江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）淮中民初字第0010号
原告石永南，男，汉族，1966年2月20日生，个体户。
委托代理人吴耀中，江苏楚平鸣律师事务所律师。
被告江苏省淮安经济开发区经济发展总公司。
法定代表人胡启新，该公司董事长。
委托代理人滕庆红，江苏六仁律师事务所律师。
被告江苏省第一建筑安装有限公司。
法定代表人鞠建中，该公司董事长。
委托代理人叶青，该公司法务部职员。
委托代理人严小莉，江苏江豪律师事务所律师。
被告江苏省第一建筑安装有限公司第十六分公司。
负责人张群昌，该分公司经理。
委托代理人卢志武，该分公司员工。
委托代理人尹平，江苏穿石律师事务所律师。
第三人罗海军，男，汉族，1965年11月5日生，个体户。
委托代理人张德富，江苏律轩律师事务所律师。
第三人葛浩然，男，汉族，1965年11月27日生，个体户，户籍地江苏省泗阳县裴圩镇黄圩街***号。
原告石永南诉被告江苏省淮安经济开发区经济发展总公司（以下简称经济发展总公司）、江苏省第一建筑安装有限公司（以下简称江苏一建）、江苏省第一建筑安装有限公司第十六分公司（以下简称十六公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年12月25日立案受理后，依法组成合议庭于2013年4月27日公开开庭审理了本案，后案外人罗海军以与原告石永南系合伙承包诉争工程为由，书面申请以第三人身份参加诉讼，同时根据本院查明的案件事实，争议工程分包、转包及领取工程款事宜均涉及到案外人葛浩然，本院依法追加罗海军、葛浩然为第三人参加诉讼，并于2013年11月14日再次公开开庭审理了本案。原告石永南及其委托代理人吴耀中、被告经济发展总公司委托代理人滕庆红、被告江苏一建委托代理人叶青、严小莉（之前为卢志武），被告十六公司的委托代理人尹平、卢志武，第三人罗海军、葛浩然均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告石永南诉称，2010年3月，第一被告将其投资建设的华商工业园二期工程，在未经招投标程序的前提下发包给第二被告，并由原告代缴了保证金100万元。后由原告组织施工并在施工三个月后于2010年6月该项工程才在网上公示招标信息，由第二被告投标并由第三被告将上列工程全部转包给原告，该工程于2011年5月竣工验收交付给第一被告使用。第一被告与第三被告签订的工程承包合同约定项目总价为2238.799951万元（暂定价）并约定按工程进度付款，该工程决算总价3000余万元已由第一被告报审计部门审定，但至今未有审定结论。
上列工程施工过程中第一被告支付给原告647万元，支付给第三被告953万元，尚欠1500万元未能支付（具体以司法造价鉴定为准）。
原告在索要工程款过程中，发现第三被告以第二被告相关企业资质总承包的法律手续有问题，并举报到淮安经济技术开发区公安局海口路派出所，经公安文检司法鉴定：华商工商园厂房三－厂房十建安（BT）工程施工投标文件第一册和第五册上加盖的“江苏省第一建筑安装有限公司”3212020005118公章印文与江苏省第一建筑安装有限公司提供的“江苏省第一建筑安装有限公司3212020005118样本印文不一致。原告到第二被告法务部咨询，该部负责人答复该公司从未总承包过第一被告的华商工业园建设项目，项目投标文件使用的该公司公章系伪造，且在该公司为被告的其它民事诉讼过程中第二被告已经以书面形式向相关法院举证并说明了上列事实。原告据此认为：第三被告作为第二被告设立的非法人分支机构，冒用第二被告相关企业资质与第一被告签订了“华商工业园建设工程总承包合同”依法属于无效合同，且第三被告依无效合同收取的工程款953万元依法应当返还给原告。
