福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第613号
上诉人（原审被告、反诉原告）深圳市华龙精密模具有限公司。
法定代表人徐勇。
委托代理人顾涛、吴帆，福建东方格致律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）福建兴东电子科技有限公司，（翔安）产业区同龙二路589号。
法定代表人颜秋萍，董事长。
委托代理人张传江、徐小川，福建建达（泉州）律师事务所律师。
上诉人深圳市华龙精密模具有限公司（以下简称华龙公司）因与被上诉人福建兴东电子科技有限公司（以下简称兴东公司）买卖合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2013）同民初字第4357号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年5月25日，兴东公司与华龙公司签订《购销合同》，约定：兴东公司向华龙公司购买一台S×××××-6R自动冲切成型系统，总价440000元；技术要求：严格按照买卖双方签订的技术协议为准；交货时间：买卖双方签订合同之日起100天内交付；货款结算方式：双方签订合同后，付合同总价的40%作为预付款给卖方（即华龙公司），在卖方工厂初步验收合格后，买方（即兴东公司）付合同总价的40%给华龙公司。余款20%在设备交付验收合格后一个月内付10%，剩下10%在设备交付验收合格后三个月内付清。违约责任：如华龙公司不能按合同预定时间交货，华龙公司将按合同总价的日千分之一罚款给兴东公司，如华龙公司延期支付超过60天，兴东公司有权取消合同，定金退还兴东公司。合同纠纷解决方式：若买卖双方履行本合同发生异议，由双方友好协商解决，若协商不成，买卖双方可向买方所在地人民法院起诉解决等条款。同年5月27日，双方又签订一份《SOT23-6R自动冲切系统技术协议》，协议对适用产品、产能、动力条件等技术指标进行约定。合同签订后，兴东公司按约于2013年6月3日将总价40%的预付款176000元转入华龙公司账户。2013年10月16日，兴东公司派员对该设备进行初步验收，发现设备存在问题，华龙公司提交一份《兴东SOT23设备与模具解决方案》给兴东公司。《兴东SOT23设备与模具解决方案》载明：“客户现场初步验收有以下几点问题需要解决。问题1.个别零件，螺钉生锈问题。解决方案：由于设备调试阶段有零件修过所产生生锈问题，我司会外发电镀厂重新电镀，而由于电镀工艺特殊性、型腔、槽内，内孔是电镀不上的，常用螺钉会更换电镀螺钉。问题2.后上门比较紧，维修不方便，后下门风扇口错位问题。解决方案：机箱是外协加工，需要点时间发回外协处理。问题3.料盒口部无导向问题。解决方案：SOT23料盒厚度1.5MM，可做小导向。问题4.设备程序方面问题。解决方案：程序问题贵司不用担心，程序细节最后到贵司可以优化。问题5.模具下模盖板无防反问题。解决方案：加防反防维修，操作员工盖板装反导致模具打坏。问题6.预防模具刀片损坏问题。客户建议成型动作前加吹气装置。解决方案：为了保证模具和系统安全，提高产量，降低故障率，预防模具刀片损坏问题等，提出几点必须遵守的作业指导要求，条带变形，产品变形、产品漏封，封装外形错位，产品框架断裂等，坚决不能放入自动化设备生产，将产生严重后果。需特别强调此问题。感谢客户给我们提出宝贵意见和建议，上述问题我们会一一落实，积极配合好贵司工作”。之后，华龙公司未将设备整改情况告知兴东公司，也未通知兴东公司进行验收。兴东公司于2013年11月18日委托福建建达（泉州）律师事务所张传江律师发律师函给华龙公司，《律师函》载明：“设备存在诸多问题，贵司承诺整改，但直到2013年11月中旬仍未能整改达到合格要求。为此，兴东公司正式授权张传江律师通知华龙公司：一、解除委托人（兴东公司）与华龙公司所签订的《购销合同》；二、贵司退回所收取的预付款；三、贵司按合同约定承担违约责任”。华龙公司收到律师函后未作出表示。兴东公司遂向原审法院提起诉讼。诉讼中，华龙公司提出，根据合同约定，兴东公司应再付40%货款后，其公司才能发货，公司没有发货只是履行合同的抗辩权。同时，华龙公司向原审法院提出，设备整改完有电话通知兴东公司付款，并向原审法院申请对诉争设备的质量进行鉴定。兴东公司认为，合同约定交货期限是100天，华龙公司已经逾期交货，就设备存在质量问题，华龙公司至今没有整改，没有证据可以证明华龙公司已将设备整改好并通知其验收，兴东公司是根据双方所签订的买卖合同第七条的约定来解除合同的。至于华龙公司现在的设备是否合格，不影响兴东公司主张解除合同。况且，当时双方没有就诉争设备进行封存，现在无法鉴定，不同意华龙公司的鉴定申请。对华龙公司提供的邮寄单、邮件详情单的真实性没有异议，但对邮件的内容不予确认；对光盘、照片、往来电子邮件的真实性不予确认，认为光盘和照片与本案没有关联性，电子邮件没有认证手续。
