海南藏族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）南刑终字第14号原公诉机关青海省贵德县人民检察院。上诉人（原审被告人）王生明，男，1957年9月15日出生，汉族，文盲，退休工人，因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，2014年9月10日被贵德县公安局刑事拘留，同年9月18日被逮捕。2014年9月26日被贵德县公安局依法取保候审。辩护人黄林樵，黄林樵律师事务所律师。贵德县人民法院审理贵德县人民检察院指控原审被告人王生明犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2015年2月3日作出（2015）贵刑初字第5号刑事附带民事判决，宣判后，被告人王生明不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭进行了审理。海南藏族自治州人民检察院指派检察员张晓红、代理检察员拉加太出庭支持公诉，被告人王生明及其辩护人黄林樵到庭参加诉讼。现已审理终结。贵德县人民法院认定，2010年10月11日，被告人王生明与贵德县河东乡麻巴村一社签订荒地及林地承包合同，双方约定将麻巴村三处荒地与林地共113亩以847500元的价格以70年的承包期限承包给被告人王生明，后被告人王生明将承包费全部给付了河东乡麻巴村一社。2012年12月7日至2014年3月8日期间，在未经政府相关部门批准同意的情况下，被告人王生明以土地承包等形式陆续向贵德县尕让乡和化隆县等地区24户人家非法出卖土地共计50.49亩，非法所得1054600元，经西宁天威测绘公司测绘，被告人王生明共向24户人家出卖土地50.49亩，其中水浇地8.76亩，其他林地31.73亩，旱地0.88亩，其他草地9.12亩。案发后，被告人王生明非法转让、倒卖土地的对方杨生成、杨成良、韩加军、韩加发、韩加国退回被告人王生明非法转让、倒卖的土地13.4亩。贵德县人民法院认为，被告人王生明以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，贵德县人民检察院指控的事实清楚、罪名成立，应予确认。被告人王生明经公安机关传唤后，如实交代罪行，系自首，案发后被告人退还部分土地，缴纳罚金，可以从轻处罚，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪判处被告人王生明犯，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币52730元；违法所得1054600元，依法追缴。上诉人王生明上诉称，1.上诉人在公安机关未被采取强制措施，而询问时就如实交代了事实，应当视为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；2.一审开庭时，上诉人已经退回13.4亩土地和平整开支花去160800元，一审未予扣减；3.一审对违法所得数额认定错误，上诉人王生明在本案中未获利，无违法所得。请求二审法院改判上诉人王生明缓刑并纠正原审判决第二项追缴违法所得的内容。海南藏族自治州人民检察院出庭意见认为，本案事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，请求二审法院作出公正判决。经审理查明，2010年10月11日，上诉人王生明与贵德县河东乡麻巴村一社签订荒地及林地承包合同，双方约定将麻巴村荒地与林地三处共113亩以847500元的价格以70年的承包期限承包给王生明。2012年12月7日至2014年3月8日期间，王生明以土地承包、转让的形式陆续向贵德县尕让乡和化隆县等地区23户人家非法出卖土地共计50.49亩，获取出让款共计1054600元，经西宁天威测绘公司测绘，上诉人王生明共向23户人家出卖土地50.49亩，其中水浇地8.76亩、旱地0.88亩、其他林地30.58亩、有林地1.15亩、其他草地9.12亩。