福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第1584号
上诉人（原审原告）谢志长，男，1971年9月12日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
上诉人（原审被告）潘秀红，女，1970年3月17日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托代理人娄得金、赵坤，福建瑞权律师事务所律师。
上诉人谢志长因与上诉人潘秀红房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2014）晋民初字第1125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年4月21日，原、被告签订《房产买卖合同》及其附件一份，约定：被告将其坐落于福州市晋安区岳峰镇长乐北路136号福霞小区11#楼206单元房屋及1.1层08附属间以1130000元的价格出售给原告，其中房屋住宅建筑面积110.45㎡，套内建筑面积101.94㎡，附属间建筑面积14.75㎡，套内建筑面积9.81㎡。合同第三条载明“乙方（原告）对购买情况的声明：1、乙方已亲自实地看房，并对该房产的现状及疑虑询问过甲方（被告），在明确甲方所告知的事项后自愿签订本合同。乙方已亲自审查过该房产产权相关权属信息资料，了解产权相关信息。2、乙方保证所提供的相关资料是完整、真实、合法、有效的，否则由此产生的后果由乙方承担”。合同第八条载明“1、自违约之日起，违约方按成交价款每日万分之五向守约方支付延迟履行违约金。该违约金的认定及支付不影响合同在违约行为终止之后继续履行。2、自违约行为发生之日起超过五日，守约方即向违约方发出函件促其履约，发函即日起超过十日仍未回复并履约的，守约方可解除合同，并有权要求违约方支付本条第三款所规定的违约金，同时有权要求违约方支付本条第一款中约定的违约金及产生的佣金、服务费、交易过程中所产生的其他费用、因违约行为给守约方增加的费用、律师代理费、差旅费等。3、在守约方依本条第二款依法解除合同后，违约方须向守约方支付违约金：人民币100000元”。该合同签订以后，双方按照合同约定的交易流程进行了交易，被告亦将房屋和附属间交付给原告。2012年8月2日讼争房屋及附属间变更登记至原告名下。2014年4月1日，原告以被告交付的房屋存在白蚁蛀蚀、实际交付的附属间与产权证上载明的附属间不符为由诉至原审法院，引发本案纠纷。
另查，1、被告原于1998年购买讼争房屋，后于2012年售予原告。2、庭审中，原告称，双方是当天看房当天订合同，其于2012年6月曾举行了入住讼争房屋仪式，并入住一晚，在7月份发现有白蚂蚁蛀蚀现象后，其没有通知被告，但有通知中介公司联系被告，经其请人治理白蚁虫害后，未再发现虫害；虫害发生后，其亦向被告支付了履约保证金及后续房款。被告称，订立合同前，原告已仔细查看了讼争屋，并无异议，原告在起诉前亦从未就白蚁虫害问题与被告联系。3、原、被告确认，2012年8月下旬原告向被告付清了所有购房款。4、讼争房屋产权证附图标注的附属间为朝北方向。经原审法院现场查看，原、被告实际交接的附属间喷涂有白漆“08”字样（朝南），该号码与该楼其它附属间号码不重复，颜色、字体相同。原告主张产权证上的附属间为与之南北紧邻的附属间，该附属间（朝北）未喷涂号码，且有其他业主在内居住。原告主张，被告为谋利，私自将朝北的附属间与其他业主置换，将与产权证不符的朝南标有“08”字样的附属间交付给原告。被告坚称，其出卖讼争房屋前，实际使用的就是朝南标有“08”字样的附属间，其并未与他人置换附属间。5、就原告主张的附属间与产权证不一致问题，原审法院向福州市房屋登记中心法制科负责人进行了咨询，其称，早期开发建设的房屋，开发商有存在先交房再提供总登记资料给产权登记机构制作产权证附图，会发生产权证附图上的附属间与标注号码的附属间、或与实际交付的附属间不一致的情况。
