湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民四终字第00420号
上诉人（原审被告）高洪琴，女，汉族。
委托代理人潘文涛，湖北思扬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）翟兴龙，男，汉族
委托代理人杨波，湖北春园律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原审被告南漳县泰合麦面有限责任公司（以下简称泰和麦面公司）。
法定代表人王仕铭，该公司经理。
原审被告刘道清，男，汉族。
委托代理人吴维，湖北水镜律师事务所律师。代理权限：特被授权代理。
原审第三人刘天龙，男，汉族。
上诉人高洪琴因与被上诉人翟兴龙、原审被告泰合麦面公司、刘道清、原审第三人刘天龙借款合同纠纷一案，襄阳市樊城区人民法院于2010年8月6日立案受理后，因原告变更诉讼请求，诉讼标的额增加至2000000元以上，襄阳市樊城区人民法院认为应属襄阳市中级人民法院管辖，遂于2011年9月20日将本案移送本院审理，本院审查后认为本案属于原审法院管辖范围，于2011年10月31日将本案退回襄阳市樊城区人民法院审理。襄阳市樊城区人民法院于2011年11月7日另行立案后，因刘天龙涉嫌合同诈骗犯罪，襄阳市樊城区人民法院于2012年3月5日裁定将本案中止诉讼。2013年7月1日刘天龙涉嫌合同诈骗案件被撤销，襄阳市樊城区人民法院恢复审理，并于2013年12月5日作出（2011）樊民三初字第00846号民事判决，驳回了原告翟兴龙的诉讼请求。原告翟兴龙不服上诉至本院。本院经审理后认为本案事实不清，于2014年7月12日裁定撤销襄阳市樊城区人民法院（2011）樊民三初字第00846号民事判决，发回襄阳市樊城区人民法院重新审理。襄阳市樊城区人民法院于2014年10月20日作出（2014）樊民三初字第00482号民事判决书。高洪琴不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人高洪琴的委托代理人潘文涛，被上诉人翟兴龙的委托代理人杨波、原审被告刘道清的委托代理人吴维、原审第三人刘天龙到庭接受了询问。本案现已审理终结。
翟兴龙在原审中诉称：2009年11月7日，原告翟兴龙与被告泰合麦面公司签订借款合同。合同约定被告泰合麦面公司向原告翟兴龙借款2000000元，用被告泰合麦面公司的房产和土地作抵押，双方签订了抵押合同并办理了抵押登记。合同还约定，由刘道清、高洪琴作为担保人为此笔借款承担连带保证责任。合同还对借款期限、违约责任等其他事项进行了约定。合同签订后，原告翟兴龙依约履行了合同，但被告泰合麦面公司在合同约定的借款期限届满后仅偿还了部分借款，余款经多次索要无果，故请求原审法院依法判令：1、被告泰合麦面公司偿还原告翟兴龙借款本金200000元；2、被告泰合麦面公司向原告翟兴龙支付延期还款违约金200000元；3、支付1000000元本金的利息，从2010年2月3日计算至2012年12月15日，金额为1360000元；支付200000元本金的利息从2012年12月15日计算至2013年8月25日，金额为64000元；4、被告泰合麦面公司向原告翟兴龙支付罚金5000元及律师代理费；5、被告刘道清、高洪琴对被告泰合麦面公司所承担的全部责任承担连带清偿责任；6、三被告承担本案全部诉讼费用。
泰合麦面公司在原审中辩称：1、2009年11月7日，翟兴龙与刘天龙、韩华强、王秀丽签订的《借款合同》及《房地产抵押合同》，属高利贷行为，是以合法形式掩盖非法目的的无效合同，该行为依法不受法律保护；2、第三人刘天龙向翟兴龙借款是其个人行为而非职务行为，与泰合麦面公司无关，原告翟兴龙亦未履行借款合同支付借款，泰合麦面公司在本案中不应承担偿还借款义务。
刘道清在原审中辩称：翟兴龙未依合同约定履行发放借款义务，其不应承担任何民事责任。
高洪琴在原审中辩称：其不是本案争议借款合同的担保人，与翟兴龙同是出借方，即使是担保人，保证期间已过，亦不应承担保证责任，请求驳回原告翟兴龙对其的诉讼请求。
刘天龙在原审中辨称：其与受托人刘道清均未实际收到借款，所以借款合同并未实际履行，至于翟兴龙把钱发放给他人与刘天龙和泰合麦面公司无关。刘天龙在本案中不应承担责任。
