湖北省十堰市张湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0303刑初112号
公诉机关十堰市张湾区人民检察院。
被告人金某，原武汉市隆达包装有限公司十堰分公司、武裕（十堰）钢铁销售有限公司销售人员。被告人金某因涉嫌职务侵占罪，于2014年11月12日由十堰市公安局东岳分局决定对其取保候审，2015年11月11日由该局解除取保候审，同日由该局决定对其监视居住。
十堰市张湾区人民检察院以十张检公诉刑诉（2016）100号起诉书指控被告人金某犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院于2016年3月17日立案受理后，依法组成由审判员李静担任审判长，审判员李艳主审、代理审判员饶玮参加的合议庭，于2016年6月6日公开开庭审理了本案。十堰市张湾区人民检察院指派代理检察员夏贤姝出庭支持公诉，被告人金某到庭参加诉讼。因十堰市张湾区人民检察院认为案件需要补充侦查，本院于2016年6月14日决定延期审理，十堰市张湾区人民检察院于2016年7月8日建议恢复审理，本院于同月12日决定本案恢复审理。本案现已审理终结。
十堰市张湾区人民检察院指控：2011年3月左右，被告人金某到武汉市隆达包装有限公司十堰分公司（以下简称隆达公司）、武裕（十堰）钢铁销售有限公司（以下简称武裕公司）从事柴油销售工作，两家公司法人代表均为李建辉。2012年3月9日，隆达公司与彭晓龙签订了委托代购协议，由金某代表该公司向彭晓龙供柴油。后金某私自将本应销给彭晓龙的20吨0号柴油（9，000元／吨）中的10吨销售给岳喜锐，得货款9万元。金某为掩盖事实，伪造了彭晓龙手写的收条，并将油款占为已有。另外10吨柴油被金某提出后不明去向。
2012年4月11日，武裕公司与王子超签订了委托代购协议，由金某代表武裕公司给王子超供柴油。2012年4月至8月，金某先后以武裕公司名义从湖北天海石油集团有限公司十堰分公司提走0号柴油91.9吨，被告人金某仅将其中6.28吨柴油按协议销给王子超，其余71.54吨柴油被其私自销给田勇，另有14吨柴油（8，700元／吨）被金某提出后不明去向。金某先后从王子超、田勇手中共结货款48.0288万元，仅交给所在的公司货款35.0288万元，剩余13万元货款被金某占为已有。金某为掩盖事实，伪造王子超本人签名的送货单，谎称柴油已销给王子超而货款未结回。
公诉机关当庭出示了报案材料、到案经过等书证、证人证言、被害单位代表李建辉的陈述、被告人供述与辩解等证据，认为被告人金某利用职务便利，非法侵占本单位财物，涉案金额达43万余元，属数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。提请本院依法惩处。
被告人金某辩称，对起诉书指控的事实有异议，原本应供给彭晓龙的20吨柴油中，实际卖给彭晓龙10吨，我自己将剩余10吨（价值9万元）自己用了；起诉书指控的第二笔中，13万元油款确实被我用了，剩余14吨柴油我卖给田勇了；我认为我职务侵占的金额是22万元，不是43万元；我是投案自首的。被告人金某当庭提交了李建辉出具的刑事谅解书原件、借条的复印件，以证明其与李建辉已就欠款进行了协商，其已向李建辉还款1.5万元，李建辉对其行为表示谅解，请求法院对其从轻处罚。
经审理查明：2011年3月份左右，被告人金某到武汉市隆达包装有限公司十堰分公司（以下简称隆达公司）、武裕（十堰）钢铁销售有限公司（以下简称武裕公司）从事柴油销售工作，两家公司法人代表均为李建辉。2012年3月9日，隆达公司与彭晓龙签订了委托代购协议，由被告人金某代表该公司向彭晓龙供柴油。后被告人金某私自将本应销给彭晓龙的20吨0号柴油（9，000元／吨）中的10吨销售给岳喜锐。被告人金某为掩盖事实，伪造了彭晓龙手写的收条，并将该油款占为已有。另外10吨柴油被金某提出后不明去向。被告人金某从隆达公司侵占0号柴油共计20吨，价值18万元。