案发后，上诉人王生明非法转让、倒卖土地的对方杨生成、杨成良、韩加军、韩加发、韩加国退回上诉人王生明非法转让、倒卖的土地13.4亩。在二审审理期间，王生明主动向本院退回违法所得款20万元。认定上述事实的证据有：1.贵德县公安局户籍证明证实（证据卷三P225），被告人王生明出生于1957年9月15日，已达到法定刑事责任年龄；2.贵德县国土资源局涉嫌犯罪移送书证实（证据卷二P2），2014年7月1日贵德县国土资源局将王生明涉嫌非法转让土地有关材料移送至贵德县公安局。3.贵德县公安局到案经过证实（证据卷二P3-4），2014年7月1日14时50分，贵德县国土资源局将王生明涉嫌非法转让、倒卖土地一案移交至贵德县公安局经侦大队。经贵德县公安局经侦大队初查后于2014年7月7日立案侦查。2014年9月10日，经侦大队办案民警在贵德县河东乡保宁村二社王生明家中将王生明传唤到公安局。4.贵德县公安局现场勘查笔录、辨认现场照片证实（证据卷三P201-90），现场位于贵德县河东乡麻巴村一社麻巴滩。5.西宁天威测绘有限公司土地勘测定界技术报告书、河东乡麻巴滩居民点勘测定界图证实，王生明卖出土地50.49亩，其中水浇地8.76亩、旱地0.88亩、其他林地30.58亩、有林地1.15亩、其他草地9.12亩。6.荒地及林地承包合同证实，上诉人王生明于2010年10月11日与贵德县河东乡麻巴村一社更藏多杰等人约定将该社荒地及林地113亩包括全部大小树木承包给王生明，承包期限为70年。承包金额共计847500元。7.证人证言、土地承包、转让合同、收款单据等证实，2012年12月7日至2014年3月8日期间，被告人王生明以土地承包、转让的形式，陆续向贵德县尕让乡和化隆县等地区23户人家非法出卖土地共计50.4亩，获取出让款共计1054600元。8.荒地转让退回协议证实，案发后，上诉人王生明非法转让、倒卖土地的对方杨生成、杨成良、韩加军、韩加发、韩加国退回上诉人王生明非法转让、倒卖的土地13.4亩。9.被告人王生明供述证实，我在2010年10月份承包了河东乡麻巴村一社的土地113亩，当时承包费用是847500元。这些钱我已经全部给了麻巴一社。钱大部分是我借的高利贷，其中有司文玉的30万元，月利息4分；张绍福的10万元，月利息5分；桑多奇的20万元，月利息5分；许贵财的10万元，月利息是2分；安海的7万元，月利息是每月3000元，我自己掏了十几万元。现在卖地的钱几乎都掏了高利贷了。我当时承包的土地基本不能种庄稼，其中有4亩多地有人在种庄稼，几乎是荒地。开始我打算用承包的土地栽核桃，由于资金没有到位，就没有栽，后来我雇推土机平地后就把承包的地搁置起来了。2010年的一天，我给麻巴村的村支书俄日说我打算承包他们在麻巴滩的土地，当时俄日说他问问麻巴一社的社长更藏多杰，后来一天我同时碰到了俄日和更藏多杰，我就对更张多杰说我想承包他们社在麻巴滩的土地，当时更藏多杰说他问问他们全社人的意思，后来更藏多杰带着十几个他们社的人来到我家对我说他们社开了社员大会，他们社有两个人要承包那块土地，他们定的承包费是每亩9000元，当时我说如果他们本社的人要承包我就不承包了，后来他们社的那两个人说不承包了，我就以每亩7500元承包了70年。后来我们签合同的时候麻巴一社的社员代表13人和我一起去麻巴滩量地，当时量了113亩，量完地后我就和他们全社的每一个人签订了合同。合同总共是一式两份，一份是我的，麻巴村一社的合同是他们当时的社长更藏多杰拿的。当时签订土地承包合同时没有经过政府相关部门。2012年11月，尕让关加和业隆的6户人家找到我，要我将麻巴滩承包的土地卖一部分给他们，后面我就陆续向其他人卖了土地。因为我欠了高利贷，所以打算把地卖了还高利贷。我给尕让关家村、业隆村、化隆、东沟的人卖过土地，具体的人记不起来了。承包来的地承包给第三方没有征求麻巴一社的意见。2012年冬天的一天韩加军找到我的家，问我卖不卖地，当时我告诉韩加军要是你一家人买地的话我不卖，要是你要的多我就卖，然后韩加军说他们有四五家人要买。要买八亩多地，于是我就答应了。