湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终2482号
上诉人（原审被告）：苏宏兵，男，1964年5月3日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：赵兵，男，1973年12月26日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：周其天，男，1964年12月12日出生，汉族。
委托诉讼代理人：湛华猛，南漳县九集法律服务所法律工作者。
原审被告：襄阳职业技术学院，住所地：襄阳市襄城区隆中路**号。
法定代表人：李菲，该院院长。
委托诉讼代理人：李彦林，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。
周其天因与苏宏兵、赵兵、襄阳职业技术学院劳务合同纠纷一案，襄阳市襄城区人民法院于2016年7月8日作出〔2014〕鄂襄城民二初字第00760号民事判决。周其天不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日作出（2016）鄂06民终2110号民事裁定，发回重审。襄阳市襄城区人民法院重审后于2017年6月2日作出（2017）鄂0602民初5号民事判决。苏宏兵、赵兵不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏宏兵、赵兵上诉请求：1.撤销襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初5号民事判决；2.驳回周其天的诉讼请求；3.判令本案一、二审诉讼费用由周其天承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院确定工程价款的依据有误，属于认定事实不清。由襄阳市森源工程咨询有限责任公司作出的鉴定意见书，其鉴定人和鉴定机构没有法定资质、鉴定形式不完备、鉴定程序不合法、鉴定过程和方法不符合专业化规范要求，没有通知上诉人到场，仅凭周其天单方陈述和步行测量计算挡土墙工程量，其结论严重不公。据此上诉人在一审中已书面提出了异议书，但原审法院没有严格审查就采纳了此份鉴定意见，对本案的事实认定有明显的错误。二、原审法院认定周其天拒绝修复垮塌挡土墙，又要求苏宏兵举证，属于适用法律错误。建设工程合同有效的情况下，解决双方之间纠纷的主要依据就是施工合同，发包人可依据合同约定请求承包人承担违约责任，无须证明损失的存在，即便发包人没有损失，承包人也应依照合同约定承担相应的质量与工期违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定，发包人质量索赔的范围主要限于质量修复费用。因此即使在合同无效的情况下，实际施工人（承包人）仍有义务确保工程质量合格。三、原审法院认定实际施工人是苏宏兵，工程款也是苏宏兵实际领取的，又判决赵兵承担责任，属于认定事实不清，且适用法律错误。实际施工人是特指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、借用资质的建筑施工企业或个人。正确界定实际施工人是处理本案的关键。实践中，要判断某一主体是否为实际施工人，在审理相关案件时，应严格审查实际施工人是否与发包人全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人苏宏兵已经取代第一手的承包人赵兵与发包人形成了事实上的合同关系。本案中赵兵没有违约也无过错，不应承担赔偿损失的法律责任。
周其天辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分。苏宏兵在本案第一次开庭抗辩时，明确无误地主张自己是给赵兵打工，工程款被赵兵结算领走了，在以后的庭审中，又与赵兵同谋，称钱是自己领走了，本案与赵兵无关。赵兵与襄阳职业技术学院签订了合同，又打条子收到了襄阳职业技术学院给付的工程款，却否认自己应当对实际为挡土墙工程施工付出劳动的周其天及民工工资承担责任，无论从事实上，还是从法律的公平正义原则上，都是讲不通的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
