广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第335号
上诉人（原审被告）朱嘉华，男，1960年1月6日出生，香港特别行政区永久性居民。
委托代理人杨帆，北京（德恒）广州律师事务所律师。
委托代理人梁贯球，男，1950年8月6日出生。
被上诉人（原审原告）广州东华物业管理有限公司。
法定代表人陈可，总经理。
委托代理人周登，男，该公司职员。
委托代理人梁结明，男，该公司职员。
上诉人朱嘉华因与被上诉人广州东华物业管理有限公司（以下简称东华物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民三初字第2231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
东华物业公司一审诉称，朱嘉华是广州市越秀区寺右新马路168号2之2房的业主。涉案房屋的开发商广州东华实业股份有限公司与我司于1998年签订了《住宅小区（大厦）委托管理合同书》的前期物业管理委托协议，约定由我司对涉案房产所在小区进行物业管理，管理期限自1998年1月1日起至小区业主委员会依法成立并续聘或另行选聘物业管理公司止。协议签订后，我司适当、及时、完全地履行了自己的义务，但朱嘉华一直没有向我司交纳物业管理费。朱嘉华作为涉案房产的业主，长期以来一直享受着我司的优质服务却拖欠管理费，其行为损害了我司的合法权益，给我司的经营造成严重影响，我司请求法院判令：一、朱嘉华向我司支付广州市越秀区寺右新马路168号第2层02房从2004年1月1日起至2011年4月30日止的物业管理费52263.20元（按房屋建筑面积59.39平方米×10元／平方米／月=593.90元／月标准计算）；二、朱嘉华向我司支付拖欠上述物业管理费的违约金（物业管理费按月产生，从应交物业管理费的次月1日起算违约金，即从2004年2月1日起，每日按同期应付而未付的物业管理费的万分之二标准计至付清之日止）；三、朱嘉华向我司支付查册费70元；四、朱嘉华承担本案诉讼费、公告费。
朱嘉华一审辩称，不同意东华物业公司的全部诉讼请求。理由：一、广州市中级人民法院在1996年作出的（1996）穗中法房初字第52号判决，明确涉案房屋的前期物业开发商是广州东城联合发展有限公司。我方不认可广州东华实业股份有限公司与东华物业公司签订的委托管理合同。二、关于选聘物业管理公司的程序问题，国务院关于物业管理的相关法规、《广东省物业管理条例》、《广州市物业管理办法》均明确对于物业管理公司的选聘均要经过招投标的程序，我方认为东华物业公司受委托进行物业管理是没有法律依据的，东华物业公司基于委托管理合同提起本案诉讼不应得到支持。三、关于物业管理区域的问题，涉案房屋所在区域是独立的物业管理区域，我方等成立的业主委员会也曾与东华物业公司签订过物业管理合同，该合同于1998年11月16日到期。据此，不可能在同一个时间段、独立的物业管理区域内，再由广州东华实业股份有限公司委托给东华物业公司进行管理。《广东省物业管理条例》第九条明确规定一个管理区域一个物管企业，故我方不承认东华物业公司的物业管理权。四、东华物业公司提供的物业管理资质证书已经过期，东华物业公司没有物业管理资质。五、因双方没有约定逾期支付物业管理费违约金，故不同意东华物业公司的该项诉请。六、东华物业公司并无对涉案商铺进行有效的物业管理，涉案场地一片狼藉、垃圾遍地、无电无水、升降电梯长久失修、中央空调失灵，商铺根本无法使用。七、东华物业公司的主张已经超过诉讼时效。八、本案应追加广州东华实业股份有限公司作为第三人，以便查清相关事实。
原审法院经审理查明：广州市越秀区寺右新马路168号第2层02铺（建筑面积59.39平方米，使用性质为商业）是朱嘉华所有的物业。据《房地产登记簿查册表》记载，上述房屋所有权来历为购买。