原告作为华商工业园建设项目的实际施工人，组织施工队伍，采购建筑材料，支付人员工资，且索要工程款无着，为此诉至法院，请求人民法院依法判令：1、确认第一被告与第三被告签订的华商工业园二期工程《建设工程施工合同》无效；2、第一被告对上列工程款直接与原告结算并将应付款直接支付给原告约1400万元（具体以司法鉴定工程价款为准；3、第三被告对已收取的工程款953万元返还给原告。第二被告对第三被告应返还的款项承担连带责任；4、由各被告共同承担本案诉讼费。
被告经济发展总公司答辩称：1、诉争工程经招投标程序，答辩人与十六公司签订的合同合法有效，且江苏一建对十六公司的行为予以追认；2、合同签订后我方已按合同约定付款，付款总额为1700万余元，后未付款是因为答辩人收到淮阴区法院、清河区法院多份协助执行通知书，要求冻结工程款，加之原告和其他相关人员发生矛盾。答辩人当时建议原告通过诉讼方式解决。我方同意在查明案情的情况下，在应支付工程款范围内付款。具体付给谁由法院判决确定。
被告江苏一建答辩称：1、关于合同效力问题，经济发展总公司与十六公司签订的合同经招投标程序，是双方真实意思表示，十六公司与葛浩然签订内部承包协议是双方的真实意思表示，这两份文件均清楚表明争议厂房工程发包方为经济发展总公司，承包方为十六公司，该项目实际负责人为葛浩然，原告不是十六公司的职员，未得到公司任何形式的授权，不能代表实际施工人；2、原告提交的证据不能得出原告与本案有任何关联的结论，原告不是本案合同当事人，原告在商品砼供货单上签字只能表明原告签收过工地上的混凝土，只能证明其在该工地上工作，无法证明其是实际施工人。原告举证的淮安市宋达公司起诉江苏一建及十六公司买卖合同纠纷表明了十六公司为该工程的承建方。淮安市中级人民法院关于淮安市宋达公司起诉江苏一建案件调解书均于2012年8月送达，十六公司与葛浩然作为施工方同意连带清偿拖欠宋达公司的混凝土货款，事实上明确了十六公司与葛浩然为实际施工人。
被告十六公司答辩称：一、原告无权主张确认答辩人与发展总公司所签订的《建设工程施工合同》无效。华商工业园二期工程系发展总公司与答辩人签订，发展总公司是发包人，答辩人是总承包人，答辩人又将该工程以内部承包的形式转包给葛浩然，并签订有《建筑工程内部承包协议》，葛浩然又将该工程转包给原告和罗海军，并签订有《工程承包责任管理协议书》。原告的承包关系仅发生在原告、罗海军与葛浩然之间，原告不是《建设工程施工合同》的当事人，根据合同相对性原理，原告无权主张确认答辩人与发展总公司所签订的《建设工程施工合同》无效；二、答辩人与经济发展总公司所签订的《建设工程施工合同》合法有效，原告主张无效没有事实和法律依据。1、合同经过招投标程序，是双方当事人的真实意思表示。答辩人的上级单位江苏一建具有相应的施工资质，答辩人具有签订合同的主体资格；2、投标文件所使用的江苏一建的公章是真实的，江苏一建在淮安市建筑市场所使用的均是该枚公章。至于该公章与江苏一建所提供的公章不一致，并不能证明该枚公章是假的，企业不止一枚公章是正常现象。原告称项目投标文件使用的第一被告公章系伪造没有事实依据；3、答辩人及江苏一建在华商工业园二期工程中的总承包人地位和身份已经得到人民法院生效法律文书的确认；三、原告要求直接与发展总公司结算工程款没有事实和法律依据。1、《建设工程施工合同》系发展总公司与答辩人签订，该工程款应当由答辩人与发展总公司结算工程款；2、原告的工程款只能与葛浩然结算。由于工程已经验收合格，根据最高法院的司法解释，即使原告、罗海军与葛浩然所签订的转包合同是无效的，也不影响原告与葛浩然按照双方所签订的转包合同约定的方式结算工程款，原告只能按照与葛浩然所签订的转包合同约定的方式结算工程款；3、在实际结算中，工程款均是由发展总公司支付给答辩人，答辩人再支付给葛浩然，葛浩然再支付给原告和罗海军。