征收赔偿款1343604元，被告孙文华付给原告吕世仁60万元；2015年6月2日，马桥镇政府付清剩余苗木款1500000元到被告孙文华账户，但被告既不告知原告，也不与原告结算。原告多次要求被告按照协议约定支付原告苗木款，但被告一再推迟。为此，原告特具文起诉，请求依法判令被告立即支付原告苗木征收款821802元；本案的诉讼费用由被告承担。
原告吕世仁为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据1：原告身份证复印件。证明原告的主体资格。
证据2：（2003）咸证字第1042号公证书。证明被告身份基本信息情况。
证据3：协议书。证明原、被告双方合伙于2012年1月18日，合伙内容由原告提供苗木，费用由原告垫付、苗木的种类、利润的分配及苗木征收后的处理。
证据4：苗木征收价值征收表。证明苗木征收的总价值、苗木具体价格、数量，苗木基地是以被告孙文华的名义与马桥镇政府签订的，但孙文华名下的苗木也包括了原告的苗木。
证据5：证人证言。证明双方合伙期间苗木的价值、管理费用。
证据6：2次司法鉴定申请书。要求对双方合伙期间的利润，双方合伙期间的补偿款数额进行鉴定。
被告孙文华辩称，1、原告诉称与事实不符，被告承包潜山六组荒山创建于2003年3月，本人一直在此基地植树造林，同时还先后与张宏胜、金汉楚、金光国、陈明华等人合作种植多种果树和绿化树苗，与原告的合作仅开始于2012年。合作种植的苗木仅系基地中的一部分。2、马桥镇政府征收苗木补偿款2843604元是对本基地全部苗木、果树的补偿，而不单是原、被告合作部分补偿；3、马桥镇政府补偿款到账后，被告主动给付原告60万元。对于双方账务未结算，系原告狮子大开口，无理索求造成，责任应由原告自身承担；4、原告企图以2012年所订合同条款，强占本基地12年以来被告及其他人的苗木补偿款，2003年至2012年原、被告双方合作前。9年间所拥有的742968元苗木补偿款应属被告所有，原告无权索求；5、因基地征收，提前终止被告土地承包合同，经反复协商，马桥镇政府以油茶名义补偿被告380000元，属于被告个人所有。基地自创建以来，先后有张宏胜、金汉楚、金光国、陈明华四人在基地合作种树，补偿款375641元属于上述四人所有，原告无权分享。苗木征收后，原告不仅将与被告共同种植的苗木移走，并将协议外与张宏胜等五人所种植1123609元苗木也全部移走，总价值为2423604元，原告至今分文未付；6、原、被告合作期间产生的4万元费用支出，由双方共同承担。综上，原告的诉称不实，诉求不成立，请求驳回原告的诉讼请求。
被告孙文华为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据：
证据1：被告身份证复印件。证明被告身份信息。
证据2：土地承包合同。证明被告与潜山村六组签订合同，合同约定双方权利义务，被告是苗木基地的业主。
证据3：林权证书。证明林木所有权及使用权为被告。
证据4：林木苗木征收价值评估表。证明征收林木价格、金额、户主等情况。
证据5：协调补偿记录38万元补偿情况说明。证明补偿内容、对象。
证据6：收条。证明被告购买了树苗。
证据7：证明材料（证人证言）。证明做某
证据8：协议书。证明原、被告双方约定的权利义务。
证据9：调查核证申请书、调查笔录。证明补偿款全部支付给了被告，以及38万元的构成。
