山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终3325号
上诉人（原审被告）：济南星火实业有限公司，住所地济南市。
法定代表人：王正清，经理。
委托诉讼代理人：韩芾，男，该公司员工。
上诉人（原审原告）：马洪海，男，1958年6月12日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：娄冠军，男，住济南市，由济南市历城区全福街道办事处小辛社区居民委员会推荐。
上诉人济南星火实业有限公司（以下简称星火公司）与上诉人马洪海均因劳动合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初6734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
星火公司上诉请求：1.撤销原判，改判星火公司不向马洪海支付违法解除劳动合同赔偿金，改判按正常解除劳动合同支付经济补偿金；2.改判星火公司不支付马洪海未休年休假工资报酬；3.诉讼费用由马洪海承担。事实和理由：2016年3月，星火公司因连年经营困难，亏损严重，与马洪海解除劳动合同。双方协商补偿等事宜中存在分歧，马洪海于2016年5月31日向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后双方均不服裁决，诉讼于一审法院。一审法院于2017年2月10日作出判决。本案所涉解除劳动合同争议，确因星火公司遭遇到严重的生产经营困难，企业生存难以为继，而非无故非法解除与马洪海的劳动合同。为此，星火公司在案件审理中提供了包括企业生产订单持续大幅减少、拖欠资金巨大、增值税额亦相应减少等证据。但一审认定为理由不充分，判定星火公司支付高额的赔偿金。另马洪海主张的未休年休假工资报酬，该项主张于法无据，且不符合发生此类争议的解决途径，故应不予受理，予以驳回。
马洪海辩称，一、星火公司所谓生产经营严重困难，裁减人员应符合《中华人民共和国劳动法》第二十七条规定“经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员”。但是星火公司没有履行该职责和程序。二、星火公司所谓“两次劳动关系”和“解除”，根据法律规定星火公司应就上述事实提供证据证明。星火公司在一审中没有提交证明上述事实的证据，一审判决系认定事实错误。且第一次解除劳动合同，星火公司也没有给予经济补偿。三、星火公司未履行《中华人民共和国劳动法》第二十七条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，已严重违反解除劳动合同的法律规定的程序性规定，应当承担相应的法律责任。诉讼期间星火公司仍没有对其解除劳动合同应向当地工会或者行业工会说明情况，并给予补正，违反法定程序。四、星火公司解除此次职工劳动合同人数已达5人，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，已超过法定的比例，必须履行法定程序。用人单位应当提前三十日向工会或全体人员说明情况，听取工会或员工的意见，裁减人员方案经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。五、星火公司本次裁员不是第一次裁减人员，《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》已经实施了十多年，星火公司仍然违反法律规定，擅自损害职工合法权利，应当承担法律责任。作为企业法人，不仅要懂得生产技术和管理，更应懂得法律规定。星火公司此次解除职工劳动合同存在故意损害的行为，其应承担责任，依法给予合法合理的赔偿。
马洪海上诉请求：1.依法判令星火公司支付违法解除劳动合同赔偿金36760元；2.依法判令星火公司支付带薪年休假工资24795元；3.本案上诉费用由星火公司承担。事实和理由：一、一审判决认为“2006年5月29日至2010年12月22日、2011年8月1日至2016年3月14日期间，马洪海与星火公司存在过两次劳动关系，双方就应按照《中华人民共和国劳动合同法》等有关法律法规在劳动期间内履行各自的权利和义务。马洪海自2010年12月23日向星火公司口头请假后，未向星火公司提交假条，长时间未到星火公司工作，应当视为双方的劳动关系已于2010年12月23日解除”错误。马洪海与星火公司自2006年5月建立劳动关系，试用期超过了六个月。2010年4月双方才签订劳动合同书，之后连续多年续签劳动合同。“最后一次续订劳动合同期限至2016年8月31日”。故完全不存在所谓的“两次劳动关系”行为。马洪海2010年12月23日向星火公司口头请假，是在得到准许后才未提交假条，星火公司也未要求马洪海补交假条。