福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第1056号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路2号新闻大厦20层，机构代码89222596-8。
代表人郭振雄。
委托代理人郑庆祥、柯志斌，福建衡评律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗玉琴，女，1987年5月13日出生，汉族，农民，现住福建省平和县。
委托代理人苏志梅，福建悦华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈少迪，男，1985年11月9日出生，汉族，农民，住福建省龙海市。
被上诉人（原审被告）福建三龙物流有限责任公司，住所地福建省漳州市南靖县龙山镇霞微洋工业区，组织机构代码56165080-4。
法定代表人陈文元，经理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称“太平洋财险深圳分公司”）因与被上诉人罗玉琴、陈少迪、福建三龙物流有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服平和县人民法院（2014）平民再初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太平洋财险深圳分公司的委托代理人柯志斌、被上诉人罗玉琴的委托代理人苏志梅及被上诉人陈少迪到庭参加诉讼。被上诉人福建三龙物流有限责任公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审再审查明，2012年4月7日17时34分许，谢福昌持B2类机动车驾驶证驾驶闽E×××××号重型厢式货车运载沙子从广东省大埔县往福建省平和县大溪镇方向行驶，行经九大线平和县九峰镇东富村路段的一交叉路口，遇行人罗玉琴从右侧往左侧横穿道路时发生碰撞，造成原审原告罗玉琴受伤的交通事故。原审原告罗玉琴受伤当日被送往中国人民解放军第一七五医院抢救，罗玉琴因此住院治疗45天，共支付医疗费用50660.35元，伤情经医生诊断为：创伤性失血性休克、左大腿离断伤、右足毁损伤、入院急诊行左大腿残端修整术、右小腿截肢术等。出院医嘱：适当加强营养、门诊随诊。该事故经平和县公安局交通警察大队认定，谢福昌负事故主要责任、罗玉琴负事故次要责任。经平和县公安局交通警察大队委托，福建寻真司法鉴定所结合德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司漳州分公司的评估证明于2012年6月11日对罗玉琴的伤残等级、护理期限、假肢安装费等委托事项作出如下司法鉴定意见：罗玉琴构成三级伤残，属劳动能力大部分丧失、属部分护理依赖，护理期限为4年，假肢安装费合计421715元。原审被告陈少迪于2011年9月10日向原审被告福建三龙物流有限责任公司购买闽E×××××号货车，双方签订了《分期付款购车合同书》，合同书约定：该货车价款350000元，陈少迪首付现金150000元，余款200000元由福建三龙物流有限责任公司代垫，福建三龙物流有限责任公司保留对该车的所有权，发生交通事故造成他人损失，由陈少迪承担赔偿责任等。原审被告陈少迪系闽E×××××号货车实际车主，发生本案事故时该车规定核载质量是15835kg，实际载货物即沙子质量是54940kg。该货车有向原审被告太平洋财险深圳分公司投保强制险和商业第三者险，其中商业第三者险责任限额500000元，且不计免赔；商业第三者险合同中的《机动车第三者责任保险条款》第十四条约定：“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的赔偿限额内核定赔偿金额。保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。”第二十条约定：“出险时，保险机动车辆违反《中华人民共和国道路交通安全法》及其他法律法规中有关机动车装载规定，增加10%的绝对免赔率。”事故发生时，均在保险期间内。原审被告陈少迪预付给原审原告罗玉琴赔偿款30000元。再审时，各方当事人对原审认定的如下事实没有异议：原审原告罗玉琴可确定的经济损失如下：1、医疗费50660.4元（其中非医保医疗费12665元）；2、误工费5117.44元（64天×79.96元／天）；3、住院伙食补助费675元（45天×15元／天）；4、营养费7000元；5、交通费1000元；6、截肢体火化费280元；7、假肢安装费421715元；被告陈少迪已支付赔偿款30000元；（2012）平民初字第1320号民事判决生效后，原审被告太平洋财险深圳分公司已按判决履行了451033元的支付义务。原审原告罗玉琴与曾德权于2010年11月22日共同生育一女，取名曾凤英，曾凤英父亲曾德权，1971年5月2日出生，住平和县九峰镇东富村彩二组。本案再审期间，本院在2014年3月28日第一次庭审时已释明并告知各方当事人，因本案驾驶员谢福昌与本案有利害关系，依法应该追加为共同被告，且谢福昌因严重超载行为，结合原告受伤情况，谢福昌可能构成交通肇事罪，为了充分保证当事人的合法权利，是否追加驾驶员谢福昌为共同被告以及如何行使当事人的刑法上的权利义务，本院要求各方当事人在2014年3月28日第一次开庭后10天内提交书面申请，本院告知后，原审原告于2014年4月2日提交书面申请，该申请明确要求不申请追加驾驶员谢福昌为本案共同被告，即使作为共同被告，也明确要求放弃对谢福昌的诉讼请求，仅要求由驾驶员谢福昌的雇主陈少迪承担民事责任。再审中，原审原、被告均仍以原审中所提供的证据支持己方观点，未提供新的证据。
