甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金中民二终字第35号
上诉人（原审原告）孔希林，男，汉族，1968年7月28日出生，武威市凉州区西营镇杂沟村*组农民，住该组2号。
委托代理人管福，甘肃经纶律师事务所律师。
上诉人（原审被告）马积平，男，汉族，1970年3月15日出生，金昌市金川区宝星里居民，住金昌市金川区宝星里两*楼3口***号。
委托代理人李青山，甘肃维正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）金昌市鹏宇建筑安装工程有限公司。住所地：金昌市贵阳路。
法定代表人方泮天，董事长。
委托代理人徐志强，甘肃镍都律师事务所律师。
上诉人孔希林、上诉人马积平、上诉人金昌市鹏宇建筑安装工程有限公司（以下简称鹏宇公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2014）金民二初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孔希林及其委托代理人管福、上诉人马积平及其委托代理人李青山、上诉人鹏宇公司的委托代理人徐志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2011年6月，金川集团工程建设有限公司将其承建的金川集团股份有限公司冶炼厂铜系统改造成品库的检测楼、室外管网工程中的部分劳务工程转包给鹏宇公司，并于2011年7月21日签订了劳务施工合同。鹏宇公司将该劳务工作安排给其所属的马××劳务队。马××将该劳务工作转包给马积平。2011年6月15日，马积平与孔希林签订协议，马积平又将该工程及地坪道路硬化的劳务工作分包给孔希林，约定由孔希林自行解决施工设备，组织劳务人员完成相关劳务工作。在主体工程完工后，马积平支付部分款项，其余款项在工程验收交工后一次付清。2011年6月14日，孔希林向马积平交纳保证金5万元，组织劳务人员及施工设备进场开始施工。马积平以代发劳务人员工资、代付材料费等方式向孔希林支付劳务费65400元（其中付樊××材料款16000元、付冯××工资2700元、付樊×工资1万元、付张××工资36700元）。2011年9月18日，孔希林以马积平未付剩余劳务费为由带领其劳务人员撤离施工现场，并将部分设备和材料移交给马积平雇佣的工作人员仲×、高××。该劳务工程的剩余工作由马积平另行组织劳务人员施工完成。撤离时，地面硬化已完成，成品库检测楼主体工程基本完成。剩余工作量由马积平完成。
2012年12月26日，该项工程总体验收合格。截止2011年9月30日，金川集团工程建设有限公司已支付给鹏宇公司劳务费175434.8元，已由马积平领取。该笔工程款按照金川集团工程建设有限公司付款惯例系每月10日结算上月10日至本月9日期间完成的工作量，是孔希林完成工作量的劳务费。2011年9月18日，孔希林撤离作业现场时将施工设备、工具、材料移交给马积平，同时将其租赁金昌锦旗丰租赁有限公司的租赁物移交给马积平。经金昌镍都联合资产评估事务所评估，孔希林移交的施工设备、工具、材料的评估价为39580元。孔希林租赁金昌锦旗丰租赁有限公司的租赁物市场价格为17720元，2011年10月1日至2014年10月31日的租费为35561.63元。
一审法院审理后认为，鹏宇公司是具有劳务作业资质的企业，金川集团工程建设有限公司将其承建的金川集团股份有限公司的劳务工程转包给鹏宇公司，双方所签订的劳务分包合同有效。鹏宇公司将此劳务作业任务委派给马××劳务队后，又经马积平转包给孔希林。因马积平、孔希林未取得劳务作业资质，故马积平与孔希林所签订的协议违反建设工程法规的强制性规定，为无效合同。双方应按各自的过错承担相应的责任。鹏宇公司疏于监管，其下设劳务队擅自将其承揽的劳务工程转包给没有资质的个人，亦应承担一定的责任。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条的规定，合同被认定为无效，如果分包人提供劳务的工程合格，提供劳务者请求劳务费应当得到支持。金川集团工程建设有限公司结算至2011年9月9日的劳务费175434.8元，应为孔希林所得。孔希林主动放弃已完成2011年9月9日至9月18日的工作量的劳务费，不违反法律的规定，予以准许。故鹏宇公司、马积平应连带支付孔希林劳务费175434.8元。因孔希林并未完成施工且未能交工验收，双方未明确约定质量保证金，对孔希林诉请的质量保证金1万元以及拖欠劳务费的利息不予支持。