浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3488号
上诉人（原审原告）：李立新，男，1972年11月28日出生，汉族，户籍所在地江西省上饶市上饶县，经常居住地浙江省温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：林合敬，浙江金克明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江鹏盛光学有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海区娄桥工业园。统一社会信用代码：91330300733218656C。
法定代表人：周艳红，执行董事。
委托诉讼代理人：陈延澍，浙江国兆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董才睿，男，1971年5月24日出生，汉族，住湖北省阳新县。
委托诉讼代理人：林海，浙江丹华律师事务所律师。
上诉人李立新与被上诉人浙江鹏盛光学有限公司、董才睿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2017）浙0304民初1878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
李立新上诉请求：撤销一审判决，改判支持原诉讼请求。事实和理由：一、一审认定上诉人承担40%责任错误。上诉人并无过错，全部责任应由二被上诉人分担。1.上诉人是劳务者，施工现场的安全管理及防护责任均应由业主单位或承包人承担。本案工程属于高空作业，安全绳应属基本防护工具，但施工方没有提供，上诉人也没有办法采取防护措施。一审认为上诉人施工时没有采取必要的防护措施而具有过错，显然是将防护义务转嫁给了上诉人。2.高空作业本身就是高危性工作，即使时刻提高100%的警惕，也不免有所疏忽和纰漏。对于提供一般劳务的工作人员，在注意自身安全方面不能太过严苛。一审认为“原告应提高警惕时刻注意脚下安全，在雨棚移动时应踩在有支撑的钢架上”，系对上诉人提出了高于普通劳动者的要求。任何施工均难以避免万分之一的疏忽，关键是看责任方是否采取了安全应对措施。3.一审认定被上诉人董才睿铺设了泡沫板即尽到了部分安全防护义务是错误的。董才睿铺设泡沫板，证明其已经预见高空作业的危险性，但却又拒绝提供安全绳等防护措施，很显然过错极其严重，甚至是直接故意。二、一审认定被上诉人鹏盛公司仅承担10%责任并免除其连带责任，责任比例明显过低，且没有事实和法律依据。1.一审认定涉案被搭建物为雨棚错误，应定性为顶层钢构非法建筑。被上诉人鹏盛公司明知搭建该建筑物不符合法律规定，依然通过董才睿进行违法搭建施工，本身就有非常大的过错。2.二被上诉人之间定性为承揽合同关系，缺乏依据。首先，他们之间并无书面的承揽合同，各自又否认存在承揽关系；其次，鹏盛公司按每天300元计付人工费，董才睿再按这个标准支付其他工人，其并无从中多算人工费归自己享有;再次，本案搭建的是大面积塑钢结构建筑物，应适用建筑法的规定，定性为建筑施工关系。故鹏盛公司和董才睿属于发包人和承包人的关系。3.鹏盛公司实际投资人和管理人朱启鹏在施工现场指挥并进行指示，因此，鹏盛公司不仅仅是单纯的发包人或委托人，其还具有在现场管理的责任。4.鹏盛公司和董才睿并无约定谁是施工现场的安全管理责任方，故应由鹏盛公司与董才睿共同承担，并且应当承担连带责任。5.鹏盛公司应当知道董才睿不具备安全生产条件和设备，依法应承担连带责任。三、一审在赔偿金额计算上存在较多错误。1.后续护理费仅计算五年，不符合实际护理需要。上诉人伤势严重，需要长期护理依赖，一审仅计算五年，根本满足不了护理需要。2.经鉴定，后续治疗中每年产生2.4万元日常残疾辅助用品及药物费用，为了避免诉累，应一次性给予支持。3.一审认定董才睿己垫付医疗费用84886元缺乏依据。
