福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民终314号上诉人（原审被告）：熊年生，男，1967年1月31日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。委托诉讼代理人：程濂、于贤和，福建新世通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨庆林，男，1964年11月29日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。委托诉讼代理人：许水清，北京中银（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗宏强，福建天衡联合律师事务所律师。上诉人熊年生与被上诉人杨庆林合同纠纷一案，福建省厦门市中级人民法院于2015年1月13日作出（2014）厦民初字第295号民事判决，杨庆林、熊年生均不服，向本院提起上诉，本院于2015年10月13日作出（2015）闽民终字第586号民事裁定，将本案发回重审。后福建省厦门市中级人民法院作出（2015）厦民初字第1674号民事判决，熊年生不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人熊年生及其委托诉讼代理人程濂、于贤和，被上诉人杨庆林及其委托诉讼代理人许水清、罗宏强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊年生上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨庆林的一审诉讼请求。事实和理由：（一）熊年生和杨庆林之间关于合作投资建阳市西区生态城土地整治项目（下称建阳项目）的合意未成立，一审法院未进行全面审查，径直判决双方之间合作投资法律关系成立，该认定事实不清、证据不足。1.在本案中，杨庆林主张合作投资合同关系成立，应证明双方之间就合作投资关系涉及的合同最基本的条款，包括投资目标项目、投资金额、股份比例和利润分配等达成一致的意思表示，然杨庆林在一审中却未能提交充分证据证明以上事实。一审法院仅依据录音证据，且在未对该录音进行全面审查的情况下，忽视双方对投资合意存在的不同理解，仅节选对杨庆林有利的内容，将杨庆林单方意思表示视为双方合意，无视熊年生的意思表示。2.从录音证据可以体现熊年生割让部分股份给杨庆林系附条件的民事行为，所附条件尚未成就。根据熊年生一审提交的证据和杨庆林的质证意见，可知杨庆林认可其与熊年生之间存在频繁的资金拆借关系。从长达48分钟的录音来看，熊年生在提及合作投资建阳项目时，不止一次强调应以杨庆林及时、稳定和正常付息行为作为合意成立的条件，如对话录音整理笔录第二页熊年生：“……我当时就想反正一年如果你那边有五六十、六七十的回报（注：该回报率与杨庆林认可的月息4.2%、4.5%和6%等相呼应），如果稳定的话，我无所谓我就把我这块割一半给你就可以了，我是这种想法做对冲的处理……”。熊年生：“2011年我们还没有分红，也就是说我在2011年一旦停止付息给我，我已经不想承担这个风险了，这一点你是应该要承认的”，杨庆林：“我承认…”，第十五页熊年生：“…如果从约定上来讲，应当是你违约啊，我还是认同你投了这个东西啊！那你没有每月钱给我，那我就当做空头支票每个月放在那边每个月这样子…”……故熊年生关于与杨庆林合作投资建阳项目的合意系附条件的民事行为，以杨庆林在民间借贷法律关系中及时、稳定和正常按月付息作为合意成立的条件。但从杨庆林发送至熊年生邮箱的、由其本人制作的《兑账明细》以及杨庆林在（2014）厦民初字第295号庭审中所陈述的付息情况，可知杨庆林自2011年9月起即不再向熊年生支付借款利息，所附的条件不成就，因此双方之间关于合作投资建阳项目的合意尚未成立。3.杨庆林的陈述亦表明其与熊年生之间的合作投资关系系附条件的民事行为，以杨庆林的正常付息作为合作关系成立的条件。因杨庆林自2011年9月起即不再向熊年生支付借款利息，故杨庆林在2013年9月份与熊年生的对话录音整理笔录第五页记载：“…如果可以的话那个细账不用算，你给我950万或者1000万也算是让给我…”、第十一页记载：“…什么都不用去算，你看一下你按照你那个承诺能给我的，能够让一步的情况下就是1000万，你给我的就是1012万，我说这个东西都不用，不用这样算，你能不能给我950万就算了…”“你950万给我结掉，我们上午就把这个事情解决了”，该部分陈述与其发送至熊年生邮箱的、由其本人制作的《兑账明细》相对应，可见杨庆林认可其与熊年生之间的合作投资关系系附条件的民事行为，因其未能正常付息，合作投资关系尚未成立。