河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邢民二初字第11号
原告石家庄建工集团有限公司，住所地石家庄市桥西区中华南大街517号。
法定代表人张亚斌，该公司董事长。
委托代理人白明，该公司二分公司经理。
委托代理人李军玲，该公司法律事务部工作人员。
被告邢台市中北房地产开发有限公司，住所地邢台市中兴大街165号。
法定代表人马国庆，该公司董事长。
委托代理人郭丽，河北甲信律师事务所律师。
原告石家庄建工集团有限公司（以下简称建工集团）诉被告邢台市中北房地产开发有限公司（以下简称中北公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭进行了审理，原告建工集团委托代理人白明、李军玲，被告中北公司委托代理人郭丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告建工集团起诉称，2010年7月1日原告作为总承包方承揽了被告开发的邢台市曹演庄旧村改造工程，双方签订了《建设工程施工协议书》（以下简称《协议书》），2014年1月28日，在邢台市桥西区政府主持下，就曹演庄旧村改造项目合同终止及有关各项事宜进行商议，并作出《区领导会议纪要》（以下简称《纪要》），根据《纪要》，原告与被告总包施工合同法律关系终止，各方确定截止到2013年10月底，工程总造价共计1.71亿元，《纪要》同时约定了有关款项的支付及争议问题的解决途径等，《纪要》第五条称被告未认可的580余万元工程款，指曹演庄旧村改造项目中的集中商业1号、3号、酒店1号、4号、写字楼�地下车库工程中的争议部分，上述工程施工是客观存在的，被告应当支付该部分工程款。根据《纪要》第四条约定，被告扣留原告200万元的工程款作为工程验收和资料交接保证金，目前支付条件已具备，被告应当支付该款项。此前被告以缴税为由暂扣了原告2546350元的工程款作为发票税金，根据合同及工程惯例，税金本应由原告自行缴纳，被告代扣无事实和法律依据，被告应返还此款项。请求：1、被告支付原告工程欠款5808691元，并支付自2014年1月29日延期付款利息按每月2.5%计息，2、退还原告保证金200万元自2014年1月29日延期付款利息按每月2.5%计息，代缴税金2546350元按照中国人民银行同期同类贷款利率支付，3、支付原告消防工程造价3%、弱电工程造价2%、土方、桩基、护坡、电梯、门窗、栏杆、外装、防水、通风等工程造价的4%支付施工配合费，并�付利息自2014年1月29日至付清之日，4、本案诉讼费用由被告承担。
被告中北公司答辩称，1、原告诉求工程欠款580万余元不能成立，主张我方返还580万元产生的利息没有事实及法律依据，2014年1月28日双方在邢台市桥西区区委、政府主持下就工程款结算形成《纪要》，双方签字接受，依照项目设计应结算工程款1.71亿元，我方已经支付，且我方按照审核价格超付415万元，双方施工协议已经解除，原告退场，所谓争议项目580万余元工程款，因不符合施工设计要求，无施工变更签证不应当予以结算，因此，我方不应当支付原告580万元及利息。2、我方不应当支付原告暂扣发票税金2546350元及利息，暂扣发票税金2546350元事实存在，是因原告在收款后不开取发票，导致我方无法下账而暂扣的税款。依照国务院发票管理办法20条规定，原告接收款项应当依法开具发票，在�告开发票后，此款自然支付给原告，因此，在原告没有履行开具发票义务的情况下，让我方返还暂扣的发票税金及利息没有事实及法律依据，我方不应当返还。3、我方不应当返还原告200万元保证金及利息，我方留存其200万元保证金是事实，《纪要》第4条确定的事项，原告作为施工单位应当向我方移交施工资料，配合工程综合验收，但原告至今没有向我方交付施工资料，致使项目至今不能验收，属于原告违约，200万元保证金因不具备支付条件，我方不应支付。4、我方不应当支付原告消防工程造价3%、弱电工程造价2%、土方、桩基、护坡、电梯、门窗、栏杆、外装、防水、通风等工程造价的4%施工配合费，并支付利息自2014年1月29日至付清之日，原告在举证期限内没有提交任何证据证实应当赔付的具体数额，因此，我方不应当给付。综上，原告诉请均不能成�。
