江西省吉安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣08行终2号
上诉人(原审原告)肖芳，女，1976年12月10日出生，汉族，农民，住遂川县。
委托诉讼代理人肖庆文，男，汉族，1960年8月12日出生，住遂川县。
被上诉人（原审被告）吉安市人力资源和社会保障局。住所地：吉安市吉州区城南行政中心*座*楼。
法定代表人曹秋根，该局局长。
委托诉讼代理人熊振山、林许龙，该局干部。
原审第三人江西吉安长运有限公司。住所地：吉安市井冈山大道67号。
法定代表人雷和明，该公司董事长。
委托诉讼代理人康镇静、练继勇，江西吉泰律师事务所律师。
上诉人肖芳诉吉安市人力资源和社会保障局（以下简称吉安市人社局）工伤认定一案，不服吉州区人民法院（2016）赣0802行初第9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，赣Ｄ×××××客车系第三人江西吉安长运有限公司（以下简称吉安长运公司）于2012年8月27日购买，系吉安长运公司所有。2015年1月1日，吉安长运公司与案外人王代微签订了一份《客运生产责任经营合同书》，约定赣Ｄ×××××客车吉安至厦门班线委托给王代微实行责任经营，期限为一年，自2015年1月1日至2015年12月31日止。2015年“五一”期间，罗福军受林涛等人雇请，临时代班驾驶赣Ｄ×××××客车往返于厦门至吉安班线，工资由林涛支付。2015年5月1日2时10分，罗福军驾驶赣Ｄ×××××客车由厦门返回吉安途经厦蓉高速公路346km+126m处时，撞上因堵路停于快速车道内由刘小飞驾驶的粤Ｗ×××××/浙Ｇ×××××号重型集装箱半挂车尾，车辆在追尾后向右偏移中被辛小代驾驶的粤Ｇ×××××/粤Ｇ×××××号重型集装半挂车碰撞，致使赣Ｄ×××××号客车向右侧翻，造成客车车上7人当成死亡，1人抢救无效死亡，49人受伤，粤Ｇ×××××/浙Ｇ×××××号车与粤Ｇ×××××/粤Ｇ×××××号车各一人受伤，三车及高速公路设施受损的道路交通事故，罗福军在此次交通事故中当场死亡。2015年5月20日，江西省公安厅交通警察总队直属五支队第六大队以赣公交直五（六）认字[2015]第00011号道路交通事故认定书认定罗福军在此次道路交通事故中承担主要责任。交通事故发生后，吉安长运公司与肖芳于2015年5月7日达成交通事故赔偿协议书，由吉安长运赔偿罗福军死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金等费用共计747888元，协议另约定，如果在此次交通赔偿标准有不一致，肖芳保留诉权，此次交通事故一次性了结，双方签字生效。协议达成后，吉安长运公司分二次支付了肖芳上述赔偿款，此外，承包赣Ｄ×××××客车的股东于2015年10月9日另外补偿了肖芳人民币40000元。2016年4月15日，肖芳以罗福军系吉安长运公司的司机，罗福军在履行劳动职责时发生伤亡为由，向吉安市人社局提出工伤认定，吉安市人社局于2016年5月22日作出《工伤认定不予受理通知书》，以罗福军与吉安长运公司不存在劳动关系，不符合《工伤保险条例》第十八条规定的受理条件，决定不予受理。肖芳不服吉安市人社局作出的《工伤认定不予受理决定书》，于2016年6月6日向吉州区人民法院提起行政诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点为罗福军与吉安长运公司之间是否存在劳动关系（包括事实劳动关系）？根据劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列条件的，劳动关系成立”，该条第（二）项规定，“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；”本案中罗福军与吉安长运公司之间未签订书面劳动合同，不受吉安长运公司的劳动管理，其劳动报酬也不从该公司处领取，肖芳提供的证据不足以证明罗福军与吉安长运公司之间存在劳动关系。吉安市人社局以肖芳未提供罗福军与吉安长运公司之间劳动关系证明，并依据吉州区人民法院作出的（2016）赣0802民初463号民事判决书及吉安市劳动人事仲裁委员会作出的吉劳人仲字[2015]第73号仲裁决定书认定与罗福军同车的赣Ｄ×××××客车驾驶员郭冬生与吉安长运公司不存在劳动关系的事实，从而认定罗福军与吉安长运公司之间不存在劳动关系，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回肖芳的诉讼请求。
