浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍嵊民初字第1995号
原告：浙江瑞德建设有限公司。
法定代表人：张兴千。
委托代理人（特别授权代理）：张潇，浙江剡城律师事务所律师。
被告：俞小勇。
被告：俞敏祥。
被告：童元局。
被告：俞鑫军。
被告：俞微方。
原告浙江瑞德建设有限公司与被告俞小勇、俞敏祥、童元局、俞鑫军、俞微方建设工程施工合同纠纷一案，于2014年9月2日向本院起诉，本院于即日受理后，依法由审判员单超独任审判。因无法向被告俞敏祥、童元局、俞鑫军、俞微方直接送达起诉状副本等诉讼文书，本案适用公告送达，并转为普通程序审理。审理中，本院依法延长审限3个月。本案于2015年6月19日公开开庭进行了审理。原告浙江瑞德建设有限公司的委托代理人张潇到庭参加诉讼，被告俞小勇、俞敏祥、童元局、俞鑫军、俞微方经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江瑞德建设有限公司起诉称，2011年11月18日，原告与安徽省祁门县祁红茶业有限公司签订《祁红产业园区生产加工区1-5#厂房及食堂工程施工合同》一份，合同约定：祁红茶业有限公司将祁红产业园区生产加工区1-5#厂房及食堂工程交由原告承包施工。2012年3月12日，原告与被告俞小勇、童元局、俞敏祥、俞鑫军签订了《建筑工程项目施工管理协议书》，协议书约定：原告将祁红产业园厂房工程（1-5#厂房及食堂）交由被告俞小勇管理施工，并实行项目承包制，盈亏由被告俞小勇自负；因工程施工产生的债权由俞小勇享受，债务由俞小勇承担。协议书还明确约定：俞小勇在履行该合同过程中，因拖欠材料款、人工工资或因工程质量、工期、安全问题发生纠纷引起诉讼、仲裁导致浙江瑞德建设有限公司银行存款被冻结、划拨或财产被查封、扣押，俞小勇应在浙江瑞德建设有限公司被执行冻结、划拨、查封、扣押发生后的十日内，将法律文书中规定的应冻结、划拨、查封、扣押的金额如数汇付给浙江瑞德建设有限公司，否则，俞小勇除应当赔偿浙江瑞德建设有限公司相当于法律文书规定的应冻结、划拨、查封、扣押金额的经营及声誉损失外，还应支付逾期金额20%的月利息，在处理上述诉讼中所发生的诉讼费、仲裁费、律师代理费及必要的差旅费由俞小勇承担。协议书同时约定：童元局、俞敏祥、俞鑫军为俞小勇履行该协议约定的义务承担连带保证责任。童元局、俞敏祥、俞鑫军在该协议书担保人处签名确认。协议书签订后，原告即将约定的工程交由俞小勇承包施工。2013年12月31日，被告俞微方向原告出具承诺书，其承诺为俞小勇在承包施工祁红产业园区全部工程中所负的义务提供连带责任担保。2013年7月19日，黄山市恒夏混凝土有限公司以原告及原告下属祁门分公司为被告向安徽省祁门县人民法院提起诉讼。2013年8月22日，安徽省祁门县人民法院作出（2013）祁民二初字第155号民事判决书，判决原告向黄山市恒夏混凝土有限公司支付价款479247元及相应利息，并承担该案的诉讼费。2014年7月3日，安徽省祁门县人民法院作出（2014）祁执字第87号执行裁定书，裁定查封、冻结原告银行存款700000元。次日，祁门县人民法院依据该裁定书对原告采取了冻结银行存款的执行措施。现请求：1、判令被告俞小勇立即返还原告垫付款70万元，赔偿原告自2014年7月4日起至2014年8月3日止按月利率20%计算的利息损失14000元，并继续赔付至款清之日止；2、判令被告俞敏祥、童元局、俞鑫军、俞微方对俞小勇的上述还款义务承担连带保证责任。
被告俞小勇、俞敏祥、童元局、俞鑫军、俞微方均未作答辩。
原告就其诉讼请求，提供了以下证据予以证明：
证据1、施工合同1份，证明原告与安徽省祁门县祁红茶业有限公司签订祁红产业园区生产加工区1-5#厂房及食堂工程施工合同的事实。
证据2、原告与被告俞小勇签订的建筑工程项目施工管理协议书1份，证明原告将祁红茶业园区生产加工区工程1-5号厂房和食堂承包给俞小勇施工，同时约定因被告俞小勇拖欠材料款、人工工资或因工程质量问题发生纠纷引起诉讼、仲裁，导致原告银行存款被冻结、划拨、扣押等，被告俞小勇应在原告被执行冻结、划拨、查封、扣押发生后的10日内，将法律文书规定的应冻结、划拨、查封、扣押的金额如数汇付给原告，否则除应支付上述款项外，还应支付逾期金额20%的月利息。