原审法院认为：原告在订立合同前已实地查看讼争房屋，在查看后，其未提出异议，并自愿与被告订立了讼争合同，双方在交接房屋过程中及原告于2012年6月份入住后直至其起诉时，没有证据证明原告曾就房屋白蚁虫害问题与被告进行交涉。原审法院注意到，原告称于2012年7月即发现讼争房屋有大面积蚁害，但在此之后，双方办理了房屋变更登记，原告亦于2012年8月下旬足额付清了全部房款，本案没有证据证实在上述重要的交易环节中，原告曾向被告主张蚁害赔偿。原告称，其因治理白蚁拆除霉烂的装修部位并重新进行装修，花费10多万元，亦未能提供有效证据。依现有证据，不能证明被告隐瞒房屋真实状况将存在大面积蚁害的讼争屋售予原告。讼争合同约定双方交易的附属间为福霞小区11#楼1层08号，这与产权证载明的附属间号相同，经原审法院现场勘查，双方实际交接的附属间喷涂有“08”字样，该号码与小区11#楼其它附属间号码并不重复，且与其它附属间号码的颜色、字体一致，不存在重新喷涂的情况。原告称被告与其他业主商量后，私自将产权证上的朝北的附属间与该业主互换，被告为此收取了该业主不少费用等，被告予以否认，原告亦未能就该事实举证。依现有证据，并参考福州市房屋登记中心工作人员意见，本案不能认定被告作为讼争房屋的原产权人自1998年购房后曾占有、使用过产权证上的朝北的附属间；也不能证实被告为在讼争合同中获利而将产权证上的朝北的附属间与其他业主私自置换，恶意损害原告利益。但是，产权证附图明确标明附属间的位置朝北，而被告实际交付的附属间位置朝南，被告对此应是明知的，而本案没有证据证明在订立合同时，被告将此情况告知原告，具有一定过错，且被告实际交付的附属间与产权证上的附属间的朝向、面积存在差异，客观上亦使原告利益受损，基于以上事实，并根据公平、合理原则，原审法院酌定被告赔偿原告人民币50000元。原告获偿上述款项后，其附属间损失请求已得到救济，原告应依法办理附属间产权附图变更手续。原告过高及缺乏依据部分的请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告潘秀红于本判决生效后十日内赔偿原告谢志长人民币50000元。二、驳回原告谢志长其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3400元，简易程序减半收取1700元，由原告谢志长负担1000元，由被告潘秀红负担700元。
一审宣判后，原审原告谢志长、原审被告潘秀红均不服，向本院提起上诉。
上诉人谢志长上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审审理查明“讼争房屋产权证附图标注的附属间为朝北方向”，但经现场查看，“原、被告实际交接的附属间喷涂有白漆‘08’字样（朝南）”。虽然“08”字样与产权证载明的附属间号相同，但是朝向不一样，与产权证上所画的位置也不一样。潘秀红没有将产权证附图上指向的附属间交付给谢志长，已明显构成违约，应承担相应的违约责任。2、一审判决认定“被告坚称，其出卖讼争房屋前，实际使用的就是朝南标有‘08’字样的附属间”与事实不符。根据开发商福州康居企业集团有限公司出具的《关于福霞小区11#楼206单元交房情况的说明》，开发商已按《商品房预售合同》约定的楼房号及红线所标明的位置将讼争附属间交付潘秀红，不存在潘秀红所述的其在卖房前一直使用目前交付给谢志长的7号附属间的事实。3、一审法院向福州市房屋登记中心法制科负责人进行咨询形成的相关材料没有加盖福州市房屋登记中心的公章，只能代表法制科负责人个人的观点，法制科负责人所述“不一致”的情况也仅是个案且仅存在可能性。另外，如果是开发商的责任，潘秀红也应向开发商主张权利，其对谢志长应负的违约责任不能因此免除。二、一审判决适用法律错误。一审依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款对本案进行判决错误，本案应该适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百零七条规定和《房产买卖合同》中的违约金约定。三、一审判决依据“不能认定被告作为讼争房屋的原产权人自1998年购房后曾占有、使用过产权证上的朝北的附属间，也不能证实被告为在讼争合同中获利而将产权证上的朝北的附属间与其他业主私自转换，恶意损害原告利益”，得出潘秀红没有违约的事实理由不能成立，也不符合《合同法》第一百零七条规定。谢志长除要求潘秀红承担违约责任外，还有权要求潘秀红继续履行合同，交付符合合同要求的附属间。综上请求：一、撤销一审判决，改判由潘秀红按每日565元的标准向谢志长支付自2012年7月10日起至其实际按约定交付符合合同要求的房屋止期间的违约金；二、判决潘秀红继续履行房产买卖合同，将与房产证相符的附属间交给谢志长；三、潘秀红承担本案案件受理费及其他一切费用（含律师代理费5000元）。
