吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民三终字第404号
上诉人（原审被告）：开原伟民建筑工程有限公司，住所：辽宁省开原市哈大路326号。
法定代表人：吴志伟，该公司总经理。
委托代理人：王长林。
委托代理人：姜荣森，辽宁咸达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付桂华，吉林市吉林经济技术开发区九华鸿程租赁站业主，住吉林省吉林市。
委托代理人：刘福，住吉林省吉林市。
委托代理人：刘艳参，住吉林省吉林市。
原审被告：孙恒奇，住吉林省辽源市。
原审被告：孙忠，住吉林省辽源市。
原审被告：开原市土木建筑工程公司，住所：辽宁省开原市哈大路326号。
法定代表人：吴志伟，该公司经理。
原审被告：开原市建筑工程公司，住所：辽宁省开原市前进大街125号。
法定代表人：戴文一，该公司经理。
上诉人开原伟民建筑工程有限公司（以下简称开原伟民公司）因与被上诉人付桂华，原审被告孙恒奇、孙忠、开原市土木建筑工程公司（以下简称开原土木公司）、开原市建筑工程公司（以下简称开原建筑公司）租赁合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2011）昌民二初字第681号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人开原伟民公司的委托代理人王长林、姜荣森，被上诉人付桂华的委托代理人刘福、刘艳参到庭参加诉讼。原审被告孙恒奇、孙忠经公告送达开庭传票，期满未到庭参加诉讼，原审被告开原土木公司、开原建筑公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已依法缺席审理终结。
原审法院经审理查明：孙恒奇、孙忠挂靠开原伟民公司承建松花江热电工程。2009年10月26日，付桂华经营的吉林市吉林经济开发区九华鸿程租赁站与开原伟民公司、孙恒奇签订租赁合同，附有建筑器材价格清单一份，该合同约定：开原伟民公司、孙恒奇租用付桂华所有的建筑器材，开原伟民公司、孙恒奇按约定向付桂华支付租赁费；物资如有损坏、丢失，按约定赔偿；租金每月5日前结算，如不按时交纳租金，应向出租方偿付违约期租金50%的违约金，承租方委托经办人负有连带责任。合同签订后，付桂华陆续交付了租赁物。孙忠于2010年12月20日在该租赁合同上补充签字。后孙忠为付桂华出具字据一份，写明：2011年5月10日，押金交付5，000.00元整，5月10日以后钢管0.025元／米，扣件0.025元／个，5月11日交付剩余5，000.00元，提货4米钢管500根，6米钢管500根，2011年5月25日给付100，000.00元租金，否则罚款50，000.00元。2011年5月25日，孙恒奇向付桂华出具欠条一份，载明：欠九华鸿程租赁站租赁费2011年6月10日之前必须给100，000.00元整，余款待定。
2011年10月17日，付桂华针对2009年10月26日至2011年10月17日的租赁费进行了对账，其中，2009年10月26日-2009年11月15日，租赁费为6，235.30元；2010年3月20日-2010年11月20日，租赁费为195，665.48元；2011年3月15日-2011年5月9日，租赁费为52，319.68元；2011年5月10日-2011年10月17日；租赁费为166，966.33元；2010年5月1日-2011年9月6日，维修费合计1，441.00元。至2011年10月17日止，共欠付桂华租赁费总计421，186.79元，已给付租赁费100，000.00元，尚欠租赁费321，186.79元、维修费1，441.00元，合计322，627.79元，至今未付。现有钢管12461.5米、扣件16065个、跳板100块、钢模卡1600个、山形卡6000个、搅拌机1台、丝杠（32×500）247根、丝杠（32×700）1根、钢模（3015）1块、钢模（1515）1块，尚未归还。按双方签订的建筑器材设备租赁合同及租赁器材日租金、成本价格表以及用量表，价格清单计算的具体数额为：钢管12461.5米×18元／米＝224，307.00元；扣件16065个×8元／个＝128，520.00元；跳板100块×130元／块＝13，000.00元；钢模卡1600个×2元／个＝3，200.00元；山形卡6000个×1.2元／个＝7，200.00元；搅拌机1台16，000.00元；丝杠（32×500）247根×35元／根＝8，645.00元；丝杠（32×700）1根55.00元；钢模（3015）1块200.00元；钢模（1515）1块140.00元，以上合计401，267.00元。
另查明，开原伟民公司是由开原土木公司、开原建筑公司共同出资设立，该两名股东的出资各为10，000，000.00元，其中开原土木公司以固定资产出资5，500，000.00元，开原建筑公司以固定资产出资5，900，000.00元。在开原伟民公司的工商档案中，2002年2月21日铁岭华正会计师事务所有限公司出具的铁正会所验字（2002）14号验资报告体现，截至2002年2月21止，以房屋出资的两方尚未办妥房屋所有权过户手续，但双方承诺于半年后办妥上述转移登记手续，并报公司登记机关备案。现在工商档案中没有办理转移登记手续的相关备案。付桂华于2011年10月20日诉至法院，请求判令：1.孙恒奇、孙忠、开原伟民公司共同给付租赁费人民币322，627.79元及违约金人民币100，000.00元，合计422，627.79元；2.孙恒奇、孙忠、开原伟民公司共同向付桂华返还租赁物（详见租赁物清单）；3.开原土木公司、开原建筑公司对开原伟民公司的债务承担民事赔偿责任；4.诉讼费用由孙恒奇、孙忠、开原伟民公司共同承担。
