山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终794号
上诉人（原审被告）：冯宝庆。
委托代理人：白云辉，庆云吉庆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：师海勇。
委托代理人：魏立新，山东振庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孟国庆。
委托代理人：张耀军，山东振庆律师事务所律师。
上诉人冯宝庆因追偿权纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2015）庆民初字第945号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告师海勇于2013年5月份承包了宏阳生物科技有限公司的打地面工程，刘福林系其雇员。2013年5月17日刘福林在劳务作业中被被告孟国庆驾驶的装载机撞伤，该装载机的所有人为被告冯宝庆。刘福林受伤后，因与原被告协商未果，将原告及原告妻子霍娟娟诉来庆云县人民法院，请求法院判令原告及其妻子赔偿其医药费等损失。庆云县人民法院以(2014)庆民初字第40号民事判决书判令原告及其妻子赔偿原告医药费等103678.73元并承担诉讼费2329元，霍娟娟对该判决不服上诉至德州市中级人民法院，2014年10月28日德州市中级人民法院以(2014)德中民终字第711号民事判决书驳回霍娟娟的上诉。后经庆云县人民法院强制执行，原告分别于2015年1月26日交付20000元、2015年5月13日交付20000元、2015年6月1日交付10000元。以上事实，由原被告的陈述、原告向原审法院提交的(2014)庆民初字第40号民事判决书、(2014)德中民终字第711号民事判决书、(2014)庆法执字第655号执行通知书、师海勇交付过付款收据三份、师海勇施工日志及考勤表一份佐证在卷。
原审法院认为，本案争议焦点有如下：第一、原告与二被告之间以及二被告之间的法律关系；第二、就原告已经支付给刘福林的50000元，原被告之间应当如何承担。关于焦点一，原告师海勇与被告冯宝庆之间的法律关系，原告在施工过程中缺少机械，所以找到被告冯宝庆，由冯宝庆的装载机为其工作，并由冯宝庆或者孟国庆驾驶，关于费用双方约定为300元／日。由以上事实可知，原告主要使用的是被告冯宝庆的机械而非雇佣冯宝庆或者被告孟国庆，所以原审法院认为双方之间应当为承揽关系。关于二被告之间的法律关系，在本案发生之前，双方约定由孟国庆为冯宝庆驾驶装载机，费用为100元／日，从以上可知双方应为雇佣关系；双方在本案发生时的费用冯宝庆还未付给孟国庆，冯宝庆以此认为双方应为合伙关系，但是孟国庆予以否认且冯宝庆未有证据加以证实，所以在本案发生时原审法院认为双方依旧为雇佣关系，孟国庆在驾驶装载机过程中致人受伤所产生的法律后果应当由被告冯国庆承担。刘福林在受雇佣过程中，因被孟国庆驾驶的装载机撞伤，刘福林可以要求孟国庆的雇主也即是被告冯宝庆赔偿，也可以向其雇主师海勇主张赔偿，在师海勇赔偿后，有权向冯宝庆追偿。关于焦点二，装载机属于特种机械设备，依据《特种设备作业人员监督管理办法》第五条之规定，“特种设备作业人员应当持证上岗”，本案中二被告均表示没有操作资格证，而原告师海勇作为施工方，在选择施工机械及其操作人员时负有注意义务即选择具有操作资格证的人员上岗，但是在庭审中原告对操作人员是否应当持证上岗表示不清楚，所以其对于本案的发生具有一定选任过错，原审法院认为其应当承担20%、被告冯宝庆承担80%为宜，也即是50000×80%=40000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告冯宝庆于本判决生效后10日内偿还原告师海勇现金40000元。二、被告孟国庆不承担赔偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1050元由原告承担250元，被告冯宝庆承担800元。
上诉人冯宝庆上诉称,一审法院认定事实错误,程序错误,适用法律错误，理由如下：1、一审法院认定事实不清，本案中，孟国庆一审中答辩称刘福林不是被其开车撞伤，而一审法院却没有审理这一事实;2、一审法院程序错误，刘福林系师海勇的雇工，刘福林诉师海勇一案，上诉人并不知情，也不了解其案件的真实情况，师海勇作为本案原告主体是否适格，也应当列为争议焦点审理，而一审法院遗漏争议焦点，实属程序错误;3、结合冯宝庆和孟国庆以及师海勇陈述的工作性质和特征，上诉人认为冯宝庆和孟国庆与师海勇之间系雇佣关系，所以本案刘福林的损失应当由师海勇承担，师海勇不能行使追偿权，故本案刘福林的损失应当由侵权人或者雇主承担，上诉人不承担责任。综上所述，上诉人认为，为了维护自己的合法权益，特提出上诉。
