河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终3347号
上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳泰盈置业有限公司。住所地：洛阳市宜阳县城关镇人民北路（幸福树电器*楼）。
法定代表人：肖芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：乔峰，该公司员工。
委托诉讼代理人：李嘉诚，河南焦点律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳龙羽新都汇商业经营管理有限公司。住所地：洛阳市西工区中州中路**号。
法定代表人：姚振威，该公司行政副总。
委托诉讼代理人：郭文秀，该公司员工。
委托诉讼代理人：朱少军，河南大鑫（郑州）律师事务所律师。
上诉人洛阳泰盈置业有限公司（以下简称泰盈公司）因与被上诉人洛阳龙羽新都汇商业经营管理有限公司（以下简称新都汇公司）委托合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泰盈公司的委托诉讼代理人乔峰、李嘉诚，被上诉人新都汇公司的委托诉讼代理人朱少军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰盈公司上诉请求：请求撤销一审判决,发回重审或改判驳回新都汇公司的诉讼请求并支持泰盈公司的一审反诉请求。事实和理由:1、双方的《项目策划定位、招商代理合同》系有偿合同，新都汇公司以自己的专业技能和工作经验为泰盈公司完成“策划定位、招商代理”工作，并达到商户入住率不少于90%,开业后6个月商铺使用率达到98%的工作效果,泰盈公司为其支付月费和佣金等相应报酬。新都汇公司获取月费和佣金利益,以完成入住率和使用率为要件，现因新都汇公司并未完成合同约定的工作成果,故其不应当取得月费,已收取的月费款应当返还。一审法院对合同性质及权利义务关系认识错误,导致判决结果明显不当。2、一审法院未审核新都汇公司的代理资格和查明月费已交未交月份。3、一审法院适用程序不当,应追加合同签订人河南新辉杰置业有限公司参加诉讼。
新都汇公司答辩称：1、合同约定的签约率是佣金提成的前提,和固定月费没有关系,即便是没有一套房子招租也不影响月费支付,月费是新都汇公司提供基本工作后的保底收入。另外截至2015年3月1日签约率已经达到126.54%,新都汇公司已完成任务；本案因为开发商工程滞后未按时开业,继而导致客户退房退租,至今没有正式开业,无法计算入住率,入住率问题是泰盈公司原因造成,责任不在新都汇公司。上述情况在新都汇公司给泰盈公司送达的“关于宜阳鑫都汇项目合同情况及费用结算总结”里写的很明确,并且由泰盈公司领导乔峰于2015年11月11日签收。宜阳鑫都汇项目因开发商的违约行为在当时客户曾组织过大型游街抗议,现在宜阳法院还有多起购房者起诉开发商因违约而承担责任的案件。泰盈公司拒不支付月费和佣金导致合同无法履行,责任完全在泰盈公司,退还月费无事实根据和法律依据。2、关于代理资格问题,房屋营销中介从业人员资格在前年已经被国家取消,本案的营销行为与有无资格没有关联性，新都汇公司未与购房者签订合同,不算是真正意义上的营销行为。有无代理经营资格都不影响双方合同的有效性,双方签订的合同没有违反相关法律强制性规定,合同合法有效。3、双方来往函件已经明确证明月费支付和拖欠情况,一审法院查明事实清楚。4、本案与河南新辉杰置业有限公司无任何权利和义务关系,泰盈公司与河南新辉杰置业有限公司的前期转让是自愿解除合作关系,不影响新都汇公司的经营行为,所以无需追加。综上，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应驳回上诉，维持原判。
新都汇公司向一审法院起诉请求：1、泰盈公司支付新都汇公司2014年10月至2015年2月的月费人民币890000元；2、泰盈公司支付欠付的招商费用人民币571294.8元；3、泰盈公司支付上述第一项合计金额890000元为基数的逾期滞纳金每日按0.3%计算至泰盈公司实际偿清之日；4、本案的诉讼费用全部由泰盈公司承担。泰盈公司向一审法院反诉请求：1、依法解除双方于2013年3月2日签订的招商代理合同；2、新都汇公司返还收取泰盈公司的合同月费等共计3240000元；3、新都汇公司赔偿泰盈公司损失；4、本案全部诉讼费用由新都汇公司承担。
