北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终2074号上诉人（原审原告）:张志艳，1966年6月18日出生，女，汉族，北京城建集团职员，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：刘亚莉，国浩律师（北京）事务所律师。委托诉讼代理人：王平，国浩律师（北京）事务所律师。被上诉人（原审被告）:中国光大银行股份有限公司北京金源支行，住所地北京市海淀区蓝靛厂垂虹园甲5号楼。负责人：毕春梅，该支行行长。委托诉讼代理人：瞿丽红，北京市京都律师事务所律师。委托诉讼代理人：田纪华，北京市京都律师事务所律师。上诉人张志艳与中国光大银行股份有限公司北京金源支行（以下简称光大银行金源支行）因侵权责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初15295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张志艳及委托诉讼代理人刘亚莉、王平，被上诉人光大银行金源支行之委托诉讼代理人瞿丽红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张志艳上诉请求：撤销一审判决，依法改判光大银行金源支行赔偿：1.鑫泰3号.产业发展基金认购金额300万元；2.利息损失（以300万为本金，按中国人民银行同期同类存款利率计算，自2013年5月21日起至实际清偿之日止）；3.实现本案债权费用支出2万元。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审以张志艳购买过理财产品，签署过有关文件认定其对购买代销基金产品过程及风险有基本认知是错误的，混淆了自营理财产品与代销基金产品的购买过程。代销中，光大银行应当将正规代销产品种类明确告知张志艳。2.一审认定王镜童通过网银交易完成基金付款系张志艳全权委托是错误的。张志艳是到银行购买理财产品，由银行员工协助完成交易，张志艳无任何授权行为。3.张志艳在实际付款前从大堂经理的推荐中了解到该基金的基本要素，而非没有收到任何关于该基金的背景、情况、权益等书面文件。4.代销中，银行均不会体现在相关销售文件中，一审以此认定张志艳未尽必要审慎义务缺少事实依据。5.张志艳在产品到期后未收到任何本金及红利，相关公司已人去楼空，张志艳实际损失已经发生。6.银行在员工管理方面的漏洞和瑕疵与张志艳所受损失之间有直接因果关系。二、一审适用法律错误。1.代销中，商业银行与合作机构形成代理关系，与客户形成销售产品关系，而非不存在合同关系，一审判断表见代理不成立属于适用法律错误。2.张志艳系依据《侵权责任法》第四十三条和《产品质量法》第四十三条关于产品责任的相关规定主张权利。三、一审存在程序瑕疵。对于张志艳一方的各项意见均未予以提及、论证和认定。四、王镜童的私售行为发生在工作期间。其身着员工制服，在银行营业场所内以银行员工身份和名义销售该基金产品，客观上形成了具有代理权的表象，张志艳善意且无过失的相信王镜童具有代理权，给张志艳造成实际损失，符合表见代理法律关系。且银行未尽代销人义务，识别基金的非法性，应当承担赔偿责任。光大银行金源支行辩称，同意一审判决。一、一审认定事实正确。1.张志艳在购买鑫泰3号产品前，多次购买过我行自行发售的理财产品，也购买过代销产品，作为成熟投资者，知悉代销产品销售的正规流程，本次购买鑫泰3号产品，未在柜台交易，未取得付款凭证。据此，一审认定张志艳应对购买过程和风险有基本认识无误。2.张志艳对王镜童为其进行网银操作并未反对，构成事实上的委托关系，一审认定付款行为是全权委托无误。3.根据张志艳庭审陈述及《情况说明》，其在签署文件前未实际审查文件内容，签署后未复制留存，其作为一名具有较丰富购买理财产品经验的投资者，在涉诉基金认购过程与正规基金认购过程存在明显差异下，未提出任何质疑，未及时通过公开渠道了解产品真实信息，明显未尽到审慎义务。4.在代销产品中，我行会体现在产品计划说明书、成立公告等文件中，张志艳称我行不体现在任何文件中与事实不符。5.我行未授权或批准代销鑫泰3号产品，未在私售行为中获得任何利益，已经对员工尽到教育、管理责任，且张志艳自认王镜童私售行为不是职务行为，而客观上王镜童所为是犯罪行为，故银行不应承担法律后果。