湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘09民终903号
上诉人（原审原告）：益阳市赫山区笔架山花门楼砖厂，住所地益阳市。
投资人邓赛刚，该厂厂长。
委托诉讼代理人：仇安德，湖南义剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘取前，男，1968年8月30日出生，住湖南省安化县。
委托诉讼代理人：张春发，湖南环海律师事务所律师。
上诉人益阳市赫山区笔架山花门楼砖厂（以下简称花门楼砖厂）与上诉人刘取前劳动争议纠纷一案，花门楼砖厂与刘取前不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初356号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人花门楼砖厂之委托诉讼代理人仇安德、上诉人刘取前及其委托诉讼代理人张春发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
花门楼砖厂上诉请求：1、撤销一审判决；2、刘取前的工伤保险待遇中工资应按2125元/月计算，护理费应按当年月平均工资2125元的50%的标准计算；3、花门楼砖厂无需向刘取前支付双倍工资27577元；4、花门楼砖厂无需向刘取前支付经济补偿金6267元。事实和理由：一审判决认定事实错误，实体处理错误。1、花门楼砖厂已举证证明刘取前受伤前的实际工资为2125元/月，一审判决不应适用平均工资2507元来认定刘取前的各项工伤保险待遇，只有在不能查明刘取前实际工资的情况下才能适用平均工资；2、根据益阳市赫山区人民法院的判例，参照《工伤保险条例》第三十四条的规定，一审判决中护理费计算标准过高，应按刘取前当年月平均工资2125元的50%的标准计算为宜；3、刘取前双倍工资和经济补偿金的请求明显超过诉讼时效，不应得到支持。工伤认定纠纷没有结案，不是双倍工资和经济补偿金诉讼请求时效中断的理由，本案中，刘取前于2015年9月才提出双倍工资与经济补偿金的请求，明显已过时效。
刘取前辩称：花门楼砖厂的上诉请求无事实理由与依据，刘取前受伤时系花门楼砖厂员工，刘取前因工受伤，花门楼砖厂应当承担相应的赔偿责任。花门楼砖厂无任何工资单和工作记录，刘取前的工资应按照当年湖南省的月平均工资标准进行计算；刘取前因工受伤住院治疗期间的护理费应按湖南省当年的年平均工资标准计算；花门楼砖厂未与刘取前签订劳动合同，花门楼砖厂应当支付刘取前双倍工资，且花门楼砖厂支付刘取前经济补偿金的诉讼时效并未过期。请求二审法院依法驳回花门楼砖厂的上诉，支持刘取前的上诉请求。
刘取前上诉请求：1、双方劳动关系终止日期应为2015年11月16日，刘取前的工资应当计算至2015年3月9日，即刘取前确认部分丧失劳动能力之日，在此之后的工资可按刘取前工资的50%计算。同时，刘取前的月平均工资应按湖南省统计局发布的全省在岗职工平均工资计算，刘取前工作了17个月，刘取前的月平均工资应为3092.7元/月；2、刘取前的护理费应分别按2013年度、2015年度统计的数据进行计算，共计11465.18元；3、其他费用维持一审判决；4、二审诉讼费用由花门楼砖厂承担。事实和理由：1、关于劳动关系何时终止的问题。对于工伤的职工，用人单位不得解除劳动合同，且劳动合同的解除应有书面通知，刘取前在历次诉讼中也指出双方劳动关系没有解除的事实，花门楼砖厂一直对此默认不语，刘取前于2015年11月16日在仲裁庭上才明确提出解除劳动关系，一审法院认定双方于2013年6月5日终止劳动关系，不符合实际情况。2、关于护理费的问题。一审判决以“2012年度居民和其他服务业平均收入31488元”及“2014年居民服务和其他服务业平均收入35623元”计算刘取前的护理费有误，该数据实际上是2012年发布的2011年的数据，2014年发布的2013年的数据，按正确的数据计算刘取前的护理费应当是11465.18元（2012年居民服务和其他服务业平均收入35623元÷365×97天；2014年度居民服务和其他服务业平均收入40520元÷365×18天）。3、关于刘取前的工资问题。粘土砖瓦及建筑砌块制造，属于制造业，而不是建筑业。一审判决适用建筑业的月平均工资标准，系适用标准错误。根据湖南省统计局公布的全省在岗职工平均工资数据，“2011年全省在岗职工年平均工资35520元，月平均工资2960元”，“2012年全省在岗职工平均工资40028元，月平均工资3336元”。刘取前在2011年上班11个月，2012年受伤前上班6个月，该17个月的平均月工资应当确认为3092.7元，本案中，刘取前的各项工伤保险待遇及双方劳动关系终止前未发放的工资标准都应以月平均工资3092.7元加以计算，其他不涉及到月平均工资的费用，维持一审判决。
