天津市滨海新区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）滨塘刑初字第518号
公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
附带民事诉讼原告人李一×，自由职业。
诉讼代理人于永洋，天津本诚律师事务所律师。
被告人张××。2015年4月10日因本案被天津市滨海新区公安局塘沽分局刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于滨海新区第一看守所。
天津市滨海新区人民检察院以津滨检塘未检刑诉（2015）25号起诉书指控被告人张××犯聚众斗殴罪，于2015年8月14日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人同时提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。天津市滨海新区人民检察院指派代理检察员刘易东出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人李一×及诉讼代理人于永洋，被告人张××均到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市滨海新区人民检察院指控，2008年9月11日凌晨1时许被告人张××伙同张坤、李菲菲、“小亮”（均另案处理）等人经预谋后，为报复被害人李二×曾经殴打过“小亮”，携带棒球棍、镐把等工具至天津市滨海新区塘沽北塘盛达园小区李二×居住的平房内对其进行殴打，致李二×身体多处受伤。经鉴定，李二×的下肢损伤为轻伤一级，左手损伤为轻伤二级。针对指控的事实，公诉机关当庭出示和宣读了证据。公诉机关认为，被告人张××的行为已触犯《中华人民共和国刑法》关于聚众斗殴罪的规定，被告人犯罪时未满十八周岁，请求依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第十七条之规定予以判处。
附带民事诉讼原告人李一×诉称，2008年9月11日凌晨，被告人张坤与他人预谋后持棍棒凶器窜入原告人的住所后，对原告人实施殴打，致原告人身体多处受伤。现要求被告人赔偿因此次伤害给原告人造成的如下损失：医疗费53355.97元、住院伙食补助费5700元（住院39天、每天150元）、护理费18000元（护理4个月、每天150元）、误工费30000元（按月误工收入5000元×6个月）、交通费5000元、营养费5000元、后续康复治疗费30000元、伤残赔偿金200000元、精神损害抚慰金20000元，共计385055.97元。
被告人张××辩称，本人是被同案“小亮”叫去参与斗殴的，虽持有棒球棍，但未殴打李一×，由于本人当初年少无知，请求从轻处罚。
经审理查明，2008年9月，“小亮”曾被李一×等人殴打。同年9月10日，“小亮”向张坤提出欲报复李一×，张坤表示同意。次日凌晨，“小亮”、李菲菲、张坤及张坤纠集的被告人张××来到李一×居住的天津市滨海新区塘沽北塘盛达园小区平房内对李一×实施殴打。其中，“小亮”持棒球棍、李菲菲持砍刀，张坤持镐把儿、张××持木棍。四人后又驾驶汽车将李一×拉至塘沽新河附近一空地处继续殴打。此次殴打，致李一×的下肢损伤构成轻伤一级，左手损伤构成轻伤二级。
李一×被打后，先后在天津市第五中心医院、天津医院、天津市汉沽医院分别住院5天（2008年9月11日至9月16日）、29天（2008年9月15日至10月14日）、5天（2010年1月20日至1月25日）。天津医院出院诊断：右胫腓骨开放骨折；左外踝骨折；左第二掌骨骨折；右臀皮裂伤。天津市汉沽区医院出院诊断：左手第二掌骨骨折内固定术后骨愈合。治疗期间共计支付医疗费53355.97元。李一×系天津市城镇居民，其未能就主张的月误工收入、护理人员日误工收入及交通费、后续康复治疗费举证。
另，2015年4月，天津市滨海新区人民检察院以同案张坤犯聚众斗殴罪向本院提起公诉。该案被害人李一×亦同时提起附带民事诉讼。
上述事实，有
1、案件来源、抓获经过
证实2008年9月11日凌晨1点多钟，李一×在天津市塘沽区北塘盛达园小区后平房的暂住处睡觉时，被四名男子持凶器殴打。后该四人又将李一×拉至塘沽区工农村一立交桥附近进行殴打。后经法医鉴定，李一×左上肢、左下肢和右下肢的伤情均为轻伤。
塘沽刑侦八队经工作，于2015年4月10日在天津市滨海新区塘沽零度聚阵网吧内将该案犯罪嫌疑人张××抓获，经讯问该张××对伙同他人殴打李一×的犯罪事实供认不讳。
2、被害人李三×陈述
证实今天凌晨1点多钟，我在北塘房子里睡觉，感觉有人敲门，他们敲错了，后来敲我的门，我就一个人住，我没有开门，他们用刀把门劈开，进来四个人，这四个人我都认识，他们叫张坤、张××、“小亮”、“飞飞”，他们打了我一顿，其中一人拿菜刀、另两个拿镐把，另一个人拿棒球棍子，当时把我右腿打折了，然后他们把我拽到一辆银色大发面包车里，我还看见一辆夏利车停在那，但是没有人下来。他们把我拉到工农村附近，又把我打了一顿，把我的左腿和左手打骨折了，其中一个人拿刀背把我脑袋砍伤了，然后他们把我拉到新河附近，把我踹下车来，然后，他们就开车走了。我和“小亮”和“飞飞”有矛盾，我打过“小亮”，和“飞飞”也发生过冲突，今天他们是来报复的。
