浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬知初字第249号
原告：高央利。
委托代理人：徐纪先。
委托代理人：张永前。
被告：冯建春。
委托代理人：郑伟。
委托代理人：胡建迪。
原告高央利为与被告冯建春侵害外观设计专利权纠纷一案，于2013年8月6日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月26日公开开庭进行了审理。原告高央利及其委托代理人徐纪先、张永前，被告冯建春及委托代理人郑伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高央利诉称：原告是“鼠标型干鞋器”外观设计专利的专利权人，专利号为：ZL20103015××××.X。原告于2010年7月开始生产和销售该专利产品，原告每年按时向国家知识产权局缴纳专利年费，该专利合法有效。2012年8月，原告发现被告在其网站上许诺销售、销售的“甲方”牌烘鞋器与原告的专利极为相似，为了维护自身权益，原告于2012年9月29日上午，委托慈溪市公证处对其网站进行了证据保全。为更加确认被告的侵权行为，原告于2012年10月10日从被告处购买了66个被控侵权产品，经过与原告专利比对，外观形状完全一样，足以认定构成侵权。综上所述，被告未经原告许可，仿冒原告的专利制造、销售、许诺销售被控侵权产品，其行为侵害了原告的专利权。为此，原告请求判令：一、被告立即停止侵害原告享有的专利号为ZL20103015××××.X、名称为“鼠标型干鞋器”的外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售落入该专利权保护范围的侵权产品，并将制造侵权产品的模具交由原告销毁；二、被告赔偿原告经济损失40000元，赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理费用5000元，合计赔偿原告45000元。
被告冯建春辩称：一、被告未制造过被控侵权产品，也没有模具，被告的产品是从成都荷花池市场购得；二、被告销售、许诺销售的被控侵权产品有合法来源，不应当承担赔偿责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告高央利为证明其诉称理由，提供了以下证据：
1.专利证书和年费缴纳发票，拟证明原告诉讼主体适格；
2.专利产品照片，拟证明原告已实施涉案专利；
3．（2012）浙慈证民字第1806号《公证书》，拟证明被告制造、销售、许诺销售侵权产品的事实；
4．销货清单一份，拟证明被告制造、销售侵权产品的事实；
5．购买的被控侵权产品实物以及照片，拟证明被告制造、销售侵权产品的事实；
6．公证费发票，拟证明原告维权取证所支出的合理费用。
被告冯建春对原告高央利上述证据的质证意见为：对证据1、2、6无异议，对证据3的真实性无异议，关联性有异议，只能证明被告许诺销售被控侵权产品的事实；对证据4的真实性有异议，认为被告实际卖给原告的产品与原告提供的被控侵权产品不一样；对证据5的真实性无异议，关联性有异议，销货清单上记载的是型号为CG-
A的烘鞋器，与网上的豪华型干鞋器不一致，不能证明被告制造、销售了被控侵权产品。
被告冯建春为证明其辩称理由，提供了以下证据：
送货单一张，拟证明被告在网上销售的产品是于2012年8月15日从成都荷花池市场的“龙师权”处购买而来，被告没有制造侵权产品，被告也不知道购买的产品是侵权产品。
原告高央利对被告冯建春上述证据的质证意见为：
对送货单的真实性、合法性、关联性均有异议，送货单上既没有单位的公章，也没有卖方的身份证明，另外，该送货单仅记载了豪华型烘鞋器，无法证明与原告从被告处购买的产品是否一致。
根据上述举证、质证及庭审陈述，本院对原、被告证据的认证意见如下：
对原告提供的证据1、2、6，被告无异议，本院予以认定，可以证明原告享有涉案专利权，且为本案支出了合理费用；对证据3、4、5的真实性本院予以认定，至于能否证明被告制造、销售了被控侵权产品，本院将在说理部分予以阐述。
对被告提供的证据，因送货单上没有单位盖章，也没有卖方的身份证明，且被告无其他的证据相印证，故对该份证据本院不予认定。
根据上述认证及当事人庭审陈述，本院认定以下事实：
原告于2010年5月7日向国家知识产权局申请名称为“鼠标型干鞋器”的外观设计专利，并于2010年11月17日获得公告授权，专利号为ZL20103015××××.X，该专利至今有效。该外观设计授权公告载明该外观设计专利的主视图、左视图、右视图、后视图、俯视图、仰视图和使用状态参考图。
2012年9月29日，原告委托徐军波到浙江省慈溪市公证处申请进行证据保全。在公证员周文庆、该处工作人员陈烨的监督下，徐军波操作公证处的计算机，进行如下保全证据行为：一、点击“InternetExplorer”浏览器进入互联网，在地址中输入“http：／／chungedianqi.cn.alibaba.com”，进入慈溪市春哥电器厂（以下简称春哥厂）首页，截屏后进行打印；二、在春哥厂网站首页上，点击“供应产品”下由左往右数第2张图片（图片下方有“12元，甲方豪华型黑金烘鞋器／干鞋器／暖鞋器除臭除湿”等内容），进入“甲方豪华型黑金烘鞋器／干鞋器／暖鞋器除臭除湿，恒温烘干杀菌”页面，显示有产品图片，订货量20-119台，价格为12.8元／台，订货量120-359台，价格为12.5元／台，订货量大于等于360台，价格为12元／台，可通过网上进行订购，品牌：甲方牌，型号：CG-A，货号：A1。上述页面截屏后进行打印。浙江省慈溪市公证处于同日出具（2012）浙慈证民字第1806号《公证书》。
2012年10月10日，被告开具了销货清单一份，记载的品名和规格为“CG-
A烘鞋器”，数量为66台，单价10元，总金额660元，右下方加盖了春哥厂的公章，负责人处有“冯建春”的签名。原告当庭提交被控侵权产品实物1台，称该产品即为2012年10月10日从被告处购买，产品外包装盒的正面醒目标有“甲方”、“烘鞋器”字样，并有鼠标型的烘鞋器图片；在包装盒的两侧标有型号CG-A1、CG-A2、CG-A3、CG-B，原告指控其购买的是CG-A2型号的产品；在包装盒的反面下方标有“慈溪市春哥电器厂，电话：0574-637××××4，地址：浙江省慈溪市龙山镇范市开发区”。经当庭比对，原、被告一致认可，被告网站上显示的品牌为甲方、型号为CG-A、货号为A1的被控侵权产品图片与原告提交的被控侵权产品实物的外观设计除了颜色差别，其他均一致。将原告提交的被控侵权实物的外观设计与涉案专利的外观设计进行比对，原告认为，二者除了存在细微的差别，整体的形状、视觉基本相同；被告认为，烘鞋器的外观设计不能脱离鞋的基本模型，被诉侵权设计与原告专利从主视图看存在较大差别，主要是出风口的设计不同，且原告专利的表面是弧形的，被诉侵权设计的表面是凹形的，二者既不相同也不相近似。
