江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4602号
上诉人（原审被告）：西安万盛餐饮管理有限公司，住所地在陕西省西安市经开区凤城九路魏玛公馆11号楼8、9号商铺。
法定代表人：王迪，公司董事长。
委托诉讼代理人：周南南，江苏联创伟业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王笑，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田晓峰，男，1970年4月14日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。
委托诉讼代理人：尹金发，江苏东银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁艳，江苏东银律师事务所律师。
原审被告：徐雪梅，女，1983年1月9日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。
委托诉讼代理人：周南南，江苏联创伟业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王笑，江苏联创伟业律师事务所律师。
上诉人西安万盛餐饮管理有限公司（以下简称万盛公司）因与被上诉人田晓峰，原审被告徐雪梅合同纠纷一案不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初15078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万盛公司的委托诉讼代理人王笑、原审被告徐雪梅及其共同的委托诉讼代理人王笑，被上诉人田晓峰及其委托代理人徐贤彪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人万盛公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由如下：1.上诉人与被上诉人间仅成立特许经营关系，并未成立房屋转租关系。原租赁合同仍然由上诉人继续履行。合同签订以后，被上诉人仍然使用上诉人的“王华峰肉夹馍”品牌进行经营，即使在租赁合同被解除时，出租人也是将解除租赁合同的通知发送给上诉人，而非发送给被上诉人，上诉人自始至终都是承租人。原补充协议虽然约定被上诉人需要遵守租赁合同的约定，但这是由于被上诉人在同曦公司经营，需要服从同曦公司的统一管理而非对房屋转租进行约定。2.上诉人不存在任何违约情形。在与同曦公司的租赁关系中，上诉人并未将房屋转租给被上诉人，原来的租赁合同继续由上诉人履行，被上诉人仅是支付了占有房屋期间的房屋使用费，在与被上诉人的特许经营关系中，上诉人已严格按照合同约定履行己方义务，不存在任何违约情形。此外，上诉人与被上诉人签订的补充协议第1条就是关于上诉人向同曦公司承租房屋的有关事实，且该协议第3条也明确约定了被上诉人应当遵守租赁协议的相关内容，上诉人不可能在明知商铺不能转租的情况下与被上诉人签订转租合同，所有此补充协议不能认定为是商铺转租合同，被上诉人称上诉人故意隐瞒租赁的理由不能成立，是故意掩盖己方违约的事实。3.房屋使用权被收回是因为被上诉人自身违约。涉案房屋为上诉人向同曦公司承租使用，因此上诉人在授权被上诉人特许经营时特别约定了被上诉人应严格遵守租赁合同、特约商户合作协议的相关内容。但被上诉人因自身家庭原因上诉人无法继续经营下去，并自2016年11月7日起无故擅自停业，对上诉人品牌及同曦公司的运营及形象造成恶劣影响，且经上诉人书面通知后，被上诉人仍拒不营业，因此，同曦公司于2016年11月17日传真上诉人，以“无故停业”为由解除房屋租赁合同、收回房屋使用权。由于被上诉人自身违约才导致房屋使用权被收回，原审判决回避了被上诉人违约的问题。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人田晓峰辩称：1.被上诉人与上诉人签订加盟合同的时候，上诉人就已经就案涉商铺与同曦公司签订租赁合同和补充协议，建立在上诉人已承租商铺，可以转让商铺的情况下，被上诉人才与其签订加盟合同。