湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终1359号
上诉人(原审被告)：永州市零陵永宏铁合金有限公司。
法定代表人：杨维荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：龙严荣，湖南湘律律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人(原审原告)：李冬元。
委托诉讼代理人：易达，湖南湘律律师事务所律师（特别授权）。
上诉人永州市零陵永宏铁合金有限公司因与被上诉人李冬元劳动争议纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2015）零民初字第1967号民事判决，于2016年5月30日提起上诉，原审法院于2016年7月13日向本院移送上诉状及案卷材料，本院同日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月1日上午在本院第二审判庭公开开庭进行了审理，上诉人永州市零陵永宏铁合金有限公司的委托诉讼代理人龙严荣，被上诉人李冬元及其委托诉讼代理人易达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人永州市零陵永宏铁合金有限公司上诉称，一、一审程序违法，其一，被上诉人起诉所列被告为永宏冶炼厂，一审判决书确认被告为永州市零陵永宏铁合金有限公司；其二，被上诉人未经工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁而直接起诉；其三，上诉人的代理人一审未被允许参加诉讼。二、一审认定事实错误。其一、被上诉人并非2012年12月进入上诉人公司劳动，且月工资不会超过2500元；其二、工伤四级一次性伤残补助应为21个月本人工资，伤残津贴为本人工资的75%，一审分别按23个月和80%计算且判决伤残津贴一次性支付错误；其三、被上诉人32万元继续治疗费过高，申请重新鉴定。请求二审撤销一审判决，将此案发回重审。
被上诉人李冬元答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，实体处理正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人李冬元向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告赔偿原告的工伤保险待遇损失1,045,875元；2、由被告承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：原告李冬元经熟人介绍于2012年11月进入被告永州市永宏铁合金有限公司从事加料工作。2014年4月9日早上6时许原告李冬元在上班往炉子里加料时，炉内的铁渣喷出来将其烧伤。原告受伤后在永州市中心医院住院治疗623天。2015年6月16日经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定：李冬元面部瘢痕并轻度毁容构成四级伤残，其全身瘢痕面积≥30%构成七级伤残。伤后休息至致残日前一日。后期医疗费用约需32万元或按实际发生费用计算。后期治疗期间需休息32-48周。
原告在被告公司工作期间双方未签订劳动合同，被告也没有为原告缴纳各项社会保险；原告工资按产量计算，保底100元/天；原告伤后自2014年4月9日在永州市中心医院住院至2015年12月23日出院，所花医疗费除自己垫付20,000元，尚欠医院29,879.21元外，其余医疗费均由被告支付；2014年4月9日至2014年9月底被告出资为原告雇请了护理员，此后是由原告之妻护理；原告之子另在被告处领取护理费6750元，住院伙食费10,000元。
2015年7月24日零陵区朝阳司法所组织原、被告双方调解，被告的法定代表人杨维荣确认原告的伤势属于工伤。2015年10月原告向永州市零陵区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年10月19日永州市零陵区劳动争议仲裁委员会作出不予受理案件通知书，原告不服，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，原告李冬元与被告永州市零陵永宏铁合金有限公司虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，被告应当给原告办理工伤等社会保险却未办理。现原告因工作原因致残，虽未进行工伤鉴定及劳动能力鉴定，但原告向永州市零陵区劳动争议仲裁委员会申请了仲裁，被告方在司法所时确认原告是工伤，法院第一次开庭审理中被告委托代理人对原告的工伤事实亦未否定，故原告所受伤实属工伤，被告应按工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告的工伤保险待遇等费用。原告主张工资为4000元/月，被告提出3000元/月左右，双方都未提供相应证据，法院酌定为3500元/月；交通费未提交相应票据，酌情考虑为2000元；至于原告提出的要求被告赔偿未签订劳动合同的双倍工资44,000元，解除劳动合同经济补偿金6000元，此系另一种法律关系，可另行起诉，本案不予支持。被告应支付给原告工伤保险待遇项目为：医疗费20,000元（另欠医疗费用29,879.21元）；交通费2000元；停工留薪工资42,000元（3500元/月12个月）；一次性伤残补助金80,500元（3500/月23个月）；住院伙食补助费10,650元（30元/天355天）；护理费21,300元（60元/天355天）；后期医疗费320,000元；鉴定费1925元。以上合计498,375元。原告领取的16,750元应予减扣，另伤残津贴2800元/月（3500元/月80%）至原告办理退休手续止。