息县人民法院
刑事判决书
（2014）息刑初字第112号
公诉机关河南省息县人民检察院。
被告人李敬中，男，1960年2月9日出生，汉族，高中文化，农民，原任息县杨店乡杨店村支部书记兼村委会主任，杨店乡人大代表。因涉嫌犯贪污罪，于2013年4月18日被息县公安局刑事拘留；因涉嫌犯贪污罪，于2013年4月28日经信阳市人民检察院决定，次日被息县公安局逮捕。现羁押于息县看守所。
辩护人程升、程锐，河南晓燕律师事务所律师。
被告人魏清友，男，1966年6月8日出生，汉族，高中文化，农民，原任息县杨店乡杨店村文书。因涉嫌犯贪污罪，于2013年4月19日被息县公安局刑事拘留；因涉嫌犯贪污罪，于2013年4月28日经信阳市人民检察院决定，次日被息县公安局逮捕。现羁押于息县看守所。
辩护人张灿华，男，河南息州律师事务所律师。
息县人民检察院以息检刑诉（2013）203号起诉书指控被告人李敬中、魏清友犯贪污罪一案，于2013年8月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
一审判决被告人李敬中犯贪污罪，判处有期徒刑四年；被告人魏清友犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月。宣判后，被告人魏清友不服本判决，在法定期限内以“认定事实错误”为由提出上诉。信阳市中级人民法院以“事实不清、证据不足”发回重审。本院重新审查立案，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。息县人民检察院指派检察员陈刚出庭支持公诉，被告人李敬中及其辩护人程升、程锐、被告人魏清友及其辩护人张灿华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
息县人民检察院指控：
2012年春，被告人李敬中、魏清友利用协助息县杨店乡人民政府申报河南省村级公益事业建设一事一议先补后建项目的职务便利，将该村张竹园组已通过2008年“村村通”公路项目修建的道路和该组泥河上的一座小桥，作为该村2011年“一事一议”路桥项目通过杨店乡人民政府向息县农监办补报，骗取该项目财政奖补资金175000元。该款扣除工程质量保证金17500元后，未入村财务账。
2013年4月18日、19日，被告人李敬中、魏清友先后到息县人民检察院投案。
针对上述指控，公诉机关当庭提供有书证、证人证言、被告人的供述和辩解。故公诉机关认为，被告人李敬中、魏清友利用职务之便，共同侵吞公款175000元，其中未遂17500元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。现提起公诉，请依法判处。
被告人李敬中辩称，其套取国家资金是事实，但自己没有侵吞，套取资金的目的是为了解决村里外欠。其辩护人辩称被告人李敬中的行为不构成贪污罪，理由是本身不具备贪污罪主体，不是国家工作人员。其二没有贪污的主观故意，另外有自首情节，无犯罪前科，主动退赃等，亦可减轻处罚。被告人李敬中若构成犯罪，应构成诈骗罪，在三年以下量刑，并可适用缓刑。
被告人魏清友辩称，套取国家的资金是事实，但自己并没有侵吞。其辩护人辩称被告人魏清友不构成贪污罪，认为被告人魏清友不具有贪污罪的主体，不是国家工作人员，没有共同犯罪的故意，也没有共同犯罪行为，其理由是：其一，被告人魏清友是文书，负责村里各种资料上报下传任务，是职务行为。其二，虚假材料申报是村乡两级领导研究决定的。其三，钱存在自己银行卡上，该卡实际是村里公务卡，其套取国家资金行为是财政违法行为，构成犯罪应是挪用公款罪，其将管理一事一议资金挪为他用，挪用金额应是70000元，退给检察院78500元及财政所扣材料费4000元及保证金17500元，都不应作为贪污或挪用的金额，另被告人魏清友有自首情节，积极退赃，没有给国家财产造成损失，亦可减轻处罚，适用缓刑或免予刑事处罚。
