湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂汉江中刑终字第00040号
抗诉机关（原公诉机关）天门市人民检察院。
原审被告人王某。因涉嫌犯受贿罪，于2014年6月11日被刑事拘留，6月26日被逮捕，12月30日被天门市人民法院取保候审。
辩护人徐丰华，湖北晨睿律师事务所律师。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人王某犯受贿罪一案，于2014年12月30日作出（2014）鄂天门刑初字第00350号刑事判决。原公诉机关天门市人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人王某未提出上诉。本院于2015年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员金志慧、代理检察员钟文芳出庭履行职务，原审被告人王某及其辩护人徐丰华到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2011年10月26日，经天门市第一人民医院（以下简称天门一医）院长办公会议研究，由院长聘任被告人王某为输血科主任，其主要职责是在院长、主管院长的领导下，负责完成临床检验、教学、科研、继续医学教育及行政管理工作等。
2012年6月6日，天门一医因为医疗业务需要，与时任武汉市金瑞医疗器械有限责任公司（以下简称金瑞公司）法定代表人李某签订了一份分析仪设备租用合同，合同约定由金瑞公司投放一台雅培ARCHITECTI2000SR高效能全自动免疫发光分析仪供天门一医使用，天门一医不得使用非向金瑞公司购买的试剂，每年购买试剂不得少于120万元。
2013年与2014年（春节前）的一天，金瑞公司李某为感谢被告人王某在输血科业务中使用该公司试剂上提供的帮助，代表公司先后二次在王某的办公室送给其共计10万元，王某予以接受。
2014年3月28日，天门市人民检察院对李某涉嫌犯行贿罪立案侦查。2014年5月6日，被告人王某将收受的10万元退还给李某。
2014年6月10日，被告人王某接到天门市人民检察院电话通知后，主动到天门市人民检察院办案区接受调查，并如实供述了其收受李某10万元的事实。
原判认定上述事实的证据有：1、户籍证明、干部履历表、事业单位聘用合同、天门一医组织机构代码证、相关任职文件、事业单位工作人员年度考核等次备案表、输血科主任职责的相关文件等书证，证明王某1999年为国家干部身份，2011年为国有事业单位（天门一医）聘用人员，担任输血科主任职务以及职务相关职权。2、证人李某、谭某、陈某、曾某等人的证言，证明王某收受李某代表单位行贿的10万元以及退还经过。证人所证实事实还有天门一医出具的说明以及相关规章制度、电话记录、交通卡口监控截图等证据予以证实。3、被告人王某的供述与辩解及相关视听资料。
原判认为，被告人王某身为医疗机构中的医务人员（非国家工作人员），利用职务之便，在医用卫生材料等医药产品选择使用过程中，为销售方谋取利益，从中非法收受销售方数额较大的财物，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。关于原公诉机关指控王某为国家工作人员的问题，经查，天门一医是国有事业单位，王某为天门一医聘任的输血科主任，其职责中行政管理工作主要是在院长领导下，对科室的人力、资金、设施、场地等资源进行整体部署和管理，负责审签试剂和器材的申购、报废等，其职权中不包含有组织、领导、监督、管理等公务职责，不属于国有事业单位中从事公务的人员；王某利用设备可选择使用，因而产生不同医用卫生材料等医药产品（试剂）使用量增大的职务便利，为销售方谋取利益，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，因此不能认定其为国家工作人员。原公诉机关指控的事实成立，但罪名不当。关于一审辩护人提出的王某退还贿赂时并不知道行贿人李某被查处的辩护意见，经查，王某于2013年春节前和2014年春节前两次收受贿赂，至2014年3月28日，天门市人民检察院对李某涉嫌犯行贿罪立案侦查。此期间，王某对于收受的贿赂，既未及时上交也未及时退还，2014年5月6日，王某将收受的10万元退给李某。王某退还此款，应当认定为其知道与其受贿有关的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还，不影响犯罪构成。对辩护人提出的此节辩护意见不予采纳。王某在接到办案机关电话通知后主动到办案区接受调查，并如实供述其犯罪事实，应视为自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以王某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
抗诉机关天门市人民检察院和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出如下抗诉意见和支持抗诉意见：一、原判定性错误。王某身为天门一医输血科主任，其工作职责是“在院长领导下，对科室的人力、资金、设施、场地等资源进行整体部署和管理，负责审签试剂和器材的申购、报废等”，其在医疗器械及耗材的采购、使用中，行使的是输血科主任的行政管理权，也就是一种管理国有财产的职务活动，而不同于一般医生的处方权，符合刑法第九十三条规定的“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的范畴”。王某的主体身份是国家工作人员，其行为构成受贿罪，而不是非国家工作人员受贿罪。二、原判适用法律错误，致量刑错误。王某收受他人贿赂10万元，依法应判处十年以上有期徒刑，即使其有自首、退赃等从轻、减轻情节，也应判处五年以上有期徒刑，原判对王某判处有期徒刑一年，缓刑一年明显畸轻，特提出抗诉，请依法纠正。
