广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深中法刑二初字第67号
公诉机关广东省深圳市人民检察院。
被告人彭某华，男。因本案，于2013年10月15日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。
辨护人赖某钦，广东xx律师事务所律师。
广东省深圳市人民检察院以深检公二刑诉（2014）513号起诉书指控被告人彭某华犯走私珍贵动物制品罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省深圳市人民检察院指派检察员出庭支持公诉，被告人彭某华及其辩护人赖守钦均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年3月，被告人彭某华与被告人刘某鑫（已起诉）在网上认识后，被告人彭某华以港币280元／公斤的价格，委托刘某鑫携带一批象牙料入境，并要求刘某鑫用罐子等装好、入境时不要向海关申报。2013年5月23日18时许，被告人刘某鑫持《港澳居民来往内地通行证》携带一塑料袋从中华人民共和国福田口岸入境。经海关关员查验，在其塑料袋所装的奶粉罐、洗衣液瓶和饼干盒内发现藏有象牙条（已抛光）4.49千克、象牙块（未抛光）4.66千克，共计9.15千克，未向海关申报。经华南野生动物物种鉴定中心鉴定，上述物品系脊索动物门哺乳纲长鼻目象科现代象象牙。经中华人民共和国皇岗海关缉私分局认定，涉案物品价值人民币381，253元。
上述指控的依据有：物证、书证、证人证言、被告人的供述、鉴定意见、视听资料、电子数据。
综上，公诉机关认为，被告人彭某华无视国家法律，逃避海关监管，非法携带珍贵动物制品入境，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款之规定，应以走私珍贵动物制品罪追究其刑事责任。
被告人彭某华提出：其既没有指使刘某鑫使用奶粉罐装象牙料，也没有指使刘某鑫不向海关申报。双方商定的带货价是人民币280元／公斤，而非指控的港币280元／公斤。其辩护人的意见是：其不是涉案货物的所有人，在全案中只起次要作用，应认定为从犯，且其私象牙制品的主观恶性不大。
经审理查明：2013年3月，被告人彭某华与被告人刘某鑫（已起诉）在网上认识后，被告人彭某华以港币280元／公斤的价格，委托刘某鑫携带一批象牙料入境，并要求刘某鑫用罐子等装好、入境时不要向海关申报。2013年5月23日18时许，被告人刘某鑫持《港澳居民来往内地通行证》携带一塑料袋由中华人民共和国福田口岸入境。经海关关员查验，在其塑料袋所装的奶粉罐、洗衣液瓶和饼干盒内发现藏有象牙条（已抛光）4.49千克、象牙块（未抛光）4.66千克，共计9.15千克，未向海关申报。经华南野生动物物种鉴定中心鉴定，上述物品系脊索动物门哺乳纲长鼻目象科现代象象牙。经中华人民共和国皇岗海关缉私分局认定，涉案物品价值人民币381，253元。
认定上述事实的证据有：
一、书证
1、立案决定书、受案登记表。证实本案于2013年5月24日由皇岗海关缉私分局立案。
2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单。证实侦查人员于2013年10月15日对彭某华租住的宝安区xx街道xxx村1队6号307室进行搜查，从彭某华处扣押手机3台、中国联通入网协议一份（1866499****）、手机销售凭证及发票、U盘1个、笔记本电脑1台等物品。
3、被告人彭某华的照片、身份证明材料。证明被告人彭某华的基本身份状况。
4、抓获经过。证实2013年10月14日，侦查人员根据指挥中心红色预警指令，在xx镇农村信用合作社将皇岗海关缉私分局上网追逃的彭某华抓获归案。
5、手机取证报告。证明2012年5月18日、6月5日、6月7日，某某（彭某华的网名）与邓某、侯某的聊天记录中显示有象牙碎料照片，且聊天内容中彭某华向邓超提到了携带象牙碎料及如何清关等事项。
