广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第4193号上诉人（原审被告）：北京中搜网络技术股份有限公司广州分公司，住所地。负责人：陈沛。上诉人（原审被告）：北京中搜网络技术股份有限公司，住所地。法定代表人：陈沛。两上诉人的共同委托代理人：李斌，北京中搜网络技术股份有限公司的法务顾问。两上诉人的共同委托代理人：龚伟，广东润科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：厦门金竺生态农业有限公司（原名称厦门金竺环保科技有限公司），住所地。法定代表人：林瑾瑜，执行董事。委托代理人：吴晓文，福建厦门天翼律师事务所律师。原审第三人：杨瑞泽，女，1953年7月15日出生，汉族，户籍所在地福建省厦门市思明区。上诉人北京中搜网络技术股份有限公司广州分公司（以下简称中搜广州分公司）、北京中搜网络技术股份有限公司（以下简称中搜公司）因网络服务合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第543号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：厦门金竺环保科技有限公司（以下简称金竺公司）于2013年1月7日向原审法院起诉，诉称2011年5月，中搜广州分公司向金竺公司推介“行业门户”产品，并以“包装行业门户”为例，金竺公司对此产生强烈兴趣，按中搜广州分公司所要求的协商签约诚意，金竺公司先行向中搜广州分公司预付了人民币340000元款项。其后，双方在协商合同具体内容时发现双方分歧明显，协议未能签署。金竺公司多次要求中搜广州分公司退款，未果。中搜广州分公司是中搜公司设立的分公司，其责任由中搜公司承担。经查明，金竺公司于2011年5月25日向中搜广州分公司汇款340000元。在诉讼中，中搜广州分公司、中搜公司称2011年5月21日，第三人杨瑞泽与中搜广州分公司签订了《“行业中国VIP-B型行业门户”产品及服务合同》，在合同签订与履行过程中，金竺公司于2011年5月25日向中搜广州分公司汇款340000元是代杨瑞泽支付上述合同的合同款项，故金竺公司的主体不适格，金竺公司不是上述合同的相对方，不享有合同中所约定的权利义务，不具有原告的主体资格。请求驳回金竺公司全部诉讼请求。在诉讼中，金竺公司、中搜广州分公司、中搜公司均没有举证金竺公司与中搜广州分公司、中搜公司之间订立了合同。杨瑞泽以书面形式明确金竺公司于2011年5月25日向中搜广州分公司汇款340000元并非是代杨瑞泽支付上述《“行业中国VIP-B型行业门户”产品及服务合同》的合同款项。另查明，中搜广州分公司是中搜公司的分公司，不具备法人资格，中搜公司具备法人资格。原审法院认为，金竺公司于2011年5月25日向中搜广州分公司汇款340000元该事实原审法院予以确认。对于该340000元的性质问题，金竺公司认为是预付合同款，双方在协商过程中没有就合同条款达成一致意见，金竺公司与中搜广州分公司、中搜公司之间没有订立任何合同。根据杨瑞泽的意见，杨瑞泽明确表示金竺公司于2011年5月25日向中搜广州分公司汇款340000元并非是代杨瑞泽支付上述《“行业中国VIP-B型行业门户”产品及服务合同》的合同款项，而中搜广州分公司、中搜公司认为金竺公司于2011年5月25日向中搜广州分公司汇款340000元是代杨瑞泽支付上述合同的合同款项，应提交充分证据予以证明是代付款行为，但中搜广州分公司、中搜公司没有提供足以反驳杨瑞泽及金竺公司意见的证据，因此中搜广州分公司、中搜公司的上述意见原审法院不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，中搜广州分公司取得金竺公司的预付款340000元已没有合法根据属不当得利，故金竺公司在本案中要求中搜广州分公司退还预付款340000元并从起诉之日起按银行同期贷款利率计付利息的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。中搜广州分公司是中搜公司的分公司，不具有企业法人资格，其民事责任由中搜广州分公司及中搜公司承担。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国公司法》第十三条的规定，于2014年1月3日做出如下判决：中搜广州分公司、中搜公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还款项340000元及利息（利息自2013年1月7日起按银行同期贷款利率计至本判决确定还款之日止）给金竺公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第二百五十三条﹤javascript：SLC（5110，232）﹥之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6400元，由中搜广州分公司、中搜公司负担。