辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第915号
上诉人（原审原告）：温振波，无职业。
委托代理人：田万福，辽宁庆德律师事务所律师。
委托代理人：王楠，辽宁庆德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连远大汽车客运有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区西洼街1号—2。
法定代表人：殷毅，该公司总经理。
委托代理人：王帅，辽宁兴中律师事务所律师。
委托代理人：张鹏，辽宁兴中律师事务所律师。
原审原告温振波与原审被告大连远大汽车客运有限公司确认劳动关系纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年4月30日作出（2014）甘民初字第6276号民事判决，温振波不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人温振波及其委托代理人田万福、王楠和被上诉人大连远大汽车客运有限公司的委托代理人王帅、张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告温振波一审诉称：原、被告于2011年5月起建立劳动关系，原告一直在被告公司从事司机工作，双方一直没有签订书面劳动合同，被告也没有依法为原告缴纳社会保险。原告向仲裁委申请仲裁，要求确认与被告自2011年5月至2014年8月13日存在劳动关系，仲裁委驳回了原告的申请。原告对仲裁委的裁决不服，诉至法院，要求判令原告与被告之间于2011年5月开始至今存在劳动关系。
被告大连远大汽车客运有限公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。2006年6月时，被告已经将原告驾驶的案涉车辆承包给了案外人，与被告无关。故原、被告之间不存在劳动关系，原告的诉讼请求应当予以驳回。
一审法院审理查明：2006年6月23日，被告与案外承包人于冬岩（系原告的妻子）签订《车辆承包经营合同》，合同期限自2006年6月23日至2014年6月22日。被告与承包人于冬岩在合同中约定：被告为原告提供车牌号为辽B×××××号的营运客车一辆，营运路线为建设街至大黑石；承包人于冬岩在签订合同的同时向被告支付购车款320，000元和一次性支付保证金20，000元，后每月向被告交纳固定承包费和浮动承包费，承包车辆营运期间的收入由被告进行统一管理和统一结算，被告从营运收入中直接扣除当月的固定承包费和浮动承包费，其他运输管理费及部分养路费等由被告承担；承包人于冬岩拟聘用的驾驶员必须经被告确认，驾驶员的工资由被告代承包人在营运收入中进行支付，承包人对驾驶员的行为进行监督管理和承担法律责任；营运客车在营运期间，被告派任营运线路车队长、调度员、业务员、稽查员、安全员和结算员行使营运管理、车辆调度、业务服务考核、安全检查和结算工作的职权，承包人需服从统一管理；为方便对营运客车的管理，承包人需将车辆集中停放在被告设立的停车场内，停车费按规定由承包人承担，同时，承包人需按时维护承包车辆，被告在营运期间对承包车辆的下线率进行考核，未经被告允许，不得擅自将车辆转包他人或更改车辆用途；被告有权根据政府和行业管理部门提出的变更、延长营运时间等调整营运线路上的车辆数额，承包人需无条件服从。2010年9月7日，被告与承包人于冬岩签订《合同补充协议》一份，双方在补充协议中约定“自该合同签订后，承包人于冬岩每月向被告交纳管理费5，000元，不再交纳浮动管理费，同时承包人在每年1月、2月、3月及12月的淡季享受被告500元的反向补贴”。2014年6月20日，承包人于冬岩与被告签订《合同补充协议》，将承包经营合同期限延至2015年5月30日，双方还约定承包人不再享受淡季的反向补贴等。被告表示案涉车牌号为辽B×××××号的营运客车虽登记在被告公司名下，但实质为承包人于冬岩出资购买，由被告统一办理营运手续。原告在庭审过程中陈述被告将营运收入打入于冬岩银行卡中，其工资由于冬岩发放。
另查，2014年8月，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告自2011年5月至2014年8月13日与被告存在劳动关系。仲裁委于2014年9月28日作出大劳人仲裁字（2014）第812号仲裁裁决书，驳回了原告的申请。原告对仲裁委作出的该裁决不服，诉至法院。庭审过程中，原告提供机动车驾驶证、从业资格证、被告公司出具的专用收款收据、客运行车路单复印件及违章处罚单，原告表示被告在2006年5月收取了其5，000元安全保证金，被告虽然与于冬岩签有承包协议，但实际上系于冬岩代被告招聘员工，被告将工资发放给原告，原告的考核、发证、管理和处罚均由被告进行，原告与被告间存在劳动关系。被告对原告提供的证据及所证明的事项均不认可，关于收取5，000元安全保证金，被告表示系根据与承包人所签协议经承包人同意代其收取的保证金，目的是防止发生违章或交通事故等给被告公司造成经济损失，原告提供的证据均不能证明双方存在劳动关系。违章处罚上没有姓名及公司印章等，被告对真实性有异议。
