广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）北刑二终字第76号
原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖顾文。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月8日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
辩护人吴蔓菁，广西天惠律师事务所律师。
广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人赖顾文犯非法经营罪一案，于2014年9月30日作出（2014）海刑初字第338号刑事判决。原审被告人赖顾文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派代理检察员李阳保出庭履行职务，上诉人赖顾文及其辩护人吴蔓菁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人赖顾文未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品。被告人赖顾文自2011年8月起从“孟仔”、“老余”、“老覃”、“小刘”、“李妹”、“三妹”（均另案处理）等人处收购没有任何合法手续及证明的香烟，再转卖给“陈仔”及叶姓浙江老板，从中赚取差价。2012年6月11日，“陈仔”（另案处理）向被告人赖顾文联系购买“硬芙蓉王”香烟，双方约定交易数量为394条，交易价格为每条211元，交易地点在北海市人民政府大院内机关食堂对面停车场。之后被告人赖顾文到北海市海城区云南路新怡花园以每条210元的价格向“孟仔”购买394条“硬芙蓉王”香烟，在被告人赖顾文驾驶桂E×××××东风面包车运送该批香烟到上述交易地点时被北海市烟草专卖局执法人员查获，当场缴获“硬芙蓉王”香烟394条及被告人赖顾文记录其卷烟购销账册一批，该批卷烟非北海市烟草公司卷烟，被告人赖顾文亦无法提供该批卷烟的任何合法手续及证明。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站鉴定，该批香烟为真品，价值98500元。经核算，被告人赖顾文自2011年8月13日至2012年5月28日共计销售芙蓉王、中华、金沙等牌子的卷烟28290条，非法经营数额为6949420.5元。
2013年10月8日，被告人赖顾文被公安机关抓获归案。
原判认定上述事实，有户籍证明，扣押物品清单、检查勘查笔录、照片，笔记本等销售帐目原始记录、销售单据明细，烟草专卖零售许可证，情况说明，杨某卷烟购进查询说明，抓获经过，证人杨某的证言，被告人赖顾文的供述，检验报告、卷烟案值计算表、鉴定意见通知书等证据予以证实。
原判认为，被告人赖顾文违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，非法经营数额为7047920.5元，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人赖顾文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人赖顾文上诉提出其非法经营的数额只有98500元，从其车上缴获的笔记本记录的卷烟销售情况不是其非法经营卷烟的情况，其是帮“陈仔”记录的，原判仅根据该笔记本上记录的内容来认定其还非法经营卷烟28290条，非法经营数额达6949420.5元的事实不清、证据不足。请求本院撤销原判，对其判处更轻的刑罚。
上诉人赖顾文的辩护人辩称，现有证实笔记本上记载的内容是赖顾文非法经营卷烟数额的证据不充分，原判认定赖顾文非法经营卷烟6949420.5元的事实不清、证据不足。
北海市人民检察院认为，原判认定的证据来源合法，相互之间印证、吻合，足以证实赖顾文犯非法经营罪的事实。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，请求本院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的犯罪事实及采信的证据与原判一致。本案证据来源合法，均经一审庭审质证、认证，查证属实。各证据相互之间印证、吻合，已形成证据链，足以证实上诉人赖顾文实施非法经营犯罪的事实，本院予以确认。
关于上诉人赖顾文及其辩护人提出的上诉及辩护意见，经查，2012年6月11日，上诉人赖顾文被北海市城区烟草专卖局执法人员查获时，执法人员当场缴获其非法经营的硬芙蓉王香烟394条，并在其驾驶的桂E×××××东风汽车副驾驶室的工具箱内缴获记录有关卷烟销售的时间、品牌、数量、价格等内容的笔记本。赖顾文在被查获当天接受城区烟草专卖局执法人员的询问时，承认笔记本是其的，并在笔记本涉及卷烟销售的页面上签字及捺印予以确认，同时在相关页面涂改过的地方也捺印予以确认。2013年10月8日，上诉人赖顾文被公安机关抓获后，于当天及次日两次接受公安人员的讯问时，均作出了与在城区烟草专卖局所作的陈述一致的供述，供认缴获的笔记本是其的，上面记录的内容都是由其经手的，每次的销售数量其都记录在上面了。综上，上诉人赖顾文曾多次承认笔记本上的内容是其非法经营卷烟的情况，并在相关询问、讯问笔录上签字及捺印予以确认，本院予以认定。而根据上诉人赖顾文翻供后的供述，其作为“陈仔”的普通朋友，帮“陈仔”记录交易数额达数百万元的卷烟销售情况，仅得到“陈仔”偶尔给其一、两包烟的好处，该供述没有事实依据及证据支持，也与常理不符，本院不予采信。上诉人赖顾文的供述与缴获的笔记本上记载的内容，以及本案其他证据相互印证、吻合，可以证实原判认定的事实。上诉人赖顾文提出的从其车上缴获的笔记本记录的卷烟销售情况不是其非法经营卷烟的情况，其是帮“陈仔”记录的上诉意见，以及赖顾文及其辩护人提出的原判认定赖顾文非法经营卷烟28290条，非法经营数额达6949420.5元的事实不清、证据不足的上诉及辩护意见无事实依据，本院不予采纳。上诉人赖顾文非法经营的数额超过人民币七百万，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，已远远超过“情节特别严重”的标准，依法应判处五年以上有期徒刑，原判根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，综合全案的证据，在法定刑幅度内判处赖顾文有期徒刑五年六个月并无不当，上诉人赖顾文请求本院对其判处更轻的刑罚无事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人赖顾文违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，已构成非法经营罪。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖辉凯
审 判 员 沈晓晓
代理审判员 彭 湘
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 张军敏
附：本刑事裁定书引用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。