广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民四终字第393号
上诉人（一审原告、被告）南宁腾达融联速递服务有限公司。
被上诉人（一审被告、原告）曾灼杰。
上诉人南宁腾达融联速递服务有限公司（以下简称腾达公司）因劳动争议纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2014）江民一初字第1441号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年4月29日受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人腾达公司的委托代理人肖敏、李芳芳，被上诉人曾灼杰的委托代理人李辉民、胡礼艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：一、劳动者入职时间：2013年1月21日。当日，腾达公司收取曾灼杰工作保证金3000元。二、签订书面劳动合同情况：双方未签订书面劳动合同，但于2013年5月10日签订《配送合作协议》一份。三、劳动者的工作岗位：配送员。四、腾达公司未为曾灼杰缴纳社会保险费。五、双方劳动关系解除的原因及时间：曾灼杰于2014年3月21日向腾达公司提交《解除劳动关系决定书》，以入职以来，腾达公司没有为其缴纳社会保险，并常年安排其在法定节假日、双休日加班，也从没有安排过年休假，强迫其缴纳工作保证金和签订《配送合作协议》，严重侵犯其合法权益为由，决定与腾达公司解除劳动关系。该决定书已送达对方。六、用人单位通知劳动者领取工作保证金情况：2014年3月28日，腾达公司作出《南宁腾达融联速递服务有限公司请曾灼杰速来领取货款保证金的通知》，通知曾灼杰领取工作保证金。该通知已送达对方。七、劳动者的月平均工资数额：2000元。八、劳动者申请仲裁时间：2014年4月8日。九、仲裁请求：1、返还工作保证金3000元；2、支付解除劳动合同经济补偿金3000元；3、支付2013年度5日、2014年度5日的未休年休假工资1839元；4、支付2013年1月21日至2014年3月21日期间117日的休息日加班工资19531元；5、支付2013年1月21日至2014年3月21日期间8日的法定节假日加班工资2207元；6、支付2013年2月21日至2014年1月21日未订立书面劳动合同双倍工资差额22000元；7、赔偿失业金损失5040元。十、仲裁结果：1、被申请人向申请人支付2013年4月9日至2013年5月9日未订立书面劳动合同二倍工资差额人民币2114.9元；2、被申请人向申请人返还工作保证金人民币3000元；3、被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金人民币3000元；4、被申请人向申请人赔偿失业金损失5040元；5、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。腾达公司、曾灼杰均不服该裁决，向一审法院起诉。
一审法院认为：对于曾灼杰提出的由腾达公司返还工作保证金3000元的仲裁请求，仲裁裁决予以支持，腾达公司在起诉时未将其作为诉讼请求，且同意将该款项返还的，对该项仲裁请求，直接予以支持。对于曾灼杰主张的解除劳动合同经济补偿金，曾灼杰在向腾达公司提交的《解除劳动关系决定书》中明确以未缴纳社会保险费为由提出辞职，且腾达公司确未为曾灼杰缴纳社会保险费的，曾灼杰的辞职理由符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项之规定，腾达公司应依同法第四十六条第（一）项之规定，向曾灼杰支付经济补偿金。曾灼杰于2014年3月21日向腾达公司提交《解除劳动关系决定书》，腾达公司作为用人单位未依《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，及时出具解除劳动合同证明的，确认双方的劳动关系于2014年3月21日解除。曾灼杰于2013年1月21日与腾达公司建立劳动关系，至2014年3月21日解除，时间超过一年但不满一年半，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，腾达公司应向曾灼杰支付解除劳动合同经济补偿金3000元。对曾灼杰主张的2013年度5日及2014年度5日未休带薪年休假工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案双方当事人的劳动关系于2014年3月21日解除，曾灼杰于2014年4月8日提起仲裁申请，故曾灼杰的该项请求明显未超过仲裁时效，腾达公司关于陆宁生的该项请求超过仲裁时效的抗辩，无事实依据，不予采纳。腾达公司还辩称已安排曾灼杰带薪年休假，但未提交相关证据予以佐证的，本院不予采信。