天津市东丽区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丽刑初字第530号
公诉机关天津市东丽区人民检察院。
被告人汪××，农民。2015年1月20日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年2月16日被依法逮捕，现羁押于天津市东丽区看守所。
辩护人王玉青，天津击水律师事务所律师。
辩护人鲁烨，天津击水律师事务所律师。
被告人马晓彬，曾用名郭乐乐，农民。2014年10月17日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年六个月（刑期自2013年6月13日起至2016年12月12日止）。2014年12月19日因涉嫌犯聚众斗殴罪从天津市津西监狱被押解回天津市东丽区看守所羁押。
天津市东丽区人民检察院以津丽检公诉刑诉（2015）451号起诉书指控被告人汪××、马晓彬犯聚众斗殴罪，于2015年6月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市东丽区人民检察院指派代理检察员代号菊出庭支持公诉，被告人汪××及其辩护人王玉青、鲁烨、被告人马晓彬均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
天津市东丽区人民检察院指控，2012年8月27日20时许，刘x（已判刑）、黄x（已死亡）等人在天津市东丽区新立街宝元村驯海路天赐砂锅店就餐，同在此处就餐的韩××、郑××（均已判刑）等人在驾车离开时剐蹭了刘x停在门前的轿车，双方因此发生口角。韩××、郑××遂纠集多人手持镐把将刘x等人打伤。刘x、黄x遂通过郭x（已判刑）纠集被告人汪××、马晓彬及贺x、孙x、王x（均已判刑）等人赶到天赐砂锅店门前，手持镐把、砍刀、木棍与韩××、郑××等人互相殴斗，郭x、孙x等人拿砍刀砍伤韩××，被告人汪××、马晓彬对韩××拳打脚踢，致使韩××受伤，后逃离现场。经法医鉴定，韩××肢体损伤程度为轻伤二级，头部损伤构成轻微伤。
针对指控的事实，公诉机关当庭出示和宣读了二被告人在公安机关的供述，被害人韩××的陈述，同案犯刘x、贺x、郭x、王x、孙x、刘一x、李一x的供述，证人刘××、李××、张××、郭××、郑××、王××、周××、谢××的证言，公安机关出具的案件来源、抓获经过及情况说明，辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定意见书，二被告人的身份证明及前科材料，被告人汪××的医院诊断证明书及住院病历等书证，涉案人员刑事判决书，和解协议书等证据。
公诉机关依据上述事实和证据，指控被告人汪××、马晓彬之行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪，据此诉请本院予以判处。
针对公诉机关指控的罪名，被告人汪××、马晓彬没有提出异议，但认为起诉书指控他们二人对被害人韩××拳打脚踢的事实不存在，他们二人均没有动手殴打被害人，只是在旁边看着。被告人汪××之辩护人认为起诉书指控汪××对被害人韩××有拳打脚踢的事实缺乏证据支持，汪××在聚众斗殴中属于一般参加者，不宜按照聚众斗殴犯罪定罪处罚，即使构成犯罪，也应当属于从犯，其此前无违法犯罪行为，系初犯，归案后一直认罪悔罪，希望法庭宣告汪××无罪或免予刑事处罚或判处缓刑。
经审理查明，2012年8月27日20时许，刘x、黄x等人在天津市东丽区新立街宝元村驯海路天赐砂锅店就餐，同在此处就餐的韩××、郑××等人在驾车离开时剐蹭了刘x停在门前的轩逸轿车，双方因此发生口角。韩××遂纠集郑××等多人手持镐把将刘x等人打伤。随后刘x、黄x遂通过郭x纠集被告人汪××、马晓彬及贺x、孙x、王x等人赶到现场，手持镐把、砍刀、木棍与韩××、郑××等人互相殴斗，郭x、孙x等人拿砍刀砍伤韩××，被告人汪××、马晓彬对韩××拳打脚踢，致使韩××受伤，后双方逃离现场。经法医鉴定，韩××肢体损伤程度为轻伤二级，头部损伤构成轻微伤。
