成都市锦江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）锦江刑初字第27号
公诉机关成都市锦江区人民检察院。
被告人薛某某。
辩护人谭德铭。
成都市锦江区人民检察院以成锦检刑诉（2013）892号起诉书指控被告人薛某某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市锦江区人民检察院指派代理检察员程敏出庭支持公诉，被告人薛某某及其辩护人谭德铭到庭参加诉讼。现已审理终结。
成都市锦江区人民检察院指控，2012年11月左右，被告人薛某某在浙江省杭州市从一名赵姓男子（另处）处以每月15000元的价格租用一套可以群发短信的伪基站设备回成都使用。因使用效果较好，2013年3月左右，被告人薛某某到杭州将租用的伪基站设备退还，并以人民币165000元的价格从赵姓男子处购买一套新的伪基站设备回成都使用。自2012年11月至2013年8月1日期间，被告人薛某某及其公司员工李某某、谢某某、李某、余某某等人使用伪基站设备，在四川省、重庆市境内非法对外开展为客户向不特定人群的手机群发广告短信的业务，并以每天4000元至6000元的价格向客户收费，从中牟利。经审查，被告人薛某某从事该非法经营活动，违法所得达人民币105400元。被告人薛某某于2013年8月1日被公安机关挡获。赃款已耗用。
被告人薛某某对公诉机关的指控事实及罪名无异议。
被告人薛某某的辩护人提出，（一）本案系单位犯罪，起诉书指控涉案金额105400元应为非法经营所得，而不是违法所得；（二）被告人在2013年2月以前系租用他人伪基站群发信息，应扣除在此期间的收益；（三）被告人归案后如实供述，认罪态度较好；（四）被告人举报向其出售伪基站赵姓男子，系立功行为。为支持上述辩护意见，辩护人当庭出示、宣读了机动车成交协议、房屋租赁合同等证据。
经审理查明，2011年9月8日成都快信科技有限公司设立登记，法定代表人为陈勤，经营范围为：通讯技术咨询与服务；计算机软硬件研发与销售；销售电子产品、仪器仪表、机械设备、通讯设备及配件（不含无线电发射设备）。公司主要从事短信群发业务，给商家客户做宣传，服务对象主要是家纺店和家具公司。公司通过移动运营商提供的平台和接口，登陆网页利用软件发送短信或者通过短信群发仪器即伪基站发送短信。
被告人薛某某系陈勤之子，担任该公司经理，具体负责该公司经营活动。被告人薛某某明知成都快信科技有限公司没有取得电信增值业务许可证，于2011年11月在网上从一名赵姓男子处以每月试用费15000元的价格租用了一台短信群发仪器，通过仪器向不特定人群发短信，租用了三个月，总共给付45000元，后于2013年3月左右将该仪器归还赵姓男子，并以165000元的价格在该男子处购买了一台新的仪器回成都使用。自2012年11月至2013年8月1日期间，被告人薛某某及其公司员工李某某、谢某某、李某、余某某等人使用伪基站设备，在四川省、重庆市境内非法对外开展为客户向不特定人群的手机群发广告短信的业务，并以每天4000元至6000元的价格向客户收费，从中牟利。经审查，被告人薛某某从事该非法经营活动，非法经营数额达人民币105400元。被告人薛某某于2013年8月1日被公安机关挡获。赃款已耗用。
2013年8月1日，公安机关根据线索在成都市锦江区锦华路万达广场8单元1702号的成都市快信科技有限公司挡获涉嫌非法经营的薛某某等八人，后于同年8月2日对被告人薛某某刑事拘留。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、公安机关出具的到案经过，证实被告人薛某某被公安机关挡获归案的时间、地点。
2、公安机关出具的扣押清单，证实被告人薛某某持有的一台黑色联想LenovoB475型笔记本、三台印有“VISION”字样的台式电脑主机；余某某持有的一辆车牌号为川AZ95**的银灰色小型轿车、一台短信群发主机、三块蓄电池、两块裂变器、一个充电／逆变器、一根天线、一台充电机、一台黑色LenovoB490型笔记本电脑被公安机关扣押的情况。
3、成都快信公司非法经营明细总账。证实2012年11月至2013年7月，成都快信公司非法经营涉案金额共计3497100元，已查实105400元。
4、成都快信公司企业法人营业执照、公司年检报告书、公司设立登记材料。其内容主要证实：成都快信科技有限公司于2011年9月8日设立登记，法定代表人名称为陈勤，经营范围为：通讯技术咨询与服务；计算机软硬件研发与销售；销售电子产品、仪器仪表、机械设备、通讯设备及配件（不含无线电发射设备）。