上诉人肖芳不服上述判决，上诉请求撤销原判，依法改判被上诉人吉安市人社局履行工伤认定法定职责，依法受理上诉人肖芳的工伤认定申请并作出工伤认定。本案诉讼费由被上诉人吉安市人社局承担。其理由如下：1、罗福军是在工作时间、工作岗位上，因履行劳动职能受到交通事故意外伤亡的。罗福军作为一名司机，受聘驾驶吉安长运公司客车赣Ｄ×××××从事吉安至厦门班线客运。2015年5月1日凌晨，罗福军驾驶客车途径厦门厦蓉高速公路346KM+126KM路段，因交通事故意外伤亡。按照《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。”司机罗福军因交通事故伤亡，完全符合《工伤保险条例》第十四条规定的情形，足以认定为工伤。2、承包人王代微、林涛等不具备本案用工主体资格。涉案车辆赣Ｄ×××××是由吉安长运公司购买的，车辆的行驶证、运输证、线路牌等对外从事客运业务，购买保险等等都是以吉安长运公司的名义进行的。吉安长运公司把赣Ｄ×××××客车吉安至厦门班线经营权交由王代微实行责任经营，接受吉安长运公司管理，完成吉安长运公司各项任务，是企业部门的一种按劳分配方式。承包人王代微不是一个法人单位，不具备用工主体资格。《最高人民法院法院关于审理工伤保险行政若干问题的规定》第三条第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；第五项：个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工，矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《人力资源和社会保障部关于执行（工伤保险条例）若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案承包人王代微，不具备用工主体资格，其所招用的劳动者，应由吉安长运公司承担工伤保险责任。3、本案已查明的事实足以确认罗福军与吉安长运公司是劳动关系。江西省公安厅交通警察总队直属五支队第六大队《道路交通事故认定书》认定：“罗福军是在驾驶吉安长运公司客车赣Ｄ×××××号营运过程中受到交通事故伤亡的。”江西赣州司法鉴定中心《关于事故发生时赣Ｄ×××××号大型普通客车驾驶人识别的鉴定意见书》司法鉴定意见：“罗福军为交通事故发生时赣Ｄ×××××号大型普通客车的驾驶人，排除郭冬生为事故发生时该车的驾驶人。”从这两份证据材料中，足以确认罗福军是在履行吉安长运公司的劳动职能时受到的交通事故伤亡的。罗福军的劳动报酬是由承包人从吉安长运公司承包费中支付的不影响罗福军与吉安长运公司之间形成的事实劳动关系的事实。4、一审判决以郭冬生与吉安长运公司不存在劳动关系，而判断罗福军与吉安长运公司不存在劳动关系，从而驳回肖芳的诉讼请求理由不成立。本案罗福军与郭冬生虽然都是司机，但罗福军是在驾驶赣Ｄ×××××号客车运营过程中造成死亡的，即罗福军是在履行吉安长运公司劳动职责的过程中死亡的。该事实有公安机关的责任认定书和司法鉴定书等证据证实，而郭冬生没有这些证据证实，因此，不能因为郭冬生与吉安长运公司之间没有劳动关系而判断罗福军与吉安长运公司之间也不存在劳动关系。
被上诉人吉安市人社局答辩称，1、工伤认定的前提是需具备劳动关系，本案罗福军与吉安长运公司之间并不存在劳动关系。2、上诉人认为吉安长运公司与王代微之间是转包关系是法律认识错误，本案吉安长运公司并不是承包人，吉安长运公司的主营业务属于国家规定的从事客路运输，其与王代微之间签订的责任经营也并未违反相关法律法规的禁止性规定。
