内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内07刑终152号
抗诉机关（原公诉机关）内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王军，男，1967年9月14日出生于吉林省长春市，汉族，初中文化，户籍所在地吉林省长春市南关区，捕前住黑龙江省大庆市。因本案于2015年4月29日被刑事拘留，2015年6月4日被执行逮捕，现羁押于内蒙古自治区呼伦贝尔市看守所。
辩护人陈国新，内蒙古乌恩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗强，男，1964年1月18日出生于内蒙古自治区扎兰屯市，汉族，初中文化，捕前住内蒙古自治区满洲里市。因本案于2015年4月28日被刑事拘留，同年6月4日被执行逮捕，现羁押于内蒙古自治区呼伦贝尔市看守所。
辩护人冯金贵，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）石海朝，男，1960年8月23日出生于内蒙古自治区呼伦贝尔市，汉族，大专文化，捕前住内蒙古自治区呼伦贝尔市。因本案于2015年6月17日被刑事拘留，2015年7月16日被取保候审，2016年9月20日被执行逮捕。
辩护人王保华，内蒙古华哲律师事务所律师。
内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院审理内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院指控原审被告人罗强犯运输毒品罪，原审被告人王军犯贩卖毒品罪，原审被告人石海朝犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年9月18日作出（2016）内0702刑初247号刑事判决，被告人罗强犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产十万元；被告人王军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产十万元；被告人石海朝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产五万元；被告人罗强运输毒品所使用的车牌号为×××号黑色奥迪牌汽车予以没收，并上缴国库。原审被告人罗强、王军、石海朝均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月16日作出（2016）内07刑终128号刑事裁定，以原审法院认定部分事实不清，证据不足为由发回呼伦贝尔市海拉尔区人民法院重新审理。呼伦贝尔市海拉尔区人民法院依法另行组成合议庭于2017年9月18日作出（2017）内0702刑初122号刑事判决，被告人罗强犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产十万元；被告人王军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产十万元；被告人石海朝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产五万元；被告人罗强运输毒品所使用的车牌号为×××号黑色奥迪牌汽车予以没收，并上缴国库。宣判后，原公诉机关提起抗诉，原审被告人罗强、王军、石海朝均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派检察员柳阳毅、代理检察员孟祥旭出庭履行职务。上诉人王军及其辩护人陈国新、上诉人罗强及其辩护人冯今贵、上诉人石海朝及其辩护人王保华等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月27日20时许，经被告人石海朝联系介绍，被告人罗强驾驶车牌号为×××号黑色奥迪牌轿车来到大庆市××区被告人王军的住处，向王军购买了甲基苯丙胺（冰毒）。2015年4月28日7时许，公安机关在呼和诺尔收费站将驾车购买毒品后返往满洲里市的罗强抓获，并在其所驾驶的车内当场查获一袋甲基苯丙胺（毛重50.423克）、一袋甲基苯丙胺（毛重20.462克）、一袋甲基苯丙胺（毛重1.994克）及吸毒工具。公安机关在罗强车内查获的冰毒毒品经呼伦贝尔市司法鉴定中心鉴定，净重为69.8304克，含有甲基苯丙胺成分。