曾灼杰在腾达公司工作已超过一年，但没有证据证明已累计工作超过10年，也没有证据证明在入职腾达公司前是否连续工作满一年，而其于2013年1月21日入职，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条之规定，自2013年1月21日至2014年1月20日期间不享受带薪年休假；2014年1月21日至2014年3月21日可享受的带薪年休假折算后不足1日，腾达公司无须支付未休年休假工资报酬，故曾灼杰的该项请求，理据不足，不予支持。对于曾灼杰主张的2013年1月21日至2014年3月21日期间休息日及法定休假日加班工资，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”对于是否存在加班事实，劳动者一方提供了大量的送货记录单据，对于这些送货记录单据，在一审法院此前审理的本案用人单位为被告的（2014）江民一初字第188号劳动争议案件中，已通过采用由被告代理人当庭随机挑选其中的快递收货人的移动电话号码，拨打电话对快递收货人的身份进行核实的方法，勘验该证据的真实性。经勘验，随机挑选的快递收货人身份真实。这些大量的送货记录单据，显由用人单位一方持有原始记录。证人证言亦证明配送员除大年三十至正月初四休息外，其他休息日和法定休假日每日均须送货。由用人单位向劳动者出具的《关于订单反馈通知》亦记载配送员需每日向用人单位反馈前一日所领出的配送货物中没有最终状态的订单的情况。从快递行业的行业属性和配送员的职业特点来看，在休息日及休假日配送货物，亦为社会生活之常态。综上，劳动者已对存有加班事实完成初步之举证责任，在有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，而用人单位不提供的，由用人单位承担劳动者主张的加班事实被推定的不利后果，但劳动者自认的休息休假时间除外。本案中，曾灼杰在休息日加班117日，计算所得腾达公司应向其支付休息日加班工资报酬的数额略高于曾灼杰请求之数额，曾灼杰仅主张19531元的，系对权利的自行处分，予以准许，则腾达公司应向曾灼杰支付休息日加班工资报酬19531元；曾灼杰在法定休假日加班8日，腾达公司应向其支付法定休假日加班工资报酬2000元／月÷21.75日／月×8日×300%＝2207元。对曾灼杰主张的未订立书面劳动合同二倍工资差额，腾达公司辩称双方于2013年5月10日签订《配送合作协议》即为书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定了劳动合同应当具备的必备条款，考察《配送合作协议》的内容，至少缺失用人单位住所、休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等法定必备条款，故双方签订的《配送合作协议》并不能等同于书面劳动合同，腾达公司应依《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，向曾灼杰支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。腾达公司辩称曾灼杰的该项请求超过仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权益被侵害之日起计算。本案双方当事人于2013年1月21日建立劳动关系，至2013年2月20日订立书面劳动合同宽限期满，腾达公司仍未与曾灼杰订立书面劳动合同的，曾灼杰对于2013年2月21日至2013年3月20日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额的权利自2013年3月20日即应知道被侵害，对该期间申请仲裁的时效至2014年3月20日届满，而曾灼杰于2014年4月8日提起仲裁申请的，已超过法定仲裁时效；同理，对2013年3月21日至2014年1月21日期间的二倍工资差额的请求并未超过仲裁时效，应予支持，则腾达公司应向曾灼杰支付该期间未订立书面劳动合同二倍工资差额20000元（2000元／月×10个月）。对曾灼杰主张的超过该数额的部分，不予支持。对于曾灼杰主张的失业金损失，其在腾达公司工作时间已满一年，可依法领取失业保险金，腾达公司未依法为其缴纳失业保险费，致使其失业后不能享受失业保险待遇的，该损失应由腾达公司负担。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（一）项、第二十条第一款第（一）项及第三十六条之规定，腾达公司应向曾灼杰支付的失业保险金损失的数额为：1200元／月×70%×3个月×2倍＝5040元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十七条第一款、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（一）项、第二十条第一款第（一）项、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、腾达公司向曾灼杰返还工作保证金人民币3000元；二、腾达公司向曾灼杰支付解除劳动关系经济补偿金人民币3000元；三、腾达公司向曾灼杰支付2013年1月21日至2014年3月21日期间休息日安排劳动者工作的工资报酬人民币19531元；四、腾达公司向曾灼杰支付2013年1月21日至2014年3月21日期间法定休假日安排劳动者工作的工资报酬人民币2207元；五、腾达公司向曾灼杰支付2013年3月21日至2014年1月21日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额人民币20000元；六、腾达公司向曾灼杰赔偿失业保险金损失5040元；七、驳回曾灼杰作为原告时的其他诉讼请求；八、驳回腾达公司作为原告时的全部诉讼请求。腾达公司作为原告时预交的案件受理费10元，由腾达公司自行负担；曾灼杰作为原告时亦预交案件受理费10元，由曾灼杰自行负担1元，由腾达公司负担9元。
