上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终4778号
上诉人(原审被告、反诉原告)郑培云，男，1977年6月26日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托代理人王盛，上海大衍律师事务所律师。委托代理人卓芬，上海大衍律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)秦亚琴，女，1980年12月29日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托代理人王盛，上海大衍律师事务所律师。委托代理人卓芬，上海大衍律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)上海仁丰房地产经纪有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人高杰，总经理。委托代理人莫晓明。上诉人郑培云、秦亚琴因居间合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初3634号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年2月1日，郑培云、秦亚琴作为甲方，丁颖作为乙方，上海仁丰房地产经纪有限公司(以下简称“仁丰公司”)作为居间方，三方签订《房屋买卖居间协议》，约定经居间方介绍，甲方向乙方出售上海市宝山区淞发路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称“系争房屋”)，建筑面积117.37平方米，房屋总价人民币(以下币种均为人民币)3,695,000元等。同日，郑培云、秦亚琴与丁颖签订《房屋买卖协议》，对系争房屋买卖事宜作出约定。2015年2月8日，郑培云、秦亚琴与丁颖签订《上海市房地产买卖合同》，该合同已履行完毕。2015年5月20日，丁颖向仁丰公司支付佣金25,000元。嗣后，仁丰公司起诉至原审法院，要求郑培云、秦亚琴支付佣金36,950元。原审法院审理中，郑培云、秦亚琴向原审法院提供保存在自己以及下家处的两份《房屋买卖居间协议》，其中第四条约定佣金为房屋总价的2%，三个选项分别为“由甲乙双方各自支付1%”、“由乙方全额支付上述款项”、“由甲方全额支付上述款项”，均没有打勾。郑培云、秦亚琴表示，因为约定的中介费25,000元与房价1%不一致，所以三个选项都没有勾选。仁丰公司也向原审法院提供保存在自己处的《房屋买卖居间协议》，“由甲乙双方各自支付1%”一项已经打勾。仁丰公司表示，不清楚上下家协议为什么没有打勾，但合同还约定没有勾选以第一项为准，所以即使上下家的协议没有勾选，也应该按照第一项为准。原审法院审理中，郑培云、秦亚琴为证明自己的主张，还向原审法院提供郑培云与仁丰公司业务员蒋浩的电话录音、秦亚琴与丁颖的电话录音、蒋浩与仁丰公司门店经理张洁的微信记录、蒋浩与郑培云的微信记录、郑培云与张洁的微信记录、媒体报道与网络民意调查，证明蒋浩认可房价是到手价、佣金全部由下家支付的事实，但蒋浩得到仁丰公司的恐吓无法出庭作证，民众都支持郑培云、秦亚琴的意见，以及丁颖也表示仁丰公司在整个过程中从未向上家提出过要承担佣金等事实。仁丰公司对上述证据不予认可。原审法院经审理后认为，郑培云、秦亚琴与丁颖、仁丰公司签订的《房屋买卖居间协议》合法有效，三方均应恪守并履行。系争房屋的交易已履行完毕，仁丰公司居间成功，有权收取佣金。仁丰公司向郑培云、秦亚琴主张佣金，有《房屋买卖居间协议》作为依据。郑培云、秦亚琴辩称三方约定佣金全部由乙方承担，仅提供电话录音、微信记录等，证据不充分，郑培云、秦亚琴也未提供证据证明交易价格系到手价，三方也没有在居间协议之外另行对佣金作出其他书面约定，原审法院难以采信郑培云、秦亚琴的抗辩意见。综上，仁丰公司要求郑培云、秦亚琴支付佣金的请求，符合合同约定，予以准许。郑培云、秦亚琴要求仁丰公司赔偿损失的反诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。原审法院据此作出判决：一、郑培云、秦亚琴于判决生效之日起十日内，向仁丰公司支付佣金36,950元；二、郑培云、秦亚琴要求仁丰公司赔偿损失2万元的反诉请求，不予支持。原审判决后，上诉人郑培云、秦亚琴不服，向本院提起上诉称，1、原审判决认定事实不清，证据不足。