云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）德民一终字第88号上诉人（原审原告）李东全，男，1968年11月7日生，住云南省瑞丽市。委托代理人吴建标、张雯雯，云南星震律师事务所律师。被上诉人昆明三建建设（集团）有限公司。住所地：云南省昆明市人民中路富春商业区**。法定代表人杨彦，该公司董事长。委托代理人吴立新，云南吴立新律师事务所律师。上诉人李东全因与被上诉人昆明三建建设（集团）有限公司（以下简称昆明三建）劳动争议纠纷一案,不服瑞丽市人民法院（2015）瑞民一初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月10日受理后依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人李东全及其特别授权的委托代理人吴建标、张雯雯，被上诉人昆明三建特别授权的委托代理人吴立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：李东全于2013年3月中旬进入昆明三建工作，在该公司瑞丽雅居乐飞海项目部工作至2013年9月，双方未签订书面劳动合同，具体的工作起止时间及工资标准不明。双方因工资支付问题发生争议，昆明三建曾通过案外人黄某某个人帐户转给李东全4万元。2014年9月19日，李东全向瑞丽市劳动人事争议仲裁委员会提出关于拖欠工资、双倍工资及经济赔偿金、加班工资等事项的仲裁申请；该委对拖欠工资及双倍工资部分决定不予受理，但受理了关于经济赔偿金、加班工资方面的仲裁申请。2014年11月11日，瑞丽市劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、被申请人应当支付给申请人节假日加班工资1566元、休息日加班工资9048元；二、驳回申请人要求被申请人支付经济赔偿金12000元，社会劳动保险费14400元、补足年终奖19500元的请求。原审法院认为，本案系未签订书面劳动合同的劳动者与用人单位就解除劳动关系后的经济补偿金、工作期间加班工资等产生的劳动争议。双方对曾存在事实劳动关系、未签订书面劳动合同事实无异议，双方主要争议为应否支付经济赔偿金？工作期间的法定假日、休息日加班费为多少？应否支付年终奖？关于是否应当支付经济赔偿金的问题。双方虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系。昆明三建于2013年9月口头告知李东全不用再上班，李东全对此认可并不再提供实际劳动，双方以口头方式对解除劳动关系达成一致，自李东全不再提供劳动之日起，双方的劳动关系已经解除，无需法院另行解除。昆明三建虽主张李东全在职期间的工作表现给其造成重大损失，但其提供的证据不能证实李东全严重失职给用人单位造成重大损害，不存在不予给付经济赔偿金的情形。因李东全在昆明三建实际工作时间为2013年3月至9月，结合李东全诉请，昆明三建应给予其1个月的经济补偿。双方对李东全的月工资不能达成一致意见，双方向法庭提供的证据亦无法查清李东全的工资标准，应实行同工同酬，参照2013年云南省国有经济单位建筑业在岗职工平均工资50622元计算为4218.5元／月，昆明三建应给予李东全经济补偿金4218.5元。关于李东全工作期间的法定假日、休息日加班费为多少的问题。因昆明三建向法庭提交的证据无法证实李东全在昆明三建处工作的起始时间，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，应由用人单位即昆明三建承担劳动关系起始不明的举证责任，按李东全主张其自2013年3月13日至2013年9月25日期间在昆明三建工作。昆明三建认可李东全在工作期间没有正常休息，则休息日及法定假日应支付加班费用；该期间共有休息日57天，休息日加班费为57天×（4218.5元÷21.75天）×2倍；该期间内法定节假日超过3.5天，结合李东全的诉请确定为3.5天，法定节假日的加班费扣除该天正常计算的工资外为3.5天×（4218.5元÷21.75天）×2倍。关于应否支付年终奖问题。李东全提供的证据不能证实双方对年终奖进行了约定，且年终奖一般而言是指用人单位根据劳动者一年来的工作表现而在年底颁发的奖金，李东全在昆明三建未工作至年底，对其关于给付年终奖的主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十六条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第十八条、第四十六条第二款、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，判决：一、昆明三建应支付李东全经济补偿金4218.5元、休息日加班费22111元、法定假日加班费1358元，共计27687.50元，于判决生效后十日内付清；二、驳回李东全的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。原审判决后，李东全不服，向本院提起了上诉，请求：1.改判原审判决“共计27687.50元“的金额数及相关计算月薪基数取值，将原计算基数6.5个月改为18.5个月，并及时判决解除双方仍存在的劳动关系；2.