广西壮族自治区贵港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂08民终408号上诉人（原审被告）：李显锦，男，1980年6月7日出生，汉族，住桂平市。上诉人（原审被告）：向英，女，1988年1月1日出生，汉族，住湖南省洪江市。两上诉人共同委托诉讼代理人：李永忠，广西诚济（桂平）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司桂平市支行，住所地:桂平市西山镇广场街14号。负责人:潘海良，该行行长。委托诉讼代理人：李杰，女，该行职工。委托诉讼代理人：汤军全，男，该行职工。原审被告：广西桂平市华燕房地产开发有限公司，住所地:广西桂平市西山镇凤凰新区。法定代表人：陈君展，该公司董事长。上诉人陈显锦、向英因与被上诉人中国农业银行股份有限公司桂平市支行（下简称桂平支行）、原审被告广西桂平市华燕房地产开发有限公司（下简称华燕公司）金融借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂平市人民法院（2017）桂0881民初4320号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李显锦、向英上诉请求：撤销桂平市人民法院（2017）桂0881民初4320号民事判决第二、第三项，并改判华燕公司承担全部还款义务。事实和理由：1.本案合同履行过程中存在情势变更。由于华燕公司不能按时交付房产，甚至遥遥无期，交房的可能性极其渺茫，由于《个人购房担保借款合同》所保证的目的（即顺利取得房产）无法实现，继续履行已经失去现实意义。李显锦、向英如果继续履行合同，对其二人明显不公平，一边需要继续履行还款义务，另一边却无法享受应当享有的商品房权利，对于其二人履行《个人购房担保借款合同》而言，就是一种情势变更。2.李显锦、向英在合同履行的过程中不存在过错。其二人没有继续履行还款义务的原因是华燕公司在履行《商品房买卖合同》过程中存在根本违约，华燕公司具有全部过错，应承担全部还款责任，李显锦、向英二人没有过错，不应承担还款责任，即使其二人履行还款义务，终究有权向华燕公司追偿，从追求诉讼效率以及更好解决问题的角度出发，应当直接判决由华燕公司归还借款本金及支付利息更为妥当。被上诉人桂平支行辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。理由：1.上诉人与被上诉人签订的合同真实有效，且被上诉人已经按合同约定履行了放款义务。按照双方签订的《个人购房担保借款合同》12.4、12.5条的约定，上诉人未按约定按期足额偿还借款的，被上诉人有权宣布双方签订的借款合同下的借款立即到期，并要求上诉人提前偿还借款，向上诉人追缴应付未付的借款利息。2.根据合同的相对性原则，上诉人是《个人购房担保借款合同》中的实际借款人、实际用款人，华燕公司只是该借款合同的保证人，被上诉人要求上诉人偿还贷款本息并无不当。被上诉人与上诉人借贷关系并未发生情势变更，被上诉人有权要求上诉人清偿贷款本息，并要求华燕公司对该债务承担连带清偿责任，如上诉人归还贷款本息，可另案向华燕公司追偿。原审被告华燕公司未到庭陈述意见，亦未提交书面答辩意见。桂平支行向一审法院起诉请求：1.判令解除桂平支行与李显锦、向英于2012年6月19日签订的《个人购房担保借款合同》；2.判令李显锦、向英立即偿还其所欠桂平支行借款本金合计225009.27元，其中本金201881.99元、利息23127.28元(至2017年8月28日止数据，从2017年8月29日至其清偿完毕之日止的利息按合同约定利率另计)；3.判令桂平支行对李显锦、向英座落于桂平市西山镇岭头村莲塘花苑小区X号房产享有抵押权，抵押证号:浔房预字第X号，桂平支行对处理该抵押物所得的价款具有优先受偿权；4.判令华燕公司对李显锦、向英的债务负连带保证责任；5.本案诉讼费用由华燕公司、李显锦、向英承担。一审法院认定事实：李显锦、向英为夫妻关系。2012年6月15日，李显锦向桂平支行申请一手房按揭贷款220000元，期限20年，经桂平支行审查，同意其申请。2012年6月19日,桂平支行与李显锦(借款人、抵押人)、向英(抵押人)、华燕公司(保证人)签订了《个人购房担保借款合同》，合同约定：李显锦向桂平支行借款220000元，用于购买华燕公司开发的位于桂平市,期限为20年（实际借款期限以借款凭证记载为准）；借款利率适用浮动利率，即以中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率基础上上浮0％确定，贷款发放后，如遇贷款基准利率调整的则按调整后相应期限档次的基准利率确定新的执行年利率，当期执行年利率为6.80%;还款的方式为按月等额本息，还款日为每月的借款发放日对应日；借款以李显锦、向英购买的上述商品房作抵押担保（抵押权预告登记证号:X号），华燕公司并提供阶段性连带责任保证，保证范围包括借款合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的所有费用，保证期间自借款发放之日起至借款人取得房产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止。合同签订后，桂平支行即按合同约定于2012年6月26日向李显锦发放一手房按揭贷款220000元（该款项按李显锦的授权委托依约汇入华燕公司的销售专户，账户20×××46），借款期限自2012年6月26日起至2032年6月25日止。之后，华燕公司开发的“莲塘花苑”小区商品房因经营资金出现问题，楼盘陆陆续续出现停工状态，交房时间一拖再拖，按《商品房买卖合同》约定，华燕公司应于2012年12月31日前交房，但华燕公司至今没有交房给李显锦，李显锦应付的首付款和银行按揭借款已全部支付完毕。为此，李显锦自2015年8月开始不再归还贷款本息给桂平支行，违约已有25期。经桂平支行多次催收，李显锦仍不履行还款的义务。截止2017年11月21日，李显锦尚欠桂平支行贷款本金199424.04元、利息19984.05元。另查明，双方签订的《个人购房担保借款合同》第12.4条约定：发生下列情形之一的，贷款人有权限期纠正违约行为、停止发放贷款、提前收回已发放贷款，有权提前行使担保权，有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施，并有权在遭受损失时要求借款人全额赔偿：…（2）借款人未按约定按期足额偿还借款。一审法院认为，桂平支行与李显锦、向英、华燕公司签订的《个人购房担保借款合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，确认合法有效。