云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民三终字第82号
上诉人（原审原告、反诉被告）梁高成，男。
上诉人（原审被告、反诉原告）王朝芬，女。
上诉人（原审被告、反诉原告）代富友，男。
上诉人梁高成、王朝芬、代富友因建设工程施工合同纠纷一案，不服永善县人民法院（2014）永民初字第345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的事实：2012年2月21日至2012年8月5日，被告王朝芬、代富友为修建鱼塘，以王朝芬的名义将鱼塘修建工程发包给未取得相应建设施工资质的原告梁高成，双方先后签订了《修建鱼塘协议》等5份合同，并约定了鱼塘规格、筑坝价格、用料、质量要求、完工时间、施工安全责任等。同时约定按照实际完成工程量计算工程款。为修建该鱼塘，2012年3月初，在未经相关主管部门审批的情况下，原告梁高成按被告王朝芬、代富友的要求组织人员在永善县马楠村大河沟上拦河筑坝。因被告王朝芬对工程不懂，便由被告代富友负责处理相关事务及监工。工程修建过程中，因鱼塘内挖出的土方不能用于筑坝，便从朱泽富家购买土壤筑坝。2013年5月23日，原告梁高成与被告代富友进行收方结算，原告梁高成为二被告修建鱼塘浇筑混凝土207.176立方米，每立方米700元，共145023.20元。筑土坝2701.45立方米，每立方米25元，共67536.25元。购买价值568元的水阀一个，修建公路长度为220米，每米35元，共7700元（审理中，双方同意以7000元计算）。原告梁高成从鱼塘内挖出的土石方量为3000立方米，每立方米6元，共18000元。以上共计238127.45元。2013年5月25日，王朝芬签订了由其为原告梁高成垫付2266元的“接账单”。工程修建过程中，原告梁高成认为将坝的泄水闸修建在坝上，但被告代富友认为修建在坝的右侧理好。工程收方核算后，二被告找人在坝的右侧修建了泄水闸。从2012年5月12日至2013年5月26日，二被告先后向原告梁高成支付及代为垫付各项费用129446元。原、被告结算后，王朝芬、代富友对已修建完工的鱼塘进行储水养鱼。在使用过程中，因坝底有漏水现象，王朝芬、代富友拒绝给付梁高成剩余款项，梁高成诉至法院。
原审人民法院审理认为，原告梁高成（反诉被告）与被告王朝芬（反诉原告）、代富友（反诉原告）约定所建鱼塘拦河筑坝占用了河流却未经相关主管部门审批，且原告梁高成无相应建设施工资质，其与被告王朝芬、代富友签订的有关修建鱼塘的合同均无效。但在工程完工后，双方已经对鱼塘实际修建的相关方数等进行核算及签订“接账单”对相关款项进行了结算，并且二被告在鱼塘完工后便使用该鱼塘养鱼至今。在审理过程中，就鱼塘漏水是否属于工程质量问题，法院征求二被告的意见是否需要进行工程质量鉴定，但二被告一直没有书面或口头提出鉴定申请。因此，王朝芬、代富友称双方签订收方记录单只是对相关工程量进行结算并未对鱼塘验收，并以工程存在质量问题为由拒绝付款的理由不成立，原告梁高成请求参照合同约定要求二被告给付工程尾款的诉讼请求应当予以支持。王朝芬、代富友应给付梁高成的款项共238127.45元，已给付129446元，还应给付108681.45元。因该鱼塘实际是为被告王朝芬、代富友夫妻二人修建，因此二被告应连带给付原告梁高成下欠款项。原告梁高成要求被告王朝芬、代富友给付其价值285元的1个水网及价值1274元的14根涵管的代购款，因无相关证据证明水网及涵管使用于修建鱼塘，对该诉讼请求不予支持。同时，原告梁高成请求被告王朝芬、代富友按照中国人民银的1至3年的贷款基准利率支付其延期给付利息，因双方没有对逾期付款的利息进行约定，对梁高成的该部分请求，不予支持。