经审理查明：2012年春，被告人李敬中、魏清友二人利用申报息县杨店乡人民政府申报河南省村级公益事业建设“一事一议”先补后建项目的职务便利，在未经该村村民委员会研究的情况下，按照河南省人民政府关于村民一事一议筹资筹劳管理办法规定一事一议按照“四议两公开”工作方法程序进行，即1、村支部会提议；2、村“两委会”商议；3、党员大会审议；4、村民会议或村民代表会议决议。将该村张竹园组已于2008年通过“村村通”公路项目修建的道路和该村民组泥河上的一座小桥，作为该村2011年“一事一议”路桥项目通过杨店乡人民政府向息县农监办补报，骗取该项目财政奖补资金175000元，其中的17500元属于工程质量保证金。根据上级相关文件的规定，该质保金只有在工程竣工验收合格后方可支付。2012年3月30日，被告人李敬中、魏清友出资80000元作为该村群众集资款上交到息县杨店乡三资代理服务中心，同年4月5日三资代理服务中心以“一事一议”工程预付款的名义拨付给被告人魏清友。工程验收合格后，被告人李敬中、魏清友以杨店村民委员会的名义向杨店乡政府申请领取国家奖补资金，但乡主管领导在审批时，将该工程质保金17500元预留在乡财税所上，其余款项予以拨付。2012年12月7日，被告人魏清友缴纳工程税款8242.5元。2013年2月8日（农历腊月28日），被告人魏清友领取工程款75000元，并将其中的70000元交给被告人李敬中，而后被告人李敬中将该笔款项用于归还2011年及2012年交社会抚养费时借汪某某的欠款30000元，归还杨店乡政府协税员何某某垫付的20999.88元耕地占用税，上交2013年杨店乡街村社会抚养费20000元。2013年4月3日，杨店乡财税所扣除4000元资料费及工程质量保证金17500元后，将剩余的78500元奖补资金拨付到被告人魏清友的个人银行账户上。以上“一事一议”拨付的奖补资金均未入村财务账。被告人李敬中在得知检察机关在查处国家“一事一议”奖补资金使用情况后，以上交检察院活动为由分三次从被告人魏清友手中领走78000元。2013年4月18日，被告人李敬中向息县人民检察院投案，并积极退出赃款150000元。次日，被告人魏清友投案。
上述事实，有如下经当庭举证、质证的证据予以证实：
（一）书证
1、扣押通知书、扣押物品清单、票据；
2、被告人李敬中、魏清友户籍证明、身份证明；
3、被告人魏清友保管的取款凭证；
4、息县农村公路管理所出具的证明、施工合同，证实了杨店乡街村张竹园村民组三队的路和桥系由全某某承建；
5、息县财政局经济建设股提供的S336--堂集--李围孜项目使用资金审批表、税务发票，证实了被告人申报的项目系他人投资修建完成的项目；
6、息县财政局农业税征管股提供的批复文件、奖补资金申请表、集资款同金缴款单、工程预算表、开工申请书、开工通知书、施工前后照片、竣工验收表、工程竣工移交表、酬劳、筹资人员花名册、照片、税务发票（交税款8242.5元）、市政工程决算书；
7、杨店乡财税所提供的集资款票据（收入和支出）、魏清友筹资款80000元收据、2013年4月3日收款人魏清友领取奖补资金157500元的现金支票存根、借款申报表、工程预算、验收请示报告、拨款申请、公示、施工合同、杨店乡街村交社会抚养费票据9张；
8、省政府文件、财政局文件；
9、补充侦查决定书、侦查事项、时瑞提供的李敬中欠其烟酒款的条据、魏清友写给陈树萍的信件让其一定找到一事一议帐目。
10、案发经过证实：被告人李敬中、魏清友系主动投案，
并如实供述自己的犯罪事实。
11、杨店乡街村垫付的2013年社会抚养费票据7张证实：被告人李敬中用套取的国家奖补资金交纳了2万元的社会抚养费。
12、息县地税局出具的耕地占用税发票证实：被告人李敬中垫付杨店乡街村应缴纳的耕地占用税20999.88元。
