四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）川民再终字第16号
原审上诉人（一审被告）：会理县渝城矿业开发有限公司，住所地四川省会理县绿水乡白云村五组。
法定代表人：施再麟，总经理。
委托诉讼代理人：童超一越，四川致高守民律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁德明，四川致高守民律师事务所律师。
原审上诉人（一审第三人）:刘忠明，男，1969年6月11日出生，汉族，住四川省成都市高新区。
委托诉讼代理人：邓春生，四川东荣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白海，四川东荣律师事务所律师。
原审上诉人（一审第三人）：谢永杰，男，1952年6月24日出生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：邓春生，四川东荣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白海，四川东荣律师事务所律师。
原审被上诉人（一审原告）：会理县洪川桥矿业有限责任公司，住所地四川省会理县白鸡乡洪川桥。
法定代表人：刘坤盛，总经理。
委托诉讼代理人：刁红，北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋韬，四川法银律师事务所律师。
原审第三人：李真银，男，汉族，1952年7月17日出生，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：邓春生，四川东荣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白海，四川东荣律师事务所律师。
原审上诉人会理县渝城矿业开发有限公司（以下简称渝城公司）、刘忠明、谢永杰与原审被上诉人会理县洪川桥矿业有限责任公司(以下简称洪川桥公司)、原审第三人李真银联营合同纠纷一案，本院于2013年8月13日作出（2012）川民终字第2号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2014年12月19日作出（2014）川民监字第95号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审上诉人渝城公司的诉讼代理人童超一越、梁德明，原审上诉人刘忠明、谢永杰及原审第三人李真银共同委托的诉讼代理人邓春生，原审被上诉人洪川桥公司的诉讼代理人蒋韬、刁红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
渝城公司申请再审称，请求撤销二审民事判决，改判驳回洪川桥公司的全部诉讼请求；原一审、二审及再审案件受理费及其他费用由洪川桥公司负担。事实及理由：一、二审民事判决对与本案有密切关联性的主要证据不予采信致认定事实不清。1.二审判决以2007年4月26日渝城公司与洪川桥公司签订的《补充协议》系复印件为由而不予采信错误。因《补充协议》中关于渝城公司第二选厂（又名天生坝铁选厂，以下简称二选厂）应向复兴村、复兴村一组及个人、凉山矿业股份有限公司（以下简称凉山矿业）支付矿石管理费共计5.5元/吨的约定，能够与《参股协议》第二条、《选厂出让协议》第六条及2008年1月14日《承诺书》、2008年3月7日《承诺》相互印证，证明洪川桥公司应按期向渝城公司支付矿石管理费180万元及为何洪川桥公司会向渝城公司出具《承诺书》与《承诺》。2.二审判决对洪川桥公司股东在二选厂厂址设立会理县盛超实业有限责任公司（以下简称盛超公司）的工商登记资料及以二选厂资产向盛超公司增资的相关证据不予采信错误。自2008年8月12日起，渝城公司与洪川桥公司之间的联合经营关系应属终结。因此，洪川桥公司于2008年8月12日之后对二选厂的续建投入已经实际转化为洪川桥公司对盛超公司的生产资料投入，不能算作洪川桥公司的联营合作损失。故二审判决判令渝城公司赔偿洪川桥公司续建投入19017959.91元，属认定事实不清。