对于被告代富友、王朝芬反诉要求原告梁高成赔偿因梁高成未在合同约定期限完成修建鱼塘工程，同时该工程存在质量问题应赔付违约金44143.71元和对鱼塘进行返工的请求。由于合同无效，双方均有过错。违约金作为违约责任担责方式之一，只存在于有效合同中，且泄水闸是在工程收方结算后由王朝芬、代富友自行修建。王朝芬、代富友对工程质量问题又不申请鉴定。王朝芬、代富友提交的证据不能证明鱼塘漏水是因坝的质量问题还是因其自行修建的泄水闸引起。故对被告王朝芬、代富友的该反诉请求不予支持。被告王朝芬、代富友反诉要求原告梁高成按照合同约定完成未修建完工的公路，案件审理过程中，被告代富友已明确未完工公路并不在合同范围内，且未在已丈量的220米公路范围内，因此，对该反诉请求不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五），《中华人民共和国水法》第三十一条，《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条的规定，判决：一、由被告代富友（反诉原告）、王朝芬（反诉原告）共同给付原告梁高成（反诉被告）下欠工程款108681.45元（限判决生效后十日内给付）；二、驳回原告梁高成（反诉被告）的其他诉讼请求；三、驳回被告代富友（反诉原告）、王朝芬（反诉原告）的反诉诉讼请求。案件受理费2786元，由原告梁高成（反诉被告）负担350元，由被告王朝芬（反诉原告）、代富友（反诉原告）负担2436元；反诉诉讼费452元，由被告王朝芬（反诉原告）、代富友（反诉原告）负担。
王朝芬、代富友、梁高成不服一审判决，向本院提出上诉。王朝芬、代富友的主要上诉理由是：1、鱼塘坝修完工一个月的时间不到就开始漏水，一审法院认定工程质量合格而支付价款是歪曲事实；2、一审法院认定代富友是监工纯属虚构事实，在鱼塘修建时是约定代富友只负责协调与群众的关系，工程设计施工等由梁高成负责，代富友、王朝芬只在工程完工后按约定质量验收工程；3、一审法院认定双方在审理中同意修建的公路按7000元计算不成立；4、一审判决认定从鱼塘内挖出的土石方为3000方，计价18000元算入工程款，系认定事实错误。当时法院工作人员在案件审理时，强行要上诉人认可方量，当时说只是估一下看有多少，现在却在判决中认定上诉人同意支付，完全是欺骗上诉人；5、一审判决认定上诉人所建鱼塘占用了河流未经批准，违反法律法规强制性规定而合同无效不成立，是认定事实错误，马楠乡是特困地方，发展养殖业改变贫穷的现状是政府许可和支持的有村委会的批准文书为证，而且政府还给予了扶持。综上，原判歪曲事实，适用法律错误，请求二审查明事实，予以改判，支持上诉人主张。梁高成的主要上诉理由是：一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，对王朝芬、代富友未按期支付工程款，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，王朝芬、代富友应当按照银行同期贷款利息支付上诉人自交付之日起到还清欠款之日止的利息。综上，请求二审法院维持原判一、三项，改判由王朝芬、代富友向梁高成支付拖欠工程款和经济补偿金（利息损失）13041.77元。
本案在二审审理过程中，上诉人王朝芬、代富友除对双方签订的合同及坝底有漏水现象的事实无异议外，对其余事实均有异议；上诉人梁高成对一审认定的事实无异议。对双方当事人无异议的事实本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、争议的鱼塘坝是否存在质量问题？2、代富友是否是监工？3、修建的公路按7000.00元计算是否有依据？4、从鱼塘内挖出的土石方以3000方计算是否恰当？5、所建鱼塘是否是合法修建？6、所欠工程款是否应支付利息？
针对本案焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：
（一）、争议的鱼塘坝是否存在质量问题。
上诉人代富友、王朝芬认为，鱼塘坝修完工一个月的时间不到就开始漏水，一审法院认定工程质量合格而支付价款是歪曲事实。在一审庭审中，审判人员询问代富友是否申请鉴定，其表示其条件有限，没有精力申请鉴定。鱼塘坝是否存在质量问题，需要有资质的部门作出鉴定。上诉人代富友、王朝芬不申请鉴定，对其该主张应承担举证不利的法律后果。
（二）、代富友是否是监工。
上诉人代富友、王朝芬认为，一审法院认定代富友是监工纯属虚构事实，在鱼塘修建时是约定代富友只负责协调与群众的关系，工程设计施工等由梁高成负责，代富友、王朝芬只在工程完工后按约定质量验收工程。对于其该上诉主张，在一审审理期间，一审法院依职权向代富友进行调查，代富友称：因王朝芬不懂工程，一直都是其负责处理与监工。该调查材料经一审庭审质证，双方当事人均无异议。当事人的陈述是证据的组成部分之一，一审法院根据上诉人代富友的陈述认定上诉人代富友系该工程的监工并无不当。
