四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）川民终字第592号
上诉人（原审原告）沈福臻，男。
委托代理人丁剑，江苏同瑞律师事务所律师。
上诉人（原审原告）栗培铭，男。
委托代理人丁剑，江苏同瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）平武县草塘湾铁矿，住所地：四川省绵阳市平武县飞龙路***号。
法定代表人倪振毅，董事长。
委托代理人许正平，泰和泰律师事务所律师。
委托代理人李晶晶，泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘振业，男。
委托代理人顾兰华，邳州市官湖法律服务所法律工作者。
上诉人沈福臻、栗培铭因与上诉人平武县草塘湾铁矿、被上诉人刘振业买卖合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2011）绵民初字第121号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年11月12日受理后，依法组成合议庭，于2012年12月12日公开开庭审理了本案。上诉人栗培铭及其与沈福臻的共同委托代理人丁剑，上诉人平武县草塘湾铁矿的委托代理人许正平、李晶晶，被上诉人刘振业及其委托代理人顾兰华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：沈福臻、栗培铭与刘振业经协商约定合伙购买平武县草塘湾铁矿开采的铁矿石。2010年5月4日，刘振业代表其三人与平武县草塘湾铁矿签订了《供货协议》。协议约定了双方的权利义务，同时载明：“乙方（即沈福臻、栗培铭与刘振业）在三个工作日付甲方（即平武县草塘湾铁矿）人民币贰佰万元，余款贰佰万元在本月20日付清。此款作为叁万吨铁矿石的定金，今后均先付款后提货，乙方如违约，甲方有权终止合同。如甲方违约，甲方应双倍返还乙方定金。”该协议签订后，沈福臻、栗培铭与刘振业分三次向平武县草塘湾铁矿付款共计400万元。平武县草塘湾铁矿于2010年7月3日出具收款收据，刘振业在其上注明“该400万元由三人（出资）组成：其中刘振业145万元，栗培铭130万元，沈福臻125万元，以上三位投资额属实”。2010年11月13日，沈福臻、栗培铭、刘振业与平武县草塘湾铁矿签订《补充协议》，对矿石的品质及运输费用等进行约定。但平武县草塘湾铁矿一直未履行供货义务。
2011年4月4日，刘振业与平武县草塘湾铁矿签订《协议》，约定2010年5月4日的《供货协议》与2010年11月13日的《补充协议》作废，400万元铁矿石款由平武县草塘湾铁矿作为流动资金使用，并约定了提成款等相关事宜。2011年5月7日，刘振业与平武县草塘湾铁矿又签订了《补充协议》，对前述《协议》中刘振业的年收益进行了补充约定。
2011年9月1日，沈福臻、栗培铭向原审人民法院提起诉讼，称刘振业分别于2011年4月4日、5月7日与平武县草塘湾铁矿签订的前述两份协议未与其两人协商并征得其两人同意，系恶意串通。请求判令：1.撤销刘振业与平武县草塘湾铁矿于2011年4月4日签订的《协议》和2011年5月7日签订的《补充协议》或确认该两份协议无效；2.由刘振业与平武县草塘湾铁矿退还其两人定金255万元；3.由刘振业与平武县草塘湾铁矿支付其两人违约金500万元；4.由刘振业与平武县草塘湾铁矿承担本案全部诉讼费及差旅费等。