另据东华物业公司提供的、于2010年7月27日从广州市城市建设档案馆调取的《补办报建原批文内容摘要》显示：（89）建字第734号广州五羊新城购物中心等工程项目的建设单位为广州东华实业股份有限公司。据房产登记号为统字210759号的《广州市房地产产权情况表》及《广州市房地产权属证明书》记载，广州市越秀区寺右新马路168号房屋一座，7层，建筑面积17558.3987平方米，使用性质为商业，1989年新建，权属人广州东华实业股份有限公司。
东华物业公司是具有一级资质的物业服务公司。
1998年1月1日，东华物业公司（为乙方）与广州东华实业股份有限公司（为甲方）签订《住宅小区（大厦）委托管理合同书》，约定：为保障住宅小区（大厦）的房屋及其设备和市政公用设施的正常使用，维持良好的生活环境，根据《广州市新建住宅小区物业管理办法》及广州市物业管理服务的有关规定，双方就物业管理服务事宜，达成如下协议：一、委托管理的范围：甲方将所开发建设的五羊村、东湖新村、花园新村、湖滨苑、文德大楼的物业委托给乙方进行管理。二、管理内容：（一）日常服务，1、房屋共同走道、楼梯、内墙、小区路面、公共场地、公厕、果皮箱保洁；2、垃圾清运；3、绿化养护；4、维护治安和制止乱停乱放等行为；5、房屋公共部位、防盗门、公用水、电管线、灯头、电制、水制的日常养护；6、小区道路、排水、路牌、路灯、园林设施及建筑小品、环卫设施、消防及交通设施的日常养护。（二）专项服务，1、上门收集垃圾（每天收一次）；2、水池清洗（每季度收一次）；3、化粪池、小区排水系统清疏（每年清疏一次）；4、大楼外墙清洗（每5年一次）；5、水泵、电梯、发电机等设备的运行保养及检修。（三）代办服务，1、代收水、电费。（四）住宅小区（大厦）档案资料的管理。（五）政策规定由物业管理公司管理的其他事项。三、管理服务费来源：（一）按双方参照广州市物业管理服务收费议定的价格，由乙方报物价行政管理机关备案后，向业主（住户）收取。四、双方的责任、权利、义务：（一）甲方责任、权利、义务，1、确定本住宅小区（大厦）管理服务费价格方案。（二）、乙方责任、权利、义务，1、编制本住宅小区（大厦）管理服务价格方案并办理备案手续；2、编制年度管理服务计划及费用概算预算、结算报告；3、负责制定大宗维修方案并办理申报手续；4、每半年向全体业主公布一次本住宅小区（大厦）物业管理服务费的收支帐目；5、按照《广州市住宅小区（大厦）物业管理考评办法》的规定及标准管好住宅小区（大厦）；6、接受物业管理行政主管部门及有关政府部门的监督、指导，并接受甲方和业主的监督；7、有权依照物业管理法规政策及业主公约对违反物业管理法规政策及业主公约的行为进行处理；8、建立本住宅小区（大厦）物业管理档案并负责及时记载有关变更情况；9、本合同终止时，乙方必须向甲方移交全部房屋、物业管理档案、财务等资料和本物业的公共财产，包括管理费、公共收入积累形成的财产；10、政策规定由乙方承担的其他责任。五、委托管理期限，自1998年1月1日起至小区业主委员会依法成立，续聘或另行选聘物业管理公司止等。合同签订后，东华物业公司对涉案小区进行了物业服务。
1999年11月10日，广州市东山区物价局向东华物业公司作出东价函（1999）21号《关于五羊购物广场物业管理服务收费标准的批复》，内容为：你公司关于《寺右新马路168、170号五羊购物广场物业管理服务收费标准的申请》收悉，现批复如下：商场物业管理服务费为每月每平方米建筑面积10元，服务项目包括：公共场所的卫生清洁、24小时保安服务、定期清洗公共蓄水池、绿化管理、代收代缴水电费、上门收垃圾服务及电梯、消防、供水、供电、排污和防盗门等公共设施的维护保养等内容，以上收费标准从1999年11月起开始执行等。东华物业公司据此领取了广州市寺右新马路170号五羊购物广场的《广东省经营服务性收费许可证》。
另查明，香港业主于1994年4月20日在香港警务处注册成立了名称为五羊新城广场业主委员会的社团。该社团至今未在广州市房地产行政主管部门备案，五羊购物广场业主也无在我国内地成立业主委员会。
