南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鼓商初字第1142号
原告南京科顺投资管理有限公司，住所地在江苏省南京市栖霞区和燕路251号1幢701室。
法定代表人李志明，该公司董事长。
委托代理人童宁，男，该公司员工。
委托代理人严震，江苏创盈律师事务所律师。
被告苏州开元集团有限公司，住所地在江苏省苏州市金门路282号202室。
法定代表人叶凤根，该公司总经理。
被告谢菁。
被告南京星河广场置业有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区燕江路35幢7号。
法定代表人谢菁，该公司总经理。
三被告共同委托代理人方兴，北京大成（南京）律师事务所律师。
三被告共同委托代理人梁懿，北京大成（南京）律师事务所律师。
原告南京科顺投资管理有限公司（以下至判决主文前简称科顺投资公司）诉被告苏州开元集团有限公司（以下至判决主文前简称苏州开元集团）、谢菁、南京星河广场置业有限公司（以下至判决主文前简称星河广场置业公司）合作合同纠纷一案，本院于2013年8月29日立案受理，2014年12月4日做出一审判决。谢菁、星河广场置业公司提起上诉，因二审中出现新证据，2015年5月22日，江苏省南京市中级人民法院裁定将本案发回重审。2015年6月17日，本院重新立案受理，依法由审判员孙军、代理审判员陈琛、人民陪审员陈夏另行组成合议庭，于2015年9月6日、11月6日两次公开开庭进行了审理。原告科顺投资公司法定代表人李志明和委托代理人童宁、严震，被告苏州开元集团、谢菁、星河广场置业公司共同委托代理人方兴、梁懿（仅参加第二次庭审）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告科顺投资公司诉称：2006年5月，原告科顺投资公司与苏州开元集团就共同开发“南京星河广场项目”进行合作，星河广场置业公司作为合作平台。合作过程中，原告科顺投资公司积极配合苏州开元集团和星河广场置业公司办理相关手续并在项目开发过程中给予诸多帮助和支持。鉴于此，苏州开元集团、谢菁、星河广场置业公司于2007年10月30日，向原告科顺投资公司承诺以分红方式连带支付原告相应回报，数额为星河广场置业公司开发的“南京星河广场项目”所得税后净利润的10%。该项目已竣工结算完成，支付利润分成的条件已经成就。且星河广场置业公司自成立以来只开发了“南京星河广场项目”，其未分配利润与“南京星河广场项目”一致。根据星河广场置业公司在工商部门备案的财务报表和审计报告显示，截止2012年12月31日，星河广场置业公司未分配利润87883769.17元。且星河广场置业公司尚有未出售的房产和未收回的债权，其未分配利润还会不断增长。为计算方便，原告仅以2012年年底的未分配利润作为主张依据，超过部分，暂不主张。经多次协商无果，现提起诉讼，请求判令苏州开元集团和谢菁共同向原告支付利润分成878.8万元及逾期利息（利息自2014年11月10日起至实际支付之日止，按照银行同期贷款利率标准计算）；被告星河广场置业公司对被告苏州开元集团、谢菁的付款义务承担连带责任；本案诉讼费用由三被告负担。
为支持其诉求，原告科顺投资公司提供如下证据：
1、协议书、承诺函各1份，拟证明原告科顺投资公司与被告苏州开元集团之间存在合作关系，被告谢菁、星河广场置业公司自愿承诺为苏州开元集团向原告支付利润分成的付款义务承担连带责任；
2、关于2007年10月30日情况说明1份，具体阐述了承诺函出具的背景，系各方当事人的真实意思表示；
3、（2013）下民初字第98号民事调解书及该案起诉状各1份，拟证明案涉“南京星河广场项目”已经结算完成，承诺支付条件已经具备；
4、网上出售公示情况表1份，拟证明该项目目前已基本销售完毕，销售回款达到365194872元，与星河广场置业公司2011年度、2012年度审计报告数据基本吻合，星河广场置业公司唯一的主营业务即“南京星河广场项目”；
5、星河广场置业公司2011年度和2012年度审计报告和苏州湿丰商贸有限公司工商登记资料各1份，拟证明星河广场置业公司税后利润情况及虚列成本、非法转移利润情形；
