浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙民终144号
上诉人（原审被告）：湖州南浔崴崴建材厂，住所地浙江省湖州市南浔区双林镇东双林村闵步桥。
负责人：陈新民，投资人。
被上诉人（原审原告）：嘉兴市五丰水泥制品制造有限公司，住所地浙江省海盐县百步镇五丰村。
法定代表人：梁菊明，总经理。
委托诉讼代理人：王庭晓，浙江世元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王敏星，浙江世元律师事务所律师。
上诉人湖州南浔崴崴建材厂（以下简称崴崴建材厂）因与被上诉人嘉兴市五丰水泥制品制造有限公司（以下简称五丰公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省湖州市中级人民法院（2017）浙05民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
崴崴建材厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回五丰公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定被诉侵权产品落入涉案外观设计专利保护范围，事实认定错误。1．被诉侵权产品的凹痕并不明显，并不具备涉案专利中由梅花孔与纵横�向凹痕形成的八角花型的设计要点。2．两者之间长宽比例、上表面的凹痕方面具有明显差别。
五丰公司辩称：1．崴崴建材厂认为被诉侵权产品凹痕并不明显，但从一审判决书的附图照片就可以看出，凹痕十分明显；2．崴崴建材厂认为被诉侵权产品长宽比例与涉案外观设计专利有明显差异，以及上表面凹痕也有明显区别，但从一审判决书附图也可以看出，两者均没有区别。因此崴崴建材厂的上诉理由不成立。
一审法院认定事实：五丰公司于2015年7月15日向国家知识产权局申请了一项名为“砌块（盖板）”的外观设计专利，2015年12月2日获得公告授权，专利号为ＺＬ20153025××××.8，专利年费已于2017年6月26日缴纳。该外观设计产品用于筑成河道护岸或挡墙的最上层的砌块，�计要点在于形状，最能表明设计要点的图片是主视图。专利公告的图片显示涉案专利为整体呈长方形的盖板，盖板上表面有三排交错分布的梅花孔，梅花孔呈十字形，梅花孔之间有纵横方向的凹槽相连。2017年8月29日，国家知识产权局出具了外观设计专利权评价报告，初步结果显示未发现该专利有不符合授予专利权条件的缺陷。
此后，五丰公司以崴崴建材厂侵害其享有的上述专利权为由诉至该院，双方纠纷成讼，五丰公司为此聘请了两名律师参与诉讼。2017年8月11日，该院依五丰公司申请作出（2017）浙05民初119号之一号民事裁定，裁定对崴崴建材厂生产厂区内涉嫌侵害五丰公司名下专利号为ＺＬ20153025××××.8“砌块（盖板）”的外观设计专利权的产品及专用模具进行拍照，并于同年8月15日到崴崴建材厂的生产厂区进行证据保全，在保全过程中发现其厂区有被诉侵权产品库存在场地堆放，现场有生产模具一套，其负责人陈新民在保全笔录中陈述自2016年上半年起按订单生产被诉侵权产品。被诉侵权产品为整体呈长方形的砌块盖板，其上表面有三排交错分布的梅花孔，梅花孔呈十字形，梅花孔之间有纵横方向的凹槽相连。
2017年10月12日，崴崴建材厂的委托代理人周琳到杭州市钱塘公证处申请证据保全。当天，该处公证员李某公证人员马某会同周琳在该公证处，经检查计算机和网络连接状况正常后，由周琳使用该处的计算机和网络环境，在百度搜索中输入“湖州市行政服务网建设交易分中心”，点击第七条搜索结果“市行政服务中心（已删除）建设交易分中心”，内容为“湖州市行政服务网建设交易分中心”的网页，点击上述页面“水利类”一栏下的“更多”进入相应页面后,再点击该页面中“招标中标”项下的“水利招标公告”，进入相应页面后在跳转框中输入“10”跳转至第十页，点击并打开其中的“湖州市南浔区练市塘林家都港段治理工程招标公告”进入相应页面，该页内容显示上述招标公告的发布日期为2015年4月29日，点击并下载该招标公告底部的附件链接，取得包括“招标文件
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湖州市南浔区练市塘林家都港段治理工程4.29定稿.pdf”在内的文件，该文件的“第六章图纸”中载明“本次招标图纸内容较多，请投标人自行登入链接网址下载，链接网址为××/s/1dD2Hcxr,投标人提取密码为esyj”。在浏览器的页面地址输入上述网址，打开的是百度网盘的页面，输入上述提取密码后进入提取文件的页面，页面中显示了名称为“林家都整治工程施工图cad发布.rar”的文件，上传日期为2015年4月25日。先后双击打开“鏋楀鮸閮芥暣娌诲伐绋嬫柦宸工浘cad鍙…”、“林家都整治工程施工图cad发布”、“林家都整治工程施工图cad.rar”、“林家都整治工程施工图cad”、“附图目录.doc”，其中“附图目录”文档中包含有“堤防典型断面图（1/5）”，亦即崴崴建材厂主张的载有现有设计的图纸。上述保全过程通过截屏保存，并将截屏内容以及下载内容刻录至光盘。2017年10月16日，杭州市钱塘公证处出具（2017）浙杭钱证内字第16804号公证书，证明周琳的上述保全过程，由公证员李某公证人员马某现场监督，公证书所附打印件63页与上述操作过程所见页面相符，公证书所附光盘中存储的内容系根据保全现场取得的资料刻录，与实际情况相符。崴崴建材厂主张的现有设计为上述“堤防典型断面图（1/5）”中的“C型砌块详图”（详见附图），该砌块用于生态砌块挡墙的顶层，长宽比例为45:40，砌块表面有四排交错分布的梅花孔，梅花孔呈十字形，梅花孔之间通过凹槽横向相连。
