广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤13刑终470号
原公诉机关惠州市惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李丰君，男，1988年10月24日出生，身份证号码：4206241988********，汉族，小学文化，户籍所在地：湖北省襄樊市南漳县城关镇水镜路**号，因涉嫌销售伪劣产品罪，于2016年11月20日被惠州市惠东县公安抓获，次日被刑事拘留，同年12月25日被依法逮捕。现羁押于惠州市惠东县看守所。
上诉人辩护人：曾远光，系广东翔伟律师事务所律师。
惠州市惠东县人民法院审理惠州市惠东县人民检察院指控原审被告人李丰君犯销售伪劣产品罪一案，于2017年10月21日作出(2017)粤1323刑初446号刑事判决。原审被告人李丰君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法对上诉人李丰君进行了讯问，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年11月20日7时许，被告人李丰君受他人雇请，驾驶粤Ｄ×××××轻型厢式货车，从潮州市饶平县钱东镇的不知名的山里装载一批香烟运输前往深圳市，途径惠东县吉隆高速出口时被公安机关和烟草专卖局稽查大队联合执法人员抓获归案并缴获该批香烟。经鉴定，该批香烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟，货值金额2，708，390元。
原判认为，被告人李丰君明知他人销售假冒伪劣产品而为销售假冒伪劣产品提供运输等便利条件，数额超过200万元，其行为构成销售伪劣产品罪，公诉机关指控的被告人罪名成立，本院予以支持。被告人李丰君已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯，从轻处罚。被告人李丰君受雇他人为销售者提供运输服务，在共同犯罪中起到辅助作用，是从犯，依法应从轻处罚。关于被告人李丰君及辩护人提出被告人李丰君运输的假香烟不知情。经查，首先，被告人李丰君是多年从事运输行业的职业司机，对所运输的货物特征、价格等具备判识能力，其供述装地点是在一名驾驶摩托车的男子将我带到离指定地点约5公里外的一不知名山里的一简易棚后，两名搬运工将简易棚内的外层使用绿色蛇皮袋包装的假香烟搬上货车，直至装满货车。可以看出装货地点比较隐蔽，在侦查阶段被告人李丰君稳定供述是明知道运输的假烟，以及证人郑某1的证言，通话记录等证据能够相互印证，证据间能够形成证据链，可以视为被告人李丰君是明知运输的是假烟，庭审时被告李丰君翻供，又不能合理说明翻供原因。被告人李丰君及辩护人提出被告人李丰君运输的假香烟不知情不予采纳。被告人的辩护人提出被告人李丰君不知道是伪劣产品以及《广东省质量监督烟草检验站的鉴别检查报告》的鉴证程序违法，不能作为证据使用，应当判处被告人无罪的辩护意见。经查，《广东省质量监督烟草检验站的鉴别检查报告》是由侦查机关依法委托烟草主管部门作出的，结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行”，又根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十七条“对案件的专门性问题南需要鉴定的但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。检验报告的审查与认定，参考适用本节的有关规定”。《广东省质量监督烟草检验站的鉴别检查报告》是由省级烟草部门指定的专门机构和专门人员作出的，依法应予认定，辩护人的辩护意见不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人李丰君犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月20日起至2024年3月19日止；罚金从判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）二、本案查获的假烟由烟草部门依法予以没收销毁。三、粤Ｄ×××××轻型厢式货车返还给车主李某（身份证号码：）。
