江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2309号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇。
委托代理人杨连涛。
被上诉人（原审原告）林汉兵。
委托代理人吴斌。
被上诉人（原审被告）张松健。
原审被告张建新。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安财保南通中心支公司）因与被上诉人林汉兵、张松健及原审被告张建新机动车交通事故责任纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启滨民初字第0344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2013年10月26日9时10分左右，林汉兵乘坐由张建新驾驶苏F×××××号小型轿车沿启东市通海大道由西向东行驶至与近海镇东进村中心路交叉路口左转弯时，与沿通海大道由东向西行驶通过上述路口由张松健驾驶苏F×××××号小型轿车发生碰撞，致林汉兵受伤，两车部分受损。事故发生后，林汉兵即被送往启东市人民医院就诊，住院19天，花去治疗费26392.58元。2013年11月4日，启东市公安局交通巡逻警察大队作出第3206817201310508号道路交通事故认定书（简易程序），认定在本起道路交通事故由张建新承担主要责任，张松健承担次要责任，林汉兵无责任。经启东市公平法律服务所委托启东市人民医院司法鉴定所对林汉兵的伤残等级等进行鉴定，该所于2014年5月29日作出启人医鉴定所（2014）临鉴字第104号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人因交通意外致右肩锁关节半脱位，经手术治疗后，恢复欠佳，现遗有右肩关节活动功能部分障碍，构成道路交通十级伤残。2、其误工期限评定为120日；护理期限评定为60日，护理人数住院期间2人，出院后1人；营养期限评定为30日。3、其后续治疗费用评定为7000元整，相应的误工期限评定为30日；护理期限评定为30日；营养期限评定为30日。林汉兵花去鉴定费2280元。为赔偿事宜，林汉兵诉至法院，要求张松健等赔偿其损失计116556.38元。
另查明，张松健驾驶的苏F×××××号车辆在平安财保南通中心支公司投保交强险和商业第三者责任保险，保险期间为2012年12月15日零时起至2013年12月14日二十四时止，商业第三者责任保险金额为500000元，并投保商业第三者责任保险不计免赔率险。
再查明，林汉兵与启东市向阳棉业有限公司分别在2008年7月1日、2010年7月1日、2012年7月1日签订劳动合同，合同期限从2008年7月1日至2014年6月30日，主要从事门卫和食堂工作。林汉兵2013年1月15日工资发放为1800元，2013年2月至7月每月的工资发放为1200元，2013年8月至9月每月的工资为1300元。启东市向阳棉业有限公司在中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司投保平安团体意外伤害保险，林汉兵系团体险的被保险人之一。原审庭审中，平安财保南通中心支公司对林汉兵的伤残等级申请重新鉴定，但在法院限定的时间内未提供书面申请。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护。林汉兵、张松健、张建新对交警部门作出的道路交通事故认定书无异议，且交警部门依职权作出的交通事故认定书在程序和实体上并无不当，可作为本案的定案依据。林汉兵在交通事故中受伤，依法应获得赔偿。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，故平安财保南通中心支公司应当在机动车交通事故责任强制保险限额内对林汉兵的损失依法承担相应的赔偿责任。林汉兵超出交强险部分的损失，按照相关法律规定由张松健、张建新按责赔偿。张松健在本起事故中负次要责任，故酌定由其在交强险外承担30%的赔偿责任。因张松健在平安财保南通中心支公司投保商业第三者险，故张松健承担的赔偿责任按签订的保险合同规定由平安财保南通中心支公司承担。张建新在本起事故中负主要责任，故酌定由其在交强险外承担70%的赔偿责任。
关于张松健未能提供驾驶证和行驶证原件给平安财保南通中心支公司核对而商业险部分能否理赔的问题。按照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，平安财保南通中心支公司应该在商业第三者险限额内依法承担赔偿责任。同时，平安财保南通中心支公司也未能提供证据证实双方存在免责的约定及履行明确说明义务。因此，商业险部分在本案中一并处理。关于林汉兵的鉴定意见书能否作为本案定案证据的问题。虽然原审庭审中平安财保南通中心支公司提出对林汉兵的伤残等级重新鉴定，但经法院释明，其未能在规定的时间内提供书面申请，视为主动放弃重新鉴定的请求，且其也未能提供足以反驳的证据。故该鉴定可以作为本案的定案依据。关于林汉兵主张的二次手术产生的相应损失，因鉴定机构对此已经作出明确的认定，考虑到减少当事人的诉累，故一并在本次诉讼中处理。
