浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终230号
原公诉机关杭州市富阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐太宇，男，1984年2月5日出生，汉族，高中文化程度，农民,户籍所在地庐江县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2016年4月22日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
辩护人贺平，浙江靖霖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李士兵，男，1974年3月8日出生，汉族，初中文化程度，农民,户籍所在地沭阳县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2016年4月13日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
上诉人（原审被告人）张昆林，男，1982年4月10日出生，汉族，初中文化程度，农民,户籍所在地无为县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2016年4月22日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
上诉人（原审被告人）钱水荣，男，1976年5月10日出生，汉族，初中文化程度，农民,户籍所在地繁昌县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2016年4月22日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
原审被告人ＸＸ，男，1987年11月26日出生，汉族，大学文化程度，农民，户籍所在地西平县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2016年4月22日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
杭州市富阳区人民法院审理杭州市富阳区人民检察院指控原审被告人徐太宇、李士兵、张昆林、钱水荣、ＸＸ犯组织、领导传销活动罪、原审被告人李士兵犯盗窃罪一案，于2017年2月10日作出（2016）浙0111刑初828号刑事判决。原审被告人徐太宇、李士兵、张昆林、钱水荣不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省杭州市人民检察院指派检察员蔡勤为、徐某1出庭履行职务，上诉人徐太宇及其辩护人贺平、上诉人李士兵、张昆林、钱水荣，原审被告人ＸＸ到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，一、组织、领导传销活动事实
2015年以来，被告人徐太宇、李士兵、张昆林、钱水荣、ＸＸ伙同李某1（另案处理）等人，采用“五级三晋制”并以交纳3800元至70000元不等份子钱，以拉人头的形式组织、领导“1040阳光工程”（也称“自愿连锁经营”、“纯资本运作”）传销活动。至查获时，被告人徐太宇担任富阳区域自律配合老总，为该传销组织“五级”中的第五级高级经理，统管该传销组织富阳区域所有传销人员自律方面的事务；被告人李士兵为区域经晨大总管、被告人张昆林为传销组织区域自律大总管、被告人钱水荣为区域自律配合大总管、被告人ＸＸ为区域能力配合大总管，均为该传销组织“五级”中的第四级经理，各自管理富阳区域内全部传销人员自律、能力、经晨三个方面的事务。在富阳参加“1040阳光工程”传销组织的人员查证属实的已达70余人，层级在三级以上。
2016年4月21日，经杭州市富阳区市场监督管理局移送被告人徐太宇、李士兵、张昆林、钱水荣、ＸＸ到公安机关归案，被告人李士兵、张昆林、钱水荣、ＸＸ如实供述了上述事实。
二、盗窃事实
2016年3月下旬至2016年4月12日间，被告人李士兵在杭州市富阳区富春街道康月路138号车库被害人陈某1菜摊买菜时，趁被害人陈某1不注意之际，盗窃作案6次，先后窃得牛栏山牌白酒4瓶、小刀牌白酒2瓶，共计价值人民币104元。
2016年4月13日，被告人李士兵又到被害人陈某1菜摊欲实施盗窃时被事主扭获归案，被告人李士兵如实供述了上述盗窃事实。
原审以组织、领导传销活动罪，判处被告人徐太宇有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币50000元；以组织、领导传销活动罪，判处被告人李士兵有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；以盗窃罪，判处其有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币31000元；以组织、领导传销活动罪，分别判处被告人张昆林有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；判处被告人钱水荣有期徒刑二年，并处罚金人民币25000元；判处被告人ＸＸ有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。
