新疆生产建设兵团第十师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵10民终60号
上诉人（原审原告、反诉被告）王立功，男，1976年1月12日出生，住新疆克拉玛依市。
委托诉讼代理人强军平，新疆惠和律师事务所律师。
委托诉讼代理人吴琴，新疆惠和律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）新疆兵九建设有限责任公司一八四团分公司，组织机构代码57621447-4，住所地新疆塔城地区。
负责人李红卫，总经理。
委托诉讼代理人赵攀，男，1987年9月17日出生，该公司项目经理，住新疆生产建设兵团一八四团团部。
上诉人王立功因与上诉人新疆兵九建设有限责任公司一八四团分公司（以下简称一八四团分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2015）巴民初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月27日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月5日公开开庭审理了本案。上诉人王立功的委托诉讼代理人强军平、吴琴，上诉人一八四团分公司的委托诉讼代理人赵攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王立功上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决支持了一八四团分公司应支付其拖欠劳务费8万元的诉请，但对上诉人请求的外架工程劳务费15万元仅支持了51285.75元，对临时用工费15万元仅支持了36845元，并在没有充分证据支持的情形下支持了一八四团分公司在一审中要求上诉人承担涉案主体工程劳务费以外的工程款31800元的请求，从欠付上诉人的8万元劳务费中予以抵扣。上诉人认为一审判决事实认定不清，证据不足，判决错误。一、一审判决程序违法，遗漏了必须参加诉讼的当事人李维。一审中出庭作证的证人李维，是涉案合同即2012年8月8日上诉人、一八四团分公司和李维三方共同订立的《劳务合同》的直接订立者、合同关系相对方。李维与本案有重大利害关系，应作为诉讼当事人参加到诉讼中，而不是证人出庭，李维的证言不应被采信。二、上诉人一审诉求有事实和法律依据，一审判决对本案事实认定不清，故该判决结果因缺乏事实和法律依据而显失客观公正。1.一审法院依据其2014年5月4日委托鉴定的《报告书》结论对上诉人请求的外架工程劳务费15万元仅支持了51285.75元存在错误，该鉴定结论不应作为定价依据。外架施工面积及单价通过上诉人在一审中提交的证据均可以确定工程造价，无鉴定必要。首先，本案三方合同第6条规定“人工费总价为：15000平米×100元=150万元”从该约定就可以看出，合同约定的184团三连小区21号至25号楼主体工程劳务施工面积为15000平米，这与一八四团分公司一审中向法院提交的李维与上诉人王立功2012年7月10日订立的《劳务协议》第五条中约定的184团三连小区21号至25号楼“外架按占地面积每平方米10元”是一致的。因此，外架施工面积为15000米，一审法院认为上诉人“未提供证据证明外墙安全防护架的搭建的面积是多少”是错误的。其次，对于外架工程每平米10元的单价，这本身就是当地的市场价格。一八四团分公司作为证据向法庭提交了2012年7月10日李维与上诉人订立的《劳务协议》，协议第五条约定“外架按占地面积每平方米10元”，这即是对当地外架工程施工市场价格的反映，也是表明一八四团分公司对此价格的认可。据此，该外架工程施工面积可以确定至少为15000平米，市场价格为每平方米10元，工程造价便可以确定，根本无需鉴定，上诉人主张的15万元施工费有理有据，依法应予支持。2.一审法院对上诉人临时用工费用15万元仅支持36845元，违背客观事实，显示公平公正。一八四团分公司在一审中对临时用工情况和费用清单记载的用工情况已表示认可，有争议的只是对该临时用工部分劳务是否包含在“三方合同”之内，以及该如何定价及确认工程量的问题，一审法院对此情况也当庭予以了确认和采信。而从三方合同的内容来看，上诉人组织施工的临时用工劳务显然不属于合同约定的劳务项目。一八四团分公司承认了劳务事实，却否认产生了相应劳务费用，这本身就是自相矛盾的。3.一审判决上诉人承担不属于合同约定的主体工程劳务的施工费用31800元，没有事实依据与法律依据。一八四团分公司在一审中主张上诉人没有履行三方合同内约定的阳台下砌体、管道井、进户楼梯踏步工程，安排他人完成产生费用31800元，提供了证人张维镇、谌伟出庭作证。但一八四团分公司提供的证人不是建筑领域的专家也不是与工程造价相关有专业知识的人士，更不是“三方合同”的相对人，仅凭其证言及一八四团分公司自行提供的“21栋楼至25栋楼土建工作账单一份，基础平面布置图”，无法证明工程价款。对于阳台下砌体、管道井、进户楼梯踏步工程是否属于合同内约定的工程项目，应以合同约定的内容为准。“三方合同”写明工程名称为“农十师184团三连小区21号至25号楼主体工程劳务”。显然，一八四团分公司主张的阳台下砌体、管道井、进户楼梯踏步根本就不属于合同约定的主体工程劳务范围，一八四团分公司产生的该三项施工费用不应由上诉人承担。
