广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终6399号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陶唐冠，男，1977年1月1日出生，汉族，住广西壮族自治区贺州市八步区。
委托诉讼代理人：石坚，湖南濂溪律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：潘德想，女，1961年10月16日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托诉讼代理人：苏艳坚，广东众淼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆嘉欣，女，1988年8月11日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
上诉人陶唐冠、潘德想因与被上诉人陆嘉欣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法樵民一初字第365号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
陶唐冠向一审法院起诉请求判令：1.两被告向原告支付伤残赔偿金140560元、被扶养人生活费24162.6元、工资334元、医疗费2000元、鉴定费3000元、精神抚慰金15000元、交通费1000元、误工费13500元、护理费3000元、住院期间生活费3000元、后续治疗费200元，合计205756.6元；2.两被告承担全部诉讼费用。
潘德想向一审法院反诉请求判令：1.陶唐冠返还款项5000元；2.由陶唐冠承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月26日，原告到被告潘德想筹建的工厂找工作，潘德想同意试用。次日下午二时许，潘德想因事临时离开工厂，期间，原告在工厂操作破碎机碎编织袋时，不慎被绳子拉着左手卷进机器，导致原告左手受伤。受伤后，原告被送往佛山市南海区第四人民院住院治疗，同年9月11日出院，诊断均为左手绞伤，出院医嘱定期门诊复诊，全休三周。原告住院期间，支出医疗费6782.4元，被告潘德想垫付5000元。广东南天司法鉴定所于2016年2月29日对原告的伤残等级进行鉴定，评定伤残等级为九级，原告支出鉴定费3000元。另查明，原告户籍地为广西贺州市八步区羊头镇社山脚7号，陶永瑞系原告父亲，1940年5月5日出生，陶永瑞育有陶唐冠、陶唐江两个儿子，原告与妻子杨秋花于1999年8月24日生育女儿陶艳芳，2001年3月29日生育儿子陶财运。
一审法院认为，本案争议焦点是原、被告之间是否存在雇佣关系，现分述如下：1.现有证据无法证明陆嘉欣为案涉工厂的经营者，且陆嘉欣提供了证据证明其在其他公司工作；2.原告称其到潘德想的工厂求职，之后被潘德想录用，在工作过程中受伤，潘德想及蔡某则称原告连续两天到潘德想的工厂均为求职，潘德想仍未录用原告，原告在其因事临时离开工厂时擅自操作机器受伤的，经审查，被告潘德想和蔡某的说法不合理，且蔡某与原告的通话中亦承认原告在工厂工作是试用期间，故本院采信原告的说法。综上，本院认定原告与潘德想存在雇佣关系，与陆嘉欣之间不存在雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，原告受雇被告潘德想从事劳务，期间受伤，潘德想应承担赔偿责任，原告入厂工作才两天，对破碎机尚未熟悉，操作时因疏忽大意，导致左手受伤，本身亦存在一定过错，亦应承担相应的责任。综合双方的过错情况，本院酌定原告、被告潘德想承担责任的比例为20%、80%。原告主张其赔偿费用按照城镇标准计算，但提供的证据不足以证明其在佛山工作或居住一年以上，故应当按照农村标准计算相关赔偿费用。原告在本案中的损失包括：1.残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）60029.92元；2.