辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沈中民五终字第1720号
上诉人（原审被告）：天津阳光壹佰物业服务有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市。
负责人：李玉岭，该公司经理。
委托代理人：孔蕾，女，1967年6月16日出生，汉族，该公司法律顾问，住址沈阳市。
被上诉人（原审原告）：刘潇飒，女，1983年11月16日出生，汉族，住址沈阳市。
原审被告：天津阳光壹佰物业服务有限公司，住所地天津市。（缺席）
法定代表人：黎辉，该公司经理。
上诉人天津阳光壹佰物业服务有限公司沈阳分公司因与被上诉人刘潇飒、原审被告天津阳光壹佰物业服务有限公司劳动争议一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2012）于民一初字第2033号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长并主审，代理审判员郭伟、代理审判员贺新发参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告刘潇飒于2008年9月入职被告天津阳光壹佰物业服务有限公司沈阳分公司（以下简称阳光壹佰沈阳分公司），从事主管一职，双方签订了劳动合同，期限为2008年9月7日至2009年9月6日，合同到期后，双方又继续签订了为期三年的劳动合同，从2009年9月8日至2012年9月7日，约定劳动者每日工作不超过8小时，平均每周不超过40小时。工资为1200元／月，绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定。2010年4月9日，原告在检巡阳光壹佰D1-15号楼不慎滑倒摔伤头部。同日，经中国医科大学附属盛京医院门�诊断为头外伤，原告受伤后，并未住院，治疗后，单位为其报销了医疗费，现尚余304元医疗费未报销。2010年7月5日沈阳市于洪区劳动和社会保障局作出工伤认定决定书，认定原告为工伤。2011年2月25日，原告经伤残等级鉴定，原告被鉴定为“不够定级”。原告后申请沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会裁决，该委于2011年7月13日下发沈于劳动仲裁字（2011）012号裁决书。原告不服该裁决书，故向法院提起诉讼。
另查明：原告2010年4月受伤后一直上班，直至2010年8月6日，被告开始不上班，并开出诊断书11张，内容为头晕休息，休息一至二周不等，被告于2010年10月18日解除了与原告的劳动合同。
再查明：原告刘潇飒2009年9月至2010年7月月平均工资为2129.75元，2010年10月18日，被告向原告送达解除劳动合同通知书前，被告已经为原告缴纳了保险，工资发放至2010年8月。2010年9�份工资964.11元及2010年10月份的18天工资720元在被告财务部门，原告未领取。
原审法院认为：劳动者有取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、享受社会保险和福利的权利。本案中原、被告之间具有劳动关系，原告的合法权益受法律保护。关于原告主张的请求法院依法判决被告给付医疗费304元、交通费117元的主张，该两项费用系原告受伤后实际发生的费用，有病历及收据等为证，应予支持。关于原告请求法院判决被告给付原告从2010年8月1日至2010年11月1日共3个月工伤期间工资6900元的主张，2010年10月18日，被告与原告解除劳动合同，此前，被告已经为原告缴纳了保险，工资发放至2010年8月，被告主张9月份工资964.11元及2010年10月份的18天工资720元在被告财务部门，原告未领取。原告2010年8月6日后就一直未上班，原告虽然认定为工伤，但依据工伤保险条例的规定，原告2010年4月受伤，并未住院治疗，诊断为头外伤。2010年8月后，原告开出诊断书，原告不具备享受停工留薪的条件，原告主张休病假，并向单位请假，被告仅承认2010年10月18日前收到病假条，原告并未提供证据已将10月后的病假条交到单位，认定原告10月18日以后，并未向单位请假休病假，应依法判决被告给付原告2010年9月份及10月18日前工资1684.11元即（964.11＋720）。
关于原告请求法院判决被告给付原告从2008年9月至2010年10月18日止共2.5个月违法解除劳动合同赔偿金11，690元（2338元×2.5月×2倍）的主张，根据《劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违返本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。原告庭审时要求同被告解除劳动合同，未要求继续履行劳动合同，被告应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金，本案中原、被告劳动关系持续2年1个月。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。依据前述法律规定，本案被告违反劳动法规定，解除与原告的劳动合同，故应承担赔偿责任。本案双方争议的主要焦点问题即是原告的月工资问题。劳动法上的“工资”是指用人单位根据国家规定或劳动合同约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的报酬，一般包括计时工�、计件工资、奖金、津贴和补贴。延长工作时间的报酬以及特殊情况下支付的工资等。依此参照原告的工资明细计算出原告刘潇飒2009年9月至2010年7月止的月平均工资为2129.75元，故被告应赔偿原告10，648.75元（2129.75元×2.5月×2倍）。
