广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂09民终1899号上诉人（原审原告）：博白县龙潭镇兴华村西冲队。法定代表人：卜国光，队长。委托诉讼代理人：郑庆福，博白县法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：博白县龙潭镇新鑫砖厂，住所地博白县龙潭镇南坡村。投资人：李绍起，厂长。被上诉人（原审被告）：李云龙，男，1977年11月30日出生，汉族，户籍地南宁市青秀区，现住博白县。被上诉人（原审被告）：王春媛，女，1982年7月1日出生，汉族，户籍地南宁市青秀区，现住博白县。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：童锋，博白县龙潭镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：卜华伟，男，1962年4月18日出生，汉族，住博白县。被上诉人（原审被告）：王运兵，男，1971年12月17日出生，汉族，住博白县。被上诉人（原审被告）：李俊，男，1988年6月30日出生，汉族，住博白县。上诉人博白县龙潭镇兴华村西冲队（以下简称西冲队）因与被上诉人博白县龙潭镇新鑫砖厂（以下简称新鑫砖厂）、李云龙、王春媛、卜华伟、王运兵、李俊恢复原状纠纷一案，不服博白县人民法院（2017）桂0923民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，经双方当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。西冲队上诉请求：1、撤销原审判决。2、判令六被上诉人停止侵害、恢复被其挖掘取土损坏的、权属上诉人所有的红岭被挖土前的原状。事实和理由：一、原审判决认定事实不清、证据不足。本案中六被上诉人共同挖掘取土的红岭权属上诉人所有的证据充足。1、早在1962年农业“三包四固定”期间，兴华大队将红岭固定给上诉人所有，有兴华大队四固定老干部刘汝林和兴华村委会证明证实，红岭权属上诉人所有的事实清楚。2、1983年“林业三定”期间，博白县人民政府将红岭登记给上诉人所有。有兴华村委会盖有公章并交由各队自行保管的山权、林权所有权证登记底册证实。3、因兴华村大碰一队村民卜华伟与上诉人争议红岭的权属，上诉人于2013年9月29日向博白县山林权属纠纷调解处理办公室申请处理，该单位受理后调查了大碰一队队长卜锡祥，该队长表明1983年山权、林权所有证底册中红岭没有登记给大碰一队而是登记给上诉人所有，大碰一队不与上诉人争议红岭的权属。因此博白县山林权属纠纷调解处理办公室认定红岭权属上诉人所有，不存在争议。二、原审判决适用法律不当，判决错误。本案争议的红岭权属上诉人所有事实清楚，证据确凿充分，六被上诉人共同在红岭挖掘泥土的行为已构成共同侵权，上诉人请求六被上诉人停止侵害，恢复被损坏的红岭原状，公平合法。请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。新鑫砖厂、李云龙、王春媛、卜华伟辩称，上诉人的上诉无理，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。王运兵、李俊提交书面答辩状辩称，一审判决认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，答辩人对被答辩人没有侵权行为，请求驳回上诉，维持原判。西冲队向一审法院起诉请求：一、判令新鑫砖厂、李云龙、王春媛、卜华伟、王运兵、李俊立即停止对红岭泥土强行挖掘的侵权行为；二、判令新鑫砖厂、李云龙、王春媛、卜华伟、王运兵、李俊立即恢复红岭被挖掘泥土造成破坏前的原状；三、判令新鑫砖厂、李云龙、王春媛、卜华伟、王运兵、李俊赔偿因挖掘红岭造成西冲队岭土土方、植被等损失共20万元。