湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民终656号
上诉人（原审被告）：常德兴石建设投资有限公司，住所地：湖南省常德石门经济开发区曹家棚居委会一组。
法定代表人：彭廷科，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吕舒，湖南德有常律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：澧县澧东建筑工程有限责任公司，住所地：湖南省澧县澧阳街道办事处澹阳居委会解放路90号。
法定代表人：贺家新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡志辉，湖南合策律师事务所律师。
上诉人常德兴石建设投资有限公司（以下简称兴石公司）因与被上诉人澧县澧东建筑工程有限责任公司（以下简称澧东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2016）湘0726民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。被上诉人兴石公司委托诉讼代理人吕舒、被上诉人委托诉讼代理人胡志辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴石公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由：一、双方就包括涉案工程在内的施工发承包事项，在2014年3月18日签订的《施工合同》（以下简称总包合同）第六条约定，支付20%的工程款以后，再付至70%工程款的约定条件是“竣工验收合格后10天内”、付款至95%工程款的约定条件是“收到承包人决算资料之日起三个月内”，涉案债权尚不符合双方约定的付款条件，属未到期债权。1、涉案工程至今未竣工验收更未经竣工验收合格，被上诉人至今更未向上诉人提交工程决算资料，故被上诉人在本案中诉请支付70%以上的工程款不符合合同约定条件，故涉案工程系未到期债权。2、该总包合同系经双方法人单位盖章、法定代表人签章的合法有效合同，具有法律约束力，双方均应受其约束，有关工程款分期支付的条件均应以其约定内容为准，故应依法认定涉案债权为未到期债权。3、原审庭审中上诉人申请延期提交该总包合同原件，但原审法院仅通知2017年4月10日再次开庭，未释明是否准予上诉人补充举证，就在再次开庭时进行了宣判和送达，剥夺了上诉人举证权利。请求二审法院准予上诉人举示该总包合同原件。二、原判采信的授权委托书因违反行政法规强制性规定，应认定无效；采信的施工合同因所附生效条件未成就，应认定未生效，均对本案双方当事人不具有约束力，涉案工程款支付期限及条件应以上述总包合同约定为准。1、原判作为认定涉案债权已到期的采信证据，系刘先骏与上诉人2014年5月12日签订的《施工合同》，以及被上诉人向刘先骏出具的担任涉案工程项目负责人的违法、无效《授权委托书》。我国的施工单位项目负责人应当依法由取得注册建造师执业资格的人员担任，刘先骏不具有注册建造师职业资格和相应的学历，不是被上诉人的注册建造师等注册人员，不具有担任涉案工程的项目经理资格，也与被上诉人不存在劳动关系，故其不具有担任涉案工程项目经理的资格条件，被上诉人向其出具的《授权委托书》无效，因而无权代表或代理被上诉人与上诉人签订涉案工程施工承包合同，其签约行为和《施工合同》及其补充合同均应认定无效。2、即使无视我国有关项目负责人、项目经理、注册建造师的上述强制性规定，该《施工合同》约定了附生效条件“自双方法定代表人或委托代理人签字并加盖合同专用章且承包人如约交付全部履约保证金后生效”，而实际上双方均未加盖合同专用章、被上诉人也未如约交付全部履约保证金，故应认定该《施工合同》未生效。3、本案不存在“工程经竣工验收合格”等前提条件不符情形，且即使符合该前提条件，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的也是“参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则”，而不是可以参照合同约定的工程款支付期限条件，故原判在该方面适用的法律确有明显错误，应予纠正。三、原判认定涉案工程已完工88.32%的事实错误。