上诉人李丰君提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人无罪。理由是：上诉人随父母早前来到广东汕头一带从事货物运输，为客户拉货运输收取运费是运输人员的特征。就本案运输而言，上诉人是接到电话去拉货的，确实不知道对方的货物是假香烟，更加不知道是伪劣产品，上诉人也不知道货物的主人是谁人，主观上并不知道他人从事假香烟或伪劣产品的销售，上诉人没有主观故意。当上诉人运输到高速公路汕尾海丰地带时，突然接到一个电话说本人车上运输的是假香烟，此时上诉人心理上是有恐慌的，因为是在高速公路开车途中接电话所听讲，上诉人当然是持一种怀疑态度，究竟来电人讲话是真是假一时难于断定，但因为行驶在高速公路上，上诉人货车运载是包装严密的货物，上诉人只好继续开车前行。继续行驶仅三、四十公里后，上诉人便从高速公路惠东出口下低速路，刚过收费站就被公安人员拦截去接受检查了，经过停车卸货检查之后，公安及烟草人员才告诉本人车上货物是假香烟，这时上诉人才明白自己运输的原来是假香烟。所以，一审认为上诉人明知他人销售伪劣产品而提供运输帮助确实是冤枉了上诉人。退一步讲，即使从上诉人在汕尾海丰高速路上接到来电开始就知道运输假香烟伪劣产品，运输仅行驶了三、四十公里路程时间也才约半个小时不到，这样就领受七年多的刑罚，而且是从犯、未遂，这样的处罚是法律的精神吗?另外，上诉人的辩护人在法庭上多次提到本案的鉴定报告属伪劣产品，鉴定程序。鉴定人员资质部有严重违法问题，而且送样检验不能代表整批货物，仅是对来样检查负责等等问题，但一审法院对鉴定报告这些不合法性都置之不理，一审主观上为上诉人定罪，用推定有罪方式定罪是不合法律规定的。上诉人请二审依法改判。
上诉人李丰君的辩护人提出辩护意见如下：一、上诉人运输时不知道是假烟，主观要件不构成犯罪。没有证据表明上诉人运输货物上车时明知是假烟，其在公安讯问时回答知道是假烟(郑某3告诉的)是在公安人员抓获上诉人之后卸下并打开车上货物又经上诉人辩认之后回答知道假烟的，不能证明其运输时明知是假烟，并且上诉人也回答“我运输假烟在沈海高速公路上行驶中，是郑昌锤告诉我的。”可见，上诉人在货物上车时其并不知道是假烟，其作为平时运输货物的承运人，其主观上不知道自己运输的货物是假香烟，是正常的，因此，主观上不入罪。二、认定属伪劣产品的证据《广东省质量监督烟草检验站的鉴别检查报告》严重违法，一审采信该证据适用法律明显错误。上述《检查报告》签名的检验人员除一人之外其他都没有检验资质证明书，不是一审补充材料中广东省质量监督烟草检验站出具的检验人员名单中的检验人员，《检查报告》的检验人没有资质，也没有产品检验方法，而且检验是送样检验，而不是抽样检验，检验结果不能代表全部产品的结果，只是对来样负责。因此，采纳该《检验报告》认定全部货物是假烟或伪劣产品严重违法，依法不能采纳。三、假香烟不能等同于伪劣产品。本案公安机关是为了查获假烟，即假冒他人注册商标的香烟进行打击的案件，但公安及法院都把假香烟视为伪劣产品，混淆了二者关系，一审时辩护人已作了详细说明。四、一审采纳郑某3的证言有误。郑某3的证言交待不稳定且前后矛盾，公诉人出具的检察院作出的《不批准逮捕理由说明书》已经否定了郑昌锤的证言，充分说明公诉机关并不认可是郑某3叫上诉人李丰君去运输假香烟，也更不能认定是郑某3打电话叫上诉人去运输假香烟。而一审法院对此不理睬，强行认定是郑昌锤告知上诉人运输的是假香烟，是对上诉人强行入罪，而且一审判决也没有明确上诉人是什么时候开始知道运输的是假香烟，一审整个判决书模棱两可，含含糊糊，无法让人信服。
本院经审理查明，2016年11月20日7时许，上诉人李丰君受他人雇请，驾驶粤Ｄ×××××轻型厢式货车，从潮州市饶平县钱东镇的不知名的山里装载一批香烟运输前往深圳市，途径惠东县吉隆高速出口时被公安机关和烟草专卖局稽查大队联合执法人员抓获归案并缴获该批香烟。经鉴定，该批香烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟，货值金额2，708，390元。
以上犯罪事实，有原检察机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证、物证
1、接受刑事案件登记表及立案决定书，证实案件来源及公安机关依法启动本案的侦查程序。
