湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂06民终1668号
上诉人（原审被告）：万明章，男，1968年9月16日出生，汉族，住湖北省枣阳市。
被上诉人（原审原告）：齐本发，男，1980年8月29日出生，汉族，住湖北省枣阳市西城开发区。
委托诉讼代理人：张锐，湖北鸣天律师事务所律师。
原审被告：枣阳泰泉食品有限公司。住所地：枣阳市兴隆镇柏湾村**组。
法定代表人：万明章，该公司总经理。
上诉人万明章因与被上诉人齐本发、原审被告枣阳泰泉食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2017）鄂0683民初6240号民事判决，向本院提起上诉。�院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人万明章，被上诉人齐本发及其委托诉讼代理人张锐，原审被告枣阳泰泉食品有限公司的法定代表人万明章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人万明章上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决依据决算手续推定上诉人万明章已对工程验收合格错误。决算手续只是双方对工程量及价款的确认，并不代表上诉人万明章对工程质量认可，事实上该工程在完工后不到三个月就出现质量问题，上诉人曾向被上诉人齐本发反映过情况，但一直未妥善解决。被上诉人齐本发在向上诉人主张权利时，上诉人据此抗辩，并申请对工程质量鉴定并无不当，一审对工程质量不作处理，完全剥夺了上诉人的合法权益。二、一审判决认定上诉人共支付被上诉人齐本发工程款33000元错误，事实上上诉人已支付被上诉人齐本发工程款43000元。工程完工后，上诉人分四次给被上诉人工程款共计43000元，分别为：2015年6月8日付10000元，2015年6月9日付10000元，2017年1月23日付20000元，2017年8月30日付3000元，有被上诉人出具的领条及银行转账手续为证。
被上诉人齐本发辩称，一、一审认定事实清楚，应当依法维持原判。1、被上诉人在合同约定的时间内保质保量完成工程。2、上诉人是在被上诉人多次催要工程款时才提出工程质量问题，也就是说，直到2017年1月，上诉人才提出质量问题，而截至到2017年1月，该工程已经完成一年半之久，且上诉人也正常使用了一年半之久，而截止到现在工程也完成了三年之久，且上诉人也继续正常使用，也说明被上诉人的工程施工质量无任何问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题�解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。3、退一步讲，即便工程现在有质量问题，被上诉人施工的地点在上诉人经营的枣阳泰泉食品有限公司院内，该公司从事加工面条业务，自工程完结后，上诉人万明章立即投入使用该道路，经常有车进出院内，且直到现在已长达三年之久，道路路面即使有问题，是什么原因造成的已不能鉴定。4、上诉人出具的决算是在合同工程完成两年后出具的，是经双方协商一致达成的真实意思表示，是双方的真实想法。且工程的真实实际面积是2950平方米，是被上诉人个人垫资（从别人处借钱）完成工程的，工程完成后，被上诉人在外欠了很多钱，多次向上诉人万明章要被上诉人的工程款，上诉人万明章都置之不理，甚至躲避不见，以工程质量有问题，且其提出工程质量问题是在工程已经完成使用两年后提出的，并要求协商看能不能少点工程款，被上诉人也迫于无奈，在债主催债太紧，自己想尽快拿到钱的情况下，双方才于2017年1月18日达成这个决算。决议协商万明章不再追究工程质量问题，被上诉人让出950平方米的面积。但是在万明章出具决算后，仍不愿给被上诉人工程款，最后才起诉到法院的，一审法院认定事实是清楚的。二、上诉人万明章缺乏诚信，其于2015年6月8日转账给郑龙的10000元，被上诉人于2015年6月9日给万明章出具的收据，10000元钱其实只是一笔账，且2017年1月18日给齐本发出具的结算条中要减去10000元，说明在2017年1月18日之前，上诉人仅支付齐本发10000元，前后相互印证的，一审认定事实是正确的。综上，请法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告枣阳泰泉食品有限公司未答辩。
被上诉人齐本发向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令万明章、枣阳泰泉食品有限公司共同支付齐本发工程款100000元，诉讼费由万明章、枣阳泰泉食品有限公司承担。
一审法院认定事实：2015年5月26日，万明章与齐本发签订《施工合同书》一份，合同约定：甲方：万明章，乙方：齐本发。一、工程范围：1、工程地点：原柏湾粮站院内，2、项目工程：混凝土道路工程，3、3000㎡左右。三、工程造价计：单价为65元／㎡，工程造价195000元，工程竣工据实决算。四、工程期限：本项目工程自2015年5月26日至2016年6月15日竣工，拖延一天扣5000元，养护时间不低于七天。六、付款方式：工程开工，机械设备进厂，付工程款30％，工程竣工验收合格，再付总工程款的40％，下余30％款项2015年12月31日前付清。合同签订后，齐本发在合同约定时间内完成了工程项目，经双方测量，总工程量为2900平方米，并交付万明章使用至今。2015年6月9日，齐本发从万明章处领取工程款10000元。之后经齐本发多次催要，万明章以工程质量等问题一直未支付下余工程款。2017年1月18日，经双方协商后，在考虑工程质量问题之后，万明章为齐本发出具决算条据一份，内容为：“柏湾村粮站道水泥地坪工程预算决算如下，经双方丈量总面积为2000平方米，每平方米计65元，合计款拾叁万元整，减支付壹万元，还余拾贰万元整。柏湾粮站（日升公司）万明章，2017年1月18号”。同年1月23日，万明章以30件零5瓶的酒抵工程款20000元。同年8月30日，万明章又支付工程款3000元。下余工程款经齐本发多次催要，万明章拒不支付工程款。为此，齐本发于2017年11月9日来一审法院起诉，请求解决。一审法院另认定：齐本发无建筑工程施工资质。
