四川省中江县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中江民初字第1420号
原告于桂芝。
原告陈刚。
二原告委托代理人赵立鹏，四川山和律师事务所律师。
被告重庆宏耀建设（集团）有限公司。
法定代表人梁丽萍，该公司董事长。
委托代理人张兴华。
委托代理人张铃。
被告吕问清。
原告于桂芝、陈刚诉被告重庆宏耀建设（集团）有限公司（以下简称宏耀公司）、吕问清民间借贷纠纷一案，本院于2013年4月11日立案受理。依法由审判员杨英适用简易程序，于2014年3月3日公开开庭进行了审理。原告于桂芝、陈刚及其委托代理人赵立鹏，被告宏耀公司的委托代理人张兴华、张铃到庭参加了诉讼。被告吕问清经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉。在本院审理过程中，被告宏耀公司于2013年4月26日向本院提出管辖权异议，本院于2013年4月27日作出（2013）中江民管字第8号民事裁定书，裁定驳回被告宏耀公司提出的管辖异议请求，宏耀公司不服，向德阳市中级人民法院提出上诉，德阳市中级人民法院于2013年12月25日作出裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院于2014年1月15日收到终审裁定。处理管辖权异议期间，不计入审限。本案现已审理终结。
原告于桂芝、陈刚诉称，被告宏耀公司于2011年3月与中江县公路建设投资开发管理所签订了一份四川省农村公路灾后恢复重建合同书，由被告宏耀公司承建中江县新金路土建工程。被告宏耀公司中标后即委托被告吕问清负责施工等相关工程事务。按照建设工程合同约定，被告宏耀公司需向业主方交纳一定数额的保证金，吕问清根据被告宏耀公司的要求向原告于桂芝、陈刚借款230万元用于交纳保证金。2011年3月9日，原告于桂芝、陈刚通过银行向宏耀公司设立的工程帐户分别转入资金130万元、40万元，合计170万元，之后，原告陈刚又将60万元保证金通过被告吕问清交给宏耀公司。从2011年底以来，二原告多次要求退还保证金，但被告宏耀公司却以被告吕问清已将保证金领走为由拒不退还，吕问清则以领取或借支的款项按公司的要求已用于工程购买材料等无义务退还为由也拒不退还。在宏耀公司解除委托之前，吕问清为该处工程投入资金270万元左右，已超过在被告宏耀公司所领取的金额，宏耀公司支付给吕问清的款项是必须用于工程的，吕问清领取的款项名为保证金实为工程材料款，而且款项支付手续系在二被告之间建立，存在被告恶意串通损害原告的情形，是无效的。二被告的行为已侵犯了原告的合法权益，故现起诉请求法院判令：被告宏耀公司、吕问清立即偿还二原告保证金230万元，并从2011年3月9日起按银行同期同类贷款利率支付资金利息至付清之日止；本案诉讼费用由二被告承担。
被告宏耀公司辩称，原告陈刚、于桂芝向被告宏耀公司帐户内转入了170万元是基于其与被告吕问清签订的《投资合作协议》，从该协议约定的“履约保证金在进度款中逐步退还、甲方保证该工程的纯利润不低于25%”来看，其具有保底条款的性质，应属无效条款，又因该条款是该协议的目的和核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故致整个协议无效，则应由吕问清承担返还保证金的责任；且之后，因被告吕问清“工作实在做不走了”，吕问清与二原告之间解除了合伙协议，并向二原告出具了330万元的借条、向原告陈刚出具了20万元的借条，故本案属民间借贷纠纷。由于被告宏耀公司既不是《投资合作协议》的当事人，也不是借款的当事人，故被告宏耀公司与原告于桂芝、陈刚之间不存在合同关系。被告吕问清与被告宏耀公司之间系挂靠关系，被告吕问清在与原告签订《投资合作协议》及出具欠条的过程中，既不是被告宏耀公司的工作人员，也没有宏耀公司给其出具的授权委托书，因此，吕问清不是公司的代理人，其行为也不是被告宏耀公司的职务行为，故被告吕问清的行为后果应由其自行承担。另外，宏耀公司已退给吕问清保证金250万元。因此，二原告要求被告宏耀公司偿还保证金的诉讼请求不能成立，应予驳回。
被告吕问清提交答辩状辩称，二原告交付的保证金至今仍在被告宏耀公司，其没有领取保证金，该保证金应由宏耀公司退还给二原告。
