上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终5616号
上诉人（原审被告）：杭州屋宇物业管理有限公司上海分公司。负责人：李伟，总经理。委托代理人：胡月，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：刘芃，XX年XX月XX日出生，汉族。上诉人杭州屋宇物业管理有限公司上海分公司（以下简称杭州屋宇上海分公司）因与被上诉人刘芃劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）初字第10727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。杭州屋宇上海分公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判杭州屋宇上海分公司不支付刘芃工资1,365元、加班工资及加班工资差额4,117.18元。事实和理由：杭州屋宇上海分公司根据天数计算刘芃2014年11月的工资，一审法院计算的工资有误。根据公司规章制度《安保人员上班时间安排和薪资待遇的规定》第二条，安保人员每天加班工资50元，故杭州屋宇上海分公司认为已足额支付刘芃加班工资，不同意再支付加班工资差额。被上诉人刘芃未作答辩。刘芃向一审法院起诉请求判令杭州屋宇上海分公司公司支付其：1、2014年11月1日至2014年11月21日期间的基本工资1,422.53元；2、2014年5月26日至2014年11月21日期间的平时延时加班工资7,844.83元；3、2014年5月26日至2014年11月21日期间的休息日加班工资6,526.90元；4、2014年6月2日、2014年9月8日、2014年10月1日及2014年10月2日的法定节假日加班工资差额1,146.21元；5、违法解除劳动合同的赔偿金5,000元。一审法院认定事实：刘芃于2014年5月26日进入杭州屋宇上海分公司处从事保安监控工作。双方签订了期限为2014年6月1日至2015年5月31日的劳动合同，合同约定实行标准工时制，刘芃每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天。劳动合同还约定，刘芃月工资为1,820元。刘芃在职期间一直上夜班，18时40分左右上班，次日6时40分左右下班。刘芃具体工作内容为监控视频。2014年6月1日，刘芃在意见反馈单中签名，确认其已仔细阅读并遵守公司奖惩条例各项内容、了解本岗位的工作休息时间并承诺履行本岗位工作职责。当日，刘芃还在承诺书中签名，承诺书内容为“因个人原因自愿放弃公司缴纳社会保险，每月从公司领取150元的社保补助”。2014年12月29日，杭州屋宇上海分公司出具通知，通知内载：“刘芃同志：关于你当天晚上衣着不整、玩忽职守、破口大骂领导，公司当天让你回家后至今不与公司取得联系，在是否上班或离职的问题上也不来办理，如果你还不来公司办理或不给公司任何回复，一切后果由你个人承担，公司也将对此事采取措施”。杭州屋宇上海分公司于2015年2月4日向刘芃邮寄了上述通知，刘芃于次日签收。2015年1月21日，刘芃以本案诉请事项为由向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会受理案号为闵劳人仲（2015）办字第458号。同年2月3日，刘芃就该案申请撤诉。2015年2月26日，刘芃以本案诉请事项为由向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。刘芃于仲裁庭审时陈述，杭州屋宇上海分公司于2014年11月21日口头告知其回家，不要再上班了。当天杭州屋宇上海分公司安排了顶替其的人员，其工作至该日21:00离开。双方间劳动关系于当日终结。同年11月23日，杭州屋宇上海分公司出具了员工违规通知单。为此，刘芃提供了员工违规通知单，并称该违规通知单其之前并未收到过，系杭州屋宇上海分公司在其于2015年1月21日申请仲裁后作为证据所提供。该员工违规通知单载明杭州屋宇上海分公司以刘芃上岗期间，修理电屏，干与工作无关的事，并不穿着工作服，给予劝退，并违纪扣款200元。违规日期载明为2014年11月23日。杭州屋宇上海分公司于仲裁庭审时陈述，2014年11月21日杭州屋宇上海分公司在刘芃当班期间，发现刘芃不穿工作服，不坚守岗位，做私活，故安排刘芃回家，之后刘芃一直未来上班及办理交接手续。其于2014年11月23日内部拟定了该违规通知单，但实际并未向刘芃进行送达。