山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民提字第130号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：滕州市裕正建材有限责任公司，住所地滕州市龙泉广场东侧。
法定代表人：张敬坤，总经理。
申诉人（原审被告）：刘政基。
以上两申诉人的共同委托代理人：杨晓晨，山东睿扬律师事务所律师。
以上两申诉人的共同委托代理人：肖春美，山东睿扬律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：曹友山。
委托代理人：李岳，山东滕国律师事务所律师。
原审被告：滕州市房地产综合开发有限公司，住所地滕州市荆河东路。
法定代表人：傅龙，董事长。
申诉人滕州市裕正建材有限责任公司（简称裕正公司）、
刘政基因与被申诉人曹友山、原审被告滕州市房地产综合开发有限公司（简称开发公司）委托合同纠纷一案，不服枣庄市中级人民法院（2010）枣商终字第249号民事判决向检察机关申诉。山东省人民检察院于2013年12月23日作出鲁检民抗（2013）209号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年2月28日作出（2014）鲁民抗字第3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员范培河、董梅出庭。申诉人裕正公司和刘政基的委托代理人杨晓晨、肖春美，被申诉人曹友山及其委托代理人李岳到庭参加诉讼，原审被告开发公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹友山起诉称，2004年，裕正公司委托曹友山为裕正公司与开发公司开发建设“八一佳苑”小区一期工程处理有关事务。2008年曹友山完成了全部委托事项，同年6月6日，刘政基代表裕正公司与曹友山签订了协议书，约定裕正公司给付曹友山报酬200万元。但到期后，裕正公司迟迟不给付该款，请求判令给付。
裕正公司辩称，双方之间的协议违法，是曹友山为掩盖非法收入而制定的，应为无效协议，曹友山涉嫌刑事犯罪，曹友山起诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。
刘政基答辩内容与裕正公司相同。
开发公司未予答辩。
滕州市人民法院一审查明，2004年12月，刘政基代表裕正公司与曹友山口头约定，曹友山为裕正公司开发建设的八一佳苑小区一期工程提供服务，服务内容包含居中斡旋、促成裕正公司与他方合作；协调办理有关土地出让、规划许可、土地使用、建设工程施工等手续；协调办理有关拆迁事务；为工程开发建设提供技术指导和策划；自带车辆提供其他服务。同时约定：裕正公司支付曹友山报酬200万元。至2008年春，曹友山完成了裕正公司的全部事项，双方于同年6月6日签订协议一份，约定2004年曹友山与裕正公司就开发建设八一佳苑小区一期工程商定居间协议，曹友山作为居间人已完成了裕正公司委托的全部事项，裕正公司给付曹友山协调费用和利润分成共200万元，付款方式待北京项目解决完毕一次性付清。协议由刘政基代表裕正公司签字。庭审中，裕正公司认可此协议系委托刘政基与曹友山所签。协议签订后，裕正公司未付给曹友山该款。该协议第二条“通过关系节省的费用付给乙方50%”“曹友山从裕正公司财务预支款50余万元，已用于项目支出，由裕正公司承担，抵账的荆河7号别墅，已过户给曹友山所有，曹友山不再向裕正公司支付款项，上述两项均不在200万元之内”。对此项改动刘政基及裕正公司均不认可。
另查明，刘政基于2008年1月向北京市丰台区人民法院对刘玉荣、赵士瑞、曹友山、北京三和乳业有限公司、北京三喜乳业有限公司提起了诉讼，后在2009年12月撤回诉讼。
滕州市人民法院一审认为，曹友山与裕正公司之间的委托合同是经多次商议而订立的，是双方的真实意思表示，曹友山完成了委托事项，裕正公司未按约定支付报酬，曹友山要求裕正公司支付报酬，理由正当，于法有据，应予支持。刘政基是裕正公司的委托代理人，其行为产生的法律后果应由裕正公司承担，曹友山要求刘政基承担责任，于法无据，不予支持。裕正公司辩称合同违法，证据不足，不应支持。双方约定款项待北京项目解决后一次付清，而北京项目是刘政基与他人合作，而非裕正公司的投资项目，且刘政基对该案已撤诉，裕正公司偿付曹友山报酬的条件已成就。曹友山与开发公司并无合同关系，曹友山要求滕州市开发公司承担责任，于法无据，不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十八条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，滕州市人民法院于2010年7月5日作出（2010）滕商初字第585号民事判决：裕正公司支付曹友山报酬200万元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回曹友山的其他诉讼请求。案件受理费22800元，诉讼保全费5000元，由裕正公司负担。
