湖北省建始县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂建始民初字第00926号
原告余明悦，农民。
委托代理人（特别授权）李杰锋，建始县业州法律服务所法律工作者。
被告骆顺松，农民。
委托代理人（特别授权）钟静，建始县业州法律服务所法律工作者。
第三人胡礼华，农民。
第三人刘安平，农民。
原告余明悦诉被告骆顺松、第三人胡礼华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年6月29日立案受理，依法组成由审判员刘国儒担任审判长、代理审判员刘丛艳、人民陪审员朱开保参加的合议庭，并追加刘安平为本案第三人，于2015年8月10日公开开庭进行了审理。原告余明悦及其委托代理人李杰锋、被告骆顺松及其委托代理人钟静、第三人胡礼华、刘安平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告余明悦诉称，2014年11月中旬，被告骆顺松雇请原告和樊某、朱某、余明亮在朱某山上坎伐、搬运木材，骆顺松与原告约定日工资180元。骆顺松将整理、搬运木料的工作又发包给胡礼华。2014年11月19日下午3时许，余明悦与朱某、骆顺松在机耕路上搬木料装车，胡礼华驾驶XE85C型挖掘机在上坎七、八米处搬运木料时，一码木料突然从坎上滑下来，将余明悦的双脚压在木料下，余明悦喊叫脚压伤了，骆顺松赶来将余明悦抱起，并要朱某将余明悦背到自己的双排座车上，骆顺松当即将余明悦送到建始县人民医院治疗。经诊断，余明悦右内踝骨折、右腓骨骨折并下胫腓韧带损伤、踝关节脱位。2014年11月22日余明悦行韧带复位骨折内固定术，在建始县人民医院共住院78天。建始县人民医院法医司法鉴定所鉴定，余明悦伤残等级为九级，后续治疗费预计人民币14000元。余明悦住院后，骆顺松先后支付医疗费等费用12300元。余明悦在正常劳动时，因挖机搬运木料垮塌导致其受伤住院且致残，身体和精神受到严重摧残。为了维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》向人民法院起诉，请求骆顺松、胡礼华赔偿原告医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计130606.53元，减去骆顺松已支付的12300元，还应赔偿118306.53元。审理过程中，原告余明悦放弃向胡礼华、刘安平主张权利。
原告余明悦为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一、原、被告的身份证复印件。证明原、被告的身份。
证据二、建始县人民医院出院记录、住院志、手术记录、影像诊断报告单、医疗费收费票据、费用明细清单、患者收费一日清单。证明原告受伤住院治疗情况及花去医疗费28325.73元（医疗费28131.33元＋卫材费194.40元）。
证据三、刘德权出具的领条1张及其身份证复印件。证明原告余明悦按照护理行业的标准支付刘德全78天护理费共计5601元。
证据四、建始县人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费发票。证明原告的伤残等级经鉴定为九级，需后续治疗费14000元及花去鉴定费共计393.80元。
证据五、樊某、朱某出具的证明各1份及二人的身份证复印件。证明被告雇佣原告为其搬运木料，2014年11月19日，原告在为被告搬运木料的过程中，因挖机将木料弄松导致原告受伤。
证据六、2015年6月12日拍摄的现场照片11张，证明原告受伤的事故现场。
证据七、证人樊某、朱某出庭所作证言。证明两证人虽然没有直接看到因胡礼华翻树，树掉下来将原告砸伤，但原告受伤后，两证人赶到了现场。
被告骆顺松辩称，骆顺松与第三人胡礼华、刘安平是承包关系，原告受伤是因为第三人胡礼华驾驶挖掘机翻动木料，木料滑落致伤。原告受伤自身也具有过错，原告作为具有民事行为能力的人，明知公路坎上挖机在作业，其在公路坎下搬运木料是一种危险行为，原告的安全防范意识不强，应自行承担一部分责任。
被告骆顺松为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一、骆顺松的居民身份证复印件。证明骆顺松的身份。
证据二、被告的委托代理人钟静分别对余明亮、朱某、樊某的调查笔录各1份及三人的身份证复印件。证明原告的受伤情况；原告受伤是因为胡礼华驾驶的挖机在转运木料时，一根木料滚下来砸伤所致；被告骆顺松与余明悦、余明亮、朱某、樊某约定的有安全费，如果出现安全事故，由余明悦他们自己负责。
证据三、证人周某出庭所作证言。证明胡礼华用挖机翻动木料的时候，其中一根木料滚落下来，砸伤了原告。
证据四、林木采伐许可证复印件。证明原告有证采伐。
