周口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）周刑终字第00270号
原公诉机关河南省太康县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴保全，男，1967年3月8日出生，汉族，专科毕业，住周口市川汇区。因涉嫌滥用职权犯罪、受贿犯罪，于2014年5月7日被刑事拘留，同年5月24日执行逮捕，2014年7月11日被太康县人民检察院决定取保候审。
辩护人王道云，男，64岁，汉族，住河南省郑州市金水区。系吴保全的表哥。
上诉人（原审被告人）卢长春，男，1954年4月22日出生，汉族，专科毕业，原系周口市川汇区，住周口市川汇区。因涉嫌滥用职权，于2014年5月10日被太康县人民检察院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）邱明堂，男，1960年8月4日出生，汉族，专科毕业，住周口市川汇区。因涉嫌滥用职权罪，于2014年5月10日被太康县人民检察院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）吴玉全，男，1961年1月13日出生汉族，高中毕业，周口市印刷厂下岗工人，经商，住周口市川汇区。因涉嫌滥用职权罪，于2014年5月7日被太康县人民检察院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）方新（曾用名宋刚），男，1966年9月9日出生，汉族，初中毕业，周口市川汇区巡防大队城北中队队长，住河南省周口市川汇区。因涉嫌滥用职权罪、非法倒卖土地使用权罪，于2014年5月7日被太康县人民检察院决定取保候审。
太康县人民法院审理太康县人民检察院指控被告人吴保全、卢长春、邱明堂犯滥用职权罪，被告人吴玉全、方新犯非法经营罪一案，于二〇一五年十月二十二日作出（2015）太刑初字第311号刑事判决。被告人吴保全、卢长春、邱明堂、吴玉全、方新均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2004年，根据中央文件区委大搞社区基层办公建设，周口市川汇区某某路办事处（以下简称办事处）研究决定成立社区建设指挥部，时任办事处主任邱明堂为指挥长，时任办事处主抓民政和社区建设工作的副主任吴保全为副指挥长，具体操作由吴保全进行。吴保全向该办事处党委书记卢长春、主任邱明堂提出，由办事处以建社区服务大厅的名义向周口市政府申请征用位于川汇区某某路1与某某路2交叉口西侧的土地。办事处班子成员集体研究同意后，卢长春、邱明堂指派吴保全负责征地工作。征地时，办事处无钱缴纳土地补偿金，吴保全与卢长春、邱明堂商定征收土地的费用由其垫付，土地征用后，建设工程由其找人承建。后吴保全与其兄吴玉全协商，由吴玉全出资向政府缴纳了土地补偿金。2004年12月2日，周口市人民政府将位于周口市某某路1西侧、沙河南侧面积0.3366公顷（合5.0490亩）的土地划拨给办事处用于建综合办公楼，并于当月17日颁发了国有土地使用证。
2005年上半年办事处领导班子商定在征用的办公用地上建综合楼和住宅楼，有办事处书记卢长春、主任邱明堂指定吴保全负责找有资质的房地产公司为办事处代建综合楼和住宅楼。2005年6月20日，办事处领导班子研究决定，与周口博雅地产有限公司（以下简称博雅公司）签订了“某某路办事处社区服务中心综合楼（以下简称综合楼）垫资、代建协议”，协议约定由博雅公司为办事处垫资、代建综合楼，并约定综合楼完工、质量验收合格交付使用前30日内，办事处支付全部工程款，超过30日，办事处将综合楼及土地使用权转让给博雅公司，使用年限为60年。2006年，办事处将综合楼项目对外公开招标，周口阳光房产建筑有限公司（以下简称阳光公司）中标。2007年12月13日，阳光公司将综合楼项目转给吴玉全，吴玉全依据办事处和博雅公司签订的协议出资承建。2010年12月20日，荷花路（原某某路）办事处与博雅公司签订了综合楼折抵协议，将该楼以代建协议约定的工程费用6570672元的价格折抵给博雅公司。该协议经河南省周口市平原公证处于2011年1月18日进行公证。综合楼建好后转给了博雅公司，现由吴玉全等人合伙经营维也纳酒店。2011年12月19日经周口市川汇区人民法院主持调解协议：2012年5月20日之前，某某3路（原某某路）办事处协助博雅公司办理综合楼过户手续。经太康县人民检察院委托，郑州市诚信房地产评估咨询有限公司于2013年12月3日完成对该综合楼的市场价值评估，评估基准日为2008年10月20日，评估价值为2029.35万元。
