湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民一终字第136号
上诉人（原审原告）谌有钧，男，1964年12月25日出生，汉族，居民。
委托代理人黄先治，石门县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）石门县城建房地产开发有限公司，住所地湖南省石门县楚江镇观山居委会澧阳中路98号。
法定代表人刘自儒，该公司董事长。
委托代理人舒立新，湖南前进律师�务所律师。
被上诉人（原审被告）杨多财，男，1960年7月26日出生，汉族，居民。因犯合同诈骗罪，现羁押于湖南省津市监狱收押中心。
被上诉人（原审被告）张伯君，女，1971年7月4日出生，汉族，居民。
上诉人谌有钧因与被上诉人石门县城建房地产开发有限公司（以下简称城建房地产公司）、杨多财、张伯君民间借贷纠纷、房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2013）石民一初字第12号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谌有钧及其委托代理人黄先治，被上诉人城建房地产公司的法定代表人刘自儒及委托代理人舒立新，被上诉人杨多财到庭参加诉讼。被上诉人张伯君经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、有关“华天居”项目及杨多财刑事部分的事实：2009年2月，杨多财挂靠城建房地产公司拍得石门县原百货公司仓库地块（石门县楚江镇老西门社区九澧路2号）进行商品房开发，面积433.7平方米，开发项目取名“华天居”。2009年7月7日取得用地许可证，2011年9月5日获得施工许可证（该许可证上载明建设单位：城建房地产公司；工程名称：华天居商住楼；施工单位：石门县第五建筑工程公司；合同开工日期：2010年4月；合同竣工日期：2011年4月），该项目实际于2010年10月动工兴建，石门县第五建筑工程公司亦未参与施工，由杨多财独立自行组织资金、拆迁、施工，至本案法庭辩论终结时止，华天居项目未取得商品房预售许可证。同时查明，杨多财与城建房地产公司无劳动关系，亦不是城建房地产公司股东。城建房地产公司与石门县第五建筑工程公司法定代表人均为刘自儒，二公司的�东相同，实质上两块牌子、一套人马。在华天居开发过程中，城建房地产公司收取了杨多财管理费2万元，对杨多财建设华天居、对外借款“预售”房屋的过程中未进行监督管理，城建房地产公司为华天居设立的所谓监管帐户未开立成功，为无效帐户。城建房地产公司在2012年2月左右得知杨多财雕刻公章后，到工商部门报了案并收缴了杨多财雕刻的公章，并以张帖公告方式向社会告知。至2012年8月24日，杨多财因涉嫌合同诈骗罪被公安机关刑事拘留时止，华天居已建设至第六层（未封顶），因资金问题而停工。该地块原有拆迁户15户（买断2户），规划建筑6层，共有10间门面，25套住房，其中13套住房应用于拆迁户回迁安置，实际可对外销售住房12套、门面10间。从2009年起至2012年6月止，在华天居开发过程中，由于资金严重短缺，杨多财私自雕刻“石门县城建房地产开发有限公司华天居项目部”公章，并伪造“石门县城建房地产开发有限公司”及公司法定代表人刘自儒的公私章三套共5枚，在未取得商品房预售许可证的情况下，私自打印商品房买卖合同、商品房预定合同等文本，使用其私刻或伪造的上述公、私章多次与购房户签订华天居房屋、门面预售合同，将华天居可对外销售的12套住房、10间门面及不应对外销售的13套安置回迁户的住房中的11套，以重复预售形式预售了共120余套（间）次，并以已“预售”给他人的华天居住房和门面虚假抵押的方式向他人借款，共骗取购房款及借款1200万元以上，除约210万元用于华天居项目建设外，其余款项去向不明，公安机关亦追赃未果。据杨多财向公安机关的交代，其赃款的去向大多被用于偿还高利贷本息。2013年9月29日，湖南省石门县人民法院作出（2013）石刑初字第36号刑事判决，判决杨多财犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五十万元。该判决于2013年10月19日发生法律效力。