山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终444号
上诉人（原审被告）：中建二局第一建筑工程有限公司上海分公司，住所地上海自由贸易试验区浦东南路3456号江天大厦3号楼17层。
负责人：郝俊峰，总经理。
委托诉讼代理人：陈博，女，公司职员。
被上诉人（原审原告）：方召波，男，1965年1月19日出生，汉族，住山东省荣成市。
委托诉讼代理人：曲卫东，山东秦帅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯丽娜，山东秦帅律师事务所律师。
原审被告：孙本庆，男，1969年7月5日出生，汉族，住山东省荣成市双河西区。
上诉人中建二局第一建筑工程有限公司上海分公司（以下简称中建二局上海分公司）因与被上诉人方召波、原审被告孙本庆买卖合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2017）鲁1082民初5351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
中建二局上海分公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持上诉人中建二局上海分公司的上诉请求，或将本案发回重审；3.本案上诉费由被上诉人方召波承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.方召波称其向中建二局上海分公司绿岛湖项目供应加气砖，单价为方召波单方陈述，无其他证据佐证，中建二局上海分公司对没有发生过的事实无法答辩，一审法院因此采信方召波的主张与事实不符。即便方召波供应加气砖的事实存在，也应以发生供货关系时当地市场价为依据计算货款；2.中建二局上海分公司与方召波之间不存在买卖合同关系，也不欠付方召波货款。即便方召波挂靠在南京普铭祥贸易有限公司（以下简称普铭祥公司）名下，中建二局上海分公司也已经向普铭祥公司支付了全部货款。就涉案绿岛湖项目，中建二局上海分公司与普铭祥公司签订《绿岛北湖东地块项目（一期）工程蒸压加气混凝土砌块采购合同》，加气砖结算总金额为1130318.81元，中建二局上海分公司已经支付完毕，有付款凭证为凭。经核算，绿岛湖项目中各类型号的加气砖使用总量为5047.07立方米，使用量与中建二局上海分公司支付给普铭祥公司价款核算一致。5047.07立方米中与方召波主张的加气砖型号一致的为3461.11立方米，一审时方召波不认可其实际是替普铭祥公司供应涉案项目加气砖，一审法院仅依据无法证明由谁向中建二局上海分公司供应加气砖就认定是方召波供应不符合实际；二、一审法院违反法定程序。一审时方召波对其主张的事实主要依据的是原审被告孙本庆及方召波之子方某的陈述，但因孙本庆的诉讼地位及方某与方召波的亲属关系，二人陈述不应被采纳，一审法院仅依据无法证明供货人的出料单、证人证言及孙本庆的答辩情况就认定中建二局上海分公司应向方召波支付货款违反法律程序，判决不公；因本案事实部分存在严重争议，中建二局上海分公司项目经理熊启发不应对与其实际表达不一致的事实作出任何违背事实的回应，一审法院仅因熊启发未到庭参与诉讼就否定中建二局上海分公司全部答辩意见，违反法定程序，判决不公。
方召波辩称，上诉人中建二局上海分公司与被上诉人方召波之间存在事实上的买卖合同关系，方召波已经按照约定交付货物，中建二局上海分公司应当支付货款。请求维持原判，驳回中建二局上海分公司的上诉请求。
孙本庆未到庭答辩。
方召波向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告中建二局上海分公司支付货款367355.1元，被告孙本庆承担连带清偿责任；2、二被告承担本案的诉讼费用。诉讼中，方召波将诉讼请求1变更为：要求判令被告中建二局上海分公司支付货款393594.75元。
一审法院认定事实：2013年7月至10月，原告通过被告孙本庆联系向被告中建二局上海分公司在荣成绿岛湖项目部的施工工地供应加气砖，累计供应1749.31立方米，后原告多次要求被告中建二局上海分公司结算货款，该公司均拒付，原告遂诉至一审法院。
庭审中，原告为证明其主张提交了出库单一宗，该宗出库单记载购货单位为中建二局绿岛湖，时间为2013年7月6日至2013年10月16日，收货人签字处的签名为：肖超、李松辰、颜丽，汇总该宗出库单加气砖数量合计1749.31立方米。被告孙本庆质证称，对该宗证据不清楚，其没有经手也没有参与此事；被告中建二局上海分公司质证称，李松辰、肖超、颜丽是其公司职工，签字收取的货物我公司确实收到了，但原告出示的收料单不能证明其公司欠原告货款，只能证明原告是替南京普铭祥贸易有限公司把货送到工地。
