辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽11民终436号
上诉人（原审被告）：蔡潇，男，1987年7月15日出生，住四川省崇州市。
委托诉讼代理人：槐伍一，河北弘诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈祥，男，1989年1月6日出生，住四川省崇州市。
委托诉讼代理人：乔大文，河北弘诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁康泰塑胶科技有限公司，住所地辽宁省盘山县经济开发区。
法定代表人：洪青成，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱朝锋，北京天驰君泰律师事务所律师。
上诉人蔡潇、沈祥与被上诉人辽宁康泰塑胶科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服盘山县人民法院（2017）辽1122民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蔡潇的委托诉讼代理人槐伍一、上诉人沈祥的委托诉讼代理人乔大文、被上诉人辽宁康泰塑胶科技有限公司的委托诉讼代理人朱朝锋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人蔡潇、上诉人沈祥上诉请求及理由：一、一审法院判决的依据是2015年3月23日，被上诉人与唐山康泰管业公司先后签订了产品经销合同和补充协议及康泰管业公司无法付清货款向被上诉人出具欠款凭证及康泰管业于2015年4月3日为被上诉人出具“款项确认及还款承诺”，判决上诉人承担还款责任，缺乏一个重要案件事实未能查清，致使该判决与事实和法律相悖。本案缺乏一个重要的案件事实就是被上诉人至始至终未履行向康泰管业公司交付产品的义务。庭审中经对被上诉人一方发问，其无法提供向康泰管业公司交货的任何凭据，并称未留下交付产品的任何凭证，灭失了，双方履行的是好几百万的产品销售合同怎么没有账务记载，这种说法不符合事实。事实上被上诉人与唐山康泰管业公司并未形成实际意义上的货物买卖业务，只能经被上诉人一方授权代理了将被上诉人产品销售给唐山康荣商贸有限公司的代理业务，当庭上诉人的代理人提供“唐山康荣商贸有限公司”与被上诉人业务往来的相关事实证据的复印件，包括双方发货、提货、付款、被上诉人为其出具了增值税发票、退货及双方形成的对账单等。均能说明其双方是买卖货物的当事人，被上诉人不予认可。法官当庭询问被上诉人是否提供这方面的证据，被上诉人的代理人只是回答与本案无关，不需要提供，而且是复印件不能作为证据使用。如果不是这样，被上诉人能否提供与唐山康泰管业公司发生供货的这样的凭证呢？被上诉人不能提供的原因是被上诉人根本没有将产品交付给唐山康泰管业公司，被上诉人有意回避这一事实，而这一事实关系到上诉人与被上诉人签署的所有文件的法律效力，这是本案的一个重要事实不能回避，缺少这一事实，说明一审法院的判决认定的事实不清、证据不完整。如果执行一审法院判决，被上诉人应该向上诉人开具4772122.45元的增值税发票，按照这一数额属于犯罪，所以一审法院的判决违背了我国公司法、税法及会计法等相关法律，属于事实不清，证据不足。二、一审法院认定二上诉人骗取公司登记机关办理法人注销登记系违法清算，造成康泰管业公司对被上诉人的债务未能清算，违约金的损失未能赔偿，其二人应当承担共同的清偿和赔偿责任。判决认定的这一事实不正确，事实上唐山康泰管业公司于2015年3月13日成立起就没有发生过一笔业务所以清算报告债权债务为0，剩余资产100万元，上诉人各分得50万元。剩余财产100万元是注册资本金，想当然各分得50万元，没有差错。而且更能说明被上诉人与唐山康泰管业公司没有发生任何业务关系。三、被上诉人与唐山康荣商贸有限公司及其法定代表人蔡潇虽签订了产品经销合同和补充协议，被上诉人并未履行交付产品的义务，而事实上该合同是被上诉人代理销售其产品的合同，该产品销售到唐山康荣商贸有限公司，并双方形成了实际意义上的买卖产品的业务关系，即唐山康泰管业公司完成授权销售被上诉人产品的业务，其它唐山康泰管业公司出具欠款凭证、出具的款项确认及还款承诺，因为没有得到唐山康荣商贸有限公司授权，无权为其承担还款责任。综上，请二审法院查明事实，正确适用法律，依法维护二上诉人的合法权益，依法驳回被上诉人的诉请。另，唐山康荣商贸有限公司的法定代表人是沈祥，而不是蔡潇。