5、被告人薛某某的户籍材料及辨认说明，证实被告人薛某某的身份情况。
6、证人薛某的证言。证实其系被告人薛某某姐姐及成都市快信公司行政人员。成都市快信公司法人代表为陈勤，即薛某的母亲。2012年12月被告人薛某某拿回一台可以群发信息的伪基站机器群发短信。2013年3月左右，被告人薛某某自己买了一台伪基站为客户群发短信。收费标准一般按天收费，大约是4000元至6000元不等，一天发送8个小时左右，有时按每小时500元至800元收取，每天至少能发送几万至十万条左右的短信。所收费用由被告人薛某某或薛某保管。
7、证人李某某的证言。证实其系成都市快信公司业务员。快信公司的主要业务就是用汽车载着一种可以群发短信的工具沿途群发短信，实际上就是一种伪基站设备。该设备是被告人薛某某购回的，收费标准是一天4000元至6000元不等，一天发9小时，有时按照小时计算，每小时500元至1000元。李某某证实自己于2012年11月左右给二环路科华路口附近的全友家私康经理群发短信6小时，收费9900元，转账至公司账户；2012年12月左右给双流县棠湖东路附近水星家纺周经理群发短信一天，收费4000元，现金收取后交给薛某；给新津县水星家纺陈总群发短信一天，收费4000元，转账至公司账户；2012年11月至2013年1月之间，给新都盛大电器群发短信3次左右，每次3个小时，按照每小时800元收费，转账至公司账户；给新都全友家私群发短信2次左右，每次2小时，按照每小时800元收费，转账至公司账户；给新都华林电器店群发短信3次左右，每次2、3小时，按照每小时800元收费，转账至公司账户；2013年4月左右，给南充市南部县全友家私群发短信一天，收费5000元，现金收取后交由薛某；给德阳市绵竹全友家私群发短信一天，收费5000元，现金收取后交由薛某；2013年4月至7月左右，去了龙泉、遂宁射洪、遂宁蓬溪、彭州、郫县的TCL店，除了龙泉发了两次，其余都只发了一次，按每小时500元收费，至今没收到钱；2013年6月左右给成都双楠富安娜群发信息一上午，后又去了富安娜棕北店，价格谈成9000元，客户只转款3600元定金至公司账户，余款未付。
8、证人谢某某的证言。证实其于2010年10月来到成都快信公司上班。公司主要业务是帮助客户发短信，其中包括利用伪基站发送短信，发送方法是被告人薛某某教公司员工使用的。收费标准是每天4000元至6000元不等，每天发送8小时，一般发送5万到20万条短信。
9、证人李某的证言、证人余某某的证言。证实李某于2013年4月经业务员杨凯介绍进入成都快信公司，余某某于2011年11月到成都快信公司上班。公司主要业务是帮助客户发短信，其中包括利用伪基站发送短信，发送方法是被告人薛某某教公司员工使用的。收费标准是每天4000元至6000元不等，每天发送8小时，一般发送5万到20万条短信。
10、证人杨智衢的证言。证实其于2012年10月到成都快信公司上班，负责公司网站的开发、数据维护、网站维护。其证实自己看见过被告人薛某某用一台群发仪器发送短信。
11、证人杨凯、唐恭美的证言，证实成都快信公司基本情况。
12、证人陈勤的证言，证实成都快信公司法定代表人是陈勤，陈勤从来没有负责过公司的经营，公司的经营活动由陈勤的儿子被告人薛某某、女儿薛某负责。
13、证人李丹的证言。其内容主要证实：李丹系中国移动通讯集团四川公司成都分公司政企客户部员工。其证实电信增值业务主要是指短彩信、手机上网。经营电信增值业务需要向四川省通信管理局申请办理电信增值业务许可证。取得该证后，只能向特定人群发送短信，即公司内部职工、公司注册会员中愿意接受短信的人群。正常短信群发业务，每条收费是5分到一角。对于能够定位，利用频段，规避国家在这方面规定，用不正常手段群发短信，强制客户接收或消费短信的行为，系违法行为。
14、证人周琼华的证言及辨认笔录。证实其系双流县水星家纺专卖店的经理。2012年12月左右，与成都快信公司一名叫李某某的男子取得联系，李某某称公司有一种使用设备群发短信的方法，周围800米范围内的手机均可收到该设备发出的短信。后周琼华将短信内容提供给该公司，该公司安排车辆在双流县附近群发短信，大约发了8、9个小时。当时效果不是很好，一个多月后，周琼华才将4000元现金支付给李某某。
经周琼华辨认，李某某即为向其介绍业务的男子。