一审法院认定事实:2013年3月21日，河南新辉杰置业有限公司（甲方）与新都汇公司（乙方）签订《洛阳市宜阳县【鑫都汇】独家项目策划定位、招商代理合同》，新都汇公司负责为河南新辉杰置业有限公司开发的位于宜阳县“鑫都汇”商业项目在国内之独家项目策划定位及招商代理，合同第二条约定的委托内容主要为：乙方负责为该项目选择租赁对象，与目标客户安排会面开展磋商，并根据需要安排实地考察；负责全程谈判目标商家，并负责签订招商合同；制定招商方案并实施；负责协助开展项目的选择推广建议工作；协助完成商业规划方案；协助甲方确认的物业管理服务公司收取租赁押金和租金；其他双方书面认可的委托事项。合同第五条第九款约定：乙方代理招商目标任务为项目开业时（具体开业时间由甲方确定工程节点后确认）完成商铺入住率不少于90%（按面积划分比率），开业后6个月商铺使用率达到98%以上按面积划分比率）。合同第七条约定：乙方利益，第一款为：甲方同意给予乙方人民币叁拾万元整作为前期项目业态策划定位费用，在合同签订后3日内支付人民币贰拾万元整，乙方承诺在45个工作日提交定位报告，甲方确认乙方书面报告后，将剩余部分款项一次性支付完毕；第二款为自乙方驻场开始，次月的15日甲方同意给予乙方人民币壹拾捌万元整每月的项目跟进月费直至本项目开业为止，乙方同时应开具相应发票；第三款为乙方在本项目出租的商铺，按租赁合同的1.2个月租金计算佣金；第四款为甲方同意在正式租赁合同签订并获得首期不少于三个月租金受益后（租金受益包含1个月租金和2个月等同租金额的押金），乙方对该租赁合同中指定房地产的出租即告完成，即可获得本合同所规定的全部代理佣金，自签订本合同生效日起，招商工作进展达到率为30%结算一次，招商工作进展达到率为60%结算一次，上述两次结算按照应付佣金的60%进行支付，剩余部分在项目开业且开铺率不低于90%时一起全部支付完毕，乙方向甲方提供招商完结报告数据，甲方审核确认后，五日内将佣金支付给乙方，乙方在收到甲方转来的代理佣金后应开具发票。第五款为因客户签订认租书之后违约而没收的定金，甲方同意以所没收定金的30%作为服务费支付予乙方。合同第八条委托期限及要求，第一款为甲方承诺乙方为甲方在国内之独家招商代理及商管营运顾问，委托期限至项目正式开业止。合同第九条违约责任，第一款，双方约定，甲方有下列情况之一属违约并承担责任，第四项为甲方拖欠乙方代理费及其他约定费用超过一个月时；第五项为甲方同意在约定付款期限内未能付款给乙方的，逾期每日按欠付款总额0.3%支付滞纳金。2014年4月29日，河南新辉杰置业有限公司向新都汇公司发送通知函一份，主要内容为：由于内部股权变更原因，自2014年4月15日起，泰盈公司将取代河南新辉杰置业有限公司成为《洛阳市宜阳县【鑫都汇】独家项目策划定位、招商代理合同》的一方，其将获得合同下原来我方拥有的各种权利和利益，以及承担合同下原来我方承担的各种义务和责任。后，泰盈公司与新都汇公司继续履行《洛阳市宜阳县【鑫都汇】独家项目策划定位、招商代理合同》。2014年12月30日，新都汇公司向泰盈公司发送《关于月费拖欠及人员撤场的函》，主要内容为：贵司已支付我司2014年1-9月份月费，尚欠10、11、12月三个月月费未付，计53万元（10月份月费已付1万元）。另欠60%招商率的一半佣金266960.16元，两项共计欠费796960.16元。鉴于以上费用拖欠的事实，我司虽曾于12月20日口头告知结算要求，但截至目前，贵司未有履行。根据我司的相关制度，我司不得已将于2015年1月1日撤回全部工作人员。由此出现的后果，由贵司承担。2015年1月2日，泰盈公司向新都汇公司发送《函》，主要内容为：我公司受全市金融市场动荡的影响，正常的资金运转一度出现一些意想不到的困难，迟滞了本应按期向贵公司拨付月费的承诺，给贵公司造成了不小误解，望贵公司给予充分谅解。……。按目前进度预测，（1）商业贷款月内部分到位，月底即可全部到位，农历春节前我司即可一次性支付之前所欠贵司费用796960.16元（佣金具体金额需双方财务核实签字）及2015年元月费月费；（2）若商业贷款未能兑现，按揭款三个月左右可实现全部兑现，2015年4月30日前，我司将分三次支付清欠贵司费用及2015年1-4月份月费，具体时间安排如下：2015年2月15日前支付20万，2015年3月30日前支付61万，2015年4月30日前支付706960.16元（佣金具体金额需双方财务核实签字）。2015年2月26日，新都汇公司向泰盈公司发送《函》，主要内容为：一、招商进展情况，本项目总建筑面积为15343.5平方米。截止函告日，我司已完成招商面积19514.95平方米，完成率为127.19%；其中因商户退铺补位招商面积3798.51平方米，占比24.76%；商户已提出退铺申请待退面积3327.19平方米（37间），占比21.68%；已存在的一铺两租（原租户已退铺但租金未退、新租户已缴纳租金签订合同）面积864.28平方米，占比5.63%。二、佣金收取情况，截止函告日，我司已收到贵司2014年1-9月月费及2014年10月的1万元。