北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终5688号
上诉人（原审原告、反诉被告）:北京住总第四开发建设有限公司，住所地北京市朝阳区金台里27号楼西侧7号楼。
法定代表人:周建北，董事长。
委托诉讼代理人:于学文，北京市尊诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘作为，男，1973年3月31日出生，该公司总工程师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京爱丽华物业管理有限公司，住所地北京市延庆县经济技术开发区管委会办公楼399室。
法定代表人：王昕，总经理。
委托诉讼代理人：任杨，北京市北方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨林林，男，1986年6月26人出生，该公司法务。
上诉人北京住总第四开发建设有限公司（以下简称住总四公司）与上诉人北京爱丽华物业管理有限公司（以下简称爱丽华公司）因建设工程施工合同纠纷一案均不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第15304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
爱丽华公司上诉请求：发回重审或依法支持我方的诉讼请求，驳回对方的全部诉讼请求。事实和理由：保修期、保修范围及质保金的返还时间在招标文件中有明确约定。一审法院判令赔偿质保金利息明显错误。原审法院认定责任比例有失公允。
住总四公司上诉请求：撤销原判，驳回对方的诉讼请求。事实和理由：防水质量问题非由住总四公司的工程质量造成。
住总四公司向一审法院起诉请求：爱丽华公司返还质量保证金（保修金）8240500元，并按中国人民银行同期贷款利率赔偿利息损失，自2010年1月29日起至该款付清时止；爱丽华公司承担本案诉讼费。
爱丽华公司向一审法院提起反诉请求：1、请求判令住总四公司向我公司支付海润大厦因卫生间漏水产生的维修费用人民币2613447元；2、请求判令住总四公司向我公司赔偿海润大厦维修期间的经营损失人民币3413980.65元；3、请求判令住总四公司支付我公司委托第三人维修海润大厦费用426702.8元；请求判令住总四公司承担全部诉讼费及鉴定费用。
一审法院认定事实：经审理查明，2003年1月6日，北京凯迪宝房地产开发有限公司（以下简称凯迪宝公司）与正荣工程公司签订《建设工程施工合同》，约定由正荣工程公司承建凯迪宝公司开发的北京海润大厦。其中，第一部分协议书约定合同价款178000000元，竣工日期2004年6月25日。第二部分通用条款约定工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内付保修责任。质量保修工作的实施：承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为本合同附件。第三部分专用条款约定每月10日前以支票方式支付上月工程进度款，工程款支付到合同价的95%时，停止支付，余款执行保修合同。质量保修责任：属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。发生紧急抢修事故，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。质量保修完成后，由发包人组织验收。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。
上述合同签订后，正荣工程公司实施了工程施工。2008年1月15日，凯迪宝公司与正荣工程公司签订《海润大厦造价结算汇总》，确认金额合计164810000元。同年1月21日，凯迪宝公司（甲方）与正荣工程公司（乙方）签订《协议书》，约定：海润大厦工程于2002年12月30日开工，经双方共同努力，到2007年12月30日基本达到四方验收条件，该工程结算工作经过双方多轮商谈，本着互谅互让友好合作的原则，应四方验收及付款事项达成如下共识：一、海润大厦工程结算总价暂定为壹亿陆仟肆佰捌拾壹万元整（16481万元），其中土建工程壹亿叁仟玖佰捌拾叁万元整（13983万元），机电工程贰仟肆佰玖拾捌万整（2498万元）。