北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第895号
原告合肥市江山五金锚固制造有限公司，住所地安徽省合肥市七里塘镇淮合村季新庄村民组2号。
法定代表人ＸＸ印，董事长。
委托代理人孟悦。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人蔡婷。
第三人武汉市科达云石护理材料有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区张柏路2号（9）。
法定代表人辛克兰，董事长。
委托代理人陈惠敏，湖北光年律师事务所律师。
原告合肥市江山五金锚固制造有限公司（简称江山公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字（2014）第95707号关于第9628652号“力士宝LiShiBao”商标（简称诉争商标）异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月15日受理后依法组成合议庭，并通知武汉市科达云石护理材料有限公司（简称科达公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2015年7月23日公开开庭进行了审理。原告江山公司法定代表人ＸＸ印、委托代理人孟悦，被告商标评审委员会的委托代理人蔡婷，第三人科达公司的委托代理人陈慧敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系被告商标评审委员会针对第三人科达公司所提商标异议复审申请而作出的，其中认定：根据《商标评审规则》第五十七条第二款的规定，对于当事人不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）做出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用2013年8月30日修正前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》），其他程序问题和实体问题适用2013年8月30日修正后的《中华人民共和国商标法》（简称修改后《商标法》）。
关于科达公司称诉争商标与第6814023号“大力士”商标（简称引证商标二）、第9373807号“力士达”商标（简称引证商标三）构成近似商标的理由，诉争商标文字“力士宝”与引证商标二“大力士”、引证商标三“力士达”均包含有显著识别文字“力士”，文字构成仅有细微差别，整体含义亦未形成明显区别，构成近似标识。诉争商标指定使用的胶溶剂、合成树脂塑料两项商品与引证商标二核定使用的工业用化学品、未加工环氧树脂等商品、引证商标三核定使用的未加工的环氧树脂等商品属于类似商品，诉争商标与引证商标二、三并存使用在上述商品上，易使消费者对商品来源产生混淆，已构成《商标法》第三十一条所指的使用在类似商品上的近似商标。鉴于诉争商标指定使用的滑石（镁铝合金硅酸盐或滑石粉）、硅两项商品与引证商标二、三核定使用的商品不属于类似商品，故诉争商标在上述两项商品上的注册申请并未违反《商标法》第三十一条的规定。
关于科达公司称诉争商标是对其已经驰名的第4361728号“大力士”商标（简称引证商标一）的恶意摹仿的理由，科达公司提交的证据虽可以证明其“大力士”商标在石（粘合石料）等商品上具有一定知名度，但不足以证明该商标已达到驰名商标的知名程度。故诉争商标的注册申请未构成《商标法》第十三条第三款所指的情形。
综上，科达公司所提异议复审理由部分成立，商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第三十五条、2001年《商标法》第三十三条第一款和2014年4月29日修订前的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定诉争商标在滑石（镁铝合金硅酸盐或滑石粉）、硅两项商品上予以核准注册，在其余商品上不予核准注册。
原告江山公司不服被诉裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：商标评审委员会作出的被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，本案应适用《商标法》第三十条。诉争商标指定使用的“胶溶剂”商品与引证商标三核准使用的商品未构成类似商品。诉争商标与引证商标二、三在标识上不构成近似。综上，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法予以撤销。
被告商标评审委员会坚持其在被诉裁定中的意见，认为被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，江山公司的诉讼请求和理由不能成立。
第三人科达公司认为被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回江山公司的诉讼请求。
本院经审理查明如下事实：
诉争商标为第9628652号“力士宝LiShiBao”商标，由江山公司于2011年6月22日申请注册，指定使用在第1类滑石（镁铝合金硅酸盐或滑石粉）、胶溶剂、合成树脂塑料、硅商品上。
引证商标一为第4361728号“大力士”商标，现在科达公司名下，申请日期为2004年11月15日，专用期限至2018年1月6日。核定使用在第1类工业用粘合剂、补轮胎内胎用合成制剂、粘胶液、鞋粘合剂、铸造用粘合剂、塑料胶、聚氨酯、氯丁胶、固化剂商品上。
引证商标二为第6814023号“大力士”商标，现在科达公司名下，申请日期为2008年6月30日，初步审定公告日为2014年1月20日，专用期限至2024年4月20日，指定使用在第1类抛光和底漆浆料、除油漆外的砖石建筑防潮剂、填漏剂、工业增亮化学制品（颜料）、工业用化学品、未加工环氧树脂、未加工的人造合成树脂、工业用胶、墙砖粘合剂、未加工合成树脂、未加工人造树脂、修补破碎物品的粘合剂商品上。
