江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣02民终255号
上诉人（原审被告）：邹晓晨。
委托代理人：邹大新。
委托代理人：汪松根，江西济仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张芳应。
委托代理人：王胜峰，江西兴芒律师事务所律师。
原审被告：邹安国。
上诉人邹晓晨因与被上诉人张芳应、原审被告邹安国民间借贷纠纷，不服江西省乐平市人民法院（2015）乐民一初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月5日，邹晓晨介绍邹安国向张芳应借钱。邹安国拿出赣东北蔬菜批发市场A4幢的房地产买卖契约及售房发票，将该房作为抵押，邹晓晨作为担保人。双方通过协商，邹安国向张芳应借款壹拾万元，由邹安国出具借条。借条上写着今借到张芳应人民币壹拾万元，2014年元月5日一次性还清本金。今借人邹安国。2013年9月5日。邹晓晨作为担保人签名。在2014年张芳应多次向两被告催收，便于2013年12月底至2014年6、7月向乐平市公安局刑事警察大队反映两被告以做生意为名向其诈骗了15万元。
另查，邹晓晨单独向张芳应借款5万元，在张芳应向乐平市公安局刑事警察大队报案两被告属于诈骗其15万元时，公安局在调查过程中，邹晓晨于2014年7月11日、2015年1月21日先后偿还张芳应1.5万元。之后，该5万元借款在张芳应向法院起诉后，达成调解协议。
张芳应于2014年12月23日诉至法院，请求依法判决两被告归还借款十万元并承担诉讼费用。
本案的争执焦点为邹晓晨的担保行为是否超过担保时效？张芳应主张未超过担保时效，因为借款发生在2013年9月5日，在2013年12月13日，张芳应就向乐平市公安局要求两被告主张债权；邹晓晨辩称，从张芳应借款给邹安国，约定还款期限为2014年1月5日，到张芳应起诉，超过了6个月，已经超过担保时效，故此，请求法院依法驳回张芳应对邹晓晨的起诉。原审法院认为，邹晓晨在借条上签名，既没有约定是一般担保，也没有约定是连带责任担保，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，邹晓晨曾于2014年7月11日、2015年1月21日先后偿付1.5万元，应当认定张芳应诉讼没有超过担保的时效。故此，对张芳应要求邹晓晨承担借款的担保责任，予以支持，
原审法院认为，邹安国向张芳应借款10万元，张芳应提供邹安国出具的借条一份，事实清楚，证据确凿，法律关系明确、合法、有效。故此，对张芳应要求邹安国偿还借款的诉讼请求，予以支持。本案的争执焦点为邹晓晨的担保行为是否超过担保时效？张芳应主张未超过担保时效，因为借款发生在2013年9月5日，在2013年12月13日，张芳应就向乐平市公安局主张债权；邹晓晨辩称，从张芳应借款给邹安国，约定还款期限为2014年1月5日，到张芳应起诉，超过了6个月，已经超过担保时效，故此，请求法院依法驳回张芳应对邹晓晨的起诉。原审法院认为，邹晓晨在借条上签名，既没有约定是一般担保，也没有约定是连带责任担保。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。邹晓晨曾于2014年7月11日、2015年1月21日先后偿付1.5万元。故此，应当认定原告张芳应诉讼没有超过担保时效。故此，对张芳应要求邹晓晨承担借款的担保责任，予以支持；对邹晓晨主张其担保责任已经超过时效的主张，不予支持。邹晓晨、邹安国经依法传票传唤无正当理由拒不到庭。据此，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：邹安国在判决书生效后十日内一次性偿还张芳应借款100000元；邹晓晨承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2300元，由邹安国、邹晓晨负担。
上诉人邹晓晨上诉请求：请求二审法院撤销原判并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者发回原审法院重审。其主要上诉理由为：1、本案借款时间为2013年9月5日，当时约定还款时间为2014年1月5日。在本次借款期限届满前，被上诉人从未向上诉人本人主张过债权，也就是说在还款期限（2014年1月5日）之前，被上诉人从未要求过上诉人承担一审被告借款的保证责任。原审法院简单认为被上诉人曾向乐平市公安局刑侦大队以所谓的“诈骗”报了案（事后，经公安查实，纯属被上诉人虚假报案），就草率认为被上诉人向上诉人主张了权利，这与事实不符。被上诉人也没有直接要求上诉人承担保证责任，也就是说本案中还不存在开始计算保证合同的诉讼时效问题，故原审法院以《担保法解释》第三十四条第二款规定“连带责任保证在债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，而认定张芳应的诉讼没有超过担保的时效，显然属适用法律错误。2、本案中保证期限已过，上诉人依法不应承担保证责任。根据《担保法》第二十六条规定“连带责任的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。保证期间是指保证责任的存续期间，也是确定保证责任与诉讼时效关系的依据。保证期间为除斥期间，不因任何事由发生中止、中断、延长的法律后果。保证期间经过，引起的后果是保证人的保证责任的免除。只有保证期间未过，才有保证合同诉讼时效适用的必要，如果保证期间已过，保证责任就不存在，其诉讼时效也就不存在。本案中，保证期间没有在保证合同中约定，保证期间为主债务届满之日起6个月。本案借款日为2013年9月5日，约定的还款时间为2014年1月5日，故本案的保证期间为2014年7月5日止。而被上诉人在2014年12月23日才提起诉讼，因此，上诉人依法不应承担保证责任。3、原审法院以上诉人曾于2014年7月11日、2015年1月21日先后偿付1.5万元，而认定本案没有超过诉讼时效是错误的。事实上这两笔还款是偿还上诉人本人曾向被上诉人借款5万元的还款，并非偿还本案担保责任的款项与原审被告邹安国的借款担保责任无关。退一步讲，即使该两笔还款与本案担保责任有关，那么就应在本案10万元本金中扣减。4、借条上写的是10万元，但约定月息为5分，借款是扣除了5000元，实际交付只有9.5万元，故借款本金应认定为9.5万元。