因机电工程中洽商造价只包含2007年12月31日以前所有洽商，以后发生的洽商再与甲方核算确认。甲方已支付的工程款，待双方财务人员核对后确认。二、2008年1月22日甲方再支付乙方工程款壹仟伍佰万元整（1500万元），2008年1月31日前再支付伍佰万元整（500万元），其余工程款从2008年3月份开始，每月支付不少于贰佰万元（200万元），到2008年9月30日前保留总价款5%的工程保修金后，付清所有工程款；如果截止2008年9月30日，甲方未能足额支付除工程保修金之外的所有工程款，则乙方有权从2008年10月1日起对甲方逾期未支付的款项，按中国人民银行同期贷款利率的2倍计收罚息。三、本协议签订后，甲乙双方组织有关人员进行工程交接事宜。四、2008年元月22日甲方支付工程款时，乙方配合甲方完成所有验收工作及四方备案手续（包括：竣工报告书、基础及结构主体验收单、加盖乙方公章的四方验收单等），保障甲方投入使用。五、本协议经双方签字盖章后生效，一式肆份，双方各执贰份，未尽事宜另行协商。此协议书签订后，凯迪宝公司支付约定的15000000元及5000000元。自2008年3月起，凯迪宝公司未再支付工程款。2008年1月28日，海润大厦取得工程竣工验收备案表。
期间，双方另行签订的《房屋建筑工程质量保修书》内容为：一、工程质量保修范围和内容：承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。具体保修的内容，双方约定如下：地基与基础工程；主体结构工程；屋面防水工程；有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏；幕墙；电气管线；给排水管道；空调通风设备安装；消防管线设备安装；装修工程等施工总承包合同的工程。二、质量保修期：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为五年；3、装修工程为二年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5、供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。三、质量保修责任：1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。2、发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。3、对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。4、质量保修完成后，由发包人组织验收。四、保修费用：保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。五、其他：双方约定的其他工程质量保修事项：1、北京海润大厦工程内业主拆改项目不在保修内；2、由甲方分包施工项目不在保修之内。
凯迪宝公司于2008年12月更名为爱丽华公司。因工程余款支付纠纷，正荣工程公司将爱丽华公司诉至法院。期间于2009年6月16日，正荣工程公司（甲方）、爱丽华公司（乙方）及住总四公司（丙方）签订《协议书》，约定：“甲方将对乙方所享有的全部权利义务和承担的全部义务，包括但不限于追讨工程款；工程质量保证；后续维修、保修等涉及甲、乙双方之间建设工程合同相关的合同纠纷、侵权纠纷以及与甲方施工相关的各项权利义务完整地转让给丙方，丙方同意并完全接受，上述权利义务及甲、乙双方未完结或潜在诉讼程序的，丙方据此承接甲方的相关诉讼主体资格。乙方对上述权利义务转让表示认可并同意给以积极配合。”后上述案件经北京市高级人民法院依法审理，最终于2010年3月作出终审判决，其中认定爱丽华公司应当依照其与正荣工程公司签订的上述结算汇总及协议书确定的工程结算总价数额向正荣工程公司支付工程款，另经扣除已查明的部分款项后，判定实际应支付工程款17729068.72元。2010年12月28日，正荣工程公司（甲方）、爱丽华公司（乙方）及住总四公司（丙方）另行签订《债权转让协议》，内容为：甲方自愿将（2010）高民终字第263号民事判决书确定的其对乙方的债权转让给丙方，丙方同意接受，乙方对此不持异议。债权包括：1、工程款本金17729068.72元。2、以上述本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2008年1月29日起至付清之日止的利息。3、以上述本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2010年3月29日起至本协议签订之日止的双倍债务利息。4、两审诉讼费折抵后剩余款项143446元整。
