河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民一终字第838号
上诉人（原审被告）徐江涛。
委托代理人牛全胜，长垣县蒲西街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）中防工程科技有限公司，住所地：长垣县宏力大道中段路东。
法定代表人刘自国，董事长。
委托代理人杨波田，河南弘治律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张自建。
上诉人徐江涛因与被上诉人中防工程科技有限公司（以下简称中防公司）、张自建合同纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院（2013）长民初字第1754号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人徐江涛及其委托代理人牛全胜和被上诉人中防公司委托代理人杨波田到庭参加了诉讼。被上诉人张自建经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审查明：2011年9月18日，中防公司和张自建签订《承包经营合同》，中防公司授权张自建成立中防工程科技有限公司第十三分公司，承包经营合同约定：张自建每年向中防公司交纳管理费用1万元，张自建在经营中给中防公司造成的损失，张自建应当按实际发生费用赔偿中防公司等。协议签订后，张自建、徐江涛共同以中防公司的名义承揽了河北省武安市一家钢厂的保温工程，徐江涛以张自建的名义与左跃杰签订施工协议，后徐江涛又在施工协议上加盖中防公司第十三分公司印章。在施工过程中，张自建、徐江涛拖欠左建恩、左跃杰等工人工资款98960元。2011年10月27日，徐江涛、张自建向左跃杰、左建恩出具欠条，欠条内容为：今欠明芳工人左跃杰、左建恩等人工资款玖万捌仟玖佰陆拾元整（98960.00），此款由两人共承担。”左跃杰、左建恩提起诉讼后，长垣县人民法院作出（2012）长民初字第791号民事判决书，判决中防公司向左跃杰、左建恩支付工资款98960元，并承担案件受理费2274元。该判决生效后，左跃杰、左建恩等人申请强制执行，中防公司于2013年7月1日共向长垣县人民法院交纳工资款、案件受理费、执行费102652元。
原审认为，张自建与中防公司签订的承包经营协议中明确约定张自建在经营中给中防公司造成的损失，应当按实际发生费用赔偿中防公司。协议签订后，实际是张自建、徐江涛共同承揽该工程。依照协议约定，张自建、徐江涛在经营过程中拖欠左建恩、左跃杰等人的工资款等应当由张自建、徐江涛清偿。中防公司为处理左跃杰、左建恩等人的工资款纠纷共损失102652元，该损失应当由张自建、徐江涛承担。徐江涛之妻张玲敏向张自建出具的保证书承诺由徐江涛自己承担所欠左跃杰等人的工资款，徐江涛又认可已经将所欠左跃杰等人的工资款的一半给付了张自建，故应当认定该工程系徐江涛、张自建共同经营，故徐江涛认为其实为张自建打工的意见，不予支持。徐江涛之妻张玲敏书写的保证书系徐江涛、张玲敏与张自建之间的内部协议，该协议不能对抗中防公司向张自建、徐江涛要求赔偿损失。徐江涛称已将所拖欠工资款的一半4万多元属于徐江涛和张自建之间的内部纠纷，亦不能对抗中防公司向张自建、徐江涛要求赔偿损失的请求，故徐江涛的该项意见，不予支持。综上，中防公司要求张自建、徐江涛赔偿损失102652元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：张自建、徐江涛于判决书生效后十日内赔偿中防工程科技有限公司损失102652元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2353元，由张自建、徐江涛承担。
徐江涛上诉称，原审认定工程是上诉人徐江涛与张自建共同承揽经营错误，张自建是中防公司十三分公司的经理，其自己以中防公司名义承揽了河北武安市明芳钢厂的保温工程，并没有与徐江涛合伙，徐江涛只是施工队长；徐江涛没有“将所欠左跃杰等人的工资款的一半给付了张自建，实际是左跃杰等人经上诉人介绍给张自建打工，张自建不支付工资，徐江涛找到张自建，因其他原因欠张自建款项，张自建就让徐江涛按所欠工资的一半先还他款，他才支付所欠的工资，徐江涛为了能让张自建支付左跃杰等人的工资，就按他的要求还了款，张自建给徐江涛出具了还款证明，如果存在合伙，张自建就不会出具还款证明，徐江涛也就直接支付给左跃杰等人，不会将钱交给张自建；徐江涛没有与中防公司签订承包协议，而是张自建与中防公司签订承包协议，与徐江涛没有关系；原审采信张玲敏出具的保证书错误。2012年4月，中防公司向公安机关控告徐江涛涉嫌职务侵占，被上诉人在控诉书和笔录中均承认徐江涛受雇于被上诉人，保证书是张玲敏在张自建的胁迫下所写，不是真实意思。请求撤销原判，改判驳回中防公司的诉讼请求。
