广东省肇庆市鼎湖区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤1203行初12号
原告：范天倚，男，汉族，1976年9月10日出生，身份证住址：肇庆市端州区，系端州区兆鸿医疗器械经营部的经营者。
被告：肇庆市工商行政管理局端州分局，住�地：肇庆市端州区柳园南路8号。
负责人：郑学光，该分局局长。
副职负责人：张达观，该分局副局长。
委托代理人：陈永森，广东端庆律师事务所律师。
被告：肇庆市工商行政管理局，住所地：肇庆市端州区二塔路68号。
法定代表人：冼以良，该局局长。
委托代理人：梁洁梅，该局法规科科员。
原告范天倚不服被告肇庆市工商行政管理局端州分局（以下简称：端州工商局）作出的《行政处罚决定书》（端工商经检处字[2017]第278号）和被告肇庆市工商行政管理局（以下简称：肇庆工商局）作出的《行政复议决定书》（肇工商复决字[2017]8号），于2017年12月18日向本院提起行政诉讼。本院次日受理后，于2018年1月2日向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年1月19日公开开庭审理了本案。原告范天倚、被告端州工商局副职负责人张达观及委托代理人陈永森，被告肇庆工商局委托代理人梁洁梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年9月8日，端州工商局作出端工商经检处字[2017]第278号《行政处罚决定书》，查明：范天倚自2015年6月起，在其经营的端州区兆鸿医疗器械经营部中张贴“蚬中黄金炎症克星中老年慢××绿色克星”、“常服蚬中黄金，多活三十年”的蚬黄金产品宣传海报对蚬黄金产品进行宣传。范天倚张贴含有上述内容的宣传海报容易使人误认为范天倚销售的蚬黄金产品具有一定的医用治疗功能，而该蚬黄金产品是预包装食品。直至2017年4月19日案发时止，当事人因张贴含有上述违法内容的海报所产生的获利情况无法单独计算；认定范天倚利用宣传海报对蚬黄金产品进行引人误解的虚假宣传的行为，�反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，构成对产品的性能作引人误解的虚假宣传的违法行为；根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定，决定对范天倚作出如下处罚：1、责令范天倚停止违法行为，消除影响；2、罚款30000元，上缴国库。原告不服，于2017年10月11日向肇庆工商局申请行政复议，肇庆工商局于2017年11月28日作出肇工商复决字[2017]8号《行政复议决定书》，维持了端州工商局的行政处罚决定。
原告诉称，一、端州工商局作出的行政处罚决定书认定事实不清，适用法律错误，程序不当，应予撤销。第一，本人在店内张贴海报的行为系产品提供方要求，海报也是产品提供方配套提供，不是本人主动的宣传行为，且除了张贴海报外，本人没有按照海报内容去宣传介绍产品，没有实施任何夸大产品成效，以虚假宣传欺骗顾客的行为，不属于设计、制作、代理、发布，不构成虚假宣传。第二，在海报张贴期间，本人并未因海报张贴而获得经营收入，反而经营惨淡，严重亏损，最终店面关停转让，没有消费者因为海报宣传而购买商品，没有造成严重危害。根据《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，被告仅仅根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定作出行政处罚，机械适用法律，不考虑行政处罚的处罚与教育相结合、处罚与危害后果相适应的原则，即不合法也不合理。第三，端州工商局作出行政处罚决定书之前，没有履行责令限改程序，直接向本人邮寄送达行政处罚决定书，根据《行政处罚法》第二十三条、第三条的规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。二、肇庆工商局作出的行政复议决定书认定事实不清，适用法律错�，应予撤销。第一，行政复议决定认定事实不清。