四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第1438号
上诉人（原审原告）成都率先网络科技有限公司。住所地：成都市武侯区双楠村*组双楠名城**栋*单元*楼*号。
法定代表人武喜，该公司总经理。
委托代理人胡志星。
委托代理人赵小燕。
被上诉人（原审被告）徐曦。
委托代理人徐立祥。
委托代理人孙莉。
上诉人成都率先网络科技有限公司（以下简称率先网络公司）因与被上诉人徐曦劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第4886号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人率先网络公司法定代表人武喜，委托代理人赵小燕、胡志星，被上诉人徐曦及其委托代理人徐立祥、孙莉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审审理查明，2013年3月18日，徐曦应聘至率先网络公司工作，双方于2013年4月19日签订《劳动合同》，约定劳动合同期限从2013年4月18日至2016年4月18日，从事策划工作，试用期1个月，试用期工资3000元，试用期满后每月工资3500元。双方在《劳动合同》第二十四条约定“乙方（指徐曦）违反甲方（指率先网络公司）规章制度、基本流程规范，或未严格仔细地掌握细节中的完整要求而导致不能按时完成任务，或违约离岗离职，将按照劳动合同、保密协议、竞业禁止协议细则赔偿经济损失。1、在职违规：①乙方在合同期间，因违反作业流程规范作业、脱离已有的需求或实际数据情况而盲目作业，给甲方造成损失，将承担相应的处罚；……3、损失计算：①浪费工期、决策和管理调度被误导所承担的损害赔偿=（涉及该部分的人员薪水×受损环节办公时间）＋涉及该部分的配套管理开支；②进度逾期损害所承担的损害赔偿：业务进度延迟或停滞产生的逾期赔偿和工期追加开销；逾期收益受损次生的其他人事变动产生的可计算损失”。徐曦工作期间，率先网络公司未为其购买社会保险，未支付徐曦2013年4月和5月的工资。2013年5月15日、16日、17日，徐曦未到公司上班。2013年5月20日，率先网络公司作出《开除通知书》，以徐曦不能合格完成公司交付的本职工作任务，给公司开展的研发项目造成一定的经济损失为由，将徐曦开除。率先网络公司因认为徐曦未在《开除通知书》上签字确认，遂于2013年5月24日向徐曦邮寄送达与上述通知内容一致的《辞退通知书》，徐曦认可已收到上述两份通知书。徐曦从2013年5月21日开始，未到率先网络公司上班。
之后，徐曦向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：率先网络公司支付其2013年4月工资3241元、5月工资2252元、2013年4月和5月的加班工资2929元、经济补偿金3500元；率先网络公司补偿2013年4月的社会保险费611.57元，并为徐曦购买2013年5月的社会保险；重新为徐曦出具《解聘通知书》。在仲裁审理过程中，率先网络公司提起反诉，要求徐曦赔偿因其工作失误造成的经济损失，包括：向合作方赔偿的违约金14400元、涉及人员的薪水和社保33088.60元、涉及该部分4月、5月的管理开销6957元以及率先网络公司4月、5月为徐曦的最终实际开销。该仲裁委于2013年9月10日作出成武劳人仲裁字（2013）第146号仲裁裁决书，裁决：率先网络公司支付徐曦2013年4月工资3241元、5月工资1770元、加班费2929元以及赔偿金3500元，并驳回了率先网络公司的全部仲裁请求和徐曦的其他仲裁请求。上述裁决送达后，率先网络公司对该仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼。