2015年4月28日15时许，海拉尔区公安分局禁毒大队民警在大庆市××区前将王军抓获，并在其住处大庆市××区号查获甲基苯丙胺（袋装毛重7.69克）、一白色塑料盒装甲基苯丙胺（毛重8.26克）、三个玻璃瓶装甲基苯丙胺（毛重171.54克）、甲基苯丙胺片剂（俗称”麻古”）（毛重0.32克）、氯胺酮（俗称”K粉”）（毛重2.15克）及吸毒工具。公安机关在王军住处查获的冰毒毒品经呼伦贝尔市司法鉴定中心鉴定，净重为31.7730克，含有甲基苯丙胺成分；查获的麻古毒品经呼伦贝尔市司法鉴定中心鉴定，净重为0.0983克，含有甲基苯丙胺成分和咖啡因成分；查获的氯胺酮毒品经呼伦贝尔市司法鉴定中心鉴定，净重为1.7238克，含有氯胺酮成分。
另查明，被告人罗强于2015年4月28日在呼和诺尔收费站被公安机关抓获，被告人王军于2015年4月28日在大庆市××区前被公安机关抓获，被告人石海朝于2015年6月17日在海拉尔区火车站被公安机关抓获。
原审法院认定上述事实的证据有:
1、受案登记表，证实案件来源。
2、三被告人基本情况、常住人口基本信息，证实三被告人的自然情况，具有完全刑事责任能力。
3、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实在王军住处扣押甲基苯丙胺毛重51.59克、119.95克、1.91克、2.47克、2.14克、1.17克、8.26克、氯胺酮毛重2.15克、甲基苯丙胺片剂毛重0.32克、吸锅七个、吸壶五个、电子称一个、手机一部、银行卡一张。在罗强处扣押甲基苯丙胺毛重53.423克、20.462克、1.994克、奥迪轿车一辆、吸壶一个、手机二部。
4、抓获经过，证实三被告人的到案过程，无自首情节。
5、现场检测报告书、尿检照片，证实罗强、王军、李某、候某、陈某、苏某、阿某经现场尿样检测结果呈阳性，石海朝尿样检测结果呈阴性。
6、行政处罚材料、户籍信息，证实对李某、苏某、阿某的行政处罚情况。
7、情况说明，证实对候某、陈某的处理情况。
8、指定管辖文书，证实呼伦贝尔市公安局将此案指定海拉尔公安分局立案侦查。
9、通话详单，证实石海朝与罗强、王军、阿某等人的通话记录。其中罗强手机189XXXX****于2015年4月20日20时16分、20时42分、20时51分和4月26日20时07分、20时38分与石海朝手机139XXXX****有通话记录；王军手机155XXXX****于2015年4月26日21时35分和4月27日20时40分与石海朝手机139XXXX****有通话记录。阿某手机150XXXX****于2015年1月12日15时和2015年2月13日12时05分、12时33分、15时50分、20时03分与石海朝手机139XXXX****有通话记录。（以上通话记录与罗强供述的事前电话联系石海朝让其帮忙联系购买毒品的事实，以及罗强、王军供述的罗强到达王军处购买毒品时，王军与石海朝通话的事实能够相印证。石海朝称不认识阿某，通话记录能够证实二人有过多次通话的事实。）
10、指认、查获照片，证实罗强对在其驾驶轿车内查获的甲基苯丙胺毛重75.879克、吸壶、王军银行卡账号予以指认情况。王军对在其住处查获的毒品、吸毒工具、银行卡予以指认情况。
11、鉴定意见书，证实在罗强处查获的冰毒毒品中检出甲基苯丙胺成分，重量为69.8304克；在王军处查获的冰毒毒品中检出甲基苯丙胺成分，在麻古毒品中检出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分，在氯胺酮毒品中检出氯胺酮成分，其中甲基苯丙胺31.7730克，麻古0.0983克，氯胺酮1.7238克。
12、辨认笔录，证实罗强辨认出石海朝、王军的情况；王军辨认出罗强、石海朝的情况；石海朝辨认出苏某，辨认不出罗强、王军、阿某的情况；候某辨认出王军的情况；苏某、阿某辨认出石海朝的情况；
13、指认照片，证实苏某、阿某指认石海朝容留其二人吸食毒品所居住的××区号房屋。
14、违禁物品上缴证明，证实公安机关将扣押毒品、吸毒工具等予以上缴。
15、证人李某的证言、李某户籍信息、情况说明、光盘，证实李某的真实姓名叫李某，案发当日公安机关在罗强车内查获冰毒毒品的事实。其在罗强车内吸食毒品，毒品是罗强提供的，其不知道罗强车里携带着冰毒毒品。其与罗强曾在满洲里吸食过几次毒品。
16、证人候某的证言及其户籍信息、光盘，证实其在王军居住的大庆市××区号家中吸食并购买毒品的事实。
17、证人陈某的证言及其户籍信息、光盘，证实其与王军、候某在××区前被抓获的情况。
