海南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）琼刑二终字第28号
原公诉机关海南省海口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某，农民。2015年1月17日因涉嫌走私普通货物罪被海口海关缉私局刑事拘留，同年2月9日被取保候审，同年9月8日经海口市中级人民法院决定被逮捕。现羁押于海南省看守所。
上诉人（原审被告人）邱某，农民。2015年1月17日因涉嫌走私普通货物罪被海口海关缉私局刑事拘留，同年2月9日被取保候审，同年10月10日经海口市中级人民法院决定被逮捕。现羁押于海南省看守所。
上诉人（原审被告人）郑某，农民。2015年1月17日因涉嫌走私普通货物罪被海口海关缉私局刑事拘留，同年2月9日被取保候审。
海南省海口市中级人民法院审理海南省海口市人民检察院指控被告人邓某、邱某、郑某犯走私普通货物罪一案，于2015年10月14日作出（2015）海中法刑初字第75号刑事判决。宣判后，原审被告人邓某、邱某、郑某不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭。经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年1月13日，被告人邓某在广西壮族自治区东兴市“海堤街”的码头找工作，有一名自称“阿富”（在逃，身份不详）的男子得知邓某会驾驶船舶后，让邓某再找一个轮机和一个水手，共同从越南四屯港运输走私柴油到中国境内，承诺给予每人月工资3000元，每次出海每人再另发500元奖金，邓某表示同意，并与“阿富”约定于次日中午12点左右在“海堤街”的码头见面，后邓某联系被告人邱某和郑某，将到越南四屯港走私柴油及工资、奖金的事宜告知二人，二人均表示同意。
2015年1月14日，邱某和郑某赶赴东兴市，同邓某和“阿富”会面后，“阿富”带领三人自北仑河经越南芒街市到越南四屯港，登上一艘灰色铁船（该船只系三无船舶，已被扣押），“阿富”指使邓某将灰色铁船开到大型供油母船停泊处过驳柴油。邓某等三人从供油母船上过驳柴油后，“阿富”交代邓某将船驶向海南方向。邓某、邱某、郑某三人按照“阿富”的指令将船驶向北部湾方向。在航行途中，邓某是船长，主要负责开船及联系航行事宜，郑某负责轮机，邱某负责杂务，郑、邱二人在航行中协助邓某驾船，该船航行至东经107°48″，北纬18°41″海域（中越北部湾分界线中方境内）时被海南边防海警一支队查获。
经海南省检验检疫技术中心检验，该批查获的柴油为0号车用柴油，重量为88.9吨；经海口海关关税部门核算，该批柴油价值人民币430712.35元，偷逃应缴税款190440.54元。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证，并经一审法院予以确认的证据保全决定书、扣押物品清单、提样笔录、到案经过、户籍证实及无违法犯罪记录证实书、卸油说明、物品先行变卖决定书、船舶国籍证书及所有权登记证书、通话清单等书证、现场勘查、检查、辨认笔录及照片、海南出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测报告、中华人民共和国海口海关琼关字（2015）05号海关核定证实书等鉴定意见以及被告人邓某、邱某、郑某的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人邓某、邱某、郑某受他人指使，非法走私柴油88.9吨，偷逃应缴税款190440.54元，偷逃应缴税款较大，其行为已构成走私普通货物罪。在共同犯罪中，邓某为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；邱某、郑某为从犯，应当从轻处罚；三被告人到案后均如实供述自己的罪行，具有坦白情节，均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条、第一百五十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：被告人邓某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二十万元；被告人邱某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；被告人郑某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；对海口海关缉私局已经先行变卖的88.9吨成品柴油价款、扣押在案的船舶一艘、inmarsat型号卫星电话一部、中科海信牌卫星导航仪一部、jp-728雷达1部、ic-718电台一部、邓某的手机和邱某的手机，予以没收，均由海口海关缉私局上缴国库。
上诉人（原审被告人）邓某上诉理由为：一、原判适用法律错误。邓某属于走私未遂，不能按犯罪既遂量刑；二、邓某犯罪情节较轻，且没有给国家税收造成损失，原判量刑过重。考虑到邓某认罪态度好、且身患××，家庭生活拮据，请求二审法院改判有期徒刑八个月并适用缓刑，并减免罚金。
上诉人（原审被告人）邱某上诉理由为：一、邱某在走私犯罪中，系被动参与，且犯罪未遂；二、邱某犯罪情节轻微，且没有造成严重后果，原判量刑明显过重。请求二审法院改判一年以下有期徒刑并适用缓刑。
上诉人（原审被告人）郑某上诉理由为：一、郑某在走私犯罪中，系被动参与，且犯罪未遂；二、郑某犯罪情节轻微，且没有造成严重后果，原判量刑明显过重。请求二审法院改判六个月有期徒刑并适用缓刑，并免除罚金。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经一审法庭庭审举证、质证，并经一审法院认定，因其来源合法，内容客观真实，且与本案有内在关联性，足以认定，本院予以确认。