3、被害人李一×陈述及辨认笔录
证实我之前在社会上瞎惹惹，跟周围的朋友说的都是李三×的名字，包括我被打在第五中心医院住院的时候用的也是李三×的名字。2008年9月初的一天晚上，有一个叫小胖的男子，他把一个叫“小亮”的男子拉到我在北塘租住的平房里，在房子里小胖和我还有一个叫“二子”，还有小胖的几个小弟把这个“小亮”打了一顿，我在当时也踹了“小亮”几脚，后来“小亮”带人打我就是因为我之前打他的这件事。
2008年9月11日凌晨1点多钟，我自己一个人在北塘镇租住的平房里睡觉，我听见外面有人说找李三×，之后我就听见外面有人砸我房间的门，之后进来四个人，我都认识，一个是“小亮”、一个“飞飞”、还有张坤和张××。张××上前抱住我右脚脖子，张坤和飞飞一人抓住我肩膀处，把我摁倒在床上，张坤冲着小亮喊了一句“快点”，“小亮”手中有一个棒球棍子，他就用这跟棒球棍子砸我的右小腿处，砸了有两三下，棍子是铁皮包着那种。然后张坤对着张××说“你来”，张××拿起他进门时拿着镐把又砸了我右小腿处两下，砸的时候感觉疼，后来腿部就没有什么感觉了。小亮问我“小胖”怎么找，我说“找不到”，张坤就从他的腰部拿了一根铁制的甩棍，从正面往我头部打了有3-4下，在这过程中我也跟他们求饶，张××说了一句“给他带走吧”接着张××和张坤就架着我走出房间，打我这几个人把我带上一辆灰白色的面包车，“小亮”驾驶这辆车，张坤坐在副驾驶，张××和“飞飞”在我旁边看着我，大约开了十几分钟，车就停了下来，“小亮”和张坤先下车，张坤说了一句“让他下来”我就往车下走，张××和飞飞就在车上踹我几脚，等我下车之后，看见周围应该是郊外，旁边有芦苇，但我不知道是哪，张××和“飞飞”就架着我往前走了几米就停下来，这时我看见飞飞拿了一把砍刀用侧面拍了我脑袋几下，“小亮”手里也拿着一个类似于棍子的东西就过来踹我的胸口，我就坐在地上，用双手护住头，我感觉这几个人都动手打我，有人用棍子往我后背上打，“飞飞”就用刀砍我的头部，头部这时就流血了，“小亮”也用棍子打我的头，但都打在我的手上，他们打了我有1分钟左右的时间，我就晕过去了，我醒过来听见张坤的声音，他用手指戳我的脑袋，张××用镐把打我的后背，我又没感觉了，不知道过了过长时间，我感觉有些清醒了，“小亮”他们几个人已经不在那了，我记得是爬到路边的，爬了有100米左右的距离，后来有一辆出租车，司机用他的电话拨打的120，等救护车来到之后，我就被送到第五中心医院。
在我住的地方，“小亮”先用脚踹了我胸部两脚，之后用棒球棍子打了我右脚踝处两棍子，接着又踹了胸部两脚，在野外，“小亮”也还是先踹了我肋骨和胸部5、6脚，后来用棍子打我的脑袋，有10来下。“飞飞”在我住的房子里在小亮最先踢我的时候，就用拳头打我的头部4、5拳，在张××用镐把打完我右脚踝之后，踢了我后背7、8脚，到了野外，“飞飞”在“小亮”最开始打我的时候用砍刀的侧面拍了我头部4、5下，然后又踹了我肋部4、5下，之后我被打晕了，等我醒过来的时候发现头部流血了，应该是“飞飞”砍伤的，因为别人没有拿刀，张坤在我的家里在张××打完我的脚踝之后，用他自己身上的甩棍打了我头部3、4下，之后又踹了我胸部5、6脚，在野外张坤用脚踹了我右臀部10来脚，他和张××在我身后，那个时候他们几个人都打我，我用手护着头，但他是不是拿东西打我我就不知道了，张××在我住的房子里在最开始的时候踹了我胸部一脚，之后就在小亮打完我脚踝之后，用镐把打了我右脚踝两下，在车上用手拍了我头部几下，在野外他还是拿着镐把站在我身后，我护着头部的时候，感觉后背有用棍子被打的感觉。
辨认笔录：2012年12月26日，李一×辨认出张××就是对其进行殴打的其中一人；2015年4月14日，李一×辨认出张坤就是本案中犯罪嫌疑人。
4、同案犯张坤供述及辨认笔录
证实2008年9月份的一天晚上，具体时间不记得了。当时我在外面玩，小亮给我打电话说他和菲菲被打了，要我过去帮忙打架。我就叫上张××，我俩一起去的向阳的一个面馆和小亮见面，我们三个人一边喝酒一边谈事情，过了一会菲菲也来了。小亮说前几天他和菲菲被小胖还有大毛等几个人给打了，当时还让他和菲菲跪下了，往他们身上撒尿，今天他要报仇，他知道大毛住在哪，叫我们去帮忙打大毛。我和张××一听非常生气，当时就答应了。然后我和张××、菲菲就上了小亮开来的面包车，具体谁开的车我忘了，我们就朝北塘方向开。到了北塘后还有一辆夏利车等着我们，里面有沈刚，还有几个我不认识的人。小亮带我们两辆车到了北塘一个小区的一个平房外，他说大毛就在平房里面住。然后我、小亮、菲菲、张××就把他家的木门给踹开了，当时具体谁踹开的门我想不起来了。进屋后我们发现大毛在屋里睡觉，我们四个人就对着他拳打脚踢，我们四个都动手了，朝他身上乱打，把他打趴下了，后来我忘了是小亮还是菲菲用棍子朝大毛的腿打了一下，打的挺狠，想把他的腿废了。后来我们又打了一会，小亮说没打够，要把大毛拉出去再打，我们四个人一起把他架到面包车里，我们四个人把大毛拉到塘沽四道桥一个空地上后又把他从车上给踹了下来，当时具体谁踹的我想不起来了。我和张××、菲菲、小亮又对他拳打脚踢，之后我们把他拖到马路边一个芦苇塘。小亮和菲菲拿棍子打大毛，朝他身上乱打。后来我们怕把大毛扔在那里会出事，没有人发现，我们就又把他抬上面包车开到塘沽新河转盘附近的路边，把他扔下车，后来我们就各自分开了。
