江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏09刑终440号
原公诉机关盐城市大丰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱卫海，男，1978年2月28日出生，汉族，初中文化，个体户，盐城市大丰区人，住盐城市大丰区。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年11月6日被刑事拘留，2015年12月4日被逮捕，现羁押于盐城市大丰区看守所。
辩护人任进勇，江苏涤非律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郝忠干，男，1968年3月4日出生，汉族，初中文化，个体户，盐城市大丰区人，住盐城市大丰区。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年11月26日被刑事拘留，2015年12月31日被逮捕，现羁押于盐城市大丰区看守所。
辩护人潘春香，江苏涤非律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）葛江峰，男，1978年9月13日出生，汉族，高中文化，个体户，盐城市大丰区人，住盐城市大丰区。曾因犯容留他人吸毒罪，于2011年3月24日被大丰市人民法院判处管制六个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年11月19日被取保候审，2015年12月4日被逮捕，现羁押于盐城市大丰区看守所。
辩护人张桂江，江苏涤非律师事务所律师。
盐城市大丰区人民法院审理盐城市大�区人民检察院指控原审被告人钱卫海、郝忠干、葛江峰犯非法经营罪一案，于2017年8月3日作出（2016）苏0982刑初332号刑事判决。原审被告人钱卫海、郝忠干、葛江峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取盐城市人民检察院阅卷检察员意见、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，
（一）2012年9月至2015年10月期间，被告人钱卫海虚构交易，使用其持有的10台P**机，为张海明（已判决）持有的信用卡刷卡套现，并为张海明提供资金垫还服务，刷卡套现金额合计人民币176127855.60元。具体事实如下：
1．2012年9月24日至2015年10月26日期间，被告人钱卫海虚构交易，使用大丰市大中镇钱坤家电城办理的商户号为898320950659751的POS机，为张海明持有的信用卡刷卡套现289笔，合计金额人民币32427178元。
2．2013年9月22日2015年10月23日期间，被告人钱卫海虚构交易，使用大丰蓝海厨房设备批发部办理的商户号为924320959987812的POS机，为张海明持有的信用卡刷卡套现211笔，合计金额人民币23371690元。
3．2015年3月31日至10月27日期间，被告人钱卫海虚构交易，使用大丰市飞马家电经营部办理的商户号为898320950650361的POS机，为张海明持有的信用卡刷卡套现252笔，合计金额人民币29371612元。
4．2015年5月25日至10月26日期间，被告人钱卫海虚构交易，使用大丰市好想家智能家居店办理的商户号为898320950650404的POS机，为张海明持有的信用卡刷卡套现201笔，合计金额人民币23137103元。
5．2015年6月9日至10月27日期间，被告人钱卫海虚构交易，使用大丰市典好家居批发商行办理的商户号为898320950391398的POS机，为张海明持有的信用卡刷卡套现201笔，合计金额人民币24312104.80元。
6．2015年6月23日至10月27日期间，被告人钱卫海虚构交易，使用大丰市鼎美建材批发商行办理的商户号为898320950391427的POS机，为张海明持有的信用卡刷卡套现219笔，合计金额人民币26858240元。
7．2015年8月19日至10月23日期间，被告人钱卫海虚构交易，使用大丰市新大陆家装建材批发商行办理的商户号为898320950391630的POS机，为张海明持有的信用卡刷卡套现68笔，合计金额人民币9418863.80元。
8．2015年10月18日至10月27日期间，被告人钱卫海虚构交易，�用大丰区金涛家具批发商行办理的商户号为898320950392070的POS机，为张海明持有的信用卡刷卡套现20笔，合计金额人民币2565600元。
