甘肃省张掖市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）甘07行终31号
上诉人（原审原告）：钱某，男，汉族，甘肃省人。
委托诉讼代理人：花某，指派律师。
被上诉人（原审被告）：山丹县某镇人民政府。
法定代表人：张某，镇长。
委托诉讼代理人：陈某，律师。
上诉人钱某因要求履行土地行政确权职责一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2017）甘0702行初16号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
一审裁定查明，原告钱某原系山丹县某镇某村某社村民，现为山丹县某镇某社区居民。1982年1月起，原告以家庭承包经营方式承包山丹县某镇某村某社耕地5.4亩，山丹县人民政府在1985年1月为原告颁发土地承包使用证，载明土地使用期二十年不变。因当时国家农业政策原因，加之原告所在乡镇的土地干旱缺水，为解决此问题，向受益农户分配了群众筹资投劳进行引水工程的任务，部分村民在此期间外出谋生。1998年，某镇某村某社的第二轮土地承包工作完成，原告所在某村某社的其他大部分村民均取得了山丹县人民政府盖章颁发的农村土地承包经营权证书，对承包人依法获得的土地承包经营权进行确认。上述经营权证书上记载的承包期限为30年，自1996年6月1日起至2025年12月31日止。在此轮承包中，原告未取得农村土地承包经营权证书。2002年3月29日，原告夫妻及其女儿通过户口迁移以农转非为由从所在村社正式迁入山丹县城关镇落户，并享受城市低保金。2002年4月16日，原告所在某村某社全社社员召开社员大会，会议内容为研究讨论本社土地调整情况，并记录：由于1995年至2000年，本社村民钱某......等人，没有参与修建引水工程等建设项目，对分配的所有工程任务即所有自筹款项都未完成和上交，因此，经全体社员大会会议决定，取消钱某、钱某2等人土地26亩，对转入非农业户口和不在本社的农业户口，现有耕地和荒地按现有人口分配，上述会议记录有社员的签字捺印。2009年12月3日，某村某社召开土地调整分配会议，并记载本次土地调整按照南滩打井取水工程投资投劳重新分配耕地，将某社现有耕地按照投资多少分给缺少耕地的群众，会议记录上有参会社员的签字盖印。2016年开始，原告就自己承包土地的问题向张掖市确权办公室进行反映。2016年4月15日，在某村某社，有镇政府代表、县国土局代表、村民代表、原告夫妇等人参与下，召开了”关于钱某土地确权问题的会议”，原告在此次会议上陈述：其现居住于某社区，1999年秋迁入城里，土地一直未耕种，土地交与安某2耕种，也未签流转合同......并提出要求：现耕种者立即交还本人土地进行耕种，并确权。原告妻子安某在会议上陈述：虽未投资投劳，现耕种者为了个人利益投资投劳，已经受益，我的土地村民无权利评议。经过参会村民代表发言，均不同意给钱某夫妇调整土地。钱某在会上表示，坚决反对村上开会不给土地、不确权的行为。随后，原告于2016年12月5日向山丹县人民政府提交”土地承包经营权确权申请书”，山丹县某镇人民政府以信访事项受理并作了处理，处理意见的主要内容为：钱某未参与引水工程的投资投劳，对承包的耕地长期撂荒，鉴于此，经召开社员大会讨论，某社群众不同意将钱某提出的5.5亩土地予以确权登记。2017年2月23日，原告钱某向被告某镇政府再次提交”土地承包经营权确权申请书”，要求被告确认位于山丹县某镇某村某社5.5亩耕地承包经营权为钱某所有。被告镇政府作出答复说明：2000年-2002年，钱某连续2年没有对耕地进行耕种，也没有承担分配的工程劳务和款项的负担。同时农民集体所有的土地属于村农民集体，土地的调整必须符合村民自治的会议程序，作为镇政府无权确定钱某提出的土地承包经营权。期间，原告钱某于2016年9月12日，将同社村民安某2等四人以农村土地承包合同纠纷起诉至山丹县人民法院，后在2016年11月22日又撤回起诉。随后向本院提起了本案行政诉讼。
一审裁定认为，首先，需要确定原告诉讼请求的性质和类型。原告提出的诉讼请求为”判令被告将争议土地承包使用权确权给原告”，经法庭阅看原告行政诉状中陈述的事实和理由，并在庭审中听取了原告的主张和所举证据拟要证明的观点，可以确定原告主张要求被告确权的权利即是在其1982年一轮承包基础上所取得的农村土地承包经营权，为此，原告提供了一份1985年1月30日山丹县人民政府盖章颁发给原告的土地承包使用证；其二，原告在提起本案诉讼前，向被告多次提出”土地承包经营权确权申请书”，且在本案中，原告主张被告不作为，认为被告对其提出的土地承包经营权确权申请不作处理；其三，原告在本案行政诉状的事实和理由部分主张，因妻子患病，自己将所承包的5.5亩耕地分别交给本村四位村民代耕，后要求返还，该四人拒绝返还；其四，双方提供的社员大会和镇政府主持召开的调解大会的会议记录也反映出，原告纠纷的实质是承包地收回、重新调整分配的问题。根据以上原告主张的事实理由以及双方提交的证据，可以确定原告诉讼要求被告确认的是农村土地承包经营权问题。原告在其诉讼请求中使用的”争议土地承包使用权确权”，既不符合法律规定的概念，同时也不准确。
其次，原告提出的土地承包经营权纠纷和土地权属争议的区别。《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第二条规定，农村土地承包经营纠纷调解和仲裁，适用本法。农村土地承包经营纠纷包括：（一）因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷；（二）因农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转发生的纠纷；（三）因收回、调整承包地发生的纠纷；（四）因确认农村土地承包经营权发生的纠纷；（五）因侵害农村土地承包经营权发生的纠纷；（六）法律、法规规定的其他农村土地承包经营纠纷。因征收集体所有的土地及其补偿发生的纠纷，不属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围，可以通过行政复议或者诉讼等方式解决。