原审再审认为，本案当事人在再审诉讼中对原审判决认定的损害事实、产生损害事实的因果关系以及所依据的证据均无异议，本院予以确认，在再审诉讼中双方当事人对原审原告罗玉琴共同认可的赔偿项目和数额是：1、医疗费50660.4元（其中非医保医疗费12665元）；2、误工费5117.44元（64天×79.96元／天）；3、住院伙食补助费675元（45天×15元／天）；4、营养费7000元；5、交通费1000元；6、截肢体火化费280元；7、假肢安装费421715元，合计人民币486447.84元。现就双方当事人在再审中的诉辩主张和争议的焦点问题分析认定如下：一、关于护理费问题，原审原告主张原审判决认定护理费的数额明显错误，且按30%赔偿比例计算护理费也错误。对此，本院在再审中查明，原审将护理费【45天×79.96元／天﹢（4年×29187元／年）×30%】计算成4220.8元，计算结果显然有误，其次，本案是侵权纠纷案件，不是因工伤引起的劳动争议类案件，护理费的给付比例标准按照《工伤保险条例》的相关规定计算即按30%赔偿比例计算，不符合侵权法的以损定赔、填补损害的主旨和功能，本案应参照公安部下发的《人身损害护理依赖程度评定》，根据护理依赖程度按照50%的比例计算，故原审原告在再审诉讼中关于护理费的主张有理，应予采纳，应纠正为61972.2元【45天×79.96元／天﹢（4年×29187元／年）×50%】；二、关于原审原告与原审被告应当分担的民事责任比例问题，原审原告主张原审被告作为机动车一方应当承担80%的赔偿责任，原审原告自行承担20%的民事责任，对此，就机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的赔偿责任法律适用问题，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项和《福建省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第五十三条第一款第二项的规定，原审原告要求原审被告按80%比例承担本案赔偿责任的主张符合法律规定，应予采纳；三、关于原审原告增加、变更诉讼请求如何处理问题，在本院指定的再审举证期限内，原审原告变更诉讼请求，请求将原审主张的标的款774925.7元变更为819972元，具体请求增加、变更的赔偿项目是残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，具体增加的数额是45046.3元（819972元-774925.7元），对此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十六条第一款规定“本解释自2００4年5月1日起施行。2００4年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定”，根据上述规定，原审原告再审增加的上述诉讼请求不属于再审审理范围，本院不予支持。综上所述，原审原告罗玉琴的各项经济损失可计算并确定如下；1、医疗费50660.4元（其中非医保医疗费12665元）；2、误工费5117.44元（64天×79.96元／天）；3、住院伙食补助费675元（45天×15元／天）；4、营养费7000元；5、交通费1000元；6、截肢体火化费280元；7、假肢安装费421715元；8、护理费61972.2元【45天×79.96元／天﹢（4年×29187元／年）×50%】；9、残疾赔偿金140464元（16年×8779元／年）；10、被扶养人曾凤英生活费26981.6元；合计人民币715865.64元。因此，原审被告太平洋财险深圳分公司应赔偿原审原告罗玉琴的损失为539904.5元，计算方式是：（120000元＋（715865.64元-120000元-12665元）×80%×90%】，抵扣原审被告太平洋财险深圳分公司已经支付的451033元，其应再支付原审原告罗玉琴赔偿款88871.5元；原审被告陈少迪应赔偿原审原告罗玉琴的损失为56788元，计算方式是：【（715865.64元-120000元）×80%-（539904.5元-120000元）】，抵扣原审被告陈少迪已经支付的30000元，原审被告陈少迪应再支付原审原告罗玉琴赔偿款26788元；按照法律规定，原审被告陈少迪的雇员即本案驾驶员谢福昌系在从事雇佣活动中致原审原告损害的，应当承担连带赔偿责任，对此，原审原告经本院释明并告知后，原审原告以书面申请书的形式明确表示不申请追加驾驶员谢福昌为本案共同被告，即使做为被告，也明确要求放弃对谢福昌的诉讼请求，仅要求由驾驶员谢福昌的雇主陈少迪承担民事责任。原审原告的该意思表示属于是对自己民事权利和诉讼权利的合法处分，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条关于“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，应予准许。原审判决原审被告福建三龙物流有限责任公司不承担本案赔偿责任，原审当事人没有异议，应予维持。原审被告福建三龙物流有限责任公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款，第二百零七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款和《福建省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第五十三条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2012）平民初字第1320号的民事判决。二、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应赔偿原审原告罗玉琴人民币539904.5元，抵扣已经支付的451033元，余款人民币88871.5元限于本判决发生法律效力后十日内履行完毕；三、原审被告陈少迪应赔偿原审原告罗玉琴人民币56788元，抵扣已经支付的30000元，余款人民币26788元限于本判决发生法律效力后十日内履行完毕；四、驳回原审原告罗玉琴的其他诉讼请求。
