山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2564号
上诉人（原审原告）青岛市骨伤科医院。
法定代表人张增方，院长。
委托代理人孙春宁，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人张新博，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈福芳。
原审第三人青岛民生人力资源有限公司。
法定代表人王寅东，经理。
上诉人青岛市骨伤科医院（以下简称骨伤医院）因与被上诉人陈福芳、原审第三人青岛民生人力资源有限公司（以下简称民生公司）劳动争议纠纷一案，不服（2014）北民初字第1852号民事判决书向本院提起上诉，本院于2014年11月7日受理后，依法组成由代理审判员苏勇担任审判长、代理审判员龙骞主审本案、代理审判员王蕾参加评议的合议庭，对本案进行审理。上诉人骨伤医院的委托代理人张新博，被上诉人陈福芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
骨伤医院在一审中诉称，2013年12月11日陈福芳向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会请求确认双方之间存在劳动关系。因仲裁庭未能依法追加第三人青岛民生人力资源有限公司参加仲裁，且陈福芳未真实表述相关事宜，致仲裁庭错误认定陈福芳与青岛市骨伤科医院之间在2007年5月14日至2013年11月20日期间存在劳动关系。陈福芳系劳务派遣用工，根据骨伤医院与第三人签订的劳动派遣协议，由第三人派遣到骨伤医院工作的劳务派遣人员，工资由第三人发放，其与第三人存在劳动关系，与骨伤医院不存在劳动关系。骨伤医院一直按照劳务派遣合同的约定，按月将陈福芳等多名派遣人员的费用支付给第三人。现请求法院确认骨伤医院与陈福芳2007年5月14日至2013年11月20日期间不存在劳动关系；本案诉讼费用由陈福芳承担。
陈福芳在一审中辩称，骨伤医院与陈福芳在2007年5月14日签订临时用工协议，因骨伤医院搬迁口头告知临时用工结束，陈福芳在骨伤医院工作至2013年11月20日，双方之间的劳动关系于2013年11月21日终止。骨伤医院诉陈福芳劳务派遣用工关系没有法律依据。骨伤医院在陈福芳不知情的情况下私自与第三人签订劳务派遣协议违法且严重侵害了陈福芳的合法权益。现请求法院查明案件事实，依法裁判。
民生公司在一审中述称，民生公司与骨伤医院之间的劳务派遣合同成立于2009年8月18日，陈福芳在此前已到骨伤医院工作，第三人仅负责为骨伤医院代发工资。根据劳动合同法的规定，骨伤医院应为陈福芳支付缴纳社会保险费给民生公司，实际上骨伤医院从未向陈福芳支付养老、医疗等社会保险费用。陈福芳何时到骨伤医院工作、何时离开骨伤医院，民生公司均不知情。民生公司与陈福芳不属于劳务派遣关系。
一审法院经审理查明，骨伤医院对其诉求提交如下证据：﹤1﹥劳务派遣协议两份，证明2009年8月18日-2012年8月18日及2012年9月1日-2015年8月31日，骨伤医院与民生公司之间存在劳务派遣合同关系。﹤2﹥2011年11月骨伤医院向民生公司支付包括陈福芳在内派遣人员工资证明，民生公司盖章确认共收到29745.2元。陈福芳称对上述证据均不知情。民生公司陈述，对该组证据的真实性无异议，因平时习惯用劳务派遣的说法，属于用语错误。
陈福芳为证明其与骨伤医院存在劳动关系，提交证据如下：﹤1﹥《临时用工协议》，骨伤医院对其真实性无异议，但认为双方间为雇佣关系。﹤2﹥骨伤医院单位人员逄成、崔金、晋荣签字的情况说明；﹤3﹥与科室护理人员合影的照片；﹤4﹥自行标注2001年至2013年11月期间的工资单；﹤5﹥2009年2月至2013年9月相关人员签字的考勤记录；骨伤医院对﹤2﹥至﹤5﹥真实性均不予认可，认为双方之间不存在直接劳动关系。民生公司称，对陈福芳提交的上述证据均不清楚。
一审中，民生公司提交劳务派遣协议两份复印件，用于证明合同约定甲方根据乙方的实际用工需要组织相关劳动人员以外派劳务的形式到乙方从事乙方指定的范围工作，而陈福芳显然不是。民生公司提供的劳务派遣人员，骨伤医院必须在劳动合同法的规定范围内，使民生公司派遣的劳务派遣人员在骨伤医院享有同等待遇，即骨伤医院如果未执行劳动合同法的相关规定，也与民生公司未形成劳务派遣关系。骨伤医院质证称，对其协议的真实性无异议，但民生公司的解释违背法理。陈福芳质证称，不清楚该组证据。
