文书内容贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终821号上诉人（原审被告）：杨斌，男，苗族，1979年4月24日出生，住贵州省施秉县。委托诉讼代理人：潘令，贵州如松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州中冠实业有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区云峰大道97号金泰大厦4层2号房。法定代表人：黄仕武，该公司董事长。委托诉讼代理人：詹婧，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚洋，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：七冶建设集团有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区白云南路188号。法定代表人:刘昭义，该公司总经理。委托诉讼代理人：屈树龙，该公司员工。委托诉讼代理人：白江星，该公司员工。被上诉人（原审被告）：贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾路C区15栋。法定代表人：肖春明，该公司董事长。委托诉讼代理人：幸刚鸿，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁雯婷，女，汉族，1986年6月16日出生，住贵州省播州区，该公司员工。上诉人杨斌因与被上诉人贵州中冠实业有限公司、七冶建设集团有限责任公司、贵阳宏益房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院作出的（2016）黔0102民初4343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨斌上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将该案发回重审；2.请求判令本案诉讼费由被上诉人承担；事实与理由：1.本案讼争合同系无效合同，在涉案工程未竣工验收合格前，一审法院判决上诉人杨斌承担责任无法律依据；2.上诉人杨斌与被上诉人贵州中冠实业有限公司并未就工程量及价款进行结算，一审法院判决杨斌承担责任，缺乏事实依据。在2014年12月29日工程结算单上，上诉人杨斌已明确表示工程量应以被上诉人七冶建设集团有限责任公司与被上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司结算为准。该约定是双方对原合同结算方式的补充，系附条件的民事法律行为，对双方均有约束力。一审中，被上诉人七冶建设集团有限责任公司与贵阳宏益房地产开发有限公司均表示至今并未就工程量及价款进行结算，上诉人杨斌与被上诉人贵州中冠实业有限公司约定的结算前提条件未成就，故上诉人杨斌与被上诉人贵州中冠实业有限公司并未就工程量及价款进行结算；3.本案涉案项目系被上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司建设，七冶建设集团有限责任公司施工，责任应由二被上诉人承担；4.即使上诉人杨斌应当支付工程款，按合同约定扣除管理费、实验资料费、税费及质保金后，已超额支付工程款。被上诉人贵州中冠实业有限公司辩称，1.对于上诉人所提出的问题，根据相关施工合同规定，本案所涉及的工程一审查清，已投入使用，应该支付工程款；2.对于工程款结算问题，双方进行过多次结算，在2013年进行的三次结算中均已经确认工程量为实测，上诉人仅在2014年12月29日在结算单注明以甲方的工程量为准，被上诉人并没有认可，双方的结算金额应以前几次为准；3.对于上诉人提出的第三个理由，我们也认为发包人与违法分包人均应承担连带责任；4.对于上诉人所提到的探矿场，该工程在双方签订的合同中虽然名称没有明确，但贵州中冠实业有限公司是实际施工人，双方也在施工过程中进行了确认；5.对于上诉人主张应扣除税费，质保金，管理费，试验资料费的问题，质保期限已经过，不应当支付，其他的费用双方在结算的时候已经扣除。