花门楼砖厂辩称：双方并未签订劳动合同，停工留薪期终止之日就是双方劳动关系终止之日，双方劳动关系终止日期应为2013年6月5日；刘取前主张的护理费计算标准，花门楼砖厂不予认可，刘取前护理费的计算标准应按花门楼砖厂主张的计算标准进行计算；刘取前主张的月平均工资没有事实依据，刘取前月平均工资应按2125元/月进行计算；刘取前主张的经济补偿金的诉讼时效已于2013年6月5日到期；刘取前主张的双倍工资亦无事实依据，花门楼砖厂不予认可。请求二审法院驳回刘取前的上诉，支持花门楼砖厂的上诉请求。
花门楼砖厂向一审法院起诉请求：诉请人民法院依法判决花门楼砖厂不应当支付刘取前各项工伤保险待遇、双倍工资、经济补偿金共计193347元。
一审法院认定事实：2011年2月，刘取前到花门楼砖厂从事装窑工作。工作期间，双方未签订书面劳动合同，花门楼砖厂未为刘取前参加工伤保险等社会保险。关于刘取前的工资数额，花门楼砖厂称为计件工资，具体每月工资数额不清楚；刘取前称一年40000元。2012年6月6日，刘取前应花门楼砖厂要求跟随曾书康的运输车外出卸砖，当车行至益阳市箴言中学路段时因车前胎爆裂而受伤，伤后被送入益阳医专附属医院治疗，住院97天，于2012年9月11日出院，医疗费已由花门楼砖厂支付。2014年10月12日，刘取前第二次至益阳医专附属医院治疗，住院18天，于2014年10月29日出院，花去医疗费5537.26元，由刘取前支付。两次住院期间，刘取前均由其妻子护理。刘取前受伤后，花门楼砖厂未安排刘取前适当工作，刘取前也没有再到花门楼砖厂上班。2012年10月11日，刘取前向赫山区人力资源和社会保障局申请工伤认定，花门楼砖厂提出异议，双方历经多个法律程序，益阳市中级人民法院于2015年7月20日作出（2015）益法行终字第50号行政判决，维持益阳市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定。2014年11月25日，益阳市劳动能力鉴定委员会作出编号为20141287号益阳市初次劳动能力鉴定结论书，鉴定刘取前的伤残等级为八级，无护理依赖。花门楼砖厂提出异议，2015年3月9日，湖南省劳动能力鉴定委员会作出劳再鉴15030917号劳动能力再次鉴定结论书，鉴定刘取前的伤残等级为八级，无护理依赖。之后，刘取前向赫山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2015年12月25日作出的赫劳人仲字[2015]第071号仲裁裁决书裁决：1、花门楼砖厂与刘取前的劳动关系于2013年6月5日解除；2、花门楼砖厂支付刘取前一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、护理人员工资、交通费、鉴定费共计152820.17元；3、花门楼砖厂支付刘取前未签订书面劳动合同双倍工资33022元；4、花门楼砖厂支付刘取前解除劳动关系经济补偿金7505元，限仲裁裁决书生效之日起十日内付清。
一审法院认为，刘取前在工作时受伤，其受到的事故伤害已被益阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经湖南省劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，花门楼砖厂作为用工主体，未为刘取前参加工伤保险，故对刘取前的各项工伤保险待遇，花门楼砖厂应全额承担。关于刘取前受伤前的月平均工资情况，双方各持一词，但均不能提供充分的证据证明，故应认定刘取前的工资标准按《益阳市建筑行业农民工参加工伤保险暂行办法》第七条规定计算，即按照刘取前工伤事故发生之日上一年度益阳市在职职工月平均工资2507元计算。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条第一款、第二十三条、第二十六条的规定，花门楼砖厂应支付刘取前的各项工伤保险待遇如下：（1）医疗费：根据刘取前第二次实际发生的医疗费确定为5537.26元；（2）护理费：刘取前2012年住院97天，2014年住院18天，均由其妻子护理，因其妻子在家务农，没有固定收入来源，应按当年度湖南省居民服务和其他服务业平均收入计算，即10124.79元（2012年度居民服务和其他服务业平均收入31488元/年÷365天×97天；2014年度居民服务和其他服务业平均收入35623元/年÷365天×18天）；（3）住院伙食补助费：根据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条，工伤住院伙食补助费按每人每天10元计算，刘取前两次住院115天伙食补助费为1150元；（4）停工留薪期待遇：根据刘取前的伤残等级、住院治疗情况以及出院医嘱，应酌定刘取前的停工留薪期为12个月，该部分费用为12月×2507元/月＝30084元；（5）一次性伤残补助金：该费用应为2507元/月×11月＝27577元；（6）一次性工伤医疗补助金：该费用应为2507元/月×10月＝25070元；（7）一次性伤残就业补助金：该费用应为2507元/月×10月＝25070元；（8）鉴定费：刘取前支出劳动能力鉴定费700元有票据证明，应予以支持；（9）交通费：根据刘取前家在安化，在益阳市住院治疗的情况，应酌情认定1000元。以上款项共计126313元。
