北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第538号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人吴冬，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）满光雨，男，1961年11月13日出生。
委托代理人郭冬科，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人许艳。
被上诉人（原审原告）微山湖湿地集团有限公司，住所地山东省滕州市滨湖经济技术开发区。
法定代表人盛永志，董事长。
委托代理人王迪。
委托代理人徐清。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、满光雨因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1251号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月17日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人吴冬、上诉人满光雨的委托代理人郭冬科、许艳，被上诉人微山湖湿地集团有限公司（简称微山湖湿地公司）的委托代理人王迪、徐清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
针对满光雨的第4210652号“红荷·湿地HONGHESHIDI”商标（简称争议商标），微山湖湿地公司向商标评审委员会提出撤销申请，商标评审委员会于2011年12月28日作出商评字（2011）第35983号《关于第4210652号“红荷·湿地HONGHESHIDI”商标争议裁定书》（简称第35983号裁定），裁定：争议商标予以维持。微山湖湿地公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
争议商标核定使用在旅客运输（游客）、汽车运输、游艇运输、旅客运送、船只出租、停车场服务上。微山湖湿地公司为证明其在先于上述服务项目上使用了“湿地红荷”标识，提交了补充证据，上述证据中与争议商标核定使用的服务项目相关的旅游船票虽显示了时间，但商标评审委员会、满光雨质疑该时间的真实性，认为不能确定该份证据系争议商标申请日之前形成。另一份相关证据即山东省枣庄市地方海事局颁发给微山湖湿地公司的船舶所有权登记证书，虽载明该船舶所有权取得日为争议商标申请日之前，但发证日期则为争议商标申请日之后的2008年8月5日。
然而，微山湖湿地公司在行政程序中提交的证据显示，该公司成立于2003年1月8日，原名称为山东省微山湖湿地红荷旅游开发公司，2008年12月3日变更为现名称。早在成立之前的2001年9月，滕州市发展计划委员会、枣庄市发展计划委员会及枣庄市旅游局即向山东省发展计划委员会呈递了关于《滕州微山湖湿地红荷旅游风景区项目建议书》的报告，山东省发展计划委员会于2002年3月作出批复，同意建设微山湖湿地红荷旅游风景区，项目一期工程建设内容包括“进湖旅游码头、停车场、……部分水上运动项目”等。2004年7月5日及15日出版的《滕州日报》第一版报头载明的文字为：“距首届中国滕州微山湖湿地红荷节开幕还有x天”，该版面中部左侧有“首届滕州微山湖湿地红荷节”的字样、节徽和吉祥物的图案以及相关报道。此外，根据《滕州日报》的报道，于2004年7月18日开幕的首届中国滕州微山湖湿地红荷节与经济贸易洽谈会同时进行。
微山湖位于山东省南部，与江苏省接壤，系我国第五大淡水湖，湿地面积广阔，动植物品种繁多，沿湖分布有山东省济宁市任城区、山东省鱼台县、江苏省沛县、江苏省徐州市、山东省微山县及山东省滕州市等县、市，是我国著名的旅游观光地之一。众所周知，凡旅游风景区，景点应当具备相应的游览设施、设备和服务功能，特别是经省一级行政主管机关批准设立的旅游风景区更是如此。自2002年3月经山东省发展计划委员会批准设立后，滕州微山湖湿地红荷旅游风景区即于2004年7月18日举办了首届中国滕州微山湖湿地红荷节及经济贸易洽谈会，该事实可以证明滕州微山湖湿地红荷旅游风景区在争议商标申请日之前，已经以“湿地红荷旅游风景区”的名称从事经营活动，配备了接待游客的游船、停车场游览设施、设备，具备了为游客提供运输车辆、船只出租及提供游艇服务等相关服务功能与服务条件。且微山湖湿地公司提交的补充证据中，旅游船票显示的时间及船舶所有权登记证书载明的该船舶所有权取得日均在争议商标申请日之前。结合上述证据，可以认定在争议商标申请日之前，微山湖湿地公司已经在争议商标核定使用的服务项目上在先使用了“湿地红荷”的标识，且通过举办首届中国滕州微山湖湿地红荷节及经济贸易洽谈会的使用形式，使“湿地红荷”标识产生一定影响。故满光雨申请注册争议商标的行为构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所指的“申请商标注册……，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