二、涉及谌有钧的有关事实：2010年7月以来，谌有钧和杨多财之间即存在有息借款关系，但现有证据不能确定借款利率的高低，且谌有钧向杨多财收取利息也未曾向杨多财出示过收条。杨多财曾于2010年7月1日和2010年12月31日分别向谌有钧出示过56万、33万的欠条各一份，但谌有钧在经法院释明下，未能提供上述两笔89万元令人信服的具体来源，也完全没有提供将上述款项交付给杨多财的依据。2011年10月11日，杨多财以“石门县城建房地产开发公司华天居项目部”的名义与谌有钧签订了《“华天居”商品房预定合同》及《购买华天居门面协议》（均有杨多财签名并加盖“石门县城建房地产开发公司华天居项目部”公章）各一份，约定谌�钧预购华天居4、5、6号门面，总面积为114.85平方米，每平方米1.8万元，总价款201.73万元，4、5、6号门面不得出卖给其他人，否则，应退还谌有钧全部款项（201.73万元），且从2011年10月11日起至还清日止按3％的月利率计付利息，如2011年12月31日前不能交付房屋，处以5％的违约金，并从2012年1月1日起按3％的月利率即每月6.35万元支付利息直至交付门面或退还本息给谌有钧止。同日，杨多财将先前谌有钧的借款本息转为购房款，谌有钧仅付给杨多财5万元后，杨多财给谌有钧出具了金额为201.73万元、加盖有“石门县城建房地产开发公司华天居项目部”公章、并有杨多财亲笔签名的收条1份。综上，谌有钧借款给杨多财真实可信的部分仅有5万元。之后谌有钧提起诉讼，要求城建房地产公司、杨多财、张伯君共同返还购房款100万元。三、关于杨多财与张伯君的婚姻情况的�实：杨多财与张伯君于1992年1月1日登记结婚，2011年10月17日在民政部门协议离婚，离婚时对财产分割处理约定：共同财产：石门县原火车站广场的欣园宾馆共三间六层、原石门县消防队11、12号门面、石门县楚江镇小康花园住房（三单元三楼）1套、小型汽车（马自达六）一辆归张伯君所有；华天居开发完工后，房屋一套（自选）、门面二间归张伯君所有，华天居全部门面由张伯君出售至200万元为止（以偿还杨多财在开发华天居时张伯君向其亲戚的借款200万），余下的再由杨多财出售。
原审法院认为：虽然谌有钧提出了返还购房款100万元的诉讼请求，并持有金额201.73万元的收条作为请求依据。但高达100万元的借款往来，谌有钧竟然无法提供一份银行取款或转账凭证，也没有任何向杨多财给付钱款的依据，这本身就不合常理，而且，谌有钧与杨多财均承认借款为计息借款，且从杨多财的陈述和出具给谌有钧的收条来看，利息并非小数目，但双方当事人却没有任何说明有关利率标准和利息给付的依据，导致仅凭谌有钧的证据，根本反映不出当事人之间真实、准确的借贷往来情况，故谌有钧所主张的债权数额是不可信的，除已为刑事生效判决所认定的5万元诈骗金额外，对谌有钧主张的其余债权数额不予认定，对谌有钧请求不予支持。
杨多财开发华天居项目系独立、自行组织资金、拆迁、施工等商品房开发全部事项，城建房地产公司只是负责监管、收取管理费，杨多财与城建房地产公司无劳动关系，也无股权关系，城建房地产公司与杨多财在本案中是一种挂靠关系，其实质是杨多财借用城建房地产公司的商品房开发资质从事房地产经营，其目的是规避国家法律对房地产经营的资质要求和监管，因而是一种非法的民事关系。杨多财以�建房地产公司华天居项目部的名义向他人借款或签订商品房预定、预售合同的行为是否构成表见代理。杨多财以个人名义或以城建房地产公司华天居项目部的名义，而不是以城建房地产公司的名义与他人签订商品房预定、预售合同、借款合同，均没有得到城建房地产公司的授权，其行为均系无权代理，亦不具有表见代理的特征，表见代理要求相对人在主观上善意无过失，但本案中谌有钧预交购房款或给杨多财借款，按正常交易认知应通过城建房地产公司财务部门办理相关付款手续，而不是直接将钱支付给个人，签订相关合同亦应了解是否取得预售许可证并与城建房地产公司而不是“华天居项目部”签订合同，未尽合理的注意义务，存在疏忽懈怠的过失，不符合表见代理相对人须为善意且无过失的构成要件，因而杨多财借款或与他人签订商品房预定、预售合同的行为与城建房地产公司不构成表见代理，对城建房地产公司不具有约束力。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。