辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第657号
上诉人（原审原告）：大连市沙河口区劳务有限公司，住所地大连市沙河口区升平街53号1-2层3.4.34号。
法定代表人：王贵富，该公司总经理。
委托代理人：卢翼，男，该公司职员。
委托代理人：王洪英，女，该公司职员。
上诉人（原审原告）：辽宁省邮政公司大连市分公司，住所地辽宁省大连市中山区中山广场10号。
负责人：刘玉经，该公司经理。
委托代理人：孟卓，男，该公司职员。
委托代理人：王博，辽宁恒信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴妍，女，无职业。
委托代理人：马超，辽宁崇光律师事务所律师。
原审原告大连市沙河口区劳务有限公司（以下简称劳务公司）、辽宁省邮政公司大连市分公司（以下简称邮政公司）与原审被告吴妍劳动合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2014年7月21日作出（2014）沙民初字第781号民事判决，大连市沙河口区劳务有限公司、辽宁省邮政公司大连市分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人大连市沙河口区劳务有限公司的委托代理人卢翼、王洪英，辽宁省邮政公司大连市分公司的委托代理人孟卓、王博，被上诉人吴妍及其委托代理人马超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大连市沙河口区劳务有限公司、辽宁省邮政公司大连市分公司一审诉称：被告吴妍因违法解除劳动合同赔偿金、休息日加班费、节假日工资、年休假工资等事宜与二原告产生争议，于2012年2月25日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会于2014年1月19日作出裁决，裁决第一原告支付被告解除劳动合同赔偿金41，800元，第二原告支付被告法定节日加班费29772元。对该裁决二原告不服，认为被告持虚假病休证明休假，严重违反了单位规章制度，原告解除与被告的劳动合同关系符合法律规定，不需支付赔偿金。2006年10月至2010年10月，被告提出休息日加班及2006年10月至2007年11月法定节日加班工资的请求，按照相关法律规定，已经超过仲裁时效。因为加班费不是正常工作的劳动报酬，其受劳动争议申请仲裁时效一年的限制，因此不应获得支持。故二原告请求：1、二原告不支付被告解除劳动合同赔偿金41800元；2、二原告不支付被告法定节假日加班工资29772元。
被告吴妍一审辩称：被告主张加班费并不受仲裁时效的限制，因为加班费属于劳动报酬，法律规定劳动报酬不受一年仲裁时效的限制。二原告称被告提交的诊断书系伪造，但原告无法证明在法庭上提交的诊断书即为被告一直以来向单位递交的诊断书，原告保管诊断书有条件有时间对案涉诊断书进行审查或篡改，如果病假证明确实存在明显的诸如连号、编号在前休假时间在后等问题，原告早应发现，但原告直至双方劳动关系解除后才提出该问题，明显不符合逻辑。原告解除与被告之间劳动关系的原因只有一个，是原告所称的被告无故旷工23天，这与诊断证明是否虚假无直接关系。原告认为被告旷工时间是从2012年11月21日至2012年12月18日，但被告并不存在旷工的事实。原告称2012年11月18日采用登报公告的方式催促被告返岗，但根据《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》，企业通知长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理相关手续，应当遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人，本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以采用邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明或者用上述方式均无法送达的情况下，方可公告送达，且公告期为三十日。能直接送达或者邮寄送达而未用的，直接公告送达无效。被告一直与原告保持联系，每月按时送病休证明，且手机保持开通，住址未变更，原告没有采用直接送达和邮寄送达而直接公告送达的行为是无效的。因此并不存在被告旷工的事实，原告与被告解除劳动合同系违法解除。
