甘肃省康县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘1224刑初3号
公诉机关甘肃省康县人民检察院。
被告人杨东辉，男，1966年9月19日出生，汉族，陕西省略阳县人，中专文化，无业，住陕西省略阳县。因犯盗窃罪，于2009年11月12日被陕西省汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑4年，并处罚金16000元。2016年4月7日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被康县公安局抓获，同年4月8日被刑事拘留，5月14日被取保候审，11月28日被逮捕。现羁押于康县看守所。
辩护人陈光强，陕西兴州律师事务所律师。
康县人民检察院以康检院公诉刑诉（2017）2号起诉书指控被告人杨东辉犯贩卖毒品罪，于2017年2月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。康县人民检察院指派检察员李蓓出庭支持公诉，被告人杨东辉及其辩护人陈光强到庭参加诉讼。现已审理终结。
康县人民检察院指控，被告人杨东辉系吸毒人员。2016年4月6日下午，杨东辉安排高某（另案处理）在陕西略阳县自己家中安装热水器。同日，康县籍吸毒人员王某（已判刑）来到杨东辉家找杨东辉购买毒品，发现杨东辉未在家中，便告知高某找杨东辉购买毒品。高某电话联系杨东辉，杨东辉将毒品藏匿地点告知高某，并委托高某销售毒品。高某从杨东辉家中冰箱内找出用黑色塑料纸包裹的海洛因和装在白色自封袋内的冰毒，以每克600元价格向王某出售了部分海洛因、冰毒，以同样的价格向前来购买毒品的康县籍崔某出售了2克海洛因后，将剩余毒品放回冰箱。王某在杨东辉家吸食部分海洛因后，将剩余海洛因分成5份，分别用黑色塑料纸包裹后和1包冰毒藏匿在随身所穿的内裤内，租乘出租车返回康县，出租车行至王坝乡王坝村交警执勤点附近，王某步行经过交警执勤点时，被康县公安局禁毒民警拦挡检查，当场从王某随身所穿的内裤内查获5包外用黑色塑料纸包裹的块状冰毒可疑物，1包外用白色塑料自封袋装的白色晶体毒品可疑物。后经陇南市计量测试鉴定所计量，5包外用黑色塑料纸包裹的块状毒品可疑物净重为9.89克，1包外用白色塑料自封袋装的白色晶体毒品可疑物净重为1.01克。经陇南市公安司法鉴定中心鉴定，5包外用黑色塑料纸包裹的块状毒品可疑物中检出海洛因成分，从1包外用白色塑料自封袋装的白色晶体毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分。
4月7日下午，康县公安局禁毒民警在略阳县公安局禁毒民警配合下，对杨东辉位于陕西省略阳县中学路30号2单元3楼5号的住所进行搜查，当场从房间冰箱内搜查出1包用黑色塑料纸包裹的白色块状毒品可疑物，2包分别装在白色自封袋内的白色晶体状毒品可疑物。经陇南市计量测试鉴定所计量，用黑色塑料纸包裹的白色块状毒品可疑物净重10.23克，2包分别装在白色自封袋内的白色晶体状毒品可疑物总净重6.14克。经陇南市公安司法鉴定中心鉴定，从净重10.23克用黑色塑料纸包裹的白色块状毒品可疑物中检出海洛因成分，从净重6.14克的2包用自封袋装的白色晶体毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、搜查及辨认笔录、视听资料等证据证实。检察机关认为，被告人杨东辉违反毒品管理法规，非法销售毒品海洛因、甲基苯丙胺，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，建议对被告人杨东辉在有期徒刑七年以上判处刑罚，并处罚金。
