江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1104号
上诉人（原审被告）王国建。
委托代理人张美芳。
被上诉人（原审原告）王佰群。
委托代理人马广忠。
被上诉人（原审被告）丁佐明。
委托代理人陈小琴。
上诉人王国建因与被上诉人王佰群、丁佐明人身损害赔偿纠纷一案，不服如皋市人民法院（2013）皋磨民初字第1028号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审经审理查明，王国建喊来大工马宏付、张松鹤及小工王佰群等人为丁佐明家换屋面。开工当天，王国建从丁佐明处拿1000元，后分发给大工马宏付、张松鹤各200元及小工等人。2011年11月3日下午，王佰群在丁佐明家西墙拆组合脚手架（1.8米高、铁质）的过程中（没有相关安全措施），不慎从脚手架上摔落，致头部等受伤。事故发生后，王佰群被送往如皋市磨头医院治疗，后转至如皋市人民医院住院治疗，先后共用去医疗费54686.83元。2012年9月11日，南通大学附属医院司法鉴定所对王佰群伤残、误工期限等出具了通大附司鉴所（2012）法临鉴字第757号鉴定意见书，鉴定意见为：“王佰群伤残八级；其伤后的误工时间计算至鉴定日之前一日即2012年8月29日；其伤后的护理期限以120日为宜，护理人数以住院期间二个人、出院后一个人为宜；其伤后的营养时间以90日为宜。”现王佰群起诉请求法院判令王国建、丁佐明赔偿其损失163772.18元（二次手术费另行主张），并承担案件的诉讼费用。
另查明，事发后，王国建垫付15000元，丁佐明垫付11000元。王国建无相关建筑资质。王国建自己在公安机关的询问笔录中陈述：“主家认我说话，工人也认我说话。主家要是不给工钱了，工人也就只认我说话。”王国建申请的到庭证人丛远华反映“我是王国建喊到丁佐明家做点工，是小工；王佰群中午喝了酒；不知道王国建和丁佐明怎么谈修屋面的情况；王国建吩咐我们干具体活；之前不认识丁佐明。”王国建申请的到庭证人王正海反映“是王国建喊我到丁佐明家做点工；王佰群中午喝了酒；之前不认识丁佐明；工钱是王国建与丁佐明谈的；按以往的习惯应向王国建要工钱，因为是王国建喊去的；点工是固定一天多少钱，做一天算一天的工钱。”王国建申请的到庭证人马吕标反映“是王国建喊我去丁佐明家换屋面的，点工做一天算一天；王国建与我谈大工100元一天；之前认识丁佐明，但丁佐明没有喊我；王佰群中午喝了酒。”王国建申请的到庭证人马宏付反映“是王国建喊我去丁佐明家拆屋顶的；王国建与我谈的价钱，大工100元；之前不认识丁佐明；做事情是王国建安排的”。
庭审中，王佰群认为是受雇佣于王国建，而王国建认为接受劳务的是丁佐明，其与丁佐明是点工关系，丁佐明则认为其与王国建是承包关系，承包费共是4000元。但王国建与丁佐明之间无书面合同，对其陈述均没有其他证据相佐证。
原审法院认为，本案的争议焦点是与王佰群形成雇佣关系的是王国建还是丁佐明。对此到庭证人均反映到丁佐明家做事的王佰群及马宏付等人是王国建所喊，报酬也是王国建谈的，未与丁佐明商谈，还有马宏付等人的报酬也是从王国建处取得，王国建自己在公安机关的询问笔录中也陈述“主家认我说话，工人也认我说话。主家要是不给工钱了，工人也就只认我说话。”再结合部分到庭证人反映之前不认识丁佐明及受王国建安排具体活等，法院认定王佰群与王国建形成雇佣关系，即王国建是王佰群的雇主。王国建辩称为丁佐明家换屋面是以点工方式进行，王国建只是召集人，与王佰群是松散型合伙关系。法院认为，首先丁佐明对此否认，王国建又没有其他证据佐证。再说“点工”也只是结算报酬的一种形式，并不能反映出王国建主张的法律关系，况且也不能仅凭“点工”就否定王国建与包括王佰群在内的工人之间的雇佣关系。对于王国建辩称所谓的“松散型合伙关系”，只是王国建一人所述，并没有其他证人证——且无相关书证佐证，法院不能认定。故法院碍难认定王国建的辩称。对于丁佐明是否应承担赔偿责任？王国建带工人为丁佐明换屋面，由丁佐明支付费用，标的物系农村房屋部分建筑工程，故应认定双方为承揽关系。但王国建没有相关建筑资质。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，王国建为丁佐明家换屋面，但王国建并不具备相应资质和安全生产条件，丁佐明存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。对于王佰群对损失的发生是否存在过错？法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案王佰群在从事雇佣活动中遭受人身损害，王国建作为雇主应当承担赔偿责任。王佰群拆除脚手架，对危险性应当有所认识，但其本身没有经过相关专业知识培训，其在工作过程中没有采取相关安全保护措施，未尽自身安全注意义务，对于摔落的具体原因王佰群也未能作详细陈述，还有证人反映其中午饮酒，故王佰群对自身损失的发生存在一定过失，可适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。综上，对王佰群的合法损失，法院从事故过程、受益大小、过错程度等因素考虑确定王国建应承担65%的赔偿责任、丁佐明承担20%的赔偿责任、其余损失王佰群自行承担。
