安徽省安庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖08行终44号
上诉人（一审原告）：江中怀，男，1957年9月5日出生，汉族。
委托代理人：陈建国,怀宁县秀山乡法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：怀宁县国土资源局,住所地安徽省怀宁县高河镇政和路22号，组织机构代码74489169-4。
法定代表人：董邦明，局长。
委托代理人：程晓林，该单位工作人员。
委托代理人：程广南，安徽文法律师事务所律师。
上诉人江中怀因诉怀宁县国土资源局土地行政处罚一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2015）怀行初字第00017号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人陈建国，被上诉人的委托代理人程晓林、程广南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江中怀一审起诉称：上诉人对行政处罚决定书的第2项无异议，但认为占用的342.24平方米土地中的0.3亩是互换来的责任田，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条的规定，经营权可以互换,若全部退还给集体，就损害了上诉人的承包权，该0.3亩土地应由上诉人继续耕种，请求撤销怀宁县国土资源局怀国土执罚[2015]20－1号行政处罚决定书。
一审法院认定：怀宁县国土资源局在国土资源执法监察巡查时发现怀宁县黄墩镇皖埠村村民江中怀自2015年5月23日起，在未取得合法用地手续的情况下圈建围墙（所涉面积为342.24平方米）。2015年7月17日，该局作出怀国土执罚[2015]20号行政处罚决定书，江中怀于同年8月3日向本院提起行政诉讼，要求撤销该处罚决定，后在怀宁县国土资源局发现处罚程序违法主动撤销该处罚决定的情况下，江中怀向本院申请撤诉，本院于2015年9月22日裁定准予撤诉。2015年9月18日，怀宁县国土资源局再次以江中怀擅自占用怀宁县黄墩镇皖埠村大塘组342.24平方米集体土地（农村居民点）建围墙，违反了《中华人民共和国土地管理法》的相关规定为由，作出怀国土执罚[2015]20-1号行政处罚决定书。
一审法院认为：被告怀宁县国土资源局作为主管全县土地资源、矿产资源等自然资源的地方人民政府土地管理部门，具有对本行政区域内土地违法行为进行查处的职权和职责。原告江中怀自2015年5月23日起，在未依法取得合法用地手续的情况下，擅自占用怀宁县黄墩镇皖埠村大塘组342.24平方米集体土地建围墙，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”、第七十七条第一款“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”的规定，被告怀宁县国土资源局作出的怀国土执罚[2015]20-1号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告江中怀的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告江中怀的诉讼请求。
江中怀上诉称：1、原审认定事实错误。上诉人屋后的342.24平方米集体土地中的0.3亩原是同一村民组村民江和、江平承包的农业责任田，上诉人在2004年农历1月用自己承包的农业责任田分别与江和、江平商量互换，所以，该342.24平方米集体土地中的0.3亩应是上诉人承包的农业责任田。2、被上诉人违反法定程序。听证程序听证主持人是行政案件的负责人，且听证通知书上明确限制申请回避的时间在9月1日前；听证组成人员也均为被上诉人单位工作人员。3、根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条的规定，经营权可以互换,若全部退还给集体，就损害了上诉人的承包权，该0.3亩土地应由上诉人继续耕种。上诉人上诉要求依法撤销安徽省怀宁县人民法院（2015）怀行初字第00017号行政判决，撤销被上诉人怀国土执罚【2015】20-1号行政处罚决定；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。
怀宁县国土资源局二审辩称：1、涉案地块是黄墩镇皖埠村大塘组集体所有的事实无法改变，原审认定上诉人在未取得合法手续情况下占用集体土地建围墙的事实清楚，证据充分。2、听证是由本案调查人员以外的工作人员主持的，上诉人亦没有要求回避，故听证程序合法。3、上诉人在未依法取得合法用地手续的情形下，擅自占用集体土地建围墙，违反了土地管理法的规定，行政处罚适用法律正确。一审法院判决正确，应予以维持。
