湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终5781号
上诉人（原审被告）：长沙中健暖通空调设备有限公司。
法定代表人：王健，总经理。
委托代理人：周建强，广东德法理（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张铁军，男，1970年1月23日出生，汉族。
委托代理人：熊阳勤，湖南秉言律师事务所律师。（到庭）
被上诉人（原审第三人）：文亮成，男，1965年3月21日出生，汉族。
委托代理人：邹德强，男，汉族，1952年7月1日出生。
原审被告：王健，男，1964年5月28日出生，汉族。
上诉人长沙中健暖通空调设备有限公司（以下简称中健公司）因与被上诉人张铁军、文亮成、原审被告王健生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(2015)天民初字第02992号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人中健公司上诉主张：（一）依法撤销（2015）天民初字第02992号民事判决；（二）判决中健公司无需对张铁军承担赔偿责任；（三）判决文亮成对张铁军承担赔偿责任；（四）判决张铁军、文亮成承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由如下：（一）中健公司与文亮成是承揽关系，张铁军系文亮成雇请，其损失应当由文亮成及张铁军本人承担。本案中，中健公司的厂房需要用铁皮将房顶及一侧固定好。文亮成平时从事类似工作，具有经验。中健公司将该工作完全委托文亮成处理，双方是承揽合同法律关系。1、文亮成以自身设备、技术和劳力完成工作。工作组织、安排等由文亮成协调，中健公司未予干涉，两者系平等关系。2、本案中，中健公司与文亮成约定待工作完成后支付报酬，符合承揽合同特征。3、本案中，房屋修理系短时间的，不具有延续性，符合承揽合同特征。中健公司与文亮成系承揽合同关系，与张铁军并无直接关系，一审判决认定张铁军与中健公司构成雇佣关系，适用法律不当。（二）赔偿金额计算错误。1、残疾赔偿金。张铁军系农村居民户口，一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，处理不当。2、被扶养人生活费。张铁军在一审中并未提供证据证明其有多少个扶养人来共同扶养其父母。张铁军母亲于1945年出生，至2015年已为70岁，被扶养人生活费应计算10年。张铁军的伤残等级系数为7级，被扶养人生活费应按40%系数计算。另，被扶养人生活费年赔偿总额累计不应超过上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出。一审判决认定被扶养人为三人，赔偿总额已经超过上一年度人均年生活消费支出额。3、误工费。一审法院以城镇非私营单位建筑业从业人员年平均工资40177元/年计算误工费是错误的。首先，当年建筑业从业人员年平均工资为38248元/年。其次，张铁军并非建筑行业从业人员，应按照农林牧渔从业人员计算其误工费。5、后续治疗费。后续治疗费未发生，不宜直接判决。5、营养费。一审判决已经认定后续治疗费，又判决营养费，确有不当。6、精神损害抚慰金。张铁军自身过错导致损害，且损失已尽量得到赔偿，不存在精神损害或仅存在轻微精神损害，一审法院认定25000元精神损害抚慰金不当。7、交通费。一审法院在没有交通费票据的情况下认定2000元交通费，不合理。
