辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）营审民再终字第00062号
上诉人（原审原告）沈浩，男。
委托代理人沈锡钧，男。
被上诉人（原审被告）营口市万泓建筑工程有限公司，住所地营口市西市区。
法定代表人张永平，系该公司经理。
委托代理人张勇，系辽宁长弓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张永金，男。
被上诉人（原审被告）张永平，男。
被上诉人（原审被告）张世丽，女。
原审被告蒋卫良，男。
上诉人沈浩与被上诉人营口市万泓建筑工程有限公司（以下简称万泓公司），被上诉人张永金，被上诉人张永平、张世丽、原审被告蒋卫良借款合同纠纷一案，营口市西市区人民法院于2008年9月20日作出（2008）营西民二初字第93号民事判决。沈浩不服，向本院提出上诉，本院于2009年9月13日作出（2009）营民三终字第224号民事裁定，将本案发回重审。营口市西市区人民法院于2012年9月25日作出（2009）营西民二重初字第6号民事判决。沈浩、万泓公司均不服，向本院提起上诉。本院于2012年11月29日作出（2012）营民三终字第00349号民事判决。沈浩与万泓公司仍不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。省高院于2013年6月16日作出（2013）辽审四民申字第206号民事裁定书，指令本院再审。本院于2013年11月6日作出（2013）营审民终再字第0006号民事裁定，发回营口市西市区人民法院重审。营口市西市区人民法院于2014年9月9日作出（2014）营西民二再重字第1号民事判决。沈浩与万泓公司均不服，提出上诉。本院于2014年12月17日作出（2014）营审民再终字第00048号民事裁定，将本案发回重审。营口市西市区人民法院于2015年4月20日作出（2015）营西民二再初字第4号民事判决。沈浩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈浩及其委托代理人沈锡钧和被上诉人万泓公司委托代理人张勇到庭参加了诉讼。被上诉人张永金、张永平、张世丽、原审被告蒋卫良经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理。现已审理终结。
营口市西市区人民法院（2009）营西民二重初字第6号民事判决认定的基本事实是：营口市吉润房地产开发有限公司开发建设营口市西市区鑫海小区，营口市银合建筑工程有限公司承建该鑫海小区，蒋卫良系挂靠在被告营口市银合建筑工程有限公司的工程队队长（营口市银合建筑工程有限公司于2007年6月1日变更企业名称为营口市万泓建筑工程有限公司）。被告张永金、张世丽均为原营口市银河建筑工程有限公司的法定代表人，被告张永平现为营口市万泓建筑工程有限公司的法定代表人。2005年11月6日，在蒋卫良施工鑫海小区工程的过程中，向原告沈浩借款人民币72000元，双方签订借款协议一份。内容为：“银合建筑工程有限公司，蒋卫良工程急需用款，从沈浩手中借人民币现金：柒万贰仟元整。自2005年11月6日起至2006年5月6日止（陆个月）。由鑫海小区房票一张做抵押（鑫海小区4号楼5单元3楼东户）。蒋卫良承诺到期还不上借款，将此房让给沈浩以房顶账。”原告当日将人民币72000元交付蒋卫良，同时蒋卫良将日期为2005年5月30日的专用收款收据（即为借款协议中所称的房票）一张交给原告。该份专用收款收据由营口市银合建筑工程有限公司出具，内容为：“付款单位为吉润房地产开发公司，收款单位为银合建筑公司，金额为人民币125265元，收款事由为4号楼工程款，空白处注明4号-5-3楼东户，暂借抵押，并由营口市银合建筑工程有限公司盖有财务专用章。”在此份专用收款收据的背面，由被告万泓公司原法定代表人张永金写有“借公司开票，留抵押有效期”的字样，日期为8月16号。2006年5月6日，借款到期后，蒋卫良至今未能还款。现借款协议中所注明的房屋后由吉润房地产开发公司售出。本次诉讼中，原告沈浩明确表示放弃对蒋卫良的诉讼。该判决认为，原告沈浩与蒋卫良之间签订的借款协议，内容清晰，证据充分，做为债务人的蒋卫良应承担还款义务。在此借款协议的签订过程中，蒋卫良向原告出具专用收款收据一张，做为其借款担保的凭证，该份专用收款收据由营口市万泓公司出具并确认盖章，且万泓公司的前法定代表人张永金在此收据上注明“借公司开票，留抵押有效期”的字样，系对被告蒋卫良借款行为的担保，使原告确认此借款抵押为有保障的。