浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2597号
上诉人（原审原告）刘蒙玉，男，1989年1月10日出生，汉族，住河南省杞县。
委托代理人冯肃健，浙江方伦律师事务所律师。
委托代理人谢雯，浙江方伦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）赵中友，男，1975年2月13日出生，汉族，住安徽省颍上县。
被上诉人（原审被告）何三庆，男，1987年8月17日出生，汉族，住河南省杞县。
被上诉人（原审被告）浙江宇尧建设有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区蔡马东路7号1幢118室。
法定代表人刘道忠，总经理。
委托代理人姚卉，该公司员工。
被上诉人（原审被告）深圳南海岸生态建设集团有限公司杭州分公司，住所地浙江省杭州市经济技术开发区天城东路252号上沙永裕大厦8幢1单元1803室。
代表人詹益广，总经理。
上诉人刘蒙玉因与被上诉人赵中友、何三庆、浙江宇尧建设有限公司（以下简称宇尧公司）、深圳南海岸生态建设集团有限公司杭州分公司（以下简称南海岸公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开民初字第1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年9月22日中午，刘蒙玉受何三庆的安排，在杭州下沙某地雨棚上安装玻璃时，不慎从雨棚上摔至地面，导致受伤。何三庆即刻将刘蒙玉送至杭州市江干区人民医院治疗。当日，刘蒙玉被该医院诊断为“1.L1椎体爆裂性骨折；2.双下肢瘫痪”，并入院治疗，于次日行“腰椎后路椎弓根内固定术+椎板减压术”。刘蒙玉住院治疗24天，于2013年10月16日出院。医院的出院诊断为“L1椎体爆裂性骨折伴双下肢瘫痪”。后刘蒙玉数次赴该医院进行门诊复诊。2014年12月30日起至2015年1月14日期间，刘蒙玉因“腰1椎体骨折内固定术后”在该医院住院治疗15天，并于2014年12月31日行“内固定取出术”。刘蒙玉因受到该次人身损害，花费医疗费共计57319.45元。2015年5月18日，刘蒙玉委托浙江法会司法鉴定所对其伤残等级进行评定。同年6月5日，该司法鉴定所认定：刘蒙玉于2013年9月22日作业期间高坠致腰1椎体爆裂性骨折等，已行手术等治疗，评定为九级伤残；综合评定其伤后的休息期以180日为宜，护理期以90日为宜（需1人护理），营养期以90日为宜。刘蒙玉支付鉴定费2400元。2015年9月22日刘蒙玉向原审法院起诉，请求：1、判令赵中友、何三庆、宇尧公司、南海岸公司共同赔偿其损失263534.15元，其中医疗费57319.45元、住院伙食补助费1950元、误工费25721.30元、营养费2700元、护理费11871.40元、鉴定费2400元、伤残赔偿金161572元；2、诉讼费用由赵中友、何三庆、宇尧公司、南海岸公司负担。一审庭审中，刘蒙玉变更第1项诉讼请求为：判令赵中友、何三庆、宇尧公司、南海岸公司共同赔偿刘蒙玉损失273534.15元，其中医疗费57319.45元、住院伙食补助费1950元（50元/天×39天）、误工费25721.30元（48145元/年÷365天×195天）、营养费2700元（30元/天×90天）、护理费11871.40元（48145元/年÷365天×90天）、鉴定费2400元、伤残赔偿金161572元（40393元/年×20%×20年）、精神损害抚慰金10000元（50000元×20%）。另查明：刘蒙玉系农村居民户口。何三庆是刘蒙玉表哥。刘蒙玉受何三庆安排在事发处安装玻璃，何三庆按260元/天的标准向刘蒙玉支付报酬，刘蒙玉在工作中受何三庆指派、管理。事发前，何三庆已对刘蒙玉进行安全教育，并在现场铺设护板，防止事故发生。事发时，一块护板掉落。事发后，何三庆已支付刘蒙玉赔偿款59719.45元（包含医疗费57319.45元、鉴定费2400元）。再查明：宇尧公司系下沙创意大厦室外工程的承包人。