1997年，广州市中级人民法院就广州市五羊村“广州东城广场”A、B、C座211间铺位的购楼人共314人诉广州东城联合发展有限公司、广州东鸿房地产服务有限公司物业管理纠纷一案作出（1996）穗中法房初字第51号民事调解书，确认解除广州市五羊村“广州东城广场”A、B、C座211间铺位的购楼人共314人与广州东城联合发展有限公司“物业管理公约”，由广州东鸿房地产服务有限公司于1997年1月31日将本市五羊村“广州东城广场”属东华物业公司所有的铺位交回广州市五羊村“广州东城广场”A、B、C座211间铺位的购楼人共314人管理。
1997年11月12日起，五羊新城广场业主委员会先后与东华物业公司签订《委托管理合同书》、《委托管理续约合同》、《委托管理合同书》，由五羊新城广场业主委员会将位于广州五羊新城广场A、B座1-4层和C座一部分属于香港业主的物业及其设备和市政公用设施委托东华物业公司进行管理，期限从1997年11月16日至2004年3月31日止，其中1997年11月16日至1998年11月15日的管理费标准为15元／平方米建筑面积，2003年4月1日至2004年3月31日止的管理费标准为10元／平方米建筑面积等。合同于2004年3月31日期满后无再续约，而东华物业公司继续对上述物业进行物业服务。朱嘉华提交了一份五羊新城业主委员会于2006年11月27日向东华物业公司发出的《关于移交广州五羊新城广场的通知》，其中内容为五羊新城业主委员会要求东华物业公司于2007年1月1日将五羊新城广场A、B、C座物业移交给广州市德成物业管理有限公司。东华物业公司称没有收到该通知。
为此，五羊新城广场业主委员会（五羊新城业主委员会）曾向原审法院提起诉讼，请求确认上述《委托管理合同》于2004年3月31日终止，本案东华物业公司将五羊新城广场物业管理权及五羊新城广场B座地下东南口处管理用房（面积约20平方米）、A座首层配电房（具体面积不清楚）交还给该委员会。原审法院于2008年7月15日作出（2008）越法民三初字第1427号民事裁定，驳回五羊新城广场业主委员会的起诉。五羊新城广场业主委员会不服该裁定，提起上诉。广州市中级人民法院于2008年12月5日作出（2008）穗中法民五终字第3739号民事裁定，认为五羊新城广场业主委员会于1994年4月20日按照香港《社团条例》有关规定注册，取得了由香港警务处牌照课颁发的《社团注册证明书》。但是，根据香港地区的法例，具有类似我国大陆地区业主大会权利的组织应当是依照香港地区《建筑物管理条例》在土地注册处登记的业主立案法团。因此，在香港注册成立的五羊新城广场业主委员会既不是我国大陆地区承认的业主自治组织，也不是我国香港地区承认的业主自治组织。原审法院认定五羊新城广场业主委员会不具备合法的民事诉讼主体资格并据此驳回其起诉，该处理并无不当，应予维持。该院遂裁定驳回上诉，维持原裁定。
2009年12月11日，广州市中级人民法院对广州市德成物业管理有限公司诉本案东华物业公司侵权纠纷一案作出（2009）穗中法民五终字第4275号民事判决，判决认为：“东华物管公司与案涉物业的建设单位之一广州东华实业股份有限公司于1998年1月1日签订了《住宅小区（大厦）委托管理合同书》，从而成为案涉物业的前期物业服务企业，另根据其向法院提供的2007年期间讼争物业的水电费发票可确认讼争物业一直由其实施物业管理。因德成物管公司未能举证证实东华物管公司对案涉物业的实际物业服务合同关系已依法解除，故本院对东华物管公司现仍为案涉物业的物业服务企业此一事实予以确认……。德成物管公司虽于2006年11月16日与五羊新城广场业主委员会签订了《五羊新城广场商铺委托经营协议书》，但该业主委员会并非经五羊新城广场业主大会选举产生，不能代表全体业主，上述《协议书》仅对该业主委员会所代表的部分业主具有约束力……”。
因本案纠纷，东华物业公司于2011年9月8日向原审法院提起诉讼。