被上诉人张铁军辩称：（一）原审法院认定事实清楚，适用法律正确。（二）张铁军与文亮成均系上诉人的法定代表人王健所雇佣，为中健公司修整屋顶。张铁军与文亮成的工作报酬是一样的，张铁军是文亮成喊过来的，但是文亮成喊张铁军的时候已经告知是王健要为公司修整屋顶。张铁军知道是给该公司修整屋顶才同意和文亮成一起给该公司做事，所以本案中张铁军与文亮成均受中健公司的雇佣，双方之间形成雇佣关系。（三）张铁军的伤残级数一个是七级，一个八级，两个九级，三个十级。按照法律规定，可以按50%的标准计算伤残系数。（四）张铁军出院至今仍未得到上诉人中健公司和王健的任何赔偿，由此导致张铁军的后期康复治疗无法进行，现在急需后续康复治疗手续医疗费用。该费用原鉴定结果为3万元，希望上诉人中健公司与王健尽快支付相关的医疗费手续费等赔偿金额。（五）一审判决张铁军承担30%的责任不当，张铁军并无任何过错。张铁军现在走路不方便，需要拄拐杖。
被上诉人文亮成辩称：（一）上诉人修复的厂房是违章建筑。上诉人非法占有集体经济组织的土地，违法建筑厂房，政府责令拆除。上诉人采取欺骗的手段对厂房进行修复，这项工程上诉人多次找文亮成要求文亮成帮忙将拆除的墙板和瓦重新恢复。文亮成在不知房屋性质的情况下答应了上诉人的请求。是施工过程中，张铁军受伤致残，文亮成不应承担任何责任。（二）文亮成没有承包上诉人的工程，完全是为上诉人提供劳务，没有签订合同，也没有口头的协议，更没有总工程的计价，所有工作人员的工资都是按天计算，文亮成也是一样的，并且计工也是由上诉人的工作人员计算的。（三）按照习惯，工作人员除了应自带的小型工具外，其他的设施设备都由上诉人提供。（四）张铁军的受伤与文亮成没有任何因果关系，文亮成没有多得到报酬，在施工过程中也是承担一人的工作任务，也不负责安排工作，都是只做自己的工作，出现事故的地方也不是文亮成所为。（五）受害人在施工过程中的行进路线的方向和路线是唯一和正确的，文亮成没有指示张铁军走哪条路线，文亮成不应承担任何赔偿责任。一审判决正确，查明事实清楚。
原审被告王健辩称：同意上诉人中健公司的上诉意见。
张铁军向一审法院诉请：（一）王健、长沙中健暖通空调设备有限公司和第三人文亮成向张铁军支付后期医疗费30000元以及医药费1477.2元；误工费86160元；护理费31350元；住院伙食补助费8900元；营养费11500元；残疾赔偿金265700元；被扶养人生活费91674元；残疾辅助器具费500元；鉴定费1300元；精神抚慰金25000元；交通费5000元；共计558561.2元；（二）王健、长沙中健暖通空调设备有限公司和第三人文亮成承担本案的诉讼费、保全费等费用。
一审法院认定事实：中健公司成立于2003年7月15日，法定代表人王健。
2014年11月，因中健公司位于长沙市××××村的厂房需要维修屋顶，王健找到文亮成，要求其组织若干人员进行维修工作，报酬按以前的规矩，每人每天计酬，按实际工作时间结算，未约定总价，也未签订书面合同。后文亮成叫来唐某甲等三名工友，共同完成维修工作。2014年11月8日，文亮成因人手不够，叫来张铁军帮忙一起维修屋顶。2014年11月8日12点左右，张铁军协助工友从屋顶下来后，最后才从屋顶下来，因第一天去帮忙，不了解屋顶的固定行走路线，张铁军踩踏到一处不稳定处，屋顶的铁皮被踏空，张铁军当即从七米多高的屋顶摔下。事故发生后，张铁军被立即送至附近医院，又转院至长沙市中心医院住院治疗，自2014年11月8日至2015年2月5日在该院住院治疗，出院诊断：1、骨盆骨折（左髂骨开放性粉碎性骨折）；2、左尺桡骨骨折（开放性粉碎性）；3、右桡骨远端骨折；4、左下肢静脉血栓形成；5、外伤性脾破裂；6、失血性休克；7、颅骨骨折8、蛛网膜下腔出血；9、双肺挫伤；10、肋骨多发性骨折；11、腰椎骨折L3；12、腰椎骨折L5；13、全身多处软组织挫裂伤；14、肝囊肿；15、胆囊炎；16、低蛋白血症；17、低钠血症。因张铁军、王健双方就赔偿问题无法达成一致意见，张铁军遂诉至一审法院。2015年3月17日，张铁军及其妻子周某甲共同委托长沙市兴湘司法鉴定所进行了司法鉴定。