浙江鹏盛光学有限公司辩称，一、上诉人诉称自身无过错的理由不能成立。1.作为具体施工人员，上诉人对自身的人身安全本就负有注意义务，即采取安全防护措施并时刻提高警惕、谨慎小心。既然上诉人认为安全绳系必备的安全防护设备，就应明确地向被上诉人董才睿提出要求，而不应在未系安全绳的情形下径行施工，此即为上诉人的过错之一。上诉人从高处坠落的原因，在于其施工时未注意脚下安全不小心踩空，此即为上诉人的过错之二。要知道，就安装玻璃而言，上诉人并非普通人，而是从业多年的专业人员。二、鹏盛公司本不应当承担民事责任。一审判决穷尽一些自相矛盾的理由，认定鹏盛公司承担10%的责任于法无据。上诉人主张鹏盛公司与董才睿承担连带责任，更是于法无据。1.关于搭建物的种类、性质。涉案搭建物系从厂房顶楼办公室门框往前延伸的附着物，用途也仅为防止雨水直接飘入办公室，应属于雨棚性质。由于该搭建物位于厂房内部，故无需办理审批手续。即便属于违章建筑，也与上诉人从高处坠落不存在任何因果关系。2.关于二被上诉人之间的法律关系。鹏盛公司一贯陈述其与董才睿之间系玻璃安装事务的发包与承包关系。上诉人主张二被上诉人之间不是承揽合同关系，而是建筑施工中的发包人与承包人的关系，显然是对承揽合同本就包括建设工程合同等法律常识缺乏了解。同时，《建筑法》第45条也明确规定了”施工现场安全由建筑施工企业负责”。此外，上诉人工资由董才睿与上诉人等施工人员协商确定，鹏盛公司并不知情，二被上诉人之间系按平方面积计算价款，不存在鹏公司计付一说。至于董才睿有无从中获利并不影响承揽合同关系的认定。3.被上诉人股东朱启鹏从未指挥施工，从上诉人在公安机关所做的笔录可知这一事实。4.雨棚玻璃系由董才睿购买，上诉人诉称部分玻璃并非董才睿购买，是鹏盛公司其他工程的剩余玻璃，完全是元稽之谈。即便使用的是鹏盛公司其他工程剩余玻璃，与上诉人从高处坠落也没有因果关系。5.鹏盛公司作为定作人，并不存在定做、指示、选任方面的过失，与董才睿也不构成共同侵权，上诉人主张鹏盛公司承担连带责任缺乏依据。三、一审对后续护理费、治疗费的判决正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
董才睿辩称，1.上诉人自带工具、人员在鹏盛公司进行玻璃安装，并受鹏盛公司负责人授权或指示，因此董才睿与上诉人不存在雇佣关系。同时，董才睿和鹏盛公司不属于承揽合同关系，二者之间没有订立承揽合同，董才睿只是替鹏盛公司叫了上诉人来施工并按照每平方米30元转付工钱。2.董才睿对本案工程已尽安全防务义务，是上诉人自身疏忽导致事故发生。且事故发生时由鹏盛公司负责人在指挥施工，董才睿并没有在现场，董才睿是出于人道主义精神才和鹏盛公司负责人一起将李立新送到医院。可见董才睿已经做到安全防护责任，一审认定董才睿承担50％责任不公平。3.上诉人在本次事故中存在重大过失，且涉案工程属于违章建筑，根据法律规定，董才睿可以减轻赔偿责任。4.董才睿对一审认定的赔偿项目和数额有异议，请求二审法院予以改判。上诉人主张的后续医疗费应当以实际发生为准。至于已支付款项，董才睿在一审已经将上诉人出具的收条提交给法庭，一审认定符合收条记载的金额。
李立新一审起诉请求：判令二被告连带赔偿原告各项损失合计2686531.77元（医疗费40000元，误工费32590元、住院伙食补助费9000元、残疾赔偿金944740元、营养费6450元、住院护理费42508.77元、后续治疗费492000元、后续护理费827504元、被抚养人生活费190949元、交通费3000元、精神抚慰金50000元、鉴定费2680元、残疾器具辅助费110元、住宿费45000元）。