被告人杨东辉对公诉机关指控的犯罪事实有异议，当庭拒不认罪。被告人杨东辉辩称，起诉书上所认定的都不是事实，和实际情况不符。我没有委托高某向王某买毒品，2016年4月6日事发的时候自己不在，因以前吸毒的事情，当天自己在陕西省汉中市汉台区派出所接受调查，4月7日，自己从汉中返回略阳后，康县公安局的人在我家楼下抓住我，在我家里冰箱搜出了毒品，但是我真不知道毒品是怎么到我家里的，我并没有放过毒品。其辩护人辩称，一：起诉书指控被告人杨东辉犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。1、起诉书指控2016年4月6日，被告人杨东辉安排高某在陕西略阳县自己家中安装热水器事实不清。被告人五次供述中均未提到自己在4月6日曾安排过高某到自己家中安装热水器，当日到被告人家中购买毒品的王某和崔某也未曾供述看到高某安装热水器，仅高某在2016年10月12日在青川县看守所一次供述自己到杨东辉家的目的是给杨东辉安装热水器。仅此一点就证明高某当日在杨东辉家的目的是安装热水器的指控存疑。2、起诉书指控王某来到杨东辉家后，发现杨东辉未在家，高某电话联系杨东辉，杨东辉将毒品藏匿地点告知高某，并委托高某销售毒品事实严重不清。在高某向王某和崔某现场贩卖毒品的过程中，三方供述均不一致，在没有客观证据印证的情况下，起诉书指控高某从杨东辉家中冰箱内找出毒品贩卖给王某和崔某的事实不清，证据不足。3、本案的事实是王某和崔某到略阳县杨东辉家中购买毒品，杨东辉不在家，在杨东辉家中的高某给两人卖了毒品。本案在事实不清的情况下，认定2016年4月6日高某向王某和崔某贩卖毒品的后果是被告人杨东辉的委托完全错误。二、起诉书指控被告人杨东辉涉嫌贩卖毒品罪的犯罪构成要件不足。1、从刑法原理上讲贩卖毒品罪是行为人主观上知道是毒品，向他人买卖毒品，侵害国家对毒品的强制管理制度，行为人大多出于牟取非法利益。贩卖毒品，必然有买方和卖方，买受人支付货币，出卖人交付毒品的事实存在。本案在2016年4月6日，是高某向王某、崔某出卖过毒品，出卖的毒品是谁的？只有高某供述是杨东辉的，杨东辉对该事实否认，高某供述将贩卖的7200元毒款放在了杨东辉的床头枕头下，但侦查人员在现场勘查时并未从床头枕头下找到涉案的7200元毒款，公诉人也未向法庭提交涉案的毒品款项，在整个案件中也没有提到涉案毒款的问题，也就是说该案贩卖的毒款不存在，贩卖的事实在指控被告人杨东辉的犯罪构成要件上缺失。2、不能从2016年4月7日侦查人员从被告人杨东辉家搜出毒品反推2016年4月6日高某贩卖的毒品是被告人杨东辉持有的毒品。就此起诉书指控被告人杨东辉涉嫌贩卖毒品罪的构成要件的客体标的不存在。综上两点，起诉书指控被告人杨东辉涉嫌贩卖毒品罪的犯罪主体不确定，贩卖毒品的持有人不确定，涉案的毒品款项证据缺失，该案犯罪构成要件不足。三、本案可疑性无法排除，不能达到刑事案件定案的唯一性标准。综上，起诉书指控被告人杨东辉贩卖毒品罪一案事实不清，证据不足，犯罪构成要件缺失，不能排除该案的其他可能性，未达到刑事案件定案标准。辩护人提出起诉书指控被告人杨东辉涉嫌贩卖毒品罪一案不成立，请合议庭综合全案证据，参考辩护人的意见对该案作出客观、公正的判决。
经审理查明，被告人杨东辉（别名”苇子”）原系吸毒人员，曾与康县籍吸毒人员王某、崔某等人有过交往，相互认识。2016年4月6日，王某（已判刑，别名”小猫”）欲到杨东辉家找杨东辉购买毒品，便在从康县出发前、去略阳途中及到略阳后三次与杨东辉手机联系沟通，下午五时许到其住处后，是给杨东辉刚安装完热水器的高某（两人之前就认识）开的门，当时发现杨东辉未在家中，便告知高某找杨东辉购买毒品。这时未提前联系的康县吸毒人员崔某也到杨东辉家购买毒品，高某因不知毒品存放何处，便电话联系杨东辉，杨东辉在了解了购买数量及所带钱的情况后，将毒品藏匿地点告知高某，并指使其销售毒品。高某从杨东辉家中冰箱内找出用黑色塑料纸包裹的海洛因和装在白色自封袋内的冰毒，以每克600元价格向王某出售了部分海洛因、送了少量冰毒，以同样的价格向崔某出售了2克海洛因后，将剩余毒品放回冰箱。王某在杨东辉家吸食部分海洛因后，将剩余海洛因分成5份，分别用黑色塑料纸包裹后和1包冰毒藏匿在随身所穿的内裤内，租乘出租车返回康县，出租车行至王坝乡王坝村交警执勤点附近，王某步行经过交警执勤点时，被康县公安局禁毒民警盘查，当场从王某随身所穿的内裤内查获5包外用黑色塑料纸包裹的块状毒品可疑物，1包外用白色塑料自封袋装的白色晶体毒品可疑物。后经陇南市计量测试鉴定所计量，5包外用黑色塑料纸包裹的块状毒品可疑物净重为9.89克，1包外用白色塑料自封袋装的白色晶体毒品可疑物净重为1.01克。经陇南市公安司法鉴定中心鉴定，5包外用黑色塑料纸包裹的块状毒品可疑物中检出海洛因成分，从1包外用白色塑料自封袋装的白色晶体毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分。