医疗费6782.4元；3.鉴定费3000元；4.交通费200元；5.误工费4304.77元；6.护理费1120元；7.住院伙食补助费1600元。上述1-7项费用合计77037.09元，由原告承担15407.42元，被告潘德想承担61629.67元，扣除被告潘德想向原告垫付的5000元，潘德想仍需支付原告56629.67元，本院对原告主张超出部分不予支持。原告主张后续治疗费，但提供的证据不足以证明，本院不予支持。原告主张被告潘德想支付工资334元，本案属于侵权纠纷，工资不属于本案审查范围，故本案对工资问题不予处理。原告受伤达到严重精神损害程度，根据其伤情和双方过错程度，酌定原告的精神损害赔偿金10000元为宜，本院对原告主张超出部分不予支持。潘德想主张原告返还5000元，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告潘德想应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿残疾赔偿金、医疗费、鉴定费、交通费、误工费、护理费、住院伙食补助费合共56629.67元予原告陶唐冠；二、被告潘德想应于本判决发生法律效力之日起十日内支付精神损害赔偿金10000元予原告陶唐冠；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回潘德想的全部反诉请求。如果被告潘德想未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，本诉受理费减半收取1050.8元（原告申请缓交），由原告负担650.8元，被告潘德想负担400元，并于本判决生效后七日内向本院立案庭交纳。反诉受理费250元（被告潘德想已预交），由被告潘德想负担。
上诉人陶唐冠上诉请求：1.潘德想、陆嘉欣向陶唐冠支付伤残赔偿金140560元、被扶养人生活费24162.6元、工资334元、医疗费2000元、鉴定费3000元、精神抚慰金15000元、交通费1000元、误工费13500元、护理费3000元、住院期间伙食费3000元、后续治疗费2000元；2.由潘德想、陆嘉欣承担全部诉讼费用。事实和理由：潘德想、陆嘉欣是母女关系，共同经营塑料加工厂，并没有办理工商登记。潘德想于2015年8月26日雇佣陶唐冠及其妻子操作塑料破碎机加工产品，在厂内食宿。陶唐冠进厂后，潘德想有教过陶唐冠机器的启动和停止。次日下午，潘德想让陶唐冠碎了纺织袋后，再用水洗干净，陶唐冠负责碎纺织袋，陶唐冠的妻子负责洗，之后潘德想和蔡某一起出去了，只剩下陶唐冠夫妇在工作。陶唐冠工作时，手拿纺织袋放到机器边，然后用手把纺织袋推进机器里，纺织袋里有很多绳子，绳子拉着陶唐冠的手卷进机器，从而导致陶唐冠受伤。受伤后，陶唐冠被送往南海区第四人民医院治疗。2014年7月23日至2015年8月20日，陶唐冠在佛山市顺德区来也家具公司工作，工作岗位是杂工，截止到2015年8月24日已经在城镇居住满一年，因此，残疾赔偿金和被扶养人生活费应当按2014年城镇居民标准计算。
上诉人潘德想上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判潘德想不须向陶唐冠支付任何赔偿费用，并依法改判陶唐冠向潘德想归还5000元款项；2.本案一、二审的全部诉讼费用由陶唐冠承担。一、一审法院认定事实错误，证据不足，定案的关键证据录音资料出现严重瑕疵，且违反“谁主张谁举证”的原则，该录音资料不应予以采纳。陶唐冠提交的所谓其与证人蔡某之间的对话录音，无论从证据形式上，还是证据内容上，均无法证明双方存在雇佣关系。理由如下：（一）在证据形式方面，首先，潘德想从未对录音的原始载体进行过核对，无法证实录音的来源。其次，针对陶唐冠提交的录音，潘德想申请了证人出庭作证，且证人也否认了录音的真实性，潘德想已履行提交反驳证据的举证责任，在证据存疑、真伪不明的情况下，鉴定录音真实性的举证责任应当由陶唐冠承担，而不应该转嫁到潘德想身上。