江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05408号
上诉人（原审被告）马明伟。
委托代理人高鉴铭，常熟市琴川法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）蒋德军。
委托代理人陈丽明，江苏谐达律师事务所律师。
上诉人马明伟因与被上诉人蒋德军确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2015）熟民初字第00372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：常熟市海虞镇伟强机械厂（以下简称伟强机械厂）未与蒋德军订立劳动合同，也未为蒋德军办理社会保险参保手续。
原审另查明：伟强机械厂为个体工商户，于2014年2月27日登记设立，经营者为马明伟，经营项目为机械、五金加工。后马明伟申请注销，注销原因为店面转让，自动歇业。伟强机械厂于2015年3月18日经核准注销。
原审又查明：2014年8月15日，蒋德军向常熟市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，因用人单位伟强机械厂对是否存在劳动关系提出疑义，故常熟市人力资源和社会保障局中止工伤认定程序，要求蒋德军申请劳动仲裁确认存在劳动关系。
2014年12月4日，蒋德军向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与伟强机械厂之间存在劳动关系。常熟市劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月5日作出常劳人仲案字（2015）第56号仲裁决定书，认为仲裁庭依法通知申请人蒋德军领取了相关申诉材料，但至开庭审理当天，申请人无正当理由拒绝到庭，决定对申请人蒋德军按自动撤诉处理。
2015年3月10日，蒋德军再次向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与伟强机械厂之间存在劳动关系。常熟市劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月10日作出常劳人仲案不字（2015）第41号不予受理通知书，认为本委已于2014年12月4日依法受理了申请人的仲裁申请，后申请人无正当理由拒绝到庭，现申请人再次申请仲裁，决定不予受理。为此，蒋德军向原审法院提起诉讼。
原审法院于2015年4月7日组织了第一次庭审。
审理中，蒋德军陈述，1、蒋德军是经过老乡胡某介绍到马明伟处干活，工作地点是莫城附近，当时莫城那边没活，马明伟就叫蒋德军到神力机械厂干几天。蒋德军是2014年3月13日直接到神力机械厂干活的，做的是打磨工作。第一天上班是打电话给马明伟，马明伟让里面的员工出来接的。干了四天之后，3月17日因为车在半路坏了，没去上班。当时马明伟还打电话给胡某问蒋德军为什么没有去。3月18日又去神力上了三天班，3月20日晚上，马明伟打电话给蒋德军说神力那边没有活，让蒋德军去凯波做打磨，21号蒋德军做了一天，22号去上班途中蒋德军发生了交通事故。2、蒋德军在神力做的时候，马明伟去过好几次，不是每天去的。在神力时有五六个人和蒋德军一起干活，带班的叫杨明，上班不打卡，都是杨明记的。3、蒋德军受伤后，打电话问马明伟要生活费，马明伟没有给，后来实在没钱用了，就对马明伟说你先把工资结给我，马明伟说可以。因为工资已经结算了，蒋德军认为和马明伟没有劳动关系了，所以伤好后没再回去上班。4、马明伟是做机械加工的，没有固定的工作地点，都是承包的活。5、马明伟所说的老表应该是耿伟解，蒋德军听说其是和马明伟合伙承包的，马明伟是老板。
为证明自己的主张，蒋德军提交以下证据：
