青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）青01刑终27号
抗诉机关（原公诉机关）西宁市城北区人民检察院。
原审被告人金某某，男，汉族。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年9月6日被刑事拘留，同月17日被逮捕。2012年12月31日被西宁市城中区人民检察院取保候审。2015年9月21日被西宁市城北区人民检察院取保候审。
辩护人宁渊，青海君剑律师事务所律师。
西宁市城北区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人金某某犯合同诈骗罪一案，于2016年1月20日作出（2015）北刑初字第275号刑事判决。西宁市城北区人民检察院不服，提起抗诉。本院受理后依法组成合议庭于2016年3月30日、5月3日公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院指派检察员陈娜出庭支持抗诉，原审被告人金某某及其辩护人宁渊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年7月间，盛益公司法定代表人彭某某经安某某介绍认识了东阳公司法定代表人金某某，双方见面洽谈，金某某向彭某某提供了东阳公司的经营资质等文书资料，彭某某审查后，于2011年7月16日代表盛益公司与东阳公司签订《煤炭购销合同》，并由安某某为双方公司担保。2011年7月19日盛益公司给东阳公司支付购煤货款200万元。东阳公司收到货款后，7月20日将10万元汇给了连云港哈博国际贸易有限公司（以下简称哈博公司）用于偿还债务，将190万元转入金某某个人农行账户，并于当日（7月20日）转账给张某甲10万元用于支付东阳公司债务，次日（7月21日）转给青海兆恒煤业有限公司（简称兆恒公司）预付购煤货款40万元（2011年7月10日东阳公司与兆恒公司签订煤炭买卖合同，合同金额为234万元，2011年7月21日，金某某账户中40万元转付给兆恒公司出纳胡某某个人账户，胡某某于7月22日将该款项转入兆恒公司。后因东阳公司货款不到位，未能履行合同。2011年10月10日，兆恒公司给金某某退还40万元。后金某某将该40万元交给渭南万方公司用于归还公司欠款），7月21日西宁市中级人民法院冻结金某某账户124万元，8月3日扣划该124万元用于支付东阳公司欠四川资中鑫德公司债务及诉讼费。另有16万元转入东阳公司会计李某某个人账户（于7月22日转款5万元、8月6日转款11万元），用于公司开支（李某某将其中10万元转入哈博公司，其余款项用于支付公司房租、物业费、律师费等），到2011年8月5日，东阳公司未能如期履行与盛益公司的合同，8月6日经双方协商，签订《煤炭购销合同补充协议》，将合同的履行期限延期至8月11前，并约定了违约责任及违约后由仲裁部门仲裁。8月10日，金某某将彭某某、张某乙带领至宁夏干塘火车站，告知有部分煤是东阳公司的，8月11日，金某某手书《协议》一份，提出将煤炭发货期限延长至8月20日前，原担保人安某某签名，盛益公司未在协议上签字。后东阳公司未能履行与盛益公司的合同，经彭某某多次催要，2012年1月20日，金某某通过个人账户给盛益公司还款8万元。2012年9月6日，西宁市公安局经侦支队电话通知，金某某主动到公安机关接受讯问。2012年12月31日，金某某给盛益公司还款70万元。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.东阳公司的企业法人营业执照、出资证明、煤炭经营资格证、税务登记证、组织机构代码，证实金某某系东阳公司法定代表人，该公司注册资本500万元，具有煤炭经营的资格。
2.盛益公司与东阳公司《煤炭购销合同》、《煤炭购销合同补充协议》、《协议》，证实盛益公司与东阳公司在自愿的基础上签订了煤炭购销合同。后因东阳公司未及时发货双方协商后签订的补充协议及金某某个人手书的协议。
3.《物流服务合同》、《补充协议》、《三方协议》复印件，上述合同资料是东阳公司与兰州金轮实业有限责任公司（以下简称金轮公司）于2010年9月13日至2010年12月31日期间的物流合同及补充协议，由东阳公司委托代理人孙某某签署。三方协议是新疆北山矿业有限公司、金轮公司、东阳公司于2010年6月至11月期间的三方货款给付方式。
4.中国建设银行出具的2011年7月19日的电汇凭证，证实盛益公司给东阳公司转款200万元的事实。
