北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第889号
上诉人（原审原告、被告）马典胜，男，1974年9月29日出生。
委托代理人朱奉君，北京市京国律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）北京赢家国际酒店有限责任公司，住所地北京市海淀区学院路38号十一区15号楼。
法定代表人何刚，董事。
委托代理人朱辉，湖南楚为律师事务所律师。
上诉人马典胜与上诉人北京赢家国际酒店有限责任公司（以下简称赢家国际酒店）因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第26492号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马典胜及其委托代理人朱奉君、上诉人赢家国际酒店之委托代理人朱辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马典胜在原审法院起诉称：马典胜于2007年10月12日入职赢家国际酒店，担任工程部综合维修工，月工资3200元。自2011年10月13日起，赢家国际酒店再未和马典胜续签过劳动合同。马典胜常年加班、未休年假，赢家国际酒店从未向马典胜支付过加班费和未休年假工资。2013年6月3日，赢家国际酒店与马典胜违法解除劳动关系。马典胜现不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令赢家国际酒店向马典胜支付：1、违法解除劳动关系赔偿金38664元；2、2008年1月1日至2013年5月17日期间未休年假工资36114元；3、2013年5月1日至2013年5月17日期间工资1630元及25％经济补偿金407元；4、2007年10月12日至2011年12月31日期间未缴纳失业保险的一次性生活补助费60000元；5、2007年10月12日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险赔偿金40000元；6、2007年10月12日至2013年5月17日期间的延时、双休日、法定节假日加班工资194211元；7、2011年10月13日至2012年10月12日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额35442元；8、承担本案诉讼费用。
赢家国际酒店在原审法院答辩并同时提起诉讼称：赢家国际酒店不同意马典胜的诉讼请求。马典胜于2007年10月12日入职赢家国际酒店，担任维修工一职，月工资为1400元，2013年5月17日起马典胜无故旷工，故赢家国际酒店在联系其未果的情况下依据公司《考勤管理制度》于2013年6月3日与其解除了劳动关系，赢家国际酒店于2012年1月1日起为马典胜缴纳了社会保险。赢家国际酒店现不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令赢家国际酒店无须支付马典胜：1、2007年10月12日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险的赔偿金9898.1元；2、2011年6月1日至2013年5月17日期间未休年假工资2648元；3、2013年5月1日至2013年5月17日工资1630元；4、一次性生活补助费3640元；5、承担本案诉讼费用。
马典胜针对赢家国际酒店的起诉在原审法院辩称：不同意赢家国际酒店的诉讼请求。
原审法院经审理查明：马典胜为外地农业户口。马典胜于2007年10月12日入职赢家国际酒店，担任工程部综合维修工一职。赢家国际酒店每月10日左右以银行转账方式向马典胜支付上个自然月的工资。2011年12月（含）之前，赢家国际酒店为马典胜缴纳了工伤、医疗保险；2012年1月（含）至2013年5月期间，赢家国际酒店为马典胜缴纳了工伤、医疗、失业和养老保险。2013年5月养老保险费中个人应承担部分为256元，医疗保险费中个人应承担部分为67元。马典胜在岗工作至2013年5月17日，赢家国际酒店向马典胜支付工资至2013年4月30日。马典胜离职前12个月的平均工资为2986元。