原审法院在对其作出的（2015）石民一初字第123号关联民事诉讼进行强制执行过程中，委托湖南新融达资产评估有限责任公司对涉案工程已完工比例作出并经其裁定认可的评估报告认定，被上诉人已完成的本案工程完工度为70%，并由原审法院据此完工度的相应评估价值进行拍卖成交，但原审法院在本案中认定同样的涉案工程完工度已达88.32%，并按此完工度的相应评估价值认定应付工程款总额，明显属于认定事实重大错误。四、原判采信的鉴定意见错误。原审法院在鉴定委托书中明确要求是对（2016）湘0726民初726号涉案标的进行鉴定，而鉴定意见却对本案和（2016）湘0726民初723、724、726号四案的涉案标的一并作出了鉴定结论，依法不应作证据在本案中使用。同时，该鉴定意见还存在未经鉴定人出庭作证、鉴定过程未经双方到场踏勘、鉴定材料未经上诉人确认、部分鉴定依据无上诉人签章认可、定额标准不适用于本案、未按合同约定计算下浮、建筑面积计算错误、工程量与实际施工情况不符、计价依据错误、鉴定项目不全、无未完成工程清单、价外计算外墙砖差价等严重错误，请求二审不采信。五、原判存在“一事二审”情形。上诉人在与原判关联的（2015）石民一初字第123号案件诉讼过程中，收到的民事诉状中就已包括本案诉请解除施工合同的诉讼请求，而未收到该案判决所称的变更诉讼请求通知或申请，且该案判决主文已判决驳回被上诉人在该案中包括结合涉案施工合同的其他诉讼请求，被上诉人在本案中再次提出解除涉案施工合同的诉讼请求并获支持属一事二审。六、原判判决主文第三项擅自变更被上诉人相应诉讼请求。被上诉人诉请的是对涉案工程享有优先受偿权，而原判判决主文第三项却判决其对涉案厂房拍卖款享有优先受偿权，且所适用的合同法第二百八十六条规定也因本案不再存在诉请法院将涉案工程拍卖以优先受偿的可能性而属于适用法律错误。
澧东公司辩称，1、兴石公司未在一审法院要求的期限内提交所谓“签订日期为3月18日施工合同”原件予以核对，一审法院据此认定所谓“3月18日合同”在法律事实上不存在，符合《民事诉讼法》及《民事诉讼证据规则的相关规定。2、由于兴石公司未按约支付进度工程款，澧东公司被迫停工，涉案工程已形成“烂尾楼”。在涉案工程已经拍卖程序由案外人石门县宝峰建设投资开发有限公司买受的情况下，澧东公司要求解除双方合同，并据实结算工程款，符合法律规定。3、无任何法律法规要求签订《建设工程施工合同》的代理人必须具备注册建造师资格，各栋号负责人根据澧东公司的授权签订《建设工程施工合同》的代理行为真实、合法、有效。虽澧东公司未在合同上盖章，但澧东公司已按约实际履行合同，完成大部分工程施工，兴石公司也就涉案工程支付了近545万元的进度工程款。双方已以实际履行行为认可合同发生了法律效力。4、一审法院在委托鉴定前已组织双方就证据进行质证，鉴定机构也系双方确定，余翔公司在鉴定过程中组织双方人员召开了会议，进行了现场踏勘。法院的对外委托书及鉴定申请书均明确了鉴定范围为1、2、3号公租房及11、13、14号厂房，鉴定程序合法、鉴定人员具备鉴定资质，鉴定意见书客观公正。5、新融达公司评估报告所称完工度比例是指《建设工程规划许可证》中所涉及的所有施工内容（澧东公司负责的施工仅是其中一部分）的最终综合完工率，而余翔公司造价报告所称的实际完工比例是指澧东公司完成施工合同约定工程量的比例，两个比例指向的内容不同，没有可比性。新融达公司评估报告针对的是拍卖物的市场价值，与本案不具有关联性。6、在（2015）石民一初字第119、121、122、123号系列案件中，澧东公司当庭提出变更诉讼请求的主张，由于兴石公司在上述系列案件中未出庭应诉，应视为放弃了相应诉讼权利。石门法院作出的生效判决书明确澧东公司的诉讼请求并不包括解除合同，更未就合同解除问题进行过处理，兴石公司所称原判存在一事二审不属实。7、一审判决书中关于澧东公司变更诉讼请求后最终主张的工程金额有明确记载，一审判决不存在超过诉讼请求的情形。8、澧东公司诉请对涉案工程享有优先受偿权，与最终判决主文内容只是表述方式的不同，针对的都是欠付工程款的优先受偿权问题，只是一审判决表述更规范，一审判决不存在兴石公司所称擅自变更诉讼请求的情形。
澧东公司向一审法院起诉请求：1.判令解除澧东公司与兴石公司签订的《建筑工程施工合同》及《补充合同》；2.判令兴石公司按工程现状向澧东公司支付超过70%工程量部分对应的工程款3761394.6.元；3.判决澧东公司对本案所涉建筑工程享有优先受偿权。
