山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第2196号
上诉人（原审被告）李某某。
委托代理人王明勇，系海军北海舰队法律顾问处律师。
被上诉人（原审原告）李某。
委托代理人张晓帆，山东慧勤律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）袁某某。
上诉人李某某因与被上诉人李某、袁某某不当得利纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第3564号民事判决，于2014年09月30日向本院提起上诉，本院于2014年11月07日受理。本案受理后，由审判员毕威担任审判长，代理审判员袁金宏主审本案，与代理审判员常兵共同组成合议庭，依法审理本案。本案现已审理终结。
原告李某在一审时诉称，原、被告系姊妹关系，第三人系原被告的母亲。第三人于2013年2月4日立下遗嘱：其名下位于南宁路价值700000元的房产由原被告平分，房产归原告所有，由原告支付给被告350000元。遗嘱签订后，由于被告买房急需用钱，在遗嘱还未生效的情况下原告就将350000元支付给被告。2014年5月第三人到公证处撤销了上述遗嘱，据此，被告收取原告款项已没有任何法律依据，原告多次向被告索要未果，无奈具状法院，请求法院判令被告返还原告350000元。
被告李某某在一审时辩称，本市南宁路住房不是第三人个人财产，是被告父亲所遗留的房产。原被告与第三人于2013年2月4日签订的协议是对该房产的处分，实质上是分家析产协议，而不是第三人的遗嘱。原告按照协议给付被告350000元，该款项是基于该房屋的价值，也是基于被告放弃对自己父亲所遗留房产主张权利的结果，不存在原告所谓的不当得利问题。该协议是三方真实意思表示，三方均应遵守，因此请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
第三人袁某某在一审时述称，当时被告要买房子资金紧张，因此第三人与原被告协商于2013年2月4日立下了遗嘱，约定第三人的房子归原告所有，原告给付被告350000元。因原告不忍心在第三人在世时过户，另外被告也不迁出户口，因此未办理过户手续。原被告还有其他经济上的纠纷，致使家庭矛盾加剧。第三人需要用此房养老，因此不愿意继续履行2013年2月4日立下的遗嘱，被告应当返还原告350000元。请求法院依法判决。
原审法院查明和认定的基本事实是：1961年第三人和邢广恩结婚，生育原告李某，1972年第三人和邢广恩离婚，1973年第三人和李福贤结婚，婚后生育被告李某某。1997年1月李福贤去世。
青岛市南宁路14号×号楼×单元×××户系李福贤生前单位分配其承租的公房，李福贤去世后，第三人于1999年1月按照房改政策交纳了该房屋的售房款，并于2003年4月取得该房屋的房地产权证书。原被告及第三人户口均在该房屋内。
2013年2月4日，第三人书写了说明一份，内容是：“我……有房产一处，在南宁路14号×号楼×单元×××户。建筑面积64.17平方。按现时的房价70万元，我的两女儿平分。大女儿李某出35万给小女儿李倩（李某某）房产证更名李某。”原被告表示同意并在其上签名。
2013年2月22日，被告出具收条确认收到原告给付的房款350000元。后被告购买了新房。
之后该房屋并未办理过户手续。2013年9月10日第三人到公证处办理了遗嘱公证，内容是：在第三人去世后，位于青岛市南宁路14号×号楼×单元×××户房屋由李某个人继承。2014年5月28日，第三人再次到公证处，办理了撤销上述公证遗嘱的公证手续。
原告于2014年7月8日具状本院，认为被告按照第三人于2013年2月4日所立遗嘱，将房款给付了被告，但第三人又撤销了遗嘱，被告应将不当得利所得房款返还给原告。
被告认为，本市南宁路住房不是第三人个人财产，2013年2月4日三人签字的协议是分家析产协议，而不是第三人的遗嘱。原告支付给被告350000元是按照协议履行的义务。该协议合法有效，三方均应继续履行该协议。因此不同意原告的诉讼请求，也不同意将户口迁出。
第三人主张，为解决被告买房资金紧张问题，第三人于2013年2月4日立下了遗嘱。后来还立下了公证遗嘱，之后因原告不愿意在第三人在世时过户，被告也不迁出户口，第三人考虑要以该房养老，所以撤销了公证遗嘱。现在不同意继续履行，被告应当返还原告350000元。
