湖北省宣恩县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂2825民初203号
原告童启忠，男，生于1960年1月13日，苗族，小学文化，务农，住湖北省宣恩县。
委托诉讼代理人刘俊，宣恩县法律援助中心律师，代理权限为特别授权。
被告曾涛，男，生于1980年8月22日，土家族，初中文化，个体工商户，住湖北省宣恩县。
委托诉讼代理人安义，湖北正典律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告符良平，男，生于1967年11月15日，土家族，小学文化，务农，户籍地湖北省宣恩县，现住湖北省宣恩县。
原告童启忠诉被告曾涛、符良平提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年2月1日立案后，依法适用普通程序，于2018年3月22日公开开庭进行了审理。原告童启忠及其委托诉讼代理人刘俊、被告曾涛的委托诉讼代理人安义、被告符良平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告童启忠诉称，被告曾涛将经营的宣恩县珠山镇云泉居农家乐一楼装修工程承包给被告符良平。被告符良平雇请童启忠等人为其施工，原告主要从事化粪池墙壁、盖板混凝土浇筑等工作，2017年2月15日上午10时30分左右，原告在进行化粪池盖板混凝土浇筑作业时，盖板模架突然垮塌，原告坠落到化粪池底部受伤。经宣恩县人民医院诊断为左跟骨粉碎性骨折及头皮裂伤，入院治疗28天后好转出院修养。原告伤情经恩施施南法医司法鉴定所鉴定为伤残十级。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主（被告符良平）应当承担赔偿责任，发包人（被告曾涛）知道或应当知道被告符良平没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。现要求被告曾涛、符良平连带赔偿原告残疾赔偿金25450元、护理费10343元、住院生活补助费2900元、误工费30858元、鉴定费3000元、复查检查费470.70元、后期治疗费8000元、精神损害抚慰金10000元，合计91021.70元。
原告童启忠为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一、宣恩县人民医院诊断证明书、出院记录各1份。用以证明童启忠在此次事故中的伤情以及在宣恩县人民医院住院28天。
证据二、湖北民族学院附属民大医院全数字化摄影（DR）报告单1份、门诊收费票据2份。用以证明童启忠对受伤部位恢复情况进行复查及复查费用为470.70元。
证据三、恩施施南法医司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票各1份。用以证明童启忠伤残等级为十级，伤后误工期为328日，护理期为120日，后期撤除内固定费用为8000元，后期撤除内固定需住院30天，支付鉴定费3000元。
被告曾涛辩称，1、被告曾涛将云泉居农家乐一楼装修工程（包括化粪池）承包给符良平，双方是承揽关系，而被告曾涛并不认识原告，原告是受符良平雇请来做工，原告与被告曾涛之间并无法律关系，被告曾涛不应承担责任；2、原告所受损伤应当根据过错责任，由雇主符良平承担赔偿责任，同时原告在从事工作中没能正确预见到相应的后果，其自身也应当承担主要责任；3、精神抚慰金与残疾赔偿金是包含与被包含的关系，原告已请求赔偿残疾赔偿金，不应再请求精神抚慰金；后期治疗费应该在实际发生后再行主张，护理费、误工费、住院生活补助费也应按住院实际天数计算。
被告曾涛为支持其答辩理由,向本院提交了如下证据：
宣恩县人民医院住院收费票据2份。用以证明童启忠伤后住院，曾涛为其垫付医疗费用6526.98元。
被告符良平辩称，2017年2月13日云泉居农家乐喊被告符良平去做化粪池，因原告之前让被告符良平给其找事情做，被告符良平便喊原告去做。施工中完全由原告操作，造成自身损伤原告应承担责任，被告符良平可以承担少部分责任。
被告符良平未有提交证据。
经庭审质证，被告曾涛、符良平对原告提交的证据二无异议，对原告提交的证据一、证据三的真实性无异议，但认为原告应当提交用药清单，护理期、误工期过长，后期治疗费应在实际发生后再行主张，后期住院时间预估不准确。原告、被告符良平对被告曾涛提交的证据无异议。