本案审理过程中，因王健、中健公司对长沙市兴湘司法鉴定所作出的鉴定有异议，依据王健、中健公司的申请，张铁军、王健、中健公司及文亮成共同选定湖南省湘雅司法鉴定中心重新进行司法鉴定。2015年11月16日，湖南省湘雅司法鉴定中心出具湘雅司鉴中心[2015]临鉴字第1284号司法鉴定意见书，载明：张铁军脾切除构成柒级伤残，其左侧尺桡骨远端粉碎性骨折内固定术后遗留关节轻度功能障碍构成捌级伤残，其腰椎横突骨折及骨盆骨折内固定术后构成两个玖级伤残，其颅骨骨折、肋骨骨折及右侧桡骨骨折构成三个拾级伤残。伤后休息玖个月，伤后肆个月需壹人护理，营养期限为肆个月。后期医疗费用约需叁万元。无辅助器具费用。中健公司缴纳了1925元鉴定费。
另查明，张铁军与妻子周某甲育有二女，其中小女张某甲系未成年人，出生于2001年12月10日，系农业家庭户口；张铁军与姐姐张某乙共同抚养父母二人，其中父亲张某丙出生于1938年11月1日，母亲邹某甲出生于1945年11月18日，张铁军的父母均无劳动能力，又无其他生活来源，均为农业家庭户口。
一审法院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷，各方当事人的争议焦点为：一、长沙中健暖通空调设备有限公司与张铁军是否构成雇佣关系；二、张铁军因此次事故产生的损失如何认定；三、各方当事人的责任应当如何承担。
一、长沙中健暖通空调设备有限公司与张铁军是否构成雇佣关系。张铁军主张自己与长沙中健暖通空调设备有限公司构成雇佣关系，而长沙中健暖通空调设备有限公司辩称自己与文亮成构成承揽关系，文亮成与长沙中健暖通空调设备有限公司构成雇佣关系。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”承揽关系中双方当事人地位平等，不存在支配与服从、指挥与听从的关系，定作人接受承揽人物化的劳动成果；而雇佣关系是一方于一定或不定的期限内为他方以直接提供劳务为目的，他方给付报酬形成的关系。本案中，长沙中健暖通空调设备有限公司与文亮成的口头约定为“按以前的规矩，每人每天计酬”，文亮成和张铁军等人付出的仅是劳务，不存在需要交付符合承揽关系的工作成果，不符合承揽关系的特征。施工过程中，长沙中健暖通空调设备有限公司的员工罗某甲进行现场记录开工人员及天数，且中健公司提供了修理屋顶的铁皮等材料，以及楼梯等工作设备。综上可以认定张铁军与长沙中健暖通空调设备有限公司之间符合雇佣关系的直接供劳务与接受劳务特征，双方关系应认定为雇佣关系。文亮成介绍、组织张铁军等人为长沙中健暖通空调设备有限公司工作，文亮成与长沙中健暖通空调设备有限公司约定的计酬方式也是每人每天计算，自己与其他工友同工同酬，文亮成和张铁军之间不构成雇佣关系。
二、张铁军因此次事故产生的损失认定。1、医疗费242357.88元。中健公司已替张铁军垫付该款项。张铁军另外主张自行前往药店购买药品以及医院门诊复查共花费1477.2元，因张铁军未能提交相对应的病历，无法确认与本案有关，此费用一审法院不予认可。2、后续治疗费30000元。有鉴定意见为依据，一审法院予以认定。3、误工费30132.75元，因张铁军无固定工作，误工时间依据鉴定意见为“伤后休息玖个月”，工资标准参照2014年城镇非私营单位建筑业从业人员年平均工资40177元/年计算。4、护理费12000元（100元/天×120天）。依据鉴定意见伤后肆个月需壹人护理确定。5、住院伙食补助费5340元（60元/天×89天）。根据住院天数89天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定。6、营养费5000元。依据鉴定意见，营养期限为肆个月，一审法院酌情支持。7、残疾赔偿金265700元（26570元/年×20年×50%）。以湖南省2014年城镇居民人均可支配收入为标准26570元/年计算，自定残之日起按20年计算，虽然张铁军的户口为农村户口，但其主要收入来源为城镇，故张铁军有关损害赔偿费用应根据城镇居民的相关标准计算，结合张铁军的伤残等级系数计算。