广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）百刑终字第189号
原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈宁斌，男，1961年12月27日出生。
辩护人沈开学，广西澄碧律师事务所律师。
广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理广西壮族自治区百色市右江区人民检察院指控原审被告人陈宁斌犯盗伐林木罪一案，于2013年7月19日作出（2013）右刑初字第114号刑事判决。在法定期限内，原审被告人陈宁斌不服，提出上诉。本院于2013年8月19日立案。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月11日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员梁琪翌出庭履行职务，上诉人陈宁斌及其辩护人沈开学到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年4月1日，被告人陈宁斌和合伙人黄某与右江区百胜街园艺场二队签订承包合同，约定其承包前园艺场内原有的果树归园艺场二队所有，且在承包期内不得擅自转包、转租、抵押、出让、出卖承包范围内的土地和地上附着物。2011年4月7日，被告人陈宁斌在未经林业主管部门批准和林木所有人同意的情况下，擅自盗挖园艺场内的八棵扁桃树，用于冲抵其在园艺场内挖塘和平整土地的费用，经举报后被森林公安民警查获。盗伐的林木蓄积量为2.2857立方米。
原判认定上述犯罪事实的证据有：报案书，证人证言，现场勘验检查笔录、现场示意图、现场照片，盗挖树蔸调查报告，承包合同书、林权证，鉴定结论及鉴定结论通知书，查获经过，户籍证明，被告人的供述和辩解等证据。
原审人民法院认为，被告人陈宁斌违反国家森林法规，盗伐他人所有的林木，数量较大，其行为已构成盗伐林木罪。被告人陈宁斌归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，主动缴纳罚金，可对其从轻处罚。根据被告人陈宁斌的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条及《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、第四条的规定，作出判决：被告人陈宁斌犯盗伐林木罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。
陈宁斌上诉提出的辩解意见是：1、其盗伐林木是为了利用土地开发项目，并非非法占为己有，主观恶性不深；2、其是初犯，偶犯，认罪态度好。原判对其量刑过重，要求二审改判对其适用缓刑。其辩护人在庭审前提出申请，要求对陈宁斌盗伐林木案涉案林木重新进行蓄积量鉴定。辩护人在庭审中发表的辩护意见是：1、百色市森林公安局出具的百林公刑鉴通字（2011）73号鉴定结论，认定陈宁斌盗伐扁桃树8棵，林木总材积1.3714立方米，换算蓄积2.2857立方米的鉴定结论没有科学及法律依据。⑴、被挖走的的林木有芒果树和扁桃树；⑵、材积1.3714立方米换算蓄积2.2857立方米属重复计算；⑶、公安机关聘请的鉴定人员没有资质。因此，据以定案的鉴定结论错误，缺乏客观真实性，应对上诉人陈宁斌作无罪判决。
广西壮族自治区百色市人民检察院检察员出庭意见认为，1、原判认定陈宁斌的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。2、陈宁斌在被传唤到公安机关第一次询问时，能如实交代犯罪事实，是自首，原判没有认定陈宁斌有自首情节不当，应纠正。
经审理查明，2010年4月1日，上诉人陈宁斌和合伙人黄某与右江区百胜街园艺场二队签订承包合同，承包百胜街园艺场二队土地，作种养生态综合开发，双方约定承包前园艺场内原有的果树归园艺场二队所有，且在承包期内不得擅自转包、转租、抵押、出让、出卖承包范围内的土地和地上附着物。2011年4月7日，上诉人陈宁斌在未经林业主管部门批准和林木所有人同意的情况下，擅自盗挖水果园艺场内的8棵扁桃树，用于冲抵其在园艺场内挖鱼塘和平整土地的费用。经园艺场所有人举报，上诉人陈宁斌于2011年6月2日被百色市森林公安局右江区分局依法传唤，上诉人陈宁斌主动前往公安机关并如实交代了盗伐8棵扁桃树的事实。经鉴定，被盗伐的林木蓄积量为2.2857立方米。在百色市右江区人民法院审理期审，上诉人陈宁斌交纳了人民币1000元罚金。
上述事实，有以下证据证实：
