江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00258号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该支公司总经理。
委托代理人杨连涛，江苏宏邺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）沈菊香。
委托代理人朱玉娟，启东市王鲍法律服务所法律工作者。
原审被告朱永辉。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称为保险公司）因与被上诉人沈菊香及原审被告朱永辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启开民初字第01707号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年1月15日16时15分左右，朱永辉驾驶沪C×××××号小型客车沿海通都线机动车道由西向东行驶至通海都线34公里600米右转弯时，与沿海通都线南侧非机动车道由东向西行驶由沈菊香驾驶的电动自行车发生相撞，致沈菊香受伤，车辆受损。当日，沈菊香被送至启东市人民医院住院治疗，诊断为“右桡骨远端骨折、左髋臼骨折、胸部外伤、左侧第7肋骨折”，入院后经过卧床休息、患肢制动、积极消肿、活血化瘀等处理，于同年2月5日好转出院，花去医药费29516.45元。同年1月20日，启东市公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，认定在本起事故中，朱永辉负主要责任，沈菊香负次要责任。
另查明，沈菊香一直在位于启东市和平路南边的蓝钻金刚石制品有限公司工作，上班时间已有五年，主要从事仓库整理、包装、为眼镜磨边等工作。自交通事故发生后一直休息在家，期间公司停发工资，直到2014年10月3日才回厂上班。
又查明，朱永辉驾驶的沪C×××××号轿车在保险公司处投保机动车交通事故责任强制保险、100万商业第三者责任保险（附加不计免赔），案涉事故发生在保险有效期限内。事故发生后，朱永辉已向沈菊香垫付10000元，已由沈菊香的儿子从启东市公安局交通巡逻警察大队领取。
2014年8月25日，沈菊香在原审庭审中提出，要求对其伤残等级、误工期限、护理期限及人数、后续治疗费及相关误工期限、护理期限进行法医学鉴定，法院委托南通大学附属医院司法鉴定所进行司法鉴定。同年10月6日，南通大学附属医院司法鉴定所对沈菊香的伤情出具司法鉴定意见如下：被鉴定人沈菊香因外力作用致右桡骨茎突骨折、右侧第7肋骨骨折、左侧髋臼骨折内固定术后的诊断成立，目前其左髋关节功能障碍，评定为交通事故十级伤残，其内固定位于左髋关节附近，可能影响左髋关节功能；其伤后的误工时间以120日为宜；其伤后住院期间以二个人护理为宜，出院后以一个人护理为宜；其二次手术取出内固定的医疗费用预估为8000元左右，准确医疗费以实际发生为准；二次手术期间的误工以30日为宜，护理以一个人护理15日为宜。沈菊香支出鉴定费2280元。为赔偿事宜，沈菊香因此诉至法院，请求判令保险公司等赔偿其医药费、误工费等各项损失合计132486.21元。
原审认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。因交通事故造成人身、财产损害的，首先由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内予以赔偿，超出部分由事故当事人按责承担。肇事车辆另行投保商业责任保险的，依据投保人与保险公司之间的保险合同约定处理。启东市公安局交通巡逻警察大队对案涉事故作出的责任认定，主体适格，程序合法，且事故双方均无异议，法院予以采信，据此确定当事人的责任比例。南通大学附属医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，保险公司持有异议，但未申请重新鉴定，故对该份鉴定意见书予以采纳并据此确定沈菊香的相关损失。至于朱永辉就所驾车辆维修费用向保险公司要求赔偿，因与本案不属同一法律关系，理应另行主张，故本案不作处理。
沈菊香因案涉交通事故造成的具体损失，原审认定如下：1、医疗费29516.45元，保险公司要求剔除用药中的非医保用药，但其未能提供不合理用药以及属于国家基本医疗保险范围内的可替代用药的具体明细，故对其抗辩不予采纳；2、住院伙食补助费378元（18元／天×21天）、营养费210元（10元／天×21天）；3、二次手术费8000元；上述1-3项共计38104.45元，由保险公司在机动车交通事故强制保险范围内承担10000元，超出部分再由保险公司在第三者商业责任险范围内承担22483.56元［（38104.45-10000）×80%］；4、护理费，依据司法鉴定意见中关于沈菊香护理期限及人数的意见，以现行农业收入标准69.48元／天支持其护理费6044.76元（69.48元／天×87天）；5、误工费，依据沈菊香提供的劳动合同、工资发放表、工资停发证明等材料，结合司法鉴定意见酌情按照其日平均工资收入支持其误工费11250元（75元／天×150天）；6、残疾赔偿金65076元（32538元／年×20年×10%）予以认定；7、精神抚慰金4000元；8、车损费1400元。上述4-8项共计87770.76元，属于机动车交通事故强制保险范围，由保险公司予以赔偿。事故发生后，朱永辉已经实际赔付沈菊香10000元，该款由保险公司从支付沈菊香的赔偿款中扣除直接返还朱永辉。
为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审判决：一、限保险公司于判决生效之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险、第三者商业责任保险限额内赔偿沈菊香因交通事故造成的损失110254.32元；二、限保险公司于判决生效之日起十五日内支付朱永辉垫付款10000元；三、驳回沈菊香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1062元，依法减半收取531元，鉴定费2280元，合计2811元，由保险公司负担2550元，沈菊香负担261元。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称，原审未扣除非医保用药，明显不当。原审认定沈菊香构成十级伤残不合理，且即使构成十级伤残，则不应支持二次手术等费用。误工费、护理费的认定不合理。鉴定费、诉讼费不应由其公司承担。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人沈菊香答辩称，保险公司未提供其不合理用药及属于国家基本医疗保险范围内的可替代用药的基本明细，该公司应承担举证不能的法律后果。保险公司未能提供鉴定意见不合理、不正确的证据，原审根据法院委托的司法鉴定机构出具的鉴定意见认定伤残等级并以此计算误工费、护理费等正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告朱永辉书面答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于案涉医疗费中应否扣除非医保用药的问题，案涉商业险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，保险公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力，况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于保险公司，保险公司虽要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果，原审因此认定沈菊香主张的合理的医疗费，并无不当。关于沈菊香的伤残等级问题，案涉鉴定意见系法院委托具有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员所作，鉴定程序合法、鉴定意见客观公正，保险公司虽对此提出异议，但未提供相应的证据予以佐证。原审因此依据该鉴定意见确定沈菊香的伤残等级，并作为计算沈菊香相关损失的依据，并无不当。关于误工费、护理费的问题，保险公司虽上诉称该两项费用计算数额过高且不合理，但未提供相应的证据予以佐证。原审因此根据沈菊香在案涉事故发生前从事的工作，结合其伤残程度及案涉鉴定意见，计算相应的误工费、护理费，符合法律规定。关于二次手术期间的相关费用问题，沈菊香因案涉事故致其左侧髋臼骨折，内固定术是对其病情稳定的维持性治疗，对已有的伤残等级并不产生影响，故其二次手术费与残疾赔偿金可以兼得，况且沈菊香因取内固定手术产生的医疗费、误工费、住院伙食补助费等相关费用是案涉事故给其造成的实际损失，原审因此支持沈菊香二次手术期间的相关费用，符合法律规定。关于鉴定费、诉讼费问题，鉴定费系沈菊香为确定其损失所必须支出的费用，属于其损失的范围，理应由赔偿义务人予以赔偿，原审将此列入诉讼费用部分，并根据案件的具体情况，认定保险公司承担相应的鉴定费及诉讼费，符合法律规定。综上，保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1062元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年四月八日
书 记 员 李 彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；