原审判决认定：泰合麦面公司于2003年6月2日成立，注册资金1050000元，股东分别为刘天龙、张元辉、陈保玲、徐金玲、汪家军，刘天龙系泰合麦面公司法定代表人。刘天龙因欠刘道清借款580000元无力偿还，二人遂商议向他人借款以清偿刘道清的债务。刘天龙与刘道清口头约定，由刘天龙向他人借款2000000元，刘道清使用1400000元，刘天龙使用600000元，借款利息按用款数额各自分担，刘天龙的600000元借款用于偿还其向刘道清的借款580000元。刘天龙经刘道清及刘道清外甥女高洪琴介绍，向翟兴龙借款2000000元。翟兴龙同意借款，但其与高洪琴口头约定2000000元由翟兴龙出资1200000元，高洪琴出资800000元，以翟兴龙的名义出借。同时，翟兴龙要求刘天龙提供担保。刘天龙遂与泰合麦面公司的其他股东商量用该公司土地为其借款作抵押担保，但未获同意。刘天龙遂私自制作泰合麦面公司的章程，将该公司股东写成韩华强、王秀丽，私刻公司印章，于2009年11月7日以刘天龙、韩华强、王秀丽为甲方与乙方翟兴龙签订了《借款合同》（该份借款合同以下称为借款合同（一））。合同约定借款1800000元，借款期间自2009年11月7日至2010年2月7日；还款方式为到期一次付清全部本息，若延期使用，每月支付违约金80000元；借款方用泰合麦面公司所有的位于南漳县城关镇徐庶庙村十组苗卜路23号付1号的房产（房产证号为2401101100**，土地证号为2005第1**号）作为抵押；刘道清、高洪琴作为该《借款合同》的借款保证人，当借款人不履行合同时，由保证方连带承担偿还借款本息的责任；同时还约定借款到期日三天内借款方仍不能还清全部本息，除承担违约金外无条件将抵押的房产证号为2401101100**、土地证号为2005第1**号的房产转让给翟兴龙（房屋及土地转让手续费由借款方承担），转让后借款方不得再收取该房地产其他一切转让费用，并于借款到期十日内无条件将房产移交给翟兴龙。若一方违约除了向另一方按合同约定支付相关费用、违约金外，另向守约方支付罚金5000元，并承担因违约给对方造成的一切损失。《借款合同（一）》借款方处由刘天龙、韩华强签字、王秀丽也由其丈夫刘道清代为署名，刘道清、高洪琴在担保方处签字，刘天龙在借款方和担保方处加盖其私刻的泰合麦公司印章，翟兴龙在贷款方处签字。同日，刘天龙以刘天龙、韩华强、王秀丽为抵押人与抵押权人翟兴龙签订了《房地产抵押合同》，约定将泰合麦面公司所有位于南漳县城关镇徐庶庙村十组苗卜路23号付1号，房产证号为240110110029的房产作价1500000元为上述借款1800000元及相应借款费用、清收费用、违约费用、违约金等作抵押担保。若抵押人到期不能按时如数还清借款本息，经双方确认该抵押物作底价1500000元，由抵押权人按照相关规定处理，即抵押人有权按此底价对抵押物进行变现。若该抵押物按底价不能及时变现，抵押权人有权调整底价进行处理。刘天龙、韩华强在该《房地产抵押合同》“甲方”处签字，王秀丽也由其丈夫刘道清代为署名，刘天龙在此处加盖其私刻的泰合麦面公司印章，翟兴龙作为乙方签字，并在南漳县房产管理局办理抵押他项权证手续。同日，翟兴龙为了保障抵押权能够顺利实现，与刘天龙签订了《房屋买卖合同》。该合同是刘天龙以泰合麦面公司、刘天龙为出卖方，翟兴龙为买受方签订的。合同约定将泰合麦面公司所有的位于南漳县城关镇徐庶庙村十组苗卜路23号付1号，建筑面积为2965.23平方米，房产证号为240110110029的房产作价2000000元卖给翟兴龙，付款方式为经泰合麦面公司、刘天龙、刘道清、翟兴龙协商同意，翟兴龙将1200000元先汇给高洪琴，高洪琴共支付刘道清2000000元（2009年11月7日翟兴龙出借给的2000000元抵购房款）。该《房屋买卖合同》中甲、乙签字方式与前述抵押合同一致。双方在借款合同中约定的每月支付违约金80000元，实为按2000000元借款，每月4分的利率计算的利息。因民间借贷惯常的做法是提前支付利息，于是，刘道清、刘天龙与翟兴龙于2009年11月8日签订另一份《借款合同》（该份借款合同以下称为借款合同（二）），约定刘天龙、刘道清向翟兴龙借款160000，借款为2个月，从2009年11月8日至2010年1月8日。该合同目的实为保障借款合同（一）的借款利息。2009年11月7日，刘天龙、泰合麦面公司向翟兴龙出具了借条，写明“今借到翟兴龙现金贰佰万整（￥2000000元），借款人：刘天龙、泰合麦面公司。担保人刘道清、高洪琴，款转入刘道清账号上。”刘天龙将该借条交给了刘道清，刘道清持该借条要求翟兴龙履行贷款义务，并将该借条交给了翟兴龙。