浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台商终字第772号
上诉人（原审被告）：杨尚云。
委托代理人：任益民。
委托代理人：尹朝晖。
被上诉人（原审原告）：洪振钦。
委托代理人：鲍先河、赵启新。
原审第三人：浙江天一交通建设有限公司。
法定代表人：李维国。
委托代理人：徐苗华。
上诉人杨尚云为与被上诉人洪振钦、原审第三人浙江天一交通建设有限公司（以下简称天一公司）合伙协议纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2014）台三商初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人杨尚云的委托代理人任益民、尹朝晖，被上诉人洪振钦的委托代理人鲍先河、赵启新，原审第三人天一公司的委托代理人徐苗华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年10月26日，第三人中标承建74省道南延三门毛张至椒江二桥三门段工程第一标段（以下简称74省道工程）。2011年4月18日浙江立达工程建设有限公司与第三人签订了工程施工合作协议。由第三人监督管理，浙江立达工程建设有限公司具体施工。原、被告合伙承包施工该工程。2012年原告分两次汇入第三人账户内共计80万元。现原告要求被告暂支付工程收益款100万元。
原告洪振钦于2014年3月26日，以原、被告于2011年4月合伙承接了由天一公司中标的74省道工程，原、被告合伙承担施工后，原告方投入了相应的投资款，也承担了部分建设用款，目前，涉案工程已竣工且有交付，但被告方迟迟不肯交付相关工程资料及财务收支凭证等工程资料供双方进行审计并结算，给合伙人的利益造成损害为由。请求判令：要求被告向原告暂付74省道南延三门毛张至椒江二桥三门段工程第i标段合伙施工收益款100万元（暂按100万元计，此后按审计结果调整）；本案的诉讼费用由被告承担。
被告杨尚云在原审中答辩称：1、被告诉请不实，与本案事实差距较大。原、被告系朋友关系，原告诉称2011年与原告共同承建工程，但因原、被告系个人，不符合承建工程的资格，而且本被告仅仅只是浙江天一交通建设有限公司和浙江立达工程建设有限公司的工程管理人，并非工程内部的承包人，所以与原告根本不构成合伙关系去承包工程。2、原告的诉请缺乏法律依据，应当予以驳回，原告起诉的是暂支付工程款100万元。原告是没有证据证明原、被告双方是合伙关系的，即使双方存在合伙关系，原告的诉请也是没有法律依据的。
原审第三人天一公司在原审中陈述称：74省道工程是第三人承建的项目之一，杨尚云是浙江天一交通建设有限公司和浙江立达工程建设有限公司的工程共同管理人。机械使用、路基部分可能是以包清工的形式给被告杨尚云做的，在施工过程中原告洪振钦将80万元款项汇进第三人账户过事实，至于被告杨尚云与原告洪振钦是否有合伙关系，第三人是不知道的。第三人中标以后就跟浙江立达工程建设有限公司合作。对于原告所主张的工程款第三人是无法支付的，但这80万元款项第三人可以处理一下。
原审法院审理认为：因原告主张要求被告支付工程收益款，但至今未止，双方当事人未提供相关证据证明该工程存在着收益，故对原告该项诉讼请求不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2014年9月15日作出如下判决：驳回原告洪振钦的诉讼请求。一审案件受理费13800元，由原告洪振钦负担。
上诉人杨尚云不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定上诉人、被上诉人合伙承包施工74省道工程的事实错误，主要证据不足。1、一审判决认定上诉人、被上诉人合伙承包工程的法律关系要素事实不清。民事法律关系的要素由主体、内容、客体构成，三者不可缺一。工程承包关系中，在主体上存在承、发包双方，在内容、客体上存在转包或者分包等法律事实。一审判决认定上诉人、被上诉人合伙承包工程，但就对外向谁承包、整体承包还是部分分包、是否挂靠以及挂靠谁向谁承包等事实均未作出认定，这是有意回避认定还是难以认定无从知晓，但一审判决对构成工程承包关系的构成要素事实未作认定即属认定事实不清。一审判决认定模糊，一旦生效即成为法律事实，对后续可能发生的案件设置了难以逾越的审理障碍。2、上诉人、被上诉人对外承包涉案工程的事实缺乏证据。一审判决认定的上诉人、被上诉人合伙承包工程事实实际包含两方面：一是双方对外承包了涉案工程，二是内部双方合伙。本案所涉的工程由原审第三人中标承建，并与案外人浙江立达工程有限公司签订了工程施工合作协议，上诉人参与了该工程的施工管理。这一事实涉及多方之间的法律关系。被上诉人主张与上诉人合伙承包工程，首先应当举证证明对外两人或者两人中一人承包了该工程，然后举证证明双方之间存在合伙关系。被上诉人既未举证证明上诉人与原审第三人或案外人之间存在工程转包或分包关系事实，也未举证证明被上诉人向原审第三人或案外人承包或分包工程的事实，故双方的外部承包工程关系的事实不清，一审判决在未认定上诉人、被上诉人对外承包工程事实的情况下，认定双方合伙承包工程事实错误。3、一审判决认定上诉人、被上诉人合伙事实的主要证据不足。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系，据此规定，双方没有书面合伙协议的，认定双方合伙的基本证据要求是两个以上无利害关系人证明。一审判决据以认定合伙事实的三份证据均出自原审第三人，充其量只有一个关系人证明，何况原审第三人是与本案有利害关系的人；同时，证据之一的收款收据因内容不真实在未发生诉讼时早已作废，收据载明的项目投资款的收款主体为原审第三人，无法认定上诉人、被上诉人之间的合伙关系。