原审判决可以证明被上诉人向上诉人支付了租金，商铺也由被上诉人实际占有使用，因此上诉人与被上诉人之间存在房屋转租关系。同曦公司向上诉人发出解除租赁合同通知，是因为上诉人是与同曦公司签订合同的相对方，因此将解除通知发给上诉人很正常。2.原审判决证实了上诉人从同曦公司承租的商铺不得转租，而上诉人在明知存在此约定的情况下将商铺转租给被上诉人，主观有过错。就是因为商铺无法转租，导致上诉人与被上诉人要解除合同，上诉人存在根本违约。3.商铺使用权被收回的根本原因是该商铺不可转租，如果该商铺可以转租，那么被上诉人在遇到生活困难，无法正常经营，可以转租给他人，没有必要给自己造成不必要的损失。而隐瞒该事实的上诉人并未减少损失，因此房屋被收回的后果应当由上诉人承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告徐雪梅述称，同意上诉人的意见。
田晓峰向一审法院起诉请求：1.要求解除《王华峰肉夹馍许可使用合同书》及《补充协议》；2.要求二被告退还156000元，包括保证金11520元、转让费130000元及三个半月租金14480元；3.要求二被告支付违约金20000元。
一审认定事实：2016年4月13日，万盛公司与同曦公司签订《租赁合同》及《补充协议》，合同第10.2条约定万盛公司不得将该商铺转租、分租、转借。补充协议约定万盛公司承租涉案商铺，商铺建筑面积24平方米，用于经营餐饮，经营品牌为王华峰肉夹馍。租赁期限自2016年4月10日起至2018年4月20日止，交付日期暂定为2016年4月10日，装修免租期为20日。第一年租金8元/天/平方米，每6个月一期，每期支付一次，每次在当期开始前提前5日支付。第一期租金应于合同签订后5日内支付完毕。物业管理费单价为1元/天/平方米，每6个月为一期，与租金同步支付。装修押金为3000元。万盛公司应于合同签订后三日内向同曦公司支付履约保证金为2个月租金合计11520元。其他费用包括自来水、电、天然气、煤气费用、排油烟管道清洗费等由万盛公司承担。徐雪梅作为万盛公司代表签字。
田晓峰与徐雪梅联系加盟“王华峰肉夹馍”品牌事宜。2016年7月14日，万盛公司（甲方）与田晓峰（乙方）签订《王华峰肉夹馍许可使用合同书》，约定甲方同意乙方在江苏省南京市江宁区双龙大道同曦大厦负一楼开办“王华峰肉夹馍”连锁店。甲方许可乙方在上述区域内使用“王华峰肉夹馍”使用期限为五年，自2016年7月14日至2021年7月13日止。乙方交纳费用包括：1、权利金。乙方签定合同后向甲方交纳“王华峰肉夹馍”商标及外观设计专利使用费（含商标使用及技术培训费等）20000元。权利金签约时必须一次性付清。2、保证金。本合同订立前，乙方须向甲方缴纳11520元保证金。合同期满后甲方将保证金退还乙方。若乙方拖延缴纳特许经营权使用费，甲方有权用保证金充抵。乙方收到充抵通知后，必须在7日内将特许经营权使用费补足。若乙方不能按照补足特许经营权使用费，甲方有权终止合同并不再退还保证金。3、管理费。管理费每半年交纳一次。乙方应交半年管理费1500元，交纳时间分别是每年1月5日及7月5日。货品供应与结算：乙方店所需的配料及相应物品由甲方物流体系统一供应，一经售出，不再退返。乙方应提前一周需求计划承报给甲方，并按照约定的价格将货款打入甲方指定的账户。甲方收到货款后，并安排在二日内将物品运至双方指定的地点，由乙方承担运资。合同第八条违约责任约定本合同各项条款双方均应严格信守，否则视为违约。违约方必须向守约方支付违约金20000元。
双方于当日签订《补充协议》，就涉案商铺的经营地点约定如下：1、自本协议签订之日起，甲方将承租的位于江宁区双龙大道1347号同曦大厦负一楼用于经营“王华峰肉夹馍”品牌连锁店的使用权、经营权转让给乙方享有，由乙方负责经营管理。2、甲方在将位于江宁区双龙大道1347号同曦大厦负一楼地区“王华峰肉夹馍”品牌连锁店转让给乙方前已经投入或支付的与该店铺相关的各项费用（包括但不限于：装修费、设备设施费、租金、物业管理费、履约保证金及水电费等）合计130000元。乙方应在本合同签订后1日内一次性全额向甲方付清。3、乙方在付清上述第2条约定的费用后，甲方将店铺的经营使用权转让给乙方……乙方应严格遵守并执行甲方与同曦公司签订的《租赁合同》及《补充协议》，以及与南京同曦上友电子商务有限公司签订的《特约商户合作协议》的相关约定，并按时交纳各项费用。