一八四团分公司辩称，一八四团分公司与李维签订的合同以及王立功和李维签订的合同中，均约定包含外架工程的合同单价是95元，而一八四团分公司与李维和王立功三方共同签订合同，约定的合同单价是100元，足以证明外架工程包含在三方合同内。关于临时用工问题，王立功提交的证据上没有一八四团分公司工作人员的签字。关于阳台下砌体、管道井、进户楼梯踏步工程，包含在与王立功签订合同范围内，有劳才有得，王立功没有完成上述工程，应从王立功的劳务费中扣除相应费用。
一八四团分公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判上诉人向王立功支付劳务费85045元；二、撤销一审判决第四项，改判王立功向上诉人支付违约金135000元。上述一、二项折抵后，王立功应当向上诉人支付49955元。事实与理由：一、一审认定外架不包含在双方施工协议内属认定事实错误。本案涉案三方协议，系在上诉人与案外人李维、王立功与案外人李维分别签订的两份施工协议基础上产生的，在三方协议签订前，王立功事实上已经开始从事包括外架在内的施工，三方分别签订的两份协议中均包括外架工作，与该两份协议存在继受关系的三方协议的施工内容当然也应当包括外架工作，上诉人不可能在提高工程价款的同时降低工程量，这是起码的市场原则，至于协议中没有将外架内容列明，仅系三方在签订合同时的疏忽。二、一审未认定王立功的违约行为继而未判令王立功承担违约责任属认定事实不清。上诉人向法庭出示了两份证人证言，该两证人均证实工期延误主要是由于王立功的工作人员不到位导致，经庭审质证，王立功对证人证言的真实性当庭予以认可，上述证人证言与上诉人出示的监理日志记载的施工情况能够相互印证，证实王立功确实存在违约事实，故王立功应当承担违约责任。
王立功辩称，一审查明的事实清楚，在一八四团分公司与李维和王立功的三方合同中没有约定外架工程，一八四团分公司对此的上诉理由不能成立。关于违约问题，根据一八四团分公司提供的会议纪要，和一八四团分公司支付142万元的事实，表明未按期完工不是王立功造成的。同时，一八四团分公司是在超过上诉期限后提起的上诉，上诉不能成立。
王立功向一审法院起诉请求：一、一八四团分公司支付拖欠的劳务费380000元；二、一八四团分公司支付利息损失2850元。
一八四团分公司向一审法院反诉请求：王立功赔偿租赁费损失78469元、材料费损失3288元、未完成临时设施、前期清方及部分工程未施工损失111610元、违约金135000元，减去应给付王立功劳务费80000元，王立功应赔偿各项损失248367元。
一审法院认定事实：2012年7月10日，王立功与李维签订《劳务协议》，该协议约定，由王立功承包第十师一八四团三连住宅楼21栋至25栋的砌砖、混凝土浇筑及外架搭建。王立功进入工地后，发现工程量大，且工价太低，遂与李维产生纠纷，工地施工无法正常进行。2012年8月8日，一八四团分公司（甲方）与李维（乙方）、王立功（丙方）签订一份《劳务合同》即三方合同，该合同约定：由李维、王立功承包第十师一八四团三连小区21栋至25栋楼的主体工程劳务，分包工程范围：按图纸所示的砖砌体、混凝土、包括清理基础、回填室内外土方，配合场地三能一平、围墙基础、所属材料、设备、机具装卸车，完工后按照指定地点堆码好，混凝土现场自拌，及临时住房、楼层清理、木工棚、水泥棚、钢筋棚、文明施工、配合甲方放线、基础清理、土方；分包人工单价：按图纸标准层计算地上及地下建筑面积，另按标准楼层的一半增加建筑面积，每平方米100元，人工费总价为15000平方米×100元/平方米=1500000元；工程进度：乙方确保两个砖工班组，严格按照项目部编排的施工进度组织施工，本工程6月23日开工，8月30日四层封顶，9月20日五层封顶，工期延误一天罚款1000元，三天以上，单价下浮5元，甲方有权终止合同，终止合同后甲方按照验收规范验收合格工程量的65%支付，乙、丙方无条件退场，施工中检查因为本工程罚款，乙、丙方承担双倍处罚，付款方式：地下室封顶按工程量的70%结算人工费，以后每月按工程进度的80%付给乙方，其余待主体工程验收后15日内付清。三方合同签订后，第十师一八四团三连小区21栋至25栋楼的主体土建部分实际由王立功在进行施工。在施工过程中，从2012年8月13日至2013年2月5日期间，一八四团分公司陆续向王立功支付1420000元劳务费，一八四团分公司尚欠王立功劳务费80000元。另查明，根据一八四团分公司提交的施工监理日记记载，2012年9月18日，21栋、22栋楼扎四层的钢筋，23栋楼砌四层内墙，25栋楼砌五层内墙；同年9月19日，21栋楼扎钢筋，22栋楼浇筑四层，23栋楼加固四层模板，25栋楼砌五层墙体；同年9月20日，21栋楼浇筑四层，22栋楼五层放线，23栋楼支四层模板，24栋楼支五层平屋面模板，25栋楼砌墙体；同年10月30日，21栋楼支阳台柱模，22栋楼阳台柱支模、23栋楼现浇阁楼及支阳台柱模，24栋楼屋面保温及拆阳台柱模，25栋楼阁安装；同年11月2日，因气温下降，工地停止施工。