河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终3924号
上诉人（原审被告）：闫丽，女，汉族，1964年10月1日出生，住信阳市平桥区。
委托代理人孔涛、张万永，河南申威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余道友，男，汉族，1967年9月24日出生，住信阳市平桥区。
委托代理人吕良，信阳市平桥区平桥镇法律服务所法律工作者。
上诉人闫丽因与被上诉人余道友合同纠纷一案，不服平桥区人民法院（2017）豫1503民初2023号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人闫丽及其委托代理人孔涛、张万永，被上诉人余道友及其委托代理人吕良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告余道友与被告闫丽通过熟人介绍相识，被告闫丽以其可以在天中公司办理理财为由，与原告余道友商量投资事宜，经过协调，双方口头约定：原告余道友投入资金170000元，交付给被告闫丽用于天中公司投资理财，约定的利率为月利率1.5%。达成协议后，原告余道友以银行转账方式分别于2013年8月2日、2014年9月14日向被告闫丽个人账户汇款130000元、40000元，合计170000元。同时，被告闫丽以与原告余道友投资理财模式完全相同的方式，接受了其他多人（多为亲戚朋友关系）的投资理财委托，被告闫丽收到投资款后将其进行整合，以其个人名义将该款项借给信阳东鑫实业公司，之后，被告闫丽收回投资款，又以其个人或其亲属名义与天中公司签订借款合同，将该款项借给天中公司，天中公司出具了收条、还款计划书，并由河南新光大投资担保公司为借款提供担保，并出具了担保函。原告余道友将其投资款汇入被告闫丽个人账户后，被告闫丽没有向原告余道友交付应当由天中公司出具的以余道友为出借人的任何书面借款手续。但是，被告闫丽按约定向原告余道友支付了4个月利息，合计10200元（按本金170000元、月利率1.5%计算，每个月的利息金额为2550元），付息日期分别2014年10月5日、2014年11月5日、2014年12月5日、2015年1月5日。天中公司因涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪被立案侦查后，其相关直接责任人由信阳市人民检察院依法提起公诉。被告闫丽称其受原告余道友之托代为投资到天中公司的170000元无法收回，原、被告之间遂产生纠纷。
原审认为，《中华人民共和国信托法》第二条规定：本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人（注：此处的受益人可以是委托人，也可以是委托人之外的第三人）的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。中国银行业监督管理委员会公布施行的《信托公司集合资金信托计划管理办法》第二条规定：在中华人民共和国境内设立集合资金信托计划（以下简称信托计划），由信托公司担任受托人，按照委托人意愿，为受益人的利益，将两个以上（含两个）委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金信托业务活动，适用本办法。本案中，被告与原告及其他投资人的行为特征如下：被告接受原告及其他投资人委托，按照委托人意愿，将两个以上（含两个）委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分，以获取利益。将本案中被告与原告及其他投资人的行为特征与上述法律规定的信托公司集合资金信托业务经营行为的构成要件相比较，可以看出，除受托人的主体资格不同外，本案被告所从事的商业活动基本符合信托公司集合资金信托业务经营行为的构成要件，其实质为从事营业性信托活动。本案原、被告之间达成的委托理财协议系被告从事营业性信托活动的一种运营模式，非被告主张的一般委托合同关系。原、被告之间的纠纷虽然与天中公司的非法集资刑事案有一定的间接关联性，但不属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定的情形，应当按原、被告之间形成的民事法律关系进行审理。《中华人民共和国信托法》第四条规定：受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法。《国务院办公厅关于<中华人民共和国信托法>公布执行后有关问题的通知》（国办发[2001]101号）第二条规定：在国务院制定《信托机构管理条例》之前，按人民银行、证监会依据《信托法》制定的有关管理办法执行。人民银行、证监会分别负责对信托投资公司、证券投资基金管理公司等机构从事营业性信托活动的监督管理。未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动，任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动。中国银行业监督管理委员会公布施行的《信托公司管理办法》第七条规定：设立信托公司，应当经中国银行业监督管理委员会批准，并领取金融许可证。未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务，任何经营单位不得在其名称中使用“信托公司”字样。法律法规另有规定的除外。依据上述法律规定，被告违反法律、行政法规的强制性规定从事营业性信托活动，其在从事营业性信托活动中与原告达成的委托理财协议应当认定为无效协议。对此，被告具有较大过错，应承担协议无效的主要责任。依据合同法第五十八条规定，原、被告之间达成的委托理财协议被认定无效后，被告从原告处取得的170000元投资款应当返还原告，其已支付给原告的10200元利息，酌定作为原告所受损失的赔偿，不再返还。因原告亦有一定过错，自身也应当承担一定的过错责任，除上述10200元赔偿款外，被告不再向原告支付其他利息。为此，依据《中华人民共和国信托法》第二条、第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，参照《信托公司集合资金信托计划管理办法》第二条，《信托公司管理办法》第七条之规定，判决如下：一、被告闫丽返还原告余道友投资款170000元，于本判决生效之日起五日内付清；二、驳回原告余道友的其他诉讼请求。本案受理费3700元，由被告闫丽负担。
