辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民四终字第00343号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行。
负责人：李佩歧，该行行长。
委托代理人：孙娟、鲁长林，辽宁盛恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳双盛房地产开发有限公司。
法定代表人：李爽，该公司经理。
委托代理人：赵霞，辽宁华信律师事务所律师。
原审被告：钱为中。
上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行与被上诉人沈阳双盛房地产开发有限公司、原审被告钱为中金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2014）大东民三初字第526号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审查明：2011年7月6日，原、被告签订了《个人住房借款合同》一份。原告为贷款人，被告钱为中为借款人抵押人，被告沈阳双盛房地产开发有限公司为保证人。合同约定：被告钱为中为购买位于沈阳市大东区小津桥路42-2号2—24—2室的商品房向原告贷款49万元；借款期限2011年7月6日至2036年7月6日；贷款利率为6.23334（月）；还款方法为等额本息还款，每月还款3614.68元；被告钱为中将购买的商品房抵押给原告，抵押担保的范围包括借款本金、利息、罚息诉讼费、律师费、执行费等；保证人提供的为连带责任保证，保证的范围包括借款本金、利息、罚息、诉讼费、律师费、执行费等；合同第三十六条约定，“关于保证期间的约定为以下第贰种：贰：保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误，收执之日止。”合同签订后，原告向被告钱为中发放贷款49万元。双方并到房产管理机关办理了抵押权预告登记手续，2011年8月1日，房产管理机关向原告发放了预购商品房抵押权预告登记证。被告钱为中向原告借款后没有按期偿还借款，截至2014年3月27日还欠原告借款本金479565.75元及利息32870.98元、罚息2003.54元。被告沈阳双盛房地产开发有限公司亦未履行担保责任。因被告没有按时偿还借款，原告与辽宁盛恒律师事务所签订了律师代理工作任务书，委托律师帮助收回借款，原告为此支付了律师代理费15826元。
上述事实，有原、被告陈述，个人住房借款合同、个人贷款支付凭证、预购商品房抵押权预告登记证、对帐单、帐户基本信息、结清试算、增值税发票一张、律师代理工作任务书等材料，经开庭质证，本院予以确认。
一审认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告钱为中经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本院根据原告提供的证据对原告提供的案件事实予以认定。原告与被告签订的个人住房借款合法有效，依法应受法律保护。被告钱为中没有按时还款，原告要求解除与被告之间的借款合同，立即偿还借款并给付利息及罚息的请求合理，本院予以支持。被告钱为中的房产做了抵押登记，现原告已经取得诉争房屋的抵押权。根据个人住房借款合同第三十六条的约定，被告沈阳双盛房地产开发有限公司作为担保人的解除条件已经成就，故本院对被告沈阳双盛房地产开发有限公司“我方的保证责任已经免除，原告要求我公司承担保证责任的请求不应得到支持”的抗辩予以采纳，对原告要求被告沈阳双盛房地产开发有限公司承担连带还款责任的请求不予支持。
一审判决：一、解除原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行与被告钱为中、沈阳双盛房地产开发有限公司于2010年7月6日签订的个人住房借款合同；二、被告钱为中于本判决发生法律效力后10日内，偿还原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行借款人民币479565.75元；三、被告钱为中于本判决发生法律效力后10日内，给付原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行借款利息32870.98元、罚息2003.54元（截至到2014年3月27日止）；四、被告钱为中给付原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行逾期付款的利息（自2014年3月28日起，按本金479565.75元，中国人民银行有关逾期付款的规定计算至本判决确定给付之日止）；五、被告钱为中于本判决发生法律效力后10日内，给付原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行律师代理费15826元；六、如被告钱为中不能履行债务时，原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行有权依法对抵押房产（坐落于沈阳市大东区小津桥路42-2号2—24—2室）以折价或者以拍卖、变卖该抵押房产的价款优先受偿；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费9203元，由被告钱为中负担。
宣判后，中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行不服，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判由被上诉人沈阳双盛房地产开发有限公司对原审被告钱为中偿还借款承担连带保证责任。上诉费由被上诉人承担。主要理由：上诉人认为被上诉人对钱为中借款的担保解除条件并未成就，被上诉人应按照借款合同约定及《物权法》第176条规定对钱为中借款承担连带保证责任。一、住房借款合同第十二条第五款约定：被上诉人对钱为中借款承担连带保证责任，保证期限为本合同保证条款之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。该条款明确约定了被上诉人对钱为中借款承担保证责任的方式及保证期限。二、《个人住房借款合同》第十二条保证条款明确约定：保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证。无论贷款人对合同项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他保证人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议等。
被上诉人沈阳双盛房地产开发有限公司辩称：保证与抵押同时存在，但此条未约定保证在先还是抵押在先，属于约定不明。基友抵押又有保证应以抵押财产优先清偿债务，我方与上诉人保证责任已免除。借款合同第三十六条约定，抵押登记证明文件及他项权利证书，一审工程中上诉人向法院提交钱为中的抵押登记证，说明上诉人已取得钱为中的房屋抵押权，所以我方的保证责任已免除等。
原审被告钱为中未到庭答辩。
本院审理查明的事实与原审基本一致。
另查，上诉人与被上诉人均自认案涉房屋已经取得预购商品房抵押权预告登记证，但因被上诉人原因至今未能办理商品房产权证书，据此无法取得抵押房产的他项权利证书。
《个人住房（商业用房）借款合同》保证条款第十二条第一款约定：保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证。第五款（二）项约定：无论贷款人对合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他保证人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议。
本院认为，当事人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系各方的真实意识表示，内容合法有效，当事人应按约定各自履行相应的义务。本案争议的焦点是被上诉人对原审被告的借款保证责任是否免除，应否承担连带保证责任。经审理查明的事实可以认定，案涉房屋仅办妥抵押登记证明文件，因被上诉人原因至今未能办理房屋产权证，无法取得抵押房产的他项权利证书。依据《个人住房（商业用房）借款合同》第三十六条“关于保证期间的约定为以下第贰种：贰：保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误，收执之日止。”之约定，上诉人在被上诉人保证期限内应收到预购房产抵押权预告登记证及抵押房产的他项权利证书，因被上诉人原因未能办理房产他项权利证书，继而被上诉人的保证责任免除条件尚未成就，且《个人住房借款合同》第十二条保证条款明确约定“保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证。无论贷款人对合同项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他保证人提出全力主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议。”故被上诉人应在保证期限内依约承担连带保证责任。据此上诉人的上诉理由证据充分，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市大东区人民法院（2014）大东民三初字第526号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；
二、撤销沈阳市大东区人民法院（2014）大东民三初字第526号民事判决第七项；
三、被上诉人沈阳双盛房地产开发有限公司对上述第二项、第三项、第四项、第五项承担连带保证责任；
四、驳回当事人其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9203元，由钱为中负担；二审案件受理费9203元，由被上诉人沈阳双盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙玉明
审判员 庄 俐
审判员 葛 钧
二〇一五年五月十二日
书记员 袁枫钠
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；