辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终3757号
上诉人(原审原告)：马贵臣，男，1965年5月5日生，汉族，住普兰店市。
委托诉讼代理人：冯海，大连市沙河口区春柳法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：张大林，男，1987年10月1日生，汉族，住普兰店市。
委托诉讼代理人：姚旸，辽宁悦泰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：大连博源建设集团有限公司，住所地庄河市栗子房镇兴隆村。
法定代表人：刘书伟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：纪殿鹏，辽宁悦泰律师事务所律师。
上诉人马贵臣因与被上诉人张大林、大连博源建设集团有限公司（以下简称博源公司）合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马贵臣上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判二被上诉人共同支付工程保修金83,600元，共同支付工程款104,231元。事实和理由：1.一审认定事实有误。本案中上诉人在第三次庭审时提供授权委托书中明确被上诉人张大林的工作单位系被上诉人博源公司，故被上诉人张大林的行为系被上诉人博源公司的行为，此外，上诉人在庭审中另行提供证人证言证明该抹灰工程系为被上诉人博源公司施工，而一审法院却认为上诉人马贵臣与被上诉人博源公司不存在合同关系属认定事实错误。2.一审适用法律错误。上诉人为被上诉人博源公司从事抹灰工程，被上诉人博源公司是该工程的实际受益人，故应当承担付款责任。而一审法院以合同相对性原则判决被上诉人博源公司不承担付款责任属适用法律错误。
张大林辩称，一审法院对上诉人请求的工程款未予支持，上诉人在上诉事实和理由中仅对二被上诉人的责任承担问题提出异议。对此，被上诉人张大林认为，第一，2013年底上诉人停止施工以后未继续施工，上诉人在一审中诉称的增项工程也不存在，上诉人所有关于增项工程的举证均包含在已认定的工程款中，是对工程量的重复举证和主张。而张大林在一审中举证证明上诉人在存在未完工程的情况下拒绝继续施工，由被上诉人另行发包给他人继续施工。第二，在前述基础上，也就不存在责任承担主体问题。而上诉人主张张大林系博源公司工作人员没有任何事实依据，认定劳动关系应当具备劳动合同、用工事实及工资发放、保险缴纳等证据，而上诉人仅以博源公司在劳动监察部门为解除农民工工资问题向张大林出具的授权委托书来证明劳动关系证据不足且不符合事实。二被上诉人签订了工程承包合同书，系建设工程分包合同关系，张大林又以其个人名义将部分抹灰工程分包给上诉人。上诉人的上诉主张与其在一审中的起诉相矛盾。第三，关于上诉人主张的保修金，上诉人出具的承诺书中承诺了保修责任，上诉人在一审中亦承认张大林曾电话通知其进行维修，但上诉人未举证证明其进行过任何维修，张大林在施工单位代表和监理的见证下电话通知上诉人返场维修，但上诉人在电话中明确表示拒绝维修、拒绝对未完工程进行施工，无奈之下，张大林另行找到案外人进行维修和施工。而且，张大林与上诉人约定的保修期为工程竣工之日起两年，案涉工程竣工日期为2016年10月11日，目前保修期尚未届满，质量问题仍不断发生，故上诉人要求返还保修金没有事实和法律依据。
博源公司辩称，不同意上诉人上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人认为诉讼主体应为博源公司，但上诉人在一审起诉状中称博源公司承包了开发商的建设项目，张大林挂靠在博源公司进行施工，这就认定了张大林和博源公司是两个平等主体，而上诉人在一审法院两次庭审过程中均向法庭陈述张大林和博源公司具有工程分包关系，但在一审法院调取了劳动监察大队的投诉档案后，因档案中博源公司作为被投诉的责任主体向劳动监察大队出具了一份授权委托书，该授权委托书上载明张大林是博源公司员工，上诉人才又向博源公司主张承担责任，但该委托书出具的原因是在劳动监察被投诉的主体是博源公司，博源公司只能委托张大林到监察大队去解决农民工工资问题，该委托书并不能认定合同主体及张大林和博源公司的关系，在监察大队档案中还记载着上诉人投诉时称其为博源公司员工，且劳动监察大队也这么认定，但上诉人根本和博源公司没有任何关系，更不存在雇佣劳动关系，所以不能以劳动监察大队的档案内容来认定博源公司与张大林的关系。授权委托书是在上诉人对工程弃管和拒绝维修之后到劳动监察大队投诉而产生的授权委托书，并非是上诉人与张大林签订合同的依据，不能作为本案认定博源公司与张大林关系的依据。张大林与博源公司具有工程承发包关系，对此在一审已经向法庭提交了张大林与博源公司签订的工程承包合同书，至于张大林承包给谁，与上诉人是否具有再行承发包关系博源公司不清楚，也与博源公司无关。承担合同责任的前提是合同双方当事人具有合同关系，博源公司与上诉人不存在合同关系，不具有合同相对性。
