山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳民终字第171号
上诉人（一审原告）王保科，男，1970年5月12日生，汉族，平定县人，现住平定县。
委托代理人齐秀琴，阳泉市法律援助中心律师。
上诉人（一审被告）刘蝉科，男，1949年3月31日生，汉族，平定县人，现住平定县。
委托代理人周江波，山西众晨律师事务所律师。
上诉人（一审被告）平定县冠山镇宋家庄村村民委员会。
法定代表人王向山，村委会主任。
委托代理人姚成明，山西君衡律师事务所律师。
上诉人（一审原告）王保科与上诉人（一审被告）刘禅科、上诉人（一审被告）平定县冠山镇宋家庄村村民委员（以下简称宋家庄村委会）劳务合同纠纷一案，不服平定县人民法院（2013）平民初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王保科及其委托代理人齐秀琴、上诉人刘禅科及其委托代理人周江波、上诉人宋家庄村委会委托代理人姚成明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告刘蝉科与被告宋家庄村委会素有业务往来，被告刘蝉科是被告宋家庄村委会雇佣的工长，宋家庄村委会对被告刘蝉科一直以“小老板加工长”的身份对待，如果村里有活，就由被告刘蝉科负责雇佣工人，干完活后被告宋家庄村委会将工钱交给被告刘蝉科，再由被告刘蝉科分配给干活的工人。2012年3月份，原告王保科由熟人介绍跟随被告刘蝉科共同为被告宋家庄村委会干活，具体工作是砍伐树木、搬运木头。2012年4月8日下午，被告刘蝉科安排原告及李某某、田某某三人搬运细木头，要求三人扛或抬运木头，注意安全。实际搬运过程中，原告王保科与李某某、田某某三人未按要求扛或抬运木头，而是由原告王保科与李某某在墙上，田某某在墙下递送木头，在递送过程中，原告王保科掉落墙下摔伤。原告王保科摔伤后由被告刘蝉科等人就近送往阳煤集团第二医院检查治疗，经诊断为左髌骨骨折，行手法复位石膏外固定治疗。到2012年7月底，因骨折不愈合，原告王保科联系被告刘蝉科要求做手术治疗。2012年7月31日，原告王保科住阳煤集团总医院治疗，于2012年8月18日出院。2013年8月8日，原告王保科住阳煤集团总医院行左髌骨内固定取出术，于2013年8月16日出院。庭审中，原告王保科提供李某某出具的书面证明，该证据载明“我叫李某某，于2012年4月份在宋家庄村给老板刘蝉科打工，我和王保科、田某某三个人递木头，我们前一天就是这样干的，老板见后并没有制止，田某某让我们两上墙来递，他来搬运，在递的过程中，王保科不幸受伤，后满智和老板一同送五矿医院治疗。”被告刘蝉科提供李某某、田某某出具的书面证明材料，该证据载明“2012年4月8日下午2点，工地负责人刘蝉科给我们开会，安排下午的活是搬运木头，具体要求细木头二人抬运，粗木头为二轮车拉运，将木头从鱼池运送至距离一处大院200米的大院内，注意安全。”对此，一审法院依法对李某某做了调查，李某某认可以上两份证明材料都是其出具的，但给原告王保科出具的证明是原告王保科叫李某某在平定××车站写的，当时是由王保科口述，李某某按其所说写下的。事实上李某某并不知道刘蝉科有没有看见李某某、王保科、田某某三个人第一天（2012年4月7日）从墙上递木头。给被告刘蝉科出具的证明，是被告刘蝉科在×××村李某某的住处，让李某某按刘蝉科事先写好的内容抄写了一遍，事实上下午并没有开会，只是下午干活前，刘蝉科安排李某某、王保科、田某某三个人抬或扛细木头，并没有要求从墙上递木头。被告刘蝉科还提供了原告王保科出具的情况证明一份，载明“我叫王保科，今年4月8日在给宋家庄村搬运木头，在负责人刘蝉科不知情的情况下，与××村人李某某作为同伙翻越围墙传送木头，被同伙李某某松开手从围墙上摔下导致左腿骨折。”对此，原告王保科抗辩称，该证明是王保科在住院期间昏昏沉沉签的字，并没有看内容。综合以上证据，并不能认定被告刘蝉科知道原告王保科从墙上递送木头而未予制止。
