湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终2170号
上诉人（原审原告）：桂阳诚鑫劳务有限责任公司。
法定代表人：曹先耀，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邱昌雄，湖南星河律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南桂阳南方水泥有限公司。
法定代表人：何开华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊煜，湖南湘达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何塘伟，农民。
上诉人桂阳诚鑫劳务有限责任公司（以下简称诚鑫公司）、湖南桂阳南方水泥有限公司（以下简称南方公司）因与被上诉人何塘伟劳动争议一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人诚鑫公司的委托诉讼代理人邱昌雄、上诉人南方公司的委托诉讼代理人熊煜、被上诉人何塘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
诚鑫公司上诉请求：撤销一审判决的第一项、第二项，改判诚鑫公司不承担支付何塘伟的工伤保险待遇的责任；诉讼费用由南方公司、何塘伟负担。事实和理由：1、何塘伟伤残等级不构成四级伤残，应对何塘伟的伤残等级进行重新鉴定；2、一审认定何塘伟3500元的基本工资不符合事实，应为2940元，一审判决以3500元工资计算何塘伟工伤待遇不符合事实；3、何塘伟的停工留薪期只有13天；4、南方水泥是何塘伟的用工单位，应承担相应的责任，诚鑫公司不应承担责任；5、诚鑫公司已为何塘伟购买了工伤保险，何塘伟的有关工伤待遇应由社保站给付，并且湖南省桂阳县人民法院已作出（2015）桂法行初字第61号行政判决并已生效，判决桂阳县医疗生育工伤保险站、郴州市工伤保险管理服务中心对何塘伟的工伤保险待遇予以审核支付。
南方公司辩称，南方公司不承担支付何塘伟的工伤保险待遇的责任。
何塘伟辩称，何塘伟伤残等级鉴定为四级，是有事实和法律依据的。
南方公司上诉请求：撤销一审判决，改判南方公司不承担支付何塘伟的工伤保险待遇的责任；诉讼费用由诚鑫公司、何塘伟负担。事实和理由：一、一审法院程序违法，作出中止审理后，在未恢复审理的情况下直接作出判决；二、一审法院适用法律错误，南方公司不是适格的工伤保险赔偿主体，不应该承担连带责任。1、诚鑫公司是用人单位，应当承担赔偿责任；2、何塘伟从事的岗位是辅助性岗位，符合以劳务派遣方式用工的法律规定；3、南方公司履行了用工单位的安全保护义务，不应承担责任。三、一审判决与湖南省桂阳县人民法院作出（2015）桂阳法行初字第61号行政判决内容存在抵触。
诚鑫公司辩称，诚鑫公司不承担支付何塘伟的工伤保险待遇的责任。
何塘伟辩称，同对诚鑫公司上诉的答辩意见。
诚鑫公司向一审法院起诉请求：1、请求确认何塘伟与诚鑫公司不存在法律关系；2、请求对何塘伟的职业病认定和劳动能力鉴定重新认定和鉴定；3、何塘伟有关工伤赔偿按照何塘伟实际工资计算并由南方公司承担赔偿责任；4、诉讼费用由何塘伟、南方公司承担。
一审法院认定事实：2012年9月1日南方公司（甲方）与诚鑫公司（乙方）签订《包装、装车业务承包合同》，约定由乙方承担甲方包装水泥的包装、装车业务。双方约定按计件工资支付乙方的劳务费，乙方必须保证15名劳务派遣工驻厂，保证随时包装、装车业务。
何塘伟于2011年5月与诚鑫公司签订了劳动合同，约定每月基本保底工资为3500元，同年5月诚鑫公司派遣何塘伟至南方水泥公司从事包装部车间装卸水泥工。2014年4月30日，南方公司组织员工体检，何塘伟在体检中检查出患有双肺弥漫××变，何塘伟于2014年5月8日至5月21日在郴州市第二人民医院住院治疗，用去医疗费3272.38元，2014年8月14日经郴州市疾病预防控制中心诊断为水泥尘肺二期，2015年3月2日，经郴州市人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年6月3日经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级，职业病诊断费500元，劳动能力鉴定费200元。诚鑫公司为何塘伟购买了工伤保险。
2015年11月24日，何塘伟向桂阳县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤待遇享受，桂阳县劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月4日作出桂劳仲案字（2015）34号仲裁裁决书，裁决：一、诚鑫公司支付何塘伟一次性伤残补助金71379元；住院期间停工留薪福利工资42000元，劳动能力鉴定费200元，住院期间的医疗费3929元，职业病诊断费500元，合计118008元；二、何塘伟与诚鑫公司保留劳动关系。自2015年6月起，退出工作岗位，由诚鑫公司按月支付何塘伟伤残津贴每月2549.25元，至何塘伟达到退休年龄，办理退休手续，享受退休人员基本养老保险待遇为止；三、南方水泥公司承担连带赔偿责任。诚鑫公司对该裁决不服，提起诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、诚鑫公司与何塘伟是否形成劳动关系；二、诚鑫公司是否能对何塘伟的职业病认定和劳动能力重新认定和鉴定；三是何塘伟的工伤保险待遇问题。