（三）、修建的公路按7000.00元计算是否有依据。
上诉人代富友、王朝芬认为，一审法院认定双方在审理中同意修建的公路按7000元计算不成立。在一审审理期间，上诉人梁高成提交了《修鱼塘进场修公路收方记录》复印件，记录了修公路220米，合计人民币7700.00元。该证据经一审法院依职权调查代富友时，其表示单据上的内容是其书写的，原件由其保存。审判人员征询代富友意见，梁高成在公路的价格上愿意让700.00元，代富友是否同意，代富友表示同意支付梁高成修建公路价款7000.00元。在二审审理期间，上诉人代富友、王朝芬又提出一审法院修建公路按7000.00元计算不当，但又未能提供证据加以证明，因此，一审法院依据双方认可的证据及双方认可的事实进行认定并无不当。据此，上诉人代富友、王朝芬的该上诉主张不能成立。
（四）、从鱼塘内挖出的土石方以3000方计算是否恰当。
上诉人代富友、王朝芬认为，一审判决认定从鱼塘内挖出的土石方为3000方，计价18000元算入工程款，系认定事实错误。当时法院工作人员在案件审理时，强行要上诉人认可方量，当时说只是估一下看有多少，现在却在判决中认定上诉人同意支付，完全是欺骗上诉人。在一审审理期间，一审法院针对该问题调查代富友，代富友称挖出的土石方最多1000立方米，经审判人员告知，因双方对土石方的方量争议较大，意见不一致由鉴定部门进行鉴定。代富友最后表示挖出的土石方最多3000立方米。经调查梁高成，梁高成也表示挖出的土石方最多3000立方米。二人的询问笔录经一审庭审质证，双方当事人均无异议。现上诉人代富友、王朝芬又提出认可的3000立方米土石方系审判人员强行要求估算，但未能提供证据加以证明，且从一审法院调查笔录可看出，审判人员是在告知双方意见不能一致的情况下只有进行鉴定，以鉴定结果承担责任的情况下双方进行的估算，因此，一审审判人员没有强行要求上诉人代富友、王朝芬对挖出的土石方进行估算，故上诉人代富友、王朝芬的该上诉主张不能成立。
（五）、所建鱼塘是否是合法修建。
上诉人代富友、王朝芬认为，一审判决认定上诉人所建鱼塘占用了河流未经批准，违反法律法规强制性规定而合同无效不成立，是认定事实错误，因马楠乡是特困地方，发展养殖业改变贫穷的现状是政府许可和支持的，这有村委会的批准文书为证，而且政府还给予了扶持。上诉人代富友、王朝芬对自己的主张在一、二审审理期间均未提交批准文书予以证明。且在一审审理期间，一审法院针对此问题调查代富友，其称：修建鱼塘没有经过审批。据此，上诉人代富友、王朝芬的该上诉主张不能成立。
（六）、所欠工程款是否应支付利息。
上诉人梁高成认为，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，对王朝芬、代富友未按期支付工程款，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，王朝芬、代富友应当按照银行同期贷款利息支付上诉人自交付之日起到还清欠款之日止的利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”本案中，上诉人梁高成与上诉人王朝芬签订的《修建鱼塘协议》对所欠工程款并未约定利息，故上诉人梁高成的该上诉请求不能成立。
本院认为，上诉人代富友、王朝芬与没有建筑资质的上诉人梁高成订立《修建鱼塘协议》，违反了法律的禁止性规定，且上诉人代富友、王朝芬修建鱼塘没有办理相关批准手续，故双方签订的协议系无效协议。虽然协议无效，但工程已实际修建完工，上诉人代富友、王朝芬已对鱼塘进行管理和使用。对上诉人梁高成修建鱼塘所欠工程款上诉人代富友、王朝芬应予支付。上诉人梁高成主张应支付所欠工程款利息，因双方签订的《修建鱼塘协议》对所欠工程款并未约定利息，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”之规定，梁高成的该上诉主张不能成立。据此，原判决认定事实清楚，适用法律恰当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2786.00元，由上诉人代富友、王朝芬负担2000.00元；上诉人梁高成负担786.00元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 刘金福
审判员 李寿斌
审判员 周严惠
二〇一五年九月二日
书记员 陈 松