贵州省毕节市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黔05刑终45号
原公诉机关贵州省黔西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某，男，1980年1月8日出生，贵州省黔西县人，汉族，初中文化，农民。因本案被行政拘留十日，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年5月9日被刑事拘留，同年6月16日被依法逮捕。现羁押于黔西县看守所。
上诉人（原审被告人）杜某江，绰号杜老灿，男，1976年3月11日出生，贵州省黔西县人，汉族，初中文化，农民。因本案被行政拘留十日，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年5月9日被刑事拘留，同年6月16日因黔西县人民检察院不予批准逮捕释放，同日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月22日被依法逮捕。现羁押于黔西县看守所。
辩护人陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。
辩护人翟进，贵州本芳律师事务所律师。
原审被告人李某文，绰号小狐狸，男，1989年3月15日出生，贵州省黔西县人，汉族，高中文化，农民。因本案被行政拘留十日，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年5月9日被刑事拘留，同年6月16日被依法逮捕。现羁押于黔西县看守所。
贵州省黔西县人民法院审理贵州省黔西县人民检察院指控原审被告人谢某、李某文、杜某江犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪一案，于2015年12月9日作出（2015）黔县刑初字第479号刑事判决。原审被告人谢某、杜某江不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案，贵州省毕节市人民检察院指派代理检察员石帮成出庭履行职务，原审被告人谢某、杜某江、李某文及辩护人陈胜华、翟进到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、聚众斗殴罪
2013年11月的一天，被告人谢某因琐事与黄某帆（另案）发生纠纷，二人相互邀约在黔西县城关镇小转盘处斗殴。被告人谢某遂将此告知杜某江、李某文并邀约二人前往参与斗殴，后三被告人持钢管至约定地点等候，当发现黄某帆与张某等人驾车前来时，被告人谢某、李某文、杜某江欲持钢管与黄某帆等人斗殴，黄某帆、张某等人见三被告人持有器械便驾车逃离，被告人李某文用钢管击打在黄某帆驾驶的车辆。
二、寻衅滋事罪
1、2013年11月9日凌晨，被告人杜某江与李某文等人在黔西县索玛花开KTV消费结账时，被告人杜某江因其消费打折的要求遭到拒绝而心生不满，遂与该KTV里的工作人员发生口角，并将KTV前台柜上摆放的“财神”塑像砸毁。经黔西县价格认证中心鉴定，被损坏的塑像价值8290元。案发后，被告人杜某江赔偿了被害人损失并取得谅解。
2、2013年12月29日凌晨3时许，被告人李某文、谢某等人在黔西县杜鹃花大酒店索玛花开KTV娱乐时，因KTV内发生火灾预警，KTV安保人员遂要求客人从消防通道撤离，当被告人李某文、谢某等人撤离到杜鹃花大酒店一楼大厅时，发现酒店大厅房门锁闭，便用脚踢打酒店玻璃门，在酒店保安王某学、王某富上前劝阻时，被告人李某文、谢某等人遂对王某学、王某富进行殴打，在此过程中，被告人李某文用烟灰缸将酒店大厅内的大理石茶几砸毁。经黔西县价格认证中心鉴定，被毁坏的茶几、烟灰缸价值3320元。
案发后，被告人李某文赔偿王某富医疗费4400元，赔偿杜鹃花大酒店茶几、烟灰缸等损失3950元。
3、2015年4月29日凌晨，被告人杜某江、李某文、谢某等人在黔西县城关镇牵梦堂酒吧消费结账时，被告人杜某江因其消费签单、打折的要求遭到拒绝后，遂持柜台上的计算器砸向该酒吧合伙经营人陈某，陈某便从柜台下拿出一球棒打向杜某江，被告人李某文、谢某等人见状，分别持啤酒瓶对被害人陈某、陈某辉进行打砸，致被害人陈某、陈某辉头部、手部等部位受伤。当巡逻民警赶到现场进行阻止时，被告人杜某江、李某文、谢某不听劝阻对出勤民警进行辱骂。
