河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终202号上诉人（原审原告、反诉被告）：周书明，男，1962年12月18日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：王海军，河南道平律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：齐水吉，男，1963年5月19日出生，汉族，住河南省林州市。被上诉人（原审被告）：河南远景市政工程有限公司，住所地新乡市金穗大道与新中大道交叉口国际金融大厦2501号。法定代表人：李洪利，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈嶙，河南龙健律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：刘丽娟，河南龙健律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：鹤壁市鹤山区姬家山乡人民政府，住所地鹤壁市鹤山区姬家山乡娄家沟村。法定代表人：齐福林，乡长。委托诉讼代理人：马合枝，女，1970年7月28日出生，汉族，该单位工作人员，住鹤壁市淇滨区。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：孙雪平，男，1966年5月25日出生，汉族，该单位工作人员，住鹤壁市淇滨区。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代收法律文书。上诉人周书明因与被上诉人齐水吉、河南远景市政工程有限公司（以下简称远景公司）、鹤壁市鹤山区姬家山乡人民政府（以下简称姬家山乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市鹤山区人民法院（2017）豫0602民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月8日、2018年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人周书明及其委托诉讼代理人王海军，被上诉人齐水吉，被上诉人远景公司的委托诉讼代理人陈嶙、刘丽娟，被上诉人姬家山乡政府的委托诉讼代理人马合枝、孙雪平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周书明上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持周书明的诉讼请求，并由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一审认定事实错误，涉案原石步道和文体广场工程被上诉人未实际施工，是由周书明投资并组织人员进行施工，涉案工程已验收并交付使用一年有余，涉案工程款已结算，但被上诉人拒绝支付。一审适用法律错误，周书明是涉案工程的实际施工人，而非涉案工程的承包人，周书明可就完成的工程量向被上诉人主张权利。齐水吉辩称，该工程为鹤山区美丽乡村示范带，总投资2040万元，分四个标段。其代表远景公司中标第四标段，工程地址为姬家山乡东齐村委会管辖地段，该工程中标价298万元，远景公司中标后，与齐水吉签订了内部管理合同，并委托其在现场负责施工。在施工期间，周书明说让给他点工程干，齐水吉就将分项工程原石踏步给了他，分包形式是劳务分包，价格每方石头150元。当时没签施工劳务承包合同周书明就组织施工了，后周书明写了份合同因承包价格，齐水吉就未签字，这份合同，已提交给法院了。施工期间，周书明实际施工的只有1430米原石踏步，其它工程由齐水吉以劳务分包另找人施工。业主将工程款转给远景公司后，周书明发短信要10万元，因未实际结算，转给周书明8万元。综上，齐水吉对上诉意见不认可，请求驳回上诉，维持原判。远景公司辩称，1、周书明与远景公司不存在合同关系，依据合同相对性，其请求远景公司承担责任没有事实和法律依据。2、案涉工程至今没有竣工验收和交付，周书明提供的证据不能证明其实际工程量和价款，其与齐水吉没有书面合同来确认其请求。原审判决正确，应当驳回上诉请求。姬家山乡政府辩称，其只对远景公司，远景公司干了多少活，乡政府支付多少钱，其他与乡政府无关。周书明向一审法院起诉请求：请求依法判令齐水吉与远景公司连带支付周书明原石步道和文体广场工程款50万元，姬家山乡政府在拖欠工程款范围内承担责任。齐水吉向一审法院反诉请求：判令1、周书明给付齐水吉看护步道的费用55500元。2、周书明给付机器款2450元。3、周书明退还多支付的15000元劳务费。一审法院认定事实：姬家山乡政府将姬家山乡王家辿美丽乡村示范带东齐村四标段的工程，经招投标发包给远景公司，远景公司又将该工程项目转包给齐水吉，目前该工程尚未竣工验收。该标段工程包括原石步道建设、文体广场建设、文化中心建设、河道整治等系列工程。2016年9月姬家山乡政府就该标段工程中已部分完工的道路工程、文体广场及文化中心工程支付了74万元工程进度款。周书明以该工程系远景公司转包给齐水吉，齐水吉又转包给其，其是该工程实际施工人为由，请求判令齐水吉与远景公司连带支付其原石步道工程和文体广场工程款50万元，姬家山乡政府在拖欠工程款范围内承担责任。一审法院认为，《最高人民法院》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程涉及非法转包，且案涉工程目前尚未竣工验收合格，故周书明请求三被上诉人支付工程价款的诉讼请求及齐水吉反诉要求周书明退还工程款等诉讼请求不予支持。