四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）川刑终字第451号
抗诉机关四川省成都市人民检察院。
原审被告人何宴，绰号“宴娃”，男，1981年7月23日出生，汉族。2009年7月16日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
指定辩护人余明全，四川宏联威律师事务所律师。
四川省成都市中级人民法院审理四川省成都市人民检察院指控原审被告人何宴犯贩卖、制造毒品罪一案，于2010年12月3日作出（2010）成刑初字第67号刑事判决。宣判后，原公诉机关四川省成都市人民检察院提出抗诉。本院受理后，经依法开庭审理，于2012年12月12日以（2011）川刑终字第166号刑事判决，撤销一审判决中对原审被告人何宴的量刑部分，认定原审被告人何宴犯贩卖、制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院于2013年6月22日作出（2013）刑三复95834991号刑事裁定，认为成都市中级人民法院和本院认定被告人何宴贩卖、制造毒品的部分事实不清，证据不足，将该案发回本院重新审判。我院审理后裁定发回成都市中级人民法院重新审判。成都市中级人民法院于2014年4月24日作出（2014）成刑初字第66号刑事判决。宣判后，成都市人民检察院认为原判量刑畸轻，再次提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月20日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派代理检察员孔兵出庭履行职务，原审被告人何宴及其辩护人余明全到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审委会讨论并作出决定，现已审理终结。
成都市中级人民法院经审理查明：
（一）贩卖毒品的事实
2009年6月中旬，王海发（另案处理）等人携带毒资从天津市来到成都市购买毒品。到达成都市后王海发即联系路德海（另案处理）并将毒资160余万元交予路德海。路德海随后联系被告人何宴并从何宴处购得冰毒6500余克交给王海发。王海发等人携带购得的冰毒返回天津市当日即被公安机关查获。
上述事实，有经庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、线索来源、挡获经过等。证实本案系公安机关根据群众举报，将涉嫌制造毒品的何宴抓获归案。在何宴被关押期间，根据天津市公安机关办理的王海发、路德海贩卖毒品一案中所掌握的事实和证据，查明了何宴向路德海贩卖毒品的犯罪事实。
2．户籍资料及人口信息，证实被告人何宴的身份等个人基本情况。
3.搜查笔录、扣押物品清单、天津市公安局物证鉴定中心检验报告。证实2009年6月15日，天津市公安局大港分局民警在天津市王海发的租住房内查获含甲基苯丙胺成分的晶体共计6585.3克，其中五大包白色晶体重4567.97克，其甲基苯丙胺含量为60%；另两大包黄色晶体重2017.33克，其甲基苯丙胺含量为61%。
4．尿液检测报告单。证实何宴的尿液甲基安非他命检测呈阳性。
5.王海发的供述。证实在其租住房内查获的七大袋冰毒及一大袋K粉是在成都找路德海花了160万元左右买的，冰毒每克260元，大约有7千克左右，K粉约500克左右。一共找路德海购买过四次毒品。这次是2009年6月7日或8日，其和路德海联系好后，于6月10日中午带上160余万元现金，由李建开车，与“大鹏”一起到的成都。后其和路德海单独见面后一起到了音凰渡假村6666房，路德海拿走了70多万元。6月14日凌晨，路德海打电话告诉其毒品弄到手了，叫其到凌云阁宾馆对面的立交桥下等。过了一会儿，路德海乘出租车到立交桥下，把毒品交给其后即离开。交易完后其就和“大鹏”等人返回天津了，于2009年6月15日凌晨2时许到达天津。到天津后其就到租住房，进屋后就把毒品放在东屋北墙的柜子里，当日上午9点钟其正在睡觉就被抓了，民警当场在该房内缴获了毒品。