15、证人陈小伟的证言及辨认笔录。证实其系新津县水星家纺专卖店老板。2012年12月份，经朋友介绍和成都快信公司一名叫小李的男子取得联系，商量发送短信事宜。陈小伟将短信内容提供给小李并坐成都快信公司的车在新津县城沿指定路线群发短信，共发了8、9个小时。一段时间后，陈小伟通过银行转账汇款4000元至成都快信公司账户，快信公司出具的发票已经找不到。
经陈小伟辨认，李某某即为向其介绍业务的男子。
16、证人康建平的证言及辨认笔录。证实其系成都全友家居直营店市场部经理。2010年7、8月份，康建平就认识自称小李的小伙子即李某某，2012年年底，小李联系康建平并向其介绍群发短信的业务，双方谈妥后，小李公司就安排车辆过来，将康建平提供的短信内容在玉带桥全友店附近群发出去，当天群发了3个小时，次日以同样的方式群发了3个小时。后康建平通过转账方式支付9000元，相关手续已经没有。
经康建平辨认，李某某即向其介绍业务的男子。
17、证人吴强的证言及辨认笔录。证实其系双虎家私龙泉店的业务员。吴强在交流会上听说群发短信业务，并取得该公司薛总的电话，2013年6月、7月，该公司余某某驾驶银色“哈飞”牌汽车来吴强处共群发短信，一天发8小时，每次收费5000元，吴强直接将现金给来发短信的人，总共给了30000元，第一次群发效果还可以，后来几次就不行。
经吴强辨认，余某某即为其群发短信的人。
18、证人吴合蓉的证言及辨认笔录。证实其系水星家纺金堂店的经理。2011年一名姓薛的男子找到吴合蓉，向其介绍群发短信业务，后帮助吴合蓉群发了五次左右短信，最后一次是2013年6月份，发完后转账1200元至薛某的账户上，前面几次给了大约有一万元。每次发送2万条至5万条不等，一种是4分钱条，一种是6分钱一条。群发后效果一般，不是很好。
经吴合蓉辨认，薛某某即为其群发短信的人。
19、证人唐晓燕的证言及辨认笔录。证实其系富安娜金堂店的经理。2012年9月份，唐晓燕从同行处了解到小薛可以群发短信。2013年4月份，唐晓燕店庆搞活动，小薛就开车过来发短信，直到下午18时许就走。短信内容为店面装修，清仓特价处理。当天发了6个小时，给付了3000元，具体支付形式不清楚。
经唐晓燕辨认，薛某某即为其群发短信的人。
20、证人钟德迁的证言及辨认笔录。证实其系水星家纺青白江店的经理。一个叫小薛的人来该店群发过两次短信，分别是在换季清仓和周年会的时候，两次均发了两个小时，第一次给了小薛现金2000元，第二次给了姓李的小伙子2000元现金。
经钟徳迁辨认，薛某某即为其群发短信的人。
21、证人成红梅的证言、成都银行电子银行交易凭证及辨认笔录。证实其系富安娜家纺店的工作人员。2013年6月，一个自称成都快信公司员工李某某的人来介绍群发短信业务，后双方谈成价格为每天6000元。同年6月18日，成红梅公司给快信公司指定账户打款3600元定金，发消息的时候，因为效果不好，减少了半天时间，该给快信公司9000元短信群发费用，但事后快信公司一直没有来结账。
经成红梅辨认，薛某某即为其群发短信的人。
22、证人刘泽东的证言及辨认笔录。证实其系仕平实业公司仓库人员。2013年6月18日，公司安排刘泽东跟随短信公司群发短信，当日上午10时许，短信公司在富安娜棕北门市店接到刘泽东，后在棕北店附近、九眼桥、桐梓林等几个片区群发短信，一直到下午19点结束。上午是一辆白色的POLO车，下午是一辆红色的POLO车，车牌均不清楚，两辆车均安装有发射器，放在后备箱中，与笔记本电脑相连，通过笔记本电脑控制发送。
经刘泽东辨认，余某某即为其群发短信的人，李某某即为其介绍业务的人。
23、证人张静平的证言及辨认笔录。证实其系成都仕平实业公司仓库保管。2013年6月18日，公司总部成红梅安排其跟车群发短信，当日上午10店30分一辆红色POLO车接到张静平，后去武侯大道别墅附近、双楠、鹭岛国际、双楠伊藤群发短信。车上有一个发射器放在后备箱，后排放有笔记本电脑与之相连。
经张静平辨认，余某某即为其群发短信的人。
24、证人刘勇的证言及辨认笔录。证实其系崇州富安娜生活家纺店的老板。2013年4月，一个叫小薛的男子向其推销群发短信业务，刘勇和其谈好价格，一天6000元。4月中旬，小薛就带了司机为刘勇群发短信，从早晨10点至下午3、4点。后由于效果不好，刘勇只给了小薛现金4500元。
经刘勇辨认，薛某某即为其群发短信的人。
25、证人周青云的证言、收据及辨认笔录。证实其系双流富安娜家居的负责人。周青云店铺因为2013年4月26日需要做促销活动，上级富安娜负责人提供了短信广告公司联系方式，称发送一天短信6000元，可以发送十多万条。后经联系，同年4月25日，一个开红色POLO车的司机搭乘周青云在双流广场等地群发短信，下午6点发完，周青云给了司机6000元现金。车后备箱放有银灰色主机，用电瓶供电，并与笔记本电脑相连，司机先通过笔记本编好短信内容，后机器开始自动发送短信。
