广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗中法刑二终字第323号
原公诉机关广州市萝岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某，化名“阿志”，男，1992年2月1日出生于广东省广州市，汉族，文化程度初中，住广州市萝岗区。因涉嫌犯赌博罪于2013年7月22日被羁押，同月24日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现被羁押于广东省广州市第一看守所。
辩护人温文，广东中粤云天律师事务所律师。
广州市萝岗区人民法院审理广州市萝岗区人民检察院指控原审被告人蒋某犯诈骗罪一案，于2014年3月11日作出（2014）穗萝法刑初字第10号刑事判决。原审被告人蒋某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2012年5月下旬，被告人蒋某与同案人吴房某、吴敬某、吴远明及“小惠”（均另案处理）经共谋后，由“小惠”通过互联网与张某某（已判决）联系，引诱张某某共同经营地下“六合彩”业务，意图骗取张某某出资。2012年5月24日，张某某去至位于广州市萝区九龙镇镇龙大坦村大坦路8-2号旁某无门牌楼房内，与同案人“小惠”、吴房某、吴敬某、吴远明及被告人蒋某协商合作事宜，约定双方各出资人民币250000元，由“小惠”方收取码单，并按照输赢结果的不同分别按投注金额的1%或10%返还给被害人张某某作为“好处费”。2012年5月26日，被害人张某某将赌资人民币250000元交给同案人吴房某等人。同案人吴房某等人并未按约定将该款存入被害人张某某的银行账户内，而是存入同案人吴远明的银行账户内。同月29日，被害人张某某再次去至上述无门牌楼房内。同案人吴房某将事先编号的投注金额为人民币290000元的投注单交给张某某后等待开码。在上述过程中，被告人蒋某在现场陪同被害人张某某。被告人蒋某与同案人赌输后拒付按约定计算的“好处费”人民币29000元，并逃匿。被害人张某某向公安机关报警。公安机关于2013年7月22日将被告人蒋某抓获归案。
原审认定的上述事实，由公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1.被害人张某某的陈述及辨认笔录，证实2012年5月下旬，其通过网上聊天认识了住在广州市萝岗区九龙镇的“小惠”。“小惠”约其到九龙镇合作经营“六合彩”业务。其同意。同年5月24日，其与妹夫詹朝明驾车到达九龙镇，与“小惠”及吴房某、吴敬某、蒋某在大坦路8-2号旁一无门牌楼房内商谈合作经营“六合彩”事宜，约定双方各出资250000元，由“小惠”一方收取码单。如果其赌赢了，返还投注金额的10%给其作为好处费；如果其赌输了，由“小惠”一方返还投注金额的1%给其。如果以后双方不再合作，其可以取回全部本金。同年5月26日，其带了250000元来到大坦村。吴房某将一个工商银行账号（账号：62×××86，户名：罗某某）发至其手机上，让其存入250000元到该账户，以示合作诚意。其当时拒绝了。晚饭后，在增城市凤凰城的工商银行，用其身份证开了一张银行卡，将该银行卡交给了吴敬东。吴敬东用该银行卡在ATM柜员机上修改了密码，后将该银行卡装在一个信封内交给其。其与吴敬东、吴房某返回镇龙途中，其将现金250000元交给吴房某。吴房某说等一会儿会将该款转到其刚办理的工商银行银行卡内。当晚，其与吴敬东、吴房某查询该银行卡余额，由吴敬东输入密码后显示卡内有存款250005元。吴敬东将该银行卡取出后放进信封后还给其，将信封交给其保管。由吴敬东保管该银行卡密码。当晚吴房某给其看了码单，总额估计有20余万元。当时蒋某也在场。5月29日，其与詹朝明再次来到镇龙。其与吴房某等人再次到银行柜员机查询用信封装的银行卡，由吴敬东输入密码，显示卡内有250005元。吴敬东将该银行卡取出后放进信封还给其，将信封交给其保管。后吴敬东拿出另一张工商银行银行卡，查询卡内有存款人民币250005元，吴房某让其修改密码。其认为没有必要，就没有修改密码。当晚20时许，其与吴房某等人到大坦村大坦路8-2号旁的房间内等待“六合彩”开奖。蒋某给其一张总投注额为290000余元的“六合彩”码单。当晚，“六合彩”特码开出7号，而那张码单显示无人购买7号。按照此前约定的规则，吴房某等人应该支付其好处费29000余元，但吴房某等人将其赶出房门，驾车逃离。其立即查询其银行卡余额，卡内250000元已被转走。其知道受骗，于是拨打电话报警。
2.证人詹某某的证言及辨认笔录，证实2012年5月24日，其送张某某来到镇龙，与镇龙的两名男子（即同案人吴房某、吴远明）吃宵夜时商量赌“六合彩”的事情。同年5月29日15时许，其再次驾车送张某某到镇龙。当日19时许，张某某去镇龙大坦村赌“六合彩”。22时许，张某某打电话说镇龙的人输了不给钱，张某某还被骗20余万元。
3.现场照片，证实现场位于广州市萝岗区镇龙大坦村大坦路8-2号旁某无门牌楼房一楼；录像截屏图片，证实被害人张某某于2012年5月26日与同案人吴房某、吴敬某在中国工商银行凤凰城支行ATM机上查询银行卡内余额。
