湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民四终字第00345号
上诉人（原审被告）厦门银鹭食品集团有限公司。
法定代表人RolandDecorvet，该公司董事长。
委托代理人钟学斌，男，1984年9月30日出生，畲族，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）罗鹏，男，1977年1月10日出生，汉族。
委托代理人冯晓辉，湖南海天律师事务所律师。
委托代理人彭俊兴，湖南海天律师事务所实习律师。
上诉人厦门银鹭食品集团有限公司（以下简称银鹭公司）因与被上诉人罗鹏劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）（2013）开民一初字第02034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：罗鹏于2006年1月到银鹭公司处工作，先后担任长沙区组长及湖南区培训师等职务。2010年10月6日，罗鹏与银鹭公司签订《训练师培训协议书》，约定罗鹏两年内不得转岗。2012年1月1日，双方签订书面劳动合同，期限自2012年1月1日至2015年2月28日，合同约定由银鹭公司安排罗鹏在湖南区从事培训部训练师工作，在合同期内，银鹭公司因生产工作需要调整罗鹏工种的，须经双方协商。2012年7月24日，银鹭公司向罗鹏发出人事调动通知书，将罗鹏转岗至赣北大区南昌服务处任业务组长一职。罗鹏不同意银鹭公司做出的调整岗位决定，未到新岗位报到上班，继续在原岗位上班。2012年8月7日，银鹭公司向罗鹏发出解除劳动合同通知书，称罗鹏连续旷工15天，严重违反公司《员工离职管理制度》，按自动离职处理并解除其与罗鹏的劳动合同。银鹭公司以罗鹏旷工为由扣发罗鹏2012年7月份工资800元、8月工资2961元；罗鹏不服向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年4月26日，湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出湘劳仲案字（2012）第165号仲裁裁决书，裁决内容为：一、银鹭公司在本裁决书生效之日起10日内支付罗鹏经济补偿62160元（2960元×3×7），年休假工资4936元（10736.60÷21.75×5×200%）；二、驳回罗鹏的其他请求。
原审法院另认定：罗鹏月平均工资为10736.60元，银鹭公司没有提交已经安排罗鹏休2011年年休假的相关证据。罗鹏没有提交银鹭公司应当支付其奖金的相关证据。
原审法院认为：罗鹏与银鹭公司签订了书面劳动合同，系罗鹏与银鹭公司双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方依法建立的劳动合同关系，非法定事由，双方应当全面履行。罗鹏与银鹭公司在劳动合同中约定了“由银鹭公司安排罗鹏在湖南区从事培训部训练师工作，在合同期内，银鹭公司因生产工作需要调整罗鹏工种的，须经双方协商”的内容，但在劳动合同关系存续期间，银鹭公司未与罗鹏协商一致，单方面变更罗鹏的工作岗位，在罗鹏对此有异议而拒绝银鹭公司单方面工作岗位调动的情况下，银鹭公司以罗鹏旷工为由向罗鹏下发解除劳动合同通知书，银鹭公司解除与罗鹏劳动合同的行为应为违法解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，银鹭公司应当向罗鹏支付两倍赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。