原告及合伙人罗海军已经领取的工程款均是从葛浩然处领取的；4、原告购买建筑材料欠大量货款未付，引起材料商起诉，答辩人及江苏一建为原告垫付了大量材料款，而且将来还会继续发生，这些垫付费用均应当从工程款中扣回。而如果按照原告的主张，由其与发展总公司直接结算，则答辩人及江苏一建为原告垫付的材料款将无法讨回，这显然是极不公平，也不合法、不合理；5、即使答辩人与发展总公司所签订的《建设工程施工合同》效力存在问题，原告主张由其直接与发展总公司结算工程款也没有任何法律依据；四、罗海军应当作为本案当事人参与诉讼。罗海军系原告承包华商工业园二期工程的合伙人，其与原告及本案之间有直接的利害关系，在实际结算中，原告与罗海军均从葛浩然处领取大量工程款，罗海军的领款行为对原告当然有效，罗海军参与本案诉讼，便于查清有关事实；五、原告要求答辩人将收取的工程款953万元返还给其的主张不能成立。1、答辩人与原告之间没有也不应当发生直接结算关系；2、答辩人已将收取的工程款扣除相关税费后支付给葛浩然，再由葛浩然扣除相关费用后支付给原告及罗海军。根据葛浩然与原告及罗海军的对帐明细反映，原告及罗海军从葛浩然处所领取的款项已经超过其应得的工程款。答辩人认为，原告的各项诉讼请求均无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。
第三人罗海军辩称，其与原告是合伙承包华商工业园二期工程，原告不能单方主张权利。
第三人葛浩然辩称，其虽然将争议工程转包给石永南、罗海军承包，但实际上其与石永南、罗海军系共同合伙承包关系，争议工程并非是原告一人施工完成，其在外借款给原告及罗海军施工使用。
本院经审理查明，被告经济发展总公司因建设华商工业园二期工程向社会公开招标，被告十六公司以被告江苏一建名义参与投标并最终中标。2010年6月8日，以被告经济发展总公司为甲方、以被告十六公司为乙方，双方签订《建设工程施工合同》（华商工业园二期工程）。合同主要内容：被告经济发展总公司将华商工业园二期（3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#）以及附属配套工程共8栋厂房、约18841平方米工程的土建、安装及配套工程发包给乙方承包施工，工程总价款为2238.799951万元，其中厂房总价款为1974.6199951万元，附属工程暂估价264.18万元。合同约定工期150天，2010年6月8日开工，12月9日竣工。关于工程价款与支付约定：本合同价款采用固定综合单价方式确定；基础工程完成，支付合同价款的20％；主体工程完成支付合同价款的10％；竣工验收合格后一个月内，再支付全部完成合格工程量的10％；竣工验收合格后24个月内，分四次支付经审计的剩余工程结算价款，具体方法如下，第一次经过验收合格后6个月内，无息支付经审计的工程结算价款的15％；竣工验收合格后12个月内，按同期人民银行规定贷款基准利率支付经审计的工程结算价款的15％；竣工验收合格后18个月内，按同期人民银行规定贷款基准利率支付经审计的工程结算价款的15％；竣工验收合格后24个月内，按同期人民银行规定贷款基准利率支付经审计的工程结算价款的10％；工程价款的5％作为质保金，质保期满30天内无息返还。合同还约定了其它事项。
2010年10月18日，以被告十六公司为甲方，以第三人葛浩然为乙方，双方签订“建设工程内部承包协议”。协议约定：甲方将华商工业园厂房三至厂房十建安工程以包工、包料、包工期、包质量、安全、包交户使用、回访保修的大包干方式由葛浩然承包，工程协议价款2238.799951万元，承包协议价格以最终决标价（包括甲方审核认可的工程量增减、变更等）为准，乙方自负盈亏，甲方对该价格不做任何补偿式调整；财务由甲方统一管理，工程进度款统一打入甲方账户，甲方扣除代乙方向相关部门上缴的各项费用（包括各项建筑规费、税费、保险费、劳保统筹费）后一次性打入乙方专用账户（税费暂按5.39％代扣）；乙方在施工前向甲方交纳工程风险抵押金30万元；乙方按照工程最终决算标价的1％上缴给甲方管理费；乙方在该项目成立项目部，对外统一命名为江苏一建项目部。