辨认笔录：张坤辨认出李一×就是本案中的被害人；张坤辨认出张××就是本案中其同伙。
5、被告人张××供述及辨认笔录
证实那是2008年9月份的一天晚上，应该是前半夜，我朋友张坤给我打电话，他说他的朋友出事了，问我在什么地方，他要过来接我。我印象里我们当时是开一辆白色的金杯汽车去的北塘，我们车上有张坤、“小亮”、“飞飞”，在车上，张坤跟我说李三×把小亮给打了，今天咱们去给小亮出出气。在半路上的时候，我们还有一辆轿车，车上几个人我也不清楚，我们就去了北塘，到了北塘具体小区的名字不知道，是一个平房，当时应该是小亮带着路，我印象里就我们四个人，当时门是关着的，不知是谁把门上的玻璃给砸了，到了房间之后就一个小屋子，看见“大毛”，他的名字叫李三×，当时李三×房间只有他自己。“小亮”和“飞飞”手里拿着镐把，张坤手里也拿着镐把，我手里也拿着镐把，但我在房间里没有用镐把打李三×，我看见“小亮”和“飞飞”用镐把打李三×，一人打了他几棍子，打在李三×的后背和腿部，具体打在哪个腿上我没有印象，张坤具体怎么动手我想不起来了。后来小亮提出来别在这打他，我们几个人就把李三×抬上金杯车，然后，小亮开着车就往前走，后来我看见来到新河街有一个大转盘，然后再往西走，这条路是去四道桥火化场的马路，然后从转盘开了有1、2分钟时间，周围已经没有房子了，就把车停在马路边，这时候也是两辆车，还有就是那个轿车，但车上的人没有下来。当时李三×应该是自己下的车，我手里拿着两根镐把，“小亮”让我打李三×，我也不好意思，因为我也认识李三×，我就没有打他，就让李三×平躺在地上，我就按着他的腿部，张坤用镐把往李三×的腿上打，飞飞也按着李三×的上半身，小亮也拿镐把打了李三×的腿部，打了有2-3分钟，后来打的李三×的腿部已经不能动弹了，之后有人提出来把李三×带到一个比较明显的地方，让他自己去医院，我们四个人又把李三×抬上车就把他放到新河街转盘附近，我们几个人开车走了。
我在李三×的房间里用脚踢了他的大腿根部4、5下，然后用拳头打了他后背几下，到了新河四道桥空地上，我就没有再打李三×，就是用手摁着他的腿部，让“小亮”和张坤打的他。我上车的时候就看见汽车后面有镐把7、8根，镐把有1米左右，呈圆柱形，棒球棍有50-60厘米的样子，黄色木质。
2015年6月18日依法所做供述：我在进入到大毛房间的时候，手里拿着一根棍子，也有可能是镐把，我印象里是我下车后，别人递给我的。
2015年4月24日依法所做供述：我和“小亮”、张坤和“菲菲”就用棒球棍和镐把之类的东西砸“大毛”住的那间平房的门，我们四个人连砸带踹把“大毛”他家的门踹开，进去后我们就用棒球棍和镐把之类的东西打“大毛”，朝他身上乱打，把他打趴下后还对他拳打脚踢。
辨认笔录：2015年4月10日，张××辨认出李一×就是其故意伤害一案中的被害人；2015年4月10日，张××辨认出张坤就是其故意伤害一案中的同伙。
6、医院诊断证明书
证实李一×诊断证明书：右胫腓骨开放性骨折，左外踝骨折。左第二掌骨骨折。右臀皮裂伤（2cm）。
7、人体损伤程度鉴定书
证实根据李一×目前的损伤检验情况，认为李一×的左下肢损伤为轻伤；认为李一×的右下肢损伤为轻伤；认为李一×的下肢损伤为轻伤一级、李一×左手损伤为轻伤二级。
8、问题说明材料
证实同案犯张坤于2015年5月15日被逮捕。
情况说明：现已无法找到给李一×拨打120的出租司机，无法核实其证言。
李菲菲于2012年11月5日因故意伤害罪被滨海新区塘沽人民法院判处有期徒刑八年，现在天津市杨柳青监狱服刑，经与该监狱狱政处多次协调，不能提讯，只能批准逮捕后才能提出监狱进行讯问。
该案中小亮身份尚未确定，进一步核实。
没有找到张坤、张××的作案工具。
该案案发后由北塘派出所出警受理，后因案发地拆迁，北塘派出所没有对该案的现场进行勘验。
9、户籍证明材料
证实被告人的基本身份情况与起诉书指控的一致。
以上证据经庭审质证，证据的来源合法，内容客观真实，能够相互佐证证明本案事实，对证据的证明效力予以确认。
本院认为，被告人张××积极参加聚众斗殴，已构成聚众斗殴罪，公诉机关指控的罪名成立。张××在斗殴过程中持械，应按持械聚众斗殴的情形处罚。被告人未对被害人实施殴打的辩解理由，缺乏事实依据，不予采纳。张××在犯罪时不满足十八周岁，依法应从轻或者减轻处罚。张××到案后如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。