满光雨提交的补充证据均系中央及地方行政机关发布的有关行政区划划分、生态环境保护与发展旅游等主题的指导性文件，并未涉及争议商标的标识及使用情形，与本案缺乏关联性，不予采信。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第35983号裁定；二、责令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持第35983号裁定，其主要上诉理由为：原审法院认定微山湖湿地公司在旅客运输等服务上使用“湿地红荷”商标并具有一定的影响，缺乏充分的证据，认定结论错误，应予纠正。
满光雨不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持第35983号裁定，其主要上诉理由为：争议商标是经过山东省济宁市微山县旅游局的授权而注册的，目的在于加强微山县旅游品牌的保护，并无谋取不正当利益的恶意；微山湖湿地公司提交的证据并不足以证明其在先使用“湿地红荷”商标并具有一定的影响。原审法院认定错误，应予纠正。
微山湖湿地公司服从原审判决。
本院经审理查明：
争议商标（见附图）系第4210652号商标，由满光雨于2004年8月9日向国家工商行政管理总局商标局提出注册申请，并于2008年3月28日获准注册，核定使用服务为第39类：旅客运输（游客）、汽车运输、游艇运输、旅客运送、船只出租、停车场。该商标的专用期限截止到2018年3月27日。
2010年8月12日，微山湖湿地公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请，其申请的理由为：自2001年4月起，微山湖湿地公司组建单位就使用“湿地红荷”、“微山湖”等商标，并陆续在枣庄电视台、滕州电视台、滕州日报等媒体上宣传。2004年7月微山湖湿地公司举办首届“中国·滕州微山湖湿地红荷节”，截止到2011年已经成功举办了八届，“湿地红荷”、“微山湖”等商标经过新华社、中央电视台、新华网等媒体集中宣传报道已经为行业人士及广大公众知晓，具有一定影响。满光雨为山东省济宁市微山县旅游局局长，其对微山湖湿地公司的“湿地红荷”、“微山湖”等商标非常了解，具有抢注微山湖湿地公司商标的恶意。争议商标与微山湖湿地公司在先使用商标文字完全相同，仅排列顺序不同，其指定使用的服务与微山湖湿地公司提供的服务相同。争议商标是对微山湖湿地公司在先使用并有一定影响的商标的抢注，损害微山湖湿地公司的在先权利，违反了《商标法》第三十一条的规定。故请求撤销争议商标注册。
微山湖湿地公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：
1、微山湖湿地公司营业执照副本、公司章程、企业名称变更证明，用于证明：2003年1月8日山东微山湖湿地红荷旅游开发有限公司注册成立，经营范围包括旅游开发、景点建设经营等，2008年12月变更企业名称为“微山湖湿地集团有限公司”。
2、山东滕州微山湖湿地红荷旅游风景区项目建设建议及批复。
3、山东滕州微山湖湿地红荷旅游风景区车票、船票（发票代码237040778102）；《滕州日报》2001年－2008年的相关报道，其中2004年7月5日载明“距首届中国·滕州微山湖湿地红荷节开幕还有13天”，2004年7月15日载明“距首届中国·滕州微山湖湿地红荷节开幕还有3天”；另外还有关于首届中国·滕州微山湖湿地红荷节暨经济贸易洽谈会的报道；广告、合同、广告照片、国家4A级旅游景区公告的决定、领导到访的照片。
4、微山湖湿地公司、满光雨商标注册信息，用于证明微山湖湿地公司已经在第41类、39类上获准注册微山湖红荷、微山湖湿地红荷、微山湖湿地、湿地红荷、滨湖湿地、滨湖红荷及图等商标；满光雨也已经注册了红荷湿地、微山湖等商标。
5、微山湖湿地公司商标实际使用的证据。
满光雨向商标评审委员会进行了答辩，其答辩的主要理由为：争议商标的注册是基于发展旅游文化的需要，符合《商标法》的相关规定，未违反《商标法》第三十一条的规定。1987年，微山湖被列为山东省首批“省级风景名胜区”，并定名为“微山湖风景名胜区”。同年，微山县举办首届“荷花会”，截止到2011年，微山县已经举办了十八届“荷花节”。“红荷·湿地”商标经长期使用、广泛宣传已经具有一定知名度。微山湖湿地公司位于山东滕州，其申请注册与微山县旅游文化密切关联的商标，违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。微山湖湿地公司称其在先使用“红荷·湿地”商标并无事实和法律依据，其存在不正当竞争的恶意，应不予支持。综上，满光雨请求维持争议商标的注册。
满光雨向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：
1、满光雨无偿授权微山县旅游开发公司、微山县红荷旅行社使用争议商标的授权书（2008年）、微山县旅游局2011年出具的证明，证明满光雨因公以个人名义注册争议商标。
2、山东省政府给济宁市关于将微山湖列为省级风景名胜区的批复（1987年）、1988年济宁市委、市政府举办“荷花会”的方案、1989年微山县委、县政府关于举办荷花盛期经济技术洽谈活动的方案.