本院认为，对当事人均无异议的证据应当予以采信。原告提交的证据一、证据三客观真实，合法有效，与本案具有关联性，应当予以认定。
经审理查明，2017年2月，曾涛经营的位于宣恩县××××村的云泉居农家乐餐馆一楼装修时，经口头约定，该餐馆一楼化粪池工程由无建筑工程施工资质的符良平承建，工程价款按做墙用砖2元/匹、粉墙10元/㎡、倒化粪池板120元/㎡、架模和扎钢筋400元的价格计算，其中符良平购买了钢筋、木板、木枕等材料。嗣后，符良平安排童启忠等人施工，童启忠的工资由符良平支付，其中做墙按用砖1.5元/匹、粉墙按8元/㎡计算。2017年2月15日上午10时许，童启忠在进行化粪池盖板混凝土浇筑作业时，盖板模架突然垮塌，致童启忠坠落受伤。童启忠当即被送往宣恩县人民医院住院治疗，经诊断为左跟骨粉碎性骨折及头皮裂伤。2017年3月15日，童启忠住院治疗28天后出院，住院医疗费用6426.98元由曾涛垫付，出院时医嘱注意休息，加强营养，定期复查，骨折愈合后尽早取出内固定。2018年1月9日，童启忠在湖北民族学院附属民大医院进行复查，用去费用470.70元。2018年1月22日，经恩施施南法医司法鉴定所司法鉴定，鉴定意见为：童启忠伤残程度为伤残十级；童启忠误工期为328日（自2017年2月15日起计算），护理期为90日（自2017年2月15日起计算），营养期为90日（自2017年2月15日起计算）；童启忠后期行手术拆除左跟骨骨折内固定费用预计需人民币8000元；童启忠后期行手术拆除左跟骨骨折内固定需住院时间预计为30日。童启忠支付鉴定费3000元。2018年2月1日，童启忠向本院提起民事诉讼。本案审理中，曾涛、符良平对童启忠主张残疾赔偿金、护理费、住院生活补助费、误工费所依据的计算标准予以认可。
本院认为，被告符良平承包工程后安排原告童启忠施工，原告童启忠的报酬由被告符良平支付，被告符良平从中获取了部分收益，被告符良平与原告童启忠之间形成劳务关系，即雇佣关系。原告童启忠在提供劳务的过程中受到损伤，被告符良平作为接受劳务的一方，没有采取相应的安全防护措施，没有尽到合理安全注意义务，被告符良平应当承担民事赔偿责任。被告曾涛将装修工程发包给无建筑工程施工资质的被告符良平修建，在发包时存在审查、选任上的过错，亦应承担相应的民事赔偿责任。原告童启忠在施工过程中未注意自身安全，没有采取必要的安全防护措施，也存在一定过错，应减轻被告曾涛、被告符良平的民事赔偿责任。结合本案当事人的过错责任程度，原告童启忠的损失由被告曾涛承担30%、被告符良平承担40%为宜。原告童启忠在其施工中自身受到损害，对损害的发生有过错，在已主张残疾赔偿金的情况下，要求被告曾涛、被告符良平支付精神抚慰金的诉讼请求，不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十一条的规定，本院不予支持。且原告童启忠定残之日为2018年1月22日，其主张定残后的误工费的诉讼请求，理由亦不能成立，本院不予支持。原告童启忠尚未行手术拆除左跟骨骨折内固定，其后期治疗费、护理费应待实际发生后再行主张为宜。即原告童启忠因伤造成的损失应为医疗费6426.98元、残疾赔偿金25450元（12725元×20年×10%）、误工费28272.70元（31462元÷365天×328天）、护理费7757.75元（31462元÷365天×90天）、住院生活补助费1400元（50元×28天）、复查检查费470.70元、鉴定费3000元，合计72778.13元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条的规定，判决如下：
一、原告童启忠的医疗费6426.98元、残疾赔偿金25450元、误工费28272.70元、护理费7757.75元、住院生活补助费1400元、复查检查费470.70元、鉴定费3000元，合计72778.13元，由被告曾涛赔偿30%，即21833.44元，扣除其已经支付的6426.98元，还应赔偿15406.46元；由被告符良平赔偿40%，即29111.25元。上述赔偿义务，限本判决生效之日起30日内履行完毕。
二、驳回原告童启忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2075元，由原告童启忠负担622元，被告曾涛负担622元，被告符良平负担831元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 汪秋红
审 判 员 潘国柱
人民陪审员 龚光荣
二〇一八年四月十九日
书 记 员 李章银