浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3791号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈亭含。
委托代理人：林洪春，浙江龙剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州余杭金腾房地产开发有限公司。
法定代表人：许峰。
委托代理人：王嘉树。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司杭州余杭支行。
负责人：俞英姿。
委托代理人：史振峰。
上诉人沈亭含因与被上诉人杭州余杭金腾房地产开发有限公司（以下简称金腾公司），原审第三人中国工商银行股份有限公司杭州余杭支行（以下简称工行余杭支行）商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余民初字第3614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年11月18日，金腾公司（出卖人）与沈亭含（买受人）签订《浙江省商品房买卖合同》（合同编号：2012预1045886，以下称买卖合同），约定由沈亭含购买金腾公司开发杭州市余杭区临平街道蓝庭花园锦华院4-4室房屋，建筑面积742.4平方米，房屋总价款为19542819元。出卖人应在2014年6月30日前交付房屋。第七条付款方式及期限：买受人于本合同签署的同时支付首付款5872819元，剩余房款13670000元通过商业银行贷款或者公积金贷款的方式予以支付。第八条买受人逾期付款的违约责任：（1）逾期不超过120日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分至一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过120日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金；出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指按照合同第七条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。买卖合同还就其他事项进行了约定。买卖合同签署后，沈亭含支付金腾公司购房款1000000元。沈亭含（买受人）与金腾公司（出卖人）于2012年11月18日签订《补充协议》一份，约定出卖人同意买受人延期支付房款的申请。买受人承诺付款如下：1、2012年11月18日前支付1000000元，违约金计算标准按照银行同期贷款基准利率上浮20%（年利率7.86%）计算；2、2012年11月25日前支付372819元，违约金计算标准按照银行同期贷款基准利率上浮20%（年利率7.86%）计算；3、2012年12月30日前支付500000元，违约金计算标准按照银行同期贷款基准利率上浮20%（年利率7.86%）计算；4、2013年5月30日前支付4000000元，以及延期付款的违约金131000元，违约金计算标准：自2013年1月1日起，按银行同期贷款基准利率上浮20%（年利率7.86%）计算。商品房交房期限届满，买受人仍未按本补充协议的约定付清全部余款的，本商品房交付日期应顺延至买受人付清全部余款后7天内，顺延期限不视为交付逾期。同时，由于买受人未付清房款或违约金引起的延期办理房地产权属证书的责任由买受人自行承担。除2012年11月18日已支付的1000000元外，沈亭含未按补充协议约定支付任何购房款。2015年6月12日，工行余杭支行、沈亭含、金腾公司经原审法院调解达成调解协议如下：一、沈亭含、沈浩荣（案外人）返还工行余杭支行借款本金13261393.48元，于2015年6月30日前付清；二、沈亭含、沈浩荣（案外人）支付工行余杭支行利息108992.38元，于2015年6月30日前付清；三、金腾公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。四、工行余杭支行对沈亭含提供的抵押物即编号为余房预字第12118842号房屋预告登记证明项下的房产就第一、二项债务优先受偿。后原审法院出具（2015）杭余商初字第1016号民事调解书，对上述调解协议内容予以确认。2014年12月1日，金腾公司提起诉讼，请求判令：一、沈亭含归还金腾公司房款本金4872819元；二、沈亭含归还金腾公司逾期付款违约金586560.5元（违约金暂计至2014年11月15日，2014年11月16日起借款本金按4872819元，违约金标准按照年利率7.86%继续计算至沈亭含实际还款之日止）。
原审法院另查明，涉案房屋未交付给沈亭含，房屋产权现在仍在金腾公司名下。
