江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3408号
上诉人（原审被告）南京嘉子乐母婴护理中心，住所地南京市秦淮区西止马营**号。
经营者陈凤鸣，女，1957年5月22日生，汉族。
委托代理人陈本林，江苏天豪律师事务所律师。
委托代理人胥家山，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王学祥，男，1963年8月12日生。
被上诉人（原审原告）王康飞，男，1990年4月23日生。
以上两名被上诉人共同的委托代理人曹雷，江苏上元律师事务所律师。
上诉人南京嘉子乐母婴护理中心（以下简称嘉子乐母婴中心）因与被上诉人王学祥、王康飞确认劳动关系纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院于2015年12月4日作出的（2015）秦民初字第5504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月8日立案受理后，依法组成合议庭于2016年5月3日公开开庭审理了本案。上诉人嘉子乐母婴中心的经营者陈凤鸣及其委托代理人陈本林、胥家山，被上诉人王学祥及其与王康飞共同的委托代理人曹雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，王学祥系张静丈夫，王康飞系张静之子。张静于2015年4月19日在客户张姣姣家从事母婴护理家政服务，当月22日凌晨突发疾病并经抢救无效死亡。客户张姣姣与嘉子乐母婴中心签订了母婴护理协议书，并支付嘉子乐母婴中心预付服务费用4000元。该协议约定嘉子乐母婴中心为客户提供住家式服务，内容为：“为婴儿洗澡、抚触、换洗尿布及衣物，为产妇做六餐（三正餐、三加餐），为产妇洗衣物，及打扫卧室卫生，照看婴儿夜间睡眠。”还特别注明“要张静（尽量满足，不能保证）”。张静获得客户支付费用的80%作为报酬，其余20%由嘉子乐母婴中心收取。2015年5月26日，王学祥向南京市人力资源和社会保障局为张静申请工伤认定，该局以张静与嘉子乐母婴中心之间的劳动关系需要确定为由，作出中止认定通知。2015年8月26日，王学祥、王康飞向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认张静与嘉子乐母婴中心之间存在劳动关系。该仲裁委员会以未在法定期限内审结为由，决定终结该案的审理。2015年10月19日，王学祥、王康飞诉至原审法院，请求判决确认张静与嘉子乐母婴中心于2015年4月22日发生事故时存在劳动关系。
一审中，王学祥、王康飞提供嘉子乐母婴中心与张静签订的协议、“月子”护理工作单、母婴护理协议书、客户向嘉子乐母婴中心缴纳护理费单据，及客户张姣姣出具的情况说明等证据，以证明张静与嘉子乐母婴中心存在劳动关系。嘉子乐母婴中心提供张姣姣护理工作单、“月子”护理工作单、张静领款记录等证据，并申请证人殷某、高某出庭作证，以证明张静与嘉子乐母婴中心之间系居间合同关系。
原审法院认为，本案争议焦点为张静与嘉子乐母婴中心之间是否存在劳动关系。
用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。王学祥、王康飞提供的嘉子乐母婴中心与张静签订的协议中关于出勤时间有修改痕迹，打印体为2013.1－2013.12，手写改为2015.1－2015.12。嘉子乐母婴中心不认可修改后的时间，但认可2013年度张静与其签订有协议，但对于该修改笔迹及形成时间不申请鉴定，故应认定该协议为张静与嘉子乐母婴中心于2015年度签订。依据该协议约定内容可看出，张静作为嘉子乐母婴中心的员工提供家政服务工作，协议中有考勤及奖励内容，且嘉子乐母婴中心对张静存在管理行为，张静领取劳动报酬，接受指派。另结合双方对劳动报酬约定的陈述，该协议具有劳动合同的大部分内容，可视为劳动合同。该劳动合同系张静与嘉子乐母婴中心的真实意思表示，合法有效。根据王学祥、王康飞提供的护理工作单、母婴护理协议书、客户张姣姣的书写情况说明，均能证明嘉子乐母婴中心指派张静为客户张姣姣提供母婴护理服务的事实。与嘉子乐母婴中心主张双方系居间合同关系，嘉子乐母婴中心仅提供劳务机会的主张不符。张静受嘉子乐母婴中心管理，并领取劳动报酬，张静提供的劳动属于嘉子乐母婴中心业务经营范围，故认定张静与嘉子乐母婴中心之间于事发时存在劳动关系。嘉子乐母婴中心主张双方之间关系存在偶然性、随意性、自主性的特点，其并非每月支付张静工资，双方之间不存在劳动关系的意见，于法无据，不予采纳。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出判决：张静与南京嘉子乐母婴护理中心之间于2015年4月22日存在劳动关系。