7月14日起，田晓峰经营店铺。田晓峰向徐雪梅支付了176000元包括品牌使用费20000元、保证金11520元、转让费130000元及租金14480元。
9月26日，田晓峰发微信给徐雪梅“徐总，如有合适的人帮我把店转了，我这里现在一团糟，岳母接孩子放学时被车子碰了，现在孩子放学没人接只好到老师家里，孩子现在很叛逆，认为父母不要他了，现在学也不想上了，我们打电话也不接我们电话，我们从7月14号接店以后就没休息过一天，也没照顾儿子一天，现在出现那么多事情，离我们初衷太远了，干不下去了，不能为了赚钱悔了儿子，所以肯请帮个忙！谢谢！急死了！”徐雪梅回复“已经跟之前咨询过的联系了，大家都很着急。”
10月24日，徐雪梅向田晓峰的妻子发短信“要么还有一种是按你说的转让费15万减2万我们再让步再减2万。11万给您利润归我们自己，请您认真考虑两个方案。”田晓峰妻子多次催促徐雪梅要求见面协商。10月27日徐雪梅回复“你们要知道，我们在尽可能帮你们，这个计划把我们安排都打乱了，阿奇这两天被我提前派出去培训准备上米饭，你这边的一些数据再详细核算一下，数据出来就可以，你们9月开始水电费用还没抵扣，你们自己也核实一下，特别是营业额。”田晓峰妻子回复“9月份的发票和餐券已交。至于营业额你后台有数字你们有专业会计你算多少是多少吧！29号这里的大姐要回老家了。这几天下大雨我天天来回奔波于汤山和江宁。我也精力跟不上……”
11月2日，徐雪梅与田晓峰见面协商店铺转让事宜，田晓峰不同意转让金额，且提出要将法人名字变更为其姓名。徐雪梅与田晓峰一起去找商场的管理人，田晓峰向商场提出将店铺承租人名字变更为其，商场拒绝。田晓峰报警，两人至派出所调解未果。11月6日，田晓峰停业离开店铺。
11月8日，万盛公司通过微信向田晓峰发送《通知》，内容为“鉴于您11.7日擅自停业、无视与我公司签订的加盟合同及补充协议的行为，特做出提醒与警告。此行为对我公司及‘王华峰肉夹馍’品牌产生了恶劣影响，请立刻恢复营业，如2016.11.9日尚未恢复营业则视作毁约处理。”田晓峰回复“现在商场不承认店铺是我的，我怎么去经营呢，如果让我去经营必须让商场承认店铺是我的，否认商场认为店铺是谁的谁就去经营。”
11月17日，同曦公司向万盛公司发送传真，表明因万盛公司自11月7日起开始无故停业、无任何书面形式申请，无视租赁合同，同曦公司提出终止合同，万盛公司缴纳的保证金11520元、餐券12376.7元抵扣违约金不予结款，另请万盛公司在收到函件后3日内补齐违约金6631元，缴纳10月份水电费2200元，并将柜台装修拆除恢复至交付状态。
田晓峰主张解除合同的原因为被告隐瞒了商铺禁止转租的事实，导致同曦公司收回店铺使用权。徐雪梅认为田晓峰可以照常经营下去，无法经营的原因是其擅自停业。
对于田晓峰经营期间取得的利润，万盛公司提交《王华峰肉夹馍销售业绩分析》一份，以列表形式载明自2016年7月16日-2016年11月4日涉案店铺的每日销售额、交易数、票单价。该期间总销售额为162135.3元。该业绩分析显示7月14日-9月中旬，日销售额基本都上千，9月下旬起，业绩额有下滑，日均几百元居多。徐雪梅称所提交的销售业绩分析是公司后台形成的数据。关于成本，田晓峰的原材料是从公司进货，总计30000多元，先打款后发货。房租水电每个月会有一张结款条。人工，田晓峰接手后留用了原来的员工陈小红，其支付了陈小红工资直到离职，之后一直都是田晓峰与妻子在经营，后来雇佣一个人，具体工资不清楚，但田晓峰没有同时雇佣超过两个人，所以公司估算田晓峰利润有80000元。