4.杨庆林因2011年高利贷危机爆发，无法按期向熊年生支付借款利息，熊年生在多次讨要利息未果后，明确告知杨庆林因所附的正常支付利息条件未成就，双方之间不再签订合作投资建阳项目的合同。（二）杨庆林主张已支付投资款900万，没有相应证据支持，一审法院违反自认规则和禁止反言原则，法律适用错误。1.一审法院关于杨庆林支付360万元的认定错误。杨庆林提供的《收条》显示款项系360万元，但除双方认可的出具借条同日转账150万元外，杨庆林称剩余210万元系现金交付，未提供任何证据。然其在诉状中称“投资款均汇入熊年生个人账户”，且根据录音证据，第一页熊年生：“…我当时第一个条子（即案涉《收条》）写给你时也就是说你的款还没到单子我就先写给你了…”，第十三页熊年生：“…你当时说6月18日就给我了，查一下，实际上大家当时都作为朋友，你迟一点钱打过来…包括这个都是迟打给我了啦”，杨庆林：“当初也跟你说过，资金一到位我马上就打过去”，可见杨庆林认可其款项均系转账，在其前述行为构成自认的情况下，依据禁止反言原则，应以诉状中的陈述和录音证据体现的内容为准，360万元的款项构成应是2010年6月18日转账150万元、7月19日转账100万元、8月23日转账110万元，杨庆林关于剩余210万元系现金给付的陈述不应采信。2.一审法院关于杨庆林转账的330万元系投资款的认定错误。根据杨庆林提交转账凭证，显示2011年1月22日、2月17日合计转账330万元至熊年生账户，杨庆林未提供证据证明双方之间就前述款项的性质系建阳项目投资款进行过确认，在仅有转账凭证的情况下，一审法院径直认定330万元系投资款的证据不足，事实认定错误。（三）一审法院对于杨庆林主张的450万元可分配利润的认定是错误的。即使前述合作投资关系所附条件成立，杨庆林在其发送至熊年生邮箱的、由其本人制作的《兑账明细》中明确“……3.至2012年7月份建阳项目分红3股450万元，抵还利息……”、“……3.至2012年7月份建阳项目分红3股×150万元=450万元，先扣还6分月息的300万元本金…分红剩余150万元抵还欠息……”，可知杨庆林已对建阳项目的450万元分红行使抵销权，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第二款之规定，前述450万元分红因行使抵销权而消灭，杨庆林不得就此再行主张权利，一审法院对此未进行正确认定。（四）一审法院对熊年生已转让股权且每股成交价系700万元的认定错误。即使前述合作投资关系所附条件成立，根据杨庆林提交的《内部股权转让协议书》第六条“乙方（即受让方）于签订协议之日全部付清转让款后本协议生效”之约定，一审法院在未查清受让人是否支付完毕股权转让款和前述协议是否生效的情况下，径直认定熊年生负有向杨庆林支付股权转让款的义务，证据不足。实际上，在前述协议的履行过程中，因受让方至今尚未向熊年生支付完毕价款，股权转让协议尚未生效，且股权也未实际变更登记至受让人名下，故在股权转让协议未生效亦未实际发生变更登记的情况下，杨庆林主张股权转让款依据不足。另，根据协议第一条“…其中3%每股转让550万元，3.4%每股转让600万元…”之约定，已对股权转让对价进行明确约定，不存在任何不明之处，且即使如杨庆林所称其于2011年2月份支付完毕全部投资款，股权转让协议于2013年8月份签订，建阳项目于2015年8月份即被政府中止，在建阳项目未实际履行完毕的情况下，杨庆林主张其在仅一年半的时间里，以900万元的投资即可获得1650万元（2550-900）的回报，投资收益率高达183%，明显与客观情况不符，一审法院在未对该项目的资产负债情况情形进行审核的情况下，径直认定熊年生负有以每股700万元向杨庆林支付价款的义务，与客观事实相悖，明显不合理。杨庆林答辩称：（一）杨庆林所提供的证据已能够证明双方之间的投资合同关系成立，且双方之间不存在附条件民事行为，熊年生未能提供证据证明其主张，应承担不利后果。首先，附条件的合同必须对所附的条件进行明确的约定，且经合同当事人一致同意才能生效。但本案当中却没有任何证据可以证明杨庆林与熊年生之间曾经就合作投资所附的条件进行过约定。熊年生主张以杨庆林在民间借贷中及时、稳定支付利息作为合同成立的条件，但却没有提供证据证明利息如何约定、如何支付等，显然其主张没有事实依据。而且，本案当事人之间的第一笔民间借贷借款200万元发生在2010年4月，杨庆林支付900万元投资款的时间是在2010年6月18日至2011年2月17日，而第三笔借款的时间却在2011年7月，这两笔借款的时间分别发生在投资之前和投资之后。