原判认为，沈福臻、栗培铭、刘振业与平武县草塘湾铁矿签订《供货协议》，双方之间形成买卖合同关系。合同签订后，沈福臻、栗培铭与刘振业按约履行了交付货款定金的义务。刘振业虽主张与平武县草塘湾铁矿签订《协议》及《补充协议》系与沈福臻、栗培铭协商后所为，但沈福臻、栗培铭不予认可，且刘振业所提交的证据不能证明（其签订该两份协议）系三人共同的意思表示。刘振业与平武县草塘湾铁矿签订的《协议》及《补充协议》损害了沈福臻、栗培铭的利益，属于无效合同。平武县草塘湾铁矿一直未履行合同约定的供货义务，理应退还沈福臻、栗培铭向其交付的货款。沈福臻、栗培铭要求平武县草塘湾铁矿返还其交付的货款定金255万元的理由成立，予以支持。平武县草塘湾铁矿的行为构成违约，应当承担违约责任。由于沈福臻、栗培铭未提交其实际损失的相应证据，且2010年5月4日的《供货协议》中未约定平武县草塘湾铁矿履行供货义务的具体时间，因双方于2010年11月13日签订的《补充协议》对矿石质量、运输责任及费用进行了补充约定，应视为对《供货协议》的主要内容进行进一步完善、明确，故结合本案实际情况，将违约金调整为以255万元为本金从2010年11月13日起按每日万分之七标准计算至付清之日止。至于沈福臻、栗培铭要求承担差旅费的诉讼请求，由于其未提供相应证据，不予支持。
原判根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘振业与平武县草塘湾铁矿于2011年4月4日签订的《协议》及2011年5月7日签订的《补充协议》无效；二、由平武县草塘湾铁矿在本判决生效后三十日内返还沈福臻、栗培铭货款255万元；三、由平武县草塘湾铁矿在本判决生效后三十日内支付沈福臻、栗培铭违约金（以255万元为本金从2010年11月13日起按每日万分之七标准计算至付清之日止）；如果未按本判决指定的期间履行第二、三项确定的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。四、驳回沈福臻、栗培铭的其他诉讼请求。案件受理费64650元，由刘振业与平武县草塘湾铁矿共同承担。
宣判后，沈福臻、栗培铭和平武县草塘湾铁矿均不服，向本院提出上诉。
沈福臻、栗培铭的主要上诉理由为：违约金500万元为双方签订的《供货协议》明确约定，按其两人投资所占比例，按约应得到违约金318.75万元，并未过分高于其两人所受损失。并且，《供货协议》既约定有违约金，又约定有定金，按照定金罚则，其两人向平武县草塘湾铁矿支付的定金255万元应由平武县草塘湾铁矿双倍返还。为使自己的利益得到最大的维护，其两人选择了违约金作为其权利救济途径，但原判所判令支付违约金的方式计算出的违约金数额低于定金数额，违反合同法相关法条立法精神，并显失公平。请求改判平武县草塘湾铁矿向其两人支付违约金318.75万元，并由平武县草塘湾铁矿承担二审案件受理费。
平武县草塘湾铁矿的主要上诉和答辩理由为：一、沈福臻、栗培铭并未提供证据证明平武县草塘湾铁矿与刘振业在2011年签订《协议》、《补充协议》有恶意串通行为，也未证明沈福臻、栗培铭因此受到损失。该两份协议将货款变更为借款，并约定了借款时间和保本收益，没有损害沈福臻、栗培铭的利益。并且，《供货协议》系平武县草塘湾铁矿与刘振业签订，而不是与沈福臻、栗培铭、刘振业三人签订，沈福臻、栗培铭虽有出资，但系与刘振业的内部合伙关系，不是《供货协议》一方当事人，因此，刘振业在2011年与平武县草塘湾铁矿签订《协议》、《补充协议》对《供货协议》进行变更、补充，无需征得沈福臻、栗培铭同意。原判认定该两份协议无效没有事实和法律依据。二、即使认定平武县草塘湾铁矿与刘振业在2011年签订的《协议》、《补充协议》无效，各方则应按照《供货协议》及其补充协议履行合同。按照《供货协议》约定，平武县草塘湾铁矿供货时间以选矿厂建成投产日期为准，而选矿厂一直未达到投产条件，《供货协议》约定的供货时间并未到达，平武县草塘湾铁矿没有违约，不应退还货款或支付违约金，而应当在约定的供货条件成就之时继续履行合同。原判认定平武县草塘湾铁矿违约属认定事实错误。并且，沈福臻、栗培铭并没有提出解除《供货协议》及其补充协议的诉讼请求，沈福臻、栗培铭所支付款项是合同约定的预付款的一部分，原判判令退还该款没有依据。三、即使平武县草塘湾铁矿构成违约，沈福臻、栗培铭并未提供任何实际损失的证据，原判确定计算违约金的标准过高，且计算标准、起算时间均没有任何依据。请求撤销原判，驳回沈福臻、栗培铭的全部诉讼请求，并判令由沈福臻、栗培铭承担一、二审诉讼费。
