广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂07民终506号
上诉人(原审被告)：灵山县某美容院，住所地灵山县。
经营者：梁某某，女，1993年3月3日出生，汉族，广西北流市，现住灵山县。
委托诉讼代理人：杨某某，广西桂信律师事务所律师。
上诉人(原审原告)：宁某某，女，1983年4月26日出生，汉族，灵山县，
委托诉讼代理人：何某，广西灵诚律师事务所律师。
上诉人宁某某因与上诉人灵山县某美容院(以下简称某美容院)服务合同纠纷一案，双方当事人均不服灵山县人民法院（2017）桂0721民初234号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月7日公开开庭进行了审理。上诉人宁某某的委托诉讼代理人何某，上诉人灵山县某美容院经营者梁某某及其委托诉讼代理人杨某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人某美容院上诉请求：撤销灵山县人民法院(2017)桂0721民初234号民事判决主文第一项，改判驳回被上诉人宁某某的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人不服灵山县人民法院(2017)桂0721民初234号民事判决，认为该判决认定事实不清，偏袒故意找碴、无理取闹的被上诉人，判决错误，特向上一级人民法院提起上诉，上诉理由如下。灵山县人民法院(2017)桂0721民初234号民事判决（下称原审判决）认定关键事实错误。一、原审判决认定“上诉人的宣传行为构成虚假宣传，提供的商品的实际质量与表明的质量状况不相符，提供商品为原告服务有欺诈行为，造成原告的损失”缺乏合法证据及事实根据，仅仅偏听偏信被上诉人的一面之词，因而这一认定是错误的。事实上，被上诉人在使用“馥草堂祛斑项目”秩斑后已经有明显效果的，未完全去除斑点是因被上诉人本人疤痕性皮肤的个体特殊性以致不能使用相关技术进行处理，因而未能完全除去斑点，有被上诉人身体客观原因，不能一味归咎于上诉人。对于被上诉人自身的个体特殊性，上诉人的美容师在被上诉人要求祛斑之前，对疤痕性皮肤的特殊性已经有了提醒和说明，被上诉人对此有了清醒的认识和了解，其在诉状中也确认了的。上诉人为顾客祛斑不是一天两天的事，也不是一月两月的事，上诉人所开设的美容院只是“馥草堂祛斑项目”产品为数众多的店面之一，该产品使用顾客为数众多，效果为众多顾客认可，且所用商品不是上诉人自己生产，商品质量宣传和说明只是按生产厂家要求及制作好的图片进行，不是上诉人个人独自行为。况且上诉人并没有保证被上诉人祛斑完全成功，被上诉人也认可上诉人的美容师不存在保证性承诺，美容产品“馥草堂祛斑项目”质量也如市场上所有产品的说明一样，说明的效果并不是保证行为，例如感冒药品质量说明能治疗感冒，但没有生产厂家或销售商家保证其一定治好感冒，这是众所周知的情况。具体到本案，被上诉人的面部斑点在祛斑服务后确有明显缓解与减轻效果，不是没有效果，没有完全去除斑点存在客观原因，不是虚假宣传和服务原因。二、被上诉人认为上诉人的美容师没有为其使用“馥草堂”系列国产特殊用途化妆品祛斑霜、美白霜，是不符合事实的。美容师使用“馥草堂”产品有出库、交接人签用记录，不存在欺诈被上诉人的情形。相反，被上诉人在网上散布虚假事实贬低、抵毁上诉人声誉和形象，用极端情绪到上诉人店面闹事，对上诉入经营造成了重大损失，损害上诉人合法权益应当承担相应责任。三、被上诉人到灵山中医院诊治提供的诊断证明，不属于合法鉴定结果，不具备鉴定结论性质，一审判决据此认定上诉人“馥草堂祛斑项目”祛斑服务是虚假宣传、提供的商品的实际质量与表明的质量状况不相符，有欺诈行为证据存在偏颇和缺陷，不具备确凿的证据和充分的法理依据，认定属于事实不清、证据不足，据此作出判决是不公正的和错误的。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足，判决错误，请求上一级人民法院予以纠正，依法撤销灵山县人民法院（2017）桂0721民初234号民事判决主文第一项，改判驳回被上诉人宁某某的诉讼请求。