一审法院认定事实：2016年6月间，被告鹏盛光学公司因厂房顶楼过道及平台雨棚搭设需要，将雨棚搭设中的玻璃安装发包平时从事玻璃安装行业的被告董才睿。被告鹏盛光学公司之前的玻璃安装业务也均由被告董才睿承揽。随后，被告董才睿雇请原告等人到现场安装玻璃，每人每天报酬300元。2016年8月6日13时许，原告李立新在高3米左右的平台雨棚上安装玻璃（顶楼过道处的雨棚高达约6米），不慎踩空从尚未安装玻璃的格子处跌落受伤。该平台雨棚长740CM，宽500CM，靠墙侧离地330CM，外侧离地322CM，坡度很小，由槽钢支撑，平面上由槽钢交叉横贯形成方格网状构架，需安装玻璃格子内径约为110CM*120CM。被告董才睿在平台雨棚下方地面铺设了6CM厚的泡沫板。原告受伤后，被送往温州医科大学附属第二医院接受住院治疗，诊断为：胸12椎骨折伴脱位，截瘫，L1椎体左侧横突骨折，并行切复减压植骨内固定术，在温州医科大学附属第二医院住院治疗12天后转院至温州市中西医结合医院接受进一步康复治疗，截止至2017年4月26日共花费医疗费178609.06元。
2017年3月22日，经温州天正司法鉴定所鉴定，原告的伤情构成一级伤残，误工及营养期限为自受伤之日起至定残前一日止（2016年8月6日至2017年2月21日），护理期限为长期，护理依赖程度为大部分护理依赖；二期拆除内固定手术误工期限为30日，护理及营养期限为15日，手术医疗费用约需12000元；后续日常残疾辅助用品及药物费用约需24000元（上述费用不包括出现严重并发症时的费用，特指在家休养时的费用，在医院治疗期间的费用以医疗机构的实际发生为准）。原告为本次鉴定花费2680元。
另查明，原告自2012年7月开始在温州市鹿城区务工生活。原告父亲ＸＸ飞于1946年2月25日出生，原告母亲林青英于1948年4月20日出生，原告父母的扶养人有原告及其兄弟姐妹共4人。原告次子李杰于2000年11月29日出生。
被告鹏盛光学公司已垫付医疗费用等77000元，被告董才睿已垫付医疗费用等84886元。
一审法院认为，本案焦点问题是各方间法律关系、责任承担和原告合理损失的确定。
一、关于各方间的法律关系认定。被告鹏盛光学公司系将厂房顶楼过道及平台雨棚搭设中的玻璃安装工作包工包料发包给被告董才睿，玻璃安装工作的人员组织、工具准备、材料购置等均由被告董才睿自主安排。另外，被告董才睿及原告在公安部门所做的询问笔录均自认原告等安装工人均系被告董才睿召集，工资均由被告董才睿按实际工作工数发放。故被告鹏盛光学公司与被告董才睿就本案玻璃安装工作形成承揽法律关系，原告与被告董才睿形成雇佣法律关系。
二、关于各方责任承担的问题。原告受被告董才睿雇佣，在提供劳务过程中受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。被告董才睿指示原告在高约3米的铁棚上进行玻璃安装工作，应提供安全的施工条件，消除安全隐患，创造安全的施工环境，但被告董才睿未提供充足安全防护设备，放任雇员在存在安全隐患的场地作业，存在过错，应承担相应的责任。原告在高3米的雨棚上进行施工时，应采取必要的防护措施且应提高警惕时刻注意脚下安全，在雨棚上移动时应踩在有支撑的钢架上。而原告在施工过程中未采取任何防护措施且因粗心大意，导致自身摔下致伤，说明原告缺乏安全防患意识，未尽自身安全注意义务，存在较大的过错，亦应承担相应的责任。本案中被告董才睿已经在雨棚下方铺设了泡沫板，尽到了部分安全防护义务，故酌情减轻其赔偿责任。
本案雨棚玻璃安装施工位置最高处约6米，存在高度危险性。被告鹏盛光学公司作为定做人应当选任经验丰富、责任心强的承揽人，并对施工进行检查监督，防止安全事故的发生。虽然，目前无强制法律规定类似工程施工需要相应的资质，但被告鹏盛光学公司选任不具有任何施工资质的被告董才睿进行承揽施工，且未进行有效的监督，存有一定过失，基于公平责任，认定被告鹏盛光学公司也应承担部分责任。
综上分析，结合本案实际情况，一审法院认定原告李立新、被告董才睿、浙江鹏盛光学有限公司分别承担40%、50%、10%的民事责任。两被告对本案事故的发生不存在共同故意，不应承担连带责任，故原告主张两被告承担连带责任的诉讼请求，依据不足，不予支持。
