甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）天民三终字第58号
上诉人（原审被告）天水永固水泥有限责任公司，住所地甘肃省天水市麦积区廿里铺。
法定代表人周宗琦，该公司董事长。
委托代理人姚彦军，甘肃纪元律师事务所律师。
委托代理人秦高文，系该公司副书记。
被上诉人（原审原告）温志学，男，汉族，生于1971年8月20日，甘肃省天水市人，原永固水泥有限责任公司职工，住甘肃省天水市麦积区。
委托代理人王正涛，甘肃昱晟律师事务所律师。
上诉人天水永固水泥有限责任公司（以下简称永固水泥公司）与被上诉人温志学劳动争议纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2013）麦民三初字第480号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，温志学于1992年被分配到原国营天水永固水泥有限责任公司。2002年5月，原国营天水永固水泥有限责任公司进行企业改制，2002年5月20日，温志学与原国营天水永固水泥有限责任公司签订职工自愿与企业解除劳动关系协议书一份，双方同意按照改制方案解除劳动关系。改制后，天水永固水泥有限责任公司的法人名称未做变更，但企业性质变更�民营企业。依据改制方案规定，永固水泥公司需向温志学支付身份置换费6500元。永固水泥公司企业改制后，温志学继续留在被告永固水泥公司工作，并与永固水泥公司签订了劳动合同，其中，2006年9月1日签订劳动合同一份，2007年8月31日劳动合同期满。合同期限届满后，温志学继续在永固水泥公司工作至2008年4月25日，此后一直处于待岗状态。2010年5月，永固水泥公司支付了温志学身份置换费6500元。另查明，2008年4月，永固水泥公司停缴原告温志学的社会保险费。又查明，2013年7月，原告温志学向天水市劳动仲裁委员会申请仲裁，天水市劳动仲裁委员会于2013年10月16日做出仲裁裁决：一、申请人温志学与被申请人天水永固水泥有限责任公司之间存在事实劳动关系；二、被申请人按社会保险经办机构核定的标准为申请人补缴2008年4月至今的社会保险费（企业应缴部分）；三、驳回原告的其他申请请求。双方均不服以上仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。
原审法院认为，本案的争议焦点如下：一、关于原告的请求是否超过法定仲裁时效及起诉期限问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定，人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，原被告间劳动合同期限至2007年8月31日届满，但原告温志学仍在被告处工作至2008年4月，即无约定合同解除事由，也无法定解除劳动合同事由，双方事实劳动关系依旧存续。被告永固水泥公司并无相关证据证明原告温志学确已收到其送�的解除或终止劳动关系的书面通知，故本案劳动争议发生之日即为原告温志学向天水市劳动争议仲裁委员会申请仲裁之日。依据《中华人民共和国劳动法》第八十三条之规定，劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。原告自领取仲裁裁决书后十五日内向人民法院提起民事诉讼。据此，原告温志学主张权利并未超过法律规定的仲裁时效及起诉期限。二、关于原、被告之间的劳动关系是否确已解除问题。本案中，原告与原国营性质永固水泥公司签订《职工自愿与企业解除劳动关系协议书》，与原企业解除劳动关系。改制后的永固水泥公司为民营性质企业，与原国营企业并非同一民事主体，原告与改制后的永固水泥公司签订的劳动合同不具有原国营企业劳动关系的延续性。但原告与被告于2006年9月1日签订劳动合同，重新确定了新的劳动关系，且于劳动合同期满后继续在被告处工作至2008年4月。之后双方虽未续签劳动合同，亦未解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。审理中，被告并无证据足以证明上述法律规定的解除劳动合同的事由存在，亦无证据证明原告温志学收到其解除或终止劳动合同的决定等，综上，应认定原�被告间存在事实劳动关系。被告反诉请求确认双方不存在事实劳动关系的诉讼请求不能成立。三、关于原告的各项诉讼请求是否成立的问题。（一）原告请求责令被告与原告签订无固定期限劳动合同的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第二项规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。本案中，被告系国营性质企业改制而来，原告与改制后的永固水泥公司签订劳动合同时，并不满足距离法定退休年龄不足十年的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。据此，原审法院认为，双方当事人签订无固定期限劳动合同，应当在平等自愿、协商一致的基础上进行，法院不能违背当事人意思自治原则以判决的方式责令原、被告双方签订无固定期限劳动合同，故对原告的该项请求不予支持。（二）原告请求被告支付自2008年4月至2013年10月的社会保险费41207.68元及此后直至原告退休时的社会保险费132848.64元，共计174056.32元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。《最高人民法院关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》法研（2011）】31号规定，根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。据此，对用人单位没有缴纳社会保险费，劳动者主张补缴的，应由劳动保障行政部门进行监督和管理，劳动者应当向相关部门主张权利，不属于人民法院民事案件受案的范围，故对原告请求被告支付自2008年4月至2013年10月的社会保险费41207.68元不予支持。对于原告要求支付2013年11月至退休的社会保险费的诉讼请求，因该诉讼请求属于尚未产生的损失，且该社会保险费是否必然产生存在不确定性，原告的此诉讼请求无相关法律依据，故原审法院不予支持。（三）原告要求被告支付2002年6月1日至2010年10月15日的身份置换费利息3449.2元，支付待岗期间的工资41760元的诉讼请求。身份置换费是企业改制过程中对原告身份置换的经济补偿，被告自2002年5月改制，至2010年5月才向原告支付身份置换费6500元。据此，被告需支付原告2002年5月至2010年5月的身份置换费利息2995.2元（依据中国人民银行同期贷款利率计算为6500元×（5.76%÷12月）×96月＝2995.2元）。原告提出由被告支付待岗期间工资41760元的诉讼请求。