湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终4248号
上诉人（原审被告）：长沙县泉塘中轮建筑器材租赁服务部。
经营者：陈华。
被上诉人（原审原告）：石正春。
委托诉讼代理人：廖海。
上诉人长沙县泉塘中轮建筑器材租赁服务部（以下简称中轮租赁部）因与被上诉人石正春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中轮租赁部上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，依法改判中轮租赁部无需承担残疾赔偿金、精神抚慰金、医疗费用，误工费予以核减；2、请求判令石正春承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、石正春伤残等级认定的依据。本案为提供劳务者受害纠纷，中轮租赁部与石正春之间建立的是劳务法律关系。石正春之伤经法院委托的湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，诊断为T12椎体压缩性骨折，椎前缘压缩四分之一，伤残等级因适用标准的不同，鉴定机构给出了两种不同意见，导致伤残等级出现差别，而原因是评定为九级伤残的是适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，不构成伤残的是适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》。而根据最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函“评定伤残的标准和计算损失赔偿标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准”的指导意见，本案不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，而应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准出来的结果来认定石正春的伤残等级，结果就是不构成伤残。二、中轮租赁部为石正春购买了保险，因石正春自行转院进行治疗导致无法获得理赔，石正春自己应当对花费的医疗费承担责任。2015年7月11日，中轮租赁部在石正春受伤后的第一时间就将其送往长沙市第八医院进行治疗，并一直陪同石正春复查治疗，在此过程中也一再向石正春说明只要在公立医院进行治疗，相关的医疗费用可以得到报销。但石正春之后回到湘潭自行选择了在湘潭的私立医院进行治疗和手术，并且未将该情况告知中轮租赁部，导致购买的保险不能进行报销，此种应属于石正春自己原因造成的损失，应自行承担责任。三、关于误工费，石正春工作具有不固定性，也就是并无固定工作，不能完全以受伤前几个月的平均工资标准来计算，且不能举证证明其近三年的平均收入状况，应参照农、林、牧、渔行业平均标准进行计算，而非租赁行业。综上，请求撤销原判，依法改判。
石正春辩称，一、本次伤害事故不是道路交通事故，石正春固定地在中轮租赁部工作，付出劳动，中轮租赁部按月将工资发放到石正春的银行账户上，因此可以认定双方之间是雇佣人和雇员关系。根据《工伤保险条例》第二条规定，石正春属于《工伤保险条例》调整的范围，应适用《职工工伤与职业病伤残程度鉴定标准》进行鉴定。二、从石正春到中轮租赁部工作起到损害事故发生后，中轮租赁部从来没有告诉石正春已经为其投保商业人身意外保险。损害事故发生后，中轮租赁部带石正春到长沙当地医院治疗，认为没有大伤，只看了门诊就对其不管了，迫于无奈，石正春只好回到老家住院治疗，这个责任石正春不需要承担。三、石正春长期在湘潭市、长沙县等地的建筑器材租赁服务部工作，按照建筑行业标准计算误工费并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，处理适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
石正春向一审法院起诉请求：1、判令中轮租赁部向石正春赔偿损失180493.47元；2、判令中轮租赁部承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、2015年7月11日晚上9时许，石正春在中轮租赁部给吊车挂绳索时，不慎从距离地面约1.7米的高处跌落受伤。石正春受伤时未采取任何安全保护措施。2、石正春受伤后即由中轮租赁部派人送往长沙市中医医院救治，中轮租赁部垫付了石正春在长沙市中医医院就诊的医疗费用1554.6元。3、石正春自2015年8月24日至2015年9月5日在湘潭红十字阳科骨科医院住院12天，出院诊断为：T12椎体压缩性骨折，腰椎退行性改变，L3椎体稍向后滑脱。出院医嘱无加强营养。石正春住院治疗共花费医疗费用20856.1元。4、石正春系农业户口。5、石正春自2014年开始在中轮租赁部工作，按件计酬，主要工作任务为搬货等。双方未签订书面合同，工作时间不固定。6、石正春提交了湖南省湘雅司法鉴定中心司法鉴定意见书和湘潭市潭州司法鉴定所司法鉴定意见书，证明其T12椎体压缩性骨折可以由2015年7月11日外伤形成，所受损伤为九级伤残。审理过程中，中轮租赁部申请对石正春损伤后果的参与度、伤残等级、后续治疗费、误工时间进行重新鉴定。一审法院予以准许，并依法委托湘雅二医院司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具的鉴定结论为：如石正春在2015年7月11日至8月24日期间胸部无其他明显椎体受伤，可以认定胸12椎体压缩性骨折为2015年7月11日外伤所致，根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》评定为九级伤残，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》不构成伤残，误工时间4个月，目前已无特殊治疗。