18、证人苏某、阿某的证言及二人的户籍信息、光盘，证实石海朝两次容留其二人在××区号房屋内吸食毒品的事实。毒品、吸毒工具及吸毒场所均为石海朝提供。
19、证人班某的证言及辨认笔录、孙某照片及死亡证明、情况说明，证实其将大庆市××区号房屋租给王军使用的事实，并辨认出王军的情况。
20、证人于某、赵某的证言，证实石海朝的手机号码为139XXXX****。
21、立案决定书、受案登记表、情况说明、海拉尔区交通运输局通讯录，证实侦查机关发现石海朝贩毒线索对其立案，经对石海朝的手机139XXXX****、王海军的手机155XXXX****、罗强的手机189XXXX****的通话进行侦查，石海朝居间联系介绍罗强向王军购买冰毒50克。
22、证人孙某的证言及光盘，情况说明，随案移送清单，王军、罗强搜查称量光盘，办理毒品犯罪案件提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定，证实侦查机关对王军、罗强查扣、取样毒品的办案过程，该查扣、取样行为均发生在2016年7月1日办理毒品犯罪案件提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定颁布之前。
23、被告人罗强的供述及讯问光盘、情况说明、逮捕必要性说明，证实罗强称经石海朝介绍，其在王军处以9000元的价格（先支付了7500元，剩余钱款过后打到王军银行卡上）和价值2000元的牛羊肉购买了50克甲基苯丙胺，其驾车在回满洲里途中被公安机关查获。经公安机关称量后重六、七十克。
24、被告人王军的供述及讯问光盘、调取证据通知书及清单，证实王军称经石海朝介绍，其在大庆市××区号家中，以1万元的价格（罗强先支付了3100元，剩余钱款过后打到其银行卡）将20克甲基苯丙胺贩卖给罗强。公安机关在其居住的房屋内查获甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂、氯胺酮以及吸壶、吸锅等。查获毒品的房屋由其居住。其曾在该房屋与候某一起吸食过毒品。
25、被告人石海朝的供述及讯问光盘，证实石海朝称罗强要去大庆办事，其联系王军接待的罗强，其表示罗强、王军是否见面，是否吸食毒品，以及是否买卖毒品均不知情，自己没有参与买卖毒品，没有容留过苏某、阿某吸食毒品。
原审人民法院依据上述事实和证据认为，被告人罗强经石海朝介绍从王军处购买甲基苯丙胺经称重为净重69.8304克，后驾车运往满洲里市途中被公安机关查获，其行为已构成运输毒品罪；被告人王军贩卖给罗强甲基苯丙胺69.8304克，同时公安机关在其住处查获甲基苯丙胺31.7730克、甲基苯丙胺片剂0.0983克、氯胺酮1.7238克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人石海朝居间介绍罗强与王军买卖甲基苯丙胺50克，其行为已构成贩卖毒品罪。海拉尔区人民检察院指控被告人罗强运输毒品罪、王军、石海朝贩卖毒品罪的罪名成立。
被告人罗强及其辩护人认为罗强的行为构成非法持有毒品罪、且持有数量为30克的意见，本院不予采纳。被告人罗强从大庆市购买甲基苯丙胺驾车运往满洲里途中被公安机关查获，经罗强指认确认，并经称量净重为69.8304克，因没有证据证明罗强购买的毒品是为了贩卖，其以吸食为目的购买甲基苯丙胺69.8304克，数量达到较大以上标准，构成运输毒品罪。本案侦查人员对王军、罗强查扣、取样毒品的办案程序均发生在2016年7月1日办理毒品犯罪案件提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定颁布之前，因此该规定不适用本案。辩护人关于被告人具有坦白情节的辩护意见，予以采纳。
被告人王军以其只贩卖毒品5、6克，其没有非法持有毒品的辩解意见，以及辩护人认为没有证据证明在罗强车上查获的毒品都是王军贩卖的，搜查出的毒品指控为贩卖证据不足的辩护意见，不予采纳。通过被告人罗强、王军在公安侦查阶段的供述，能够证实罗强驾车前往大庆市王军处购买毒品，在运输途中被公安机关当场查获，经称量净重为69.8304克，且二人对于买卖毒品的事实不予否认，罗强称所查获毒品均来源于王军，罗强在购买完毒品后当即驾车从大庆市返往满洲里市，随即被公安机关查获，在没有其他证据证明罗强另从其他人手中购买毒品的情况下，所查获毒品应认定为王军贩卖。公安机关在查获罗强从王军处购买并运输毒品的犯罪行为后，当日即在王军住处又查获31.7730克甲基苯丙胺，没有其他证据证明该查获的毒品用于非贩卖目的，同时证人候某也从侧面证实多次在王军住处吸食并购买毒品，因此对于该查获的31.7730克甲基苯丙胺也应认定为王军贩卖毒品的数量，该部分属犯罪未遂。辩护人关于王军无前科、系初犯、归案后能如实供述的辩护意见予以采纳。