证据3、承诺书1份，证明俞微方对俞小勇在祁红产业园区工程施工过程中产生的债权债务承担连带清偿责任的事实。
证据4、民事判决书1份，证明原告经安徽省祁门县人民法院生效判决确定应向黄山市恒夏混凝土有限公司支付建筑材料款479247元。
证据5、执行裁定书、执行通知书各1份，证明安徽省祁门县人民法院作出的（2013）祁民二初字第00155号民事判决书发生法律效力后，权利人黄山市恒夏混凝土有限公司已申请执行，安徽省祁门县人民法院作出冻结原告银行存款70万元的相关裁定。
证据6、安徽省祁门县人民法院扣划原告账户存款的银行凭证，证明原告账户已被安徽省祁门县人民法院扣划存款349284元。
被告俞小勇、俞敏祥、童元局、俞鑫军、俞微方未到庭对原告提供的证据发表质证意见。
本院对原告提供的证据认证如下：原告提供的证据均与本案事实具有关联性，本院予以认定。
经审理查明，2011年11月18日，安徽省祁门县祁红茶业有限公司与原告签订《祁红茶业园区生产加工区1-5#厂房及食堂工程施工合同》1份，合同约定：安徽省祁门县祁红茶业有限公司将其建设的祁红茶业园区生产加工区1-5#厂房及食堂工程承包给原告施工，工程造价为1560万元。2012年3月12日，原告（甲方）与俞小勇（乙方）签订《建筑工程项目施工管理协议书》1份，协议书约定：1、甲方从安徽省祁门县祁红茶业有限公司处承包的祁红茶业园区生产加工区1-5#厂房及食堂工程全部转包给俞小勇施工，工程价款与原始承包合同一致即1560万元；2、乙方按工程总造价的1%向甲方支付为监督、管理本合同约定的工程所需的差旅费、工资、办公费及其它必要的开支费用。工程税金及个人所得税暂按5%由乙方承担，乙方同意在建设单位将工程款汇入甲方时，由甲方按比例扣取，工程结算时由甲方根据税收政策按实调整。项目开工手续由乙方负责办理，相关费用由乙方负担；3、该工程的盈亏由乙方承担。与甲方进行项目最终结算时，乙方应提供各分项及材料款、劳动工资等工程所涉债务全部结清之有效证明，否则甲方有权拒绝结算支付。甲方在收到建设单位支付的工程款后三日内（先按本合同约定比例扣除乙方应交付的税、费），根据乙方实际完成的工程量向乙方拨付工程款，如建设单位未及时支付工程款，甲方协助乙方催讨。在甲方未收到建设单位工程款时，乙方不得要求甲方垫付工程款；4、除本合同有约定外，其余有关甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定的权利与义务均由乙方享受和承担；5、乙方负责筹集施工所需的机械设备、建筑材料，组织和管理施工从业人员，负责承担支付施工作业人员的工资；6、工程竣工验收后，乙方应按规定对工程实行保修，保修期限、保修责任及保修金的扣留，执行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中的约定；7、乙方在履行本合同中，因拖欠材料款、人工工资或因因工程质量、工期、安全问题发生纠纷引起诉讼、仲裁，导致甲方银行存款被冻结、划拨或财产被查封、扣押，乙方应在甲方被执行冻结、划拨、查封、扣押发生后的十日内，将法律文书中规定的应冻结、划拨、查封、扣押的金额如数汇付给甲方，否则，乙方除应当赔偿甲方相当于法律文书规定的应冻结、划拨、查封、扣押金额的经营及声誉损失外，还应支付逾期金额20%的月利息。在处理上述诉讼、仲裁案中所产生的诉讼费、仲裁费、律师代理费及必要差旅费由乙方承担；8、本协议由童元局、俞敏祥、俞鑫军提供担保，并为乙方应履行本合同规定的义务承担连带保证责任，保证期间为本合同履行期满后二年内。该协议书对双方其余权利义务亦作了约定。被告童元局、俞敏祥、俞鑫军三人于协议书签订之日以连带责任保证人的名义在该协议书末端签名捺印。2013年12月31日，被告俞微方作出承诺书1份，言明对俞小勇在工程施工过程中产生的债权债务承担连带责任保证。
另查明，2013年8月22日，安徽省祁门县人民法院作出（2013）祁民二初字第00155号民事判决书，确定浙江瑞德建设有限公司于该判决生效后十日内支付黄山市恒夏混凝土有限公司材料款479247元。该判决发生法律效力后，黄山市恒夏混凝土有限公司申请执行。安徽省祁门县人民法院向浙江瑞德建设有限公司发出（2014）祁执字第00087号执行通知书，要求浙江瑞德建设有限公司履行生效民事判决确定的义务。2014年7月3日，安徽省祁门县人民法院作出（2014）祁执字第00087号执行裁定书，裁定查封、冻结浙江瑞德建设有限公司的银行存款70万元或同等价值的财产。2014年8月12日，原告银行账户被安徽省祁门县人民法院扣划执行款172284元。2014年12月25日，原告银行账户被安徽省祁门县人民法院扣划执行款177000元。
