江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2887号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路二段106号湘豪大厦2401。
负责人周中辉，该营业部总经理。
委托代理人彭子宁，该营业部员工。
被上诉人（原审原告）吴一波。
委托代理人吴宝存。
委托代理人陈海俊，江苏维多利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通腾宇混凝土有限公司，住所地江苏省海安经济开发区通榆南路（江海高速南侧）。
法定代表人许金才，该公司董事长。
委托代理人丁再国，江苏慧眼律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部（以下简称保险公司）因与被上诉人吴一波、南通腾宇混凝土有限公司（以下简称腾宇公司）不服海安县人民法院（2014）安开民初字第1072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2012年7月27日11时30分左右，王平（男，汉族，1963年3月28日生，驾驶证号320919196303284970，住江苏省东台市富安镇上灶村四组49号，准驾车型B2）驾驶腾宇公司所有的苏F×××××重型特殊结构货车沿开发大道由南向北行驶过程中临时停车捡拾路面物品，同时有吴一波驾驶海安B012942电动自行车沿开发大道由南向北行驶撞在王平所驾的重型特殊结构货车尾部，造成吴一波受伤、电动自行车受损。事故发生后王平驾车驶离现场。海安县公安局交通巡逻警察大队根据现场勘查、当事人陈述、检验鉴定、证人证言、视听资料等证据分析认定：王平应承担本起事故的主要责任，吴一波承担本起事故的次要责任。
事故发生后，吴一波当即被送往海安县人民医院住院治疗，诊断为重型脑外伤、右侧额叶挫伤伴脑内血肿、鼻骨骨折、颅底骨折、右额叶挫伤、右侧颧弓骨折、右侧眼眶壁骨折、鼻骨骨折、鼻中隔骨折、面部皮肤挫裂伤、右小腿皮肤挫裂伤。入院后完善各项检查，观察神志瞳孔及生命体征情况，予补液，抗感染、脱水降颅压、止血、营养神经等支持治疗，患者症状改善，脑脊液漏症状消退。同年9月11日好转出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：不适随诊、门诊随访、建议前往上级医院进一步治疗。为此，吴一波支付住院医疗费78814.86元。
2012年9月21日，吴一波前往上海大学医学院附属第九人民医院住院治疗，入院后完善各项检查，并于2012年9月25日行右眼手术导航仪下眶骨缺损修复＋眼底探查和修复术＋颧骨陈旧性骨折修复＋颧骨上颌骨复合骨折切开复位内固定＋上颌骨陈旧性骨折整复＋眼眶壁骨折整复＋眶壁骨折钛板内固定术＋上颌骨缺损网脱固定修复，术后抗炎及止血治疗。2012年9月28日出院，出院诊断：眶骨骨折（右眼眶、颌面骨多发骨折）。2012年12月22日，吴一波再次前往上海大学医学院附属第九人民医院住院治疗，入院后行鼻小王道再通术，鼻腔内囊吻合术，眶底探查和修复术，眶内异物取出术，内外眦成形术，内眦韧带断裂修复术，手术顺利。2012年12月29日出院，出院诊断：眶骨骨折（术后内眦畸形），泪道阻塞（右眼）。2013年3月5日，吴一波前往上海大学医学院附属第九人民医院住院治疗，入院后进行专科检查，考虑吴一波带有鼻泪管，无法行手术治疗，于2013年3月6日出院，出院诊断：多发性骨折（多发性颌面部骨折，眶部手术后）。2013年3月27日，吴一波前往上海大学医学院附属第九人民医院住院治疗，入院后完善各项检查，于2013年4月1日蚝初期鼻畸形矫正术＋鼻骨骨折整复术＋眶鼻额区骨折整复术＋鼻中隔矫正术＋钛板取出术。治愈后于2013年4月7日出院，出院诊断：后天性鼻畸形（鼻骨骨折；颌面部多发性骨折）。2013年8月21日，吴一波前往上海大学医学院附属第九人民医院住院治疗。入院后完善各项检查，于2013年8月22日行双眼斜视矫正术（左眼下斜肌剪断并剪除2mm，右眼下斜肌剪断，外直肌后退7mm，内直肌缩短5mm）。治愈后于2013年8月23日出院，出院诊断：斜视（双眼）。
肇事车辆在保险公司处投保交强险和50万元的商业第三者责任险，且该事故发生在保险期限内。
