山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长民终字第0309号
上诉人（原审原告）郝爱军，男，1969年6月18日出生，汉族。
上诉人（原审原告）宋俊苗，女，1969年1月18日出生，汉族，系郝爱军之妻。
二上诉人的共同委托代理人牛永兵，山西雷风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张忠芳，男，1970年9月27日出生，汉族，农民。
委托代理人殷文飞，长治市法律援助中心律师。
原审被告长治市郊区老顶山镇南垂村村民委员会。
法定代表人栗福青，系该村委主任。
上诉人郝爱军、宋俊苗因土地承包合同纠纷一案，不服山西省长治市郊区人民法院（2012）郊民初字第600号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人郝爱军、宋俊苗及其委托代理人牛永兵，被上诉人张忠芳及其委托代理人殷文飞均到庭参加了诉讼，原审被告长治市郊区老顶山镇南垂村村民委员会经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原判认定：1999年5月13日原告郝爱军的父亲郝贵生与被告长治市郊区老顶山镇南垂村村民委员会签订土地承包合同书，承包土地5.3亩，承包期限为30年，并于1999年1月领取土地承包经营权证书。其中2亩机动地，在2001年4月起由被告张忠芳耕种，并以张忠芳名义交纳相关农业税，领取相关农业补贴。期间，因修路该争议土地中的部分土地被征用。2006年5月30日郝贵生病故。
原判认为：土地承包经营权是土地承包经营权人从事种植业、林业、畜牧业，对其承包的集体所有或国家所有由农民使用的土地所享有的占有、使用、收益的权利。土地承包经营权属用益物权，但土地承包经营权自土地承包合同生效时设立（非其他物权登记生效主义，土地承包经营权登记只是不能对抗第三人），土地承包经营权证书是承包合同生效和承包人获得用益物权后，由县级以上人民政府向承包方颁发的证明其享有土地承包经营权的书面凭证。这种登记不是物权设立的公示方法，对合同成立生效和承包经营权的设立并无影响，仅起证明作用，其派生性和附属性，使它仅仅是一种证权凭证而不是设权凭证。本案中虽然原告主张被告张忠芳是代替原告耕种争议土地，但村民小组组长（队长）史建红在对原告土地承包经营权证书中的二亩机动地予以勾划和在被告土地承包经营权证书上增添相应亩数后，原告不再耕种争议土地，被告则开始对争议土地进行耕种，原告、南垂村委多年也未对被勾划提出异议，显然勾划时是经原告、南垂村委同意的，另外，被告张忠芳又以自己名义交纳农业税、领取粮食直补、综合补贴资金，故原告不是让被告张忠芳代耕争议土地，而是将争议土地转让给被告张忠芳，因此，在史建红对原被告土地承包经营权证书勾划、增添行为发生后，被告张忠芳与被告南垂村委就争议土地已在事实上形成新的土地承包关系（只是没有依法办理相关手续），被告张忠芳自这时起对争议土地即具有土地承包经营权，所以，本院对原告主张返还承包地及土地产生的经济效益并承担相应经济损失的请求，不予支持。依据《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第十四条及相关规定，原判判决：驳回原告郝爱军、宋俊苗的诉讼请求。案件受理费50元，由原告郝爱军、宋俊苗负担。
判后，郝爱军、宋俊苗不服向本院提起上诉，其共同上诉称：一审判决认定事实不清，上诉人与被上诉人之间是一种代耕行为，为了向村委交纳公粮方便，才将土地承包经营权证书做了简单的变更，而不是变更承包合同；村民小组组长（队长）史建红对上诉人土地承包经营权证书中的二亩机动地予以勾划和在被上诉人土地承包经营权证书上增添相应亩数，是为了便于管理，并非上诉人将土地转于被上诉人，土地流转要签订书面合同，并报发包方和相关部门备案，而上诉人与被上诉人双方并未签订土地流转合同，至今，上诉人的土地承包合同仍未进行变更。据此，请求二审人民法院撤销一审判决，并依法改判。
被上诉人张忠芳辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审人民法院应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另查明，上诉人郝爱军、宋俊苗与被上诉人张忠芳的《土地承包经营权证书》于2001年4月由南垂村的小组长史建红进行了勾划，但该勾划行为未经南垂村委同意，南垂村委所属的老顶山镇农村经济管理站也没有本案中的《土地承包经营权证书》及相关合同的变更备案。
本院认为：本案中，双方当事人争议的焦点为：1、上诉人将本案诉争2亩土地交由被上诉人耕种是代耕，还是将土地承包经营权转让？2、《土地承包经营权证书》的勾划能否证明上诉人放弃土地承包经营权？3、被上诉人以自己名义交纳农业税、领取粮食直补款、综合补贴金能否证明被上诉人已实际取得本案诉争土地的承包经营权？
针对第一个焦点：1、上诉人将本案诉争2亩土地交由被上诉人耕种是代耕，还是将土地承包经营权转让？