依据劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》规定，最低工资是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。本案中原告未实际提供劳动，不产生待岗工资。故对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条第二款第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项，《最高人民法院关于王某与某公司劳动�议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、原告温志学与被告天水永固水泥有限责任公司之间存在事实劳动关系；二、被告天水永固水泥有限责任公司向原告温志学支付身份置换费利息2995.2元；三、驳回原告温志学的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告天水永固水泥有限责任公司的诉讼请求。以上判决第二项确定的给付义务，于本判决生效后10日内履行完毕。案件受理费10元，被告天水永固水泥有限责任公司负担。
宣判后，原审被告永固水泥公司不服原审判决，上诉认为：1、原审判决认定事实不清，上诉人与被上诉人之间最后一份劳动合同（2006年9月1日至2007年8月31日）已于2007年8月31日期满，被上诉人在上诉人处工作至2008年4月25日，2008年4月26日开始，被上诉人在未履行任何请假手续的情况下自动离职，故双�的劳动关系已于2008年4月26日解除。2、原审判决适用法律错误，劳动者长期未提供劳动，双方劳动关系处于中止履行状态。此外，上诉人做出的“关于解除张书国同志劳动合同的决定”不违反法律规定，并且不影响上诉人与被上诉人劳动关系已于2008年4月终止的事实，因此判决撤销该决定没有法律依据。3、本案纠纷已过时效，上诉人提出合理时效抗辩原审判决未予支持，且未说明理由。本案中无论是从2008年双方劳动关系终止计算，还是从2008年9月25日上诉人依法做出对温志学的除名决定计算，或是从2010年5月被上诉人来上诉人处办理相关手续，并领取一次性身份置换费，被上诉人于2013年6月申请劳动仲裁均超过了仲裁时效期间。故请求：1、请求撤销天水市麦积区人民法院（2013）麦民初字第480号民事判决书；2、请求确认上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系；3�上诉人不予支付被上诉人身份置换费利息；4、本案的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人温志学答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，且未超过仲裁申请时效，故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审基本一致。
另查明，2008年9月25日，上诉人永固水泥公司经工会和总经理行政会议研究决定，依据《中华人民共和国劳动合同法》以及公司请销假制度，以温志学旷工15天以上为由，作出了关于解除温志学同志劳动合同的决定。该决定并书面送达被上诉人温志学。
上述事实，有双方当事人陈述、职工自愿与企业解除劳动关系协议书、劳动合同书、企业请销假制度、永固水泥公司2008年3月的考勤表、工会会议记录、行政会议记录、关于温志学、杨亚军两名同志解除劳动合同的决议、关于解除温志学同志劳动合同的决定、关于�收房屋余款的通知、领条等证据在卷佐证，依法予以确认。其中关于工会会议记录、行政会议记录被上诉人虽然不认可其真实性，但本院庭审后与原件核对一致，故对其真实性予以确认。
本院认为，本案的关键问题在于上诉人永固水泥公司与被上诉人温志学之间的劳动关系是否已解除？从本案查明的事实来看，被上诉人温志学与上诉人永固水泥公司之间签订的最后一份劳动合同虽然于2007年8月31日期满，但之后被上诉人温志学仍然继续在上诉人永固水泥公司工作，从上诉人永固水泥公司提交的考勤表来看，2008年3月10日至3月25日，被上诉人温志学因病请假后再未上班，自2008年4月起上诉人公司的考勤表中再没有被上诉人温志学的名字，至此，被上诉人温志学再未给上诉人永固水泥公司提供劳动，上诉人也没有给被上诉人温志学缴纳社会保险费用及发放工资，双方的�动关系再未实质履行。2008年9月25日，上诉人永固水泥公司作出了关于解除温志学同志劳动合同的决定，该决定是经上诉人工会及行政会议根据企业的请销假制度的规定作出的，程序及实体并不违反法律规定。虽然被上诉人温志学辩称其未收到过处理决定，但实践中劳动者属于因违反企业规章制度被处理的人员，往往对企业的处理决定不服，如果其拒绝签收处理决定，要用人单位对履行送达手续进行举证较为困难，在此情况下，既要维护劳动者的合法权利，也应维护用人单位正当的开除、除名、辞退职工或解除劳动合同的自主权，严明劳动纪律，维护正常的生产经营秩序。本案中，结合被上诉人温志学在长达几年的时间里对于企业没有给其发放工资的事实，未主张过任何权利，也未给企业提供劳动，并且被上诉人温志学又于2010年5月到企业领取了身份置换费、股本金、技改债券、住房公积金等费用，支付了拖欠的房款，办理了结算手续，故可以综合认定被上诉人温志学与上诉人永固水泥公司之间的劳动关系已实质解除。
关于上诉人永固水泥公司上诉认为其不应支付被上诉人温志学的身份置换费利息的主张，庭审后上诉人永固水泥公司于2014年9月24日向本院申请撤回上诉请求中关于该项的主张，应视为其对原审判决第二项的认可。
此外，本案中，原审法院将双方当事人分列为原、被告及反诉原、被告不当，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。”应将先起诉的一方即温志学列为原告，永固水泥公司列为被告�故对此问题予以纠正。
综上，一审法院认定部分事实不清，适用法律不当，上诉人天水永固水泥有限责任公司的上诉请求部分成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持天水市麦积区人民法院（2013）麦民三初字第480号民事判决第二、三、四项；
二、撤销天水市麦积区人民法院（2013）麦民三初字第480号民事判决第一项；
三、上诉人天水永固水泥有限责任公司与被上诉人温志学之间的劳动关系已解除。
以上判决确定的给付义务，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费10元，由上诉人天水永固水泥有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 力
审 判 员 石 岚
代理审判员 张小莉
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 高 敏