一审法院�为，齐本发无建筑工程施工资质而承包万明章的地坪建设工程，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，齐本发与万明章签订的《施工合同书》属无效合同。齐本发按照其与万明章签订的《施工合同书》的约定完成了工程项目，万明章应当按照合同约定支付工程款。在该工程投入使用一年多后，双方办理决算手续，应认定该工程已经万明章验收合格，并经双方共同决算应付工程款为130000元。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，齐本发请求按照双方约定支付工程款，予以支持，但应当扣减万明章已经支付的工程款。齐本发另诉求枣阳泰泉食品有限公司与万明章共同承担偿还责任，无事实和法律依据，该项诉求不予支持。万明章、枣阳泰泉食品有限公司的第一项诉讼请求成立，予以支持；万明章、枣阳泰泉食品有限公司关于“齐本发诉讼的数额是120000元，还是100000元，诉讼标的不明，请求法院驳回齐本发的诉讼请求。万明章已经向齐本发支付工程款43000元”的辩称意见，因齐本发的诉讼请求项已明确为“判令万明章、枣阳泰泉食品有限公司共同支付齐本发工程款100000元”。另根据万明章、枣阳泰泉食品有限公司提供的转账凭证时间、齐本发出具的收条时间，结合万明章于2017年1月18日给齐本发出具的结算条据中“减支付壹万”的内容，可以认定万明章共支付齐本发工程款为33000元，故万明章该项辩称意见不能成立；万明章、枣阳泰泉食品有限公司关于“因齐本发所施工的工程有质量问题，请求对齐本发所施�的柏湾粮站的地坪按双方合同约定的标准进行工程质量鉴定”的辩称意见，因双方在进行工程款结算中，已考虑工程质量问题，齐本发已放弃部分工程款，应视为双方已对工程质量问题进行了处理，故对此项辩称意见，不予采纳。综上，按照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、万明章支付齐本发工程款97000元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回齐本发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，减半收取575元，由万明章负担，于判决生效之日起三日内交纳。
二审中，各方当事人均未提�新证据。一审判决认定事实，与二审查明一致。本院予以确认。
二审另查明，经本院当庭询问，上诉人万明章认可对本案涉案混凝土道路已占有使用。
本院认为，关于本案上诉人万明章与被上诉人齐本发之间的《施工合同书》合同，因违反法律禁止性规定而属无效合同，一审法院认定正确，本院予以确认。上诉人万明章提出双方未对涉案工程验收合格。但经二审查明，本案涉案的道路，上诉人万明章已经占有使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”规定。本案涉案工程，应视为上诉人万明章已验收。关于上诉人万明章提出的质量问题，其在本案中未提出明确具体的反诉请求，故本案不予审查，�可另行就质量问题主张权利。在本案中仅以质量问题为抗辩事由，而拒绝付款，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。上诉人万明章还提出已经支付的工程款是43000元而非一审认定的33000元。双方争议的为2015年6月8日的10000元银行转账与2015年6月9日，被上诉人齐本发出具的10000元领条是否为同一笔款项。被上诉人齐本发解释为同一笔款，6月8日银行转款后，次日去上诉人万明章处补写的领条。而上诉人万明章主张，汇款为一笔，次日又支付了10000元的现金，共计支付20000元。结合双方的陈述及本案的关联证据分析。本院认为，被上诉人齐本发陈述更为符合本案的客观事实。理由为，上诉人万明章为被上诉人齐本发出具的工程决算时间为2017年1月18日，该决算中对价款表述“合计款拾叁万元整，减支付壹万元，还余拾贰万元整”。而在此时间之前，仅有诉争的2015年6月8日的付款事实。金额恰好亦为10000元，和上诉人万明章自书的决算书上着重表述应扣10000元款项一致。该表述应属上诉人万明章真实意思表示，系对尚欠工程款的确认。故上诉人万明章主张在出具决算前已支付20000元工程款的事由，与现有证据印证的事实相悖，其该上诉理由缺乏事实依据，而不能成立。
综上所述，上诉人万明章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1150元，由上诉人万明章负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 轶
审判员 魏 俊
审判员 严庭东
二〇一八年五月八日
书记员 岳伟峰