江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终4825号
上诉人（原审原告）：沈志荣，男，1946年11月2日出生，汉族，户籍所在地射阳县，现住盐城市开发区。
委托诉讼代理人：沈海渠（系沈志荣之子），1971年3月8日出生，汉族，住盐城市亭湖区。
上诉人（原审被告）：蔡崇祥，男，1970年10月24日出生，汉族，住射阳县。
委托诉讼代理人：孙勇，射阳县合德法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李旭民，男，1973年9月1日出生，汉族，住射阳县。
被上诉人（原审被告）：陆为华，男，1972年10月15日出生，汉族，住盐城市盐都区。
被上诉人（原审被告）：射阳县炫利宏特种纺织有限公司，住所地在射阳县洋马镇黄海居委会三组。
法定代表人：姜兆龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄清，上海厚普律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司，住所地在苏州市干将西路218号
负责人：席于林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨立成，江苏择善律师事务所律师。
上诉人沈志荣、蔡崇祥因与被上诉人李旭民、陆为华、射阳县炫利宏特种纺织有限公司（下称“炫利宏纺织公司”）、中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司（下称“太平洋财险苏州公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2016）苏0924民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人沈志荣及其委托诉讼代理人沈海渠、上诉人蔡崇祥及其委托诉讼代理人孙勇、被上诉人炫利宏纺织公司委托诉讼代理人黄清、被上诉人太平洋财险苏州公司委托诉讼代理人杨立成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈志荣上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持医疗费部分的专家会诊费13000元、精神损害抚慰金12000元；沈志荣不应自行承担20%的责任，且不承担案件受理费及鉴定费2431元。事实和理由：1.沈志荣在住院治疗期间手术由盐城市第一人民医院聘请上海教授会诊手术，会诊费为13000元，××诊疗证明中有明确的记载，是沈志荣的直接损失，应予支持；2.沈志荣的伤情构成八级伤残，精神损害抚慰金应在15000元以上；3.本起事故中，沈志荣是雇员、被侵权人，其对自身损害的发生并无过错，不应承担20%的责任；4.诉讼费应由败诉方承担，鉴定费是沈志荣为主张权利产生的合理费用，应当由侵权人承担，故沈志荣不应承担诉讼费及鉴定费。
蔡崇祥辩称，沈志荣的上诉请求及理由不能成立，一审法院对医疗费、精神抚慰金以及责任认定作出的判决具有事实及法律依据。
炫利宏纺织公司辩称：1.会诊费不是法定的医疗费用，且沈志荣未能提供正式的医疗费发票；2.法律对精神损害抚慰金的数额没有明确规定，一审法院自由裁量未超出法律规定；3.沈志荣是基于侵权纠纷提起的诉讼，其在事故发生过程中存在一定的过错，一审法院根据事故发生的过程判令其承担20%的责任符合客观事实；4.一审法院根据法律规定对案件受理费及鉴定费进行分担并无不当。
太平洋财险苏州公司辩称，本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，事故发生并非是车辆行驶造成，请求二审法院驳回对太平洋财险苏州公司的诉讼请求
李旭民、陆为华未作答辩。