2013年4月15日，工地恢复施工。根据一八四团分公司提交的2013年4月24日会议纪要记载，会议有抹灰班、外墙保温、土建班等人员参加，一八四团分公司“李总”在会上说：“6月20日交工有奖励，6月24日交工20000元奖励，各班组将进度安排好，按进度进行奖励。”再查明，王立功在对21栋至25栋楼的主体施工过程中，还完成了以下工作：老刘家临时安置房的建造、盖临时办公室、宿舍、移果树、拆、搭围护用架子、扒围墙、砌围墙、21栋至25栋楼回填、23栋楼基础加深、15栋楼外架搭设、配电房支模、砼外运用、塔吊基础垫层砼及基础砼、塔吊基础预埋螺栓及螺栓定位和电焊加固、窗户预埋砼砖块加工、21栋楼至25栋楼层垃圾清运、材料员蔡姐用临工、清理水沟、21栋至25栋楼加固洞补砖、21栋至25栋楼顶层安全网、清理地下室杂物、混凝土硬块、拆迁王奎临时住房、砌顶层砖柱造型、推土机平整21栋至25栋楼现场垃圾、23栋楼窗户砌砖、21栋至25栋楼地下室抹灰。庭审中，一八四团分公司自认三方合同签订后，21栋至25栋楼的土建部分施工实际是由王立功完成的，李维没有带工人施工，且一八四团分公司亦未向李维支付过任何费用，三方合同系债权、债务的转移，即从一八四团分公司与李维之间转移至一八四团分公司与王立功之间。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、21栋至25栋楼外墙安全防护架的搭建与拆卸是否包含在三方合同约定的工程范围之内，一八四团分公司是否应向王立功支付该项劳务费150000元；二、一八四团分公司是否应向王立功支付三方合同之外的临时用工劳务费，若支付，应支付多少；三、王立功请求利息损失是否符合法律规定，一八四团分公司是否应当支付利息损失2850元；四、王立功履行合同是否违约，是否应当承担违约责任；五、一八四团分公司反诉主张的各项损失是否存在，能否得到法律支持。关于争议焦点一、21栋至25栋楼外墙安全防护架的搭建与拆卸是否包含在三方合同约定的工程范围之内，一八四团分公司是否应向原告支付该项劳务费150000元。一、21栋至25栋楼外墙安全防护架的搭建与拆卸是否包含在三方合同约定的工程范围之内。王立功认为三方合同中并未约定21栋至25栋楼外墙安全防护架的搭建与拆卸工程由王立功来完成，该项工程不包含在工程范围之内。一八四团分公司则认为三方合同中工程范围的确没有明确写明外墙安全防护架的搭建与拆卸内容，认为王立功与李维于2012年7月10日签订的《劳务协议》约定的工价为每平方米95元，而三方合同的工价为每平方米100元，三方合同不可能在减少工程量的情况下却增加工价，外墙安全防护架的搭建与拆卸应包含在三方合同的工程范围之内。经查明，三方合同的第1条及合同尾部经三方协议手写添加的工程范围内确实没有明确约定包含外墙安全防护架的搭建与拆卸工作。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，一八四团分公司应就外墙安全防护架的搭建与拆卸工作应由王立功完成，此工作包含在合同约定工程范围之内负举证证明责任。一八四团分公司提供了王立功与李维于2012年7月10日签订的《劳务协议》以及一八四团分公司与李维于2012年8月8日签订的《劳务合同》对此辩解意见予以证明，但是，双方均明确表示王立功与李维于2012年7月10日签订的《劳务协议》均未履行，且王立功、一八四团分公司实际是按三方合同约定内容履行各自的权利义务，即王立功按照一八四团分公司的要求对21栋至25栋楼进行施工，一八四团分公司直接向王立功支付劳务费1420000元。一八四团分公司与李维于2012年8月8日签订的《劳务合同》系一八四团分公司与李维之间的约定，对本案王立功无约束力，与本案争议之事实亦无直接关联性，且一八四团分公司与李维之间约定的权利义务不能推定等同与王立功与一八四团分公司之间的权利义务。因此，一八四团分公司提供的证据不足以证明外墙安全防护架的搭建与拆卸工作包含在合同之内应由王立功完成，一八四团分公司不应另行支付工程款的事实，一八四团分公司对此抗辩意见应承担举证不能的不利后果。众所周知，外墙安全防护架的搭建关系到整个工程的施工和安全，在三方合同中，除合同第1条所约定的工程范围外，合同尾部有经协议手写添加的“土建包括临时住房、楼层清理、木工棚、水泥棚、钢筋棚、文明施工、配合甲方放线、基础清理、土方。”等内容，三方合同全文没有“外墙安全防护架的搭建与拆卸”的明确记载，三方合同中手写的补充工程内容中也没有明确约定，一八四团分公司作为一个专业从事建筑行业的公司来说，2012年8月8日在与李维签订的的合同中明确约定工程范围包括住宅楼外架维护、彩钢板围护、水泥棚，同日王立功、一八四团分公司、李维三方协议中却未对“外墙安全防护架的搭建与拆卸”内容进行明确约定，一八四团分公司抗辩系笔误漏写难以自圆其说，与常理不符，对此一八四团分公司应自行承担举证不能的不利后果。