江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第1210号
上诉人（原审原告、反诉被告）华源建设工程有限公司（原名江苏创源建设工程有限公司）。
法定代表人刘梅，该公司总经理。
委托代理人卫水平。
委托代理人张晓岚，江苏择善律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）张言海，男，1981年10月14日生，汉族，居民。
委托代理人戈卫东，江苏一正律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）建湖县冈西镇人民政府。
法定代表人刘峰，该镇镇长。
委托代理人赵为玉。
被上诉人（原审第三人）李先进，男，1971年5月12日生，汉族，居民。
上诉人华源建设工程有限公司（以下简称创源公司）、张言海因与被上诉人建湖县冈西镇人民政府（以下简称冈西政府）、李先进建设工程施工合同纠纷一案，滨海县人民法院于2012年3月22日作出（2011）滨民初字第0430号民事判决书，后双方均提起上诉，本院于2012年11月7日作出（2012）盐民终字第1215号民事裁定书，撤销（2011）滨民初字第0430号民事判决书，发回滨海县人民法院重新审理。滨海县人民法院于2014年3月5日重新作出（2013）滨民初字第1441号民事判决书，两上诉人均仍不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年7月21日，原告创源公司和第三人冈西政府签订一份建设工程施工合同，约定将建湖县冈西镇迎宾西路西延工程交给原告施工，总合同价1680111.01元，卫水平作为法定代表人、张言海作为委托代表人在合同上签字。因工程需要双方于2009年9月17日又签订了补充协议和补充合同，协议约定因桥梁设计变更，增加面积260平方米，增加工程款520000元，合同总造价为2200111.01元。明确付款方式为：工程验收合格一个月内支付合同价的60%，满一年支付合同价的20%，余款在第二年内结清（不计息）。
2009年10月16日，原、被告签订一份内部承包协议，明确该项工程由被告张言海自主承包施工，独立核算，自负盈亏，涉案工程税费由被告缴纳。同时约定，出现任何因素影响到工程质量、工期、公司信誉等，原告或业主认为乙方已经无法履行原告和业主的合同条款义务能力，原告有权终止合同，被告必须无条件服从。原告按总价款1.5%收取管理费，所有工程款都归入原告帐户。同时约定有一方违约，承担违约金20万元等内容。
2009年12月3日，冈西政府向原告发出通知，因工程施工进度明显滞后，超出合同约定工期要求，而工程队目前施工不力，要求原告调换施工队伍，重新委派委托代理人及工程施工队伍进场施工。2009年12月4日，原告回函，重新委托于国友为工程负责人，撤销张言海的委托代理人身份，取消其关于该工程的一切权利。2009年12月4日，冈西政府同意原告的意见。随后，原告派于国友到冈西镇作为工程负责人，施工队伍没有更换，在此之前已完成的工作量和工程款没有交接。涉案工程于2010年1月25日竣工，2010年3月中旬通过验收。
2010年1月25日，工程会计吴光亚接到通知，将帐目交到原告处封存，并由李先进、于国友、吴光亚三人签字。原、被告、第三人李先进均对该帐据无异议。该账据在（2011）滨民初字第0430号案件庭审中拆封，账据中反映在2009年12月4日后，张言海仍有投入、购货、签字，在所有支出票据中有部分是被告张言海经手的，有部分是第三人李先进经手的，会计吴光亚手中的支出经费有部分是张言海给付的，有部分是李先进给付的，帐据中有时称张言海为张老板，有时称李先进为李老板。2010年1月份的支出票据大部分是李先进经手的。同时原告的证人吴光亚证明，扣桥梁板、房租费、电费都是由张言海经手的，张言海一直将涉案工程施工到竣工，在2009年12月份之前证人吴光亚的工资是被告张言海支付的，12月份之后张言海没有发工资，工资是卫水平支付的，原来施工人员均未更换。第三人李先进在本次庭审中亦认为整个工程是被告与其实际施工完成的。2010年2月12日，被告张言海书写证明一份，载明：“证明由李先进与张言海所承建的冈西工地，其中李先进投资叁拾叁万伍仟元。张言海2010年2月12日”。
