河北省迁西县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）迁刑初字第129号
公诉机关河北省迁西县人民检察院。
被告人杜文超，男，1984年6月19日出生于河北省迁西县，身份证号码：1302271984********，汉族，初中文化，农民，现住迁西县三屯营镇官园村。2004年12月因犯盗窃罪被本判处有期徒刑两年六个月，缓刑四年。因本案于2012年8月16日被迁西县公安局刑事拘留，同年9月19日经迁西县人民检察院批准，同日被迁西县公安局执行逮捕。同年11月7日因严重疾病被本院取保候审。
辩护人刘新明，河北乾伦律师事务所律师。
被告人王合，男，1962年9月24日出生于河北省迁西县，身份证号码：1302271962********，汉族，高中文化，农民，捕前住迁西县三屯营镇宝湖村。因本案于2012年8月24日被迁西县公安局刑事拘留，同年9月19日经迁西县人民检察院批准，同日被迁西县公安局执行逮捕。现羁押于迁西县看守所。
辩护人赵丽敏、徐海中，河北燕峰律师事务所律师。
被告人马永东，男，1969年7月16日出生于河北省迁西县，身份证号码：1302271969********，汉族，小学文化，农民，捕前住迁西县三屯营镇上峪村。因本案于2012年8月25日被迁西县公安局刑事拘留，同年9月19日经迁西县人民检察院批准，同日被迁西县公安局执行逮捕。现羁押于迁西县看守所。
辩护人赵晓明，河北奔驰律师事务所律师。
被告人张福民，外号“二地主”，男，1978年10月21日出生于河北省迁西县，身份证号：1302271978********，汉族，小学文化，农民，现住河北省迁西县三屯营镇东街村。因本案于2012年9月6日被迁西县公安局刑事拘留，同年9月19日经迁西县人民检察院批准，同日被迁西县公安局执行逮捕。同年12月24日被迁西县人民检察院取保候审。2013年7月31日被本院取保候审。
孙海斌，河北燕峰律师事务所律师。
被告人张春生，男，1979年3月20日出生于河北省迁西县，身份证号：1302271979********，满族，高中文化，农民，现住河北省迁西县白庙子乡白庙子村。因本案于2012年9月6日被迁西县公安局刑事拘留，同年9月19日经迁西县人民检察院批准，同日被迁西县公安局执行逮捕。现羁押于迁西县看守所。
辩护人周围，河北燕峰律师事务所律师。
被告人刘丙永，男，1983年3月28日出生于河北省迁西县，身份证号：1302271983********，汉族，初中文化，农民，现住河北省迁西县兴城镇西庄村。因本案于2012年9月6日被迁西县公安局刑事拘留，同年9月19日经迁西县人民检察院批准，同日被迁西县公安局执行逮捕。现羁押于迁西县看守所。
辩护人吴倩，河北奔驰律师事务所律师。
河北省迁西县人民检察院以迁检刑变诉（2013）79号起诉书指控被告人杜文超、王合、马永东、张福民、张春生、刘丙永犯职务侵占罪，于2013年7月31日向本院提起公诉。因案件需补充侦查，迁西县人民检察院建议本院延期审理，同年11月11日提请本院恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。迁西县人民检察院指派检察员陈宝沣出庭支持公诉，被告人、辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年大方重工筹建“绿色装备制造园”，总公司项目部将该工程承包给刘宝柱施工队。同年7月15日，“绿色装备制造园”修建道路，工程承包人刘宝柱通过赵志军找到被告人刘丙永、张福民、张春生进行先期降方处理。因降方的土方中含有属于津西铁厂的印尼矿粉料底，津西铁厂决定要将遗留的印尼矿粉料底回收，由被告人刘丙永、张福民、张春生将料底下面土方废料运至津西铁厂的废料场倾倒填坑。在施工过程中，被告人王合、马永东和马永强（在逃）发现了降方的土方中含有印尼矿粉，便找到被告人张福民、张春生、刘丙永，以800元一车的价格商定了收买运至废料场的土方。同时，被告人王合又找到被告人杜文超，希望利用被告人杜文超位于津西铁厂废料场附近矿点的便利条件，以达到借路从废料场运走津西铁厂印尼矿粉的目的，并许诺被告人杜文超将占所获矿粉的一半股份。商定以后，被告人张春生、张福民、刘丙永将含有印尼矿粉的土方19车运至废料场，共计窃得印尼粉570吨，经鉴定价值347073元，后由被告人杜文超、王合将印尼粉从废料场运至他处藏匿。
