四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终889号上诉人（原审被告）：四川省南部县海信房地产开发有限公司，住所地：四川省南部县南隆镇迎宾大道泰和新居40幢3号。法定代表人：吴猛，总经理。委托诉讼代理人：陈运强，四川维大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南部县国有资产管理中心，住所地：四川省南部县南隆镇文庙街8号。法定代表人：何家春，主任。委托诉讼代理人：汪正中，男，1976年四川省南部县省南部县富利镇正街24号，系南部县国有资产管理中心职员。委托诉讼代理人：李传勇，四川建春律师事务所律师。四川省南部县海信房地产开发有限公司（以下简称海信公司）因与南部县国有资产管理中心（以下简称国资中心）合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2015）南中法民初字第180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月3日公开开庭审理了本案。海信公司的法定代表人吴猛、委托诉讼代理人陈运强，国资中心的委托诉讼代理人汪正中、李传勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。海信公司上诉请求：撤销原判，改判驳回国资中心的全部诉讼请求。事实和理由：一、案涉资产转让实际上是房地产转让，更是房地产开发项目的转让，且转让之前的土地性质为划拨，应当适用国家城市房地产管理法、城乡规划法的法律规定。并且，国资中心虽有权处置国有资产，但不能转让房地产开发项目，同时出让开发土地使用权的，应当达到总投资额25%的条件。原判却回避《拍卖规则》载明的规划条件等内容，认定案涉合同不是房地产开发项目的转让，未对该房地产开发项目是否具备“三通一平”，建设完成后的使用价值、交易价值是否严重受阻进行审查认定，并认定转让合同有效，属于认定事实不清，适用法律错误。二、海信公司在一审中提出本案应当适用“情势变更原则”，但原判对该原则却理解为须原告请求，被告无权请求适用该原则去阻止原告的不当请求。对此，海信公司认为，海信公司系发送解约通知的主体，是本案实质的原告，国资中心是实质的被告，在诉讼程序意义上，实质的被告应作为诉讼程序上的原告。进一步讲，解除权的行使方式有两种，一种为当事人发送解约通知，一种为当事人直接诉讼请求解除合同，两种解除方式只要进入诉讼，均为法院或仲裁机构作为审理机构，双方当事人均可要求适用“情势变更原则”予以裁判。国资中心辩称：一、国资中心经南部县人民政府批准对外公开拍卖南部县文艺会展中心资产的行为属于资产处置行为，该处置资产分别办理有房屋所有权证和土地使用权证，并非一级市场政府储备土地，不属于国土部门拍卖土地范围，并且，海信公司领取的《拍卖规则》、《宗地图》、《规划条件通知书》及相关房屋所有权证和土地使用权证等复制件均不能据以认定系房地产开发项目的转让，海信公司主张案涉合同系转让房地产开发项目，应当适用国家城市房地产管理法、城乡规划法的法律规定的理由不能成立。二、案涉拍卖地块在合同签订之时和约定的履行期间，不存在不具备“三通一平”条件和施工道路受阻问题。海信公司在合同约定的履行期间之后提出的施工道路问题已由建设规划部门提出解决方案。三、双方签订的资产转让合同意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。国资中心没有违约行为，海信公司没有约定或法定的解除合同条件，要求解除合同的理由不能成立。就情势变更原则的适用条件，从人们法院司法解释的规定来看，应由当事人直接向人民法院提出，本案并非海信公司提出的解除合同之诉，不能适用该原则。综前所述，海信公司上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。国资中心向一审法院起诉请求：1.确认海信公司送达的《关于解除的通知》及《关于解除补充的通知》不发生解除合同的法律效力；2.由海信公司承担本案诉讼费。一审法院查明：2011年4月，国资中心委托四川宏盛拍卖有限公司对四川省南部县文艺会展中心资产依法拍卖。