江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00752号
上诉人（原审原告）陈秀英。
委托代理人袁桂林。
委托代理人朱美华。
被上诉人（原审被告）如皋下原医院，住所地如皋市下原镇。
法定代表人陆国兵，理事长。
委托代理人贲惠泉，北京市汉卓（南通）律师事务所律师。
上诉人陈秀英因与被上诉人如皋下原医院（以下简称下原医院）医疗损害责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋民初字第0435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，陈秀英的委托代理人袁桂林、朱美华，下原医院的委托代理人贲惠泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年6月17日，陈秀英因交通事故致其右股干骨折伤，在下原医院治疗，当日下原医院为陈秀英行右股骨折开复位内固定术。2011年6月25日陈秀英从下原医院出院。出院当日，陈秀英在如皋市人民医院诊断为“右股骨折术后发热原因待查”，予抗感染等治疗。后于2012年1月3日至江苏省人民医院诊断为：右股干骨折术后延迟愈合，1月9日在全麻下行右股骨干骨折不愈合切开植骨内固定术，术后予抗感染对症等治疗，1月21日出院。2012年7月27日陈秀英在南通市第一人民医院复查见：右髂前上棘、右侧髌骨骨质不规则，右膝关节退行性变。陈秀英因右膝关节轻度功能障碍与下原医院发生争议。2012年7月27日经如皋市卫生局委托，南通市医学会对该医疗事故争议进行了医疗事故技术鉴定，并于2012年8月23日作出了南通医鉴（2012）034号医疗事故技术鉴定书，结论：本病例属于四级医疗事故，医方承担主要责任。2012年12月29日经如皋市卫生局委托江苏省医学会对双方的医疗事故争议再次进行技术鉴定，并作出了江苏医鉴（2012）137号医疗事故技术鉴定书，结论：医方在诊疗过程中存在的过错（1）根据医学影像片，该患者右股骨中下段粉碎性骨折应选用股骨髁板作为内固定材料，但医方选用直型加压板内固定作为内固定材料不当，以致固定效果不可靠。（2）患××史，医方术前未检查血糖的数值，予以急诊手术不妥。（3）切口内负压引流管留置达8天，违反诊疗常规，是××患者感染的危险因素。（4）医方对患者出院后的注意事项未明确交待。（5）股骨切开复位内固定术为三级手术，医方为一级医院，不具备开展该类手术的资质。陈秀英目前存在的右膝关节轻度功能障碍是股骨中下段手术的并发症，但医方在诊疗过程中存在的过错致使患者伤膝关节不能早期开展功能锻炼，与目前患者存在的右膝关节轻度功能障碍之间存在一定的因果关系。“本病例属于三级丁等医疗事故，医方承担主要责任”。
另查，陈秀英为交通事故损害赔偿于2012年4月9日曾在原审法院与邓承祥、中国平安财产保险股份有限公司如皋支公司达成协议，由中国平安财产保险股份有限公司如皋支公司在交强险限额内赔偿医疗费10000元，超出交强险限额部分医疗费73623.40元、住院伙食补助费738元、营养费410元、租床费320元，合计75091.40元由邓承祥全额赔偿，原审法院作出了（2012）皋白民调初字第0110号民事调解书予以确认。
2014年1月20日，陈秀英向法院起诉要求：一、下原医院向陈秀英赔礼道歉。二、下原医院支付陈秀英各项损失计302220.70元。三、陈秀英聘请律师实际发生的律师费用由下原医院承担。四、诉讼费由下原医院承担。
原审法院认为，一、双方医患纠纷发生后，本次医疗事件经南通市医学会鉴定及江苏省医学会鉴定，江苏医鉴（2012）137号医疗事故技术鉴定书，鉴定程序合法，该鉴定机构具备法定的鉴定资质，鉴定结论与本案基本案情相符，因此，江苏省医学会作出的江苏医鉴（2012）137号医疗事故技术鉴定书予以采信。根据江苏医鉴（2012）137号医疗事故技术鉴定书中“诊疗过程中，医方存在的过错，本病例属于三级丁等医疗事故，医方承担主要责任”的认定，下原医院在对陈秀英诊疗过程中具有一定过失，依法应当承担赔偿责任。根据本案医疗损害后果中的责任程度、原因力大小、过错程度、医疗损害后果与陈秀英自身伤情发展的关系，法院认定下原医院应当承担本案陈秀英损失70%的赔偿责任。陈秀英对江苏省医学会作出的江苏医鉴（2012）137号医疗事故技术鉴定书鉴定意见不服，要求重新鉴定的请求，因陈秀英未能提出足以反驳该鉴定书鉴定结论的证据，故法院不予准许。
二、陈秀英的伤残等级，江苏医鉴（2012）137号医疗事故技术鉴定书鉴定意见“本病例属于三级丁等医疗事故”，陈秀英的伤情为右膝关节轻度功能障碍，符合三级丁等医疗事故的标准，根据《医疗事故分级标准（试行）》的规定，陈秀英的伤残程度构成九级伤残。
三、综合考虑本案中的证据，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，法院对陈秀英在本次医疗损害中所××的损失作如下认定：
