田 奎 山 诈 骗 罪 二 审 刑 事 裁 定 书
新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
刑事裁定书
（2014）兵十二刑终字第6号
原公诉机关新疆生产建设兵团三坪垦区人民检察院（以下简称三坪垦区人民检察院）。
上诉人（原审被告人）田奎山，无固定职业。2006年11月27日，因犯诈骗罪被乌鲁木齐市头屯河区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元。2008年4月8日刑满释放。2013年12月11日因涉嫌犯诈骗罪被新疆三坪垦区公安局刑事拘留，2014年1月18日被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第十二师看守所。
指定辩护人李光宇，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院审理三坪垦区人民检察院指控原审被告人田奎山犯诈骗罪一案，于2014年7月8日作出（2014）三垦刑初字第5号刑事判决。原审被告人田奎山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第十二师分院指派助理检察员马静出庭履行职务，上诉人田奎山及其指定辩护人李光宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2008年秋至2013年11月期间，被告人田奎山虚构货物被政府部门扣押需缴纳税款等事实，并伪造乌鲁木齐市人民政府（119号）函票、新疆乌鲁木齐头屯河区人民政府函票通知、新疆维吾尔自治区公安厅文件等，骗取被害人信任，以承诺支付高额某为诱饵，骗得云某甲等二十名被害人现金人民币820300元。被告人田奎山诈骗的具体犯罪事实如下：
1、2011年7月19日，被告人田奎山虚构货物被错误扣押，国家对其进行赔偿的事实，以其伪造的政府文件，骗得被害人云某甲人民币3000元。
2、2011年3月1日至6月8日期间，被告人田奎山虚构货物被扣押，国家要对其赔偿的事实，以其伪造的政府文件，诈骗被害人徐某人民币23800元。
3、2013年××月1××日，被告人田奎山虚构打官司国家赔偿的事实，以其伪造的政府文件，诈骗被害人杨同立人民某
××、2011年初春至2012年8月期间，被告人田奎山虚构打官司国家赔偿的事实，骗取被害人王某甲人民币27000元。
5、2011年底至2013年期间，被告人田奎山虚构打官司国家赔偿等事实，并承诺支付高额某，诈骗被害人谭某人民币
250000元。
6、2011年5月15日，被告人田奎山虚构打官司国家赔偿的事实，诈骗被害人刘某甲人民币2000元。
7、2011年5月15日、2011年6月15日被告人田奎山虚构货物被扣押的事实，诈骗被害人陈某人民币6000元。
8、2011年××月18日，被告人田奎山虚构办货钱款不够的事实，诈骗被害人罗某人民币700元。
9、2008年秋天，被告人田奎山虚构打官司的事实，诈骗被害人成某人民币2000元。
10、2011年至2012年期间，被告人田奎山以工作服被扣押需要用钱的事实，以高额某为诱饵，诈骗被害人张某甲人民币
171000元。
11、2011年7月10日，被告人田奎山虚构打官司需要用钱，诈骗被害人王某乙人民币1000元。
12、2011年××月19日，被告人田奎山虚构货物被扣押急需用钱的事实，诈骗被害人刘某乙人民币1000元。
13、2011年××月30日，被告人田奎山虚构货款被扣押需交税的事实，诈骗被害人青干2500元。
1××、2011年9月××日至2013年11月2××日期间，被告人田奎山虚构货物被扣押的事实，以其伪造的政府文件，承诺支付高额某，诈骗被害人王某丙人民币283000元。
15、2011年的一天，被告人田奎山虚构货物被扣押，诈骗被害人郭某1800元。
16、2011年5月15日，被告人田奎山虚构货物被扣押，以其伪造的政府文件，诈骗被害人买玉成某人民币2000元。
17、2011年6月21日，被告人田奎山虚构办货，以其伪造的政府文件，诈骗被害人肖某和人民币3000元。