9．2015年10月18日至10月27日期间，被告人钱卫海虚构交易，使用大丰区爱玛建材批发商行办理的商户号为898320950392092的POS机，为张海明持有的信用卡刷卡套现20笔，合计金额人民币2629888元。
10．2015年10月19日至10月27日期间，被告人钱卫海虚构交易，使用大丰区奥驰建材批发商行办理的商户号为898320950392096的POS机，为张海明持有的信用卡刷卡套现14笔，合计金额人民币2035576元。
（二）被告人郝忠干虚构交易，使用其持有的1台P**机为张海明持有的信用卡刷卡套现；并在明知张海明使用POS机刷卡套现的情况下，提供商户资料给张海明申领了1台P**机和银行卡，供张海明刷卡套现使用，被告人郝忠干刷卡套现合计金额人民币83059384.88元。具体事实如下：
1．2012年8月11日至2014年3月27日期间，被告人郝忠干虚构交易，使用大丰徐某木业专卖店办理的商户号为92432095987515的POS机，为张海明持有的信用卡刷卡套现373笔，合计金额人民币28100849元。
2．2014年4月，被告人郝忠干明知张海明使用POS机刷卡套现，仍提供营业执照、身份证等资料，供张海明到银联公司以大丰徐某木业专卖店的名义申领了1台商户号为898320950390463的POS机由张海明使用，并为其办理了配套银行卡，开通了网上银行业务。2014年5月3日至2015年9月29日期间，张海明使用该POS刷卡套现542笔，合计金额人民币55958535.88元。
（三）2014年3月至2015年9月期�，被告人葛江峰虚构交易，使用其持有的4台P**机为张海明持有的信用卡刷卡套现，合计金额人民币41213269.6元。具体事实如下：
1．2014年3月31日至2014年9月1日期间，被告人葛江峰虚构交易，使用大丰市华星钢材经营部办理的钱袋宝POS机，为张海明持有的信用卡刷卡套现24笔，合计金额人民币1738208元。
2．2014年4月22日至2015年9月29日期间，被告人葛江峰虚构交易，使用大丰市华星钢材经营部办理的商户号为898320959981565的POS机，为张海明持有的信用卡刷卡套现239笔，合计金额人民币30492087.6元。
3．2014年9月6日至2014年12月22日期间，被告人葛江峰虚构交易，使用大丰华星钢材经营部办理的商户号为898320950510142的POS机，为张海明持有的信用卡刷卡套现55笔，合计金额人民�6904261元。
4．2014年9月6日至2014年11月2日期间，被告人葛江峰虚构交易，使用大丰春勇建材经营部办理的商户号为898320950510141的POS机，为张海明持有的信用卡刷卡套现34笔，合计金额人民币2078713元。
被告人钱卫海接到公安机关电话通知后，于2015年11月5日主动到案，并如实供述了自己的犯罪事实。被告人葛江峰于2015年11月18日到盐城市大丰区公安局投案自首。被告人郝忠干于2015年11月26日被公安机关抓获归案，归案后如实供述了自己的犯罪事实。
案发后，被告人钱卫海退出非法所得人民币167000元，被告人葛江峰退出所借张海明人民币100000元。
被告人葛江峰归案后揭发他人非法经营犯罪行为，经公安机关查证属实。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
（1）基本身份信息及照片、葛江峰刑事判决书。反映被告人钱卫海、葛江峰、郝忠干的身份情况及被告人葛江峰前科情况。
（2）报案报告、受案登记表、立案决定书、案发经过和归案情况说明、退赔情况说明。证实本案因张海明盗刷客户信用卡案而案发，被告人钱卫海于2015年11月5日接公安机关电话通知后归案，归案后退出违法所得167000元；被告人葛江峰2015年11月18日到大丰区公安局投案自首，归案后退出人民币10万元；被告人郝忠干于2015年11月26日被公安机关抓获归案。
（3）从张海明处查扣的88张信用卡的照片及户名、卡号、信用卡状态、透支金额清单、交易流�清单、信用卡申领资料、公安机关关于部分卡主未能联系的情况说明、信用卡账户维护历史查询记录。结合张海明供述及相关证人证言，证实张海明案发时上述88张信用卡为张海明持有，其利用被告人钱卫海、郝忠干、葛江峰提供的POS机使用上述信用卡进行刷卡套现。
（4）涉及本案非法经营的相关128张贷记卡的交易明细。结合张海明供述及相关证人证言，该128张信用卡除前述张海明持有的88张信用卡外，其余卡片为其帮助同事刷卡套现所用，在本案涉案POS机上有刷卡套现记录。