沈福臻、栗培铭针对平武县草塘湾铁矿的上诉理由答辩称：一、平武县草塘湾铁矿明知系沈福臻、栗培铭、刘振业三人合伙购买其铁矿石，却在没有沈福臻、栗培铭授权的情形下与刘振业单独签订2011年两份协议，该两份协议放弃了对沈福臻、栗培铭有利的约定，构成恶意串通，且属无权处分，应为无效。即使刘振业系善意，该两份协议违反公平原则，亦属可撤销合同。二、平武县草塘湾铁矿与沈福臻、栗培铭、刘振业签订的是买卖合同，选矿厂是否建成与合同无关，不是履行合同的必要条件。并且，选矿厂已于2010年8月建成试生产。平武县草塘湾铁矿年产量只有1万吨，没有合同约定的履约能力，构成违约。三、平武县草塘湾铁矿应按照合同约定向其两人支付违约金318.75万元。
刘振业答辩称：一、因其与沈福臻、栗培铭三人投资的选矿厂因自身原因直至2011年4月也未能建成投产，且现实与预期利益相差太大，其三人亦无铁矿石精选加工的技术和经验，经营风险很大，其三人经协商讨论均认为不能再继续经营下去，其才多次与平武县草塘湾铁矿协商达成2011年两份协议。沈福臻、栗培铭在该两份协议签订时虽未在场，但其在签订前经过了沈福臻、栗培铭同意，沈福臻、栗培铭事后看协议时亦表示满意，在几天后才反悔。该两份协议约定了借款期限、保本收益，系为其三人共同利益出发，根据客观情势变化，为保证资金安全所签订，并非恶意串通，亦未损害合伙人利益，应为有效。二、因选矿厂至今未能建成投产，《供货协议》约定的供货条件尚不具备，不构成违约。同意平武县草塘湾铁矿的上诉请求及其依据的事实和理由。
经本院审理查明，平武县草塘湾铁矿、沈福臻、栗培铭对原判查明事实并无异议，本院予以确认。刘振业虽在二审庭审中主ＸＸ武县草塘湾铁矿履行了部分供货义务，但未提供相应证据，平武县草塘湾铁矿亦认可原判认定的其未履行供货义务事实，刘振业的该事实主张不予采纳。
本院另查明，平武县草塘湾铁矿与刘振业于2010年5月4日签订的《供货协议》除原判查明内容外，还主要约定：一、平武县草塘湾铁矿将开采的铁矿石供应给刘振业，每年供应量不少于30万吨，每月供应量不低于2万吨，每吨价格为105元（含开采费、上车费），运费由刘振业承担。二、选矿厂由刘振业全额投资，挂靠平武县草塘湾铁矿。平武县草塘湾铁矿负责办理选矿厂各种手续，费用由刘振业承担。（选矿厂）安全生产、道路运输、产品销售等由刘振业负责。三、供货期为二年，从2010年5月8日至2012年7月31日，以选矿厂建成投产日期为准。四、如违约，违约方承担违约金500万元。
2010年11月23日，平武县规划建设和环境保护局向平武县草塘湾铁矿发送《关于责令平武县草塘湾铁矿限期整改的通知》，称其选矿厂项目未办理环保相关手续就开始建设且生产废水循环沉淀设施未建成便开始进行试生产，废水直排于河道内，严重违反了相关环保法律法规，要求其立即停止生产，向相关环保主管部门报批该项目的环境影响评价文件，且在未得到相关环保主管部门审批文件前不得进行生产（试生产）。
本院认为，本案各方当事人争议的主要问题为：一、刘振业与平武县草塘湾铁矿分别于2011年4月4日、5月7日签订的《协议》、《补充协议》的效力；二、平武县草塘湾铁矿是否违约，应否退还定金或货款并承担违约责任，承担违约责任的具体标准。
（一）关于刘振业与平武县草塘湾铁矿分别于2011年4月4日、5月7日签订的《协议》、《补充协议》的效力。
刘振业虽有权处分自己的权益，但其与沈福臻、栗培铭共同合伙与平武县草塘湾铁矿签订《供货协议》及其《补充协议》，并未在该两份协议中对其三个合伙人就合同的履行分割各自的份额和义务，其与沈福臻、栗培铭系作为一个合伙整体成为《供货协议》及其《补充协议》的一方当事人，其与平武县草塘湾铁矿签订2011年4月4日、5月7日的《协议》、《补充协议》对《供货协议》及其《补充协议》进行重大变更系对其三个合伙人合伙事务的处理，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款关于“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”的规定，其在签订该两份协议时应当与沈福臻、栗培铭共同协商决定，其不能证明其签订该两份协议系其三人共同决定或者得到沈福臻、栗培铭授权决定，应当认定为无权处分。
