山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第55号
上诉人（原审被告）薄夫涛，男，汉族，城镇居民。
委托代理人陈延超，山东铭星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙运西，男，汉族，农村居民。
委托代理人张洪英。
被上诉人（原审被告）薄文涛，男，汉族，城镇居民。
委托代理人王向伟，山东祺君律师事务所律师。
上诉人薄夫涛因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莒南县人民法院（2012）莒民初字第982号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年2月20日，中国工商银行莒南县支行与莒南县天艺广告装璜部签订广告业务发布合同，将位于莒南县城十泉路与隆山路交汇处路北（工行楼西墙体）的广告位承包给莒南县天艺广告装璜部，后莒南县职教中心及阜丰集团使用该广告位发布广告，被告薄文涛作为莒南县天艺广告装璜部的负责人将该处广告版面的制作、安装业务转包给被告薄夫涛，被告薄夫涛雇佣孙钦习及原告孙运西安装该广告牌。2012年2月21日，被告薄夫涛把被告薄文涛事先联系好的吊篮拉到安装现场，安排薄文涛、孙钦习、孙运西安装好吊篮后，让薄文涛与孙运西在楼顶负责移动吊篮架子，薄夫涛与孙钦习一起贴三面翻广告纸。第二天停工一天，2012年2月23日上午，孙钦习没有来干活，薄夫涛与孙运西一起贴三面翻广告纸，薄文涛移动吊篮架子，因吊篮架子没有固定住，吊篮发生坠落，致使原告孙运西与被告薄夫涛受伤。事故发生后，被告薄文涛将原告孙运西送往莒南县人民医院住院治疗17天，原告住院期间，被告薄文涛垫付医疗费13687.28元，经新型农村合作医疗报销6611.4元后，尚有医疗费7075.88元。另外，被告薄文涛还为原告孙运西垫付门诊医疗费540.32元。2012年6月1日，临沂诚证法医司法鉴定所作出诚证司鉴所（2012）临鉴字第291号关于孙运西伤残程度等事项鉴定意见书：被鉴定人孙运西之损伤为工伤九级伤残，误工损失日为120日，护理为90日，内固定取出费用8000元。另查明，原告孙运西之女孙樱倩，2005年5月5日出生，汉族，城镇居民，住莒南县坊前镇孙家沟村361号，公民身份号码：××；之女孙莉媛，2010年8月29日出生，汉族，城镇居民，住莒南县坊前镇孙家沟村361号，公民身份号码：××；之父孙成赛，1935年3月22日出生，汉族，城镇居民，住莒南县坊前镇孙家沟村94号，公民身份号码：××，之母刘永香，1943年12月25日出生，汉族，城镇居民，住莒南县坊前镇孙家沟村94号，公民身份号码：××；孙成赛、刘永香有子女四人：孙彦娟、孙彦珍、孙运东、孙运西。原告孙运西申报经庭审确认损失为161094.11元（被告薄文涛已付7616.2元）：1、医疗费7616.2元（已扣除新型农村合作医疗报销的6611.4元，）；2、误工费6181.56元（62.44元／天×99天）；3、护理费5619.6元（62.44元／天×90天）；4、住院伙食补助费136元（8元／天×17天）；5、残疾赔偿金131210.75元（22792元／年×20年×20%＋14561元／年×11年×20%÷2人＋14561元／年×16年×20%÷2人＋14561元／年×1年×20%÷4人）；6、法医鉴定费910元；7、后续治疗费8000元；8、交通费420元；9、精神损害抚慰金1000元。
原审法院认为，本案当事人争议的焦点问题是原告孙运西损失的赔偿责任主体问题。被告薄文涛将其承揽的广告的设计制作安装业务承包给被告薄夫涛，被告薄夫涛与被告薄文涛之间是承揽关系，被告薄夫涛是承揽人，被告薄文涛是定作人；被告薄夫涛与原告孙运西之间是雇佣关系，原告孙运西系被告薄夫涛的雇员。被告薄夫涛作为雇主对雇员孙运西在从事雇佣活动过程中受伤应当承担赔偿责任，被告薄文涛的作为定作人参加安装工作，负责移动固定吊篮的架子，因架子没有固定住，致使吊篮坠落，在事故的发生过程中存在过错。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，原告按雇佣关系提起诉讼，被告薄夫涛作为雇主对原告的损失进行赔偿后，可向第三人即致害人进行追偿；被告薄文涛不是雇主不承担赔偿责任。原告的误工时间应计算至定残前一日，即99天。原告提供的其他损失证据真实合法，其主张的计算标准符合法律规定，予以支持。原告主张损失中的113000元，属于对其权利的处分，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决，一、被告薄夫涛于本判决生效后十日内赔偿原告孙运西医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、法医鉴定费、残疾赔偿金、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计113000元；二、驳回原告孙运西要求被告薄文涛承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3645元（案件受理费2560元，保全费1085元），由被告薄夫涛负担。
