广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第882号
上诉人（原审原告）：东莞市寮步永业针织制衣厂。住所地：广东省东莞市寮步镇石龙坑黄坑工业区金园新路**号。
法定代表人：叶效良。
委托代理人：叶载欣，厂长。
被上诉人（原审被告）：肖长荣，女。
委托代理人：汲广珍、曹淑芬，分别系广东砝码律师事务所律师、辅助人员。
上诉人东莞市寮步永业针织制衣厂（以下简称永业制衣厂）与被上诉人肖长荣劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第9371号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年2月9日，肖长荣进入永业制衣厂工作，工作岗位为挑撞，永业制衣厂没有为肖长荣参加社会保险。2012年5月23日，肖长荣在下班返回住宿处时，发生交通事故受伤，伤后被送往光华医院治疗。肖长荣于2012年7月17日出院。2012年10月17日，东莞市社会保障局认定肖长荣于2012年5月23日所发生的交通事故受伤属工伤。2013年2月5日，肖长荣经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定，伤残等级为八级，未达护理等级。2013年1月15日，永业制衣厂对确认东社保工伤认字第GSRD2203068901号《认定工伤决定书》向东莞市第一人民法院提起行政诉讼。2013年4月12日，东莞市第一人民法院判决维持东莞市社会保障局作出的东社保工伤认字第GSRD2203068901号《认定工伤决定书》。2013年5月9日，行政判决书［（2013）东一法行初字第28号］生效。2012年12月12日，经东莞市第一人民法院调解，肖长荣按责任划分后自行承担交通事故医疗费5919.2元。肖长荣自费支付劳动能力鉴定费用300元。
肖长荣就工伤待遇等问题向劳动仲裁庭申请仲裁，请求仲裁庭裁令：1、裁决肖长荣与永业制衣厂解除劳动关系。2、支付肖长荣医疗费5919.2元，劳动能力鉴定费300元，鉴定检查费2334元，一次性伤残补助金21780元，一次性伤残就业补助金29700元，一次性工伤医疗补助金7920元，交通费300元。仲裁庭作出东劳仲寮案字（2013）159号仲裁裁决书，裁决：一、确认肖长荣与永业制衣厂的劳动关系已解除；二、由永业制衣厂在收到裁决书之日起五天内负责通知和支付肖长荣如下款项：1、住院医疗费5919.2元、2、一次性伤残补助金21276.24元。3、一次性伤残就业补助金29013.6元。4、一次性工伤医疗补助金7736.96元。5、劳动能力鉴定和检查费：2634元。三、驳回肖长荣的其他仲裁请求。2013年5月16日起至6月6日期间的二倍工资2112元。后永业制衣厂不服仲裁裁决在法定期限内向法院提起诉讼。
庭审中，永业制衣厂提交了如下证据材料：1、劳动仲裁裁决书及送达回证。2、工伤认定书及劳动能力鉴定书。3、工资结算表，显示肖长荣2013年3月工资为1971元，4月工资为1614元。肖长荣对劳动仲裁裁决书及送达回证、工伤认定书及劳动能力鉴定书予以确认，对工资结算表的真实性确认，但认为永业制衣厂工资发放不合法，低于最低工资标准。要加上加班工资，否则低于东莞的最低小时工资。
原审法院认定上述事实的证据，有永业制衣厂提交的劳动仲裁裁决书及送达回证、工伤认定书及劳动能力鉴定书、工资结算表以及庭审笔录等。
原审法院认为，肖长荣在永业制衣厂工作，由永业制衣厂每月支付劳动报酬，双方已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。永业制衣厂现已离职，双方对劳动关系解除均无异议，原审法院予以确认。
一、肖长荣在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故原因受到事故伤害，且于2012年10月17日经东莞市社会保障局认定为工伤，适用自2012年1月1日起施行的《广东省工伤保险条例》。二、根据《广东省工伤保险条例》第四十九条第（三）项规定：工伤取证费和劳动能力鉴定费由工伤保险基金支付。根据《广东省工伤保险条例》第四十三条的规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，肖长荣在伤残等级评定前需做系列检查才可完成劳动能力鉴定，且相关的检查费与劳动能力鉴定费是肖长荣先行支付，故永业制衣厂应支付肖长荣上述费用，故对永业制衣厂请求无需支付肖长荣检查费2334元的诉讼请求，原审法院不予支持。另，因永业制衣厂、肖长荣双方对仲裁裁决的劳动能力鉴定费300元均没有起诉，可视为双方均对该裁决项予以认可，原审法院予以确认。三、根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，八级伤残为十一个月的本人工资。职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，八级伤残为四个月的本人工资，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，八级伤残为十五个月的本人工资，终结工伤保险关系。本案中，肖长荣劳动能力鉴定后，没有到永业制衣厂上班，且也没有向永业制衣厂提出解除劳动关系，永业制衣厂也没书面通知肖长荣上班，原审法院认为双方已构成解除劳动关系的事实。