同月29日，拍卖公司发出《拍卖公告》及《拍卖规则》，《拍卖公告》载明：拍卖标的南部县文艺会展中心（南隆镇文化路与乐群路交界处），建筑面积约3125平方米，占地面积约2140平方米（折合约3.2亩），用地性质为商业用地、出让年限40年，规划建筑层数地上5层、地下2层，建筑密度小于70%，容积率小于3.5（具体开发利用按南规划条字（2011）005号执行），参考价1500万元。除此之外，《拍卖规则》还载明：“建筑红线退让：临文化路和乐群路退让道路红线各5米，临河道退让河道蓝线6米；建筑间距及临界退让按照《南充市城市规划管理技术规定》执行；停车泊位设置：商业建筑至少每200平方米设置一个停车位。”该部分内容与南部县规划和建设局南规划条字（2011）005《规划设计条件》中的内容一致。《规划设计条件书》中的“建筑设计要求”内容为“建筑层数：地上5层，地下2层（可采光，功能为地下车库，不计入容积率”）。上述资料均作为了合同的附件。2011年5月13日，海信公司竞得了上述资产，拍卖公司向海信公司出具了《拍卖成交确认书》。2011年6月7日，国资中心（甲方）与海信公司（乙方）签订《资产转让合同》，合同主要内容：一、转让资产具体状况：本次处置的资产规模为房产面积约为3125平方米，土地面积约2140平方米，包括场内现存设备设施。二、标的物两证齐全。……另附县国土资源局出具的宗地图一张。三、标的物转让价款3900万元。四、价款支付方式：乙方于拍卖成交之日起30日内交清成交价款。五、资产交付：乙方交清全部价款后由甲方及资产占用单位将该资产在交清成交价款的四五个工作日内移交给乙方，并协助乙方办理资产过户的相关手续，所需税费按国家规定各自承担。……七、本合同的未尽事宜，以乙方签字确认的《拍卖须知》为准。同日，海信公司出具《承诺书》，承诺自愿接受债权人申请人民法院强制执行。南部县公证处对《资产转让合同》、《承诺书》进行了公证。2011年5月11日，海信公司交纳保证金1000万元，另交纳900万元转让费，5月12日，海信公司交纳佣金200万元。国资中心所拍卖的案涉房地产，在拍卖前属于国有资产，办理有《房屋所有权证》及《国有土地使用证》，《国有土地使用证》载明的土地使用权人为南部县财政局，使用权类型为“划拨”。2009年10月，南部县经济和商务局向南部县委呈送《关于将乐群路、百盛街等四街二路打造成特色商业步行街的报告》（“四街二路”即是指百盛街、邮电街、前街一部分、柳林上下街，乐群路、文化路）。同年11月，该局再次向南部县委呈送《关于将中国城市建设研究院签约为四街二路商业特色步行街项目设计单位的请示》。2010年4月23日，南部县发展和改革局发送南发改投资（2010）106号《关于下达‘四街二路’柳林市场等基础工程基建计划的通知》，载明：建设业主为县经济和商务局；建设地址为乐群路、文化路、百盛街、邮电街、前街、柳林路等；建设规模及主要内容为：对3.2万平方米的路面进行整治，对12.2万平方米的外墙进行仿古装饰，对2500平方米的柳林市场进行改造以及其他配套设施建设；建设工期：计划于2010年5月开工，2013年5月完工，建设总工期24个月。“四街二路”工程没有经过相关城乡规划管理委员会的审批。有关部门已经于2010年9月在“四街二路”的部分街道开始外墙的装修施工，但当时还没有施工到与案涉资产相邻的街道，且双方当事人均不知道工程的具体内容，即并不清楚是不是步行街，具体实施到案涉资产相邻的街道变为步行街的时间已经在本案合同订立以后。目前为止，“四街二路”工程只改造了两条街、两条路作为步行街，还有两条街没有改造。因为已经实施的步行街工程禁止车辆通行，车辆已经无法进出案涉资产的地段。2012年2月开始，海信公司多次向国资中心、南部县委、政府书面报告要求解决开发项目设计与施工存在的问题，一是由于“四街二路”商业特色步行街项目致使乐群路、文化路步行休闲区禁止车辆通行，施工车辆无法进出，以及两层地下停车库成为摆设，物流、货物运输无法进出，严重影响商业综合大楼的商业价值；二是规划条件的各指标存在严重问题，规划的容积率为小于3.5，而由于其他规划条件的限制致使实际容积率约为2.2，本可修建建筑面积约7500平方米，而实际可修建筑面积约为4700平方米，相差达2800平方米，将导致买受人难以收回投资成本，也就是规划条件与“四街二路”工程存在冲突。国资中心也就海信公司反映的问题向政府进行了报告，请求解决。2013年5月29日，南部县城乡规划管理委员会第四十二次会议议定：为解决川剧团地块规划方案（即案涉地块）项目车辆出入问题，会议建议开通乐群路西北方向车行通道，但仅是解决施工车辆的通行问题。