湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第134号
上诉人（原审被告）湖南省第二工程有限公司，住所地长沙市天心区跃进路135号。
法定代表人李永迪，该公司董事长。
委托代理人何友荣，该公司职员。
委托代理人欧阳心泉，该公司职员。
被上诉人（原审原告）武冈市金源房地产开发有限公司，住所地武冈市乐洋路东方宾馆。
法定代表人刘喜玛，该公司董事长。
委托代理人方爱华，女，1955年12月12日出生，汉族，住湖南省邵东县两市镇文体路***号。
委托代理人肖民楚，湖南云天律师事务所律师。
武冈市金源房地产开发有限公司（以下简称金源公司）诉湖南省第二工程有限公司（以下简称工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省邵阳市中级人民法院于2014年4月28日作出（2013）邵中民三初字第41号民事判决。工程公司不服向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2014年10月31日公开开庭审理了本案，金源公司的委托代理人方爱华、肖民楚，工程公司的委托代理人何友荣、欧阳心泉到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。
原审法院查明：2006年7月3日，金源公司作为发包人与承包人湖南六建金大建筑工程有限责任公司（现更名为工程公司）签订了《东门旺角建筑施工合同》，合同价款暂定60000000元，该合同的第六条26约定：双方约定的工程款（进度款支付的方式和时间：垫支1000万元施工，完成1000万元工程量时，发包人在7日内确认并支付已完工程量的80%，以后按月进度支付工程量的80%，工程竣工验收后付至已完工程量的90%，办理竣工结算并经审计审定后一个月内付至工程总价的95%，留5%为保修金，保修金在工程竣工验收后满一年一次性退还，垫支超过5000000元工程量时，发包人增加10元／㎡给承包人进入结算。该合同的第十条关于承包人违约具体责任规定：因承包人原因未按合同规定工期竣工，每延误一天罚款人民币2000元，累计罚款总额最高不超过工程造价的1%。2006年7月13日，金大公司发文通知，任命郑书伟为该公司二分公司经理。2007年9月19日，该项目取得了《建筑工程施工许可证》。合同签订后，因金大公司无资金垫付，便委托金源公司的法人代表刘喜玛之母方爱华为其联系垫资者，方爱华便找到钢材厂家代理商曾建华协商，曾建华提出要求收取总工程造价7%的回报利润，且该垫资费用和总工程造价7%的回报利润只找方爱华收取，方爱华经与工程公司协商，工程公司同意了曾建华的要求。2006年8月30日，工程公司的项目经理郑书伟为金源公司出具《承诺书》，其中承诺整个工程结算1-10栋价格为每平方米608元，按含量结算。前期垫付的资金郑书伟负责7%的费用（按总工程量扣除7%）在总结算中扣除给垫付人曾建华。2007年3月1日，双方又签订了《工程施工合同补充协议书》，其中一项内容约定：承包方委托发包方代付工程建筑用钢材、水泥、碎石、砖、门窗等材料和架管、扣件租赁费。上述所支款项由双方经办人签证认可，由发包方在工程结算时扣抵承包方的工程款。2007年3月16日，双方又签订了一份《协议书》，在该协议书中双方对工程计划节点、工程进度保证、工程进度款的支付进行了约定，其中第4项第7条约定：完成上述工程形象进度过程中，对结算初步结果确认后，包括金源公司所付工程款和提供的材料，按1000万元以内付款总额控制。150万元用于东门旺角工地开支，曾建华为二期工程垫付钢材折款370万元，共计垫付资金920万元。该项目的一期工程竣工后，经结算总造价为1116.3578万元，按照方爱华与曾建华的约定，方爱华按照一期工程的总造价的7%支付给曾建华的利润额为781450元。工程公司在二期工程中调换了曾强为项目经理，二期工程经鉴定总造价为43642359.78元，按照7%计算曾建华的利润为3054965.18元，方爱华已支付现金50万元，余款双方协商，方爱华以房产或门面的开盘价下调5%预付抵偿。
