吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第801号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林市天力冷食有限公司，住所吉林市吉桦路61号。
法定代表人：田宝德，该公司总经理。
委托代理人：盛立刚，吉林权维律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏三兴建工集团有限公司，住所江苏省赣榆县。
法定代表人：李斌，该公司总经理。
委托代理人：仲崇金，该公司项目经理。
委托代理人：李全胜，吉林江城律师事务所律师。
上诉人吉林市天力冷食有限公司（以下简称天力公司）、江苏三兴建工集团有限公司（以下简称三兴公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市丰满区人民法院（2011）吉丰民一初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天力公司的法定代表人田宝德及其委托代理人盛立刚，上诉人三兴公司委托代理人仲崇金和李全胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三兴公司在原审时诉称：原、被告双方于2005年9月26日签订大清包施工合同一份，约定由原告为被告施工建设生产车间、冷库。施工开竣工日期为2005年9月25日至2006年6月15日，工程造价约定为每平方米230元。合同签订后，原告如约开始施工，2006年8月份交付甲方使用，总计发生工程价款2888026元，除已付1786700元，剩余工程款1101326元，至今未付。原告请求法院判令被告立即给付拖欠工程款1101326元并支付利息，由被告承担本案诉讼费。
天力公司在原审时辩称：一、原告实际施工面积为7770.62平方米，其中存在设计变更，在施工过程中，水暖、电气以及3000平方米地砖、墙面瓷砖工程原告未施工，相应工程款不应计算。二、原告延误工期319天，实际交工时间是2007年4月20日，不是原告称的2006年，按照合同约定应减除工程款319000元。三、原告多处施工不合格，对于不合格工程的修复重建费用应当从工程款中扣除。四、由于设计变更导致变更的部分工程至今没有决算，原告起诉的金额尚不能确定，没有依据。五、我方已给付工程款1786700元，原告施工不合格，应驳回其诉讼请求。
天力公司在原审时提出反诉称：原、被告签订有天力公司厂房、冷库的建设施工合同，三兴公司是施工人。现经过司法鉴定证实三兴公司施工中存在质量不合格、有未完成工程、延误工期等三项事实，构成违约，应对天力公司予以赔偿。经过计算，反诉被告三兴公司应赔偿反诉原告天力公司1448200.40元，其中不合格工程造价1350407元，未完成工程造价469336元，延误工程319天应扣罚319000元，合计2138743元。按照施工面积10770.62平方米，单价230元计算，总工程价款为2477242.6元，我方已付工程款1786700元。故两项折抵，三兴公司应当支付天力公司1448200.4元，且应支付我方利息2万元。天力公司认为其是在拿到鉴定结论后方知道反诉事由，具备反诉条件的，为方便快捷审理案件，本案应合并审理。
三兴公司针对天力公司反诉答辩称：1.天力公司的反诉已超期，其应另案告诉；2.未完成工程应按照我方申请鉴定的21.5万元予以扣除。3.关于不合格工程，涉案工程已交付使用，交付时验收手续合格，现质保期已过，空鼓问题应由天力公司自行维修和处理。4.合同中确有工期的约定，但涉案工程改变了设计，增加了工程量，工期应相应顺延。且付款方式为按工程进度的80%支付，时至今日，被告所付款项也没达到80%。故三兴公司不应承担逾期责任。
原审判决认定：2005年9月26日，原、被告签订大清包施工合同书一份，双方约定由原告三兴公司（乙方）为被告天力公司（甲方）建设厂房及冷库，工期为2005年9月25日-2006年6月15日。如因乙方原因而延误工期，甲方有权每天扣其工程款1000元。由甲方向乙方提供建设所需材料。工程造价按照每平方米230元计算，总价以实际发生的建筑面积为准。付款方式按照工程进度支付工程款的80%，开工后预付5万元，工程款余款于竣工验收合格后一个月内付清。
