江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终2488号
上诉人（原审被告）：刘攀，女，1976年1月3日出生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：李志刚，江苏中湖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐乃翔，江苏苏泓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京桃花源房地产开发有限公司，住所地南京市鼓楼区姜家园20号。
法定代表人：吴静浦，董事长。
委托诉讼代理人：许文哲，江苏海越律师事务所律师。
上诉人刘攀因与被上诉人南京桃花源房地产开发有限公司（以下简称桃花源公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初10800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘攀的委托诉讼代理人李志刚、唐乃翔到庭参加诉讼，被上诉人桃花源公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人刘攀上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由如下：一、原审认定事实不清。1.一审法院未对涉案房屋的用途性质作出认定。若涉案房屋属于物业管理用房，则依法权属业主，被上诉人无权要求返还；若涉案房屋为具有销售许可条件，则被上诉人应继续履行协议。且上诉人在签订第一份《认购协议书》时，并不知道涉案房屋为临时物业管理用房，被上诉人作为销售方也没有告知，上诉人还缴纳了定金，直至两年后，上诉人才告知涉案房屋属于临时物业管理用房，被上诉人称能够协调变更房屋用途并取得销售许可，上诉人再次签订《认购协议书》，缴纳购房总额20%的定金。2.一审认定事实中，“原告称，由于规划等原因，涉案房屋的用途未能获得变更，亦未取得销售许可证”，该部分事实仅是被上诉人陈述，无证据支撑，是本来就不能取得许可，还是存在取得的可能而暂时没有取得，又或是已经取得故意隐瞒，未予查实。二、原审适用法律错误。1.一审审判程序上存在瑕疵。一审法院庭审中要求被上诉人在庭后七日内提交涉案房屋目前确切权威的登记性质信息，并明确在被上诉人提交上述证据后通知质证。但尚不足七日，一审在未通知上诉人质证的情况下已作出判决。2.一审判决超过被上诉人的诉请。被上诉人在一审中的诉请为请求返还房屋，并未要求确认协议无效。3.一审判决法律依据错误，并未说明涉案协议书如何违反法律规定。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人桃花源公司提交书面意见辩称：1.上诉人认为涉案房屋是商品房性质就可以合法买卖的观点是错误的，因在办理销售许可证时，为确保小区物业用房面积，保障全体小区业主的公共利益，已将该房屋的性质设定为临时物业管理用房，并依法限制销售，涉案房屋不能取得预售许可证，应当按照《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第二条认定无效。涉案房屋在房屋主管部门网站公示被上诉人销售小区商品房的“窗口表”中，明确是被限制销售状态，不能登记领取权属证书。根据《城市房地产管理办法》第三十八条的规定，买卖涉案房屋因违反国家强制性法律规定而归于无效。2.经查阅相关法律法规，不存在以缴纳建设费用代替交付物管用房的规定，否则将非法剥夺全体小区业主的公共利益。3.上诉人仅支付了不到20%的购房款，就自2011年3月占有涉案房屋至今，造成被上诉人损失，即使上诉人有损失也应当自行负责，在签订协议时，被上诉人如实告知实际情况，无任何隐瞒，且设定了时间在2011年10月30日前如未能办理案涉房屋的销售许可证，上诉人有权解除协议，上诉人并承诺如果变更办不下来，在被上诉人按照本协议退款后，保证不由此造成任何负面影响。因此可见，在签订一系列认购协议的过程中，双方对房屋性质及权利瑕疵是明知的，即使在不考虑合同效力的情况下，按照现有的条件及状况，双方签订合同的目的也根本无法实现，且按协议约定，被上诉人可按照协议退款即解除合同，上诉人未能及时足额支付房款，被上诉人也有权利解除合同，故被上诉人有权要求上诉人退还涉案房屋。4.一审庭后，被上诉人及时告知法庭涉案房屋未取得销售许可证，不存在登记信息，因此没有所谓新的证据，故也不存在重新进行质证的法律程序，被上诉人是基于对认购协议书的无效提出的返还之诉，虽在起诉时未明确要求确认合同的无效，但一审法院在审理中认为有必要确认该合同效力，故向被上诉人释明，被上诉人根据人民法院的释明，也提出请求确认合同无效。上诉人根据人民法院的释明及被上诉人的变更，也当庭作出答辩，因此原审判决并未剥夺上诉人的答辩权益。上诉人所说的程序错误无事实和法律依据，综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
桃花源公司向一审法院起诉请求：1、请求确认被告刘攀与原告桃花源公司之间就锋尚国际公寓1幢105室房屋（以下简称涉案房屋）签订的《认购协议书》无效；2、被告将涉案房屋腾空并返还原告。
一审认定事实：涉案房屋系南京锋尚房地产开发有限公司（以下简称锋尚公司）开发建设，2016年8月11日，锋尚公司企业名称依法变更为本案原告桃花源公司。
