山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终1874号
上诉人（原审被告）：朱新彬，农民。
委托代理人：王金梅，山东华宇轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐社香，农民。
委托代理人：石秀荣，淄博市临淄区园林局退休职工。
被上诉人（原审被告）：王守祥，淄博市临淄区人民检察院职工。
被上诉人（原审被告）：李鲁德，齐鲁石化公司离退休管理部退休职工。
上诉人朱新彬因与被上诉人徐社香、王守祥、李鲁德民间借贷纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院（2015）临民初字第180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱新彬的委托诉讼代理人王金梅，被上诉人徐社香及其委托诉讼代理人石秀荣、被上诉人王守祥、被上诉人李鲁德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱新彬上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。涉案借款合同没有实际履行，被上诉人没有实际出借100万元，其没有出借能力。
被上诉人徐社香答辩称：一审认定事实清楚，判决正确。
被上诉人王守祥答辩称：事实不清楚，我虽然签了字，但是钱打没打，具体钱数我不清楚。
被上诉人李鲁德答辩称：一、我不认识徐社香，我没有参与这个事情，借条上的字迹和手印都不是我的。二、收入证明是手写的，一审开庭时说调查过我，与事实不符，我的每月收入没有奖金，证明上的钱数与事实不符。
一审法院认定事实：2011年7月2日，被告王守祥、朱新彬、李鲁德与王能法作为共同借款人向原告出具借到条一份向原告借款100万元。同日，王能法出具收款条一份，认可收到现金100万元。被告王守祥、朱新彬、李鲁德与王能法向原告出具特别约定一份，约定借款期限为2011年7月2日起至2011年9月2日，如不能按期还清借款，被告王守祥、朱新彬、李鲁德与王能法一次性向原告支付违约金10万元，借款汇入王能法银行账户等事项。2013年6月15日，原告向被告王守祥、朱新彬送达《催收归还到期借款通知书》，被告王守祥、朱新彬签字确认。原告主张其向案外人杨花香借款83万元并通过杨花香银行账户分两笔转账至王能法及王能法妻子账户，另支付王能法现金17万元，被告王守祥于2011年11月支付利息20万元，被告朱新彬于2014年4月24日支付利息5万元，剩余借款本息未付。原、被告就借款事宜意见不一，协商未果。为此，形成诉讼。本案在审理过程中，根据被告李鲁德的申请，原审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心对原告提交的借条及特别约定中“李鲁德”签名字迹进行鉴定，后因被告李鲁德未缴纳鉴定费，鉴定终止。
另查明，2011年6月30日，淄博市临淄区人民检察院出具证明一份，证明被告王守祥工资等情况；2011年6月28日，齐鲁石化分公司离退休人员管理中心出具身份及收入情况证明一份，证明被告李鲁德收入等情况。原告主张上述证据系被告向其借款应其要求而出具。
原审法院认为，本案争议的焦点为：三被告应否偿还原告借款100万元、违约金10万元及利息。被告李鲁德虽对原告提交的借条及特别约定中的签字、捺印提出异议，并就此申请鉴定，但因其未缴纳鉴定费而致鉴定终止，在原告亦不申请鉴定的情况下，被告李鲁德虽对签字提出异议，但未提供反驳证据对借条、特别约定中签字、捺印的真实性予以否认，结合原告提交的被告李鲁德的收入证明，应认定被告李鲁德为共同借款人。对被告李鲁德辩称其没有参与该借款，签字手印均伪造，不应承担民事责任的意见，不予采信。结合借条、收款条及特别约定，以及被告王守祥、朱新彬向原告签字确认的催收借款通知书，足以认定原告与被告王守祥、朱新彬、李鲁德及王能法之间的借贷关系的成立，被告王守祥、朱新彬辩称其仅是借款保证人，但未提供证据予以证实，原告对此亦不予认可，对此，不予采信。通过借条内容及王能法向原告出具的收据，原告陈述的资金转账情况，应认定原告已按约定将借款83万元交付王能法相关账户，对被告辩称并未交付借款的意见，不予采信。原告虽在第二次庭审时主张余款17万元系其向他人所借现金及家中存放现金，但未提供证据加以证实，且其两次庭审陈述亦并非一致，被告对此亦不予认可，该主张也不合常理，对此，不予确认。关于违约金及利息，原告主张双方口头约定利息为月息4.5%，被告王守祥、朱新彬辩称中亦主张17万元系提前预扣利息，故双方当时应对利息有所约定，且该利息已违反法律相关规定，因双方约定的利息、违约金已超出法律规定，故对原告主张的违约金、利息应一并按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。原告主张被告王守祥于2011年11月向其支付20万元，被告朱新彬于2014年4月24日支付5万元，被告未提供证据证明归还的系本金，原告虽主张被告王守祥支付的系利息，但至2011年11月，借款利息未满20万元，应将超出利息部分抵扣本金，至2011年11月1日，利息为68132.77元（83万元×5.85%×4÷365天×5天＋83万元×6.10%×4÷365天×118天），扣除该利息，剩余本金为