被告人石海朝及其辩护人关于石海朝的行为不构成贩卖毒品罪的意见，不予采纳。通过罗强、王军在公安机关的供述、侦查机关所获得的证据等均能够证实石海朝为王军和罗强之间居间介绍贩卖50克甲基苯丙胺，联络并促成毒品交易，通话记录显示在案发前后石海朝与买卖双方多次联系，且能够与罗强、王军供述相印证，应按50克认定其为贩卖毒品罪。侦查机关取得的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且已在庭外对证据进行核实，因此对该证据应予采纳，作为定案的根据。故石海朝的辩护人申请调取公安机关对三被告人进行通讯监听录音的原始资料，对录音资料进行同一性鉴定的申请不予支持。石海朝与贩毒者王军构成贩卖毒品共同犯罪，王军起主要作用，系主犯，石海朝在犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。
公诉机关关于被告人石海朝构成容留他人吸毒罪的指控意见，不予采纳。通过证人苏某和阿某的证言能够证实，石海朝在其住处两次容留其二人吸食毒品，除此之外没有其他证据证实或相佐证石海朝另容留上述二人或其他人吸食毒品的犯罪事实。石海朝两次容留他人吸食毒品的事实，达不到一次容留多人、二年内多次容留或以牟利为目的容留吸毒的起刑标准。但石海朝的上述容留他人吸毒行为应作为量刑情节予以酌情考虑。
综合三被告人的犯罪情节、性质、社会危害程度、认罪态度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人罗强犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产十万元；二、被告人王军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产十万元；三、被告人石海朝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产五万元；四、被告人罗强运输毒品所使用的车牌号为×××号黑色奥迪牌汽车予以没收，并上缴国库。
内蒙古自治区海拉尔区人民检察院的抗诉意见为，原审判决认定被告人石海朝贩卖毒品50克，并认定为从犯属于认定事实和适用法律错误，被告人石海朝贩卖的甲基苯丙胺为69.8304克，且属于主犯，原审法院对被告人石海朝的量刑畸轻，请求二审法院依法改判。
内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院支持抗诉及出庭意见为，1、本案认定罗强、王军、石海朝的犯罪事实清楚，证据确实、充分；2、石海朝在整个犯罪中的作用并非仅仅是次要或者辅助作用，系主犯，原审法院不应认定石海朝为从犯。
上诉人王军的上诉理由及其辩护人所持上诉理由和辩护意见为：1、原审法院认定从罗强车内查获的69.8304克毒品均系从王军处购买的证据不足；2、一审判决认定从出租屋内查获毒品计入王军贩卖毒品数量证据不足。
上诉人罗强的上诉理由及其辩护人所持上诉理由和辩护意见为：上诉人罗强的行为应以非法持有毒品罪定罪处罚；认定运输毒品数量为69.8304克的证据不足；上诉人罗强具有立功情节。
上诉人石海朝的上诉理由及其辩护人所持上诉理由和辩护意见为：上诉人石海朝的行为不构成贩卖毒品罪，应改判无罪。
二审审理查明的事实及证据与一审相同。二审审理期间，检察机关及上诉人均未提供新的有效证据，原判决确认的证据经一审当庭举证、质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗强驾车从黑龙江省大庆市将69.8304克甲基苯丙胺运往内蒙古自治区满洲里市途中被公安机关查获，其行为构成运输毒品罪。上诉人王军贩卖给罗强甲基苯丙胺69.8304克，同时公安机关在其住处查获甲基苯丙胺31.7730克、甲基苯丙胺片剂0.0983克、氯胺酮1.7238克，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人石海朝居间介绍罗强与王军买卖甲基苯丙胺50克，其行为构成贩卖毒品罪。
