广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）北民一终字第110号
上诉人（一审原告）：卢文玲。
被上诉人（一审被告）：北海辰宸房地产有限公司。
被上诉人（一审被告）：北海安威钢结构建筑制品有限公司。
上诉人卢文玲因与被上诉人北海辰宸房地产有限公司（以下简称辰宸公司）、北海安威钢结构建筑制品有限公司（以下简称安威公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2012）北民一初字第1098号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年6月14日公开开庭审理了本案。本案经本院院长批准延期审理，现已审理终结。
一审法院审理查明：2008年5月1日，原、被告签订预售《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的位于北海市北部湾西路以北、昆明路以西青青小城6幢5单元303房，价款162058元。合同还约定：原告逾期付房款30内的，每日按逾期应付房款的万分之五支付违约金；逾期超过30日每日按逾期应付房款万分之十支付违约金；房屋交付期限在2009年4月30日前；被告应当在商品房交付使用后l80日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案；如因出卖人的责任，买受人（原告）不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.03％向买受人支付违约金等内容的协议。合同签订后，原告依约付清了全部购房款162058元。被告亦于2009年4月30日将房屋交付给原告使用至今。但被告至今未将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案，致使原告未能取得房产权证。另查明，2007年始，两被告就涉案“青青小城”项目用地增加容积率向北海市政府提出申请，并于7月31日经北海市政府作出同意适当提高容积率，由企业补交所需地价款的决定。2007年12月，北海市规划局核发了该项目的《建设工程临时规划许可证》（北临规证建（2007）117号），容积率由原来的l.7变更为2.45。2008年4月18日，取得涉案青青小城的商品房预售许可证，但北海市政府一直未对该项目变更容积率需补交的土地出让金差价具体金额作出批复，两被告一直未能办理补交手续。2011年11月23日，北海市政府就涉案用地提高土地容积率补交土地出让金的问题批复，同意两被告补交土地出让金。2012年1月18日，两被告补交了土地出让金5410900.2元，并于2012年4月1日取得了《建设工程规划许可证》（建字第450501200700117号）。原告于2012年7月9日向该院提起诉讼，请求判令：1、被告支付逾期办理产权证违约金人民币38510元（从2009年11月1日起计算至2012年6月30日，以后另计，以原告所交购房款162058元为本金，按人民银行规定金融机构计收逾期贷款利息的标准计算）；2、被告负担本案诉讼费用。
一审法院认为，原、被告双方签订的预售《商品房买卖合同》，是双方真实意思表示，没有违反法律、法规的禁止性规定，没有损害国家、集体或第三人的合法权益，是合法有效的合同，双方应按合同约定全面履行自己的义务。原、被告签订《商品房买卖合同》，是根据商品房买卖合同统一文本制作，相关条款具体内容是需要双方协商一致，并非是一方未与对方协商而重复使用不能更改的格式合同。故原告主张合同第十五条2：“买受人（原告）不退房，出卖人（被告）按已付房价款的0.03％向买受人支付违约金”是原告预先拟定的格式合同条款，是不经协商，与事实不符，本院不予支持。两被告在取得《商品房预售许可证》，即取得出卖讼争房屋权利后，应当以其作为房地产开发商专业角度对其承诺的交付房屋时间和将办理涉案房屋权属登记需由两被告提供的资料报产登记机关备案有正确预见，被告因预见不准确，而又不是不可抗力的原因导致被告不能履行所签订《商品房买卖合同》约定义务的，被告应承担违约责任。本案中，政府部门没有及时作出批准两被告补交土地出让金的原由并非不可抗力，两被告将此作为抗辩理由不成立。为此，两被告不按合同约定在交付商品房给原告l80日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，致使原告至今未能办理房地产权属证书，两被告应根据合同约定按己付房款的0.03%支付违约金。