中防公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分。1万元管理费是徐江涛和张自建交纳。请求维持原判。
张自建未答辩。
二审中上诉人提供了1、原审法院（2013）长民初字第30号民事判决；2、2012年1月8日张自建出具的收到条复印件一份（原件在（2013）长民初字第30号民事判决卷宗中）；3、2012年10月18日长垣县公安局取保候审决定书一份、2013年8月29日长垣县公安局撤销案件决定书一份。用以证明本案的涉案工程，张自建与徐江涛不是合伙，而是张自建以中防公司名义承包的工程，徐江涛给他打工的，是施工队长；徐江涛被刑事追究是中防公司提出的控告，判决书认定的保证书，徐江涛当时还在看守所羁押，张灵敏的证言是无效的，原审判决认定事实错误。
中防公司质证认为：不属于新的证据；民事判决与本案没有关联性，在判决书中徐江涛辩称部分其自认徐江涛和张自建是合伙经营防腐工程；公安机关的手续与本案无关。
二审查明：发生法律效力的原审法院（2012）长民初字第791号民事判决认定：“2011年7月，张自建以中防公司名义承揽了河北省武安市一家钢厂的保温工程，该工程由徐江涛进行施工管理。”二审查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为：关于中防公司是否有权向徐江涛行使追偿权的问题。原审将本案的案由确定为追偿权纠纷欠妥，具体理由为：根据2011年2月18日最高人民法院印发《关于修改的决定的通知》（法（2011）41、42号）精神，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。而追偿权纠纷包括两种情况，一是担保责任追偿权纠纷；二是合伙债务追偿权纠纷。结合本案的实际，被上诉人中防公司主要是根据承包经营合同中有关给中防公司造成损失应当赔偿的条款，依照合同约定进行的索赔。依据合同约定确定双方的权利义务，故本案的本质仍为承包经营合同纠纷，与追偿权纠纷中的担保责任追偿或合伙债务追偿没有关联性，因此本案的案由应当依法确定为合同纠纷。
关于上诉人徐江涛应否承担本案的民事责任问题。本院综合认定被上诉人中防公司无权向上诉人徐江涛（承包合同以外的第三人）主张民事赔偿权利，具体理由如下：
首先，张自建与中防公司双方的权利义务应当以所谓的承包合同为依据。而上诉人徐江涛并非承包合同的当事人，也没有相应充分证据证明其与张自建系合伙关系，生效的民事判决也认定河北武安的保温工程是张自建以中防公司承揽。造成中防公司支付案外人工资的工程也是张自建牵头组织，张自建在左跃杰的施工协议上加盖分公司印章的行为也表明其认可左跃杰等工人是为其工作。故中防公司因被人民法院强制执行工人工资等费用10万余元的损失根源也来自张自建；被上诉人中防公司所称的1万元管理费系张自建、徐江涛共同交纳同样没有证据证明。
其次，原审中张玲敏书写的所谓“保证书”等内容并无上诉人徐江涛的认可，且与涉嫌职务侵占的刑事案件有牵连，即使有效也是张自建与徐江涛之间的约定。
更重要的是，张自建没有依照承包合同的约定及时赔偿给中防公司造成和损失，构成对中防公司的违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”徐江涛与中防公司并无直接的法律关系，承包合同中的承包人张自建与合同以外的第三人徐江涛之间的纠纷，可以依法另行解决。故中防公司依据承包合同中有关损失赔偿的条款，仅可以依法追究张自建的民事责任。但根据合同相对性原理，中防公司要求徐江涛赔偿并无相应事实与法律依据，承包经营合同的约定对徐江涛无法律约束力，原审判决对此处理欠妥，本院依法予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，但对于案由及中防公司是否有权向徐江涛主张权利的处理欠妥。依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更河南省长垣县人民法院（2013）长民初字第1754号民事判决为：“张自建于判决生效后十日内赔偿中防工程科技有限公司损失102652元”；
二、驳回中防工程科技有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2353元，由张自建负担；二审案件受理费元2353，由中防工程科技有限公司负担。为简便手续，双方在执行时一并结清。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 刘 辉
审判员 周云贺
二〇一五年一月六日
书记员 赵媛媛