二、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审判决认定渝城公司没有按照约定向洪川桥公司履行供矿的主要合同义务，已经构成根本违约缺乏证据证明。根据《内部承包协议》第四条、第十一条的约定，洪川桥公司明知二选厂存在不能成为凉山矿业子公司的可能，且渝城公司与洪川桥公司联营时，渝城公司与凉山矿业签订的《参股协议》真实有效，联营后可预期开采的矿石量为整个中小露天的低品位铁矿石总量，洪川桥公司也未能举证证明《参股协议》不具备真实性。因《参股协议》约定了凉山矿业应收取的利润,所以渝城公司与洪川桥公司签订《补充协议》与《内部承包协议》时亦明确约定了矿石管理费支付条款,但实际履行中，洪川桥公司怠于向凉山矿业等主体支付应由其独立承担已于联营期间开采的36万吨铁粉矿的矿石管理费，后经渝城公司多次催要，洪川桥公司方出具《承诺书》和《承诺》，但仍怠于履行，致使凉山矿业等主体从未收取到矿石管理费，进一步导致了二选厂不能成为凉山矿业子公司的后果。因此，二审判决认定渝城公司的行为构成根本性违约缺乏证据证明。2.二审判决根据“谁投资谁拥有的原则”确认36万吨铁粉矿的所有权属洪川桥公司缺乏证据证明。首先，《内部承包协议》第十一条约定，只有在满足二选厂成为凉山矿业子公司的条件，且洪川桥公司向渝城公司支付200万元补偿金的同时，才能完整享有约35万吨铁粉矿（经司法鉴定认定为36万吨）的所有权。如果二选厂不能成为凉山矿业子公司，则按照联营协议应各享有50%的所有权，洪川桥公司亦无需支付200万元补偿金。其次，从市场价值层面看，2008年签订《内部承包协议》时36万吨铁粉矿的价值最少也为1750万元（暂计50元/吨），200万元补偿金应系改为内部承包后，渝城公司丧失原36万吨铁粉矿50%洗选利益,且今后免除供矿义务的综合补偿，而非渝城公司同意在二选厂不能成为凉山矿业子公司的情形下，以零对价转让18万吨铁粉矿的所有权及100%的洗选利益。再次，“谁出资谁拥有原则”从未在渝城公司与洪川桥公司签订的任何一份合意性文件中提及，故应依据《联营协议书》、《内部承包协议》确定的分配原则双方各享有50%份额。第四，二审判决以渝城公司接受了洪川桥公司出具的《承诺书》和《承诺》，从而认定双方就36万吨铁粉矿的款项支付进行了变更，并确定双方权利义务应当以最后的意思表示为准缺乏证据证明。三、二审判决适用法律错误。1.二审判决认定渝城公司在向洪川桥公司提供4.2万吨矿石后即停止供矿，已构成根本性违约，属适用法律错误。首先，洪川桥公司享有36万吨铁粉矿时就负有无条件支付180万元矿石管理费的义务。其次，《内部承包协议》、《补充协议》、《选厂出让协议》及《承诺书》、《承诺》证明,洪川桥公司明知应向凉山矿业等主体支付矿石管理费，并书面承诺于2008年1月20日前结算，于2008年1月30日前付清。但实际履行中，洪川桥公司却既不与渝城公司进行矿石管理费结算，也不支付矿石管理费180万元,因此，渝城公司按期供矿4.2万吨后停止向二选厂供矿，应属洪川桥公司根本违约。故二审判决认定系渝城公司根本性违约，造成合同目的不能实现属适用法律错误。2.二审判决认定渝城公司不享有先履行抗辩权缺乏事实依据，亦属适用法律错误。因洪川桥公司并未按照《承诺书》所作承诺于2008年1月30日支付矿石管理费，依据合同法抗辩权原理，渝城公司有权自2008年2月1日起行使先履行抗辩权。2008年3月7日洪川桥公司向渝城公司另行出具新的《承诺》，承诺“矿石管理费每吨5元，一共36万吨，合计180万元人民币，在3月25日付50万，4月15日付50万元，4月30前付清余款”。实际履行中，洪川桥公司继续不按承诺期限支付第一笔矿石管理费50万元，渝城公司有权自2008年3月26日起继续行使先履行抗辩权。因此，从2008年1月14日至2008年3月25日，在渝城公司行使先履行抗辩权的前提下，渝城公司只需依据《内部承包协议书》约定的每月供矿3万吨（折合每日供矿0.1万吨）的义务向洪川桥公司供矿3.4万吨（从2008年1月14日起至2008年1月30日止，共计16天，应供1.6万吨+从2008年3月7日起至2008年3月25日止，共计18天，应供矿1.8万吨），而洪川桥公司自认，且一审认定2008年3月10日前，渝城公司已经向其提供原矿4.2万吨，故渝城公司在洪川桥公司违约在先的情形下，渝城公司仍然超额向其提供了原矿。