由此可以看出，以民间借贷的利息作为投资成立的条件，明显不符常理。况且，民间借贷法律关系与本案的投资合同法律关系显属不同的法律关系，所以，与民间借贷相关的事宜应另案处理，不应与本案相混淆。此外，熊年生在一审中还主张其与杨庆林不存在投资关系以及其未参与投资建阳项目、投资款已经返还给杨庆林等，因未提供证据加以证明，一审不予采信。而在上诉状中其又声称与杨庆林之间存在附条件的合作投资关系。熊年生的主张前后反差如此巨大，又不能自圆其说，显然不能予以采信。本案中，杨庆林提供的对话录音、短信往来（（2014）厦证经字第11392号公证书、（2014）厦证经字第11393号公证书）、《内部股权转让协议书》等均能够相互印证，已形成完整的证据链，有力地证明了杨庆林投资建阳项目900万元、占建阳项目3%的份额，应得投资回报2550万元的事实。而熊年生却不能提供反驳证据推翻杨庆林的主张。况且，在对话录音中，熊年生也明确表示“一个期间分红每股卖多少，期间什么时候分红全部在这里，我结账的单我都可以给你看”。由此可见，熊年生必定掌握有投资分红及股权转让的单据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”再者，在本案原审第一次开庭审理当中，法庭已经明确要求双方当事人本人到庭接受调查。但熊年生仍不到庭。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条第三款规定，负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实应不予认定。一审判决正是在综合分析论证全案证据之后，才做出正确的事实认定；熊年生断章取义、歪曲事实所得的片面结论，不能采信。另外，对话录音证据于2013年10月26日形成，双方就如何返还投资利益进行了沟通，这只是熊年生单方的理解，并非双方的合意，熊年生以此主张为附条件的投资关系不能成立。投资时间实际是2010年10月18日，在此之前双方就已经在运作这个项目，在熊年生收到被熊年生300万元投资款的时候，投资关系就已经成立了。在前面三次诉讼中熊年生从来没有提出这个观点，从禁止反言的原则来说，熊年生是不诚信的。并且熊年生在上诉状第一点中也承认了800万元是借给杨庆林的，而在一审过程中熊年生并非是这样陈述的。当时约定的投资款是从2010年6月18日开始，按照双方的约定，分期支付投资款，本身不违反双方的约定，杨庆林提供的银行明细，熊年生均没有异议，从录音证据也可以看出杨庆林已经支付完毕投资款。一审认定杨庆林已经实际履行支付投资款义务，是正确的。熊年生主张450万元抵销借款利息，不能成立。实际上，熊年生承认了有450万元的利润分红，并且熊年生也承认双方有借贷关系，但杨庆林并不认可冲抵利息。（二）结合《内部股权转让协议书》，进一步有力印证了杨庆林诉求2550万元的计算依据。1.杨庆林于2010年6月18日交给熊年生360万元建阳项目投资款，占冠榕公司注册资金1.2亿的3%。根据熊年生的指示，后续杨庆林又通过熊年生向建阳项目提供借款540万元，总共交给熊年生900万元投入建阳项目（至于超额支付的210万元项目借款，因双方存在争议，杨庆林将另行处理）。2.根据《内部股权转让协议书》第一条约定，熊年生共投入建阳项目股本金及借款共计1920万元，占建阳项目6.4%的股权，即每股300万元（1920／6.4=300）。这1920万元中包含杨庆林交给熊年生的900万元。3.根据《内部股权转让协议书》第一条约定，熊年生投入建阳项目的股本金和借款1920万元已于协议书签订前全部收回。同理可证，杨庆林投入的900万元也已一并全部收回。4.根据《内部股权转让协议书》第一条约定，6.4%股权中“3%每股转让价550万元，3.4%每股转让价600万元”此条中的3%就是指杨庆林的股权。因此，杨庆林应得股权转让款1650万元（550万×3）。另外，本条还特别约定“本转让价为纯利润”，这就说明转让价款中不包含转让方的投资本金（因投资本金已全部收回）。5.杨庆林应得款项为：已收回的投资本金+股权转让所得，即900万+1650万=2550万元。此外，熊年生认为《内部股权转让协议书》没有生效或者没有履行，应承担举证责任。因为，熊年生是协议书的当事人，其应当也必定能够掌握协议书的履行情况，如不能提供证据则应承担不利后果。综上所述，本案，杨庆林的证据证明力明显大于熊年生证据的证明力，可以证明合作投资及委托投资事实的存在及投资已获得利益。