浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金义佛堂民初字第34号
原告浙江中信设备安装有限公司。
法定代表人钟英岩。
委托代理人陈鹏、姚明松。
被告绍兴市市政工程有限公司。
法定代表人凌建新。
委托代理人赵一平。
原告浙江中信设备安装有限公司（以下简称中信公司）为与被告绍兴市市政工程有限公司（以下简称绍兴市政公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2013年1月23日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员楼煜波独任审判。本案于2013年3月12日进行第一次公开开庭审理，原告中信公司的委托代理人陈鹏，被告绍兴市政公司的委托代理人赵一平到庭参加了诉讼；本案于2014年1月9日进行了第二次、第三次公开开庭审理，原告中信公司的委托代理人姚明松，被告绍兴市政公司的委托代理人赵一平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中信公司诉称，被告因其承建的义乌市自来水厂扩建及管网建设工程-
赤岸水厂工程需要，将该工程的水电设备管线安装工程分包给原告施工，双方签订了《安装工程专业分包合同》，合同对工程范围、工程价款、履行方式、违约责任、管辖法院等事项进行了约定。合同签订后，原告于2010年4月份进场施工，但因被告原因导致原告施工无法顺利进行，造成原告窝工损失，并且被告也未按合同约定履行付款义务。原告多次就工程施工及付款情况向被告发函，但是被告均未解决。因被告原因该工程现已停工，并且被告已被业主方解除合同，原、被告间的《安装工程专业分包合同》事实上已无法履行。为此，请求判令：1、解除原、被告签订的《安装工程专业分包合同》；2、被告支付原告拖欠工程款1485726.06元（已扣除9%的管理费）、损失660381.4元、违约金1966000元（已从2010年5月1日按每日2000元暂算至2013年1月7日止，之后的违约金继续按每日2000元算至实际履行之日止）。
被告绍兴市政公司辩称，1、被告与业主的合同尚未解除，原告请求解除合同的理由不成立。2、被告没有拖欠原告工程款，根据双方签订的合同条款18.2，工程进度款的支付按总包合同相应条款执行，总包合同对此明确约定工程进度款的支付方式为：根据承包人已完成工作量情况支付，承包人在需支付工程款的当月25日填写支付申请表，由总包人与监理工程师签章后进入发包人的付款程序，但原告至今没有向被告提交过支付申请表，因此，被告不用向原告支付工程进度款，即原告请求支付工程款的条件还未成就。3、原告诉请要求被告支付拖欠的工程款1485726.06元没有任何事实依据。原告没有向被告申报过已经完成的工程量，根据合同约定，原告完成的工程量应当由监理人和发包人审核确认，因此，就原告分包部分工程被告也无法向总发包方请求支付进度款。退一步讲，就算原告已经完成工程量的20%，被告也只需要支付合同价的10%。4、被告已经向原告支付工程款40万元，是原告项目负责人通过向被告项目负责人借款的方式支付的。5、原告请求被告支付损失660381.4元没有事实和法律依据。根据双方合同对工期的约定，原告工期与被告土建同步，因此，原告应当根据被告的工程进度进行施工，被告至2011年5月就已经完成总工程量的70%左右，而原告只完成工程量的20%左右（原告自己认为，没有经总发包方或者被告方确认）。原告所称由于被告的原因导致窝工损失的事实不存在。原告是包工包料分包的安装工程，工程又应与土建同步，因此原告应当根据工程进度采购所需材料，并对进场材料负有保管的义务，故原告的该项请求没有依据。6、被告没有违约，原告请求被告支付违约金没有没有事实依据，况且原告要求被告支付违约金的起止时间没有依据，约定标准也过高。7、合同中双方对索赔有明确约定，原告应当在索赔事项发生后28日内向被告项目经理提出延长工作时间或补偿经济损失的索赔报告及有关资料，否则视为原告自动放弃本项索赔，因此退一步讲，即使违约的事实存在，原告也已经自动放弃赔偿的权利。8、如果原、被告的分包合同被解除，在原告完成的工程没有进行结算前，原告诉请被告支付1485726.06元工程款的依据不足。