其次，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。本案所涉三方合同，系王立功、一八四团分公司及第三人李维协商一致自愿签订的真实意思表示，王立功、一八四团分公司均应按照合同的约定履行自己的权利和义务，本合同中没有约定“外墙安全防护架的搭建与拆卸”内容，则该项内容即不包含在合同之中。综上，对王立功认为外墙安全防护架的搭建与拆卸不包含在三方合同工程范围之内的主张，法院予以支持，一八四团分公司应向王立功支付此部分的工程款。二、一八四团分公司是否应向王立功支付21栋至25栋楼的外墙安全防护架的搭建与拆卸劳务费150000元。因三方合同约定的工程范围不包含外墙安全防护架的搭建与拆卸，而该项工程已由王立功实际完成，一八四团分公司应向王立功支付该项劳务费。王立功认为一八四团分公司应当向其支付合同未约定的外墙安全防护架的搭建与拆卸劳务费150000元（15000㎡×10元/㎡），但未提供证据证明外墙安全防护架的搭建的面积是多少，单价每平方米10元亦是王立功自行确定的，没有合法依据，法院对王立功的该主张不予支持。法院根据一八四团分公司的申请，于2014年5月4日委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司阿勒泰市分公司对第十师一八四团三连小区21栋至25栋楼主体工程劳务合同工程量所需劳务费进行工程造价鉴定，新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司阿勒泰市分公司于2014年6月23日作出《报告书》，该报告书中鉴定意见项载明，第十师一八四团三连小区21栋至25栋楼主体项目争议外脚手架工程造价为51285.75元。经质证，一八四团分公司对该报告书无异议。王立功对该报告书的真实性无异议，但认为鉴定参考价格明显低于市场价格，对鉴定出的工程造价不认可，但未提供足以反驳的相反证据和理由，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，法院对该报告书的证明力予以认定。因此，法院依法确认21栋至25栋楼的外墙安全防护架的搭建与拆卸劳务费为51285.75元。关于争议焦点二、一八四团分公司是否应向王立功支付三方合同之外的临时用工劳务费，若支付，应支付多少。一、王立功在庭审中提交了一份临时用工情况和费用清单（共4页）记载：（一）、老刘家临时安置房面积所用零工：1、面积：15m×6.4m=96㎡，每平方米360元，劳务费为34560元；2、清基：从工地往安置房倒运材料、杂物及大梁、水泥等共用46个工日，每个工日150元，劳务费为6900元；3、往老刘家拉材料、上土、平整共用铲车18小时，每小时150元，劳务费为2700元；4、盖临时办公室、宿舍用42个工日，每个工日为150元，劳务费为6300元；（二）、23栋楼位移发生工作量：1、移果树用工30个工日，每个工日150元，用铲车2小时，每小时150元，劳务费为4800元；2、位移拆、搭围护用架子用15个工日，每个工日260元，劳务费3900元；3、扒围墙用10个工日，每个工日150元，劳务费1500元；4、砌围墙用大工9个，每个260元，小工6个，每个150元，劳务费为3240元。（三）、回填21栋至25栋铲车用时，劳务费为4000元，已支付1000元，尚欠3000元。（四）、23栋楼基础加深9480元。（五）、15栋楼外架搭设：大工6个，每个300元，小工2个，每个150元，劳务费为2100元。（六）、配电房支模：大工4×300=1200元，小工2×150=300元。砼外运用铲车搅拌用工9×150＝1350元。（七）、塔吊基础垫层砼及基础砼，劳务费7020元。（八）、塔吊基础预埋螺栓用工：1、做模具：2个大工，每个260元，劳务费520元；2、螺栓定位、电焊加固：24个大工，每个260元，劳务费6240元；3、窗户预埋砼砖块加工：26个工日，每个150元，劳务费3900元；4、21栋楼至25栋楼层垃圾清运：74个工日，每个150元，劳务费11100元；5、材料员蔡姐用临工6个，每个150元，劳务费900元。（九）、21栋至25栋楼所用零工：1、2人清理水沟2天，劳务费600元；2、21栋至25栋楼加固洞补砖6个人用工日7天，劳务费6300元；3、21栋至25栋楼顶层安全网4个人用工日3天，劳务费1800元；4、清理地下室杂物、混凝土硬块6个人用工日4天，劳务费3600元；5、推土机拆迁王奎临时住房1个工，劳务费160元；6、砌顶层砖柱造型2个人用工时3天，劳务费1560元；7、推土机平整21栋至25栋楼现场垃圾用时12小时劳务费1920元；8、23栋楼窗户砌砖3个人用工时3天，劳务费1700元；9、21栋至25栋楼地下室抹灰，劳务费32640元（3264㎡×10元/㎡）。