在刘芃首次劳动仲裁时，杭州屋宇上海分公司将该违规通知单作为证据提供，是为了证明刘芃于2014年11月21日存在违纪情况，并非证明双方劳动关系已解除。双方间的劳动关系至今未解除。另，仲裁庭审时，杭州屋宇上海分公司提供了刘芃的工资收入明细，刘芃对于该明细载明的工作天数予以了认可，根据该明细，刘芃2014年5月的工作天数为5天，2014年11月的工作天数为17天。该会于2015年4月23日作出闵劳人仲（2015）办字第1314号仲裁裁决，裁决杭州屋宇上海分公司支付刘芃2014年11月1日至2014年11月21日的工资1171.49元、2014年5月26日至2014年10月31日期间的平时延时及休息日加班工资差额2,492元、2014年11月1日至2014年11月20日期间的平时延时及休息日加班工资1,066.90元及2014年6月2日、9月8日、10月1日、10月2日的法定节假日加班工资差额558.28元，对刘芃的其余仲裁请求，不予支持。刘芃对此不服，遂诉至本院。一审法院另查明，杭州屋宇上海分公司每月30日通过银行转账方式发放刘芃上月工资。工资单显示刘芃每月工资由“基本工资”1,820元、“加班费”、“餐补”、“社保补贴”、“节假日”加班工资（若有）、高温费（若有）等组成。2014年5月至同年10月期间，杭州屋宇上海分公司共支付刘芃“加班费”5,007元、“节假日”加班工资540元。杭州屋宇上海分公司支付刘芃工资至2014年10月。一审法院还查明，2014年6月至同年10月期间刘芃每月的出勤天数分别为26、26、25、24、25天。2014年11月期间，刘芃于1日、3日至6日、8日至12日、14日至16日、18日至21日出勤。另，2014年6月至同年10月期间，刘芃与法定节假日相关联的出勤情况为：2014年6月2日、9月7日、10月1日、10月2日均为夜班。就具体工作时间一节，刘芃陈述，其每班工作时间为12小时，无休息及吃饭的时间。杭州屋宇上海分公司则陈述，刘芃每班有两个小时的休息时间。刘芃休息期间，有其他负责夜间巡逻的员工会接替刘芃的工作。为此，杭州屋宇上海分公司提供了安保人员上班时间安排及薪资待遇规定。该规定载明保安人员为白、夜两班制，其中白班为6:40至18:40，期间就餐、休息两小时，夜班为18:40至次日6:40，期间休息两小时，安保人员休息采取人员轮换制度。对上述规定，刘芃表示其未看到过，故不予认可。就2014年5月的工作天数，刘芃陈述，其于2014年5月26日至2014年5月31日期间每天都上班。杭州屋宇上海分公司则陈述刘芃该月26日至30日上班，31日休息，并提供了刘芃该月工资单以印证。工资单显示刘芃的出勤天数为5天。杭州屋宇上海分公司另表示，其处2014年5月期间实行打卡考勤，但因刘芃于2014年5月26日入职，出勤天数较少，故该月并未为刘芃单独制作考勤。刘芃对于杭州屋宇上海分公司提供的该月工资单载明的出勤天数不予认可。就劳动关系解除一节，刘芃陈述，杭州屋宇上海分公司于2014年11月21日晚口头通知其不要再来上班，杭州屋宇上海分公司以该种形式与其解除了劳动关系。庭审中，刘芃提供了员工违规通知单，该违规通知单与其在仲裁阶段提供的一致。对于上述通知单，杭州屋宇上海分公司表示，通知单无法证明杭州屋宇上海分公司作出了解除的行为，通知单中的纪律处分部分还有辞退一栏，辞退才是单方解除劳动关系，而劝退意指与刘芃协商一致同意解除劳动关系，具有磋商的含义。杭州屋宇上海分公司于庭审中提供了关于要求立即前来办理劳动关系相关手续的函及相应的快递单及投递记录，并陈述此次发函的内容可以证明其没有作出过解除行为。其中，关于要求立即前来办理劳动关系相关手续的函内载：“一、请你在收到本函后立即前来我公司报道、上班，并解释长期旷工的合理理由。否则，我公司将视情况对你作出处理。二、我公司愿意在维护劳动合同约定条件的情况下续订你我双方的劳动合同……”，落款时间为2015年5月22日。投递记录显示该函的签收时间为2015年5月23日。通知则载明“关于你当天晚上衣着不整、玩忽职守、破口大骂领导，公司当天让你回家后至今不与公司取得联系，在是否上班或离职的问题上也不来办理，如果你还不来公司办理或不给公司任何回复，一切后果由你个人承担，公司也将对此事采取措施。”对于关于要求立即前来办理劳动关系相关手续的函，刘芃认为因系劳动关系解除后其方才收到，故与本案无关。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就刘芃主张杭州屋宇上海分公司支付其2014年11月1日至2014年11月21日期间的基本工资之诉请，一审法院认为，上述期间刘芃向杭州屋宇上海分公司提供了劳动，而杭州屋宇上海分公司未支付刘芃工资，杭州屋宇上海分公司应支付刘芃相应的工资。