原审法院经审理认为：付桂华系个体工商户，其经营的吉林市吉林经济技术开发区九华鸿程租赁站与开原伟民公司、孙恒奇、孙忠签订的租赁协议是当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，应为合法有效。付桂华依约向孙恒奇、孙忠提供了租赁物，孙恒奇、孙忠应当依约履行给付租赁费的义务。
关于租赁费的具体数额：2011年付桂华与孙忠经过对账，约定2011年5月25日给付100，000.00元租金，否则罚款50，000.00元，孙忠予以签字确认。2011年5月25日，孙恒奇亦对上述未能给付的租赁费作出承诺，并出具欠条。可见，孙恒奇、孙忠对2011年5月25日前的租赁费标准及数额没有异议。孙恒奇、孙忠一直拖欠租赁费，应按照双方约定向付桂华支付租赁费用。付桂华于2009年10月26日起至2011年10月17日止所欠的租赁费的数额为321，186.79元、维修费1，441.00元，合计322，627.79元，该数额虽未经孙忠、孙恒奇签字确认，但付桂华提供的出库单与入库单可以与其相佐证。故孙忠与孙恒奇共欠付桂华租赁费及维修费合计422，627.79元，扣除已给付的100，000.00元，尚欠322，627.79元，原审法院予以确认。针对孙恒奇辩称其不应承担责任的问题，因孙恒奇与孙忠合伙承建工程，虽然签订的合同有时间先后，但合伙人应对合伙债务承担连带责任，孙恒奇与孙忠的内部约定不能对抗债权人，故对孙恒奇该项辩解不予采纳。
针对付桂华主张的违约金问题，双方约定了逾期不结算应给付付桂华违约期租金的50%的违约金，付桂华如依据该标准计算主张的违约金为160，000.00多元，但付桂华自愿放弃部分请求，只要求100，000.00元违约金，应予尊重。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，本案中，付桂华因孙恒奇、孙忠不按时履行支付租赁费的义务受到了损失，孙恒奇、孙忠逾期不履行给付义务并非由于不可抗力等客观原因，对其违约行为存在过错，且在庭审中，均未提出违约金数额过高的抗辩主张，故原审法院综合考虑上述相关因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合衡量，认为付桂华主张的100，000.00元违约金并不过分高于造成的损失，付桂华的该项主张应予支持。
针对付桂华主张的返还租赁物的问题，在原审法院组织双方核对租赁物时，双方对孙忠、孙恒奇现有钢管12461.5米、扣件16065个、跳板100块、钢模卡1600个、山形卡6000个、搅拌机1台、丝杠（32×500）247根、丝杠（32×700）1根、钢模（3015）1块、钢模（1515）1块，尚未归还的事实均无异议，孙忠、孙恒奇应依约予以返还，若孙忠、孙恒奇不能返还租赁物，给付桂华造成损失，应当按照双方签订的租赁合同中约定的价格予以赔偿。
针对开原伟民公司、开原土木公司、开原建筑公司是否应当承担责任问题，原审法院认为，孙忠、孙恒奇没有建设工程施工资质，向开原伟民公司交付管理费而挂靠开原伟民公司承建松花江热电工程。在承建松花江热电工程过程中，孙忠、孙恒奇与付桂华签订租赁协议，且在租赁协议上盖有开原伟民公司公章，付桂华有理由相信孙忠、孙恒奇是挂靠开原伟民公司并且开原伟民公司同意孙忠、孙恒奇对外签订合同。故开原伟民公司基于上述挂靠关系，应对孙忠、孙恒奇的上述债务承担连带责任。开原伟民公司辩称孙忠与孙恒奇在与付桂华签订的合同中不存在开原伟民公司合法公章，其不应承担责任的抗辩意见，不予采纳。
针对开原土木公司、开原建筑公司应予承担责任的问题，从开原伟民公司的工商档案中体现，开原土木公司、开原建筑公司共同出资设立开原伟民公司，开原土木公司出资10，000，000.00元，其中固定资产5，500，000.00元，开原建筑公司出资10，000，000.00元，其中固定资产5，900，000.00元，但未体现两公司的固定资产已办理权属变更登记手续。企业工商材料具有公示效力，工商档案中未能体现开原土木公司与开原建筑公司将出资的固定资产依法办理权属变更登记手续，应当视为未全面履行出资义务。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”，开原土木公司对开原伟民公司的上述债务不能清偿部分，在其出资不实的5，500，000.00元内承担补充赔偿责任，开原建筑公司对开原伟民公司的上述债务不能清偿部分，在其出资不实的5，900，000.00元内承担补充赔偿责任，付桂华要求开原土木公司、开原建筑公司承担赔偿责任的请求应予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十二条、第二百二十六条、《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、被告孙恒奇、孙忠于本判决生效之日起三日内共同给付原告付桂华租赁费及维修费合计322，627.79元；二、被告孙恒奇、孙忠于本判决生效之日起三日内共同给付原告付桂华违约金100，000.00元；三、被告孙忠、孙恒奇于本判决生效之日起三日内共同向原告付桂华返还所欠的租赁物；如不能返还租赁物，则被告孙忠、孙恒奇于本判决生效之日起三日内共同赔偿原告付桂华租赁物损失401，267.00元（详见附件1）；四、被告开原伟民建筑工程有限公司对被告孙恒奇、孙忠的上述欠款承担连带给付责任；五、被告开原市土木建筑工程公司对开原伟民建筑工程有限公司的上述债务不能清偿部分，在其出资不实的5，500，000.00元内承担补充赔偿责任；六、被告开原市建筑工程公司对开原伟民建筑工程有限公司的上述债务不能清偿部分，在其出资不实的5，900，000.00元内承担补充赔偿责任。