《房屋买卖居间协议》作为本案的关键性证据，在仁丰公司提供的《房屋买卖居间协议》与上诉人提供的不一致的情况下，原审法院并未对《房屋买卖居间协议》的真实性进行审查，该行为欠妥。上诉人提交的《房屋买卖居间协议》与买受人处的《房屋买卖居间协议》一致，应当认可上诉人提交的《房屋买卖居间协议》，而对仁丰公司涉嫌伪造的《房屋买卖居间协议》排除适用。根据相关法律规定，居间服务应当签订书面的居间合同，本案中上诉人提供的《房屋买卖居间协议》上无买受人的签字，该《房屋买卖居间协议》并未生效，不能作为认定实际居间费用的直接证据。2、《房屋买卖协议》约定，根据法律、法规、规章、政策等规定的交易税费、手续费等费用全部由买受人承担；《房屋买卖协议》还约定，本协议约定与《房屋买卖居间协议》约定不一致的，以本协议为准。根据上述约定，手续费已经包含了交易的佣金，并明确全部由买受人承担。3、《房屋买卖居间协议》中关于居间佣金选项的选择上不予打钩，是仁丰公司惯用的手法。《房屋买卖协议》、《房屋买卖居间协议》系仁丰公司提供，对上诉人不利的条款属于格式条款，应适用相应的法律规定，对仁丰公司作出不利的判决。4、原审判决认定上诉人提供的证据不充分系错误的。鉴于《房屋买卖居间协议》无效，无相关直接证据证明三方的居间佣金，法院应采纳上诉人提供的间接证据，认可本案佣金共为25,000元的事实。综上，请求撤销原审判决第一项，改判驳回仁丰公司在原审中的诉请。被上诉人仁丰公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明以下事实，《房屋买卖居间协议》载明，“根据(中华人民共和国合同法)、(中华人民共和国物权法)的有关规定，甲乙双方经居间方居间介绍就下述房屋的买卖事宜协商一致，达成本协议：(以下条款中以“□”选的情形时，务必进行勾选。若没有勾选，则视为以该款项下第一项约定为准)：”。本院审理中，对出售方和买受方持有的《房屋买卖居间协议》上“由甲乙双方各自支付1%”选项处未打钩问题，仁丰公司作出解释称，“其实是打钩的，肉眼是看不出打过钩，可能是上诉人经过物理修改，但不申请鉴定。也可能是写到一半中断了，后来谈妥后再明确。”对仁丰公司提供的《房屋买卖居间协议》上有买受人签名，而上诉人提供的由上诉人及买受人各自持有的《房屋买卖居间协议》上无买受人签名问题的询问，仁丰公司称，“我方给出的合理解释，当时居间协议尚未生效。从实际角度上讲，在下家没签字之前，三方对佣金收取尚未达成一致，等”。仁丰公司还对居间协议为一式三联，仁丰公司持有联为书写联，出售方联和买受方联是复写形成予以确认。以上事实，由双方当事人各自提供的《房屋买卖居间协议》、审理笔录佐证证实。本院认为，本案中，仁丰公司以其持有的《房屋买卖居间协议》为主要证据要求上诉人支付其佣金36,950元，该《房屋买卖居间协议》联上虽有买受人签字，以及“由甲乙双方各自支付1%”选项处打钩，但上诉人提供的其持有和买受人分别持有的《房屋买卖居间协议》联上均无买受人签名，以及“由甲乙双方各自支付1%”选项处打钩。对此，仁丰公司自认在下家(买受人)没签字之前，三方对佣金收取未达成一致。上述仁丰公司持有的《房屋买卖居间协议》联上有买受人签字，但与上诉人持有居间协议有差异，而《房屋买卖居间协议》系一式三联一次书写形成，故仅凭仁丰公司持有的《房屋买卖居间协议》联，尚难以证明仁丰公司与上诉人之间已经就佣金支付达成合意。综上，在仁丰公司未能提供其他与上诉人对佣金达成合意证据的情况下，本院对仁丰公司在本案中的诉请，难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初3634号民事判决第二项；二、撤销上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初3634号民事判决第一项；三、上海仁丰房地产经纪有限公司要求郑培云、秦亚琴支付佣金36,950元的诉讼请求，不予支持。一审案件受理费362元由上海仁丰房地产经纪有限公司负担，反诉案件受理费150元由郑培云、秦亚琴负担；二审案件受理费724元，由上海仁丰房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 吴 俊
审判员 王 伟
审判员 徐 庆
二〇一六年九月六日
书记员 王小玥
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……