甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终1072号
上诉人（原审原告）：闫占彪，男，住甘肃省瓜州。
委托诉讼代理人：孙光荣，青海省冷湖行政委员会兴湖社区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：汤致全，男，住甘肃省瓜州。
被上诉人（原审被告）：刘来全，男，户籍所在地青海省化隆回族自治县，现住甘肃省瓜州。
上诉人闫占彪因与被上诉人汤致全、刘来全健康权纠纷一案，不服甘肃省瓜州县人民法院（2016）甘0922民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
闫占彪上诉请求：撤销一审判决并发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.原审未确认上诉人与汤致全之间存在劳务关系，未判决汤致全承担赔偿责任不当。上诉人与被上诉人汤致全之间成立劳务关系，汤致全与刘来全之间属于承揽合同关系。上诉人与刘来全素不相识，不可能为其义务帮工，事实是汤致全指示民工去杀猪，上诉人与被上诉人汤致全之间成立雇佣关系，依据法律规定汤致全应承担赔偿责任。2.刘来全不是专业的屠宰人员，亦未在定点的屠宰场所从业，故被上诉人汤致全存在选任、指示过错，理应依法承担民事赔偿责任。3.原审判决责任划分不当。上诉人不存在过错，原审判决上诉人自行承担40%的责任不当。4.原审对上诉人主张的部分赔偿金数额计算不当。原审以2014年甘肃省农业人均工资为标准计算上诉人的误工费、护理费不当；原审对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定理解适用错误，且以2014年甘肃省农村居民消费性支出标准计算被抚养人生活费错误；原审以2014年甘肃省城镇居民人均可支配收入标准计算上诉人的残疾赔偿金不当。
汤致全辩称，答辩人将生猪交由刘来全宰杀，刘来全过失导致上诉人受伤，故答辩人不应承担赔偿责任。
刘来全辩称，答辩人与汤致全之间不属于雇佣关系，答辩人是帮助汤致全杀猪，上诉人闫占彪也是自行帮忙杀猪。原审判决答辩人承担60%的赔偿责任明显过高。
闫占彪向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告医疗费15153.94元、误工费9495元、护理费3165元、住院伙食补助费480元、营养费600元、伤残赔偿金13872元、被抚养人闫发祥生活费2277元、被抚养人王桂花生活费2277元、被抚养人闫学珍生活费341.50元、交通费1862元、鉴定费2242.72元，合计51766.16元。
一审法院认定事实：被告汤致全是组织打工的雇主。2015年11月28日，原告闫占彪到被告汤致全家中后准备乘车到瓜州县柳园镇去打工。当日，被告汤致全家中的猪需要宰杀，被告汤致全就请被告刘来全为其杀猪。被告刘来全来到被告汤致全家中将猪宰杀后，蒋义功开车又将猪拉运到被告刘来全家中，被告刘来全的儿子刘才仁、原告闫占彪和被告汤致全跟随，被告刘来全另行骑电动车前往。到被告刘来全家中后，由被告刘来全及其儿子刘才仁对猪进行清洗、割肉。被告刘来全割肉时，原告在旁边接被告刘来全割下的肉并装到车上。在原告接刘来全割下的肉的过程中，被刘来全的刀子戳伤手部。原告受伤后，乘坐出租车前往中核四〇四医院治疗。2015年11月29日至12月6日，原告在中核四〇四医院住院治疗7天，被诊断为左手掌切割伤伴神经血管肌腱损伤，花费医疗费13337.70元。出院医嘱：休息1个月，定期复查，术后2周拆线，术后1个月去石膏，�期在医生指导下行患指功能锻炼，不适随诊。12月6日，原告向中核四〇四医院支付陪床费30元。2015年12月10日，原告在瓜州县人民医院门诊治疗，花费医疗费114.30元。2015年12月10日至12月15日，原告在瓜州县人民医院住院治疗5天，被诊断为左手外伤清创术后，花费医疗费1651.34元。12月20日，原告在瓜州县梁湖乡卫生院换药治疗，花费医疗费20.60元。原告合计住院12天，合计花费医疗费15123.94元。2016年4月28日，甘肃诚信司法鉴定所出具鉴定意见书，原告的伤残程度被鉴定为十级伤残、误工期限为90日、护理期限为30日、营养期限为30日。原告支付鉴定费2310元。2015年11月28日，事故发生后，被告汤致全给原告现金3000元用于治疗。另查明，被抚养人闫发祥系原告之父，生于1946年8月14日；被抚养人王桂花系原告之母，生于1946年9月14日；被抚养人闫发祥、王桂花共生育三个子女；�抚养人闫学珍系原告闫占彪婚生女，生于1999年4月28日。原告户籍地为甘肃省瓜州县梁湖乡岷州村。
