上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黄浦民二（商）初字第597号
原告周啟康。
被告上海邦慎电子有限公司。
法定代表人许文彪。
被告张雅娟。
原告周啟康与被告上海邦慎电子有限公司、被告张雅娟挂靠经营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周啟康到庭参加诉讼。被告上海邦慎电子有限公司经本院公告送达起诉状副本及开庭传票，未到庭应诉；被告张雅娟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告周啟康诉称：原告系退休技术人员，被告张雅娟系被告上海邦慎电子有限公司经理和实际经营者。2005年，原告与被告张雅娟口头达成协议，约定由原告在被告经营地进行产品开发和生产，被告张雅娟负责对外销售，产生的销售额扣除成本和税收后对半分成。原告老客户在被告处开票缴纳税金，收入部分不属分成范围；合作收入建立帐本由被告张雅娟负责记帐。2006年10月，被告张雅娟提出将经营场所部分转租于他人终止双方的合作并于2007年2月进行对帐，对帐结果：合作期间共销出数显仪表、计数器89台，发票金额39，640元。购买元器件或材料发票金额10，848元；入帐金额70，270元，其中货款入帐37，860元，现金投入31，000元；支出21，850元，其中支付员工工资3，350元，购买数码管和平面管计3，900元，原告提取现金8，200元，大计数器项目支出6，400元。上述数据核对后，原告与被告张雅娟就分成进行协商并由中间人谢某参与调解，原告同意支付被告张雅娟11，000元，具体方案为：邦慎公司销售仪表13台，价款6，080元，扣除税款及成本后得1，847.39元，按2，000元分；（贝尔热的项目前部分工程）进展计数器8台，预销售额22，000元，预计分成7，000元；（贝尔热的项目后部分工程）点阵部分8台，预销售额8，000元，预计分成2，000元。被告张雅娟默认上述方案。根据上述方案，原告应得款项为：入帐金额70，270元扣除支出21，850元、税款4，542.06元、以及被告的分成11，000元，原告应得32，877.94元。此后原告在向被告张雅娟索要钱款时双方发生争执，市场管理部门的楼层经理再次组织调解并出具调解备忘录，但事后又推翻调解备忘录所述的内容。据此，原告周啟康请求判令被告上海邦慎电子有限公司、被告张雅娟连带偿还人民币32，877.94元。
被告上海邦慎电子有限公司未作答辩。
被告张雅娟辩称，其未与原告建立过合伙关系也没有口头约定事项，原告主张的结余款系原告编造；原告提交的证据也非合伙出资凭证；原告未有新证据屡次起诉、撤诉属滥诉，其诉讼请求不能予以支持。
原告周启啟康提交以下证据材料：1、帐本，证明双方建立帐本记录合伙期间的经济往来帐目的事实；2、对帐单，证明原告将对帐内容交付被告张雅娟的事实；3、情况证明，证明被告要求了结合伙期间结余款的事实；4、调解情况报告，证明案外人谢某某组织调解并记录了对帐单相关的内容的事实；5、验伤通知书，证明双方发生争执的事实；6、法院笔录，证明原、被告之间的合作关系以及原告有款项在被告处的事实；7、证明，证明原、被告合作关系以及经营的事实；8、原告客户出具的证明材料，证明购买仪表数量与邦慎税票金额与对帐单相吻合的事实；9、说明和情况说明，证明原告与自己老客户发生的买卖仪表的事实；10、客户提交的增值税发票和支票复印件，证明客户购买仪表支付邦慎公司支票的事实；11、交通银行对帐单，证明原告客户向原告购买仪表进帐记录的事实；12、上海市闵行区国家税务局证明，证明邦慎公司向神开公司开具发票与证据2对帐单和证据11交通银行对帐单记录相符合的事实；13、法庭审理笔录，证明多次诉讼中双方对事实和证据的陈述的事实。
鉴于被告上海邦慎电子有限公司和被告张雅娟未到庭应诉，本院依法对原告的上述证据进行核实后，确认以下事实：
