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江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3048号
上诉人（原审被告、原告）南京新联盛实业有限公司，住所地南京市栖霞区甘家巷东家边200号。
法定代表人沈惠宁，该公司董事。
委托代理人房红，该公司员工。
委托代理人韩红梅，江苏宏林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）汪宁，男，汉族，1971年1月28日生。
委托代理人张新苗，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
上诉人南京新联盛实业有限公司（以下简称新联盛公司）因与被上诉人汪宁劳动争议一案，不服南京市栖霞区人民法院于2015年4月16日作出的(2015)栖民初字第300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人新联盛公司的委托代理人房红、韩红梅，被上诉人汪宁及其委托代理人张新苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年4月1日，汪宁和新联盛公司签订《南京市劳动合同书》和《员工聘用上岗合同》，双方约定劳动合同期限为2005年4月1日至2008年4月1日，新联盛公司聘用汪宁在能达车间担任班长职务，实行四班三倒制，每班工作8小时。2011年4月15日，双方签订最后一期劳动合同为自2011年4月1日起的无固定期限劳动合同。2014年7月18日，新联盛公司在征得工会委员会意见后，作出《解除、终止劳动合同/劳动协议通知书》，并以EMS方式向汪宁送达。该通知书的内容为：“因你自2013年8月以来，多次严重违反公司规章制度，越级上访，在基层传播、散布不实言论，唆使基层员工参与损害公司利益的事件等。期间，公司多次对你批评教育，你拒不改正。你的行为已经严重危害职工队伍稳定，严重扰乱了公司的正常生产经营秩序，损害了公司名誉，已给公司造成重大损失。现根据本公司《员工手册》等规章制度及《劳动合同法》第39条之规定，决定从2014年7月18日起与你解除劳动合同，请于2014年7月25日前到公司办理相关交接手续”。汪宁向南京市栖霞区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求为：1、撤销解除劳动关系的决定，恢复双方劳动关系，继续履行无固定期限劳动合同；2、新联盛公司支付2014年5月至6月期间的加班费2292.90元[5719元/月÷21.75天×（1.5+3+1.5×2+3）-234元-234元）]；3、新联盛公司按6240元/月标准支付2014年7月18日至恢复劳动关系之日的工资；4、补缴2014年7月18日至恢复劳动关系之日的社会保险。2014年12月31日，仲裁委作出宁栖劳仲案（2014）572号仲裁裁决书，汪宁、新联盛公司均不服，诉至原审法院，要求处理。汪宁请求依法判令：1、撤销新联盛公司作出的解除劳动关系的决定，双方继续履行无固定期限劳动合同；2、新联盛公司支付2013年1月1日至2014年6月30日期间加班费19279元；3、新联盛公司补发克扣的各项奖金、工资总计8567元；4、新联盛公司按照每月6684.5元的标准支付自2014年7月18日起至恢复劳动关系之日止的工资。原审法院庭审中，汪宁认可新联盛公司已支付2014年7月工资，要求新联盛公司按照每月6684.5元的标准支付自2014年8月起至恢复劳动关系之日止的工资。新联盛公司请求依法判令：1、双方自2014年7月18日起解除劳动关系；2、新联盛公司无需支付汪宁20**年7月18日至2014年12月31日期间的工资；3、新联盛公司无需为汪宁补缴2014年8月至2014年12月期间的社会保险。
原审法院另查明，2014年1月22日，汪宁向南京市人力资源和社会保障局劳动保障监察部门投诉，要求新联盛公司补发克扣工资、奖金4700元、补发加班费126117元、支付年休假补偿24227元。2014年4月，汪宁向仲裁委申请仲裁，2014年5月4日，仲裁委作出宁栖劳仲不（2014）91号仲裁通知书，对汪宁的仲裁请求不予受理。2014年5月9日，汪宁向原审法院起诉，后汪宁申请撤诉，原审法院于2014年6月10日作出（2014）栖民初字第967号民事裁定书，准许汪宁撤回起诉。
2013年1月22日至2014年6月30日，汪宁法定节假日加班120小时，延时加班74小时，新联盛公司已经支付加班费3771元。
根据新联盛公司提交的2013年8月至2014年7月工资表和汪宁提交的税收完税汇总证明显示，2013年8月至2014年7月汪宁每月应发工资为：4834元、4192元、4505元、4733元、4276元、4276元+14733元+2333元、4657元、4612元、4284元、4502元+800元、4396元、4514元，2013年8月至2014年7月汪宁每月平均工资为4617.44元（扣除由新联盛公司代为扣缴的社会保险、公积金、个调税）。2013年8月至2014年7月，新联盛公司支付给汪宁加班工资2326元，夜班费1883元，合计4209元。