761867.23元，被告朱新彬于2014年4月24日支付的5万元应为利息。被告王守祥、朱新彬虽辩称上述两笔款项系原告向其借款，但未提交证据证实，且原告对此亦不予认可，对此，不予采信。被告王守祥、朱新彬主张原告找其签字确认催款通知时已超过诉讼时效，但并未提交证据证实，对被告辩称原告主张已超过诉讼时效的意见，不予采信。综上，原告要求被告王守祥、朱新彬、李鲁德归还借款761867.23元并按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，自2011年11月2日起支付利息至本判决确定还款之日（被告朱新彬已支付的5万元予以从中扣除）的诉讼请求，予以支持，对原告主张过高部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十四第一款第（四）、（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王守祥、朱新彬、李鲁德归还原告徐社香借款761867.23元，于本判决生效后十日内付清。二、被告王守祥、朱新彬、李鲁德支付原告徐社香利息（以借款761867.23元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，自2011年11月2日起计算至本判决确定还款之日止，被告朱新彬已支付的利息5万元予以从中扣除），与上述第一项同时付清。三、驳回原告徐社香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19434.00元，由原告徐社香负担921.00元，被告王守祥、朱新彬、李鲁德负担18513.00元；诉讼保全费5000.00元，由被告王守祥、朱新彬、李鲁德负担。
本院二审期间，上诉人提供案外人杨花香出具的证明和杨花香身份证复印件各一份，欲以证明杨花香于2011年7月2日向王能法及其妻子马传玲账户打入的83万元款项与被上诉人徐社香无关，前述打款形成的是杨花香与王能法夫妻之间的借款关系。被上诉人徐社香对证据的真实性提出异议，并称杨花香与王能法没有借款手续，如果是该二人之间的借款，上诉人如能提供借据，其便认可。被上诉人王守祥、李鲁德均认可证据为真实。对此，上诉人提供的证明性质上为证人证言，因其并未在举证期限内向本院提出证人出庭作证申请，由本院依法传唤杨花香本人出庭接受当事人质询，故相应证明及身份证复印件对上诉人欲证明的事实不具有证明力，本院不予采信。被上诉人徐社香、王守祥、李鲁德均未提供新证据。本院二审认定的事实与一审认定事实一致，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人是否已实际履行涉案借款的出借义务问题。上诉人及被上诉人徐社香、王守祥对形成于2011年7月2日的借条和《特别约定》的真实性并无异议，被上诉人李鲁德虽对本人签字的真实性提出异议，但其未在指定期限内交付鉴定费用而自行放弃相应权利，故对前述证据的真实性予以确认。在借条、《特别约定》中王能法均作为债务人签字，并于同日向被上诉人徐社香出具了“收到现金壹佰万元整其中现金壹拾柒万元整”的收款条，而原审中被上诉人徐社香已提供了2011年7月2日委托案外人杨花香向王能法及其妻子账户转款83万元的交易凭证，王能法作为涉案当事人达成的借条中的借款人和《特别约定》中的指定收款人，在取得83万元的交易时间、金额均与前述证据一致的情况下，原审认定被上诉人徐社香实际就涉案借条履行了83万元付款义务，并无不当。上诉人提供的杨花香的证明和身份证复印件，无法证明杨花香就相应打款与王能法夫妻形成有其他借款关系。因此，上诉人关于被上诉人并未履行款项出借义务，其作为借条中的共同借款人不应承担共同还款责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人朱新彬的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11419.00元，由上诉人朱新彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李兴民
审 判 员 陈吉忠
代理审判员 庞风华
二〇一六年九月二十日
书 记 员 白杉杉