广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第328号
上诉人（原审第三人）：中国建设银行股份有限公司三乡支行，住所地广东省中山市。
负责人：邱雪峰，该行行长。
委托代理人：郑祝远，中国建设银行股份有限公司中山市分行员工。
委托代理人：丁金石，中国建设银行股份有限公司中山市分行员工。
被上诉人（原审原告）：白秀缎，女，1958年12月10日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。
委托代理人：彭书清，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市吉雅房地产开发有限公司，住所地：广东省中山市。
法定代表人：张其。
委托代理人：张嘉慧，系中山市吉雅房地产开发有限公司法定代表人张其的女儿。
原审第三人：李利辉，男，1975年11月9日出生，住广东省揭东县。
上诉人中国建设银行股份有限公司三乡支行（以下简称建行三乡支行）因与被上诉人白秀缎、中山市吉雅房地产开发有限公司（以下简称吉雅公司）、原审第三人李利辉商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2008）中三民一初字第803号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年8月22日，白秀缎与吉雅公司签订一份三乡中心区综合市场认购书，约定白秀缎向吉雅公司认购其开发的位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层112号商铺，建筑面积约为19.8平方米，认购楼价为175982元，楼款175982元须于签署本认购书时或之前付清，交楼时间为2006年12月30日。认购书还约定了铺位装修标准。2006年8月21日，白秀缎与吉雅公司分别为买受人、出卖人签订一份广东省商品房买卖合同，约定白秀缎向吉雅公司购买位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层112号商铺，该商铺属预售商品房，建筑面积为19.8平方米，其中套内建筑面积为16.5平方米，按套内建筑面积计价，单价为每平方米10665.6元，总金额为175982元；总楼款175982元于签署本合同时已付清，出卖人应当在2006年12月30日前将经验收合格的商品房交付给买受人使用，出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房款的1%向买受人支付违约金。合同还约定了其他事项。2006年8月30日，中山市公证处为双方签署的上述合同出具了（2006）中证房字第4**号公证书。白秀缎于2006年8月22日向吉雅公司支付购房款100000元，于2006年8月31日支付购房款75982元。2006年8月22日，白秀缎与吉雅公司签订一份商铺租赁合同，约定白秀缎将上述商铺返租给吉雅公司，租赁期为三年，自2006年11月1日起至2009年10月30日止，第一年每月租金为1267元，第二年每月租金为1544元，第三年每月租金为1940元，租金于每月25日前支付。白秀缎从2006年11月开始收取租金。吉雅公司向白秀缎支付涉讼商铺的租金至2008年1月份。
2008年11月25日，白秀缎向原审法院提起诉讼称：白秀缎于2006年8月22日向吉雅公司认购了位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼112号商铺，双方并于2006年8月21日签署了经公证的商品房买卖合同，合同约定：合同自双方签订之日起生效，吉雅公司应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得产权证书的，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。合同签订后，白秀缎即按照合同的约定向吉雅公司支付了相关购房款，吉雅公司亦以与白秀缎签署租赁合同的方式，于2006年8月22日将商品房实际交付给白秀缎使用，并由吉雅公司返租。但是吉雅公司在商品房交付使用后，并没有为白秀缎办理相关产权证明书，严重违反了合同的约定，并损害了白秀缎的合法权益。为维护自身的合法权益，白秀缎特诉至原审法院，请求判令：1、吉雅公司为白秀缎购买的位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼112号商铺到产权登记机关办理产权证书；2、吉雅公司向白秀缎支付违约金1759.82元；3、吉雅公司承担本案诉讼费用。
原审法院另查明：中山市商品房销售合同登记备案证明表载明，涉案的中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层111号、112号商铺买方姓名为李利辉，建筑面积为92.07平方米，购房总价为1486930元，签约日期为2006年3月15日，登记备案日期为2006年3月31日。中山市预售商品房抵押证明表载明，该111号、112号商铺于2006年4月25日抵押登记在建行三乡支行名下，贷款金额为890000元。中国建设银行股份有限公司中山市分行起诉吉雅公司、李利辉、郭燕卿金融借款合同纠纷一案，原审法院经审理后于2011年1月17日作出（2008）中三民二初字第295号民事裁定，驳回中国建设银行股份有限公司中山市分行的起诉。该民事裁定已经发生法律效力。
