内蒙古自治区商都县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）商刑初字第68号
公诉机关商都县人民检察院。
被告人李军伟，男，1973年10月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：河南省许昌市长葛市，住陕西省西安市。因涉嫌诈骗罪于2014年9月18日被商都县公安局刑事拘留。经商都县人民检察院批准，于同年10月22日被商都县公安局执行逮捕。
辩护人张国安，商都县法律援助中心律师。
商都县人民检察院以商检公诉刑诉（2015）第42号起诉书和商检公诉刑追诉（2015）1号追加起诉决定书指控被告人李军伟犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。商都县人民检察院检察员李宁宁出庭支持公诉，被告人李军伟及其辩护人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
商都县人民检察院指控，2014年8月12日，被告人李军伟雇佣商都县闲散人员发传单，内容是从8月13日起，在商都县七台镇国际酒店二楼会议场所销售家用电器。8月13日早5点30分左右，居民去了国际酒店，被告人李军伟主要讲电子梳子的功效，讲完课让大家交10元买梳子，交了10元钱后，每人领了一张卡，让第二天来领梳子，并给在场的每个老人发三把挂面。第二天早5点30分左右，居民去了国际酒店，李军伟在讲课，主要讲日用刀的功效，讲完课给昨天买梳子的人每人退10元钱并发一把梳子，后就让人家买刀，有人交了50元，还是给了一张卡。第三天早5点30分左右，居民又去了国际酒店，今天主要讲马夹，讲完课给昨天买刀子的人每人退50元钱并发一把刀子，后就让大家交100元订马夹，交100元定金的人还是给了一张卡。第四天还是早5点30分左右，居民又去了国际酒店，李军伟讲被子，讲完课给昨天买马夹的人每人退100元钱并发一马夹，后又让大家交100元订被子并说今天就5张被子，9点前交3000元，就能领一张被子。第五天还是早5点30分左右，居民又去了国际酒店，今天还是讲被子，讲完课给昨天买被子的人每人退3100元钱，没领上被子交订金的人100元也都退了。接着继续让大家买被子，还是交100元订金，说10点来领一张被子。第六天早5点30分左右，居民又去了国际酒店，李军伟仍在讲课，主要讲陶瓷电热水壶，讲完让大家交100元订金，在11点之前，交2000元买水壶，李某某等81人11点去了国际酒店，拿了2000元买了一陶瓷水壶就回家了。李军伟还说明天给大家个特大惊喜。第七天早5点30分左右，李某某等人又去了国际酒店，销售产品的人给昨天买了水壶的人每人发了一张驼绒被子和一水杯。之后李军伟等人收拾东西就走了。每天讲完课都给居民发两把挂面。
综上，被告人李军伟以销售梳子、刀具、水杯等生活物品，次日再将钱退给购买物品的老人，随后宣传以老人身体健康为中心，夸大商品用途和功能的方式向听课的老人以每套2100元高价销售陶瓷电热水壶、驼绒被。诈骗81名老人，涉案金额170100元。经乌价认字2014第254号，鉴定陶瓷电热水壶的价格为120元，驼绒被的价格为160元。到案后，被告人李军伟家属主动退赃164000元。后追加起诉李军伟又诈骗四名受害人池某某、郭某某、王某某、郭某某，涉案金额8400元，总涉案金额178500元。
认定上述事实的证据有：1、报案材料、受案登记表、立案决定书；2、证人证言；3、被害人陈述；4、鉴定意见；5、辩认笔录；6、被告人李军伟的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人李军伟以非法占有为目的，采用卖了产品再退钱的方式虚构送产品的假象，使他人陷入错误的认识，被告人利用这种认识错误取得财产，且数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十八条的规定，提起公诉和追加起诉，请依法判处。
被告人李军伟辩称，我没有讲课，我只负责联系场地，在当地招聘人员发宣传单，我只收了三十七个人的钱，我不是跑了，而是派出所通知不让继续卖了，希望法庭从轻处罚。
被告人李军伟的辩护人辩护意见称，对起诉书指控被告人李军伟的行为已构成诈骗不持异议，构成犯罪的主要事实也无异议。就本案证据存在的问题及对被告人量刑时应予考虑的法定、酌定从轻或减轻处罚的情节，提出如下辩护意见：一、本案在侦查过程中取证程序上有违法律规定，公安机关对被告人的五次讯问和对多名证人的询问，某些自称是刑警大队侦查员的协勤民警，不属于正式人民警察，以侦查员的名义对被告人进行讯问或对证人询问是程序不合法。从在案的询问笔录上分析，证人证言缺乏可信性，内容都是同一模式，作为指控犯罪的证据，其证明效力是极不充分的，缺乏证据的可信性。二、从诈骗罪的主客观要件分析，被告人的行为虽然已构成犯罪，但被告人宣传和出售的电热壶是经过商标注册，具有质量认证的合格产品，不存在虚假伪劣产品或欺骗行为，被告人宣传和销售的电热壶有中山市金睿锋电器有限公司有合法明确的授权委托书，该公司是一家注册的合法的自然人独资公司，在公司授权范围内从事产品销售，被告人在做产品宣传和销售过程中，从未隐瞒个人身份、手机未关、号码没变。以上被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会危险程度有别于利用其他手段的诈骗，犯罪情节较轻，社会危害程度相对较小，依法对被告人酌定从轻处罚。三、被告人亲属在案发后积极主动退赃164000元，充分体现了被告人认罪、悔罪的态度，对被告人在量刑时予以从轻处罚。
