上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终6234号
上诉人(原审原告)上海娄氏中医医院有限公司，住所地上海市崇明县。法定代表人娄玉州，院长。上诉人(原审被告)周建华，男，1983年2月24日出生，汉族，户籍所在地江苏省通州市。上诉人上海娄氏中医医院有限公司(以下简称“娄氏中医医院”)、上诉人周建华因劳动合同纠纷一案，均不服上海市崇明县人民法院(2015)崇民一(民)初字第7636号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，周建华于2015年1月4日进入娄氏中医医院工作，双方签订的劳动合同期限自2015年1月4日至2017年7月3日。合同约定月工资为基本工资人民币(以下币种均为人民币)2,000元加其他津贴6,000元。2015年10月30日，娄氏中医医院以周建华严重违反公司规章制度为由对周建华做出辞退处理。周建华于2015年11月2日向上海市崇明县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求娄氏中医医院支付周建华2015年1月4日至10月31日的工资差额48,462.50元及25%的经济补偿金12,115.60元、2015年1月4日至10月31日休息日加班费65,774.40元及25%的经济补偿金16,443.60元、违法解除劳动合同赔偿金16,000元。该会裁决娄氏中医医院支付周建华2015年1月4日至10月31日双休日加班工资19,080.46元、违法解除劳动合同赔偿金10,000元；对周建华的其余请求不予支持。娄氏中医医院、周建华对仲裁裁决均不服，分别向原审法院提起诉讼。娄氏中医医院要求判令其无需支付加班工资19,080.46元及违法解除劳动合同的赔偿金10,000元。周建华则起诉要求娄氏中医院支付2015年1月4日至同年10月31日拖欠工资48,463元及25%的经济补偿金12,116元、2015年1月4日至同年10月31日拖欠的加班工资42,447.43元及25%的经济补偿金10,611.86元、违法解除劳动合同赔偿金16,000元、失业保险金6,400元、未提供退工单损失16,000元、补交2015年1月至同年10月31日社保及公积金差额。原审庭审中，周建华撤回要求娄氏中医医院支付失业保险金6,400元、未提供退工单损失16,000元、补交2015年1月至同年10月31日社保及公积金差额的诉请。原审法院另查明，娄氏中医医院发放给周建华的实发工资为2015年1月3,032元、2月4,637.69元、3月4,647.20元、4月4,537.60元、5月4,512元、6月4,512元、7月4,498.65元、8月4,383元、9月4,498元。周建华10月工资未领取。娄氏中医医院表示周建华10月份的工资扣除社保，应发放4,498.65元。周建华表示如按照月工资5,000元的标准，确实应为4,498.65元。原审审理中，双方均表示周建华的工资未按照劳动合同约定的工资组成，即基本工资2,000元加其他津贴6,000元执行；娄氏中医医院认为因招录周建华时要求其做住院医师，但娄氏中医医院的住院部实际未成立，周建华做理疗医师，故双方在1月份口头协商工资按照基本工资2,000元加提成，提成不满3,000元的话，按照3,000元计算，因周建华提成未做满过3,000元，故周建华的应发工资一直是5,000元。同时娄氏中医医院认为周建华的提成按照其理疗收入的20%计算提成，其每月提成均未超过3,000元。周建华表示娄氏中医医院招录周建华时未明确周建华做住院医师，只是说如病房开起来做住院医师，病房不开的话就做门诊理疗，口头协商工资5,000元加提成，提成不满3,000元的话，按照3,000元计算，故实际仍然按照保底8,000元计算。