山东省临清市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临商初字第986号
原告山东鲁昌融资性担保有限公司，住所地：聊城市鲁化路31号。
法定代表人于俊茹，该公司董事长。
委托代理人刘国旺、张维，山东光岳律师事务所律师。
被告谷启臣，男，1961年11月27日生，住临清市。
被告刘春凤，女，1963年11月22日生，汉族，住址同上。
二被告委托代理人宋炳伟，临清志同法律服务所法律工作者。
原告山东鲁昌融资性担保有限公司（以下简称鲁昌公司）与被告谷启臣、刘春凤借款合同纠纷一案，原告于2011年9月19日向聊城市东昌府区人民法院起诉，聊城市东昌府区人民法院受理后，被告谷启臣、刘春凤提起管辖权异议，聊城市东昌府区人民法院于2011年12月26日作出（2011）聊东商初字第2632-1号民事裁定书，裁定驳回被告谷启臣、刘春凤提起的管辖权异议。被告谷启臣、刘春凤不服该裁定，向聊城市中级人民法院提起上诉，聊城市中级人民法院于2012年7月2日作出（2012）聊商辖终字第14号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。被告谷启臣、刘春凤不服该裁定，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2012年12月20日作出（2012）鲁民辖监字第21-1号民事裁定书，决定对本案进行提审，后于2012年12月27日作出（2012）鲁民辖监字第21-2号民事裁定书，裁定撤销聊城市东昌府区人民法院（2011）聊东商初字第2632-1号民事裁定、聊城市中级人民法院（2012）聊商辖终字第14号民事裁定，移送本院管辖。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年9月11日公开开庭进行了审理，原告鲁昌公司委托代理人张维、被告谷启臣、刘春凤委托代理人宋炳伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告鲁昌公司诉称，被告谷启臣于2007年12月14日在中国建设银行股份有限公司临清支行（以下简称建设银行临清支行）借款50000元，被告刘春凤为共同还款人，用于其他消费，贷款期限四年，还款方式约定为等额本息。被告谷启臣与山东汇欣担保投资有限公司聊城分公司（以下简称汇欣聊城分公司）签订担保合同，约定汇欣聊城分公司为该笔借款向建设银行临清支行提供担保。同时，汇欣聊城分公司与建设银行临清支行签订个人额度借款最高额保证合同。汇欣聊城分公司于2008年10月15日合并到原告鲁昌公司，致使被告的剩余贷款全部由原告鲁昌公司代偿。因被告未能按时还款，造成汇欣聊城分公司、原告鲁昌公司先后为其代偿53776.79元。为维护原告合法权益，故提起诉讼，要求被告谷启臣偿还代偿款53776.79元并按担保合同之约定承担违约金；被告刘春凤对上述欠款承担还款责任。
原告为证明上述主张，向本院提供的证据有：
1、个人住房最高额抵押贷款合同复印件一份，拟证明被告谷启臣、刘春凤以房产作抵押向建设银行临清支行借款50000元的事实；
2、担保合同一份，拟证明汇欣聊城分公司与被告谷启臣、刘春凤对汇欣聊城分公司为上述借款向建设银行临清支行提供担保作出约定的事实；
3、个人额度借款最高额保证合同一份，拟证明汇欣聊城分公司为上述借款向建设银行临清支行提供担保的事实；
4、山东省高级人民法院（2012）鲁民辖监字第21-2号民事裁定书一份，拟证明汇欣聊城分公司已变更为原告鲁昌公司且有关债务转移给鲁昌公司的事实；
5、中国建设银行贷款垫款通知书十七份，拟证明建设银行临清支行向原告鲁昌公司催收，要求为被告谷启臣偿还贷款本息的事实；
6、建设银行临清支行证明二份（原件一份、复印件一份）、个人贷款还款凭证十四份（原件三份、复印件十一份），拟证明汇欣聊城分公司及原告鲁昌公司共代被告还款53776.69元的事实；
7、山东省汇欣担保投资有限公司个人贷款过期垫款通知书及山东鲁昌投资担保有限公司人贷款逾期催款通知书各一份，拟证明被告已知道汇欣聊城分公司及原告鲁昌公司先后为其提供担保并代其还款的事实；