另二份证据为原审第三人证明和加盖“项目部”印章的资金结算单，两者之间本身就存在矛盾，并与原审第三人对上诉人、被上诉人之间是否存在合伙事实不知情的陈述相矛盾，因此，认定上诉人、被上诉人之间的合伙事实的证据根本未达到足以认定程度，故一审判决所作出的认定违背事实，主要证据不足。二、一审判决关于上诉人、被上诉人合伙承包工程事实的认定导致其诉讼程序存在不当。一审判决认定的上诉人、被上诉人合伙承包工程事实，隐含了上诉人向原审第三人或者向案外人浙江立达工程有限公司转包或者分包了涉案工程的事实，或者挂靠原审第三人向建设单位或者挂靠案外人向原审第三人承包涉案工程的事实，所以，本案的审理结果在事实和法律上与原审第三人和案外人浙江立达工程有限公司均可能存在利害关系，案外人浙江立达工程有限公司也应当成为本案的诉讼主体，但一审法院未追加案外人为本案第三人而径行作出判决，因此，一审诉讼程序不当。上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或依法查明事实后作出重新认定事实的改判。
被上诉人洪振钦答辩称：一、关于合伙关系问题。在原审证据中写的非常明确，首先是天一公司和立达公司的协议，以及立达公司和上诉人、被上诉人的经济责任承诺，在建筑施工领域，外挂也好、挂靠也好、内部承包也好，在形式上都会采用经济责任承诺等形式承包，因此在承包关系上是明确的，至于细节问题，本案是合伙协议纠纷，故一审法院不予以细纠也是符合常理的。上诉人认为双方合伙的事实证据不足，该观点是不成立的。被上诉人对一审证据的认定本身就持有异议，被上诉人在原审中提交的收款收据是项目申请单，均由双方联合审批，在结算申请中以及资金结算清单中均能够体现上诉人和被上诉人之间存在合伙关系，其虽然不认可合伙关系，但证据应当能形成证据链，能相互印证，故合伙关系的确立是有足够证据的。二、关于诉讼程序问题。一审法院根据民事诉讼法不告不理的原则进行处理，告的是合伙纠纷而非承包纠纷，因此一审以合伙纠纷作为主导审理是符合法律规定的，如果一审就承包、转包、分包进行审理的话，倒是偏离了不告不理的原则，故一审审理程序是得当的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人天一公司陈述称：本案涉案的工程是我方承建的项目之一，中标以后就和立达公司合作，上诉人是天一公司和立达公司工程共同管理人，对于上诉人和被上诉人是否有合伙关系，第三人不知道。
上诉人杨尚云为了证明其上诉主张成立，二审中向本院申请证人赵某出庭作证：证人在天一公司上班，2010年-2013年期间在74省道工程项目部工作，具体负责安全方面的工作并保管项目部公章。公章用于工程资料，平时都是放在项目部办公室，都是锁好的。证人没有在天一公司资金结算单、资金汇总表上面盖过章。
对此，被上诉人洪振钦的质证意见：从证人身份来讲，代表的是本案第三人，具体他是否是第三人的员工，至今也是没有相应证据证明。项目章是否由其保管，也是没有证据证明。结算申请表上除了有项目部的印章外，还有立达公司的印章，也就是说这个不是天一公司一个部门盖的章，收条中杨尚云自己也是签字的，现在证人予以否认，这就说明公章要么是杨尚云加盖的，至少不是我方盖的，这足以说明证人的说法是相互矛盾的，如果不矛盾的，那上诉人已经确认双方之间的合伙承包关系。
对此，原审第三人天一公司的质证意见：证人是公司员工。与业主往来可能会盖项目章，但结算不可能盖这个章。
本院认证如下：证人及天一公司均未提供证人系天一公司员工的有效证据，故对证人关于其保管公章系履职行为的陈述本院难以采信。即使如证人所言其在涉案工程建设期间保管项目部公章，但在没有证据证明被上诉人提供的证据上加盖的项目部公章系上诉人盗盖或伪造的情形下，证人所陈述的事实与本案也缺乏关联。综上，本院对该证人证言的证明力不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据被上诉人原审提供的有上诉人签名的《工程施工合作协议》、《经济责任承诺》内容，结合原审第三人直接将工程款打入上诉人杨尚云个人账户以及涉案工程的工程款支付需要上诉人杨尚云审批的事实，上诉人杨尚云系涉案工程实际施工人的事实应当予以认定。因此，在本案中，原审第三人天一公司作为涉案工程的承包人与上诉人杨尚云有直接的利害关系，其通过对涉案工程的管理、监督应当对实际施工人的情况十分了解。原审第三人天一公司2012年7月10日出具的收款收据明确载明收取被上诉人的款项系涉案工程的项目投资款，且其在2013年1月17日出具的证明也明确表示涉案工程系上诉人与被上诉人合伙施工，该两份证据能够证明上诉人与被上诉人之间的合伙关系已由涉案工程承包人确认的事实，结合被上诉人提供的若干张《用款申请单》上被上诉人作为主管或项目负责人签名的事实，被上诉人提供的证据所形成的证据链能够使本院确认上诉人与被上诉人之间存在合伙关系的事实。故原审法院综合本案证据对上诉人与被上诉人之间存在合伙关系的事实予以认定并无不当，本院予以支持。案外人浙江立达工程有限公司与本案的处理无利害关系，上诉人认为其应作为第三人参加诉讼的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审法院审理程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确。依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人杨尚云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
代理审判员 马永飞
代理审判员 洪海波
二〇一四年十二月二十九日
代书 记员 杨啸啸