山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终504号
上诉人（原审被告）：徐军涛，男，1970年6月l9日出生，汉族，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：曲傲洁，山东海明达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨强，男，1975年5月31日出生，汉族，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：赵磊，山东昀明律师事务所律师。
原审被告：杨清礼，男，1964年7月16日出生，汉族，住威海市文登区。
上诉人徐军涛因与被上诉人杨强、原审被告杨清礼生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服威海市文登区人民法院(2015)威文宋民一初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
徐军涛上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、杨强无证据证实与徐军涛存在雇佣关系，事发前双方并不认识。二、杨强受伤的过程和原因一审并未查清，且杨强多次的陈述相互矛盾，起诉时称是从传送带跌落受伤，开庭时称是被石头砸伤，并且其在两次入院病历中陈述的受伤原因也不一致。杨强究竟是为何受伤这一事实应当予以查实，据此确定双方是否存在过错，再确定赔偿责任。三、杨强陈述其在传送带处受伤，但其本应在操作间内负责机器操作，其不应出现在传送带附近，其存在明显过错。四、若双方之间存在劳动关系，应先经劳动仲裁机关处理。五、杨强户口本中记载的只有迁入记录，无迁出记录，无法确定其户口的真实性。六、杨强受伤后已获得了保险理赔，客观上减少了其损失，假设杨强应当承担赔偿责任，也应当扣除。七、杨强提供的鉴定意见有两处不当。一是杨强第一次在文登中心医院诊断为7肋骨骨折，后鉴定机构在查看文登中心医院肋骨重建片后认定其为9根肋骨骨折，据此认定其构成九级伤残，但徐军涛认为应该以医院诊断为准判定杨强的伤残等级。二是杨强取内固定入院诊断为“肩关节活动好”，鉴定机构认为杨强虽经治疗但是左肩关节活动仍受影响，构成十级伤残，但徐军涛认为鉴定时杨强刚出院不久，术后尚未完全恢复，此时鉴定的鉴定结论不客观。故要求按照《人体损伤致残程度分级》重新进行鉴定。
杨强辩称，徐军涛经营的石子厂是个人独资企业，作为石子厂的负责人不可能不认识自己的员工，且徐军涛在一审中自认“人身意外伤害保险是政府部门强令石子厂为杨强投保”，录音证据也正是徐军涛当时认可杨强在工作中受伤并同意承担赔偿责任，另外，银行卡交易明细正是杨强受伤后徐军涛通过石子厂支付给其医疗费，以上证据足以证实杨强在徐军涛经营的石子厂工作并在工作中受伤的事实。二、杨强是为了使石子厂的传送带恢复运转，根据队长的安排到传送带上清理石头，但传送带忽然启动并倒转导致杨强摔下受伤，杨强在事故中没有任何过错，且在工作期间受伤应适用无过错责任原则。三、石子厂为杨强投保人身意外伤害保险，受益人为杨强，保险赔付的保险金应属杨强所有，不应从徐军涛应承担的赔偿数额中扣除。综上，请求驳回上诉，维持原判。
杨清礼未予述辩。
杨强向一审法院起诉请求：请求判令徐军涛、杨清礼支付住院伙食补助费4800元。误工费24000元，护理费6416元，残疾赔偿金128576.8元，被抚养人生活费12997.05元，交通费500元，鉴定费1400元，精神损害抚慰金3000元，合计161889.855元，扣除被告已付的16028元，共计165661.85元。