一审法院审理查明：2014年2月23日，经大连市工商行政管理局核准，大连市邮政局更名为辽宁省邮政公司大连市分公司，即本案第二原告。被告吴妍自1995年3月起在第二原告处工作，双方未签订书面劳动合同。2008年1月，被告与第一原告大连市沙河口区劳务有限公司签订了期限自2008年1月1日至2009年12月31日的劳动合同（劳务派遣专用），继续在第二原告处工作。合同约定实行标准工作时间制度，每周休息日为2天，月工资800元。该合同续签至2012年12月31日。2010年10月被告因患腰间盘突出开始病休，2010年11月9日至2010年11月20日住院治疗，出院后一直未返岗工作，但一直向第二原告递交医院休治证明。第二原告曾多次向被告邮寄返岗通知书，邮寄邮件均因迁移新址不明或拒收未能送达。2012年5月2日，被告曾回到第二原告单位选择派遣场地和岗位。并填写了登记表。第二原告要求填写登记表之日起，按正常出勤考核，否则按旷工处理。而被告要求回原岗位。之后，被告依然未上班。2012年5月15日，第二原告向被告邮寄返岗通知，要求被告15日内返岗听从用工单位工作安排，否则按旷工解除劳动合同，被告签收。2012年11月18日，二原告在《大连晚报》刊登通知，内容为“大连市沙河口区劳务有限公司员工吴妍，自登报之日起到11月21日，速到原用工单位（大连市邮政局发行投递分局）报到上班，否则按劳动合同法和用工单位劳动管理制度有关规定处理。”2012年12月18日，第二原告以被告违反用工单位规章制度为由将被告退回到第一原告处。2012年12月19日，第一原告大连市沙河口区劳务有限公司向其工会委员会发出通知，将解除与被告之间劳动合同的理由告知工会。同日，工会作出回复，同意公司解除与被告之间的劳动合同，但印章为大连市沙河口区劳务有限公司，而不是工会印章。第一原告于2012年12月19日以被告吴妍连续旷工23天，严重违反单位规章制度为由解除与被告之间的劳动合同关系，并出具了解除劳动合同证明书，解除劳动合同证明书被告已亲自到原告处领取。被告工资实际发放至2012年12月31日。
另查，2006年10月至2010年6月，被告吴妍休息日加班370天，法定节日加班13天；2010年7月至2010年10月，被告休息日加班32天。2010年第二原告已向被告发放加班费1529元。
2010年1月1日至2010年7月9日，大连市最低工资标准为700元／月，2010年7月10日至2011年3月31日，大连市最低工资标准为900元／月，2011年4月至2012年12月大连市最低工资标准为1100元／月。
2013年2月25日，本案被告吴妍向大连市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，1、请求本案第一原告大连市沙河口区劳务有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金46500元；2、请求本案第二原告辽宁省邮政公司大连市分公司支付2006年10月至2010年10月休息日加班费56128.92元；3、请求本案第二原告支付2006年10月1日至2007年11月节假日工资2706.30元；4、请求本案第二原告支付2008年1月1日至2010年12月31日年休假工资6207.30元。2014年1月19日，大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁字（2014）第46号仲裁裁决书，裁决1、本案第一原告支付本案被告解除劳动合同赔偿金41800元，本案第二原告承担连带赔偿责任；2、本案第二原告支付本案被告2006年10月至2010年10月休息日加班工资、2006年10月至2007年11月法定节日加班工资共计29772元；3、驳回本案被告其他仲裁请求。
一审法院认为：用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者有权要求用人单位支付赔偿金。本案被告长期在家病休，在法定医疗期后，被告仍未上班的情况下，第二原告虽多次通知被告返岗上班，尤其在2012年5月明确告知被告，不上班将按旷工解除合同的情况下，始终对被告采取宽容态度，继续履行劳动合同。二原告于2012年11月18日在《大连晚报》刊登通知，要求被告于2012年11月21日前回原用工单位（大连市邮政局发行投递分局）报到上班。根据法律规定，企业通过新闻媒介通知职工回单位的公告期为三十日，即公告发出后三十日才视为已将通知送达至职工。故本案二原告刊登的通知应至2012年12月18日才视为送达，而2012年12月18日，第二原告已将被告退回第一原告处，2012年12月19日，第一原告以被告连续旷工23天为由解除与被告的劳动合同关系，系违法解除，第一原告应依法向被告支付赔偿金。被告自1995年3月起开始在第二原告处工作，违法解除劳动合同赔偿金应自1995年3月计算至2012年12月，因原、被告均未提供解除劳动合同前十二个月被告的工资明细，本院按照2012年大连市最低工资标准1100元／月计算，赔偿金共计39600元（1100元／月×18个月×2）。
