江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9522号
上诉人（原审被告）：平湖市永拓建设有限公司，住所地浙江省平湖市林埭镇天吉路288号。
法定代表人：李栋卫，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张金连，浙江威信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：南京创实新能源科技有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区宏光路118号。
法定代表人：姚长法，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋小祥，江苏中望律师事务所律师。
原审被告：曹勇斌，男，1967年9月5日生，汉族，住浙江省平湖市。
上诉人平湖市永拓建设有限公司（以下简称永拓公司）因与被上诉人南京创实新能源科技有限公司（以下简称创实公司）、原审被告曹勇斌合同款纠纷一案,不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第3871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永拓公司的委托诉讼代理人张金连，被上诉人创实公司的委托诉讼代理人蒋小祥到庭参加了诉讼。原审被告曹勇斌经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
永拓公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或者发回重审。事实与理由：1.一审审理程序违法。本案一审法院以“建设工程施工合同纠纷”受理，认为本案属于不动产专属管辖，应由建设工程所在地人民法院管辖，并据此驳回永拓公司的异议申请，但一审判决确定的案由系“合同款纠纷”，明显自相矛盾。一审违反民事诉讼法的管辖规定，审理程序违法。2.一审判决认定事实不清。一审判决认定永拓公司与创实公司签订的《工程款支付协议》未生效，说明认可永拓公司未收到创实公司支付的166221元，但却判决永拓公司返回创实公司516733元，该款包括了166221元中的166000元。一审判决没有说明该516733元的合法来源，也没有说明如何组成，创实公司也没有提交永拓公司欠付516733元的证据。3.一审判决认定永拓公司是合同未生效的缔约过失方，应承担过错赔偿责任，无事实和法律依据。一审判决认定《工程款支付协议》未生效是因为创实公司未按约定向永拓公司支付166221元导致，说明合同未生效的缔约过失方是创实公司，永拓公司无过错，故永拓公司无须承担过错赔偿责任。4.创实公司擅自向曹勇斌支付166000元与永拓公司无关，也与本案无关，永拓公司应另案提起诉讼，向曹勇斌催讨166000元。综上，请求二审法院支持永拓公司的上诉请求。
创实公司辩称，一审认定事实清楚，审理程序符合法律规定。1.一审审理过程中不存在程序违法的情形，一审中永拓公司申请管辖权异议并提起上诉，终审裁定对管辖权已经作出了生效裁决，一审法院基于生效裁决继续审理本案符合法律规定。2.双方签订工程款支付协议后，创实公司已经通过银行汇款方式向永拓公司的代理人曹勇斌支付166000元，该款项为履行合同退还多余费用的款项。在该支付协议中曹勇斌在甲方处签字，说明其是永拓公司的代表，同时双方之间履行工程协议过程中均是由曹勇斌与创实公司进行交接，包括工程款支付问题，故创实公司是善意的。3.创实公司在支付该款项时已经接近年底，经永拓公司要求，由创实公司的法定代表人直接向曹勇斌汇款的方式支付，一审法院认定曹勇斌的收款行为应当是创实公司的收款行为适当。4.在创实公司已经退还多余费用后，永拓公司依然没有履行工程款支付协议约定的内容，导致创实公司要求解除该份协议；在此情况下，永拓公司应当返还创实公司相关工程款以及额外支付的退款费用。综上，一审判决符合事实和法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告曹勇斌未答辩。
创实公司向一审法院起诉请求：1．永拓公司支付工程款350733元，返还其支付的房屋差价款166000元，并按银行同期贷款利率向其支付自2015年2月6日起至实际付款之日止的利息；2．曹勇斌承担过错及返还责任。一审诉讼过程中，创实公司变更诉讼请求为：1．解除其与永拓公司签订的《工程款支付协议》；2．永拓公司、曹勇斌返还516733元并偿付利息损失（其中350733元自2015年2月6日起、166000元自2015年2月29日起，均按照银行同期贷款利率计算至付款之日止）。