引证商标三为第9373807号“力士达”商标，现在科达公司名下，申请日期为2011年4月21日，初步审定公告日为2012年7月13日，专用期限自至2022年10月13日。指定使用在第1类未加工环氧树脂、皮革防水化学品、工业用粘合剂、固化剂、墙砖粘合剂、树木嫁接胶粘剂、粘胶液商品上。
诉争商标经商标局初步审定公告后，科达公司于法定期限内提出异议。2013年8月20日，商标局作出（2013）商标异字第26359号商标异议裁定：诉争商标予以核准注册。科达公司不服该裁定，向商标评审委员会申请复审，请求不予核准诉争商标注册，并提交了以下主要证据：
科达公司商标信息；
在线新华字典对“大力士”、“力士”等的释义；
科达公司参与起草国家行业标准的证明及所获荣誉；
中国石材协会等开具的行业排名证明；
科达公司产销利税证明、经销商名录；
广告宣传材料、广告费支出审计报告；
相关商标裁定书、判决书；
其他相关证据材料。
江山公司向商标评审委员会答辩称：诉争商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标不符合侵犯他人驰名商标的适用条件，不适用驰名商标跨类保护的规定。请求核准诉争商标注册。
针对科达公司的异议复审申请，商标评审委员会于2014年12月8日作出被诉裁定。
上述事实有诉争商标与引证商标的商标档案、当事人在商标异议复审程序中向商标评审委员会提交的相关材料及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
关于本案的法律适用问题
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款规定，“对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。”该条第二款规定，“商标评审委员会于决定施行后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。”本案系针对就尚未核准注册的商标申请复审，且商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出不予核准注册异议商标的裁定，故本案实体问题适用《商标法》，审查相关诉权和主体资格问题适用2001年《商标法》进行审理。
江山公司主张被诉决定适用法律错误，本案应适用《商标法》第三十条。对此本院认为，根据《商标法》第三十条的规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”在本案中，诉争商标的申请注册日为2011年6月22日，引证商标二的初审公告日为2014年1月20日，引证商标三的初审公告日为2012年7月13日，均晚于诉争商标的申请注册日，不属于适用《商标法》第三十条规定的情形。江山公司关于本案应适用《商标法》第三十条的主张不能成立，本院不予支持。
根据《商标法》第三十一条的规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案引证商标二、三申请在先，判断其与诉争商标是否构成同一种或者类似商品上的近似商标，应适用《商标法》第三十一条的规定，商标评审委员会适用《商标法》第三十一条审查本案并无不当，本院予以支持。
二、诉争商标的申请注册是否违法了《商标法》第三十一条的规定
要构成同一种商品或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、使用在相同或类似商品或服务上。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。
在本案中，诉争商标中文显著识别部分“力士宝”与引证商标二“大力士”、引证商标三“力士达”均包含“力士”二字，诉争商标与引证商标二、三在读音、文字组成、整体外观等方面均近似，整体上已构成近似商标。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定商品是否构成类似时，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断；《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
在本案中，诉争商标指定使用的胶溶剂、合成树脂塑料商品与引证商标二核定使用的工业用化学品、未加工合成树脂等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有共同性，已构成类似商品。诉争商标指定使用的合成树脂塑料商品与引证商标三核定使用的未加工的环氧树脂商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有共同性，已构成类似商品。
此外，在案证据不足以证明诉争商标经过使用，可以使相关公众将其与引证商标二、三区分开来，不会造成混淆误认。因此，诉争商标与引证商标二、三已经构成《商标法》第三十一条所指使用于相同或类似商品上的近似商标。
综上所述，商标评审委员会作出的被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告合肥市江山五金锚固制造有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告合肥市江山五金锚固制造有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 姜庶伟
人民陪审员 李新平
人民陪审员 仝连飞
二〇一五年八月十九日
法官 助理 刘梦玲
书 记 员 赵延冰