浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民提字第5号
申请再审人（原审被告）：浙江融华置业有限公司。
法定代表人：吴军荣。
委托代理人（特别授权）：鲍江云。
委托代理人（特别授权）：傅正翀。
被申请人（原审原告）：余其强。
申请再审人浙江融华置业有限公司（以下简称融华公司）与被申请人余其强商品房预售合同纠纷一案，不服义乌市人民法院（2011）金义民初字第3188号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年2月22日作出（2012）浙金民申字第111号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人融华公司的委托代理人鲍江云、被申请人余其强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告余其强起诉称，融华公司系坐落于义乌江东街道商博路“商博国际”楼盘的开发商。2010年11月中旬，余其强、融华公司就前述楼盘的商品房预售事宜达成买卖意向。2010年11月22日、2011年3月9日，余其强分别向融华公司支付了预付款50万元、70万元。现余其强得知，融华公司至今仍未取得该楼盘的商品房预售许可证。融华公司在未获商品房预售许可证的情形下兜售该房的行为是违法的，融华公司应当全额返还余其强已付的购房款。现请求判令：融华公司返还预付款人民币120万元并按银行同期贷款利率支付利息（其中50万元自2010年11月22日计息至实际返还之日止；其中70万元自2011年3月9日计息至实际返还之日止）。
原审被告融华公司答辩称，余其强要求返还120万元和相应利息是没有依据的。房屋是融华公司开发的，余其强有意向向融华公司购买房屋，支付了预付款120万元是事实。但我们要求余其强签订商品房买卖合同。
义乌市人民法院原审认定，融华公司系坐落于义乌市江东街道商博路“商博国际”楼盘的开发商。2010年11月中旬，余其强向融华公司预订该楼盘的商品房，并分别于2010年11月22日、2011年3月9日，向融华公司支付了预订款50万元、70万元。余其强、融华公司双方至今未签订商品房预售合同。另查明，2011年11月14日，融华公司取得义乌市江东街道商博路“商博国际”楼盘的商品房预售证。
义乌市人民法院原审认为，余其强向融华公司预订商品房，并交纳了商品房预订款共120万元，但双方至今未签订商品房预售合同，致余其强不能达到购买商品房的目的，该预订合同应予解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故余其强的请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的规定，判决：被告浙江融华置业有限公司于本判决生效后五日内返还原告余其强购房暂收款人民币120万元并赔偿利息损失（其中50万元自2010年11月22日起，另70万元自2011年3月9日起，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至本判决指定的履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8097元，由被告浙江融华置业有限公司负担。
融华公司申请再审称，一、原判决认为融华公司与余其强并未成立商品房买卖合同，明显与事实不符。从余其强提交的证据和其签字确认的房号确认单可以明确，融华公司已与余其强就房屋买卖达成了以下几点共识：1、明确了买卖双方的主体；2、确定了合同标的房屋为商博国际3-901号；3、房屋单价为23500元每平方米，面积以测绘部分为准；4、约定了违约责任。由此，可以得知双方当事人之间通过协商确定的内容已经具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。融华公司和余其强达成的商品房预订协议应当认定为商品房买卖合同关系已成立。二、合同解除是建立在合同有效基础上，原审判决实际确认了合同效力，但本案并不存在《中华人民共和国合同法》第94条规定的合同解除的法定事由，本案原合同应当继续履行，余其强应当与融华公司签订正式的商品房买卖合同，原审法院判决解除预订合同，于法无据。综上，请求：1、撤销义乌市人民法院（2011）金义民初字第3i88号民事判决，并驳回余其强的诉讼请求。2、依法改判余其强承担全部诉讼费用。
被申请人余其强辩称，一、余其强在2010年11月22日仅向融华公司预订了商品房，双方并未签订商品房买卖合同，也没有签署其他完全具备商品房买卖要素的协议。双方根本未约定房屋的交付时间、交付条件、装修标准、面积差异处理办法、产权登记办理等一系列买卖合同所必备的要素，不符合《商品房销售管理办法》第十六条和最高人民法院关于商品房买卖合同司法解释之规定，双方所签署之协议不能构成商品房买卖合同，应当认定为预约合同。二、2011年3月，余其强在交齐120万后要求签订商品房买卖合同，但融华公司拒绝协商商品房买卖合同的相关条款，也拒绝签订商品房买卖合同。余其强见融华公司的地块迟迟未破土施工，在多次交涉未果的情况下，感觉到受骗上当，无法实现此预约合同的购房目的，故而于2011年10月28日向义乌市人民法院起诉。而融华公司是在起诉后（2011年11月14日）才取得商品房预售证，所以本案的情形是预约合同在起诉后取得预售证，而不是买卖合同在起诉后取得预售证。故融华公司之再审申请的理由不能成立。请求驳回融华公司的再审申请。
本院再审查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明，2010年11月22日，余其强与融华公司签订了商博国际房号确认单，内容为“本人愿在开发商指定的时间地点补足余款，签订购房合同，并办理好按揭手续。若逾期未办理，开发商有权处置该房源，并没收预约款30％作为违约金。如由于本人原因不能办理按揭贷款，本人愿意在规定时间内全额付清余款。若规定时间未能付清，开发商有权处置该房源，并没收已付款30％为违约金。所有对外资料以本次确认为准，但规划、面积及图文信息、数据资料以政府部门批文为准。以上内容经本人确认无误。”
本院再审认为，余其强与融华公司签订的商博国际房号确认单的内容并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，因此，不能认定该协议为商品房买卖合同，且在签订该协议时，融华公司尚未取得商品房预售许可证，依照国家法律相关规定，对商品房屋预售必须是房地产开发企业获得商品房的预售许可资格后才能对外进行，否则不能进行商品房的买卖。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条亦规定了“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。在本案起诉前，融华公司仍未取得商品房预售许可证，则该商品房的买卖行为属于无效的民事行为。融华公司因无商品房预售房屋资格而与余其强进行商品房买卖，导致买卖行为无效的责任在于融华公司，融华公司依法应当退还余其强的购房款并赔付资金占用的利息损失。原审法院以“双方至今未签订商品房预售合同致余其强不能达到购买商品房的目的，该预订合同应予解除”的裁判理由存在瑕疵，应予以纠正，但实体处理并无不当，应予维持。融华公司的再审申请，理由不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持义乌市人民法院（2011）金义民初字第3188号民事判决。
再审案件受理费16194元，由浙江融华置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 革
审 判 员 郭松巍
审 判 员 马美华
二〇一三年五月三十日
代书记员 苏丽燕