翟兴龙拿到借条后，根据借条和《房地产抵押合同》的约定，于2009年11月7日至2010年1月16日期间分10次给高洪琴汇款1200000元。2009年11月7日，高洪琴向刘道清支付200000元，余款征得刘道清的同意由高洪琴先使用，待高洪琴凑够800000元后，将下余1800000元一并给付刘道清，但是高洪琴一直未将余款交付刘道清。后高洪琴按月息4分向翟兴龙支付利息136000元，其中96000元是2009年11月7日至2010年1月7日两个月的利息；40000元是2010年1月8日至2月7日的利息。2010年2月8日，高洪琴退还翟兴龙200000元；在南漳县公安局侦查刘天龙涉嫌合同诈骗案阶段，高洪琴于2012年11月15日又退还翟兴龙现金800000元。至今，翟兴龙尚有200000元借款本金未获清偿。刘天龙及其股东将泰合麦面公司的股份转让给了王仕铭、杨逢强，并于2010年11月1日进行了变更登记，法定代表人变更为王仕铭，股东变更为王仕铭、杨逢强。翟兴龙并于2011年8月12日诉至本院王寨法庭要求刘道清、刘天龙清偿160000元即借款合同（二）约定的160000元，又于2012年10月8日撤诉。
原审法院认为：2009年11月7日，刘天龙以王秀丽、韩华强、刘天龙三人的名义与翟兴龙签订的《借款合同》、《房地产抵押合同》，是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。但是《借款合同》中约定“若延期使用，每月支付违约金80000元”，经庭审查明该约定双方的真实意思是按月利率4分计算得来的利息，因该约定违反了《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条关于民间借贷的利率不得超过银行同期贷款利率的四倍的规定，所以该约定超过该强制性规定的部分无效。刘天龙以泰合麦面公司、刘天龙的名义签订的《房屋买卖合同》，双方的真实意思是对借款合同的担保，双方在签合同时，担保意思明确、一致，并同意以房屋买卖形式表示，而且此表示并未掩盖非法目的，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。刘天龙时任泰合麦面公司法定代表人，在与翟兴龙商谈借款过程中，向翟兴龙提供了公司真实的法人营业执照及伪造的公司章程，相关合同中并有该章程中列明的股东署名，加盖私刻的公司印章，抵押物在房产管理局办理了抵押登记手续，以及以泰合麦面公司名义出具借条，刘天龙的上述一系列行为造成翟兴龙有理由相信刘天龙是在履行职务行为，翟兴龙在整个借款过程中尽到了合理注意义务，没有过错，属善意相对人，所以刘天龙在《借款合同》、《房地产抵押合同》、《房屋买卖合同》上加盖私刻的泰合麦面公司印章的行为构成表见代理。故泰合麦面公司在借款合同中是担保人，在《房地产抵押合同》、《房屋买卖合同》中是抵押人。刘道清、高洪琴在借款合同、借条中担保方处署名，属担保行为。泰合麦面公司与刘道清、高洪琴作为担保人在合同及借条中未约定担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应当对刘天龙的借款承担连带保证责任。综上，本案中，刘天龙作为借款人应承担偿还翟兴龙借款的义务；泰合麦面公司、刘道清、高洪琴作为连带担保人，对未清偿的借款，应承担连带清偿责任。虽然翟兴龙请求的是以泰合麦面公司为借款人向原审法院请求该公司承担借款及借款衍生权益的清偿责任，但是原审法院查明的借款人是刘天龙，泰合麦面公司是担保人，经原审法院释明，翟兴龙表示按法院查明的事实处理。而且其请求泰合麦面公司直接承担清偿民事责任，比该公司承担担保的连带清偿责任的民事责任要重。所以，翟兴龙请求借款人偿还本息、罚金、律师代理费的请求应由刘天龙承担清偿责任，泰合麦面公司应承担连带保证责任及抵押人的担保责任。但是，其要求的利息超过银行同期贷款利率的四倍的部分，原审法院不予支持。翟兴龙请求被告泰合麦面公司支付延期还款违约金200000元，因双方在借款合同中是以违约金的形式约定利息，所以翟兴龙此诉讼请求不能成立，原审法院不予支持；请求向其支付罚金5000元及律师代理费，因合同约定了罚金（实际应是违约金），且刘天龙未按合同履行还款义务，属违约，应承担此违约责任，向翟兴龙支付罚金5000元，还请求支付律师代理费，因未提供证据证实，原审法院对此不予支持。