马贵臣向一审法院起诉请求：1.二被告共同支付工程保修金83,600元。2.二被告共同支付工程款104,231元。
一审法院认定事实：2013年6月11日被告张大林与被告大连博源建设集团有限公司签订工程承包合同，被告大连博源建设集团有限公司为发包方（甲方），被告张大林为承包方（乙方），甲方承建大连一方生态城房地产开发有限公司建设的大连国际生态卫星城D-2-A、D-4-2工程，甲方将该工程20、21、27、28、29、32、33、42号楼抹灰工程承包给乙方施工，合同约定了工程项目、工程期限、工程质量、工程价款的结算和支付、甲方的权利和义务、乙方的权利和义务、竣工与结算、违约责任等。被告张大林将案涉工程抹灰工程转包给原告马贵臣。原告马贵臣承包大连国际生态卫星20、21、27、28、29、32、33、42＃楼的抹灰工程，合计承包费1,672,093.83元。其中包括被告张大林共已给付原告马贵臣承包费1,544,300元，另包括工程保修金83,600元，工程质量缺陷罚款5000元，未完成工程造价39,193.83元。
2014年1月28日原告马贵臣出具承诺书，主要内容为：马贵臣承包大连博源建设集团有限公司承建的大连国际生态卫星城项目20、21、27、28、29、32、33、42等楼号的抹灰工程，合计工程承包款1,672,093.83元。自工程开工至今，大连博源建设集团有限公司已向马贵臣支付工程承包费799,300元，工程保修金83,600元，工程质量缺陷罚款5000元，未完成工程造价39,193.83元，综上所述尚欠工程款为745,000元。2014年1月28日经双方协商，2014年1月31日前大连博源建设集团有限公司支付400,000元承包费，剩余345,000元，大连博源建设集团有限公司承诺于2014年3月31日前支付，至此双方在无债务关系。马贵臣承包大连博源建设集团有限公司承建的大连国际生态卫星城项目20、21、27、28、29、32、33、42等楼号的抹灰工程，于2014年3月31日前支付345,000元后，再不欠马贵臣承包费用。马贵臣承诺剩余745,000元承包费全部用于工人工资，并且解决全部人工费，此后发生的一切人工费问题与大连博源建设集团有限公司无关。
2014年1月28日，被告张大林为原告马贵臣出具承诺书，主要内容为，如果345,000元在2014年3月31日前没有支付，造成一切后果及损失由大连博源建设集团有限公司负责。工程保修金5％（83600元）在工程竣工2年后支付83,600元在工程保修期内出现抹灰质量问题应48小时内响应并且修复完成，质量达到合格标准，如有违约83,600元将不予支付。承诺人张大林2014.1.28。
2016年10月11日大连保税区建设工程质量监督站出具房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表，工程名称大连国际生态卫星城D-2地块项目（A区）B-1～B-B18、B-20～B-29、B-32～B-36、B-40～B-42、B-44、B-47、B-48、B-51、B-53、B-54、BK2竣工验收备案文件已收讫。建设单位大连一方生态城房地产开发有限公司，施工单位大连建设集团有限公司，监理单位大连大开建设咨询监理有限公司。诉讼中，被告张大林申请调取该竣工验收备案表的原件，经一审法院调查核实，被告张大林提供的竣工验收备案表的复印件与大连保税区建设工程质量监督站存档内容一致。
一审法院认为，原告马贵臣与被告张大林之间的承包关系成立。原告马贵臣与被告张大林均应按照约定履行各自的义务。关于原告请求被告张大林返还保修金一节，因原告出具的承诺书中已经明确约定，保修金在工程竣工两年后返还。工程竣工指的是建设单位、施工单位、监理、设计、质量监督等部门共同对工程质量进行的验收。工程合格后办理竣工验收手续，因此应当以竣工验收报告所确定的竣工备案日期为工程竣工日期。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定，建设工程经验收合格的以竣工验收合格之日为竣工日期。根据被告张大林提供的工程竣工验收备案表，案涉抹灰工程于2016年10月11日竣工验收，抹灰部分保修期为竣工验收合格后两年，即保修期至2018年10月11日，案涉工程未过保修期，不应返还原告保修金，故原告主张被告张大林返还保修金没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告根据签证单请求工程款48,078元及请求工程尾款43,793元一节，因根据原告马贵臣2014年1月28日出具的承诺书，原告在该承诺书已自认”工程承包款1,672,093.83元。自工程开工至今，已向马贵臣支付工程承包费799,300元，工程保修金83,600元，工程质量缺陷罚款5000元，未完成工程造价39,193.83元，综上所述，尚欠工程款为745,000元”，该承诺书已确认至2014年1月28日尚欠工程款745,000元，而尚欠的工程款745,000元原告马贵臣已收到，故被告张大林已不再欠付原告的工程款。原告主张承包的抹灰工程未完成工程的工程款，被告张大林不应支付。关于原告请求增项部分的工程款12,360元一节，原告提供的证据不足以证明原告存在增项工程，故对原告此请求，一审法院不予支持。
