陕西省白河县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白河民初字第00213号
原告翁昌宝。
被告白河鸿瑞建筑工程有限公司。
法定代表人周显祥。
委托代理人陈晓虎。
被告巴永兵。
第三人周汉胜。
原告翁昌宝与被告白河鸿瑞建筑工程有限公司（以下简称鸿瑞公司）、巴永兵建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年5月9日受理。因案件处理结果与周汉胜可能有法律上的利害关系，本院于5月10日依法追加周汉胜为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上列诉讼参与人除鸿瑞公司法定代表人周显祥经传票传唤未到庭外，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告翁昌宝诉称，2012年11月5日，巴永兵将茅坪“河畔家园”建筑工程2栋商品房外墙涂料工程发包给原告施工，双方约定按平方计价。至2013年2月中旬，原告施工完成，并验收合格。经结算，装修款共计130000元，巴永兵至今未予支付，仅向原告出具欠条一张。被告鸿瑞公司至今尚欠巴永兵工程款40余万元未支付，而巴永兵怠于行使该债权，其行为危害到原告合法权益，故原告根据债权人代位权相关规定，请求判令被告鸿瑞公司及巴永兵共同支付原告房屋装修款130000元并负担本案诉讼费用。
被告鸿瑞公司辩称，原告所诉不实。鸿瑞公司未将茅坪“河畔家园”建设工程发包给巴永兵施工，而是仅将“河畔家园”廉租房建设工程内部承包给该公司项目经理周汉胜负责具体施工，且商品房建设工程与该公司无任何关系。鸿瑞公司与本案原告未发生任何合同关系，不是合同一方当事人，故原告要求鸿瑞公司承担合同责任无事实依据，请求驳回原告对鸿瑞公司的诉请。
被告巴永兵辩称，原告所诉属实。其因承包该工程亏损严重，请求鸿瑞公司与其共同承担合同责任。
第三人周汉胜辩称，其将茅坪“河畔家园”廉租房、商品房建设工程发包给巴永兵施工属实。但其已按照工程进度将工程款支付给巴永兵，现虽有工程款30余万元尚未支付给巴永兵，但该款系工程质保金，现工程尚在质保期内，故该款无法向巴永兵支付。另本案原告系与巴永兵签订合同，应由巴永兵承担合同责任。原告与第三人无法律上的关系，第三人不应承担合同责任。
原告翁昌宝提交巴永兵出具的欠条1份、外墙涂料面积清单1份。拟证明原告承揽工程施工面积及巴永兵尚欠原告工程装修款130000元。
被告鸿瑞公司提交下列证据：1、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、企业法定代表人证、建筑企业资质证明。拟证明鸿瑞公司系有建筑资质的建筑企业。2、内部工程承包合同。拟证明鸿瑞公司将茅坪“河畔家园”建设工程内部承包给该公司项目经理周汉胜承建。3、建设工程施工合同。拟证明周汉胜将该工程转包给巴永兵施工，与该公司无关。
被告巴永兵未提交证据材料。
第三人周汉胜提交下列证据：1、白河县人民政府（2011）41号县长办公会议纪要。拟证明白河县县长办公会议决定在白河县茅坪镇进行河畔家园生态小区建设。2、白河玉成房地产开发有限公司（以下简称玉成公司）营业执照、组织机构代码证、资质证书、税务登记证。拟证明该公司系合法的房地产开发公司。3、白河县发展和改革局白发改项目（2011）312号关于玉成公司新建茅坪河畔家园生态小区开发项目备案的通知。拟证明茅坪河畔家园生态小区建设工程已经白河县发展和改革局批准备案。4、周汉胜资质证书。拟证明周汉胜系鸿瑞公司聘用的项目经理。5、建设工程施工合同。拟证明玉成公司将茅坪河畔家园生态小区建设工程发包给鸿瑞公司承建。6、工程竣工验收报告。拟证明茅坪河畔家园生态小区建设工程经验收质量合格。7、借条、承诺书。拟证明周汉胜经巴永兵许可，另聘请他人承建了部分巴永兵承包合同范围之内建设工程，周汉胜向实际施工人支付了工程费用。8、廉租房图纸外增加工程量明细、工程决算书、一期工程结算明细。拟证明巴永兵于图纸外另行增加的工程量以及周汉胜、巴永兵已就所建设工程进行了结算，周汉胜已按照工程进度支付了大部分工程款。9、借（收）条、收据。拟证明周汉胜通过借支、扣除费用等方式向巴永兵支付了大部分工程款。
