浙江省云和县人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）丽云商初字第71号
原告：周伯鸿，经商。
委托代理人：吴章楷。
被告：黄小恩，经商。
委托代理人：潘足飞。
委托代理人：项礼。
原告周伯鸿与被告黄小恩买卖合同纠纷一案，本院依据丽水市中级人民法院的指定于2015年1月30日立案受理后，依法适用简易程序由审判员杨飞挺于2015年4月9日公开开庭审理。因案复杂、双方当事人争议较大，本院依法组成合议庭，转成普通程序于2015年5月20日进行第二次公开开庭审理。原告周伯鸿及其委托代理人吴章楷、被告委托代理人项礼到庭参加诉讼，本院现已审理终结。
原告周伯鸿起诉称，2011年7月，原告周伯鸿与被告黄小恩商定，被告将由其所有并保证无人工作为的一块昌化鸡血石以500万元的价格出卖给原告所有。协议达成后，原告以月利率百分之二点五以上的利率借款430万元支付给被告，被告将鸡血石交付给原告，后原告疑鸡血石有人工作为，没有支付剩余的70万元。2013年2月，被告起诉原告，要求原告支付70万元货款。2013年3月7日，经青田县人民法院章村法庭主持调解，双方达成协议，其中第三条规定：“被告周伯鸿于2013年8月30日前取得相关权威机构的鉴定意见，认定原、被告交易的昌化鸡血石有人工作为的，被告周伯鸿可另行主张权利。”2013年4月12日，国土资源部杭州矿产资源监督检测中心对被告交付的鸡血石进行鉴定，认定该鸡血石“下部位凝灰岩（刚地），原石见有多处胶粘结、充填。”原告遂要求被告返还货款，并赔偿损失。但被告出尔反尔，至今没有返还货款，更没有赔偿损失。原告认为原、被告鸡血石买卖合同约定被告交付的鸡血三石必须是无人工作为，而被告交付给原告的鸡血石经权威机构鉴定却有“多处胶结、填充”，显然是人工作为的鸡血石，被告明显违约，因该合同无法履行，应退货处理，被告在返还货款的同时，应赔偿原告所造成的经济损失。对此，原告诉至本院，请求判令：1、被告返还原告鸡血石购买款430万元，同时被告应赔偿原告经济损失（损失按430万元的百分之二点五的月利率自2011年7月23日起计算到430万元付清日止及鉴定费14150元）；2、本案诉讼费由被告付担。
被告黄小恩口头答辩称，一、就本案的事实与请求，原告早在2013年4月就已经向青田县人民法院提起诉讼，青田县人民法院作出（2013）丽青商初字405号民事判决，该判决也已生效。本案与上一个案件相对比，当事人相同，诉讼标的相同，诉讼请求相同，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条的规定，构成重复起诉，请人民法院依法裁定驳回起诉。二、被告黄小恩卖给原告的标的物就是鸡血石原石，符合双方之间的约定，不存在违约的情形。1、根据原告提供的《检验报告》，其检验结论很明确，就是鸡血石原石，符合双方之间的交易约定，不存在违约的事实。2、被告于2011年7月23日将鸡血石原石出卖给原告，至原告第一次起诉前，已有20个月之久，其从未对质量提出过异议。按照青田石雕的行业交易习惯，原告也已经超过了提出异议的合理时间。3、从《检验报告》来看，原石见有多处胶粘结、充填是通过放大检查检验得出，这种放大检查的方法，根据《GB／T16553-2010珠宝玉石鉴定》的规定是通过放大镜和显微镜进行直观的观察，不需要使用特殊、精密的仪器。而原告是具有从事石雕行业的相关经验，以原告的经验、技能，其在收到鸡血石后较短的时间内，完全可以采用这种最简单、直观的检验方式对鸡血石进行检查，更何况本案是涉及价值达500万元的大交易，但原告确说其从来没有进行检查，反而是在收到鸡血石20个月后才提出原告交付的鸡血石原石存在胶粘结、充填的情况，显然难以自圆其说。4、根据当地的石雕交易规则，在石雕原石中用胶水填充属于对石头起固定作用的保护行为，并不属于双方在协议中约定的“假的人工作为”的范畴。三、被告交付的鸡血石原石符合双方之间的交易约定，交付时并不存在胶粘结，充填。至于为什么会在交付后的20个月，在鸡血石原石出现多处胶粘结、充填，对此，被告不知情，也无法解释，不能排除是原告收到鸡血石后自行处理的可能。根据青田县人民法院以及丽水市中级人民法院的庭审笔录，原告购买鸡血石的目的是为了转售给他人，购得鸡血石后曾运到上海展览过，但是其没有举证证明是如何运输的，在搬运展览过程中是否都采取了保护措施，不排除在这个过程中鸡血石的损坏要粘贴；同时，鸡血石的保养是需要一定的湿度和温度，不排除在保养过程中保养不当造成鸡血石损坏，对此，应当由原告举证证明胶粘结、充填在交易鸡血石时就存在的事实。综上，被告与原告之间的买卖行为合法有效。被告出卖给原告的鸡血石是原石，符合交易约定。原告的诉求缺乏事实和法律依据，请求判决驳回原告诉讼请求。
