黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鸡冠民初字第1112号
原告赵福仁，男。
原告李耀林，男。
二原告委托代理人柴彬，男，律师。
被告鞠万志，男。
委托代理人刘立群，女，律师。
委托代理人才玉萍，女，法律工作者。
原告赵福仁、李耀林诉被告鞠万志建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月21日立案受理，依法由代理审判员洪明适用简易程序于2014年9月23日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序，依法组成合议庭于2015年1月13日公开开庭进行了审理。原告李耀林及二原告委托代理人柴彬、被告鞠万志及其委托代理人刘立群、才玉萍到庭参加诉讼。2015年2月11日至2015年5月4日为当事人和解时间。本案现已审理终结。
原告赵福仁、李耀林诉称：2011年8月23日被告鞠万志挂靠被告穆棱市市政工程有限责任公司与原告签订了建筑涂刷施工合同，约定由原告为被告粉刷外墙，工程款总计为46605元。原告按合同如期完工，经被告验收合格后交付工程。被告曾于2011年9月份给付原告工程款20000元，余款至今未付。原告多次向被告索要，被告均拒绝给付。原告认为，按合同约定如被告未按期给付工程款，则按日千分之三给付原告违约金。现原告拖欠余款1000余天，违约金早已超过本金，现原告只要求与本金相同的违约金，即26605元。据此，被告应给付原告工程款及违约金合计53210元，并由被告承担本案的诉讼费用。
被告鞠万志辩称：被告鞠万志没有再给付工程款的义务，相反二原告应将已收取的工程款返还，同时赔偿被告的经济损失。2011年8月23日，被告以穆棱市市政工程有限责任公司的名义与鸡西市鸡冠区东山涂料厂的实际经营人李耀林签订了建筑涂刷施工合同，约定被告将自己承建的新建鸡西市第二十四中学校教学楼工程中墙体粉刷工程以15元／平方米的价格分包给东山涂料厂，工期为自2011年8月23日至2011年8月31日。工程款的给付方式为：施工人员及原料到达现场时给付工程款总额的20%，工程施工至总量的70%时，给付工程款总额的60%，工程结束后给付总价款的95%，余款在工程验收后10日一次性结清，不计利息。合同签订后，因校方的原因直到2011年8月末才开始粉刷，在施工的第三天，被告给付李耀林工程款20000元，同时双方口头约定剩余的工程款在工程结束验收合格后一次性给付，对合同中约定的付款方式作出口头变更并已实际履行。开工四五天后，工程结束。监理方及校方随之对粉刷质量提出异议，认为可能掉皮，要求被告及时予以解决。被告立即与李耀林交涉，数次要求其重新粉刷，但李耀林迟迟不重新粉刷。2012年6月，墙体开始掉皮，无奈被告只得另行与郑某某签订了墙体粉刷转包合同，被告按20元／平方米的价格（包括5元／平方米清除旧墙皮的工程）给付郑某某工程款，工程款共计为65320元。之后，被告多次找李耀林要求其返还已收取的20000元并赔偿损失，均遭到李耀林的拒绝。被告认为按合同第十条的约定，李耀林负有保证被粉刷墙体五年内不褪色、不掉皮的义务，如出现以上情况，如是涂料厂的原因，涂料厂必须无偿给予修复。但是涂料厂违反合同本项约定，对由于其自身原因导致的粉刷不合格拒绝修复，迫使被告不得不另行委托他人进行粉刷，造成被告经济损失。因此，被告认为自己不但没有继续给付东山涂料厂工程款的义务，相反涂料厂应将已收取的工程款20000元予以返还，同时赔偿被告的经济损失。
本案争议焦点是：原告的诉讼请求是否应得到法院的支持。围绕本案争议的焦点问题，双方当事人进行了举证、质证。
原告提供的证据有：
证据一、建筑涂刷施工合同一份，证实双方存在合同关系。
被告对原告庭审中提交证据一的真实性及证明问题均无异议。
被告提供的证据有：
证据一、建筑粉刷施工合同一份，证实原告具有保证粉刷墙体五年内不褪色、不掉皮的义务，如发现墙体掉皮，原告有重新粉刷的义务；
证据二、收据一张，证实原告于2011年8月29日收到被告给付工程款20000元，双方对付款方式已变更；
证据三、水性涂料涂饰工程检验批施工质量验收记录，证实项目于2011年9月8日验收且验收结果为粉刷墙体不合格；
