安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终1805号
上诉人（原审被告）：汤明媚。
被上诉人（原审原告）：巩辉辉。
委托代理人：胡正安，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
委托代理人：张志轩。
原审被告：王成英。
原审被告：董水昌。
原审被告：董俊。
上诉人汤明媚因民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民一初字第04243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
巩辉辉原审诉称：2013年12月24日，王成英、董水昌与巩辉辉签订了《借款合同》。根据合同约定，巩辉辉向王成英、董水昌出借共50万元，借款期限为2013年12月24日至2014年3月23日，利息按月息1%计每月支付，借款人未能按期还款将按借款总额日1.5‰承担违约金。汤明媚、董俊自愿与巩辉辉签订《共同还款承诺书》，承诺共同偿还上述借款，对还本付息义务承担连带责任。同日，王成英、董水昌还与巩辉辉签订了《抵押合同》，约定以王成英所有的位于天长路9号合肥汽配城好华段3号楼118号（房地产权证号：瑶0139**）房产对主债务进行抵押，双方办理《房地产他项权证》。2013年12月24日，巩辉辉通过委托第三人刘广东将借款47.7万元通过银行转账方式汇至王成英指定账户，同时以现金方式支付王成英剩余借款2.3万元，共计50万元，王成英收到借款后出具《借条》对此加以确认。借款期限届满后，借款人非但没有按照合同约定向巩辉辉偿还全部借款，而且未再按月向巩辉辉支付利息，虽然巩辉辉多次催要，但借款人和担保人均未履行还本付息之义务。为维护巩辉辉的合法权益，现诉至法院，请求判令王成英、董水昌、汤明媚与董俊共同向巩辉辉偿还借款50万元，并按月利率1%支付利息及按日借款总额的1.5‰支付逾期还款违约金（自2014年3月24日至款项全部付清日止，暂计至2015年5月23日，共计140000元），巩辉辉有权对抵押房产拍卖、变卖所得价款优先受偿，本案全部诉讼费用由王成英、董水昌、汤明媚与董俊共同负担。
汤明媚原审庭审中辩称：借款本金实际仅有47.7万元。因巩辉辉未按约定支付约定的借款本金50万元，故我方不存在违约，希望减免利息及违约金数额。另外，愿意还款，但因家庭困难，希望巩辉辉同意延期还款，并减免相应的利息。
王成英、董水昌、董俊原审未陈述答辩意见。
原审法院经审理查明：2013年12月24日，王成英、董水昌与巩辉辉签订了《借款合同》一份。该合同约定巩辉辉向王成英、董水昌出借50万元，借款期限为2013年12月24日至2014年3月23日，利息按月息1%支付，借款人未能按期还款将按借款总额日1.5‰承担违约金，该合同另约定王成英、董水昌自愿将位于合肥市瑶海区天长路9号合肥汽配城好华段3号楼118号（房地产权证号：瑶0139**）房产作为抵押物。当日，汤明媚、董俊与巩辉辉签订《共同还款承诺书》，承诺共同偿还上述借款，对还本付息义务承担连带责任。同日，王成英、董水昌还与巩辉辉签订了《抵押合同》一份，该合同约定以王成英、董水昌所有的位于合肥市瑶海区天长路9号合肥汽配城好华段3号楼118号（房地产权证号：瑶0139**）房产对主债务进行抵押，双方并办理了房地产他项权证。2013年12月24日，刘广东通过银行转账方式将47.7万元汇至王成英账户。王成英出具收条一份，该收条注明收到50万元，其中巩辉辉委托刘广东转账支付47.7万元，现金支付2.3万元。
原审法院审理后认为：王成英、董水昌与巩辉辉签订了借款合同、抵押合同，对于借款的事实，予以确认。双方争议仅在于借款的具体金额，双方对于转账支付47.7万元无异议，对于是否现金出借2.3万元有异议。基于巩辉辉无法明确为何在转账支付47.7万元的情况下又采取现金出具的方式，另外对于借贷过程中预先扣除利息或本金较为普遍的情况下，故对于汤明媚抗辩认为仅收到47.7万元予以采信，认定借款本金为47.7万元。对于借款利息及违约金，因法律规定未支付借款利息保护的范围在于月息2%，故对于借款利息及违约金，按照月息2%予以支持。因王成英、董水昌以位于合肥市天长路9号合肥汽配城好华段3号楼118号房产作为抵押担保且办理了房地产他项权证，对于巩辉辉主张抵押权，予以支持。汤明媚、董俊与巩辉辉签订《共同还款承诺书》，承诺共同偿还借款，故王成英、董水昌、汤明媚、董俊应当共同偿还借款本息。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王成英、董水昌、汤明媚、董俊于判决生效之日起十日内偿还巩辉辉借款本金47.7万元并支付利息（自2014年3月24日起按月息2%至借款本金清偿完毕之日止）；二、巩辉辉有权对王成英、董水昌提供的，位于合肥市天长路9号合肥汽配城好华段3号楼118号房产在本判决第一项债权范围内享有抵押优先受偿权；三、驳回巩辉辉的其他诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取为5140元，由巩辉辉负担140元，王成英、董水昌、汤明媚、董俊共同负担5000元。
汤明媚上诉称：一、原审判决认定事实不清，汤明媚已经向巩辉辉支付过1万元的利息，该部分利息应当从巩辉辉诉请的还款金额中予以扣除。在原审庭审过程中，汤明媚曾经向法院提出已经向巩辉辉支付过1万元利息，巩辉辉对此也未予以反驳，只是因客观原因（转账单原件保存在银行），巩辉辉未能及时从银行调取相应的转款凭条予以证实。二、因巩辉辉违约在先，汤明媚没有按期还款系依法行使履行抗辩权，不存在违约的情况，原审判决支付利息及违约金明显属于适用法律错误。巩辉辉仅出借47.7万元，不是双方在借款合同中约定的50万元。即便在这种情况下，汤明媚仍然按照合同的约定支付了1万元的利息。由此可见，巩辉辉不仅违约在先而且一直没有按照合同约定履行约定的借款义务，应当自行承担由此导致的全部后果。请求二审法院撤销原判，依法予以改判。
巩辉辉二审辩称：原审判决合理合法，请求二审法院维持原判。
王成英、董水昌与董俊二审未陈述意见。
各方当事人二审期间所举证据同原审，相对方的质证意见也同原审。
对于原判所认定的事实，本院予以确认。
本院认为：对于已还款项，作为债务人或担保人一方负有举证责任。汤明媚虽主张已偿还利息1万元，但未能提供相应的证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，其该主张依法不能成立。民间借贷合同是实践性合同，借贷合同自出借人将款项交付给借款人时生效。本案中，出借人巩辉辉交付给王成英出借款为47.7万元，则双方之间的借款合同在款项交付时生效，借款金额即为47.7万元，因此，巩辉辉并不存在违约情形。债务人王成英在借款到期后未能清偿借款，应当承担继续清偿借款责任，并支付逾期付款利息及违约金，由于合同约定的利息与违约金合计已超出法律规定的上限（月息2%），故王成英应按月息2%标准支付利息与违约金。综上，汤明媚的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4116元，由上诉人汤明媚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王养俊
代理审判员 栾 蕾
代理审判员 俞 陶
二〇一六年五月十八日
书 记 员 徐园园
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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