海信公司提出，如实施上述方案，因该地块存在坡度和地形高差较大的情况，建成后的车辆出入地下车库的落差较大，存在较大的安全隐患；通道增多，浪费面积增大；停车位减少，不能满足商业需要；而且乐群路本就十分狭窄，现已形成以街代市的经营局面，事实上根本无法通车，要求：1.将开通乐群路西北方向车行通道变更为开通文化路方向的车行通道，以解决项目无法进场施工及以后经营困难的情况；2.将少建面积折合成土地价款，折抵土地转让款，以弥补经济损失；3.请求进行土地置换，或将该宗地的用地性质由商业用地变更为商住用地，并根据少修建的营业房面积造成的经济损失重新确定经济技术指标。2014年9月9日，南部县住房和城乡规划建设局向县政府提出《关于解决南部县文艺会展中心相关问题的报告》，提出了两种方案的处理建议，方案一：将该地块周边两条步行街（乐群路和文化路）变为步行与车行共用道路，保证原容积率不变的前提下，建筑间距退让按新的规定执行，因增大间距造成建筑面积减小的问题通过增加建筑层数解决。方案二：因“四街二路”道路建设刚完成不久，再次重复建设会引起一些不必要信访等因素，为彻底解决问题，建议进行异地等价置换。此后，对海信公司反映的问题，政府一直未予解决。2013年5月17日，国资中心书面致函海信公司，要求立即付清下欠余款，以便移交资产和办理过户相关手续。5月27日，海信公司复函，称在准备缴清余款时发现国资中心没有按照规划设计通知书和拍卖须知约定的内容履行相关条件，即：1.规划设计条件通知书的经济技术指标和现有经济技术指标相差太大；2.规划设计条件通知书未考虑该宗地的周边现状，主要是车辆通行的问题。2014年11月19日和2015年2月10日，海信公司分别向国资中心送达《关于解除的通知》及《关于解除补充的通知》，以“出让主体错误、规划设计条件存在矛盾、冲突，经济、技术指标与实际设计方案所得指标相差甚远以及相邻街道规划为步行街，施工车辆无法进出”等问题为由，单方面提出解除与国资中心签订的《资产转让合同》、《承诺书》。一审法院认为：（一）关于《资产转让合同》的性质及效力问题。国资中心通过公开拍卖的方式，将南部县文艺会展中心房地产以及场内设备设施全部转让给海信公司，双方并订立《资产转让合同》，该合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。关于海信公司在解除合同通知书中提到的国资中心的主体问题。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条规定：“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”第十九条第一款规定：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。”国资中心所拍卖的案涉房地产，在拍卖前属于国有资产，办理有《房屋所有权证》及《国有土地使用证》，《国有土地使用证》载明的土地使用权人为南部县财政局，使用权类型为“划拨”，即本案系对土地使用权的再转让，故性质为土地使用权的转让，国资中心作为转让主体并无不当，海信公司提出签约主体应是土地管理部门的抗辩理由不能成立。（二）关于海信公司解除合同的理由是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”1.关于海信公司提出转让的是否房地产项目问题房地产开发项目转让，是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人，双方就转受让该建设项目确立权利、义务关系的民事行为。《城市房地产开发经营管理条例》第二十条、第二十一条规定：“转让房地产开发项目，应当符合房地产管理法第三十八条、第三十九条规定的条件”，“转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。”由此可见，房地产开发项目的转让，实质上仍是土地使用权的转让，但又与土地使用权的直接转让有所不同，主要体现在转让范围、转让价值及转让权利义务方面，最主要的不同在于项目转让不仅转让了土地使用权，而且转让了与使用土地有关依政府批准文件所产生的各种权益和相关义务。建设部《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第七条规定：“城市国有土地使用权出让、转让合同必须附具规划设计条件及附图。