重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00565号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司。住所地：重庆市渝中区邹容路***号。
负责人：曾义，系该分公司总经理。
委托代理人：尚全辉，重庆巴国律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：张素碧，女，苗族，1956年9月18日生，住重庆市彭水苗族土家族自治县岩东乡。
委托代理人：杨慧，女，汉族，1982年3月10日生，住重庆市彭水苗族土家族自治县岩东乡。
被上诉人（原审被告）：郭正周，男，汉族，1981年12月15日生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
被上诉人（原审被告）：张元菊，女，汉族，1962年10月5日生，住重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭镇。
被上诉人（原审被告）：重庆市佳宇汽车运输有限公司。住所地：重庆市綦江区古南街道新山村城*楼。经营地：重庆市巴南区花溪镇西部国际汽车城3301。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称太平洋财保重庆分公司）与被上诉人张素碧、郭正周、张元菊、重庆市佳宇汽车运输有限公司（以下简称佳宇公司）机动车交通事故责任纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2014年4月24日作出（2013）彭法民初字第03175号民事判决，太平洋财保重庆分公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2014年8月22日对上诉人太平洋财保重庆分公司的委托代理人尚全辉，被上诉人张素碧的委托代理人杨慧，被上诉人张元菊进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年4月17日14时，郭正周驾驶渝BL19**重型自卸货车在天外天洗车场洗车完毕起步时，将洗车工张素碧挂倒，造成张素碧受伤。该事故业经交警作出道路交通事故责任认定，郭正周承担此次事故的全部责任；张素碧不担责任。张素碧受伤后随即被送往彭水县人民医院住院治疗，诊断为：右胫腓骨开放性粉碎性骨折、右小腿血管神经损伤、右下肢皮肤撕脱伤、失血性休克、右肩峰骨折、盆骨骨折、全身多处软组织损伤。张素碧在彭水县人民医院实际住院326天，出院医嘱为：1.建议到上级医院继续治疗；2.门诊随访。2013年3月9日，张素碧因右胫腓骨骨折术后骨不连而转入解放军第三军医大学大坪医院住院治疗，诊断为：1.右胫腓骨骨折术后骨不连；2.右肩关节、踝关节创伤性关节炎。同年3月31日治愈出院，在该院实际住院22天。出院医嘱为：1.术后1月、2月、3月、6月、9月、1年定期到该院门诊复诊；2.术后3月内扶双拐、避免负重行走…。张素碧自行用去医疗费共计90300.29元（张素碧主张90299.89元），辅助器具（拐杖）费用200元。2013年10月14日，张素碧的伤经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定为：1.张素碧右下肢功能丧失属八级伤残，右足功能丧失属十级伤残，右下肢短缩属十级伤残；2.张素碧后期医疗费约需人民币18000元；3.张素碧护理时限为伤后住院部分护理。张素碧用去鉴定费1900元。庭审中，太平洋财保重庆分公司不服该鉴定结论，申请对张素碧的伤残等级进行重新鉴定。一审法院依法准许后，委托由双方共同选定的西南政法大学司法鉴定中心对张素碧的伤残等级进行鉴定。2014年1月10日，该鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人张素碧目前伤情属于三个十级残。太平洋财保重庆分公司垫付了重新鉴定费1000元。一审法院就张素碧对该份司法鉴定意见书提出的质证意见（认为依据不充分、检测过程简单、参照引用规范不当、鉴定结果有误等）向西南政法大学司法鉴定中心发出问询函，该鉴定中心于2014年3月4日作出《鉴定质证意见回复》，就张素碧提出的异议一一作了解答。张素碧对此仍有异议，认为应当以重庆市法医学会司法鉴定所的鉴定意见为准。太平洋财保重庆分公司和张元菊认为应当以西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见作为定案依据。庭审中，张素碧出示了因就医等而产生交通费1538元的票据（加油费、路桥费、停车费）和住宿费934元的票据（住宿时间为2013年3月9日、3月11日、3月12日、3月31日、6月20日，其中两张付款单位载明为杨慧，两张付款单位载明为个人，一张付款单位载明为张素碧），病历复印费11元的票据，还出示了因重新鉴定所产生交通费798元的票据（加油费、路桥费、停车费）和餐饮费79元的票据。另外，出庭各方对张元碧垫付的146360.82元医疗费（彭水县人民医院住院所用）以及太平洋财保重庆分公司垫付的10000元医疗费（彭水县人民医院住院所用）不持异议，但该两笔费用未在张素碧主张的医疗费范围之内。