1、医疗费84342.40元，下原医院15116.43元，如皋市人民医院10066.70元，江苏省人民医院58580.27元，南通市第一人民医院579元。有上述各医院医疗费票据予以证明，但陈秀英的该主张在（2012）皋白民调初字第0110号民事调解书中已得到83623.40元的赔偿，余款719元由下原医院予以赔偿。
2、交通费，陈秀英主张交通费8400元，虽陈秀英未能提交相关交通费票据予以佐证，但法院考虑陈秀英及参加医疗事故处理的近亲属所需的交通费，到医院以及去南通医学会、江苏省医学会鉴定的交通费等实际情况，衡情认定为4000元。
3、陈秀英主张住宿费1440元，按规定受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的合理部分住宿费，根据本案实际陈秀英未能提交相关住宿费票据等予以佐证，故该费用法院不予支持。
4、营养费，陈秀英在如皋下原医院、如皋市人民医院、江苏省人民医院、南通市第一人民医院、南通大学附属医院治疗180天，下原医院质证认为没有异议，根据陈秀英的伤情综合考虑，法院酌情认定陈秀英的营养费为1800元。
5、住院伙食补助费，陈秀英在如皋下原医院、如皋市人民医院、江苏省人民医院住院治疗其42天，按每天18元计算，应为756元。
6、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定，陈秀英发生事故时已满75岁，陈秀英亦未提供相关收入的证明，其主张33761.34元误工费无事实和法律依据，法院难予支持。
7、护理费，陈秀英系右股骨中下段粉碎性骨折伤，按照标准一般护理期为60～120日，考虑该案中陈秀英的损伤第一次手术治疗后，又进行了第二次手术，故陈秀英的护理期限按其实际情况确定为200天，如皋市一般护工工资标准80元／日，护理费为16000元。
8、陈秀英主张××赔偿金39881元。因陈秀英的伤残程度构成九级伤残，本案陈秀英的举证能证明其长期随女儿在南京生活，法院采纳其赔偿时应参照城镇居民的赔偿标准予以赔偿，陈秀英第一次医疗事故认定时已满75岁，根据陈秀英的伤残程度及2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入32538元／年计算，法院认定××赔偿金为32538元（32538＊5＊20%）。
9、鉴定费，陈秀英主张鉴定费4900元，因已由下原医院承担，故本案中下原医院不再承担。
10、精神损害抚慰金。陈秀英主张精神损失费50000元，陈秀英的伤残为九级伤残，给陈秀英的精神上××一定的损害，根据本地实际生活水平以及下原医院在事故中的侵权程度，法院予以支持10000元。
11、对陈秀英主张的其他损失费用，因无事实和法律依据，法院不予认定。
以上陈秀英总损失合计70713元，其中包括鉴定费4900元、精神损害抚慰金10000元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、下原医院于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈秀英医疗费、交通费、营养费、住院伙食补助费、护理费、××赔偿金共计（55813＊70%）39069.1元；二、下原医院于判决发生法律效力之日起十日内给付陈秀英精神损害抚慰金10000元；三、驳回陈秀英的其他诉讼请求。案件受理费1980元，鉴定费4900元，合计6880元，由陈秀英承担590元，下原医院承担6290元。
宣判后，上诉人陈秀英不服，向本院提起上诉称，1、一审认定事实不全面，遗漏了对本案有重大影响的关键事实。被上诉人违背诚信原则，未履行法定告知义务，未主动告知上诉人该医院的业务能力不足以开展该手术和无开展该手术的资质的实际情况，是导致事故发生的重要原因之一，侵犯了上诉人的知情权和选择医院、医生的权利，也××了上诉人在江苏省人民医院治疗期间病危事件，上诉人因此要求增加精神损害抚慰金的赔偿。被上诉人还存在伪造、篡改病历行为，影响了事故鉴定结论，即影响了双方责任的界定，上诉人“右膝关节功能障碍”应当认定为七级伤残，被上诉人应承担全部责任。2、一审没有考虑上诉人的合理诉求，没有将误工费、伤残补助费纳入赔偿范围，同时××赔偿金计算错误，不但将伤残等级计算为九级，还未采纳南京市统计局公布的城市居民人均可支配收入标准进行计算；一审也没有认可上诉人主张的合理的护理费、亲属处理事故的交通费、住宿费、误工费。3、一审将交通事故已赔偿的83623.4元医疗费予以扣除毫无道理，被上诉人未承担相应的责任，违背了公平原则，一审也没有通知相关利益人参加诉讼。综上，要求二审撤销原判决，支持上诉人原审诉讼请求。