其中，对移果树用工劳务费4800元、位移拆、搭围护用架子用工劳务费3900元、15栋楼外架搭设用工劳务费2100元、配电房支模用工劳务费1500元、清理水沟劳务费600元、21栋至25栋楼顶层安全网用工劳务费1800元、推土机拆迁王奎临时住房用工劳务费160元、砌顶层砖柱造型用工劳务费1560元、23栋楼窗户砌砖用工劳务费1700元，合计18120元，一八四团分公司同意支付王立功该部分的临时用工劳务费，法院予以确认。二、对老刘家安置房劳务费，一八四团分公司仅同意支付6278元，对砌围墙用工劳务费，一八四团分公司仅同意支付737元，对其余的用工，一八四团分公司认为包含在三方合同工程范围之内，不同意支付。对于老刘家安置房及砌围墙的劳务费，王立功不仅需举证证明该安置房及围墙系由王立功建造完成，而且需举证证明工程量及劳务费是多少，王立功提供一份自行打印的清单上虽无一八四团分公司签字确认，但是，一八四团分公司认可该安置房及围墙系由王立功建造完成，且同意向王立功支付安置房劳务费6278元、砌围墙劳务费737元，因此，法院确定老刘家安置房及砌围墙的劳务费共计为7015元。三、对于盖临时办公室、宿舍、23栋楼基础加深、21栋至25栋楼层垃圾清运，根据三方合同工程范围之约定，系包含在三方合同工程范围之内的，故对王立功主张的该部分劳务费，法院不予支持。对于清基、从工地往安置房倒运材料、杂物及大梁、水泥、往老刘家拉材料、上土、平整、扒围墙、砼外运用铲车搅拌、塔吊基础垫层砼及基础砼、做模具、螺栓定位、电焊加固、窗户预埋砼砖块加工、材料员蔡姐用临工6个、21栋至25栋楼地下室基础抹灰，因该部分用工情况，均系王立功自己记录，没有一八四团分公司签字确认，亦无其他证据与其相互印证，所用工时无法确定，王立功所产生的劳务费亦无法确定，王立功应承担举证不能的法律后果，对王立功主张该部分劳务费，法院不予支持。四、关于21栋至25栋楼加固洞补砖劳务费6300元、地下室杂物、混凝土硬块清理劳务费3600元，合计9900元，有一八四团分公司工作人员赵军、赵攀签字确认，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。一八四团分公司理应对赵军、赵攀的签字确认行为承担向王立功支付该部分劳务费的民事责任，对王立功上述主张法院予以确认。五、对于回填21栋至25栋的费用4000元，王立功、一八四团分公司均认可各承担一半即2000元，一八四团分公司已支付1000元，一八四团分公司现尚需向王立功支付1000元。六、关于推土机平整21栋至25栋楼现场垃圾劳务费1920元，虽没有一八四团分公司签字确认，但在庭审中，一八四团分公司认可应由王立功、一八四团分公司各承担一半，法院依法确认一八四团分公司向王立功支付该项劳务费810元。综上所述，法院确认一八四团分公司应向王立功支付的临时用工劳务费为36845元（18120元+7015元+9900元+1000元+810元）。关于争议焦点三、王立功主张的利息损失2850元是否符合法律规定，一八四团分公司是否应当支付问题。三方合同中约定的人工费为1500000元，一八四团分公司已向王立功支付1420000元，尚欠王立功80000元未付，王立功、一八四团分公司对此均无异议，且法院依法认定一八四团分公司需向王立功支付21栋至25栋楼的外墙安全防护架的搭建与拆卸劳务费为51285.75元、临时用工劳务费为36845元，故一八四团分公司需向王立功支付的费用为168130.75元。对于王立功主张的利息问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，上述80000元人工费的利息，应按三方合同付款方式项所约定的主体工程验收完后的第16日开始计算，因主体工程验收时间，王立功、一八四团分公司均未提供证据予以证明，无法查实，庭审中，王立功表示对验收时间不清楚，一八四团分公司表示为2013年8、9月份验收，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，王立功应对此承担举证不能的法律后果。上述外墙安全防护架的搭建与拆卸51285.75元、临时用工劳务费36845元的利息，因双方未约定付款时间，应从王立功起诉之日即2013年8月6日（起诉之日）起开始计算为宜。因此，王立功要求一八四团分公司以380000元为本金、以3.3%的年利率赔偿王立功从2013年5月1日起至8月6日止的利息损失2850元，无事实和法律依据，法院不予支持。关于争议焦点四、王立功是否违约，一八四团分公司反诉主张的损失是否应由王立功承担的问题。一、关于王立功是否违约的问题。庭审中，一八四团分公司提出反诉，认为根据三方合同约定，王立功应于2012年9月20日完工，而王立功实际于2013年4月底才完成主体工程，未按期交工，构成违约，并向法院提交三方合同、施工监理日记、会议纪要各一份来证明该事实。王立功认为工程工期延误并非王立功原因所造成，在施工过程中，一八四团分公司从未向王立功下发过工期延误处罚通知单，或告知王立功延误工期要进行罚款，相反，一八四团分公司已将全部进度款支付王立功，一八四团分公司未与王立功进行最后的结算，是因为外墙安全防护架的安装与拆卸费用及零活劳务费用问题发生争议，王立功造成工期延误的事实不存在。