广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终19057号
上诉人（原审被告）：广州市第二建筑工程有限公司，住所地广州市。
法定代表人：姚明球，总经理。
委托代理人：陈翠花，广东国智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈碧霞，住广州市番禺区。
原审第三人：广州市万基房地产发展有限公司，住所地广州市荔湾区。
法定代表人：曾梓烽，董事长。
委托代理人：吴绮玉，公司职员。
上诉人广州市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人陈碧霞、原审第三人广州市万基房地产发展有限公司（以下简称万基公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院(2016)粤0103民初4775号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人二建公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，驳回陈碧霞的诉讼请求;2、由陈碧霞承担本案的一审及二审诉讼费用。事实和理由：一、陈碧霞并未与万基公司签订BXX5商铺的《商品房买卖合同》。根据陈碧霞提交的证据显示，陈碧霞与万基公司仅有在《荔情居认购书》约定BXX5商铺，根据该《认购书》的第三、第四点约定，陈碧霞与万基公司还需要签订正式买卖合同。但是之后陈碧霞与万基公司仅签订BXX6商铺的《商品房买卖合同》，并未签订BXX5商铺的《商品房买卖合同》。广州市房地产交易所对商铺BXX6《商品房买卖合同》的预售登记并不代表广州市房地产交易所确认BXX5商铺的面积，而仅是确认陈碧霞购买了商铺BXX6。至于BXX6商铺面积与实际面积的差异，合同也明确约定面积差异情况的处理方式，陈碧霞可以根据该合同约定主张退房或者赔偿损失。陈碧霞因面积差异就声称商铺BXX6面积包括BXX5商铺面积没有任何合同或者法律依据。二、陈碧霞并未支付BXX5商铺的购房款。陈碧霞提交的购房发票也清楚显示荔情居BXX6铺款是104640元。现陈碧霞无证据显示其所缴纳的104640元是包含BXX6、BXX5铺的房款，所以不能证明陈碧霞支付了BXX5号商铺购房款。三、虽然万基公司声称陈碧霞也购买商铺BXX5，但是万基公司并未与陈碧霞签订BXX5号《商品房买卖合同》，也未为陈碧霞办理产权证书，且万基公司与案件的处理有利害关系，其证言不可采信，万基公司不能确认陈碧霞享有BXX5的产权。四、涉案的房产是商铺，是用于投资经营，并非用于居住。五、二建公司查封、拍卖万基公司房产符合法律规定。二建公司自2003年起承建涉案房产，但因万基公司拖延支付工程款，导致二建公司合法权益受损。二建公司无奈于2006年3月向广州市中级人民法院提起诉讼，并依法查封涉诉商铺。因万基公司恶意拖延诉讼，直至2014年8月14日广东省高级人民法院才对该案做出生效判决，但万基公司也不主动履行生效判决，导致二建公司至今未收到任何执行款。2006年二建公司提供相应担保物，查封了涉案商铺。现陈碧霞在没有充分依据的情况下，主张BXX5号商铺的物权，并要求停止拍卖，明显对二建公司不公平。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。原审法院判决终止执行涉案商铺明显错误。
被上诉人陈碧霞答辩称：同意一审判决，不同意二建公司的上诉意见，请求二审法院维持原判。
原审第三人万基公司答辩称：同意原审判决。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，正确公正，理应维持。二建公司在2006年3月提起诉保时，法院查封了万基公司所有未办理预售登记的房号，其中部分房号在法院查封前已出售，尚未在房管局办理登记，而《广州市国土局房地产管理局协助查封房地产查核意见书》里面也提示：是否已经出售，请法院进一步核实。本案的纠纷就是二建公司查封了万基公司已经出售的房，已购买业主提出了执行异议之诉，法院在查明事实后依法作出判决。另外，法院执行的款项仅需10983529元，而二建公司现执行拍卖万基公司的物业价值高达36157194元，大大超出所需执行款项，严重损害万基公司和已购房业主的权益。请求法院查明事实，依法驳回二建公司的上诉请求，以维护当事人的合法权利。
陈碧霞向原审法院起诉请求：1、终止拍卖BXX5商铺的面积；2、确认广州荔湾区光复北路764号二层BXX6商铺（含BXX5商铺）的产权总面积10.24平方米的所有权归陈碧霞所有；3、本案全部诉讼费用由二建公司承担。
原审法院认定事实：2004年10月1日，陈碧霞与万基公司签订了《荔情居认购书》，约定由陈碧霞认购广州市光复北路760、762、764号“荔情居”第二层BXX5、BXX6号商铺，该物业建筑面积为10.24平方米，套内面积为5.12平方米，折后价为104640元。2004年10月11日，陈碧霞与万基公司签订了《商品房买卖合同》（编号：穗房合字2004031377号）约定，由陈碧霞向万基公司购买荔情居第二层［自然层二］BXX6号房，房屋建筑面积共10.24平方米，套内建筑面积5.12平方米。该商品房属预售，按套内建筑面积计算，每平方米20437.5元，总金额104640元。该合同经广州市房地产交易所办理了备案登记，并经广州市公证处办理了公证。合同签订后，陈碧霞向万基公司支付了全部购房款104640元。万基公司出具了购房款的发票。2009年5月14日，广州市房地产测绘部门出具的房屋测绘图标注BXX5、BXX6两铺相邻。
