贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终2461号
上诉人（一审原告）:杜树平，男，1962年3月15日生，汉族，
贵州省黄平县
村民，住
。
被上诉人（一审被告）:戴忠良，男，1974年10月14日生，汉族，贵州省黄平县村民，住。
上诉人杜树平因与被上诉人戴忠良承揽合同纠纷一案，不服贵州省黄平县人民法院(2017)黔2622民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杜树平上诉请求：1、撤销黄平县人民法院(2017)黔2622民初944号民事判决，改判被上诉人支付上诉人劳务工资玖仟元（9000.00元），并按月利率的2%承担逾期占用利息至2017年7月18日共计1818.00元。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。该案是劳务合同纠纷，上诉人向被上诉人提供劳务，按照被上诉人的要求修建房屋，修建完后，上诉人在2016年4月1日交付给被上诉人时，被上诉人根本没有提出任何异议，才向上诉人出具了一张结算清单。以上事实有当时参加做工的人员可以证明。同时，从交易习惯及常理，被上诉人在验收后出具欠9000.00元的结算清单，如果真的不符合他的要求，他就不可能出具。被上诉人的一审法院认定“根据照片的情况，承办法官到现场勘验……单就照片和现场勘验得出的结论，原告帮被告修建的房屋存在瑕疵”，这就是法官的主观认定，不符合客观事实，且被上诉人提供的仅仅就是现场照片，没有房屋存在瑕疵的任何证据。在一审的整个庭审中，被上诉人反复强调修建的房屋有质量问题，没有提出“由原告承担相应费用对房屋不规整的地方拆除重建后方可支付剩余工钱”抗辩，一审法院却进行认定。上诉人给被上诉人建房，根本不存在承揽关系，仅仅是劳务关系，从事实上看及被上诉人当庭认可的事实，上诉人是按照被上诉人的要求修建房屋，被上诉人要求怎么修建上诉人就怎么修建，上诉人无主观上的意图。而一审法院却认定为承揽关系，纯属错误。二、一审法院的判决适用法律错误，违反法律规定。我国《民事诉讼法》规定了不告不理原则、举证规则等。上诉人与被上诉人签订的《合同书》是否有效？该《合同书》不是建筑施工性质的合同，而是劳务输出性质的合同，不适用《建筑法》，也不符合《合同法》规定的无效合同的情形，且该合同已经履行。被上诉人对《合同书》没有提出异议，而一审法院却主动认定无效。一审法院认定房屋存在瑕疵，而被上诉人主张房屋存在质量问题，但被告没有任何证据证明房屋存在质量问题或者房屋存在瑕疵。因此，一审法院的判决违反了我国《民事诉讼法》的规定。三、被告对欠原告劳务工资9000.00元是认可的，也承认了该事实的存在，应依法支持上诉人的诉讼请求。综上所述，一审法院作出（2017）黔2622民初944号民事判决书认定事实错误，适用法律错误，违法法律规定，请求二审法院予以撤销，并根据事实和法律规定，改判被上诉人支付上诉人劳务工资玖仟元（9000.00元），并按月利率的2%承担逾期占用利息至2017年7月18日共计1818.00元；一、二审案件受理费由被上诉人承担。
戴忠良辩称，一、上诉人称《合同书》为劳务合同，与事实不符。劳务合同与承揽合同最大的区别在于，承揽合同要体现双方对工作成果的约定和要求，而且重点体现的是定作方对承揽方的技术工作的依赖。本案《合同书》上明确约定，甲方将房屋承包给乙方修建，“甲方质量要求与底层门面一样”，工程价款以房屋的建筑面积计算。试想，如上诉人仅提供简单的劳务，劳务工资为何如此高，而且是按建筑面积计算。一审庭审也查明，上诉人会修建房屋，被上诉人要建房必定需要上诉人的建房技术，被上诉人将房屋承包给上诉人修建，自然成立了承揽关系。在上诉人交付了合格的工作成果后被上诉人相应支付劳动报酬。因此，双方签订的《合同书》应为建筑施工合同，双方发生的关系应为承揽关系。因上诉人未交付质量合格的房屋，故被上诉人有权不支付相应的工作报酬。二、一审判决认定《合同书》无效符合本案事实。