山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终1711号上诉人（原审原告）邹卫卫。委托代理人孙振华，山东文鼎律师事务所律师。委托代理人姜一林，山东文鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）孙正法。委托代理人沈云，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。上诉人邹卫卫因与被上诉人孙正法民间借贷纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2015）崂民二初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月19日受理后，依法由审判员刘松云担任审判长并担任本案主审，与代理审判员刘昭阳、代理审判员麻丽共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邹卫卫在一审中诉称，原、被告双方因业务关系于2015年1月份经朋友认识，后被告于2015年2月15日向原告借款人民币5万元，并将其挂靠在青岛晋能燃料有限公司的车牌号为鲁B×××××号重型半挂牵引车及该车的《机动车登记证书》留置于原告处作为担保，同时出具借条及证明各一份。后被告违反双方约定，于2015年3月初指使他人至原告停车处将该车偷开至别处，原告得知后遂多次向被告索要该5万元借款，均被被告以各种理�推辞、拒绝。现请求依法判令：1、被告偿还原告借款人民币5万元；2、诉讼费及其他相关费用由被告承担。孙正法在一审中辩称，原告所诉不实，原告打条是事实，打条是给了原告朋友王嘉源，后王嘉源以持借条借款为由，取走借条，至今没有返还被告。当时的条是按王嘉源的要求写给本案的原告邹卫卫的，邹卫卫至今没有履行借款义务，故原告的陈述是不成立的。被告将提交相应证据予以证实，并将保留追究原告与案外人王嘉源的刑事责任的权利。原审判决查明和认定的基本事实是，2015年2月15日，被告向原告出具借条一份，载明“今借到邹卫卫人民币伍万元整（50000元），将鲁B×××××车登记证书抵押。借款人：孙正法”；同日，被告向原告出具证明一份，载明“因借邹卫卫款将鲁B×××××车登记证书抵押给出款方，此条与借条一起的，自愿。现车给邹卫卫干活运转。孙正法”。经质证，被告认可借条确系其本人所签。被告提供五段录音欲证明其未收到原告出借的款项，原告予以否认。审理过程中，原告自认，原告并未将钱款直接给付被告，原告将钱款给了案外他人王嘉源，称王嘉源将钱款给付被告，王嘉源将钱款给付被告时，原告未在场。原审法院认为，2015年2月15日，被告为原告出具借条，双方借贷关系成立。法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。原告若据借条向被告主张还款义务，则还应举证证明，原告已经依据借条内容向被告履行了出借款项的义务。根据原告自认陈述，原告将钱款给了案外他人王嘉源，称王嘉源将钱款给付被告，王嘉源将钱款给付被告时，原告未在场。原告无其它证据证明被告确已收到借款，且被告予以否认，故原告诉请，证据不足，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回原告邹卫卫的诉讼请求。案件受理费1050元，由原告邹卫卫承担。宣判后，邹卫卫不服，上诉到本院。上诉人邹卫卫上诉称，2015年2月15日，被上诉人向上诉人借款5万元，并将其挂靠在青岛晋能染料有限公司的车牌号为鲁B×××××号重型半挂牵引车及该车的《机动车登记证书》留置于上诉人处作为担保，同时出具借条及证明各一份。2015年3月份，上诉人多次向被上诉人索要未果。原审判决认定事实不清，请求撤销原判，依法改判。被上诉人孙正法答辩称，一审判决正确，请求二审法院予以维持。应当指出的是一审法院开庭时，邹卫卫称其委托人王嘉源将借款交给了孙正法，然一审时王嘉源作为旁庭人员参加了一审案件审理，庭审过程王嘉源对孙正法的录音证据未提任何异议，并接受孙正法的一审律师质询，对王嘉源未付款的事实予以接受。二审中，王嘉源作为证人参加诉讼活动违背法律规定，作出的陈述违反禁止反言的强制规定。二审审理时，上诉人提请王嘉源出庭作证证明5万元款项交付的事实。被上诉人对王嘉源的证人身份提出异议，认为王嘉源旁听了一审的开庭审理，所以不具备证人资格。经审理查明，王嘉源在一审开庭审理时旁听了一审的开庭审理。本院认为，按照法律规定，王嘉源已不具有作为证人身份出庭作证的资格。上诉人提交证据一、提供王嘉源三段手机通话录音，手机号为153××××6655（第一段录音和第二段录音时间是同一天即2015年2月21日，但手机没显示具体发生的时和分，�记不清了是否是同一次还是分两录的。但是这两段录音是和被上诉人互相通话时录的，对方提交的录音里应该包含但不限于我们提交的这两段录音。第三段录音手机上现在查不到时间）。