重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
2014）渝五中法民终字第04963号
上诉人（原审被告）：重庆盛赢房地产开发有限公司，住所地，组织机构代码。
法定代表人：张吉利，董事长。
委托代理人：张林，重庆启林律师事务所律师。
委托代理人：徐融曦，重庆潜卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周启杰。
委托代理人：龚荣光，重庆三大律师事务所律师。
原审被告：张吉利。
委托代理人：张林，重庆启林律师事务所律师。
委托代理人：邓晗，重庆启林律师事务所律师。
原审被告：刘湘桦。
委托代理人：张林，重庆启林律师事务所律师。
委托代理人：邓晗，重庆启林律师事务所律师。
上诉人重庆盛赢房地产开发有限公司（下简称“盛赢公司”）与被上诉人周启杰、原审被告张吉利、刘湘桦民间借贷纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2014年8月5日作出（2014）南法民初字第00096号民事判决，上诉人盛赢公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员熊学庆、审判员徐晓瑮、代理审判员吴贵平组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，周启杰与张吉利系多年的朋友关系，张吉利、刘湘桦系夫妻关系；2010年初盛赢公司开发了武隆县江口镇“映像芙蓉”地产项目，因盛赢公司在开发建设建筑工程中需大量流动资金，用于工程项目周转，故张吉利向周启杰提出借款。2013年12月18日周启杰与张吉利、盛赢公司签订借款合同，周启杰为甲方（出借方），张吉利为乙方（借款方），盛赢公司为丙方（担保方），合同内容为：因甲、乙双方是多年的朋友关系，现乙方因武隆县江口镇“映像芙蓉”地产开发项目，目前该开发项目流动资金紧缺，乙方特向甲方要求短期借款用于该开发项目的经营周转。甲、乙双方本着互相帮助、相互支持的原则，甲方愿意借款给乙方，根据《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定，经友好协商，达成如下合同条款以资各方共同遵守。一、借款金额、期限：1、借款金额：人民币（大写）：叁拾肆万元整（￥340000元）。2、借款方式：现金支付。3、借款期限：壹个月，以乙方出具收条之日起计算。4、借款利息：月息2.5%。二、还款方式和借款用途：1、还款方式：借款合同到期一次性还款。2、借款用途：用于乙方公司的开发项目。3、乙方改变借款用途，应承担违约责任。三、担保责任：1、丙方自愿为乙方向甲方的借款提供担保，丙方担保的方式为连带责任保证，担保时间到乙方还清甲方的全部借款为止。2、丙方担保的范围为主债权、违约金、损失赔偿金及甲方实现债权的费用（包括律师代理费、诉讼费、保全费、为保全而产生的担保费、执行费等）。3、本合同的担保物为丙方的财产及债权，担保范围见合同第3.2条款。四、违约责任：1、乙方改变借款用途或逾期不能按合同约定归还甲方的全部借款，视为乙方违约，乙方必须向甲方赔偿资金占用损失人民币每日柒佰元整，并应承担甲方为了实现债权的所有损失（包括律师代理费、诉讼费、保全费、为保全而产生的担保费、执行费等）（以尚欠借款总金额的10%计算律师代理费）。五、合同补充：在执行本合同及进行具体合作过程中，如需对原合同作修改、补充时，可由甲、乙、丙三方协商签订补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力。六、争议解决：合同各方若因履行本合同发生争议时应协商解决，协商不成时，所有争议均由合同签订地人民法院管辖。七、生效条件：1、本合同共二页，自甲、乙、丙三方签字或盖章之日起生效。2、本合同一式三份，具有同等法律效力三方各执壹份为凭。合同签订地点：重庆市南岸区长生桥镇。甲方周启杰签字盖指纹，乙方张吉利签字盖指纹，丙方盛赢公司盖公章，法人张吉利签字盖指纹，签约时间：2013年12月18日。借款合同签订后，周启杰于2013年12月18日向张吉利支付现金人民币340000元，张吉利收到周启杰支付的现金人民币340000元后，于当日出具收条一张，收条内容为：今收到周启杰人民币现金（大写：叁拾肆万元整）（小写：340000元）。此收条作为出借人周启杰与借款人张吉利于2013年12月18日所签订的《借款合同》的付款凭证。收款人张吉利签字盖指纹。2013年12月18日。同日，盛赢公司形成股东会决议，决议内容为：于2013年12月18日，通过股东会决议，本公司全体股东对借款人张吉利，向出借人周启杰，于2013年12月18日所签订的《借款合同》人民币（大写：叁拾肆万元整）（小写：340000元），提供担保。本股东会决议作为《借款合同》附件与《借款合同》有同等的法律效力。从签字之日起生效。公司股东张吉利、刘湘桦签名。2013年12月18日。张吉利收到周启杰支付的现金人民币340000元后，将该款用于武隆县江口镇“映像芙蓉”建设工程，借款期限届满后，张吉利至今未向周启杰返还借款。
