山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第624号
上诉人（原审被告）重庆新日日顺家电销售有限公司。
法定代表人周云杰，职务董事长。
上诉人（原审被告）重庆新日日顺家电销售有限公司北京分公司。
负责人李华刚，职务总经理。
上述二上诉人的共同委托代理人孙丕旭，北京德和衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京物美京北大世界商贸有限公司。
法定代表人张斌，职务董事长。
委托代理人马怀生，男。
委托代理人徐波，北京徐波律师事务所律师。
上诉人重庆新日日顺家电销售有限公司（以下简称“新日日顺公司”）、重庆新日日顺家电销售有限公司北京分公司（以下简称“新日日顺北京分公司”）与被上诉人北京物美京北大世界商贸有限公司（以下简称“北京物美公司”）因买卖合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2013）崂民二商初字第458号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年6月26日受理后，依法组成合议庭，由审判员王立春担任审判长并主办本案，与审判员逄明福、代理审判员卞冬冬共同组成合议庭，于2014年7月8日开庭审理了本案。上诉人的委托代理人孙丕旭与被上诉人的委托代理人马怀生、徐波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告北京物美公司诉称，2013年4月10日，原告和被告新日日顺北京分公司签订《海尔产品经销总合同》，合同履行方式为：原告事先在指定账户上给付货物预付款，被告新日日顺北京分公司收到订单后直接送货，原告库房签字收货，每月月底双方对账划款。2013年4月16日，被告新日日顺北京分公司收取原告转账支票一张，金额为30万元。4月17日，被告新日日顺北京分公司向原告发货22台，金额为89648.13元。4月26日，被告新日日顺北京分公司向原告开具税票一张（票号01594107），金额为300449.23元，但经原告核对此张税票中包含的型号、数量、金额中仅有22台合款88938.23元的货物原告已收到，其余101台货物合款211511元以及之前2013年3月被告新日日顺北京分公司划款后开出的6台合款24094元的货物，原告均未收到，累计未收到货物金额235605元。经原告书面致函询问，被告以公司员工邵翔（负责与原告的业务往来）涉嫌刑事犯罪，建议对于被告新日日顺北京分公司拖欠原告的上述货款搁置。被告新日日顺北京分公司收取原告货款，但并未履行交付货物的义务，其行为已经构成违约，被告新日日顺公司作为被告新日日顺北京分公司的总公司，应当承担连带责任。为维护原告合法权益，诉请判令：1、终止原告与被告新日日顺北京分公司于2013年4月10日签订的《经销合同》；2、被告新日日顺北京分公司立即返还从原告账户多扣划的货款235605元及利息，被告新日日顺公司对被告新日日顺北京分公司的返还行为向原告承担连带责任；3、被告新日日顺公司和被告新日日顺北京分公司连带赔偿因被告新日日顺北京分公司违约给原告造成的经济损失人民币38.6万元（即自2013年5月起至2013年8月止的经济损失）；4、本案诉讼费由被告承担。
一审被告新日日顺公司、新日日顺北京分公司辩称，1、被告已经全面履行了供货义务。被告处留存的多张《日日顺北京配送单》留存联（原件已被北京市朝阳区公安局作为案件证据调走）显示，原告已通过多次提货提走了合同项下的货物，有原告加盖的公章为证。2、因被告已经全面履行了供货义务，原告要求被告退还货款的诉请不符合合同约定和法律规定，其利息主张也不应被支持。3、因被告并未违约，因此原告要求终止双方于2013年4月10日签署的经销合同的诉讼请求违反了合同约定，不应被法庭支持。4、原告要求被告承担38.6万元损失的诉讼请求没有事实和法律依据。首先，被告并未违约，所以原告的所谓损失不应由被告承担。其次，原告所诉请的损失均为其自认的逾期损失，并没有实际发生，也不会必然发生，因此其诉请没有事实依据，综上，本案被告已履行合同义务，原告诉请于法无据，应予驳回。
一审法院经审理查明，原告北京物美公司与被告新日日顺北京分公司建有长期经销合作关系。2013年，原告北京物美公司作为甲方，被告新日日顺北京分公司作为乙方，签订《海尔产品经销总合同》和《2013年度海尔彩电产品销售协议（通用）》，总合同约定：“甲方应依本合同经销乙方产品，向乙方支付货款，乙方可依本合同向甲方销售产品。……3.1甲方可以在乙方人员的指导下签字盖章的原件、复印件或传真件的书面形式、HIS语音电话、在OMS或HIS系统中甲方自主录入订单或者其它乙方认可的形式向乙方下达订单，甲方对订单中的内容真实有效性负责。3.2所有订单均受乙方不定期修订的订单生产和配送的经济批量以及生产和销售样表的制约。……4.2经对产品包装、外观和数量等验收后，由甲方人员签收乙方物流配送单则视为甲方已收货。……5.3.1现款现货原则，即甲方支付全部货款后，乙方发货。”庭审中，原、被告均认可双方按照如下习惯交易，即双方定期签订销售货物总合同，但合同并不涉及具体货物型号及数量，在交易时，原告致电被告预约所要货物的种类和数量，经被告确认后，原告将货款付至被告账户，被告将货物及日日顺物流中心配送单一并交予原告，原告清点货物无误后，在配送单上签字盖章确认。
