四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）成民终字第3739号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）成都洁尘运输有限公司。住所地：成都市龙泉驿区龙泉街道龙平路**亚热带商城**，经常办公地：成都市龙泉驿区驿都东路**。法定代表人陈国义，总经理。委托代理人童娟，四川均鼎律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）成都常林建筑工程有限责任公司。住所。住所地：成都市金牛区九里堤中路**********，经常办公地：成都市金牛区紫云路**div>法定代表人吴舒萍，执行董事。委托代理人蒲杰，四川杰成律师事务所律师。委托代理人王华学，四川杰成律师事务所律师。上诉人成都洁尘运输有限公司（以下简称洁尘公司）与被上诉人成都常林建筑工程有限责任公司（以下简称常林公司）因运输合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2011）锦江民初字第1324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人洁尘公司委托代理人童娟，被上诉人常林公司委托代理人蒲杰、王华学均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审查明，2010年9月26日，常林公司、洁尘公司签订一份《协议书》，约定：常林公司负责承接“四海逸家”三期土石方外运工程约50万立方米（以实际方量为准），以自己的名义与“四海逸家”开发商签订施工合同；常林公司负责协调锦江区成龙街道办事处所辖区域的城管、公安、交通等外围关系，协调洁尘公司在锦江区成龙街道办事处所辖区域能够进行正常渣土运输；洁尘公司负责寻找合适倒场（无论倒场至挖场的运距是多少，均不调整外运包干价），办理符合要求的倒场手续，并在约定后5个工作日将倒场手续提交给常林公司，确保建渣倾倒不因倒场手续不合法而被政府部门责令停工；洁尘公司负责办理符合要求的渣土准运手续，确保建渣外运不因缺乏准运手续而被主管部门责令停工；开工日期以“四海逸家”开发商的通知日期为准，竣工日期以常林公司与“四海逸家”开发商合同约定的日期为准；在施工日期内如遇下雨无法施工的，工期相应顺延；每车外运包干单价为322元／车（含运输费、倒场费和道路保洁费等所有费用），双方均不得要求增加或者减少此包干价，在工程完工结算时，洁尘公司向常林公司提供约250万元的油票；外运工作开始后，常林公司从1001车开始每天向洁尘公司支付外运费，前面的1000车外运费作为履行保证金，常林公司在洁尘公司按约定日期完工后的次日一次性支付完毕，否则洁尘公司有权向常林公司收取迟延支付款项每日万分之五的滞纳金；从1001车开始的外运费按日结算，当天的外运费常林公司需在次日付清，否则，洁尘公司有权向常林公司收取迟延支付款项每日万分之五的滞纳金；如果常林公司在取得“四海逸家”三期土石方工程承包权后不将外运任务分包给洁尘公司的，视为常林公司违约（洁尘公司不能及时取得合法倒场手续和准运手续的除外），常林公司一次性向洁尘公司支付违约金200000元；如果洁尘公司不能取得合法倒场手续、不能取得合法的渣土运输手续、或者运输车辆不足等情形导致不能及时完成“四海逸家”渣土外运的，每延期一天洁尘公司向常林公司支付违约金10000元。2010年11月6日，常林公司、洁尘公司又签订一份《补充协议》，约定：将土方外运包干价由原合同确定的322元／车调整为332元／车，即每车外运包干费提高10元；洁尘公司承诺，无论挖场内土方烂泥、淤泥多少，也不管运距远近，均不再要求增加价格，否则，视为洁尘公司违约，常林公司有权在扣收洁尘公司全部保证金（即前1000车的外运包干价332000元）后，单方解除合同；所有运输车辆均由洁尘公司同意调度，常林公司不再负责组织、协调和安排任何运输车辆，运输费由洁尘公司统一收取。