一审法院认定事实：1、杨强诉称2014年9月22日其在上徐村徐军涛石子厂工作期间，因为碎石机的传送带发生故障停止运转，石子厂的队长孙敬海安排杨强和其他多名工人上传送带清理石头，但不知何原因传送带突然启动开始倒转，导致杨强和其他工人从传送带上摔下来，其中杨强受伤最重，事发之后石子厂拨打了急救电话，杨强被送至文登中心医院进行救治。徐军涛以杨强自述的受伤经过与山东省文登整骨医院病历中记载的摔伤经过一致，但在威海市文登中心医院病历中记载的是杨强被石头砸伤，徐军涛与杨清礼对杨强所述的受伤经过、杨强在上徐村石子厂工作以及杨强在工作地点受伤的事实主张均存有异议。一审法院认为，杨强所述受伤经过与其病历上记载内容并无矛盾之处。在本案第一次庭审中徐军涛称上徐村石子厂系徐军涛独自经营，但杨强到石子厂工作没有跟徐军涛直接确定，而是他人安排杨强到石子厂工作。再结合徐军涛认可为杨强在太平洋保险公司投保了人身意外伤害保险以及杨强与徐军涛之间的电话录音内容等，一审法院对杨强在上徐村徐军涛石子厂工作并在工作期间受伤一事予以确认。2、杨强要求杨清礼对其因伤所产生的损失承担责任，但未能提供充分、有效的证据佐证其主张，一审法院对此不予采纳。文登市上徐村徐军涛石子厂系徐军涛出资成立的个人独资企业，该厂于2014年11月6日因无力经营被威海市文登区市场监督管理局注销。徐军涛认可石子厂为杨强投保了人身意外伤害保险，杨强受伤后也办理了理赔手续，并已取得了理赔款。根据杨强提交的录音证据可以证实杨强在受伤后、本案起诉前就赔偿一事与石子厂负责人徐军涛进行了协商，故杨强与徐军涛之间存在雇佣关系，一审法院予以确认。3、徐军涛主张劳动纠纷需先经劳动仲裁机构处理后不服的才可诉至法院，而杨强没有经过该前置程序。一审法院认为，在徐军涛没有提供证据证明
徐军涛为杨强缴纳了工伤保险以及徐军涛否认存在雇佣关系及劳动关系的情况下，杨强可以依据法律规定，选择通过提起民事诉讼来维护其合法权益。因此，徐军涛的上述主张，一审法院不予采纳。4、杨强提交的户口簿及房权证等证据可以证实杨强现为城镇居民。对徐军涛以杨强的户口无迁出记录为由认为杨强为农业户口的主张，一审法院不予采纳。5、杨强因投保人身意外伤害保险获得保险理赔与杨强向徐军涛主张人身伤害赔偿是基于不同的法律关系，故杨强获得10000元的保险理赔款不应从徐军涛应承担的赔偿数额内扣除。6、杨强受伤后于2015年7月2日委托威海科真司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理期限进行了鉴定，鉴定意见为：被鉴定人杨强在工作中受伤致8肋以上骨折及左上肢目前丧失部分功能达10％以上(
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。徐军涛作为文登市上徐村徐军涛石子厂的负责人和出资人，应当对杨强在该石子厂工作期间受伤产生的合理
损失承担赔偿责任。根据上述证据和事实，一审法院确认杨强本次受伤所遭受的损失包括：住院伙食补助费4800元，误工费23999.4元(4000元／月÷30天×180天)，护理费6415.8元([3158+3262+3204]÷3月÷30天×60天)，交通费300元，残疾赔偿金128576.8元(29222元／年×20年×22％)，被扶养人生活费12997.05元(女儿杨松萌18323元／年×5年×22％÷2=10077.65元+母亲张淑香7962元／年×5年×22％÷3人=2919.4元)，精神损害抚慰金3000元，鉴定费1400元，合计181489.05元，扣除徐军涛已经支付的16028元，剩余165461.05元应由徐军涛予以赔偿。杨强要求杨清礼承担赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、徐军涛赔偿杨强住院伙食补助费4800元，误工费23999.4元，护理费6415.8元，交通费300元，残疾赔偿金141573.85元，精神损害抚慰金3000元，鉴定费1400元，合计181489.05元，扣除被告已经支付的16028元，余款165461.05于判决生效后十日内付清。二、驳回杨强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3609元，由徐军涛负担。