2010年6月16日，原告石永南、第三人罗海军向第三人葛浩然出具《工程责任承包申请书》，主要内容是“江苏一建华商工业园项目负责人葛浩然，本人石永南、罗海军从事建筑业已多年，具有专业的施工能力和组织能力，对江苏一建设公司这次中标的华商工业园工程项目，有足够人力和经济实力来完成该项目。今特申请承包华商工业园工程项目，同时本人自愿履行江苏省一建与发包人的施工合同书和葛浩然与江苏一建签订的项目管理协议书，在申请得到支持后自愿与负责人葛浩然订立工程承包责任协议，并承诺在承包该工程中所发生的一切责任纠纷、经济纠纷由我石永南、罗海军承担处理。当日，以江苏一建华商工业园项目负责人葛浩然为甲方、以石永南、罗海军为乙方，双方签订《工程承包责任管理协议书》。约定一、协议组成：1、执行原发包人与江苏第一建筑安装有限公司订立的华商工业园施工合同的条款、保修条款及让利承诺书；2、执行甲方与江苏第一建筑安装有限公司签订的工程建设项目管理协议的所有条款；约定二专用条款明确：1、甲方按照大合同支付的工程进度款，按比例扣除应交的管理费，其余工程款均付给乙方，付款时间以发包人付款的时间为准；2、工程结算，工程变更部分乙方应持有效的工程量增减变更签证单、按照合同下浮点与甲方进行结算，工程价款应按实际完成的工程量进行结算（不享有其他补贴）；约定三费用计取和费用承担明确：1、甲方向乙方收取工程管理业务费7％（以最终审计总价款计取）；2、乙方负责承担工程所发生的所有费用（各项规费、税收等）；3、甲方负责扣取该工程的代收代缴部分各项规费。关于违约责任明确：1、违约责任按甲方与江苏一建签订的协议执行，同时乙方如违约，甲方另向乙方追加违约金每次2000元，并从每次支付工程款中扣除。
合同签订后，原告与第三人罗海军即进行施工，除按照合同完成施工项目外，另有增加、变更的工程项目亦予以施工，工程已竣工交付使用。被告经济发展总公司按照合同约定，将工程进度款汇入被告十六公司的账户，被告十六公司按照其与第三人葛浩然的协议约定，将工程款支付给葛浩然，葛浩然再支付给原告石永南和第三人罗海军。截至到本案诉讼前，被告经济发展总公司共计支付被告十六公司工程进度款16663950元（不含通过十六公司为他人走账337750元）。被告十六公司称经济发展总公司支付的工程进度款，其只扣除部分税费后全部支付给付第三人葛浩然。第三人葛浩然认可被告十六公司实际付工程款16003950元，其直接给付原告和第三人罗海军12775450元，其中被告江苏一建和十六公司扣除税费320079元和管理费1120276.5元，另原告和葛浩然向其借款369万多元被其扣回，同时其还支付借款利息1011157元。第三人罗海军认可第三人葛浩然陈述。原告石永南否认葛浩然个人借款给其施工，其称他只从十六公司处领取工程款647万元，其余工程款均在其患病住院期间被第三人罗海军和葛浩然领取，对两第三人称领取的工程款已付给材料供应商不予认可。同时原告还主张葛浩然将淮安市经济技术开发区徐杨乡幼儿园工程和富民合作社工程转包其施工，上述工程款已被葛浩然领取，至今未与其结算。在本案庭审最后陈述时，第三人葛浩然又请求按照其与原告石永南、罗海军签订的协议约定，其在提取7％的管理费后，剩余工程款在扣除规费后给付石永南、罗海军，但上述款项要求优先偿还供应商的材料款。
本案诉讼中，经原、被告及第三人协商同意，被告经济发展总公司在2013年中秋、国庆期间，又付款194万元给材料供应商。则被告经济发展总公司已付工程款为18603950元（16663950元＋1940000元）。