经查明，王立功的确未按三方合同第8条约定于2012年9月20日对楼房五层封顶。王立功认为并非王立功的原因造成工期延误，应由王立功举证证明，但是，根据一八四团分公司向法院提供的施工监理日记记载，2012年9月18日，21栋、22栋楼扎四层的钢筋，23栋楼砌四层内墙，25栋楼砌五层内墙；同年9月19日，21栋楼扎钢筋，22栋楼浇筑四层，23栋楼加固四层模板，25栋楼砌五层墙体；同年9月20日，21栋楼浇筑四层，22栋楼五层放线，23栋楼支四层模板，24栋楼支五层平屋面模板，25栋楼砌墙体。2013年4月15日，工地恢复施工。2013年4月24日会议纪要记载，会议有抹灰班、外墙保温、土建班等人员参加，“李总”在会上说：“6月20日交工有奖励，6月24日交工20000元奖励，各班组将进度安排好，按进度进行奖励。”可以证实：1、王立功在2012年9月20日确未按三方合同约定期限五层封顶；2、在2012年9月18日至20日，除王立功土建班组在施工外，还有其他班组在施工；3、王立功于2013年6月20日交工是有奖励的。本案中，王立功施工的土建部分工程仅系21栋至25栋楼建设工程中的一部分劳务，在2012年9月18日、19日，21栋、22栋楼尚在扎四层的钢筋，根据建筑工程流程，本案王立功在此情况下，系无法对21栋、22栋楼进行砌建并于2012年9月20日进行五层封顶的。另外，在一八四团分公司向法院提供施工监理日记、会议纪要中，均未记载一八四团分公司对王立功延期的告知、提醒、批评或罚款等事项，反而记载了奖励事项，据此可以说明一八四团分公司对与王立功合同中约定的具体完工时间进行了变更。其次，一八四团分公司从2012年8月13日至2013年2月5日期间，陆续向王立功支付劳务费1420000元。根据三方合同第8条、第9条之约定，在王立功延误工期，一八四团分公司有权终止合同，付款方式为地下室封顶按工程量的70%结算人工费，以后每月按工程进度的80%付给乙方，其余待主体工程验收后15日内付清。本案一八四团分公司未与王立功终止合同，且向王立功支付1420000元即该工程总价款1500000元的94.66%，表明未按时完工并非王立功违约造成。综上，一八四团分公司主张因王立功原因造成工程未按期完工应承担违约责任的反诉请求，未向法庭提供确实充分的证据予以证实，法院不予支持。二、一八四团分公司反诉主张的损失是否应由王立功承担的问题。庭审中，一八四团分公司认为王立功延期交工，构成违约，要求王立功承担违约责任：罚款60000元、下浮成本75000元；赔偿损失：钢管、扣件、塔机、搅拌机等周转材料多产生租赁费用78469元；合同内的部分工程王立功没有履行，由一八四团分公司另行安排完成，产生费用43850元；王立功借用一八四团分公司库房周转材料至今未还，材料费合计3288元；一八四团分公司支付前期清理基槽基础土方工资17760元；盖临时宿舍花费50000元，共计328367元。减去一八四团分公司未向王立功支付的80000元劳务费，一八四团分公司要求王立功赔付248367元。因法院已对一八四团分公司主张王立功违约的反诉请求不予支持，故对一八四团分公司要求王立功承担违约责任，赔付罚款60000元、下浮成本75000元及钢管、扣件、塔机、搅拌机等周转材料多产生租赁费用78469元的反诉主张，法院亦不予支持；对于王立功借用一八四团分公司库房周转材料至今未还，材料费合计3288元，一八四团分公司仅向法院提供工具使用登记本（共15页）一份，因该登记本仅系材料使用的登记，未归还的材料无王立功签字确认，不能直接证明王立功未向一八四团分公司归还的材料价值系3288元，亦无其他证据与之相互印证，故对一八四团分公司的该项反诉主张，法院不予支持；对于一八四团分公司主张支付前期清理基槽基础土方工资17760元，仅向法院提供吕剑、何新来出具的收条原件、马家民出具的收条复印件各一份，因该三份收条不能反映出收款人所干的活是包含在三方合同约定的应由王立功完成的工程范围之内，且该三份收条上载明的收款人均未出庭作证，无法确定其真实性，亦无其他证据相互印证，对一八四团分公司的该项反诉主张，法院亦不予支持；对于盖临时宿舍花费50000元，一八四团分公司向法院提供由李维和李红卫签字的用工记录及李维于2012年8月30日出具的证明各一份，因该证据无王立功签名确认，不能直接反映出系哪栋楼的用工，无法确定与本案的关联性，亦无其他证据相互印证，对于一八四团分公司的该项反诉主张，法院不予支持。对于一八四团分公司主张王立功没有履行合同内约定的阳台下砌体、管道井、进户楼梯踏步工程内容，由一八四团分公司另行安排他人完成，产生费用31800元，一八四团分公司向法院提供21栋楼至25栋楼土建工作账单一份、基础平面布置图及证人张维镇、谌伟到庭作证。