4月7日下午，康县公安局禁毒民警在略阳县，将杨东辉抓获，并对其位于陕西省略阳县中学路30号2单元3楼5号的住所进行搜查，当场从房间冰箱内搜查出1包用黑色塑料纸包裹的白色块状毒品可疑物，2包分别装在白色自封袋内的白色晶体状毒品可疑物。经陇南市计量测试鉴定所计量，用黑色塑料纸包裹的白色块状毒品可疑物净重10.23克，2包分别装在白色自封袋内的白色晶体状毒品可疑物总净重6.14克。经陇南市公安司法鉴定中心鉴定，从净重10.23克用黑色塑料纸包裹的白色块状毒品可疑物中检出海洛因成分，从净重6.14克的2包用自封袋装的白色晶体毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、立案告知书、拘留证、拘留通知书、陇南市公安局指定侦查通知书、移送案件通知书、释放通知书、取保候审决定书、被取保候审人义务告知书、收取保证金决定书、退还保证金决定书、收据、领条、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书等书证，证实本案来源合法及对犯罪嫌疑人采取强制措施的情况，并依法履行了告知手续。
2、户籍证明及抓获经过，证实犯罪嫌疑人基本信息、归案经过。
3、陕西省汉中市汉台区人民法院刑事判决书，证实杨东辉犯盗窃罪，于2009年11月12日被汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑4年，并处罚金16000元，刑满释放后五年内又犯新罪，属累犯。
4、康县公安局移送案件通知书、广元市公安局朝天区分局立案决定书、拘留证、逮捕证等，证实高某因涉嫌运输毒品罪,被广元市公安局朝天区分局立案并采取了强制措施，康县公安局对高某涉嫌贩卖毒品案移送给广元市公安局朝天区分局。
5、杨东辉与高某、王某通话记录，证实杨东辉与高某于2016年4月1日至4月7日有过通话，且仅4月6日杨东辉和高某的通话就有17次，和王某的通话有3次。
6、搜查笔录、搜查视频、搜查证、提取笔录及照片，证实2016年4月7日，康县公安局禁毒民警在略阳县公安民警的配合下，对杨东辉位于略阳县中学路30号2单元3楼5号的住所进行了搜查，在住所内卧室桌子上搜查出一黑色电子秤，在餐厅冰箱内搜查出毒品可疑物三小包，从杨东辉身上搜查出手机、现金、邮政储蓄卡、白色自封袋、身份证。搜查视频显示，杨东辉当场在未打开包装的情况下，能准确指认哪包是海洛因，哪包是冰毒。
7、吸毒人员动态管控详细信息表1份，证实杨东辉为吸毒人员。
8、证人高某的证言证明：”毒品是杨东辉的，我只不过是帮忙给往出拿了一下，后面帮忙收了钱”。”2016年4月6日，杨东辉到陕西省汉中市汉台区去办事，他让我给他家里安装热水器，他当时给我打电话说房门的钥匙在楼道他卫生间的窗台上放着里，让我开门进去安装。当天下午三点多，我就到他家里，从卫生间外窗台上取下钥匙，把门打开进去的。到下午五点多的样子，有人敲门，我把门打开后，一个康县口音戴着眼镜的高个子年轻人进来后他说：\'\'我找杨东辉拿点东西？\'\'我说：\'\'啥东西？\'\'，他说：\'\'吃的白粉\'\'。我说：\'\'我不知道在哪放着里\'\'。我就给杨东辉打电话说：\'\'康县来的人要东西里，在哪放着里？\'\'，杨东辉说：\'\'在冰箱放着里，你问他要多少，看拿的钱够里吧\'\'。我就问买东西的康县人，他说要10个，拿的钱够的。我就从冰箱把东西找出来（外面有卫生纸包裹，里面用黑色塑料纸包着）放到茶几上，又把茶几上放的电子秤给他，让他自己称。那个康县人说：\'\'我不行了，先吃几口\'\'。他就坐在沙发上吸，这时候又有人敲门，我把门打开后，又进来一个长的廋的康县人，他说也来取两个东西。前面来的那个吸完后就自己用电子秤称了10克白粉，后面来的那个廋的也自己称了2克白粉，之后我把剩余的东西重新包好放进冰箱。前面要10克的那个人给我6000元钱，后面要2克的那个人给我1200元钱，我就把钱全部放到杨东辉床头的枕头下面了。””后面来的那个瘦的买好后就先走了，刚开始来的那个才弄着包装里，走的迟”。”他们来之前，我已经把热水器基本上装好了，是装在卫生间的，最后他们两个都走了有个十分钟，我收拾完后把门锁了，把钥匙重新放在卫生间的窗台上，我就回家了。””前面来的那个戴眼镜的个子高的人我见过，以前我给杨东辉往康县送过东西，和他见过面，后面来的瘦的那个没见过。”