上诉人潘秀红答辩称：双方订立房产买卖合同时，谢志长对于附属间的具体面积、位置、朝向等情况已实地查看且无异议，潘秀红无任何过错。潘秀红从购房入住之日起，开发商交付给潘秀红的附属间即为讼争的08号附属间，产权证是潘秀红入住后才办理的，附属间上的编号与产权证上的编号相同，潘秀红也一直使用该附属间，并未与他人进行互换。另外，潘秀红与谢志长订立讼争合同时讼争附属间并未计价，而是附赠，一审判决潘秀红赔偿不合理。
上诉人潘秀红上诉称：一、一审判决认定“产权证附图明确标明附属间的位置朝北，而被告实际交付的附属间位置朝南。被告对此应是明知的，而本案没有证据证明在订立合同时，被告将此情况告知原告，具有一定过错”系认定事实错误。双方订立《房产买卖合同》时，谢志长对于附属间的具体面积、位置、朝向等情况，已实地查看且无异议，因此潘秀红无任何过错。开发商交付给潘秀红的附属间即为讼争之08号附属间，附属间上的编号与产权证上的编号相同，潘秀红也一直使用该附属间，并未与他人进行互换，更无收取其他业主费用，上述事实一审现场勘查笔录及相邻业主、物业的证言均可证明，至于产权证附图标明的附属间位置朝南还是朝北，潘秀红并不明知，作为住户的业主只认附属间的具体编号。二、一审认为“被告实际交付的附属间与产权证上的附属间的朝向、面积存在差异，客观上亦使原告利益受损，基于以上事实，并根据公平、合理原则，本院酌定被告赔偿原告人民币50000元”有悖公平、合理原则。涉案附属间与产权证上标明的附属间存在朝向、面积差异系开发商原因造成，与潘秀红无直接因果关系，现产权已过户至谢志长名下，谢志长若有异议应向开发商主张。三、潘秀红与谢志长订立讼争合同时对附属间并未计价，而是附赠，一审判决潘秀红赔偿不合理。另外，谢志长当庭也确认附属间面积差异在两平方内，因此即便最终法院认为潘秀红需承担责任，一审判决的赔偿费用也明显过高。综上请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回谢志长的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由谢志长承担。
上诉人谢志长答辩称：一、开发商福州康居企业集团有限公司出具的相关材料说明其交付给潘秀红的是朝北的08号附属间，而不是产权证标注的附属间（朝南）。一审也查明“讼争房屋产权证附图标注的附属间为朝北方向”，经一审法院现场查看，“原、被告实际交接的附属间喷涂有白漆‘08’字样（朝南）”。潘秀红交给谢志长的附属间与房产证上标注的附属间朝向、位置、面积不一致，说明其并没有把产权证标注的附属间交给谢志长。二、潘秀红将涉案房屋及附属间以1130000元的价格出售给谢志长，总价已包含附属间的价款，涉案附属间并非附赠。潘秀红故意把与房产证不相符的附属间交给谢志长，应依照《合同法》规定和《房产买卖合同》违约金条款的约定承担违约责任。至于潘秀红主张“在整个交易过程中谢志长均未提出任何异议”，是因为谢志长没有发现，无法提出异议。三、涉案附属间与产权证标注的附属间的朝向、面积存在差异，使谢志长利益受损，与潘秀红有直接的因果关系。若是开发商责任，潘秀红可以依据其与开发商之间的买卖合同向开发商主张违约责任，而不能由守约方谢志长向开发商主张违约责任。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼过程中，上诉人谢志长向本院提交以下证据：一、《关于福霞小区11#楼206单元交房情况的说明》，证明开发商已按《商品房预售合同》约定的楼房号及红线所标明的位置将涉案房产及附属间交付潘秀红，且双方均无异议；二、《房屋分层分户图》，证明红线图上标明的附属间朝北且标注“08”字样。
