天津市北辰区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辰民初字第3970号
原告天津鑫坤泰预应力专业技术有限公司，住所地天津市北辰科技园区景祥路15号。
法定代表人牛坡，董事长。
委托代理人师琳，该公司经理。
委托代理人徐凯，天津则立律师事务所律师。
被告魏建彬，无职业。
委托代理人田宝平，天士力制药集团股份有限公司法务专员。
原告天津鑫坤泰预应力专业技术有限公司与被告魏建彬劳动争议纠纷一案，本院于2015年8月10日立案受理。依法由代理审判员刘阳适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托代理人师琳、徐凯及被告委托代理人田宝平到庭参加了诉讼。审理过程中，因发现案件不宜适用简易程序，于2015年11月13日转为普通程序，并依法组成由审判员张兰津担任审判长，代理审判员刘阳、人民陪审员高静参加的合议庭。本院于2015年11月19日适用普通程序公开开庭审理了本案。原告天津鑫坤泰预应力专业技术有限公司的委托代理人徐凯到庭参加了诉讼，被告魏建彬及其委托代理人田宝平经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告天津鑫坤泰预应力专业技术有限公司诉称，被告于2012年10月在原告处担任销售总监，工作期间无任何销售业绩并造成原告财物混乱。同时，原告发现被告在签订合同过称中存在欺诈情况，故原告于2013年5月与被告解除劳动合同。原告认为双方于2013年5月解除劳动合同，且被告在2013年5月后未向原告提供劳动。被告申请劳动仲裁已经超过仲裁时效，不应得到支持。原告呈诉并请求判决如下：1、原告无须支付被告2013年5月至10月工资106666.7元；2、原告无须支付被告补齐2013年年内余额360000元；3、案件受理费由被告承担。
原告为支持其诉讼主张，出示、宣读了下列证据：证据一、仲裁裁决书一份，证明本案已经经过仲裁前置程序；证据二、合作合同和聘书一份，证明双方已经签订书面劳动合同；证据三、今晚报上刊登的通知一份，证明原告与被告于2013年5月6日解除劳动合同；证据四、销售部工资机制、业务员提成机制、照片四张，证明原告销售人员2012年工资结构、职级任务及绩效考核标准；证据五、业务员工资机制、业务员提成机制、2015销售会议提成方案各一份，证明原告销售人员2015年工资结构及月任务目标；证据六、原告2013年1月10月打卡记录一份，证明被告此期间未在原告处工作。
被告对原告上述证据提出如下质证意见：对证据一无异议；对证据二真实性和关联性无异议，但是不能证明原告按照法律规定的形式签订劳动合同；对证据三真实性不认可，该证据不能证明原告将通知刊登在报纸上，也不能证明原告主张。因被告在适用普通程序审理时未到庭，未对证据四至证据六发表质证意见。
被告魏建彬在适用简易程序审理时辩称，不同意原告诉请。原告的诉请缺乏事实及理由，双方建立劳动关系前进行了长期的沟通与交流，签订合同时不存在任何欺诈行为。原告为规避劳动法律责任，与被告签订合作合同，并未签署法律规定的劳动合同书。被告入职后，为原告制订了各种规章制度并开展了国家标准的申报筹备等工作，使原告的企业标准上升到国家标准，为原告发展建立了坚实的基础，同时被告做了大量的业务拓展工作，由于原告的原因致使本应签署的大量的销售合同未能签署，直到被告提起仲裁。双方一直存在劳动合同法律关系，在此之前，从未收到过原告解除或者终止法律劳动关系的文件，原告也从未向被告主张要回提供的车辆，没有任何证据表明双方的劳动关系已经解除，请求驳回原告全部诉讼请求。
