天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终3963号
上诉人（原审原告）：张某1，男，2011年12月26日出生，汉族，住天津市武清区。
法定代理人：唐某（上诉人张某1之母），女，住天津市武清区。
法定代理人：张某（上诉人张某1之父），男，住天津市武清区。
委托诉讼代理人：刘新宇，天津世杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡仁杰，天津世杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津市××区中医医院，住所地天津市武清区杨村镇机场道**号。
法定代表人：刁殿军，院长。
委托诉讼代理人：李凯，男，该单位工作人员。
上诉人张某1因与被上诉人天津市××区中医院医疗损害责任纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2014）武民一重字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某1的法定代理人张某及委托诉讼代理人刘新宇、被上诉人天津市××区中医医院的委托诉讼代理人李凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张某1上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人张某1一审全部诉讼请求，即：被上诉人天津市××区中医医院赔偿上诉人张某1各项损失共计3003888.46元，并且保留追偿后续治疗费用的权利；鉴定费、诉讼费均由被上诉人天津市××区中医医院负担。事实和理由：虽然一审法院认定事实清楚、适用法律正确，但是对一审中的部分诉讼请求并未全面支持，且最终认定的部分赔偿数额不够合理，无法满足上诉人张某1维持日常生活所需要的花费。一、被上诉人天津市××区中医医院应当按照100%的责任比例进行赔偿。公民的生命健康权受法律保护。上诉人张某1之母到被上诉人天津市××区中医医院处就医，因天津市××区中医医院的医疗过错造成上诉人张某1现阶段脑瘫的损害后果并构成一级伤残。天津市医学会对院方的诊疗行为认定存有过错，原因力为主要因素，但从民事责任上分析，上诉人张某1之母需要分娩到被上诉人处就医，本身并不存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》的基本原则，只有在案件中存在过错才需要承担相应的责任。但本案中，上诉人张某1之母至被上诉人处分娩的行为不存在任何过错，且上诉人张某1之母的产前检查等一切指标均属正常。上诉人张某1的损害后果完全是由被上诉人天津市××区中医医院的过错诊疗行为导致，故天津市××区中医医院应承担100%的责任。二、营养费应该按照每天50元标准，按自然天数从2011年12月26日至2016年7月3日共1651天进行计算，共计82550元。1.对于上诉人张某1的伤情严重应补充一定营养才有利于恢复健康这一点，一审法院已作出认定。但一审法院仅支持住院天数的营养费用，上诉人张某1不能认可。张某1并非仅在住院期间需要加强营养。因上诉人张某1病情的特殊，需要持续的营养及康复支持。现阶段因天津市儿童医院由天津市搬迁至天津市北辰区，上诉人张某1父母为了节约费用，可以每天携带张某1到天津市儿童医院进行康复治疗。故并非上诉人仅在住院状态下进行康复，需要营养支持。2.按照天津市司法审判经验和人身损害赔偿标准计算，并参照住院伙食补助费的标准确定，营养费每天应为50元。且上诉人张某1现阶段病情较重，需要大量的营养支持。因上诉人张某1进食无法如常人一般，甚至还需要购买奶粉等营养品补充营养。近几年因物价上涨之缘故，每天20元的营养费完全无法满足上诉人张某1的营养需求。三、护理费应以2人护理计算，护理费共计1579760元。天津市医学会作出的鉴定意见认为上诉人存在完全护理依赖，并且上诉人张某1的伤情特别严重，处于脑性瘫痪重度、四肢瘫状态。