一审法院另查明，2013年4月，第三人冈西政府与创源公司代表李先进签字确认了《冈西镇迎宾西路西延工程决算》，确认工程总造价为2282689.23元，被告张言海亦同意本次诉讼中按该决算价主张权利，其反诉状中主张的其余权益另行主张。截止目前，第三人冈西政府已经支付1768000元，其中2009年10月15日电汇给原告公司200000元，2009年11月13日支付给张言海现金40000元，2009年11月27日直接支付给分包人沈玉中28000元，庭审中原、被告、第三人李先进对该款项均予以确认。2009年12月29日、2010年2月11日、2月12日、3月24日、2011年1月31日、2013年2月8日分别支付给原告工程款100000元、500000元、50000元、400000元、50000元、300000元、100000元，其余工程款尚未支付。2010年2月11日支付的工程款50000元由第三人冈西政府代为归还原告欠冈西政府农路站借款50000元，由原告出具收据。
一审法院又查明，2009年10月16日，被告张言海从原告处领取200000元工程款，其中扣除25000元管理费，实际领取款项175000元；2009年12月17日原告支付到被告张言海妻子徐亚莉农村信用社银行卡上50000元；2009年12月19日，被告借原告现金人民币50000元，2009年12月20日被告借原告现金20000元，该两份借款均出具了借条；原告为涉案工程代为支出款项为：2009年12月5日，代为支出柴油款6300元、水泥款6405元；2009年12月6日代为支出砖头款10000元，橡胶支座、伸缩费费用12900元，石灰款10000元、铲车费1330元，黄沙款14000元、砖渣款2200元，水泥款20510元，迎宾桥梁板款项50000元；2009年12月25日至2011年1月31日第三人李先进因涉案工程需要从原告处借款及认可原告为工地代为支付的款项总额为894700元整，其中2010年春节前原告代为支付涉案工程所欠工人工资、材料款等债务400000元；2010年3月24日，原告为涉案工程缴纳税金、安置保障金、防洪保安基金合计110000元整；2010年原告支付给涉案工程会计工资2000元；2013年因涉案工程审计需要，第三人李先进从原告处借款20000元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告签订的内部承包合同的效力，原、被告均主张的违约金是否应予支持；二、涉案工程的施工主体是谁，工程款应归谁享有；三、原告与第三人冈西政府尚应支付的工程款数额。上述争议焦点具体分析如下：
一、原、被告签订的内部承包合同的效力，原、被告均主张的违约金是否应予支持的问题。
违约责任是在债务人不履行债务时，国家强制债务人履行债务和承担责任的法律表现。合同无效是指因合同违反法律规定的生效条件，合同当事人预定的法律效果在当事人之间不发生。合同有效时，合同条款受法律保护，对合同双方都有约束力，发生纠纷时可按合同条款的约定或法律规定，要求违约方承担违约责任。合同无效时，合同从订立时起就没有法律约束力，即不受法律保护，当事人就不应该依据合同约定承担违约责任。建设工程施工合同中的实际施工人没有资质，以有资质的建筑企业名义施工的，双方所签订的合同无效。被告张言海没有资质，虽然双方签订的合同名称为内部承包协议，但被告不是原告单位职工，故原、被告所签订的合同无效。无效的合同自始无效，故对原告要求解除合同的诉讼请求，不予支持；合同无效的法律后果为返还原物、恢复原状、赔偿损失。故对原、被告均根据无效合同要求对方承担违约责任的诉讼请求，不予支持；对原告要求赔偿损失的诉讼请求，因原告未能提交充分证据予以证明，对原告的该主张因证据不足不予采信。被告要求原告支付滞纳金，既无合同约定，又无法律规定，故对被告该主张不予采纳。
二、涉案工程的施工主体是谁，工程款应归谁享有的问题。
1、被告与第三人李先进在涉案工程中是否是合伙关系。
虽然第三人李先进与被告没有签订书面合伙协议，但第三人李先进自2009年10月至涉案工程竣工一直参与涉案工程施工管理、费用支出管理，并对涉案工程进行了投资，在工地账册资料中称其为李老板，称被告为张老板，被告本人所出具的证明中亦认可冈西工地为其与李先进承建，李先进投资335000元，证人吴光亚也证实在涉案工程中被告与第三人李先进是合伙关系。故对第三人李先进认为其与被告是合伙关系的主张予以采信，其对涉案工程款享有请求权。综上，李先进应该作为第三人参加诉讼。故对被告认为其与第三人不是合伙关系，李先进不应作为第三人参加诉讼的主张，不予采信。
2、涉案工程在施工过程中施工主体是否发生变更，工程款应由谁享有。
被告在2009年12月5日之后，仍在投入和建设，当时的施工队伍并未更换，原告重新派人时对工作量和工程款未进行交接和清算，实质只是换了管理人，故应认定被告还在继续施工。同时另一合伙人李先进一直在工地上负责施工管理、支出费用管理，其以借条的形式从公司支取款项用于工地费用，故涉案工程在施工过程中施工主体并未发生变更。涉案工程的工程款应该由被告与第三人李先进享有。故对被告与第三人李先进要求原告支付工程款、第三人冈西政府在欠付工程款范围内支付工程款的主张，予以采信。对原告主张涉案工程款归其所有的诉讼请求不予支持。
