福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第1064号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王春英，女，1980年7月30日出生于福建省安溪县，汉族，文盲，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月13日被刑事拘留，同年12月12日被取保候审，2014年7月3日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人吴情树、ＸＸ，福建泉中律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某（又名鸣凤），女，1979年2月12日出生于贵州省绥阳县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月13日被刑事拘留，同年12月21日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人王春英、周某犯诈骗罪一案，于2014年9月5日作出（2014）晋刑初字第1623号刑事判决。原审被告人王春英、周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由、审阅辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月份以来，被告人王春英随机拨打电话给他人，谎称自己为六合彩公司的人员，告知对方本期六合彩的开奖号码，让对方中奖后汇款100元作为信息费。11月份以来，被告人周某使用同样的手段行骗。11月12日，公安机关在晋江市池店镇高速桥附近的“赣闽达物流有限公司”二楼宿舍内抓获被告人王春英、周某，并扣押被告人王春英用于拨打诈骗电话的一部白色蓝框诺基亚1116型手机（号码为158××××5377）、一部白色黑框诺基亚1116型手机（号码为132××××9757）和一部用于日常生活的苹果4代手机（号码为139××××5738），扣押被告人周某用于拨打诈骗电话的一部诺基亚1280型手机（号码为130××××7978）。据统计，被告人王春英共拨打诈骗电话12××0余次，被告人周某共拨打诈骗电话800余次。
原判认定上述事实的证据有：
1．扣押物品清单及其照片，证明公安机关扣押白色蓝框诺基亚1116型手机（手机序列号为359528012273949，手机号为158××××5377）、白色黑框诺基亚1116型手机（手机序列号为359531011800126，手机号为132××××9757）、苹果4代手机（手机号为139××××5738）、诺基亚1280型手机（手机序列号为356359053036737，手机号为130××××7978）和银行卡等物。
2．破案报告，证明公安机关接耳目举报：在池店镇高速桥附近有两名女子经常拨打诈骗电话，后在该处抓获二被告人。
3．证人吴某证言，证实被告人王春英自2013年11月7日来晋江市池店镇找被告人周某至被抓前基本上住在赣闽达物流公司二楼宿舍，晚上有时和被告人周某外出买东西。
4．证人傅某证言及其辨认笔录，证实被告人王春英仅于2009年在圣利人服装厂上班，之后辞职离厂。
5．被告人王春英在侦查阶段的供述，供述从2013年2月份以来，其一直使用139××××5738手机号，从未借他人使用该号码；11月9日，其搭乘从安溪到晋江的车时，捡到一部白色黑框诺基亚1116型手机，内有手机卡132××××9757，就一直放在身上，没有使用。
6．被告人周某供述，供述被告人王春英使用被公安机关扣押的白色蓝框诺基亚1116型等手机拨打诈骗电话；被告人王春英教其拨打诈骗电话的方法，其在网上查询广西钦州的号码段，然后按该号码段随机拨打诈骗电话；2013年11月7日，被告人王春英来晋江市池店镇找其并住下直到被抓，其和被告人王春英在各自房间里拨打诈骗电话；11月12日中午，被告人王春英说她的白色蓝框诺基亚手机信号不好，跟其交换诺基亚1280型手机使用各自的手机卡拨打电话的事实。
7．现场勘验检查记录及其照片，证明公安机关在抓获被告人王春英的房间的床上扣押一部诺基亚1280型手机，在桌子上扣押一部苹果4代手机，在抽屉里扣押白色黑框诺基亚1116型手机，并发现一个药盒内有3张银行卡、一个棕色钱包内有被告人王春英身份证和4张银行卡、一个红色钱包内有被告人周某身份证和5张银行卡等物；在抓获被告人周某的房间扣押白色蓝框诺基亚1116型手机和步步高牌手机各一部。
8．通讯记录及其说明，证明如下：
①该记录中的设备号最后一位数字均自动标注为0，设备号的前14位数即可辨别所使用的手机；
②手机号158××××5377自2013年7月份以来，在某一时间段连续拨打广东省的茂名、河池、梅州，广西自治区钦州和湖南省岳阳等地某一号码段几乎所有的手机号共10684余次；10月20日9：12：20和9：46：07，该号码从359528012273940手机（注：即白色蓝框诺基亚1116型手机）更换至359531011800120手机（注：即白色黑框诺基亚1116型手机）上通讯；11月12日10：55：40，该号码从359528012273940手机（注：即白色蓝框诺基亚1116型手机）更换至356359053036730手机（注：即被告人周某的黑色诺基亚1280型手机）上使用；
该号码自7月1日至9月5日，其通讯地点几乎位于南安市洪濑镇的同安路、洪东街杰诚大厦、蓝宏大厦附近；9月6日至10月10日、11月1日至6日，未通讯；10月11日至27日，其通讯地点几乎位于永春县留安路监督楼；10月29日至30日，其通讯地点位于安溪县蓬莱镇新林村；11月7日至12日，其通讯地点均位于晋江市池店镇的新店村、电信局、光明鞋厂；