被告在适用简易程序审理时为支持其主张，出示、宣读了下列证据：证据一、《合作合同》和聘书各一份，证明双方建立劳动合同法律关系，原告聘请被告担任董事长助理及公司营销总监，原告未与被告签订书面劳动合同；证据二、投标文件、授权委托书、投标申请人表、购买招标文件登记表各一份，证明被告作为营销总监代理原告进行招标工作，开标时间为2013年6月18日；证据三、原告与上海同禾土木公司产品介绍会、名片各一份，证明被告身份及从事的工作；证据四、中国农业银行存款业务回单两份、借记卡账户明细对账单、林楚彬书面证明一份，证明被告垫付房屋租金；证据五、安徽美玄施工合同、中国农业银行往来凭证、装修款发票一份，证明原告安徽办事处房屋装修状况；证据六、缴费通知单十份，证明被告垫付费用情况；证据七、2013年1月至9月工资表七张，证明被告垫付员工工资情况；证据八、2013年1月至2015年5月费用明细及电子邮件截屏一份，证明被告通过电子邮件的方式将相应票据提交给了原告；证据九、寄送发票明细及发票复印件九张，证明被告垫付了原告的部分费用，发票已经交给原告，原告应当支付上述费用；证据十、2014年2月18日至9月2日花费明细，证明被告垫付费用情况；证据十一、交通运输行业标准《桥梁成品预应力钢绞线束》送审稿审查会单位代表名单、标准审查会议纪要、《桥梁成品预应力钢绞线束》标准（报批稿）一份和《桥梁成品预应力钢绞线束》标准一份，证明被告主持该标准的起草、报批等工作，证明被告一直为原告工作；证据十二、原告安徽办事处部分人员名片六张、现场照片十二张和人员通讯录一份，证明被告为原告的工作情况以及安徽办事处是原告授权成立的，原告和被告存在劳动法律关系；证据十三、葛竹梅的竞岗文件、陈希良2012年度述职报告、朱秀丽储运部岗位职责、张彦玲业务部计划、王娜述职报告、牛秀丽述职报告、李雯雯竞聘述职报告、张彦玲职责、丁五一五月份工作总结、卞正杰、何振茂5月份总结和被告经营责任状各一份，证明被告为原告提供劳动情况；证据十四、原告与上海同禾公司产品介绍会、战略合作意向书、原告合肥办事处项目报备表、投标人资格及审查要求、三环高架指挥部钢绞线询价表各一份，证明被告为原告开展业务情况，被告一直为原告工作。
原告对被告上述证据提出如下质证意见：对证据一真实性认可，对证明目的不认可。《合作合同》在实质上具备劳动合同的必备要件，应当视为原告已同被告签订书面劳动合同；对证据二真实性不认可，文件中的法定代表人签字与证据一中法定代表人签字差距巨大，其并非原告法定代表人所签；对投标申请表真实性不认可，法定代表人处显示并非为原告的法定代表人牛坡而是被告，由此结合常理可以推导出原告不可能在此处加盖公章；对购买招标文件登记表的真实性和证明目的均不予认可，从中无法体现出被告的实际工作情况；对证据三中原告与上海同禾土木公司产品介绍会、名片、介绍会签到表的真实性不予认可，该组证据时间和来源均不明，同时该证据无法体现被告身份及进行相关工作,故对其证明目的不予认可；其中名片的真实性无从考证，仅仅是与原告员工名片相似；对证据四原告认为该组证据与本案无关，垫付租金问题也不属于劳动仲裁受案范围。此外，林楚彬书面证明实际上是证人证言，因证人并未出庭无法核实证言真实性，也无法证明林楚彬是否确为出租方，故对其真实性不予认可；关于业务回单2份，没有原件对其真实性不予认可。证明目的不予认可无法证明垫付情况；对账单没有原件所以对真实性不予认可，该对账单进行过拼接且无法证明每笔款项的来源及用途；对证据五的真实性、证明目的均不认可，该证据只有被告签字并没有原告公章确认；来账凭证、发票因被告未提供原件真实性不予认可，且上述证据与本案不具备关联性；对证据六原告认为与本案不具备关联性，垫付费用问题不属于劳动仲裁受案范围。同时，从中亦无法体现被告垫付费用情况；对证据七真实性不予认可，被告无招录员工职权，且上述员工是否确有其人被告应当提供证据予以证实。其中，记录人陈希良已于2013年1月同原告解除劳动关系。何振茂、丁五一签名前后不一致；对证据八中的费用明细系被告单方制作，对其真实性不予认可，如确实系被告所述该证据可以证明其向原告借款事实。此外该证据亦无法证明2015年5月份情况；电子邮件截屏来源不明，往来邮件也无从考证，故对其真实性不予认可。该证据亦无法证明费用明细的来源，故对其关联性不予认可；对证据九中的寄送明细系被告单方制作，对真实性不予认可。发票没有原件，对其真实性不予认可。