另查明，1、2013年1月7日，率先网络公司与案外人浙江普达海文化产业有限公司签订《委托开发合同》，约定由率先网络公司为该公司负责《数字教室1.0版本》系统软件开发工程，开发周期为45个日历天，费用共计48万元，武喜为率先网络公司确认的合同项目联络人，若乙方（指率先网络公司）未按照合同约定时间提交开发成果，每逾期1日向甲方支付相当于合同总金额1%作为违约金；逾期30日的，甲方有权单方解除本协议，同时有权要求乙方支付合同总金额30%的违约金，并赔偿甲方的损失。2013年4月9日，率先网络公司向浙江普达海文化产业有限公司支付14400元，资金用途为还款，并备注为退1月份回款。2、在审理过程中，双方均认可徐曦加班时间共计89小时，双方的争议在于徐曦加班的原因。率先网络公司认为徐曦加班是由于其怠工、责任心不强，导致在上班时间能够完成的工作拖延至下班时间，其加班的责任在于徐曦，率先网络公司不应支付其加班费，而徐曦则认为其加班是根据公司的安排，并非自身原因加班，率先网络公司应当支付加班费。
原审判决认定上述事实采信了如下证据：当事人身份信息、《劳动合同》、《委托开发合同》、考勤表、工资条、《开除通知书》、《辞职通知书》、客户存款对账单、资金汇划补充凭证、仲裁裁决书及双方当事人一致的陈述。
原审判决认为，徐曦于2013年3月入职率先网络公司工作，双方即建立了劳动关系。率先网络公司认为由于徐曦不能合格完成公司交付的工作任务，给公司开展的研发项目造成严重经济损失，并要求徐曦予以赔偿的主张，因率先网络公司证据不足，不能证明其主张。其理由是：首先，率先网络公司认为徐曦怠工、责任心不强，工作出现差错，并提交了光盘和切图说明，但徐曦不认可该组证据为其工作内容，原审法院认为，即使该组证据为徐曦工作的内容，徐曦工作出现差错，也不能证明徐曦不能完成工作，同时，率先网络公司对徐曦具有管理责任，但率先网络公司并无证据证明其在工作中对徐曦进行了监督和管理，对其存在的问题进行了批评和纠正，如果徐曦不能胜任工作率先网络公司是否应当变更徐曦的工作岗位等情形，并且率先网络公司在明知徐曦不能完成工作的情况下，还按时将其从试用期转正，该事实与率先网络公司的主张不符；其次，率先网络公司与合作方签订的项目开发协议是2013年1月7日，开发期限为45天，而徐曦于2013年3月18日入职，不能证明该项目与徐曦具有关联性。率先网络公司称徐曦为该项目负责人，但其未能提交证据予以证明；再次，率先网络公司虽然于2013年4月9日支付了合作方14400元，但资金汇划补充凭证载明的用途是回款，并非为支付违约金，该证据与率先网络公司的主张不符，同时，徐曦此时处于试用期尚未转正，如果徐曦在试用期即负责公司项目，说明其具有一定的工作能力，这与率先网络公司所称徐曦不能合格完成工作任务也存在矛盾；第四，率先网络公司提交的其他员工工资表以及物管费等的交费票据，不能证明与徐曦工作失职存在关联性，即使根据双方劳动合同的约定，也不能证明系率先网络公司的损失。综上，由于率先网络公司提交的证据不足以证明徐曦工作不合格，并给其造成了严重经济损失，故率先网络公司要求徐曦赔偿其经济损失共计184045.60元的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
徐曦工作期间，因率先网络公司未支付其2013年4月和5月的工资，故对徐曦要求率先网络公司支付其2013年4月和5月工资的诉讼请求予以支持。双方当事人对率先网络公司试用期工资为3000元，转正后工资为3500元均不持异议，原审法院予以确认。对率先网络公司认为徐曦不能合格完成工作，并旷工3天，工资应予扣除的主张，因率先网络公司无证据证明其扣除工资的合法性，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，率先网络公司应当支付徐曦2013年4月的工资3241元（3000元／月÷21.75天×13天＋3500元／月÷21.75天×9天），2013年5月的工资1770元（3500元／月÷21.75天×11天）。
2013年5月20日，率先网络公司以徐曦不能合格完成公司交付的本职工作任务，给公司开展的研发项目造成一定的经济损失为由，将徐曦开除。庭审过程中又称开除徐曦的原因在于2013年5月15日、16日、17日徐曦旷工3天，根据公司的规章制度旷工3天就要开除。庭审中，徐曦认可于2013年5月15日、16日、17日未上班，但认为是因为加班而安排的补休，而率先网络公司认为徐曦旷工，但其未能提交告知徐曦存在旷工事实，并需要整改的证据。同时，率先网络公司也未能提交证据证明徐曦知晓该规章制度，故该制度对徐曦无约束力。因此，在率先网络公司提交的证据不能证明徐曦存在上述行为的情况下，率先网络公司开除徐曦的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，应当支付解除劳动关系的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，率先网络公司应支付徐曦解除劳动关系的赔偿金3500元（3500元／月×0.5月×2倍）。
