湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终583号
上诉人（原审原告）：恩施顺利冷轧钢带肋制造有限责任公司，住所地：恩施市黄泥坝富家坡二组。
法定代表人：宋耿华，系该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：何选彬、何超群（实习律师），湖北清江源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：魏长发，男，1971年3月12日出生，汉族，湖北省咸丰县人，住咸丰县。
委托诉讼代理人（特别授权）：郭金刚，湖北领汇律师事务所律师。
上诉人恩施顺利冷轧钢带肋制造有限责任公司因与上诉人魏长发劳动争议一案，不服恩施市人民法院（2016）鄂2801民初4479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
恩施顺利冷轧钢公司上诉请求：一审判决认定事实错误，计算标准错误，请求改判.事实与理由：1、关于魏长华2014年度休息日加班费的认定错误。《劳动法》36、37、38条规定，用人单位需保证劳动者每周至少休息一天，每年就是48天，加上法定假日11天，共计59天，而魏长华2014年共休息61天。2、魏长华平均工资计算过高，不符合基本事实。上诉人发放的工资中包含了保险费、摩托车油料费等不属于工资范畴的金额。3、一审判决30日内支付魏长华286616.12元，上诉人一次性拿不出来，要求三年内付清。
恩施顺利冷轧钢公司一审诉讼请求：1、判决原告不予支付被告魏长发的工伤损害赔偿。2、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2015年1月12日8时50分，被告魏长发违反公司制度，串岗过程中不慎受伤。受伤后，原告为其支付了全部费用。被告向恩施市劳动人事争议仲裁院提起了仲裁申请。2016年9月21日，仲裁院给原告送达了《仲裁裁决书》。原告认为，仲裁院的裁决事实不清，认定的赔偿数额、标准、支付方式等均有错误。综上，为维护原告的合法权益，依照我国有关法律规定，特具状起诉，请求依法支持原告的诉讼请求。
魏长华上诉请求：撤销恩施市人民法院（2016）鄂2801民初4479号民事判决，改判支持上诉人的工伤主张。诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案发生于2015年12月8日，应当适用2016年公布的上一年度的社平工资3430元；本案为五级伤残，停工留薪期九个月，期间不得解除劳动关系；解除劳动关系应当支付经济补偿金；未交失业保险和养老保险应当赔偿。
魏长发一审辩称：1、原告所述不是事实。起诉的仲裁原裁决的标准错误，工资标准应以2016年度恩施州社会平均工资标准即3430元进行计算。暂时保留向相应行政单位反映追究用人单位未给劳动者缴纳社会保险费的权利。2、原告应当支付解除劳动合同的经济补偿金，还有失业补偿金及未缴纳社会保险费的损失，仲裁院没有支持的我们认为都应当支持。
原审查明，原告恩施顺利冷轧钢公司于2009年6月23日在恩施州工商行政管理局登记注册，领取企业法人营业执照，具备用工主体资格。被告魏长发于2009年6月到原告恩施顺利冷轧钢公司工作。2015年1月12日8时50分左右，被告魏长发在工作过程中不慎受伤，伤后被送往恩施州中心医院住院治疗44天。2015年8月10日，恩施市人力资源和社会保障局认定被告魏长发属于工伤，原告恩施顺利冷轧钢公司对该工伤认定结论不服，于2015年12月25日向恩施市人民法院提出行政诉讼，恩施市人民法院判决驳回其诉讼请求后，原告恩施顺利冷轧钢公司提出上诉，恩施州中级人民法院做出终审判决：“驳回上诉，维持原判”。2015年9月23日，恩施州劳动能力鉴定委员会对被告魏长发做出“伤残五级、停工留薪期九个月”的鉴定结论。原告恩施顺利冷轧钢公司已为被告魏长发支付了全部医疗费、住院期间护理费和生活费共计69337.34元，并支付了被告魏长发2015年1月的工资3000元（未实际计算）及退还了押金2000元。审理中，原告提交了被告2014年1月至12月的工资记录，其年度工资总收入为59589元，月平均收入为4965.75元，其养老、失业、医疗保险费随工资一同发放给被告，由被告签字领取。被告对月工资签字领取情况认可属实，但认为发放的工资中不包含养老、失业、医疗保险费。另外，原告认可被告有63天的休息日未休，但原告认为已支付了工资，不应再支付双倍工资差额。
另查明，2014年度恩施州在岗职工月平均工资为3071元。
原审认为，公民的健康权受法律保护。根据《工伤保险条例》规定，用人单位应当参加工伤保险，并为本单位全部职工缴纳工伤保险费，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，原、被告系劳动关系，被告在工作时间及工作地点在从事工作过程中受伤，已经法院判决确认为工伤，故原告应承担用人单位主体责任，并向被告支付工伤经济补偿费用。被告要求与原告解除劳动关系，符合法律规定，予以支持。
根据被告应当享有的工伤待遇情况，核实其项目和标准如下：
1、医疗费100元。该项请求被告未提交证据证实，不予支持。
2、停工留薪期工资45000元。该项目符合法律规定，但被告魏长发的工资标准应以其受伤前12个月的平均工资计算，原告提交的被告2014年1月至12月的实际收入为59589元，其中养老保险、失业保险费和医疗保险费随工资一同发放的事实有其工资发放记录佐证，予以采信，但原告将三项社会保险费随工资一并发放的行为违反法律禁止性规定，原告应为被告缴纳社会保险费，故其工资收入中应扣除单位缴纳社会保险费的部分，因工资清单中没有明确具体发放上述三项保险费用金额，双方亦存在争议，根据单位承担的企业基本养老保险的缴费比例为20％、城镇基本医疗保险缴费比例为8％、失业保险缴费比例为1.5％，该三项单位缴费比例总计29.5％，据此计算被告受伤前12个月平均月缴费工资即“本人工资”应为4965.75÷（1＋29.5％）＝3834.56元，故被告的停工留薪期工资为34511.04元（3834.56元×9个月）。
