江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终1134号
上诉人（原审被告）徐州科融环境资源股份有限公司（原徐州燃控科技股份有限公司），住所地徐州经济开发区杨山路12号。
法定代表人贾红生，公司董事长。
委托代理人时瑞，江苏达谕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吕保庭。
委托代理人王威，江苏泰信律师事务所律师。
上诉人徐州科融环境资源股份有限公司（以下简称科融公司）因与被上诉人吕保庭劳动争议纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人科融公司的委托代理人时瑞，被上诉人吕保庭及其委托代理人王威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，科融公司原名徐州燃控科技股份有限公司，于2015年8月13日变更名称为徐州科融环境资源股份有限公司。吕保庭自1994年7月始在科融公司工作。2015年3月10日，科融公司制作《解除劳动合同通知书》，称“鉴于本公司战略政策调整、组织架构变更之原因您所属的部门已被裁撤，同时您所在的工作岗位亦被撤销，因此公司与您签订的劳动合同客观上已无法继续履行。此前公司针对劳动合同的变更事项与您进行过协商但未达成一致意见，现公司依据《劳动合同法》第40条的相关规定，提前30日通知您解除劳动合同”。2015年3月24日至25日，吕保庭与科融公司管理人员就解除合同多次进行协商，吕保庭明确表示不同意出具辞职报告，并不同意科融公司提出的安置条件。2015年3月27日，科融公司的管理系统禁止吕保庭登陆，吕保庭不能正常开展工作。之后直至2015年5月5日，吕保庭仍旧到科融公司上班。科融公司2015年3月至2015年5月期间，每月向吕保庭发放工资1460元。2015年4月24日，吕保庭代表科融公司与柳州冠明物资贸易有限公司鉴定《工业品买卖合同》一份，销售点火枪2个，售价为4400元，该款于2015年4月27日汇至科融公司账户。科融公司应支付吕保庭提成但未支付。2015年5月5日，吕保庭代表科融公司与潍坊华盈电气有限公司签订《工业品买卖合同》，销售电动控制头2台，售价8700元，该款于2015年5月7日汇至科融公司账户。科融公司应支付吕保庭提成但未支付。2015年6月23日，科融公司（徐州燃控科技股份有限公司）向徐州市劳动就业管理中心提交“关于解除劳动合同证明书”，称由该公司提出与吕保庭解除劳动关系；同日，科融公司为吕保庭办理了非本人意见解除劳动合同的退工停保手续。2015年7月16日，科融公司（徐州燃控科技股份有限公司）向吕保庭发出通知，称“请你于下周一即2015年7月20日开始到公司上班”。至2015年9月23日，经查询吕保庭在科融公司参加正常五项社会保险，且正常缴费。
原审法院另查明，科融公司在与吕保庭就解除合同的协商过程中，曾向吕保庭出具该公司拟定的《劳动合同解除暨经济补偿金支付协议》，认可吕保庭连续工作满20年，纠纷前12个月的平均工资为4070元。2015年7月20日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字（2015）第208号仲裁裁决书，认为：“双方对《解除劳动合同通知书》并未实际履行，而是对用工状态予以认可，应认定双方劳动关系仍然存续”、“申请人要求被申请人支付违法解除拉动合同赔偿金的仲裁请求，无事实及法律依据，本委不予支持”，作出裁决：“一，被申请人于本裁决生效之日起十日内一次性补足申请人2015年3月1替至2015年4月30日期间工资4863.5元，并支付申请人2015年5月5日的销售提成3100元；二、申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”后吕保庭起诉至一审法院，要求对方支付拖欠的提成款5100元、支付违法解除劳动合同至诉讼之日的工资14510元、支付解除劳动合同赔偿金179080元。
原审法院经审理认为，本案重要存在以下争议焦点：一、吕保庭与科融公司劳动关系从何时起算。吕保庭主张自1993年开始，科融公司主张从2003年开始。但双方诉前协商期间，曾由科融公司拟稿的《劳动合同解除暨经济补偿金支付协议》中，认可“乙方系1994年7月1日至甲方供职之人员，截止本协议签订之日，乙方已连续在甲方工作满20年”，故一审法院确认双方自1994年7月1日起成立劳动关系。二、双方劳动合同是否已经解除。科融公司主张虽然向吕保庭提出过解除劳动合同，但并未生效，双方劳动关系并未解除，不应承担赔偿责任。一审法院认为，科融公司单方面向吕保庭发出解除劳动合同通知书，提出补偿条件，停止其登陆管理系统权限，并在未达成协议的情况下给吕保庭办理了退工停保手续（2015年6月23日），已经完成了单方解除劳动合同的主要程序。科融公司无证据证明吕保庭存在符合劳动合同法第三十九条规定的单方解除劳动合同的情形，亦无证据证明自身符合劳动合同法中第四十一条经济性裁员的情形，因此属于违法解除劳动合同，依法应当承担其相应的法律后果。三、双方是否还存在劳动关系。科融公司主张，因协商未果，科融公司愿意继续与吕保庭履行劳动合同，并继续发放吕保庭工资，恢复其社保手续，应视为双方劳动关系延续，故不应承担单方解除劳动关系的法律责任。一审法院认为，科融公司为其办理了退工手续，单方解除与吕保庭劳动关系的事实已经发生，双方原有的劳动关系已经终止。如科融公司有意愿与吕保庭重新签订劳动合同，应建立在双方自愿的基础上。现科融公司虽然履行了部分用工义务，但吕保庭不同意与科融公司建立新的劳动关系或继续履行原劳动合同，因此双方不存在新的劳动关系，科融公司的辩称理由不能成立。