西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）拉民一终字第189号
上诉人（一审原告）刘星，男，1980年7月22日出生，汉族，现住拉萨市城关区。
委托代理人李明波，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。
委托代理人杨婧，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）柯小波，男，1986年9月13日出生，汉族。
上诉人刘星因与被上诉人柯小波买卖合同纠纷一案，不服拉萨市城关区人民法院（2015）城民一初字第116号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审中，原告刘星诉称：2014年11月1日，甲乙双方就乙方代理甲方所持有的茅台小瓶（茅乡酒）在西藏销售事宜签订了《酒水代理协议》。该协议约定了原、被告双方的权利义务，并约定一方发现对方违反本协议条款或损害对方利益时，可以解除本协议。协议签订后，原告向被告支付了400000元的货款，但迄今为止被告仅向原告供应了400件茅台浓香型白酒价值67200元。经原告多次催要，被告均以各种理由拖欠其应当履行的向原告提供授权书、酒水合格证、市场人员、交货、货物生产企业及产品的各种证书等义务。因此，原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，诉至法院，请求法院判令：1、解除原、被告双方签订的《酒水代理协议》；2、判决书生效之日起五日内被告向原告返还收取的货款人民币332800元、律师费20000元，共计352800元整（大写：叁拾伍万贰仟捌佰元整）；3、本案诉讼费由被告承担。
一审中，被告柯小波未到庭参加诉讼，亦未提交相关答辩意见及证据。
一审法院审理查明的基本事实：2014年11月1日，甲方柯小波与乙方刘星签订了酒水代理协议。双方在合同中约定，甲方授权乙方代理销售甲方所持有的茅台小瓶（茅乡）白酒，为西藏拉萨区域总代理商，负责该区域的所有业务。合同期限为一年，即2014年11月1日至2015年11月1日。同时双方在合同中约定，甲方执行款到发货原则，本合同发生的支付均通过银行账号进行，乙方应常备货，当月销量超过万元以上的应提前十天通知甲方，让甲方提前准备。乙方以书面形式向甲方下达进货计划，应写明产品型号、数量，由订货人签名并加盖公章后传真给甲方，甲方收到后予以回复确认，并将汇款凭证传真到甲方，甲方（可根据乙方需求分批）按约定将货物发往乙方指定地点。2014年11月2日，刘星给柯小波以转账的方式汇了400000元。2014年11月4日，柯小波向刘星出具了一张收条，收条载明：“今收到刘星茅台白酒小瓶（茅乡珍品酒）酒款肆拾万元整，浓香型1600×168=268800，酱香型400×180=72000，合计340800（叁拾肆万零捌佰圆），余款伍万玖仟贰佰圆整”。经庭审核实，刘星称柯小波向其出具的收条中，1600、400为白酒件数，168、180为白酒单价。以上事实有酒水代理协议、转账凭单、收条及原告在法庭上的陈述在卷予以证实。
一审法院认为，原告刘星与被告柯小波签订的合作协议书，双方是在自愿、平等的基础上签订上述协议，该协议符合法律规定，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。原告主张原、被告签订了酒水代理协议，原告将400000元的货款支付于被告后，被告未按时向原告发货，且未按时向原告交付授权书、酒水合格证等。一审法院认为，首先，对于合同效力的认定，被告柯小波作为茅乡白酒西藏的代理商，未向法庭提交在未经厂家同意下是否具有转让代理权的相关证据。同时原、被告签订的合同中并未约定被告柯小波向原告刘星每次发货的时间及授权书、酒水合格证交付的时间。按照双方签订的合同，无法看出被告柯小波属合同到期未按时向原告刘星发货。原告刘星向法庭提交了一份录音资料，称被告柯小波同意解除双方签订的合同，但仅凭该份录音资料本院无法核实原告是与被告通的电话。其次，收条中载明的余款59200元整是如何产生的原告也无法说明。再有，合同中双方约定原告要求被告发货时应向被告以书面形式下达进货计划，但原告是否已履行了此义务也无证据证明。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告刘星的全部诉讼请求。案件受理费3296元（原告已预交），依法减半收取1648元，由原告刘星承担。
宣判后，刘星不服一审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销拉萨市城关区人民法院（2015）城民一初字第116号民事判决；2、依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；3、本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：1、一审法院认定上诉人未依照合同约定下达定货计划错误。根据上诉人与被上诉人所签合同第五条第四项的约定，上诉人应当下达计划给被上诉人，同时，应当向被上诉人支付相应的货款。但是一审法院只认定了前半部分却忽略了后半部分。根据上诉人在一审中提交的收据来看，上诉人与被上诉人之间已经就所要供应的货物已经达成了一致意见——有具体的酒的名称、数量和价格。因此，根据上诉人与被上诉人签订的合同的第五条第一项的约定，适用款到发货原则，被上诉人应当在收到上诉人支付的货款之日即被上诉人写收据之日就应当向上诉人发货。因此，一审法院认定上诉人未下达供货计划错误，应当予以纠正。