广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤17民终39号上诉人（原审原告）：易五妹，女，1962年1月3日出生，汉族。委托代理人：谭燕科，广东赢信律师事务所律师。委托代理人：林慧芳，广东赢信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：阳西县市容环卫管理中心。住所地：广东省阳西县城新城二区吉安二街十一巷。法定代表人：关天迪，该中心主任。委托代理人：罗北胜，该中心干部。上诉人易五妹因与被上诉人阳西县市容环卫管理中心（以下简称阳西环卫中心）劳动争议纠纷一案，不服阳西县人民法院（2015）阳西法民初字第1367号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。易五妹2015年9月6日向原审法院提起诉讼，请求判决：1、依法确认易五妹在阳西环卫中心工作的起止时间为1999年2月至2014年2月；2、阳西环卫中心支付非法解除劳动合同经济补偿金43200元；3、阳西环卫中心支付未签订劳动合同双倍工资19800元。主要事实和理由：易五妹于1999年2月进入阳西环卫中心单位工作，从事清洁工一职。2014年2月易五妹因要求阳西环卫中心缴交社保费而发生争执，阳西环卫中心非法单方面解除与易五妹的劳动关系。根据《劳动合同法》第四十七条及八十七条的规定应支付经济补偿金1800元/月×12月×2倍=43200元。因易五妹在职时，阳西环卫中心未签订劳动合同，应支付双倍工资1800元/月×11月=19800元。易五妹曾经就经济补偿金、未签劳动合同及买社保的问题向阳西县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，阳西县劳动人事争议仲裁委员会不予受理是错误的，为维护易五妹的合法权益，特向人民法院起诉。阳西环卫中心答辩称：一、易五妹请求阳西环卫中心支付非法解除劳动关系的经济补偿金43200元缺乏事实与法律依据。易五妹称其在阳西环卫中心处工作的时间为1999年2月至2014年2月与事实不符，易五妹在其中心工作的起始时间是2000年4月至2013年12月，在2012年之后，易五妹与阳西环卫中心的关系是雇佣与被雇佣的劳务关系，不受劳动法调整。二、易五妹请求支付非法解除劳动关系经济补偿金是缺乏依据的。易五妹于2012年1月3日已满50周岁，其于2012年1月3日达到法定退休年龄。自2000年4月易五妹参加工作至2012年1月3日易五妹达到法定退休年龄前这段时间，易五妹与阳西环卫中心的关系属于劳动关系，2012年1月3日至2013年12月被辞退前这段时间，易五妹与阳西环卫中心的关系属于劳务关系。易五妹自行辞职却根据《劳动合同法》第47条及第87条的规定，请求阳西环卫中心支付非法解除劳动关系经济补偿金43200元，是适用法律错误，法院应予以驳回。三、易五妹请求阳西环卫中心支付未签订劳动合同双倍工资19800元已超过劳动仲裁一年的时效，法院应依法驳回。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，本案中易五妹在2000年4月进入阳西环卫中心单位工作，阳西环卫中心没有与易五妹签订劳动合同，易五妹应该在2008年1月1日劳动合同法施行之后知道或应当知道自己的权益被侵害，可是易五妹却在2015年4月17日才向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，早就超过了仲裁时效。综上所述，易五妹诉求的理由不成立，请法院依法驳回易五妹的诉讼请求。原审法院经审理查明：易五妹于1999年2月入职阳西环卫中心从事清洁工作，在职期间没有与阳西环卫中心签订书面劳动合同。易五妹在阳西环卫中心工作至2013年12月。2014年3月31日，易五妹前往广东省人力资源和社会保障厅反映其在阳西环卫中心工作期间的社保和工资等事项，该厅告知其向当地人力资源和社会保障信访机构、社会保险经办机构或者有关部门反映。2014年4月9日，易五妹向阳西县人力资源和社会保障局投诉阳西环卫中心未为其购买社保，该局于次日立案受理。2015年4月14日，易五妹向阳西县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求阳西县市容环卫管理中心赔偿相关的损失。该仲裁委员会于2015年4月17日以易五妹已达到法定退休年龄为由作出西劳人仲案字[2015]16号《不予受理通知书》并送达给易五妹。易五妹遂于2015年9月6日提起本案诉讼。原审法院另查明，易五妹于2012年1月3日年满50周岁。庭审中，易五妹主张其于2013年12月底因个人原因向阳西环卫中心请假两个月，2014年2月回去上班时被拒绝；阳西环卫中心主张易五妹事实上于2000年4月入职其单位，并于2013年12月自行辞职，但没有提供任何证据予以证实。原审法院认为：易五妹请求阳西环卫中心支付非法解除劳动关系经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资款属劳动争议范围，本案应按劳动争议处理。本案的争议焦点为：一、易五妹请求阳西环卫中心支付非法解除劳动合同赔偿金应否支持；二、易五妹请求阳西环卫中心支付未签订书面劳动合同二倍工资差额是否具有法律依据；三、易五妹关于阳西环卫中心支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉请是否超过诉讼时效。