云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终5137号
上诉人（原审被告）：可欣，女，1973年4月28日生，汉族，住云南省昆明市，
上诉人（原审被告）：ＸＸ鑫，男，1971年2月8日生，汉族，住云南省昆明市，
两上诉人共同委托诉讼代理人：杨雄、汤培林，云南萃峰律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：马燕玲，女，1949年4月17日生，回族，住云南省昆明市，
委托诉讼代理人：赵燕，云南直度律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：游文慧，女，1970年11月26日生，汉族，住云南省昆明市，
原审被告：昆明汇安居房地产经纪有限公司。住所：云南省昆明市五华区护国路**号*楼。
法定代表人：游文慧，系该公司经理。
上诉人可欣、ＸＸ鑫与被上诉人马燕玲，原审被告游文慧、昆明汇安居房地产经纪有限公司（以下简称汇安居公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初430号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
可欣、ＸＸ鑫上诉请求：1、依法撤销云南省昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初430号民事判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果不当。其一，原审法院将游文慧把定金及首付款共计35万元交付给上诉人可欣、ＸＸ鑫的代理人可辉认定为首付款属于事实认定错误，35万元中5万元为定金，但30万不应认定为首付款，是合同中约定的垫资50万元的部分款项，即合同中的“借款”，根据合同约定，此时，不是购房首付款，也未转化成购房首付款。其二，案件双方当事人对违约责任已有明确的确定，应当适用合同法第一百一十四条规定，而不是适用合同法第一百一十六条规定。根据《购房定金合同》第六条违约责任的认定：“甲乙双方不得无故解除此合同，若甲方不售此房或违约，则按定金及借款的双倍返还，即退还110万元整。若乙方购此房或违约，则定金及借款分文不退，甲方可自行出售上述房屋”。被上诉人应按照双方的约定承担违约责任，即该35万元分文不退。
马燕玲答辩称：1、关于上诉人认为30万元是借款，上诉人为明确是借款还是购房款，如果上诉人认定是借款，则可能存在对被上诉人的欺诈；2、被上诉人起诉时已经考虑到确因我方原因导致合同不能继续履行，在主张归还款项的时候仅仅主张30万元本金，5万元已作为定金扣减。一审法院判决符合合同和法律的规定，也符合合同的履行的情况，一审判决合理合法，应当予以维持。
游文慧、汇安居公司答辩：同意上诉人的意见。
马燕玲向一审法院起诉请求:1、判令解除原告与四被告签订的《购房定金合同》，并判令被告返还原告交付的购房款30万元；2、本案诉讼费由四被告承担。
一审法院认定事实：圆通东路美丽家园8幢3单元6楼A座房屋原系可欣、ＸＸ鑫的夫妻共同财产，2014年1月14日，可欣、ＸＸ鑫与游文慧签订委托合同，约定可欣、ＸＸ鑫委托游文慧出售该房屋，合同签订后，双方对该合同进行了公证；2015年5月26日马燕玲（乙方)与被可欣、ＸＸ鑫（甲方）的受托人游文慧、中介方汇安居公司（丙方）签订《购房定金合同》，约定：为保证甲、乙双方交易行为的顺利完成，乙方交付丙方定金5万元（因上述房屋甲方在银行办理了抵押贷款，由乙方垫资还清甲方在银行贷款50万元）后，约定于2015年6月20日以前还清银行贷款，待拿到甲方名下《房屋所有权证》后再办理过户更名手续。房屋成交价为95万元，甲乙双方签订正式房屋买卖合同时，定金5万元及乙方借款给甲方还清银行贷款50万元全部自动转为首付购房款，待拿到房产交易中心出具的收件收据后，尾款40万元由乙方一次性支付甲方。双方还约定甲乙双方不得无故解除此合同，若甲方不售此房或违约，则按定金及借款的双倍退还，即退还110万元。若乙方不购此房或违约，则定金及借款分文不退，甲方可自行出售上述房屋。同时甲、乙双方任何一方违约，需将所得违约金的50%给付中介公司作为服务佣金。如造成任何一方经济损失的，应承担损失赔偿责任等内容。合同签订后，原告即支付了定金5万元给游文慧，同年7月7日马燕玲支付给游文慧30万元，对此游文慧出具了收条，而后，游文慧将定金及首付款共计35万元交付给可欣、ＸＸ鑫的代理人可辉。另确认，一审庭审中，马燕玲自认因其资金问题不再购买涉案房屋，可欣、ＸＸ鑫同意解除合同；2015年8月7日，可欣、ＸＸ鑫将涉案房屋出售给案外人，并办理了登记手续。