根据以上规定，因罗鹏的月平均工资为10736.60元，高于上年度职工月平均工资三倍，因此，银鹭公司向罗鹏支付经济补偿的标准按湖南省2011年职工平均工资2960元计算，罗鹏在银鹭公司处共工作7年，因此，银鹭公司支付罗鹏的赔偿金为124320元（2960元×3×2×7）；关于罗鹏要求银鹭公司支付2012年7月份工资800元及8月份工资2961元的诉讼请求，因银鹭公司违法解除劳动合同而以罗鹏旷工为由扣除罗鹏工资的行为违反了法律的规定，银鹭公司应向罗鹏支付所扣的工资共计3761元；关于罗鹏要求银鹭公司支付2011年年休假工资7410元的诉讼请求，银鹭公司没有确切证据证实2011年已安排罗鹏休年休假，罗鹏的累计工作时间已达7年，每年应当享受5天的年休假，银鹭公司应当支付罗鹏2011年的年休假工资4936元（10736.60÷21.75×5×200%）；关于罗鹏要求银鹭公司支付2012年上半年应付奖金8642.50元的诉讼请求，因罗鹏没有提交银鹭公司应当支付其奖金的相关证据，银鹭公司也不予认可应当支付罗鹏奖金，且奖金非法律规定或者合同约定的义务，其性质是企业为提高员工积极性的激励性行为，不具有强制性，且奖金的发放是企业根据员工的劳动绩效具体情况自主决定，系企业自主行为，因此，罗鹏的该项诉讼请求原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第一条、第二条、第三十八条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、银鹭公司在判决生效之日起五日内支付罗鹏因违法解除劳动合同赔偿金124320元；二、银鹭公司在判决生效之日起五日内支付罗鹏2012年7月份工资800元与2012年8月份工资2961元；三、银鹭公司在判决生效之日起五日内支付罗鹏2011年年休假工资4936元；四、驳回罗鹏的其他诉讼请求。案件受理费10元，由银鹭公司承担。
银鹭公司不服原审判决，上诉称：1、原审法院认定银鹭公司违法解除劳动合同是错误的。银鹭公司是因为罗鹏2012年7月30日至2012年8月7日未办理任何请休假手续的情况下，未到公司上班，连续旷工三天以上，严重违反公司劳动纪律和规章制度，银鹭公司按照制度解除与罗鹏的劳动关系是符合法律规定的。并且银鹭公司将罗鹏调任至南昌服务处任业务组长，不是工种调整，营销培训部训练师与业务组长均为管理岗位，均为销售中心下相同的工种。2、原审法院认定罗鹏2012年7月30日至2012年8月5日正常签到上班及2012年8月6日至2012年8月10日请休假的事实是错误的，原审法院仅凭罗鹏提供的《考勤表》复印件作为罗鹏上班的定案依据是错误的。银鹭公司提供了详细的《各中心请休假申请单》作为依据，罗鹏在2012年8月6日至2012年8月10日未到公司签到上班。3、原审法院对罗鹏的具体入职时间认定有误，罗鹏的实际入职时间是2010年10月6日，详见罗鹏与银鹭公司于2010年10月6日签订的《训练师培训协议书》。综上，请求二审法院：1、撤销（2013）开民一初字第02034号民事判决。2、判令银鹭公司解除劳动合同合法，无需向罗鹏支付赔偿金124320元。3、判令银鹭公司无需向罗鹏支付2012年7月份工资800元与2012年8月份工资2961元。4、判令由罗鹏承担本案全部诉讼费用。
罗鹏答辩称：1、原审法院认定银鹭公司违法解除劳动合同正确。根据相关法律规定，用人单位作出解除劳动合同的决定引发的争议，由用人单位负责举证。本案中，银鹭公司未对罗鹏的旷工行为进行举证，应当承担举证不能的责任。事实上，罗鹏在2012年7月30日至2012年8月6日期间一直在原工作岗位继续工作，有《考勤签到表》为证。2、银鹭公司违反双方签订的《劳动合同》的约定，在未与罗鹏协商一致的情况下，擅自变更罗鹏的工作岗位，罗鹏对该行为有权予以拒绝。罗鹏在收到银鹭公司的《人事调动通知书》后，一直的原工作岗位上继续工作，且每天在银鹭公司的在线办公平台中汇报工作，罗鹏的上级部门每日都对罗鹏的工作汇报进行审阅并根据情况作出相应回复，说明银鹭公司对罗鹏拒绝工作岗位的变更的行为是明知的、默认的。3、银鹭公司称将罗鹏的工作岗位从营销培训部训练师调至销售中心营业四部赣北大区南昌服务处业务组长，不是工种的调整原因是两个岗位都是管理类岗位，这显然是有违常理的。4、罗鹏申请于2012年8月6日至8月10日调休，其调休审批单上显示的是已经办结，表明其主管领导已经同意。5、原审法院关于罗鹏的具体入职时间的认定正确。根据相关法律规定，计算劳动者工作年限引发的争议，由用人单位负责举证，而银鹭公司一直未提供相关证据，应承担不予举证的后果。罗鹏向法院提交了2007年1月由银鹭公司颁发的荣誉证书，能清楚证明罗鹏的入职时间不迟于2006年。综上，请二审法院依法驳回银鹭公司的上诉请求，维持原判。