杨庆林委托熊年生对建阳项目进行投资一事是无可辩驳的事实，且已得到双方一致认可。根据民事诉讼优势证据及高度盖然性原则，应当判定杨庆林的主张成立。根据合同法规定，受托人处理委托事务应当及时向委托人报告，且受托人处理委托事务取得的财产应当转交给委托人。现投资事项已经结束并已获利，熊年生理应将投资所得利益及投资本金交付给杨庆林。但是熊年生不仅没有及时报告委托事项的进展，而且想要侵占杨庆林的投资回报，违背基本的诚信不能得到法律支持。综上，一审判决正确，请求驳回熊年生的上诉请求。杨庆林向一审法院提出诉讼请求：1.熊年生支付投资利润2550万元（含投资款900万元，不再区分投资本金与利润）并支付占用期间的利息（按银行同期贷款利率的四倍，其中450万从2012年7月7日起，2100万元从2013年9月1日起，均计至实际付款日止）；2.本案案件受理费及其他诉讼费用由熊年生承担。一审判决认定事实：1.熊年生于2010年6月18日向杨庆林出具一张《收条》载明：兹收到杨庆林建阳项目投资款叁佰陆拾万元正。杨庆林在该《收条》左下方以较小的字体加注“一期按40%到资；3%股份一、二、三期出资款；900万元出资款全额出齐（至2011年2月17日止）”字样。2.杨庆林分别于2010年6月18日转账150万元，于2010年7月19日转账100万元、于2010年8月23日转账70万元及40万元两笔共110万元、于2011年1月22日转账100万元及50万元两笔共150万元、于2011年2月17日转账100万元及80万元两笔共180万元至熊年生账户。3.熊年生于2010年4月6日转账200万元至案外人黄丕平账户；杨庆林于2010年9月6日向熊年生出具一张《借条》载明：“兹借到熊年生现金人民币贰佰万元正”；熊年生分别于2010年10月30日转账300万元、于2011年7月22日转账200万元、于2011年7月23日转账100万元至杨庆林账户。4.熊年生系裕升公司股东（持股20%），裕升公司的法定代表人为王命光（持股56%）；冠联公司的法定代表人为王命光，股东为王命光（持股70%）及其他两位自然人；冠榕公司的法定代表人为王命光，股东为冠联公司（持股34.5%）及其他三家公司。5.熊年生于2013年9月18日向杨庆林发送的短信内容为“……更何况我这次是‘把自己预期的高收益的东西挖给你来换取每月可蜕（兑）现的稳定收益’……”。2013年9月23日，杨庆林向熊年生发送的短信内容为：“年生你好！建阳项目每股成交价多少？”，熊年生回复短信“含今年分红七百万”、“不包括去年分的150万”，杨庆林发送短信“好的，请发个传真给我，明天把账单传给你看看”，熊年生则回复短信“发邮件给我吧，邮箱975×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”。2013年9月26日，杨庆林向熊年生发送短信内容为：“年生你好！发了一份信息清单给你收到吗？如未收到明天发邮件给你”，熊年生回复短信“发邮件给我”。2013年9月28日，熊年生向杨庆林发送短信内容为：“庆林你好！来件已阅，利息计算有误，2011年7月22日300万本金讲好是按月息6分（天息千分二随时返还），建阳第一笔分红可先扣这笔本金”。2013年9月29日，杨庆林向熊年生发送短信内容为：“年生你好！感谢理解支持，重算了一份已发到你邮箱。谢谢！”。2013年9月30日，熊年生向杨庆林发送短信内容为“庆林你的计算误差非常大，我看还是国庆期间碰头算一下”。6.邮箱号为ｄｄｉ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱于2013年9月27日向邮箱号为975×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱发送一份《兑帐明细》载明，“……3.至2012年7月份建阳项目分红3股450万元，抵还利息；分红450万元-应付利息389.4万元+应补差息9万=51.6万元（分红余额）……6.项目转让后应退还金额：项目转让款21000000元-本息合计12136592元=8863408元”。2013年9月29日，邮箱号为ｄｄｉ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱向邮箱号为975×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱发送一份《兑帐单》载明，“……3.