周建华认为其提成是按照理疗加药费的总收入计算的，对娄氏中医医院提供的理疗明细表上的数额自己无法确定，也不清楚。原审法院经审理后认为，本案争议焦点一是周建华的月工资数额。娄氏中医医院认为周建华的月工资经过口头协商变更后为基本工资2,000元加提成，提成不满3,000元的，按照3,000元计算；周建华认为其月工资经过口头协商变更后为基本工资5,000元加提成，提成不满3,000元的，按照3,000元计算。原审法院认为，双方均确认周建华的工资经口头协商进行了变更，周建华自进入娄氏中医医院至离开长达十个月的时间，娄氏中医医院均以每月应发工资5,000元的标准发放工资给周建华，周建华也无证据证明向娄氏中医医院提出过异议。因住院医师的工作量高于理疗医师，娄氏中医医院对周建华的调薪也有其合理性，现周建华也无充分证据证明其每月的提成超过3,000元，故原审法院认定周建华每月应得工资5,000元，因娄氏中医医院未发放周建华10月的工资，故娄氏中医医院应当支付周建华2015年10月实发工资4,498.65元。2015年1月至9月期间的工资未存在克扣的情况，对于10月的工资娄氏中医医院不存在主观拖欠，故对周建华要求娄氏中医医院支付拖欠工资48,463元及经济补偿金12,116元的诉请，原审法院不予支持。本案的争议焦点二是周建华是否存在加班。娄氏中医医院认为，周建华每周工作六天，每天工作6.5小时，周建华的工作量也无须加班，故不存在加班；周建华认为其每天工作8小时，工作天数按照护士长的考勤，存在加班。娄氏中医医院为证明其陈述的事实向原审法院提供了相关的照片，周建华对该照片不予认可，认为是事后添加。原审法院对此做如下分析，首先，娄氏中医医院在仲裁庭审中陈述周建华一周工作六天，每天工作时间为上午8点至下午3点，而在本次庭审中，娄氏中医医院向原审法院提供的照片显示周建华的工作时间为8点半至11点半、12点半至15点半，娄氏中医医院就周建华上班时间的陈述前后矛盾，且根据娄氏中医医院提供的娄氏中医院考勤表，上面记载的应休天数均为双休日天数，故原审法院采信周建华关于其每周应工作五天，每天工作8小时的观点。其次，娄氏中医医院向原审法院提供了护士长制作的抬头为“娄氏中医院考勤表”，娄氏中医医院认为是该科室排班表，周建华认为是考勤表。原审法院认为，从内容上看，该表“本月小计”中有休假、病假、事假、公休，符合考勤表的特征，且该表的抬头为考勤表，故原审法院采信周建华的观点。经核算，2015年1月至同年10月31日期间，周建华双休日加班天数为40.5天，节假日加班天数为1天，故娄氏中医医院应支付周建华的加班工资为19,310.35元(5,000÷21.75×40.5×2＋5,000÷21.75×1×3)。因娄氏中医医院未主观拖欠周建华加班工资，故对周建华要求补偿金的诉请不予支持。本案的争议焦点三是娄氏中医医院是否违法解除与周建华的劳动关系。娄氏中医医院认为周建华不参加娄氏中医医院门卫处的电子考勤及手工考勤、上班从事与工作无关的内容，属严重违反规章制度。原审法院认为，关于考勤问题，从娄氏中医医院提供的证据来看，周建华平时的工作已由其科室的护士长进行了考勤，周建华表示其平时住宿在医院内，医院也未要求其电子考勤，现娄氏中医医院认为周建华拒绝电子考勤未向原审法院提供相关证据，故娄氏中医医院作为用人单位在长达10个月的时间才提出周建华未进行电子考勤并以此作为解除劳动合同的理由，显属不妥。同时娄氏中医医院认为周建华上班从事与工作无关的内容也未向原审法院提供相关证据，娄氏中医医院属违法解除与周建华的劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金10,000元。