马典胜主张赢家国际酒店与其签订过三份劳动合同，第一份劳动合同为期两年，之后每份劳动合同期限均为一年，第三份劳动合同的期限至2011年10月12日。赢家国际酒店主张该酒店与马典胜签订过一份劳动合同，合同期限自2007年12月29日至2009年12月29日。为此，赢家国际酒店向法院提交双方于2007年12月29日签订的劳动合同予以证明。该劳动合同载明，合同自2007年12月29日生效，于2009年12月29日终止；马典胜的月工资为1400元；马典胜在赢家国际酒店工作期间，赢家国际酒店为马典胜提供住宿及工作餐；本合同附件具有同等法律效应，《员工手册》为本合同的附件之一。
马典胜主张其工资由基本工资、补助及工龄工资构成；2007年，其基本工资为1400元／月、补助200元／月；2008年3月起，其基本工资为1800元／月、补助300元／月；2009年3月起，其基本工资为2000元／月、补助400元／月；2010年3月起，其基本工资为2200元／月、补助400元／月；2011年3月起，其基本工资为2500元／月、补助400元／月；2012年3月起，其基本工资为2600元／月、补助400元／月；2013年3月起，其基本工资2600元／月、补助400元／月；工龄工资50元／年，最高限为150元。为此，马典胜提交银行对账单予以证明。银行对账单显示，2012年4月至2013年3月期间，赢家国际酒店分别向马典胜支付工资2937.26元、3045.26元、2967.26元、2891.81元、2853.81元、3037.26元、3442.16元、2833.81元、2843.81元、3017.26元、3439.33元、2630.94元。赢家国际酒店对银行对账单的真实性予以认可，但主张马典胜的工资由基本工资、工龄工资及绩效工资构成，其中，基本工资为1400元／月，工龄工资为50元／年，最高限为150元，其他为绩效工资。
马典胜主张其每年应休年假15天，其在职期间未休年假。赢家国际酒店主张马典胜每年应休年假5天，其已休完2011年之前的年假，2011年、2012年马典胜未休年假，该公司已足额支付马典胜未休年假工资。马典胜未举证证明其入职前的连续工作情况。
马典胜主张其在职期间无休息日及法定节假日，白班工作时间为9：00至21：00，夜班工作时间为21：00至次日9：00，赢家国际酒店应向其支付加班工资。为此，马典胜向法院提交员工考勤表、交接班记录表、王万福的证言及经公证的刘新红、郜艳卫的书面证言予以证明。员工考勤表系复印件。交接班记录表未经赢家国际酒店相应负责人签字确认。王万福出具证言称，其于2008年左右入职赢家国际酒店，2009年底2010年初离职，马典胜原为赢家国际酒店工程部员工，马典胜的工作时间和与其工作时间不一致，但是二人在工作期间经常接触，马典胜的工作时间为白班9：00至21：00，夜班为21：00至次日9：00，马典胜工作期间没有休过年假，赢家国际酒店也未向其支付过加班工资；马典胜的工作内容为处理客房硬件问题，马典胜无工作任务时就待在地下办公室休息，办公室内设有办公桌、椅子、电脑等，休息的时候可以聊天、玩电脑或者在椅子上睡觉。刘新红出具书面证言称，其于2007年9月入职赢家国际酒店，担任水暖工，2009年1月离职；马典胜的工作性质与其一样，每天工作12个小时，无休息日及法定节假日；交接班记录表均由公司进行保管，马典胜提交的交接班记录表原件74张是真实的；赢家国际酒店未组织员工学习规章制度，员工也未见过公司的规章制度。郜艳卫出具书面证言称，其于2009年5月入职赢家国际酒店，担任电工，2010年6月离职；其余证言内容与刘新红的证言基本一致。赢家国际酒店对马典胜的上述主张及证据均持有异议，并主张该酒店对马典胜实行标准工时工作制，夜间酒店运营出现故障，或者由客服处理，或者客服为客人换房。