翟兴龙还请求刘道清、高洪琴对本案全部责任承担连带清偿责任，因刘道清、高洪琴是连带责任担保人，所以，其请求成立，原审法院予以支持。泰合麦面公司辩称《借款合同》及《房地产抵押合同》，属高利贷行为，是以合法形式掩盖非法目的，合同无效，原审法院认为该合同只是超过银行同类贷款利率的四倍的部分无效，不影响其他部分的效力。泰合麦面公司辩称刘天龙向翟兴龙借款是其个人行为而非职务行为的理由符合审理查明的事实，原审法院予以采纳，但辩称其公司不应承担责任的理由不能成立，因刘天龙在本案中作出的担保、抵押行为构成了表见代理。泰合麦面公司、刘道清共同辩称翟兴龙未履行出借借款，经查刘天龙虽在借条中指示将借款打入刘道清账户，但在《房屋买卖合同》中又约定将1200000元汇给高洪琴，翟兴龙是按上述约定将1200000元汇给高洪琴的，履行了出借借款的义务，故泰合麦面公司及刘道清辩称理由不能成立，原审法院不予以采纳。高洪琴辩称其不是担保人，是出借人，即使是担保人，保证期间已过，不应承担保证责任。经查，高洪琴在借款合同的担保方签字，故其是担保人而非借款人，应对翟兴龙出借款项承担连带担保责任；而且，借款合同（一）约定的借款届满期限是2010年2月7日，计算保证期限应从2010年2月8日开始，因双方对保证期限没有约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条的规定，保证期限为6个月，所以该案的保证期限届满日为2010年8月8日，而原告翟兴龙在此日期之前即已起诉主张权利，所以该案未超过保证期，原审法院对此辩称不予采纳。泰合麦面公司、刘道清、高洪琴对同一借款提供保证，未约定各自的保证份额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条的规定，为连带共同保证人。高洪琴偿还翟兴龙的1000000元，产生的法律后果实为刘天龙偿还了该1000000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国担保法》第十八九、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，判决：一、第三人刘天龙于本判决生效后十日内偿还原告翟兴龙借款200000元；二、第三人刘天龙于本判决生效后十日内支付原告翟兴龙借款利息（从2010年2月8日起至2012年11月15日止，以本金1000000元为基数，以商业银行同期流动资金贷款利率4倍标准计算；从2012年11月16日至2013年8月25日止，以本金200000元为基数，以商业银行同期流动资金贷款利率4倍标准计算）；三、第三人刘天龙于本判决生效后十日内支付原告翟兴龙违约金5000元；四、被告南漳县泰合麦面有限责任公司、刘道清、高洪琴对上述一、二、三项应付款项共同承担连带清偿责任；五、驳回原告翟兴龙的其他诉讼请求。上述应付款项逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，保全费5000元、公告费510元，合计28310元，由第三人刘天龙及被告南漳县泰合麦面有限责任公司、刘道清、高洪琴共同承担23310元，原告翟兴龙负担5000元。
上诉人高洪琴不服原审上述判决，向本院提出上诉称：（一）被上诉人翟兴龙向上诉人高洪琴主张权利时，已超过法律规定的保证期间，上诉人不应承担保证责任。本案中保证人的保证期间为2010年2月8日至2010年8月8日。被上诉人在第一次起诉时未将上诉人列为被告主张权利，而是在2013年7月8日才追加上诉人为被告主张权利，此时已超过保证期间。依据《担保法》及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》的相关规定，被上诉人未在保证期间内向上诉人主张权利，上诉人不再承担保证责任。（二）因被上诉人与本案原审第三人于2011年4月15日达成《调解协议》未取得上诉人的同意，依据《担保法》相关规定，上诉人不应再承担保证责任。（三）本案诉讼费收取不符合法律规定。综上，请求二审法院依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人翟兴龙答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人高洪琴与刘道清为共同担保人，为同一笔债务提供担保，依法上诉人应与刘道清共同承担担保责任；原审对《调解协议》未予认定，且未实际履行，上诉人以未经其同意不承担保证责任与事实及法律不符。