6、1866499****、1501898****手机号码的开户资料及通话记录。证明1866499****手机号码系彭某华所有，2013年5月13日至16日前后，彭某华曾使用上述号码与刘某鑫有多次通话。
7、被告人彭某华对提取的电子物证报告、苏宁购手机发票、电信开户资料等进行了辨认，确认相关的1866499****手机号码系由其本人使用。
二、证人刘某鑫的证言
2013年3月，我在水客吧论坛找到一个招水客带货的帖子，该帖留有一个QQ号（已忘记该QQ号码，但其网名叫“某某某”），于是我便用自己的QQ号（曾用网名“HIM”）与上述留帖的QQ号使用人聊天，我说可以帮忙带货，并问是什么货，该使用者称货物是牙料、运费为300港币／公斤。此外，他还将牙料照片发过来，我看了照片后认为肯定不是毒品，就同意带货了。该使用者说有货时会联系我，并留下了他的手机号码，该人还自称“李先生”。期间，我曾问他什么是牙料，他说不要问那么多。大概是在2013年3月或4月间，我们曾在深圳上沙麦当劳见过一次面。2013年4月中旬，“李先生”用其电话打我的电话，说有牙料要从日本邮寄到香港，要我帮忙收货，并让我留一个收货地址，于是我告知“李先生”将牙料寄到香港上水xxx邮政局，收寄人处写我的名字和电话。5月23日，我去邮政局取得牙料，并将此事电话告知“李先生”，“李先生”让我找一些罐子将牙料装进去，然后从香港带到深圳xx村附近给他，并在电话里告诉我入境时不要向海关申报，以免牙料被海关查到。
三、被告人彭某华的供述
从2010年开始，我就在深圳福永从事进出口货运代理生意，但一直都没有注册公司，也没有固定的办公地点。我主要是用电话和网络联系客户，上网是用QQ、上论坛发广告的方式。黑色ZTE中兴手机及红色SONYERICSSON手机是我所使用的手机。在我租住的房子里搜到的手机号码为1866xxx****、客户名为彭某华的中国联通移动业务客户入网服务协议是我于2012年11月2日办理入网的手续。我确实曾在2013年5月间委托一个叫“阿鑫”的香港人以280元／公斤的价格从香港带货到深圳，但“阿鑫”却因携带我委托的货在5月23日被皇岗海关抓获。上述货物是一个自称“颖川”的人以600元／公斤的价格委托给我的，当时对方说这些货物是工艺品（重量在10公斤左右）。我是在今年初在百度贴吧的水客吧认识“阿鑫”的，我见过他一两次，地点是在深圳福田xx村，但我不记得他的长相，所以无法辨认。我和“阿鑫”在百度贴吧认识后就通过电话联系，我用的是1866xxx****的手机号，我跟他说我有一批货要从香港带到深圳，最后和他谈好带工费是280元／公斤。我让“阿鑫”把他的香港地址给我，我再给日本客户，然后日本客户通过快递发货给他。平时我在网上的论坛发布广告，上面有我的手机号码，“颖川”就通过互联网或电话和我联系。“颖川”曾通过QQ发图片给我看，图片中反映的货物是圆柱体的黄白色物品。我很少问客户货物的材质是不是违禁品。我不管“阿鑫”用什么办法，只要他能帮我带货进来就可以。我和阿鑫联系的时候自称“李先生”。
在深圳市宝安区xx镇xxx村1队6号307室搜获的黑色HASEE笔记本电脑是由我一直使用的，平时主要用于联系业务和玩电脑游戏，在笔记本电脑中提取的与邓超的聊天内容及牙料、象牙工艺品的图片是客户发给我的。我在网络论坛上使用的名字是“参道货运”。
经辨认，未能辨认出刘某鑫。
四、鉴定意见
1、华南野生动物物种鉴定中心鉴定报告。证实送检的疑似象牙样品一批（其中疑似象牙制品净重4.49千克，疑似象牙原材净重4.66千克），总净重9.15千克，经鉴定确定均为脊索动物门哺乳纲长鼻目象科现代象象牙。
现代象象牙被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录ｌ。
2、深关缉鉴（电子物证）字（2013）190号。从送检的索爱手机中提取了手机通讯录、短信、电话记录、微信聊天记录等信息，恢复已删除的通讯录、信息、电话信息等，刻录在光盘中。