原审法院认为，青岛市南宁路14号×号楼×单元×××户房屋是第三人丈夫李福贤在世时单位分配其居住的公有房屋，在李福贤去世后，第三人按照公有房屋房改政策，交纳了房改款项后，取得了该房屋的产权。按照规定，该房屋属于第三人个人合法财产。分家析产是家庭成员之间分割共同所有家庭财产的行为，2013年2月4日第三人所写说明处分的是其个人所有财产，而非家庭共有财产，因此该行为不是分家析产行为，被告的抗辩理由不能成立。
按照我国《继承法》的规定：继承从被继承人死亡时开始。2013年2月4日第三人书写说明对房屋进行处分，是为了解决当时被告购房资金紧张的问题，从双方陈述以及后来被告购房行为看，也可以进行证实，即第三人书写说明并由原被告签字，该行为出发的本意是在第三人生前就对这一房屋进行处分，而不是等到第三人去世时再行处分，该对财产处分的行为与遗嘱对财产的继承有本质的区别，因此该说明也不是第三人所立的遗嘱。原告和第三人所主张的该系遗嘱也不能成立。
第三人书写说明，将自己的财产无偿给予原被告，原被告在说明上签字表示接受，三方行为符合赠与合同的法律特征，因此2013年2月4日第三人所写的并由原被告签字的说明是赠与合同。
三方签订者赠与合同后，该赠与合同中的赠与财产没有办理过户手续。我国《合同法》规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。现第三人不同意继续履行，按照法律规定可以撤销该赠与。而且原告也不同意继续履行，被告虽然要求履行，但是其表示不同意迁出户口，也致使该合同无法履行。因此应当撤销该赠与合同。在撤销了该合同后，被告从原告处取得财产失去了合法依据，属于被告的不当得利。原告要求返还，符合法律规定，本院予以支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百三十四条第一款第四项，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条，《中华人民共和国继承法》第二条之规定，判决如下：被告李某某于本判决生效之日起十日内返还原告李某350000元。宣判后，原审被告李某某不服，上诉至本院。
上诉人李某某请求撤销原判，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。其主要理由是：一、一审法院认定本市南宁路14号×号楼×单元×××户住房系袁某某个人财产与事实不符，属于认定事实错误。涉案的房产，虽由被上诉人袁某某以个人名义购买，但却系上诉人之父李福贤生前以其所有的位于本市聚仙路的一个套二住房以小换大所得，属于李福贤的遗产。涉案房产将近70多平米之多，且系寸土寸金的“学区房”。袁某某之所以能够仅以1.3万余元的代价，就取得如此金贵的涉案房屋产权，一是因为上诉人之父李福贤的工龄福利与公积金，二是因为李福贤以其所有的聚仙路套二住房以旧换新。另需说明的是，李福贤去世时，上诉人的奶奶尚且健在。更为重要的是袁某某购房时，上诉人也是涉案房屋的成年同住人，具有同等购买权。该房之所以由袁某某购买，是因为袁某某系上诉人的母亲。基于以上情况，上诉人认为一审法院认定涉案房屋属于袁某某的个人财产与事实不符，属于认定事实错误。二、一审法院认定被上诉人2013年2月4日书写的说明是赠与协议，与事实不符。究其实质，该说明就是分家析产。之所以说一审法院认定该舍命系赠与协议与事实不符，首先是因为被上诉人无权对涉案房屋单独处分。其次是因为该说明的实质，是上诉人与被上诉人之间就家庭共有财产进行处分，是典型的分家析产。三、分家析产协议已经实际履行，被上诉人给予上诉人35万元，就是在履行约定义务。而上诉人接受该35万元，则系上诉人放弃对涉案房屋主张权利的结果，不存在不当得利问题。一审判决数记载，2013年9月10日第三人（被上诉人袁某某）到公证处办理了遗嘱公证，内容是：在第三人去世后，位于青岛市南宁路14号×号楼×单元×××户住房由李某个人继承。该公证遗嘱事实，足以说明2013年2月4日分家析产协议（说明）已经实际履行，即李某支付35万元对价后，取得涉案房屋的全部财产权利。在这种情况下，上诉人不存在不当得利问题。四、对上诉人而言，“赠与合同”已经实际履行。