湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终1844号
上诉人（原审原告）：朱坚，男，汉族，1966年11月7日出生，住武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：李建设，湖北般若律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北股权托管股份有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区关山二路关东科技园5-2号4048。
法定代表人：朱国辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨科，湖北今天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张威，湖北今天律师事务所律师。
上诉人朱坚与被上诉人湖北股权托管股份有限公司（以下简称股权托管公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初2828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后,因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，且朱坚与股权托管公司均同意不开庭审理本案，故本院依法组成合议庭对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人朱坚上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持朱坚的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、股权托管公司承担本案诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清。1.朱坚入职股权托管公司后，其工作岗位是专职司机，一审法院认定朱坚无固定工作岗位显属错误。2.股权托管公司单方面作出《关于解除原省纺织物资总公司留守人员刘建民等两位同志劳动合同并停发工资的通知》后，并没有通知朱坚，而一审法院对此认定是错误的。3.双方仍具有劳动合同继续履行的基础，而一审法院在没有实地查明股权托管公司的运营情况下，仅以股权托管公司的单方陈述，就认为“双方纠纷产生多年，且经过多次协商，不再具有继续履行的基础”是完全错误的。股权托管公司具有经营场地、银行流动资金充足、人员配备齐全，且股权托管公司也有足够的岗位可供朱坚履职。朱坚工作经验丰富，且正当壮年，可以在公司很多岗位上就业。
股权托管公司答辩称：一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求维持。
朱坚起诉请求：一、股权托管公司继续履行双方之间的劳动合同；二、股权托管公司支付欠发的2014年7月至2017年5月的工资共计69,650元（按月平均工资1,990元／月×35月=69,650元）；三、股权托管公司向朱坚加付赔偿金69,650元（按应付金额的100%计算）。
一审法院认定事实：朱坚系原湖北省纺织物资总公司员工，后公司改制等原因于2012年2月1日入职股权托管公司处工作，双方签订了劳动合同，约定工作期限为2012年2月1日至2026年11月6日，未约定朱坚的具体工作岗位；朱坚工资为每月1,990元，股权托管公司需为朱坚缴纳社会保险。劳动合同还对其他事项进行了约定。朱坚入职后并无固定工作岗位，主要从事司机、行政、后勤等事务，股权托管公司按月向朱坚支付工资并为其缴纳了社会保险（补缴）。
2014年5月16日，股权托管公司作出一份《关于解除原省纺织物资总公司留守人员刘建民等两位同志劳动合同并停发工资的通知》（以下简称《解除通知》），主要内容为鉴于原省纺织物资总公司已完成清算注销等相关手续，根据省国资委委派审计机构出具审计报告的相关整改意见，经研究决定自2014年6月份开始解除与朱坚和刘建民（案外人）两位同志的劳动合同，并自6月份停发工资。《解除通知》作出后，股权托管公司向朱坚进行了告知，并于2014年6月30日登报公告。
2014年9月1日，朱坚向股权托管公司递交一份《报告》，对股权托管公司解除劳动合同的行为表示异议，并要求股权托管公司恢复劳动关系或者给予补偿。2014年9月29日，股权托管公司对于朱坚的上述《报告》回函，不同意朱坚的诉求，且认为双方的劳动合同为无效合同，应当终止。后双方继续对此问题进行协商，但未达成完成一致的补偿方案。2016年8月20日，朱坚再次向股权托管公司递交一份《报告》，再次对股权托管公司解除劳动合同的行为表示异议，并要求股权托管公司恢复劳动关系或者给予补偿。2016年8月24日，股权托管公司对于朱坚的上述《报告》回函，将公司聘请的律师事务所出具的法律意见书传达给朱坚，法律意见书主要内容为认为股权托管公司解除劳动合同违法，应当支付赔偿金，但工资和社保仅能履行到劳动合同解除之日。朱坚对于股权托管公司的意见不予认同，要求股权托管公司继续履行劳动合同。2017年5月18日，朱坚向相关单位信访，要求股权托管公司继续履行劳动合同，2017年5月30日，股权托管公司向朱坚回函表示不同意继续履行劳动合同。