9、证人王某的证言证明：”（毒品）是我从略阳县杨东辉家里买来的”。”是2016年4月6日买的10克海洛因，另外一克冰毒是给我送下的。””毒品是杨东辉的，但当时杨东辉不在家，是另外一个我不认识的人给我称的毒品。””我快到略阳时给杨东辉打电话，他说在里，进城之后，杨东辉给我打电话说让我快一点，他还有事里。因为之前去过他家，我就直接到了杨东辉家里，敲门后开门的不是杨东辉，是一个四十多岁的男人，我问他杨东辉在不在，他说杨东辉在汉中出事了，我说要买点毒品，他说他不知道在哪放着里，要给杨东辉打电话问一下里，我就坐在客厅的沙发上等着里，那个人给杨东辉打电话，之后就把毒品找出来，给我称了10克，我就坐在沙发上烫吸，这时崔某就来了，来之后崔某也买了2克毒品。我当时给那个人6000元钱，他说要赶紧把钱给杨东辉打过去里，后面我让送点冰毒，那个人就给我找了一小袋冰毒。””这是第二次买，（第一次）2016年3月上旬，\'\'苇子\'\'来康县了，我问他有吗（指海洛因），他问我要几个（指几克），我说3克，他就给我买了3克”。
10、证人崔某的证言，证实自己和赵某、王某之前就到杨东辉家购买过二次毒品。”这次（指2016年4月6日），我没有提前联系杨东辉，就直接到杨东辉家里去买了，我敲开门时，是一个不认识的男的开的门，王某也在，他当时在沙发上坐着，我就给那个人介绍了下我自己，我说我是\'\'苇子\'\'的朋友，来取2克东西（海洛因），王某给我说\'\'苇子\'\'去汉中了，王某当时已经准备好烫吸的铂金纸，王某对那个人说：\'\'赶紧把东西取出来\'\'，我看见王某毒瘾发了，那个人对王某说：\'\'稍等一下，东西（毒品）在哪里放着我还不知道，我要给\'\'苇子\'\'打电话问里\'\'，那个人就给杨东辉打电话了，在电话里我听见那个人给苇子说来了两个人取东西（毒品），怎么弄。电话打完后，那个人就找到了毒品和电子秤，之后就给我称了2克海洛因，我给付1200元钱，给王某称了10克海洛因。把海洛因称好后我和王某都吸食了点，王某好像还要点冰毒，还在和那个人商量事情，我就先走了。”
11、证人赵某的证言证明：”2016年4月6日，我和石某及一个叫”小猫”的人租乘出租车到略阳县购买海洛因，到略阳之后我和石某就和”小猫”分开了，再未联系，我去找一个叫”老李”的人要账去了，没有要上，我和石某乘坐出租车回康县，在康县王坝交警检查站就被抓获了。””我记得他（指王某）在出租车上打了三个电话，我听见在电话上问略阳的卖主在家没，刚开始对方说没在，后面打电话又说在里。””2016年2月份，我和崔某到略阳一个叫\'\'苇子\'\'的家里购买过两次海洛因。”
12、证人石某的证言证明：”2016年4月6日中午12点半左右，我从家里坐公交车下来到城里赶场......下午四点多\'\'小猫\'\'给我打电话去略阳\'\'取货\'\'，并让我把赵某叫上，我们三人坐出租车往略阳走，中途\'\'小猫\'\'给谁打过两次电话，第一次是在郭镇下面，第二次是在金家河下面，我听说：\'\'你在哪里，我们下来了\'\'。到略阳之后，\'\'小猫\'\'就走了，赵某去找一个女的要账，我在等赵某，晚上我去找赵某，那女的给赵某打了一张3000元的欠条，我和赵某租出租车回康县时，在康县王坝就被抓了。”
13、证人杨某2证言，证实杨某2将自己的身份证借给高某办理过一个139XXXX****的手机号。
14、辨认视频、辨认笔录，证实王某、崔某分别于2016年4月6日在略阳县杨东辉家卖毒品的人进行辨认，辨认向自己出售毒品的人是高某，高某对2016年4月6日，来到杨东辉家里买毒品的人进行了辨认，辨认结果是王某、崔某，对指使自己向王某、崔某卖毒品的人经辨认是杨东辉。
15、鉴定意见及计量报告。