原审审理中，经吴一波申请，法院依法委托南通市第一人民医院司法鉴定所对其伤残程度、护理期限及人数、营养期及后续治疗费进行法医学鉴定。鉴定意见：1、吴一波因交通事故致急性卢布脑损伤（右额叶挫裂伤伴血肿形成，蛛肉膜下腔少量出血）、右眼眶骨折、颌面部多发性骨折、额面部广泛软组织挫裂伤，目前遗有脑外伤后智能损害（轻度）、脑外伤后综合征，综合分析日常生活活动能力中度障碍，构成交通事故八级伤残；右眼限制性斜视，构成交通事故十级伤残；外鼻畸形，构成交通事故十级伤残；面部遗有线条状瘢痕18cm，构成交通事故十级伤残。2、伤后护理期为四个月，护理人数住院期间为二人，其余时间为一人，营养期为三个月。3、目前右眼眼压高，眼裂小，眼睑外翻，外鼻畸形，鼻梁向左偏曲，右鼻腔狭窄，右眼眶及颌面部内固定在位，后续需进一步治疗，费用建议以实际发生为准。吴一波为此支付鉴定费3530元。为赔偿事宜，吴一波诉至法院，要求腾宇公司等赔偿其各项损失计481496.64元。
事故发生后，吴一波所驾电动车经江苏宁价保险公估有限公司定损直接损失为1800元，吴一波支付公估费150元。
吴一波因本起交通事故所造成的损失有：1、医疗费损失213494.8元。2、住院伙食补助费1602元（18元／天×9天）。3、营养费900元（10元／天×90天）。以上1至3项合计215996.8元。4、护理费25146.42元（43916元／年÷365天×209天）。5、残疾赔偿金195228元（32538元／年×20年×30%）。6、精神损害抚慰金20000元。7、交通费5000元。8、财产损失费2450元。9、关于休学损失，吴一波因交通事故受伤先后数次前往医院住院治疗，确实影响学业导致休学一年，至于休学一年的损失，综合分析后酌定以32538元计算休学一年的费用为宜。以上4至9项合计280362.42元。10、鉴定费3530元，纳入诉讼费中处理。
原审认为，吴一波在交通事故中身体受到伤害，其有权要求赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、财产损失费、鉴定费、休学产生的损失等，但各项损失的计算应符合规定。公安机关在勘验、当事人陈述的基础上对本起事故所作出的认定依据充分，法院予以采信，并作为处理本起事故的依据。腾宇公司的驾驶员王平驾驶的肇事车辆在保险公司投设交强险和赔偿限额为50万元的商业第三者责任险，故吴一波的损失首先由保险公司在交强险的责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由保险公司在商业三者险的限额范围内根据保险合同予以赔偿。保险公司虽抗辩认为，腾宇公司的驾驶人员王平存在肇事逃逸情形，依照保险合同约定三者险拒赔，交强险仅承担垫付义务，垫付后有权追偿，商业险中每案每次事故绝对免赔额为2000元等。为此，保险公司申请调取公安机关的谈话笔录，但从笔录的内容分析可见，王平的行为系驶离现场，而非逃逸，故公安机关的认定准确。另外，保险公司亦未能举证证明其免除自身义务的条款已对投保人尽了特别提示和告知说明义务。故对保险公司的抗辩意见不予采信。王平驾驶的机动车负事故的主要责任，吴一波驾驶非机动车负事故的次要责任，故确定保险公司对吴一波损失中超出交强险的部分承担80%的赔偿责任，不足部分才由腾宇公司承担。故保险公司在交强险范围内赔偿吴一波122450元、在商业三者险的范围内赔偿吴一波299127.38元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、保险公司在交强险限额范围内赔偿吴一波医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、因休学产生的损失费计122450元。二、保险公司在第三者责任险限额范围内赔偿吴一波医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、因休学产生的损失费计299127.38元。上述一、二两项合计421577.38元，由保险公司于判决发生法律效力后十日内履行完毕。如义务人不按照判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回吴一波的其他诉讼请求。案件受理费2810元、鉴定费3530元，合计6340元，由吴一波负担1268元，腾宇公司负担5072元。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称，涉诉车辆驾驶员王平在事故发生后驾车离开现场，其行为构成肇事逃逸。根据保险合同的约定，驾驶员肇事逃逸，其公司不承担赔偿责任。即使王平的行为未构成肇事逃逸，案涉事故责任划分亦错误，原审认定王平承担案涉事故的主要责任而判由其公司承担80%的保险责任，明显错误。吴一波损失中的非医保用药、精神损害抚慰金不属于保险责任范围，其公司不应承担赔偿责任。其公司的保险责任只限于第三者的直接损失，而吴一波的休学损失属于间接损失，依约定不属于保险责任范围，原审判由其公司承担赔偿责任无事实和法律依据。