再次，陶唐冠一审提交的证据中，只有录音与事实（雇佣关系）有直接关系，其他证据均无法确定双方的法律关系，对于如此重要的证据，一审法院在采纳录音作为定案依据时，应当竭力排除疑点，即使双方未申请司法鉴定，法院也应当依职权对录音进行鉴定，以确保录音的真实性。最后，在陶唐冠提交的光盘中，存放有三段录音，但陶唐冠仅提供前两段录音的书面翻译，对于第三段录音并没有相应的书面材料，在庭审过程中也没有作出相关说明，该录音证据不符合法律规定的证据形式。（二）在证据内容方面。首先，录音中从未确认双方的身份情况，仅仅以“老板”作为称呼，未确定对话双方的主体。其次，两段录音都没有完整播放完毕，特别是第二次的录音，在后半部分，双方明显仍未通话完毕的，但陶唐冠只截取了对自己有利的部分，并未将该次的录音通话内容完整提交给法院。再次，两段录音并没有提及潘德想，更没有提及用工时间、工资、负责的工作等基本用工情况，从头到尾基本上是在追偿医疗费的内容，对于是否有用工的事实只有一句模糊不清的话带过，除此之外，两段录音都没有关于用工细节的陈述。综上所述，一审过程中，在潘德想提出证人出庭作证，反驳陶唐冠录音证据的真实性，且只有录音作为唯一证据证明双方法律关系的情况下，法院必须对录音排除重大疑点后方可采纳。鉴于一审法院未对录音进行司法鉴定，而又单凭录音认定双方的法律关系，因此，潘德想申请二审法院依法对该录音进行司法鉴定，以查明录音的真实性。二、一审法院程序违法，陶唐冠的多份证据是在开庭当天，甚至有部分是在开庭过程中方才提交，但法院未留给潘德想足够的答辩时间，甚至关键证据也没有向潘德想和证人出示原件核实。三、一审法院所谓对录音的释明只是以询问形式，确定潘德想是否要求申请鉴定，但对于申请或不申请司法鉴定所引起的证据效力、相应法律后果等问题并未作出解释。特别是在第一次庭审后，一审法院也要求陶唐冠补充提交电话清单等重要证据，但陶唐冠在第二次开庭时仍未能提供，在这种情况下，一审法院有必要向潘德想说明并再次确认是否申请司法鉴定，而非在录音存在重大疑点的情况下，仅以潘德想未要求司法鉴定而采纳该份录音证据。四、本案双方争议的并非赔偿金额多少的问题，而是赔与不赔的基本定性问题。法院若要运用证据高度盖然性的认定规则采纳录音证据，进而采纳陶唐冠的观点，那么法院必然有义务严谨、慎重地审查录音的证明力问题，在确定录音具有真实性、合法性和高度盖然性的前提下，方可仅凭录音来认定全案的事实，但事实上，一审法院并没有遵循这样的严谨审查义务。陶唐冠提交的录音是一份连对话双方的身份都无法核实的证据，在这种情况下，陶唐冠有义务针对录音进行证据补强，鉴定则是对录音真实性最直截了当的补强，一审法院应当将此举证责任分配给陶唐冠，而不是分配给潘德想。此外，陶唐冠仅对三段录音的前两段进行了书面文字翻译，在法院上也仅仅播放了前两段录音，而对于光盘中第三段的录音（经蔡某庭后聆听确认是其本人所说），却没有书面资料，也没有在一审庭上播放。潘德想在庭后完整地听完三段录音后，单凭肉耳也能发现前两段录音与第三段录音对话人的声音不同，无论是口音还是语调都能分辨出属于不同人的声音。因此，一审法院忽视了第三段录音的问题，受陶唐冠的误导而采纳了前两段录音。
被上诉人陆嘉欣答辩称，陆嘉欣并不属于案涉工厂的员工，与本案无关。
本院二审期间，上诉人陶唐冠围绕上诉请求提交了如下证据：佛山市顺德区来也家具有限公司企业机读档案登记资料及变更登记资料、佛山市顺德区来也家具有限公司出具的证明、劳动合同书，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陶唐冠二审提交的证据均有原件核对，客观真实，本院对其真实性予以确认。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对陶唐冠、潘德想的上诉主张，本案二审的争议焦点包括：1.陶唐冠与潘德想之间是否存在劳务关系；2.本案是否适用城镇居民标准计算赔偿款；3.本案的赔偿款应如何认定。