关于呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院提出的”石海朝贩卖的甲基苯丙胺应认为69.8304克，且主犯”的抗诉意见及呼伦贝尔市人民检察院的”石海朝应属于主犯”的支持抗诉意见，经查，虽上诉人罗强、王军二人实际交易的毒品克数比上诉人石海朝电话联系欲购买的毒品多，但根据刑法的主客观相统一原则，根据侦查机关出示的技侦的情况说明，即三上诉人通话时的意思表示将上诉人石海朝的贩卖毒品应以50克甲基苯丙胺计算。王军、石海朝二人系共同犯罪，根据共同犯罪中的地位、作用、犯意提起、行为分工、出资情况分析，在共同犯罪中王军起主要作用，系主犯，石海朝在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，故海拉尔区人民检察院的抗诉意见及呼伦贝尔市人民检察院的支持抗诉意见，本院不予采纳。
上诉人王军及其辩护人提出”认定涉案的69.8304克毒品均系从王军处购买的证据不足”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人罗强在侦查阶段供述汽车内查获的甲基苯丙胺均来源于王军处，以及公诉机关出示的关于技侦的情况说明，结合其他证据，可以证实上诉人罗强到上诉人王军处购买的甲基苯丙胺为69.8304克，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予支持。上诉人王军及其辩护人所持”从出租屋内查获毒品计入王军贩卖毒品数量证据不足”的上诉理由和辩护意，经查，证人班某证言及辨认笔录证实，位于黑龙江省大庆市××区系班某出租给王军的房屋，证人侯某证言、上诉人罗强供述证实在此房屋内上述二人从王军处购买毒品，故从该房屋内查获的甲基苯丙胺31.7730克、甲基苯丙胺片剂0.0983克、氯胺酮1.7238克均系上诉人王军所有，应计入王军所贩卖毒品克数，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。
上诉人罗强及其辩护人提出”上诉人罗强的行为应以非法持有毒品罪定罪处罚，认定运输毒品数量为69.8304克的证据不足”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人罗强系吸毒人员，其在运输毒品过程中公安机从其车内查获甲基苯丙胺69.8304克，毒品数量较大，搜查、扣押、称重有同步视频资料、《扣押笔录》、《检验报告》、上诉人罗强在侦查阶段的供述等证据足以证实，应以运输毒品罪定罪处罚，故对该上诉理由及辩护意见不予支持。上诉人罗强的辩护人提交一份担保书及阚月晨的身份证复印件及证言欲证明证人李某与本案有利害关系，李某的证人身份存在质疑，从罗强车里查获的毒品部分毒品系李某要卖给罗强的毒品，上诉人罗强具有立功情节的上诉理由及辩护意见。经查，公安机关已明确告知罗强的辩护人没有证据能证实上诉人罗强车里的毒品中有李某卖给罗强，或要卖给罗强的毒品，即没有证据证明李某涉嫌犯罪，对其不立案侦查，且上诉人罗强在侦查阶段供述中交代其车内毒品系其从王军处所购买的，与李某无关，上诉人的该供述与本案其他证据相互印证，故本院认为罗强的辩护人提交的几份证据不具有合法性、关联性的特征，不能作为新证据纳入本案证据之中，对辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人石海朝及其辩护人所持”侦查机关的侦查程序违法，申请调取公安机关对三上诉人进行通讯监听录音的原始资料，对录音资料进行同一性鉴定，上诉人石海朝的行为不构成贩卖毒品罪”的上诉理由、申请和辩护意见，经查，通过上诉人罗强、王军在公安机关的供述、侦查机关所获得的证据等，均能够证实石海朝为王军和罗强之间居间介绍贩卖50克甲基苯丙胺，联络并促成毒品交易，通话记录显示在案发前后石海朝与买卖双方多次联系，且能够与罗强、王军供述相印证，侦查机关采用技术侦查手段取得的证据，其来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且经过补正，足以作为证据能证实上诉人石海朝贩卖毒品罪的事实，故上诉人石海朝及其辩护人所持该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
综上，原审法院定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 苗焕春
审判员 岳继军
审判员 水 花
二〇一八年三月一日
书记员 张俊利
附：本裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。