浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍民终字第1460号
上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司浙江分公司，住所地浙江省杭州市建国北路639号19楼，组织机构代码76962038-0。
诉讼代表人滕黛琳。
委托代理人（特别授权）金明敏。
被上诉人（原审原告）冯秋英。
委托代理人（特别授权）张亚江，浙江乾盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈守正。
委托代理人（特别授权）丁士聚，浙江金柯桥律师事务所律师。
上诉人安邦财产保险股份有限公司浙江分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服绍兴县人民法院（2012）绍民初字第2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月10日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年9月23日，驾驶员叶林驾驶一辆浙D×××××轻型普通货车（属于被告陈守正所有），从绍兴县柯桥驶往湖塘街道新世纪饮品厂（沿柯岩大道由北往南方向行驶）方向，18时40分许，途经柯岩大道绍兴县柯岩街道办事处附近交叉路口地方时，与由西往东通过路口的行人冯秋英发生碰撞，造成原告冯秋英受伤及车辆损坏的交通事故。本次事故经绍兴县公安局交通巡逻警察大队认定，驾驶人叶林负事故主要责任，原告冯秋英负事故次要责任。事故发生后，原告冯秋英被送入绍兴县中医院抢救，当日转入绍兴县中心医院继续治疗，共住院99天，花去住院医疗费107803.65元，门诊医疗费1946.64元，医疗费共计109750.29元。出院后原告冯秋英的伤势经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定：其双侧18根肋骨骨折的损伤构成道路交通事故捌级伤残，其脾切除的情况构成道路交通事故捌级伤残，其十二指肠破裂修补的情况构成道路交通事故拾级伤残，误工时限为伤后200天左右，护理时限为伤后120天左右，营养时限为伤后120天左右。此后，原告与被告就赔偿问题协商未果，原告为维护自身合法权益，遂诉至法院，酿成纠纷。
另审理查明，肇事的浙D×××××轻型普通货车为被告陈守正所有，该车在被告安邦公司处投保了交强险和商业第三者责任险（限额30万元，且投保不计免赔险），保险期限均自2011年5月10日零时起至2012年5月9日二十四时止。驾驶人叶林系被告陈守正雇佣的驾驶员，本次事故发生时，驾驶人叶林正在执行工作任务。事故发生后，被告陈守正已经支付原告冯秋英51696.64元。
以上事实，由原告冯秋英提供的道路交通事故认定书、门诊病历、手术记录单、出（入）院记录、费用清单、住院收费收据、门诊收据收据、鉴定意见书、鉴定费发票、柯岩街道办事处及柯岩街道独山居委会出具的证明，被告陈守正提供的医疗费收费收据、事故暂存款收据、原告家属出具的收条、机动车商业险保单，被告安邦公司提供的机动车第三者责任保险条款，以及原、被告在庭审中的陈述等证据予以证明。
原审法院认为，公民的生命健康权应依法受到保护。原告冯秋英在本起交通事故中受伤的事实清楚。公安交警部门对事故所作的认定，依据充分、程序合法、结论客观公正，依法予以认定。双方当事人争议的焦点问题主要有二，一是原告因本次事故所造成的损失应如何认定；二是对于原告的合理损失如何由各赔偿义务人承担。
关于焦点一，原告因本次事故所造成的损失应如何认定。原告主张的医疗费111276.49元，其中1526.20元住院伙食费应予剔除，被告安邦公司认为该医疗费中非医保用药21915.94元应剔除。非医保用药费可优先进入交强险；住院伙食补助费，原告主张的2970元偏高，调整为1980元（20元／天×99天）；营养费原告主张偏高，调整为2400元（20元／天×120天）；残疾赔偿金一项，原、被告双方对计算标准争议较大，原告认为根据原告提供的三份证明，可以证明原告长期居住在绍兴县柯岩街道，并在该街道经营蔬菜生意的事实，故残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算，被告陈守正和安邦公司辩称，原告未能提供暂住证明和营业执照等证据，故残疾赔偿金应当按照农村居民标准计算，根据原告提供的绍兴县柯岩街道和独山居委会的证明，可以证明原告冯秋英长期居住在城镇且以非农收入为主要生活来源的事实，故残疾赔偿金一项应当按照城镇居民标准计算，残疾赔偿金一项认定为210602.80元（30971元／年×20年×34%）；误工时间应以绍兴明鸿司法鉴定所的三期鉴定意见书中确定的200天为宜，标准为2011年度本省全社会单位在岗职工年平均工资35731元，误工费认定为19578元（97.89元／天×200天）；护理时间应以绍兴明鸿司法鉴定所的三期鉴定意见书中确定的120天为宜，标准同误工费，护理费认定为11746.80元（97.89元／天×120天）；交通费原告主张的1000元较为合理，予以认定；伤残及三期鉴定费2000元，有相应票据佐证，予以认定；原告因本次交通事故致身体两处捌级伤残一处拾级伤残，其所遭受的精神和肉体痛苦是可想而知的，并将伴其终身，必须给予一定的抚慰和赔偿，具体赔偿数额，根据侵权人的过错程度、侵权行为造成损害的结果、侵权人承担责任的经济能力等因素酌定8000元。原告冯秋英因本次交通事故可纳入赔偿范围的损失为：（1）医疗费109750.29元（已剔除住院伙食费1526.20元）；（2）住院伙食补助费1980元；（3）营养费2400元；（4）残疾赔偿金210602.80元；（5）误工费19578元；（6）护理费11746.80元；（7）交通费1000元；（8）伤残及三期鉴定费2000元；（9）精神损害抚慰金8000元，合计367057.89元，被告陈守正已支付51696.64元。
