广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）深中法房终字第1850号
上诉人（原审被告）：深圳市华侨建筑工程公司，住所地：深圳市光明新区。
法定代表人：王海潮，该公司总经理。
委托代理人：唐跃文，广东财富东方律师事务所律师。
委托代理人：康雪崧，广东圳泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市规划和国土资源委员会光明管理局，住所地：深圳市光明新区。
负责人：彭水清，该局局长。
委托代理人：李清泉，广东宝城律师事务所律师。
委托代理人：杜永旭，男，汉族，住所地：广东省深圳市南山区，该局地质环境科副科长。
上诉人深圳市华侨建筑工程公司（以下简称华侨公司）因与被上诉人深圳市规划和国土资源委员会光明管理局（以下简称光明国土局）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民三初字第102号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。
原审法院查明：2009年2月3日，光明国土局（原名深圳市国土资源和房产管理局光明分局）与华侨公司签订《深圳市××新区红坳石场整治复绿及地质灾害隐患治理工程协议书》，约定：治理工程位于深圳市××新区光明凤凰社区红坳，治理工程包括边坡土石方整治、地质灾害隐患整治、水土流失整治、工程范围的生态复绿工作等。本治理工程所需总费用约4100万元，全部由华侨公司自行承担，光明国土局不承担任何治理工程费用和相关手续的办理费用。治理工程期限自签订本协议生效之日起至2011年12月31日止。但治理工程的开挖、爆破形成台阶工作应在2011年6月底前完成。华侨公司须按照有关法律法规的要求交纳自然生态环境治理保证金，总额为5921000元。合同第九条第（五）款第3项约定，治理工程综合评分90分以上（不含90分）的，保证金退还100%；综合评分60-90分的，保证金退还60%-90%；综合评分60分以下的，保证金不予退还。未退还保证金，由光明国土局专项用于该治理工程的后续治理。
2009年3月26日，华侨公司提供上海浦东发展银行深圳分行开具的不可撤销履约保函作为治理保证金，担保金额为5921000元，保证期间自2009年3月26日至2011年12月31日。
光明国土局于涉案工程施工过程中，多次发函通知华侨公司按协议书、施工图、施工进度计划表及相关承诺等进行涉案工程的施工，以确保保质保量按期完成工程。华侨公司于2011年12月31日停止涉案工程的施工。
2012年2月20日，深圳市房地产评估发展中心对涉案工程出具《竣工验收报告》，显示：依据设计文件结合现场查验，本工程进度达到61.3%，已完工部分的工程质量评分为合格，综合评分为73分（满分为100分），不合格及未完工的工程包括：绿化、排水、台阶等。
原审庭审中，光明国土局主张因涉案工程施工的综合评分为73分，故应退还华侨公司73%的保证金，即扣除27%的保证金1598670元。华侨公司对上述计算方式无异议。
光明国土局在原审的诉讼请求为：1、华侨公司向光明国土局支付因其单方违约所应承担的违约赔偿1598670元；2、华侨公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为，光明国土局与华侨公司签订的《深圳市××新区红坳石场整治复绿及地质灾害隐患治理工程协议书》，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应当全面履行合同约定的权利义务。华侨公司主张由于深圳于2011年举办大运会而对全市在建工程采取限制措施的原因，导致其未能如期完工，但未能提供确凿证据予以证实，而从光明国土局提交的证据显示，华侨公司在2010年已出现施工滞后于进度计划表的情形。华侨公司向光明国土局提供了银行保函作为保证金，现工程已经竣工验收及评分，双方应按照合同约定对保证金是否退还作出处理。因涉案工程综合评分为73分，按照合同约定应退还73%的保证金，扣除27%的保证金即1598670元。现因保函于涉案工程竣工验收及评分时已失效，光明国土局无法直接扣除27%的保证金，其诉请华侨公司承担违约赔偿1598670元符合合同约定，原审法院予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：深圳市华侨建筑工程公司于判决生效之日起十日内向深圳市规划和国土资源委员会光明管理局支付违约赔偿1598670元。案件受理费19188元，由深圳市华侨建筑工程公司负担。
华侨公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）根据《深圳市××新区红坳石场整治复绿及地质灾害隐患治理工程协议书》之约定，整治工程的资金及施工均由华侨公司负责承担，光明国土局并未支付任何款项，是依据行政管理职能所进行的行政管理行为。光明国土局是行政管理部门，与华侨公司并非平等合同主体，双方之间签订的合同也属于行政合同。华侨公司与光明国土局之间基于行政合同发生争议属于行政纠纷，应依据《行政诉讼法》规定及程序处理。因此，一审法院错误依据《民事诉讼法》和《合同法》之规定进行审理和判决属于适用法律错误，依法应改判或重审。
（二）一审法院未查明本案客观事实和情势变更情形，其作出的一审判决属认定事实不清，证据不足，依法应发回重审或者改判。在合同履行期间，因深圳市举办第26届世界大学生夏季运动会的缘由，深圳市安全管理委员会采取在全市范围内的所有在建工程必须停止放炮、停电等措施，以致本治理工程（台阶）出现迟延完工的情况。