至2012年7月份建阳项目分红3股×150万元=450万元，先扣还6分月息的300万元本金，本金剩余800万元-300万元=500万元（本金），分红剩余150万元抵还欠息，实际应付利息：452.40万元（欠息第二条）-150万元=302.4万元（剩余欠息）……6.项目转让后应退还金额：项目转让款2100万元-第五条本息1087.10万元=1012.90万元（应退款）”。7.杨庆林与熊年生的通话记录部分内容如下：……熊年生：“……你这个股份等于是我自己的股份给你的吧，对冲，我当时就一直跟你讲对冲这个意思，是我自己身上的股份，这样进去没有股份哪里有股份呢，是这样意思你懂吗？我当时就想反正一年如果你这边有五六十、六七十的回报，如果稳定的话，我无所谓我就把我这块割一半给你就可以了，我是这种想法做对冲的处理……我还是喜欢做这个对冲，所以你要理解我们是基于这个条件下，那当时先给你200万，你说后面如果没有对冲作为投资我绝不会给你800万……”。……杨庆林：“你比如说我要是说没有投资这900万，你不会再借后面的600万给我，这是肯定的了。”熊年生：“那是肯定的了。”……杨庆林：“这个东西我们都理解，那比如说这个有高一点的回报那当然了，这等于我这900万三股的股权，实际上这东西等于质押在你手里面了，因为我是挂在你那里，你不怕我不还啊。”熊年生：“是啊，所有我跟你讲我当时有四分多利息，你每个月有稳定的回报又有抵押再担保，所以我愿意那样做，但后面我还承担一个风险，一旦你付不出息的话我还是承担了这个风险，如果这个项目亏本的话或一直亏下去，我800万的本金亏下去，实际上你这边只多100万在承担这个风险……”……熊年生：“9月30日的450万分红我在你第三笔那个款里面扣了。……好，庆林啊，如果从约定上来讲，应当是你违约啊，我还是认同你投资这个东西啊！那你没有每个月钱给我啊，那我就当做空头支票每个月放在那边每个月这样子。我没有违反我自己的承诺吧，我应该还是按700万一股算给你啊，我没有说话不算数啊……”。8.厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第3174号民事裁定书载明：原告熊年生与被告杨庆林民间借贷纠纷一案的审理需以（2015）闽民终字第586号案件的审理结果为依据，而该案尚未审结，故本案决定中止诉讼，待中止诉讼的原因消除后再行恢复诉讼，时间另行通知。9.根据杨庆林申请，厦门市中级人民法院于2016年12月1日作出（2015）厦民初字第1674号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结熊年生的财产，价值以2500万元为限。杨庆林支出保全费5000元。一审判决认为：1.关于杨庆林向熊年生支付投资款的金额。首先，熊年生于2010年6月18日出具了收到杨庆林建阳项目投资款360万元的收条，杨庆林之后又于2010年7月19日至2011年2月17日转账540万元至熊年生账户。其次，双方当事人的通话记录中杨庆林多次提及900万元投资款时，熊年生并未否认，而是陈述“我800万的本金亏下去，实际上你这边只多100万在承担这个风险”，有确认收到杨庆林900万元投资款的意思表示。综上，可以认定杨庆林向熊年生支付的投资款为900万元。2.关于杨庆林的投资款是否产生分红及是否已转让获利。首先，熊年生回复杨庆林关于“建阳项目每股成交价多少？”的短信为“含今年分红七百万”、“不包括去年分的150万”，并发送邮箱号码要求杨庆林将账单通过邮件发送，杨庆林向法庭提交了向该邮箱号码发送的邮件载明“至2012年7月份建阳项目分红3股450万元，抵还利息”、“项目转让后应退还金额：项目转让款21000000元-本息合计12136592元=8863408元”，之后熊年生向杨庆林发送短信“庆林你好！来件已阅，利息计算有误，2011年7月22日300万本金讲好是按月息6分（天息千分二随时返还），建阳第一笔分红可先扣这笔本金”，并未对分红款及转让款提出异议，且明确分红可予以抵扣。而杨庆林提交的证据通话记录中杨庆林陈述“这等于我这900万三股的股权，实际上这东西等于质押在你手里面了”，熊年生对此予以确认，并陈述“9月30日的450万分红我在你第三笔那个款里面扣了”、“我没有违反我自己的承诺吧，我应该还是按700万一股算给你啊”，综合以上事实，可以认定杨庆林向熊年生所支付的投资款900万元（占3股）至2012年7月的分红款为450万元，于2013年转让所得为2100万元（含2013年的分红款）。熊年生主张未实际进行投资及并不存在分红及向他人转让股权的事实，并未提交证据证明，且其对上述短信、通话记录不能作出合理解释，对该主张不予支持。