蔡崇祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.本案系雇佣关系与第三人侵权法律关系竞合，属于选择之诉，只能择一行使。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，一审判决雇主与第三人共同承担赔偿责任是错误的；2.沈志荣受伤并非蔡崇祥驾驶的吊车吊臂碰撞导致，当时吊车吊臂已静止，而是沈志荣站立不稳从烘道顶部跌下，故蔡崇祥不应承担赔偿责任；3.案涉吊车在太平洋财险苏州公司投保了交强险，事故车辆作为特种车，在工作场所作业时发生事故，虽不是交通事故，但遭受损害的人与道路交通事故的受害人没有本质区别，应给其同样的社会救济保障，对此情形应比照适用交强险条例的规定予以赔偿。
沈志荣辩称，蔡崇祥的上诉请求及理由均不能成立。
炫利宏纺织公司辩称：1.蔡崇祥的上诉理由与炫利宏纺织公司无直接的关联性；2.一审法院在判决书中对李旭民、蔡崇祥之间如何承担法律责任已经作出了认定；3.蔡崇祥认为沈志荣系自己摔伤，应由蔡崇祥承担举证责任。
太平洋财险苏州公司辩称，案涉事故发生的时车辆并未通行，不应适用交强险条例予以赔偿。
李旭民、陆为华未作答辩。
沈志荣向一审法院起诉请求：1.请求判令陆为华、炫利宏纺织公司、李旭民、蔡崇祥、太平洋财险苏州公司共同赔偿沈志荣各项损失计208190.9元；2.诉讼费、鉴定费由陆为华、炫利宏纺织公司、李旭民、蔡崇祥、太平洋财险苏州公司负担。
一审法院认定事实：2014年9月，炫利宏纺织公司将新建的菊花炉项目中的部分工程发包给李旭民承包，沈志荣受李旭民所雇在炫利宏纺织公司新建的菊花炉项目中从事电焊工作。同年9月14日下午沈志荣在从事焊接业务时，与在炫利宏纺织公司内承揽该公司楼板吊装业务的蔡崇祥驾驶的吊车吊臂碰撞，致沈志荣从烘道顶部跌到地面受伤。沈志荣的损伤经盐城市第一人民医院、第四人民医院、洋马卫生院等地治疗，沈志荣称用去医疗费用74119.06元，但提供的医疗费票据金额仅为63357.63元。事发后，蔡崇祥垫付费用4.6万元，炫利宏纺织公司垫付费用2万元，李旭民垫付费用1.5万元。
2016年6月7日，一审法院委托盐城市大丰人民医院司法鉴定所对沈志荣的伤残程度，误工、护理、营养期限进行鉴定。同年6月27日，该所作出丰医司鉴所[2016]临鉴字第175号法医学鉴定意见书,鉴定意见为：沈志荣因高处坠落受伤，损伤造成胸10/11椎体压缩性骨折，目前骨折畸形愈合，腰部活动度丧失60%以上，构成人损八级伤残；误工期限为受伤之日后240日，护理期限为120日（住院期间2人护理、出院后1人护理）；营养期限为60日。
一审法院另查明，炫利宏纺织公司为陆为华开办的自然人独资的有限责任公司，2016年4月26日，该公司的股东和法定代表人由陆为华变更为姜兆龙。蔡崇祥驾驶的吊车在太平洋财险苏州公司投保了交强险，事故发生在保险期限内，蔡崇祥持特种车辆操作证。沈志荣无电焊工操作证，其户口性质为非农业家庭户口。李旭民在庭审中未能举证其具备安全生产条件。
一审法院认为：
（一）关于沈志荣与李旭民之间是否存有雇佣关系的问题
雇佣关系系雇员为雇主提供劳务，雇主支付雇员相应劳务报酬形成的权利义务关系。本案中，涉案的菊花炉工程项目中的部分工程系李旭民承包，沈志荣受李旭民所雇在该工程中从事电焊工工作，现沈志荣在施工过程中被蔡崇祥驾驶的吊车碰撞致伤，对此有射阳县洋马镇安全生产监督管理站提供的证明、李旭民出具给沈志荣工资欠条、证人倪从明提供的书面证词予以证实，故应当认定沈志荣与李旭民之间存在雇佣关系。雇工在从事雇佣活动过程中，遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故沈志荣主张李旭民承担赔偿责任，符合法律规定。李旭民否认与沈志荣间存有雇佣关系，与客观事实明显不符。
（二）关于蔡崇祥对沈志荣的损害是否应承担赔偿责任的问题
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，沈志荣被蔡崇祥驾驶的吊车碰撞致伤，有双方当事人庭审陈述、医疗机构出具的病历资料、洋马镇安全生产监督管理站提供的证明予以印证，故对沈志荣主张蔡崇祥承担侵权赔偿责任予以支持。蔡崇祥陈述沈志荣的损伤是其自身碰到吊车所吊楼板造成，但未能提供证据佐证，故对蔡崇祥的该主张不予采纳，其仍应根据过错程度承担相应的民事赔偿责任。