宣判后，上诉人薄夫涛不服，向本院提起上诉，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。上诉理由如下：一、一审认定事实不清。被上诉人薄文涛因缺少制作大型广告版面的经验，便由上诉人承做，但上诉人本人做不了该业务，被上诉人薄文涛便让上诉人帮忙寻找第三方加工制作广告以及后期的安装工作。上诉人碍于老乡情面，在告知被上诉人薄文涛的前提下，帮忙替被上诉人薄文涛找到第三方，由第三方承做并收取被上诉人薄文涛的加工制作费，上诉人未从中获利。广告制作完毕后，被上诉人薄文涛又让上诉人帮忙找人安装该广告牌，并承诺“安装人工费每人每天100元”，且安装用的设备由被上诉人薄文涛提供，上诉人便联系孙运西等，并将被上诉人薄文涛的原话转告给被上诉人孙运西等人，他们表示愿意接受。因此，在广告牌的安装业务中，上诉人和被上诉人孙运西等均系被上诉人薄文涛的雇员，原审认定上诉人承揽了被上诉人薄文涛全部的广告设计、制作和安装业务属认定事实不清。二、原审适用法律错误。原审认定上诉人和被上诉人孙运西等均系被上诉人薄文涛的雇员是错误的，因广告图纸由被上诉人薄文涛提供，安装的吊篮亦由其提供，安装过程中薄文涛亦在现场指挥，这也不符合承揽的法律特征，承揽关系的人身性表现为承揽人以自己的技术、设备和劳力独立完成工作，而本案不具有上述特征。原审已认定被上诉人薄文涛作为定做人存在过程的情况下，却没有认定其赔偿责任与法律不符。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被上诉人孙运西向被上诉人薄文涛和上诉人共同主张权利，原审应一并予以认定。三、原审认定误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费和精神损害抚慰金依据不足。
被上诉人薄文涛答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。理由如下：一、上诉人承揽涉案广告牌业务后，我按照安装广告的面积与其结算。二、上诉人按每天100元支付给被上诉人孙运西劳动报酬，且我最初与孙运西并不认识。三、我到达施工现场是进行质量监督的，施工人员并非我雇佣的，固定吊篮所用的沙袋、固定钢槽均由上诉人提供，上诉人让我和其他雇员一起安装吊篮，纯属义务帮工，且发生事故的主要原因系上诉人提供的固定吊篮的沙袋太少的原因，因此一审认定我存在过错是不正确的。
被上诉人孙运西答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，应予维持。理由如下：一、一审认定我与薄夫涛存在雇佣关系正确。二、我居住地已纳入城镇规划区，因此一审赔偿标准正确。护理期限为90天恰当。三、精神损害抚慰金也是符合法律规定的，因我已构成9级伤残。四、我不存在任何过错，不能因为我受伤重，上诉人受伤轻，就认定我存在过错。
二审期间，上诉人提供证人宋凤海、厉丽萍出庭作证，主张两证人均与上诉人存在广告制作业务关系，两证人的广告制作费由上诉人支付。被上诉人孙运西提供电话录音一份，主张其与上诉人存在劳务关系，每天劳务费100元。上诉人质证认为，证据不完整，且不能证实我与孙运西存在劳务关系。被上诉人薄文涛质证认为，可以证实孙运西的主张，也可以证实我已将该广告业务承揽给上诉人。
二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，被上诉人薄文涛将其承揽的广告的设计制作、安装业务承包给上诉人薄夫涛，双方之间系承揽关系，上诉人薄夫涛是承揽人，被上诉人薄文涛是定作人，薄夫涛与孙运西之间是雇佣关系，孙运西系薄夫涛的雇员，原审认定正确，本院予以确认。被上诉人孙运西作为接受劳务一方对提供劳务一方的孙运西在从事劳务活动过程中受伤应当承担赔偿责任。被上诉人薄文涛作为定作人参加安装工作，负责移动固定吊篮的架子，因架子没有固定住，致使吊篮坠落，在事故的发生过程中确存过错，应承担相关责任。被上诉人孙运西明知自己从事高空作业，理应采取安全措施，但其未采取安全保护措施，致使自身受到损害，亦应承担相应责任。根据查明事实及三方过错大小，本院认定上诉人薄夫涛、被上诉人薄文涛、被上诉人孙运西责任比例为5：3：2为宜。原审对三方责任未予划分明显不当，本院予以纠正。上诉人主张被上诉人孙运西系农村居民，其赔偿标准应按照农村居民标准予以赔偿。被上诉人孙运西提交了其居住区域已纳入城镇规划区范围内的证明予以证实，上诉人的该节上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人孙运西损失共计113000元，上诉人薄夫涛赔偿被上诉人孙运西各项赔偿款共计56500元，被上诉人薄文涛赔偿被上诉人孙运西各项赔偿款共计33900元（含被上诉人薄文涛已付7616.2元），剩余损失由被上诉人孙运西自担。
综上，上诉人薄夫涛的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审法院认定基本事实清楚，部分判决结果欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十第一款第（二）（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持莒南县人民法院（2012）莒民初字第982号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、变更莒南县人民法院（2012）莒民初字第982号民事判决第一项为：上诉人薄夫涛于本判决生效后十日内赔偿被上诉人孙运西医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、法医鉴定费、残疾赔偿金、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计56500元；被上诉人薄文涛赔偿被上诉人孙运西各项赔偿款共计33900元（含被上诉人薄文涛已付7616.2元），剩余损失由被上诉人孙运西自担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2650元，由上诉人薄夫涛负担1590元，由被上诉人薄文涛负担1060元。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛志龙
代理审判员 王玉波
代理审判员 朱萱萱
二〇一四年五月十四日
书 记 员 侍媛媛