18、2012年2月12日，被告人田奎山虚构办货，以其伪造的政府文件，诈骗被害人季某人民币5000元。
19、2011年7月15日，被告人田奎山虚构办货，诈骗被害人马某人民币1000元。
20、2012年5月至2013年11月20日期间，被告人田奎山虚构货物被扣押，国家进行赔偿的事实，承诺支付高额某，骗取被害人张某乙人民币31500元。
另查明，被告人田奎山诈骗的被害人中有19位系老年人，赃款已被其全部挥霍，田奎山明确表示无偿还能力。
原判认定上述事实的证据有：1、被害人云某甲、谭某、王某丙等二十人的陈述；2、证人周某的证言；3、物证假居民户口本、身份证；××、书证被告人田奎山户籍证明、借条、三坪垦区公安局出具的抓获经过、被告人田奎山伪造的《新疆乌鲁木齐头屯河区人民政府函票通知》、《传真回报》、《新疆维吾尔自治区公安厅特此通知》、《新疆维吾尔自治区公安厅文件》、《紧急通知》五份公文、乌鲁木齐经济技术开发区管理委员会（头屯河区人民政府）出具的《头屯河区人民政府证明》及乌鲁木齐市头屯河区人民政府印章样、乌鲁木齐铁路局货物运单、阳光保险集团人寿保险单、周某电话号码记录、周某记账单、中国工商银行存款凭证、中国邮政储蓄银行存款凭证、乌鲁木齐市商业银行存款凭证、尾号为66××3的牡丹灵通卡账户历史明细清单、尾号为72××2的牡丹灵通卡账户历史明细清单、尾号为1696、8××52、7602的商业银行卡折对账单、尾号为6821牡丹灵通卡账户历史明细清单、尾号为6213邮政储蓄卡活期明细、被告人田奎山分别向银学海、魏向前、冯光亚出具的欠条、收条、债据、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、乌鲁木齐市头屯河区人民法院刑事判决书、武威市公安局韩佐派出所证明、被害人常住某基本信息；5、被告人田奎山的供述；6、视听资料：审讯被告人田奎山的同步录音录像光盘等。
根据上述事实证据，原审法院认定被告人田奎山犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币20万元；责令被告人田奎山退赔各被害人的经济损失。
上诉人田奎山及其辩护人提出：1、上诉人的行为属于民间借贷，不构成诈骗罪；2、原判认定诈骗数额不对；3、量刑过重。因此，请求二审查明事实改判上诉人无罪。
出庭的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。故建议二审法院驳回上诉人田奎山的上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人田奎山以虚假的服装被查扣需缴纳税款等事实为由，并以其伪造的公文，欺骗其妻周某。以同样理由，或出示伪造的公文，或支付高额某，上诉人田奎山单独或与周某共同向被害人云某甲等二十人借款共计820300元。其他事实与一审查明的事实一致。
以上事实，有经一、二审当庭举证、质证、认证的下列证据证实：
1、被害人陈述及其报案材料
⑴被害人云某甲的陈述及其报案材料证明，2011年7月19日，周某称其丈夫田奎山的货物被扣押，需缴纳手续费等，并出示错误扣押货物同意发还的文件，田奎山也在场，向云某甲借款3000元，出具借条，没有利息，未归还。
⑵被害人徐某的陈述及其报案材料证明，原审被告人田奎山及其妻子周某以田奎山打官司需用钱为由，自2011年3月1日起多次向徐某借款，并出示红头文件，累计借款23800元，出具借条，未约定利息，至今未偿还。
⑶被害人杨同立的陈述及其报案材料证明，原审被告人田奎山的妻子周某于2011年××月1××日以在法院诉讼需要用钱为由，向其借款3000元，出具借条，没有约定利息，至今未还。
⑷被害人王某甲的陈述及其报案材料证明，原审被告人田奎山的妻子周某以在法院诉讼为由，自2011年春起，向王某甲累计借款27000元，出具借条，没有利息，未偿还。
⑸被害人谭某的陈述及其报案材料证明，原审被告人田奎山以其诉讼、国家赔偿需要用钱为由，并出示一些文件，向谭某多次借款，共778000元，出具借条，至今未还。
⑹被害人刘某甲的陈述及其报案材料证明，周某于2011年5月15日以诉讼需要用钱为由，向刘某甲丈夫乔双有借款2000元，没有利息，未归还。