上诉人宁某某上诉请求：一、撤销灵山县人民法院(2017)桂0721民初234号民事判决第二项；二、判决被上诉人灵山县某美容院退还上诉人购买注射玻尿酸美容下巴服务费用14200元并按接受该项服务的费用三倍赔偿上诉人的经济损失42600元；三、一审、二审诉讼费由被上诉人灵山县某美容院负担。事实和理由：一、一审认为上诉人“未能提供充分证据证明被告有注射玻尿酸的违法行为”（见判决书第8页第6行）是错误的。关于被上诉人向上诉人提供玻尿酸美容服务是注射或是导入的问题。事实，被上诉人是对上诉人进行了注射，证据如下：被上诉人的员工马某,4和上诉人的微信聊天记录“亲，那个玻尿酸不打是可以退。可你打了哦！……”，“打”是本地口语，医术用语是“注射”，该证据足以证实被上诉人向上诉人提供玻尿酸美容服‘务是注射而非导入、对被上诉人向上诉人提供玻尿酸美容服务所用的玻尿酸无产品合格证明的事实，一审法院未作出认定、评判，采取避而不谈，是错误的。被上诉人已对上诉人使用玻尿酸产品的事实，在一审庭审中，被上诉人和上诉人已确认。但是，被上诉人不能提供其产品合格证明。根据我国民诉法规定谁主张谁举证的原则，被上诉入主张提供给上诉人所使用的玻尿酸产品是合格的，必须举证证明，否则，被上诉人承担举证不能的法律后果。三、一审对被上诉人为上诉人提供玻尿酸美容服务存在欺诈没有作出以定，是错误的。被上诉人明知自己既不具备医疗美容资质，又不能提供玻尿酸产品合格证明，在与上诉人订立服务合同、履行合同过程中，均未向上诉人进行说明，却向上诉人提供医疗美容服务，对上诉人构成欺诈。四、事实上，被上诉人对上诉人欺诈，上诉人的主张也是被上诉人对上诉人欺诈。但是，一审法院却错误地认为是侵权行为（一审法院此错误认为见判决书第8页第4行至7行），适用法律错误。五、被上诉人对上诉人欺诈。因此，被上诉人给上诉人玻尿酸美容下巴，假设不是注射，而是导入。根据《消费者权益保护法》第五十二条、第五十五条第一款的规定，被上诉人亦应当退还上诉人购买玻尿酸美容下巴服务费用14200元并按接受该项服务的费用三倍赔偿上诉人的经济损失42600元。综上所述，一审法院基于存在上述的错误，以致作出错误的判决不支持上诉人对被上诉人提供玻尿酸美容服务费用及三倍赔偿经济损失的请求。请上级法院查明事实，并依法改判，支持上诉人的请求。
针对上诉人宁某某的上诉，另一上诉人灵山县某美容院答辩称：答辩人给顾客做的都是生活美容项目，每一个项目都有标准流程。宁某某购买的金莉博斯盈涧水光波，所含成分产品说明书标注清楚，与宁某某指责的玻尿酸本质不同，经国家轻工业部门专门机构检测合格，答辩人美容师按操作流程进行面部清洁，用仪器帮助产品导入，再用冷热喷帮其收手，然后手工拍打全脸吸收，T字部位是面部最难吸收的，所以必须手工拍打下巴，人中，鼻梁部位，这样才能更好吸收产品。卫生局那里我们已经陈述清楚了整个过程，卫生局也处理结案，表明答辩人没有不当美容行为，没有侵害宁某某。宁某某在网上散有虚假事实贬低、抵毁答辩人声誉和形象，用极端情绪到答辩人店面闹事，对答辩人经营造成了重大损失，损害答辩人合法权益应当承担相应责任。宁某某借口美容达不到她自己意愿想要的效果（我方从来没有对她进行保证过达到她说的效果，也都事前说明她的皮肤为疤痕性皮肤，不能采取技术性处理方法，只能用产品淡化，效果与其他顾客当然不同。实际上产品的效果也是因为而异的，存在个体差别的，不可能有百分百的保证，）宁某某有心闹事，故意捏造事由歪曲事实以达到敲诈目的。宁多次到答辩人店面无理取闹导致我店内员工人心惶惶，顾客受到影响，并因此给部分员工造成心理阴影，很长时间不敢来上班，严重影响答辩人经营，造成答辩人很大损失，答辩人保留对其索赔的权利。基于以上事实，宁某某上诉提出的事由与事实不符，上诉没有事实和法律依据，请上级人民法院驳回宁某某的上诉请求。
