重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终4539号上诉人（原审被告）：铜梁区蒋明熟食卤制品店，住所地重庆市铜梁区××××××。经营者：蒋明友，男，19××年×月×日出生，汉族，住重庆市璧山区。被上诉人（原审原告）：王红梅，女，19××年×月×日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：杨德智，重庆渝礼律师事务所律师。上诉人铜梁区蒋明熟食卤制品店（以下简称蒋明熟食店）因与被上诉人王红梅劳动争议纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒋明熟食店的经营者蒋明友，被上诉人王红梅的委托诉讼代理人杨德智到庭参加了询问。本案现已审理终结。蒋明熟食店上诉请求：撤销原判，依法改判驳回王红梅要求蒋明熟食店支付其经济补偿金16522元及未休带薪年休假工资5525元的诉讼请求，一、二审诉讼费由王红梅承担。事实和理由：一审认定事实不清，蒋明熟食店向王红梅支付的工资中已包含社会保险费，不应再支付其经济补偿金。王红梅的上班方式为上班一天，休息一天，也经常在休假，不应支付其未休带薪年休假工资。王红梅辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉并维持原判。王红梅向一审法院起诉请求：1.解除与蒋明熟食店的劳动合同关系；2.蒋明熟食店支付经济补偿金16522元；未缴纳失业保险待遇13125元；未休带薪年休假5525元；未签订无固定期限劳动合同双倍工资33044元；2017年2月份工资3004元，合计71220元。一审法院认定事实：王红梅于2011年11月1日到蒋明熟食店工作至2017年2月28日止未再到蒋明熟食店工作。王红梅在蒋明熟食店工作期间，蒋明熟食店未给王红梅缴纳社会保险费，双方未签订书面劳动合同。2017年3月3日，王红梅向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求解除与蒋明熟食店的劳动关系；蒋明熟食店支付其经济补偿金16522元、未缴纳失业保险待遇13125元、未休带薪年休假工资5525元、未签订固定期限劳动合同双倍工资33044元、2017年2月份工资3004元，合计71220元。该委于2017年3月13日向王红梅出具逾期未作出决定案件证明书。王红梅遂起诉至重庆市铜梁区人民法院，重庆市铜梁区人民法院于2017年3月27日将起诉状副本送达至蒋明熟食店。王红梅2016年3月至2017年2月的工资分别为2041元、2207元、2196元、2883元、3508元、2241元、2801元、2810元、3531元、3670元、5158元、4249元，合计37322元，2016年3月至2017年2月平均工资为3110.17元/月。蒋明熟食店已支付王红梅2017年2月工资。王红梅系城镇居民家庭户口。一审庭审中，王红梅撤回了要求蒋明熟食店支付其2017年2月工资3004元的诉讼请求，重庆市铜梁区人民法院当庭裁定准许王红梅撤回该诉讼请求。一审法院认为，依法建立的劳动关系受法律保护。王红梅在蒋明熟食店工作期间，蒋明熟食店未依法为王红梅缴纳社会保险费，王红梅以此为由要求解除与蒋明熟食店的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定，一审法院予以支持。王红梅要求解除劳动合同关系的意思表示于2017年3月27日到达蒋明熟食店，一审法院确认王红梅与蒋明熟食店的劳动合同关系于2017年3月27日解除。王红梅根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定解除与蒋明熟食店的劳动合同关系，根据该法第四十六条第（一）项规定，蒋明熟食店应当支付王红梅经济补偿。王红梅于2011年11月1日到蒋明熟食店工作，双方建立劳动关系至2017年3月27日解除，根据该法第四十七条第一款规定，蒋明熟食店应支付王红梅5.5个月工资的经济补偿，根据该条第三款规定，经济补偿应参照王红梅2016年3月至2017年2月的平均工资3110.17元/月计算。蒋明熟食店本应支付王红梅经济补偿17105.94元（3110.17元/月×5.5月）。因王红梅只请求支付16522元，一审法院予以确认。因此，蒋明熟食店应支付王红梅经济补偿16522元。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定“劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业……有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。”王红梅于2011年11月1日到蒋明熟食店工作，虽然王红梅未举示向蒋明熟食店提供了在此之前其连续工作时间的依据，但蒋明熟食店最迟应在王红梅工作满一年即2012年11月1日后安排王红梅休年休假，蒋明熟食店未举示证据证明在2012年11月1日后安排王红梅休年休假的事实，也未举示证据证明王红梅因本人原因书面提出不休年休假的事实，应承担举证不能的法律后果，一审法院确认蒋明熟食店未安排王红梅在2012年11月1日起至2017年度休年休假。王红梅未举示证据证明其在2012年度至2017年度累计工作时间已满10年的事实，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，一审法院确认王红梅2012年度至2017年度其累计工作年限按不满10年计算，每年度最多可享受年休假5天。根据《职工带菥年休假实施办法》第五条规定，经折算王红梅2012年度不能享受年休假。王红梅2013年度至2016年度均应享受5天年休假，蒋明熟食店2013年度至2016年度每年度均应支付王红梅5天未休年休假工资。王红梅2017年度工作至2月28日止，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款规定，经折算蒋明熟食店不支付王红梅2017年度年休假工资。因此，蒋明熟食店应支付王红梅2012年度至2017年度共计20天未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款规定，王红梅未休年休假工资应参照其2016年3月至2017年2月的平均工资3110.17元/月计算。