山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第899号
上诉人（原审被告）青岛奥特房地产开发有限公司。
法定代表人庄绪杰，董事长。
委托代理人崔洪强，山东益强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曲海燕。
委托代理人王秀娜，山东恒日律师所律师。
上诉人青岛奥特房地产开发有限公司因追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2014）西民初字第3201号民事判决，于2014年11月28日向本院提起上诉，本院于2015年3月18日受理后，依法组成由苏勇担任审判长，审判员李晓波主审本案、代理审判员甘玉军参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2015年4月16日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人青岛奥特房地产开发有限公司的委托代理人崔洪强，被上诉人曲海燕的委托代理人王秀娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中曲海燕诉称，曲海燕于2008年10月8日到青岛奥特房地产开发有限公司处从事预算员工作，在职期间，青岛奥特房地产开发有限公司未依法为曲海燕安排带薪年休假、未支付防暑降温费。2014年1月21日，青岛奥特房地产开发有限公司单方解除与曲海燕的劳动合同，未支付给曲海燕任何待遇。曲海燕申请仲裁，莱西市人事争议仲裁委员会作出西劳人仲案字（2014）第048号裁决书。曲海燕对裁决结论不服，请求判令青岛奥特房地产开发有限公司支付经济补偿金27000元、违法解除劳动合同赔偿金54000元、防暑降温费1920元、未休带薪年休假工资15393.1元，合计98315.1元。
原审中青岛奥特房地产开发有限公司辩称，曲海燕于2008年12月与青岛奥特房地产开发有限公司建立劳动关系，2014年1月在企划部岗位竞选时落选，因无法协调到其他科室工作，青岛奥特房地产开发有限公司与曲海燕解除劳动合同，且所有请求事项，均已超过诉讼时效。青岛奥特房地产开发有限公司不应支付给曲海燕经济补偿金、带薪年休假工资、防暑降温费，请求驳回曲海燕诉讼请求。
曲海燕本案出示证据及青岛奥特房地产开发有限公司质证情况如下：
证据1、解除劳动合同报告书，证明青岛奥特房地产开发有限公司于2014年1月21日单方解除与曲海燕的劳动合同；
证据2、招工登记表、保险交纳记录，证明曲海燕从1993年8月1日开始参加工作，累计工作时间已超过10年。
青岛奥特房地产开发有限公司质证称，对证据1的真实性无异议，但实际是曲海燕因在单位多次落选，羞于在公司继续工作下去，曲海燕提出解除合同，发现不能领到失业金，便与公司协商，以公司名义解除合同。对证据2的真实性无异议，但是在其他单位的工作时间与青岛奥特房地产开发有限公司单位的工作时间无关，不应据此享受相关的待遇。
青岛奥特房地产开发有限公司出示证据及曲海燕质证如下：
证据1、解除终止劳动合同人员登记表2份，均是2014年1月21日形成的，一份是个人申请解除劳动合同，一份是企业解除劳动合同，这二份登记表都是通过劳动局互联网给打印出来的，证明曲海燕竞选落选后，主动要求解除劳动合同，在看到该登记表上说明因本人意愿中断就业的，不能申领失业保险待遇，便要求公司以公司名义解除劳动合同，后青岛奥特房地产开发有限公司又出具了企业名义解除劳动合同报告书；
证据2、证明、岗位申请表，证明曲海燕多次竞聘落选，不胜任工作；证据3、判决书复印件1份、裁定书复印件1份、裁决书1份，证明类似于曲海燕诉讼请求案例，均以超过诉讼时效予以驳回；证据4、会议日程、规章制度，证明职工如不能胜任工作，可以解除合同。青岛奥特房地产开发有限公司与曲海燕解除合同，符合规章制度及法律规定。