经庭审质证，被告孙文华对原告吕世仁所举证据的质证意见如下：对证据1、2均无异议。对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，协议只有三条，后面是陈述。这是第一批苗圃的协议，后面苗圃需要双方认可；对证据4的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，这份表格是马桥镇政府出具的，征收对象是孙文华，内容是苗木和果树，对象范围还包括其他人；对证据5三位到庭的证人证言（郭光清、吴某、孙某）真实性有异议，认为待证事实要么“记不清楚”，要么“大概是”，不能客观、准确的反映事实，且孙某与吕世仁系姻亲关系，故不能作为证据采信。原告吕世仁对被告孙文华的证据1、2无异议；对证据3真实性无异议，对证明目的有异议，林权证发证时间为2004年和2010年，是双方合作之前发的证，与原、被告双方合伙没有关联性；对证据4无异议；对证据5的来源和真实性、合法性、证明内容均有异议，认为没有马桥镇指挥部人员的签字，38万元的情况说明真实性有异议；对证据6真实性、关联性有异议，不能证明被告所主张的事实；对证据7真实性、关联性有异议，证人未出庭作证，该证人证言不能作为证据使用；对证据8无异议；对证据9被告申请法院调查程序上有问题，该调查笔录的内容，没有被告申请所要求反映的事实，内容不能达到被告的证明目的，该份证据与本案的关联性不大。
本院根据双方当事人的举证和质证意见，分析认证如下：对双方确认无异议的证据予以采信。对双方当事人确认真实性无异议的证据，且与本案的诉辩事由具有一定关联性的，本院亦作为定案的参考依据。对下列有争议的证据，本院认为，被告孙文华对原告吕世仁证据5的异议成立，三位出庭作的证人证言只能证明他们曾经在讼争的苗木基地做过事，均在作证中用“记不清楚”，“大概”等词语作证，不能对待证的事实作出肯定或否定的回答，三人的证人证言不具有排他性，故不能作为定案依据采信。原告吕世仁对被告孙文华证据5、证据9的异议不成立，证据5为案外人冯伟所书“协调补偿记录”，冯伟是原、被告双方多次邀请的庭外调解人，亦是本院主持调解的调解参与人，其出具的该份记录与马桥镇政府的最后补偿款数额一致；证据9是本院根据当事人的申请并依职权向时任马桥镇党委副书记，讼争苗木基地征收补偿负责人施继勇进行调查的调查笔录，与证据5能相互印证，形成证据链，施继勇证实关于追加38万元补偿款具体包括：漏点的红豆杉、果园果树死亡以及基地的“适当补偿”打包支付被告孙文华。故对证据5、证据9本院予以采信。对证据6、7的异议成立，证据6为收条、证据7为证人证言，但出具收条的收款人、证人均未出庭作证，无法查明待证的事实。故证据6、证据7不能作为定案依据采信。
本案在审理过程中，原告吕世仁两次向本院提出司法鉴定申请，第一次申请是2015年11月2日，要求对双方合伙期间的利润进行鉴定，本院依法委托咸宁信达会计师事务所有限责任公司对双方合伙期间的实际投资成本；合伙期间的补偿项目和补偿数额；合伙期间的盈亏进行鉴定，该公司于2016年1月18日向本院作出书面“回复函”，认为双方不能提供完整会计资料，无法进行鉴定。同时本院还依法委托湖北科技事务司法鉴定中心对原告吕世仁在合伙期间实际投资成本（苗木成本、运费、栽树人工费）进行鉴定，该中心于2016年1月11日向本院作出书面“函”，认为时过境迁，无苗木现场可供参考，难以出具司法鉴定意见，决定退案，不予鉴定。第2次是2016年7月5日提出申请，要求对其单方计算出来的数额进行审核，本院委托咸宁信达会计师事务所有限责任公司进行审核鉴定。2016年8月8日，该公司向本院出具“公函”，认为原告吕世仁提交的鉴定依据为双方在庭外签订的一份“调解协议”，被告孙文华对该“调解协议”提出了情况说明，不予认可。因此，该公司认为无法确认该调解协议的真实性和合法性，由于双方对其庭外达成的调解协议未依法进行确认，本院在本案中不进行审查。
