四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川凉中民终字第640号
上诉人（原审被告）张芝勇，男，1972年8月出生，汉族，四川省西昌市人，住四川省西昌市。
委托代理人（特别授权）刘忠惠，西昌市法律援助中心律师。
委托代理人（特别授权）蒋晓弘，西昌市法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）凉山州鸿鑫人力资源有限公司，住所地：四川省西昌市西郊乡河东村七组。
法定代表人周泽秀，公司经理。
委托代理人（特别授权）何凯，四川谦亨律师事务所律师。
被上诉人（原审�告）钢城集团凉山瑞海实业有限公司，住所地：四川省西昌市经久工业园区公共服务区。
法定代表人青光红，公司总经理。
委托代理人（特别授权）何凯，四川谦亨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钢城集团凉山瑞海实业有限公司协力分公司，住所地：四川省西昌市海河东路海河帝景。
负责人杨世勇，公司经理。
委托代理人（特别授权）何凯，四川谦亨律师事务所律师。
上诉人张芝勇因与被上诉人凉山州鸿鑫人力资源有限公司（以下简称凉山鸿鑫公司）、钢城集团凉山瑞海实业有限公司（以下简称凉山瑞海公司）、钢城集团凉山瑞海实业有限公司协力分公司（以下简称凉山瑞海公司协力分公司）劳动合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2015）西昌民初字第1918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人张芝勇及委托代理人蒋晓弘，被上诉人凉山鸿鑫公司、凉山瑞海公司和凉山瑞海公司协力分公司的委托代理人何凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年1月1日，凉山州鸿鑫工贸有限责任公司与张芝勇签订《劳动合同》，合同约定：“一、劳动合同期限：1、从2014年1月1日至2015年12月31日止。……。3、以完成一定的工作为期限：……指吊工作任务完成时止，……。二、工作内容和工作地点：（一）甲方（凉山鸿鑫公司）派遣乙方（张芝勇）在钢城集团凉山瑞海实业有限公司协力分公司工作。（二）甲方或用工单位可以根据工作需要以及乙方的工作能力，调整乙方的工作岗位和工作任务，必要时可安排乙方从事临时性工作。……。三、劳动保护、劳动条件和职业危害防护：……（三）根据用工单位的工作岗位需要，确定乙方执行8小时制。……。四、劳动报酬：（二）1、执行岗效工资，甲方同意每月支付乙方岗薪为1450.00元。……。”合同签订后，张芝勇即开始在凉山瑞海公司协力分公司仓储配送作业区从事司索指吊工作。2015年2月4日，西昌钢钒公司物流中心向凉山瑞海公司发出《关于撤除物资调运员等岗位协力人员的告知函》，包括张芝勇在内的28人岗位被撤除，原告将该告知函内容通知了张芝勇，张芝勇在该告知函上签字予以确认。2015年2月11日，凉山瑞海公司协力分公司通知张芝勇调往钒制品作业区工作，张芝勇拒绝接受该工作调动，自此未再在凉山瑞海公司协力分公司工作，并向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付加班工资、解除劳动合同经济补偿金及未提前30日通知解除�动合同应额外支付一个月工资。2015年4月24日，该仲裁委员会作出西市劳人仲案字（2015）146号《仲裁裁决书》，裁决：“一、凉山鸿鑫公司支付张芝勇加班工资2223.00元；二、凉山鸿鑫公司支付张芝勇解除劳动合同经济补偿6045.00元；三、凉山鸿鑫公司支付张芝勇解除劳动合同代通知金1727.00元；四、凉山瑞海公司、凉山瑞海公司协力分公司承担连带赔偿责任。”另查明，张芝勇2014年在凉山瑞海公司协力分公司工作期间月平均工资为1727.00元。张芝勇2014年加班5天未补休。2014年6月5日，通过四川省凉山州工商行政管理局变更登记，“凉山州鸿鑫工贸有限责任公司”名称变更为“凉山州鸿鑫人力资源有限公司”。
原审法院审理认为：一、原告凉山鸿鑫公司与被告张芝勇于2014年1月1日签订《劳动合同》，约定派遣被告至凉山瑞海公司协力分公司从事指吊工作，之后�原告开始在凉山瑞海公司协力分公司工作，自此，被告与凉山鸿鑫公司形成法律劳动关系，而凉山瑞海公司协力分公司系凉山瑞海公司的分公司，其作为实际用工单位，凉山瑞海公司与被告形成事实劳动关系。被告2014年在凉山瑞海公司协力分公司工作期间，公司安排被告加班5天，且原告未提供证据证明已安排了被告补休或已支付了被告加班工资，原告应支付被告加班工资及一倍的赔偿金2223.00元（1727.00元／月÷21.75天×5天×2倍），原告凉山瑞海公司作为实际用工主体，劳动者的劳动报酬应由其支付，原告凉山鸿鑫公司作为劳务派遣单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，凉山鸿鑫公司应承担连带支付责任，对原告凉山瑞海公司、凉山鸿鑫公司主张其无需支付被告加班工资2223.00元不予支持。原告凉山瑞海公司协力分公司作为凉山瑞海公司的分公司，主张对此款不�担连带支付责任，予以支持。