贵司尚需支付2014年10月剩余月费及2014年11月-2015年2月月费，共计89万元；另按照合同约定，贵司需支付60%招商率的一半佣金266960.16元。两项共计贵司应付1156960.16元。三、商户开业情况，截止函告日，商户已开业25家，其中一楼11家（外4内7），二楼10家（外6内4），三楼1家，四楼3家。2015年8月5日，新都汇公司向泰盈公司发送《函》，主要内容为：我公司驻场时间截止2015年2月28日。现经我公司核算，贵公司尚欠付我公司2014年10月-2015年2月份的月费，合计89万元。根据我公司实际招商工作完成情况，应计提佣金571294.8元。以上累计欠费1461294.8元。望贵公司于收函后五个工作日内尽快到我公司核对账目，逾期则视为对我公司核算数据的认可。截止庭审，新都汇公司总计收取河南新辉杰置业有限公司及泰盈公司合同款项324万元。
一审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据。河南新辉杰置业有限公司（甲方）与新都汇公司（乙方）签订的《洛阳市宜阳县【鑫都汇】独家项目策划定位、招商代理合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的效力性规定，合法有效，双方应当遵照履行。河南新辉杰置业有限公司将其在上述合同中的权利和义务转让给泰盈公司，泰盈公司与新都汇公司继续履行了该合同，该院对此事实依法予以确认。庭审中，新都汇公司主张涉案合同已经履行完毕，泰盈公司拖欠应付的月费和佣金，但按照《洛阳市宜阳县【鑫都汇】独家项目策划定位、招商代理合同》约定，委托合同的履行期限至项目正式开业止，且从新都汇公司向泰盈公司发送的相关函件内容可知，新都汇公司系因泰盈公司拖延支付月费和佣金而退场，停止了合同的履行，因此，对新都汇公司的该主张，该院依法不予采信。新都汇公司与泰盈公司均已长期不履行合同的权利和义务，现泰盈公司要求解除《洛阳市宜阳县【鑫都汇】独家项目策划定位、招商代理合同》，该院依法予以支持。按照《洛阳市宜阳县【鑫都汇】独家项目策划定位、招商代理合同》的第七条第二款约定，自新都汇公司驻场开始起次月的15日，泰盈公司应每月给予18万元的项目跟进月费直至本项目开业为止，现新都汇公司主张泰盈公司支付2014年10月至2015年2月的月费共计89万元（2014年10月已经支付1万元），泰盈公司应当按照合同约定向新都汇公司支付该款项，对新都汇公司的该项请求，该院依法予以支持。新都汇公司要求泰盈公司支付违约金，按照合同约定的违约金为付款总额的日0.3%，该违约金约定过高，该院依法予以调整，针对原告的该项诉讼请求，该院依法确定该违约金以17万元为基数，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率自2014年10月16日起计算至2014年11月15日；以35万元为基数，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率自2014年11月16日起计算至2014年12月15日；以53万元为基数，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率自2014年12月16日起计算至2015年1月15日；以71万元为基数，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率自2015年1月16日起计算至2015年2月15日；以89万元为基数，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率自2015年2月16日起计算至该款项实际支付完毕之日止。新都汇公司要求泰盈公司支付佣金人民币571294.8元，按照合同约定，新都汇公司的招商任务目标为项目开业时完成商铺入住率不少于90%（按面积划分比率），开业后6个月商铺使用率达到98%以上（按面积划分比率），同时，合同对约定佣金的支付条件为招商工作进展达到率为30%结算一次，招商工作进展达到率为60%结算一次，上述两次结算按照应付佣金的60%进行支付，剩余部分在项目开业且开铺率不低于90%时一起全部支付完毕，庭审中，新都汇公司主张“招商工作进展达到率”是指签约率，泰盈公司主张“招商工作进展达到率”是指入住率，结合新都汇公司及泰盈公司的庭审意见和合同的目的，该院认为，泰盈公司每月为新都汇公司进行的招商工作支付固定的月费18万元，同时，又在合同中约定有新都汇公司按进度收取佣金的条款，而合同的目的是按项目开业时完成商铺的入住率，且合同中未对“招商工作进展达到率”进行明确的约定，综合上述情况，该院认为新都汇公司关于“招商工作进展达到率”是指签约率的主张，该院依法不予采信。