原告北京物美公司主张经过账目核对，被告新日日顺北京分公司尚有价值235605元的彩电货物未予配送，被告认可收到货款235605元，但称所涉货物已经交予被告，并提交日日顺配送单复印件12张加以证明。原告对被告提交的证据不予认可，称在配送单上没有原告真实盖章，没有原告工作人员签字，无法证明原告收到被告交付的货物，上述单据是被告工作人员邵翔假冒原告名义提货的。
2013年7月23日，被告新日日顺北京分公司向原告北京物美公司发出《关于继续开展合作的建议函》，函中称因被告公司负责原告彩电业务的员工邵翔等人涉嫌职务侵占犯罪、诈骗犯罪，致使双方合作停滞，邵翔等人所涉嫌的犯罪行为与原、被告合作销售的107台彩电有关，因此导致原、被告之间在财物结算上存在235605元货差之争，因此被告建议在邵翔涉嫌的犯罪案件司法程序终结之前，搁置上述货差争议，暂停彩电业务合作。2013年7月28日，原告北京物美公司向被告新日日顺北京分公司回函，认为被告员工邵翔涉嫌刑事犯罪是个人行为，原被告之间的合作关系不因个别员工的涉嫌犯罪而终止或者变更，被告收取了原告235605元货款，但未履行交货义务，被告应归还货款或交付相应货物。
被告新日日顺北京分公司职工邵翔因职务侵占于2013年5月被北京市公安局朝阳分局立案侦查，并已被采取强制措施。
诉讼中，原告为证明其主张还提交下列有争议的证据：
2012年度被告新日日顺北京分公司供货的海尔产品在原告物美公司卖场的销售数据及销售返利汇总表各一张及完税票据一宗（其中：制冷组完税票据27张，洗衣机组完税票据18张，空调组完税票据18张，电视组完税票据10张），欲证明2012年原告与被告履行的供货合同，全年的销售毛利为663414.29元，全年的销售返利款为575338.48元，原告的可得利益损失为412917.59元，{（全年销售毛利663414.29元＋全年销售返利575338.48元）÷12个月×4个月（2013年5月至8月）}，因为原告起诉时只主张38.6万，剩余的放弃。
二被告均质证称：真实性无异议，但对于证据中的两张表，这两张表格是2012年的，这些返利与本案无关，因为本案涉及的仅是电视机的销售，因此对其中电视机的返利予以认可，其他返利与本案无关。
被告新日日顺公司、新日日顺北京分公司为证明其主张提交下列有争议的证据：
1、日日顺配送单复印件12张，证明原告已提走全部涉案货物。
原告质证称：对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，因为12张单据并非原件，单据没有原告公章，没有原告工作人员签字，不能证实原告收到被告交付的货物，且被告提出12张单据是其业务员假冒原告的名义提货，由此证实原告并没有收到被告交付的货物。
一审法院认为，依据本院所查明的以上事实，结合原、被告的诉辩主张，本案争议焦点在于：1、原告是否收到本案争议的货物。即，被告是否违约。若被告违约，原告依据2012年销售被告供货产品的“毛利”加“返利”主张的可得利益损失，是否应支持。2、原告是否有权主张解除其与被告签订的《海尔产品经销总合同》。
关于第一个争议焦点中，原告是否收到本案争议的货物的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中原告称，在双方履行合同中，被告有235605元的货物未交付，被告认可收到上述货款。根据双方合同约定，经对产品包装、外观和数量等验收后，由原告人员签收被告物流配送单则视为原告已收货。虽然被告提交12张配送单（复印件）欲证明其完成了供货义务，但原告对配送单不予认可，称配送单没有原告单位真实公章，系被告工作人员邵翔伪造，且单据没有其工作人员签字。法院认为，配送单签名人员系被告工作人员邵翔，邵翔的签字不能证明原告已收到货物。那盖章是否能证明原告收货？对此，原告主张“公章”系邵翔伪造，虽被告不认可该主张，但因邵翔系职务侵占被公安部门刑事拘留，职务侵占是指公司、企业或者其它单位人员，利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额较大的行为。庭审中，被告认可邵翔职务侵占案中包含有原、被告之间的价值235605元的彩电货物。故，在被告未提交相反证据的情况下，法院对原告“公章”系伪造的主张，予以采信。综上，被告提交的12张配送单不能证明已向原告交付货物，其应承担不利的法律后果。被告未及时交付货物，违反合同义务，已构成违约，应承担违约责任，故对于原告主张要求被告返还货款235605元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至本判决生效之日止），法院予以支持。