6、（2014）鼓商初字第950号和（2015）宁商终字第396号民事判决书、（2015）鼓执字第1947号执行通知书、立案审批表各1份，拟证明原告科顺投资公司作为星河广场置业公司的股东，提起知情权诉讼并终获支持，但星河广场置业公司拒不提供相关资料供原告查阅、复制，经申请强制执行，仍无进展，对此，星河广场置业公司应承担不利后果，税后利润应以其在工商部门备案的数据为准；
7、星河广场置业公司纳税凭证1组，该组证据均由星河广场置业公司提交，但纳税凭证反映星河广场置业公司的税后净利润远远超过原告科顺投资公司主张的计算基数；
8、承诺书和资产转让协议书各1份，拟证明苏州开元集团已经放弃关于3000万元代偿款的所有权利，并已对南京建设房地产公司苏州市吴中区分公司（以下简称南建吴中分公司）进行补偿；
9、星河广场置业公司2014年度资产负债表1份，拟证明星河广场置业公司自认2014年度的未分配利润是53825950.80元，较2013年度的4000多万元有所增加。
被告苏州开元集团、谢菁、星河广场置业公司共同辩称：原告科顺投资公司的诉讼请求不能成立。首先，苏州开元集团与科顺投资公司之间签订的合作协议，没有关于10%税后净利润的相关约定，原告依据合作协议要求利润分成没有合同依据。其次，谢菁和星河广场置业公司非合作协议的合同当事人，原告科顺投资公司以合作协议作为请求权基础，与谢菁和星河广场置业公司无涉；再次，谢菁、星河广场置业公司向科顺投资公司出具的承诺，其前提是科顺投资公司要提供协助义务，由于科顺投资公司的协助义务有瑕疵，导致“南京星河广场项目”税务清缴工作长时间停滞，科顺投资公司没有履行协助义务，承诺的前提条件尚未完成，无权主张利润分成；最后，案涉承诺函中所谓的回报，系以“南京星河广场项目”税后净利润的10%作为计算依据，现该项目税务结算尚未完成，支付回报所附条件没有成就，未成就系由于科顺投资公司没有履行协助义务所致。综上，原告科顺投资公司的诉讼请求应予驳回。
为支持其答辩意见，三被告苏州开元集团、谢菁、星河广场置业公司提供如下三组证据：
1、（2006）苏民二初字第2号民事调解书、债权转让通知、协议书、承诺书、证明、担保函情况说明1组，拟证明2006年5月30日，苏州开元集团通过实际控制的南建吴中分公司代偿债务3000万元，同日，南建吴中分公司将代偿的3000万元追偿权转让给原告，根据（2006）苏民二初字第2号民事调解书，苏州开元集团通过南建吴中分公司代偿债务2500万元，为偿还该笔款项，原告将其拥有的案涉“南京星河广场项目”地块与苏州开元集团合作开发，2500万元代偿款作为投资款；为了完成股权转让手续以及避税需要，原告与苏州开元集团关联企业苏州名汇利房地产开发有限公司和苏州乌铁房地产开发有限公司进行了股权转让及所谓分红款的结转。此交易过程中，谢菁和星河广场置业公司向原告出具了承诺函，承诺函所指的配合系指股权回购以及相关手续；
2、星河广场置业公司2013年度资产负债表、利润表、2013年7月1日税款支付凭证、宁国税稽二告（2015）2号税务行政处罚事项告知书、宁地鼓税清字（2015）第03号土地增值税清算通知书、鼓楼区地税第一税务所的证明1组，拟证明星河广场置业公司的税务清算没有完成，处于停滞状态，原因是原告科顺投资公司不予配合，税后净利润因而无法确定，承诺函的支付条件没有成就；
3、星河广场置业公司2013年度所得税汇算清缴鉴证报告书1份，拟证明星河广场置业公司2013年度利润总额仅为835816.59元。
经庭审质证：三被告苏州开元集团、谢菁、星河广场置业公司对原告科顺投资公司提供的协议书、承诺函的真实性不持异议，但认为协议书不是原告主张利润分成的依据，承诺函的支付条件没有成就；对情况说明的真实性不予认可，认为情况说明系原告单方说明，属原告诉称范畴，不具备证据效力；对（2013）下民初字第98号民事调解书、起诉状的真实性不持异议，认为工程结算与税务清算非同一概念，税后净利润因没有完成税务清算而无法确定；对网上出售公示情况表的真实性予以认可，但与本案无关，尚未销售的房产，与利润无关；对两个年度的审计报告和纳税凭证的真实性无异议，但不能作为税后净利润的计算依据；对于股东知情权两份判决和进入执行程序的事实不持异议，愿意按照执行案件的要求履行，与本案无关。对承诺书、资产转让书的真实性没有意见，但认为与本案无关；对2014年度资产负债表的真实性无法确认，原告无法提供其证据来源，非星河广场置业公司所举证据，且即使属实，亦能说明未分配利润一直处于变动之中。