原告为证明自己的主张，向本院提交如下证据：
1、安装工程专业分包合同一份，证明双方在合同第4条中约定本案工程的工期为300日历天，在合同第18条中约定工程价款的确认及支付方式，工程的变更联系单部分工程款的支付方式，在合同第25条中约定了合同的违约责任，在合同第31条约定了合同的解除情况。被告质证认为，对该证据的真实性无异议，关于合同第4条，除约定了工期约为300日历天外，后面括号部分还特别注明了与土建同步，说明工程工期要和土建一致，因此被告没有违约；关于合同第18条的约定，工程进度款支付的前提条件是承包人收到发包人支付的进度款后7日内支付给分包人，但承包人没有收到发包人支付的分包工程进度款，同时该条还约定因发包人拖欠承包人工程款致使分包人无法收到工程款的，分包人也应当承担拖欠风险，不得向承包人索赔；合同第12.2条还规定了分包人要增加工程量，须经承包人批准后实施。
2、原告发给被告的函三份、收文登记表两份、快递回执复印件一份，其中第一份函是关于施工工期的函，另两份函是关于工程进度款支付的函，证明原告自2010年4月进场施工后，由于被告原因没有办法正常进行施工，原告将相关的情况发函通知被告，但被告均未支付工程款的事实。被告质证认为，2010年10月26日，被告收到了关于工期的函，对该函真实性无异议，但与本案无关，被告也无法控制工程进度；2011年6月22日的关于工程进度款支付的函被告没有收到，2011年10月28日关于工程进度款支付的函被告收到了，但不能证明被告应向原告支付工程款的事实。
3、工程量审核表一份，证明经由监理方确认，截止2011年9月30日停工日止，原告实际完成的工程量为1548761元。被告质证认为，对该证据的证明目的有异议，根据合同约定，工程量审核应由监理方及总发包方进行审核，不能仅凭监理方来确认本案的工程款；就算监理方出具的审核表能够确定原告工程的完成量，但该审核表出具日期是2011年9月30日，被告要支付进度款也应该是在这个日期之后，因此被告对支付进度款没有构成违约。
4、施工联系单四份九页（第一份为原件，后三份为复印件），证明根据联系单本案工程增加的工程量为85136.77元。被告质证认为，对第一份联系单，因为没有被告的签字确认，对真实性不清楚，根据双方合同12.20约定，分包方不得直接与发包方、监理方发生联系，如果该份联系单是真实的，原告已构成违约，应支付违约金；对另外三份联系单，由于是复印件，被告不予质证。
5、材料以及人工费损失清单，证明因被告原因导致原告材料以及人工费损失的事实。被告质证认为，该证据系原告单方制作，被告不予认可，况且，根据合同约定，本案工程由原告包工包料承包，原告有保管材料的义务，所以即使有损失也应由原告自己承担。
6、委托加工协议5份，购货协议2份（其中与宁波大榭开发区祥合管道有限公司的合同附发货单及发票，与上海冠龙阀门机械有限公司合同为复印件），证明原告为了本案工程向外购买材料，其中委托加工协议的材料是专门定制，只能用于本案的工程，在别处无法使用。被告质证认为，对于5份加工合同的证据三性均有异议。第一，该5份加工协议抬头甲方注明是义乌水厂，乙方注明是浙江省工业设备安装集团有限公司第六结构厂，落款处甲方盖章的却是浙江省工业设备安装集团有限公司第六结构厂，也就是说该系列加工协议的甲方和乙方实为同一个人，并无原告方也无被告方签章，所以与本案无关联性；第二，在甲方落款处签字的刘宣华为原告方公司的人，乙方落款处签字的陈根基也是原告工地上的材料员；第三，原告称材料是定制，但根据协议签订的日期和交货的日期，两者相隔不到一周，由此可以推断这些材料并非定制。对于2份采购合同，对于有原件的合同的证据三性有异议，该合同双方并非原、被告双方，不能证明该份合同上面所采购的材料是用于本案工程，况且，该合同也无原告方的签字和盖章；对于无原件的合同，因为原告提供的是复印件，不符合证据规定，被告不同意质证。