上述事实，有双方当事人当庭陈述，汪宁提交的1、南京市劳动合同书；2、劳动保障监察投诉书、劳动保障监察投诉登记表；3、仲裁通知书、民事起诉状、民事裁定书；4、解除、终止劳动合同/劳动协议通知书；5、仲裁裁决书；6、税收完税汇总证明；7、员工聘用上岗合同。新联盛公司提交的1、仲裁裁决书；2、2013年1月-2014年7月工资表和考勤表；3、关于印发《新联盛公司劳动纪律管理规定》的通知、《新联盛公司劳动纪律管理规定》；4、关于开展“新联盛公司规章制度学习”竞赛活动的通知、竞赛活动照片打印件；5、解除、终止劳动合同/劳动协议申请书、会议纪要、关于解除与汪宁同志劳动合同的通知、关于《关于解除与汪宁同志劳动合同的通知》的复函；6、解除、终止劳动合同/劳动协议通知书及EMS快递回执；7、员工手册及签收表等证据予以证实。
原审法院认为，用人单位违反劳动合同法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。新联盛公司以“汪宁自2013年8月以来，多次严重违反公司规章制度，越级上访，在基层传播、散布不实言论，唆使基层员工参与损害公司利益的事件等”严重违反规章制度为由解除劳动合同，汪宁对上述违纪行为予以否认，新联盛公司也未提供充分有效的证据证明汪宁存在上述违纪行为，新联盛公司与汪宁解除劳动合同缺乏事实依据，系违法解除，不具有法律效力。汪宁要求撤销新联盛公司作出的解除劳动关系的决定，双方继续履行无固定期限劳动合同的诉请，原审法院予以支持。2013年1月22日汪宁向劳动保障监察部门投诉新联盛公司拖欠加班费等，视为已主张权利，时效中断，汪宁可主张2013年1月22日至2014年6月30日期间的加班费。因双方对加班费的计算基数未作出明确约定，根据法律规定，应当按照劳动者前十二个月平均工资计算，同时非按月发放的一次性奖金、津贴等收入不列入计算加班费的工资基数，汪宁20**年1月奖金14733元、2333元和2014年5月收入800元非按月发放，不宜计入加班费的工资基数。同时加班费的工资基数还应扣除每月已发放的加班工资和夜班费。据此，汪宁每小时加班费计算基数为：4154元/月÷21.75天÷8小时=23.87元/小时。汪宁20**年1月22日至2014年6月30日期间法定节假日加班费为8594.1元（23.87元×120小时×3倍），延时加班费为2649.57元（23.87元×74小时×1.5倍），共计加班费11243.67元，扣除新联盛公司已支付的3771元，新联盛公司还应支付7472.67元。汪宁要求新联盛公司支付加班费19279元的诉请，原审法院支持7472.67元。汪宁要求新联盛公司补发克扣的各项奖金、工资8567元，因该项诉请未经仲裁前置程序，原审法院不予处理。汪宁要求新联盛公司按照每月6684.5元的标准支付自2014年8月起至恢复劳动关系之日止工资的诉请，因新联盛公司解除劳动合同违法，故新联盛公司应当支付给汪宁工资，但考虑汪宁并未实际提供劳动的情况，工资标准应当扣除加班工资和夜班费，原审法院认定新联盛公司按照4266.69元/月[（4617.44元/月×12个月-4209元）÷12月]支付给汪宁20**年8月至2015年3月期间的工资34133.52元（4266.69元/月×8个月）。新联盛公司的诉请，于法无据，原审法院均不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第四十三条、第四十八条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条之规定，原审法院判决：一、撤销新联盛公司于2014年7月18日作出的关于解除与汪宁劳动合同的决定，新联盛公司与汪宁继续履行无固定期限劳动合同；二、新联盛公司于判决生效之日起五日内支付给汪宁20**年1月22日至2014年6月30日加班费7472.67元；三、新联盛公司于判决生效之日起五日内支付给汪宁20**年8月至2015年3月工资34133.52元；四、驳回汪宁的其他诉讼请求；五、驳回新联盛公司的诉讼请求。如当事人未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，免收。
原审法院宣判后，上诉人新联盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.被上诉人签收的员工手册第十六条第一款明确约定了加班工资的计算基数是上岗合同中约定的职能工资（基础薪酬），实际全额发放，而非原审法院认定的双方对加班费的计算基数未作明确约定。2.劳动争议案件必须经过仲裁前置程序。被上诉人在本案劳动仲裁程序中请求支付2014年5月至6月的加班工资，原审法院判决上诉人支付2013年1月至2014年6月的加班工资，判决超出了上诉人的仲裁请求范围。虽然被上诉人于2014年4月另外申请过劳动仲裁，仲裁委不予受理后，被上诉人向原审法院起诉后又自愿撤诉，撤诉导致原仲裁裁决书生效。被上诉人不能再次对2014年4月提起的劳动仲裁请求向原审法院起诉。本案中，被上诉人将两次仲裁请求合并向原审法院主张，没有法律依据。3.上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同是过失性解除，原审法院判决上诉人给付被上诉人2014年8月至2015年3月期间的工资无事实依据且超出了劳动仲裁裁决的范围。被上诉人解除劳动合同前一年度平均实发工资为3445.68元/月，原审法院按4266.69元/月的标准计算，明显错误。4.自2014年8月上诉人与被上诉人之间一直处于诉讼状态，劳动合同已无继续履行的可能。综上，请求二审法院驳回被上诉人原审的全部诉讼请求，判决上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2014年7月18日解除。
