山东省潍坊市寒亭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）寒刑初字第119号
公诉机关潍坊市寒亭区人民检察院。
被告人张桂香。该于2013年8月28日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品被潍坊市公安局滨海经济开发区分局刑事拘留，同年9月17日被取保候审。2016年4月26日经本院决定被执行逮捕。现羁押于潍坊市看守所。
潍坊市寒亭区人民检察院以寒检公刑诉（2014）71号起诉书指控被告人张桂香犯生产、销售有毒有害食品罪，于2014年4月11日向本院提起公诉。本院审查受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市寒亭区人民检察院指派检察员张珉、代理检察员胡德龙出庭支持公诉，被告人张桂香到庭参加诉讼。经潍坊市寒亭区人民检察院建议，本案延期审理二次。现已审理终结。
潍坊市寒亭区人民检察院指控：被告人张桂香在滨海经济开发区利用工业卤片泡制卤水加工豆腐，并运至大家洼菜市场销售。经过检测证实，被告人张桂香生产豆腐所使用的卤水中硫酸根和砷的含量超出国家标准，豆腐中含有国家禁止添加的硼酸。
认定上述事实的主要证据：1、书证：抓获经过、办案说明、扣押决定书等；2、鉴定意见：卤片、卤水、豆腐检验报告；3、辨认笔录及照片；4、证人证言：证人丁某、黄某、徐某等的证言；5、被告人张桂香的供述与辩解。
公诉机关认为被告人张桂香在生产、销售的食品中添加国家禁止添加的非食品原料（工业氯化镁），其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，建议对被告人张桂香在有期徒刑一年六个月以下量刑，并处罚金。提请依法判处。
被告人张桂香对起诉书指控的事实与罪名均有异议，并提出如下自行辩护意见：1、其生产豆腐使用了卤片，但不是工业卤片，其不构成生产、销售有毒有害食品罪。2、其年龄较大，无劳动能力，之前没有违法犯罪的事情，如果追究其刑事责任判处实刑认为处罚过重。
经审理查明，自2009年左右，被告人张桂香在潍坊市滨海经济开发区金辉小区1号楼106室的家中加工豆腐，并运至大家洼菜市场进行销售。被告人张桂香明知生产食品必须使用国家允许使用的食品添加剂，而利用工业卤片（即工业氯化美）泡制卤水加工豆腐。经检测，张桂香生产豆腐所使用的卤水中硫酸根和砷的含量超出国家标准，豆腐中检测出砷、汞、镉、铅、亚硝酸盐、硼酸成分。案件侦办过程中，公安机关当场查获了被告人张桂香的豆腐1千克、卤水1千克。
另查明，工业氯化镁属于国务院公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》中的物质。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
一、被告人张桂香的供述与辩解
证实：其全家在二十年前从诸城搬至滨海经济开发区并从事豆腐生产生意，约十年前其搬至金辉小区居住，其在家中做豆腐，早六点至上午九点在金辉小区东面的菜市场卖豆腐，其一次做一块或两块豆腐，每块豆腐一百斤左右。其做豆腐使用黄豆、卤水、自来水，卤水是直接将卤片放入烧开的水中溶解形成，不加入其他物质。其一般先把干黄豆浸泡、打磨、加热、放凉后先放一小撮石膏粉（可以使豆腐更结实），然后用卤水点浆，过一个小时豆浆凝固后放到木头框里压榨成型。其用卤片泡制卤水，卤片是白色很薄的晶状体，泡制出来的卤水红棕色，一开始生产豆腐用的卤水有时去海化集团硫酸钾厂购买，或让硫酸钾厂工作人员下班给其捎回，约5、6年前其生产豆腐不再用卤水，改用卤片。卤片是其去海化集团硫酸钾厂购买，三四个月买一次，一次买一袋，一袋一百斤。卤片外面用尼龙袋包装，里面还有一层透明薄膜袋，尼龙袋上印着一些字，其只认识“卤片”两字，其他字不认识。卤片包装袋上是否有食品添加剂或其他与食品相关的许可字样其没注意，也不清楚卤片是食用的还是工业的。其做豆腐所使用的黄豆2013年以前都是寿光市营里镇的一个叫丁某的人送，2013年是一个寿光的人送，石膏粉是从一起卖豆腐的姓潘的那里购买。一斤黄豆能做出二斤三、四两豆腐，卤水浓度高生产的豆腐就少，卤水浓度低生产的豆腐就多。其生产出的豆腐都销售到公安分局对面的菜市场卖，偶尔送到饭店。其做的豆腐一年四季都卖，一年大约生产十个月，做豆腐一天用40斤左右黄豆，每天卖一百斤左右豆腐、大约180到220元，一年营业额6万元以上，营利3万元左右。其生产豆腐的卫生许可证、营业执照以前有，但现在没有，其知道生产食品添加相应添加剂时必须使用国家允许使用的食品添加剂。
