北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2014）高行（知）终字第2308号上诉人（原审原告）汕头市妙观藏酥油灯具实业有限公司，住所地广东省汕头市潮阳区棉北棉田工业区。法定代表人彭湃东，总经理。委托代理人柯凌峰，深圳市精英商标事务所商标代理人。委托代理人张新河，深圳市精英商标事务所商标代理人。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。法定代表人何训班，主任。委托代理人司瑛琨，该商标评审委员会审查员。原审第三人东莞市妙光藏工艺制品厂，住所地广东省东莞市南城区蛤地新农村**号之一。代表人姚沅江，总经理。上诉人汕头市妙观藏酥油灯具实业有限公司(简称妙观藏灯具公司)因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2000号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院查明：2009年11月24日，妙观藏灯具公司国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第7858522号”妙光藏Miaoguangzang”商标（简称争议商标）的注册申请，并于2011年1月14日获准注册，核定使用在第4类”工业用脂、工业用油、硬脂（精）、硬脂肪、引火剂、照明用油脂、照明燃料、蜡（原料）、蜡烛、灯芯”商品上，专用权期限至2021年1月13日。2008年9月11日，姚沅江向商标局提出第6948748号”妙光藏miaoguangzang及图”商标（简称引证商标二）的注册申请，并于2010年5月28日获准注册，核定使用在第21类”家用或厨房容器、餐具（刀、叉、匙除外）、玻璃瓶（容器）、烛台、祭祀容器、日用瓷器（包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐）、日用陶瓷（包括盆、碗、盘、缸、坛、罐、砂锅、壶、餐具）、瓷、赤陶或玻璃艺术品、茶具、食品保温容器”商品上，专用权期限至2020年5月27日。2011年8月1日，东莞市妙光藏工艺制品厂（简称妙光藏制品厂）向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出争议申请，请求撤销争议商标的注册，其主要理由为：争议商标与第6948749号”妙光藏miaoguangzang及图”商标（简称引证商标一）、引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标，妙观藏灯具公司注册争议商标主观上存在恶意，争议商标的注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条、第二十九条、第三十一条以及第四十一条第一款规定。为证明其主张，妙光藏制品厂向商标评审委员会提交了如下证据：1、妙光藏制品厂营业执照；2、妙光藏制品厂参加展会资料、出货单、与他人签订的协议书复印件；3、妙光藏制品厂产品宣传资料。妙观藏灯具公司在答辩中认为争议商标核定使用的商品与引证商标一、引证商标二核定使用的商品未构成类似商品，且争议商标是为了防御，主观上并无恶意，并提交了如下证据：1、妙观藏灯具公司与妙光藏制品厂签订的独家经销权合同书；2、妙观藏灯具公司申请注册的其他商标详细信息。2013年12月2日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第119405号《关于第7858522号”妙光藏Miaoguangzang”商标争议裁定书》（简称第119405号裁定）。该裁定认为：一、争议商标核定使用的第4类工业用脂等商品与引证商标一核定使用的第11类电热壶等商品不属于同一种或类似商品，故争议商标与引证商标一并未构成《商标法》第二十九条所指情形；二、争议商标与引证商标二构成近似标识。争议商标核定使用的第4类照明燃料、引火剂、蜡（原料）、蜡烛等商品与引证商标二核定使用的第21类祭祀容器、烛台等商品在功能用途、销售渠道等方面存在一定共性，争议商标在上述商品上已经与引证商标二构成《商标法》第二十九条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标核定使用的其余商品与引证商标二核定使用的祭祀容器等商品不属于同一种或类似商品，故争议商标与引证商标二在上述四项商品上并未构成《商标法》第二十九条所指情形；三、妙光藏制品厂所提争议商标违反《商标法》第三十一条规定的主张缺乏事实依据，不予支持；四、争议商标不属于《商标法》第四十一条第一款所指情形。综上，依据《商标法》第二十九条、第四十一条第三款和第四十三条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条和第四十一条的规定，裁定：争议商标在”工业用脂、工业用油、硬脂（精）、硬脂肪”四项商品上的注册予以维持，在其余商品上的注册予以撤销。原审庭审中，妙观藏灯具公司明确表示其对于争议商标与引证商标二构成近似商标不持异议。北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。本案中，引证商标二的申请日早于争议商标申请日，已构成《商标法》第二十九条规定的申请在先的商标。由于争议商标与引证商标二均含有”妙光藏miaoguangzang”，使得两商标在文字构成、读音、含义、整体视觉效果等方面高度接近，已经构成近似商标。