一审法院亦认定了张某1的护理人数为1.5人，亦认为仅1人护理完全无法满足患儿的护理需求，患儿的护理需要1人以上进行护理。护理人数应为1人以上之整数，上诉人张某1的护理至少需要2人进行。且随着张某1年龄的增长，护理难度的增大，一审法院认定的1.5人完全无法满足患儿的护理需求。四、被上诉人天津市××区中医医院应给付上诉人张某1其他实际支出费用44743.70元。上诉人张某1住所地为天津市××区，上诉人张某1康复治疗机构为天津市儿童医院，住所地为天津市。上诉人处于脑瘫重度、四肢瘫状态，需要每天进行康复治疗。但上诉人张某1住所地与天津市儿童医院间距离过远，为保证患儿的康复正常进行，只能选择就近租房进行康复，并非其他原因所产生的住宿费用。且自天津市儿童医院搬迁至天津市北辰区之后，张某1的家属即停止租赁房屋，并选择每日带患儿往返医院进行康复，更足以佐证上述租房费用等系因康复治疗所产生，并非上诉人家属胡乱支出产生，故该项费用一审法院应予支持。五、被上诉人天津市××区中医医院应给付上诉人张某1精神损害抚慰金100000元。根据天津市高级人民法院《关于印发损害赔偿数额参考标准的通知》，受害人致残的精神损害抚慰金，每级伤残按5000-100000元递增，一般最高为100000元。本案中因天津市××区中医医院的诊疗过错，造成上诉人张某1本应当成为一个健康孩子的权利丧失了，给上诉人张某1及家属造成的精神伤害无法计算。且对于上诉人张某1家属来说现阶段需要承受携带患儿进行康复，每日都要面对一个毫无意识、无法交流、不能坐立、无法行走的孩子，每日都需要承受巨大的痛苦，而这一切都是因为天津市××区中医医院的过错诊疗行为所致，故被上诉人天津市××区中医医院应当按照100000元标准赔偿上诉人精神损害抚慰金。关于鉴定费，一审法院将鉴定费划分了责任，这是不正确的。本案直接责任方在被上诉人天津市××区中医医院，把鉴定费划分责任没有法律依据。
被上诉人天津市××区中医医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一审法院确定的责任比例及上诉人张某1的营养费计算天数，都是根据天津市医学会的鉴定报告进行确认的，有理有据。一审法院依照天津市医学会做出的医疗过错鉴定确定了护理人数和精神损害标准，适用法律正确。上诉人张某1提出的实际支出费用一项，在一审过程中其对事实的陈述与其要求交通费的陈述前后矛盾，一审法院未予认定是合理合法的。
张某1向一审法院起诉请求：1.要求天津市××区中医医院赔偿张某1各项损失共计3003888.46元，包括医疗费408614.76元、住院伙食补助费86200元、营养费82550元、护理费1579760元、残疾赔偿金682020元、交通费20000元、其他实际支出44743.70元和精神抚慰金100000元；2.保留后期康复治疗的请求权；3.鉴定费14100元、诉讼费等由天津市××区中医医院承担。
一审法院认定事实：张某1之母唐某产前一直在天津市××区中医医院进行孕前检查，于2011年12月26日在天津市××区中医医院入院待产并分娩出张某1。张某1出生后出现新生儿窒息等情形，在天津市××区中医医院初步抢救后于出生之日晚转入天津市儿童医院住院治疗，张某1的情形被诊断为新生儿脑病、新生儿××、头皮血肿等，之后张某1一直在天津市儿童医院陆续进行住院康复治疗。2016年5月18日天津市儿童医院诊断张某1伤情为脑性瘫痪重度、四肢瘫。原一审时双方当事人就张某1的伤情等与天津市××区中医医院的医疗行为是否存在因果关系产生争议，经法院委托北京华夏物证鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2013年4月25日出具华夏物鉴中心[2013]医鉴字第121号法医临床司法鉴定意见书认为，天津市××区中医医院对唐某（重审时唐某已撤诉）、张某1实施的医疗行为存在医嘱时间记录错误、产后应用催产素静滴速度不详的医疗瑕疵；该瑕疵与张某1出现的新生儿窒息等不良后果不存在因果关系，建议天津市××区中医医院给予张某1适当的经济补偿。