被告人马晓彬于2014年12月19日从天津市津西监狱被押解回天津市东丽区看守所羁押，被告人汪××于2015年1月20日在江苏省南京市被公安机关抓获归案。
以上事实，有经法庭举证、质证的如下证据予以证实：
1、被告人汪××在公安机关的供述，证实当晚，其和马晓彬、王x在手机店里待着，郭x给其打电话，说“我老爷子在驯海路信号厂这被人打了，你赶紧喊几个人过来一趟”。接完电话，其就告诉了王x和马晓彬，他俩就同意了，他们三人打了辆黑出租车去驯海路，上车后其给孙x打电话告诉他“郭x的老爷子在驯海路被人打了，让咱们过去，你在津塘公路边等着，我们去接你”，后来接上孙x一起去了驯海路。到地方后，看见郭x、贺x、刘一x在那站着，刘一x的父亲躺在地上，这时才知道是刘一x的父亲被打了。郭x手拿两把砍刀，对方有四个人站在那，这时其听见有人喊“就是他”，郭x给了孙x一把刀，他们就朝那四个人冲过去。郭x、孙x、贺x冲在前面，其和王x、马晓彬跟在后面。对方一个人开着辆轿车跑了，有一个人跑到烧烤摊门口，被郭x和贺x打倒在地，有一个人顺马路往北跑了，还有一个人跑到信号厂门口那，被郭x、孙x、贺x抓住打倒在地，这时刘一x也跑过来了，夺过孙x手里的刀，和郭x就剁那个男的，那个男的头上流血了，然后他们七人上了一辆车跑了。在整个过程中，郭x他们打到哪，其和王x、马晓彬就跟着跑到哪，因为三个人手里没拿东西，就都没动手打，跟着站脚助威了。
另外证实，参与打架的除以上七人外，还有两三个男的其不认识。
被告人汪××当庭供述，自己去之前不知道是打架，也没想到会打架。其在现场没动手，只是跟着跑，他们打到哪，自己就跑到哪。
2、被告人马晓彬在公安机关的供述，证实参与打架的有其、孙x、贺x、汪××、郭x、王x，还有几个不认识的人。当天，其和王x、孙x、汪××都在王x的手机店里，有人给汪××打电话，具体说的什么记不清了，然后汪××就叫他们几个人走，说“有点事，出去一趟”。然后，他们几个人就打车到了驯海路信号厂打架的地方。汪××当时说去帮个事，帮个事的意思就是去打架。其记得当时有个叫小华的手拿一把砍刀跑过去砍对方，郭x、贺x、孙x，还有几个不认识的人也过去打对方，当时现场都打乱了。其和汪××也跑过去，其用脚踹了对方后背一下，汪××用拳头打了对方后背几下，然后有人喊跑，他们就都散了。
被告人马晓彬当庭供述，其去时不知道是打架去，在现场其和汪××、王恒都没有动手，只是站那看着了。
3、被害人韩××在公安机关的供述，证实当晚其和周××、郑××、王××四个人在砂锅店喝酒，吃完饭开车走时没注意剐了停在旁边的一辆尼桑轿车，车主也在那吃饭，就谈赔钱的事，王××后来对车主说回家拿钱去，其就开车去了宝元村治保会，越想越生气，就对郑××和周××说打他去。其从治保会拿了两根镐把，给了郑××一根，就跑了出去。到了砂锅店，其过去就用镐把打了车主，郑××也用镐把打车主，把他打倒在地。后来又来了一个四五十岁的男的，其打了他两镐把，那人就倒在地上，其他人也过来打他。打完之后正准备走时，来了一辆桑塔纳轿车，从车上下来五六个男子，有拿砍刀的，有拿棍子的，朝砂锅店这边走来，这时又有两三个男的和那几个人汇合了。车主指着其说“就是他打的”，那十来个人就朝其追过来，其跑到信号厂大门北侧时，从后面不知是谁用什么东西砸了其后背一下，其当时趴倒在地，其翻身坐起来，还没等站起来，那些人就用砍刀砍其，其就双手抱头弯腰，他们有用刀砍的，有用脚踹的，其也不敢抬头，他们打了三四分钟就不打了，上车跑了。过了一二分钟，郑××来了，把其送到医院。对方谁拿刀、谁拿的棍子其没看清，其都不知道是几个人砍的自己。
4、证人刘××证实，当天外甥黄x打电话说有人撞了刘x的车，还要打刘x，让其过去劝劝。其就打车到了那里。对方的七八个人围着刘x，其就去劝，对方其中一人朝其额头捣了一拳，然后对方的几个人就把其围住，开始打其。有几个人拿镐把打，后来其被打晕了，什么也不知道了。后来是刘x把其喊醒，对方的人不在了，只看到刘x。