三、原告与第三人冈西政府尚应支付的工程款数额问题。
1、第三人冈西政府尚应支付的工程款数额问题。
涉案工程截止目前，尚无审计结论。原、被告、第三人李先进、冈西政府均同意在本案中以2282689.23元作为涉案工程结算价格，本案第三人冈西政府已经支付1768000元，故尚需支付工程款514689.23元。
2、原告尚应支付的工程款数额问题。
原告尚应支付的工程款数额应为原告实际收取的工程款减去其为工程已经垫付的款项，再减去被告与第三人李先进已经从原告处领取的款项。
关于原告实际收取的工程款数额问题。在冈西政府已经支付的1768000元工程款中，有28000元由冈西政府直接支付给了分包人沈玉中，有40000元直接支付给被告张言海，故实际支付给原告的工程款为1700000元。
关于原告支付给被告、第三人李先进及已经为涉案工程垫支的款项数额问题具体分析认定如下：
被告总计从原告处领取的工程款为320000元。2009年10月16日，被告张言海从原告处领取200000元工程款，其中扣除25000元管理费，实际领取款项175000元，2009年12月17日原告支付到被告张言海妻子徐亚莉农村信用社银行卡上50000元，2009年12月19日被告借原告现金人民币50000元，2009年12月20日被告张言海借原告现金20000元，均有相关证据予以佐证，予以认定。
第三人李先进领取和认可的款项数额问题。2009年12月25日至2011年1月31日第三人李先进因涉案工程需要从原告处借款及认可原告为工地代为支付的款项总额为894700元。2013年1月4日，因涉案工程审计需要，第三人李先进从原告处借款20000元，由于上述款项均经涉案工程合伙人李先进确认，且有相关证据在卷佐证，故应认定为原告付款或代为付款；2013年2月20日，李先进从卫水平手中借款30000元是个人借款，是卫水平与李先进的个人债权债务，不应在涉案工程款中扣除。原告主张2013年4月10日第三人李先进从其处支付工程款100000元，第三人李先进认为是冈西工地工资，不应作为工程款，原告所举证据上亦载明是工资款，不是工程款，故该款项不应在涉案工程款中扣除。至于卫水平与第三人李先进之间的借款30000元与工资款100000元的问题，因不是本案处理范围，当事人可另行主张。
2010年3月24日，原告为涉案工程缴纳税金、安置保障金、防洪保安基金合计110000元，由于内部承包协议约定涉案工程税费由被告缴纳，故该费用应从原告应支付的工程款中扣除。
2010年原告支付给涉案工程会计工资2000元，因该会计为被告雇佣，故该款项应为原告为被告与第三人李先进垫支款项。
原告主张2009年12月5日其为涉案工程代为支出柴油款6300元、水泥款6405元；2009年12月6日代为支出砖头款10000元，橡胶支座、伸缩费费用12900元，石灰款10000元、铲车费1330元、黄沙款14000元、砖渣款2200元、水泥款20510元、支付迎宾桥梁板款项50000元。上述支出票据均在原告处，没有封存在涉案工程账册中，且均经被告签字确认、同意支付，故上述款项显然不是从被告张言海本人手中支付的；而在涉案工程账册中，会计本人经手的12月份收入、支出账册中也没有上述支出款项的记载，12月份张言海、李先进、张成经手支出的费用中均没有上述支出费用的记载；第三人李先进亦认可该款项为原告代为支付，且出具了证明。综上，原告所举证据已经形成证据锁链，能够证明原告为涉案工程代为支付了上述款项。对被告认为该支出款项不是原告代为支出的辩解，因证据不足，不予采信。
关于原告主张2010年11月20日于国友经手的车费、香烟费、电话费、工人工资、招待费合计76000元，只有一份清单，无其他证据佐证，故因证据不足，不予采信。对于原告主张的于国友工资78000元，由于涉案工程是被告与第三人李先进挂靠原告实际施工，原告已收取了管理费，在施工过程中原告派人管理，这是原告应尽的义务，且涉案工程于2010年1月25日已经竣工，原告支付给于国友的78000元是2010年11月至2012年12月份的工资，显然与本案没有关联性，故对原告该主张不予采信。
综上，原告已经支付给被告、第三人李先进、已经代为支付的款项总额为1480345元，原告已实际收取的工程款为1700000元，故其尚应支付给被告与第三人李先进工程款金额为219655元。
四、关于被告主张的工程款利息问题。