二、证人证言
1、证人丁某证言。证实：其自2009年冬开始给卖豆腐的送黄豆，他们利用黄豆制作豆腐，在制作豆腐的过程中他们使用厂子里面生产的工业用的卤水、卤片。其给张巧云、张桂香、陈荣、唐和平送过黄豆，张巧云和张桂香要的比较少，一般每次10袋或15袋，一袋100斤，天热的时候她们不生产豆腐，陈荣和唐和平要的比较多，平均每袋约240元。张巧云和张桂香每人每年要6000斤左右黄豆，自2009年至2013年9月其给张巧云送了大约24000斤黄豆，给张桂香送了24000斤黄豆。其知道张桂香使用工业卤水、卤片加工生产豆腐的事情。2011年，其曾从张桂香处买了几块卤片给潍坊的一个客户，张桂香说卤片是从滨海硫酸钾厂买来的工业卤片，她生产豆腐时候一直使用这种卤片，其不知道加工豆腐不能使用工业卤水、卤片。
2、证人黄某证言。证实：其自2002年在滨海经济开发区海源路的菜市场大棚租摊位卖菜，2013年开始在张桂香卖豆腐的摊位旁边卖菜，张桂香每天6点左右到菜市场卖豆腐，其不清楚张桂香每天卖多少豆腐及具体卖给谁，数量不是很多。
3、证人徐某证言。证实：其系山东海化股份硫酸钾厂产品检验分析员，山东海化股份硫酸钾厂自1997年投产，主要生产农业用硫酸钾、氯化镁、工业盐三种产品；氯化镁分为食品级和工业级，其工厂生产食品级氯化镁是2003年11月26日取得山东省卫生厅颁布的食品卫生许可证后开始生产，直至2006年下半年脱审，此后生产的都是工业级氯化镁。其工厂生产的氯化镁即卤片标准是：氯化镁≥44.5／%、硫酸根≤2.8／%、氯离子≤2.9／%，2013年检测出的硫酸根是2.2%左右，氯离子低于0.8%。
三、书证
1、被告人张桂香的照片与身份信息。证实：张桂香，女，1955年4月1日出生于山东省诸城市，居民身份证号码，汉族，户籍所在地为诸城市相州镇郭家屯村250号。
2、潍坊市公安局滨海经济开发区公安分局治安大队出具的抓获经过、扣押决定书、扣押清单、豆腐照片、办案说明。证实：2013年8月28日，被告人张桂香在大家洼菜市场销售由工业卤水生产的豆腐时，被民警当场抓获；民警在被告人张桂香的住处查获了其生产的豆腐两块（5号、6号），以及用于生产豆腐过程中所添加的卤水，并当场扣押豆腐一千克、瓶子三个、卤水一千克，民警将豆腐、卤片进行取样送检，剩余部分存放冷库，取样过程进行了全程录音录像；根据被告人张桂香的供述，张桂香制作豆腐所使用的卤水系从海化集团所购买的卤片溶解制成，通过对检测结果分析，张桂香所用于制作卤水的卤片为工业卤片。
3、潍坊市公安局滨海经济开发区公安分局治安大队出具的前科证明材料、办案说明。证实：被告人张桂香在其辖区内无违法犯罪记录，亦未因涉嫌生产销售有毒有害食品受过相关处罚、处分；张桂香只认识少量文字，只能够书写自己姓名，在销售豆腐过程中无账目记录。
4、全国打击违法添加非食品物质和滥用食品添加剂专项整治领导小组于2010年12月12日公布的《食品中可能违法添加的非食品物质名单（第四批）》第35条，证实工业氯化镁为食品中违法添加的非食品物质。
5、鉴定意见
（1）山东省出入境检验检疫局检验检疫技术中心于2013年9月17日出具的编号为222102013013719、222102013013720的《检测报告》，证实2013年9月10日潍坊市公安局滨海经济开发区分局治安大队委托该中心对豆腐（5号、6号）中的“砷、汞、镉、铅、亚硝酸盐、甲醛次硫酸氢钠（吊白块）、硼酸含量”进行了检测，其中5号豆腐中砷＜0.05mg／kg、汞＜0.005mg／kg、镉0.005mg／kg、铅＜0.05mg／kg、亚硝酸盐＜1mg／kg、甲醛次硫酸氢钠（吊白块）未检出、硼酸16.47mg／kg，6号豆腐中砷＜0.05mg／kg、汞＜0.05mg／kg、镉0.006mg／kg、铅＜0.05mg／kg、亚硝酸盐＜1mg／kg、甲醛次硫酸氢钠（吊白块）未检出、硼酸14.68mg／kg。