原审法院认为：关于刘蒙玉、赵中友、何三庆之间的关系。刘蒙玉主张赵中友、何三庆是刘蒙玉的雇主。赵中友主张其不负责玻璃安装，其与刘蒙玉之间不存在雇佣关系，也未与何三庆共同雇佣刘蒙玉从事玻璃安装。何三庆主张赵中友将玻璃安装工程分包给何三庆，何三庆安排刘蒙玉安装玻璃，按工作时间向刘蒙玉支付报酬，刘蒙玉在工作中受何三庆的指派、管理。对此，刘蒙玉未能举证证明赵中友与刘蒙玉之间存在雇佣关系，何三庆未能举证证明赵中友将玻璃安装工程分包给何三庆，故原审法院认定赵中友与刘蒙玉之间不存在雇佣关系，赵中友与何三庆之间不存在玻璃安装工程分包关系，而何三庆与刘蒙玉之间存在雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘蒙玉受雇于何三庆，在从事雇佣活动中受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。刘蒙玉作为完全民事行为能力人，在工作中安全意识淡薄，未尽到审慎注意义务，未采取必要的安全防护措施，对损害的发生具有一定的过错，应承担相应的责任。何三庆在事发前对刘蒙玉进行过安全教育，在事发后及时将刘蒙玉送医，但未采取足够的安全防护措施，未尽到安全保障义务，对损害的发生存在一定的过错，也应承担相应的责任。结合案件实际情况，原审法院酌定何三庆对刘蒙玉因受到损害造成的损失承担50%的责任。而刘蒙玉要求赵中友承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于刘蒙玉要求宇尧公司、南海岸公司承担赔偿责任的诉讼请求。首先，刘蒙玉主张本案事故发生于宇尧公司承包的下沙创意大厦室外工程工地，对此，宇尧公司不予认可，刘蒙玉又未能举证证明，故原审法院对刘蒙玉的该主张不予采纳。其次，刘蒙玉主张宇尧公司将玻璃安装工程违法分包给南海岸公司，南海岸公司又将该工程违法分包给赵中友、何三庆，也均未能举证证明，故原审法院对刘蒙玉的该主张也不予采纳。因此，刘蒙玉要求宇尧公司、南海岸公司承担赔偿责任的诉讼请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于刘蒙玉受到损害造成的各项损失。刘蒙玉主张的住院伙食补助费1950元、误工费25721.30元、营养费2700元、护理费11871.40元，均在合理范围内，原审法院予以认定；关于刘蒙玉主张的伤残赔偿金，刘蒙玉系农村居民户口，刘蒙玉主张其自2009年起在杭州从事玻璃安装工作，但未能举证证明，故应按农村居民标准计算伤残赔偿金，原审法院确定为77492元（19373元/年×20%×20年）；另刘蒙玉花费医疗费57319.45元、鉴定费2400元。上述各项损失合计179454.15元，应由何三庆承担50%的赔偿责任，即89727.08元。刘蒙玉以受到损害遭受精神痛苦为由要求赔偿精神损害抚慰金10000元，原审法院酌情支持5000元。以上合计94727.08元，扣除何三庆已付的59719.45元赔偿款，何三庆尚应支付刘蒙玉赔偿款35007.63元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、何三庆赔偿刘蒙玉因受到损害造成的损失35007.63元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回刘蒙玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1768元，由刘蒙玉负担1368元，由何三庆负担400元。刘蒙玉于判决书生效之日起十五日内来原审法院退费，何三庆于判决书生效之日起十日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费（原审法院开户银行：中信银行杭州经开支行；户名：杭州经济技术开发区人民法院；帐号：7332910182600017841）。