6.一审认定张志艳是否受到损失及损失程度尚未确定正确。张志艳在本基金项下的连带保证人存续，有实现债权的可能，其应向连带保证人主张。基金管理人所涉刑事案件尚在侦查，张志艳从其处获得的赔偿亦不确定。7.基金投资具有高收益高风险，且本案涉及诈骗和非法集资，张志艳所受损失与我行人事管理之间无直接因果关系。二、一审适用法律正确。1.代销中，认购人与发行人直接建立买卖合同关系，认购人与代理人银行之间不存在任何合同关系。2.张志艳未在柜台办理认购手续，未与银行签订任何合同。3.本案不符合《产品质量法》的调整范畴。即便适用，银行也非产品的销售者。三、一审程序合法。法庭按照法律规定组织庭审，综合双方陈述、证据认定事实。四、张志艳无证据证明王镜童在客观上形成具有代理权的表象，其对王镜童的信任是基于私人关系。作为多次购买理财产品的成熟投资人，张志艳应当注意到鑫泰3号与其他产品认购过程中存在的显著差别，故其对王镜童的信任并非善意、无过失。以上表明张志艳主张表见代理不能成立。张志艳向一审法院起诉请求：判令光大银行金源支行赔偿:1.鑫泰3号·产业发展基金认购金额人民币300万元；2.鑫泰3号·产业发展基金认购金额的利息损失（以人民币300万元为本金，自2013年5月21日至实际清偿之日止，参照中国人民银行同期同类存款利率计算）；3.实现债权的费用2万元；4、诉讼费用由光大银行金源支行承担。一审法院认定事实：张志艳系中国光大银行VIP黄金卡用户。2012年1月21日，张志艳作为理财客户，在光大银行金源支行曾签署过《中国光大银行个人理财客户权益须知》、《中国光大银行个人理财产品风险揭示书》、《中国光大银行资产管理类理财产品协议书（个人）》等书面文件。王镜童系光大银行金源支行大堂经理，2005年3月在被告处入职，2014年1月离职。其在职期间曾长期为张志艳提供业务服务。从2011年起，张志艳曾经在光大银行金源支行多次成功购买理财产品，并如期取得相应收益。2012年7月，张志艳在光大银行金源支行购买”金谷信托”产品时，曾向王镜童短期借款24万元。2013年5月21日，张志艳在王镜童的积极推荐和承诺下，出资300万元，购买了”鑫泰3号·产业发展基金”（以下简称涉诉基金）。该项购买行为系张志艳在王镜童的协助下，通过网银转账方式完成，根据付款单据显示，该笔交易的收款方为沈阳富顺泰聚投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称沈阳富顺合伙企业）。在完成网银交易一周后，张志艳就其此次投资行为签署了《沈阳富顺泰聚投资管理合伙企业（有限合伙）之合伙协议》，并取得《鑫泰3号·产业发展基金》《鑫泰3号·产业发展基金确认函》等书面材料。其中《鑫泰3号·产业发展基金确认函》显示：”沈阳鑫泰汇富股权投资基金管理有限公司作为普通合伙人管理的沈阳富顺泰聚投资管理合伙企业（有限合伙）符合成立条件，并于2013年5月21日正式成立。张志艳出资300万元，出资日期2013年4月21日，投资收益率为12%，出资资金存续期为12个月，基金每半年分配一次收益，首次分配收益为2013年11月21日。资金本金及剩余收益将在基金到期结束后的五个工作日内，向有限合伙人支付”。2013年5月2日，天津滨海天联集团有限公司、天津市和投投资担保有限公司及保证人王志群向沈阳富顺合伙企业分别出具《担保函》，表示同意为沈阳富顺合伙企业的有限合伙人提供不可撤销无限连带责任担保，保证到期按照相关约定承担返还有限合伙人的本金和年化收益。至今，张志艳未就涉诉基金取得收益，本金亦未获得返还。2014年7月18日，天津市公安局和平分局作出津公和（经）立字[2014]010号《立案决定书》：”根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定对''沈阳鑫泰汇富股权投资基金有限公司''涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。”王镜童已被公安机关采取取保候审强制措施。2014年9月5日，张志艳等人就”光大银行金源支行误导销售理财产品严重损害消费者权益和利益问题”向北京银监局提交书面举报。2014年10月31日，中国银行监督管理委员会北京监管局办公室作出[2014]94号”关于对杨靓等人反映问题回复的函”（以下简称回复函），主要内容为：”经核查，您们反映该支行客户经理王镜童私自推荐非银行金融产品的情况基本属实。