被上诉人辽宁康泰塑胶科技有限公司辩称：一、被上诉人与唐山康泰管业科技有限公司之间存在买卖合同关系，唐山康泰管业公司应支付货款。上诉人在上诉状中认为唐山康泰管业公司与被上诉人之间签订的合同系代理关系，其说法并不成立。买卖合同与代理合同最显著的区别在于，代理关系的另一方以获得代理费用为目的，而买卖关系的另一方则是以获得货物为目的。显然，在本案中，被上诉人从未向唐山康泰管业公司支付过任何代理费用，反而是唐山康泰管业公司向被上诉人出具了《款项确认及还款承诺》，明确承认拖欠被上诉人货款共计5997520.98元，并承诺于2015年6月30日之前还清。同时双方签订的《产品经销协议》内容，完全符合买卖合同的法律规定。因此，依据合同相对性原则以及唐山康泰管业公司出具的《款项确认及还款承诺》，被上诉人与唐山康泰管业公司之间存在买卖合同关系，理应由唐山康泰管业公司向被上诉人支付拖欠的货款。二、唐山康泰管业公司的清算程序违法，其清算义务人蔡潇和沈祥应当承担还款责任。依据《公司法》第185条、189条规定，“清算组应当自成立之日起10日内通知债权人……应当将核定结果书面通知债权人。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”同时，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第19条规定，“有限责任公司的股东……未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。本案中，由上诉人蔡潇和沈祥组成的清算组不仅未向被上诉人履行书面通知程序，而且还出具“公司没有债权债务”的虚假清算报告骗取公司登记机关办理注销登记并分配公司剩余财产，主观上逃避债务的恶意是明显的，其清算和注销的程序明显违反法律规定，造成了被上诉人的货款不能清偿及违约金的损失，上诉人蔡潇和沈祥作为股东应当承担共同清偿的责任。三、蔡潇应当对唐山康泰管业公司的债务承担连带保证责任。根据唐山康泰管业公司和被上诉人签订的《产品经销合同》第三条第3款约定，“乙方的法定代表人、委托代理人、签约人在本合同中位置签字或盖章后即同时成为乙方担保人，自愿为乙方的债务承担连带担保责任，保证期限为债务履行期限届满后二年。”在该合同最后签字盖章处，唐山康泰管业公司的法定代表人蔡潇签字。依据我国《合同法》的相关规定，依法成立的合同对双方均有拘束力，被上诉人与唐山康泰管业公司签订的合同不违反我国相关法律规定，意思表示真实，故双方均应遵守合同，履行合同义务，蔡潇作为唐山康泰管业公司的担保人，应当向被上诉人承担连带保证责任。2015年4月3日，唐山康泰管业公司和蔡潇向被上诉人出具《款项确认及还款承诺》书（以下简称承诺书），其中约定，“在还清上述欠款前，本人愿意以个人资产作为担保”，最后签字处有蔡潇本人签字和唐山康泰管业公司盖章。可能存在争议的是，蔡潇在该承诺书中究竟系唐山康泰管业公司的保证人，还是系债务加入成为并存在债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存在债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存在债务承担。在本案中，“本人愿意以个人资产担保”显然具备明确的担保意思表示，从文义上看，这里的“本人”系指蔡潇，其应当为唐山康泰管业公司的保证人。同时，结合唐山康泰管业公司和被上诉人签订的《产品经销合同》的相关约定，并依据我国《担保法》第19条之有关规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故蔡潇应承担连带保证责任。综上，被上诉人认为，本案一审审理程序正当，基本事实认定清楚，适用法律准确，判决结果公正，请贵院依法驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。