审理中，周启杰于2014年2月27日向重庆市南岸区人民法院提交诉讼财产保全申请书，要求对张吉利、盛赢公司420000元的银行存款或相应价值的财产依法进行保全。该院于同日作出民事裁定书，并于2014年1月3日向重庆市巴南土地房屋权属登记中心发出协助执行通知书，冻结了盛赢公司座落于巴南区李家沱融汇大道1号附95号、附102号、附106号、附107号、附108号、附109号、附110号、附111号、附112号商服用房的房屋产权过户手续（上述房屋有抵押登记）（周启杰诉张吉利、盛赢公司借款合同纠纷14案、周启杰诉张吉利、刘湘桦、盛赢公司借款合同纠纷10案、周启勤诉张吉利、盛赢公司借款合同纠纷11案），待处理。
另查明，张吉利、刘湘桦投资成立的盛赢公司开发的武隆县江口镇“映像芙蓉”地产项目仍在建设中；中国人民银行2012年7月6日后的同期同类贷款年利率为5.6%（6个月内）；2014年5月7日周启杰与重庆三大律师事务所签订委托代理合同，合同约定：周启杰因诉被告倪光辉、盛赢公司借款合同纠纷14案、诉张吉利、刘湘桦、盛赢公司借款合同纠纷10案，特委托重庆三大律师事务所指派律师龚荣光担任周启杰的委托代理人；律师的代理范围：一审代为起诉、庭审，二审庭审等；律师的代理权限：一般代理；律师的代理期限：自本合同签订生效之日起至本合同项下的24案审结止；重庆三大律师事务所的差旅费、代理费的标准及支付方式：周启杰应于本合同签订之日起10日内向重庆三大律师事务所支付代理费大写：人民币柒拾万零叁仟叁佰元整（￥703300.00元），本案的代理费为21000元，该费用周启杰已缴纳；重庆市律师服务收费标准规定，涉及财产关系的案件，实行按标的额比例收费，10万以下的按2000元-6000元收取，10万元-50万元以内按5%-6%收取。
周启杰一审诉称，张吉利、刘湘桦系夫妻关系；因张吉利投资成立的盛赢公司在开发武隆县江口镇“映像芙蓉”建设工程项目过程中缺乏流动资金，故向周启杰请求借款，经周启杰与张吉利、盛赢公司充分协商一致，三方于2013年12月18日签订借款合同，周启杰为出借方，张吉利为借款方，盛赢公司为担保方。合同约定借款金额为34万人民币，借款期限1个月，月息按2.5%计算，借款期限届满一次性还清本息。合同还约定，盛赢公司自愿为借款方提供连带责任保证，担保范围为主债权、违约金、损失赔偿金及周启杰实现债权的费用（包括律师代理费、诉讼费、保全费、为保全而产生的担保费、执行费等）。担保期限为借款人还清周启杰的全部借款为止。另外，借款方逾期不能按合同约定归还出借方全部借款，视为违约，借款方必须赔偿周启杰资金占用损失每日700元人民币，并应承担周启杰实现债权的所有损失（包括律师代理费、诉讼费、保全费、为保全而产生的担保费、执行费等，其中律师代理费以尚欠借款总额的10%计算）。争议解决条款明确约定，三方因履行合同发生争议时，由合同签订地人民法院管辖。合同订立后，周启杰全面履行了出借义务，但还款期限届满，被告并未履行本金及利息的给付义务，经周启杰多次索要，三被告总以没钱等不正当理由予以拖延。周启杰与张吉利、盛赢公司之间签订的借款合同系三方当事人的真实意思表示，内容合法有效，受法律保护。借款事实客观真实，刘湘桦对自己与配偶张吉利婚姻关系存续期间形成的债务同样应依法承担给付责任，现被告的消极行为已经侵犯周启杰的合法权益，周启杰有权要求三被告立即履行付款义务及损失赔偿义务。故周启杰起诉来院，要求张吉利、刘湘桦立即偿还其借款本金34万元并支付借款期限内的相应利息，同时以34万元为基数按每月3.75%赔偿周启杰自2014年1月18日起至本金付清之日止的资金占用损失；判令张吉利、刘湘桦赔偿周启杰律师代理费21000元人民币；判令盛赢公司对张吉利、刘湘桦的上述付款义务承担连带给付责任；本案案件受理费、保全费、保全担保费及其它诉讼费用由二被告承担。