本人在店内张贴海报的行为系产品提供方要求，海报也是产品提供方配套提供，不是本人主动的宣传行为，且除了张贴海报外，本人没有按照海报内容去宣传介绍产品，没有实施任何夸大产品成效，以虚假宣传欺骗顾客的行为，不属于设计、制作、代理、发布，不构成虚假宣传。第二，行政复议决定适用法律错误。在海报张贴期间，本人并未因海报张贴而获得经营收入，反而经营惨淡，严重亏损，最终店面关停转让，没有消费者因为海报宣传而购买商品，没有造成严重危害。根据《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，被告不考虑行政处罚的处罚与教育相结合、处罚与危害后果相适应的原则，即不合法也不合理。请求法院判令：1、撤销端工商经检处字[2017]第278号行政处罚决定和肇工商复决字[2017]8号行政复议决定；2、诉讼费由两被告承担。
原告提交了下列证据：
1、行政复议送达回证。证明原告起诉没有超过法定时限。
2、身份证复印件。证明原告主体资格。
3、核准个体工商户注销登记通知书。证明原告的经营部已在2017年8月21日注销。
4、端工商经检处字[2017]第278号行政处罚决定书。证明被告作出行政处罚决定。
5、肇工商复字[2017]8号行政复议决定书。证明被告作出行政复议决定。
被告端州工商局辩称，一、本局对原告虚假宣传的违法行为作出的行政处罚决定事实清楚。原告2015年6月起至2017年4月19日案发时止，在其经营的端州区兆鸿医疗器械经营部内张贴印有“蚬中黄金炎症克星中老年慢××绿色克星”、“常服蚬中黄金多活三十年”等内容的蚬黄金产品宣传海报，并在其经营场所内堆放大量蚬黄金产�的包装盒以吸引消费者购买产品。原告在接受本局的调查中也明确表示其经营部负责宣传蚬黄金的产品，销售的蚬黄金产品为预包装食品，且未能提供海报宣传的功效的相关证明文件或依据。原告虚假宣传违法事实真实存在，以上事实有本局的调查笔录及现场照片等予以证实，事实清楚，证据充分。原告作为经营者，应对其宣传、推广的蚬黄金产品的功效、质量与相关宣传资料一致负责任，验明产品的产品合格证明及相应标识。原告认为海报为商家提供，自己不构成虚假宣传是为了逃避处罚。二、根据《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，原告作为经营者，主动在其经营场所长期张贴宣传资料，宣传的内容容易使消费者误认为蚬黄金产品具有一定的药用治疗和延年益寿的功能，明显构成虚假宣传。本局根据《反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定，对原告作出行政处罚，是完全符合法律规定的。原告含有虚假宣传内容的海报从2015年6月起至2017年4月19日止，一直张贴在其经营场所，直到被立案调查后才移除，本局作出行政处罚时，已考虑到原告的违法行为的情节，根据《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》的规定，选择罚款幅度中较低的30%部分予以处罚，属于从轻行政处罚，处罚金额合理、恰当，适用法律法规正确，是在符合过罚相当原则下的正确行使自由裁量权。三、本局作出行政处罚决定程序合法。本局在作出行政处罚前，依照行政处罚法的程序规定，依法进行调查、收集证据、举行听证等程序，程序合法。本局在查清原告的违法事实后，根据法律规定已作出“责令当事人停止违法行为，消除影响；”的行政处罚，原告认为本局应在作出行政处罚前履行所谓的责令限改程序没有法律�据。请法院判决驳回原告的诉讼请求。
被告端州工商局提交了下列证据、依据:
案源登记表、现场检查笔录、现场检查拍摄打印并经原告聘请的员工焦丽云签名确认的照片、立案审批表。证明本局在现场检查后，对原告的违法行为依法予以立案调查，符合程序规定。
询问通知书。证明本局通知原告于2017年4月21日10时到本局建设工商所接受询问调查的事实。
2017年4月21日的询问（调查）笔录。证明原告经营场所的现场情况和宣传“蚬黄金”产品的事实。
4、原告身份证复印件、端州区兆鸿医疗器械经营部的营业执照（副本）复印件。证明原告的身份和主体经营资格。
5、“蚬黄金”服用说明书、北京市兆鸿天一生物科技有限公司的营业执照（副本）复印件、自理报检单位备案登记证明书复印件、海关进口货物报关单复印件、进出口货物收发货人报关注册登记证书复印件、出入境检验检疫卫生证书复印件。证明原告销售的“蚬黄金”产品的供货商及产品的相关情况。