对于孔希林请求返还的施工设备、工具、材料，马积平虽辩解系其出借给孔希林的物品，但根据孔希林提交的设备租赁合同、购买设备材料清单以及双方关于“施工设备由孔希林自行解决”的约定，应当认定孔希林移交给马积平的施工设备、工具材料系其租赁、自购而来，马积平应当予以返还，返还不能则应折价赔偿。租赁施工设备材料的价款是17720元，马积平不能返还时应予赔偿。马积平收取孔希林的5万元保证金应予返还，但因双方未约定利息，对孔希林主张的该5万元的利息不予支持。孔希林主张的垫付材料费30200元系其为完成合同自备物品，其要求马积平负担既无合同约定亦无事实依据。孔希林撤离现场时虽将其租赁的物品移交给马积平，但未明确约定马积平继续租赁还是保管使用，该租赁物所产生租费不应由马积平承担，对孔希林主张的租赁费35561.63元不予支持。案外人马××于2011年9月29日通过中国建设银行支付孔希林的2万元属另一法律关系，应由马××另行主张权利，本案不予处理。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条的规定，判决：一、被告鹏宇公司与被告马积平连带支付原告孔希林劳务费175434.8元，扣除已支付65400元，实际支付110034.5元；二、被告马积平返还原告孔希林保证金5万元；三、被告马积平返还原告孔希林施工设备材料（见附页1-14项），若不能返还时赔偿价款39580元；被告马积平返还原告孔希林租赁的建筑设备材料（见附页15-17项），若不能返还时赔偿价款17720元。以上款项，限判决生效后10日内付清；四、驳回原告孔希林其他诉讼请求。案件受理费7390元、鉴定费3000元，由原告孔希林承担5028元，被告马积平承担5362元。
一审宣判后，孔希林、马积平、鹏宇公司均不服，向本院提起上诉。
孔希林上诉请求：依法判令马积平、鹏宇公司支付设备租赁费35561.63元、垫付材料款30200元、质量保证金1万元，保证金5万元及欠款的利息25248.6元。理由是：一、孔希林为履行与马积平签订的合同，从金昌锦旗丰建筑设备租赁公司租赁了架杆、扣件等施工设备。在撤出工地时，孔希林将1672米架杆、675个十字卡、57个接卡交给了马积平。马积平长期占有、使用租赁设备并收益，应承担租赁费；二、按照合同约定，施工过程中所需的材料由马积平提供。孔希林为履行合同自己出资购买了价值30200元的胶合板等施工必需的小型材料，不论双方签订的合同是否有效，该材料费均应由马积平承担；三、马积平应付孔希林工程款185434.8元，包括1万元质保金。工程已于2012年12月31日竣工验收交付使用，已超过一年的质保期，质保金应当退回；四、马积平收取孔希林保证金5万元并拖欠工程款。马积平长期占有应付孔希林的款项，应当承担支付利息的违约责任。
马积平上诉请求：一、撤销金昌市金川区人民法院（2014）金民二初字第61号民事判决；二、驳回孔希林的诉讼请求。理由是：一、孔希林、马积平签订的劳务分包协议为有效合同；二、一审认定孔希林完成工程的价款为175434.8元的证据不足；三、因孔希林没有按约完成劳务工程，故其为完成工程而支付的保证金5万元不应返还；四、除一审认定的马积平为孔希林代付劳务费65400元外，马积平作为马××劳务队的负责人又从马××的银行账户向孔希林支付劳务费2万元，该2万元应予认定；五、孔希林撤离现场时交给马积平施工人员的施工设备属于马积平所有。孔希林不能证明这部分设备是自己的，如果是其本人的就不存在向马积平移交的问题。一审判令马积平返还施工设备无依据；六、按照建设工程分包惯例，分包方都要提留10%的管理费。即便马积平向孔希林支付劳务费，也应从中扣除10%的管理费。
鹏宇公司上诉请求：驳回孔希林要求鹏宇公司承担连带支付劳务费的诉讼请求。理由是：一审判令鹏宇公司和马积平连带支付劳务费没有法律依据。
经审理查明，2011年6月，金川集团工程建设有限公司将其承建的金川集团股份有限公司冶炼厂铜系统改造成品库的检测楼、室外管网工程转包给鹏宇公司施工。鹏宇公司将施工任务安排给该公司下属的马××劳务队完成。马××劳务队将工程转包给马积平，马积平又将工程转包给孔希林。马积平、孔希林于2011年6月15日签订协议，约定：马积平将冶炼厂铜镍钴成品库的修建工程交给孔希林施工，包括附建工程、地面硬化及有关反修工程，工期30天。马积平向孔希林提供建筑所用材料。孔希林自行解决施工设备，并付清劳务人员工资。马积平于主体工程完工后支付部分款项，于工程验收交工后一次性付清剩余款项。协议达成后，孔希林于2011年6月14日向马积平交纳保证金5万元，并组织劳务人员及施工设备进场开始施工。2011年9月18日，孔希林带领劳务人员撤离施工现场，所承建的工程为未完工工程，双方未确认孔希林已完工程量。