一审法院对双方当事人争议的事实认定如下：1．《工程款支付协议》是否成立？对此创实公司举证有《工程款支付协议》，证明《工程款支付协议》成立。该协议内容为：“甲方：平湖永拓建设有限公司，乙方：南京创实新能源科技有限公司。一、项目名称：骋望骊都华庭毛细辐射空调安装（以下简称：骋望骊都华庭项目），工程地点：南京市江宁区弘景大道3889号。二、就骋望骊都华庭项目所发生的甲方应付乙方的工程款，甲乙双方确认如下：1.乙方同意通过获得房屋销售方：南京百德置业有限公司的座落于六合龙池街道龙华路，楼盘号为“七里楠花园09-1104”的房屋，房价款￥516954元抵销甲方欠乙方的骋望骊都华庭项目工程款。2.同时乙方同意以现金的方式退还甲方多余费用，共计人民币166221元。3.双方同意于2015年2月28日前结清所有款项。三、本协议自双方签字盖章，且甲方收到合同第2.2条的乙方全额款项后生效。四、争议解决方式：向上海市静安区人民法院诉讼解决。五、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。”甲方栏有永拓公司盖章，曹勇斌签名，乙方栏有创实公司盖章和经办人签名。协议签署日期为2015年2月5日。
永拓公司对该协议的质证意见为，该协议上其公司的公章是真实的，但是由于其管理不善，公章是被盗用而加盖的，且曹勇斌也非其工作人员，故该协议对其没有效力，协议中所涉工程及工程款与其无关，创实公司据此要求其支付工程款缺乏事实和法律依据。永拓公司对此未能提供充分证据加以证实。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，永拓公司对创实公司举证的《工程款支付协议》质证认为该协议上其公章是真实的，仅辩称是由于其管理不善，公章是被盗用而加盖的，且曹勇斌也非其工作人员，故该协议对其没有效力，但对于其意见未能提供充分的证据予以加以证实，故一审法院认定双方签订的《工程款支付协议》成立。
2．《工程款支付协议》是否生效、可否解除以及相应的法律后果？对此创实公司举证有《工程款支付协议》及“银行卡客户交易查询单”，证明其于2015年2月12日分四次以转账形式支付给曹勇斌166000元,其已按照协议约定履行了义务，双方签订的《工程款支付协议》已生效。对此永拓公司质证认为，其至今都未收到创实公司按照协议约定支付的166221元，因为创实公司未按合同约定履行义务，故该协议尚未生效。
一审法院认为，当事人对合同的效力可以约定附条件；附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。本案中，创实公司虽于2015年2月12日付款给曹勇斌166000元,但即使创实公司的上述付款行为系履行协议约定的行为，也因创实公司未能按约足额付款而致协议不生效。因此，一审法院认定双方签订的《工程款支付协议》未生效。
法律规定，合同解除的对象须是已生效的合同，鉴于双方签订的《工程款支付协议》未生效，现创实公司要求解除与永拓公司签订的《工程款支付协议》，无法律依据，不予支持。对于未生效的合同，如已经履行，可依据不当得利的规定请求返还；如有损失，可依据缔约过失的规定要求对合同未生效有过错方赔偿。
3．永拓公司与曹勇斌的责任承担。公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为；代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，《工程款支付协议》尾部甲方栏有永拓公司盖章，曹勇斌签名，无论从代理或表见代理的角度来看均应当认定曹勇斌的收款行为应由永拓公司承担民事责任。因此，对于创实公司要求曹勇斌承担返还责任的请求，因无法律依据，不予支持。
如上所述，对于未生效的合同，如已经履行，可依据不当得利的规定请求返还；如有损失，可依据缔约过失的规定要求对合同未生效有过错方赔偿。本案中，一方面，双方签订的《工程款支付协议》成立，故双方的债权债务关系亦成立，从《工程款支付协议》的约定来看创实公司的工程款350733元实际上已转化为房屋价款，在该协议不成立的情形下，永拓公司应承担返还义务；另一方面，对于曹勇斌所收取的166000元应由永拓公司承担民事责任，在该协议不成立的情形下，永拓公司亦应承担返还义务。综上，对于创实公司要求永拓公司返还516733元的诉讼请求，予以支持。对于创实公司要求偿付利息损失的请求，因其对合同未生效具有一定的过错，故对其起诉前的利息损失不予支持。对于其自起诉之日起的利息损失因其已向永拓公司主张而永拓公司拒不支付，故该部分的利息损失予以支持。
曹勇斌经一审法院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，可缺席判决。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十五条、第五十一条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，缺席判决：一、永拓公司返还创实公司516733元并偿付利息（自2015年8月26日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的标准，计算至实际付清之日止），于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回创实公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8967.3元，保全费3220元，合计12187.3元，由永拓公司负担。