一审法院认为:本案当事人2015年5月26日签订的《购房定金合同》系当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人应善意履行各自的义务；按照合同的约定，马燕玲因自身原因未按约定支付首付款，对此已构成违约；庭审中，双方同意解除《购房定金合同》，依法予以准许，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。虽然庭审中，马燕玲要求按照定金法则来处理，但由于违约的是马燕玲，选择权是在可欣、ＸＸ鑫，故对马燕玲按照定金法则来处理本案不予支持。由于双方的合同已解除，可欣、ＸＸ鑫收取马燕玲的定金30万元应依法予以退还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第（四）款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条和《诉讼费用交纳办法》第十六条、第二十九条规定，判决:一、解除马燕玲与可欣、ＸＸ鑫、汇安居公司于2015年5月26日签订的《购房定金合同》；二、可欣、ＸＸ鑫于判决生效后三日内退还马燕玲购房款30万元。案件受理费5800元，由可欣、ＸＸ鑫负担。
二审期间，可欣、ＸＸ鑫，马燕玲、游文慧，汇安居公司没有新证据提交。
马燕玲、游文慧、汇安居公司对一审认定的事实没有异议；可欣、ＸＸ鑫认为收条上虽然写的是购房款，但因约定款项没有全部付清，因此款项性质是借款。对于上述问题，本院将在下文进行综合评判。经审查，一审法院确认的其他案件事实，与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。本院另补充确认：游文慧代收款项后，其2015年7月7日出具的《收条》载明：“今收到马燕玲购买圆通东路美丽家园8幢3单元6楼A座房屋首付款叁拾万元正”。
本案争议的焦点是：1、已支付款项30万、5万的性质？2、上诉人是否有权全部扣收？
本院认为，马燕玲与可欣、ＸＸ鑫签订的《购房定金合同》明确约定合同项下定金为5万元，故马燕玲支付的该5万元为定金。至于马燕玲支付的其余30万，可欣、ＸＸ鑫主张其性质为借款，并且其有权按合同约定不予退还，对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返回借款并支付利息的合同”，依据该规定，到期返还是借款合同的重要特征，而对于马燕玲支付的30万，系双方约定的首次应支付的50万元中一部分，双方约定50万元支付后，可欣、ＸＸ鑫用于还清其银行贷款，50万元全部转为首付购房款，因此，双方约定的该50万元名为借款，但并不具有到期返还的性质，其不属于借款。游文慧系可欣、ＸＸ鑫此次交易受托人，游文慧出具的《收条》中亦明确载明其代收的30万元为“房屋首付款”，故该款项的性质属于购房首付款，一审认定30万元属于定金不正确，本院予以纠正。关于可欣、ＸＸ鑫是否有权同时没收5万元定金以及30万元购房首付款，根据双方合同约定，若马燕玲不购此房或违约，则定金及“借款”分文不退。上述约定的购房首付款50万元系双方对违约金的约定。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”之规定，可欣、ＸＸ鑫有权对定金和违约金的适用进行选择。但马燕玲认为违约金过高，仅同意没收定金5万元，主张退还其余30万元。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，本案合同总价款为95万元，可欣、ＸＸ鑫主张没收的定金和违约金总计为35万元，其主张的违约金过高应予调整。马燕玲违约行为发生后，可欣、ＸＸ鑫已于短时间内已再次销售其房屋，其未举证证明马燕玲的违约行为造成了其房屋价款贬损或存在其他损失，故除没收5万元定金外，对其主张计收30万元违约金本院不予支持，可欣、ＸＸ鑫对30万元购房首付款应予退还。综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律不正确，但所作判决并无不当。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款、第九十七条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由可欣、ＸＸ鑫承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。
审判长 方云红
审判员 陈 红
审判员 陆有林
二〇一七年十月二十三日
书记员 韩佩君