关于原告马贵臣请求被告大连博源建设集团有限公司承担责任一节，因原告马贵臣与被告大连博源建设集团有限公司不存在建设工程分包合同关系或其他合同关系，根据合同相对性原则，原告马贵臣向被告大连博源建设集团有限公司主张承担付款责任，没有事实和法律依据，被告大连博源建设集团有限公司没有向原告马贵臣支付工程款的义务，故对原告马贵臣此请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决如下：驳回原告马贵臣的诉讼请求。案件受理费3857元由原告马贵臣负担。
本院二审期间，上诉人提交了大连鸿昌建筑工程有限公司的企业机读档案登记资料及该公司法定代表人郑仲春向上诉人汇款100,000元的证据，同时提交了交款单位为”大连鸿昌”、金额为3万元的记账联，拟证明大连鸿昌建筑工程有限公司向其支付了部分工程款，剩下一部分是博源公司支付的，张大林从未支付过工程款，张大林不是工程承包人。对于该组证据，本院认为，因上诉人未提交证据证实大连鸿昌建筑工程有限公司与案涉工程及本案当事人之间的关系，亦未证明大连鸿昌建筑工程有限公司法定代表人向上诉人汇款与本案争议之间的关联性，故本院对该组证据的证明力不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审补充查明：2014年1月28日，马贵臣出具一份承诺书，内容为：如果345,000元在2014年3月31日前没有支付，造成一切后果及损失由大连博源建设集团有限公司负责。工程保修金5％（83,600元）在工程竣工2年后支付83,600元，在工程保修期内出现抹灰质量问题应48小时内响应并且修复完成，质量达到合格标准（请预留有效联系方式如联系不到将按违约处理），如有违约83,600元将不予支付。
本院认为，本案中，马贵臣诉请张大林、博源公司共同向其支付保修金、工程款，故本案争议的焦点为马贵臣的上述诉讼请求是否应予支持的问题。
首先，对于马贵臣主张应予支付的工程保修金一节，马贵臣于2014月1月28日出具的承诺书中确认，工程保修金5%在工程竣工2年后、质量达到合格标准支付。张大林于2014年1月28日同样出具一份承诺书，确认了工程保修金83,600元应在工程竣工2年后、质量达到合格标准时予以支付。由于双方对于保修期及起算时间、保修金数额的承诺一致，故应以双方承诺书的记载视为双方对工程保修期起算时间和保修金返还时间的约定。因双方约定的保修期起算时间为自”工程竣工”，故一审法院依据自质监站调取的案涉工程竣工验收备案表中显示的工程竣工验收时间，将保修期自2016年10月11日起算并无不妥，从该时间计算，马贵臣承诺的保修期2年尚未届满，现马贵臣在本案中主张返还保修金的条件尚不具备，一审法院对马贵臣的该项诉讼请求未予支持并无不当，本院对此予以维持。
其次，对于马贵臣主张应支付的工程款，庭审中，马贵臣确认其主张的工程款为未完工程继续施工的价款及增项工程价款两部分组成。对于未完工程部分，双方是在马贵臣就农民工工资问题至劳动监察大队投诉时进行了对账和确认，马贵臣于2014年1月28日出具的承诺书记载，未完工程造价为39,193.83元，马贵臣同时确认在扣除未完工程造价、保修金及已付工程款等后，欠付的工程款数额应为745,000元。马贵臣虽主张当时未完工程仅余上料口没有完成且在此后已接续完成了施工，但马贵臣对其该项主张未能提交书面证据，尤其是在双方已经确认存在相应未完工程的情况下，马贵臣如主张此后已经接续完成未完工程的施工，应当对此事实承担举证责任。而对于马贵臣主张的增项工程部分，马贵臣同样未能提交任何证据加以证明。因马贵臣对其诉请依据的事实未能提供证据加以证实，依法应由马贵臣承担举证不能的法律后果。而且，马贵臣在劳动监察大队处理相关问题时，已经过对账并最终确认了欠付工程款的数额为745,000元，而马贵臣亦承认该745,000元款项已经如期、足额向其支付完毕，马贵臣亦书面承诺此款付清后再不欠马贵臣承包费用，在此情况下，马贵臣主张张大林、博源公司应再行支付工程价款的请求缺乏依据，马贵臣亦未能提交新的证据，故一审对马贵臣的诉讼请求未予支持并无不当，本院对一审判决予以维持。在马贵臣关于返还保修金和支付工程款的请求不能得到支持的情况下，马贵臣主张应由张大林与博源公司共同承担付款责任的请求在本案中不予审查，本院对此不作认定。
综上所述，马贵臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3857元（马贵臣预交），由马贵臣负担。
本判决为终审判决。
审判长 季 烨
审判员 王 亮
审判员 刘小南
二〇一八年五月十一日
书记员 宋 敏