7、原告方施工人员的人工费损失凭证47页（其中工资发放表23页，考勤表24页），证明由于被告的原因导致原告人员超期施工，造成原告的损失。被告质证认为，对该证据有异议，如果该证据中载明的这些人为原告方的员工，原告应提交其与这些人签订的劳动合同，况且，该工资表与考勤表皆为原告单方面制作，被告对真实性有异议，退一步讲，即使该考勤表和工资表是真实的，也不能证明对原告方造成了工资损失，因为员工工资已经计算在本案工程款中。
被告为证明自己的主张，向本院提交如下证据：
1、建筑施工合同复印件一份，证明总包合同第26.1约定了工程款的支付方式，原告应当在需支付工程款的当月25日填写支付申请表，但原告从未填写支付申请表要求支付工程款。原告质证认为，对该证据的真实性无异议，证明目的有异议，被告是否应支付工程款的问题，根据原被告签订的分包合同18.2，一部分是工程预付款，一部分是工程进度款，总包合同26.1对于支付方式的约定不能作为被告拒付工程款的理由，根据26.1.2，工程预付款应在原告进场7日内支付，同时完成工程造价20%，应支付合同价的10%的进度款，原告进场完成工程造价20%的工程量后，有向被告要求支付工程进度款，但被告没有支付。
2、借条一份，证明原告项目负责人刘宣华向被告项目负责人叶丰借现金40万元，当时该借款是作为工程款预借给原告的。原告质证认为，对该证据的真实性无异议，但该证据与本案无关，该借款是两个自然人之间的借款，不存在抵扣本案工程款的情况。
3、金华市中级人民法院（2013）浙金民终字第211号民事判决书传真件一份，证明被告与建设方关于本案工程的合同已于2011年8月27日解除。原告质证无异议。
诉讼过程中，就本案工程已完成的工程量，由于原告提供的工程量审核表只有工程监理单位的盖章确认，并没有经过被告方的确认，且被告对该审核表不认可，经本院释明，原告提出了鉴定申请，本院委托浙江鼎晟工程项目管理有限公司对本案工程已完工部分的工程造价进行了鉴定，鉴定意见为：本案工程造价为1324829元。原告质证认为，对该报告有以下几点意见：1、报告中对人工费一项只有70899元，该费用的计算过低，原告认为人工费不止这个数额，由于工期延误和停工造成原告人员窝工的损失金额达40万余元；2、根据双方分包合同第2.6的规定，施工管理费是包括税金的，同时分包合同第3条也约定了，完税后承包人应及时向分包人提交完税证明，但被告至今未缴纳该笔税金，所以原告认为管理费中应扣除此税金49201元，实际管理费应为75710元；3、报告未对工期延误及停工造成的人工损失，以及未能及时履行合同造成的停工材料损失作出鉴定。被告质证认为，对该报告形式上的真实性无异议，但对鉴定报告清单计价表中载明的一些单价认为不合理：1、工程造价清单计价表第103项“钢三通DN1000＊800喷砂除锈内外防腐”单价为1243.78元，而第104项“钢三通DN800＊800喷砂除锈内外防腐”单价却要1543.24元，明显不合理，同样情形存在于115项和116项中的钢弯头；2、该鉴定报告清单计价表中第14-17页关于增加量和变更量的工程款总计69236.73元是由原告与建设方达成的变更，未经过被告同意，因此该部分工程款，原告只能向建设方主张。此外，原告于2013年3月15日向本院提出鉴定申请，要求对因被告导致的工程延期及停工而造成的原告人工及材料损失进行鉴定，并以其提供的证据6、7作为鉴定的依据。