6、2017年7月6日的询问（调查）笔录。证明原告对“蚬黄金”产品进行虚假宣传的事实。
7、案件调查终结报告、行政处罚建议书、案件核审表。证明本局对原告虚假宣传的违法行为调查终结，依法作出行政处罚建议的情况。
8、行政处罚听证告知书、送达回证。证明本局于2017年7月26日向原告送达了行政处罚听证告知书，依法告知原告拟作出的行政处罚的事实、理由、依据及其享有的权利。
9、行政处罚听证申请书。证明原告提出听证申请的事实。
10、2017年8月10日的行政处罚听证笔录、听证报告。证明本局对拟作出的行政处罚决定召开听证会，并作出维持原拟作�的行政处罚决定的事实。
11、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书、送达回证、2017年9月18日对肇庆市端州四路9号15幢（雅图花园）13卡商铺的现场检查照片、中国邮政储蓄包裹挂号信平邮查询网页截图。证明本局对原告送达了行政处罚决定书。
非税收入罚款通知书、行政处罚信息公示单。证明本局制作非税入罚款通知书并将行政处罚信息进行公示的事实。
中华人民共和国反不正当竞争法、广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定的摘录。证明本局对原告的违法行为依法作出行政处罚决定的事实。
被告肇庆工商局辩称，一、本局行政复议行为程序合法。2017年10月11日，本局收到并依法受理了原告提出的行政复议申请；2017年10月13日，本局向端州工商局送达了《行政复议答复通知书》，并于2017年10月28日收到�提交的《行政复议答复书》及案卷相关证据材料；2017年11月28日，本局依法作出《行政复议决定书》，并依法送达给原告和端州工商局。二、端州工商局作出的具体行政行为事实清楚、证据充分，适用法律正确，处罚适当，程序合法，本局作出的行政复议决定正确。1、原告对产品性能作引人误解的虚假宣传的违法行为事实清楚、证据确凿。原告2015年6月登记注册端州区兆鸿医疗器械经营部并开始对外经营，原告从开业至2016年春节期间，通知张贴海报、宣传介绍等方式，引导消费者向上一级经销商认购产品，原告从中获得相应提成。且原告无法提供其经营场所的张贴的关于宣传“蚬中黄金炎症克星中老年慢××绿色克星”、“常服蚬中黄金多活三十年”等医疗内容的相关证明材料。原告的宣传，容易使人误认为其销售的预包装食品蚬黄金具有一定的医疗功能。本局认�，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，原告的上述行为构成对产品性能作引人误解的虚假宣传的违法行为。2、端州工商局作出处罚决定的适用依据正确，定性准确，幅度适当，程序合法。对产品性能作引人误解的虚假宣传违法行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定，符合《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》第九条第（二）项所指的可以行使自由裁量权的情形。考虑到原告虚假宣传的违法行为尚未产生社会危害后果，符合《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》第十九条第（二）项所规定的可以依法从轻处罚的情节，端州工商局决定对原告的违法行为给予从轻处罚。综上，请人民法院依法驳回原告的诉请。
被告肇庆工商局提交如下证据：
1、肇工商复决字[2017]8号《行政复议决定书》及《送达回证》。证明本局已依法作出行政复议决定并送达原告。
2、《行政复议申请书》及证据。证明受理行政复议的起因、行政复议申请人的复议主张和请求。
3、《行政复议受理案件通知书》及《送达回证》、《行政复议答复通知书》及《送达回证》。证明行政复议程序合法。
4、答复书及相关证据资料。证明端州工商局依法进行答复及答复情况。
5、中华人民共和国反不正当竞争法、中华人民共和国行政复议法、中华人民共和国行政复议法实施条例。证明本局作出复议决定所依据的法律法规。
