广东省海丰县人民法院民 事 判 决 书（2014）汕海法民一初字第133号原告（并案被告）庄左军，男，l966年8月15日生，汉族，住广东省海丰县。委托代理人程萌群，系广东海陆律师事务所律师。被告（并案原告）海丰县城新伟业珍珠首饰厂。经营者张冰声，男，1973年9月18日生，汉族，住汕尾市城区凤山街道奎山阳光花园*栋*梯***号。身份证号4415011973********。委托代理人叶爱芳，系广东善言律师事务所律师。原告（并案被告）庄左军与被告（并案原告）海丰县城新伟业珍珠首饰厂劳动争议纠纷一案，本院受理后，公开开庭进行了审理，原告庄左军及委托代理人程萌群、被告张冰声及委托代理人叶爱芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（并案被告）庄左军诉称，原告庄左军自2010年4月被被告聘为厂长，原告与被告确定劳动关系后，按照被告的要求工作，并按照被告的要求按时打卡，当时约定2010年的工资为人民币（下同）5000元，待日后升涨．2011年3月提升为5200元。双方确定劳动关系后，原告多次要求被告签订劳动合同，被告一直以借口拒绝。至现在一直未签订劳动合同，也没有为原告办理劳动关系的社会保险。海丰县劳动仲裁委员会于2014年4月22日作出海劳人仲案字[2014]8号《仲裁裁决书》，原告于4月23日收到该《仲裁裁决书》。原告认为该《仲裁裁决书》的程序不符合法律规定，认定事实不清，依据法律错误表现在：一、海丰县劳动仲裁委员会程序不符合法律规定。在仲裁庭审过程中，原告只看到仲裁员谢小珊和书记员戴惠萍，未看到黎光辉和黄燕城，但是在《仲裁裁决书》中却写明：首席仲裁员黎光辉，仲裁员黄燕城。仲裁委员会的程序有违法律尊严，在黎光辉和黄燕城未参与仲裁的情况下做出仲裁，程序不符合法律规定。二、仲裁委员会认定的事实不清。在仲裁庭审过程中，原告提出的工资主张和提供的工资证明为海丰县新伟业珍珠首饰厂和财务苏晓丹出具的两份原告工资《证明》，海丰县新伟业珍珠首饰厂的法定代表人张冰声在仲裁庭审过程中没有提出异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”仲裁委员会应该认定原告的工资证明有效，但仲裁委员会以原告是公司厂长，厂里的所有事情都是由其管理为由认定原告提供的《证明》无效，不符合民事诉讼法关于证据举证的规定，同时以原告是厂长为由推定《证明》无效是主观臆断，因为被告有法定代表人，也有财务管理人员，原告只是被告的厂长，对被告的财务无权管理，所以被告的财务部门和管理人员出具的《工资证明》应该有效。原告的工资应为5200元，原告作为被告的厂长，月薪只有仲裁委员会认定的平均3424.6元显然也不符合实际，在海丰地区，一个公司的厂长只有3424.6元是不可能的。三、仲裁委员会依据的法律错误。原告在仲裁过程中向仲裁委员会提交了加班的相关证明和证据。仲裁委员会在计算加班费时，存在明显偏袒被告的行为，表现在两个方面：1、将在休息日加班的小时数加起来来计算休息加班费，2.没有将星期六的上班时间计算在内。根据《关于修改决定》第3条、第7条的规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。星期六和星期日是国家规定的休息日，而《中华人民共和国劳动法》第36条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”。所以原告的加班应该将星期六和星期日计算在内，只要劳动者在休息日加班就应该支付200%的报酬，仲裁委员会以星期日上班的具体小时数来计算更是错误，我国法律对星期六和星期日的加班规定中并没有以具体的小时数来计算，而是按照200%的补偿支付劳动报酬。同时仲裁委员会认为原告主张未签订《劳动合同》提起双倍工资的主张已超过诉讼时效，原告不清楚该诉讼时效的依据是什么。四、仲裁结论简单，让原告无法维护权益。海劳人仲案字（2014）8号《仲裁裁决书》仲裁第四项：被申请人为申请人按社保政策规定，理顺社保费。没有对被告不予履行规定强制义务，也没有规定被告不予履行应该承担的处罚措施。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，被告没有与劳动者签订劳动合同，违反该规定依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告自20IO年4月到2014年2月工资总额为242200元。