本院认为，原告提供的证据1，被告对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认，关于工程的工期，该合同载明的是约为300日历天（与土建同步），从表述上来看，300日历天的约定是对工期的大概估计，具体还是要与土建工程同步，故对于该合同约定的内容，本院予以综合认定。原告提供的证据2，该组证据的第一份函为原告于2010年10月26日出具的关于施工工期的函，当中的主要内容为原告方于2010年4月初进场施工，本来预计2010年8月份全面开始安装施工，但目前还处于预埋阶段，造成原告方处于等待和窝工状态，要求被告加快施工进度，收文登记表显示该函由叶丰于2010年10月26日签收，鉴于叶丰系被告在本案工程中的项目负责人，况且庭审中被告也承认收到过该函，且对函的真实性无异议，故本院对该函予以确认；第二份函为原告于2011年6月22日出具的关于工程进度款支付的函，当中的主要内容为原告方已完成工程总量的24%，根据合同被告应付至工程总价款的20%（含预付款），建设单位已支付被告进度款月余，要求被告在一周内支付工程进度款，收文登记显示该函由郭伟金于2011年6月22日签收，由于原告没证据证明郭伟金能代表被告签收该函，且原告否认收到过该函，故本院对该函不予确认；第三份函为原告于2011年10月28日出具的关于工程进度款支付的函，当中的主要内容为原告曾多次催要工程进度款，但被告至今未付，原告已完成的工程量为1408330元，占合同价的24.3%，根据合同被告应支付总价款20%（含预付款）的进度款，由于甲方和被告方的原因，工程已处于停工状态，原告无法继续施工，要求被告支付进度款，尽快恢复施工，保留因停工给原告造成各项损失的追诉权，如不能恢复施工的，要求按实际完成情况结算工程款，庭审中被告承认收到过该函，故本院对原告曾向被告送达过该函，并要求被告支付进度款的事实予以确认，对于函件中的内容，庭审中被告未予认可，故本院不予确认。原告提供的证据3，该证据显示原告已完成的工程量为1548761元，落款处只有监理单位的盖章，并没有经被告方的确认，况且，该工程量审核表仅一页纸，对已完成的工程量的表述只有一句话，并没有附工程量计算的过程及计算的依据，被告在庭审中也不认可，故本院对该证据不予确认。原告提供的证据4，该组证据中的工程联系单由原告方、监理单位及建设单位的签字确认，本院对真实性予以确认，根据原、被告签订的分包合同第2.3原告施工的范围包括业主明确指令和设计变更所增加的内容，再结合原、被告在庭审中的陈述，联系单部分的工程作为分包合同中已完成工程的部分已经计算在总包合同已完成的工程量中，且被告已经按照总包工程已完成的工程量向建设方支取了进度款，所以，虽然联系单上没有被告的签字或盖章，但不能就此简单的认为联系单部分的工程是与被告方无关的，故本院对该证据与被告的关联性予以确认，对于联系单部分工程量的具体数额，还是应当以鉴定机构的鉴定结论为准。原告提供的证据5，该证据系原告单方制作，且被告不认可，故本院不予确认。原告提供的证据6，对于该组证据中的5份委托加工协议，本院不予确认，理由是：1、该5份协议的抬头处甲方载明为义乌水厂，乙方载明为浙江省工业设备安装有限公司第六结构厂，落款处甲方的盖章却是浙江省工业设备安装有限公司第六结构厂，并均由刘宣华的签字，关于乙方落款处的签字，其中3份由陈根基签字，1份由陈基根签字，1份既有陈根基的签字也有陈基根的签字，陈根基和陈基根的签字在笔迹上明显不同，5份委托加工协议上既无原告方的盖章确认，也无被告方的盖章确认；2、结合原告在庭审中的陈述，刘宣华是被告在本案分包工程中的实际施工人之一，陈根基是被告在本案分包工程中的材料员，同时，刘宣华又是浙江省工业设备安装有限公司第六结构厂的负责人，也就是说在5份委托加工协议中签字的均是被告方内部的人员，而盖章的浙江省工业设备安装有限公司第六结构厂是什么性质的机构也没有相关的证据进行说明；3、从该5份协议的内容上看均无法反映载明的货品是为本案工程定制的，只能用于本案工程。对于该组证据中的2份采购合同，其中宁波大榭开发区祥合管道有限公司的合同买受方由刘宣华签字确认，即使原告方曾向该公司购买过材料，也不足以认定这些材料已经损失，故本院不予确认；对于上海冠龙阀门机械有限公司的合同为复印件，且没有相应的证明该合同已经履行的依据，故本院不予确认。原告提供的证据7，该证据系原告单方制作，23页工资发放单每一名载明员工对应的领款人签名一栏全部空白，而只是有一名总领款人在发放表总领款人一栏签字，其中有8份工资发放表总领款人签字的人并非表上载明的员工，身份不明，故原告提供的该组证据可信度低，且被告也不认可，故本院不予确认。
