云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终3442号
上诉人（原审被告）昆明兆丰房地产开发有限公司（以下简称兆丰公司）。
住所：昆明市官渡区福海乡吴井办事处佴家湾***号*幢*层。
法定代表人罗杰，董事长。
委托诉讼代理人王海云，云南震序律师事务所律师，特别授权代理
委托诉讼代理人万渝，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）侯俊，男，1978年3月14日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。
委托诉讼代理人石朝志，云南圣唐律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人兆丰公司因与被上诉人侯俊商品房预约合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民二初字第608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审情况：
原告侯俊起诉称：2010年3月，原告随云南省地税局团购被告开发的位于官渡区佴××“××城”小区××套住宅。依购房协议约定，原告认购了小区4栋1606号房屋，被告承诺2011年5月交房，原告向被告交付首笔房款306000元。而被告在承诺的交房期限届满后仍不具备交房条件，经原告及其他团购买家多次催促，2014年7月17日，双方解除所签订购房协议，被告自愿支付原告赔偿金153000元，并形成《债务确认书》，承诺赔偿原告房款及赔偿金计459000元。后被告立下《昆明兆丰房地产开发有限公司承诺书》，承诺自2014年8月1日起，被告按月对退房债权人支付欠款（本金+本金×50%）以5‰月利率支付利息。但被告至今未履行其偿还房款和赔偿金义务，利息仅支付至2014年10月。因此，请求法院判令：1、被告立即返还原告购房款及赔偿金459000元；2、被告向原告支付按月息5‰计算的利息（自2014年11月1日始至判决生效之日止）；3、被告支付原告因本案产生的财产保全保险费6885元；5、本案诉讼费由被告承担。
被告兆丰公司答辩称：涉案房屋是案外人购买的，2014年案外人申请退房，被告于2014年11月2日向原告退还了房款5万元。被告出具的债务确认书中对违约金约定过高，原告又主张利息，违约金与利息属重复计算。
一审判决确认：2014年1月14日，案外人赵淼向兆丰公司申请解除《兆丰·六千城认购资格确认协议》，约定兆丰公司应退还案外人赵淼所交款项306000元及赔偿金153000元。同日，侯俊与案外人赵淼共同签署《情况说明》，对上述退房退款事实予以确认，且明确案外人赵淼与侯俊之间的一切资金关系由双方当事人自行协商解决，与兆丰公司无关，在退还已缴纳款项并支付补偿金后，兆丰公司与案外人赵淼、侯俊的所有权利义务即全部结清。2014年7月7日，兆丰公司发布《昆明兆丰房地产开发有限公司承诺书》，向2014年7月7日到售楼部现场申请退款的债权人（名单见附件）承诺：自2014年8月1日，兆丰公司按月对退房债权人支付欠款（本金+本金50%）的利息，利率为月息5‰，起息日为2014年7月1日。上述利息于每月1日支付给各个债权人，各债权人可在兆丰六千城售楼部领取。2014年7月17日，兆丰公司向侯俊出具《债务确认书》，确认兆丰公司应赔偿侯俊购买4幢1606号购房款306000元、违约赔偿金153000元，两项合计459000元。后兆丰公司向侯俊退还了50000元的房款。
根据上述确认事实，一审判决认为：案外人赵淼将其与兆丰公司解除购房协议后所形成的债权转让给侯俊，且已通知兆丰公司，该债权转让行为有效。因《债务确认书》系双方对侯俊与兆丰公司解除购房协议、清理权利义务后所形成的新的合意，合法有效，故一审法院对兆丰公司抗辩违约赔偿金过高要求调减的主张不予采纳，兆丰公司应按约定向侯俊返还房屋认购款306000元及违约赔偿金153000元，扣除已退还的50000元，兆丰公司还应向侯俊支付409000元。至于侯俊主张的利息，因《债务确认书》中的违约赔偿金已能够弥补其实际损失，故一审法院对侯俊主张的利息不予支持。至于财产保全保险费，因双方未对此作出约定，且财产保全保险费并非系侯俊为实现债权所必要支出的费用，故一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十四条、第八十条、第一百零七条、第一百零八条之规定，判决：一、被告昆明兆丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告侯俊返还房屋认购款256000元及违约赔偿金153000元，共计409000元；二、驳回原告侯俊的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人兆丰公司不服原审判决，向本院提起上诉，称：1、双方约定的违约金（购房款50%）远高于被上诉人的实际损失。由于被上诉人并未举证证实其实际损失到底有多少，而上诉人同意被上诉人退房退款后，双方遂由商品房购销关系演变为货币债务关系，故被上诉人的实际损失只能按照中国人民银行同期贷款利率计算。2、根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金过分高于损失的，人民法院应当以实际损失为基础作出裁决。综上，请求二审法院判令：1、撤销一审判决第一项；2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。
被上诉人侯俊答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的法律事实与一审判决确认的法律事实一致，且双方当事人均无异议，本院依法予以确认。另，兆丰公司与侯俊在庭审中共同确认兆丰公司向侯俊退还购房款50000元的时间是2014年11月13日。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：兆丰公司向侯俊支付的违约金是否应调整及多少金额为宜。
本院认为：根据本案查明的法律事实，兆丰公司于2014年7月17日向侯俊出具的《债务确认书》，明确约定了兆丰公司应向侯俊赔偿购房款306000元及违约赔偿金153000元，即侯俊主张的以已付购房款50%计算的违约赔偿金显系当事人约定违约金。对于当事人约定违约金，我国《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予以支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。由此可见，在兆丰公司明确请求法院对该约定违约金予以适当减少的情况下，本案违约金的调整应以侯俊遭受的实际损失为核心基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素公平考量。由于双方当事人建立的是商品房预约合同关系，即以签订认购资格确认协议的预约合同方式，以期实现开发商与购房者能够按预约价格就确定的商品房签订正式的商品房购销合同的合同目的，现由于兆丰公司的原因导致双方不能建立正式的商品房买卖合同关系，进而导致该预约合同关系解除，影响的是双方签订商品房购销合同目的的不能，而非商品房买卖关系的不能履行，因此，根据合同目的实现不能的实情，考虑本市房地产行业的现状，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情确定将当事人约定违约金调整为按已付购房款的25%予以计算。进而，兆丰公司应向侯俊支付的违约金为76500元（306000元×25%），加上应予退还的已付购房款306000元，兆丰公司应退还侯俊382500元，再扣减兆丰公司已退还的购房款50000元，兆丰公司实际还应支付侯俊332500元。综上所述，兆丰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；而一审判决对本案处理部分不当，本院予以改判。据此，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民二初字第608号民事判决；
二、由上诉人昆明兆丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人侯俊支付人民币332500元；
三、驳回被上诉人侯俊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币8235元及二审案件受理费人民币3360元，共计人民币11595元，由上诉人昆明兆丰房地产开发有限公司负担人民币9276元，由被上诉人侯俊负担人民币2319元。一审财产保全费人民币2815元，由上诉人昆明兆丰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审 判 长 余 锋
代理审判员 符圆圆
代理审判员 邓林春
二〇一六年十一月九日
书 记 员 寸杨杰