2008年5月16日，双方又签订了《〈东门旺角商贸广场建筑工程施工合同〉的补充协议》（以下简称《补充协议》）。该补充协议中双方约定：整个工程结算以9栋为标准含量结算，参照郑书伟一期工程结算方式，二期工程基础底板同一期结算。双方还约定：主体工程在2008年春节前完成主体封顶，金源公司奖工程公司10万元，否则罚10万元；2008年7月31日前工程达到验收标准，金源公司奖工程公司10万元，否则罚10万元。2008年9月5日，工程公司制作了《建筑工程主体部分工程质量验收报告》。该项目的一期工程3、4、9栋，于2006年8月10日开工，2007年11月9日竣工验收合格。二期工程2、5、6、7、8、10栋于2007年8月17日开工，2009年7月8日竣工验收合格。双方对该项目的一期工程自行进行了结算。2010年，工程公司起诉金源公司，要求金源公司支付一、二期工程欠款及税金2872.2075万元，并要求金源公司支付欠付工程款的违约金1334.4770万元。湖南省高级人民法院（2012）湘高法民一终字第129号民事判决认定，金源公司在一期工程中未按合同约定支付工程款，存在违约行为，应当支付违约金，二期工程金源公司已按照主合同约定在竣工验收后支付了90%以上的工程款，没有拖欠二期工程款的行为，对工程公司请求金源公司就二期工程赔偿违约金的诉讼请求不予支持，遂判令金源公司按每拖欠一天支付2000元的标准向工程公司支付一期工程款的违约金。在上述案件的审理过程中，金源公司未提起反诉。上述判决生效后，金源公司以其代工程公司向曾建华代付了工程总造价7%的利润，以及工程公司对二期工程没有在合同约定的期限内竣工交付构成违约为由，提起了本案的诉讼。针对工程公司提出本案垫资费用实际上就是金源公司代付的费用，已经包含在工程结算中的问题，原审法院向湖南天圣司法鉴定所出具了《咨询函》，询问金源公司起诉的三个方面的诉请款项，该所在进行司法鉴定时，是否进行了计算。该所于2013年12月2日出具了书面《回复函》，认定在（2011）司鉴字（041）鉴定中，没有计算金源公司在本案中诉请的三个方面的款项。2013年3月10日，金源公司与曾建华重新达成协议，该协议的大意为，曾建华的二期工程利润额3054965.18元（43642359.78×7%），金源公司已付50万元，尚欠2554965.18元，金源公司以长沙隆盈金属材料贸易有限公司欠金源公司258万元抵给曾建华。
金源公司一审的诉讼请求为：1、判令工程公司支付人民币3054965.18元；2、判令工程公司支付违约金人民币550231.65元；3、判令工程公司支付因工期延误而产生的惩罚金人民币200000元；4、由工程公司承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为，本案系建设工程施工合同，双方当事人所签订的《东门旺角建筑工程施工合同》、《工程施工合同补充协议书》、《补充协议》、《协议书》系双方当事人真实意思的表示，合法有效。双方应当依照约定履行各自的义务。
（一）关于工程公司对武冈市东门旺角第二期工程是否需要向曾建华支付工程总造价7%的回报利润的问题。
2006年7月3日原、双方签订了《东门旺角建筑工程施工合同》，双方在该合同的第六条26项工程款支付的条款中约定：垫资1000万元施工。因当时工程公司无资金垫付，经方爱华出面联系由曾建华垫资。2006年8月30日，工程公司的项目经理郑书伟向金源公司出具了《承诺书》，承诺：整个工程结算1-10栋，价格是每平方米为608元，按含量计算；前期垫付的资金郑书伟负责7%的费用（按总工程量扣除7%）在总结算中扣除给垫付人曾建华。该项目的一期工程双方已结算，曾建华的7%回报利润已从一期工程的总造价中扣除，由方爱华支付给了曾建华，工程公司亦无异议。二期工程的项目经理虽然后来由郑书伟调换为曾强，但郑书伟的承诺等行为是代表工程公司的职务行为，调换项目经理是工程公司内部的人事调整，并不影响《承诺书》的效力，且曾强在任第二期工程项目经理后，于2008年5月16日，代表工程公司与金源公司签订的《补充协议》中再次约定：参照郑书伟一期工程结算方式。该补充协议亦明确了二期工程应当参照一期工程结算。