北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第838号
原公诉机关北京市房山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚育利，男，1970年2月24日；因涉嫌犯职务侵占罪于2013年5月16日被羁押，同年6月21日被逮捕；现羁押在北京市房山区看守所。
辩护人吴广敬，山东广敬律师事务所律师。
北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人姚育利犯职务侵占罪一案，于二Ο一四年五月二十三日作出（2014）房刑初字第153号刑事判决。宣判后，原审被告人姚育利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人姚育利，听取姚育利辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市房山区人民法院判决认定：
一、2011年10月9日，被告人姚育利与李×合作成立北京天际智远科技有限公司，并担任该公司经理。2013年1月至4月间，被告人姚育利利用担任该公司经理的职务便利，采取与莒南县东晨塑胶制品有限公司庄×签订两份不同单价的太阳能硅胶垫圈采购合同的方式，将该公司支付的部分货款共计人民币31.4万元非法占为己有。
二、2013年3月中旬，莒南县东晨塑胶制品有限公司庄×将生产6万件硅胶垫圈的货款24万元退还给被告人姚育利，后被告人姚育利向李×谎称6万件硅胶垫圈已卖给山东省东营市天风太阳能厂，并将其中13万元以已收货款的名义打给李×，后被告人姚育利利用其职务之便，将剩余11万元非法占为己有。
被告人姚育利于2013年5月16日被查获归案。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人李×的陈述：2011年8月份，我通过刘春侠认识了姚育利。姚育利自称有三项专利，分别是智能门、汽车防盗器和太阳能热水器防漏阀。于是同年10月9日，我与姚育利注册成立了北京天际智远科技有限公司，由我任公司法定代表人，姚育利的侄女姚×1任公司董事会监事。我提供资金，姚育利提供专利技术，我占公司分成51%，姚育利占公司分成49%，共同开发生产这三款专利产品。
2012年12月份，姚育利拿着一份他本人与重庆市布鲁斯凯能源有限公司签订的太阳能密封阀采购供货合同，合同约定生产30万套，每套7.2元。合同上甲方盖有重庆市布鲁斯凯能源有限公司的印章，并有公司法人蒋×的签字，乙方有姚育利的签字，签字处有一手印。我看见这个合同复印件后就准备生产该太阳能配件，姚育利以公司的名义与山东莒南县东晨塑胶制品有限公司签订了采购合同，乙方法人为庄×，由该公司生产太阳能防漏阀组件中硅胶圈配件，该配件生产价格为每个4元，共生产30万只；与山东临沂市一家厂子签订合同生产球形配件和拉杆，该配件生产价格为每个1.5元，共生产15万只；后来我本人与保定一家厂家口头协商生产15万只球型配件和拉杆。2013年3月15日左右，姚育利从山东直接将未组装的6万套硅胶圈配件拉走，2013年3月28日我收到13万元的货款，是一个叫杨×（账号是×××）的通过工商银行转账的方式给我的，我的账号是×××。此后我就再也没有收到过货款。其间我多次联系姚育利本人，他都拖延时间不给钱。2013年4月24日左右，我通过联系重庆市布鲁斯凯能源有限公司的法定代表人蒋×核实了姚育利与该公司签订的太阳能密封阀采购供货合同的情况，该公司说没有与姚育利签订过该合同，这个合同是姚育利自己伪造的假合同。如果没有该供货合同，我是不会投资生产该批太阳能配件的。山东莒南县东晨塑胶制品有限公司为我们生产太阳能硅胶圈配件30万只，我给了该公司共计113万元。我有银行转账记录。姚育利说他拉走的6万套配件是发到山东省东营市天峰太阳能总厂，我和我爱人王×去了这个厂子，但只找到了总厂原厂址，该厂子2011年就搬走了。后来我打电话问姚育利这批货到底去哪了，姚育利说不用管货发到哪儿，到时候给钱就行了，但除了13万元货款，姚育利没有给过我钱。
2、证人庄×的证言及其提供的汇款情况证明：2013年1月，姚育利看到我在网上发布的硅胶圈供货信息与我联系后，他发给我一份硅胶件的图纸，问我能不能做，我说可以做，姚育利就让我去北京与他签合同。2013年1月20日8时许，我和三个朋友一起到了北京马家堡的中澳顶晟新能源科技有限公司，姚育利接待了我们，并给我看了样品和一份事先拟好的合同，合同的名称是”北京中澳顶晟新能源科技有限公司采购合同书”，合同上约定委托我加工30万件硅胶件，单价2.4元，共计价值72万元。我看完合同后同意接这批订单，姚育利以北京中澳顶晟新能源科技有限公司的名义与我签了合同，他答应给我30万元定金。中午的时候姚育利还跟我说他有个合伙人叫李×，他和李×还有一个北京天际智远科技有限公司，这批货由北京天际智远科技有限公司付款，他让我见到李×后再签订一份合同，单价改为4元，姚育利说差价1.6元，是给他的同学，因为这批单子是他的同学接的，李×不给他同学好处费，所以他才把货交给我做，如果我不同意的话他就找别家做，我只好同意了。