广东省肇庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）肇中法行终字第60号
上诉人（原审原告）肇庆金鹏酒店有限公司（以下简称肇庆金鹏酒店）。
法定代表人钱土，该公司董事长。
委托代理人禤青，广东网际律师事务所律师。
委托代理人林中华，广东网际律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肇庆市食品药品监督管理局（以下简称肇庆市食品药品监管局）。
法定代表人魏毅麟，该�局长。
委托代理人钟劭，该局科员。
委托代理人王明广，该局科员。
上诉人肇庆金鹏酒店因与被上诉人肇庆市食品药品监管局处罚纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2014）肇端法行初字第13号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月3日，肇庆市食品药品监管局到肇庆金鹏酒店处进行中秋节前餐饮食品专项检查。检查过程中，肇庆市食品药品监管局对肇庆金鹏酒店销售的“特制金腿伍仁大月饼”进行抽样检查并现场封存上述规格月饼3盒（每盒一个），其中两盒由肇庆市食品药品监管局带走送检，一盒交由肇庆金鹏酒店保管存放。2013年9月5日，肇庆市食品药品监管局在其所封存的月饼中抽取一盒送国家糖业质量监督检验中心进行检验，国家糖业质量监督检验中心经对肇庆市食品药品监管局送检的月饼检验，于2013年9月10日作出NO.GTJ（2013）MX1938号《检验报告》，检验结论为：“经抽样检验，菌落总数不符合GB19855-2005、GB7099-2003标准，检验结论为不合格。”2013年9月11日，肇庆市食品药品监管局将上述检验报告送达肇庆金鹏酒店并对肇庆金鹏酒店销售月饼情况进行调查取证。经查核，肇庆市食品药品监管局认定肇庆金鹏酒店验收广东麦田食品有限公司代加工的“特制金腿伍仁月饼”120盒，其中106盒用于赠送相关单位及作内部员工福利发放；11盒以179.00元／盒的价格销售给顾客；3盒由肇庆市食品药品监管局抽样封存。2013年12月13日，肇庆市食品药品监管局以肇庆金鹏酒店涉嫌经营禁止生产经营的食品“特制金腿伍仁大月饼”，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（二）项规定，遂作出肇食药监餐（2013）第045号《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》并送达肇庆金鹏酒店。同年12月15日，肇庆金鹏酒店向肇庆市食品药品监管局提交书面申辩意见，认为肇庆市食品药品监管局认定的“违法事实”未经调查，缺乏法律依据，适用法律不当，认定违法与事实不符，要求肇庆市食品药品监管局撤销行政处罚事先告知书。2014年1月10日，肇庆市食品药品监管局根据肇庆金鹏酒店的申请，组织了公开听证。经听证，肇庆市食品药品监管局组成的听证组认为肇庆金鹏酒店所申辩的事实和理由不成立，于2014年1月15日作出（2014）第001号《听证意见书》，建议维持行政处罚建议。同年1月27日，肇庆市食品药品监管局作出肇食药监餐（2013）第045号《行政处罚决定书》，对肇庆金鹏酒店作出：1、没收违法所得11076元；2、处货值金额五倍罚款55380元的行政处罚。肇庆金鹏酒店不服，向原审法院提起行政诉讼。
原审法院经审理认为，《中华人民共和国食品安全法》第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”根据上述规定，肇庆市食品药品监管局作为肇庆市人民政府的食品药品监督管理部门，具有对肇庆市行政区域内的食品药品安全进行监督管理的法定职权，其行政执法主体适格。本案双方讼争的焦点在于：肇庆市食品药品监管局在行政执法过程中，对月饼的抽查取样以及送检时间是否违反国家标准。肇庆金鹏酒店认为：《食品卫生微生物学检验糖果、糕点、面包、蜜饯检验》5.1规定：“样品的采取和送检／糕点（饼干）、面包、蜜饯可用无菌镊子夹取不同部位样品，采取后�即送检”，而肇庆市食品药品监管局的取样及送检时间均违反上述国家标准。