马洪海并未违反公司的规章制度和双方劳动合同的约定，星火公司也未作出违反公司《考勤管理制度及工作纪律》解除劳动合同或辞退的书面通知书。故不应视为所谓的“双方的劳动关系已于2010年12月23日解除”，一审判决认为“双方的劳动关系已于2010年12月23日解除”错误，没有事实和证据证明。马洪海请假结束，双方于2011年8月续订劳动合同至2016年8月31日，足以证明星火公司认可马洪海的请假行为。所谓“两次劳动关系”和“解除”，不仅没有真实的事实，也没有证据证明。所以，一审判决认定的事实缺乏证据证明。二、一审判决明知“星火公司以生产经营存在严重困难为由进行裁员，应当符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定”，其又明知“星火公司提交的缴税凭证等相关证据不能证明星火公司的生产经营达到了严重困难程度”，其还明知“星火公司也未提交证据证明在裁员前向工会或全体职工说明了情况，并听取了工会或职工的意见，且裁减人员方案也未向劳动行政部门报告”，其又还明知“故星火公司以生产经营存在严重困难为由进行裁员，理由不充分，违反劳动合同法规定”，却未支持马洪海的合理合法诉求，作出公正判决。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条明确规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”劳动合同的解除既要符合法定情形，又要符合法定程序。星火公司提前解除马洪海的劳动合同，不仅没有依法提前30日书面通知马洪海，也没有依法定程序事先将理由告知工会征求意见。更为严重的是，违法单方解除马洪海的劳动合同后，没有书面通知所在地区工会或者行业工会组织解除理由，至诉前亦未补正。妄视法定程序不顾。星火公司所谓“并听取了工会或职工的意见”只是一种掩饰行为而已。一审判决认定事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。三、一审判决认为“马洪海主张2006年至2016年的年休假工资报酬，超过了法律规定的一年仲裁时效期间”，却勿视了“仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。星火公司在庭审过程中已“认可马洪海离职前应享受的带薪年休假天数为15天”，同时证明其认可了马洪海“累计工作已满20年的”劳动关系和签订劳动合同的工作连续累计。所谓“超过了法律规定的一年仲裁时效期限”，没有事实和证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动发生之日。因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。马洪海的事实情况属于“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”马洪海于2016年3月14日，被单方擅自解除终止劳动合同，并于5月31日向济南市历城区劳动人事争议仲裁委提出申请仲裁，并未超出一年的仲裁时效期间。一审判决认定事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。综上所述，马洪海认为，星火公司违法擅自单方解除马洪海劳动合同的行为，显然已违反了《中华人民共和国劳动合同法》和法定程序规定，违背了劳动合同约定契约精神。不仅侵犯马洪海的合法劳动权利，且未得到法律规定经济补偿，造成严重经济损害。星火公司应当依据劳动合同法规定，支付经济补偿标准二倍的赔偿金。一审判决认定事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，显失公正公平原则。
星火公司辩称，一、在与马洪海解除劳动合同的问题上，双方都没有提交新的证据，星火公司提起上诉主要是因为一审判决未认定星火公司遭遇严重生产经营困难。星火公司在与马洪海解除劳动合同时，确实存在瑕疵。但一审判决不认可星火公司提交的一系列能够说明企业生产经营困难的证据，判令星火公司解除劳动合同时向马洪海支付经济赔偿金，星火公司认为判罚过重。二、其他关于双方的上诉请求，鉴于双方都没有新的证据和事实，星火公司坚持一审的陈述和辩论意见。
马洪海向一审法院起诉请求：1.星火公司支付马洪海违法解除劳动合同赔偿金36760元；2.星火公司支付马洪海带薪年休假工资24795元（自2006年5月至2016年3月）。
