上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二（民）终字第2765号
上诉人（原审被告）上海金工建设（集团）有限公司，住所地上海市。
法定代表人郁永清，董事长。
委托代理人余国耀。
被上诉人（原审原告）上海龙明建设发展有限公司，住所地上海庙镇经济开发区。
法定代表人姜法忠，董事长。
委托代理人杜从践，上海亚冠律师事务所律师。
原审第三人陶良旭，男，1970年7月2日出生，汉族，住上海市。
原审第三人上海宏峰金属制品有限公司，住所地上海市。
法定代表人陈取琴。
上诉人上海金工建设（集团）有限公司（以下简称金工公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2014）青民三（民）初字第3420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人金工公司的委托代理人余国耀、被上诉人上海龙明建设发展有限公司（以下简称龙明公司）的委托代理人杜从践到庭参加诉讼。原审第三人陶良旭、上海宏峰金属制品有限公司（以下简称宏峰公司）经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年4月30日，龙明公司（乙方，承包人，原上海天目建筑工程有限公司）、金工公司（甲方，发包人）签订《建筑土方作业分包合同》，约定承包内容为二栋三层厂房和一幢四层配套用房及一栋门卫房、室外总体的土方开挖、短驳、外运、回填；工程造价总计人民币（以下币种均为人民币）332，678元；承包方式为包工包机械、包工期、包质量等；施工至每幢厂房结构封顶（含屋面钢结构）甲方支付款后一周内支付该厂房合同价的75%，余款待2009年春节前一周内付清，并由乙方开具工程款发票，按国家规定甲方负责代扣代缴（3.27%营业税城市建设维护税和教育费附加）并提供完税证明，甲方通过银行划账方式支付工程款等；甲方项目经理为许天舒；结算方式为按甲方施工方案及现场签证结算等。
2009年4月，双方签订《分包工程月进度工程量审核及付款申、核表（试行）》，该份表格上许天舒签字，确认工程量全部结束，具体数量详见附图，挖方13，300左右，回填1，800左右，以经营部核算为准。
2014年9月25日，龙明公司诉至原审法院，请求判令：1、金工公司支付工程款523，267元；2、金工公司支付逾期付款利息（以523，267元为本金，从起诉之日起计算至实际履行之日，利率参照同期银行贷款利率）。
原审审理中，龙明公司、金工公司一致确认未就涉案工程进行结算。龙明公司申请审价确定工程款，但未交付鉴定费亦未按照鉴定单位要求提供有关材料，经原审法院释明后明确表示本案中不再申请审价。
双方一致确认合同中约定的税款包括营业税、城市建设维护税和教育费附加，龙明公司表示营业税为3%、城市建设维护税为营业税的5%、教育费附加为营业税的3%，金工公司表示建筑业应缴纳税金为营业税3%，附加税包括城市维护建设税5%、河道管理费收入1%、教育费附加收入3%、地方教育费附加收入2%，合计3.33%。
原审法院认为，合同具有相对性，当事人双方就涉案工程形成合同关系，龙明公司依照合同向金工公司主张相关权益并无不当。本案争议的工程款因涉及第三方而未经仲裁委裁决，金工公司在支付工程结算款后可依照其与建设方的施工合同再向建设方主张该部分工程项目的款项。金工公司提出曾在仲裁时向龙明公司发出函件，要求龙明公司明确主张权利的对象，龙明公司表示未曾收到该函件，金工公司未提供充分证据证实龙明公司收到该函件，因此，法院对金工公司的该项主张不予采信。即使龙明公司收到该函件，金工公司在函件中表示若龙明公司不回复即视为放弃系争工程款的主张显然缺乏法律依据。金工公司以其4张签证单上建设方提出的要求为由主张工程款金额还需要建设方认可，法院采信龙明公司意见，签证单上并无龙明公司的签字，事后亦未得到龙明公司认可，这种约定属于金工公司和建设方的约定，并不能约束龙明公司。