原审法院又查明：吉雅公司及其法定代表人张其等人因涉嫌非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，张其于2008年3月14日被羁押，同年3月15日被监视居住，同年3月25日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。中山市人民检察院以中检刑诉（2009）97号起诉书指控吉雅公司及其法定代表人张其等人犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪于2009年7月30日向中山市中级人民法院提起公诉。中山市中级人民法院于2010年4月29日作出（2009）中中法刑二初字第47号刑事判决，张其、林华荣、梁华娣、梁伟坤提出上诉。广东省高级人民法院于2010年7月20日作出（2010）粤高法刑二终字第167号刑事裁定，撤销原判，发回重审。中山市中级人民法院依法另行组成合议庭对上述案件进行了重新审理，并于2011年6月9日作出（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决。张其不服，提出上诉。广东省高级人民法院经审理后，于2011年7月28作出（2011）粤高法刑二终字第177号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。根据已生效的（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决的认定，李利辉与吉雅公司之间对涉案的中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层112号商铺的买卖属虚假的商品房买卖，目的是为了办理虚假按揭，骗取银行的按揭（抵押）贷款。
原审法院再查明：中山市中级人民法院（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决书所附的非法吸收公众存款明细表、虚假按揭物业明细表均未涉及到本案白秀缎；虚假按揭物业明细表涉及本案涉讼商铺，借款人为李利辉，贷款银行为建行三乡支行，贷款金额为890000元。中山市公安局于2008年5月9日以山安经协押字（2008）02005号文书对涉案商铺进行了查封。中山市三乡镇中心区综合市场10号楼已经于2007年5月23日由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位竣工验收合格。
本案审理过程中，原审法院于2011年9月28日派员到涉案的中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层112号商铺核查使用人员并张贴通知。经核查，该商铺目前由张兴嘉、张宇明父子经营三鸟使用（张兴嘉称没有办理营业执照），张贴的通知内容为告知该房业主或住户原审法院处理该房如认为可能涉及其利益，在通知张贴之日起七日内向案件审理部门提出请求。期满后未有第三人向原审法院提出书面申请。张兴嘉、张宇明父子向吉雅公司支付20000元租赁押金，一直没有支付过租金。
原审法院审理认为：本案系商品房预售合同纠纷。白秀缎、吉雅公司于2006年8月22日签订的三乡中心区综合市场认购书以及双方于2006年8月21日签订的广东省商品房买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，符合民事法律行为的生效要件，故白秀缎与吉雅公司之间订立的商品房买卖合同合法有效，双方均应恪守履行。双方签订的上述商品房买卖合同约定，吉雅公司应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由吉雅公司提供的资料报产权登记机关备案；如因吉雅公司的责任，白秀缎不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。白秀缎于2006年8月分两次向吉雅公司付清购楼款175982元。根据上述合同的约定，吉雅公司应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，但吉雅公司却已另将涉案商铺登记备案在李利辉名下，又以李利辉的名义与建行三乡支行签订抵押借款合同，并将涉案商铺抵押登记在建行三乡支行名下，吉雅公司的行为已构成违约。而根据已生效的（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决的认定，李利辉与吉雅公司之间对涉案商铺的买卖属虚假的商品房买卖，目的是为了办理虚假按揭，骗取银行的按揭（抵押）贷款。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，李利辉与吉雅公司之间的行为违反了法律、行政法规的禁止性规定，应认定双方签订的商品房买卖合同无效。基于上述同样理由，李利辉与建行三乡支行及吉雅公司签订的个人住房抵押贷款合同也应认定无效。在白秀缎与吉雅公司的上述合同具备继续履行条件的情况下，双方均应按照协议继续履行各自义务，故白秀缎要求吉雅公司继续履行涉案商品房买卖合同，协助其办理位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层112号商铺的权属转移登记手续的诉讼请求，理据充分，原审法院予以支持。至于白秀缎主张吉雅公司支付违约金的问题。白秀缎与吉雅公司于2006年8月21日签订广东省商品房买卖合同后，于2006年8月22日，双方又签订了商铺租赁合同，约定白秀缎将所购上述商铺返租给吉雅公司使用。实际上，吉雅公司并没有向案外人收取过租金，租金基本上都是由吉雅公司垫付给白秀缎，此为变相售后包租方式。诉讼期间，原审法院派员到涉案商铺核查使用人员并张贴通知。经核查，至今未有第三人对涉讼商铺主张实体权利。《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相包租的方式销售未竣工商品房”，白秀缎与吉雅公司的售后返租行为违反了上述规定，且白秀缎虽然主张涉案商铺已经交付，但却一直未能提供涉案商铺的交接手续，故原审法院认定涉案商铺尚未交付给白秀缎使用。鉴于白秀缎与吉雅公司对涉案商铺至今尚未交付使用均存有过错，根据双方商品房买卖合同的约定，吉雅公司无需向白秀缎支付违约金。经查，涉案商铺所处的三乡镇中心区综合市场10号楼已经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位竣工验收合格。鉴于双方于商品房买卖合同中约定的交付期限早已届满，且白秀缎亦已支付完全部购房款，故吉雅公司应于原审判决生效之日起三十日内将涉案商铺交付给白秀缎使用及协助白秀缎办理涉案商铺的相关权属转移登记手续。李利辉经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，视为放弃质证和抗辩的权利，由此产生的诉讼风险将由其自行承担。综上，白秀缎诉求合理部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、吉雅公司于原审判决发生法律效力之日起三十日内协助白秀缎办理位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层112号商铺的房地产权属证书，登记在白秀缎名下；二、驳回白秀缎的其他诉讼请求。案件受理费3855元（白秀缎已预交），由白秀缎负担50元，由吉雅公司负担3805元，吉雅公司应在原审判决生效之日起七日内向原审法院缴纳。