二、原被告双方签订的《劳动合同》系双方真实意思表示，对合同约定的“用工单位可以调整劳动者的工作岗位和工作任务”条款并未违反法律的强制性规定，该合同合法、有效，在合同约定的凉山瑞海公司协力分公司的指吊工作岗位被撤销后，原告通知了被告原岗位被撤销，并调整被告在凉山瑞海公司协力分公司的其他岗位工作，原告调整被告工作岗位并未对双方的《劳动合同》进行实质性变更，且符合双方的约定，被告拒绝接受岗位调整，并离开公司，应视为其主动要求解除《劳动合同》，被告要求原告支付解除劳动合同经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的劳动者要求解除合同，由用工单位支付解除劳动合同经济补偿金的情形，对被告该主张不予支持，对原告主张无需支付被告经济补偿金6045.00�予以支持。三、被告根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项之规定，要求原告额外支付一个月工资，因该规定为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”而本案原被告双方签订的《劳动合同》订立时所依据的客观情况并未发生重大变化，只是工作岗位需要调整，劳动合同能够继续履行，且作为用人单位的原告未提出要求解除劳动合同，故对被告该主张不予支持，对原告要求无需额外支付被告一个月工资1727.00元予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十一条、第三十八条、第四十条第（三）项、第四十六条第�一）项、第五十八条第一款、第八十五条第（三）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告钢城集团凉山瑞海实业有限公司于本判决生效后五日内支付被告张芝勇加班工资及赔偿金共计2223.00元，原告凉山州鸿鑫人力资源有限公司对此款承担连带支付责任。二、原告不支付被告经济补偿金6045.00元。三、原告不额外支付被告一个月工资1727.00元。
宣判后，原审被告张芝勇不服，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销西昌市人民法院（2015）西昌民初字第1918号民事判决第二、三项，改判被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金6045.00元，支付上诉人解除劳动合同代通知金1727.00元；二、本案诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“上诉人与被上诉人订立《劳动合同》时所依据的客观情况未发生重大变化，只是工作岗位需要调整，劳动合同能够继续履行”，系对“客观情况”界定不清。劳动部办公厅《关于﹤劳动法﹥若干条文的说明》第二十六条界定：“本条中的‘客观情况’指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等”。根据该界定，被上诉人凉山瑞海公司协力分公司因生产经营业务发生变化，上诉人所在的司索指吊岗位被撤销，致使双方签订的《劳动合同》中第二条关于工作岗位的条款无法实际履行，应属于《劳动法》第二十六条第（三）项及《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“客观情况发生重大变化”之规定。二、一审判决认定“被上诉人调整上诉人的工作岗位未对双方的劳动合同进行实质性变更”，系对法律理解错误。《劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当�备以下条款：……（四）工作内容和工作地点；”故劳动者工作岗位的约定是劳动合同的重要内容之一，对工作岗位的调整是对劳动合同约定内容的变更，直接涉及劳动者的切身利益。三、双方签订的劳动合同中约定“用工单位可以根据工作需要以及乙方的工作能力，调整乙方的工作岗位和工作任务”，该条款违反法律规定。首先，该条款属被上诉人提供的格式条款，免除了被上诉人在变更劳动合同时应该与上诉人协商的义务，排除了上诉人享有的是否同意变更劳动合同、调整工作岗位的权利。根据《合同法》第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”其次，根据《劳动合同法》第三十五条规定，一般情况下，用人单位调整工作岗位应当与劳动者协商一致，并以书面形式予以确认，除非出现《劳动合同法》第四十条第（一）项和第（二）项规定劳动者不能胜任工作的法定情形，用人单位可以单方面调整劳动者的岗位。本劳动合同中约定的随时调岗条款违反了协商一致变更原则，扩大了用人单位单方面调整岗位的范围，突破了法定单方调岗的限制情形，侵害了劳动者的合法权益，故该条约定违反法律规定。最后，《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》第一条规定：“关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照《劳动合同法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同，因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳�者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。”综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判。