原告周伯鸿为证明其诉讼主张，向本院提交的证据（注：以下证据原件在青田县人民法院（2013）丽青商初字第405号案卷中）有：1、原、被告身份证复印件各一份，待证原、被告的诉讼主体资格；2、《昌化鸡血石转让协议书》复印件一份，待证原、被告之间存在鸡血石买卖行为，并约定鸡血石质量应为天然形成的鸡血石，应无人工作为的成分，以及违约责任等；3、青田县人民法院（2013）丽青章商初字第11号民事调解书复印件一份，待证本案鸡血石交易的总货款是500万元，当时原告已支付给被告400万元，尚欠100万元，之后双方经协商原告还应支付70万元。因此，可以佐证原告总共已支付给被告的货款是430万元；同时，调解书第三条明确约定本案原告提出质量异议的时间、鉴定及如何主张权利等事项，根据调解书的内容可以证实若鸡血石有人工作为的原告可另案主张权利。4、国土资源部杭州矿石资源监督检验中心出具的《检验报告》复印件一份，待证本案涉案鸡血石有人工作为的情形，不符合双方对于质量的约定，被告存在违约行为。5、鉴定费支出14150.94元发票一张，原告借条复印件一份以及泰隆银行网上电子回单复印件一份，待证原告的损失情况，其中原告出资向被告购买鸡血石款项是向别人借的。
对原告周伯鸿提供的证据，经被告黄小恩质证认为：对证据1无异议；对证据2真实性无异议，双方签订《昌化鸡血石转让协议书》时，已经在协议中明确承诺：如有假的有人工作为，一切责任由我黄小恩负责。被告已经将昌化鸡血石交付给原告，从交付之日起到本案起诉前，原告从来没有因鸡血石存在问题提出任何异议。对于人工作为的理解我们也与原告不一致，鸡血石在检验中存在胶黏接，是为了起固定作用，不是人工作为；对证据3真实性无异议，需要说明的是，（2013）丽青章商初字第11号案件，于2013年3月7日依法公开开庭审理。开庭时，原告经人民法院依法传唤拒不到庭。庭审后，原告要求调解结案，法院做被告的工作要求以调解的方式结案，被告才作出让步，才达成调解协议。调解书第三项的约定，是原告要求按照原协议的约定，在调解书也写明，因为这一约定与协议的约定并不矛盾，所以被告再次让步予以认可的，并不存在原告是依据调解书的规定才可以委托鉴定的事实。对于原告认为已支付货款430万元而不是400万元，应该由原告举证；对证据4真实性无异议，该《检验报告》的结论是明确的，即该鸡血石原石就是鸡血石原石（俗称“刚地皮血鸡血石”）。至于原石见有多处胶粘结、充填，被告对此不清楚。对是谁在什么时候进行胶粘结、充填，应由原告举证；对证据5，鉴定费真实性无异议，借条及转帐电子回单与本案无关，对真实性不予认可。
针对被告质证意见，原告补充陈述：1、双方交易的时候，被告黄小恩写的协议“如果有人工作为，一切责任由黄小恩负责”，所以对于质量异议是无期限的。2、关于异议时间，原、被告双方经青田法院章村法庭调解，于2013年3月7日达成协议，该协议买卖合同的的补充条款，其中调解协议第三条款明确约定原告只要在2013年8月30日之前取鉴定报告就可以提起诉讼。3、对于鸡血石经检验存在有多处胶粘结、充填现象，本身就是人工作为，不符合双方质量要求。
被告黄小恩为为证明其诉讼主张，向本院提交的证据有：
1、青田县人民法院（2013）丽青商初字第405号民事判决以及该案件的两次庭审笔录的复印件，待证原告在2013年4月就相同的事实和相同的请求向青田县人民法院起诉，曾被法院判决驳回诉讼请求，现原告再次起诉，构成重复起诉。同时，原告自认曾经将鸡血石运到上海展览的事实以及其购买鸡血石的目的就是为了转售给他人的事实。2、丽水市中级人民法院（2014）浙丽商提字第1号民事裁定书以及当时再审的庭审笔录复印件，待证青田县人民法院（2013）丽青商初字第405号民事判决生效后，原告申请再审。经开庭审理后，原告撤回再审申请，现青田县人民法院（2013）丽青商初字第405号民事判决为生效判决的事实。
对被告黄小恩提供的证据，经原告周伯鸿质证认为：对