（三）关于太平洋财险苏州公司对沈志荣的损害是否应承担赔偿责任的问题
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。本案中，被保险车辆是在工地上作业时发生的致人损害事故，系发生在企业内的一起安全事故，所涉事故公安机关并未认定为交通事故。故沈志荣主张太平洋财险苏州公司赔偿交强险保险金的诉讼请求，于法无据，不予支持。
（四）关于陆为华、炫利宏公司对沈志荣的损害是否应承担赔偿责任的问题
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人知道或应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。结合本案，炫利宏纺织公司将新建的菊花炉项目中的部分工程发包给不具备安全生产条件的李旭民施工，致受雇于李旭民的沈志荣在施工过程中受伤，故炫利宏公司与李旭明应对沈志荣遭受的各项损失承担连带赔偿责任。炫利宏纺织公司提出沈志荣诉称的菊花炉项目隶属于射阳县江鹏农产品有限公司，但对此未能提供证据证实，且本案事发时间为2014年9月14日，而射阳县江鹏农产品有限公司成立于2015年8月9日，故对炫利宏纺织公司的该主张不予采纳。炫利宏纺织公司为自然人独资的有限责任公司，陆为华已不再为炫利宏纺织公司的股东，故沈志荣再主张陆为华承担连带赔偿责任不予支持。蔡崇祥与炫利宏纺织公司系承揽关系，蔡崇祥具有合法的驾驶资质，炫利宏纺织公司无任何选任过失，故炫利宏纺织公司对蔡崇祥的侵权行为给沈志荣造成的损失不承担赔偿责任。
（五）关于李旭民与蔡崇祥在本案中责任问题。
本案中，李旭民系沈志荣的雇主，蔡崇祥系雇佣关系以外的侵权第三人。沈志荣作为受害雇员既可以向李旭民主张雇主赔偿责任，也可以向第三人蔡崇祥主张侵权赔偿责任。李旭民承担赔偿责任后可向蔡崇祥追偿，故李旭民作为雇主亦应对蔡崇祥承担的赔偿责任负有不真正连带赔偿责任。即李旭民对蔡崇祥承担的赔偿责任亦负有给付义务，李旭民给付后可向蔡崇祥行使追偿权。
（六）关于沈志荣在本案中的责任及损失认定问题。
李旭民雇佣不具备电焊工操作资质的沈志荣从事电焊业务，其对沈志荣遭受的损害存有一定过错。沈志荣作为完全民事行为能力人，其在不具备电焊工操作资质的情况下，仍从事电焊业务，对自身安全未能尽到必要的注意义务，对自身损害的发生亦存在一定的过错，按照过失相抵的原则可以减轻李旭民、蔡崇祥、炫利宏纺织公司的赔偿责任。根据本案实际，结合各方当事人的过错程度，酌定蔡崇祥对沈志荣的损害承担50%的赔偿责任，李旭民对沈志荣的损害承担30%的赔偿责任，沈志荣对自身的损害承担20%的责任。蔡崇祥、李旭民事发后垫付的赔偿款均可在其应承担的赔偿额中予以充抵。炫利宏纺织公司事发后垫付的赔偿款视为替李旭民代为垫付，可在李旭民应承担的赔偿额中予以充抵。公安机关的户籍证明证实沈志荣为非农业家庭户口，故对其各项损失可按城镇居民人均可支配收入标准计算，但其事发时已年满67周岁，故对其误工费应适当予以扣减。沈志荣的各项损失认定为：①医疗费：根据沈志荣的伤情及治疗情况，其提供的医疗费票据63357.63元，均系合理费用予以认定；②营养费：9元/天×60天=540元；③住院伙食补助费：18元/天×40天=720元；④误工费：（37173元/年÷365天）元×240天×60%＝14665.5元；⑤护理费：100元×160天＝16000元；⑥残疾赔偿金：37173元/年×11年×30%＝122670.9元；⑦交通费：酌定500元；⑧精神损害抚慰金：根据沈志荣的伤残等级，结合其在本起事故中所负的责任，对其主张的精神损害抚慰金，酌定为3000元。
上列①-