3、一次性伤残补助金90000元；该项符合法定项目，根据《工伤保险条例》第三十六条规定，应计算为69022.08元（3834.56元／月×18个月）。
4、一次性工伤医疗补助金67540元。该项目符合法律规定，但工伤事故发生在2015年1月，应以2014年度恩施州在岗职工月平均工资3071元计算，被告要求以2016年度恩施州在岗职工月平均工资3430元的标准计算没有法律依据，不予支持。应计算为67562元（3071元／月×22个月）。
5、一次性伤残就业补助金104380元。该项目符合法律规定，应以2014年度恩施州在岗职工月平均工资3071元计算为104414元（3071元／月×34个月）。
6、停工留薪期护理费39068元。该项被告未提交因生活不能自理，需要依赖他人护理的鉴定结论，故不予支持。
7、2014年度休息日加班费17280元。该项原、被告对未休日63日没有异议，按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定，应当在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬，即应为11107元（63天×3834.56元／月÷21.75天）。
8、解除劳动关系经济补偿金50000元。在原告同意与被告继续保留劳动关系的情况下，被告仍主动要求解除劳动关系，不符合支付经济补偿金的相关规定，不予支持。
9、支付失业保险金18018元。被告主动要求与原告解除劳动关系，享受工伤保险待遇，不符合支付失业保险金的情形，不予支持。
10、支付未缴养老保险的损失61400元。该项被告未提交不能补缴养老保险而导致被告遭受损失的证据，故不予支持。
综上，被告停工留薪期工资34511.04元、一次性伤残补助金69022.08元、一次性工伤医疗补助金67562元、一次性伤残就业补助金104414元、加班工资11107元，共计286616.12元，原告及时予以支付。另原告已支付的5000元属被告交纳的押金2000元及2015年1月的原告应支付被告的工资，故本案中不予抵扣。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告恩施顺利冷轧钢带肋制造有限责任公司与被告魏长发解除劳动关系。二、原告恩施顺利冷轧钢带肋制造有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告魏长发停工留薪期工资34511.04元、一次性伤残补助金69022.08元、一次性工伤医疗补助金67562元、一次性伤残就业补助金104414元、加班工资11107元，共计286616.12元。三、驳回被告魏长发的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由原告恩施顺利冷轧钢带肋制造有限责任公司负担。
二审中双方当事人均未向本院提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人恩施顺利冷轧钢带肋制造有限责任公司的上诉理由。关于加班费的计算是否合理的问题：上诉人恩施顺利冷轧钢带肋制造有限责任公司对上诉人魏长发加班63天无异议，一审支持上诉人魏长发的加班工资是正确的。关于一审计算上诉人魏长发的平均工资是否过高的问题，经审查，一审法院在计算魏长发的平均工资时扣除了上诉人为魏长发已经发放的社会保险费的部分，故一审判决关于魏长发的平均工资计算正确。关于一审判决确定的支付期限问题。经审查，一审判决要求上诉人恩施顺利冷轧钢带肋制造有限责任公司在判决生效后30日内向上诉人魏长华履行支付义务，符合法律规定。上诉人称一次性拿不出来，要求三年内付清，属于执行中解决的问题。
关于上诉人魏长华的上诉理由。关于一审适用2014年度社平工资3071元是否恰当的问题。经审查，本案发生于2015年1月12日，按照《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故或者患职业病前十二个月平均缴费工资……”故一审适用2014年度恩施州在岗职工月平均工资3071元计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是正确的。上诉人魏长华要求适用2016年公布的上一年度的社平工资3430元无法律依据。本案上诉人魏长华为五级伤残，按照《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项规定可以保留与用人单位的劳动关系，由用人单位适当安排工作。《工伤保险条例》第三十六条第三款规定“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金、由用人单位支付一次性伤残就业补助金”。上诉人魏长华在上诉人恩施顺利冷轧钢带肋制造有限责任公司不同意解除劳动关系的情况下坚持要求与用人单位解除劳动关系不违背法律规定，原审按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定判决用人单位不支付解除劳动关系的经济补偿金是正确的。关于未交失业保险和养老保险是否应当赔偿的问题。经审查，上诉人恩施顺利冷轧钢带肋制造有限责任公司将应由单位缴纳的保险费支付给了上诉人魏长华，上诉人魏长华自己怠于办理亦有责任，同时未对赔偿请求予以举证，原审不予支持是正确的。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。二上诉人的上诉理由均不能成立，不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，上诉人恩施顺利冷轧钢带肋制造有限责任公司承担10元，上诉人魏长华承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 李 莉
二〇一七年四月七日
书记员 刘继红