8、被抚养人生活费47381.25元。女儿张某甲（9025元/年×5年×50%÷2），父亲张某丙（9025元/年×5年×50%÷2），母亲邹某甲（9025元/年×11年×50%÷2）。三名被抚养人均系农业家庭户口，生活费应按2014年湖南省农民人均消费性支出9025元/年计算，结合张铁军的伤残等级系数、抚养人的人数和抚养年限计算。9、残疾辅助器具费不予支持。依据鉴定意见，无辅助器具费用，一审法院不予支持。10、鉴定费1925元。张铁军主张第一次鉴定费用1300元一审法院不予支持，第二次鉴定费1925元系中健公司支付。11、精神损害赔偿金25000元。本次事故给张铁军身体、精神造成较大的痛苦，且构成一个柒级伤残、一个捌级伤残、两个玖级伤残和三个拾级伤残，张铁军所主张的精神损害赔偿金数额合理，一审法院予以认定。12、交通费2000元。虽张铁军未提交充分证据，但考虑到该费用确需发生，一审法院酌情支持。以上共计666836.88元。
三、各方当事人的责任应当如何承担。本案中，王健系中健公司的法定代表人，仅代表公司雇佣员工进行维修，所产生的权利义务均应由中健公司承担，王健不承担赔偿责任。第三人文亮成与张铁军不成立雇佣关系，仅是同工同酬的工友，亦不承担赔偿责任。故对张铁军要求王健、第三人文亮成承担赔偿责任的请求，一审法院不予支持。
本案中，张铁军作为施工人员对房屋结构不了解，误踩踏到屋顶铁皮不稳定处导致摔下屋顶，加之施工人员在七米多高的高度作业未系安全带是本次事故发生的直接原因。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。长沙中健暖通空调设备有限公司在组织人员修理屋顶前，应当组织工人对房屋的结构、附属设施等进行了解和培训，修理工作中也应提供相应的安全防护设备，采取安全保护措施，而长沙中健暖通空调设备有限公司未履行上述义务，对本次事故的发生具有过错，中健公司作为雇主应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，张铁军在提供劳务过程中，未能注意生产安全，疏忽大意受伤，未尽到谨慎注意义务，对本次事故的发生具有重大过失，可以减轻雇主的赔偿责任。
据此，结合本案案情，酌情认定长沙中健暖通空调设备有限公司承担70%的责任，张铁军自行承担30%的责任。综上，长沙中健暖通空调设备有限公司应当赔偿张铁军466785.82元（666836.88×70%），扣减长沙中健暖通空调设备有限公司已经支付的医药费242357.88元及鉴定费1925元，还应支付张铁军222502.94元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第二款、第十条的规定，判决：一、限长沙中健暖通空调设备有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿张铁军222502.94元；二、驳回张铁军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3075元，由张铁军负担922元，由长沙中健暖通空调设备有限公司负担2153元。（此款项张铁军已垫付，长沙中健暖通空调设备有限公司直接向张铁军支付）
本案在二审审理期间，上诉人中健公司、被上诉人张铁军、被上诉人文亮成、原审被告王健均未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点包括如下两方面：一是受害人张铁军因本案纠纷产生的损失认定问题；二是张铁军损失的赔偿责任分担问题。具体分析如下：
