贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔26民终33号
上诉人（一审被告）：邰秀勇，男，1976年4月24日出生，侗族，贵州省三穗县人，住三穗县。
被上诉人（一审原告）：中国银行股份有限公司凯里分行。住所地：凯里市韶山南路*号。
法定代表人：高超，负责人。
委托诉讼代理人：李立，贵州贵信律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：曾馨，贵州贵信律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（一审被告）：黔东南州恒丰房地产有限责任公司。住所地：凯里市民族商贸街移动营业厅*楼。
法定代表人：方加民，董事长。
委托诉讼代理人：何冠尧，贵州兄弟律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。
上诉人邰秀勇因与被上诉人中国银行股份有限公司凯里分行（以下简称“中国银行凯里分行”）、黔东南州恒丰房地产有限责任公司（以下简称“恒丰房地产公司”）借款合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2017）黔2601民初3785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人邰秀勇上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销一审判决第三项：“原告中国银行股份有限公司凯里分行对位于凯里仰阿莎广场金泉国际新城20栋3层3-3号房享有优先受偿权”；二、依法撤销一审判决第四项：“被告邰秀勇在判决生效之日起十五日内支付原告中国银行股份有限公司凯里分行律师费15599元”。三、判决一、二审诉讼费用由中国银行股份有限公司凯里分行承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实不清、证据不足。一审判决从第3页倒数第2行起，认定的事实部分至第7页第一段止，遗漏了3个事实没有认定：1、被上诉人交付房屋的事实、时间。2、涉案房屋上诉人已取得房屋产权证事实和时间；3、能够进行不动产登记的时间、条件没有认定。一审判决第5页倒数第3行认定:“2013年2月8日中国银行股份有限公司凯里分行向邰秀勇发放贷款362000元，”这一贷款直接转帐到被上诉人（一审被告之一）恒丰房地产公司帐户上，抵交上诉人应该支付的购房款，至此，已进行不动产预告登记。按照判决书认定的：“5、担保为借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供担保，在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证书后45日内办理正式抵押登记”，由此正式抵押登记的条件已经成就，但本案中，应该办理正式抵押登记，本案当事三方一直应该办理而没有办理正式抵押登记，至今已经超过预告登记的3个月限制的效力时间、预告登记自然失效。二、一审判决引用法律条文的内容是错误的，明显属于用法不公，是错误的判决，在判决书中，一审判决在引用《中华人民共和国物权法》第二十条规定时，断章取义的引用了该条第一款，而第二款明明规定了预告登记失效的条文规定却没有引用。根据前述第一个上诉理由，《物权法》第二十条第二款才是真正引用的条文。一审法院为了偏袒被上诉人中国银行凯里分行单方利益，还在大谈预告登记失效后，预告登记仍然有一定的物权性、排它性，优于性，债权顺位关系和正常的债权顺位关系，其观点没有法律依据。可见一审法院判决引用法律条文的内容是错误的，明显属于用法不公，是错误的判决。三、一审法院审理、判决时，未遵循贵州省高级人民法院关于预告登记效力问题的指导性意见。根据贵州省高级人民法院《关于审理涉预购商品房抵押预告登记相关民商事纠纷案件的纪要》第八条规定人民法院不予支持的情形，其中有“自能够办理抵押登记之日起三个月内当事人双方未向登记机关申请抵押登记的”，该条规定符合我国《物权法》第二十条第二款规定“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。可见一审判决明显适用的法律错误。四、同一法律关系应当是统一的法律结果，不应当同案不同判。在涉案标的物已经被与一审相同的三穗县人民法院（2017）黔2624执异7号《执行裁定书》裁定被上诉人中国银行凯里分行三穗法院裁定不享有“优先受偿权”。上诉人因经商失败，被众多债权人起诉至三穗法院审理、执行，在执行过程中，法院拍卖上诉人的位于凯里的房屋，被上诉人以“优先受偿权”为由向三穗法院提出参与执行款分配申请，该院拟进行“优先受偿”分配时，异议人王玉光就被上诉人中国银行凯里分行的“优先受偿”请求损害其利益，向三穗法院提出执行异议，该法院经审查并作出（2017）黔2624执异7号《执行裁定书》，裁定：“撤销本院拟将利害关系人中国银行股份有限公司凯里分行对执行标的物凯里仰阿莎广场金泉国际新城20栋3层3-3号房屋纳入“优先受偿权”的分配方案。中国银行凯里分行如不服该裁定，只能提出执行异议之诉，而不是隐瞒事实作另行起诉。五、一审判决上诉人承担支付被上诉人中国银行凯里分行律师费15599元，明显加重上诉人负担。首先，该案债权债务明确，双方无请律师参与诉讼的必要，被上诉人中国银行凯里分行自行增加诉讼成本聘请了律师，律师费应该由其自行承担；其次上诉人因负债多人，本来履行能力就有限，还要承担对方的律师费，无形中加重了上诉人的负担。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误，请求二审法院支持上诉人的诉求依法予以改判。
