四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴中民终字第698号
上诉人（原审原告）过树兰，女，系李奇才之妻。
被上诉人（原审被告）李奇才，男。
被上诉人（原审第三人）通江县农村信用合作联社。
法定代表人吴军，理事长。
委托代理人苟建江，四川别致律师事务所律师。
原审原告李光，男，系李奇才之弟。
原审原告唐兴胜，女，系李光之妻。
原审原告李芳，女，系李奇才之姐。
上诉人过树兰因与被上诉人李奇才、通江县农村信用合作联社、原审原告李光、唐兴胜、李芳确认合同无效一案，不服通江县人民法院（2015）通民初字1103号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，在二审审理过程中，原审原告王心连因病去世，其法定继承人李奇才、李光、李芳均参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告王心连与李贤书结婚后，生育有原告李芳、李光及被告李奇才。2006年3月15日，李贤书去世。2005年10月31日，被告李奇才将位于通江县新场乡街道自建建筑面积为295.97平方米的住宅，申请办理通房权证涪阳镇字第004**号产权证，共有方式为单独所有，权利人李奇才。2006年10月24日，被告李奇才书面申请将该住房变更为营业门市及加工房。同年11月22日，该房产权性质由住宅变更为营业用房。2009年6月26日，被告李奇才与第三人通江县农村信用合作联社签订了《个人借款合同》，借款330000元、并签订了《抵押合同》，将该房产设定抵押，抵押期限为2009年6月26日至2012年6月26日。原告“过树兰”、被告李奇才均在《个人借款合同》、《抵押合同》上签字捺印。此借款当即偿还了2005年起以李旭、李奇方、李署、过树兰、范贵清名义在通江县农村信用合作联社330000元借款本息。期满后，被告李奇才未按期偿还借款。2012年11月17日第三人通江县农村信用合作联社诉至法院，要求被告李奇才立即偿还借款本息，法院作出(2012)通民初字第1725号民事判决书，判决“被告李奇才在本判决生效后三十日内偿还原告通江县农村信用合作联社借款330000元，并从2009年7月1日起按月利率7.56‰支付资金利息至清偿时至，利随本清”。2013年7月18日，以王心连、李光、唐兴胜、李芳为原告诉以李奇才、过树兰为被告“共有物分割纠纷”一案，诉讼中，四原告诉称：1989年1月被告李奇才、过树兰夫妇与何庭献、冷远福三家共同出资在通江县新场街道修建菜油加工厂，1994年菜油加工厂解散后，被告李奇才用出售原、被告老家的房屋款购买了菜油加工厂房屋中冷远福的股份，加上被告李奇才应分得的股份，获得现争议的两开间房屋。后原、被告口头约定共同出资在该房屋上修建的第二层，并在屋后进行扩建。资金来源为：被告李奇才出售原、被告在通江县新场乡红岩村六社老家房屋的余款外，另李贤书出资5000元、原告李芳出资6000元、原告李光、唐兴胜出资7000元。被告李奇才、过树兰对四原告陈述的上述事实无异议。原、被告自愿协商，达成协议。经法院作出(2013)通民初字第543号民事调解书确认：一、靠青峪乡方向侧邻公路街道的一开间房屋（一进二）归李奇才、过树兰所有；二、靠涪阳镇方向侧邻公路街道的一开间（一进二）归孪光、唐兴胜所有；三、靠公路街道侧二开间房屋下的负一层归李芳所有；四、靠被告李奇才的一开间房屋后的砖木结构房屋四开间（楼上楼下共8小间）归王心连所有。现五原告以该房产为家庭共有财产，被告李奇才未取得共有人同意，办理房屋产权证，并将该房产抵押给第三人通江县农村信用合作联社，且该房产的土地为集体土地，而签订的《抵押合同》无效为由起诉来院，要求实现诉请。同时，原告过树兰诉称，未在《个人借款合同》、《抵押合同》上签字，但未向法庭提供证据。