张吉利、刘湘桦、盛赢公司一审辩称：1、周启杰主张原被告已经达成了借款合同关系，出借义务已经履行完毕，因为部分是通过银行转账完成交付的（有凭证），以及部分是通过给付现金的方式完成交付的（无证明）。然而借款合同为实践合同，对于现金交付的部分，周启杰若无法提供其实际交付的证明（包括但不限于周启杰的银行取款记录、现金的来源证明、周启杰的支付能力证明等证据），那么我们足以判定，在涉及到周启杰无法提供支付凭证的案件中，原被告签订的借款合同充其量不过是周启杰拟向被告借款的意思表示，并不能证明周启杰已经向被告出借了款项，履行了出借义务。因此，借款合同都尚未成立，对于被告而言又何来的还款义务。2、对于为什么会存在没有实际借款行为发生的“借款合同”以及所谓的“收条”，是因为被告在开发建设建筑工程所需大量资金之际，为能取得有转款凭证予以证明的真实借款而作出的不真实意思表示，这实际上是一种变相的高利贷，用约定的不合法高额利息不断计入本金“利滚利”，只是通过虚假的“借款合同”和“收条”等形式表现出来，至无法排除原被告在签订合同之时还存在诸如欺诈、胁迫、乘人之危行为的可能性。因此，从这点上来看，《借款合同》也并未客观成立，被告当然就不具有还款义务。再则，按照正常交易习惯，出借人在借款人迟迟没有归还欠款却仍然在每个月固定日期继续向对方提供借款的行为，明显不符合我们的生活逻辑，完全的现金出借也不符合社会基本生活经验法则。3、对于周启杰诉求借款利息以及资金占用损失，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，民间借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。同时根据《意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍；超出此限度的，超出部分的利息不予保护。周启杰的诉求利息远远超过了法律的强制性规定。此外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的相关规定，针对周启杰既诉求利息又诉求资金占用损失的情形，可以一并予以支持，但两者之和不能超过依据《意见》第六条规定的利率额度即同期银行贷款利率的四倍，否则会为民间借款合同的贷款人变相放高利贷提供了规避法律的途径。因此，周启杰请求被告支付高额利息和资金占用损失既不合理又不合法，漠视法律的严肃性，有违公平公正。4、周启杰诉求被告支付这些争议案件的律师代理费用，被告认为，《借款合同》中虽有关于律师费用以及担保费用等约定，但是周启杰主张的律师费均是按照虚构的争议金额来计算的，按照合同第四条的约定以及相关的法律规定，律师费用应该以实际的借款金额来计算。因此，周启杰主张的以争议金额为基础计算出的律师费于法无据，于理不合。另外，周启杰还主张保全费用和担保费用，诚然，合同虽有关于保全费用和担保费用的约定，但是保全费用的承担应以法庭最终查明结果为准，并不当然由被告来承担。综上所述，本案的客观事实是：周启杰实际上根本没有出借过相关款项，被告也根本没有收到现金借款，故请求人民法院依法驳回周启杰的诉讼请求。
一审法院认为，2013年12月18日周启杰与张吉利、盛赢公司签订的借款合同，有周启杰、张吉利、盛赢公司的法定代表人张吉利的签名并加盖了指纹，盛赢公司加盖了公章，故该份借款合同系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。借款合同签订后，周启杰于合同签订当日按合同约定向张吉利支付了现金人民币340000元，张吉利收到周启杰支付的现金人民币340000元后，也出具了收条，周启杰的出借义务已经履行完毕，故该份借款合同成立并生效。2013年12月18日盛赢公司形成股东会决议，通过了本公司全体股东对借款人张吉利向出借人周启杰于2013年12月18日所签订的借款合同提供担保，该决议系盛赢公司全体股东的真实意思表示，内容合法有效。依法成立并生效的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，本案中，周启杰已经按照约定全面履行自己的出借义务，而张吉利未按合同约定履行自己的返还借款义务，故应承担本案的全部民事责任。张吉利、刘湘桦系夫妻关系，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。且刘湘桦不能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，故刘湘桦应当共同偿还本案的借款。依照借款合同的约定和盛赢公司股东会决议，盛赢公司自愿为张吉利向周启杰的借款提供担保，担保的方式为连带责任保证，故盛赢公司作为保证人，应当与债务人对债务承担连带责任。