一审法院认定事实：1.2014年5月12日，刘先骏经澧东公司授权与兴石公司签订《建设工程施工合同》，约定由澧东公司承建位于石门经济开发区曹家棚居委会的11#标准化厂房。工程规模为19390㎡，承包范围为：1.土建工程：包括施工图、图纸会审记录、涉及变更和工作联系单等中的土建部分；室外台阶和散水等；2.公共部分（含外挑构件底面）墙面及顶棚按涉及要求粉刷并刮仿瓷涂料二遍；3.安装工程（包含与安装工程相关的土建等工作）：给水、排水、电气；4.承包人负责其他专业的材料垂直运输等工作配合（其他专业必须付给承包方相应的配套费）；5.除合同规定不在本工程承包范围内的工作内容外，其他如施工图、国家法律法规规定的、房屋建筑有关强制性条文规定的、为本项目顺利建成交付使用所应包含的措施项目及在施工前和施工中按程序应完成的工程内容等均属于承包范围。承包内容不包含：1.铝合金门窗、防火门、电梯门套、防火卷帘及防盗门等工程；2.轻钢屋面工程；3.施工图上注明为二次装修的内容；4.消防及火灾报警系统工程；5.电梯安装工程；6.其他设备安装工程；7.承包人配合相关专业进行所有预留预埋、相关专业部分人员检查合格后进行施工，除承包方原因造成的损失外，其余部分由相关专业自行承担所有责任。工程计划开工日期为2014年5月8日，主体工程不迟于2014年10月9日，竣工日期为2015年1月28日。该合同还约定了竣工日期的确定、工程质量标准、合同价款、付款方式、履约保证金、材料和设备供应、工程保修、安全生产、等事项。合同签订后，澧东公司按约进行施工。2.2014年10月29日，刘先骏代表澧东公司就公司工程施工与兴石公司签订《补充合同》，约定：该工程价款实行包干价方式，按主合同规定的工程范围和所有条款包干价每平方米1050元，此价款为最终合同结算价款；增补、签证和图纸变更所产生的工程费用按主合同约定的方式另计；本协议约定的合同价款，包含了本协议签订前由于发包方原因导致的工期延误损失。3.2014年11月25日，兴石公司对澧东公司及监理单位湖南亚飞项目管理有限公司长欣分公司下达了《工程变更联系单》，明确经公司研究决定，对食堂、厂房项目外墙装饰提出以下变更：一、所有外墙由原设计外墙漆改为100×100㎜方块瓷块，颜色参照设计图。二、首层窗台以下为145×280㎜文化石砖成型。而后，兴石公司在澧东公司施工过程中，未按照合同约定支付工程款，仅支付澧东公司工程款1125000元。澧东公司于2015年5月21日向一审法院提起诉讼，要求兴石公司支付工程款13170400（70%工程款14295400元-已付1125000元）和按每天3‰标准支付违约金，同时澧东公司对所涉工程款享有优先权。一审法院于2015年7月22日以（2015）石民一初字第123号判决书判决：一、兴石公司于本判决书生效后10日内向澧东公司支付所欠工程款13170400元，及按年利率22.4%标准分别自2014年11月1日（违约金计算基数为2955000元）、2015年1月15日（违约金计算基数为10215400元）起至付清之日止的违约金；二、在兴石公司所欠工程款13170400元范围内澧东公司对兴石公司位于石门县经济开发区曹家棚居委会的标准化厂房中的11#厂房工程所承建部分的拍卖或折价款享有优先受偿权；三、驳回澧东公司的其他诉讼前请求。该份判决书已经生效，而后澧东公司申请了执行。4.澧东公司在本案诉讼中，申请一审法院对外委托鉴定机构对澧东公司完成合同约定工程量的实际完工比例进行鉴定。一审法院通过组织澧东公司、兴石公司抽签选择了常德市余翔工程信息咨询有限责任公司进行鉴定。2016年12月29日，常德市余翔工程信息咨询有限责任公司在对石门经济开发区标准化厂房及配套公租房施工现场进行了实地勘测并拍摄照片后，按常德市城镇建筑规划设计有限公司2014年5月设计的石门经济开发区11#标准化厂房施工图计算工程量，得出鉴定结论：澧东公司为兴石公司施工的石门经济开发区11#标准化厂房完成比例为88.32%（建筑面积19394.23㎡、总造价17985433元）、11#标准化厂房外面砖与外墙漆的差价75284.29元。5.2016年5月31日石门县人民法院委托常德市鹏程拍卖有限公司、常德市金色阳光拍卖有限公司在湖南省公共资源拍卖中心有限公司常德市分公司竞价大厅依法按现状公开拍卖兴石公司开发的位于石门县经济开发区曹家棚居委会的标准化厂房项目工程1#、2#、3#、9#、11#、13#、14#、15#楼建筑物及其所在的土地使用权，石门县宝峰建设投资开发有限公司竞买成功。
