新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）乌中刑二初字第43号
公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
被告人田某，男，1984年1月4日出生于北京市，汉族，中专文化程度，新疆联智鑫锘投资有限公司法定代表人，住湖北省宜兴市。2014年5月27日因本案被抓获，同年6月5日因本案被刑事拘留，同年6月31日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第五看守所。
公诉机关以乌市检刑一诉字（2014）247号起诉书，指控被告人田某犯合同诈骗罪，于2014年11月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员赵高出庭支持公诉，被告人田某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2010年4月至5月份，被告人田某谎称其联智鑫锘投资有限公司（以下简称：联智鑫锘公司）拥有承德乾隆醉酒业有限公司（以下简称：乾隆醉公司）20万股份，并以新疆联智鑫锘投资有限公司名义，同被害人陶忠签订《股权转让协议书》，约定将联智鑫锘公司拥有的乾隆醉公司20万股份，以每股6元的市值卖给陶忠，骗取陶忠120万元，田某将诈骗所得挥霍。
公诉机关向本院提供的证据有被害人的报案陈述、证人证言、被告人的供述及相关书证等。公诉机关认为被告人田某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项之规定，构成合同诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人田某否认公诉机关指控的犯罪事实，提出其以联智鑫锘公司的名义与中间人签订了居间服务合同，取得乾隆醉公司的预期股权，严茗议以联智鑫锘公司的名义将该预期股权转让给陶忠，其事后只收到严茗议给付的70万元，但其认为该款系严茗议给其合伙办公司的费用，其并没有虚构事实骗取他人财物，其行为不构成犯罪。
经审理查明，2010年4月，被告人田某谎称乾隆醉公司委托其做上市财务工作，乾隆醉公司给其50万股作为委托报酬，其可将其中的部分股份予以转让。同年4月27日、5月26日通过严茗议的介绍，被告人田某以联智鑫锘公司的名义与被害人陶忠签订了二份《股权转让协议书》，其将乾隆醉公司的20万股份以120万元的市值转让给被害人陶忠。被害人陶忠于同年4月2日、5月26日分二次给被告人田某的银行卡内分别汇入36万元和84万元。后查实，乾隆醉公司从未委托被告人田某做过上市财务工作，被告人并不持有该公司股权。被告人田某将所骗取的股权转让费120万元归个人使用。
上述事实有下列证据证实：
1.被害人陶忠的报案陈述证实，2010年严茗议称被告人田某为乾隆醉公司做上市财务工作，并拥有该公司的股权。陶忠提出要购买该股权，其于同年4月2日给田某的兴业银行卡上汇入36万元，同年5月26日又给田某的兴业银行卡上汇入84万元，双方签订了股权转让协议书。其后陶忠一直催问此事，严茗议始终称上市工作尚未完成。2013年陶忠提出退款，严茗议联系被告人田某退款，被告人田某未答复。
2.被告人田某在侦查期间的供述证实，田某与乾隆醉公司的财务副总商谈并签订了一份协议，由田某为乾隆醉公司做上市财务工作，乾隆醉公司股改时给田某50万股份。2010年4月2日，严茗议提出要购买田某的股权，后陶忠打款36万元，但田某以为该款是严茗议的。被告人田某让严茗议给刘丽的交通银行卡内汇款30万元作为田某给他人理财的保证金。2010年5月，田某通过严茗议的介绍与陶忠签订了一份股权转让协议，田某在北京把合同打印好、盖上合同章后邮寄给严茗议，该协议约定联智鑫锘公司将乾隆醉公司的14万股转让给陶忠，市值84万元。后严茗议分三次给田某汇款共计70万元，其余14万元田某让严茗议留着用于联智鑫锘公司在新疆开展业务。后因乾隆醉公司上市财务工作未交给田某，股权转让的事就不存在了，至今田某尚未退赔该款。
3.证人严茗议的证言证实，2009年严茗议与被告人田某成立了联智鑫锘公司，严茗议代持田某50%的公司股权。2010年左右，田某称乾隆醉公司准备上市，其为该公司做上市工作，该公司给其一部分股份，问严茗议要不要。因严茗议没有资金，陶忠得知此事后有意购买。后田某称其以联智鑫锘公司的名义与乾隆醉公司签订了一个委托协议，田某又以联智鑫锘公司的名义与陶忠签订合同，将股权转让给陶忠。后被告人田某将合同写好后发过来，陶忠看完后签上字寄给田某。陶忠分二次从田某处购买了20万股乾隆醉公司的股份，总价款120万元。陶忠通过银行汇款将120万元打入田某的银行卡内。田某曾将一笔34万元转到严茗议的银行卡，严茗议提现后按田某的要求转给了田某的女朋友刘丽，田某出具收据一张；后田某又往严茗议的银行卡上转了70万元，转完后严茗议又给田某的黑金卡内转了40万元，其余款项通过转账及提现陆续给了田某。