一八四团分公司提供的证人系涉案工程的现场监理，均证实上述三项工程项目属于合同内约定的工程项目，王立功确实未按照图纸及合同要求完成约定的上述三项工程项目，一八四团分公司另行安排他人进行施工的事实，虽未能明确证实上述三项工程价款具体数额，但证实阳台下砌体补砖12个单元24个阳台一个阳台最少500元、砌管道井12个单元60个管道每个至少300元、楼梯踏步12个单元12个楼梯每个楼梯150元的事实，证人证言与基础平面布置图能相互印证上述三项包含在合同范围内，王立功认可证人证言的真实性，但认为上述三项工程非合同约定的主体工程，系二次装修部分，但未能向法院提供证据反驳反诉原告的诉请，故对一八四团分公司反诉主张从欠付王立功劳务费80000元内抵扣阳台下砌体、管道井、进户楼梯踏步工程款31800元的诉请，法院予以支持。综上所述，根据王立功、一八四团分公司及第三人李维签订三方合同，一八四团分公司理应向王立功支付尚欠的80000元人工费；21栋至25栋楼的外墙安全防护架的搭建与拆卸、临时用工，虽不包含在三方合同工程范围之内，但实际已由王立功完成，对王立功主张该部分劳务费51285.75元及临时用工费36845元，一八四团分公司应向王立功支付；一八四团分公司反诉要求王立功承担违约责任，并要求王立功赔偿违约损失216567元，但未提供确实充分的证据予以证明，法院对其反诉主张不予支持。一八四团分公司主张将王立功未按照合同约定完成的21栋至25栋楼阳台下砌体、管道井、楼梯踏步工程款31800元抵扣未支付80000元工程款的主张实质应为抗辩意见而非反诉请求，合法有据，法院予以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、一八四团分公司支付王立功劳务费136330.75元，于判决生效之日起十日内付清；二、一八四团分公司支付王立功劳务费136330.75元的利息损失，自2013年8月6日（起诉之日）起至付清止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、驳回王立功的其他诉讼请求；四、驳回一八四团分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7042.76元，王立功负担5105.44元，一八四团分公司负担1937.32元。反诉案件受理费5025.52元，由一八四团分公司负担4382.08元，王立功负担643.44元。
本院二审期间，上诉人一八四团分公司围绕上诉请求提交了两份由一八四团基本建设管理站出具的通知书，用以证明上诉人王立功施工缓慢，存在违约行为。经上诉人王立功一方质证，认为上述证据不属新证据，也不能证明工程延期竣工是上诉人王立功造成的。经审核，因上述通知书的内容无其他有效证据予以印证，本院对上述通知书的证明效力不予以确认。上诉人王立功在二审中没有提交新证据。
本院经审理对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是建设工程分包合同纠纷，上诉人一八四团分公司在承包建设第十师一八四团三连小区住宅楼21栋至25栋楼工程中，与不具备建筑施工资质的个人李维、王立功签订劳务合同，将第十师一八四团三连小区21栋至25栋楼的主体工程的劳务分包李维、王立功，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包名义分别转包给他人”和第二十九条“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质的单位”的规定、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建筑工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，本案当事人之间所签订的工程分包合同，均属于无效建设工程施工合同，自始不具有法律效力。
关于无效建设工程施工合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上诉人一八四团分公司对上诉人王立功所施工的工程质量未提出异议，应视为上诉人一八四团分公司对上诉人王立功所施工的工程验收合格表示认可。在建设工程施工合同无效情况下，上诉人王立功仍可参照合同约定得到相应的工程价款。
本案二审争议的焦点主要是：一、上诉人王立功所完成的住宅工楼外墙安全防护架搭建与拆卸工作是否包含在建设工程分包合同约定的工程范围之内，以及应如何确定该项工作的劳务费数额；二、上诉人一八四团分公司应向上诉人王立功支付建设工程分包合同之外临时用工劳务费的数额；三、上诉人王立功未施工的阳台下砌体、管道井、楼梯踏步工程是否包含在建设工程分包合同约定的工程范围之内，是否应在建设工程分包合同约定的工程价款中扣除上述工程的费用；四、上诉人王立功是否应向上诉人一八四团分公司承担违约责任，支付违约金135000元；五、本案中李维是否属必须参加诉讼的当事人。