被上诉人张芳应辩称，1、关于10万元和5万元借款的情况，在原审中没有说明，上诉人未提供证据证明实际交付的本金是9.5万元。2、邹晓晨的保证是连带责任担保，10万元和5万元的借款实际上是邹安国、邹晓晨两人借的并共同使用，是由邹安国打的借条，邹晓晨作为担保人。被上诉人向两人追讨借款，但找不到人，我方并向公安机关报案，公安机关也立案。因此，邹晓晨的保证期间未过，依法应承担保证责任。请求二审法院维持原判。
二审查明，原审中，邹晓晨向法院提交了张芳应出具的三张收据，证明邹晓晨向张芳应借款5万元后的还款情况，即：1、2014年7月11日，“今收到邹晓晨借款本金1万元”；2、2015年1月21日，“今收到邹晓晨借款本金1万元”；3、2015年2月17日，“暂收到邹晓晨还款5000元”。原审庭审中，张芳应认可了该2.5万元的还款是邹晓晨所借的5万元还款。
二审中，上诉人邹晓晨向本院提交了两份新证据：1、（2015）乐民一初字第67号民事调解书，证明张芳应诉至法院要求邹晓晨归还所借5万元的剩余款项，该调解书内容为对邹晓晨所欠3万元分三次还清，即2015年2月17日归还1万元、2015年6月20日归还1万元、2015年10月28日归还1万元。2、乐平市人民法院2015年6月11日发出的执行通知书（2015）乐执字第176号，责令邹晓晨交纳执行款5000元及2015年2月11日起的利息等。被上诉人张芳应对该两份新证据真实性不持异议，但认为上诉人在2014年7月11日、2015年1月21日向被上诉人的还款不能证实是偿还5万元的借款还是担保10万元的借款。
二审中，被上诉人张芳应向本院提交一份新证据，即2015年6月9日乐平公安局刑警大队出具的说明，证实张芳应于2013年12月13日报案所称邹安国、邹晓晨诈骗依据不足，建议张芳应诉至法院解决。被上诉人邹晓晨质证认为该“说明”没有具体办案人员的签名，不符合证据形式要件。
另查明，对于本案10万元借款，被上诉人张芳应自认当时约定了5分息（上诉人也认可），借款时实际交付金额为9.5万元。原审法院认定张芳应除2013年12月13日报案外，还于2014年6、7月向乐平市公安局刑警大队报案，缺乏事实依据。
其他事实与原审法院认定的事实一致。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：本案担保期限是否已过，担保人邹晓晨是否应承担担保责任？
本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案中，双方对保证期间未作约定，故保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，本案借款日为2013年9月5日，约定的还款时间为2014年1月5日，故本案的保证期间应为2014年1月5日起至2014年7月5日止。同时，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十一条规定“保证期间不因任何是由发生中断、中止、延长的法律后果”。
上诉人主张未过保证期间，其主要依据是在2013年12月13日以邹安国、邹晓晨诈骗其15万元曾向乐平市公安局刑警大队报案。经审查认为，虽然张芳应在一、二审中提交了两份乐平市公安局刑警大队的“说明”，由于该证据没有经办人员的签名，不符合证据的形式要件，且即使采信该“说明”，但根据该“说明”也只能证实张芳应在2013年12月13日主张了权利，不能证实在保证期间2014年1月5日至2014年7月5日主张权利的事实，且保证期间为除斥期间，不因任何事由发生中止、中断、延长的法律后果。原审法院认定张芳应除2013年12月13日报案外，还于2014年6、7月向乐平市公安局刑警大队报案，缺乏事实依据。而张芳应于2014年12月诉至原审法院，故张芳应未在保证期间向担保人邹晓晨主张权利，担保人邹晓晨的担保责任依法免除。
被上诉人张芳应还以2014年7月11日、2015年1月21日邹晓晨偿还其2万元为由，主张保证期间未过。经审查认为，邹晓晨曾向张芳应借款5万元，从2014年7月11日、2015年1月21日张芳应出具给邹晓晨的收据内容可以看出，该两笔还款是邹晓晨偿还其本人借款5万元的还款，与本案10万元借款无关。且原审庭审中，张芳应认可了该2万元的还款是邹晓晨所借的5万元还款。故被上诉人辩称该两笔还款不能证实是偿还5万元的借款还是偿还担保10万元借款的理由不成立。
经二审查明，本案借款发生时实际出借资金为9.5万元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，本案借款本金应为9.5万元，且张芳应在起诉时未主张借款利息，故对利息部分不予处理。
综上，原审法院认定事实及适用法律错误，上诉人邹晓晨上诉理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江西省乐平市人民法院（2015）乐民一初字第68号民事判决；
二、邹安国于本判决书送达之日起十日内一次性偿还张芳应借款9.5万元；
三、驳回张芳应的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由邹安国承担；二审案件受理费2300元，由张芳应承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘亮常
代理审判员 盛 强
代理审判员 陈苾玲
二〇一六年八月二日
书 记 员 吴维波
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
《中华人民共和国担保法》
第二十六条连带责任的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第三十一条保证期间不因任何是由发生中断、中止、延长的法律后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）……；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）……