江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05097号
上诉人（原审原告）何美美。
委托代理人吴景贵。
被上诉人（原审被告）昆山先进电子科技有限公司。
法定代表人白烈光。
委托代理人夏红娟。
委托代理人胥加强。
上诉人何美美因与被上诉人昆山先进电子科技有限公司（以下简称先进公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年9月21日，何美美与先进公司签订全日制劳动合同一份，该合同约定：劳动合同期限自2011年9月21日至2014年9月20日止，何美美从事清洁工作。何美美在本次事故发生前的月均工资为2542元，事故发生后先进公司向何美美支付了工资5520元。
2014年3月17日，何美美前往昆山宗仁卿纪念医院就医，主诉腰腿痛并左下肢麻木数年，影像诊断：腰椎退行性改变，建议MR扫描。临床诊断：腰痛、膝关节病。腰椎MR平扫的诊断结论为L2／3、L3／4及L4／5椎间盘轻度膨出、腰椎退行性变、子宫多发肌瘤。
2014年4月4日，何美美在先进公司工作时，在提一桶水时不慎扭伤左膝关节，前往昆山东方医院治疗，拍摄了X线摄片检查报告单，医生诊断意见为：1、左膝关节半月板损伤可疑；2、建议膝关节造影检查。4�14日，何美美伤后左髋、左膝疼痛九天，前往昆山市第一人民医院就诊，初步诊断：左膝关节损伤。6月12日，何美美进行复诊，诊断结果：腰腿疼，半月板损伤。9月18日，何美美因左侧膝关节半月板损伤进入昆山市第一人民医院住院治疗，并于9月22日行关节镜下半月板部分切除术，于9月28日出院（共计10天），出院诊断为左侧膝关节外侧盘状半月板破裂，出院时何美美恢复良好，切口愈合情况良好，膝关节肿胀逐渐消退。何美美住院治疗花费医疗费9172.17元，门诊治疗花费医疗费1760.05元，上述医疗费共计10932.22元。何美美委托苏州大学司法鉴定所对其误工、营养、护理期限及人数进行鉴定。苏州大学司法鉴定所于2015年1月27日出具了鉴定结论，认为何美美此次外伤致左膝关节功能部分丧失构成十级伤残，误工期限为伤后共计180日，护理期限为伤后一人护理90日，补充营�期限为90日。本次鉴定费2520元。
另查明：2014年8月11日，何美美向昆山市兵希派出所报警，昆山市兵希派出所接到报警后派两位民警前往先进公司，处警情况：接警后，民警带警辅前往，经了解，何美美称其在先进公司工作期间受伤，现公司不予处理。9月1日，昆山市兵希派出所接到报警，内容为先进公司门口有人故意堵门，民警到现场后了解到，何美美在先进公司受伤，因其年龄过大，无法报销，与公司发生纠纷。2015年2月4日，昆山市劳动人事争议仲裁委员会向何美美发出不予受理案件通知书，告知何美美由于不符合受理条件，何美美诉先进公司伤残争议一案不予受理。
上述事实由接处警登记卡、不予受理案件通知书、病历、出院记录、用药清单、医疗费票据、鉴定报告意见书及鉴定费票据、劳动合同、银行卡明细、检查报告单、笔录及各方�事人在庭审中的陈述予以证实。
原审原告何美美的诉讼请求为：1、判令先进公司支付医疗费10936.22元、住院伙食补助费180元、营养费1800元、护理费5400元、误工费10014.6元、残疾赔偿金68692元、精神损坏抚慰金5000元、交通费500元；2、本案的诉讼费、鉴定费由先进公司承担。
原审法院认为：何美美于2011年进入先进公司工作时已超过法定退休年龄（国家法定的企业职工退休年龄是女工人年满50周岁，何美美在2011年时为53周岁），因此何美美与先进公司形成劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，双方均无明显过错，何美美在工作时不慎扭伤左膝关节，造成外伤致左膝关节功能部分丧失构成十级伤残。原审法院认为何美美未尽到谨慎注意义务应承担60%的责任，剩余的40%由先进公司承担。�审理过程中，先进公司对伤残等级提出的重新鉴定申请，原审法院认为该鉴定是何美美委托有资质的鉴定机构作出的，是合法有效的，因而对于先进公司的重新鉴定申请不予支持。
何美美的损失，原审法院确认如下：
1、医疗费10932.22元。
2、住院伙食补助费180元（10天×18元／天）。
3、营养费1800元（90天×20元／天）。
4、护理费5400元（90天×60元／天）。
5、误工费9732元（2542元／月×6月-5520元）。
6、残疾赔偿金。何美美自2011年起在昆山工作生活，故其主张按照受诉法院当地城镇标准计算残疾赔偿金符合法律规定，故原审法院予以确认。结合伤残等级十级伤残，残疾赔偿金为68692元（34346元／年×20年×10%）。
7、精神损害抚慰金。原审法院结合事故发生的实际情况、责任认定、伤残残等�，确定具体的数额为5000元。
8、交通费300元。
上述何美美损失共计102036.22元，由先进公司承担40%的赔偿责任即40814.49元，其余损失由何美美自负。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、的规定，判决：昆山先进电子科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿何美美损失40814.49元。案件受理费880元，鉴定费2520元，共计3400元，由昆山先进电子科技有限公司负担1360元，由何美美负担2040元。
上诉人何美美不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院适用侵权责任法第35条定性和划分责任与本案事实不符，属于适用法律错误。本案属于个人与单位之间形成的劳务关系，应当按照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条雇主责任的相关规定来处理。本案中，何美美在先进公司处工作时扭伤左膝关节，对于这一事实，在原审中已提交证据证明。故原审法院判决由先进公司承担40%的责任不符合法律规定，应当由先进公司承担全部的赔偿责任。综上，原审法院适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决并依法改判何美美的全部损失由先进公司承担，案件受理费由先进公司承担。
被上诉人先进公司二审辩称：何美美自身身体的原因导致伤口复发，何美美自己应当承担相应的责任。本案中，何美美之前就到医院就诊过，诊断结果为下肢麻木、关节受伤，可以由此证明何美美受伤前因为自身的原因复发。鉴定报告所依据的事实和鉴定的结论都是错误的，鉴定认为何美美是�倒受伤，法院最终认定是扭伤，证明鉴定的事实错误，且何美美根本构不成十级伤残。请求二审法院驳回何美美上诉请求，同时驳回何美美原审诉讼请求。
二审经审理查明事实与原审法院一致。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，何美美与先进公司于2011年9月21日签订全日制劳动合同，但何美美在签订该合同时已达退休年龄，故双方之间系劳务关系。何美美在事故发生前一个月因腰腿疼并左下肢麻木数年去医院就诊并被诊断为腰痛、膝关节病，故何美美在工作时应根据其自身情况尽审慎注意义务。但何美美在正常工作时未尽审慎注意义务，在提水时至左膝关节损伤，何美美对此存在一定的过错。先进公司未能尽到安全管理义务，对于本案事故亦存在一定的过错。原审法院综合何美美受伤情况、双方的过错情况认定由何美美承担60%的责任，由先进公司承担40%的责任并无不当。原审法院有关何美美损失金额、赔偿金额的认定并无不当，本院予以确认。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人何美美的上诉理由不成立，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费880元，由上诉人何美美负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
代理审判员 陈 斌
代理审判员 姚 望
二０一五年十一月十二日
书 记 员 陈闵悦