原告建工集团为证明其主张，提交了如下证据，1、曹演庄改造工程书《协议书》，2、《纪要》，双方认可的工程款应为1.71亿元，被告应于2014年1月9日前拨付。拨付时不扣质保金，拨付时暂扣200万元工程款，自2014年1月29日延期付款利息按每月2.5%进行计算，双方仍有5808691元存在争议。3、曹演庄旧村改造项目结算争议汇总明细及附属材料，包括了2015年3月26日原告提交的证据1-7，具体的争议内容：3.1、竖向钢筋接头检验报告1-216页，3.2、植筋拉拨检验报告217-259页，3.3、植筋、模板、钢筋接头审计报告260-266页，3.4、地下车库地面分包班组结算267-275页，3.5、写字楼18层内墙抹灰班组结算276-277页，3.6、加气块信息价278-281页，3.7、竖向钢筋接头试验委托单282-283页。本金是2546350元，利息从2014年1月29日暂计至2015年2月12日，约763905元。其中钢筋接头采用直螺纹套筒连接，竖向接头也是采用直螺纹套筒连接，此处工程造价为1026637元，而不是甲方认可的5133222元，双方争议的款项为513335元。二次结构植筋应当执行双方约定的08装饰定额的相应子目，而不是执行双方没有约定的秦皇岛造价站的补充定额，而按双方补充的08定额，该二次结构的植筋的造价为3747421元，而不是被告所称的385044元，争议额度为3362377元。砼墙面的抹灰前的界面处理，造价为15802元，而被告认为0元，故争议额度为15802元。车库顶覆土回填应为夯填造价为24031元，而被告认为0元，争议额度为24031元。酒店16-20层二次结构砌块墙与框架梁一侧平齐时梁侧面抹灰造价为139684元，被告不予认可，争议额度为139684元。写字楼18层内墙抹灰二次结构砌块墙与框架梁一侧平齐时梁侧面抹灰，原告认为造价为133091元，被告不予认可，争议额度为133091元。写字楼18层内墙抹灰原�造价为96906元，被告不予支付，争议额度为96906元。集中商业3负2层地面造价为435086元，被告只认可217543元，争议额度为217543元。工程实际现场使用的是复合模板，该复合模板在08定额中没有，应当参照实际施工时的2012定额的规定，而不是执行双方没有约定的秦皇岛造价站的补充定额。原告的造价为1938580元，被告只认可893535元，争议额度为1045045元，加气混凝土砌块应按信息价计入为266697元，而被告不予支付。甲方单独分包的单项工程有消防、弱电、土方、桩基、护坡、电梯、门窗、栏杆、外装、防水、通风等工程的配合费应分别按照双方约定的08定额及与原告的诉讼请求的第4项分别按3%、4%、2%计算，3.1-3.7可以证明上述内容。而3.1-3.7均有被告的委托。4、曹演庄收款情况说明被告暂扣发票税金2546350元，资料保证金200万元，而该两笔款项应按《纪要》约定�2.5%月息计算。
被告中北公司质证称，1、对曹演庄项目《协议书》真实性无异议。但原告并没有完成合同约定施工项目，且严重延误工期，遗留部分项目未施工完毕即撤场。且原告至今未交付施工资料，致使项目无法办理综合验收。2、对《纪要》的真实性无异议，2014年1月28日这份《纪要》是在桥西区政府协调下，经过双方充分协商形成的工程结算最后处理意见。经审计机构审核，原告施工项目的工程款应为1.67亿元，区委、区政府领导协调我方多付争议款项415万元，共计支付工程款1.71亿元，实际是我方比审核价格多付415万元，且依照《协议书》应当扣除施工单位的3%质保金未扣除，依照《协议书》及《纪要》第三条，原告作为施工单位应当向我方缴纳工程质量保证金513万元，我方保留另行提起诉讼追索的权利。