被上诉人中国银行凯里分行、恒丰房地产公司均未作答辩。
中国银行凯里分行一审起诉请求：1、判令解除我行与被告签订的《个人一手住房贷款合同》（编号：2013年凯中银个字0600027号）；2、判令被告邰秀勇偿还尚欠的贷款本金300443.29元，并支付从借款之日起至贷款清偿之日止的利、罚息（计算至2017年9月20日的利、罚息为11544.74元）；3、确认我行对抵押物××××凯里市仰阿莎广场金泉国际新城20栋3层3-3号房）享有优先受偿权；4、判令被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司在抵押物不足以清偿贷款本息的范围内承担连带清偿责任；5、判令被告连带支付原告因实现债权支付律师费15599元；6、本案案件诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年9月20日，邰秀勇向恒丰房地产公司购买了位于贵州省××市仰阿莎广场金泉国际新城20栋3层3-3号房屋并签订了《商品房买卖合同》。2013年1月7日，恒丰房地产公司向原告出具《担保函》，其内容为“兹有借款申请人邰秀勇，购买我公司开发的:“金泉国际新城”住宅小区20栋（幢）/单元3层3号住房,……。本公司自愿为上述借款申请人向贵行的借款提供连带责任的担保……”。2013年1月28日，以被告邰秀勇为借款人、原告中国银行凯里分行为贷款人、恒丰房地产公司为保证人签订一份《个人一手住房贷款合同》（编号：2013年凯中银个字060027号）。合同主要内容：“1、贷款金额为人民币（大写）叁拾陆万贰仟元整，（小写）362000.00元。2、贷款期限为15年/180个月，自贷款人实际放款日起算；若为分期放款，则自第一个实际放款日起算；3、贷款利率按中国人民银行、中国银行股份有限公司颁布的相关规定执行，本合同项下贷款利率经约定，具体执行方式为：本合同项下贷款利率经贷款人与借款人约定，按浮动利率方式执行：浮动利率，浮动周期为6个月，即从贷款人实际放款日（若为分笔放款，则从第一个实际放款日）起每6个月重新定价一次（重新定价日为实际放款日在重新定价当月的对应日，当月没有对应日的，则当月最后一日为重新定价日），第一个浮动周期内，贷款月利率为5.4583‰。每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率作为下一个浮动周期的适用利率；结息和付息为每月的1日为结息日和付息日。若贷款的最后一期到期日不在结息日和付息日，则该贷款的最后一期到期日为结息日和付息日。4、罚息：⑴若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止。逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率的水平上加收50%。⑵若借款人未按约定用途使用贷款，就挪用部分，从挪用之日起按照挪用贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止。挪用贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收70%。⑶同一笔贷款既逾期又挪用的，按照上述贷款罚息利率中较高者计收利息。⑷按罚息利率计收利息的，计息公式为：利息=（本金+应付未付利息）×实际天数×年罚息利率/360。5、担保为借款人以本合同项下贷款所购房屋（下称“抵押物”）向贷款人提供抵押担保。所购房屋为期房的，借款人应本合同签署后5日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记，在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证书后45日内办理正式抵押登记。所购房屋为现房的，借款人应在取得房屋所有权证书后30日内与贷款人到有关登记部门办理抵押登记。保证人（开发商）提供全程连带责任保证……”。合同还对贷款的发放、贷款的偿还、争议解决等事项进行了约定。2013年2月1日，中国银行凯里分行作为预告登记权利人、邰秀勇作为预告登记义务人在凯里房地产管理局对涉案上述房屋办理了抵押权预告登记。2013年2月8日，中国银行凯里分行向邰秀勇发放贷款362000元，在合同履行的过程中，邰秀勇在2015年3月31日后未再向原告偿还贷款本息。