针对指控事实，公诉机关提供报案材料、破案经过、被害人陈述、证人证言及被告人供述等证据，认为被告人，其行为已构成职务侵占罪。特提起公诉，请依法惩处。
六被告人对指控的犯罪事实及罪名无异议，请求从轻处罚。
辩护人刘新明的意见，一是被告人杜文超非津西的工作人员，也未和津西工作人员相勾结，不构成职务侵占罪。二是被告人占有的是津西放弃所有权的废料，不构成犯罪。三是本案证据不足，应对被告人作出无罪判决。
辩护人赵丽敏、徐海中的意见是：一是被告人的行为不构成犯罪。二是被告人占有的财物应认定为“抛弃物”、“不当得利”。三是本案证据不足，应对被告人作出无罪判决。
辩护人赵晓明的意见是：一是被告人应当认定为从犯。二是被告人认罪态度较好，无前科劣迹。三是价格鉴定依据不足，不能作为认定犯罪数额的依据。请求对被告人从轻、减轻处罚。
辩护人孙海斌的意见是：一是被告人不符合职务侵占罪的犯罪主体。二是被告人是正常的施工行为，没有非法占有的主观故意，没有侵害津西的财产权，不构成犯罪。三是本案事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑，应对被告人作出无罪判决。
辩护人周围的意见是：一是被告人不构成犯罪。二是被告人不构成职务侵占罪。三是本案事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑，应对被告人作出无罪判决。
辩护人吴倩的意见是：一是被告人不构成职务侵占罪。二是被告人已经请示了津西铁厂的工作人员让随便勾，没有侵占他人财产的主观故意。三是本案价格鉴定依据不足，不能作为证据使用。四是本案涉案财产是津西的遗弃物，不能鉴定以犯罪论。
经审理查明，河北津西钢铁集团大方重工科技有限公司（以下简称大方重工）与河北津西钢铁集团股份有限公司（以下简称津西铁厂）同是中国东方集团控股有限公司（以下简称总公司）旗下的两个子公司。2012年大方重工筹建“绿色装备制造园”，总公司项目部将该工程承包给刘宝柱。2012年7月15日，“绿色装备制造园”修建道路（100米X30米），刘宝柱将降方工程交给赵志军，赵志军找到雇佣的工人被告人刘丙永（装载机司机），被告人刘丙永又找到被告人张福民、张春生（雇佣的大车运输司机）进行先期降方处理（工期1天）。因降方的地面上层是津西铁厂的印尼矿粉料底，津西铁厂经与总公司项目部商议，决定将遗留的印尼矿粉料底由津西铁厂负责回收后，由被告人刘丙永、张福民、张春生将印尼矿粉料底下面的土方废料运至津西铁厂的废料场倾倒填坑（津西铁厂派员现场指挥施工）。由于影响施工进度，后津西铁厂施工队与被告人刘丙永施工队分南北两边分别施工。在施工过程中，被告人王合、马永东和马永强（在逃）发现运至废料场的土方中含有印尼矿粉，便到外料场找到被告人张福民、张春生、刘丙永，以800元1车的价格商定收买运至废料场印尼矿粉料底及下面的土方。同时，被告人王合找到被告人杜文超，希望利用被告人杜文超位于津西铁厂废料场附近矿点的便利条件，达到借路从废料场运走津西铁厂印尼矿粉料底的目的，并许诺给其一半股份。商定以后，被告人张春生、张福民、刘丙永将含有印尼矿粉料底及下面的土方19车运至废料场，每车大约30吨（共约重570吨，获赃款15500元。），后连夜将包括预谋前运抵废料场的土方自被告人杜文超选厂借道运至津西南门外渣子厂，期间经马永强联系以190元／吨卖了3车，其余被被告人杜文超转移至顺程加油站院内，进行砖石瓦块粗选。同年8月15日案发后经公安机关、迁西县质量技术监督局、物价局依法采集样品后，由公安机关委托国家钢铁产品质量监督检验中心（唐山）鉴定（主检不在“认可的授权签字人及领域”范围之内），送检矿粉Tfe含量40.99%。剩余被公安机关扣押发还津西铁厂892.08吨。迁西县价格认证中心因国内无印尼粉市场，没有经过市场调查，仅依据TFe含量为40.99%进行的“合同标的物”鉴定，确定单价为608.90元／吨。