一审另查明，1、陈福芳称其于2001年1月10日至2013年11月20日期间在骨伤医院从事护理工作，双方未签订劳动合同，骨伤医院未给其缴纳社会保险费。2013年11月20日骨伤医院口头将其辞退。为证明与骨伤医院存在劳动关系，陈福芳提交《临时用工协议》原件载明：甲方青岛市骨伤科医院人事科，乙方陈福芳，协议签订时间为2007年5月14日。协议约定，第一条：甲方安排乙方临时用工工作内容为护工，乙方应当服从甲方的管理和领导，遵守甲方的各项规章制度，接受甲方的考核。如工作不能达到目标，甲方有权对乙方予以处罚，包括扣发工资。第二条：乙方的工资报酬按月工资计算，每月计发一次，月工资标准610元。第三条：本协议用工时间以甲方安排为准，如果双方任何一方提出终止协议，甲方不再需要雇佣乙方时，甲方随时终止临时用工关系，终止本协议。双方停止临时用工关系时，乙方必须向甲方移交工作和物品，除按约结算工资报酬外，甲方不向乙方给付补偿等义务。第四条：临时用工期间乙方的全部社会保险由乙方自行办理并自行缴纳社保费用，甲方无需承担费用和出具手续等。2009年8月6日，陈福芳书写情况说明，2001年1月10日到骨伤科医院骨二科从事护理工作，2007年8月护理部将其调至骨六科继续从事护理工作至今。证明人事科主任逄成、护士长崔金、护士晋荣签字。陈福芳提交与其他四位护理人员合影的照片一张。骨伤医院在劳动仲裁时质证意见，对其证据形式的真实性无异议。
2、2009年8月18日骨伤医院与民生公司签订的《劳务派遣协议（合同）》约定，甲方青岛民生人力资源有限公司、乙方青岛市骨伤科医院，第一条：甲方根据乙方实际用工需要，组织相关劳务人员，以外派劳务形式到乙方从事乙方指定的范围工作。第二条：甲方权利和义务a.甲方派遣的劳务人员应符合乙方招工简章规定的条件；b.甲方需提供劳务人员的基本资料给乙方，以便乙方管理；c.甲方派遣的劳务人员在乙方工作期间，与乙方雇员享有同等的权利及待遇；d.甲方劳务人员到乙方工作期间应对其进行甲乙双方规章制度培训等；e.甲方劳务人员在乙方工作期间必须遵守乙方的规章制度服从乙方的管理和安排；f.甲方应在一周内接纳乙方在《劳动合同法》规定范围内辞退的劳务人员；g.甲方根据乙方提供的劳务人员考勤表和工资发放明细负责按月发放劳务人员的工资，不得以任何名义抵扣工资。第五条：劳务管理费标准和支付办法a.甲方每月向乙方按工资总额的7.4%收取劳务发票税、管理费100元；b.乙方在每月19日前将甲方劳务人员工资总额、劳务费等汇入甲方指定银行账户，甲方给乙方开具工资税务发票和劳务费税务发票。保证20日员工工资发放，乙方负责劳务人员实业保险费每年120元。协议有效期三年，自2009年8月18日至2012年8月18日止。该合同期满后，双方又续签期限自2012年9月1日至2015年8月31日止的《劳务派遣协议》。骨伤医院提交由民生公司盖章确认的青岛市骨伤科医院2011年11月派遣工人工资一览表，其上记载陈福芳全勤，10个加班、基本工资1100元、补贴150元、加班费150元、合计1400元。陈福芳称其不清楚劳务派遣事情，不是劳务派遣公司介绍到骨伤医院工作。多年来陈福芳一直在骨伤医院从事护理工作，工作性质、工作地点均没有发生变化，骨伤医院每月21日至下月的20日开当月工资，每次发放工资均在骨伤医院单位五楼小会议室以现金方式发放，陈福芳与骨伤医院间存在劳动关系。2013年11月骨伤医院因科室合并到齐鲁医院，通知临时工不再聘用。骨伤医院与民生公司均称劳务派遣协议中没有附注相关派遣人员名单。民生公司称陈福芳并非民生公司招录，根据骨伤医院提供代发工资人员名单我方制作表格盖章后附带发票向骨伤医院要钱给其员工代发工资。若骨伤医院自行发放工资需要相关财务手续，而经过我方发放工资由民生公司出具税务发票，骨伤医院可以列支业务成本，骨伤医院与民生公司之间为代发工资关系，此状况延续至2013年11月份前后。
3、2013年12月陈福芳为申请人向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。要求“1、确认申请人与被申请人于2001年1月10日至2013年11月20日期间存在劳动关系；2、被申请人支付申请人2001年1月10日至2013年11月20日期间双休日及节假日加班费103579元；3、被申请人支付解除劳动合同补偿金17940元。”该委于2014年2月14日做出北劳人仲案字（2013）第759号裁决书，裁决：“确认申请人陈福芳与被申请人青岛骨伤科医院于2007年5月14日至2013年11月20日期间存在劳动关系；驳回申请人陈福芳的其他仲裁请求。”该裁决下发后，骨伤医院不服诉至法院。
一审法院认为，根据《劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。该法第六十条规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。从庭审查明案件事实看，陈福芳与民生公司均称双方之间无任何法律关系。骨伤医院与民生公司间虽然签订了《劳务派遣协议》，但从协议内容以及双方履行协议情况看，均不符合劳动合同法规定的劳务派遣法律特征。故，一审法院认定骨伤医院、陈福芳及民生公司之间不属于法律规定的劳动派遣关系。