2、抓获经过，证实2016年11月20日14时许，公安机关在广东省深汕高速公路惠东白云仔收费站下高速往惠东一路段抓获上诉人李丰君。
3、户籍证明，证实上诉人李丰君的姓名、年龄等基本身份情况，以及犯罪时年满十八周岁，负完全刑事责任。
4、机动车行驶证，证实粤Ｄ×××××轻型厢式货车车主为李某。
5、视频光盘，证实公安机关审讯上诉人李丰君程序合法。
（二）勘验笔录、物品清单、现场照片、
1、检查勘验笔录及现场照片，证实案发现场的概况。
2、物品清单，证实公安机关从上诉人李丰君处扣押苏某（软五星红杉树）91条、南京（硬盒装）100条、黄鹤楼（硬1916礼盒装）100条、南京（硬九五礼盒装）203条、利某（软阳光）400条、中华（硬）800条、中华（软）1050条、云烟（软珍品）400条、芙蓉王（硬）1500条、钻石（硬荷花）102条、芙蓉王（硬蓝）207条、苏某（软金砂）400条、黄鹤楼（软蓝）200条、云烟（硬紫）400条、南京（硬红）94条、玉溪（软）700条、利某（硬红）300条、牡丹（软）200条，合计7247条
（三）鉴定意见
1、广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴定检验报告》，证实经送样检验被缴获的苏某（软五星红杉树）、南京（硬盒）、黄鹤楼（硬1916礼盒装）、南京（硬九五礼盒装）、利某（软）、中华（硬）、中华（软）、云烟（软珍品）、芙蓉王（硬）、钻石（硬荷花）、芙蓉王（硬蓝）、苏某（软金砂）、黄鹤楼（软蓝）、云烟（硬紫）、南京（硬红）、玉溪（软）、利某（硬红）、牡丹（软），结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2、广东烟草惠州有限责任公司涉案卷烟价格管理小组出具的估价意见书，证实被缴获的香烟价值人民币2708390元。
3、价格认定结论书，证实对粤Ｄ×××××货车2016年5月至11日从沈海高速公路汕头市田心入口到深圳市区单程共305公里运输市场价格为2800元。
（四）证人证言
1、证人郑某1的证言，证实我和李丰君于2015年在汕头市新安通货运公司认识。从2016年9月份我开始帮张某明从福建省云霄县运输纸箱到广东省汕头市共四次。同年10月份，张某明再次叫我运输货物，运费是6000元，从福建省云宵县运输到到广东省深圳市，装货时，张某明叫我住宾馆等候，他把我的车开到其他地方去装货，装好货后张某明把车开回给我，交给我3000元并说剩下的3000元运费要把货物运到后找接货老板要钱，我把货物深圳福田区货运码头后，卸货时我看到货物不是以前的纸皮箱，而是小长方形纸箱包装好货物，还贴着快递单，我用手捏了小长方形纸箱，发现里面类似一条条成品香烟，来接货的人卸货后，我向他要剩下的3000元，他误解为什么跟他要，我就打电话给张某明说明情况，张某明说来接货的不是老板，是老板叫别人来接货的，并叫我先开车回汕头。回到汕头市后，打电话给张某明要回这次和之前四次运费地共4600元，张某明说没空，第二天我就打电话给李丰君说不要帮张某明运输货物，张某明的货物是假香烟。后来我打了几次电话催张某明要运费，张某明一直在推脱，我就很生气，同时我也想举报张某明在做假香烟，但我不知道怎么举报，我就找到一个靠举报假香烟赚钱的朋友“小谢”，并对他说叫我运输货物的张某明在做假烟生意，并让他举报张某明生产假烟的事。“小谢”就在云霄县蹲守在同年11月19日晚上发现李丰君的车（车牌号：Ｄ×××××）在装货，车箱还印着“优家宜”字样，“小谢”马上打电话给我，我确认是后，“小谢”就他驾车尾随李丰君的火车从云霄县上沈海高速公路到广东省惠东高速路段，并打电话给烟草局举报李丰君运输假烟。第二天中午我打电话给李丰君，问他在干什么，李丰君骗我说在汕头拉货，我对他说“已经有人在跟你的车了”，我就挂了电话。然后李丰君又打回电话跟我说能否为他求情，我说这我没办法。当天下午，“小谢”打电话给我说李丰君在惠东被抓了。
2、证人曾某1证言，证实在2017年11月13日左右，我朋友郑某1打电话给我。“有人要从福建省去宵县运输假烟到深圳市，该老板还欠他运输费没有结清，他不方便出面，要我帮他举报”。过了两天，郑某1就带我到福建省去宵县的装货点蹲守，结果没有发现运输假烟的货车，我就独自在该处等候了几天，于2016年11月19日我发现了该货车，我就致电给郑某1询问是否是这辆车，待郑某1确认后我就在该处等该货车装货，于2016年11月20日凌晨5时许，我看见该货车装好货，我就一路尾随其直至深汕高速惠东路段就打电话给惠州市烟草局的工作人员举报了。郑某1不清楚我的名字，“小谢”是我的绰号，李丰君被抓后我有打电话给郑某1，我不将烟草奖励兴报人的奖金给了7000元给郑某1，我还能辨认出郑某3。