姚育利带我见到李×后，我看李×有北京天际智远科技有限公司的合同章及营业执照，在李×办公室，我和姚育利又签了第二份名为”北京天际智远科技有限公司采购合同书”，单价为4元，定金是50万元。李×看了这份合同后，在上面盖了北京天际智远科技有限公司的合同专用章，我和姚育利分别在合同上签字。当天李×给了我5万元，第二天李×通过银行转给我45万元。2013年1月21日晚上，姚育利给我打电话向我要25万元，我给他的账号转过去了25万元，他的账户名叫”高成芳”，账号是”×××”，是建设银行的。过了春节的正月十一，姚育利和李×一起到我的工厂验货合格了，之后李×给了我一张5万元的支票，李×回到北京后又给我打过来11万元，之后姚育利给我打电话向我要7万元回扣。2013年3月初我发了第一批货84件，5万只，之前李×给我打过来10万元货款，之后姚育利向我要了5万元回扣。3月中旬，我发了第二批货135件，8.1万只，李×给了我13万元货款，我给了姚育利10万元回扣。后来姚育利向我要30万件硅胶配件，因时间太紧，我说有难度，姚育利说找个别的地方加工6万只货，但是北京天际智远科技有限公司已经把这6万只货的货款打给我了，我就给姚育利转过去24万元。2013年3月25日姚育利来莒南县时把他和我签订的第一份合同上的加工数量从30万只改为24万只，姚育利也签字确认了。之后我又发了两次货共计140件，8.4万只，李×给我打过来24万元的货款，我给了姚育利8.4万元。李×一共给了我113万元，我给姚育利提供的卡号一共打了55.4万元，其中有24万元是姚育利找别人加工6万只的货款，其他的31.4万元都是回扣。具体情况是：2013年1月21日，通过网银给高×转账25万元；2013年2月20日，通过网银给王×转账5万元；2013年3月2日，通过网银给姚×2转账2万元；2013年3月7日，通过网银转账5万元，给谁转的记不清了；2013年3月18日，通过网银给高×转账10万元；2013年3月24日，通过网银给高×转账3万元；2013年4月27日，通过ATM机转账5.4万元，给谁转的记不清了。我给姚育利的钱都打到高×、王×、姚×2的账户上，这些户名和账号都是姚育利通过短信给我的，当时我问姚育利这三个人都是谁，姚育利说”高×”是他女朋友，”王×”是他同学，”姚×2”是他女儿。
我与姚育利签的两份合同是生产同一产品，使用同一原料，没说过每只2.4元的使用的原材料要次，每只4元的原材料要好。两份合同生产的产品姚育利没出钱，都是李×给我的钱。姚育利以北京中澳顶晟新能源科技有限公司与我签订的合同中规定给我30万元定金，但姚育利没给我。姚育利没有向我提过专利费的事，也没有向我要过专利费。
3、证人蒋×的证言：2012年七八月份，我和苏×等人一起开了一个布鲁斯凯新能源有限公司。经苏×介绍我认识了姚育利，姚育利有一种叫做太阳能热水器真空管防漏水球阀的专利。2012年8月12日，我和姚育利签了一个产品开发设计合作协议书，协议要求姚育利只能通过我们公司将这个产品专利销往国外，在国内可以任意销售。我与姚育利没有签订购买30万件太阳能硅胶垫圈的合同，这个太阳能配件采购合同及担保协议上面我的名字不是我签的。
4、证人姚×2的证言：我是姚育利的女儿。我没有叫过”姚×3”这个名字，没有该名字身份证。2013年4月20多号，我和我父亲去的印度，我父亲大概在印度呆了一周左右的时间。我父亲通过我的前男朋友法布在印度班加罗尔一家超级太阳能公司联系业务，当时找了一个翻译，听姚育利口气当时业务应该是谈成了，但具体不知道。我现在自己挣工资，我父亲没有给我留有存款。现在我常用的有三张银行卡，一张农行的，两张工行的，卡号记不清了，这三张卡都是我工作的时候用于与客户账目往来的。
5、证人姚×1的证言：姚育利是我叔叔。2011年八九月份，我到北京天际智远科技有限公司任办公室文员，该公司实际合伙人和经营人是姚育利和李×，我没有出钱。我到该公司上班，一共呆了三四个月，给了我2000元工资。
6、证人王×的证言：我妻子李×被姚育利骗了，我和李×将姚育利送到琉璃河派出所。李×是北京天际智远科技有限公司法人代表，她和姚育利合作研发产品。姚育利与重庆市布鲁斯凯能源有限公司签订了一份太阳能密封采购供货合同，后来姚育利找生产厂家生产了30万套太阳能配件，后来我听李×说姚育利发走了公司6万套配件，姚育利只给了13万元货款。姚育利告诉李×6万套配件是发到山东省东营市天峰太阳能总厂，我和李×去了山东省东营市天峰太阳能总厂，但只找到了天峰太阳能总厂原厂址，该厂于2011年就搬走了。李×打电话问姚育利这批货怎么回事，姚育利说不用管货发到哪儿，到时候给钱就行了。
7、证人赵×（北京天际智远科技有限公司职员）的证言：李×是北京天际智远科技有限公司法人代表，李×介绍姚育利是公司经理，平时都是姚育利给我图纸加工图。
8、证人姚×3的证言：我是姚育利的哥哥。姚育利曾委托我给别人汇款13万元，我用我妻子杨×的卡汇的。姚育利如何给的我13万元，我记不清了，我不知道是什么钱，也不知道给谁汇的。
9、报案记录证明：2013年5月16日，李×到派出所报案称，自己公司的经理姚育利于今年3月将公司配件拉走，只给付货款13万元，后姚育利下落不明，今天自己找到姚育利将其扭送至派出所并报案。