关于双方劳动关系问题，刘取前受伤后，花门楼砖厂没有安排刘取前适当工作，刘取前也没有再到花门楼砖厂工作，双方事实上的劳动关系已经终止，且花门楼砖厂对赫山区劳动争议仲裁委员会确认的双方劳动关系于2013年6月5日解除没有异议，刘取前也未向法院起诉提出异议，故应确认双方劳动关系存续至停工留薪期结束之日，即双方劳动关系存续期为2011年2月至2013年6月5日。关于未签书面劳动合同双倍工资问题，花门楼砖厂未与刘取前签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，花门楼砖厂应支付刘取前未签订书面劳动合同的双倍工资27577元（2507元/月×11月）。关于经济补偿金问题，刘取前受伤后，花门楼砖厂未安排刘取前工作，刘取前工作期间，花门楼砖厂也未为刘取前参加社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，花门楼砖厂应支付刘取前经济补偿金6267元（2507元/月×2.5月）。对于花门楼砖厂所称的刘取前主张的未签书面劳动合同的双倍工资与经济补偿金已超过诉讼时效的问题，一审法院认为，刘取前受伤后，虽然未到花门楼砖厂工作，但是双方的劳动关系什么时候解除处于一种不确定状态，且在此期间，刘取前就工伤问题一直在主张权利，直到2015年7月20日才确定为工伤，故刘取前在工伤确定后向仲裁部门要求未签劳动合同双倍工资和解除劳动关系的经济补偿金并未超过仲裁时效。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条以及《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款的规定，判决：一、花门楼砖厂支付刘取前医疗费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、鉴定费等各项工伤保险待遇共计126313元；二、花门楼砖厂支付刘取前未签书面劳动合同双倍工资27577元；三、花门楼砖厂支付刘取前解除劳动关系经济补偿金6267元。上述款项共计160157元，限花门楼砖厂在判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由花门楼砖厂负担8元，刘取前负担2元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题为：一、花门楼砖厂与刘取前之间劳动关系何时终止，花门楼砖厂支付刘取前的工资是否应当计算至2015年3月9日，即刘取前确认部分丧失劳动能力之日，刘取前在此之后的工资，花门楼砖厂是否应按其工资的50%支付；二、刘取前的月平均工资应为多少；三、一审判决认定刘取前的护理费是否正确；四、花门楼砖厂是否应支付刘取前双倍工资；五、花门楼砖厂是否应支付刘取前经济补偿金。
一、关于花门楼砖厂与刘取前之间劳动关系何时终止，花门楼砖厂支付刘取前的工资是否应当计算至2015年3月9日，即刘取前确认部分丧失劳动能力之日，刘取前在此之后的工资，花门楼砖厂是否应按其工资的50%支付的问题
本案中，刘取前受伤后，花门楼砖厂没有安排刘取前适当工作，刘取前也未再到花门楼砖厂工作，双方事实上的劳动关系已经终止，赫山区劳动争议仲裁委员会确认双方劳动关系于2013年6月5日解除，对该解除日期，花门楼砖厂向一审法院起诉时未提出异议，刘取前也未向一审法院起诉提出异议，一审法院据此确认双方劳动关系存续至停工留薪期结束之日，即2013年6月5日止，并无不妥。刘取前上诉提出双方劳动关系终止日应为2015年11月16日，于法无据，本院不予支持。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。本案中，花门楼砖厂向一审法院起诉后，赫山区劳动争议仲裁委员会赫劳仲案字（2015）第071号仲裁裁决已失去法律效力，一审法院虽确认了双方劳动关系的存续期间，但未对双方劳动关系的解除作出判决，其实体处理方式明显欠妥，本院依法予以纠正。因刘取前伤后未再向花门楼砖厂提供劳动，除停工留薪期外，也即双方劳动关系于2013年6月5日解除后，刘取前再要求花门楼砖厂支付工资没有事实依据。故刘取前上诉提出花门楼砖厂向其支付的工资应计算至2015年3月9日，即刘取前确认部分丧失劳动能力之日，刘取前在此之后的工资，花门楼砖厂应按其工资的50%支付的主张，于法无据，本院不予支持。
二、关于刘取前的月平均工资应为多少的问题