徐曦主张其在2013年4月和5月期间共计延时加班89小时，节假日（2013年4月4日清明节）加班1天8小时，率先网络公司对加班的时间予以认可，原审法院予以确认。但辩称徐曦加班系自己不能完成工作而自行加班，并非是率先网络公司要求其加班，其责任应自行承担的意见，因率先网络公司提交的证据不能证明其主张，故对该辩解意见不予采信。同时，率先网络公司认为徐曦主张的加班时间89小时未扣除徐曦已经换休的时间，但因率先网络公司未能提交相应证据证明徐曦的换休时间，故对其主张不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第四十三条“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间”、第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，率先网络公司应支付徐曦加班费2929元（3000元／月÷21.75天÷8小时×39小时×150%＋3500元／月÷21.75天÷8小时×50小时×150%＋3000元／月÷21.75天×300%）。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十三条、第四十四条之规定判决：一、驳回率先网络公司的诉讼请求。二、率先网络公司于本判决生效之日起十五日内支付徐曦2013年4月工资3241元、2013年5月工资1770元。三、率先网络公司于本判决生效之日起十五日内支付徐曦解除劳动关系的赔偿金3500元。四、率先网络公司于本判决生效之日起十五日内支付徐曦加班费2929元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由率先网络公司负担。
宣判后，原审原告率先网络公司不服，向本院提出上诉。其上诉理由为：1、原审判决认定事实不清，未准确的确定双方的争议焦点。上诉人主张的是因徐曦未合格完成工作给公司造成损失，而不是原审判决书中写道的“双方的争议在于被上诉人的加班原因”。上诉人认为合格完成工作任务应该为正确、按时完成交给他的工作。原审判决书让上诉人感觉法官认为即使被上诉人工作出现差错也叫合格完成工作，从而驳回上诉人的诉求。因此，上诉人认为一审判决认定事实完全错误，做出了错误的判决。2、双方签订的劳动合同约定徐曦的月工资为2500元，原审判决认定为3500元错误。3、原审法院对上诉人提交的证据失察，对上诉人在第一次庭审后提交的能够证明本案事实的张伟证言、付孝刚证言和徐曦与甲方对接人员QQ聊天记录在判决书中只字未提。4、原审法院违反法定程序，原审法院进行了第二次开庭，没有告知上诉人变更为普通程序，违反了《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》的相关规定，且第二次开庭时法官没有参加庭审，只有书记员在场。故请求撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失184045.6元，改判上诉人不支付被上诉人2013年4月、5月工资、加班费、赔偿金共计11440元，被上诉人承担一、二审诉讼费，或发回原审法院重审。
被上诉人徐曦辩称：上诉人的诉讼请求没有事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人率先网络公司向本院提交了证人唐明轩、伍兴龙的书面证词，并申请证人出庭作证，本院依法予以准许。证人伍兴龙出庭作证称，1、证人与徐曦工位相邻，多次见徐曦因工作原因被老板训斥；2、证人曾将公司开发的图像裁切工具安装在徐曦电脑上，并告诉徐曦使用方法，使用该裁切工具可大大提高裁切速度，并可避免出现裁切错误；3、公司员工加班可以调休，但没有加班工资，工作成绩突出的公司以奖金或加薪方式体现。被上诉人徐曦对证人证言不予认可。二审庭审后，上诉人率先网络公司又向本院提交书面申请，要求再次开庭，并申请证人唐明轩、付孝刚、张伟出庭作证，同时申请对切图工具是否能完全无误地裁切图片进行技术鉴定。本院认为，证人伍兴龙的证词，不能达到其证明目的；证人唐明轩无法律规定的正当理由未出庭作证，接受当事人的质询，其书面证词本院不予采信；率先网络公司申请证人付孝刚、张伟出庭作证已经超过举证期限，且二人在一审中已出庭作证，本院对该公司的申请不予准许；率先网络公司提出鉴定申请也已超过二审举证期限，本院也不予准许。