上诉人徐太宇上诉称，（一）“五级三晋制”中没有自律配合老总这个层级，其他各种老总、大总管是职务或称呼，没有大总管之上是自律配合老总的说法。（二）在案证据不能证明其是自律配合老总，其中被告人张昆林、李士兵的供述前后矛盾，被告人ＸＸ、证人黄某、池某的证言及录音也没有提到“自律配合老总”这种说法，且对证人黄某、池某及录音的合法性有异议，这两人是富阳区市场监督管理局请来“钓鱼执法”的。（三）2015年7、8月其离开富阳后一直在宣城生活，与同案人员无来往联系，不可能在没有联系和来往的情况下组织、领导传销活动，且被告人张昆林的供述中明确指出是自律老总毛某、裴某1用统管自律方面的事务，不能认定其统管自律方面的事务；其也没有让ＸＸ做大总管，被告人ＸＸ的供述也证明了这一点。（四）对原判认定参加人数70余人有异议，有证言在案的53名证人中，14人是在其他地方参加该传销组织并于2016年1月从嘉兴迁到富阳的，17人是2015年3、4月份之前参加的，并在此之后发展了13名下线，7人未参加，2人无参加时间，时间、空某,4均与其无交集。（五）根据法律规定，发展下线达三十人以上，且层级达三级以上的才能追究刑事责任，其没有发展任何下线，一审判决没有查明其发展的下线人员情况，也未查明谁拿了这些人的钱。（六）其本身也是受害者。
其辩护人辩称，一审判决认定徐太宇构成组织领导传销活动罪主要事实尚不清，主要证据不能相互印证，不能认定徐太宇构成该罪，应依法改判无罪。具体理由如下：（一）本案证据不能证明徐太宇系富阳区域自律配合老总并且实行过组织、领导活动。1、被告人张昆林、李士兵、ＸＸ的供述均系传来证据，且彼此间存在大量矛盾，无法相互印证，不能证明徐太宇的身份情况。其中张昆林关于徐太宇安排ＸＸ做体系大总管的说法得不到ＸＸ的印证，李士兵关于徐太宇是自律配合老总，并且把宛某体系调回富阳的说法也不能得到钱水荣、张昆林、ＸＸ、宛某的印证且有为了替毛某隐瞒真相而故意称徐太宇是老总的可能；ＸＸ关于徐太宇是自己体系的老总的说法系传来证据，其关于徐太宇是宛某、钱水荣体系的说法，遭到宛某、钱水荣的否认，宛某的证言证实ＸＸ做大总管与徐太宇无关。2、电子物证不能证实徐太宇系富阳区域自律配合老总。徐太宇手机内联系人仅能证明徐太宇与李士兵、ＸＸ有联系，但也不能证实徐太宇的身份情况。3、证人证言不能证实徐太宇系富阳区域自律配合老总。因新人要求见老总，宛某先后联系了ＸＸ、江某1，而两人均不是老总，同理徐太宇也不是老总，宛某叫徐太宇来是为了“冒充”老总欺骗他人加入传销组织；黄某、池某两人系钓鱼执法，谈话过程中极力往传销方面诱导，录音内容也不能证明徐太宇是在发展传销成员，反而能够证明徐太宇早就脱离传销组织从事正规生意。（二）徐太宇本人没有发展过下线，没有从传销组织获利，不可能升级为老总。原判认定的70余人与徐太宇没有时间、空某,4的交集，也无上下线关系。（三）在案没有证据表明徐太宇脱离该组织后继续与该传销组织关系密切或遥控管理。（四）徐太宇本身也是传销活动的受害者。综上，请求查明事实，依法改判徐太宇无罪。
辩护人在庭审中出举了宣城市公安机关的证据保全决定书、安全生产执法文书，及徐太宇妻子的门诊病历等书证，以证实案发期间徐太宇不在富阳，和本案人员没有联系。
上诉人李士兵上诉称，（一）其与2016年4月22日同样因本案被刑事拘留但后被放掉的11人，在人数和级别上都是一样的，只是在管理层级上有区别，其这个级别不构成犯罪。（二）法律规定内部发展人数30人以上才能构成犯罪，原判以传销组织中的人数来认定不符合法律本意。（三）本案参加人员纯属自愿，没有任何强制手段、诈骗行为，情节较轻。（四）其来富阳的时间只有5、6个月，所担任的经晨总管是排位最后的总管，不应将其作为第二被告人。综上，请求依法改判。
上诉人张昆林上诉称，（一）其不是故意犯罪，是受骗才参与该传销组织，归案后才知道实施的是犯罪行为。（二）涉案传销组织不是其发起、组织的，担任总管职务也是老总所安排，且其担任总管时间不长，期间没有发展下线，社会危害性不大；作用和钱水荣、ＸＸ差不多，工作中还要听命于ＸＸ，量刑不应不一致。（三）其到案后如实供述、认罪悔罪，但原判未对其从轻判处。（四）其家中有年幼子女及老人需要抚养，自己又患有高血压和糖尿病。综上，原判量刑过重，请求从轻判处。
上诉人钱水荣上诉称，（一）其仅发展了2名下线，不能将原判认定参加传销组织人数70余人都算在其头上。（二）自律是配合能力、经晨的，其所担任的自律配合总管是级别最低的总管，只能算是从犯。（三）原判未明确“五级”是哪五级，第四级高级经理是什么层级。