上诉人腾达公司上诉称：一、双方的《配送合作协议》约定明确，属于书面劳动合同，一审对该问题性质认定错误。上诉人不应当向被上诉人支付二倍工资差额。二、被上诉人2013年1月21日至2014年3月21日不存在休息日、法定节假日加班，而且劳动者主张加班费的，应当由劳动者承担举证责任，一审法院以其他案件的证据情况推定被上诉人存在休息日、法定节假日加班的事实违反证据规定；即便被上诉人存在加班，法律规定也只能保证一个月休息4天，而且已经包含了一倍的工资，加班工资基数应当按照30天的基数计算。三、被上诉人主动向上诉人提出解除劳动关系，依法上诉人无须向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金及赔偿失业金损失。请求二审法院判决上诉人无需向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金3000、2013年1月21日至2014年3月21日期间休息日加班工资报酬19531、2013年1月21日至2014年3月21日期间法定假日加班工资2207元、2013年3月21日至2014年1月21日未签订书面劳动合同二倍工资差额20000元、失业保险金5040元。
被上诉人曾灼杰辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确请二审法院驳回上诉，维持原判。
一审法院查明的事实符合客观真实，本院二审予以确认。本院二审另查明，在上诉人与和被上诉人相同工种的另一劳动者雷齐荣劳动争议纠纷一案中【终审案号：（2014）南市民四终523号】，就雷齐荣提交的《领货单》的真实性问题，一审法院已通过采用由上诉人代理人当庭随机挑选其中的快递收货人的移动电话号码，拨打电话对快递收货人的身份进行核实的方法，勘验该证据的真实性。经勘验，随机挑选的快递收货人身份真实。本案二审过程中本院询问上诉人是否还需要采取同样地方式对《领货单》载明的收货人身份的真实性进行核实时，上诉人表示没有必要再进行核实，其对于被上诉人提供的《领货单》所载明的名称、电话号码之真实性没有异议，但认为《领货单》完全有可能是被上诉人自行制作。
本案的争议焦点为：一、被上诉人是否存在休息日及法定节假日加班的事实，如果存在，一审对于加班工资的计付标准是否正确；二、上诉人是否应当向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金及赔偿失业保险金损失。三、上诉人是否应当向被上诉人支付2013年4月4日至2014年1月4日未订立书面劳动合同二倍工资差额23400元。
本院认为：一、关于被上诉人加班事实的认定问题。1、快递员行业工作性质较为特殊，依照社会经验，用人单位确实难以对快递员进行日常考勤与常规管理，而一般都是由快递员每天领取货物后自行安排工作时间，劳动报酬与快递员送货量挂钩。对于该工作岗位，用人单位应当申请不定时工时制或综合工时制，否则即便该行业工作性质确实特殊，也应当按照《中华人民共和国劳动法》第三十六条至三十八条的规定执行标准工时制。对于超出上述法律规定的工作时间的，应当为计为加班时间。相应的参照《国务院关于职工工作时间的规定》第七条的规定，周六或周日为一般意义上的法定休息日。2、上诉人作为快递公司，对于快递配送信息进行管理、保存是符合行业特点与日常生活经验的，否则其业务有序开展、快递丢失后的后续处理、对快递员进支付计件报酬等都无从谈起。本案中被上诉人提供了多张《领货单》，该证据形式无瑕疵，虽然没有上诉人的盖章确认，但内容完整、清晰的记录了领货时间、订单号、收货人地址、姓名、电话，被上诉人为了诉讼而人为造假的可能性很低，而且即便上述证据不能确定证明被上诉人每个节假日、休息日都存在加班的事实，但结合上述上诉人的行业特点，起码可以证明上诉人掌握了或应当掌握被上诉人加班事实存在的证据，在该种情况下，上诉人有义务向法院提交被上诉人完整的《领货单》或上诉人的派送单等相应的可以证明被上诉人休息日、法定节假日具体加班情况的证据。上诉人以快递员流动量大、考勤难为由拒不提供上述证据，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，应当承担不利后果。