本院依职权自白河县城乡建设局调取下列证据：1、保障性住房联建合同、补充合同、补充协议。证明白河县保障性住房建设领导小组办公室与鸿瑞公司签订茅坪“河畔家园”廉租房建设合同，约定由鸿瑞公司建设廉租房共计70套，面积3415.22平方米。2、茅坪“河畔家园”廉租房工程建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。证明茅坪“河畔家园”廉租房工程系合法申建，报建手续齐全。
对于原告翁昌宝、被告鸿瑞公司提交的证据及第三人周汉胜提交的证据2、3、4、5、6、8、9，经当庭质证无异议且与当事人陈述能相互印证，其来源合法，内容客观、真实，与本案相关联，本院予以采信。周汉胜提交的证据1，与本案无关联性，不予采信；证据7无其他证据佐证，不予采信。
对本院依职权调取的证据，经当庭质证当事人无异议，其来源合法，内容客观、真实，与本案相关联，本院予以采信。
经审理查明，2011年6月23日，玉成公司与鸿瑞公司签订建设工程施工合同，双方约定由鸿瑞公司承建玉成公司开发的茅坪河畔家园陕南移民安置小区建设工程，建设地点白河县茅坪镇茅坪村。同年10月27日，白河县发展和改革局以白发改项目（2011）312号文件，批准玉成公司新建茅坪河畔家园生态小区开发项目。
2011年9月13日，白河县保障性住房建设领导小组办公室（以下简称建设办公室）与鸿瑞公司签订保障性住房（廉租房）联建合同，双方约定由鸿瑞公司建设廉租房50套，建设办公室以900元／平方米进行回购，建设地点位于白河县茅坪镇茅坪村三组。
2012年5月20日，鸿瑞公司与建设办公室签订补充合同，鸿瑞公司增加建设廉租房20套，合计建设70套。2012年11月29日，建设办公室又与鸿瑞公司签订补充协议，双方确定鸿瑞公司共计建设廉租房70套，总面积3415.22平方米，建设办公室按照建筑面积以1200元／平方米价格进行回购，此外不再承担其他任何费用。
合同签订后，鸿瑞公司将该茅坪河畔家园廉租房及生态小区两项建设工程全部内部承包给第三人周汉胜具体施工，2012年7月2日，双方签订内部承包合同，合同约定工程总价款8000000元。
2011年9月5日，周汉胜以玉成公司茅坪河畔家园项目部名义与巴永兵签订建设工程施工合同，合同载明由巴永兵承建茅坪河畔家园廉租房建设工程，工程总价款7982765.60元，工程款按照工程进度预付。巴永兵应交纳工程质量保修金260000元，双方约定在工程款中扣减该质保金，并于工程质保期满后14日内，返还承包人剩余质保金和利息。合同落款仅有周汉胜与巴永兵个人签名，无公司签章。自2011年9月起，巴永兵组织工人对茅坪河畔家园廉租房及生态小区两项建设工程动工建设。
巴永兵在组织施工过程中，与原告达成口头协议，约定巴永兵将生态小区2栋商品房外墙粉刷工程内容分包给原告施工，所需建筑材料均由原告自行负责，所需工人由原告自行雇请。原告在施工完成后，与周汉胜个人雇请的工程管理及技术人员石磊按照施工图纸计算施工面积，后与巴永兵按照约定价格计算了工程总价款。经结算，应支付原告工程款共计130000元，巴永兵一直未予支付，巴永兵于2013年9月25日向其出具130000元欠条1张。2013年7月11日，两项建设工程经验收合格。同年9月11日，周汉胜与巴永兵就两项建设工程进行结算。