5.东阳公司提供的中国农业银行转账支票存根和结算业务申请书复印件。证实2011年7月20日从东阳公司账户转到金某某个人账户190万元，7月20日东阳公司账户给哈博公司转款10元的事实。
6.中国农业银行出具的金某某的客户基本信息、借记卡6228481940073006617的资料以及2011年7月1日至2011年9月26日的账户明细查询单，证实2011年7月20日该账户进190万元，当天支出10万元，7月21日支出40万元，7月22日支出5万元，8月3日扣划124万元，8月6日支付11万元，截止2011年9月21日，账户余额317.93元。
7.中国农业银行出具的李某某的客户基本信息、借记卡6228481940073006716的资料以及2011年7月1日至2011年7月22日的账户明细查询单，证实从金某某账户上2011年7月22日转入5万元，8月11日转入11万元的事实。
8.李某某书写的金某某转入其账户16万元的去向情况说明及收据，证实2011年8月8日转付给哈博公司10万元，其余支付公司房租、物业费等费用。
9.中国农业银行出具的胡某某的客户基本信息、借记卡6228481940170171116的资料以及2011年7月1日至2011年11月30日的账户明细查询单，证实从金某某账户于2011年7月21日转款20万元二次，共计40万元，次日支出的事实。
10.中国农业银行出具的张某甲的客户基本信息、借记卡6228481940140263316的资料以及2011年7月1日至2011年11月30日的账户明细查询单，证实金某某账户于2011年7月21日转入10万元，当日支出的事实。
11.情况说明、《煤炭买卖合同》、银行票据，证实兆恒公司与东阳公司于2011年7月10日签订了煤炭买卖合同，东阳公司金某某于2011年7月21日将40万元打入兆恒公司出纳胡某某个人账户上，胡于次日将40万元转入公司账户，后因东阳公司资金未到位，未能履行合同，金某某于10月10日索要预付款，兆恒公司当即给付承兑汇票三份，合计40万元的事实。
12.西宁市中级人民法院的民事判决书、执行通知书、公告、执行裁定书，查询、扣划存款通知书、送达回证、同意执行表示等，证实东阳公司于2011年3月11日被判决给付鑫德公司欠款116.025元，后鑫德公司向法院申请强制执行，法院于2011年6月2日发出执行通知书，6月3日公告送达，2011年7月13日发出执行裁定书，2011年7月21日冻结金某某账户124万元，8月3日扣划124万元，于2011年9月15日给东阳公司送达裁定书的事实。
另外标注日期为2011.8.3的给执行局的关于同意从金某某账户已扣划124万元同意支付案款、执行费等的说明，被告人辩解系执行局书写好后大约9月18日左右送达至其公司，让其签名盖章，并把日期提前。经分析，东阳公司因住所地变更，市法院公告送达执行通知书，后于9月15日送达民事裁定书，倘若被告人8月3日到庭，应当8月3日可直接送达裁定书，故被告人辩解有一定的可信度。
13.书证（2011）宁民二初字第21号民事判决书，证实天峻融晖煤业有限公司欠东阳公司货款及利息107万余元。
14.金轮公司出具的情况说明，证实2011年7月-12月期间，金轮公司未与东阳公司开展过煤炭发运业务。
15.书证抓获经过，证实2012年9月6日西宁市公安局经侦支队电话通知，金某某主动到公安机关接受传唤。
16.金某某户籍证明，证实被告人的真实身份和年龄。
17.盛益公司出具的收条，证实金某某退还盛益公司70万元的事实。
18.孙某某出具的证明，证实其税票以东阳公司开具，干塘车站煤炭系其个人所有，2011年7月-12月期间，金某某确实找过其发货，由于煤款及铁路运费未给付，无法申报铁路运输湘潭东计划的事实。
19.书证资产负债表和损益表，证实东阳公司正常经营，2011年7月份公司利润为332017元，8月利润为13760元。
20.书证私营企业基本注册信息查询单，证实东阳公司于2013年11月25日被西宁市工商局吊销营业执照。
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1.证人李某某的证言，证实东阳公司2007年取得煤炭经营资质后，一直正常经营，公司的大部分煤款是从公司账户转到金某某个人账户，再从个人账户提取现金支付，一部分直接转账支付的事实，这样做的原因是煤炭市场较为活泛，现金支付方便；2011年7月10日与兆恒公司签订230万元购煤合同，东阳公司收到盛益公司200万煤款后，被法院冻结并扣划走124万元。因为后期只支付兆恒公司40万元货款，资金不到位，致使对方终止合同；东阳公司从新疆北山矿业组织60-70万元的煤源拉到宁夏干塘货场实；法院查询、冻结金某某个人账户，划拨124万元金某某事先不知情的事实；天峻运通公司欠东阳公司货款100多万元，尚未执行到位，东阳公司欠鑫德公司110多万元，已被法院强制执行124万元；公司经营期间有债权债务关系，资金是循环的，公司赚取差价的事实。
