北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终11665号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京润通鸿业房地产开发有限责任公司，住所地北京市通州区中关村科技园光机电一体化产业基地政府路2号。
法定代表人：郑德强，董事长。
委托诉讼代理人：杨洋，北京市元合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕纯杰，北京市元合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中网国金集团有限公司，住所地北京市经济技术开发区宏达北路7号2幢四层。
法定代表人：强东，董事长。
委托诉讼代理人：张勇，北京市融商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡彦迎，男，1978年3月29日出生，中网国金集团有限公司项目部经理。
上诉人北京润通鸿业房地产开发有限责任公司（以下简称润通公司）因与被上诉人中网国金集团有限公司（以下简称中网公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民初字第10096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人润通公司、被上诉人中网公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
润通公司的上诉请求：请求撤销一审民事判决，依法改判中网公司向润通公司支付违约金58万元，赔偿返工费用564977.35元。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。中网公司存在违约。本案并非合议解除，系中网公司违约，润通公司依约单方解除合同；二、一审法院裁判依据不足，不符合逻辑和日常经验法则。一审法院认为如果中网公司根本违约，则不应由第三方入场施工的观点错误。窝工的事实并未查清；三、润通公司要求中网公司支付违约金的请求应予支持。
中网公司辩称：同意一审判决，不同意润通公司的上诉请求和理由。
中网公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签署的《润枫领尚住宅小区弱电系统工程施工承包合同》；2.润通公司立即向中网公司支付工程款367900.43元；3.润通公司立即向中网公司支付设备材料款281433.77元；4.润通公司立即向中网公司支付预付款及违约金327085元；5.润通公司立即向中网公司支付窝工费290000元；6.润通公司按中国人民银行同期贷款利率支付中网公司自2013年1月1日至2015年1月1日的逾期付款滞纳金126607.72元；7.润通公司向中网公司支付为实现债权所支付的律师费139302.69元。
润通公司向一审法院反诉请求：1.中网公司退还润通公司已支付工程款409620元；2.中网公司承担违约金1368800元；3.中网公司赔偿润通公司整改返工损失564977.35元；4.中网公司赔偿润通公司垫付的物业服务损失费1289940元
一审法院认定事实：2012年7月30日，润通公司（发包人）与中网城安（北京）智能科技有限公司（承包人，以下简称城安公司）签订《润枫领尚住宅小区弱电系统工程施工承包合同》（以下简称涉案合同），合同主要内容为：第一部分，协议书。第一条，工程概况。工程名称润枫领尚弱电系统工程设计及施工工作。工程地点北京市通州区台湖镇。工程内容：润枫领尚弱电系统工程设计及施工工程，包括视频安防监控系统、周界防范系统、停车场管理系统、楼宇对讲系统、电子巡更系统、UPS电源系统、甲供设备安装、室外管线预留预埋等工作内容。第二条，工程承包范围。第三条，开工日期2012年7月30日，竣工日期2012年10月30日。合同工期总日历天90天，甲供对讲设备视现场情况确定安装时间。第四条，工程质量标准为合格。第五条，合同价款。合同方式各弱电子系统费用固定总价包干，室外管线预留部分固定综合单价。金额290万元，其中各弱电子系统费用为2704170.74元，采用总价包干形式，室外管线预留部分为195829.26元。第二部分，通用条款。其中合同解除条款约定，发包人未按照合同约定支付工程款（进度款），停工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。