工程公司抗辩提出金源公司要求工程公司垫资违反了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》第四条：“对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫款施工”的规定，金源公司应当自己承担曾建华为此项目垫资的责任。因《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》属于管理性部门规章，主要立法目的是以行政管理手段对建设资金不足或不落实的建设项目限制审批，不属于影响合同效力的强制性法律规定，因而，当事人之间因合同产生的债权债务仍应按照合同约定履行，工程公司的此项抗辩理由不能成立，不予采纳。工程公司对二期工程应当按承诺以工程造价的7%向曾建华支付回报利润。二期工程的总造价经湖南天圣司法鉴定所鉴定为43642359.78元，该鉴定所于2013年12月2日给法院的回复函中明确，该7%的回报利润没有在二期工程中计算。鉴于金源公司已代工程公司向曾建华支付二期工程的回报利润，因此，工程公司应当从该二期工程的总造价额中扣除3054965.18元（43642359.78元×7%）给金源公司，金源公司要求工程公司向其支付曾建华二期工程的回报利润的理由成立，该项诉讼请求应予以支持。工程公司提出二期工程应支付给曾建华7%的回报利润，在二期工程的结算造价43642359.78元中已被扣除与客观事实不符，其提出金源公司要求扣除工程结算造价的7%属重复扣除以及金源公司要求其垫资不合法由此产生的责任应由金源公司承担的理由均不成立，不予采纳。
（二）工程公司在该二期工程中是否存在违约行为以及是否应承担违约金的问题。
金源公司与工程公司在《东门旺角建筑施工合同》中虽然对开工日期和工期约定不明确，但在2008年5月16日双方所签订的《东门旺角商贸广场建筑工程施工合同的补充协议》第六条第一、二项中明确约定：主体工程在2008年春节前完成主体封顶，2008年7月31日工程达到验收标准。《建设工程竣工验收备案表》中记录二期工程的2、5、6、7、8、10栋于2007年8月17日开工，2009年7月8日竣工。工程公司对二期工程的主体工程封顶和验收均超过约定的时间，构成违约，应按照约定承担违约责任。工程公司提出其起诉金源公司建设工程施工合同纠纷一案中，（2012）湘高法民一终字第129号民事判决已判决金源公司向工程公司承担延期付款的责任，金源公司违约在先，应当顺延工期，工程公司不存在延误工期的违约行为，人民法院对同一诉讼标的的案件已作出了判决，金源公司的起诉违反了一事不再理的原则。但（2012）湘高法民一终字第129号民事判决书只认定金源公司在一期工程中未按合同约定支付工程款，存在违约行为，并判令金源公司按每拖欠一天支付2000元的标准向工程公司支付一期工程款的违约金；该判决认定二期工程金源公司没有拖欠工程款的行为，对工程公司请求金源公司就二期工程赔偿违约金的诉讼请求不予支持。鉴于金源公司在二期工程中没有拖欠工程款，工程公司提出金源公司违约在先，应当顺延工期的理由不成立。金源公司对工程公司延误工期的违约，没有在工程公司起诉其要求支付工程款的建设工程施工合同纠纷一案中提起反诉，而是选择另行提起诉讼，并未违反一事不再理的诉讼原则。按照双方所签订的《东门旺角建筑工程施工合同》第三部分专用条款第十条第35.2项的约定：因承包人的原因未按合同规定工期竣工，每延误一天罚款人民币2000元，累计罚款总额最高不超过工程造价的1%。二期工程的总造价为43642359.78元，其1%为436423.60元，二期工程共超期338天，按照每天违约金2000元计算，违约金为676000元，超过了二期工程造价的1%，因此，应按照双方约定的违约金总额不超过工程造价的1%的约定，确定工程公司应承担二期工程的违约金为436423.60元。
（三）工程公司对其延误工期的违约行为是否还需要承担20万元惩罚金的问题。