2012年4月11日，武裕公司与王子超签订了委托代购协议，由被告人金某代表武裕公司给王子超供柴油。2012年4月至8月，被告人金某先后以武裕公司名义从湖北天海石油集团有限公司十堰分公司提走0号柴油91.9吨，被告人金某仅将其中6.28吨柴油按协议销给王子超，其余71.54吨柴油被其私自销给田勇，另有14吨柴油（8，700元／吨）被金某提出后不明去向。被告人金某先后从王子超、田勇手中共结货款48万元，仅交给其所在公司货款35万元，剩余13万元货款被金某占为已有。被告人金某为掩盖事实，伪造王子超本人签名的送货单，谎称柴油已销给王子超而货款未结回。被告人金某从武裕公司侵占柴油款13万元、0号柴油14吨（价值121，800元），共计251，800元。
另查明，被告人金某已退还李建辉1.5万元，李建辉表示愿意谅解被告人金某，请求给其弥补公司损失的机会，对其判处缓刑。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）到案经过，载明被告人金某得知其被网上追逃后，于2014年11月10日到东岳分局投案，到案后不能如实交代其全部犯罪事实。
（2）户籍信息材料，载明被告人金某的基本身份情况。
（3）报案材料、天海公司油品销售合同二份、委托代购协议、送货单、欠条、应收账款单的复印件、补充说明，载明2013年6月25日，武裕公司报案称该公司业务经理金某假冒购买方“王子超”的签名，将该公司从十堰天海贸易有限公司购买的部分柴油提货后转卖给他人，部分柴油货款被其侵吞；账目显示该公司向“王子超”供油总计91.9吨，总金额808，985元，回款280，000元，尚未收回油款528，985元；后王子超支付柴油款共计5万元；2013年6月后金某不辞而别，无法联系。
（4）王子超手写的事情经过，载明其于2012年4月17日收到武裕公司柴油10吨，由于工地用量小，剩余3吨多没有用完，由金某拉走退回武裕公司。
（5）王献兵提供的天海石油提货单、收据复印件，载明其于2012年4月17日提柴油10吨，5月30日交给被告人金某3.72吨。
（6）田勇提供的银行卡存款业务回单、银行取款凭条、范建均提供的记账凭证的复印件，载明田勇于2012年5月至6月向被告人金某尾号3813的银行卡汇款共计33万元，于2013年2月8日取款10万元付油款。
（7）被告人金某银行账户交易明细，载明2012年5月至6月其银行卡收到现金存款共计33万元，于2013年2月8日存入9万元。
（8）被告人金某提供的收条复印件，载明署名“范建均”、“郑有林”的收条、提货单显示共计收到柴油85.54吨。
（9）李建辉提供的收据复印件，载明其收到王子超支付的油款共计5万元。
（10）隆达公司提供的控告书、委托代购协议、收条、应收账款单复印件、情况说明、鉴定意见书、丹江口市人民法院民事判决书、民事裁定书、民事调解书，载明该公司控告被告人金某于2012年3月11日伪造客户彭晓龙的签字，将该公司价值18万元的20吨柴油侵吞。
（11）武裕公司企业法人营业执照、身份证复印件，载明李建辉的基本身份情况，是该公司法定代表人。
（12）武裕公司提供的证明和工资发放表、借款单、考勤表的复印件，载明被告人金某作为该公司柴油销售经理，在该公司上班并领取工资。
（13）谅解书、询问笔录，载明被告人金某已退还李建辉1.5万元，李建辉表示愿意谅解被告人金某的行为，请求给其弥补公司损失的机会，对其判处缓刑。
2、证人证言
（1）何志伟的证言：2012年5月和7月，金某曾两次打电话请我帮他从天海油库拉油送到一个工地，姓田（田勇）的派人来卸油，运费是在武裕（十堰）钢铁公司结算的。
（2）田勇的证言：2012年6月至11月，金某从石油公司买油后给我工地送了大约90多万元的柴油，我一共付给他50多万元油款，还有30多万元没付给他。
（3）王子超的证言：2012年4月11日，我以个人身份和李建辉公司签订了委托代购0号柴油的协议。同年4月17日，我让金某送10吨0号柴油到丁家营我哥的工地。后来油没用完退给金某3.7吨。2012年4月12日送货单上面记的0号柴油12吨，收货单位及经手人处签名“王子超”不是我签的，我没有收到这12吨油。
（4）王献兵（系王子超哥哥）的证言：2012年4月，我托我弟弟王子超联系金某购买了10吨柴油，后因用量小，剩余3.72吨没有用完退给金某了。
（5）岳喜锐的证言：我在金某处买过柴油，他拿的是天海公司油库的油票。
（6）彭晓龙的证言：2012年，金某代表武汉市隆达包装有限公司十堰分公司给我供过柴油。有一份称收到20吨柴油并署名“彭晓龙”的收条不是我写的，我并没有买过这20吨油。
