浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙湖执异终字第3号上诉人（原审原告）：湖州置业有限公司，住所地：湖州市楼室。法定代表人：杨。委托代理人：姜。被上诉人（原审被告）：章。委托代理人：谢。被上诉人（原审被告）：徐。被上诉人（原审被告）：李。上诉人湖州置业有限公司（以下简称景瑞某某）与被上诉人李、章、徐案外人执行异议之诉一案，湖州市吴兴区人民法院于2012年11月16日作出（2012）湖吴异初字第3号民事判决，景瑞某某不服，向本院提起上诉，本院于2013年3月7日受理。并依法组成合议庭，于2013年5月7日召集景瑞某某的委托代理人姜，章的委托代理人谢到庭调查。本案现已审理终结。景瑞某某起诉称：2011年3月10日，其与李签订了《商品房买卖合同》，约定“于2012年6月30日前交付李”，“2012年8月30日前取得湖州市西西那堤花园137幢房屋产权证”。但合同签订后，由于李购买系争（在建）房屋时，向招商银行股份有限公司湖州支行（以下简称招行湖州支行）办理了按揭贷款，自2012年1月起连续“断供”3个月，已构成违约。经催告无果后，景瑞某某依法依约发出书面解除合同的意思表示。（1）已依法解除《商品房买卖合同》。根据《合同法》第九十六条“当事人一方，依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定，主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”。可知，合同解除权性质为形成权。解除意思到达对方时，合同即解除，无需合同对方的同意，也无须经法院宣告确认。同时，根据最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条规定“第三人依法解除合同的，人民法院应当准许”，可见，即使存在预查封某某限制情况下，对于依法解除合同行为，法院也无自由裁量权。因此，自发出解除合同通知后，公司与李之间《商品房买卖合同》已依法解除。（2）对诉争房屋享有所有权并实际占有，继续采取预查封某某，已不具有正当性和合法性。作为湖州市西西那堤花园137幢房产的开发商，公司依据《物权法》第三十条、第一百四十二条的规定，对本案系争在建房屋，拥有所有权。由于李违约，导致双方之间的《商品房买卖合同》，依法依约解除。依据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行”之规定，自合同解除之日起，公司即对李无交房以及办理产权转移登记手续等合同义务。由此可见，公司不仅实际占有诉争房屋，而且对其拥有合法所有权，而李对预查封对象，不具有任何实体性权某。故景瑞某某请求法院判令1、依法确认景瑞某某与李之间《商品房买卖合同》，已于2012年3月解除；2、判令解除对湖州市西西那堤花园137幢房屋预查封某某；3、判令对方某担本案全部诉讼费。景瑞某某为支持其诉讼请求，原审中提交如下证据：证据1、商品房买卖合同，证明有权单某解除合同；证据2、客户还款清单，证明李自2012年1月至3月，连续“断供”3个月的违约事实；证据3、催告函，证明依约依法通知李，明确表达解除合同的意思表示；证据4、解除协议，证明发出解除通知后，由于李无力归还银行贷款，主动向景瑞某某申请解除合同，并授权景瑞某某向银行支付剩余贷款本息；证据5、公某某，证明解除协议签订后，为了顺利办妥解除手续，双方就解除事宜办理了公某某。章答辩称：景瑞某某与李在2011年3月10日签订了本案诉争房屋买卖合同以后，李因与我方发生民间借贷合同纠纷，所以我方在2011年12月29日向法院起诉，并申请了财产保全，法院也在当天对诉争房屋进行了预查封。现景瑞某某向法院起诉，认为其公司与李之间的合同已经解除没有法律和事实依据的。1、景瑞某某认为合同解除自通知到达对方时解除，但本案中，景瑞某某实际未履行解除合同的通知义务。