福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终1943号
上诉人（原审被告、反诉原告）：黄某仪，女，1979年出生。
委托诉讼代理人：柯永校，北京市盈科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪嘉琦，福建九信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：林某，男，1973年出生。
委托诉讼代理人：林岫峰，福建重宇合众律师事务所律师。
上诉人黄某仪因与被上诉人林某损害责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第19368号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
黄某仪上诉请求：撤诉一审判决，改判驳回林某一审的诉讼请求、支持黄某仪一审的反诉请求。事实和理由：
一、一审判决认定事实错误。
1.《离婚协议书》第四条明确约定，四川省成都市＊＊＊＊路＊＊号＊栋＊单元＊层＊号房产（以下简称讼争房产）的“现有的抵押贷款由男方负责偿还，最终还款期限在2013年3月4日”，一审判决遗漏对该关键事实的认定。2.一审判决认定“2012年5月2日，林某以重新分配夫妻共同财产为诉求向法院起诉”属于以偏概全。《离婚协议书》除了对房屋进行分割外，还对汽车分配和债务处理进行了约定。林某在该案中的诉讼请求只有两个，即撤销离婚协议书中关于夫妻财产分割的约定；要求厦门房屋归其所有，讼争房产作为夫妻共同财产平均分割。而该案调解书明确为厦门房屋归黄某仪所有，讼争房产归林某所有，同时林某向黄某仪支付1100000元。对如何处置《离婚协议书》项下讼争房产的抵押贷款只字未提，更不用说取代。一审判决以“调解之前”黄某仪“业已偿还了讼争房产的全部房贷”为由，认定“最终的财产分配方案应以《民事调解书》为准”完全缺乏事实和证据支持。
二、一审判决适用法律错误。
《离婚协议书》是双方自愿签署的，对财产分割和债务承担的分配只要不存在欺诈、胁迫情形，自离婚登记完成之日起发生法律效力。林某在《离婚协议书》中自愿承担偿还银行贷款，不违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第九条“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求”之规定。一审判决驳回黄某仪要求林某返还黄某仪代为支付的贷款，没有法律依据。
三、林某尚欠黄某仪本金420124元、利息13039.66元和违约金98729.78元。
1.讼争房产是用黄某仪的名义以消费贷款的形式购买的，当银行知道黄某仪与林某离婚后就催促黄某仪需要在2012年4月底前还清剩余贷款，而这时候林某却拒不按照《离婚协议书》第四条的约定履行义务，因贷款是以黄某仪名义办理的，若不能及时偿还必将对黄某仪的信用记录造成不良影响。无奈之下，黄某仪才对外高息借款于2012年4月28日偿还银行贷款710124元。根据《离婚协议书》第四条的约定，该债务属于林某的个人债务，林某应当向黄某仪支付垫付款710124元以及相应的利息。2.2012年6月14日经法院调解并作出《民事调解书》，确认讼争房产归林某所有、林某支付给黄某仪1100000元作为补偿。然而调解书生效后林某却拒不履行，根据调解书第三项规定，林某未按期付款应按日万分之二支付违约金，故黄某仪请求林某支付违约金具有事实和法律依据，一审判决不予支持错误。
综上，林某应当向黄某仪支付款项累计1810124元，将讼争房产售房款1390000元冲抵后，林某还应支付黄某仪本金420124元、利息13039.66元和违约金98729.78元。
林某辩称，根据查明事实，黄某仪偿还银行贷款的时间是2012年4月28日，而法院调解是2012年6月14日，因此，本案中林某需要支付给黄某仪的1100000元，已经涵盖了银行贷款710124元。黄某仪的上诉理由不能成立，应当予以驳回。
林某向一审法院起诉请求：1.判令黄某仪立即向林某赔偿讼争房产的损失暂计290000元（最终数额以房产鉴定为准）及利息（利息按银行同期贷款利率自房产出售之日计算至被告实际付款之日止）；2.黄某仪支付房屋使用费（以法院委托评估机构评估为准）。
黄某仪反诉请求：判令林某向黄某仪支付代偿债务余额420124元及利息13039.66元、违约金98729.78元。
一审法院认定事实：林某与黄某仪于2012年3月15日在厦门市思明区民政局登记离婚并签订了一份《离婚协议书》，约定林某名下的福建省厦门市思明区＊＊＊＊1路＊＊号＊＊室房产归黄某仪所有，黄某仪名下的讼争房产归婚生女林某君所有，在林某君年满十八周岁前林某对该房产享有使用权、收益权，但应为该房产偿还剩余按揭款。
2012年4月28日，因讼争房产按揭贷款到期，黄某仪向银行偿还了710124元。
2012年5月2日，林某以降低抚养费以及重新分配夫妻共同财产为诉求向法院起诉黄某仪，最终两个案件均得以调解。其中双方于2012年6月14日达成的调解书约定讼争房产归林某所有，厦门房产依然归黄某仪所有，林某需支付1100000元给黄某仪（2012年7月15日前支付300000元，余款在同年11月15日前付清，逾期付款则按每日万分之二支付违约金）。此后，林某并未依约付款。
