广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）穗中法民二终字第1169号
上诉人（原审原告）：第五经济社。住所地：。
负责人：刘国德，该社社长。
委托代理人：徐绰敏，广东古风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘派香，男，1928年8月1日出生，汉族，住广州市花都区。
委托代理人：毕志标，广东合誉律师事务所律师。
委托代理人：杨雯雅，广东合誉律师事务所职员。
上诉人广州市花都区新华街东莞村第五经济社（以下简称第五经济社）、刘派香因农业承包合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2011）穗花法民三初字第371号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：广州市花都区新华街东莞村第五经济社原名称为东莞乡南头村。涉案土地位于东莞乡南头村，土名为“山塘”。该土地为第五经济社集体所有。刘派香是第五经济社集体经济组织的成员。
1986年12月20日，第五经济社、刘派香签订《承包山塘桔地合同书》，合同约定：由刘派香承包涉案土地，承包面积为四亩，承包期三十年，即从1987年1月1日起至2016年12月30日止；每年承包款为160元，每年1月20日前支付；刘派香不能种植竹、树木，只能种果树及农作物；要维持山塘面积及田面积，如有违反者集体有权收回；在政策允许下，某方违反合同，某方要赔偿10万元给对方；原大路不能耕种、要存畅通；期满按时交回空地。该合同甲方为陈有菊签名，并加盖了“花县东莞乡人民政府”公章，乙方为刘派香签名。
合同签订后，刘派香开始对涉案土地进行承包经营，并依约向第五经济社交付承包款。合同履行过程中，第五经济社以刘派香违反合同约定，在涉案土地上建筑楼房及停车场为由向原审法院提起本案诉讼，请求判令解除其与刘派香签订的《承包山塘桔地合同书》，刘派香拆除其在第五经济社土名为“山塘”的四亩山塘、桔地上建筑的楼房、停车场等建筑物，立即恢复该土地的原状，将该土地交还给第五经济社，并支付违约金10万元。
诉讼中，第五经济社、刘派香就涉案土地的具体位置各执一词。第五经济社主张涉案土地面积为4亩，位于东边（以下称地块一），刘派香主张涉案土地位于西边（以下称地块二）。经原审法院组织现场勘察及依第五经济社申请委托广州市花都区地籍测量队就双方主张的地块进行实地定界和地形现状测绘后发现，地块一及地块二相邻且有部分重叠，地块一面积为5.144亩，地上建筑有两幢钢筋混凝土结构楼房，楼房前面的土地由刘派香出租予他人经营停车场；地块二面积为5.558亩，地上零散长着几棵香蕉树，其余绝大部分土地荒废，无种植作物，并堆放了许多废旧沙土。
第五经济社、刘派香对地块一及地块二均为第五经济社集体所有及双方只签订一份农业承包合同即上述《承包山塘桔地合同书》的事实均无异议。
第五经济社主张涉案土地为地块一，地块二土名为“石塘岭竹脚”，已于2007年10月10日发包给案外人黄国志。为此，第五经济社申请证人陈全泰、刘玉生出庭作证，并提供土地登记卡、第五经济社与案外人黄国志签订的土地租赁合同及案外人黄国志交纳承包款收据等证据证明其主张。证人陈全泰、刘玉生在原审法院组织现场勘察时均在场参与，两人均指出涉案土地是地块一，其中陈全泰表示在刘派香承包涉案土地前，由其承包涉案土地，并因此提供承包合同予以证明，但该承包合同亦无具体明确承包土地范围及四至。第五经济社与案外人黄国志签订的土地租赁合同未对土地范围、四至等作出明确约定。刘派香对第五经济社主张及提供的证据均不予以确认。
刘派香主张涉案土地为地块二，地块一由其开荒得来，并表示其对地块一的土地性质不清楚。
原审法院审理认为：第五经济社、刘派香签订的《承包山塘桔地合同书》，是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守。