裕正公司上诉称，一、原审认定不清。1、曹友山主体认定不清，委托事项主要内容不清，原审查明的事实仅是曹友山的陈述，而缺乏证据支持，本案所涉及的协议中第二条“手写内容”与第三条的“差额”相矛盾。2、认定事实错误。将“协调费用和利润分成”认定为“报酬”是错误的。原审认定偿付报酬的条件已成就也是认定事实错误。二、原审适用法律错误，根据《公务员暂行条例》和《公务员法》的规定，本案当事人所签订的协议应为无效协议，而原审认定协议有效是属于适用法律错误。根据曹友山的任职身份，原审法院应依法裁定将案件移送检察机关。综上，原审认定事实、适用法律错误，请求二审法院查清事实，发回重审或改判驳回曹友山的诉讼请求。
曹友山答辩称，原审判决认定事实清楚。双方签订的协议书，其内容认可了双方基于开发建设八一佳苑小区商定居间协议和曹友山已完成裕正公司委托的全部事实，对支付报酬进行了约定。至于曹友山的身份与履历及本案的合同效力没有关系。关于付款期限是否已届至问题。虽然协议书中约定待北京项目完毕一次性付清，但北京项目是刘政基个人的事实，与裕正公司无关，不应作为合同付款的所附条件。原审适用法律正确。至于裕正公司所称协议违反《公务员法》的强制性规定而无效的问题。《公务员法》的强制性规定是管理型规定，而非效力性规定，根据《合同法解释（二）》并不导致合同无效。曹友山已于2002年按政策内退，离开工作岗位，2008年签订协议时已正式办理退休手续。曹友山为裕正公司提供的居间服务、委托服务及劳务，虽收取一定报酬，但并不属于盈利性经营活动。请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。
枣庄市中级人民法院经审理认定的事实与原一审查明的事实一致，对原一审查明的事实予以确认。二审庭审中，裕正公司提供的证据有（2010）丰民审前字第02036号起诉登记通知书及民事起诉状，证明协议第三条北京项目指的是曹友山与刘政基的投资，该投资一直处于处理纠纷中没有完毕，证明付款条件没有成就。曹友山对此证据的质证意见为，起诉登记通知书是在2010年9月26日，一审已于7月5日进行判决，这是判决后产生的诉讼，裕正公司提交此组证据是刘政基与他人之间的诉讼，而本案是裕正公司与曹友山的诉讼，裕正公司提交的证据与本案没有关联性。曹友山提供的证据有：八一佳苑第二期建设工程合作委托开发协议书、裕正公司给曹友山出具的委托书、曹友山受裕正公司的委托与拆迁户签订的拆迁补偿协议书（五份、系复印件）、曹友山受裕正公司委托签订的工程认证单（复印件）。曹友山提供以上证据意在证明曹友山接受委托事务：包括对外谈判、签订协议、协调被拆迁户谈判、签订拆迁补偿协议及负责现场管理。裕正公司对证据的质证意见为，从证据形成时间来看，不应作为新证据使用，这组证据能够证明裕正公司的观点，曹友山是裕正公司的工作人员之一，从裕正公司领取工资，双方不是委托关系，而是工作关系，曹友山要求协议费用和利润分成200万元是不成立的。关于合作协议书，合同是2006年7月18日签订的，签订时曹友山没有取得授权，是作为裕正公司工作人员行使的职务行为；委托书系复印件，不予质证；对于五份拆迁协议，曹友山是代表第三方滕州市房地产综合开发公司签订的，与本案无关；工程认证单系复印件，曹友山作为建设单位的工作人员行使的工作行为，并未授权签订认证单。曹友山还提供证人赵景宽、周广平出庭作证，证言内容为：2004年至2008年期间，证人所在单位滕州市腾生公司与裕正公司签订施工合同，进行八一佳苑小区的施工。施工前因与裕正公司不熟悉，是曹友山找到腾生公司让其对裕正公司的工程进行施工。施工期间，曹友山负责拆迁户的协调、技术，与施工有关的事宜均找曹友山联系，工程进行到80%，曹友山就不给钱了，裕正公司也不结算。曹友山与裕正公司是合作关系。曹友山对证人证言的质证意见为，证人均证实曹友山为裕正公司开发建设八一佳苑小区提供居中、协调办理有关拆迁事务，负责工地技术指导。裕正公司对证人证言的质证意见为，施工合同与本案无关联性，让曹友山协调技术指导不是事实，裕正公司只承认曹友山去协调办理相关建设手续，用其身份和地位。曹友山在裕正公司工作，行使的是职务行为。