原审法院据此判决：一、上海娄氏中医医院有限公司于本判决生效之日起十日内支付周建华违法解除劳动合同赔偿金人民币10,000元；二、上海娄氏中医医院有限公司于本判决生效之日起十日内支付周建华2015年1月至同年10月期间的加班工资人民币19,310.35元；三、上海娄氏中医医院有限公司于本判决生效之日起十日内支付周建华2015年10月的工资人民币4,498.65元；四、周建华的其余请求不予支持；五、上海娄氏中医医院有限公司要求不予支付周建华加班工资人民币19,080.46元及违法解除劳动合同赔偿金人民币10,000元的诉讼请求不予支持。原审判决后，上诉人娄氏中医医院、上诉人周建华均不服，分别向本院提起上诉。上诉人娄氏中医医院上诉称：关于加班问题，周建华所在的理疗科系医院业务量最少的部门，完全没有必要加班，且娄氏中医医院关于加班亦有审批报告制度，需有医院主要负责人许可，并报院长同意。原审法院采用考勤表作为周建华的出勤记录并认定其加班违背常理，因医院不同岗位的工作时间存在差别，考勤表仅仅是排班表，“考勤登记表”才是娄氏中医医院计算员工工资和工作量的重要依据。医院其他员工(包括在医院住宿的员工)均按照要求进行上下班考勤登记，唯独周建华不参加考勤，并且上班期间从事与工作无关的内容，医院多次劝解无效，为维护单位正常管理秩序，与周建华解除劳动合同并不违反法律规定。原审判决显失公平，请求撤销原审判决第一、二项，依法改判支持娄氏中医医院原审全部请求。上诉人周建华不同意娄氏中医医院的上诉请求，并提起上诉称：关于加班，根据考勤表统计的加班天数应为休息日(包括双休日及其他节假日)53天，法定节假日2天，故娄氏中医医院应当据此支付加班费及25%经济补偿金。至于工资标准，原审中周建华已经提交充分证据证明每月工资部分应为8,000元，而娄氏中医医院未提交证据证明2015年1月对周建华作出了减少劳动报酬的决定，依法应当承担不利诉讼后果。原审判决错误，请求撤销原审判决，依法改判支持周建华原审全部诉讼请求。上诉人娄氏中医医院不同意周建华的上诉请求。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，公民、法人的合法权益均受法律保护。本案中双方当时人主要围绕工资标准、是否存在加班及解除劳动合同是否合法等三方面发生争议。关于工资标准，周建华上诉称其月工资应当按照劳动合同的约定即固定工资8,000元另外加提成发放，然周建华在娄氏中医医院工作期间所发工资数额均与上述标准相差甚远，周建华未提异议有违常理，娄氏中医医院关于工资标准变更理由的陈述与周建华实际从事的工作岗位能够相互印证，原审法院依据周建华实际发放的工资数额确认其工资标准为5,000元，并无不当。关于加班，娄氏中医医院主张考勤表仅是排班表，应当依照考勤登记表确认员工的工作时间，然周建华并无该考勤记录，法院无法根据考勤登记表确认周建华的工作时间。娄氏中医医院主张其单位加班须经审批并报院长同意，然并未提供充分证据证实曾向周建华告知过该项制度，故娄氏中医医院据此否认周建华存在加班理由不成立。鉴于周建华作为劳动者其举证能力相对较弱，原审法院结合双方在仲裁、审理中的陈述及现有证据，确认周建华的加班时间并依据5,000元的工资标准核算加班工资，于法不悖。至于加班工资及工资差额25%的经济补偿金，原审法院处理意见本院认同。关于解除劳动合同，娄氏中医医院对于周建华不参加电子考勤一节，并未提供充分证据证实已向周建华告知相关考勤制度，而对于周建华工作时间从事与工作无关内容，并无确凿证据证实，故娄氏中医医院解除劳动合同理据尚不充分，应当承担违法解除劳动合同的赔偿责任。如前所述，原审法院依据5,000元工资标准核算违法解除劳动合同赔偿金，并无不妥。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人周建华负担。本判决为终审判决。
审判长 郭征海
审判员 易苏苏
审判员 浦 琛
二〇一六年九月二十二日
书记员 陈 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……