关于第一个争议焦点。本案中，陶唐冠在潘德想的工厂里受伤，经鉴定构成九级伤残。对此，陶唐冠认为2015年8月26日潘德想雇请其本人操作机器加工产品，8月27日其在工作过程中手被机器致伤，双方之间存在劳务关系。潘德想则认为8月26日陶唐冠前来面试，当时告知他先看看工作环境，如工种合适则双方另行商讨聘用事宜，8月27日陶唐冠以继续看工作环境为由再次到工厂，期间潘德想因需要处理其它事情而离开工厂并关掉全部电源开关，此后陶唐冠擅自操作机器而受伤，双方之间并未形成劳务关系。经审查，根据陶唐冠的实际损伤情况（手指缺失，构成九级伤残）可以判断，陶唐冠应是在操作机器过程中受伤，诉讼中陶唐冠对整个应聘及受伤过程作出了合理的陈述与说明，可信程度高；而潘德想主张陶唐冠二次到工厂，在未被聘用、且在潘德想临时有事离开工厂并关掉全部电源开关的情况下擅自操作机器导致受伤，上述说法存在不合理之处，可信程度低；事实上，在陶唐冠受伤后，潘德想也为其垫付了5000元医疗费；而且，陶唐冠在诉讼中提供了录音证据进一步佐证其为潘德想提供劳务；因此，综合分析双方的陈述、案件的实际情况以及关联证据的内容，本院认为，陶唐冠主张双方之间存在劳务关系，其在提供劳务过程中受伤，合理可信，应予确认。对于陶唐冠提供的录音证据，潘德想予以否认并提供蔡某的证人证言，但蔡某与潘德想之间存在较为紧密的关系，其证言的可信程度不高，而在一审庭审过程中，经一审法院询问，潘德想亦表示不申请对录音进行鉴定，因此，潘德想未能提供足以反驳的证据，应由其承担不利的法律后果。潘德想在二审中申请对录音进行鉴定，但如前文所述，本院之所认定双方之间存在劳务关系，并非唯一根据录音证据，而是根据当事人陈述、案件实际情况以及关联证据作出综合判断的，而且潘德想在一审时经法院询问亦放弃了该项申请，故综合考虑上述情况，本院对潘德想的该项申请不予准许。
关于第二个争议焦点。经审查，陶唐冠一审提供的中国农业银行交易明细清单、二审提供的佛山市顺德区来也家具有限公司出具的证明、劳动合同书以及该公司的工商登记资料，上述材料能相互印证，已形成证据链，足以证明本案事故发生时陶唐冠已在佛山地区生活一年以上，故应按城镇居民标准计算有关赔偿款，陶唐冠对此上诉有理，本院予以支持。
关于第三个争议焦点。本案中，陶唐冠在工作过程中受伤，其与潘德想对此均存在过错。根据事发经过、双方的过错程度等各种因素，一审法院确定由潘德想承担80%的责任，陶唐冠自行承担20%的责任，并无不当，本院予以维持。关于赔偿款的数额，经审查，一审法院核定医疗费6782.4元、鉴定费3000元、交通费200元、误工费4304.77元、护理费1120元、住院伙食补助费1600元、精神损害抚慰金10000元（已考虑当事人的过错程度），并无不当，本院予以维持。对于陶唐冠主张的工资334元，因本案属于侵权纠纷，工资不属于本案审查范畴，故本院对此不作处理。对于后续治疗费，陶唐冠未能提供充分证据予以证明，本院不予支持。对于残疾赔偿金及被扶养人生活费，一审法院适用农村居民标准计算，因本院二审查明事发时陶唐冠已在佛山地区生活一年以上，故应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。陶唐冠的损伤构成九级伤残，参照上一年度广东省城镇居民人均可支配收入30192.9元／年，其残疾赔偿金应为30192.9元／年×20年×20%=120771.6元。关于被扶养人生活费方面，被扶养人生活费已并入残疾赔偿金，两者的赔偿标准应一致为宜，故被扶养人生活费亦按照城镇居民标准计算。根据各被扶养人的年龄，父亲陶永瑞的扶养年限为5年，儿子陶财运的扶养年限为4年，女儿陶艳芳的扶养年限为2年，每人均有两个扶养人，故陶唐冠对每个被扶养人承担的扶养份额均为二分之一（即50%）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，被扶养人有数人的，被扶养人生活费年赔偿总额累计不能超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。