2009年12月17日，刘攀、桃花源公司签订《锋尚国际公寓认购协议书》，约定被告自愿认购涉案房屋，售价为576万元等等。该协议签订后，被告按照协议约定支付定金20万元。2011年1月21日，刘攀、桃花源公司就涉案房屋再次签订《认购协议书》，该协议中载明“被告申请购买涉案房屋，被告知道涉案房屋目前性质为物管用房，不具备销售条件，现原告正协调有关部门办理物业管理用房变更手续，使涉案房屋有可能具备销售条件。被告为获得该房屋的优先购买权，要求原告先签订本协议，并承诺如果变更办不下来，在原告按照本协议退款后，保证不由此给原告造成任何负面影响。”协议中还约定房屋总价576万元，被告应于签订本协议当日向原告支付人民币173万元（其中115万元作为履行本协议的定金）；在原告取得涉案房屋《预售许可证》并通知被告后，余款70%办理银行预购商品房抵押贷款；原告应于2011年10月30日前积极协调相关部门取得涉案房屋《预售许可证》，否则被告有权解除本协议，原告在解除本协议时将已收价款及利息退还被告等等。上述协议签订后，被告再次向原告支付了153万元。至此，被告总计向原告支付173万元。
2011年3月31日，刘攀、桃花源公司就涉案房屋签订《补充协议》，载明“双方就涉案房屋签订了《认购协议书》，经被告要求，经双方友好协商，原告同意将涉案房屋提前交付被告使用”等内容。该协议订立后，原告将涉案房屋交付被告使用至今。
庭审中，原告称由于规划等原因，涉案房屋的用途未能获得变更，亦未取得销售许可证。
一审法院认为，根据《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，刘攀、桃花源公司之间签订的《认购协议书》具备商品房预售合同的基本要素，该协议违反了上述规定，依法应属无效。故原告要求确认双方签订的《认购协议书》无效的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故原告依据合同相对性，要求被告腾空迁出涉案房屋，并将涉案房屋返还原告的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。被告辩称原告无诉讼主体资格以及《认购协议书》有效等辩解意见，与上述法律规定不符，一审法院不予采纳。
综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、原告南京桃花源房地产开发有限公司与被告刘攀就南京市鼓楼区锋尚国际公寓1幢105室房屋签订的《认购协议书》无效；二、被告刘攀于判决生效之日起十日内腾空迁出南京市鼓楼区锋尚国际公寓1幢105室房屋，并将该房屋返还原告南京桃花源房地产开发有限公司。案件受理费80元，因适用简易程序减半收取40元，由被告刘攀负担（上述款项原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。
二审期间，上诉人提交以下材料：1.商品房预售许可证复印件，证明涉案房屋在原告一审诉讼之前已经取得销售许可证，符合上诉人与被上诉人之间签订的房屋买卖合同条款，被上诉人应依法履行买卖合同。2.房产规划局的规划设计图原件，证明涉案房屋从规划设计上，本来就是商品住宅房，符合房屋销售条件。3.商品房预售方案复印件，是南京市住房保障和房产局登记备案的，证明该涉案房屋所在小区登记备案的物业管理用房是在35栋，且在第四条第四款中明确约定该物业管理用房在完成正式物业用房置换手续之前，被上诉人开始销售该小区房屋之前已经完成了该小区房屋的初始登记，已完成置换手续。4.涉案小区物业管理用房的图片四张，证明该小区已经有符合要求且标准的物业管理用房，且一直在使用。被上诉人故意拖延办理涉案房屋的临时物业用房置换手续。5.2009年10月房屋价格表及当时负责销售经理舒杨的证明。证明涉案房屋是经过公司审批同意及内部领导签字用于正常商品房销售的住宅房，且确定销售价格，2009年双方签订认购协议时涉案房屋是具有销售许可证并经公司内部审核批准销售的，双方签订合同时被上诉人并未提及涉案房屋属于临时物业管理用房。6.南京市房产局公示的被上诉人名下的房屋信息，用于证明目前被上诉人拥有可将涉案房屋置换的条件房屋。
对上述证据被上诉人桃花源公司质证认为，对证据1和证据2的真实性没有异议。对证据3的真实性需要核实。对证据4照片真实性没有异议，关于关联性，该组证据恰恰反映本案诉讼的起因，照片所示的物业管理用房是一处违章建筑，没有规划许可，没有通过竣工验收、消防验收，正是基于有关部门要求我公司进行整改，我们要求物业公司、业委会搬至规划设计中的本案诉争房屋中。物业公司和业委会提出诉争房屋被本案上诉人占有，我们才提起了本案诉讼，要求上诉人将房屋让出，把该房屋作为临时物管用房交付给物业公司。证据4中的房屋正在进行整改。商品房预售许可证中不包含本案诉争房屋，该房屋预售许可证是2006年10月17日取得，上诉人与被上诉人签订的认购协议书是2011年1月21日，该协议书中双方都明确写明，房屋目前性质为物管用房，不具备销售条件。证据5和证据6不属于新证据，对证据5的合法性及真实性不予认可，舒杨的证明不符合民事诉讼法规定的证人证言的要件，证明内容与实际情况不吻合，价格表不能够证明涉案房屋具有合法的销售资格；关于证据6，其中涉及的两套别墅已被鼓楼法院查封，同时经鼓楼法院执行局的调解，被上诉人已经与小区其他别墅业主达成协议，以该两套别墅作为保证，在将来可销售的情况下，拍卖该两套别墅清偿小区其他别墅业主的债务及被上诉人的债务，所以现在不具有置换条件。被上诉人无新证据提交。本院对上述证据中1、2、3、4、6的真实性予以确认，关联性将结合下文予以综合表述，证据5因不符合证人证言的形式要件，本院不予采信。
