新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）兵08行终4号
上诉人（原审被告）：石河子大学。
法定代表人：向本春。
委托代理人：王庆友，新疆七合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭彩丽，女，1974年5月7日出生。
委托代理人：杨福靖，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人石河子大学因教育行政处理一案，不服石河子市人民法院（2015）石行初字第32号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日受理后，依法组成由审判员杨新宝担任审判长并主审，审判员方园、代理审判员胡少丽参加的合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人石河子大学的委托代理人王庆友和被上诉人郭彩丽的委托代理人杨福靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告郭彩丽系被告石河子大学医学院2012级病理学与病理生理学专业硕士研究生。2014年12月20日，原告参加全国大学生英语六级考试，未按照考试要求将手机关闭后放入指定位置，而是随身携带进入考场，考试期间，手机发出振动声音，原告拿出手机后被监考老师发现，监考老师当场没收了原告的手机，并将原告考试违纪的情况向考试中心进行了报告。经双方证实，原告在考试期间共计收到11条未读短信，其中8条短信内容与当天的英语六级考试有关。2015年3月4日，被告召开党政联席会议，经会议研究决定给予原告郭彩丽开除学籍处分。2015年3月5日，被告印发了石大校发（2015）22号《关于对郭彩丽、贾某某、连某某3位同学考试作弊的处理决定》。2015年3月19日，原告向被告下设的申诉处理委员会递交了申诉书，同日，该委向原告作出了复查回复，维持了被告的处理决定。原告不服，诉至法院。
原告郭彩丽于2015年6月5日向原审法院起诉称：原告系被告医学院2012级病理学与病理生理学专业硕士研究生。2014年12月20日，原告参加全国大学生英语六级考试，因误带手机入场，将手机交给监考老师，但考试结束后，被告以原告“无视校纪校规，使用通讯设备作弊”为由，根据《石河子大学研究生管理规定》（石大校发（2011）168号文件）第五十六条规定，作出石大校发（2015）22号《处理决定》，对原告给予开除学籍处理决定。原告不服，于2015年3月19日向被告下设的申诉处理委员会提出申诉，其请求被驳回。原告认为被告印发的石大校发（2015）22号《处理决定》对原告作出开除学籍的处理决定明显错误。第一，被告认定原告考试作弊的证据不足、定性错误，与实际情况严重不符；第二，被告的处理决定违反法定程序，被告在对原告作出处理决定前，没有给予原告陈述申辩的机会；第三，被告对原告作出处理的依据不明，被告对原告作出开除学籍处理决定所依据的《石河子大学研究生管理规定》（石大校发（2011）168号文件）何时制定、何时公布，原告均不清楚，更不知晓该文件的存在；第四，被告对原告作出的开除学籍处理决定明显过重，处理不当，原告的行为尚未达到最为严重的违纪程度，但被告却直接给予原告最重的开除学籍处理决定。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求判令撤销被告石大校发（2015）22号《处理决定》中对原告郭彩丽开除学籍的处理决定，并由被告承担案件的诉讼费。
被告石河子大学辩称：一、被告对原告给予开除学籍的处理决定认定事实清楚，证据充分，定性准确。2014年12月20日，原告参加全国大学英语六级考试，私自携带手机进入考场，并多次拿出手机，经监考老师多次警告无效后，监考老师将其手机没收，并将原告违纪情况报告考试中心。该事实有监考教师王某、张某某书写的关于CET-6考试中学生违纪情况说明、原告本人关于考试作弊的情况说明、原告手机短信内容等证据可以证实。根据《国家教育考试违规处理办法》第六条规定，携带具有发送或者接收信息功能的设备的，应当认定为考试作弊。根据《石河子大学研究生学籍管理规定》第五十六条第四款规定，使用通讯设备作弊的，学校可以给予开除学籍处分。原告的行为无视校纪校规，私自携带手机进入考场，而且其手机短信的内容多数与六级考试的内容相关，其行为已经构成考试作弊。所以被告对原告的行为定性准确、处分适当。二、被告对原告给予开除学籍的处理决定适用依据明确。石河子大学教务处印发的《石河子大学英语四、六级考生须知》及石大校发（2011）168号《石河子大学研究生学籍管理规定》是被告根据国家《教育法》、《高等教育法》和教育部颁布的《普通高等学校学生管理规定》、《国家教育考试违规处理办法》等法律法规结合本校实际情况制定的，《石河子大学研究生学籍管理规定》第五十六条关于给予开除学籍处分的规定与教育部《普通高等学校学生管理规定》等规定是相一致的。