第三人胡礼华述称，原告余明悦所述不是事实，原告诉状中陈述，骆顺松将搬运木料发包给我不是事实，我和原告一样都是给被告骆顺松打工。事情的经过是，被告骆顺松请我用挖机从山上转运木料到朱某屋旁边的阳沟里，事发时，我已经将松树全部运到坎下的场坝里去了，上面的场坝只有一根椿树，余明亮他们用锯子锯椿树，因为椿树太粗，一次锯不断，余明亮就要我用挖机翻动椿树，在翻动椿树的过程中，我就听到下面有人喊余明悦受伤了。原告在诉状中称，我在坎上翻动木料的过程中，一码木料掉下来砸伤原告不是事实，但不排除我翻椿树带到其他木料滚落砸伤原告。对于原告余明悦受伤，我不认为我有过错，我不应该承担赔偿责任。由于余明亮和我都是在一起做事的，出于人道，我可以给原告适当的补偿。
第三人刘安平述称，原告受伤时我没有在现场，当时的情况我不清楚，事后听胡礼华及其他人说，我们的挖机在上坎七、八米处，原告在下坎受的伤，原告到底是怎么受伤的，我也不清楚。据我后来了解的情况，应该不是挖机在上坎翻动木料的时候有一码木料掉下来致伤原告。本案所涉的挖机是我和胡礼华合伙购买的，平常由我联系业务后，由胡礼华去操作。挖机挣的钱除了还挖机的按揭贷款后，剩余的部分由我给胡礼华每月支付4000元的工资，再剩余的钱就由我和胡礼华平分。关于余明悦受伤，我认为我不应该承担责任，我们都是做工的，胡礼华在上坎做事，原告在下坎做事，胡礼华并不是故意致伤原告的。我的意见是因为挖机是我和胡礼华合伙购买的，算作是一方，胡礼华认为应该适当的给原告补偿的话，也应该算我给原告进行了补偿。
第三人胡礼华为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据。
胡礼华的建设行业职业技能岗位证书复印件。证明胡礼华操作挖机属有证操作。
第三人刘安平未提交证据。
经庭审质证，被告对原告提交的证据一、三、五、六、七无异议；对原告提交的证据二的真实性无异议，认为原告的用药中应该剔除与治疗本次损伤无关的费用，患者收费一日清单显示原告2015年1月1日至1月10日没有用药，这10天的相关费用要减下来；对原告提交的证据四的真实性无异议，对原告的伤残等级无异议，但认为后续治疗费过高，根据原告的伤情后续治疗费6000元至8000元是合理的，被告方最高认可8000元。第三人对原告提交的一、三、六、七无异议；对证据二、四的质证意见与被告的质证意见一致；对证据五认为樊某证明的是事实，对朱某的证明有异议，认为朱某证明的不是事实，樊某当时在锯木料，不是装车，朱某证明胡礼华用挖机将木料搞松了不是事实。原告对被告提交的证据一、三无异议；对证据二的真实性无异议，对证人证实原告受伤的情况无异议，对约定的30元／天的安全费有异议，认为约定的不是安全费；对证据四认为不需要再组织质证，由法院认定其证据效力。第三人对被告提交的证据一无异议；对证据二中朱某和樊某的调查笔录无异议，对余明亮证实的拖一码木料有异议；对证据三，认为周某的证言不真实，周某说掉下来的木料是横滚的，朱某说是直滚的，说明他们谁也没有直接目击木料是怎么滚落的，都只是分析；对证据四认为不需要再组织质证，由法院认定其证据效力。原、被告认为对第三人胡礼华提交的建设行业职业技能岗位证书不需要再组织质证，由法院认定其证据效力。
对本案证据，本院认为，对当事人无异议的证据，本院依法予以采信。对当事人对证据真实性无异议的证据的真实性本院予以采信。对原告提交的证据二，能够证明其在建始县人民医院住院花去医疗费28131.33元、卫材费194.40元，虽然被告认为医疗费中应该剔除与治疗本次损伤无关的费用，但被告没有举证证明哪些用药是与治疗本次损伤无关的用药及无关用药的费用数额，也不申请鉴定，且被告对医疗费、卫材费的数额无异议，故本院依法对该证据予以采信；原告提交的证据四，是经专业鉴定机构和专业鉴定人员做出的鉴定结论，原告认为鉴定结论中的后续治疗费过高，但没有举示支持反驳理由的证据，故对该证据本院依法予以采信；原告提交的证据五、七及被告提交的证据二、三，结合第三人胡礼华在庭审中的陈述，能够证明胡礼华在用挖机翻动木料时，一根木料滚落下来将原告砸伤的事实，对该事实本院依法予以认定。被告提交的证据四，不是骆顺松本人的林木采伐许可证，且实际采伐地点与许可的采伐地点不一致，对该证据本院依法不予采信。第三人胡礼华提交的建设行业职业技能岗位证书，能够证明胡礼华具有驾驶挖机的资格，对该证据本院依法予以采信。
根据采信的证据，结合当事人的陈述，本院认定如下事实：
2014年11月中旬，被告骆顺松以55000元购买建始县花坪镇唐平村一组25号朱某山林中的林木。骆顺松雇请余明亮、樊某砍树、锯树，余明悦等人将树拴到挖机上及将锯成截的树装运上车，刘安平与胡礼华的挖机从山中运树，约定余明悦等人日工资180元，刘安平带挖机的日工资1200元／天。2014年11月19日，原告在搬运木料上车的过程中，胡礼华用挖机在上坎翻动木料，其中的一根木料滚落下来致伤原告。原告受伤后，被告骆顺松将其送到建始县人民医院住院治疗78天，诊断为：1、右内踝骨折；2、右腓骨骨折并下胫腓韧带损伤，踝关节脱位；3、右距骨软骨部分剥脱。原告共花去医疗费28131.33元、卫材费194.40元。2015年5月22日，原告经建始县人民医院法医司法鉴定所鉴定为伤残等级九级，后续治疗费预计需人民币14000元。原告支付鉴定费393.8元。原告受伤后，被告支付原告人民币12300元。