一方依据合同解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还得货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。第三部分，专用条款。一、词语定义及合同文件。3、图纸。合同生效日期起10日内，发包人向承包人提供电子版图纸一套，承包人进场后需对设计图纸进行深化设计并满足施工要求，并经现场专业工程同意后进行施工。二、双方。7、承包人工作。每月二十五日前向发包人、监理单位报送下月度施工计划、已完工程月报表，并同时提供有关电子文本，如不按时报送，发包人有权不予支付当期工程进度款。三、施工组织设计和工期。承包人于合同签订后的五个工作日内向发包人和监理单位提交施工组织设计和总进度计划及各专项施工方案，并于15日历日内取得发包人、总包单位、监理单位的签字确认。非承包人原因可能出现的特殊情况，依照合同规定的顺延理由必须实际造成停工、窝工，承包人方可提出顺延申请。承包人申请顺延工期的，应严格按照合同进行签证，未签证的，在工程结算时，不给予工期顺延，发包人无正当理由拒绝签证的除外。六、合同价款与支付。本合同价款采用各弱电子系统费用固定总价包干，室外管线预留部分固定综合单价方式确定，金额为290万，其中各弱电子系统费用为2704170.74元，采用总价包干形式，室外管线预留部分为195829.26元。工程按月支付进度款，当月支付经发包人已审核确认的上月已完工程量产值的70%，承包方需每月25日上报当月已完工程量产值。设备安装、调试验收完毕，承包方所承包工程经验收合格支付至合同金额85%的工程款；工程实际竣工、竣工证书发出、承包方提交竣工图和其他一切有关资料、结算书签订并提交包括保修金在内的全额发票后，支付至结算总价的95%的进度款。十一、违约、赔偿和争议。因承包人原因未能按本合同约定的工期及发包人下达施工任务要求完成施工任务的，每延误一天，向发包人支付合同总价款的千分之一的违约金，延误超过15天，承包人除应向发包人支付违约金外，发包人同时有权解除合同，合同自通知发出之日起解除，合同解除后，承包人按合同总价款的20%向发包人支付违约金，合同提前解除，并不解除承包人对已完成工程的产品及施工应负的质量保证责任。若承包人用于本工程的材料、设备或施工质量未达到合同约定要求的，承包人需在发包人要求的时间内采取相应的补救、整改、更换、修复措施，并承担由此产生的费用和造成的一切经济损失；因此造成工期延误的，应同时承担工期延误的违约责任。如因工程质量问题给发包人及第三方造成人身财产损失的，由承包人负责承担全部赔偿责任。承包人向发包人支付的违约金不能弥补发包人损失的，承包人应赔偿发包人的实际损失。此外，合同还约定了其他内容。
2013年6月9日，城安公司名称变更为中网国金投资有限公司，2014年4月1日，中网国金投资有限公司名称变更为中网公司。
双方合同签订后，中网公司按照合同约定进场施工，其中1#1-8层户内到竖井、2#1-8层户内到竖井、3#、4#、5#、6#户内到竖井、7#户内到竖井、8#3层样板间、9#3层样板间、10#3层样板间、11#3层样板间、12#3层样板间、13#3层样板间、14#3层样板间、15#户内到竖井、16#户内到竖井、17#、18#、19#3层样板间、20#综合布线系统经监理方签字确认；3#、4#、5#、17#、18#住宅楼视频安防监控系统，3#、4#、5#停车场管理系统，4#、5#、17#、18#巡更管理系统，3#、4#、5#、17#、18#安全防范综合管理系统、3#、4#、5#、17#、18#、20#初入门控制（门禁）系统经过了监理方签字确认，3#、4#、5#、17#、18#安全防范系统通过了系统试运转调试。此外，在施工中应润通公司要求，增加了部分工程。同时，监理方对进场的部分材料、构配件进行了检验。
期间，中网公司向润通公司提交了2012年10月工程量清单和产值申报，提交了2012年11月份产值。
施工过程中，润通公司向中网公司反映施工进度过慢，并先后发出工作联系单和监理例会中催促工程进度，同时反映存在不同程度的质量问题。2013年3月19日，中网公司向润通公司反映3、4号楼楼门上锁无法施工，2013年5月15日，中网公司向润通公司提交工作联系单，表示：按润通公司要求，中网公司于2013年5月3日正式停工，但仅收到口头通知，要求润通公司出具正式停工通知。收到停工通知后，中网公司会对已完成工程量，剩余材料设备进行核对统计。