被上诉人汪宁辩称：1、关于加班工资的基数问题，上诉人在原审法院没有提出员工手册的规定，被上诉人不认可员工手册第十六条规定的加班工资基数。工资表上列明的项目主要有岗位工资、补贴、加班工资、夜班费等，从工资表上可以看出上诉人没有按上述条款发放加班工资。上岗合同中约定的被上诉人的职能工资和工资表上的岗位工资项下的金额相同，一审中上诉人认为职能工资就是工资表的岗位工资，但是岗位工资和津补贴是两个项目，工资表上没有工龄工资这一项，根据员工手册第十七条第三款规定，工龄工资是每满一年加8元，而第十七条第一款又规定职能工资有最高限制，工资表上的岗位工资对应的都是固定工资，所以根据员工手册第十六、十七条的规定无法认定职能工资的概念。上诉人主张加班工资是全额发放的，其并没有按照员工手册的规定发放。根据员工手册无法计算加班工资，因此应视为双方没有约定加班工资计算方式。2、关于仲裁程序的问题，被上诉人2014年4月第一次提出仲裁申请，2014年5月4日仲裁委通知不予受理，被上诉人遂向原审法院起诉，因上诉人告知被上诉人撤诉后就补发加班费，故被上诉人提出撤诉，撤诉后，上诉人未履行承诺。被上诉人的请求，经仲裁不予受理，向法院起诉后又撤诉，未经过实体处理，后被上诉人合并起诉不违反法律规定。3、关于劳动合同解除的合法性和计算标准的问题，上诉人认为是过失解除劳动合同，但未提供证据予以证明。被上诉人在仲裁和诉讼阶段的诉讼请求是相同的，即要求上诉人支付自2014年7月18日到恢复劳动关系之日的工资，不违反仲裁前置程序。原审法院对于月平均工资的标准的认定正确。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，上诉人新联盛公司对原审法院查明的“汪宁法定节假日加班120小时，延时加班74小时”这一节事实持有异议，认为其实行四班三倒，每个班次8小时，不存在延时加班的情形。对此，被上诉人汪宁认为，四班三倒制计算下来超过每月法定工作时间，因此，存在超时加班情形。经核算，四班三倒制每月的工作时间确已超过法定工作时间，上诉人的异议不成立。被上诉人汪宁对原审查明的事实不持异议。本院对双方当事人无异议的事实，予以确认。
本院认为：一、关于双方劳动合同能否继续履行的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。被上诉人要求继续履行劳动合同；上诉人主张双方失去信任，劳动合同已经不能继续履行，要求支付赔偿金。上诉人就其主张的劳动合同不能继续履行，未能提供相应证据予以证实，故对其主张不予支持。二、关于加班工资计算基数问题。虽然员工手册第十六条第一款规定了“计发员工加班工资和扣发员工缺勤工资时，均按日工资计算，员工的日工资按月职能工资乘以60%再除以法定日平均数求得”，但实际执行中工资表并无“职能工资”一项。上诉人称2013年制定了新的薪酬管理制度，职能工资的名称变为基础薪酬，但上诉人未提供证据证明。上述情况可以视为双方对加班工资基数约定不明。原审法院以被上诉人前12个月平均工资（不含非按月发放的一次性奖金、津贴、夜班费及已发放的加班工资）作为加班工资计算基数，并无不当。三、关于2013年1月至2014年4月期间的加班工资能否在本案中主张的问题。被上诉人曾就此期间的加班工资申请仲裁，仲裁委不予受理，诉至法院，后以双方自行和解为由申请撤诉。由于此期间的加班工资争议并未实际解决，故被上诉人在本案中一并主张此期间的加班工资。因前次仲裁、诉讼并未作出实体处理，被上诉人申请撤诉，并不意味着对实体权利的放弃。因此期间的加班工资与2014年5-6月加班工资基于同一法律关系，故原审法院一并处理，并无不当。四、关于原审法院处理的2015年1月-3月工资是否违反仲裁前置程序规定的问题。因诉讼程序在仲裁程序之后，在诉讼程序中，当事人主张的工资期间较仲裁程序延长了3个月，且当事人的仲裁请求及诉讼请求为支付工资至恢复劳动关系之日，因此，原审法院处理的2015年1月-3月工资并不违反程序前置程序，也未超出当事人的诉讼请求。五、关于2014年8月至2015年3月期间工资标准的问题。上诉人主张按实发工资为标准发放此期间工资。因上诉人违法解除导致劳动者未能提供劳动，上诉人应当按照被上诉人正常上班的应得收入为标准发放被上诉人工资。因此，原审以应发工资（扣除了加班费、夜班费）为标准支持被上诉人主张的此期间工资，并无不当。综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔玉文
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 尹 琪