马典胜主张2013年5月17日其以身体不能适应工作岗位为由向赢家国际酒店提出每天只工作8小时的要求，其后赢家国际酒店未再为其安排工作岗位，2013年6月10日赢家国际酒店违法与其解除劳动关系。为此，马典胜向法院提交其与姜颖文的谈话录音予以证明。姜颖文在谈话录音中告知马典胜的关系已转到人事部。赢家国际酒店认可姜颖文为该公司员工，但对谈话录音的真实性不予认可，并未在法院指定的期限内提交声音鉴定申请。赢家国际酒店主张2013年5月17日马典胜因对工资待遇持有异议多次找领导反映情况，公司考虑到其工作岗位的重要性，故安排其于2013年5月20日到人事部报到解决问题，但马典胜未再来公司，其行为已构成旷工，该公司系依法与马典胜解除劳动关系。为此，赢家国际酒店向法院提交公告、解除劳动合同通知书、人事制度汇编（节选）、员工入职说明予以证明。公告由赢家国际酒店于2013年5月31日发布，该公告载明，马典胜自2013年5月20日起连续旷工超过10天，严重违反劳动纪律和公司考勤管理制度，如马典胜于6月3日还未到人事部报到，公司将决定与其解除劳动关系。解除劳动合同通知书由赢家国际酒店于2013年6月10日向马典胜邮寄送达，该通知书载明，截止2013年5月31日马典胜已连续旷工超过10天，依据公司《考勤管理规定》第二十一条第1、（2）（3）项之规定，马典胜的行为已经构成旷工，赢家国际酒店按照《考勤管理规定》第二十一条第4项规定，决定与马典胜解除劳动合同。人事制度汇编（节选）（2011年12月1日颁布）规定：一年内累计旷工5天（含）以上者，属于严重违反劳动纪律，所在部门应提出予以解除劳动合同的书面报告，送交人事部按有关规定处理；本制度同时作为《员工手册》的补充条款，适用于酒店各部门。员工入职说明由马典胜于2011年12月31日签署，马典胜承诺已详细阅读《人事制度汇编》（含《考勤管理制度》、《员工手册》等），了解并同意遵守其中款项。马典胜认可公告、解除劳动合同通知书、员工入职说明的真实性，但对人事制度汇编（节选）的真实性持有异议。
马典胜于2013年6月18日以要求赢家国际酒店向其支付未提前30天书面通知解除劳动关系的一个月工资补偿、违法解除劳动关系赔偿金、未休年假工资、工资及25％经济补偿金、一次性生活补助费、未缴纳养老保险赔偿金、加班工资、未续签劳动合同二倍工资差额为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该委于2013年8月21日做出京海劳仲字（2013）第7073号仲裁裁决书，裁决赢家国际酒店向马典胜支付2007年10月12日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险的赔偿金9898.1元、2011年6月1日至2013年5月17日期间未休年假工资2648元、2013年5月1日至2013年5月17日工资1630元、一次性生活补助费3640元，驳回马典胜的其他申请请求。马典胜与赢家国际酒店不服仲裁裁决，均在法定期限内向法院提起了诉讼，马典胜起诉在先。
上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、银行卡交易明细、证人证言、录音、公告、解除劳动合同通知书、人事制度汇编（节选）、员工入职说明、仲裁裁决书等证据材料在案佐证。
原审法院认为：赢家国际酒店未为马典胜缴纳2007年10月12日至2011年6月30日期间的养老保险，依据京劳险发（1999）99号和京劳养发（2011）125号文件的规定，赢家国际酒店应支付马典胜上述期间未缴纳养老保险的赔偿金9898.1元。
银行对账单显示，2012年4月至2013年3月期间马典胜的工资存在上下浮动的情形，而依据马典胜对其工资构成所作的陈述，其工资数额应相对固定，故法院对马典胜的主张不予采信，而依据赢家国际酒店之主张确认马典胜的工资由基本工资、工龄工资及绩效工资构成，其中，基本工资为1400元／月，工龄工资为50元／年，最高限为150元，其他为绩效工资。赢家国际酒店与马典胜均未举证证明马典胜在职期间应得绩效工资数额，故法院依据马典胜离职前12个月的平均工资2986元核定马典胜月工资数额。赢家国际酒店已为马典胜缴纳2013年5月养老保险、医疗保险，故上述保险费用中个人应承担部分应从马典胜2013年5月工资中扣减。赢家国际酒店未举证证明未向马典胜支付2013年5月工资的正当理由，故该公司还须向马典胜支付25％经济补偿金。赢家国际酒店须向马典胜支付2013年5月工资及25％经济补偿金的具体数额，以法院核定为准。