对肇庆金鹏酒店的上述观点，可根据本案事实参照我国相关法律法规予以分析认定。国家标准GB19855-2005《月饼》7.3抽样方法和数量中明确规定：“同一天同一班次生产的同一品种为一批。在市场上或者企业成品仓库内的待销产品中随机抽取。抽样件数见表7。表7列明每批生产包装件数200（含200）以下抽样件数3件”。肇庆市食品药品监管局在行政执法检查中，从肇庆金鹏酒店待销的200盒月饼中随机抽样3盒送检，其抽样送检方法符合上述国家标准“在市场上或者企业成品库内的待销产品中随机抽取”的要求，并无违规之处。肇庆金鹏酒店所引用的国家标准《食品卫生微生物学检验糖果、糕点（饼干）、面包、蜜饯检验》是检验机构检验人员检验样品时所必须遵守的操作标准，检验人员的取样�验与行政执法的随机抽样送检属于不同的概念范畴，且肇庆市食品药品监管局属于行政执法机关而非检验机构，肇庆金鹏酒店以检验机构的取样检验标准界定肇庆市食品药品监管局的抽样和送检违规显属不当。同时，肇庆金鹏酒店该批次月饼包装上标识的贮存条件是：“常温下通风、避光保存，开封后请即食用，避免在温差比较大的条件下交替存放，袋内脱氧剂请勿食用。”肇庆金鹏酒店所销售的月饼为预包装食品，应当承担预包装食品在保质期限内的质量担保责任，在符合其贮存条件和保质期内未开封前，应保证其质量是合格的。肇庆金鹏酒店在2013年8月29日购入该批月饼销售，至9月3日被封存送检，在肇庆金鹏酒店处常温贮存的时间为6天，如按照肇庆金鹏酒店所称肇庆市食品药品监管局抽样两天后送检会导致月饼“菌落超标”的逻辑推理，岂非肇庆金鹏酒店该�月饼在抽检前就已存在“菌落超标”。因此，肇庆金鹏酒店所称肇庆市食品药品监管局未立即送检导致月饼“菌落超标”的论点是不能成立的。综上，肇庆金鹏酒店的诉讼请求无事实和法律依据支持，不予采纳。肇庆市食品药品监管局作出的肇食药监餐（2013）第045号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据充分、适用法律法规正确、程序合法，应予维持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项和最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，作出如下判决：一、维持肇庆市食品药品监督管理局于2014年1月27日作出的肇食药监餐（2013）第045号《行政处罚决定书》。二、驳回肇庆金鹏酒店有限公司的其他诉讼请求。
上诉人肇庆金鹏酒店不服一审判决，向本院上诉称：在一审诉讼中，被上诉人对自己行政执法中“抽样”、“送检”行为不符合国家标准的事实，是承认的，一审判决也予以认定。本案被上诉人作出的行政处罚，唯一理由是月饼“菌落总数”超出国家标准。因此，本案的抽样、送检方法应当遵守国家标准规定的“微生物抽样检验方法”。“菌落总数”是微生物指标，这是双方没有争议的，显然涉及“微生物抽样检验方法”，必须根据国家标准规范文件GB19855-2005《月饼》7.3.3规定：“微生物抽样检验方法：按照GB／T4789.24的规定执行。”被上诉人作为行政执法主体，没有举示任何法律法规，证明其有权超越国家标准规范、撇开“微生物抽样检验方法”去获得“菌落总数”的鉴定结论。一审判决被上诉人有权不遵守国家规定的“微生物抽样检验方法”而取得“菌落总数超标”的鉴定结论，没有法律依据。一审判决书引用GB19855-2005《月饼�7.3抽样方法和数量中明确规定：“同一天同一班次生产的同一品种为一批。在市场上或者企业成品仓库内的待销产品中随机抽取。抽样件数见表7。表7列明每批生产包装件数200（含200）以下抽样件数3件”。仅是对抽样数量作出的规定。一审法院由此推定被上诉人无须遵守“微生物抽样检验方法”，明显没有道理。一审法院在被上诉人没有履行举证责任的情况下，非法代理被上诉人推定执法行为的合法性，超越法院的权限。一审法院引用月饼包装标识的“贮存条件”内容，推定被上诉人有权不遵守“微生物抽样检验方法”，违反了有关的法律规定。