3、第二届、第三届、第七届、第十届、第十一届、第十三届、第十四届、第十五届、第十六届、第十七届微山湖红荷湿地“荷花节”相关资料。
4、微山湖红荷湿地旅游宣传册、部分广告合同、发票及参加展会资料。
5、微山县旅游开发公司、红荷旅行社有限公司营业执照及相关批复；国家旅游局关于批准济宁市微山湖旅游区为国家4A级旅游景区的决定；山东省林业厅给济宁市林业局关于同意建立微山湖省级湿地公园等的批复。
6、微山湖湿地公司刻意混淆概念、误导消费者的相关资料及微山县“荷都”广告牌被移动前后的照片。
商标评审委员会经过审理，于2011年12月28日作出第35983号裁定，认定：
微山湖湿地公司依据《商标法》第三十一条的规定主张争议商标是对其“湿地红荷”商标的抢注。微山湖湿地公司提交的证据中，证据1未能显示微山湖湿地公司“湿地红荷”商标及其指定使用的服务，无法证明该商标使用情况。证据2均未能显示微山湖湿地公司“湿地红荷”商标及其指定使用的旅客运输（游客）、汽车运输等服务，部分证据形成时间晚于争议商标申请日，无法证明争议商标申请日前微山湖湿地公司“湿地红荷”商标在指定服务上的使用情况。证据3中部分证据未能显示证据形成时间，部分证据形成时间晚于争议商标的申请日，部分证据未显示“湿地红荷”商标及其指定使用的服务，无法证明微山湖湿地公司“湿地红荷”商标在争议商标申请日前在指定服务上的使用情况。证据4仅能证明湿地红荷公司商标注册情况，无法证明商标使用情况。证据5中部分证据未能显示证据形成时间，部分证据形成时间晚于争议商标申请日，无法证明争议商标申请日前微山湖湿地公司“湿地红荷”商标的使用情况。综上，微山湖湿地公司提交的证据不足以证明在争议商标申请日前，即2004年8月9日前，微山湖湿地公司“湿地红荷”商标经使用在旅客运输（游客）、汽车运输、游艇运输、旅客运送、船只出租、停车场服务上在先使用，且具有一定影响，据此，争议商标未构成《商标法》第三十一条所指的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
鉴于微山湖湿地公司明确引用《商标法》第三十一条关于在先权利的规定，但未就在先权利问题提出具体事实和理由，故针对争议商标是否损害微山湖湿地公司在先权利不予评述。
《商标法》第十条第一款第（八）项旨在禁止有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的文字图形等作为商标使用，争议商标本身不属于具有不良影响的文字和图形，故对微山湖湿地公司的该项主张不予支持。
综上所述，微山湖湿地公司所提争议理由不成立。商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。
在本案原审诉讼阶段，微山湖湿地公司向法院补充提交了以下证据：
1、首届“中国·滕州微山湖湿地红荷节”举办的材料及报道片、2011年著名商标证书；
2、映日荷花别样红宣传片；
3、微山湖湿地公司的旅游船注册证、门票（发票代码为237040678101）、船票（发票代码为237040778102），门票和船票上均完整显示“山东滕州微山湖湿地红荷旅游风景区”，票面背后盖有“2004年6月30日有效”。
满光雨亦向法院补充提交了以下证据：
1、中央人民政府政务院（53）政邓字第一三六号《批复》，同意山东省以微山等四湖湖区为基础将湖内纯渔村及沿湖半渔村设为微山县。
2、国务院关于同意调整山东省峰县、微山县和江苏省徐州市之间的行政区域界线给山东、江苏两省人民委员会的批复。
3、中共山东省委、山东省人民政府批转《开发建设南四湖现场办公会议纪要》的通知。
4、济宁市人民政府关于要求设立南四湖生态功能保护区建设试点的请示。
5、中共微山县委关于加快旅游业发展的决定。
6、山东省人民政府关于同意建立南四湖省级自然保护区的批复。
7、微山县人民政府关于南四湖人工湿地情况的汇报。
8、国家林业局关于同意浙江杭州湾等54处湿地开展国家湿地公园试点工作的通知。