关于焦点一，易五妹请求阳西环卫中心支付非法解除劳动合同赔偿金应否支持的问题。阳西环卫中心主张易五妹于2000年4月入职，其后于2013年12月自行辞职，但没有提供任何证据予以证实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，此属阳西环卫中心的举证不能，对其该主张事实不予采信，故应按劳动者主张的事实予以认定。易五妹于1999年2月入职阳西环卫中心工作时虽未与阳西环卫中心签订劳动合同，但已形成事实的劳动关系。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，女性工人年满50周岁，连续工龄满10年的，应该退休。易五妹自1999年2月入职阳西环卫中心处工作，至2012年1月3日已届满退休年龄，期间已连续工作满10年以上。参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，易五妹与阳西环卫中心之间的劳动关系于2012年1月3日终止。从该日起，双方形成的用工关系应按劳务关系处理，至2013年12月底易五妹离职时，易五妹与阳西环卫中心存在劳务关系，不属劳动关系。因此，易五妹以阳西环卫中心非法解除劳动关系为由，要求阳西环卫中心支付赔偿金，理据不足，原审法院不予支持。关于焦点二，易五妹请求阳西环卫中心支付未签订书面劳动合同二倍工资差额是否具有法律依据的问题。易五妹于1999年2月入职阳西环卫中心处工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款关于“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”和第九十八条关于“本法自2008年1月1日起施行”的规定，阳西环卫中心应于2008年1月31日前与易五妹签订书面劳动合同。由于阳西环卫中心在2008年1月31日前未与易五妹签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，阳西环卫中心应从2008年2月1日起开始每月向易五妹支付二倍工资。参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，自2009年2月1日起，视为双方已经订立无固定期限劳动合同。因此，易五妹可主张2008年2月1日至2008年12月31日期间共11个月的二倍工资差额。关于焦点三，易五妹关于阳西环卫中心支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉请是否超过诉讼时效的问题。根据法律规定，公民向人民法院请求保护民事权利受诉讼时效期间限制，诉讼时效期间经过，权利人即丧失实体胜诉权。本案属劳动争议纠纷，应适用劳动仲裁时效的期间，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。自2008年1月1日施行《中华人民共和国劳动合同法》时起，易五妹应当知道其权利已被侵害，但因易五妹被侵害的权益处于连续被侵害的状态，易五妹主张2008年2月1日至2008年12月31日期间二倍工资差额的诉讼时效应从权利被侵害的最后期限起算，即应从2008年12月31日起算一年，即为2008年12月31日起至2009年12月30日止，易五妹未提供证据证实在此期间内存在引起诉讼时效中止、中断的法定事由，故诉讼时效自2009年12月30日届满。故易五妹于2015年4月14日提起劳动仲裁申请主张二倍工资差额的权利时效已经超过一年的仲裁时效。因此，阳西环卫中心关于易五妹该项诉求超过仲裁时效的抗辩理由成立，本院予以采纳。现易五妹请求阳西环卫中心支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，因已超过了法律规定的诉讼时效，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第九十七条第二款、第九十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：驳回易五妹的诉讼请求。本案受理费5元，由易五妹负担。上诉人易五妹不服原审判决，向本院提起上诉，请求判决：1、撤销阳西县人民法院（2015）阳西法民初字第1367号判决；2、阳西环卫中心支付非法解除劳动合同经济补偿金43200元，支付未与易五妹签订劳动合同双倍工资19800元及确认上诉人与被上诉人存在劳动关系时间为1999年2月至2014年2月；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实与理由是：一、法律没有规定达到法定退休年龄后劳动合同会自动终止。上诉人自1999年2月入职被上诉人处工作，但被上诉人一直没有和上诉人购买社保，上诉人没法享受退休待遇，也没法退休。上诉人自入职时起至2014年2月被被上诉人开除，工作一直是连续性的，不存在终止劳动关系。一审判决认定上诉人自1999年2月与被上诉人形成劳动关系正确，但其认为上诉人自2012年1月3日到达法定退休年龄，2012年1月3日之前双方是劳动关系，2012年1月3日至2013年12月底是劳务关系是认定事实错误。