宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）兴执异字第101号
异议人中国建设银行股份有限公司宁夏区分行，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
负责人郑海峰，该分行行长。
委托代理人刘晶，宁夏侨之桥律师事务所律师。
申请执行人杨婷婷，女，1981年5月14日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
被执行人姚鹰，男，1963年10月21日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
被执行人银川恺祥达房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人姚鹰，该公司总经理。
被执行人阿拉善盟恺祥达房地产开发有限公司，住所地内蒙古阿拉善盟。
法定代表人季辉平，该公司总经理。
本院在执行申请执行人杨婷婷与被执行人姚鹰、银川恺祥达房地产开发有限公司、阿拉善盟恺祥达房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案中，于2015年10月8日作出（2015）兴执字第3489-1号执行裁定书，裁定：冻结、划拨姚鹰、银川恺祥达房地产开发有限公司、阿拉善盟恺祥达房地产开发有限公司名下银行存款1019420元或查封、扣押其价值相当的财产。2015年10月12日，本院向中国建设银行股份有限公司银川市东城支行发出（2015）兴执字第3489号协助划拨（提取）存款通知书，要求该支行协助划拨被执行人银川恺祥达房地产开发有限公司在该支行的存款24万元。异议人中国建设银行股份有限公司宁夏区分行认为上述划拨行为错误，向本院提出执行异议。
异议人中国建设银行股份有限公司宁夏区分行提出执行异议称，2012年1月10日，银川恺祥达房地产开发有限公司与中国建设银行股份有限公司宁夏区分行个人贷款中心签订了商品房销售贷款合作协议书，协议中第11条第2款规定：“为了履行担保责任，需建立保证金账户制度，即：银川恺祥达房地产开发有限公司除在中国建设银行股份有限公司宁夏区分行个人贷款中心开立售房资金结算户外，再建立保证金存款账户，将不少于购房人贷款金额10%的资金作为保证金，存入该账户。”签订合作协议书后，银川恺祥达房地产开发有限公司即在中国建设银行股份有限公司银川东城支行设立了账号为64×××96的保证金账户并交由异议人占有，该账户内的资金是质押给异议人的，该协议未履行完毕异议人有优先受偿权。而人民法院扣划该保证金的行为已严重侵害异议人的权益。综上，异议人对本案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故提出执行异议，请求：一、请求中止执行被执行人银川恺祥达房地产开发有限公司在异议人处设立的保证金账户64×××96中的保证金；二、暂缓将已划扣的资金支付给杨婷婷，并将已划扣的24万元返还异议人。
申请执行人杨婷婷辩称，1.相关法律规定不应冻结、扣划交易保证金，可以冻结不得扣划的银行承兑汇票保证金和信用证开证保证金，没有规定商业银行贷款保证金不得冻结扣划，贵院的扣划行为没有违反法律规定。2.涉案保证金不具有质押的效力，不能对抗第三人，不具有优先受偿权。综上请求驳回异议人的执行异议申请。
异议人中国建设银行股份有限公司宁夏区分行为证明其主张，提交如下证据：
1.特种转账凭证一份，欲证明2015年10月12日银川市兴庆区人民法院从银川恺祥达房地产开发有限公司在中国建设银行股份有限公司银川市东城支行设立的保证金账户扣划24元的事实。申请执行人对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该证据没有显示涉案账户系银川恺祥达房地产开发有限公司的保证金账户。
2.《商品房销售贷款合作协议书》一份，欲证明异议人与银川恺祥达房地产开发有限公司于2012年1月10日签订协议书一份，该协议约定：银川恺祥达房地产开发有限公司为了履行担保责任在建行宁夏区分行设立保证金账户，将不少于购房人贷款10%的资金作为保证金存入该账户，该保证金起到担保作用。银川市兴庆区人民法院将该账户中的款项进行扣划，侵害了异议人的合法权益。申请执行人对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该协议书不能证实异议人与被执行人银川恺祥达房地产开发有限公司之间形成质押合同关系。按照法律规定，该协议书中没有关于质押条款的约定，比如担保债权的种类和数额，债务人履行债务的期限，担保范围等。同时该协议书中约定了流质条款，该条款无效，进而导致质押合同无效。
3.雷某、许某个人贷款还款凭证各一份、中国建设银行联网业务入账凭证两份，欲证明雷某、许某购买银川恺祥达房地产开发有限公司开发的楼盘，并在中国建设银行东城支行按揭贷款的事实及徐某与雷某未按期还款，中国建设银行从川恺祥达房地产开发有限公司设立的保证金账户中扣划保证金的事实，其上可以明确看出该保证金起到的是担保作用。申请执行人对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为按照法律规定，保证金账户应被特定化。从异议人提交的证据不能看出该账户是被特定化的保证金账户。同时账户资金也应保持特定化，而异议人提供证据显示保证金账户资金是在变化的，所以不符合法律规定的保证金质押的条件。
4.《情况证明》一份，欲证明银川恺祥达房地产开发有限公司与中国建设银行宁夏区分行办理的银川市清和南街宁青园楼盘项目贷款，截止2015年10月27日尚有存量贷款51笔，贷款余额14407449.82元，其中逾期贷款3笔，余额897856.98元。该证明与2012年1月10日签订的《协议书》中第九条第二款合作期限约定相互印证。现在该贷款未履行完毕，保证金账户仍起到担保作用，并不是申请执行人所说的债权债务关系，因此银川市兴庆区人民法院扣划保证金的执行行为侵害了异议人的优先受偿权。申请执行人对该证据不予认可。