原审第三人吉安长运公司答辩称，1、上诉人肖芳以事故发生时罗福军正驾驶吉安长运公司车辆为由，主张双方存在事实劳动关系是没有任何法律依据的。事故认定书和司法鉴定意见两份材料仅仅是对事故发生时谁正在驾驶车辆作出了表述，排除车辆另一司机郭冬生为事故发生时该车的驾驶人，但上诉人没有清楚的确认罗福军因何种原因出现在车辆上，罗福军仅仅是第三人正式聘用的林涛等人私自请来驾驶车辆的，且仅仅驾驶一趟便出现了事故，林涛等人的此类行为并不是肖芳陈述的表见代理。结合本案的事实，罗福军与吉安长运公司之间未签订劳动合同，不受吉安长运公司的劳动管理，劳动报酬也不从吉安长运公司处领取，双方并没有人身和经济上的隶属性，不符合劳动合同关系的性质。2、肖芳以王代微、林涛不具备用工主体资格为由，主张吉安长运公司应当承担工伤保险责任，没有事实和法律依据。王代微是赣Ｄ×××××客车的责任经营人，受吉安长运公司委托经营吉安至厦门班线，但班线车辆司机均由吉安长运公司直接聘请、考核后上岗，由吉安长运公司购买工伤保险，受吉安长运公司管理，与王代微并没有关联。因此，王代微并不涉及驾驶司机用工方面，所有驾驶司机用工均由吉安长运公司负责聘请、考核，然后才能上岗。3、罗福军因事故去世后，吉安长运公司等按照赔偿标准已经向肖芳等支付了高达790888元的赔偿款，且肖芳明确表达了收到赔偿款不再因罗福军死亡一事向有关部门主张权利，现上诉人肖芳违法约定，毫无诚信，吉安长运公司保留向其要求返还全部赔偿款，并按有关规定追偿罗福军因重大过错给第三人造成的巨大损失的权利。4、上诉人引用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项与本案的事实和法律没有关联，第三人并没有将自己的承包业务转包给王代微，吉安长运的主营业务属于国家规定的从事客路运输，事实上吉安长运与王代微是一种责任经营的关系，是企业内部的管理模式，并不违反法律的强制性规定，王代微作为事故车辆经营人受第三人的委托经营吉安至厦门的班线，均由第三人考核后才能上岗，该司机与王代微没有关联，王代微不涉及司机的驾驶用工问题，本案经吉安长运公司考核正式上岗的司机是林涛、王益民二人，罗福军仅从事了一趟业务便发生了本案的事故，第三人与王代微之间并不是上诉人所说的转包关系。
二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，根据国务院《工伤保险条例》的相关规定，工伤认定一般以职工与用人单位之间存在劳动关系（包括事实劳动关系）为前提。本案中，罗福军和郭东生均系赣Ｄ×××××号客车驾驶员林涛私自临时雇请的顶班驾驶员，案发当天，罗福军与郭东生轮班驾驶赣Ｄ×××××号客车。吉州区人民法院（2016）赣0802民初463号生效民事判决业已认定郭东生与吉安长运公司之间不存在劳动关系，原审据此认定罗福军与吉安长运公司之间亦不存在劳动关系并无不当。上诉人肖芳以罗福军与吉安长运公司之间存在事实劳动关系而要求进行工伤认定的上诉理由依法不能成立。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予以支持：······（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”上述规定主要是从有利于劳动者的角度出发，并不以职工与承担工伤保险责任的单位之间存在真实劳动关系作为前提，这是国务院《工伤保险条例》中将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。本案中，案外人王代微与吉安长运公司签订的是《客运生产责任经营合同书》，上诉人肖芳在二审中亦自认赣Ｄ×××××号客车系第三人吉安长运公司购买，其所有权人为吉安长运公司。因此，吉安长运公司不存在上述司法解释规定的承担工伤保险责任的情形。且
吉安长运公司在事故发生后，已支付上诉人肖芳交通事故相关赔偿款共计747888元，上诉人肖芳以吉安长运公司存在承担工伤保险责任的情形而要求进行工伤认定的上诉理由亦不成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人肖芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜 莉
代理审判员 罗英秀
代理审判员 钟君林
二〇一七年四月七日
书 记 员 李虎广