吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终115号
上诉人（原审原告）：夏召顺，男，1953年3月17日出生，汉族，农民，现住吉林省敦化市。
委托诉讼代理人：夏培芳，（夏召顺之女），1982年9月26日出生，汉族，现住吉林省敦化市。
委托诉讼代理人：王桂芝，吉林敦诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：敦化市翰章乡人民政府，住所吉林省敦化市翰章乡。
法定代表人：周继东，该乡乡长。
委托诉讼代理人：尹长河，吉林敖东律师事务所律师。
原审第三人：刘兆奎，男，1958年6月8日出生，汉族，吉林省泉阳林业局下岗职工，现住吉林省敦化市。
上诉人夏召顺因与被上诉人敦化市翰章乡人民政府（以下简称翰章乡政府）、原审被告刘兆奎林业承包合同纠纷一案，不服吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2014）延中民四初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人夏召顺及其委托诉讼代理人夏培芳、王桂芝、被上诉人翰章乡政府的委托诉讼代理人尹长河、原审第三人刘兆奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
夏召顺上诉请求：1.判决翰章乡政府赔偿夏召顺因不能使用合同中约定的承包林地损失300万元及利息（自2012年3月20日至实际给付之日）。2.多年诉讼费、鉴定费由翰章乡政府承担。
翰章乡政府辩称：1.一审法院认定夏召顺实际交纳林地补偿款41000元与事实相符。夏召顺合法取得的17.5公顷林地使用权，其中2.4公顷已经由其高价转给张学军，剩下15.1公顷，在几次庭审中，夏召顺均自认已经使用了19公顷，超出其合法使用林地面积。2.夏召顺主张的8公顷有合同，但没有交款的事实存在，且更未经过强制性行政审批，而是其私自开垦。3.翰章乡政府虽将涉案林地承包给刘兆奎，但没有影响夏召顺的使用。4.夏召顺主张赔偿300万元，没有事实和法律依据。
刘兆奎述称：同意翰章乡政府的答辩意见。
夏召顺向一审法院起诉请求：1.翰章乡政府继续履行合同；2.赔偿不能履行合同部分10.34公顷，价值6167265元损失；3.要求被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1998年9月10日，夏召顺与翰章乡政府签订三份有关承包山林种植人参的《协议书》，主要约定：1.夏召顺在翰章乡政府辖区内承包林地种植人参各15、8、2.4公顷；2.承包期自签订协议之日起到2015年；3.夏召顺向翰章乡政府交纳每公顷林地补偿费2000元（2.4公顷合同为每公顷3000元）；4.夏召顺在人参作货后上缴特产税每丈参5元；夏召顺在种参期间必须搞好林参间作，每公顷造林密度必须达到3300株以上，当年成活率90%以上，三年保存率达85%以上，否则每少一株罚款5元并负责补植到要求密度，苗木由翰章乡政府供应，夏召顺负责栽植和交齐苗木款等。签订《协议书》后，夏召顺向敦化市翰章乡林业站分别于1998年10月24日交纳4000元、1999年1月19日交纳4000元、1999年3月5日交纳24000元、2000年5月27日交纳9000元，共计41000元。庭审中夏召顺与翰章乡政府均表示无法区分交纳的款项针对的是哪一份合同的林地。
另外，夏召顺于2000年5月27日和2000年6月13日，向时任敦化市翰章乡林业站站长的雷法忠各交纳1万元和2万元“购买”案外人王瑞金名下的林地，该林地面积为4.3公顷。按照1999年4月20日《国有（集体）林区养参批准证》的记载，向案外人王瑞金许可的养参面积为64.5市亩，折合4.3公顷。雷法忠收取夏召顺交纳的3万元后，并没有上交给翰章乡政府，而是占用了部分，并为此被追究刑事责任。
庭审中，关于翰章乡政府是否按照合同约定向夏召顺交付林地的问题，双方各执己见。夏召顺主张除了有合同的15公顷、8公顷、2.4公顷林地之外，包括没有合同的3.2公顷和0.9公顷林地，翰章乡政府应交付29.5公顷，但实际上自己只用了19多公顷，10.34公顷并没有用到，但对此未能提供充分证据予以证明。翰章乡政府则主张除了15公顷和2.4公顷林地之外，3.2公顷和0.9公顷林地双方既没有签过合同，也没有交过钱；8公顷林地虽然签订过合同且夏召顺已经使用完毕，但夏召顺并没有交款，也没有办过养参种植证，即翰章乡政府承认与夏召顺之间存在25.4公顷的林地合同，但不承认64.5亩，既4.3公顷的合同，主张该合同是夏召顺与案外人王瑞金的私下交易，与自己无关。另外，根据1998年12月8日和2000年3月20日三份《国有（集体）林区养参批准证》的记载，许可夏召顺养参的面积分别为16.5市亩、100市亩、110市亩，共计226.5市亩，折合15.1公顷。[2:1656号卷p43-44，夏召顺明确表示自己手中没有合同，而翰章乡政府又否认签订过合同。][3:1656号卷p44-45，夏召顺明确表示按照五份合同，面积为29.5公顷，交了131650元，自己使用了19多公顷，而翰章乡政府又主张夏召顺使用的土地面积为18.69公顷；p49，翰章乡政府改称夏召顺使用了19.43公顷。]