综上，熊年生在收取杨庆林投资款900万元后投入合作项目，该部分投资款已产生450万元的分红及2100万元的转让收益，熊年生应承担向杨庆林支付相应投资利润的义务。鉴于杨庆林还向熊年生借款，双方当事人的民间借贷纠纷已另案诉讼，故杨庆林要求熊年生承担450万从2012年7月7日起、2100万元从2013年9月1日起，按银行同期贷款利率的四倍计算至实际付款日止的利息，缺乏依据，酌情支持按照同期银行存款利率计算自杨庆林起诉之日至判决确定的还款之日的利息损失。综上，杨庆林的部分诉讼请求可以成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、熊年生应于判决生效之日起十日内支付杨庆林2550万元及利息（按中国人民银行同期同类存款利率，自2014年3月10日起计至本判决确定的还款之日止）；二、熊年生应于判决生效之日起十日内支付杨庆林保全费5000元；三、驳回杨庆林的其他诉讼请求。本院经审理查明，除熊年生认为一审判决遗漏其上诉状所记载的对其有利的事实外，双方当事人对一审查明的事实均没有异议，本院对于双方当事人没有异议的事实予以确认。二审庭审期间，熊年生提交了：证据一.福建省冠榕投资发展有限公司（以下简称冠榕公司）作为甲方、福建冠联投资发展有限公司（现更名为福建冠联投资发展集团有限公司，以下简称冠联公司）作为乙方，王命光、熊年生、林声康、刘仰康作为丙方签订的《协议书》，用于证明：1.冠榕公司系称建阳项目的项目公司；2.熊年生先后通过重庆市裕升房地产开发有限公司（以下简称裕升公司）、冠联公司持有冠榕公司6.4%的股权，杨庆林称熊年生持有建阳项目6.9%份额，与事实不符；3.冠榕公司的注册资本为1.2亿元，于2010年8月18日成立，照此推算，3%股权对应的投资款应为360万元，故杨庆林称熊年生于2010年6月18日即告知其建阳项目总投资为3亿元，3%股权对应的投资款为900万元，不符合客观实际。证据二.《关于终止的协议》，用于证明：因政策原因，建阳区人民政府于2015年8月28日即向冠榕公司发函终止合同，于2016年5月13日签订终止协议，冠榕公司的投资款尚未全部收回，项目结算尚未完毕，杨庆林以900万元的投资主张在一年半时间内获得1650万元（2550-900）的回报，收益率达183%，明显与政府项目的实际情况不符。杨庆林质证称：对第一份证据表面真实性无异议，但该份证据不是新证据，从表面来看，协议的形成时间是2012年8月20日，熊年生持有该证据，但在此之前的多次诉讼中都没有提交该份证据。即使从这份协议书的字面意思来看，也可以判断出熊年生在建阳项目享有6.4%的股权，不管是6.4%，还是6.9%，对案件都没有影响，杨庆林通过熊年生占有3%的股份。冠榕公司的注册资本为1.2亿元，熊年生收到杨庆林投资款300万元，由此可见杨庆林占股3%。从第一份证据，可以看出熊年生承认其在冠榕公司享有6.4%的股权，杨庆林当时主张熊年生有6.9%，是认为还有其他小股东将股权挂在熊年生名下。这份证据虽然已经失权，但可以证明投资实施。第二份证据因为没有原件，真实性无法确认。《关于终止的协议》第七页倒数第五行记载“扣除以上第七条第1、2款已支付给冠榕公司的投资成本款及投资回报补偿后，剩余的投资成本款及投资回报补偿计34000万元”，可见冠榕公司是超过三个亿的。另外这份证据举证超过举证期限。熊年生还向本院申请调查收集冠榕公司从2010年至2016年的财务资料以及2016年5月13日《关于终止的协议》。本院认为，根据对话录音证据整理笔录第15页第14行“杨庆林：那你把全部股份8月份全部转给他了？”、“熊年生：我全部转给他了，我也很困难，我去年亏了五六千万啊”、“杨庆林：挂在你公司名下的你的股份一起转给王命光？”、“熊年生：不是王命光，是他一个朋友买”、“杨庆林：你是等于跟他朋友订协议是吧”、“熊年生：其实就是跟王命光订协议的，全部转给他了，股权还在王命光名下，股权还在公司名下，他现在又把这个武隆公司股权转到一个福州公司，冠联公司，我不懂他当时钱要怎么出来？他要把钱转到冠联公司，冠联公司再转给武隆公司，武隆公司再通过私人什么，逃税还是怎么样？搞了个多月，7月底到9月10日才给我的钱，是这个原因”。可知，熊年生早于《关于终止的协议》签订之前，熊年生已转让了其全部股权。经向南平市建阳区人民政府调取，该2016年5月13日《关于终止的协议》系真实，但与本案计算杨庆林应分得的投资款已无关联。至于冠榕公司从2010年至2016年的财务资料，与本案无关联，不予调取。根据本案证据，本院对双方争议的问题作如下评判和认定：（一）关于熊年生与杨庆林之间合作建阳项目的合意是否成立的问题。