1、银行交易明细，上面显示2014年6月30日，尾号为1248的账号转账支付蒋德军1100元，蒋德军表示1100元是2014年3月13日至3月22日期间的工资，每天130元，8天一共1040元，马明伟汇了1100元，账户名字为义红，姓什么不清楚，应该是马明伟的妻子。马明伟表示不知道该账户，义红也不是马明伟的妻子，马明伟的妻子叫李红。
2、2014年10月24日，蒋德军与马明伟的通话录音，内容为：“……蒋：我问你啊马老板，我这个事情拖了这么久，你还是打算怎么搞呢？马：哎呀，你这样吧，你这个事情，我现在是，你的工资不是给你结过了吗？是不是？蒋：呃，对呀。结过了，工资是结过了。马：对，你现在还想怎么做？你好像怎么搞？你说。这个事情我交给我老表处理了。神力是他在做又不是我在做，这个东西我现在，我已经交给他了。蒋：那你现在交给他，原来的时候，原来我在上班的时候，我和你交涉的时候，我没有找他，他也没有找我。马：关键现在我没有在做呀。你又不是不知道，你在神力有没有看到过我？你打电话让我去的时候，我就跟你见了个面，我就是帮他介绍一个，这个搞得我，我好心好意的工资也结给你，你也知道你的人工，我也没少结给你，是吧？蒋：这个我知道。马：大家反正也都不容易，你告我这样那样，现在这个事情我交给我老表了，你看着处理吧，现在这个事情我不管了，那你的意思是什么意思？蒋：你说你交给老表了，当时在神力，是你叫我过去的是吧？马：我知道哦，那不管谁让你过去，你没活了，我帮你介绍去那里。你也没做几天，工资我也没少给你，而且具体那一天，唉，反正怎么讲呢，这个东西我也说不清楚。你自己看吧，反正有些事情大家心知肚明就可以了，以前我这个人做人怎么样，你可以去问一下。蒋：我知道的，当时我。马：你又是告我又是怎么的，现在这个事情性质已经变了，你知道哇。蒋：对啊。马：很不好意思。蒋：你这样推是不行的，当时那个胡某介绍我过来的时候，他”。马明伟对真实性无异议，但表示其是帮蒋德军介绍工作的。
3、证人胡某出庭作证。胡某陈述，我与蒋德军是老乡，和马明伟是以前干活时认识的。蒋德军是我介绍到马明伟处干活的，本来说是在莫城，但马明伟说莫城的东西没有拉走，没有场地，就先让蒋德军到神力机械厂做几天，东西拉走之后，就回莫城做。中间有一天，马明伟打电话问我怎么介绍的人没有来，我就打电话问蒋德军，蒋德军说车坏了，明天去。后来一天早上，蒋德军打电话给我说其出了车祸，我当时就赶过去，后来把蒋德军送到了二院。蒋德军受伤后，打电话给我，让我问马明伟能不能赔点医药费和没有上班的损失，我去问马明伟，马明伟没有答应，之后具体怎么协商，我就不清楚了。对其证言，蒋德军无异议。马明伟认为不能证明蒋德军在马明伟处上班，只能证明是马明伟介绍蒋德军去别处上班，蒋德军出了交通事故后，就没有到马明伟处上班。
马明伟陈述，1、马明伟是做焊接加工的，租人家的车间，人家把东西送到马明伟处，定点做的。马明伟厂里有六七个员工，是固定的。2、2014年过完年，胡某介绍蒋德军到马明伟处工作，但马明伟场地紧张，人手也够了，就介绍蒋德军去神力或者汪桥马明伟的朋友处工作，马明伟这边什么时候缺人，再让蒋德军到马明伟处上班。但是蒋德军有没有去做，做了几天，马明伟就不清楚了。3、马明伟喊这个朋友为老表或者老乡，具体名字和电话不清楚。马明伟认识耿伟解，但是耿伟解不是马明伟说的朋友。4、蒋德军第一天去上班时确实打电话给马明伟，马明伟说打电话找人去接他，当时是叫马共臣去接的，马共臣是马明伟这边带班的，不对，不是马共臣，也不是杨明，当时是朋友的工人去接的，具体是哪个，不清楚。马共臣是马明伟的侄子，没有在神力工作过。5、之后两三个月后，蒋德军打电话给马明伟说他上班出了车祸，不在那边做了，让马明伟帮其向朋友索要工资。马明伟和朋友联系后，朋友说蒋德军没有到神力工作，也没有给蒋德军发过工资。马明伟同情蒋德军，问蒋德军做了多久，蒋德军说大概做了一个星期，130元一天，可能请了一天假，马明伟出于同情，就以工资的名义给了蒋德军一点补助，给了千把块，具体数字不记得了，是马明伟路过莫城的时候，现金给蒋德军的，录音中的工资结给蒋德军就是指的这笔钱。后来也让胡某做了调解，蒋德军让马明伟朋友出5000元，但是马明伟朋友说没有见过这个人，最后没有调解成功。