辽宁康泰塑胶科技有限公司一审诉称：二被告共同给付尚欠原告货款4772122.45元及违约金（违约金按尚欠款日万分之四计算，自2016年9月28日起至付清时止）被告蔡潇以个人财产承担连带保证责任。事实和理由：原告与唐山康泰管业科技有限公司（以下简称康泰管业公司）原有长期业务合作关系。康泰管业公司购买原告建筑用给排水管材管件，截止2015年4月3日，经双方对账，康泰管业公司为原告出具款项确认及还款承诺确认尚欠原告货款5997520.98元，其中承诺626587元前期遗留问题货款进行协调处理，5370933.98元于2015年6月30日前付清，如逾期支付每日按欠款额万分之四支付违约金。出具款项确认及还款承诺后，康泰管业公司支付原告货款97万元，退货53万元，原告又供货款274601.47元。另外，康泰管业公司已被非法注销，二被告为股东，应当由二被告共同承担给付尚欠货款和违约金责任。并由被告蔡潇个人财产承担连带责任。
蔡潇、沈祥一审辩称：承认康泰管业公司与原告签订供货合同和补充协议，也为原告出具款项确认及还款承诺，并承认出具款项确认及还款承诺后支付原告货款97万元，因原告供货质量问题退款53万元，原告又供货274601.47元。但康泰管业公司与原告是形式上的上述业务往来，康泰管业公司没有经营过业务。康泰管业公司合法注销了，实际是唐山康荣商贸有限公司（简称康荣公司）和原告有上述业务关系，因此原告应当向康荣公司主张，与康泰管业公司即二被告没有关系。
一审法院审理查明：2015年3月23日，原告与康泰管业公司先后签订了产品经销合同和补充协议，合同和补充协议约定，原告将其系列产品（建筑用给排水管材管件）在唐山区域经销权和工程推广使用权授权给康泰管业公司，期限自2015年1月1日起至2015年12月31日止。由康泰管业公司授权人到原告库房提货，原告代为运输，康泰管业负责卸货，现场验收该批货物的数量、质量、规格等，除质量问题外，如有异议，当日内书面提出，质量异议期三天，自康泰管业公司收到货物之日起算（含收货当天），未在质量异议期通知或已使用货物，视为质量合格。同时约定双方于每月25日进行财务对账一次，无误则签字盖章确认，康泰管业公司无法付清货款向原告出具欠款凭条。康泰管业公司的法定代表人蔡潇在本合同中任何位置签字或盖章后即同时为康泰管业公司连带责任担保。又约定未按期结清货款，原告有权终止合同，康泰管业公司除应还清欠款外，还应当按未付款金额的日万分之四向原告支付违约金。双方还约定了其他权利义务等。合同和补充协议签订后在履行过程中，康泰管业公司于2015年4月3日为原告出具款项确认及还款承诺，确认截至2015年4月1日，康泰管业公司欠原告货款5997520.98元，其中626587元为前期遗留问题货款，承诺于2015年6月30日前还清5370933.98元后对其中的626587元与原告进行协调处理。蔡潇自愿以个人资产为康泰管业公司欠原告货款担保，逾期未还，按欠货款总额日万分之四支付违约金等。康泰管业公司为原告出具款项确认及还款承诺后，法定代表人蔡潇及其客户于2015年5月至8月期间给付原告货款97万元，协调处理前期遗留问题货款53万元（因产品质量退货款），原告又为康泰管业公司供货款274601.47元，康泰管业公司尚欠原告货款4772122.45元（5997520.98元-970000元-530000元+274601.47元）。另查明：康泰管业公司于2015年3月13日成立，股东为被告蔡潇和胡秀红，2015年6月25日，胡秀红将其股权全部转让给被告沈祥，至此被告蔡潇占公司股份60%仍为法定代表人，被告沈祥占公司股份40%为监事。2015年11月10日，康泰管业公司股东会决议由蔡潇成立清算组，对公司进行清算，并办理注销登记，同日唐山市丰南区市场监督管理局予以备案。2015年11月13日康泰管业公司在燕赵都市报刊登公司清算注销公告，2015年11月16日由被告蔡潇申请唐山市丰南区地方税务局注销税务登记审批，2015年11月25日唐山市丰南区国家税务局作出准予核准注销通知。2016年1月4日康泰管业公司作出清算报告并经股东确认，债权债务为0，剩余财产100万元，被告蔡潇、沈祥各分得50万元。同日康泰管业公司申请公司注销，唐山市丰南区市场监督管理局同时准予注销登记。
