山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1808号
上诉人（原审原告）代鲁军，农民。
委托代理人宋广凯、张波。
上诉人（原审被告）梁磊，无业。
委托代理人胡某、宋某，济宁市中舒同法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）枣庄市艾尔特通用风机制造有限公司，住所地枣庄市高新区泰山北路2999号。
法定代表人汤克印，董事长。
委托代理人郑启营。
被上诉人（原审被告）金乡县东兴工贸有限责任公司，住所地济宁市金乡县高河街道于楼村。
法定代表人李坤，董事长。
委托代理人李某，该公司职工。
委托代理人王伟。
上诉人代鲁军、梁磊、枣庄市艾尔特通用风机制造有限公司（以下简称艾尔特公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服金乡县人民法院（2013）金民初字第1516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2013年5月10日，被告艾某公司与被告金乡县东兴工贸有限公司（以下简称东兴公司）签订脱硫塔制作安装协议：甲方：东兴公司乙方：艾某公司……四：制作：因塔体规格无法运输，乙方将设备及原料运至甲方厂内现场制作，甲方提供乙方设备制造过程中所需水、电及食宿。……六：双方责任：甲方负责设备安装中出现的所有土建及吊装费用，乙方负责设备的制作安装、连接、喷磊、喷字。乙方要对甲方的窑炉、风机及脱硫塔的有机结合在技术上要进行充分的论证，保证甲方的窑炉排潮及生产不受影响，待科学计算及论证成熟后方可签订协议。七：使用：脱硫塔及风机连接处材质（尼龙）正常使用寿命七年。如果出现断裂、脱落、变形、倒塌、漏气等质量问题（认为及不可抗拒的自然灾害除外），由乙方免费进行更换或维修，乙方保证脱硫塔的喷漆质量，二年内不得脱落、褪色，喷字为“环保通用脱硫塔”。乙方的产品应达到国家环保局规定的排放要求。一年内出现质量问题乙方免费进行维修。八：在制作、安装及施工过程中，乙方应按照国家安全操作过程进行操作，发生安全事故由乙方负责。2013年7月5日，被告梁磊到达东兴公司，为被告东兴公司制作并安装脱硫塔。被告梁磊为完成脱硫塔的制作、安装，以每天100元的标准，雇佣了原告代鲁军等四人。2013年7月9日，在第二次即重吊脱硫塔体时，由于被告梁磊施工不当挂钩脱落，脱硫塔一节烟囱掉落，将正在脱硫塔下施工的原告砸伤。原告受伤后，先入住金乡县人民医院，后于2013年7月10日转院至济宁医学院附属医院治疗，2013年11月16日出院计129天，原告支出医疗费165，990.90元。出院诊断为：腰1椎chance骨折，腰1、2椎体横突骨折，脊髓、脊神经根损伤并截瘫损，左侧臂丛神经损伤，左侧锁骨骨折，左侧肩胛骨骨折，颅脑外伤，头面部外伤，肩部外伤，全身多处皮肤擦挫伤，左侧多发肋骨骨折并脑腔积液，肺挫伤并肺膨胀不全，肛瘘并脓肿，肠功能紊乱。2013年11月14日，原告申请对伤残等级、后续治疗费、××护理依赖程度及护理人数进行评定。2013年12月12日，济宁医学院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书：1、被鉴定人代鲁军的损伤综合评定为二级伤残。2、被鉴定人代鲁军护理依赖程度为大部分护理依赖，需壹人护理。3、被鉴定人代鲁军的后续治疗费，建议参照济宁医学院附属医院出具的证明执行。关于后续治疗问题，该司法鉴定意见书的结论：1、患者需行左锁骨、左肩胛骨骨折内固定物取出术，治疗费用约需12，000元；2、患者需行腰椎骨折内固定物取出术，治疗费用约需10，000元。为此，原告支出鉴定费1，000元、病案复印费35元。2013年12月29日，原告购买轮椅及气垫，支出1，650元。2014年1月7日，济宁医学院附属医院出具诊断证明：患者因脊髓损伤并截瘫于2013年7月10日至2013年11月16日在我院治疗，需贰人陪护，照顾患者饮食起居。经质证，原告代鲁军的损失为：医疗费165，990.90元、后续治疗费22，000元、误工费3，416.09（132×9，446÷365）元、住院期间的护理费10，320（129×40×2）元、伤残赔偿金170，028（9，446×20×0.9）元、残后护理费116，800（40×365×10×0.8）、被扶养人生活费88，088元、鉴定费1，000元、××器具费1，650元、精神抚慰金50，000元共计629，292.99元。
另查明：原告之子代逸彬2005年4月19日出生；原告之父代某1950年2月27日出生；原告之母邵某1948年11月18日出生；原告代鲁军兄妹共四人。在原告代鲁军住院期间，被告梁磊已支付医疗费77，000元。
