文书内容山东省济南市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）鲁01行终285号上诉人（一审原告）信和财富投资管理（北京）有限公司济南第二分公司，住所地济南市。负责人王杨，总经理。委托代理人邹维高，山东众英律师事务所律师。被上诉人（一审被告）济南市市中区市场监督管理局，住所地济南市。法定代表人贾志岱，局长。委托代理人王强，济南市市中区市场监督管理局副科长。委托代理人邱帅，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（一审被告）济南市市中区人民政府，住所地济南市。法定代表人韩永军，区长。委托代理人栾晓葳，济南市市中区人民政府工作人员。委托代理人李萌，济南市市中区人民政府工作人员。上诉人信和财富投资管理（北京）有限公司济南第二分公司（以下简称信和济南第二分公司）因行政处罚及行政复议一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103行初184号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，2015年11月18日，济南市市中区市场监督管理局（以下简称市中区市场监管局）接转办案件，对信和济南第二分公司执法检查并提取相关资料。经检查发现，信和济南第二分公司在其营业场所发布的理财产品印刷品广告，未对可能存在的投资风险以及风险责任承担作提示，并使用了“合作伙伴：”等字样。市中区市场监管局认为该行为违反《中华人民共和国广告法》的规定，于2016年7月10日作出市中市监广处字（2015）第44号《行政处罚决定书》（以下简称44号处罚决定），决定责令信和济南第二分公司停止发布违法广告、消除影响，并处罚款25万元，上缴国库。信和济南第二分公司不服，申请行政复议；济南市市中区人民政府（以下简称市中区政府）于2016年8月23日作出《行政复议申请受理通知书》，同日送达市中区市场监管局，并于次日送达信和济南第二分公司；2016年9月30日，市中区政府作出市中复决字【2016】30号《行政复议决定书》（以下简称30号复议决定），维持了市中区市场监管局的行政行为。一审法院认为，依照《中华人民共和国广告法》第六条第二款之规定，市中区市场监管局作为本行政区域内广告监督管理工作负责部门，具有作出涉案行政处罚决定的行政职权，具备本案行政诉讼被告资格；信和济南第二分公司作为涉案处罚决定相对人，有权依照《行政诉讼法》之规定提起行政诉讼。关于信和济南第二分公司是否存在违反《中华人民共和国广告法》的行为。根据市中区市场监管局、市中区政府提交的证据，可以证实信和济南第二分公司存在未提示合理风险及虚假宣传的行为。信和济南第二分公司关于“内部资料”的主张，从宣传册内容上看，并不成立；信和济南第二分公司关于“竞争对手陷害”的主张，无证据予以证实，不能成立。关于市中区市场监管局作出处罚决定程序问题。市中区市场监管局作了案件来源登记后，进行立案，延长调查期限经过审批，经过集体讨论，举行听证，现场检查时多人进行并制作现场笔录。处罚决定程序合法。关于处罚依据问题。市中区市场监管局依照《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（七）项、第五十五条第一款之规定作出处罚决定，依据正确、幅度适当、并无不当。市中区政府于2016年8月23日作出《行政复议申请受理通知书》，于同日向市中区市场监管局送达，并于次日向信和济南第二分公司送达；2016年9月30日，市中区政府作出30号复议决定，维持了市中区市场监管局的行政行为，复议程序符合法律规定。综上所述，市中区市场监管局作出涉案处罚决定事实清楚、证据确凿、程序正当、适用依据正确；复议程序符合法律规定；信和济南第二分公司的主张不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条之规定，判决：一、驳回信和济南第二分公司要求撤销市中区市场监管局44号处罚决定的诉讼请求；二、驳回信和济南第二分公司要求撤销30号复议决定的诉讼请求。案件受理费50元，由信和济南第二分公司负担。上诉人信和济南第二分公司不服一审判决上诉称，第一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人市中区市场监管局系在信和济南第二分公司的办公场所发现了所谓的“广告”，一审将办公场所认定为营业场所错误；2、市中区市场监管局发现的几页宣传页是信和济南第二分公司供员工参考使用的内部资料，一审判决将该材料认定为广告错误；3、信和济南第二分公司与央视有过合作关系，因此信和济南第二分公司的内部资料上印有“合作伙伴CCTV1”图案符合实际情况，在没有任何机构认定信和济南第二分公司内部资料上的“合作伙伴CCTV1”图案侵权的前提下，一审判决认定信和济南第二分公司虚假宣传错误。第二、被上诉人市中区政府作出的30号复议程序违法。市中区政府未按照《行政复议法》的规定在七日内将复议申请书副本发送给市中区市场监管局，市中区市场监管局也未在十日内提出书面答复。因此，市中区政府作出的30号复议程序违法。第三、一审判决程序违法。市中区市场监管局及市中区政府未在法定时间内向一审法院提交作出44号处罚决定及30号复议决定的证据及依据，应视为无相关证据、依据，一审法院未按照法定程序送达起诉状，并在开庭时要求信和济南第二分公司变更诉讼请求、追加市中区政府参加一审行政诉讼并重新寄送起诉状，程序违法。上诉请求：1、撤销一审行政判决；2、撤销44号处罚决定及30号复议决定。一、二审案件受理费由市中区市场监管局、市中区政府负担。被上诉人市中区市场监管局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审法院依法追加被上诉人市中区政府为一审诉讼参加人，并告知上诉人信和济南第二分公司变更诉讼请求符合法律规定，市中区市场监管局及市中区政府进行当庭答辩亦符合法律规定。被上诉人市中区政府辩称，市中区政府于2016年8月19日收到上诉人信和济南第二分公司提交的行政复议申请书，于同月24日分别向信和济南第二分公司、市中区市场监管局送达了行政复议受理通知书、行政复议答复通知书。