三、关于赔偿费用的计算。原告在温州市鹿城区居住生活一年以上，且平时务工每天报酬达300元，可按城镇居民标准计算有关赔偿费用。1.原告主张残疾赔偿金944740元、鉴定费2680元、残疾辅助器具费110元计算合理，予以确认。2.原告合理医疗费用为178528.75元。3.住院护理费，自原告受伤之日起一直住院治疗，合计264天（2016年8月6日至2017年4月26日），参照2015年浙江省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工48471元标准，故该期间护理费35058元；后续护理费，根据鉴定意见确定的护理依赖程度，酌情将原告护理系数确定为80%，参照2015年浙江省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工34644元标准，自2017年2月22日起暂计算五年，计138576元。4.误工费，原告合理的误工期间为受伤之日至定残之日，合计200天，误工损失为28339元；二次手术期间的误工损失，因原告已经被评定为一级残疾即完全丧失劳动能力，且已经获得残疾赔偿金，故原告再主张该期间误工损失与残疾赔偿金重叠，故不予支持。5.营养费，根据鉴定报告营养期间为215天，原告主张以30元/天的标准计算为6450元，合情合理，予以支持。6.住院伙食补助费，截至法庭辩论终结，合理的住院伙食补助费为7380元（246天×30元/天）。7.交通费，原告没有提供交通费票据，酌情认定2000元。8.被扶养人生活费，原告父母有4名子女，抚养年限为20年，原告应承担抚养义务为25%，抚养费为86795元{（11+9）÷4×17359元}；次子抚养年限为2年，原告应承担抚养义务为50%，抚养费为17359元（2÷2×17359元），上述抚养费合计104154元。9.后续治疗费用，内固定拆除手术费12000元，是必需合理的将来支出，予以确认；其他后续日常残疾辅助用品、药物费用及治疗费用存在较大不确定性，故原告可待将来实际发生之后另行主张。9.住宿费，原告及其亲属常年在温州务工生活，故原告主张住宿费与法律规定不符，不予支持。上述合理费用合计1460015.75元。因原告构成一级伤残，造成精神损害，被告董才睿、鹏盛光学公司应赔偿原告精神损害抚慰金，考虑两被告本案事故中的过错程度，酌情认定被告董才睿、鹏盛光学公司分别赔偿原告精神损害抚慰金25000元、5000元。
综上计算，扣减两被告已支付款项后，被告董才睿应赔偿原告670122元、被告浙江鹏盛光学有限公司应赔偿原告74002元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告董才睿应于本判决生效后三十日内赔偿原告李立新670122元；二、被告浙江鹏盛光学有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告李立新74002元；三、驳回原告李立新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20157元，减半收取10078.5元，由原告李立新负担5078.5元，被告董才睿负担4000元，被告浙江鹏盛光学有限公司负担1000元。
二审期间，各方均未提交新证据。被上诉人董才睿于一审开
庭后提交的若干张收据收条。经当事人质证，本院认为，收据收条由上诉人李立新的亲属签字确认，上诉人对签字的真实性没有异议，故对收条收据的真实性予以确认。虽然上诉人质证认为收据收条记载的金额与实际到账金额不符，但其未能甄别哪一笔款项不符，也未能提供证据，该意见不能成立。根据收条收据，一审认定董才睿垫付医药费84886元并无不当，上诉人上诉称该金额有误的意见，本院不予采纳。经审核一审证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被上诉人董才睿于事故发生后在公安机关接受询问时陈述其承包了雨棚的玻璃安装业务，系上诉人李立新的包工头，李立新是其临时聘请的工人。证人郭某陈述，其跟李立新是老乡，平时一起干活，这次是包工头董才睿叫李立新做事情，李立新又叫上他一起去安装玻璃。李立新陈述包工头董才睿叫他去安装玻璃，并让他另外再叫两个人一起干活，工资由董才睿支付，一天300元。