浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第313号
上诉人（原审被告）何新庄。
委托代理人姚伟俊。
被上诉人（原审原告）浙江自力建设集团有限公司。
法定代表人潘自力。
委托代理人谢鹏。
原审被告乔哲江。
上诉人何新庄因与被上诉人浙江自力建设集团有限公司（以下简称自力公司）、原审被告乔哲江追偿权纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院查明：2011年7月10日，杭州市夏衍幼儿园与自力公司签订建设工程施工合同，自力公司承接杭州市夏衍幼儿园的装修工程。2011年8月4日自力公司将杭州市夏衍幼儿园顶棚玻璃雨篷工程分包给何新庄施工。双方签订了玻璃班组承包施工合同，约定：承包形式为包工包料、工程量按实结算；何新庄应对本班组的人员安全问题负全部责任，如有发生安全事故及人身安全的情况一切由何新庄承担责任；等等。合同签订后，何新庄进行了施工，最后将玻璃安装至顶棚的工作，何新庄通过他人组织乔哲江等人进行。2011年9月3日上午9时许，乔哲江在安装过程中从4楼坠下，被送往医院治疗，于10月21日出院；出院后乔哲江多次至医院门诊；2012年6月11日，乔哲江因多处骨折术后至医院住院治疗，于6月15日出院。乔哲江第1次住院治疗期间共发生医疗费239327.30元，何新庄承担了4327元；自力公司直接支付了225000元，此外自力公司还于2011年9月5日向乔哲江支付了5000元款项，乔哲江用于支付了第1次住院治疗期间的医疗费，乔哲江第1次住院治疗期间的医疗费自力公司共计承担了23万元。
乔哲江于2013年3月13日至原审法院起诉何新庄、自力公司、杭州市夏衍幼儿园，要求判令何新庄赔偿损失9664.19元（包括医药费23365.19元、住院伙食补助费780元、住院期间护理费10192元，何新庄、自力公司、杭州市夏衍幼儿园已支付24673元），判令自力公司、杭州市夏衍幼儿园承担连带赔偿责任。原审法院经审理认为，自力公司将相关工程分包给没有任何资质的个人，应当同何新庄对乔哲江受伤的损失承担连带赔偿责任；乔哲江在安装施工过程中没有尽到小心谨慎义务以及做好安全防护工作，本身对损害的发生也有过错，酌定其承担20%责任，何新庄承担80%的责任。原审法院于2013年9月10日作出判决：一、何新庄于判决生效后七日内赔偿乔哲江门诊及第2次住院医疗费23245.19元、住院伙食补助费780元、住院期间护理费10192元，总计34217.19元的80%计27374元，扣除已付24673元，还应支付2701元；二、浙江自力建设集团有限公司对何新庄上述赔偿责任承担连带责任；三、驳回乔哲江的其他诉讼请求。该判决已生效。
2014年6月18日，自力公司诉至法院，请求判令何新庄支付垫付款195461.84元，乔哲江支付垫付款48865.46元。
原审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。何新庄系自然人，未取得建筑施工企业资质，因此自力公司与何新庄订立的玻璃班组承包施工合同无效。自力公司根据玻璃班组承包施工合同的约定向何新庄追偿缺乏依据。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。乔哲江在安装玻璃时坠落受伤，其未能小心谨慎，自身对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任；何新庄作为雇主未能组织安全生产、做好安全防护存在过错，应承担主要责任；自力公司明知何新庄未取得建筑施工企业资质仍将装修工程分包给何新庄施工存在过错，亦应承担赔偿责任。考虑乔哲江、何新庄、自力公司各自的过错程度，对于乔哲江所受损失原审法院确定何新庄应赔偿60%，自力公司应赔偿20%。
乔哲江第1次住院治疗期间的医疗费为239327.30元，按上述比例何新庄应赔偿143596.38元，已承担4327元，还应赔偿139269.38元。自力公司应赔偿47865.46元，已承担23万元，可以要求返还182134.54元，其中139269.38元由何新庄返还，其余42865.16元由乔哲江返还。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：一、何新庄向浙江自力建设集团有限公司返还139269.38元，于判决生效后十日内付清。二、乔哲江向浙江自力建设集团有限公司返还42865.16元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回浙江自力建设集团有限公司其他诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费2482.50元，由浙江自力建设集团有限公司负担511元，由何新庄负担1507.50元，由乔哲江负担464元；财产保全申请费人民币1320元，由浙江自力建设集团有限公司负担100元，由何新庄负担1220元。何新庄应负担的案件受理费1507.50元、财产保全申请费1220元，乔哲江应负担的案件受理费464元，于判决生效后三日内交纳至法院。