现蒋卫良未能按期履行还款义务，因原告诉讼中明确放弃对蒋卫良的诉讼，因此万泓公司作为蒋卫良的挂靠单位且系出具专用收款收据作为抵押物凭证的抵押票据提供方，应承担民事赔偿责任。对于原告诉请要求被告张永金、张永平、张世丽承担民事责任的诉请，因上述三人均系万泓公司的前法定代表人及现法定代表人，其所履行的行为均系代表万泓公司的职务行为，与其个人无关，因此，本院依法对原告的此项诉请不予支持。据此判决：一、被告营口市万泓建筑工程有限公司于本判决书生效之日起10日内给付原告沈浩人民币72000元。二、被告营口市万泓建筑工程有限公司自2006年5月7始按中国人民银行同期同类贷款利率给付原告沈浩本金人民币72000元的利息至判决确定给付之日时止。三、驳回原告的其它诉讼请求。被告营口市万泓建筑工程有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院（2012）营民三终字第00349号民事判决认定的事实与原审判决认定的事实一致。并认为，上诉人沈浩与蒋卫良之间签订的借款协议成立，作为债务人蒋卫良应承担还款义务，但在此借款协议的签订过程中，蒋卫良向上诉人沈浩出具专用收款收据一张作为其借款担保的凭证，该份专用收款收据由上诉人营口市万泓公司出具并盖章，且被上诉人张永金在此收据上注明“借公司开票，留抵押有效期”的字样，是对蒋卫良借款行为的担保，现蒋卫良未能按期偿还借款，因上诉人沈浩在原审中放弃对蒋卫良的诉讼，为此上诉人万泓公司作为蒋卫良的挂靠单位，并且出具专用收款收据作为抵押物凭证的抵押票据提供方，在抵押合同成立、生效，但抵押权不成立的情况下，应承担民事赔偿责任，关于上诉人沈浩提出应由张永金，张永平，张世丽承担民事连带责任一节，因上述三人均系万泓公司的前法定代表人及现法定代表人，其所履行的行为均系代表万泓公司的职务行为，与其个人无关.对于上诉人营口市万泓建筑工程公司提出在原二审程序没有给其送达到民事裁定书的上诉理由，因本案是发回重审案件，现又进入二审程序，故在本次二审中提出该问题无任何法律意义，为此，二上诉人的上诉理由不充分，据此判决：驳回上诉，维持原判。
本院（2013）营审民终再字第0006号民事裁定，撤销本院（2012）营民三终字第00349号民事判决和营口市西市区人民法院（2009）营西民二重初字第6号民事判决，本案发回营口市西市区人民法院重审。
营口市西市区人民法院（2014）营西民二再重字第1号民事判决认定的事实是：营口市吉润房地产开发有限公司开发建设营口市西市区鑫海小区，营口市银合建筑工程有限公司承建该鑫海小区，蒋卫良系挂靠在被告营口市银合建筑工程有限公司的工程队队长（营口市银合建筑工程有限公司于2007年6月1日变更企业名称为万泓公司）。被告张永金、张世丽均为原营口市银河建筑工程有限公司的法定代表人，被告张永平现为万泓公司的法定代表人。2005年11月6日，在蒋卫良施工鑫海小区工程的过程中，向原告沈浩借款人民币72000元，双方签订借款协议一份。内容为：“银合建筑工程有限公司，蒋卫良工程急需用款，从沈浩手中借人民币现金：柒万贰仟元整。自2005年11月6日起至2006年5月6日止（陆个月）。由鑫海小区房票一张做抵押（鑫海小区4号楼5单元3楼东户）。蒋卫良承诺到期还不上借款，将此房让给沈浩以房顶账。”原告当日将人民币72000元交付蒋卫良，同时，蒋卫良将日期为2005年5月30日的专用收款收据（即为借款协议中所称的房票）一张交给原告。该份专用收款收据由营口市银合建筑工程有限公司出具，内容为：“付款单位为吉润房地产开发公司，收款单位为银合建筑公司，金额为人民币125265元，收款事由为4号楼工程款，空白处注明4号-5-3楼东户，暂借抵押，并由营口市银合建筑工程有限公司盖有财务专用章。”在此份专用收款收据的背面，由被告万泓公司原法定代表人张永金写有“借公司开票，留抵押有效期”的字样，日期为8月16号。2006年5月6日，借款到期后，蒋卫良至今未能还款。现借款协议中所注明的房屋后由吉润房地产开发公司售出。本次诉讼中，原审原告沈浩明确表示不同意追加蒋卫良为被告，并不要求蒋卫良承担责任。该判决认为，原审原告沈浩与蒋卫良之间形成借款合同法律关系，债务人蒋卫良应承担还款义务。