本案诉讼过程中，原审法院于2011年12月16日下午到涉案寺右新马路168号大楼进行现场勘验，并对现场状况进行拍照。现场可见，除首层少数商铺外，包括涉案商铺在内的各楼层商铺均无经营，走廊、商铺内铺满灰尘，部分商铺内堆满杂物，各楼层照明正常。
庭审中，东华物业公司、朱嘉华一致确认双方无签订物业服务合同。东华物业公司陈述：对涉案场地进行物业管理的依据是1998年1月1日与广州东华实业股份有限公司签订的物业管理委托合同；管理费按月产生，当月没有缴纳，从下个月开始就为逾期；朱嘉华从1997年至今没有缴纳过物业管理费，东华物业公司有追讨过，但无书面证据证明。朱嘉华陈述：东华物业公司并无追讨过物业管理费。
东华物业公司为证明其依约提供了物业管理服务，提交《五羊新城园林绿化保养合同》、《清洁服务合同》、《对讲及闭路监控保养协议》、《清疏化粪池协议》、《清洁服务委托合同》、《清洁及除四害服务委托合同》、《消防系统维修保养服务合同》及部分被委托单位出具的其接受东华物业公司委托对寺右新马路168、170号等提供服务的情况说明或证明。朱嘉华对上述证据真实性无异议，但认为不能证明东华物业公司进行了实际管理，东华物业公司转委托需经业主委员会同意。东华物业公司还提交了五羊新村购物中心大楼的电费发票若干、五羊新城水费发票若干、广州市自来水公司越秀供水管理所出具的《情况说明》及东华物业公司的员工排班表予以证明。朱嘉华称涉案商场没有开业，东华物业公司必须证明相应水电费是基于公共水电的消耗，且代缴水电费并不能代表东华物业公司对涉案商场提供了物业管理服务，而员工排班表是东华物业公司内部管理的安排，而不是出勤记录，对真实性不予认可。
朱嘉华为证明广州东华物业股份有限公司不是涉案房屋开发商，提交了以下等证据：1、广州市国土资源和房屋管理局于2002年4月16日向原东山区人民法院发出的《关于谢启宇、林帼瑜诉讼案件有关问题的复函》（复印件），复函称香港德亚国际有限公司向开发商买卖寺右新马路第168号东城购物广场二、三层是有效的，香港德亚国际有限公司可以在与开发商签订买卖合约后转让给小业主。2、广州东华实业股份有限公司于2001年12月4日向广州市房地产交易所发出的书面函（复印件），称经查位于五羊新城寺右新马路168号全幢之物业，是其与香港协洋有限公司合作兴建的，其中二、三层全部是分成给香港协洋有限公司之物业，该公司又将上述物业出售给德亚国际有限公司，其双方在1991年12月23日《买卖合约》是有效合约。3、广州东城联合发展有限公司于2001年11月20日向广州东华实业股份有限公司发出的函件（复印件），称关于广州东华实业股份有限公司和澳门东洋投资有限公司合作兴建的五羊东城购物中心AB栋（东山区寺右新马路168号）的分配物业情况：首层、二层、三层、四层为澳门东洋投资有限公司分配物业，首层其中05、06号地铺为广州东华实业股份有限公司分配物业，五层东北部分为广州东华实业股份有限公司分配物业，五层西南部分为澳门东洋投资有限公司分配物业，六层、七层为广州东华实业股份有限公司分配物业。4、广州东城联合发展有限公司于2002年1月21日出具的书面说明，称位于广州市东山区寺右新马路168号（原称五羊购物广场AB栋），是广州东城联合发展有限公司兴建的，其中二、三层全部销售给香港德亚国际有限公司，该公司有权处置上述之物业。5、广州东城联合发展有限公司的工商注册登记资料，其中显示广州东城联合发展有限公司是广州东华实业股份有限公司与香港沛联发展有限公司于1985年12月29日合作组成兴建“五羊村”中心地区的工程项目，经营期限为15年；1991年，香港沛联发展有限公司经批准将其在合作公司广州东城联合发展有限公司的权责全部转让给澳门东洋投资有限公司，并约定经营期限届满后固定资产不作价归中方所有。6、广州东城联合发展有限公司出资情况表（2008年度），载明：投资总额2519.08万美元，注册资本中方认缴0万美元，外方认缴1007.63万美元，实收资本中方实缴0万美元，外方实缴1007.63万美元。7、广州越秀供电局于2008年8月14日向越秀区东湖街综治委发出的《关于五羊购物广场用电情况的复函》（复印件）、广东电网公司广州越秀供电局用电检查结果通知书，显示五羊新城寺右新马路168号用电客户为东城联合发展公司。8、广州东城联合发展有限公司于1992年4月24日向广州市公安局十二处发出的函件（复印件），申请审批其所属的东城广场购物中心A、B幢首层、夹层、二层、三层、四层南边消防设施。东华物业公司对上述证据中没有原件的除了证据1、2表示对真实性不发表意见外，其余证据的真实性均不予确认。
