河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀06民终4481号上诉人（原审原告）：杜振坡,男,1966年11月8日出生,汉族,住顺平县。被上诉人（原审被告）：河北交建工程有限公司,住所地保定市天鹅西路333号。法定代表人：杨占新，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐志磊，河北金冠律师事务所律师。原审第三人:陈国军,男,1962年4月5日出生,汉族，住保定市徐水区。委托诉讼代理人：崔艳飞，保定市东风法律服务所法律工作者。上诉人杜振坡因与被上诉人河北交建工程有限公司（以下简称交建公司）、原审第三人陈国军债权人代位权纠纷一案，不服保定市竞秀区人民法院(2015)新民初字第1482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜振坡，被上诉人交建公司的委托诉讼代理人徐志磊，原审第三人陈国军及其委托诉讼代理人崔艳飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜振坡上诉请求：1、依法撤销一审判决，并改判认定第三人陈国军在被上诉人交建公司处享有更多债权，即，陈国军欠关岩峰工程款1053011元，未经陈国军授权和追认，交建公司擅自支付给关岩峰1305144元，多支付252133元，多支付部分陈国军应享有债权。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关岩峰和陈国军之间的“授权委托书”是陈国军进入被上诉人工地施工和进行工程款结算的唯一依据，被上诉人对授权委托书是认可的。授权委托书中明确约定：进场后陈国军负责工程款结算，与关岩峰无关，进场后发生的一切债权债务与关岩峰无关，同时约定陈国军欠关岩峰工程款1053011元。然而被上诉人未经陈国军同意，分四次直接跟关岩峰结算1305144元，超出委托书约定的1053011元。被上诉人直接跟关岩峰结算行为属无权代理，行为人应承担民事责任。一审判决明显违背了当事人约定，判决错误。二、一审法院委托河北东方会计师事务所进行审计鉴定，目的是审定“交建公司应付、已付陈国军工程款的情况”。然而，审计报告却将被上诉人未经陈国军签字同意的直接支付给关岩峰的1305144元认定支付给了陈国军，将无权代理认定为合法合理，明显错误。一审判决没有将有缺陷的鉴定结论通过其他措施进行解决，而是直接作为判决的唯一依据，违背证据规则的立法原意，属适用法律错误。交建公司辩称，一、答辩人将工程发包给关岩峰，工程前期是关岩峰施工，后关岩峰将工程转包给第三人陈国军，答辩人与陈国军之间债权债务及与关岩峰之间的债权债务关系复杂，是否能够以代位权解决本案，无法确定。但为了解决本案，一审中进行了审计，对于审计过程，各方参加，法院委托，一审判决将鉴定结论作为定案依据，合法有据。二、关于关岩峰支取款项没有得到陈国军的授权问题，依合同相对性原则，关岩峰是合同相对方，关岩峰支取并无不当，无需得到陈国军的授权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人陈国军述称，从账目显示，我共支取700多万，他人代支370多万元，没有我签字的我不认可。我与关岩峰之间有授权，是关岩峰授权让我进场继续施工，我没有让关岩峰代我支取款项，交建公司支取给关岩峰的钱与我无关。杜振坡向一审法院起诉请求：1、要求交建公司代位偿还杜振坡债务718034元及利息306103.5元；2、要求交建公司赔偿因此造成的经济损失50万元；3、行使代位权的必要费用由债务人陈国军承担。一审法院认定事实：2011年12月25日，新市区人民法院作出的（2011）新民初字第1075号民事判决书，判决陈国军一次性返还杜振坡股金款705800元及相关费用共计718034元。该判决生效后，陈国军未履行给付义务。杜振坡请求次债务人交建公司给付718034元并自判决生效后的债务利息306103.5元（详见杜振坡提交的利息计算清单）。杜振坡提交的2009年8月18日的《授权委托书》载明：关岩峰招标的K4+5922-8米小桥及K6+554孟良河中桥全权委托张志强、陈国军负责施工，从进场以后由张志强、陈国军负责工程款结算，与关岩峰无关，进场后所发生的一切债权债务及安全事故与关岩峰无关，由张志强、陈国军承担一切后果；2008年8月17日以前，工人工资由关岩峰负担，张志强、陈国军欠关岩峰工程款1053011元。授权人关岩峰、委托人张志强、陈国军。