由于双方对各自的主张不能提供充分确凿的证据证明，司法鉴定无法进行，故本案只能依据已查明的补偿数额和双方提出的合伙范围内的补偿数额按公平原则进行处理。
经审理查明，2003年6月18日，被告孙文华与咸安区马桥镇潜山村第六村民小组签订一份《土地承包合同》，承包期限为50年，潜山村第六村民小组将其集体所有200余亩荒山、荒地和荒田，包括两口水塘承包给被告孙文华经营，该合同于同年7月3日经咸宁市公证处公证；2004年4月28日，咸安区人民政府向被告颁发了《林权证》。合同签订后，被告孙文华即对承包的土地栽种桃李等果树苗木。2012年1月28日，原、被告签订一份《协议书》，协议书约定：一、原、被告双方自愿共同合作绿化被告承包基地，由原告提供青枫苗贰万株、桂花苗约贰仟株。二、国家征收苗木按赔偿金额和征收后的苗木处理，双方平均承担盈亏。协议签订后，双方共同投资对被告孙文华承包土地中的部分土地进行苗木栽植，但双方对合伙中的投资成本未建立财务审核登记制度，未建立台账，亦未对双方投资的支出进行签字审查确认。同时，被告孙文华承包的土地上除其自己栽种的桃李等果树苗木外，还与案外人张宏胜、金汉楚、金光国、陈明华亦有合作栽种的苗木。2014年咸安区马桥镇政府对被告孙文华承包的土地及地上原、被告和案外人栽植的果树、苗木进行了整体征收。于2015年2月和6月分二次赔偿被告孙文华苗木征收补偿款2843604元，该款包括四名案外人的苗木补偿款和追加清点时“漏点的红豆杉、果园果树死亡以及对被告孙文华承包苗木基地的适当打包补偿”的38万元在内。被告孙文华收到马桥镇政府的第一次补偿款后即付给了原告吕世仁60万元；收到第二次补偿款后未予给付。为此，原告吕世仁诉至本院，要求依法处理。
同时查明，马桥镇政府对被告孙文华承包的苗木基地征收后，地上的果树苗木由被征收人自行处理。因此，被告孙文华将地上苗木与他人签订了买卖合同，将苗木进行出售，但遭到了原告吕世仁的阻止，吕世仁提出将苗木全部移栽到其苗木基地去，期望二次征收。之后，原告吕世仁在未与被告进行清点数字的情况下，将被告孙文华承包的苗木基地上的绝大部分苗木移栽到其承包的苗木基地，其中包含有被告孙文华与案外人合作的部分苗木。
在诉讼过程中，双方对合伙的事实和马桥镇政府付清了征收补偿款的事实均予以认可。由于双方对各自的主张不能提供证据证明，司法鉴定机构无法进行司法鉴定，所以，双方合伙的盈亏和双方合伙项目的补偿款数额无法认定。
根据双方当事人的诉辩主张和庭审查明的事实和无法查明的事实，归纳本案的争议焦点：1、双方合伙投入成本应如何认定；2、双方合伙项目补偿内容及数额如何认定；3、追加38万元补偿项目、对象应如何认定；4、补偿款应如何分配。
关于争议焦点1。本院认为，双方自愿协商达成的合伙协议真实可信，但双方在合伙过程中，未建立财务台账，各自的支出也没有及时要求双方审核签字认可，双方提供的证人证言均有瑕疵，不具有排他性，司法鉴定机构亦无法鉴定，且原告吕世仁已对补偿后的绝大部分苗木移栽到其自己的基地，视为对投入成本回收。
关于争议焦点2。本院认为，由于双方对合伙项目补偿内容（包括苗木、果树规格、株数）提供的证据互不认可，导致对双方合伙项目补偿款的数额无法计算；原告吕世仁主张剔除案外人等的补偿款外，双方合伙项目总补偿款为2011334元（包括追加补偿款的38万元）；被告孙文华主张剔除案外人等的补偿款外，双方合伙项目总补偿款为1757489元（包括追加补偿的38万元）；争议数额为253845元。由于双方未健全财务账册，且无法进行司法鉴定，故应当依据公平原则对争议部分的253845元进行分摊，即253845元÷2=126922.50元；原告主张总补偿款2011334减去126922.50元≈1884412元，被告主张总补偿款1757489元加上126922.50元≈1884412元。争议部分平均分摊后，双方合伙项目的总补偿款数额为1884412元（含追加补偿款38万元）。故应认定双方合作项目的总补偿款数额为1884412元。
