海南省海口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）海中法刑终字第173号
原公诉机关海南省海口市美兰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯贞礼。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪于2013年10月9日被刑事拘留，同年10月18日被海南省海口市公安局取保候审，2014年1月22日被海南省海口市美兰区人民检察院取保候审。
辩护人刘吉友，海南维特律师事务所律师；
辩护人刘旭，海南维特律师事务所律师助理。
海南省海口市美兰区人民法院审理海南省海口市美区人民检察院指控原审被告人冯贞礼犯拒不支付劳动报酬罪一案，于2014年5月4日作出（2014）美刑初字第142号刑事判决。宣判后，原审被告人冯贞礼不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员杨兵、代理检察员黄东出庭履行职务，上诉人冯贞礼及其辩护人刘吉友、刘旭到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：冯贞礼系海南伟翔实业有限公司（以下简称伟翔公司）的法定代表人。2011年2月，被告人冯贞礼与吴建春合作投资在海口市美兰区灵山镇黑山村建设“伟翔阳光公寓”工程项目，该工程项目由冯贞礼出资、吴建春出土地的方式合作建8层公寓房，公寓完工后冯贞礼占70%的利润，吴建春占30%的利润，使用年限为70年。2011年3月，被告人冯贞礼以伟翔公司的名义与施某某个人签订《工程劳务协议书》，约定以330元／㎡的价格将“伟翔阳光公寓”工程承包给施某某施工，并约定了具体的付款方式。《工程劳务协议书》签订后，施某某随即召集了民工何正光、施国庆等13人进场施工。至2011年9月，在该楼房框架建设即将封顶时，被海口市美兰区城管执法局认定为违法建筑，并被拆除手脚架，因而使工程一直处于停工状态。2013年3月，该建筑被整体拆除，而被告人冯贞礼则一直拖欠施某某等14名农民工的工资未支付。
2013年1月30日，施某某等14名农民工向海南省劳动保障监察总队（以下简称监察总队）投诉冯贞礼拖欠工人工资378000元，监察总队受理后，根据有关规定，于2013年4月24日对伟翔公司做出《劳动保障监察限期责令改正决定书》并公告送达，但其法定代表人冯贞礼均称其在外省出差或忙于其他事情，没有及时到监察总队领取。2013年8月28日，经监察总队协调，伟翔公司法定代表人冯贞礼与施某某等14名农民工签订《协议书》，确认伟翔实业有限公司拖欠农民工工资370000元，同时约定分三次付清全部欠款。《协议书》签订后，伟翔公司仍拒不履行约定。直至2013年10月8日18时53分被告人冯贞礼通过中国邮政储蓄银行向施某某的银行卡（卡号为62218XXXXX）转账50000元，2013年10月9日9时2分通过中国邮政储蓄银行向施某某的银行卡（卡号为62218XXXXX）转账50000元。2013年10月9日被告人冯贞礼到案，2013年10月12日通过其家属又将剩余270000元转入监察总队账户，由监察总队于10月15日将该270000元工资款分别支付给施某某等14名农民工。
另查明，在工程停工后，应施某某的要求，被告人冯贞礼分几次共支付了60000元给施某某用于支付工人工资。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证明：
1、被告人冯贞礼的供述。证实2011年2月，其与吴建春在海口市灵山镇黑山村以其出资，吴建春出土地的方式合作建8层楼房，房子建好后其占70%的利润，吴建春占30%的利润，使用年限为70年。后来其以伟翔公司的名义与施某某个人就该工程签订了《工程劳务协议书》，约定了工程价款和结算方式，施某某缴纳了工程质量保证金。2011年2月底工程开工，施某某召集了十多个人在现场施工，直至2011年9月楼房框架建设快封顶的时候，被海口市美兰区城管执法局认定为违法建筑，并拆除了手脚架，就一直处于停工状态，2013年3月份的时候，该栋楼房就被整体拆除了。工程项目停工后，其没有给施某某进行结算，但是也陆续给了施某某60000元用于发放工人的工资。后来监察总队打电话与其联系时，因为其一直筹不到钱，也没有想到解决的办法，就没有去监察总队。