宣判后，嘉子乐母婴中心不服，向本院提起上诉称：1.原审法院认定事实不清。2013年张静曾在嘉子乐母婴中心居间合作过几单业务，2014年张静不在嘉子乐母婴中心从事家政服务，2015年张静至嘉子乐母婴中心登记要求介绍家政服务，其在长达4个月期间，只从事两单业务，张静自2015年5月19日在客户家实际工作3天就发病，其在业务之外的时间，由张静自行支配。故双方之间的合作模式具有偶然性、随意性、自主性，不具有劳动关系继续性特征。张静并非每月按时获得劳动报酬，只是从客户处获得报酬，嘉子乐母婴中心只提供居间劳务机会，只抽取客户和张静的佣金，并不向张静支付工资，故该支付劳动报酬的方式与劳动关系的特征不符。张静与嘉子乐母婴中心之间不具有人格、经济上的从属性，也不存在管理与被管理的关系。张静为客户提供劳务时所用劳动工具、材料并非嘉子乐母婴中心提供，而是由客户提供。且其工作时间、工作场所也并非由嘉子乐母婴中心决定或控制。2.原审法院将嘉子乐母婴中心与张静签订的协议认定为劳动合同错误。因协议存在篡改，应当由王学祥、王康飞承担举证责任，原审法院错误将该协议的举证义务分配给嘉子乐母婴中心。该协议虽于2013年加盖嘉子乐母婴中心印章，但签订该协议的目的是为了防止张静与客户私下签单，该协议并未实际履行。该协议并不具有劳动合同必备条款，故该协议不应当认定为劳动合同。且嘉子乐母婴中心为个体工商户，不具备用工主体资格。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法驳回王学祥、王康飞的诉讼请求。
被上诉人王学祥、王康飞辩称：张静于2015年4月19日接受嘉子乐母婴中心的指派，为客户从事护理工作，在此过程中，与嘉子乐母婴中心之间并非居间合同关系，双方系劳动关系。2015年1月签订的协议，实质系劳动合同。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
二审中，嘉子乐母婴中心未提出对其与张静签订的协议进行鉴定的申请。
上述事实，有南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会宁秦劳人仲案（2015）1055号仲裁决定书、嘉子乐母婴中心与张静签订的协议、“月子”护理工作单、母婴护理协议书、护理费单据、情况说明、领款记录、证人证言及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案争议的焦点为张静与嘉子乐母婴中心之间是居间合同关系还是劳动关系。
认定用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，应当以劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督；劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分；用人单位是否向劳动者支付报酬、缴纳社会保险；双方之间是否签订过劳动合同（协议）、劳动者的工作时间及场所一般由用人单位决定或受其控制等因素综合判断。经查，嘉子乐母婴中心与张静签订的协议中对张静的上岗、考勤、工作期间、考核奖励等进行了明确的约定，上述约定的内容足以表明嘉子乐母婴中心对张静的日常工作进行监督管理，据此能够认定张静接受嘉子乐母婴中心的实际管理、指挥或者监督。嘉子乐母婴中心的经营范围为家政服务，张静的工作亦属于该中心的业务范围；嘉子乐母婴中心收取客户支付的服务费，从中提成20%后，再向张静支付报酬，且双方签订的协议中明确载明嘉子乐母婴中心以每月发放200元鼓励奖的形式，补贴张静的养老保险。