金源公司与工程公司于2008年5月16日所签订的《补充协议》中的第六条的第一、二项中约定：主体工程在2008年春节前完成主体封顶，金源公司奖励10万元，否则罚10万元；2008年7月31日工程达到验收标准，金源公司奖励10万元，否则罚10万元。工程公司二期工程的主体工程封顶、验收虽然超期构成违约，已承担了向金源公司支付违约金436423.60元。支付违约金和罚款均属对违约的处罚，工程公司对其延误工期的违约已经承担支付违约金的违约责任，再按此补充协议的约定承担处罚金属对同一违约行为的重复处罚，因此，对金源公司要求工程公司再承担20万元惩罚金的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条的规定，原审法院判决：一、武冈市东门旺角二期工程总造价7%的工程款为3054965.18元，该款应由工程公司支付给金源公司，金源公司再与案外人曾建华结算。二、由工程公司支付金源公司违约金436423.60元。三、驳回金源公司的其他诉讼请求。以上所履行的款项，限判决生效后十五日内履行完毕。如果未在指定期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费37200元，由工程公司负担32000元，由金源公司负担5200元。
工程公司上诉称：一、金源公司要求工程公司垫资是不合法的。根据《建筑法》第八条第七项的规定，建设单位申请领取施工许可证时应当符合“建设资金已经落实”的条件，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》第四条也明确规定：“对于建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫款施工”，因此金源公司负有出资义务，要求工程公司垫资是不合法的，由此产生的费用应当由金源公司自行承担；二、该项目的项目经理为曾强，郑书伟出具的承诺书对工程公司不具有法律效力。金源公司提供的证据七中的《建设工程施工许可证》显示该项目二期项目经理是曾强，而非郑书伟，故郑书伟出具的承诺书对上诉人不产生法律效力。一审认定二期项目经理变更是工程公司内部人事调整是错误的，工程一期和二期是两个独立的工程，工程合同实质性条款均作了重新约定，即使是与一期相似的部分也特别注明“同一期”等字眼，且二期是在一期完工后进行的，一期、二期项目分别指派了项目经理，分别对各自管理的项目负责。这充分说明了金源公司认可了一期、二期项目经理所实施的项目是分别管理，分别结算的。更何况郑书伟签字的承诺书是对原合同的重大变更，工程公司既不知情也未经授权，一审法院就认定二期项目经理的变更是内部人事调整是违背客观事实的。因此，一期项目经理郑书伟签字的承诺书对二期项目经理曾强和工程公司不产生任何法律效力。三、一审法院认定金源公司垫资人曾建华签订的垫资协议产生的后果由工程公司承担是错误的。金源公司擅自与第三人签订的垫资协议，承诺7%回报利润及予以代付的行为对工程公司不产生法律效力。依据合同的相对性原理，金源公司与案外第三人签订垫资协议是合同双方的意思表示，工程公司不知情，也未授权，与工程公司没有法律上的因果关系。四、《补充协议》中所约定的二期工程参照一期结算，不应直接沿用，一审法院将“参照”认定为直接使用是错误的。若直接用一期的结算方式，用词应为“按照”、“依照”而非“参照”，既然用了“参照”的方式，则应当说经过工程公司同意方可依照一期方式结算，何况手续表述中直接使用“同一期结算”，可推知“参照”含义为双方协商后确定才可使用，而金源公司直接按照一期方式结算，是其单方行为，对工程公司不产生法律效力。故一审法院认定是错误的。五、一审法院判令工程公司支付436423.6元违约金是错误的。1、一审的判决依据是2006年7月3日双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第十条第35.2项的约定，由于该约定仅仅是针对一期工程，争议标的为二期工程，针对二期违约的惩罚应独立适用，不应套用一期违约适用；2、认定二期延误工期为338天无证据支持。双方的补充协议第六条载明，主体工程在2008年春节（2008年2月7日）前完成主体封顶，而该二期工程在2008年7月31日已经达到验收标准，由于金源公司故意拖延不予结算，至今仍拖欠工程款，故不存在338天的工期延误。3、（2012）湘高法民一终字第129号判决已确定金源公司拖欠二期工程款1252703.41元，足见工程公司不存在违约行为。请求：一、撤销原判，改判驳回金源公司的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由金源公司负担。