针对上诉人某美容院的上诉，另一上诉人宁某某答辩称：对被答辩人给答辩人做祛斑美容服务存在欺诈和给答辩人造成的损失，一审法院事实认定正确，法律适用正确，判决正确。一、被答辩人上诉状所列的第一点理由，不成立。（一）、被答辩人给答辩人做祛斑美容服务后，答辩人脸面部仍存在黄褐斑。1、答辩人提供的灵山中医医院皮肤科于2017年2月17日出具的诊断证明书足以证实。2、被答辩人在本理由中说“……，因而未能完全除去斑点”，可见被答辩人明知并确认答辩人脸面部仍存在黄褐斑。（二）、被答辩人于广告明确承诺“我们只用素然新肌皮肤修复技术一次性解决悠所有肌肤问题！”，“素然新肌专祛别人祛不了的斑”，故一审法院认定“被告的宣传行为构成虚假宣传，……有欺诈行为，造成原告的损失。”，认定正确。二、被答辩人上诉状所列的第二点理由，不成立。1、被答辩人主张其给答辩人使用“馥草堂”系列国产特殊用途化妆品祛班霜、美白霜，没能提供证据证实，一审法院认定被答辩人没有给答辩人使用“馥草堂”系列国产特殊用途化妆品祛班霜、美白霜，对该事实认定正确。2、一审法院据上述事实认定“被告提供的商品的实际质量与表明的质量状况不相符，提供商品为原告服务有欺诈行为，造成原告的损失。”，认定正确。3、被答辩入主张答辩人“在网上散布虚假事实贬低、抵毁上诉人声誉和形象，……造成了重大损失”，与事实不符，也没能提供证据证实，且该主张属另一个法律关系，与本案无关。三、被答辩人上诉状所列的第三点理由，不成立。灵山中医医院皮肤科给答辩人出具的诊断证明书，客观真实，合法有效。
一审法院认定事实：被告是于2015年9月9日依法登记经营的个体工商户，经营者为梁某某，经营范围为生活美容。2016年初期间，原告因脸部患有斑点而到被告处美容护肤，经被告的店长周某,4推介，又让原告看其店内张贴的广告：“我们只用素然新肌皮肤修复技术一次性解决您所有肌肤问题！”，“素然新肌专祛别人祛不了的斑”，广告里的斑明确为黄褐斑、老年斑、黑斑、毒素斑、暗斑、皮肤色素沉着、日晒斑、激素斑、深层斑等，并附有祛斑前后对比照。原告为此相信被告推介的“馥草堂祛斑项目”的作用和功效，与被告达成合约，原告消费“馥草堂祛斑项目”化妆品，价款2980元，被告为原告祛斑美容服务。原告依约支付费用后，被告以原告的皮肤可能是疤痕性皮肤为由，要求原告再支付3820元才能保证达到祛斑效果，原告又支付此款给被告。于2016年5月25日，被告开始为原告祛斑美容，后被告要求原告做“24+磁光净肤精粹AB套组”技术提斑，原告又支付了1980元的服务费用。至2016年8月17日，被告共为原告做了21次的祛斑美容服务，原告向被告支付的祛斑费用共8780元，被告给原告使用了馥草堂的系列国产非特殊用途化妆品：靓肌秀颜洁面乳、肌源舒缓修护原液、活颜宁肤舒敏原液、香蕉润泽活力乳、优效防护隔离霜、璀璨焕颜活肤水、润颜修护精华液、水润嫩颜修护精华液、璀璨皙透活肤霜等，但没有使用馥草堂的系列国产特殊用途化妆品祛斑霜、美白霜。原告在祛斑美容的过程中，于2016年7月11日又与被告达成美容下巴“微美”项目的合约，原告支付了费用14200元，被告亦履行了为原告美容下巴的义务。后因原告感到祛斑不仅没有效果，反而脸面上的皮肤变得敏感又红肿，且下巴发硬、经常有针刺感，经与被告交涉要求退款未果，遂向灵山工商行政管理局、灵山卫生和计划生育局及其下属部门灵山卫生监督所投诉，称被告涉嫌夸大美容效果，欺骗消费者消费，且无资质为原告注射四支玻尿酸美容下巴，属于违法医疗行为。灵山工商行政管理局于2016年12月12日作出灵工商（2016）第16号《不予受理消费者投诉告知书》，以原告已向其他行政部门投诉并已处理为由告知不予受理；灵山卫生和计划生育局的下属部门灵山卫生监督所经查，于2016年12月6日以被告涉嫌开展医疗美容行为证据不足为由，告知原告不予立案。原告遂以其上述的诉讼请求、事实和理由诉至本院。本案在审理过程中，原告于2017年2月17日到灵山中医院皮肤科进行诊治，诊断结果为原告的脸面部患有黄褐斑，这次花去医疗费用266.12元。