二审中，徐军涛提供石子厂现场照片两张，证实石子厂的操作间与传送带垂直距离和水平距离均相距很远，有大约20米，传送带接近地面处上方有一个很大的铁皮箱子用于阻止石头的不规则运作，若确如杨强所述其是从操作间移动到传送带上是并不容易，故杨强不可能是从传送带上掉落摔伤的。杨强质证认为对照片的真实性无法确认，现在距事发时已有两年多，现场的情况早已变化，即使照片属实也不能证实徐军涛的主张。杨清礼未予质证。
对双方争议的徐军涛与杨强之间法律关系的问题本院认定如下：虽然徐军涛辩称其与杨强之前并不认识，与其之间没有雇佣关系，但徐军涛自述其为杨强投保了人身意外伤害保险，并且杨强受伤入院后徐军涛多次以石子厂的名义为杨强支付医药费，另外，徐军涛与杨强的电话录音内容中亦可以看出徐军涛对于杨强是在为其工作过程中摔伤的事实是认可的。故根据上述事实，可以认定杨强在徐军涛个人经营的石子厂从事操作加工石子的机器，系徐军涛雇佣,徐军涛的上述辩解明显与事实不符。至于杨强在两次医院病历记录受伤经过不一致的问题，但仅凭该病历上的记载不能否认杨强受伤的事实，也不足以证实徐军涛的主张。
本院认为，关于杨强对其损伤后果是否具有过错，应否自负一定责任的问题。徐军涛主张杨强本应在操作间内负责机器操作，不应出现在传送带附近，对其自身损害有重大过失。但徐军涛作为杨强的雇主，应承担的是无过错责任，雇员因故意或重大过失致自己受到伤害，可以免除或者减轻雇主的赔偿责任；如果雇员只存在一般过失，则不减轻雇主的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。杨强对自己为何出现在传送带上作出合理解释，其系在传送带停止工作的情况下，根据队长的吩咐到传送带上清理石子。徐军涛虽主张杨强对其自身安全未尽到注意义务，但并未提供证据证明杨强对其自身损害的发生具有故意或重大过失，因此，徐军涛应当对杨强的损害后果承担全部的赔偿责任。徐军涛主张应由杨强对其损害后果自负一定责任的主张，本院不予支持。
关于杨强受伤后已获得的人身意外伤害保险理赔款应否从徐军涛的赔偿数额中予以扣除的问题，根据《保险法》第46条的规定，被保险人因第三者的行为而发生死亡、××等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。本案中徐军涛经营的石子厂为杨强等员工投保的是人身意外伤害保险，直接受益人应归属职工个人，个人在得到保险公司赔偿后，仍然有权向雇主索赔，发生事故后不能因此免除雇主的赔偿责任。故徐军涛主张应将保险理赔款从其应赔偿的数额中扣除，与法相悖，本院不予支持。杨强在工作中遭受人身损害后依据《侵权责任法》直接向人民法院提起诉讼维护自己的合法权益并无不当。徐军涛主张本案应经劳动仲裁前置，于法无据，本院不予支持。
关于杨强的户口性质问题，徐军涛以杨强的户口只有迁入记录、无迁出记录为由否认杨强户口真实性，但根据我国户籍登记的相关制度，居民户口簿填写的基本项只需填写本人何时何因由何地迁来本址，无需填写迁出记录。结合杨强于一审中提交的房权证等证据可以证实杨强现为城镇居民。故徐军涛主张以农村居民标准计算其残疾赔偿金，并无事实及法律依据，本院不予采信。
关于杨强诉前自行委托的鉴定意见是否应予采信的问题，徐军涛对杨强诉前自行委托的鉴定意见不予认可，其对鉴定机构鉴定过程中所涉及到的检验程序、分析说明等专业性问题的质疑仅系其个人分析，但并未提供足以反驳该鉴定意见的相关证据。故徐军涛仅以新的《人身损伤致残程度分级》实施为由要求重新鉴定，本院不予准许。一审法院依据鉴定意见做出认定正确，本院予以确认。
综上所述，徐军涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3609元，由徐军涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金永祥
审 判 员 潘 慧
代理审判员 姜雅群
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 唐亚敏