2010年10月11日，交建公司张石高速曲阳东至曲阳县城连接线项目经理部与陈国军签订工程结算证明，主要内容：本合同约定工程款6934163元，实际计量支付金额7168079元，双方认可7168079元为最终结算金额。项目扣除管理费、质量保证金、代缴税金，实际支付6153341元。双方对结算涉及的实际支付款项均有异议。一审法院委托河北东方会计师事务所有限责任公司对涉案工程款的给付情况进行司法鉴定，该公司出具的司法鉴定报告鉴证结果：应付款项与已付款项的差额为444710.67元。杜振坡、交建公司、第三人陈国军对审计结果均不认可。一、杜振坡、陈国军对鉴证结果的意见：1、杜振坡与陈国军对审计报告所附《款项支付明细审定表》中第1项、第2项、第5项、第11项四笔款项计1305144元有异议。认为在《授权委托书》中约定陈国军欠关岩峰工程款1053011元，但交建公司未经陈国军同意支付给关岩峰1305144元，多支付252133元；2、杜振坡与陈国军对《款项支付明细审定表》中第20项（2010年10月11日陈国军支款条）计885242.5元有异议，不认可支取。理由是第20项中2010年10月11日的支款条虽然是陈国军签字，但前三笔计546450元，其中对应的付款单据陈国军均不认可。第四笔338792.5元，交建公司会计在支款条上的字是2010年10月15日写的，是“应付余额”，由孙新发代办转到潘超名下，只是在交建公司内部换了地方，不能认定支付给陈国军。3、保定市新市区人民法院（2010）新民初字第1005号和583号民事裁定书及送达回证未提供给会计师事务所，导致付廊坊的44万元合理合法化；二、交建公司对鉴证结果的意见：《款项支付明细审定表》中第21项526194元，虽然陈国军未签字，但因陈国军工程队在2010年6月10日把工地所有的钢筋设备装车逃走，被业主发现并扣留，经交通局协调，此工程还由陈国军继续施工，由我项目部派专人管理，费用由项目部支出，交建公司已代付。会计师事务所遗漏了这526194元。因各方当事人均对鉴证结果有异议，法院通知鉴定人出庭作证，鉴定人对各方当事人的异议解释如下：一、《款项支付明细审定表》中第1、第2、第5、第11项四笔款项，是支付给关岩峰的曲阳项目工程款，按账面记载这笔钱已经都支付给工程上；《款项支付明细审定表》中第20项，我们以书面证据作为主要证据，书面证据是支款凭证和付款单据，庭审笔录作为辅助依据。即使庭审笔录中都不认可，只要有陈国军的支款条就能证明。二、《款项支付明细审定表》中第21项，根据账和记账凭证，没有看到陈国军相关的资料，从庭审笔录中也没看到陈国军对这笔款的认可。据庭审笔录记载，杜振坡对上述关岩峰四笔支款均无异议，第三人对关岩峰四笔支款不知道，对2010年10月11日陈国军支款条认可。杜振坡、第三人陈国军对交建公司代支526194元均不认可。对鉴定人上述意见，交建公司最终认可鉴定意见，杜振坡及第三人陈国军仍不认可，并申请重新鉴定。合议庭认为其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故不准许重新鉴定。另查，一审法院在审理杜振坡与交建公司、陈国军合伙纠纷一案中，于2010年12月16日作出（2010）新民初字第583号民事裁定书和（2010）新民初字第1005号民事裁定书，分别查封和冻结交建公司和陈国军的银行存款120万元或同等价值财产，并向交建公司送达了上述裁定书和协助执行通知书，财产保全期限至2011年9月17日。原河北交建工程有限公司更名为河北交建集团有限公司。一审法院认为，杜振坡、交建公司及第三人陈国军之间的法律关系明确，陈国军对交建公司享有到期债权，且怠于行使其到期债权，杜振坡请求的代位权成立，应由次债务人交建公司向债权人杜振坡履行清偿义务。清偿义务以交建公司对陈国军所负债务额为限，司法鉴定报告的鉴证结果是应付款项与已付款项的差额为444710.67元，即交建公司尚欠陈国军444710.67元。杜振坡、交建公司及第三人对鉴定单位、鉴定人的资质及鉴定程序均未提出异议，但对鉴定报告部分项目存疑，一审法院认为鉴定单位对各方异议的解释及依据并无不当。另，关于杜振坡、陈国军主张《款项支付明细审定表》中第20项计885242.5元，虽然是陈国军签字，但未支取。因陈国军在支款条上签字，应视为陈国军同意上述款项用于涉案工程，故杜振坡、陈国军上述主张不能成立。综上，司法鉴定报告的鉴定意见应予以采纳，交建公司在陈国军444710.67元债权范围内对杜振坡承担给付责任，杜振坡主张的债务利息虽符合相关规定，但因超过次债务人对债务人所负债务额，故在本案中不予支持。关于杜振坡主张交建公司非法处置另案被保全财产的问题，与本案非同一法律关系，不宜在本案中处理。