在合同履行过程中，因外运土方存在工期延误情况，“四海逸家”开发商国嘉公司向常林公司发出工程联系函要求按期完工，常林公司即向洁尘公司发出工程联系函要求注意工程进度，按期完工。鉴于“四海逸家”A标段的工期延误情况，2011年2月10日常林公司、洁尘公司又签订一份《补充协议（一）》，约定：除了雨天确实无法施工或者常林公司原因确实无法施工相应顺延工期外，洁尘公司承诺在2011年3月5日（23天）前再完成“四海逸家”A标段不少于12万立方米（按照每车16立方米计算折合7500车）的土方外运，不算违约，否则，洁尘公司的履约保证金332000元（即前1000车的外运包干价）作为前期违约金自动由常林公司全部扣收，常林公司再按延误工期（本条规定的应完工之日起至实际完工之日止）每天10000元向洁尘公司收取违约金；在洁尘公司按期完成“四海逸家”A标段全部土方外运任务后，常林公司将洁尘公司的履约保证金332000元全部退还给洁尘公司，B标段余下的土方运价在下年开工时单价另议；基于洁尘公司在本协议中对工期所作的承诺，常林公司同意每车增加15元的外运包干价，即土方外运包干价从原来的332元／车提高到347元／车，从本协议订立之日起外运的土方按此价格进行结算。庭审中，常林公司、洁尘公司确认：2010年9月26日的《协议书》签订后，洁尘公司于2010年10月26日开始外运，截止2010年11月4日洁尘公司共外运1915车，除前1000车运费332000元按照协议约定系履行保证金外，其余915车的运费240394元常林公司于2010年11月4日向洁尘公司支付清结；2010年11月6日的《补充协议》签订后，2010年11月4日至2011年2月9日期间洁尘公司共外运10236车，常林公司按照“当天运第二天结”的方式向洁尘公司支付清结运费；2011年2月10日的《补充协议（一）》签订后，2011年2月10日至2011年3月12日期间洁尘公司共外运3303车（按每车16立方米计算折合方量52848立方米），常林公司按照“当天运第二天结”的方式向洁尘公司支付清结运费；常林公司共计向洁尘公司支付了运费4285459元。庭审中，常林公司表示只要求洁尘公司提供4285459元的运输业发票。2011年3月12日起，洁尘公司停止了渣土外运。2011年3月25日，常林公司通过公证送达的方式到洁尘公司的经常办公地向洁尘公司送达了一份《工程联系函》，内容为：关于“四海逸家”三期土方外运，虽经常林公司两次提高外运单价，但你公司仍然数次延误工期，根据双方最近签订的补充协议的约定，从本通知寄送到你公司之日起，解除双方之间签订的“四海逸家”三期土方外运的协议和补充协议等所有法律文件，扣收你公司履约保证金332000元，你公司应按延误工期每天10000元向常林公司支付违约金，请立即付清。洁尘公司于2011年4月1日向常林公司回函，内容为：在双方的协议和补充协议中根本就没有赋予单方终止合同的权利；拖延工期一事，就以2001年2月10日签订的补充协议为例，协议工期为23天（指实际运输），而洁尘公司实际运输时间只有12天，其中2月23日这一天，我们实到挖场参运车辆60台，当时挖场内只有2台挖机，给参运车辆造成严重停工，60台车全天只运了174车，这不能不说是阻碍拖延工期的重要因素之一；阻碍拖延工期的另一个重大原因是由成都市人民政府主办的“中国成都国际桃花节”，从中央到省、市领导都要来参加，此时段内按政府部门书面通知停工，再就是这一时段内因天下雨，使运输受阻，这些因素都是常林公司、洁尘公司双方无力抗拒的。查明，2010年5月11日，成都市城市管理局、成都市建设委员会、成都市环境保护局、成都市公安局交通管理局联合发布《关于进一步加强建筑垃圾运输管理的通告》，载明：自2010年6月15日起，凡在成都市行政区域内有建筑垃圾运输需求的单位，必须实行建筑垃圾运输项目申报登记制度，并办理《建筑垃圾运输通行证》，即在实施建筑垃圾运输之前，按照《成都市建筑垃圾运输车辆管理办法》的规定，由有建筑垃圾运输需求的单位向项目所在地城市管理部门进行申报登记，并如实填写《项目建筑垃圾运输申报表》（《项目建筑垃圾运输申报表》在项目所在地城市管理部门办证窗口领取），经城市管理部门审查后，会同公安局交通管理部门审批并颁发《建筑垃圾运输通行证》。