山东省济宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）济行终字第407号
上诉人（一审原告）：张远东。
委托代理人：毛自立、贾士钧。
被上诉人（一审被告）：梁山县城市管理行政执法局。住所地：梁山县人民路***号。
法定代表人：崔师峰，局长。
委托代理人：陆梅，山东浒源律师事务所律师。
委托代理人：程敬刚。
张远东诉梁山县城市管理行政执法局（以下简称梁山县城管局）规划行政处罚一案，嘉祥县人民法院于2014年6月24日作出（2014）嘉行初字第38号行政判决。一审原告张远东不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人毛自立、贾士钧，被上诉人委托代理人陆梅、程敬刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：被上诉人梁山县城管局于2014年1月15日对上诉人张远东作出梁执拆决字（2014）第3号城市管理行政执法限期拆除决定，限上诉人张远东自接到该决定书三日内自行拆除所建平房。后经上诉人申请行政复议，梁山县人民政府于2014年3月24日作出梁政复决字（2014）第03号行政复议决定书，维持了被上诉人的上述限期拆除决定。2014年4月8日，上诉人以被诉具体行政行为侵犯其合法权益，请求人民法院依法予以撤销为由诉至一审法院。
一审法院查明：原告张远东未取得建设工程规划许可证，于2009年10月在梁山县城市总体规划（2005-2020）确定的城市规划区内（梁山县水泊新路张坊段路西），建设面积为160.9平方米的平房一处。2014年1月15日，被告梁山县城管局对原告张远东作出梁执拆决字（2014）第3号城市管理行政执法限期拆除决定，该决定主要内容为：原告张远东未取得建设工程规划许可证，擅自于2009年10月在梁山县水泊新路张坊段路西（东方国际小区南）建设面积为160.9平方米的平房一处。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，所建平房属于严重影响城市规划无法采取改正措施消除影响的情形。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限原告张远东自接到该决定书三日内自行拆除所建平房。另查明，梁山县城市总体规划（2005-2020）于2007年3月14日由济宁市人民政府批复实施，后2011年7月19日济宁市人民政府又批复实施了梁山县城市总体规划（2010-2030年），梁山县城市总体规划（2005-2020）同时废止。梁山县城市总体规划（2010-2030年）是在梁山县城市总体规划（2005-2020）的基础上进行的修编，其城市规划区范围包括原梁山县城市总体规划（2005-2020）确定的规划区。再查明，原告张远东在梁山县水泊新路张坊段路西所建设的面积为160.9平方米的平房存续至今，尚未取得建设工程规划许可证，亦未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件。
一审法院认为，根据鲁府法发（2005）60号《山东省人民政府法制办公室关于在梁山县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》的规定，被告梁山县城管局可以行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，影响城市规划的行为的行政处罚权。故被告作出被诉具体行政行为职权来源合法。
根据《中华人民共和国城乡规划法》第二条第三款的规定，本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。第四十条第一款的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，梁山县城市总体规划（2005-2020）于2007年3月14日由济宁市人民政府批复实施，于2011年7月19日废止。原告于2009年10月建房时该规划为有效规划，且其所建房屋位于该规划确定的城市规划区内，未取得建设工程规划许可证，因此，被告适用《中华人民共和国城乡规划法》对原告作出处罚，适用法律正确。关于原告在庭审中所主张的其房屋建设已10多年，《中华人民共和国城乡规划法》不溯及既往，被告适用法律错误的问题，因原告在行政程序中已自认其建房时间为2009年10月，且对此自认事实原告未提供相反证据足以推翻；被告在第一次庭审后，经本院准许依法补充的两份卫星影像亦可予以充分反驳原告的该主张。故原告主张的被诉具体行政行为适用法律错误的观点，应不予支持。关于原告主张的原告在农村承包地上建房无需经城市规划部门许可，只要是村委会不制止即可，其建房行为不受《中华人民共和国城乡规划法》规范和调整的观点，因其未提供相应事实根据及法律依据，应不予采纳。
根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条第二款的规定，本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。第四条的规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）……；（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。第七条的规定，第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。第八条的规定，（一）……；（二）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；（三）……；（四）对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。第九条的规定，第八条所称不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。本案中，原告实施建设行为的时间为2009年10月，被告对原告的建设行为进行处罚时，以该时间点为基础审查原告的建设行为是否符合当时实施的梁山城市总体规划（2005-2020）及对该规划实施影响的程度，符合上述《中华人民共和国城乡规划法》的规定。原告实施建设行为时未取得建设工程规划许可证，亦未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，符合上述《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。被诉具体行政行为作出时原告房屋已经存在，该房屋是否属于《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第九条规定的不能拆除的情形，系被告自由裁量的范畴，且在行政程序中亦未有相应第三人据此提出相应主张。因此被诉具体行政行为认定事实清楚。且被诉具体行政行为作出时，原告所建房屋亦在现行的梁山县城市总体规划（2010-2030）确定的城市规划区内，其亦属于上述《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》规定的应予拆除的情形，被告以原告的建设行为不符合梁山城市总体规划（2005-2020）对原告作出处罚，亦未加重原告的负担。因此，被诉具体行政行为适用法律正确。