襄阳职业技术学院辩称，对原审判决有两点质疑。原审判决认为襄阳职业技术学院已在挡土墙顶部进行了绿化植树，并已实际占有使用，该工程视为已竣工验收，该理由系主观臆断。原审判决认为襄阳职业技术学院违规未进行招投标将该工程发包给未有施工资质的赵兵、苏宏兵个人，该理由错误。
周其天向一审法院起诉请求：1.苏宏兵、赵兵、襄阳职业技术学院连带支付周其天劳动报酬52343.86元、鉴定费3000元、周其天为追讨劳动报酬的误工损失、差旅费损失8000元（119元/天×36天=4284元、差旅费损失800元），合计63343.86元；2.本案的诉讼费由苏宏兵、赵兵、襄阳职业技术学院承担。
一审法院认定事实：2011年1月19日，（乙方）赵兵代替苏宏兵以自己名义与（甲方）襄阳职业技术学院签订《施工合同》一份（赵兵未取得建筑施工企业资质），一、工程名称：新区挡土墙砌筑工程；承包方式：包工包料；二、工程款结算方式：该工程费总额由两部分组成：第一部分为毛石砌体、滤水层、泄水管、勾缝及分解大体积毛石等费用；第二部分为挖运土方、石方等费用及挡土墙基础开挖、回填等项费用。第一部分的结算方式采用包干价，即实际发生的毛石砌体工程总量（立方米）乘以190.00元。第二部分的结算方式采用包干价，即实际挖运土方总量（立方米）乘以10.00元，实际挖运石方总量（立方米）乘以30.00元。实际回填总量（立方米）乘以3.00元，所有土石方按甲方要求运至指定地点（或外运）倾倒并平整到位。三、甲、乙方职责。甲方职责：（2）委派监理工程师和审计员搞好工程质量管理，及时准确确定实际发生的工程量，工程量的确定必须由甲、乙监理、审计四方签定，方能有效，否则视为无效工程量。五、工程质量及竣工验收：5.3若施工出现由乙方造成的质量问题，由乙方拿出处理方案，经甲方和有关权威部门认同后，再由乙方免费实施，直到达到设计要求。2011年4月，经郑元超介绍，苏宏兵将砌筑挡土墙工程的劳务发包给周其天施工，施工范围为毛石砌体及勾缝部分，双方口头约定按每立方米60元结算，实行包工不包料。2011年4月21日，周其天从老家先后叫来35名农民工人到现场从基础开始按照要求进行施工，施工期间甲方襄阳职业技术学院基建处派有施工管理人员，并聘有专业工程监理工程师监督工程质量，乙方苏宏兵负责施工管理、工资、工程结算等。2011年7月11日，挡土墙工程施工结束。随后，襄阳职业技术学院在已完工的挡土墙上面进行道路修筑及绿化。苏宏兵另安排周其天带领工人为挡土墙连体工程台阶铺建踏步工程，2011年9月11日铺建踏步完工后，周其天离开工地。但周其天组织所砌筑挡土墙的工程量未与苏宏兵进行结算，甲、乙双方及施工方也未办理已完工程的验收。周其天等人在施工期间及工程完工后，苏宏兵已分批支付周其天工资58600元（其中的10000元为铺踏步的工资已结清，48600元为挡土墙工程付款），周其天以其自已为该工程的承揽人及组织者为由从每立方米60元中先提取10元归自己所有，剩余50元再与施工工人进行结算。2011年10月上旬连续下雨，周其天组织所砌筑挡土墙的工程突然垮塌了大部分，有部分墙体已变形，有部分完好。当时，苏宏兵通知周其天维修已垮塌的和墙体变形的挡土墙，周其天未到场维修。苏宏兵另请他人重新砌筑已垮塌及墙体变形的挡土墙，并支付了修复工程费用。此后周其天多次向苏宏兵索要未付的劳务费35400元及杂工费、以及垫付的材料款等（周其天自测挡土墙工程量为1400立方米，应付劳务费为1400立方米×60元=84000元，已付48600元，下余35400元未付）。2011年10月之后周其天多次往返于南漳至襄阳之间，已支付交通费600元（票据53张，连号公交车票10张×1元、2人以上汽车票6张7人，合计金额为91元），苏宏兵以周其天所砌筑的挡土墙垮塌重新修复并造成了一定损失为由，拒绝支付此款，故引起诉讼。诉讼中周其天对杂工费3520元、以及垫付的材料款2780元等提出另行起诉。另查明，2012年3月31日襄阳职业技术学院委托湖北大信正则工程项目管理有限公司对于襄樊职院新校区B栋办公楼西侧挡土墙工程进行审计后，作出的鄂大信正则基审字（2012）026号《关于襄樊职业技术学院新校区B栋办公楼西侧挡土墙工程竣工结算的咨询报告》，结算总价728583.31元（已扣减合同约定的10%），其中独立费表栏中的毛石挡土墙工程量为2219.3立方米，赵兵并在《建设工程造价偏审确认表》中签名确认。截止2013年6月10日襄阳职业技术学院先后分五次支付赵兵工程款、劳务费共计756083元，该挡土墙工程的工程款已全部付清。