关于原告请求法院依法判决被告给付原告2008年9月6日至2010年10月18日止共10天带薪年休假工资3172元（2338元÷21.75天×10天×3倍）及拖延给付休假工资25%的经济补偿金793元，计3965元的主张，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条之规定，“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”。第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数按照在本单位剩余日历天数折算确定。折算后不足一整天的不享受年休假”。《职工带薪年休假条例》第四条第（三）项“累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的不享受当年的年休假的规定。本案中，原告在2008年9月7日到被告处工作，2008年度原告工作未满一年不应享受年休假待遇。原告2010年请病假2个月，不应享受2010年的年休假，但应享受2009年的年休假待遇。故被告应给付原告2009年度年休假工资1468.79元（2129.75元÷21.75天×5天×3）。至于原告请求拖延年休假后工资补偿金的问题于法无据，不予支持。关于原告主张的加班工资之诉讼请求，庭审中被告承认原告每月加班4天的事实，并提供工资发放明细，证明被告已将部分加班费给付原告，即每月给付原告加班费440元，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，被告作为用�单位应该对其为原告实际支付的加班费用承担举证责任，提供工资发放记录予以佐证，否则其应承担相应的不利后果。本案中，依照劳动部《工资支付暂行规定》的规定，用人单位应将其工资发放记录保存两年备查。可见，超过此期间之前的工资发放记录，相关法律法规、部门规章并未要求其保存。故法律不能苛求被告对此之前的工资发放记录承担举证责任，应由原告承担举证责任，但原告并未提供被告未支付加班费证据。因此对原告主张的2009年9月前加班费的事实不予认定，故认定从一审庭审时间，即2011年9月份起向前推算两年前的时间内，原告存在相应的加班事实，依法应由被告按照劳动法律法规，支付原告加班费用差额部分3776.91元［（2129.75元／21.75×4×2－440）×11］。
关于原告主张按其加班工资的25%给付经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法实施�例》第二十五条规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同，依照该法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿，故不予支持。关于原告请求法院判决被告给付原告2008年9月至2010年10月共6个月的失业保险金及医疗补助金3660元（610元×6个月）的主张，根据《辽宁省失业保险条例》第十六条”用人单位应当从失业人员失业之日起3日内为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报失业人口所在地失业保险经办机构备案的规定，用人单位负有办理劳动者失业保险手续的责任。本案中被告虽出具了解除劳动合同关系证明，但被告与原告解除劳动合同关系后7日内并未为原告到原告户口关系所在地失业保险经办机构备案，被告有过错致劳�者损害，应承担赔偿金。故被告应赔偿原告未领取失业保险所致损失3660元（610元×6个月）。关于被告天津阳光壹佰物业服务有限公司的民事责任，被告天津阳光壹佰物业服务有限公司沈阳分公司系领取营业执照的分支机构，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条的规定，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，因此天津阳光壹佰物业服务有限公司沈阳分公司应承担劳动合同款下的法定义务或约定义务，如其不能承担或无力承担，应由其所属公司承担。故被告天津阳光壹佰物业服务有限公司对上述款项承担连带责任。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条《劳动合同法》第二十九条、第三十一条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、第六条、第七条、第二十一条、第二十�条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条之规定，判决：一、被告天津阳光壹佰物业服务有限公司沈阳分公司于本判决生效后十日内给付原告刘潇飒医疗费304元、交通费117元；二、被告天津阳光壹佰物业服务有限公司沈阳分公司于本判决生效后十日内给付原告刘潇飒2010年9月及10月工资共计1684.11元；三、被告天津阳光壹佰物业服务有限公司沈阳分公司于本判决生效后十日内给付原告刘潇飒解除劳动合同赔偿金10，648.75元；四、被告天津阳光壹佰物业服务有限公司沈阳分公司于本判决生效后十日内给付原告刘潇飒加班工资3776.91元；五、被告天津阳光壹佰物业服务有限公司沈阳分公司于本判决生效后十日内给付原告刘潇飒2009年度年休假工资1468.79元；六、被告天津阳光壹佰物业服务有限公司沈阳分公司于本判决生效后�日内给付原告刘潇飒未能领取失业保险所致损失3660元（610元×6个月）；七、被告天津阳光壹佰物业服务有限公司对上述一至六项承担连带责任；八、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告天津阳光壹佰物业服务有限公司沈阳分公司承担。
宣判后，上诉人阳光壹佰沈阳分公司不服原审法院判决，向本院提出上诉称：1、2010年9月及10月的工资在上诉人单位财务部，是被上诉人自己未去领取，并不是上诉人不予发放。2、关于赔偿金，上诉人并非违法解除与被上诉人的劳动合同，不应支付赔偿金。3、关于加班费，上诉人在一审中提供了工资发放明细，证明上诉人已按时支付加班费。2010年8月以后，被上诉人并未上班，也不可能有加班事实。一审判决此期间加班工资无事实依据。4、关于年休假工资，被上诉人累计请事、病假已超过法定天数，不应享受带薪年休假。5、关于失业金，被上诉人未在仲裁程序中提出，法院不应审理并作出裁判，且失业金支付主体不是上诉人，被上诉人应向社保基金主张。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人刘潇飒答辩称：在被上诉人工伤治疗期间，上诉人单方面解除劳动合同，被上诉人不同意。上诉人所称未经仲裁的事项法院不应审理，被上诉人认为这些请求事项都有连带关系。关于上诉人称2010年9月的工资在上诉人财务部，被上诉人未去领取，实际情况是上诉人将一部分工资打到了被上诉人的银行卡里，10月份的工资并未通知被上诉人领取也未打到被上诉人的银行卡里。关于加班工资，被上诉人每周一到周五串休一天，属于超时工作。关于年假工资，被上诉人主张的是2010年之前的，请病假的那一年年假工资一审法院没有作出判决。关于失业金损失，上诉人单位跟被上诉人解除了�动合同，并没有办理转移保险等相关手续，导致被上诉人自己也无法办理失业手续。