贵州省黔西县人民法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二百九十三条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第二款之规定，作出如下判决：
一、被告人谢某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；总和刑期三年，决定合并执行有期徒刑二年零六个月。
二、被告人杜某江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；总和刑期二年零八个月，决定合并执行有期徒刑二年零三个月。
三、被告人李某文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月，总和刑期二年四个月，决定合并执行有期徒刑二年。
宣判后，原审被告人杜某江以“对于聚众斗殴罪，其具有自首、犯罪未遂等情节，且情节轻微，未实际造成损害，依法可免予刑事处罚，原判量刑过重。对于寻衅滋事罪，2015年4月29日牵梦堂寻衅滋事一案，其与谢某、李某文并无共谋，不应认定共同犯罪，其仅有毁坏财物的行为，该宗犯罪是其主动到公安机关投案并如实陈述案情的，成立自首，且被害人存在过错，原判量刑过重”为由提出上诉。
辩护人的辩护意见是：对于原判认定的第三桩寻衅滋事犯罪，上诉人杜某江因消费要求打折而被店主侮辱、谩骂，方实施报复行为，且店主持械殴打杜某江导致事态升级，其行为不属于无事生非型的寻衅滋事行为，不构成寻衅滋事犯罪。对于聚众斗殴犯罪，斗殴行为未实际发生，应当认定为犯罪未遂。同时杜某江对聚众斗殴罪具有自首情节，一审判决以杜某江犯聚众斗殴罪，判处其有期徒刑八个月，量刑过重。
原审被告人谢某以“对于聚众斗殴罪，其系未遂，且系自首。对于寻衅滋事罪，其主动到公安机关接受处罚，系自首，主动赔偿了杜鹃花酒店一案受害人损失，得到谅解。综上，原判量刑过重”为由提出上诉。
贵州省毕节市人民检察院出庭检察员发表了一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议维持原判的出庭意见。
经审理查明：一、聚众斗殴罪
2013年11月的一天，被告人谢某因琐事与黄某帆（另案）发生矛盾，二人相互邀约在黔西县城关镇小转盘处打架斗殴。被告人谢某将此事告知杜某江、李某文并邀约二人前往参与斗殴，杜某江驾车载着谢某、李某文回自己家中拿了三根钢管赶到小转盘处，三人持钢管下车等候黄某帆等人到来。黄某帆与张某等人驾车到小转盘处时，被告人谢某、李某文、杜某江迅速持钢管冲上去殴打黄某帆等人，黄某帆见状，急忙驾车逃跑，被告人李某文砸中黄某帆车身一钢管。
二、寻衅滋事罪
1、2013年11月9日凌晨，被告人杜某江与李某文等人在黔西县索玛花开KTV消费结账时，被告人杜某江因其消费打折的要求遭到拒绝后觉得“不给面子”，付了钱后，杜某江为了泄愤，将KTV前台柜台上摆放的“财神”塑像推倒在地，“财神”塑像被砸坏，杜某江、李某文、谢某等人与KTV工作人员发生争吵、抓扯。派出所民警赶到现场后，将双方人员带至派出所处理。经黔西县价格认证中心鉴定，被损坏的塑像价值8290元。案发后，被告人杜某江赔偿了被害人损失并取得谅解。
2、2013年12月29日凌晨3时许，被告人李某文、谢某等人在黔西县杜鹃花大酒店索玛花开KTV消费完后行至杜鹃花大酒店大厅，李某文用脚踢酒店大厅的玻璃门，酒店保安王某学、王某富上前劝阻时，李某文将手中的烟头甩出去打王某富，李某文、谢某、阮某等一伙人遂对王某学、王某富进行殴打，酒店副经理彭某劝阻，阮某捡起烟灰缸欲砸彭某，李某文将阮某拉住，用烟灰缸将酒店大厅内大理石茶几砸坏。经黔西县价格认证中心鉴定，被毁坏的茶几、烟灰缸价值3320元。案发后，被告人李某文赔偿王某富医疗费4400元，赔偿杜鹃花大酒店茶几、烟灰缸等损失3950元。
