四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）攀刑终字第27号
原公诉机关攀枝花市西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈某某，男，汉族，1962年12月27日出生于湖北省蒲惜市，大专文化，九三学社社员，攀枝花市西区建设交通局退休干部。因犯非国家工作人员受贿罪，2010年12月9日被攀枝花市仁和区人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌犯受贿罪，于2013年9月3日被攀枝花市西区人民检察院依法取保候审。
辩护人何修华、杨兰萍，四川永茂律师事务所律师。
攀枝花市西区人民法院审理攀枝花市西区人民检察院指控原审被告人沈某某犯贪污罪一案，于2013年12月3日作出（2013）攀西刑初字第197号刑事判决。原审被告人沈某某不服，提出上诉。本院于2013年12月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月22日对本案公开开庭审理。四川省攀枝花市人民检察院检察员出庭履行职务。原审被告人沈某某及辩护人何修华、杨兰萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2006年2月8日，被告人沈某某被西区开发办聘为总工程师，西部公司是攀枝花市西区人民政府投资的国有独资公司，由于西区开发办和西部公司合署办公，被告人沈某某既是西区开发办总工程师又是西部公司总工程师，其作为西部公司工程师，负责西部公司工程管理部，代表西部公司履行西部公司工程管理部职能，西部公司管理部的一个重要职能是组织一些攀枝花市西区人民政府工程项目的招投标，被告人沈某某利用其负责西部公司工程管理部组织工程项目招投标的职务便利，非法收受招标代理投标人王某某所送贿赂50800元。
2006年，西部公司作为西区大水井村失地农民1号安置点的代建方，代表业主组织该项目招标代理比选工作，具体工作由被告人沈某某负责。招标代理人王某某发现自己的公司四川建科工程建设管理有限公司（以下简称建科公司）被选为候选人后，就约被告人沈某某吃饭。在吃饭过程中，王某某送给了被告人沈某某800元钱，希望其能帮助建科公司中选，被告人沈某某拿到钱后，给王某某承诺能帮就尽量帮，过后不久，建科公司顺利中选为大水井失地农民1号安置点招标代理单位。
2007年3月，被告人沈某某因装修房子缺钱，就以借的名义向王某某提出50000元，王某某为了感谢被告人沈某某在大水井失地农民1号安置点招标代理过程中给予的关照，同时也为了和被告人沈某某搞好关系，希望其以后继续关照自己，于是王某某就拿给了被告人沈某某50000元现金，也明确告诉其这50000元可以不用归还，沈某某收到这50000元后，并没有给王某某出具收条，两人之间也没有约定还款时间和利息。2008年下半年，被告人沈某某得到消息称王某某被纪检部门带走接受调查，因害怕受牵连，便把50000元还给了王某某。
另查明，案发后被告人沈某某已全部退清赃款。
上述事实，有经庭审举证、质证下列证据证实：
1.立案决定书、到案经过证实，被告人沈某某受贿一案系攀枝花市东区人民检察院移交攀枝花市西区人民检察院，2011年5月4日，攀枝花市西区人民检察院通知被告人沈某某接受调查，被告人沈某某到攀枝花市西区人民检察院反贪局后交代了2007年，其在担任西部公司工作人员期间，收受建科公司王某某50000元的事实。2013年9月2日，攀枝花市西区人民检察院通知被告人沈某某接受调查，被告人沈某某到攀枝花市西区人民检察院反贪局后，交代了其在担任西部公司工作人员期间，收受建科公司王某某800元的事实。攀枝花市西区人民检察院遂于2013年9月3日将此案立案侦查。
2.企业法人营业执照、聘用合同书、执业证书登记表、西部公司章程、西部公司情况说明、攀枝花市西区人民政府文件、攀枝花市西区机构编制委员会文件、攀枝花市建设委员会文件证实，西部公司是攀枝花市西区人民政府投资的国有独资公司。2006年2月8日，被告人沈某某被西区开发办聘为总工程师，其身份属于参公管理人员，由于西区开发办和西部公司合署办公，被告人沈某某既是西区开发办总工程师又是西部公司总工程师，其作为西部公司工程师，负责西部公司工程管理部，代表西部公司履行西部公司工程管理部职能。西部公司管理部的一个重要职能是组织一些攀枝花市西区人民政府工程项目的招投标工作。
3.攀枝花市西区失地农民1#安置点工程招标代理比选到会人员签到表、1#安置点项目招标代理机构比选报告、监督人员名单、检查表、代理机构名单、业绩汇总表、报价得分表、初步方案评分表、中选通知书、招标代理合同、西部开发公司文件、攀枝花市西区人民政府文件证实，2006年，西部公司作为西区大水井村失地农民1号安置点的代建方，代表业主组织该项目招标代理比选工作。被告人沈某某参加招标代理机构比选会，建科公司中选为大水井失地农民1号安置点的招标代理单位。
