江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终3321号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区。
负责人：马勇，总经理。
被上诉人（原审原告）：郝广泉，男，1943年11月2日生，汉族，住如皋市。
法定代理人：郝某，男，1976年11月9日生，汉族，住如皋市，系郝广泉二儿子。
被上诉人（原审被告）：沈可年，男，1986年1月21日生，汉族，住南通市崇川区。
原审第三人：紫金财产保险股份有限公司（江苏省道路交通事故社会救助基金管理人），住所地南京市建邺区。
法定代表人：李明耀。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人郝广泉、沈可年，原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初10170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第二款“（二）没有交通标志、标线控制的，在进入路口前停车瞭望，让右方道路的来车先行”的规定，郝广泉通过路口时未仔细观察，没有在进入路口前停车瞭望，让右方道路的来车即苏Ｆ×××××车辆先行，应承担一定责任，一审认定苏Ｆ×××××车辆负全部赔偿责任不符合事实和法律规定。在郝广泉二次手术费并未实际发生的情况下，一审判决平安保险公司承担二次手术费及5年的护理费不公。
被上诉人郝广泉、沈可年，原审第三人紫金保险公司未答辩。
郝广泉向一审法院起诉请求：一、判令平安保险公司在交强险范围内赔偿医疗费10000元，其余损失待司法鉴定后增加请求。二、诉讼费用由平安保险公司及沈可年承担。
一审法院认定事实：2016年4月8日如皋市公安局交通巡逻警察大队作出（皋公交证字[2016]第00028号）道路交通事故证明，载明：“道路和交通环境基本情况：事故地点如皋市Z01县道呈南北走向，沥青、水泥路面；如皋市312县道呈东西走向，沥青路面；路口划有导向车道，路口四周施划人行横道线，路口四个方向均有无方向指示的交通信号灯控制；路口南北两侧来车方向设有人行横道警示标志；Z01县道夜间有路灯照明，312县道夜间无路灯照明。调查交通事故得到的事实：1、2016年3月14日20时35分左右，沈可年驾驶苏Ｆ×××××号小型轿车（行驶证登记所有人为曹海霞，系沈可年妻子）沿如皋市Z01县道由南向北行至与312县道交叉路口，与沿312县道由西向东行驶由郝广泉驾驶的悬挂“如皋Z××××”号牌电动自行车相碰发生事故，致郝广泉受伤，车辆受损。2、现场勘查情况：以路口北侧Z01县道对向机动车分隔线为基准线，以Z01县道20㎞+500m里程桩为基准点，由南向北勘查现场。现场路口中间可见一辆“如皋Z××××”号牌的电动自行车向右倒地，其前轮距基准线0.90米，后轮距基准线2.00米；电动自行车前轮距基准点15.10米；路口北侧非机动车道可见一辆苏Ｆ×××××号小型轿车头北尾南停着，其左后轮距基准点14.70米，左后轮距基准线4.10米，左前轮距基准线4.20米。3、经呼气酒精含量检测：沈可年、郝广泉呼气酒精含量检测结果为0㎎∕100ml。4、痕迹检验情况，苏Ｆ×××××号小型轿车左侧与悬挂“如皋Z××××”号的电动自行车前右部相接触。5、车辆技术检验情况：苏Ｆ×××××号小型轿车制动、转向、喇叭、灯光均合格。6、经调查，未有证人看到事故发生时，路口红绿灯工作情况。苏Ｆ×××××号小型轿车在平安保险公司投保交强险及商业三者险50万（不计免赔），事故发生在保险期限内。
经一审法院委托，南通市海安县人民医院司法鉴定所于2017年1月12日作出司法鉴定意见：被鉴定人郝广泉因交通事故致颅脑损伤后开颅去骨瓣减压，目前遗留重度智障，评定为二级、十级伤残。被鉴定人郝广泉的误工期限按伤后至鉴定之前日止计算；护理期限按伤后至鉴定之日止计算、护理人数二人，本鉴定后需完全护理依赖；住院期间给予营养补助。被鉴定人郝广泉的颅骨修补需误工60日，一人护理30日，营养补助60日，手术费18000元左右。郝广泉为此支出鉴定费4300元。后郝广泉增加诉讼请求，要求平安保险公司在交强险范围内赔偿121000元，商业险范围内赔偿500000元，合计621000元。
另查，事发后平安保险公司垫付95000元，第三人紫金保险公司垫付49922.71元。2016年11月9日郝广泉（甲方）与沈可年（乙方）达成《人民调解协议书》“…二、乙方一次性赔偿甲方除保险公司理赔款之外的所有费用共计人民币贰拾伍万元整。乙方已支付人民币柒万肆仟元整，余款人民币壹拾柒万陆仟元于2016年11月30日前缴至如皋市××街道人民调解委员会（调处中心）。…”该协议已履行完毕。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民由于过错侵害他人人身造成损害的，应当承担民事赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿;不足的部分，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，由机动车方承担赔偿责任；但是有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，应当按照一定比例减轻机动车方的赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，如皋市公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故证明，郝广泉驾驶的非机动车，沈可年驾驶机动车，在不能认定事故责任的情形下，应由机动车方承担全部赔偿责任。故郝广泉受伤的损失，应当由平安保险公司在交强险及商业三者险范围内予以赔偿。第三人紫金保险公司作为江苏省道路交通事故社会救助基金管理人垫付医疗费49922.71元，为减少讼累，从平安保险公司理赔款中直接返还。