1、被害单位百胜街道企业管委会的报案书证实：其会下属百胜二队（集体企业），位于本市东坪坡脚往西牛湾（地名），面积约730亩，是农业耕作区，现种植有芒果树、扁桃树、柑果树、李果树等植物，2010年4月发包给陈宁斌、黄某俩人管理。2011年5月31日下午接到举报称，承包人之一陈宁斌挖掘果树，其会主任黄某某、会计李某一起到现场察看，询问承包人陈宁斌，陈宁斌承认路边10棵果树（芒果6棵、扁桃树4棵）是他挖掘，本意是卖，被发现时说是移栽。6月1日，黄某某、李某俩人到陈宁斌、黄某2人承包地检查果树，发现原种植在此地上有20-70年树龄直径有1米、70-80公分、30-50公分不等扁桃树50棵左右已被陈宁斌等人盗挖，现场仅剩一颗直径80公分干死扁桃树，经了解窦达虎的外孙女梁某某，梁反映她于2011年清明扫墓时，看到果树已被挖掘。为此，其会要求依法追究陈宁斌等人法律责任，补偿我会下属企业百胜二队损失，维护集体财产不受侵害。
2、证人证言
⑴、梁某某证实：2011年4月17日或18日，其去东坪果园里面的“大坪”坡（地名）拜山（扫墓）时，发现果园的3棵扁桃树蔸被挖出来，树枝已经被整掉，放倒在地面上，树根部没有东西捆绑，还见有被挖走树蔸的坑。被挖出来的树具体有多大其不知道，但那些树一个人是抱不过来的，树龄有60-70年了。果园里有芒果、扁桃、枇杷果等树木，是其外婆和其父母这两代人种的。
⑵、余某某证实：其在农场里面养鸡。2011年5月下旬的一天上午10时许，其去自己鸡场的路上，见农场内有已挖出来的芒果树并且包好树根，还看见还有好多民工还在挖树，其就制止他们，并说要报警，他们就停止了采挖。后来承包农场的陈宁斌来对其说“你多管闲事，小心我找人来做你。”因不服陈宁斌的威胁，其即电话报告给承包农场的另一承包人黄某，并按黄某的意思再报给了街委主任。其听说清明节时就有钩机进农场里面，其还打电话问过陈宁斌，他说是他搞开发的，其就不再说什么，也不知他搞什么开发。
⑶、黄某某证实：其是百胜社区企业管委会主任，2010年4月1日，百胜街道企业管委会下属企业百胜街道园艺场二队与陈宁斌、黄某二人签订承包合同书，将百胜二队园艺场约700亩的山林发包给陈宁斌、黄某二人至2018年12月止。承包合同书明文规定在承包期内发包的果树、竹、木不能转包、转租、抵押、出让、出卖。2011年5月31日，其与管委会的会计李某一起去到园艺场二队时，发现陈宁斌已采挖了10株果树摆放在路边，我们就去制止，陈宁斌就说“我是想要移栽的，你们不允许我就种回去吧。”到6月1日，其又和李某一起去，陈宁斌请了一些民工在种那些采挖出来的果树。后来我们又到处去转看，在园艺场的“西牛湾”（地名）看到这地方的果树被采挖走了。后来陈宁斌承认在2011年4月期间，他将“西牛湾”的八株扁桃树采挖出来卖给他人了。我们与陈宁斌协商要求赔偿，但陈宁斌一直不愿赔偿，我们就报案了。经过清点，在“西牛湾”被采挖的扁桃树共28株，但陈宁斌只承认采挖了其中的8株，8株果树胸径有22-32cm，高有10多米，树龄有20-50年的。陈宁斌采挖这些树没有经过百胜社区集体同意，也没有经过林业主管部门审批。
⑷、李某证实：其是右江区百城街道办事处百胜街道企业管委会会计，管委会已于2010年4月1日将位于东坪坡脚的“西牛湾”果场发包给陈宁斌和黄某经营管理。在2011年上半年，这个果场的果树被人挖了28株扁桃树和芒果树，陈宁斌承认其中有8株扁桃树是他本人允许，让一个南宁老板雇请一台挖掘机擅自去挖掘。这些树木种植在20-50年龄间，长势和在果场内未被挖掘的树木一样。陈宁斌还在2011年5月31日挖了10株芒果树，我们制止并责令其将树木种回原处。陈宁斌挖掘树木没有经过我们企业管委会的批准。
⑸、黄某证实：其和陈宁斌一起承包“西牛湾”的果场，果场里有芒果、扁桃及少量荔枝、沙梨、龙眼等果树。陈宁斌在2011年5月底把铁路指挥部下边的芒果树卖给他人，在挖树时有人把情况告诉其，其打电话问陈宁斌怎么回事，他说那里的树长得密，帮挖移植，后来又说这事叫其不用管，发生什么事由他自己承担，其就向街道反映了情况，后来街道发现问题严重才向公安机关反映的。
3、承包合同书复印件、承包范围草图、林权证复印件证实：（1）右江区百胜街园艺场二队于2010年4月1日与陈宁斌、黄某签订承包合同书，承包期限为2010年1月至2018年12月止；（2）承包地内林木所有权人是百胜农场二组。
4、百色市森林公安局鉴定聘请书、右江区百城街道办百胜二组盗挖树兜调查报告及鉴定结论通知书、百城街道办百胜街委百胜二组屯盗挖林木现场调查表、现场示意图、现场勘查笔录及现场照片证实：（1）盗挖地点位于百胜街委城郊3林班58小班内；（2）盗挖树种为扁桃树，盗挖数量为8株，立木材积为1.3747立方米，换算蓄积为2.2857立方米。
5、百色市森林公安局右江分局出具的查获经过证实：2011年6月2日上午接到举报称右江区百城街道办百胜二队发包给陈宁斌和黄某承包的位于东坪坡脚“西牛湾”的水果林地于2011年上半年被人盗挖芒果树和扁桃树。经调查发现系陈宁斌所为，同年6月2日对陈宁斌进行询问调查，其供认盗挖8棵扁桃树木的事实。经林业技术人员实地测验计算，盗挖的8棵损失立木蓄积为2.2857立方米。陈宁斌于2012年7月12日被本局取保候审。