关于三上诉人提出走私犯罪未遂，原判适用法律错误的上诉理由，经查，本案的到案经过及《中越北部湾渔业合作协定水域示意图》等证据证实，三上诉人驾驶装载柴油的船只于2015年1月15日下午越过中越北部湾分界线，进入我国海关监管水域，被当场查获。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十三条以及最高人民法院政策研究室《关于对海关监管现场查获的走私犯罪案件认定既遂、未遂问题的函》的规定，三上诉人走私犯罪行为在我国海关监管现场被查获，已经构成犯罪既遂。原判适用法律正确，并没有错误。故三上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于三上诉人提出的三人犯罪情节较轻，且没有给国家造成损失，原判量刑明显过重的上诉理由，经查，三上诉人属于典型的“雇佣型”走私，原判在量刑时已经充分考虑到三上诉人在共同犯罪中的地位和作用、犯罪行为造成的危害后果以及三上诉人的认罪态度和悔罪表现，原判量刑适当，并不存在明显过重的情形。故三上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于三上诉人提出希望二审法院适用的缓刑的建议，经查，二审期间，邓某、邱某、郑某主动向我院分别缴纳罚金保证金人民币20万元、5万元、5万元，可酌情从轻处罚。考虑到本案属于典型的“雇佣型”走私犯罪，三上诉人受雇他人从事走私犯罪活动，偷逃应缴税额较大，到案后均如实供述自己的犯罪行为，且主动缴纳罚金保证金。从整个走私犯罪行为来看，三人犯罪情节较轻，主观恶性相对较小，人身危险性不大，且认罪态度好，具有一定的悔罪表现；同时广东省廉江市司法局出具的《关于邓某的调查评估意见书》、《关于邱某的调查评估意见书》、《关于郑某的调查评估意见书》认为，邓某、邱某、郑某三人在案前社会表现良好，其家人及社区干部愿意承担对其进行监督管理及帮助义务，在社区服刑不致再危害社会。三上诉人符合缓刑适用条件，故三上诉人该建议合法合理，本院予以采纳。
本院认为，原判认定上诉人邓某、邱某、郑某犯走私普通货物罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。原判量刑本无不当，但是根据宽严相济的刑事政策及《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的相关规定，综合考量邓某、邱某、郑某的犯罪行为、情节、危害后果、主观恶性、人身危险性及悔罪表现，同时参考社区矫正机关意见，从有利于社会和谐稳定及对三人的教育改造和回归社会角度出发，决定对邓某、邱某、郑某三人适用缓刑。
因此，根据《中华人民共和国刑法》第一百五十三条、第一百五十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十三条之规定，判决如下：
一、维持海口市中级人民法院（2015）海中法刑初字第75号刑事判决的第四项，即对海口海关缉私局已经先行变卖的88.9吨成品柴油价款、扣押在案的船舶一艘、inmarsat型号卫星电话一部、中科海信牌卫星导航仪一部、jp-728雷达1部、ic-718电台一部、邓某的手机和邱某的手机，予以没收，均由海口海关缉私局上缴国库。
二、撤销海口市中级人民法院（2015）海中法刑初字第75号刑事判决的第一、二、三项，即被告人邓某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二十万元；被告人邱某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；被告人郑某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人邓某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。已缴纳的罚金保证金人民币二十万元于判决生效之日折抵为罚金，由本院上缴国库。）
四、上诉人邱某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。已缴纳的罚金保证金人民币五万元于判决生效之日折抵为罚金，由本院上缴国库。）
五、上诉人郑某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。已缴纳的罚金保证金人民币五万元于判决生效之日折抵为罚金，由本院上缴国库。）
本判决为终审判决。
审判长 杜成鑫
审判员 黄位国
审判员 郑 霞
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案件唯一码
二〇一五年十二月十四日
书记员邹俊杰
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）走私货物、物品偷逃应缴税款较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税款一倍以上五倍以下罚金。
（二）走私货物、物品偷逃应缴税款数额巨大或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃税款一倍以上五倍以下罚金。
（三）走私货物、物品偷逃应缴税款数额特别巨大或者其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税款处罚。
第一百五十六条与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
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第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
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（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
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《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十六条走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。
走私普通货物、物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”；偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“其他特别严重情节”：
（一）犯罪集团的首要分子；
（二）使用特种车辆从事走私活动的；
（三）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；
（四）教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；
（五）聚众阻挠缉私的。
第二十三条实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：
（一）在海关监管现场被查获的；
（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；
（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。