枣庄市中级人民法院二审认为，根据裕正公司的上诉请求与曹友山的答辩，归纳本案争议焦点为，曹友山诉请的200万元报酬有无事实及法律依据，付款条件是否成就。二审法院认为，裕正公司与曹友山签订的协议书，虽系刘政基代表裕正公司所签，但裕正公司对其签字予以认可，应认定刘政基签字的行为系裕正公司的授权行为，由此产生的法律后果应由裕正公司承担。此协议书系当事人真实意思表示，内容符合法律规定，应认定为有效合同。从协议书中载明的内容来看，此协议系委托合同。根据法律规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。曹友山根据协议载明的内容可以认定已完成裕正公司的委托事宜，可以根据协议的约定请求裕正公司支付完成委托事务所支付的报酬。诉讼期间，虽然裕正公司提供了（2010）丰民审前字第02036号起诉登记通知书及民事起诉状，此证据材料显示的是裕正公司的工作人员刘政基与曹友山之间的其他经济纠纷，本案所涉及的协议中约定的付款方式，差额待北京项目解决完毕一次性付清。本案裕正公司支付的报酬数额明确，不存在差额问题，不应作为本案付款条件。裕正公司的上诉理由因缺乏证据予以支持，其上诉主张不能成立，故不予采信。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，枣庄市中级人民法院于2010年11月29日作出（2010）枣商终字第249号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由裕正公司负担。
抗诉机关认为，终审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、曹友山为证明其诉讼请求，提供的证据为2008年6月6日与刘政基签订的协议书一份，该协议书既有打印条款，又有手写条款。双方对打印条款的内容均予认可，可以证实裕正公司与曹友山之间存在委托合同关系。其中第二条“通过关系节省的费用付给乙方50%”，被手写改变为“乙方从甲方财务预支款50余万元，由甲方承担；抵账的荆河7号别墅，已过户给乙方所有，乙方不再向甲方支付款项，上述两项均不在200万元之内。”正常情况下，条款内容的改变应当体现双方合意，具体表现为双方在改变的条文上分别签章或按印以确认改变的效力。而该份协议书手写部分不具备合意的外在表现形式。由于这种不正常的改变，导致了协议书上下条款的不衔接。协议书第一条的数额是确定的，根据第二条手写条款的内容，数额也是确定的，不存在差额问题。这与协议书第三条付款方式差额待北京项目解决完毕一次性付清的约定是矛盾的。2、曹友山作为原告，主张按照手写条款来履行合同，就应当由曹友山对手写部分的效力承担举证责任，来证明该手写条款是经过双方协商一致达成的。曹友山在庭审中对该手写内容是这样解释的：“审：原告有无证据证明该协议的修改部分是被告方修改的？原代：当时双方协商后被告安排他的工作人员修改后签字。审：被告方工作人员姓名？原代：不清楚。”在之后的法庭调查中，原审法院也未再进一步落实曹友山的说法是否属实，曹友山对手写条款的来历只有本人陈述，没有其他相关证据予以证实，其关于手写部分经双方合意的主张不能成立。
裕正公司、刘政基述称，同意抗诉机关的抗诉意见，并补充：1、曹友山对第二条进行了擅自的篡改，从外在形式看不具备双方达成合意的表现形式，二审法院在没有查清事实的情况下草率的认定协议第二条对双方具有约束力是错误的，曹友山已经从裕正公司财务支付了65万余元，有单据证明，与支取的65万元包含在第一条的200万之内，依法应当扣减，曹友山擅自篡改第二条就是意图不法占有65万的款项。2、从协议的性质来看，涉案协议以合法形式掩盖非法目的，依法应该认定无效，曹友山接受裕正公司委托时仍担任公职，系利用职务之便收受他人贿赂，其行为构成受贿罪，协议书名为委托实为索贿，应该认定无效。
曹友山答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原审判决。1、关于“差额”二字及条款衔接问题。从协议书条款序号来看，总共有四条：“一、二、三、六”，没有“四”和“五”，可以印证协议书是反复修改形成的。现双方对第二条修改的手写内容有争议，先不考虑第二条的修改，按第二条原内容即打印内容来分析整篇协议书，可以看出协议书约定的全部是甲方的给付义务，显然不存在差额问题。“差额”二字的存在，是协议书反复修改留下的痕迹，双方在协议订立过程中，起初曾约定曹友山为工程建设从裕正公司预支的款项待结算后多退少补，所以有了“差额”二字。后来双方又把该条款去掉了，只保留了裕正公司给付义务的条款，所以随着相关条款的删除，“差额”已不存在，“差额”二字已无实际意义，裕正公司也没有任何证据能够证明差额的存在。2、关于协议书第二条的问题。协议书是一式二份，合同双方各持一份。裕正公司否认第二条的手写内容，其完全可以拿出自己的那份协议书，来进行对照。正常情况下，合同不可能只有一份，特别是本案的合同标的额高达200万元以上，并且刘政基曾担任过工商银行枣庄木石支行的行长，签订合同时从事房地产开发经营，其合同意识显然要高于一般人，裕正公司的辩解有悖常理，因此，裕正公司否认第二条的相关内容，应承担举证责任。