马典胜主张赢家国际酒店与其签订过三份劳动合同，但未举证证明，故法院对马典胜的主张不予采信，并依据赢家国际酒店提交的劳动合同确认双方仅签订了一次期限自2007年12月29日至2009年12月29日的劳动合同。其后，赢家国际酒店未与马典胜续签劳动合同，依据《劳动合同法》第十四条之规定，应视为自2010年12月29日起赢家国际酒店与马典胜已订立无固定期限劳动合同。综上，法院对马典胜要求赢家国际酒店支付未续签劳动合同二倍工资差额的诉讼请求不予支持。
马典胜在员工入职说明中承诺已详细阅读《人事制度汇编》，故法院对人事制度汇编（节选）予以采信。马典胜主张2013年5月17日后赢家国际酒店未再为其安排工作岗位，但其提交的录音证据显示，赢家国际酒店安排其到人事部报到解决问题，双方均予认可的公告显示赢家国际酒店于2013年5月31日再次安排马典胜于6月3日到人事部报到，马典胜未按赢家国际酒店之要求到人事部报到之行为已构成旷工，赢家国际酒店据此解除与马典胜之劳动关系符合《人事制度汇编》中有关考勤管理的规定。鉴此，法院对马典胜要求赢家国际酒店支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求不予支持。
因马典胜未举证证明其入职前的连续工作情况，故法院对马典胜所持的其每年应休年假15天的主张不予采信，并确认马典胜每年应休年假5天，且自2008年10月12日起方可享受带薪年休假。根据规定，赢家国际酒店应按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存二年备案。鉴于马典胜于2013年6月18日申请仲裁，故2008年10月12日至2011年6月18日期间年假工资支付的争议应由马典胜负举证责任，2011年6月19日至2013年5月17日期间年假工资支付的争议应由赢家国际酒店负举证责任。赢家国际酒店主张马典胜已休完2011年之前的年假，但未举证证明，故法院对赢家国际酒店的上述主张不予采信，鉴此，赢家国际酒店应向马典胜支付2008年10月12日至2010年12月31日期间未休年假工资。鉴于马典胜未举证证明赢家国际酒店未向其支付2011年1月1日至2011年6月18日期间年假工资，故法院对马典胜要求赢家国际酒店支付上述期间年假工资的诉讼请求不予支持。鉴于赢家国际酒店未举证证明该公司已向马典胜支付2011年6月19日至2013年5月17日期间年假工资，故该公司应向马典胜支付上述期间未休年假工资。赢家国际酒店应向马典胜支付未休年假工资的具体数额，以法院核定为准。
员工考勤表系复印件，交接班记录表未经赢家国际酒店相应负责人签字确认，故法院对上述证据不予采信。而根据马典胜提交的证言可以确认，马典胜的工作本身带有值班值守、处置突发情况的性质，且工作期间可以休息，故不应将其全部在岗时间视为其实际工作时间。鉴此，法院对马典胜要求赢家国际酒店支付加班工资的诉讼请求不予支持。
赢家国际酒店未为马典胜缴纳2007年10月12日至2011年12月31日期间的失业保险，鉴于赢家国际酒店已与马典胜解除劳动关系，且马典胜为外地农业户口，赢家国际酒店应向马典胜支付解除劳动关系的一次性生活补助费，具体数额以法院核定为准。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、第七十三条及第七十四条之规定，判决如下：一、北京赢家国际酒店有限责任公司于本判决生效后七日内支付马典胜二○○七年十月十二日至二○一一年六月三十日期间未缴纳养老保险的赔偿金九千八百九十八元一角；二、北京赢家国际酒店有限责任公司于本判决生效后七日内支付马典胜未休年假工资五千四百九十一元；三、北京赢家国际酒店有限责任公司于本判决生效后七日内支付马典胜二○一三年五月一日至二○一三年五月十七日期间工资一千四百六十二元及百分之二十五经济补偿金三百六十五元；四、北京赢家国际酒店有限责任公司于本判决生效后七日内支付马典胜解除劳动关系的一次性生活补助费二千九百一十二元；五、驳回马典胜的其他诉讼请求。