吴一波在起诉状中将肇事司机王平列为被告，但原审未在判决书中列明王平的身份情况，系程序违法。综上，原审认定事实错误，程序严重违法，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人吴一波、腾宇公司均答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，关于案涉事故各方当事人的责任及赔偿责任的问题，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。案涉事故责任认定书认定王平承担事故的主要责任、吴一波承担事故的次要责任，该责任认定程序合法、认定内容客观公正。保险公司对此虽有异议，并认为王平构成肇事逃逸其公司不应承担赔偿责任、案涉事故责任划分错误，但未能提供相应的证据予以佐证，原审因此以该责任认定作为认定本案事实的依据，并认定王平、吴一波负相应的事故责任、赔偿责任及保险公司相应的保险赔偿责任，符合法律规定。关于案涉医疗费中应否扣除非医保用药的问题，案涉商业险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，保险公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力，况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于保险公司，保险公司虽在一、二审审理中均要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果，原审因此认定吴一波主张的合理的医疗费，并无不当。关于精神损害抚慰金的问题，精神损害抚慰金一般在交强险责任限额中优先赔偿，原审因此认定保险公司在交强险责任限额中优先赔偿精神损害抚慰金，合法合理，但原审判决主文第二项仍列有该赔偿项目，明显不当，本院予以纠正。关于休学损失的问题，吴一波因案涉事故致其学业受影响而休学一年，因此产生的损失，属于其财产损失的范围，原审因此认定保险公司承担相应的赔偿责任，并无不当。关于原审程序的问题，吴一波在起诉时虽未将王平列为被告，但原审已查明相关事实，故原审程序并无不当。综上，保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但原审判决主文第二项列有精神损害赔偿项目，明显不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持海安县人民法院（2014）安开民初字第1072号民事判决的第一项，即中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部在交强险限额范围内赔偿吴一波医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、因休学产生的损失费计122450元。
二、维持海安县人民法院（2014）安开民初字第1072号民事判决的第三项，即驳回吴一波的其他诉讼请求。
三、变更海安县人民法院（2014）安开民初字第1072号民事判决的第二项，即中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部在第三者责任险限额范围内赔偿吴一波医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、因休学产生的损失费计299127.38元，为：中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部在第三者责任险限额范围内赔偿吴一波医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、因休学产生的损失费计299127.38元。
上述一、三两项合计421577.38元，由中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。如义务人不按照判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2810元、鉴定费3530元，合计6340元，由吴一波负担1268元，腾宇公司负担5072元；二审案件受理费2810元，由中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年二月十一日
书 记 员 李 彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；