原审被告人王某及其辩护人徐丰华提出如下辩护意见：一、检察机关抗诉认为原判认定王某为非国家工作人员“属定性错误”缺乏事实依据，有悖法律规定。1、王某与天门一医之间是劳动合同关系；2、王某没有行政管理权，天门一医《输血科主任职责》的生效时间是2014年10月，检察机关援引上述规定认定王某具有行政管理权是错误的；王某的身份系非国家工作人员。二、检察机关认为王某在医院器械及耗材的采购、使用中行使了行政管理权，缺乏事实依据。1、王某没有参与器械及耗材的招标、采购；2、王某没有利用职权、也无权选择行贿人李某所提供的耗材。三、王某第二次收受的5万元能及时退还，其行为依法不应作犯罪认定。四、王某具有自首、积极退赃、认罪态度好、初犯、偶犯等法定和酌定从轻、减轻情节。请求二审法院维持原判。
经二审审理查明，天门市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，且经二审庭审复核，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，且与本案关联。二审期间，支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院和原审被告人王某及其辩护人徐丰华对原判认定的证据均无异议，且均未提交新的证据。本院对原判所列证据均予以确认。
二审另查明：2012年6月6日，天门一医因为医疗业务需要，与时任金瑞公司法定代表人李某签订了一份《合作意向书》，约定金瑞公司免费向输血科提供一台雅培高效能全自动免疫发光分析仪，使用期限5年，天门一医不得使用非向金瑞公司购买的试剂。上述事实，有李某的证言、王某的供述等证据证实。
针对抗诉机关天门市人民检察院和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出的抗诉意见、支持抗诉意见以及原审被告人王某及其辩护人提出的辩护意见，本院评判如下：
一、经查，天门一医属国有事业单位。王某于1981年10月从湖北黄石卫校检验专业毕业后到天门一医工作，2007年4月9日，天门一医以天医发（2007）4号天门一医关于阳丽萍等同志任职的通知，通过竞聘上岗，经院长办公会研究，院长聘任王某为输血科主任。2011年根据人事制度改革的有关精神，天门一医实行全院合同制聘用，2011年9月，王某与天门一医签订了事业单位聘用合同，天门一医聘用王某在医技部门副主任技师岗位从事工作。天门一医输血科属于医院业务科室，王某既是输血科主任，又是医院业务工作人员（即医务人员）。王某虽系输血科主任，但其与天门一医签有聘用合同，输血科主任职务亦系天门一医院长聘任，同时王某也是输血科工作人员，具有双重身份，既有从事输血科主任的管理职能，也有从事检验工作的纯医务人员的职能。因此，不能仅因王某系天门一医输血科主任，即认定其为国家工作人员。
二、对于王某能否认定为国家工作人员，还要看其所实施的是否是“从事公务”的行为。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，从事公务是指代表国家、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。从本案的事实看，在天门一医与金瑞公司签订了租用合同、且规定不得使用非向金瑞公司购买的试剂的情况下，天门一医应当履行合同使用金瑞公司的试剂等耗材。金瑞公司作为试剂等耗材的供应商并非由输血科或者王某确定，而是由天门一医确定的，双方签订了合作意向书，天门一医按约定应当使用金瑞公司提供的试剂等耗材，并确定相关试剂等耗材的价格。输血科属于业务科室，科主任的职责是负责本科的业务、教学、科研等事务性工作。王某作为输血科主任，根据输血科工作量的需要确定下月需要使用的试剂等耗材的数量，其在输血科物资计划单上签字后，计划单上报物资供应科采购。王某的上述行为系医务科室的内部管理行为，其行为不属于刑法意义上的“从事公务”。天门一医输血科在工作中使用金瑞公司提供的试剂等耗材的行为可视为医疗机构中医务人员的处方行为。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚”的规定，原判以非国家工作人员受贿罪对王某定罪处罚并无不当。
三、王某于2013年春节前和2014年春节前两次收受贿赂后，既未及时上交，亦未及时退还。在李某因涉嫌犯行贿罪于2014年3月28日被天门市人民检察院立案侦查后，王某才于2014年5月6日将收受的10万元退给李某。王某收受贿赂后，因向其行贿的人被查处，为掩饰犯罪而退还，不影响其犯罪的认定。王某及其辩护人就此提出的辩护意见不能成立。
综上所述，本院认为，原审被告人王某身为医疗机构中的医务人员，利用职务之便，在医用卫生材料等医药产品选择使用过程中，为销售方谋取利益，从中非法收受销售方数额较大的财物，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。王某在接到办案机关通知后主动到办案区接受调查，并如实供述其犯罪事实，应视为自首，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关天门市人民检察院的抗诉意见和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院的支持抗诉意见不能成立，本院不予采纳。对王某及其辩护人提出的请求二审维持原判的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王秀斌
代理审判员 张 双
代理审判员 杨艳荣
二〇一五年七月六日
书 记 员 刘利雯