4.建设银行转账凭条证实，2009年4月1日，被告人沈某某转款30000元给王某某。
5.证人证言
（1）王某某证实，王某某在很多年前就认识沈某某。2006年西部公司作为西区大水井村失地农民1号安置点的代建方，派沈某某代表该公司参加公开比选并且代表业主发表意见及在评审报告上签字。2006年一天中午，王某某请沈某某吃饭时告诉其自己的建科公司被选为候选人，在吃饭过程中，王某某送给了被告人沈某某800元钱，希望其能帮助建科公司中选。沈某某拿到钱后，给王某某承诺尽力。后建科公司中标，王某某听说沈某某在这次比选评标过程中阐述了建科公司是一家优质公司的口头意见。自己在此工程中获得利益20万元。
2007年的一天，沈某某打电话给王某某说，装修房子需借50000元。几天后，王某某就拿给了沈某某50000元现金，并明确告诉其这50000元可以暂时不用归还，一是感谢沈某某在大水井失地农民1号安置点招标代理过程中给予的关照，同时也希望其以后继续关照自己。沈某某收到这50000元后，没有给王某某出具收条，两人之间也没有约定还款时间和利息。王某某认为沈某某是有经济能力装修房子的，自己与他关系一般，他即使借钱也不会找自己，沈某某是以借的名义找自己要钱。沈某某也知道自己说不用还的意思是送钱。2009年年初，沈某某把50000元还给了王某某，因为2008年年底王某某被检察机关调查，沈某某得到消息因害怕受牵连才还钱。
（2）陈某某（原西区开发办主任、西部公司董事长兼总经理）证实，西区开发办与西部公司是合署办公，实际是两块牌子一套人马，西部公司是国有独资公司。沈某某是西部公司总工程师，也是该公司工程管理部负责人，履行该公司工程管理部的职责，包括：负责工程发包事宜，组织招投标等。2006年沈某某作为业主方代表参与西区失地农民1#安置点招标比选工作，其进入了该项目的招标代理比选现场，按正常程序，业主代表是要发言的，但自己已记不清当时沈某某是否发表了意见。
（3）吴某某（原西区土地协调办公室主任）证实，西区土地协调办公室作为业主方将大水井农民1#安置点项目委托给西部公司，由西部公司负责招投标工作。2006年11月，沈某某和陈某某代表西部公司参加了招标比选会，但西部公司是由谁发言及发言内容记不清了。
（4）李某某（四川省专家库专家）证实，其以专家身份参加了大水井1#安置点招标比选会，西部公司派沈某某作为业主和比选人参加了该项目招标代理的比选，沈某某代表业主发了言介绍了投标的几家公司的基本情况，但具体内容其记不清了。
（5）郭某某（四川省专家库专家）证实，其以专家身份参加了大水井1#安置点招标比选会，西部公司派沈某某作为业主参加该项目招标代理的比选。沈某某代表业主对最后中标的公司发表了推荐意见，但具体内容其记不清了，最后中标的公司就是业主方发表了推荐意见的那家公司。
6.被告人沈某某的供述，2006年沈某某被西区开发办聘为总工程师，西部公司是攀枝花市西区人民政府投资的国有独资公司，由于西区开发办和西部公司合署办公，沈某某负责西部公司工程管理部，其中一个重要职能是组织一些工程项目的招投标。2006年，西部公司作为西区大水井村失地农民1号安置点的代建方，代表业主组织该项目招标代理比选工作，沈某某作为联系人及业主评委参加招标代理机构比选会。业主评委可以发表个人意见，提起评标委员会研究，决定是否作出废标。2006年一天中午，王某某请沈某某吃饭时告诉其自己的建科公司被选为候选人，在吃饭过程中，王某某送给了沈某某800元钱，希望其能帮助建科公司中选，沈某某拿到钱后，给王某某承诺能帮就尽量帮。过后不久，建科公司顺利中选为大水井失地农民1号安置点招标代理单位。
2007年的一天，沈某某因装修房子缺钱，向王某某提出借50000元，当天下午，王某某就拿给了沈某某50000元现金，并明确告诉其这50000元暂时可以不用归还，一是感谢沈某某在大水井失地农民1号安置点招标代理过程中给予的关照，同时也希望其以后继续关照自己。沈某某收到这50000元后，没有给王某某出具收条，两人之间也没有约定还款时间和利息。沈某某也想如果在以后招标过程中帮了王某某就不用归还了。2008年下半年，沈某某得到消息称王某某被纪检部门带走接受调查，因害怕受牵连，便把50000元还给了王某某，此前沈某某有能力偿还，却没有归还。
7.刑事判决书证实，沈某某曾因犯非国家工作人员受贿罪，于2010年12月9日被攀枝花市仁和区人民法院判处免予刑事处罚。
