陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民高终字第00262号
上诉人（原审原告）杨荣。
委托代理人梁双莲，陕西博纳新律师事务所律师
被上诉人（原审被告）西安百事可乐饮料有限公司。
法定代表人施振康，该公司董事长。
委托代理人李倩茹。
委托代理人畅中先。
上诉人杨荣因与被上诉人西安百事可乐饮料有限公司（以下简称百事公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2014）长安民初字第03819号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨荣及其委托代理人梁双莲，被上诉人百事公司之委托代理人李倩茹、畅中先到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，杨荣于1977年1月3日在陕西省蓝田县应征入伍，1983年1月1日从中国人民解放军84802部队退役，返回原籍，不属安置就业退伍人员范围。之后，杨荣先后在陕西五矿铁合金总厂、新城六队任汽车驾驶员，2011年1月4日入职百事公司。双方订立了自2011年1月4日至2014年3月31日止的固定期限劳动合同，2014年1月17日，杨荣以自己军龄和在百事公司工龄合计满十年，向百事公司邮寄申请书，要求双方签订无固定期限劳动合同。2014年3月1日，百事公司因双方劳动合同期限届满，对杨荣发出《终止劳动合同通知书》，通知杨荣2014年3月31日终止劳动合同。杨荣以2014年3月24日以其包括军龄在百事公司工作年限满十年，要求与百事公司签订无固定期限劳动合同为由，向陕西省劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2014年6月10日作出陕劳仲案字（2014）172号裁决书，驳回申请人杨荣的仲裁请求。杨荣不服裁决提起诉讼。审理中，杨荣提交了1977年3月4日原总参谋部动员部给原国家劳动总局的复函等相关文件，还提交了：1、劳动合同一份；2、退伍军人证明书、退伍军人登记表、介绍信、高新区人才服务中心人事档案资料接收回执各一份；3、国内标准快递收执单、申请书各一份；4、终止劳动合同通知书一份。百事公司提交的证据有：1、劳动合同一份；2、退伍军人登记表一份；3、求职履历表一份。原审法院对双方提交的证据的真实性予以确认。
杨荣于2014年6月向原审法院起诉称，其于2011年1月4日入职百事公司，双方订立了为期三年的劳动合同，已履行到期。其于1977年入伍、1983年退役，依照相关法律法规的规定，七年军龄应算本单位工龄，其在百事公司工龄应为连续工作年限十年。2012年8月30日，经百事公司将其的人事档案托管于西安高新区人才服务中心，其于2014年1月16日以邮政快寄形式向百事公司提出签订无固定期限劳动合同的书面申请，百事公司不予签订。百事公司的行为侵犯了其合法权益。请求判令：1、确认其在百事公司包括军龄在内的连续工作年限为十年；2、百事公司与其签订无固定期限劳动合同；3、本案诉讼费由百事公司承担。
百事公司辩称，1、杨荣于1977年1月3日入伍、1983年1月1日退役，其军龄差二天六年，依照相关规定折算本单位工龄差二天六年，杨荣在其公司的劳动合同期限为2011年1月4日至2014年3月31日，与杨荣请求认定工龄十年，与事实不符；2、依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”规定，杨荣的军龄加工龄合计九年二个月又二十六天，不满连续工作十年的法律规定，要求其公司与之签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，不符合劳动合同法的规定。综上所述，请求驳回杨荣的诉讼请求。
原审法院认为，杨荣应征入伍及退役时间，其退伍后不属于安置就业范围，应聘入职百事公司前曾在其他单位就业，双方订立有自2011年1月4日至2014年3月31日止的固定期限劳动合同，百事公司书面通知杨荣合同到期终止劳动合同，以上事实清楚，应予以确认。其一、原总参谋部动员部给原国家劳动总局的复函“退伍的义务兵的军龄计算，其入伍时间，要从县（市）革命委员会征兵办公室（或人民武装部）批准入伍之日起计算；退伍时间，要以批准退出现役之日为准计算军龄”。据此，杨荣的军龄应为六年差两天，按照军龄计算为工龄的政策，杨荣的军龄应折抵的工龄亦为上述时间，所以，杨荣认为其军龄为七年缺乏依据；其二、依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”的规定，杨荣在百事公司仅有不足三年又三个月的工作时间，且在百事公司不是初次就业，不符合应当订立无固定期限劳动合同的法定情形。综上，杨荣的诉讼请求缺乏事实和法律依据，杨荣亦无其他证据证明其诉讼请求成立，故，杨荣诉讼请求依法不予支持；百事公司的辩称意见应予采纳。依照《华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：驳回原告杨荣的诉讼请求。案件受理费10元，杨荣已预交，由杨荣负担。
宣判后，杨荣不服，向本院提起上诉称，其1977年1月入伍，1983年1月1日退役，按照《国家劳动总局转发有关军龄计算问题的两个文件》［（77）劳薪字33号］“退伍的义务兵的军龄计算，其入伍时间，要从县（市）革命委员会征兵办公室（或人民武装部）批准入伍之日起计算；退伍时间，要以批准退出现役之日为准计算军龄”之规定，其军龄实为七年，并非原审认定的六年差两天；其在陕西五矿铁合金总厂、新城六队任临时司机期间，并没有劳动合同，相关退休军人的人事档案也未转入上述单位，不应认定为复员退伍军人初次就业；其属于复员、退伍军人自行找到工作列入正式编制的情形，在部队服役军龄应计入工龄。综上，其在百事公司工龄已满十年，百事公司应当与其签订无固定期限劳动合同。请求撤销原判，改判支持其起诉请求。
百事公司辩称，按相关法规折算后，杨荣的工龄为差两天六年；杨荣在入职其公司前曾在陕西五矿铁合金总厂、新城六队等单位工作，不属于初次就业；杨荣不符合在其公司连续工作十年应当签订无固定期限劳动合同的情形。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，杨荣在庭审中确认其退伍时不属安置就业范畴，其先回原籍务农，后自谋职业。又查，百事公司的公司类型为有限责任公司（中外合资）。庭审中，百事公司称其公司没有接收国家复转军人的义务。其余事实同原审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨荣与百事公司签订的劳动合同约定，双方之间的劳动关系始于2011年1月4日。至其离开百事公司，杨荣在百事公司实际就职仅有不足三年又三个月的工作时间。杨荣主张其属于复员、退伍军人自行找到工作列入正式编制的情形，在部队服役军龄应计入工龄。但杨荣不属于国家安置复转军人就业范围，在其入职百事公司之前，曾先在原籍务农，后在陕西五矿铁合金总厂、新城六队等单位工作，不能认定其入职百事公司属初次就业。且杨荣与百事公司建立劳动关系，并非属于由政府介绍或由劳动部门安排就业的情况；百事公司亦非国有企业，不具有国家正式编制，故杨荣虽自行在百事公司找到工作但并未被列入正式编制。根据我国现行相关兵役法规、政策等规定，难以认定杨荣在百事公司连续工作已满十年。原审法院判决驳回杨荣的诉讼请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第九条之规定，并无不妥。上诉人杨荣提起的上诉，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杨荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雪晴
审 判 员 季立耘
代理审判员 何 强
二〇一五年一月十六日
书 记 员 潘丽娜