关于双方诉争的应否支付被告法定节假日加班工资的问题，被告为此提交了日戳打印簿、杂志卡片交接表、给据邮件交接簿等证据证明加班事实，上述证据上既有被告印章，又有其他工作人员印章，且具有连续性，二原告对此无相反证据提供，故对于被告提供的该组证据，本院予以采信。关于二原告主张被告要求支付2006年10月至2007年11月休息日及法定节假日加班费的请求已经超过1年的仲裁时效的问题，劳动者的加班费是劳动者休息日、节假日提供劳动所应当获得的报酬，属于劳动报酬范畴以内，被告要求支付2006年10月至2007年11月休息日及法定节假日加班费的请求应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于拖欠劳动报酬发生争议的时效规定，因此该请求并未超过仲裁时效；关于二原告主张，依照《劳动部关于对邮电企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》以及《邮电部关于职工工作时间的实施办法》，二原告与被告的劳动合同实行综合工作制的问题，因上述两份文件实施时间为1995年，而第一原告与被告2008年签订并续签至2012年12月31日的劳动合同中明确约定实行标准工时制，二原告亦无其他证据证明自己的主张，故对于二原告该项主张，本院不予确认。关于加班时间及加班费问题，被告提交的证据显示，2006年10月至2010年6月，被告休息日加班370天，法定节日加班13天；2010年7月至2010年10月，被告休息日加班32天。二原告所提供的证据可以证明已经向被告发放了2010年的加班费1529元，但无证据证明已经全额发放了2006年10月至2010年10月的全部加班费，故本院支持被告要求第二原告支付休息日及节假日加班费的主张。劳动合同约定被告工资标准为800元／月，不低于2006年10月至2010年6月大连市最低工资标准，但低于2010年7月至2010年10月大连市最低工资标准900元／月，因此2010年7月至2010年10月被告加班费应按照900元／月的工资基数计算。又因第二原告已经向被告发放2010年加班费1529元，故第二原告应向被告支付休息日加班工资、法定节日加班工资共计29772.15元（800元／月÷21.75天×370天×2倍＋800元／月÷21.75天×13天×3倍＋900元／月÷21.75天×32天×2倍-1539元）。
关于双方诉争的年休假工资问题，劳动仲裁机关以超过仲裁时效为由驳回了被告的此项仲裁请求，双方当事人对此均未提起诉讼，被告的该项请求应予以驳回。据此判决如下，一、原告大连市沙河口区劳务有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告吴妍违法解除劳动合同赔偿金39600元，原告辽宁省邮政公司大连市分公司承担连带赔偿责任；二、原告辽宁省邮政公司大连市分公司于本判决生效之日起十日内给付被告吴妍休息日、法定节假日加班费共计29772.15元；三、驳回被告的其他请求。案件受理费10元（原告已预付），由原告负担。
大连市沙河口区劳务有限公司、辽宁省邮政公司大连市分公司的上诉理由及请求是：一审法院认定事实不清、适用法律错误，理由如下：一、一审法院关于违法解除劳动和给付被上诉人赔偿金的认定属于事实不清、适用法律错误。1、被上诉人以虚假的诊断书骗取休息，大连大学附属中山医院门诊部出具说明，确认诊断书为虚假后，邮政公司依法退工，劳务公司依法解除劳动合同。二上诉人解除劳动合同的行为有事实依据又符合法律规定。2、一审法院根据劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位对逾期不归者按自动离职或者旷工处理问题的复函》（简称复函），认定劳务公司解除劳动合同违法，属于适用法律是错误。因该复函是劳动部给予吉林省劳动厅的答复意见，不是法规，且其主要内容是按照《企业职工奖惩条例》规定精神答复的，而该条例于2008年1月15日已废止，原审法院不应再以此作为定案依据。（2）《劳动合同法》对于用人单位解除劳动合同并未作出前置条件规定，也未作出需提前通知的规定，更没有解除劳动合同公告发出后30日才视为送达的规定。上诉人以公告形式解除劳动合同并送达解除劳动合同决定并无不当，应为合法解除。二、一审法院判决中对支付被上诉人休息日、法定节假日加班费认定错误。（1）一审法院认定“被上诉人从2006年10月至2010年6月休息日加班370天、法定节日加班13天”是错误的，从2006年10月至2010年10月期间休息日共计352天，而根据上诉人邮政公司提举的2010年1-6月的考勤表看，被上诉人休息日共休息23天，原审判决仅凭被上诉人自制的证据认定加班天数属证据不足。（2）一审法院认定2010年7月至2010年10月被上诉人休息日加班32天，也无事实依据。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第一、第二项，并依法改判。