在此借款协议的签订过程中，蒋卫良向原告出具专用收款收据一张，作为其借款担保的凭证，该份专用收款收据由万泓公司出具并确认盖章，且万泓公司的前法定代表人张永金在此收据上注明“借公司开票，留抵押有效期”的字样，应视为对蒋卫良借款行为的担保，虽然抵押没有进行登记，沈浩对抵押物不享有优先受偿权，但万泓公司的行为使沈浩相信其债务存在保证，日后能够获得偿还，而且万泓公司是蒋卫良的挂靠单位，也是出具专用收款收据作为抵押物凭证的抵押票据提供方，应承担相应的民事责任。原审被告张永金在专用收款收据上签字的行为系职务行为，其个人不应当承担责任。从《借款协议》以及《专用收款收据》的内容可见，原告沈浩与蒋卫良、万泓公司系借款以及担保的法律关系，并非房屋买卖法律关系，原审原告沈浩请求原审被告万泓公司与被告张永金给付其等价交换房的现行市场价的售房款没有事实依据和法律依据，本院不予支持。据此判决：一、原审被告营口市万泓建筑工程有限公司于本判决书生效之日起10日内给付原告沈浩人民币72000元并从2006年5月7日始至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同类贷款利率给付利息；二、驳回原告的其它诉讼请求。如原审被告未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院（2014）营审民再终字第00048号民事裁定认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。虽然沈浩在一审过程中放弃对蒋卫良主张权利，但将卫良在借款合同上签字，其作为债务人，人民法院应当依职权追加其参加诉讼。另，万泓公司的原法定代表人张永金在专用收款收据上写有“暂借抵押”及“借公司开票，留抵押有效期”的真实意思表示及书写时间应一并查清，万泓公司是否确实知道蒋卫良与沈浩之间的借款行为，并作出担保的意思表示，是否确应依法承担担保责任。据此裁定：一、撤销营口市西市区人民法院（2014）营西民二再重字第1号民事判决；二、本案发回营口市西市区人民法院重审。
营口市西市区人民法院（2015）营西民二再初字第4号民事判决认定的事实是：营口市吉润房地产开发有限公司开发建设营口市西市区鑫海小区，营口市银合建筑工程有限公司承建该鑫海小区，蒋卫良系挂靠在被告营口市银合建筑工程有限公司的工程队队长（营口市银合建筑工程有限公司于2007年6月1日变更企业名称为营口市万泓建筑工程有限公司）。原审被告张永金、张世丽均为原营口市银合建筑工程有限公司的法定代表人。2005年11月6日，在蒋卫良施工鑫海小区工程的过程中，向原审原告沈浩借款人民币72000元，双方签订借款协议一份。内容为：银合建筑工程有限公司，蒋卫良工程急需用款，从沈浩手中借人民币现金柒万贰仟元整。自2005年11月6日起至2006年5月6日止（陆个月）。由鑫海小区房票一张作为抵押（鑫海小区4号楼5单元3楼东户）。蒋卫良承诺到期还不上借款，将此房让给沈浩以房顶账。原告当日将人民币72000元交付蒋卫良，同时蒋卫良将日期为2005年5月30日的专用收款收据即营口市银合建筑工程有限公司出具，内容为：付款单位为吉润房地产开发公司，收款单位为银合建筑公司，金额为人民币125265元，收款事由为4号楼工程款，空白处注明4号-5-3楼东户，暂借抵押，并由营口市银合建筑工程有限公司盖有财务专用章。在此份专用收款收据的背面，由被告万泓公司原法定代表人张永金写有“借公司开票，留抵押有效期”的字样，日期为8月16日。2006年5月6日，借款到期后，蒋卫良至今未能还款。现借款协议中所注明的房屋已由吉润房地产开发公司售出。
庭审后，被告张永金表示因被告蒋卫良挂靠在被告万泓公司，被告蒋卫良需被告万泓公司为其出具收款收据，并将收款收据交给吉润房地产开发公司，吉润房地产开发公司才会结算工程款。被告蒋卫良当时工程量未达到收据上的数额，被告万泓公司提前将该收款收据开给了被告蒋卫良，故被告张永金在收款收据背面书写的“借公司开票，留抵押有效期”。该收款收据仅用于和吉润房地产公司结算工程款的会计凭证。
该判决认为，原审原告沈浩与被告蒋卫良之间形成借款合同法律关系，债务人蒋卫良应承担还款义务。营口市银合建筑工程有限公司出具的收款收据，仅能作为收款凭证，付款人为吉润房地产开发公司，收款人为银合建筑公司，均非被告蒋卫良，虽被告营口市万泓建筑工程有限公司原法定代表人张永金在收款收据背面书写的“借公司开票，留抵押有效期”，但不应视为被告营口市万泓建筑工程有限公司同意被告蒋卫良将该收据用于抵押借款，故被告万泓建筑工程有限公司不应承担担保责任。原审原告沈浩与被告系借款关系，并非房屋买卖法律关系，原审原告沈浩请求原审被告万泓公司与原审被告张永金给付其等价交换房的现行市场价的售房款没有事实依据和法律依据，本院不予支持。判决如下：