被告石河子大学石大校发（2015）22号《关于对郭彩丽、贾某某、连某某3位同学考试作弊的处理决定》是严格按照教育部《普通高等学校学生管理规定》、《国家教育考试违规处理办法》相关条款执行的。《石河子大学研究生学籍管理规定》汇编在《石河子大学研究生手册》中，而该手册在研究生入学后发放给每一位学生，原告在诉状中写道该文件何时制定，何时公布均不清楚，不知晓该文件的存在是没有事实根据的。三、被告对原告作出的处理决定程序合法。首先，被告在对原告作出处理决定之前告知了原告享有的权利，并已经听取了原告的陈述和申辩。2012年12月20日，监考人员将原告违纪的情况报告给考试中心后，考试中心将该情况反映给被告研究生处，研究生处听取了原告陈述与申辩，并要求原告将考试违纪情况及过程进行了说明。原告书写了有关考试作弊的情况说明，由此可见，原告对其行为已经进行了陈述与申辩。其次，被告已将处理决定送达至原告本人。2015年3月4日，被告在党政联席会议上做了关于郭彩丽在大学英语六级考试中作弊的处理说明，经过研究与表决同意了该处理意见。2015年3月5日，石大校发（2015）22号文件作出了关于对郭彩丽等三位同学考试作弊的处理决定，并于当天将该处理决定送达至原告本人。第三，被告申诉处理委员会对原告的申诉复查符合法律规定的期限。石大校发（2015）22号文件告知了原告的权利救济途径。原告于2015年3月19日向被告申诉处理委员会提交了申诉书，被告申诉处理委员会于当天作出了复查回复，申诉委员会的回复符合《普通高等学校学生管理规定》第六十二条规定的期限，所以被告对原告违纪行为的处理程序合法。综上所述，被告对原告作出开除学籍的处理决定程序正当、证据充分、依据明确、定性准确，请求驳回原告的全部诉讼请求。
原审法院审理认为：原告郭彩丽作为高等学校的学生应当遵守《普通高等学校学生管理规定》及原告所在学校依法制定的校规、校纪。对有违法、违规、违纪行为的学生，被告石河子大学有权依法给予纪律处分，但应当做到事实清楚、程序正当、依据明确。该案争议的焦点是：被告石河子大学对原告郭彩丽作出的开除学籍处分的处理决定认定的事实是否清楚、程序是否合法，适用法律是否正确、处罚是否适当。
《国家教育考试违规处理办法》第六条第（四）项规定，考生违背考试公平、公正原则，在考试过程中携带具有发送或者接收信息功能的设备的，应当认定为考试作弊。《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（四）项规定，由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的，学校可以给予开除学籍处分。《石河子大学研究生学籍管理规定》第五十六条第一款第（四）项规定，由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊、第二次作弊及其他作弊行为严重的，学校可以给予开除学籍处分。本案中，原告未按照考试工作的要求，将具有发送和接收信息功能的手机带入考场，并在考试过程中利用手机接收到了与考试内容有关的信息，其行为明显违反了《国家教育考试违规处理办法》第六条第（四）项规定，依法应当受到处分。被告根据查明的事实，依据石大校发（2011）168号文件第五十六条之规定，对原告作出开除学籍处分的处理决定，认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度亦在其法定自由裁量范围内。
《普通高等学校学生管理规定》第五十五条规定：“学校对学生的处分，应当做到程序正当、证据充足、依据明确、定性准确、处分恰当。”第五十六条规定：“学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。”该案中，原告考试作弊的事实成立，被告对原告作出的开除学籍处分的处理决定认定事实清楚，适用法律正确。但被告未能提交有效的证据证明，其在对原告作出处分决定前，赋予了被告陈述、申辩的权利，应当对此承担举证不能的不利后果。故原告关于被告处理决定违反程序的主张成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决：
撤销被告石河子大学作出的石大校发（2015）22号《关于对郭彩丽、贾某某、连某某3位同学考试作弊的处理决定》中对原告郭彩丽开除学籍处分的处理决定。
诉讼费50元，送达费90元，合计140元（原告已预交），由被告石河子大学负担。