（二）证人证言
1、证人全某某的证言证实：杨店乡街村张竹园村民组的路和桥是其2008年修建的，以“村村通”的名义修的，县财政部门的工程款已经领完了；
2、证人士某某（街村计生专干）的证言内容与全某某证言相互印证；
3、证人周某乙（街村副村长）的证言与士某某、全某某的证言相一致，同时也证实了社会抚养费缴纳情况与魏清友供述相一致另外说明，村里没有给我们垫资社会抚养费，申请表上的签名和印章都不是我的；
4、证人周某甲（治安主任）的证言与前述证人证言相互印证（申请表上的签名和印章都不是我的）；
5、证人王某甲的证言证实：2012年魏清友找王某甲去街村三队拍张竹园村民组的路和桥，然后魏让我把照片进行合成，至于这样做的目的魏没有给我说；
6、证人刘某某的证言证实：2008年以“村村通”的名义修
的路和桥，是全某某修的，当时村民集资22600元。村民还给全某某送了一块匾，我保存的有帐目；
7、证人周某某的证言证实了杨店乡“一事一议”项目上报的程序；
8、证人马某某的证言证实：签名是其本人所签，是刘峰安排我签的。
9、证人王某某的证言（杨店乡财税所会计）证实了社会抚养费的缴纳情况。
10、证人汪某某的证言证实：2012年6月份李敬中向其借款30000元，直到2012年农历腊月28日才归还。
11、证人何某某（杨店乡协税员）的证言证实：何某某应被告人李敬中的要求给杨店乡街村垫付2012年耕地占用税21000元，被告人李敬中后于2012年年底才将该款项归还给何某某，何某某解释了开票时间和实际还款时间不一致的原因。
（三）被告人的供述
1、被告人李敬中的供述：杨店乡街村张竹园村民组（三队）“一事一议”路桥项目。该路和桥是2008年街村修的，我同村文书魏清友虚报该已修好的项目，套取国家奖补资金175000元。筹资款也是魏清友交的，申报也是魏清友操作的。第一次领款75000元，是魏清友领的，交给我70000元，自己留下5000元。2013年3月份，余款被魏清友领取，并以个人名义存入银行，扣除质保金和税款后，把剩余的钱交给我，总共是78000元。钱
款使用情况：交给乡税务所何某某21000元耕地占有税，还上交2011年至2012年社会抚养费借汪登治的30000元，还县里开烟酒门市部的冯军10000元钱，剩下的钱还平时吃的零星账了。
2、被告人魏清友的供述：实际上没有修2011年申报的“一事一议”修杨店乡街村张竹园村民组（三队）路和桥。2011年我们村没有申报项目，2012年3月份，支书李敬中安排我补报项目，将原来在2008年已修好的张竹园村民组（三队）路、桥项目申报。筹资款80000元，我找我侄子魏金龙借了60000元，李敬中借了20000元。2013年4月11日对我的询问，我说的不是事实，是李敬中安排我这样说的。材料中李敬中、士某某的签名是我代签的。周某甲、周某乙的印章在我保管着，组织材料时我将他俩的印章盖在材料中。施工前后的照片也是李敬中安排我弄的。2012年腊月28日，我到乡财税所领款75000元，后来李敬中要走70000元，给我5000元。2013年4月3日，乡财税所转到我帐户上78500元，4月8日李敬中安排我拿30000元给他，4月12日取了24000元交到检察院了，4月14日李敬中叫我再准备30000元给他，当时卡上只有24000元，我又找李新民借了5000元，找我家属拿了1000元，凑够30000元交给了李敬中。2013年乡里给我们村下达了93800元的社会抚养费收缴任务，我们4名村干部各交20000元，周某甲交13800元，都是我们个人垫的，是在2013年4月9日交的。2012年我们村欠乡财税所耕地占用税20000多元。
（四）物证
从杨店街村村委会提取的照片。
（五）息县人民检察院勘验、检查笔录。