故依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《关于适用若干问题的解释（一）》第十六条、第二十一条的规定，判决：一、交建公司于本判决生效后十日内给付杜振坡444710.67元；二、驳回杜振坡的其他诉讼请求。案件受理费13597元，由杜振坡负担7425元，交建公司负担6172元。鉴定费5万元由交建公司负担。本院二审期间，案外人关岩峰到庭，本院对关岩峰支取1305144元的事实进行了调查。案外人关岩峰对支取4笔款项1305144元认可，但否认多支取了款项。关岩峰述称，本人支取的4笔款项是经陈国军同意的，是在交建公司确认核实后由财务出具支款单支取，支款时都是和陈国军共同去的交建公司，该4笔款项一是我将工程给陈国军后，陈国军使用的工人是我原来的工人，陈国军未支付工人工资，工人委托我要的工资；二是陈国军经我介绍购进20多万的一批钢筋，陈国军未付款，由我垫付，书写了欠款单，工程结算时还的款；三是我施工二、三个月的工程款。对关岩峰的陈述，被上诉人交建公司意见为：关岩峰支取的4笔款项，是关岩峰施工期间工程量的款项，关岩峰支款时间是在陈国军施工和支取工程款期间，陈国军从未提出异议。第三人陈国军意见为：对关岩峰支取的4笔款项不知情，没有授权关岩峰支取，也没有陪同关岩峰一同支取，是本案起诉后才知道关岩峰支取了130多万，是关岩峰与交建公司恶意串通，损害了陈国军的合法权益。上诉人杜振坡意见为：陈国军进场施工后，我不知道有关岩峰，按授权委托书，施工结算与关岩峰无关；关岩峰多支取25万余元，陈国军不知情，关岩峰需提供相关证据；被上诉人交建公司认可陈国军的唯一依据是授权委托书，交建公司应依照委托书将工程款支付陈国军，不应支付给关岩峰。二审查明其它事实与一审无异，本院予以确认。本院认为，关于审计报告效力问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。首先，审计报告是由合法的具有资质的机构作出，对该审计报告，上诉人杜振坡并未提供违反上述法律规定四种情形的证据，一审法院将该审计报告作为定案依据，并无不当。其次，一审法院在委托审计部门审计交建公司与第三人陈国军应付、已付工程款情况时，上诉人杜振坡对关岩峰支取的四笔款项，质证意见为无异议，第三人陈国军对关岩峰四笔支款不认可。一审法院要求陈国军提供相关证据，第三人陈国军在持有证据的情况下并未提供，视为对自己权利的放弃。上诉人杜振坡基于第三人陈国军对审计报告的异议，对审计报告亦不予认可，并要求重新审计或进行补充鉴定，但其未能提供交建公司与陈国军工程量和工程款结算基础事实的相关证据，一审法院对上诉人杜振坡的重新鉴定申请不予准许，并依据审计报告依法判决，并无不当。上诉人杜振坡以一审判决没有将有缺陷的鉴定结论通过其他措施进行解决，而是直接作为判决的唯一依据，违背证据规则的立法原意，属适用法律错误的主张，本院不予支持。关于关岩峰支取工程款问题。首先，2009年6月13日，交建公司将承包的张石高速公路曲阳东至县城连接线部分工程发包给关岩峰（现场施工负责人为陈国军），交建公司并未与陈国军签订任何合同，合同相对方应为交建公司和关岩峰。其次，第三人陈国军与关岩峰签订的《授权委托书》，是双方自愿签订，协议书中并未有被上诉人交建公司签字盖章，因此，该授权委托书并不当然约束交建公司，交建公司将工程款给付合同相对方关岩峰及关岩峰的委托代理人陈国军，符合合同约定。第三，关岩峰在庭审中陈述，本人并未多支取25万余元，在支取的款项中包括授权委托书中约定的款项及陈国军另欠材料款等款项。关岩峰是否多支取了工程款，是基于案外人关岩峰与陈国军签订的《授权委托书》中工程款的约定，因案外人关岩峰与陈国军的纠纷与本案不是同一法律关系，本院对此不予评判。上诉人杜振坡依据案外人关岩峰与第三人陈国军签订的《授权委托书》，主张被上诉人交建公司多支付关岩峰252133元的主张，在本案中无事实和法律依据，本院不予支持。本案为债权人代位权纠纷，一审认定上诉人杜振坡对次债务人交建公司的代位权成立，并根据审计报告确定上诉人杜振坡享有到期债权444710.67元，判决由次债务人交建公司向债权人杜振坡履行清偿义务。交建公司清偿完毕后，债权人杜振坡与债务人陈国军、债务人陈国军与次债务人交建公司之间相应债权债务关系即予消灭。上诉人杜振坡对第三人陈国军享有的剩余债权，可依据保定市竞秀区人民法院（2011）新民初字第1075号民事判决，由第三人陈国军继续给付。综上所述，上诉人杜振坡的上诉请求不成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9594元，由上诉人杜振坡负担。本判决为终审判决。审 判 长  房 勤代理审判员  王宝智代理审判员  牛育红二〇一六年十二月一日书 记 员  王 静