一审法院认定事实：1.2006年5月29日，马洪海进入星火公司，从事辅助工工作。2010年4月1日，双方签订书面劳动合同，劳动合同期限至2011年3月31日。自2010年12月23日起，马洪海口头请假一直未到星火公司上班，也未提交假条。2011年8月1日，马洪海再次入职星火公司，双方签订了书面劳动合同，劳动合同期限自2011年8月1日至2012年8月31日。劳动合同期限届满后，双方又每隔一年签订一次劳动合同续订书，续订劳动合同期限均为一年，最后一次续订劳动合同期限至2016年8月31日。2016年3月14日，星火公司以生产经营存在严重困难为由进行裁员，并单方通知解除了与马洪海之间的劳动关系。马洪海在星火公司工作期间未享受带薪年休假，星火公司亦未支付马洪海未休年休假工资报酬。马洪海离职前的月平均工资为1838元。2.2016年5月31日，马洪海向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求星火公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金36760元；2.支付2006年5月至2016年3月带薪年休假工资24795元。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出济历城劳人仲案[2016]292号仲裁裁决书，裁决如下：一、星火公司支付马洪海2015年、2016年应休未休年休假工资2873.34元；二、驳回马洪海2006年至2014年应休未休年休假工资的请求；三、对马洪海的其他仲裁请求，不予支持。马洪海及星火公司均不服该裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，2006年5月29日至2010年12月22日、2011年8月1日至2016年3月14日期间，马洪海与星火公司存在过两次劳动关系，双方应按照《中华人民共和国劳动合同法》等有关法律法规在劳动期间内履行各自的权利和义务。马洪海自2010年12月23日向星火公司口头请假后，未向星火公司提交假条，长时间未到星火公司工作，应当视为双方的劳动关系已于2010年12月23日解除。之后，马洪海于2011年8月1日与星火公司重新签订书面劳动合同，双方再次建立劳动关系。关于马洪海主张的违法解除劳动合同赔偿金问题，一审法院认为星火公司以生产经营存在严重困难为由进行裁员，应当符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，星火公司提交的缴税凭证等相关证据不能证明星火公司的生产经营达到了严重困难的程度，星火公司也未提交证据证明在裁员前向工会或全体职工说明了情况，并听取了工会或职工的意见，且裁减人员方案也未向劳动行政部门报告，故星火公司以生产经营存在严重困难为由进行裁员，理由不充分，违反劳动合同法规定，应当支付马洪海违法解除劳动合同赔偿金18380元（1838元/月×5个月×2）。关于马洪海主张的未休年休假工资报酬问题，一审法院认为职工连续工作1年以上的，应享受带薪年休假，双方均认可马洪海离职前应享受的带薪年休假天数为15天，星火公司未安排马洪海休带薪年休假，应支付马洪海未休年休假工资报酬，但马洪海主张的2006年至2014年的未休年休假工资报酬，超过了法律规定的1年仲裁时效期间，一审法院不予支持，故一审法院支持马洪海主张的2015年、2016年未休年休假工资报酬3042.2元（1838元÷21.75天×18天×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告济南星火实业有限公司于判决生效之日起10日内支付原告马洪海违法解除劳动合同赔偿金18380元；二、被告济南星火实业有限公司于判决生效之日起10日内支付原告马洪海未休年休假工资报酬3042.2元；三、驳回原告马洪海的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实除马洪海与星火公司第一次劳动合同终止的日期有误外，其他事实属实，本院予以确认。
另，马洪海主张其2010年12月23日口头向星火公司请病假之后，星火公司未向其支付病假期间的工资。
本院认为，关于星火公司与马洪海劳动合同关系的期间，双方于2010年4月1日订立的劳动合同约定的劳动合同期限为自2010年4月1日至2011年3月31日。马洪海实际向星火公司提供劳动至2010年12月22日。虽然马洪海主张自2010年12月23日起其口头向星火公司请病假，星火公司已经予以准许，但是其未举证证明上述事实，在星火公司不予认可的情况下，本院难以采信马洪海的主张。在2010年12月22日之后，虽然马洪海未向星火公司提供劳动，星火公司亦未向马洪海支付工资、缴纳社会保险，但是双方均未向对方提出解除劳动合同，不能视为双方的劳动合同于2010年12月22日解除。至2011年3月31日，双方的劳动合同因期满终止。马洪海与星火公司于2011年7月31日订立劳动合同约定劳动合同期限自2011年8月1日开始，系双方再次建立劳动合同关系。之后双方续订劳动合同至2016年8月31日。星火公司于2016年3月14日单方通知解除与马洪海的劳动合同，马洪海未要求继续履行劳动合同，因此双方自2011年8月1日开始的劳动合同于2016年3月14日解除。
