山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民提字第350号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东黄河建工有限公司（原淄博黄河建工有限公司，简称淄博黄河建工公司）。住所地：山东省高青县。
法定代表人：袁力，总经理。
委托代理人：周宗刚，山东大地人律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：东营君临商贸有限公司。住所地：山东省东营市。
法定代表人：孟祥珍，经理。
委托代理人：孙伟，山东恒岳律师事务所律师。
委托代理人：董连玉，该公司职工。
原审被告：秘先军，黄河建工公司职工。
再审申请人山东黄河建工有限公司（简称黄河建工公司）因与被�请人东营君临商贸有限公司（简称君临商贸公司）及原审被告秘先军居间合同纠纷一案，不服东营市中级人民法院（2013）东商终字第56号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年12月12日作出（2014）鲁民提字第350号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人黄河建工公司的委托代理人周宗刚，被申请人君临商贸公司的委托代理人孙伟、董连玉，原审被告秘先军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年8月6日，一审原告君临商贸公司以淄博黄河建工公司为被告起诉到东营市东营区人民法院称，2009年1月12日，其与淄博黄河建工公司签订合作协议一份，协商共同参与河口区河仙路立交桥工程项目投标工作并约定了双方各自负责的工作。2009年2月24日，淄博黄河建工公司在君临商贸公司协助下顺利中标。此后，淄博黄河建工公司与建设单位签订施工合同，目前施工项目已施工、审计完毕。在君临商贸公司多次催促下，淄博黄河建工公司分四次向君临商贸公司支付业务提成245000元，其余款项拒不支付。请求判令淄博黄河建工公司向君临商贸公司支付业务提成189356.50元。
黄河建工公司辩称，秘先军的行为代表不了黄河建工公司，其行为应由个人负担。黄河建工公司从未与君临商贸公司订立合作协议，黄河建工公司中标涉案工程与君临商贸公司无关，不认可君临商贸公司的诉讼请求。
秘先军称，2009年1月12日，秘先军以淄博黄河建工公司的名义并私自刻制印章一枚，与君临商贸公司签署合作协议。秘先军与君临商贸公司订立涉案协议，事前没有向公司请求，事后没有汇报，纯属个人行为，与公司无关。协议签订后，君临商贸公司并没有很好地履行诺言，故秘先军不同意按协议支付费用。
东营市东营区人民法院一审查明，2009年1月12日，秘先军以淄博黄河建工公司（甲方）的名义与君临商贸公司（乙方）订立合作协议，约定：双方合作项目名称为河口区河仙路立交桥施工项目，甲方与建设单位签订合同后合作协议生效；甲乙双方协调合作，共同完成以上项目的投标工作；乙方负责在此项目投标之前的报送投标资料工作、与建设单位联系、业务商谈，所有的商务应酬、交通、通讯、业务人员报酬等费用由乙方承担；甲方承担投标保证金、标书等费用，甲方负责履行施工合同，保证施工质量；甲乙双方协商该项目的报价，建设单位与甲方签订合同后，甲方按中标审计额的3%作为业务提成支付给乙方。合作协议订立后，君临商贸公司盖章确认。秘先军在协议上签字并加盖了淄博黄河建工公司的公章。秘先军在庭审中自认上述公章系自己私自刻制的，是自己以淄博黄河�工公司的名义与君临商贸公司订立的合同，君临商贸公司对此不知情。
2009年2月24日，淄博黄河建工公司法定代表人张颖向秘先军出具授权委托书，授权秘先军为该公司签署河口区河仙路立交桥建设工程的投标文件，全权代表其所签署工程的投标文件的内容。该授权委托书中记载秘先军的身份系项目副经理。同日出具的书面材料还有河口区河仙路立交桥建设工程开标一览表，载明投标总价为13466018.61元。此后，秘先军代表淄博黄河建工公司参与了河口区河仙路立交桥的一切招投标业务，并顺利中标。
