江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1164号
上诉人（原审被告）金坛市儒林建筑安装工程有限公司，住所地江苏省金坛市儒林镇。
法定代表人许延清，该公司经理。
委托代理人王长春，江苏钟鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周灿。
委托代理人曹婷，宜兴市周铁法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）谢方兵。
上诉人金坛市儒林建筑安装工程有限公司（以下简称儒林建筑公司）与被上诉人周灿、谢方兵工伤保险待遇纠纷一案，金坛市人民法院于2014年4月10日作出（2013）坛民初字第2425号民事判决，上诉人儒林建筑公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年7月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
周灿诉称，2010年8月1日，儒林建筑公司与谢方兵签订劳务承包合同，将该公司承建的常州市明峰化纤车间二木工程发包给谢方兵。同年11月6日，经谢方兵介绍，我到该工地工作，11月18日，我在工作过程中受伤。2011年6月29日，我申请劳动关系仲裁，仲裁裁决我与儒林建筑公司具有事实劳动关系，后我据此申请工伤认定。儒林建筑公司对仲裁裁决不服诉至法院，要求确认我与公司不存在事实劳动关系，工伤认定终止。金坛法院2012年5月18日作出判决，认定我与儒林建筑公司不存在事实劳动关系，我对该判决不服上诉至常州中院。2012年9月10日，常州中院作出终审判决，维持金坛法院的判决。金坛市人力资源和社会保障局于2012年12月4日作出终止工伤认定通知书，终止工伤认定程序，建议我直接向法院提起诉讼。现我根据相关法律规定，要求儒林建筑公司与谢方兵比照工伤保险待遇赔偿相应的损失。请求法院判令儒林建筑公司与谢方兵连带赔偿我工伤待遇181901元；本案诉讼费由儒林建筑公司与谢方兵负担。
儒林建筑公司辩称，常州中院作出的终审判决认定周灿与我公司之间不存在劳动关系，金坛市人力资源和社会保障局也终止了工伤认定程序。周灿的受伤与我公司无任何直接关系，周灿要求我公司承担赔偿责任无事实依据。周灿没有提供工伤认定决定书，也没有提供人力资源和社会保障局作出的因工伤亡的确认结论和劳动能力鉴定结论，周灿要求我公司比照工伤保险待遇赔偿无法律依据。综上，请求法院驳回周灿的诉讼请求。
谢方兵辩称，周灿的父亲和表哥在工地干活，周灿跟随其表哥做学徒，我们有规定学徒不能食用机械。我是帮儒林建筑安装公司干活，不存在安全责任。周灿发生事故后，我已经支付了医疗费、交通费、住院伙食补助费，请求法院依法判决。
原审法院经审理查明，2010年8月1日，儒林建筑公司与谢方兵签订劳务承包合同1份，约定将儒林建筑公司承建的常州市明峰化纤车间二木工工程发包给不具备用工资质的谢方兵。同年11月6日，经谢方兵介绍，周灿到常州市明峰化纤车间工地工作，由谢方兵安排周灿的工作，工种为木工。同年11月18日下午，周灿受到事故伤害。事故发生后，周灿被送往医院门诊治疗，11月19日至12月3日住院治疗，周灿住院期间的医疗费、交通费均由谢方兵支付。2010年11月18日，周灿向谢方兵领取现金1000元，同年12月3日周灿向谢方兵领取现金500元，周灿工作期间的报酬按照50元／天向谢方兵领取。2011年6月29日，周灿申请仲裁，要求确认与儒林建筑安装公司具有劳动关系。2011年9月8日，金坛市仲裁委作出仲裁裁决，支持了周灿的仲裁请求。儒林建筑安装公司对仲裁裁决不服，诉至法院；法院2012年5月18日作出民事判决，判决确认周灿与儒林建筑公司不存在劳动关系。周灿不服该判决，上诉至常州中院。常州中院2012年9月10日作出终审判决，驳回上诉，维持了原审判决。2012年12月4日，金坛市人力资源和社会保障局作出工伤认定终止通知书，决定依法终止对周灿的工伤认定程序，并建议周灿直接向法院提起诉讼，要求相关责任人承担赔偿责任。周灿通过法院委托南京东南司法鉴定所对其职工工伤伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。该所2013年6月26日作出司法鉴定意见：周灿因机器切割伤参照“职工工伤分级”标准致右拇指掌关节功能丧失构成职工工伤九级伤残；周灿误工期为90天、护理期为30天、营养期为30天。2013年10月18日，周灿向金坛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出不予受理通知书。同日，周灿诉至法院。
原审法院另查明，2012年度金坛市在岗职工平均工资为43249元。
原审法院认为，用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任，不具备用人单位资格的承包人对工伤保险责任承担连带赔偿责任。本案中，儒林建筑公司将承建的常州市明峰化纤车间二木工工程发包不具备用工资质的谢方兵，谢方兵招用周灿，故周灿的工伤待遇损失应由儒林建筑公司承担赔偿责任，谢方兵承担连带赔偿责任。对儒林建筑公司以与周灿之间不存在劳动关系为由认为其无需承担工伤赔偿责任的意见法院不予采纳。
