山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第986号
上诉人（原审被告）：海阳市中医医院。住所地：海阳市文山街。
法定代表人：孙翔宇，该院院长。
委托代理人：于清涛，该医院工作人员。
委托代理人：姜军涛，该医院法律顾问。
被上诉人（原审原告）：张秀兰，城镇居民。
委托代理人：赵洪占，城镇居民。
上诉人海阳市中医医院因与被上诉人张秀兰医疗损害责任纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2014）海民初字第831号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告张秀兰在原审诉称，2012年9月13日，原告因左髋关节疼痛至被告处就诊，后住院手术治疗。出院后，随着时间推移，在被告处置换的人工全髋关节将原告自己的骨头逐渐磨损，左髋疼痛到不能下地行走。后原告多次找被告讨要说法，医生曾说可以不做置换手术，双方一直未达成一致意见，故诉至法院，要求被告支付医疗费等4万元。诉讼中，原告变更诉讼请求为：医疗费81992.87元、住院伙食补助费1050元、护理费13135.50元、误工费14132元、××赔偿金146972.80元、交通费2000元，精神抚慰金80000元，合计339283.17元。
原审被告海阳市中医医院辩称，2012年9月13日，原告因左侧髋部疼痛3年到被告处就诊，诊断为左侧股骨头无菌性坏死，根据原告的病情，在征得原告同意后，被告对原告实施了左全髋关节置换术，并非被告为了多赚钱。经过被告的手术治疗，原告消除了病痛，于2012年10月27日出院。从原告出院到起诉已达1年之久，原告主张是置换的人工全髋关节磨损了自己的骨头，这并不是被告手术中存在过错导致的，故根据侵权责任法的规定，医疗机构在治疗中不存在医疗过失，不应承担赔偿责任，原告的起诉没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。
原审法院审理查明，2012年9月13日，原告因“左侧髋部疼痛2年半”至被告处就诊，诊断为：左侧股骨头无菌性坏死，被告建议原告住院治疗。同日，原告住院治疗。2012年9月18日14：00在全麻下被告医生为原告行全髋关节置换术，2012年10月5日拆线，2012年10月7日原告病情好转出院，出院诊断为：左侧股骨头无菌性坏死、2型糖尿病。住院24天，花医疗费32851.88元，个人自付12723.74元，医院垫付统筹金额20128.14元。2014年4月14日，原告因左髋关节置换术后至青岛大学医学院附属海阳分院就诊，医生建议做关节返修术。2014年4月16日，原告因左髋关节置换术后至青岛大学医学院附属医院治疗，2014年4月18日在全麻下行左侧髋关节假体翻修术，2014年4月26日治愈出院，住院10天，共花医疗费49140.99元，个人自付39494.90元，医保统筹支付9646.09元。
庭审中，原告主张被告不应对其进行左髋关节置换术，手术方案不当，且置换的关节在体内松动了，故主张被告在对原告的治疗过程中存在过错。诉讼中，原告申请法院委托司法鉴定机构对被告在治疗过程中是否存在医疗过错进行鉴定，包括过错与后果之间的因果关系及过错大小，原审法院委托山东永鼎司法鉴定中心进行司法鉴定，2014年该鉴定机构出具鉴定意见书，分析认为：1、被鉴定人髋臼发育不良；2、手术者经验有欠缺，人工髋关节一般不推荐使用国产生物型假体，目前临床多使用骨水泥型假体；人工髋臼浅、大，两侧关节外展角不一致，处理不当；人工髋关节不稳固时，术者需采取相应的补救措施，如酌情加螺钉，加螺钉后仍不稳固，可行牵引，嘱术后3个月扶拐、禁止负重等，而医方在术后、出院时未行告知义务；3、2013年9月17日复查时，X片示人工髋臼已出现松动，医方未能及时发现，也未采取有效补救措施；4、髋关节人工假体2年即需翻修，手术及术后管理有欠缺。综上，医方在对张秀兰的医疗过程中因临床经验欠缺，在假体选择、手术细节处理、术后管理方面存在不当之处，该过错与损害后果（术后2年即需翻修假体）之间存在主要因果关系，过错程度建议为55%-75%。鉴定费8100元。原告对该鉴定意见书无异议。被告对鉴定意见书的真实性无异议，但认为原告在申请鉴定时有一申请事项即股骨头置换术是否需要进行，但在鉴定意见书中没有做出结论，是否为鉴定时遗漏，还是置换术是必要的，如果是必要的，对该鉴定意见书的结论被告无异议。
同时，原告申请对被告医疗过程中的过错行为对原告身体伤害所造成的伤残等级等进行司法鉴定，2014年8月19日山东永鼎司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，分析认为：张秀兰左髋关节人工关节置换术后，行人工假体翻修术，目前左髋关节活动受限，参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）第B1.g）七级24）之规定，其人工髋关节置换术后构成七级伤残；医方人工髋关节置换术处理不当，致张秀兰行动障碍，短期内行人工假体翻修，其误工时间建议为6个月，需1人护理3个月。鉴定费2100元。原告对该鉴定意见书无异议，被告对该鉴定意见书的真实性无异议，但认为根据鉴定意见可以看出，伤残等级的确认是基于原告人工股骨头置换术造成人工股骨头置换，是因原告自身的病变引起的，并不是因为被告的手术造成，故对于原告伤残所产生的××赔偿金不予承担。