2010年9月27日、2010年10月15日、洁尘公司为承运“四海逸家”三期土方外运的运输车辆办理了《项目建筑垃圾运输申报表》，该申报表载明证件的有效期均至2011年2月26日止，运输路线经过锦江区和龙泉驿区，并报成都市龙泉驿区渣土管理办公室和成都市公安局龙泉驿区分局交通警察大队审核同意，领取了道路运输经营许可证。2011年2月14日，成都市龙泉驿区渣土管理办公室发布的《成都市龙泉驿区建筑垃圾运输通行证办理流程》载明：凡在龙泉驿区辖区内从事建筑渣土运输的必须由公司运营，由承运公司办理建筑渣土运输许可证。若区外项目若需跨区（市）县处置的，由项目所在地区（市）县城市管理部门向龙泉驿区来函，若属国家、省、市重大项目需再落实处置场所后经成都市管理局同意，交由龙泉驿区办理相关手续。同日成都市龙泉驿区渣土管理办公室下发通知，要求：各从事渣土运输公司，根据龙泉驿区渣土办公司已下发《成都市龙泉驿区﹤建筑垃圾运输通行证﹥办理流程》的规定，跨区渣土运输必须由项目承建人在项目所在地、区（市）、县城市管理部门进行报告并由该地、区（市）、县城市管理部门向龙泉驿区来函，办理完相关手续后方可从事渣土方运输。2011年2月17日，成都市龙泉驿区渣土管理办公室下发通知，要求：各从事渣土运输公司，为迎接省治理办“五十百千”工程的检查，龙泉驿区所有运输土方单位从2月17日起至2月21日停止土方外运。2011年3月10日，成龙路街道办事处及其城市管理科向龙泉驿区城管局出具一份证明，内容为：成龙路街道办事处辖区四海逸家三期建筑工程项目，在锦江区城管局已办理相关渣土处置手续，途经龙泉驿区路径。2011年6月29日，成都市龙泉驿区气象局出具一份《2011年2月5日到3月18日天气实况统计表》，载明：2011年2月10日、2月11日、2月12日、2月13日、2月14日、2月15日、2月18日、2月19日、3月5日、3月6日、3月9日、3月10日、3月11日、3月14日、3月15日系阴天有小雨。其中2011年2月11日、2月12日、2月14日、3月5日、3月10日、3月14日是雨天与常林公司施工日志的记载一致。洁尘公司向常林公司出具的2010年2月10日收据载明，洁尘公司运输了29车，常林公司按每车347元支付运费10063元；2010年3月10日招商银行转帐汇款回单载明，常林公司按3月9日晚洁尘公司的外运车数向洁尘公司支付运费56908元；2010年3月13日招商银行转帐汇款回单载明，常林公司按3月11日晚洁尘公司的外运121车×347／车向洁尘公司支付运费41987元。原审法院认为，常林公司与洁尘公司签订的《协议书》、《补充协议》和《补充协议（一）》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家法律的强制性规定，上述协议合法有效。本案争议的焦点是合同履行过程中，洁尘公司是否存在工期延误的违约行为，常林公司是否有权扣收履行保证金不予退还。根据《协议书》的约定，常林公司负责协调锦江区成龙街道办事处所辖区域的城管、公安、交通等外围关系，协调洁尘公司在锦江区成龙街道办事处所辖区域能够进行正常渣土运输，洁尘公司负责办理渣土外运的合法准运手续，洁尘公司确保建渣外运不因缺乏准运手续而被主管部门责令停工。本案中，从成龙路街道办事处及其城市管理科出具的《证明》反映，常林公司已按约履行了协调外围关系的义务，确保洁尘公司在锦江区成龙街道办事处所辖区域能够进行正常渣土运输，而洁尘公司未能办理相应的合法准运手续造成工程延误，应由其自行承担相应责任，故洁尘公司认为常林公司未按约办理相应手续，造成洁尘公司的运输一直处于不合法的状态而导致工期延误的辩称理由不能成立。