浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3775号
上诉人（原审被告）李厚超，男，1978年2月17日出生，汉族，户籍地安徽省阜南县。
委托代理人ＸＸ仪，四川兴岳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李东，男，1984年11月10日出生，汉族，户籍地安徽省阜南县。
委托代理人何兰江，浙江冠辉律师事务所律师。
上诉人李厚超因与被上诉人李东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余余民初字第1326号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月17日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年9月27日，李东在李厚超负责的杭州市余杭区闲林街道小河路绿野春天风竹居5号木工工班工地作业，约定每工报酬230元。当日，李东在作业时不慎从约2米高的梯子上摔下受伤。李厚超得知后，即从富阳回来带李东到解放军117医院检查治疗，诊断为左外踝骨折，给予石膏托固定。在治疗期间，李厚超为李东支付医疗费1000多元，加上差旅费、伙食费共计4000元。之后，李东多次找到要求李厚超赔偿，李厚超又给付李东人民币12000元。2015年4月26日，李东曾委托杭州求正司法鉴定所鉴定，该所于2015年4月30日作出求正司鉴所（2015）临鉴字307号法医临床司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人李东2014年9月27日因外伤致左踝关节活动功能障碍构成伤残十级，建议误工时间为120天左右、护理期限30天左右、营养期60天左右。本案审理中，李厚超对李东的残疾等级有异议，申请原审法院对其残疾等级进行鉴定。该院依法委托了浙江千麦司法鉴定所鉴定，该所于2016年1月27日作出浙千司鉴（2016）临鉴字第82号鉴定意见书，结论为：被鉴定人李东因故致左内外踝骨折，左踝关节受限，评定为十级残疾。
李东一审诉讼请求：判令李厚超赔偿李东各项损失合计115164元（其中残疾赔偿金80786元即40393元/年×20年×10%、误工费15902.40元即132.52元/天×120天、护理费3975.60元即132.52元/天×30天、营养费7500元即50元/天×60天、精神抚慰金5000元、交通费2000元）。
原审法院认为，一、关于责任的划分。根据庭审陈述及相关证据，李东为李厚超提供了劳务，双方之间形成劳务合同关系。本案中，李东受到的人身损害属于从事为李厚超提供劳务期间发生，故李厚超应对李东受到的损害承担赔偿责任。李东在作业中不注意自身安全，在本次事故中存在过错，应当适当减轻李厚超的赔偿责任。二、关于赔偿范围及具体数额。李东的各项损失，经审核认定如下：医疗费，双方未提供医疗费凭证，根据庭审陈述，该院确认李东医疗费为1000元。误工费，根据鉴定意见确认其误工天数120天，按每天132.52元标准计算，即误工费共计15902.40元。护理费，按照鉴定意见确认其护理天数30天，按每天132.52元计算，据此认定护理费3975.60元。对营养费，根据鉴定确认的营养期限60天，按每天30元计算，计1800元。关于残疾赔偿金，李东系农村户口，且没有证据表明其居住在城镇，参考残疾等级，应按照2015年度浙江省农村居民人均纯收入标准计算，即为42250元（21125元/年×20年×10%）。交通费，该院根据就医次数、地点酌定为300元。另外，对李东主张的精神损害抚慰金，根据受伤的残疾等级状况酌情予以认定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、李东因伤花去的医疗费1000元、误工费15902.40元、护理费3975.60元、营养费1800元、交通费300元及残疾赔偿金42250元，上述合计各项损失65228元，由李厚超赔偿其中的70%计45659.60元，扣除李厚超已支付的16000元，尚余29656.60元，于判决生效后十日内付清。二、李厚超赔偿李东精神损害抚慰金3500元，于判决生效后十日内付清。三、驳回李东其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2603元，减半收取1301.50元，由李东承担911.50元，李厚超负担390元，于判决生效后七日内交纳。
