北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1286号
上诉人（原审原告）南京宝庆首饰总公司，住所地江苏省南京市。
法定代表人尹顺荣，总经理。
委托代理人孟爱华，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人王华，北京恒都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人尹良。
原审第三人南京德和商业管理有限公司，住所地江苏省南京市。
法定代表人董新郁，执行董事。
委托代理人周帆，北京市浩天信和律师事务所律师。
委托代理人贾青青。
上诉人南京宝庆首饰总公司（简称宝庆公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3325号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2015年5月19日，上诉人宝庆公司的委托代理人孟爱华、王华，原审第三人南京德和商业管理有限公司（简称德和公司）的委托代理人周帆到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
争议商标为第8921595号“宝庆尚品”商标（见附图），由德和公司于2010年12月7日提出注册申请，核定使用在第35类的广告、货物展出、替他人推销等服务上，专用期限至2022年1月6日。
引证商标一为第4916579号“宝庆及图”商标，由苏麒安于2005年9月26日申请注册，核定使用在第35类的室外广告、商业信息代理、进出口代理、广告等服务上，专用期限至2019年6月6日。
引证商标二为第3091860号“宝庆BQ及图”商标，由苍山县宝庆超市有限公司于2002年2月7日申请注册，核定使用在第35类的推销（替他人）服务上，专用期限至2023年6月6日。
引证商标三为第1487664号“尚品OMAR及图”商标，由刘政雄于1999年11月9日申请注册，核定使用在第35类的推销（替他人）、进出口代理、拍卖服务上，专用期限至2020年12月6日。
引证商标四为第265875号“宝庆及图”商标（见附图），由宝庆公司于1985年12月19日申请注册，核定使用在第14类的贵重金属工艺品、首饰上，专用期限至2016年10月19日。
在法定争议期限内，宝庆公司于2012年6月6日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出争议撤销申请，其主要理由为：宝庆公司的“宝庆”商标经过使用与宣传，具有较高的知名度。争议商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。争议商标的注册损害了宝庆公司的在先著作权。争议商标的注册是对宝庆公司在先使用并具有一定影响商标的恶意抢注。争议商标的注册易引起消费者的混淆误认，造成不良影响。综上，请求依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条、第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条、第四十一条的规定，撤销争议商标的注册。
在商标争议阶段，宝庆公司向商标评审委员会提交了以下证据：1、宝庆公司与德和公司相关证明复印件；2、宝庆公司商标注册信息复印件；3、宝庆公司所获荣誉证书复印件；4、宝庆公司广告宣传资料、销售证明、维权记录等复印件；5、相关报道及法院判决书复印件。
2013年12月23日，商标评审委员会作出商评字（2013）第139912号《关于第8921595号“宝庆尚品”商标争议裁定书》（简称被诉裁定），认定：争议商标核定使用的服务与引证商标四核定使用的商品未构成同一种或类似商品（服务），两商标共存不易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标四未构成使用在同一或类似商品上的近似商标。引证商标一、二、三不能成为争议商标维持注册的权利障碍。争议商标文字与宝庆公司主张的图形作品差别显著，两者不构成《中华人民共和国著作权法》意义上的实质性近似，宝庆公司关于争议商标的注册侵犯其在先权利的主张不成立。在案证据不足以证明在争议商标申请日之前，宝庆公司已在与争议商标核定服务相同或类似服务上使用了与争议商标相同或近似的商标并具有一定的影响。宝庆公司关于争议商标系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的主张缺乏事实依据。不予支持。争议商标文字本身并无任何贬义或其他消极含义，不属于有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志。综上，依据《商标法》第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
在原审诉讼程序中，宝庆公司补充提交了7份证据，包括：证据1，德和公司工商登记资料；证据2，德和公司及其关联公司关联人的注册商标一览表；证据3，宝庆公司及德和公司及关联公司的关系图表；证据4，宝庆公司在先做的广告及德和公司在后的广告宣传；证据5，中国消费者报报道；证据6，南京宝庆首饰厂设立证明；宝庆公司当庭撤回了证据7。宝庆公司提交的上述6份证据主要用以证明德和公司注册争议商标具有明显的恶意，争议商标的注册已经引起相关公众的混淆误认并且侵犯了宝庆公司的在先商号权益。德和公司对证据3及证据6的真实性有异议，并认为上述6份证据与本案无关联性。且未在商标争议阶段提交，不是被诉裁定作出的依据。
在原审庭审中，宝庆公司认可引证商标一、二、三的所有人并非本案申请人，不能成为争议商标维持注册的权利障碍。此外，宝庆公司明确争议商标侵犯其在先权利为在先商号权益，不再主张争议撤销申请所述的在先著作权，并放弃关于争议商标的注册是以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的主张。
北京市第一中级人民法院认为：
宝庆公司认可引证商标一、二、三不能成为争议商标维持注册的权利障碍，故仅对争议商标与引证商标四是否构成类似商品上的近似商标予以评述。
争议商标核定使用的“替他人推销、广告”等服务与引证商标四核定使用的贵重金属工艺品和首饰在功能、用途、销售渠道及消费对象上均存在较大差别，不构成类似商品。宝庆公司关于引证商标四已经过使用具有较高知名度，德和公司注册争议商标的行为存在明显恶意的主张不是评价争议商标与引证商标四核定使用商品或服务是否构成类似的客观依据。故，被诉裁定关于“争议商标与引证商标四未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标”的认定并无不当，予以支持。
宝庆公司在商标争议申请中主张的在先权利为著作权，并未明确提出争议商标的注册损害其在先商号权益，而且，争议商标核定使用的服务与宝庆公司生产的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在较大差异，不属于类似商品或者服务。消费者在第35类服务上看到争议商标，不易与在首饰等商品上出现的宝庆公司企业商号产生联系，从而对宝庆公司的企业商号权益造成损害。故争议商标的注册未构成《商标法》第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”之情形。
