河北省大厂回族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大厂刑初字第42号
公诉机关大厂回族自治县人民检察院。
被告人刘学光，无业。2015年5月16日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年6月19日被逮捕，现羁押于大厂回族自治县看守所。
辩护人王荣田，内蒙古大法扬律师事务所北京分所律师。
被告人刘彬，无业。2015年5月16日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年6月19日被逮捕，现羁押于大厂回族自治县看守所。
辩护人程洪波，北京市盈科律师事务所律师。
大厂回族自治县人民检察院以大检刑诉（2015）37号起诉书指控被告人刘学光、刘彬犯合同诈骗罪，于2015年9月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大厂回族自治县人民检察院指派检察员陈桂瑾出庭支持公诉，被告人刘学光及其辩护人王荣田，被告人刘彬及其辩护人程洪波到庭参加诉讼。本案经河北省廊坊市中级人民法院批准，延长审限三个月，现已审理终结。
大厂回族自治县人民检察院指控，2013年4月16日，被告人刘学光、刘彬到大厂回族自治县大厂镇华安丽景小区找到被害人马某，以工程进料需要资金为由，在明知没有偿还债务能力的情况下，以刘彬为借款人，刘学光为担保人，以已经被查封的北京市通州区潞通大街197号院10号楼1单元604室作为抵押物，与马某签订《房屋抵押借款合同》，向马某借款1600000元。5月24日，二被告人再次找到马某借款500000元。上述两笔借款扣除利息后二被告人共得款1952000元，全部用于个人挥霍。针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人的供述和辩解、被害人陈述、证人证言、书证等证据。据此认为，被告人刘学光、刘彬以非法占有为目的，在签订合同过程中虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，均已构成合同诈骗罪，请求依法惩处。
被告人刘学光辩称，其只是在借款时没有告诉被害人马某抵押物被法院查封的事，并没有非法占有被害人财产的故意，其行为不构成合同诈骗罪。
辩护人王荣田提出的辩护意见是，第一，被告人刘学光在借款时并没有非法占有借款的故意，主观恶性较小；第二，第二次借款500000元属于正常借款，不应计算在犯罪数额内；第三，被告人是初犯，赔偿了被害人部分损失，取得了被害人的谅解，建议对刘学光从轻处罚。
被告人刘彬辩称，借款是其父亲刘学光联系的，借到的钱也是其父亲使用的，其只是按照其父亲的指示在合同上签字，其不构成合同诈骗罪。
辩护人程洪波提出的辩护意见是，第一，被告人刘彬处于从属、辅助的地位，应当属从犯；第二，被告人刘彬属初犯，悔罪表现良好，对被害人进行了一定赔偿，取得了被害人的谅解；第三，被害人在支付借款前没有仔细核实借款人以及抵押房屋的具体情况，存在一定程度的过错。综上，建议对刘彬从轻或减轻处罚。
经审理查明，被告人刘学光和刘彬系父子关系。被告人刘学光因急需偿还欠款，于2013年4月16日和刘彬一起来到大厂回族自治县大厂镇华安丽景小区找到被害人马某，以经营周转为由向马某借款，并称以刘彬名下的北京市通州区运河东岸奥体公园南侧7号住宅楼6层1单元604室（与北京市通州区潞通大街197号院10号楼1单元604室为同一房屋）作为抵押。后刘彬为借款人，刘学光为担保人，以上述房产做抵押物，与马某签订了《房屋抵押借款合同》，向马某借款1600000元，借款期限两个月，马某于当日把钱款转账到刘彬的账户，二被告人于当日向马某支付两个月的利息128000元。二被告人将所得款项全部用于偿还债务和个人挥霍。
另查明，2011年12月31日，二被告人以刘彬名下的北京市通州区运河东岸奥体公园南侧7号住宅楼6层1单元604室作为抵押物向赵某借款2600000元。2012年10月10日北京市通州区人民法院判决二被告人偿还赵某2409538.93元欠款，2013年3月20日，该法院向二被告人发出执行通知书，并于当日查封了上述房产。2013年6月14日，被告人刘彬将上述房产以3100000元的价格抵偿给赵某。
还查明，二被告人于2013年8月29日被网上追逃，2015年5月15日被抓获并羁押。
案发后，二被告人赔偿了被害人150000元经济损失，取得了被害人的谅解。
认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）被害人马某陈述证实，2013年4月16日，被告人刘学光、刘彬和王某到大厂回族自治县华安丽景15号商铺找到其，称在北京有建筑工程，要购买工程材料，向其借款1600000元，用刘彬名下位于北京市通州区运河东岸奥体公园南侧7号住宅楼6层1单元604室的房产做抵押。后双方签订了房屋抵押借款合同，刘彬为借款人，刘学光做担保，刘学光、刘彬把抵押房屋的购房合同给了其。其于当日把钱转到刘彬的账户上。2013年6月22日，其去北京市通州区运河东岸奥体公园南侧住宅物业去查询刘彬的房产信息，物业的人员告诉其抵押的房产已经过户给他人了。
（2）证人王某证言证实，被告人刘学光对其说要给建筑商或开发商供点材料，资金周转不开想贷款，其带着刘学光父子找到马某，后马某借给刘学光儿子刘彬1600000元。
（3）被告人刘学光供述基本内容与被害人马某陈述一致，其还供述，其因欠了800000元左右的信用卡钱和500000元左右的外债，急需用钱。2013年4月16日，其通过王某找到马某借款1600000元，当日付给马某两个月的利息128000元。其向马某提供的刘彬名下的抵押房产已经于2011年12月份向赵某借款时抵押过了，其向马某借款时作为抵押物的房产因为其二人与赵某的民间借贷纠纷案被北京市通州区人民法院查封。其从马某处借的款900000元用于偿还信用卡，其余用于偿还买地钱和其他债务，借款都是其使用的。
（4）被告人刘彬供述证实基本内容与被害人马某陈述、被告人刘学光供述一致。其还供述，借款和抵押等事宜全是其父亲商谈运作的，其只是按照其父亲的安排签字。所得借款全部都转给其父亲刘学光了，其并未使用。
（5）证人赵某证言、房屋抵押合同、借款合同、担保合同证实，2011年12月31日，刘学光、刘彬以刘彬位于北京市通州区运河东岸奥体公园南侧7号住宅楼6层1单元604室的楼房做抵押向其借款。借款到期后刘学光、刘彬未能偿还，其起诉了刘彬、刘学光及当时的担保人，2013年6月北京市通州区人民法院将该房产执行给其。