5、证人郑××在公安机关的供述，证实当晚，韩××因为驾驶车辆剐蹭了对方的车辆，韩××和对方车主发生了口角，王××给劝开，答应赔对方钱，韩××说回去拿钱，就回到宝元村治保会。韩××提出要打那个车主，在场人都同意了。后来在砂锅店那，韩××用镐把打了车主，其也用镐把打了车主，把他打倒在地。这时过来一个劝架的中年男子，其就和韩××、周××、王××打这人，把他也打倒在地。正准备走时，从驯海路南面开来两辆车，从车里下来十个人左右，有的拿刀，有的拿着木棍子，朝砂锅店走来。这时车主一指韩××，对这些人说“就是他！”那帮人就跑了过来，其中一个拿棍子的过来和其对打，这时又跑来两个男的，其中一个人手里拿着刀，其一看对方人多，就往宝元村跑，对方三个人追，没追上。过了会儿，其出来看见对方的人都走了，只看见韩××在信号厂大门前的地上坐着，上半身全是血，其就打了一辆车，把他送到东丽医院，然后就报警了。谁打的韩××，其没看见。
6、证人王××在公安机关的供述，证实韩××开车把对方的车给剐了，双方发生口角，后来韩××生气，找人打对方。先打的车主，又打了一个40多岁的矮个男子。打完后，其顺原路准备回其母亲家，走到半路，其给周××打电话问韩××走没走，周××说韩××挨打了，受伤去东丽医院了。其一听就打车到了医院，看见韩××头部、后背都是血。韩××说对方后来也叫来人把他给打了。
7、证人周××在公安机关的供述，证实对方有八、九个男子打韩××，有人拿刀，有人拿棍子。韩××跑到信号厂门口时，被那帮人打倒了，那帮人后来坐两辆车离开的，其和郑××把韩××送到医院。
8、证人谢××在公安机关的供述，证实当晚其和三个民工在砂锅店准备点菜，这时看见北侧过道那有人吵吵，其就过去了，看见王××、郑××用手推着一个四五十岁男子，其过去拍了对方肩膀一巴掌，这时韩××和周××就过来了。几分钟后，顺驯海路开来两辆车，从车里下来十多个人，有三四个拿刀的，他们朝砂锅店冲过来，韩××和郑××就往信号厂那边跑，这十多人就追着打他们，韩××跑到信号厂院门那被对方的人抓住了，其中有两个人拿着刀就剁韩××，韩××被打倒在地，那两人继续剁，然后对方那些人上车跑了。
9、同案犯刘x的供述，证实撞完车后，对方答应赔钱，其就坐在烧烤炉旁等着对方送钱来。其被打后躺在砂锅店后面的胡同里，外甥黄x喊其时，自己才站起来，黄x认为对方要打架，所以叫来了人。其过去踹了对方那个司机两脚，双方人打在一起，其没看见自己这方的人都有谁打那个司机了。
10、同案犯刘一x在公安机关的供述，证实当天打架是黄x找的其，其找的郭x，郭x找的贺x、汪××、孙x、马晓彬。参与打架的人有刘x、李一x、贺x、郭x、汪xx、孙x、黄x、乐乐、“倒包”。打架时李一x拿了一根木棍子，郭x和孙x各拿一把砍刀。黄x用塑料凳子砸对方那个男的，郭x和孙x用刀砍，其跑过去踹了那人后背两三脚。打架时其没看见“倒包”，剩下的人全动手了，都和对方的五六个人打，具体怎么打的没看清，因为都打乱了。
11、同案犯郭x的供述，证实当晚其和贺x、孙x、汪xx在其住处玩，黄x打来电话说他舅舅刘x的车被撞了，对方还要打人，让过去看看。其就同意了，并告诉了贺x、孙x、汪xx。到地方后，刘x指着对方一个小胖子说“就是他！”人们就朝对方冲过去，对方的人就往信号厂那边跑。对方一个挺瘦的男的打了其一镐把，其就跑回去找刘一x要了砍刀，跑回去打那瘦子。贺x、孙x过来把瘦子的镐把夺了过来，瘦子就跑，黄x拿刀去追。后来他们又往信号厂大门那边走，看见刘x、刘一x、王x、乐乐、汪xx正在打那个胖子，把那个胖子打倒在地，黄x上去又砍了胖子身上两刀，其和孙x每人踢了几脚，这时不知谁喊报警了，人们就都上车走了。
另外证实，其、黄x、刘x、李一x、贺x、汪xx、孙x、刘一x、乐乐、王x都动手打对方了。
12、同案犯贺x在公安机关的供述，证实其和汪xx、孙x在郭x家玩，刘一x打来电话让郭x找几个人帮忙打架，郭x一说，在场人都同意了。参与打架的有刘一x、刘x、李一x、郭x、孙x、汪xx、强子和其，共八个人。双方打起来，刘一x和郭x每人拿了一把砍刀，李一x拿的木棍子，对方每人拿了一根镐把。其拿了把塑料凳子砸向对方，砸没砸上没注意。另外证实，汪xx肯定到了打架的现场，打起来以后太乱了，他打没打人没注意。
另外证实，汪××知道是去打架，去时郭x和孙x各拿了一把砍刀，他和人们一起去的，并且也和他说了去帮刘一x打架。