在第1-2年，被扶养人有三个（即陶永瑞、陶财运、陶艳芳），陶唐冠对每人分别承担50%份额，合计150%，其总额已超出100%，故在该两年，应按照上一年度城镇居民人均消费性支出额22171.9元／年计算被扶养人生活费，结合陶唐冠的伤残等级，第1-2年的被扶养人生活费应为22171.9元／年×2年×20%=8868.76元。在第3-4年，被扶养人有两个（即陶永瑞、陶财运），陶唐冠对每人分别承担50%份额，合计100%，故被扶养人生活费应计算为22171.9元／年×2年×20%=8868.76元。在第5年，被扶养人只有一个（即陶永瑞），陶唐冠承担50%份额，故被扶养人生活费应计算为22171.9元／年×1年×50%×20%=2217.19元。据此，被扶养人生活费总额为8868.76元＋8868.76元＋2217.19元=19954.71元。综上，残疾赔偿金总额（含被扶养人生活费）应为120771.6元＋19954.71元=140726.31元。
根据上述分析，陶唐冠的损失包括：残疾赔偿金（含被扶养人生活费）140726.31元、医疗费6782.4元、鉴定费3000元、交通费200元、误工费4304.77元、护理费1120元、住院伙食补助费1600元、精神损害抚慰金10000元，合共八项。其中第1-7项（精神损害抚慰金除外）合计157733.48元，由潘德想承担80%的赔偿责任即126186.78元，扣除潘德想已垫付的5000元，潘德想仍须向陶唐冠赔偿121186.78元。法院在确定精神损害抚慰金10000元的时候已考虑了当事人的过错因素，故该款无需再按照80%的责任比例计算，即潘德想应向陶唐冠赔偿精神损害抚慰金10000元。
此外，陶唐冠要求陆嘉欣一并承担赔偿责任，由于陶唐冠未能举证证明陆嘉欣为案涉工厂的经营者或负责人，故其提出的该项请求理据不足，本院不予支持。潘德想反诉要求陶唐冠返还垫付的5000元，由于双方之间存在劳务关系，潘德想对陶唐冠工作过程中的受伤须承担相应的赔偿责任，其应承担的赔偿款高于5000元，故该5000元应在赔偿款中抵减，陶唐冠无需返还，一审法院驳回潘德想的反诉请求正确，本院予以维持。
综上所述，潘德想的上诉请求不能成立，应予驳回；陶唐冠的上诉主张部分有理，对其有理部分，本院予以支持，对其无理部分，本院不予支持。本案因当事人提供新的证据导致二审改判，故一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法樵民一初字第365号民事判决第二、四项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法樵民一初字第365号民事判决第三项；
三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法樵民一初字第365号民事判决第一项为：上诉人潘德想应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）、医疗费、鉴定费、交通费、误工费、护理费、住院伙食补助费合共121186.78元予上诉人陶唐冠；
四、驳回上诉人陶唐冠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费1050.8元，由上诉人陶唐冠负担380.8元，由上诉人潘德想负担670元；一审反诉受理费250元，由上诉人潘德想负担。二审案件受理费1895.92元（本院已同意上诉人陶唐冠缓交，上诉人潘德想已预交716.29元），由上诉人陶唐冠负担639.63元，由上诉人潘德想负担1256.29元；上诉人陶唐冠、上诉人潘德想应于本判决发生法律效力之日起十日内分别向本院补交二审案件受理费639.63元、540元，逾期未交纳的，本院将依法强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 舒 琴
审判员 王志恒
审判员 谭允仪
二〇一六年十一月十七日
书记员 招玉萍
书记员 陈燕玲
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