上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第141号
上诉人（原审原告）杜江杰。
委托代理人陈晓华，上海键特律师事务所律师。
委托代理人张雯，上海键特律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）盛趣信息技术（上海）有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人张斌，上海蓝白律师事务所律师。
上诉人杜江杰因与被上诉人盛趣信息技术（上海）有限公司（以下简称“盛趣公司”）竞业限制纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第29251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月11日对本案进行了公开审理。上诉人杜江杰的委托代理人陈晓华、张雯、被上诉人盛趣公司的委托代理人张斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，杜江杰于2010年4月29日与某公司（以下简称“某公司”）签订劳动合同，约定合同期限自该日起至2013年5月20日止、工作岗位按派遣协议书确定等。同日，另签订派遣协议书，约定派遣杜江杰至盛趣公司从事游戏开发岗位工作、派遣期限自该日起至2011年4月28日止等。同日，杜江杰与盛趣公司签订入职确认书。该确认书的附件一（即涉案竞业限制协议）第1条约定了杜江杰的保密义务及具体的保密规则；第2.2条约定，竞业限制期限为派遣合同终止或解除之日起一年；第2.3条约定，在雇员遵守本协议第二条规定的前提下，公司在竞业限制期限内按月向雇员支付补偿费，若无相关补偿费标准，月补偿费则为雇员离职前一年月平均工资收入的30%；第4.2条约定，若雇员违反本协议第二条规定的，应：a）退还公司已经支付的补偿费；b）立即停止违约行为；c）支付违约金，金额为派遣合同终止或解除前雇员年工资收入的200%。
2013年4月15日，杜江杰以个人原因向盛趣公司申请辞职，表示“经与公司协商，离职日期为2013年4月15日”。杜江杰岗位经过多次调整，于2012年9月担任盛大游戏创新院副院长，负责创新院的技术创新项目管理，于2013年3月管理职级由副总监升为总监，继续负责创新院的技术创新项目管理。杜江杰于2012年4月至2013年3月期间，月均应得工资高于50，000元／月。盛趣公司已按15，000元／月的标准，支付杜江杰2013年4月至11月的竞业限制经济补偿120，000元。2013年12月5日，盛趣公司向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求杜江杰：（1）继续履行涉案竞业限制协议，停止违约行为，停止为A公司（以下简称“A公司”）提供劳务；（2）退还竞业限制经济补偿120，000元；（3）支付竞业限制违约金1，200，000元。该仲裁委员会于2014年7月21日作出裁决，裁令杜江杰返还盛趣公司竞业限制经济补偿120，000元、支付盛趣公司竞业限制违约金884，816.06元，未支持盛趣公司的其余请求。杜江杰、盛趣公司均不服该裁决，先后诉至原审法院，杜江杰请求判决其无需支付盛趣公司竞业限制违约金884，816.06元、不返还盛趣公司竞业限制经济补偿120，000元；盛趣公司则请求判令杜江杰支付其公司竞业限制违约金1，200，000元。
原审另查明，盛趣公司的经营范围为计算机硬件及网络的研发，计算机软件的开发、设计、制作、销售自产产品，计算机系统集成的设计、安装、调试、维护，计算机的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机系统和软件咨询服务，计算机系统分析和设计服务，数据处理服务，商务咨询服务（涉及许可经营的凭许可证经营）。A公司成立于2013年5月14日，经营范围为从事网络科技、计算机科技领域内的技术咨询、技术转让、技术开发、技术服务，商务信息咨询，企业管理咨询，计算机信息系统集成，电脑图文设计、制作，设计、制作各类广告，利用自有媒体发布广告，计算机网络工程施工，动漫设计，计算机服务（除互联网上网服务营业场所），公共安全技术防范工程设计施工，五金交电、办公用品、服装服饰、工艺礼品、电子产品、计算机软件开发，计算机设备的安装、维修，电子商务（不得从事销售增值电信、金融业务）。A公司在其网络主页中介绍，公司致力于htmi15游戏平台运营及游戏研发，是业内领先的互联网游戏研发与运营企业。2013年10月30日，杜江杰以A公司工作人员名义接待求职者。
原审又查明，B公司（以下简称“B公司”）为杜江杰办理了自2013年9月1日起的用工登记，自该月起为杜江杰缴纳个人城镇基本养老保险。