上诉人潘秀红对谢志长提交的两份证据真实性有异议，认为开发商出具的说明是单方出具的，没有潘秀红签字，开发商明显在推卸责任，红线图也是开发商自行编造的，开发商交付给潘秀红的就是涉案08号附属间。且上述证据均不属于二审程序中的新证据。
上诉人潘秀红向本院提交以下证据：一、《附件：公积金按揭贷款交易流程（自行解押）》，证明双方进行房屋过户及房产配套设施移交时已经确认交接后潘秀红不再对房产现状负责；二、邻居证人证言，证明潘秀红一直使用涉案08号附属间，从未与他人调换过，无任何过错。
上诉人谢志长对潘秀红提交的证据一真实性无异议，关联性有异议；对证据二的真实性无法确认，对关联性有异议。
对上诉人谢志长、潘秀红提供的上述证据，本院认为：上述证据均不属于二审程序中的新证据，本院不予采信。
本院认为，关于本案的争议焦点有以下三点：一、潘秀红交付的附属间是否符合合同约定，其是否构成违约？二、如何计算因违约产生的损失？三、关于谢志长要求潘秀红继续交付与房产证相符附属间的请求是否应予支持？
关于第一个争议焦点，本院认为，根据《房产买卖合同》第一条，双方签订合同时已明确交易的房产（包括附属间）应与榕房权证R字第××号《房屋所有权证》的记载相符。上述房产证所附《房地产平面图》明确标明附属间的位置朝北，而潘秀红交付的附属间位置朝南，与产权证上标注的朝向不一致，客观上已与《房产买卖合同》的约定不相符，交付的标的物存在瑕疵。潘秀红主张上述情况系因开发商原因造成却未提供相应证据佐证，且即便因开发商造成，潘秀红也可另向开发商主张权利。在潘秀红无法证明其在订立合同时有将上述情况告知谢志长的前提下，上述行为已构成部分违约，潘秀红应依法承担相应的违约责任。另外，《房产买卖合同》中第一条对涉案房产（包括附属间）建筑面积的明确约定，反映了房产交易成交价1130000元已包含附属间的费用，因此关于潘秀红“附属间并未计价，而是附赠”的主张，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，本院认为，本案双方的争议焦点仅涉及涉案附属间。在二审审理过程中，谢志长承认在看房时看到的附属间与现在使用的附属间一致，因此，在订立买卖合同时，谢志长对于附属间的位置、朝向等情况应为明知，若是附属间的位置、朝向确对谢志长的居住使用有重大影响，则谢志长在看房后仍依约支付购房款与常理不符。另外，谢志长购买房屋的主要目的为居住使用，而附属间的用途并非居住使用，其面积与房屋面积相比也较小，因此，根据标的物的性质和用途，涉案附属间并非房屋买卖合同的主要义务，谢志长也未对其因涉案附属间与产权证标注不一致造成的实际损失予以举证。因此谢志长主张按房产交易成交价1130000元为基础、以日万分之五标准计算违约金明显偏高，一审基于公平、合理原则酌定潘秀红赔偿谢志长50000元已臻合理，本院予以支持，关于谢志长赔偿请求中过高的部分，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，本院认为，根据一审法院向福州市房屋登记中心法制科负责人咨询得到的回复，不排除因开发商先向业主交房再提供产权证附图，造成开发商实际交付的附属间与产权证标注不一致的情况，故虽然客观上潘秀红交付的附属间与产权证不一致，但本案无法证明上述情况系因潘秀红与其他业主私自置换附属间造成，谢志长亦未提供相应的证据予以佐证。另外，谢志长主张潘秀红应交付的附属间实际应为南北紧邻的附属间，该附属间已有其他业主正在使用，已涉及第三人的利益。现谢志长关于附属间的损失请求已得到救济，在没有证据证明潘秀红与第三人恶意串通的前提下，谢志长主张潘秀红交付与产权证相符的附属间在事实上已不能履行，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担，本案二审案件受理费3400元，由上诉人谢志长负担1700元，由上诉人潘秀红负担1700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
代理审判员 陈 嘉
代理审判员 陈秀瑜
二〇一五年九月三十日
书 记 员 章信淡