2012年8月2日，黄某仪委托成都九鼎房地产交易评估有限公司对讼争房产进行评估，得出评估总值为1387000元。同月21日，黄某仪与案外人余某签订《房屋转让合约》，以1390000元的价格出售讼争房产，随后双方办理过户手续，将讼争房产过户至余某的女儿余某原名下。
2014年7月16日，林某应黄某仪之要求手书《委托》一份，委托黄某仪出售讼争房产，但林某在该《委托》中要求具体事项包括与买方商谈价格需电话与其协商，还约定购房款中有1100000归黄某仪，其余归林某，如不足1100000元，则由林某补足1100000元给黄某仪，但约定无任何利息。
2015年4月30日，林某向法院起诉要求办理讼争房产的过户手续，在案件审理过程中，其得知该房产已过户至案外人名下，随即撤诉。同年12月21日，林某提起本次诉讼。
一审法院认为，林某在与黄某仪签订《离婚协议书》后不到两个月即向法院提起离婚后财产纠纷之诉，其后二人所达成的调解协议事实上已取代离婚协议，对夫妻共同财产进行了重新分配，而况，在调解之前黄某仪业已偿还了讼争房产的全部房贷，故其抗辩与事实不符，不予采信。双方最终的财产分配方案应以《民事调解书》为准，即在明确黄某仪已偿还了710124.33元房贷后，林某应补偿其1100000元。
此外，黄某仪于2012年8月21日将讼争房产以1390000元的价格出售，林某认为该价格低于市场价，对其造成损失。一审法院认为，黄某仪出售房产前已先行评估，该售价并不低于市场合理价格，而且从林某在时隔两年后亲笔出具的《委托》来看，其对房产价值的预估亦不过1100000元上下，故可认定该房产价值为1390000元。根据林某的真实意思表示，在扣除1100000元应偿付给黄某仪的款项后，黄某仪应将剩余的290000元交予林某，并按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付自售房之日起的利息。
至于林某主张的房屋使用费，首先，（2012）思民初字第5634号《民事调解书》载明双方互负履行义务，林某并未实质履行金钱给付义务；其次，林某在《民事调解书》生效后、出具《委托》前长达两年的时间内均未要求办理过户，亦从未使用过该房产，甚至在2014年明确表示同意黄某仪代理出售房产等事宜，可见其对此前房屋使用权系持放弃态度，故对其该部分诉求，不予支持。
关于黄某仪之诉求，其已于房产出售时取得1390000元款项，实质抵偿了林某应支付给其的1100000元补偿款，故其诉求亦不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、黄某仪应于判决生效之日起十日内支付林某290000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年8月21日计算至生效判决确定的还款之日止）；二、驳回林某的其他诉讼请求；三、驳回黄某仪的全部诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审还查明以下事实：林某于2012年5月2日向一审法院起诉离婚后财产纠纷一案的诉讼请求为：“1.撤销离婚协议中关于夫妻财产分割的约定；2.判令厦门市思明区＊＊＊＊1路＊＊号＊＊室房产归林某所有，成都市高新区神仙树南路39号4栋4单元5层1号房产作为夫妻共同财产依法平均分割；3.判令黄某仪承担本案全部诉讼费用。”
本院认为，1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第九条规定“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。”林某在2012年3月15日签订《离婚协议书》后，随即于2012年5月2日向人民法院起诉，请求撤销《离婚协议书》中关于夫妻财产分割的约定符合前述法律规定，双方在该案诉讼中经法院调解达成一致意见对案涉房产进行重新分配，事实上已经改变了《离婚协议书》中对案涉房产的分配，故一审判决认定该案的《民事调解书》已经取代《离婚协议书》对夫妻共同财产进行了重新分配正确，本院予以维持。2.如前所述，《民事调解书》已经取代《离婚协议书》对夫妻共同财产进行了重新分配，而黄某仪在调解之前业已偿还了讼争房产的全部房贷，故应当认定是在黄某仪还清讼争房产的全部房贷的基础上达成的，故黄某仪主张林某支付代偿债务及利息、违约金的依据不足，本院不予支持；3.黄某仪在（2012）思民初字第5634号《民事调解书》已确定讼争房产归林某所有的情况下，在该《民事调解书》生效后将讼争房产出售他人侵害了林某的权利，林某请求黄某仪赔偿损失的理由成立，一审判决在扣除林某应支付给黄某仪的1100000元后，黄某仪尚应支付林某290000元并无不当，本院予以维持。
综上所述，黄某仪的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12019元，由黄某仪负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 郑金变
二〇一六年十一月十一日
书记员 张明梅
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。