经周青云辨认，余某某即为其群发短信的人。
26、证人何泽贵的证言及辨认笔录。证实其系富安娜温江代理商。2012年何泽贵与薛某某认识，2013年3月一天，薛某某向其推销群发短信业务，双方谈妥几天后，薛某某和一名司机驾驶一辆银灰色小车来到何泽贵店铺，在何泽贵安排的地点群发短信。第一次发了半天，给了3000元，过了一两天又发了半天，又给了3000元。
经何泽贵辨认，薛某某即为其发送短信的人，余某某即为其发送短信时开车的人。
27、证人封丽江的证言、转账交易凭证。证实其系邛崃全友家私的老板。2013年，一名姓薛的男子就为其店铺群发短信，大概有三四次，最后一次在七月份。2013年7月，封丽江通知薛某某要发送20万条促销短信，后安排员工跟随薛某某派来的人一起群发短信，发送完后，封丽江通过转账至薛某账户支付7500元。
28、证人项徐徐的证言。证实其系彭州水星家纺的经理。2013年年初，一个小伙子向项徐徐推销群发广告业务，一天八个小时，可以发送十万多条短信，收费4000元。2013年3月、6月，项徐徐店铺搞活动时就让对方为其群发短信，总共支付现金8000元。
29、证人周仕贵的证言、领款单及辨认笔录。证实其系双虎家私彭州店的经理。2013年6月，双虎家私龙泉店吴经理向周仕贵推荐群发短信方式并提供联系电话，后周仕贵与对方取得联系，于同年7月在周仕贵店庆活动时为其在彭州市区群发短信一天。对方上午10时许过来群发，当日下午17时离开，事后周仕贵转账支付5000元。
经周仕贵辨认，谢某某即为其群发短信的人。
30、证人罗涛的证言及辨认笔录。证实其系四川省博览经济发展有限公司网络部的工作人员，主要负责在高新区会展中心办展会。2013年2月，一名自称薛经理的男子向其推销群发短信业务，经和公司商量，群发了三天短信，每天大约3000元至4000元，最后公司结账10000元左右。其中有一天，罗涛跟随薛经理开车外出发送短信。
经罗涛辨认，薛某某即为其群发短信的人。
31、被告人薛某某的供述、被告人薛某某被挡获及其指认伪基站的照片。其内容主要证实：其系成都快信科技有限公司经理。公司法人是陈勤，即被告人薛某某母亲；技术员是杨智衢；客服是薛某、唐恭美，主要负责接收市场客户反馈意见以及处理客户提交的数据，薛某有时协助薛某某管理财务；财务是朱敏，主要负责统计订单及日常费用报销；销售是李某某、谢某某、杨凯、李某、余某某、刘斌，主要负责跑客户业务。薛某某负责跑客户和公司管理，起协调作用。公司从事短信群发，给商家客户做宣传，服务对象主要是家纺店和家具公司。一种是通过移动运营商提供的平台和接口，登陆网页利用软件发送短信；另一种是通过短信群发仪器即伪基站发送。伪基站由一台笔记本电脑、一台主机、一个逆变器、一个蓄电瓶和一根专用天线共五部分组成。先在笔记本电脑上打开“SMS”软件，主叫号码自己填写，把需要发送的短信内容输入笔记本电脑软件，设置频点和同步之后再点击开始便自动发送，基站天线半径800米至1000米范围内的移动或者联通手机用户几乎都会收到广告短信。
薛某某于2011年11月在网上从一名赵姓男子处以每月试用费15000元的价格租用了一台短信群发仪器，通过仪器向不特定人群发短信，租用了三个月，总共给付45000元。后于2013年3月左右将该仪器归还赵姓男子，以165000元的价格在该男子处购买了一台新的仪器。外出发送短信一般是薛某某和业务员一起，人员不固定，主要使用一辆银白色、车牌号为川AZ95**的哈飞牌小轿车，该车辆系用员工谢某某的名字购买。使用群发仪器发送短信，一般按每小时800元至1000元收费，在2013年3月采购仪器后，有时按天来算，一天工作8小时，收费4000元至6000元左右，伪基站上有计数器，每天能发送十万多条的短信。伪基站在工作时会使一定范围内的手机用户和正常基站失去连接，强制用户的手机连接伪基站，接收该基站发出的短信。