（6）房屋抵押借款合同、承诺函、担保函、借条证实，二被告人以经营周转为由，刘彬为借款人，刘学光为担保人，以刘彬名下北京市通州区运河东岸奥体公园南侧7号住宅楼6层1单元604室的房产做抵押向被害人马某借款1600000元的情况。
（7）中国银行股份有限公司大厂大安街支行大额支付交易当日处理往帐清单、网银转账单、刘彬银行卡复印件经二被告人辨认无误，证实马某向刘彬的银行卡转款的情况。
（8）中国工商银行个人业务凭证、马某牡丹灵通卡账户历史明细清单证实，2013年4月16日刘彬向马某汇款128000元。
（9）刘彬理财金账户历史明细单、账户流水信息查询单证实，马某向刘彬转款及刘彬、刘学光账户交易的情况。
（10）北京市通州区人民法院民事判决书、执行裁定书、执行笔录经被告人辨认无误，证实被告人刘彬于2011年12月31日年向赵某借款2600000元，2012年10月10日北京市通州区人民法院做出判决，2013年6月14日，刘彬将其位于北京市通州区潞通大街197号院10号楼1单元604室房屋折抵案款的情况。
（11）北京市通州区人民法院送达回证、协助执行通知书稿证实，2013年3月20日，北京市通州区人民法院因赵某诉刘彬民间借贷纠纷一案向二被告人发出执行通知书，并将刘彬位于北京市通州区潞通大街197号院10号楼1单元604室房屋查封。
（12）北京新华联伟业房地产有限公司规划楼号与实测楼号对照表证实，规划楼号为通州区运河东岸居住项目7号住宅楼的实测楼号为通州区潞通大街197号院10号楼。
（13）在逃人员登记信息表、北京市公安局通州分局刑事侦查支队抓捕网上追逃人员经过证实，2013年8月29日刘学光、刘彬被网上追逃，2015年5月15日被抓获归案。
（14）大厂回族自治县公安局经济犯罪侦查大队破案情况说明证实二被告人到案情况。
（15）收条、刑事谅解书证实，二被告人赔偿了被害人150000元经济损失，取得了被害人的谅解。
（16）常住人口信息证实二被告人的身份情况。
本院认为，被告人刘学光、刘彬共同以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取对方财物1472000元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，属共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人刘学光、刘彬犯合同诈骗罪的事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立。本院予以支持。但对公诉机关将第二次借款500000元（扣除20000元利息后为480000元）计算在合同诈骗犯罪数额内的指控，经查，二被告人第二次向被害人借款时，并未提到第一次借款时使用的抵押物，且没有虚构事实、隐瞒真相等欺骗性行为，故公诉机关的上述指控，证据不足，本院不予支持。对被告人刘学光的辩护人提出的第二次借款不应当计算在犯罪数额内的辩护意见，本院予以采纳。在共同犯罪中，被告人刘学光起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的犯罪处罚；被告人刘彬起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。对被告人刘学光提出的其没有非法占有他人财物的故意，其行为不构成合同诈骗罪的辩解意见，经查，被告人刘学光因急于偿还债务，在签订合同过程中虚构事实，隐瞒真相，以已经在他处抵押且被法院查封的房产做抵押，骗取对方财物后，在合同履行期限内把抵押物抵偿给他人，将所得财物全部用于偿还债务和挥霍后逃匿，具有非法占有他人财产的主观故意，故对该辩解意见，本院不予采纳。对被告人刘彬提出的其没有非法占有他人财物的主观故意的辩护意见，经查，在二被告人将财产在他处抵押借款时，在二被告人与赵某民间借贷纠纷案件的审理、执行过程中，在向被害人马某借款以及将抵押财产抵偿他人时刘彬均参与并签字，从马某处所得借款也是转到刘彬的账户里，故对该辩解意见，本院不予采纳。对被告人刘学光的辩护人提出的被告人是初犯，赔偿了被害人部分损失，取得了被害人的谅解，建议对被告人从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。对被告人刘彬的辩护人提出的被告人刘彬属从犯、初犯，悔罪表现良好，对被害人进行了一定赔偿，取得了被害人的谅解以及被害人存在一定程度的过错，建议对被告人刘彬予以减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。综合刘学光、刘彬犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人刘学光依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定；对被告人刘彬依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘学光犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月15日起至2025年11月14日止。所处罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人刘彬犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月15日起至2019年5月14日止。所处罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、继续追缴二被告人违法所得人民币1322000元返还被害人马志东。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省廊坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 杨春芳
代理审判员 何 爽
人民陪审员 王振刚
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 王 莲
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。