关于原告依据2012年销售被告供货产品的“毛利”加“返利”主张的可得利益损失的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”法院认为，原、被告双方签订的《海尔产品经销总合同》中1.2条约定：“甲方的经销不具有排他性，乙方保留在经销区域内增加或减少经销商数量的权利，乙方也可以通过其自身人力或独立的销售代表直接向消费者、终端用户或其它需求者销售产品。”第3.2条约定：“所有订单均受乙方不定期修订的订单生产和配送的经济批量以及生产和销售样表的制约。”从上述文字的表述看，被告新日日顺北京分公司向原告北京物美公司的供货并非定时、定量，同时被告新日日顺北京分公司有权单方增加或减少供货量，也就是说，在合同中并不直接体现货物的总数量。因此，原告北京物美公司所主张的可得利益，是被告新日日顺北京分公司在合同订立时无法预见到的。再者，原告主张的损失依据是销售毛利与返利，没有去除支出费用，并非纯利润。综上，对于原告北京物美公司主张的损失，法院不予支持。
关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。”法院认为，原告北京物美公司付款后，被告新日日顺北京分公司应履行合同给付货物的义务。期间，原、被告对于是否交付货物产生争议，被告新日日顺北京分公司以自己内部员工涉嫌刑事犯罪为由，且经原告多次催告，拒不履行合同交付货物的主要义务，原告北京物美公司具有法定的合同解除权。因此，原告北京物美公司主张要求解除原、被告之间签订的《海尔产品经销总合同》，法院予以支持。
关于原告主张的要求被告新日日顺公司与新日日顺北京分公司承担连带还款责任的问题，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”总公司与分公司并非连带还款关系，但总公司应承担偿还分公司所欠债务的民事责任，因此，对于偿还原告货款及利息的责任，应由被告新日日顺公司与被告新日日顺北京分公司共同承担。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第三款、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百四十一条第一款、第一百四十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告北京物美京北大世界商贸有限公司与被告重庆新日日顺家电销售有限公司北京分公司签订的《海尔产品经销总合同》；二、被告重庆新日日顺家电销售有限公司、重庆新日日顺家电销售有限公司北京分公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京物美京北大世界商贸有限公司235605元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至本判决生效之日止）。；三、驳回原告北京物美京北大世界商贸有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10016元，由原告北京物美京北大世界商贸有限公司承担3796元；由被告重庆新日日顺家电销售有限公司、被告重庆新日日顺家电销售有限公司北京分公司承担6220元（此款原告已预交，二被告承担部分于本判决生效之日起十日内直接给付原告）。
宣判后，上诉人重庆新日日顺家电销售有限公司、重庆新日日顺家电销售有限公司北京分公司不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判，其上诉理由：1、一审法院并未查明案外人邵翔在提货单上加盖的北京物美京北大世界商贸有限公司公章的真伪及用印批准事宜。邵翔现在已经被公安采取强制措施，正在起诉阶段，上诉人没有能力去进一步调取公安机关对于邵翔加盖公章的真伪的鉴定结论，也没有能力去调查邵翔加盖的公章是否经过了一审原告的批准，是否与一审原告有直接的关系，但一审法院没有依职权调查而直接作出判决，我们认为查明事实不清。上诉人在一审中已提出，应中止审理，在刑事法庭没有对邵翔公章真伪作出结论之前，民事庭应暂缓审理，符合民事诉讼法150条的相关规定。我们当时向法庭提交了中止审理的申请，庭审笔录中均有记录，但是一审法院没有接受我们中止审理本案的请求，在判决书中也没有提及要求中止的事，也没有作解释。我们认为我们的请求是符合民事诉讼法第150条规定的。现在上诉人身份特殊，必须要有结论后才能承担责任或给付钱款。2、上诉人已经全面履行了供货义务。我们向一审法庭提供了多张日日顺北京A2库配送单，现已被朝阳区公安局作为证据调走，被上诉人通过多次提货提走了合同项下的货物，有被上诉人加盖的公章为证。判决书第8页倒数第3行，其推理的前提是把举证责任指定由上诉人承担。实质上，我们对一审原告的提货已经提供证据，就是配送单，并且已经告知法庭，该配送单已被经侦调走，我们认为已经履行了举证责任，法院应让一审原告证明这个章是假的，或者自己去调取，但是法庭根本没有这样做。