2.证人朱某某的证言，证实2011年10月10日金某某将兆恒公司退还的三张价值40万元的汇票交给渭南市万方炉料抵债的事实。
3.证人陈某某的证言，证实2011年7-12月宁夏干塘火车站没有与东阳公司签订过运输合同，在此期间，在此存放的煤炭是孙某某所有的事实；孙某某挂靠在东阳公司，2011年4月以前以东阳公司名义与自己公司签订协议的事实。
（三）被害人陈述
1.张某乙的陈述，证实2011年7月16日陪同彭某某前往东阳公司，金某某给他们提供了公司资质和一些过往合同，盛益公司与东阳公司签订购销合同。7月19日盛益公司打款200万元，金某某未履行合同。8月5日与彭某某来西宁，8月6日金某某以车皮计划已经上报为由，签订了补充协议，将合同履行期限延期至8月11日。8月10日金某某与彭某某去干塘火车站看煤，知晓该火车站没有发往湖南的煤，也没有相应的发送能力，要求金某某退还货款，金承诺8月20日前还款或者发货，后一直没有履行的事实。
2.彭某某的陈述，证实在看过金某某所在东阳公司煤炭经营资质和一些过往合同，并听金某某说其与金轮公司存在合作关系，于2011年7月19日盛益公司与东阳公司签订购销合同，并支付购煤款200万元，后金某某不接电话且未履行合同，8月4日到宁，金某某以没有报上车皮为由，与其签订了一份补充协议，将合同履行期限延长一周。8月10日与张某乙、金某某同去干塘火车站，金某某指着一堆煤说是自己的，并写了一份协议，将合同履行期限延长至8月20日前，之后就联系不到金某某；2012年1月20日，金某某还款8万元的事实；
（四）被告人金某某的供述与辩解，证实经安某某介绍，东阳公司与盛益公司签订购销合同，2011年7月19日盛益公司支付给东阳公司购煤款200万元，次日，其将10万元转给哈博公司，190万元转到个人账户，后法院从其账户扣划124万元，另有10万元支付给张某甲，40万用于购煤支付给兆恒公司，还有16万元转至会计李某某账户用于支付公司日常经营。东阳公司从别的公司买煤都是现金支付，为了买煤方便才将公司账户的钱转至个人账户的事实；天峻融晖煤业有限公司欠其公司100余万元，尚未执行到位。东阳公司欠鑫德公司货款，法院强制扣划124万元；自己曾带彭某某、张某乙到干塘火车站看煤，并告诉有70-80万的煤是自己的，是从新疆保利煤矿买的事实，后又证实干塘货场的煤是其合伙人孙某某的。证实其前期给盛益公司退还8万元，后期退还70万元的事实。
上述证据经庭审质证，对证据的真实性，被告人、辩护人、被害单位的诉讼代理人均无异议，只对证明方向持异议，故予以认定。
原判认为，盛益公司与东阳公司在自愿的基础上签订煤炭购销合同，后在合同的履行过程中，盛益公司如约给付东阳公司货款200万元，东阳公司法定代表人金某某为了单位资金交易方便违规操作，将其中190万元转入个人账户中。后其个人账户中124万元被法院强制扣划用于偿还东阳公司的债务，另有40万元支付东阳公司购煤款，还有部分款项用于支付东阳公司债务及日常开支，该合同未能如约履行。公诉机关指控被告人金某某在签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相手段骗取货款之事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决：被告人金某某无罪。
宣判后，西宁市城北区人民检察院提出抗诉认为，被告人金某某涉嫌合同诈骗罪事实清楚，证据确实充分：1.被告人金某某在明知东阳公司背负巨额债务的情况下仍与盛益公司签订买卖合同，将收取的购煤款部分用于偿还公司其他欠款或开支；2.其明知公司背负执行给付法定义务仍将大额货款转入个人帐户被法院强制扣划；3.其在履行合同过程中隐瞒自己实际上无法履行合同的事实，将别人所有的货物谎称是自己的以取得被害人的信任，虚构货源；4.在购煤预付款被退回后，不向盛益公司返还，而是支付其他公司欠款。综上，被告人金某某在签订及履行合同中具有诈骗的主观故意，虚构事实，隐瞒真相，其行为构成合同诈骗罪。西宁市人民检察院支持该抗诉意见及理由。