2、景瑞某某要行使自己的合同解除权时，法院已对系争房屋进行预查封，他方不得自行解除，而要征得法院准许，但景瑞某某没有这样做，所以后果由其承担。3、人民法院对系争房屋进行预查封，并继续执行、拍卖，都是符合法律规定的，也是符合维护当事人合法权益的正确措施，请求法院依法驳回景瑞某某的诉讼请求。徐的答辩意见与章的答辩意见相同。徐、章未提交证据。李未作出答辩意见，也未提交证据。经质证，章对景瑞某某提供的证据，质证如下：对于证据1，对其真实性没有异议；对于证据2，有异议，说明李欠银行的贷款至客户还款清单打印之日已经全部还清，不欠银行任何贷款；对于证据3，该证据不能作为解除合同的通知，该合同只是向李发出催告函，要求其去还银行贷款，景瑞某某只是有可能行使合同解除权某；对于证据4、5，公某某真实性没有异议，从公某某可以看出来，既然李在3月份已经与景瑞某某签订解除协议，再于4月去办理公证，证明李在3月份签订的解除协议是假的。徐质证意见与章的质证意见相同。对当事人提交的证据，原审认定如下：景瑞某某提供的证据1、2，符合证据的“合法性、真实性、关联性”要求，确认为有效证据；证据3、4，不符合证据“合法性”要求，确认为无效证据；证据5，属于李委托景瑞某某处理有关事务，该证据不予确认。原审于2012年11月1日调取（2012）湖吴环商初字第80号协助执行通某某、湖州市房屋预告登记信息单、送达回证、（2012）湖吴环商初字第80号民事裁定书、（2012）湖吴环商初字第80号民事判决书、（2012）湖吴环商初字第47号民事调解书，经双方当事人分别质证，景瑞某某对上述证据质证如下：对上述证据的“真实性”无异议，上述证据与本案无“关联性”。章、徐对上述证据均无异议。原审对上述证据确认为有效证据。原审经审理认定：2011年3月10日，景瑞某某与李签订了《商品房买卖合同》一份，合同约定：李向景瑞某某购买坐落于湖州市西西那堤花园137幢商品房（预售商品房），房屋总价款为226万元，景瑞某某应于2012年6月30日交付房屋，出卖人承诺于2012年8月30日前负责办理土地使用权初始登记，取得土地、房屋权属证书交付买受人，买受人自行办理该商品房转移登记。合同还就付款方式、交接、违约责任等均作了明确约定。签约当日，双方还签订补充协议一份（详见：‘商品房买卖合同’附件八），该补充协议第1条规定“……在未办妥房地产抵押登记手续前，若买受人未按银行规定归还贷款连续三个月或累计六个月违约而造成出卖人的经济损失，买受人应及时清偿并按银行同期存款利率赔偿出卖人的利息及相关费用。如买受人在出卖人发出书面通知30日内，不来办理赔款、付款手续，出卖人有权单某面解除合同……”。该补充协议第2条规定“双方经协商一致解除合同，及当事人一方按照法律规定或合同约定行使解除权的，买受人应积极配合出卖人撤销该套房屋的备案登记……”。2011年3月14日，双方就上述预购房屋向湖州市房产管理部门申请办理了预购商品房预告登记（登记证明证号为：110032726）。自2012年1月始，李未按规定及时归还银行贷款，且连续“断供”三个月，出卖人景瑞某某于2012年3月20日随即向买受人李发出催告函，要求买受人李于2012年4月10日前将断供本金及利息一次性支付给出卖人，否则将依约解除合同。到期买受人李仍未还本付息，2012年3月27日，双方签订解除协议。另查某，本院在审理章与李民间借贷纠纷一案期间，根据章提出的财产保全申请，于2011年12月31日依法查封了湖州市西西那堤花园137幢房屋。再查某，本院在审理徐与李、马勇琴民间借贷纠纷一案，本院于2011年12月29日作出（2012）湖吴环商初字第47号民事调解书。原审认为，双方争议的焦点是：景瑞某某解除与李签订的商品房预售合同的行为是否有效，是否能产生对抗查封在先法院对该房屋的执行效力。根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（下简称《联合通知》）第十六条、第十八条规定，预查封的效力等同于正式查封效力。从该两条规定可以看出，预查封与查封登记（或可称正式查封）效力等同，区别就在于查封对象的不同。