山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋09民终416号
上诉人（原审被告）：山西繁峙农村商业银行股份有限公司，地址：繁峙县繁城镇石龙西街113号。
法定代表人：宋俊拴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李琳，女，山西晋一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王秀文，男，1966年4月10日生，住址：繁峙县。
上诉人山西繁峙农村商业银行股份有限公司与王秀文因银行卡纠纷一案不服繁峙县人民法院（2017）晋0924民初515号民事判决书，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人李琳到庭参加诉讼，被上诉人王秀文经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销繁峙县人民法院（2017）晋0924民初515号民事判决，并依法予以改判；被上诉人承担上诉费用。事实与理由：一、一审法院作出的认定被上诉人没有泄露密码的过错，不应承担责任的判决属于事实认定错误，缺乏证据支持，根据被上诉人的用卡习惯及案发后的行为可知，被上诉人存在泄露密码的风险，违反了谨慎保管密码的义务，依法应由被上诉人自行承担责任。二、一审法院定案所采纳在天津劝业场派出所调取的证据不符合法律规定的证据形式，并且证明内容与天津公安机关加盖公章后移送至繁峙县公安局的证据相互矛盾；三、一审法院采纳的证据无法证明涉案交易为伪卡，上诉人已尽到安全保障义务，依法不承担任何责任。
答辩人王秀文答辩：一、原审判决认定事实清楚，证据客观全面，法律适用恰当。一审法院和被上诉人多次往返天津劝业场派出所了解案情、调取证据，充分保障了双方的诉讼权利；二、上诉人对一审法院定案证据所提出的异议不成立。三、上诉人以其从成立以来未发生过类似纠纷作为上诉理由既与事实不符也不是法定的免责条件。
一审认定事实如下：对于当事人无异议的证据认定事实为：原告于2010年8月22日在被告处办理卡号为×××的山西省农村信用社银行卡，该卡持卡人签名处有原告王秀文签名及卡上载明的条款，其中有：1、使用本卡必须遵守《信合通卡章程》及有关规定；2、本卡只限持卡人使用，不得转借他人，因持卡人泄露密码导致损失，发卡单位不负任何责任；3、若丢卡遗失，请立即到发卡网点办理挂失手续；4、本卡所有权属于山西繁峙农村合作银行等内容。2017年2月2日至2017年3月20日原告入住中国医学科学院血液医院住院治疗，2017年3月8日14时18分突然收到手机短信，告知原告持有的案涉银行卡消费889206.46元，原告14时25分与被告处工作人员取得电话联系，询问相关事宜，得知该卡于2017年3月8日在境外消费889206.46元。14时29分原告将卡号发送于被告处工作人员，被告处工作人员16时25分至繁峙县公安局分局劝业场派出所报警，17时左右，原告之妻张永华持卡向天津市公安局和平分局劝业场派出所报警，2017年3月9日8时上班后，该所民警张万强至原告住院处将案涉银行卡予以复印并加盖公章。2017年3月9日12时33分，原告向天津市公安局拨打110报案，2017年4月20日，天津市公安局和平分局劝业场派出所将该案移送至繁峙县公安局。2017年3月6日17时23分、2017年3月8日13时39分案涉卡号在湖南通过pos机查询余额成功，3月8日14时18分，在境外（香港）通过pos机刷卡消费889206.46元，从3月8日13时39分在湖南长沙市××区查询至3月8日14时18分在境外消费，间隔时间为39分钟。对有争议的事实认定为：一、原告之妻张永华于2017年3月8日在天津市公安局和平分局劝业场派出所是否持案涉银行卡予以报案。原告所举证据光盘、手机录音及录音概况，本院依原告申请调取的繁峙县公安局刑事案卷材料及劝业场派出所报案登记簿和对接受张永华报案的两位民警任某、张某某调查笔录，被告认为，刑事案件内容认可真实性，但并没有报案，该录音未能体现两位办案民警的身份，未体现3月8日涉案银行卡由张永华持卡，对调取的劝业场派出所报案登记簿张永华报案登记，无公章及民警签字，不符合民诉法对证据规则要求，该报案记录无任何涉案银行卡在当天出示，并留下的证据证明，不能证实该卡由其本人持有。原告所举证据录音及录音概况，本院调取的劝业场派出所报案登记及调查笔录能够互相印证，能够证实张永华于3月8日17时许持案涉银行卡报案的经过，该所并留有相关询问张永华的笔录，被告虽持有异议，但不能举证予以反驳，再结合刑事案件材料涉案卡于2017年3月6日和3月8日二次查询和3月8日在湖南长沙查询后39分在境外消费一节，短时间内不可能出现二张真卡，应认定系伪卡查询和消费，故对其异议不予采纳。综合原、被告陈述，举证、诉辩双方意见，本案争议焦点归纳为：一、案涉银行卡在境外消费真卡还是伪卡，被告应否担责；二、涉及刑事问题应否就民事问题予以审理。