2、被害人施某某的报案及陈述。证实2011年3月6日其与伟翔公司的法人代表冯贞礼就海口市灵山镇一栋框架结构八层的房屋工程签订了劳务协议书。约定工程单价为330／㎡，以实际完成建筑面积为准，由其负责组织工人进行施工。伟翔公司向其发放工人工资后，再由其发放给工人。工程是从2011年3月底开始施工直到2011年9月因被海口市美兰区城管执法局认定为违法建筑就停工了，2013年3月27日被强制拆除，在工程停工后，冯贞礼先后返还给其支付的工程质量保证金共计60000元。工程被拆除前，大概完成了50%的工程量，伟翔公司应当支付工人工资378000元，后来由监察总队组织双方协商确认农民工工资总额为370000元，但冯贞礼并没有按照协议支付工人工资，只是在2013年10月8日、9日分两次、每次50000元共计汇入其银行卡里100000元。2013年10月12日，冯贞礼将剩余的270000元汇入监察总队账户，通过监察总队工作人员分别支付给每个农民工。
3、被害人詹某某的报案及陈述。证实“伟翔阳光公寓”工程项目由伟翔公司的冯贞礼组织施工，2011年3月至9月施某某叫其到该项目工地做泥工，工作期间并没有签订劳动合同，工人工资是由冯贞礼发给施某某，再由施某某向其发放，该项目总共欠其工资款40300元。其被伟翔公司拖欠的工资于2013年10月中旬左右，通过监察总队银行账户转账到其银行账户中，现在已经不欠钱了。
4、被害人徐某某的报案及陈述。证实“伟翔阳光公寓”工程项目由伟翔公司的冯贞礼负责组织施工，2011年3月至9月，施某某叫其到该工地做木工，工作期间没有签订劳动合同，其工资是冯贞礼发给施某某后，再由施某某发放。该项目中其被拖欠其的工资款45960元，直到2013年10月左右通过监察总队转账支付了，现在已经不欠钱了。
5、被害人刘某某的报案及陈述。证实2011年3月至9月，施某某叫其到伟翔公司的冯贞礼组织施工的“伟翔阳光公寓”工程项目工地做木工，在工作期间没有签订劳动合同，工资是冯贞礼发给施某某后，再由施某某向其发放。该项目一共拖欠其工资款59150元，直到2013年10月左右才通过监察总队向其转账支付了。
6、海南伟翔实业有限公司涉嫌犯罪案件情况调查报告。证实伟翔公司（法人代表冯贞礼）以逃匿的方式逃避支付劳动者的劳动报酬，且有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，经监察总队责令支付至今仍不支付的行为，建议公安机关立案侦查。
7、投诉书、投诉登记表及建筑工地拖欠工资投诉表、询问笔录。证实“伟翔阳光公寓”项目具体由伟翔公司组织施工，之后又将该工程劳务分包给施某某个人召集人员进行施工；伟翔公司投资建设的“伟翔阳光公寓”项目分别拖欠施国庆的工资33200元、张良的工资3200元、施某某的工资87100元、张传中的工资2300元、高艳中的工资45000元、杨军的工资10790元、詹某某的工资40300元、何正光的工资10000元、汪正霞的工资1800元、黄亭志的工资2600元、张海燕的工资28500元、徐某某的工资45960元、刘某某的工资59150元、范红兵的工资8100元，共计378000元。
8、工程劳务协议书。证实2011年3月6日伟翔公司法人代表冯贞礼与施某某就“伟翔阳光公寓”的框架结构签订工程劳务协议书，约定工程单价为330元／㎡，以实际完成建筑面积为准，同时约定了承包方施某某承包的内容、伟翔公司的付款方式、双方的责任及违约后应承担的责任。协议书还规定，协议签订后，施某某须交工程质量保证金200000元给伟翔实业有限公司，在工程主体完工后由伟翔公司返还给施某某。
9、行政处罚决定书。证实2011年9月7日，位于海口市美兰区灵山镇海榆路的“伟翔阳光公寓”被海口市美兰区城市管理行政执法局认定为违法建筑，被责令拆除。
10、通话清单。证实监察总队多次电话通知伟翔公司法人代表冯贞礼到监察总队了解拖欠农民工工资的情况。
11、劳动保障监察调查询问通知书及限期责令改正决定书、公告。证实在接到施某某等14名农民工关于拖欠工资的投诉后，监察总队已向伟翔公司发放调查询问通知书、责令改正决定书，并公告送达。
12、企业机读档案登记资料、企业法人营业执照。证实伟翔公司系有限责任公司，冯贞礼是法定代表人。
13、协议书。证实2013年8月28日伟翔公司法定代表人冯贞礼与施某某等14名农民工在监察总队和海口市公安局治安警察支队协调下就美兰区灵山镇“伟翔阳光公寓”工程项目农民工工资支付问题确认拖欠工资款为370000元，同时确定了支付时间。
14、中国邮政储蓄银行转账凭证。证实被告人冯贞礼于2013年10月8日18时53分向施某某的银行账户（卡号62218XXXXX）汇入50000元，2013年10月9日9时2分向施某某的银行账户（卡号62218XXXXX）汇入50000元。