被上诉人凉山鸿鑫公司口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人凉山瑞海公司、凉山瑞海公司协力分公司的答辩意见与被上诉人凉山鸿鑫公司的答辩意见一致。
二审审理中，上诉人张芝勇向本院提交下列证据：手机短信摘抄、情况说明、通话录音光盘，证明在岗位撤销后，与上诉人在同一岗位工作的攀钢家属得到了补偿金，而被上诉人却对上诉人进行调岗，未给予补偿金，被上诉人存在差别对待。
三被上诉人对上述证据发表下列质证意见：上诉人提交的证据不是新证据，对证据的真实性、合法性及关联性均有异议。对于手机短信，上诉人可以进行删除，不能显示短信全部内容，如将手机短信作为证据，应当以移动或电信公司出具的短信记录提交；对于情况说明，系上诉人单方说明，不能达到证明目的；对于通话录音，无法核实通话人身份，证据的真实性无法核对，该份证据实为证人证言，证人应出庭接受质询，不符合法律规定的证据形式，且上诉人的情形与获得补偿金的员工的情形不具有可比性，上诉人系主动离职，被上诉人不应当支付其经济补偿金。
综合上述质证意见，本院对上诉人提交的证据作如下认证：上诉人提交的短信摘抄、情况说明不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证据形式，本院对该证据不予采信；上诉人提交的通话录音，因通话人员未到庭对通话内容进行确认，对该证据的真实性无法核实，故对该证据，本院不予采信。
本院经审理查明，上诉人张芝勇于2012年1月1日起与攀枝花市恒飞工贸有限公司西昌分公司签订《劳动合同》，被派遣至被上诉人凉山瑞海公司协力分公司司索指吊岗位工作。2013年12月14日，攀枝花市恒飞工贸有限公司西昌分公司与凉山州鸿鑫工贸有限责任公司联合向上诉人张芝勇等员工送发《告知书》，告知“……从2014年1月1日起，公司员工与凉山州鸿鑫工贸有限责任公司签订劳动合同，纳入凉山州鸿鑫工贸有限责任公司管理。……当出现企业支付经济补偿金的情况时，公司员工在攀枝花市恒飞工贸有限公司西昌分公司服务的工作年限一并纳入支付范围，并由凉山州鸿鑫工贸有限责任公司承担，……”。2014年1月1日，上诉人与凉山州鸿鑫工贸有限责任公司签订《劳动合同》，合同约定：“一、劳动合同期限：1、从2014年1月1日起至2015年12月31日止。……。二、工作内容和工作地点：（一）甲�（凉山鸿鑫公司）派遣乙方（张芝勇）在钢城集团凉山瑞海实业有限公司协力分公司司索指吊岗位工作。（二）甲方或用工单位可以根据工作需要以及乙方的工作能力，调整乙方的工作岗位和工作任务，必要时可安排乙方从事临时性工作。……。四、劳动报酬：1、执行岗效工资，甲方同意每月支付乙方岗薪为1450.00元。……”。合同签订后，上诉人继续在被上诉人凉山瑞海公司协力分公司上班。2014年6月5日，凉山州鸿鑫工贸有限责任公司通过四川省凉山州工商行政管理局变更登记为“凉山州鸿鑫人力资源有限公司”。2015年2月4日，西昌钢钒公司物流中心向被上诉人凉山瑞海公司发出《关于撤除物资调运员等岗位协力人员的告知函》，告知包括上诉人在内的28人岗位被撤除，该告知函上有上诉人签名。2015年2月11日，被上诉人凉山瑞海公司协力分公司人力资源室发出员�调动通知，通知上诉人调往钒制品作业区工作，上诉人未接受工作调动，自动离职，自此未再在凉山瑞海公司协力分公司上班。之后，上诉人向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求三被上诉人支付加班工资、解除劳动合同经济补偿金及未提前30日通知解除劳动合同应额外支付一个月工资。二审中，上诉人与三被上诉人对上诉人的加班工资及赔偿金均未提出异议。另查明，上诉人离职前十二个月的平均工资为1727.00元。还查明，被上诉人凉山鸿鑫公司与被上诉人凉山瑞海公司于2015年1月4日签订《劳务派遣合同》，合同约定：“……三、双方的权利、义务……（二）乙方（凉山鸿鑫公司）的权利和义务……2、全面负责派遣人员的用人管理、人事档案管理、计划生育工作、劳动纠纷处理与社会保险办理，处理涉及劳动关系的所有事宜，与派遣人员签订、变�、终止、解除劳动合同，承担相应责任和义务……。”