（7）范建均的证言：2011年至2014年，我帮田勇公司收运来的柴油。田勇一共收了金某多少吨柴油，要以我写的收条和郑有林写的收条为准，署名“范建均”、“郑有林”的收条共计收到柴油85.54吨，其中一笔14吨的收条我不认可，因为上面的字不是我写的，我也根本不知道这笔油的交易。
（8）赵燕的证言：金某在公司没有保底工资，是按实际完成的柴油销售业务拿提成。
（9）党峰的证言：我和金某在隆达公司、武裕公司负责销售柴油，没有和公司签订劳动合同，我们拿销售利润的提成。
3、被害单位代表李建辉的陈述：我们公司与天海石油公司签了石油销售合同，在员工金某的介绍下，我公司和王子超签订代购协议，给他在丁家营的工地提供石油。自2012年4月12日至8月8日，金某先后从天海石油提了5次柴油共计91.09吨，价值808，985元，只回款280，000元，剩余货款未能收回，后经了解，金某没有把油全部运给王子超，而是私自销售给了其他人，我们公司多次催金某收回货款，后来就联系不上他了。
公司没有和金某签劳动合同，但会按他实际销售情况结算工资。金某是我公司负责销售油品的业务员，他可以先到公司会计处自行决定开出油品提货单，到油库提油后交到买家手中，接收买家油款并上交公司。
4、被告人金某的供述与辩解：2011年3月，我到李建辉的武汉市隆达包装有限公司十堰分公司上班，后来他又成立了一家武裕（十堰）钢铁销售有限公司，我在这两个公司都算员工，负责销售柴油。
我代表武裕公司给彭晓龙供过柴油。2012年3月11日署名“彭晓龙”的收条称收到隆达公司柴油20吨，合计18万，这份收条是我伪造的，实际上我给了彭晓龙10吨柴油，剩余的10吨柴油被我私自销售给岳喜锐，所得油款被我花了。
2011年下半年，我介绍王子超与李建辉签订了10吨柴油委托代购协议，我代表公司给王子超的丁家营工地供油，后他退回3.72吨油。2012年5月，我以给王子超供油的名义从公司开柴油提货单给田勇供油。我以李建辉公司的名义一共提油91.9吨，价值808，985元。其中供给王子超6.82吨，剩下的加上我从其他公司调的15吨油都给田勇了，但提货单和欠条都是以王子超的名义写的。王子超交给公司50，288元油款。我从田勇处结算了43万元油款，只交给公司30万元，还有13万院被我花了。
以上证据由公诉机关当庭举证，经控辩双方质证，来源合法，所证客观、真实，本院予以确认。
本院认为，被告人金某利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，涉案金额为431，800元，属数额较大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成职务侵占罪。十堰市张湾区人民检察院指控的罪名成立。关于被告人金某将涉案柴油卖给彭晓龙10吨，卖给田勇14吨的辩解意见。经查，被告人金某将上述两笔柴油以被害公司名义从油库提出后，未将柴油款上交公司，亦未提供证据证明柴油的去向，对该辩解意见，本院不予采纳。被告人金某虽主动投案，但未如实供述自己的罪行，不是自首，对其有关自首的辩护意见，本院不予采纳。被告人金某积极与被害单位法定代表人协商，取得其谅解，可以对其酌情从轻处罚。被告人金某违法所得的财物，应责令返还给被害单位。经本院委托审前调查，被告人金某住所地的社区矫正机关建议对其判处非监禁刑，对该建议本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人金某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、责令被告人金某退赔被害单位违法所得416，800元。
如不服本判决，可以在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 静
审 判 员 李 艳
代理审判员 饶 玮
二〇一六年十月八日
书 记 员 陈岩一
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
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