朱嘉华为证明五羊新城广场业主委员会已向东华物业公司支付管理费至2006年12月，提交了五羊广场收支情况复印件若干，其中内容并无反映物业管理费的支付情况，也无支付管理费的凭证。
另东华物业公司为证明因提起本案诉讼而需到房管部门查阅涉案房屋产权人所交纳的查册费70元，提供了房管部门于2009年10月15日、11月4日出具的查册费发票两张，金额合计10240元。
原审法院认为，据广州市城市建设档案资料和房管部门产权登记的记载，涉案商场的规划报建单位是广州东华实业股份有限公司，虽然广州东华实业股份有限公司与外资方合作开发涉案商场项目而成立了广州东城联合发展有限公司，但该公司并未取得土地使用权，土地使用权一直登记在广州东华实业股份有限公司名下。涉案商场建成后，初始权属人也依法登记为广州东华实业股份有限公司，因此，广州东华实业股份有限公司就是涉案商场的建设单位，生效的（2009）穗中法民五终字第4275号民事判决也已对此予以确认。基于上述确定事实及本案属于物业服务合同纠纷，本案无须追加广州东华实业股份有限公司作为第三人。朱嘉华就此提出的抗辩，原审法院不予采纳。
鉴于涉案房屋所在区域尚未成立业主委员会，广州东华实业股份有限公司作为建设单位选聘了东华物业公司作为上述区域的物业服务企业，并与东华物业公司签订了《住宅小区（大厦）委托管理合同书》，符合有关前期物业管理的法律规定。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，该合同对包括朱嘉华在内的业主均具有约束力。
东华物业公司已按照合同约定对朱嘉华房屋所在区域实施了物业管理，向朱嘉华等业主提供了物业管理服务，东华物业公司与朱嘉华之间形成了物业管理服务关系。依照等价有偿原则，朱嘉华应向东华物业公司支付物业管理费。至于物业管理费的标准，物价部门批准东华物业公司按每月每平方米建筑面积10元收费，但考虑到涉案商场大部分都没有经营，与正常运营的商场相比，东华物业公司的物业管理服务工作量减少，管理成本也降低，且从现场勘验可见保洁工作并非十分到位，从公平合理原则出发，目前对物业管理费减半收取为宜。因无证据证明物业管理费有诉讼时效中止或中断的情形，故朱嘉华抗辩称东华物业公司的部分诉讼请求已超过诉讼时效，原审法院予以采纳。自起诉之日起倒数两年之前的物业管理费已超过诉讼时效，原审法院不予支持。至于拖欠物业管理费的违约金问题，因双方对物业管理费支付与否和标准均有争议，在争议未明确之前，朱嘉华有理由不支付，故东华物业公司主张物业管理费的违约金依据不足，原审法院不予以支持。至于查册费的问题，因该费用非诉讼之必要支出，且无充分证据证明为本案所支出，故东华物业公司要求朱嘉华承担该费的请求没有依据，原审法院不予支持。
综上所述，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十五条，《物业管理条例》第七条第（五）项、第二十一条、第四十一条、第四十二条第一款之规定，作出判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告严锦洪将广州市越秀区寺右新马路168号第2层02房从2009年9月8日起至2011年4月30日止的物业管理费（按59.39平方米×5元／月／平方米=296.95元／月计算）一次性支付给原告广州东华物业管理有限公司。二、驳回原告广州东华物业管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1322元、公告费56元，由原告广州东华物业管理有限公司负担535元，被告严锦洪负担129元。