3、对原告提供的《曹演庄工程收款情况说明》，仅是原告的陈述，所列项目中我方扣收利息是因原告在施工过程中向我方借款2000万元且未及时偿还，我方所收利息尚不足借款协议约定利息。暂扣发票税金是因原告在收款后不开具发票，导致我方无法下账而暂扣的税款，依照国务院《发票管理办法》第20条的规定，原告接收款项应当依法开具发票，在原告开具发票后，此款自然支付给原告。转到桥西区政府的款项是用于在政府监督下支付农民工工资，依照《纪要》，在支付农民工工资后余款退回原告，《纪要》确定的事项已经与我方无关。留存的200万元保证金也是《纪要》第四条确定的事项，原告作为施工单位应当向我方移交施工资料、配合工程综合验收，但原告至今未向我方交付施工资料，致使项目至今不能报验，200万元保证金因不具备支付的条件而不应支付。4、对原告提交的钢筋接头检验报告共216份真实性无异议，但对其证明目的有异议，且需要原告提供原件进行审核。设计图纸说明中明确规定直径大于等于25毫米的钢筋采用直螺纹连接方式，其余级别的钢筋未要求连接方式，即可以采取焊接或绑扎连接方式，监理单位在给施工单位的通知中也明确要求25毫米以上钢筋采用直螺纹连接方式，其他型号钢筋连接方式必须符合设计规范要求。对于25毫米以上钢筋采用直螺纹连接方式，在1.71亿元的工程款结算中已经包括，对于施工单位将25毫米以下钢筋采用直螺纹连接方式由于没有施工变更签证，已经超出施工设计规范要求，不应当予以结算支持，且双方在桥西区政府主持协调下，施工单位的代表人杨永亮已经对钢筋连接方式争议签字确认，认可25毫米以下钢筋为电渣压力焊连接方式进行结算，已经包括在1.71亿元工程款中。5、对原告提交的植筋检验报告真实性有异议。我方未委托对检验，邢台市仁恒房地产开发有限公司（以下简称仁恒公司）也未委托，因此，原告所提供的委托人为仁恒公司的植筋拉拔检验报告不具有真实性，不能作为证据使用。施工设计图纸上，不存在二次结构采用植筋方式的项目，也没有变更施工方式的签证，即使原告所称植筋施工方式存在，也已经超出了施工设计图纸的范围，在没有施工方式变更签证的情况下，施工单位应自行承担相应责任，况且双方在桥西区政府主持协调下，施工单位的代表人杨永亮已经对二次结构施工方式按照图纸施工作出签字确认，已经包括在1.71亿元工程款中。6、对原告提交的植筋、模板、钢筋接头审计报告的真实性有异议。该报告系施工单位单方委托作出，在本案中不具有定案证据的效力。7、对原告提交的证据3.4、3.5、3.6的真实性不发表意见，因这部分材料属于原告作为�工单位组织施工的内部资料，是施工单位与施工班组的结算资料，与我方无关，不能作为与我方工程结算的资料使用。按照施工协议第五条约定，施工单位属于包工包料施工，加气砖属于施工单位包料范围，已经包括在1.71亿元工程款中。
为支持其主张，被告中北公司提交了如下证据，1、《协议书》，2、《纪要》，3、建工集团已经开具发票的工程款明细，《纪要》确定的我方应支付原告1.71亿元工程款，原告仅开具了120073000元的发票，尚欠50927000元发票未开，待原告开具剩余的发票后，被告才能向其支付该暂扣的2546350元税款。4、河北佳丁建设项目招标咨询有限公司（以下简称佳丁公司）出具的建工集团曹演庄施工项目结算争议项目说明，证明佳丁公司是双方在2013年下半年出现争议后，桥西区政府协调解决过程中双方同意的价格审核中介机构，双方发生�议后经审计的金额为1.67亿元，原告诉请的580万元工程款不应当作为计算的根据，5、监理公司函及签收单，2011年8月19日曹演庄项目监理公司深圳市建控地盘监理有限公司向包括建工集团在内的施工单位下发通知，明确说明“直径大于等于25毫米的受拉钢筋应采用机械连接接头（即直螺纹连接），其他型号受拉钢筋连接方式必须符合设计和规范要求”，当日建工集团姜建彬签收该通知，证明对25毫米以下钢筋接头没有做直螺纹连接方式的规定，原告主张25毫米以下钢筋接头均为直螺纹连接不能成立。