江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4981号
上诉人（原审被告）：浙江森禾种业股份有限公司，住所地浙江省杭州市江干区钱江新城香樟路2号泛海国际中心A幢19-20号。
法定代表人：喻波，该公司总裁。
委托诉讼代理人：赵吉，北京高明（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：昆山市星亚园艺温室工程有限公司，住所地江苏省昆山市千灯镇百家塘。
法定代表人：张志明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：庄云，江苏简安律师事务所律师。
上诉人浙江森禾种业股份有限公司（以下简称森禾公司）因与被上诉人昆山市星亚园艺温室工程有限公司（以下简星亚园艺公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2015）高民初字第1804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
星亚园艺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人分别向一审法院提交的相关证据相互印证，表明双方签署的建设工程分包合同已发生变更，双方以口头形式解除了土建和基建工程的分包内容，上诉人仅承做了绿化工程的部分项目，一审认定上诉人未提供证据证明该变更的事实，存在错误。1.上诉人在一审提交基建工程实际施工人沈忠良出具的《情况说明》、被上诉人向沈忠良直接支付工程款的银行转账凭证、沈忠良向土建工程实际施工人田海兵支付路面混凝土基层等工程款的银行转账凭证，以及被上诉人一审提交业主方向被上诉人发出的《函告》、被上诉人直接向田海兵支付土建工程款的转账凭证，证明沈忠良直接从被上诉人处直接分包土建工程的事实。2.上诉人一审提交的公证书，证明其在绿化工程养护期结束后，针对绿化工程向被上诉人提交了决算材料。3.上述证据表明，双方签订的建设工程专业分包合同已部分解除，故上诉人才未向被上诉人主张土建及基建工程的工程款，而仅主张绿化工程的工程款。4.上诉人从未向被上诉人出具过付款委托书，被上诉人向他人直接支付工程款也未得到上诉人认可，在此情况下，一审认定被上诉人代上诉人向他人支付工程款，违背常理，一审以上诉人在工程基本完工后至被上诉人起诉长达2年多时间未主张工程款缺乏逻辑性。5.即使按一审裁判思路认定分包合同未变更，但上诉人与沈忠良、田海兵就土建及基建工程的工程量及价款未经上诉人确认，而由被上诉人确认，存在明显适用法律和事实认定错误。二、被上诉人自己提交的《关于武家嘴2号农展馆移交前的整改要求》，载明涉案工程于2013年6月10日全面竣工，涉案分包合同约定绿化工程养护期为1年，而一审认定上诉人工程保修期从2014年10月10日起算，存在错误。三、一审查明事实存在以下错误。1.被上诉人向沈忠良支付工程款数额为3700000元，并非3748000元，被上诉人提交沈勋良48000元收条，不能视为沈忠良的收款。2.根据被上诉人与业主方合同，绿化养护义务在被上诉人，被上诉人不存在垫付养护工人工资。3.被上诉人自己提交周敏君出具的证明，已明确67000元不计入项目成本，故被上诉人向上诉人认可支付给周敏君工程款数额为2900000元，而非2967000元。4.被上诉人提交垫付费用清单及相应证据，表明水晶长廊改造和营养池、养护管道的铺设是应业主方要求新增，该部分整改所发生的费用包含在1370000元之中，被上诉人无理由要求上诉人承担。综上，请求二审法院改判支持其上诉请求。
星亚园艺公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、一审法院依法查明并认定双方之间成立专业工程分包法律关系且合同实际履行的事实，证据确实充分。二、一审查明并认定上诉人分包的工程，因未进行竣工验收，经被上诉人催告后上诉人拒绝整改，最终由被上诉人垫付资金进行整改，一次性被发包人扣除1370000元的返工费，该事实证据确实充分。三、上诉人代理人在一审庭审中对关键事实前后表述不一致，其在一审谎称被上诉人直接将大部分工程分包给沈忠良，但根据其一审提供证据显示，沈忠良首次向田海兵支付400000元工程款的时间为2012年10月19日，此时被上诉人尚未向沈忠良付款（被上诉人向沈忠良首次付款的时间为2012年12月14日），被上诉人首次向上诉人支付1100000元工程的时间为2012年9月26日，显然沈忠良向田海兵首次付款400000元出自1100000元，沈忠良在施工中向田海兵付款代表上诉人。四、一审法院依法向业主方、田海兵调查，沈忠良与涉案工程负责人葛金伟（签约代表）是亲戚关系，但从沈忠良违背事实出具证言的行为，足以证明沈忠良与上诉人之间存在利害关系，周敏君也是与上诉人有利害关系的实际施工人，与该沈忠良、周敏君有关的证据不应采信。综上，上诉人的诉讼行为丧失最基本的诉讼诚信，二审应驳回上诉人的上诉。
