江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第02841号
上诉人（原审原告）陈建平。
委托代理人郭再福。
上诉人（原审被告）章如圣。
委托代理人张海兵，如皋市离退休政法工作者协会法律工作者。
被上诉人（原审被告）如皋市花神糖业有限责任公司，住所地如皋市磨头镇磨头居委会3组。
法定代表人，李殷静。
委托代理人黄广林，公司安全科科长。
委托代理人沙炳龙，如皋市磨头法律服务所法律工作者。
上诉人陈建平、章如圣因与被上诉人如皋市花神糖业有限责任公司（以下简称花神公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋磨民初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年6月2日上午八时三十分左右，花神公司的化糖车间内，陈建平与石某在实施拆袋倒糖工作，工序为：陈建平等人将小包装的糖袋拆开倒入绞龙内，由绞龙输送到输送带，再由输送带卷入化糖池内。事故时陈建平站在绞龙盖子上进行倒糖，由于绞龙盖子被顶起来，致陈建平的右脚滑入绞龙内，被转动的绞龙卡住，致陈建平右脚受伤。
陈建平伤后即被先送至如皋市磨头医院救治（支出医疗费34.6元、救护车费350元），后被转至南通市第一人民医院住院治疗，被诊断为：右足部分毁损伤，入院后急诊行右足清创、骨折内固定、血管神经肌腱关节囊探查修复术＋石膏托外固定术，6月13日行右下肢扩创、残端修复术，7月7日行右下肢清创旋转皮减瓣修复术、植皮术、拇趾残端修复术，住院至2013年7月31日出院，共用去医疗费用46172.36元。出院后陈建平在南通市第一人民医院门诊治疗用去医疗费用为613.5元。陈建平先后共用去医疗费用为47170.46元，该费用均由章如圣支付。另章如圣还支付陈建平现金2000元（章如圣陈述支付2500元，但陈建平只认可2000元）。
审理中基于陈建平的申请，原审于2014年5月20日委托南通市海安县人民医院司法鉴定所对陈建平的人体损伤××程度、误工期限、护理期限、营养期限进行法医学鉴定，南通市海安县人民医院司法鉴定所于2014年5月30日出具通海人医司鉴（2014）临鉴字第386号关于陈建平伤残程度等的司法鉴定意见书（鉴定日为2014年5月21日），鉴定意见为：“被鉴定人陈建平因工致足部部分毁损伤及1-3趾缺失，评定为九级××。被鉴定人陈建平的误工期限180日；一人护理120日；营养期限90日。”陈建平为此支付鉴定费用1860元。
另查明，章如圣（承包方、乙方）与花神公司（发包方、甲方）于2013年4月10日签订劳务协议一份，内容大致为：“现甲方化糖间拆袋工作由乙方进行劳务承包，本着互惠、互利，公平、公正原则，经双方协商一致，达成如下协议：一、乙方承包甲方原糖加工的拆包工作，实行计件支付费用，按每吨2.50元计算，倒空、盘点用工另作杂工考勤。二、乙方在承包过程中，必须保证甲方生产需要，每天240吨……三、乙方拆袋化糖工作必须符合甲方要求，否则在计件费用中减扣……具体要求如下：1、乙方所属人员必须服从甲方化糖组长的工作指挥（包装的清理、及时清扫散落地面的糖，保护地面清洁卫生、设备安全使用、及时做发堆垛的遮盖……如不听从指挥的，每人次罚款200元……四、乙方在用工时，必须符合劳动法的规定，必须帮助所属人员购买意外伤害保险，否则一切责任自负。五、乙方必须加强所属人员的安全教育和管理，增强所属人员的安全，确保安全工作……六、劳务费的结算方式和支付时间：于每月的15号结算上月发生的劳务费，乙方可凭每日结算单数额结算……协议期限为本批原糖25000吨加工生产结束为止。”履行过程中，花神公司按照章如圣的委托将其喊来做工人员费用汇入各人员的银行卡。陈建平及一同倒糖的石某均是章如圣喊来到花神公司化糖车间工作，工资由章如圣支付。陈建平与章如圣认可按照工作量支付报酬、平均80元至100元每天。
还查明，本起事故发生后，如皋市安全生产监督管理局经专家检查后认定：“1、承包劳务的章如圣没有营业执照，没有合法的经营范围；2、章如圣及雇佣人员均未经安全生产知识培训，不具备安全生产条件；……4、未见相关安全生产操作规程。现查明花神公司安全管理不到位，将生产经营场所发包给不具备安全生产条件的个人从事生产经营活动，发生安全生产事故。”如皋市安全生产监督管理局于2014年2月13日对花神公司作出皋安监罚（2014）01号行政处罚决定书，对花神公司作出“警告，责令改正，并处罚款人民币壹万元整的行政处罚。”陈建平就本起事故于2013年12月30日向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，如皋市劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月30日作出皋劳人仲不字（2013）第86号不予受理通知书，主要理由是“陈建平与花神公司不属劳动关系”。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案陈建平在倒糖生产过程中受伤，故陈建平有权提起损失赔偿之诉。本案主要争议的焦点为：1、陈建平在花神公司化糖车间所提供的倒糖业务是为章如圣服务还是为花神公司服务也即陈建平、章如圣、花神公司是何种法律关系？2、章如圣、花神公司是否应当承担民事责任及何种民事责任？