此外，永业制衣厂未依法缴纳工伤保险费，导致肖长荣发生工伤事故后未能享受工伤待遇，由永业制衣厂支付工伤保险待遇，即一次性伤残补助金八级伤残为11个月本人工资、解除劳动关系的一次性工伤医疗补助金4个月本人工资及一次性伤残就业补助金15个月本人工资，应当由永业制衣厂支付。此外，根据永业制衣厂向法庭提供肖长荣发生工伤前正常工作月，即由肖长荣确认的2012年3月、4月工资表中，肖长荣每月存在休息日加班的情形，根据《广东省工资支付条例》第二十条第（二）项的规定：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬。原审法院经核算，肖长荣2013年3月份和4月份均出勤30天其平均工资应为1952.74元，故肖长荣受工伤前的平均工资应为1952.74元。因肖长荣未对仲裁裁决起诉，可视为其服从仲裁裁决认定的肖长荣受工伤前的平均工资为1934.24元，系其对自身权利的处分，原审法院予以确认。因此，永业制衣厂应支付一次性伤残补助金1934.24元×11个月=21276.64元、一次性工伤医疗补助金1934.24元×4个月=7736.96元、一次性伤残就业补助金1934.24元×15个月=29013.6元。因肖长荣未对仲裁裁决起诉，可视为其服从仲裁裁决所裁决的一次性伤残补助金21276.24元，系其对自身权利的处分，原审法院予以确认。四、根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”本案中，由于永业制衣厂没有为肖长荣参加工伤保险，致使肖长荣在住院期间的医疗费用无法向社会保险局报销，并且永业制衣厂也没有在肖长荣治疗期间支付过医疗费用，责任应由永业制衣厂承担，故永业制衣厂应支付肖长荣住院期间的医疗费。故对永业制衣厂要求无需支付肖长荣住院期间的医疗费5919.2元的诉讼请求，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十四条、第四十三条、第四十九条第（三）项，《广东省工资支付条例》第二十条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认永业制衣厂与肖长荣的劳动关系已解除；二、永业制衣厂于判决发生法律效力之日起五日内向肖长荣支付住院期间的医疗费5919.2元；三、永业制衣厂于判决发生法律效力之日起五日内向肖长荣支付一次性伤残补助金21276.24元、一次性工伤医疗补助金7736.96元、一次性伤残就业补助金29013.6元；四、永业制衣厂于判决发生法律效力之日起五日内向肖长荣支付劳动能力鉴定和检查费2634元；五、驳回永业制衣厂的全部诉讼请求。本案一审受理费5元，永业制衣厂已预交，由永业制衣厂承担。
一审宣判后，永业制衣厂不服，向本院提起上诉称：一、肖长荣受工伤前的月平均工资应当为1567元，原审法院核算其受伤前月平均工资为1952.74元没有事实依据。永业制衣厂实施的是计件工资，原审庭审中，对永业制衣厂提交的工资表，肖长荣予以确认，工资表显示肖长荣的工资3月份1971元，4月份1614元，此工资金额包括了肖长荣每月给予的100伙食补贴及50元的外宿补贴，因永业制衣厂包食宿，肖长荣因没有在工厂食宿而给予的补助金，不应当纳入工资基数计算。二、肖长荣自愿承担的医疗费5919.2元没有提供医疗明细及医疗发票，不能证明属于社保基金的支付范围，原审法院直接判决由永业制衣厂承担不当。基于上述事实和理由，永业制衣厂上诉请求：撤销原审判决第三项，改判永业制衣厂只按1567元／月的工资标准给付肖长荣的工伤待遇即一次性伤残补助金17237元、一次性医疗补助金6268元、一次性就业补助金23505元；撤销原审判决第二项，改判永业制衣厂无须支付肖长荣住院期间的医疗费5919.20元。
肖长荣未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、肖长荣工伤前的月平均工资是多少；二、永业制衣厂应否向肖长荣支付住院期间医疗费。
对于焦点一，根据《广东省工资支付条例》第二十一条规定，实行计件工资的，用人单位应当科学合理确定劳动定额和计件单价，并予以公布；确定的劳动定额原则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在法定劳动时间内能够完成；用人单位在劳动者完成劳动定额后，安排劳动者在正常工作时间以外工作的，应当依照该条例第二十条规定支付加班或者延长工作时间的工资。永业制衣厂主张肖长荣实行是计件工资，但未能举证证明其已依法确定劳动定额和计件单价，本院对永业制衣厂的主张不予采信。即使肖长荣实行计件工资，永业制衣厂也应支付肖长荣的加班费。原审法院根据肖长荣2013年3月、4月的出勤时间计算其工伤前的月平均工资，并无不当，本院予以维持。
对于焦点二，2012年12月12日，经东莞市第一人民法院调解，肖长荣按责任划分后自行承担交通事故医疗费5919.2元。永业制衣厂没有为肖长荣参加工伤保险，其应承担肖长荣的医疗费5919.2元。原审判决对此处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，永业制衣厂的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市寮步永业针织制衣厂负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 朱光明