广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民三终字第102号
上诉人（原审原告）：唐海松。
委托代理人：王美龙，广东国慧律师事务所律师。
委托代理人：张建国，广东国慧律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：肇庆市盛林再生资源有限公司。法定代表人：陈羽，该公司经理。
委托代理人：贝志江，广东圣禾律师事务所律师。
上诉人唐海松因与被上诉人肇庆市盛林再生资源有限公司（下称盛林公司）劳动争议纠纷一案，不服四会市人民法院（2013）肇四法民一初字第595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：唐海松在2011年7月初入职盛林公司，双方签订了劳工合同，唐海松的工资为计件工资，盛林公司为唐海松缴纳了社会保险费用。2012年5月19日中午12时30分唐海松在工作时，右眼不慎被铜线弹伤，被送到四会万隆医院治疗，医院诊断右眼角膜外伤，唐海松的医疗费用已由盛林公司支付，后唐海松在中山大学附属眼科医院门诊复查，医院诊断为穿适性角膜移植术后植片混浊，诊治建议为待角膜材料行穿适性角膜移植＋白内障摘除术。经盛林公司申请，四会市人力资源和社会保障局作出编号为四人社工认（2012）17X号《认定工伤决定书》，认定唐海松于2012年5月19日所受的伤害事故为工伤。2013年5月9日，肇庆市劳动能力鉴定委员会作出编号为肇劳鉴字（2013）第35X号《劳动能力鉴定结论》，评定唐海松劳动功能障碍等级七级，生活自理障碍等级不入级，终结医疗期日期为2012年9月19日。
唐海松与盛林公司协商工伤待遇赔偿未果，唐海松于2013年8月15日向四会市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。四会市劳动人事争议仲裁委员会于2013年9月23日作出编号为四劳人仲案字（2013）70号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、申请人（唐海松）与被申请人（盛林公司）的劳动合同关系从2013年8月15日起解除，二、被申请人应自本裁决书生效之日起十日内，一次性支付申请人停工留薪工资差额1288元、伤残就业补助金49560.40元，二项合计50848.40元。三、申请人的一次性伤残补助金和医疗补助金应由申请人依法规向社保基金管理部门申请兑现，被申请人予以配合办理。四、驳回申请人其他的仲裁请求。
仲裁裁决后，唐海松不服仲裁裁决，遂诉至一审法院，请求一、盛林公司支付唐海松下列费用：1、支付唐海松7级伤残的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金145200元（44个月、3300元／月）；2、支付唐海松医疗期工资13200元（4个月、3300元／月）；3、支付唐海松后续治疗费（眼角膜移植）30000元、车费1000元，以上共计189400元；二、本案诉讼费由盛林公司承担。
另查明，唐海松受伤前的工资为：2011年7月份为2418.95元、8月份为3556.26元、9月份为3077元、10月份为3259元、11月份为3116元、12月份为3328.50元、2012年1月份为1861元、2月份为3524.25元、3月份为2031.80元、4月份为2345元，月平均工资为2857元。唐海松在治疗期间盛林公司共支付给唐海松10000元，盛林公司为唐海松缴纳社保费用至2014年1月份。其中为唐海松个人缴费部分缴纳的数额为886.88元（从2013年9月份计至2014年1月份，202.40元＋171.12元／月x4个月=886.88元）。
原审法院认为：用人单位和劳动者的合法权益受到法律保护，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”的规定，唐海松与盛林公司已经在2011年7月起建立劳动关系。唐海松因工受伤，其于2013年8月15日申请劳动仲裁请求解除其与盛林公司的劳动关系，符合《工伤保险条例》第三十七条第二款的规定，故该院认定唐海松、盛林公司之间的劳动关系在2013年8月15日解除。
本案争议的焦点是唐海松的月平均工资。唐海松从2011年7月初入职，2012年5月发生工伤，其月平均工资应当从2011年7月份计至2012年4月份。唐海松认为2011年7月和2012年1月的工作不足月，其当月工资不应算入月平均工资的意见于法无据，应不予支持。唐海松的工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定和《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款：“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”的规定，唐海松劳动功能障碍等级七级，其一次性伤残补助金为37141元（2857元／月×13个月=37141元），一次性工伤医疗补助金为17142元（2857元／月×6个月=17142元），一次性伤残就业补助金为71425元（2857元／月×25个月=71425元），因盛林公司为唐海松缴纳了社会保险费，故唐海松的一次性伤残补助金37141元和一次性工伤医疗补助金17142元，应当由唐海松、盛林公司共同配合向工伤保险基金申报，盛林公司不配合申报或者申报后工伤保险基金没有支付或者未全额支付的，则由盛林公司支付给唐海松。而唐海松的一次性伤残就业补助金71425元应当由盛林公司支付。
