上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终8147号
上诉人(原审被告)：上海臻银金属制品有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：方万银，董事长。
委托诉讼代理人：郭伟伟，上海东申律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：庞开华，男，1970年3月8日出生，汉族，户籍地河南省。
委托诉讼代理人：史寒笑，上海友义律师事务所律师。
原审被告：方万银，男，1979年11月28日出生，汉族，户籍地江苏省江都市。
原审被告：朱大伟，男，1984年6月2日出生，汉族，户籍地安徽省滁州市琅琊区。
上述两原审被告的共同委托诉讼代理人：郭伟伟，上海东申律师事务所律师。
上述两原审被告的共同委托诉讼代理人：钟楠，上海东申律师事务所律师。
上诉人上海臻银金属制品有限公司(以下简称“臻银公司”)因与被上诉人庞开华、原审被告方万银、朱大伟买卖合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2016)沪0118民初8642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人臻银公司及原审被告朱大伟、方万银的共同委托诉讼代理人郭伟伟、被上诉人庞开华的委托诉讼代理人史寒笑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
臻银公司上诉请求：撤销原判，改判臻银公司不承担违约责任。事实和理由：臻银公司与庞开华之间系借贷关系，双方于2012年1月9日签订的协议书符合借贷合同的特征，只不过还款是以货款抵扣的方式来进行，协议书约定的合作期间实际上是对还款方式的一种担保，一审法院不应当以买卖合同纠纷审理本案；臻银公司已经完成了协议中约定的义务，庞开华没有证据证明臻银公司将废料卖给了第三方，同时也没有证据证明其因未满5年合作期产生了实际损失，故臻银公司不应承担违约责任。
庞开华答辩称，不同意臻银公司的上诉请求。双方在协议书签订之前即有买卖交易的行为，协议书中未能详细约定的买卖合同事宜可以依据交易习惯履行，而协议书中对于不能抽回定金及不得将废料卖予他人的约定明显不符合借贷合同的特征，故双方之间应为买卖合同关系；臻银公司未满5年就不再将废料提供给庞开华，是明显的违约行为，庞开华之前每个月收废料的利润为1万元左右，涉案协议尚有两年未履行，造成庞开华实际损失24万元左右。一审判决正确，要求维持原判。
方万银、朱大伟共同述称，同意臻银公司的上诉请求。要求法院改判臻银公司不承担违约责任。
庞开华向一审法院起诉请求：判令臻银公司、方万银、朱大伟共同赔偿庞开华损失人民币(以下币种同)20万元。
一审法院认定事实：庞开华为废品收购者。臻银公司系金属制品公司，生产中产生铜铝废料。方万银、朱大伟为臻银公司股东，方万银任臻银公司的法定代表人。2011年，方万银、朱大伟因经营资金不足，找到庞开华，希望庞开华能给两人30万元，双方之间签订废料收购协议。基于此，2011年11月，臻银公司向庞开华出具收条两份，确认收到庞开华7万元和3万元。其中3万元的收条载明，3万元从臻银公司废料款中扣除，并备注送废料一年。2012年1月9日，臻银公司向庞开华出具收条一份，确认收到庞开华20万元。同日，臻银公司作为甲方、庞开华作为乙方，签订协议书一份，协议书具体内容为：“1.甲方应(应为因)生产需求添加设备，从乙方借款人民币(￥300,000.00)叁拾万元，作为废料押金，甲方以一台折弯机型PR6C100*3100和一台激光作为抵押。2.甲方在生产过程中所产生的废料，免费赠送壹年作为补偿，日期截止到2012年底2013年初。3.乙方借款叁拾万元从2012年底2013年初起从甲方所产生的废料款中扣除，以估计为标准，每吨低于市场价人民币叁佰元出售给乙方。4.在本协议履行期间，甲方不得将废料(铜铝不锈钢等)卖给第三方，乙方不得以任何理由抽回定金，如有违约，违约方将赔偿对方人民币贰拾万元(200,000.00)。5.本协议一式两份，双方各执一份，经双方协议签字后生效。6.本协议具有法律效益(应为效力)。7.合作期五年”。上述收条和协议书均盖有臻银公司公章。朱大伟亦在三份收条和协议书里签名，方万银在协议书上签字。协议履行过程中，因臻银公司违反约定将废料出售给铁板供应商冲抵货款而被庞开华发现，故2013年1月，臻银公司作为甲方、庞开华作为乙方，双方再次签订协议书一份，约定，1.甲方借乙方余款4万元于年底前还清。2.