曲海燕质证称：证据1是由青岛奥特房地产开发有限公司单方出具的，内容互相矛盾，应以青岛奥特房地产开发有限公司向曲海燕出具的解除合同登记表为准，青岛奥特房地产开发有限公司主张曲海燕自己申请解除合同，应当提交辞职申请书予以证实。证据2中的证明是青岛奥特房地产开发有限公司公司的生产部主任出具，其与青岛奥特房地产开发有限公司存在利害关系，不应认定。岗位申请表不能证实曲海燕不胜任工作。不胜任工作必须由公司具有考核权力的人员依据具体的考核标准和考核过程认定，同时根据劳动合同法第40条的规定，劳动者不胜任工作应当在经过培训和调整岗位后仍不能胜任工作的才可以解除，所以青岛奥特房地产开发有限公司必须提交2次以上不胜任工作的相关证据。根据劳动合同法的相关规定，不胜任工作必须提前30天通知劳动者，而青岛奥特房地产开发有限公司并未履行该义务。对于不胜任工作，企业单方解除劳动合同的，应根据劳动合同法第43条规定，事先将理由通知工会，并且由用人单位根据工会的意见才能作出解除劳动合同的决定，没有履行该程序的，显然属于违反该规定。对证据3有异议，我国不适用判例制度，这几份文书所涉的案情与本案无关，本案中曲海燕于2014年1月21日被解除劳动合同，青岛奥特房地产开发有限公司不予发放降温费和带薪年休假工资的连续侵权行为也到此时终止，所以时效起始时间应当以解除合同关系的时间为准，曲海燕的请求不超过时效。对证据4有异议，青岛奥特房地产开发有限公司提交的规章制度，根据劳动合同法的规定，必须经过职工代表大会的讨论并进行公示，青岛奥特房地产开发有限公司没有相关的证据证实职工参与了规章制度制订，会议日程也没有参加会议人员的签字，规章制度中关于经常完不成任务，不能胜任岗位的规定也不适用于曲海燕，曲海燕入职以后一直从事预算，每年工资递增，说明工作符合岗位要求。
原审查明，2008年10月8日，曲海燕至青岛奥特房地产开发有限公司处工作，预算员，双方未签订劳动合同，青岛奥特房地产开发有限公司为曲海燕缴纳社会保险费。曲海燕在青岛奥特房地产开发有限公司处工作期间，青岛奥特房地产开发有限公司未为曲海燕发放防暑降温费、未安排曲海燕休带薪年假，亦未向曲海燕支付未休带薪年休假工资。2010年2月，青岛奥特房地产开发有限公司先后安排曲海燕到生产部、综合部工作。2013年5月，青岛奥特房地产开发有限公司安排曲海燕至企划部工作。2014年1月19日，曲海燕填写2014年度岗位申请表，述职2013年度工作，申请2014年预算员岗位。2014年1月20日，青岛奥特房地产开发有限公司在曲海燕岗位申请表上填写审查意见为竞聘落选，公司无法协调到其他科室工作，与其解除劳动合同。2014年1月21日，青岛奥特房地产开发有限公司为曲海燕出具解除劳动合同报告书，载明解除劳动合同原因为企业解除劳动合同。
原审另查明，曲海燕于1994年8月参加工作，并缴纳社会保险费。2008年至2009年，曲海燕月平均工资2700元；2010年至2012年，曲海燕月平均工资3000元；2013年，曲海燕月平均工资4500元。解除劳动合同前12个月曲海燕的平均工资为4500元。
曲海燕向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求青岛奥特房地产开发有限公司支付经济补偿27000元、赔偿金54000元、防暑降温费1920元、未休带薪年休假工资6209.9元。莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会认为，关于经济补偿，曲海燕在青岛奥特房地产开发有限公司处工作期间，多次因竞聘不合格被调整工作岗位，青岛奥特房地产开发有限公司以曲海燕不能胜任工作为由解除了与曲海燕的劳动合同，应支付曲海燕经济补偿。曲海燕要求青岛奥特房地产开发有限公司支付经济补偿的请求，应当支持。但曲海燕请求数额有误，以仲裁委计算数额为准；关于违法解除劳动合同赔偿金问题，曲海燕在青岛奥特房地产开发有限公司处工作期间多次在竞聘中落选，不能胜任工作，青岛奥特房地产开发有限公司因此解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的支付赔偿金的情形。对曲海燕要求青岛奥特房地产开发有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不应支持；关于防暑降温费，根据《山东省高温天气劳动保护办法》第九条用人单位应当对劳动者发放夏季防暑降温费的规定，曲海燕在青岛奥特房地产开发有限公司处工作期间，青岛奥特房地产开发有限公司从未向曲海燕发放过防暑降温费。