同时查明，2005年7月11日，原告过树兰书面申请以需在新场乡街道建修三口面房屋资金不足为由，向通江县农村信用合作联社贷款45000元，借款期限为2005年7月13日至2008年6月30日。该贷款由被告李奇才于2009年6月26日在通江县农村信用合作社贷款330000元予以偿还。
原审认为：2006年被告李奇才先后两次向通江县房产管理局申请办理并领取通房权证涪阳镇字第004**号产权证，房权证载明共有方式为单独所有，权利人为李奇才，被告李奇才办证至抵押贷款近三年时间包括过树兰在内的本案五原告均未以权利人的身份对该产权登记提出异议，该房权证对外具有法定的公示效力。2009年被告李奇才在第三人通江县农村信用合作联社申请贷款，并持房权证办理了抵押登记及他项权证，符合《中华人民共和国合同法》第一百九十八条“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。”的规定。被告李奇才、原告“过树兰”均在相关凭证上签字捺印。原告过树兰诉称，未在借款、抵押合同等文书上签字，但未提供证据予以佐证，由于借款人系被告李奇才，抵押财产权利登记人亦系被李奇才，借款合同及抵押合同有借款人及抵押财产所有人签字，即符合法律规定。同时，过树兰作为被告李奇才的妻子，与被告李奇才共同生活，该笔贷款也偿还了2005年以原告过树兰名义贷款45000元本息，以及通江县农村信用合作联社再未向其追收的事实，应认定原告过树兰知道被告李奇才办理房产证并抵押贷款的事实，但又未提出异议，故原告过树兰诉称理由不成立。作为贷款人通江县农村信用合作联社，在办理抵押登记中尽到了必要的审查义务，依法办理房屋他项权证，且无恶意行为，借款行为系双方自愿，故借款、抵押行为合法有效。被告李奇才未按约定履行还款义务，2012年第三人通江县农村信用合作社起诉被告李奇才，法院作出（2012）通民初字第1725号民事判决书，诉讼中第三人通江县农村信用合作联社只主张借款，未主张抵押权的事实，是当事人对诉权的选择和处分，并不引起对抵押权的丧失。2013年原告李光等人起诉被告李奇才、过树兰，要求对涉诉房产进行分割。诉讼中，法院对原、被告达成的财产分割协议，予以确认。因诉争财产的权利登记人为李奇才，其设定抵押在先，协议分割该财产在后，法律虽未禁止对抵押财产进行分割，但分割财产权利的实现理应以抵押权被解除为条件，故五原告以法院生效文书对抵押物进行分割，导致抵押合同无效为由，其理由不成立，本院不予支持。五原告诉称涉案抵押房产所及的土地属集体土地，抵押应无效，但被告李奇才所抵押的为房产，而非地产。根据《中华人民共和国担保法》第三十四条之规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物。“故诉称理由不成立，本院不予支持。五原告诉称第三人通江县农村信用合作联社未在抵押权时限内实现抵押权，其抵押权无效。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条之规定“担保权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭”，因抵押人至今未清偿其债务，抵押权人的债权未消灭，故其抵押权亦未消灭，故其诉称理由不成立，本院不予支持。据此判决：驳回原告王心连、李光、唐兴胜、李芳、过树兰的诉讼请求。
宣判后,上诉人过树兰不服向本院提出上诉。上诉理由是：一、原审事实不清。1、案涉的抵押房屋是过树兰、李奇才及原审原告共有，李奇才无权单独处分、抵押。过树兰、李奇才及原审原告共同修建位于通江县新场乡街道的房屋，形成共同所有的事实。把共同所有的房屋登记为某一家庭成员个人名下，不能视为该共有财产归登记的产权人个人所有。该共有的形成是房屋建成时即形成，不是通江县人民法院作出(2013)通民初字第543号民事调解书时才形成共有。因此，李奇才与通江县农村信用合作联社之间抵押借款合同所涉及的抵押合同，因涉及其他其他共有权人的房屋所有权，且其他房屋所有权人从未追认李奇才的抵押行为，属于无效抵押。2、在抵押合同、抵押物财产清单上上诉人未签字，是他人假冒上诉人的签名，上诉人作为共有权人，并未将自己的财产进行抵押。