6、集中商业1号、3号楼，地下车库B区设计图，在结构设计总说明第7项说明“受力钢筋接头，宜采用机械连接接头或焊接接头”，第8项明确说明“对于直径大于等于25mm的受拉钢筋应采用机械连接接头，当接头位置无法避开梁端、柱端箍筋加密区时，应采用机械接头，钢筋机械接头的接头等级为二级，剪力墙边缘构件、框架柱、梁钢筋应采用焊接接头，剪力墙竖向及水平分布钢筋、现浇板钢筋可采用焊接或绑扎搭接，构造柱及填充墙上设置的水平系梁等纵向钢筋可采用焊接或绑扎搭接”，直径大于等于25mm的受拉钢筋应采用机械连接接头（即直螺纹连接），其他型号没有要求使用机械连接方式，可采用焊接或绑扎搭接的连接方式，且在结构设计上没有植筋要求，施工过程中没有变更钢筋连接方式的签证，也没有增加植筋施工方式的签证，即使施工单位采用了机械连接接头和植筋施工方式，因不符合项目结构施工设计规范要求，对于增加的工程款也应当自行承担。7、与建工集团协商结算过程的证明资料，证明2013年9月2日原告第一次提出的结算金额是1.76亿元，并且是完成了施工项目的总结算金额。2013年9月16日经我方审核，建工集团施工项目存在质量问题和剩余工程项目未完成，要求建工集团在9月底前完成工程施工收尾项目，并附列清单一份。2013年9月24日、25日双方分别确定工程结算的委托人，建工集团确定杨永亮为代理人，参与工程决算审计。2013年9月26日双方共同确定了结算工作程序。2013年11月14日双方代理人及共同委托的佳丁公司、监理单位委托的珠海恒建达工程咨询公司人员参与结算审核协调会，并形成五条核对工作意见，确定从2013年11月16日开始核对，11月23日完成，在双方协商过程中，2013年11月18日建工集团背离双方协商过程单方提出第二份结算函，结算金额提高到1.83亿元，较第一次增加700多万元。2013年11月25日前双方代理人及佳丁公司共同对建工集团提出的争议项目进行逐一审核，其中包括第6项，直径25mm以下钢筋连接方式采用电渣压力焊，直径25mm以上采用直螺纹连接，第9项、第10项，�次结构植筋，施工单位未按照图纸施工，按照图纸进行结算。建工集团委托代理人杨永亮签字确认，2013年11月25日经佳丁公司审核，初步结算金额为164976275.80元，建工集团委托代理人杨永亮签字确认，并要求按此金额拨付工程款至97%。2013年12月3日佳丁公司出具结算审计确认函，确定无争议金额为167064922.73元，争议金额10573995元，双方代理人签字确认。后因施工单位未结算农民工工资造成农民工在年底前讨薪，邢台市桥西区政府出面协调双方争议，并最终形成2014年1月28日的《纪要》，双方代表签字确认，最终结算金额为1.71亿元。上述证据证明原告诉请争议580万元不符合项目设计要求，我方不应支付。
原告建工集团质证称，对证据1、2真实性无异议。对证据3单方统计不能作为证据使用，应按照双方约定的08定额记载的工程所在地标准，应当按照3.45%计算，而不是5%计算。对证据4的真实性和证明对象有异议，按原告的证据3.1-3.7原告施工使用的是直径16-25直螺纹连接，被告证据4中的4.2称原告认可了被告二次结构施工图，该说法不是真实的，4.3也不是真实的，不应按双方没有约定的秦皇岛补充定额，因为该定额只适用于秦皇岛市范围内，双方应该按照合同约定的08定额，以及施工期间的2012定额来计算45.1模板材料差价。证据4中的5.2、证据5只是明确25以上的钢筋使用机械连接，没有确认25以下的钢筋连接方式，该证据与本案没有关联性，除了印章外，复印件与原件内容一样，对证据6、7真实性有异议，实际施工中是按原告提交的证据3.1—3.7施工的，工程项目总价表与其封面告知函没有加盖骑缝章，关于加快曹演庄商业部分工程收尾的联系函被告单方制作，且其附件与封面没有加盖骑缝章，证据4、我方已申请法院调取。2013年11月18日的结算告知函同前述告知函的质证意见。其余证据均为被告单方制作，对真实性有异议。因为2011年12月12日被告与仁恒公司、邢台市曹演庄社区居委会签订委托项目开发实施协议，根据该协议内容，被告以及仁恒公司均应对涉案工程的工程款承担责任，因被告没有支付完毕工程款，我方没有将全部资料给被告。在会议纪要后，我方多次找对方财务核对付款情况，因为最终付款一部分是付给中兴路办事处作为工人工资，一部分抵扣了前期借款2000万元及利息，一部分作为保证金，剩余约1248万元支付给了我方，但双方均没有进行最后核对。