（1）陇南市计量测试鉴定所计量报告、陇南市司法鉴定中心物证检验鉴定报告，证实经陇南市计量测试鉴定所计量，5包外用黑色塑料纸包裹的块状毒品可疑物净重为9.89克，1包外用白色塑料自封袋装的白色晶体毒品可疑物净重为1.01克。经陇南市公安司法鉴定中心鉴定，5包外用黑色塑料纸包裹的块状毒品可疑物中检出海洛因成分，从1包外用白色塑料自封袋装的白色晶体毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分。
（2）称重委托书、陇南市计量测试鉴定所计量报告、鉴定委托书、陇南市司法鉴定中心物证检验鉴定报告，证实用黑色塑料纸包裹的白色块状毒品可疑物净重10.23克，2袋装在透明塑料自封袋内的白色晶体状毒品可疑物净重6.14克。经陇南市公安司法鉴定中心鉴定，从净重10.23克用黑色塑料纸包裹的白色块状毒品可疑物中检出海洛因成分，从总净重6.14克的2小包用自封袋装的白色晶体毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分。
16、被告人杨东辉的供述与辩解，2016年4月7日两次供述、4月8日供述，证实杨东辉给崔某（席娃）”老赵”或者”老贵”出售过两次海洛因，给崔某两次卖的都是海洛因，崔某两次买都是半克，给”老赵”卖过两次海洛因，他每次买2克，每克600元。从杨东辉家冰箱内搜查出的用黑色塑料袋包裹的东西是海洛因，约10.83克，白色小塑料袋包装的晶体状物品是冰毒，约6克多。是杨东辉前几天在四川成都彝族女人跟前买的，海洛因购买了25克，每克400元，冰毒购买了10克，每克150元。
上述证据已经法庭调查、核实，证据确实、充分，足以认定。
以上认定的证据之间能够相互应证，已经形成证明体系。证实4月6日案发当天，杨东辉未在家，但王某、崔某先后来到杨东辉家购买毒品，两人说明来意后，高某说不知道东西（毒品）放在何处，要问杨东辉，便当着王、崔二人的面给杨东辉打电话，说明情况后，杨东辉告知毒品的藏匿地点并指使高某向二人出售。王某当晚被查获后，4月7日在杨东辉家冰箱搜出两包东西，杨东辉在未打开包装的情况下，便能立刻准确指认出哪包是海洛因，哪包是冰毒。杨东辉后面虽然翻供，但前三次供述的毒品来源，贩卖的数量，价格和其他证据证明的情形基本一致。
本院认为，贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。被告人杨东辉明知是毒品却指使他人非法销售，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处，且依法应予并处罚金。公诉机关指控其犯有贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人杨东辉拒不认罪，且系累犯，应从重处罚。销售给崔某的2克海洛因，虽未当场查获，但其本人承认，并有其他证人证实，应计算在贩卖的数量内，在杨东辉家冰箱内查获的海洛因10.23克、甲基苯丙胺6.14克，亦应认定为贩卖的毒品。但鉴于杨东辉自身吸毒，对家中查获的毒品可酌情从轻处罚。辩护人提出起诉书指控被告人杨东辉涉嫌贩卖毒品罪一案不成立的辩护意见，与法庭查明的事实不符，对该辩护意见不予采纳。本案被告人及辩护人的其他辩护意见，合理之处应予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：
一、被告人杨东辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期终止日顺延；即自2017年4月7日起至2028年10月20日止。罚金10000元限本判决生效后10内执行完毕）。
二、查获的净重为10.23克、6.14克的毒品（含有海洛因、甲基苯丙胺成分），予以没收，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向甘肃省陇南市中级人民法院提出上诉；书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨明社
代理审判员 吕进喜
人民陪审员 王海军
二〇一七年六月十四日
书 记 员 胡慧婷