原告主张两次住院治疗35天，共计医疗费81992.87元，每日按30元计伙食补助费为1050元。被告辩解原告治疗原发病的医疗费及住院伙食补助费不应由被告承担，且被告只应承担原告未经城镇居民医疗保险报销部分的费用，已经报销的部分不应计算在内。
原告主张住院期间由其儿子赵振虎护理，赵振虎系从事沼气技术服务的个体工商户，要求按照制造业标准每日145.95元计3个月的护理费为13135.50元。原告提供赵振虎的税务登记证及营业执照副本加以证明。被告对上述证据的真实性无异议，但主张两份证据上的经营范围均为沼气池用止火器、沼气池模具加工及沼气技术咨询、零售：软体沼气池、沼肥，并不能看出护理人员从事制造业，故对于护理费按制造业标准计算不予认可。
原告主张第一次至被告处住院前在其女儿赵美芹经营的酒店从事杂活，还有劳动能力，第二次至被告处住院前一直在家卧床，应支持误工费，由于其收入不固定，故按照城镇居民年收入28264元计6个月，为14132元。原告提供了赵美芹营业执照副本加以证明。被告对营业执照副本的真实性无异议，但认为2014年4月行左侧髋关节假体翻修术时，原告已经69周岁，且2012年9月13日原告第一次至被告处住院时称“左侧髋部疼痛3年”，诊断为左侧股骨头无菌性坏死，原告早已丧失劳动能力，不应主张误工费。
原告主张其居住在海阳市凤和路2号，属于城镇居民，××赔偿金按城镇居民年收入28264元计13年，根据伤残等级计算为146972.80元。被告对××赔偿金的计算标准无异议，但认为原告的伤残等级系其原发病造成的，与被告的医疗行为无关，故被告不应承担。
原告主张入院、出院、复查及至文登市、威海市咨询专家，开私家车产生的费用及过路费共计2000元，被告认为应以实际发生的普通交通工具费用为准，到文登、威海的交通费没有病历佐证，故不予认可。
原告主张由于被告方的治疗给原告的身体和精神均造成了很大的创伤，故要求被告支付精神抚慰金8万元。被告称原告股骨头置换是因其自身病变引起的，与院方治疗无关，故不应当承担精神抚慰金。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。2012年9月13日，原告因“左侧髋部疼痛2年半”至被告处就诊，住院治疗，2012年9月18日在全麻下行全髋关节置换术，2012年10月7日病情好转出院，双方形成医患关系。
山东永鼎司法鉴定中心出具的医疗过错的司法鉴定意见书以及伤残等级等司法鉴定意见书，是通过法院委托有相应资质的鉴定机构及鉴定人员，经过合法的鉴定程序作出的，其鉴定依据并无明显违法，故对该鉴定书法院予以采信。鉴定机构认为被告医生临床经验欠缺，在假体选择、手术细节处理、术后管理方面存在不当之处，这些不当之处与原告术后2年翻修假体之间存在主要因果关系，过错程度建议为55%-75%；认为原告人工髋关节置换术后构成七级伤残，医方人工髋关节置换术处理不当，致张秀兰行动障碍，短期内行人工假体翻修。根据鉴定机构的鉴定意见，被告为原告行人工髋关节置换术处理不当，致原告行动障碍，短期内行人工假体翻修，可见，目前原告人工髋关节置换术后构成七级伤残并非仅因原发病所致，与被告的处理不当存在相应的因果关系，结合原告的伤情及被告的医疗过错，故法院认为对于人工髋关节置换术后原告的合理损失由被告承担60%为宜。被告主张原告人工髋关节置换术是由其原发病造成，对其伤残赔偿金不予赔偿，理由不当，不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助费和××赔偿金。原告2012年9月13日至2012年10月7日在被告住院治疗的是原发病，故在此期间的医疗费及期间的住院伙食补助费、护理费、误工费，不应由被告承担，法院不予支持。原告2014年4月16日至2014年4月26日在青岛大学医学院附属医院住院治疗的是人工髋关节置换术后所造成的后果，与被告的医疗过错存在因果关系，故对该期间所造成的原告的合理损失，被告应予承担。原告主张医疗费为49140.99元，实际原告仅承担39494.90元，也即其实际损失为39494.90元，其余9646.09元医疗统筹已支付，不应视为原告的损失，故原告此次的医疗费损失应为39494.90元；原告住院治疗10天，住院伙食补助费计为300元。被告人工髋关节置换术处理不当，致原告行动障碍，短期内行人工假体翻修，鉴定机构建议误工时间为6个月，1人护理3个月，原告主张由其儿子赵振虎护理，按制造业的标准计算护理费，但原告提供的赵振虎的营业执照副本并不能证明其从事制造业，根据2014年公布的2013年山东省人身伤害赔偿标准，赵振虎从事的应该是居民服务和其他服务业，其年收入为44318元，护理费计为44318元÷12个月×3个月=11079.50元。关于原告主张的误工费，原告称人工髋关节置换术后一直在家静养，且根据原告病情及伤残等级情况，原告在假体翻修术前未进行劳动，也不具备劳动能力，故对其主张的误工费法院不予支持。原告系城镇居民，其主张的伤残赔偿金146972.80元，于法有据，法院予以支持。原告主张入院、出院、复查花交通费2000元，结合原告住院的时间及病情，以1500元为宜。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他要人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”原告的伤害后果是由其原发病与医疗过错共同导致的，被告的医疗行为在本次损害中过错程度为60%，故对原告主张的精神抚慰金予以支持，以5000元为宜，超额部分不予支持。