田晓峰认可万盛公司提交的销售业绩分析数据，但认为没有赚到钱。田晓峰称其实际经营总额包括1、餐券（与同曦公司结算，可抵扣租金水电等，同曦员工凭之就餐，12元每张，可以吃14元的东西）2681张×12元/张=32172元，而万盛公司后台按14元/张计算为37534元；2、散客销售额32000元；3、外卖（美团、百度、饿了吗）总额为160000-37534-32000=90466元，网站扣点20%后其实际取得销售额72373元。上述三项相加，实际总销售额为136545元。成本：7-9三个月的水电费，每月平均水电费3569元；每月排风费500元；房租7000元；经营天数为3个月20天，上述三项成本合计28670元。工人工资合计13600元，按每月工资3200元/人计。实际纯利润：136545×50%（另50%为原材料、运费等成本）-28670-13600=26000元。再减去总损耗2000元、其就近租住房屋支付房租3600元和商场至今未兑付餐券款20000元，其收益基本为零，没有赚取利润。
上述事实，有租赁合同及补充协议、王华峰肉夹馍许可使用合同书及补充协议、人民调解协议书、微信、短信聊天记录、传真函、销售业绩分析及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：原告田晓峰与被告万盛公司签订《王华峰肉夹馍许可使用合同书》及《补充协议》，约定万盛公司允许田晓峰使用“王华峰肉夹馍”字号的期限为五年，双方形成特许经营合同关系，《补充协议》约定万盛公司将涉案商铺及投入、设备、装修及与店铺相关的各项费用一并转让给田晓峰，由田晓峰使用商铺并承担《租赁合同》项下义务，双方形成转租合同关系。特许经营合同及转租合同关系均为双方真实意思表示，合同有效成立。田晓峰于2017年1月5日庭审中提出解除合同及补充协议，万盛公司同意解除，属双方协商一致解除合同，一审法院予以确认。
对于特许经营合同部分，田晓峰要求万盛公司返还保证金11520元，因该保证金是担保20000元品牌使用费的缴纳，该费用在合同解除后应予返还，故一审法院对田晓峰该项诉讼请求予以支持。
对于转租合同部分，田晓峰认为万盛公司出租“不得转租”的房屋构成根本违约。因涉案商铺不得转租，万盛公司在未取得出租人同意的情况下擅自转租房屋，提供了不适租的房屋，万盛公司构成根本违约。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。田晓峰要求万盛公司退还其转让费130000元，因该费用中包括装修费、设备设施费的转让费用，田晓峰在其经营的三个多月中也使用了以上设备、装饰装修等，故返还该费用时应扣除田晓峰使用设备、商铺的对价。同时，万盛公司抗辩田晓峰取得利润80000元。根据损益相抵的原则，当事人一方不因对方违约而受益，该利润额也应在返还的转让费中予以冲抵。对于利润的具体数额，万盛公司因对店铺营业数据有实时监测对其主张完成了初步举证，田晓峰亦认可后台数据的真实性，但对于成本、利润具体金额，双方均未充分举证，田晓峰提交的反证亦不足以支撑其观点，故一审法院认定有一定利润空间。综上，考虑设备、商铺装饰装修使用的对价及田晓峰在转租期间的获益，一审法院酌定在转让费中抵扣30000元，万盛公司还应返还转让费100000元。
对于田晓峰要求万盛公司返还三个半月（2016年7月14日至10月30日）租金14480元，因费用是房屋占有使用的对价，已实际发生，故不应返还。
田晓峰要求万盛公司承担违约金20000元。万盛公司根本违约，应负违约责任。但考虑田晓峰作为经营者也应谨慎选择商铺，在签订合同时应审核商铺权属信息，故田晓峰对合同最终因无法转租而解除也存在一定过错，一审法院对合同约定违约金予以酌减，由万盛公司承担违约金12000元。
综上，万盛公司应返还田晓峰保证金11520元、转让费100000元，并支付违约金12000元，合计123520元。被告徐雪梅作为万盛公司的南京代理，自愿与万盛公司共同承担本案法律责任，属于债务加入，一审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、原告田晓峰与被告西安万盛餐饮管理有限公司于2016年7月14日签订的《王华峰肉夹馍许可使用合同书》及《补充协议》于2017年1月5日解除；二、被告西安万盛餐饮管理有限公司、徐雪梅共同返还田晓峰保证金11520元、转让费100000元，并共同支付田晓峰违约金12000元，合计123520元；三、驳回原告田晓峰其他诉讼请求。本案案件受理费4020元，由原告田晓峰负担1199元，由被告西安万盛餐饮管理有限公司、徐雪梅共同负担2821元。