故一审法院对刘芃此项请求中的合理部分予以支持。就刘芃主张杭州屋宇上海分公司支付其平时延时、休息日、法定节假日加班工资之诉请，双方争议焦点在于刘芃每班的有效工作时间。一审法院认为，2014年6月1日，刘芃在意见反馈单中签名，确认其了解本岗位的工作休息时间并承诺履行本岗位工作职责。现刘芃陈述其每班无休息时间，一审法院实难采信。刘芃虽不认可杭州屋宇上海分公司提供的安保人员上班时间安排及薪资待遇规定，但根据刘芃实际从事的保安监控工作内容及相应的考勤记录、排班记录，与该规定中载明的安保人员每月做四休一，大体相符，故一审法院采信该规定中载明的刘芃作息时间，确认刘芃每班有效工作时间为10小时。根据刘芃的工资单结合其出勤情况，经计算，剔除杭州屋宇上海分公司已支付的加班工资，杭州屋宇上海分公司确未足额支付刘芃2014年5月26日至同年10月31日期间的加班工资，应予补足。经计算，杭州屋宇上海分公司应支付刘芃上述期间的加班工资差额低于仲裁裁决金额，现杭州屋宇上海分公司同意按仲裁裁决履行，与法不悖，一审法院予以准许。一审法院对刘芃此项主张之合理部分予以支持。就刘芃有关主张杭州屋宇上海分公司支付其2014年11月1日至同年11月21日期间的平时延时及休息日加班工资之诉请，杭州屋宇上海分公司应支付刘芃上述期间的加班工资低于仲裁裁决金额，现杭州屋宇上海分公司同意按仲裁裁决履行，与法不悖，一审法院予以准许。就刘芃主张杭州屋宇上海分公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金之诉请，刘芃陈述，杭州屋宇上海分公司于2014年11月21日以口头通知的形式与其解除了劳动关系。但就此陈述，刘芃并未提供充分有效之证据以印证。刘芃虽然提供了员工违规通知单，但根据刘芃仲裁阶段的陈述，杭州屋宇上海分公司在出具该违规通知单后实际并未向刘芃送达。综上，刘芃此项诉请，于法无据，一审法院实难支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款、第三十一条之规定，一审法院判决：一、杭州屋宇物业管理有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付刘芃工资1,365元；二、杭州屋宇物业管理有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付刘芃加班工资及加班工资差额合计4,117.18元；三、驳回刘芃的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由刘芃负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，关于刘芃的加班工资，根据劳动法的规定：劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。当事人在法定期间内不向人民法院起诉的，视为对仲裁的裁决结果没有异议。在对方当事人提起诉讼的情况下，未起诉的一方当事人在诉讼程序中，已经丧失对仲裁裁决结果再行抗辩，以免除仲裁裁决所确定之义务的权利。本案中，刘芃向仲裁委员会申请仲裁，要求杭州屋宇上海分公司支付加班工资。仲裁委员会裁决杭州屋宇上海分公司支付刘芃2014年5月26日至2014年10月31日期间的平时延时及休息日加班工资差额2,492元、2014年11月1日至2014年11月20日期间的平时延时及休息日加班工资1,066.90元及2014年6月2日、9月8日、10月1日、10月2日的法定节假日加班工资差额558.28元，以上加班工资合计为4,117.18元。杭州屋宇上海分公司在收到仲裁裁决后，未在法定期间内起诉，因此其已无权在诉讼阶段请求免除仲裁裁决已确定的义务。况且杭州屋宇上海分公司在一审时也明确表示同意按仲裁裁决履行，故其在二审时又对该仲裁裁决的加班工资提出异议，本院不予采纳。关于刘芃2014年11月的基本工资，经本院核算，一审法院计算的工资数额并未高于刘芃应得的该月基本工资，故该项判决内容亦可维持。综上所述，杭州屋宇上海分公司的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人杭州屋宇物业管理有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 李 弘
审判员 徐 焰
二〇一六年八月二十二日
书记员 宋 虹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……