湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民三终字第190号
上诉人（原审原告）谢国强，男。
委托代理人郭平，女。
委托代理人左参，湖南玉宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司。
负责人何晓琳，该公司经理。
委托代理人张杰，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）周灿炎，男。
委托代理人周新辉，男。
上诉人谢国强、中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司（以下简称人寿财保公司）与被上诉人周灿炎机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2013）湘法民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭，于2013年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人谢国强的委托代理人郭平、左参，上诉人人寿财保公司的委托代理人张杰，被上诉人周灿炎的委托代理人周新辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年11月6日00时8分许，被告周灿炎驾驶湘C7C0**号小型轿车由韶山往湘乡方向行驶，途径韶山市湘韶线韶山乡韶光村路段时，与因发生故障而停在道路右边的湘C716**号三轮汽车和其未在来车方向设置警告标志等措施扩大示警距离的三轮汽车的驾驶人原告谢国强发生碰撞，后三轮汽车向前滑行，轿车掉入路外水塘内，此事故造成两车受损，原告谢国强与被告周灿炎受伤的交通事故。事故发生后原告谢国强被送往韶山市人民医院进行急救，后原告转至湘潭市中心医院住院治疗至2013年4月28日，现在湘乡市人民医院继续治疗。截至2013年4月28日止，被告周灿炎已垫付6508.2＋4＋536＋167000
＋1000＋600=175648.2元。
2012年11月19日，韶山市公安局交警大队作出韶公交认字（2012）第11061号道路交通事故认定书，认定：当事人周灿炎夜间驾驶机动车上道路行驶，忽视安全未及时发现路侧所停车辆，是造成此次事故的主要原因，当事人谢国强遇车辆在道路上发生故障，需要停车排除故障时，未在来车方向设置警告标志等措施，是造成此次事故的次要原因。
本案肇事车辆湘C7C0**为被告周灿炎所有，该车在人寿财保公司购买了交强险及商业第三者责任险，保险期限为2011年12月9日至2012年12月8日。其中交强险内伤残赔偿金限额为110000元、医疗费用限额为10000元，伤残赔偿金限额项下负责赔偿残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被抚养人的生活费、住宿费、误工费、精神损害抚慰金，医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、疗诊费、住院费、住院伙食补助费、必要的、合理的后续治疗费、营养费等，交强险不负责赔偿因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。商业第三者险限额为100000元，其中负主要事故责任的免赔率为15%。本案在审理过程中，经该院裁定，已先予执行被告人寿财保公司30000元。
截止2013年4月28日，本案中可以认定原告谢国强的损失有：医药费，韶山市人民医院6508.2元、湘潭市中心医院挂号及门诊费4＋536=540元、住院医药费324147.67元，医药费小计331195.87元；误工费参照该院所在地上年度居民服务和其他服务业职工的平均工资计算至2013年4月28日止为173天，即为31488元／年÷365×173天=14924.45元；护理人员人数根据医疗机构的证明确定，其中2012年11月6日至2013年2月6日共93天需两人护理，2013年2月7日至2013年4月28日共80天需一人护理，标准参照误工费的规定，按该院所在地上年度居民服务和其他服务业职工的平均工资计算，即为31488元／年÷365天×93天×2人＋31488元／年÷365×80天=22947.42元；住院伙食补助费为12元／天×173天=2076元；交通费1000元；残疾器具费911.6元；先予执行费350元；护理用品319.2元，以上共计373724.5元。截至2013年4月28日，交强险内可以确定的赔偿数额为：医疗费用10000元，伤残赔偿金限额项下的残疾辅助器具费911.6元、护理费22947.42元、交通费1000元、误工费14924.45元，伤残赔偿金小计39783.5元，交强险内可以确定的赔偿额为10000＋39783.5=49783.5元。
原审认为，被告周灿炎夜间驾驶机动车上道路行驶，忽视安全未及时发现路侧所停车辆，是造成此次事故的主要原因，原告谢国强遇车辆在道路上发生故障，需要停车排除故障时，未在来车方向设置警告标志等措施，是造成此次事故的次要原因。韶山市公安局交警大队的责任认定并无不当。机动车发生交通事故造成人身伤亡及财产损失的，依法应当由事故责任人依责任大小承担，该院认为被告周灿炎对原告的损失承担70%赔偿责任，原告自负30%的责任为宜。机动车依法依约购买了交强险和商业险的，保险人应在责任限额范围内承担赔付责任，故被告人寿财保公司应在交强险和商业险的责任限额内承担赔付责任。依照法律规定，该事故的赔偿顺序为：先由被告人寿财保公司在交强险内予以赔偿49783.5元，再按事故责任比例划分后扣除绝对免赔率15%，由被告人寿财保公司在商业第三者责任险内予以赔偿，因赔偿数额超过保险限额，故按保单顶额赔偿100000元，不足部分再按事故责任比例划分后由被告周灿炎予以赔偿，即为（373724.5元-49783.5-100000）×70%=156758.7元，其余未获赔的损失由原告方自负。