15、“伟翔阳光公寓”工程项目工人工资发放表。证实2013年10月15日，监察总队将冯贞礼转入其账户的270000元发放到施国庆、施某某、汪正霞、张良、高艳中、詹某某、徐某某、刘某某银行账户的情况。
16、到案经过。证实2013年10月9日9时许，公安民警将被告人冯贞礼传唤到案。
17、常住人口信息。证实被告人冯贞礼出生于1967年12月5日，在作案时已满十八周岁，具有完全刑事责任年龄。
上述证据来源合法、真实客观，各证据间能够相互印证，共同证实本案审理查明的事实，应予采信。
辩护人当庭提交的证据复印件包括《中华人民共和国国有土地使用证》、《灵山镇私房用地规划审批表》、《公证书》、《宅基地转让协议书》，与本案查明事实无关，不予采纳。
关于被告人冯贞礼拒不支付劳动报酬数额的认定问题，被告人冯贞礼关于工程停工后分几次共支付给施某某60000元的供述得到被害人施某某的认可，但施某某认为该60000元系返还的工程质量保证金。根据双方签订的《工程劳务协议书》的规定，工程质量保证金需在工程主体完工后才由伟翔公司返还施某某本人，而本案在工程停工时，工程主体尚未完工，伟翔公司没有理由会提前返还工程质量保证金，施某某也没有依据要求伟翔公司提前返还该款。故冯贞礼供述中的在工程停工后支付的60000元应是用来支付农民工的工资，而不是返还的工程质量保证金。故对被告人冯贞礼拖欠农民工的工资数额依证据认定为310000元。
关于伟翔公司是否追加为本案被告，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十三条“对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款”的规定，法院已建议公诉机关追加伟翔公司为本案被告，公诉机关未予追加，依法予以审理。
被告人冯贞礼关于其已在停工后支付了施某某60000元作为农民工的工资，起诉指控的数额应将该部分扣除的辩护意见与查明的事实相符，予以采纳。被告人冯贞礼辩称施某某是包工头，不是农民工，起诉指控的370000元包括了施某某的工程款的辩护意见，以及辩护人提出被告人冯贞礼所在公司与涉案的施某某之间存在的是劳务关系，与其他涉案的13名农民工之间并无劳动合同关系，被告人并非用工主体，该承担的最多是民事责任或行政责任，而非刑事责任的辩护意见。经查，伟翔公司与施某某个人就“伟翔阳光公寓”签订了《工程劳务协议书》，而施某某个人并不具备用工主体资格，根据《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》（劳社部发（2005）12号）第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，故冯贞礼所在的伟翔公司应承担用工主体责任；同时鉴于监察总队在进行调查时冯贞礼及伟翔公司并未向监察总队提交用工考勤表及工资发放表，因此农民工工资按照监察总队提供的建筑工地拖欠工资投诉表确定的工资计算。综上，被告人冯贞礼及辩护人的上述辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
原审判决认为，被告人冯贞礼有能力支付劳动者的劳动报酬人民币310000元，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。公诉机关起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于被告人冯贞礼在提起公诉前已全部支付农民工工资，依法可从轻处罚。根据被告人冯贞礼的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，对其所居住的社区亦无重大不良影响，依法可对其宣告适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条的规定，判决如下：被告人冯贞礼犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。