上述事实，有原告提供的《企业信用信息公示报告》、宣传页照片、微信聊天记录、美丽档案、转账记录、录音内容、国产非特殊用途化妆品备案服务平台查询打印单、投诉书、询问笔录、现场笔录、《关于宁某某投诉灵山灵城镇素然某美容院非法行医的答复》、《不予受理消费者投诉告知书》、《灵山中医医院诊断证明书》等，被告提供的《营业执照》、国家食品药品监督管理总局网上查询国产特殊用途化妆品信息打印单、国家食品药品监督管理总局国产特殊用途化妆品卫生许可证等，以及双方当事人的陈述在案为凭，足以认定。
一审法院认为，本案案由原定为医疗服务合同纠纷有误，因被告的经营范围只是生活美容服务，并不是医疗美容服务。原告在被告接受服务并支付对价，双方之间形成的是服务合同关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据2011年4月1日施行的最高人民法院修改的《民事案件案由规定》的规定，本案案由应采用第三级案由的服务合同纠纷较宜。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。”、第二十三条第二款“经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。”的规定，本案中，原告诉称被告作为非医疗机构广告宣传“我们只用素然新肌皮肤修复技术一次性解决您所有肌肤问题！”，“素然新肌专祛别人祛不了的斑”，构成夸大、虚假宣传，欺骗消费者，并给原告注射玻尿酸美容下巴，因其无行医资格，已构成违法行为。根据原告所举示的宣传页、美丽档案、微信聊天、在国家食品药品监督管理总局主办的网站上国产非特殊用途化妆品备案平台打印的查询单、灵山中医医院诊断证明书、以及被告举示的国家食品药品监督管理总局网上查询国产特殊用途化妆品信息打印单，被告宣传对黄褐斑、老年斑、黑斑、毒素斑、暗斑、皮肤色素沉着、日晒斑、激素斑、深层斑等症状有修复技术一次性解决的特殊疗效，专祛别人祛不了的斑，顾名思义，这个“祛”，作为动词，是除去、驱逐的意思，祛斑即是除去斑点。但原告在被告处消费了祛斑费用共8780元，被告给原告使用的是馥草堂的系列国产非特殊用途的化妆品，达不到被告所宣传的效果，原告到医院皮肤科进行诊治，诊断结果仍患有黄褐斑，这次花去医疗费用266.12元。根据国务院批准实行的《化妆品卫生监督条例》第十条第二款的规定：特殊用途化妆品是指用于育发、染发、烫发、脱毛、美乳、健美、除臭、祛斑、防晒的化妆品。原告否认被告使用了具有祛斑功效的特殊用途化妆品，而被告没能提供证据证实，故本院认定被告的宣传行为构成虚假宣传，提供的商品的实际质量与表明的质量状况不相符，提供商品为原告服务有欺诈行为，造成原告的损失。原告主张要求被告退还祛斑费用8780元和按接受该项服务的费用三倍赔偿损失，合法有理，本院予以支持。对原告主张因下巴发硬、常有针刺感而要求被告退还注射玻尿酸费用14200元并按接受该项服务的费用三倍赔偿损失，因原告未能提供充分证据证明被告有注射玻尿酸的违法行为及自身受到损害的事实依据，被告又予以否认，且经灵山卫生和计划生育局的下属部门灵山卫生监督所调查，被告涉嫌开展医疗美容行为证据不足而不予立案，故本院对原告这一主张不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条、第五十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告灵山县某美容院退还原告宁某某购买的祛斑美容服务费用8780元并按接受该项服务的费用三倍赔偿原告的经济损失26340元；二、驳回原告宁某某的其他诉讼请求。案件受理费1049元（已减半收取），由原告宁某某负担649元，被告灵山灵城镇素然某美容院负担400元。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