原审法院认为：被告艾某公司先与被告东兴公司签订脱硫塔制作安装协议，约定由艾某公司将设备及原料运至东兴公司厂内现场制作脱硫塔，后艾某公司又将该工程分包给建造制作脱硫塔没有资质的被告梁磊，有被告梁磊为被告东兴公司现场制作、安装脱硫塔；被告梁磊雇用原告代鲁军，在起吊安装脱硫塔过程中原告代鲁军被砸受伤以致伤残二级事实清楚；被告艾某公司应当知道接受分包的被告梁磊没有相应资质，依法应当与雇主梁磊承担连带赔偿责任。原告的证据不能证明其与被告东兴公司存有雇主雇员关系，主张被告东兴公司承担雇主责任，本院不予支持；原告要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费（含残后护理费）、××赔偿金、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金的合理部分本院予以支持；对于残后护理费年限，综合考虑原告的现状、年龄、××等暂定十年，十年期满后可继续主张权利。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告梁磊于本判决生效之日起十日内赔偿原告代鲁军医疗费165，990.90元、后续治疗费22，000元、误工费3，416.09元、护理费10，320元、伤残赔偿金170，028元、残后护理费116，800元、被扶养人生活费88，088元、鉴定费1，000元、××器具费1，650元、精神抚慰金50，000元共计629，292.99元（未扣减已付的77，000元）。二、被告枣庄艾某通用风机制造有限公司对上述赔偿数额承担连带赔偿责任。三、驳回原告代鲁军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12，373元，由原告代鲁军负担2，281元，被告枣庄艾某通风机制造有限公司负担10，092元，保全费4，520元由被告梁磊负担。
上诉人代鲁军不服上述一审判决，提起上诉称：请求撤销一审判决，改判被上诉人东兴公司、梁磊、艾某公司连带赔偿上诉人代鲁军各项损失共计706，506.9元。1、一审判决认定事实错误，上诉人系受雇于被上诉人东兴公司，东兴公司应承担赔偿责任。一审中，上诉人提交了工友于某甲、于某乙的调查笔录，证实其与上诉人一同受雇佣于东兴公司，在安装中打下手。根据2013年5月10日艾某公司（乙方）与东兴公司（甲方）签订的《脱硫塔制作安装协议》第六条约定，“甲方负责设备安装中出现的所有土建及吊装费用，乙方负责设备的制作安装、连接、喷漆、喷字”，代鲁军从事的是土建及其他杂活，而土建及吊装的费用均由甲方承担，代鲁军的费用必然也应由甲方负担，因此可以认定代鲁军是甲方的雇佣人员。2、梁磊作为实际施工人不具有相关资质，致使焊结的部位开焊，对事故的发生具有一定原因，亦应承担赔偿责任；艾某公司明知分包人梁磊不具有相应资质，依法应与梁磊承担连带赔偿责任。3、一审判决数额错误，少判了77，213.91元。一审判决未支持住院伙食补助费错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十三条规定，应支持上诉人住院伙食补助费3，870元，计算标准为129天×30元。误工费应为13，200元，一审中上诉人及各被上诉人均认可上诉人的工资为每天100元，且本案事故发生在受雇佣过程中，也可以证明上诉人不是务农人员，不应按照上一年度农村居民人均纯收入的标准计算误工费。护理费和残后护理费标准计算错误。一审法院按照40元／天计算护理费无法律依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据济宁地区司法实践，护工标准应为60元／天，因此，对于住院期间的护理费应为15，480元（129天×60元×2人）、残后护理费应为175，200元（60×365×10×0.8）。
上诉人梁磊不服上述一审判决，提起上诉称：请求撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审。1、原审法院认定上诉人与代鲁军系雇佣关系错误。梁磊是艾某公司雇佣的人员，负责艾某公司承包的东兴公司脱硫塔工程中的分项工程，同时也是实际参与制作脱硫塔分项（塑料焊接）的工人，是塑料焊接班组的领班。因上诉人负责的班组人员不足，艾某公司的杨某就让上诉人去找东兴公司的张厂长，张厂长临时抽调了其公司的四名工人来增援，东兴公司与代鲁军系雇佣关系。2、原审法院片面听取东兴公司的一面之词。代鲁军诉称“其受东兴公司的雇佣”，艾某公司辩称“原告是受东兴公司的雇佣”，梁磊辩称“是艾某公司临时雇用人员”，三方论点及对本案事实经过陈述完全吻合，且东兴公司未向法庭提交任何证据证明代鲁军是受雇于上诉人，但一审法院只听信东兴公司的一面之词，枉判上诉人与代鲁军系雇佣关系并承担赔偿责任。3、东兴公司（甲方）与艾某公司（乙方）签订的脱硫塔制作安装协议第八条约定：“在制作、安装及施工过程之中，乙方应按照国家安全操作规程进行操作，发生安全事故由乙方负责。”因此，足以认定上诉人不承担赔偿责任。