9、微山县、微山湖户外广告牌、高速指示牌照片。
在原审庭审过程中，微山湖湿地公司明确表示本案争议焦点仅限于争议商标是否构成《商标法》第三十一条后半段所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。此外，满光雨当庭确认其曾于2004年至2008年担任山东省济宁市微山县旅游局局长。
二审期间，满光雨向本院提交了三份证据：
1、枣庄国盾科技开发有限公司出具的证明，载明“山东微山湖湿地红荷旅游开发有限公司票务专用章”，审批时间为2006年9月6日，取章时间是2006年9月13日。证明涉案票务章刻章时间晚于争议商标申请日。
2、国家税务总局国税函（2004）521号关于全国普通发票分类代码和发票号码的通知，载明：第6、7位为年份代码（例如2004年以04表示）。证明船票时间晚于争议商标申请日；
3、船舶登记、水路运输等文件，证明船舶所有权登记证书不能证明船舶的实际使用。
微山湖湿地公司认为上述证据不能证明满光雨的主张。商标评审委员会对上述证据无异议。
上述事实，有经庭审质证的争议商标的商标档案、第35983号裁定、商标争议申请书、答辩书、微山湖湿地公司、满光雨在评审期间和诉讼期间提交的相关证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案焦点问题为在案证据能否证明满光雨注册争议商标属于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
微山湖湿地公司主张，其在争议商标申请日前已经在“旅客运输（游客）、游艇运输”等服务上，在先使用“湿地红荷”商标，且该商标已经具有一定影响。但是其在商标评审阶段提交的大部分证据，或未显示时间，或形成时间在争议商标申请日之后，或未能显示“湿地红荷”商标使用在指定的“旅客运输（游客）、游艇运输”等服务，无法证明争议商标申请日前，微山湖湿地公司“湿地红荷”商标的使用情况。虽然在争议商标申请日前，《滕州日报》（2004年7月15日）载明“距首届中国·滕州微山湖湿地红荷节开幕还有3天”，《滕州日报》对首届中国·滕州微山湖湿地红荷节开幕以及经济贸易洽谈会进行了报道，但是这并不能证明微山湖湿地公司在“旅客运输（游客）、游艇运输”等服务上使用了“湿地红荷”商标。在原审诉讼期间，微山湖湿地公司提交了船票、门票，但船票上显示的是“山东滕州微山湖湿地红荷旅游风景区”，且对于船票的时间，商标评审委员会、满光雨均提出合理质疑，因此不能证明争议商标申请日前，微山湖湿地公司在“旅客运输（游客）、游艇运输”等服务上使用了“湿地红荷”商标。即使将评审期间的证据与诉讼期间的证据相结合，也无法证明微山湖湿地公司的前述主张。鉴于在案证据不能证明在争议商标申请日前微山湖湿地公司已经在“旅客运输（游客）、游艇运输”等服务上，在先使用“湿地红荷”商标，且该商标已经具有一定影响，因此商标评审委员会认定争议商标不属于《商标法》第三十一条所规定的情形，结论正确，应予维持。原审法院认定结论错误，应予纠正。
综上，原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院应予纠正。商标评审委员会、满光雨的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1251号行政判决；
二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2011）第35983号《关于第4210652号“红荷·湿地HONGHESHIDI”商标争议裁定书》。
一审案件受理费一百元，由微山湖湿地集团有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由微山湖湿地集团有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一三年七月十一日
书 记 员 李雨寒