2009年4月7日，东营市河口区交通局与淄博黄河建工公司订立协议书，由淄博黄河建工公司承包河口区河仙路立交桥工程项目，工程价款预算值为13466018.61元。
2011年3月30日，东营市河口区审计局出具东河审（2011）49号审计报告，审计项目河仙路改造工程桥梁及道路附属�施工程。河仙路立交桥工程决算值为13998370.24元；河仙路附属设施工程结算值为489347元。所有工程最终审定值为14478550.26元。
淄博黄河建工公司顺利中标后，秘先军先后四次支付君临商贸公司245000元。
另查明，淄博黄河建工公司后更名为黄河建工公司，即本案被告。
一审法院认为，民事活动应当遵循公平、诚实信用原则。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益。本案中，双方当事人订立居间合同的合作项目是河口区河仙路立交桥工程，该工程项目系事关社会公共利益、公共安全的公共事业项目，工程必须进行招标。根据我国招投标法的相关规定，招投标活动应遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，因此，该居间活动违反了我国招投标法的相关规定，属于以合法形式掩盖非法目的，扰乱了建筑市场的正�秩序，损害了其他参与招标活动当事人的合法权益，应认定协议无效。经该院审判委员会决定，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，2013年1月18日，东营市东营区人民法院作出（2012）东商初字第957号民事判决：驳回君临商贸公司的诉讼请求。案件受理费4087元、财产保全费1332元，由君临商贸公司负担。
君临商贸公司不服一审判决，上诉至东营市中级人民法院称，一、本案双方签订的《合作协议》为居间合同，该《合作协议》没有违反与建设工程承包合同相关的法律、行政法规的强制性规定，自协议签订至黄河建工公司中标合同双方无任何争议，且黄河建工公司于中标后先后向君临商贸公司支付业务提成245000元，故《合作协议》是双方真实意思表示，合法有效；二、原审判决认定“以合法形式掩盖非法目的”属于认定事实错误。君临商贸公司凭借专业技能，通过协助黄河建工公司中标来依约获取报酬，符合法律规定，原审判决认定君临商贸公司“目的非法”属于认定事实错误。从涉案工程的招标投标到建设项目的交付验收，该建设项目的招投标程序均合法有效，君临商贸公司没有实施任何违法行为。原审判决认定本案居间合同扰乱了建设市场的正常秩序，损害了其他参与招标活动当事人的合法权益证据不足；三、原审适用法律不当。涉案《合作协议》为居间合同，应适用《中华人民共和国》及其相关司法解释来审理，原审法院以《中华人民共和国招标投标法》的规定对涉案《合作协议》进行定性，适用法律不当。请求撤销一审判决，改判黄河建工公司支付君临商贸公司服务费189356.5元。
黄河建工公司辩称，一、黄河建工公司没有与君临商贸公司签订涉案《合作协议》，黄河建工公司不是协议相对方；二、原审认定事实清楚，适用法律正确。黄河建工公司中标并没有接受君临商贸公司的服务，君临商贸公司称其为黄河建工公司提供服务证据不足。
秘先军辩称，君临商贸公司的上诉请求中没有要求秘先军承担责任，因此本案中秘先军不应承担责任；涉案《合作协议》上的公章不是黄河建工公司真实公章，君临商贸公司对此是明知的。涉案《合作协议》不是居间合同，其实质是由君临商贸公司摸清项目投标的标底后，与秘先军或黄河建工公司确立投标报价，并从中获取非法利益。故原审认定协议无效正确，应驳回君临商贸公司的上诉请求。
二审法院查明事实与一审法院认定的事实一致。
二审法院认为，本案争议焦点为：一是秘先军签订涉案《合作协议》的行为是个�行为还是职务行为；二是涉案《合作协议》的性质及效力；三是黄河建工公司应否支付君临商贸公司服务费189356.5元。