二审判决认定渝城公司接受了《承诺书》和《承诺》就视为对矿石管理费支付时间进行了变更，渝城公司不能行使先履行抗辩权属认定事实错误而导致的适用法律错误。3.二审判决解除《选厂出让协议》，属适用法律错误。首先，洪川桥公司签订的《选厂出让协议》、《股本金转让协议》属于履行《联营协议书》的行为，《选厂出让协议》虽未履行完毕（截至目前洪川桥公司尚欠渝城公司198万元出让金未付），但自《选厂出让协议》签订之日起，洪川桥公司在支付40万元后就实际取得了选厂资产，并将该资产投入二选厂进行联营，所以解除《选厂出让协议》不符合法定的解除条件。其次，《股本金转让协议》属于洪川桥公司与谢永杰、刘忠明、李真银自愿签订，渝城公司并没有误导及强迫行为，所以《股本金转让协议》解除与否以及解除后合同双方财产返还问题，均与渝城公司无关。但二审判决认定《选厂出让协议》的签订存在渝城公司为转嫁风险的欺诈行为，判决渝城公司赔偿洪川桥公司已经向第三人支付的股本转让金，强制渝城公司全额收回选厂资产，属适用法律错误，完全违背了合同相对性原则。因此，《股本金转让协议》与《选厂出让协议》均不符合法定解除条件，不能在合同主要目的已经实现的基础上被强制判令解除，同时渝城公司也不能介入洪川桥公司与第三人（即：谢永杰、刘忠明、李真银）签订的合同，且无论《股本金转让协议》效力如何认定，均不能产生由渝城公司返还洪川桥公司向第三人支付的股本转让金的法律后果。四、渝城公司发现新的证据，足以推翻二审判决关于渝城公司应向洪川桥公司赔偿损失25345737.57元的认定。1.渝城公司认为四川金达资产评估有限公司评字[2011]第133号《关于洪川桥公司有实物无账机械设备的资产评估报告》（以下简称《评估报告》）及《关于洪川桥公司购买渝城公司选厂后基建投入鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）均存在不实。首先，洪川桥公司于2011年5月10日提交的两份《证明》及所附采购设备明细表，均加盖有“攀枝花龙祥矿山设备中心”和“顺祥机电总汇”印章，但经渝城公司调查取证，攀枝花市工商行政管理局出具的《说明》载明，截止2014年9月1日前无上述单位任何工商登记信息；截止2014年9月10日前，攀枝花市公安局出具的《说明》证实无上述单位的任何印章登记信息，据此证明上述单位系洪川桥公司虚构的企业单位，且在原一、二审质证中，渝城公司均要求法院对此予以质证，但法院未予采信。其次，洪川桥公司2008年5月20日提交的攀枝花汇林商贸有限公司出具的《收条》，用以证明该公司收到了洪川桥公司37万余元电器设备款。但经渝城公司于2014年9月1日向攀枝花市工商行政管理局查证，该公司成立日期为2008年7月8日，证明在该公司尚未注册成立之前与洪川桥公司之间设立的买卖关系虚假。何况洪川桥公司还存在将渝城公司建立“二选厂”时购置的生产洗选设备，多次作为自己购买的资产进行评估的情况。据此，《评估报告》和《鉴定报告》缺乏真实性和合法性。2.洪川桥公司股东刘坤永、刘坤盛以渝城公司及盛超公司名义对外销售铁精砂（粉）、铜精砂的《矿产品运输单》所记录的2008年6月8日至2010年2月10日共销售铁精砂（粉）、铜精砂的计量数据，足以推翻二审判决关于“酌定洪川桥公司占用、使用二选厂获得的利益为2200万元”及渝城公司应向洪川桥公司赔偿损失25345737.57元的认定。五、二审判决未明确洪川桥公司移交的机器设备是否应当符合正常运转及移交的尾矿库是否应由洪川桥公司采取“闭库”措施，导致执行发生争议，故请求依法改判。