在原、被告约定有违约金的前提下，原告未能提供证据证明实际损失存在，并且证明该实际损失数额难以确定条件下，就以合同约定被告承担的违约金与原告承担的逾期付款赔偿责任相比非常不公平，应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定，以交房款162058元为本金，按人民银行规定金融机构计收逾期贷款利息的标准赔偿违约金38510元是不当的，不予支持。原告为购买讼争房屋而向银行贷款，应支付给银行贷款利息和取得讼争房屋使用后理应支付物业管理费，故原告主张支付给银行利息和交纳房屋的物业管理费作为损失，不予支持。鉴于两被告自愿补偿l000元给原告，根据《中华人民共和国民法通则》第四条的规定“民事活动遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，予以准许。同时，两被告亦应积极办理涉案房屋的产权证给原告。遂依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款、第六十条、第一百零七条的规定，判决：被告北海辰宸房地产有限公司、北海安威钢结构建筑制品有限公司赔偿人民币1000元给原告卢文玲。案件受理费人民币762元，由原告负担381元，由被告北海辰宸房地产有限公司、北海安威钢结构建筑制品有限公司负担381元。
上诉人卢文玲不服一审判决，上诉称：2008年4月，上诉人与被上诉人签订了预售《商品房买卖合同》，上诉人支付了总价款162058元，2009年4月30日，被上诉人按约将所涉商品房交付上诉人使用。2009年6月，被上诉人又收取了上诉人“预收办理房产证费”600元。被上诉人依法应从所涉商品房交付上诉人的2009年4月30日起算，依照国家法规《商品房销售管理办法》（建设部令第88号）第三十四条第二款“房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门”的规定，向北海市房地产行政主管部门报送相关资料。但是至今时间过去三年多，被上诉人一直未履行其义务，致使上诉人至今未取得房屋权属证书。一审法院认可房价款的万分之三（0.03％）、即不足50元补偿上诉人因被上诉人给上诉人造成的损失是显失公开的。并据此认可并称“鉴于两被告自愿补偿1000元给原告”从而判决两被上诉人赔偿上诉人l000元，而对两被上诉人今后无限期的不履行办证义务仅一句没有任何约束力的“两被告亦应积极办理涉案房屋的产权证给原告”作为交代，这样不公平的判决会带来不良的社会后果。
一审判决对本案的事实认定存在重大遗漏。在一审过程中，被上诉人为其违反相关法律法规的规定，未能“在商品房交付使用之日起60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门”的违法行为辩解而提供变更所涉土地使用条件的、补交国有土地出让金手续至2012年才完成的一系列证据，如有：《北海出口加工区建设工作协调会议》、《关于北海出口加要区生活配套小区已转让项目用地补交土地出让金的有关问题的请求》等等证据，试图证实北海市政府迟迟未为其办理所涉土地出让手续，“逾期办房产证和土地使用权证，并不是两被告的原因，而是北海市政府一直没有确定增容费的具体数额，两被告无法交纳增容费”这些证据证明了被上诉人在建造所涉本案的商品楼时，对所涉国有出让土地的使用条件已经作了增加容积率的变动使用，尽管这个变动获得了政府部门的“拟同意”，但相关的土地出让合同需重新约定签订，须增加的土地出让金尚未补交，因此，本案商品房预售之时明显不符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第（一）项所规定的以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应符合：“按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金”的条件。涉案房屋的预售，明显地违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（一）项规定的房产“以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的”“不得转让”的禁止性法律规定。本案中，被上诉人虽然取得了政府行政主管部门的《商品房预售许可证》，其预售商品房虽然在形式上合法，但是，形式上的合法掩盖不了实体上的违法。