对于第一个问题，诚鑫公司与何塘伟签订了劳动合同，为何塘伟购买了工伤保险，派遣何塘伟到南方公司务工，给何塘伟发放工资，足以证明诚鑫公司与何塘伟形成了劳动关系，其中诚鑫公司系劳务派遣单位，即用人单位，南方公司系用工单位。
对于第二个问题，我国《工伤认定办法》第二十三条明确规定，对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。故诚鑫公司要求重新对何塘伟的职业病认定和劳动能力鉴定，应申请行政复议或者提起行政诉讼，不属于民事案件审理范畴，故对该要求不予支持。
对于第三个问题，何塘伟在南方公司务工期间，经体检认定为工伤，四级伤残，应享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工资岗位，享受以下待遇……一次性伤残补助金，四级伤残为21个月的本人工资；按月支付伤残津贴，标准为四级伤残为本人工资的75%……”，诚鑫公司仅提交了何塘伟2013年10月至2014年3月的工资表，故按诚鑫公司与何谭伟的劳动合同中约定的基本工资3500元进行计算保险待遇。
何塘伟因工伤可得的补偿金有：
1、一次性伤残补助金73500元（21个月×3500元/月）；
2、伤残津贴为2625元（3500元/月×75%）；
3、停工留薪工资42000元【3500元/月×12个月（2014年5月8日住院至2015年6月3日评定伤残等级之日）】；
4、医疗费3929元，职业病诊断费500元，劳动能力鉴定费200元。
综上,依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第三款，参照《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条第一、二款、第三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“一、原告桂阳诚鑫劳务有限责任公司支付被告何塘伟一次性伤残补助金、停工留薪工资、医疗费，职业病诊断费，劳动能力鉴定费120129元；限本判决生效后十日内履行。二、原告桂阳诚鑫劳务有限责任公司保留与被告何塘伟的劳动关系。自2015年6月起，被告何塘伟退出工作岗位，由原告桂阳诚鑫劳务有限责任公司按月支付何塘伟伤残津贴为2625元，至何塘伟达到退休年龄，办理退休手续，享受退休人员基本养老保险待遇为止；三、被告湖南桂阳南方水泥有限公司对上述第一、二项判决内容承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由诚鑫公司承担。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、何塘伟的月工资及停工留薪工资如何认定；二、对何塘伟职业病的认定和劳动能力鉴定是否应重新认定和鉴定；三、何塘伟的工伤保险待遇由谁承担。
关于焦点一。1、诚鑫公司提供了何塘伟2013年10月至2014年3月的工资表，并认为何塘伟的月平均工资为2940元，但诚鑫公司只提供了何塘伟六个月的工资表，并不能完整的反映何塘伟的工资情况。一审法院根据何塘伟与诚鑫公司签订的劳动合同中的约定，认定何塘伟的月工资为3500元并无不当，诚鑫公司认为何塘伟的月工资为2940元缺乏相应依据。2、关于停工留薪期间，一审法院从何塘伟住院之日起计算至何塘伟评定伤残等级后，且并未超过12个月，停工留薪期间的计算并无不当。
关于焦点二。《工伤认定办法》第二十三条规定，对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。故诚鑫公司要求对何塘伟的伤残等级进行重新鉴定，不属于本案审理范畴，不予支持。
关于焦点三。本案中，诚鑫公司与何塘伟签订了劳动合同，为何塘伟购买了工伤保险，并发放工资，诚鑫公司是何塘伟的用人单位。诚鑫公司将何塘伟派遣到南方公司务工，南方公司为用工单位。南方公司安排何塘伟从事水泥的包装、装车业务属于水泥企业的主营业务工作，并非是临时性、辅助性或者替代性的工作，南方公司的用工违反法律的相关规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。故南方公司应对何塘伟的工伤保险待遇的支付承担连带责任。湖南省桂阳县人民法院作出生效的行政判决，判令桂阳县医疗生育工伤保险站、郴州市工伤保险管理服务中心对何塘伟的工伤保险待遇予以审核支付，但何塘伟现在并没有享受到工伤保险待遇，且本地区工伤保险部门在实际操作中，工伤保险待遇的拨付只与用人单位发生关系，不与劳动者发生关系，故诚鑫公司可以先行支付，待工伤保险部门审核支付后予以扣减。
另，一审法院对本案作出中止审理裁定后，在未作出恢复审理裁定的情况下作出判决，程序上存在不当，但本案实体的处理并无不当，应予维持。
综上所述，诚鑫公司、南方公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 张友荣
代理审判员 黄 慧
代理审判员 夏国争
二〇一七年一月十六日
书 记 员 曾筱钧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。