被上诉人下原医院答辩称，一审查明事实清楚，上诉人因交通事故受伤，急诊进入被上诉人处治疗，被上诉人行急诊手术的事实客观存在，经省级医学会鉴定，认定了被上诉人在治疗过程中的过错程度及损害后果，对此被上诉人也予以认可。被上诉人提供的病历资料是真实的，上诉人在进行医疗事故鉴定时也未提出异议。一审适用法律正确，上诉人损失的项目及标准，被上诉人责任的承担都有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人向本院提交了：1、江苏省人民医院的病重通知书，证明上诉人在江苏省人民医院治疗期间，曾经病危，导致病人和家属的心理、精神上××了严重的创伤，要求按照实际伤害程度赔偿精神损害赔偿。2、南京市统计局出具的南京市常用查询指标，证明上诉人损失的赔偿标准应采用远高于江苏省平均经济指标的南京市区的标准。3、部分住宿费发票共计十张，证明亲属处理事故所产生的住宿费用为1559元，一审中只主张1440元，低于实际发生的金额，二审应当支持。被上诉人认为上诉人的举证期限已经届满，不属于新的证据，不予质证。本院经审查认为，上诉人提供的证据1、2，对其真实性、合法性无异议，但不能反映新的事实；其提供的证据3，上诉人并非因客观原因逾期提供，且被上诉人对该逾期提供的证据提出异议，该证据亦与案件基本事实无关，本院不予采纳。
本院经审理查明，原审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，二审的争议焦点为1、下原医院在本事故中应承担的责任大小；2、上诉人的合理损失是多少；3、上诉人已获得赔偿的部分医疗费被上诉人是否仍应赔偿。
医疗损害赔偿构成要件有三，一是医疗机构及其医务人员具有过错，二是患者在治疗活动中受到损害，三是该损害与医疗过错具有因果关系。本案中，下原医院虽有选用内固定材料不当、违反诊疗常规、不具备开展该类手术的资质等过错，但经两级医学会进行鉴定，案涉病例属于三级丁等医疗事故，医院承担主要责任，程序合法，结论得当。上诉人提出重新鉴定，但无证据证明该鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足，本院不予准许。上诉人称被上诉人伪造、篡改病历，理由为手术记录单上有下原医院院长陆国兵的名字，但是陆国兵没有参加手术。即使被上诉人存在该行为，但该行为明显与案涉医疗事故造成的损害后果无因果关系，就此不应另行承担赔偿责任。上诉人认为其“右膝关节伸屈功能0-40°”属于三级乙等事故中的“一髋或一膝关节功能不全”，伤残等级应为七级，但上诉人只是右膝关节轻度功能障碍，并非三级乙等医疗事故中的“器官大部分缺损或畸形，有中度功能障碍，可能存在一般医疗依赖，生活能自理”情形。综上，对上诉人的该抗辩不予采信。
本案属于侵权纠纷，受害人的赔偿范围和标准，应当适用侵权责任法的规定。该法第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。故一审未支持上诉人主张的伤残补助费并无不当。而上诉人在受伤时已七十有余，应早已脱离劳动生产，上诉人也未提供证据证明其有相对固定的收入以及因事故造成的误工损失，对于上诉人的该主张亦不予支持。上诉人另对护理期限及护理费标准有异议，赔偿的标准应有法律依据，一审已根据上诉人的伤情在一般护理期限基础上酌情确定为200天，护理费标准应为一般护工工资或护理人员的误工损失，但上诉人未提供证据证明护理人员的误工损失或护工工资支出情况，原审参照当地一般护工工资标准计算，并无不当。与医疗事故等级相对应，上诉人的伤残等级为九级，故上诉人的残疾赔偿金为32538元（32538元／年＊5年＊0.2），上诉人称其居住地南京市为计划单列市，计算残疾赔偿金应根据南京市区标准39881元／年的标准执行，但南京市目前并非计划单列市，且残疾赔偿金的计算也是按照受诉法院所在地上一年度的标准计算，故对上诉人的该抗辩不予支持。上诉人认为事故对其造成了严重的精神损害，要求增加赔偿精神损害抚慰金赔偿，但该赔偿标准应当有法律依据，原审根据本地生活水平及被上诉人的侵权承担，支持上诉人10000元，属于合理范围，应予认可。
上诉人陈秀英认为原审扣除交通事故中上诉人已获赔的83623.4元不当，因该医疗费中涉及因交通事故造成伤害的费用，上诉人已在处理交通事故时获得了赔偿，而损害赔偿以弥补损失为原则，故上诉人不能重复主张。上诉人的该部分医疗费中确含医疗事故所支出的部分费用，但该费用应由赔付人邓承祥向被上诉人下原医院主张，原审对该部分予以扣除，未损害上诉人的利益。赔付人在原审未申请参加诉讼，也非必须参加本案诉讼之当事人，该纠纷可依法另行处理。
综上，上诉人陈秀英的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1980元，由上诉人陈秀英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘兴海
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 秦建波
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律证据，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定。