本案的争议焦点为涉案土地具体位置。因上述《承包山塘桔地合同书》未就涉案土地的四至作出明确约定，第五经济社主张地块一为涉案土地、刘派香主张地块二为涉案土地，而经该院委托广州市花都区地籍测量队经测量发现，地块一、二的面积与合同约定的面积4亩均不吻合，且第五经济社、刘派香双方提供的证据均不足以证明其各自主张，因此，涉案土地的具体位置处于客观事实不清的状况，应根据举证规则确定法律事实。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，该院认为，第五经济社作为涉案土地的所有权人及发包人，应对其所有的土地信息全面掌握，对土地信息的获得处于优势地位，在其与社员签订农业承包合同时亦应对四至作出明确约定，因此，对于涉案土地的具体位置，第五经济社负有举证责任。现该社提供的证据不足以证明涉案土地的具体位置，对此应承担举证不能的不利后果，对于该社主张的涉案土地位置，该院不予采信。对于刘派香提出的地块二为涉案土地的主张，本院予以采信。
根据上述《承包山塘桔地合同书》约定可知，刘派香负有在涉案土地上种植果树及农作物的义务，并负有维持山塘及田面积的义务，但从该院组织现场勘察情况可知，刘派香并无履行该约定义务，导致涉案土地实际处于荒废状态。刘派香该行为已违反《承包山塘桔地合同书》的约定，现第五经济社请求依约解除双方签订的《承包山塘桔地合同书》，并要求刘派香返还涉案土地、依约向其支付违约金10万元，理由成立，该院予以支持。
至于第五经济社提出的拆除楼房、停车场等建筑物的请求，因本案为农业承包合同纠纷，该楼房、停车场并非位于涉案土地上，故该院在本案中不作调处。第五经济社可另循法律途径解决。
综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院作出判决：一、解除广州市花都区新华街东莞村第五经济合作社与刘派香于1986年12月20日签订的《承包山塘桔地合同书》；二、刘派香于判决发生法律效力之日起十五日内将位于东莞乡南头村、土名为“山塘”的土地交还给广州市花都区新华街东莞村第五经济合作社；三、刘派香于判决发生法律效力之日起十五日内向广州市花都区新华街东莞村第五经济合作社支付违约金100000元；四、驳回广州市花都区新华街东莞村第五经济合作社的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，鉴定费2000元，合共4300元，由广州市花都区新华街东莞村第五经济合作社负担1000元，由刘派香负担3300元。
上诉人广州市花都区新华街东莞村第五经济社不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实部分不清，适用法律错误，导致部分判决错误。一审法院认定涉案土地的具体位置处于客观事实不清的状况，应根据举证规则确定法律事实。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，认为涉案土地具体位置的举证责任在第五经济社，是认定事实与适用法律错误。一审法院以双方在合同中没有明确约定承包土地的四至范围，对第五经济社提交的有关证据不予采纳，却完全采信刘派香毫无根据的主张，认定土名“山塘”的土地为地块二，显然是违背历史，且导致了部分事实认定的错误和判决错误。1、刘派香确认地块一、地块二均为第五经济社所有，刘派香仅与第五经济社签订一份合同即《承包山塘桔地合同书》，承包土名“山塘”的四亩土地（土地上包含一口鱼塘）。在庭审中，刘派香陈述地块一是其开荒得来，已出租给他人经营停车场，地块二才是其承包的土名为“山塘”的土地，按其的说法既然两块土地都在其使用控制之下，那么一审法院凭什么采信刘派香毫无事实根据的、荒唐的主张地块一是开荒所得，地块二才是土名“山塘”的土地！2、一审法院仅以承包合同对土地的四至范围没有作出明确约定，就采信刘派香的主张地块二才是土名“山塘”的土地，违背客观事实。按照农村的传统习惯做法，村与村之间、经济社与经济社之间区分土地的权属及权属分界线以及社员与社员之间区分、记录土地面积、位置等一般都以土名来区分和划分，而所谓的四至也不过是以田基、排水沟、灌溉水渠等划分，而对于每一个农民社员尤其对老农民社员来说每一个土名的所在位置与大概的面积是再熟悉不过的，因为每一个土名都有特征、有故事或历史来源，而本案土名“汕塘”又名“山塘”的土地位置、面积从72年的土地登记卡就有完整的记载，对上诉人的每一个社员来说，不论一审在现场勘验时社员是否到过现场都能毫不含糊的确认地块一才是土名“山塘”的土地，因为土名“山塘”已被沿用、称呼、耕种了几十年，土地的所在位置、面积已经深入人心，而且是一个公开、毋庸置疑、铁一般的事实上，如一审认为到过现场的人都不能作为证人的话，那么整个经济社的社员都没有证人资格，因为每一个社员都无数次到过现场，刘派香为了逃避法律的制裁，不惜指鹿为马、扰乱事实，但事实又岂能凭刘派香的一面之词被改写，一审法院仅凭刘派香的一面之词就武断地认为地块二才是“山塘”的所在，显然是对历史的不尊重，对客观事实的漠视，如此判决又怎能让第五经济社的全体社员所接受，又岂能为社员所服从。