由于所涉土地实际使用的条件已超出北国土合（2004）6号土地出让合同允许的条件，导致土地实际的使用状况与双方签订的合同描述的不一致，被上诉人在这个问题上存在隐瞒行为。民事活动应当遵循诚实信用原则，被上诉人应该就所涉土地使用变动，导致须重新办理国有土地出让手续，或许会因此延期为买房人办理产权证，也或许会产生其他一些不可预知的风险等事项如实地告知上诉人。但是被上诉人却故意隐瞒了这个事实。双方签订的合同已规定了被上诉人应当在商品房交付之日起60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门”这一法定责任，由此可能产生被上诉人对买房人承担违约责任的情况，被上诉人利用提供打印合同的便利，在《商品房买卖合同》第十五条“关于产权登记的约定”中，把应由双方协商填入相关数字的条款转换成预先打印好的格式条款，隐瞒重大事实，致使合同第十五条条款得以通过，责任在被上诉人。合同第十五条条款的内容与《商品房销售管理办法》第三十四条的规定是相抵触的。因此，该条款属无效条款。由于被上诉人未能履行其办证义务，致使上诉人所购房屋长期不能完全占有、使用、收益、处分，上诉人购买该房屋作为投资理财的方式不能实现，客观上存在被上诉人将涉案房屋抵押他人的潜在风险，导致上诉人利益的重大损失，绝非是1000元就可以抵偿的。上诉人提出按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）7号）第十八条第二款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定赔偿上诉人的损失是依法有据的。
综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，判决被上诉人赔偿人民币1000元用以抵偿上诉人已经三年多接近四年未能取得涉案房屋产权证的损失，显失公平，对上诉人今后无限期的不能取得权属证书的损失更是无可抵偿。尤其是目前所涉土地使用权出让手续已经完成，被上诉人为什么至今不履行其办证义务，一审如此判决太不公平，请求二审法院：1、撤销北海市海城区人民法院（2012）海民初字第l098号民事决书，支持上诉人一审提出的由被上诉人给付逾期办理产权证违约金38510元（从2009年l1月1日起按人民银行规定金融机构计收逾期贷款利息月利率算至2012年6月30日，以后另计）的诉讼请求；2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人安威公司答辩称：1、上诉人与两被上诉人签订的涉案合同是双方真实意思表示，内容合法，是有效的合同，双方关于违约金的计算方法已有明确约定，应当按此约定计算违约金。2、一审判决认定事实客观，适用法律正确，判决结果公正，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人辰宸公司没有进行答辩。
二审期间，上诉人向本院提供了三份收款收据，证明被上诉人安威公司向上诉人等购房者收取了600元的办证费用，却至今没有为上诉人办理房屋产权证，存在违约行为。被上诉人安威公司认为该证据已超过举证期限，同时认为该证据虽是真实的，但不能证明上诉人的主张。本院认为该证据只能证实两被上诉人存在违约行为的事实，但本案关键问题是如何计算违约金。
上诉人卢文玲对一审审理查明的事实，除对判决书中没有引用涉案合同第七条条款有异议外，其他事实无异议。被上诉人安威公司对一审查明的事实无异议。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，被上诉人安威公司二审期间向本院明确表示自愿在一审判决的1000元违约金基础上增加1000元，即自愿支付2000元违约金给上诉人。被上诉人辰宸公司虽没有到庭参加庭审，但庭审过后亦向本院明确表示同意被上诉人安威公司自愿支付2000元违约金的意见。
综合诉辩双方意见，本案争议焦点归纳为：鉴于两被上诉人的违约行为，两被上诉人应当支付多少违约金给上诉人。
关于该焦点问题，上诉人卢文玲认为虽然双方签订的合同中就被上诉人逾期办证的违约行为应支付的违约金计算方法有了明确的约定，但该条款属无效条款。两被上诉人的违约行为导致上诉人无法实现买房人的权利，使其不能办理房屋抵押登记取得新的资金、不能根据需要随时出售房屋等情况，从而给被上诉人造成难以确定的损失，所以根据相关法律的规定，违约金可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。被上诉人认为目前涉案商品房已较上诉人购买时有了较大的升值，上诉人并没有造成任何实际的经济损失，涉案合同合法有效且已经约定了违约金的计算方法，应当以此作为依据计算违约金（按已付房款的0.03%计算）。