洪川桥公司辩称，一、渝城公司未履行供矿义务构成根本性违约，洪川桥公司解除合同于法有据。本案联营合同的基础是渝城公司供应原矿，无论是共同经营还是承包经营，渝城公司认可其在2008年3月10日停止向洪川桥公司供应原矿。根据渝城公司与洪川桥公司签订的《内部承包协议书》，洪川桥公司在承包期内渝城公司月供矿不小于3万吨，而渝城公司仅供矿4.2万吨，洪川桥公司承包的二选厂因无矿可选而最终停产，导致《内部承包协议书》无法继续履行，因此，渝城公司的行为已构成根本性违约。二、渝城公司主张洪川桥公司未支付矿石管理费违约在先，并以此作为不履行供矿义务的抗辩，与事实不符。1.渝城公司提出的180万元管理费请求，除了《承诺书》外没有其他任何依据，其当庭出示的《补充协议》仅系复印件，没有原件印证，不能作为有效证据证明其主张。且《补充协议》作为《联营协议书》的补充，依据《内部承包协议书》第十四条的约定，其效力优于《联营协议书》，故当二者约定不一致时，应以《内部承包协议书》为准。因此，即使《补充协议》真实,但当《内部承包协议书》签订时即失去效力。2.180万元矿石管理费与200万元补偿款系同一笔款项。180万元矿石管理费属孤证,依据《内部承包协议书》的约定，35万吨铁粉矿所有权属于洪川桥公司。因35万吨铁粉矿是承包之前于联营期间，由洪川桥公司全资挖掘、洗选、运输取得并已运回二选厂。洪川桥公司在联营期间单方投入了大量资金到二选厂，渝城公司并未出资，正是出于对洪川桥公司的补偿，双方才约定此笔约35万吨铁粉矿归洪川桥公司所有，而200万元补偿款则是对渝城公司通过运作二选厂成为凉山矿业子公司的补偿。既然二选厂至今也未能成为凉山矿业子公司，洪川桥公司支付180万元矿石管理费的条件并未成就，因此，洪川桥公司并无支付义务。3.案涉180万元矿石管理费既不是《内部承包协议书》签署的条件，也不是该协议的内容。根据《承诺书》该180万元矿石管理费针对的是双方联营期间遗留的36万吨铁粉矿，而非承包经营期间的洪川桥公司的合同支付义务，也与渝城公司供矿义务无关。因此，渝城公司不能据此作为其履行《内部承包协议书》约定的供矿义务的条件和抗辩。4.即使《承诺书》有效，洪川桥公司也并未违反其出具的《承诺书》及《承诺》。《承诺书》约定,付款的前提是结算，而双方在2008年1月30日前并未完成结算，因此，才有明确了金额和支付期限的《承诺》。根据最高人民法院（2010）民一终字第109号民事判决的公报案例（吉林省东润房地产开发有限公司与吉林佳垒房地产集团有限公司、第三人大商股份有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案）的裁判原理,即“当事人对多份补充协议的履行内容存在争议的，应根据协议之间的内在联系，以及协议中约定的权利义务分配的完整性，并结合补充协议签订和成立的时间顺序，根据民法的公平和诚实信用原则，确定协议的最终履行内容。”因此,本案应认定《承诺》是双方就该笔矿石管理费确定的最终履行内容,而在《承诺》的第一个付款期限即2008年3月25日届满之前的3月10日，渝城公司停止供矿已构成根本性违约，故洪川桥公司可以行使合同解除权，有权拒绝支付。三、案涉《联营协议书》、《选厂出让协议书》、《内部承包协议书》等均应予以解除。1.洪川桥公司已经履行了解除合同的通知义务，合同解除生效。渝城公司在再审庭审中也当庭确认本案《联营协议书》已无履行的基础和现实可能性，应予解除。2.《选厂出让协议书》第四条、第五条约定，洪川桥公司购买二选厂是以渝城公司保证供应原矿为条件。因此,在《联营协议书》、《选厂出让协议书》及《内部承包协议书》均解除的情况下，洪川桥公司继续持有二选厂股权的目的不能实现，故《股本金转让协议》也应依法解除,二审判决洪川桥公司继续持有二选厂股权于法无据。一审判决确认渝城公司应赔偿洪川桥公司因受让第三人股本金支付的资金损失，并不违反合同的相对性原则。四、二审判决扣除洪川桥公司应支付渝城公司费用于法无据，应予以纠正。1.二审判决在计算洪川桥公司损失时扣除了洪川桥公司应当支付的承包费，违反合同约定及公平原则。二审判决计算洪川桥公司承包期间应支付渝城公司6年承包费1450万元的前提是《内部承包协议书》如约履行，而如果该合同如约履行，渝城公司实际承包二选厂也应是6年,渝城公司同样需要向洪川桥公司支付6年承包费。因此，二审法院在计算合同履行期间洪川桥公司可得利益中未包含渝城公司应支付的承包费，因此,该笔承包费不应从洪川桥公司可得利益损失中扣除。2.