3、深关缉鉴（电子物证）字（2013）191号。从送检的笔记本电脑及硬盘中提取了聊天记录、邮件等信息，刻录在光盘中。
五、视听资料、电子数据
深关缉鉴（电子物证）字（2013）190号、深关缉鉴（电子物证）字（2013）191号光碟共2张。
以上所列证据均于庭审期间当庭宣读、出示及由控辩双方质证。经查证属实，本院确认上述证据为本案定案证据。
另查，广东省深圳市中级人民法院财务室出具财务收据，证实2014年4月14日，被告人彭某华的亲属代彭某华将人民币五万元存入广东省深圳市中级人民法院的专项账户。
对于被告人彭某华及其辨护人所提辩解和辩护意见，经查：1、关于刘某鑫的劳务费是以港币结算还是以人民币结算的问题。考虑到刘某鑫是劳务费的收取人，其归案后也一直稳定述称其劳务费系以港币计值，而刘某鑫又属香港居民，因此直接以港币进行支付也更具合理性。故，本院认为就上述问题应采信刘某鑫的相关供述作为定案依据更为妥当，即被告人彭某华是以港币280元／公斤的价格委托刘某鑫携带一批象牙料入境；2、关于被告人彭某华故意罪过的认定问题。首先，涉案货物系由彭某华委托刘某鑫携带入境一事除有彭某华、刘某鑫相互印证的叙述予以直接证实之外，彭某华的供述和刘某鑫的证言还得到附案其它证据的印证，因而认定依据充分。其次，尽管被告人彭某华供称其委托刘某鑫携带入境的是工艺品，而非象牙制品，但刘某鑫指证彭某华自始即告知其委托携带的是牙料，而刘某鑫的证言有附案书证、物证及其它证据予以佐证，故其证言的真实性应予确认。此外，彭某华、刘某鑫是借助水客吧论坛得以相互认识，其二人商谈的只是如何带货入境的问题，而被告人彭某华所称“我不管“阿鑫”用什么办法，只要他能帮我带货进来就可以”则充分反映了彭某华本人的主观心态，即彭某华在委托刘某鑫携货入境之初就有走私犯罪的概括故意，即使其对走私的具体对象不确定，也不影响走私犯罪的构成。因而其应对本案走私珍贵动物制品的行为负相应的刑事责任；3、关于应如何确认被告人彭某华在本案中的作用和地位的问题。彭某华归案后一直辩称涉案象牙制品是“颖川”从日本邮寄过来的，其只是帮“颖川”联系水客带货入境。彭某华的以上供述还得到刘某鑫相应证言的佐证，故本案证据尚不能证实彭某华是本案走私货物的货主，也不能排除确如被告人彭某华所称的只是帮“颖川”联系水客带货入境的可能性，故不宜认定彭某华为本案走私犯罪活动中的主犯。被告人彭某华的辩护人所提相应辩护意见有证据支持，本院对其意见予以采纳。
本院认为，被告人彭某华无视国家法律，违反海关法规，逃避海关监管，指使他人非法携带珍贵动物制品入境，情节特别严重，其行为已构成走私珍贵动物制品罪。广东省深圳市人民检察院的指控有事实依据和证据支持，应予采纳。在共同犯罪中，被告人彭某华起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。鉴于被告人彭某华归案后有一定的认罪、悔罪意愿，并能主动缴纳部分罚金，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人彭某华犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑五年（刑期自本判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月14日起至2018年10月13日止），并处罚金人民币100，000元（已缴纳的罚金于本判决生效后由本院上交国库，尚未缴纳的罚金应于判决生效后一个月内向本院缴纳）。
二、扣押在案的被告人彭某华的作案工具手机、笔记本电脑等物品，依法没收，上缴国库。
三、查缴的本案走私货物象牙制品共计9.15千克，依法没收，交由扣押部门依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张 冰
审判员 白 鉴 波
审判员 钟 华
二〇一四年五月十四日
书记员 陈彦丹（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。