原审认为，被告汤致全为被告刘来全杀猪，被告汤致全与被告刘来全之间形成了承揽合同关系，被告汤致全对原告闫占彪的受伤损失不承担赔偿责任。被告刘来全对被宰杀的猪割肉，原告闫占彪帮忙接被割下的肉，被告刘来全与原告闫占彪之间形成了义务帮工关系。原告闫占彪在接被割下的肉时受伤，被告刘来全应当承担赔偿责任。原告闫占彪在义务帮工过程中，未尽到安全注意义务，其自身也存在一定的过错，应适当减轻被告刘来全的赔偿责任。被告刘来全提出已拒绝原告帮工的辩称，没有证据证实，不予采信。原告要求被告刘来全赔偿医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、交通费、鉴定费的诉讼请求，证�确实，理由充分，符合法律规定，予以支持，但具体数额以重新核定的为准。原告主张的向中核四〇四医院支付的陪床费30元，该费用应属于陪护费用支出。原告计算为医疗费性质错误，重新核定计算为护理费。原告的医疗费以其提供的医疗费票据记载的数额为准。原告的伤残赔偿金以其伤残等级按比例确定，以2015年度甘肃省农村居民人均可支配收入为标准，按20年计算。原告的误工期限以司法鉴定书评定的期限予以确定，以2015年度甘肃省农业年人均工资为准。原告的护理期限以司法鉴定书评定的期限予以确定，以2015年度甘肃省农业年人均工资为准，按照一人计算。原告的营养期限以司法鉴定文书评定的期限予以确定，以每天10元为准。原告的住院伙食补助期限按照实际住院天数确定，以2015年度甘肃省国家机关一般工作人员在本省市县出差伙食补助费为准。被抚�人有数人的，年赔偿总额累计不得超过居民人均年生活消费性支出，原告主张的被抚养人生活费超过了法律规定的限额，故三被抚养人的生活费应当根据各被抚养人的抚养年限，以2015年度甘肃省农村居民人均年生活消费性支出为标准，以伤残等级比例，按照同时段被抚养人的人数均摊后分段计算。被抚养人闫发祥的抚养年限按照十年计算，其生活费由其三个子女平均分担，原告应当负担的部分由被告刘来全赔偿。被抚养人王桂花的抚养年限按照十年计算，其生活费由其三个子女平均分担，原告应当负担的部分由被告刘来全赔偿。被抚养人闫学珍的抚养年限按照一年计算，其生活费由其父母平均分担，原告应当负担的部分由被告刘来全赔偿。原告前往中核四〇四医院治疗乘坐出租车及住院后与护理人员共同乘坐班车产生的费用应当计算为交通费，以其提供的票据记�的数额为准。原告提供的其他交通费票据不能对应原告看病就医的地点、时间，故不予认可。原告的鉴定费应以其提供的票据记载的数额为准，但原告主张的数额未超过票据记载的数额，不违反法律规定，不损害他人利益，应予准许。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十七条第一款、第十七条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五第一款、第二十八条之规定，原审判决：一、原告闫占彪的医疗费15123.94元、残疾赔偿金11472元（5736元／年×20年×10%）、误工费7878.08元（31950元/年÷365天/年×90天）、护理费2656.03元（31950元/年÷365天/年×30天+30元）、营养费300元（10元/天×30天）、住院伙食补助费480元（40元/天×12天）、被抚养人闫发祥生活费849.38元[（5272元/年/人/份×1年×10%÷3人÷3份）+（5272元/年/人/份×9年×10%÷3人÷2份）]、被抚养人王桂花生活费849.38元[（5272元/年/人/份×1年×10%÷3人÷3份）+（5272元/年/人/份×9年×10%÷3人÷2份）]、被抚养人闫学珍生活费87.87元（5272元/年/人/份×1年×10%÷2人÷3份）、交通费1120元（1000元+60元/人×2人）、鉴定费2242.72元，合计43059.40元。由原告闫占彪自行承担40%，即17223.76元，由被告刘来全赔偿60%，即25835.64元。限于判决生效后十日内履行；二、驳回原告闫占彪的其他诉讼请求。本案适用简易程序审理，受理费已减半收取59元，由原告闫占彪负担29元（已预交），被告刘来全负担30元。
本院二审期间，当事人未提供新的证据，本院对一审查明�事实予以确认。