③手机号132××××9757自2013年10月21日以来，在某一时间段连续拨打广东省茂名、广西自治区钦州和山东省泰安等地某一号码段几乎所有的手机号共1616余次，使用的手机均是扣押的白色黑框诺基亚1116型手机；
该号码自10月21日至28日7时许，其通讯地点几乎位于永春县留安路900号，在这期间曾于10月25日11时通讯地点先后位于南安市的诗山镇林埔、码头镇仙都，13时通讯地点位于南安市洪濑镇礁琉；10月28日16时许至31日，其通讯地点位于安溪县的蓬莱镇龙象900号、城厢特产城、实验小学；11月1日，其通讯地点位于晋江市陈埭镇涵埭三基站附近；11月2日，其通讯地点位于安溪县城厢的特产城、茶都附近；11月3日至11日，未通讯；11月12日，其通讯地点均位于晋江市池店镇；
④手机号130××××7978自2013年11月6日以来，在某一时间段连续拨打广西自治区钦州某一号码段几乎所有的手机号共800余次；11月12日10：56：14，该号码从被告人周某的黑色诺基亚1280型手机更换至359528012273940手机（注：即白色蓝框诺基亚1116型手机）上使用；
⑤手机号139××××5738（被告人王春英自认其使用的手机号）自2013年7月1日至10月8日，其通讯地点几乎位于南安市洪濑镇的同安路、洪东街杰诚大厦、蓝宏大厦附近；10月11日至26日，其通讯地点几乎位于永春县留安路监督楼附近，在这期间曾于25日12时许位于南安市洪濑镇洪东街杰诚大厦，于16时许位于南安市洪濑镇礁琉村；10月29日白天和30日的下午、晚上，其通讯地点位于安溪县蓬莱镇新林村；11月1日，其通讯地点曾位于晋江市陈埭镇庵上村（与陈埭镇涵埭村不远）；11月2日至5日，其通讯地点曾位于安溪县城厢等市区；11月7日10时许至12日，其通讯地点均位于晋江市池店镇的新店村、电信局、光明鞋厂，其中9日的通讯地点均在晋江市池店镇。
据此，原审法院认为被告人王春英、周某的行为已构成诈骗罪，其中被告人王春英属情节特别严重，被告人周某属情节严重。在犯罪的过程中，被告人王春英、周某由于意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，予以比照既遂犯减轻处罚。依法作出判决：一、被告人王春英犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；二、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；三、扣押的作案工具三部诺基亚手机，予以没收。
上诉人王春英诉称，原审认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足，没有充分证据证实其使用两部手机拨打那么多次诈骗电话。其辩护人提出相同辩护意见，并指出以电子表格形式体现的通话清单来源、形式均不合法，不能作为定案依据；即使认定王春英的行为构成诈骗罪，也只是属于犯罪预备，原判量刑畸重，请求对其改判较轻刑罚。
上诉人周某诉称，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。
经审理查明，原审法院认定上诉人王春英、周某分别采用随机向不特定多数人拨打电话的方式，谎称自己为六合彩公司的人员可以提供六合彩开奖号码，要求对方中奖后支付100元信息费进行诈骗，其中上诉人王春英拨打诈骗电话13××0余次，上诉人周某拨打诈骗电话800余次的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人王春英及辩护人提出原审认定事实不清、证据不足且相关证据不合法等上诉意见。经查，侦查机关现场勘验检查记录、扣押清单、上诉人周某的指证和手机通话详情以及手机通讯记录等证据证实上诉人王春英持有白色蓝框和黑框两部诺基亚1116型手机并拨打诈骗电话12××0多次的事实，上述证据均由侦查机关依照法定程序，来源合法，内容客观，可以作为定案依据。上诉人王春英及辩护人提出的此节上诉及辩护意见与事实不符，不能成立，不予采纳。
关于王春英辩护人提出本案应认定犯罪预备的辩护意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题的解释》中明确规定，利用拨打诈骗电话等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证的，但拨打诈骗电话五百人次以上，应当认定为其他严重情节，以诈骗罪未遂定罪处罚。数量达到“其他严重情节”标准十倍以上的，应当认定为“其他特别严重情节”。本案上诉人王春英拨打诈骗电话12××0余次，依法应认定为“其他特别严重情节”，以诈骗罪未遂处罚。辩护人提出的此节辩护意见，依法无据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王春英、周某以非法占有为目的，分别利用拨打电话的手段对不特定多数人实施诈骗，上诉人王春英拨打诈骗电话12××0人次以上，上诉人周某拨打诈骗电话800人次以上，其行为均已构成诈骗罪，其中上诉人王春英属于有其他特别严重情节，上诉人周某属于有其他严重情节。二上诉人拨打诈骗电话的诈骗数额难以查证，属于犯罪未遂。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，并已根据二上诉人的犯罪事实、情节、社会危害程度、悔罪表现等减轻处罚，量刑适当，审判程序合法。上诉人王春英及辩护人、上诉人周某分别要求宣告无罪、从轻处罚的上诉及辩护理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
审 判 员 张 黛
代理审判员 夏 简
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。