星亚园艺公司向一审法院起诉请求：1.森禾公司返还星亚园艺公司已超付的工程款93200元；2.森禾公司向星亚园艺公司支付返工费用1370000元；3.森禾公司支付星亚园艺公司垫付的工程款、材料款等295964元；4.森禾公司偿付星亚园艺公司违约金330000元；5.森禾公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年6月5日，高淳县武家嘴生态农业发展有限公司（以下简称武家嘴生态公司）将高淳武家嘴农业科技园内2号农展馆的钢架大棚及室内布展工程发包给星亚园艺公司，双方签订《2号农展馆建造施工合同》，约定合同总价2360万元。2012年6月27日，经发包人同意，星亚园艺公司（甲方）与森禾公司（乙方）签订《建设工程专业分包合同书》，合同约定工程造价1100万元整，第三条：森禾公司承包内容为2号农展馆内植物景观、立体绿化、花镜、假山、小品、建筑装修，第八条第一款第六项：质量验收如第一次竣工验收质量达不到合格标准，甲方有权扣取乙方总价3%工程款作为违约金，第九条第二款质量保修期：自项目工程竣工并经甲方及相关政府部门验收合格之日起，园林景观工程为一年，装修工程为两年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年。
2013年6月初，“2号农展馆工程”完工后，因森禾公司未参加其分包工程的竣工验收，致星亚园艺公司总包施工的“2号农展馆工程”未能竣工验收。2013年6月5日，业主方与星亚园艺公司就“2号农展馆PC板玻璃温室、植物景观工程”作出《单位竣工验收意见》。后业主方原高淳县武家嘴生态农业发展有限公司更名为南京武家嘴生态农业发展有限公司。2014年9月1日，为不耽误业主方的开馆旅游，星亚园艺公司与业主方对涉案工程进行现场勘查后，签订《关于武家嘴2号农展馆移交前的整改要求》，要求星亚园艺公司针对目前2号农展馆温室内的绿化景观问题进行修复、完善。2014年9月5日，星亚园艺公司向森禾公司发出催告函一份，要求森禾公司在2014年9月28日之前按照整改要求进行整改，如逾期，则由星亚园艺公司代为完成，一切经济责任由森禾公司承担。森禾公司于2014年9月10日签收该催告函。后森禾公司未按要求进行整改，星亚园艺公司为减少损失自行整改，产生垫付费用如下：一、水景长廊内配套费用125600元；二、外购红枫费用18000元；三、营养池2座机配套水泵、管道及安装费用48000元；四、昆明蝴蝶培育技术费用及后期指导费用50000元；五、蝴蝶采购费用15384元及技术指导人员往返机票8880元，合计265864元。星亚园艺公司在施工过程中，支付森禾公司110万元工程款，垫付养护工人工资112200元，支付沈忠良3748000元工程款，支付田海兵3166000元工程款，支付周敏君2967000元工程款。
2014年10月10日，星亚园艺公司与业主方签订《武家嘴2号农展馆工程补充协议》，约定在原总包合同价款中扣除137万元，补充协议中列举的问题交由业主方自行整改。同日，双方对工程进行决算，出具《2号馆决算清单》、《2号农展馆后期增加费用明细》。至此，星亚园艺公司将其总包施工的“2号农展馆工程”交付业主方使用。
2014年10月10日，因田海兵屡次向业主方催要分包工程款，业主方向星亚园艺公司发出函告，要求星亚园艺公司尽快结清田海兵的工程款。2014年11月10日，星亚园艺公司据此向森禾公司发出函告，因森禾公司委托田海兵对2号农展馆内的建筑装修部分包工包料施工后，未与田海兵结清该项目的工程款项，星亚园艺公司代森禾公司支付田海兵工程款258万元，要求森禾公司就剩余工程款尽快与田海兵结清。森禾公司于2014年11月14日签收该催告函。
本案一审的争议焦点为：一、森禾公司分包的范围？
星亚园艺公司、森禾公司之间的分包工程的施工范围在双方签订的《建设工程专业分包合同书》第三条第二款中有明确约定，法庭亦依法查明星亚园艺公司、森禾公司之间并未就合同承包范围做过任何变更。森禾公司主张案涉分包合同在实际履行中森禾公司仅承做植物景观工程，其他假山、小品及基建工程由星亚园艺公司直接委托给个人沈忠良承做，土建工程由星亚园艺公司直接委托给个人田海兵承做，因未提供证据予以证明，一审法院对该主张不予支持。
二、工程款是否已经支付和超付？