经结算，河畔家园廉租房工程建筑面积共计3415.22平方米，生态小区工程建筑面积共计6532.86平方米，按796元／平方米价格计算，工程款共计7918671.68元，合同外增加工程价款为20336元，两项合计7939007.68元。扣除巴永兵在结算前通过借支、扣除电费等相关费用等方式已支取的工程款6998042.26元，另扣除税款330077.29元，管理费30000元，资料费5000元，卷闸门27000元，尚有工程款548888.13元。结算后，巴永兵于2014年1月28日再次支取工程款80000元，现包括工程质量保修金在内共有工程款468888.13元周汉胜未向巴永兵支付。
另查明，巴永兵无相关建筑资质，该两项建设工程质保期至2015年2月。鸿瑞公司与周汉胜之间未形成法律意义上的人事隶属关系，也未签订书面聘用合同。
本案经当庭主持调解，因一方当事人拒不同意调解，致调解未果。
本院认为，本案争议焦点主要有：一、鸿瑞公司与周汉胜签订的内部承包合同、周汉胜与巴永兵签订的建设施工合同以及巴永兵与原告达成的口头协议的法律效力；二、本案合同责任的承担主体及承担方式。
对于焦点一，本院认为，被告鸿瑞公司在承接茅坪河畔家园廉租房、生态小区两项建设工程后，其作为承包单位，不依照合同约定履行承包义务，未经发包单位同意将该两项工程全部转包给周汉胜，而周汉胜在人事关系上与该公司也未形成法律意义上的隶属关系。在具体施工过程中，鸿瑞公司也未派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，根据《建筑法》第二十八条及原建设部《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》第二十条之规定，鸿瑞公司是借内部承包之名行转包之实，该行为系非法转包，该合同属无效合同。周汉胜又将该两项工程以玉成公司名义再次转包给没有建筑资质的巴永兵个人进行施工，该转包行为亦属无效。巴永兵在施工过程中，与原告翁昌宝达成口头分包协议，将建设工程的部分内容即生态小区2栋商品房外墙粉刷工程分包给原告施工，双方形成建设工程分包合同关系。但巴永兵将建设工程部分分包给原告个人施工，且未经建设单位同意，属违法分包，该建设工程分包合同属无效合同。
对于焦点二，本院认为，巴永兵与原告达成的建设工程分包合同虽无效，但原告已按分包合同实际履行了合同义务，且建设工程已竣工并经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，原告作为承包人，要求巴永兵参照合同约定支付工程价款130000元，本院予以支持。原告主张行使代位权，无事实依据，本院不予支持。被告鸿瑞公司将建设工程违法转包给第三人周汉胜，周汉胜又将建设工程违法转包给巴永兵，致使巴永兵将建设工程部分进行违法分包。鸿瑞公司与周汉胜作为违法转包人，在本案中具有过错，鸿瑞公司与周汉胜应在尚未支付给巴永兵的工程款范围内与巴永兵承担连带责任。现鸿瑞公司与周汉胜尚有包括工程质量保修金在内共计468888.13元工程款未向巴永兵支付，故鸿瑞公司及周汉胜应在此款范围内与巴永兵承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条第一款、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
被告巴永兵于本判决生效后三十日内支付原告翁昌宝工程款130000元。被告白河鸿瑞建筑工程有限公司、第三人周汉胜在尚未支付给巴永兵的工程款范围内承担连带责任。
案件受理费2900元，由被告巴永兵负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉至陕西省安康市中级人民法院。
审 判 长 黄明义
审 判 员 田 波
人民陪审员 陈明阜
二〇一四年十一月五日
书 记 员 马祥艳