4.被害人张某某于2012年5月26日在中国工商银行增城分行所开的卡号为62×××49帐户的开户资料及2012年5月26日至6月5日的交易明细，证实被害人张某某于2012年5月26日13时许在中国工商银行凤凰城支行开立该账户，至同年6月5日止除开户时存入5元外，无其他交易发生。
5.卡号为62×××29的账户开户资料及2012年5月26日至5月30日的交易明细，证实同案人吴远明于2012年5月28日在中国工商银行荔湖城支行开立该账户，于次日收到汇款250000元，同日转出该款。
6.“六合彩”投注码单，证实被告人蒋某与同案人投注的情况。
7.（2012）穗萝法刑初字第513号刑事判决书，证实被告人张某某（即本案被害人张某某）因犯赌博罪于2012年10月19日被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。该判决已发生法律效力。
8.深圳铁路公安处深圳车站派出所出具的查获经过，证实公安机关于2013年7月22日在深圳火车站将被告人蒋某抓获归案。
9.户籍材料，证实被告人蒋某的身份状况。
10.被告人蒋某的供述及辨认笔录，证实2012年5月底，吴某某指使其参与“六合彩”赌博，其同意。吴房某、吴敬某、张某某等人也参与“六合彩”赌博。吴某某指使其陪张某某喝茶、聊天。其与同案人请张某某来镇龙当“六合彩”庄家的目的是打算骗张某某的钱。其与同案人下注给张某某，如果赌赢，张某某就付钱；如果赌输了其与同案人就逃跑，不会付款给张某某。其与同案人在镇龙大坦村一民房内进行地下“六合彩”赌博。吴房某、吴某某与张某某商谈提成和接单等事情时，其在现场作陪。第一期赌博时，吴房某将事先准备好的码单交给张某某，大约投注200000元，赢了60000元，其分得3000元，此款直接充抵此前其欠吴某某的10000元。三天后进行第二期赌博，吴房某、吴某某将事先准备好的码单交给张某某，下注20余万元。开码时发现赌输后，吴某某骗张某某去银行汇款，驾车甩开张某某，与其、吴房某、吴敬某逃离现场。
原判认为：被告人蒋某与他人结伙，在与被害人张远明合作从事地下“六合彩”非法活动过程中采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取公民财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条的规定，判决：被告人蒋某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人蒋某上诉称称：1.我没有与同案人共谋骗取被害人张某某参与“六合彩”赌博资金的故意和行为，我与同案人均没有诈骗张某某的25万元，我的行为构成赌博罪，不构成诈骗罪。2.我在赌博中起次要和辅助作用，系从犯。3.张某某的陈述自相矛盾，不合情理，且仅有张某某一人的供述，原判认定张某某被骗取25万元的事实证据不足。综上，请求二审法院依法改判。其辩护人提出的辩护意见持同，并提出萝岗区法院的前生效判决已认定被害人张某某与他人聚众赌博，其行为构成赌博罪，蒋某的行为亦应构成赌博罪。
经审理查明，原判决认定上诉人蒋某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。本院对原判决中所列举的证据予以确认和采信。
关于上诉人蒋某及其辩护人提出原判认定蒋某犯诈骗罪不当，应该构成赌博罪的意见，经查，1.被害人张某某在案发后即报警，对案件的案情陈述清晰、合理，其陈述前后不一致的情形在合理范围内。2.基于同案人吴房某等人开出的条件，让张某某产生了有利可图的认识错误，张某某自愿将25万元交给吴房某等人，蒋某关于人吴房某等人是诱骗被害人参赌骗财的供述亦与此相互印证。3.张某某被骗的情况还有其姐夫詹朝明的证言印证。上述证据，足以证实张某某被吴房某等人骗取25万元的事实，蒋某在作案过程中负责稳住、监控张某某，是本案共犯，其行为应认定构成诈骗罪，蒋某及其辩护人所提的上诉和辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。
本院认为：上诉人蒋某被他人纠合，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人蒋某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，惟未认定上诉人蒋某是从犯有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法刑初字第10号刑事判决的定罪部分；
二、撤销广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法刑初字第10号刑事判决的量刑部分；
三、上诉人蒋某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月22日起至2015年7月21日止。罚金于本判决发生法律效力之次日起三十日内一次性向原审法院缴纳，上缴国库）
本判决为终审判决。
审 判 长 何春竹
审 判 员 马健中
代理审判员 许媛媛
二〇一四年八月十九日
书 记 员 刘 玮
黄藻诗
郑紫晖