上诉人建行三乡支行不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实不清。白秀缎于2007年1月5日与吉雅公司签订商品房买卖合同购买涉案商铺，该房产已抵押给建行三乡支行，并在国土局不动产登记簿公示，根据物权法第106条，建行三乡支行已经善意取得抵押权，白秀缎在订立商品房买卖合同时存在重大过错。（二）原审判决法律依据不充分。建行三乡支行和其他利害关系人没有看到原审法院张贴的通知，早在2008年中山市政府“三乡吉雅专责组”已联合公安机关要求吉雅案件所有相关利害关系人，一切产权和实际控制权维持现状，不得私下争执，所以目前商铺的实际控制权不能说明任何问题。即使相关利害关系人没有申报，也不能导致任何法律后果。原审法院适用合同法第五十二条第（五）项作为判决的法律依据，但李利辉与吉雅公司签订的商品房买卖合同并不属于认定无效的范畴，该法律适用是错误的。尽管吉雅公司与李利辉签订了虚假的商品房买卖合同，但借款合同和抵押合同都是有效合同。根据物权法第106条，银行已经善意取得抵押权。《北京市法院关于审理个人购房贷款纠纷案件座谈会纪要》明确规定，在按揭背景不真实情形下，借款合同应认定为有效。按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实……”，故白秀缎应当主张债权而非物权。（三）按照之前的判决，建行三乡支行系无独立请求权的第三人，如法院要认定个人住房借款合同无效，应将建行三乡支行列为被告，综上，请求二审法院判令：（一）撤销原审判决；（二）本案一审、二审的诉讼费由白秀缎、吉雅公司承担。
被上诉人白秀缎答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决，驳回建行三乡支行的上诉请求。
被上诉人吉雅公司经本院传票传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
原审第三人李利辉经本院传票传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查：中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层111号商铺亦已由吉雅公司于2006年8月21日与白秀缎签订商品房买卖合同，出售给白秀缎。上述合同明确的111号商铺建筑面积同样为19.8平方米，套内建筑面积为16.5平方米。
本院认为：本案系商品房预售合同纠纷。白秀缎与吉雅公司分别于2006年8月22日、2007年1月5日签订的三乡中心区综合市场认购书以及广东省商品房买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，且广东省商品房买卖合同经公证机关公证，均应当认定为合法有效，双方均应依约履行各方义务。合同签订后，白秀缎付清了全部购房款。2007年1月5日，白秀缎与吉雅公司签订商铺租赁合同，由白秀缎将涉案商铺出租给吉雅公司，吉雅公司亦向白秀缎支付了租金。虽然吉雅公司售后返租的行为违反了《商品房销售管理办法》第十一条的规定，但经查，涉案商铺所处的三乡镇中心区综合市场10号楼已经建设单位组织监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位等相关单位竣工验收合格。鉴于商品房买卖合同约定的交付期限已经届满，白秀缎亦付清全部购房款，故原审法院判决吉雅公司将涉案商铺交付白秀缎使用并协助白秀缎办理涉案商铺的房地产权属证书，处理适当，本院对此予以维持。因吉雅公司隐瞒其早于2006年5月27日与李利辉签订商品房买卖合同，2006年6月30日为李利辉办理登记备案，以及2006年7月5日与李利辉、建行三乡支行签订个人住房借款合同的事实，吉雅公司的行为已经构成违约。本院已经发生法律效力的（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决认定，李利辉与吉雅公司买卖涉案商铺签订商品房买卖合同，属于虚假的商品房买卖，目的是为办理虚假按揭，骗取银行的按揭贷款。故李利辉与吉雅公司签订商品房买卖合同以及吉雅公司、李利辉与建行三乡支行签订借款个人住房借款合同的行为，均违反了法律、行政法规的强制性规定，原审法院对此均认定为无效，处理并无不妥，本院对此予以维持。且另查涉案的111号、112号商铺无论按套内面积还是按建筑面积计算，与建行三乡支行审批贷款过程中，对于以111号、112号商铺作为抵押物，即办理出抵押商铺面积多达92.07平方米的贷款手续，该面积与实际面积明显不符，建行三乡支行在办理贷款过程中显然未尽到谨慎审查义务，存在过错。
在白秀缎与吉雅公司签订的商品房买卖合同具备继续履行条件的情况下，吉雅公司应当依约继续履行合同义务，按照合同约定的面积、位置等内容，协助白秀缎办理相关商铺的房地产权属过户登记手续。原审法院对白秀缎要求吉雅公司协助办理位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层112号商铺房地产权属证书的诉讼请求予以支持，处理并无不妥，本院对此予以维持。
综上，上诉人中国建设银行股份有限公司三乡支行的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理3755元，由上诉人中国建设银行股份有限公司三乡支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟 晋
审判员 赵伟光
审判员 胡健仪
二〇一四年六月十一日
书记员 易嘉璇