关于秘先军签订涉案《合作协议》的行为是个人行为还是职务行为，该院认为，秘先军作为黄河建工公司的工作人员，其以该公司名义与君临商贸公司签订《合作协议》，协议内容是关于河口区河仙路立交桥施工项目的投标事宜。在《合作协议》签订后，黄河建工公司法定代表人张颖向秘先军出具授权委托书，授权秘先军为该公司签署涉案立交桥工程的投标文件。中标后，黄河建工公司对该工程进行施工。上述内容表明，秘先军签订《合作协议》的行为不是处理自己的个人事务而是处理公司事务，虽然其自认《合作协议》上的公章系私刻，但君临商贸公司并不知情，秘先军签订《合作协议》的行为是职务行为，其行为后果应由黄河建工公司承担，黄河建工公司关于其不是《合作协议》一方当事人的主张不能成立，对此不予支持。
关于涉案《合作协议》的性质及效力。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在涉案《合作协议》中，双方约定由君临商贸公司负责报送投标资料工作，与建设单位联系，投标人淄博黄河建工公司承担投标保证金、标书等费用，淄博黄河建工公司中标并与建设单位签订合同后向君临商贸公司支付一定比例的业务提成，该协议符合居间合同的法律特征，应认定为居间合同。关于该合同的效力，该院认为，《中华人民共和国合同法》确立了居间合同法律制度，我国法律并没有禁止建设工程承包合同居间。招标公告虽然为公开事项，但并非公开的事实就众所周知。因此，公�招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非招投标活动有居间行为就违反了招投标活动的原则，只是招投标活动中的居间事项与其他合同的居间事项有所差别。君临商贸公司没有违反法律规定，因此该行为为有效民事法律行为。《中华人民共和国建筑法》和《招标投标法》相关法律规定的均是发包方与承包方之间不得以不正当手段签订建筑工程承包合同。本案各方当事人没有提供发包方与承包方及居间人之间有违反《建筑法》和《招标投标法》相应规定的行为。黄河建工公司作为投标人和承包人，没有证明自己已付居间费用用于行贿和回扣等，也没有提供当事人违反有关法律规定的事实依据，故对黄河建工公司以该协议违反了法律规定而无效的主张不予支持，原审法院以该协议违反了招投标法等法律法规的相关规定而确认合同无效错误，予以纠正。
关于黄河建工公司应否向君临商贸公司支付业务提成189356.50元。基于涉案《合作协议》有效，且《合同法》规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。涉案工程的最终审定值为14478550.26元，按照双方《合作协议》的约定，黄河建工公司应按中标审计额的3%作为业务提成支付给君临商贸公司，即434356.50元。庭审中，秘先军与君临商贸公司均认可，基于涉案《合作协议》，秘先军已支付君临商贸公司245000元，故黄河建工公司仍应向君临商贸公司支付剩余居间报酬189356.50元。经该院审判委员会决定，2013年6月14日，东营市中级人民法院作出（2013）东商终字第56号民事判决：一、撤销东营市东营区人民法院（2012）东�初字第957号民事判决；二、黄河建工公司自判决生效之日起十日内向君临商贸公司支付居间报酬189356.50元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4087元、财产保全费1332元、二审案件受理费4087元，均由黄河建工公司负担。
黄河建工公司申请再审称，一、黄河建工公司的新证据-
