江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终7400号
上诉人（一审被告）：南京安鑫铜业有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇工业园。
法定代表人：陶某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘孝宇，该公司工作人员。
上诉人（一审被告）：南京秦源铜业有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇东庐集镇。
法定代表人：杨某，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王鹏，江苏金坤律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：南京溧水中小企业担保有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇中大街9号。
法定代表人：陈某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏宏富，江苏国成律师事务所律师。
上诉人南京安鑫铜业有限公司（以下简称安鑫公司）、上诉人南京秦源铜业有限公司（以下简称秦源公司）因与被上诉人南京溧水中小企业担保有限公司（以下简称中小担保公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2015）溧商初字第637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安鑫公司的委托诉讼代理人潘孝宇、上诉人秦源公司的委托诉讼代理人王鹏、被上诉人中小担保公司的委托诉讼代理人魏宏富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安鑫公司上诉称：请求撤销一审判决，依法改判驳回中小担保公司对安鑫公司的诉讼请求。事实和理由：1.安鑫公司确实准备向中小担保公司借款150万元，但双方办好借款手续并出具收款收据后，中小担保公司并未将款项交付给安鑫公司而是在未得到安鑫公司授权的情况下替南京晶辉铜业有限公司（以下简称晶辉公司）偿还了贷款。另外，中小担保公司代晶辉公司偿还贷款后于2014年10月21日开具一张30万元收据给安鑫公司，说是晶辉公司的保证金用于抵偿安鑫公司的借款，因此即便借贷关系成立，也应当扣减30万元，这与中小担保公司的催告函中出现的“至今尚有壹佰贰拾万元及利息没有归还”相印证。2.中小担保公司自认已收到利息2万元，但没有提供证据证明支付人是何人，一审法院对此事实没有查清。
秦源公司上诉称：请求撤销一审判决，依法改判驳回中小担保公司对安鑫公司的诉讼请求。事实和理由：1.秦源公司提供担保，是基于对安鑫公司与中小担保公司借款合同的信任，但根据一审情况，安鑫公司没有取得借款，更没有用于合同约定的经营需要，借贷双方共同欺骗秦源公司担保，故依据《中华人民共和国担保法》第30条的规定，秦源公司不应承担担保责任。2.秦源公司不可能知道也不应当知道担保公司放贷的性质，中小担保公司作为专业的准金融机构，应当明知其从事的业务范围是融资性担保而故意隐瞒。秦源公司为案涉借款提供担保是善意的，主观上没有过错，
中小担保公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
安鑫公司与秦源公司均同意对方的上诉意见。
中小担保公司向一审法院起诉请求：1.安鑫公司清偿借款150万元及利息（自2014年9月25日起至款项付清日止，按照月息2%计算，扣除已支付的2万元），支付律师费13万元；秦源公司对安鑫公司的债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2014年9月23日，中小担保公司（出借方）与安鑫公司（借款方）签订《借款合同》一份，约定因借款方经营需要，向出借方借用资金150万元，借款期限自2014年9月23日起至2014年10月13日止，借款利率按月息2%计算，如借款方到期不能归还，除仍按上述约定利率支付利息外，还须按照约定利率的20%加付罚息，并向出借方承担违约责任，承担出借方实现债权的费用（包括但不限于误工费、交通费、诉讼费、律师费）。借款合同同时约定，秦源公司对本合同项下的民事责任承担连带责任担保。同日，秦源公司向中小担保公司出具担保承诺书一份，自愿为安鑫公司向中小担保公司借款承担连带责任担保，担保期限为借款期限届满后二年，担保范围为债务人违约的全部民事责任，承担债权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费）。