2013年5月20日，润通公司向中网公司发送《关于润枫领尚项目弱电施工单位清场结算》（以下简称结算通知）的电子邮件，该邮件主要内容为：截止目前，中网公司未提供任何书面的经确认的深化设计图纸，造成在施工过程中的检查无依据可循。中网公司施工项目、材料等未向监理单位及建设单位报验，不能及时提供各种材料、设备检测证明文件及合格证，施工过程中没有专项质检员检查验收也不能及时上报监理单位验收。经双方友好协商，中网公司同意结束本项目的施工任务，同时配合建设单位清场核算现场施工界面及材料、设备、资料的移交工作，从2013年5月13日至2013年5月16日现场清理结果，双方协商，达成如下协议。一、中网公司继续完善施工项目。1、3#、4#、5#、17#、18#楼原施工合同内工作内容达到竣工验收条件，工程资料、物资报验资料齐全、合格，符合要求，移交物业，直至2年的维保期结束。2、3#、4#、5#、17#、18#的弱电工程施工任务完成的截止日期为2013年5月31日，如中网公司不能再此日期前完成相关施工任务及相关资料报验及验收工作，视为拒绝施工，建设单位将另行指派其他施工单位完善，费用由中网公司结算款中扣除。3、20#视频安防监控系统由中网公司施工完毕。4、由中控室引至3、4、5、17、18#楼内宇对讲系统及视频安防监控系统的线缆均由中网公司施工完毕。二、工程界面清理。1、3#、4#、5#、17#、18#、20#楼可视对讲系统顶层与地下一层非可视分机未安装，红外幕帘首层、二层及顶层设置。2、6#、7#、15#、16#楼可视对讲系统入户线基本完成，11户未穿线。3、1#、2#、11#楼1-8层可视对讲室内线基本完成，24户未穿线。4、3#、4#、5#、6#、7#、15#、16#、17#、18#、20#楼电梯五方对讲线完成，线缆规格为RVVP4*0.5，线缆需整改。5、小市政管线，未提供确认经确认版图纸，经现场核查如下问题：没有经公司确认的施工图纸；室外管井内淤泥渣土未清理；多处管井标高与园区地面标高不一致，需加高；管井井盖破损及缺失需更换补齐；21#楼至27#楼等配套共建入户管未贯通。6、园区内监控系统预留，未提供确认版图纸，未核查；7、车库2监控系统核查未施工；8、20#楼监控系统未安装；9、甲供弱电箱安装，3#、4#、5#、17#、18#、20#楼共计164台，合计甲供199台。三、物资、设备清点。1、中网公司现场剩余物资及2013年5月15日进场物资已核查，2013年5月15日以后进场设备材料将不予接收。物资设备正式移交前，中网公司需提供设备、物资检测报告、合格证、设备材料进场验收报验单及材料设备款的结款凭证。如不能及时提供上述证明材料，则中网公司剩余设备、材料自行处理清场。四、结算要求。1、中网公司提供分楼栋及系统的深化设计图纸，需施工单位、监理单位、建设单位签字；2、中网公司的施工范围内满足验收合格标准，且经施工单位、监理单位、建设单位签字确认的验收合格单；3、中网公司提交的工程结算资料交接单、结算书及相关结算资料；4、室外管线预留应提供现状图纸及已施工完成的范围并经项目部签字确认；5、中网公司现场剩余设备材料及与供货商已签订单的弱电设备及材料应统计数量、产品规格、品牌及技术参数。6、以上工作中网公司需在25日前完成，如不能按时完成，建设单位依据现场进度安排，将另行指派其他施工单位进场施工，中网公司不得以任何借口阻拦。同日，中网公司向润枫领尚小区物业管理公司移交了门禁卡。
2013年7月30日，润通公司向中网公司邮寄《关于解除润枫领尚项目弱电系统工程并进行结算的告知函》（以下简称告知函），主要内容为：中网公司存在违约行为，包括技术管理人员空缺，未上报项目部组织架构；中网公司未提供经确认的深化设计图纸，造成检查无依据可循，未按合同要求每月提供生产进度计划和完成情况报表；中网公司未能按计划完成工作；施工项目、材料未按工程进度时间向监理单位及建设单位报验，存在不符合施工质量验收规范情形；无专人负责材料报验工作。经双方协商，中网公司同意解除施工合同并退场，并于2013年5月3日正式停工，根据退场协议，中网公司应在2013年5月15日前退场并结算，但截至目前中网公司未能按协商意见办理退场结算，未移交物资和设备，致使结算工作停滞，特告知中网公司应于2013年8月5日前依据双方结算要求提供各种结算资料和图纸，完成结算全部工作，如未能在上述时间内完成结算，润通公司将选派其他施工单位进场施工并另行购买相关设备。