平武县草塘湾铁矿对其于2010年5月4日与刘振业签订《供货协议》时沈福臻、栗培铭在场，刘振业签订《供货协议》系代表刘振业、沈福臻、栗培铭三合伙人并无异议；据本案查明事实，平武县草塘湾铁矿在2010年11月13日针对该《供货协议》签订《补充协议》系与刘振业、沈福臻、栗培铭三人共同签订，因此，平武县草塘湾铁矿在与刘振业签订2011年4月4日、5月7日的《协议》、《补充协议》前对《供货协议》及其《补充协议》的相对方系刘振业、沈福臻、栗培铭三合伙人系知晓的，平武县草塘湾铁矿对此亦未予否认，应予确认。平武县草塘湾铁矿明知《供货协议》及其《补充协议》的另一方权利义务人系刘振业、沈福臻、栗培铭三合伙人，在2011年4月4日、5月7日与刘振业签订《协议》、《补充协议》，对《供货协议》及其《补充协议》内容进行重大变更时，在沈福臻、栗培铭没有在场的情况下，理应对刘振业是否有权处分其三人合伙事务予以必要的审查，其未尽应有的审慎责任，不属于善意相对人，在沈福臻、栗培铭对该两份协议不予认可的情况下，其与刘振业于2011年4月4日、5月7日签订的《协议》、《补充协议》应为无效。平武县草塘湾铁矿所持刘振业、沈福臻、栗培铭三人系内部合伙，沈福臻、栗培铭不是《供货协议》及其《补充协议》的当事人，其与刘振业于2011年4月4日、5月7日签订的《协议》、《补充协议》有效的上诉理由不能成立。虽然平武县草塘湾铁矿在2011年4月4日、5月7日分别与刘振业签订《协议》、《补充协议》时，存在未能尽到应有审慎责任的事实，但综合全案情况，特别是综合对平武县草塘湾铁矿是否构成违约的判断，本院认为该项事实本身不能证明该公司与刘振业存在恶意串通的事实。原判认定平武县草塘湾铁矿与刘振业于2011年4月4日、5月7日签订《协议》、《补充协议》系恶意串通，损害沈福臻、栗培铭利益并无相应证据证明，该认定缺乏事实依据，应予纠正。平武县草塘湾铁矿对此所持上诉意见予以采纳。
（二）关于平武县草塘湾铁矿是否违约，应否退还定金或货款并承担违约责任，承担违约责任的具体标准。
平武县草塘湾铁矿与刘振业于2011年4月4日、5月7日签订的《协议》、《补充协议》无效，平武县草塘湾铁矿与刘振业、沈福臻、栗培铭之间的权利义务关系应按照双方于2010年5月4日、11月13日签订的《供货协议》及其《补充协议》界定。按照《供货协议》约定，平武县草塘湾铁矿应从2010年5月8日至2012年7月31日向沈福臻、栗培铭等人供应铁矿石，具体供货开始时间以选矿厂建成投产日期为准。双方均认可平武县草塘湾铁矿至今未向沈福臻、栗培铭等人供应铁矿石，但对选矿厂是否建成投产各执一词。沈福臻、栗培铭以一审中平武县草塘湾铁矿提供的平武县规划建设和环境保护局于2010年11月23日向平武县草塘湾铁矿发送的《关于责令平武县草塘湾铁矿限期整改的通知》为据，主张选矿厂2010年即已建成投产。平武县草塘湾铁矿则主张因为刘振业、沈福臻、栗培铭三人投资的选矿厂技术达不到要求，不能办理相关环保手续，至今未能建成投产，导致《供货协议》及其《补充协议》不能履行。对此，本院认为，沈福臻、栗培铭主ＸＸ武县草塘湾铁矿构成违约，应当承担相应举证责任。双方对平武县草塘湾铁矿至今未履行供货义务的事实并无争议，认定平武县草塘湾铁矿是否违约的关键在于案涉选矿厂是否建成投产。沈福臻、栗培铭作为主张选矿厂已经建成投产，并以此主ＸＸ武县草塘湾铁矿未按约履行供货义务，构成违约的一方，应对选矿厂已经建成投产承担相应举证责任。并且，沈福臻、栗培铭作为选矿厂的投资人，按照《供货协议》约定，负责选矿厂的安全生产、道路运输、产品销售等事宜，对选矿厂是否建成投产应当具备相应的举证能力。