2012年8月29日，被告人张福民到公安机关接受讯问，被告人张春生、刘丙永在津西铁厂保卫部部长付海东陪同下到公安机关接受讯问，如实供述了犯罪事实。次日三被告人退缴全部赃款。
上述事实，公诉机关提供了并经法庭质证的下列证据：
一、证人证言：
1、齐瑞丰证言证实，2012年7月马永东找自己让联系矿粉的买主，那些矿粉放在杜春的料场，大约有四五百吨，马永东说是从津西外料场上施工时和施工的一块弄出来的。卖给了唐山的一个买主两车，剩下的杜文超一半，自己和王合、马永东、马永强一半，因为借杜文超矿点的道和钩机，所以杜文超作用大占一半股份，那些矿粉经过化验是40多个品味。
2、王明扬的证言证实，自己受雇于赵志军开装载机，2012年6月至8月间，在津西外料场降土方，负责开装载机把大车拉出来的土方进行平整，在外料场干活期间，有一次天快黑了，张春生让我把拉的料往一个地方推，说这些废料有人要，我就按他说的办了，事后张春生分给其2500元钱。
3、付海东的证言证实，报案称津西外料场的铁粉被盗了，这些铁粉现在八里铺加油站的货场内。津西和大方同属东方控股的两个子公司，项目部负责东方公司的各种项目建设的审核和把关，具体施工还是各子公司实施。
4、李恩宝的证言证实，其在津西项目部负责土建工作，2012年7月15日，到外料场安排平土方（大约200米长，30米宽），找的刘宝柱要求1天干完，刘宝柱又找赵志军，赵志军安排了钩机和司机，但是烧结厂说地面上有料，后经协商津西的车拉料，外委施工的拉土拉到废料场。施工过程中，外委的请示如何降土方，我告诉他们好料装津西的车拉走，土方装外委施工方的车拉到废料场，当日下午和晚上外委施工的没在请示我怎么干，自己也没说过挨着帮钩吧，同时认为施工的也没必要向自己请示，他爱怎么干就怎么干，自己只针对刘宝柱、赵建坤。
5、赵建坤的证言证实，其给刘宝柱打工，负责看铁厂的建筑图纸，看着钩机钩土方。施工时，下午李恩宝让我们去北面干，开始表面上的好料都装到铁厂的车上了，后来料不好了，就都装到我们车上了。施工时按照铁厂的要求好料装到铁厂的车上，下午去道北干，期间施工队的也没问过我怎么干，就按上午李恩宝交代的那么干，我只认识钩机司机刘丙永，具体他怎么钩的我不管，有铁厂的监督人员负责。这条道由于南面地势高，北面地势低，钩南面时勾出来很多土，北面基本上把上面的料钩出来就达标了。否认晚上刘丙永请示怎么干，李恩宝也没说挨着帮钩吧。
6、孟祥光的证言证实，其时任津西烧结厂原料车间收料班长，2012年7月的一天夜班，接班时交代车队铲道呢，路面上有料底子，看着别让钩机钩土，把料拉到料口。我就带着何连中去了现场，看见一辆钩机和四辆翻斗车，我就让何连中看着，自己去干别的活儿。半路还遇见了杜文超，他问我拉料是不是往废料场倒几车，我说不行，得往料口拉。接班接的是于建兴的班，他告诉我看着车队的车，钩料时不要将石头和土钩出来，钩出来的料拉入料口，别往别处拉。
7、何连中的证言证实，其是津西烧结厂原料车间工人，2012年7月值夜班，按班长孟祥光的安排看着外料场车队的钩机别钩深喽，建筑队的那边不用管，把料拉到矿槽去。
8、赵剑的证言证实，其时任津西烧结厂原料车间副主任，公司外料场修道降土方时地上有外矿底子，所以得把料底子清出来拉到入料口去。我就联系了津西的车拉上面的一层外矿料，下面的土方由外委施工的车拉至废料场。我安排于建兴监督，中午是就走了。我还告诉了外委施工的钩机司机，表面的料我们得清走。遗留的料是以前堆放的印尼粉，是烧结的配料，品味47左右。否认说过车队的车要是不来装料，你们就不用挑料装了，就随便装，要是车队的车来，你们就挑着料给装装。要求外委钩机司机把料装车队的车上，不来放着等车队的车来。
