福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南刑终字第145号
原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男，出生于山西省壶关县，汉族，高中文化，务工。曾因犯挪用资金罪和盗窃罪，于2011年1月25日被判处有期徒刑二年一个月，2012年5月26日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月10日被刑事拘留，2014年1月16日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
辩护人朱纪康，福建双剑律师事务所律师。
南平市延平区人民法院审理南平市延平区人民检察院指控原审被告人王某犯诈骗罪一案，于2014年8月19日作出（2014）延刑初字第155号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员吴素珍出庭履行职务，上诉人王某及其辩护人朱纪康到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人王某原系三明市恒康后期服务有限公司九二医院管理处主任。2013年1月以来，其多次虚构各种事实，诈骗恒康九二医院管理处保洁员现金共计人民币44000元。具体犯罪事实如下：1、2013年6月，被告人王某以“投资项目”缺资金为由先后两次骗取被害人胡某共计人民币4000元。2、2013年7月，被告人王某以“弟弟出了点事”急需资金为由骗取被害人李某人民币2000元。3、2013年7月，被告人王某以“奶奶生病住院”急需用钱为由骗取被害人吴某甲人民币1000元。4、2013年7月20日、2013年9月，被告人王某先后两次以“做小生意”缺资金和“奶奶生病住院”急需用钱为由骗取被害人陈某乙共计人民币4000元。5、2013年7月24日，被告人王某以“奶奶生病住院”急需用钱为由骗取被害人朱某人民币9000元。6、2013年8月-10月，被告人王某先后两次以“朋友病重”急需用钱为由骗取被害人陈某甲共计人民币4000元。7、2013年8月26日，被告人王某以“弟弟出了点事”急需用钱为由骗取被害人林某人民币2000元。8、2013年8月30日，被告人王某以“奶奶生病住院”急需用钱为由骗取被害人王某丙人民币2000元。9、2013年9月8日，被告人王某以“承包停车场”缺资金为由先后两次骗取被害人游某共计人民币5000元。10、2013年9月8日，被告人王某以“做小生意”缺资金为由骗取被害人叶某人民币2000元。11、2013年9月22日，被告人王某以“奶奶生病住院”急需用钱为由骗取被害人汤某人民币2000元。12、2013年9月28日，被告人王某以“做小生意”缺资金为由骗取被害人杜某人民币2000元。13、2013年下半年，被告人王某以“奶奶生病住院”急需用钱为由骗取被害人杨某人民币500元。14、2013年10月，被告人王某以“承包停车场”缺资金为由先后两次骗取被害人吴某乙共计人民币4500元。
被告人王某将所得款项用于挥霍和购买彩票，并于同年11月14日将手机关机并藏匿。
2013年12月10日，被告人王某在家中被公安机关抓获归案。案发后，被告人王某已归还被害人胡某等12人共计人民币9870元。被害人胡某等13人在谅解书上签字，同意谅解被告人王某。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人王某供述，供认其以“投资项目”、“弟弟出了点事”、“奶奶生病住院”、“做小生意”、“朋友病重”、“承包停车场”为由骗取被害人胡某、李某、吴某甲、陈某乙、朱某、陈某甲、林某、游某、叶某、汤某、杜某、杨某、吴某乙、王某丙现金共计人民币44000元，所得款项用于挥霍和购买彩票的事实。
2、证人赵某、王某乙的证言，证实：被告人王某的奶奶在2013年没有住院，王某也没有弟弟，2013年这段时间与王某同住的堂弟没有要用钱的事情。
3、被害人胡某、李某、吴某甲、陈某乙、朱某、陈某甲、林某、游某、叶某、汤某、杜某、杨某、吴某乙的陈述及其辨认笔录和被害人王某丙的陈述，证实：被告人王某以“投资项目”、“弟弟出了点事”、“奶奶生病住院”、“做小生意”、“朋友病重”、“承包停车场”为由骗取其等钱款共计人民币44000元。
4、借条，证实：被告人王某骗取被害人杜某人民币2000元、吴某乙人民币2600元、朱某人民币9000元、王某丙人民币2000元、叶某人民币2000元、游某人民币5000元，以借为名并出具借条的事实。
5、收条，证实：案发后，被告人王某已归还被害人胡某人民币840元、李某人民币600元、吴某甲人民币300元、陈某乙人民币1200元、林某人民币600元、游某人民币1500元、叶某人民币600元、汤某人民币600元、杜某人民币600元、杨某人民币300元、吴某乙人民币2130元、王某丙人民币600元，共计人民币9870元。