被告人寿财保公司已垫付30000元，应在赔付金额中予以扣除，即为100000＋49783.5-30000=119783.5元。在本案中，被告周灿炎已垫付175648.2元，而其实际只需赔偿156758.7元，对超出部分175648.2-156758.7=18889.5元，被告人寿财保公司可直接支付给被告周灿炎，故本案中，被告人寿财保公司最终应赔偿原告谢国强119783.5-18889.5=100894元。在2013年4月28日以后产生的各项费用，原告可依法另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、由被告中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司赔偿原告谢国强截至2013年4月28日的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾器具费等各项损失共计100894元；二、驳回原告的其他诉讼请求。上述给付内容于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元，由原告谢国强负担1300元，被告周灿炎负担3000元。
宣判后，谢国强、人寿财保公司均不服，提起上诉。
谢国强上诉称：一、此次事故系人与车的交通事故，谢国强作为行人没有过错，被上诉人周灿炎应对此次事故负全部责任；二、一审法院对上诉人的误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费认定错误，应予改判；三、一审法院对上诉人实际发生的专家会诊费不予认定是错误的。请求二审法院予以改判。
人寿财保公司上诉称：被上诉人周灿炎所投的商业三责险未购买不计责任免赔，一审法院认定上诉人人寿财保公司赔偿商业三责险数额超过了保险限额，请求二审法院予以改判。
谢国强对人寿财保公司的上诉理由答辩称：免赔率是保险公司与被上诉人之间的约定，不能对抗谢国强，商业三责险约定的15%免赔率与谢国强无关。
人寿财保公司对谢国强的上诉理由答辩称：此次交通事故的责任认定是交警部门依法作出，程序合法，应当作为定案依据。一审法院认定的各项损失款于法有据，请求二审法院予以维持。
被上诉人周灿炎对谢国强、人寿财保公司的上诉理由共同答辩称：一、同意人寿财保公司的上诉理由，改判部分应由谢国强与周灿炎按事故责任比例分摊；二、不同意谢国强的上诉理由，一审法院认定的谢国强各项损失标准没有错误，请求二审法院予以维持。
在二审庭审中，上诉人谢国强提交了下列证据：
证据1、现场勘查笔录、询问笔录、交通事故调查报告书。拟证明谢国强的伤是站在道路上遭遇机动车撞击所致，此次交通事故是行人与机动车的交通事故，其责任应按照行人与机动车交通事故进行划分。
证据2、道路运输经营许可证、道路运输证、湖南省湘乡市茶叶总厂证明、运输费收据。拟证明谢国强从事的职业是道路运输行业，其误工费应当按照交通运输行业标准计算。
证据3、湘潭市中心医院的收据。拟证明2012年12月15日，湘潭市中心医院收取了谢国强的专家教授会诊费3000元，该费用应计入医疗费范畴。
上诉人人寿财保公司质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性没有异议，但不能达到其证明目的；对证据2中道路运输经营许可证、道路运输证的真实性、合法性、关联性没有异议，对湖南省湘乡市茶叶总厂证明、运输费收据的真实性有异议；对证据3的真实性有异议。被上诉人周灿炎质证认为：对证据1、2均有异议，达不到其证明目的；对证据3的性有异议，本院认证认为：对证据1，交警部门正是依据该组证据作出的事故认定书，谢国强的车辆在道路上发生故障，需要停车排除故障，但未在来车方向设置警告标志灯措施，是造成此次事故的次要原因。故该组证据到不到其证明目的，本院不予采信。对证据2、该组证据来源合法、内容客观真实，与谢国强在一审中提交机动车登记证、行驶证、驾驶证相互印证，能够证实谢国强从事的职业是道路运输行业，本院对该组证据予以采信。对证据3、该证据来源合法、内容客观真实，能够证实谢国强在住院过程中，因左侧胫骨骨折需再次手术，邀请湘雅二医院的教授会诊治疗方案，并交纳了会诊费3000元。该收据与谢国强在一审中提交的湘潭市中心医院骨科出具的证明相互印证，本院对该证据予以采信。
其他当事人二审中未提交新证据。
经审理查明，谢国强于2006年3月2日办理了道路运输经营许可证，其从事的职业是道路运输行业。
另查明，谢国强在住院过程中，因左侧胫骨骨折需再次手术，邀请湘雅二医院的教授会诊治疗方案，并交纳了会诊费3000元。
一审查明的其他案件事实清楚，证据充分，本院予以认定。
本院认为，本案争议的焦点为：
一、原审对事故责任认定及责任比例的划分是否正确。本次交通事故经交警部门作出的韶公交认字（2012）第11061号道路交通事故认定书认定：被上诉人周灿炎夜间驾驶机动车上道路行驶，忽视安全未及时发现路侧所停车辆，是造成此次事故的主要原因，上诉人谢国强遇车辆在道路上发生故障，需要停车排除故障时，未在来车方向设置警告标志等措施，是造成此次事故的次要原因。该认定主次责任划分正确，应当作为本案事故责任划分的依据。参照《湖南省实施中华人民共和国道路交通安全法办法》第三十八条之规定：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：（一）机动车一方负主要责任的，承担百分之八十。结合本案交通事故形成的原因，被上诉人周灿炎应对谢国强的损失承担80%赔偿责任，谢国强自负20%的责任。一审判决对事故责任比例的划分不妥，本院依法予以纠正。
