浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终1267号上诉人（原审原告）：赵锡元，男，1963年5月8日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人（原审原告）：戚伟珍，女，1968年1月9日出生，汉族，住浙江省东阳市。两上诉人的共同委托诉讼代理人：朱光先，浙江长虹律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人：杜钦，浙江长虹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。法定代表人：应培新，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴军强，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：吕东南，男，1967年7月7日出生，汉族，住浙江省东阳市。被上诉人（原审被告）：陈小红，女，1974年11月19日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人赵锡元、戚伟珍、海天建设集团有限公司因与被上诉人吕东南、陈小红保证债权转让纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵锡元、戚伟珍上诉请求：一、撤销原判第一项，在原有判决内容的基础上增加判决被上诉人吕东南、陈小红共同归还其借款本金28.8万元。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、吕东南、陈小红尚欠的借款总额为200万元。2014年1月20日，吕东南向胡遥通出具的借条中写明：尚欠胡遥通200万元借款未还。2014年1月22日，海天建设集团有限公司出具担保书为该借款及追索费用承担连带保证责任。且在一审期间，吕东南在与胡遥通的通话中明确认可了200万元的债务。二、吕东南、陈小红尚欠的200万元款项中，28.8万元为之前借款的尚欠利息，171.2万元为借款本金，故该28.8万元借款利息应当包含在吕东南尚欠的200万元中，只是不能重新计算复利而已。一审法院以吕东南、陈小红夫妻尚欠的本金171.2万元为基数作出判决，对28.8万元尚欠利息部分未作出判决，属于认定事实不清。针对赵锡元、戚伟珍的上诉，海天建设集团有限公司辩称，上诉人赵锡元、戚伟珍的上诉事实与理由不成立。吕东南未承认收到过100万元现金或68万元现金，而赵锡元、戚伟珍也没有提供其交付68万元现金的证据并且前后陈述矛盾。赵锡元、戚伟珍主张28.8万元为结算利息，未得到吕东南认可，其也没有提供相应证据证明。请求依法驳回赵锡元、戚伟珍的上诉请求。海天建设集团有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回赵锡元、戚伟珍对海天建设集团有限公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定2014年1月20日现金交付68万元错误。吕东南、陈小红在一审庭审中辩称没有收到过2014年1月20日收条中的100万元现金。而赵锡元、戚伟珍在第一次庭审时说100万元现金交给吕东南，第二次庭审时又改口说收条中的100万元只交付了68万元现金，但均没有提供款项来源的证据，也没有对交付作出合理的解释，前后表述存在明显矛盾。68万元现金交付是属于大额现金交付，从胡遥通的交易明细来看，不论金额大小，其对外交易都是通过银行汇款方式进行，现金取款交易极少且数额也很少，因此胡遥通把68万元现金交给吕东南没有可能性，赵锡元、戚伟珍并没有完成68万元现金交付的举证责任，应承担举证不能的责任。从海天建设集团有限公司贵州分公司盖章的地方可以看出，公章没有覆盖任何文字，系盖在空白纸上的，担保书中的内容系赵锡元、戚伟珍或胡遥通事后添加，因此其没有担保合意，担保合同未成立，其无须承担担保责任。二、一审法院适用法律错误。根据民间借贷司法解释第三十条规定，一审法院已经支持年利率24%的诉讼请求，再判决支持律师代理费，违反总计不能超过年利率24%的规定。另外，一审未对鉴定费的承担进行裁判，属于遗漏判决。针对海天建设集团有限公司的上诉，赵锡元、戚伟珍答辩：海天建设集团有限公司上诉的事实与理由均不能成立。1、吕东南、陈小红欠胡遥通200万元的债务事实清楚，有借条、收条、担保书及银行汇款凭证为证。至于银行汇款以外的部分，即28.8万元是以前借款的利息，本金是当场交付68万元，胡遥通是开投资公司的，平时有一定数量的现金用以周转备用，吕东南平时都在外地，而胡遥通在东阳，借款一般都通过银行汇款，但此次借款是吕东南到投资公司办理借款手续，并当场领取了现金。吕东南本人一审没有出庭，而其委托代理人在庭审中否认了现金部分的交付事实，庭审后其找到胡遥通，胡遥通与吕东南通话中吕东南明确承认该200万元的债务。