山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第2241号
上诉人（原审被告）山东天元第二建筑工程有限公司，住所地临沂市兰山区金雀山路24号。
法定代表人王志坚，总经理。
委托代理人刘龙，该公司职工。
上诉人（原审被告）王夫均，居民。
委托代理人陈延超，山东铭星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王建友，居民。
委托代理人彭善会，临沂河东民商法律服务所法律工作者。
上诉人山东天元第二建筑工程有限公司、王夫均因人身损害赔偿纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第6674号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年5月21日，被告山东天元第二建筑工程有限公司与自然人被告王夫均签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，被告山东天元第二建筑工程有限公司将临沂旅游服务中心5#楼工程土建砌体工程分包给被告王夫均。被告王夫均雇佣原告王建友等人进行施工。2012年9月2日上午11时许，原告王建友在施工时被楼上的坠落物砸伤。原告受伤后被送往临沂市人民医院住院治疗32天，花费医疗费47，084.89元及花费门诊费833.40元，其中被告山东天元第二建筑工程有限公司垫付30，775.44元。2012年11月29日，临沂河东法医司法鉴定所出具河东司鉴所（2012）临鉴字第1040号鉴定意见书，分析说明，4.1、根据被鉴定人提供伤后病史及影像学资料，结合本所检验所见，被鉴定人的损伤为：“重型颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、额部、镰旁硬膜下积液、脑挫裂伤、双上颌窦壁、左侧鼻骨、鼻根部、鼻中隔、左侧内外侧壁、左侧颧弓、颧骨、颧突多发粉碎性骨折、颌面部软组织肿胀、左眶内积气、左眶部、颞部软组织肿、左侧颞枕缝缝离骨折、颌面部软组织肿胀、积气、左额颞部硬膜下积液、蝶筛窦高密度、外伤性眼球下陷、外伤性瞳孔散大、外伤性视觉神经挫伤，其伤系钝性外力所致”；4.2、被鉴定人颅面骨多发粉碎性骨折术后遗留面部不对称，左侧颧部塌陷，张口轻度受限；左侧眶壁粉碎性骨折并视神经损伤致左眼球下陷、瞳孔散大，参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》第g.40条、第i.26条之规定，综合评定为七级伤残。4.3、被鉴定人脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、硬膜下积液，参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》第i.3条之规定，构成九级伤残。参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》GA／T521-2004第4.7.3条之规定，建议其误工损失日为240日。4.5、建议择期行颌骨内固定物取出术，此类手术常规费用一般约需4，000元-5000元左右（不包括医疗意外等费用）。鉴定意见：“被鉴定人王建友之损伤，根据上述检验结果、提供病历资料、分析说明，分别构成七级、九级伤残；建议误工损失日为240日；内固定物取出费用约需4，000-5，000元左右。”原告支付法医鉴定费700元。庭审中被告山东天元第二建筑工程有限公司辩称其已将工程分包给被告王夫均，原告系被告王夫均雇佣的，其不应承担赔偿责任，另其不是实际侵权人，原告已与侵权人东营市筑金新型建筑材料有限公司达成了初步调解协议，其损失应向侵权人主张。被告王夫均辩称其不是侵权人，原告的损失应由侵权人赔偿，并申请追加侵权人东营市筑金新型建筑材料有限公司。原告称其选择雇佣关系主张权利，被告可在赔偿后根据法律规定行使追偿权。