被告在行政程序中，履行了立案、调查、勘验、告知、决定、送达等法定程序，因此，被诉具体行政行为程序合法。
综上，被诉具体行政行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告主张被诉具体行政行为违法，侵犯其合法权益的观点，因无事实根据及法律依据，应不予支持。故依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告张远东要求撤销被告梁山县城市管理行政执法局2014年1月15日作出的，梁执拆决字（2014）第3号《城市管理行政执法限期拆除决定》的诉讼请求。案件受理费50元由原告张远东负担。
张远东不服一审法院判决，上诉称：责令限期拆除不是行政处罚行为，而是行政强制措施，被上诉人无权作出责令限期拆除的决定；2011年7月19日济宁市政府批复的梁山县城市总体规划（2010-2030年），才将上诉人所在地水泊街道办事处纳入城市规划区，上诉人盖房时不在城市规划区，当时也没有相关部门办理规划许可证，被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》对上诉人作出限期拆除的决定违反了法不溯及既往的原则；上诉人是在承包的蔬菜大棚旁边出于生产生活的需要盖的房屋，农村建房无需办理准建手续。请求撤销一审法院判决，撤销被上诉人作出的梁执拆决字（2014）第3号城市管理行政执法限期拆除决定。
被上诉人梁山县城管局答辩称：限期拆除属于行政处罚，被上诉人有权作出涉案拆除决定；涉案房屋自违法建设之日起持续至今始终位于城市规划区范围之内；涉案房屋至今未取得建设工程规划许可证和城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件且属于严重影响城市规划，无法采取改正措施消除影响的情形，被上诉人对上诉人作出限期拆除决定是完全正确的。请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，合议庭确定案件的审理重点是：1、被上诉人是否有权作出涉案限期拆除决定。2、被上诉人作出的限期拆除决定是否合法。
针对第一个审理重点，上诉人认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出责令限期拆除的是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，而不是被上诉人。责令限期拆除决定不是行政处罚，被上诉人提交的国务院和山东省人民政府关于相对集中行政处罚权的相关文件均不能作为被上诉人行使职权的合法依据。《中华人民共和国行政强制法》第十七条规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施，行政强制措施不得委托。本案应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门行使行政强制权，被上诉人作出决定主体错误。被上诉人认为，责令限期拆除符合行政处罚的一般特征，属于《中华人民共和国行政处罚法》第八条第（七）项所规定的法律、行政法规规定的其他行政处罚。被上诉人经山东省人民政府授权可以对在城市规划区内违反规定进行建设影响城市规划的行为行使行政处罚权，故被上诉人有权作出涉案限期拆除决定。
针对第二个审理重点，上诉人认为，被上诉人无权作出涉案责令限期拆除决定，因此该责令限期拆除决定不具有合法性。被上诉人认为，被上诉人作出的限期拆除决定有充分的事实和法律依据。上诉人没有取得建设工程规划许可证，其擅自于2009年10月在梁山县城市总体规划（2005-2020）确定的城市规划区内建设平房一处，被上诉人依据城乡规划法的相关规定作出的限期拆除决定是正确的。被上诉人在作出限期拆除决定时履行了相应的法定程序，故被上诉人作出的限期拆除决定程序合法。
各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：
一、关于被上诉人是否有权作出涉案限期拆除决定的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。国务院及山东省人民政府关于相对集中行政处罚权的相关规定中均将在城市规划区内违反城市规划管理方面的法律、法规、规章规定进行违法建设的行为进行管理的职权规定为行政处罚权，且将该项行政处罚权授权予被上诉人行使。本案被诉责令限期拆除决定系被上诉人对上诉人在城市规划区内未取得建设工程规划许可进行建设影响城市规划的行为进行管理作出的，故责令限期拆除决定为行政处罚，被上诉人有权作出。上诉人关于责令限期拆除决定不是行政处罚，被上诉人无权作出的主张不能成立，本院不予支持。
二、关于被上诉人作出的限期拆除决定是否合法的问题。从被上诉人提交的梁山县城市总体规划（2005-2020）看，城市规划区为东至大运河，西至马营-
馆里公路一线，南至流畅河，北至金码河，上诉人所建房屋在该区域内。梁山县城市总体规划（2010-2030）是在总体规划（2005版）的基础上进行修编而形成的，按照行政区划对城市规划区进行了表述，上诉人的房屋属于该城市规划中的水泊街道办事处。故上诉人所建房屋属于梁山县的城市规划区。上诉人关于2005版总体规划未实施的主张不能成立，本院不予支持。从被上诉人提交的询问调查笔录及两张卫星影像看，上诉人房屋的建成时间为2009年10月，被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》对其作出行政处罚适用法律并无不当。上诉人关于房屋系十多年前建成，被上诉人适用法律错误的主张，未提供证据证明，本院对此不予支持。上诉人在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证建设房屋的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，且所建房屋违反了城市规划无法采取改正措施消除影响，被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对上诉人作出责令限期拆除的决定并无不当。上诉人关于在农村建房无需办理审批手续的主张没有法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张远东负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 彤
审判员 张 玲
审判员 王建春
二〇一四年十一月四日
书记员 汪孟菊