原告并未收到上述证据，且上述票据中出现了“娱乐费”、“礼品”等明细，无法证明系因工作原因支出；对证据十的2014年2月18日至2014年9月2日花费明细系被告单方制作，且产生时间在原告与被告解除劳动关系后，故对其真实性不予认可。同时，被告并未提供相应票证予以证明；对证据十一中的代表名单、会议纪要、报批稿因来源不明，故对真实性不予认可，从中亦无法体现是被告主导及被告继续为原告工作的事实，对其证明目的不予认可；行业标准系公开发行，对其证明目的不予认可；对证据十二真实性不予认可，原告并未在安徽设置办事处。名片中人员并非被告招录且名片样式各异，现场照片场景来源不明；通讯录系被告单方制作，对其真实性不予认可；对证据十三中的葛竹梅市场服务部岗位竞争，真实性不予认可，其早已经不是原告员工；关于2012年述职报告，系被告单方制作，无法体现述职人信息，故对真实性不予认可；关于牛秀丽储运部岗位职责，系被告单方制作，对真实性不予认可；对张彦玲业务部计划、职责的真实性不予认可；关于王娜述职报告，系被告单方制作，对其真实性不予认可；对牛秀丽储运部报告的真实性不予认可；关于李雯雯竞聘述职报告，系被告单方制作，对其真实性不予认可；对丁五一、卞正杰、何振茂总结的真实性不认可，其并非是原告员工；对两份经营责任状、出差报销管理规定部门职责，系被告单方制作，对其真实性不予认可；新闻通稿来源不明，对其真实性不予认可。综上，上述证据无法证明被告的证明目的；对证据十四中的介绍会签到表因来源不明对其真实性和证明目的不予认可，该证据无法体现被告身份及进行的相关工作；合作意见书、报备表、资格审查要求、询价表均来源不明，对其真实性不予认可。同时，无法证明被告为原告继续提供工作；对证据十五的真实性和证明目的不予认可，被告应就寄送物品内容以及原告收到上述邮件举证。
经审理查明，原告具有企业法人资格。2012年10月11日，被告入职到原告处，双方于当日签订《合作合同》。合同约定被告职务为董事长助理，年薪60万元，月薪2万元（年薪内），余额年内补齐，参与公司绩效考核。《合作合同》约定合同期限为1年，2013年10月10日后，双方未续签劳动合同，原告也未支付被告劳动报酬。2012年10月11日，原告出具《聘书》一份，载明原告聘请被告担任董事长助理、营销总监。原告以每月2万元为标准，向被告支付其自2012年10月11日入职起的工资共计14万元，未支付剩余工资及余额。原告称其法定代表人牛坡曾打电话告知被告双方解除劳动关系，并要求被告到原告处领取解除劳动合同通知，被告对此事实不予认可，原告亦未提供证据证明。此外，原告主张其于2013年5月6日在《今晚报》上登载与被告解除劳动关系的《通知》，并称刊登当日双方解除劳动关系，被告对此事实不予认可并称不知情。经查，原告未通过邮寄方式向被告直接送达解除劳动合同的相关文件。
2014年10月9日，被告作为申请人，以原告为被申请人向天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人：1、支付拖欠的2013年5月至2014年9月的工资1060000元；2、支付2012年10月至2014年9月期间未订立书面劳动合同二倍工资1200000元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金200000元；4、支付代垫房租、物业管理费、人员工资及差旅费等共计382544.8元；5、支付利息损失至实际付款之日（按中国人民银行同期贷款利率从2014年1月1日起暂算至实际付款之日）。2015年8月7日，天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会作出北劳仲裁字（2015）第0236号仲裁裁决书，裁决如下：1、被申请人支付申请人2013年5月1日至2013年10月10日期间工资166666.7元及2013年年内应补齐的其余年薪36万元；2、驳回申请人其他仲裁请求。原、被告均不服该仲裁裁决书分别向本院提起诉讼。