（5）涉案pos机的开户资料、交易流水、交易报表等。反映了本案涉案POS机开户、交易的情况。
（6）涉案POS机所关联银行卡（账户）的开户资料、交易流水，张海明持有的高某明银行卡交易流水。高某明银行卡为张海明接收三被告人套现转账金额所用，反映三名被告人所持POS机与张海明交易情况。
（7）在押人员提供犯罪线索登记表、起诉意见书。证实被告人葛江峰检举他人非法经营犯罪，已经司法机关查证属实。
二、证人证言
（1）证人单某、高某明、高某等69人的证言。其中证人单某等58人系张海明所持有58张信用卡的名义卡主，证实他们曾办理过大丰农村商业银行信用卡，到期后未收到新卡，不认识张海明；证人高某明等10人系张海明所持有的10张信用卡的名义卡主，也系张海明的亲戚，证实张海明曾以完成银行任务为借用其身份证，其未收到过大丰农村商业银行信用卡；证人高某系张海明妻子，证实2012年左右张海明帮其办过一张信用卡，但一直由张海明使用。此外，另有15名名义卡主因死亡或无法联系，公安机关未能取证。
（2）证人沈某等34人的证言。该34人均为张海明的同事，证实他们用自己或者亲友的信用卡请过张海明为其刷卡套现，涉案银行卡合计46张。
（3）证人张海明的证言。主要内容：我因参与网上赌博，形成巨额亏空，遂利用工作便利，通过借用亲戚身份证办信用卡、偷改资料冒用客户信用卡，以及私自提升额度的方式，进行刷卡套现并继续参与赌博，滚动支付到信用卡透支款，最终造成三千余万元损失无法偿还。同时我还帮同事刷卡套现。期间我在郝忠干、葛江峰、钱卫海经营的门市均有刷卡套现，钱到账后他们都会转给我。钱卫海本人有五六个POS机，后来钱卫海还借POS机给我刷卡。我一共用过郝忠干两台P**机，第一台在郝门市，2014年3月因涉嫌刷卡套现被停掉了；之后我和郝忠干商量以郝的名义办一张农商行银行卡用于移动POS机刷卡套现，郝忠干提供了相关资料，我代为在大丰银联公司重新申请了一台P**机，该POS机及银行卡一直由我操作使用，期间郝曾经将该POS机拿去过一次给门市做活动用。葛江峰门市有好几台P**机，2014年12月份的时候葛江峰的门市要拆迁，他让我把一台P**机拿去自己用。后期因资金漏洞过大，我找钱卫海垫付资金，先还清信用卡再刷卡套现还钱，我支付刷卡金额1%的手续费给他，前后支付手续费合计约八十万元。郝和葛未向我收过手续费，郝向我借了63000元、葛向我借了10万元都一直未还。
（4）证人肖某（银联公司大丰办事处工作人员）的证言。证明张海明帮骆某、被告人郝忠干的徐某木业办理过两台P**机�还介绍其与被告人葛江峰认识，葛江峰后到银联公司办理了POS机。钱卫海在银联公司先后办过九台P**机，分别是钱坤家电城、飞马家电经营部、好想家家居店、鼎美建材商行、典好家居行、新大陆建材行、爱玛建材行、金涛家具行、奥驰建材行等。
（5）证人张某梅、陆某、蒋某、杨某的证言。主要内容：张某梅系钱卫海妻子，证实钱卫海用其身份证注册了大丰市飞马家电批发部并申请了一台P**机；陆某系钱卫海的亲戚，证实钱卫海用其身份证注册了大丰市新大陆家装建材批发商行和POS机，另外其用母亲陈立红的身份证请钱卫海为其经营的鼎美建材批发商行申请了一台P**机，后钱卫海将该POS机连同绑定的银行卡借走后再没有还过来；蒋某系钱卫海的店员，证实钱卫海借其身份证注册了大丰市典好家具批发商行并申请了一台P**机，�钱卫海又借其父亲蒋德才的身份证注册了大丰爱玛建材批发商行并也申请了一台P**机；杨某系钱卫海的同学，证实钱卫海曾借用其身份证注册了奥驰建材批发商行并申请了一台P**机，还让其办理了一张银行卡，办好后POS机和银行卡都交给了钱卫海。四人均不知道钱卫海办POS机做什么用。
（6）证人汪某风的证言。汪某风系郝忠干妻子，主要内容：郝忠干系徐某木业经营人，与张海明认识。徐某木业以前有一台农商行的POS机，张海明曾在店里刷卡套现，钱第二天到账后郝忠干就会把钱打给张海明，也不收张海明手续费。这台机器在2014年年初被停掉了，后来张海明又帮办过一台P**机，但办好后一直在张海明那里。2014年年中，张海明到门市拿过徐某木业的营业执照、税务登记证之类资料，应该是与郝忠干联系后找我拿的。我们曾向张海明借过5万元左右还没还，应该是张海明刷卡套现出来的钱。
（7）证人王某的证言。证实其与葛江峰朋友，曾一起合伙做钢材生意。2014年左右，葛江峰借用其营业执照和身份证去办POS机，还让其办了张银行卡并交给葛江峰。POS机和银行卡其都没有使用过。
3.被告人供述和辩解。