原告王保科所受损失依法核定为：1、医疗费12892.68元。其中2012年4月8日原告受伤后在阳煤集团第二医院检查治疗花用1679元；2012年7月31日至2012年8月18日在阳煤集团总医院住院治疗19天，花用医药费6597.22元，出院时租车花用100元，共6697.22元，以上两次治疗费用共计8376.22元由被告刘蝉科支付。2013年8月8日至2013年8月16日在阳煤集团住院治疗9天，花用医药费4375.26元，门诊花费141.2元，共计4516.46元，该费用由原告王保科支付。2、误工费。原告受伤后经阳煤集团第二医院诊断为左髌骨骨折，且构成伤残九级，其误工费依法计算至定残日前一天即2013年6月27日，为446天，虽原告王保科受伤前日工资为90元，但该项工作仅为原告的临时性工作，原告无固定收入，也无最近三年的平均收入证明，其误工费依法应参照山西省上一年度农林牧渔业年平均工资25293元计算，故其误工费计算为25293元÷365天×446天＝30906元。二次手术期间住院9天，误工费酌情计算60天，为25293元÷365天×60天＝4158元。以上误工费总计35064元。3、护理费。原告王保科2012年4月8日受伤至2012年8月18日第一次出院共计130天，按照由原告妻子一人护理，标准根据山西省上一年度居民服务业年平均工资22565元计算，为22565元÷365天×130天＝8037元。原告二次手术住院9天，护理费为22565元÷365天×9天＝556元。以上护理费总计8593元。4、住院伙食补助。原告王保科两次住院共计28天，每天按50元计，为1400元。5、残疾赔偿金。原告王保科受伤后经山西方正司法鉴定所鉴定，构成职工工伤九级伤残，其残疾赔偿金按照山西省上一年度农村人均纯收入6356.6元计算20年，为6356.6元×20年×20%＝25426.4元。6、鉴定费1000元。7、交通费酌情计算500元。综上，原告各项损失共计84876.08元，其中，被告刘蝉科已为原告王保科先行垫付医疗费用8376.22元。王保科与二被告协商其余赔偿事宜不成，于2013年4月8日向平定县人民法院起诉，请求：判令二被告赔偿原告王保科误工费10000元，陪侍费1500元，伙食补助费1000元，交通费500元及鉴定后的残疾赔偿金，共计13000元。
一审法院据以认定上述事实的依据为：原告提供的李某某的书面证明、阳煤集团总医院门诊票据、阳煤集团总医院住院医药费统一收据、出院证、鉴定费票据、山西方正司法鉴定所鉴定检验意见书，被告刘蝉科提供的李某某、田某某出具的证明材料、原告王保科出具的情况证明、阳煤二院门诊医药费统一收据、阳煤集团总医院住院补偿审批单，一审法院对李某某的询问笔录等证据及庭审笔录。
一审法院认为，根据原被告所提供的证据及庭审陈述，本案中被告宋家庄村委会与被告刘蝉科实质上是发包方与承包方的关系。被告宋家庄村委会将村里的活承包给被告刘蝉科后，被告刘蝉科再雇佣工人完成工作，完工后被告宋家庄村委会将工钱交付被告刘蝉科，再由被告刘蝉科分配给其所雇佣的工人，被告刘蝉科实际上是原告王保科的雇主。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包方或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故此，原告王保科所受损失应当由被告宋家庄村委会与被告刘蝉科承担连带赔偿责任。在搬运木头过程中，原告等人未按被告刘蝉科的要求搬运木头，而是从围墙上传递木头，导致原告掉落墙下摔伤，对此损害的发生原告存在一定的过错，依法应减轻赔偿义务人的赔偿责任。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第二款，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：1、原告王保科所受损失医疗费12892.68元、误工费35064元、护理费8593元、住院伙食补助1400元、残疾赔偿金25426.4元、鉴定费1000元、交通费500元共计84876.08元由被告刘蝉科与被告宋家庄村委会于判决生效后十日内连带赔偿原告50925.65元（84876.08×60%）。扣除被告刘蝉科已先行垫付的8376.22元外，再赔偿原告42549.43元；2、原告王保科其余损失33950.43元（84876.08元×40%）由原告自行承担。本案诉讼费1922元由被告刘蝉科与被告宋家庄村委会承担1153元，原告王保科承担769元。