一审法院认为，澧东公司、兴石公司于2014年5月12日签订的《建设工程施工合同》及2014年10月29日签订的《补充合同》系已生效判决书确认其效力的，虽然兴石公司辩称澧东公司、兴石公司曾于2014年3月18日签订过《施工合同》，澧东公司、兴石公司实际履行的是2014年3月18日签订的合同，但一方面澧东公司未能提供合同的原件予以核对，另一方面，即便合同属实，5月12日签订的《建设工程施工合同》及10月29日签订的《补充合同》应当视为对前面合同的变更与补充，且澧东公司已经根据合同（5月12日的合同及补充合同）约定完成了大部分工程量，亦根据合同约定申报了部分工程款，故本案中实际得到履行的合同是5月12日签订的《建设工程施工合同》及10月29日签订的《补充合同》，故对兴石公司的抗辩意见不予采纳。因合同所涉标的物现已经被法院拍卖，兴石公司不再享有该建筑及土地的所有权，澧东公司、兴石公司签订的合同已无继续履行的现实条件，同时，因兴石公司一直未按合同约定向澧东公司支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)未按约定支付工程价款的;……”的规定，对澧东公司要求解除2014年5月12日签订的《建设工程施工合同》及2014年10月29日签订的《补充合同》的诉请，予以支持。对澧东公司要求兴石公司按工程现状支付工程款3761394.6元的诉请，施工合同解除后，对于澧东公司已经完成的工程项目对应的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……”的规定，兴石公司应当根据合同约定按1050元/㎡进行结算，同时，增补、签证和图纸变更所产生的工程费用按主合同约定的方式另计。常德市余翔工程信息咨询有限责任公司对澧东公司已完成工作量占合同约定比例及更改项目的差价所作出的《建设工程造价咨询报告》客观真实，予以采纳，故兴石公司应当向澧东公司支付实际完成比例对应的造价17985433元及外墙砖与外墙漆的差价75284.29元，合计18060717.3元，扣减（2015）石民一初字第123号判决书判决确定的13170400元及已经支付的1125000元，还余3765317.3元兴石公司应当支付，因澧东公司仅起诉了3761394.6元，系澧东公司自愿行使处分权，予以支持。对澧东公司要求对本案所涉建设工程享有优先受偿权的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，澧东公司在依约履行工程施工义务后，兴石公司应当按照约定支付工程款，其逾期支付的情况下，澧东公司有权对该工程享有优先受偿权，故予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除澧县澧东建筑工程有限责任公司与常德兴石建设投资有限公司签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》；二、常德兴石建设投资有限公司于本判决生效后十日内向澧县澧东建筑工程有限责任公司支付所欠工程款3761394.6元；三、常德兴石建设投资有限公司所欠工程款3761394.6元，澧县澧东建筑工程有限责任公司对兴石公司位于石门经济开发区曹家棚居委会的11#标准化厂房拍卖款享有优先受偿权；四、驳回澧县澧东建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费36891元，由常德兴石建设投资有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：澧东公司完成了11#标准化厂房基础和主体施工，并2015年1月4日经过了主体部分验收，质量合格。2015年11月10日石门县人民法院在执行程序中委托湖南新融达资产评估有限责任公司对兴石公司开发的位于石门经济开发区曹家棚社区居委会标准化厂房项目1#、2#、3#、9#、11#、13#、14#、15#楼及其所在土地的市场价值进行评估，其评估范围为兴石公司所开发的位于石门经济开发区曹家棚社区居委会标准化厂房项目工程1#、2#、3#、9#、11#、13#、14#、15#楼及其所在土地。二审对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案当事人二审争议焦点为，1、兴石公司是否应支付澧东公司11#标准化厂房工程款3761394.6元；2、本案是否存在一事二审情形。