一审法院认定事实：涉诉争议地位于博白县龙潭镇兴华村和南坡村交界的红岭,该红岭一分为二，一份属兴华村，一份属南坡村。卜华伟属兴华村大碰一队村民，其存在使用红岭的事实。2013年间，卜华伟请托王运兵挖掘红岭泥土，而王运兵另雇请他人到红岭挖土，并将泥土自行处理。2013年9月29日，西冲队向博白县人民政府提交确权申请书，请求调处西冲队与大碰一队红岭的权属纠纷，博白县山林权属纠纷调解处理办公室以不存在权属纠纷为由，不予受理，并告知西冲队对该决定不服的，可以向博白县人民政府或玉林市林业局提出行政复议。西冲队没有提出行政复议。2015年1月8日，西冲队向博白县公安局龙潭派出所报警称，在红岭纠纷地，李云龙雇请勾机挖掘红岭的泥土造砖，请求处理。龙潭派出所当即出警，责令挖掘泥土的刘科伟立即停止挖掘行为，告知在场的李云龙、西冲队等人，如有纠纷到政府司法所处理。2017年7月5日，卜华伟到博白县信访局反映，其红岭责任山与西冲队存在权属争议，请求处理，并以兴华村大碰一队名义提出确权申请书，该意见已经转由博白县龙潭镇人民政府处理。在审理过程中，一审法院对争议地进行勘验，无法勘验出西冲队的权属界址，该场地已经大部分长出荒草，未发现新的挖掘泥土，未发现有挖掘机械及其人员。一审法院到博白县林业局未能核查到红岭的权属性质。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。西冲队提出新鑫砖厂等对其山岭构成侵权，首先必须证明其对该山岭具有相应的权属，其次，应提供证据证明其权益受到侵害。西冲队为此出示山权、林权所有证登记底册（存根），然而，按照常理，登记底册的存根，不属西冲队持有，应由相应的机关单位保存，故该证据来源不清；并且，该底册没有相应机关的盖章，真伪不明，西冲队持有，其证明效力极低；另外，一审法院到有关单位核查时，未能找到相应的登记存档；故，对该证明材料，不予采纳。西冲队出示土地权属界线核定书，符合证据要件，予以采用，但该证据内容是村一级的土地权属界线书，不是西冲队的山岭权属界线，不能证明其目的。西冲队出示不予受理通知书、不予受理理由说明书，符合证据要件，予以采用，但一审法院到该材料的出具部门博白县山林权属纠纷调解处理办公室核实时，无法查找到其出具不予受理相应的依据材料，为此，该证据不能充分证明西冲队主张权属的目的。西冲队未能举证证明其对该红岭具有所有权或使用权等权益，也不申请一审法院到国家有关部门调查取证，对其权属问题，查无实据，不能支持其相应的主张。卜华伟、王运兵在红岭有实施挖土行为，但红岭的权属由兴华村和南坡村各享有一部分，涉诉争议地始发于边界，现有证据，西冲队也不能确实证明卜华伟和王运兵挖土的数量和性质。李云龙虽然出现过在涉诉争议的挖土现场，但西冲队的证据尚不足以证明新鑫砖厂、李云龙、王春媛、李俊挖土或组织挖土的事实。为此，西冲队应承担举证不能相应的诉讼后果。卜华伟反驳主张，红岭属于其祖宗山、自留山、承包山，其挖土是正常的生产行为，该山岭归属大碰一队所有，不属西冲队所有，其证据也尚不足以证明该事实，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回西冲队的诉讼请求。本案受理费减半收取50元，由西冲队负担（已预交）。二审期间，西冲队提供了六份新的证据：1、兴华村委会出具的法定代表人身份证明书。用于证明上诉人主体适格的事实。2、西冲队山权、林权所有证登记底册（存根）。用于证明本案争议的红岭属上诉人所有的事实。3、大碰一队山权、林权所有证登记底册（存根）。用于证明本案争议的红岭不属大碰一队所有的事实。4、博林证字（2010）第27070043号林权证。5、兴华村委会出具的山岭地证明。6、兴华村委会出具的证明。证据4、5、6用于证明本案争议的红岭属上诉人所有，在登记发证时，只登记后背求水岭125.5亩，实际上包括了红岭40亩在内。其他各方当事人均没有新的证据提供。