原告在多次催收还款未果的情况下，于2017年9月25日向本院提起诉讼。庭审中，因双方意见分歧较大，本院未能主持双方当事人进行调解。另查明：因被告邰秀勇未按照约定履行还款义务，被告恒丰房地产公司于2016年12月被原告划扣保证金29478.88元。同时查明：截止至2017年9月20日，被告邰秀勇尚欠原告的贷款本金为300443.29元，利息（含罚息）11544.74元。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。我国合同法所述的借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款本金并支付利息的合同。中国银行凯里分行与邰秀勇、恒丰房地产公司签订的《个人一手住房贷款合同》是在平等自愿的基础上签订的，合法有效，该院予以确认。中国银行凯里分行已履行贷款义务，邰秀勇应当按照合同约定在规定的时间内履行还款义务。邰秀勇未按约定按时履行还款义务的行为已构成违约。原告诉请解除双方签订的《个人一手住房贷款合同》，并偿还贷款本金及利息有事实与法律依据，该院予以支持。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力……”。本案中，原、被告签订《个人一手住房贷款合同》之后，被告邰秀勇将其所购买的位于凯里仰阿莎广场金泉国际新城20栋3层3-3号房屋到房产部门办理预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为原告。虽然双方至今未办理抵押权登记，但预告登记仍然有一定的物权性、一定的排它性，应当优于普通债权。如果预告登记的权利人对登记的物权不享有优先权，将会破坏正常的债权顺位关系，也会使预告登记的功能大为减损，故原告主张对位于凯里仰阿莎广场金泉国际新城20栋3层3-3号房屋享有优先受偿权，该院亦予以支持。关于恒丰房地产公司是否对贷款本息及因诉讼产生的其他费用等承担连带保证责任的问题，本案中，恒丰房地产任公司作为连带责任保证人，应对邰秀勇的债务承担连带保证责任。恒丰房地产任公司辩称，对承担连带保证责任有异议；对保证的范围有异议。这一辩解意见与合同约定不符，该院不予采纳。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”的规定，恒丰房地产任公司应在涉案抵押物不足以清偿贷款本息及其他合理费用的范围内承担连带保证责任。关于律师费，原、被告在《个人一手住房贷款合同》附件《个人一手住房贷款合同通用条款》中约定由借款人承担因合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费），中国银行凯里分行已向本院提供了法律服务委托协议和发票，故对原告主张的律师费15599元，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第二十八条、第三十一条之规定，判决：一、解除原告中国银行股份有限公司凯里分行与被告邰秀勇、黔东南州恒丰房地产有限责任公司于2013年1月28日签订的《个人一手住房贷款合同》（合同编号：2013年凯中银个字060027号）。二、被告邰秀勇在本判决生效之日起十五日内偿还原告中国银行股份有限公司凯里分行借款本金300443.29元及支付至本判决确定的上述本金履行期限之日止的利息、罚息（利息、罚息按上述《个人一手住房贷款合同》载明的标准计算）。三、原告中国银行股份有限公司凯里分行对位于凯里仰阿莎广场金泉国际新城20栋3层3-3号房屋享有优先受偿权。四、被告邰秀勇在本判决生效之日起十五日内支付原告中国银行股份有限公司凯里分行律师费15599元。五、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司在抵押物××××凯里市仰阿莎广场金泉国际新城20栋3层3-3号房屋）不能清偿的贷款本息、律师费、诉讼费、保全费的限额内承担连带保证责任。如义务人未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取的3107元，保全费2290元，共计5397元，由被告邰秀勇、黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担。
二审期间各方均未提交新证据。
二审补充查明：2017年9月21日以委托人中国银行凯里分行为甲方与以受托人贵州贵信律师事务所为乙方签订的《法律服务委托协议》第一条约定：乙方接受甲方的委托指派律师李立、曾馨为甲方的法律事务（以下又称“案件”）提供全案审的法律服务。
二审其余查明的事实与一审一致。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”。根据上诉人邰秀勇的上诉请求、事实和理由，本院归纳本案二审的争议焦点为以下两点：一、中国银行凯里分行是否具有案涉经预告登记商品房的优先受偿权。二、邰秀勇是否应承担中国银行凯里分行主张权利的律师费15599元。
