山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）青民一终字第919号
上诉人（原审被告）青岛安利橡胶有限公司。
法定代表人刘成进，总经理。
委托代理人李云峰，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。
委托代理人王斌，山东诚功（胶州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛经济技术开发区博祥房地产开发有限公司。
法定代表人崔立青，董事长。
委托代理人赵毓华，该公司会计。
委托代理人王海军，北海舰队法律顾问处律师。
原审被告刘成进。
上诉人青岛安利橡胶有限公司（以下简称安利公司）因与被上诉人青岛经济技术开发区博祥房地产开发有限公司（以下简称博祥公司）房地产开发合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第3154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员徐镜圆担任审判长、代理审判员迟金铜主审本案、代理审判员高仁青参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并对本案进行了调查。上诉人安利公司的委托代理人李云峰、王斌，被上诉人博祥公司的委托代理人赵毓华、王海军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
博祥公司在一审中诉称，2004年7月30日，博祥公司与安利公司签订《房地产合作意向书》，第一条约定乙方（即博祥公司）协助甲方（即安利公司）办理长江花园第二期工程规划审批手续；第六条约定，本合同签订后待正式批复后乙方分期分批预付给甲方600万元（售楼后乙方从甲方分成比例售楼款中扣除）；第九条约定，项目开工时间，待规划手续正式批准，确定具体开工时间，正式签订有关开发补充合同。目前，乙方已完成规划手续，并且已付给甲方相应款项，履行了相关义务，但是甲方出尔反尔，不但不履行签订补充开发合同等义务，反而诉至法院要求变更土地使用权，直至彻底毁约，安利公司的违约行为给博祥公司造成巨大损失。2011年6月20日青岛亚东商贸有限公司（以下简称亚东公司）与博祥公司合并，博祥公司承担亚东公司的全部权利义务。综上，为避免博祥公司损失进一步扩大，现诉请法院依法确认《房地产合作意向书》合法有效，并由安利公司承担本案诉讼费。
安利公司在一审中答辩称，安利公司从未与博祥公司签订过合作意向书，博祥公司所称的该意向书并不存在，应当驳回博祥公司的诉讼请求。
刘成进辩称，博祥公司的诉讼请求与刘成进无关，双方未签订合作意向书，不应当作为本案的被告，也不应当承担任何责任，应当驳回博祥公司的诉讼请求。
原审法院查明：已生效的山东省高级人民法院作出的（2012）鲁民一初字第2号民事判决书审理查明：“……2004年7月30日，原告安利公司（甲方）与案外人青岛亚东商贸有限公司（乙方，以下简称“亚东公司”）签订《房地产合作意向书》，对案涉北地块进行了约定。主要内容为：青岛安利橡胶有限公司有长江花园开发地块60318.62平方米，位置在长江东路北侧，菱东纺织公司以南（土地证已过户于博祥房地产开发公司），土地仍属安利公司所有，根据黄岛区政府‘退二进三’政策，该地块已与博祥房地产开发公司合作开发长江花园一半土地（一期工程），另一半土地（第二期工程）仍属安利公司所有。…根据政府的要求，经甲乙双方认真研究，在双方自愿的前提下，达成如下协议：一、乙方协助甲方办理第二期工程规划审批手续，具体内容将多层改建于高层。二、甲方同意将第二期工程由多层改为小高层多出的建筑面积与乙方合作开发，具体算法是：第一期工程建筑面积加第二期工程改多层为小高层的建筑面积减去长江花园整体多层规划面积64540.92平方米。三、合作开发方式。甲方出地块，由乙方投资开发长江花园第二期工程，工程量以第二条中多出的面积为准。