2013年3月至2014年4月间，王镜童私自向您们推荐多支非光大银行代销的私募基金产品。其行为严重违反光大银行相关内部制度要求，该支行相关管理人员在支行内部管理以及对王镜童违规行为的监控识别方面存在问题。光大银行北京分行已给予王镜童开除处分，对于负有管理责任的该支行主持工作副行长、分管副行长和零售部经理分别给予免职和撤职处分......对于您们提出的由光大银行北京分行赔偿投资损失的诉求，超出我局监管职权，建议您们通过司法途径主张自身的合法权益。”2011年5月中国光大银行北京分行作出[2011]0109号工作通知即”关于进一步明确零售客户经理''十个严禁''相关要求的通知”。”十个严禁”中包括”严禁违法违规揽存，或以银行名义私募资金”、”严禁对理财、券商集合计划、保险、基金等产品进行不实宣传，向客户承诺产品收益或出具担保承诺书”、”严禁参与客户之间进行的资金借贷、融资担保，集资经商等活动或协助客户通过本人、他人账户过渡资金”。2013年1月，王镜童作为被告职工，曾签署《中国光大银行北京分行零售客户经理客户信息保密自律承诺书》，其中包括承诺”不为其他机构或个人介绍、推荐或销售未经我行正式审批销售的理财产品”。在职期间，王镜童也接受了被告就有关业务开展、履职纪律等方面的培训、教育活动。根据光大银行金源支行提交的证据材料显示，目前沈阳富顺合伙企业以及天津滨海天联集团公司、天津市和投投资担保有限公司的工商登记信息显示企业状态均为存续。一审法院认为，张志艳以侵权责任纠纷为由起诉光大银行金源支行，要求光大银行金源支行对其购买涉诉基金而产生的损失承担赔偿责任。因此本案应结合侵权纠纷的法律要素以及责任构成标准进行审查。根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。诉讼中，张志艳主张：光大银行金源支行大堂经理王镜童向其推荐并协助其付款购买的涉诉基金，在承诺的分红期限届满后，未能实际进行分红，且相关企业和人员还因为涉嫌犯罪被公安机关调查，可能导致其购买涉诉基金的本金及预期收益无法取得。由此认为光大银行金源支行应就上述情况，承担侵权责任。将侵权责任归结于光大银行金源支行的理由，主要基于王镜童向张志艳的推销行为，构成表见代理。首先，法律对于表见代理的规定，见于《中华人民共和国合同法》第四十九条，即：”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为有效”。但本案中，张志艳购买涉诉基金并由此进行的交易行为对象，不是光大银行金源支行，而是沈阳富顺合伙企业，因此基于该笔300万元的基金购买或资金投入，所体现出的法律关系，应系张志艳与沈阳富顺合伙企业建立了相应的合同关系，而并非张志艳与光大银行金源支行建立了合同关系。在这种合同关系的基础上，张志艳主张王镜童的行为构成了对光大银行金源支行的表见代理，缺乏法律依据，亦缺乏相应的逻辑关系。并不符合法律对表见代理构成要件的规定。其次，诉讼中，张志艳明确陈述王镜童行为不是职务行为，而是表见代理行为，并基于该陈述，认为其基于对王镜童行为的认知，才信任涉诉基金是光大银行金源支行代理的理财产品，才最终购买了涉诉基金。但根据庭审中双方提交的证据以及陈述。能够明确如下几点基本事实：1、张志艳此前在光大银行金源支行不仅购买过理财产品，也签署过银行向其提供的有关提示性文件，对理财产品的购买过程以及风险应该有基本的认知。2、张志艳此次购买涉诉基金的投资，是其投资理财过程中最大的一笔投资，但在整个交易过程中，张志艳在实际付款前，并未实际审查甚至收到任何关于此次涉诉基金背景、情况、权益的书面文件。3、购买涉诉基金的付款行为，是张志艳全权委托王镜童，通过网银交易完成的。4、即便是张志艳在付款后取得的有关涉诉基金的介绍材料，均未体现该基金的发行、管理、运作乃至担保与光大银行金源支行存在关系或应由光大银行金源支行承担任何责任。基于上述事实，可以认定在购买涉诉基金的过程中，张志艳没有做到必要的审慎义务，没有对其欲投资的理财产品进行基本的审查和必要的判断，未尽到投资人应尽的基本义务。另一方面，就王镜童而言，根据光大银行金源支行提交的有关证据和公安机关的处理，显然王镜童向原告等银行客户销售涉诉基金的行为，已经严重违反了银行对其的管理规定和相关职业要求，已经涉嫌犯罪。