2、一审法院认定上诉人与被上诉人未就提供授权委托书等材料约定具体时间错误。根据上诉人与被上诉人签订的合同来看，被上诉人与上诉人签订的是代理权的分代理合同，也就是说，被上诉人必须具有相应的代理权才能签署该合同。因此，在合同签署伊始，被上诉人就应当向上诉人提供相应的代理权限，这是作为代理合同的应有之意，而并非一定要有明确的书面约定。而一审法院片面、拘泥地囿于文字的解释，忽视了实际商业交易中的合同履行事实，从而得出了错误的认定。3、一审法院未认定上诉人提交的与被上诉人之间的录音错误。一审中，上诉人提交了上诉人与被上诉人之间的关于合同解除及解除后事宜的处理的电话录音，并提供了电话录音的通话号码的发票即为被上诉人本人。民事诉讼本是高度概然性的诉讼，既然一审法院已经认可该证据，那么该证据能够证实通话的就是被上诉人，而无须其他证据予以佐证。从而，该电话录音证据和发票即能证实上诉人与被上诉人之间因被上诉人无法供货及无法提供授权等材料达成了合同解除的意见。因此，一审法院认定该录音不能证明上诉人和被上诉人之间就合同解除已达成一致意见错误。4、一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》驳回上诉人诉讼请求错误。综上所述，一审法院适用前述条款判决驳回上诉人的诉讼请求错误，应当适用《中华人民共和国合同法》第七十八条的规定支持上诉人的诉讼请求。
二审中，上诉人未提交新证据。
二审中，被上诉人经公告送达上诉状后，未提交答辩意见，也未提交任何证据。
经审理查明，被上诉人向上诉人供应了价值67200元的茅台浓香型白酒400件。以上事实有收条、当事人陈述、庭审笔录在卷予以证实。
本院审理查明的其他事实及所依据的证据与一审法院一致。
本院认为，一、对于上诉人要求解除《酒水代理协议》的诉请。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款的规定，当事人对合同效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，双方当事人所签订的《酒水代理协议》第三条第（3）项约定了“区域代理授权书是本协议附件之一，是本协议的必要生效要件”，而上诉人称被上诉人一直未履行提供区域代理权授权书的义务，被上诉人亦未举证证明其履行了该义务，故本院认为双方签订的《酒水代理协议》约定的生效条件未成就，该协议尚未生效。上诉人请求解除《酒水代理协议》的诉请不能成立，本院不予支持。
二、对于上诉人要求被上诉人返还货款332800元的诉请。上诉人提供的《中国工商银行个人业务凭证（填单）》及《收条》均为原件，被上诉人未提交答辩意见和相反证据，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定，据此可以证实被上诉人已经收到了上诉人支付的400000元货款，一审法院对此认定正确，本院予以确认。上诉人称《收条》中的“1600、400”为酒的件数，“168、180”为酒的单价。本院认为该解释符合字面含义，具有合理性，被上诉人对此未提交答辩意见，故对于上诉人的解释，本院予以认可。上诉人向被上诉人支付400000元的用途是为了购买相应的货物，被上诉人接受了该货款并出具《收条》记载了相应的货物名称、种类及价格，由此双方就约定货物达成了买卖协议。本案的争议焦点为被上诉人在收到400000元的货款之后是否向上诉人提供了价值400000元的货物。对此，上诉人称被上诉人仅提供了价值67200元的400件茅台浓香型白酒。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。据此，在双方对是否供货发生争议时，被上诉人作为负有供货义务的一方，应当对其已经履行供货义务的事实承担举证责任，而被上诉人在本案中未提交答辩意见和任何证据材料，同时根据本案现有证据亦无法证明被上诉人已经提供了价值400000元的货物，对此被上诉人应当承担举证不能的法律后果。由于上诉人认可被上诉人已提供了价值67200元的400件茅台浓香型白酒，因此在该范围内免除被上诉人的举证义务。虽然双方未约定具体的供货时间，但依常理，被上诉人应当及时履行供货义务，而被上诉人对于上诉人预付的货款仅提供了部分货物，并且被上诉人自收到货款之日至今已有近一年的时间，可以认定上诉人的合同目的无法实现，因此上诉人要求被上诉人返还剩余货款332800元（400000元-67200元=332800元）的诉请，本院予以支持。对一审法院的相应认定，本院予以纠正。
三、对于上诉人要求被上诉人支付律师费20000元的诉请。因双方所签《酒水代理协议》未生效，该协议中的违约责任条款对双方当事人尚不具有法律约束力，故上诉人要求被上诉人支付律师费20000元的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实部分不清，适用法律部分错误，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决如下：
一、撤销拉萨市城关区人民法院（2015）城民一初字第116号民事判决；
二、被上诉人柯小波于本判决生效之起十五日内向上诉人刘星返还货款332800元；
三、驳回上诉人刘星的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3296元（上诉人已预交），二审案件受理费3296元（上诉人已预交），共计6592元，由上诉人刘星承担374元，由被上诉人柯小波承担6218元。
本判决为终审判决。
审判长 王 永 伟
审判员 欧阳建川
审判员 根堆然吉
二〇一五年十一月二日
书记员 拉 姆