合同合法有效，各方当事人都应按照合同约定的内容全面履行各自的义务。合同签订后，桂平支行已依约将贷款220000元发放给李显锦，履行了借款的义务。按照借款合同关于还款方式、还款期限的约定，李显锦应按合同约定的按月等额本息足额归还贷款本息给桂平支行，而李显锦自2015年8月份开始不再归还贷款本息给桂平支行，已违约超25期，其行为已构成根本性违约，完全符合合同约定的解除合同的条件，也符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的…”规定的解除合同的法定条件。故桂平支行请求解除与李显锦、向英、华燕公司签订的《个人购房担保借款合同》，符合合同的约定及法律规定，依法予以支持。截至2017年11月21日止，李显锦尚欠桂平支行合同项下的贷款本金199424.04元、利息19984.05元。桂平支行请求李显锦偿还合同项下尚欠的贷款本金及利息（因李显锦在桂平支行起诉后又归还了部分款项，该欠款数额与起诉状所述已不同，现已变为本金199424.04元、利息19984.05元），符合法律规定，依法予以支持。向英与李显锦是夫妻关系，上述按揭购房贷款发生在其夫妻关系存续期间，应属其夫妻共同债务，故向英应与李显锦对本案债务承担连带清偿责任。至于李显锦辩称，所有责任应由开发商即华燕公司承担，其不应承担还款的责任的辩解意见，于法无据，不予采纳。华燕公司承诺为李显锦的上述借款提供阶段性保证担保，保证期间自借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续为止，而现涉案的商品房尚未取得房地产权属证书，亦尚未办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续，故华燕公司应对李显锦所欠的贷款本息承担连带清偿责任。桂平支行请求判令华燕公司对本案债务负连带清偿责任，符合法律规定，予以支持。至于华燕公司辩称不应负连带清偿责任的意见，于法无据，不予采纳。关于桂平支行还主张对涉案房产享有抵押优先受偿权的问题。因涉案房产上设定的是预购商品房抵押权预告登记，与正式抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。《中华人民共和国物权法》第二十条的规定：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即本案抵押权预告登记所登记的并非是现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，桂平支行作为涉案商品房抵押权预告登记的权利人，在抵押人未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房产享有现实抵押权。因此，在预售商品房抵押按揭贷款中，虽然按揭银行与借款人（即购房人）对预售商品房作了抵押权预告登记，但该预告登记并未使按揭银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后产权未登记至借款人名下或是房屋未交付并办理房屋产权证，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。因此，桂平支行请求确认其对涉案的房产具有抵押权，并对处分该抵押物所得的价款具有优先受偿权没有法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第四项、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十三条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、解除中国农业银行股份有限公司桂平市支行与李显锦、向英、广西桂平市华燕房地产开发有限公司于2012年6月19日签订的《个人购房担保借款合同》；二、李显锦、向英应归还合同项下尚欠的借款本金199424.04元给桂平支行；三、李显锦、向英应支付利息（以借款本金199424.04元为基数，暂计至2017年11月21日止的利息为19984.05元,从2017年11月22日起至其清偿完毕之日止的利息按合同约定的利率另计）给桂平支行；四、华燕公司对李显锦、向英上述债务承担连带清偿责任；五、驳回桂平支行的其他诉讼请求。案件受理费2337元（立案时已按简易程序减半收取），由李显锦、向英、华燕公司共同负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《个人购房担保借款合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，合同当事人应当遵照诚实信用原则全面履行义务。合同签订时，双方就借款数额、借款期限、借款利率、还款方式、还款日、违约责任等均作了明确约定。合同签订后，被上诉人按照合同约定已完全履行了放款义务，而上诉人自2015年8月起不再归还贷款本息给被上诉人，并违约超25期，上诉人的行为已构成根本性违约，符合双方签订的合同约定的解除合同条件。上诉人主张其在履行合同的过程中不存在过错，存在情势变更，应由华燕公司归还借款本金及支付利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十六条对适用“情势变更”原则作了规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或不能实现合同目的……”，即成立“情势变更”的重要因素是在合同履行过程中，发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化。在当前的社会经济环境下，商品房销售方式有现房销售和非现房销售，非现房销售存在延期交房或不能交房的风险并非偶然，亦非罕见，上诉人在选择购买非现房销售的商品房时，对这一风险是可以预见的，并非不可预见的。因此，在订立合同后，出现延期交房甚至不能交房的风险应当认定为商业风险，而不构成“情势变更”，故不能适用“情势变更”有关法律规定，更不能成立上诉人推卸还款责任的理由。在《个人购房担保借款合同》中，上诉人是抵押人，华燕公司是保证人，上诉人承担还款责任，华燕公司承担连带清偿责任并无不妥，本院予以维持。综上所述，李显锦、向英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4647元，由上诉人李显锦、向英负担。本判决为终审判决。审判长  莫学平审判员  刘 丽审判员  黄裕和二〇一八年四月十六日书记员  覃建伟