为证明自己的主张，马明伟提交以下证据：
1、常熟市神力机械制造有限责任公司（以下简称神力公司）于2015年3月19日出具的证明，内容为：经神力公司财务及生产科查询，其和伟强机械厂从来没有发生过业务关系。蒋德军认为真实性无法确认。
2、马共臣、席朝辉、刘金斗、刘育良、吴团结的书面证人证言，五人均表示2013年至2015年间，其在伟强机械厂上班，上班期间从来没有听说过蒋德军的名字，也没有见过蒋德军。马明伟表示，这五人均是马明伟单位的员工。蒋德军表示这五个人其都不认识，且证人未出庭，不认可证人证言。
第一次庭审后，原审法院向中国邮政储蓄银行进行了查询，尾号为1248的账户户名为李义红。李义红与马明伟的户籍地及暂住地均是一致的。
原审法院向神力公司进行了调查，其陈述，证明是我公司出具的，我公司从来没有和伟强机械厂发生过业务关系，我公司来不及的时候会将焊接工程外包出去，一般是外包给个人，由个人带人过来干活，不要求有营业执照的。2014年我公司将焊接工程外包给了耿伟解，2014年3月24日和4月25日签了两份合同，但耿伟解可能在3月24日之前就进来做了，当时可能是边做边签的合同。耿伟解和马明伟是亲戚关系，好像是表兄弟，去年是耿伟解过来做的，马明伟没带人过来做，偶尔马明伟过来看看，他负责的是其他公司。对于法院出示的身份证复印件，马共臣、席朝辉、刘金斗、吴团结都见过，是跟着耿伟解过来做的，刘育良和蒋德军没见过。耿伟解这边负责的人叫小杨，具体名字不清楚。
原审法院向马共臣进行了调查，其陈述，2014年过了年之后我跟着马明伟到神力机械厂做过，老板是马明伟，耿伟解也是老板，两个人是合作关系。平时由杨明负责，两个老板偶尔过来看看。我在凯波也做过，那里也是马明伟他们承包的。伟强机械厂是老板的，但是我是否属于这个厂没有人和我明确说过。平时工资是发生活费，剩余年底结清，马明伟和耿伟解谁在就谁发。平时工作没有固定地点，老板是做外包焊接的活，外包在哪就在哪干活。老板承接了很多单位，人分到承接的单位，哪边忙就去哪边帮忙，会有调动。我在神力机械厂做的时候没有见过刘育良和吴团结，见过席朝辉和刘金斗。蒋德军没有见过。
后原审法院于2015年7月3日组织了第二次庭审。
审理中，蒋德军陈述，1、蒋德军不认识李义红，也没有经济往来。6月30日从李义红账户转入的1100元是马明伟支付的工资。2、对于神力公司的调查笔录，因为神力公司与马明伟及耿伟解发生业务，有利害关系，不认可，但从其陈述的马明伟与耿伟解的关系，可以看出马明伟对蒋德军是有管理的。对于马共臣的调查笔录无异议。
为证明自己的主张，蒋德军提交婚姻登记记录证明，证明马明伟和李义红为夫妻关系。马明伟表示无异议。
马明伟陈述，1、李义红是我妻子，我不知道她的名字中还有一个义字。蒋德军和李义红没有经济往来的。2014年6月30日转账支付蒋德军的1100元是马明伟支付的。刚开始蒋德军问马明伟拿5000元，马明伟说不可能的，说你在哪边工作就问谁去拿，之后说蒋德军出来不容易，就给蒋德军千把块钱，因为不方便，就让妻子转了账。1100元从未核实过蒋德军工作的时间，也未核实过蒋德军工资多少。马明伟和耿伟解是老乡，平常不在一起干活的，员工也不混用的，马明伟的员工和耿伟解的员工是没有关系的。马共臣、席朝辉、刘金斗、刘育良、吴团结去年都是跟着马明伟的，与耿伟解没有关系。2、对于神力公司的调查笔录，马明伟和耿伟解不是亲戚关系，其他的无异议。对于马共臣的调查笔录，马明伟和耿伟解都是老板，但是没有合作关系，马共臣在谁那边做，就在谁那边拿工资，马共臣跟马明伟做的时间较短，去年马共臣是在王建兵那边借用的，其说的证词没有证明力度。耿伟解也有自己的营业执照，不过马明伟所说的朋友不是耿伟解。
上述事实，有工伤认定中止通知书、仲裁决定书、不予受理通知书及原审法院庭审笔录、调查笔录等在卷佐证。
原审原告蒋德军的诉讼请求为：请求确认蒋德军与马明伟自2014年3月13日起至2014年3月22日期间存在事实劳动关系。