四、分成比例。房产分成比例按甲、乙双方四比六分成，即甲方分得本合作项目的40%，乙方分得60%。五、开发资金。项目的开发建设所全部需资金由乙方提供（包括设计费）。六、付款方式。本合同签订后待规划正式批复后乙方分期分批预付给甲方600万元（售楼后乙方从甲方分成比例售楼中扣除）。七、应缴税费。甲乙双方按分成比例各自承担应缴税费及销售规费。八、甲方负责办理开发土地的大配套免缴手续。九、项目开工时间。待规划正式批准，确定具体开工日期，正式签订有关开发补充合同。十、本协议一式六份，甲乙方各执两份，博祥房地产两份。……2011年6月17日，被告博祥公司与案外人亚东公司分别召开股东大会，通过有关公司合并事项的决议。6月20日，博祥公司与亚东公司签订公司合并协议，由博祥公司承担公司合并后的全部债权债务。2011年7月8日注销了青岛亚东商贸有限公司。”
博祥公司提交一份《房地产合作意向书》，要求确认该意向书合法有效，该意向书由安利公司与亚东公司签订，内容同上述（2012）鲁民一初字第2号民事判决书显示内容一致，并盖有双方单位印章。安利公司对博祥公司提交的《房地产合作意向书》的真实性不予认可，并申请对《房地产合作意向书》上印章的真实性及第一页与第二页的形成时间进行司法鉴定。博祥公司认为该《房地产合作意向书》的真实性已经上述民事判决确认，安利公司对其真实性申请鉴定的理由不成立。
博祥公司提交本公司的变更登记申请书及审核表、股东会决议、公司章程修正案、公司合并协议、验资报告等工商档案查询材料及报纸公告，用以证明博祥公司与亚东公司合并，由博祥公司承担亚东公司合并后的全部债权债务。亚东公司于2011年7月8日注销。
博祥公司提交《协议》一份，该协议书的甲方为博祥公司，乙方为亚东公司，丙方为安利公司，内容为：“丙方与乙方业务往来中共向乙方借款人民币贰佰万元整，分别于：04年9月23日30万元整，04年9月24日20万元整，05年5月9日40万元整，05年9月10日现金10万元整（借条），06年3月17日100万元整。现甲乙丙三方协商达成以下协议：1、乙方将丙方的贰佰万元债权转让给甲方，乙方把原收据退回丙方，由丙方重新给甲方出具收据。2、本协议一式三份，三方各执一份。”博祥公司同时提交两张收款凭证，用以证明博祥公司于2005年1月19日直接向安利公司支付100万元人民币，2007年3月19日安利公司向博祥公司出具的200万元收款凭证是安利公司根据上述《协议》重新给博祥公司出具的收据，博祥公司已履行《房地产合作意向书》中的部分义务，亚东公司将其200万的债权转让给博祥公司也证明博祥公司是亚东公司的实际控股人。
安利公司认为亚东公司的实际控股人是董蕾、崔立波两个自然人，与博祥公司无任何关联性，博祥公司所称的向安利公司支付的300万元不是履行合作意向书，其中的200万元是债权转让协议，100万元也是博祥公司给安利公司的借款。因此博祥公司对安利公司享有的300万元债权是借款，与本案无关。
原审法院认为，本案系房地产开发合同纠纷，争议的焦点是在博祥公司承继《房地产合作意向书》前后对《房地产合作意向书》法律效力的认定。原审根据法律、司法解释的相关规定，做出如下分析判定：
第一，博祥公司提起本案诉讼主体适格。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。山东省高级人民法院作出的（2012）鲁民一初字第2号民事判决书对《房地产合作意向书》的详细条款内容进行了抄写，博祥公司在本案提交的《房地产合作意向书》详细条款内容与上述抄写内容一致，并有安利公司与亚东公司的印章，且安利公司在山东省高级人民法院（2012）鲁民一初字第2号案件审理中并未对涉案《房地产合作意向书》的真实性提出异议。因此，可以确认博祥公司提交的《房地产合作意向书》即为当时安利公司与亚东公司签订的《房地产合作意向书》，安利公司对博祥公司提交的《房地产合作意向书》的真实性进行司法鉴定的申请不应准许。上述判决书对博祥公司与亚东公司合并、由博祥公司承担两公司合并后的全部债权债务的事实予以确认，博祥公司在本案一并提交其公司变更登记申请书及审核表、股东会决议、公司章程修正案、博祥公司与亚东公司的合并协议、验资报告等工商档案查询材料和报纸公告等证据予以佐证。综上，博祥公司有权承继安利公司与亚东公司之间签订的《房地产合作意向书》项下的权利义务，博祥公司提起本案诉讼主体适格。