原审被告人金某某辩解自己在与盛益公司签订合同后，积极作为，但是由于货款被法院执行给其他债务公司，致使合同没能继续履行，没有诈骗的主观故意。其辩护人宁渊提出，金某某的行为属于民事违约行为，不构成合同诈骗罪：1.盛益公司经过充分考察东阳的经营资质、履约能力、业务往来等情况后，双方自愿签订了煤炭购销合同。2.合同签订前，东阳公司背负的债务和享有的债权基于同一宗煤炭购销合同纠纷，数额两相抵销。3.将盛益公司的购煤款转入金某某个人帐户，是为了顺应煤炭买卖中现金支付的惯例，资金明细能够证实，款项均用于组织货源或公司正常支出，没有挥霍。4.对盛益公司人员称干塘火车站堆放的煤是自己的，也是为了继续履行合同。5.被告人根本不知道盛益公司的购煤款被法院执行给其他债务人。
经审理查明，2007年10月23日，青海东阳恒能煤炭有限公司成立，法定代表人系金某某。2011年7月16日，青海东阳恒能煤炭有限公司（以下简称东阳公司）与湖南娄底盛益贸易有限公司（以下简称盛益公司）签订了《煤炭购销合同》，合同约定由东阳公司负责以铁路运输的方式将3300吨煤炭发往湘潭电厂，并约定在合同签订之后两天内收取货款200万元，待车皮计划下达后再收取50万元，剩余煤款等货到验收后予以结算。
2011年7月19日，盛益公司将200万元煤款汇入东阳公司账户。次日，东阳公司用其中10万元归还欠连云港哈博国际贸易公司的煤款。另190万元转入公司法定代表人金某某个人账户，用其中10万元支付给司机张某甲先前为公司拉煤的运费。2011年7月21日，支付给青海兆恒煤业有限公司（以下简称兆恒公司）40万元购煤款，以履行2011年7月10日双方签订3000吨的价值234万元煤炭买卖合同。16万元转入东阳公司会计李某某银行卡上，用于支付公司的房费、税款等日常性经营支出。2011年7月21日，因为东阳公司的其他债务纠纷，西宁市中级人民法院冻结金某某个人账户，并于8月3日，强制扣划124万元。到2011年8月5日，东阳公司未能按期履行与盛益公司的煤炭购销合同，双方协商后签订补充协议，将合同履行期延至8月11日前。8月10日，金某某带着盛益公司的工作人员到宁夏干塘火车站，称堆放在车站的部分煤是东阳公司的。8月11日，未能如期履行合同的金某某自行书写一份协议，提出将煤炭发运期延长至8月20日前，盛益公司拒绝签字认可，原买卖双方担保人安某某在协议上签字。同年10月10日，因为不能继续支付购煤款，兆恒公司退给东阳公司预付的40万元，金某某用此款偿还了欠陕西渭南万方炉料有限公司的货款。此后，东阳公司未能履行合同，经盛益公司多次催促，2012年1月20日、12月31日，金某某分别还款8万元、70万元。
对于原判认定上述事实的书证、证人证言、报案人的陈述、原审被告人金某某的供述及辩解等证据，经二审庭审出示、质证，予以确认。
经查，东阳公司于2007年10月依法成立，具备煤炭经营资质，其后持续正常经营，盛益公司经过考察自愿与东阳公司签订了煤炭购销合同，签订合同当时，虽然东阳公司负有四川德鑫公司105万元的债务及利息，但同时享有青海天峻融晖公司等值的债权及利息，东阳公司有一定的合同履行能力。签订合同后，金某某为履行合同，组织货源，向青海兆恒公司支付40万元以履行购进煤炭合同，与当时挂靠在东阳公司的孙某某协商，将孙在宁夏干塘火车站的煤炭发往湖南。
原审被告人金某某将盛益公司给付的购煤款转入其个人账户是便于实现东阳公司的煤炭业务主要用现金方式支付的惯例，将款项用于公司其他业务、公司支出等，属于商业经营中的资金周转行为，其对款项的处分均指向公司正常运营范围，没有用于个人挥霍或无关煤炭经营业务的其他方面。故检察机关抗诉提出，金某某将盛益公司预付的货款转入个人帐户，收到兆恒退还的货款后拒不退还而用于偿还其他债务，具有占有他人财物的主观故意的抗诉意见不能成立。
本院认为，原审被告人金某某所在的东阳公司与盛益公司自愿签订煤炭购销合同，在合同履行过程中，由于东阳公司经营不当，致使合同不能履行，其行为不符合法律规定的构成合同诈骗罪的情形。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。但适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（三）项不当，应适用该条（二）项之规定，认定原审被告人金某某无罪。检察机关关于原审被告人在合同签订及履行过程中具有非法占有他人财物的主观故意和客观行为，构成合同诈骗罪的抗诉意见和理由不能成立，不予支持。原审被告人金某某及其辩护人的提出无罪的辩解及辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 祁小芹
审判员 郭明礼
审判员 赵丽艳
二〇一六年五月十二日
书记员 韩 风
附：二审适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；