建设部【2006】303号《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条“三层（含三层）以上的农民住房建设管理严格要求执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”，根据《建筑法》第十二条、第十三条的规定，从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资质；《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。建设工程合同是特殊的承揽合同，不应简单适用承揽合同的规定。承建农村三层（含三层）以上住宅，应当适用《建筑法》，无资质承建人不能成为订立建筑承包合同的合格主体，双方订立的建筑承包合同违反《合同法》第五十二条第（五）项的强制性规定而无效。上诉人为承包修建农村房屋的目的签订《合同书》，在明知自己不具备建筑施工资质，恶意与被上诉人签订施工合同，属于恶意欺诈，所签订的合同因违反《合同法》第五十二条第（五）项的强制性规定而无效。一审判决认定合同无效符合本案的客观事实。三、上诉人修建的房屋质量不合格，属于工作成果交付的违约，在被上诉人提出质量问题后又拒绝修缮，被上诉人有权拒绝支付相应的施工款。一审调查查明，经上诉人施工的房屋右墙上下偏差10公分左右，右墙整体呈向内倾斜，柱体多处不规整，另外对老房子墙体打洞和一些建筑材料至今未修复。上诉人承建的房屋存在瑕疵，是一审法院承办法官现场勘验得出的结论。发现以上施工质量问题后，被上诉人要求上诉人对有质量问题的房屋进行修缮，但上诉人拒绝修复质量不合格的房屋，另一方面又索要施工款。被上诉人面对施工质量严重不合格上诉人又拒绝修复的情况，坚决维护自己的合法权益，有权拒绝支付余下工程款。被上诉人不支付施工款，是因上诉人拒不修缮存在瑕疵的工作成果，上诉人主张支付施工款无事实和法律依据，一审判决依法驳回上诉人的诉讼请求是正确的，是符合事实与法律的。四、上诉人主张逾期占用利息无任何法律依据。本案的施工未经验收，施工款也未进行结算，因上诉人的施工质量不合格，被上诉人拒绝支付剩余施工款。因此，施工款的支付未达到条件，也未存在支付的时间期限，根本不存在资金占用的说法。而且，上诉人诉求的月率2%无任何法律依据，本案系施工合同纠纷，不可能以民间借贷的利息来算，不合法也不合理。综上所述，上诉人的请求无事实根据与法律依据，请人民法院依法驳回其全部诉讼请求。
一审原告杜树平向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告劳务工资9000.00元并按月利率2%承担至2017年7月18日的利息1818.00元；2.案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：原告帮被告修建房屋，并约定按房屋的建筑面积计算报酬，后经双方结算，被告欠原告人民币9000.00元的工钱未付的事实，双方均无异议，一审法院予以确认。原告与被告争议的事实是原告帮被告修建的房屋是否存在质量问题。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的被告提供的证据2，照片认定如下：根据照片的情况，承办法官到现场进行了勘验，原告帮被告修建的房屋墙体和柱子都有一定的偏差，且老房子的孔洞也未补上，故被告提供的照片上反映的问题的确存在，对该证据的真实性和合法性予以认定，但照片证明的质量问题与本案的关联性不够充分，庭审中向当事人作了鉴定释明，至今当事人都未申请鉴定，故对被告辩称的房屋质量问题，单就照片和现场勘验得出的结论是，原告帮被告修建的房屋存在瑕疵，原告应承担修缮义务。
一审法院认为：原告与被告以农村建房为目的签订的《合同书》因原告无相应的建筑施工资质，而修建的房屋又高达三层半，不符合法律规定，双方签订的《合同书》应属无效。原告会修建房屋，被告依赖原告的建房技术，被告请原告修建房屋，双方形成了承揽关系，原告完成了劳动成果，被告应按约定给付原告劳动报酬。本案中，被告认可现欠有原告的工钱人民币9000.00元未付，被告以由原告承担相应费用对房屋不规整的地方拆除重修后方可支付剩余工钱为由抗辩。原告认为修建的房屋没有质量问题，拒绝修缮房屋，导致被告一直未给付剩余的工钱9000.00元，被告也不同意给付利息。被告的抗辩理由成立，对原告的诉讼请求，应予驳回。综上所述，被告不履行付款义务，是因为原告不同意修缮存在瑕疵的劳动成果，对原告的诉讼请求，法院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告杜树平的诉讼请求。