二审中，当事人没有提交新的证据，当事人对一审认定的有争议事实无异议，但上诉人认为一审认定事实有遗漏：1.平湖市市政工程有限公司（以下简称平湖市政公司）与被上诉人签订采购合同，因此平湖市政公司与被上诉人之间有合同关系，与上诉人没有合同关系；2.上诉人向被上诉人支付过40万元；3.平湖市政公司为履行与被上诉人之间的合同而向被上诉人支付人民币5万元，即便其欠被上诉人钱款，其所支付的费用也可以抵消。被上诉人认为：1.其认可与平湖市政公司签订过采购合同，但与本案无关，且该合同并未实际履行；2.其与平湖市政公司签订的仅仅是买卖合同，没有工程承包合同关系，而其与上诉人之间系工程承包合同关系，两者之间没有关联性；3.关于上诉人支付工程款的问题，双方工程结算总价80万元，上诉人履行工程合同支付相应的工程款属于正常现象，对上诉人一审中提供的相关汇款凭证予以认可。其中平湖市政公司支付的5万元，应当是上诉人委托支付，在签订工程款支付协议时已将该5万元列入已付工程款范围内。
本院结合一审中当事人举证质证情况，认定事实如下：2013年8月31日，创实公司与案外人平湖市政公司签订采购合同一份，约定工程价款304368元。2013年8月16日，永拓公司向创实公司付款15万元；2013年10月21日，永拓公司向创实公司付款5万元；2013年11月11日，平湖市政公司向创实公司付款5万元；2013年12月12日，永拓公司向创实公司付款10万元；2014年7月18日，永拓公司向创实公司付款10万元。2015年2月2日，创实公司向永拓公司开具工程项目为“聘望骊都项目2-3期毛细工程项目风管及分水器安装工程”，金额为86万元的建筑业统一发票。2015年2月5日，永拓公司与创实公司签订《工程款支付协议》，约定永拓公司以七里楠花园09-1104室房屋折抵工程款，房款总价516733元，超出部分166221元创实公司以现金方式退还，协议在创实公司金额退款后生效，永拓公司由曹勇斌签字并加盖永拓公司印章。（协议内容同前文）2015年2月12日，创实公司法定代表人姚长法从自己账号上分两次向曹勇斌付款166000元。因创实公司未取得约定房屋，遂诉至一审法院要求返还购房款516733元及利息。一审中，永拓公司对《工程款支付协议》的签名人曹勇斌提出异议，认为其与创实公司无合同关系，曹勇斌无权签订该协议，协议上加盖的印章系曹勇斌盗盖。创实公司认为，曹勇斌系永拓公司现场负责人，整个工程的承接、施工及付款结算，均是曹勇斌负责，其有理由相信曹勇斌是永拓公司授权人，其向曹勇斌付款亦是应曹勇斌要求。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人创实公司提交的《工程款支付协议》上盖有永拓公司的印章，上诉人永拓公司对该印章的真实性无异议，其虽主张该协议系原审被告曹勇斌假冒其公司名义与创实公司签订，但未提供证据证明曹勇斌取得该印章的行为不合法，故其主张《工程款支付协议》不是其签订，依据不足，本院不予采信。创实公司与永拓公司之间虽未签订书面施工合同，但创实公司提供的《工程款支付协议》、付款凭证及工程款发票，相对方均系永拓公司，能够证明双方之间存在安装工程施工合同关系。永拓公司虽主张其与创实公司之间无合同关系，其向创实公司付款系受案外人平湖市政公司的委托，均未提供证据证明，且案外人平湖市政公司与创实公司的采购合同签订于2013年8月31日，永拓公司于2013年8月16日即向创实公司付款15万元，从时间上也无法印证该笔付款与平湖市政公司有关，故对永拓公司此项上诉意见，本院不予采信。
永拓公司认为曹勇斌无其授权，创实公司向曹勇斌的付款其并未收到。虽然永拓公司否认曹勇斌系其职员，但从《工程款支付协议》的内容来看，曹勇斌代表永拓公司与创实公司对案涉工程款进行了结算，并对付款方式进行了约定，曹勇斌执有永拓公司的印章并代表永拓公司在协议上签字，创实公司有理由相信曹勇斌能够代表永拓公司收取协议约定款项，故即使曹勇斌未将相应款项交给永拓公司，亦应当视为永拓公司已经收到该款。创实公司主张曹勇斌同意免除221元尾款，但并未提供证据证明，应当认定创实公司未全额支付约定款项，故一审法院认定《工程款支付协议》成立但未生效，并无不当。永拓公司认为一审判决其返还创实公司516733元无依据，但根据该协议推算，永拓公司欠付创实公司工程款350733元，即房屋价款516954元-创实公司应退款166221元＝350733元；再加上曹勇斌收取的166000元，永拓公司应付创实公司516733元，一审认定并无不当，故对永拓公司此项上诉意见，本院不予采纳。
案涉协议虽因创实公司未全额付款而致未能生效，但其主张返还的款项系永拓公司基于《工程款支付协议》而占有的款项。对于创实公司的过错，一审法院对其起诉前的利息损失不予支持，亦是对创实公司的过错责任进行了认定和处理，一审法院并未判决永拓公司承担额外的过错赔偿责任，故永拓公司认为一审判决其承担的是过错赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予采纳。
永拓公司提出的管辖问题，其一审中已经提出管辖权异议，一、二审法院已经对此问题作出过认定，其二审中再提出管辖异议，本院不予处理。
综上，上诉人永拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8967元，由上诉人永拓公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 刘 凡
审判员 白文虎
二〇一七年二月九日
书记员 汪海燕