宣判后，李厚超不服该判决，向本院提出上诉称：一、原审事实不清。1、本案所依据的《司法鉴定意见书》存在重大失实，第二次鉴定过程中上诉人也在现场，当时在场女法医检查说李东受伤的脚是好的，旁边的工作人员提醒李东“你如果是这样就不要来鉴定了，这样鉴定不出来伤残的”(意思就是要李东伪装伤情，这样才能做出伤残)。为此，上诉人还与司法鉴定工作人员发生了争吵，当时女法医说那个法医“你不要这样讲他，他(李厚超)是来给他鉴定的。”上诉人不懂法医程序，鉴定的时候本人在场，女法医测量的角度和李东的右脚的角度不一致。因此，该鉴定的客观性有失公正，有必要重新鉴定。2、李东第一次自己出钱委托杭州求正司法鉴定所进行司法鉴定，目的是让鉴定方出一个有利于自己的鉴定，鉴定方作为一个以盈利为目的的单位，收人钱财替人消灾是潜在的规则。其鉴定结果是不能令人信服的。3、李东的第二次鉴定是由浙江千麦司法鉴定所鉴定，其鉴定结果与前次鉴定完全一致。其可疑之点就是太一致，上诉人虽然不能证明他们之间的内在关系，但坚信他们两家在这件事上有步调一致之嫌。4、支持上诉人上述观点的另一个重要理由是视频显示李东根本没有十级残疾的体征。不过是想从中得到一笔意外之财。二、本案适用法律错误。1、上诉人的身份就是一个普通农民工，也是雇员，所挣工钱全部是亲自劳动的报酬，上诉人和被上诉人李东是亲属关系，李东在杭州萧山没有什么活做，当时是叫他过来一起干活的，不存在任何营利或抽成，因此无须承担责任。2、李东作为成年人，在高处施工过程中不系安全带是违反操作规程和日常生活法则的，故存在重大过错，因此损害后果本应由自己承担主要损害责任，而不是把自己的过错强加给其它人。三、本案的真实情况。本案的事实是经过是：双方是亲属关系，且均从事木工体力活，双方有活干时相互介绍，在李东受伤时，由上诉人李厚超带到杭州117医院去检查，在医生的建议下打上石膏回家休养。医药费总共用掉1000多元，由李厚超支付。在李东受伤好了以后，其多次带人到上诉人家来闹事，要求上诉人赔偿他35000元。当时上诉人答应付20000元，其不同意，上诉人没办法的情况下已支付他12000元的赔偿。二审调查中补充：被上诉人并非为上诉人一人雇佣，其系受到上诉人与陈某的木工班组雇佣，故由上诉人一人承担责任不当。请求撤销原审判决，依法改判驳回李东的原审诉讼请求。
被上诉人李东辩称：一、关于鉴定意见书。被上诉人第一次鉴定的鉴定机构有资质，鉴定结论合法。第二次鉴定是由法院指定相应的鉴定机构做的，特别指出在第二次鉴定时上诉人也在场，其完全可以对相应鉴定程序当场指出，但直至二审，上诉人没有证据证明鉴定机构的鉴定存在瑕疵，故浙江千麦司法鉴定所出具的鉴定结论完全能证明被上诉人的伤情，应予支持。二、关于雇佣问题。根据被上诉人一审时提交的证据，可以证明工程总包是陈某，上诉人是木工班主，被上诉人是受到上诉人一人雇佣，与陈某无关。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人李厚超在二审中向本院提供光盘1张，欲证明被上诉人李东伤后的身体状况与伤前一样，其并未构成伤残。
被上诉人李东未提供新的证据。对上诉人李厚超二审提供的证据的真实性、合法性持有异议，该证据系上诉人私下制作，与客观事实不符。且不能证明被上诉人实际的受伤情况。
本院经审核，对该份证据的真实性予以确认，但仅以该视频证据不足以证明上诉人李厚超提出的李东不构成伤残等级的主张，其证明力本院不予采信。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：原审中李东提供了杭州求正司法鉴定所出具的鉴定意见，证明其构成十级伤残，因李厚超对鉴定结论提出异议，申请原审法院对其残疾等级进行鉴定。该院依法委托浙江千麦司法鉴定所鉴定，经鉴定，结论为：被鉴定人李东因故致左内外踝骨折，左踝关节受限，评定为十级残疾。与李东自行委托鉴定机构所作出的鉴定结论一致。李厚超也未提供证据证明浙江千麦司法鉴定所存在鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足的情形，其提出有必要重新鉴定的理由，本院不予采信。关于劳务关系的主体问题。李厚超上诉提出李东系其与陈某共同雇佣的，其主张与李厚超等人在李东受伤后出具的证明“工程总包陈某，由李厚超负责木工工班”的记载不符，该证明中虽有“由李厚超和陈某商量各付（负）50%责任”的表述，但未经陈某的签名确认，故原审法院认为李东系为李厚超提供劳务，双方形成劳务合同关系，其法律关系的认定正确。上诉人李厚超该项上诉理由，本院亦不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费780元，由李厚超负担。于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 潘晓玲