张某1对该鉴定意见不服，要求专家出庭接受质询，支出鉴定费7600元、专家出庭接受质询费3000元。重审时经双方当事人协商一致，法院委托天津市医学会对张某1伤情等进行重新鉴定，天津市医学会于2016年6月23日出具天津医鉴（损害）[2016]046号医疗损害意见书，该鉴定意见认为“医方（即天津市××区中医医院）在诊疗过程中存在过错，与患儿（即张某1）目前损害后果存在因果关系，原因力为主要因素。该脑瘫患儿目前构成一级伤残，存在完全护理依赖。”张某1为此支出鉴定费3500元。自2011年12月26日至2016年4月18日张某1陆续在天津市儿童医院住院治疗862天，自2011年12月26日至2016年6月28日张某1共计支出医疗费408614.76元。目前张某1尚在康复治疗中。庭审时，张某1主张2011年12月26日至2016年7月3日共应计算1651天的营养费，天津市××区中医医院不同意按该自然天数赔偿张某1营养费。天津市医学会作出的鉴定意见认为张某1存在完全护理依赖，需要1-2人进行护理，张某1主张2人护理，天津市××区中医医院辩称张某1仅需1人护理，对于张某1主张的护理期限20年，天津市××区中医医院没有异议。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于张某1主张的其他实际支出44743.70元。天津市××区中医医院对此项不同意赔偿，张某1提交的张某与刘迟等的房屋租赁协议及收条，属于与个人签订的房屋租赁协议和收款手续，不符合国家规定的正式票据，也无其他证据佐证其真实性、合法性，法院不予认定。二、关于天津市医学会作出的鉴定意见。张某1予以认可，天津市××区中医医院辩称该鉴定机构和鉴定人员不具备相应鉴定资质，其出具的鉴定意见不具有合法性。该鉴定意见系法院征求双方当事人协商一致意见后，依法由法院职能部门委托天津市医学会对张某1的伤情等进行鉴定的，该鉴定机构依据本市法院相关规定进行的本案鉴定工作，在本市司法审判实践中，其效力一般予以认定。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、天津市医学会的鉴定意见是否有效？二、天津市××区中医医院对张某1的损害应否承担赔偿责任及承担多大比例？三、双方有争议的损失赔偿额如何确定？
一、关于天津市医学会作出的鉴定意见的效力问题。依据本市审判实践和相关规定，双方当事人协商一致的，可以委托本市医学会或者具有相应资质的司法鉴定机构进行医疗损害鉴定，无法达成一致的，一般委托医学会进行鉴定，故天津市医学会对张某1伤情等进行鉴定，程序合法，法院对天津市医学会作出的鉴定意见予以认定，确认其合法有效。
二、关于责任比例问题。天津市医学会作出的鉴定意见认为天津市××区中医医院在诊疗过程中存在过错，与张某1损害后果存在因果关系，原因力为主要因素，故法院认为天津市××区中医医院应对张某1的各项合法合理的损失承担主要赔偿责任，以七成为宜，张某1承担次要责任，以三成为宜。
三、关于张某1的损失额如何确定的问题。1.医疗费：张某1主张医疗费损失408614.76元，天津市××区中医医院对该数额无异议，法院予以尊重，故天津市××区中医医院应赔偿张某1医疗费损失286030.33元（408614.76元×70%）。2.住院伙食补助费：张某1住院862天，主张住院伙食补助费86200元，天津市××区中医医院对张某1的住院天数无异议，故法院支持张某1住院伙食补助费60340元（86200元×70%）。3.营养费：法院认为张某1伤情较重应补充一定营养以利于恢复健康，但张某1主张的营养费数额过高，法院酌情按照20元/天的标准支持张某1住院期间的营养费12068元（20元/天×862天×70%）。4.