原审被告天津阳光壹佰物业服务有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。另查明：被上诉人2009年9月至2010年7月扣除加班费后的月平均工资为1689.75元。
本院认为：关于上诉人欠发被上诉人2010年9月及10月工资的问题。上诉人承认被上诉人未领到该两个月的工资并确认原审法院认定的工资数额准确，原审判决上诉人给付被上诉人2010年9月及10月工资1684.11元并无不当。
关于上诉人提出其并非违法解除与被上诉人的劳动合同，不应支付赔偿金的主张。经查，被上诉人于2010年7月5日被沈阳市于洪区劳动和社会保障局认定为工伤，2011年4月13日沈阳市劳动鉴定康复管理办公室作出伤残鉴定结论，2010年10月18日上诉人解除了与被上诉人�劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；”相关规定，上诉人在被上诉人认定工伤后伤残鉴定结论下发前解除与被上诉人的劳动合同，且没有证据证明解除劳动合同证明书已送达给被上诉人，违反了上述法律规定，属于违法解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，上诉人应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。对于上诉人的该项主张本院不予支持。
关于被上诉人主张的加班费之诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。劳动部《工资支付暂行规定》规定，用人单位应将其工资发放记录保存两年备查。庭审中，上诉人承认被上诉人每月加班4天，但辩称已支付被上诉人加班费。根据上述规定，上诉人应对2009年9月之后的加班费支付情况承担举证责任，被上诉人应对此前上诉人未足额支付其加班费承担举证责任。根据上诉人提供的工资明细表，上诉人在2009年9月至2010年7月期间已支付被上诉人部分加班费，即每月支付440元，差额部分应予补发。上诉人还应支付�上诉人此期间的加班费1996.69元［（1689.75元／21.75×4×2－440）×11］。原审法院以被上诉人的全部工资（未扣除加班费）作为加班费的计算基数有误，本院予以纠正。被上诉人未提供证据证明上诉人在2009年9月之前未足额支付其加班费，故对其要求此前加班费的主张本院不予支持。
关于上诉人提出的因被上诉人请病假已超过法定天数，不应享受带薪年休假的主张。根据《职工带薪年休假条例》第四条第（三）项“累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的不享受当年的年休假”之规定，被上诉人2010年请病假2个月，不应享受当年即2010年的年休假，但应享受2009年的年休假待遇。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。上诉人2009年已支付被上诉人正常工作期间的工资，故应按其日工资收入的二倍支付未休年假工资776.9元（1689.75元÷21.75×5×2），原审法院按三倍计算有误，本院予以纠正。
关于上诉人提出的由于未经仲裁前置程序，法院不应审理失业金的主张。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”之规定，本案中，被上诉人对于失业金损失的主张虽未经劳动仲裁前置程序审理，但该请求与其他诉求具有关联性，原审法院在查明事实的基础上一并审理，�合上述法律规定。对于上诉人的该项主张本院不予支持。至于上诉人提出失业金支付主体是社保基金，不应由其支付的主张。根据《辽宁省失业保险条例》第十六条之规定，用人单位应将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报失业人口所在地失业保险经办机构备案。用人单位负有办理劳动者失业保险手续的责任，上诉人单位并没有尽到上述义务，导致被上
诉人无法领取失业保险金，由此造成的损失应由上诉人承担。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决如下：
一、维持沈阳市于洪区人民法院（2012）于民一初字第2033号民事判决主文第一项、第二项、第三项、第六项、第七项；
二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2012）于民一初字第2033号民事判决主文�八项；
三、变更沈阳市于洪区人民法院（2012）于民一初字第2033号民事判决主文第四项为：天津阳光壹佰物业服务有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起10日内给付刘潇飒加班费1996.69元；第五项为天津阳光壹佰物业服务有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起10日内给付刘潇飒2009年度年休假工资776.9元。
四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。
如天津阳光壹佰物业服务有限公司沈阳分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审审案件受理合计20元，均由天津阳光壹佰物业服务有限公司沈阳分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石瑷丹
代理审判员 郭 伟
代理审判员 贺新发
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 丛凤钢