辽宁省营口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽08刑终115号
原公诉机关盖州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷丽红，绰号老乐，女，1977年5月5日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，文盲，无业，捕前住辽宁省盖州市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年9月2日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于营口市看守所。
辩护人王崇，辽宁辰州律师事务所律师。
盖州市人民法院审理盖州市人民检察院指控被告人雷丽红犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月15日作出（2016）辽0881刑初135号刑事判决。宣判后，被告人雷丽红不服，提出上诉。�院于2016年10月28日作出（2016）辽08刑终322号刑事裁定，撤销原判，发回重审。盖州市人民法院依法另行组成合议庭，于2016年12月29日作出（2016）辽0881刑初353号刑事判决。以贩卖毒品罪，判处被告人雷丽红有期徒刑十五年，并处罚金五万元。宣判后，被告人雷丽红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人雷丽红，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年7月6日，被告人雷丽红在盖州市向韩某某贩卖2包冰毒，重0.6克。2015年7月10日，被告人雷丽红在盖州市某农业银行附近，以5000元的价格向韩某某贩卖冰毒25克，以300元的价格向韩某某贩卖麻古3粒。
2015年9月2日，被告人雷丽红在盖州市红旗大街长客公司门前予与涉毒人员刘某相约见面时被公安机关抓获，公安机关在其随身�品中搜获白色晶体6袋，红色片剂1袋，经营口市公安司法鉴定中心鉴定：查获白色晶体为甲基苯丙胺，重74.5克，红色片剂成分为甲基苯丙胺、咖啡因，重0.1克。
认定上述事实的证据如下：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、案件来源、抓捕经过、情况说明记载证实：该案的立案、破案情况，以及2015年9月2日，被告人雷丽红在与涉毒人员刘某接触时被公安机关抓获的经过。
2.扣押物品清单记载证实：2015年9月2日，从被告人雷丽红处扣押白色晶体5袋，红色晶体1袋。
3.被扣押的毒品（照片）。
4.检验报告记载证实：经营口市公安司法鉴定中心鉴定，查获的白色晶体检出甲基苯丙胺，重74.5克，红色片剂检出甲基苯丙胺、咖啡因，重0.1克。
5.现场检测报告书记载证实：被告人雷丽红的尿样经现场检测，结果呈阳�。证明雷丽红吸食了毒品。
6.上缴毒品情况表记载证实：从被告人雷丽红处扣押的毒品已经上缴营口市公安局。
7.证人韩某某（黑龙江省逊克县人）证言证实：盖州有一个叫老乐的女人，四十多岁，身高160厘米，长发，她在盖州租个平房养“小姐”，2015年4月，我去盖州作“小姐”，有一次我陪客人的时候老乐也去了，这样我们才认识的，有一次老乐他们在谈论能买到毒品，因为我也吸食，所以就把这个事用心记下来了。2015年7月6日，我在哈尔滨乘坐火车到盖州，从雷丽红处购买2包冰毒，重0.6克；7月10日，我在哈尔滨乘坐火车到盖州，在盖州农业银行附近，从雷丽红处以5000元的价格购买冰毒25克，以300元的价格购买麻古3粒。雷丽红的绰号为老乐，以及其两部手机号等。
8.辨认笔录记载证实：证人韩某某通过照片辨认出，向其贩卖毒品的老乐为被告人雷丽红。
9.铁路乘车记录记载证实：2015年7月6日，韩某某在哈尔滨乘坐火车到盖州；7月10日，韩某某在哈尔滨乘坐火车到盖州。