本院经审理查明，率先网络公司与徐曦签订的劳动合同约定，徐曦工资结构为底薪＋岗位奖金，其中试用期底薪2000元、岗位奖金1000元，转正后底薪2500元，岗位奖金1000元。2013年4月4日（清明节）徐曦加班一天，4月20日、21日、28日（均为双休日）徐曦加班三天，徐曦在4月17日前正常工作日延时加班17小时。4月18日后延时加班41小时。以上事实有率先网络公司考勤表及双方一致的陈述予以证实。二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，本案中双方争议的焦点如下：1、徐曦是否因不能合格完成公司交付的工作任务，给公司开展的研发项目造成严重经济损失，并应赔偿公司损失？2、率先网络公司开除徐曦是否符合法律规定，以及是否应当支付违法解除劳动合同的赔偿金？3、率先网络公司是否应向徐曦支付2013年4月、5月的工资及加班工资？
关于率先网络公司认为由于徐曦不能合格完成公司交付的工作任务，给公司开展的研发项目造成严重经济损失，并要求徐曦予以赔偿的上诉理由。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”就本案而言，对于徐曦在工作中是否因怠工、不负责任出现差错，该差错是否是导致率先网络公司的开发项目不能按时完成、不能验收合格的关键原因，率先网络公司是否因此被合作方索赔，索赔的原因是否与徐曦存在关联，率先网络公司主张的下游员工工资和公司支付的物管费用与公司所称徐曦的工作失误是否具有关联性等，均需率先网络公司承担举证责任。本院认为，率先网络公司提交的证据均不足以证明其主张。首先，率先网络公司认为徐曦工作出现差错，提交了光盘、切图说明、QQ聊天记录、证人证言等，但上述证据不能充分证明切图错误就是徐曦所为，不能充分证明公司开发教学软件的现实效果与客户需求不符就是徐曦的责任；其次，率先网络公司与合作方于2013年1月7日签订协议开始软件开发工作，协议约定软件开发期限是45天，徐曦于同年3月18日才入职，可以看出徐曦是中途参与了本已超期的项目开发工作，不能得到开发成果最终超期交予合作方的责任归于徐曦一人的结论；第三，率先网络公司称因未按时提交符合合作方要求的教学软件而被对方索赔，对此没有提交证据予以证明；第四，率先网络公司于2013年4月9日支付了合作方14400元，资金汇划补充凭证载明的用途是“回款”，不能证明该款是率先网络公司向合作方支付的赔偿金，也无法认定该笔划款与公司主张徐曦工作失误给公司造成损失之间具有关联性；第五，率先网络公司提交的其他员工工资表以及物管费等的交费票据，不能证明与徐曦工作失职存在关联性，无法认定为徐曦给公司造成的损失。故率先网络公司要求徐曦赔偿经济损失184045.60元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于率先网络公司开除徐曦的问题。率先网络公司以徐曦不能合格完成公司交付的本职工作任务，给公司开展的研发项目造成一定的经济损失为由，将徐曦开除。因本院前面已作阐述，公司所称徐曦不能合格完成公司交付的本职工作任务，给公司开展的研发项目造成一定的经济损失的理由不能成立，故该开除理由亦不能成立。在一、二审庭审中，率先网络公司又称开除徐曦的原因是徐曦于2013年5月15日、16日、17日旷工3天，根据公司的规章制度旷工3天就要开除。徐曦认可上述三天没有上班，但陈述是对此前双休日加班的补休。对此本院认为，率先网络公司在开除徐曦时并未将旷工作为开除的理由，且徐曦的陈述与其在2013年4月份确有三天双休日加班的事实是相吻合的，与率先网络公司所作员工加班后可以调休的陈述一致，也符合我国法律的相关规定，不能认定徐曦旷工。因此，率先网络公司开除徐曦的两点理由均不能成立，开除行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，应当支付违法解除劳动关系的赔偿金3500元。