8、建设银行临清支行证明一份，拟证明原告鲁昌公司共为被告垫款40381.12元的事实；
9、聊城市工商行政管理局出具企业信息一份，拟证明原告鲁昌公司具有诉讼主体资格的事实。
被告谷启臣、刘春凤庭审中口头辩称，二被告与原告之间不存在合同关系，无债权债务，应驳回原告的诉讼请求。
被告为证明上述主张，向本院提供的证据有：
10、中国建设银行个人贷款对账单一份（复印件），拟证明被告借款已清偿完毕，共计还款56378.80元；
11、聊城市工商行政管理局工商登记档案材料一宗，拟证明汇欣聊城分公司系山东汇欣担保投资有限公司设立的分公司，与原告鲁昌公司不存在合并的事实；
12、聊城市东昌府区人民法院（2008）聊东商初字第2017号民事判决书一份，拟证明汇欣聊城分公司为被告代偿6366.58元并已被生效法律文书确认的事实；
13、山东省汇欣担保投资有限公司个人贷款过期垫款通知书一份（复印件），拟证明被告不认可汇欣聊城分公司催款要求的事实。
经质证，被告对原告提交的证据2、3、4、8、9，原告对被告提交的证据11、12的真实性均无异议本院对以上证据效力予以确认。
原、被告对以下涉及本案争议焦点的证据持有异议：被告因证据1系复印件而对真实性有异议，但被告认可证据1拟证明的借款事实且证据2、3、4及被告提交的证据11亦均能佐证，故本院对证据1的证明效力予以确认；被告对证据5、6的真实性有异议，但证据中不仅原件而且包括复印件均与证据8、12拟证事实相同，在被告不能提供相反证据予以推翻的情况下，对证据5、6的证明效力予以确认；被告对证据7的真实性当庭未能表示承认或否认，且在本院制定期间内仍未明确表示肯定或否定，应视为对该证据真实性的承认，本院确认该证据为有效证据。原告对证据10有异议，该证据虽非加盖出具单位公章，但与证据6、8拟证明事实一致，本院对该证据证明内容的真实性予以确认；原告对证据13的真实性有异议，被告未能提供原件或证明与原件内容一致的情况下，本院对其证明力不予确认。
本院根据上述认证查明：
被告谷启臣、刘春凤系夫妻。2006年10月17日，建设银行临清支行与被告谷启臣签订《个人住房最高额抵押贷款合同》一份，合同主要约定建设银行临清支行向被告谷启臣提供的最高额抵押贷款额度为50000元；贷款额度有效期间自2006年10月17日至2011年10月17日；在额度有效期间和贷款额度内，被告谷启臣可以根据需要逐笔申请借款，每次支用时以《中国建设银行个人住房最高额抵押贷款支用单》为准；被告谷启臣、刘春凤同意以二人共有的临房权证青私字第××号房产为2006年10月17日至2011年10月17日期间因临清支行向被告谷启臣连续发放贷款所形成的的债权提供最高额为50000元的最高额抵押担保。2006年10月20日，临清市房地产管理处颁发了房屋他项权证。2007年12月14日，建设银行临清支行与汇欣聊城分公司签订《个人额度借款最高额保证合同》一份，合同主要约定汇欣聊城分公司自愿为上述《个人住房最高额抵押贷款合同》形成的债权提供最高限额为50000元的最高额保证；保证方式为连带责任保证；保证期间按建设银行临清支行对被告谷启臣发放的单笔贷款分别计算，自本合同生效之日起至该单笔借款的债务履行期限届满之日后两年止。同时，汇欣聊城分公司与被告谷启臣签订《山东汇欣担保投资有限公司担保合同》，合同主要约定汇欣聊城分公司为被告谷启臣依据上述个人住房最高额抵押贷款合同向建设银行临清支行借款50000元提供连带责任保证，被告谷启臣履行债务的期限为2007年12月14日至2011年10月17日，保证方式为连带责任保证，保证期间以上述《个人额度借款最高额保证合同》约定为准，被告谷启臣向汇欣聊城分公司交纳担保费600元；汇欣聊城分公司履行保证责任后即取得向被告谷启臣追偿的权利；被告谷启臣未能按照借款合同约定履行义务，致使汇欣聊城分公司承担保证责任的，应在2日内向汇欣聊城分公司偿还代偿的全部本息、代偿费用及违约金，其中被告谷启臣违反借款合同经催收履行义务的，每次最低赔偿因催收而发生的通讯费、交通费等200元；被告谷启臣未在汇欣合同履行担保责任后2日内偿还乙方代为履行的各项费用及违约金，每迟延一天承担履行保证责任数额1%的违约金；被告谷启臣违反借款合同或本合同的约定，须承担借款总额20%的违约金。