江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）九中刑二终字第111号
原公诉机关德安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾某，男，1970年7月30日出生于江苏省盐城市，汉族，初中文化，江苏省盐城市盐阜运输集团有限公司驾驶员。因涉嫌犯非法经营罪于2014年2月21日被德安县公安局刑事拘留，同年3月23日由德安县公安局取保候审，2014年5月13日经本院决定，由德安县公安局执行逮捕。现押于德安县看守所。
辩护人黄某某，江西博阳律师事务所律师。
原审被告人吕某甲，男，1972年1月2日出生于山东省枣庄市，汉族，小学文化，江苏省盐城市盐阜运输集团有限公司售票员。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月15日被德安县公安局刑事拘留，同年2月14日经德安县人民检察院批准，由德安县公安局执行逮捕。现押于德安县看守所。
原审被告人仲某，男，1963年1月16日出生于江苏省盐城市，汉族，中技文化，江苏省盐城市盐阜运输集团有限公司职工。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月11日被德安县公安局取保候审。
原审被告人何某，女，1968年2月28日出生于江苏省盐城市，汉族，中技文化，江苏省盐城市盐阜运输集团有限公司售票员。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月11日被德安县公安局取保候审。
德安县人民法院审理德安县人民检察院指控被告人吕某甲、顾某、仲某、何某犯非法经营罪一案，于2014年7月30日作出（2014）德刑初字第51号刑事判决。原审被告人顾某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月份，被告人吕某甲、顾某、仲某、何某共同商议，利用其四人所在的江苏省盐城市盐阜客运公司苏J×××××客车经营江苏省盐城市至江西省南昌市客运专线的便利条件，在没有烟草专卖零售许可证的情况下，由四人共同凑钱或者暂时挪用购票款在南昌市收购盐城热销香烟南京牌（硬红）卷烟销至盐城市，在盐城市收购南昌热销香烟芙蓉王牌（硬黄）卷烟销至南昌市，以每条香烟约5元的利润从中赚取差价，由四人平分。2013年6月至2014年1月期间，四被告人非法收购、运输、销售南京牌（硬红）卷烟、芙蓉王牌（硬黄）卷烟共计1000余条，非法经营额达到人民币140000余元，违法所得共计约人民币2000元。具体犯罪事实如下：
1、2013年6月至11月期间，被告人仲某以每条101元至102元的价格从江西省南昌市收购南京牌（硬红）卷烟约200条，利用苏J×××××客车将卷烟运输至江苏省盐城市，以每条105元至107元的价格卖给王某甲经营的“王大烟酒店”约130条，卖给王某乙经营的“牡丹花园烟酒店”约70条。
此事实有被告人仲某的供述、证人王某甲、王某乙的证言及辨认笔录证实。
2、2014年1月11日至12日，被告人吕某甲以每条101元至105元的价格从南昌市西湖区丁公路26号卢某经营的“阿香名烟名酒店”及其他烟酒店收购南京牌（硬红）卷烟共计219条，并将收购的该219条卷烟包装好放在苏J×××××客车的行李舱内，准备于12日下午运输至江苏省盐城市销售。1月12日中午，当苏J×××××客车行驶至南昌市青云谱区建设路口时，被南昌市青云谱区烟草专卖局查获，经江西省烟草专卖局认定，车内均为真品香烟，价值人民币23367.3元。
此事实有被告人吕某甲的供述、证人卢某的证言及辨认笔录、江西省南昌市青云谱区烟草专卖局检查笔录、立案报告表、行政处罚决定书、涉案卷烟价格认定意见书、江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告证实。
3、2014年1月13日，被告人吕某甲电话联系被告人顾某的妻子吕某乙让其帮忙在江苏省盐城市收购芙蓉王牌（硬黄）卷烟。吕某乙以每条206元的价格从盐城市陈某经营的“世纪批发部”收购了20条芙蓉王牌（硬黄）卷烟、以每条206元的价格从唐某经营的“鑫源商店”收购了8条芙蓉王牌（硬黄）卷烟、以每条208元的价格从江某经营的“土特产紫薇便利超市”收购了15条芙蓉王牌（硬黄）卷烟、以每条206元的价格在盐城市亭湖区盐马路段边的一些小商店内收购芙蓉王牌（硬黄）卷烟，共计144条。吕某乙将收购的144条香烟包装好放在苏J×××××客车的行李舱内，由该车运往南昌市交给被告人吕某甲销售。
此事实有被告人吕某甲、顾某的供述、证人吕某乙、陈某、唐某、江某的证言证实。
4、2014年1月14日上午，被告人吕某甲将托吕某乙收购的144条芙蓉王牌（硬黄）卷烟，以每条213元的价格销售给南昌市西湖区丁公路26号卢某经营的“阿香名烟名酒店”37条，以每条212元的价格销售给南昌市东湖区阳明路许某经营的“洪大四特专卖烟酒店”80条，销给其他店铺27条。后以每条102元的价格在南昌市火车站站前路附近及西湖区绳金塔附近的烟酒商店收购南京牌（硬红）卷烟共计326条，放于苏J×××××客车的行李舱。同时，被告人仲某、何某以每条101元的价格从南昌市西湖区天佑路黄至刚经营的“刚刚烟酒店”收购134条南京牌（硬红）卷烟，放于苏J×××××客车的行李舱内。当日下午，苏J×××××客车从福银高速行驶至德安县宝塔开发区九江方向高速路口处，被德安县烟草专卖局查获，经江西省烟草专卖局认定，车内均为真品香烟，价值人民币50600元。
此事实有被告人吕某甲、仲某、何某的供述、证人卢某、许某的证言、德安县烟草专卖局检查笔录、立案报告表、证据先行登记保存通知书及证据复制单、江西省烟草专卖局涉案卷烟价格认定意见书、江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告证实。