以上法律对农村土地承包经营权纠纷的类型进行了明确的列举和划分。本案中，原告在二次承包时未取得土地承包经营权，其认为是另外代耕的四人以及村委会侵犯了其合法的权利，在此情况下，原告主张的纠纷即属于上述法律规定的情形。而土地权属争议是指因土地所有权和使用权的归属不清所产生的纠纷。根据2003年3月1日起施行的国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第二条规定，本办法所称土地权属争议，是指土地所有权或者使用权归属争议。该办法第十四条规定，下列案件不作为争议案件受理：（一）土地侵权案件；（二）行政区域边界争议案件；（三）土地违法案件；（四）农村土地承包经营权争议案件；（五）其他不作为土地权属争议的案件。从以上法条中可以分析看出，土地承包经营权纠纷和土地权属争议存在不同的内涵和范围，法律上将农村土地承包经营权纠纷、争议和其他土地所有权或者使用权归属争议进行了区别对待，以不同的法律规范和条文，定义了两种纠纷的范围，并明确了农村土地承包经营权争议案件不作为土地所有权或者使用权归属争议来进行处理。
第三、上述两种不同争议的不同法律规定和救济途径。《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。该条规定了农村土地承包经营纠纷的解决途径包括协商、调解、仲裁、提起民事诉讼。并且立法机构对农村土地承包经营纠纷的调解和仲裁程序都做了明确规定，行政机关在农村土地承包经营纠纷中只能扮演居中调解的角色，法律并没有赋予行政机关对此类纠纷作出具体行政行为的职权。若行政机关调解不成，纠纷当事人之间可以提起仲裁或者民事诉讼。而对土地权属争议的处理，法律也作了明确规定，赋予了行政机关相应的行政处理职权。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决;协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。《土地权属争议调查处理办法》第四条规定，县级以上国土资源行政主管部门负责土地权属争议案件（以下简称争议案件）的调查和调解工作；对需要依法作出处理决定的，拟定处理意见，报同级人民政府作出处理决定。县级以上国土资源行政主管部门可以指定专门机构或者人员负责办理争议案件有关事宜。第五条，个人之间、个人与单位之间、单位与单位之间发生的争议案件，由争议土地所在地的县级国土资源行政主管部门调查处理。前款规定的个人之间、个人与单位之间发生的争议案件，可以根据当事人的申请，由乡级人民政府受理和处理。从以上两种纠纷的处理程序可以看出，农村土地承包法及相关法律法规及规章并没有赋予行政机关对农村土地承包经营权权属争议进行确权的法定职责。对农村土地承包经营权权属争议，乡镇政府可以根据当事人的请求，组织双方进行调解，如调解不成，当事人应通过仲裁或民事诉讼途径解决争议。职权法定是行政机关行使行政职权的基本原则，因此，本案原告要求被告对其农村土地承包经营权进行确权的请求，缺乏法律依据。
第四、根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（一）项规定，有下列情形之一的，应当裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉：(一)请求事项不属于行政审判权限范围的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款规定，有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条的规定；......（十）不符合其他法定起诉条件的。本案中，原告起诉的请求事项即不属于行政审判权限范围，不符合提起行政诉讼的法定起诉条件。
综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（一）项、第六十三条第一款第（二）项、第二款的规定，裁定：驳回原告钱某的起诉。
钱某上诉请求：请二审法院查明案件事实，撤销一审裁定，依法改判。主要理由：一审裁定事实不清，裁定错误。一、上诉人于1982年一轮土地承包时，承包耕地5.5亩，2003年因妻子患病治疗，上诉人将5.5亩耕地交由安某2等四人代耕，后上诉人向该四人要回承包地被拒绝，上诉人为此多次找被上诉人解决土地问题。上诉人起诉四代耕人，山丹县法院认为地权不明，上诉人撤诉后提起行政诉讼。一审法院认为本案争议不属于行政诉讼范畴，上诉人认为土地权属问题属于行政部门管辖事宜，上诉人承包地存在权属不明的问题，应该依法予以解决。二、根据相关政策、法律规定，上诉人原有承包地承包期到期后，延续30年不变，依法保障承包土地使用权、经营权各项权益，上诉人没有了土地，就丧失了生活保障，违背法律法规政策的规定。三、被上诉人没有依法履行法定职责，忽视上诉人的权利，迟迟未解决上诉人的土地权属问题，被上诉人的消极不作为行为，致上诉人合法权益长期得不到保护。
本院认为，上诉人钱某因其农村土地承包经营权事宜，向被上诉人山丹县某镇人民政府提出土地确权申请，并在被上诉人作出书面”答复说明”后，认为被上诉人未履行法定行政职责而提起行政诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件，依法应予受理，至于山丹县某镇人民政府是否具有上诉人诉请事项所涉的法定行政职责，属于案件实体审查的范畴，而非程序审查问题。一审以钱某的起诉请求事项不属于行政审判权限范围、不符合提起行政诉讼的法定起诉条件，裁定驳回钱某的起诉，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第某十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十某条的规定，裁定如下：
一、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2017）甘0702行初16号行政裁定；
二、本案指令张掖市甘州区人民法院继续审理。
审判长 杨海全
审判员 李志民
审判员 郭永旺
二〇一七年十二月二十八日
书记员 张梦娇