但沈福臻、栗培铭仅以《关于责令平武县草塘湾铁矿限期整改的通知》证明选矿厂已经建成投产，该通知仅能证明该选矿厂在尚未完善相关行政手续和全部设施即进行了一段时间的试生产，后被责令停止，尚不能证明选矿厂已经建成投产。沈福臻、栗培铭应当承担不利后果，所主张案涉选矿厂已经建成投产的事实不能成立。按照《供货协议》约定，平武县草塘湾铁矿尚不需要承担供货义务，沈福臻、栗培铭以此主ＸＸ武县草塘湾铁矿构成违约的理由不予采纳。平武县草塘湾铁矿对此所持上诉理由成立，应予支持。至于沈福臻、栗培铭主ＸＸ武县草塘湾铁矿年产量只有1万吨，没有合同约定的履约能力，构成违约的理由，本院认为，平武县草塘湾铁矿生产规模虽为每年1万吨，远远少于《供货协议》约定的其每年不少于30万吨的供应量，但双方协议并未约定平武县草塘湾铁矿只能向刘振业、沈福臻、栗培铭三人供应其自产铁矿石，平武县草塘湾铁矿尚可通过购买等其他途径履行自己的供货义务，因此，仅凭平武县草塘湾铁矿年产量只有1万吨的事实，并不能认定平武县草塘湾铁矿没有合同约定的履约能力，沈福臻、栗培铭以此主ＸＸ武县草塘湾铁矿构成违约证据不足。至于刘振业、沈福臻、栗培铭三人共同向平武县草塘湾铁矿支付的案涉400万元系定金还是预付货款，因沈福臻、栗培铭在本案中并未能证明平武县草塘湾铁矿构成违约，亦未主张双倍返还定金，本案对该400万元系定金还是预付货款不予审查认定。
综上所述，刘振业与平武县草塘湾铁矿分别于2011年4月4日、5月7日签订的《协议》、《补充协议》无效，平武县草塘湾铁矿与刘振业、沈福臻、栗培铭于2010年5月4日、11月13日签订的《供货协议》及其《补充协议》在未被撤销、变更或解除前，双方仍应按约履行。平武县草塘湾铁矿与刘振业、沈福臻、栗培铭在提起本案诉讼前和诉讼中均未另行主张撤销、变更或解除2010年5月4日、11月13日签订的《供货协议》及其《补充协议》，沈福臻、栗培铭亦未能证明平武县草塘湾铁矿构成违约，所主ＸＸ武县草塘湾铁矿退还定金，支付违约金缺乏事实和法律依据，应予驳回。至于该《供货协议》及其《补充协议》应否撤销、变更或解除，刘振业、沈福臻、栗培铭与平武县草塘湾铁矿可以协商或另案诉讼解决。原判认定的基本事实清楚，审理程序合法，但对平武县草塘湾铁矿是否构成违约，应否退还定金或货款并承担违约责任等认定事实不清、适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省绵阳市中级人民法院（2011）绵民初字第121号民事判决第一项，即“一、被告刘振业与被告平武县草塘湾铁矿于2011年4月4日签订的《协议》及2011年5月7日签订的《补充协议》无效”。
二、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2011）绵民初字第121号民事判决第二、三、四项，即“二、由被告平武县草塘湾铁矿在本判决生效后三十日内返还原告沈福臻、栗培铭货款255万元；三、由被告平武县草塘湾铁矿在本判决生效后三十日内支付原告沈福臻、栗培铭违约金（以255万元为本金从2010年11月13日起按每日万分之七标准计算至付清之日止）；如果未按本判决指定的期间履行第二、三项确定的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。四、驳回原告沈福臻、栗培铭的其他诉讼请求”。
三、驳回沈福臻、栗培铭的其他诉讼请求。
一审案件受理费64650元，由平武县草塘湾铁矿和刘振业承担32325元，沈福臻、栗培铭承担32325元；二审案件受理费64650元，由平武县草塘湾铁矿和刘振业承担32325元，沈福臻、栗培铭承担32325元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 均
代理审判员 梅华军
代理审判员 王 玥
二〇一三年二月四日
书 记 员 ＸＸ东