但本案所涉及的工程款因双方未进行结算，龙明公司申请审价后撤回审价，因此，龙明公司并未举证证实应得工程款金额。庭审中龙明公司确认了金工公司答辩认可的金额397，380.14元，属于处分自己权利的行为，法院对此予以确认。金工公司并未提供龙明公司从建设单位领取11余万元的证据，龙明公司对此亦不予认可，法院对金工公司的该项主张不予采信。根据合同约定，金工公司需要代扣代缴税款，双方对扣除的税种无异议，包括营业税、城市建设维护税和教育附加费三种，法院依照合同约定确定金工公司代扣代缴的税款比例为3.27%，金工公司在扣除该部分税款后将余款支付给龙明公司，相应的工程款金额为384，797.27元。龙明公司庭审中表示龙明公司先行开具工程发票给金工公司后金工公司再付款，因此，龙明公司需及时开具工程款发票给金工公司。
合同中对付款时间有约定，余款到2009年春节前付清，但根据实际情况，涉案工程并未在仲裁裁决内容中，金工公司亦未通过诉讼方式向建设单位主张该部分工程款，要求龙明公司等到金工公司拿到该部分工程款后再主张款项，显然对龙明公司不公平，且合同还约定2009年春节前付清，因此，龙明公司要求金工公司支付相应工程款，与法无悖，法院予以支持。龙明公司自认需要先行开具工程款发票，但至今未开具工程款发票给金工公司，因此，龙明公司主张利息损失依据不足，法院不予支持。宏峰公司经法院合法传唤未到庭，由此产生的法律后果由其自行承担。
原审法院审理后作出判决：一、上海金工建设（集团）有限公司应于判决生效后并收到上海龙明建设发展有限公司开具的工程款发票后十日内支付上海龙明建设发展有限公司工程384，797.27元；二、上海龙明建设发展有限公司要求上海金工建设（集团）有限公司支付利息损失的诉讼请求不予支持。
金工公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：2008年3月25日，金工公司与宏峰公司签订《建设工程施工合同》，工程地点位于上海市青浦区华新镇华丹路XXX号，金工公司为总承包方，宏峰公司为建设方。应宏峰公司要求金工公司将工程中的二栋三层厂房和一幢四层配套用房及一栋门卫房、室外总体的土方开挖、短驳、外运、回填指定分包给龙明公司。在金工公司与龙明公司签订的分包合同中明确约定，对于工程款的拨付，施工至每幢厂房结构封顶，建设方支付款后一周内，金工公司支付该厂房合同价的75%，余款待2009年春节前一周内付清。结算方式，按建设方施工方案及现场签证结算。龙明公司施工后，建设方在龙明公司施工的四份现场签证单上明确写明，土方工程是由建设方指定的施工单位施工，应由建设方与指定的施工单位确认、核算，建设方不愿将土方作业与金工公司确认、核算，也不同意将土方作业工程款支付金工公司。因建设方至今未支付金工公司土方作业工程款，故金工公司无法支付龙明公司工程款。嗣后龙明公司越过金工公司，与建设方直接进行土方作业工程结算，并分六次直接从建设方的指定付款单位上海鼎一仓储物流有限公司（以下简称鼎一公司）处领取华丹路XXX号土方作业工程款共计11.2万元。此外在金工公司与建设方宏峰公司的仲裁中，金工公司发函给龙明公司，要求龙明公司明确到底向何方结算，并要求其向上海仲裁委员会提出书面主张，若逾期金工公司将不承担责任。但龙明公司收到公函后，不向上海仲裁委员会阐明自己观点，致使上海仲裁委员会作出的裁决书中明确表述：“土方作业由于结算主体存在争议，且涉及到第三方，故本案不予处理。”因此金工公司没有从建设方获取土方作业工程款。综上，可以认定三方约定金工公司向建设方宏峰公司收取土方作业工程款的权利已转让给了龙明公司，实际履行中龙明公司从建设方处领取了部分工程款，故金工公司已无义务支付龙明公司工程款。请求二审依法改判，驳回龙明公司在原审中的诉讼请求。