关于洁尘公司在履行《补充协议（一）》过程中，是否存在因雨天确实无法施工或常林公司原因确实无法施工相应顺延工期的情形。根据龙泉驿区气象局出具的天气实况统计表载明2011年2月10日至2011年3月25日期间有15天系下雨天，其中常林公司认可2011年2月11日、2月12日、2月14日、3月5日、3月10日、3月14日是雨天作为工期顺延的天数，对此本院予以确认。虽然天气实况统计表中载明2011年2月10日、3月9日、3月11日是雨天，但根据洁尘公司向常林公司出具的2010年2月10日收据以及2010年3月10日、2010年3月13日的招商银行转帐汇款回单，反映出洁尘公司在2010年2月10日、3月9日、3月11日仍在进行渣土外运工作，由此说明这3天即便是雨天，但并不导致渣土外运无法施工，故这3天是雨天不作为工期顺延的理由。扣除上述3天，有12天是雨天可以作为工期顺延的天数。虽然《补充协议（一）》中双方未约定因政府指令或不可抗力等原因可顺延工期，但根据成都市龙泉驿区渣土管理办公室下发的通知要求，为迎接省治理办“五十百千”工程的检查，龙泉驿区所有运输土方单位从2月17日起至2月21日停止土方外运，在政府明令禁止停运的情况下，2月17日至2月21日期间洁尘公司根本无法进行渣土外运工作，故此期间洁尘公司根据政府指令停运应作为顺延工期的情形。因2月18日、2月19日已计入雨天作为工期顺延的天数，不应再计入因“五十百千”工程停工而顺延工期的天数。综上，洁尘公司可以因雨天顺延工期12天，因“五十百千”工程停工而顺延工期3天，共计顺延工期15天。洁尘公司承诺在2011年3月5日前不少于12万立方米的土方外运，加上顺延工期15天，洁尘公司应在2011年3月20日前完成不少于12万立方米的土方外运。即便是15天雨天全部作为顺延工期的天数，加上因“五十百千”工程停工而顺延工期3天，洁尘公司最迟亦应在2011年3月23日前完成不少于12万立方米的土方外运。而截止常林公司2011年3月25日向洁尘公司发出解除合同通知时，洁尘公司只外运了3303车（折合方量52848立方米）。根据《补充协议（一）》约定“除了雨天确实无法施工或者常林公司原因确实无法施工相应顺延工期外，洁尘公司承诺在2011年3月5日（23天）前再完成“四海逸家”A标段不少于12万立方米（按照每车16立方米计算折合7500车）的土方外运，不算违约”，截止2011年3月25日，洁尘公司只外运了3303车，未按约完成相应外运的土方量，已构成违约。洁尘公司认为“四海逸家”A标段不足12万立方米，且2011年3月12日后常林公司电话告知洁尘公司，工程已完，不用再运了，但未提交相应证据予以证明其主张，故洁尘公司的该辩称理由不能成立。本案中，常林公司按约履行了相应义务，并按约向洁尘公司支付了相应运输费，而洁尘公司未按约完成相应外运的土方量，已构成违约，应承担相应民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项和第九十六条第一款的规定，本案中因洁尘公司存在工期延误的违约行为，致使不能实现合同目的，常林公司有权解除合同，且常林公司于2011年3月25日通过公证送达的方式向洁尘公司送达了解除合同的通知，故双方签订的《协议书》、《补充协议》和《补充协议（一）》自通知到达洁尘公司时解除。洁尘公司虽对解除合同的通知有异议，但并未向人民法院或仲裁机构请求确认解除合同的效力，且庭审中洁尘公司亦表示双方无继续履行合同的可能，同意解除《协议书》、《补充协议》和《补充协议（一）》。故对常林公司要求确认《协议书》、《补充协议》和《补充协议（一）》已经解除的诉讼请求，本院予以支持。本案中，洁尘公司未按约完成土方外运量，根据《补充协议（一）》的约定，常林公司有权扣收洁尘公司的履约保证金332000元（作为前期违约金），不予退还，并可再按延误工期每天10000元向洁尘公司收取违约金。关于合同约定的违约金是否过高。