原审法院认为：劳动者的合法权益应予以保护。用人单位未与劳动者签订劳动合同，双方对于是否存在劳动关系有争议，在劳动者一方的举证确凿程度及举证责任完成与否的问题上，可根据实际情况及举证能力大小进行分配，以求平衡劳动者与用人单位的利益。本案中，关于蒋德军、马明伟是否存在劳动关系，结合两次庭审中蒋德军、马明伟的举证、质证及原审法院的调查情况，分析认为：1、蒋德军表示其最先是在神力公司做打磨工作，结合录音内容及蒋德军、马明伟原审庭审中的陈述，原审法院予以采信；2、对于马明伟转账支付的1100元，首先，该款项与蒋德军工作时间、工资标准相对应；其次，录音中马明伟也表示按照蒋德军的人工，工资没少结给蒋德军，故原审法院认定该1100元为蒋德军工作期间的工资，马明伟抗辩该款项为其出于同情以工资的名义支付蒋德军的补助，没有依据，原审法院不予采信；3、马明伟表示其将蒋德军介绍到朋友处工作，但马明伟并未明确其朋友是何人，故对马明伟该抗辩，原审法院不予采信；4、根据原审法院向神力公司的调查，2014年其将焊接工程外包给耿伟解，耿伟解带了工人过去做，其中包括马共臣等人；马共臣亦表示其2014年跟着马明伟在神力公司做过；但马明伟却表示马共臣等人是伟强机械厂的员工，去年都是跟着马明伟的，与耿伟解没有关系，马明伟和耿伟解不是合作关系，员工也不混用的。神力公司的陈述与马共臣的陈述相印证，而与马明伟的陈述完全矛盾，同时马共臣本身就是马明伟提供的证人，故原审法院不采信马明伟的陈述，马明伟应与耿伟解至少存在合作关系；5、马明伟表示伟强机械厂为定点工作，但其原审庭审中表示其在莫城那边做，而其员工马共臣亦表示工作地点不固定，与马明伟陈述相互矛盾；6、蒋德军工作内容为伟强机械厂的经营范围，且马明伟为伟强机械厂的经营者。综上，蒋德军接受伟强机械厂的支配和管理，由伟强机械厂发放工资，双方虽然未签订书面劳动合同，但是双方符合建立劳动关系的条件，双方已建立事实劳动关系，因此2014年3月13日至3月22日期间蒋德军与伟强机械厂存在劳动关系。伟强机械厂性质为个体工商户，现已注销，相应的责任依法应由经营者马明伟承担。
据此，原审法院参照中华人民共和国原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，判决：确认蒋德军2014年3月13日至2014年3月22日期间与常熟市海虞镇伟强机械厂（经营者马明伟）存在劳动关系。案件受理费人民币10元，由马明伟负担。
上诉人马明伟不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，1、原审认为转账支付的1100元系马明伟向蒋德军支付的工资错误，蒋德军是在老乡胡某的介绍下想到伟强机械厂工作，因不缺人手，就转介绍到神力公司耿伟解处工作，后蒋德军发生事故后其讨要工资不着的情况下，马明伟出于介绍人的身份，为了息事宁人和同情，参照同行业的薪酬给予他一定的补偿。2、原审法院对马明伟把蒋德军介绍给朋友的事实不予采信是错误的，原审中蒋德军已经自认其并非在伟强机械厂上班，而是在神力公司上班，3、马明伟与耿伟解是亲戚关系，经营范围是一样的，平时确实有相互介绍业务甚至偶尔在有的项目上有合作等合作关系，但非法律意义上的合伙。4、工作地点与本案并无实质关联性。5、原审判决认定蒋德军的工作内容为伟强机械厂的经营范围与判决认定事实劳动关系无关联，马明伟与耿伟解营业范围一样，但是各自的业务是分开的。二、原审法院适用法律错误。原审法院参照中华人民共和国原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定得出马明伟与蒋德军存在劳动关系是错误的，该条需要同时符合三个条件，主体资格、从事用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动时用人单位业务组成部分，而后面的两个条件在本案中是完全不能套用的。退一万步讲，就算马明伟是用人单位，招用了蒋德军，其也没有权利安排蒋德军到神力公司上班，仅仅凭“至少是合作关系”就认定蒋德军在神力公司上班是马明伟的安排是无依据的。原审在适用该条第三个条件时偷换了概念，“经营范围”和“用人单位的业务不能相互替换，故原审判决适用上述条款是错误的。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判，本案一、二审诉讼费用由蒋德军承担。