2017年6月4日，朱坚向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：一、股权托管公司继续履行双方之间的劳动合同；二、股权托管公司支付欠发的2014年7月至2017年5月的工资共计69,650元（按月平均工资1,990元／月×35月=69,650元）；三、股权托管公司向朱坚加付赔偿金69,650元（按应付金额的100%计算）。2017年6月12日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲东办不字[2017]第49号不予受理通知书，以朱坚的请求已经超过仲裁时效为由不予受理。朱坚不服诉至一审法院。
一审法院认为：朱坚和股权托管公司之间构成劳动合同关系，双方应当按照劳动合同约定和法律规定行使权利并履行义务。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”2014年6月，股权托管公司解除了双方的劳动合同，但没有合法依据，其应当向朱坚支付赔偿金。虽然朱坚要求股权托管公司继续履行劳动合同，但双方纠纷已经产生多年，且经过了多次协商，已经不再具有继续履行的基础，股权托管公司应当向朱坚支付赔偿金。因朱坚经一审法院释明后，仍坚持要求继续履行劳动合同，而不主张赔偿金，对于朱坚此项诉讼请求，一审法院不予支持。双方劳动关系于2014年6月终止，朱坚主张的2014年7月至2017年5月的工资以及加付的赔偿金均无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：驳回朱坚的诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免交。
二审中，双方当事人均未提交新证据。股权托管公司和朱坚均认可股权托管公司为朱坚垫付了2014年7月至2015年12月期间朱坚应当自行缴纳的社会保险以及住房公积金的费用共计9,189.32元。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，股权托管公司以原省纺织物资总公司已完成清算注销等相关手续，并根据省国资委委派审计机构出具审计报告的相关整改意见而作出解除与朱坚的劳动合同。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，股权托管公司应提交其解除与朱坚劳动合同所依据的审计报告，且股权托管公司与朱坚约定在原省纺织物资总公司已完成清算注销等相关手续后，股权托管公司可以解除与朱坚劳动合同的证据，因股权托管公司在本案审理过程中，未提交上述证据，股权托管公司应承担举证不能的责任，故一审法院认定股权托管公司解除与朱坚的劳动合同系违法解除正确，本院依法予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，首先要保护劳动者的合法权益，使劳动关系“恢复原状”，不能让用人单位从违法行为中获益。同时考虑到实际情况，应尊重劳动者对于是否继续劳动合同的选择。因此，如果劳动者权益利弊后，要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同。本案中，在股权托管公司解除与朱坚的劳动合同系违法解除,且在股权托管公司未提供证据证明双方劳动合同已经不能继续履行的情况下，朱坚要求继续履行劳动合同，符合上述规定,故一审法院未支持朱坚要求继续履行劳动合同的请求显属不当，本院依法予以纠正。因股权托管公司违法解除劳动合同，故对于朱坚在2014年7月至2017年5月期间的工资，股权托管公司应支付给朱坚，但应扣除在2014年7月至2015年12月期间，股权托管公司为朱坚垫付社会保险以及住房公积金个人应缴部分的款项，经本院核实，股权托管公司应向朱坚支付60,460.68元（1,990元×35月－9189.32元）。同时，因朱坚未提交劳动行政部门责令股权托管公司限期支付工资,而股权托管公司仍不支付的证据,故朱坚要求股权托管公司加付100%赔偿金的请求,本院不予支持。
综上所述，上诉人朱坚的上诉请求部分成立，成立部分应予支持；一审法院认定事实清楚，但适用法律有所不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017)鄂0192民初2828号民事判决；
二、湖北股权托管股份有限公司继续履行与朱坚在2012年2月1日签订的劳动合同；
三、湖北股权托管股份有限公司于本判决生效之日起十日内向朱坚支付工资60,460.68元；
四、驳回朱坚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，予以免收，二审案件受理费10元，由湖北股权托管股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 浩
审 判 员 易齐立
审 判 员 胡铭俊
二〇一八年四月十八日
法官助理 孙 仪
书 记 员 卢宇驰