原审法院认为，一、根据双方协议的约定，对双方违约责任的分配是对等的，且双方在《补充协议（一）》中明确了332000元履约保证金系违约金性质，对违约金的金额及计算方法是具体明确的，对违约应当承担的责任双方当事人是可预见的；二、根据双方签订的《补充协议（一）》内容，可以看出双方是鉴于前期工期延误的情况而签订该协议，洁尘公司对协议约定的332000元履约保证金系前期违约金是认同的，由此可以认定洁尘公司对前期存在违约行为是予以确认的；三、双方签订的协议因洁尘公司的违约行为已不能履行，工期延误造成常林公司亦未能按开发商的规定完成相应工程，必然导致常林公司的损失；四、违约金兼具补偿性和惩罚性的功能，从《补充协议（一）》就常林公司除有权将332000元履约保证金作为前期违约金予以扣收外，还有权再按延误工期每天10000元向洁尘公司收取违约金的约定看，双方对违约金的约定加重了其惩罚性的功能。综上，根据双方协议的约定，以及洁尘公司在履行合同过程一直存在违约的情况，洁尘公司认为违约金约定过高的理由不能成立。本案中常林公司只要求确认其扣收的洁尘公司保证金332000元（前期违约金）有效（即确认扣收的保证金不予退还），并未再按延误工期每天10000元向洁尘公司收取后期的违约金，对常林公司的该项诉讼请求，原审法院予以支持。洁尘公司是否应向常林公司出具足额的运输业发票，不属于法院处理范围，故常林公司要求洁尘公司提供4285459元运输业发票的诉讼请求，原审法院不予支持。关于洁尘公司的反诉诉讼请求。根据前述认定，因洁尘公司存在违约行为，常林公司扣收的洁尘公司保证金332000元不予退还，洁尘公司要求常林公司支付前1000车的运费332000元即已作为保证金予以扣收，故洁尘公司要求常林公司支付运输费332000元及滞纳金的诉讼请求无事实依据和法律依据，原审法院不予支持。根据前述认定，常林公司单方解除合同符合法律规定，洁尘公司主张常林公司单方解除合同构成违约的理由不能成立。因洁尘公司未能提交有效证据证明常林公司存在违约行为，故其要求常林公司支付200000元违约金的诉讼请求，无事实依据和法律依据，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条第一款第四项、第九十六条第一款、第一百一十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，原审判决：一、常林公司与洁尘公司签订的《协议书》、《补充协议》和《补充协议（一）》已经解除；二、常林公司扣收的332000元保证金不予退还洁尘公司；三、驳回常林公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回洁尘公司的反诉诉讼请求。本案本诉案件受理费600元，减半收取300元，由常林公司负担100元（多起诉部分），洁尘公司负担200元。反诉案件受理费9568元，减半收取4784元，由洁尘公司负担。宣判后，洁尘公司不服，向本院提起上诉。请求判令：撤销一审判决第二项和第四项，依法改判被上诉人立即支付运输费332000元及违约金200000元。其主要理由：上诉人确实未能在2011年3月5日前完成约定土方外运工作，原因是：1、此土方外运工作涉及需求单位与运输单位跨区运输，依照《关于进一步加强建筑垃圾运输管理的通告》的规定，需求方与运输方均应办理渣土运输相关证件，上诉人已办理己方能办理的证件，但被上诉人未按照规定办理渣土运输相关证件，以及未履行《协议书》第一条甲方职责第6项的约定义务，导致上诉人的渣土运输一直处于不合法状态，承运缓慢；2、（1）一审法院已对雨天扣除予以认定，但没有考虑到渣土运输的特殊性，由于下雨天泥土具有粘连性，及时雨停了之后两天都是不能顺利挖掘、装运、倾倒，因此每次雨天还应计算2天工期顺延；（2）上诉人在接到成都市龙泉驿区渣土管理办公室的通知后，立即通知被上诉人，但被上诉人未向其所在地城市管理部门协调办理此事；（3）根据成都市龙泉驿区渣土管理办公室的通知，从2月17日至2月21日期间停止土方外运。