四、吕保庭的提成是否应当支持。吕保庭提出在公司拖欠其提成款5100元，提供了相关的买卖合同、汇款证明和提成规定，科融公司未予否认，一审法院依法对吕保庭的证据证明力予以确认，对其提出的该项诉讼请求予以确认。五、吕保庭部分诉讼请求是否属于民事案件受理范围。吕保庭提出诉讼请求：一、确认科融公司出具的《解除劳动合同书》违法，予以撤销；二、撤销科融公司2015年6月办理的解除劳动合同的相关手续；三、解除与科融公司的劳动关系；四、科融公司出具解除劳动合同证明书并向社保机构办理吕保庭的档案及社会保险转移手续。以上四项诉讼请求中，第三项因双方劳动关系已实际解除，第一、第二、第四项不属于劳动争议仲裁的范围，故该案不予理涉。遂根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十六条、第七条、第十四条、第三十九条、第四十一条、第四十七条、第四十八条、第七十九条、第八十七条的规定，判决：一、判决生效之日起十日内，徐州科融环境资源股份有限公司支付吕保庭提成款5100元；二、判决生效之日起十日内，徐州科融环境资源股份有限公司支付吕保庭工资4070×5-1460×4=14510元；三、判决生效之日起十日内，徐州科融环境资源股份有限公司支付吕保庭违法解除劳动合同经济赔偿金4070×21.5×2=175010元。该案案件受理费予以免收。
上诉人科融公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审认定事实不清、适用法律不当，双方的劳动关系不应当从1994年起算。1、上诉人成立于2003年，不可能与被上诉人在2003年之前建立劳动关系。2、一审法院以调解时的态度作为认定的依据违背《调解法》等相关规定，且职工身份等牵涉到退休等，系属于身份的认定，不适用调解。二、上诉人并未违法解除与被上诉人的劳动合同。1、2015年6月的解除系上诉人工作失误且并未生效，不应当作为定案依据。根据法律规定，解除通知需要送达后生效。在送达前，上诉人可以弥补工作损失，进行撤销。上诉人在2015年6月后已经恢复了劳动关系，通知被上诉人返岗上班，撤销了原工作失误。因此上诉人并未违法解除与被上诉人之间的劳动合同。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人吕保庭答辩称，1、关于违法解除劳动合同的事实，一审中被上诉人不仅提供的相关证据而且申请法院到社保部门调取了上诉人办理违法解除的文件记录，并且经过双方质证，各项证据均证实违法解除的事实存在，故一审判决对该事实的认定是有法律依据的，完全正确。2、关于被上诉人吕保庭的劳动关系起算时间问题，上诉人的理由与事实不符。被上诉人在一审中提供的劳动合同解除暨经济补偿金支付协议，是由上诉人制作并提供给劳动者的，并强迫劳动者一方签订，是上诉人的真实意思表示，该协议形成时间是在被上诉人起诉至法院之前，而不是在法院主持双方调解阶段，该协议的内容不属于调解意见，并且不包含任何调解成分，更不涉及任何有关身份关系的认定，一审法院对该事实的认定也不是完全根据此份协议，我方在一审中也提供了在公积金及社保机构查询的相关证据，一审法院是综合认定的。综上，一审判决的证据采信与法律适用是符合法律规定的。
二审中，上诉人科融公司为证明其观点，提交如下新证据：劳动争议仲裁申请书原件一份，证明被上诉人是在2015年5月6日主张申请的劳动仲裁，其主张的劳动关系解除日期是2015年5月5日。被上诉人吕保庭质证认为，该证据并不能证明上诉人的证明目的，被上诉人在仲裁申请书中并未认可劳动合同解除时间，况且被上诉人是在一审立案后去社保查询时才知道上诉人的解除时间，该申请书不应作为证据提交。
被上诉人吕保庭为证明其观点，提交如下新证据：《初聘专业技术职务呈报表》1份、《劳动合同书》3份、《关于徐州华远燃烧控制工程有限公司整体变更的通知》，以证明劳动合同的时间能够与被上诉人在一审中提供的社保查询记录时间相互衔接，被上诉人从1993年起一直在上诉人的公司及其前身工作。上诉人科融公司质证认为该证据在仲裁阶段提供过但在一审阶段没有提供，不能证明劳动关系的主体，相应的工商登记查询可以查明上诉人和燃烧控制研究院公司不是同一法人。
本院审理查明的事实与原审法院一致。
二审中，双方当事人的争议焦点为：1、双方的劳动关系应从何时起算；2、科融公司是否单方解除了与吕保庭的劳动关系。
本院认为，一、关于双方的劳动关系应从何时起算的问题。被上诉人吕保庭主张双方的劳动关系应当从1993年起算，并于二审中提供了《初聘专业技术职务呈报表》1份、《劳动合同书》3份、《关于徐州华远燃烧控制工程有限公司整体变更的通知》加以证明，该三份证据与科融公司向吕保庭出具的《劳动合同解除暨经济补偿金支付协议》吻合，能够证明吕保庭的工作时间应当自1993年起算。虽然上诉人辩称该协议仅系为了协商成功而作出的妥协，但该协议系由科融公司拟定且其无法提供证据证明协议非其真实意思表示，故对科融公司的主张本院不予采信。二、关于科融公司是否单方解除了与吕保庭的劳动关系的问题。因科融公司曾单方面在办公系统上向吕保庭送达了解除劳动合同通知书，并停止其登陆管理系统权限，后又在双方未达成协议的情况下给吕保庭办理了退工停保手续，以上一系列行为结合起来可以看出，科融公司单方面具有与吕保庭解除劳动合同的意思并作出了解除劳动合同通知书，在整个协商过程中也履行了向吕保庭送达的相关程序，故一审法院认为双方劳动关系已经由科融公司单方解除并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 孟 娟
二〇一六年五月九日
书 记 员 陆滢冰