原审审理中，杜江杰称其离职后与B公司建立劳动关系，由该公司缴纳公积金、社会保险，派遣至上海游珂网络信息技术有限公司（以下简称游珂公司）工作，并提供派遣员工劳动合同两份（落款日期均为2013年9月1日，内容基本相同，前一份未列明实际用工单位，后一份载有将杜江杰派往游珂公司行政岗位工作等）加以证明。盛趣公司对该组证据真实性有异议，称该两份合同内容基本相同，显示在同一天签订，且系在仲裁阶段相隔数月提交；仲裁员根据杜江杰提供的游珂公司地址前去调查，该地址并无游珂公司办公，且游珂公司目前仅用工登记一人，并提供照片两张、就业登记查询结果一张加以佐证。杜江杰回应称从内容上看，两份派遣员工劳动合同实为一份劳动合同、一份派遣协议，后份派遣员工劳动合同系应仲裁员的要求而补充；对盛趣公司提供的该组证据真实性认可，称游珂公司亦在该处办公，只是未挂牌，所用多为派遣工，用工登记不作显示。
原审法院审理后认为，该案争议焦点之一为杜江杰与盛趣公司2010年4月29日所签涉案竞业限制协议对杜江杰的拘束力。首先，《劳动合同法》第二十三条、第二十四条创设我国竞业限制制度的目的，在于保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的秘密，同时亦对该种保护设置一定条件的限制，以平衡劳动者的就业权和劳动权。雇佣主体与使用主体合一的一般用工情形下，竞业限制协议的签订主体应为用人单位和与之建立劳动关系的劳动者，前述法律条文亦作如此规定。但在劳务派遣这种雇佣与使用相分离的特殊用工情形下，商业秘密和与知识产权相关秘密的所有者和知悉者通常为实际的用工单位和被派遣劳动者。故该二者之间签订竞业限制协议，符合竞业限制制度的设置初衷。《劳动合同法》第五章第二节对劳务派遣作有专门规定，但未涉及派遣用工情形下的竞业限制问题，故不能得出法律禁止用工单位与派遣劳动者就竞业限制进行约定的结论。其次，杜江杰作为被派遣至盛趣公司的劳动者，虽然前后工作岗位有过调整，先是从事游戏开发工作，后升任盛大游戏创新院副院长、管理职级由副总监升为总监，并持续负责技术创新项目的管理，但是，该些岗位均与盛趣公司从事的网络游戏开发运营业务密切相关，杜江杰应当知悉盛趣公司的商业秘密和与知识产权相关的秘密，双方亦在涉案竞业限制协议中对杜江杰的保密义务作了确认。故应认定杜江杰属于可以约定竞业限制的“两高一密”人员。再次，杜江杰与某公司所签派遣协议书约定的派遣期限至2011年4月28日，但该期限届满后，杜江杰仍然以派遣劳动者身份在盛趣公司继续提供劳动，并获得了职务和职级的晋升，直至2013年4月15日提出辞职。换言之，原约定的派遣期限届满后虽未另行续签书面派遣协议，但杜江杰与盛趣公司的派遣用工关系以实际履行的方式进行了延续，相关主体之间存在派遣协议亦予延续的默示意思表示。故杜江杰的竞业限制期限应自2013年4月15日起计算。综上，2010年4月29日涉案竞业限制协议合法有效，双方均应依约履行。
该案争议焦点之二为杜江杰是否违反了涉案竞业限制协议的约定。其一，虽然B公司为杜江杰缴纳了社会保险，但杜江杰在仲裁阶段首先提交的派遣员工劳动合同并未列明具体的用工单位。数月后再次提交的派遣员工劳动合同虽列明了具体的用工单位，但与前次提交的派遣员工劳动合同所标注的签订日期相同，所载内容亦基本相同，显然不合常理。杜江杰仲裁阶段提供的游珂公司经营地址，经仲裁员调查，该处并无游珂公司的挂牌信息。故现有证据不能充分反映杜江杰实际被派遣至游珂公司工作。其二，相关证据显示，A公司成立于杜江杰从盛趣公司离职的前后，杜江杰于2013年10月30日以A公司工作人员的名义接待求职者。其三，A公司与盛趣公司经营范围相近，均从事网络游戏开发运营业务等，存在经营上的竞争关系。综上，可以认定杜江杰在竞业限制期内，实施了违反涉案竞业限制协议约定的行为。
该案争议焦点之三为涉案竞业限制协议约定的违约金数额是否显著过高。竞业限制制度在保护用人单位商业秘密和与知识产权相关秘密的同时，也对劳动者的就业权和劳动权进行了限制，故个案中需对双方的权益进行平衡。双方涉案竞业限制协议约定，劳动者违反竞业限制义务后，除需退还已领的经济补偿外，还需按离职前年工资收入200%的标准支付违约金。综合考量双方约定的竞业限制的期限（一年）、每月支付的竞业限制经济补偿数额占原月工资收入的比例（30%）、竞业限制经济补偿总额占违约金数额的比例（15%）等，双方约定的年收入200%的违约金数额明显过高，杜江杰请求调整，故酌情确定杜江杰应当支付盛趣公司竞业限制违约金720，000元（50，000＊12＊200%＊60%）。杜江杰实际上违反了竞业限制义务，即失去领取竞业限制经济补偿的基础，故杜江杰要求不按约返还已领的竞业限制经济补偿120，000元缺乏依据，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、杜江杰于判决生效之日起三十日内支付盛趣信息技术（上海）有限公司竞业限制违约金720，000元；二、杜江杰于上述期限内返还盛趣信息技术（上海）有限公司竞业限制经济补偿120，000元。原审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
