广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1080号
上诉人（原审被告、反诉原告）：殷军，女，汉族，住所地深圳市宝安区。
委托代理人：付强，广东华途律师事务所律师。
委托代理人：杨梅，广东华途律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈沁轲，男，汉族，住所地广东省蕉岭县。
委托代理人：周争锋，广东宝城律师事务所律师。
原审第三人：深圳市中联地产置业顾问股份有限公司，住所地深圳市福田区。
法定代表人：杜欣，总经理。
委托代理人：潘红，系该公司职员。
原审第三人：深圳市冠誉房地产经纪有限公司，住所地深圳市宝安区。
法定代表人：由甲申，总经理。
上诉人殷军因与被上诉人陈沁轲、原审第三人深圳市中联地产置业顾问股份有限公司（以下简称中联地产公司）、原审第三人深圳市冠誉房地产经纪有限公司（以下简称冠誉房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第97号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
陈沁轲原审诉讼请求：1、殷军返还陈沁轲已经支付的定金10万元；2、殷军支付陈沁轲违约金65万元；3、殷军承担本案诉讼费用。
殷军原审反诉请求：1、解除201400xxxx号《房产买卖合同》；2、陈沁轲向殷军支付违约金65万元；3、陈沁轲承担本案全部诉讼费用。
原审法院经审理查明，2011年4月11日，深圳市房地产权登记中心向殷军颁发了深房地字第××号《房地产证》，殷军系深圳市宝安区西乡街道坪洲开发区90区缤纷世界花园栋7座x单元xxx房地产权利人，该房地产建筑面积112.39平方米，用途为住宅，性质为市场商品房。
2014年8月4日，殷军作为甲方与作为乙方的冠誉房地产公司签订了一份《二手房出售委托代理合同》，约定甲方委托乙方出售深圳市宝安区西乡街道坪洲开发区90区缤纷世界花园栋7座x单元xxx房地产，乙方为委托销售涉案房产的唯一受托人；委托期限自2014年8月4日至2015年2月3日；涉案房地产的意向售价为325万元，意向价格只在甲方的书面指示下方可更改；乙方代理销售涉案房产的售价超过325万元，乙方可得除代理服务费用约定款项之外，还可得“超出部分”的50％作为奖励。
同日，殷军出具了一份《委托书》，载明委托吴某为其代理人，代理期限自2014年8月4日至2015年2月3日，在代理期限内，吴某有权以殷军的名义签署中介公司房地产买卖（居间）合同、中介公司定金托管条、划拨定金至殷军账户。
2014年11月7日，陈沁轲作为买方与作为卖方的殷军订立了一份《房产买卖合同》，该合同卖方签名为殷军的代理人吴某。合同约定殷军将涉案房产转让给陈沁轲，该房地产上无抵押，卖方应在签订合同后三十三日内将房产证原件交付第三方办理过户手续之用；房产如有租约，卖方应在合同签订后五十五日内与承租人解除租赁合同，并向买方、第三方提交书面的解除租赁合同依据；如因承租人主张优先购买权而导致买方或其他第三人损失，由卖方承担。房产的转让价格为325万元，买方在签订合同当日支付定金10万元；双方约定将定金委托第三方监管，买方按约定将定金转账或交付给第三方后，视为定金交付，发生定金交付的法律效力。买方通过申请按揭贷款的方式支付除购房定金以外的房款，买方须于2014年12月10日之前预付首期购房款（不包括定金）87万元到买方贷款银行作资金监管，依据监管合同存入监管账户，卖方应在接到买方或第三方通知后积极配合办理，并签订相关协议；买方应在买卖双方办理首期购房款监管截止日前向银行提交按揭贷款申请的相关资料，按揭贷款金额以银行承诺的贷款金额为准；如银行承诺的贷款少于应交房款余额的，买方应于银行出具贷款承诺函之日起三日内向第三方或监管银行补足首期款，卖方应一同办理首期款监管手续并配合买方办理按揭申请手续，并签署《收款账户确认书》等银行要求签署的相关文件。任何一方不履行合同约定的义务，导致交易无法完成的，应向对方承担违约责任；如买方违约，卖方有权解除合同没收定金或要求买方支付房产转让价百分之二十违约金；如卖方违约，买方有权解除合同并要求卖方双倍返还定金或要求卖方支付房产转让价百分之二十违约金。合同亦对其他相关事宜进行了约定。