另查明，张素碧系农村户口，于2009年起随女儿杨惠进城居住生活，并在位于彭水县城下街的重庆天佑建设（集团）有限公司彭水分公司下属的天外天洗车场从事洗车工作，月工资为1650元。张素碧父亲张德成生于1930年10月14日，母亲廖寿芝生于1935年3月16日。张德成、张素碧结婚后生育长女张素碧、次子张维勤、三女张维菊、四子张维平。
再查明，郭正周系张元菊雇请的驾驶员，张元菊系肇事车辆渝BL19**重型自卸货车的实际车主，其将该车挂靠于佳宇公司。该车在太平洋财保重庆分公司投保了交强险和第三者责任商业险500000元，但未购买不计免赔（对超过交强险部分的20%不予理赔）。
张素碧一审称：2012年4月17日14时，郭正周驾驶渝BL19**重型自卸货车在天外天洗车场洗车完毕起步时将张素碧挂倒，造成张素碧受伤。张素碧先后在彭水县人民医院、解放军第三军医大学大坪医院住院治疗共计348天。除张元菊、太平洋财保重庆分公司支付的医疗费之外，张素碧自行支付了医疗费90299.89元。2012年4月27日，交警部门认定郭正周承担本次事故的全部责任，张素碧不承担责任。张素碧的伤经司法鉴定所鉴定为右下肢功能丧失属八级伤残、右足功能丧失属十级伤残、右下肢缩短属十级伤残，其后期医疗费需18000元；张素碧取内固定物护理时限为伤后住院部分护理。郭正周系张元菊雇请的驾驶员，张元菊系肇事车辆渝BL19**重型自卸货车的实际车主，该车挂靠在佳宇公司名下以该公司名义从事货物运输业务，并向太平洋财保重庆分公司投保了交强险及商业险。故请求判令：1.郭正周、张元菊、佳宇公司连带赔偿张素碧医疗费90299.89元、后续治疗费18000元、误工费29700元（2012年4月17日受伤至2013年10月14日定残，1650元／月×18个月）、护理费34800元（100元／天×348天）、取内固定物护理费3600元、住院伙食补助费10440元（30元／天×348天）、交通费1536元（就医、初次鉴定）、住宿费934元（就医、初次鉴定）、病历复印费11元、辅助器具（拐杖）费200元、初次鉴定费1900元、残疾赔偿金160253.6元（其中残疾赔偿金为：22968元／年×20年×32%=146995.2元；被扶养人生活费为：张素碧之父张德成16573元×5年÷4人×32%=6629.2元，张素碧之母廖寿芝16573元×5年÷4人×32%=6629.2元）、精神损害抚慰金15000元（在交强险范围内优先支付），以上共计366674元；2.太平洋财保重庆分公司在承保的交强险和商业险范围内承担赔偿责任；3.重新鉴定交通费及生活费873元由太平洋财保重庆分公司承担。
太平洋财保重庆分公司一审辩称：1.对于事故发生、投保交强险和商业险等事实无异议，但商业险没有购买不计免赔，因此只能按80%的份额来理赔；2.太平洋财保重庆分公司已经垫付了10000元医疗费；3.非医保用药部分应当剔除；4.张素碧已年满55周岁，故其误工费不应赔偿；5.护理费标准应按50元／天计算；6.取出内固定物护理费无依据，不应赔偿；7.交通费（就医、初次鉴定）由人民法院酌定；8.对住宿费（就医、初次鉴定）不予认可；9.病历复印费不属于保险理赔范围；10.辅助器具费（拐杖）票据不能证明是张素碧所用，不应计赔该费用；11.初次鉴定费以及诉讼费不应由保险公司承担；12.残疾赔偿金应按农村标准计算；13.精神损害抚慰金过高，请人民法院酌情考虑；14.张素碧的诉请超过诉讼时效。综上，请求人民法院依法判决。
郭正周一审辩称：郭正周是张元菊雇请的驾驶员，在履行职务过程中发生交通事故，其不应当承担责任，望法院公正判决。
张元菊一审辩称：1.在赔偿项目上同意太平洋财保重庆分公司的意见；2.张素碧受伤后，张元菊积极进行了救助，尽到了义务，并垫支医疗费146360.82元；3.郭正周是其雇请的驾驶员，张元菊将肇事车辆挂靠于佳宇公司，投保了交强险和商业险，但没有买不计免赔属实。
佳宇公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
一审法院认为，张素碧在本次交通事故中受伤，理应获得相应赔偿。张素碧持续住院治疗到2013年3月31日，且于2013年10月31日起诉，其赔偿请求并未超过诉讼时效。郭正周系张元菊雇请的驾驶员，雇员在从事雇佣活动中造成第三人伤害的应由其雇主承担赔偿责任，故本次交通事故产生的赔偿责任应由张元菊承担，郭正周不再承担赔偿责任。太平洋财保重庆分公司在交强险和第三者商业责任险范围内承担赔偿责任。佳宇公司作为挂靠单位，应当与张元菊对超出交强险和第三者责任商业险范围的部分承担连带赔偿责任。关于太平洋财保重庆分公司提出的非医保用药应当剔除的意见。