甲方补偿乙方废料三个月至2013年4月份止。3.如有再发现私自处理废料，罚款20万元。落款处注明臻银公司全名但未加盖臻银公司公章，方万银和朱大伟签名并按手印。在此之前，即2012年3月，臻银公司曾另向庞开华借款6万元，并出具借条一份。上述协议书中提及的4万元就是该6万元借款的未还款。目前该4万元已还清。此后，双方继续履行2012年1月9日的协议书，截止2014年12月，臻银公司提供给庞开华的废料价值已逾30万元，故臻银公司于12月23日打印一份收条，交给庞开华签名。收条具体内容为：“今收到上海臻银金属制品有限公司2011年至2014年12月份废料共计(人民币300,000.00)叁拾万元整。备注：至2014年12月23日，庞开华所抵押收废料货款叁拾万元，已全部付清”。根据庞开华提供的臻银公司、方万银、朱大伟亦无较大异议的供货清单，2013年2月起，除个别月份外，庞开华自臻银公司处每月拉货货值均在10,000元以上，并长期稳定在15,000元左右。之后，因臻银公司不再向庞开华提供废料，双方遂起争端。
一审法院另查明，2013年7月2日，上海市青浦区人民检察院以臻银公司、方万银犯虚开增值税专用发票罪，向一审法院提起公诉。经审理，一审法院于2013年7月8日作出判决，臻银公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金5万元。方万银犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。该判决已生效。
一审法院又查明，因认为臻银公司存在违约行为，2016年1月，庞开华以臻银公司为被告，诉至一审法院，要求判令臻银公司赔偿违约金20万元，案号(2016)沪0118民初447号。后庞开华以进一步收集证据为由申请撤回起诉，一审法院依法裁定予以准许。在该案2016年2月2日庭审中，臻银公司确认，2012年1月9日协议书对应的30万元为预付款，并称双方协商确定，由庞开华出资30万元给臻银公司经营，臻银公司将废料给庞开华抵扣借款，并以机器作为抵押，因此双方达成买卖合同意向。庞开华在陈述协议书的签订经过时，亦确认该30万元系废料预付款。该案第二次庭审(2016年5月20日)中，双方一致确认以诉状副本送达之日作为协议书解除之日。鉴于臻银公司称公司因被刑事处罚自2013年起停产，无法履行协议。故为证明臻银公司未停产仍在实际经营，庞开华于2016年4月19日至本市浦东新区大团镇邵宅村XXX号拍摄照片并录制视频，并称臻银公司就在该处生产经营。照片显示该处为生产工厂，工人正在生产，厂区内堆积有原材料和加工好的铁质成品半成品，并有金属废料存在。垃圾桶上写有“臻磊”字样。视频中的光头男子为朱大伟，其称臻银公司已倒闭。臻银公司对证据的真实性并无异议，但认为照片和视频的拍摄地均是在臻磊公司，邵宅村XXX号为案外人上海臻磊五金制品有限公司(以下简称“臻磊公司”)的经营地，与臻银公司无关。此外，该案臻银公司的诉讼材料签收地虽为邵宅村XXX号，但并不能代表邵宅村XXX号系臻银公司经营地。庞开华称，臻银公司合同签订的经营地位于本市浦东新区大团镇邵宅村XXX号，但已拆除，经与房东当庭电话联系，房东确认邵宅村XXX号为臻银公司新的经营地。为此庞开华提供了2011年10月17日，朱大伟与案外人金某某签订的厂房租赁合同一份，合同约定金某某将邵宅村XXX号出租给朱大伟使用，合同落款处加盖有臻银公司公章。臻银公司对该合同真实性不予确认，但确认臻银公司的经营地确实为邵宅村XXX号，诉讼时已拆除。
一审法院再查明：本案审理中，当事人双方一致确认，臻磊公司的法定代表人冯兰瑞与朱大伟系夫妻关系。
一审法院经审理后认为，本案争议焦点有三：1.庞开华与臻银公司之间的法律关系性质；2.臻银公司在协议期间内是否违约；3.方万银、朱大伟的签字行为的定性。
关于争议焦点一，即庞开华与臻银公司之间的法律关系问题。从文本内容上看，2012年1月9日的协议书第一条、第三条虽约定了“借款”字样，貌似符合民间借贷的某些特征，但协议书第四条也约定了“出售”字样，亦具备了买卖合同的某些特征，且协议书第三条约定的借款从废料款中扣除这一行为方式，不符合通常民间借贷借款归还的方式。因此，从协议书文本上看，不能得出双方之间系民间借贷关系的结论。而从协议的签订经过上看，方万银、朱大伟找到庞开华，要求其给予30万元，双方签订废料买卖协议，可认定双方达成的是买卖合同意向。实际上，从履行上看，2014年12月23日由臻银公司打印的收条将30万元的款项定性为货款。在(2016)沪0118民初447号案件中，双方均一致确认，庞开华支付给臻银公司的30万元也是预付款，而非借款。此种理解，也和协议书第一条“作为废料押金”的约定相符合。最后，从双方之间的其他钱款往来看，双方之间曾以借条的形式确认臻银公司向庞开华借款6万元，本案30万元均未以此种形式表现，因此，综合上述几点，双方之间更符合买卖合同关系的特征，庞开华以买卖合同纠纷起诉，符合法律规定及双方约定，予以确认。