另查明，被告系个体工商户，其经营的春哥厂于2012年4月25日成立，经营范围为：家用电器及配件、五金配件、塑料制品、模具制造、加工。
还查明，原告为本案诉讼支付了公证费840元。
本院认为，原告依法享有专利号为ZL20103015××××.X、名称为“鼠标型干鞋器”的外观设计专利权，该专利现处有效期内，专利权受法律保护。
现原、被告争议的焦点之一是被告是否制造、销售了被控侵权产品。原告诉称被告在网上许诺销售、销售品牌为甲方、型号为CG-A、货号为A1的被控侵权产品，并且认为其购买的型号为CG-A2的产品由被告经营的春哥厂制造、销售，被告辩称其只是在网上展示了被控侵权产品，存在许诺销售的行为，原告提交的被控侵权产品实物并非由被告制造、销售。本院认为，经当庭比对，原、被告均认可被告网上显示的品牌为甲方、型号为CG-A、货号为A1的被控侵权产品图片与原告提交的被控侵权产品实物除了颜色存在差异，其他外观设计一致；销货清单上载明了产品的型号为CG-A，加盖了春哥厂的公章，下方有“冯建春”的签名；被控侵权产品实物的外包装上正面醒目标有“甲方”、“烘鞋器”字样，并有鼠标型的烘鞋器图片；在包装盒的两侧标有型号CG-A1、CG-A2、CG-A3、CG-B；在包装盒的反面下方标明了制造厂商为春哥厂；这些证据相互印证，而被告亦未能提出反证证明其出售的产品包装和实物与原告提供的证据有何不同之处，故原告的证据可以证明原告当庭提交的产品实物系由被告销售，与被告网站上显示的产品图片基本一致，且被告通过阿里巴巴网站的交易平台可以直接下订单销售网上展示的被控侵权产品。虽然被告认为其销售的产品是从成都荷花池市场购买而来，但对该份送货单的真实性本院不予认定，且产品实物的包装盒上也载明了生产厂家为春哥厂，故本院认定被告制造、销售、许诺销售了被控侵权产品，对于被告的辩称，本院不予采信。
现原、被告争议的焦点之二是被控侵权产品的外观设计是否落入了涉案专利的保护范围。
本院认为，根据法律规定，外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。
庭审中将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，主要存在以下区别：被诉侵权设计的正面散热口为中间两排并排排列，而授权外观设计出风口为左右两侧排列；被诉侵权设计与授权外观设计的前部表面弧度略有差异；被诉侵权设计的底面散热口呈梯形造型，授权外观设计散热口呈鱼型造型。经比对，原告认为两者属近似；被告认为两者属不相同亦不近似。
本院认为，被诉侵权设计与授权外观设计相比对存在上述数处不同点，其中干鞋器底面并不是一般消费者在正常使用产品时容易直接观察到的部位，故不产生视觉效果上的明显差异，而干鞋器正面散热口和前部弧度略微变化在整体的视觉效果也不具有实质性的差异，从整体上看两者都是鼠标造型，两侧插入流线型造型，综上两者构成相近似，本院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
被告未经原告许可，制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了原告享有的涉案外观设计专利权，被告应承担相应的民事责任。原告要求被告停止制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为，于法有据，予以支持。此外，原告要求被告销毁制造侵权产品的模具，因原告并未提供证据证明被告具有制造侵权产品的模具，故对原告的该部分诉讼请求，本院不予支持。至于赔偿数额，原告要求以法定赔偿方式判令被告赔偿经济损失40000元，及为制止侵权行为所支付的合理开支5000元，因原告未提供其因被告侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益的确切依据，本院按照本案专利权的类别、被告侵权的性质和情节等因素酌定赔偿数额。主要考虑到以下因素：原告专利系外观设计专利；被告冯建春存在制造、销售、许诺销售三种侵权行为；被告系个体工商户，生产经营规模有限；原告为制止被告的侵权行为支付了一定的合理开支，本院酌情确定赔偿数额为35000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告冯建春立即停止侵害原告高央利享有的专利号为ZL201030159224.X、名称为“鼠标型干鞋器”的外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售落入该专利权保护范围的烘鞋器；
二、被告冯建春赔偿原告高央利经济损失35000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支），于本判决生效后十日内付清；
三、驳回原告高央利的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费925元，由原告高央利负担102元，被告冯建春负担823元。
如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费925元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分多退少补），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：190001010400065750000515001，开户银行：农业银行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 宋 妍
审 判 员 马 洪
代理审判员 马 宁
二〇一三年十月二十一日
代书 记员 沈梁丹
适用法律：
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
二、《中华人民共和国专利法》
第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的涉及特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。