上述事实有当事人的当庭陈述、当事人所提供的证据以及天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书等相关证据所证实。
本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
关于原告提出解除劳动合同的效力问题。参照《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发［1995］179号）的规定，企业通知职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。原告未提供证据证明其向被告直接送达解除劳动合同通知的事实，同时，原告认可其未通过邮寄方式向被告送达解除劳动合同的书面通知书，故原告直接登报公告解除劳动合同的行为无效，本院认定原、被告双方并未在2013年5月6日解除劳动合同关系。
关于被告剩余工资问题。原告认为其已经按照月薪2万元的标准，支付给被告自其2012年10月11日入职时起的工资共计14万元。被告在天津市北辰区人民法院审理的（2015）辰民初字第4238号案件中作为原告，在其诉状中中陈述了原告所支付的14万元工资是以每月2万元的标准，支付期间为7个月的事实。被告主张其2013年5月至2013年10月10日期间仍为原告提供劳动，原告对此不予认可。本院认为，原告应当对此期间被告未给其提供劳动的事实承担举证责任，原告虽提供了本公司2013年1月至10月期间的考勤记录证实被告未在此期间给原告提供劳动，但因原告认可被告作为高管并未对其建立考勤制度的事实，故该证据无法证明原告主张，且原告未提供其他证据；因原、被告双方未在2013年5月6日解除劳动合同关系，故本院认定2013年5月至2013年10月10日期间被告为原告提供劳动。原告应当以每月2万元为标准，支付被告2013年5月1日至2013年10月10日期间的工资差额10万元。
关于双方约定的余额问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原、被告均认可《合作合同》的真实性，但对于合同约定的劳动报酬数额存在分歧。原告认为被告月薪为2万元，余额属于奖金性质，因被告未创造任何业绩所以不能在年底给其补齐年薪余额。被告认为余额属于工资范畴，被告作为营销总监不可能仅以销售额确定工资数额。本院认为，原告作为用人单位，因其所主张的工资数额少于双方约定，故应就双方约定的被告工资数额承担举证责任。原告提供了其相关销售部门及销售人员的绩效考核标准等作为证据，本院认为，原告提供的证据不能证明原、被告双方约定的参与绩效考核的具体内容，亦无法证明被告年薪的余额以何种标准或比例进行支付，故原告应承担举证不能的不利后果，原告应当支付被告2013年应当补齐的年薪余额36万元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：
一、原告天津鑫坤泰预应力专业技术有限公司支付被告魏建彬2013年5月1日至2013年10月10日期间的工资差额10万元；
二、原告天津鑫坤泰预应力专业技术有限公司支付被告魏建彬2013年应当补齐的年薪余额36万元；
三、驳回原告天津鑫坤泰预应力专业技术有限公司其他诉讼请求。
上述给付款项在本判决书生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告天津鑫坤泰预应力专业技术有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审 判 长 张兰津
代理审判员 刘 阳
人民陪审员 高 静
二〇一五年十二月四日
书 记 员 王志亮
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百六十三条人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。