二、上诉人谢国强的医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费损失的认定问题。经查，谢国强在住院治疗过程中，因左侧胫骨骨折需再次手术，邀请湘雅二医院的教授会诊治疗方案，并交纳了会诊费3000元。该项费用是其治疗过程中发生的费用，应当一并计入到医药费中，故谢国强的医药费共计为334195.87元（33195.87元＋3000元）。上诉人谢国强提出的认定会诊费3000元并计入到医药费的上诉理由成立，本院予以支持。因谢国强在事故发生前一直从事道路运输行业，故其误工费赔偿标准应按照交通运输业计算，即40219元／年÷365天×173天=19062.7元。上诉人谢国强提出的其误工费计算标准应按交通运输业计算的上诉理由成立，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费标准参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审判决对谢国强的护理费标准按照居民服务和其他服务业职工计算并无不当，故上诉人谢国强提出其护理费标准应按100元／天计算的上诉理由不成立，本院不予支持。因上诉人谢国强居住地是湖南省湘乡市，故在湘潭市中心医院住院治疗属于在外地接受医治，其住院伙食补助费应按照《湖南省省直单位差旅费管理办法》30元／天的标准计算，即30元／天×173天=5190元。上诉人谢国强提出住院伙食补助费认定错误的上诉理由成立，本院予以支持。关于交通费损失，经本院核算，上诉人谢国华在治疗期间共产生1151元交通费，一审判决酌情认定交通费1000元不当，应予纠正。上诉人谢国强提出的交通费认定错误的上诉理由成立，本院予以支持。
三、上诉人人寿财保公司承保的商业第三者险是否需要扣除免赔15%。经查，被上诉人周灿炎在上诉人人寿财保公司投保的商业第三者险的限额为100000元，其中负主要事故责任的免赔率为15%。本次交通事故是因为周灿炎夜间驾驶机动车上道路行驶，忽视安全未及时发现路侧所停车辆，是造成此次事故的主要原因，故根据保险合同约定，上诉人人寿财保公司在商业三责险限额内应当扣除15%免赔。上诉人人寿财保公司的该上诉理由成立，本院予以支持。
本案被上诉人谢国强的总损失为392318.37元（医药费334195.87元＋误工费19062.7元＋护理费31488元＋住院伙食补助费5190元＋交通费1151元＋残疾器具费911.6元＋财产损失319.2元）。上诉人人寿财保公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿被上诉人谢国强10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿被上诉人谢国强52613.3元（误工费19062.7元＋护理费31488元＋残疾器具费911.6元＋交通费1151元）；财产损失限额内赔偿319.2元。上诉人人寿财保公司在交强险限额内应支付谢国强62932.5元。剩余部分按事故责任比例2／8分摊，周灿炎的赔偿范围为263508.7元（总损失为392318.37元-交强险62932.5元×80%），上诉人人寿财保公司在商业第三者险限额内应支付谢国强85000元。经查，上诉人人寿财保公司已在本案一审时支付了先予执行款30000元。综上，上诉人人寿财保公司应支付上诉人谢国强截至2013年4月28日的各项损失款共计117932.5元（交强险62932.5元＋商业第三者险85000元-先予执行款30000元）。周灿炎应赔偿谢国强178508.7元（总损失为392318.37元-交强险62932.5元×80%-商业险85000元），因周灿炎已垫付175648.2元，故还应支付谢国强2860.5元（178508.7元-175648.2元）。谢国强在2013年4月28日以后产生的各项损失费，可依法另行主张权利。
综上所述，原审判决审判程序合法，但认定事实不清，处理不当，依法予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2013）湘法民一初字第1号民事判决；
二、由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司支付上诉人谢国强截至2013年4月28日的各项损失款共计117932.5元；
三、由被上诉人周灿炎支付上诉人谢国强截至2013年4月28日的各项损失款共计2860.5元；
四、驳回上诉人谢国强的其他诉讼请求。
上述给付内容于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4300元，先于执行费350元，合计4650元，由上诉谢国强负担1300元，被上诉人周灿炎负担3350元。二审案件受理费4300元，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司负担1100元，上诉人谢国强负担1100元，被上诉人周灿炎负担2100元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 周次来
审 判 员 蔡 涛
代理审判员 马 兰
二〇一三年十月十八日
书 记 员 邹梦月
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。
受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
……
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
……
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……