9、于建兴的证言证实，其在津西烧结厂原料车间工作，平土方时赵剑告诉我看着钩料，别掺石头和土。外委施工的有一台钩机，也帮着钩料着，都装铁厂车队的车上了。下午七点我就交班给孟祥光了。当天上午，赵剑让我看着钩机钩料，把那些印尼粉拉到车间入料口，别掺石头和土，我告诉了外委施工方先钩料，再降方，他们答应了，但让我们自己找车，下午时铁厂也来了一辆钩机，我就在那里监督，到晚上七点下班交的班。当天交班时和孟祥光说南边大方降地基，钩料皮子呢，让咱们专人盯办，别钩太深，别装石头瓦块，但是没告诉他谁具体施工，谁负责钩料，谁负责降土方。当天上午是骑摩托车去的，戴着白色安全帽，和赵剑告诉钩机司机有料呢，还得用，那个司机让我们自己找车，我就告诉司机把料底子钩出来放我们车上我们拉走，钩机司机就按要求干的。
10、赵志军的证言证实，自己有台挖掘机，2012年六七月份，刘宝柱找我给津西外料场挖长100多米、宽30多米的道。我让挖掘机司机刘丙永去干，现场烧结厂的不让干，说有料底子，经李恩宝商量让我们把上面的料装到津西的车上，废料装我们的车上，拉到废料场。上午11点多钟，我就走了。我让刘丙永找车拉废料，也告诉他按津西的要求干。津西的人有人在那里监督。降方是刘宝柱承包给我的，每平米10.5元，商量施工时有烧结厂的、李恩宝、赵建坤我们四人，我告诉了刘丙永按津西的要求干，听监工的人的话，没人说如果车队的车不来就随便钩装车。刘丙永、王明扬是自己按月发工资，张春生、张福民的工钱是按每车80元给他们结算运费。否认赵剑说车队的车要是不来装料，你们就不用挑料装了，就随便装，要是车队的车来，你们就挑着料给装装。
11、刘宝柱的证言证实，2012年7月承包了津西的土方工程，修一条100多米长，30多米宽的道。把降土方的工程承包给了赵志军，因为有铁粉底子，需要先把矿粉底子钩走，再钩土方，经商量津西的车拉料，我们的车拉土。矿粉底子大约有三四十厘米厚。
12、王盼合的证言证实，其时任津西大方重工副总经理，确有津西外料场修道一事，先降土方，长100多米，宽30米。施工当天还去了现场，告诉项目部两天内完工。看见施工队在南面干后，告诉李恩宝让他们去北面干。
13、刘树东的证言证实，其时任津西生产部副部长，7月某日看见项目部修路平土方，上面有印尼粉料底子，李恩宝问怎么处理，就决定让钩机钩料找车队运到料口或运料垛去，运料都是用津西自己的车队运。
14、董学利的证言证实，其时任津西汽车队供料区副区长，2012年7月15日外料场修道时负责监督车队的车和钩机拉料底子，当时是中午1点多，自己带了一台钩机和两辆大车去的，外委施工的也有一辆钩机，开始外委的在我们的钩机后边钩土，还帮我们装了几车料，后来两个钩机转不开了，他们就去南边了。和外委的一起干时那个钩机司机还问我钩出来的料怎么办，我告诉他津西的车来拉。下午一点多开始干的时候外委的钩机负责钩土，有好料时让他装我们的车上或者给我们留着，下午给我们装了两三车后就没给我们装过了。
15、吴奎、刘超的证言证实，其系津西的钩机司机，2012年7月中旬的一天晚上7点多，被董学利叫到外料场修道现场干活钩料，他让我钩料别钩土，厚度大约三四十厘米，还看见了南面也有一台钩机，但不是车队的。
16、李宏利、付海立、鲁小亮、李国齐的证言证实，其系津西汽车队司机，7月份某天夜班去外料场拉料卸入料口，只是吴奎开钩机给我们装料，从中间由南向北挖，那些料都是外矿底子。
17、韩志坚的证言证实，到八里铺加油站北面的一个院子里用装载机给杜文超推土，那些黄土土质非常粘，还有两个人在那堆土里挑石头，后来被公安局查获了。
18、王殿荣、赵艳玲的证言证实，当日下午被一个胖子叫去到一个加油站后院的矿粉堆里捡石头。还有一个开装载机的在那干活。只知道那个胖子是三屯人。