虽然预售商品房买卖不同于已登记所有权房屋的转移买卖，但《联合通知》第十五条的规定，是为了避免商品房买卖合同的一方当事人为被执行人时，由于法院查封使开发商与购房者之间产生新的纠纷，或由于查封致使另一方当事人的合法利益受到损害而明确了可以预查封的三种情形，该条规定并不是确认预售商品房所有权以是否出售作为转移的认定条件。基于商品房预售合同的法律性质及预查封的目的，本案执行预查封房产的对象，应是被执行人在履行上述商品房买卖合同过程某取得的可供执行的财产权益。当人民法院对预售商品房预查封后，即意味着司法公权力的介入，在未依法解除预查封前，该预查封就具有排他的法律效力，其他司法机关、仲裁机构及第三人不得对预查封的财产进行转移、设定权某负担或其他有碍执行的行为，任何权某都不能对抗这种司法公权。即便出现合同约定或法律规定可以解除合同的情形，在未依法解除查封之前，开发商也只可将有关证据材料递交法院审查，在征得法院同意，并将购房款及购房款与该房屋评估价的差额交给法院依法解除查封后，方可解除商品房预售合同。综上，景瑞某某与李签订的上述《商品房买卖合同》，在未依法解除查封之前，景瑞某某与被查封人无论协商解除商品房预售合同还是开发商单某解除商品房预售合同的行为均为无效。不能产生对抗预查封在先法院对该房产执行的效力。故景瑞某某要求依法解除预查封某某的理由，不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第六十四条及最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回景瑞某某之诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由景瑞某某承担。上诉人景瑞某某上诉称：一、原审判决认定事实错误。被上诉人李购买上诉人开发的西西那提花园137幢房屋时向招行湖州支行办理的按揭贷款，并发生自2012年1月起连续“断供”3个月的违约事实，依据上诉人与被上诉人李于2011年3月10日签订的《商品房买卖合同》附件八第1条上诉人单某解约权约定，因此，上诉人向被上诉人李陈甲《催告函》，不仅具有事实依据，而且具有合同依据。二、原审判决适用法律错误。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释（2004）15号）第十八条明确某某，“被执行人购买第三人的财产……第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除”，据此，上诉人依约行使合同解除权，法院应当准许。而原审判决将上诉人合同解除权与预查封某某对立起来，进而得出“在预查封解除”不能解除合同的结论有悖法律明确某某。综上，请求二审法院：1、依法撤销吴兴区人民法院（2012）湖吴执异初字第3号民事判决书；2、改判支持上诉人解除合同及请求撤销预查封某某等诉请，或发回重审。被上诉人章答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人徐、李未作答辩。在二审审理期间，景瑞某某为进一步证明其与李解除协议后，支付给招行湖州支行的1618716.77元是受李陈乙，向法庭提供：一、招行湖州支行出具的银行进账回单及做帐凭证。证明：依据解除合同的约定，受李陈乙，将房屋款项划付给招行湖州支行共计1618716.77元。第二，招行湖州支行《关于客户李逾期贷款情况说明》，证明李存在着连续三个月未按照合同约定足额偿还贷款本息的情形，根据《个人购房借款及担保合同》的约定，已属违约。对该事实，招行湖州支行与李都已确认。经章质证，其对证据所要证明的内容提出不同的观点，但对证据的真实性未提出异议。本院认证认为，景瑞某某所要证明其直接划入招行湖州支行共计1618716.77元，系双方解除协议后，受李陈乙归还银行的贷款本金与利息的事实，在原一审中已提供证据证明，现提供的证据只是补强证明该事实的存在。经二审审理查某的事实除一审已认定的事实外。