在（2012）海民初字第6998号案件审理过程中，住总四公司要求爱丽华公司支付质保金及利息，爱丽华公司则反诉要求住总四公司赔偿维修费等损失。其中，双方当事人可确定工程质保期自2008年1月29日起算，但爱丽华公司主张质保期尚未届满且对住总四公司主张的质保金金额不予认可。住总四公司主张以上述双方结算协议确定的工程结算总价款为依据，爱丽华公司则要求扣除上述终审判决所认定的扣减款项及已收到的工程款。住总四公司对爱丽华公司主张工程存在漏水问题无异议，但否认系本公司施工存在质量问题及责任所致，且对爱丽华公司主张的相关维修事实不予认可。针对该项争议，爱丽华公司在该案中申请对海润大厦卫生间漏水原因进行鉴定并出具修复方案，原合议庭委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心（以下简称鉴定机构）进行鉴定，该鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》（以下简称鉴定结论）主要内容为：“此次鉴定内容只涉及6-15层（其中没有14层号）酒店住房和公寓住户。”“纽约客公寓：因公寓已售出，大部分业主家中无人，因此无法就相关卫生间的渗漏情况进行勘验。此次鉴定以现场勘验的内容做为鉴定范围，无法勘验的不在鉴定报告中体现。”“（酒店）拆除卫生间、做蓄水试验卫生间情况：因各卫生间的做法工艺基本一致，双方当事人均同意现场只拆除3个卫生间进行勘验，并这3个卫生间的状况代表所有卫生间的情况。此外因涉案建筑的大部分房间有客户，因此蓄水试验的房间的数量及位置均由双方当事人共同认可，以做过试验的房间来代表所有卫生间的情况。”“（有关743室）…对卫生间淋浴间上部的玻璃墙进行淋水试验，淋水5分钟玻璃接缝处向外渗水，将卫生间外木饰板拆除后，渗水处墙体有潮湿痕迹。将浴盆拆除后浴盆石材面板的背面为潮湿状态。将浴盆周边墙面的防水层进行拆除，防水层后的墙体为干燥状态，经测量其防水层厚度为0.82㎜。”“（有关811室）…将811室卫生间浴盆拆除，浴盆上部石材背面为潮湿状态，浴盆下部有积水，浴盆周边墙壁外面有白色防水层，将防水层局部打开，防水层面后面的墙体干燥，将破坏部位的防水层厚度进行测量，防水层厚1㎜。将卫生间外木饰面板拆除后墙体上部为干燥状态，下部墙体阴角处干燥状态，拆除的木饰面板内部均潮湿发霉。”“鉴定意见：依据鉴定委托的要求，现场勘验情况以及相关标准规范，对北京市海淀区海淀南路36号海润大厦项目卫生间漏水原因的鉴定意见如下：1、在随机剔凿的2间卫生间中其卫生间防水层均为聚合物水泥防水涂料，与图纸资料中规定的1.5厚聚氨酯涂漠防水层（单组分）所用材料不符；聚合物水泥防水涂料的厚度均小于1.6㎜，不符合相关规范的规定。2、所勘验的一百余间卫生间中大部分卫生间均存在渗漏现象，致使卫生间外木饰面板、壁纸潮湿变色起鼓、吊顶存在渗漏痕迹，不符合相关规范的规定。3、根据现场拆除的卫生间及做蓄水试验的卫生间，可表明卫生间过门石处防水密封存在缺陷、卫生间浴缸上沿周边装饰石材接缝以及其与上部玻璃隔断之间的密封胶嵌填不严密、加之卫生间内防水层局部缺陷是6、7、8层卫生间漏水的主要原因。过门石处防水密封存在缺陷，玻璃墙根密封胶存在缺陷是9～16层卫生间漏水的主要原因。建议修复方案为：1、将所有存在渗漏痕迹的卫生间及浴盆进行拆除，拆除至结构层，按《海润大厦建筑装修表》6～15层卫生间做法注：2及内墙做法重新铺设。2、按原有设计重新安装浴缸。安装时注意不得破坏浴缸底部及安放矮墙上的防水层。3、将因渗漏导致存在潮湿痕迹的木饰面板、壁板、吊顶拆除，按原有设计重新进行装修施工。注1：卫生间的地漏、管根、阴阳角等应做一遍附加层处理。经闭水检验合格后，再进行保护层施工及其他装修工程。注2：在过门石与周边防水密封胶施工时、将6、7、8层所有卫生间浴缸上沿周边装饰石材接缝以及其与上部玻璃隔断之间所有接缝处清理干净，用密封胶密封时，以及将9～16层卫生间玻璃墙根部用密封胶密封时，必须保证嵌填严密，施工时密封胶嵌填部位必须清洁、干燥，其含水率必须符合密封胶使用要求，待密封材料固化后经淋水检查无渗漏，方可进行木饰面、壁纸及吊顶装修。注：1、上述方案为根据本工程现场勘验情况所出具的建议性修复方案，方案的实施应当由有资质的专业队伍进行施工，施工前应出具详细的施工方案，施工过程必须严格按照施工相关技术规程操作。2、我中心所提出的方案为从工程技术角度出发，解决相应的问题，关于色差、折旧等问题不在我鉴定中心考虑范围之内。3、我中心所提出的方案为建议性方案之一，因此修复方案不局限于本方案，但应综合考虑各方案的技术经济效果，采用安全可行与经济适用的修复方案。”
