兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民一终字第77号
上诉人（原审被告）甘肃安顺电力建筑安装工程有限责任公司。住所地临洮县。
法定代表人杨海军法定代表人杨某某，该公司董事长。
委托代理人吕锦伟，甘肃吕锦伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）兰州梦琪汽车综合性能检测有限公司。住所地兰州市红古区。
法定代表人张淑娟张某某，该公司经理。
委托代理人李珍李某，该公司法律顾问。
上诉人甘肃安顺电力建筑安装工程有限责任公司（以下简称安顺公司）因与被上诉人兰州梦琪汽车综合性能检测有限公司（以下简称梦琪公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服兰州市红古区人民法院（2014）红民二初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人安顺公司的委托代理人吕锦伟，被上诉人梦琪公司的法定代表人张淑娟张某某及其委托代理人李珍李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年7月6日原告与红古区红古乡人民政府签订了《兰州梦琪汽车综合性能检测项目合同书》，该项目2012年8月7日经兰州市公安局交通警察支队红古交警大队以兰公交红红（2012）29号文对该项目通过审查，并报红古区发展和改革局通过并予备案。同年8月8日兰州梦琪汽车综合性能检测有限公司（甲方）与被告甘肃安顺电力安装工程有限责任公司（乙方）签订了《建设工程承包协议书》。协议约定：水车湾机动车检测站办公楼建筑面积为806平方米，每平方米单价1400元，地坪每平方米为130元，其中三七灰土厚20公分，C25混凝土厚20公分；围墙单价按450元每平方米计算，围墙高为3.3米，场地周边护坡西面由安顺公司全部承担，剩余所做护坡、大门按实际工程量结算。施工工期自2012年9月1日起到工程竣工验收合格之日止（有效工期75天）。本工程投资额约200万元，实行工程设计图纸范围内总包干。逾期交工超过30日的甲方有权单方面解除合同，乙方承担总金额20%的违约金，造成甲方损失必须赔偿。质量不符合约定标准的，乙方承担合同总造价款30%的违约金，造成甲方损失的必须赔偿。合同签订后安顺公司委托把存秀把某某对该工程负责并组织施工。在施工过程中，安顺公司没有按期完工，2013年1月28日把存秀把某某书面承诺：承包工程定于2013年3月1日—2013年4月30日完成，工期60天，并表示如工程逾期，自愿全额赔偿梦琪公司的一切经济损失，并且按工程总造价的30%支付违约金。在施工过程中，监理单位对工程质量及工期先后四次发出通知，要求施工单位加紧工期并对质量不符合要求的工程进行完善和维修。2013年11月2日，原、被告会同监理单位、设计单位对该工程进行了交工验收，并对该工程施工过程中质量存在的问题作了详细记载。现原告以被告所建工程存在工期及质量违约为由，要求解除与被告签订的《建设工程施工承包协议书》，由被告支付原告工期违约金60万元，质量违约金60万元，直接经济损失20万元，共计140万元，并承担本案的诉讼费用和鉴定费用。本案在审理过程中，经原告申请，本院委托中国有色金属工业建设工程质量检测中心对该工程质量进行鉴定，鉴定结果为该工程有十九项不符合设计要求。另查明，在该工程施工过程及工程结束后，原告先后共付给被告工程款169万元。
原审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工承包协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应受法律保护。合同签订后原、被告应严格按照约定行使权利履行义务。被告在施工过程中未按设计要求组织施工，造成工程存在严重的质量问题，应承担相应民事责任。原告主张解除双方签订的《建设工程施工承包协议书》，由于该合同所涉及的工程已竣工且已交付原告使用，即合同已经履行完毕，因此对原告要求解除《建设工程施工承包协议书》的请求本院不予支持。双方在合同中明确约定，该工程施工工期自2012年9月1日起到工程竣工验收合格之日，有效工期为75天。2013年1月28日被告还没有将工程按协议完成并交工，安顺公司委托代理人把存秀把某某遂向原告出具了承诺书，承诺该工程定于2013年3月1日-2013年4月30日完成工期共计60天，如工程逾期，自愿按工程总造价的30%支付违约金，但该工程至止2013年11月2日才进行交工，该工程存在工期违约的情形。双方在合同中明确约定工期违约的被告承担总金额20%的违约金，因此原告要求被告赔偿工期违约金的请求，本院予以支持，金额应为200万元×20%=40万元。原、被告在合同中也约定质量不符合约定标准的，被告承担合同总造价款30%的违约金，该工程经委托鉴定，有19项不符合质量设计标准，因此原告要求被告赔偿质量违约金的请求，本院予以支持，其金额应为200万元×30%=60万元。原告要求被告赔偿其他损失20万元，由于没有提交相印的证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条之规定，判决：一、被告安顺公司待判决生效后一个月内，赔偿原告梦琪公司工期违约金40万元和质量违约金60万元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费15330元、鉴定费50000元，由被告安顺公司承担。