原审被告泰合麦面公司未进行答辩。
原审被告刘道清答辩称：同意上诉人的上诉理由。
原审第三人刘天龙答辩称：同意上诉人的上诉理由。
本院二审查明的事实与原审判决认定事实一致。
另查明：双方约定借款届满期为2010年2月7日。2010年7月29日，翟兴龙向原审法院提起诉讼，要求泰合麦面公司、刘道清承担清偿责任，但未将高洪琴列为被告参与诉讼。2011年1月10日，翟兴龙书面向原审法院申请追加高洪琴为被告参加诉讼，2011年3月12日，人民法院报刊登原审法院向高洪琴送达公告。
本院认为，2009年11月7日，原审第三人刘天龙以王秀丽、韩华强、刘天龙三人的名义与被上诉人翟兴龙签订的《借款合同》、《房地产抵押合同》，是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原审第三人刘天龙与被上诉人翟兴龙之间借贷关系成立。双方约定利息超过同期银行贷款利息四倍部分，本院不予支持。原审第三人刘天龙以泰合麦面公司、刘天龙的名义与被上诉人翟兴龙签订的《房屋买卖合同》，双方的真实意思是对借款合同的担保，双方在签合同时，担保意思明确、一致，并同意以房屋买卖形式表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原审第三人刘天龙在《借款合同》、《房地产抵押合同》、《房屋买卖合同》上加盖私刻的泰合麦面公司印章的行为构成表见代理。故泰合麦面公司与被上诉人翟兴龙之间担保合同关系成立。泰合麦面公司在借款合同中是担保人，在《房地产抵押合同》、《房屋买卖合同》中是抵押人。原审被告刘道清、高洪琴在借款合同、借条中担保方处署名，属担保行为，泰和麦面公司、刘道清应当承担保证责任。依照双方签订《借款合同》中第七条规定：借款方请刘道清、高洪琴作为自己的借款保证人，当借款方不履行合同时，由保证方连带承担偿还借款本息的责任，因此，刘道清、高洪琴是连带责任担保人。双方约定的借款届满期限是2010年2月7日，因双方对保证期限没有约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条的规定，保证期限为6个月，所以本案的保证期限届满日为2010年8月8日。翟兴龙虽然在2010年7月29日向原审法院行使诉权，但并未将高洪琴列为被告，而翟兴龙向高洪琴主张担保责任时间是从2011年1月10日开始。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。综上，翟兴龙向高洪琴主张权利已超过6个月保证期，保证人高洪琴应依法免除。原审判决让高洪琴承担保证责任不当，本院予以纠正。翟兴龙与刘天龙在2011年4月15日达成调解协议未取得高洪琴的同意，且该协议未实际履行，高洪琴以此请求免除保证责任与客观事实不符。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持襄阳市樊城区人民法院（2014）樊民三初字第00482号民事判决第一、二、三、五项［一、第三人刘天龙于本判决生效后十日内偿还原告翟兴龙借款200000元；二、第三人刘天龙于本判决生效后十日内支付原告翟兴龙借款利息（从2010年2月8日起至2012年11月15日止，以本金1000000元为基数，以商业银行同期流动资金贷款利率4倍标准计算；从2012年11月16日至2013年8月25日止，以本金200000元为基数，以商业银行同期流动资金贷款利率4倍标准计算）；三、第三人刘天龙于本判决生效后十日内支付原告翟兴龙违约金5000元；五、驳回原告翟兴龙的其他诉讼请求］。
二、撤销襄阳市樊城区人民法院（2014）樊民三初字第00482号民事判决第四项（即被告南漳县泰合麦面有限责任公司、刘道清、高洪琴对上述一、二、三项应付款项共同承担连带清偿责任）；
三、原审被告南漳县泰合麦面有限责任公司、刘道清对上述应付款项共同承担连带清偿责任；南漳县泰合麦面有限责任公司、刘道清承担责任后，可以向原审第三人刘天龙追偿；
四、驳回翟兴龙对高洪琴的诉讼请求。
二审案件受理费11650元，由被上诉人翟兴龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑波
审 判 员 李 锐
代理审判员 尹波涛
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 杨文静