现周启杰起诉来院，要求张吉利立即偿还其借款本金340000元并支付借款期限内的相应利息的请求，理由正当、证据充分、符合法律规定，该院予以支持，鉴于双方当事人在借款合同中约定的利息超过了人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍，故可按人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息；至于周启杰要求张吉利支付以340000元为基数按每月3.75%赔偿其自2014年1月18日起至本金付清之日止的资金占用损失的请求，因其利率超过了人民银行同期同类贷款利率的四倍，故应以借款本金340000元为基数从2014年1月19日起按人民银行同期同类贷款利率的四倍支付逾期利息至借款本金付清之日止来计算为宜；至于周启杰要求张吉利、刘湘桦赔偿其律师代理费21000元的请求，应以本案借款本息为基数，按相关律师服务收费标准的规定予以认定，周启杰该项诉讼请求中超出部分，该院不予支持；至于周启杰要求盛赢公司对张吉利、刘湘桦的上述付款义务承担连带给付责任的请求，符合法律规定及借款合同约定，该院予以支持。至于张吉利、刘湘桦、盛赢公司借款合同尚未成立、周启杰未履行出借义务、存在没有实际借款行为发生的“借款合同”及所谓的“收条”、借款实际上是一种变相的高利贷等抗辩理由，因无相关证据证明，该院对此抗辩理由不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，第一百零八条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百零五条，第二百零六条，第二百零七条，第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条，第二十一条的规定，判决：一、被告张吉利、被告刘湘桦于本判决生效之日起十日内返还原告周启杰借款340000元及借款期限内的利息6346.67元，合计346346.67元；二、被告张吉利、被告刘湘桦于本判决生效之日起十日内以借款本金340000元为基数，从2014年1月19日起至上述借款本金付清之日止，按人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍向原告周启杰支付逾期还款利息，利随本清；三、被告张吉利、被告刘湘桦于本判决生效之日起十日内赔偿原告周启杰律师代理费20780元；四、被告重庆盛赢房地产开发有限公司对被告张吉利、被告刘湘桦的借款340000元及借款期限内的利息6346.67元、应支付的逾期还款利息、应赔偿的律师代理费20780元、应负担的案件受理费、保全费承担连带给付责任；五、驳回原告周启杰的其他诉讼请求。一审案件受理费6807元减半收取3404元，保全费2700元，合计6104元，由被告张吉利、被告刘湘桦负担。
盛赢公司不服该判决，向本院提起上诉。请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其所提出的主要理由为：一、被上诉人并未提交证据证明其通过现金完成出借义务，不能证实其向债务人出借了款项；二、本案与另外9个案件的出借日期都是每个月的固定某一天，借款数额呈现出一个明显的梯度与规律，并且都是通过现金方式支付，在原审被告、上诉人并未归还欠款的情况下，被上诉人仍然持续向原审被告借款，明显不符合生活常理，是明显的高利贷行为；三、律师费应以真实的借款金额为计算依据，本案借款并未实际发生，因此律师费、保全费以及担保费均不应由上诉人承担。
周启杰答辩称，一、上诉人系原审被告张吉利、刘湘桦夫妻共同投资设立，借款行为均是在原审被告婚姻关系存续期间。上诉人对其与被上诉人、原审被告签订的《借款合同》及相应的收条、股东会决议、委托代理合同及附件、律师费发票的真实性并无异议，被上诉人所举示的收条足以证明借款以现金方式支付，被上诉人已经按照合同约定履行了出借义务；二、上诉人系多年从事房地产开发的法人组织，对签订合同所产生的法律后果非常清楚，原审被告也是从事建筑行业多年的项目管理人员，且属于上诉人公司股东，有能力辨别签订《借款合同》以及出具收条的法律责任，被上诉人为收回借款支持上诉人与原审被告开发的工程，原审被告要求继续借款，被上诉人只有尽量满足；三、《借款合同》对借款人违约则应承担律师代理费、诉讼费、保全费、为保全而产生的担保费、执行费等作出了明确约定，律师代理费的金额符合规定。同时，每笔借款盛赢公司均提供了连带保证担保，故以上费用应由上诉人与原审被告负担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告张吉利陈述，与盛赢公司意见一致。
原审被告刘湘桦陈述，同意盛赢公司意见。原审被告参与的10个案件中，有部分是名为借款实为利息的合同，原审被告仅实际收到通过转账方式出借的借款，其他以现金方式出借的款项其均未实际收到。
二审中，周启杰提交以下新证据：
1、周浩储蓄对账单2页及个人活期明细结果8页、赵光贵储蓄对账单2页、周启杰个人活期明细结果4页及中国农业银行金穗借记卡明细对账单6页、周启勤中国农业银行金穗借记卡明细对账单1页、个人活期明细结果6页及储蓄对账单9页、徐光海个人活期明细结果2页，拟证明：周启杰有现金出借的支付能力；