2014年11月7日，殷军代理人吴某出具了一份《收款收据》，载明收到涉案交易定金10万元。
2014年11月8日，冠誉房地产公司通过快递方式向殷军发出《通知函》，告知已于陈沁轲签订二手房产买卖合同，出售价格为325万元，并希望殷军配合买家办理相关过户手续。殷军称其未收到上述函件，但函件内容与冠誉房地产公司之前邮寄殷军的其他函件内容一致。
2014年12月11日，中联地产公司通过快递方式向殷军发出一份《履约催促函》，称殷军未按合同约定履行配合办理资金监管的义务，催促殷军在收到函件后三日内配合买方办理资金监管手续，否则将追究殷军违约责任。快递所记载的收件人地址为涉案房产地址，收件人手机号码为殷军的手机号码。殷军称其未收到上述快递。
2015年1月9日，陈沁轲通过快递方式向殷军发出一份《解约通知函》，称殷军均不配合履行办理资金监管的义务，经中联地产公司催告后仍未履行配合办理资金监管的义务，并在电话中明确表示不出售房屋，因此，通知殷军解除涉案合同，并要求殷军退还10万元定金及支付违约金65万元。快递所记载的收件人地址为涉案房产地址，收件人手机号码为殷军的手机号码。殷军称其收到该份通知函，但对内容不认可。
陈沁轲称殷军明确表示拒绝出售涉案房屋，并提供了一份电话通信清单和电话录音。电话通信清单显示陈沁轲的手机于2014年12月26日10：56主动呼叫了殷军的手机，通话时长为43秒。通话录音时长43秒，录音显示一名女性认可自己系殷军，表示因为需要房屋居住，所以不出售涉案房产。殷军对上述录音的真实性、合法性、关联性均不认可。
原审庭审中，陈沁轲称其为履行涉案合同出售已有的房屋，但经第三人多次催促，殷军不履行合同义务；陈沁轲不得以在同一小区一同样的价格购买了另外一套与涉案房产面积差不多大的房产。第三人中联地产公司称其在通知殷军收取定金时就已经告知殷军办理资金监管的具体时间；10万元定金仍在中联地产公司托管，中联地产公司将根据法院判决处理该笔定金。第三人冠誉房地产公司称已经收到中联地产公司和陈沁轲关于办理资金监管的具体时间和银行，但殷军不予沟通。殷军称陈沁轲并未通知其办理资金监管手续。
原审法院审理认为，殷军委托第三人冠誉房地产公司独家出售涉案房产，并书面授权第三人冠誉房地产公司的职员吴某有权代理殷军签订涉案房产的买卖合同，因此，吴某以殷军的名义与陈沁轲签订的《房产买卖合同》系陈沁轲、殷军双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面遵照履行合同义务。
关于涉案合同不能履行的原因及违约责任。陈沁轲主张殷军拒不配合办理资金监管手续，殷军主张陈沁轲未通知其办理资金监管手续。原审法院认为，第三人冠誉房地产公司及该公司职员吴某系殷军书面委托的代理人，陈沁轲及第三人中联地产公司在履行涉案合同过程中通知第三人冠誉房地产公司或吴某，即视为已经适当履行了通知义务。根据第三人冠誉房地产公司、中联地产公司在原审庭审中的陈述及相关催促函件，第三人冠誉房地产公司已经收到办理资金监管手续的具体时间和银行，即陈沁轲已经尽到了通知义务。涉案交易资金监管手续不能办理的原因在于殷军。根据涉案合同的约定，任何一方不履行合同约定的义务，导致交易无法完成的，应向对方承担违约责任；如卖方违约，买方有权解除合同并要求卖方双倍返还定金或要求卖方支付房产转让价百分之二十违约金。现殷军已构成违约，陈沁轲有权解除合同，并有权要求殷军支付违约金。根据法律规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方；合同自通知到达对方时解除。