周灿应当享受的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金：周灿构成工伤九级伤残，一次性伤残补助金为9个月本人工资，标准参照周灿报酬50元／天计算，一次性伤残补助金为13500元（50元／天×30天×9=13500元）。2、停工留薪期工资：周灿误工期限为90天，标准参照周灿报酬50元／天计算，停工留薪期工资为4500元。3、护理费：周灿护理期限为30天，参照50元／天计算，护理费为1500元。4、一次性伤残就业补助金：周灿2013年10月18日向金坛市仲裁委申请工伤待遇仲裁主张一次性伤残就业补助金，此时周灿未年满20周岁，一次性伤残就业补助金参照金坛市2012年度金坛市在岗职工平均工资43249元计算12个月，一次性伤残补助金为43249元，周灿仅主张43248元符合法律规定，法院予以支持。5、一次性工伤医疗补助金：周灿2013年10月18日向金坛市仲裁委申请工伤待遇仲裁主张一次性工伤医疗补助金，应当按平均寿命75周岁与周灿之间的年龄差计算，九级伤残应当按照每满一年发给原告0.4个月金坛市职工平均工资，一次性工伤医疗补助金为80729.6元。6、住院伙食补助费：住院15天，参照18元／天计算，住院伙食补助费为270元。7、营养费：周灿主张营养费1200元没有法律依据，法院不予支持。8、交通费：周灿住院期间的交通费全部由谢方兵支付，周灿主张交通费600元但未提供证据，法院不予支持。上述工伤保险待遇共计143747.6元，谢方兵已经给付1500元应当予以扣除，故儒林建筑公司应当赔偿周灿工伤保险待遇142247.6元，谢方兵承担连带赔偿责任。
据此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条之规定，作出如下判决，一、儒林建筑公司于本判决生效之日起20日内赔偿周灿工伤待遇人民币142247.6元，谢方兵承担连带赔偿责任；二、驳回周灿其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由儒林建筑公司负担（诉讼费周灿已预交，儒林建筑有限公司应当负担的诉讼费于本判决生效之日起20日内迳付周灿）。
上诉人儒林建筑公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、上诉人与被上诉人周灿之间不存在劳动关系，被上诉人周灿要求上诉人承担赔偿责任无事实依据。已生效的民事判决确定了双方之间不存在劳动关系，劳动行政部门也作出了工伤认定终止通知书，终止了被上诉人周灿申请工伤认定的程序。劳动者要求用人单位承担工伤待遇赔偿前提是两者解除劳动关系，但双方之间不存在劳动关系，提不上解除劳动关系，故原审法院判决上诉人承担工伤待遇赔偿缺乏事实依据。二、被上诉人周灿要求比照工伤待遇赔偿相应损失无法律依据。1、劳动行政部门作出的工伤认定书应是处理工伤赔偿诉讼中的重要证据。2、即使是比照工伤待遇赔偿损失，也应以工伤认定书与劳动能力鉴定结论通知书为前提，被上诉人周灿要求上诉人承担工伤待遇缺乏该两个条件。综上，被上诉人周灿在原审中的诉讼请求无任何事实和法律依据，应予以驳回，请求二审法院撤销原审判决，依法驳回被上诉人周灿的诉讼请求。
被上诉人周灿口头辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审维持原审判决。
被上诉人谢方兵口头辩称，请求依法处理。
二审中，双方当事人未提供新证据；二审查明的案件事实与原审相一致，本院予以确认。
本院认为，我国《建筑法》规定，建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险，缴纳工伤保险费；同时该法亦禁止建筑施工的承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位或个人。本案中上诉人儒林建筑公司将其公司承建的“明峰车间二木工工程”发包给不具备用工主体资质的自然人被上诉人谢方兵，该行为不符合法律规定。同时根据有关规定，用人单位实行承包经营的，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。虽上诉人儒林建筑公司与被上诉人周灿未建立劳动关系，但其公司将部分工程发包给不具备用人单位资格的自然人谢方兵，故应承担相应的工伤保险责任；因上诉人儒林建筑公司未能为被上诉人周灿缴纳工伤保险，对于被上诉人周灿因工伤事故产生的相关工伤保险待遇损失应由上诉人儒林建筑公司承担，被上诉人谢方兵作为承包人应承担连带责任。因劳动行政部门作出了终止工伤认定通知书，被上诉人周灿亦无法取得工伤认定书与劳动能力鉴定结论通知书，现原审法院根据查明的事实判决上诉人儒林建筑公司承担相应的工伤保险待遇赔偿责任并无不当。综上所述，上诉人儒林建筑公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
二审案件受理费10元，由上诉人儒林建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
代理审判员 吴立春
代理审判员 周韵琪
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 马筱艳