二审中，上诉人杜树平提交了1.其本人的补充说明，主要内容为上诉人与被上诉人系劳务关系，在建房过程中，上诉人完全按照被上诉人的意图修建房屋，受上诉人的指挥和安排；房屋根本不存在任何偏差，即使存在瑕疵，也是被上诉人自己要求上诉人修建的，后果由被上诉人承担；被上诉人已经使用房屋一年多，期间未提出质量问题，据了解被上诉人对房屋进行了修整，对房屋后面进行了砂石填方。被上诉人老房子的洞，不存在安全质量问题，上诉人随时修复。2.杨世刚证言，主要证明在建房过程中被上诉人要求上诉人加石子、加钢筋等情况，上诉人虽然反对但只能按照被上诉人的要求做。3.张言芝的证言，主要证明被上诉人要求加石子，上诉人劝阻未果。
本院认为，上诉人的补充说明系对上诉人诉讼主张进行补充，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人对其主张进行补充说明外，提供了杨世刚、张言芝的证言。因杨世刚已于一审出庭作证，张言芝的的证言与杨世刚的证言内容基本一致，故本院不另组织质证。本院对一审查明的事实予以确认。
本案的焦点为1.双方系劳务关系或承揽关系？2.在建房过程中，现有证据是否足以证明被上诉人存在过错？3.被上诉人对上诉人要求支付剩余工钱的抗辩理由是否成立?
本院认为，1.区分劳务关系与承揽关系，要从当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方提供劳动工具或设备等；是否定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；是持续性提供劳务，还是一次性提供工作成果等方面进行综合判断。结合本案，杜树平根据被戴忠良的要求完成修建房屋的工作，戴忠良作为定做人不具备建房技术也不直接参与建房工作，虽然杜树平以证人证言的形式提出戴忠良建房过程中存在要求增加石子、钢筋等行为，但即使该行为存在，亦系定做人对承揽人提出工作要求，并不是控制、支配杜树平的具体建房工作，杜树平应以其建房经验进行回应或停止施工；杜树平与戴忠良亦不属于从属关系；根据双方包工不包料的约定，建房工具或设备应系杜树平自带；根据双方完工一次性付清的约定，报酬非按天或计件支付；建房是一次性提供工作成果，而非持续性提供劳务。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”之规定，一审法院将本案定义为承揽关系并无不当。
2.关于在建房过程中，现有证据是否足以证明被上诉人存在过错的问题。杜树平提出戴忠良建房过程中存在要求增加石子、钢筋等过错行为导致柱子不规整，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十七条：“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”即定做人技术要求不合理，承揽人应当及时通知定做人，而定做人坚持执行导致不良后果的举证责任在于杜树平一方。结合本案，杜树平仅仅提供工人的证人证言，而没有将戴忠良的该项要求对《合同书》进行变更或者其它证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……”现有证据不足以证明在建房过程中被上诉人存在过错，故上诉人应当承担举证不能的责任，承担不利的法律后果。
3.被上诉人对上诉人要求支付剩余工钱的抗辩理由是否成立的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”戴忠良已对杜树平修建的房屋存在瑕疵进行了基本的举证，杜树平则应当对房屋不存在质量问题或不存在隐患进行举证，杜树平仅仅提出系戴忠良的问题，不足以支撑自己的诉讼请求也不足以反驳戴忠良的主张。因此根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”被上诉人对上诉人要求支付剩余工钱的抗辩理由成立。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由上诉人杜树平负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 龙 恺
二〇一八年二月一日
书记员 赵艳萍