（五）原审被告人的供述
上诉人李丰君的供述，证实李丰君在公安机关第一、二、三次讯问时交代：2016年11月20日7时许，我到广东省潮州市饶平县钱东镇拉假香烟运到深圳市龙岗区，报酬是人民币5000元。8时30分许，我驾驶粤Ｄ×××××轻型厢式货车到达指定地点后，一名驾驶摩托车的男子将我带到离指定地点约5公里外的一不知名山里的一简易棚后，两名搬运工将简易棚内的外层使用绿色蛇皮袋包装的假香烟搬上货车，直至装满货车。我在钱东镇上深汕高速往深圳方向行驶，途经惠东县吉隆高速出口往惠东县方向一路段被公安机关查获，我没有持有烟草专卖品准运证。在公安机关第四次讯问以及公诉机关讯问时辩称：我不知道运输是假香烟。
针对上诉人李丰君及辩护人提出的上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律法规，本院评判如下：
本院认为，上诉人李丰君无视国法，以营利为目的，明知他人销售伪劣产品而为其提供运输便利条件，数额超过200万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，其行为已构成销售伪劣产品罪。原审法院认定上诉人李丰君犯销售伪劣产品罪（未遂），认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以维持。
关于上诉人提出并非明知是假烟予以提供运输便利的意见。经查，首先，上诉人李丰君于2016年11月20日被抓获后第一次接受公安机关的讯问“你运输过几次假香烟”时，供述“两次”、“我运输一次假香烟到深圳的报酬是人民币5000元”、“第二次给郑某3运输假香烟”，在次日第二次讯问中和2016年11月24日的讯问中均有上述供述。综上，上诉人在归案后稳定的供述中均已承认其对协助运输的货物为假烟是明知的。其次，上诉人李丰君是多年从事运输行业的职业司机，对所运输的货物特征、价格、是否正规渠道交接货物等具备一定判识能力，其供述“装货地点是在一名驾驶摩托车的男子将我带到离指定地点约5公里外的一不知名山里的一简易棚后，两名搬运工将简易棚内的外层使用绿色蛇皮袋包装的假香烟搬上货车，直至装满货车”。可以看出装货地点比较隐蔽且不规范，上诉人李丰君能够具体形象的描述出接运涉案假烟的过程，与证人郑某1的证言，通话记录等证据能够相互印证，证据间能够形成证据链，足以印证上诉人李丰君对运输假烟具有明知故意。再次，上诉人上诉称其直至在高速公路上被抓获前才接到证人郑某1的电话方获知运输货物为假烟，但该主张未能与证人的证言相互印证。上诉人李丰君在明知其没有运输烟草资质，且其所协助运输货物系假烟的情况下，为了谋取利益，依然协助运输，故应对该行为承担刑事责任，上诉意见与事实及法律不符，不予采信。
关于上诉人对鉴定报告不予认可的意见。经查，首先，根据《中华人民共和国烟草专卖法》及其实施条例、《烟草专卖品鉴别检验管理办法》（国烟科【2014】285号）、《卷烟产品鉴别检验规程》（国烟科【2006】894号）之规定，广东省质量监督烟草检验站属于合法鉴定涉案卷烟的主体，鉴别方式虽为送样检验，亦符合上述文件中鉴别卷烟的方式规定。其次，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2010】7号）第二条第三款规定查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。因此，本院对已经合法授权的广东烟草惠州市有限责任公司涉案卷烟价格管理小组出具的《涉案烟草专卖品价格证明》中涉案香烟的单价及货值金额2，708，390元予以采信。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定,裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 娟
审 判 员 丁晓鹏
审 判 员 刘宇慧
二〇一八年三月十三日
法官助理 陈佳汝
书 记 员 钟润美