6.路德海的供述及辨认笔录。证实其通过前妻在成都认识王海发，2009年6月中旬曾向王海发贩卖过冰毒和K粉。王海发来成都的前一两天，打电话告诉其要买150万元的冰毒，其就给“宴娃”打电话说天津朋友带150万元来买冰毒和K粉。王海发到的当天，其叫王海发打出租车到音凰歌舞厅6666房间。见面后王海发先付了75万元，其拿到一楼大厅交给“宴娃”。过了两天，在晚上12时许，“宴娃”打电话说冰毒和K粉准备好了，让其到交警五大队附近的府青路等。其在那里等了约1个小时，“宴娃”坐朋友的一辆车来了，并下车把用环保袋装的一袋毒品交给其。其就乘出租车到成华区府青路立交桥将那袋毒品交给了王海发。之后其在交警五大队门口接“宴娃”到音凰6666房间，“宴娃”清点了另外一半现金，给了其20万元。
经辨认，路德海从不同男性混合照片中辨认出何宴即是和其进行毒品交易的“宴娃”。
7.被告人何宴的供述及辨认笔录。证实其又叫“宴娃”。其于2009年3月因吸毒被拘留时在成都市拘留所认识了“凯哥”，但不知道“凯哥”叫什么名字。“凯哥”告诉其他有毒品，如有人要可以给他打电话。但是他的电话号码是多少其不记得了，存在自己手机里的。2009年五六月份，路德海打电话让其帮一个朋友买7“条”（1“条”即1公斤）冰毒，其便给“凯哥”打电话，几天后“凯哥”告诉其有货了，其便打电话告诉了路德海。又过了几天，路德海让其去音凰酒店，到房间后路德海给了其60万元现金，称余下的钱等冰毒来了后再给。其就把钱拿给“凯哥”，过了一天“凯哥”打电话说货到了，只有六条半，并开车送其去找路德海，在二环路边其下车将用塑料袋包好的冰毒交给了路德海。两小时后，路德海打电话叫其到音凰酒店去，又给了其75万元现金。其将钱给“凯哥”后，“凯哥”给了其3万元。卖给路德海的毒品价格是每公斤21万元，其每卖出1公斤毒品“凯哥”给其5000元。
经辨认，何宴从不同男性混合照片中分别辨认出路德海是向其购买过毒品的人，唐某是其所称的“凯哥”。
（二）制造毒品的事实
2009年7月起，被告人何宴开始在其暂住房内制造冰毒。同月15日13时许，公安人员在该房内将何宴挡获，并当场在该房内查获磁力加热搅拌器、玻璃抽滤瓶等制毒工具，以及含甲基苯丙胺成分的白色晶体状物质523.22克、固液混合物200克及液体3700毫升，其中523.22克白色晶体状物质的甲基苯丙胺含量为84%。
上述事实，有经庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
1.公安机关接受刑事案件登记表、立案决定书、线索来源、挡获经过及破案报告书。证实成都市公安局成华区分局禁毒大队根据群众举报，于2009年7月15日在何宴的暂住房内将何宴、吕某、龚某某等人挡获，并在现场查获大量制毒工具、原料及毒品疑似物等。
2.搜查笔录、现场勘验检查笔录、现场方位图及平面图、现场照片及指认现场照片、扣押物品清单、随身携带物品保管登记表。证实2009年7月15日，公安人员在何宴的暂住房现场查获以下物品：从该房客厅餐桌上查获用黄色过滤勺装的白色晶体状物质1勺及用黄色搪瓷盆装的黄褐色液体小半盆；餐桌旁的冰箱内查获用黄色搪瓷盆装的黄褐色液体与晶体的混合物小半盆；客厅电视机旁一黄色纸质手提袋内查获外用透明塑料封口袋包装的白色晶体状物质2袋；厕所左边的卧室内发现磁力加热搅拌器、电磁炉、电子秤、过滤网各1个，用3000毫升烧杯所装的黄褐色液体1杯，用白色搪瓷桶装的黄褐色液体半桶，2500毫升的玻璃抽滤瓶1个，用黄色搪瓷盆装的黄褐色液体半盆，用10升白色塑料桶装的透明液体1桶，用5升白色塑料桶装的透明液体1桶，用白色塑料桶（盖子为蓝色）所装的透明液体半桶，用褐色玻璃瓶装的透明液体小半瓶；在正对厕所门的另一卧室内发现3000毫升锥形玻璃器皿1个、白色陶瓷漏斗1个。并扣押何宴随身携带的人民币1700元。何宴对现场进行了指认。