将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利的授权外观设计�行比对，五丰公司认为，涉案专利的设计要点主要体现在其主视图的上表面，其上表面的最小结构单元为由五个梅花孔、纵横方向的十字形凹槽构成的中间带有梅花孔的八角形图案，上述八角形图案较为美观且可以任意组合，而被诉侵权产品的外观设计与涉案专利相同，落入涉案专利权的保护范围。崴崴建材厂则认为，被诉侵权产品的凹痕并不明显，并不具备涉案专利中由梅花孔与纵横方向凹痕形成的八角花型的设计要点，故与涉案外观设计专利既不相同也不近似。经一审庭审比对，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利的授权设计，两者整体上均为长方形砌块单体，砌块上表面均有三排交错分布的梅花孔，梅花孔呈十字形，梅花孔之间均有纵横方向的凹槽形成的十字形纹路。
崴崴建材厂提出现有设计抗辩，并提供了一份比对设�的图纸，其认为被诉侵权设计与对比设计均为长方形的砌块，中部均开设有若干孔，孔的形状以及排布等具体设计均相同，两者虽然在长宽比例、上表面的凹痕方面略有差别，但两者相同的设计特征对于整体视觉效果的影响更为显著，而区别设计特征对于整体视觉效果不具有显著影响，故被诉侵权产品采用的是现有设计。五丰公司则认为，被诉侵权设计的长宽比例与崴崴建材厂提供的比对设计明显不同，前者是长方形盖板，其上表面纵横方向的凹槽与梅花孔的边缘形成了较为美观的八角形图案；而比对设计整体上接近正方形，虽然有类似梅花的孔，但孔之间没有形成十字形凹槽，其整体结构单元是一串一串的梅花孔,两者的差别给普通消费者的视觉感受影响较大，崴崴建材厂的现有设计抗辩不成立。经一审庭审比对，被诉侵权产品的外观设计与崴崴建材厂提供的比�设计，两者均含有交错分布的梅花孔的设计特征，两者的区别特征体现在：1．整体比例不同，被诉侵权产品的长宽比例明显大于1，整体呈现长方形；比对设计对应部位的比例为40/45，整体近似正方形；2．梅花孔之间的凹槽形成的纹路不同，被诉侵权产品的梅花孔之间由纵横两个方向的凹槽相连形成十字形纹路，比对设计的梅花孔之间仅有横向凹槽相连形成单向纹路。
另查明，崴崴建材厂系个人独资企业，成立于2013年3月18日，核准日期为2016年3月24日，经营范围为水泥砖、瓦制造。
一审法院认为：专利号为ＺＬ20153025××××.8“砌块（盖板）”的外观设计专利在有效期内，并已按时履行了缴纳专利年费的义务，故该专利合法有效，应受国家法律保护。因崴崴建材厂认可被�侵权产品系由其生产、销售，故本案中双方当事人的争议焦点为：一、崴崴建材厂是否存在侵犯五丰公司涉案外观设计专利权的行为，主要包括诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围，崴崴建材厂的现有设计抗辩是否成立，以及被诉侵权行为类型是否包括许诺销售；二、如果崴崴建材厂存在侵权行为，应如何承担相应的法律责任。
关于争议焦点一，判断被诉侵权设计是否落入外观设计专利权的保护范围，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，应以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，�诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。五丰公司认为，被诉侵权产品完全覆盖了涉案专利的设计特征，故落入涉案专利权的保护范围。崴崴建材厂认为，被诉侵权设计与涉案专利的授权设计既不相同也不近似。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均系用于筑成河道护岸最上层的砌块，属同类产品，可以进行对比。经比对，被诉侵权产品与涉案专利整体均呈长方形，其上表面均含有三排交错排布的梅花孔，梅花孔呈十字形，梅花孔之间均有纵横方向的凹槽相连，故被诉侵权产品的外观设计与涉案专利的授权外观设计相同，落入了涉案专利权的保护范围。
崴崴建材厂的现有设计抗辩是否成立。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”据此，现有设计抗辩能否成立，一般是将被诉侵权产品的外观设计与一个现有设计相比对，如果二者相同或相似的，则可以认定被诉侵权产品的外观设计采用的是现有设计，抗辩成立，不构成专利侵权。而被诉侵权设计与对比设计是否相同或者相似，应当以整体观察、综合判断为原则。本案中，经庭审比对，被诉侵权设计与对比设计，其上表面虽然都有交错排布的梅花孔，但被诉侵权产品的梅花孔之间有纵横方向的凹槽相连，而对比设计的梅花孔仅通过单向的凹槽串连，同时两者的梅花孔在上表面显示的大小、排布比例存在差异，从而导致梅花孔与凹槽之间形成的基本结构单元的形状不同，被诉侵权产品纵横方向的凹槽与梅花孔的边缘形成了较为美观的八角形，而比对设计的梅花孔与单向凹槽形成的是一串一串的梅花孔。由于最能体现上述砌块设计特征的是上表面，其上表面的设计特征系由梅花孔与凹槽形成的基本结构单元组成，故以一般消费者的注意力，被诉侵权设计与对比设计在砌块的整体形状、比例，以及砌块上表面孔与凹槽所形成的图案、排布方面的区别特征，相较于上表面孔的形状、排布的设计，对砌块的整体视觉效果更具显著影响，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与对比设计在整体视觉效果上差异较大，两者既不相同也不近似，故崴崴建材厂的现有设计抗辩不成立。