经审理查明，2010年7月1日原告（乙方）承揽了被告（甲方）开发的邢台市曹演庄旧村改造工程，双方签订了《协议书》，工程总面积约为16万平方米（以实际施工为准），承包范围：土建，所有建筑和结构施工图中的全部内容，包括地下室底板等其他部位的剩余土方清除修正、运输、沙石垫层铺设、桩基截桩和附属工程。建筑安装：建筑给排水、电气及通风设备及其安装工程，以及其他特殊设备及系统分包工程（包括消防、电梯、监控、电信、有线电视、智能化系统的室内预埋工作等）的综合管理，景观、绿化工程的施工配合。工程承包方式为包工包料，工程结算方式及工程款支付：本工程执行《河北省2008年建筑工程、安装工程、建筑装饰装修工程消耗定额和费用标准》的工程类别使用说明中有关规定。执行一类工程一类取费的标准进行结算，税前总造价让利1%，并规定施工中的全部材料均按邢台市造价站采购信息价进行予决算，采购发生期、日期、数量、规格、质量均须按监理和甲方代表在采购发生日期当天签证后生效。工程变更：施工中甲方如需对原工程设计进�变更，应提前14天以书面形式向乙方发出变更通知，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，四方应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，因变更造成工程变化或返工，按实际工程量计算工程费。第11条规定，其他分包工程按该分包工程造价（包括材料和一般设备）消防工程3%、弱电工程2%作为乙方现场管理的费用（此费用包括水、电及机械使用的费用），负责配合太阳能安装的预埋工作。
《协议书》签订后原告进场施工，2014年1月28日双方在邢台市桥西区人民政府主持下，就曹演庄施工工地工程款纠纷和欠薪事件达成《纪要》，摘要如下：1、对于双方认可的工程款1.67亿元和部分争议工程款415万元（该争议款项经区委、区政府协调双方达成一致意见并予以认可），两项共计1.71亿元，由中北公司于1月29日前拨付到建工集团账户。2、对于建�集团借用中北公司2000万元本息有关事宜，区审计部门要核实中北公司借款合同到期后是否转为工程款，以实际转用的时间和金额为依据，按合同执行，对利息有争议部分，双方保留互相追诉的权利。3、本次拨付的资金不扣质保金，待争议部分确认后再从拨付建筑企业的工程款中扣除，不足扣除部分履行法律程序解决。4、因涉及到工程验收和资料交接，中北公司在此次拨付工程款过程中可以暂扣200万元工程款作为工程验收和资料交接保证金，200万元保证金要转到第三方中兴街道办事处进行监管。资料按国家相关规定整理，因建工集团资料原因或配合不积极，影响工程验收，责任由建工集团承担。因中北公司原因造成工程不能验收，资料不能交接，责任由中北公司负责，与建工集团无关，中北公司要按照月息2.5%的利率支付建工集团利息，待双方办理好资料交接手续并出具认可材料后，中兴街道办事处将200万元保证金支付给建工集团。5、对开发企业未认可的580万元款项，由双方协商解决，协商不成按法律程序解决。6、本次工程款拨付后，建工集团在该项目中的全部债权债务纠纷与中北公司无关。
