河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终1676号
上诉人（原审被告）：王斌，男，1967年8月20日出生，汉族，住河南省滑县。
委托诉讼代理人：王天领，河南奕信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭秀竹，女，1963年7月9日出生，汉族，住河南省滑县。
委托诉讼代理人：付鹏，河南九君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安启超，河南九君律师事务所律师。
原审被告：郑州市龙王装饰工程有限公司，住所郑州市金水区经一路9号清华国际大厦8楼。
法定代表人：张桂发，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李涛，河南邦科律师事务所律师。
原审被告：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，住所郑州市淮河路36号。
法定代表人：马宁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏晓燕，河南陆达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王辉，河南陆达律师事务所律师。
上诉人王斌因与被上诉人郭秀竹、原审被告郑州市龙王装饰工程有限公司（以下简称龙王装饰公司）、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称有色金属公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初4857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王斌上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由郭秀竹承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实错误：本案中，郭秀竹与王斌并非雇佣关系。郭秀竹在王斌不知情的情况下私自到工地照顾第三人宋怀民的生活。到达工地后，第三人宋怀民也未向郭秀竹告知工地上应注意的安全事项，导致郭秀竹意外坠楼。二、一审法院认定的郭秀竹残疾赔偿金以城镇居民为标准没有法律依据。本案中，郭秀竹仅提供村委会的证明，而且该村委会证明为滑县××镇××村村民委员会的，并非郭秀竹的住址地河南省××庙乡××号村委会的证明，证明力明显不足，郭秀竹未能提供受伤前一年在城镇居住且主要生活来源来自城镇的证明，比如居住证明、工资流水、社保缴纳证明等，一审法院仅凭一纸村委会证明就判令以城镇居民标准赔偿，没有事实依据和法律依据。三、导致本案事故发生的原因是多方面的，在一审庭审中也已确认该事故发生的主要原因是因为作为采光井施工方的有色金属公司未在采光井处放置明显的安全警示标志。有色金属公司为实际侵权人应承担相应责任，郭秀竹自身的过失也是导致事故发生的原因之一。一审法院避开实际侵权人，判决王斌承担90%的责任，责任划分过重，显失公平。综上，请求二审法院依法支持王斌的诉讼请求。
郭秀竹辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确，应当予以维持。王斌与郭秀竹之间存在雇佣关系，已有生效判决认定。郭秀竹在自身不存在任何过失的前提下，一审判决其承担10%的责任，其比例比较高。郭秀竹本人属于长期在外务工人员，但是因在工地居住确无暂住证，但村委会的相关证明可以证明其在外务工身份，该证明出具虽为滑县××镇××村，其原因在于郭秀竹是随其丈夫宋怀民共同生活。而宋怀民的户口所在地为滑县××镇××村。所以宋子厢村的证明可以证明以上事实。
龙王装饰公司述称，同意王斌的上诉意见。一审法院没有查清郭秀竹与案外人宋怀民的实际关系，虽然郭秀竹在工地受伤，但其是为节约生活成本，跟随宋怀民在工地居住，照顾其起居生活。就算是郭秀竹在日常偶尔有帮助宋怀民传递物品的行为，但该行为也不能够认定为工作内容，一审法院没有查清郭秀竹的受伤原因，错误的认定其在工作中受伤。龙王装饰公司是一家专业的外墙涂料企业，所有的施工岗位均在外墙包工，而郭秀竹这次在一楼室内四处闲逛时不慎入采光井的负二楼，因此郭秀竹不是王斌公司员工也不是龙王装饰公司的员工，也不是在从事龙王装饰公司工作时受伤的。郭秀竹提交的一份判决书仅仅是金水区人民法院对其是否与龙王装饰公司具有劳动关系的认定，并不能证明郭秀竹与王斌的雇佣关系，也不能证明其雇员关系。