本院认为，被告人李敬中、魏清友利用职务之便，以非法占有公款为目的，以虚报工程项目的方式，骗取国家“一事一议”奖补资金，其二被告人的行为已构成贪污罪，息县人民检察院起诉书指控二被告人犯贪污罪事实清楚，证据确实充分，适用法律条文正确，本院予以支持。鉴于本案发回重审后事实没有发生变化，故二被告人贪污金额还应认定为92757.5元。理由是：因第一次领取的奖补资金75000元用于归还了社会抚养费、耕地占用税，以及被告人魏清友交纳的工程项目税8242.5元、杨店乡扣除的资料费4000元，应从总数额175000元中予以扣除，经查，有证人汪某某、协税员何某某的证言；书证社会抚养费票据、耕地占用税发票、工程项目税发票、财税所出具的资料费收据等证据予以证明，系因公开支，应予以认定并扣除，对于被告人辩称的其他费用，与本案不具关联性，本院不予采纳。被告人李敬中及其辩护人关于其不构成贪污罪而构成诈骗罪的意见和17500元工程质量保证金不应当认定为贪污未遂的辩护意见，本院不予采信。原因如下：其一、被告人李敬中、魏清友虚报工程项目后，国家已将奖补资金175000元拨付到杨店乡财税所，即被告人套取国家奖补资金的行为已经完成；其二、该工程竣工验收后，被告人李敬中、魏清友以杨店乡街村的名义申领过剩余的奖补资金，因主管领导签字将10％的质保金预留，乡财税所才未将该17500元质保金拨付给被告人，故依法应当认定被告人李敬中、魏清友贪污未遂。被告人魏清友及其辩护人以被告人魏清友在此次犯罪过程中负责、组织编写虚假申报材料系被告人李敬中安排为由否认其构成贪污罪而构成挪用公款罪的意见，经查，被告人魏清友在明知该工程项目为虚假项目且未经该村民委员会研究的情况下，仍组织编写虚假的申报材料、积极上交筹资款以骗取
国家奖补资金，杨店乡财税所将资金拨付到被告人魏清友银行账户后，被告人魏清友未及时将该款入村财务账，故其辩称无事实及法律依据，本院不予采纳。辩护人关于被告人李敬中、魏清友二人有自首情节、认罪态度较好，具有悔罪表现，且积极退赃的辩护意见，与事实相符，本院予以采信。关于被告人李敬中、魏清友及二辩护人辩称二被告人骗取国家奖补资金并没有侵吞的意见，经查与事实不符，二被告人以虚报工程项目的方式，骗取国家“一事一议”奖补资金，国家已将奖补资金175000元拨付到息县杨店乡财政所，奖补资金已分别先后被被告人魏清友领取后存在自己银行卡上，二被告人套取国家奖补资金的行为已经完成，二被告人及辩护人也均提不出相关证据对自己没有侵吞的事实加以证明，故辩护意见本院不予采纳。综上，被告人李敬中、魏清友实际贪污的数额应认定为92757.5元，其中未遂17500元。综合以上量刑情节及17500元贪污未遂的事实，依法可对被告人李敬中减轻处罚，即在5年有期徒刑以下量刑。被告人魏清友在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且有自首情节，又因其中的17500元属贪污未遂，依法应对被告人魏清友减轻处罚。故根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十一条、第六十三条、第四十五条、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告人李敬中犯贪污罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2013年4月18日起至2017年4月17日止。）
二、被告人魏清友犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2013年4月19日起至2016年10月18日止。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张新国
审判员 雷胜利
审判员 涂道彬
二〇一四年六月二十七日
书记员 廖 熹