开发公司未到庭，亦未答辩。
本院再审查明，再审过程中，裕正公司提交证据：1、曹友山书写的预支涉案协议协调费用的单据14张，共计65万余元，以及相应的过付款单据，证明65万元包含在200万元之内，依法应当扣减。2、（2013）高民申字第1926号民事裁定书，证明北京项目二审判决判令曹友山向裕正公司返还120万元，根据涉案协议书第三条的约定，该费用应当从协议第一条约定的200万元中予以抵扣。曹友山质证称，1、当时曹友山负责工地的现场管理，是因为工作需要预支的款项，从凭证看大部分都注明了用途，能够体现支取这些款项已用于裕正公司项目支出，且曹友山预支的这些款项在原审中裕正公司从未提出异议。2、本案的双方当事人是裕正公司和曹友山，而（2013）高民申字第1926号民事裁定书的当事人是刘政基个人和曹友山，与本案没有关联性。
曹友山提交证据：1、2005年4月16日，裕正公司出具的委托书一份。载明“滕州市房地产综合开发公司：关于南门里与部队联合开发的营业房交接还款事宜，全权委托曹友山同志负责办理。”2、裕正公司2005年5月27出具给开发公司的收据一张。收据款项为75万元，并注明抵荆河7#别墅。3、2005年8月15日，开发公司出具的说明一份“我公司于2000年2月销售给曹浴佩（曹宜珂）同志荆河别墅2#一套，该住户先后于2000年、2001年交房款590100.00元，后因特殊原因，我公司将荆河2#别墅又销售给他人。事后我公司与原购房户曹浴佩（曹宜珂）协商将荆河别墅7#调与该住户。考虑到该住户交房款多年，我公司同意将原售价89万元的别墅按749999.86元售与该户，房款差额算做对该住户交房款利息14.1万元补偿。该住户自办理手续后不再追究我公司任何补偿行为。”裕正公司质证称，1、关于委托书。委托书是关于营业房的授权而不是荆河7#别墅，与本案没有关联性。2、关于75万元的收据。只能证明裕正公司给滕州市房地产综合开发公司出具了75万元的收据，不能证明裕正公司同意将别墅过户给曹友山，裕正公司从未表示过把75万元赠与曹友山，曹友山提交的证据与其主张不能相互印证。3、关于说明与事实不符。当时开发公司欠裕正公司75万元，曹友山到裕正公司工作后，裕正公司将该75万元的催收业务交由曹友山负责，后来曹友山给裕正公司汇报说开发公司同意将荆河7号别墅抵债，后来曹友山将房子过户到自己名下，裕正公司是不知情的。关于别墅，裕正公司在滕州已起诉。
本院再审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院再审认为，裕正公司与曹友山签订的协议书，虽系刘政基代表裕正公司所签，但裕正公司对其签字予以认可，原审法院认定刘政基签字的行为系裕正公司的授权行为，由此产生的法律后果应由裕正公司承担并无不当，本院予以确认。对协议书打印条款，裕正公司予以认可，对第二条手写部分，裕正公司主张非双方当事人的合议，是无效的。因此，此协议书其他条款双方当事人均予以认可，系当事人真实意思表示，内容符合法律规定，应认定为有效条款。涉案协议第一条约定“甲方支付乙方协调费用和利润分成共贰佰万元整（200万元）；”裕正公司虽对修改后的第二条手写的内容不予认可，但对于打印的第二条内容即“通过关系节省的费用付给乙方50%”予以认可，根据第一条与裕正公司认可的第二条打印的内容来看，该两条约定的内容系并列关系，约定的均是裕正公司的给付义务，曹友山依据双方均认可的第一条要求裕正公司支付200万元于法有据，原审判决予以支持并无不当，本院予以确认。裕正公司以第二条是曹友山单方修改的予以抗辩，本院认为，协议书协议双方应该各持一份，裕正公司否认第二条的手写内容，应该提供自己持有的协议来予以反驳，但裕正公司未提供其持有的协议，应承担对已不利的后果，而且此条内容其是否认可，均不能否定第一条内容中其应承担的给付义务。因此，其抗辩主张亦不能成立。
综上，抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持山东省枣庄市中级人民法院（2010）枣商终字第249号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 范翠真
代理审判员 李金明
代理审判员 王治显
二〇一四年九月××日
书 记 员 张俊峰