有色金属公司述称，一、民诉法规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，郭秀竹认为有色金属公司防护措施不到位，存在过错，应当由郭秀竹承担证明存在过错的举证责任，并非一审法院认定的应由有色金属公司承担举证证明的责任，本案并不属于举证责任倒置的情形。有色金属公司按照不同的施工阶段做了防护措施，郭秀竹受伤是因为其没有经过任何培训就上岗作业，没有尽到基本的注意义务导致的，有色金属公司不存在任何过错。二、出院诊断明确显示双下肢不全瘫，但鉴定意见书显示被鉴定人为双下肢截瘫的伤残等级为二级，属于明显错误，应当依法重新鉴定。三、郭秀竹残疾赔偿金以城镇居民标准计算错误，应当按照农村居民标准计算。按照最高人民法院相关意见，只有符合经常居住地和主要收入来源地均为城市的农村户籍人员在发生人身损害后伤残赔偿金可以按照城镇居民标准计算，但在本案中郭秀竹并未提供相关证据证明上述事实。一审法院适用城镇赔偿标准明显没有事实及法律依据，应当依法予以纠正。四、郭秀竹在原审中提交的照片显示，郭秀竹及宋怀民在井口上搭设工作架，并且在没有采取安全防护措施的情况下作业，对此造成的损害应当由其承担责任，事故责任不是有色金属公司造成的，不是实际侵权人。综上，请求依法发回重审或者查清事实后改判。
郭秀竹向一审法院起诉请求：1.王斌、龙王装饰公司、有色金属公司赔偿郭秀竹医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金等损失共计1065349.44元；2.本案诉讼费用、鉴定费用等由王斌、龙王装饰公司、有色金属公司承担。
一审法院认定事实：1、2014年12月11日，龙王装饰公司与王斌签订《外墙XPS保温工程劳务施工协议》，协议约定王斌承包龙王装饰公司橄榄城别墅26#28#29#楼外墙保温劳务工程，王斌包工包料包工具包工期包质量等。王斌无用工主体资格。2014年12月5日，王斌将26#楼外墙保温工作交给郭秀竹和案外人宋怀民二人完成。2、2014年12月6日，郭秀竹在龙王装饰公司承包的工地（佛岗橄榄城五号院28#楼）从事保温材料准备工作时从地面采光井口掉至地下室受伤。当日，郭秀竹即被送入郑州市第二人民医院进行治疗，并于2015年5月21日出院，共计住院166天，出院诊断为：胸椎、腰椎多发骨折；脊髓损伤，双下肢截瘫；多发肋骨骨折、双肺挫伤、胸腔积液；腹部闭合性损伤、左肾积水；骨盆多处骨折；创伤性失血性休克；头部外伤；下肢静脉血栓。出院医嘱为：药物治疗，定期复查血凝；指导康复功能锻炼；加强营养，陪护一人；待骨折愈合后取出内固定；每两周复查；不适随诊。郭秀竹第二次住院时间自2016年10月9日至2016年10月22日，共计14天，出院诊断为：脊椎骨折内固定术后，双下肢不全瘫；出院医嘱为：胸腰支具固定下行肢体功能锻炼；禁止过度负重或剧烈活动；刀口换药，术后10天视愈合情况拆线；继续药物对症治疗；不适随诊。郭秀竹住院期间共花费医疗费213888.34元。郭秀竹自认，王斌、龙王装饰公司已共同垫付18万元。3、经郭秀竹申请、该院委托，2017年8月15日河南唯实司法鉴定中心出具豫唯实司鉴中心[2017]临鉴字第582号司法鉴定意见书，鉴定意见为：所受损伤的伤残等级为二级；护理期限为终生护理，护理人数为1人。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。龙王装饰公司将XPS外墙保温工程分包给无用工主体资格的王斌，王斌又雇佣郭秀竹等人从事26#楼保温工作，王斌与郭秀竹为劳务雇佣关系，龙王装饰公司与郭秀竹亦为劳务雇佣关系。郭秀竹在工地干活时受伤，王斌应承担赔偿责任，龙王装饰应承担连带赔偿责任。因郭秀竹在地面从事材料准备工作时从采光井处坠至地下室导致受伤，而作为采光井施工方的有色金属公司并未提供证据证明该采光井处放置有明显的安全警示标志，故有色金属公司应为实际侵权人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担责任。经该院释明，郭秀竹选择其雇主承担赔偿责任。因《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，王斌作为接受劳务一方未尽到安全保障义务、未提供安全防护措施，存在较大过错；郭秀竹作为实际施工人，在复杂的施工环境中应当尽到注意义务，故该院酌定王斌承担本次事故90%的责任，郭秀竹承担本次事故10%的责任。郭秀竹因此次事故，发生如下损失：1、医疗费。郭秀竹住院两次，共花费医疗费213888.34元，该费用有医疗费票据予以佐证，故该院予以支持。郭秀竹诉请人造血蛋白3000元，未提交证据予以佐证，故该院不予支持。2、住院伙食补助费。郭秀竹共计住院180天，该院按照30元/天的标准计算，其主张167天的伙食补助费用共计5010元（30元/天×167天），郭秀竹诉请超过该数额的部分，该院不予支持。3、营养费。