关于争议焦点一，本院认为，商品房抵押权预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，它是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”也正是预告登记制度的题中之义。中国银行凯里分行作为案涉商品房抵押权预告登记的权利人，在未办理案涉商品房抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉商品房办理抵押权登记的请求权,并可排他性地对抗针对案涉商品房的处分，常见为体现防止“一房二卖”的保全功能。依照《中华人民共和国物权法》一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定可知，在抵押权设立登记行为尚未成就时，中国银行凯里分行对案涉商品房不享有现实抵押权，亦不产生根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条所规定的在实现抵押权时就案涉商品房享有优先受偿权。据此，一审认定中国银行凯里分行根据抵押权预告登记在实现抵押权时就案涉商品房享有优先受偿权，属法律适用错误，本院二审予以改判。至于本案是否出现“自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的”导致预告登记失效这一法律效果，因不影响案件实体处理，本院二审不作审查。
关于争议焦点二，本院认为，责任承担的方式除了法律明文规定外还包括双方当事人意思自治的合同约定。对于该笔15599元律师费，确属中国银行凯里分行基于《个人一手住房贷款合同》附件一第二项第二点“本担保项下担保范围为本合同项下借款人全部债务，包括……贷款人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费……）”的约定而据此主张权利所预先支付费用。但经本院审查，《法律服务委托协议》约定为贵州贵信律师事务所向中国银行凯里分行提供全案审的法律服务。从案件程序上看，“全案审”通常包括一审、二审、执行等程序。基于《法律服务委托协议》所作约定“全案审”中执行程序尚未实际发生，故该笔在执行程序环节产生的律师费用不应在本案中计入。故本院二审酌情按照一审、二审、执行程序各占15599元的三分之一计算，故本院二审支持一、二审律师费11000元，对尚未发生的执行程序的相应律师费不予支持。
此外，基于前述查明，因案涉商品房抵押权尚未设立，自无抵押物的产生，恒丰房地产公司所提供的担保仅为保证而非设立抵押物权，故其承担的为连带责任保证。本院认为，因中国银行凯里分行所采取诉前保全系为担保保全优先受偿权的实现，其一审提出抵押权实现时具有对财产优先受偿权的诉请主张于法无据，不予支持，故本院二审对一审作出的判令邰秀勇、恒丰房地产公司连带承担保全费用2290元一并予以纠正。
综上所述，上诉人邰秀勇的上诉理由部分成立，本院二审予以部分支持。一审认定事实清楚，适用法律有部分错误，本院二审予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百七十九条、一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持凯里市人民法院（2017）黔2601民初3785号民事判决第一、二项（即：一、解除中国银行股份有限公司凯里分行与邰秀勇、黔东南州恒丰房地产有限责任公司于2013年1月28日签订的《个人一手住房贷款合同》（合同编号：2013年凯中银个字060027号）。二、邰秀勇在本判决生效之日起十五日内偿还中国银行股份有限公司凯里分行借款本金300443.29元及支付至本判决确定的上述本金履行期限之日止的利息、罚息（利息、罚息按上述《个人一手住房贷款合同》载明的标准计算）。）；
二、撤销凯里市人民法院（2017）黔2601民初3785号民事判决第三、四、五项以及案件受理费、保全费的负担部分；
三、变更凯里市人民法院（2017）黔2601民初3785号民事判决第四项为“邰秀勇在本判决生效之日起十五日内支付中国银行股份有限公司凯里分行律师费11000元”；
四、变更凯里市人民法院（2017）黔2601民初3785号民事判决第五项为“黔东南州恒丰房地产有限责任公司在贷款本息、律师费、诉讼费限额内承担连带保证责任。”；
五、驳回中国银行股份有限公司凯里分行的其余诉讼请求。
如义务人未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取3107元，保全费2290元，二审案件受理费6214元，由邰秀勇、黔东南州恒丰房地产有限责任公司连带负担9321元，由中国银行股份有限公司凯里分行负担2290元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙集东
审 判 员 李邦华
审 判 员 肖佳杭
二〇一八年三月二十三日
法官助理 罗 维
书 记 员 姚 全