经审理查明，2011年2月下旬，被告吕问清借用被告宏耀公司的资质中标四川省农村公路灾后恢复重建亚行紧急贷款项目中江县NJ21标段新金路土建工程施工工程，2011年3月4日，被告宏耀公司与被告吕问清签订《工程项目施工管理协议书》约定：甲方宏耀公司将中江县新金路土建工程施工工程发包给乙方吕问清，乙方对该工程项目按照建设方与甲方签订的工程施工合同、补充协议、质保书、安全生产合同等相关协议中的全部内容、要求及责任实行全承包，同时乙方对整个施工过程承担一切相关责任，并对一切与工程有关的投入负全部责任；乙方对全部承包工程范围实行风险承包，独立核算，自负盈亏；建设方收取的工程履约保证金及扣留的工程质保金由乙方承担，乙方将需缴纳的工程履约保证金打入甲方指定帐户，由甲方负责向建设方缴纳。被告吕问清因缺乏资金无力缴纳履约保证金便寻找出资人，经人介绍认识二原告后，于2011年3月7日与二原告协商达成口头协议：由二原告缴纳履约保证金，在领取工程进度款中逐步退还给二原告；工程施工中的人员、资金、材料、机器设备由被告吕问清负责组织、修建。2011年3月9日，原告于桂芝、陈刚分别向被告宏耀公司在中国工商银行股份有限公司中江支行开立的帐户内转入130万元、40万元。次日，二原告由原告陈刚作为乙方、被告吕问清作为甲方签订《投资合作协议》约定：经甲乙双方协商，就四川省农村公路灾后恢复重建亚行紧急贷款项目中江县NJ21标段新金路土建工程项目建设合作事宜达成如下协议：一、项目概况：待工程合同签订后填补；二、投资方式：甲方负责该项目工程的现场施工管理及前期工程启动资金和工程帐务，乙方担任出纳；乙方负责缴纳该项目工程履约保证金230万元，此保证金在工程进度拨付款中逐步退还，保证金及甲方工程垫付款退还后方可利润分配；三、利润分配：甲方占工程利润的50%，乙方占工程利润的50%，甲方保证该工程的纯利润不低于25%；四、施工过程中的一切安全事故均由甲方负责，乙方不担责任。2011年3月12日，原告陈刚又交给被告吕问清60万元，吕问清将其存入被告宏耀公司帐户内。但该230万元履约保证金一直未交付给发包方中江县公路建设投资开发管理所。2011年3月14日，中国工商银行股份有限公司中江支行向发包方中江县公路建设投资开发管理所开具履约保函表示：鉴于中江县公路建设投资开发管理所要求承包人通过经过认可的银行向其提交合同规定金额的保证金，作为承包人履行本合同责任的担保；本行同意为承包人出具银行保函；本行作为担保人在此代表承包人向中江县公路投资开发管理所确认承担支付2257525元的责任；本保函至缺陷责任期终止后28天内保持有效。在发包方中江县公路建设投资开发管理所收到该履约保函后，于2011年3月23日，被告宏耀公司与发包方中江县公路建设投资开发管理所签订了《四川省农村公路灾后恢复重建亚行紧急贷款项目中江县新金路（冯店镇-
广兴镇）土建工程施工合同书》约定由被告宏耀公司承建中江县新金路（冯店镇-
广兴镇）土建工程施工，合同金额为11287624元。之后，被告吕问清便组织工人入场施工，但在施工一段时间后于2011年11月，被告吕问清开始停工。在施工期间，被告吕问清于2011年7月5日从被告宏耀公司处领取履约保证金200万元，于7月20日再次从宏耀公司领取履约保证金50万元。吕问清领取该两笔保证金后未交付二原告。由于被告吕问清未按与二原告签订的《投资合作协议》履行义务，二原告多次向被告吕问清催促，在2011年11月16日，被告吕问清告知原告工程不能顺利进行后，原告与被告吕问清为履约保证金的问题进行了协商并达成一致意见：原合伙投资协议作废，230万元从使用之日起按月利率3分计算利息并加上二原告的路费等共计为100万元。为此，被告吕问清向原告出具借条一张载明：今借到陈刚、于桂芝现金330万元，于2012年1月10号前付260万元，其余70万元在2012年3月10号前付清；以前签定的协议作废。但被告吕问清未按约定向二原告返还款项，原告于2012年11月27日向中江县公安局控告吕问清诈骗，中江县公安局于次日以合同诈骗罪决定立案侦查，2014年2月18日，中江县公安局以不应追究刑事责任为由作出撤销案件决定书。自2012年3月起，原告亦多次找被告宏耀公司要求返还保证金未果，遂于2013年4月11日向本院提起诉讼并提出前述请求。庭审中，原告陈述其对被告吕问清挂靠被告宏耀公司中标本案所涉工程知晓。