浙江省杭州市人民检察院认为，（一）原判认定徐太宇等五人犯组织、领导传销活动罪及李士兵犯盗窃罪的事实清楚，定性准确。“1040阳光工程”具有法律所规定的“传销组织”的特征，属于传销组织；根据法律及相关司法解释的规定，在传销组织内协调、管理事务的，就认为是传销组织的组织者、领导者，本案中从级别上讲徐太宇是老总，其余四人是经理级别，徐太宇、张昆林、钱水荣、李士兵、ＸＸ分别在传销组织中担任区域自律配合老总、区域自律大总管、区域自律配合大总管、区域经晨大总管、区域能力配合大总管，分别负责能力、自律、经晨方面的管理，具有协调管理的职责和活动，根据法律明确规定，均属于组织、领导传销活罪中的组织者、领导者，构成犯罪。（二）关于上诉人徐太宇否认自己担任职务的上诉理由，一审中张昆林、李士兵、ＸＸ的供述及二审庭审中此三人的当庭供述均指证徐太宇是富阳区域自律配合老总，此外还有电子数据、手机联系人等的印证，证人王某1、池某的证言证实接见其的老总就是徐太宇，有电话录音的印证，没有证据证明存在所谓“钓鱼执法”的情况。辩护人提交的宣城市公安机关的证据保全决定书、安全生产执法文书，及徐太宇妻子的门诊病历等书证不足以证实徐太宇脱离传销组织、与传销组织人员没有联系的事实。因此在案证据可足以证实徐太宇担任富阳区域自律配合老总。（三）关于上诉人李士兵、钱水荣的上诉理由。依据法律规定，认定属于组织、领导传销活动罪中的组织者、领导者，并不是看其下线是否发展了30人3个层级以上，李士兵、钱水荣各自发展的下线人数不多，但二人分别作为该传销组织的区域经晨大总管、区域自律配合大总管，均为该传销组织“五级”中的第四级经理，应认定为传销组织的组织者、领导者，依法应根据该组织中参与传销活动人员的人数来认定。（四）关于上诉人张昆林的上诉理由。张昆林是“1040阳光工程”的自律大总管，对于该组织采取五级三晋制、缴纳份子钱、拉人头的情况都是清楚的，上述特征符合传销组织特征，所以其提出主观上不知道，是认识上的问题，不是逃避犯罪的理由。（五）原判根据每个人的地位作用、参与时间长短、发展人数多少，自由裁量，量刑是符合法定量刑幅度的。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。原判量刑适当。上诉人徐太宇、李士兵、张昆林、钱水荣的上诉理由均缺乏事实和法律依据，不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人徐太宇、李士兵、张昆林、钱水荣、原审被告人ＸＸ组织、领导传销活动、上诉人李士兵盗窃的事实，有被害人陈某1的陈述，证人贾某1、张某1、刘某、岳某1、潘某1、江某2、宛某、徐某2、郑某1、张某2、张某3、贾某2、杨某1、程某、郭某、辛某、周某、张某4、陈某2、庄某、钱某1、钱某2、林某、魏某、陈某3、岳某2、朵某、杨某2、孟某、汪某,郑某2、杨某3、郑某3、何某、罗某、冯某1、戴某、张某5、马某、李某2、冯某2、张某6、王某2、潘某2、鲍某、张某7、张某8、伍某、裴某2、裴某3、陈某4、余某、陈某5、黄某、池某的证言，录音光盘，监控录像，扣押决定书、扣押清单，电子物证检查工作记录，价格鉴定结论书，公安机关出具的到案经过情况说明，户籍证明、人口信息等证据予以证实。上诉人李士兵、张昆林、钱水荣、原审被告人ＸＸ均有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符；上诉人徐太宇亦有供述在案，所供其参加过“1040阳关工程”，2016年4月因宛某打电话给其，其在富阳新车站附近的一家咖啡馆见了郑某1、黄某、池某等相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审及二审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人徐太宇提出对原判认定的人数有异议，在案的53名证人在参加的时间、空某,4与其均无交集，其没有发展任何下线，“五级三晋制”中没有自律配合老总这个层级，在案证据不能证明其是自律配合老总的上诉理由，及其辩护人所提相关辩护意见，经查，（1）原判认定的70余人是在富阳区域内参与传销活动人员的人数，并非上诉人徐太宇直接或间接发展的下线人数；（2）上诉人李士兵、张昆林及原审被告人ＸＸ的供述，证人张某1、刘某、江某2、徐某2、张某3、贾某1、潘某1、张某2、宛某、郑某1等、黄某、池某的证言，以及录音光盘内容能够相互印证，证实上诉人徐太宇是老总级别，即在“五级三晋制”中属于第五级高级经理级别；（3）原审被告人ＸＸ在侦查阶段及一审庭审中明确供述上诉人徐太宇是其所在体系的直接老总，并有证人贾某1、张某1、江某2等的证言相印证；上诉人李士兵、张昆林在侦查阶段及一、二审庭审中均供述，上诉人徐太宇担任富阳区域自律配合老总，证人刘某、宛某的证言也印证该传销组织中有自律配合老总这个职位；（4）上诉人徐太宇及其辩护人提出黄某、池某是富阳区市场监督管理局请来“钓鱼执法”的诉辩意见没有事实依据。上述证据间相互印证，足以认定上诉人徐太宇已经达到“五级三晋制”的第五级高级经理即“老总”级别，并担任了该传销组织富阳区域自律配合老总的职务。故上述诉辩意见不能成立，本院不予采信。