一审法院判决：驳回周书明的诉讼请求和齐水吉的反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周书明提交，证据1、周书明书写的工作日志，共十一页。拟证明文体广场工程是周书明找人施工的。证据2、预借工资记录一份，是周书明书写，王某签的字。王某找的马三、马保全等四人进行施工。证据3、照片十九张，拟证明周书明回填取土的位置，以及原石步道已经向游客开放的情况。齐水吉质证认为，证据1、施工日志是周书明自己写的，没有依据。施工日志中所谓生活费，是齐水吉买的菜让周书明捎过去的。证据2、2016年洪水后重新施工，民工要求生活费，是齐水吉拿出来5000元钱，让周书明代齐水吉给了民工。民工是齐水吉委托王某找的，周书明在现场是为齐水吉帮忙。证据3、周书明拍照的取土现场是齐水吉在施工期间请示了东齐村委会，东齐村委会给齐水吉安排的取土地点。取土期间损坏了百姓部分树木，由东齐村委会协调齐水吉赔偿给村民三四十块钱。齐水吉对原石步道的照片无异议。姬家山乡政府质证认为，1、施工内容确有文体广场，施工情况只认可监理日志。2、姬家山乡政府认可施工人是远景公司委托的齐水吉。远景公司质证认为，1、对施工日志中记录的生活费真实性有异议，其不符合证据形式要件，不能作为定案依据。2、对照片的真实性没有异议，但是与本案无关，不能证明周书明的主张。本院认为，上诉人周书明提交的三份证据不能证明其诉讼主张，本院对该三份证据的证明力不予确认。周书明申请证人郑某作证，郑某证言的主要内容为：2016年6月至9月底，文体广场和原石步道施工，原石步道1500米，文体广场是先砌石头墙，然后回填、打夯，后期郑某带人干了四天半。原石步道是郑华国负责，文体广场由周书明负责。这个工程连工带料包给周书明、郑某、郑华国了，具体由齐水吉和周书明协商的。拟证明原石步道及文体广场工程是周书明施工的。周书明质证认为，证人郑某维修管道、平某、清理广场，这是周书明安排的。郑某证言可以证明周书明施工队施工了文体广场。郑某亲自参加了部分施工，并辅助了施工。齐水吉质证认为，维修管道是王成福带人施工的，证人郑某的证言不真实。远景公司质证认为，郑某与周书明存在利害关系，所作证言大部分是听周书明所说，系传来证据。对真实性有异议，不能证明案件事实，不应作为定案依据。姬家山乡政府质证认为，监理单位严格按照图纸进行了施工，其他的姬家山乡政府不清楚。本院认为，郑某的陈述没有其他证据相印证，本院对郑某证言的证明力不予确认。齐水吉提交，证据1、东齐村委会证明一份。拟证明文体广场是齐水吉施工的。证据2、现场监理签字的签证单一份。证据3、2017年3月1日、2018年3月15日监理工程师通知单，针对原石步道质量不合格提出整改要求。周书明质证认为，对证据1真实性无异议。但证据上没有负责人签字，东齐村委会不清楚周书明与齐水吉的关系，该证据不能证明是齐水吉施工的文体广场。证据2是工程后期监理出具的，与前期周书明施工完工的工程没有关系。证据3周书明方于2016年9月已经撤场，工程款支付时有相关单位勘验现场后进行了批复。即使现在存在瑕疵也是使用过程中产生的，周书明不应承担责任。远景公司质证认为，没有异议。姬家山乡政府质证认为，没有异议。工程相关手续按合同进行，施工方、监理方、财政局、乡政府相关人员阶段性验收后按进度款拨付，拨付前要求施工方、监理方提供相关签章手续。本院认为，证据1没有东齐村委会负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，本院对证据1不予采信。证据2不能证明齐水吉主张的证明目的，对该证据不予采信。证据3显示的“齐水吉”签名，未见有周书明方人员签字，本院对该证据的证明力不予采信。齐水吉申请证人马某、王某、李某出庭作证，马某证言的主要内容是：王某找到马某去东齐文体广场干活，说是给齐水吉干活，马某干了石头岸，工资是王某给的。周书明曾给马某记工。王某的证言的主要内容为：齐水吉打电话，叫王某帮他找人干活。王某找了六七个人去干活。文体广场施工过程中，曾收到周书明给的5000元。李某证言的主要内容为：齐水吉找李某干活，文体广场工程的混凝土垫台是李某打的。工资6000元是齐水吉付给李某的。齐水吉质证认为，对证人证言部分认可，不认可王某说周书明在工地，不认可李某所说与周书明谈过价格。周书明质证认为，王某证言能证明齐水吉将涉案两项工程转包给周书明的事实，同时与齐水吉提交反诉状中认可的转包给周书明的事实相互印证，以及周书明具体施工两项工程的情况。李某证言内容证明了周书明参与协商价格的过程，同时证明周书明组织文体广场工程施工的情况。文体广场工程绿化带和上薄石板不是周书明组织施工的，文体广场工程其他项目均是周书明组织施工。齐水吉只是介绍工人到周书明处来干活。远景公司质证认为，没有异议。姬家山乡政府质证认为，没有异议。本院认为，该组证人证言不能证明齐水吉所主张的证明目的，本院对上述证人证言不予采信。远景公司、姬家山乡政府均未提交新证据。本院经公开开庭审理，认真审核当事人所举证据，充分听取当事人诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人周书明未能提供充分有效的证据证明涉案工程已经竣工验收，一审判决以案涉工程目前尚未竣工验收合格，判决驳回周书明诉讼请求并无不当。上诉人周书明的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人周书明的上诉理由不能成立，本院不予支持。鹤壁市鹤山区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人周书明负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  王建霞二〇一八年四月十八日书记员  王 琦