1、被告上海邦慎电子有限公司经营场所为上海市北京东路XXX号赛格电子市场G区448室，被告张雅娟系该公司销售主管，原告周啟康退休后至被告上海邦慎电子有限公司处任技术主管，负责数显表、计数器的研发。2006年10月，原告与被告张雅娟就数显表、计数器等产品的销售分成结算发生争议，经案外人谢某某、王某某居中协调未成。2009年6月、2010年11月、2012年2月、9月原告周啟康分别向本院对被告张雅娟或被告上海邦慎电子有限公司提起诉讼。该诉讼案审理过程中，本案当事人及案外人、证人确认和争议的事实为：（1）、原告周啟康确认收到被告上海邦慎电子有限公司给付21，850元的事实。（2）、被告张雅娟和被告上海邦慎电子有限公司对本案的证据1、2、3的真实性不予认可；对本案的证据5、6、7、8、10、11、12未持异议，对原告主张借给张雅娟31000元的事实不予认可；并认为：原告已经收到相应的酬金，原告主张生产销售89台数控表元器件由公司采购，仪表亦非原告个人制作，开具的发票属被告上海邦慎电子有限公司的行为；即使原告主张的老客户事实成立，经营所得利润也不能都是业务员自己的收入。（3）案外人王某某向本院确认：周啟康与张雅娟在合作分成上意见不一致，争议点为张雅娟认为周啟康应承担租柜经营发生的房租、电话费等。（4）证人谢某某出庭证明其在居中调解周啟康与张雅娟纠纷过程中，张雅娟提供给周啟康对帐单（即本案原告的证据2），且由该证人对该单据进行过核对，周啟康提出昆山晟华计数器金额650元未入账，张雅娟则认为该款已由周啟康收取；证人姜某某出庭证明其所在上海步达工贸有限公司向上海邦慎电子有限公司订购7台数显器，因质量问题，经周啟康调试未果而退货，张雅娟退回6，000元，周啟康差旅费为人民币400元。上述诉讼案均由原告周啟康撤诉处理。
2、原告周啟康提交的证据2对帐单记载：上海邦慎电子有限公司自2005年11月至2006年10月共计销售81台仪表，销项金额为39，640元，进项金额为10，093元，入帐金额为64，440元（其中货款入账32770元），支出金额为21，900元，租金、管理费、电话费合计18，868元，税款合计8，048.95元。入帐金额减支出和租金尚结余款15，621.10元，分成待定。对帐单记载的购货单位有：上海浦江仪器厂、上海金巷杰仪表有限公司、上海楠联电子电器有限公司、上海神开石油化工设备有限公司等7家单位。原告周啟康对该帐单列举金额的异议为：销项（销售仪表）金额为39，640元中有500元为原告在被告上海邦慎电子有限公司处开具的普通发票，实际销项开具发票金额应为39，140元。进项（原告买入元器件及材料）金额为应为10，848元。入帐（销售收入）金额中为380元记成340元，销售给昆山晟华计数器金额650元和销售给上海神开石油化工设备有限公司报警仪4，400元未计入帐，实际货款入帐金额为37，860元；该款加上原告现金投入的31，000元、原告垫资购买的二手电脑及显示器760元、代付的面板费650元，故实际入帐金额应为70，270元。支出项（原告领款）金额中一笔差旅费400元记成450元，实际支出金额21，850元。租金、电话费、管理费不应负担。原告另确认：在合作结束后，被告上海邦慎电子有限公司将上海神开石油化工设备有限公司最后两笔货款计8，800元以支票形式支付与原告。3、2005年11月至2006年1月7日，被告上海邦慎电子有限公司分别向上海浦江仪器厂、上海金巷杰仪表有限公司、上海楠联电子电器有限公司、上海神开石油化工设备有限公司等开具增值税发票，涉及数显表、报警仪计89台，其中上海浦江仪器厂开票2张，合计金额4，300元；上海神开石油化工设备有限公司开票6张，合计金额28，600元。上述公司开具发票涉及的货物名称、金额均在原告出具的对帐单上显现。上海浦江仪器厂和上海神开石油化工设备有限公司另证明原告周啟康于2005年前及2005年1月即与该公司发生数显表、报警仪业务。
以上事实有原告周啟康的陈述以及提供的证据2、4、5、6、7、8、9、10、11、12证实。原告周啟康提供的证据1帐本仅本人陈述，被告在前诉讼中屡次否认，该证据的真实性不予认定；证据3为证人书某证词，该证人未到庭作证，证据效力不予认定。原告周啟康的其他证据或有证人出庭作证、或有相关发票佐证；故该部分证据效力本院予以确认。