（1）被告人钱卫海的供述和辩解。主要内容：我与张海明认识不久，他就在我门市上用pos机套现过几次，每次套现第二天我就打到他给我的户名为高某明、尾号为6455的大丰农商行卡上，当时也没有收他手续费。2015年3月份张海明来找我借钱，说为完成吸储任务和帮他同事还信用卡，他再用信用卡到我POS机上刷卡套现还钱给我，我们谈好需要我垫钱的，每次他给我刷卡金额1%的好处费。此后张海明经常带着一大堆信用卡来我门市刷卡，刷卡后钱就到POS机绑定的银行卡账户上，我再将套现的钱打到张海明提供的银行卡上，有时候我不在家的时候张海明就自己操作，用我的网银将钱转到他自己的卡上。后来张海明说经常在一台pos机上面刷卡不好，让我再去借几台pos机，我前后去借了五台pos机及绑定的银行卡。为方便汇总，张海明从借的POS机上刷出的钱，我会先转到我自己的银行卡上，再转到张海明的银行卡上。张海明前后在我门市用过（本案查明的）十台P**机套现，算下来我获利有八九十万，其中60万张海明没还我（已由张海明退出）。我用过我自己、蒋某、袁某的银行卡给张海明转过钱。
（2）被告人郝忠干的供述与辩解。主要内容：我和张海明是他帮我徐某木业的门市办大丰农商行POS机熟悉的，POS机办好不久，�海明说要完成吸储任务或买房子，经常带着四、五张信用卡到我门市来刷卡套现，刷的钱第二天银联公司会打到我徐某木业对公账户上，我再转到他户名为高某明（尾号为6455）的银行卡上面。他一般每个月来刷三四趟，每次刷十几二十万，我帮他刷卡从没收过手续费。2014年年初左右，银联公司说我的POS机有套现嫌疑，银行把我的POS机停掉了。我在2014年初左右向张海明借过五万块钱，可能是张海明刷卡套现的钱到我账上以后被我扣下来的，我老婆汪某风进货好像和张海明借过一万块钱。在我的这台pos被停掉以后，张海明为了他刷卡套现方便，在2014年4、5月份又找我用徐某木业的营业执照和我的身份证办理了一台pos机，还以我的名义办理了一张银行卡并开通了网上银行，办POS机和银行卡我没到场，办网上银行我到银行签字的，pos机和银行卡办好后一直在张海明的手上使用。张海明经常在晚上发生交易，我的手机会收到银行卡发生交易的信息。我没有用过这台P**机帮人刷卡套现过，就是有一次我门市在大丰新词大酒店门口搞促销活动的时候，我向他拿这台pos机用过。
（3）被告人葛江峰的供述与辩解。主要内容：我和张海明认识不久他到我门市刷过几次卡，当时我经营的华星建材门市只有一个钱袋宝机器。张海明帮我办过两次POS机，一次是用华星钢材经营部办理了尾号为1565的POS机，后来又用华星钢材经营部（尾号0142）和春勇建材经营部（尾号0141）各办了一台。POS机办好以后，春勇建材的pos机就放在我的门市日常做生意用，华星钢材的POS机张海明明那说是为完成吸储任务，但关联银行卡还放在我自己手上。有张海明明也会到我门市来用春勇建材的pos机刷卡。每张海明明用我的pos机刷卡以后第二天钱就会到我王某勇卡上，我再转张海明明尾号为6455的卡上。后办理的两台P**机在2014年底因为涉嫌套现被停掉了。我不张海明明手续费，唯一的好处就是他借了十万块钱给我周转了年把没有追着我要也没有向我要利息。
4.辨认笔录张海明明对向其提供POS机套现的钱卫海、葛江峰、郝忠干的辨认笔录。
5.立信会计师事务所出具的非法经营数额司法审计意见书。反映根据本案涉案信用卡、POS机器的归属及交易流水等相关资料，经司法审计，查明各被告人所持涉案POS机与涉案信用卡的累计交易流水金额及明细。
原判认为，被告人钱卫海、郝忠干、葛江峰违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，情节特别严重�应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人郝忠干明张海明明办理POS机系用于刷卡套现，仍为其提供用于申领POS机的相关资料并为其办理银行卡、开通网上银行业务，张海明明实施犯罪行为提供工具和便利，该部分非法经营张海明明系共同犯罪，其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人钱卫海、葛江峰犯罪后主动投案，归案后如实供述了自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人郝忠干虽不具有自首情节，但在归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人葛江峰揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，可以从轻或减轻处罚。被告人葛江峰有前科，酌情从重处罚。被告人郝忠干、葛江峰未张海明明收取手续费，可酌情从轻处罚。