林汉兵因案涉事故所致的损失，原审认定如下：1、医疗费。林汉兵受伤后进行门诊治疗和住院治疗，产生的治疗费与其伤情相吻合。平安财保南通中心支公司抗辩称应剔除15%非医保用药，但未能提供证据证实已经履行免责的明确说明义务，故对该意见法院不予采纳。经审核，林汉兵的医疗费为26392.58元。2、二次手术费。林汉兵的二次手术费鉴定机构已经鉴定，且也需内固定取出手术，故对其主张的二次手术费7000元，法院予以支持。3、营养费600元（60天×10元／天）。4、伙食补助费342元（19天×18元／天）。5、残疾赔偿金52060.8元（16年×32538元／年×10%）。6、误工费6445元（5月×1289元／月）。7、护理费6300元（90天×70元／天）。8、交通费300元。9、精神抚慰金3000元。鉴定费2280元，列入诉讼费用中处理。上诉赔偿费用第1-4项合计为34334.58元。依据上述认定，由平安财保南通中心支公司在交强险限额内赔偿10000元。剩余24334.58元的30%即7300.37元由张松健赔偿，因其驾驶的车辆投保商业第三者责任保险且投保不计免赔险，故由平安财保南通中心支公司赔偿。林汉兵剩余医疗费损失17034.21元由张建新赔偿。第5-10项合计为68105.8元，在交强险伤残赔偿限额内，故由平安财保南通中心支公司赔偿。综上，平安财保南通中心支公司赔偿林汉兵损失为85406.17元，张松健不承担给付责任，张建新赔偿林汉兵损失为17034.21元。张松健经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不碍法院在查明事实的基础上依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、平安财保南通中心支公司赔偿林汉兵85406.17元。二、张建新赔偿林汉兵17034.21元。以上两项均限于判决生效之日起三十日内履行完毕。三、张松健对林汉兵在本起事故中发生的损失不承担给付责任。案件受理费982元，依法减半收取491元，鉴定费2280元，合计771元，由张松健负担300元，平安财保南通中心支公司负担2000元，张建新负担471元。
宣判后，平安财保南通中心支公司不服，向本院提起上诉称，其司在原审中即对林汉兵的伤残等级及二次手术费提出异议，但原审不仅认定林汉兵的伤残等级，还一并支持尚未实际发生的二次手术费，加重其司的赔偿义务。案涉医疗费中应扣除非医保用药。其司不应承担鉴定费、诉讼费。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人林汉兵答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人张松健、原审被告张建新均未予以答辩。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于案涉鉴定意见应否采信的问题。该鉴定意见系由具有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员所作，鉴定程序合法、鉴定意见客观公正，平安财保南通中心支公司虽在一、二审审理中均对该鉴定意见提出异议，但未提供相应的证据予以佐证。原审因此采信案涉鉴定意见，并作为计算林汉兵相关损失的依据，并无不当。关于林汉兵二次手术期间的相关费用应否支持的问题。林汉兵因案涉交通事故致右肩锁关节半脱位，取内固定术是对其病情稳定的维持性治疗，对已有的伤残等级不会产生影响，故其二次手术费与残疾赔偿金可以兼得。况且林汉兵因取内固定手术产生的医疗费、误工费、住院伙食补助费等相关费用是因案涉交通事故给其造成的实际损失，原审因此支持林汉兵二次手术期间的相关费用，符合法律规定。关于案涉医疗费中应否扣除非医保用药的问题。案涉商业险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，平安财保南通中心支公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力，况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于平安财保南通中心支公司，平安财保南通中心支公司虽在一、二审审理中均要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果，原审因此支持林汉兵主张的合理的医疗费，并无不当。关于鉴定费及诉讼费负担的问题。鉴定费系林汉兵为确定其损失所必须支出的费用，属于其损失的范围，理应由赔偿义务人予以赔偿，原审将此列入诉讼费用部分，并根据案件的具体情况，认定平安财保南通中心支公司承担相应的鉴定费及诉讼费，符合法律规定。综上，平安财保南通中心支公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费982元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
代理审判员 李少飞
代理审判员 王吉美
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 李 彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；