原审审理中，华龙公司向原审法院提出管辖权异议，要求将案件移送翔安区人民法院审理，随后，华龙公司又向申请撤回管辖权异议申请。
兴东公司向原审法院提起诉讼，请求判令：一、确认兴东公司通知华龙公司解除双方所签订的《购销合同》的行为有效；二、华龙公司退还兴东公司预付货款176000元；三、华龙公司赔偿兴东公司违约金26400元；四、本案诉讼费用由华龙公司承担。
原审审理中，华龙公司提出反诉，请求判令：一、继续履行双方之间的《购销合同》；二、若解除合同，因兴东公司违约在先，华龙公司无需退还兴东公司预付款中的定金部分88000元（合同总价款20%）；3、反诉诉讼费由兴东公司承担。
原审法院归纳本案争议的焦点为：华龙公司是否存在延期交货的问题。
兴东公司认为，根据双方所签订的《购销合同》第四条规定：华龙的交货期限应当在9月5日前，然而，华龙公司直到2013年10月中旬才通知兴东公司对设备进行初验，其行为已构成了违约。华龙公司对初验发现设备存在质量问题，承诺尽快整改，但直到2013年11月5日兴东公司未接到华龙公司整改完成的通知，华龙公司亦未将设备送到兴东公司，华龙公司的行为已构成根本违约。华龙公司认为其已按时整改完成，是由于兴东公司未及时付款导致未能及时送货的辩解意见，没有事实根据，且合同未约定兴东公司必须先支付第二期货款后华龙公司才送货，华龙公司的“先履行”抗辩不能成立。华龙公司所提供的设备初验不合格，且未能在合同约定的逾期60日内整改达到质量问题，故兴东公司解除合同合法有据，华龙公司的反诉请求缺乏事实和法律根据，应予驳回。
华龙公司认为，虽然合同第四条宽泛地约定了设备交付时间为合同签订之日起100天，但按照合同第六条履行的具体流程规定，交货时间是受到双方实际履行情况的左右，即确定设备符合约定后，兴东公司再付40%货款，华龙公司才能发货，华龙公司不存在违约行为，兴东公司无权解除合同。
原审法院认为，根据双方签订的《购销合同》第四条规定：买卖双方签订合同之日起100天内交付。第六条规定：双方签订合同后，付合同总价的40%作为预付款给卖方，在卖方工厂初步验收合格后，买方付合同总价的40%给卖方。本案中，原、华龙公司在2013年10月16日对设备进行初步验收，对确认的质量问题，华龙公司承诺进行整改，但华龙公司没有证据证明其已完成整改并通知兴东公司进行验收。根据双方合同约定，设备初步验收合格后，买方付总价的40%给卖方，因双方对设备未再重新进行验收，确定设备是否合格，故，华龙公司提出的“先履行”的辩解意见，不能成立。华龙公司至今未将设备交付给兴东公司，已构成违约。根据双方签订的《购销合同》第七条规定，卖方延期交货超过60天，买方有权取消合同。因此，兴东公司请求解除合同，符合双方约定，原审法院予以支持。
综上所述，原审法院认为，双方签订的《购销合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人理应切实履行各自的权利和义务。从本案事实看，兴东公司已经履行了给付预付款的义务，华龙公司收到40%预付款后理应按约通知兴东公司验收设备，但华龙公司整改后至今未通知兴东公司对设备进行验收，致使兴东公司无法实现合同目的，因此，兴东公司通知华龙公司解除合同的行为，符合合同约定，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故，兴东公司要求华龙公司返还预付款176000元并支付违约金26400元的请求，于法有据，原审法院予以支持。至于华龙公司华龙公司提出对设备质量进行鉴定的请求，本案双方争议的焦点是华龙公司延期交付设备的问题，合同没有约定兴东公司先履行的义务，华龙公司没有证据证明其履行了通知义务，且双方对讼争的设备没有进行封存，鉴定没有依据，原审法院不予采纳。华龙公司的反诉请求，因缺乏相应的证据佐证，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一.兴东公司与华龙公司签订的《购销合同》于2013年11月18日予以解除；二、华龙公司于判决生效之日起十日内退还兴东公司预付款人民币176000元；三.华龙公司于判决生效之日起十日内支付兴东公司违约金人民币26400元；三.驳回华龙公司的反诉诉讼请求。本案一审案件本诉诉讼费人民币4336元，减半收取人民币2168元，反诉诉讼费人民币2100元，减半收取人民币1050元，均由华龙公司承担。