本案造成金融机构巨额损失无法挽回，对被告人均不足以减轻处罚。据此，依照《中�人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第六十八条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人钱卫海犯非法经营罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币二十万元。二、被告人郝忠干犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币八万元。三、被告人葛江峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元。四、被告人钱卫海所退出暂扣于盐城市大丰区公安局的违法所得人民币167000元，由盐城市大丰区公安局发还江苏大丰农村商业银行。
上诉人钱卫海及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见为,原判认定钱卫海�法经营的数额错误。2015年3月以张海明明通过钱卫海的POS机刷卡套现后偿还钱卫海垫付的借款,并非在套现后向持卡人直接支付现金，故该部分不应计入犯罪数额,不应以刷卡的累计金额认定非法经营的犯罪数额。原判认张海明明使用信用卡的数量、与郝忠干共同非法经营的数额张海明明案认定的相关事实不一致；原判未划分主从犯错误张海明明利用其特殊身份，以吸储为幌子到钱卫海门市刷卡套现，钱卫海仅提供帮助，应当认定从犯；原判未能查清钱卫海造成金融机构具体损失的金额；本案中钱卫海等人仅张海明明一人刷卡套现，而非社会公众，且本案信用卡发卡银行和银联公司均未能尽到监管职责，应当减轻上诉人的责任，同时结合上诉人自首、从犯等情节,请依法对钱卫海减轻处罚。
上诉人郝忠干及其辩护人的主要上诉理由及�护意见为，郝忠干张海明明汪某风凤处骗取相关资料、以其名义申领第二台P**机并不知情，其仅在没有防备的情况下张海明明提供了借记卡，故原判认张海明明与郝忠干共同犯罪错误，应张海明明刷卡套现的第二台P**机的犯罪数额核减，且原判认定两人共同非法经营的数额张海明明案认定数额不一致。原判认定郝忠干等人造成金融机构具体损失也没有查清；原判适用法律存在错误。案涉第二台P**机的犯罪事实中，郝忠干作为从犯应当比张海明明从轻、减轻处罚，且郝忠干有坦白情节，原判对郝忠干的法定、酌定情节均未予考虑，有违法律的相关规定。郝忠干无主观恶意，也未拿张海明明手续费和好处费，量刑时亦应当考虑。同时本案信用卡发卡银行和银联公司未能尽到监管职责，亦应当减轻上诉人的责任；综观全国类似案件，以及张海明明案相比较，原判量刑明�过重。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求发回重审或改判。上诉人郝忠干还提出2016年6月17日侦查人员提审时采取威逼的形式，故笔录中的有罪供述应依法排除。
上诉人葛江峰及其辩护人主要上诉理由及辩护意见为，本案犯罪数额认定错误。向信用卡持卡人直接支付现金才构成犯罪，养卡的交易金额不宜认定为犯罪数额张海明明控制使用华星钢材经营部的POS机刷卡套现的三千余万元，应当认定共同犯罪，葛江峰系从犯；本案中信用卡发卡银行和银联公司未能尽到监管职责，应当减轻上诉人刑事责任张海明明利用其信用卡管理人员的特殊身份和农商行信用卡管理部的特殊平台诱骗上诉人将POS机置于农商行信用卡管理部实施犯罪，葛江峰事发时才知道真相，葛江峰没有主动、直接参与犯罪，仅提供一定帮助，主观上亦无�利的想法,针对的对象张海明明一人,并非典型意义的非法经营犯罪。综上，请求依法予以改判或发回重审。
盐城市人民检察院阅卷检察员意见为，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当。三名上诉人关于犯罪事实、主从犯、量刑等提出的上诉理由均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证，其来源合法，内容真实，且相互印证，本院予以确认。
针对上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：