2006年广州市中级人民法院作出（2006）穗中法民五初字第16号之一的民事裁定书，2006年3月8日，广州市中级人民法院向广州市国土资源和房屋管理局发出《协助执行通知书》，查封万基公司位于广州市光复北路760号荔情居二层BXX5号商铺。
另查明，2004年5月25日，万基公司向广州市公安局荔湾区分局综合暂住证中心递交的《关于荔情居申报门牌的函》中，将“光复北路760号”确定为首层临街商铺门牌、“光复北路764号”为二层门牌。2013年3月21日，万基公司向广州市房地产测绘所申请变更荔情居BXX6号商铺测绘图纸，万基公司称其与荔情居BXX6号业主陈碧霞签订商品房买卖合同（编号：2004031377），合同上约定建筑面积10.24平方米，套内建筑面积5.12平方米，现申请将BXX5及BXX6两份房地产分户图合二为一。
2014年10月14日，广州市中级人民法院作出（2014）穗中法执字第3026号执行裁定书，将该案指定原审法院执行，原审法院依法立案执行，案号（2014）穗荔法执字第3338号。2015年12月29日，原审法院作出（2014）穗荔法执字第3338-1号执行裁定书，裁定拍卖BXX5号商铺。
2016年陈碧霞向原审法院提出执行异议，认为购买当时是二层BXX5、BXX6两间商铺合二为一购买的。要求中止对BXX5号铺的拍卖。原审法院以（2016）粤1013执异43号执行裁定书作出处理，认为案外人以原审法院（2014）穗荔法执字第3338－1号执行裁定书裁定拍卖的广州市光复北路760号荔情居二层BXX5为其已购买商铺为由，要求中止拍卖、实质是对原审法院在执行标的主张实体权利，依法适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条关于案外人异议的程序进行审查。从现案外人提供的《商品房买卖合同》及被执行人开具的购房发票载明的内容来看，均显示案外人购买的是“荔情居”二层BXX6铺，对案外人经以其认购书、利润分配协议书上有“荔情居”第二层BXX5、BXX6号铺等内容主张其购买的BXX6号商铺中包含BXX5铺，认为，上述内容无相关监管部门予以确认，也无相关确实的证据予以证实，案外人该主张依据不足，不予采纳。鉴于案外人所提交证据未能证实其权利足以排除执行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，裁定驳回案外人陈碧霞的异议请求。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案陈碧霞与万基公司在二建公司申请查封前已与万基公司签订了《认购书》和《商品房买卖合同》，该两份合同约定的商铺的面积和房价一致，《商品房买卖合同》已经办理预售登记，陈碧霞也向万基公司支付了全部房款，陈碧霞实际已将上述两商铺返租给万基公司使用，再结合万基公司陈述BXX5号商铺面积已并入BXX6号商铺的陈述，原审法院认为陈碧霞在原审法院查封前就已与万基公司签订合法有效的书面买卖合同，该商品房买卖合同的面积包括BXX5号商铺，陈碧霞在房屋没有完成所有权转移之前，仅享有合同履行请求权，故陈碧霞要求确认广州荔湾区光复北路764号二层BXX6商铺（含BXX5商铺）的产权总面积10.24平方米的所有权归其所有，不予支持。陈碧霞要求法院终止拍卖BXX5商铺的面积，予以支持，二建公司不同意陈碧霞该请求的抗辩理由不成立，不予采纳。原审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，于2016年11月9日作出判决：一、终止（2014）穗荔法执字第3338－1号执行裁定书裁定拍卖广州市光复北路760号荔情居二层BXX5商铺的执行。二、驳回陈碧霞的其他诉讼请求。案件受理费1108元，由陈碧霞负担1008元,广州市第二建筑工程有限公司负担100元。
本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。
另查明：《商品房买卖合同》附件一房屋平面图显示BXX5被涂掉，万基公司承认是其涂掉的。
本院认为:本案为案外人执行异议之诉案件，本院对案外人陈碧霞提出的诉讼请求及二建公司的上诉请求进行审理。经查，陈碧霞于2004年10月1日与万基公司签订《荔情居认购书》，购买涉案BXX5、BXX6号商铺，同年10月11日双方签订了《商品房买卖合同》，该买卖合同中虽没有购买BXX5号商铺的内容，但其约定购买商铺的建筑面积、套内建筑面积、总金额均与《荔情居认购书》相符，而合同所附房屋平面图也显示BXX5商铺被涂掉，表明陈碧霞实际购买的是BXX5、BXX6号商铺，万基公司对此也予以承认，陈碧霞主张于2004年购买涉案BXX5、BXX6号商铺与其提交的证据相符，原审法院对此予以采信符合证据规则的规定。此后，万基公司未办理两铺合一及过户手续，责任不在陈碧霞。二建公司于2006年申请法院查封涉案BXX5号商铺，陈碧霞购买商铺在前，二建公司查封商铺在后。原审法院认定陈碧霞对涉案商铺的债权可以排除执行具有依据，判决终止对涉案BXX5号商铺的执行并无不当。上诉人二建公司的上诉理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由广州市第二建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 曹佑平
审判员 闫 娜
二〇一七年三月十五日
书记员 徐毅敏