后来的一天韩加军带着五个他们村的人来到我家（其中一个人是女的），之后我们就商量价格，我开价每亩地2.3万元，后来经过协商，我们把价格定为每亩地2万元。价格商量好后我拿上皮尺并叫上我舅子安海、还有我们村的许贵平和韩加军他们五个人一起去麻巴滩量地，地是我和韩加军他们村的人一起量的，我给他们量了一整片地，亩数是13亩，量好后我们大家就去河东乡华容宾馆吃饭，在吃饭的时候我就和韩加军、韩加兵、李成寿、杨生珍、杨生成、宋启邦、一个女的（韩龙的母亲）签订了合同，合同的样本我之前就准备好了，之后安海就参照样本合同到复印店制作了合同，安海打印好合同回来后我就和韩加军、韩加兵、李成寿、杨生珍、杨生成、宋启邦、一个女的（韩龙的母亲）在华容宾馆吃饭的地方签订了合同，当时合同签订了一式八份，我拿着一份，韩加军、韩加兵、李成寿、杨生珍、杨生成、宋启邦、一个女的（韩龙的母亲）各拿一份，我的这份合同乙方有他们几个人的名字，他们每个人的合同上只有我和他们自己的名字。合同的大体内容是：我将麻巴一社的13亩地永久性的承包给韩加军、韩加兵、李成寿、杨生珍、杨生成、宋启邦、一个女的（韩龙的母亲），地界是东以土墙为界，南以水渠为界，西以我的地方为界，北以水渠为界。承包费是每亩2万元。合同上写将麻巴二社的荒地承包给韩加军等人是打印错误，应该是麻巴一社的地。合同上韩加军、韩加兵、翰龙、李成寿、杨生珍、杨生成、宋启邦的名字是机打上去的，程启林的名字是手写上去的，合同中13亩地变成14亩地时因为程启林没有钱，我就在合同上没有写他的名字，后来他把钱给了我后我就在合同上把他的名字加上去了，另外程启林要买2亩土地，但是由于杨生成由开始买2亩地变成了买1亩地，我就给程启林卖了2亩地，总的亩数实际上就是加了1亩变成14亩地了。这八个人总共收了28万元钱。其中韩加军4万元、韩龙4万元、程启林4万元、杨生珍4万元、宋启邦2万元、李成寿4万元、韩加兵4万元。因为我知道土地是不能买卖的，所以我把与韩加军等人的的合同写成了永久性的承包合同。与麻巴一社签订的合同时70年，和卖给我是一样的。永久性的承包就相当于就把地卖给了这些人。14亩地他们几个人怎么分我没有参与。他们说打算在地上建庄廓做家和种庄稼。我给他们的答复是地我是卖给你们了，庄廓的批复你们自己去办。韩加军第一次在买地后不久就打电话告诉我他弟弟韩加发也要买地，后来一天韩加军带着韩加发来到我家，于是我就和韩加军、韩加发去量了地，完了之后我们就签订了合同，当时韩加发卖了3、4亩地，韩加军说他之前买的地不够，又买了1亩地，另外韩加军说他第一次买的地亩数不够，我就另外给了他0.5亩地，这0.5亩地我没有要他的钱，这样韩加军第一次买的2亩地加上这次买的1.5亩地总共是3.5亩地，我就在合同上写成总共是6.9亩地。韩加发和韩加军买的地东以土墙为界，南以水渠为界，西以我的土地为界，北以水渠为界，每亩地的价格为2万元。当时我收了韩加发3亩地共6万元钱，0.4亩地的钱我没有要，要了韩加军1亩地2万元钱。这次总共收了8万元钱。我写给韩加军的收条可以确认。他们当时说买地是建庄廓和种地。2014年春节前的一天，程启雄、程启录、孔如雄、袁志岗、孔占录、程忠他们六个人找到我说要买地建庄廓做家，当时我们把价格谈成每亩2.4万元后，我就叫上安海林并拿着皮尺和程启雄等六人去量地，当时我给他们总的量了8.5亩地，量好地后我们去县城东林农家院吃饭，在吃饭的过程中，我们大家商定了合同的内容，之后孔如雄和安海林就一起去打字复印社打印合同去了，他俩把合同打印好后我就和程启雄、程启录、孔如雄、袁志岗、孔占录、程忠签订了合同，合同是一式两份，合同的大体内容是我将麻巴一社的8.5亩荒地永久性的转让给程启雄他们六个人，转让的土地地界东为水泥路面，南为大墙下面，西为水渠，北以水渠为界。这8.5亩土地总的价格是20.4万元。我收到了20.3万元，其中1000元钱算做铺U型槽的钱了。和他们签订的合同因为他们说要写成永久性的转让我就答应了，没有写成之前的承包合同。他们说要买地建庄廓做家，我让他们自己去办批复。对他们给钱的凭证没有异议，钱我都收了。他们如何分地我不清楚。