本案诉讼中，原告石永南变更诉讼请求，对变更、增加的工程量因需要司法鉴定确认，故对主张该部分工程款的请求予以撤回，只要求被告经济发展总公司依据合同约定的工程价款，在扣除已付款后给付剩余的工程款，对被告十六公司、两第三人领取的相关款项数额先予以认可，但不认可领取上述款项的合法性，对该部分款项的争议另行处理。被告经济发展总公司同意按此方式处理。被告江苏一建、十六公司及两第三人表示目前仍欠大量的材料款，要求剩余工程款只能给付材料供应商，不能直接给付原告。
本院另查明，原告石永南与第三人罗海军原约定合伙承包涉案工程，但原告石永南主张第三人罗海军并没有实际合伙出资，是其委托第三人对工地施工进行管理，争议工程为其个人实际施工完成。在本案诉讼期间，第三人罗海军以原告身份向淮安市清河区人民法院提起合伙协议纠纷诉讼，要求判决被告石永南给付其工程款160万元。经淮安市清河区人民法院审理，以（2013）河开民初字第1868号民事判决认定第三人罗海军与原告石永南为合伙关系，但由于双方对各自出资数额、盈余分配、债务承担等事项未订立书面协议，原告就合伙的资金投入未举证。双方对涉案工程的总价、资金的投入、已领取及支出的资金均存在分歧，原、被告双方与案外人就所签订的《工程承包责任管理协议书》相关事宜也未进行最终结算和确认，原、被告双方目前并不具备合伙人之间进行盈余分配结算的条件，故原告主张被告给付工程款160万元依据不足，判决驳回原告罗海军对被告石永南的诉讼请求。该案判决后，该案被告石永南不服，向本院提起上诉，要求确认其与罗海军不存在合伙关系，目前该案仍在审理中。
本院还查明，被告江苏一建对被告十六公司以其名义对工程参与工程招投标、签订合同的事实予以认可。
认定上述事实的证据有：原、被告及第三人陈述，原告提供的《建设工程施工合同》（华商工业园二期工程）、淮安市经济技术开发区公安局文检鉴定书、淮安市中级人民法院（2012）淮中商辖终字第0016号民事裁定书、被告经济发展总公司提供的工程中标通知书、给付工程款财务明细、被告江十六公司提供与第三人葛浩然签订的《建设工程内部承包协议》、原告石永南与第三人罗海军共同出具书面申请给葛浩然，要求承包华商工业园项目的申请书、葛浩然代表江苏一建华商工业园项目部与石永南、罗海军签订的《工程承包责任管理协议书》，十六公司领取工程款明细、支付给原告和罗海军的付款明细；第三人罗海军提供的与原告石永南共同与葛浩然签订的《工程承包责任管理协议书》及申请书、淮安市清河区人民法院（2013）河开民初字第1868号民事判决书及复印的庭审笔录、第三人葛浩然提供的十六公司出具给经济发展总公司的授权委托书、其制作的“截至2012年9月30日止付罗海军、石永南华商工业园工程款明细”一览表。上述证据均经证据交换和庭审质证，应当作为综合认定案件事实的证据。
本院认为，被告经济发展总公司向社会公开招标华商工业园二期工程项目，被告十六公司以被告江苏一建的名义参与工程招投标事宜并最终中标。被告经济发展总公司与被告十六公司签订《建设工程施工合同》，现因被告江苏一建对十六公司以总公司的名义承接的工程予以追认，故被告经济发展总公司与十六公司签订的《建设工程施工合同》为合法有效合同。原告主张该合同无效无法律依据，本院不予采信。
合同签订后，被告十六公司将争议工程以内部承包的方式发包给第三人葛浩然承包施工，并收取1％的管理费。因第三人葛浩然既没有施工资质，又与被告十六公司没有劳动合同关系，该合同不具有企业内部承包的特征。故即使双方协议约定了被告十六公司对该工程进行管理、技术指导、监督项目部按建设工程规范进行施工等事项，并且统一工程款的给付款手续和程序，但上述协议违反法律的强制性、禁止性规定，故双方签订的“建设工程内部承包协议”为无效合同。