经庭审质证，原告对端州工商局提供的全部证据没有异议。原告对肇庆工商局提供的全部证据没有异议。端州工商局对原告提供的全部证据的真实性无意见。肇庆工商局对原告提供的全部证据的真实性、合法性无异议；对注销登记通知书的关联性有异议，该注销行为是在2017年8月21日，端州工商局已在同年7月26日作出并送达了听证告知，该注销行为不影响该行政处罚决定的作出。端州工商局对肇庆工商局提供的全部证据没有异议。肇庆工商局对端州工商局提供的全部证据没有异议。
本院经审查认为，对原告、端州工商局、肇庆工商局提供的证据的真实性，本院予以确认。
经审理查明，2017年4月19日，端州工商局执法人员对位于肇庆市××州××（××）××商铺××州区兆鸿医疗器械经营部进行检查，现场发现该经营部正在从事保健食品销售和器械体验的经营活动，场所内张贴有各种“蚬黄金”产品的宣传资料，其中墙上张贴有“蚬中黄金炎症克星中老年慢××绿色克星”内容的宣传海报，经营场所内放置有数十个名称为“蚬�金”产品的空盒。端州工商局现场检查认为该经营部发布“蚬中黄金炎症克星中老年慢××绿色克星”等内容的商品宣传的行为涉嫌违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，于检查当日予以立案调查，制作了现场笔录和对现场进行拍照；并于当日向原告发出了询问通知书（肇端工商询通字[2017]C103号），告知原告于2017年4月21日10时到建设工商所二楼办公室接受询问。
2017年4月21日，原告接受了端州工商局的询问，陈述其是端州区兆鸿医疗器械经营部经营者，该经营部于2015年6月至2016年过年前经营过“蚬黄金”产品，2016年过年后不再经营“蚬黄金”产品，现无法提供该产品的合格证和检验合格证明文件；其经营“蚬黄金”产品期间，没有直接销售实物，该经营部负责宣传“蚬黄金”产品，消费者如想购买该产品则付款给原告，原告转账给上级�销商，由上级经销商发货给消费者；确认经营部内张贴的包括“蚬中黄金炎症克星中老年慢××绿色克星”、“常服蚬黄金多活三十年”等字样的宣传海报是其从上级销售商领取并张贴的，其没有上述海报上宣传功效的相关文献、文章予以证明。
2017年7月6日，端州工商局再次对原告进行询问并制作了询问（调查）笔录，原告陈述“蚬黄金”产品是一种胶囊，属于预包装食品，没有取得保健食品认证标志；原告确认其经营方式是通过其开设的经营部向周边群众宣传介绍“蚬黄金”产品，来其经营部接受宣传的消费者如有购买意向，则由原告组织消费者参加上级经销商的促销活动，消费者交付100元的定金即可认购产品，促销活动结束后由原告在其经营部代收产品的余款，原告将款项付给上级经销商，经销商发货给原告，由原告再将产品转交给购买者，上级经销商按照产品销售额给予原告每盒300元至600元不等的提成；原告确认其主要是通过宣传介绍，引导消费者向其上级经销商认购产品，经营期间消费者具体认购了多少产品及其获得的提成没有记录，无法记清；经营部主要按照宣传单张及包装盒、说明书内容向消费者介绍推广。
2017年7月14日，端州工商局作出《案件调查终结报告》，认定原告存在利用宣传海报对“蚬黄金”产品进行引人误解的虚假宣传的行为，拟对原告作出责令停止违法行为、消除影响和罚款30000元的行政处罚。
2017年7月14日，端州工商局作出《行政处罚听证告知书》（端工商经检听告字[2017]第278号），告知原告拟作出案涉行政处罚的事实、理由、依据、内容以及原告享有的陈述、申辩和要求听证的权利；端州工商局于2017年7月26日将该听证告知书送达给原告。原告于2017年7月27日向端州工商局提交《行政处罚听证申请书》，要求对行政处罚举行听证。2017年8月10日，端州工商局举行听证，并制作了听证笔录。2017年9月8日，端州工商局作出《行政处罚决定书》（端工商经检处字[2017]第278号），并于2017年9月22日将处罚决定书邮寄送达给原告。原告不服端州工商局作出的案涉行政处罚决定，于2017年10月11日向肇庆工商局申请行政复议，肇庆工商局受理并于2017年10月13日向端州工商局发出《行政复议答复通知书》，端州工商局于2017年10月18日作出《行政复议答复书》；肇庆工商局于2017年11月28日作出《行政复议决定书》（肇工商复决字[2017]8号），于2017年11月30日送达给原告。