10．证人刘某（盖州人）证言证实：2015年9月2日，其与雷丽红见面时，雷丽红被抓获的经过。
11.检验报告记载证实：2015年12月，公安机关从刘某处扣押了甲基苯丙胺。证明刘某系涉毒人员。
12.情况说明记载证实：2015年9月2日，雷丽红上了刘某驾驶的车辆，准备进行毒品交易时被当场抓获。盖州市公安局刑侦大队出具。
13.被告人雷丽红供述：我的绰号为老乐，我不认识韩某某，没有卖给过韩某某、刘某毒品。我被抓获时从我身上搜出的70多克冰毒是我买的，留着自己吸的。以及手机号等。
原审判决认为，被告人雷丽红违反国家毒品管理法规，明知是毒品而贩卖，其行�已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。但指控的犯罪事实有出入，应予调整。关于证人刘某证实从被告人雷丽红处购买三次毒品的事实，因被告人雷丽红一直不供认，没有毒品实物，亦无其他证据佐证，对公诉机关指控的该三起贩卖毒品的事实，证据不足，理由不充分，不予支持。关于韩某某证实从被告人雷丽红处购买毒品的事实，有毒品实物，另有韩某某往来于齐齐哈尔、哈尔滨、盖州市之间留存的铁路部门的相关信息，与其证言吻合及辨认笔录佐证，可以认定。被告人雷丽红携带明显超过吸食量的大量毒品，与涉毒人员刘某接触，不符合常理，且理由互相矛盾，关于被告人及辩护人不构成贩卖毒品的辩解及辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：�、被告人雷丽红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五万元，于判决生效后一个月内缴纳。二、依法没收非法所得上缴国库。
上诉人雷丽红提出如下的上诉理由：1.我没有收到一审刑事判决书;2.我不认识韩某某，更没有向韩某某销售过毒品；3.在我的身上查获的毒品是用来吸食的。
辩护人提出如下的的辩护意见：1.韩某某的证言系孤证；2.往来于齐齐哈尔、哈尔滨、盖州之间的铁路乘车信息，不能证明韩某某到达盖州就是找雷丽红购买毒品；3.韩某某到盖州的铁路乘车信息，不能排除韩某某到达盖州是办理其他事情；4.公安机关的情况说明，“雷丽红上了刘某的车，准备进行毒品交易时被当场抓获”，不能作为认定贩卖毒品的证据使用；5.认定雷丽红向韩某某销售过毒品证据不足；6.雷丽红系吸毒人员，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。
经审理查明：2015年9月2日，被告人雷丽红携带毒品在盖州市红旗大街长客公司门前与涉毒人员刘某相约见面时被公安机关抓获，公安机关在其随身物品中搜获甲基苯丙胺（冰毒）6袋，甲基苯丙胺片剂1袋。
经营口市公安司法鉴定中心鉴定：查获的白色晶体检出甲基苯丙胺，重74.5克，红色片剂检出甲基苯丙胺、咖啡因，重0.1克。
上述事实，有下列由原公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、案件来源、抓捕经过、情况说明记载证实：该案的立案、破案情况，以及2015年9月2日，雷丽红在与涉毒人员刘某接触时被公安机关抓获的经过。
2.扣押物品清单记载证实：2015年9月2日，从雷丽红处扣押白色晶体5袋，红色晶体1袋。
3.被扣押的毒品（照片）。
4.检验报告记载证实：经营口市公安司法鉴定中心鉴定，查获的白色晶体检出甲基苯丙胺，重74.5克，红色片剂检出甲基苯丙胺、咖啡因，重0.1克。
5.现场检测报告书记载证实：雷丽红的尿样经现场检测，结果呈阳性。
6.证人刘某证言证实：2015年9月2日，其与雷丽红见面时，雷丽红被抓获的经过；检验报告记载证实：2015年12月，公安机关从刘某处扣押了甲基苯丙胺，证明刘某系涉毒人员。
7.上诉人雷丽红在原审当庭供述：我被抓获时从我身上搜出的70多克冰毒是我买的，留着自己吸的。
针对上诉人雷丽红及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1.关于雷丽红提出的，没有收到一审刑事判决书的上诉理由。
