陕西省紫阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）紫刑初字第00006号
公诉机关紫阳县人民检察院。
被告人童某某，男，汉族，初中文化，四川省渠县人，农民。2012年10月25日因犯盗窃罪被山东省平阴县人民法院判处有期徒刑二年零六个月，2014年6月26日刑满释放。2014年10月12日因涉嫌盗窃罪被紫阳县公安局依法刑事拘留，同年11月14日被依法逮捕。现羁押在紫阳县看守所。
紫阳县人民检察院以紫检公诉刑诉（2015）3号起诉书指控被告人童某某犯盗窃罪，于2015年1月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭审理了本案。紫阳县人民检察院指派检察员徐锋、书记员陈牧出庭支持公诉，被告人童某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
紫阳县人民检察院指控，2014年10月初的一天，童某某从四川省渠县平安汽车租赁行，承租了一辆川SP7x**小轿车，并在成都火车站附近购买了30余条假中华香烟准备以假换真盗取他人香烟。2014年10月11日9时40分许，童某某驾车从四川沿包茂高速蹿至紫阳县毛坝镇街道，在陈某某商店以购买两条软中华香烟为名，趁陈某某数其付给的钱款之机用随身携带的假烟将真烟调换，后借口陈某某无法提供发票要求退货将假烟退给陈某某，并收回购烟款迅速逃离现场。童某某作案后继续沿高速路往安康方向行驶，后蹿至紫阳县蒿坪镇街道，童某某以同样手段盗取了蒿坪镇街道汪某某商店软中华香烟两条。经鉴定被盗软中华香烟价值2600元。
上述事实有物证、书证、现场勘查、案件照片、被害人陈述、被告人的供述和辩解、鉴定意见等证据证实。
公诉机关认为，被告人童某某采用“调包”的手段秘密窃取他人软中华香烟四条，价值2600元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究被告人的刑事责任。被告人童某某刑满释放后，在五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，属累犯。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人童某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，辩解称其罪名应构成诈骗罪而不是盗窃罪，表示认罪伏法，请求法庭给一次重新做人的机会，从轻处罚。
经审理查明，2014年10月国庆节期间，被告人童某某在四川省渠县平安汽车租赁川SP7x**小轿车一辆，在四川省成都市火车站附近购买30余条假软中华香烟，伺机以购买中华烟时用假烟调包真烟的手法实施盗窃作案。2014年10月11日上午10时许，被告人童某某驾车沿包茂高速路从四川到至紫阳县毛坝镇街道，在陈某某商店以购买两条软中华香烟为名，趁陈某某数其付给的钱款之机用随身携带的假烟将真烟调换，后借口陈某某无法提供发票要求退货将假烟退给陈某某，并收回购烟款逃离现场。作案后被告人童某某继续沿高速路往安康方向行驶到至紫阳县蒿坪镇街道汪某某商店，以同样手段盗取软中华香烟两条。经鉴定被盗4条软中华香烟价值2600元。
案发后，公安机关追回被告人童某某被盗软中华香烟4条鉴定价格2600元，已分别发还被害人。
另查明，被告人童某某2012年10月25日因犯盗窃罪被山东省平阴县人民法院判处有期徒刑二年零六个月，2014年6月26日刑满释放。
上述事实，有下列证据证实：
第一组证据：物证
1、依法扣押的川SP71**号轿车及钥匙。证实童某某驾驶的川SP71**号小轿车到至紫阳县毛坝镇所使用的车辆（公安机关现将车辆存放在紫阳县地下车库）。
2、作案用的4条假中华烟（见照片）。证实童某某在一天作案两起使用4条假中华烟的事实。
第二组证据：勘验、检查、辨认等笔录
1、被害人陈某某、汪某某商店财物被盗窃的现场勘查笔录及案件照片。证实现场位于紫阳县毛坝镇街道下街陈某某乐佳家超市、蒿坪镇街道下茨坝汪某某家和便捷超市，以及两家被盗现场的地理位置、概貌和特征。
2、辨认笔录。证实被害人陈某某、汪某某分别通过对一组男性照片的辩认，确认7号男子在其商店购买过软中华香烟。
第三组证据：书证
1、受理案件登记表、接处警登记表、抓捕经过。证明本案案件来源和被告人到案情况。
2、户籍证明。证实被告人童某某属完全刑事责任能力的自然人。
3、紫阳县烟草专卖局便签、说明及两家烟草专卖零售许可证、卷烟配送单。两家所购进软中华卷烟全部由紫阳县烟草公司提供。
4、扣押物品清单。证实紫阳县公安局从被害人陈某某、汪某某处分别扣押的四条假软中华香烟的情况以及从被告人处扣押川SP71**尼桑小轿车一部；疑似中华烟30条和现金9200元的经过。
5、发还物品清单、领条二张。证实公安机关向童某某发还被扣押现金6600元；从扣押童某某现金中向被害人陈某某发还退赔款1300元；向汪某某发还退赔款1300元。
6、渠县平安汽车租赁合同以及租赁登记表。证实童某某2014年8月28日向租赁公司租赁川SCDx**别克车一辆，9月26日换租川SP7x**号银灰色尼桑天籁小轿车。
7、刑事判决书。证实被告人童某某2012年10月25日因犯盗窃罪被山东省平阴县人民法院判处有期徒刑二年零六个月，2014年6月26日刑满释放。
第四组证据：鉴定意见、提取笔录