申请执行人未提交证据。
经审查查明，2015年10月12日，本院向中国建设银行股份有限公司银川市东城支行发出（2015）兴执字第3489号协助划拨（提取）存款通知书，要求该支行协助划拨被执行人银川恺祥达房地产开发有限公司在该支行的存款24万元。同日，该支行向本院出具了协助划拨（提取）存款通知书（回执），并将银川恺祥达房地产开发有限公司在该支行的存款24万元划拨至本院账户。
另查明，2012年1月10日，异议人中国建设银行宁夏区分行与被执行人银川恺祥达房地产开发有限公司签订《商品房销售贷款合作协议书》，该协议书甲方为银川恺祥达房地产开发有限公司，乙方为中国建设银行宁夏区分行。该协议书载明一般结算账号为64×××58，保证金账号为64×××96。另外，该协议书第九条“合作期限”约定：“本协议的合作期限二年，从本协议生效之日起计算。合作期满后，双方可另行协商是否延长合作期限。但合作期满后，甲方依照本协议的约定对借款人承担的有关连带责任保证条款均不受合作期限限制，继续有效。”第十一条“其他需要约定的情况”第二项约定：“为履行担保责任，需建立保证金账户制度。即：甲方除在乙方开立售房资金结算户外，再建立保证金存款账户，将不少于购房人贷款金额10%的资金作为保证金，存入该账户内。保证金原则上不能支用。但借款人如能按期履约还款，乙方可根据按揭贷款余额的变化，一个月调整一次，如购房人连续三个月不能按期偿还贷款时，乙方可直接从甲方保证金账户内扣收，扣收后的保证金账户甲方要及时补足，否则乙方有权拒绝受理甲方担保的任何贷款。”
本院认为，一、《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国物权法》第二百零八条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。异议人中国建设银行宁夏区分行与被执行人银川恺祥达房地产开发有限公司签订《商品房销售贷款合作协议书》并且对作为质押物的金钱进行了特定化并移交异议人占有，同时《商品房销售贷款合作协议书》也约定了被执行人不清偿到期债务时异议人有优先受偿的权利。所以该协议书能够证实涉案款项属于异议人中国建设银行宁夏区分行与被执行人银川恺祥达房地产开发有限公司签订保证金质押合同设定保证担保的情形。
二、关于账户资金浮动的问题。保证金以专户形式特定化并不等于固定化。涉案账户在使用过程中，账户内的资金根据业务发生情况虽处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，除缴存的保证金外，支出款项均用于保证金的退还与扣划，未用于非保证金业务的日常结算，即异议人中国建设银行宁夏区分行可以控制该账户，被执行人银川恺祥达房地产开发有限公司对该账户内的资金使用受到限制，故该账户资金的浮动仍符合金钱作为质权的特定化和转移占有的要求。
综上，本院直接扣划涉案款项属执行措施不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第二百零八条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题解释》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条之规定，裁定如下：
撤销本院于2015年10月12日向中国建设银行股份有限公司银川市东城支行发出（2015）兴执字第3489号协助划拨（提取）存款通知书，返还划拨的被执行人银川恺祥达房地产开发有限公司在异议人处设立的保证金账户64×××96中的保证金24万元。
如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
审 判 长 俞德渊
人民陪审员 王静霞
人民陪审员 李汉儒
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 李文雯
附本案适用的相关法律、司法解释条款：
《中华人民共和国物权法》
第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
第二百零八条为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。
第二百一十条设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。
质权合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；
（四）担保的范围；
（五）质押财产交付的时间。
《中华人民共和国担保法》
第六十三条本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。
第六十四条出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第八十五条债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第五条有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：
（一）认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；
（二）认为人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的；
（三）认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；
（四）认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的；
（五）认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。