撤销原审第二项，支持上诉人19500元的诉请。其主要上诉理由是：原审判决的判决金额数与计算基数取值与事实不符。原审对上诉人提交的通话记录不予采信存在错误，并因此导致判决金额严重偏差；原审第二项“驳回李东全的其他诉讼请求”也因为未采信通话记录导致误判，对上诉人主张的年终奖应予以支持。被上诉人昆明三建答辩称：被上诉人对原审认定的法律事实和工资的确认标准有异议，但考虑到诉累，放弃了上诉。1.被上诉人解聘李东全是因为其作为瑞丽雅居乐飞海项目一期工程项目经理严重失职，造成工程质量多次出现问题，多次返工，工期和质量达不到瑞丽雅居乐旅游置业公司的要求，在雅居乐公司建议更换李东全，被上诉人也进行核实后，才于2013年9月5日解聘上诉人。原审对被上诉人提交的《工程联系通知单》和《工资表》不予采信，存在不当；2.李东全的上诉请求中的18.5个月，属二审中新增的诉请，应予以驳回；3.李东全的部分陈述是对被上诉人的污蔑和陷害，请求驳回上诉。二审中，上诉人李东全、被上诉人昆明三建均对原审确认的“工资标准不明”有异议，上诉人和被上诉人均认为工资标准明确，上诉人李东全认为应按15000元／月计算，被上诉人昆明三建认为应按工资表中的3500元／月计算，且已经包含了五险一金。对双方当事人均无异议的其余法律事实，本院予以确认。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.上诉人李东全的工资数额应如何确定；2.上诉人李东全与被上诉人昆明三建之间的劳动关系是否已经解除，经济赔偿金应如何计算；3.被上诉人昆明三建是否应支付上诉人年终奖19500元。围绕法庭归纳的争议焦点，上诉人李东全向本院提交以下证据证实其主张：1.重庆中川建设有限公司出具的“收入证明”（复印件）一份，欲证实李东全于2014年6月1日至2014年9月6日在重庆中川建设有限公司担任技术负责人，月工资为15000元；2.重庆中川建设有限公司项目部2014年6、7、8月的工资发放表（复印件）一份，欲证实李东全作为技术人员，其6、7、8月的工资为每月15000元；3.储蓄对账单（复印件）一份，欲证实李东全2012年4月至2013年1月，每月均有固定的不低于10000元的工资收入；4.中国工商银行业务凭证（复印件）一份，欲证实2013年4月9日黄某某向其支付工资10000元；5.手机短信截图（复印件）一份，欲证实李东全在被上诉人处工作期间每月工资约定为15000元。经质证，被上诉人昆明三建对证据1、2、3的关联性和证明主张均不予认可；对证据4的证明主张有异议，认为不能证实支付的是否是工资；对证据5的三性均有异议，认为工资应该是工作之前就进行商谈，该与事实不符。被上诉人昆明三建在二审中无新证据提交。经以上举证、质证，本院认为，上诉人提交的第1、2组证据仅能证实其在重庆中川建设有限公司务工期间的工资收入，与本案无关；第3组证据也仅能证实其自2012年4月至2013年1月期间的工资收入情况，也与本案无关；第4组，仅能证实黄某某于2013年4月9日向上诉人李东全汇款10000元，并不能证实该款项的性质；第5组，虽上诉人在提供截图的同时提交了手机进行核对，但无其他证据相佐证，本院不予采信。本院认为，本案系劳动争议纠纷。关于上诉人李东全的工资数额应如何确定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位所作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，上诉人李东全应对其主张每月15000元的工资收入负举证责任，因其提交的证据不能证实其主张，故其应承担举证不能的法律后果。原审参照2013年云南省国有经济单位建筑业在岗职工平均工资50622元计算符合法律规定，本院予以确认。关于上诉人李东全与被上诉人昆明三建之间的劳动关系是否已经解除，经济赔偿金应如何计算的问题。上诉人李东全自认其2013年3月到被上诉人昆明三建工作，2013年9月离开。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，原审按六个月以上不满一年确定经济赔偿金符合法律规定，本院予以确认。上诉人李东全主张双方劳动关系一直持续与事实不符，本院不予支持。关于被上诉人昆明三建是否应支付上诉人李东全年终奖19500元的问题。年终奖一般是用人单位根据公司人事绩效考评管理及经营责任指标完成情况，对劳动者进行考核后，根据其业绩发放的奖金。《中华人民共和国劳动法》仅规定用人单位须按照劳动合同的约定发放工资，但并未规定必须发放年终奖。上诉人在被上诉人处工作的时间仅6个月，未经过公司的考核认定，故其主张发放19500元年终奖的诉请无法律和事实依据。综上所述，本院认为，原审认定事实清楚，证据充分，实体处理正确。上诉人李东全的上诉请求及理由无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李东全负担。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向瑞丽市人民法院申请强制执行。审 判 长  向明阳审 判 员  张静玲代理审判员  杨永卿二〇一五年九月二十八日书 记 员  王金元