关于星火公司是否系违法解除与马洪海的劳动合同关系，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”星火公司主张系因严重生产经营困难而解除与马洪海的劳动合同关系，那么其解除劳动合同关系应当符合该法律规定。该法律除规定了用人单位需要符合生产经营发生严重困难的情形之外，还规定了用人单位解除劳动合同关系的程序，即用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，方可裁减人员。但是星火公司未举证证明其解除与马洪海的劳动合同关系经过了上述法定程序，一审判决认定星火公司违法解除与马洪海的劳动合同关系正确，本院予以确认。鉴于星火公司违法解除了双方自2011年8月1日开始的劳动合同，星火公司应当依据劳动合同期限2011年8月1日至2016年3月14日，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定向马洪海支付违法解除劳动合同赔偿金。一审判决星火公司向马洪海支付违法解除劳动合同赔偿金18380元并无不当，本院予以维持。鉴于双方于2011年3月31日终止的劳动合同系期满终止，不符合用人单位向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金的法定情形，马洪海要求自2006年5月29日开始计算赔偿金年限，本院不予支持。
关于星火公司是否应当向马洪海支付未休年休假工资，星火公司主张根据《职工带薪年休假条例》的规定，马洪海的未休年休假工资纠纷不应当通过劳动争议诉讼解决，人民法院不应当受理的问题，本院认为，《职工带薪年休假条例》第八条规定：“职工与单位因年休假发生的争议，依照国家有关法律、行政法规的规定处理。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十六条规定：“职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四项规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的劳动争议，适用本法。根据上述法律规定，马洪海与星火公司因未休年休假工资发生的争议属于人民法院劳动争议受理范围，星火公司的该项主张无法律依据，本院不予支持。
关于马洪海主张其未休年休假工资未超过劳动仲裁时效期间的问题，本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”鉴于《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，未休年休假工资属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。自2008年1月1日至2011年3月31日劳动合同期间未休年休假工资的劳动仲裁时效期间应当自2011年3月31日起算，自2011年8月1日至2016年3月14日劳动合同期间未休年休假工资的劳动仲裁时效期间应当自2016年3月14日起算。鉴于马洪海于2016年5月31日申请劳动仲裁，自2008年1月1日至2011年3月31日劳动合同期间的未休年休假工资已经超过一年的劳动仲裁时效期间，本院不予支持，自2011年8月1日至2016年3月14日劳动合同期间的未休年休假工资未超过一年的劳动仲裁时效期间，星火公司应当向马洪海支付。鉴于双方对马洪海每年应享受带薪年休假15天以及月平均工资1838元无异议，因此星火公司应当向马洪海支付2011年8月1日至2016年3月14日期间的未休年休假工资11661.79元（1838元÷21.75天×69天×2）。
综上所述，马洪海的上诉理由部分成立，星火公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初6734号民事判决第一项和诉讼费负担项；
二、撤销济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初6734号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人济南星火实业有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人马洪海支付未休年休假工资11661.79元；
四、驳回上诉人马洪海超出部分的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人济南星火实业有限公司、上诉人马洪海各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一七年七月十七日
书记员 马 晴