另查明，2000年翰章乡政府与刘兆奎签订七份《林业承包合同》，主要约定：1.翰章乡政府将其所有的1、12、3林班的林地及林木，共计896公顷（包括诉争林地），以85万元的价格一次性转让并承包给刘兆奎，由刘兆奎进行林参、林药等综合开发经营；2.承包期限为50年，即从2000年6月30日起至2015年6月30日；刘兆奎享有林地及林木的所有权和经营权。庭审中，就夏召顺主张的重复发包的问题，翰章乡政府和刘兆奎均表示，将包括诉争林地在内的林地发包给刘兆奎并没有影响夏召顺的使用，其可以使用至还林为止。而夏召顺虽主张翰章乡政府与刘兆奎之间的合同影响了自己林地的使用，但未能提供充分证据予以证明，庭审中反而表示自己将19公顷林地使用至2006年。[4:（2006）敦民初字第1656号卷宗，P45、49。]
再查明，2011年5月4日，夏召顺根据（2010）延中民四终字第92号民事判决，以翰章乡政府尚未交付10.34公顷林地给自己造成可得利润的经济损失为由诉至敦化市人民法院。在该案的审理期间，敦化市人民法院依夏召顺的申请就其提出的可得利益损失委托敦化市价格认证中心进行鉴定。2012年3月30日敦化市价格认证中心作出《夏召顺参地种植人参收益损失鉴证报告》，以人参种植面积9.6333342公顷为依据，认定“夏召顺参地种植人参2011年纯收益损失为6167265元”，并注明“报告的有效期自报告提交之日起一年内有效，随着时间推移，标的物市场状况发生变化，鉴证对象的市场价值将发生相应变化，鉴证结果也需要做出相应调查。”嗣后，因翰章乡政府不服此鉴定结论，敦化市人民法院曾经与敦化市价格认证中心协调重新鉴定事宜，但敦化市价格认证中心再没有作出补充鉴定。2013年12月6日，敦化市法院作出民事裁定，以夏召顺的本次诉请与（2010）延中民四终字第92号案件基于同一事实，属于重复告诉为由驳回了其起诉。
一审法院认为：关于合同的成立与效力问题。夏召顺与翰章乡政府签订的15公顷、8公顷、2.4公顷林参间作合同系双方当事人的真实意思表示，为合法有效合同。而夏召顺主张的3.2公顷、0.9公顷林地，由于其既不能提供合同和养参批准证，也不能提供交纳相应林地补偿费的证据，在翰章乡政府又不予认可的情形下，一审法院无法认定该合同的真实存在。而4.3公顷合同，属案外人雷法忠与王瑞金的个人行为，不能认定夏召顺与翰章乡政府就此4.3公顷设定了民事权利义务关系。雷法忠和王瑞金是否交付4.3公顷林地，不属于本案审理和裁决之范围。
关于合同的履行。根据我国合同法的相关规定，签订合同后当事人应全面履行合同。在本案中，按照可以认定的15公顷、8公顷、2.4公顷三份林参间作合同，夏召顺应交纳的林地补偿费各为30000元、16000元、7200元，共计53200元，而其实际交纳的只有41000元，尚欠12200元，其首先构成违约。如果按照双方约定的每公顷林地补偿费2000元或3000元单价来计算，夏召顺交纳的林地补偿费所对应的林地面积应在20.5公顷和13.67公顷之间。在双方当事人无法分清夏召顺交纳的林地补偿费所针对的合同的情形下，按照夏召顺自认的已使用19公顷多的林地面积，可以认定翰章乡政府基本上交付了与夏召顺交纳的林地补偿费相对应的林地面积。即翰章乡政府不存在没有交付林地的违约事实。
关于夏召顺主张的可得利益损失问题。由于夏召顺不能提供充分证据证明翰章乡政府没有交付10.34公顷林地、翰章乡政府与刘兆奎之间的合同影响自己使用林地等事实，加上夏召顺自认使用林地至2006年，并结合夏召顺实际交纳的林地补偿费的金额，其按照（2011）敦民初字第1072号案件中的《夏召顺参地种植人参收益损失鉴证报告》要求赔偿可得利益损失6167265元缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，夏召顺的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。经一审法院2015年第三十九次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第二百四十条之规定，判决：驳回夏召顺的诉讼请求。案件受理费54971元，由夏召顺负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于一审法院已经查明的相关案件事实予以确认。
本院认为：夏召顺虽主张其与翰章乡政府之间存在五份有关承包山林种植人参的协议书，但因其只能提供三份（15、8、2.4公顷），其余两份未能提供，且翰章乡政府对于其余两份协议的存在不予认可，故一审法院对于夏召顺与翰章乡政府之间仅签订过三份协议书的事实认定正确。关于上述三份协议书的履行，夏召顺已付林地补偿费41000元，按照双方协议约定，该费用对应的林地面积应在20.5公顷和13.67公顷之间，现夏召顺自认其已经使用19公顷。由此可见，双方就上述三份协议书的履行，权利义务基本对等。鉴于夏召顺与翰章乡政府签订的三份协议书中并未约定双方权利义务履行的先后顺序，故双方均可向对方主张同时履行抗辩权，即在夏召顺未依约全部给付林地补偿费的同时，翰章乡政府有权拒绝向夏召顺交付协议书中约定的剩余部分林地，其未交付剩余部分林地的行为并不构成违约。夏召顺以翰章乡政府存在违约行为，而主张损害赔偿损失，没有事实和法律依据。
综上所述，夏召顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人夏召顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文国
代理审判员 王 亮
代理审判员 刘 阳
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 李 镇