2012年12月的一天，韩加军把我叫到地里面说有人要买地，于是我就去了，到了地里后我见到了韩加国，之后我们就用韩加军的皮尺量了3亩地，量完地后我们就来到县政府附近的一个打字复印社，当时合同的样本我已经准备好了，我们就照着我的样本起草了合同，之后机打出来了我们就签订了合同，签好合同后韩加国就将钱以转账的形式存入我的银行卡上了，至于是农行还是农村信用联社我现在记不清楚了。合同内容大体就是我将麻巴滩的3亩地永久性转让给韩加国，也就是永久性的卖给韩加国，这块地的地界为东临韩加发的地，南面为地坎，西面为我的地，北面为水渠。价格是每亩2万元，共计6万元。这份合同一式两份，我和韩加国各持一份。合同和收条我都确认是我写的，钱我收到了，是6万元。他当时说买地建庄廓做家，我说庄廓的批复自己去办。2012年12月的一天，韩加军领着韩加成来到我的家告诉我韩加成要卖地，于是我就开着车带着他们来到麻巴滩看地，看完地后，用我车里放的皮尺，我和韩加军测量了2亩地，参照韩加军的合同到县城一复印店打印的合同，之后我们就在复印店里签订了合同，当时复印店有我认识的一个叫周忠的人，刚好这个人和韩加成也认识，我们就把周忠当做中间人。当时的合同一式两份，合同内容是我将麻巴滩的2亩荒地永久性的转让给韩加成，每亩价格是2万元，共计4万元，地点位于东临韩加国的地，南面为地坎，西面为我的地，北面为水渠。韩加成的4万元给了我，给清后打了收条。他们说地要用来建庄廓做家。当时我说就卖给他，批复自己去办。合同是我签订的，收条上的名字也是我写的。给韩加林卖的地不是我从麻巴一社承包的，这片地是我2009年从麻巴村支书俄日手中购买的，当时我看上这片地里的树了，我找俄日想让他把树卖给我，结果俄日说我要买的话就把那片地一起买了。于是我就把那块地买下来了，当时我买的时候地的价格是5000元，树的价格是3000元，一共花了8000元钱买下来，当时俄日说那块地有1.4亩，我也没有量过，后来我把这块地卖给韩加林后，韩加林他说那块他量了后只有1.1亩。当时我买俄日地的时候没有签订合同，只是口头协议。这片地是林地，又处在十字路口，我想买下来自己建房子，但后来还是卖给了韩加林。2013年的一天，具体时间我想不起来，韩加林找到我家，说要买之前看好的一片地，我问他是哪里，他说是十字口有树林的那片地，我告诉他那片地我不卖，打算自己建房子住，后来他又找了我几次，于是我就告诉他那片地我要卖6万元，你要是不愿意我就不卖了，没想到他答应要买，于是我们就去看那片地，在地里韩加林告诉我他量了这片地只有1.1亩，于是我说那就5.8万元，不然我就不卖，当时韩加林就答应了，之后我告诉韩加林下午来我家签合同，到了下午，我和韩加林就在我们家商定了合同，之后安海林去打字复印社打合同去了，完了我就和韩加林签订了合同，合同一式两份，合同内这片地是1.1亩，地里有70棵树，我将这片地永久性的承包给韩加林，承包的价格是5.8万元。这片地的位置南面和西面为水泥路，北与大滩村的田地相邻，东与张师傅的庄廓为界。韩加林将5.8万元钱都给清了。韩加林说他要买地建房子开商店。我告诉他要建房子自己去搞批复。与韩加林签订的合同及收条是我签订的，收条上的名字也是我写的。孙当知的叔叔孙有力就在麻巴滩居住，2012年的时候孙有力说让我给他侄儿子孙当知卖点地。当时我答应了，但是孙当知没有来买，去年的一天，具体时间我记不起来了，孙有力带着孙当知买些地，我说今年的地涨价了，和去年的价格不一样，当时他们还是同意买地，于是我就叫上安海林去地里量地去了，量好地后，我们就去孙有力的家中起草合同去了，合同的样本我出门的时候就准备好了，我们按照样本起草好合同后安海林就去打字复印店打印合同去了，合同打好后我就和孙当知在孙有力家签订了合同，另外交了孙有力的另据苗德玉、孙有力、安海林当中间人。当时的合同时一式两份，合同内容大体就是我将麻巴滩的3.8亩荒地永久性的承包孙当知，承包费是每亩2.5万元，共计9.5万元。签完合同孙当知给了我8万元钱，欠了1.5万元，前段时间孙当知将剩余1.5万元钱也给了我。孙当知说要买地建庄廓做家，我让他自己办庄廓批复。与孙当知签订的合同和收条是我签订的，收条字也是我签的。