证据四、鸡西市第二十四中学校校出具的证明一份，证实穆棱市市政工程有限公司，在2011年承建鸡西市第二十四中学校教学工程时，校方曾提出外墙涂料粉刷有质量问题，在2012年6月份出现局部墙皮脱落，校方要求重刷，2012年8月30日穆棱市穆棱市市政工程有限责任公司开始重新粉刷；
证据五、被告鞠万志与案外人郑某某签订的建筑涂料粉刷施工合同一份，证实原告粉刷墙体不合格后，又拒绝修复，被告无奈又与郑某某签订粉刷协议，支付工程款65320元；
证据六、郑某某出具的收条两份，证实郑某某已经收到被告给付的工程款45000元，剩余款项五年保质期后给付；
证据七、证人郑某某出庭证实，被告鞠万志于2012年8月30日与郑某某签订的合同，郑某某重新粉刷墙体并收取了45000元，剩余款项待五年保质期后收取。
证据八、证人冯某某出庭证实，被告向原告支付20000元工程款时双方对合同约定的给付方式变更，口头确定等工程完工验收合格后给付剩余款项，原告施工结束后便发现质量不合格，被告多次去找原告要求重新粉刷但原告一直拖延，被告在校方要求下又找到其他人进行粉刷，被告对墙体重新粉刷后又多次找原告要求返还20000元并要求原告向被告赔偿重新粉刷的要求。
证据九、证人柳某某出庭证实，原告施工结束后便发现质量不合格，被告多次去找原告要求重新粉刷但原告一直拖延，被告在校方要求下又找到其他人进行粉刷，被告对墙体重新粉刷后又多次找原告要求返还20000元，并要求原告向被告赔偿重新粉刷的要求。
原告对被告庭审中提交的证据一、二真实性及证明问题均无异议，对证据三的真实性及证明问题均有异议，提出对监理人的资质有异议，对检验结果有异议，语言表述不清楚，不能证实原告施工时质量不合格，质量不合格应当由专业的鉴定部门出具鉴定意见，该份验收记录不能证明是当时施工监理记录中的其中一页，正规的监理记录应该是一天一页的。此外，施工现场监理一直在场，如果存在质量问题当时就应停工和返工，不可能让原告完工后再出具验收记录。对证据四的真实性及证明问题均有异议，提出该证明不能确定系鸡西市第二十四中学校出具公章，内容中体现的日期与落款日期均相互矛盾，该证明落款的日期是粉刷后一年，如果原告施工质量存在问题应及时通知原告，但是原告未接到重新粉刷的通知，质量不合格应当由专业的鉴定部门出具鉴定意见。对证据五的真实性及证明问题均有异议，提出该份证据没有加盖穆棱市市政工程有限责任公司的公章，系被告与郑某某的个人行为，该工程粉刷的原因是否与原告施工质量不合格有关不能确定，该工程的总面积与原告施工的面积不符，该份证据不能证明原告粉刷不合格，该次粉刷是被告的自愿行为，而与原告无关。对证据六、七的真实性及证明问题均有异议，质证意见同证据五。对证据八、九均有异议，提出证人与被告系雇佣关系，双方存在利害关系，证言不应采信，证人证实一直在寻找原告与事实不符，在上次诉讼办案法官多次给被告打电话，被告以种种理由推脱，拒不到法庭，亦从未因工程质量问题找过原告。本院到鸡西市第二十四中学校调取的粉刷墙体工程相关档案材料一份，（包括穆棱市市政工程有限责任公司与鸡冠区教育局建设工程施工合同一份、开工报告、工程进度说明、水性涂料涂饰工程检验批全部施工验收记录、鸡西市第二十四中学校教学楼竣工工程验收报告、竣工移交证书），原告对此无异议，被告对真实性没有异议，但提出竣工工程验收报告中监理单位意见说明，粉刷工程明年放假期间再施工，零星工程再验收，说明2011年10月30日监理单位出具该意见时，整体工程并未全部验收合格，包括粉刷工程。
本院经审查核实认证如下：被告对二原告庭审中提交证据一的真实性及证明问题均无异议，本院予以确认。原告对被告庭审中提交的证据一、二真实性及证明问题均无异议，本院予以确认。对证据三的真实性及证明问题均有异议，因证据三与鸡西市第二十四中学出具的关于粉刷墙体工程相关档案材料相互矛盾，本院不予确认。对证据四的真实性及证明问题均有异议，经本院核实该份证据系鸡西市第二十四中学出具，本院予以确认。对证据五、六、七均有异议，因该组证据没有加盖穆棱市市政工程有限责任公司的公章，系被告与郑某某的个人行为，且被告提交证据体现重新粉刷时间为2012年8月30日，该工程粉刷的原因是否与原告施工质量不合格有关不能确定，故该组证据本院不予采信。对证据八、九均有异议，因证人与被告之间系雇佣关系，双方存在利害关系，且无其他证据相佐证，本院对该组证人证言不采信。关于本院到鸡西市第二十四中学调取的关于粉刷墙体工程相关档案材料，双方对此无异议，本院予以确认。
