河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民一终字第2550号
上诉人（原审原告）李志军，男，汉族，农民。
委托代理人尚生林，安阳市文峰区法律援助中心法律工作者。
上诉人（原审被告）朱先旺（别名朱金贵），男，汉族，农民。
上诉人（原审被告）田现平（别名田文庆），男，汉族，农民。
以上二上诉人共同委托代理人乔海俊，汤阴县148法律服务所法律工作者。
李志军因与朱先旺、田现平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服文峰区人民法院（2013）文高民初字第176号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，李志军的委托代理人尚生林，朱先旺、田现平及共同委托代理人乔海俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告系二被告的雇员，二被告之间系合伙关系。2012年8月25日，原告在二被告承包的工程中干活时从架子上摔下受伤。事故发生后，二被告随原告到安阳市第六人民医院就诊，原告经检查后遵医嘱回家输液治疗，本次所产生的医疗费用全部由二被告支付。后原告感觉伤情加重，欲到医院复查，经与二被告协商后，二被告又支付给了原告2000元。原告于2012年10月3日到安阳市第六人民医院复查，支出医疗费390元，且医生给原告开具了住院证，载明“你8月25日受伤，现症状明显，需住院治疗”。原告于2012年10月5日到安阳市第六人民医院住院治疗，主要被诊断为颈7椎体压缩骨折，共计住院24天，支出医疗费4069.12元。经原告委托，安阳威校法医临床司法鉴定所于2013年7月26日作出了安威校司鉴所（2013）临鉴字第369号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人李志军伤残等级为九级。原告为此支出鉴定费700元、检查费280元。综上，原告共计支出医疗费4739.12元。二被告对该鉴定提出了异议，并向本院提出了重新鉴定申请，要求对原告2012年8月25日伤情与2012年10月3日伤情是否存在因果关系以及原告的伤残等级进行鉴定。后二被告因原告未提供2012年8月25日的MRI报告单而放弃了本次鉴定。原告于1954年12月24日出生，系农业家庭户口。
原审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。原告作为二被告的雇员，其在二被告承包的工程中干活时从架子上摔下受伤，故二被告作为雇主应当依法承担赔偿责任。又因二被告之间系合伙关系，故该赔偿责任应当为连带赔偿责任。考虑到原告在干活时未尽到安全注意义务，其自身也应当承担一定的责任，故结合本案，本院确认由原告与二被告按2：8划分责任比例，即原告自行承担20%的责任，二被告承担80%的赔偿责任。原告共计支出医疗费4739.12元，但其仅主张医疗费4739元，故本院予以支持；原告主张的误工费40200元［120元／天×335天（定残日前一天）］过高，误工费参照河南省2013年度建筑业29054元／年结合原告的伤情计算210天为宜，故其误工费应为16716元（29054元／年÷365天×210天）；原告主张的护理费1668.72元（25379元／年÷365天×24天），事实清楚、证据充分，本院予以支持；原告共计住院24天，故其住院伙食补助费应为720元（30元／天×24天）；原告主张的营养费1950元（30元／天×65天）、交通费500元过高，本院酌定其营养费为650元（10元／天×65天）、交通费为200元；原告主张的残疾赔偿金30099.76元（7524.94元／年×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费700元，事实清楚、证据充分，本院予以支持，以上费用共计65493.48元，在扣除二被告已支付原告的2000元后，应为63493.48元。二被告应连带承担赔偿款63493.48元的80%即50794.78元。二被告共同辩称，原告于2012年10月5日住院治疗一事与其无关，但根据安阳市第六人民医院2012年10月3日的住院证显示“你8月25日受伤，现症状明显，需住院治疗”，可知原告于2012年10月5日住院治疗一事与原告于2012年8月25日在干活时受伤之间存在因果关系，故对该辩称，本院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告朱金贵于本判决生效之日起十日内赔偿原告李志军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计人民币50794.78元；二、被告田文庆对上述赔偿款50794.78元承担连带赔偿责任；三、驳回原告李志军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2064元，由原告李志军负担420元，由被告朱金贵、田文庆共同负担1644元。
李志军不服原审判决上诉称，1、李志军受伤至定残时间为335天，误工时间应按335天计算，原审仅计算120天，计算错误，李志军每天收入为120元，原审按建筑行业标准赔偿过低；2、李志军作为雇员，在雇佣活动中受伤，应由雇主承担责任，原审判决李志军承担20%的责任，无法律依据。请求增加赔偿款数额36182.7元。
朱先旺、田现平答辩及上诉称，1、李志军伤残与我二人无关，李志军在我二人工地上受伤并未骨折，事隔40天又入住医院治疗骨折，不应由我二人承担责任；2、原审因果关系鉴定未做的原因系李志军不提供相关报告单，无法确认核磁片的真伪，并非我方主动放弃鉴定，原审依据李志军单方委托作出的鉴定结论作为定案依据，违反法定程序；3、李志军上诉要求增加赔偿款，理由均不能成立，均应予驳回。
针对朱先旺、田现平上诉李志军答辩称，我是在干活时从架子上摔下来受的伤，原审鉴定时已给对方机会，对方放弃了鉴定，责任应由对方承担。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，李志军上诉要求误工费计算至定残日前，但相关司法解释规定为可以计算至定残日前，而非一定计算至定残日前，原审依据实际情况计算210天，符合法律规定，李志军上诉要求计算误工费标准，按其打工实际收入每天120元计算，但李志军打工系临时性做工，并非固定工作，原审依照建筑行业标准计算误工费，符合法律规定，李志军关于误工费的上诉请求不能成立；关于责任划分，依据相关司法解释，雇员有过错的应减轻雇主的责任，原审依据本案具体情况，判决李志军承担20%的责任，也无不当，李志军关于责任划分的上诉请求也不能成立。朱先旺、田现平上诉提出李志军骨折与其在自己工地受伤无关，并提出原审放弃鉴定的责任应由李志军承担，经审查，原审法院委托鉴定时，因李志军未提供8月25日MRI片的报告单，朱先旺、田现平以此为由不认可李志军提供的MRI片系其自己受伤的MRI片，但双方均为同村村民，相互之间较为了解，对李志军8月25日之后是否在别处受伤，朱先旺、田现平并未提供证据，且李志军提供的8月25日MRI片显示的受伤部位与10月3日李志军的MRI片受伤部位一致，也可印证李志军提供的8月25日MRI片系其自己受伤的MRI片，故朱先旺、田现平因李志军未提供报告单放弃鉴定，是对自己诉讼权利的放弃，原审依据李志军委托所做鉴定判决，并无不当，二审庭审后，朱先旺、田现平提供了新乡医学院司法鉴定中心2014年12月1日的鉴定退卷补充说明，该说明与原审中提供的内容不一致，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律正确，双方上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2349元，由李志军负担705元，由朱先旺、田现平负担1644元。
本判决为终审判决。
审判长 赵红艳
审判员 张国伟
审判员 田 峥
二〇一四年十二月十九日
书记员 张 桢