一审法院还忽略一个重要事实，就是农村至今仍有大量的土地承包合同只是约定土名和面积，而没有具体约定四至范围，这就可以印证第五经济社的观点，每一个土名的土地所在位置是公开的、为广大村民所广泛熟悉和认可的，即使没有约定四至范围，对一个诚实、善良的村民来讲，依然不会发生争议，而且一审法院不能切实际以现在的管理水平要求、评价几十年前签订的合同约定的内容，并以四至未明确全盘否认第五经济社提供的证据，如此判决实际就是支持被刘派香的一家之言。3、第五经济社提供的一系列证据足以证明涉案土名“山塘”的土地为地块一。首先，双方签订的《承包山塘桔地合同书》约定：刘派香承包土地面积为四亩，其只能在承包土地上种植农作物和果树，要维持山塘及田面积，要存大路畅通。该约定与广州市花都区地籍测绘图与第五经济社的土地登记卡的记载相相比可知：（1）地块的面积5.144亩与土地登记卡记载的面积5亩相一致，合同约定四亩只是大约数。（2）地块一显示有一条大路连接承包土地，与合同的约定相一致。（3）合同约定刘派香承包的土地上有一口鱼塘，并且承包期满要交回鱼塘给第五经济社，从现场情况看，地块一完全被刘派香用石灰石等废旧沙土全面填埋，而地块二虽然由案外人黄国志堆放了大量的废旧沙土，还没有完全填埋，还依稀可见原土地的状况，由此也可以断定地块一为刘派香承包的土名“山塘”的土地。（4）土地登记卡上有“山塘”的土地与“竹脚”相连的记载，案外人承包土名“石塘岭竹脚”的面积为5亩，与地块二的测绘面积5.558亩大约相当。综合上述四点分析，完全可以得出刘派香承包的“山塘”应为地块一，地块二应为土名“石塘岭竹脚”的土地，由案外人黄国志承包。其次，证人刘玉生与陈全泰既是社员又是曾任队长，其证言完全可证实地块一即为“山塘”所在。尤其陈全泰证明在1987年1月1日前“山塘”由其承包，鱼塘是他在承包期间所开挖。陈全泰的承包合同与刘派香的承包合同均由第五经济社时任的队长陈有菊与承包人签订，虽然承包合同上没有约定四至范围，但恰恰能证明即使没有约定四至，承发包双方在签订合同时对土名“山塘”的所在位置与面积有共同确认，而且陈有菊还健在，刘派香对陈有菊的签名有异议并没有提出相反的证据，而陈全泰作为刘派香的前承包人承包、耕种了“山塘”几年时间，其对“山塘”的所在位置、面积、土地的性质、土地原状更有说服力和证明力，而且其只是集体成员之一，与第五经济社和刘派香承包的均不存在利害关系，但一审法院对如此充分、有力的证据不予采信，只相信刘派香所言，实在令人费解，也导致部分事实认定错误。再次，退一步来讲，即使一审认定地块二为土名“山塘”的土地，既已查明在地块二上堆放了大量的废旧沙土，而废旧沙土也会严重损害土地的土壤结构并导致土地用途和性质的改变，破坏土地的种植、产出能力，因此，一审也应判令刘派香恢复土地原状。综上，第五经济社请求本院查明事实，依法判决支持其一审诉讼请求。
上诉人刘派香不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：涉案土地因为第五经济社开发其他项目而导致刘派香无法耕作。刘派香在承包初期，有流溪河水流经涉案土地，用于灌溉农作物。在2007年开始，第五经济社就截断该流溪河水流，刘派香年纪较大，取水困难，在2007年2月左右，刘派香向第五经济社投诉后，作为当时第五经济社的法定代表人的社长尹伯新告诉刘派香，鉴于这种情况，同意刘派香把涉案土地另作他用，可以不种果树或农作物，采用其它方式进行创收，包括“土地开发经营”。作为对价，刘派香不能要求第五经济社赔偿因截断水流而导致种植果树的损失。当时只是口头承诺，没有书面更改双方的承包合同。在一审中，刘派香提交第五经济社原社长的证人证言，正是因为水源问题，刘派香可以不再耕作。显然，因为履行合同的环境出现变化，双方就改变的合同内容达成一致，况且，双方租赁合同的变更，主要原因在于第五经济社进行周边土地的开发而导致的，而且，第五经济社在涉案土地的附近建设厂房，用作电镀厂，排污严重，刘派香种植的果树大面积死亡。刘派香并没有违约，不应承担违约责任。据此，刘派香请求本院撤销原审判决，改判为驳回第五经济社的诉讼请求，本案诉讼费用全部由第五经济社承担。