金源公司答辩称：一、双方签订的合同合法有效，应当全面履行。《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》属于行政主管部门颁布的管理性部门文件，不是影响合同效力的强制性法律规定，而且该文件已被建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合发布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知（建市（2006）6号）》废止。二、二期工程项目经理虽为曾强，但郑书伟承诺亦是代表公司的合同行为，对工程公司具有法律约束力。郑书伟出具的承诺书，承诺负责7%的垫资费用，按照总工程量扣除7%给垫资人曾建华，该部分垫资费用已经扣除并支付给曾建华，工程公司对此未提出异议。郑书伟的承诺是代表工程公司的职务行为，调换项目经理是工程公司的内部人事调整，并不影响承诺书的效力，且双方于2008年5月16日签订的《补充协议》再次明确二期工程参照一期工程结算。三、《补充协议》中约定的二期工程款参照郑书伟一期结算，“参照”二字就是按照一期工程结算的意见，没有任何歧义。原审按照二期工程造价43642359.78元的7%扣除符合合同约定和法律规定。四、一审法院判决工程公司违约并支付违约金符合合同约定。工程公司违约事实清楚，整个工程分一、二期，二期工程要受主合同的约定和《补充协议》的约定约束
二审过程中金源公司提交2份证据：证据1建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合发布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知（建市（2006）6号）》，拟证明工程公司提交的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》已经废止；证据2照片三张，拟证明郑书伟由于拖欠民工工资导致民工闹事，工程公司安排曾强做项目经理。工程公司质证认为：证据1不能达到证明目的，不能证明带资承包是合法的。证据2的真实性、合法性及关联性均有异议，照片拍摄时间、地点不明。
工程公司未提交新的证据，
经审查，本院认证如下：证据1是国家机关颁布的行政规范性文件，应予采信。证据2三张照片拍摄时间、地点和照片图像反映内容均不清楚，无法确定照片是否真实及与本案之间的关联性，不予采信。
本院查明：建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行于2006年1月4日联合发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知（建市（2006）6号）》，该文件于下发之日实行，同时废止了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（建建（1996）347号）。
一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点有两项：一是工程公司是否需要支付工程造价的7%作为垫资回报利润的问题；二是工程公司是否需要支付二期工程的违约金的问题。
关于争议焦点一。生效判决已经认定金源公司与工程公司签订的《东门旺角建筑工程施工合同》及《补充协议》均为有效合同，双方均应当依约履行合同义务。该两个协议中对工程公司需垫资施工均作了明确的约定，工程公司提出金源公司要求施工方垫资违反《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，垫资不合法，经查，该《通知》是建设部于1996年颁布，对施工方带资承包作出了禁止性的规定，但该《通知》已于2006年1月4日被建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合发布的规范性文件予以废止，已失去法律效力。而且，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同因违反“法律和行政法规”的禁止性规定的方可认定无效，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于“法律和行政法规”，不能以施工方带资承包违反该《通知》认定合同无效。