同日，被告谷启臣向建设银行临清支行提交《中国建设银行个人住房最高额抵押贷款支用单》，借款50000元，期限36个月，采用等额本息还款法。建设银行临清支行按约定将借款50000元发放给被告谷启臣。汇欣聊城分公司于2008年5月27日为被告谷启臣代偿借款本息6366.58元，并于2008年6月3日向其送达个人贷款过期垫款通知书，向被告告知垫款的事实及其应承担的违约责任，被告刘春凤在通知书上签名、捺印。2008年7月23日，汇欣聊城分公司与山东鲁昌投资担保有限公司（后更名为山东鲁昌融资性担保有限公司）签订协议书一份，其中约定山东鲁昌投资担保有限公司同意购买汇欣聊城分公司固定资产、在建行的保证金债权、负债及抵押类或有负债。2008年8月14日，汇欣聊城分公司向聊城市东昌府区人民法院提起诉讼，要求谷启臣偿还代偿借款本息6366.58元并支付违约金11273.32元及其履行担保责任后2日内偿还代为履行的各项费用及违约金，以及每迟延一天承担履行保证责任数额1%的违约金。2009年5月15日，聊城市东昌府区人民法院作出（2008）聊东商初字第2017号民事判决书，判决谷启臣偿还给汇欣聊城分公司代偿的借款本息6366.58元，支付各种费用600元，并自2008年5月27日起至实际还款日以6366.58元为基数每日承担1%的违约金。该判决已发生法律效力。2008年10月29日，汇欣聊城分公司又为被告谷启臣代偿借款本息7039.1元。2008年12月25日，鲁昌公司为该笔借款垫款3201.42元。自2009年起，鲁昌公司按建设银行临清支行垫款通知书的要求分别于2009年3月31日垫款4697.72元、2009年6月30日垫款4668.6元、2009年8月31日垫款3106.83元、2009年9月23日垫款1551.27元、2009年10月27日垫款1541.27元、2009年11月27日垫款1543.16元、2009年12月29日垫款1543.17元、2010年3月1日垫款3076.4元、2010年3月31日垫款1563.32元、2010年4月30日垫款1548.8元、2010年5月31日垫款1550.04元、2010年6月30日垫款1549.62元、2010年7月30日垫款1533.66元、2010年8月30日还款1545.42元、2010年9月28日还款1544.32元、2010年11月29日垫款3093.98元、2010年12月30日垫款1522.12元。综上，鲁昌公司共计垫款18笔，总金额为40381.12元。2011年3月3日，鲁昌公司向谷启臣送达个人逾期催款通知书，督促其还款并告知其逾期不还应承担的违约责任，被告刘春凤在通知书上签名、捺印。鲁昌公司于2011年9月19日向聊城市东昌府区人民法院提起本案诉讼。本案在本院庭审中，鲁昌公司主张已将其购买汇欣聊城分公司固定资产、在建行的保证金债权、负债及抵押类或有负债的事实通知谷启臣，谷启臣对此不予认可，鲁昌公司除提供2011年3月3日个人逾期催款通知书证明其向谷启臣进行了通知外，未能提交其他证据予以证实。
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。被告谷启臣以自有房产作抵押并由汇欣聊城分公司提供最高额保证向建设银行临清支行借款，并与汇欣聊城分公司签订担保合同，对其委托汇欣聊城分公司为借款提供担保期间双方的权利、义务作出约定，则被告谷启臣与建设银行临清支行间成立借款合同、建设银行临清支行与汇欣聊城分公司间成立保证合同、被告谷启臣与汇欣聊城分公司间成立委托保证合同，上述合同均系当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应确认为合法有效，各方均应严格按合同约定履行各自义务。建设银行临清支行按借款合同约定向被告谷启臣发放了贷款，被告谷启臣应按约履行还款义务。