⑦项损失合计218454.03元，由蔡崇祥承担50%的赔偿责任，金额为218454.03元×50%+2000元（精神损害抚慰金）＝111227.01元-46000元（事发后垫付的款项）＝65227.01元；由李旭民承担30%的赔偿责任，金额为218454.03元×30%+1000元（精神损害抚慰金）＝66536.2元-35000元（事发后垫付的款项）＝31536.2元。据此，一审法院判决：一、蔡崇祥于判决生效后十五日内赔偿沈志荣各项损失计65227.01元；二、李旭民对蔡崇祥的上述赔偿义务向沈志荣承担不真正连带赔偿责任，承担该赔偿责任后可向蔡崇祥追偿；三、李旭民于判决生效后十五日内赔偿沈志荣各项损失计31536.2元；四、炫利宏纺织公司对李旭民的上述第三项赔偿义务承担连带赔偿责任；五、驳回沈志荣的其他诉讼请求。案件受理费4350元，鉴定费1413元，合计5763元，由沈志荣负担2431元，李旭民负担1150元，蔡崇祥负担2182元。
二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1.沈志荣受伤的原因；2.沈志荣自身有无责任；3.沈志荣能否同时起诉雇主与直接侵权人；4.本案事故是否属于交强险的理赔范围；5.应否支持沈志荣主张的专家会诊费13000元；6.一审判决确定的精神损害抚慰金数额是否合理；7.沈志荣应否分担本案诉讼费及鉴定费。
（一）关于沈志荣受伤的原因问题
本院经审查，射阳县洋马镇安全生产监督管理站于2015年3月5日出具的证明可以证实蔡崇祥在用吊车吊装菊花烘道楼板时将沈志荣从约5米多高的烘道顶部撞下地面，造成沈志荣腰椎骨折。现蔡崇祥认为沈志荣系自己站立不稳从烘道顶部跌落受伤，与本院查明的事实不符，故对蔡崇祥的该上诉理由不予采信。
（二）关于沈志荣自身有无责任的问题
本院经审查认为，沈志荣在不具备电焊工操作资质的情况下仍从事电焊业务，其在高处施工对周围环境疏于观察对自身的安全未尽到谨慎注意义务，对本案事故的发生具有一定过错。一审判决在考虑沈志荣过错程度对本案事故发生原因力的大小后，酌定其自担20%的责任并无不当。
（三）关于沈志荣能否同时起诉雇主与直接侵权人的问题
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。该条系对不真正连带责任的规定，其不同于狭义的民事责任竞合。不真正连带责任并非只能择一而诉，该责任中的债务人至少为两人，而狭义的民事责任竞合中的债务人只能为一人；不真正连带责任中的权利人基于不同的法律关系享有数个独立的请求权，各请求权之间无冲突。而在狭义的民事责任竞合中，权利人虽然也可基于不同的法律关系享有数个并存的请求权，但其只能择一行使；不真正连带责任中存在向终局责任人追偿问题，而在民事责任竞合中无追偿权的问题。据此，蔡崇祥认为沈志荣只能择一起诉无法律依据。
（四）关于本案事故是否属于交强险的理赔范围问题
本院认为，交强险是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制责任保险。案涉事故系在施工工地生产作业过程中发生，并非交通事故。蔡崇祥认为本案事故属于交强险的理赔范围无事实及法律依据。
（五）关于应否支持沈志荣专家会诊费13000元的问题
沈志荣主张专家会诊费13000元，××诊疗证明中的记载予以证明。本院认为，因沈志荣未能提供正式的医疗费收费发票，且无相关收费标准，故一审判决未支持该费用并无不当。
（六）关于一审判决确定的精神损害抚慰金数额是否合理的问题
经本院审查，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。一审法院根据沈志荣的伤情及双方当事人的过错程度等多重因素，酌定3000元也并无不当。
（六）关于沈志荣应否分担本案诉讼费及鉴定费的问题
本院认为，案涉鉴定费系为确定沈志荣伤残情况所支付的费用，一审判决根据当事人诉讼请求的数额与应予支持的数额，将上述鉴定费与诉讼费一并计算并在双方之间按责进行分担并无不当。
综上，沈志荣、蔡崇祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3009元，由沈志荣负担1578元，由蔡崇祥1431元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞静云
代理审判员 杨汉勇
代理审判员 张海静
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 乔 羽