被上诉人答辩称，1、关于举证责任的分担，该问题在一审时已经作为焦点发表意见。首先我们认为按照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条以及《最高人民法院关于民事诉讼法证据若干规定》第2条，两上诉人对于自己提供的证据有义务证明提供证据的真实性，合法性和与本案的关联性，一审中，被上诉人已经完成了针对被上诉人自己的主张提供证据的责任和义务，并且被上诉人所提供的证据相互之间具有统一性，已经形成完整证据链条，所以一审法院判决的内容以及认定的事实，足以证实被上诉人和两上诉人之间存在买卖合同关系，证实两上诉人收取被上诉人的货款，没有按照约定及时交付货物。作为两上诉人，针对涉及本案买卖合同双方之间新的主张，认为属于刑事案件，提货单现在上诉人方，上诉人应有义务主张其客观存在。本案从年初到现在，两上诉人一直停留在口头上，认为已经完成交货义务，但无证据证实。所以，举证责任在两上诉人。上诉人对于其自己辩解和反驳的事实应有证据证明。上诉人称应先刑事后民事，无法律依据。上诉人一审中强调是自己的业务员因涉及侵占公司利益被拘留，但是被上诉人与两上诉人之间是基于买卖合同而形成的法律关系，被上诉人当时起诉两上诉人也是基于双方作为买卖合同的相对方，被上诉人己履行合同付款义务，被上诉人和两上诉人均是履行买卖合同而形成的法律关系，本案民事责任是依据双方合同，是清晰可见的。上诉人故意借刑事诉讼，拖延偿还和返还货款的时间，是属于滥用诉权。2、关于认定事实和法律适用方面。一审认定事实清楚，首先两上诉人在一审答辩中强调自己是全面履行供货义务，并且向法庭提供了加盖被上诉人公章的12张配送单据予以佐证，上诉人提出配送单上的公章是自己的员工邵翔伪造，上诉人认为当初邵翔的做法是为了非法占有公司财物，邵翔本人被公安机关立案调查，庭审中，双方对邵翔侵占案中包含有诉争的该笔货款，意见是一致的。即一审答辩中，两上诉人直接承认邵翔伪造公章的事实，但是今天在陈述上诉意见的时候，上诉人又称公章不是伪造的，无诚信。依据最高人民法院关于证据规则第2条规定，两上诉人对自己提出的主张及请求和所依据的事实或反驳被上诉人诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，是法律规定作为上诉人应当承担的义务和责任，否则应当承担不利后果。3、案外人邵翔是两上诉人的业务员，在配送单上加盖公章真伪，对于本案的处理无实质影响，双方之间是买卖合同关系，被上诉人先行支付两上诉人货款，两上诉人基于收到货款向被上诉人履行交付货物的义务，未交付货物应返还货款。邵翔利用其职务之便，将其作为己有，是上诉人制度和日常管理松懈有关，不应让被上诉人为其上诉人的员工行为买单。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实。二审庭后被上诉人向北京市朝阳区人民法院申请并查阅了邵翔一案的刑事案件卷宗，以证明邵翔伪造被上诉人的北京物美京北大世界商贸有限公司公章的事实。经查实，北京市公安局司法鉴定中心出具的《鉴定书》的鉴定结论是：“北京物美京北大世界商贸有限公司”印文与样本印文不是同枚印章盖印的。
本院认为，上诉人与被上诉人双方签订的《海尔产品经销总合同》，是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，属有效合同，本院予以确认。双方均应当按照合同的约定履行其应尽的义务。被上诉人已经依据合同约定付给了上诉人货款，上诉人应当按照合同约定交给被上诉人相应的货物。因上诉人的工作人员邵翔伪造上诉人的公司公章，违法将应当交给被上诉人的货物没有交给被上诉人，造成被上诉人至今不能得到合同约定的货物。为此，一审法院依法判令上诉人应当付给被上诉人235605元及利息，并无不当。上诉人的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4834元，由上诉人重庆新日日顺家电销售有限公司、重庆新日日顺家电销售有限公司北京分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立春
审 判 员 逄明福
代理审判员 卞冬冬
二〇一四年九月十日
书 记 员 黄显东
书 记 员 彭晓凤