招标方东营市河口区交通运输局出具的招投标过程证明足以证明涉案工程的招投标工作由黄河建工公司独立完成，与君临商贸公司不存在居间合作，二审法院认定事实错误。二、二审认定秘先军签订涉案《合作协议》的行为是代表黄河建工公司的职务行为缺乏证据证明。秘先军无权代理黄河建工公司签订涉案合同，原审所依据的授权委托书系在《合作协议》签署后出具，且是向招标方东营市河口区交通局出具，不应成为秘先军有权代表黄河建工公司签署涉案《合作协议》的证据；君临商贸公司对签约方秘先军的身份和权限审查具有过失，后果应由其自行承担。三、二审法院认定《合作协议》有效适用法律错误。涉案《合作协议》是一份以合法形式掩盖非法目的的劳务协议，招投标法律制度设计目的在于通过“公开、公平、公正”的机制确定合格的中标人并签订合同，设计本意就在于排除其他的任何促成签约的行为发生，而居间行为的目的和收取报酬的条件恰恰是促成合同的成立，两者的不容性显而易见。四、二审法院判令黄河建工公司支付居间报酬适用法律错误并缺乏证据证明。黄河建工公司不是《合作协议》的相对方，涉案《合作协议》不是合法有效的居间合同，君临商贸公司并没有向黄河建工公司实际履行过《合作协议》约�的劳务内容，也没有提交证据证明其提供了相关劳务。五、涉案工程中有价值489347元的工程与涉案《合作协议》无关。涉案工程最终审定值中价值为489347元的河仙路附属设施工程是另外一项招投标工程的审定值，并且施工方并非黄河建工公司，有招投标双方认可的结算审核报告证明。请求撤销二审判决，维持东营市东营区人民法院（2012）东商初字第957号民事判决。
君临商贸公司辩称，一、自秘先军与君临商贸公司签订合作协议之日起至今，秘先军均为黄河建工公司的职工，秘先军以黄河建工公司名义与君临商贸公司签订合作协议的目的是为了黄河建工公司开拓业务，其行为的利益归属于黄河建工公司，且签订协议时秘先君加盖了黄河建工公司的印章，君临商贸公司完全有理由相信其行为是职务行为，在君临商贸公司协助黄河建工公司就投标事项进行了大量工作�后，黄河建工公司在报送标书前向秘先军出具了书面的授权委托书，该行为也是对秘先军以黄河建工公司名义签订合作协议的确认，双方合作协议合法有效；二、河口区交通局出具的证据系无效证据，也不足以推翻生效判决所认定的事实；三、居间合同并不为建筑法招标投标法所禁止，黄河建工公司原审中未向法院提交相关证据证明君临商贸公司采取了违法手段促成黄河建工公司中标，其再审理由不成立；四、附属工程属于项目主体工程的一部分，并非分别招标。请求驳回黄河建工公司的再审申请。
秘先军陈述其与君临商贸公司的董连玉是朋友关系才联系了这个业务，董连玉让其签订协议并盖章，他就刻了假章签了协议，其给付20万元是为联系飞机厂的工程。
本院再审中，黄河建工公司提交了2013年8月26日盖有东营市河口区交通运输局公章、有付兆忠的签名的《�于河口区仙河路立交桥建工程招投标过程的说明》一份，内容为：河口区河仙路立交桥建设工程招投标活动完全遵照招投标及其它相关管理规定进行，在黄河建工有限公司招标过程中，我方没有接触和接受过第三居间人参与招投标活动，发包方与承包方黄河建工有限公司签订相关建筑施工合同，合法有效。黄河建工公司以该证据证实本案所涉工程招投标过程中没有第三人居间。君临商贸公司对证据的真实性有异议，主张该证据系伪造并申请法院对该证据上的印章及签名进行核对或进行司法鉴定。本院认为，根据双方均无异议的东营政府采购网公布的《东营市河口区河仙路立交桥建设工程招标评标结果公示》，案涉工程的招标单位为东营市河口区国有资产运营管理中心，东营市河口区交通运输局并非工程招投标组织单位，因此，该单位对招投标过程所作的说明并不能证明待证事实，本院对此不予采信，基于此，对君临商贸公司调取证据或鉴定的请求不予支持。
黄河建工公司还提交了北京国泰建中管理咨询有限公司于2011年1月出具的G11-DY-018号《河口河仙路立交桥工程结算审核报告》一份，以证实其所施工的工程审定值为13989203.26元，原审认定的工程审定值14478550.26元中有489347元的工程并非由黄河建工公司施工。君临商贸公司对该证据真实性没有异议，但主张附属工程属于同一招标项目。根据原审法院依法调取的东营市河口区审计局出具的东河审（2011）49号审计报告，整个工程的审定值为14478550.26元，双方合同约定的是以中标审计额作为计算提成的依据。黄河建工公司对其主张的489347元的附属工程是分别招标的事实，没有提交证据证明。