一审法院认为：关于原告要求确认与被告自2011年5月至今存在劳动关系的诉讼请求。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定的内容，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告与案外人于冬岩签订了《车辆承包经营合同》，由其承包车牌号为辽B×××××号的营运客车，向被告交纳承包费，2011年5月后一直由原告担任案涉车辆的司机。被告公司根据上级主管部门及与承包人于岩冬签订的协议及对车辆的运营时间及线路等进行统一调度、管理，对营运收入进行统一结算扣除承包费后返还给承包人。可见，承包人对营运车辆司机的劳动报酬数额、具体从事的工作及选任、解除等具有自主决定权，被告仅是为保障公交线路等的规范化而对车辆进行调度和管理，并非对原告进行管理。被告为防止发生违章或交通事故等给被告公司造成经济损失而代承包人收取安全保障金亦符合常理。被告虽具备用工主体资格，原告提供的劳动属于被告公司的业务组成部分，但原告并非受被告管理，从事被告安排的有报酬的工作，不符合建立事实劳动关系的构成要件。综上所述，对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告温振波的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。
温振波的上诉请求：1、请求依法撤销原审判决并依法改判，支持原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。温振波的上诉理由：原审法院审理案件认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间自建立劳动关系后，双方劳动关系一直存续至今，理由如下：第一，被上诉人与案外承包人签订的《车辆承包经营合同》其实质为挂靠经营收益分配协议，而根据《大连市城市公共客运交通管理条例》第十一条的规定，该挂靠、承包行为如没有经过主管单位审核核准是不具有合法性的，对外是无效的，其最多也就是被上诉人公司的一份内部管理、效益分配约定。第二，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应该考察劳动者与用人单位之间是否存在法律上的隶属关系，包括人身上、经济上和组织上的隶属关系。第三，上诉人入职被上诉人处已超过一年，但被上诉人一直不与上诉人签订劳动合同，依据《劳动合同法》第十条、第十四条的有关规定，可得出双方已订立无固定期限劳动合同的结论，故双方之间存在劳动关系。
大连远大汽车客运有限公司二审答辩认为：被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。上诉人与被上诉人签订了《车辆承包经营合同》，双方是承包关系，并不是劳动关系。
本院经审理查明：一审判决认定的基本事实属实。
本院另查明：2010年9月21日，被告与承包人林世庆签订《合同补充协议》一份，双方在补充协议中约定“自该合同签订后，承包人林世庆每月向被告交纳管理费5，000元，不再交纳浮动管理费，同时承包人在每年1月、2月、3月及12月的淡季享受被告500元的反向补贴”。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。被上诉人将其营运客车对外承包。承包人对营运车辆司机的劳动报酬数额、具体从事的工作及选任、解除等具有自主决定权。被上诉人为保障公交线路等的规范化运营而对车辆进行调度和管理，并非对上诉人进行管理。同时，上诉人自认是案涉车辆的实际承包人，所以被上诉人向上诉人支付的并非上诉人的工资，而是根据承包协议规定的营运收入。一审法院认为被上诉人虽具备用工主体资格，上诉人提供的劳动属于被上诉人公司的业务组成部分，但上诉人并非受被上诉人管理，从事被上诉人安排的有报酬的工作，不符合建立事实劳动关系的构成要件于法有据，本院予以维持。上诉人的上诉请求及其依据的事实理由没有事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人温振波承担。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 曾国救
审判员 富喜胜
二〇一五年九月十六日
书记员 李 玲