一、关于外墙安全防护架搭建与拆卸工作是否包含在建设工程分包合同约定的工程范围之内，以及应如何确定该项工作的劳务费数额的问题。根据查明的事实，在2012年8月8日签订的劳务合同中，上诉人王立功和上诉人一八四团分公司没有明确约定外墙安全防护架搭建与拆卸的工作，应认定双方当事人对此工作不在合同约定的工程范围内。上诉人一八四团分公司辩解外墙安全防护架搭建与拆卸的工作属于合同约定的工程范围的意见，无证据证实，本院不予以采信。上诉人王立功在建设工程分包合同约定的工程范围之外，完成外墙安全防护架搭建与拆卸工作，上诉人一八四团分公司应单独支付相应的工程价款。由于双方当事人对于没有约定此工作项目和相应的工程价款，应当单独具实进行结算，一审法院委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司阿勒泰市分公司对外墙安全防护架搭建与拆卸工程进行造价鉴定，鉴定机构确定此项工程造价为51285.75元。该鉴定意见程序合法，认定依据充分，应予以认定。上诉人王立功提出外墙安全防护架搭建与拆卸工程无造价鉴定必要，应按2012年8月8日的劳务合同和2012年7月10日王立功与李维签订的劳务合同确定此项工程的施工面积和单价，因本案上述建设工程施工合同均属于无效合同，且上诉人王立功和上诉人一八四团分公司对此项工程的施工面积和单价没有约定，不存在参照合同约定确定工程价款的事实。上诉人王立功主张外墙安全防护架搭建与拆卸工程价款为150000元，无事实和法律根据，本院不予支持；二、关于上诉人一八四团分公司应向上诉人王立功支付建设工程分包合同之外临时用工劳务费数额的问题。一审法院在审核上诉人王立功提供的证据后，结合对方当事人的质证意见，确定临时用工劳务费数额为36845元，该认定符合法律规定，本院亦予以认定。上诉人王立功上诉中主张临时用工劳务费150000元，未能提供充分的证据证实，本院不予采信；三、关于阳台下砌体、管道井、楼梯踏步工程是否包含在建设工程分包合同约定的工程范围之内，是否应在上诉人王立功的工程款中扣除上述工程费用的问题。根据上诉人一八四团分公司提供的证人证言，以及基础平面布置图等证据，一审法院认定阳台下砌体、管道井、楼梯踏步工程属于建设工程分包合同约定的工程项目，并认定三项工程费用是31800元的意见正确，本院亦予以认定。在上诉人一八四团分公司未支付上诉人王立功的80000元工程款中应扣除此31800元。上诉人王立功对此争议未能提供充足的反驳证据，应承担举证不能的责任；四、关于上诉人王立功是否应承担违约责任，支付违约金的问题。合同当事人承担违约责任，是建立在合同合法有效的基础上，而本案中上诉人一八四团分公司和上诉人王立功之间的建设工程分包合同属于无效合同，该合同中关于违约的条款为无效条款，且上诉人一八四团分公司提供的证据不能证明上诉人王立功存在延误工期的事实，因此，上诉人一八四团分公司主张上诉人王立功在本案中承担违约责任，支付违约金，无事实和法律根据，本院不予支持；五、李维是否属本案中必须参加诉讼的当事人。根据查明的事实，上诉人一八四团分公司与李维和上诉人王立功签订了《劳务合同》，但该份合同依法应认定为无效合同，不具有法律约束力。在三方签订该份合同后，涉案工程实际是由上诉人王立功进行的施工，上诉人一八四团分公司只向上诉人王立功支付工程价款。李维与上诉人王立功之间不存在合伙关系，也没有参与涉案工程的施工，没有相应的权利义务。上诉人王立功也未起诉李维主张工程价款。本案中，上诉人王立功是工程的实际施工人，上诉人一八四团分公司是工程的实际违法分包人，李维不符合必须参加诉讼当事人的主体要件。上诉人王立功上诉主张一审法院遗漏必须参加诉讼当事人，李维应当参加诉讼的意见，无事实和法律根据，本院不予支持。此外，上诉人王立功提出上诉人一八四团分公司是在超过上诉期限后提起的上诉。经审查，一审法院是在2016年4月15日向双方当事人进行了宣判和送达判决书，上诉期限应至2016年4月30日。上诉人王立功是在2016年4月26日提起的上诉和缴纳上诉费，一审法院确认上诉人一八四团分公司是在2016年4月26日至4月30日之间提交的上诉状。虽然之后一审法院未能及时通知上诉人一八四团分公司缴纳上诉费，也未能按规定期限向上诉人王立功送达上诉人一八四团分公司的上诉状，但据此认定上诉人一八四团分公司是在超过上诉期限后提起的上诉，无事实和法律根据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律存在瑕疵，未依法确认上诉人王立功和上诉人一八四团分公司之间的建设工程分包合同无效，但裁判结果正确，故对上诉人王立功和上诉人一八四团分公司的上诉请求均不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12412.72元，上诉人王立功负担7042.76元，上诉人新疆兵九建设有限责任公司一八四团分公司负担5369.96元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蓝文瑜
代理审判员 段 平
代理审判员 郑丰华
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 何婷婷