原审法院认为，被告山东天元第二建筑工程有限公司将临沂旅游服务中心5#楼工程土建砌体工程分包给自然人被告王夫均，被告王夫均无建筑施工资质，被告王夫均雇佣原告王建友从事劳务，原告王建友在施工时被坠落物砸伤，并致七级、九级伤残，有相应的证据证实，法院予以认定。被告王夫均辩称案外人苗青承包了其工程，案外人苗青与原告共同组织人干活，未提供相应证据，法院对此不予采信。原告提交的证人证言能证实原告系被告王夫均的雇工，故应认定原、被告王夫均之间存在雇佣关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭爱人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。根据上述法律规定，被告王夫均对其雇工原告王建友的损伤应承担全部民事责任；被告山东天元第二建筑工程有限公司将建筑工程分包给无建筑工程施工资质的被告王夫均，根据上述法律规定，其应对被告王夫均的赔偿责任承担连带赔偿责任。庭审中被告王夫均辩称应追加侵权人为本案被告，由侵权人承担赔偿责任，庭审中原告称其选择雇佣关系要求被告承担赔偿责任，故被告王夫均、山东天元第二建筑工程有限公司可在赔偿原告后，另行向实际侵权人行使追偿权。庭审中原告主张的医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金、住院伙食补助费等诉讼请求，符合法律规定的部分，法院予以支持，不符合法律规定的部分，法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，以及参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的有关规定，判决如下：一、被告王夫均于判决生效后十日内赔偿原告王建友医疗费47，918.29元、住院伙食补助费256元（8元×32天）、伤残赔偿金191，452.80元（455，840元×42%）、误工费5，432.28元（62.44元×87天）、护理费1，998.08元（62.44元×32天）、交通费500元、精神抚慰金5，000元、后续治疗费4，000元、法医鉴定费700元，计257，257.45元；二、被告山东天元第二建筑工程有限公司对被告王夫均的上述赔偿责任承担连带赔偿责任，被告山东天元第二建筑工程有限公司垫付的医疗费30，775.44元，原告在被告王夫均赔偿后予以返还，或者在被告山东天元第二建筑工程有限公司承担连带赔偿责任时予以抵扣；三、驳回原告王建友的其他诉讼请求。案件受理费4，812元，由原告负担111元，由被告王夫均、山东天元第二建筑工程有限公司负担4，701元。
一审宣判后，上诉人山东天元第二建筑有限公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人王建友在一审中的诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：1、王建友已与东营筑鑫新型建材有限公司签订了初步调解协议，其损伤应当向东营筑鑫新型建材有限公司主张侵权责任。被上诉人的受伤系筑鑫新型公司施工过程中，产生的墙体材料垃圾砸伤所致。被上诉人与筑鑫公司签订了调解协议，损失应当向筑鑫公司主张。2、王建友与王夫均之间是承包关系，而不是雇佣关系，王建友不能像王夫均及上诉人公司主张雇主责任。一审中王夫均主张承揽了上诉人公司砌砖工程后，又将部分工程转包给苗青和王建友。王夫均按照工程量发放劳务费，王建友和王夫均之间应是承包关系，不是雇佣关系，王建友不能基于雇主责任向王夫均及上诉人公司主张雇主责任。3、一审法院判定赔偿精神损害抚慰金错误，精神损害抚慰金的赔偿是基于侵权行为产生的民事赔偿责任。本案系雇佣关系不是侵权责任，雇主不应赔偿精神抚慰金。
上诉人王夫均亦不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判上诉人王夫均不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：一、上诉人不是被上诉人王建友的雇主，不应当承担赔偿责任。1.原审庭审中，被上诉人王建友的证据仅有住院病历、司法鉴定等材料，并未举证上诉人和被上诉人间存在雇佣关系的证据材料，也未出示其他相应的佐证材料。因此，原审法院认定上诉人和被上诉人间存在雇佣关系是严重错误和不当的。2、原审依据“庭审查明上诉人雇佣被上诉人王建友等人进行施工（砌砖作业）”进行判决是错误的。上诉人明确表述以前不认识被上诉人王建友，也从未雇佣被上诉人，不未被上诉人提供任何施工工具和材料，不支配、不安排被上诉人的行为，不给被上诉人发工资等。实际被上诉人王建友和案外人苗青共同承揽了上诉人的砌砖工作，上诉人和被上诉人王建友及案外人苗青系承揽关系，是完成工作交付成果的关系，上诉人对工作过程中发生的意外不负赔偿责任。二、被上诉人王建友混淆了法律关系，应另行主张权利。虽然最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有明确规定，但本案显然不能适用，同时本案有明确的侵权人，被上诉人王建友也和侵权人达成了初步的调解协议，建设单位也暂扣了侵权人的工程款，为更好维护被上诉人合法权益，被上诉人应撤诉另行主张权利。