（2）青岛科标化工分析检测有限公司于2013年9月17日出具的编号为SCT-20130910-012N的《检验报告》，证实2013年9月10日潍坊市公安局滨海经济开发区分局治安大队委托该公司对硫酸钾厂生产卤片中的“硫酸根、铅、砷、铵含量”比照GB25584-2010食品安全国家标准（食品添加剂氯化镁）进行了检测，其中硫酸根2.064%、铅1.490mg／kg、砷1.02mg／kg含量均超出了相应指标≤0.40、≤1、≤0.5，判定结论均为不合格，铵含量未检出。
6、中华人民共和国卫生部于2011年2月21日实施的关于“食品添加剂氯化镁”的食品安全国家标准GB25584-2010，证实食用氯化镁为白色片状或粒状晶体，以及各项理化指标，即氯化镁以MgCl2.6H2O计≥99.0、以MgCl2计≥46.4w／%、钙（Ca）≤0.10w／%、硫酸盐（以SO4计）≤0.40w／%、水不溶物≤0.10w／%、铅（Pb）≤1mg／kg、砷（As）≤0.5mg／kg、铵（NH4）≤5mg／kg。
7、中华人民共和国国家发展和改革委员会于2004年5月1日发布的“工业氯化镁”的轻工业行业标准，证实工业氯化镁有片状或粒状，白色氯化镁呈白色，普通氯化镁有黄褐色、灰褐色、浅棕色，易吸潮，有轻度卤味，其中白色氯化镁中氯化镁（以MgCl2计）≥46.00／%、钙离子（以Ca2＋计）≤0.15／%、硫酸根（以SO42-计）≤1／%、碱金属氯化物（以Cl计）≤0.50／%、水不溶物≤0.10w／%、色度≤50，普通氯化镁中氯化镁氯化镁（以MgCl2计）≥44.50／%、硫酸根（以SO42-计）≤2.80／%、碱金属氯化物（以Cl计）≤0.90／%。
8、最高人民法院、最高人民检察院于2013年5月2日施行的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条，证实在食品加工、销售、运输、贮藏等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
9、辨认笔录
（1）潍坊市公安局滨海经济开发区分局治安大队制作的辨认笔录，证实2013年9月12日，证人黄某从十二张女子照片中辨认出了2号张桂香为在其摊位旁买豆腐的人。
（2）潍坊市公安局滨海经济开发区分局治安大队制作的辨认笔录，证实2013年9月30日，证人丁某从十二张女子照片中辨认出了3号张桂香为购买其豆子的人。
本院认为，被告人张桂香在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，应依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人张桂香虽辩称其并不知所用卤片是否有害并不应构成本罪，但其作为长期从事豆腐制作、加工、销售的从业人员，明知生产食品必须使用国家允许使用的食品添加剂，仍在所生产的豆腐中添加工业卤片，证人证言及案发后的检测报告亦证实其使用了禁止添加的非食用物质，其辩解意见不予采信。根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，本院根据《中华人民共和国刑法》第一百十四十条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人张桂香犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年4月26日至2016年10月5日；罚金于判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 楚金福
审 判 员 尹 凌
人民陪审员 李增珊
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 姜 楠