2014年9月25日，中小担保公司代晶辉公司偿还中国银行股份有限公司溧水支行（以下简称溧水中行）借款200万元。同日，安鑫公司向中小担保公司出具收据一张，注明收款方式为转账，金额150万元，事由为借款（还晶辉铜业有限公司中行借款）。
一审法院另查明，2014年9月23日，安鑫公司汇款30万元给中小担保公司，另给付中小担保公司现金20万元。2014年9月25日，中小担保公司向安鑫公司出具收款收据一张，金额为50万元，注明收款方式为转账30万元、现金20万元，收款项目及内容为往来款（代付晶辉铜业有限公司代偿款）。
2015年8月5日，安鑫公司收到中小担保公司催告函一份，内容为：“2014年9月23日，你司向我司借款人民币壹佰伍拾万元，约定至2014年10月13日还清，至今尚有壹佰贰拾元和利息没有归还。请你司接函后十五日内向我司支付借款本息，或至我司协商签订还款计划并切实履行还款义务。否则，我司将采取相应司法措施，届时除要求你司清偿借款本息外，还要求你司承担违约责任，赔偿实现债权的费用等。请你司接函后给予我司明确答复，作出正确抉择！”
一审法院又查明，2013年8月23日，晶辉公司（甲方）与溧水中行（乙方）签订编号为2013年ZL40字2013082201号《授信额度协议》一份，约定乙方根据本协议向甲方提供授信额度，在符合本协议及相关单项协议约定的前提条件下甲方可向乙方申请循环、调剂或一次性使用，用于叙作短期贷款等授信业务。授信额度为200万元。2013年8月23日、2014年2月19日，晶辉公司与溧水中行分别签订《流动资金借款合同》各一份，约定晶辉公司向溧水中行借款200万元，其中第二份借款合同约定还款日期为2014年8月18日。2013年8月22日，中小担保公司（甲方、担保人）与晶辉公司（乙方、借款人）签订《担保合同》一份，约定甲方自愿为乙方向溧水中行贷款提供担保，担保金额为200万元，乙方为甲方提供反担保，由安鑫公司承担连带责任担保。2013年8月23日，中小担保公司（保证人）与溧水中行（债权人）签订《最高额保证合同》一份，约定债权人溧水中行与债务人晶辉公司之间签署的编号为2013年ZL40字2013082201号的《授信额度协议》为本合同的主合同，自《授信额度协议》生效之日至该协议或补充所规定的授信额度使用期限届满之日发生的债权为主债权，担保债权最高本金为200万元，保证方式为连带责任保证，保证期间为主债权发生期间届满之日起两年。2013年8月23日，中小担保公司（甲方）、晶辉公司（乙方）以及安鑫公司（丙方）签订《反担保合同》一份，约定鉴于甲方、乙方与溧水中行签订的《保证贷款合同》（合同编号没有填写，为空白），约定甲方就乙方据该合同向溧水中行贷款提供保证，当乙方在还款期限届满而不履行还款义务时，溧水中行有权直接要求甲方清偿该债务。甲方在承担上述保证责任后，取得代位求偿权，可向乙方追偿上述债务。现甲方为确保上述代位求偿权的实现，特要求乙方和丙方向其提供反担保。担保债权为甲方就上述《保证贷款合同》约定之贷款本息、违约金等向溧水中行履行保证义务后所产生的对乙方的债权。担保形式为乙方和丙方根据本合同以抵押方式（或保证、质押等其他方式）向甲方提供担保。债务履行期限中约定乙方或丙方应于甲方根据上述《保证贷款合同》约定向溧水中行履行保证责任后30日内甲方偿还甲方为履行上述保证义务所付出之全部款项。担保期限为主合同债务履行期满后两年。
2015年9月15日，中小担保公司与江苏致明律师事务所签订委托代理合同一份，约定中小担保公司因与安鑫公司、秦源公司借款合同纠纷一案，委托江苏致明律师事务所指派律师作为一审诉讼代理人，律师费13万元。2015年12月29日，中小担保公司支付律师费10万元。