一、被告蒋卫良给付原审原告沈浩欠款本金72000元，并从2006年5月7日起按照同期银行贷款利率支付原告沈浩利息。二、驳回原告其他诉讼请求。一审案件受理费人民币1800元及二审案件受理费人民币1800元、公告费人民币1080元，由被告蒋卫良承担（原审原告已预交）。
上诉人沈浩的上诉理由是：一、借款协议的核心是以房顶帐。2005年11月6日所签订的借款协议实际上是房、钱等价交换协议，即张永金、蒋卫良用价值12.5万元的房子与沈浩的7.2万元的现金进行等价交换。为保证房子实现交换，蒋卫良对沈浩承诺给票担保，张永金对沈浩承诺换票担保。因此，协议的一半是蒋卫良的给票担保，另一半是张永金的换票担保。二者缺一不可，缺一就不能成交。张永金的换票担保表现在张永金在蒋卫良给沈浩银合房地产公司房票上两次写文字（暂借抵押、借公司开票）。“暂借抵押”是张永金于2005年11月6日所写，是张承诺借期半年后他对沈浩的换票担保；“借公司开票、留抵押有效期”是张永金于2006年8月16日所写，有证人孙铁铮可以证实，是张永金借期半年后重申对沈浩的换票担保。蒋卫良已给沈浩房票是非债务人，张永金至今未给沈浩换票是债务人，是合同诈骗者。二、关于“借公司开票，留抵押有效期”的含义。银合建筑公司的房票属于蒋卫良的产权，依据是：1、2006年夏秋季，张永金对经办人孙铁铮说，“银合公司房票上的房子是吉润公司拔给蒋卫良的工程款，差不了”；2、2006年夏秋季，吉润公司的詹经理对经办人孙铁铮说，“银合房票上的房子没卖，拔给银合公司的蒋卫良了”；因此，张永金背书“借公司开票”是真实的，“留抵押有效期”是假的。三、该争议的房子是被张永金卖掉的，因为孙铁铮要去吉润公司给沈浩处账（换票），詹经理说，“不行，谁开票就给谁算账”，表明该房屋是被张永金领走的。张永金在一审法院接受询问时说，房票是银合公司与吉润公司拔付工程款算账换票用的。结果是房票上的12.5万元工程款打入银合公司账户。四、房票上的银合公司公章、换票、抵押三者的关系。正如吉润公司詹经理说，“谁开票就给谁算账”，表明开票、换票是张永金同一人所为，张永金只有开票权、换票权，他没有抵押权。张永金通过开票、换票将房权（工程款）由吉润公司转移给队长蒋卫良。因此，张永金只有房权的转移权，他没有房屋的所有权，因而他无房屋担保权，他无房屋担保物。他用抵押作为挡箭牌来阻止沈浩要房。五、我们提出上诉，要求张永金或者万泓公司偿还沈浩以房顶账的原房及7.2万元的银行同期贷款利息或位于鑫海小区的其他的三层左右的90多平方米的二手房。2、追究张永金的刑事责任。
被上诉人万泓公司答辩意见：我公司从未给蒋卫良借款提供过担保，沈浩与蒋卫良之间的借款我公司不知道，开具的专用收款收据是我公司开给吉润房地产开发公司的，只是由蒋卫良拿去交给吉润房地产开发公司。原判正确，请求维持原判。
被上诉人张永金、张永平、张世丽、原审被告蒋卫良未答辩。
经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致。
本院认为，首先，本案系借款合同纠纷，沈浩与蒋卫良之间签订的借款协议上仅有蒋卫良本人的签字，并没有万泓公司的相关人员或张永金的签字或盖章，也没有写明作出担保或抵押的意思表示。其次，蒋卫良虽将专用收款收据交给沈浩作为抵押，但该“收据”右侧明确写明“第三联，给付款单位做收据”。蒋卫良作为挂靠在万泓公司实际施工人，其无权处分该房屋。该抵押行为应属无效。再次，虽然万泓公司原法定代表人张永金在该“收据”上写有“暂借抵押”及“借公司开票，留抵押有效期的字样”，但无法证明该行为是为蒋卫良的借款提供担保而作。况且担保应当以明示的方式作出，而万泓公司及张永金等人对此亦予以否认。综上，上诉人沈浩的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3600元由上诉人沈浩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢培勇
代理审判员 张 锐
代理审判员 朱隆升
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 李丽敏