判后，上诉人朱嘉华不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实明显错误。（一）一审法院没有全面地审查本案事实，选择性地使用证据进行断案，有违公正。本案审理核心焦点为广州东华实业股份有限公司是否为本案涉诉物业的开发商，以及，其与被上诉人订立的前期物业管理合同对上诉人是否有约束力的问题。一审法院对涉案物业开发商的问题认定上，选择性地使用证据。上诉人就本案提交了共23套证据，其中直接证据证明开发商是广州东城联合发展有限公司的证据就有14套，这14套证据主要来源于广州市中级人民法院所作出的，已生效的民事判决书、民事调解书等法律文书：以及，广州市工商行政管理局有关广州东城联合发展有限公司企业注册登记档案资料、经广州市公证处公证的雳产买卖合同、广州市五羊村“广州东城广场”A、B、C座211间铺位的购楼人共314人与广州东城联合发展有限公司签订的“物业管理公约”等。对上诉人提供的该类不利于被上诉人的证据，一审法院对此证据视而不见，予以回避，既不作采纳认定的阐述，又不作不采纳的说明。一审法院只是列举了上诉人提交的其中8套证据，那么其余15套证据所指向的待证明事实又应作如何认定呢显然，一审法院选择性使用个别证据进行断案．有违司法公正。（二）一审法院对同类案件作不同的事实认定。上诉人也同时也注意到，在2012年的3月份，一审法院就在类似案件有关涉案物业开发商的事实认定上，审理查明并认定涉案物业的开发商为广州东城联合发展有限公司。因此，在同一审理法院，就类似案件的审理，在相近的时间内对案件事实作截然相反的认定虽然我国不实行案例法进行裁判，但这也有违最基本的法律逻辑，无法让上诉人信服。（三）关于对本案涉诉物业开发商问题的认定。一审法院审理认为，本案涉诉物业的开发商为广州东华实业股份有限公司，其主要的证据为被上诉人提交的补办报建原批文内容摘要两份，以及规划图等证据。该组证据显示，报建单位为广州东华实业股份有限公司。然而，上诉人注意到，广州市工商行政管理局的有关广州东城联合发展有限公司企业注册登记资料内容显示，作为中外合作企业广州东城联合发展有限公司的中方合作者，其合作条件及主要义务是提供土地使用权，以及办理规划、报建等手续。办理规划、报建等手续是广州东华实业股份有限公司履行合作的义务，而不能因为广州东华实业股份有限公司是报建单位就认定其是涉案物业的开发商。进一步而言，既然中方广州东华实业股份有限公司合作条件是是提供土地使用权，当然土地使用权就应当登记在其名下，而不登记在广州东城联合发展有限公司名下，否则，用何条件进行出资既然登记在其名下，所有规划报建的手续就应当由权利人去办理。至于土地使用权未转移登记在合作企业广州东城联合发展有限公司名下，是其未履行的合作合同义务而造成的。上诉人提供的证据显示，涉案物业是未交清土地出让金和地价款的。这就可以充分解释说明被上诉人提供的有关房产查册单所显示，涉案物业的初始登记，以及，房产的出售人为何为广州东华实业股份有限公司的原因了。法律应当对诚实守信的行为作肯定性评价，而不应当对广州东华实业股份有限公司不履行合作合同义务，办理转移确权手续行为，作肯定性评价，这有违法律的正义性。事实上，上诉人注意到，在本次集体诉讼的其他业主，他们的房产证有的记载开发商是广州东城联合发展有限公司而不是广州东华实业股份有限公司。这也可从另外一个角度佐证涉案物业的开发商为广州东城联合发展有限公司。试想一下，作为广州市第一个在海外销售的楼盘，在当时政策环境下，怎么可能允许一家内资企业广州东华实业股份有限公司在香港销售因此，上诉人认为涉案物业的开发商是广州东城联合发展有限公司，而不是广州东华实业股份有限公司。