关于焦点二，对于原告的合理损失如何由各赔偿义务人承担。因被告陈守正系驾驶人叶林的雇主，对原告冯秋英因本次交通事故造成的损失应由其承担。庭审中被告安邦公司辩称，驾驶人叶林的机动车驾驶证违法计分达到12分，属于无证驾驶，且肇事车辆更换了机动车的发动机，根据合同约定，不承担相应的保险理赔责任，被告陈守正认为，保险公司在其投保时没有尽到相应的明确告知义务，故该免责条款对其不产生约束力，保险公司应当承担赔偿责任，该院认为，虽然驾驶人叶林的机动车驾驶证违法计分达到12分，但该情形不等同于驾驶人叶林未取得驾驶资格，该扣分行为应属于行政处罚，驾驶人叶林只是被暂停驾驶资格，肇事车辆虽经交警部门认定擅自改变机动车已登记结构的机动车（更换发动机），但安邦公司未能提供相应证据证明其向被保险人尽到了明确的责任免除的告知义务，故本案中安邦公司应在交强险和商业第三者责任保险限额内承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，因本案肇事车辆投保了交强险，故安邦公司在交强险责任限额范围内赔偿原告冯秋英120000元（含非医保用药费10000元、精神损害抚慰金8000元及鉴定费2000元），不足的部分，根据事故责任认定，由被告陈守正承担80%的赔偿责任，即188113.56元［（247057.89元-11915.94元非医保用药费）×80%］，再加上超出交强险部分的应当由陈守正负担的非医保用药费11915.94元，被告陈守正合计赔偿原告冯秋英200029.50元，但因该肇事车辆事发前已在被告安邦公司投保了商业第三者责任险，故安邦公司负有对被保险人应承担的赔偿份额（不包括超出交强险部分的应当由陈守正负担的非医保用药费11915.94元）向受害第三者即本案原告冯秋英承担直接赔付188113.56元的责任。被告陈守正赔偿原告冯秋英非医保用药费11915.94元。
综上，对原告主张的合理部分诉讼请求予以支持，不合理部分请求予以驳回。对原告依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、原告冯秋英的医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、伤残及三期鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等合计367057.89元，由被告安邦财产保险股份有限公司浙江分公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿120000元，在商业第三者责任险责任限额内赔偿188113.56元，合计308113.56元；由被告陈守正赔偿11915.94元，因被告陈守正已支付给原告冯秋英51696.64元，故被告安邦财产保险股份有限公司浙江分公司在履行上述付款义务时，将该款其中268332.86元支付给原告冯秋英，其余39780.70元支付给被告陈守正，限于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告冯秋英的其他诉讼请求。案件受理费5872元（缓交），减半收取2936元，由原告冯秋英负担352元，由被告陈守正负担2584元，均限于本判决生效后七日内向本院交纳。
安邦财产保险股份有限公司浙江分公司不服原判，提起上诉称，叶林的机动车驾驶证因违法记扣分达12分，视为失去了驾驶资格，依法不得驾驶机动车，且投保的浙D×××××轻型普通货车更换了发动机，叶林驾驶该投保车辆造成了交通事故，致被上诉人冯秋英受到伤害。根据有关规定及保险条款，投保车辆的违规行为属于保险法定免责情形，故上诉人对本起交通事故不应承担交强险和商业第三者责任险的保险赔偿责任。据此，请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人冯秋英答辩称，叶林属于有证驾驶机动车，叶林的机动车驾驶证因违法记分累计达12分，不能等同于无证驾驶，且法无明确规定在记分累计达12分、交警部门未扣留驾驶证的情况下属无证驾驶，亦未明确属于保险人不负赔偿责任的法定免责事由。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人陈守正答辩称，上诉人的上诉理由是不能成立的，其依法应当承担交强险和商业第三者责任险的保险赔偿责任，一审判决认定事实清楚，判决正确，要求二审法院予以维持。
二审中，当事人双方均未提供符合民事诉讼证据规则规定的新证据。
本院审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
本院认为，肇事的浙D×××××轻型普通货车在上诉人安邦公司处投保了交强险和商业第三者责任险，依法保险人应对投保车辆在交通事故所负的责任承担相应的保险责任。肇事车辆的驾驶叶林的机动车驾驶证因违规记扣分达12分继续驾驶机动车及该车辆更换了发动机是否属于保险人的免责情形，应当在保险合同中作出特别约定、或证明保险人已尽了明确的告知义务，由于上诉人未能提供证据证明保险人与投保人对此双方有特别约定及保险人已尽了告知义务，对此上诉人应承担举证不能的法律后果。故安邦财产保险股份有限公司浙江分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5872元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司浙江分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 李丹丹
二〇一二年十二月三十一日
书 记 员 陆琪瑜