关于争议焦点3。根据原、被告双方与马桥镇政府负责征收补偿工作的党委副书记施继勇的“协调补偿记录”和本院依职权对施继勇的调查笔录证实，追加38万元补偿款内容为“漏点红豆杉、果园果树死亡以及被告基地的适当补偿打包”支付给被告孙文华。由此可以看出，追加的38万元补偿款的补偿对象为被告孙文华的果园果树死亡款以及对被告孙文华苗木基地打包的适当补偿款和双方合伙期间漏点的红豆杉补偿款组成，综合考虑酌定按约1：2的比例进行分配，即原告吕世仁12.67万元，被告孙文华25.33万元。
关于争议焦点4。由于，对双方的合伙投资成本、利润无法核定，且原告吕世仁在马桥镇政府征收补偿后又将绝大部分苗木移栽到其自己的苗木基地，由于双方的合伙投入成本因司法鉴定机构无法鉴定，双方又互不认可，故本案不予认定。双方合伙的补偿应按公平原则进行分配，即1884412元剔除追加补偿的38万元（按前述比例分配）为1504412元，1504412元÷2=752206元；原告吕世仁应得的总补偿款为752206元＋126700元=878906元；被告孙文华应得的总补偿款为752206元＋253300元=1005506元。
综上，本院认为，原、被告签订的合伙《协议书》是当事人双方的真实意思表示，双方应当本着诚信原则处理合伙事务。由于合伙的苗木等被政府征收后，双方因合伙分配产生纠纷。在诉讼过程中，双方均不能对其主张提供充分证据支持，且司法鉴定机构对讼争的事实无法鉴定。若本案以证据不足进行处理可能影响社会稳定，给双方当事人增加诉讼负担。为了减轻当事人的诉累，维护社会稳定，本院根据已查明事实依公平原则依法处理。原告要求判令被告支付其苗木征收补偿款821802元与已查明的事实不符，前述查明其应得的苗木征收的补偿款为878906元，剔除被告已支付其600000元之后，实际被告还欠原告的苗木征收补偿款278906元，对此部分诉讼请求，本院予以支持。被告辩称原告的苗木征收补偿已超额支付了，追加38万元的补偿款是征收补偿给其个人的，请求驳回原告的诉讼请求的理由亦不成立，与已查明的案件事实亦不符；被告同时辩称，征收后原告不但将双方合伙种植的苗移走，还将案外人张宏胜等人1123609元苗木也全部移走，前一部分已在前述中视为原告收回成本进行了认定，后一部分张宏胜等案外人的苗木是否被原告吕世仁移走，属另一法律关系，与本案无关，在本案中，本院不作处理。本案经合议庭审判员、人民陪审员反复几十次做调解工作，最终未能达成调解协议。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十二条、第八十四条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二之规定，判决如下：
一、被告孙文华于本判决生效后十日内一次性支付下欠原告吕世仁的苗木征收补偿款人民币278906元（应得补偿款878906元-已付补偿款600000元）。
二、驳回原告吕世仁的其他诉讼请求。
案件受理费5383元、财产保全费4520元，合计9903元，由原告吕世仁承担4951元、被告孙文华承担4952元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：农行咸宁市金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄大湖
审 判 员 罗忠明
人民陪审员 李汉华
二〇一六年八月十六日
书 记 员 曾海燕