关于本案犯罪数额认定的问题，经查，原判认定各上诉人的非法经营犯罪数额有POS机交易记录、信用卡交易记录、司法审计意见书及刷卡人的证言等证据证实，足可认定。非法经营罪侵犯的客体是市场管理秩序，其危害性主要体现在对正常市场经营秩序的严重扰乱，而不仅仅是金融机构资金的安全性。本案中，三名上诉人张海明明持有的信用卡非法套现累计达3个亿，造成信用卡交易总量的虚假放大，影响经济统计数据，客观上扰乱了国家金融秩序。且《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）将信用卡套现类非法经营行为的入罪标准规定为三项：商户套现交易金额、造成金融机构资金逾期未还金额、造成金融机构经济损失金额，就第一项而言，即指客观上实际套现交易的数额，故对后次套现归还前次套现的情形，套现金额应当累计计算。刷卡套现后支付现金和垫付现金后刷卡套现，均是以虚构交易的方式支付现金，本质上均是非法从事资金支付结算业务，故上述套现金额均应计入非法经营的数额。
关于郝忠干就第二节犯罪事实提出的辩解，经查，在案证据证实，就原判认定的郝忠干所涉第二节犯罪事实，郝忠干在侦查初期未作供述，但在侦查中后期均有过详细供述，如2015年12月11日、2016年6月17日的讯问笔录，供述内容稳定。其在一审庭审中表示“在公安机关供述是事实”，在本院提审时亦表示侦查人员无刑讯逼供取证行为,上述笔录均经其本人阅读后签字确认，相关内容亦能够得到证张海明明汪某风凤的证言及相关书证的印证，足可认定。现其推翻2016年6月17日的讯问笔录并无合理理由，不予采信。郝忠干虽未具体经手办理POS机，但其明张海明明办理POS机系用于刷卡套现，仍提供用于申领POS机的相关资料并为他办理银行卡、开通网�银行业务，张海明明实施犯罪行为提供工具和便利，属于共同犯罪中的帮助犯，应当对该POS机产生的犯罪数额承担责任。原判认定该部分非法经营张海明明系共同犯罪，郝忠干在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，并依法对其从轻处罚并无不当。
关于主从犯认定问题，经查，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。本案中张海明明分别在三名上诉人处以及借用葛江峰POS机刷卡套现，并与三名上诉人非法进行资金支付结算张海明明与各上诉人虽在刷卡套现等客观行为上有重合，但主观上出于不同的犯罪故意，亦分别触犯不同罪名，不构成共同犯罪，不存在区分主从犯的前提条件。
关于量刑问题，根据《解释》规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金�货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在500万元以上的，即属于刑法第二百二十五条规定的”情节特别严重”情形，应处五年以上有期徒刑。原判根据三名上诉人的犯罪数额、性质、情节以及各自的自首、立功等量刑情节，对各上诉人的量刑并未违反罪刑相适应原则，量刑适当。
关于其他上诉理由，经查，因刑法中不同罪名侵犯的客体不同，认定犯罪数额的标准亦不相同，故本案中三名上诉人非法经营的犯罪数额张海明明信用卡诈骗的犯罪数额不相同并不矛盾。本案所涉银行及银联公司是否存在监管过错，并非上诉人实施犯罪、减轻罪责的理由。三名上诉人各自张海明明套现交易金额均已达到《解释》中信用卡套现类非法经营行为“情节特别严重”的情形，有无查清上诉人各自造成金融机构具体经济损失，不影响本案事实的认定。
综上，三名上诉人及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。盐城市人民检察院阅卷检察员意见成立，本院予以支持。
本院认为，上诉人钱卫海、郝忠干、葛江峰违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人郝忠干明张海明明办理POS机系用于刷卡套现，仍为其提供用于申领POS机的相关资料并为其办理银行卡、开通网上银行业务，张海明明实施犯罪行为提供工具和便利，该部分非法经营张海明明系共同犯罪，郝忠干在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚；上诉人钱卫海、葛江峰犯罪后主动投案，如实供�自己的罪行，系自首，均可以从轻处罚；上诉人郝忠干归案后能如实供述自己的主要罪行，可以从轻处罚；上诉人葛江峰揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，可以从轻处罚；上诉人葛江峰有前科，酌情从重处罚；上诉人郝忠干、葛江峰未张海明明收取手续费，均可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陶爱文
审判员 陈 杰
审判员 陈 斐
二�一七年十二月二十日
书记员 许 可