宣判后，刘蒙玉不服，向本院提起上诉称：一、一审判决没有认定上诉人在杭州市下沙创意大厦工地受伤是不符合事实的。上诉人提供了录音证据明确提到上诉人、赵中友、何三庆、南海岸公司协商一致处理，一审法院对这一关键证据避而不谈，只是简单以“缺乏证明力”概括，明显没有说服力。1、上诉人提供的录音证据中，南海岸公司的代表详细地向何三庆了解上诉人的受伤经过，赵中友对此也没有异议，四方妥善处理并继续施工，因此，上诉人在创意大厦安装玻璃中受伤是明显的。2、上诉人是因安装玻璃受伤的，结合在一审的庭审过程中有证人李某与何三庆指证，赵中友是通过包工包料的方式向创意大厦提供玻璃，证明其是施工方，赵中友与南海岸公司接洽供货，说明南海岸公司是创意大厦的分包方，宇尧公司也证实了其是创意大厦室外工程的承包人。因此，上诉人在创意大厦工地受伤是真实。二、一审判决加重了上诉人的举证责任。本案中，何三庆是创意大厦玻璃安装的实际施工人，在何三庆认为上诉人在创意大厦受伤的情况下，南海岸公司、赵中友、宇尧公司应当提供证据证明创意大厦玻璃安装的实际施工方，但其没有提供，应承担相应责任。上诉人提供的录音证据，其中有赵中友、何三庆、南海岸公司代表的共同协商内容，上诉人已经完成了举证责任。因此，赵中友、何三庆、南海岸公司应当提供创意大厦实际施工方的证据材料。而原审法院将举证责任归于上诉人方是没有法律依据的。三、本案何三庆、赵中友是创意大厦的共同施工人，南海岸公司是分包方，宇尧公司是承包方。在南海岸公司违法发包的情况下，一审法院剔除赵中友、南海岸公司、宇尧公司的责任是没有法律和事实依据的。本案中，赵中友、何三庆是共同雇主，南海岸公司不能提供相关安装玻璃的资质，宇尧公司作为创意大厦室外工程承包方，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条的规定，四被上诉人应当共同承担连带责任。四、一审法院判决上诉人承担50%的责任明显不公，且违背生活常理。本案中，何三庆系个人，没有玻璃的安装资质，一审判决以上诉人作为一个完全民事行为能力人，未采取必要安全防护措施为由，要求上诉人承担50%的责任是没有法律依据的，且违反生活常识，也是明显不公平。安装玻璃属工程安全生产范畴，何三庆作为雇主，应当承担全部责任，这才符合法律及生活常理。故请求二审法院：1、依法撤销一审判决，并依法改判赵中友、何三庆共同赔偿上诉人273534.15元，宇尧公司、南海岸公司承担连带责任。2、被上诉人承担一审、二审诉讼费用。
被上诉人赵中友在二审中答辩称：赵中友购买玻璃，再将玻璃出售给工地，案涉事故与赵中友无关。
被上诉人何三庆在二审中答辩称：同意上诉人的上诉意见。
被上诉人南海岸公司在二审中答辩称：不同意上诉人的上诉意见。南海岸公司不是宇尧公司的分包方，也不是案涉工程的施工方。上诉人称有公司法定代表人哥哥的通话记录，这不是事实，南海岸公司与案涉事故没有关系。
被上诉人宇尧公司在二审中答辩称：宇尧公司与上诉人不相识。不同意上诉人的上诉意见。
二审中，各方均未向本院提供新的证据材料。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案各方对刘蒙玉系何三庆叫去安装玻璃，刘蒙玉在工作时受伤的事实均无异议，本院予以确认。另从各方一审提供的证据及陈述能够认定，赵中友是玻璃的供应商，其在接到业务后，将玻璃安装部分交何三庆完成，何三庆又叫了刘蒙玉从事安装工作，由其安排具体的工作，并支付报酬。由此应认定何三庆系刘蒙玉的雇主，刘蒙玉系何三庆的雇员。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，双方应根据各自的过错承担相应责任。何三庆没有给刘蒙玉提供可靠的安全生产条件，致使刘蒙玉在工作中从雨棚跌落受伤，其应承担相应责任，而刘蒙玉多年从事玻璃安装业务，却在该次作业时没有尽到审慎的注意义务，对事故的发生也应承担一定的责任。原审法院根据本案的实际情况，确定由何三庆承担50%的赔偿责任并无不当。关于刘蒙玉上诉要求赵中友、宇尧公司、南海岸公司承担责任一节，因刘蒙玉在一审和二审期间并没有提供证据证明赵中友、宇尧公司、南海岸公司与其存在雇佣关系或在其受伤的事故中存在过错，故对其该部分上诉理由本院不予采纳。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1768元，由刘蒙玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一六年八月三日
书 记 员 王 琳