至于“赠与合同中的赠与财产”是否办理过户手续，则是被上诉人李某与袁某某之间的事情，与上诉人无关。换句话说，被上诉人袁某某的遗嘱是撤还是立，均与上诉人无关，不能以此成为李某可以对上诉人主张不当得利的理由。如前所属，袁某某2013年9月10日的公证遗嘱既清楚又明白：涉案房屋由李某个人继承。不难看出，袁某某的遗嘱是撤还是立，其利害关系人仅仅只有被上诉人李某这唯一的一个，与上诉人无关。至于“赠与合同中的赠与财产”是否办理过户手续，则完全是李某与袁某某之间的事情，与上诉人无关。关于上诉人不迁户口问题，一是2013年2月4日分家析产中并未约定要求上诉人迁走自己的户口，二是不迁户口并不影响过户。事实上，涉案房屋至今没有过户的真正原因，就在于“原告不愿意在第三人在世时过户”。综上情况，恳请二审法院在依法查明事实的基础上，依法判如所请。
被上诉人李某辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。本案涉案房屋是上诉人之父李福贤在世单位分配的公房，在其过失时该房屋并未被买下，还属于单位所有，不是李福贤死亡时遗留的个人财产，因此不属于李福贤的遗产。该房屋是在李福贤过世后两年，由第三人按房改政策出资购买的，并登记在第三人名下，根据法律规定，该房产属于第三人的个产财产，虽然购买时使用了李福贤生前的工龄，但该工龄应视为对健在一方的福利。第三人对自己拥有的合法财产享有处分权，其处分自己的财产的行为可以是遗嘱也可以是赠与，但不可能是分家析产，因为分家析产是家庭成员对其家庭共有财产的分割。原审法院认定2013年2月4日的协议是赠与协议符合法律规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，虽然被上诉人已向上诉人支付35万元，但不能因此认为赠与合同已经实际履行，因为赠与合同的履行指的是赠与人向受赠人履行转移财产权利的义务，而不是受赠人之间互相履行，该赠与合同所要赠与的财产是涉案房产而不是35万元款项，只要房产的权利没有转移赠与就可以撤销。现第三人已明确表示该房屋要留着自己养老不过户给被上诉人，而上诉人能取得该35万元的先决条件就是涉案房屋要过户给被上诉人，而现在赠与合同已经撤销，上诉人取得被上诉人的35万元就没有了任何法律依据，应予以返还。所以原审判决正确，请驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人袁某某未到庭发表答辩意见。
经本院审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
案经调解，双方分歧较大，未能达成一致意见。
本院认为，本案系不当得利纠纷，结合案件事实及当事人的诉辩，作如下评判：
一、关于涉案房屋是否属于李福贤的遗产问题。根据我国继承法规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。李福贤去世时，涉案房屋还是公房，李福贤去世之前对涉案房屋不享有所有权，因此，涉案房屋不属于李福贤的遗产。原审第三人在李福贤过世后购买，因此，该房产属于原审第三人的个产财产。原审第三人购买房屋时使用了李福贤生前的工龄，系公房出售政策规定，上诉人据此主张涉案房屋是李福贤的遗产，无法律依据，本院不予支持。
二、关于2013年2月4日书写的说明的性质问题。本案中，2013年2月4日书写的说明，系母女协议，实质上就是原审第三人的赠与，我国合同法规定赠与物没有交付之前，赠予合同可以随时撤销。鉴于涉案房屋未交付，原审第三人为了自己养老，欲将涉案房屋换成小房，撤销母女协议不悖常理，原审据此判决正确，本院予以维持。现原审第三人已明确表示涉案房屋要留着自己养老，不过户给被上诉人，因此，上诉人能取得该35万元的条件不复存在，原审认定上诉人应将该35万元予以返还，事实清楚，本院予以维持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人李某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕 威
代理审判员 袁金宏
代理审判员 常 兵
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 李 兵
书 记 员 王媛媛