1、紫阳县烟草专卖局鉴定意见书。证实从抓获童某某时扣押的30条疑似中华烟中抽取了2条送检，检验结果为假冒注册的伪劣卷烟。提取二被害人处的四条疑似中华烟送检，检验结果为四条疑似软中华香烟为假冒注册商标的伪劣卷烟。
2、价格鉴定结论。证实二被害人被盗的软中华香烟四条，经鉴定基准日价格为2600元。
第五组证据：证人证言
1、证人刘某某证言。证实童某某2014年10月3日在其开的渠县平安汽车租车行，租赁川SP7x**号银灰色尼桑天籁小轿车的事实。
2、证人刘洪证言。证实2014年10月11日上午9时55分许，他回到毛坝镇街道店里听其母陈某某说一男子在其店里买两条软中华香烟，钱都给了要机打发票没有又把烟退了，他感觉不对，让母亲拿出那两条中华烟看一下，发现烟的编码不是他们商店进购的中华烟，后向公安机关报案的事实。
第六组证据：被害人陈述
1、被害人陈某某陈述。证实她在毛坝镇街道开了个超市，2014年10月11日上午9时许一个男子在其店里要买两条软中华香烟就给取了两条，他给了1300元钱，她就给他补零钱，这时那个男子提出要发票，给其撕发票时，那人说要机打发票，她没办法提供，于是那人就说不要烟了，她就退钱给他，那人把那两条烟放在柜台子上退给她就走了。过了一会儿子刘洪回来，给他说了这件事，刘洪感到蹊跷，于是就把那两条烟拿出来看，结果一看就发现烟被人掉包了，再打开商店监控一看，发现这个男人用他自己包包里面的两条烟将她卖的烟换掉了，这下儿子刘洪就打电话向公安机关报了案。
2、被害人汪某某陈述。证实2014年10月11日中午12点14分，一男子在其家商店要买两条软中华烟，给他取了烟后，那人给了1200元并问其要税务发票，因没有正式的税务发票，那人就说不买两条软中华烟了，把1200元钱退给那个人就出门走了。这时她打开那人绑好的塑料袋整理香烟的时候，发现里面的烟条码和她店里的条码不一样，烟被掉包，她就赶紧追出去找那人已经走了，就打了110报警。
第七组证据：被告人供述
被告人童某某供述与辩解。证实2014年国庆节期间在渠县租赁了一辆车，因为要到商洛去看女儿，顺便想整点路费，10月9日开车在成都火车站附近一个商店购买了35条假中华烟，万源住一晚上，10月11日早从万源上高速进入陕西，在毛坝镇下高速，然后开车到街道停下，就装了两条假中华烟放在随身的黑包包里到一个超市里，售货员是个年龄较大的女人，问要什么，他说想要两条中华烟，那个女的就取了两条烟说，一共1200元，他把钱付给那个女人就低着头数钱，他趁机迅速将真烟放进了包包里，将两条假烟取出来拿在手里，然后问那个女的能不能开发票，那个女的说发票开不了，他就说没得发票烟他就不要了，说着就把手上的假烟递给她，那个女人接过烟就把1200元钱退给了他，他迅速驾车上高速往安康方向走，到了紫阳县城准备再次作案的，下高速后因看见有公安盘查就赶紧又上高速，在蒿坪下高速将车开到镇子里，在路边发现一家烟酒副食店，进去后在一个中年妇女手中以同样的手法再次盗得两条软中华香烟的事实。
以上证据经当庭举证、质证、认证，证据来源合法，证据之间能够相互印证，相互关联，足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人童某某采用“调包”的手段秘密窃取他人软中华香烟四条，价值2600元，数额较大，被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人的犯罪事实及罪名成立。被告人童某某在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，属累犯，应当从重处罚。对于被告人童某某辩解其罪名应构成诈骗罪而不是盗窃罪的意见，本院认为，被告人童某某在主观上是以非法占有为目的，在客观上通过伪装购买卷烟，在购买时趁售货员不备，以假换真，窃取卷烟，基于本案事实符合盗窃罪秘密窃取的行为方式，其行为构成盗窃罪，故对被告人童某某辩解不予采纳。鉴于被告人归案后在侦查、起诉、审理阶段都能如实供述犯罪事实，属认罪态度好，且当庭认罪，被盗财物已发还被害人，可予以酌情从轻处罚。本着惩罚与教育相结合的原则，以及宽严相济的刑事政策，根据本案全部量刑情节、结合被告人的犯罪行为，危害后果、严重程度和被告人的悔罪表现。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条一款之规定，判决如下：
一、被告人童某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。罚金限本判决生效后十日内缴纳。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月12日起至2015年10月11日止）。
二、扣押的银灰色尼桑天籁川SP71**号小轿车及钥匙，返还四川省渠县平安汽车租赁公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 施恒峰
人民陪审员 王安义
人民陪审员 王永富
二〇一五年四月七日
书 记 员 刘继卫
附：法律条款
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
三、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》
第二条一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金最低数额不能少于一千元。