江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终5253号上诉人（原审被告）：南京复兴置业有限公司，住所地南京市鼓楼区姜家园20号。法定代表人：顾嵩，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙凯，女，该公司员工。委托诉讼代理人：程荃，江苏东恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴芳梅，女，1968年5月1日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：周巍，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蕾蕾，江苏博事达律师事务所实习律师。上诉人南京复兴置业有限公司（以下简称复兴公司）因与被上诉人吴芳梅房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初2103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。复兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间从未签订过商品房预售合同，一审法院仅以被上诉人已按照发票载明的金额支付房款为由，而认定双方存在商品房预售合同，没有事实依据。二、一审法院适用法律错误。上诉人已经行使了合同解除权，涉案商品房认购协议已经解除。且在被上诉人签收解除合同通知后从未就解除合同事宜提出异议。上诉人已经将被上诉人缴纳的款项全额退还，双方之间就涉案房屋不存在任何合同关系。三、一审法院采纳证人证言认定涉案房屋已签订预售合同明显缺乏事实依据。证人证言缺乏可信度，对其所陈述的事实其无法准确的描述，对最基本的合同样式都不能清晰表述，如此证人证言不具有证明力，一审法院不应当采纳。四、即便如一审法院认定的双方之间存在商品房预售合同，且该预售合同是在双方签署认购协议时已经出示并经双方确认，一审法院应当就其认定的存在预售合同的条款及相关约定进一步查明，以便双方按其内容履行。一审法院判决上诉人继续履行合同，办理合同备案并交付合同正本，没有履行的事实依据。吴芳梅辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立。理由如下：一、关于双方之间是否签订预售合同以及合同生效的问题。在一审庭审过程中已经确定双方不但签订了预售合同，且在签订合同的同时被上诉人支付了全部的购房款，上诉人开具了发票，有证人予以证明。上诉人所述在收取全部房款、开具相应发票后双方没有签订商品房预售合同，明显违背交易习惯，不符合常理。二、关于合同具体事项的问题。合同文本是由上诉人提供的统一格式文本，且现场都有公示，在双方签订的认购协议中有明确记载，双方签订认购协议时已经对商品房预售合同条款、文本都有约定。由此证明不但签订了预售合同，且条款也有相对稳定、固定的格式。一审法院认定签订了合同且合同生效符合客观事实。三、关于合同是否解除的问题。上诉人在收取全额房款后，在没有与被上诉人进行任何协商以及未取得被上诉人同意的情况下，单方发了解除函。被上诉人并没有收到上诉人所谓的解除通知的函件，且上诉人在发函的同一个时间点内将全部购房款打回到之前被上诉人支付房款的账号中，该做法不但不符合《合同法》关于解除合同的条件，也有违专业房地产公司面对销售者的正确态度，属于不诚信的做法。因此，上诉人所主张的合同解除并不成立，不符合合同约定或者法定解除的条件。更何况被上诉人根本就没有收到上诉人的解除通知的函件。吴芳梅向一审法院起诉请求：1.复兴公司继续履行与吴芳梅就南京市鼓楼区二板桥-复兴街项目B地块上的C-809室房屋签订的商品房预售合同，办理该商品房预售合同登记备案手续，并给付吴芳梅该合同正本；2.复兴公司在上述房屋具备办理产权手续时，协助吴芳梅办理产权登记手续；3.复兴公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：南京市鼓楼区二板桥-复兴街项目A、B、C地块B地块的商品房开发项目（边城V时代广场项目）由复兴公司开发建设，2015年复兴公司取得该项目的《商品房预售许可证》并对外销售。案涉房屋位于上述商品房开发项目中的C-809室，建筑面积为69.23平方米。2015年11月22日，复兴公司（甲方）与案外人张仲华（乙方）就案涉房屋签订了《商品房认购协议》，约定乙方在签订本协议之前，已充分了解甲方提供的所购房屋的《南京市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》）之样本内容，并无异议；乙方同意认购甲方开发建设的案涉房屋，总房款为1366462元；乙方同意签订本协议时，支付定金5万元，作为甲、乙双方当事人订立《预售合同》的担保，签订《预售合同》后，乙方支付的定金转为房款；甲、乙双方应于2015年11月29日前签订《预售合同》，甲方拒绝签订《预售合同》的，双倍返还已收取的定金，乙方拒绝签订《预售合同》的，无权要求甲方返还已收取的定金；甲、乙双方未在上述约定的期限内签订《预售合同》的，认购协议自动终止，认购备案自动注销；本认购协议在双方签订了《预售合同》后自动失效等等。2016年1月8日，复兴公司向吴芳梅开具了购房款发票，发票上明确载明案涉房屋购房款金额为1167717元，此金额已经包含预售定金和预收购房款。上述款项系由户名为林某,4、卡号为62×××00的银行卡支付。2016年6月8日，复兴公司将案涉房屋的全部购房款1167717元退回户名为林某,4、卡号为62×××00的银行账户。一审另查明，吴芳梅与案外人张仲华系夫妻关系。一审审理中，吴芳梅陈述2016年1月8日与复兴公司签订了《预售合同》，当日案外人张仲华及证人林某,4均在场，但复兴公司的经办人员以需要办理登记备案为由将该预售合同收回，事后经吴芳梅多次催要，复兴公司的工作人员以各种理由进行推诿。复兴公司对此持有异议，称与吴芳梅从未签订《预售合同》。复兴公司陈述其于2016年6月8日向案外人张仲华发出《解除商品房认购协议及退款的通知》，载明因案外人张仲华截止该通知发出之日，仍未与复兴公司签订《预售合同》，也未办理有关付款手续，复兴公司按照《商品房认购协议》约定，解除双方已签订的《商品房认购协议》，另行处理案涉房屋。