被告提供的证据1，该证据系被告与建设方就本案工程签订的总包合同，原告对真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认，对于合同约定的内容，本院予以综合认定。被告提供的证据2，该证据载明的内容为刘宣华向叶丰个人借款40万元，并特别注明该借款不作为支付工程款，因此该证据与本案缺乏关联，本院不予确认。被告提供的证据3，该证据系金华市中级人民法院作出的生效判决，可信度高，且原告质证无异议，故本院予以确认。关于浙江鼎晟工程项目管理有限公司出具的鉴定报告，该报告系本院委托有资质的独立第三方依法作出的鉴定报告，可信度较高，本院予以确认，至于原告就该报告提出的几点意见，关于人工费一项，原告认为计算过低，但其主张的40余万人工损失没有充分的依据，关于管理费和税金的问题，鉴定报告中明确已完成的工程总费用1324829元中已经包括了税金49201元，原告再主张在被告的管理费中扣除49201元的税金系重复计算，关于工期延误及停工造成的人工损失及材料损失并非本院委托鉴定机构的鉴定内容，综上，原告提出的上述意见不能成立；至于被告就该报告提出的几点意见，关于工程造价清单中两种材料的单价问题，鉴定机构依据其专业性、技术性对材料单价作出的认定，被告并无充足的证据证明鉴定机构的认定是不合理的；关于增加和变更的工程量，本院对原告提供的证据4工程联系单进行了确认，因此，被告提出的上述意见也不能成立。关于原告于2013年3月15日向本院提出鉴定的申请，由于原告没有在举证期限内向本院提出，且其提供的作为鉴定的依据证据6、7均未得到本院的确认，也没有其他可以支持原告进行该项鉴定的相关依据，故对原告的该项鉴定申请，本院不予准许。
根据上述已确认的证据结合原、被告的庭审陈述，本院认定本案事实如下：
2009年12月25日，义乌市自来水有限公司与被告绍兴市政公司签订《建筑施工合同》一份，由被告承建义乌市自来水厂扩建及管网建设工程-
赤岸水厂土建及安装工程，合同约定工程合同价款为2753.36万元；工程款支付方式为：合同签订完成进场施工后7日内按合同价的10%预付工程款，完成工程造价的20%付合同价的10%，累计完成工程造价的30%付合同价的15%并一次性扣回预付款，累计完成工程造价的40%付合同价的10%，累计完成工程造价的60%付合同价的10%，累计完成工程造价的80%付合同价的10%，……，承包人应在需支付工程款的单月25日填写支付申请表，由总包人与监理工程师签字后进入发包人付款程序；……。后被告将上述工程中的水电设备管线安装工程分包给原告施工，双方签订了《安装工程专业分包合同》一份，约定；分包工程的范围为义乌市自来水厂扩建及管网建设工程-
赤岸水厂土建及安装工程施工图中水电设备管线安装，……，包括业主明确指令和设计变更所增加的其他内容；暂定工程总造价为580万元，总包管理、配合费按安装工程量清单造价的9%计取；被告委派叶丰为本案工程的项目负责人；工程款的支付方式，包括工程预付款及工程进度款的支付方式同总包合同相应的条款执行，被告自收到发包人支付的当期分包工程进度款7天内支付给原告；被告违反约定在收到发包人拨付的工程款后，不按时向分包人支付工程款的，每延误一日，应向原告支付2000元的违约金；……。合同签订后，原告于2010年4月初进场施工。2010年10月26日，原告向被告送达了关于施工工期的函，要求被告加快施工进度。2011年10月28日，原告向被告送达了关于工程进度款支付的函，提出原告已完成工程量1408330元，占合同价的24.3%，要求被告支付工程进度款，并恢复施工。被告在庭审中陈述，本案总包工程已累计完成总造价69%，建设方已按合同的约定的进度款支付方式计付至合同价款的45%，关于每日2000元的违约金约定不合法，要求法院调整。诉讼过程中，本院委托浙江鼎晟工程项目管理有限公司对本案工程已完成部分的造价进行鉴定，经鉴定，原告已完成部分的工程造价为1324829元（已扣除管理费），其中因联系单产生的增加及变更的工程量为69236.73元，庭审中，原、被告均认可了增加及变更的工程量的鉴定数额。
