浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙温刑终字第1166号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐煌。曾犯寻衅滋事罪于2004年5月18日被判处有期徒刑二年，2005年10月5日刑满释放。因赌博于2005年11月28日被行政罚款2500元。因本案于2014年4月16日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人陈微微。
原审被告人李某甲。曾犯开设赌场罪于2013年11月12日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，于2014年6月12日刑满释放。因本案于2014年6月12日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人丁某甲。曾因赌博于2010年2月4日被行政罚款500元；曾犯交通肇事罪于2011年4月20日被判处一年八个月，缓刑二年（缓刑考验期至2013年5月3日）。因本案于2014年4月4日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人李某甲犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、原审被告人徐煌、丁某甲犯开设赌场罪一案，于二○一四年八月二十六日作出（2014）温瑞刑初字第1486号刑事判决。原审被告人徐煌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、寻衅滋事事实
2003年11月21日下午，戈某（已判）得知与其相好的“三陪女”刘某在瑞安市虹桥北路绿洲农家菜饭店内陪他人吃饭，遂意图教训一下刘某，其朋友黄某甲提出可�打电话给徐煌（已判）纠集人员前往教训对方。徐煌与被告人李某甲来到瑞安市虹桥北路鸿泰火锅城附近与戈某等人碰面，徐煌得知事情后认为人手不够，遂让被告人李某甲打电话给柯某（已判），让其纠集人员。柯某纠集了谢某、任某（均已判）和“阿兴”（另案处理）等人到达鸿泰火锅城附近，后被告人李某甲等人跟随戈某分两批次到达绿洲农家菜饭店内，殴打刘某所在包厢内的人员。期间，被告人李某甲伙同谢某、任某、“阿兴”等人在绿洲农家菜饭店门口用啤酒瓶等追打许某乙。协警沈某到场制止时，被“阿兴”用菜刀扔伤。经鉴定，许某乙主要损伤为头部共六处创伤，创累计长10cm，左肩胛部及左上臂软组织损伤，其伤势构成轻伤；沈某主要为右跟骨骨折，已行手术固定，其伤势构成轻伤。
案发后，许某乙提起附带民事诉讼，已判决�定许某乙的经济损失为10671.98元，戈某已缴纳赔偿款10777元。
二、开设赌场事实
1、2009年8月底的一天，被告人徐煌伙同他人商议开设赌场并约定各占50%股份。后被告人徐煌指使被告人李某甲寻找地点、纠集看场人员，承诺每人每天给500元报酬。被告人李某甲遂找到瑞安市锦湖街道集云山半山腰五星村一废弃房屋前作为摆设赌场的地点，并纠集被告人丁某甲及伍洋（另案处理）等五人为赌场帮忙。期间，被告人李某甲负责看场并携带三把砍刀维持赌场秩序，被告人丁某甲在赌场做理手，伍洋负责开车接送参赌人员。该赌场以扑克牌九的形式进行赌博，按庄家赢钱额的5%抽取头薪，赌场在此处共摆设一天，抽取头薪7000余元，被告人李某甲、丁某甲均分到500余元。
2、2009年9月初的一天，被告人徐煌伙同李伟（另案处理）商议开设赌场并约定被告人徐煌占30%股份。被告�徐煌指使被告人李某甲确定赌场地点、纠集看场人员，承诺每人每天给500元报酬。被告人李某甲遂找到瑞安市安阳街道新瑞枫线公路旁牛角山上的坟墓前作为场所，并纠集被告人丁某甲及伍洋等五人为赌场帮忙。期间，被告人李某甲负责看场并维持赌场秩序，被告人丁某甲做理手，伍洋负责开车接送参赌人员。该赌场以扑克牌九的形式进行赌博，按庄家赢钱额的5%抽取头薪。赌场在此处摆设两天，共抽取头薪8000余元，被告人李某甲、丁某甲均分到500余元。
3、2009年9月中旬的一天，被告人徐煌伙同李伟（另案处理）在瑞安市安阳街道西岙村双龙公墓边的坟墓前开设赌场，约定被告人徐煌占30%股份。被告人徐煌指使被告人李某甲纠集被告人丁某甲及伍洋等五人为赌场帮忙。期间，被告人李某甲负责看场并维持赌场秩序，被告人丁某甲做理手，伍洋负责开车接送参赌人�。该赌场以扑克牌九的形式进行赌博，按庄家赢钱额的5%抽取头薪，赌场在此处摆设三天，共抽取头薪12000余元，被告人李某甲、丁某甲均分到1500余元。
原审法院以开设赌场罪分别判处被告人徐煌有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；被告人丁某甲有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元；以寻衅滋事罪判处被告人李某甲有期徒刑一年九个月，以开设赌场罪判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元，与原犯开设赌场罪被判处的有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；追缴被告人徐煌的违法所得人民币27000元、被告人李某甲、丁某甲的违法所得人民币各2500元，均予以没收，上缴国库。
原审被告人徐煌上诉称，对其应以开设赌场犯罪行为发生时的规定进行量刑，结合能坦白，原判量刑过重，请求二审改判。其辩�人另辩称，本案赌场场所并不固定，情节较轻，在犯罪中徐煌作用较小，且已预缴罚金并退赃，请求二审改判。
经审理查明，原判认定以上事实有被害人沈某、许某乙的陈述，证人柯某、谢某、任某、戈某、黄某甲、黄某乙、江某、丁某乙、许某甲、李某乙、吴某、曹某、黄某丙、彭某的证言，辨认笔录，人体损伤检验鉴定书，抓获经过，刑事附带民事判决书，罪犯档案资料，公安行政处罚决定书，刑事判决书，释放证明，执行通知书，户籍证明，人口信息及被告人徐煌、李某甲、丁某甲的供述等证据。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。二审期间，被告人徐煌退出违法所得27000元并预缴罚金10000元。
本院认为，上诉人徐煌、原审被告人李某甲、丁某甲以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪；李某甲结伙随意殴打他人，致二人轻伤，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪；本案被告人李某甲犯数罪，且均属漏罪，应予并罚。徐煌系累犯，依法从重处罚。李某甲、丁某甲在开设赌场共同犯罪中系从犯，寻衅滋事该节被害人的经济损失已得到赔偿，三被告人能坦白，应从轻处罚。对辩护人提出徐煌作用较小的意见，经查，徐煌预谋开设赌场并持有股份，又指使纠集其他同案犯，作用较大，故不予采纳；鉴于徐煌开设赌场均发生于2009年期间，在量刑时应酌情考虑，结合徐煌已退出违法所得并缴纳了罚金，徐煌及辩护人的从轻改判意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持浙江省瑞安市人民法院（2014）温瑞刑初字第1486号刑事判决的第二、三、四项，即被告人李某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元，与原犯开设赌场罪被判处的有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；被告人丁某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元；追缴被告人徐煌的违法所得人民币27000元、被告人李某甲、丁某甲的违法所得人民币各2500元，均予以没收，上缴国库。
二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2014）温瑞刑初字第1486号刑事判决的第一项，即被告人徐煌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。
三、上诉人（原审被告人）徐煌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月16日起至2015年10月15日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建国
审 判 员 周永富
代理审判员 王海珍
二〇一四年九月二十五日
代书 记员 梁洛强