被上诉人浙江鹏盛光学有限公司（以下简称鹏盛公司）也称其以每平方米260元将雨棚的玻璃安装业务包工包料给董才睿施工。综合各方陈述，可以认定鹏盛公司与董才睿形成承揽合同关系、李立新与董才睿形成劳务关系。虽然董才睿之后改口称其受鹏盛公司委托代叫李立新来施工、李立新自带工具及人员在工地施工，以及李立新改称每日工资300元由鹏盛公司计付，但是二人该陈述显然与先前陈述不符，且与董才睿为涉案业务提供安装所需的玻璃、在工地现场铺设防护作用的泡沫板、提供脚手架、放置安全板、向李立新支付工资等一系列行为矛盾。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。董才睿完成玻璃安装业务，鹏盛公司支付报酬，符合承揽合同关系的构成。李立新上诉称鹏盛公司与李立新不构成承揽关系，双方系建筑施工关系，应当适用建筑法相关规定的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。董才睿雇请李立新在几米之高的钢结构上安装玻璃，却未能提供足以防护危险发生的安全绳、安全帽等防护措施，未尽到完全安全防护责任，致使李立新在跌落时受伤，其存在过错。李立新作为具有玻璃安装经验的工作人员，未尽到自身安全注意义务，以致踩空而跌落，也存在过错。一审根据双方过错程度，结合董才睿通过提供脚手架、铺设泡沫等方式尽到了一定的安全防范义务，确定李立新承担40%责任基本合理，本院予以维持。李立新上诉称一审判决其承担40%责任过高的意见，本院不予采纳。
承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。涉案承揽业务系在已经搭建好的钢结构上安装玻璃，法律并无规定承揽此种业务需要特别资质，且董才睿此前一直从事玻璃安装业务，具有该方面的经验和技能，在鹏盛公司处也已经承揽玻璃安装业务多年，故鹏盛公司将该业务交由董才睿承揽，并不构成选任上的过失。李立新上诉称涉案业务属于幕墙安装，需要有资质的人员进行施工，鹏盛公司将其发包给董才睿在选任上具有过失。本院认为，幕墙一般是指一个独立完整的整体结构体系，通常用在主体结构的外侧，一般都包覆在主体结构表面之上。而涉案的业务系在办公室门檐及连接的走廊之上所搭建的钢结构上安装玻璃，并不属于幕墙之范围，故本院对该意见不予采纳。上诉人称该搭建的钢构结构系违章建筑，且鹏盛公司负责人在现行指挥施工，故应承担过错责任和安全防护责任，但其并没有提供证据证明上诉人系违法施工，且其所称的鹏盛公司负责人指挥施工人员使用鹏盛公司以往用剩的玻璃并不属于对施工行为进行指挥的范畴，故该意见不能成立。一审根据公平原则确定鹏盛公司承担10%责任，鹏盛公司并未提起上诉，本院予以确认。综上，上诉人上诉称鹏盛公司应与董才睿承担共同赔偿责任且二者之间为连带责任的理由均不能成立，本院不予支持。
关于上诉人提出异议的赔偿金额计算问题，一审根据本案具体情形对后续护理费暂计算五年，并未侵犯上诉人的实体权利，上诉人可在五年期满后继续主张后续护理费，故本院予以维持。对于日常残疾辅助用品的费用及药物，虽然司法鉴定机构鉴定每年约需24000元，但该鉴定机构同时建议以每天平均消耗量进行计算，一审鉴于该部分费用具有不确定性，认定上诉人可在实际发生后再行主张，符合本案实际情况。
综上，上诉人李立新的上诉理由不能成立，对其上诉意见予以驳回。另上诉人于二审期间提出司法救助申请，请求法院鉴于其家庭经济困难、伤残等级为一级、没有收入来源等因素，予以免交诉讼费用，并提交了相关依据。经本院审核，其申请符合免交诉讼费标准，对该申请予以准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第四十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费17940元，由上诉人李立新负担，准予免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
审 判 员 刘伟达
审 判 员 郑明岳
二〇一七年九月七日
代书记员 王 坚