被上诉人王建友答辩称，1、原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人王夫均的雇主身份以及上诉人天元二建的建设主体身份，有原审中天元二建提供的劳务合同以及王夫均的当庭确认，其与天元二建的承包关系，可以认定王夫均系雇主，天元二建系工程承包方，原审法院认定王夫均承担雇主责任，天元二建承担连带责任，符合法律规定。2、针对王夫均的上诉状，首先王夫均在兰山法院庭审过程中，确认了系劳务承包方并且无施工资质，虽然在庭审过程中，曾主张过将部分砌砖工承包给苗青。但是没有提供证据，也没有主张王建友与苗青系共同承包。所以上诉人的上诉是为了逃避承担责任或者说转嫁责任。其次，在原审中，王建友明确表示，按照雇佣关系主张权利。所以王建友的伤情是否由他人的侵权造成，均不影响王建友向本案二上诉人主张权利。事发后，有建设部门协调各方制作了初步的处理意见，但是我们认为该处理意见仅仅是能够确认天元二建的施工方身份、王建友的受伤事实以及由天元二建对医疗费垫付事实，该初步意见当中，案外人东营公司没有就王建友受伤进行确认。王建友也没有明确表示向案外人东营公司主张权利。所以，该初步调解意见不能视为原告同意向案外人东营公司主张权利，而放弃了以雇佣关系向二上诉人要求赔偿的权利。3、针对天元公司的上诉意见。首先，在原一审、二审、重审过程中，天元二建公司从未主张，苗青系工程的承包人，也从未主张王建友与苗青共同承包关系。其自始至终所主张的各当事人之间的关系，是天元二建系工程的建设方，并将部分劳务分包给王夫均，王建友的工作是接受了王夫均的雇佣。以上表述在原审笔录以及天元公司在上一次上诉状中，均有表述。其次，法院判决天元公司承担责任，是由于其在分包过程中存在选人错误而承担的连带责任，并非雇主责任。综上，请求法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审庭审时，上诉人申请证人苗青出庭，证明苗青和王建友等人从王夫均手里揽的活，和王建友是工友关系。被上诉人王建友质证意见为：该证人在原三次庭审过程中均未出庭作证，今天到庭作证，也不符合证据规则中关于证人出庭的相关规定，从程序上讲，该证言不能作为证据使用。通过证人的陈述，所有大工是按工计费，且并不是每个人的出工时间相等，并且每个工的工资是固定的，工人的工资是从王夫均处领取，可以确认苗青与王建友以及其他工人并非是合伙承揽关系，应为王夫均的雇员。
二审审理查明的其他事实与一审相同。
本院认为，本案双方争议的焦点问题：一是被上诉人王建友的雇主是谁；二是被上诉人王建友在施工过程中，因被侵权造成的伤害是否可以向二上诉人主张权利；三是精神抚慰金是否应该支持。
关于第一个焦点问题。根据上诉人山东天元第二建筑工程有限公司在一审审理时提供的建设工程施工劳务分包合同、被上诉人提供的证人证言及被上诉人在该工地从事劳务受伤的事实，可以认定上诉人山东天元第二建筑工程有限公司将临沂旅游服务中心5#楼工程土建砌体工程分包给上诉人被告王夫均，被告王夫均雇佣王建友在工地从事劳务，被上诉人王建友的雇主应为上诉人王夫均。对于苗青的证人证言，被上诉人王建友的质证意见成立，本院予以采信，该证人证言无法证实被上诉人王建友与上诉人王夫均系承揽关系。上诉人本节上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于被上诉人王建友是否可以向二上诉人主张权利。因上诉人王夫均系被上诉人王建友的雇主，上诉人山东天元第二建筑工程有限公司将工程分别给上诉人王夫均，上诉人王夫均无相关建筑施工资质，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被上诉人可以向雇主上诉人王夫均主张权利。
被上诉人王建友在从事劳务活动时受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，其作为受害人遭受精神损害，享有精神损害抚慰金的请求权，可以向赔偿义务人主张权利，上诉人王夫均、山东天元第二建筑工程有限公司可在赔偿后，另行向实际侵权人行使追偿权。
综上，上诉人王夫均、山东天元第二建筑工程有限公司上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，812元，由上诉人王夫均、山东天元第二建筑工程有限公司均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张法勇
代理审判员 朱 军
代理审判员 王玉波
二〇一五年三月三日
书 记 员 薛 冰
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。存在