上诉人应当按照一审判决承担支付责任。被上诉人七冶建设集团有限责任公司辩称，1.工程决算应以满足支付条件，最终各方确认的金额为准；2.我们公司还没有承包工程之前贵州中冠实业有限公司就已经在做了，我们公司并没有在工程上违法分包，3.贵州中冠实业有限公司和上诉人所签的合同是不符合规定的；4.我们公司不应该承担连带责任，工程款应由上诉人及发包人支付，并以最终决算款为依据。被上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司辩称，1.一审过程中没有证据证明上诉人没有权利代表七冶办理手续及结算，即使上诉人与贵州中冠实业有限公司的合同成立且实际履行，根据合同的相对性，贵州中冠实业有限公司只能向上诉人主张工程款；2.本案无证据证明贵州中冠实业有限公司主张的工程款是哪个工程，因此贵州中冠实业有限公司请求支付的工程款证据不足；3.上诉人的主张没有法律依据，主张不能成立；4.一审过程中已查明工程款的结算事实，上诉人的上诉事实与贵阳宏益房地产开发有限公司没有关系。贵州中冠实业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令杨斌支付原告工程款人民币1523692.98元；2.判令杨斌赔偿因逾期支付工程款给贵州中冠实业有限公司造成的损失人民币180938.54元（暂计至2016年6月30日，2016年7月1日起以尚欠工程款1523692.98元为基数，按年利率4.75%计算赔偿贵州中冠实业有限公司逾期支付工程款的利息损失至工程款付清之日止）；3.判令七冶建设集团有限责任公司对前述款项承担连带责任；4.判令贵阳宏益房地产开发有限公司在欠付七冶建设集团有限责任公司工程款的范围内对前述款项承担连带责任；5.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年4月15日，原告贵州中冠实业有限公司与被告杨斌签订一份《沥青路面工程施工承包合同》，双方约定由原告以单价包干的方式对五里冲、花果园沥青路面工程进行施工，承包方式为单价包干，工期按甲方口头指令，工程总价约为二百万元。合同同时对质量标准、付款、结算、质保金、双方权利和义务、违约责任等事项进行了约定。2013年7月14日，被告杨斌在原告提供的《花果园市政道路路面工程分项工程合同单价表》上签字认可5cm细粒式沥青砼（13）、5cm中粒式沥青砼（16）、5cm中粒式沥青砼（20）、7cm中粒式沥青砼（25）的厚度、单价。2013年7月24日，被告杨斌签字认可原告提供的《沥青路面收方记录》，对原告施工完成的五里冲零星沥青路面、松花路延伸段隧道沥青路面、花果园1期1＃楼地下车库顶板沥青路面、公园中路沥青路面、龙洞堡探矿厂小区道路沥青路面等5个工程部位、面积、沥青混凝土型号、厚度进行了确认。2013年9月10日，被告杨斌在工程名称为“五里冲、花果园、探矿机械厂沥青摊铺工程”的《工程结算单》（合价2746070.07元）上的甲方代表处签名，对原告施工的以下工程部位的面积、沥青砼型号、厚度、单价、合价等进行了认可，其中第2项花果园1期1＃楼地下车库顶板沥青路面面积为1414.205㎡、沥青砼型号为AC-13、厚度为8cm的部分合价147077.32元，面积为204.75㎡、沥青砼型号为AC-13、厚度为5.5cm的部分合价14639.625元。2014年12月29日，被告杨斌在工程名称为“五里冲、花果园、探矿机械厂沥青摊铺工程”的《工程结算单》（合价4443999.05元）上的甲方代表处签名，对原告施工的五里冲零星沥青路面、松花路延伸段隧道沥青路面、花果园1期1＃楼地下车库顶板沥青路面、公园路沥青路面、龙洞堡探矿厂小区道路沥青道路、石灰窑南大桥沥青路面、公园中路上跨铁路桥沥青路面、公园中路上跨铁路桥搭板位置沥青路面等八个工程部位的面积、沥青砼型号、厚度、单价、合价等进行了确认，同时签有“工程量以甲乙双方对比宏立城宏益房开公司及南投公司工程量核对。此单为“暂定”字样。