汇欣聊城分公司为建设银行临清支行提供最高额保证，且本案借款符合最高额保证合同约定的期间与金额，故在被告谷启臣未能履行还款义务的情况下，其应依法承担连带清偿责任，其代偿后享有追偿并依据与被告谷启臣的约定而要求被告谷启臣承担违约责任的权利。原告鲁昌公司通过汇欣聊城分公司签订协议的方式承接汇欣聊城分公司对建设银行临清支行所负或有债务，上述或有债务中应包括本案汇欣聊城分公司为被告谷启臣提供担保而对建设银行临清支行所负的担保债务，双方签订协议的行为也应视为汇欣聊城分公司已将担保债务的追偿权及相应的违约请求权一并转让与原告鲁昌公司，原告鲁昌公司向被告谷启臣送达个人贷款逾期催款通知书履行了通知义务，建设银行临清支行向原告鲁昌公司催收并收取原告鲁昌公司垫付款的行为能够认定该行对二公司之间转移或有债务的认可，故原告鲁昌公司有权向被告谷启臣追偿其因履行或有债务而垫款项40381.12元并要求其按委托保证合同的约定承担相应违约责任。原告鲁昌公司承接的或有债务系汇欣聊城分公司未承担的担保债务，对于汇欣聊城分公司已垫款6366.58元、7033.1元，不在原告鲁昌公司承接的或有债务范围内，在原告鲁昌公司未能提供证据证明其受让了上述款项的追偿权的情况下，其不享有向被告谷启臣追偿该部分款项的权利。违约金是指合同双方事先在合同中约定，一方违反合同时向另一方支付的一定数额的金钱，具有惩罚性与补偿性的性质，被告主张担保合同中约定的违约金过高，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过程程度以及与其利益等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的过分高于造成的损失”，本案中被告谷启臣未能及时还款，给原告造成的直接损失就是资金占用期间的利息损失，故本案违约金依法调整为中国人民银行同期贷款基准利率的130%，即1.3倍。被告谷启臣、刘春凤系夫妻，且该借款发生于二被告夫妻关系存续期间，应属夫妻共同债务，故被告刘春凤应负共同偿还责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告谷启臣、刘春凤于判决生效后十日内偿还原告山东鲁昌融资性担保有限公司40381.12元并支付违约金（分别以
3201.42元为基数，自2008年12月25日起；以4697.72元为基数，自2009年3月31日起；以4668.6元为基数，自2009年6月30日起；以3106.83元为基数，自2009年8月31日起；以1551.27元为基数，自2009年9月23起；以1541.27元为基数，自2009年10月27日起；以1543.16元为基数，自2009年11月27日起；以1543.17元为基数，自2009年12月29日起；以3076.4元为基数，自2010年3月1日起；以1563.32元为基数，自2010年3月31日起；以1548.8元为基数，自2010年4月30日起；以1550.04元为基数，自2010年5月31日起；以1549.62元为基数，自2010年6月30日起；以1533.66元为基数，自2010年7月30日起；以1545.42元为基数，自2010年8月30日起；以1544.32元为基数，自2010年9月28日起；以3093.98元为基数，自2010年11月29日起；以1522.12元为基数，自2010年12月30日起；均按中国人民银行同期贷款基准利率的130%计至判决确定给付之日止）。
二、驳回原告山东鲁昌融资性担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费985元，由被告谷启臣、刘春凤负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时上交上诉费用，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费用，按自动撤回上诉处理。
审判长 王洪峰
审判员 尚金锋
审判员 王学周
二〇一三年十月十八日
书记员 崔红颜