甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘10民终307号
上诉人（原审原告）杨永明，男，汉族，1962年7月29日出生，庆城县白马乡白马村马洼自然村人，农民。
委托代理人杨子督，甘肃陇凤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏文彪，男，汉族，1966年3月8日出生，庆城县蔡家庙乡北岔沟村人，农民，住庆城县马岭“钻二”街道。
委托代理人黄建堂，男，汉族，1968年12月27日出生，庆城县翟家河乡程家河村程河自然村人，住该村。
被上诉人（原审被告）范仲伟，男，汉族，1965年3月20日出生，庆�县白马乡冉肴村范店自然村人，农民。
委托代理人范世宁，甘肃泰丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）华池县教育局。
法定代表人林江，该局局长。
委托代理人王孝忠，甘肃振华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）华池县建筑安装有限责任公司。
法定代表人贺天祥，该公司经理。
委托代理人王孝忠，甘肃振华律师事务所律师。
上诉人杨永明与被上诉人苏文彪、范仲伟、华池县教育局、华池县建筑安装有限责任公司（以下简称华池建司）建设工程施工合同纠纷一案，华池县人民法院于2014年12月16日作出（2014）华民初字第610号民事判决，苏文彪、范仲伟提起上诉。本院于2015年3月25日作出（2015）庆中民终字第208号民事裁定，将本案发回重审。华池县人民法院重审后，于2016年2月24日作出（2015）华民初字第270号民事判决，宣判后，杨永明不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨永明及委托代理人扬子督，被上诉人苏文彪及代理人黄建堂，被上诉人范仲伟及委托代理人范世宁，被上诉人华池县教育局、华池建司的委托代理人王孝忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年7月24日，华池县教育局在华池县招标办公开招标华池县王咀子学区刘家庙小学基建项目，该项目由苏文彪挂靠的华池建司中标。2013年8月1日，华池县王咀子学区与苏文彪签订了第一份工程施工合同，内容为“甲方：王咀子学区，乙方：苏文彪，工程建设内容及造价：平房6间×21000元=126000元，造价为126000元。开工日期2013年8月1日，完工日期2013年8月15日。”2013年8月5日，华池县王咀子学区与华池建司签订协议书，内容为“一、工程内容：框架一层，建筑面积207.03平方米；三、合同工期：开工日期：2013年8月15日，竣工日期：2013年10月13日，合同工期总天数60天；五、合同价款：肆拾叁万玖仟元整（439000元）”。2013年8月15日，王咀子学区与苏文彪签订了第三份工程施工合同，内容为：“二、工程建设内容及造价：砖围墙：175.2米×350元=61320元，维修大门墩3530元，共计造价64850元。四、工程工期：开工日期2013年8月15日，完工日期：2013年8月28日”。以上三份合同共计总造价647210.22元。2013年7月26日华池建司向王咀子学区出具便函，要求学区将刘家庙小学全部工程款打在苏文彪的账户上。合同签订后苏文彪指派范仲伟监督施工，范仲伟将工程交由杨永明具体实施。
2014年11月18日，在法院主持下，王咀子学区主任杨学智及苏文彪、范仲伟、杨永明等人就工程账务�行核对，结果为：
1、苏文彪领取的297210.22元，给付范仲伟140000元，支付当地人工费、大门维修、工人在学校吃饭伙食费等72637元，支付铝合金门窗12000元，支付税金33750元，支付资料费2500元，支付学区维修费1067元，共计支出261954元，剩余35256.22元。
2、范仲伟将140000元支付人员工资11600元，给杨永明通过银行汇款60000元，给付现金10000元，剩余58400元。