一审法院审理认为：康泰管业公司仅有的股东即被告蔡潇和沈祥（清算组成员），在未按公司法规定的程序对公司进行清算的情况下，将公司剩余资产分配给二被告，骗取公司登记机关办理法人注销登记系违法清算，造成康泰管业公司对原告的债务未能清偿，违约金的损失未获赔偿，被告蔡潇、沈祥应当承担共同的清偿和赔偿责任，原告该诉请应予支持。关于二被告提出的适格被告是康荣公司，即使二被告尚欠原告货款也应当由康荣公司承担的问题。首先原告是与康泰管业公司签订的产品经销合同和补充协议，同时康泰管业公司为原告出具款项确认及还款承诺，康泰管业公司当时具备法人资格，买卖合同双方是原告和康泰管业公司，康荣公司并非本案适格被告。其次，二被告提供的康荣公司对账单、退货清单、银行付款单据、销售清单、增值税发票、应收款明细均为复印件，均没有原告盖章确认，更没有康荣公司尚欠原告货款数额的直接证据，原告又不认可，故不予采信。再次，原告与二被告承认双方曾于2014年前与康荣公司有业务关系，原告又否认与本案有关联，即便是本案康泰管业公司与原告确认的尚欠货款有康荣公司的债务，那么因康荣公司与康泰管业公司法定代表人均为蔡潇（大股东），应视为债务的加入，原告有权利直接向康泰管业公司主张；关于康泰管业公司是否合法注销的问题。被告蔡潇、沈祥既是康泰管业公司股东又是清算组成员，在明知对原告负有债务，原告是其已知的债权人，公司清算告知债权人申报债权时，应当以书面通知为原则，只有书面通知不能时，才可以以公告形式告知。公告是不得已而为之的最后告知手段。本案康泰管业公司虽然采用公司注册地的燕赵都市报上一次公告通知形式，但原告是已知的债权人，并非无法确定或下落不明的债权人，公告通知不适用于原告，况且燕赵都市报是河北省报，原告住所地在辽宁省盘山县，即便采用公告的形式通知，也应当在全国报公告，故对于已知债权人的原告并可以书面通知的形式的情况下，不应当用公告形式通知，致使原告未能进行债权清理及受偿，表明康泰管业公司清算未严格依法履行清算义务，对原告而言等于没有清算，清算报告无依据的认定公司无任何债权债务后，将公司剩余资产分配给二被告，骗取公司登记机关办理法人注销登记，造成了原告的货款不能清偿及违约金的损失，被告蔡潇、沈祥作为股东应当承担共同清偿的责任。因蔡潇既是本案的被告同时对尚欠原告货款及违约金与被告沈祥共同承担清偿责任，原告再请求蔡潇以其个人资产承担连带责任已无实际意义，故该诉请本院不再支持。综上所述，原告合法合理诉请应予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国公司法》第一百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十一条、第十九条、第二十条第一款、第二十三条第一款之规定，作出如下判决：一、被告蔡潇、沈祥于本判决发生法律效力后十日内共同给付原告辽宁康泰塑胶科技有限公司货款4772122.45元及违约金（违约金按尚欠货款数额日万分之四计算，自2016年9月28日起至本判决指定的给付时止），并互负连带责任；二、驳回原告其它诉讼请求；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49407，减半收取24703.50元，由原告承担2215.50元，被告蔡潇、沈祥共同承担22488元,并互负连带责任。
本案争议的焦点：二上诉人应否承担给付货款的责任。
围绕本案争议的问题，上诉人蔡潇、沈祥认为，上诉人提供的唐山康荣商贸有限公司出具的证明，能够证明被上诉人与唐山康泰公司不存在买卖关系，唐山康荣商贸有限公司与被上诉人形成了买卖合同关系。唐山康荣公司出具的对账单，能够证明唐山康荣公司尚欠被上诉人货款3180052.29元。辽宁鹤乡律师事务所出具的律师函一份，能够证明被上诉人认为唐山康泰公司欠其货款为5370933.98元，不是诉状所称的5997520.98元。另认为，唐山康荣商贸有限公司现仍然存在，仍然是独立法人，唐山康荣商贸有限公司法定代表人是沈祥，并不是蔡潇。2016年6月唐山康荣商贸有限公司变更法定代表人之前与唐山康泰管业为同一法定代表人蔡潇。希望被上诉人提供与唐山康泰公司之间的业务往来账目。被上诉人的答辩称唐山康泰公司与被上诉人形成的款项确认及还款协议依据的是双方的产品经销合同及协议，否认了一审判决中债务加入的观点。上诉人也认为一审法院对债务加入的观点不能成立，因为债务加入具有一致性，本案中款项确认及还款确认书签订后，被上诉人在其起诉中不仅要求了款项确认及还款确认，还包括其与唐山康荣公司又发生的27万元的货款，通过以上两点，一审法院对债务加入的观点不能成立。而本案的唐山康泰公司与被上诉人没有形成实际的买卖合同关系，所以双方签订的款项确认及还款协议失去了意义，不能履行，上诉人沈祥就此不应承担责任。根据辽宁鹤乡律师事务所为唐山康泰公司发的律师函：唐山康泰公司欠被上诉人货款为5370933.98元，而被上诉人起诉时的价款是5997520.98元，加入了以后的货款274601.47元，从这一点看，一审法院对案件的事实没有查清，判决有误。