3、2015年4月29日凌晨，被告人杜某江、李某文、谢某等人在黔西县城关镇牵梦堂酒吧消费结账时，被告人杜某江因其消费打折、签单的要求遭到拒绝后辱骂该酒吧合伙经营人陈某，并持柜台上的计算器砸向陈某，陈某便从柜台下拿出一球棒打向杜某江，杜某江、李某文、谢某等人持啤酒瓶对被害人陈某、陈某辉进行打砸，陈某、陈某辉往街上逃跑，杜某江等人继续追打陈某、陈某辉，致被害人陈某、陈某辉头部、手部等部位受伤。民警赶到现场进行制止，杜某江、李某文、谢某等人对民警进行辱骂、拉扯，阻碍民警执行职务，后民警将杜某江等人强行控制。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，查证属实的下列证据证实：被告人杜某江、谢某、李某文的供述，证人黄某帆、王某甲、郭某凤、彭某、王某乙、李某梅、谢某甲、杜某甲、王某丙、陈某甲等人的证言、被害人陈某、陈某辉、吴某学、王某富的陈述，出警经过、抓获经过，指认现场及刑事照片，现场视频光碟、损坏财物订货单、清单及鉴定意见、调解协议、收据、谅解书、住院病历、行政处罚决定书、被告人的户籍证明等证据证实，本院应予确认。
对于上诉人杜某江、谢某所提聚众斗殴罪量刑过重的上诉理由。经查，在聚众斗殴犯罪中，二上诉人所提系自首、犯罪未遂的上诉理由，一审已予以认定并在量刑时已予充分考虑。一审法院根据二人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，所判处的刑罚适当，故对于上诉人杜某江所提应适用缓刑的上诉理由及上诉人谢某所提量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。
对于上诉人杜某江、谢某所提对寻衅滋事罪成立自首的上诉理由。经查，上诉人杜某江在黔西县索玛花开KTV、上诉人谢某伙同李某文在杜鹃花酒店寻衅滋事后，虽与受害人达成调解，仍不思悔改，三人又在黔西县城关镇牵梦堂酒吧寻衅滋事，后被出警民警抓获，二上诉人不属于自动投案的情形，对该宗寻衅滋事犯罪依法不能认定为自首。
对于上诉人杜某江、谢某所提寻衅滋事罪量刑过重的上诉理由。经查，上诉人杜某江、谢某均实施二次寻衅滋事犯罪，一审法院根据杜某江、谢某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，所判处的刑罚适当。故对上诉人杜某江、谢某的该上诉理由，不予采纳。
对于辩护人所提杜某江不构成寻衅滋事罪的辩护意见，经查，上诉人杜某江伙同上诉人谢某、原审被告人李某文在娱乐场所消费时要求打折或签单遭到拒绝后，为发泄情绪，逞强耍横，无事生非，持凶器随意殴打他人，任意毁坏财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。故辩护人的辩护意见本院不予采纳。
本院认为：上诉人谢某、杜某江、原审被告人李某文持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。在实施聚众斗殴过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻、减轻处罚。在聚众斗殴共同犯罪中，上诉人谢某起组织作用，系首要分子，上诉人杜某江、原审被告人李某文持械积极参加斗殴，系积极参加者。上诉人杜某江、谢某、原审被告人李某文任意损毁公私财物、随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。在寻衅滋事共同犯罪中，杜某江起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；谢某、李某文起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。杜某江、谢某、李某文因寻衅滋事被采取强制措施后，如实供述公安机关还未掌握的聚众斗殴罪行，对聚众斗殴罪认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；鉴于杜某江、谢某、李某文已赔偿了部分被害人损失并取得谅解，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。对于上诉人杜某江、谢某所提赔偿受害人并取得谅解的上诉理由，原判已予以认定并在量刑时充分予以考虑，二审中不再重复评价。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李安洪
审判员 吴廷杰
审判员 张 伟
二〇一六年三月二日
书记员 周 益