原告科顺投资公司对三被告苏州开元集团、谢菁、星河广场置业公司提供的第一组证据包含的各项证据的真实性均无异议，该组证据与本案并无实质关联，充其量只是协议书和承诺函的发生背景；对于第二组证据中的2013年度资产负债表、利润表的真实性不予认可，该两份证据系星河广场置业公司单方制作，亦未经过审计，不能作为证据使用；对于税款支付凭证的真实性予以认可，可以证明星河广场置业公司的利润远远高于原告主张依据的基数；对于宁国税稽二告（2015）2号税务行政处罚事项告知书的真实性没有异议，可以进一步证明星河广场置业公司虚列成本的事实；对宁地鼓税清字（2015）第03号土地增值税清算通知书、鼓楼区地税第一税务所证明的真实性不持异议，认为税务清算与原告科顺投资公司无关，科顺投资公司并不负有协助义务，系星河广场置业公司恶意拖延清算。对于第三组证据的鉴证报告不予认可，认为该报告所列利润等项目与事实严重不符。
经审理查明：2006年5月31日，原告科顺投资公司与被告苏州开元集团签订协议书，主要内容是：科顺投资公司与苏州开元集团联合开发南京市幕府西路9号B地块，且已拆迁完毕。
2007年10月30日，苏州开元集团和谢菁作为承诺方，星河广场置业公司作为担保方向科顺投资公司出具承诺函，主要内容是：科顺投资公司收购名汇利开发公司和乌铁开发公司股权期间，在持股企业不承担任何法律义务；在科顺投资公司书面通知后，苏州开元集团和谢菁将按科顺投资公司收购股权的原价全部回购上述股权；苏州开元集团和谢菁同意对科顺投资公司在开发星河项目中给予的协助，以分红方式向科顺投资公司支付星河项目所得税后净利润的10%作为回报，于星河项目竣工决算后一个月支付。
2012年6月14日，星河项目A、B、C、D栋及地下车库竣工验收。2013年6月24日，江苏天杰会计师事务所有限公司根据星河广场置业公司的委托进行了审计并出具了“江苏天杰会审（2013）第1-H051号”审计报告，其中：星河广场置业公司提供的资产负债表中记载，截止2012年12月31日的未分配利润为87883769.17元。
星河广场置业公司2014年度向税务部门申报的资产负债表显示，截止2014年12月31日，其未分配利润为53825950.80元。
在本案原二审期间，各方当事人均确认案涉承诺函第（三）条所涉“分红”并非基于科顺投资公司的股东身份从星河广场置业公司取得的公司法意义上的红利。
2014年5月13日，南京市鼓楼区地方税务局向星河广场置业公司发出土地增值税清算通知书，要求其在90日内清算。星河广场置业公司业已逾期，且至今仍未完成清算。
2014年5月16日，南京市第六建筑安装工程有限公司（以下简称南京六建）与星河广场置业公司签字确认民事调解协议，原审法院出具第98号案件的民事调解书，星河广场置业公司于2014年5月31日前给付南京六建工程款311万元，双方就星河项目工程纠纷一次性解决，无其他纠葛等。
2015年4月23日，南京市中级人民法院做出终审判决，维持（2014）鼓商初字第950号案件原判决。据此，星河广场置业公司应于判决生效之日起三十日内提供自2008年1月至2014年10月的财务会计报告（包括所有月度及年度的财务会计报告及经中介机构出具的会计审计报告、税务审计报告）供科顺投资公司查阅、复制；提供自2008年1月至2014年10月的会计账簿（包括所有总账、各类明细账、日记账和其他辅助性账簿）及全部会计凭证供科顺投资公司查阅。科顺投资公司在星河广场置业公司正常营业时间内查阅，查阅地点为星河广场置业公司的营业场所。后星河广场置业公司没有按判决履行，科顺投资公司向本院申请强制执行，目前该执行案件尚未执行完毕。
审理中，应原告科顺投资公司申请，本院依法委托江苏海天会计师事务所有限公司对星河广场置业公司的税后净利润进行审计。启动审计程序后，因星河广场置业公司未能在指定的期限内补充提交审计所需资料，致审计不能。
另查明，科顺投资公司原名称为江苏科信房地产开发有限公司，经工商部门登记变更为现名称。