但是，防暑降温费适用一般时效性规定，故仅支持曲海燕要求青岛奥特房地产开发有限公司支付2012年度及2013年度防暑降温费的请求，应当部分支持；关于带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年假休5天以及第五条对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬的规定，曲海燕2008年10月8日到青岛奥特房地产开发有限公司处工作，至2009年10月8日开始应享受带薪年休假。带薪年休假工资适用一般时效规定，故仅支持2012年度和2013年度合计10天的带薪年休假工资的请求。案经调解无效，仲裁委裁决青岛奥特房地产开发有限公司支付曲海燕经济补偿24750元、防暑降温费640元、带薪年休假工资6206.90元，合计31596.90元；对曲海燕要求青岛奥特房地产开发有限公司支付赔偿金54000元的请求，不予支持。裁决送达原、青岛奥特房地产开发有限公司后，双方均不服裁决结果，分别于2014年8月29日、2014年8月2日提起诉讼，原审法院分别以（2014）西民初字第3201号、（2014）西民初字第3242号立案受理。因两案系同一法律关系，依法将（2014）西民初字第3242号案件合并到（2014）西民初字第3201号案件一并审理。
原审认为，因用人单位作出解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，青岛奥特房地产开发有限公司称曲海燕多次竞聘落选不能胜任工作，青岛奥特房地产开发有限公司对此提交的证据为其工作人员的陈述，与青岛奥特房地产开发有限公司有利害关系，且无其他证据佐证，对该证据，原审法院不予采信；青岛奥特房地产开发有限公司提交岗位申请表显示曲海燕2014年度岗位申请竞聘落选，未对曲海燕已完成工作情况进行考评，亦未对曲海燕是否胜任岗位工作情况进行说明，不符合青岛奥特房地产开发有限公司提交的企业规章管理第3.13条规定的经常完不成工作任务，不能胜任岗位工作，经培训没有成效不符合录用条件而解除合同的情况。且青岛奥特房地产开发有限公司未按照《劳动合同法》第四十条之规定，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，亦未在解除劳动合同前通知工会，征得工会意见。故青岛奥特房地产开发有限公司与曲海燕解除劳动合同，不符合法律规定。曲海燕要求青岛奥特房地产开发有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金理由正当，应予以支持。根据曲海燕的工作年限，青岛奥特房地产开发有限公司应支付给曲海燕赔偿金49500元。根据劳动合同法第八十七条支付赔偿金的，不再支付经济补偿，故对曲海燕要求青岛奥特房地产开发有限公司支付经济补偿的诉讼请求，原审法院不予支持。关于防暑降温费，青岛奥特房地产开发有限公司未提供证据证实与曲海燕解除劳动合同前两年，向曲海燕发放过防暑降温费，防暑降温费属职工福利待遇，适用一般时效性规定，青岛奥特房地产开发有限公司应向曲海燕支付2012年度及2013年度防暑降温费640元，曲海燕请求过高，过高部分不予支持。关于带薪年休假工资，曲海燕自1994年8月参加工作，2008年10月8日到青岛奥特房地产开发有限公司处工作，工作年限已满10年，2008年应享受带薪年休假天数为2天（82天÷365天×10天）、2009年至2013年每年应享受带薪年休假天数各为10天。青岛奥特房地产开发有限公司对未安排曲海燕休带薪年休假，未向曲海燕支付带薪年休假工资的事实无异议，曲海燕要求青岛奥特房地产开发有限公司支付带薪年休假工资的请求，应予以支持。扣除青岛奥特房地产开发有限公司为曲海燕发放的工资，青岛奥特房地产开发有限公司应向曲海燕支付的2008年、2009年、2010年、2011年、2012年、2013年带薪年休假工资总额为15393.1元。据此，判决：一、青岛奥特房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内支付曲海燕赔偿金49500元；二、青岛奥特房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内支付曲海燕防暑降温费640元；三、青岛奥特房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内支付曲海燕带薪年休假工资15393.1元；四、驳回曲海燕要求青岛奥特房地产开发有限公司支付经济补偿的诉讼请求。本案案件受理费20元，速递费120元，由青岛奥特房地产开发有限公司承担。