2012年的时候，杨占奎告诉我他要买我的地，他看好地后并放了1万元的定金，2013年的时候杨占奎又说他不买地了，我就把钱退给了杨占奎，正好这个消息被杨生成知道了，他说那片地正好与他之前买的地连在一起，他打算让儿子买下来，于是我就把那块地正好与他之前买的地连在一起，他打算让他儿子买下来，于是我就把那块地卖给了杨生成的儿子杨成良。开始的时候我给杨占奎留了2亩地，但是给杨成良量地的时候因为要把杨生成和杨成良的地连起来，就多出了0.5亩地，所以我就给杨成良量了2.5亩的地，后来由于他旁边的人家不够建两座庄廓，我就让杨成良让0.2亩多的地出来，他答应了，当时杨成良的父亲杨生成说既然都让了0.2亩多的地，就让我收2亩的钱，当时我没有答应他的要求，于是杨生成就给我写了一张还欠5200元钱的欠条，后来一直到现在这个钱他也没有给我。当时我们量完地后我们就去签了合同，签合同的地点我现在想不起来了，合同时参照之前我和杨生成签订的合同起草的，合同的大体内容就是我将麻巴滩的荒地2.5亩永久性的承包给杨成良，每亩地的价格是2万元。这份合同一式两份，中间人是我侄子金军。杨成良到现在总共给了我4万元，杨成良当时说买地是用来种庄稼的。与杨成良的合同时我签订的，收条是我写的。2013年12月的时候，安福元、马玉花两口子找到我的家说要买麻巴滩的地，于是我们就在我们商量好了价格，每亩地是2.4万元。之后我就叫着安海林和安福元两口一起去麻巴滩量地，当时量了2.4亩地，量好地后我们就去我们家按之前的样本起草了合同，之后安海林就去打印了合同，合同打好后就在我家签订了合同，安海林当的中间人，签完合同后安福元夫妻就给了我5万元钱，并写了一张还欠7600元的欠条，今年3月份，马玉花在东林农家院将剩余的7600元给了我，并要求我在我和他们签的合同上注明这块地我是永久性的转让给他们的，他们在这块地上可以建造庄廓。于是我就让安海林在马玉花拿的那两份合同上注明由我永久性的转让土地并且安福元、马玉花可以在买的土地上建庄廓，我在写的这句话上按了手印。当时他们给我说了要买地建庄廓做家，我告诉他们庄廓的批复自己去办。合同时我签订的，收条上的名字也是我的。当时算的是5.8万元，由于他们要修U型槽，我也要出一部分钱，所以我就只收了5.76万元。2013年冬天的一天，孙有力将张双德、张富寿领到我们家，告诉我张双德兄弟俩要买地，然后我带着皮尺叫上安海林就去麻巴滩量地去了，当时给他们兄弟俩总共量了6.6亩土地，量好地后我们就去孙有力的家中商定合同去了，我们按照我提供的样本合同起草好合同后安海林就去打印合同去了，起草合同的时候我给他们优惠了0.2亩土地，所以最后的合同上写的是6.4亩土地。合同的大体内容是我将麻巴滩6.4亩的荒地永久性的转让给张双德兄弟俩，转让费是每亩2.8万元，共计17.92万元，我们签好合同后，张双德兄弟俩就给了我10万元钱，剩下的7.92万元现在还没有给我。他们当时说要买地建庄廓做家，土地局的人调查这件事的时候我专门到麻巴滩告诉张双德兄弟俩先不要建庄廓，结果他们兄弟俩没有听我的劝告还是建了。张双德兄弟俩的钱还没有给我付清，另外当时土地局的人正在调查此事，我就去麻巴滩告诉张双德兄弟俩不要建庄廓。与张双德、张富寿签订的合同及收条是我签订的，名字是我写的。2014年3月份，孙有力打电话告诉我说他的一个亲戚要来买地，他们在麻巴滩等我，于是我就叫上金军去了麻巴滩，在麻巴滩我们商量了土地的价格，最后定价为每亩地2.8万元，之后我们就量了土地，当时量了1.8亩地，量好地后，我们下午就去了孙有力的家中起草的合同，合同起草好后金军去打印合同了，合同打印好后我们就在孙有力的家中签订的合同，合同的大体内容是我将麻巴滩的1.8亩土地永久性的转让给孙然见，转让费是2.8万元，共计5.04万元。合同签好后孙然见就带着我去县城的信用联社取钱，当时孙然见给了我5万元钱，剩余400元钱我给免了。当时孙得义告诉我他买地是为了做家生活，我告诉他庄廓的批复自己去办。与孙得义签订的合同是我签订的，收条上的名字也是我写的。给每个人出售土地的价格是我自己定的，没有什么依据。每次签订的合同名称不一样也没有什么依据，我也知道个人不能买卖土地，合同是当时根据情况而定的，我随口说的，不管合同的名义是什么，实际上就是我把土地给卖了。