被上诉人龙明公司辩称：当事人双方签订的《建筑土方作业分包合同》合法有效，龙明公司亦按约完成施工。根据合同相对性原则龙明公司只能与金工公司结算工程款。宏峰公司、龙明公司从未约定工程款由宏峰公司、龙明公司直接结算，龙明公司实际亦从未从宏峰公司处领取系争工程款。陶良旭从鼎一公司领取的11.2万元工程款系华丹路原房屋的拆除及垃圾清运费，并非系争工程款。至于金工公司在其与宏峰公司仲裁期间发给龙明公司的信函，龙明公司并未收到。即便龙明公司收到而未表态也不代表龙明公司默认与宏峰公司结算工程款。根据合同约定，每幢厂房结构封顶，建设方支付款后一周内，金工公司支付该厂房合同价的75%，余款待2009年春节前一周内付清。因此2009年春节是支付工程款的最后期限，金工公司不能因为其未从宏峰公司处取得工程款而拒付龙明公司工程款。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人陶良旭述称：华丹路XXX号原来是一个抛光厂，鼎一公司委托其拆除厂房并清运垃圾，后陶良旭从鼎一公司领取了11.2万元工程款，该笔钱款与后来建房的工程款无关。
原审第三人宏峰公司未作答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院审理期间，案外人鼎一公司向本院陈述，鼎一公司与宏峰公司存在租赁关系，鼎一公司向宏峰公司承租了上海市华丹路XXX号的土地，该土地上的建筑实际由宏峰公司立项，由鼎一公司出资建造。本案中陶良旭于2009年期间向鼎一公司领取的6笔共11.2万元实际是拆除华丹路XXX号土地上的老厂房的费用及垃圾清运费，不是建造房屋的费用，上述11.2万元与金工公司、龙明公司无关。
本院认为：龙明公司与金工公司签订的《建筑土方作业分包合同》系双方真实意思表示，双方均应恪守履行。龙明公司依合同完成了工程施工，现要求金工公司支付相应的工程款，于法有据，可予支持。金工公司上诉称合同约定对于工程款的拨付，施工至每幢厂房结构封顶，建设方支付款后一周内，金工公司支付该厂房合同价的75%，余款待2009年春节前一周内付清。现宏峰公司尚未支付工程款，故金工公司支付工程款的条件尚不成就。对此本院认为，虽然双方约定金工公司的付款在建设方付款后的一周内完成75%，但合同亦约定2009年春节前要付清全款。现金工公司与宏峰公司已就工程款的争议进行诉讼，并有仲裁裁决，只不过裁决主文尚在执行中，金工公司欲以宏峰公司的工程款执行到位后才支付龙明公司的工程款缺乏依据，本院不予采信。另外，在金工公司与宏峰公司仲裁中，虽然金工公司致函龙明公司要求其明确主张权利的对象，不回复则视为放弃向金工公司主张系争工程款，即便龙明公司收到函件后未予回复，鉴于龙明公司未明确表态，依法不能得出龙明公司放弃向金工公司主张系争工程款的权利，根据合同相对性原则，龙明公司依然有权向金工公司主张系争工程款。至于金工公司所述6笔共计11.2万元的工程款，鉴于付款方明确表示该6笔工程款与系争工程无涉，且金工公司亦无足够的证据证明该11.2万元属于系争工程的工程款，故本院认定该6笔工程款不属于龙明公司、金工公司之间的工程款。原审法院根据龙明公司确认的，金工公司答辩认可的工程款397，380.14元，扣除金工公司需代扣代缴的税款，最终确认金工公司需支付龙明公司工程款384，797.27元正确。综上，原审法院依据查明的事实作出的判决正确，本院予以维持。金工公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7，071.05元，由上诉人上海金工建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理徐晨
审 判 长 丁康威
审 判 员 徐 江
代理审判员 俞 璐
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 薛凤来
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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