星亚园艺公司按照森禾公司的要求在施工过程中向沈忠良、田海兵、周敏君支付工程款，森禾公司在庭审中否认委托支付，但森禾公司在施工过程中、2013年6月工程基本完工至星亚园艺公司起诉时的长达2年多的时间内未向星亚园艺公司要求支付过工程款，与常理不符。另沈忠良、田海兵、周敏君三个实际施工人也未要求星亚园艺公司支付工程款，反而是田海兵一直要求森禾公司支付工程款，在与森禾公司无法取得联系后，才要求星亚园艺公司垫付剩余工程款。涉案分包工程合同约定的工程总价款为1100万元，在施工过程中没有变更增减合同工程量，星亚园艺公司已实际支付11093200元的工程款，故森禾公司应当返还93200元。
三、竣工验收的日期？
星亚园艺公司与业主方于2013年6月5日对工程进行初步验收，出具《单位工程验收意见》，其中记载：“竣工日期为2013年6月5日……农展馆内部景观植物、立体绿化、花镜、假山、小品、建筑装修等施工未达到设计效果，各分部、分项及检验批次划分不正确，其质量经检查验收不合格，有关安全和功能的检验资料不完整，主要功能和目的抽查结果不符合质量验收规划要求，观感质量检查验收不符合规划要求（附整改要求）”。在《关于武家嘴2号农展馆移交前的整改要求》中记载：“2号农展馆于2013年6月10日工程全面竣工”，森禾公司据此认为涉案工程已于2013年6月10日竣工，故工程质保期已过。一审法院认为，涉案工程虽在2013年6月初竣工，但验收不合格需整改，在庭审中森禾公司也承认涉案工程不具备竣工验收的条件，合同中已明确约定质量保修期自竣工并经验收合格之日起算，故保修期不能从2013年6月10日起算。
一审法院认为,星亚园艺公司、森禾公司双方订立的《建设工程专业分包合同书》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。星亚园艺公司垫付的返工费用137万元、工程款材料款265864元，森禾公司应予返还。森禾公司未按照约定履行义务，应负引起纠纷的责任。合同已明确约定违约金条款，星亚园艺公司要求森禾公司按照合同约定支付违约金，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、森禾公司于判决发生法律效力之日起10日内返还星亚园艺公司超付的工程款93200元；二、森禾公司于判决发生法律效力之日起10日内支付星亚园艺公司返工费用1370000元；三、森禾公司于判决发生法律效力之日起10日内返还星亚园艺公司垫付的工程款、材料款265864元；四、森禾公司支付星亚园艺公司违约金330000元；五、驳回星亚园艺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23513元、保全费5000元，由森禾公司负担。
二审中，针对一审法院认定的事实，上诉人提出异议。1.关于被上诉人支付周敏君2967000元工程款数额问题。经查，被上诉人在一审提供周敏君向其出具的《证明》，载明蝴蝶等67000元采购款不计入项目成本。因该证据系由被上诉人提供，真实性应予确认，故上诉人该项异议成立，本院认定该67000元不属于被上诉人支付合同内的工程价款。2.关于沈忠良领取3748000工程款数额问题。经查，被上诉人在本案一审提供其向沈忠良转账付款3700000元的银行凭证，另提供沈勋良向被上诉人出具的《收条》，载明“收到昆山市星亚园艺温室工程有限公司南京高淳武家嘴工程绿化红豆杉款项合计肆万捌仟元整”，落款“收款人沈勋良”。二审中，被上诉人陈述，沈勋良系沈忠良弟弟，也系涉案工程现场负责人；上诉人认可沈勋良系沈忠良弟弟，但不认可沈勋良的收款行为。本院分析认为，沈勋良系沈忠良弟弟，也系工程施工现场负责人，有权代表沈忠良收取工程款。综合一审认定其他付款情况，本院认定被上诉人为涉案合同项下的工程支付工程款数额为11026200元（上诉人1100000元＋养护工人工资112200元＋沈忠良3748000元＋田海兵3166000元＋周敏君2900000元），在合同范围之外另行向周敏君支付67000元。
本院二审另查明，一审法院已调查但判决书未列明的事实：
1.一审法院于2016年11月4日向发包人武家嘴生态公司工程负责人武继学调查，其陈述，其对涉案工程情况比较了解，其每周至少3－4次去工地，武家嘴生态公司当时同意被上诉人将涉案工程分包给上诉人，因为被上诉人主要从事钢结构工程，上诉人对植物景观比较熟悉；实际施工人田海兵是高淳本地人，但也是上诉人找来的，其经常去工地问过工地上的人，才知道另外几个实际施工人是上诉人经理的亲戚；其公司把钱打给被上诉人，被上诉人再打给上诉人，但上诉人认为自己亏了就不付钱（给实际施工人），由于其公司与被上诉人签订合同，其公司无法找上诉人，便要求被上诉人把钱付掉，后来田海兵找不到上诉人而向其公司要钱，其公司便要求被上诉人按进度计划把钱付给田海兵。