海天建设集团有限公司提出公章的问题，与事实不符，其也没有提供证据加以证明，一审已对公章进行了鉴定。另外，民间借贷司法解释第30条规定的其他费用不包括律师费，海天建设集团有限公司上诉认为律师费不能支持的理由不能成立。吕东南、陈小红未发表答辩意见。赵锡元、戚伟珍向一审法院起诉请求：1、被告海天建设集团有限公司立即归还二原告借款本金200万元并支付利息（利息自2014年2月19日起按月利率2%计算至上述借款实际归还之日止）、律师费8万元；2、被告承担诉讼费用。本案庭审中，原告申请追加案外人吕东南、陈小红为被告并变更诉讼请求为：1、被告吕东南、陈小红立即归还二原告借款本金200万元并支付利息（利息自2014年2月19日起按月利率2%计算至上述借款实际归还之日止）、律师费4万元；2、被告海天建设集团有限公司承担连带清偿责任；3、被告承担诉讼费用，同时申请撤回对第三人胡遥通的起诉。一审法院认定事实：2014年1月20日，被告吕东南立据向第三人胡遥通借款200万元，约定借款期限1年、月利率2%、按月付息、如涉讼由借款人承担实现债权费用等事宜，第三人胡遥通实际于2014年1月15日转账交付40万元、1月20日现金交付68万元、1月22日转账交付50万元、2月17日转账交付13.2万元；2014年1月22日，被告海天建设集团有限公司下属分支机构贵州分公司向第三人胡遥通出具担保书1份，承诺对上述借款本息及追索费用提供连带责任保证担保、保证期限为借期届满之日起2年，但该分公司未提供公司授权担保的书面材料。借款后，被告吕东南于2014年2月20日向第三人胡遥通现金还款4万元，其余借款本息未依约清偿、被告海天建设集团有限公司也未履行担保义务，二原告为实现本案债权支出律师代理费4万元。2015年11月23日，第三人胡遥通将上述借款200万元本息的债权转让给二原告并通知了被告吕东南、陈小红、海天建设集团有限公司。另查明，被告吕东南、陈小红于1997年5月21日登记结婚，该案借款发生于其夫妻关系存续期间。一审法院认为：依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十一条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十九条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告吕东南、陈小红于判决生效后10日内共同向原告赵锡元、戚伟珍归还借款本金1704250.67元并支付利息（利息以本金1704250.67元为基数按月利率2%自2014年2月21日起计算至上述借款实际归还之日止）；二、被告吕东南、陈小红于判决生效后10日内共同向原告赵锡元、戚伟珍支付律师代理费4万元；三、被告海天建设集团有限公司对判决第一、二项的债务被告吕东南、陈小红不能清偿部分承担二分之一的连带清偿责任；其在承担连带清偿责任后，有权向被告吕东南、陈小红追偿；四、驳回原告赵锡元、戚伟珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15080元（已减半收取），由原告赵锡元、戚伟珍共同负担4831元，由被告吕东南、陈小红共同负担10249元、被告海天建设集团有限公司对不能清偿部分的二分之一负连带责任。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是一审判决赵锡元、戚伟珍归还借款本金1704250.67元并支付利息依据是否充分。赵锡元、戚伟珍一审提供了借条、收条及银行交易明细，借条出具时间为2014年1月20日，载明借款金额为200万元，借款实际交付即2014年1月15日的40万元、1月22日的50万元、2月17日的13.2万元，双方对上述通过银行转账交付的金额无争议，上述证据表明部分款项实际交付在出具借条之后，双方对2014年1月20日交付的100万元存在争议，吕东南于2014年1月20日出具的收条虽载明金额为100万元，但赵锡元、戚伟珍在一审中主张2014年1月20日实际交付现金68万元，另外28.8万元系之前借款的利息，该主张与收条载明的内容并不一致，吕东南在一审庭审中对此也不予认可，原审据此结合赵锡元、戚伟珍自认2014年1月20日交付现金68万元综合认定涉案借款的本金并无不当。故上诉人赵锡元、戚伟珍关于要求将该28.8万元也认定为借款本金的上诉主张，上诉人海天建设集团有限公司关于现金68万元未交付不应将该金额认定为借款本金的上诉主张，理由均不能成立，本院均不予采信。上诉人海天建设集团有限公司在一审中并未提供鉴定费用的相关证据，故一审未对鉴定费用进行处理也无不妥。上诉人海天建设集团有限公司的其他上诉理由也不能成立，本院均不予采信。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14597元，由赵锡元、戚伟珍负担4343元，海天建设集团有限公司负担10254元。本判决为终审判决。审 判 长  郑林军审 判 员  韦红平代理审判员  王小青二〇一七年四月十七日代书 记员  胡晔婷