经查，熊年生与杨庆林录音整理笔录第1页倒数第3行至第2页第5行记载“熊年生：……你这个股份等于是我自己的股份给你的吧，对冲，我当时就一直跟你讲对冲这个意思，是我自己身上的股份，这样进去里面没有股份哪里有股份呢，是这个意思你懂吗？我当时就想反正一年如果你这边有五六十、六七十的回报，如果稳定的话，我无所谓我就把我这块割一半给你就可以了，我是这种想法做对冲的处理，但实际上按现在的回报也差不多”、“杨庆林：实际上差不多，我是这样说的，其他话我们都不要说，你说对冲不对冲我们另当别论，而且你这样对冲你也成功了，实际上我投资了，比如说我打个比方你投资在我这一块，我也投资在你那块，对不对？”第2页第15行至第20行记载“熊年生：2011年我们还没有弄，也就是说我在2011年一旦停止付息给我的话，我已经不想再承担这个风险了，这一点你是应该要承认啊”“杨庆林：我承认，实际上这个风险也不大。我再打个比方，我投了900万元，结果你还我800万元，你说有没有风险，这个风险确实是有。你一旦投资失败，比如说亏损了那是存在这个风险。”第5页第5行记载“杨庆林：我跟你讲，年生，这样做朋友来说，这一块你真的不能再去算我的复息，按月我想你现在已经拿到这样的回报，你比如说我再按这样算，我的本金900万元，你的本金800万元，你所取得的利率是多少咧？对不对，那我就说你这样讲就不好听嘛，所以算下来，什么细账不细账，如果可以的话那个细账不用算，你给我950万元或者1000万元也算是让给我，那你说我800万元拿到多少回报了，对不对，那个还算什么呢？……”第11页第2行记载“杨庆林：你要是这样子，如果按照复息来算，我还要倒贴过去，我连本金900万都拿不到啊。所以说，什么都不用去算，你看一下你按照你那个承诺能给我的，能够让一步的情况下就是1000万元，你给我的就是1012万元，我说这个东西都不用，不用这样算，你能不能给我950万元就算了，再去算再去扯就不好听也伤感情。你说呢？熊年生：庆林啊，我这个人向来，朋友归朋友，做生意的该怎么算还是怎么算。”“杨庆林：你950万给我结掉，我们上午就把这个事情解决了。熊年生：那我那800万元呢？兄弟。”第15页第10行记载“熊年生：好，庆林啊，如果从约定上来讲，应当是你违约啊，我还是认同你投资这个东西啊！那你没有每个月给我啊，那我就当做空头支票每个月放在那边每个月这样子。我没有违反我自己的承诺吧，我应该还是按100一股七，700万一股算给你啊，我没有说话不算数啊。是不是？我应该还是信守我的承诺吧。而且这些账包括时间界点我都是银行账单上打印出来，那个复息你如果有怀疑，什么时候打给你，我把银行账单全部打给你”。本院认为，以上双方的对话内容，无法体现杨庆林认可投资建阳项目的约定系以杨庆林在民间借贷法律关系中及时、稳定和正常按月付息作为合意成立的条件，故熊年生关于因杨庆林未能正常付息，合作投资关系尚未成立的理由不能成立。（二）关于杨庆林的投资数额问题。根据以下对话录音内容：（1）第5页第18行至第21行“杨庆林：唉呀，我跟你讲你别话说的只为你这方考虑，你比如说我要是说没有投资这900万元，你不会再借后面的600万给我。这是肯定的了”、“熊年生：那是肯定的了”。（2）第12页第1行至第7行“杨庆林：你这2550万元减掉我这950万，你说你拿去了多少？”、“熊年生：不是950ＸＸ面有我的800万元啊，庆林。你怎么这一点都想不过来啊，900ＸＸ面有我的800万啊，实际上你是没有投钱……”、“杨庆林：我跟你讲，桥归桥，路归路，你借给我的钱是拿利息的，我投资在你那里的钱是建阳股份的，对不对”、“熊年生：嗯，那也就是我的钱，你如果这点还一直理解不过来，不是我单纯的借钱你。不一样的这个情况啊，是我自己的割出来啊，你如果这一点理解不过来。我真是……”。（3）第13页第9行至第10行“熊年生：所以不管怎么说，你一直要理解，是我自己的东西割出来，你一直在谈你的900万，这900万实际上投资的800万是我的，你要这样去理解。”（4）第14页第10行至第11行“熊年生：那你可能心里上一直觉得你是900万投资，那800万是我的，你心里抵触，实际上你就是100万嘛，你要这样想嘛”。本院认为，前述对话录音内容中，熊年生确认杨庆林投资了900万元，与2010年6月18日《收条》，以及杨庆林转账至熊年生账户的事实相互印证，杨庆林主张其通过熊年生投资建阳股份900万元有相应的事实依据，应予支持。熊年生称其于2011年7月22日支付杨庆林300万元系归还投资款，与熊年生于2013年9月28日向杨庆林发送短信“庆林你好！来件已阅，利息计算有误，2011年7月22日300万本金讲好是按月息6分（天息千分二随时返还），建阳第一笔分红可先扣这笔本金”的内容相悖，不予支持。