第二，涉案《房地产合作意向书》的性质为房地产合作开发合同，并非借款合同。合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险，合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。涉案《房地产合作意向书》明确了安利公司与亚东公司合作开发房地产的范围为“甲方（安利公司）同意将第二期工程由多层改为小高层多出的建筑面积与乙方（亚东公司）合作开发”，约定分成比例按四六分，项目开发建设所需全部资金由亚东公司提供，付款方式约定为：“本合同签订后待规划正式批复后乙方分期分批预付给甲方600万元（售楼后乙方从甲方分成比例售楼中扣除）。”并对税费负担、大配套免缴手续办理、签订正式开发补充合同等事项进行了约定。上述意向书约定由安利公司提供土地使用权，亚东公司提供资金，并对双方的权利义务进行了约定，符合合作开发房地产合同基本特征。同时，意向书并未约定提供资金的亚东公司不承担经营风险，只收取固定数额货币，故不应认定为借款合同。亚东公司在2004年7月30日与安利公司签订《房地产合作意向书》后，自2004年9月23日至2006年3月17日分五次向安利公司支付200万元，博祥公司在2005年1月19日直接向安利公司支付100万元，安利公司认为这300万元系借款，并以此为由将整个《房地产合作意向书》解释为借款关系，但并未对借款、还款等事项作出合理解释。原审认为，意向书第六条关于付款方式的约定，实为安利公司向亚东公司借款的约定，还款则是待双方合作开发楼房销售后从安利公司分成比例款中扣除，亚东公司向安利公司付款的行为理应解释为履行《房地产合作意向书》第六条的行为，安利公司对第六条的约定和履行扩大解释，将双方之间整个《房地产合作意向书》解释为借款关系的抗辩理由不合逻辑，不应采信。
第三，安利公司与亚东公司当时签订《房地产合作意向书》是双方的真实意思表示。安利公司与亚东公司之间签订的《房地产合作意向书》，形式上有双方法人加盖印章，并有双方代表人签名，其内容不违反法律、法规的禁止性规定和社会公共利益，安利公司也未提交证据证明《房地产合作意向书》的内容非其真实意思表示，只是以自己没找到该《房地产合作意向书》为由而对其真实性不予确认，亚东公司在意向书签订后便开始履行自己的付款义务，先后向安利公司支付200万元借款，博祥公司替亚东公司向安利公司支付100万元借款，安利公司否认其履行过该意向书的权利义务，将其接受借款的行为解释为另外的债权债务关系，但未举证另外债权债务关系的存在，因此，将安利公司接受借款的行为解释为履行《房地产合作意向书》的行为方符合逻辑和常理，故原审认定安利公司与亚东公司当时签订《房地产合作意向书》是双方的真实意思表示。
第四，博祥公司承继亚东公司的权利义务后，《房地产合作意向书》的一方具有房地产开发资质。原审认为，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。博祥公司与亚东公司合并后的债权、债务，应当由合并后存续的博祥公司承继，包括承继《房地产合作意向书》项下的权利义务，亚东公司在签订意向书时不具备房地产开发经营资质，但因其与博祥公司的合并使得《房地产合作意向书》的一方具备了房地产开发经营资质，且该合并发生在起诉之前。故，原审认定在博祥公司因合并承继亚东公司的权利义务后使得《房地产合作意向书》的开发主体符合法律规定。安利公司抗辩称博祥公司未按法律规定将其与亚东公司的合并通知安利公司，原审认为，公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。安利公司并未举证其在报纸公告后45日内向博祥公司主张过权利，博祥公司与亚东公司签订了合并协议，编制资产负债表及财产清单，并于30日内在报纸上进行了公告，向工商登记部门备案并注销了亚东公司，该公司合并符合法律程序，安利公司关于博祥公司与亚东公司的合并不符合法律规定的抗辩理由不成立。