规划设计条件及附图，出让方和受让方不得擅自变更。在出让、转让过程中确需变更的，必须经城市规划行政主管部门批准。”第六条规定：“规划设计条件应当包括：地块面积、土地使用性质、容积率、建筑密度、建筑高度、停车泊位、主要出入口、绿地比例、须配置的公共设施、工程设施、建筑界线、开发期限以及其他要求。附图应当包括：地块区位和现状，地块坐标、标高，道路红线坐标、标高，出入口位置，建筑界线以及地块周围地区环境与基础设施条件。”第十三条规定：“凡持未附具城市规划行政主管部门提供规划设计条件及附图的出让、转让合同，或擅自变更的，城市规划行政主管部门不予办理建设用地规划许可证。凡未取得或擅自变更建设用地规划许可证而办理土地使用权属证明的，土地权属证明无效。”从以上规定可以看出，案涉资产转让包含了国有土地使用权的转让，其所附的规划设计条件，系依照《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》的规定而为，并非房地产项目的转让。受让人不能以规划条件是否存在问题，认定转让人构成违约，并依据《合同法》第九十四条第三项、第四项的规定主张解除合同。同时，海信公司提出的规划条件存在问题也不成立。按照规划设计条件载明的内容，建筑红线的退让，以及建筑间距、临界退让按照《南充市城市规划管理技术规定》执行。至于执行上述要求后实际容积率与容积率3.5如果相差很大，因为规划设计条件载明为容积率小于3.5，故不能认定规划条件存在问题，海信公司亦不能以此解除合同。应否适用情事变更原则解除合同问题《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定变更或者解除。”因此，是否适用该条规定的情势变更原则解除合同，应由当事人主动向人民法院提出诉请，由人民法院进行裁判。本案中，因系海信公司向国资中心书面通知解除合同，国资中心请求确认解除合同的效力，当事人并无适用情势变更原则解除合同的诉请，故对本案应否适用该条规定解除合同，不作审查。综上，国资中心请求确认海信公司解除合同不发生解除合同的法律效力的理由成立，其诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第九十三条第二款、第九十四条规定，判决如下：确认海信公司向国资中心送达的《关于解除的通知》及《关于解除补充的通知》不发生解除合同的法律效力。案件受理费23万元，由海信公司负担。经本院二审审理查明，双方当事人对原判查明事实均无异议，本院予以确认。本院另查明，2010年11月17日，国资中心向南部县人民政府请示处置南部县文艺会展中心资产，称该资产占地面积2140平方米，土地使用权类型为划拨，建筑面积3125.12平方米，两证齐全，权属清楚，建议对该资产“按现状进行处置，土地使用权类型由划拨变更为出让，用途由办公、住宅变更为商住，该资产出售后由买受人按土地利用建设用地规划条件使用”。2011年4月26日，南部县人民政府召开南部县城乡规划委员会第28次会议，审定并同意案涉南部县文艺会展中心地块用地性质调整为商业用地，用地条件所执行指标与案涉《拍卖公告》、《拍卖规则》载明的相关内容一致。2011年4月27日，南部县规划和建设局向国资中心发送南部县文艺会展中心案涉地块《规划设计条件通知书》，同意将该地块用地性质由划拨用地调整为商业用地，并明确了用地主要经济指标，该指标与案涉《拍卖公告》、《拍卖规则》载明的相关内容一致。2011年5月12日，海信公司向四川宏盛拍卖有限公司交付了竞买南部县文艺会展中心的申请表，并领取了《拍卖规则》、《宗地图》、《规划条件通知书》、《房屋产权证》等资料的复印件。本院认为：本案二审中双方当事人争议的主要问题是海信公司向国资中心发送的《关于解除的通知》及《关于解除补充的通知》是否发生解除合同的法律效力。一、关于双方签订的《资产转让合同》的性质和效力。海信公司与国资中心签订的案涉《资产转让合同》明确载明转让的资产包括约3125平方米房产，约2140平方米土地使用权，还包括场内现存设备设施，并载明房屋所有权证和土地使用权证编号，附国土资源局出具的宗地图一张，并约定办理资产过户手续。海信公司虽主张案涉合同转让的是房地产开发项目，但未提供相关项目开发立项、动工开发期限、建筑设计审核、施工许可等房地产开发项目必备的任一项政府核定手续和内容的相关证据材料，所持案涉合同转让的是房地产开发项目的主张不能成立。