关于率先网络公司支付徐曦2013年4月、5月工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”因此，率先网络公司应当向徐曦支付其工作期间的工资。至于率先网络公司提出徐曦不能合格完成工作，并旷工3天，工资应予扣除的主张，因其理由不能成立，其主张本院不予支持。此外，徐曦试用期工资为3000元，转正后工资为3500元的事实有劳动合同予以证实，庭审中双方也均不持异议，因此原审判决对徐曦工资数额的认定是正确的。
关于徐曦2013年清明节加班以及工作日延时加班的加班工资问题。《中华人民共和国劳动法》第四十三条、第四十四条有明确规定，用人单位不得违反法律规定延长劳动者的工作时间，用人单位安排劳动者加班的应当支付加班工资。率先网络公司称公司的规章制度规定员工加班可以补休，不发加班工资，该规章制度违反法律规定，不具有约束力。率先网络公司又辩称徐曦加班是不能完成本职工作自行加班，并非公司要求其加班，无权要求支付加班工资，因其提交的证据不能证明其主张，故对该辩解意见不予采信。虽然庭审中率先网络公司对徐曦主张89个小时的加班时间没有提出异议，但提出其他理由从根本上否认应向徐曦支付加班工资，且徐曦也称加班时间是其估算的，因此，本院认为有必要根据双方认可的考勤表对徐曦的加班时间进行核实，据实计算加班工资。经本院审查，徐曦2013年4月17日前延时加班17个小时，4月18日后延时加班41个小时。原审判决对徐曦加班时间认定有误，本院予以纠正。徐曦2013年4月4日清明节加班是事实，其要求公司支付当天加班工资的主张成立。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项规定：“……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”因我国劳动法律法规规定，法定休假日用人单位应当支付劳动者工资，因此，原审法院在判决率先网络公司支付徐曦4月份工资后，只需判决公司再向徐曦支付200%的清明节加班工资。原审判决此项计算有误，本院予以纠正。率先网络公司应支付徐曦加班费1952.59元（3000元／月÷21.75天÷8小时×17小时×150%＋3500元／月÷21.75天÷8小时×41小时×150%＋3000元／月÷21.75天×200%）。
其他问题。1、原审判决书中罗列了法院采信的能够证明案件事实的证据，对不符合证据三性的其他证据未予采信的，原审没有写入判决书并不违反法定程序；2、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十三条规定，适用简易程序审理的民事案件，应当一次开庭审理，人民法院认为确有必要的可以再次开庭。原审审理本案进行的两次开庭均未违反法律规定的程序，开庭笔录亦经上诉人、被上诉人及出庭证人核对无误后予以签字确认。上诉人率先网络公司认为原审法院两次开庭违反程序的理由，因缺乏证据证明不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定徐曦加班时间和计算加班工资有误，本院予以纠正，其余事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第4886号民事判决第一项，即：驳回率先网络公司的诉讼请求；第二项，即：率先网络公司于本判决生效之日起十五日内支付徐曦2013年4月工资3241元、2013年5月工资1770元；第三项，即：率先网络公司于本判决生效之日起十五日内支付徐曦解除劳动关系的赔偿金3500元。
二、变更成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第4886号民事判决第四项：率先网络公司于本判决生效之日起十五日内支付徐曦加班费2929元为“成都率先网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付徐曦加班费1952.59元。”
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人成都率先网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷金霞
审 判 员 赵 玲
代理审判员 牛玉洲
二〇一四年八月十四日
书 记 员 李 露