在某某路办事处研究建设社区服务中心综合楼期间，经吴保全提议，卢长春、邱明堂同意，办事处领导班子研究后决定在划拨建综合楼的土地上建住宅楼。2006年7月20日，办事处与博雅公司签订住宅楼代建协议。协议签订后，在没有缴纳土地出让金及未办理建房手续的情形下，吴玉全、方新依据该协议在综合楼后面建了一栋住宅楼（两个单元共24套房），并对外出售，给国家造成土地出让金1959420元、城市建设配套费79239元、墙改基金22186元、人防费79239元的损失。2013年11月22日，太康县人民检察院委托郑州市诚信房地产评估咨询有限公司对该住宅楼的市场价值进行评估，评估基准日为2008年10月20日。2013年12月3日，郑州市诚信房地产评估咨询有限公司对该住宅楼的评估价值为447.86万元。
上述事实，有被告人吴保全、卢长春、邱明堂、吴玉全、方新的供述，证人尹某1、李某2、陈某3、尹某某4、姚某某5、朱某6、李某某7、王某某8、李某9、吴某某10、李某某11、彭某某12、陈某某13、豆某某14、张某某15、张某某16的证言，书证周口市人民政府批转关于市政设施配套费征收管理意见的通知复印证、河南省新型墙体材料专项基金征收和使用管理办法实施细则复印件、周口市人民政府关于人防工程大清查自纠自查的处理意见复印件、某某路办事处社区服务中心综合楼垫资、代建协议书复印件、住宅楼代建协议复印件、某某3路办事处的会议记录复印件、尹同寅任党委书记时班子成员研究住宅楼建设及办公楼用地有关问题的会议情况、证实各购房户的购房款分别交给了方新、吴保的收据、收条复印件、（2011）周平证民字第032号公证书，楼房折抵转让协议、（2011）川民初字第02481号调解书、郑州市诚信房地产评估咨询有限公司出具的房地产评估报告、周口市大地地价评估事物所有限公司出具的土地估价报告、周口市阳光房产建筑有限公司证明复印件、建筑工程施工许可证、规划许可证、周口市人民政府关于确定川汇区某某路办事处用地请示的批复（周政土（2004）132号）复印件、责令停止违法行为通知书复印件、行政处罚决定书复印件、周口市国土资源局违法行为调查通知书复印件、行政处罚决定书复印件等证据予以证实。
太康县人民法院根据上述事实和证据，认定被告人被告人吴保全、卢长春、邱明堂的行为均已构成滥用职权罪，被告人吴玉全、方新的行为均已构成非法经营罪，判处被告人吴保全有期徒刑三年，缓刑四年；判处被告人卢长春有期徒刑三年，缓刑四年；判处被告人邱明堂犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。判处被告人吴玉全有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币100000元；判处被告人方新有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元。
被告人吴保全上诉称，其没有滥用职权；辩护人辩称，原判认定上诉人吴保全犯滥用职权罪，事实不清，证据不足。
被告人卢长春上诉称，其只是签订相关协议，且没有实际履行，不应定罪。
被告人邱明堂上诉称，原判事实不清，证据不足，应判其无罪。
被告人吴玉全上诉称，原判认定其行为构成非法经营罪，属适用法律错误。
被告人方新上诉称其行为构不成非法经营罪，原判定性错误。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同，证据业经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴保全、卢长春、邱明堂的行为构成滥用职权罪，上诉人吴玉全、方新的行为构成非法经营罪，事实清楚，依法应予以惩处。上诉人吴保全、卢长春、邱明堂均上诉称不构成滥用职权罪，不应定罪，经查，上诉人吴保全、卢长春、邱明堂，作为国家公职人员，对其管理的国有划拨土地有保值、增值的义务，三上诉人滥用职权，对国有土地使用权不当处置，给国家造成重大损失，依法构成滥用职权罪，上诉人吴保全的上诉理由和辩护意见、上诉人卢长春和邱明堂的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。上诉人吴玉全、方新均上诉称，不构成非法经营罪，原判定性错误，经查与庭审查明的事实不符，上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，定罪淮确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 杰
审 判 员 张亚敏
代理审判员 李玉杰
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 闫华伟