殷军已于2015年1月10日收到含有陈沁轲解除合同意思表示的《解约通知函》，涉案合同已于2015年1月10日解除。在殷军违约导致合同目的无法实现的情况下，为了维护社会经济秩序和诚实信用原则，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，陈沁轲有权要求殷军支付转让成交价百分之二十的违约金，但考虑到陈沁轲以同样价格在同一小区购买了面积差异不大的房产，并未给陈沁轲造成重大损失，合同约定的违约金数额明显高于因违约所产生的损失数额，综合考虑本案案情，原审法院酌情调低违约金为20万元。合同解除后，殷军收到定金已没有合同依据，其应当将定金返还给陈沁轲；现定金由第三人中联地产公司托管，第三人中联地产公司应当将上述定金10万元返还给陈沁轲。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、陈沁轲与殷军于2014年11月7日签订的《房产买卖合同》已于2015年1月10日解除；二、第三人深圳市中联地产置业顾问股份有限公司应于本判决生效之日起三日内向陈沁轲退还定金10万元；三、殷军应于本判决生效之日起三日内向陈沁轲支付违约金20万元；四、驳回陈沁轲的其他诉讼请求；五、驳回殷军的其他反诉诉讼请求。本案一审本诉受理费11，300元、保全费3，520元，由陈沁轲负担6，820元，殷军负担8，000元，本诉受理费、保全费陈沁轲已预交；一审反诉受理费5，150元，由殷军负担，反诉受理费殷军已预交。
上诉人殷军不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、请求依法撤销一审判决。2、请求依法支持上诉人的反诉请求。3、请求判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。其上诉依据的事实和理由为：1、殷军虽然与冠誉房地产公司签订了《二手房出售委托代理合同》，但冠誉房地产公司的权限仅限于“开展广告发布、委托其他经纪机构、带客看房、谈判撮合等经纪服务活动”，冠誉房地产公司无权直接代理殷军与买方签订买卖合同，并不是殷军签订房产买卖合同的代理人。因此在履行合同过程中通知冠誉房地产公司并不能视为已经适当履行了通知义务。吴某没有作为当事人参加诉讼，不存在吴某承认收到通知的陈述。2、冠誉房地产公司和中联地产公司之间房源共享，存在特殊利益勾连，有恶意串通损害他人合法权益的可能。不能仅凭两第三人的陈述便认定被上诉人发出了相关通知，而且没有其他证据对此作出进一步的证明，实际本案被上诉人没有提供已经向银行申请贷款的申请资料作为证据，中联地产公司也没有按合同将定金向上诉人转付，《履约催促函》也没有告知上诉人在什么具体时间、到哪家具体银行办理首期款监管手续，因此，被上诉人根本没有向任何银行申请贷款，也没有向任何银行申请首期款监管。3、被上诉人在自己违约后，假意给上诉人打电话询问是否履行合同。上诉人不认可该电话录音的真实性、合法性、关联性。同时，由于被上诉人违约在先，即使该电话录音真实，也不能以此认定上诉人违约。
被上诉人陈沁轲口头答辩称：1、一审认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确。2、殷军和第三人冠誉房地产公司签订委托合同之后，和吴某签订委托书，在委托书中吴某的权限是具体明确，包含签订买卖合同、签署定金条款、将定金划入殷军账户，作为冠誉房地产公司员工的吴某，在殷军的授权权限内，与被上诉人签订的买卖合同合法有效。3、冠誉房地产公司与吴某在签署买卖合同之后的第二天，邮寄买卖合同复印件告知殷军，此时殷军已经知道其代理人和被上诉人已经签订买卖合同，已与被上诉人发生的买卖合同关系。