上诉人艾某公司不服上述一审判决，提起上诉称：一审法院认定事实不清，证据不足，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。1、梁磊不是上诉人的雇员，无论第一次还是第二次建造脱硫塔，合同主体一方均是梁磊。上诉人和东兴公司签订的脱硫塔制造安装协议项下的权利义务已经转让给梁磊，梁磊作为合同的一方主体参与脱硫塔的制造安装，是脱硫塔制造安装协议实际权利享有者和义务承担者，不是上诉人的雇员，其具有独立的合同履行地位。2、代鲁军的损失应由其雇主东兴公司承担，其指控艾某公司侵权属指控主体不适格。两次建造脱硫塔的合同相对方均是梁磊和东兴公司，尤其是第二次建造脱硫塔，因上诉人已将合同转让给梁磊，上诉人已经退出合同的履行，再次建造脱硫塔是东兴公司与梁磊之间订立的新合同，新合同与上诉人无关。代鲁军提交的于某乙、于某丙二人的证人证言显示，代鲁军在受伤之前一直与东兴公司存在雇佣关系，此次也是东兴公司的张某厂长电话通知他们过来干活，非梁磊雇佣，更非艾某公司雇佣。代鲁军、于某乙、于某丙等人来脱硫塔施工现场并不是帮助梁磊进行施工，而是东兴公司派来的监工，监督脱硫塔的施工，代鲁军要求赔偿损失的责任主体应是雇主东兴公司，代鲁军要求艾某公司承担连带责任没有法律依据。
被上诉人东兴公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
二审审理查明的事实与一审所认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为：1、上诉人代鲁军与谁存在雇佣关系；2、上诉人艾某公司是否应承担连带赔偿责任；3、上诉人代鲁军主张的住院伙食补助费是否应予支持；4、上诉人代鲁军的误工费、住院期间护理费和残后护理费标准应如何认定。关于焦点1，上诉人梁磊在金乡县高河派出所于2013年7月10日所作的询问笔录中明确认可是其花钱雇的代鲁军，在上诉人艾某公司的一审代理人郑启营、梁某于2013年10月13日的接待笔录中明确认可是其直接给上诉人代鲁军发放工资；而上诉人代鲁军一审提交的对于雪江、于某丙的调查笔录也证实是上诉人梁磊给其发放的工资，因此足以认定发生本次事故时代鲁军是受雇于梁磊，与梁磊存在雇佣关系，一审判令梁磊承担赔偿责任并无不当。各上诉人均主张发生事故时代鲁军是受雇于被上诉人东兴公司依据不足，且与上述事实相悖，本院不予采信。关于焦点2，上诉人艾某公司在与被上诉人东兴公司签订《脱硫塔制作安装协议》后，将该工程又转让给了上诉人梁磊，而上诉人梁磊并不具备脱硫塔的制作资质，因此其对该次事故的发生存在过错，一审判令其承担连带赔偿责任并无不当，艾某公司以梁磊系《脱硫塔制作安装协议》的权利享有者和义务承担者为由主张其不应承担赔偿责任，本院不予支持。关于焦点3，上诉人代鲁军住院129天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，赔偿义务人应赔偿其住院伙食补助费3，870元（30元／天×129天），代鲁军的该主张于法有据，本院予以支持。关于焦点4，关于误工费标准，上诉人系农民，一审按照农民人均纯收入标准认定其误工费并无不当。其临时受雇于上诉人梁磊从事脱硫塔的制作安装，并非固定工作，其受雇于上诉人梁磊期间的收入100元／天亦非其固定收入，上诉人代鲁军主张按照100元／天计算，本院不予支持。关于住院期间护理费和残后护理费标准，一审认定为40元／天并无明显不当，上诉人代鲁军主张按照60元／天计算，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持金乡县人民法院（2013）金民初字第1516号民事判决第二、三项；
二、变更金乡县人民法院（2013）金民初字第1516号民事判决第一项为：上诉人梁磊于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人代鲁军医疗费165，990.90元、后续治疗费22，000元、误工费3，416.09元、住院伙食补助费3，870元、护理费10，320元、伤残赔偿金170，028元、残后护理费116，800元、被扶养人生活费88，088元、鉴定费1，000元、残疾器具费1，650元、精神抚慰金50，000元，共计633，162.99元（未扣减已付的77，000元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12，373元，由上诉人代鲁军负担2，241元，上诉人梁磊、枣庄艾尔特通风机制造有限公司共同负担10，132元，保全费4，520元由上诉人梁磊、枣庄艾尔特通风机制造有限公司共同负担。二审案件受理费21，916元，由上诉人代鲁军负担1，680元，上诉人梁磊、枣庄艾尔特通风机制造有限公司各负担10，093元外，另共同负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一四年十一月三日
书 记 员 王翠英