（三）关于杨庆林的投资收益问题。2013年9月27日邮箱号ｄｄｉ×××＠ｑｑ.ｃｏｍm的邮箱向邮箱号975×××＠ｑｑ.ｃｏｍm的邮箱发送一份《兑帐明细》内容，2013年9月28日熊年生向杨庆林发送的短信内容，2013年9月29日邮箱号ｄｄｉ×××＠ｑｑ.ｃｏｍm的邮箱向邮箱号975×××＠ｑｑ.ｃｏｍm的邮箱发送一份《兑帐单》内容，以及2013年9月29日杨庆林向熊年生发送的短信内容，体现熊年生仅对利息计算有异议，对于杨庆林占3%股份及投资分红、项目转让款无异议。本院认为，结合根据对话录音内容第14页第8行“熊年生：9月30日的450万分红我在你第三笔那个款里面扣了”，以及2013年9月23日短信内容“杨庆林：年生你好！建阳项目每股成交价是多少？”、“熊年生：含今年分红七百万”、“熊年生：不包括去年分的150万元”，一审法院认定杨庆林向熊年生所支付的投资款900万元（占3股）至2012年7月的分红款为450万元，于2013年转让所得为2100万元（含2013年的分红款）有相应的事实依据，应予维持。熊年生主张《内部股权转让协议书》尚未生效履行，与事实不符，不予支持。（四）关于抵销的问题。经询问双方当事人，杨庆林主张其向熊年生借了三笔款：①2010年4月6日借200万元，利率4.2分，事后补了2010年9月6日的借条；②2010年10月30日借300万元，利率为4.5分；③2011年7月23日借300万元，利率为3分，后双方起矛盾，熊年生要求按6分计息，杨庆林也同意。熊年生辩称，除了杨庆林讲的三笔款，还有2010年9月6日的200万元现金借款，杨庆林说要投资王文岺项目。本院要求熊年生提供证据佐证该200万元现金借款，熊年生表示无其他证据可佐证。双方共同确认，除前述款项外，双方无其它借款。因熊年生无其他证据佐证其实际支付杨庆林200万元现金，故该笔借款真实性无法确认，不予支持。本院认为，杨庆林于2013年9月27日发送一份《兑帐明细》（先抵充利息）给熊年生，杨庆林主张抵销熊年生800万元本息后，熊年生还需支付其应退款金额为8863408元。而后，杨庆林又于2013年9月29日发送了一份《兑帐单》（先抵充300万元本金）给熊年生，熊年生还需支付应退款金额1012.9万元。依据《中华人民共和国合同法》第九十九条关于“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”之规定，杨庆林的邮件一到达熊年生的电子邮箱，即时生效。故本院认定2013年9月27日抵销已经生效，熊年生还需支付其应退款金额为8863408元。根据熊年生于2013年9月28日向杨庆林发送的短信“庆林你好！来件已阅……”可知，熊年生至迟于2013年9月28日收到该抵销通知。故熊年生应于2013年9月29日支付杨庆林8863408元，但熊年生至今未支付，因此，应从次日即2013年9月30日，同时按中国人民银行同期同类贷款利率支付杨庆林利息。综上，熊年生关于因杨庆林未能正常付息，合作投资关系尚未成立的理由不能成立，一审法院认定熊年生在收取杨庆林投资款900万元后投入合作项目并已产生450万元的分红及2100万元的转让收益有相应的事实依据，应予维持。在杨庆林抵销通知到达后，熊年生应于2013年9月29日支付杨庆林8863408元，从2013年9月30日起计算利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第1674号民事判决第二项；二、撤销厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第1674号民事判决第三项；三、变更厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第1674号民事判决第一项为“熊年生应于本判决生效之日起十日内支付杨庆林8863408元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年9月30日起计至本判决确定的还款之日止）”；四、驳回杨庆林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各169300元，由熊年生负担58846元，由杨庆林负担110454元。本判决为终审判决。审 判 长  林国新审 判 员  程光毅代理审判员  陈志辉二〇一八年三月××日书 记 员  王世伟附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。