合同签订后，原告三兴公司进场施工。施工过程中，原、被告口头协商，将冷库部分由原定的两层改为三层，并进行了部分设计变更。被告天力公司陆续支付原告三兴公司工程款1786700元。2006年11月30日，原、被告及工程监理公司签订竣交工验收证书一份，验收结论为合格。2007年5月16日，该工程办理了建设工程竣工备案证一份，该证书中竣工时间被标注为2007年4月20日，建筑面积为11530平方米。
该工程交付后，诉讼过程中经被告天力公司申请我院委托吉林市房屋安全鉴定中心于2010年2月3日针对该工程出具司法鉴定报告一份，鉴定结论为：1.被鉴定房屋外墙面抹灰局部工程质量不合格；2.屋面防水局部渗漏，屋面隔气层、找平层未按设计施工，局部保温层未按设计施工，屋面工程质量不合格；3.地面抹灰局部空鼓，地面抹灰工程质量局部不合格。又经鉴定确认不合格工程面积范围：1.墙面空鼓面积264.9平方米；2.地面空鼓率分别为38%、15.3%、52.9%；3.隔气层面积4092.36平方米、防水层面积4183.96平方米；4.因补做隔气层势必破坏保温层，故未确定保温层具体面积。后经吉林市恒源工程管理服务有限责任公司鉴定，上述不合格工程的修复工程总造价为1350407元。
因原、被告双方均承认该工程存在未完成工程，经被告天力公司申请我院委托鉴定，吉林市恒源工程管理服务有限责任公司于2012年7月22日出具鉴定报告一份，按照2011年10月施工的价格标准计算，未完成工程造价为469336元。因原告对该鉴定标准提出异议，经其申请我院委托，吉林市公正建设工程招标有限责任公司于2013年7月出具鉴定报告，按照吉林省建筑工程2000年工程预算定额标准，鉴定未完成工程造价为218301元。
本案审理过程中，原告三兴公司申请对其所提供的所有签证进行变更工程的工程量鉴定，经我院委托吉林市公正建设工程招标有限责任公司2013年9月出具司法鉴定报告，鉴定结论为原告所提供的所有签证变更的工程造价为207385元。
另查明，被告天力公司对未完成工程已自行建设完成。
原审判决认为：一、原、被告签订的建设工程合同系双方真实意思表示，合法有效。1.原告三兴公司主张合同签订后，又增加了锅炉房建设等工程，工程面积应按照竣工备案证记载的11530平方米计算。被告天力公司辩称，锅炉房等工程不是三兴公司建设的，是被告外包给其他工程队施工的，为了办手续方便，才将两份工程一并备案，不能按照备案证书记载计算工程面积，如果以备案记载为准，那么付款证明可证实我方的工程款已全部给付，可见备案信息的不准确。针对原、被告的该诉辩，本院认为，原告当庭提供的多份签证涉及锅炉房工程，被告虽否认签证中发包方代表签字栏签字人的签字效力，但原、被告提供的多份竣工材料中均记载签证上的签字人钱国东即为工程负责人，且被告天力公司无法举证证实锅炉房工程是由何人建设，故应认定原告建设的工程包括锅炉房等工程，建设面积应以建设工程竣工备案证记载的11530平方米予以认定。2.增加的工程量问题，被告天力公司虽只承认一份签证的真实性，但原告所举签证中均有其单位现场负责人钱国东签字，依据钱国东、陈福仁共同签字的签证单亦可认定陈福仁亦是被告单位员工，应认定两人签署的变更签证中增加工程量的真实性。经鉴定，变更增加工程量为207385元，原告主张该部分增加工程量价款，应予支持。鉴定费1500元，应由被告承担。故本案所涉工程总造价为2651900（230×11530）元，原、被告对被告已付工程款1786700元均无异议，本院认定增加工程量为207385元，故在未计算未完成工程及不合格工程价款的情况下，工程余款应为1072585（2651900－1786700＋207385）元。
二、被告天力公司抗辩称原告建设的工程存在未完成工程和质量不合格问题，本院认为，上述两项损失应在工程余款中予以扣除。因被告该两项损失的数额已超出被告应付工程款及鉴定费数额，故原告要求被告给付工程余款的诉讼请求，应予驳回。
针对被告天力公司提出的不合格工程修复造价应从工程款中扣除之抗辩，原告三兴公司辩称，空鼓现象应由天力公司自行维修，该工程已过质保期，本院认为，2008年天力公司提出了工程质量鉴定申请，2012年2月鉴定机构出具了房屋鉴定报告，该报告指出，该工程除存在外墙、地面抹灰局部空鼓情况外，还存在防水层局部渗漏、未做隔气层、找平层、保温层等不合格现象，首先，该鉴定作出时正处于保修期内，第二，三兴公司未按设计施工是工程质量不合格的主要原因。经鉴定该不合格工程的修复工程造价为1350407元，应在原告的工程余款中予以扣除。现不合格工程造价已超出原告的工程余款数额，加上原告未完成的工程量，无论是按照原告主张的鉴定数额还是被告主张的鉴定数额计算，两项工程量的数额合计已超出了被告应付工程款及鉴定费数额，故原告要求被告给付工程余款的诉讼请求，应予驳回。