争议商标核定使用的”引火剂、照明用油脂、蜡（原料）、蜡烛、灯芯”商品与引证商标二核定使用的”祭祀容器、烛台”等商品在功能用途方面存在一定共性，销售渠道和消费对象也存在一定的重合，两商标若并存于市场，易使相关消费者误认为两商标所标示的商品来源相同或存在特定联系。尤其是在争议商标与引证商标二高度近似的情况下，更增加了消费者混淆的可能性。因此，争议商标与引证商标二已经构成使用在类似商品上的近似商标。争议商标的注册违反《商标法》第二十九条的规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第119405号裁定。妙观藏灯具公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、中止审理，待本案引证商标二的争议案件作出裁定后方对本案作出判决。主要上诉理由为：一、原审法院作出的判决认定事实不清，程序违法，应当予以纠正。妙观藏灯具公司已对本案引证商标二提出争议申请，因此申请原审法院中止本案的审理。即使引证商标二的争议案件不能作为本案中止的必然理由，原审法院亦未对妙观藏灯具公司的中止审理申请作出评述，此种做法存在严重的程序违法嫌疑。二、根据商标评审委员会在其他案件中的审理标准，并考虑到妙光藏制品厂与妙观藏灯具公司之间曾经存在的代理关系，引证商标二应予撤销。在这种情形下，争议商标的注册应当不存在权利障碍，对争议商标的注册应当予以维持。商标评审委员会、妙光藏制品厂服从原审判决。本院查明：原审判决已查明的事实清楚，有争议商标及两引证商标的商标档案、商标评审委员会第119405号裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。另查，妙光藏制品厂系个人独资企业，成立于2009年10月28日，投资人为姚沅江。妙观藏灯具公司称其已于2014年3月24日向商标评审委员会提出了针对本案引证商标二的争议申请，并向原审法院提交了《注册商标争议裁定申请书》。在原审庭审过程中，妙观藏灯具公司向原审法院申请中止本案的审理，但并未提交商标评审委员会受理针对本案引证商标二的争议申请的相关证据。上述事实，有妙光藏制品厂的《个人独资企业营业执照》复印件、原审法院庭审笔录等在案佐证。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：”人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第119405号裁定系由商标评审委员会于2013年12月2日作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。该法第二十九条规定：”两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为相关商品是同一主体提供的。本案中，争议商标核定使用的”引火剂、照明用油脂、照明燃料、蜡（原料）、蜡烛、灯芯”商品与引证商标二核定使用的”祭祀容器、烛台”等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在较为密切的关联，容易使相关公众认为相关商品是同一主体提供的。因此，争议商标核定使用的上述商品与引证商标二核定使用的相关商品已构成类似商品。在争议商标与引证商标二已构成近似商标的情况下，争议商标在上述商品上的注册违反了《商标法》第二十九条的规定，依法应予撤销。原审判决及第119405号裁定的相关认定并无不当，本院予以维持。商标注册应当根据案件的具体情况加以个案审查，其他商标的注册情况并不是争议商标是否应当予以维持的当然理由。妙观藏灯具公司关于根据商标评审委员会在其他案件中的审理标准，引证商标二应予撤销、争议商标的注册应予以维持的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十一条第一款第（六）项规定，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，中止诉讼。但本案中，虽然妙观藏灯具公司称其已对引证商标二提出了争议申请，但其并未向原审法院提交商标评审委员会受理该争议申请的证据，而且，即使商标评审委员会受理了针对引证商标二的争议申请，引证商标二的注册是否应予撤销仍处于行政机关的审查阶段，尚未进入行政诉讼阶段，不属于人民法院审理的行政案件，因此，妙观藏灯具公司所主张的相关情形不属于该司法解释所规定的应当中止诉讼的情形。妙观藏灯具公司关于中止本案诉讼的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院在妙观藏灯具公司明确提出中止审理申请的情况下未作出明确回应确有不当，本院对此予以指出，但原审法院上述审理程序瑕疵并未违反法律的明确规定，妙观藏灯具公司关于原审法院审理程序违法的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。妙观藏灯具公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由汕头市妙观藏酥油灯具实业有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 莎   日   娜代理审判员 周       波代理审判员 戴   怡   婷二〇一四年九月十五日书 记 员 王真宇书记员崔馨娜