综上，原告张秀兰合理的各项经济损失有：医疗费39494.90元、住院伙食补助费300元、护理费11079.50元、交通费1500元、××赔偿金146972.80元，共计199347.20元，被告应赔偿60%为119608.32元。另外，被告应支付原告精神抚慰金5000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条之规定，原审法院于2014年11月10日判决：一、被告海阳市中医医院于判决生效之日起十日内赔偿原告张秀兰各项经济损失119608.32元；二、被告海阳市中医医院于判决生效之日起十日内支付原告张秀兰精神抚慰金5000元；三、驳回原告张秀兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6389元，由原告张秀兰承担3597元，由被告海阳市中医医院承担2792元。鉴定费10200元，由原告张秀兰承担4080元，被告海阳市中医医院承担6120元。
宣判后，上诉人海阳市中医医院不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误。通过原审法院查明的事实，被上诉人构成伤残是因为人工髋关节置换术，而导致被上诉人行该手术的原因是被上诉人自身左侧股骨头无菌性坏死，并不是上诉人的医疗过错。因此，上诉人与被上诉人××赔偿金损失没有因果关系，不应承担赔偿责任。根据司法鉴定意见书，上诉人医疗过错导致的后果是被上诉人术后2年即需翻修假体，故被上诉人因翻修假体产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助及交通费损失，是上诉人的赔偿范围。原审将被上诉人××赔偿金损失认定为医疗过错损害后果，并纳入上诉人的赔偿范围是错误的。请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人对被上诉人××赔偿金不承担赔偿责任。
被上诉人辩称，被上诉人是左侧股骨头坏死初期，不需要做置换手术，被上诉人在上诉人的诱骗下作了不合理的选择。上诉人选择的置换材料与被上诉人的肢体不符，上诉人应当赔偿被上诉人××赔偿金。原判正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的案件事实与原审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人因病在上诉人处接受治疗，与上诉人之间形成医患关系。患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案双方当事人争议的焦点问题是：上诉人应否赔付被上诉人××赔偿金。原审审理期间，被上诉人申请法院委托司法鉴定机构对上诉人在治疗过程中是否存在医疗过错以及上诉人医疗过程中的过错行为对被上诉人身体伤害所造成的伤残等级进行司法鉴定。原审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，其鉴定程序合法，该鉴定书应当作为本案定案依据。鉴定机构出具的医疗过错司法鉴定意见书以及伤残等级等司法鉴定意见书，认为上诉人医生临床经验欠缺，在假体选择、手术细节处理、术后管理方面存在不当之处，这些不当之处与原告术后2年翻修假体之间存在主要因果关系，过错程度建议为55%-75%；认为上诉人人工髋关节置换术后构成七级伤残，医方人工髋关节置换术处理不当，致张秀兰行动障碍，短期内行人工假体翻修。根据鉴定机构上述鉴定意见，上诉人为被上诉人行人工髋关节置换术处理不当，致被上诉人行动障碍，短期内行人工假体翻修。故被上诉人人工髋关节置换术后构成七级伤残并非仅因原发病所致，与上诉人的处理不当存在一定的因果关系，原审法院结合被上诉人的伤情及上诉人的医疗过错，认定上诉人对于被上诉人人工髋关节置换术后的合理损失承担60%的赔偿责任，并无不当。上诉人主张被上诉人人工髋关节置换术是由其原发病造成，对被上诉人伤残赔偿金不予赔偿，理由不当，本院依法不予支持。原判正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2004元，由上诉人海阳市中医医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 门 伟
审判员 于 青
审判员 徐怀育
二〇一五年六月二十六日
书记员 肖 婷