依据法律规定，当事人对欠付工程款利息有约定按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息从应付工程款之日给付。原、被告及第三人在涉案工程施工合同中约定了付款时间，故对被告主张的利息依据合同约定与法律规定具体分析认定如下：依据原告与第三人冈西政府的合同约定，涉案工程全部通过验收后一个月内即2010年4月20日左右应付涉案工程款的60%，具体数额为1369623元，截止2010年3月24日第三人冈西政府已经支付涉案工程款数额为1368000元，原告已经支付工程款给被告或者第三人李先进、以及代为偿还涉案工程债务合计1440345元。2011年3月20日，第三人冈西政府总付款金额为1668000元，应付款总金额为1824537元，应付未付金额为156537元，该款项第三人应该承担相应的利息；原告已收取工程款数额为1600000元，已经支付工程款给被告或者第三人李先进、以及代为偿还涉案工程债务合计1460345元，故原告已收取但未支付给被告与第三人李先进的工程款金额为139655元，该款项原告应承担相应的利息。至2012年3月20日，依据合同约定工程款应该支付完毕，第三人尚欠工程款614689.23元，对于该款项第三人冈西政府应承担相应利息。2013年2月8日，第三人冈西政府支付给原告工程款100000元，截止此时原告已收取但未支付给被告与第三人的款项总额为219655元，该款项原告应承担相应利息。被告要求原告按月息2%承担全部工程款利息的主张，无法律依据，不予采信。
一审法院遂判决：一、原告江苏创源建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给被告张言海、第三人李先进工程款219655元，并承担139655元的工程款自2011年3月21日至2013年2月8日的利息以及219655元工程款自2013年2月9日至判决确定履行之日止的利息，利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、第三人建湖县冈西镇人民政府于判决发生法律效力之日起十日内支付给被告张言海、第三人李先进工程款514689.23元，并承担工程款156537元自2011年3月21日至2012年3月20日的利息、工程款614689.23元自2012年3月21日至2013年2月8日的利息以及工程款514689.23元自2013年2月9日至判决确定履行之日止的利息，利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、驳回原告江苏创源建设工程有限公司所有诉讼请求；四、驳回被告张言海的其他诉讼请求。案件受理费8800元，反诉费17913元，合计26713元，由原告承担13913元，第三人建湖县冈西镇人民政府承担7800元，被告张言海、李先进承担5000元。
上诉人创源公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实不清，对涉案工程合同主体、涉案工程利润归属、实际施工主体、施工中途主体变更及上诉人创源公司已支付款项等事项未能查清；2、一审判决适用法律错误，上诉人创源公司与冈西政府签订的合同应为有效，上诉人为涉案工程垫付工程款，应该享有工程款请求权。请求撤销一审判决，依法改判。
上诉人张言海答辩：1、一审判决已查明创源公司与我是挂靠关系，并收取了我的管理费。涉案工程是我个人所做，创源公司并未实际参与施工，我是实际施工人；2、我与李先进没有合伙关系，工程竣工结束后我写的证明，是为了便于跟创源公司讨要工程款；3、冈西政府要求更换施工队伍，实际上施工队伍并没有更换，只是创源公司加派于国友参与管理；4、李先进个人打了100多万元的条子给创源公司，我从来没有在条子上签过字，这100多万元从来没有看到过。综上，请求二审驳回上诉人创源公司的上诉请求。
被上诉人冈西政府答辩称：1、一审判决要求冈西政府支付工程款给张言海没有事实依据，合同是与创源公司签订，应该支付给创源公司；2、一审判决我们支付逾期利息不当，我们是因本案受理后经法院通知停止支付工程款，不应承担逾期利息；3、各方协商达成工程决算记录，在一审中各方均同意按照该决算记录计算工程款，目前已支付176.8万元。
被上诉人李先进答辩称：一审认定事实正确，没有异议。
上诉人张言海不服一审民事判决，向本院提起上诉称：1、一审认定上诉人张言海与李先进系合伙关系是错误的；2、一审判决以被上诉人创源公司和冈西政府、李先进所签订的工程决算价格作为认定工程款数额的依据错误；3、除支付被上诉人创源公司管理费外，其余工程款都是由上诉人张言海垫付，一审对此事实未能查清。综上，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。