二、双方当事人有争议的事实。1、石正春伤残等级的认定依据。石正春主张应根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》认定为九级伤残。中轮租赁部认为应根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》认定不构成伤残。一审法院认为，⑴、石正春之伤经医院诊断为T12椎体压缩性骨折，导致伤残等级出现差别的原因是评定为九级伤残适用的是《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，不构成伤残适用的是《道路交通事故受伤人员伤残评定》。⑵、石正春、中轮租赁部之间系劳务关系，考虑到石正春是因工作遭受事故受伤，参照适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》为宜。因此,本案应参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》认定石正春构成九级伤残。2、中轮租赁部为石正春购买了人身意外保险，但无法获得理赔，石正春是否应承担相应的责任。中轮租赁部认为已给石正春购买了人身意外保险，但因石正春转到湘潭的私立医院治疗导致保险无法理赔，应由石正春自行承担后果，石正春称对于中轮租赁部购买保险的事并不知情。一审法院认为，中轮租赁部提交的证据可以证实为石正春在内的16人购买团体人身保险的事实，但中轮租赁部未向石正春详细说明购买保险的具体情况和就医的注意事项，石正春无从知晓该情况，因此，石正春在与中轮租赁部发生纠纷后，自行转院治疗，对医药费是否能在保险范围内理赔，无需承担责任。3、石正春的损失如何认定。石正春认为应按其诉讼请求认定损失，中轮租赁部认为石正春的诉讼请求部分过高及不合理，应依法核减。一审法院认为，石正春的如下损失应予认定：（1）医疗费依石正春在湘潭红十字阳科骨科医院疾病诊断证明书、出院记录、住院收费汇总明细清单及票据等认定20856.1元，中轮租赁部垫付了石正春在长沙市中医医院就诊的医疗费用1554.6元，共计22410.7元。石正春在湘潭市中医医院和湘潭市中心医院就诊的费用，因未提供病历资料，无法证实与本案的关联性，不予采纳。（2）石正春系农业家庭户口，其残疾赔偿金为43972元（10993元/年×20年×20%）。（3）石正春住院12天，住院伙食补助费按60元/天认定为720元（12天×60元/天）。（4）营养费无医嘱证实，不予支持。（5）护理费自2015年8月24日至2015年9月5日计算12天，按照湖南省2015年居民服务业年均收入42494元计算护理费1397.06元（42494元/年÷365天×12天×1人）。（6）石正春未提交足额的交通费票据，考虑其受伤后确有花费交通费的必要，酌情认定交通费为800元。（7）石正春因伤误工，其误工时间按4个月计算，石正春虽提供7个月的工资收入，但其工作时间并不固定，收入也不稳定，其要求按7个月的平均工资计算误工费依据不足，石正春的误工费可参照湖南省2015年租赁业年平均工资44755元/年的标准计算为14918.33元（44755元/年÷12个月×4个月）。（8）后期治疗费用根据鉴定意见认定目前已无特殊治疗，故不予支持。（9）石正春鉴定费依票据认定为2050元，中轮租赁部垫付第二次鉴定的鉴定费2200元，共计4250元。（10）根据石正春的伤残情况，其主张的精神损害抚慰金10000元，予以认可。石正春主张中轮租赁部欠发其2015年7月份11天的工资1492.85元，该主张不属于本案的审理范围，石正春可另谋合法途径解决。综上，石正春的总损失共计为98468.09元。
一审法院认为，石正春向中轮租赁部提供劳务，石正春、中轮租赁部之间形成劳务合同法律关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方在劳务过程中自己受伤，应根据双方各自的过错承担相应的责任。石正春在进行劳务时，未采取任何安全防范措施，未尽到安全注意义务，对损害的发生存在过错。一审法院根据各方当事人的过错程度，石正春的损失应由中轮租赁部承担70%的责任，石正春自行承担30%的责任。石正春的损失共计98468.09元，应由中轮租赁部赔偿68927.66元，已支付3754.6元，还应支付65173.06元。其余损失由石正春自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、限长沙县泉塘中轮建筑器材租赁服务部于本判决生效后十日内赔偿石正春各项损失65173.06元；二、驳回石正春的其他诉讼请求。一审案件受理费1203元，减半收取602元，由长沙县泉塘中轮建筑器材租赁服务部承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、应当适用何种标准评定伤残等级，残疾赔偿金和精神损害抚慰金应否支持；2、医疗费应否由石正春自行承担；3、误工费的计算标准。
一、关于应适用何种标准评定伤残等级的问题。本案中，石正春与中轮租赁部之间系雇佣关系，且石正春是在从事雇佣活动中遭受人身损害，中轮租赁部也属于《工伤保险条例》调整的范围，中轮租赁部主张参照《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函》依据不充分，故一审判决认为应参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》认定石正春构成九级伤残，中轮租赁部应赔偿相应的残疾赔偿金和精神损害抚慰金，并无不当。
二、关于医疗费的承担问题。中轮租赁部上诉主张石正春自行转院进行治疗，以致无法获得保险理赔，石正春对医疗费应当自行承担责任，但并未提供充分证据证明其已事先将购买保险以及应在指定医院就医等情况告知了石正春，同时，医疗费为石正春因本次事故受伤所产生的实际损失，且其已经提供了由依法经营的医院出具的疾病诊断证明书、出院记录、收费明细清单及医疗收费票据等证据证实，故一审判决石正春实际发生的医疗费由中轮租赁部承担，并无不当。
三、关于误工费标准的认定。本案中，中轮租赁部的经营范围为建筑器材的租赁及销售，而石正春正是在中轮租赁部从事相关活动时受伤，并已提供银行交易明细等证据证明其在中轮租赁部从事该项工作较长时间，因此，一审判决按照租赁行业平均收入标准计算其误工费并无不当。
综上所述，中轮租赁部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1203元，由上诉人长沙县泉塘中轮建筑器材租赁服务部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 刘忠二
代理审判员 黄雀艳
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 张奕劼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。