银鹭公司为证明其主张，向本院提交了一份证据：各中心休假申请单，拟证明罗鹏在2012年8月6日至10日期间未经单位主管领导同意，未到单位上班。
罗鹏对银鹭公司提交的证据发表如下质证意见：对该份证据的真实性没有异议，但是达不到银鹭公司的证明目的，结合银鹭公司提交过的考勤管理办法中的第5.4.7条款，如果申请休假没有批准，会退回申请人修改。但是本案中，罗鹏的主管领导并没有将该申请退回给罗鹏，所以反而能证明罗鹏是办好了8月6日至8月10日的调休。
本院经审查，对银鹭公司提交的证据认证如下：该份证据真实、合法，但不能达到银鹭公司的证明目的，故本院对此不予采信。
本院二审审理查明：一、针对湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出湘劳仲案字（2012）第165号仲裁裁决，银鹭公司不服提起了诉讼，请求法院判令银鹭公司不承担支付罗鹏经济补偿62160元及年休假工资4936元的义务，由罗鹏承担本案的全部诉讼费用。湖南省长沙市开福区人民法院作出（2013）开民一初字第03043号民事判决，驳回了银鹭公司的诉讼请求。银鹭公司对（2013）开民一初字第03043号民事判决未提起上诉。二、银鹭公司在二审庭审中，表示因罗鹏没有去新岗位报道，构成旷工，银鹭公司解除了与罗鹏的劳动关系。三、银鹭公司表示罗鹏原所在岗位的考勤为签到制。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情，银鹭公司提出的上诉理由以及罗鹏的答辩意见，本案的争议焦点为：一、银鹭公司解除与罗鹏的劳动合同是否合法及罗鹏在银鹭公司的工作年限。二、银鹭公司应否向支付罗鹏2012年7、8月份的工资。
关于焦点一。本案中，罗鹏与银鹭公司于2012年1月1日签订书面劳动合同，合同约定由银鹭公司安排罗鹏在湖南区从事培训部训练师工作，在合同期内，银鹭公司因生产工作需要调整罗鹏工种的，须经双方协商。2012年7月24日，银鹭公司向罗鹏发出人事调动通知书，将罗鹏转岗至赣北大区南昌服务处任业务组长一职。银鹭公司提出培训部训练师与服务处业务组长均系管理岗位、均为销售中心下相同的工种，但未提交证据予以证明。银鹭公司未与罗鹏协商一致，单方面变更罗鹏的工作岗位，罗鹏对此有异议未前往新工作岗位上班不构成旷工。银鹭公司主张罗鹏2012年7月30日至8月5日旷工，并提交了营销培训部2012年7、8月份考勤统计表予以证明。经审查，罗鹏对该证据不予认可，且该证据没有银鹭公司考勤人员与罗鹏的签字确认，罗鹏原岗位系签到制，银鹭公司也未提供签到表予以佐证，故银鹭公司提出的该项证据不能证明罗鹏2012年7月30日至8月5日存在旷工。银鹭公司未提供合法有效的证据证明罗鹏存在旷工的事实，故银鹭公司以罗鹏旷工为由解除与其的劳动合同违反法律规定。银鹭公司主张称罗鹏的入职时间为双方签订《训练师培训协议书》的时间，即2010年10月6日，但罗鹏提交的银鹭公司2006年度优秀员工荣誉证书表明罗鹏2006年已入职银鹭公司，银鹭公司并未提交相关证据表明罗鹏2006年后未在银鹭公司工作，故原审判决认定罗鹏在银鹭公司的工作年限为2006年1月至2012年8月并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。银鹭公司提出因罗鹏旷工不应支付罗鹏2012年7、8月份工资，但银鹭公司未提供合法有效证据证明罗鹏旷工的事实，故银鹭公司该主张不能成立，本院不予支持。银鹭公司扣除罗鹏工资的行为违反了法律的规定，故银鹭公司应向罗鹏支付2012年7、8月份被扣的相应工资。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。银鹭公司提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由厦门银鹭食品集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 罗 希
代理审判员 戴 莉
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 袁雅洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。