宣判后，何新庄不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实有误。原审法院所引用的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，该条文仅适用于未取得资质或超资质的企业，并不适用于自然人。而本案何新庄是自然人，是不可能取得建筑施工资质的，故原审法院依据该条文认定合同无效错误。《玻璃班组承包施工合同》的本意是何新庄带领玻璃施工班组对自力公司承包的工程进行内部承包的施工，这是一份以班组名义向施工单位承包玻璃工程的内部协议。根据合同约定不能看出何新庄是作为自力公司的施工班组来承办的，但双方还是雇佣关系，此雇佣关系的报酬是按完成工作量来支付的，即所谓的承包。施工班组的工人发生安全事故应由施工单位承担法律责任。原审应认定该合同中关于责任承担的条款无效，而不是整个合同无效。二、原审判决适用法律错误。玻璃班组的雇主并非何新庄，而是自力公司，自力公司应对乔哲江的损失承担主要的赔偿责任，何新庄作为班组的负责人，应对其疏于管理承担相应的次要责任。综上，何新庄以班组负责人的身份与自力公司订立《玻璃班组承包施工合同》法律并无禁止，为大多数建筑企业在实际施工中广泛应用，但合同中由何新庄承担全部安全事故责任等相关条款违反法律强制性规定，应属无效。何新庄作为班组的负责人，不应承担主要责任，请求二审法院查明事实，依法改判上诉人承担乔哲江第一次住院期间的医疗费用的20%，即47865.46元。
被上诉人自力公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、自力公司与何新庄签订的玻璃班组承包施工合同并非何新庄所谓的内部承包合同，何新庄也并非自力公司施工班组中的工人。此在中院（2013）浙杭民终字第3300号判决书中予以确认，在该判决书p13—14中明确载明何新庄非自力公司员工。同时，根据施工合同自力公司也未向何新庄提供任何的人、财、物的支持，故何新庄认为该合同为内部承包合同、其行为为职务行为的主张不能成立。本案中，何新庄对该生效判决书认定的事实未提供诸如劳动合同、社保关系等与原生效判决认定事实相反的证据予以证明，故3300号判决书对自力公司与何新庄之间签订的施工合同非内部承包合同、双方不存在劳动关系、雇佣关系这一事实应被二审法院采信。二、何新庄认为一审法院认定合同无效是错误的，那么按其主张，如果原施工合同是有效的，则根据原施工合同第7条之规定若施工过程中发生安全事故及人身安全的情况，一切由分包人即何新庄本人承担责任。三、何新庄作为乔哲江的雇主，应该组织好安全生产工作并做好安全防护措施，但在实际施工过程中，何新庄对安全工作存在重大过错，故一审法院对各方责任比例的划分与双方的过错程度是相当的。
原审被告乔哲江未到庭应诉，亦未在法定答辩期内提交书面答辩意见。
各方当事人在二审中未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：何新庄作为自然人，无法取得建设施工企业资质，则当然属于未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的承包主体。原审法院依据《最高人民法院<；关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>；》第一条第（一）项之规定，认定何新庄与自力公司签订的《玻璃班组承包施工合同》无效，并无不当。（2013）浙杭民终字第3300号判决已认定何新庄并非自力公司的职工，自力公司也未对何新庄提供任何人财物的支持，该判决系生效判决。现何新庄再次主张其系自力公司员工，与自力公司存在雇佣关系，涉案协议系内部承包协议，在其未能提供相应证据证明的情况下，对该主张本院不予采纳。何新庄作为杭州市夏衍幼儿园顶棚玻璃雨篷工程的分包人，对其班组人员负有管理的权利和义务，其未能提供安全的生产条件，造成本案事故的发生，应承担主要的赔偿责任。自力公司作为工程的承包人，将工程分包给不具有相应施工资质及安全生产条件的施工主体，存在选任过失，应承担次要责任。一审法院依据双方的过错程度，酌情判令何新庄对乔哲江的损失承担60%的赔偿责任，尚属合理。综上，一审法院认定事实清楚，实体处理和适用法律正确，对何新庄的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费888元，由何新庄负担，于本判决书生效之日起十五日内来本院办理退费。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一五年三月十九日
书 记 员 潘晓玲