另查某，2011年8月29日，西西那提花园137幢预登记在李名下的房屋已抵押权预告登记给权某人招行湖州支行，债权数额为158万。2011年9月6日，李获得银行贷款158万，后因李违约致使景瑞某某按约单某提出解除协议，并于2012年3月27日双方某某签订解除商品房买卖合同协议。景瑞某某受李陈乙归还招行湖州支行本息总计1618716.77元。2012年4月12日，吴兴区法院将协助执行通某某发景瑞某某，要求景瑞某某将52万余元退房款打入法院账户。本院认为：双方争议的焦点：一、景瑞某某与李解除商品房买卖合同的协议是否有效；二、景瑞某某的解除权是否可以阻却对争议房屋的执行。一、关于景瑞某某与李解除的商品房买卖合同协议是否有效。从查某的事实可见，李向景瑞某某购买商品房一套，并以该预购房屋为抵押物向招行湖州支行申请了贷款，景瑞某某为李提供了阶段性担保。同时，李与招行湖州支行共同向房屋所在地登记机构申请办理了预购商品房抵押预告登记。由于李负债累累，其中债权人徐、章等向法院提起诉讼，原审法院对李房屋进行了预查封登记。由于李自2012年1月始，就未按约归还银行贷款，且连续“供断”三个月后的同年3月20日，景瑞某某即发催告，至27日，景瑞某某与李签订了解除买卖房屋合同的协议。该解除协议的行为完全是由于李方的违约，最终李与景瑞某某双方某某形成。李购买的是办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋，当下房屋的所有权并非李所有，李能否取得房屋的所有权存在不稳定性，而作为开发商的景瑞某某因李违约要求解除协议时，并不知晓法院已对该房屋进行预查封，故景瑞某某依约与李解除协议，并依《解除协议》约定并受李陈乙向银行归还贷款本金及利息1618716.77元系依法行使民事权某，并非对抗与干预原审法院公权力的介入。二、景瑞某某的解除权是否可以阻却对争议房屋的执行。李于2011年8月29日将已预登记在其名下的争议房屋抵押权预告登记给权某人招商湖州支行，债权数额为158万元。2011年12月29日原审法院依章的申请首次在房地产登记机构对该房屋办理了预查封手续，所以，法院查封的是已经进行抵押预告登记的房屋。而原审法院对该预登记在李名下房屋的预查封只是限制当该房屋所有权预登记推进为正式登记在李名下后的交易。即阻断房屋所有权的再次变更。而抵押预告登记是为保全房屋抵押预告登记权某人获得将来实现房屋抵押权优先受偿顺位的请求权而进行的提前登记，抵押预告登记实际上就是“将未来要取得的房子办理抵押，而获取贷款”，所以预告登记的效力具有顺位优先效力。《物权法》虽然没有明确某某预告登记的顺位，但从立法本意和一般理解看，经预告登记的请求权具有优先后顺位登记的效力。抵押预告登记和预查封都具有限制处分的功效，因而在两者竞存于同一标的物上时，应依登记顺序先后决定其顺位。因此，从预告登记的性质上说，它是债权物权化的一种具体表现，为平衡当事人间的利益，保全抵押预告登记债权人获得房屋的请求权，规定在拍卖或变卖在建房屋价款中优先受偿。所以，李的房屋即使取得房屋所有权的情况下，招商湖州支行设置的抵押债权158万元也具有优先受偿的权某。综上，上诉人提出的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院以“景瑞某某与李解除商品房预售合同的行为不能对抗预查封在先，法院对该房屋执行效力”为理由，判决驳回景瑞某某诉讼请求显然不当。据此，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、景瑞某某与李就解除双方于2011年3月10日签订的商品房买卖合同行为及于2012年3月27日签订的解除协议有效。二、停止章、徐申请的对坐落于湖州市西西那堤花园137幢房屋的执行。一审案件受理费100元减半收取50元，二审案件受理费100元，均由李承担。本判决为终审判决。审 判 长  沈松梁审 判 员  周 晓代理审判员  梁 帅二〇一三年九月十二日书 记 员  徐 星