上诉人创源公司答辩称：1、上诉人张言海与李先进之间存在事实上的合伙关系；2、一审中上诉人张言海也同意按照李先进与创源公司及冈西政府签订的决算工程款数额2282689.23元计算工程造价，故一审判决以此作为定案依据符合客观事实；3、上诉人张言海称李先进所付款项并非创源公司投入，而是由其垫资，与客观事实不符。
被上诉人冈西政府答辩称：1、李先进为涉案工地负责人，其与张言海的具体关系冈西政府不清楚，冈西政府向李先进支付款项均是由创源公司出具票据；2、工程造价无法审计，张言海一审放弃鉴定，在庭审中各方一致同意按照2282689.23元计算工程款，故一审认定事实客观。
被上诉人李先进答辩称：1、我和张言海是合伙关系，是口头合伙，我是投资人之一；2、对工程款数字没有异议，这是由冈西政府、创源公司和我一同最终核算的，目前款项支付情况也与一审查明事实相符，本人没有异议。
二审另查明，上诉人创源公司于2014年3月4日经盐城市建湖县工商行政管理局核准，公司名称变更为华源建设工程有限公司。
本院二审查明的其他事实与一审相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人张言海与被上诉人李先进之间是否存在合伙关系；2、涉案工程的施工主体是谁，工程款应归谁享有；3、上诉人创源公司提出的部分借款和工资款项是否在应付工程款中予以扣减。
1、关于上诉人张言海与被上诉人李先进是否存在合伙关系的问题。虽然李先进与张言海没有签订书面合伙协议，但依照《中华人民共和国民法通则》中关于个人合伙的相关规定，结合已查明的李先进自2009年10月至涉案工程竣工期间一直参与涉案工程施工管理、费用支出，并对涉案工程进行了投资，在工地账册资料中称其为李老板，张言海本人所出具的证明中亦认可冈西工地为其与李先进承建，李先进投资335000元，且证人吴光亚也证实在涉案工程中张言海与李先进是合伙关系。上述证据能够相互印证，应认定李先进与上诉人张言海存在事实上的合伙关系。被上诉人李先进作为合伙人之一，依法应当共同享有涉案工程款。故对上诉人张言海认为其与李先进不存在合伙关系，李先进不应享有案涉工程款的主张，本院不予采信。
2、关于涉案工程的施工主体及工程款应归谁享有的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。上诉人张言海没有施工资质，也不是上诉人创源公司的单位职工，其与创源公司签订的内部承包协议及以创源公司名义与被上诉人冈西政府签订的案涉工程施工合同均属无效合同。2009年12月4日后，创源公司虽依照被上诉人冈西政府要求，更换了工地负责人，但施工队伍并未更换，对工作量和工程款也未进行交接和清算，实质只是派员参与工程管理。且合伙人李先进一直在工地负责施工管理、费用支出，并以借条形式从创源公司支取款项用于工程施工，故应认定涉案工程的施工主体并未发生变更。工程款应该由上诉人张言海与被上诉人李先进共同享有。故对上诉人张言海与被上诉人李先进要求创源公司支付相应工程款、被上诉人冈西政府在欠付工程款范围内支付工程款的主张，予以采信。上诉人创源公司主张涉案工程款及利润归其所有的上诉请求于法无据，本院不予支持。
3、关于上诉人创源公司提出的部分借款和工资款项是否在应付工程款中予以扣减的问题。上诉人创源公司上诉称2013年2月20日李先进借款3万元、2013年4月10日李先进支付工资款10万元均应在工程款中扣除，另于国友经手的杂费、工资款共计15.4万元也应计算在工程款内。经查，案涉工程于2010年1月25日竣工，卫水平作为创源公司的前任法定代表人已于2010年10月转让了其在公司的全部股权，且李先进于2013年2月20日向其个人借款并无证据证明该款用于案涉工程，故属于个人债务，不应在本案工程款中扣除。李先进作为实际施工的合伙人之一，参与工程管理系其基本义务，其付出的管理劳务应已包含在工程款内，不应另行单独支付。故对创源公司提出的因聘用李先进负责工地管理而支付的工资10万元应计入工程款的上诉理由，本院不予支持。至于于国友经手的15.4万元杂费、工资款，因其系上诉人创源公司派驻工地参与管理人员，故该部分费用应由创源公司自行承担。据此，创源公司尚需支付的工程款数额为219655元。创源公司提出的以上几笔费用应作为其工程付款的主张无事实依据，本院不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53426元，由上诉人华源建设工程有限公司、张言海各承担26713元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周联联
代理审判员 樊丽萍
代理审判员 臧 峰
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 周亚梅