当时我承包的时候看见这片地上大部分是荒草，不过有少量的庄稼地，另外还有一些林地，所以我就认为是荒地。我没有向土地主管部门、乡政府和麻巴村村委会询问过这片土地的性质。我出售土地没有经过什么部门批准。到现在为止，杨生珍、杨生成、程启林、宋启邦、韩加军、韩龙、孙当知、程启雄、袁志岗、张双德、张富寿泉、韩加林，还有就是韩加发的地基已经建好了上列证据，源自司法机关依法获取，经一审、二审庭审质证，形式合法有效，内容客观真实，并且能够相互印证，形成完整的证据链，应予采信。关于上诉人王生明上诉及辩护人辩护称，上诉人构成自首，加之上诉人积极缴纳罚金，故请求二审法院改判上诉人缓刑的的上诉理由，经查，公安机关在已掌握上诉人王生明涉嫌犯罪的事实后，将王生明传唤至公安局进行调查。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，上诉人王生明的行为不符合自首的构成要件。上诉人王生明及辩护人称上诉人王生明系自首的上诉理由不能成立，本院不予采纳；上诉人王生明案发后积极缴纳全部罚金，二审审理期间主动退还20万元违法所得，在量刑时可酌情从轻处罚。据此，上诉人王生明请求对其适用缓刑的上诉理由成立，本院予以支持。关于上诉人王生明上诉及辩护人辩护称，原审对其违法所得认定错误的上诉理由，经查，上诉人王生明以每亩7500元的价格从贵德县河东乡麻巴村一社承包土地113亩，后将其中50.49亩出售，获取出让款1057600元，违法所得678925元（1057600元-7500元／亩×50.49亩=678925元）。上诉人王生明虽提出对所售土地进行平整，支付费用160800元，但上诉人王生明不能提供有效的证据予以证实，故对其平整土地的费用不应支持。上诉人王生明的违法所得应为678925元应当依法追缴。上诉人王生明的上诉理由及辩护人辩护称原审法院认定违法所得1054600元错误的上诉及辩护理由成立，本院予以支持。本院认为，上诉人王生明以牟利为目的，违反《中华人民共和国土地管理法》第十二条、第六十三条的规定，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，应予惩处。案发后上诉人王生明积极缴纳罚金，二审期间又主动退还20万元违法所得，可酌情从轻处罚。上诉人王生明关于违法所得数额认定错误的上诉理由成立，应予采纳。原判认定事实清楚，但对违法所得数额认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定及最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、维持贵德县人民法院（2015）贵刑初字第5号刑事判决书第一项中定罪及处罚罚金部分，即“被告人王生明犯非法转让、倒卖土地使用权罪，并处罚金人民币52730元。”。二、撤销贵德县人民法院（2015）贵刑初字第5号刑事判决书第一项中量刑部分。三、撤销贵德县人民法院（2015）贵刑初字第5号刑事判决书第二项，即“违法所得1054600元，依法追缴”。四、上诉人王生明犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年缓刑五年。五、上诉人王生明违法所得678925元，依法追缴。本判决为终审判决。审 判 长  钱 悦审 判 员  田常有代理审判员  才华加二〇一五年六月二日书 记 员  马金寿附：本判决所适用法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：（一）非法转让、倒卖基本农田10亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地20亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地40亩以上的；（四）非法获利100万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。