综上，《房地产合作意向书》主体合格，内容系双方真实意思表示，且对合作开发房地产的范围、开发方式、分成比例、资金安排、税费负担、手续分工、补签合同等事项进行了约定，符合合同成立的一般要素，双方对《房地产合作意向书》的效力未附条件和期限，其也非应当办理批准、登记等手续才生效的合同，因此，根据合同法的相关规定，《房地产合作意向书》的签订符合法律要件，应认定为合法有效，博祥公司承继亚东公司的权利义务后，其成为《房地产合作意向书》具有房地产开发资质的一方主体，博祥公司要求确认其承继后的《房地产合作意向书》合法有效的诉讼请求应予支持。安利公司抗辩《房地产合作意向书》签订至今已有十多年，双方并未履行该协议。原审认为，该意向书签订后，没有证据证明双方已合议解除或通过诉讼、仲裁解除，意向书本身也未附解除条件并成就了该解除条件，故该协议并不因经过十年而无效。
刘成进系安利公司的法定代表人，博祥公司将其列为被告无法律依据，原审不予支持。
原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条，《中华人民共和国公司法》第一百七十四条、第一百七十五条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条的规定，判决：一、博祥公司与安利公司之间的《房地产合作意向书》合法有效；二、驳回博祥公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由安利公司负担。
宣判后，安利公司不服原审判决，上诉至本院。
上诉人安利公司上诉称，一审法院认定《房地产合作意向书》有效错误，该意向书仅为双方的初步意思表示，且违反法律规定，应属于无效的合同。1、2004年7月30日，安利公司与亚东公司签订了《房地产合同意向书》，因双方皆无房地产开发资质，属于无效合同。双方真实意思的表示也不是房地产的合作开发，而是企业之间的借款。合同签订后长达十年的时间内因合同双方都对合同的效力有明确的了解和认知，所以在意向书签订10年后双方都没有履行合同的任何义务。而且，意向书双方对各自都没有房地产开发资质都是清楚认知的，安利公司之所以签订此意向书完全是因为原厂搬迁，需要搬迁费用，真实意思表示为企业之间的借贷。如果双方都有真实的合作意向，不可能在长达10年的时间内没有任何的函件、款项的往来。亚东公司也从未督促过安利公司履行意向书的义务，甚至双方都没有能就合作开发签订正式的合作合同。这充分说明此意向书从签订之日起就是无效的合同，一审法院认定其有效，对双方有约束力明显是错误的。2、在安利公司与博祥公司之间的300万元借款与本案的意向书无关，也不是履行的意向书中的款项支付或者借款义务，借款行为都有其他的借款协议。在一审中，博祥公司所主张的所谓的借款给上诉人300万元中，其中200万元是从亚东公司转移债权之后的债权，这有三方协议为证，与2004年7月30日签订的意向书无任何的关系。另外的100万元是博祥公司与安利公司之间的企业之间的借贷，与亚东公司无任何的关联性。而且，在100万款项支付时，亚东公司与博祥公司之间是完全独立的两个法人，也根本不存在博祥公司代亚东公司履行意向书义务的依据。实际上，意向书虽然有分期预付给上诉人600万元的约定，但该款项的支付前提条件是“特正式批复后”。目前，涉案土地一直处于未开发的状态，不存在正式批复的情形，因此，亚东公司也一直没有向安利公司预付600万元。一审法院错误的认定300万元的款项往来是履行了意向书的部分义务显然是错误的。3、博祥公司吸收合并亚东公司并不能当然的取代其合同的一方权利义务。合并的法律后果是亚东公司的注销而不是其取得了房地产开发资质，这与相关的司法解释的规定是不一致的。