上诉人石河子大学不服原审判决，向本院提出上诉称：原审法院认定上诉人作出的行政行为程序违法是错误的。一、上诉人的证人与郭彩丽在考试中心的谈话，不仅仅是为了查清事实，更是为了能够对该行为作出客观公正地处理。原审庭审中，证人一再申明，自己是经办人员，至于将来对郭彩丽的考试作弊行为能够作出什么处理决定，是由校长办公会议决定的，只是告知她会受到处分，无法告知将会受到何种处分。二、原审庭审中，证人明确说明，其让郭彩丽把考试作弊经过写清楚，如果有什么不满也可以写进去。此句话可以反映出，上诉人已经口头告知其享有陈述和申辩的权利。而且郭彩丽本人在《情况说明》中写道：“以上信息我确实没看”，足以说明她已行使了该权利。原审法院认为上诉人没有告知被上诉人陈述和申辩的权利，是违反客观事实的。三、《普通高等学校学生管理规定》第五十六条中，规定学校对学生作出处理决定前的义务，是应当“听取”学生的陈述和申辩，而非“告知”。上诉人在对被上诉人作出处分决定前，除专门找其谈话了解情况、要求写出情况说明及对自己行为进行辩解外，被上诉人又多次找到上诉人单位相关部门与领导，相关工作人员都进行了接待并听取其陈述与申辩。因此，上诉人作出的行政行为程序合法。请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，判令由被上诉人承担一、二审诉讼费、送达费。
被上诉人郭彩丽口头答辩称：上诉人在对被上诉人开除学籍的问题上，程序严重违法。高等学校对学生进行处理，首先要进行调查，调查清楚后要研究如何处理，再通知学生让其进行陈述和申辩，之后再作出处理决定，学生不服可以进行申诉。但石河子大学仅仅作了调查，学校召开了党政联席会议进行了研究，被上诉人没有进行陈述和申辩。因此，石河子大学的处理程序违法，并且处理过重。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：被上诉人郭彩丽书写《情况说明》的时间为2014年12月20日考试当日。
上述事实有郭彩丽书写的《情况说明》、手机短信照片、《关于CET-6考试中学生违纪情况说明》、《申诉书》、《关于郭彩丽申诉书的回复》《处理决定》、当事人陈述及一、二审庭审笔录在卷为证。
上诉人石河子大学对原审认定的事实未提出异议，但补充如下事实：2014年12月20日，上诉人向被上诉人了解情况并听取其陈述申辩，被上诉人出具陈述意见及书面申辩意见。被上诉人对该补充事实不予认可，认为其当时书写的是书面检查，而不是出具陈述和申辩意见。本院认为，上诉人补充的事实没有充分的事实依据，本院不予采信。
被上诉人郭彩丽对原审认定“手机发出振动声音，原告拿出手机后被监考教师发现，监考教师当场没收了原告的手机”的事实提出异议，认为原告系在手机发出振动时，拿出手机主动交给教师。上诉人对该异议不予认可，认为原审认定事实正确。本院认为，被上诉人所提异议没有充分证据证实，且该异议不影响原审对其考试作弊的事实认定，本院不予采信。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院认为：被上诉人郭彩丽作为高等学校在校学生，应当自觉遵守《高等学校学生行为准则》、《普通高等学校学生管理规定》及学校的校规、校纪。本案中，被上诉人郭彩丽使用通讯设备作弊，违反了《国家教育考试违规处理办法》第六条第一款第（四）项的规定，上诉人石河子大学可依法开除其学籍，且石河子大学认定的事实清楚，适用法律、法规正确。本案的争议焦点是：石河子大学对郭彩丽的考试作弊行为作出的具体行政行为程序是否合法。
关于石河子大学对郭彩丽的考试作弊行为作出的具体行政行为程序是否合法的问题。开除学籍是学校对学生违规、违纪行为给予的严重处分，影响到学生受教育的权利，也关系到学生的切身利益。高等学校应当依据《普通高等学校学生管理规定》第五十五条、第五十六条的规定，明确向学生告知其享有陈述和申辩权，并听取学生或者代理人的陈述和申辩，在法律规定的范围内，严格依法处理。上诉人石河子大学仅依据郭彩丽在考试作弊当天书写的《情况说明》和证人证言，不能充分证明学校在作出开除学籍决定之前，已向郭彩丽告知了其享有陈述和申辩权，并听取了其陈述及申辩。故原审认定石河子大学的处理决定违反程序正确，本院予以确认。上诉人石河子大学关于“证人与郭彩丽的对话内容可以反映出，上诉人已经口头告知其享有陈述与申辩的权利”、“郭彩丽本人在《情况说明》中写道：'以上信息我确实没看'，足以说明她已行使了该权利”和“被上诉人多次找到上诉人单位相关部门与领导，相关工作人员都进行了接待并听取其陈述与申辩”的上诉理由，没有充分的事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人石河子大学负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨新宝
审 判 员 方 园
代理审判员 胡少丽
二〇一六年五月九日
代书 记员 陈 丽