宁某某向一审法院提出诉讼请求：1、被告退还祛斑费用和注射玻尿酸费用共22980元给原告；2、被告赔偿原告损失68940元（按祛斑费用和注射玻尿酸费用的三倍计）。
二审期间，上诉人某美容院申请证人马某,4、张某,4、周某,4出庭作证。经审查，证人马某,4、张某,4、周某,4三人原是上诉人某美容院的美容师，与上诉人某美容院有利害关系，因此，证人证言的可信度不高，本院不予采纳。另一上诉人宁某某二审期间没有提供有任何新证据。
经二审审理，本院釆信一审判决认定的事实和证据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。对一审法院查明的事实，本院予以认定。
综合诉辩双方意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审判决认定的事实是否正确，适用法律是否正确。
本院认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。”、第二十三条第二款“经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。”的规定，一审判决根据双方当事人的举证、质证，认定上诉人某美容院的宣传行为构成虚假宣传，提供的商品的实际质量与表明的质量状况不相符，提供商品为上诉人宁某某服务有欺诈行为欠妥，因为上诉人宁某某并未能提供充分证据证实上诉人某美容院使用了不符合质量的产品并造成上诉人宁某某的损失。由于上诉人宁某某与上诉人某美容院己形成了事实上美容服务合同，上诉人某美容院的服务效果并没有达到其广告宣传效果，因此上诉人宁某某主张要求另一上诉人某美容院退还祛斑费用8780元合理，本院予以支持。但对上诉人宁某某主张按接受该项服务的费用三倍赔偿损失，因没有充分证据证实上诉人某美容院有欺诈行为，因此其主张不能成立，本院不予支持。一审法院判决支持宁某某的这一主张，没有事实依据。上诉人某美容院上诉认为一审法院判决认定事实不清，证据不足，判决错误的理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人宁某某上诉认为一审判决对上诉人某美容院已给其注射玻尿酸美容下巴这一事实不予认定，是认定事实错误的主张，本院认为，上诉人宁某某对其主张应提供充分证据来予以证实上诉人某美容院已给其注射玻尿酸美容下巴，但上诉人宁某某在一、二审期间均未能提供充分证据证明上诉人某美容院有注射玻尿酸的违法行为及自身受到损害的事实依据，上诉人宁某某曾向灵山卫生和计划生育局的下属部门灵山卫生监督所投诉，经该卫生监督所调查，上诉人某美容院涉嫌开展医疗美容行为因证据不足而不予立案。一审法院对宁某某主张上诉人某美容院已给其注射玻尿酸美容下巴这一事实不予认定正确，本院予以认可。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人某美容院、上诉人宁某某的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、灵山县人民法院(2017)桂0721民初234号民事判决主文第二项；
二、变更灵山县人民法院(2017)桂0721民初234号民事判决主文第一项为上诉人灵山县某美容院退还另一上诉人宁某某购买的祛斑美容服务费用8780元；
三、驳回上诉人宁某某的其他诉讼请求。
四、驳回上诉人灵山县某美容院的其他诉讼请求。
二审案件受理费2098元，由上诉人宁某某负担1049元，上诉人灵山县某美容院负担1049元。
本判决为终审判决。
审判长 黄应锐
审判员 阮 真
审判员 李运增
二〇一七年六月二十八日
书记员 班智晓