浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）浙温刑终字第973号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈希开。因本案于2011年4月8日被刑事拘留，同年5月11日被取保候审，同年10月20日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人徐宏涛。现因本案于2011年5月13日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人陈尚军。现因本案于2011年6月2日被抓获，次日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人徐象清。现因本案于2011年3月18日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人周岩原。现因本案于2011年7月11日被监视居住，同年10月20日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人王丽连。现因本案于2011年4月21日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人孙玉水。现因本案于2011年5月31日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕，现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人张健国。现因本案于2011年4月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月16日被取保候审，同年10月20日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人袁建军。现因本案于2011年6月10日被刑事拘留，同月23日被逮捕，同年12月9日被取保候审。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人陈希开、徐宏涛、陈尚军、徐象清、周岩原、王丽连、孙玉水、张健国、袁建军犯开设赌场罪一案，于二O一一年十一月十日作出（2011）温瑞刑初字第1462号刑事判决。原审被告人陈希开不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年7月至2011年3月间，被告人陈希开、徐宏涛、陈尚军、徐象清、周岩原、王丽连、孙玉水、张健国、袁建军伙同他人，时分时合，分别在瑞安市玉海街道西山、八角桥、瓦窑路、西岙山、周岙山、牛伏岭山、双山隧道山、愚溪工业区等地开设赌场，以“骨牌九”的形式聚众进行赌博，庄家赢钱时抽取3%-5%不等的头薪。具体如下：
1、2010年7月至9月间的晚上时段，被告人陈希开、孙玉水伙同他人在瑞安市玉海街道西山、八角桥、瓦窑路等处摆设赌场，招揽他人以“骨牌九”的形式进行赌博，并从中抽取头薪。该赌场摆设约20多天，共抽取头薪4万余元。期间，被告人张健国为该赌场放哨10余天，获利1000余元。同年10月至11月间的晚上时段，被告人陈希开伙同他人在瑞安市西岙山、周岙山、牛伏岭山等山上摆设赌场，招揽他人以“骨牌九”的形式进行赌博，并从中抽取头薪。
2、2010年7月至9月间的早上时段，被告人徐宏涛、陈尚军在瑞安市西岙山、双山隧道山、愚溪工业区等处摆设赌场，招揽他人以“骨牌九”的形式进行赌博，从中抽取头薪。该赌场摆设20余天，共抽取头薪3万余元。期间，被告人袁建军为赌场望风20余天，获利2000余元。
3、2010年10月至11月间的早上时段，被告人陈希开、徐宏涛、陈尚军等人在瑞安市西岙山、双山隧道山、愚溪工业区等处摆设赌场，招揽他人以“骨牌九”的形式进行赌博，从中抽取头薪。该赌场摆设约10余天，共抽取头薪1万余元。期间，被告人袁建军为该赌场望风10余天，获利1000余元。
4、2010年7、8月至11月初的中午时段，被告人徐象清、周岩原、王丽连伙同他人在瑞安市西岙山、周岙山、牛伏岭山等处山上摆设赌场，招揽他人以“骨牌九”的形式进行赌博，从中抽取头薪。该赌场摆设约30余天，共抽取头薪9万余元。期间，被告人张健国为该赌场望风，获利200余元。
5、2011年2月至3月间的上午时段，被告人陈希开、徐宏涛、陈尚军等人在瑞安市西岙山、双山隧道山、牛伏岭山等山上摆设赌场，招揽他人以“骨牌九”的形式进行赌博，从中抽取头薪。该赌场摆设约20余天，共抽取头薪2万余元。
6、2011年2月至3月间的下午时段，被告人陈希开、徐宏涛、陈尚军、徐象清、周岩原伙同他人在瑞安市西岙山、双山隧道山、牛伏岭山等山上摆设赌场，招揽他人以“骨牌九”的形式进行赌博，从中抽取头薪。该赌场摆设约20余天，共抽取头薪4万余元。期间，被告人张健国为该赌场望风10余天，获利1000余元。
7、2011年2月至3月间的晚上时段，被告人徐宏涛、徐象清伙同他人在瑞安市西岙山、双山隧道山、牛伏岭山等山上摆设赌场，招揽他人以“骨牌九”的形式进行赌博，从中抽取头薪。该赌场摆设约20余天，共抽取头薪1万余元。
案发后，被告人陈希开于2011年4月8日被抓获，从其身上扣押了赌资人民币6150元、美元1000元及赌具骨牌九。被告人徐象清于2011年3月18日被抓获，从其身边扣押了赌具骨牌九。被告人徐宏涛、周岩原分别于2011年5月13日、7月11日向公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。被告人周岩原、张健国各协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名。
原审法院以开设赌场罪分别判处被告人陈希开有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元；被告人徐宏涛有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3万元；被告人陈尚军有期徒刑三年，并处罚金人民币4万元；被告人徐象清有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4万元；被告人周岩原有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元；被告人王丽连有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元。被告人孙玉水有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；被告人张健国有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元；被告人袁建军有期徒刑年六个月，并处罚金人民币3000元。追缴被告人陈希开、孙玉水的违法所得人民币4万元，被告人徐宏涛、陈尚军的违法所得人民币3万元，被告人陈希开、徐宏涛、陈尚军的违法所得人民币3万元，被告人徐象清、周岩原、王丽连的违法所得人民币9万元，被告人陈希开、徐宏涛、陈尚军、徐象清、周岩原的违法所得人民币4万元，被告人徐宏涛、徐象清的违法所得人民币1万元，被告人张健国的违法所得人民币2200元，被告人袁建军的违法所得人民币3000元，予以没收，上缴国库。查缴的赌资人民币6150元、美元1000元及赌具骨牌九，予以没收，上缴国库。
原审被告人陈希开上诉称，原判认定其五次参与开设赌场并获利11万元事实不清，证据不足，即使有参与，赌场抽取的头薪也均多人分赃，其实际获利不可能这么多，故不构成情节严重，要求二审从轻处罚。
经审理查明，上述事实有证人吴丽丽、张万光、王大方、王守通、王光紧、徐国锋、吴超、华允贤的证言，扣押物品清单、照片，立功证明书、前科材料、归案经过、户籍证明，被告人陈希开、徐宏涛、陈尚军、徐象清、周岩原、王丽连、孙玉水、张健国、袁建军的供述等证据证实。上述同案犯的供述能相互印证陈希开五次结伙开设赌场及抽取头薪11余万元的事实。因此，上诉人陈希开关于原判认定事实不清，证据不足的上诉理由不成立，不予采信。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈希开和原审被告人徐宏涛、陈尚军、徐象清、周岩原、王丽连、孙玉水、张健国、袁建军以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。其中，陈希开、徐宏涛、陈尚军、徐象清、周岩原、张健国均属情节严重。徐象清、周岩原、袁建军均系累犯，依法从重处罚。张健国、袁建军均系从犯，且张健国有立功表现，对张健国可减轻处罚，对袁建军可从轻处罚。徐宏涛、周岩原有自首情节，且周岩原有立功表现，均可减轻处罚。本案是共同犯罪，应以共同抽取的头薪总额来确定陈希开的量刑幅度。因此，陈希开关于赌场抽取的头薪均多人分赃，其实际获利不可能这么多，故不构成情节严重的上诉理由与法不符，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁前鹏
审 判 员 陈欣俊
代理审判员 李 佩
二〇一一年十二月十三日
书 记 员 赵东清