由于被上诉人一直没有和上诉人买社保，上诉人也没法享受退休待遇，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受养老保险待遇时劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。可见，劳动者达到法定退休年龄并不必然使劳动关系终止，判断达到法定退休年龄的人员与用人单位形成的是劳动关系还是劳务关系，应看该类人员是否已经依法享受养老保险待遇或领取退休金。若劳动者已经享受养老保险待遇，其劳动关系自行终止，劳动者继续在用人单位工作，劳动关系转变为劳务关系；若未享受养老保险待遇，劳动者继续在用人单位工作，仍为劳动关系。《劳动法》中仅规定禁止雇佣16岁以下儿童，并未规定禁止用人单位聘用已过法定退休年龄的劳动者。原劳动部1995年8月4日发布的《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”上诉人2012年1月4日后事实上仍为被上诉人的成员，并为被上诉人提供有偿劳动，因此上诉人与被上诉人的关系仍属劳动关系。另外，最高人民法院行政审判庭《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复》（2007年7月5日[2007]行他字第6号）以及最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（2010年3月17日[2010]行他字第10号）也明确规定了超过法定退休年龄的人与用人单位之间仍可构成劳动关系，在工作时间受伤，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。因此，被上诉人非法解除了上诉人的劳动关系，所以要支付赔偿金。二、被上诉人未与上诉人签订劳动合同，因其侵害行为一直连续存在，并且上诉人一直向劳动部门申诉，并向被上诉人主张权利，上诉人未超过法定的诉讼时效。所以一审判决认为上诉人主张二倍工资差额超过诉讼时效属认定事实错误，应判被上诉人支付上诉人的二倍工资差额。被上诉人阳西环卫中心答辩称：一、上诉人请求被上诉人支付非法解除劳动关系的经济补偿金43200元缺乏法律依据。上诉人自2000年4月至2013年12月在被上诉人处工作。上诉人在2012年1月3日已满50周岁。根据《国务院关于退休、退职的暂行办法》第一条规定，上诉人已达到法定退休年龄，再根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。上诉人与被上诉人的劳动关系应在上诉人达到法定退休年龄之日即2012年1月3日终止。也即是说上诉人自2000年4月参加工作至2012年1月3日这段时间，上诉人与被上诉人的关系属于劳动关系；受劳动合同法调整；上诉人在2012年1月3日之后的工作，上诉人与被上诉人的关系属于劳务关系，受民法调整。基于以上事实，2013年12月，上诉人自行辞职时，上诉人与被上诉人的关系是劳务关系，而不是劳动关系，根据法律规定，不属于劳动合同法调整，所以，上诉人自行辞职却根据《劳动合同法》第47条及第87条的规定，请求被上诉人支付非法解除劳动关系经济补偿金43200元，是适用法律错误，法院应予以驳回。二、上诉人请求被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资19800元已超过劳动仲裁一年的时效，法院也应依法驳回。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，上诉人在2000年4月进入被上诉人单位工作，直至上诉人达到法定年龄退休的2012年1月，被上诉人都没有与上诉人签订劳动合同。上诉人应该在2008年1月1日劳动合同法施行之后知道或应当知道自己的权益被侵害，上诉人应根据《劳动合同法》第82条规定向劳动部门申请仲裁，请求被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资。可是上诉人却在历时7年之后（即2015年4月14日）才向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，早就超过了仲裁时效。三、上诉人请求二审法院确认其与被上诉人存在劳动关系时间为1999年2月至2014年2月缺乏事实与法律依据。《劳动合同法》第四十四条第二项以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第七条是规定“劳动者开始依法享受养老保险待遇的劳动合同终止。”但是，劳动者达到法定退休年龄，尚未依法享受养老保险待遇的，劳动合同是否终止，法律并没有规定。而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”所以，上诉人请求二审法院确认其达到法定年龄后劳动合同不得终止，请求二审法院确认其1999年2月至2014年2月上诉人与被上诉人存在劳动关系是缺乏事实与法律依据的。综上所述，上诉人请求被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金43200元和支付未签订劳动合同双倍工资19800元缺乏事实与法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明，原审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，上诉人二审时提供一份证据是2013年12月31日的《请假条》的复印件，证明其当时向单位请假。