在此期间即2011年，施工场所又被深圳市政府选址为余泥渣土受纳场，用于受纳余泥渣土。华侨公司考虑到施工工地将被余泥渣土所填埋，治理工程已无继续施工的必要。相反，如华侨公司按照合同继续施工无疑是对国有资产的巨大浪费和流失。华侨公司基于保护国有资产之目的而中止整治工程的施工，并不存在违约行为，无需承担违约责任。且政府部门将施工场所选址规划为渣土受纳场属于我国法律规定的情势变更情形，根据情势变更原则，光明国土局也不应当追究华侨公司的违约责任。
（三）一审法院未严格审查合同约定的违约金性质和根本目的，其作出的一审判决没有事实和合同依据，依法应发回重审或者改判。根据《深圳市××新区红坳石场整治复绿及地质灾害隐患治理工程协议书》和《采石场整治复绿工程竣工验收工作方案》第六条之约定，未清退的治理保证金即违约金使用是专项用于责任单位组织该采石场的后续治理，并结合采石场后续管理权移交，一并移交接收单位。可见，合同约定之违约金的本意是基于工程后续整治之根本目的并确保专项使用。
本案中，由于施工场地被政府有关部门选址规划和立项审批为余泥渣土受纳场，整治工程场所将全部被余泥渣土填埋，整治工程无需后续施工或整治之必要。合同约定之违约金已失去其用于专项治理工程之根本目的，光明国土局主张违约金已没有合法性和正当性。整治工程场所被规划审批为余泥渣土受纳场后，整治工程场所已由余泥渣土受纳场运营方按照政府有关部门的质量要求进行填埋及复绿。对此，余泥渣土受纳场运营方已在一审审理期间致函光明国土局，明确保证将按照质量要求对该施工场地填埋及复绿，要求免于或减轻违约金数额。且根据违约金之法律性质，违约金主要是对违约方给守约方造成损失之补偿或赔偿。在本案中，华侨公司未能按照合同约定完成施工工程，并没有给光明国土局和国家造成任何损失，相反避免国有资产的巨大浪费，维护了国家的权益。
据此，华侨公司请求本院判令：1、撤销原审判决，改判驳回光明国土局的全部诉讼请求或发回重审；2、本案全部诉讼费用由光明国土局承担。
光明国土局答辩称：（一）本案属于民事纠纷，华侨公司称本案系行政纠纷没有法律依据。本案一审确定的案由是建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同关系属《合同法》调整。光明国土局在合同中并不履行行政管理、行政监管职能，签订合同时作为民事主体一方，与华侨公司之间属于平等的民事主体之间的法律关系，双方签订的《整治复绿协议书》是民事合同。退一步讲，即便如华侨公司所述，《整治复绿协议书》属行政合同，按相关的法律规定也应该通过民事程序处理。
（二）涉案工程迟延完工的根本原因是华侨公司忙于爆破开采石料，深圳市石场整治工程的惯常做法是政府不提供资金，施工单位负责承担，施工单位通过开采石料等收回投资回报。政府节约了整治资金，但结果是施工单位怠于整治履行合同，忙于开采石料，本案亦是如此。2009年以来，华侨公司就忙于爆破开采石料，以至于光明国土局屡次发函催促工程进度。因此，华侨公司称工程延期的原因是大运会期间政府限制措施导致，与事实不符。
（三）涉案场地是否被作为余泥渣土受纳场目前没有确定，即使其后政府安排作为余泥渣土受纳场，也是为消除隐患而采取的补救措施，与华侨公司无关联。政府的补救行为并不能够抵消华侨公司应当承担的违约责任。根据《合同法》及相关法律法规，违约金兼具补偿性和惩罚性，华侨公司在一审开庭过程中已认可违约金的数额及计算方式。
本院经审查认为：首先，涉案《深圳市××新区红坳石场整治复绿及地质灾害隐患治理工程协议书》的施工内容为“边坡土石方整治、地质灾害隐患整治、水土流失整治、生态复绿”，根据光明国土局在接受本院二审调查询问时的确认，以上地质灾害预防和治理工作则均属国土部门的行政管理职权范围，故而本院认定涉案工程不属于涉案场地民事权利人所发包的建设工程。其次，涉案协议书中除约定光明国土局不承担任何工程施工费用和手续办理费用外，还约定光明国土局可根据涉案工程竣工情况决定是否退还华侨公司预缴的保证金，故而双方当事人之间的权利义务关系亦不对等。据此，本院认为涉案工程协议书非系在光明国土局与华侨公司之间设立民事权利义务关系，该协议书不属于《中华人民共和国合同法》第二条所规定的民事合同，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条的规定，本案纠纷不在人民法院民事案件主管范围之内，对本案当事人的起诉依法应予驳回，当事人可另循行政法律途径解决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第一百一十九条第（四）项、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民三初字第102号民事判决；
二、驳回深圳市规划和国土资源委员会光明管理局的起诉。
本案一审案件受理费19188元，由原审法院全额退还深圳市规划和国土资源委员会光明管理局；二审案件受理费19188元，由本院全额退还深圳市华侨建筑工程公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱裕华
审 判 员 杨潮声
代理 审 判员 唐 毅
二〇一四年八月二十九日
书记员（兼） 李 欢
附本裁定所适用法律法规：
《中华人民共和国合同法》第二条：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第三条：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第186条：人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。