陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00110号
上诉人（原审原告、反诉被告）西咸投资股份有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区北关正街16号1幢10201号房。
法定代表人刘璐璐，该公司经理。
委托代理人王玉良，该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）西安雁塔建设集团有限公司，住所地陕西省西安市高新区二环南路西段180号财富中心C座18层。
法定代表人赵国强，该公司总经理。
委托代理人雷大学，陕西明乐律师事务所律师。
上诉人西咸投资股份有限公司（以下简称：西咸公司）因与被上诉人西安雁塔建设集团有限公司（以下简称：雁塔建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第02887号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
西咸公司向原审法院起诉称：2013年7月13日，双方签订了关于“水境草堂·草堂新城”环境治理示范区（刘家庄及上草片区）的《建设工程施工协议》及《工程质量保证书》，协议第七条第13款第6项约定：在合同履行过程中，未按合同履行，在甲方两次书面监督情况下仍未执行的，西咸公司解除施工合同外，还将对雁塔建设公司处以合同价款5%的罚款。协议签订后，雁塔建设公司未按协议第二条的约定足额缴纳履约保证金，且未按协议第七条第l款的约定设立项目部，开设项目部独立账号，打入建设需要资金2000万元，并出具银行资金证明给西咸公司。该资金不得擅自挪作他用或抽逃资金，否则视为雁塔建设公司放弃权利主动退出并应承担一切法律责任。西咸公司分别于2013年9月17日、2013年9月18日、2013年9月24日致函雁塔建设公司，明确告知：如因其拒不履行协议项下义务，西咸公司将解除双方间的建设工程施工协议，并有权追究雁塔建设公司的违约责任。雁塔建设公司拒不执行协议约定的内容，严重损害了西咸公司的权益。现提起诉讼，请求判令：一、解除双方于2013年7月13日签订的建设工程施工协议；二、雁塔建设公司支付西咸公司违约金300万元；三、本案诉讼费由雁塔建设公司承担。
雁塔建设公司反诉称：签订协议时西咸公司称一切施工法律文件已经办理完毕。雁塔建设公司于2013年7月26日按照约定缴纳了300万元履约保证金后，多次向西咸公司要求出示开工的法律文件，西咸公司不能提供。雁塔建设公司多方咨询后，得知西咸公司根本未取得任何法律文件。2013年9月26日，雁塔建设公司向西咸公司致函，要求其提供相关法律文件，如不能提供，则终止合同并退回300万元履约保证金。西咸公司不能提供相关法律文件，又不退还履约保证金。双方于2013年7月13日签订的《建设工程施工协议》直接违反了《合同法》、《建筑法》和《招标投标法》的强制性规定，应为无效合同。2014年8月份，在雁塔建设公司强烈要求下，西咸公司仅仅退还了30万元。剩余的270万元，西咸公司以各种理由推脱，不予返还。现提起反诉，请求判令：一、确认双方于2013年7月13日签订的建设工程施工协议无效；二、西咸公司返还收取的保证金300万中剩余的270万元，并支付从2013年9月26日起至判决之日止的利息；三、反诉费用由西咸公司承担。
原审法院经审理查明：2013年6月7日，薛张旭作为西安市户县建筑工程总公司（以下简称户县建司）委托代理人与西咸公司签订了《建设工程施工协议》，该合同约定，西咸公司将其水境草堂·草堂新城项目共计30万平方米工程承包给户县建司进行施工，工程承包范围为房屋建筑施工蓝图内的全部内容，不包括房屋建筑施工蓝图外的高压配电工程、天然气工程、消防工程、安防工程、综合布线等分包工程。该合同保证金为800万元，在合同签订之日起5日内转入西咸公司指定的专用账户，账户名为西咸投资股份有限公司水镜草堂·草堂新城西安新天地协调联络办，开户行为农行户县钟楼分理处，账号26×××41。合同内全部工程竣工完成，户县建司提供农民工工资结算清单等相关资料，经西咸公司确认无误后无息返还保证金。该协议签订后，薛张旭于2013年6月19日从其个人账户转账100万元至西咸公司26×××41账户。西咸公司收到该款项后，既未向户县建司出具收据，也未向薛张旭个人出具收据。2013年7月29日，西咸公司向户县建司致函《关于“合同终止函”的回函》，称双方于2013年6月7日签订的关于“水境草堂·草堂新城”项目的《建设工程施工协议》及协议中约定的权利义务，双方均不再履行；双方均同意对签订的《建设工程施工协议》互不追究对方任何法律责任；双方签署此《建设工程施工协议》的委托代理人对该《建设工程施工协议》均不再有任何代理权限。