经查，原审卷宗内有宣判笔录、送达回执和上诉状在卷，�明原审法院已向雷丽红宣判，并送达了刑事判决书，雷丽红提出了上诉。
2.关于辩护人提出的，韩某某的证言系孤证的辩护意见。
经查，关于韩某某是否与雷丽红有过毒品交易，公安机关是在指控的行为实施的二个月以后立案侦查，即没有抓现行，事前没有采取监控措施，也没有调取毒资往来记录，又没有其他直接证据证明，且雷丽红对此予以否认，故韩某某的证言系孤证，对该辩护意见予以采纳。
3.关于辩护人提出的，往来于齐齐哈尔、哈尔滨、盖州之间的铁路乘车信息，不能证明韩某某到达盖州就是找雷丽红购买毒品，不能排除韩某某到达盖州是办理其他事情的辩护意见。
经查，因公安机关在侦查阶段未调取雷丽红、韩某某之间的通话记录，发回重审后已无法调取，现有证据仅能证明韩某某乘坐火车到达盖州，不足以�明韩某某到盖州后与雷丽红有过联络，更不能证明韩某某到达盖州后购买了毒品或者从雷丽红处购买了毒品，不能排除韩某某在其他城市或者从他人处购买了毒品，故对该辩护意见予以采纳。
4.关于辩护人提出的，公安机关的情况说明，“雷丽红上了刘某的车，准备进行毒品交易时被当场抓获”，不能作为认定贩卖毒品的证据使用的辩护意见。
经查，刘某是否携带大量现金不清，雷丽红不供，刘某不证，公安机关仅凭雷丽红随身携带了数量大的毒品，与涉毒人员刘某接触，而主观推断二人准备进行毒品交易没有法律依据，故对该辩护意见予以采纳。
5.关于雷丽红没有销售过毒品，认定雷丽红向韩某某销售过毒品证据不足的上诉理由、辩护意见。
经查，原判认定雷丽红销售毒品的证据有，韩某某多次证实，先后两次在哈尔滨乘坐火车到盖州从雷丽红处购买了毒品，以及雷丽红的绰号、手机号，并且辨认出了雷丽红；公安机关根据韩某某的供述调取了乘车记录，与韩某某的供述内容一致；公安机关抓获雷丽红时，查获数量大的毒品，雷丽红携带数量大的毒品与涉毒人员接触；雷丽红归案后对贩卖的事实始终不供；以上证据仅能证明，韩某某对雷丽红的自然状况比较了解，韩某某二次乘坐火车到达盖州，原判认定韩某某到达盖州后购买了毒品或者从雷丽红处购买了毒品，仅有韩某某的供述。关于证人刘某的证言，因其从雷丽红处购买了毒品的证言前后相悖，且系孤证，故不能作为证据使用。综上，原判认定韩某某到盖州从雷丽红处购买了毒品证据不充分，不能认定。上诉人雷丽红的该上诉理由和辩护意见成立，本院予以支持。
6.关于辩护人提出的，雷丽红系吸毒人员，应当以非法持有毒品罪定罪处罚的辩护意见。
经查，雷丽红系吸毒人员，因没有充分的证据证明其有销售毒品的经历，故认定被查获的毒品为等待销售的毒品证据不充分。原审判决认定雷丽红犯贩卖毒品罪证据不足，其行为不构成贩卖毒品罪，应予纠正。关于雷丽红随身携带数量大的甲基苯丙胺的行为，吸毒者在携带毒品的过程中被查获的，如没有充分的证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，查获毒品数量达到较大以上的，达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。
本院认为，上诉人雷丽红违反国家对毒品管理法规，明知是甲基苯丙胺，而非法持有且数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，应予惩处。根据上诉人雷丽红犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，判决如下：
一、撤销盖州市人民法院（2016）辽0881刑初353号刑事判决。
二、上诉人雷丽红犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月2日起至2023年12月1日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 齐国生
审判员 王振宇
审判员 张 强
二〇一七年七月一日
书记员 ＸＸ华