另查明，端州区兆鸿医疗器械经营部为个体工商户，经营者是原告，经营场所是肇庆市端州四路9号15幢（雅图花园）13卡商铺，经营范围包括销售保健食品、医疗器械。根据原�提供的“蚬黄金”服用说明书，记载“蚬黄金”产品名称为蚬黄金蚬粉胶囊，主要成分为黄金蚬萃取物、明胶、水，保健功能为缓解慢××病情、提高机体免疫力，中国总经销为北京兆鸿天一生物科技有限公司。根据原告提供的北京兆鸿天一生物科技有限公司营业执照复印件，记载该公司经营范围包括销售食品。
本院认为，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六条的规定，端州工商局对辖区内的工商行政违法案件有作出行政处罚的职权；根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，肇庆工商局有对端州工商局的具体行政行为作出行政复议的职权。
华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有限期限、产地等作引人误解的虚�宣传。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》第九条：“法律法规出现下列情形之一的，可以行使行政处罚自由裁量权：。（三）法律、法规、规章规定了一定的行政处罚幅度，但没有明确规定处罚标准;”《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》第十九条：“当事人有下列情形之一的，可以依法从轻行政处罚：。（二）违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的；”原
原告于2015年6月起至2017年4月19日期间，在其经营场所内张贴有“蚬中黄金炎症克星中老年慢××绿�克星”、“常服蚬黄金多活三十年”等字样的海报宣传“蚬黄金”产品的事实，有端州工商局执法过程中形成的现场检查笔录、现场照片、询问笔录等予以证实，原告庭审中对这些证据没有异议，且原告也在询问笔录中确认其在经营部张贴宣传海报和通过经营部向周边群众宣传介绍“蚬黄金”产品的事实。根据原告提供的“蚬黄金”产品的服用说明书和原告自己的陈述，原告经营场所内宣传的“蚬黄金”产品属预包装食品，而上述宣传海报存在容易使人误认为“蚬黄金”产品具有一定的医用治疗功能，且原告也无法提供该产品的功能的文件或证明，故端州工商局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，认定原告作为经营者存在利用宣传海报对“蚬黄金”产品的性能进行引人误解的虚假宣传的违法行为，事实清楚、证据充分。
端州工商局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定，对原告的案涉违法行为进行处罚，并在行政处罚幅度内根据原告的违法行为的情节行使自由裁量权，故端州工商局适用法律正确，处罚适当。在作出行政处罚决定前，端州工商局告知了原告拟作出案涉行政处罚的事实、理由、依据、内容以及原告享有的陈述、申辩和要求听证的权利，并对原告的听证申请举行了听证，程序合法。
综上，端州工商局认定原告作为经营者存在利用宣传海报对“蚬黄金”产品的性能进行引人误解的虚假宣传的违法行为属事实认定清楚、证据确凿、程序合法，据此根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定作出端工商经检处字[2017]第278号《行政处罚决定书》属适用法律正确；同理，肇庆工商局作出肇工商复决字[2017]8号《行政复议决定书�，程序合法，认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告范天倚的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告范天倚负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 长 李文雄
审 判 员 郭德远
人民陪审员 叶子靖
二〇一八年二月二十七日
书 记 员 蔡学汉