吴妍二审答辩认为：1、本案上诉人解除与被上诉人劳动关系的理由仅为旷工23天，与病假条真假无关。二上诉人一直与被上诉人保持联系，采用公告送达的方式不符合法律规定。2、法律法规的时效性不能推定，而应由有权机关确认其是否废止。另，二上诉人以公告形式告知被上诉人到岗，过公告期后才视为送达，二上诉人计算旷工时间明显违反法律规定。3、关于休息日、法定节假日加班费的问题，二上诉人在一审庭审中没有提出任何意见，构成自认；同时，其在上诉状中的计算方式明显错误，导致计算结果错误。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：劳务公司工会于2012年12月19日回复劳务公司同意其解除与吴妍的劳动合同。
2006年10月至2010年12月期间扣除换休，吴妍休息日加班的情况如下：2006年10月为8天，2006年11月为8天，2006年12月为9天，2007年1月为6天，2007年2月为3天，2007年3月为9天，2007年4月为9天，2007年5月为7天，2007年6月为5天，2007年7月为5天，2008年1月为7天，2008年2月为5天，2008年3月为3天，2008年4月为6天，2008年5月为6天，2008年6月为6天，2008年7月为6天，2008年8月为6天，2009年1月为6天，2009年2月为7天，2009年3月为8天，2009年4月为5天，2009年5月为7天，2009年7月为7天，2009年8月为10天，2009年9月为7天，2009年10月为5天，2009年11月为2天，2010年1月为4天，2010年5月为4天，2010年6月为4天，2010年7月为6天，2010年8月为2天，2010年9月为1天，共计199天。2006年10月至2010年10月法定节假日加班共计30天。
本院认为，本案的争议焦点为劳务公司解除劳动合同的行为是否违法以及邮政公司应否向吴妍支付加班费及数额。
关于劳务公司是否违法解除劳动合同一节，劳务公司、邮政公司通过新闻媒介要求吴妍在登报三日内到单位报到未给予必要、合理的时间；同时，劳务公司、邮政公司刊登的通知于2012年12月18日送达至吴妍，在尚未到吴妍报到的最后期限时，劳务公司就解除了与吴妍的劳动合同关系，综合上述情形，劳务公司解除劳动合同的行为应属违法。二上诉人主张不应适用原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位对逾期不归者按自动离职或者旷工处理问题的复函》，亦缺乏法律依据，且其原审法院据此判令劳务公司承担违法解除劳动合同的责任，邮政公司承担连带赔偿责任，并无不当，应予维持。
关于邮政公司应否向吴妍支付加班费及数额一节。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据吴妍提举的日戳打印簿、杂志卡片交接表、给据邮件交接簿等证据，能够证明加班事实的存在以及加班天数，邮政公司虽对吴妍提举的证据不认可，但其提举的证据不足以反驳上述证据，且未足额支付加班费，仅支付了1，529元，故原审法院判令邮政公司支付加班费，并无不当。根据吴妍提举的证据可知，2006年10月至2010年10月期间，吴妍休息日加班199天、法定节假日加班30天。原审法院认定的休息日加班天数有误，应予纠正。因吴妍对原审法院认定法定节假日加班13天未上诉，视为其对原审认定的法定节假日加班的天数无异议。吴妍未能提供部分月份的签到文件，且上述月份已经超过用人单位应当保存考勤表两年的期限，因此吴妍无据证明这些月份亦存在加班事实，应当承担举证不能的责任。故邮政公司应当依法向吴妍支付的休息日及法定节假日的加班费为14，627元（取整，800元／月÷21.75天×190天×2倍＋800元／月÷21.75天×13天×3倍＋900元／月÷21.75天×9天×2倍-1，529元）。
综上，原审法院认定事实错误，应予纠正，上诉人的上诉请求部分合理，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市沙河口区人民法院（2014）沙民初字第781号民事判决第一项、第三项；
二、变更大连市沙河口区人民法院（2014）沙民初字第781号民事判决第二项为上诉人辽宁省邮政公司大连市分公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人吴妍休息日、法定节假日加班费共计14，627元。
三、驳回上诉人辽宁省邮政公司大连市分公司、上诉人大连市沙河口区劳务有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人大连市沙河口区劳务有限公司、辽宁省邮政公司大连市分公司负担10元，由被上诉人吴妍负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
代理审判员 范瑞瑶
代理审判员 王 歆
二〇一四年十月十五日
书 记 员 郑 颖