以上事实，有各方当事人陈述以及协议书、承诺函、审计报告、（2013）下民初字第98号民事调解书、（2014）鼓商初字第950号民事判决书、土地增值税清算通知书等在案为证。
本院认为：案涉协议书和承诺函是各方当事人真实意思表示，协议和承诺的内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应为合法有效，各方均应按诚实信用原则履行各自义务。本案的争议焦点为：承诺函第（三）条所涉应当给付科顺投资公司“星河项目所得税后净利润的10%金额作为回报”的支付条件是什么，该支付条件是否成就以及回报的计算基数。
案涉承诺函系苏州开元集团与谢菁共同作为承诺方出具给科顺投资公司，表明承诺方单方的意思，系承诺方为自己向科顺投资公司自愿设定的义务，科顺投资公司据此享有要求承诺方履行承诺的权利。虽然在承诺函的首部言明有关科顺投资公司收购名汇利开发公司、乌铁开发公司的股权回购事宜而共同承诺，但承诺函的内容分为三个独立的条款，第（一）、（二）两条与首部内容直接相关，根据第（三）条的文义，承诺方已经明确支付回报的原因，即科顺投资公司在承诺方开发南京星河广场项目中给予的协助，并未表示须以首部言明的股权回购事宜完成作为支付回报的前提条件。据此，星河广场置业公司、谢菁主张科顺投资公司未配合完成协助义务，支付回报款的条件未成就的意见，与事实不符，本院不予采纳。
根据案涉承诺函第（三）条的内容，承诺方支付回报的时间为项目竣工决算后一个月内。至2014年5月16日，经（2013）下民初字第98号民事调解书确认，就星河项目工程款纠纷一次性解决，无其他纠葛。该调解协议表明双方的竣工决算结束，星河广场置业公司应在此后的一个月内即2014年6月16日前支付回报款。
根据案涉承诺函第（三）条的内容，承诺方按“星河项目所得税后净利润的10%”支付回报。2014年5月13日，相关地税机关已向星河广场置业公司出具土地增值税清算通知书，要求其在90日内清算，但星河广场置业公司拖延至今没有完成清算，在科顺投资公司提起的股东知情权案件中，经本院强制执行，星河广场置业公司仍未向科顺投资公司披露相关会计资料和审计报告。在本案审理期间，亦因星河广场置业公司在本院指定的期限内，拒不提供审计所需资料，致审计无法进行。无论是税务清算，还是审计不能，均应由星河广场置业公司承担相应的不利后果。2014年6月16日，支付回报的条件已经具备，但因无法进行审计，无法确认在此时间节点的税后利润，故本院以2014年12月31日的未分配利润作为本案10%回报的计算基数。在星河广场置业公司税务清算完成后，如各方当事人认为该基数与实际不符，均可另行提出主张，多退少补。
综上，被告苏州开元集团、谢菁应向原告科顺投资公司支付回报款5382595元，被告星河广场置业公司对苏州开元集团的付款义务承担连带责任，星河广场置业公司在实际清偿债务后，有权向苏州开元集团、谢菁追偿。对于利息部分，原告主张自2014年11月10日起按同期银行贷款利率标准计算，基本适当，本院亦予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告苏州开元集团有限公司、谢菁于本判决生效之日起十日内支付原告南京科顺投资管理有限公司回报款5382595元，并赔偿逾期付款的利息损失（自2014年11月10日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算）；
二、被告南京星河广场置业有限公司对上述（一）项债务承担连带清偿责任，并在实际清偿后有权向被告苏州开元集团有限公司、谢菁追偿。
如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费73316元，保全费5000元，合计78316元，由原告南京科顺投资管理有限公司负担28519元，被告苏州开元集团有限公司、谢菁共同负担49797元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审 判 长 孙军
代理审判员 陈琛
人民陪审员 陈夏
二〇一五年十二月九日
见习书记员 陆晓