13、同案犯王x在公安机关的供述，证实郭x打电话让其帮忙打架，并让其喊着乐乐，其到乐乐家对他说“出去帮个事，郭x和别人矫情起来了，他让咱们都过去帮忙”，乐乐同意了，然后其和乐乐、孙x、汪xx一起去找郭x。孙x和汪xx都是郭x叫的。其认识的人中郭x、贺x、孙x、刘一x拿砍刀和镐把打对方了，其没拿东西打架。乐乐也没拿东西，就是用拳头打、用脚踢对方了。郭x和刘一x把对方中的胖子打倒在地，他们就一起打这个人。汪xx和他们一样都是打了对方的胖子，也是拳打脚踢的，没有使用凶器。
14、同案犯孙x在公安机关的供述，证实，当晚其和郭x、汪xx、贺x在郭x的住处玩，郭x接了个电话说刘一x和别人在信号厂那打起来了，让过去帮忙打架，他们三个人就同意了。郭x又给乐乐和王x打电话。到地方后，郭x手拿两把砍刀，给了其一把，然后他们就冲过去打对方，刘一x从其手中把刀抢走了，郭x和刘一x把对方那个胖子打倒在地，其过去踹了胖子几脚。其看见乐乐、王x、贺x还有一个不认识的人和对方四、五个人对打，其跑过去帮着打对方，ＸＸ把其中一个人踹倒在地，他们就对倒地的这个男的拳打脚踢，每人打了几下，刘一x这时喊走，人们就都上车走了。当时打乱套了，其没看汪xx动手没动手。
15、同案犯李一x在公安机关的供述，证实参与打架的有其、刘一x、郭x、黄x、贺x还有两三个不认识的人，共八九个人。对方也有十多个人。打架时其拿了根木棍，郭x、刘一x每人拿了把砍刀，其他人没拿东西。当晚是表哥黄x给其打电话让其到砂锅店的，其从院门口拿了根棍子就开车过去了。刘x指着信号厂大门那站着的几个人说“就是那个人”，刘一x说“上去给我打！”。人们就冲过去，开始打对方，对方有个人拿镐把打了其头部一下，其就昏倒在地，醒来时已经在车上了。另外证实，打架时，其、刘一x、郭x、贺x、黄x还有那几个不认识的都冲过去动手打了。
16、证人李××的证言，证实，当晚在砂锅店有两拨吃饭的，吃完饭，本地的三个小伙子开着红色现代轿车走时，车碰到了旁边的一辆深色轿车，正好是另一拨外地吃饭的人的车。双方没说几句话，现代轿车就开走了。外地人结账要走，这时那三个小伙子还有三四个人又回来了。后来又来了一帮小伙子，手里拿着棍子和刀，把现代轿车的司机打倒在地，打完就跑了，现代轿车司机的朋友来了，把他弄走了。
证人张××的证言，证实当晚其在屋里做砂锅，没注意打架的事情。后来听其爱人李××说好像是因为倒车把别人的车碰了，在屋里吃饭的一桌人和在外面吃饭的人打起来了，具体怎样打的其不知道。
17、证人郭××证实，当晚其和姐夫刘x等人在信号厂对过吃烧烤，一部分人吃完就提前走了，其、刘x、郭一x、黄x还在那继续喝酒。在那吃饭的另一桌人吃完开车走时，把刘x的车撞了，对方不仅没赔钱还骂街，然后他们就和对方的四五个人吵起来了，这期间，黄x就去打电话了，给谁打的不清楚。后来对方的人就开车走了，过了会儿，其看见黄x带着刘一x和几个不认识的人回来了，看见他们以后其就去厕所了，黄x打来电话说打起来了，让其赶紧过来，其害怕就没过去，然后就报警了。
18、公安机关出具的案件来源、抓获经过及情况说明，证实2012年8月27日20时许，郑××报警称韩××在东丽区驯海路被打。民警出警后受理此案并展开调查。2014年12月19日11时许，公安东丽分局刑侦支队第六大队民警将马晓彬从天津津西监狱押回。2015年1月20日汪××被南京铁路公安处南京南站派出所民警抓获，并于同年1月23日将其移交公安东丽分局刑侦支队第六大队，同日被押解回津，羁押于天津市东丽区看守所。
19、公安机关出具的辨认笔录，证实贺x从十张不同成年男子正面免冠照片中辨认出汪××就是参与打架的。
王x从十六张不同青年男子免冠照片中辨认出马晓彬就是参与聚众斗殴的“乐乐”。
孙x从十张不同青年男子免冠照片中辨认出马晓彬就是“乐乐”。
马晓彬从十二张不同男性正面免冠照片中辨认出11号就是参与聚众斗殴的汪××。
20、法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实韩××肢体损伤程度为轻伤二级，头部损伤构成轻微伤。
21、二被告人的常住人口基本信息表及前科材料，证实二被告人的身份及马晓彬的犯罪记录情况。
22、涉案人员刑事判决书，证实聚众斗殴双方人员被刑事处罚的情况。
23、和解协议书，证实2013年7月1日，聚众斗殴双方当事人家属达成书面协议，互不追究对方人员的刑事及民事责任。