本案在诉讼中，周其天向一审法院申请工程量鉴定，2015年12月16日襄阳市森源建设工程咨询有限责任公司作出襄森鉴（2017）XC第1224号建设工程造价鉴定意见书，2017年5月8日向一审法院提交《情况说明》，该挡土墙工程量为1459.89立方米，周其天已支付鉴定费3000元。一审法院认为，2011年1月19日，襄阳职业技术学院未经过招投标将本院新校区办公楼西侧的挡土墙砌筑工程发包给未取得建筑施工企业资质的赵兵个人承包，而赵兵代替苏宏兵以自己名义与襄阳职业技术学院签订了施工合同，苏宏兵实际是襄阳职业技术学院新校区挡土墙砌筑工程的承包人。苏宏兵承包该工程后又将人工劳务分包给周其天负责施工，双方口头约定了分包形式（实行单包工，包工不包料）及劳务报酬结算标准（砌体按每立方米60元支付）后，2011年4月21日周其天从南漳县九集镇老家招集了三十多名农民工到该工地施工，周其天等人取得了该工程的劳务，提供的是劳动力，而且苏宏兵只对周其天个人结算，故周其天与苏宏兵之间劳务分包关系成立。自2011年7月11日该挡土墙工程完工后，建设单位及承包人的现场监管人员并未提出质量异议。虽然该挡土墙工程未进行验收，但襄阳职业技术学院已在挡土墙顶部进行了绿化植树，并已实际占有使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经峻工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为峻工日”的规定，该工程视为已峻工验收。由于该工程垮塌后已修复，现无法对造成垮塌原因进行鉴定。但从整个工程的发、承包过程到具体施工过程来看，首先襄阳职业技术学院违规未进行招投标将该工发程发包给未有施工资质的赵兵、苏宏兵个人，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”的规定，属于违法发包；其次赵兵、苏宏兵无资格承包该工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，属于违法承包；再次，从发、承包的现场监管人员履行职责方面，在整个挡土墙施工过程中，按照2011年1月19日发、承包人签订的《施工合同》中约定，建设单位聘有监理工程师，承包人也派有施工技术人员负有对现场工程质量管理。若甲、乙双方的工程监管人员发现该工程施工中有质量有问题，应当即时要求施工方停工，或返工重修，达到设计要求，该工程就不会发生工程垮塌。由于周其天等人已付出了实际劳动，双方又口头约定有结算标准及经过鉴定部门出具的已完工程的工程量，周其天起诉时向一审法院主张权利要求支付挡土墙工程款84000元，发包人已按约定支付了劳务费48600元，剩余的劳务费35400元未付，周其天与赵兵、苏宏兵之间形成了劳务债权债务关系，该劳务费对应的工程量亦在鉴定结果范围内，且小于赵兵、苏宏兵与襄阳职业技术学院结算报告中确定的毛石挡土墙工程量为2219.3立方米的工程量（挡土墙修复后，长、高未变），故周其天要求赵兵、苏宏兵偿付剩余的劳务费35400元，一审法院予以支持；周其天主张因向赵兵、苏宏兵索要劳务费为此支付的交通费，一审法院经审查后，予以支持509元（即：600元－应核减连号及多人次的车票金额91元）。周其天要求赵兵、苏宏兵偿付因索要工程款影响的误工收入4280元，因提供往返车票与对应的误工天数无法确认，故该项诉讼请求一审法院不予支持。周其天诉称中的杂工费3520元、垫购的材料款2780元可另行主张权利。襄阳职业技术学院按合同约定，已向赵兵、苏宏兵支付了全部合同价款，且与周其天之间未有雇佣关系，按照相关法律规定，可以免除其民事责任。苏宏兵辩称周其天与苏宏兵之间不存在劳务合同关系，周其天请求支付劳动报酬没有事实和法律依据的抗辩理由不能成立。其要求驳回周其天对苏宏兵的全部诉讼请求，一审法院不予支持。赵兵自称是代替苏宏兵与襄阳职业技术学院签订的合同，实际承包人是苏宏兵，工程款也是苏宏兵实际领取的，一审法院予以采信；但赵兵在《施工合同》、《建设工程造价偏审确认表》乙方代表处签名，系合同的相对人，其辩称不应当在本案中承担责任与相关法律相悖，其辩称理由一审法院不予支持。苏宏兵、赵兵在诉讼中称，该工程垮塌的原因是因为周其天施工的工程质量有问题，2017年3月31日一审法院向苏宏兵、赵兵送达了《举证通知》，苏宏兵、赵兵在规定的期限内未能举出该工程垮塌原因是周其天施工质量导致的证据，应当承担对其不利的后果。