二审期间，本院至南京市房地产交易中心、南京市规划局进行了调查，并形成了相关调查笔录。其中，南京市房地产交易中心商品房市场管理科工作人员陈述，涉案的105房屋是有预售许可证的，本质上还是商品房，只是为了保障业主的利益，房产部门要求在正式物业用房到位之前，必须留出一定面积作为临时物业用房，这种临时物业用房在有正式物业用房置换后，仍然可以出售，这是房产部门为保护业主对房屋作出的一种限制。经查询，涉案的锋尚国际公寓项目是有正式物业用房的，房产部门系统里登记的信息是33栋负一层101室，面积为32.16平方米，这个面积肯定是不够的。如果开发商将房屋销售完毕，无法留置物业管理用房，应由开发商按照南京市物业管理条例或江苏省物业管理条例中的有关规定缴纳补建价款解决。南京市规划局相关工作人员介绍，按照现行的城乡规划法及相关法律法规，规划局在审批建设项目时，对居住项目涉及物业管理用房的，在单体核准图中会予以记载。本院另至南京市房地产市场交易中心档案科、南京市城市建设档案馆调取了以下材料：1.锋尚国际公寓商品房预售方案；2.宁规城中建筑【2005】2号规划许可证：3.2005年5月锋尚国际公寓南区总平面图一份及南京市规划局2010年1月27日核准的锋尚国际公寓南区总平面图一份。
上诉人对本院调取的上述材料真实性、合法性、关联性均无异议，认为上述证据能够证明涉案房屋具有预售许可证，最终仍然是作为商品房用来销售的，即使现在作为临时物业管理用房，开发商即被上诉人也必须最终完成该临时物业管理用房的置换手续，并完成销售流程。涉案房屋从规划设计上系用于销售的住宅房，且总体规划图上显示小区规划的正式物业用房为被上诉人目前正在使用的物业楼，其面积符合法律规定的物业用房条件，被上诉人应当配合上诉人办理涉案房屋的销售手续，开发商在提交并审批设计方案后就应按按照规划设计图纸的要求承建，在未改变设计方案前，不能改变承建房屋的用途和性质。被上诉人质证认为，对上述证据的真实性、合法性均无异议，但房产局工作人员的意见仅系其个人意见，现有证据与其陈述不一致，其解释不符合法律及政策。规划局工作人员的意见与本案无关。预售方案仅是在售房过程中做出的预计性计划，与实际履行不一致，与本案关联性不大。图纸所涉的物业用房均为位于小区入口处的物业楼，目前尚属违章建筑，
对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，现有证据证明，2009年12月17日上诉人与被上诉人签订《锋尚国际公寓认购协议》时，含涉案房屋在内的锋尚国际公寓南1、南12幢已取得商品房预售许可证，被上诉人认为涉案房屋未取得预售许可证，因缺乏事实和法律依据，本院不予采信。《锋尚国际公寓认购协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均依约遵守。该认购协议签订后，上诉人已按约支付定金20万元。后双方又于2011年1月21日再次签订《认购协议书》，双方虽然在该协议中约定，如果涉案房屋在2011年10月30日前未取得《预售许可证》，乙方有权解除本协议，但该约定显然与客观事实相悖。双方虽然还约定“乙方知道该房屋目前性质为物管用房，不具备销售条件，现甲方正协调有关部门办理物管用房变更手续，使该房屋有可能具备销售条件”，但根据2010年1月27日南京市规划局核准的锋尚国际公寓南区总平面图显示，规划中明确含有物业管理用房，地上建筑面积为248.59平方米，双方均确认非涉案105室房屋，结合本院调查的情况及本案的其他证据，应当认定涉案房屋并非不具备销售条件。综合考虑双方的交易过程及合同目的，本院认为，双方2011年1月21日签订的《认购协议书》应当视为是附生效条件的合同，即在涉案房屋办理好物业管理用房变更手续后，双方按照该认购协议书的约定履行双方权利义务，签订《商品房预售合同》。按照法律规定，当事人对合同的效力可以约定附条件，不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。被上诉人作为专业的房地产开发商，在涉案房屋已取得预售许可证、涉案小区已有规划的物业管理用房且现已有正在使用的物业管理用房的情况下，仍然长期怠于办理涉案房屋的临时物业管理用房变更手续，应当认定系不正当的阻止条件成就，涉案认购协议书双方仍可按约履行。被上诉人认为《认购协议书》无效且要求上诉人迁出的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，刘攀的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初10800号民事判决；
二、驳回南京桃花源房地产开发有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费80元，减半收取40元，由南京桃花源房地产开发有限公司负担；二审案件受理费80元，由南京桃花源房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸽
审判员 许云苏
审判员 马 帅
二〇一七年九月十三日
书记员 汪海燕