10、到案经过证明：被告人姚育利于2013年5月16日被查获归案。
11、庄×提供的采购合同书复印件两份证明：姚育利以北京中澳顶晟新能源科技有限公司（甲方）名义与莒南县东晨塑胶制品有限公司庄×（乙方）签订采购合同，约定甲方委托乙方加工太阳能配件30万只（后姚育利手改为24万只），每只2.4元。甲方账户开户名称为高×，账号×××，无签约日期；2013年1月20日，姚育利代表北京天际智远科技有限公司（甲方）与莒南县东晨塑胶制品有限公司庄×（乙方）签订采购合同，约定甲方委托乙方加工太阳能配件30万只，每只4元，甲方账户开户名称李×。
12、李×提供的产品开发设计合作协议书、太阳能密封阀采购供货合同、太阳能配件采购合同及担保协议证明：2012年8月12日，甲方重庆布鲁斯凯新能源有限公司蒋×与乙方姚育利签订产品开发设计合作协议，以及姚育利提供给李×的太阳能密封阀采购供货合同和太阳能配件采购合同及担保协议的情况。
13、调取证据清单、专利证明证明：国家知识产权局专利局授予姚育利发明专利权情况。
14、庄×提供的李×付款情况汇总、李×提供的汇款凭证证明：2013年1月至4月，李×先后给付庄×共计人民币113万元。
15、庄×提供的向姚育利汇款情况汇总、汇款凭证复印件、交易明细证明：2013年1月21日至4月27日，庄×先后向”高×”、”王×”、”姚×2”的账户转账共计人民币55.4万元。
16、工作说明、常住人口基本信息、乐陵市公安局西段派出所出具的注销证明、黄夹派出所出具的证明证明：从已注销人口信息中查到高×，山东省乐陵市西段乡西段村3478号，承办人核实照片系姚育利；从已注销人口信息中查到王×，山东省乐陵市黄夹镇黄夹东街村1003号，承办人核实照片系姚育利。
17、出入境记录、姚育利提供护照复印件证明：姚育利于2013年4月30日出境，前往印度，5月8日返回。
18、企业法人营业执照等材料证明：北京天际智远科技有限公司为有限责任公司，法定代表人为李×，注册资本100万元，姚×1为监事。
19、常住人口基本信息、网上比对工作记录、电话查询记录证明：被告人姚育利的自然人身份情况，不是网上在逃人员，没有违法犯罪记录。
根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人姚育利身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。鉴于被告人姚育利当庭自愿认罪，对其酌予从轻处罚。故判决：一、被告人姚育利犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。二、责令被告人姚育利退赔人民币四十二万四千元，发还北京天际智远科技有限公司。
姚育利的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：姚育利收取的31.4万元是专利使用费；姚育利为公司利益去印度出差花费11万元不是职务侵占。且其辩护人申请二审开庭审理，申请证人庄×出庭作证。
经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）姚育利犯职务侵占罪的事实是正确的。一审判决书所列证据已经一审法院庭审质证并确认，本院审核属实，亦予以确认。在本院审理期间，上诉人姚育利及其辩护人未提出新的证据。
本院认为：上诉人（原审被告人）姚育利身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，侵犯了公司的财产权，其行为已构成职务侵占罪，且侵占数额巨大，依法应予惩处。对于姚育利及其辩护人所提姚育利收取的31.4万元是专利使用费；姚育利为公司利益去印度出差花费11万元不是职务侵占的上诉理由及辩护意见，经查，在案证人李×、庄×、蒋×等人的证言证明姚育利利用职务便利，通过签订两份不同单价合同，从中收取回扣并非法占为己有的事实以及谎称配件已出售，非法占有部分货款的事实，能够与在案的书证及其他证人证言相互印证，姚育利的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。对于姚育利的辩护人要求二审开庭审理并要求证人庄×出庭作证的申请，本院认为，证人庄×的证言收集程序、方式符合法律规定，证明的内容能得到在案其他证据的印证，且一审开庭期间已经控辩双方质证，足以认定该证言具有真实性，一审已经查明姚育利的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院审理期间上诉人及其辩护人均未提出新的证据，二审没有开庭必要，故本院对辩护人所提上述申请决定不予同意。一审法院根据姚育利犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令退赔亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回姚育利的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 漆爱君
审 判 员 王 健
代理审判员 刘 波
二〇一四年八月十八日
书 记 员 周 沫