关于崴崴建材厂是否存在许诺销售行为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷�件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。五丰公司为此仅提供崴崴建材厂的生产厂区内有侵权产品库存的证据，未提供证据证明其通过广告等方式作出销售商品的意思表示，故现有证据无法证明崴崴建材厂存在许诺销售行为。
综上，鉴于被诉侵权产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，崴崴建材厂以生产经营为目的，未经专利权人许可，制造、销售与涉案专利相同的被诉侵权产品的行为，构成专利侵权。
关于争议焦点二，由于崴崴建材厂制造、销售被诉侵权产品的行为侵害了五丰公司享有的涉案专利权，根据《中华人民共和国�权责任法》第二条、第十五条的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因此，关于五丰公司要求崴崴建材厂停止制造、销售侵权产品的主张，于法有据，予以准许；关于销毁生产模具及库存侵权产品的主张，因在崴崴建材厂厂区进行证据保全时，确发现有被诉侵权产品库存以及生产模具，故五丰公司的该主张具有事实依据，予以准许；关于五丰公司要求崴崴建材厂停止许诺销售行为的主张无事实依据，不予支持。具体赔偿数额的确定，由于五丰公司未能提供充分证据证明其因侵权所受损失、崴崴建材厂因侵权所获利润，且明确可以按照法定赔偿方式确定赔偿数额，故依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，考虑到专利权的类型、侵权的主观过错程度、侵权行为的具体类型、侵权情节的严重程度、五丰公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，尤其注意到：1．五丰公司主张的涉案专利为外观设计专利；2．落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品的外观设计与涉案专利的授权设计相同；3．崴崴建材厂存在制造、销售被诉侵权产品的行为；4．崴崴建材厂认可自2016年上半年起按订单生产被诉侵权产品，价格在23-25元左右；5．五丰公司为本案聘请了两名律师的客观事实。综上，该院酌情确定赔偿额为40000元。
综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，于2018年1月12日判决：一、崴崴建材厂立即停止制造、销售侵犯五丰公司享有的专利号为ＺＬ20153025××××.8“砌块（盖板）”外观设计专利权的产品，并销毁库存的侵权产品以及制造侵权产品的生产模具；二、崴崴建材厂赔偿五丰公司（含为制止侵权行为所支付的合理开支）40000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回五丰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，财产保全费3020元，证据保全费100元，合计11920元，由五丰公司负担5483元，崴崴建材厂负担6437元。
二审中，双方当事人均未有新的证据向本院提交。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
结合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，判断被诉侵权设计是否落入外观设计专利权的保护范围，应以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本院认为，从本案被诉侵权产品的实物以及涉案外观设计专利的主视图和立体图可以看出，两者整体上均呈长方体，长宽高比例无明显差异，上表面均有三排交错排布的十字形梅花孔，上排与�排每排均为4孔，中间一排均为3孔，不仅在梅花孔的分布排列上完全相同，而且各孔之间均有纵横方向的凹槽相连。从整体视觉效果上看，两者基本无差异，故依法应当认定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利构成相同设计，落入涉案专利权的保护范围。崴崴建材厂的上诉主张缺乏事实依据，不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由湖州南浔崴崴建材厂负担。
本判决为终审判决。
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审判长 周 平
审判员 骆苏英
审判员 郭剑霞
二〇一八年三月十九日
书记员 张友财
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