一审判决后，王保科、刘禅科、宋家庄村委会均不服，向本院提起上诉。
上诉人王保科主要请求：1、依法撤销平定县人民法院（2013）平民初字第380号民事判决书。2、依法改判由二被上诉人赔偿各项损失95668.86元。上诉的主要事实与理由：1、一审判决误工费按无固定收入，日工资仅计算69.3元，不足实际收入的一半，明显不公。护理费数额计算违法，一审判决仅计算139天，与上诉人的伤情恢复期限不符，而且上诉人在住院期间的护理均为二人以上。上诉人的九级伤残，应依法支付住院期间的营养费；2、一审判决赔偿责任承担比例不公。
被上诉人刘禅科答辩：1、一审法院认定王保科的误工费正确；2、护理天数，应以住院天数认定；3、营养费没有医院的诊断证明；4、因王保科违规操作，其应承担大部分责任，刘禅科应承担小部分责任。
上诉人刘禅科主要请求：请求人民法院撤销一审判决，依法改判。上诉的主要事实与理由：1、对损害的发生被上诉人王保科存在重大过错，应承担全部责任，一审法院判定上诉人承担60%责任明显失当；2、原判各项损失费用共计84876.08元的认定依据不充分，特别是将其误工费计算至定残前一天2013年6月27日，共计446天，费用计算不合理。
上诉人宋家庄村委会主要请求：撤销一审法院的判决，判决上诉人不承担责任。上诉的主要事实与理由：1、本案的雇主是刘蝉科，雇员是王保科，宋家庄村委会不是雇主，宋家庄村委会与刘蝉科是一种劳务合同关系，而非承包与发包的关系，宋家庄村委会依法不应承担责任；2、一审判决认定的王保科误工费偏高，应该以实际住院日期为准；3、一审判决宋家庄村委会与刘蝉科共同连带赔偿原告42549.43元，而没有明确各方应承担的具体数字，一审判决不明。
经二审法院审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，在本案中，因王保科由熟人介绍受雇于刘蝉科为宋家庄村委会干活，王保科的工作性质为临时性工作，不能认定为固定性收入的工作，王保科主张按照固定收入作为计算其误工费的依据，不能予以支持。王保科的误工期限认定至定残日前一天，符合法律规定，一审法院据此认定并无不当；护理费的护理期限应当以住院天数来计算，无医嘱不计算营养费，均有法律依据，一审法院对护理费、营养费、医疗费等其他损失费用认定并无不妥；刘禅科、王保科均对双方承担的责任比例提出上诉，因王保科本人在受伤过程中存在一定的过错，一审法院酌定其承担40%的责任，并无不当；因宋家庄村委会将村里的活承包给刘蝉科后，刘蝉科雇佣工人完成工作，宋家庄村委会将工钱交付刘蝉科，由刘蝉科分配给其所雇佣的工人，据此宋家庄村委会确与刘禅科存在发包与承包的关系，刘禅科与王保科存在雇主与雇员关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包方或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。刘禅科按60%对王保科所受损失承担雇主赔偿责任，宋家庄村委会因负有安全生产保障义务，与刘禅科承担连带赔偿责任。一审法院判令宋家庄村委会与刘禅科承担连带赔偿责任，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1922元，由上诉人王保科负担640.5元，上诉人刘禅科负担640.5元，上诉人平定县冠山镇宋家庄村村民委员会负担640.5元。
本判决为终审判决。
审判长 吴怡东
审判员 郝丽琴
审判员 王保才
二〇一四年六月十一日
书记员 李增艳