4.证人冯秀亭（兴业银行乌鲁木齐分行返聘职员）的证言证实，2009年左右，冯秀亭通过严茗议认识了田某，田某通过冯秀亭办了一张兴业银行卡，冯秀亭想不起来开户申请书是谁填的，但其办好卡后按照银行的规定肯定将银行卡及其密码、身份证一并交给了田某本人，后田某又办了一张兴业银行的黑金卡。
5.书证乾隆醉公司委托协议书证实，陶忠提供的委托协议，其内容为：2010年4月13日乾隆醉公司与联智鑫锘公司签订协议，约定联智鑫锘公司为乾隆醉公司进行上市服务，乾隆醉公司转让给联智鑫锘公司50万股作为委托报酬。
6．书证股权转让协议书证实，2010年4月27日、5月26日联智鑫锘公司与陶忠签订了二份股权转让协议书，约定联智鑫锘公司同意将其所持的20万股乾隆醉公司的股份转让给陶忠，陶忠自签订协议之日向联智鑫锘公司支付120万元的股权转让费。
7.书证乾隆醉公司出具的证明及公司章程证实，乾隆醉公司从未与联智鑫锘公司签署过委托协议，也从未与田某签署过委托协议书，田某不是乾隆醉公司的股东，也不持有该公司的股份，其公司更没有运作上市事宜。
8.书证被告人田某兴业银行卡个人客户回单、客户交易明细、兴业银行储蓄转账凭条、证人严茗议兴业银行卡交易明细、联智鑫锘收据证实，2010年4月2日陶忠从其银行卡（卡号：）给田某兴业银行卡（卡号：）内转款36万元，同年4月7日田某该银行卡转出34万元进入严茗议兴业银行卡内（卡号：），次日严茗议分二笔取出该34万元，4月25日联智鑫锘公司给严茗议出具收据称收到严茗议现金34万元；2010年5月26日陶忠从其银行卡内（卡号：）给田某兴业银行卡内（卡号：）转款84万元，2010年5月27日至6月5日通过ATM机或POS机陆续取款12020.9元，6月5日、6月9日严茗议从田某的该银行卡内提取现金28000元和10万元，6月30日田某的该银行卡转账存入严茗议兴业银行卡（卡号：）内70万元。于2010年6月30日进入严茗议该兴业银行卡内的70万元，其中7月4日、7日分二笔转入田某兴业银行卡（卡号：）内40万元，同年8月19日、8月23日转入他人股票账户20万元后分多笔提现，严茗议该卡内的其余10万元亦被陆续提现。
9.书证联智鑫锘公司章程及代持股份协议证实，联智鑫锘公司系有限责任公司，法定代表人为田某，公司投资人为田某和严茗议，田某为公司实际出资人，严茗议代田某持有其股份。
10.到案经过证实，2014年5月27日被告人田某被侦查人员抓获归案。
11.身份证明证实，被告人田某作案时已达刑事责任年龄。
上列证据，经当庭质证，其来源合法，内容真实，能够证明案件事实，本院予以采信。
本院认为，被告人田某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物价值120万元，属数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以采纳。
关于被告人田某提出其行为不构成合同诈骗罪的意见和理由，对此，经查，1.乾隆醉公司证实其公司从未运作过上市事宜，也与联智鑫锘公司未签订过上市委托协议，田某并不持有乾隆醉公司的股份，同时被告人田某提出签合同的所谓的中间介绍人也无法查实，因此被告人田某以取得乾隆醉公司股权为名对外转让并收取转让费的行为，应认定为虚构事实骗取他人财物的行为；2.被告人田某在侦查期间曾供述严茗议告知其将股权转给了陶忠，且120万元的股权转让费也是由陶忠的银行卡进入了被告人田某的银行卡内，其当庭提出并不知道该款系陶忠所有的意见与事实不符，本院不予采信；3.被告人田某在侦查期间供述其知道收取陶忠购股权款84万元，其收到该款中的70万元，其余14万元其让严茗议留着用于联智鑫锘公司的业务开支，对此，本院认为，被告人田某通过虚构事实骗取他人人民币84万元后，其中14万元即使留在严茗议处，也只能说明该款是用于二人公司开支，也是被告人田某对赃款的处分形式，并不影响其犯罪数额的认定。对于被害人陶忠前期购买股权支付的36万元，被告人田某称其以为是严茗议的，经查，该款是由陶忠的银行卡直接汇入田某的银行卡内，而证人严茗议也多次证实其将陶忠购股权一事告知了田某。同时，该36万元的股权转让协议与后期被告人田某亲自起草的84万元股权转让协议内容高度一致，故被告人田某提出其不知道该36万元股权转让费是陶忠支付的，与事实不符，本院不予采信。
据此，根据被告人田某在案件中的具体行为、作用、犯罪的性质和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人田某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金50万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑一日，即自2014年5月27日起至2025年5月26日。罚金于本判决生效后三十日内一次性缴纳。）
二、被告人田某犯罪所得责令其予以退赔，发还被害人陶忠。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 包旭霞
审 判 员 陈 卫
人民陪审员 刘 霞
二〇一五年一月十四日
书 记 员 石荣辉