19、郭江芝的证言证实，其系顺程加油站的站长，7月份的时候，三屯的一个自称叫胖子的在加油站后院堆放了很多红土，说是铁厂的废料。
20、任会龙的证言证实，津西外料场的土方和废料底子是不许拉出厂外的，除非有领导的批示。拉到废料场的土方或废料用来填坑，由津西使用。
二、现场勘查笔录、附现场图一张及照片17张，证实现场情况。
三、鉴定意见及资质资格证明（1）国家钢铁产品质量监督检验中心（唐山）结论：被盗矿粉Tfe含量40.99%。（2）价格鉴证报告书及补充说明结论：铁粉合计价值634523元，其中被扣押的印尼粉892.08吨，价值543188元；被卖掉的印尼粉150吨，价值91335元；涉案物品单价608.90元／吨。
四、辨认笔录
1、于建兴、赵剑、董学利辨认笔录，辨认出2012年7月平土方时的外委钩机司机刘丙永。
2、马永东辨认笔录辨认出2012年7月联系的外委施工司机张福民。
五、物证、书证、视听资料
1、被扣押的印尼粉的照片一张。
2、扣押印尼粉的称重榜单22张及称重记录，合计共892.08吨。
3、本院刑事判决书证实2004年12月杜文超因犯盗窃罪被判处有期徒刑两年六个月，缓刑四年。
4、河北津西钢铁集团股份有限公司说明：扣押的印尼粉经确认符合津西生产所需合格原材料标准；非公司排出厂外的废料。
5、案件登记表及立案决定书。
6、迁西县公安局抓获说明两份，说明杜文超、王合、马永东、张福民、张春生、刘丙永到案情况及退赃情况。
7、东方控股集团说明一份：津西集团和大方重工是东方控股集团的两个独立法人单位。
8、津西集团大方重工与刘宝柱工程队签订的新建钢构一期工程E-K轴及周边附属土建工程的建筑工程施工协议书。
9、津西集团说明：（1）津西在2012年5月开始启用废料坑，坑内填充的废料等物禁止外运。（2）涉案物品是“长时间多批次吞吐印尼粉所形成的料底，无法确定是那个批次购进的印尼粉所形成”。（3）扣押发还的涉案印尼粉料底已经用于烧结配料使用，根据报表显示，用于配料使用的是TFe含量为45%的印尼粉原矿，价格是520.46元／吨。
10、2012年4月12日河北津西钢铁集团有限公司（单方盖章）与中国东方新加坡有限公司签订的购销合同。
11、公安机关、迁西县质量技术监督局关于涉案物品送检情况说明。
12、六犯罪嫌疑人的户籍信息证明。
六、被告人的供述与辩解
1、杜文超的供述与辩解，供述2012年7月份，王合找到自己商量从津西废料场拉废料，说津西的废料值些钱，里面含铁粉。因为要用自己的钩机和矿点的道，所以算自己入股，自己表示同意，于是两人便合伙拉废料，津西的人也没人管，从废料场拉了一夜，拉了十四、五三友车，有700吨，这些废料是红色的，粉末状的东西，含有铁粉。事后，王合联系着卖了3车，每吨190元，一共卖了3万元左右。晚上七、八点，遇见了津西的孟祥光，问了问废料的事，孟祥光说“这不要了，掺土了没法使”）。拉废料的事是王合与司机具体商量价钱的，自己和张福民说把好料放一堆，后来就走了。
2、王合的供述与辩解，
供述2012年7伙同马永东、马永强企图把津西的含外矿的废料运走卖钱，经自己、马永东通过施工现场查看，看见两台钩机和三四辆大车在钩土方，地表上有二三十厘米厚的矿粉，就和马永东、马永强商议给施工方钱让施工方轻点钩，把表面上的矿粉钩出来用来卖钱，所以找施工方商量，最后以800元一车商定。随后又与杜文超商定算杜文超一半股份，自己和马永东、马永强、齐晓峰占一半股份。商定后，由马永东和马永强在废料厂指挥倒料，记录车数。次日凌晨一两点钟，倾倒废料完毕，共计拉了20多车，马永强给了施工方大约2万元钱。凌晨四点左右，开始从废料厂往外拉废料，拉到了津西南门对面的料场，有六七百吨，经化验品味是40多。事后，马永东、马永强联系了唐山的买主，卖了3车，每吨190元，卖了大约两万多元。后来剩下的料被杜文超运走了。马永东找的是施工方的大车司机。齐瑞丰并未参与盗窃铁粉，卖铁粉是马永强联系的，卖的钱也在马永强那里，买铁粉的人情况自己也不清楚。