护理费：天津市医学会作出的鉴定意见认为张某1存在完全护理依赖，因完全护理依赖需要1至2人进行护理，张某1要求按照天津市2015年度居民服务业在岗职工平均工资39494元/年的标准主张2人护理20年的护理费，天津市××区中医医院辩称张某1只需1人护理，对张某1主张的20年护理期限无异议；综合张某1的伤情等考虑，法院按照天津市2015年度居民服务业在岗职工平均工资39494元/年的标准支持张某11.5人的护理费，故天津市××区中医医院应按照赔偿比例赔偿张某1护理费829374元（39494元/年×20年×1.5×70%）。5.残疾赔偿金：张某1主张残疾赔偿金682020元，天津市××区中医医院无异议，法院予以尊重，故天津市××区中医医院应按照赔偿比例赔偿张某1残疾赔偿金477414元（682020元×70%）。6.交通费：张某1虽未提供交通费票据证明其交通费损失，但考虑张某1受伤后合理治疗等必然产生一定的交通费，故法院酌情支持张某1交通费损失4000元。7.张某1主张的其他实际支出：天津市××区中医医院对此项不同意赔偿，且没有合规票据佐证，故法院不予支持。8.精神抚慰金：张某1构成一级伤残，但其主张的精神抚慰金数额过高，法院酌情支持张某1精神抚慰金35000元（50000元×70%）。9.鉴定费：北京华夏物证鉴定中心进行鉴定，张某1支出的鉴定费和专家出庭接受质询费10600元；重审时天津市医学会进行鉴定，张某1支出鉴定费3500元，天津市××区中医医院对张某1支出的鉴定费用数额没有异议，故天津市××区中医医院应按赔偿比例赔偿张某1鉴定费9870元（14100元×70%）。综上所述，张某1的合理合法损失，天津市××区中医医院应按照赔偿比例进行相应赔偿。因张某1尚在康复中，后续费用可待实际发生后另行解决。判决：“一、被告天津市××区中医医院赔偿原告张某1各项损失医疗费286030.33元、住院伙食补助费60340元、营养费12068元、护理费829374元、残疾赔偿金477414元、交通费4000元和精神抚慰金35000元，共计1704226.33元；二、被告天津市××区中医医院赔偿原告张某1鉴定费9870元；上述两项合计，由被告天津市××区中医医院赔偿原告张某11714096.33元,该款项于本判决生效之日起5日内付清（汇入本院账户，汇款时应注明案号和承办人姓名，户名：天津市武清区人民法院，账号：9××9，行号：4××7，开户行：天津农商银行武清中心支行）;三、原告张某1的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7695元，由原告张某1负担3315元，由被告天津市××区中医医院负担4380元。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。
另，二审期间，本院就天津市医学会出具的《医疗损害意见书》有关问题，向天津市医学会进行问询，该医学会出具了书面答复意见。对天津市医学会的答复意见本院组织当事人进行了质证。
上诉人张某1认为，不认可该答复意见。该答复没有意义。本例“其他因素”是指被上诉人天津市××区中医医院给张某1母亲使用了米索前列醇。但对于米索前列醇如何使用，病历中无记载，双方争议较大，但责任在医院方，而不在上诉人方。因此本案中患者一点过错也没有，医方应承担全责。且患者没有“其他因素”的指标予以佐证。
被上诉人天津市××区中医医院认为，医学会鉴定报告中的分责原则符合医疗规范。如果是医方的过错应归责于“责任程度”，而不是上诉人所说的其他因素。导致患儿脑瘫的因素有很多，包括遗传代谢疾病和其他先天性疾病所引起的脑损伤，患儿存在其他因素应抵消医方的一部分责任。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.被上诉人天津市××区中医医院是否应对上诉人张某1的损害后果承担全部赔偿责任？2.上诉人张某1主张的护理费、营养费、精神抚慰金及其他支出费用是否符合法律规定？3.一审法院认定的鉴定费分担比例是否符合法律规定？