24、被告人汪××的医院诊断证明书、住院病历等书证，证实汪××于2014年1月29日因交通事故受伤住院治疗。
庭审过程中，二被告人对同案犯郭x、王x供述内容提出异议，均认为自己没动手殴打被害人；二被告人对马晓彬在公安机关的供述内容提出异议，均认为自己没动手殴打被害人。马晓彬对同案犯孙x供述内容提出异议，认为自己没动手打人。汪××辩护人对同案犯李一x的供述内容提出异议，认为其证言没有证实汪××动手打人；对被害人韩××的陈述内容提出异议，认为韩××曾在公安机关讲过有两个男的站在旁边看着没动手，和汪××供述一致。针对以上异议，经综合审查认为，被害人韩××在公安机关供述证实自己被打时的情境与在场斗殴双方当事人所作的证言内容基本一致，都表明当时现场很混乱，韩××被众人追打并围殴，韩××后来供述自己双手抱头弯腰，对方有用刀砍的，有用脚踹的，其不敢抬头，对方谁拿刀、谁拿的棍子其没看清，其都不知道是几个人砍的自己的供述内容是较为客观自然的。被告人马晓彬在公安机关作过关于其和汪××对被害人进行拳打脚踢行为的供述，虽当庭翻供，但无相应证据证实，而结合本案同案犯郭x、王x在公安机关供述证实汪××和马晓彬均徒手殴打了被害人以及同案犯孙x供述看见马晓彬和对方的人对打，还有同案犯李一x供述打架时，其、刘一x、郭x、贺x、黄x还有那几个不认识的都冲过去动手打人的情况以及再结合全案其他证据综合分析，足以证明二被告人在去现场前明知是去帮忙打架，到现场后均积极动手参与殴打了对方被害人的犯罪事实清楚、证据确实充分，足以认定。综上，对二被告人及辩护人提出的异议均不予以采纳。
二被告人对公诉机关宣读、出示的其他证据均未提出异议。本院认为，上述证据均是侦查机关依法收集，内容客观真实，各证据之间相互印证，具有证明效力，本院予以采信，作为定案的依据。
本院认为，被告人汪××、马晓彬在他人的纠集下，积极参与结伙持械殴打被害人，二被告人之行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪，依法应予以处罚。被告人马晓彬在2014年10月17日因犯聚众斗殴罪被判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有被判决，依法应予数罪并罚。公诉机关指控意见正确，本院予以采纳。
被告人汪××、马晓彬均被他人纠集，从而积极参与聚众斗殴，在共同犯罪过程中均起次要作用，系从犯，依法均应减轻处罚。
被告人汪××、马晓彬均认为自己没有动手殴打被害人的辩解意见以及被告人汪××之辩护人认为起诉书指控汪××对被害人韩××拳打脚踢的犯罪事实缺乏证据支持，汪××在聚众斗殴中属于一般参加者，不宜按照聚众斗殴犯罪定罪处罚，希望法庭宣告汪××无罪或免予刑事处罚或判处缓刑的意见，于法无据，不予采纳。
综上，考虑二被告人在共同犯罪过程中的地位、作用及具体行为表现，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十条、第六十九条之规定，判决如下：
被告人汪××犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月20日起至2017年1月19日止）。
被告人马晓彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，与前判犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年六个月，合并执行有期徒刑五年（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月13日起至2018年6月12日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向天津市第二中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张亚玲
代理审判员 李 陆
人民陪审员 李 芸
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 阎 喆
速 录 员 吴 伟