3、马永东的供述与辩解，
供述2012年7月和王合、马永强伙同杜文超企图借津西平土方运输废料的机会，从废料中挑拣矿粉卖钱。由自己和马永强找到施工方，商定800元一车，晚上七、八点开始拉到了废料场20来车，给了施工方一万五六千元。杜文超又找的车辆把那些料运到了外料场对面的渣子厂。过了两三天卖了两车，卖了两三万元，剩下的被杜文超拉走了。因为杜文超在废料堆下有个矿点，为了借道就给杜文超一半股份。作案当日齐瑞丰不在，只是事后到堆放铁粉的现场去了，帮着给司机发的运费。铁粉是马永强联系卖掉的，钱也在马永强那里。
4、张春生的供述与辩解，
供述2012年7月被刘丙永叫去津西外料场降土方，和张福民一起往津西废料场运土方。傍晚的时候，张福民说有人要这些废料，给运费，让往一起倒。一共拉了19车，每车三、四十吨，拉完后一个四十来岁的男子给了我15500元，我给了刘丙永和张福民各4000元，装载机司机王明阳2500元，自己得了5000元。拉废料当日当津西的车来时刘丙永将土方表层的好料装到津西的车上，自己和张福民拉土方废料，津西的车不来就直接按降方标准好料、废料一起钩并装车。到下午时，张福民说有人要料，挑着好的装，到晚上七八点钟通过电话商定800元一车，往一个地方卸料。当时商量这事时，刘丙永应该知道此事。自己和张福民的运费是刘丙永记车数，跟赵志军按每车80元的标准算。
5、张福民的供述与辩解，供述2012年7月到津西外料场拉土方，当时烧结厂的赵剑说地面还有些料底子，得拉走，就联系津西的车拉料。自己和张春生拉料下面的土方。在拉土方的过程中，先后遇见了杜文超、马永东，提出让我们拉料时别乱倒，往一处倒。到晚上7点多钟，马永东通过电话联系到自己，最后和张春生一起商定800元一车，随后又和刘丙永说了此事，马永东在废料场指挥倒料，干到大约晚上12点左右拉完。张春生去取的钱，说给了16000元，给了我和刘丙永各4000元，装载机司机2500元。在挖土方的工程中，我们就是普面的挖，有料也有土，当时铁厂的工作人员说过，要是车队的车不来拉料，你们就把料拉到废料场去。赵剑也说过，要是车队的车不拉，你们就都往废料场拉。我们拉的料有澳矿粉，有黑色的，还有土，都是掺在一起的。晚上的时候，津西的车队也一直没来过。商定800元一车时，刘丙永也在场，也和他说了，自己分得了4000元，刘丙永又给了200元。和张春生是按每车80元运费和赵志军结算报酬，每车大约拉三、四十吨。
（6）刘丙永的供述与辩解，供述自己是赵志军雇的挖掘机司机，2012年7月，到津西平土方，自己找了两辆大车（张春生、张福民），当时土方含有矿粉，津西要求把好的装津西的车，不好的拉到废料场拉走。后来在工作中曾问到李恩宝和赵建坤遇到好料了怎么办，他俩说你随便装吧。你挨个装吧。干到快天黑时，我找的大车司机和我说有人想要这料呢，一车七八百元。我怕出事还问赵建坤是不是等津西的人来钩料，赵建坤和李恩宝经商议，因怕耽误工期，就继续让我干。我就连着好料也装到我们的车上了，事后分得了4000元，我还给那两个司机各200元作为修车的费用。当时请示赵建坤和李恩宝就是因为怕出事，李恩宝同意挨着帮儿钩，才敢钩的。开始是按津西的要求钩的，到晚上大车司机说这料有人要，我也就把好料也装到我们车上了。自己给赵志军打工，每月3500元工资，张春生、张福民是按车数和赵志军算运费。李恩宝因为我们钩的地方都是搅拌机基础，有渣子、水泥的，钩不出来，所以他就说你挨着帮钩吧。
综合分析公诉机关举示的证据及控辩双方的意见，本院认为：
1、各被告人供述为赶工期，津西铁厂的监管人员让随便勾，但没有提供相关证据证明涉案印尼粉料底系津西“抛弃物”，而有证据证明是津西铁厂明确回收的财物。在施工过程中各被告人互相作用，共同预谋非法占有己有，其行为属于犯罪行为。在施工过程中虽有津西铁厂的人员在场监督，但不能否定被告人属于秘密窃取他人财物的性质，辩护人以此作为无罪的辩护理由不能成立。