如未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，639.00元，保全费5，000.00元，公告费300.00元，其他诉讼费用200.00元，合计13，139.00元，由被告孙忠、孙恒奇共同负担；被告开原伟民建筑工程有限公司对孙忠、孙恒奇的上述责任承担连带责任；被告开原市土木建筑工程公司、被告开原市建筑工程公司承担补充赔偿责任。
上诉人开原伟民公司不服吉林市昌邑区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第四项，上诉人不应承担连带责任；二、由被上诉人承担诉讼费用。其主要理由为：原判决认定事实及适用法律均有误，上诉人不应承担连带责任。原审认定“被告孙忠、孙恒奇与原告签订租赁协议，且在租赁协议上盖有开原伟民公司公章，原告有理由相信孙忠、孙恒奇是挂靠开原伟民公司并且开原伟民公司同意孙忠、孙恒奇对外签订合同。故被告开原伟民公司基于上述挂靠关系，应对孙忠、孙恒奇的上述债务承担连带责任。”用表见代理的概念认定我公司负连带责任是错误的。在审判实践中对表见代理盗用他人的介绍信、公章、合同专用章来进行民商事行为的，不应认定为表见代理，应由行为人自行负责。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第49条规定：“他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，以直接责任人为当事人。”本案孙恒奇和孙忠以冒用开原伟民公司假印章签订租赁合同，不应认定为表见代理，法院应以孙恒奇和孙忠为当事人，不应列开原伟民公司为被告并承担连带责任。原审判决开原伟民公司承担连带责任无法律依据。本案涉及租赁关系，租赁合同上的印章关系到上诉人是否应为当事人。至于承建工程事实客观存在，挂靠不挂靠都与该份租赁合同无关，原审对上诉人提供的铁岭市公安局关于印章的证实认为与本案不存在关联性不予确认是错误的。
被上诉人付桂华辩称：原审判决认定事实清楚，证据采信正确，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，请二审法院驳回上诉维持原判。
原审被告孙恒奇、孙忠、开原土木公司、开原建筑公司未到庭亦未提交书面答辩意见。
各方当事人二审中均未向法庭提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点即上诉人开原伟民公司在本案当中应否对孙恒奇、孙忠租赁合同承担连带责任。纵观本案，首先，承包商孙恒奇、孙忠已对被上诉人付桂华构成违约，应当依法承担违约责任。上诉人开原伟民公司自认，孙恒奇、孙忠没有建设工程施工资质，而挂靠其公司承建松花江热电工程。在承建松花江热电工程过程中，孙忠、孙恒奇负责该工程，上诉人对该工程不派员，仅依其与孙恒奇、孙忠签订的《企业内部项目承包合同》收取管理费用，在付桂华和孙恒奇、孙忠签订租赁合同期间，上诉人与孙恒奇、孙忠的挂靠关系处于持续状态。孙恒奇、孙忠与付桂华签订的《建筑器材租赁合同》及相关约定系双方的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，双方均应依约履行义务，被上诉人已按约履行义务，孙忠、孙恒奇未按约定支付租赁费构成违约，对此应承担违约责任。
其次，上诉人开原伟民公司作为承建方对工程建筑器材租赁款承担清偿责任符合法律规定。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。”最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条规定“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”上诉人明知孙恒奇、孙忠挂靠其单位，对挂靠人欠缺审查管理，依法应与孙忠、孙恒奇对合同的不履行承担连带责任。其他问题原审已充分论述，不再赘述。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人开原伟民公司的上诉请求，缺乏事实及法律依据。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7，640.00元，公告费300.00元，合计7，940.00元，由上诉人开原伟民建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
代理审判员 王 浩
代理审判员 李 萍
二〇一三年十一月十五日
书 记 员 卫 如