关于刘取前受伤前的月平均工资情况，花门楼砖厂与刘取前各持一词，双方均不能提供充分证据证实刘取前的月平均工资情况，兼顾公平原则，一审按照统筹地区即刘取前工伤事故发生之日的上一年度益阳市在职职工月平均工资认定刘取前的月平均工资为2507元，并按该工资标准计算刘取前的各项工伤保险待遇，并无不妥。故花门楼砖厂上诉提出刘取前的各项工伤保险待遇中工资应按2125元/月的标准计算的主张，没有事实根据，本院不予支持；刘取前上诉提出应根据湖南省统计局公布的全省在岗职工平均工资数据，确认刘取前的月平均工资为3092.7元，并按该工资标准计算刘取前的各项工伤保险待遇及双方劳动关系终止前未发放的工资的主张，有失公允，同时刘取前的工伤发生地为益阳，如采用全省在岗职工平均工资数据计算刘取前的月平均工资，亦与《工伤保险条例》中所规定的“统筹地区职工平均工资”相悖，故本院亦不予支持。
三、关于一审判决认定的刘取前的护理费是否正确的问题
刘取前在受伤后，2012年住院治疗97天，2014年住院治疗18天，花门楼砖厂未安排护理人员，也未支付护理费用，均由刘取前妻子护理，刘取前妻子在家务家，没有固定收入来源，刘取前也未提供证据证实其护理费的具体数额，一审法院据此参照当年度（2012年度与2014年度）湖南省居民服务和其他服务业平均收入来计算刘取前的住院护理费，并无不妥。刘取前上诉提出其护理费应分别按2013年度、2015年度湖南省居民服务和其他服务业平均收入标准进行计算，共计11465.18元的主张，没有事实根据，本院不予支持。同时，刘取前的护理费发生在其住院治疗期间，并非发生在刘取前伤残认定之后，花门楼砖厂上诉提出刘取前的护理费应按其当年月平均工资2125元的50%的标准计算的主张，没有法律依据，本院亦不予支持。
四、关于花门楼砖厂是否应支付刘取前双倍工资的问题
双倍工资不属于劳动报酬，双倍工资实际上是对因用人单位未及时与劳动者签订书面劳动合同而给予的惩罚，双倍工资的仲裁时效应当依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算一年。对于用工超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条已经明确规定，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。此时劳动者应当通过其与用人单位已经订立无固定期限劳动合同来保护自己的权益，而不是主张双倍工资。本案中，刘取前于2011年2月进入花门楼砖厂工作，其请求双倍工资的仲裁时效自2012年2月始至2013年1月止。刘取前于2015年向赫山区劳动争议仲裁委员会提出双倍工资的请求，已超过法定仲裁时效，刘取前虽主张其在历次诉讼中都在法庭上提出，双方之间还存在劳动关系未签订书面劳动合同的问题，但其未提供证据证实其曾主张过双倍工资。故花门楼砖厂不应支付刘取前双倍工资。一审法院以双方劳动关系的解除处于一种不确定状态、刘取前就工伤问题一直在主张权利为由，认定刘取前主张双倍工资未超过仲裁时效不妥，本院依法予以纠正。花门楼砖厂上诉提出其不应支付刘取前双倍工资27577元的主张，于法有据，本院予以支持。
五、关于花门楼砖厂是否应支付刘取前经济补偿金的问题
花门楼砖厂未为刘取前缴纳社会保险费，现刘取前要求花门楼砖厂支付其解除劳动合同的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，花门楼砖厂应支付刘取前经济补偿金。经济补偿金是在双方劳动关系解除后才会产生的，刘取前受伤后，虽然未到花门楼砖厂工作，但其就工伤问题一直在主张权利，双方之间劳动关系什么时候解除处于一种不确定状态，故刘取前向赫山区劳动争议仲裁委员会请求花门楼砖厂支付经济补偿金，未超过仲裁时效。双方劳动关系存续期为2011年2月至2013年6月5日，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，认定花门楼砖厂应支付刘取前经济补偿金6267元，并无不妥，本院予以维持。花门楼砖厂上诉提出刘取前请求其支付经济补偿金已超过仲裁时效，花门楼砖厂不应支付刘取前经济补偿金6267元的主张，与客观事实不符，本院不予支持。
综上所述，花门楼砖厂的上诉请求部分成立，对成立部分，予以支持；刘取前的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初356号民事判决的第一项、第三项；
二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初356号民事判决的第二项；
三、益阳市赫山区笔架山花门楼砖厂与刘取前之间的劳动关系于2013年6月5日解除；
四、益阳市赫山区笔架山花门楼砖厂不应支付刘取前双倍工资27577元。
上述款项共计132580元，限益阳市赫山区笔架山花门楼砖厂于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，由益阳市赫山区笔架山花门楼砖厂负担7元，刘取前负担3元；二审案件受理费20元，由益阳市赫山区笔架山花门楼砖厂负担5元，刘取前负担15元。
本判决为终审判决。
审判长 付 星
审判员 陆康彪
审判员 刘艳芝
二〇一六年十月十四日
书记员 尹 燕