原审再审宣判后，原审被告太平洋财险深圳分公司不服，向本院提起上诉。
上诉人太平洋财险深圳分公司上诉称，一、原审再审判决上诉人赔偿护理依赖程度按50%比例计算不当，按照劳动部规定，部分依赖程度应按30%比例计算。二、根据《第三者责任条款》第十六条约定“机动车一方承担主要责任的，保险人按70%事故责任比例计算赔偿”，尽管《福建省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》规定机动车辆与行人发生交通事故，机动车负主要责任的可承担80%的赔偿责任，这一规定也只能对事故中责任人有效，对超出70%这一部分应由被保险人自行承担。请求二审改判减少赔偿款67198.34元。
被上诉人罗玉琴辩称，一、原审再审判决护理依赖程度按50%比例计算护理费符合法律规定。二、根据《机动车第三者责任条款》第十六条约定，本案保险公司请求按70%事故责任比例计算赔偿不符合该条款所约定的条件。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈少迪表示同意原审再审判决。
案经本院审理查明，出庭的各方当事人对原审再审查明的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，本案上诉人太平洋财险深圳分公司所制定的保险合同《机动车第三者责任条款》第十六条内容为：
除本保险合同另有约定外，保险人依据机动车一方在事故中所负责任比例，承担相应的赔偿责任。
公安交通管理部门处理事故时未确定事故责任比例且出险地的相关法律法规对事故责任比例没有明确规定的，保险人按照下列规定承担赔偿责任：
保险机动车一方负全部事故责任的，保险人按70%事故责任比例计算赔偿。
机动车一方承担主要责任的，保险人按70%事故责任比例计算赔偿。………
本院认为，本案属侵权纠纷案件，不是因工伤引起的劳动争议类案件，护理费的给付比例标准若按照《工伤保险条例》的相关规定计算即按30%赔偿比例计算，不符合侵权法的以损定赔、填补损害的立法精神，本案应参照公安部下发的《人身损害护理依赖程度评定》，根据护理依赖程度（部分护理依赖）按照50%的比例计算，因此，上诉人太平洋财险深圳分公司主张按照劳动部规定，部分依赖程度应按30%比例计算的理由不能成立，原审再审判决被上诉人罗玉琴的护理依赖程度按50%比例计算护理费符合法律规定。本案《机动车第三者责任条款》第十六条第二款约定：公安交通管理部门处理事故时未确定事故责任比例且出险地的相关法律法规对事故责任比例没有明确规定的，保险人按照下列规定承担赔偿责任……机动车一方承担主要责任的，保险人按70%事故责任比例计算赔偿。本案事故出险地已存在《福建省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》的地方法规，该法规规定机动车辆与行人发生交通事故，机动车负主要责任可承担80%赔偿责任。因此，本案不存在适用《机动车第三者责任条款》第十六条所约定的“出险地的相关法律法规对事故责任比例没有明确规定的，保险人按照下列规定承担赔偿责任”的情形，据此上诉人太平洋财险深圳分公司主张根据《第三者责任条款》第十六条第二款约定，即机动车一方承担主要责任的，保险人按70%事故责任比例计算赔偿的理由不能成立。本案《机动车第三者责任条款》第十六条第一款约定：除本保险合同另有约定外，保险人依据机动车一方在事故中所负责任比例，承担相应的赔偿责任。而福建省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》规定机动车辆与行人发生交通事故，机动车负主要责任的可承担80%的赔偿责任。据此，上诉人太平洋财险深圳分公司作为保险人在本案中应承担80%的赔偿责任。综上所述，上诉人太平洋财险深圳分公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，不予支持。原审再审判决认定事实及适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。被上诉人福建三龙物流有限责任公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理并作出判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第一百四十四条、第一百七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1480元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐志忠
代理审判员 陈天明
代理审判员 杨国栋
二〇一四年九月三十日
书 记 员 蒋舒红
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。