经组织质证，新鑫砖厂、李云龙、王春媛对证据1无异议，对证据2-6均有异议，认为证据2在一审时没有兴华村委会盖章确认，二审中上诉人才叫村委会盖章，说明证据不真实；证据3证明不了上诉人想证实的内容，因大碰一队不只有这一份存根，该份证据上没写有红岭，不代表红岭就不是大碰一队的山岭，且存根上没有政府公章，代表不了它的效力性；证据4、5、6不能证明红岭属上诉人所有，同时证据4亦与证据2相互矛盾，如果林权证登记错误，上诉人应早就提出更正，但现在林权证上并没有登记红岭。卜华伟的质证意见与新鑫砖厂、李云龙、王春媛意见一致。本院认为，上诉人二审中提供的六份新证据，证据2、3分别加盖有兴华村委会和博白县林业局印章，证明系从该两单位存档中复印，该两份证据与3、4、5及一审中上诉人提供的博白县山林权属纠纷调解处理办公室出具的不予受理通知书、不予受理理由说明书和相关证人证言互相印证，证实了本案争议的红岭自1983年林业“三定”时就造册登记给了上诉人，大碰一队并未主张红岭权属，红岭从来不存在权属纠纷。故本院对上诉人二审中提供的六份证据的真实性、合法性和与本案争议事实的关联性予以采信，并作为认定本案事实的依据。经审理查明，一审查明的事实除认定红岭权属不清有误外，其余认定属实，本院予以确认。另查明，本案各方争议的红岭一分为二，一部分属兴华村西冲队，面积约40亩，另一部分属南坡村相关村民小组。兴华村大碰一队在红岭没有属该队所有的土地。卜华伟请人挖土的位置在属于西冲队所有的红岭范围内。本院认为，对于本案争议的红岭权属问题，虽然红岭分属于兴华村和南坡村，但各方对于卜华伟挖掘泥土位置在兴华村的范围内并无异议，南坡村也对此从未主张过权利，而属于兴华村的部分约40亩，西冲队在一、二审中提供了山权、林权所有证登记底册（存根）、林权证、博白县山林权属纠纷调解处理办公室出具的不予受理通知书、不予受理理由说明书、兴华村委会证明、相关证人证言等证据，上述证据相互印证，能形成完成的证据链条，足以证明该40亩红岭权属西冲队所有。一审未对红岭权属作出认定，属认定事实不清，本院予以纠正。各方当事人均未能提供充分证据证明大碰一队拥有红岭的权属，卜华伟属大碰一队村民，其无权承包属于西冲队所有的土地，故对其主张本案争议地系其承包地，本院不予采信。卜华伟未经西冲队同意，擅自雇请他人挖掘属西冲队所有的红岭泥土，侵害了西冲队的集体土地所有权，依法应承担停止侵害，恢复原状的民事责任。西冲队主张卜华伟承担侵权责任理由成立，本院予以支持。西冲队没有充分证据证明新鑫砖厂、李云龙、王春媛参与挖土行为，王运兵、李俊两人系受雇于他人，其挖土行为造成的后果应由雇主承担法律责任，故该五方当事人均不承担本案民事责任，依法应驳回西冲队对该五方当事人的诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律和实体判决均错误，本院依法予以纠正。西冲队的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国物权法》第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销博白县人民法院（2017）桂0923民初852号民事判决；二、被上诉人卜华伟立即停止侵害上诉人博白县龙潭镇兴华村西冲队所有的红岭，并限在本判决生效后三个月内恢复红岭被卜华伟挖土前的原状。逾期不履行，则由上诉人博白县龙潭镇兴华村西冲队自行恢复原状或申请法院委托相关人员恢复原状，所需费用由卜华伟负担；三、驳回上诉人博白县龙潭镇兴华村西冲队对被上诉人博白县龙潭镇新鑫砖厂、李云龙、王春媛、王运兵、李俊的诉讼请求。一审案件受理费4300元，减半收取2150元；二审案件受理费50元，一、二审合计2220元（西冲队已预交），全部由卜华伟负担。本判决为终审判决。审判长  梁开路审判员  钟 雄审判员  陈凤贞二〇一八年一月十九日书记员  陈兰芳