被告人吕某甲、顾某、仲某、何某对以上犯罪事实均表示认可，且有证人樊某甲、樊某乙、章某、胡某的证言、车辆某与班次使用权承包经营合同书、盐城市烟草专卖局书面说明、德安县公安局调取证据清单、江苏省运输管理业务系统页面、被告人归案情况说明等证实。
另查明，2014年1月14日，苏J×××××客车内的卷烟被德安县烟草专卖局查获后，工作人员将被告人吕某甲带至该局调查，后将案件及吕某甲移交德安县公安局，德安县公安局于次日立案侦查，后对被告人顾某上网追逃。案发后，被告人仲某、何某于2014年3月11日到德安县公安局投案，并如实供述了自己伙同被告人吕某甲、顾某共同非法经营卷烟的犯罪事实。此事实有德安县公安局经济犯罪侦查大队关于被告人归案情况说明证实。
原审法院认为，被告人吕某甲、顾某、仲某、何某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证经营烟草专卖品，情节严重，其行为均构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控四被告人销售卷烟数量达3000余条，销售金额达30余万元构成情节特别严重的事实，只有被告人仲某的供述；指控四被告人获利16000元的事实只有被告人吕某甲的供述。四被告人关于销售卷烟数量、金额及获利的供述不一致且无其他证据相印证。故公诉机关关于四被告人销售卷烟数量达3000余条、非法经营额30余万元的指控证据不足，不能认定四被告人犯罪情节特别严重，故对辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。四被告人主观上具有非法经营的故意，其为谋取非法利润，而实施的收购、运输行为，符合非法经营罪的法律特征，即使未销售，亦属犯罪既遂。故对辩护人提出四被告人于2014年1月12日和14日被查获的共计679条卷烟的事实系犯罪未遂的意见不予采纳。四被告人被查获的该679条卷烟，购买价格从每条101元至每条105元不等，无法精确计算，其价值以烟草专卖局出具的价格认定书中的价值认定为宜，故对辩护人的意见不予采纳。在共同犯罪中，四被告人作用相当，不宜区分主从犯。四被告人归案后，坦白犯罪事实，认罪态度较好，其中被告人仲某、何某于案发后自动到德安县公安局投案，如实供述自己的罪行，系自首，可依法对其四被告人从轻处罚。本案审理期间，经本院委托江苏省盐城市亭湖区司法局对被告人仲某、何某进行调查评估，认为其二人具备接受社区矫正的条件，故可对其二人适用缓刑。为维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条之规定，判决如下：被告人吕某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元。被告人顾某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元。被告人仲某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币6000元。被告人何某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币6000元。
上诉人顾某上诉及其辩护人辩护认为，上诉人顾某在共同犯罪中作用相对较小。请求判处缓刑。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且证据均经一审庭审质证，来源合法，能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人顾某上诉及其辩护人辩护认为，上诉人顾某在共同犯罪中作用相对较小的上诉理由及辩护意见，经查属实，现有证据确不足以证实上诉人顾某有直接实施了买卖卷烟的行为。故对该上诉理由及辩护意见，予以采纳。
本院认为，上诉人顾某伙同原审被告人吕某甲、仲某、何某违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人顾某与原审被告人吕某甲、仲某、何某共同经营，赃款均分，故不分主从。上诉人顾某、原审被告人吕某甲归案后，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，原审被告人仲某、何某有自首情节，依法均可从轻处罚。同时，鉴于上诉人顾某在共同犯罪中作用相对较小，综合本案的事实和情节，对上诉人顾某可再予适当从轻处罚，但不宜适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持德安县人民法院（2014）德刑初字第51号刑事判决对原审被告人顾某的定罪及对原审被告人吕某甲、仲某、何某的定罪、量刑部分，即“被告人顾某犯非法经营罪”，“被告人吕某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元。被告人仲某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币6000元。被告人何某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币6000元。”
二、撤销德安县人民法院（2014）德刑初字第51号刑事判决对原审被告人顾某的量刑部分，即“判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元”。
三、上诉人顾某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元。
（刑期自本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2014年2月21日起至2015年4月13日止。）
本判决为终审判决。
审判长 夏 亮
审判员 刘克曙
审判员 张志伟
二〇一四年十月十三日
书记员 杜 峰