陈福芳提交的《临时用工协议》，其记载内容已包括劳动法中规定的劳动合同的主要条款，具备劳动合同的主要特征，一审法院认定骨伤医院与陈福芳之间已经订立劳动合同。《劳动合同法》第二条第二款规定，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。因骨伤医院属于事业组织，其与陈福芳曾于2007年5月14日签订过《临时用工协议》，故双方的劳动合同关系自2007年5月14日始建立。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，骨伤医院应当承担举证不能的法律后果。一审法院确认陈福芳与骨伤医院自2007年5月14日至2013年11月20日期间存在劳动关系。骨伤医院诉求证据不足，一审法院不予支持。
因陈福芳未就劳动仲裁主张关于加班费、解除劳动合同补偿金的申诉请求向法院提起诉讼，视为对仲裁处理结果的认可。
综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，判决：一、确认陈福芳与青岛市骨伤科医院2007年5月14日至2013年11月20日期间存在劳动关系；二、驳回青岛市骨伤科医院的诉讼请求；三、驳回陈福芳的其他仲裁请求。案件受理费人民币10元，由青岛市骨伤科医院承担。
宣判后，骨伤医院不服一审判决提起上诉。
上诉人骨伤医院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判确认双方当事人在2007年5月14日至2013年11月20日期间不存在劳动关系。其主要事实和理由为：根据骨伤医院与民生公司之间的劳务派遣协议，陈福芳为劳务派遣用工关系。双方当事人之间的《临时用工协议》无法律效力，不能认定为劳动合同。因此，骨伤医院与陈福芳之间并非一审法院认定的劳动关系。
被上诉人陈福芳辩称，陈福芳于2001年1月10日到骨伤医院从事护理工作，期间一直未签订劳动合同。2007年5月14日在医院胁迫下签订了一份临时用工协议，2007年8月因工作需要，护理部将其调到骨六科继续从事护理工作，到2013年11月20日骨伤医院口头通知因骨伤医院要与山东齐鲁医院合并，没有签订合同齐鲁医院都不接收，双方劳动关系于2013年11月20日终止。对于民生公司的劳务派遣，陈福芳不知情。因为在劳动关系存续期间，陈福芳的工作性质、地址都没有变，每个月都在骨伤医院发工资，以现金的形式支付。骨伤医院在双方劳动关系期间没有给陈福芳缴纳社会保险，严重侵害了陈福芳的合法权益，一审判决认定事实正确，适用法律恰当，请求予以维持。
二审查明的事实与一审查明一致。
本案经调解双方当事人未能达成一致。
本院认为，2007年5月14日双方当事人签订的《临时用工协议》，其记载内容已包括劳动法所规定的劳动合同的主要条款，具备劳动合同的主要特征，一审法院认定骨伤医院与陈福芳之间已经订立劳动合同并认定双方的劳动合同关系自2007年5月14日开始建立，并无不当，本院予以确认。骨伤医院上诉主张《临时用工协议》无法律效力，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
根据已查明的事实，双方当事人均认可陈福芳为骨伤医院提供劳动。虽然2009年8月18日骨伤医院与民生公司签订了《劳务派遣协议》，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条之规定“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”以及该法第六十条之规定“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。”骨伤医院与民生公司签订的《劳务派遣协议》中的协议内容及双方履行协议的情况，均不符合劳动合同法规定的劳务派遣关系法律特征。且骨伤医院亦未证明陈福芳知晓上述《劳务派遣协议》。因此，骨伤医院、陈福芳及民生公司之间的劳动派遣关系不成立，2009年8月18日之后陈福芳与骨伤医院之间仍存在劳动合同关系。
对于双方劳动关系的解除时间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”骨伤医院对解除劳动合同时间应承担相应的举证责任，现陈福芳主张骨伤医院于2013年11月20日将其辞退，骨伤医院对此未提交反驳性证据，本院对陈福芳主张的劳动合同解除时间予以采信。
综上，一审法院确认陈福芳与骨伤医院自2007年5月14日至2013年11月20日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛市骨伤科医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 勇
代理审判员 龙 骞
代理审判员 王 蕾
二〇一五年二月九日
书 记 员 于国英
书 记 员 王庆光