其中，第1项“五里冲零星沥青路面”面积为89.68㎡、沥青砼型号为AC-20、厚度为22cm的部分合价22689.04元，面积为6841.61㎡、沥青砼型号为AC-20、厚度为10cm的部分合价786785.15元；面积为4289.84㎡、沥青砼型号为AC-20、厚度为7cm的部分合价345332.12元，面积为1477.34㎡、沥青砼型号为AC-20、厚度为5cm的部分合价84947.05元；第3项“花果园1期1＃楼地下车库顶板沥青路面”面积为1414.205㎡、沥青砼型号为AC-13、厚度为8cm的部分合价147077.32元，面积为204.75㎡、沥青砼型号为AC-13、厚度为5.5cm的部分合价14639.625元；第7项“公园中路上跨铁路桥沥青路面”面积为667.409㎡、沥青砼型号为AC-20、厚度为5cm的部分合价38376.0175元，面积为667.409㎡、沥青砼型号为AC-13、厚度为5cm的部分合价43381.585元；第8项“公园中路上跨铁路桥搭板位置沥青路面”面积为195.925㎡，沥青砼型号为AC-20、厚度为6.5cm的部分合价14645.39375元；面积为195.925㎡、沥青砼型号为AC-13、厚度为6.5cm的部分合价16555.6625元；第9项“陈华沥青费”共28.95吨合计9264元。以上五项共计1523692.96元。嗣后，被告杨斌支付原告工程款1500000元，余款至今尚未支付。另查，涉及本案讼争的五里冲零星、花果园1期1号楼地下车库顶板、公园中路上跨铁路桥、公园中路上跨铁路桥搭板位置等沥青路面工程的业主方为贵阳宏益房地产开发有限公司，总承包方为七冶建设有限责任公司。贵阳宏益房地产开发有限公司、七冶建设有限责任公司均不认可将本案讼争工程发包或分包给被告杨斌，原告贵州中冠实业有限公司、被告杨斌均未向法院提交能够证明贵阳宏益房地产开发有限公司、七冶建设有限责任公司将本案讼争工程发包或分包给被告杨斌的有效证据。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人需取得建筑施工企业资质，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案讼争工程款涉及的沥青路面施工，本属被告七冶建设有限责任公司向被告贵阳宏益房地产开发有限公司承包施工的建设工程，被告杨斌系自然人，不具备建设工程分包、转包的资质，故被告杨斌以自己个人名义与原告贵州中冠实业有限公司签订的《沥青路面工程施工承包合同》违反法律的禁止性规定，应属无效，但原告就其已经完成的施工工作，有权向被告杨斌主张获得相应工程款，故对于原告要求被告杨斌支付相应工程款之主张，法院予以支持。综合原告与被告杨斌就已完成工程的施工面积、沥青型号及价格等多次确认的事实，对重复确认的工程部位，法院认为应以双方最后一次确认，即2014年12月29日双方共同签署的工程名称为“五里冲、花果园、探矿机械厂沥青摊铺工程”的《工程结算单》（合价4443999.05元）为准。依据该《工程结算单》，原告主张对应的第1项、第3项、第7项、第8项，以及第9项五项之和共计1523692.96元。关于被告杨斌提出的第9项“陈华沥青费”不应包含在本案工程款之内的辩称，法院认为被告杨斌未能提供相反证据证明此项不属双方结算内容，原告主张在本案中一并解决，可予支持，故对于被告杨斌此项辩称，法院不予采纳。扣除已经支付原告的1500000元，被告杨斌尚欠原告工程款23692.96元，现原告请求被告杨斌支付工程款23692.98元，应据实支持23692.96元。对被告杨斌实际欠付工程款提出的其已在该《工程结算单》上注明只是“暂定”，并非最终结算的辩称，法院认为，杨斌在与原告方共同签署的所作的“工程量以甲乙双方对比宏立城宏益房开公司及南投公司工程量核对。此单为“暂定”的备注确为被告杨斌的真实意思表示，但在未取得相对方同意的情况下，单方意思表示不能对相对方产生拘束力，故对被告杨斌此辩称，法院不予采信。综合本案情形，法院认为，原告就其已经完成的施工工作，虽有权向被告杨斌主张相应工程款，但其作为公司法人，在对被告杨斌违法发包行为可能引起后果应有清楚认识之情形下，仍向其承包沥青路面工程，对引起本案纷争亦有一定过错，应承担相应责任，故对其主张的损失，法院不予支持。