原判认为，被告人沈某某系国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人所送现金50800元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人沈某某受贿金额为50800元，应被判处五年以上有期徒刑，并处没收财产的刑罚；被告人沈某某接办案机关通知后主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，其行为构成自首，可以对其减轻处罚；被告人沈某某有犯罪前科，可以酌情从重处罚；被告人沈某某积极退赃，可以酌情从轻处罚。通过在案证据能够证实，被告人沈某某以装修为名收受王某某50000元，作为招标代理人的王某某是为了感谢沈某某在具体招投标过程中曾给予的关照并希望能继续给予关照，而将50000元送给沈某某，并表示不用归还，期间也未向沈某某提出要求归还50000元。沈某某收受这50000元后至王某某被调查前并无归还该50000元的意思表示及行为，故该50000元应认定为被告人沈某某以借款为名向他人索取的财物，属于被告人沈某某受贿的犯罪金额。本案沈某某作为国家工作人员在收受王某某所送的50000元时，其行为便侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成受贿罪的既遂。被告人沈某某关于50000元性质认定的辩解与相关法律规定不符，不予采纳。被告人沈某某的辩护人发表的关于被告人沈某某主体身份有异议，其受贿金额无法确定以及被告人沈某某已归还所借50000元，其行为构成犯罪中止的辩护意见不符合相关法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第九十三条第二款，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十一条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款之规定，判决：被告人沈某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产20000元；本案随案移送赃款50800元，依法予以没收，上缴国库。
宣判后，沈某某不服，上诉提出，50000万元是其向王某某借的，不是受贿。其辩护人以相同理由提出辩护意见。
经本院二审审理查明的事实和证据与原判相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）沈某某系国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人所送现金50800元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人（原审被告人）沈某某及其辩护人提出本案是借款，不是受贿的辩护意见不能成立，一审判决对此已作了充分、正确的论述。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第九十三条第二款，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起即发生法律效力。
审判长 文仁寿
审判员 王 程
审判员 覃 敏
二〇一四年二月二十四日
书记员 肖秋帆
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
……
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
……
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条……
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》
……
第九条……
国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处、为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响定罪。
……
最高人民法院最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发（2009）13号）
为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司法解释的规定，结合办案工作实际，现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理问题，提出如下意见：
一、关于自首的认定和处理
根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。
没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。