关于上诉人徐太宇及其辩护人提出其于2015年7、8月份离开富阳后，与传销组织人员无联系，未实行过组织、领导传销活动的行为，不能认定其统管自律方面事务的诉辩意见，及其辩护人出举的相关证据，经查，（1）上诉人张昆林、李士兵关于上诉人徐太宇将宛某体系调回富阳，及过了年之后安排ＸＸ做宛某体系的大总管的供述之间能够相互印证；（2）原审被告人ＸＸ也曾供述应该是上诉人徐太宇安排来富阳，且其供述与证人贾某1、张某1、江某2等的证言均证实上诉人徐太宇是ＸＸ体系的直接老总，而ＸＸ担任体系大总管的时间是在2016年2月；（3）上诉人张昆林的供述还证实，区域自律配合老总的职责是配合区域自律老总管理富阳5个体系的纪律建设，同时上诉人张昆林、李士兵、钱水荣、原审被告人ＸＸ的供述证实，对体系内违反请假制度的人员罚款，收取的款项最终交给区域自律老总或自律配合老总。因此，结合上诉人李士兵的供述、证人刘某、郑某1的证言等，足以认定上诉人徐太宇案发期间仍在该传销组织中活动，并承担了区域自律配合老总的管理职责。而辩护人出举的相关证据，不能证实上诉人徐太宇已经脱离传销组织并与传销组织无联系往来。故上述诉辩意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采信，对辩护人所出举的相关证据，本院不予采证。
本院认为，上诉人徐太宇、李士兵、张昆林、钱水荣、原审被告人ＸＸ伙同他人以“纯资本运作”等为名，要求参加者以购买虚拟份额、缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取钱财，实施扰乱社会经济秩序的传销活动，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，且系共同犯罪；上诉人李士兵以非法占有为目的，多次采用秘密手段窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。上诉人李士兵一人犯两罪，应予数罪并罚。关于上诉人徐太宇、李士兵、张昆林、钱水荣分别提出各自直接、间接发展下线人员未达30人，均不构成组织、领导传销活动罪的上诉理由，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、第七条的相关规定，所谓人数和层级指的是传销组织内参与传销活动人员的人数及层级，而不是指组织者、领导者直接或间接发展参与传销活动人员的人数和层级；本案中查证属实的在富阳区域五个体系内参与传销活动的人员已达70余人且层级在三级以上，应对组织者、领导者追究刑事责任，而上诉人徐太宇、李士兵、张昆林、钱水荣系分别担任区域自律配合老总、经晨大总管、自律大总管、自律配合大总管，在传销活动中承担管理、协调、宣传、培训等职责，应认定为组织者、领导者，因而均构成组织、领导传销活动罪。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人徐太宇的辩护人提出徐系无罪的辩护意见，与查明的事实及有关法律规定不符，本院不予采纳，对所提改判徐太宇无罪的请求，本院不予支持。关于上诉人李士兵、张昆林、钱水荣各自对原判量刑提出的上诉理由和上诉人徐太宇提出其是受害者、上诉人张昆林提出其是受骗参与并据此认为应作量刑情节的上诉理由，经查，根据上诉人李士兵、张昆林、钱水荣所担任的职务、职责和级别等，不宜区分主从犯，原判已综合考虑各上诉人在犯罪中的地位、作用及危害大小并在量刑时酌情予以处罚，且认定三人具有到案后如实供述自己的罪行、当庭自愿认罪的情节并予以从轻处罚。此外，上诉人徐太宇、张昆林可能系被骗参与传销组织，但二人加入后，在传销组织内部积极实施组织、领导活动，因此，应根据二人在犯罪中的地位、作用予以适当的刑罚。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判根据最终量刑轻重，将上诉人李士兵列为第二被告并无不当。故上诉人李士兵提出不应将其作为第二被告的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人张昆林所提身体原因、家庭困难等并非从轻处罚的理由。故对上诉人张昆林所提相关上诉理由，本院不予采纳。综上，对出庭检察员请求维持原判的意见，本院予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二百六十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十四条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）徐太宇、李士兵、张昆林、钱水荣之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 徐 洁
代理审判员 陈俊杰
二〇一七年七月十一日
书 记 员 蒋璐如