北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第305号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人孙建新，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人李娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）福建亚通新材料科技股份有限公司，住所地福建省福清市镜洋工业区。
法定代表人王森，董事长。
委托代理人林少东，福建理争律师事务所律师。
原审第三人浙江亚通管业有限公司，住所地浙江省诸暨市店口镇解放路167号。
法定代表人何明军，总经理。
委托代理人朱国杨，男，1983年10月26日出生，浙江裕阳知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人文守明，女，1981年11月17日出生，浙江裕阳知识产权代理有限公司商标代理人。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2639号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系第7700595号“恒亚通HENGYATONG”商标（（简称被异议商标，见判决书附图），由浙江亚通管业有限公司（简称浙江亚通公司）于2009年9月16日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第17类合成橡胶、非金属套管、非金属管道加固材料、半加工塑料物质、非金属管道接头、塑料管、农业用塑料膜、非金属软管、玻璃纤维保温板和管、绝缘材料。
引证商标一系第888869号“亚通ATON”商标（简称引证商标一，见判决书附图），注册人为福建亚通新材料科技股份有限公司（简称福建亚通公司），申请日为1994年9月20日，于1996年10月28日获准注册，核定使用商品为第19类非金属排水管、非金属水管、非金属门窗。经续展其专用期至2016年10月27日。
引证商标二系第3422249号“亚通科技ATONTECH及图”商标（简称引证商标二，见判决书附图），注册人为福建亚通公司，申请日为2002年12月31日，于2005年2月14日获准注册，核定使用商品为第17类非文具、非医用、非家用粘合胶带、非金属管道加固材料、树胶、绝缘材料、橡胶或塑料填料。该商标专用期至2015年2月13日。
引证商标三系第3422245号“亚通科技ATONTECH及图”商标（简称引证商标三，见判决书附图），注册人为福建亚通公司，申请日为2002年12月31日，于2004年11月14日获准注册，核定使用商品为第19类非金属管道、建筑用塑料条、建筑用塑料管、通风和空调设备用金属管、非金属建筑材料、非金属建筑物、非金属砖瓦、木材、石料、耐火材料。该商标专用期至2014年11月13日。
引证商标四系第1755186号“亚通”商标（简称引证商标四，见判决书附图），注册人为福建亚通公司，申请日为2001年1月21日，于2002年4月28日获准注册，核定使用商品为第17类非金属管套。经续展，该商标专用期至2022年4月27日。
引证商标五系第1766071号“亚通”商标（简称引证商标五，见判决书附图），注册人为福建亚通公司，申请日为2001年1月21日，于2002年5月14日获准注册，核定使用商品为第19类非金属水管、非金属管道、非金属建筑结构、非金属建筑材料、非金属门等。经续展，该商标专用期至2022年5月13日。
福建亚通公司在法定异议期内对被异议商标提出异议，商标局作出（2012）商标异字第49055号裁定，对被异议商标予以核准注册。福建亚通公司不服该裁定，于2012年9月25日向商标评审委员会提出异议复审申请。
福建亚通公司向商标评审委员会提交以下主要证据：
1、商标驰字（2010）第295号《关于认定“亚通ATON”商标为驰名商标的批复》，商标局认定福建亚通公司在第19类非金属排水管、非金属水管商品上的“亚通ATON”商标为驰名商标；
2、矿用产品安全标志证书、重点高新技术企业证书、国家级火炬计划项目证书、“塑料管道新技术产业化示范建设基地”建设项目验收证书、塑料管道标准化工作杰出贡献奖证书；
3、中国名牌产品证书，福建名牌产品证书、福建省证明商标证书、用户满意产品证书；
4、福建亚通公司为国家人事部确定的博士后科研工作站；
5、国家重点新产品证书，“亚通”牌埋地硬聚氯乙烯大口径双壁波纹排水管、灌溉用塑料根区导灌器为国家重点新产品；
6、参与国家标准、行业标准制修订工作情况列表；
7、2005-2007年度广告投放量统计表、部分广告费发票、媒体报道；
8、福清市统计局出具的福建亚通公司销售额及利润的证明、纳税证明；
9、部分购销合同、工业品买卖合同、服务协议及发票。
商标评审委员会经过审理，于2013年12月30日作出商评字（2013）第144048号关于第7700595号“恒亚通”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），认定：被异议商标与引证商标一至五在呼叫、组成等方面存在一定差异，即使双方共存于类似商品上，亦不易造成相关公众的混淆和误认。因此，被异议商标与上述引证商标不构成类似商品上的近似商标。驰名商标遵循个案审查原则，福建亚通公司的“亚通ATON”商标被认定为驰名商标的情况，可作为曾受驰名商标保护的记录予以考虑，但被异议商标文字“恒亚通”与引证商标一至五未构成近似商标，难以认定是对引证商标的复制和摹仿。被异议商标的注册未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款的规定。福建亚通公司提交的证据不足以证明其于被异议商标申请日前在合成橡胶等商品上在先使用与被异议商标相近的商标并产生一定影响，故浙江亚通公司申请注册被异议商标未构成以不正当手段抢先注册在先使用并有一定影响的商标的情形。商标评审委员会裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。
在原审法院庭审中，福建亚通公司明确表示其在本案中主张的争议焦点为：《商标法》第二十八条、第十三条第二款、第三十一条后半段，福建亚通公司主张“在先使用并有一定影响的商标”为在17类、19类上的未注册商标，请求认定为驰名的商标为引证商标一。商标评审委员会与浙江亚通公司认为被异议商标指定使用的金属管道接头、塑料管、非金属软管与引证商标核定使用商品构成类似商品，其余商品均不类似。
福建亚通公司不服被诉裁定，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标与引证商标一至五已分别构成近似商标。被异议商标与引证商标一至五在“非金属套管、非金属管道加固材料、非金属管道接头、塑料管、非金属软管”商品上已分别构成使用于相同或类似商品上的近似商标；被异议商标与引证商标二在“合成橡胶”商品上构成使用于相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会对此认定有误，予以纠正。福建亚通公司在本案中所提交的证据不足以证明引证商标一在被异议商标申请日前已达驰名程度，故商标评审委员会关于被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十三条第二款的认定正确，予以维持。福建亚通公司关于被异议商标属“抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的主张缺乏事实与法律依据，不予支持。商标评审委员会关于被异议商标与各引证商标是否构成使用于相同或类似商品上的近似商标的认定存在错误，所作出的被诉裁定主要证据不足，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、责令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决。商标评审委员会的主要上诉理由是：被异议商标与引证商标一至五未构成使用在类似商品上的近似商标。
福建亚通公司、浙江亚通公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标和引证商标的商标档案、福建亚通公司向商标评审委员会提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，被异议商标为“恒亚通HENGYATONG”，“恒亚通”为其显著识别部分之一，引证商标一为“亚通ATON”商标，引证商标二、三为“亚通科技ATONTECH及图”商标，引证商标四、五为“亚通”商标，被异议商标的显著识别部分之一包含引证商标一、二、三的显著识别部分，并完整包含引证商标四、五，故原审法院认定被异议商标与引证商标一至五已分别构成类似商品上的近似商标并无不当。
综上，商标评审委员会的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 马 军
二〇一五年三月三日
书 记 员 张梦娇
书 记 员 耿巍巍