怀宁县国土资源局向一审法院提举的证据材料为：
1、2015年5月25日、7月9日江中怀询问笔录各1份、江中怀身份证1份、江中怀家庭户口本3份、江中怀《关于申请屋后空隙地的使用报告》1份、宅基地使用权证1份、农村建房证1份，怀宁县黄墩镇派出所调解书1份，证明江中怀未经批准建设围墙的事实；
2、提取的现场照片10张、现场勘测笔录1份，证明江中怀非法占用宅基地和耕地圈建围墙的情况；
3、怀宁县黄墩镇总体规划局部图、江中怀住宅简图及宅基地用地平面图各1张，证明江中怀非法占用的集体土地情况；
4、怀宁县黄墩镇人民政府出具的《关于群众反映“村中水塘遭侵占、反映多次不见效”问题的报告》1份、怀宁县黄墩镇皖埠村村委会出具的《关于皖埠村村民江晓峰反映的江中怀户建设围墙情况的说明》1份，证明江中怀非法占用集体土地建围墙的事实；
5、怀宁县黄墩镇农村宅基地使用权登记发证信息表、宗地图、江中怀宅基地使用权证各1份，证明江中怀经登记的合法宅基地面积为130.56平方米。
6、对江刘勤、江晓峰、江中心询问笔录各1份，江刘勤、江中心身份证各1份，证明江中怀非法占用集体土地建围墙问题的事实经过；
7、怀宁县黄墩国土分局巡查发现国土资源违法行为报告表1份、国土资源执法监察巡查记录表3份、责令停止违法行为通知书及送达回证各2份，证明江中怀非法建设围墙问题的处理情况；
8、立案呈批表1份，证明案件来源；
9、行政处罚告知书及送达回证、行政处罚听证告知书及送达回证、怀国土执罚[2015]20号行政处罚决定书及送达回证、行政处罚撤销决定书及送达手续、听证告知书及送达手续各1份，证明行政处罚程序合法；
10、听证笔录1份，证明听证程序合法；
11、怀国土执罚[2015]20-1号行政处罚决定书及送达回证各一份，证明该行政处罚决定已送达。
江中怀向一审法院提举的证据材料为：
1、江中怀的身份证及家庭户口簿8份，证明江中怀的诉讼主体适格及家庭分家立户情况；
2、怀宁县国土资源局的组织机构代码证1份，证明该局的诉讼主体适格；
3、怀宁县国土资源局处罚告知书1份，证明江中怀于2015年7月14日收到处罚告知书；
4、江中怀于2015年7月15日递交到怀宁县国土资源局的书面材料1份，证明江中怀的申辩和要求举行听证的事实；
5、怀宁县黄墩镇皖埠村委会证明1份、江中怀《关于申请屋后空隙地的使用报告》1份、怀宁县黄墩镇派出所调解书1份、申诉材料1份（未署名），证明江中怀的陈述、申辩及要求听证的情况；
6、怀国土执罚[2015]20号行政处罚决定书1份，证明怀宁县国土资源局认定事实不清，严重违反法定程序，适用法律不当；
7、建房手续2份，证明江中怀两次建房都办理了手续；
8、怀国土执撤[2015]1号行政处罚撤销决定书1份，证明怀宁县国土资源局撤销怀国土执罚[2015]20号行政处罚决定书的事实；
9、怀宁县国土资源局告知书1份、听证申请1份（未署名）、听证通知书1份、巡查报告表1份，证明怀宁县国土资源局作出的行政处罚违反法定程序；
10、怀国土执罚[2015]20－1号行政处罚决定书1份，证明怀宁县国土资源局重新作出的行政处罚依旧没有查清事实，违反法定程序，适用法律不当；
11、履行行政处罚决定催告书1份，证明怀宁县国土资源局在法定的起诉期限内，催告江中怀履行行政处罚决定的事实。
上述证据均已随卷移送本院。
对一审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为：《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”江中怀圈建围墙（所涉面积为342.24平方米）未取得合法用地审批手续。
《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”怀宁县国土资源局根据江中怀的违法事实作出怀国土执罚[2015]20-1号行政处罚决定符合上述法律规定，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人江中怀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐珂可
审 判 员 张建平
代理审判员 汪雨情
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 储芳龄
附：适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；