第三人葛浩然依据无效协议将争议工程又转包给原告石永南和第三人罗海军施工，且石永南、罗海军两人均无施工资质，该转包协议违反法律规定，为无效协议。被告十六公司作为工程的第一承包人，对转包合同被认定无效应承担责任。但鉴于原告和罗海军施工的工程已经竣工验收合格并交付使用，同时考虑合同约定的工程价款已经是包含各种风险系数在内并明确不作调整的综合固定单价合同，根据相关司法解释规定和合同相对性原理，第三人葛浩然对欠付原告工程款承担民事责任，被告十六公司对葛浩然给付工程款承担连带责任。但被告十六公司非企业法人，无独立财产，应由其开办单位江苏一建对十六公司承担的民事责任负连带责任。被告经济发展总公司作为工程的建设单位，应当按照合同约定，在欠付工程款范围内对上述付款义务承担连带责任。合同约定工程价款为2238.799951万元，被告经济发展总公司已付工程款为1860.3950万元，尚欠付378.404951万元。因被告经济发展总公司尚有变更、增加工程款未给付，故在本案中对5％的质保金不予扣除。经济发展总公司可在今后付款时按合同约定处理。
第三人葛浩然虽辩称与原告及第三人罗海军是合伙承包关系，但其并没有提供充分的证据予以证明，同时其在庭审最后陈述时又要求按照转包协议的约定处理，而转包协议并未明确其是合伙人之一，且根据转承包协议的内容，双方是转包关系而非合伙关系。故对第三人葛浩然主张是合伙承包争议工程不予支持。
关于原告石永南与第三人罗海军之间是否是合伙承包争议工程的问题。原告主张其是雇佣罗海军管理争议施工工地，其与罗海军之间并无书面合伙协议，罗海军亦无证据证明其有合伙出资，故两人之间不存在合伙承包争议工程的事实。而罗海军坚持其与原告是合伙承包工程。因本案审理的是建设工程施工合同纠纷，罗海军虽然作为本案第三人参加诉讼，但本案不涉及审理确认两人之间的合伙协议纠纷。双方合伙纠纷已经另案处理，石永南现以双方不存在合伙关系为由提起上诉，目前该案正在审理期间。故本案争议工程款应当先给付无异议的实际施工人原告石永南。如生效判决最终确认第三人罗海军与原告石永南系合伙关系，罗海军可就该工程款另行向石永南主张权利。
综上，本院认为原告石永南主张其是争议工程的实际施工人有事实和法律依据，其依法应当享有取得工程价款的权利。被告经济发展总公司作为工程的建设单位，被告江苏一建、十六公司作为工程的承包人、转包人，第三人葛浩然作为合同相对方，均应依法承担给付工程款的相应义务。原告请求按合同约定价款支付剩余工程款、其余工程款另行主张的请求应予支持。经调解未果，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十五条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第三条、第二十三条之规定，判决如下：
一、第三人葛浩然于本判决生效后10日内一次性给付原告石永南工程款378.404951万元。被告十六公司、江苏一建对葛浩然付款承担连带责任，被告经济发展总公司在欠付工程款范围内对被告十六公司、江苏一建上述付款义务承担连带责任；
二、驳回原告石永南要求确认被告经济发展总公司与被告十六公司签订的《建设工程施工合同》无效的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费51860元，由原告负担17286元，由第三人葛浩然负担17287元，由被告江苏一建公司、十六公司负担17287元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10－113301040002475。
审 判 长 郑 华
审 判 员 阮 明
人民陪审员 刘华波
二０一三年十二月十一日
书 记 员 柏娟娟