一审法院认为，关于先刑事后民事问题，原告作为储户要求被告依约支付其储蓄卡内被他人非法消费的存款，与他人盗取卡内资金涉及犯罪是两个不同的法律事实，是否追究有关当事人的刑事责任不影响该银行卡纠纷案件的审理及民事责任的承担，2015年7月25日《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理的批复》：因银行卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人以其与银行订立的储蓄合同提起的民事诉讼，人民法院应当依法受理。故对被告所主张的中止本案审理的抗辩理由及申请不予采纳和支持。关于案涉银行卡被盗刷和被告应否担责问题。原告在被告处办理了储蓄卡并存入资金，双方形成储蓄合同关系，该合同不违反法律和行政法规的强制性规定，合同有效。被告作为经营存、贷款业务的专业金融机构，负有保障储户存、取款安全的义务。本案中，原告发现其储蓄卡被盗后即向被告方查询，并持卡报案，在没有证据证明是原告主动或客观上帮助他人实施了盗刷行为并诉假案的情况下，应认定为他人盗刷了银行卡账户内的资金，被告仅认为该卡于2017年2月7日由其原告之妻在医院予以交费使用，存在泄露密码情形，不能举证予以证实，应由原告自行担责之理由不能成立，案涉银行卡约定该卡仅限本个使用之条文，既是对持卡人使用权利的约束，也是对发卡人在银行卡发行、使用过程中必须应尽的管理、审查、把关的一种义务，包括其允许使用的商户在使用POS机刷卡过程中，该POS机管理使用人亦应对持卡消费过程中持卡是否为本人及是否有本人身份证等予以严格审查把关；原告举证山西省农村信用社会计操作规程证明，银行卡在使用过程中只要持有本人银行卡、身份证和他人身份证件，他人可以对该银行卡予以存、取款业务；张永华作为原告王秀文之妻，对王秀文所有的案涉银行卡有知情、管理、使用、处置的权利，持卡消费不存在过错，故意泄露密码信息能够排除合理怀疑；银行卡是一种支付凭证，被告作为发卡机构，应建立安全、高效的计算机系统，提供完整和完善的技术设备，包括难以复制的保证银行卡和能够识别复制卡的交易终端，掌握银行卡的复制技术和加密保护技术，具备识别真伪的技术和硬件设施，应确保储蓄卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，确保其卡内资金安全。本案中，原告不存在有意泄露密码，被告不能证明原告存有过错，被告未尽到安全保障义务，故其对原告的损失应承担赔偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十八条、第一百零七条及《中华人民共和国商业银行法》第四条、第六条之规定，判决被告山西繁峙农村商业银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王秀文经济损失889206.46元并支付利息（利息自2017年3月9日起至实际给付之日止，以889206.46元为基数，按被告处个人活期存款利率计算）。诉讼费12693元，由被告山西繁峙农村商业银行股份有限公司负担。
二审期间，上诉人未提交新的证据，提供了7份一审已提交的证据：1、恒生银行刷卡单；2、工商银行刷卡单；3、2017年1月1日到2017年6月12日的客户交易明细对账单；4、机票查询；5、山西省农村信用社个人客户业务申请书、山西省农村信用社信合通（借记卡）章程、山西省农村信用社信合通（借记卡）领用合约；6、2011.1.1-2011.12.31、/2014.1.1-2014.12.31的客户交易明细对账单；7、局长信箱。
本院认为，本案的争议焦点为山西繁峙农村商业银行股份有限公司在涉案银行卡争议交易中是否存在过错以及是否应当承担责任。上诉人与被上诉人签订了储蓄合同并由上诉人提供银行卡进行储蓄、交易等金融服务，在此过程中上诉人即负有相应安全保障义务，本案涉案银行卡在持卡人以及实体卡均在天津的情况下，该银行卡在湖南省进行查询操作，时隔39分钟在香港进行消费操作，按照生活常识判断，同一银行卡不可能在上述时间段内完成上述两次操作；上诉人所提证据均不能证实持卡人在此涉案交易过程中有过错，因此上诉人主张持卡人对密码保管不善承担责任之意见，不予采纳；综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12692元，由上诉人山西繁峙农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李妍
审判员马丽珍
审判员张胜利
二O一八年三月二十三日
书记员王华云