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款和重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条规定，蒋明熟食店本应支付王红梅2012年度至2017年度未休年休假工资5719.85元（3110.17元/月÷21.75天/月×20天×200%）。因王红梅只请求支付5525元，一审法院予以确认。因此，蒋明熟食店应支付王红梅未休年休假工资5525元。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条和《实施若干规定》（人社部13号令）第十三条第（五）项规定，王红梅与蒋明熟食店解除劳动关系，属非因本人意愿中断就业，可以领取失业保险金。蒋明熟食店未给王红梅缴纳失业保险费，王红梅不能在社会保险经办机构领取失业保险金，由此造成的损失应由蒋明熟食店予以赔偿。王红梅系城镇居民户口，根据《失业保险条例》第十六条第三款规定，失业保险金系按月发放。王红梅与蒋明熟食店于2017年3月27日解除劳动合同关系，至本案第一审辩论终结前即2017年4月20日止，即使王红梅符合领取失业保险金的条件，也不足一个月，还不能领取失业保险金。因失业人员重新就业后，停止领取失业保险金，王红梅于2017年4月20日后是否失业不确定，如王红梅在2017年4月20日以后持续失业，王红梅可就失业保险待遇损失另行再要求蒋明熟食店赔偿。因此，王红梅要求蒋明熟食店支付失业保险待遇，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，王红梅于2011年11月1日到蒋明熟食店工作，双方虽然没有签订书面劳动合同，但从2012年11月1日起双方已视为订立了无固定期限劳动合同。该法第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”，但该条规定的用人单位支付劳动者双倍工资的实质是对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的惩罚款项，劳动者请求支付双倍工资差额，不适用关于请求劳动报酬的仲裁时效规定，双倍工资差额仲裁时效应当以双倍工资差额的总额确定之日作为争议实际发生之日。本案中，蒋明熟食店未与王红梅签订书面劳动合同，蒋明熟食店在2011年12月1日至2012年10月31日期间应支付王红梅双倍工资，但双倍工资差额总额确定之日为2012年10月31日。劳动争议仲裁调解法第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。王红梅双倍工资差额总额于2012年10月31日确定，蒋明熟食店不支付其双倍工资，王红梅至少应在该日知道其权利被侵害，王红梅最迟应在2013年10月31日前向蒋明熟食店主张双倍工资差额，但王红梅于2017年3月3日才提起劳动争议仲裁向蒋明熟食店主张双倍工资（差额），已超过仲裁时效。本案中，王红梅要求蒋明熟食店支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资（差额）也无法律依据。因此，对王红梅要求蒋明熟食店支付双倍工资（差额）33044元的诉讼请求一审法院不予支持。对蒋明熟食店关于支付王红梅的工资中已包含其社会保险费的抗辩意见，王红梅不予认可，蒋明熟食店也未举示证据证明该事实，一审法院对该抗辩意见不予采信；对王红梅的工资中，还含有王红梅为其他工作人员的代班工资的抗辩意见，蒋明熟食店未举示证据证明该事实，即使属实，也属王红梅的劳动报酬，也应包含在王红梅的工资总额的计算范围内，对该抗辩意见一审法院也不予采信；对关于王红梅上班的方式是上班一天，休息一天，不应再休年休假的抗辩意见，一审法院认为，即使王红梅的上班方式属实，该情形也不属于职工不享受年休假的情形，对该抗辩意见一审法院也不予采信；对王红梅已重新就业的抗辩意见，蒋明熟食店未举示证据证明，一审法院也不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一、三款，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条第一、二款、第十二条第一、二款，《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻有关问题的通知》第六条规定，判决：一、原告王红梅与被告铜梁区蒋明熟食卤制品店的劳动合同关系于2017年3月27日解除；二、被告铜梁区蒋明熟食卤制品店在本判决生效之日起十日内支付原告王红梅经济补偿16522元、未休带薪年休假工资5525元，共计22047元；三、驳回原告王红梅的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告铜梁区蒋明熟食卤制品店负担。二审中，蒋明熟食店举示了《绝味鸭脖铜梁店员工手则》，拟证明王红梅的工资组成、工作时间和休假时间，蒋明熟食店不应再支付王红梅未休年休假工资。王红梅对该证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明蒋明熟食店已安排其休年休假，故不能达到对方的证明目的，对其关联性有异议。对于蒋明熟食店在二审中举示的证据，王红梅对其真实性并无异议，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。蒋明熟食店虽在二审中举示了《绝味鸭脖铜梁店员工手则》，但仅凭该证据尚不足以证实其已经安排了王红梅休带薪年休假的事实，故其应承担举证不能的法律后果，对蒋明熟食店认为不应支付王红梅未休带薪年休假工资的上诉意见本院不予采信。至于蒋明熟食店提出的其他上诉意见，其仅是重复一审的抗辩理由，并未提出新的证据和意见，一审法院已在判决书中对此进行了充分阐述，理由恰当，并无不妥，故本院对蒋明熟食店的其他上诉意见亦不予采信。综上所述，蒋明熟食店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由铜梁区蒋明熟食卤制品店负担。本判决为终审判决。审判长 李 颖审判员 赵文建审判员 陈娅梅二〇一七年七月六日书记员 陈 宇