3、2009年6月26日，被上诉人李奇才并未向通江县农村信用合作联社贷款330000元，实际是以新贷还旧贷，这种以息转本的方式不仅加重了借款人的负担，也与金融法律法规相冲突，是典型的以合法形式掩盖非法行为。4、原审庭审中，对被上诉人提供的有人假冒上诉人的签名，未委托相关鉴定机构作出鉴定，致使原审未查明案件真相，作出错误判决。二、原审适用法律错误。1、本案房屋共有是形成于房屋修建完成时。发生于抵押合同形成之前，法院的调解书只是事后的确认。原审错误地将调解书的形成作为共有物形成的时间，属于适用法律错误。2、抵押物所涉及土地为农村集体土地，抵押无效，同时按照相关法律规定，不动产实行房地产一体主义，房随地走。故本案的抵押涉及法律禁止抵押的农村集体土地，因此，抵押合同应当无效。3、按照物权法第202条的规定，被上诉人通江县农村信用合作联社已经超过法律的规定失效期，即使抵押权存在，但因超过时效而消失。综上请求：一、撤销(2015)通民初字第1103号民事判决，依法改判支持上诉人的一审请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人通江县农村信用合作联社承担。
经二审审理查明的事实，与一审判决查明的事实一致，本院依法予以确认。
另查明：原审原告王心连在2015年11月19日因病去世。王兴连的法定继承人有原审原告李光、李芳、被上诉人李奇才。
本院认为：被上诉人通江县农村信用合作联社与被上诉人李奇才签订的《借款合同》及《抵押合同》均系双方当事人的真实意思表示，具有法律约束力，双方理应恪守。通江县农村信用合作联社按照合同的约定履行了自己的义务，并如期向被上诉人李奇才发放了贷款，双方的借贷关系客观存在，即其之间的债权债务关系客观存在，由此而订立的抵押合同成立并具有法律效力。虽上诉人过树兰认为抵押房屋属共有财产，李奇才无权单独抵押。但依据《物权法》第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”的规定，房屋产权证对外具有法定的公示效力，被上诉人李奇才持房权证在被上诉人通江县农村信用合作联社申请贷款，并办理了抵押登记及他项权证，作为贷款人通江县农村信用合作联社，在办理抵押登记中尽到了必要的审查义务，依法办理房屋他项权证，且无恶意行为，其抵押借款行为合法有效。同时，上诉人过树兰认为抵押登记的合同上的签字不是本人书写，但在一、二审审理过程中均未提供证据予以佐证，其举证不能的责任应由上诉人过树兰承担。虽上诉人过树兰该房屋土地是集体土地，不能办理抵押，但其诉状称该房屋实际是1989年1月李奇才、过树兰夫妇与何庭献、冷远福三家共同出资在通江县新场街道修建菜油加工厂，是合伙的经营性房屋，依据《物权法》第一百八十三条、第一百八十四条第二项、第二百零一条的规定，集体所有的土地使用权是可以办理抵押的，仅是在实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地使用权性质和土地用途。综上，上诉人过树兰的上不理由不能成立，本院不予支持。因此，原审认定事实清楚，适用法律准确，判决正确。由于在二审审理过程中，原审原告王心连因病去世，按照法律规定应由其法定继承人参加诉讼，但其法定继承人李奇才、李光、李芳均已参加本案诉讼，故应对原审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更通江县人民法院（2015）通民初字第1103号民事判决，即“驳回原告王心连、李光、唐兴胜、李芳、过树兰的诉讼请求”为“驳回上诉人过树兰、原审原告李光、唐兴胜、李芳的诉讼请求”。
一审案件受理费负担不变。
二审案件受理费各6250.00元，由上诉人过树兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 明
代理审判员 杨璐菥
代理审判员 陈长育
二〇一六年五月二日
书 记 员 张智慧