3.成都市公安局物证鉴定所公（成）鉴（化）字（2009）1174号鉴定书，证实现场查获的黄色过滤勺内的白色晶体状物质净重328.32克，外用黄色纸质手提袋内用透明塑料袋包装的白色晶体状物质2袋净重共计194.90克，黄色搪瓷盆内的固液混合物净重200克，2个白色搪瓷盆内的黄褐色液体体积为2500毫升，2个黄色搪瓷盆内的黄褐色液体体积分别为400毫升、800毫升。经鉴定，从以上检材中均检出甲基苯丙胺成分。
4.四川省公安厅（2009）公禁检字第341号刑事科学技术鉴定书。证实经鉴定，查获的523.22克白色晶体状物质的甲基苯丙胺含量为84%。
5.房屋出租协议。证实吴某某（何宴暂住房房东）于2009年4月14日将其房出租给唐某，租期一年。
6.证人吕某（何宴之妻）的证言。证实2009年7月14日晚，何宴带其到暂住房。进门后其就闻到一股刺鼻的味道，问何宴是什么东西，何宴叫其不要管。其在客厅的玻璃桌上看见有两个黄色的搪瓷盆和一个黄色的过滤勺。后来就听到何宴在客厅发出弄搪瓷盆的声音，然后何宴又去了厕所旁的小房间，几分钟后才出来。随后二十多分钟一直有何宴弄搪瓷盆的声音。后来何宴叫其去做饭，做饭的时候何宴继续在客厅弄搪瓷盆，做完饭后其看到玻璃桌上黄色过滤勺里装有白色晶体状物质，然后其就回房睡了。次日13时许，其和何宴被公安人员在房内被挡获，同时被挡获的另一个男子以前没见过，不知道他是来干什么的。
7.证人龚某某的证言。证实2009年7月14日晚何宴给其打电话说他妻子怀孕了缺钱，要借几千块钱，其答应第二天给何宴。7月15日中午，何宴打电话让其送钱过去，其刚进何宴家的门就被挡获了。其看到警察从何宴居住的房内客厅餐桌上搜到了一勺用黄色过滤勺装的白色晶体状物质，小半盆用黄色搪瓷盆装的黄褐色液体与晶体状物质的混合物以及两袋外用透明塑料封口袋包装的白色晶体状物质，以及磁力加热搅拌器、电磁炉、电子秤、过滤网等物品。之前在7月初的时候其还到这个地方来过一次。
8.证人吴某某的证言及辨认笔录。证实其曾见过租赁其房屋的人，但未辨认出何宴。
9.路德海的供述。证实何宴曾带其去过一次他的毒品加工厂，位置在东门附近万年场国美电器背后的一栋高楼的15楼、出电梯左手第一户。到屋里后闻到过一股刺鼻的麻黄素味，当时何宴应当已把冰毒加工厂搬走了，屋里已没有设备和毒品。
10.被告人何宴的供述。证实其因吸毒被拘留释放后，2009年4月，“凯哥”主动打电话问其愿不愿意帮忙做点冰毒，做出来会付点报酬给其，其就答应了。6月份时“凯哥”称其已经在“花样年华郡”小区租了一套房子，把制毒品的工具和辅料都放进去了，并给了其门钥匙，其就去住了。其到房间看到制冰毒的工具和辅料已经放在那里了。过了几天后，“凯哥”拿了六七百克黄色的成品冰到6号房里，告诉其洗冰毒的方法。其就和“凯哥”把成品冰毒放在搪瓷盆子里，然后加水、加乙醇用磁力加热搅拌器进行搅拌和加热，形成冰油，然后把冰油放在冰箱内结晶，结晶后放在筛子上用无水乙醇冲洗。其把洗出来的成品冰毒用两个透明塑料封口袋装着放在一个纸质黄色手提袋里，还有一勺用黄色过滤勺装的放在客厅桌上，另一盆洗过的黄褐色液体与晶体混合状的冰毒放在冰箱里。公安人员还查获了冰油一盆及自己洗冰毒的废水两桶，因为其认为自己洗过冰毒的废水肯定还有冰毒，就没有倒掉。过后“凯哥”又来过几次，有一次还拿过三四百克成品冰毒让其按照他的方法做，自己又洗过几次。“凯哥”最后一次到其房间来是7月13日早上。洗出来的冰毒自己想拿去卖，如果卖不出去就拿给“凯哥”让他给自己点钱。7月14日晚吃了晚饭后，其把妻子吕某接到6号房。7月15日中午13时许，警察将其抓获。龚某某来其房间是因为其14日其打电话找龚某某借钱给妻子检查身体，说好15日拿到其住处。