3、杨永明收到苏文彪给付工程款350000元，收到范仲伟转交来的工程款81600元，共收到工程款为431600元，杨永明列支出28项合计为558845.40元，对其中20项被告有异议（含其中12项共15000元是苏文彪借款，苏文彪不认可外，仍有8项存在争议，包括：1、木方花费7475元、木板5940元，合计13415元；2、买工具花费2343元；3、架管租赁费3407元；4、扣架花费2480元；5、工人伙食费3864元；6、运费2500元；7、票据（白头条子）48114元；8、其它支出13969元。）
原审法院审理认为，苏文彪挂靠的华池建司中标后，以个人名义与华池县王咀子学区签订了建设工程施工合同，违反了法律强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该合同为无效合同，但该建设工程经竣工验收合格后已交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，华池县教育局将工程款交给苏文彪合法有据。杨永明主张该工程系苏文彪转包给他，该工程自始至终都是他具体负责承建，所有支出都由他记账支付。但在审理中，原告始终未提交工程转包或转让协议，也未提交其它证据证明其主张。另据查明，2014年11月18日，在法院主持下，王咀子学区主任杨学智及苏文彪、范仲伟、杨永明等人就工程账务进行核对，原告共收到工程款为431600元，列支出28项合计为558845.40元，对其中8项存在争议，杨永明提供的证据被告认为是原告自己所写，没有被告签名，被告也不予认可。故原告的请求无足够的证据证明，其主张不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回杨永明的诉讼请求。案件受理费5758元，由杨永明承担。
杨永明不服华池县人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：2013年7月24日华池教育局确定刘家庙小学工程由华池建司中标，华池建司将工程交给苏文彪，苏文彪办理了工程前期手续，经范仲伟介绍，苏文彪因无力施工将工程交于原告，未给原告出具委托书。2013年7月2日经教育局代表及刘家庙学区的现场交工，原告组织工人施工，由范仲伟担任施工技术员。2013年8月1日王咀子学区与苏文彪签订的工程施工合同，原告独立组织施工，按照工程进度三次从王咀子学区领取工程款350000元，工程于2013年11月完工。因原告未及时领取下余工程款，无法给工人支付工资，引起纠纷，华池县教育局将下余工程款297210元支付给了苏文彪，苏文彪给范仲伟140000元，在支付相关费用后苏文彪占有35256.22元，范仲伟占有58400元。涉案的工程施工合同因违反法律强制性规定而无效，苏文彪、�仲伟非法占有工程款，使原告遭受了损失，在教育局的干涉下，原告对下余工程款失控，原告的损失系教育局的过错及华池建司的违法转包行为所致。请求：1、撤销原判；2、改判苏文彪、范仲伟共同返还杨永明工程款93656元，华池县教育局、华池建司承担连带责任；3、本案的诉讼费用由四被告承担。
苏文彪答辩认为，其承揽涉案工程后，由范仲伟负责现场施工，后范仲伟联系杨永明购料。工程开工时，苏文彪分5次向学区借款35万元，支付给范仲伟，工程竣工后，学区分三次付给苏文彪工程款297210元，苏文彪用此款支付了相关工程费用。杨永明主张苏文彪将工程转包应提供证据证实，原判正确，应予维持。
范仲伟答辩认为，杨永明始终未提交工程转包或者转让协议，也未提交与此相关的其它证据，故杨永明以实际施工人主张工程款的理由不能�立；答辩人也并非本案适格的诉讼主体。原判认定事实清楚，判处并无不当，请求维持原判。
华池县教育局、华池建司的答辩意见均为，原判认定事实清楚，判处适当,应于维持。
原审审理中，各方当事人提交证据情况为：
杨永明提供了：1、人工工资表一份。证实施工人员是原告雇佣并发放工资175106元；2、工程总开支清单。证明工程是由原告全权负责并开支569275.4元，并已全部支付完毕的事实。3、华池县王咀子学区证明一份。证明华池县王咀子学区给付原告350000元，将剩余工程款297210元全部付给被告苏文彪。
苏文彪提供了：1、工程施工合同三份及竣工验收单一份。证明工程系苏文彪承包；2、学区领款单一张。证明领取297210元工程款的事实；3、支付铝合金材料款票据一张。证明支付铝合金材料款2890元的事实；4、税费表一�。证明缴纳税费32386元；5、前期费用17360元及管理费32000元；6、支付人工费68445元。