2013年6月和9月，双方和供货单位、监理单位对部分材料设备进行了验收交接。其中，润通公司代表签字表示：不代表物资合格，不合格退场。
另查，涉诉工程现已实际交付使用。
庭审中，双方均认可润通公司已给付工程款为409620元，本案审理过程中，中网公司申请对相关弱电工程已完工造价进行鉴定，2016年4月18日，北京华建审工程造价咨询事务所有限公司出具造价鉴定报告，认定涉案工程已完工程造价为777520.43元、现场剩余设备及材料价值为281433.77元，共计1058954.2元。
上述事实，有施工承包合同、验收记录表、工程现场签证单、工程变更洽商记录、系统试运转调试记录、材料构配件进场检验记录、材料设备四方验收单、进度确认表、工作联系单、结算通知、产值申报、文件签发表、弱电进度承诺函、监理例会、告知函、会议纪要、造价鉴定报告及双方当事人陈述等在案佐证。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人对自己提出的主张应当提供相应的证据予以证明，否则应当承担因举证不能的法律后果。
双方签订的涉案施工合同，系双方真实意思表示，不违反我国法律效力强制性规定，属于有效合同。庭审中，双方均认可曾达成了合同解除的意思表示，但对具体时间未形成一致意见，根据双方的结算通知和告知函来看，在2013年5月3日中网公司停止施工，庭审中双方认可在2013年4月9日中网公司开始撤场，但从后续双方行为来看，直至2013年9月四方交接后中网公司才实际撤场，故一审法院以双方达成合同解除合意的时间作为双方合同解除的实际日期。
关于双方的违约问题，从现有证据来看无法认定双方存在根本违约行为。从中网公司来看，首先，从润通公司提交证据来看，仅在结算通知和告知函中写明图纸未深化、未提供相关设备合格证书、人员配合存在问题等情形，上述情形均无法构成根本违约，而且在实际施工中，监理方、润通公司对部分工程也进行了验收，对部分设备也签字确认合格，而且结算通知和告知函均润通公司单方制作，从其提交现有证据来看无法证明中网公司存在违约；其次，关于工期问题，润通公司认为中网公司存在拖延问题，然而从中网公司提交的工作联系单来看，又可能存在润通公司不予配合开门，无法施工情形；第三，从双方交接来看，润通公司给付中网公司的结算通知载明了润通公司认为结算的条件，而条件中未载明中网公司存在违约，仅是需要提供必要的收据和完善手续；同时从双方实际交接来看，2013年6月至9月，双方和监理方对设备资料等进行了验收确定，中网公司后实际撤场，由第三方入场施工，由此来看，如润通公司认为中网公司存在违约，则不应该由第三方入场施工，而应在核实完双方违约责任后再行施工，现第三方已施工完毕，涉诉工程已经实际交付并投入使用，故可以认定润通公司不认为中网公司存在违约或者该违约行为不足以构成根本违约。从润通公司来看，中网公司认为润通公司原因导致工程迟延，不予配合施工，从中网公司向监理方提交的中作联系单显示存在润通公司楼门上锁导致中网公司无法施工的情形，但该情形依照合同规定可以顺延交工，润通公司不也必然构成违约。此外，从合同解除方式来看，系双方自行协商后解除合同，而非一方根据合同违约条款行使合同解除权。
关于中网公司的本诉诉讼请求，其中，合同解除问题因双方通过多次协商和行为体现出合同解除的意思表示，故对于解除合同的诉讼请求一审法院予以认可；关于支付工程款和材料费的诉讼请求，一审法院根据鉴定机构出具的鉴定结论予以认定，润通公司虽认为鉴定金额过高，但并未提交证据予以证明鉴定结论不当，故对该答辩意见一审法院不予认可，材料费部分，润通公司认为其并未使用材料，但是从双方和监理最后交接来看，对材料实际进行了交接，在交接后应该视为润通公司对材料的接收，因此材料款项也应给付，两笔款项扣除已支付工程款为一审法院支持部分；关于预付款部分，从中网公司提交的合同来看，无法证明上述费用实际发生，并且一些合同没有中网公司签章，合同是否成立尚存疑问，一些合同并非中网公司签署，因此对于该部分款项一审法院不予认可；关于违约金，因一审法院认定双方均未构成实质违约，故不存在给付违约金问题；关于窝工费，根据双方提交证据来看，在中网公司施工期间，存在因润通公司原因导致无法施工的情形，同时在2013年5月3日中网公司停工，但直至2013年9月双方才做完四方交接，期间中网公司势必需要对现场进行必要的管理和维护，需要支付相应的费用，但对于具体费用无法进行进行确切的核实，一审法院根据工作联系单显示迟延30天的工期和停工后交接中现场看护人员所需来计算合理的费用；关于律师费，双方合同并未约定纠纷发生后律师费的负担，中网公司主张没有事实和法律依据，故不予支持；关于中网公司主张的利息损失，因双方最后交接手续直至2013年9月才办理完毕，中网公司最后撤场时间只能在此之后，期间双方一直处于协商和处理阶段，因此在此之前的工程款利息不应给付，在此之后，因材料交接完毕，中网公司工程绝大部分进行了监理验收，因此润通公司应给付相应工程款，故对于撤场后的工程款和材料费利息损失，一审法院予以支持。