⑺被害人陈某的陈述及其报案材料证明，2011年3月15日，周某以其定制的工作服被扣向陈某借款××000元，田奎山出具借条；2011年6月15日，又借款2000元，周某出具借条。以上借款均无利息，至今未还。
⑻被害人罗某的陈述及其报案材料证明，周某于2011年××月18日以进货需用钱为由向其妻罗茂招借款1000元，后来田奎山偿还300元。
⑼被害人成某的陈述及其报案材料证明，2008年秋天，周某以打官司需用钱为由，出示一些文件，借到被害人成某2000元，未出具借条，至今未还。
⑽被害人张某甲的陈述及其报案材料证明，田奎山、周某夫妇以诉讼、国家赔偿等事由，出示一些文件，刚开始借款没有利息，后来他们提出支付利息。借条共计395700元，实际借给田奎山、周某夫妇198××00元。
⑾被害人王某乙的陈述及其报案材料证明，2011年7月10日，周某和田奎山以诉讼需要用钱为由，出示文件，借到王某乙1000元，出具欠条，未偿还。
⑿被害人刘某乙的陈述及其报案材料证明，2011年××月19日，周某以货物被扣需交罚款为由，向其借款1000元，出具借条，没有利息，未归还。
⒀被害人青干的陈述及其报案材料证明，2011年××月29日，周某以做生意没有交税，货款被扣为由，向青干借款，第二天青干将3000元现金送到周某理发店，后归还500元，余款未还。
⒁被害人王某丙的陈述及其报案材料证明，被害人周某以缴纳货款滞纳金、老公被冤枉入狱平反打官司为由，向被害人王某丙借款，出示一些红头文件，先后借款××6次，共诈骗其××75500元。
⒂被害人郭某的陈述及其报案材料证明，两年前，周某以劳动服被政府扣押借款打点相关部门为由，向其借款1800元，未归还。
⒃被害人买玉成某的陈述及其报案材料证明，2011年5月15日上午，周某以借款办事为由向其借款2000元，还出示文件，出具借条，未偿还。
⒄被害人肖某和的陈述及其报案材料证明，2011年6月，周某及其丈夫田奎山向肖某和借款3000元，出示文件，并出具欠条，至今未归还。
⒅被害人季某的陈述及其报案材料证明，2012年2月12日，周某称有一批走私工作服被扣，借款疏通关系，出示一个文件，向其借款5000元，出具6000元的欠条，至今未还。
⒆被害人马某的陈述及其报案材料证明，2011年7月15日，周某称要打官司，还出示户口本，借到马某1000元，至今未还。
⒇被害人张某乙的陈述及其报案材料证明，2012年5、6月份，周某称有××00多万元的货款没有钱缴纳税款，并出示自治区办公厅文件，内容是关于他们货款的事，到时会补给他们钱。陆续向其借款80500元。其中有一张2012年12月3日的欠条，是田奎山向其借款6000元，但写了6800元的欠条。他们至今未归还。
2、书证
⑴武威市公安局韩佐派出所出具的户籍证明证实，上诉人田奎山的身份情况并具有完全刑事责任能力。
⑵新疆三坪垦区公安局头屯河派出所出具的抓获经过，证实2013年12月10日，被害人王某丙将上诉人田奎山扭送至公安机关的事实。
⑶函票、通知、传真等文件，经上诉人田奎山质证，承认系其伪造并欺骗其妻周某的公文。
⑷乌鲁木齐经济技术开发区管理委员会（头屯河区人民政府）出具的《头屯河区人民政府证明》及乌鲁木齐市头屯河区人民政府印章样，证实上诉人田奎山伪造国家机关公文的犯罪事实。
⑸乌鲁木齐铁路局货物运单，证明上诉人田奎山虚构工作服被扣押的事实。
⑹阳光保险集团人寿保险单，证实上诉人田奎山对其妻周某谎称，国家赔偿款迟迟未到，提供免费保险作为补偿，从而获得周某信任的事实。
⑺周某电话号码记录、周某记账单，证实周某与郭某、买玉成某、王某丙、张某乙、王某乙等被害人之间有联系的事实。
⑻中国工商银行存款凭证、中国邮政储蓄银行存款凭证、乌鲁木齐市商业银行存款凭证证实，周某于2011年9月18日至2011年12月29日期间3次向尾号为8××00的邮政储蓄卡存入人民币合计1××150元；2012年1月9日向尾号为2980的邮政储蓄卡存入人民币9××90元；2011年9月13日至2012年9月20日期间35次向尾号为26××××的商业银行卡中存入人民币合计37812××元；2011年9月30日至2011年11月18日期间5次向尾号为121××的工商银行卡存入人民币8××100元；2012年1月6日至至2012年8月2日期间17次向尾号为051××的工商银行卡存入人民币160230元；2013年2月6日至2013年11月28日期间分98次向尾号为66××3的工商银行卡存入人民币合计××96900元。周某于2011年9月13日至2013年11月28日期间合计共向银行卡内存入人民币11××299××元。