经审理查明，2014年8月12日，被告人李军伟雇佣商都县闲散人员发传单，内容是从8月13日起，在商都县七台镇国际酒店二楼会议场所销售家用电器。8月13日早5点30分左右，居民去了国际酒店，被告人李军伟主要讲电子梳子的功效，讲完课让大家交10元买梳子，交了10元钱后，每人领了一张卡，让第二天来领梳子，并给在场的每个老人发三把挂面。第二天早5点30分左右，居民去了国际酒店，李军伟在讲课，主要讲日用刀的功效，讲完课给昨天买梳子的人每人退10元钱并发一把梳子，后就让人家买刀，有人交了50元，还是给了一张卡。第三天早5点30分左右，居民又去了国际酒店，今天主要讲马夹，讲完课给昨天买刀子的人每人退50元钱并发一把刀子，后就让大家交100元订马夹，交100元定金的人还是给了一张卡。第四天还是早5点30分左右，居民又去了国际酒店，李军伟讲被子，讲完课给昨天买马夹的人每人退100元钱并发一马夹，后又让大家交100元订被子并说今天就5张被子，9点前交3000元，就能领一张被子。第五天还是早5点30分左右，居民又去了国际酒店，今天还是讲被子，讲完课给昨天买被子的人每人退3100元钱，没领上被子交订金的人100元也都退了。接着继续让大家买被子，还是交100元订金，说10点来领一张被子。第六天早5点30分左右，居民又去了国际酒店，李军伟仍在讲课，主要讲陶瓷电热水壶，讲完让大家交100元订金，在11点之前，交2000元买水壶，李某某等85人11点去了国际酒店，拿了2000元买了一陶瓷水壶就回家了。李军伟还说明天给大家个特大惊喜。第七天早5点30分左右，李某某等人又去了国际酒店，销售产品的人给昨天买了水壶的人每人发了一张驼绒被子和一水杯。之后李军伟等人收拾东西就走了。每天讲完课都给居民发两把挂面。经乌兰察布市价格证认中心乌价认字2014第254号鉴定陶瓷电热水壶价值120元，驼绒被价值160元。
案发后，被告人李军伟家属给85名受害人每人退2100元（陶瓷电热水壶120元，驼绒被160元，现金1820元），被告人李军伟实际诈骗总计154700元。
认定上述事实的证据有：1、受理案件登记表、立案决定书，证实了案发的时间、地点以及来源；2、户籍证明，证实了本案被告人已达到刑事责任年龄；3、抓获经过，证实了本案被告人李军伟系抓获，未有自首情节；4、提取笔录、侦查机关从85名受害人处提取了被告人李军伟所售出的陶瓷电热壶和驼绒被；5、发还笔录，证实了被告人李军伟给85名受害人每人退2100元（陶瓷电热水壶，经鉴定120元，驼绒被经鉴定160元，现金1820元）总计178500元的事实；6、暂收笔录，证实了被告人李军伟家属交给侦查机关164000元人民币；7、辩认笔录，十四名受害人在见证人的见证下，辩认出本案被告人李军伟就是给他们讲课和出售电热水壶的；8、情况说明，证实了本案被告人李军伟开展销会售销产品未到当地工商管理部门、辖区派出所以及公安机关备案登记、所雇佣发放宣传单人员、其他讲课人员以及厂家来人没有详细信息，无法取证；9、法人授权委托证明书，证实了本案被告人李军伟出售的电热水壶经过厂家授权；10、证人赵海燕证言，证实了本案被告人李军伟在国际酒店租用场地的事实；11、受害人陈述，85名受害人证实了本案发生的经过；12、鉴定意见，证实了本案陶瓷电热水壶和驼绒被的实际价值；13、被告人李军伟的供述与辩解。以上证据经庭审举证、质证、认证，本院予以确认。
本院认为，被告人李军伟以非法占有为目的，雇佣人员发放宣传单，租用场地，以宣传老年人健康为中心，前来听课的受害人集中讲课，开始采用出售小商品再退钱的方式虚构送产品的假象，使听课的受害人主要是老年人陷入错误的认识，后被告人李军伟正是利用受害人这种错误的认识，夸大所出售的陶瓷电热壶和驼绒被的用途和功能，用高于市场价格方式售销上述产品，骗取受害人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告人李军伟在庭审中辩称自己没有讲课，是厂家派人讲课，自己只收取了37名受害人购买热水壶和驼绒被的钱，其余的由厂家人员收取，由于被告人不能提供厂家人员的详细情况，无法查证，故对被告人的辩解本院不予支持。被告人的辩护人辩护意见称，该案在侦查阶段向受害人询问时，取证主体不适格，证据缺乏可信性，但在庭审举证、质证过程中，被告人和辩护人对当庭出示的这些证据均不要求排除。经庭审查明，有六、七份受害人询问笔录中无侦察员签名，但法庭综合在案的物证，足以说明上述事实是客观真实的，故对辩护人的辩护意见不予采纳。被告人李军伟庭审中认罪态度较好，其家人已全部退赃，有悔罪表现，依法应予酌定从轻处罚。故根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人李军伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金20000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月18日起至2018年3月17日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向乌兰察布市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 李大川
审 判 员 刘广宏
人民陪审员 史丽萍
二〇一五年十一月三日
书 记 员 马 燕