三、关于被告天力公司提出的反诉请求，要求三兴公司给付不合格工程修复工程价款、未完成工程价款、三兴公司延误工期违约金，合计1448200.40元，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。而本案被告天力公司提出反诉的时间已超出上述规定的期限，故对于其提出的反诉应予驳回。天力公司可另行告诉。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，作出判决。
原审判决主文：一、驳回原告江苏三兴建工集团有限公司诉讼请求；二、驳回反诉原告吉林市天力冷食有限公司反诉。
本诉案件受理费14720元，由原告江苏三兴建工集团有限公司负担，反诉费9007元免收。
原审判决后，天力公司和三兴公司均不服，分别提出上诉。天力公司上诉请求：维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项。改判支持原审时我单位的反诉请求。其主要上诉理由：1.原审不予审理上诉人的反诉请求，违反程序。在原审的工程鉴定结论形成后，我单位提出了反诉，但是原审法院没有受理。我单位认为，原审法院认为反诉请求超过举证期限，属于适用程序法律错误。法律规定的在举证期限届满前提起反诉，是对一般案件的要求。本案的特殊性在于：反诉人“知道反诉事由”的时间，已经处于初次举证期限届满之后，是相应鉴定结论形成之后，才知道。而在此情况下，原审没有重新指定举证期限，也不予受理反诉，违背了关于反诉的法律精神，违反了程序。也就是：在有关工程的鉴定结论形成之前，反诉人根本无从知晓是否存在反诉赔偿，也没有反诉赔偿的金额可言。2.锅炉房工程不是三兴公司施工的，原审以“未提交证据证明”为由，认定锅炉房是三兴公司施工，属于认定事实错误。原审依据的是工程签证，但我单位认为签证不是事实。我单位有证据证明锅炉房工程是由他人施工。3.原审不予认定三兴公司延误工期319天的事实，二审应予纠正，竣工备案证已经明确写明实际竣工时间2007年4月20日，延误约定工期319天。应当承担违约赔偿319000元。
三兴公司针对天力公司上诉答辩：天力公司上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。1.关于反诉问题。反诉应当在举证期限届满前提出，鉴定结论是依据原审中天力公司的反诉请求进行的鉴定，鉴定请求应当在举证期限届满前提出。诉讼请求不是在鉴定后形成的，鉴定形成的是数额。原审法院没有剥夺天力公司的诉权，原审法院认定正确。2.关于锅炉房的施工问题。原审认定的事实有欠缺，3.关于延误工期的事实，欠我方工程款近百万，延期的责任在天力公司，不是由于我方原因造成。
三兴公司在二审时的上诉请求：请求维持原审判决第二项，撤销原审判决第一项，改判支持天力公司给付我公司工程款854284元。其主要理由：原审认定的所谓“不合格工程修复造价”不能冲抵我单位的工程款。1.涉案工程交工时经过验收合格，天力公司理应按照合同约定支付工程款；2.原审认定的所谓“不合格工程”从其签定时间看是在工程交工后，不能冲抵工程价款；3.质量鉴定时工程已过保修期，不应由我单位承担保修责任；4.原审认定“不合格工程”是发生在交工时没有证据支持。5.根据合同约定我单位是清包工，应在工程竣工后一个月内即支付工程款，原判决违背合同约定。
天力公司针对三兴公司上诉答辩：一、关于能否用不合格工程造价直接冲抵工程款的问题。法定的付款条件是工程按照合同合格完成。但是，三兴公司没有达到这个条件，也就无权获得工程款。《最高人民法院关于审理建筑工程合同司法解释》第十一条明确规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持”。我公司无论是在答辩阶段还是在反诉请求中，都明确提出了要求扣减工程款的诉求和主张，原审遵照该公司解释以及合理的诉讼规则，不予支持三兴公司的付款主张，继而进行直接冲抵扣减的处理，并无不妥。二、关于工程是否已经验收合格，认定的根据不能依赖竣工档案的书面记录，而应当依据实际施工履行情况。