通话人为上诉人的男朋友王嘉源及被上诉人及被上诉人的妻子。通过这三段录音可以看出被上诉人借上诉人五万元钱的事实。提交的录音整理是上诉人代理人整理的。证据二、提供上诉人男朋友王嘉源与被上诉人之间于2015年2月5日至2015年2月28日的全部手机短信记录。其中在2015年2月14日19点的两条短信内容可以充分体现上诉人借给了被上诉人人民币五万元。证据三、中国移动通信集团山东有限公司烟台分公司收据，证明：证据二中用户号码136××××5888的手机号码系被上诉人的手机号码。证据四、被上诉人出具的收条一份。该证据系被上诉人一直在录音�想和本案借条混淆的条的证明。被上诉人质证称，对证据一的第一段录音的质证意见如下：该录音过程和通话内容我们认可。该录音恰恰印证了双方陈述了三件事，一是运费一万由王嘉源付的，二是借条所借的钱就是本案的借条，没付。三是王嘉源当时自称可以帮被上诉人向李泽川索要所欠运费30800元，但没有帮着要回，因条换成上诉人的名字了，所以他答应将这张条改换后返还给被上诉人。补充说明：关于被上诉人与李泽川的诉讼案件，青岛市李沧区人民法院正在审理中。而这段录音恰恰是被上诉人就这段录音后仍录音的过程记载，时间大约是30分钟左右。在大约27、28分钟后因王嘉源与被上诉人达成了默契，并承诺回来找高飞结算运费返还不能帮助借到钱的借条，以及返还李泽川的欠条的事实。之后被上诉人妻子又与上诉人通了电话。对第二段录音的质证意见如下：该段录音和第一段录音中间有断档，而断档部分就是被上诉人所要提交的录音予以证实。第二段录音我们要求法院对该段录音进行封存，原因是该段录音有剪辑和拼接现象，结合王嘉源对被上诉人质证的证据后另行决定是否进行鉴定。但该段录音再一次认证了三个事实，一是运费事实即王嘉源表明应当与高飞结算，而我们的录音可证明这一万是运费他并没有拒绝。二是借条没有借到钱，他承认帮不上忙，把条同意还给我们，而该段录音的记录有篡改，我们将以我们的录音证据予以证实。三是欠条是李泽川的事，与借条没有关系。由此可见借条形成后并没有实际借到款的事实。对第三段录音的质证意见如下：该段录音存在着严重拼接现象，要求法院将该录音封存。与上诉人提交的录音件一并文检，以求证证据来源的合法性和有效性�该第三段录音的录制时间也是2015年2月21日，是被上诉人的妻子与王嘉源的通话，以及我们录制的和上诉人的通话，整个录音过程是完整的。第三段录音是发生在上诉人提交的第二段通话录音过程中由被上诉人的妻子将电话拿过去后又接着和王嘉源的通话，但是该录音翻译笔录有出入。上诉人提交的三段录音及我们下一步要提交的录音均是一次性通话所形成，我们提交的录音是在上诉人提交的一二段录音之间的一部分，与上诉人提交的第一二部分录音都有重叠，但是上诉人和我方提交的共四段录音是完整的一次性形成的。对证据二我们不予质证，认为与本案无关。对证据三的电信证明上的号码认可是被上诉人曾用过的，但该号码被上诉人已停止使用。该证据显示不出发短信是用该手机发的。该证据来源形式不合法，别人无权查询个人�私，必要时我们将追究烟台分公司的责任。对证据四的真实性无异议，但欠条与借条是两个不同的物证。没借到钱和没帮着要回钱是两件不同的事。本院认为，上诉人提交的上述证据一、二、三均不足以证明上诉人所主张的待证事实，本院对上述录音证据、手机短信证据不予采信。上诉人提交的证据四与本案的借款事实无关。二审经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，上诉人主张在被上诉人向其出具借条前一天即2015年2月14日已经将借款5万元通过上诉人的男朋友王嘉源交给了被上诉人，但王嘉源给付被上诉人5万元借款时并未让被上诉人孙正法打借条，王嘉源给付被上诉人5万元借款时被上诉人亦未在场，被上诉人系在收到借款后的第二天即2月15日才给上诉人出具的�条。被上诉人对上诉人的主张不认可，被上诉人称2015年2月14日被上诉人并未收到上诉人通过王嘉源向其交付的借款5万元，其在2015年2月15日向上诉人出具5万元借条后，上诉人未将借款5万元给付被上诉人。本院认为，民间借贷合同系实践性合同，借贷双方除了有借贷合意外，出借人还要提供证据证明将借款实际交付给借款人。当借贷双方对合同是否履行发生争议时，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本院认为，综合本案事实，上诉人提交的证据不足以证明已经将5万元借款实际交付给被上诉人。依据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故本院对上诉人的上诉理由不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人邹卫卫负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘松云代理审判员  刘昭阳代理审判员  麻 丽二〇一六年六月二十七日书 记 员  冯耀辉