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条之规定，判决：一、限被告永州市零陵永宏铁合金有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告李冬元伤残待遇481,625元（除去已领的16,750元）；二、限被告永州市零陵永宏铁合金有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告伤残津贴112,000元（2800元/月40月）；三、驳回原告李冬元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告永州市零陵永宏铁合金有限公司负担。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，双方当事人争执的焦点是：1、被上诉人起诉书所列被告为永宏冶炼厂，一审判决书确认被告为永州市零陵永宏铁合金有限公司，程序是否违法；2、被上诉人是否未经工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁而直接起诉；3、上诉人的代理人一审是否未被法院允许参加诉讼；4、被上诉人是否2012年12月进入上诉人公司劳动且月工资不超过2500元；5、工伤四级一次性伤残补助是否应为21个月本人工资，伤残津贴是否应为本人工资的75%，一审分别按23个月和80%计判是否有误；6、被上诉人32万元继续治疗费是否过高，上诉人对此申请重新鉴定是否应予支持。
一、关于被上诉人起诉书所列被告为永宏冶炼厂，一审判决书确认被告为永州市零陵永宏铁合金有限公司，该程序是否违法的问题。本案一审被上诉人起诉书所列被告是永宏冶炼厂，但2015年第一次开审理后，被上诉人发现自己起诉时已将被告的单位名称写错，故于2016年2月5日向一审法院申请将被告名称由一审起诉时的永宏冶炼厂变更为永州市零陵永宏铁合金有限公司，原审法院收到此申请后又于2016年2月1日第二次开庭对本案进行了审理，并将被告名称由一审起诉时的永宏冶炼厂变更为永州市零陵永宏铁合金有限公司，因此，本案一审所列主体程序合法。
二、关于被上诉人是否未经工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁而直接起诉的问题。本案被上诉人于2015年诉前向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，永州市零陵区劳动争议仲裁委员会于2015年10月19日以仲裁申请已超期为由向被上诉人发出了不予受理案件通知书，该案经过了劳动仲裁这一前置程序。同时，由于上诉人在司法所调解和在一审开庭时均认可被上诉人属工伤，且湖南湘雅司法鉴定中心司法鉴定意见书认定被上诉人已构成工伤四级伤残，其全身瘢痕面积大于或等于30%以上构成七级伤残，劳动能力已受到了严重的影响，又因本案是凭伤残等级来计算一次性伤残补助金等经济损失的，因此，上诉人的这一上诉理由依法不能成立。
三、关于上诉人的诉讼代理人一审是否未被法院允许参加诉讼的问题。本案一审第一次开庭上诉人的代理人参加了庭审，第二次开庭法院又依法向上诉人的法定代表人本人送达了开庭传票，上诉人未提供切实有效的证据证实一审法院未允许上诉人的诉讼代理人参加诉讼，故此上诉理由本院不予采纳。
四、关于被上诉人是否2012年12月进入上诉人公司劳动且月工资不超过2500元的问题。本案由于上诉人在第一次开庭时对被上诉人主张2011年11月进厂未表异议，只是强调被上诉人的工作是间断性的，没有在他那工作11个月。又因被上诉人主张工资为4000元/月，上诉人提出3000元/月左右，双方都未提供相应证据，因此，一审酌定为3500元/月并无不当。故上诉人的这一上诉理由本院不予支持。
五、关于工伤四级一次性伤残补助是否应为21个月本人工资，伤残津贴是否应为本人工资的75%，一审分别按23个月和80%计算且判决伤残津贴一次性支付是否有误的问题。中华人民共和国《工伤保险条例》第35条规定，四级伤残一次性伤残补助金为21个月的本人工资，伤残津贴为本人工资的75%，而且是按月支付。因此，本案被上诉人一次性伤残补助金应为73,500元（3500/月21个月），一审对此认定和计算有误。另，伤残津贴应为2625元/月（3500元/月75%），至原告办理退休手续止，但由于本案上诉人既未为上诉人交纳工伤保险，又未为为上诉人交纳养老保险等，且上诉人公司早已歇业，按月支付难以执行，故一审判决上诉人一次性支付40个月的伤残津贴并无不当，本案被上诉人伤残津贴应为105,000元（2625元/月40个月）。
六、关于被上诉人32万元继续治疗费是否过高，申请重新鉴定是否应予采纳的问题。本案32万元继续治疗费系湖南湘雅司法鉴定中心司法鉴定意见书认定，上诉人未提供充分有效证据否定该鉴定意见，无法律规定的重新鉴定的事由，故该上诉理由本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律和实体处理部分不当，本院应予部分改判。据此，依照《工伤保险条例》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市零陵区人民法院（2015）零民初字第1967号民事判决第三项，即：驳回被上诉人李冬元的其他诉讼请求；
二、改判湖南省永州市零陵区人民法院（2015）零民初字第1967号民事判决第一项为：上诉人永州市零陵永宏铁合金有限公司在本判决书送达之日起十日内支付被上诉人李冬元伤残待遇474,625元(除去己领的16,750元)；
三、改判湖南省永州市零陵区人民法院（2015）零民初字第1967号民事判决第二项为：上诉人永州市零陵永宏铁合金有限公司在本判决书送达之日起十日内支付被上诉人李冬元伤残津贴105,000元。
如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费10元，二审案件诉讼费10元，共计20元，由上诉人永州市零陵永宏铁合金有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘久平
审 判 员 李秋云
代理审判员 王 荣
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 张 婷
附相关法律条文：
《工伤保险条例》
第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。