河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终2207号
上诉人（原审原告）：刘文章，男，1959年9月1日生，汉族，现住张家口市桥东区。
委托诉讼代理人：李成旺，河北文昌阁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司（公司原名称为万全县鑫新建筑安装有限责任公司），住所地：河北省张家口市万全区工业街11号。统一社会信用代码；91130729109000186F。
法定代表人：郑优，董事长。
委托诉讼代理人：李海鸿，河北厚霖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙依才，男，1966年4月5日生，汉族，现住张家口市桥东区。
委托诉讼代理人：张颖，河北思洋律师事务所律师。
上诉人刘文章因与被上诉人张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司（以下简称鑫新公司）、孙依才委托合同纠纷一案，不服河北省张家口市万全区人民法院（2017）冀0729民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘文章及其委托诉讼代理人李成旺，被上诉人鑫新公司的委托诉讼代理人李海鸿，被上诉人孙依才及其委托诉讼代理人张颖到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人刘文章上诉请求：1、依法撤销河北省张家口市万全区人民法院（2017)冀0729民初626号民事判决书，并依法改判孙依才折价赔偿刘文章设备材料款86615元，万全县鑫新建筑安装有限责任公司返还仓库中存放的属于刘文章的建筑设备及材料；2、本案一、二审诉讼费由孙依才承担。庭审中上诉人刘文章撤回要求鑫新公司返还仓库中存在的属于刘文章的建筑设备及材料的上诉请求。事实和理由：一、一审判决认定主要事实错误。1、刘文章持有的由孙依才签字的四张出库单以及证人刘某的证人证言足以证实孙依才借用了刘文章的建筑设备及材料，鑫新公司也认可此借用事实，并承认孙依才将使用后的建筑设备及材料现存放在本公司仓库中。2、本案的资产评估报告是由刘文章向人民法院申请，经法院委托资产评估公司由法定机构依照法定程序作出的，孙依才不同意该评估报告意见可以申请重新鉴定，既然不申请重新鉴定，那本资产评估报告对孙依才具有法律效力，原物现虽存在，但已失去原有的使用价值。二、一审判决程序严重违法。1、张家口市中级人民法院（2016)冀07民终1841号民事裁定书明确要求追加杨广明、孙依才参加本案诉讼，而张家口市万全区人民法院拒不履行张家口市中级人民法院（2016)冀07民终1841号民事裁定书，只追加孙依才一人参加诉讼，万全区人民法院不依职权追加杨广明参加诉讼也未释明刘文章申请追加，杨广明与孙依才为本案必要共同诉讼人，遗漏杨广明参加诉讼难以查清本案。2、本案在庭审中三方当事人均同意调解，主审法官王建才不履行法定职责，不把精力放在庭审和调解上，反而为了便于自己审理结案却把功夫下在动员刘文章撤诉上。综上所述，本案一审判决认定主要事实错误，程序严重违法，为维护其合法权益上诉至贵院，请求贵院纠正万全区人民法院的错误，并依法支持上诉请求。
孙依才辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。一、上诉人刘文章要求孙依才折价赔偿86615元没有任何依据。1、在本案第一次庭审时，上诉人刘文章及被上诉人鑫新公司已经认可孙依才已经在2012年年初将借用的设备材料除一个水箱外已经全部偿还。2、对评估报告，鉴定书为86615元的评估报告不予认可。在做这个鉴定的时候，孙依才是作为证人参加的诉讼，对于选择鉴定机构和鉴定事项均没有履行自己的权利。而且在第二次一审时表明该鉴定报告有效期是2015年12月1日至2016年12月1日，鉴定报告从程序上和实体上都违反了法律规定。同样，这份鉴定报告作出的时间是2015年，孙依才返还设备的时间是2012年年初，中间相差三年的时间，鉴定报告得出的结论是不客观、不准确的。所以，一审认定该评估报告对孙依才不具有法律效力，原物确实存在不能作价赔偿是认定正确的。二、杨广明只是给孙依才介绍工程的，与本案没有任何的关系，所以基于上述两点，请求二审法院依法维持原判。