被上诉人认为该证据不属于新证据，不予质证。由于上诉人在二审时提供该证据的复印件，没有正当理由，本院对该份证据不予认证。本院认为：本案是劳动争议纠纷。根据本案各方事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）上诉人入职被上诉人工作的时间认定问题；（二）上诉人在2013年离职前与被上诉人形成的用工关系是否构成劳动关系；（三）上诉人请求被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资是否应予支持。关于上诉人入职被上诉人工作的时间认定问题。易五妹主张其于1999年2月入职阳西环卫中心工作，而阳西环卫中心主张易五妹是2000年4月入职其单位。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，阳西环卫中心应举证证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条：“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”的规定，阳西环卫中心应提供《职工名册》以核查用工（易五妹）起始时间，但其没有提供任何证据予以证实，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，阳西环卫中心应当承担不利后果，对阳西环卫中心主张易五妹是2000年4月入职其单位，本院不予采信，原审判决认定易五妹于1999年2月入职阳西环卫中心工作并无不当，本院予以确认。关于上诉人在2013年离职前与被上诉人形成的用工关系是否构成劳动关系的问题。易五妹于1962年1月3日出生，至2012年1月3日年满50周岁。国务院国发（1978）104号《关于工人退休、退职的暂行办法》的相关规定，女性年满50周岁，男性年满60周岁即符合退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定以及参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”的规定，易五妹与阳西环卫中心的劳动关系于2012年1月3日终止。易五妹达到法定退休年龄后阳西环卫中心继续聘用，双方形成的用工关系按劳务关系处理。因此，易五妹请求阳西环卫中心支付经济补偿不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”规定用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，对其主张，本院不予支持，原审判决处理正确。关于上诉人请求被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资是否应予支持问题。易五妹于1999年2月入职阳西环卫中心处工作，而《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，双方在《中华人民共和国劳动合同法》施行前已建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款关于“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”的规定，阳西环卫中心应于2008年1月31日前与易五妹签订书面劳动合同。由于阳西环卫中心在2008年1月31日前未与易五妹签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，阳西环卫中心应从2008年2月1日起向易五妹支付每月二倍的工资11个月。阳西环卫中心直至易五妹2015年4月14日向阳西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时都没有依法向易五妹支付每月二倍的工资，易五妹应当知道其权利被侵害。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”易五妹自应当知道其权利被侵害时起，至其向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，超过了一年的仲裁时效期间，且无不可抗力或者其他正当理由，其权利依法不受保护。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，仲裁委员会以当事人的仲裁申请超过期限为由，作出不予受理裁决，人民法院对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。因此，应驳回上诉人请求被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，原审判决该项处理正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人易五妹负担。本判决为终审判决。审判长  陈德印审判员  李 桥审判员  黄光汉二〇一六年三月三十一日书记员  梁钰欣