原告申请证人方某、董某出庭作证，证人方某证实，其是原告的侄子，他通过其朋友董某找到孙本庆，孙本庆找到熊经理商量能否供砖，熊经理答应后，他就让他叔（原告）去送砖，开始也没问多少钱，后来他去工地找熊经理，问供砖如何结算，熊经理说225元一方，与会计对单子时，会计说只对公司结算，不对个人结算。证人董某证实，好几年以前方某问其是否认识中建二局的人，他找到孙本庆，孙本庆领着他找到熊经理，问能否给供点砖，熊经理说可以，当时没有说价格，他回去就告诉了方某，至于送多少、价格他就不知道了，方某是帮他叔方召波销砖，是给中建二局在樱花湖旁边的绿岛湖工地送砖。被告孙本庆认可两名证人所述。被告中建二局上海分公司认为两名证人所述与其公司无关，但认可其公司在荣成市绿岛湖项目部的经理系熊启发，现在仍系其公司经理。诉讼中，审判人员要求被告中建二局上海分公司代理人通知熊启发下次庭审到庭对相关事实配合进行调查，但中建二局上海分公司以熊启发是公司领导，业务忙抽不出时间为由，未到庭陈述相关事实。
被告中建二局上海分公司提交其公司与南京普铭祥贸易有限公司于2012年12月21日签订的《绿岛北湖东地块项目（一期）工程蒸压加气混凝土砌块采购合同》复印件一份，证明为其公司绿岛湖项目供应加气砖的是南京普铭祥贸易有限公司，与原告没有关系。原告质证认为，中建二局上海分公司提交的该份合同系复印件，即使属实，只能证明其公司与南京普铭祥贸易有限公司之间存在买卖合同关系，但并不能排除原告与中建二局上海分公司之间的买卖加气砖合同的事实。
关于加气砖的单价，原告起诉时主张当时双方口头约定价格为每方210元，庭审中在证人方某出庭作证后变更诉讼请求，将单价变更为每方225元。
一审法院认为，本案的争议焦点为，原告与被告中建二局上海分公司之间是否存在买卖合同关系。根据法律相关规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案，原告与被告中建二局上海分公司之间虽然没有签订书面买卖合同，但原告提交了有被告公司人员肖超、李松辰、颜丽签字收货的出库单一宗，且原告方证人方某、董某到庭陈述了通过被告孙本庆联系中建二局上海分公司荣成绿岛湖项目部负责人熊启发供货的经过，被告孙本庆对该事实也予以认可，一审法院要求中建二局上海分公司通知熊启发到庭对相关事实予以核实，但其以工作忙为由未到庭，因此一审法院对孙本庆及两名证人陈述的事实予以采信。被告虽提交了与南京普铭祥贸易有限公司所签订采购加气砖合同，但该合同系复印件，即使该合同系真实，只能证明其公司与南京普铭祥公司存在买卖合同关系，并不能证实与原告之间是否存在事实上的买卖合同关系，且其亦无证据证明原告所提交的涉案有其公司职工签名的出库单上记载的货款已全部向南京普铭祥贸易有限公司结算，故被告中建二局上海分公司以该份合同主张其与原告之间不存在买卖合同关系，不予采信。根据庭审中原、被告陈述，结合原告提交的出库单及证人证言，一审法院认定原告与被告中建二局上海分公司之间存在事实上的买卖合同关系。原告已按双方约定交付货物，被告中建二局上海分公司对尚欠货款应当及时支付。对加气砖的单价，原告起诉时主张当时双方口头约定价格为每方210元，庭审中在证人方某出庭作证后变更诉讼请求，将单价变更为每方225元，但原告本人是否与熊启发后来另行进行协商，仅有方某证言，并无其他证据证实，因此，一审法院认可原告起诉时自认价格为每方210元。通过庭审查明，被告孙本庆仅为原告与被告中建二局上海分公司建立买卖关系的联系人，因此原告要求孙本庆对被告中建二局上海分公司尚欠货款承担连带清偿责任，没有事实及法律依据，不予支持。综上所述，原告诉讼请求合理部分，予以支持；被告孙本庆辩称，理由正当，予以认可；被告中建二局上海分公司辩称没有事实及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、被告中建二局第一建筑工程有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内向原告方召波给付货款367355.10元；二、驳回原告方召波要求被告孙本庆承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费3602元（系减半收取），由原告方召波负担197元，由被告中建二局第一建筑工程有限公司上海分公司负担3405元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人中建二局上海分公司提交其与普铭祥公司于2012年12月21日签订的《绿岛北湖东地块项目（一期）工程蒸压加气混凝土砌块采购合同》原件一份，用以证明中建二局上海分公司与普铭祥公司存在加气砖买卖合同关系，与被上诉人方召波之间不存在买卖合同关系。如果方召波向中建二局上海分公司供货，也只有挂靠在普铭祥公司名下。经质证，方召波对证据的真实性没有异议，但认为该证据只能证明中建二局上海分公司与普铭祥公司之间存在买卖合同关系，但并不能否认方召波与中建二局上海分公司存在事实上的买卖合同关系，亦不能证明中建二局上海分公司与普铭祥公司结算的货款数额包含方召波所供货物的货款。