上诉人闫丽上诉称，一、原审认定事实错误，上诉人和被上诉人系委托合同关系，系上诉人以自己的名义为被上诉人进行民事行为，应当由被上诉人承担后果。二、原审适用法律错误，判决内容前后矛盾。双方应为委托合同关系，原审按照《中华人民共和国信托法》等规定进行判决没有事实和法律依据。三、河南九州天中投资发展公司涉嫌非法集资已被公安机关立案侦查，本案应当裁定驳回起诉。请求改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人余道友答辩称，
二审查明的事实与一审相同。
另查明，二审庭审中，上诉人闫丽提交公安机关出具的证明一份，证明闫丽收到委托理财款后已经交给九州公司。被上诉人余道友答辩称，对真实性没有异议，但该证明不能说明余道友的钱已经交给九州公司。
本院认为，《中华人民共和国信托法》第二条规定，本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。第四条规定，受托人采取信托机关形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法。第十五条规定，信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的行为。依据上述法律规定，结合民法理论，虽然信托和委托具有相同点，都是基于双方的信任，由一方受托为他方办理事务，但二者属于不同的法律制度，具有明显区别。一是主体资格不同。信托合同中作为受托人的一方需采取信托机关形式从事信托合同，该类机构的设立需要专门审批；而对于委托合同的委托人与受托人，法律没有特别要求。二是权利义务关系不同。在信托关系中，信托财产转移给受托人后，受托人可以依据委托人确定的管理方式或受托人代位确定的管理方式自主管理和运用信托财产；而在委托关系中，受托人需严格在授权范围内处理委托事务。三、财产的独立性不同。这是信托与委托最核心的区别。信托财产具有独立性，与委托人未设立信托的其他财产相区别；而委托关系中的财产不具有独立性，委托财产的所有权仍归属受托人且所有权与收益权不发生分离。本案中，上诉人闫丽与被上诉人余道友达成的《委托理财协议书》系双方当事人意思真实表示，不违反法律法规的强制性规定，应当为有效合同。根据该协议书的内容，上诉人闫丽接受被上诉人余道友的委托在河南九州天中投资发展公司为余道友办理理财业务，并约定闫丽每月支付利息2550元。由于闫丽系自然人，并未取得设立信托机关从事信托业务，严格在余道友授权范围内在河南九州天中投资发展公司进行投资理财，且本案余道友的委托财产170000元仍属于余道友的个人财产，并未与其他财产相区别，因此本案上诉人闫丽与余道友之间系委托合同关系，并不构成信托关系。故原审法院认定闫丽和余道友之间系信托关系并按照《中华人民共和国信托法》等相关法律法规的规定判决明显不当，本院予以纠正。上诉人闫丽关于原审认定事实错误，上诉人闫丽和被上诉人余道友系委托合同关系，以及原审适用法律错误的上诉理由本院予以采纳。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。第四百零三条第一款规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。根据本案查明事实，上诉人闫丽接受被上诉人余道友的委托，以自己的名义与河南九州天中投资发展集团有限公司签订借款合同进行投资理财。由于河南九州天中投资发展集团有限公司因涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪被立案侦查，导致闫丽受余道友委托投资的170000元无法收回，且闫丽也向余道友披露了这一事实，因此该款项无法收回的责任应当由被上诉人余道友自行承担。被上诉人余道友可以行使上诉人闫丽对河南九州天中投资发展集团有限公司的权利。故被上诉人余道友在原审时以《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第10条及《中华人民共和国民法通则》相关规定起诉上诉人闫丽要求其返还人民币170000元并给付利息的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。经审查，本案并不属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定的情形，故上诉人闫丽关于本案应当裁定驳回起诉的上诉理由本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初2023号民事判决书；
二、驳回被上诉人余道友的诉讼请求。
一、二审案件受理费各3700元，由被上诉人余道友承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 峰
审判员 邱世财
审判员 姚 涛
二〇一七年十月三十日
书记员 吴 雪