被上诉人蒋德军表示服从原判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案中双方当事人争议的焦点问题为蒋德军与马明伟之间是否存在劳动关系，对此马明伟称双方之间不存在劳动关系，蒋德军是马明伟介绍到神力公司耿伟解处上班的，其妻子李义红转账给蒋德军的汇款1100元系基于同情给蒋德军的补偿，而非工资。结合双方当事人针对辩诉主张各自提供的证据以及陈述，本院具体分析如下：一、当事人的陈述是证据的一种，但马明伟在本案庭审中的陈述存在多处矛盾，可信度较低，而蒋德军的陈述与证人胡某的证言则相一致。首先，对于李义红向蒋德军转账1100元的事实，马明伟先是说其妻子叫李红，义红并非其妻子，给蒋德军的钱是路过莫城的时候给的现金，直至蒋德军向原审法院提供马明伟与李义红的婚姻登记证明后，马明伟才对上述事实予以承认。其次，原审庭审中马明伟陈述他介绍蒋德军去神力公司的朋友处工作，这个朋友不是耿伟解，其与耿伟解并非亲戚关系，但二审中又认可他介绍蒋德军去耿伟解处工作，其与耿伟解是亲戚关系。再次，原审庭审中马明伟称马共臣是其侄子，马共臣没有在神力公司工作过，但据马共臣自己的陈述，其曾在2014年跟着马明伟到神力公司工作过。二、关于伟强机械厂的经营方式，马明伟表示伟强机械厂为定点工作，但其在原审庭审中又表示其在莫城那边做，而其员工马共臣亦表示工作地点不固定，与马明伟陈述相互矛盾。马共臣系马明伟的侄子，也系马明伟提供的证人，其做出的对马明伟不利的证言证明力应当高于马明伟的陈述。三、关于马明伟在神力公司是否存在承包项目，马明伟对此予以否认。原审中，原审法院依职权向神力公司调查取证，神力公司陈述其与耿伟解存在承包关系，并不认识马明伟，但同时表明马共臣、席朝辉、刘金斗、吴团结都曾在神力公司干活，而马共臣、席朝辉、刘金斗、吴团结原审中也都出具书面证人证言，认可其老板为马明伟，同时马共臣出庭作证称其在2014年过年后跟着马明伟到神力公司工作，马明伟与耿伟解都是神力公司项目老板，两人是合作关系，其在神力公司见过席朝辉和刘金斗。神力公司并非案件当事人，与双方均无直接利害关系，其在原审法院调查笔录中陈述的内容证明力较强，以上神力公司的陈述与马共臣的陈述能够相互印证，可以确认神力公司与马明伟之间虽然不存在直接的承包关系，但马明伟也自带工人在神力公司工作，并且与耿伟解之间至少存在合作关系。四、关于蒋德军在神力公司是否为马明伟工作，本院认为，蒋德军系在马明伟的指示安排下到神力公司上班，并且承上分析，马明伟也自带工人在神力公司工作，其后马明伟按照蒋德军的人工通过其妻子李义红账户向蒋德军转账1100元，马明伟为伟强机械厂经营者，蒋德军工作内容为伟强机械厂的经营范围，双方符合劳动关系的特征，马明伟称蒋德军在神力公司是为耿伟解工作，但其并未提供证据证明，本院不予采信。据此，本院在对双方当事人提供的言辞证据证明力大小进行比较的基础上，结合其他证据，认为2014年3月13日至2014年3月22日期间蒋德军与伟强机械厂之间存在劳动关系具有高度盖然性，马明伟提供的证据尚不足以推翻上述盖然性判断，应当承担相应的不利法律后果。伟强机械厂为个体工商户，现已注销，相应的责任依法应由经营者马明伟承担。
综上，上诉人马明伟要求改判的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人马明伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二〇一五年十二月十日
书 记 员 杨乐婷