吴芳梅对此不予认可，复兴公司亦明确案外人张仲华未签收该通知。吴芳梅另陈述复兴公司于2016年6月8日擅自将购房款退还的行为未与吴芳梅协商，吴芳梅愿意随时将全部购房款给付复兴公司。双方当事人一致确认签订《商品房认购协议》后，曾支付定金2万元，现案涉房屋尚未竣工验收，且未设立抵押。复兴公司在一审法院给予的期限内未就《商品房认购协议》与发票载明的购房款存在差额作出合理说明。因双方当事人分歧较大，致一审法院调解未果。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。关于吴芳梅、复兴公司之间商品房买卖合同是否已订立、生效的问题。商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。一审法院支持吴芳梅主张的《预售合同》已经订立并生效，理由如下：1.吴芳梅之夫即案外人张仲华与复兴公司签订的《商品房认购协议》中，明确了双方在签订该协议时已充分了解复兴公司提供的案涉房屋的《预售合同》之样本内容，双方并无异议，故可以认定该《预售合同》格式文本现实存在且为复兴公司所持有；2.2016年1月8日，吴芳梅、复兴公司办理了购房款的交接手续，复兴公司为此向吴芳梅开具了金额为1167717元的购房款发票，与之前《商品房认购协议》中约定的购房款数额不一致，且复兴公司未作出合理说明，发票载明的购房款数额应为吴芳梅、复兴公司双方再次协商后并达成协议的基础上所确定，复兴公司系以自己的行为确认双方之间的商品房买卖合同，双方为此签订《预售合同》，符合通常的商品房交易惯例；3.结合吴芳梅提供的证人证言等证据，可以确认复兴公司工作人员在与吴芳梅签订了商品房买卖合同，同时，复兴公司以办理合同备案登记手续为由，将有吴芳梅签名的《预售合同》取回，符合交易惯例；4.即使如复兴公司陈述其因买受人原因，已发出解除合同通知，但当日即自行将购房款（含定金）全部退还银行账户的行为，也不符合常理。故一审法院认定吴芳梅主张的《预售合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于吴芳梅的主张能否支持的问题。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，由于吴芳梅、复兴公司双方签订的《预售合同》具备继续履行的条件，并无其他履行障碍，复兴公司至今未将该《预售合同》交付吴芳梅等行为，侵犯了吴芳梅作为合同相对方的合法权益，复兴公司的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。现吴芳梅同意及时支付全部购房款，故吴芳梅要求复兴公司继续履行双方签订的《预售合同》、办理合同登记备案并给付合同正本的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。由于案涉房屋尚未竣工验收，现不具备办理产权过户条件，待案涉房屋经过竣工验收具备过户条件之后，复兴公司应及时按照合同约定，协助吴芳梅办理产权登记等事项，该协助义务亦为复兴公司继续履行合同，遵循诚信原则的应有之义。复兴公司提出吴芳梅、复兴公司双方未签订《预售合同》及就案涉房屋签订的《商品房认购协议》已经解除的辩解意见。根据一审法院查明的事实，2016年1月8日，吴芳梅已经根据《预售合同》等约定，足额、及时交付了全部购房款，复兴公司对此予以接受并出具相应的购房款发票，应认定吴芳梅的履约行为符合合同约定。2016年6月8日，复兴公司未与吴芳梅协商而将收取的购房款全部退还，吴芳梅对此并无责任。故复兴公司的辩解意见，无事实根据，一审法院不予采信。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、南京复兴置业有限公司继续履行2016年1月8日与吴芳梅就南京市鼓楼区二板桥-复兴街项目A、B、C地块B地块C-809室房屋所签订的南京市商品房预售合同；二、南京复兴置业有限公司于判决生效之日起十日内办理上述合同的登记备案手续，并将上述合同正本交付吴芳梅。案件受理费80元，减半收取计40元，由南京复兴置业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人二审均未提交新的证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于复兴公司主张其与吴芳梅未签订书面《预售合同》。本院认为，吴芳梅之夫即案外人张仲华与复兴公司签订的《商品房认购协议》中，明确了双方在签订该协议时已充分了解复兴公司提供的案涉房屋的《预售合同》之样本内容，双方并无异议，故可以认定该《预售合同》格式文本现实存在且为复兴公司所持有。并且，吴芳梅与复兴公司于2016年1月8日办理了购房款的交接手续，复兴公司为此向吴芳梅开具了金额为1167717元的购房款发票，发票载明购房人为吴芳梅，复兴公司系以自己的行为确认双方之间的商品房买卖合同，双方为此签订《预售合同》，符合通常的商品房交易惯例。结合吴芳梅提供的证人证言等证据，可以确认复兴公司工作人员与吴芳梅签订了商品房买卖合同，同时，复兴公司以办理合同备案登记手续为由，将有吴芳梅签名的《预售合同》取回，符合交易惯例。故复兴公司主张其与吴芳梅之间不存在签订《预售合同》的上诉主张，本院不予采信。关于复兴公司主张其已行使合同解除权，涉案商品房认购协议已经解除。本院认为，根据查明的事实，吴芳梅已经根据《预售合同》等约定，足额、及时交付了全部购房款，复兴公司对此予以接受并出具相应的购房款发票，吴芳梅的履约行为符合合同约定。复兴公司在未与吴芳梅协商的情况下，发出解除合同通知，并于当日即自行将购房款（含定金）全部退还银行账户，其行为不符合合同约定和法律规定，不能达到解除合同的法律后果，双方《预售合同》应当继续履行。故复兴公司的该项上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，复兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人南京复兴置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  龚 达二〇一七年七月二十日书记员  汪海燕