辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民再18号上诉人（原审被告）大连盛源房地产开发有限公司（原名称大连森达房地产开发有限公司）。法定代表人邓恩海。委托代理人刘和友。被上诉人（原审原告）时闻捷。委托代理人姜志连。原审第三人刘福强(曾用名刘顺强)。原审原告时闻捷与原审被告大连森达房地产开发有限公司（以下简称“森达公司”，后更名为大连盛源房地产开发有限公司，以下简称“盛源公司”）民间借贷纠纷一案，庄河市人民法院于2009年4月7日作出（2009）庄民初字第1500号民事判决。该判决发生法律效力后，邓恩海向庄河市人民检察院提出申诉。庄河市人民检察院于2014年2月12日作出（2014）庄检民再检字29号再审检察建议书，建议对本案进行再审。庄河市人民法院经审判委员会讨论决定，于2015年5月5日作出（2015）庄立二民监字第10号民事裁定，再审本案。再审期间，庄河市人民法院追加刘福强为本案第三人参加诉讼，并于2015年12月16日作出（2015）庄审民初再字第00017号民事判决。盛源公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛源公司的委托代理人刘和友，被上诉人时闻捷的委托代理人姜志连到庭参加了诉讼。原审第三人刘福强经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。2009年3月3日，原审原告时闻捷起诉至庄河市人民法院称，被告因开发东城观海小区资金短缺,于2007年11月21日向原告借款240000元,月息2%,借款到期后经多次索要,被告借故拖欠至今。现要求被告偿还借款240000元及利息,并承担诉讼费用。原审被告森达公司一审时辩称，借款属实,暂无力偿还。庄河市人民法院一审查明，被告森达公司因房地产开发需要资金,于2007年11月21日向原告借款240000元,借款期限为六个月,月利率2%,被告向原告出具了收款收据。借款到期后经原告多次催要,被告拖欠至今。现原告诉至法院,要求被告偿还借款240000元及按约定的利率支付借款利息,并承担诉讼费用。庄河市人民法院一审认为，合法的借贷关系受法律保护。原告要求被告偿还借款本金240000元,有被告向原告出具的收款收据予以佐证,事实清楚,证据充分。原、被告间借款时约定的月息2%,符合有关法律规定,应从其约定。故对原告的诉讼请求,予以支持。据此，庄河市人民法院一审判决如下：被告大连森达房地产开发有限公司于判决发生法律效力后5日内偿还原告时闻捷借款本金240000元，并承担此款自2007年11月21日起至法院确定给付之日止,按月利率2%计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2950元,由被告负担。原审原告一审再审时诉称，认可委托代理人姜志连原审诉讼的一切活动包括申请执行。变更诉讼请求为要求原审被告偿还借款10万元,并自2007年11月21日起按月息2%承担利息及诉讼费用。原审原告实际借款本金10万事实清楚,证据充分,法院应予保护,此款不是个人借款,经手人刘某某系原审被告的工作人员,原审被告又开具收款收据接收了此笔款项,原审原告与原审被告间已形成借贷关系,原审诉讼费是由刘开某代交,没有支付代理费,这不能作为虚假诉讼的依据,原审被告称是虚假诉讼,没有法律和事实依据,原审被告的意见是错误的。原审判决此笔借款由原审被告负责给付是正确的,应予维持。原审被告一审再审时辩称，不同意原审原告的诉讼请求,刘某某与原审原告之间是否有借贷关系我方不清楚。原审原告与刘福某和代理人恶意串通,原审系虚假诉讼,森达公司与原审原告间不存在借贷关系,应驳回原审原告的起诉。再审第三人刘福强未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见。庄河市人民法院再审查明，2006年4、5月份,刘福某(刘开某长子、刘福强的大哥，现已死亡)以森达公司开发东城观海小区,资金不足为由向原审原告借款10万元。2007年11月21日森达公司给原审原告开具专用收款收据一张,内容为:“收款日期2007年11月21日,付款单位时闻捷,收款单位大连森达房地产开发有限公司,收款项目东城观海项目用款,金额24万元,结算方式现金,收款事由为借款6个月，月息2%，用12-3-1001房担保,会计主管刘某某,盖有‘大连森达房地产开发有限公司财务专用章’字样,编号为0077906”。