2.一审法院于2016年11月8日向田海兵调查，其陈述，2号馆开工后，当时上诉人要找本地的施工人，被上诉人负责该工程的季经理将其介绍给上诉人；当时沈忠良说将承包的土建给其，一开始沈忠良与其说要签协议，后来一直拖着未签，土建部分也未分包给其；工地上除被上诉人法定代表人张志明找了一些钢结构的工人外，其余均是上诉人找来的。
3.双方在一审均提供银行电子转账系列回单，从载明的内容来看：①被上诉人首次向上诉人汇款110000元的时间为2012年9月26日、首次向沈忠良汇款500000元的时间为2012年12月14日、首次向田海兵汇款500000元的时间为2013年2月4日；②沈忠良首次向田海兵汇款400000元的时间为2012年10月19日。
本院二审查明的其他事实与一审认定一致。
上述事实，由《证明》、《收条》、一审调查笔录、银行回单、询问笔录等在卷证实。
本院认为，上诉人森禾公司与被上诉人星亚园艺公司订立的《建设工程专业分包合同书》合法有效，对双方具有约束力。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。就本案二审争议事实，本院分析认定如下：
一、关于涉案合同有无变更问题。
上诉人森禾公司主张涉案合同签订后，其与被上诉人星亚园艺公司以口头形式对合同范围进行了变更，其实际仅分包了其中的绿化工程，该观点本院不予采信。首先，双方在合同中约定的承包范围为“2号农展馆内植物景观、立体绿化、花镜、假山、小品、建筑装修”，如双方在合同履行过程中对工程范围进行了变更，双方应对变更后的工程范围及价款进行明确，否则工程完工后双方无法进行工程款的结算；其次，本案一审法院分别向发包人武继学及实际施工人田海兵调查的内容相互印证，除了钢结构工程的工人外，其余项目均为上诉人找的工人，另武继学陈述，涉案工程的实际施工人都是上诉人经理的亲戚，因此，上诉人在一审提供沈忠良关于直接从被上诉人处承接假山、小品及基建工程的《情况说明》，真实性不能确认；第三，如按被上诉人后与沈忠良直接建立分包关系，而田海兵帮助沈忠良完成基建部分工程的所述，那么，田海兵首次从沈忠良处接收工程款的时间应晚于沈忠良从被上诉人处接收工程款的时间，但从本院查明的系列银行转账时间来看，与上诉人所述存在矛盾；最后，根据一审法院向武继学调查，工程施工过程中，被上诉人是在上诉人拒绝向下一手实际施工人支付工程款的情况下，应发包人要求才直接向实际施工人支付工程进度款，故被上诉人直接向实际施工人的付款行为不能推定构成直接分包关系。
二、工程质量保修期起算时间问题。
涉案合同约定“工程质量保修期，自该工程竣工并经被上诉人及相关政府部门验收合格之日起算”，涉案工程于2013年6月初完工后，上诉人未能参加工程的竣工验收，在2013年6月5日发包人与被上诉人对该工程进行竣工验收时，工程质量不符合规范要求需要进行整改，而上诉人在此情况下未完成整改义务，现仅以《关于武家嘴2号农展馆移交前的整改要求》中记载的“2号农展馆于2013年6月10日工程全面竣工”的内容，主张以2013年6月10日的时间作为工程质量保修期起算时间节点，不符合双方约定。本案被上诉人与发包人于2014年10月10日达成《武家嘴2号农展馆工程补充协议》，确定工程质量问题由发包人自行整改，因此一审法院以2014年10月10日作为工程质量保修期起算时间节点，符合法律规定。
三、关于双方之间工程价款及整改费用问题。
双方之间合同约定固定单价合同、据实结算，并非固定总价合同，而至今双方并未进行工程量确认及工程价款的最终结算，从一审法院向发包人调查关于“要求被上诉人按进度计划向田海兵等付款”的内容来看，被上诉人向上诉人及其代上诉人向实际施工人付款总额，并非双方工程价款最终结算数额，且根据被上诉人在一审提供周敏君向其出具的《证明》，表明双方之间还存在工程增项，故一审法院以11093200元作为双方结算的依据不当。本案一审虽判决驳回被上诉人要求返还超付93200元工程款的诉请结果正确，但裁判理由不当，本院予以纠正；至于上诉人向被上诉人支付工程数额是否存在超付，双方应在结算后另行解决。
由于上诉人在工程完工后，怠于履行工程质量整改义务，被上诉人为此产生整改费用1370000元，以及垫付工程款、材料款等295964元，被上诉人在一审中已提供相应证据予以证实，一审判决支持被上诉人此项诉请，并无不当，本院予以维持。
综上所述，森禾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决部分事实认定错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23513元，由上诉人森禾公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 汪德全
审判员 白文虎
二〇一七年九月二十日
书记员 朱亚芳