宣判后，安顺公司不服，以原审判决认定事实不清，适用法律错误为由，提起上诉。认为，1、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工承包协议书》未经招标，属无效合同；2、原审判决认定合同标的为200万元的合同是一份假合同，依据此合同判定违约金实属认定事实错误；3、上诉人不存在工期违约的事实，被上诉人增加了数量巨大的工程量；4、原审判定上诉人承担质量违约金60万元于法相悖。请求二审法院依法撤销原判发回重审或对第一项判决予以改判。
被上诉人梦琪公司答辩称，合同是双方真实意思的表示，没有违反法律效力性规定，应为有效合同。双方履行的是200万元的《建设工程施工承包协议》。质量问题已经鉴定机构鉴定，违约金数额也是双方商定的。请求二审法院维持原判。
经审理查明，一审查明的基本事实清楚，二审予以确认。
另查明，已生效的（2013）红红民初字第86号民事调解书中，被上诉人梦琪公司、上诉人安顺公司、把存秀把某某三方自愿达成调解协议，协议第一项约定：“梦琪公司和把存秀把某某于2013年11月8日之前对工程进行交工验收，对于验收中存在的工程质量等问题，双方予以备注确定，并协商解决，如协商不成，双方可委托相关鉴定机构进行鉴定。”
又查明，2012年9月3日，被上诉人梦琪公司与陕西中安工程管理咨询有限公司甘肃分公司签订《建设工程委托监理合同》，就涉案工程的监理事项进行了约定。
又查明，2013年11月8日，把存秀把某某与张淑娟张某某签订了《关于工程质量等相关问题的约定》，对解决《交工验收纪要及质量评估报告》中存在的工程质量缺陷、工程质量检测、工程造价决算的确定、鉴定费用的承担等问题进行了约定。
本院认为，当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，应承担违约责任。本案中，双方当事人签订《建设工程施工承包协议书》后，上诉人安顺公司未按协议约定全面履行义务，其应承担违约责任。
关于上诉人认为双方签订的《建设工程施工承包协议书》未经招标，属无效合同的理由，《中华人民共和国招投标法》第三条对必须招标的建设工程项目做了明确的规定，本案中双方当事人所签订《建设工程施工承包协议书》并不属于必须招标的建设工程，且该协议双方当事人已实际履行完毕，上诉人安顺公司现主张该《建设工程施工承包协议书》属无效合同，该上诉理由不能成立。
关于上诉人提出原审判决认定合同标的为200万元的《建设工程施工承包协议书》是一份假合同，依据此合同判定违约金实属认定事实错误的理由，首先，该《建设工程施工承包协议》在一审由被上诉人梦琪公司做为证据提交法庭，上诉人安顺公司在质证时对该协议真实性予以认可，未提出异议。其次，从双方当事人履行的实际情况分析，该协议约定工程投资额约200万元，实行工程设计图纸范围内总包干。被上诉人梦琪公司已经支付安顺公司工程款169万元，上诉人安顺公司收到工程款后，未提出异议，亦未提出有效证据证明工程量有增减。二审中，上诉人安顺公司仅提出该《建设工程施工承包协议书》是一份假合同，无其他证据佐证，故该上诉理由不能成立。
关于上诉人安顺公司认为不存在工期违约的事实及原审判定上诉人承担质量违约金60万元于法相悖的理由，在兰州市红古区人民法院已生效的（2013）红红民初字第86号民事调解书中，上诉人安顺公司、被上诉人梦琪公司及把存秀把某某自愿达成协议“梦琪公司和把存秀把某某于2013年11月8日之前对工程进行交工验收，对于在验收中存在的工程质量等问题，双方予以备注确定，并协商解决，如协商不成，双方可委托相关鉴定机构进行鉴定”，因此，对于交工期限，应当视为双方当事人重新约定于2013年11月8日前交工，而双方当事人实际交工验收时间为2013年11月2日，故上诉人安顺提出不存在工期违约的上诉理由成立。关于上诉人安顺公司认为原审判令其承担质量违约金60万元与法相悖的上诉理由，因双方当事人在合同中对质量有约定，且在交工验收时因存在质量不合格的问题，双方当事人对工程质量相关问题也做了约定，但上诉人安顺公司并未履行约定，致工程质量问题至今未解决，应承担相应的法律责任。本案工程监理单位系被上诉人梦琪公司委托，由于工程监理单位并完全尽到监理责任，致工程交工时仍存在部分质量问题，被上诉人梦琪公司对选任监理单位存在失误，对工程质量问题应承担部分责任。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”被上诉人梦琪公司明知存在工程质量问题的情况下，依然验收并使用，其使用验收不合格的建筑工程的行为说明其对不合格工程予以认可，故被上诉人对此亦应承担责任。鉴于该工程的确存在质量缺陷，而上诉人安顺公司未予以维修。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”的规定，被上诉人安顺公司不能免除赔偿责任。但因被上诉人梦琪公司未就质量问题造成的损失的具体数额提供证据加以证明，故上诉人安顺公司应在质量保证的范围内承担责任。综上，原审法院认定部分事实不清，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持兰州市红古区人民法院（2014）红民二初字第1号民事判决书主文第二项；
二、撤销兰州市红古区人民法院（2014）红民二初字第1号民事判决书主文第一项及案件受理费、鉴定费部分；
三、上诉人甘肃安顺电力建筑安装工程有限责任公司于判决生效后一个月内，赔偿被上诉人兰州梦琪汽车综合性能检测有限公司20万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费及鉴定费80660元，上诉人甘肃安顺电力建筑安装工程有限责任公司承担48396元，被上诉人兰州梦琪汽车综合性能检测有限公司32264元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志勇
代理审判员 张煜枫
代理审判员 王 博
二〇一五年五月七日
书 记 员 刘艺涵