6、被告人王某的户籍资料，证实：被告人王某犯起诉书所指控罪行时已达完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力，应负完全刑事责任。
7、抓获经过，证实：被告人王某系被公安抓获。
8、刑事判决书、刑满释放证明书，证实2011年1月25日，被告人王某曾因犯挪用资金罪被南平市延平区人民法院判处有期徒刑一年二个月；因犯盗窃罪被南平市延平区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金5000元。被告人王某于2012年5月26日刑满释放。
9、谅解书，证实被告人王某取得被害人李某等13人的谅解。
原判认为，被告人王某行为已构成诈骗罪。被告人王某系累犯，具有法定应当从重处罚的情节，且其多次诈骗，又具有酌定从重处罚的情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条的规定，判决：一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金25000元。二、责令被告人王某退出其尚未退出的诈骗非法所得34130元，返还上述被害人。
上诉人王某上诉提出：上诉人捏造事实是为了便于从被害人处取得钱款，大部分有写借条，是民间借贷关系。不具有非法占有的目的。希望法律能予以从宽处理。
辩护人的辩护意见：①上诉人王某与14位被害人之间形成民间借贷关系，没有非法占有的目的与行为，缺乏诈骗犯罪主、客观方面的构成要件。②若法院裁判上诉人王某构成诈骗罪，请法庭考量王某有从轻处罚的事实和情节，建议二审法院对王某免于刑事处罚。
出庭检察员的出庭意见：一审判决认定事实清楚、证据确实充分。上诉人王某及其辩护人的诉辩理由均不能成立。一审判决定罪准确、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实，二审予以确认。二审审理期间，其辩护人提交一份由三明市恒康后勤服务有限公司出具的证明材料和一份上诉人王某的叔叔王某乙提供的由恒康公司从该公司电脑下载的王某QQ聊天记录。
根据开庭审理查明的事实和法律的规定，对上诉人及其辩护人的诉辩理由和出庭检察员的出庭意见，本院综合评析如下：
1、对上诉人王某及辩护人提出上诉人与被害人之间是民间借贷关系，没有非法占有的目的和行为。经查，2013年6月至10月，上诉人王某虚构投资项目、奶奶生病住院等事实，以向被害人出具借条和支付利息的方式从朱某等14位被害人处取得钱款共计人民币44000元，之后将钱款大部分用于购买彩票，在吴清莲等多名被害人多次催其偿还时以各种理由推脱不还并关闭手机隐匿。上诉人在侦查阶段及二审期间所多次供述证实，借钱是想有项目可以进行投资，后未投资就把钱花了，想通过购买彩票中奖把钱还上，因彩票中奖率很低和风险大，钱还不上，怕事发就跑了。足见上诉人出具借条仅是骗取被害人钱款的手段，在明知无法偿还情况下，仍虚构事实骗取钱款用于购买彩票挥霍，其行为具有非法占有的目的，已构成诈骗罪。对此诉辩意见不能成立，不予采纳。
2、对辩护人提交的由三明市恒康后勤服务有限公司出具的证明材料和上诉人王某的叔叔王某乙提供的由恒康公司从该公司电脑下载的王某甲QQ聊天记录。这两份材料只能证明案发后上诉人王某有向所在的恒康公司说明要去筹钱偿还14位被害人，之后其家人有筹款2万元偿还，不影响案件事实认定，但可作为量刑情节予以考虑。
3、对上诉人及辩护人提出上诉人王某有从轻处罚的事实和情节，应予从轻、减轻或者免于刑事处罚。经查，上诉人王某系累犯，具有法定应当从重处罚的情节，且多次诈骗，又具有酌定从重处罚的情节。一审法院综合考虑上诉人的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照量刑规范化规定，对其判处有期徒刑二年适当。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，多次骗取他人财物共计人民币44000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人王某及其辩护人提出的诉辩意见与查明事实和法律规定不符，均不予采纳。出庭检察员的出庭意见，理由成立，予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪与适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍景鹰
审 判 员 郑福晋
代理审判员 叶丽花
二〇一四年十月十六日
书 记 员 曾倩颖
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。