在这种情况下，虽然银行对其员工有监督管理约束的职责；虽然银监会以及上级银行在事后作出的相关处理也能印证光大银行金源支行在相应管理方面存在漏洞和瑕疵，但不能因此就将王镜童自身严重违规违纪行为甚至实施涉嫌犯罪行为直接等同于光大银行金源支行对张志艳实施了侵权行为。最后，目前刑事案件亦仅为立案侦查，光大银行金源支行在诉讼中也提交证据证明，目前沈阳富顺合伙企业以及天津滨海天联集团公司、天津市和投投资担保有限公司的工商登记信息显示企业状态均为存续。因此张志艳购买涉诉基金是否受到损失或者受到损失的程度均尚未确定。张志艳在本案中将其投入的本金、利息损失等作为侵权损害结果主张赔偿，亦缺乏事实依据。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张志艳要求光大银行金源支行就其投资理财行为进行赔偿，但其并未提交证据证明光大银行金源支行对其存在侵权行为，亦无充分证据证明其实际损失情况。故张志艳的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回张志艳的全部诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据，一审法院根据本案现有证据查明事实属实，本院予以确认。上述事实，有一、二审审理期间陈述在案佐证。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议核心在于王镜童的行为是否构成表见代理，光大银行金源支行是否承担相关责任。现根据本案事实及证据评析如下：首先，王镜童的行为是否属于光大银行金源支行的经营活动。根据本案庭审中核查的事实，张志艳在光大银行金源支行购买过多次理财产品，但本案涉及的沈阳富顺泰聚投资管理合伙企业在有关材料中说明的是出资方作为”有限合伙人”出资、入伙、盈亏分担等权利、义务，没有任何具有显著基金发行特点的例如推介方、保管人、信托募集账户、银行代理收付费等内容，无法证明张志艳投入合伙企业的资产与光大银行理财产品之间的关联关系，故张志艳投资沈阳富顺泰聚投资管理合伙企业的行为不属于光大银行金源支行的经营活动。其次，王镜童的行为是否构成表见代理。张志艳主张王镜童的行为已经构成表见代理，应适用《合同法》第四十九条之规定。本院认为，表见代理制度应当符合两个基本条件，一是行为人无代理权，二是合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。本案中，第一，如前所述，王镜童的行为不属于其职权范围内的经营活动，系无权代理行为。第二，虽然张志艳主张本案投资行为发生在光大银行金源支行王镜童所在办公场所，时间发生在光大银行金源支行的工作时间，且王镜童当时是光大银行金源支行的大堂经理的身份，但张志艳系完全民事行为能力人，在光大银行金源支行投资理财多次，应当根据自己的风险承受能力，合理预判并选择理财产品，张志艳之前投资的基金产品需签署风险提示、权益须知等文件，相关计划书中对光大银行作为推介人、保管人的地位说明具体、明确，且资金是转入信托机构设立在光大银行的账户中，故，张志艳应当知道购买基金的流程。本案涉及的投资没有签署任何关于风险提示，权益须知等文件，合伙协议中未出现任何与光大银行金源支行有关的字样，款项直接转入沈阳富顺泰聚投资管理合伙企业在其他银行设立的账户中，差异显而易见。从庭审中张志艳自述”在空白合同上签字”、”购买基金时都没有看”等细节可以看出，张志艳并没有就本案涉及投资款交易的性质、内容尽到必要的审核义务，其未能尽到合理的注意义务，在主观上具有过失。因此，王镜童的行为不构成表见代理。一审法院未适用合同法第四十九条认定王镜童的行为构成表见代理，并无不当。再者，王镜童的违法行为已涉嫌犯罪，无论何种证据均不能认定王镜童的行为构成表见代理，因为违反法律的行为是不能授权的，即使有单位授权，也没有法律效力，更何况王镜童没有代理权。由于不能认定光大银行金源支行有销售不当金融产品的行为，即无产品质量法的适用余地。综上，张志艳的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由张志艳负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 伟审 判 员  白 云审 判 员  王国庆二〇一七年五月十六日法官助理  任可娜书 记 员  赵倬希