对于郝广泉因该起事故造成的损失，依法认定如下：
1、医疗费，郝广泉主张234191.20元，并提供了门诊病历、出院记录、医疗费票据、费用清单等证据，可以认定。其中郝广泉支付184268.49元，第三人紫金保险公司垫付49922.71元。平安保险公司要求扣除非医保用药，其未能提供证据证明非医保用药的范围及医保范围规定的相对应的用药、治疗项目替代的情况及依据，故对该辩称意见不予采纳。2、住院伙食补助费，按照18元/天计算193天即3474元。3、营养费，按照10元/天计算253天（含鉴定意见中颅骨修补营养补助60日）即2530元。4、二次手术费，郝广泉主张18000元，并提供司法鉴定意见，为减少讼累，在本案中一并处理。5、误工费，郝广泉主张按照83.33元/天计算305天即25415.65元。事发时郝广泉已超过60周岁，其未能提供充分证据证明其从事相对固定的工作及相对固定的收入，对误工费难以支持。6、护理费，郝广泉主张按照（400元/天+900元/天）×305天=396500元（截止2017年1月12日，之后的仍按照1300元/天主张），并提供如皋市××街道长港村村民委员会出具的证明一份、出入境记录查询结果、证明等证据。一审法院认为，郝广泉仅提供村委会证明不能证明其长子因护理造成收入减少的具体金额，出入境记录查询结果能够证明其次子出入境，但证明系日文未有中文翻译文本，故参照当地同级别护理人员平均工资标准90元/天暂计算5年，护理费为90元/天×304天（伤后至鉴定之日）×2人+90元/天×（365天×5年-304天）=191610元。7、残疾赔偿金，郝广泉受伤经鉴定构成二级、十级伤残，郝广泉定残时已年满73周岁，按照江苏省城镇居民人均可支配收入40152元/年×7年×0.91=255768.24元。8、精神损害抚慰金，郝广泉因交通事故致残，确认该项损失为45000元。9、交通费，郝广泉主张5000元，考虑到郝广泉为治疗、鉴定事宜确有交通费损失，酌情确认郝广泉的交通费损失为4000元。10、物损，郝广泉未能提供证据，难以支持。11、残疾用具费，郝广泉主张3000元，经审查，其因购置双摇病床支出1500元符合伤情所需，应予支持。
综上，郝广泉因本起交通事故造成的各项损失合计756073.44元，由平安保险公司在交强险及商业三者险范围内赔偿620000元，扣除平安保险公司已垫付的95000元，尚需赔偿525000元，直接支付郝广泉475077.29元，直接返还第三人紫金保险公司49922.71元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，一审判决：一、中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司在交强险及商业三者险范围内支付郝广泉赔偿款475077.29元。二、中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司返还第三人紫金财产保险股份有限公司（江苏省道路交通事故社会救助基金管理人）垫付款49922.71元。上述一、二项于判决生效后十日内履行（款汇如皋市人民法院账户，开户行：中国建设银行如皋支行营业部，户名：如皋市人民法院，账号：32×××07）。三、驳回郝广泉的其他诉讼请求。案件受理费3505元、鉴定费4300元，合计7805元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，首先，根据如皋市公安局交通巡逻警察大队出具的道路交通事故证明，事发路口划有导向车道，路口四周施划人行横道线，路口四个方向均有无方向指示的交通信号灯控制；路口南北两侧来车方向设有人行横道警示标志。故平安保险公司上诉援引的《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第二款所述情形与本案客观事实不符，不能作为本案裁判依据。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”本案中，沈可年驾驶机动车与郝广泉所骑电动自行车发生交通事故，沈可年无证据证明郝广泉存在过错，一审判决沈可年承担事故全部责任于法有据，平安保险公司关于责任认定的上诉理由不能成立。其次，根据一审法院委托鉴定机构所作的司法鉴定意见，郝广泉的颅骨修补需二次手术费18000元，该鉴定意见合法有效，平安保险公司无充分证据推翻该司法鉴定意见，一审判决支持该二次手术费并无不当。再次，根据上述司法鉴定意见，郝广泉鉴定后需完全护理依赖，为减少讼累，一审判决暂计算5年的护理费并无不当。
综上，平安保险公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3505元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一七年十月三十日
书记员 张慧娴