根据以上确认的证据及当事人的当庭陈述，本院认定案件事实如下，被告鞠万志于2011年6月30日以穆棱市市政工程有限责任公司的名义承包鸡西市第二十四中学校食宿综合楼项目工程，该项目工程包括外墙墙体粉刷工程，被告鞠万志（甲方）又将外墙墙体粉刷工程分包于东山涂料厂（乙方），并于2011年8月23日与二原告签订建筑涂刷施工合同，约定：原告为被告粉刷外墙，工程款总额为46605元。第六项：付款方式，乙方施工人员及原料到达现场时，甲方应付乙方工程款20%，工程施工至总量的70%时，甲方应付乙方工程款的60%，工程粉刷结束甲方付工程款总造价的95%，余款工程完工验收后10日内一次性结清，不计利息。因甲方违约按日千分之三计息计算赔偿给乙方。第十项质量保证五年内不退色、不掉皮（自然褪色除外），是乙方的原因无偿给予修复，如甲方原因造成有偿给予修复。合同签订后，原告依约开始施工，该项目于2011年9月完工，并于同年11月交付使用。鸡西市第二十四中学校档案中记载墙体粉刷项目验收时间为2011年9月28日且验收结果为合格，被告虽对此有异议，但未提交有效证据予以证实。被告于2011年8月29日先期给付原告工程款20000元，余款26605元至今未付，原告现诉至法院，要求被告给付剩余工程款26605元，违约金26605元，共计53210元。
另查，赵福仁系东山涂料厂营业执照登记人，李耀林系东山涂料厂实际经营者，鞠万志挂靠于穆棱市市政工程有限责任公司。鸡西市第二十四中学校曾于2013年8月3日出具证明，内容为：“穆棱市市政工程有限公司，在2011年承建鸡西市第二十四中学校教学工程时，校方曾提出外墙涂料粉刷有质量问题，在2012年6月份出现局部墙皮脱落，校方要求重刷，2012年8月30日穆棱市市政工程有限责任公司开始重新粉刷。”
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中原、被告双方签订建筑涂刷施工合同，约定原告为被告粉刷外墙，该项目于该项目于2011年9月完工，并于同年11月交付使用，鸡西市第二十四中学校档案中记载墙体粉刷项目验收时间为2011年9月28日且验收结果为合格，原告虽对此有异议，但未提交有效证据予以证实。此外，鸡西市第二十四中学校校曾于2013年8月3日出具证明亦证实2012年6月才出现局部墙皮脱落，说明当时项目竣工时，墙皮并未脱落，且庭审中被告亦自述当时墙皮没有脱落。由此可认定被告鞠万志已默认项目验收合格及原告的交工行为，故被告的该项辩解意见，本院不予采纳。依法成立的合同，受法律保护，现原告已依约履行义务，故原告要求被告给付剩余工程款26605元的诉讼请求，本院予以支持。关于违约金问题，根据合同法及司法解释的相关规定，当事人一方向对方主张承担违约金，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况和当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中被告于2011年8月29日先期给付原告工程款20000元，并未按合同约定，原告当时未提出异议，视为对原合同内容作出变更，且合同中约定五年内的质保期限，现质保期未过，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、被告鞠万志于本判决生效之日后七日内给付原告李耀林、赵福仁剩余工程款26605元；
二、驳回原告李耀林、赵福仁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1130元，二原告负担665元，被告承担465元，此款原告已预付，被告在给付上述款项时将此款一并给付二原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。
审 判 长 张宏宇
代理审判员 洪 明
人民陪审员 吴杰琳
二〇一五年五月四日
书 记 员 王 萌