原审判决后，上诉人杜江杰不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判其无需支付被上诉人盛趣公司竞业限制违约金720，000元、无需返还盛趣公司竞业限制经济补偿120，000元。其主要理由为：（1）涉案竞业限制协议无效，杜江杰与盛趣公司之间签订的竞业限制协议为法律所明文禁止，劳务派遣中不适用竞业限制制度；（2）2011年4月28日之后，即使双方的法律关系是派遣用工关系的延续，竞业限制协议因欠缺杜江杰的真实意思表示而不当然延续；（3）即使竞业限制协议有效且未终止，杜江杰并未违反竞业限制协议，其提交的派遣合同证明其与B公司建立劳动关系，后派至游珂公司工作，其虽以A公司名义接待求职者但并非工作人员，A公司与盛趣公司也不存在竞争关系；（4）即使杜江杰违反了竞业限制义务，一审判决的违约金数额亦过高。杜江杰只得到12万元的经济补偿，却要给付72万元的违约金，权利义务严重不平衡。
被上诉人盛趣公司则不接受上诉人杜江杰的上诉请求，认为用工单位的商业秘密应受到竞业限制制度的保护，杜江杰掌握其公司大量商业秘密与技术，应遵守双方签订的涉案竞业限制协议的约定；杜江杰在有竞争关系的A公司接待求职者，明显违反竞业限制协议，应当支付违约金，原审认定的违约金数额并未过高。
经审理查明，原审法院认定的事实正确，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
二审审理中，上诉人杜江杰称其自2013年4月至今一直在游珂公司工作，但没有证据证明游珂公司对其有实际用工行为。
本院认为，本案的争议焦点在于：1、涉案竞业限制协议是否有效？2、上诉人杜江杰的行为是否违反了竞业限制协议？3、原审认定的违约金数额是否显著过高？针对上述争议焦点，分析如下：第一，劳务派遣用工形式存在着“雇佣”与“使用”的分离，这种分离使得作为用人单位的派遣公司对于被派遣劳动者并无商业秘密可言，而劳动者在提供劳动的过程中却可以直接接触到用工单位的商业秘密和与知识产权相关的秘密。故用工单位与派遣员工签订竞业限制协议，符合竞业限制制度的创设目的，《劳动合同法》对实际用工单位与被派遣劳动者之间达成竞业限制合意亦无禁止性的规定。本案中，杜江杰与被上诉人盛趣公司签订的涉案竞业限制协议系双方真实意思表示，且其内容亦符合竞业限制的原则规定，对双方均具有约束力而应恪守履行。第二，涉案竞业限制协议规定“竞业限制期限为派遣合同终止或解除之日起一年”，该条款追求的实质内容是杜江杰与盛趣公司实际用工关系结束之日起或者说是杜江杰离开盛趣公司之日起开始计算一年的竞业限制期限。杜江杰自2010年4月29日被派遣至盛趣公司工作起，一直为盛趣公司提供劳动，并不断获得职级和职务的提升，直至2013年4月15日杜江杰提出辞职，故竞业限制期限应当自2013年4月15日起算。第三，杜江杰称其自2013年4月至今一直被派遣至游珂公司工作，但对其在游珂公司实际用工并未提供任何证据，其在仲裁中提供的派遣合同前后不一致，且首次提交的派遣合同并未列明用工单位，其在仲裁阶段提供的游珂公司经营地址，经仲裁员调查，该地址并无游珂公司。故本院难以认定杜江杰实际至游珂公司工作。同时，A公司成立于杜江杰从盛趣公司处离职的前后，杜江杰于2013年10月30日以A公司工作人员的名义接待求职者，其对此解释为“因朋友关系偶尔去帮帮忙”，该解释明显缺乏合理性支撑。A公司与盛趣公司经营业务相类似，存在经营上的竞争关系。故可以认定杜江杰在竞业限制期内，实施了违反涉案竞业限制协议约定的行为。第四，杜江杰违反了竞业限制义务，即失去领取竞业限制经济补偿的资格，故杜江杰要求不返还已领的竞业限制经济补偿120，000元缺乏依据，不予支持。至于竞业限制违约金的数额，原审法院已充分阐述考量因素及理由，本院认为原审酌定并无不妥，可予确认。
综上所述，上诉人杜江杰之上诉请求，本院难以支持。原审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人杜江杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 叶佳
代理审判员 顾颖
二〇一五年七月十四日
书 记 员 陆慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……