上诉人青岛奥特房地产开发有限公司上诉称，1、原审查明被上诉人于2008年应聘到上诉人生产部从事预算员工作，因其不能胜任该工作于2010年2月份在生产部竞聘时落选；经上诉人领导协调安排到综合部工作，被上诉人于2012年综合部竞聘时落选，后又安排到生产部，于2013年5月份生产部重组竞聘时，被上诉人再度落选。后公司协调将其调至企划部聘用，2014年1月企划部竞聘时，因其不能胜任工作，且提出高工资要求，因而解除合同前在企划部竞聘落选。该事实与上诉人的工作人员郝俊杰出庭作证的内容相吻合，被上诉人也认可其工作5年，四次变动科室岗位。2、原审查明被上诉人在上诉人处工作5年四次竞聘落选，足以证明被上诉人不能胜任工作岗位。2014年竞聘落选前上诉人领导给予协调安排，被上诉人自己觉得不宜再在上诉人处工作，于2012年1月21日个人申请辞职（上诉状原文），上诉人根据其个人申请和公司规章制度，与其解除劳动合同符合有关法律规定。3、根据《职工带薪休假条例》有关“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的享有带薪年休假”，同时规定“职工累计工作已满一年不足10年的年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天”。《企业职工带薪年休假实施办法》第3条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享有带薪年休假”。被上诉人2008年1月8日到上诉人处工作至2008年底，不足半年，原审却认定安排2天带薪休假；被上诉人2008年1月8日到上诉人处工作至2013年底，在上诉人处工作不足5年，确认定被上诉人享有10天带薪休假。原审显然违反了上述相关规定。另外根据有关规定，年休假原则上不跨年度，故年休假工资应当在每年年底支付，具有明显的给付期限，应适用普通时效。原审予以支持被上诉人的带薪年休假工资错误。4、上诉人依法解除了与被上诉人的劳动合同，不应适用劳动合同法第87条规定支付赔偿金。综上，原审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人曲海燕答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求维持原判。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，双方在2008年10月8日至2014年1月21日期间的劳动关系，应受法律保护。被上诉人应聘到上诉人处工作，上诉人未对被上诉人的工作情况进行考评，在其竞聘落选后也没有及时进行相应的培训，与其解除劳动合同也未征得工会的意见，故上诉人解除双方劳动关系程序违法。上诉人作为用人单位，对双方劳动合同的解除，负有相应的举证义务。上诉人没用证据证实被上诉人不能胜任现有工作，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人的行为属于违法解除双方劳动关系，原审判令上诉人支付赔偿金得当。被上诉人在上诉人处工作期间应享有相应的带薪年休假，原审法院根据被上诉人的累计工作年限确定被上诉人休假天数正确。上诉人未安排被上诉人休带薪假，应支付相应的带薪年休假工资。被上诉人始终没有放弃自己的权利，上诉人所称“超过诉讼时效”之理由，本院不予采信。
综上，原审认定事实及适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛奥特房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 勇
审 判 员 李晓波
代理审判员 甘玉军
二〇一五年五月二十日
书 记 员 郭丹丹