再查明，浙江瑞德建设有限公司具有承建祁红茶业园区生产加工区1-5#厂房及食堂工程的相关资质。俞小勇无承包施工祁红茶业园区生产加工区1-5#厂房及食堂工程的相关资质。俞小勇亦不是原告承建的祁红茶业园区生产加工区1-5#厂房及食堂工程的项目经理。
本院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。本案中，原告承接安徽省祁门县祁红茶业有限公司实施的祁红茶业园区生产加工区1-5#厂房及食堂建设工程后，即与被告俞小勇签订协议将全部建设工程承包给被告俞小勇。原告收取约定的相关规费后将原先其与安徽省祁门县祁红茶业有限公司签订的《祁红茶业园区生产加工区1-5#厂房及食堂工程施工合同》约定的风险责任全部转嫁给被告俞小勇，工程项目利润盈亏均由被告俞小勇负责，施工队伍、施工生产经营费用、机械设备等均由俞小勇自筹。据此，本院认定原告与被告俞小勇就祁红茶业园区生产加工区1-5#厂房及食堂建设工程存在转包关系已是不争的事实。被告俞小君无承建涉案工程的相关资质，故原告与被告俞小勇签订的《建筑工程项目施工管理协议书》违反法律的强制性规定，应属无效。本案中，原告为被告俞小勇代偿了债务349284元，该债务实际为俞小勇在工程施工中形成的对外债务，俞小勇对该债务应承担终局履行义务，故俞小勇应返还原告垫付款349284元。同时本院确定俞小勇返还该款的利息起算日为2014年12月26日，利息计算则参照中国人民银行同期同类贷款基准利率予以计付。对原告主张过高部分请求，本院不予支持。由于《建筑工程项目施工管理协议书》被确认无效，故该协议书中关于被告童元局、俞敏祥、俞鑫军承担连带责任保证的条款随之也属无效。被告童元局、俞敏祥、俞鑫军对俞小勇是否有合法资质转包涉案工程未加合理审查，即对俞小勇与原告签订的协议书所承担的义务作出连带责任担保，故造成合同担保条款无效被告童元局、俞敏祥、俞鑫军具有过错，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，本院确定由被告童元局、俞敏祥、俞鑫军对俞小勇应返还原告的款项及相应的利息承担1／3的民事责任。被告俞微方另行出具承诺书言明其对俞小勇在工程施工中产生的债权债务承担连带责任，属其真实意思表示，本院予以认可。各被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、俞小勇返还浙江瑞德建设有限公司人民币349284元并支付该款自2014年12月26日起至本判决确定的付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。俞微方对上述款项的履行承担连带责任。
二、童元局、俞敏祥、俞鑫军在上述俞小勇应付款项的1／3额度范围内向浙江瑞德建设有限公司承担连带责任。
三、驳回浙江瑞德建设有限公司的其余诉讼请求。
上述款项限于本判决发生法律效力后十日内付清。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10940元，财产保全费4120元，合计15060元由浙江瑞德建设有限公司负担8000元，俞小勇、俞微方共同负担4700元，童元局、俞敏祥、俞鑫军负担2360元，款均限本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费10940元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理]。
审 判 长 单 超
人民陪审员 朱作为
人民陪审员 张 英
二０一五年七月三十一日
书 记 员 马春燕
本案引用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国担保法》第十八条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人清偿部分的1／3。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。