鑫新公司辩称，1、原审认定的关于其与刘文章无委托、借用、租赁的合同关系，符合本案的事实。2009年10月本案刘文章挂靠鑫新公司承包了河北瑞泰电器科技有限公司的办公楼工程，双方签订了《工程承包合同书》，之后开始施工。因此其与刘文章只存在建筑工程挂靠的法律关系，再无其他任何法律关系。2、其作为本案被告主体不适格。在刘文章因故于2010年8月未能继续施工后，鑫新公司依据张家口仲裁委的调解于2011年5月起将剩余工程继续施工完毕。刘文章施工所用的的建筑设备及材料系其施工所用，并非由鑫新公司代为保管，而是由刘文章自己雇佣刘某作为保管员负责在施工现场看管，刘某作为证人原审出庭已经证实。刘文章撤走后，其在工地留有雇佣的保管员刘某在现场看管，刘文章的建筑设备及材料如何处置及安排与鑫新公司无关，现有证据可以证实系孙依才通过刘某借用了刘文章的建筑设备及材料。原审也己经查明鑫新公司与孙依才无借用关系，只是因涉案的建筑材料及设备系实际使用人孙依才在使用完毕后因无法存放，经与刘某清点交接将上述材料存放于鑫新公司仓库。鑫新公司庭审时明确要求刘文章将上述材料拉走，但刘文章至今未做处理。在鑫新公司一直明确要求刘文章将设备材料拉走的事实情况下，刘文章不能因为其建筑设备及材料存放于鑫新公司就要求鑫新公司承担返还的法律责任。因此，刘文章要求鑫新公司返还无任何事实和法律依据。3、刘文章的建筑设备及材料的使用情况与鑫新公司无关。刘文章因工程款事宜与河北瑞泰电器有限公司发生纠纷，之后不再继续施工。刘文章找到鑫新公司，希望通过法律途径主张工程款事宜。2010年11月刘文章通过鑫新公司依法向张家口仲裁委员会申请仲裁，要求河北瑞泰电器有限公司支付工程款。后在2011年5月双方达成协议，由鑫新公司继续负责施工，将刘文章未完的剩余工程施工完毕，后鑫新公司将刘文章未完的剩余工程部分工程承包给了孙依才。刘文章撤走后留在工地现场的建筑设备及材料并非由鑫新公司借给孙依才使用，根据本案证据，可以证实是孙依才与刘文章雇佣的保管员刘某借用的。至于孙依才使用了刘文章的建筑设备及材料是否返还及赔偿问题，与鑫新公司无关。这应该系刘文章与孙依才二人之间的事情。
刘文章向一审法院起诉请求：一、判令鑫新公司返还其建筑工程设备；二、判令孙依才、杨广明折价赔偿建筑材料折价款86615元；三、本案的诉讼费用由鑫新公司、孙依才、杨广明承担。案由变更为返还原物纠纷。
一审法院认定事实：2009年鑫新公司承建了瑞泰电器有限公司办公楼工程，该工程由刘文章挂靠鑫新公司施工，施工过程中，刘文章因资金问题未能将工程施工完毕就停工外出躲债。在停工期间，刘文章所有的建筑设备、材料由其雇佣的保管员刘某负责看管。在工程不能继续的情况下，鑫新公司将剩余工程接管，并将一部分工程交由孙依才、杨广明承揽施工。
一审法院认为，一、刘文章和鑫新公司之间无证据证实双方存在委托管理、借用、租赁的合同关系，其所争议的设备材料由孙依才签字的四份出库单证实是孙依才借用了刘文章的设备材料，孙依才称是借用鑫新公司的，并还送至鑫新公司的仓库，无证据佐证存在借用关系，故刘文章要求鑫新公司原物返还无事实法律依据，不予支持。二、刘文章要求孙依才折价赔偿设备材料款86615元，其依据的是原审时按孙依才签字的四张出库单，由张家口市诚信资产评估事务所的资产评估报告，该评估报告孙依才不认可，认为原审时只是作为证人出庭作证，资产鉴定未经过其同意，对其无法律效力。现鑫新公司明确表示，仓库存放刘文章的设备材料随时拉走。故孙依才借用刘文章的设备材料虽然有孙依才的签字，但原审时的评估报告对孙依才不具有法律效力，且原物存在的亦不能作价直接赔偿，故刘文章要求孙依才赔偿建筑材料款86615元理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，《中华人民共和国物权法》第三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回刘文章要求张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司返还建筑设备、建筑材料的诉讼请求；二、驳回刘文章要求孙依才赔偿建筑设备、建筑材料86615元的诉讼请求。案件受理费3718元，评估费5000元，共计8718元，由刘文章负担。
二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，刘文章在上诉期间撤回要求鑫新公司返还仓库中存在的属于刘文章的建筑设备及材料的上诉请求，不违反法律法规的规定，应予准许。关于刘文章要求孙依才折价赔偿建筑设备、建筑材料款86615元的问题，孙依才签字的四张出库单可以证明孙依才从刘文章的保管员刘某处借用了建筑设备、建筑材料，孙依才借用了建筑设备、建筑材料后其自认还给了鑫新公司，但其系从刘某处借用，孙依才并未提供证据证实已返还给刘某。虽孙依才对张家口市诚信资产评估事务所的资产评估报告不予认可，但该评估报告系由刘文章申请、人民法院委托、有评估资质的机构作出，鉴定程序合法，可以作为证据使用，故刘文章要求孙依才折价赔偿诉争建筑设备、建筑材料86615元的请求予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河北省张家口市万全区人民法院（2017）冀0729民初626号民事判决第一项；
二、撤销河北省张家口市万全区人民法院（2017）冀0729民初626号民事判决第二项；
三、孙依才于本判决生效之日起十日内赔偿刘文章建筑设备、建筑材料86615元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3718元，评估费5000元，二审案件受理费3718元，共计12436元，由上诉人刘文章负担2487元，由被上诉人孙依才负担9949元。
本判决为终审判决。
审判长 姜建龙
审判员 成 进
审判员 姜 兵
二〇一七年十一月十三日
书记员 宋 力