关于民事部分，被告人张××与他人共同实施侵权行为，致原告人身体受到伤害，张××作为共同侵权人应当对给原告人造成的合理损失承担连带责任。原告人主张的医疗费53355.97元，有事实和法律依据，应予支持。原告人住院39天，住院伙食补助费依每天100元计，应为3900元，超出部分，不予支持；此次殴打，致原告人身体多处骨折，后果严重，依普通人对该种伤情需要营养性治疗的一般认知，原告人要求赔偿该项费用，应予支持，原告人主张的营养费数额未超出合理范畴，应予支持；关于误工费，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》中关于胫腓骨骨折治愈大约需120日的规定，原告人主张4个月的误工费应予支持。原告人虽要求按月收入5000元计算该项费用，未能举证，不予支持，月误工收入依天津市2014年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资33882元÷12月=2823.5元计算，原告人误工4个月的误工费为2823.5元×4个月=11294元；关于护理费，原告人住院期间应认定需护理人员对其护理，期间发生的护理费应予支持。基于对原告人主张的误工费中的月误工收入不予支持的相同理由，对原告人主张日护理费不予支持；日护理费依误工费相同的计算方式为33882元÷365日约92.8，护理人员护理原告人39天的护理费为92.8元×39天=3619.2元。原告人主张的交通费、后续康复治疗费均未能举证，不予支持；所主张的伤残赔偿金，精神损害抚慰金，亦缺乏法律依据，不予支持。综上，原告人主张的全部合理损失包括医疗费53355.97元，住院伙食补助费3900元，护理费3619.2元，误工费11294元，营养费5000元，共77169.17元。
依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十一条、第六十三条第一款、第十七条第三款、第六十七条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款、第一百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告人张××犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月10日起至2017年10月9日止）
二、被告人张××自本判决生效之日起3日内连带赔偿附带民事诉讼原告人李一×77169.17元；
三、驳回附带民事诉讼原告人李一×的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 唐宝来
代理审判员 毛亚满
人民陪审员 张秀敏
二〇一五年十月八日
书 记 员 朱轩谊
附：法律释明
1、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（四）持械聚众斗殴的。
2、《中华人民共和国刑法》第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
3、《中华人民共和国刑法》第十七条第三款：已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
5、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
6、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十一条：附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
7、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条：被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
8、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款：对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
9、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
10、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
11、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
12、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
13、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
14、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
15、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
16、《中华人民共和国侵权责任法》第八条：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。