华龙公司不服，提起上诉，请求本院改判原审判决第一项为：双方继续履行讼争《购销合同》，撤销原审判决第二、三、四项，并判令被上诉人兴东公司承担本案的一、二审全部诉讼费用。其依据的事实和理由是，原审平判决认定事实错误，华龙公司不存在逾期交货的情况：首先，《购销合同》及《技术协议》对标的设备的型号、规格、性能做了明确约定，判定设备是否存在质量问题，应当依据上述两份协议。《问题解决方案》所记载的知识诸如螺丝生锈等瑕疵以及兴东公司超出上述协议约定的新增内容，其中能够优化的华龙公司已经优化完成，不能做的上诉人当场告知。如以该证据作为判断设备质量的依据和标准，由于双方对超出原合同约定的内容进行了新的约定，也应当另行约定交货期限，而不应沿用原合同约定的交货期限。其次，《购销合同》虽约定交货期限为合同签订之日起100天，但同时也约定交货之前应当进行初验。何时进行初验，则取决于双方实际履行合同的情况。合同的上述约定不是一项明确的约定，双方一直存在书面沟通之外的途径进行联系，不存在上诉人不通知或未通知。即使上诉人逾期通知初验，被上诉人新的公司仍于10月中旬前往验货，已经用实际的履行变更了原合同约定的时间期限，故不应采用原合同约定的100天来确定上诉人是否逾期交货。据此，华龙公司认为其不存在逾期交货的情形，双方应另行约定交货时间，继续履行合同。
被上诉人兴东公司答辩称，1、上诉人华龙公司关于《问题的解决方案》属于新约定的主张不能成立，双方在签订《购销合同》时，附带签订了《技术协议》，该协议应该作为验收的依据，但《技术协议》仅仅规定了一些硬件条件，在验收时对被告所提供的冲切系统是否能正常运行，能否生产出合格的产品，也是验收的标准，并非新增的条款。2、讼争《购销合同》对交货时间的约定非常明确，即签订购销合同之日起100天内，虽然合同未对初验时间进行明确约定，但初验应当是在交付之前，华龙公司在冲切系统制造完成时通知兴东公司进行初验，也是其法定义务。华龙公司不仅初验不合格，且逾期60日也未整改合格。综上，原审判决应予维持。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
上诉人，你方认为对方在初验提出的问题并非整改问题，而是对方提出的个性化优化，请从事实和证据方面进行陈述。
本院审理中，华龙公司主张，《问题解决方案》中问题3、4是合同之外的，问题5、6是无法完成的，该方案所约定的部分已经超出了原合同约定的内容。
兴东公司则主张，《问题解决方案》提到的问题都是作为一台机器设备，根据其性能的要求所必须具备的，并非新的问题。如问题6在初验时不断出现模具被损坏的情况。该机器存在先天的缺陷，无法完成初验，上诉人华龙公司称将一一落实，落实就是整改的意思。
华龙公司还主张，其曾以电话方式通知被上诉人兴东公司整改情况，及通知验收。
兴东公司对此不予认可，认为双方之间存在有电话往来，但其内容都不是通知整改情况或通知验收。双方初验之后曾就初验的情况进行电话沟通，但并非对整改的情况进行沟通。
就华龙公司主张的双方之间曾就整改或通知验收进行电话沟通的事实，华龙公司陈述称无法提供进一步的证据证明其主张。
本院认为，民事诉讼中，当事人对其主张有责任提供证据加以证明，未能提供证据的，应当承担对其不利的后果。本案中，双方在讼争《购销合同》中已经明确约定交货期限为合同签订之日起100天内，此后华龙公司发送给兴东公司的《兴东SOT23设备与模具解决方案》是其单方对双方对初验中出现的问题所提出的解决方案，并无证据表明双方就上述合同约定交货期限的变更达成合意，且该《解决方案》中提及的部分问题如螺钉生锈等问题明显与双方所签订的《技术协议》不符，故华龙公司关于双方通过上述《解决方案》实际已经变更了《购销合同》约定的交货期限的主张，没有相应的事实依据，本院不予采纳。至于上诉人华龙公司主张的被上诉人兴东公司在合同约定的交货期限后仍前往验货的行为，依据双方在《技术协议》中的约定，初验收应由华龙公司通知兴东公司，华龙公司并未举证证明其已经依照约定在交货期限内通知兴东公司对货物进行初验以表明其未能按期交付货物系因兴东公司延误初验所导致的，故该事实不足以成为成为华龙公司抗辩其逾期交货违约责任的事由。兴东公司在在交货期限届满后仍对货物进行初验，只能视为是其在华龙公司违约后对合同的一种补救措施，并不足以证明双方对合同约定的交货期限达成变更。即便兴东公司在此后验收并接受货物，华龙公司亦仍应依照约定对其逾期交货的行为承担相应的违约责任。依照双方在《购销合同》中的约定，华龙公司逾期交货超过80天，兴东公司有权解除合同，截至兴东公司提起诉讼即2013年11月26日止，华龙公司逾期交货已经超过上述期限，兴东公司有权依照合同的约定行使解除权并要求华龙公司返还预付货款、承担违约责任。上诉人华龙公司的上诉主张，没有相应的事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4336元，由上诉人深圳市华龙精密模具有限公司承担。一审案件受理费按原审判决承担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 叶炳坤
审 判 员 陈 杰
代理审判员 曹滢颖
二〇一五年四月十五日
书 记 员 郑国辉
附：本案适用相关法律、司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。