判后，中搜广州分公司和中搜公司不服，提起上诉。请求：依法改判驳回金竺公司的全部诉讼请求。上诉理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院证据认定含糊其辞、莫能两可，仅凭一句“对于当事人对真实性没有异议的证据材料，本院予以确认”就对证据进行了认定，没有就有关证据材料进行合理推理认定，从而做出错误判决。2、本案的基本事实情况时：2011年5月21日杨瑞泽与中搜广州分公司签订了《“行业中国VIP-B型行业门户”产品及服务合同》（合同编号：ZSVIPB-036），合同签订当天杨瑞泽使用本人银行卡（建设银行卡）通过POS机向中搜广州分公司支付8000元人民币合同款，2011年5月25日杨瑞泽通过金竺公司向中搜广州分公司支付合同款34万元，2011年5月26日杨瑞泽以现金方式向中搜广州分公司支付合同款人民币2000元，至此杨瑞泽向中搜广州分公司付清了35万元合同款。3、金竺公司第一次开庭与第二次开庭说法前后矛盾。第一次庭审中，金竺公司完全否认其认识杨瑞泽，且自称从未听说过这个人。而在第二次开庭时，金竺公司很快便提供了杨瑞泽的说明材料，从这一点可以判断金竺公司完全熟悉杨瑞泽、且与其密切交往。如果金竺公司确实不认识杨瑞泽，那么金竺公司怎会在短短的时间内就与杨瑞泽取得联系，且亲自提交了杨瑞泽的说明材料，不仅如此，金竺公司还提交了与本案完全无关的厦门元龙包装有限公司的说明，这完全是金竺公司伪造证据、歪曲事实、误导法庭行为，对此，中搜广州分公司、中搜公司保留诉权。二、原审法院适用法律错误。原审法院在认定事实错误的基础上，错误的适用《民法通则》第九十二条关于不当得利的规定，根据该规定，不当得利的构成要件有四：1、一方收益；2、一方受损；3、取得利益与所受损失之间有因果关系；4、没有法律上的依据。中搜广州分公司、中搜公司已经提供充分证据证明中搜广州分公司取得该款项的合法依据，且已经履行了相应的义务，故仅仅从第4点没有法律依据之一构成要件便可以认定并不存在不当得利的情形。同时，原审法院在判决书中还引用了《公司法》第十三条“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”该条规定与本案没有任何联系。因此，在中搜广州分公司已经全面联系合同义务的情况下，原审判决必将给中搜广州分公司、中搜公司造成巨大经济损失，且中搜广州分公司作为广州市互联网龙头企业完全无法接受这一错误判决。综上所述，恳请二审法院依法改判，维护中搜广州分公司、中搜公司的合法权益。被上诉人金竺公司答辩：原审认定事实清楚，适用法律正确，中搜广州分公司、中搜公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当驳回中搜广州分公司、中搜公司的上诉请求，维持原审判决。原审第三人杨瑞泽提交书面答辩称：坚持在原审中的答辩意见，请求法院依法处理。本院查明，二审庭询时，金竺公司提交了厦门市公司管理局出具的私营公司基本信息以及名称变更登记档案，证明“厦门金竺环保科技有限公司”已经变更为“厦门金竺生态农业有限公司”。另查明，中搜广州分公司、中搜公司在二审期间提交金竺公司的私营公司基本信息、投资人及出资信息、有限责任公司变更登记申请书、2013年4月6日的股东会决议、准予变更登记通知书、2010年6月11日的有限责任公司变更登记申请书、2010年6月11日的股东会决议、有限责任公司变更登记附表，董事、监事、经理信息，法定代表人信息、公司股东（发起人）名录，2013年12月18日的有限责任公司变更登记申请书以及向厦门市商事主体登记及信用信息公示平台网站查询金竺公司的企业信息以及投资人情况等证据，欲以证明：1、金竺公司的经营范围包括了预包装食品的批发和零售，与包装行业有有一定关系；2、杨瑞泽是金竺公司的股东之一，并担任重要职务，曾经担任过法定代表人，目前仍然是监事，因此，杨瑞泽代金竺公司签订合同是合情合理合法的。金竺公司质证认为：确认上述证据的真实性，也确认杨瑞泽是金竺公司的股东之一，但是杨瑞泽在金竺公司担任职务只是一个挂名；金竺公司的经营范围里包括预包装食品批发和零售不等同于金竺公司就有资格从事包装行业，金竺公司与包装行业没有关系，也不可能去向中搜广州分公司、中搜公司购买包装行业门户的产品及服务。再查明，中搜广州分公司在一审提交的录音资料中，2011年6月9日中搜广州分公司运营经理彭轩钰与金竺公司法定代表人林瑾瑜的通话内容“……彭轩钰：林小姐是这样的啊，现在我们跟杨总合作的包装行业门户进行策划制作阶段，当然在这个策划、制作阶段我们需要得到杨总的一些意见，包括她对这个门户的一些想法，这样我们才能够继续进行下去，所以这几天我们一直都在联络杨总，她一直是比较忙一点，这边呢她就让我们来联系您，主要是看能不能收集一些关于策划过程中对门户的一些意见，然后按照这些想法来规划这个门户。……林瑾瑜：我们是希望你们能提几个方案我们来选择。……林瑾瑜：因为钱我们已经投了，不可能光把钱放在那里。……林瑾瑜：所以，现在我们的想法就是这样，反正你们有什么想法就尽量提、尽量策划，反正多做几个方案也没有关系。