因此，广州东华实业股份有限公司与被上诉人签订的委托管理服务合同，对上诉人不具有约束力。（四）上诉人与被上诉人不存委托法律关系也不存事实委托关系。如前所述，一审法院对上诉人提供的证据进行选择性使用，对本院查明的事实也选择性使用。一审法院查明：“1997年，广州市中级人民法院就广州市五羊村“广州东城广场”A、B、C座211间铺位的购楼人共314人诉广州东城联合发展有限公司、广州东鸿房地产服务有限公司物业管理纠纷一案作出了（1996）穗中法房初字第51号民事调解书，确认解除广州市五羊村“广州东城广场”A、B、C座211间铺位的购楼人共314人与广州东城联合发展有限公司“物业管理公约“，由广州东鸿房地产服务有限公司于1997年1月31日将前述铺位交回该314人管理。…“在这个背景下，上诉人行使自治管理权，通过五羊新城业主委员会与被上诉人于1997年11月12日签订《委托管理合同书》、《委托管理续约合同》、《委托管理合同书》，但该委托关系于2006年12月终止。这就出现逻辑悖论了：在前述同一个时间段内，在同一个物业管理区域内存在二份管理合同，由同一家物业管理公司管理。即一方面为被上诉人根据与广州东华实业股份有限公司于1998年1月签订的物业管理合同，行使管理权；另一方面，由上诉人通过五羊新城业主委员会与被上诉人签订物业管理合同，被上诉人行使管理权。这就让上诉人产生合理的怀疑，被上诉人明知自己已存在一份与广州东华实业股份有限公司签订的物业管理合同，可行使管理权，何必多此一举与五羊新城业主委员会签订管理合同，当初与五羊新城业主委员会签订合同时，为何不披露已与广州东华实业股份有限公司签订了的合同，为何不以此合同直接与各业主收费无需大费周章吧，这有违一般公司经营的常理，一审法院对前述查明的事实为何不作出认定因此，上诉人有理由认为一审法院不是居中裁判，无法体现法律的公正性。鉴此，现有证据证明，上诉人未予被上诉人签订过任何形式的物业管理服务合同。此外，退一步而言，一审法院认定被上诉人与广州东华实业股份有限公司签订的前期物业管理合同，也是不能成立的。如前述，上诉人在一审时提交了一份于1992年8月订立的广州市五羊村“广州东城广场”A、B、C座211间铺位的购楼人共314人与广州东城联合发展有限公司“物业管理公约“证据，委托上诉人管理涉案物业，后经广州市中级人民法院审理确认予以解除。从该管理公约订立的时间看，为1992年8月，恰好是开发商广州东城联合发展有限公司陆续向业主交付房产的时间段。那么，为何订立该公约，从一个民事主体其实施行为应当具备合理性的原则出发．其目的可解释为实施前期物业管理。然而，反观上诉人提交的与广州东华实业股份有限公司签订的物业管理合同，该合同订立的时间是1998年1月，与业主收铺的1992年8月相隔近六年，收铺六年后订立的物业管理合同还称之为前期物业管理这有违社会生活的一般经验。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国物权法》第八十一条规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”如前述，在1997年，广州市中级人民法院审理确认解除管理公约后，物业就交由业主自行管理。因此，就不能适用国家有关前期物业管理的规定，即被上诉人不能依据其与广州东华实业股份有限公司订立的物业管理合同向上诉人收取管理费。根据《物业管理条例》第十一条第（四）项的相关规定，任用和选聘物业管理服务企业，应由业主委员会通过一定民主程序直接与物业管理服务企业签订管理服务合同。如仍延续被上诉人与广州东华实业股份有限公司订立的前期物业管理合同，向上诉人收取管理，则是对业主行使物业所有权的侵害。本案中，五羊新城业主委员会虽是在香港特别行政区设立登记的杜团组织，不属于中国内地法律框架下依法设立并登记的社团，但根据法律不溯及既往的原则，在《中华人民共和国物权法》颁布实施，法律尚未对业主委员会这类社团进行规范前，五羊新城业主委员会以自己的名义与被上诉人订立的委托管理合同仍是合法有效的，进一步推演之，该委托合同履行期满后，合同终止，各方当事人的权利义务归于消灭也是有效的。