对王佰群主张的各项损失结合当事人质证意见和本案现有证据，法院认定如下：1、医疗费，有如皋市人民医院出院记录、医药费发票、病人费用小项统计；如皋市磨头医院出院记录、医药费发票、病人费用小项统计等证明医疗费用为54686.83元。王国建、丁佐明质证认为对人民医院用药硬脑膜补片存疑，但无相关证据证明其不为治伤所用，故对其辩称碍难采纳。故法院确定王佰群医疗费损失为54686.83元。2、住院伙食补助费，王佰群主张住院期间40天，每天18元，合计720元。王国建、丁佐明对此无异议，法院予以确认。3、营养费，王佰群主张营养期限90天，每天10元，合计900元。王国建、丁佐明对此无异议，法院予以确认。4、误工费，王佰群主张误工时间为299天（有鉴定报告佐证），每天53.65元，合计16041.35元。王国建、丁佐明对误工的期限有异议，认为鉴定报告确定的误工期限较长，但未有相关证据佐证自己观点，法院不予以采纳。故法院确定王佰群误工费损失为16041.35元。5、护理费，王佰群主张住院期间40天，每天2人护理，出院后护理期间80天，每天1人护理，护理费标准按照53.65元／天计算，合计8584元。王国建、丁佐明对此无异议，故法院予以确认。6、残疾赔偿金，王佰群主张残疾赔偿金按农民标准10805元／年×6年=64830元。王国建、丁佐明对此无异议，故法院予以确认。7、交通费，王佰群主张200元，提供交通费发票。王国建、丁佐明质证认为交通费是客观存在的，请求法庭依法认定。考虑到王佰群治疗确需花费部分交通费用，故法院酌情认定150元。8、精神损害抚慰金，王佰群主张15000元，王国建、丁佐明质证认为精神损害抚慰金偏高，王佰群本身有过错，应予以扣减。法院结合本案王国建、丁佐明的过错程度、所造成的后果等因素衡情确定精神损害抚慰金为13500元。9、鉴定费，王佰群主张2810元，提供鉴定费发票予以佐证，该证据真实、合法，法院予以确认。以上损失合计162222.18元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条、第十一条之规定，判决：一、王佰群损失医疗费54686.83元、营养费900元、住院伙食补助费720元、护理费8584元、误工费16041.35元、残疾赔偿金64830元、交通费150元、鉴定费2810元，合计148722.18元，由王国建赔偿96669.42元；由丁佐明赔偿29744.44元；余款由王佰群自负。二、王佰群的损失精神损害抚慰金13500元，由王国建赔偿10500元，丁佐明赔偿3000元。上述一、二项由王国建合计赔偿王佰群107169.42元，减去已经给付的15000元，尚应赔偿王佰群92169.42元；由丁佐明合计赔偿王佰群32744.44元，减去已经给付的11000元，尚应赔偿王佰群21744.44元，均限王国建、丁佐明于判决生效后三十日内履行。三、驳回王佰群其他诉讼请求。案件受理费1220元，由王佰群负担180元，由王国建负担790元，丁佐明负担250元。
宣判后，上诉人王国建不服，向本院提起上诉称：1、关于其他建筑户本人和主家都签订过合同，本人从中有经济利益，但在丁佐明家，本人没有和丁佐明签订协议，只是帮忙找了几个人来干活，不可认定本人是雇主。2、丁佐明明知工人要高空作业，中午劝人喝酒。王佰群明知自己下午要高空作业，中午还喝酒。其二人均应当承担责任，本案事故与本人无关。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人王佰群答辩称：王国建提供的证据不能充分证明本人喝酒，一审法院已对此作出处理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人丁佐明答辩称：王国建是王佰群的雇主，一审法院对此认定正确。关于王国建提及的丁佐明中午劝人喝酒的情况与事实不符，发生事故的当天，丁佐明在外地打工。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，王国建提供证人的书面证言一份，证明其没有得到丁佐明一分钱。王佰群质证认为，按照法律规定，证人应当到庭接受双方当事人以及法庭的询问，但证人没有到庭，该证据没有证明力。该证据证明的内容与王佰群没有关联性。丁佐明质证认为，其同意王佰群的意见，此外证人在一审中都出庭接受了双方以及法庭的询问，证言与本证明不一致。该证据不能作为新的证据。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案争议焦点是王佰群向谁提供劳务。王国建在公安机关的陈述是主家认我说话，工人也认我说话。主家要是不给工钱了。工人也就只认我说话。结合一审中到庭的证人均反映在丁佐明家干活的王佰群及马宏付等人均是王国建所喊，报酬也是王国建商谈，且马宏付等人的报酬也是从王国建处取得。故应当认定王佰群提供劳务的对象是王国建。二审中王国建提供了证人的书面证词，欲证明其没有从丁佐明处获得收益。但是证人应当出庭作证，且该书面证词所反映的内容与一审中证人出庭作证所反映的情况相矛盾。故该证明不能证明王国建的主张。关于王国建上诉认为王佰群受伤当日饮酒的问题，一审已考虑到各方的过错，对各方应负责任比例进行划分。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1220元，由上诉人王国建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 曹 锐
代理审判员 张峥嵘
二〇一四年六月三十日
书 记 员 施惠惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；