另查明，在被告吕问清借被告宏耀公司资质中标中江县NJ21标段新金路土建工程施工工程的同时，另有他人以宏耀公司资质中标另外三条公路施工工程，包括新金路工程在内的四条公路工程共向被告宏耀公司在中国工商银行股份有限公司中江支行开立的帐户内存入261万元履约保证金。被告吕问清接受中江县公安局调查时陈述：2011年7月，宏耀公司分两次拨了250万元保证金给自己。
上述事实，有原告及被告宏耀公司的当庭陈述、原告及被告吕问清向中江县公安局所作的陈述、中江县公安局询问宏耀公司副总经理魏正云的笔录、询问滕书江、向志刚、张世明笔录、《工程项目施工管理协议书》、《投资合作协议》、转帐凭条、借条、中江县公安局立案决定书、撤销案件决定书等证据在卷佐证。
本院认为，二原告与被告吕问清达成《合伙投资协议》缴付履约保证金后，再次进行协商并达成协议，废止原协议，原履约保证金变更为被告吕问清向二原告的借款进行偿还并支付利息，被告吕问清为此还向原告出具借条并承诺在2012年3月10日前分期偿还全部借款。从原告与被告吕问清这一系列行为来看，原告投入的履约保证金最终经协商确定为被告吕问清向二原告的借款，双方之间建立民间借贷关系，根据约定吕问清应于2012年3月10日前向原告偿还，但其并未偿还，故原告要求被告吕问清偿还230万元借款的诉讼请求成立，本院予以支持。二原告与被告吕问清原达成协议由被告吕问清按月利率3分的标准支付原告资金利息等100万元，现原告要求按商业银行同期同类贷款利率支付资金利息，系对其权利的自由处分，亦符合法律规定，本院予以支持，但资金利息应从交付之日起计算。关于被告宏耀公司是否应承担偿还二原告230万元借款及资金利息的问题。本院认为，首先，根据原告与被告吕问清之间的约定，原告缴付履约保证金是履行其与被告吕问清之间的约定，并不是向被告宏耀公司出借款项，且根据原告在庭审中陈述，原告在交付涉案款项前，对被告吕问清系挂靠被告宏耀公司中标本案所涉工程是明知的。故原告交付的该保证金并不是被告宏耀公司委托吕问清向原告的借款，而是按照其与被告吕问清之间的约定代替被告吕问清向被告宏耀公司交付。从原告与被告吕问清之间就涉案款项多次协商如何归还等过程来看，原告诉讼主张的涉案款项属于其与被告吕问清之间的合同之债，并不是原告与被告宏耀公司之间根据双方约定产生的另一个合同之债。原告认为涉案款项系被告吕问清受被告宏耀公司委托向原告借款，但从查明事实看，原告并没有见到被告宏耀公司委托被告吕问清对外借款的委托书，且原告出借前对被告吕问清系挂靠被告宏耀公司是明知的。故原告主张涉案履约保证金应由委托人宏耀公司承担责任的主张不能成立，本院不予支持；被告宏耀公司辩称二被告之间就涉案款项不是委托借款的意见成立，本院予以采纳。其次，被告吕问清已从被告宏耀公司领取了保证金250万元，宏耀公司无再支付保证金的义务，原告主张该款项名为保证金实为工程材料款以及二被告恶意串通将工程材料款列为保证金而损害原告利益的情形并无相关证据佐证，故原告的该主张不能成立，本院不予支持，被告吕问清辩称保证金未予领取、尚在宏耀公司与其向公安机关的陈述不一致、也与领款单及转账凭证证实的内容不一致，故其辩解意见不能成立，本院不予采纳。综上，原告要求被告吕问清偿还借款230万元并从借款之日起按商业银行同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：
一、被告吕问清于本判决生效后十五日内偿还原告于桂芝、陈刚借款230万元及利息（其中170万元从2011年3月9日起、60万元从2011年3月12日起，按商业银行同期同类贷款利率计算至付清时止）。
二、驳回原告于桂芝、陈刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25200元，减半收取12600元，由被告吕问清负担（此款原告已垫付，待判决执行时，由被告吕问清一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至四川省德阳市中级人民法院。
审判员 杨英
二〇一四年三月五日
书记员 刘琪