同时原告自2010年4月到2014年2月在星期六和星期日共加班288天，被告一日加班补助为7元，根据我国劳动法的相关规定，被告应该支付200%的补助给原告，按照原告2013年平均工资5200元计算，被告应该支付加班费为：(5200×12÷365×144x200%-144x7)×2=96456元。原告自2010年4月到2014年2月加夜班344天，按照5200×12÷365×344×150%=88215元，被告应该支付原告加班费总计184671元，上述请求有原告的工资表和公司打卡证明。同时被告解除与原告的劳动关系依照被告（并案原告）海丰县城新伟业珍珠首饰厂起诉并辩称，一、本案仲裁裁决认定被告在原告处的工作年限为三年零十个月，属认定事实错误。原告的首饰厂是二0一三年十一月十四日才经海丰县工商行政管理局核准开业的，这个在被告提供给仲裁庭的原告个体工商户营业执照中可以清楚体现，而且原告在仲裁时也表明自己的首饰厂开业并不久，但仲裁庭对这个重要事实视而不见，对被告在原告的工作期限进行错误认定。二、本案仲裁认定被告的加班时间错误，裁决原告向被告支付加班费用30084.4元，事实不清、证据不足。1、如前所述，原被告存在劳动关系只有四个月（2013年11月14日至2014年3月16日）的时间，而本案的仲裁裁决却把被告与原经营者的劳动关系同被告与原告劳动关系混在一起，从而导致计算加班时间错误。2、根据《劳动合同法》第四十一条：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”的规定，单位系由于生产经营的需要才与劳动者协商加班。然而，本案中，被告庄左军作为原告的厂长，厂里一切事务由其管理，包括劳动者加班的需要及时间都由他来安排。那么他安排的及自己所表述证明自己的加班时间是否是出于单位的生产经营需要，还是其个人恶意为骗取加班费用而安排的非正常需要的加班呢？这不得而知，显然仲裁庭忽视了这一点，对被告加班理由及事实没有查清。3、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”被告对其加班的事实只提供了考勤卡，而原告厂内的考勤卡，一直没人监督，工作人员什么时候打卡，是否是本人打卡，打完卡之后是否在工作岗位上，没有专人监管。该考勤卡上的审核人恰恰是被告庄左军本人（考勤卡上有显示），由于该考勤卡系由被告庄左军自己审核的，那么该考勤卡对证明被告自身加班时间来说系存在瑕疵的。换言之，该考勤卡上显现的时间仅能证明被告在该时间点有打卡，而不能证明被告在该时间段出于实际工作需求，而一直处于加班状态中。被告庄左军作为厂长出入自如，又由其自己审核该考勤卡，其完全有可能在考勤卡上打卡完毕后，回家休息，等过一段时间后打第二次卡，以此来索要原告的加班费用。仲裁委员会仅以考勤卡这一有瑕疵证据证明被告具体的加班时间，属于证据不足。因为存在瑕疵的孤证不足以认定被告加班时间，不能作为定案依据。4、即使被告庄左军存在加班的事实，原告也已经超额支付了其加班费用，被告庄左军仍以加班费用为由要求原告给付金钱，居心叵测。被告庄左军作为厂长，管理厂里的事务，其工资比普通的员工高出差不多一倍，且原告出于对被告庄左军的信任，另外每月出资2000元作为有加班需要时，对被告庄左军加班费用的补贴。那么即使按照仲裁委员会认定的被告庄左军存在加班事实，其加班的费用远达不到每月2000元，原告实际上已超额给付被告庄左军加班费用，而被告庄左军反而利用原告的信任，在收取该加班补贴之后，继续索求加班费用，根本就是在讹诈。三、被告系自动离职的，原告无须向被告庄左军支付经济补偿金，且仲裁裁决有关被告月工资总额的计算存在错误。1、被告庄左军于2014年3月5日向海丰县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请时，仍在原告的工厂内工作。被告在没有向原告提出解除合同、仍在厂内正常上班的情况下，就已经以解除合同后的条件提出索要各种经济补偿和赔偿金，且要求的数额远远高于正常水平，其讹诈的嫌疑不言而喻。被告庄左军在原告得知其向仲裁委员会申请仲裁的情况后，碍于面子想要离职，便随便找理由与原告负责人发生口角从而自动离职，那么在被告自动离职的情况下，原告就无须向被告庄左军支付工作年限经济补偿金，况且被告与原告的劳动关系只有四个月的时间，即使需要补偿年限经济补偿金，按照法律规定也只能补偿半个月工资。