原判认为，被告人何宴违反国家对毒品的管制规定，向他人贩卖冰毒6500克，制造冰毒固体523.22克、固液混合物200克以及大量液体，其行为已构成贩卖、制造毒品罪，且贩卖、制造的毒品数量大。鉴于其所供述的“凯哥”真实存在，不排除有其他人参与贩卖和制造毒品且作用较大的可能，在量刑时可酌情予以考虑。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条、第五十七条、第五十九条、第六十四条之规定，以贩卖、制造毒品罪，判处被告人何宴死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对扣押在案的毒品、制毒工具、诺基亚手机两部、人民币1700元予以没收。
宣判后，原公诉机关四川省成都市人民检察院以成都市中级人民法院量刑畸轻为由，提出抗诉。
四川省人民检察院认为，被告人何宴贩卖、制造毒品的数量特别巨大，社会危害性极大；不论是否还有其他同案犯存在，何宴系贩卖、制造毒品的直接、具体实施者，行为积极，作用突出，均应从严惩处；且其认罪态度差，主观恶性深，罪行极其严重。一审判处其死刑，缓期二年执行，量刑畸轻，应当判处其死刑立即执行。成都市人民检察院抗诉理由成立，予以支持。
何宴的辩护人辩称：无证据证实在制毒地点查获的毒品系由何宴单独制造及何宴因参与了贩卖毒品而获得了巨大收益，且何宴所称的“凯哥”经侦查机关查证真实存在，不能完全排除何宴系受他人指使贩卖、制造毒品的可能性，量刑时应当对何宴留有余地。
经本院审理查明的事实和证据与原判相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）何宴明知是毒品而予以贩卖、制造，其行为已构成贩卖、制造毒品罪。其贩卖冰毒6500余克，制造冰毒固体523.22克、固液混合物200克以及液体3700毫升，数量特别巨大，依法应予严惩。关于何宴的辩护人所提何宴系受“凯哥”指使贩卖、制造毒品的辩护理由。经查，制造毒品的6号房不是由何宴租赁，侦查机关未能查找到租赁该房的唐某，且房东吴某某也未能辨认出何宴，故不能排除其他人租赁该房的可能性；何宴供述交付毒品是由其与“凯哥”共同前往，与路德海的供述相印证；侦查机关根据何宴的供述也查证到了唐某，即其所称的“凯哥”。故虽然根据本案证据能证实何宴制造毒品及向路德海贩卖毒品的事实，但鉴于其所供述的“凯哥”真实存在且不能完全排除他人参与贩卖和制造毒品且作用较大的可能性，在量刑时可对何宴留有余地。该辩护理由成立，本院予以采纳。四川省人民检察院支持抗诉的意见不能成立，本院不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本裁定并为核准四川省成都市中级人民法院（2014）成刑初字第66号以贩卖、制造毒品罪判处被告人何宴死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。
审 判 长 马雪晴
审 判 员 孙 萍
代理审判员 徐睿先
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 何 伟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别审理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
……
第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。