关于润通公司的反诉诉讼请求，因润通公司无法证明中网公司存在根本违约，因此对于返还工程款的诉讼请求，一审法院不予支持；关于违约金和物业费，因一审法院未认定双方存在违约行为，故不存在给付上述费用问题；关于整改费用，因润通公司未提交证据证明整改费用实际发生也不同意进行评估，故一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京润通鸿业房地产开发有限责任公司与中网国金集团有限公司于二零一二年七月三十日签订的《润枫领尚住宅小区弱电系统工程施工合同》解除；二、扣除北京润通鸿业房地产开发有限责任公司已给付工程款外，北京润通鸿业房地产开发有限责任公司再给付中网国金集团有限公司工程款和材料款共计人民币六十四万九千三百三十四元二角，于判决生效之日起七日内给付清；三、北京润通鸿业房地产开发有限责任公司给付中网国金集团有限公司因迟延给付工程款和材料款的利息损失，该损失以本金人民币六十四万九千三百三十四元二角为基数，按照中国人民银行同期贷款利息自二零一三年十月一日计算至二零一五年一月一日止，于判决生效之日起七日内给付清；四、北京润通鸿业房地产开发有限责任公司给付中网国金集团有限公司窝工费共计人民币十三万三千八百七十元，于判决生效之日起七日内给付清；五、驳回中网国金集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回北京润通鸿业房地产开发有限责任公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，润通公司、中网公司均没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人对自己提出的主张应当提供相应的证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。本案中，当事人双方签订的涉案施工合同，系双方真实意思表示，不违反我国法律效力强制性规定，属于有效合同。
根据结算通知记载的内容，润通公司与中网公司系友好协商，中网公司同意结束本次施工任务，且庭审中双方当事人虽未对合同解除的具体时间形成一致意见，但均认可合同解除的意思表示。故本案涉案合同应认定为双方自行协商后解除，而非一方根据合同违约条款行使合同解除权。一审法院结合本案实际情况，确定合同解除方式和解除时间，并无不当，本院予以维持。
针对中网公司是否违约的问题。中网公司承接工程系弱电系统，润通公司理应提供相应的施工条件，依据现有证据不能证明润通公司已经完成了上述义务。从中网公司提交的工作联系单中，亦可以反映出存在无法施工的情形。同时，润通公司给付中网公司的结算单中载明润通公司认为相关施工情况以及后续结算条件，仅要求中网公司提供必要的收据和完善手续。即使存在结算通知和告知函所主张的相关问题，亦不能证明中网公司构成违约。一审法院结合本案具体情况，认定本案润通公司和中网公司均未构成违约，均不应支付违约金的意见，并无不当，本院予以维持。
针对质量问题，润通公司主张中网公司施工存在质量问题，但未申请相关鉴定，不能以此作为拒付工程的理由。有关整改费用，润通公司未提交证据证明整改费用实际发生，亦不同意进行评估，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。
综上所述，润通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，相关程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15105元，由北京润通鸿业房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈锦新
审判员 刘正韬
审判员 周熙娜
二〇一六年十一月十日
书记员 李晓晴
书记员 左 爽