亚东公司并没有自己取得房地产开发资质，而是被吸收合并了，其所有的资产、债权债务都被转入了博祥公司。但涉案的意向书中亚东公司在意向书中的权利义务并不当然的转入博祥公司。在其合并的过程中从未通知过安利公司，安利公司对此过程以及法律后果都不了解。4、意向书的签订有其特殊的历史背景，在合同签订10年后，社会经济发生了重大的变化，双方合作的经济基础已经不存在。因双方完全都没有履行意向书的任何义务，双方在明知合同无效的情况下也无需就此再达成任何的协议。一审法院认定安利公司没有首先提出认定合同无效，就是任何合同有效显然是错误的。意向书签订时是无效的，不会因时间的流逝而变成有效。况且，合作开发有强烈的人合性质，作为安利公司来讲，与亚东公司的合作是建立在双方法定代表人的互相信任的基础之上的，但亚东公司被吸收合并之后，其法人资格已经被注销，安利公司如果仍履行意向书的话，完全是和另一个不相干的企业合作，这种合作完全是被动的、不知情的。况且，安利公司与博祥公司的合作已经产生了严重的分歧和矛盾甚至诉至了法院，有山东省高级人民法院作出的（2012）鲁民一初字第2号民事判决书为证。综上，请求法院依法判决：1、驳回博祥公司的诉讼请求，依法判决合同无效。2、一、二审诉讼费全部由博祥公司承担。
被上诉人博祥公司答辩称，1、博祥公司具备房地产开发主体资质。虽然亚东公司与安利公司签订合同时不具备房地产开发资质，但是2011年6月20日亚东公司与博祥公司合并，博祥公司依法取得房地产开发资质，所以，本案中博祥公司主体合格。合并过程中，博祥公司履行了公告、资产审计清算等程序，合并程序合法，安利公司在法律规定的期限内亦未提出异议。2、安利公司与博祥公司之间属于房地产开发合作。《房地产合作意向书》中对双方当事人的权利、义务约定明确，安利公司提供土地，博祥公司提供资金，房产按4：6的比例分成，并且博祥公司已履行了付款300万元的义务。上述内容完全符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的合作开发合同的要求。3、博祥公司始终在履行意向约定的义务。《房地产合同意向书》签订后，博祥公司不仅履行了付款300万元的义务，而且按意向书的约定积极办理规划审批手续，2011年底，规划手续已办理，容积率从签订意向书之前的1.06提升到了现在的3.24，博祥公司已办理并完成了规划审批。这时安利公司想毁约，起诉到青岛中院、山东省高院，但是经几次诉讼，安利公司均未达目的，安利公司的诉讼行为导致该项目无法顺利进展。
本院经审查认为，山东省高级人民法院作出的（2012）鲁民一初字第2号民事判决书判决解除青岛宏亚置业有限公司、安利公司与博祥公司签订的《联合开发合同书》第二条5、6、7、8项，并确认青岛市黄岛区长江东路以北F3-482号地块中31052平方米的北地块的国有土地使用权归安利公司。本案中，博祥公司诉请确认安利公司与亚东公司签订的《房地产合作意向书》合法有效，从该《房地产合作意向书》的内容看，确定《房地产合作意向书》效力必然涉及北地块的开发问题，而山东省高级人民法院作出的（2012）鲁民一初字第2号民事判决书对《房地产合作意向书》涉及的北地块的土地开发权利及土地使用权的权属问题已经作出评判。故，本案博祥公司仅诉请确认《房地产合作意向书》的效力，没有实质法律意义，违反了民事诉讼法关于“一事不再理”的规定，原审对本案作出实体判决不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第3154号民事判决；
二、驳回被上诉人青岛经济技术开发区博祥房地产开发有限公司的起诉。
一审案件受理费100元，退还青岛经济技术开发区博祥房地产开发有限公司；二审案件受理费100元，退还青岛安利橡胶有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐镜圆
代理审判员 迟金铜
代理审判员 高仁青
二〇一五年九月十四日
书 记 员 王莉莉
书 记 员 郭丹丹