原审法院认为：沈亭含与金腾公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反国家强制性法律规定，应属合法有效。本案中，金腾公司要求继续履行买卖合同，沈亭含要求解除买卖合同。本案纠纷系沈亭含未按约定支付购房款的违约行为导致。金腾公司依约在沈亭含不按期支付购房款时，可以要求沈亭含继续履行合同。根据《中华人民共和国合同法》关于合同解除的相关规定及合同法原理，有效合同履行过程中，违约方并不享有法定解除权。金腾公司并不存在违约的行为，故沈亭含提出解除该买卖合同的理由不能成立。故对沈亭含要求解除合同的反诉请求，不予支持。工行余杭支行的意见，合理部分，予以采纳。金腾公司要求沈亭含支付逾期付款的违约金的诉请主张，因沈亭含亦认可逾期付款利息的起止时间与逾期付款的金额且双方的补充协议亦有明确约定，故金腾公司主张自2012年11月26日起暂计算至2014年11月15日止计算为586560.5元，自2014年11月16日起至实际付款之日止的违约金按未付款金额4872819元为本金，以年利率7.86%的标准另行计付的诉讼请求，符合双方合同约定及法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，于2015年10月12日判决：一、沈亭含支付金腾公司购房款4872819元，于判决生效后十日内付清；二、沈亭含支付金腾公司违约金（自2012年11月26日起暂计算至2014年11月15日止计算为586560.5元；自2014年11月16日起至判决确定付款之日的违约金，以未付首付款4872819元为本金，按年利率7.86%的标准另行计付），于判决生效后十日内付清；三、驳回沈亭含的反诉请求。本诉案件受理费50016元，由金腾公司负担179元，由沈亭含负担49837元。反诉案件受理费50元，由沈亭含负担。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，沈亭含不服，向本院提起上诉称：原判适用法律错误。根据生效的（2015）杭余民初字第1016号民事调解书可以确定沈亭含已无力支付金腾公司购房款4872819元。沈亭含有充分证据证明其无履行能力，并以实际行为表明无法履行合同，自愿承担违约责任。按照《补充协议》，沈亭含2012年11月25日就应支付372819元，但沈亭含没有履行，按约定金腾公司自2013年2月23日起就有权解除合同。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，沈亭含提出解除合同应予支持。请求二审法院撤销原判，依法改判解除沈亭含与金腾公司签订的《浙江省商品房买卖合同》及补充协议；一、二审诉讼费由金腾公司承担。
上诉人沈亭含在二审中未提交新证据。
被上诉人金腾公司在二审中辩称：金腾公司与沈亭含签订的《商品房买卖合同》及附件是双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，双方均应按约履行。《中华人民共和国合同法》第一百一十条是针对非金钱债务，故不适用本案。沈亭含无法履行本案合同无事实依据，仅凭一份调解书无法证明其无履行能力。商品房买卖合同解除不可能，首先金腾公司不同意解除买卖合同，其次，该房屋所有权人系沈亭含，且沈亭含已经对该房屋进行了处分，为自己的按揭贷款提供了抵押，在调解书中沈亭含也同意将其所购商品房通过拍卖所得价款优先偿还按揭贷款。商品房买卖合同已经不具备解除条件，无法通过合同解除恢复合同签署前的状态。原审认定事实清楚，法律适用明确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人金腾公司在二审中未提交新证据。
原审第三人工行余杭支行在二审中述称：在沈亭含向其申请贷款的资料中，包括了沈亭含向金腾公司支付涉案房屋首付款的POS刷卡单，金腾公司也向沈亭含开具了相等金额的发票。工行余杭支行对涉案房产有优先受偿权。沈亭含与金腾公司之间是买卖关系，与工行余杭支行之间是贷款关系。工行余杭支行作为债权人及抵押权人，对该房产依法享有抵押权。如果沈亭含与金腾公司解除合同，必须优先偿还本行的贷款。否则会因其的抵押权而无法实现该房产的价值。涉案房产已经被法院查封了。查封未解除前，不能解除合同。查封具有排他的法律效力，涉案房产在查封未解除前，不能解除沈亭含与金腾公司之间的购房合同。
原审第三人工行余杭支行在二审中未提交新证据。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实除原审认定的“第八条买受人逾期付款的违约责任：（1）逾期不超过120日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分至一的违约金，合同继续履行”应为第八条买受人逾期付款的违约责任：（1）逾期不超过120日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行外，其余与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，金腾公司与沈亭含签订的《浙江省商品房买卖合同》及《补充协议》均系双方的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效，双方应按约履行。根据已查明的事实，沈亭含未按协议约定履行付款义务，已构成违约，金腾公司要求沈亭含支付欠付的房款本金及逾期付款利息符合双方合同约定，原审予以支持并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定了符合三种情形，可以不继续履行，但却是针对非金钱债务，并不适用于本案。故沈亭含以其无履行能力，要求解除其与金腾公司之间的房屋买卖合同的抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。沈亭含的上诉理由不成立，不予采信。综上，原审判决认定基本事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50016元，由沈亭含负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一六年三月二日
书 记 员 袁其伟