关于争议焦点一，刘先骏经澧东公司授权，代表澧东公司与兴石公司于2014年5月12日签订了关于石门经济开发区曹家棚居委会的11#标准化厂房的《施工合同》和2014年10月29日签订的《补充合同》。刘先骏代表澧东公司就11#标准化厂房签订施工合同的行为应由澧东公司承担相应责任。双方签订的合同不违反国家法律法规之规定，且经人民法院生效判决书确认，合法有效。澧东公司向刘先骏出具的授权委托书，其内容并不违反国家法律法规的强制性规定，法律法规并不禁止不具有注册建造师资格的人代为签订合同，兴石公司所提的澧东公司出具的授权委托书违反行政法规强制性规定应认定无效的上诉理由不能成立，本院不予采信。兴石公司上诉认为其与澧东公司于2014年3月18日签订了《施工合同》并应以3月18日《施工合同》为准来确定双方权利义务关系，但5月12日签订的《施工合同》和《补充合同》时间在后，合法有效，应认定双方对3月18日的《施工合同》进行了变更，本案应以5月12日《施工合同》及《补充合同》为依据来确定双方权利义务关系。双方签订合同之后，澧东公司组织进场施工，兴石公司同意支付部分进度款，双方均已经按5月12日《施工合同》及《补充合同》实际履行，故兴石公司上诉所提的澧东公司未如约交付全部履约保证金以致5月12日《施工合同》及《补充合同》不能生效的理由不能成立，本院不予采信。
兴石公司因被人民法院裁定执行涉案厂房并拍卖，已经丧失了对涉案厂房的所有权，导致澧东公司无法再履行与兴石公司的建设工程施工合同，其责任在兴石公司。一审法院判决双方解除5月12日《施工合同》及《补充合同》并无不当。澧东公司完成了11#标准化厂房的主体施工，并经过了验收，质量合格，故兴石公司应按实支付澧东公司相应的工程款。兴石公司上诉所提的“涉案债权尚不符合双方约定的付款条件、属未到期债权”的理由不能成立，本院不予支持。
2015年11月10日石门县人民法院在执行程序中委托湖南新融达资产评估有限责任公司对兴石公司标准化厂房进行了评估，该评估报告中对每一栋厂房的完成量比例鉴定是针对每栋厂房所有已完成内容占整体工程完成的比例。本案一审中常德市余翔工程信息咨询有限责任公司所作的《建设工程造价咨询报告》是以澧东公司和兴石公司2014年5月12日签订的《施工合同》及《补充合同》为依据，是对澧东公司实际施工完成部分占双方合同约定施工范围的比例所作鉴定，故与涉案标的物有关的两次鉴定的范围不同。一审法院认为湖南新融达资产评估有限责任公司对兴石公司标准化厂房所作评估与本案没有关联性、对常德市余翔工程信息咨询有限责任公司所作的《建设工程造价咨询报告》予以认定有充分的依据，本院予以确认。兴石公司上诉所提“原判认定涉案工程已完工88.32%的事实错误”的上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然一审法院将需鉴定的各系列案涉案厂房均并入一个委托移送表里移送鉴定，但《建设工程造价咨询报告》对各涉案厂房均按鉴定要求单独明确了完工度或造价，故不影响作为本案的证据采信。兴石公司上诉所提的“该鉴定意见还存在未经鉴定人出庭作证、鉴定过程未经双方到场踏勘、鉴定材料未经上诉人确认、部分鉴定依据无上诉人签章认可、定额标准不适用于本案、未按合同约定计算下浮、建筑面积计算错误、工程量与实际施工情况不符、计价依据错误、鉴定项目不全、无未完成工程清单、价外计算外墙砖差价等严重错误”，均属在一审中已经向鉴定机构或一审法院提出并得到合理处理，或者并无详细、确实依据，本院依法不予支持。
关于争议焦点二，虽然澧东公司在前一案件向人民法院起诉时请求解除与兴石公司的施工合同，但诉讼中澧东公司已经变更了该请求，人民法院的民事判决也未对该请求进行处理，故澧东公司在本案中起诉请求解除与兴石公司的施工合同、一审法院对此进行审理并判决并不是“一事二审”，兴石公司上诉所提的“原判存在‘一事二审’的情形”的理由不能成立，本院不予支持。澧东公司请求对涉案建筑工程享有优先受偿权，一审判决澧东公司对涉案厂房工程款享有优先受偿权恰当，并未变更澧东公司诉讼请求。
综上所述，兴石公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36891元，由兴石公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 严钦华
审判员 彭 炜
二〇一七年七月十七日
书记员 余 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
㈠原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
㈡原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
㈢原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
㈣原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。