本院认为，被上诉人刘来全为被上诉人汤致全杀猪，汤致全对刘来全具体的工作没有指挥、管理及支配权，刘来全向汤致全交付工作成果并收取约定的报酬，故汤致全与刘来全之间成立承揽合同关系。依据《生猪屠宰管理条例》第二条第二款规定，农村地区个人自宰自食的生猪不属于定点屠宰和检疫的范围，被上诉人汤致全将自己饲养的生猪交由被上诉人刘来全屠宰，且屠宰后的猪肉用于家庭消费，并不在市场销售，且被上诉人汤致全并不存在指示、选任承揽人方面的过错。故被上诉人汤致全基于承揽合同关系不应承担民事赔偿责任。
上诉闫占彪与被上诉人汤致全在本案侵权事实发生之前属于雇佣关系，但在本案侵权责任纠纷中并未成立雇佣关系。理由为：首先，汤致全与闫占彪之间并未形成口头或者书面的有关杀猪劳务的协�。其次，汤致全在杀猪过程中并未对闫占彪实施指示、监督或控制等行为。再次，闫占彪与汤致全未约定因杀猪而支付报酬的事实。上诉人闫占彪在未提供劳务的情况下，帮助被上诉人汤致全杀猪，就杀猪行为而言，闫占彪没有法定或者约定的义务，双方也未约定直接报酬或其他对待给付，汤致全亦未拒绝闫占彪帮助杀猪的行为，故被上诉人汤致全与上诉人闫占彪之间成立义务帮工法律关系。被上诉人汤致全作为被帮工人，在实际侵权人确定且上诉人闫占彪未举证证明被上诉人刘来全没有赔偿能力的情形下，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定不应承担民事赔偿，但已支付的医疗费应作为其对上诉人闫占彪的自愿补偿，不再退还。
上诉人闫占彪与被上诉人刘来全此前并不熟识，且上诉人闫占彪与被上诉人刘来全均否定双方存在自愿、无偿的帮工关系，上诉人闫占彪并没有为被上诉人刘来全的利益实施帮助行为，故原审认定上诉人闫占彪与被上诉人刘来全之间属于义务帮工法律关系不当。被上诉人刘来全在履行承揽合同过程中，未尽到注意义务致上诉人闫占彪身体受到损害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，闫占彪与刘来全之间属于侵权法律关系，刘来全存在重大过失理应依法承担主要赔偿责任。上诉人闫占彪在工作中未能尽到自身安全保护义务，原审判决其承担次要责任，并无不当。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定，闫占彪的各项损失应当按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度的相关统计数据计算。本案一审法庭辩论终结的时间为2016年7月6日，故闫占彪的各项损失应当按�2015年的统计数据计算。依据甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅甘公办发[2016]32号《关于印发2016年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》，2015年甘肃省农村居民人均纯收入6936元、农村居民人均年生活消费性支出6830元、农业职工平均工资38502元。据此，上诉人闫占彪误工费应为9493.6元（38502元/年÷365天/年×90天）、护理费应为3164.5元（38502元/年÷365天/年×30天）。上诉人闫占彪的残疾赔偿金应为13872元（6936元/年×20年×10%）；被抚养人闫发祥生活费2276.8元（6830元/年×10年×10%÷3人）、被抚养人王桂花生活费2276.8元（6830元/年×10年×10%÷3人）、被抚养人闫学珍生活费341.5元（6830元/年×1年×10%÷2人）。原审对上诉人闫占彪上述损失计算错误，应予纠正；对闫占彪的其他损失，各方当事人均无异议，予以确认。上诉人闫占彪的损失合计50691.86元。
综上所述，原审对本案事实认定清楚，但对当事人之间的法律关系认定错误，适用法律不当。上诉人闫占彪的部分上诉请求，依法成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省瓜州县人民法院（2016）甘0922民初915号民事判决；
二、被上诉人刘来全赔偿上诉人闫占彪各项损失的60%，即30415.12元，限本判决生效后十日内履行完毕；
三、驳回上诉人闫占彪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五�三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费59元、二审案件受理费1094元，合计1153元，由闫占彪负担461元，刘来全负担692元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀泽
审 判 员 张小青
代理审判员 茹丽霞
二〇一七年一月十六日
书 记 员 高 妍