对原告请求判令被告七冶建设集团有限责任公司对前述款项承担连带责任，以及请求判令被告贵阳宏益房地产开发有限公司在欠付被告七冶建设集团有限责任公司工程款的范围内对前述款项承担连带责任之两项主张，法院认为，由于缺乏指向贵阳宏益房地产开发有限公司、七冶建设有限责任公司将本案讼争工程款涉及工程发包或分包给被告杨斌的有效证据，直接让贵阳宏益房地产开发有限公司、七冶建设有限责任公司承担仅在原告和被告杨斌之间进行结算的工程款之连带责任有失公允，故对原告此两项主张，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条之规定，判决：一、被告杨斌在本判决生效之日起十五日内支付原告贵州中冠实业有限公司工程款23692.96元；二、驳回原告贵州中冠实业有限公司其余诉讼请求。案件受理费462元，由原告贵州中冠实业有限公司负担70元，被告杨斌负担392元（因此款贵州中冠实业有限公司已预交，由杨斌向贵州中冠实业有限公司支付上述款项时一并支付）。本院二审期间，上诉人提交一组证据拟证明：公园中路、五里冲零星、花果园一期地下车库、松花路延伸段、龙洞堡探矿机械厂、石灰窑南大桥、沥青砼路面零星修补工程等涉案沥青路面工程均属贵阳宏益房地产开发有限公司与七冶公司施工合同范围，杨斌系涉案项目的管理人员，涉案项目结算资料已提交贵阳宏益房地产开发有限公司。被上诉人贵州中冠实业有限公司质证称对该组证据无异议。七冶建设集团有限公司质证称该证据真实性无异议，但对该证据拟证明的施工范围不认可，认为超出了七冶土建设集团有限公司与贵阳宏益房地产开发有限公司签订的施工范围。贵阳宏益房地产开发有限公司质证称对该组证据的真实性认可，但该组证据拟证明的工程范围与其发包给七冶建设集团有限公司的工程范围不符。本院认为，因七冶建设集团有限公司与贵阳宏益房地产开发有限公司均不认可该证组据拟证明的施工范围系贵阳宏益房地产开发有限公司发包给七冶建设集团有限公司的工程范围，故本院对该组证据拟证明的事实不予采信。本院查明的其余事实与一审查明的事实一致，有各方当事人提供的证据及庭审笔录在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，关于上诉人杨斌认为本案诉争的《沥青路面工程施工承包合同》系无效合同，涉案工程未竣工验收，其不应承担付款责任的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款之规定：“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。”涉案工程虽未经竣工验收，但现已实际投入使用，故涉案工程应视为已竣工验收，对杨斌主张涉案工程未竣工验收的意见本院不予采纳。2014年12月29日上诉人杨斌已在涉案工程的《工程结算单》上签字，证明其已认可涉案工程的工程量及价款，虽其抗辩《工程结算单》载有“此单暂定”字样，涉案工程的工程量应以七冶建设集团有限公司与贵阳宏益房地产开发有限公司结算的工程量为基础，但在二审庭审中，七冶建设集团有限公司、贵阳宏益房地产开发有限公司均认为其双方之间的合同工程量不同于杨斌与贵州中冠实业有限公司之间的合同工程量，故对杨斌的抗辩意见不予采纳，涉案工程的工程量应以该《工程结算单》为准，且至此结算单签认后，上诉人杨斌与被上诉人贵州中冠实业有限公司未再就涉案工程另行结算，故杨斌于2014年12月29日签认的《工程结算单》应作为涉案工程的最终结算依据。另因，贵州中冠实业有限公司诉请杨斌支付工程款的依据为《沥青路面工程施工承包合同》，贵阳宏益房地产开发有限公司、七冶建设集团有限公司非该合同当事人，且现有证据亦不能证明本案诉争工程系贵阳宏益房地产开发有限公司发包给杨斌施工，或系七冶建设集团有限公司分包给杨斌施工，故对上诉人杨斌主张贵阳宏益房地产开发有限公司、七冶建设集团有限公司承担支付工程款责任不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应于支持。”之规定，一审法院以2014年12月29日上诉人杨斌签认的《工程结算单》为依据，判决杨斌支付被上诉人贵州中冠实业有限公司工程款并无不当，本院予以维持。综上，杨斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费462元，由上诉人杨斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭伦禹代理审判员  李 娜代理审判员  邓禹雨二〇一七年五月十四日书 记 员  汪 倩