首先，就商业性的保险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险，保险人已经根据保险金额的约定，确定了承担赔偿范围的上限，其再通过保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的方式来限定伤者用药范围，显然属于减少保险人的义务，限制投保人的权利。其次，交通事故中最终治疗疾病需要用何种药物是由医生根据伤者的病情而定，并非伤者及投保人、被保险人或保险人所能控制的，如果保险人依此条款对投保人理赔进行审核，也是对投保人义务的苛加，明显属于限制投保人的权利。另外，虽然国务院发布了《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，劳动和社会保障部门根据此决定制定了《国家基本医疗保险和工伤保险药品目录》，但这一目录的标准也并不明确划一，各省、自治区、直辖市对于其中的乙类药品均有调整的权利，从国家基本医疗保险的标准也得不出医保用药的固定标准。因此，对太平洋财保重庆分公司提出的非医保用药应当剔除的意见不予采纳。对于司法鉴定意见书的采信问题，西南政法大学司法鉴定中心系在人民法院的主持下由双方共同委托的鉴定机构，其目的就是在于对之前张素碧单方委托的由重庆市法医学会司法鉴定所所作的鉴定结论进行重新鉴定，西南政法大学司法鉴定中心亦对张素碧提出的各项异议进行了答复，其整个鉴定过程及答复理由并无不当，故该鉴定意见应予采信。
对于张素碧的各项赔偿请求，阐述如下：1.医疗费。根据张素碧提供的医疗费票据以及张素碧的诉请，对张素碧主张的90299.89元医疗费予以支持。2.后续治疗费。根据张素碧提供的重庆市法医学会的司法鉴定意见书（对后续治疗费各方并未提出重新鉴定要求），对张素碧主张的18000元后续治疗费予以支持。3.误工费。依据司法鉴定书的定残日期，结合张素碧的具体伤情、出院医嘱以及工资情况，张素碧主张的误工费29700元（2012年4月17日受伤至2013年10月14日定残，1650元／月×18个月）属于合理范围，予以支持。4.护理费。依据张素碧的实际住院天数，张素碧的护理费为20880元（60元／天×348天）。5.取内固定物护理费。因张素碧主张的取内固定物护理费3600元的依据不足，不予支持。6.住院伙食补助费。张素碧主张的住院伙食补助费10440元（30元／天×348天）属于合理范围，予以支持。7.交通费（就医等）。鉴于张素碧出示的票据是自驾车加油费、路桥费、停车费票据，综合考虑自驾的必要性并结合乘坐公共交通工具等因素，酌情支持交通费1000元。8.住宿费（就医等）。张素碧出示的在住院期间内的住宿费票据应是张素碧的亲属陪护所用，故不予支持，而对于2013年6月20日产生的住宿费316元（付款单位载明为张素碧），应予支持。9.病历复印费。该笔费用系张素碧准备诉讼材料而产生的诉讼成本，不予支持。10.辅助器具费。依据张素碧的病历中载明的医嘱及张素碧的实际受伤情况，张素碧主张的辅助器具费（拐杖）200元属于合理范围，予以支持。11.初次鉴定费。因重新鉴定的鉴定结论对初次鉴定的鉴定结论部分变更，故初次鉴定费1900元由张素碧自行负担900元，由张元菊、佳宇公司连带负担1000元（因鉴定费不在被告太平洋财保重庆分公司保险理赔范围内）。12.残疾赔偿金。根据张素碧提供的相关证据，张素碧的赔偿标准可以适用城镇标准进行计算，依据西南政法大学司法鉴定中心的鉴定结论以及张素碧的实际伤情，张素碧的伤残赔偿系数为15%，故张素碧的残疾赔偿金为75118.8元（其中残疾赔偿金为：22968元∕年×20年×15%=68904元；被扶养人生活费为：张素碧之父张德成16573元×5年÷4人×15%=3107.4元、张素碧之母廖寿芝16573元×5年÷4人×15%=3107.4元）。13.精神损害抚慰金。根据张素碧的伤残等级、治疗期限等实际情况，酌情支持精神损害抚慰金5000元。14.重新鉴定差旅费（交通费、生活费）及鉴定费。重新鉴定由太平洋财保重庆分公司提出、张素碧予以配合，其产生的差旅费并不受鉴定结论的影响，故张素碧主张的重新鉴定差旅费（交通费、生活费）873元，由太平洋财保重庆分公司全额承担；重新鉴定费因其鉴定结论对初次鉴定的鉴定结论部分变更，故重新鉴定费1000元由张素碧自行负担500元，由太平洋财保重庆分公司负担500元。以上各项费用共计254727.69元（含张素碧应自行负担的初次鉴定费900元以及重新鉴定费500元），由太平洋财保重庆分公司在交强险范围内承担120000元，余下的130954.69元（除初次鉴定费1900元、重新鉴定差旅费873元、重新鉴定费1000元）由太平洋财保重庆分公司在第三者责任商业险范围内承担104763.8元（130954.69元×80%），余下的26190.89元由张元菊、佳宇公司连带承担。至于张元菊以及太平洋财保重庆分公司垫付的相关费用，因并不在张素碧主张的诉讼请求之列，故相关责任方可以自行结算并依据保险合同予以报销。