证据1、2的真实性、合法性均无异议，对与本案的关联性有异议。青田县人民法院（2013）丽青商初字第405号判决书，是针对原告黄小恩当时提出的以买卖合同存在欺诈及可撤销所提出来的，其判决的案由是针对合同撤销权纠纷一案作出的判决，青田法院也将案由定性为撤销权纠纷。由于该案两次审理的案由不同，所以待证对象不同，合同撤销权纠纷按照合同法的规定，合同中有欺诈行为的待证，本案是被告构成违约的性质而起诉，并不存在重复起诉现象。原告收到鸡血石及拿到外地展览，原告并不否认，原告购买了鸡血石有权管理和使用，这与本案并无关系。至于在这一过程中，作为原告而言并没有对标的物人工作为，现在该鸡血石存在胶粘结、充填的现象，涉及到举证责任谁承担的问题，根据最高院证据规则第五条有明确规定，原、被告是鸡血石买卖合同，当时约定是无人工作为的鸡血石，作为本案被告负有履行交付了真的无人工作为的鸡血石的义务，只有满足该条件，否则其抗辩权利不能成立。
针对原告质证意见，被告补充陈述：1、在原告申诉再审的庭审笔录中，可以反映可撤销的原因实际上是包括了很多内容的，可撤销的原因与违约情形实际上是有交叉的部分，原告第一次起诉和第二次起诉都是基于鸡血石中存在胶黏接及填充的相同的事实。2、关于举证责任的问题，最高院关于买卖合同的司法解释中也明确说明，黄小恩具有买卖石头的交易经验，原告主张是瑕疵，瑕疵也是通过放大镜的检验方式就可以检验出来，但是原告也没有进行检验，而且已经过了20个月之久，原告没有提出异议，说明原告也是认可的。
对原、被告提交的上述证据，本院结合双方质证意见，对原告提供的证据1，能够证明原、被告诉讼主体资格，予以认定；对原告证据2、3、4、5，由于涉及双方实体争议，根据本院在认为部分的评析，对此不作评判。对被告提供的证据1、2，原告对其真实性、合法性无异议，对其待证事实，本院在下文予以阐述。
综上，结合各方当事人陈述以及本院认定的有效证据，本院认定事实如下：2013年4月18日，原告周伯鸿以买卖合同纠纷向青田县人民法院提起诉讼，要求撤销原、被告于2011年7月23日签订的《昌化鸡血石转让协议书》，同时责令被告返还货款本金430万元及支付货款日起至还清款项日止按人民银行规定的贷基准利率4倍计算利息（违约金）。该案经青田县人民法院审理，于2013年9月3日作出（2013）丽青商初字第405号民事判决，驳回原告周伯鸿的诉讼请求。该判决生效后，原告周伯鸿不服向丽水市中级人民法院申请再审，丽水市中级人民法院在再审过程中，原告周伯鸿向该院申请撤回再审申请。
本院认为，根据原、被告诉辩主张，本案争议焦点归纳为一是程序上问题，即原告的起诉是否存在重复起诉；二是实体上问题，即被告根据买卖合同约定履行交付标的物行为是否存在违约的情形。关于争议焦点一，本院认为原告在本案提起的诉讼事项与原告在青田县人民法院的诉讼相比较，当事人相同、诉讼标的相同，而且诉讼请求相同。前诉虽然原告提起的是撤销权之诉，但其诉讼请求实质上与现在之诉相比，其本质都是要求达到退货（返还货款）的最终诉求事项。而且其在青田法院提起的诉请，其中第二项要求被告返还货款430万元，该诉请最终也被青田县人民法院作出的（2013）丽青商初字405号民事判决书判决驳回，并且该裁判已生效，现原告对此诉讼事项再次提起诉讼，其诉讼请求在实质上否定了第一次诉讼的裁判结果，因此构成重复起诉。关于焦点二，在买卖合同中被告交付标的物的行为是否存在违约（即“假的有人作为”的情形），鉴于青田县人民法院作出的生效的（2013）丽青商初字405号民事判决对此已作出认定，现未经再审程序，本院不宜对履行交付行为是否存在违约再次作出评判。综上所述，由于本案中，原、被告争议焦点实际涉及程序和实体问题，根据“程序优先于实体”的原则，应优先处理程序问题。原告在青田县人民法院作出的（2013）丽青商初字405号民事判决生效后再次提出起诉，构成重复起诉，应当驳回。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条的规定，裁定如下：
驳回原告周伯鸿的起诉。
本案案件受理费36802元，退还原告周伯鸿（因该案受理费原告已申请缓交，不再交纳）。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 长 杨飞挺
代理审判员 汤首宏
人民陪审员 刘少云
二〇一五年十一月三十日
代书 记员 项宗辉