二审期间，上诉人提交一份2016年9月22日中国建设银行单位客户专用回单复印件拟作为新证据，证明涉案商铺田晓峰实际经营后将餐券交给同曦公司，同曦公司支付给上诉人，涉案房产承租人仍然是上诉人，本案不存在转租行为。被上诉人、原审被告质证均认为，该证据与本案无关，且其证明目的不成立。本院认为，上述证据并非民事诉讼二审期间的新证据且为复印件，本院对上述证据的证明目的不予采信。
一审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，上诉人万盛公司与被上诉人田晓峰在签订《王华峰肉夹馍许可使用合同书》的当日，双方另签订《补充协议》，该协议中明确约定，上诉人万盛公司将承租的涉案商铺的使用权、经营权转让给被上诉人享有，由被上诉人负责经营管理。且被上诉人需支付上诉人此前已投入或支付的与该店铺相关的各项费用中，包括但不限于装修费、设备设施费、租金、物业管理费、履约保证金及水电费等。自被上诉人接收经营该店铺后，被上诉人应自行承担与经营该店铺相关的各种费用，以及自行承担相应的经营风险、自负盈亏。被上诉人应严格遵守并执行上诉人与同曦公司签订的《租赁合同》及《补充协议》，以及与南京同曦上友电子商务有限公司签订的《特约商户合作协议》的相关约定，并按时交纳各项费用。结合该份补充协议的内容及合同的实际履行情况来看，能够认定双方在成立特许经营关系的同时，亦形成了房屋转租合同关系。上诉人主张双方仅成立特许经营关系，并未成立房屋转租关系缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
关于房屋转租合同部分，上诉人万盛公司与同曦公司签订的《租赁合同》及《补充协议》中明确约定，万盛公司不得将涉案商铺转租、分租、转借。上诉人未经出租人同意即将涉案商铺擅自转租，其与被上诉人就涉案商铺的转租合同部分应属无效。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，上诉人未经出租人同意，将涉案商铺转租，应对合同无效承担主要责任。被上诉人作为承租人，未审慎审查房屋权属情况，应承担次要责任。关于转让费13万元，因其中包含装修费、设备设施费、物业管理费等其他费用，且被上诉人在经营期间也使用了相应设备、装饰装修，综合被上诉人转租期间有一定获益的情况，原审酌定在转让费中抵扣3万元、上诉人应返还转让费10万元系依法行使裁量权，并无不当。被上诉人实际使用经营涉案商铺，转租合同无效，但被上诉人仍应参照租金标准支付占有使用费用，原审认定三个半月的租金14480元不应返还于法有据。
关于特许经营合同及补充协议中除转租合同之外的部分，双方当事人一致同意解除合同，原审予以确认并无不当。特许经营合同解除后，保证金11520元应予返还。结合本案现有证据，能够认定被上诉人在特许经营合同履行过程中，因自身家庭原因主动向上诉人明确提出无法继续经营，对特许经营合同的解除存在过错，其要求上诉人承担违约金的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审对此适用法律不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人万盛公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初15078号民事判决的第一项、第三项；
二、变更南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初15078号民事判决的第二项为：西安万盛餐饮管理有限公司、徐雪梅共同返还田晓峰保证金11520元、转让费100000元，合计111520元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4020元，由田晓峰负担1471元，西安万盛餐饮管理有限公司、徐雪梅共同负担2549元；二审案件受理费4020元，由田晓峰负担1471元，西安万盛餐饮管理有限公司、徐雪梅共同负担2549元。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸽
审判员 许云苏
审判员 马 帅
二〇一七年八月一日
书记员 王 慧