依据上述事实，足以认定嘉子乐母婴中心直接向张静支付劳动报酬，并在一定程度上补贴张静的社会保险费。母婴护理协议书反映出张静不能自行决定为客户服务的工作场地、时间、内容等事项，是受该协议内容的约束，且该协议的签订主体是嘉子乐母婴中心与相应的客户，而非张静。综合上述事实，能够认定张静的工作时间、工作场所由嘉子乐母婴中心决定或控制。虽嘉子乐母婴中心提供护理工作单、张静的领款记录，并申请证人出庭作证，以证明其与张静之间不具有劳动关系，但其提供的上述证据并不足以否定其与张静之间的劳动关系。综上，张静与嘉子乐母婴中心之间的用工形式符合劳动关系的特征。
《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人作为委托人与第三人进行民事法律行为报告信息机会或提供媒介联系的中间人，居间人不是委托人与第三人之间的当事人。居间人只负责向委托人报告订立合同的机会或者为委托人与第三人订约居间斡旋，传达双方意思，起到牵线搭桥的作用，对合同没有实质的介入权。本案中，无论是张静与嘉子乐母婴中心签订的协议，还是客户张姣姣与嘉子乐母婴中心签订的母婴护理协议书的行为，嘉子乐母婴中心均已实质介入客户张姣姣与张静之间，而非只起到提供媒介联系、牵线搭桥中间人的作用，也非居间斡旋，传达双方意思。客户张姣姣将服务费支付给嘉子乐母婴中心，而非直接向张静支付，不符合委托人只向居间人支付佣金，向相对人支付合同对价的形式。据此，本院认定嘉子乐母婴中心与张静之间不具有居间合同关系的特征。
关于嘉子乐母婴中心主张原审法院错误认定嘉子乐母婴中心与张静签订的协议为劳动合同的问题。本院认为，虽嘉子乐母婴中心与张静签订的协议中未全部包含诸如《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人、劳动者的住址、居民身份证、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等要素，但该协议基本包含用人单位名称、劳动者姓名、工作期间、考核等关键要素。故原审法院将该协议认定为劳动合同，并无明显不当。
关于嘉子乐母婴中心认为原审法院分配举证责任不当的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因王学祥、王康飞已经提供了可以证明张静与嘉子乐母婴中心存在劳动关系的协议，此时王学祥、王康飞已经完成了举证责任，嘉子乐母婴中心否认该证据证明的事实，嘉子乐母婴中心应当提供相应反驳的证据。故嘉子乐母婴中心上诉主张原审法院分配举证责任不当，缺乏依据，本院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。虽嘉子乐母婴中心对本案所涉协议中修改字迹持有异议，但未就该此申请鉴定，且其在二审中仍然未提出鉴定申请，故应当由其承担举证不能的法律后果。
关于嘉子乐母婴中心是否具有用工主体资格的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。嘉子乐母婴中心系个体工商户，属于上述法律规定的个体经济组织范畴，故其依法具有用工主体资格。嘉子乐母婴中心上诉主张其不具有用工主体资格，缺乏依据，本院不予支持。
关于嘉子乐母婴中心主张其与张静之间具有偶然性、随意性、自主性，不具有劳动关系继续性特征的问题。虽劳动者与用人单位之间工作的稳定性、持续性、自主性是判断双方之间是否为劳动关系的因素之一，但非必然要件。且张静作为家政从业人员的行业特点具有一定的不稳定性，故不能仅以双方之间存在上述因素而否认双方之间的劳动关系。
综上，上诉人嘉子乐母婴中心上诉主张其与张静之间系居间合同关系，缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判决并无明显不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人嘉子乐母婴中心负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一六年五月三十日
书 记 员 莫欣欣