关于被上诉人天津市××区中医医院应对上诉人张某1损害后果承担的责任问题。上诉人张某1母亲唐某在被上诉人天津市××区中医医院生产期间，天津市××区中医医院的医疗行为是否存在过错问题。经一审法院委托，2016年6月23日天津市医学会出具天津医鉴（损害）[2016]046号《医疗损害意见书》，该鉴定意见认为：“医方（即天津市××区中医医院）在诊疗过程中存在过错，与患儿（即张某1）目前损害后果存在因果关系，原因力为主要因素。”现上诉人张某1主张其母唐某至被上诉人处分娩的行为不存在任何过错，且上诉人张某1之母的产前检查等一切指标均属正常，不应承担任何责任。对于《医疗损害意见书》中未提及的相对于上诉人损害后果原因力的次要因素如何理解,本院向天津市医学会进行问询。天津市医学会出具的答复意见为：“如何进行责任程度的分析，一是‘责任程度’与‘其他因素’互为消长。医疗过失行为的责任参与度与程度，其与‘其他因素’的比例是互为消长的关系。二是认定责任程度一般可以考虑的因素：1.是否存在其他因素；2.疾病病种的常见、罕见区别，病情疑难复杂程度，诊断治疗处理的难易程度；3.疾病的分期、分级、分型差别对一般预后及转归的概率；4.人类对医学探索认知程度，当时医学发展水平；5.医方资质、等级、职业范围等，以及医务人员专业类别、职称等的限制。结合本病例分析认为，产妇以产检入院无入院指征、分娩前使用缩宫素浓度大，新生儿抢救过程中使用尼可刹米不符合用药规范均系新生儿脑瘫的主要因素。但是新生儿脑瘫的形成原因还包括遗传代谢疾病和其他先天性疾病所引起的脑损伤，这部分因素是现有医疗水平无法排除和避免的。故专家组认为本例鉴定医方应承担主要责任。”因此根据天津市医学会的答复意见显示上诉人脑瘫的形成，依据现有医疗水平无法排除和避免遗传代谢疾病和其他先天性疾病所引起的脑损伤。因此天津市医学会结合本案中的责任程度与其他因素，作出的鉴定意见，具有客观性，应予采信。一审法院依据天津市医学会作出的鉴定意见，酌情确定被上诉人天津市××区中医医院对上诉人张某1的损害后果承担主要责任，即70%的责任，张某1承担次要责任，即30%责任，并无不当。上诉人张某1要求改判被上诉人天津市××区中医医院承担全部赔偿责任的主张，证据不足，本院不予支持。
关于上诉人张某1的损失，如何认定问题。
关于护理费问题。天津市医学会作出的鉴定意见认为张某1存在完全护理依赖，需要1-2人进行护理。一审法院综合上诉人张某1的伤情及天津市医学会的鉴定意见，酌情确定1.5人护理，并无不当。上诉人张某1要求改判护理人员为2人，证据不足，本院不予支持。
关于营养费问题。一审法院根据上诉人张某1伤情及医疗机构的意见，认定的营养费标准及给付时间，符合法律规定。上诉人张某1要求改判营养费按每天50元标准，给付从2011年12月26日至2016年7月3日共1651天，共计82550元的主张，证据不足，本院不予支持。
关于上诉人张某1主张的其他实际支出，即房租、水、电、煤气等费用共计44743.70元问题。上诉人张某1主张的该损失，不符合法律规定，本院不予支持。
关于上诉人张某1主张的精神抚慰金100000元问题。一审法院结合被上诉人天津市××区中医医院的过错程度，酌情确定的精神抚慰金符合法律规定，上诉人要求改判被上诉人给付精神抚慰金100000元，依据不足，本院不予支持。
关于鉴定费的承担问题。鉴定费系查清案件事实所产生的费用。一审法院根据双方当事人的责任，确定的鉴定费分担比例，符合法律规定。上诉人要求改判由被上诉人支付全部鉴定费的主张，证据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人张某1的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6698元，由上诉人张某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马晓瀛
审 判 员 姜海宽
代理审判员 纪曼丽
二〇一七年七月十八日
书 记 员 李志锋
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……