根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，唐海松医疗期停工留薪待遇为11428元（2857元／月×4个月=11428元），扣除盛林公司已支付10000元，盛林公司应当支付唐海松工资1428元，但唐海松于2013年8月15日申请劳动仲裁要求解除劳动关系，盛林公司仍为唐海松缴纳社保费用至2014年1月份，该院采纳盛林公司的意见，扣除盛林公司为唐海松个人缴费部分缴纳的数额886.88元（从2013年9月份计至2014年1月份），盛林公司仍应当支付唐海松工资541.12元（1428元-886.88元=541.12元）。
至于唐海松要求盛林公司支付眼角膜移植的后续治疗费30000元和交通费1000元，盛林公司认为应当以实际发生为准。唐海松并没有提供证据证明其后续治疗费和交通费的多少，故唐海松该请求该院不予支持，唐海松可待该费用是实际发生后在另行主张权利。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，判决如下：一、原告唐海松与被告肇庆市盛林再生资源有限公司的劳动关系在2013年8月15日解徐。二、被告肇庆市盛林再生资源有限公司在本判决生效之日起十天内支付给原告唐海松一次性伤残就业补助金71425元、工资541.12元。三、原告唐海松的一次性伤残补助金37141元和一次性工伤医疗补助金17142元，在本判决生效之日起十天内由原、被告共同配合向工伤保险基金申报，被告肇庆市盛林再生资源有限公司不配合申报或者申报后工伤保险基金没有支付或者未全额支付的，则由被告肇庆市盛林再生资源有限公司支付给原告唐海松。四、驳回原告唐海松的其他诉讼请求。如果被告未按指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告肇庆市盛林再生资源有眼公司负担。
宣判后，唐海松不服一审判决，提起上诉称：一审法院认定事实基本正确，但在计算唐海松的平均工资有误。2012年1月份，唐海松上班只有15天左右，且当月是春节，唐海松没有正常上班，也没有上满21.75天；2011年7月份唐海松刚入职，该月也没有正常上班，不应计算在平均工资之内；且据《广东省工资支付条例》规定，用人单位在发放员工工资时应出具工资清单，工资清单必须载明员工出勤天数及工资构成，从盛林公司提供的工资清单不能反映唐海松每月出勤的天数，应承担举证不能的法律后果，工资应当按应发工资来计算，一审法院按实发工资来计算不正确。盛林公司扣取唐海松的社保费用及其他扣款也应加入月平均工资之内，唐海松的眼睛是在广州治疗的，合理路费必然产生，盛林公司也应支付。诚请二审法院支持唐海松的诉讼请求，判令盛林公司：一、1、支付唐海松7级伤残的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金：145200元（44个月×3300元／月）；2、支付唐海松医疗期工资13200元（4个月×3300元／月）；3、支付唐海松后续治疗费（眼角膜移植）30000元、车费1000元。以上合计：189400元。二、本案诉讼费用由盛林公司承担。
被上诉人盛林公司口头答辩称：按照相关的规定，应该按照实际工作日计算工资。唐海松上诉认为2011年7月及2012年1月其未足月上班，应在计算平均工资时剔除该两个月是没有理据的。一审法院从唐海松参加工作的2011年7月至受伤前的2012年4月工资收入认定唐海松的月平均工资正确。至于后续治疗费的问题，因该费用没有发生，一审法院判令其发生后再另行主张正确。我方服从一审判决。
经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为劳动争议纠纷。据上诉人唐海松的上诉请求及理由，本案二审争议的焦点为：对唐海松月平均工资的认定。
唐海松对于一审法院查明其从2011年7月6日入职盛林公司，双方约定月薪制计件工资，2012年5月19日发生工伤，以及从2011年7月至2012年4月唐海松每月的工资数额等事实没有异议，本院予以确认。因唐海松为月薪制计件工资，故每月的实际上班天数、工作的熟练程度、工作效率的高低等因素均会影响唐海松每月的工资收入。故一审法院以唐海松入职的2011年7月到受伤前的2014年的4月每月的实际工资收入计算平均工资，确定唐海松的平均工资为2857元，并无违反《广东省工伤保险条例》第六十六条规定的（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资……。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。故对于一审法院对与唐海松平均工资的认定，本院予以确认。唐海松上诉认为2011年7月和2012年1月其工作不足月，计算平均工资时应剔除该2个月。因唐海松所述的2011年7月及2012年1月的工资收入均不低于当地最低的工资标准，而按照相关的规定，假如低于当地最低工资标准的，则应按照最低工资标准计算收入，并不存在剔除不计算在内之说，故本案应以唐海松实际的工资收入计算平均工资。唐海松上诉认为应剔除其未能足日上班的该两个月的工资再计算平均工资的请求，没有理据，本院不予支持。至于唐海松上诉认为一审法院未按照应发工资计算其平均工资，而以实发工资计算其平均工资不当的问题。因本案双方当事人约定的工资收入是月薪计件，并没有约定每月应发的固定工资，唐海松每月工资收入的高低是以其实际工作量来评判。故唐海松上诉主张应按照应发工资计算平均工资，没有事实依据，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。唐海松的上诉理由没有理据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人唐海松负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴国红
审判员 徐俭玲
审判员 李升文
二〇一四年五月十九日
书记员 陈唐玲