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案中，被告骆顺松与第三人刘安平约定，用刘安平与胡礼华合伙购买的挖掘机将木料从山上拖出来，日工资1200元／天，被告骆顺松与第三人刘安平、胡礼华之间形成了承揽关系。原告余明悦为被告骆顺松搬运木料上车，骆顺松为余明悦支付工资，双方已形成雇佣关系。原告余明悦在搬运木料上车的过程中因胡礼华在上坎用挖机翻动木料，其中的一根木料滚落下来致伤原告。就原告的受伤其既可以请求第三人刘安平、胡礼华承担赔偿责任，也可以请求雇主骆顺松承担赔偿责任。本案在审理过程中，余明悦表示放弃要求胡礼华、骆顺松承担赔偿责任是对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，故就原告的受伤，原告选择由雇主骆顺松承担赔偿责任，本院予以认可。另《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，原告余明悦为被告骆顺松提供劳务（搬运木料），骆顺松为余明悦支付工资，原告在提供劳务（搬运木料）的过程中受伤。作为接受劳务的骆顺松没有协调好工人工作的时间，存在较大过错，应承担本次事故的主要责任，本院酌定为80%。被告骆顺松称与原告余明悦约定日工资180元／天中有30元是安全费，但是该约定不属于雇主（接受劳务方）免责的法定情形，故原、被告关于安全费的约定不具有法律效力，不得作为被告免责或减责的条件。余明悦作为完全民事行为能力人，在工作过程中没有尽到安全注意义务，应承担本次事故的次要责任，本院酌定为20%。
关于原告的损失，被告对原告主张的医疗费28131.33元、卫材费194.40元、鉴定检查费393.8元、住院伙食费3900元、护理费5601元、残疾赔偿金43396元无异议，对被告无异议的赔偿项目，本院予以认定。关于原告的误工费，因原告没有举证证明其有固定收入或其近三年的平均收入状况，故原告的误工费标准参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》农林牧渔业标准71.8元／天计算；关于误工天数原告主张应计算至定残日前一天共计183天（住院78天＋105天），符合法律规定，本院予以支持。原告主张的后续治疗费14000元，有鉴定机构出具的鉴定结论，因此原告主张后续治疗费14000元合理，本院予以支持。原告主张的精神损害抚慰金，因原告伤情构成九级伤残，其精神遭受了一定的损害，原告主张精神损害抚慰金2000元符合法律规定，本院予以支持。关于被告支付给原告的12300元，虽然被告主张其为原告只支付了10300元医疗费，另2000元是支付的工资报酬，但因原告只在被告处工作了8天，日工资180元，其工资总额应是1440元，故被告主张12300元中有2000元是工资报酬的主张不能成立，该12300元应认定为被告为原告支付的医疗费，应在原告获得的赔偿款中予以扣减。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》的相关规定，本院对原告的损失确定为：医疗费28131.33元、卫材费194.40元、鉴定检查费393.8元、住院伙食补助费3900元、护理费5601元、残疾赔偿金43396元、误工费13139.4元（183天×71.8元／天）、后续治疗费14000元、精神损害抚慰金2000元，以上共计110755.93元。根据上述责任比例，被告骆顺松赔偿原告余明悦医疗费、卫材费、鉴定检查费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、精神损害抚慰金88604.74元（110755.93元×80%），扣除被告已经支付的12300元，被告骆顺松还应赔偿原告余明悦76304.74元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第八条第二款、第十条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：
一、被告骆顺松赔偿原告余明悦医疗费、卫材费、鉴定检查费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、精神损害抚慰金共计人民币88604.74元，扣除已经支付的人民币12300元，被告骆顺松还应赔偿原告余明悦人民币76304.74元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
本案受理费2666.14元（缓交），原告余明悦承担533.00元，被告骆顺松承担2133.14元。
上述应付款项限本判决书生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人申请执行的期间为二年。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘国儒
代理审判员 刘丛艳
人民陪审员 朱开宝
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 吴锐锋