另外，从另外一个角度而雷，即使目前涉案物业尚未设立中国内地法律框架下的业主委员会，但也不就意味可适用《物业管理条例》第二十一条关于前期物业管理的相关规定，由所谓开发商委托物业管理服务企业，向上诉人收取管理费。本案中，在业主委员会未设立的情形下，法律不禁止，各业主可联合起来共同委托物业管理服务企业对涉案物业进行管理，若以前期管理合同对业主进行规制和约束。这无疑剥夺了上诉人自主选择物业服务提供者的权利，以及违背了民事主体实施民事行为时须协商一致、平等自愿的法律原则。鉴此，一审法院适用法律错误。三、一审法院程序错误。（一）遗漏了本案的必要诉讼当事人。如前述，涉诉物业开发商是广州东华实业股份有限公司，抑或是广州东城联合发展有限公司，是本案断案所必须查明的关键性事实。他们二者是否与被上诉人订立合同或达成其他约定，是查明被上诉人对涉案物业是否享有管理权的关键，与本案审理结果有直接的利害关系，因此，应当追加为本案的第三人进行审理。（二）一审法院使用未经双方进行质证的证据。一审查明“2009年12月11日，广州市中级人民法院对广州市德成物业管理有限公司诉本案原告侵权纠纷一案作出了（2009）穗中法民五终字第4275号民事判决书……“上诉人翻查及核对被上诉人提供的证据清单，没见有此份（2009）穗中法民五终字第4275号民事判决书，庭审中也未进行过质证，为此未经质证不能作为本案认定事实的依据。综上所述，原审判决是无任何事实和法律依据，缺乏公正性，是错误的，上诉人为追求法律的正义而提起上诉，请法院依法判决。故此上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。
被上诉人东华物业公司答辩同意原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。本院生效的（2009）穗中法民五终字第4275号民事判决已确认东华物业公司与案涉物业的建设单位之一广州东华实业股份有限公司于1998年1月1日签订了《住宅小区（大厦）委托管理合同书》，从而成为案涉物业的前期物业服务企业，并对东华物业公司现仍为案涉物业的物业服务企业此一事实予以确认。在当事人无证据证明对上述（2009）穗中法民五终字第4275号判决双方当事人已通过法定程序对该判决予以撤销的情况下，本院对该判决上述认定事实予以确认。故本案无须追加广州东华实业股份有限公司及广州东城联合发展公司作为第三人。广州东华实业股份有限公司作为建设单位与东华物业公司签订的《住宅小区（大厦）委托管理合同书》，符合有关前期物业管理的法律规定，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，该合同对包括朱嘉华在内的业主均具有约束力。朱嘉华认为上述委托管理合同书对其无约束力的主张，依据不足，本院不予采纳。原审法院认定东华物业公司仍按照合同约定对朱嘉华房屋所在的区域实施了物业管理，向朱嘉华等业主提供了物业管理服务，依等价有偿原则，对东华物业公司诉请朱嘉华支付物业管理费予以支持并无不妥。对于物业管理费的标准，原审根据实际情况从公平合理原则出发，对物业管理费减半收取，并无不当。对于朱嘉华主张本院应撤销原审判决，或发回重审的诉求，本院不予支持。
综上所述，经审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。朱嘉华的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1322元，由上诉人朱嘉华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
代理审判员 姚伟华
代理审判员 李 民
二〇一四年三月××日
书 记 员 李 焕
颜玉婵