关于争议焦点二，臻银公司是否违约的问题。依据2012年1月9日的协议书，臻银公司负有在合作期五年内将废料以低于市场价300元一吨的标准出售给庞开华的义务，以及不得将废料出售给第三方的义务；庞开华负有五年内不以任何理由将30万元抽回的义务，违反上述义务的，应承担赔偿违约金20万元等违约责任。本案中，庞开华主张臻银公司违约行为表现有二：已被庞开华发现的私自出卖废料给他人的行为；2015年初起不再将废料出售给庞开华，而出售给第三人的行为。故基于上述两点，要求臻银公司赔偿违约金20万元。对于第一点，根据2013年1月当事人双方之间的协议书，对于臻银公司的该次违约行为，经协商由臻银公司补偿庞开华废料三个月，应认定双方以新的合意排除了2012年1月9日协议书第四条的适用，故庞开华再以此为由要求臻银公司赔偿违约金20万元没有法律依据，不予确认。关于第二点，根据在案事实，在庞开华预付的30万元抵扣完毕后，臻银公司自2014年年底起不再向庞开华出售废料。臻银公司虽自称自2013年被刑事处罚后，即停止营业，无料可供。但其一，臻银公司该抗辩属于履行不能，履行不能本身即属于违约形态的一种。其二，从臻银公司的当庭陈述看，臻银公司在2014年年底前仍然有部分订单甚至是大额订单，结合臻银公司与庞开华的长期稳定的供货记录，不能得出其生产已陷入困顿、甚至停止营业的结论。其三，臻银公司股东朱大伟与臻磊公司冯兰瑞系夫妻关系、臻银公司、臻磊公司互为对方股东扣缴个人所得税，以及方万银自述的将臻银公司的主要订单交于臻磊公司做，自己收取好处费等一系列事实看，可认定臻银公司存在着逃避义务的主观恶意。因此，庞开华主张臻银公司存在未供货的违约行为具有事实及法律依据。鉴于臻银公司不能提供充足证据证明其已于2014年年底已办理遣散员工、结清债权债务、社保等一系列停产手续，因此庞开华依据2012年1月9日协议书第四条要求臻银公司承担违约责任于法有据，予以支持。但鉴于庞开华未能提供臻银公司违约对其造成具体损失的充足依据，臻银公司亦认为违约金过高，要求调整，故依据相关法律规定以及2012年1月9日的协议书的具体履行情况，酌情确定臻银公司应赔偿庞开华违约金9万元。
关于争议焦点三：即方万银、朱大伟的签字行为的定性。本案中，虽然2013年1月初的协议中有罚款20万元的约定，方万银和朱大伟亦在协议中签名，但一方面，该协议的抬头为臻银公司与庞开华，故不能认为该协议系庞开华与方万银、朱大伟两自然人签订；另一方面，方万银、朱大伟系臻银公司的股东，根据民法通则的相关规定，二人的签字行为的后果亦应由臻银公司承担，故庞开华以二人签字系债的加入为由要求二人对臻银公司的债务承担连带清偿责任，没有法律依据，不予支持。判决：一、上海臻银金属制品有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿庞开华违约金9万元；二、驳回庞开华的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，在庞开华与臻银公司于2012年1月9日签订协议书之前，即已发生涉案30万元的交付事实，结合双方之前的买卖交易习惯及借款还款方式，应认定双方之间先产生了30万元的借款关系，后以协议书约定将该款项转化为买卖合同预付款，双方之间依此新产生了废料买卖合同关系。一审法院认定双方之间存在买卖合同关系，合理有据，本院予以确认。上诉人臻银公司主张双方之间仅为借贷关系，但对协议书中关于废品买卖价款、履行期间、违约责任等约定无法做出合理解释，故对其此项上诉主张，本院不予采纳；后因臻银公司未按协议书履行废品买卖事宜，庞开华要求其承担违约责任，并无不当，但因双方就违约金数额约定过高，一审法院依据案件审理事实，调整违约金为9万元，在合理范围内，本院予以确认。综上所述，上诉人臻银公司要求免除其违约责任的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4,300元，由上诉人上海臻银金属制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理戚雯霓
审 判 长 赵俊
代理审判员 周喆
代理审判员 熊燕
二〇一七年十一月八日
书 记 员 夏歆
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……