（一）受害人张铁军因本案纠纷产生的损失认定问题。第一、残疾赔偿金。结合当事人陈述、长沙市煌宾物业有限公司出具的书面证明、增值税专用发票等证据能够证明受害人张铁军伤前的主要收入来源地为城镇，一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当。受害人张铁军因伤构成一处七级伤残、一处八级伤残、两处九级伤残、三处十级伤残，残疾系数应为58%。一审法院结合张铁军起诉主张，按照50%计算残疾赔偿金，并无不当。第二、被扶养人生活费。被扶养人生活费应当结合被扶养人年龄、共同抚养义务人数量等予以确定。1、依据户口簿复印件、慕云街道许兴村村委会出具的证明等证据能证明：张某丙、邹某甲有两位抚养义务人，即张铁军，张某乙。2、被扶养人邹某甲出生于1945年11月18日，张铁军受伤时其已满69周岁，未满70周岁，一审法院计算其被扶养期限为11年，并无不当。3、张铁军因伤构成一处七级伤残、一处八级伤残、两处九级伤残、三处十级伤残，计算系数应为58%。一审法院按照50%系数予以计算，且张铁军并未提出上诉，本院对此不予调整。4、张铁军有三位被扶养人，分别为张某丙、邹某甲、张某甲，其年被扶养人生活费为6768.75元（9025元/年*50%÷2*3），并未超过2014年度湖南省农村居民人均消费性支出9025元。第三、误工费。误工费应当结合误工时间、误工前收入等予以确认。本案中，张铁军、文亮成的陈述、长沙市煌宾物业有限公司出具的书面证明等证据能证明张铁军在本案事故前从事装饰装修行业，一审法院参照2014年度湖南省城镇非私营单位建筑业从业人员平均工资，结合鉴定意见书确认的误工期限认定误工费为30132.75元，处理并无不当。第四、后续治疗费。一审法院根据鉴定意见书的鉴定意见确定后续治疗费为30000元，处理妥当。第五、营养费。营养费应根据鉴定意见书、医嘱，结合受害人伤情予以确定。本案中，鉴定意见书的鉴定意见为“营养期限为四个月”，一审法院酌情认定营养费5000元，处理并无不当。第六、精神损害抚慰金。精神损害抚慰金应当结合受害人伤情、侵权行为场合方式等予以认定。本案中，张铁军提供劳务受损构成多处伤残，一审法院酌情认定精神损害抚慰金25000元，处理并无不当。第七、交通费。受害人张铁军伤后住院治疗89天，其必然产生交通费。一审法院结合张铁军治疗时间、就医地点等因素，酌情认定交通费为2000元并无不当。
（二）张铁军损失的赔偿责任分担问题。文亮成与中健公司法定代表人王健口头约定按照人数及工作时间计酬，并未约定房屋维修工作总体承包价款、工作期限等承揽合同必要事项。中健公司工作人员罗某甲记录工作人员数量及工作时间，且由中健公司提供维修材料、必要维修辅助设备等。上诉人中健公司上诉认为其与文亮成之间系承揽法律关系，无事实依据，本院不予支持。张铁军接受文亮成邀请为上诉人中健公司维修厂房屋顶，按照工作时间领取报酬。文亮成介绍、邀约张铁军等一起为中健公司工作，与工友同工同酬，其与张铁军并不构成提供劳务法律关系。张铁军与中健公司构成提供劳务法律关系，但中健公司未对其进行安全教育与培训，未提供充足安全防护设备，对张铁军受损负有主要责任。张铁军作为具有完全民事行为能力的人，在施工中未充分注意自身安全，未对生产环境予以充分了解，对自身受损应负部分责任。一审法院认定中健公司对张铁军的损失承担70%的赔偿责任，处理并无不当。
综上，上诉人中健公司的上诉请求及理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3075元，由长沙中健暖通空调设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 游慧艳
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 高 进
二〇一六年十二月五日
书 记 员 刘 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。