四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川18民终527号上诉人（原审被告）：东莞市建工集团有限公司，住所地广东省东莞市南城区。法定代表人：陈炽辉，该公司董事长。委托代理人：卓平仄，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈登华，男，汉族，生于1974年10月26日，住四川省什邡市。委托代理人：费文华，四川天责律师事务所律师。委托代理人：周红，四川天责律师事务所律师。上诉人东莞市建工集团有限公司（以下简称东莞建工公司）因与被上诉人陈登华承揽合同纠纷一案，不服四川省宝兴县人民法院（2015）宝兴民初字第729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审经审理查明，东莞建工公司通过招投标承建四川省宝兴县灵关镇钟灵村、大沟村“4.20”芦山地震灾后重建房屋工程，因工程需要混凝土，陈登华、东莞建工公司于2014年7月12签订《现场集中搅拌加工合同》，该合同约定了搅拌混凝土加工单价、付款方式、保底条款、违约责任等条款。陈登华、东莞建工公司经对账，东莞建工公司尚欠陈登华混凝土加工费909362.20元，扣除东莞建工公司垫付的2800元汽车赔偿费、扣除陈登华未归还东莞建工公司借款50000元，东莞建工公司实际尚欠陈登华加工费等费用856562.20元，陈登华多次催收未果，诉至一审法院。一审法院认为，东莞建工公司现场施工组织人员廖某某、樊某在结算单上签字的行为，使陈登华有理由相信行为人有代理权，廖某某挂靠东莞建工公司资质承接宝兴县灵关镇钟灵村、大沟村“4.20”芦山灾后重建房屋建筑工程的行为，违反法律规定，东莞建工公司应当承担法律责任，陈登华要求东莞建工公司支付拖欠的混凝土加工费909362.20元，扣除东莞建工公司代陈登华垫付的2800元汽车赔偿费、扣除陈登华未归还借款50000元，东莞建工公司实际尚欠陈登华856562.20元，陈登华要求东莞建工公司支付混凝土加工费856562.20元的诉讼请求，一审法院依法予以支持；陈登华要求东莞建工公司支付保底的混凝土加工费1206900元，一审法院认为，虽然合同是双方自愿协商，属于当事人意思自治，但根据本案的实际情况，依据公平原则，其保底条款明显显失公平，故对该项请求一审法院不予支持；陈登华所诉的违约金按每日5‰支付，一审法院认为该违约金约定过高，应按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的两倍计算，从2015年11月3日至款清之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、东莞建工公司于本判决生效之日起十五日内支付陈登华搅拌混凝土加工费等费用856562.20元，并支付违约金（按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的两倍计算，从2015年11月3日至款清之日止）；二、驳回陈登华的其他诉讼请求。如果东莞建工公司未按本判决约定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11865元，由东莞建工公司承担5235元，陈登华承担6630元。上诉人东莞建工公司上诉称：一审认定事实不清、证据不足。东莞建工公司认为一审判决认定廖某某、樊某的签字能够代表东莞建工公司与事实不符，廖某某、樊某并未有东莞建工公司的任何结算授权，他们无权代表东莞建工公司进行工程结算，实际上东莞建工公司与陈登华并未进行最终的结算，所以一审法院认定双方完成结算的情形属于认定事实错误，应当予以撤销。一审法院违反法定程序，影响案件正确判决。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，一审法院应当追加廖某某作为被告参与诉讼，查清案件事实。一审法院认定11.07万元不应当算作东莞建工公司支付陈登华的工程款，属于认定事实错误。因此，请求二审法院支持东莞建工公司的上诉请求，发回重审。故请求二审法院能支持其上诉理由，发回重审。被上诉人陈登华辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。二审中，双方当事人均无新证据提交。二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明：一、在东莞建工公司与宝兴县灵关镇人民政府签订的《宝兴县灵关镇钟灵新城聚集区灾后重建聚居点房屋主体工程施工合同》中，在承包人栏加盖有东莞建工公司公章，法定代表人陈炽辉私章，廖某某作为委托代理人签名。二、一审庭审中，东莞建工公司一般授权委托代理人认为：对已付款已实际支付975350元，结算单无唐某签名的不予认可。三、唐某系东莞建工公司承建的宝兴县灵关镇钟灵新城聚集区灾后重建聚居点房屋主体工程项目部负责人。四、廖某某于2015年4月10日将上述工程委托樊某全权管理。五、2014年7月12签订的《现场集中搅拌加工合同》，是以东莞建工公司名义签订，未加盖东莞建工公司公章，只有樊某签名。本院认为：根据东莞建工公司上诉请求，本案的争议焦点为：廖某某是否是必须参加诉讼的共同诉讼人，其对外的行为是否代表东莞建工公司，樊某能否代表东莞建工公司与陈登华签订合同。东莞建工公司已支付的11.07万元款项的性质。根据本案查明的事实，东莞建工公司是宝兴县灵关镇钟灵新城聚集区灾后重建聚居点房屋主体工程的承包方，廖某某作为东莞建工公司上述工程的委托代理人参与了经营管理，其行为应代表东莞建工公司。一审法院既认定廖某某系委托代理人身份，又认定廖某某与东莞建工公司是挂靠关系，该认定与本院查明的廖某某是东莞建工公司上述工程的委托代理人身份的事实不一致，本院予以纠正。即使廖某某是作为挂靠关系参与经营，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条的规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”廖某某要作为共同诉讼人参加本案诉讼，需以陈登华请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任时，廖某某才能作为共同诉讼人参加本案诉讼。故廖某某并非法律规定的必须参加诉讼的共同诉讼人，东莞建工公司该上诉理由不符合相关法律规定，本院不予支持。基于上述认定，结合东莞建工公司一般授权委托代理人在一审庭审中对本案基本事实的认可，廖某某无论作为东莞建工公司上述工程的委托代理人，还是挂靠人身份，东莞建工公司均应对廖某某对外的行为承担责任。廖某某委托樊某全权管理工程的行为，只能证明樊某系廖某某委托代理人，樊某对外签订合同的行为仍应由廖某某承担，且陈登华与东莞建工公司宝兴项目部的对帐清单经项目部负责人唐某签字认可，东莞建工公司已支付部分工程款。故东莞建工公司认为廖某某只是参与竞争性谈判的代理人，而非进行结算的代理人，其行为不能代表东莞建工公司的上诉理由，不符合本案事实和相关法律规定，本院不予支持。东莞建工公司已支付的11.07万元款项的性质。关于该款，陈登华在一审期间予以陈述，并提交证据佐证，一审法院亦根据查明的事实对5万元借款予以扣减。东莞建工公司上诉称该已付的11.07万元系支付陈登华工程款，但并未提交相关证据予以证明，二审无法根据现有证据认定东莞建工公司的上诉理由成立，故对东莞建工公司的该项诉讼请求本院不予支持。综上所述，上诉人东莞建工公司的上诉理由不能成立。原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12365元，由上诉人东莞市建工集团有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审判长 付 屹审判员 汤 玉审判员 周玉蓉二〇一六年六月二十日书记员 廖云莹