宣判后，原审被告人冯贞礼不服，向本院提出上诉及其辩护人辩护主要称，1、原审判决认定事实错误，上诉人与施某某之间存在劳务关系，与本案其他13名农民工之间并无劳动合同关系，不存在欠付农民工工资问题。2、原审判决适用法律错误。《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第四条的规定，该《通知》出台的背景目的是为了惩治和规范一些高危行业比如建筑、矿山等行业多存在不签订劳动合同、不买工伤等保险的行为，为保护劳动者的合法权益，规定由发包方承担用工主体责任，但这种责任并不是刑事责任，根据最高人民法院《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第59条明确规定，承担用工主体责任不等同于劳动关系，原审法院据此判决具有用工主体资格的发包人承担刑事责任错误。拒不支付劳动报酬罪是2011年5月1日起实行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》中新增的罪名。刑法并没明确规定上诉人的行为属于犯罪行为，原审法院对上诉人定罪量刑违反罪行法定原则。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实和原审判决认定的一致，并有经原审庭审举证、质证、认证的上述所列证据证实，足以认定。二审期间，出庭履行职务的检察员未向法庭提交新证据，本院对原审判决中认定的事实和上述证据予以确认。上诉人及其辩护人向法庭提交两份证据：1、电话录音一份；2、华诚博远北京投资顾问有限公司2014年11月3日编制的工程预算书。本院认为，上诉人及其辩护人提交的两份证据与本案案情不具有关联性，对该两份证据本院不予采信。
对上诉人及其辩护人提出原审判决认定事实错误，上诉人与施某某之间存在劳务关系，与本案其他13名农民工之间并无劳动合同关系，不存在欠付农民工工资问题的上诉意见。经查，2011年3月，冯贞礼以伟翔公司的名义与施某某个人签订《工程劳务协议书》，之后，施某某即召集了农民工何正光、施国庆等13人进行施工。该楼房在框架建设即将封顶时，被海口市美兰区城管执法局认定为违章建筑，并于2013年3月被整体拆除。而上诉人冯贞礼则一直拖欠施某某等14名民工工资未支付。2013年4月24日，监察总队对伟翔公司公告送达《劳动保障监察限期责令改正决定书》。2013年8月28日，经监察总队协调，上诉人与施某某等14名农民工签订《协议书》，确认伟翔公司拖欠农民工工资370000元，同时约定分三次付清全部欠款后，伟翔公司仍拒不支付拖欠的农民工工资。以上事实有冯贞礼的供述，被害人施某某、詹某某、徐某某等人的报案及陈述，投诉书，工程劳务协议书，行政处罚决定书，通话清单，劳动保障监察调查询问通知书及限期责令改正决定书、公告，协议书等证据相互印证，足以认定。上诉人的该上诉意见无理，本院不予支持。
对上诉人及其辩护人提出原审判决判处上诉人犯拒不支付劳动报酬罪适用法律错误，刑法并没明确规定上诉人的行为属于犯罪行为，原审法院对上诉人定罪量刑违反罪行法定原则的上诉意见。经查，上诉人以伟翔公司的名义将“伟翔阳光公寓”工程劳务项目发包给施某某后，由施某某召集农民工何正光、施国庆等13人进行施工，并将楼房施工至框架建设即将封顶阶段，其后虽然该楼房由于属于违章建筑，被海口市美兰区城管执法局整体拆除，但施某某等14名农民工已经履行伟翔公司交付的工作任务，伟翔公司应向工人支付劳动报酬31万元，上诉人作为伟翔公司的法定代表人，在伟翔公司有能力支付该劳动报酬的情况下，经监察总队责令支付仍不支付，上诉人的该行为符合拒不支付劳动报酬罪的主客观要件，已经构成拒不支付劳动报酬罪，原审法院根据上诉人在被提起公诉前已全部支付农民工的劳动报酬等情节，对其从轻处罚，认定其犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。该定罪量刑符合法律规定。上诉人的该上诉意见无理，本院不予采纳。
本院认为，上诉人冯贞礼有能力支付劳动者的劳动报酬人民币310000元，数额较大，经海南省劳动保障监察总队责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪，应予惩处。鉴于上诉人在公诉前已全部支付农民工的劳动报酬，依法可从轻处罚。根据上诉人的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，对其所居住的社区亦无重大不良影响，依法可对其宣告适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。二审出庭履行职务的检察员的意见有理，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 潘梦扬
审 判 员 何亚敏
代理审判员 文 静
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 王 尧