⑼尾号为66××3的牡丹灵通卡账户历史明细清单、尾号为72××2的牡丹灵通卡账户历史明细清单、尾号为1696、8××52、7602的商业银行卡折对账单、尾号为6821牡丹灵通卡账户历史明细清单、尾号为6213邮政储蓄卡活期明细，证实田奎山、周某所持有银行卡的存取款明细，各银行卡自开卡之日起资金转出转入情况，存入各银行卡中的现金被上诉人田奎山全部挥霍的事实。
⑽上诉人田奎山分别向银学海出具的欠条、魏向前出具的收条、冯光亚清据，证实田奎山归还部分小额借款，以获得被害人信任，从而继续骗取被害人钱款的事实。
⑾搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实，新疆三坪垦区公安局侦查人员依法对上诉人田奎山暂住处所搜查，并依法扣押银行转账票据、自治区公安厅红头文件、记载有借款账目的黄色软皮本、尾号为66××3的工商银行卡（牡丹灵通卡）一张、黑色直板HUAWEL手机一部、黑色触屏KAVA手机一部；新疆三坪垦区公安局侦查人员从周某处扣押中国邮政储蓄存折二个，尾号为8××00的邮政储蓄卡一张，尾号为9722的建设银行储蓄卡一张，尾号分别为72××2、6821的工商银行卡二张。
⑿借条129张证实，上诉人田奎山单独或与其妻周某向被害人借款时所出具的借条。
⒀公安机关出具的被害人云某乙等常住某基本信息，证实其中19位被害人的年龄在60周岁以上。
⒁（2006）头刑初字第131号乌鲁木齐市头屯河区人民法院刑事判决书、武威市公安局韩佐派出所出具的证明，证实上诉人田奎山于2006年11月27日因犯诈骗罪被头屯河区人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2008年××月8日刑满释放，系累犯。
3、物证假居民户口本、身份证，证明上诉人田奎山行骗时所使用的工具。
××、视听资料：公安机关对上诉人田奎山讯问的同步录音录像光盘一张，证实上诉人田奎山实施诈骗的时间、手段以及向被害人骗取的金额等犯罪事实。
5、证人周某证实，周某的丈夫田奎山拿回家一些文件，以货物被扣押国家赔偿、诉讼等事由，让她借款，她承认其单独或者与田奎山共同借到云某甲3000元；借到徐某23800元；借到杨同立3000元；借到王某甲27000元；借到乔双有（刘某甲的丈夫）2000元；借到陈某6000元；借到罗某1000元；借到成某2000元；借到王某乙1000元；借到刘某乙1000元；借到青干3000元，已偿还500元；借到郭某1800元；借到买玉成某2000元；借到肖某和3000元；借到季某5000元；借到马某1000元；借到谭某××0多万元；借张某甲现金不到10万元；借到王某丙多少，记不清楚；借到张某乙8、9万元。在借款时，记得曾向张某乙、季某、乔双有、买玉成某、张某甲、王某丙、谭某等出示过文件、户口本。至于利息，田奎山说，要给那些老人算上，不然不好借款。那些老人刚开始不好意思要利息，后来他们又互相攀比。借来的钱，都存入银行卡；两张商业银行卡用于缴纳税费，两张工行卡用于缴纳罚款等，一张邮政储蓄卡用于缴纳延期办理的费用；以上银行卡，田奎山说是有关机关要求他们申领的，公安厅等会自动从网上扣划的。
6、上诉人田奎山的供述与辩解证实，田奎山曾向王某丙、张某甲、谭某、张某乙等借过钱，有一些是他老婆周某借的。有的借条是他写的，有些是周某写的，还有的是他们夫妻共同出具。借的钱，也曾偿还过一小部分，都是拆东墙补西墙。他记得借到成某2000元；借到王某甲27000元；借到陈某6000元；借到徐某23800元；借到罗某1000元；借到刘某乙1000元；借到乔双有2000元；借到买玉成某2000元；借到王某乙1000元；借到马某1000元；借到青干3000元，周某已归还500元；借到杨同立3000元；借到季某5000元；借到云某甲3000元；借到郭某1800元；借到肖某和3000元；借到张某乙××6500元；借谭某的钱，利息很高，实际借到250000元；借到张某甲171000元；借到王某丙283000元。