上诉人广州市花都区新华街东莞村第五经济社在本案二审期间向本院补充提交了由广州市城市规划勘测设计研究院出具的《1999年航摄影像图》、《2008年1月数码航摄图》及《2002年6月数字化测图》各一份，据以证明在刘派香承包的涉案土地上存在有鱼塘及刘派香违反承包合同约定将鱼塘填埋用作停车场的事实。
本院二审另查明：刘派香在本案一、二审开庭时均确认在其向第五经济社承包的土名为“山塘”的土地上没有鱼塘。在涉案土地上所建的两座房屋，是由案外人刘泳滔、刘泳东分别于2002年3月25日和2002年5月12日向当时的第五生产队申请报建，其后由第五经济社在《申请书》上加盖了公章，并于2010年9月10日分别收取了刘泳滔、刘泳东各4800元的“村容村貌赞助款”。
本院认为：本案二审的争议焦点是一审判决对刘派香向第五经济社承包土地的具体位置认定是否有误及刘派香应否承担违约责任。对于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十三条第一款规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，刘派香一审抗辩及二审上诉均主张其承包的土地应为地块二，但仅凭其一审提交的《证明》及《收据》等证据，并不足以证明其向第五经济社承包的土地为地块二的事实；其在本案一、二审开庭时关于在其承包土地上没有鱼塘及地块一是由其开荒所得的陈述，显然与事实不相符；其一审提交的证据《建房申请书》所记载的内容显示在其报建房屋所在地块的西面为鱼塘，也与其抗辩意见互相矛盾，故本院对刘派香关于其涉案承包土地为地块二的主张不予采信。而第五经济社所提交的《承包山塘桔地合同书》、《收款专用收据》、《航摄图》及《数字化测图》等证据，已构成比较完备的证据链，足以证明在涉案讼争的地块一和地块二上均存在有鱼塘面积的事实。结合一审证人陈全泰所作出的证言，第五经济社所提供证据的证明力明显高于刘派香所提供证据的证明力，故对于第五经济社关于涉案承包土地“山塘”即为地块一、刘派香在承包期内擅自填埋其承包土地上的鱼塘改作停车场用途已构成违约的上诉主张，本院予以采纳。
对于第二个争议焦点，在涉案的《承包山塘桔地合同书》中，已明确约定承包方在承包期间要维存山塘面积及田面积，如违反集体有权收回，以及违反合同方要赔偿经济损失壹拾万元给对方。如前所述，刘派香在其承包期限内未经发包方同意自行把承包土地上的鱼塘填埋并改作停车场用途，已构成违约，第五经济社据此主张解除承包合同、收回承包土地并由刘派香支付违约金10万元合法有据。另一方面，由于在涉案承包合同中约定刘派香需向第五经济社支付的10万元赔偿损失款，已经包含了第五经济社因恢复承包土地原状而遭受的损失；而刘派香在承包土地上所建房屋亦是经过申请报建，并已向第五经济社缴纳了相关费用。故对于第五经济社要求刘派香拆除其在承包土地上建筑的楼房、停车场等建筑物并恢复该土地原状的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘派香的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。上诉人广州市花都区新华街东莞村第五经济社的上诉理由部分成立，一审判决对涉案承包土地的具体位置认定有误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市花都区人民法院（2011）穗花法民三初字第371号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更广州市花都区人民法院（2011）穗花法民三初字第371号民事判决第二项为：刘派香于本判决发生法律效力之日起十五日内将位于东莞乡南头村、土名为“山塘”的土地交还给广州市花都区新华街东莞村第五经济合作社；
三、驳回刘派香的全部上诉请求；
四、驳回广州市花都区新华街东莞村第五经济合作社的其他上诉请求。
二审案件受理费2300元，由上诉人刘派香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 国平平
代理审判员 江志文
代理审判员 唐佩莹
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 李泳筠