一审庭审中，中小担保公司陈述：晶辉公司向溧水中行借款200万元到期不能偿还，因为中小担保公司是担保人，安鑫公司是反担保人，为履行担保义务，中小担保公司与安鑫公司协商由安鑫公司偿还200万元借款。安鑫公司拿了50万元交给中小担保公司，连同向中小担保公司所借的150万元，凑齐200万元由中小担保公司直接代晶辉公司偿还给溧水中行。另，对中小担保公司发出的催告函内容中欠款数额，中小担保公司解释为笔误，安鑫公司并没有归还150万元借款。安鑫公司陈述：晶辉公司是安鑫公司董事长陶某的妹妹及妹夫开办的，晶辉公司在溧水中行有一笔200万元借款到期不能偿还，安鑫公司是担保人。考虑安鑫公司与晶辉公司之间的关系，安鑫公司准备替晶辉公司偿还。安鑫公司准备了50万元，并准备借150万元。但实际上中小担保公司没有将150万元交给安鑫公司，反而向安鑫公司借款50万元。
以上事实，有借款合同、股东会决议、担保承诺书、贷款还款凭证、转账支票存根、收据、借款借据、《授信额度协议》、《流动资金借款合同》、《担保合同》、《最高额保证合同》、《反担保合同》、银行汇款凭证、收款收据、催告函、当事人陈述等证据予以证实。
一审法院认为，中小担保公司属于融资性担保公司，其未经批准发放贷款违反法律、行政法规强制性规定，中小担保公司与安鑫公司签订的《借款合同》应为无效。《中华人民共和国担保法》规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案中，主合同《借款合同》已被认定为无效，因而相应担保合同亦应无效，故秦源公司不承担担保责任。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。中小担保公司并非金融机构，不得对外发放贷款，秦源公司对此应明知，但其仍为《借款合同》提供担保，存在过错，应对安鑫公司不能清偿的债务承担三分之一的还款责任。
关于150万元借款是否实际交付，一审法院认为，案涉借款纠纷系清偿担保之债所引发，安鑫公司明知150万元借款用于代晶辉公司偿还溧水中行贷款，安鑫公司给付中小担保公司50万元以及在中小担保公司代偿借款当日向中小担保公司出具150万元收据的行为表明安鑫公司对中小担保公司直接将150万元借款用于代偿晶辉公司欠款不持异议。中小担保公司已经履行了150万元款项交付义务。安鑫公司抗辩150万元借款未交付与事实不符，该意见不予采信。关于安鑫公司尚欠借款数额，安鑫公司未对还款进行举证，仅以中小担保公司发出的催告函内容进行抗辩，证据不足，不予支持。
综上，中小担保公司与安鑫公司签订的借款合同无效，安鑫公司因该合同取得的财产应当予以返还。安鑫公司应当向中小担保公司返还借款本金150万元，并承担资金占用期的法定利息。利息按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。对已付利息2万元，属于中小担保公司自认，应扣除。因借款合同无效，中小担保公司依据借款合同的约定向安鑫公司主张律师费的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出判决：一、南京安鑫铜业有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内返还南京溧水中小企业担保有限公司借款本金150万元，并支付孳息（自2014年9月25日起至款项给付日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，扣除已支付的2万元）；二、南京秦源铜业有限公司对南京安鑫铜业有限公司还款义务中不能清偿的债务承担三分之一的还款责任；三、驳回南京溧水中小企业担保有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费22440元，保全费5000元，合计27440元，由南京溧水中小企业担保有限公司负担6440元，南京安鑫铜业有限公司负担14000元，南京秦源铜业有限公司负担7000元。
本院经审理查明，一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
