新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2014）伊州民三终字第389号
上诉人（原审被告）：刘兴建。
委托代理人：郭富强，新疆怀泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：伊犁鑫合房地产开发有限责任公司。法定代表人：叶凌玲，职务总经理。
委托代理人：熊莉，新疆宝地律师事务所律师。
上诉人刘兴建因与被上诉人伊犁鑫合房地产开发有限责任公司（以下简称鑫合房地产公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院于2014年8月1日作出（2014）伊民初字第2569号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘兴建及其委托代理人郭富强，被上诉人鑫合房地产公司的委托代理人熊莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年4月25日，鑫合房地产公司同刘兴建签订了一份鑫合房产购房定金合同，合同约定将鑫合房地产公司其开发的位于伊宁市新三北路西侧的鑫合·世纪名门小区XX号楼X单元XXX室出售给刘兴建，该房屋建筑面积约为115平方米，每平方售价为3，630元，刘兴建应于该合同签订当日支付定金10，000元，在支付定金后三日内刘兴建向鑫合房地产公司一次性支付购房款并签订商品房买卖合同，所支付的定金在签订书面合同后计入房款。该合同签订后，刘兴建依照合同约定支付了定金10，000元，但双方并未签订书面的商品房买卖合同。2012年6月8日，该诉争房屋经伊犁正信测绘工程咨询公司测绘建筑面积为113.83平方米。2012年7月，鑫合房地产公司向刘兴建交付了该商品房，刘兴建对该房屋已经入住使用，但至今未支付剩余房款，双方也未办理该房屋的产权登记手续。
原审判决认为，鑫合房地产公司同刘兴建达成的购房定金合同系双方当事人的真实意思表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力。本案中双方当事人虽然未按照定金合同的约定签订书面商品房买卖合同，但该定金合同已经明确约定了双方买卖的房屋以及每平方米的单价，结合鑫合房地产公司交付房屋后刘兴建已经入住使用，应认定双方的买卖合同关系成立，刘兴建理应从取得该诉争房屋之日起交付剩余房款。针对该房屋的建筑面积双方均对113.83平方米的面积予以认可，对此予以确认。故对于鑫合房地产公司要求刘兴建继续履行合同并支付房款403，202.9元（113.83平方米×3，630元-10，000元）的诉讼请求予以支持。对于鑫合房地产公司要求支付逾期违约金的诉讼请求，因刘兴建已经取得该诉争房屋并居住，未支付剩余房款，其行为已经构成违约。但双方未约定违约金数额，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款“逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定，对鑫合房地产公司主张逾期利息的诉讼请求予以支持。针对该诉争房屋交付时间双方各执一词，均未能提供证据证明。对此法院认为对合同的履行应由负有履行义务的一方当事人承担举证责任，因鑫合房地产公司无法提供证据证实房屋的实际交付日期，故对于该房屋的交付时间应按照刘兴建自认的2012年7月予以认定。对鑫合房地产公司主张的利息认定为49，594元（未缴纳的房款403，202.9元×基准贷款利率6.15%×2年，自2012年7月至2014年7月）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：一、伊犁鑫合房地产开发有限责任公司与刘兴建继续履行双方达成的商品房买卖合同；二、刘兴建于本判决生效之日起十日内支付伊犁鑫合房地产开发有限责任公司购房款403，202.9元；三、刘兴建于本判决生效之日起十日内支付伊犁鑫合房地产开发有限责任公司逾期支付购房款的利息49，594元；四、驳回伊犁鑫合房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费8，398元，减半收取4，199元，由伊犁鑫合房地产开发有限责任公司负担153元，刘兴建负担4，046元。
上诉人刘兴建不服原审判决，上诉称：我们双方之间没有签订正式的商品房买卖合同，仅签订了定金合同。与我签订商品房买卖合同是鑫合房地产公司的义务，并以此确定我交房款所获得的权益。由于双方之间没有签订商品房买卖合同，权利、称为无法约束。将会造成我交纳房款后无法取得所有权证的情况，我的权益无法保障。由于鑫合房地产公司没有履行卖方的义务，我没有交纳房款不构成违约。违约方是鑫合房地产公司。请求二审法院改判驳回鑫合房地产公司关于逾期利息的诉讼请求。
针对上诉人刘兴建的上诉请求及理由，被上诉人鑫合房地产公司答辩称：双方之间形成买卖合同关系。可以以执行的方式办理房产证。虽然没有书面的商品房买卖合同，对交付行为且刘兴建认可，但其没有交付房款。法院对逾期违约金有自由裁量权。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：原审判决认定的逾期付款利息是否适当。
本案双方当事人在签订了购房定金合同后，没有按该定金合同的约定签订商品房买卖合同。此后，刘兴建接受了鑫合房地产公司交付的涉案商品房。双方在审理案件过程中均认可该商品房的实际面积和单价。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”本院认为双方当事人形成事实上的商品房买卖合同关系，且不违反法律规定，应予认定有效。《城市房地产管理法》第四十条“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”《城市房地产开发经营管理条例》第二十八条“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任。”《合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”双方当事人均未按照上述法律和行政法规的规定签订书面的商品房买卖合同。据此，本院认为，双方当事人仅对商品房买卖合同中的面积和单价达成约定，以及商品房已经交付的事实外。再没有约定出卖人鑫合房地产公司的相关合同义务，也未约定刘兴建如何履行支付购房款义务，关于买受方和出卖方的权利和义务约定均不明确。因此该商品房买卖合同没有约定付款期限和方式，不会产生逾期付款违约事实。原审判决依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款认定刘兴建支付逾期付款利息，因该条是商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照计算标准的规定。应在订立有商品房买卖合同且在该合同中没有约定或约定不明确的情形下，适用该条计算违约金。由于本案中双方当事人没有订立商品房买卖合同。原审判决适用该条作为计算违约金的法律依据。属适用法律错误，应予纠正。关于刘兴建要求鑫合房地产公司履行办理涉案商品房产权证书的上诉请求，因刘兴建在原审时未提出反诉，本院在二审期间亦不进行审理。综上所述，上诉人刘兴建的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条、第一百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持伊宁市人民法院（2014）伊民初字第2569号民事判决的第一项、第二项、第四项；
二、撤销伊宁市人民法院（2014）伊民初字第2569号民事判决的第三项；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计5，238元，由上诉人刘兴建负担4，046元，由被上诉人伊犁鑫合房地产开发有限责任公司负担1，129元。
本判决为终审判决。
审判长 张春晓
审判员 杨峻峰
审判员 杜 平
二〇一四年十二月十六日
书记员 张妮萍