……”即取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因而，本案中不论杨多财是否有权代表城建房地产公司预售房屋，谌有钧与杨多财签订的《商品房预定合同》均系无效合同。因商品房预售合同无效，无效合同处理原则是返还财产、赔偿损失。本案中，杨多财挂靠城建房地产公司进行房地产开发，是与城建房地产公司挂靠经营中对外交易活动的实际履行者，并私刻“石门县城建房地产�发有限公司华天居项目部”公章，在未取得商品房预售许可证的情况下预售商品房，是导致合同无效的直接原因，且杨多财的行为并未得到城建房地产公司的授权，也不构成表见代理，因而杨多财是本案的直接责任人，应当先向谌有钧承担因合同无效而返还财产即返还购房款的责任。城建房地产公司虽然对杨多财的行为未予授权，但其贪图绳头小利，为收取管理费违法出借房地产经营资质，并对杨多财挂靠经营活动怠于管理，本身存在明显过错，如杨多财无力返还全部债务，则城建房地产公司应承担与其过错相应的赔偿责任，其中鉴于房屋销售是商品房开发经营中必然的环节，杨多财违法预售诈骗得逞，并造成商品房买卖合同无效，与城建房地产公司管理缺失有较大的关系，城建房地产公司监管疏漏的过错较为严重。根据城建房地产公司在本案中的过错程度，结合杨多财的犯罪故意以及谌有钧本身的疏忽，城建房地产公司应在杨多财对谌有钧购房款5万元的40％范围内承担补充赔偿责任（即在杨多财不能清偿的情况下，由城建房地产公司在杨多财所负债务中购房款5万元的40％范围内承担赔偿责任）。
因谌有钧所诉给付杨多财的5万元发生在杨多财与张伯君夫妻关系存续期间，虽然杨多财与张伯君于2011年10月17日协议离婚，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于第第三款规定情形的除外。”第二十五条第一款规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对�妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。”本案中，杨多财与张伯君均未能提供证据证明债权人（谌有钧）与债务人（杨多财）明确约定为个人债务，因此，谌有钧请求杨多财与张伯君共同返还100万元的诉讼请求，应就认定的5万元予以支持。对于张伯君辩称杨多财的行为系代表城建房地产公司的职务行为，因杨多财并非城建房地产公司的员工，也未得到城建房地产公司在售房、融资方面的授权，故不符合职务行为的特征，对张伯君的这一抗辩主张不予支持。遂判决：一、杨多财返还谌有钧人民币5万元，张伯君承担连带清偿责任；二、石门县城建房地产开发有限公司对杨多财所负债务中的2万元（5万×40％）承担补充赔偿责任；三、驳回谌有钧的其他诉讼请求。以上第一、二项，限于本判决生效后三十日内履行。案件受�费13800元，由谌有钧负担12300元，石门县城建房地产开发有限公司负担500元，杨多财负担1000元。
宣判后，谌有钧不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判城建房地产公司、杨多财及张伯君返还谌有钧购房款100万元。所持理由是：一、原审认定杨多财仅向谌有钧借款5万元明显错误。原审置杨多财本人多次认可借款50万元的事实于不顾，仅仅根据杨多财高利贷口头答辩以不合常理为由否定客观书证，属证据采信错误致认定事实明显错误。在2012年7月27日双方共同确认的“关于购买华天居门面的经过”中十分明确的说明了借款次数、金额及利息约定，既合情又合理，应作为定案依据。二、原审认定“挂靠”非法，买卖合同无效属错误认定，仅判决城建房地产公司承担5万元中的部分责任不当，该公司应承担债务连带责任。
为支持其上诉主张，二审期�，谌有钧向本院提交了股权转让协议及明细1份、湖南石门新关水泥建材有限公司和湖南石门特种水泥有限公司出具的证明各1份以及荣誉证书4份，拟共同证明谌有钧有资金实力和出借能力，为人表现良好的情况。
城建房地产公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，认定谌有钧只给杨多财交付5万元购房款是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