市中区市场监管局于2016年8月31日向市中区政府提交了答复意见以及作出44号处罚决定的证据材料。经市中区政府审查，于2016年9月30日作出30号复议决定，并于同年10月10日、10月11日分别向双方当事人送达，程序合法。市中区政府经一审法院追加为诉讼参加人，并当庭进行了答辩，能够证明一审判决程序合法。请求维持一审判决，驳回信和济南第二分公司的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、被上诉人市中区市场监管局发现的宣传页是否在信和济南第二分公司的营业场所；2、宣传页是否为广告宣传品；3、上诉人信和济南第二分公司是否存在虚假宣传；4、被上诉人市中区政府作出的30号复议决定是否合法；5、一审判决程序是否合法。关于上诉人信和济南第二分公司主张市中区市场监管局是在其办公场所发现的宣传页的问题。本院认为，2015年11月18日，济南市市中区共青团路绿地中心主楼1609室现场悬挂信和济南第二分公司营业执照，并有十余名工作人员在场，营业执照登记场所为济南银都国际大厦10层。信和济南第二分公司负责人在现场笔录中签字，认可该地点系其实际经营场所。2016年3月1日，市中区市场监管局在市中区经七纬一路七一小区14号楼进行检查，发现信和济南第二分公司的宣传页。信和济南第二分公司的营业执照上写明其营业场所为市中区经七纬一路七一小区14号楼。信和济南第二分公司关于市中区市场监管局并非在其营业场所发现宣传页的主张不能成立。关于上诉人信和济南第二分公司主张被上诉人市中区市场监管局所发现的几页宣传页是其工作人员作为内部材料参考使用的，并非其作为广告发布的问题。本院认为，《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”本案中，信和济南第二分公司作为一家投资咨询类公司，与客户沟通时利用宣传彩页的形式宣传其开展的理财业务，其宣传页的内容包括“公司简介”、“业务模式”、“合作伙伴”、“媒体报道”、“投资模式”等内容，并且包含有公司地址、全国客服热线、信和财富官网等信息，其对外宣传的目的和作用是明显的。市中区市场监管局将该宣传页认定为广告宣传品并无不当。上诉人信和济南第二分公司关于宣传页是其工作人员作为内部材料参考使用，并非其作为广告发布的主张不能成立。关于上诉人信和济南第二分公司主张其不存在虚假宣传行为的问题。信和济南第二分公司认为，其资料上印刷“合作伙伴CCTV1”字样的图案，没有任何机构认定其使用该字样的图案系侵权行为且信和济南第二分公司与央视确实有过合作关系，曾在其央视平台发布广告宣传所经营的产品。本院认为，《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（五）项规定：“广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形；”信和济南第二分公司在其广告宣传页中使用“合作伙伴”、“CCTVl综合”字样，但未提供相关授权或证明文件。中央电视台广告经营管理中心出具的“关于查询‘CCTV1、CCTV13合作伙伴’的回复”中，也明确否认了与信和济南第二分公司有合作关系。因此，信和济南第二分公司关于其不存在虚假宣传行为的主张不能成立。被上诉人市中区政府于2016年8月19日收到上诉人信和济南第二分公司提交的行政复议申请书，于同月24日分别向信和济南第二分公司、市中区市场监管局送达了行政复议受理通知书、行政复议答复通知书。市中区市场监管局于2016年8月31日向市中区政府提交了答复意见以及作出44号处罚决定的证据材料。经市中区政府审查，于2016年9月30日作出30号复议决定，并于同年10月10日、10月11日分别向双方当事人送达，符合《中华人民共和国行政复议法》相关程序规定。市中区政府作出的30号复议决定维持了市中区市场监管局作出的44号处罚决定，认定事实并无不当。信和济南第二分公司主张市中区政府复议程序违法的上诉理由没有事实依据及法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十四条第一款规定：“复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的，人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列为共同被告。”本案中，信和济南第二分公司以市中区市场监管局为被告提起本案行政诉讼，一审法院依法追加市中区政府为共同被告，经询问，同意市中区政府进行当庭答辩，一审法院审理程序并无不当。《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；……”第五十八条第一款规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范闱内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；……（七）违反本法第二十五条规定发布招商等有投资回报预期的商品或者服务广告的；”本案中，被上诉人市中区市场监管局提交的现场笔录、询问调查笔录、营业执照、情况说明、协助调查函、济市中市监协查字（2016）002号以及送达回证、媒介代理发布合同、个人出借咨询与服务协议、宣传页等证据相互印证，足以证明信和济南第二分公司在其广告宣传页中未对投资理财产品作风险提示以及发布虚假广告的事实。市中区市场监管局依据上述事实对信和济南第二分公司予以处罚并无不当。综上所述，被上诉人市中区市场监管局作出的44号处罚决定及市中区政府作出的30号复议决定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人信和财富投资管理（北京）有限公司济南第二分公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙继发审判员  张极峰审判员  魏吉锋二〇一八年五月十四日书记员  聂林凤