本院认为，本案属于土地承包经营权流转过程中引发的纠纷，上诉人郝爱军、宋俊苗是长治市郊区老顶山镇南垂村村民，1999年5月以家庭方式与南垂村委签订土地承包合同，承包南垂村委5.3亩土地，拥有了该土地的承包经营权，且上诉人的户口一直在南垂村，拥有南垂村集体经济组织成员的资格没有改变，2001年4月上诉人将本案诉争土地交给被上诉人耕种时，并未办理过户手续，被上诉人耕种该土地属于“代耕”性质，即属于不定期的租赁，并非转让，本案诉争2亩土地的使用权仍属于上诉人。依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国合同法》第二百三十二条之规定，当事人对转包、出租地流转期限没有约定或约定不明的，视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但承包地交回的时间应在农作物收获期结束后或下一耕种期开始前。由于上诉人将土地交予被上诉人代耕时没有约定归还时间，因此，上诉人可以随时主张返还。基此，上诉人的该项诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。
2、《土地承包经营权证书》的勾划能否说明上诉人放弃土地承包经营权？
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，无论何种类型的土地承包经营权均自合同生效时设立。在土地承包经营权设立后，主管部门应当向权利人发放《土地承包经营权证书》，并登记造册，确认土地承包经营权，该登记造册在性质上是一种行政备案，并不具有物权的创设效力。《土地承包经营权证书》是承包农户取得承包经营权的重要依据，但土地承包经营权的取得不以《土地承包经营权证书》为前提条件，土地承包经营权自承包合同成立时取得，《土地承包经营权证书》应与土地承包合同相一致。《土地承包经营权证书》与承包合同内容不一致时，一般应以承包合同的内容为准。本案中1999年5月13日上诉人一家以家庭承包方式与南垂村签订30年土地承包合同，该合同系双方达成的合意，内容不违反法律、法规的强制性规定，合同有效，依此上诉人取得了土地承包经营权。之后，上诉人将本案诉争的土地交由被上诉人耕种，并由双方当事人所在小组组长对经营权证书进行了勾划，该勾划行为没有证据证明经过南垂村委同意。现在双方因土地承包经营权的归属发生纠纷，上诉人主张原先让被上诉人耕种本案诉争土地，只是一种代耕行为，双方并没有重新签订土地流转合同，上诉人可以随时主张收回被上诉人代耕的土地，被上诉人主张上诉人已实际将本案诉争土地流转给了被上诉人，并在双方的《土地承包经营权证书》上进行了勾划。本院认为，双方所持的《土地承包经营权证书》与土地承包合同的内容发生冲突，《土地承包经营权证书》在性质上是一种行政备案，并不具有物权的创设效力，应以土地承包合同的内容为准。而被上诉人并不能提供双方对本案诉争的土地进行了流转的合同，且上诉人也未以书面形式通知南垂村委自愿放弃本案诉争的承包地，依照法律规定，不能认定为上诉人自愿交回承包地，现上诉人依据与南垂村委所签订的30年不变的土地承包经营权合同向被上诉人主张返还承包地的请求于法有据，本院依法予以支持。
被上诉人以自己名义交纳农业税、领取粮食直补款、综合补贴金能否证明被上诉人已实际取得本案诉争土地的承包经营权？
本院认为，上诉人与被上诉人在《土地承包经营权证书》上对本案诉争的土地进行勾划，之后被上诉人张忠芳以自己名义交纳农业税、领取粮食直补款、综合补贴金，本院认为，土地承包经营权的转让，是指土地承包经营户在取得原始发包人（村集体）同意的情况下，将其从村集体所取得的土地承包经营权转让给实际耕种者，从而退出土地承包关系。被上诉人张忠芳交纳、领取相关费用，只能证明由被上诉人负责税赋的客观事实，与谁耕种谁收成受益谁应交纳税费的原则是一致的，并不能证明土地使用权属的转让。
关于上诉人起诉时主张的承包土地的经济损失，因其不能提供相关有效证据予以证明，本院依法不予支持。
综上所述，本案诉争的土地承包经营权并未真正转让，现上诉人持其与南垂村委签订的30年不变的农村土地承包合同，请求法院确认上诉人与南垂村委签订的土地承包合同有效，并判决被上诉人返还本案诉争土地的请求于法有据，本院予以支持。基此，原审判决不当，本院依法予以纠正，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条第一款、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第二百三十二条、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款第（二）项、第十条、第十七条之规定，判决如下：
一、撤销山西省长治市郊区人民法院（2012）郊民初字第600
号民事判决。
二、郝爱军、宋俊苗之父郝贵生与长治市郊区老项山镇南垂村村民委员会所签订的土地承包合同有效，张忠芳于2013年秋季农作物收获期结束后将本案诉争的承包土地返还给郝爱军、宋俊苗。
三、驳回郝爱军、宋俊苗的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由上诉人郝爱军、宋俊苗承担50元，由被上诉人张忠芳承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王栓成
代理审判员 闫明先
代理审判员 郜 平
二〇一三年六月二十日
书 记 员 张 宁