杨多财答辩称：一、杨多财从2010年起先后向谌有钧借款50万元，约定利息为每10万元月息3万元，即50万元每月利息为15万元，借期半年，共90万元利息。杨多财已先后向谌有钧偿还了80余万元。二、杨多财给谌有钧打的56万借条的来源是50万本金和6万利息，打的33万借条的来源是30万没有支付的利息及再产生的利息3万元共33万。之后因为杨多财实在无力偿还，谌有钧提出要房子，在算账之后谌有钧又给了杨多财5万元，�方签订了购房协议。三、对于原审判决杨多财也不服，但实在是没有能力提起上诉。请求驳回上诉，维持原判。
张伯君未到庭参加诉讼，亦未予答辩。
二审期间，城建房地产公司、杨多财、张伯君均未向本院提交新的证据材料。
经庭审质证，对于谌有钧提交的证据材料，城建房地产公司和杨多财均认为谌有钧提交的证据材料与本案争议无关联性，且形式存在瑕疵。本院经审查认为，谌有钧提交的证据材料与本案争议之间并无关联性，对其证明效力本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据各方当事人的诉辩观点，本案的争议焦点为城建房地产公司、杨多财及张伯君是否应当返还谌有钧购房款100万元。本案中，谌有钧主张其先是与杨多财之间存在借贷关系，在杨多财不能按期偿还借款本金及利息的情况下，才与杨多财�订了《购买华天居门面协议》，以借款本金及利息100万元冲抵购房款，此后杨多财不能按期交房且至今未取得商品房预售许可，因而要求返还购房款100万元。根据谌有钧的主张，其所主张返还的购房款是由借款本金和利息转化而成，故确定谌有钧是否实际交付购房购房款及数额的多少是解决本案争议的关键所在。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”根据这一规定，民间借贷合同为实践性合同，主张权利的贷款人应当对权利发生的法律要件事实承担举证责任，贷款人基于借贷关系主张返还借款的，不仅对双方形成借贷合意承担举证责任，还应对款项交付的事实承担举证责任。在本案诉讼中，谌有钧主张杨多财先后向其借款86万元，虽然杨多财认可自己曾先后向谌有钧借款50万元，但也主张已向�有钧偿还了80余万元，因此杨多财认可借款50万元并不能证明谌有钧出借86万元的主张部分成立。谌有钧虽然提供了金额分别为56万元、33万元欠条的复印件和201.73万元收据以证实其主张，但对于如此大金额的借款，谌有钧并未提供合法有效的证据证实其所主张借款的资金来源并已将借款实际交付给杨多财，本院认为谌有钧提交的证据不足以证明其与杨多财之间存在合法的民间借贷关系，其所主张的债权数额本院不予采纳。谌有钧认为原审判决认定杨多财仅向谌有钧借款5万元明显错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于杨多财认可的谌有钧缴纳的购房款5万元，因杨多财与谌有钧签订《购买华天居门面协议》时“华天居”项目未取得商品房预售许可证，不具备出卖条件，并且杨多财作为不具备房屋开发资质的自然人也不能作为房屋出卖的主体，故双方签订�买卖合同应属无效合同，谌有钧缴纳的购房款5万元杨多财应当予以返还。城建房地产公司虽然没有直接收取谌有钧所缴纳的购房款，但城建房地产公司为收取管理费而向杨多财出借房地产经营资质，双方之间成立了挂靠关系，城建房地产公司对杨多财以其名义进行的经营活动没有给予有效监管，对本案纠纷的发生存在一定的过错。原审判决确定城建房地产公司对谌有钧缴纳的购房款5万元的40%承担补充赔偿责任符合客观情况与法律规定。谌有钧认为原审审认定“挂靠”非法，买卖合同无效属错误认定，仅判决城建房地产公司承担5万元中的部分责任不当，该公司应承担债务连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。谌有钧的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人谌有钧负担。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 彭 炜
审判员 孙 晖
二○一四年十月二十日代理书记员胡森桂
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。