田奎山承认，他在打印店做了假文件，又刻了公章，用假赔偿文书、货运票据、货物被公安机关扣押要缴纳税款等欺骗妻子周某，并让她向他人借款，周某就是拿着文件出去借款，用缴纳税款、诉讼等理由向那些老人说，并承诺给予高额某。周某将借来的钱打进一张在田奎山身上的工商银行卡，她一直以为钱是用来缴纳被扣押货物的税款，实际上都被他用在赌博上了，在三坪农场游戏厅输了10万元，头屯河农场四家游戏厅共输了50万元，火车西站两家游戏厅输了12万元，美居附近游戏厅输了7万元左右。因为想在赌博上翻本，所以他才屡次欺骗周某。现在，自己根本没有偿还能力。
在法庭审理中，控、辩双方针对本案的事实、证据、罪名及相关情节进行质证和辩论。上诉人田奎山诈骗的事实清楚，证据来源合法，所证内容真实、可靠，可以作为定案的依据，本院予以采信。上诉人田奎山及其辩护人没有向法庭提供证据。
对上诉人田奎山所提上诉理由及检察员出庭意见，现分析论证如下：
一、关于上诉人田奎山及其辩护人提出“上诉人的行为系民间借贷，不构成诈骗罪”的意见，经查，上诉人田奎山采取欺骗其妻周某，或单独或与周某共同向被害人云某甲等二十人借款，对被害人虚构事实，假以货物被扣押需缴纳税款等理由，承诺给予被害人高额某，其先后获得820300元，共向十九位被害人出具借条。此事实，既有被害人的陈述、相关书证证明属实，也有证人周某的证言相互印证，且有上诉人的相应供述在案佐证，足以认定。本院认为，在主观方面，上诉人田奎山向被害人借款时存在明显的犯罪故意，即有非法占有他人财物的目的；在客观方面，上诉人田奎山明知自己根本没有偿还能力，仍向被害人出示虚假政府公文，虚构货物被扣押、隐瞒真相的欺骗方法，以支付高额某为诱饵，以借款形式骗取被害人的钱财，并将诈骗所得款项挥霍。综上，上诉人田奎山的行为完全符合我国刑法关于诈骗犯罪的基本特征，构成诈骗罪，而非民间借贷。故上诉人田奎山及其辩护人所提不构成诈骗罪的理由不能成立。
二、关于上诉人田奎山及其辩护人提出“原判认定诈骗数额不对”的意见，经查，上诉人田奎山诈骗云某甲等二十名被害人现金数额，既有相关被害人的陈述及其报案材料证明，也有证人周某的证言在案佐证，还有上诉人田奎山或其妻子周某亲笔书写的借条证实，与上诉人田奎山的相关供述互为印证属实。况且，在认定诈骗数额上就低不就高。因此，上诉人及其辩护人所提相关辩护意见不能成立。
三、关于上诉人及其辩护人称“原审对上诉人量刑过重”之理由，本院认为，上诉人田奎山诈骗被害人现金达820300元，不仅数额特别巨大，又系累犯，而且其所诈骗的对象绝大多数系老年人，更为严重的是上诉人连续实施诈骗犯罪，将诈骗所得悉数挥霍，不能退赃，致使被害人蒙受某的经济损失，社会危害严重。上诉人田奎山依法应对其所犯罪行负责，承担相应刑事责任。原审法院根据上诉人田奎山犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的具体情节和对于社会的危害程度，对其在法定刑幅度内量刑非为过重。因此，上诉人田奎山及其辩护人所提该项理由亦不成立。
本院认为，上诉人田奎山以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法、手段，连续骗取他人现金，数额特别巨大，已构成诈骗罪。上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，与以上查明的事实和法律规定不符，不予采纳，故对上诉人田奎山主张二审改判的诉讼请求，予以驳回。检察员建议二审法院驳回上诉人田奎山的上诉，维持原判的意见正确，予以采纳。原判引用的法律条款存在瑕疵，亦应纠正。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第㈠项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条第一款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李建业
审判员 周 健
审判员 韩 卫
二〇一四年九月十八日
书记员 李轶男