内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）巴民二终字第172号
上诉人（原审原告）孙俊良，男，汉族，1962年7月27日出生，内蒙古ＸＸ川建筑安装工程有限责任公司总经理，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市磴口县。
委托代理人刘军，内蒙古扬阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢保仁，男，汉族，1958年10月20日出生，磴口县政法委干部，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市磴口县。
原审被告内蒙古国厦房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市磴口县。
法定代表人张国庆，董事长。
委托代理人郭毅，内蒙古大法扬律师事务所磴口分所律师。
原审被告张国庆，男，汉族，1964年10月1日出生，内蒙古国厦房地产开发有限责任公司总经理，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市磴口县。
上诉人孙俊良因与被上诉人谢保仁及原审被告内蒙古国厦房地产开发有限责任公司（以下简称国厦房地产公司）、张国庆挂靠经营合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市磴口县人民法院（2013）磴隆初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月12日受理后，依法组成由法官单久芬担任审判长，法官张莉萍、霍淑珍参加的合议庭，并于2013年12月9日、2013年12月18日公开开庭进行了审理，上诉人孙俊良及其委托代理人刘军、被上诉人谢保仁到庭参加了诉讼，原审被告国厦房地产公司、原审被告张国庆经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，国厦房地产公司在磴口县和谐花园A区工程建设中挂靠内蒙古XXX建筑安装工程有限责任公司（以下简称XXX建筑公司）的资质施工，因挂靠产生费用26.8万元。2011年7月9日，国厦房地产公司副总经理谢保仁、魏ＸＸ到ＸＸＸ建筑公司副总经理刘ＸＸ处办理国厦房地产公司棚户区改造项目开工手续，经国厦房地产公司总经理张国庆同意，由谢保仁向ＸＸＸ建筑公司的法定代表人孙俊良出具欠条一份。孙俊良起诉至内蒙古自治区巴彦淖尔市磴口县人民法院：1、请求判令谢保仁立即偿还孙俊良借款268000元及从起诉之日至还款之日止按照中国人民银行贷款利率计算的利息；2、请求谢保仁承担违约金13400元；3、请求判令谢保仁承担本案的诉讼费。
原审法院经审理认为，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，因此产生的债权债务不受法律保护。本案中国厦房地产公司挂靠ＸＸＸ建筑公司的资质从事建设工程，孙俊良与被告谢保仁以欠条的形式掩盖二企业间收取挂靠管理费的目的，该欠条应为无效，因该挂靠关系产生的挂靠（或管理）费用不受法律保护。谢保仁作为国厦房地产公司的副总经理代表国厦房地产公司对该公司欠ＸＸＸ建筑公司的挂靠费向ＸＸＸ建筑公司的董事长孙俊良出具欠条，该债务不应由谢保仁承担。且谢保仁与孙俊良非上述挂靠关系的当事人，孙俊良无权对他人欠其公司的债务以个人名义主张权利，孙俊良要求谢保仁偿还该欠款的诉讼请求不能成立，应予驳回。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条之规定，判决：驳回孙俊良的诉讼请求。案件受理费5521元，由孙俊良承担。
上诉人孙俊良不服上述民事判决，向本院提起上诉称，被上诉人谢保仁于2011年7月9日给上诉人出具了欠条，明确约定欠上诉人26.8万元，并不是所谓的挂靠费，双方形成的是民间借贷关系。如果谢保仁认为是履行职务行为，在承担还款责任后，可以向国厦房地产公司追偿。但原审法院只依据谢保仁、国厦房地产公司辩称就改变了双方的民间借贷法律关系的性质，判决驳回了上诉人的诉讼请求。原审判决罔顾事实，违背法律，做出了没有事实依据的判决，严重侵害了上诉人的合法权益。请求二审人民法院查明事实，撤销原审判决，改判由被上诉人谢保仁偿还上诉人借款26.8万元。