在庭审中，新都汇公司提交现有证据不足以证明双方合同的履行达到了泰盈公司应当支付佣金的标准，新都汇公司的该项诉讼请求，证据不足，该院依法不予支持。泰盈公司要求新都汇公司返还已支付的324万元，该款项系河南新辉杰置业有限公司向泰盈公司支付的月费，符合双方之间合同的约定。现泰盈公司要求返还324万元的诉讼请求，缺乏相应的依据，该院依法不予支持。泰盈公司要求新都汇公司赔偿经济损失，但在庭审中泰盈公司并未提交相应的证据予以证明其损失的具体情况，该院对此依法不予支持，泰盈公司可另案主张权利。洛阳泰盈置业有限公司的其他反诉请求，缺乏事实和法律依据，该院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、之规定，判决：一、被告（反诉原告）洛阳泰盈置业有限公司在本判决书生效后十五日内向原告（反诉被告）洛阳龙羽新都汇商业经营管理有限公司支付890000元及违约金，该违约金以17万元为基数，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率自2014年10月16日起计算至2014年11月15日；以35万元为基数，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率自2014年11月16日起计算至2014年12月15日；以53万元为基数，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率自2014年12月16日起计算至2015年1月15日；以71万元为基数，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率自2015年1月16日起计算至2015年2月15日；以89万元为基数，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率自2015年2月16日起计算至该款项实际支付完毕之日止。二、确认解除被告（反诉原告）洛阳泰盈置业有限公司与原告（反诉被告）洛阳龙羽新都汇商业经营管理有限公司之间的《洛阳市宜阳县【鑫都汇】独家项目策划定位、招商代理合同》。三、驳回原告（反诉被告）洛阳龙羽新都汇商业经营管理有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）洛阳泰盈置业有限公司的其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍执行迟延履行期间的债务利息。本案受理费26387元，由原告（反诉被告）洛阳龙羽新都汇商业经营管理有限公司承担15387元，被告（反诉原告）洛阳泰盈置业有限公司承担11000元；反诉费16360元，由被告（反诉原告）洛阳泰盈置业有限公司承担。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为:关于新都汇公司的代理资格问题，法律对此并没有强制性规定，泰盈公司的该项上诉理由不能成立。河南新辉杰置业有限公司与新都汇公司签订的《洛阳市宜阳县【鑫都汇】独家项目策划定位、招商代理合同》是双方的真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效。2014年4月15日，河南新辉杰置业有限公司将其在上述合同中的权利和义务转让给泰盈公司，泰盈公司每月为新都汇公司进行的招商工作支付固定月费18万元，双方继续履行该合同。后因泰盈公司拖延支付月费，新都汇公司停止了合同的履行。新都汇公司与泰盈公司均已长期不履行合同的权利和义务，一审法院根据泰盈公司的请求判决解除合同并无不当。关于月费问题，合同第七条第二款约定，自乙方驻场开始起次月的15日，甲方应每月给予18万元的项目跟进月费直至本项目开业为止。新都汇公司按照合同约定驻场工作，且已按照合同约定完成部分招商工作，泰盈公司亦按照合同约定支付了部分月费，后因泰盈公司拖延支付月费，新都汇公司停止了合同的履行，故泰盈公司关于以完成入住率才应支付月费的上诉理由依据不足，不予采信。关于佣金问题，合同中约定有新都汇公司按进度收取佣金的条款，而合同的目的是按项目开业时完成商铺的入住率，因项目并未开业，故一审法院并未支持新都汇公司请求支付佣金的主张。综上所述,泰盈公司的上诉理由依据不足，不予采信；原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12700元，由洛阳泰盈置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 王 鹏
二〇一七年八月九日
书记员 李亚丹