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、太平洋财保重庆分公司在交强险以及第三者责任商业险赔偿限额内一次性支付张素碧医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金（该笔费用5000元在交强险内优先支付）等共计224763.8元，限于本判决生效之日起五日内付清；二、太平洋财保重庆分公司一次性支付张素碧重新鉴定差旅费873元，限于本判决生效之日起五日内付清；三、张元菊、佳宇公司一次性连带赔偿张素碧医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、辅助器具费、残疾赔偿金、初次鉴定费等共计27190.89元，限于本判决生效之日起五日内付清；三、驳回张素碧的其余诉讼请求。案件受理费1900元，减半收取为950元，由张元菊、佳宇公司连带负担；重新鉴定费1000元，由张素碧负担500元，太平洋财保公司负担500元。
太平洋财保重庆分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判由太平洋财保重庆分公司承担残疾赔偿金70110.90元、医疗费57791.90元。主要事实和理由：1.张素碧主张的医疗费中应当扣除非医保用药的费用。因为，按照双方保险合同的约定，非医保用药不在保险公司的理赔范围之内，应将张素碧的医疗费中扣除20%作为非医保用药的费用。2.一审按15%的指数计算残疾赔偿金错误。根据张素碧的残疾等级，其残疾赔偿金的计算指数应为14%。
被上诉人张素碧答辩称：由于张素碧系伤者，用药是由医院决定，并非张素碧所能控制。故不同意在张素碧主张的医疗费中予以扣减。至于残疾赔偿金的问题，因张素碧的伤情较重，且有部分伤情并没有进行鉴定，一审法院按照上述情况，酌情按15%的指数计算残疾赔偿金正确。请求二审法院予以维持。
被上诉人张元菊答辩称：其与保险公司签订合同时，保险公司并没有对非医保用药不属于保险范畴作出提示，自己也不知道合同中有此条约定。另外，张素碧住院用药是由医方决定，并非张元菊所决定，故不同意在医疗费中扣除非医保用药的费用。对于残疾赔偿金请求，希望法院依法予以支持。
被上诉人郭正周、佳宇公司未到庭，亦未提交答辩意见。
二审中，太平洋财保重庆分公司举示了《中国太平洋财产保险股份有限公司神行车保机动车综合险（2009版）机动车损失保险条款》，拟证明双方的保险合同中的保险条款第14条约定了非医保用药费用不属于保险公司的理赔范围。张素碧质证认为，该合同系保险人与投保人签订，自己并不知晓合同内容，故其合同约定对张素碧无约束力。张元菊质证认为，自己不知道合同中有此条约定。本院审查后认为，该份证据的真实性予以确认，但仅凭此证据，不足以证明非医保用药费用不属于保险公司的理赔范围。
本院二审查明：《中国太平洋财产保险股份有限公司神行车保机动车综合险（2009版）机动车损失保险条款》第十四条载明：保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的赔偿限额内核定赔偿金额。保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《中国太平洋财产保险股份有限公司神行车保机动车综合险（2009版）机动车损失保险条款》，属于太平洋财保重庆分公司在订约前预先制定的格式条款。该保险条款第14条中关于“保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”的约定，实为免除了保险人在国家基本医疗保险标准核定医疗费用之外的医疗费，对该免除责任，太平洋财保重庆分公司应尽到提示和说明义务。然而，太平洋财保重庆分公司并未提供充分的证据证明其在订立合同时尽到了提示和说明义务。另外，太平洋财保重庆分公司主张将张素碧实际开支的医疗费扣除20%作为非医保用药费用，但并未提供相应证据证明哪些具体用药属于非医保用药，故其请求免赔非医保用药费用的理由不能成立，本院对该请求不予支持。
关于残疾赔偿金的计算系数问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“受害人因伤残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”的规定，由于张素碧系右胫腓骨骨折、右踝关节和膝关节运动功能障碍，对其今后从事洗车工作或其他工作，均有一定的影响，一审法院综合考虑张素碧的受伤状况、伤残等级以及职业特点，酌情认定残疾赔偿金的计算系数为15%并无不当。
综上所述，一审审判程序合法，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。太平洋财保重庆分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1900元，由中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向彭水苗族土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 钟雨锋
代理审判员 刘文玉
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 王秀丽