二审判决在计算洪川桥公司损失时扣除了机器设备使用费和尾矿库使用费明显不公。对机器设备和尾矿库的使用更多发生在联营期间，不应由洪川桥公司独自承担,且二审法院对扣除的机器设备使用费及尾矿库使用费金额缺乏依据，尾矿库并未使用完毕，且经过扩库仍能继续使用，无需闭库,但二审法院却错误认定全部使用完毕，与事实不符。3.二审判决认定洪川桥公司生产自救获利2200万元缺乏事实依据。(1)渝城公司在再审中提供的以“渝城公司”和“盛超公司”名义开具的《矿产品运输单》并不能证明洪川桥公司获利，该《矿产品运输单》也不是新证据。首先，以渝城公司名义开具的《矿产品运输单》既为渝城公司行为，即与洪川桥公司无关。同时，盛超公司与洪川桥公司虽存在一定关联，但系不同的法律主体，盛超公司的经营行为不能直接算作洪川桥公司的经营行为,即使视为洪川桥公司的经营行为，由于渝城公司仅提供了对外运输销售的产品数量，但也未能证明所获得的收益，渝城公司应承担举证不能的后果。(2)二审合议庭通过走访、调查的工作方式，酌定洪川桥公司生产自救获利缺乏事实依据，属滥用自由裁量权，损害了洪川桥公司的合法权益。4.二审法院扣除180万元管理费缺乏依据。因180万元管理费是附条件的支付行为，支付基础不成立，渝城公司主张收取管理费缺乏事实依据。五、移交机器设备的状态与尾矿库的“闭库”问题不应在再审中审理。1.渝城公司在本案的一、二审过程中均没有提出二选厂移交机器设备的状态与尾矿库的“闭库”问题，故在再审中提出不符合诉讼程序规定，且尾矿库尚未使用完毕，并可通过扩容改建，不存在闭库的问题。2.移交机器设备状态与尾矿库“闭库”问题属于执行中的问题，由于渝城公司拒不配合法院执行，洪川桥公司受法院指定至今代为保管看守。六、二审法院判决洪川桥公司将二选厂全部资产交付渝城公司错误。首先，渝城公司在一审中没有提出资产移交的诉求，根据不告不理的原则，人民法院不应裁决。其次，因二审法院认定《股本金出让协议书》不予解除，则洪川桥公司作为二选厂股东，对二选厂资产具有股东权益和管理业务，无义务向渝城公司进行移交。综上所述，请求再审法院依法裁决。
刘忠明、谢永杰、李真银述称，一、渝城公司未将三位自然人列为本案被申请人，且三自然人对渝城公司与洪川桥公司的履行情况不清楚，对渝城公司提出的事项和理由，第三人不作答辩。二、《股本金转让协议》没有约定以渝城公司与洪川桥公司所签订的各种协议为前提，该协议是独立的协议，洪川桥公司诉讼请求并未要求解除该协议。三、《股本金转让协议》已完全履行完毕，履约中，第三人没有任何违约行为。洪川桥公司为了与渝城公司合作，除购买了第三人的股本金外，还向很多第三方采购了设备，如果《股本金转让协议》要以渝城公司的协议解除而解除，则其他供应协议也应解除，合同的相对性、稳定性会被破坏。故二审判决正确，应予以维持。
本院再审认为，因再审中渝城公司提交的新证据对四川金达资产评估有限公司评字[2011]第133号《评估报告》会产生直接影响,而该《评估报告》直接影响人民法院对洪川桥公司因联营而产生的损失金额的认定。同时，二审合议庭通过走访、调查的工作方式，酌定洪川桥公司生产自救获利2200万元，对此，渝城公司及洪川桥公司均认为认定事实不清，而该事实亦直接影响对洪川桥公司损失金额的认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条“人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审”之规定，本案应发回四川省凉山彝族自治州中级人民法院重审。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：
一、撤销本院（2012）川民终字第2号民事判决及四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2010）川凉中民初字第46号民事判决；
二、本案发回四川省凉山彝族自治州中级人民法院重审。
审判长 张蜀俊
审判员 牟桂红
审判员 刘 磊
二〇一七年二月二十日
书记员 崔 艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。