该收据为刘某某(刘福强的二哥)书写,无他人签字。再审庭审中,原审原告认可实际借款为10万元,24万包括利息。后委托本案原审原告的委托代理人姜志连办理了原审诉讼,原审诉讼费由刘福强垫付。一审法院受理后公开开庭审理了此案,原审被告到庭参加了诉讼,一审法院当庭作出原审判决。2009年4月9日向原审原、被告送达了判决书。原审原告的委托代理人姜志连代原审原告；原审被告的委托代理人张某某代原审被告分别签收了判决书。由于原审被告未按判决履行义务,原审原告向一审法院申请执行,一审法院立案受理后,于2009年7月6日向被执行人森达公司送达了执行通知书，但森达公司仍未履行义务。2009年12月3日，一审法院作出(2009)庄执字第1263号执行裁定,裁定终结原审判决的本次执行程序。另查,森达公司注册成立于2005年7月21日,法定代表人董某某,登记股东为董某某、刘顺强(又名刘福强);董某某为挂名股东,实为刘开某(刘顺强的父亲，已死亡)。2006年6月19日,公司股东又登记为韩某某、刘顺强,法定代表人变更为刘顺强。2006年11月13日,股东韩某某将股份转让给刘顺强、葛某某。2006年11月18日公司股东登记为葛某某、刘顺强,法定代表人为刘顺强。2008年10月21日,刘顺强与刘开某、葛某某(又名诸葛某某)三人签订公司股权股份变更备忘录:“由森达公司对沈龙公司、美鑫公司、森达包装公司、森达公司、贸易中心等债权、债务进行清算。经清算确认属于上述公司、项目的债权、财产和应付债务,则自刘顺强49%股权实际转出之日起,即由森达公司一并继受。至此刘在森达公司也不再担任任何职务，在上述公司项目中不在享有任何权益。”2008年10月22日刘顺强与葛某某签订了股权转让协议,将自己的股权转让给葛某某。2008年10月23日,公司股东登记为葛某某、葛某某,法定代表人为葛某某。2009年1月19日,法定代表人变更登记为张言清。2009年6月25日,法定代表人变更为葛某某,股东登记为葛某某、葛正书。2011年8月30日,森达公司股东葛某某、葛正某与孙某、邓恩海签订了股权转让协议,议定葛正某、葛某某将全部股权转让给邓恩海、孙某。2008年8月31日,公司股东登记为邓某某、孙某,法定代表人为邓恩海。同时将大连森达房地产开发有限公司更名为大连盛源房地产开发有限公司,经营范围由“房地产开发、销售、物业管理”变更为“房地产开发、销售”。以上几次股权转让,公司均未进行清算和账目审计,每次交接亦无清单或记录。在葛正某、葛某某将全部股权转让给邓恩海、孙某之前公司会计由刘某某担任,出纳员由葛某某担任,公司公章、财务专用章、法定代表人章由刘某某、葛正某两人保管,在使用过程中,刘某某也单独用过。2008年7月17日，葛某某与刘某某共同写了一份“关于印章使用的备忘录”,确定印章由葛某某与刘某某一起管理,直到2008年5月葛某某接手公司。账目由刘某某保管,刘某某在公安机关称,账簿放在车上,车被盗,账目和财务资料已丢失。但到案的四盗窃犯均称没有发现所盗车里有账簿等材料。庭审中,原审被告对“专用收款收据”上所盖财务专用章称辨认不了真伪,但与原审原告均提出不鉴定,同时陈述盛源公司的法定代表人邓恩海接手公司后,为了厘清欠款,交接时葛某某向其提供了公司的“银行存款日记账”、“现金日记账”和2008年5月29日由李某某、刘开某、刘福强、董国生签字字样的“刘顺强经手债务报表”,并称“银行存款日记账”、“现金日记账”不是公司全部账目。根据日记账、“刘顺强经手债务报表”和邓恩海自行统计的“专用收款收据明细表”即经过一审法院判决的22件案件明细(包括本案),盛源公司委托大连达信会计师事务所有限公司对森达公司开具的专用收款收据的金额与银行存款日记账和现金日记账进行了核对审计。2011年11月9日，大连达信会计师事务所有限公司做出大达会专审字(2011)第0014号“专项审计报告”结论为:经核对该22张收款收据所开具的金额在所提供的银行存款日记账和现金日记账没有记载,而银行存款和现金日记账上所记录的金额与收款收据完全不符。盛源公司认为森达公司原工作人员刘某某、刘福强、李雨某(又名李某某)涉嫌犯罪,遂向公安机关举报,公安机关进行了侦查。2015年1月15日一审法院作出(2014)庄刑初字第426号刑事判决书，以虚假出资罪对刘福强进行了处罚。公安机关对刘某某作出撤销案件处理。