涉案工程一期项目经理是郑书伟，二期项目经理是曾强，郑书伟向金源公司出具承诺同意按照总工程量扣除7%作为垫资费用，一期工程已按照该承诺结算。就二期工程结算问题，双方于2008年5月16日签订了《补充协议》，该协议的法律效力已经法院生效判决确认，对工程公司具有法律约束力。该《补充协议》已明确约定二期工程结算“参照郑书伟一期工程结算方式”，因此，二期工程亦应当在工程总造价中扣除7%作为垫资费用。虽然7%的垫资费用的承诺是郑书伟以个人名义出具，但是《补充协议》是工程公司与金源公司签订的，该《补充协议》中工程公司承诺二期工程“参照”郑书伟一期工程结算方式进行结算，联系上下文“参照”在此的文义即是“按照”的意思，即二期工程按照一期工程结算方式进行结算，因此，郑书伟关于扣除工程总造价7%作为垫资费用的承诺适用于二期工程结算。工程公司上诉还提出，金源公司与曾建华之间的约定对其不具有约束力，原判违反合同相对性，经查，《补充协议》是金源公司与工程公司签订的，该协议工程公司同意按照郑书伟的承诺，即扣除工程总造价7%作为垫资费用的方式结算，协议对金源公司和工程公司具有法律约束力，并不存在违反合同相对性的情形。金源公司与工程公司就二期工程款结算金额已经本院（2012）湘高法民一终字第129号民事判决（以下简称129号民事判决）予以确认，在129号民事判决的诉讼中金源公司就垫资费用未提出反诉，现其对工程公司另行提出诉讼符合民事诉讼法的规定，不违反一事不再理的诉讼原则，应予准许。二期工程的结算是以湖南天圣司法鉴定所（2011）司鉴字（041）号司法鉴定意见书为依据的，该司法鉴定意见书二期工程总价款为43642359.78元，经鉴定人确认，该总价款并未核减7%的垫资费用，因此，原判认定工程公司应当向金源公司返还垫资费用3054965.18元正确，应予维持。
关于争议焦点二。《补充协议》虽是双方针对二期工程签订的，但《补充协议》第九条明确规定，该协议是《东门旺角建筑工程施工合同》不可分割的组成部分，与《东门旺角建筑工程施工合同》具有同等法律效力，除所做修改之外，原协议的其余部分完全继续有效。从这一约定可以看出，《补充协议》只是对《东门旺角建筑工程施工合同》作进一步的变更与完善，并没有否定《东门旺角建筑工程施工合同》的法律效力。而且，从《东门旺角建筑工程施工合同》约定的内容来看，该合同也是针对整个东门旺角工程签订的，并未区分一期和二期工程，因此，《东门旺角建筑工程施工合同》对二期工程具有法律效力。二期工程如果有违约行为，可以适用《东门旺角建筑工程施工合同》中违约责任条款追究违约方的违约责任。《补充协议》明确约定二期工程在2008年7月31日达到验收标准，而《竣工验收备案表》显示二期工程实际竣工验收日期为2009年7月8日，勘察、设计、施工、监理和建设单位在《竣工验收备案表》均签字确认，由此可以认定工程公司存在工期延误，具有违约行为。整个东门旺角工程分为一期和二期工程，两期工程分别结算，本院的生效民事判决只确认金源公司在一期工程中存在迟延支付工程款的行为并已判决金源公司承担违约责任，而二期工程金源公司并不存在迟延付款的行为，故工程公司以金源公司拖欠其工程款而主张其不存在违约行为的理由不能成立，本院不予采信。原判依据《东门旺角建筑工程施工合同》中关于工期延误违约责任条款的约定判决工程公司承担二期工程总造价的1%即436423.60元的违约金，具有事实和法律依据，应予维持。
综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，上诉人工程公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34730元由湖南省第二工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周春梅
代理审判员 王 莉
代理审判员 伍小鹏
二〇一四年十二月二日
书 记 员 申书琴