四、本案仲裁裁决原告为被告按社保政策规定，理顺社保费，属于超范围仲裁。根据《社会保险费征缴暂行条例》第13条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”可见，社会保险的征缴应属于行政机关的行政职责，由此引发的争议应属于行政争议而非劳动争议，不应纳入劳动仲裁和人民法院民事诉讼的受案范围，而应该由劳动保险行政部门（社会保险经办机构）或者税务机关行使行政职权强制追缴，劳动保险行政部门（社会保险经办机构）或者税务机关不履行征缴职责，劳动者可以其行政不作为对其提起行政诉讼，由人民法院通过行使行政审判权判令其履行法定职责。因此，本案仲裁裁决原告为被告按社保政策规定，理顺社保费，属于超范围仲裁。综上所述，海丰县劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决认定事实错误、事实不清、证据不足且存在错误，原告特向贵院提起诉讼，请求贵院对《海劳人仲案字[2014]8号仲裁裁决书》的第一项、第二项以及第四项的错误裁决进行纠正，依法判定原告不承担支付被告庄左军加班费和工作年限经济补偿款以及理顺社保费的义务。原告（并案被告）庄左军辩称，一、被答辩人认为我与被答辩人的劳动关系为四个月不符合事实。被答辩人在2005年从汕尾市红草镇迁至海丰县××粉××新村××楼××层，当时的负责人是彭少钦，后更换为李道谊，因为李道谊身体不好，于2013年11月14日更换为张冰声。在2013年11月14日向海丰县工商局登记时，因为海丰县城东镇已经有一个名为“伟业厂”登记在册，故张冰声更改为“海丰县城新伟业首饰厂”，实际上被答辩人一直在以“海丰县伟业首饰厂”生产经营，表现在以下几点：l、被答辩人的实际老板是张家鑫，由于张家鑫是香港居民，在中国大陆注册个体经营较麻烦，所以就在中国大陆找了其信任的人挂名为经营者，并前后三次变更经营者。而现在的经营者张冰声是张家鑫亲侄子。2、被答辩人的公司印章从2005年至现在一直使用“海丰县伟业首饰厂”，并没有做出更改，从被答辩人的起诉状中可以明显看到在“具状人”印章中依然盖的是“海丰县伟业首饰厂”印章。在工商登记的注册中也盖的是“海丰县伟业首饰厂”印章。可见被答辩人实际的关系没有发生改变，经营范围和方式没有改变，而且被答辩人自2005年到2014年初生产经营的地址一直是海丰县××粉××新村××楼××层，办公电话一直是0660-628****。3、我在被答辩人的厂里工作，被答辩人给我发的工资表中盖的是“海丰县伟业首饰厂财务专用”印章。4、被答辩人在劳动仲裁和法院应诉和起诉阶段也以“海丰县伟业首饰厂”的名义盖印和参与仲裁和诉讼。可见，被答辩人实际上一直与我发生劳动关系，我按照规定向被答辩人提供了劳动，被答辩人也以“海丰县伟业首饰厂”的名义发放工资给我，故被答辩人提出的我只与被答辩人形成了四个月的劳动关系不符合事实。二、被答辩人在诉状中歪曲事实。被答辩人认为生产经营需要才与劳动者协商加班，请问被答辩人什么时间和我协商，我作为一个正常人肯定是不想加班的，怎么会无缘无故的愿意加班。这明显是被答辩人的狡辩。并且在诉状中讲我与他人串通起诉。我作为一个劳动者，在依据我国《劳动法》和《劳动合同法》及相关法律、法规规定依法起诉，这是法律赋予我的权利，被答辩人的想法明显是不懂法的表现。同时，被答辩人在诉状中认为我是厂长，厂里的事物都由我管理，并称考勤卡是我审核的。以此称证据不足，明显狡辩，表现在：1、被答辩人的经营者是张冰声，作为经营者，张冰声对厂的管理才有绝对的经营和管理权。我虽然是厂长，但是我也是打工的人，被答辩人将庄左军归类为厂家绝对的经营和管理者，显然不符合实际情况，是推卸责任的说辞。2、被答辩人的厂里有视频监控，视频监控的图像直接传到香港，作为公司的实际老板张家鑫在香港通过视频监控厂的生产和经营。作为一个生产和经营了9年的工厂，如果像被答辩人称：“工作人员什么时间打卡，是否是本人打卡，打完卡之后是否在工作岗位，没人监管”，是一个可笑的理由。3、退一步讲，被答辩人是否有监管是被答辩人的管理问题，我按时打卡就可以证明我上班的事实。4、我只是被答辩人的一个普通的工人，我不是经营管理人，我没有权利也没有机会伪造打卡证明。而且打卡是电脑打卡，电脑的程序已经设定好，不是个人可以随意做假的。被答辩人称：“2000元作为加班费用补贴。”是没有依据的，对方应该提供证据。而且在我提供的工资证明中，被答辩人在工资表中没有写明加班费。