郭秀竹诉请按照30元/天计算167天共计5010元，符合法律规定，该院予以支持。4、护理费。根据鉴定意见，郭秀竹构成二级伤残，需要终身护理，但郭秀竹未提交护理人的误工证明，故该院参照2016年河南省居民服务业和其他服务业平均工资标准33857元/年计算，郭秀竹诉请按照78元/天计算住院期间护理费共计13062元，该院予以支持；郭秀竹诉请后续护理费为455552元（28472元/年×20年×0.8），符合法律规定，该院予以支持。5、残疾赔偿金。郭秀竹现年54周岁，根据郭秀竹提交的滑县××镇××村村民委员会出具的《证明》，郭秀竹自2013年起在外务工居住生活，该院认定其受伤前一年的主要生活来源来自城镇，故按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入标准27232.92元计算残疾赔偿金为490193元（27232.92元/年×20年×0.9），故郭秀竹主张490176元，符合法律规定，该院予以支持。6、残疾辅助器具费。根据郭秀竹提交的辅助器具的相关票据，对其诉请7945元，该院予以支持。7、护理用品费。郭秀竹诉请护理用品费用402.1元，王斌、龙王装饰公司、有色金属公司均无异议，故该院予以支持。8、交通费。根据郭秀竹住院天数、治疗情况，该院酌定为1500元，郭秀竹诉请高出该数额的部分，该院不予支持。9、住宿费。郭秀竹因此次事故产生住宿费460元为合理损失，且有相关收据予以佐证，故该院予以支持。当事人辩称，其中一张住宿费没有准确日期，但根据书写的部分日期2月24日，该日期在郭秀竹第一次住院期间，故对其辩称，该院不予采信。10、鉴定检查费。郭秀竹因鉴定及检查花费3740元，有相关票据予以佐证，该院予以支持。11、精神损害抚慰金，郭秀竹因此事故构成二级伤残，给其精神上造成极大伤害，故关于郭秀竹诉请精神损害抚慰金45000元，该院予以支持。以上损失共计1241745.44元，王斌应当承担90%的赔偿数额即1117570.9元，郭秀竹自行承担10%的责任数额即124174.54元。因王斌、龙王装饰公司已垫付18万元，故王斌还需承担937570.9元，龙王装饰对该数额承担连带赔偿责任。
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国建筑工程安全条例》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告王斌于本判决生效后十日内向原告郭秀竹赔偿937570.9元。二、被告郑州市龙王装饰工程有限公司对本判决第一项内容承担连带赔偿责任。三、驳回原告郭秀竹的其他诉讼请求。案件受理费14388元，由被告王斌、郑州市龙王装饰工程有限公司共同负担12623元，原告郭秀竹负担1765元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的案件事实同一审。
本院认为，本案审理过程中，王斌在回答“你方是否提交有相应的证据？表明你方将涉案的保温工程转包给了郭秀竹以及宋怀民？”的问题时，陈述称“我方没有提交，是被上诉人一方提交的，这个证明是王斌写的，但是是宋怀民写好以后，王斌在抄写的过程中并没有意识到郭秀竹跟他之间的关系，因为当时发生事故，大家都比较慌乱，当时要送医院，需要向公司要求垫付医药费，实际上这个钱后来也是王斌拿的”，可知，王斌曾出具书面材料认可了郭秀竹与其之间存在雇佣关系。同时，已生效的河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民三初字第1134号民事判决查明，龙王装饰公司与王斌签订外墙保温工程劳务施工协议，郭秀竹在涉案工地从事保温工作时发生事故。本案审理过程中，王斌并未提供充分的证据证明（2015）金民三初字第1134号民事判决查明的事实存在错误。综合本案现有证据，一审认定王斌与郭秀竹之间存在雇佣关系并无不当。由于王斌与郭秀竹之间系雇佣关系，而王斌并未提供充分的证据证明郭秀竹对于涉案事故的发生存在故意或重大过错，因此，一审判决由王斌向郭秀竹承担90%的赔偿责任并无不当。涉案事故发生时，郭秀竹系在工地从事工程施工，结合村委会出具的郭秀竹自2013年在外务工的证明，一审按照城镇标准计算相应赔偿并无不当。本案一审过程中，郭秀竹经释明后选择由雇主承担赔偿责任，即本案应为提供劳务者受害责任纠纷，因此，对于涉及雇员与雇主之外的民事主体是否应承担事故责任的事实不是本案的审理范围。
综上所述，王斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13175.71元，由王斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄智勇
审判员 贾建新
审判员 曹逢春
二〇一八年四月十日
书记员 杨林源