薛某某证实进行该业务未取得电信增值业务经营许可证。公司的其他人员对此都不清楚，由薛某某安排员工操作。并证实：2012年12月，为金堂水星家纺吴姐群发3小时，收费2400元，后于2013年2月再次为该店发送3小时，收费2400元，均现金给付；2012年12月、2013年2月，分别为青白江水星家纺钟哥发送3小时、4小时，收费2400元和3200元；2012年12月，为彭山水星家纺李哥发送6小时，收费4500元；为邛崃水星家纺熊姐群发6小时，收费4500元；为新会展主委会罗经理发送3天，收费10500元，后于2013年3月再次为该主委会发送2天，收费7500元；2013年3月，为彭州水星家纺向姐发送一天，收费4000元左右；2013年4月，为新都万盛电器何总发送3小时，收费3500元；为金堂富安娜唐姐发送一天，收费6000元；和余某某为温江富安娜何哥发送两次，共收6000元；安排余某某为崇州富安娜刘总发送一天，收费4500元；和李某为南充全友家私发送两天，收费12000元；为重庆渝北富安娜王总发送一天，收费5500元；为重庆富安娜兰姐发送一天，收费6000元；安排余某某为双流富安娜发送一天，收费6000元；2013年5月左右，和李某某为德阳绵竹全友家私蒲总发送一天，收费5000元；安排余某某为龙泉双虎家私吴经理发送2、3次，收了2、3万元左右。
对于辩护人出示的机动车成交协议、房屋租赁协议，予以证实被告人薛某某开展经营活动的经济成本。上述证据与本案指控事实无关，本院不予采信。
本院认为，被告人薛某某违反国家规定，在未取得电信增值业务经营许可证的情况下，擅自使用无线电站，向不特定的人群发送广告短信，非法经营电信业务进行营利活动，其行为侵犯电信增值业务特许经营权，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关起诉指控被告人薛某某犯非法经营罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。
关于辩护人提出涉案金额105400元系非法经营所得，而不是违法所得的辩护意见，本院认为，被告人薛某某设立成都快信科技公司，违反国家规定从事短信群发业务，公安机关查证属实的105400元系短信客户直接支付的对应于被告人提供伪基站短信服务的款项，不应认定为其违法所得，系被告人薛某某从事非法经营所得数额，故此辩护意见，本院予以采纳。
关于辩护人提出本案系单位犯罪的辩护意见，本院认为，单位犯罪是由单位集体决定或单位负责人经过专门的决策程序决定，而本案中，利用伪基站群发信息系被告人薛某某独自决定，并安排操作，故应追究被告人薛某某的个人责任，上述辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人薛某某在2013年2月以前系租用他人伪基站群发信息，应扣除在此期间的收益的辩护意见，本院认为，被告人薛某某违反国家规定，在没有取得经营许可的情况下，租用他人伪基站群发信息，其行为已经侵犯特许经营权，在此期间所产生的收益应予计入违法经营所得，故上述辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人薛某某举报向其销售伪基站赵姓男子，且该男子已被公安机关抓获，系立功行为的辩护意见，本院认为，结合公安机关提交的情况说明及被告人薛某某的供述，被告人薛某某提供在犯罪中掌握并使用的该赵姓男子的联系方式及体貌特征等基本情况，系其如实供述犯罪的情节，且该男子现因证据不足被释放，故不能认定为协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，不构成立功，上述辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人薛某某归案后认罪、悔罪态度较好的辩护意见与庭审查明的事实相符，上述辩护意见，本院予以采纳。
据此、为了维护国家市场管理制度，惩罚犯罪，判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，被告人薛某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五万元（此罚金于本判决发生法律效力第二日起七日内向本院缴纳。期满未缴纳的，强制缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月2日起至2014年4月1日止。）
二、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，扣押在案的物品（未随案移送）由扣押机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 筠
人民陪审员 徐立琼
人民陪审员 陈 德
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 陈 波