书面记录只是为了办理竣工备案和办理房证而提交，记录的内容与事实不一致。因为如果按照书面记录认定事实，那么其中的《工程款支付证明》能够证明我公司已经支付工程款完毕，这当然与实际事实不符。所以，实事求是，应当是实际情况为准。实际情况就是工程不合格，并非书面记录的合格。三、关于不合格工程的鉴定时间在交工之后的问题。以事实为根据的法律原则就是实事求是原则的具体化，不会因为某些错事的发现时间在后，而否定错误的存在。不合格就是不合格，而且是在保修期内发现和主张的。四、关于质量鉴定时间是否超过保修期。本案陆续存在多个鉴定，因为一直在诉讼程序之中。最初鉴定的提起是在2008年，而工程竣工是在2007年4月20日，仅仅一年时间，最长不到二年，无论是主体工程还是装修工程，都不可能超过保修期。《房屋建筑工程质量保修办法》规定：在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙而防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气系统、给排水管道、设备安装为2年；（五）装修工程为2年。如果三兴公司认为超过保修期，请提交证据证明保修期是多少时间。五、工程不合格，是经过专业部门鉴定的，鉴定报告合法有效，不存在三兴公司所说没有证据支持。六、清包工不是严格的法律概念，只是工程承包的承包方式之一。也没有哪部法律规定清包工合同必须在一个月内支付工程款。而且计算支付，也必须符合合同约定的付款条件，那就是施工合格也不存在其他违约行为。
二审期间，天力公司向本院提供“大清包承包协议书”一份，收款收据三份，用以证明锅炉房工程是天力公司发包给刘晓辉施工的，并不是三兴公司施工的，而且发生了工程款202000元已经支付给了刘晓辉。经质证，三兴公司对该证据真实性有异议，认为是天力公司自己编的，我们有证据证明锅炉房工程是我们施工的。三兴公司向本院提供“锅炉房施工日记”一份，用以证明，锅炉房工程从开工到完工有明确的记录，锅炉房是我三兴公司施工的。经质证，天力公司对其真实性有异议，认为是三兴公司单方制作的，无法证明其要证明的问题。本院认为，天力公司虽然提供了锅炉房对外清包协议和付款收据，但并未提供现场签证，三兴公司提供的施工日记虽然没有记录人签字，但结合原审时关于锅炉房工程相关签证，不能排除锅炉房工程是三兴公司施工的。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：天力公司和三兴公司双方的上诉请求均不能得到支持。
关于天力公司上诉请求问题。首先，关于反诉问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。而本案天力公司提出反诉的时间已超出上述规定的期限，原审驳回反诉，释明其可另行告诉，符合法律规定。其次，关于锅炉房施工是否为三兴公司问题。二审期间虽然双方都提供了相关证据，但均不足以证明其所要证明的问题，结合原审相关证据，可以认定锅炉房为三兴公司施工。第三，关于三兴公司是否延误工期问题。双方均承认工程存在工程量增加问题，但天力公司主张三兴公司同意在不延长工期的情况下按照合同约定时间交工，三兴公司虽然否认但未提供反证证明工期顺延，在有双方及监理公司签字的竣交工验收证书中注明时间为2006年11月30日，故此，天力公司主张三兴公司延误工期319天证据不足。
关于三兴公司上诉请求问题。首先，关于三兴公司工程质量问题。原审中，天力公司已于2008年提出了工程质量鉴定申请，2012年2月鉴定机构出具了房屋鉴定报告。该工程除存在外墙、地面抹灰局部空鼓情况外，还存在防水层局部渗漏、未做隔气层、找平层、保温层等不合格现象。该鉴定作出时正处于保修期内，三兴公司未按设计施工是工程质量不合格的主要原因。其次，关于修复费用问题。原审时已经鉴定该不合格工程的修复工程造价，应在天力公司支付三兴公司工程款中扣除。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30181元，由上诉人吉林市天力冷食有限公司负担17838元，由上诉人江苏三兴建工集团有限公司负担12343元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾淑娜
审 判 员 付 广
代理审判员 张 蕾
二〇一四年十月二十八日
代理书记员 程美俊