另查明，秘先军系黄河建工公司在东营一项目的项目经理，在涉案工程的招投标工作中，黄河建工公司的投标工作由毛立强和秘先军负责。
本院再审查明其他事实与原审认定事实一致。
本院再审认为，本案再审中双方争议的焦点问题为：1、双方所签《合作协议》的效力问题；2、秘先军以黄河建工公司的名义签订《合作协议》的行为是个人行为还是职务行为；3、黄河建工公司是否应向君临商贸公司支付报酬，如应支付，数额是多少。
关于协议效力问题。双方签订的协议名称为《合作协议》，协议内容为双方合作完成河口区河仙路立交桥施工项目的投标工作，其中乙方（君临商贸公司）的义务包括自担费用负责在项目投标之前报送投标资料工作，与建设单位联系，业务商谈，其权利为建设单位方与甲方（黄河建工公司）签订合同后按中标审计额的3%提取业务提成。该合同内容是双方当事人真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，黄河建�公司诉讼中也没有提交证据证明君临商贸公司在履行合作协议过程中实施了违反相关法律规定的行为，因此，原审认定双方签订的《合作协议》合法有效并无不当。
关于秘先军的行为是个人行为还是职务行为。秘先军系黄河建工公司在东营一个项目的项目经理，与君临商贸公司的《合作协议》是秘先军以黄河建工公司的名义签订的，并加盖了黄河建工公司的公章，协议内容是关于河口区河仙路立交桥施工项目的投标事宜。《合作协议》签订后，秘先军实际参与了黄河建工公司对该项目的投标工作并代表该公司签署涉案立交桥工程的投标文件。由于涉案工程的投标施工单位为黄河建工公司而非秘先军个人，秘先军与君临商贸公司签订《合作协议》的行为并不是处理个人事务而是处理公司事务，协议履行后的利益归属于黄河建工公司，虽然秘先军自认《合作协议》上�公章系私刻，但君临商贸公司对此并不知情。因此，原审认定秘先军签订《合作协议》的行为是职务行为并无不当。
关于黄河建工公司是否应向君临商贸公司支付报酬，如应支付，数额是多少。双方《合作协议》合法有效，双方均应按协议约定履行。协议中约定君临商贸公司负责在项目投标之前报送投标资料工作，与建设单位联系，业务商谈。君临商贸公司主张其履行了协议约定的义务，参与了涉案项目的投标工作，如领取招标资料、参与招标文件的答疑会等活动，但均是以黄河建工公司的名义进行的。本院认为，由于双方合作协议约定的投标单位为黄河建工公司，君临商贸公司参与投标是协助黄河建工公司，其主张所从事的活动均是以黄河建工公司的名义进行符合常理。黄河建工公司中标后，秘先军先后四次向君临商贸公司支付了协议约定款项的大部分245000元的行为也印证了君临商贸公司履行了合作协议的约定。虽然秘先军庭审中称其中20万元是为了另外一个项目，但其并没有提交任何证据证明，因此，黄河建工公司应按合作协议的约定向君临商贸公司支付报酬。关于应支付报酬的数额，再审中黄河建工公司主张工程审定值中有489347元的附属工程并不属于同一次招标的内容，而是分别招标的，但其对此没有提交证据证明，因此，原审法院根据东营市河口区审计局东河审（2011）49号审计报告，认定整个工程的审定值为14478550.26元并以此为据按双方协议约定的3%比例计算黄河建工公司应向君临商贸公司支付报酬189356.50元并无不当。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黄河建工公司的再审申请理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一�第（一）项的规定，判决如下：
维持东营市中级人民法院（2013）东商终字第56号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 闫爱云
审判员 滕建国
审判员 苏 瑁
二〇一五年九月二十三日
书记员 刘 莹