2014年1月20日盛源公司的法定代表人邓恩海向庄河市人民检察院申诉，提出一审法院作出的(2009)庄民初字第1497号等民事判决(包括本案)错误,请求依法监督。庄河市人民检察院于2014年2月20日做出(2014)庄检民再检字29号再审检察建议书，建议一审法院再审。一审法院于2015年5月5日作出(2015)庄立二民监字第10号民事裁定,再审本案。再审过程中,为查明案情,一审法院通知刘福强作为再审第三人参加诉讼,但其经合法传唤未到庭。庭审中,原审被告认为本案原审原告与原审被告森达公司间不存在借贷关系,是原审原告与刘某某之间的个人借贷关系,认为原审被告森达公司与刘开某及刘家其他人、代理人恶意串通,多开借款金额,垫付诉讼费、代理费,原审是虚假诉讼,本案应驳回起诉。原审原告否认串通,认可原审原告代理人在原审诉讼、执行的代理行为。原审原告的代理人姜志连认可诉讼费是刘家代交的,但否认收到代理费,认为代理费应由原审原告给付,不存在恶意串通、虚假诉讼。庄河市人民法院再审认为，原审被告的工作人员刘某某在原告处借款10万元事实清楚,原审被告为原审原告出具的“专用收款收据”、刘顺强、刘开某、葛某某三人签订的“公司股权股份变更备忘录”、刘顺强与葛某某签订的股权转让协议以及相关人员的陈述,且原审时原审被告当庭已认可,表明了原审被告对此笔借款已接收,原审原、被告间已形成了借贷关系,原审判决由原审被告承担给付借款责任是正确的,但借款金额原审认定有误,应更正为10万元。对原审原告变更原审诉讼请求的意见予以支持。现大连森达房地产开发有限公司将企业更名为“大连盛源房地产开发有限公司”,业经工商部门登记,且在“葛某某、葛正书与孙某、邓恩海”签订的股权转让协议第8条约定“股权转让前及转让后公司的债权债务由公司依法承担”,其对原主体的法律人格并未发生任何改变,企业更名前森达公司应承担的义务理应由盛源公司承担;原审被告提出森达公司与原审原告间不存在借贷关系,应驳回起诉的意见,因提供的证据不能对抗森达公司开具的盖有“公司财务专用章”的专用收款收据的效力,不予采纳;关于原审被告提出原审系恶意串通的虚假诉讼,因只有刘开某代交诉讼费、2013年8月30日公安机关对刘福强所做的未有其签字或捺印的笔录和盛源公司自行委托大连达信会计师事务所有限公司所作的“专项审计报告”等证据证明的内容不属于《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定的情形,且原审原告再审中认可原审原告代理人的原审代理诉讼行为,故对其主张原审系恶意串通虚假诉讼的意见,亦不予采信;再审第三人刘福强经合法传唤未到庭参加诉讼，但并不影响案件的审理。据此，庄河市人民法院再审判决如下：一、撤销本院作出的(2009)庄民初字第1500号民事判决；二、原审被告大连盛源房地产开发有限公司(原大连森达房地产开发有限公司)于判决发生法律效力后5日内偿还时闻捷借款本金10万元，并承担此款自2007年11月21日起至判决确定给付之日止,按月利率2%计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2950元;由原审原告负担650元,原审被告大连盛源房地产开发有限公司负担2300元。盛源公司不服一审法院再审判决，上诉至本院，请求撤销原判，改判驳回原审原告的诉讼请求，其主要上诉理由为：1、案涉借款即便是真实发生，也只能是行为人刘某某的个人债务，与原森达公司无关。因无任何证据佐证，刘某某借此款的目的是为原森达公司筹集开发资金，且原森达公司已实际使用该笔借款。2、案涉《专用收款收据》不具备书证的法律效力。依据原森达公司会计刘某某在侦查机关所做讯问笔录记载，刘某某在出具系列《专用收款收据》时，未收到过任何借款，出具收款收据是按原森达公司领导的指示要求填写的。3、形成于2008年10月21日的公司股权股份变更备忘录，设定由原森达公司一并继受债权、财产和应付债务的条件并未成就，截至目前从未进行过任何清算，原审判决援引此据作为上诉人承担民事义务之理由，系对前述书证内容的有意（故意）曲解。4、案涉收据同一份证据不可能同时印证两个不同的事实主张，被上诉人再审前后主张不同，应另行举证证明。5、本案是虚假诉讼案件。6、刑事案件笔录属于证人证言，适用民事诉讼证据规则，是可以采信为本案证据的，原审一概不予采信不当。7、再审案件适用去年生效的最高人民法院民间借贷案件司法解释违反溯及力原则。8、本案不应追加刘福强为第三人。