判决后，马典胜不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项、第五项，改判赢家国际酒店向其支付：1、违法解除劳动关系赔偿金38664元；2、2008年1月1日至2013年5月17日期间未休年假工资36114元；3、2007年10月12日至2013年5月17日期间的延时、双休日、法定节假日加班工资194211元；4、2011年10月13日至2012年10月12日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额35442元。其理由为：1、赢家国际酒店违法解除劳动关系；2、马典胜每年应休年假为15天；3、员工考勤表及交接班记录表可以证明加班事实的存在；4、赢家国际酒店与马典胜签订过三份劳动合同，第三份劳动合同的期限至2011年10月12日。
针对马典胜的上诉，赢家国际酒店答辩称：不同意马典胜的上诉理由，请求二审法院依法驳回马典胜的上诉请求。
赢家国际酒店亦不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，改判赢家国际酒店无需向马典胜支付未休年假工资。理由为：马典胜已休完2011年之前的年假，2011年、2012年马典胜未休年假，但公司已足额支付马典胜未休年假工资。
针对赢家国际酒店的上诉，马典胜答辩称：赢家国际酒店未安排马典胜休过年休假，请求二审法院依法驳回赢家国际酒店的上诉请求。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据双方当事人的上诉请求及理由，本案二审争议的焦点在于以下四个方面：
关于未签书面劳动合同二倍工资差额一节，马典胜主张，赢家国际酒店与其签订过三份劳动合同，第三份劳动合同的期限至2011年10月12日，但马典胜对其主张未提供证据证明，本院对此不予采信。根据查明的事实，赢家国际酒店与马典胜仅签订了一次期限自2007年12月29日至2009年12月29日的劳动合同，此后，赢家国际酒店未与马典胜签订书面劳动合同，根据规定，应视为自2010年12月29日起赢家国际酒店与马典胜已订立无固定期限劳动合同，故对马典胜要求赢家国际酒店支付2011年10月13日至2012年10月12日期间未签书面劳动合同二倍工资差额的上诉请求，本院不予支持。
关于加班工资一节，马典胜为证明其主张，虽提供了员工考勤表、交接班记录表、王万福的证言及经公证的刘新红、郜艳卫的书面证言，但员工考勤表系复印件，交接班记录表未经赢家国际酒店相应负责人签字确认或加盖公章，本院对上述证据不予采信，而根据证人证言可以确认，马典胜的工作本身带有值班值守、处置突发情况的性质，且无工作任务时可以休息，综合考察全案情形，本院对马典胜要求赢家国际酒店支付加班工资的上诉请求不予支持。
关于未休年假工资一节，马典胜主张，其每年应休年假为15天，但马典胜对其主张未提供充分证据，本院不予采信。赢家国际酒店主张，马典胜已休完2011年之前的年假，2011年、2012年马典胜未休年假，但公司已足额支付马典胜未休年假工资，因赢家国际酒店对其主张未提供充分证据，本院对赢家国际酒店不同意支付马典胜未休年假工资的上诉请求亦不予支持。
关于违法解除劳动关系赔偿金一节，赢家国际酒店主张马典胜连续旷工，存在严重违反用人单位规章制度的情形，并提交公告、解除劳动合同通知书、人事制度汇编（节选）、员工入职说明予以证明，结合马典胜2013年5月17日之后未再到岗上班的事实，可以认定赢家国际酒店解除与马典胜之间的劳动关系符合相关法律规定。马典胜虽主张，2013年5月17日其以身体不能适应工作岗位为由向赢家国际酒店提出每天只工作8小时的要求，此后赢家国际酒店未再为其安排工作岗位，并提供录音证据予以佐证，但根据录音证据显示，赢家国际酒店安排其到人事部报到解决问题，而马典胜未按要求到人事部报到，上述行为已构成旷工，故本院对马典胜要求赢家国际酒店支付其违法解除劳动关系赔偿金38664元的上诉请求，不予支持。
综上，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五元，由北京赢家国际酒店有限责任公司负担（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费十元，由马典胜负担五元（已交纳），由北京赢家国际酒店有限责任公司负担五元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 芳
代理审判员 吴博文
代理审判员 何 锐
二〇一四年三月二十日
书 记 员 张 英