三、答辩人有权起诉。在本案中，被答辩人存在着不与劳动者签订《劳动合同》，加班不给合理加班费及不给劳动者交纳社保的行为，作为劳动者可以起诉。仲裁委员会裁定用人单位给劳动者交纳社保，理顺社保，这是劳动仲裁委员会的权利和职责，被答辩人认为仲裁委员会和法院不应受理，属于法律上的认知错误。经审理查明，海丰县城新伟业珍珠首饰厂于2005年登记成立，至2014年3月26日注销登记，期间经营者多次更换，于2013年11月14日登记为张冰声，对外使用印章为“海丰县伟业珍珠首饰厂”。庄左军的入职时间是2010年4月，任厂长，2010年4月底薪为2500元，2011年3月底薪为2700元，2013年2月底薪为3200元，加班费另计，劳动关系解除前十二个月的平均工资是3424.6元，双方一直没有签订劳动合同，厂方没有为庄左军办理社保关系手续。2014年3月庄左军因与厂发生矛盾而离职，工资领至2014年3月16日止。原告庄左军于2014年3月5日向海丰县劳动争议仲裁委员会提出申请，提交了从2011年1月至2014年2月的考勤卡。请求依法裁决被告：1、支付申请人为签订劳动合同的双倍工资242200元；2、补偿申请人加班费184671元；3、支付申请人经济补偿金20800元；4、支付解除合同的一个月工资5200元；5、补办申请人自2010年3月起至2014年2月止的社会保险，并向社保局缴纳滞纳金。共计452871元。仲裁委于2014年4月22日作出裁决认为，庄左军在海丰县城新伟业珍珠首饰厂处工作没有签订劳动合同，是事实劳动关系，双方解除劳动关系不存在被告需要额外支付代通知金的情形，双倍工资的诉求已超过时效，双方均无法证明劳动者离职的原因，可视为双方协商一致解除劳动关系，用人单位应向劳动者支付一年一个月工资的经济补偿金，仲裁委依据庄左军的工资表和考勤卡，认为加班费的支付数额不足，应补足差额，裁决海丰县城新伟业珍珠首饰厂支付庄左军加班费30084.4元（详见附表），工作年限经济补偿金13698.4元，按社保政策理顺社保关系。双方均不服上述裁决，分别向本院提起诉讼。本院认为，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算，因此海丰县城新伟业珍珠首饰厂认为不应认定庄左军的工作年限为三年零十个月的主张本院不予支持。庄左军在海丰县城新伟业珍珠首饰厂工作已三年零十个月，虽没有签订书面劳动合同，但应视为双方已订立无期限劳动合同，庄左军要求海丰县城新伟业珍珠首饰厂再支付双倍工资的请求，不应支持。庄左军因双方产生矛盾而离职，但双方均无法证明劳动者离职的原因，可视为双方协商一致解除劳动关系，故庄左军要求海丰县城新伟业珍珠首饰厂支付代通知金的请求不应支持，但用人单位应向劳动者支付一年一个月工资的工作年限经济补偿金，为3424.6元×4个月=13698.4元。对于加班费问题，因庄左军没有提交2010年的考勤卡，2010年的加班工资数额无法查证，仲裁委依据庄左军提供的2011年1月至2014年2月的工资表和考勤卡，确认庄左军的加班时间，认为加班费的支付数额不足，应补足差额，裁决海丰县城新伟业珍珠首饰厂支付庄左军加班费30084.4元（详见附表），其事实清楚，证据充分，本院应予维持。关于庄左军要求的社保问题，此类纠纷属于行政管理范畴，不属法院受案范围，原告可向社会保险费征收机构申请解决。对于海丰县城新伟业珍珠首饰厂提供的现金支出证明单5单（每单内容只注明补贴2000元），首饰厂认为是从2013年11月开始每月支付给庄左军加班费2000元，但庄左军认为2000元不是加班费，是每月增加的工资，和每月底薪工资合起来才是他每月实际工资，其每月工资应为5200元，双方的主张均依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十三条、第四十六条之规定，判决如下：一、海丰县城新伟业珍珠首饰厂应当自本判决生效之日起7日内支付庄左军加班费30084.4元（详见附表）。二、海丰县城新伟业珍珠首饰厂应当自本判决生效之日起7日内支付庄左军工作年限经济补偿金13698.4元。三、驳回双方的其他诉讼请求。案件受理费人民币20元，适用简易程序审理减半收取10元，由双方各负担5元。如不服本判决，可于本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汕尾市中级人民法院。审判员  李革明二〇一四年九月二十二日书记员  陈极坤