被上诉人时闻捷辩称，上诉人的上诉请求没有法律依据，同意一审法院的再审判决，请求驳回上诉人的上诉请求，主要理由如下：1、被上诉人与上诉人之间形成借贷关系，上诉人应当承担还款义务。2、借款过程中，经手人是公司员工，并且是经公司授权从事借款行为，借款又用于“东城观海”小区的工程建设。3、上诉人向被上诉人出具的《专用收款收据》，证明上诉人对该笔借款事实表示认可。4、在刘福强虚假出资一案中，公安机关侦查笔录中所反映的事实，是本案再审判决的依据。5、庄河市人民法院（2014）庄刑初字第426号刑事判决对二十多起由森达公司向债权人借款的事实均予确认，同时对刘福强等公司工作人员以森达公司名义借款的事实也予以确认，法院生效判决确定的事实，被上诉人无须再提供其他证据。6、原审对证人证言已充分开庭质证，并非没有采信。7、再审期间适用新的司法解释，不影响法院的审理结果。8、对上诉人提出的不应当追加第三人的意见，没有意见。原审第三人刘福强未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。本院二审查明，2011年8月31日，森达公司变更工商登记，公司股东由葛某某、葛正某变更为邓恩海、孙某。公司名称由森达公司变更为盛源房地产开发有限公司（以下简称“盛源公司”）。一审再审判决对上述事实的时间认定为“2008年8月31日”，系认定事实存在瑕疵，本院二审予以纠正。一审法院再审判决认定的其他事实，本院二审予以确认。再查明，被上诉人时闻捷原一审期间的诉讼请求为要求盛源公司偿还借款24万及利息，其提供的主要证据是盛源公司出具的金额为24万元的收款收据一张。一审再审期间时闻捷放弃部分诉讼请求，要求上诉人偿还借款本金10万元及利息。对于变更诉讼请求以及收款收据和实际借款数额不符的原因，时闻捷自述，收款收据载明的金额为24万元，包括本金10万元以及实际借款到出具收款收据期间产生的利息14万元。因为缺少利息计算的相关证据，所以再审期间不再主张这一部分款项。庄河市人民法院（2014）庄刑初字第426号刑事判决为发生法律效力的判决。该判决认定如下事实：“2006年4、5月份，刘某某以森达公司开发东城观海小区交土地转让金，公司资金不足为由，承诺给付2%的月息，向其熟人时闻捷借款人民币10万元。2007年11月21日，森达公司给时闻捷开具24万元的专用收款收据（包括借款10万元、工程款和车库款14万元），借款6个月，月利率2%，用小区12#-3-709房提供担保。”另查明，刘某某于2011年3月17日死亡。本院二审认为，本案争议焦点为：一、被上诉人时闻捷借款数额如何认定；二、案涉债务是否应由上诉人盛源公司承担；三、本案是否为虚假诉讼。关于争议的焦点一，即被上诉人时闻捷借款数额问题，本院认为，1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。结合本案，（2014）庄刑初字第426号刑事判决是人民法院已经发生法律效力的刑事判决。该判决已经认定刘某某以森达公司名义向时闻捷借款10万元的事实。2、被上诉人时闻捷提交的森达公司出具的专用收款收据，亦能够证明森达公司向时闻捷借款事实的存在。3、因时闻捷对收款收据记载的金额中的利息部分不能提供证据加以证明，其放弃主张此部分款项的权利，该行为并未损害债务人的利益。综上，一审法院认定时闻捷实际借款数额为10万元并无不当。关于争议的焦点二，案涉债务是否应由盛源公司承担的问题，本院认为，1、案涉借款经手人刘某某于2011年3月17日已死亡。时任森达公司董事长刘开某及股东刘福强（后任森达公司法定代表人）在公安机关的询问、讯问笔录中均承认刘某某系为森达公司借款，所借款项用于森达公司资金周转，且森达公司亦为时闻捷出具了收款收据，因此，上诉人盛源公司主张本案借款应为刘某某个人债务的主张不能成立。2、刘福强、葛某某签订的《股权转让协议》及葛某某、葛正某与孙某、邓恩海先后签订的《股权转让协议》中均约定了“股权转让前及转让后公司的债权债务由公司依法承担”的内容。原森达公司企业名称虽然变更为盛源公司，公司股东亦多次发生变更，但《中华人民共和国公司法》规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。因此，公司名称的变更以及公司股东的变更或股权转让并不影响公司作为独立的企业法人对外承担民事责任。盛源公司仍应当对原森达公司所负债务承担民事责任。