6、常住人口基本信息证实：上诉人陈宁斌于1961年12月27日出生，犯罪时已达负刑事责任年龄。
7、上诉人陈宁斌的供述证实：其和黄某于2010年1月与右江区百胜园艺场二队签订一份十八年的承包合同，2011年4月份，其自己在园艺场二队澄碧湖边搞一个农家乐休闲农庄（龙胜休闲山庄），4月2日开张营业时，有一个自称是南宁来的客人到山庄吃饭，其说打算在园艺场内搞一个养殖场，养殖山鸡和种鳖，那个客人听后很感兴趣，其带他到园艺场内有果树的地方看，那个地方生长很多的芒果和扁桃树，地势较平缓，客人看中了那里的扁桃树（又称公芒果），说帮其找钩机挖塘和平整场地（建鸡棚用），要这里的扁桃树回去移植，作为挖塘和平整山地费用，其不用另外付任何费用，其就答应了那客人挖8棵扁桃树。于是那客人找来一台钩机到园艺场，先平整好两个平台，然后他看中哪棵树就用钩机去挖，最后才帮挖那个塘，共挖了8棵扁桃树。这些扁桃树是原来园艺场的，其挖树没有经过林业部门的批准，也没有经过园艺场同意。这8棵树最大有20公分，而且是直的。
对于上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及检察机关的出庭意见，综合评判如下：
1、对上诉人陈宁斌提出的上诉意见，综合评判如下：
关于上诉人陈宁斌提出其盗伐林木是为了利用土地开发项目，并非非法占为己有，主观恶性不深的意见。经查，陈宁斌开发经营项目，应依法进行，其为一己之利，没有经过林木所有人同意和林业部门批准的情况下，私下准许他人挖树冲抵挖鱼塘的费用，实际已是非法占有了他人的林木。
关于上诉人陈宁斌提出其是初犯，偶犯，认罪态度好。经查与事实相符，予以采纳。
2、对于上诉人陈宁斌的辩护人提出的辩护意见，综合评判如下：
关于辩护人提出陈宁斌让他人挖走的林木有芒果树和扁桃树的意见。经查，陈宁斌在对公安机关的供述中，都承认是挖走的树木是扁桃树；证人黄某某、李某均证实去调查时，陈宁斌承认被挖走的是8棵扁桃树；陈宁斌在公安机关告知其鉴定结论时，没有对是鉴定8棵扁桃树的材积提出异议，其在一审审理期间也没有对被盗伐的树种提出异议。因此，此辩护意见与事实不符，不予采纳。
关于辩护人提出鉴定树木的材积1.3714立方米换算蓄积2.2857立方米属重复计算的意见。经查，从百色市右江区林业局作出的被盗挖的林木调查报告及现场表中，能确认鉴定人是先调查计算出每一棵扁桃树的原木材积，8棵扁桃树的原木材积共是1.3714立方米；依律规定，定罪的林木数量是以立木蓄积计算，计算方法为原木材积除以该树种的出材率，鉴定人依扁桃树的出材率再换算出被盗伐的扁桃树的立木蓄积是2.285立方米。辩护人的此辩护意见与事实不符，不予采纳。
关于辩护人提出聘请的鉴定人员没有资质的意见。经查，本案鉴定人韦海、汤小玲均取得了林业助理工程师资格，且具备林业鉴定人资质，鉴定依据充分，鉴定方法科学，鉴定结论真实可靠，其所作出的鉴定结论可作为本案的证据使用。
综上，本院亦对上诉人陈宁斌的辩护人提出要求对陈宁斌盗伐林木案涉案林木重新进行蓄积量鉴定的申请不予准许。
3、对于广西壮族自治区百色市人民检察院检察员提出陈宁斌在被传唤到公安机关第一次询问时，能如实交代犯罪事实，是自首，原判没有认定陈宁斌有自首情节，应纠正的意见。经查，陈宁斌于2011年6月2日被公安机关传唤询问时，对其盗伐8棵扁桃树的事实能如供认，可视为其自动投案，其能如实供述犯罪事实，是自首。
本院认为，上诉人陈宁斌违反《中华人民共和国森林法》的规定，盗伐扁桃树2.285立方米，数量较大，其行为构成盗伐林木罪。上诉人陈宁斌于2011年6月2日被公安机关传唤询问时，对其盗伐8棵扁桃树的事实能如供认，可视为其自动投案，其能如实供述犯事实，是自首，可以对其从轻处罚。原审法院没有认定上诉人陈宁斌有自首情节不当，本院予以纠正。本院认为，上诉人陈宁斌有自首情节，认罪态度好，是初犯、偶犯，能主动交纳罚金，根据其的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，决定对其宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、第四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2013）右刑初字第114号刑事判决，即被告人陈宁斌犯盗伐林木罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元的判决；
二、上诉人（原审被告人）陈宁斌犯盗伐林木罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元（罚金已交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 吴文良
审判员 陈苍山
审判员 梁志红
二〇一三年十月十七日
书记员 韦怡彬