争议商标的注册并不属于《商标法》第十条第一款第（八）项条款所指的情形。宝庆公司关于德和公司恶意注册争议商标极易给其带来损害，并有损公平竞争秩序，违反诚实信用，易造成不良影响的主张缺乏法律依据。因此，商标评审委员会认定争议商标的注册未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，并无不当。
综上，北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。
宝庆公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，其主要理由为：一、德和公司与宝庆公司存在关联关系，且同处南京市，深知“宝庆”商标的商业价值；德和公司在使用争议商标时故意与宝庆公司的知名商标“宝庆”相混淆，与宝庆公司的商号“宝庆银楼”相混淆，以获取不正当利益。二、宝庆公司企业商号完全一致，显著性极强，并具有在先权利，争议商标的注册损害了宝庆公司的在先商号权益。三、德和公司在第35类服务上申请注册与争议商标相近似的商标均被驳回，德和公司具有抢注他人商标的恶意，争议商标的注册易产生不良的影响。
德和公司、商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
原审法院查明的事实属实，且有被诉裁定、争议商标与引证商标的商标档案、当事人提交的证据及其陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
在二审诉讼程序中，宝庆公司提交了以下主要证据：1、企业经营状况及其所获得的荣誉；2、宝庆公司于2008年至2014年的纳税证明；3、宝庆公司于2008年至2014年的审计报告；4、宝庆公司的部分省代理及加盟合同、部分加盟门头照片；5、宝庆公司部分联营销售合同及发票；6、引证商标及其使用的商品宣传广告合同和发票；7、引证商标的各种媒体宣传图片；8、宝庆公司的全国加盟店、连锁店的统计情况；9、在先的相关案例介绍。德和公司对上述证据2、3、4、5、6、7、9的真实性和合法性无异议，但认为与本案缺乏关联性，对其余证据不予认可。商标评审委员会未对上述证据发表质证意见。
另查，宝庆公司提交的《注册商标争议裁定申请书》并未载明其主张争议商标的注册损害宝庆公司的在先商号权益。
以上事实，有《注册商标争议裁定申请书》、当事人诉讼中提交的证据及质证意见在案佐证。
本院认为：
根据当事人的上诉主张，本案二审焦点问题为争议商标的注册是否属于《商标法》第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条规定的情形。
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，不得作为商标使用。该规定的“不良影响”系指标志或其构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响，如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，不宜认定其属于具有其它不良影响的情形。争议商标的标志或其构成要素并未对社会公共利益和公共秩序产生不良影响，因此，原审判决及被诉裁定相关认定正确。宝庆公司的该项上诉主张，本院不予支持。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
宝庆公司在诉讼中认可其并非引证商标一、二、三的权利人或利害关系人，故其不能援引上述引证商标作为在先权利提出撤销争议商标的申请，二审法院仅对争议商标与引证商标四是否构成使用在类似商品上的近似商标予以评述。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。争议商标核定使用的“替他人推销、广告”等服务与引证商标四核定使用的贵重金属工艺品、首饰商品在功能、用途、销售渠道及消费对象上均存在较大差别，以相关公众对商品或服务的通常认知和一般交易观念来看，上述商品不构成类似商品。争议商标系“宝庆尚品”文字商标，引证商标四系“宝庆及图”商标，尚有一定差异，即使考虑引证商标四在首饰等商品上的知名度，两商标若使用在非类似的商品或服务上，亦不易使相关公众产生混淆误认，故争议商标的注册与引证商标四未构成《商标法》第二十八条规定的近似商标。宝庆公司的该项上诉主张，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
根据查明的事实，宝庆公司在《注册商标争议裁定申请书》中并未主张争议商标的注册损害其在先商号权益。修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。按照规定，在商标授权确权行政案件中，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。因此，争议商标的注册是否损害宝庆公司的在先商号权益并非被诉裁定作出的依据，原审法院对此予以评述不妥，予以纠正。宝庆公司在二审诉讼中主张争议商标的注册损害其在先商号权益，但该主张不属于本案审理的范围，本院不予评述。
宝庆公司在商标争议行政阶段主张争议商标的注册损害其在先著作权，但其在原审诉讼程序中放弃了该主张，二审诉讼程序中亦未就此理由提出上诉，故被诉裁定对该问题的认定，本院予以确认。
《商标法》第三十一条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”系对已经使用的未注册商标进行保护。宝庆公司在商标争议行政阶段提出该主张时并没有明确该未注册商标的具体形式，而且其提交的证据不足以证明相关商标在35类的广告、货物展出、替他人推销等服务上经过使用并有一定的影响。修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》虽未禁止相对人在行政诉讼程序中提交新证据，但该诉讼权利应当依法进行，不得滥用。行政相对人在行政程序中无正当理由未提交而在其后的行政诉讼程序中提交的新证据，人民法院一般不予采纳，否则，有违行政案件系对具体行政行为是否合法进行审查的原则。宝庆公司在诉讼中提交了大量形成于被诉裁定作出之前的证据，且无正当理由，该证据并未在商标争议行政阶段提交，并非被诉裁定作出的依据，本院不予采纳。因此，宝庆公司认为德和公司抢先注册其经使用并具有一定影响的商标，缺乏依据，其相关上诉主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，程序合法，应予维持。宝庆公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由南京宝庆首饰总公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一五年六月三日
书 记 员 崔馨娜