案涉转让资产主要为房地产，且土地使用权性质为划拨，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条关于“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”的规定，国资中心已经通过南部县人民政府审批，将转让房地产所占用地块土地使用权性质由划拨用地调整为商业用地。同时，依照建设部《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第七条关于“城市国有土地使用权出让、转让合同必须附具规划设计条件及附图。规划设计条件及附图，出让方和受让方不得擅自变更。在出让、转让过程中确需变更的，必须经城市规划行政主管部门批准”的规定，南部县人民政府对案涉房地产占用地块性质由划拨用地调整为商业用地的同时，对该地块规划设计条件进行了审定和通知，国资中心转让案涉资产依照前述规定附具了规划设计条件和宗地图，其转让程序和行为并未违反法律、行政法规的强制性规定。海信公司以国资中心转让案涉资产附具了规划设计条件和宗地图主张案涉合同转让标的为房地产项目，并进一步主张国资中心不具备转让房地产开发项目的主体资格和条件，所签订案涉《资产转让合同》无效的理由不能成立。海信公司通过竞买方式竞得案涉资产，并与国资中心签订《资产转让合同》，双方意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，所签订《资产转让合同》合法有效。二、关于海信公司是否享有向国资中心发送通知解除案涉合同的权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，海信公司发送解除案涉合同的通知应当具备《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条规定的条件。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案中，海信公司与国资中心签订的《资产转让合同》没有约定解除合同的条件，不具备前述第九十三条第二款规定的约定解除情形。双方签订的《资产转让合同》就合同的履行约定海信公司于拍卖成交之日起30日内交清成交价款，国资中心在海信公司交清全部价款后将资产在四五个工作日内移交给海信公司，并协助海信公司办理资产过户的相关手续。海信公司至今未交清合同价款，国资中心履行合同主要义务的条件还不具备，不构成违约。海信公司亦未证明本案存在前述第九十四条规定的因不可抗力致使不能实现合同目的、在履行期限届满之前当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务、法律规定的其他情形等其他法定解除条件，应当认定海信公司在本案中尚不享有向国资中心发送通知解除案涉合同的权利，海信公司向国资中心先后发送的《关于解除的通知》及《关于解除补充的通知》不能发生解除合同的法律效力。至于海信公司提出的本案应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条关于“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定变更或者解除”的规定的问题，本院认为，本案当事人的诉讼请求为确认海信公司送达的《关于解除的通知》及《关于解除补充的通知》不发生解除合同的法律效力，因此，本案审理范围为前述解除合同通知是否发生解除合同的效力，并非海信公司抗辩主张的本案合同是否符合前述规定条件，应否解除，而相关法律、法规、立法和司法解释并未赋予当事人依据前述司法解释规定条件向对方当事人发送通知解除合同的权利，而是规定在符合前述规定条件下，相关当事人可以向人民法院请求救济，由人民法院予以审查裁断。因此，对本案应否适用该规定解除合同不予审查。海信公司可另行依照该规定诉请人民法院变更或解除合同。综上所述，海信公司的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费230000元，由上诉人四川省南部县海信房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 袁 均审判员 雷 伟审判员 蔡源原二〇一七年十月三十日书记员 王蒂芬