彭轩钰：那我这边再协调一下吧，看能不能先这样，然后我这边有了结果再给你回电话好吗？林瑾瑜：恩！好的！……”2012年9月24日中搜广州分公司商务人员闫洪宇与金竺公司法定代表人林瑾瑜的通话内容“……闫洪宇：我已经把您的说法向公司表态：我已经说与您沟通转产品的问题，但是她对转产品不是很感兴趣，……，这个事情已经帮您转达公司这边了，我相信他上班后就会主动与您电话联系，……要不然，……我们把结果直接告诉杨总，接下来怎么处理让杨总来委托处理这个事情怎么样？林瑾瑜：现在杨总不方便出面处理这个事情，因为这个业务说白了是杨总拉过来的，如果再交给她处理对其他董事不好交代，说真的。……”中搜广州分公司认为，上述录音资料中林瑾瑜谈到的合同就是杨瑞泽与中搜广州分公司签订的包装行业门户合同，而且已经进入到合同履行阶段，双方之间的合同是成立的。金竺公司质证认为，上述录音资料中的谈话一方的确是其法定代表人林瑾瑜本人的声音，但中搜广州分公司提交的录音资料不完整，没有把双方全部的通话资料提交给法庭；已经提交的通话录音资料是没有经过剪辑，但属于偷录，是恶意把杨瑞泽与中搜广州分公司之间的业务转嫁给金竺公司，总之，确认录音资料的真实性，但对合法性和关联性不予确认。本院经审理查明的其他事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，关于金竺公司与中搜广州分公司之间的合同关系是否有效成立的问题。杨瑞泽作为代表与中搜广州分公司签订了《“行业中国VIP-B型行业门户”产品及服务合同》，合同总价为35万元，金竺公司虽然没有在该合同上盖章，但其向中搜广州分公司支付了34万元款项（杨瑞泽支付了1万元），结合金竺公司法定代表人与中搜广州分公司工作人员的电话录音内容以及杨瑞泽作为金竺公司股东的身份，可以视为金竺公司以付款行为对杨瑞泽签订合同的行为进行了追认；至于金竺公司主张其支付34万元款项是双方协商订立环保行业门户合同的预付款，并没有证据证明，中搜广州分公司也不予确认，所以对金竺公司的主张不予采纳；关于经营范围，由于包装行业并非国家限制经营、特许经营或者禁止经营的范围，即便超越了金竺公司的经营范围﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=1&Gid=23702&ShowLink=false&PreSelectId=197122504&Page=0&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined﹥，也不必然影响合同的效力。因此，本院确认杨瑞泽代表金竺公司与中搜广州分公司签订的《“行业中国VIP-B型行业门户”产品及服务合同》有效成立，金竺公司与中搜广州分公司均应恪守履行。关于中搜广州分公司是否应退回金竺公司已经支付的34万元款项问题。根据双方合同约定，甲方（金竺公司）按照合同约定把款项全额打入乙方（中搜广州分公司）指定的账户后，进入门户建设流程；合同签署后，甲乙双方共同完成门户的策划、设计工作……；门户建设阶段，甲方负责策划案的确认、门户制作的监理及验收工作，……乙方负责门户的制作工作……。通过2011年6月9日中搜广州分公司运营经理彭轩钰与金竺公司法定代表人林瑾瑜的通话内容显示，双方在门户策划阶段的协商中，金竺公司要求中搜广州分公司多提几个策划方案以供其选择，中搜广州分公司回答有结果再联系。之后中搜广州分公司是否有提交策划方案给金竺公司选择确认，中搜广州分公司没有提供证据证明。中搜广州分公司主张由于金竺公司一直没有对策划提出意见，所以就直接进行了门户制作，并提交了网站及后台管理页面的打印页以证明其已经履行了合同义务。经审查，本院认为，首先，中搜广州分公司在原审中提交的网站及后台管理页面的打印页，属于打印件，对方不予认可，在证据形式上存在明显瑕疵，不足以认定其真实性；其次，从中搜广州分公司提交的数份电话录音的内容来看，双方仅仅就合同履行的最初阶段即策划进行过协商，之后均是关于退款事宜，不足以证实中搜广州分公司已经履行了合同的义务；最后，中搜广州分公司并没有证据证明其向金竺公司提交过策划方案或者要求金竺公司进行过确认或者验收，即无法证明合同不能履行的责任在于金竺公司。因此，在金竺公司按照合同约定支付34万元款项后，中搜广州分公司并没有履行相应的合同对价义务，金竺公司要求中搜广州分公司返还34万元款项及利息的要求合法合理，本院予以支持。由于中搜广州分公司不具备企业法人资格，原审法院判令本案责任由中搜广州分公司及中搜公司共同承担并无不当，本院予以维持。综上所述，中搜广州分公司、中搜公司的上诉理由不成立，本院不予采纳；原审处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费6400元，由上诉人北京中搜网络技术股份有限公司广州分公司、北京中搜网络技术股份有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  谷丰民代理审判员  李 婷代理审判员  康玉衡二〇一四年八月十五日书 记 员  郑翠影石俊鹏