本院认为：根据原告周啟康退休在被告上海邦慎电子有限公司处负责数显表、计数器的研发，被告上海邦慎电子有限公司负责对外开具发票的事实，应认定该原告周啟康与被告上海邦慎电子有限公司之间系挂靠经营合同关系。现有证据证明被告张雅娟系被告上海邦慎电子有限公司职工，原告周啟康主张该被告连带偿还债务，缺乏合同和法律依据。
原告周啟康主张的结算依据为被告张雅娟出具的对帐单及相关的发票、银行凭证等。对此，本院对对帐单与原告周啟康的主张之间的差异和责任承担的观点如下：
1、原告周啟康主张对帐单中销项500元仅为代开发票而不属产品销售，进项部分购买铝合金、有机玻璃，入帐部分中代垫资金90元、代付面板费650元，支出部分多计50元等观点，仅单方自述而无其他证据证明，不予采信；被告上海邦慎电子有限公司向上海神开石油化工设备有限公司开具6张增值税发票，入帐项仅记三笔，对帐单记载的报警仪的4，400元有相关银行进帐单印证已入帐，另两笔计8，800元为原告周啟康承认收取，故应认定该三笔款漏记。昆山晟华计数器在销项中记载为650元而未记入帐且证人证明该款到帐，可认定该金额漏记。据此，本院认定双方经营仪器仪表的销项金额为39，640元，进项金额为10，093元，货款入帐金额为46，620元（其中上海浦江仪器厂入帐金额4，300元，上海神开石油化工设备有限公司入帐金额28，600元，货款入帐占比70%），加上原告周啟康投入的31，000元以及代付款670元，总入帐金额应为合计78，290元；支出金额为原告周啟康先后领取的21，900元、8，800元。
2、原告周啟康挂靠经营发生的销售应承担的税款种类有增值税、营业税、税中税。销项金额39，640元减去进项金额10，093元，按17%计增值税计4，293.15元；营业税按销项金额的7%计2，774.80元；税中税按增值税的5%计214.65元；合计税款7，282.60元。货款入帐金额46，620元扣除产品成本10，093元及税款7，282.60元，双方可分利润应为29，244.40元。
基于原告周啟康对销售的产品的研发和资金投入以及销售收入70%来自原告周啟康以及原告周啟康所述新客户收益对半分成的事实，依照公平原则，酌情认定原告周啟康对29，244.40元中的70%部分可分90%的收益；对29，244.40元中的30%部分可分50%的收益，合计人民币22，810.63元；被告上海邦慎电子有限公司可分6，433.77元。
3、对账单所列10个月经营的管理费、租金、电话费合计18，868元。鉴于双方挂靠经营合同的性质系原告周啟康提供资金、技术，被告上海邦慎电子经营有限公司对外提供发票，并无证据证明上列费用专为原告周啟康挂靠经营支出。考虑到原告周啟康在经营中过程中不可避免地使用被告上海邦慎电子经营有限公司经营场所，故本院酌情认定原告周啟康承担对账单所列该部分费用30%计5，660.40元。
原告周啟康关于老客户不分成、不承担营业税、管理费、租金、电话费以及承担所得税的观点，没有合同和法律依据，均不予采纳。
综上所述，原告周啟康挂靠被告上海邦慎电子经营有限公司经营仪表销售总入帐金额78，290元扣除税款、原告周啟康承担租金、管理费、原告周啟康先后领取两笔钱款以及被告上海邦慎电子经营有限公司应得利润，原告周啟康应得结余款计28，213.23元。原告周啟康诉讼请求超出该金额部分，不予支持；被告上海邦慎电子经营有限公司未给付该款的构成违约。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告上海邦慎电子经营有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告周啟康人民币28，213.23元；
二、驳回原告周啟康的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币621.94元，由原告周啟康负担116.61元，被告上海邦慎电子经营有限公司负担505.33元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 杜荣良
审判员 杨 捷
二〇一四年四月二十四日
书记员 陆丽燕
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。