本院经审查认为，上诉人中建二局上海分公司提交的上述证据仅能证明其与普铭祥公司之间存在买卖合同关系，无法证明其与方召波之间不存在买卖合同关系，故本院对该证据的证明效力不予采信。
本院二审审理查明，被上诉人方召波向上诉人中建二局上海分公司供应的加气砖规格为60×24×10及60×24×20两种。在中建二局上海分公司与普铭祥公司签订的采购合同中，规格为60×24×10的加气砖单价为244元，规格为60×24×20的加气砖单价为232元。中建二局上海分公司对于供货时该两种型号加气砖的市场价格未申请进行鉴定。
另查明，对于上诉人中建二局上海分公司与普铭祥公司进行结算的单据中是否包含被上诉人方召波一审提交的出库单，中建二局上海分公司称因项目资料遗失无法进行落实。
又查明，熊启发现仍在上诉人中建二局上海分公司处任职，二审时法庭要求其到庭说明情况，中建二局上海分公司称熊启发在海外接洽项目无法及时与其取得联系。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人中建二局上海分公司与被上诉人方召波之间是否成立买卖合同关系；二、若成立买卖合同关系，方召波主张的货款数额是否有事实及法律依据。
关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，本案中，被上诉人方召波主张其与上诉人中建二局上海分公司之间成立买卖合同关系，中建二局上海分公司主张其与普铭祥公司成立买卖合同关系，方召波系挂靠于普铭祥公司，其与方召波之间不存在买卖合同关系。对此，本院认为，一审时方召波申请的证人方某、董某出庭证明了涉案买卖合同关系协商的过程，即由中建二局上海分公司经理熊启发与方召波协商，由方召波为涉案绿岛湖项目供应加气砖，原审被告孙本庆亦证实协商过程。熊启发作为中建二局上海分公司荣成绿岛湖项目部的负责人，在绿岛湖项目建设期间与方召波协商加气砖采购事宜系履行职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”规定，中建二局上海分公司应对熊启发的行为承担民事责任。方召波按照熊启发的要求将涉案加气砖运送至绿岛湖项目工地，中建二局上海分公司工作人员对货物进行签收，方召波与中建二局上海分公司之间成立事实上的买卖合同关系，中建二局上海分公司应向方召波支付货款。中建二局上海分公司称方召波系挂靠于普铭祥公司名下向其运送货物，方召波对此不予认可，中建二局上海分公司亦未提交证据证明其向普铭祥公司购买的加气砖包含涉案加气砖，故对其相应上诉意见，本院不予支持。方召波申请出庭的证人所作证言与其提交的其他证据相吻合，能够相互印证形成证据链，中建二局上海分公司虽对上述证人证言有异议，但并未提交证据证明其主张，经办人熊启发也未按法庭要求到庭就案件有关事实接受询问，一审法院对证人证言予以采信并无不当。
关于争议焦点二，上诉人中建二局上海分公司与被上诉人方召波之间成立事实上的买卖合同关系，双方对于加气砖价款约定不明，亦无法达成协议。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款规定“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”。现双方均未提交证据证明合同订立时加气砖的市场价格，亦不同意进行司法鉴定。根据查明事实，中建二局上海分公司向普铭祥公司采购涉案型号加气砖的单价分别为244元、232元，方召波自认的单价为210元，方召波自认的单价低于中建二局上海分公司同期向普铭祥公司采购的价格，一审法院认定涉案加气砖单价为210元并无不当，应予维持。
综上所述，上诉人中建二局上海分公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7204元，由上诉人中建二局第一建筑工程有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于永忠
审判员 宫建军
审判员 于 晶
二〇一八年五月三日
书记员 邹 乔