2、重庆市南岸区人民法院（2010）南法民初字第248、251、5956、5957号民事判决及本院（2011）渝五中法民终字第2946、2947号民事裁定书，拟证明：周启勤、周启杰以前也有通过现金出借款项的情况，人民法院对现金收条均予以采信。
盛赢公司对上述证据质证后认为，对第一组证据的真实性均无异议，但周浩、赵光贵、周启勤及徐光海的对账单等证据与本案无关，周启杰的对账单等证据仅能证明其账户中款项流动频繁，与本案借款无关，且账户中长期定存不多，存款余额不足以支付现金借款；对第二组证据的真实性无异议，但与本案没有关联性，且均非生效文书。张吉利、刘湘桦对以上证据质证后认为，与盛赢公司的质证意见一致。本院经审查后认为，对以上证据的真实性予以确认，但关联性与证明目的结合本案事实后再综合认定。
本院二审经审理查明，周启杰诉借款人张吉利、刘湘桦、担保人盛赢公司10案中，案件金额共计459万元。该10件案件中，仅（2014）渝五中法民终字第4929号案件中的借款150万元支付方式为转账137元加现金13万元，其余9案借款均为现金支付，且收条载明的借款时间除（2014）渝五中法民终字第4963号案件为18日外，其余均为每月17日，部分借款金额呈梯度性增长。
二审中，盛赢公司陈述周启杰诉张吉利、刘湘桦、盛赢公司10案中，除（2014）渝五中法民终字第4929号案件中借款150万元中的137万元转账为真实借款外，其余借款均为真实借款的利息转为借款本金（并签订相应金额的借款合同），具体计算方式为以出具借条当天之前的所有借款合同的金额相加之和作为基数按照月利率8%或8.5%计算而得出。
周启杰陈述其没有固定职业，但做过洋酒贸易，也开过餐厅，与周启勤是兄妹，一起做民间借贷的生意，其出借款项的资金来源部分为自有资金，部分为向亲戚、朋友借得。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实相同。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。民间借贷合同具有实践性的特征，出借人要求借款人还款应当要对款项是否已经交付给借款人的事实承担举证责任。故本案的争议焦点为：周启杰是否向张吉利出借款项。
最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”（2014）渝五中法民终字第04927-04930、04959-04962号等案的借款时间均为每月的17日，（2014）渝五中法民终字第04963号案为18日，虽然本案中张吉利向周启杰出具了现金收条，但现盛赢公司与张吉利、刘湘桦主张借贷事实并未实际发生；且收条载明的借款金额呈与之前借款金额相关联的规律性递增，与盛赢公司所主张的利息转为本金的计算方式基本吻合；且在张吉利、刘湘桦并未归还借款亦未提供新的担保的情况下，周启杰仍于每月固定日期持续向张吉利借款，该行为不符合常理，不能排除盛赢公司所主张收条所载本金数额中包含高额利息以及收条所载现金借款并未实际交付的可能性。因此，本案收条对借款是否实际支付这一争议事实，不具备优势证明力，出借人还应提交其他证据印证借贷事实的实际发生。周启杰在二审中举示了其与周启勤、周浩、赵光贵及徐光海的银行对账单等证据，但上述证据中所记载的现金支取时间及金额与周启杰诉张吉利、刘湘桦、盛赢公司相关案件中的借款时间及金额均不吻合，现周启杰并未提交其他证据证明其向张吉利实际支付了现金借款，其在张吉利、刘湘桦尚未还款亦未提供其他担保的情况下仍持续向张吉利借款且收条载明的借款时间除1案为18日外，其余均发生在每月的17日，周启杰对此并未作出合理解释。故本院认为，周启杰因就前述争议事实未尽到举证责任而应承担举证不能的不利法律后果，即因周启杰不能证明本案借款已实际支付，故本案《借款合同》并未生效。张吉利、刘湘桦对本案借款、利息及周启杰为本案支出的律师代理费并不负有支付义务，盛赢公司亦不负有相应的连带保证责任。
综上，一审法院认定事实不当，上诉人盛赢公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第00096号民事判决；
二、驳回周启杰的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费一审案件受理费3404元，保全费2700元，合计6104元，二审案件受理费6807元，均由周启杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊学庆
审 判 员 徐晓瑮
代理审判员 吴贵平
二〇一五年一月八日
书 记 员 李 娜