被上诉人师海勇答辩称，上诉人的上诉请求没有可以依据的事实和理由，应当依法驳回：1、答辩人员工刘福林是被上诉人冯宝庆的雇工孟国庆撞伤的，在一审中，上诉人冯宝庆也予认可，并且在答辩人一审中提交的第3组录音证据中也可以看出；2、答辩人员工刘福林被孟国庆驾驶的装载机撞伤，刘福林可以要求孟国庆的雇主即上诉人冯宝庆赔偿，也可以要求其雇主即答辩人赔偿，答辩人赔偿后，依法享有对上诉人冯宝庆的追偿权。3、答辩人与上诉人冯宝庆之间是承揽关系。上诉人冯宝庆在完成工作中具有独立性，答辩人只要求被上诉人为其上灰，是短期、一次性的的临时事务，除此之外无其他工作内容，租赁费用也是一次性结算。承揽合同以承揽人特有的技能完成工作成果为目的，具体到本案中，答辩人选任被上诉人冯宝庆的主要原因是被上诉人有装载机，能完成工作成果，即为答辩人上灰，装载机是被上诉人冯宝庆的，也是其雇工孟国庆操控的，所以双方形成承揽关系。综上，请求法庭依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。
被上诉人孟国庆答辩称，孟国庆直接受雇于上诉人，从事雇佣过程中不存在重大过失情况，孟国庆不应承担责任，因此一审判决适用法律正确，应予维持。
二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一、原审法院未将师海勇原告主体适格问题列为焦点是否恰当；二、原审法院判决上诉人冯宝庆偿还被上诉人师海勇4万元有无事实与法律依据。
对于第一个焦点问题，本院认为，山东省庆云县人民法院（2014）庆民初字第40号民事判决书及本院（2014）德中民终字第711号民事判决书已经对被上诉人师海勇与受害人刘福林之间的雇佣关系作出明确认定，被上诉人师海勇系刘福林雇主的问题已经查明。本案中，被上诉人主张刘福林受伤是因第三人造成的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，被上诉人师海勇有权作为原告提起诉讼。另外，原审法院在归纳一审争议焦点时，上诉人冯宝庆并未提出异议，故本院对上诉人该主张不予支持。
对于第二个焦点问题，本院认为，上诉人是否应承担4万元的偿还义务，重点要查清两个问题：1.刘福林是否为上诉人的装载机所伤；2.上诉人冯宝庆与被上诉人师海勇、孟国庆之间的关系。对于刘福林是否为装载机所伤的问题，生效民事判决书已认定刘福林在劳务作业中被他人驾驶的装载机撞伤，在被上诉人提交的录音中，上诉人冯宝庆对刘福林被装载机撞伤一事也认可，且上诉人对录音的真实性没有异议，更加印证了刘福林是被装载机所伤。对于本案各当事人之间的关系，本院认为，涉案的地面工程是被上诉人师海勇承包，而师海勇又将承包的部分工作（装载机“上灰”）交由冯宝庆，属于被上诉人师海勇将自己承包工程的辅助工作交由第三人冯宝庆完成，装载机由冯宝庆提供，装载机司机由冯宝庆或孟国庆担任，孟国庆担任装载机司机是由冯宝庆安排，并非由师海勇直接雇佣，且孟国庆是从冯宝庆手中结算工资，可见被上诉人师海勇并非雇佣冯宝庆进行劳务作业，而是将工程中需要装载机的工作交由冯宝庆完成。结合冯宝庆在诉讼中的陈述及其认可的当事人陈述（“冯宝庆出车，也出人，孟国庆出人，一块挣钱”、“当时干工程是冯宝庆和师海勇谈的，和师海勇之间存在过工程上的往来”、孟国庆不去就是冯宝庆去，孟国庆不去没工资）可知，冯宝庆与师海勇并非雇佣关系，原审法院认定为承揽关系并无不当。对于冯宝庆与孟国庆之间关系是否影响被上诉人师海勇行使追偿权的问题，本院认为，孟国庆非师海勇雇佣，而是接受冯宝庆的安排，其每天100元的报酬也是由冯宝庆支付。本案被上诉人师海勇是将装载机工作交由冯宝庆完成，而非交由孟国庆，即师海勇与孟国庆之间并无直接的雇佣或承揽关系，故对于冯宝庆一方人员造成的侵权责任，被上诉人师海勇应向上诉人冯宝庆追偿，上诉人冯宝庆与孟国庆之间的内部关系并不影响被上诉人师海勇向上诉人冯宝庆行使追偿权。据上所述，原审法院认定被上诉人师海勇有权向上诉人冯宝庆追偿并无不当。
综上所述，上诉人冯宝庆的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人冯宝庆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
代理审判员 王善文
代理审判员 王子超
二〇一六年六月八日
书 记 员 于文平