经金川集团工程建设有限公司核定：2011年9月10日前马××劳务队完成铜精炼系统检测楼工程及地坪硬化工程的造价为185434.8元，该工程造价由人工费、周转材料费、机械费、其他费用组成。孔希林施工期间，马积平以代发劳务人员工资、代付材料费等方式向孔希林支付65400元（其中：樊××材料款16000元、冯××工资2700元、樊×工资1万元、张××工资36700元）。马积平还于2011年9月29日通过马××的建设银行信用卡向孔希林转账付款2万元。孔希林离开施工现场时将价值17720元的675个十字卡、57个接卡、1672米架杆移交给马积平雇佣的工作人员高××，将价值39580元的1台搅拌机、1台马路切割机、1台电抹光机、1台平板振动器、1台振动器全套、1台钢筋弯曲机、1台钢筋对接机、8个空气开关、6套安全带、3台架子车、2把大锤、2把小锤、1台磅秤、150米胶皮、300米四芯电缆、2把铝合金水平尺、2根3米长的尺杆移交给马积平雇佣的工作人员仲×。
本院认为，上诉人鹏宇公司作为有资质的建设工程施工企业，将所承包的工程交由其下设马××劳务队施工符合法律规定。上诉人孔希林、上诉人马积平签订的协议属建设工程施工合同，双方作为自然人均不具有签订建设工程施工合同的主体资格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，双方签订的协议为无效合同。马积平上诉主张其与孔希林所签协议为有效合同的上诉理由不成立。双方因履行无效合同而取得对方的财产应予以返还。
孔希林已施工完成部分工程的工作成果由马积平占有，马积平应按该部分工程的造价对孔希林折价补偿，双方未确定孔希林完工工程的工程量和造价，向鹏宇公司转包工程的金川集团工程建设有限公司已与鹏宇公司就孔希林组织人员于2011年9月10日前施工完成的金川集团股份有限公司铜精炼系统检测楼工程及地坪硬化工程价款进行了结算，结算值为185434.8元。而孔希林于2011年9月18日停止施工，故金川集团工程建设有限公司提供的相关证明证实的结算值为孔希林完成工程的造价，马积平应按该结算值向孔希林折价补偿。马积平向孔希林收取的5万元保证金也应予以返还。孔希林向马积平移交建筑施工设备、工具时办理了交接手续，马积平主张该部分设备和工具系其向孔希林提供，但马积平不能提交其向孔希林交接设备和工具的相关手续，应承担举证不能的不利后果。故本院认定该部分建筑施工设备、工具为孔希林所有，马积平应当予以返还，返还不能则应折价赔偿。现无证据证明双方之间存在租赁该部分设备工具的合同关系，孔希林要求马积平支付租赁费缺乏事实依据，本院不予支持。孔希林主张其垫付材料款30200元为周转材料款，已计入其完成工程的造价中，故其该项主张亦不成立。马积平收取孔希林保证金5万元的占用资金利息为履行无效合同产生的损失，双方对合同无效均有过错，各承担50%的过错责任，故马积平赔偿孔希林5万元保证金的利息损失的一半。合同被确认无效后马积平才负担返还财产的责任，孔希林要求马积平支付工程款利息的请求不成立。
马积平于2011年9月29日利用马××的建设银行信用卡向孔希林转账2万元，孔希林认可马积平在金昌市办理该笔付款的事实，又主张该款是马××向其偿还的借款，陈述自相矛盾。本院认定该2万元为马积平向孔希林支付的工程款。马积平还为孔希林垫付人工工资和材料费65400元，以上总计付款85400元，应当与马积平返还的工程补偿款抵销。
涉案工程的发包人应是金川集团股份有限公司，原判认定鹏宇公司为发包人，并依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条的规定，判令鹏宇公司连带支付马积平拖欠孔希林的工程款错误，应予以纠正。鹏宇公司的上诉请求成立，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持金昌市金川区人民法院（2014）金民二初字第61号民事判决第二、三、四项；
二、撤销金昌市金川区人民法院（2014）金民二初字第61号民事判决第一项；
三、上诉人马积平返还上诉人孔希林工程折价款185434.8元，该款项与马积平已付款85400元相抵销，马积平实际应返还工程折价款100034.8元；
四、上诉人马积平赔偿上诉人孔希林5万元保证金的利息损失4200元。
以上给付义务，限于本判决生效后10日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7390元，由上诉人孔希林负担1390元，上诉人马积平负担6000元。鉴定费3000元，由上诉人马积平负担。
二审案件受理费7390元，由上诉人孔希林负担1390元，上诉人马积平负担6000元。
本判决为终审判决。
审判长 胡 伟
审判员 贾春花
审判员 童 钦
二〇一五年七月二十四日
书记员 禚召霞