2、本案各被告人均非津西铁厂工作人员，在履行降方施工合同过程中，将津西铁厂明确回收的料底非法据为己有，不符合职务侵占罪“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”的犯罪构成。
3、国家钢铁产品质量监督检验中心（唐山）关于涉案印尼粉的鉴定结论：被盗矿粉Tfe含量40.99%。审核、批准人虽在“认可的授权签字人及领域”范围之内，公诉机关也提供了主检马荣华的上岗证复印件（没有与原件核对），但其不在“认可的授权签字人及领域”范围之内，该鉴定依据不足，不应采信。
4、涉案物品价格鉴定。本案价格鉴定迁西县价格认证中心依据购销合同（津西单方盖章）及单独TFe含量为40.99%进行的“合同标的物”鉴定，没有经过市场调查，确定单价为608.90元／吨，因涉案物品是“津西长时间多批次吞吐印尼粉所形成的料底”，且因施工已与地下土、石掺杂，已经不是单个合同标的物，涉案物品的价格应根据样品的“全部成分”的鉴定综合考虑“涉案物品是料底、含其他各种杂质成分对价格的影响、等级差价”等因素综合分析认定。另根据津西说明，扣押发还的涉案印尼粉料底已经用于烧结配料使用，根据报表显示，用于配料使用的是TFe含量为45%的印尼粉原矿，价格是520.46元／吨。因此该价格鉴定依据不足，不应采信。
6、本案公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑事实、证据不清，应以有利于被告人的原则处理，数量自各被告人共同预谋后开始计算共19车，每车最低30吨计算共570吨，单价以190元／吨计算价值共为108300元为宜。
本院认为，被告人杜文超、王合、马永东、张福民、张春生、刘丙永以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名不妥。在共同犯罪活动中，被告人杜文超、王合、马永东起主要作用，系主犯，被告人张福民、张春生、刘丙永起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人如实供述自己的罪行，积极退赃，可以从轻处罚。违法所得责令退赔。辩护人关于被告人不构成职务侵占罪的意见，本院予以采纳，不构成犯罪的意见，无证据和法律支持，本院不予采纳。为保护公私财物所有权不受侵害，打击犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人杜文超犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币贰万元。
二、被告人王合犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币贰万元。
三、被告人马永东犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币贰万元。
四、被告人张福民犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币壹万元。
五、被告人张春生犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币壹万元。
六、被告人刘丙永犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币壹万元。
七、违法所得，责令退赔。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
罚金、退赔款限本判决生效后十日内执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审判长 杨有保
审判员 傅国瑞
审判员 张瑞军
二〇一三年十一月××日
书记员 赵海丽