另查明，被告与建设方义乌市自来水有限公司的承包合同已由法院生效判决确认于2011年8月27日解除，庭审中，被告也同意解除与原告的分包合同。
本院认为，本案原告中信公司与被告绍兴市政公司签订的《安装工程专业分包合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。现原告已按约完成部分工程，由于被告与建设方的承包合同已由法院生效判决确认解除，本案分包合同已无法继续履行，故原告有权解除合同，并要求被告支付已完成部分的工程款及相应的违约损失。根据浙江鼎晟工程项目管理有限公司出具的鉴定报告，本案已完成部分的造价为1324829元，被告应当支付。根据原、被告签订的分包合同，工程款的支付方式，包括工程预付款及工程进度款的支付方式按总包合同相应的条款执行，即合同签订完成进场施工后7日内按合同价的10%预付工程款，完成工程造价的20%付合同价的10%，累计完成工程造价的30%付合同价的15%并一次性扣回预付款，考虑到原告已完成部分的工程量已占总造价的22.8%，且建设方已按合同的约定的进度款支付方式向被告计付至合同价款的45%，因此，被告应当依据约定在被告进场施工后7日内支付10%（58万元）的预付款，在完成工程造价的20%后付合同价的10%（58万元）的进度款。本案原告在2010年4月初进场施工，10%的预付款可从原告主张的2010年5月1日开始计算违约金，关于10%的进度款，根据本院已确认的原告发送的函，其在2011年10月28日向被告提出已完成工程造价20%以上并要求被告支付进度款，故该部分款项可自2011年10月29日开始计算违约金，剩余部分的工程款可自原告起诉之日起开始计算违约金。原、被告约定的每日2000元的违约金过高，综合考虑本案的具体情况，本院酌定违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计算为宜，对原告违约金诉请中的合理部分本院予以支持。关于原告要求被告赔偿损失660381.4元损失的诉请，证据不足，本院不予支持。综上，对原告诉请中合理的部分，本院予以支持。对被告辩解中的合理部分，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条、第二百八十六条的规定，判决如下：
一、解除原告浙江中信设备安装有限公司与被告绍兴市市政工程有限公司签订的《安装工程专业分包合同》。
二、被告绍兴市市政工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江中信设备安装有限公司工程款人民币1324829元，并支付违约金（其中58万元自2010年5月1日始、58万元自2011年10月29日始、164829元自2013年1月23日始，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计付至本判决确定的履行之日止）。
三、驳回原告浙江中信设备安装有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19848元，保全费5000元，共计24848元，由原告负担15187元，被告负担9661元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币39696元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入帐号：19699901040008737，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）
代理审判员 楼煜波
二〇一四年一月十五日
书 记 员 王树超