4、2014年12月11日即买卖合同约定的资金监管的第二天，中联地产公司以其固定格式版本在被上诉人作为守法方，签字之后，向殷军发出履约催告函，中联地产公司没有利益冲突，殷军已构成了违约，至于该函件中所谓的银行问题，因是中联地产公司的格式版本，中联地产公司的格式版本的统一的。5、在中联地产公司发出催告函之后，陈沁轲为了继续履行交易，分别于12月18日发出履约催告函，要求上诉人继续交易。但在12月26日，和殷军通话之后，他明确表示不出售该房产，在此情况下，被上诉人被迫于2015年1月9日发出解约通知函，被上诉人之所以发出，是因上诉人明确表示不出售房产的明确表示，并且在被上诉人为了购买上诉人的房产，将自己原先的房产出售之后，急于找到新的居住场所，被迫解约。6、被上诉人与上诉人解约之后，在同一小区，以同样的价格，购买了面积比涉案房产小的居所，这一证据在一审法院审理之后，已向法院提交产权查询单、结婚户口本，11月下旬将我方的房子低价出售给别人的证据。该证据充分证明被上诉人有支付能力，银行同意放款，不存在上诉人所称的与两第三人合伙欺诈的行为。
原审第三人中联地产公司口头答辩称：1、我方促成的殷军的代理人吴某与被上诉人陈沁轲的房产买卖合同，是他们的真实意思表示，合法有效。2、根据我们的了解，托管定金没有支付给上诉人，是由于业主及其吴某没有提供银行账户，导致无法支付，但是曾经有电话联系过对方，但业主一直称没有时间，称与托管首期款一起办，所以定金十万元仍在我司。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审第三人冠誉房地产公司经本院合法传唤未到庭，也未发表答辩意见。
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人殷军与冠誉房地产公司签订的《二手房出售委托代理合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该委托代理合同虽没有明确列明冠誉房地产公司有权代为签订房产买卖合同，但明确冠誉房地产公司为委托销售房屋的唯一受托人，并有权处理房屋买卖相关事宜，加之吴某实际为冠誉房地产公司职员，也是与上诉人殷军签订《二手房出售委托代理合同》的冠誉房地产公司代表人，因此，可以认定冠誉房地产公司和吴某共同接受了上诉人殷军的委托代理销售房屋，根据法律规定，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任，因此，上诉人殷军主张冠誉房地产公司代为接收通知的行为不能视为对其有效送达的上诉人理由，不符合法律规定，本院予以驳回。
上诉人殷军书面委托冠誉房地产公司的职员吴某有权代理上诉人殷军签订房产买卖合同、签署中介公司定金托管条等，而且，上诉人殷军在庭审过程中也明确表示认可涉案《房产买卖合同》，因此，吴某以殷军的名义与陈沁轲签订的《房产买卖合同》系陈沁轲、殷军双方的真实意思表示，合法有效，原审法院认定正确，本院予以维持。合同有效，当事人就应当遵循诚实信用原则按照约定全面履行自己的义务，本案房屋买卖合同明确约定卖方有积极配合办理资金监管的义务，被上诉人经过有效通知后，上诉人不予配合已构成违约，原审法院认定上诉人为违约方，认定正确，本院予以维持。
上诉人殷军关于被上诉人与原审第三人之间存在恶意串通、谋取不当利益的主张，上诉人没有提交证据予以证明，根据证据规则，上诉人应当承担举证不能的法律后果，因此，本院对其该项主张不予采信。
综上，上诉人殷军的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11300元，由上诉人殷军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 作 洲
审 判 员 柯 云 宗
代理审判员 吴 春 泷
二〇一五年六月十日
书 记 员 伍圣权（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。