本院认为，两被上诉人于2008年4月18日取得涉案青青小城的商品房预售许可证，与被上诉人于2008年5月1日签订涉案《商品房买卖合同》，该合同是双方真实意思表示，内容合法，是合法有效之合同。上诉人已支付了全部房款，两被上诉人却未能按照合同约定为上诉人办理涉案商品房的产权证已构成违约，依法应承担相应的违约责任。至于两被上诉人应该按何种标准支付违约金的问题。首先，合同有约定从其约定；其次，如果上诉人认为合同约定的违约金较之两被上诉人的违约行为给其造成的实际损失相比明显过低，依法可提出调整。所以本案关键是看两被上诉人的违约行为给上诉人造成的经济损失到底有多少。上诉人认为两被上诉人的违约行为给其造成了难以确定的损失，故应按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，按照已付购房款总额参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。但上诉人并未提供证据证实其因两被上诉人的违约行为而造成了难以确定的损失，其所称的因贷款向银行支付的利息、交纳的物业管理费等是其本就应承担的相关费用，不属于其经济损失。此外其列举的可能出现的损失（不能贷款、出售赚取利润等）只是一种假设，并非直接的、真实存在的经济损失，故上诉人该主张本院不予支持。双方签订《商品房买卖合同》时已对出卖人不能按约办理产权证构成违约，若买受人不退房的情形下，违约方应支付的违约金予以明确约定（出卖人按已付房款的0.03%向买受人支付违约金），所以两被上诉人应该按合同约定支付违约金给上诉人（162058元×0.03%＝48.62元）。上诉人主张该条款属格式条款，显失公平，应为无效条款，但该条款约定的是出卖方逾期办证的违约责任，并非是逾期交房的违约责任，两者是有所区别的，即逾期交房的违约责任明显要比逾期办证的违约责任大，应支付的违约金也应该是前者较后者更多。而被上诉人签订该合同时对该条款内容也是清楚的，其仍自愿与两上诉人签订说明其认可了该条款所约定的内容。时至今日，上诉人也没有行使撤销权，故其该条款约定的违约金明显过低显失公平应为无效条款的主张无事实与法律依据的支持，本院不予采信。综上，因被上诉人未能提供证据证实其实际损失的数额，导致其要求调整违约金数额没有参考标准，所以本案违约金的支付应按照双方所签订的《商品房买卖合同》约定的标准进行计算，即48.62元。鉴于两被上诉人自愿在一审判决1000元违约金的基础上增加1000元，即自愿支付2000元违约金给上诉人，根据《中华人民共和国民法通则》第四条的规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，本院予以准许。上诉人上诉还称目前涉案房屋已经具备办证条件，是两被上诉人之间的内部矛盾导致至今没有为上诉人办好产权证的问题，因上诉人一审诉求是要求两被上诉人支付逾期办证的违约金，并没有就两被上诉人必须在规定期限内办好涉案房屋产权证提出具体诉求，故本院二审期间只能就违约金的问题进行审理，但作为开发商的两被上诉人亦应积极及时地为上诉人办理涉案房屋的产权证。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。鉴于二审出现的新情况，对判决主文依法予以变更。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
变更北海市海城区人民法院（2012）北民一初字第1098号民事判决为：被上诉人北海辰宸房地产有限公司、北海安威钢结构建筑制品有限公司赔偿2000元给上诉人卢文玲。
一审案件受理费人民币762元，二审案件受理费762元，合计1524元，由上诉人卢文玲负担1143元，两被上诉人负担381元（一、二审诉讼费用均是上诉人向法院预交，两被上诉人在执行上述债务时将其应承担的部分一并支付给上诉人）。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 董新永
审判员 张 骥
审判员 汪海敏
二〇一三年九月十日
书记员 龚安珍
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判。