如户县建司同意上述意见，请于接函之日起三个工作日内将回复函签字并加盖公章送达至西咸公司。户县建司于收到该函件当天即盖章确认。2013年7月13日，薛张旭又以雁塔建设公司委托代理人的身份与西咸公司签订《建设工程施工协议》一份，该合同约定：西咸公司将其水境草堂·草堂新城环境治理示范区（刘家庄及上草片区）项目共计30万平方米工程承包给雁塔建设公司进行施工，工程承包范围为房屋建筑施工蓝图内的全部内容，不包括房屋建筑施工蓝图外的高压配电工程、天然气工程、消防工程、安防工程、综合布线等分包工程。该合同保证金为300万元，在合同签订之日起5日内转入西咸公司指定的专用账户，账户名：西咸投资股份有限公司水镜草堂·草堂新城西安新天地协调联络办，开户行：农行户县钟楼分理处，账号26×××41。合同内全部工程竣工完成，雁塔建设公司提供农民工工资结算清单等相关资料，经西咸公司确认无误后无息返还保证金。双方合同还约定，签订合同后，雁塔建设公司设立项目部，开设项目部独立账号，账号设立后，雁塔建设公司打入施工建设需要资金2000万元，并出具银行资金证明给西咸公司，不得擅自挪作他用或抽逃资金，否则视为放弃权利主动退出，并应承担一切法律责任。该协议签订的同时，双方还签订了《工程质量保修书》一份。2013年7月24日，黄定菊从其个人账户转账200万元至入西咸公司26×××41账户。西咸公司收到款项后，向雁塔建设公司出具收款收据一份，收到保证金300万元，注明：转账。之后，西咸公司既未将工程设计图纸交付雁塔建设公司，也未通知雁塔建设公司进场施工。雁塔建设公司向西咸公司要求返还保证金，双方发生纠纷，西咸公司于2014年7月3日向原审法院提起诉讼。2014年8月8日，雁塔建设公司与西咸公司在西安市公安局莲湖分局北关派出所及西市莲湖区北关街道办事处的见证下，签订《协议书》一份，约定双方于2013年7月13日就刘家庄一号社区项目建设施工签订《建设工程施工协议》，在双方之间的合同纠纷已于西安市莲湖区人民法院受理的情况下，西咸公司现行向雁塔建设公司退还履约保证金30万元元，此款项不代表西咸公司在法律关系上的任何表态，不影响西咸公司在诉讼中的诉讼观点及请求。西咸公司将款项支付至黄定菊建设银行西安新城支行长安西路储蓄所62×××08账户。雁塔建设公司承诺通过合法诉讼途径解决双方间的合同纠纷，停止一切围堵政府部门、西咸公司办公场所及在建项目的行为，不再进行信访、投诉等其他行为，不得妨碍诉讼程序的正常进行。该《协议书》签订后，西咸公司支付雁塔建设公司30万元。2014年10月9日，雁塔建设公司在本案中提出反诉，要求确认2013年7月13日双方签订的《建设工程施工协议》无效，西咸公司返还履约保证金270万元，并承担自2013年9月26日起至判决之日止的利息。本案审理过程中，西咸公司称雁塔建设公司仅从黄定菊个人账户转入西咸公司账户200万元，支付了履约保证金200万元。由于雁塔建设公司没有足额交纳保证金，且未按照合同约定开设项目部独立账户、并打入建设需要资金2000万元，故雁塔建设公司构成违约，西咸公司要求解除合同，并要求雁塔建设公司支付西咸公司违约金300万元。雁塔建设公司称薛张旭于2013年6月19日转入西咸公司100万元及黄定菊于2013年7月24日转入西咸公司200万元后，西咸公司向雁塔建设公司出具收款收据一份，注明收到履约保证金300万元。薛张旭本人到庭称，其代表户县建司与西咸公司签订《建设工程施工协议》后，户县建司并未向西咸公司支付履约保证金，而是薛张旭个人向西咸公司转账100万元，户县建司不同意再履行该施工协议，故与西咸公司予以解除。后薛张旭代表雁塔建设公司于2013年7月13日签订《建设工程施工协议》，就将其本人转入西咸公司的100万元连同黄定菊个人转入西咸公司的200万元，作为雁塔建设公司向西咸公司支付的保证金，西咸公司向雁塔建设公司出具了收到300万元履约保证金的收款收据。户县建司也于2015年1月7日向原审法院出具《情况说明》，称其与西咸公司于2013年6月7日签订《建设工程施工协议》后，未向西咸公司缴纳过保证金，也未有任何账务往来。
原审法院认为：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目应当进行招标投标。西咸公司与雁塔建设公司签订的建筑工程施工协议违反了法律的强制性规定，没有进行招投标，该合同显属无效。按照法律规定，依据无效合同取得的财产应当予以返还，合同中关于违约责任的约定不再对双方具有约束力。故西咸公司要求雁塔建设公司向其承担违约责任，支付违约金300万元没有法律依据，不予支持。西咸公司依据无效合同取得的履约保证金应当向雁塔建设公司予以返还。