围绕本案争议的问题，被上诉人辽宁康泰塑胶科技有限公司认为，唐山康荣商贸有限公司出具的证明及对账单，均是唐山康荣商贸有限公司单方制作的，与本案无关。辽宁鹤乡律师事务所出具的律师函是复印件，证明力有限，不认可其真实性，即便有证明力，也是唐山康泰公司的，与唐山康荣公司无关。结合唐山康泰公司向被上诉人出具的款项确认及还款承诺，更明确欠款是由唐山康泰公司来偿还。另认为，唐山康荣商贸有限公司存在，仍然是独立法人，2016年6月前的法定代表人是蔡潇，之后变更为沈祥。但是唐山康荣公司与本案无关。如本案构成债务加入，被上诉人可向唐山康荣公司主张，也可以向唐山康泰公司主张，因为唐山康泰公司的注销是非法的，因此被上诉人可以向沈祥和蔡潇主张权利，唐山康泰公司与被上诉人存在债务关系，上诉人应当承担还款责任。律师函没有原件，缺乏真实性，被上诉人起诉是按照双方确认的欠款数额起诉的。
除一审查明的事实外，二审另查明，唐山康荣商贸有限公司的现法定代表人为沈祥。
本院认为，二上诉人提出其不应承担给付货款责任的上诉请求，因被上诉人与唐山康泰管业科技有限公司签订的《产品经销合同》、《补充协议》为双方当事人的真实意思表示，且并不违反法律、法规的规定，应当有效。唐山康泰管业科技有限公司在被上诉人提供货物后，为被上诉人出具了《款项确认及还款承诺》，其认可了尚欠货款的数额，现二上诉人并充分证据证明被上诉人未向唐山康泰管业科技有限公司提供货物，也无充分证据证明被上诉人与唐山康荣商贸有限公司存在买卖关系，故可以认定唐山康泰管业科技有限公司为合同的相对人及拖欠货款的债务人，其应当承担给付尚欠货款的责任。现唐山康泰管业科技有限公司已注销，其法人资格已不存在，二上诉人既为唐山康泰管业科技有限公司的股东，又为该公司清算组的成员，其在对唐山康泰管业科技有限公司进行清算时，应当根据《中华人民共和国公司法》第一百八十五条“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿”、第一百八十六条“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东”、第一百八十九条“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，依法进行清算，但二上诉人却未如此，其在明知该公司对被上诉人负有债务及是其已知债权人的情况下，并未告知被上诉人该公司进行清算的相关事宜，故可以认定二上诉人对唐山康泰管业科技有限公司所进行清算及注销的行为并不符合上述法律规定。本案中，由二上诉人组成的清算组非但未对唐山康泰管业科技有限公司依法进行清算，反而出具了“公司没有债权债务”的报告，进而取得该公司的登记机关为该公司办理了注销登记，并分配了该公司的财产，其二人对唐山康泰管业科技有限公司的清算及注销程序与法相悖，因二上诉人的上述行为造成了被上诉人的货款不能及时清偿，故根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第十一条“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”、第十九条“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”、第二十条“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”、第二十三条第一款“清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，二上诉人作为唐山康泰管业科技有限公司的股东，应当承担共同清偿该公司债务的责任。
综上，一审判决并无不当，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49407元，由上诉人蔡潇、沈祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 敏
审判员 李宝明
审判员 王 丹
二〇一八年五月十五日
书记员 杨皓博