关于该不利后果的承担形式，应当根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定被上诉人主张的以下事实成立：上诉人在被上诉人工作期间周六工作58.5天，周日工作58.5天，法定节假日工作8天。3、根据上述推定事实，上诉人没有依法安排被上诉人每周至少休息1日，没有安排被上诉人在法定节假日休息，应当依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项的规定向被上诉人发放上述加班工资。但由于被上诉人领取的是计件工资，休息日、法定节假日工作期间亦是如此，故应当认定上诉人已经向被上诉人发放了上述期间的工资，其仍需向被上诉人发放法定的超出单倍工资标准外的加班工资。（1）休息日加班工资。被上诉人主张其在上诉人处工作期间，周六工作58.5天、周日工作58.5天，都应当算作休息日加班，但根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，用人单位只有保证劳动者每周至少休息1天的法定义务，故上诉人应当支付给被上诉人58.5个法定休息日的加班工资。对于具体计算标准，法定月计薪天数为21.75天，但其中每周休息天数是以两天计算的，但由于被上诉人领取的是计件工资，即不工作是不计薪的，故其计薪天数应当以其在法定限度内的实际工作天数为准，即平均每月25.75天。上诉人应当向被上诉人支付休息日加班工资4543.69元（2000元÷25.75日×58.5日×100%）；（2）法定节假日工资。被上诉人法定节假日加班8日，按照上述计算原则，上诉人应当向被上诉人支付的法定节假日加班工资为1242.72元（2000元÷25.75日×8日×200%）。一审法院对上述加班工资数额认定有误，本院二审予以纠正。
二、关于上诉人是否应当向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金的问题。本案为被上诉人单方面解除劳动合同，其在向上诉人提交的《解除劳动关系决定书》中已明确以未缴纳社会保险费为由提出辞职，结合上诉人确未为被上诉人缴纳社会保险费的事实，上诉人解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，上诉人应当依法向被上诉人支付经济补偿金。一审判决对该问题认定正确，本院二审予以确认。
三、关于上诉人是否应当向被上诉人支付2013年3月21日至2014年1月21日未订立书面劳动合同二倍工资差额23400元的问题。我国相关法律把与劳动者签订书面劳动合同作为用人单位的法定义务，最重要的目的是保护劳动者的合法权益，在双方履行劳动过程中发生争议时可以做到有据可依。就本案而言，一方面本案双方签订的《配送合作协议》本身缺乏劳动者的休息休假、社会保险、劳动保护等劳动合同的必备条款，对劳动者的权益没有书面载明，不符合劳动合同的形式要件。另一方面，劳动合同的名称为应当为“劳动合同”这一常理众所周知，不存在用人单位不清楚劳动合同应当以何种形式作为名称的情况。本案中上诉人作为用人单位在用工时不与劳动者签订劳动合同，而是以《配送合作协议》的形式规避签订劳动合同的法定义务，会使得双方在发生争议时对于双方是否存在的是劳动关系、确认双方权利义务等问题复杂化。如果对用人单位这一明显规避法律的行为予以认可，视为用人单位已经与劳动者签订了书面劳动合同，将与立法目的相悖。因此一审法院认定《配送合作协议》不能等同于书面劳动合同，并据此认定上诉人应当向被上诉人支付2013年3月21日至2014年1月21日二倍工资差额20000元正确，本院二审予以确认。
四、一审判决第一项、第七项认定正确且双方当事人均未提起上诉，本院二审予以确认。
综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，但对于上诉人应当向被上诉人支付的休息日、法定节假日加班工资的金额认定有误，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南宁市江南区人民法院（2014）江
民一初字第1441号民事判决一、二、五、六、七、八项；
二、变更南宁市江南区人民法院（2014）江民一初字第1441号民事判决第三项为：“南宁腾达融联速递服务有限公司向曾灼杰支付2013年1月21日至2014年3月21日期间休息日加班工资4543.69元”；
三、变更南宁市江南区人民法院（2014）江民一初字第1441号民事判决第四项为：“南宁腾达融联速递服务有限公司向曾灼杰支付2013年1月21日至2014年3月21日期间法定休假日加班工资1242.72元”。
二审案件受理费10元，由南宁腾达融联速递服务有限公司负担；一审案件受理费20元，由南宁腾达融联速递服务有限公司负担15元，由曾灼杰负担5元。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 超
代理审判员 覃若鹏
代理审判员 覃 斯
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 梁旖璇
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。