关于中小担保公司主张的还款金额中是否应当扣减晶辉公司30万元保证金的问题。安鑫公司在二审中提交了2013年8月22日中小担保公司与晶辉公司签订的《担保合同》的附件，该附件有中小担保公司的记账凭证一份、晶辉公司出具的收据一份，用以证明中小担保公司在记账时已将晶辉公司的30万元保证金计入安鑫公司账户，该30万元在中小担保公司向安鑫公司主张还款中应当予以扣除。经查，2013年8月22日中小担保公司与晶辉公司签订的《担保合同》中约定，中小担保公司为晶辉公司向溧水中行贷款提供担保，担保金额为200万元，晶辉公司为中小担保公司提供反担保：自愿缴纳保证金30万元。该合同附件中晶辉公司出具的收据载明：“今收到中小担保公司贷款保证金叁拾万元正，晶辉公司，2014年10月21日”。该合同附件中中小担保公司的2014年10月31日记账凭证上载明“2014年10月21日退晶辉保证金转安鑫铜业”。中小担保公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但记账凭证是其公司会计的操作失误，因晶辉公司与中小担保公司之间还有其他借贷纠纷，该30万元在中小担保公司帮晶辉公司代偿的另一笔贷款中予以了抵扣。秦源公司质证认为，对安鑫公司提交证据的真实性以及证明目的均予以认可。
本院认证意见：安鑫公司提交的晶辉公司的收据和中小担保公司的记账凭证的真实性各方当事人均无异议，本院依法予以确认。但该证据仅能反映中小担保公司曾有过将晶辉公司30万元保证金计入安鑫公司账目的财务处理行为，该行为是中小担保公司单方面的意思表示，而该30万元保证金的所有权应当归属于晶辉公司，安鑫公司所提交的证据中并不能反映出晶辉公司有将该30万元保证金抵偿安鑫公司债务的明确意思表示，故本院认为安鑫公司提交的证据不能达到其证明目的，不予采纳。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.中小担保公司是否实际向安鑫公司履行了150万元的出借义务以及安鑫公司应当返还中小担保公司的金额；2.秦源公司是否应当承担担保过错赔偿责任。
关于争议焦点一即中小担保公司是否实际向安鑫公司履行了150万元的出借义务以及安鑫公司应当返还中小担保公司的金额的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中小担保公司为证明其履行了150万元的款项交付义务，提供了贷款还款凭证、银行汇款凭证以及安鑫公司的收据，足以证明中小担保公司出借给中小担保公司150万元用于代偿晶辉公司欠款，尤其是安鑫公司出具的收据中明确载明事由为借款（还晶辉铜业有限公司中行借款）。故安鑫公司上诉称中小担保公司在未得到安鑫公司授权的情况下替晶辉公司偿还贷款与事实不符，本院不予采信。关于安鑫公司应当返还中小担保公司的金额问题，因安鑫公司并没有举证证明其实际向中小担保公司的还款数额，也没有举证证明晶辉公司同意将30万元保证金冲抵安鑫公司的借款，故一审法院认定安鑫公司应当返回中小担保公司的借款本金为150万元并无不当。至于中小担保公司自认收到安鑫公司给付的利息2万元，属于对不利于己方事实的自认，一审法院据此进行相应扣减，符合法律规定，亦不存在事实没有查清的问题。
关于争议焦点二即秦源公司是否应当承担担保过错赔偿责任的问题。经查，中小担保公司营业执照中的经营范围为融资性担保业务、贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保等。因此，中小担保公司并无发放贷款的金融许可，其权利能力只限于为融资提供担保。融资性担保公司对外放贷，违背了其本质属性，超出了主体的权利能力和行为能力，属于国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》禁止的非法发放贷款行为，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的违反法律、行政法规强制性规定的行为，不应承认其效力。秦源公司作为商事主体理应明知中小担保公司在工商登记中载明的经营范围不包括发放贷款，但其仍然为中小担保公司的贷款提供担保，存在过错。故一审法院根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，判决秦源公司对安鑫公司不能清偿的债务承担三分之一的还款责任符合法律规定，应予维持。秦源公司上诉认为安鑫公司与中小担保公司恶意串通，骗取秦源公司提供担保，但其未提供证据予以证明，本院不予支持。
综上，安鑫公司与秦源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由安鑫公司负担9500元，秦源公司8800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟峰
审 判 员 叶 存
代理审判员 夏志阳
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 魏 璇