该鉴定结论作出后，鉴定人在原审案件审理过程中出庭接受了双方当事人的质询及合议庭询问，对于鉴定意见中对于漏水责任并未划分住总四公司及后期精装修公司的问题，鉴定人答复称没有办法判断是一开始的防水层的问题，还是后期再进行破坏造成的。在原审案件中，爱丽华公司主张该公司与精装修公司亦存在纠纷，就漏水原因亦存在争议，但未进一步向法院提交相应材料。
另经爱丽华公司申请，原审合议庭委托北京中评联合价格评估有限公司（以下简称价格评估机构）对上述漏水项目修复造价及经营损失进行评估。后该价格评估机构出具了《价格评估报告》，结论为：“1、评估对象的6-8层装修修复造价（取整）为2613447元；2、评估对象的9-12层装修修复造价为457435元；3、评估对象17天的经营损失市场价值（取整）为512474元。其中，编制说明为：根据评估对象的装修图纸及修复方案为参考，依据与同等相似的面积、星级标准并根据国家规定的装修装饰各工序施工工艺流程及装修装饰拆除工艺流程案例、国家相关预算定额、北京市涉案涉诉财产价格评估操作规范等相关材料分析：该评估对象的6-8层的市场参考施工工期在70天至90天之间，9-12层的市场参考施工工期在55天至75天之间。17天的经营损失市场价值为512473.92元。”
对于双方争议的防水材料及涂层厚度问题，根据2013年6月13日、2013年6月21日原审开庭笔录记载，住总公司向法院提交了爱丽华公司分别于2006年7月18日、2006年9月2日出具的《工作联系单》两份，其中KDB-2006-112号《工作联系单》内容为：“出于方便考虑，公寓11-15层、酒店6-15层下层卫生间地面防水做法，为1.5㎜厚水泥基复合防水涂料，取消工作联系单KDB-2005-85号有关防水做法说明，水泥砂浆防水保护层由精装修单位负责。”KDB-2006-144号《工作联系单》内容为：“按照我方工作联系单KDB-2006-112，公寓11-13层（14、15层公寓卫生间防水层厚度按两道共2.5㎜做法）卫生间已施工的防水涂膜，凡是需做轻钢龙骨隔墙包管道的卫生间（C、G户型），待隔墙基层板安装完毕后，隔墙及与地面相交阴角处均补做JS水泥基复合防水涂料1.0㎜厚，阴角附加层做法要求符合工艺做法。淋浴间内墙面防水高度为1.8m，其余为0.3m。”对于上述两份联系单，爱丽华公司对上述证据的真实性无异议。
2014年12月5日，爱丽华公司向北京城建科技促进会发函，询问该会《厨房、厕浴间防水施工技术规范规程》2.1涉及基本规定中规定：二级防水等级（一般工业与民用）一道设防时聚合物水泥防水涂料的厚度大于等于1.6mm。同时在2.1.2设计选材的规定中：使用高分子防水涂料、聚合物水泥防水涂料时，防水层厚度不应小于1.2mm。上述两点规定中，对于在使用聚合物水泥防水涂料时的防水层厚度规定不一致，望贵会进行解释。北京城建科技促进会于2014年12月8日回函：1、该标准中第2.1.2条第2款“使用高分子防水涂料、聚合物水泥防水涂料时，防水层厚度不应小于1.2mm”是一个基本的最低要求……此为强制性条文，必须执行，不得违反。2、该标准中第2.1.1条第2款给出的是在不同材料组合、不同防水设防要求是的各种防水涂料的设计要求……。
一审法院认为：住总四公司通过与爱丽华公司及正荣工程公司共同签订协议，受让正荣工程公司在与爱丽华公司签订的海润大厦工程施工合同中全部权利义务，住总四公司与爱丽华公司均应依照上述协议约定行使各自权利、履行各自义务。海润大厦工程已经正荣工程公司施工完毕，且正荣工程公司与爱丽华公司之间关于工程结算付款等争议已经终审判决判定。现爱丽华公司主张以扣除上述终审判决认定的扣减款项及已付款部分后的价款为基数计算相应质保金，但双方对工程结算价款已确认无异议，上述实际扣减并不影响结算总价的确定，住总四公司主张以约定结算总价计算质保金，符合合同约定及法律规定，因此对于住总四公司主张的质保金的数额法院予以采信。对质保金的返还期限，双方当事人未作出明确约定，爱丽华公司应当在合理的期限内予以返还，合理期限以工程竣工验收合格之日起24个月为宜。现质保金的合理返还期限已届满，因此法院对于住总四公司要求爱丽华公司返还质保金并支付逾期利息的诉讼请求予以支持。