综上，上诉人未能在约定期限前完成土方外运，主要是由于被上诉人的违约行为所致，上诉人没有违约行为，被上诉人扣收上诉人的332000元保证金没有法律依据。被上诉人常林公司答辩称，一、上诉人称常林公司未办理渣土运输相关证件，以及未履行合同责任，导致渣土运输一直处于不合法状态、承运缓慢，既不符合相关规范性文件和双方协议约定，也不符合运输的实际情况。1、根据成都市和龙泉驿的相关文件，不管是跨区运输还是区内运输，建筑垃圾运输准运手续都由上诉人洁尘公司办理，而不是由被上诉人常林公司办理。而且上诉人洁尘公司在协议签订后对49辆运输车办理了登记，并进行了长达5个月时间的运输，一方面说明本案的渣土运输是合法的，另一方面也说明不需要被上诉人再办相关证件。即便如上诉人称渣土运输一直处于不合法状态，按照协议约定，其责任也应由上诉人承担；2、被上诉人常林公司全面履行了《协议书》第一条第6项义务，既未导致渣土运输不合法，也未导致渣土运输缓慢。二、一审判决认定补充协议签订后雨天为12天，因政府指令停工3天（扣除雨天重合的2天），从而认定应顺延工期15天，本来就缺乏依据，上诉人称每次雨天还应计算2天工期顺延更没有依据。三、一审判决遗漏了上诉人主观恶意违约以及根本性违约两大事实，被上诉人请求二审予以认定并作相应归责。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人洁尘公司与被上诉人常林公司签订的《协议书》、《补充协议》、《补充协议（一）》均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效。双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点是上诉人洁尘公司是否因不可归责于其公司的原因而未能按约完成合同义务。对于上诉人洁尘公司提出因常林公司未办理渣土运输的相关证件，以及未履行合同约定的义务，导致洁尘公司渣土运输一直处于不合法状态，承运缓慢的上诉主张，本院认为，关于被上诉人常林公司是否应当办理渣土运输相关证件问题，根据成都市相关文件，《建筑垃圾运输通行证》实行一车一证，并未要求施工单位和运输单位均需办理相关运输证件，同时，根据双方合同约定，上诉人洁尘公司负责办理符合要求的渣土准运手续，而上诉人洁尘公司的运输车辆已经按照相关规定及合同约定办理了相关运输证件，且实际进行了运输，上诉人洁尘公司并未提交证据证明因被上诉人常林公司未办理相关证件而导致其运输受到影响，故对上诉人提出的常林公司未办理相关证件，导致其运输缓慢的上诉主张，本院不予支持。关于被上诉人常林公司是否存在违约行为的问题。根据合同约定，被上诉人常林公司负责协调锦江区成龙街道办事处相关外围关系，协调上诉人洁尘公司在该辖区能够进行正常渣土运输，因上诉人洁尘公司已进行了长达5个月时间的渣土运输，其并未提供证据证明在合同约定的辖区内未能正常运输，同时，被上诉人常林公司亦根据上诉人洁尘公司的要求，请求成龙路街道办事处向龙泉驿区城管局出具《证明》，履行了其合同约定的协调义务，故对于上诉人洁尘公司提出被上诉人常林公司未能履行合同义务，存在违约行为的上诉主张，本院不予支持。对于上诉人洁尘公司提出每次雨天还再应计算2天的工期顺延的上诉主张，本院认为，根据双方在合同中的约定如遇下雨天，工期应相应顺延，并未明确约定顺延的时间，而上诉人洁尘公司未提交证据证明其在遇到下雨天与被上诉人常林公司协商顺延的时间，故一审法院根据天气记录扣除12天雨天作为工期顺延的天数并无不当，本院予以支持。综上，上诉人洁尘公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费6280元，由上诉人洁尘公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周继锋审 判 员  魏云霞代理审判员  宋 巍二〇一一年十一月九日书 记 员  赵 韬