范仲伟未提交证据。
华池县教育局提交了：合同三份。证明该工程是华池县王咀子学区与被告苏文彪签订的。
二审中，上诉人杨永明提交的证据为：1、律师对王咀子刘家庙幼儿园园长郭维忠及刘家庙小学校长安文修的调查笔录两份。用以证明杨永明为实际施工人；2、2014年11月18日的算账结果。用以证明下欠工程款。
被上诉人苏文彪质证认为该调查笔录中的证人所说不是事实，对算账结果也有异议。
被上诉人范仲伟对调查笔录的三性均有异议，认为证人应当出庭作证；原审判决未生效，算账结果不能作为定案依据；
被上诉人华池县教育局及华池建司认为调查笔录与其无关，算账结果当事人未签字确认。
苏文彪提交的证据为税收缴款书及资料费票据。用以证明其支出的税费及资料费。
上诉人杨永明对票据的真实性无异议，但认为在2014年11月18日原审法院主持算账时已经计算。
被上诉人范仲伟、华池县教育局及华池建司对苏文彪提交的证据无异议。
审查认为，上诉人杨永明提交的对郭维忠及安文修的调查笔录，被上诉人有异议，且证人未出庭作证，不予采信；提交的2014年11月18日算账结果属原判认定的事实，该判决并未生效，不能作为证据。被上诉人苏文彪提交的税收缴款书及资料费票据，其他被上诉人无异议，上诉人杨永明对真实性认可，对该证据的真实性予以认定。
二审经审理查明，2013年7月24日，华池县教育局在华池县招标办公开招标华池县王咀子学区刘家庙小学基建项目，该项目由苏文彪挂靠的华池建司中标。2013年8月1日，华池县王咀子学区与苏文彪签订了第一份工程施工合同，内容为“甲方：王咀子学区，乙方：苏文彪，工程建设内容及造价：平房6间×21000元=126000元，造价为126000元。开工日期2013年8月1日，完工日期2013年8月15日。”2013年8月5日，华池县王咀子学区与华池建司签订协议书，内容为“一、工程内容：框架一层，建筑面积207.03平方米；三、合同工期：开工日期：2013年8月15日，竣工日期：2013年10月13日，合同工期总天数60天；五、合同价款：肆拾叁万玖仟元整（439000元）”。2013年8月15日，王咀子学区与苏文彪签订了第三份工程施工合同，内容为：“二、工程建设内容及造价：砖围墙：175.2米×350元=61320元，维修大门墩3530元，共计造价64850元。四、工程工期：开工日期2013年8月15日，完工日期：2013年8月28日”。2013年7月26日华池建司向王咀子学区出具便函，要求学区将刘家庙小学�部工程款打在苏文彪的账户上。
施工过程中，杨永明从王咀子学区领取工程款350000元。下余297210元，由苏文彪从王咀子学区领取。
本院认为，苏文彪挂靠华池建司，以个人名义与华池县王咀子学区签订工程施工合同或者协议书，承建王咀子学区的工程属实，由于涉案合同违反法律的强制性规定，依法应属无效。现杨永明认为由于苏文彪无力施工，经范仲伟介绍，将工程交给其施工，其又雇佣范仲伟为技术员；苏文彪与范仲伟认为，范仲伟为涉案基建项目的工地负责人，杨永明为工程的购料人。本案现有证据证明，与王咀子学区签订施工合同的主体为苏文彪或华池建司，杨永明未提交与王咀子学区签订的施工合同，也未提交与苏文彪或者范仲伟签订的工程转让或转包合同及存在口头协议的证据。虽然杨永明施工前期从学区领取工程款350000元，但�区的证明中明确受苏文彪委托支付，故杨永明提交的证据不足以证实其主张，现有证据不能确认杨永明属涉案工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，杨永明应承担举证不能的法律后果，待其有新的证据后，可再行主张。原判认定基本事实清楚，判处正确，杨永明认为其属实际施工人，要求苏文彪、范仲伟共同返还工程款93656元，华池县教育局、华池建司承担连带责任的上诉理由证据不足。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费5758元，由上诉人杨永明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫雅丽
审 判 员 沈晋芳
代理审判员 郭振华
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 吴 竞