本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”的规定，劳动者对变更劳动合同约定的内容享有与用人单位协商处理的权利。本案中，上诉人与被上诉人凉山鸿鑫公司签订的《劳动合同》中关于“甲方或用工单位可以根据工作需要以及乙方的工作能力，调整乙方的工作岗位和工作任务……”的约定，限制了劳动者对变更劳动合同的协商权利，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款：“下列劳动合同无效或者部分无效……（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；……。”之规定，上述合同约定应属无效条款，上诉人主张《劳动合同》中“甲方或用工单位可以根据工作需要以及乙方的工作能力，调整乙方的工作岗位和工作任务”的条款违反法律规定的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人与被上诉人凉山鸿鑫公司签订的《劳动合同》中对上诉人的工作岗位明确约定为司索指吊，且上诉人从2012年1月1日起至离职，其一直被派遣至被上诉人凉山瑞海公司协力分公司从事司索指吊工作，后因该工作岗位被撤除，上诉人的工作内容及工作地点将被调整，因工作内容和工作地点作为劳动合同的主要内容之一，故工作岗位被撤除的情形属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，在此情况下，用人单位应与上诉人就变更工作内容进行协商。本案中，被上诉人凉山鸿鑫公司作为用人单位在未举证证明其与上诉人进行过协商的情形下，作为用工单位的凉山瑞海公司协力分公司即以劳动合同中关于“用工单位可根据工作需要调整劳动者的工作岗位和工作任务”的约定，单方作出调动上诉人工作岗位的通知，被上诉人在劳动合同约定及实际用工中均对上诉人协商变更劳动合同内容的权利予以排除，上诉人因不接受用工单位的单方调动离开公司，视为上诉人单方要求解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第一款第（九）项之规定，用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动者可以解除劳动合同，故上诉人单方解除劳动合同符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”的规定，被上诉人凉山鸿鑫公司作为用人单位，应�支付上诉人经济补偿。上诉人在一审中提交并由被上诉人凉山鸿鑫公司认可的《告知书》中载明，当出现因企业支付经济补偿金的情况时，由凉山州鸿鑫工贸有限责任公司（被上诉人凉山鸿鑫公司变更前的名称）承担，该《告知书》由凉山州鸿鑫工贸有限责任公司加盖公章，本院认定为该公司认可由其承担对派遣劳动者支付经济补偿的责任，且被上诉人凉山鸿鑫公司与被上诉人凉山瑞海公司签订的《劳务派遣合同》中约定，由派遣单位凉山鸿鑫公司与派遣人员签订、变更、终止、解除劳动合同并承担相应责任和义务，故上诉人的经济补偿金应当由被上诉人凉山鸿鑫公司承担，被上诉人凉山瑞海公司不承担支付责任，上诉人主张由三被上诉人共同支付其解除劳动合同经济补偿金的上诉理由不成立，应由被上诉人凉山鸿鑫公司支付上诉人解除劳动合同经济补偿金。
依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。……。”的规定，本案中，上诉人原系攀枝花市恒飞工贸公司西昌分公司员工，后经该公司与凉山州鸿鑫工贸有限责任公司约定，上诉人等员工自2014年1月1日起与凉山州鸿鑫工贸有限责任公司签订劳动合同，并约定在计算经济补偿金时，上诉人在攀枝花市恒飞工贸公司西昌分公司的工作年限一并纳入支付范围。综上，本院根据上诉人在一审提交的劳动合同，对上诉人经济补偿金的计算年限确认为3.5年，被上诉人凉山鸿鑫公司应当支付上诉人经济补偿金6044.50元（1727.00元／月×3.5月）。本案中，上诉人与被上诉人凉山鸿鑫公司解除劳动合同，是由上诉人以自动离职的行为单方提出解除，并非用人单位提出解除劳动合同，故对上诉人主张三被上诉人支付解除劳动合同代通知金1727.00元的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，一审判决主要事实认定清楚，适用法律错误，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款、第三十五条第一款、第三十八条第一款第（六）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第十八条第一款第（九）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省西昌市人民法院（2015）西昌民初字第1918号民事判决书主文第一、三项内容，即：“一、原告钢城集团凉山瑞海实业有限公司于本判决生效后五日内支付被告张芝勇加班工资及赔偿金共计2223.00元，原告�山州鸿鑫人力资源有限公司对此款承担连带支付责任。三、原告不额外支付被告一个月工资1727.00元。”
二、变更四川省西昌市人民法院（2015）西昌民初字第1918号民事判决书主文第二项内容为：被上诉人凉山州鸿鑫人力资源有限公司于本判决送达后五日内支付上诉人张芝勇经济补偿金6044.50元。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10.00元，由上诉人张芝勇负担。
如逾期不履行本判决书确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 吉俄木果
审 判 员 蒋 强
代理审判员 冯 文 婷
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 洪 祖 根