关于雁塔建设公司向西咸公司支付保证金的数额，原审法院认为，虽然薛张旭的转账行为在雁塔建设公司与西咸公司签订协议书之前，但西咸公司与薛张旭个人并没有合同关系，西咸公司到称该款项系户县建司向其支付的合同保证金，由于四咸公司与户县建司之间的协议已经终止，且户县建司于2015年1月7日出具的《情况说明》中称其未向西咸公司缴纳过保证金，而西咸公司也承认其从未向户县建司出具过收款收据，西咸公司庭审中称其从薛张旭处收到的100万元系收取户县建司的保证金，没有证据支持，依法不予采信。根据事实及证据，足以认定雁塔建设公司已经依据合同的约定，向西咸公司缴纳保证金300万元。西咸公司已经退还雁塔建设公司30万元，其余保证金270万元亦应当予以返还。西咸公司依据无效合同，占有雁塔建设公司履约保证金，给雁塔建设公司造成损失，应当按照中国人民银行同期贷款利率向雁塔建设公司承担资金占用费。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招投标法》第三条之规定，判决：-、西咸公司与雁塔建设公司于2013年7月13日签订的《建设工程施工协议》及《工程质量保修书》无效；二、西咸公司于判决生效后十日内返还雁塔建设公司履约保证金270万元，并承担资金占用费，资金占用费以270万元为基数，自2013年9月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决指定的给付之日止；三、驳回西咸公司之诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3.09万元，反诉费1.425万元，由西咸公司负担2.2575万元，雁塔建设公司负担2.2575万元（西咸公司已预交3.09万元，雁塔建设公司已预交1.425万元，执行时由西咸公司直接支付雁塔建设公司8325元），
宣判后，西咸公司不服原审判决，向本院提起上诉称：双方于2013年7月13日签订的《建设工程施工协义》中约定，合同履约保证金为300万元。2013年7月14日，雁塔建设公司向西咸公司出具情况说明，委托薛张旭、黄定菊缴纳合同履约保证金。2013年7月24日，黄定菊向西咸公司账户汇入200万元。从协议签订之日起至本案一审结束，雁塔建设公司仅向西咸公司缴纳合同履约保证金200万元。原审法院在认定薛张旭的转账行为在西咸公司与雁塔建设公司签订《建设工程施工协议》之前的情况下，仍将薛张旭代表户县建司向西咸公司缴纳的合同履约保证金100万元认定为系雁塔建设公司所缴纳。西咸公司归还雁塔建设公司170万元，归还薛张旭代户县建司缴纳的100万元，既符合客观事实，不违背法律规定，且不会造成法律后患。上诉请求：一、维持原判第一、三项；二、撤销原判第二项；三、本案诉讼费用由雁塔建设公司承担。
雁塔建设公司辩称：对于薛张旭、黄定菊分别交纳100万元、200万元保证金，2013年7月26日西咸公司向我方出具了300万元收款收据。薛张旭、黄定菊本人出具了证明，证明上述300万元款项是其代雁塔建设公司交纳的，其也同意将上述300万元返还雁塔建设公司。应当驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：二审中，薛张旭、黄定菊出具了证言，并出庭作证。薛张旭称：其在户县建司与西咸公司签订了《建设工程施工协议》后，于2013年6月19日自行从其个人账户向西咸公司转入的100万元款项（户县建司对此并不知情），已经转化为雁塔建设公司应当向西咸公司交纳的履约保证金；西咸公司应当将该100万元履约保证金向雁塔建设公司返还。黄定菊称：其于2013年7月24日从其个人账户向西咸公司转账200万元，该款是雁塔建设公司向西咸公司支付的合同保证金，应由西咸公司返还给雁塔建设公司，由雁塔建设公司收回此款。
本案争议的焦点问题是：西咸公司应当返还雁塔建设公司履约保证金的数额。
本院认为：薛张旭称其在户县建司与西咸公司签订了《建设工程施工协议》后，于2013年6月19日自行从其个人账户向西咸公司转入的100万元款项，已经转化为雁塔建设公司应当向西咸公司缴纳的履约保证金，而户县建司在《情况说明》中亦称其未向西咸公司缴纳过保证金。该100万元款项加上黄定菊代表雁塔建设公司向西咸公司账户内汇入的合同保证金200万元，共计300万元，数额与西咸公司向雁塔建设公司出具的收到300万元保证金的收款收据相符。因此，应当认定雁塔建设公司向西咸公司支付的履约保证金数额为300万元。西咸公司与雁塔建设公司签订的建筑工程施工协议无效后，西咸公司依据无效合同取得的300万元履约保证金应当向雁塔建设公司予以返还。西咸公司已经返还30万元，对于剩余的270万元应当承担继续返还的民事责任。
西咸公司的上诉理由，依法不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3.09万元，由上诉人西咸投资股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 张 鹏
审判员 郝海辉
二〇一五年五月十二日
书记员 闫雯婷