3、关于上诉人盛源公司以公司股权转让未进行清算未由，主张盛源公司继受森达公司债务条件未成就的上诉理由，本院认为，刘顺强、刘开某、葛某某于2008年10月21日签订的公司股权变更备忘录，并未将公司是否进行清算作为股权转让是否成就的生效条件，且股权已在工商部门进行了变更登记。如前所述，公司股权转让或股东的变更不影响公司对外承担民事责任，故盛源公司的此项上诉理由不成立，本院不予支持。关于争议的焦点三，本案是否为虚假诉讼问题。本院认为，现有证据不足以认定本案系虚假诉讼。理由如下：1、如前所述，上诉人盛源公司主张的案涉借款为刘某某个人债务的主张不能成立。2、盛源公司以自行委托的大连达信会计师事务所有限公司所作《专项审计报告》主张案涉借款没有记入公司相关财务账簿，不能作为借款实际发生的上诉理由，本院认为，首先，该审计报告系盛源公司单方委托作出的，无法确认其提供给审计部门的银行存款日记账和现金日记账的真实性及完整性；其次，即使案涉专用收款收据记载的款项没有记账亦属于森达公司违反财务制度的内部管理问题，不足以证明案涉借款是虚假的。第三，对于刘开某、刘福强垫付一审诉讼费用的问题，刘福强对此行为的解释为，因无力偿还借款，希望通过司法程序解决，垫付一审诉讼费用是无奈之举。本院认为，刘福强垫付诉讼费用虽违背常理，但亦有合理之处。再审过程中，被上诉人时闻捷对其委托代理人在一审期间代其进行诉讼的行为明确予以认可，故垫付一审诉讼费用的行为，不足以认定为虚假诉讼。对于上诉人盛源公司提出的其他上诉理由，本院综合评析如下：关于上诉人盛源公司主张依据原森达公司会计刘某某在侦查机关所做的询问笔录记载，其在出具系列《专用收款收据》时，从未收到过任何款项一节，本院认为，刘开某、刘福强、刘某某的询问、讯问笔录及森达公司于2008年4月27日发出的《通知》均能够证实，该公司存在由个人经手而形成的应由公司承担而公司财务尚未入账的债务。根据《通知》要求该部分账目需在当月31日前将相关凭据报给刘某某，这一事实足以说明专用收款收据是森达公司对该部分债务的确认。刘某某作为会计主管负责对该部分债务进行统计并出具收款收据，其未当场收取案涉款项，并不能表明借款是虚假的。上诉人有关此节事实的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人盛源公司主张刑事案件笔录应适用民事诉讼证据规则可以采信为本案证据，原审一概不予采信是错误的上诉理由，本院认为，一审再审判决已经明确记载采信了刘开某、刘福强等人在刑事案件中所做的询问及讯问笔录，故上诉人盛源公司的该项主张与事实不符，其此项上诉理由不能成立。关于上诉人盛源公司主张再审案件适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》违反溯及力原则的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2015年9月1日起施行。本案系再审案件，在该司法解释施行时尚未审结，根据最高人民法院的相关规定，本案不适用该司法解释。一审适用该司法解释，系适用法律不当，本院二审应予以纠正。关于上诉人盛源公司提出的一审法院不应将刘福强追加为再审第三人的上诉理由，本院认为，民事诉讼第三人是指对原、被告之间的诉讼标的享有独立请求权，或者与案件处理结果有利害关系，而参加到原、被告诉讼中的人。结合本案，刘福强既对案涉借款不享有独立请求权，又与案件处理结果无利害关系，故一审法院将其追加为本案第三人不当。但因追加第三人的行为对当事人的诉讼权利未造成实际影响，且一审并未判决刘福强承担本案民事责任，故本院对此不予调整。综上，原审判决认定事实与适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院二审在纠正上述瑕疵后应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2950元（上诉人已预交），由上诉人大连盛源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王国林审 判 员  刘培红审 判 员  李 红审 判 员  张 燕审 判 员  张 钱审 判 员  王 亮代理审判员  王 雍代理审判员  赵述云代理审判员  马汉博二〇一六年六月二十四日书 记 员  宋晓娜附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。