由于周其天等人提供的是劳务，竣工后的挡土墙部分出现垮塌，苏宏兵另请他人修复并支付对价，属于履行与甲方襄阳职业技术学院签订的《施工合同》中约定的乙方义务，该修复费用应由乙方苏宏兵、赵兵负担。襄阳职业技术学院以其将全部工程款支付给清了合同相对方，要求驳回周其天对襄阳职业技术学院的抗辩理由成立，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第二百九十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告赵兵、苏宏兵于本判决生效后三日内支付给原告周其天劳务费35400元，赔偿原告周其天因要劳务费支付的交通费509元。二、驳回原告周其天的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费812元、鉴定费3000元，合计3812元，周其天承担1651元，赵兵、苏宏兵承担2161元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，苏宏兵、赵兵上诉提出，由襄阳市森源工程咨询有限责任公司作出的鉴定意见书，鉴定人和鉴定机构没有法定资质，鉴定形式不完备，鉴定程序不合法，鉴定过程和方法不符合专业化规范要求，没有通知苏宏兵、赵兵到场，仅凭周其天单方陈述和步行测量计算挡土墙工程量，其结论严重不公，原审法院没有严格审查就采纳了此份鉴定意见，对本案的事实认定有明显的错误，该上诉理由依据不足，本院不予采纳。周其天起诉时主张其完成的挡土墙工程量为1400立方米，鉴定意见书中挡土墙工程量为1459.89立方米，赵兵与襄阳职业技术学院结算时确认的挡土墙工程量为2219.3立方米（该挡土墙工程量为修复后的挡土墙工程量，周其天砌筑的挡土墙部分垮塌、部分墙体变形后，苏宏兵另请他人重新砌筑已垮塌及墙体变形的挡土墙，此后，办理了挡土墙工程竣工结算），周其天主张的挡土墙工程量低于鉴定意见书中的挡土墙工程量，也低于修复后的挡土墙工程量，原审法院按照周其天主张的挡土墙工程量1400立方米作为认定周其天的劳务费的依据，符合法律规定。周其天与苏宏兵、赵兵对劳务费的标准为每立方米60元均无异议。原审法院按照该标准以及1400立方米的工程量计算周其天的劳务费，符合法律规定。苏宏兵、赵兵上诉提出，原审法院确定工程价款的依据有误，属于认定事实不清，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审中，苏宏兵、赵兵主张，周其天完成的挡土墙垮塌的原因是因为周其天施工的工程质量有问题，原审法院向苏宏兵、赵兵送达举证通知，原审法院认为，苏宏兵、赵兵在规定的期限内未能举出该工程垮塌原因是周其天施工质量导致的证据，应当承担对其不利的后果。虽然周其天砌筑的挡土墙未经工程竣工验收，但襄阳职业技术学院已使用挡土墙进行绿化，此后周其天砌筑的挡土墙部分垮塌、部分墙体变形，在此情况下，苏宏兵、赵兵主张，周其天完成的挡土墙垮塌的原因是因为周其天施工的工程质量有问题，苏宏兵、赵兵对其该主张依法负有举证证明责任。故原审法院的上述处理意见符合法律规定。苏宏兵、赵兵上诉提出，原审法院认定周其天拒绝修复垮塌挡土墙，又要求苏宏兵举证，属于适用法律错误，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。赵兵与襄阳职业技术学院就新区挡土墙砌筑工程签订施工合同，赵兵系该工程的承包人，苏宏兵认可苏宏兵系该工程的实际承包人，周其天为该工程提供了劳务，故赵兵、苏宏兵均应承担向周其天支付劳务费等民事责任。苏宏兵、赵兵上诉提出，原审法院认定实际施工人是苏宏兵，工程款也是苏宏兵实际领取的，又判决赵兵承担责任，属于认定事实不清，且适用法律错误，赵兵没有违约也无过错，不应承担赔偿损失的法律责任，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，苏宏兵、赵兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费698元，由上诉人苏宏兵、赵兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈守军
审判员 张 杨
审判员 刘媛媛
二〇一八年三月十三日
书记员 康宁艺