在举证期限内原告提交了鉴定申请书，请求对曹演庄旧村改造项目中的集中商业1号、3号、酒店1号、4号、写字楼及地下车库工程中的争议部分进行工程造价鉴定，本院委托唐山建友工程咨询有限公司进行工程造价鉴定，因双方在规定时间内未能提供相关鉴定所需材料，唐山建友工程咨询有限公司终结鉴定，并出具了“邢台市曹演庄旧村改造项目结算争议部分造价鉴定”事项说明，1、二次结构植筋问题：争议额为3362377元，因施工图纸没有要求二次结构使用植筋连接形式，原告也不能提供经被告认可的植筋方案，所以此项无法鉴定。2、复合木模板定额执行问题：争议额为1045045元，因复合木模板是08定额缺项，按照《建设工程造价鉴定规程》（CECAA／GC8-2011）及造价管理机构对计价依据的管理文件规定，需要双方向造价管理机构提出补充定额申请，由造价管理机构作出补充定额，鉴定机构才可用于鉴定，从我公司收到的相关资料看，被告不同意向造价管理机构提出申请增加补充定额，所以本项无法鉴定。3、钢筋接头采用直螺纹套筒连接问题及砼墙面抹灰前的界面处理问题：争议额529317元，双方争议的内容是直径16mm-25mm竖向钢筋接头方式及砼墙面抹灰前是否做了界面处理，对于直径16mm-25mm竖向钢筋接头方式，图纸要求除了接头位置无法避开梁端、柱端箍筋加密区应采用机械连接外，其他情况没有要求使用机械连接，砼墙面抹灰前的界面处理图纸也没有要求，上述两个问题均没有被告认可�证据资料，所以无法鉴定。4、已完成未盘点项目：争议额605255元，由于被告不认可未盘点项目，且没有计价的相关证据资料，所以无法鉴定。
本院认为，建工集团与中北公司经邢台市桥西区人民政府协调并达成《纪要》，对邢台市曹演庄旧村改造项目的1.71亿元工程款进行了结算并已支付，并在此次拨付工程款过程中暂扣了200万元工程款作为工程验收和资料交接保证金，中北公司暂扣建工集团发票税金2546350元的事实，本院予以确认。建工集团要求中北集团支付其工程款5808691元，根据谁主张谁举证的原则，应当由建工集团就中北公司欠付工程款进行举证，经建工集团申请，本院委托唐山建友工程咨询有限公司进行工程造价鉴定，但因无法鉴定而终结，建工集团就应当承担举证不能的后果，建工集团未提交证据证明中北公司同意该工程竹胶板主材用复合模�代用，主张钢筋接头采用直螺纹套筒连接问题及砼墙面抹灰前的界面处理、二次结构植筋，产生的工程款5541994元的主张，因证据不足，本院不予支持。建工集团主张加气混凝土砌块应按信息价计入金额为266697元，因建工集团未提交加气混凝土砌块购买的相关票据，本院亦不予支持。建工集团主张分包的工程总包配合费，因《协议书》中并没有支付土方、桩基、护坡、电梯、门窗、栏杆、外装、防水、通风等工程造价的4%施工配合费及利息的约定，《协议书》虽然有按消防工程造价3%、弱电工程造价2%支付配合费的约定，因建工集团未提交证据证明消防工程、弱电工程的造价，本院无法确定配合费的数额，可在证据充分后另行主张。建工集团请求退还保证金200万元，因该200万元保证金是作为工程验收和资料交接保证金，该工程并未验收、资料也未交接，不�合双方约定的退还条件，本院不予支持，待退还条件成就后，可另行主张。依法纳税是施工企业的法定义务，中北公司应当支付扣留的建工集团税费2546350元，建工集团也应当向中北公司出具相应的发票。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告邢台市中北房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告石家庄建工集团有限公司2546350元。
二、驳回原告石家庄建工集团有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费83931元，由原告石家庄建工集团有限公司负担56760元。被告邢台市中北房地产开发有限公司负担17171元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。
审 判 长 郝 诚
审 判 员 秦一臣
代理审判员 冯孟群
二〇一六年二月十八日
书 记 员 陈勇铮