被上诉人谢保仁未提供书面答辩，在庭审中口头辩称，2011年其被国厦房地产公司聘用担任副总经理，其出具欠条的行为是代表国厦房地产公司的职务行为。当时其与国厦房地产公司的另一副总魏ＸＸ去ＸＸＸ建筑公司办理开工手续，ＸＸＸ建筑公司副总经理刘ＸＸ要求国厦房地产公司结清以前所欠的挂靠费才给出具开工手续，经过双方结算，国厦房地产公司欠ＸＸＸ建筑公司资质挂靠费也叫管理费26.8万元，即工程总造价的1%，31200平方米，每平方米860元。按刘ＸＸ的要求其以自己的名义给ＸＸＸ建筑公司的法定代表人孙俊良出具了一张欠款26.8万元的欠条，同时还按刘ＸＸ的要求以自己的名义给刘ＸＸ出具了一张欠保证金15万元的欠条，两张欠条都是代表国厦房地产公司出具的，履行的是职务行为，并非其个人欠款。
原审被告国厦房地产公司书面述称，国厦房地产公司有开发房地产的资质但无房地产建筑资质，即有房地产开发权，有房屋销售权但无工程建设权，所以与ＸＸＸ建筑公司约定成立工程项目部，挂靠ＸＸＸ建筑公司，国厦房地产公司按工程造价的1%向ＸＸＸ建筑公司上交资质挂靠管理费，ＸＸＸ建筑公司中标后无须建房，只收管理费即可。因此，在工程建设上，国厦房地产公司与ＸＸＸ建筑公司是资质挂靠与被挂靠的关系。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
原审被告张国庆书面述称，ＸＸＸ建筑公司与内蒙古XX房地产开发有限公司及XX热力公司为集团公司，三公司为利益共同体，国厦房地产公司欠ＸＸＸ建筑公司资质挂靠管理费26.8万元和欠XX热力公司入网费300余万元，三公司多次派人到国厦房地产公司索要上述款项，国厦房地产公司因资金困难，无法结清，所以国厦房地产公司多次到ＸＸＸ建筑公司办理棚户区改造新工程项目开工手续，因无法结清所欠款项，ＸＸＸ建筑公司不予办理。因工程十分紧迫，急需开工，2011年7月9日，我派国厦房地产公司的两名副总经理谢保仁和魏ＸＸ到ＸＸＸ建筑公司再次办理开工手续，因无法结清所欠款项，ＸＸＸ建筑公司副总经理刘ＸＸ要求谢保仁或魏ＸＸ以个人名义打欠条，谢保仁、魏ＸＸ电话请示我，我答应在约定的时间内结清欠款，谢保仁按对方的要求以个人名义打了两张欠条，一张是15万元的开工保证金欠条，一张是26.8万元的资质挂靠管理费的欠条。我张国庆本人没有向ＸＸＸ建筑公司孙俊良借过钱，搞房地产都缺钱，孙俊良没钱工程停工，工人上访要工资，还在到处借款融资，哪来的钱给人借，且国厦房地产公司欠ＸＸＸ建筑公司的管理费还未给付，怎么还会给我借款。故ＸＸＸ建筑公司法人孙俊良说我派谢保仁向他借款不属实。
经本院二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是被上诉人谢保仁出具欠条的行为是代表国厦房地产公司行为还是其个人行为；26.8万元是资质挂靠费还是个人借款。
根据被上诉人谢保仁提供的证据及原审被告国厦房地产公司和张国庆的陈述以及魏ＸＸ和王X的证人证言能够相互印证，可以证实被上诉人谢保仁出具欠条的行为是代表国厦房地产公司行为，也可以证实26.8万元是国厦房地产公司欠ＸＸＸ建筑公司的资质挂靠管理费。且在一审庭审笔录中，上诉人孙俊良也认可该26.8万元是国厦房地产公司欠ＸＸＸ建筑公司的资质挂靠费。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，ＸＸＸ建筑公司向国厦房地产公司出借资质并约定收取资质挂靠费违反了上述法律规定，不受法律保护。原审判决驳回上诉人孙俊良的诉讼请求并无不当。故上诉人孙俊良的上诉理由不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5521元，由上诉人孙俊良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单 久 芬
审 判 员 张 莉 萍
代理审判员 霍 淑 珍
二〇一四年二月八日
书 记 员 乌力吉仗嘎
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
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