请求二审法院判决撤销一审判决和肇食药监餐（2013）第045号《行政处罚决定书》，由被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人肇庆市食品药品监管局答辩称：我局作出的肇食药监餐（2013）第045号《行政处罚决定书》认定事实�楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。对于检验方式的异议，上诉人将在实验室的标准操作误作为在经营场所现场的抽验工作要求，得出“取样方法违法国家标准”的错误结论，我局的抽样是符合规定的，请二审法院维持一审判决和我局的处罚决定。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作”的规定，被上诉人肇庆市食品药品监管局具有辖区范围内食品安全监督管理工作的法定职责，是本案适格主体。
被上诉人肇庆市食品药品监管局在进行餐饮食品专项检查过程中，对上诉人肇庆金鹏酒店销售的“特制金腿伍仁大月饼”进行随机抽样3盒，符合国家标准GB19855-2005《月饼》7.3抽样方法和数量中：“同一天同一班次生产的同一品种为一批。在市场上或者企业成品仓库内的待销产品中随机抽取。抽样件数见表7。表7列明每批生产包装件数200（含200）以下抽样件数3件”的规定。被上诉人肇庆市食品药品监管局将抽取的样品送检验机构进行检验，从NO.GTJ（2013）MX1938号《检验报告》中“样品特性和状态：封条、包装完好”，可以说明送检样品是封条、包装完好的样品。上诉人肇庆金鹏酒店认为应当依照《食品卫生微生物学检验糖果、糕点、面包、蜜饯检验》（GB／T4789.24-2003）5.1规定：“样品的采取和送检／糕点（饼干）、面包、蜜饯可用无菌镊子夹取不同部位样品，采取后立即送检”进行抽样、送检，而《食品卫生微生物学检验�果、糕点、面包、蜜饯检验》（GB／T4789.24-2003）1范围“本标准规定了糖果、糕点、蜜饯的检验方法。本标准适用于糖果、糕点（饼干）、蜜饯的检验”，已对GB／T4789.24-2003的适用范围作了规定，只适用于糖果、糕点（饼干）、蜜饯的检验程序，不能以此作为抽样、送检的标准进行抽样、送检，故此，上诉人肇庆金鹏酒店认为被上诉人肇庆市食品药品监管局的抽样、送检行为违法的理据不充分，本院不予采纳。被上诉人肇庆市食品药品监管局在收到检验机构作出的NO.GTJ（2013）MX1938号《检验报告》后，依法送达上诉人肇庆金鹏酒店。同时，被上诉人肇庆市食品药品监管局以实际的营业性收入确定本案的违法所得，符合《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条：“本办法所称违法所得，指违反、等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关�业性收入”的规定。被上诉人肇庆市食品药品监管局经过立案调查、发出《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》、举行听证等程序，根据现场取证、询问笔录、听证笔录和《检验报告》等证据认定上诉人肇庆金鹏酒店的违法事实，作出肇食药监餐（2013）第045号《行政处罚决定书》，其行政行为认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，罚款数额在法定范围内，原审法院予以维持，并无不妥。上诉人肇庆金鹏酒店请求撤销原审判决和肇食药监餐（2013）第045号《行政处罚决定书》的理据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律恰当，处理正确，本院予以维持。上诉人上诉请求改判的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人肇庆金鹏酒店承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘启智
代理审判员 张国良
代理审判员 吕翠华
二〇一四年八月十二日
书 记 员 何剑锋