就爱丽华公司反诉请求要求住总四公司赔偿装修修复造价、经营损失及第三方修复费用，应以查明漏水原因及责任分配为前提。对此法院认为，首先，涉案防水工程存在住总四公司施工部分的防水部分以及后续精装修公司的防水部分，在原审案件审理中，鉴定机构在接受质询时，明确没有办法判断是一开始的防水层的问题，还是后期再进行破坏造成的；根据当事人的陈述，爱丽华公司与精装修公司亦因为漏水存在争议，至今未向法院提交上述有关的材料，因此，依照鉴定人的陈述及现有材料，无法区分住总四公司及精装修公司的防水施工与漏水的损害后果之间的责任比例；其次，根据原审鉴定意见书、《工作联系单》、爱丽华公司的询问函及北京城建科技促进会的回函内容，可以认定爱丽华公司要求住总四公司施工的内容及住总四公司实际施工的防水施工所用涂料及工艺厚度均不符合《厨房、厕浴间防水施工技术规范规程》的规定。第三，本案系隐蔽工程，其施工工艺的特殊性亦决定在阶段性验收后极难对前期的施工工艺进行修复，且成本极高。综合上述因素考虑，无论是作为发包单位的爱丽华公司，还是作为施工单位的住总四公司均应对漏水造成的修复费用、经营性损失以及无法区分各施工单位的施工质量产生的责任比例承担相应的责任。综合考虑责任比例，因住总四公司系基于爱丽华公司的要求改变防水厚度等施工工艺内容，且在此情况下亦通过了隐蔽工程的验收并投入使用，因此，对于现发生的实际损失、无法区分住总四公司与精装修公司的责任比例，爱丽华公司应承担主要责任。住总四公司作为有资质的施工企业，按照不符合规定的工艺进行施工，亦应承担次要责任。法院综合上述分析，考虑各方的预期利益损失以及精装修公司可能存在的责任承担比例，认定对于上述损失，爱丽华公司自行负担其中70%的责任，住总四公司承担剩余的30%的损失的一半即15%的责任。根据评估意见中确定的修复造价及经营损失，住总四公司应赔偿爱丽华公司装修修复费用损失、经营性损失及第三方维修费用损失的数额应为6454130.45（2613447元+3413980.65+426702.8）元*15%=968119.57元。判决：一、北京爱丽华物业管理有限公司于本判决生效后十五日内，返还北京住总第四开发建设有限公司质保金人民币八百二十四万零五百元，并按中国人民银行同期贷款利率支付北京住总第四开发建设有限公司该款项逾期付款利息，自二Ｏ一Ｏ年一月二十九日起至该款付清时止；二、北京住总第四开发建设有限公司于本判决生效后十五日内，赔偿北京爱丽华物业管理有限公司维修费用及经营性损失共计九十六万八千一百一十九元五角七分；三、驳回北京爱丽华物业管理有限公司的其他反诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为：建设工程在保修范围内和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。因此，缺陷责任期和保修期的内涵有明显区别。虽双方约定“工程款支付到合同价款95%时，停止支付，待保修期满后一次付清”，但爱丽华公司主张双方约定按照主体结构的保修期50年确定返还建设工程质量保证金的期限，明显违背双方当事人签约时的真实意思表示，该约定应当解释为发包人在应付工程款中预留5%质量保证金待缺陷责任期满后返还。双方对缺陷责任期无明确约定，一审法院按照二十四个月确定返还质量保证金的期限，符合行业惯例和行政规章，本院予以确认。艾丽华公司逾期支付此部分工程款，应当支付相应利息。
爱丽华公司作为发包人要求改变防水层厚度，其对于造成质量问题有责任。因爱丽华公司通过了隐蔽工程的验收并投入使用，又始终未向法院提交其与精装修施工人主张权利的材料，造成难以分清各施工人之间的责任，因此爱丽华公司应对其自身损失承担主要责任。住总四公司作为有资质的施工企业，按照不符合规定的工艺进行施工，亦应承担次要责任。一审法院确定的责任比例适当，本院予以确认。
综上所述，住总四公司、爱丽华公司上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十万六千四百零七元，由北京爱丽华物业管理有限公司负担九万二千九百二十六元，由北京住总第四开发建设有限公司负担一万三千四百八十一元。
本判决为终审判决。
审判长 张洁芳
审判员 刘国俊
审判员 刘 磊
二〇一六年十一月十七日
书记员 赵梦芸