对于争议焦点1，陈建平与章如圣是雇佣关系即陈建平提供倒糖业务直接服务于章如圣、章如圣与花神公司是承发包关系，理由：1、章如圣与花神公司于2013年4月10日签订劳务协议一份可以直接证明双方是承发包关系即“乙方承包甲方原糖加工的拆包工作，实行计件支付费用，按每吨2.50元计算，倒空、盘点用工另作杂工考勤”；2、事实上，陈建平及一同倒糖的石某均是章如圣喊来到花神公司化糖车间工作，工资由章如圣支付，到庭证人石某的证言也能证明了这一点，故陈建平与章如圣是雇佣关系；3、如皋市劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月30日作出皋劳人仲不字（2013）第86号不予受理通知书也佐证了陈建平与花神公司不存在劳动关系，同时也否定了章如圣的要求劳动仲裁前置的辩称观点。
对于争议焦点二，我国侵权责任法第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，因此对本案陈建平在为章如圣提供倒糖业务中所受损害，应由陈建平与章如圣按各自过错责任承担相应的责任。那么本案陈建平是否存在过错？原审认为，陈建平操作过程明显存在不安全隐患（站在绞龙盖子上进行倒糖）且对自身安全缺乏必要的认识，故陈建平对自身损害应承担一定责任；章如圣对安全隐患疏于管理且对陈建平没有进行足够的安全知识教育，以致事故的直接发生存在重大过错，原审综合考虑到双方过错程度及收益情况确定陈建平与章如圣的责任比例为三七分成。对于花神公司是否承担责任？原审认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受损害的，发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案花神公司安全管理不到位，将生产经营场所发包给不具备安全生产条件的个人即章如圣从事生产经营活动，以致发生安全生产事故造成陈建平伤害，故花神公司作为发包方应与承包方即章如圣对陈建平承担连带赔偿责任。
对于本起事故造成陈建平的各项损失问题，原审结合陈建平诉讼请求、所举证据、双方质证意见及法律相关规定，认定如下：
1、医疗费损失，陈建平在磨头医院及南通市第一人民医院共用去47170.46元，该费用均由章如圣支付，陈建平亦认可，且有陈建平病历、出院记录、药费票据及用药清单予以佐证，故原审予以认定。
2、陈建平主张住院伙食补助费1080元（60天×18元／天）、营养费900元（90天×10元／天），原审经审查认为陈建平主张均符合法律规定，故予以认可。
3、护理费损失，陈建平主张9600元（120天×80元／天），原审审查认为，陈建平计算的护理期限120天有司法鉴定意见佐证、护理标准80元／天符合本地司法实践，故陈建平主张的护理费损失予以认可。
4、误工费损失，陈建平主张23022元（180天×127.9元／天），原审审查认为，陈建平主张误工期限180天有司法鉴定意见佐证，但陈建平主张误工标准127.9元／天（搬卸工标准）无依据，原审根据陈建平与章如圣庭审中认可的80元至100元／天从而确定90元／天误工标准，故陈建平误工费损失计算为：180天×90元／天＝16200元。
5、××赔偿金损失，陈建平主张13598元／年×20年×20%＝54392元，庭审中章如圣、花神公司对此无异议，陈建平的主张亦符合法律规定，故原审予以认定。
6、精神损害抚慰金，陈建平主张10000元，章如圣、花神公司认为偏高。原审从本起事故的操作过程、事故场所、事故后果即陈建平九级伤残、侵权人的获利情况、侵权人承担的经济能力及原审所在地平均生活水平等考虑予认定精神损害抚慰金数额为6000元为宜。
7、交通费，陈建平主张800元但未有票据提供，原审结合陈建平治疗情况确定为500元为宜。
8、鉴定费用1860元，有票据佐证，且确实已支付，原审予以认定。
9、××工具费即拐杖一付120元，但没有发票据及相关医嘱佐证，故原审不予认定。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定判决：一、陈建平损失医疗费47170.46元、住院伙食补助费1080元、营养费900元、护理费损失9600元、误工费16200元、××赔偿金54392元、交通费500元，合计129842.46元，由章如圣赔偿陈建平90889.72元，余款陈建平自负。二、章如圣赔偿陈建平精神损害抚慰金6000元。以上，章如圣合计赔偿陈建平96889.72元，减去章如圣已支付49170.46元（医药费47170.46元、支付现金2000元），章如圣尚应支付陈建平47719.26元，限章如圣于判决生效后十五日内履行。三、如皋市花神糖业有限责任公司对章如圣的赔偿款项承担连带赔偿责任。四、驳回陈建平的其他诉讼请求。案件受理费700元，由陈建平负担100元、章如圣负担600元。
宣判后，陈建平与章如圣均不服，分别向本院提起上诉。陈建平上诉称，其不应当在本案中承担三成责任，案涉事故发生后，根据如皋安全生产监督管理局的认定，花神公司管理不到位，将业务承包给不具备安全生产条件的个人从事生产经营活动，其不应当承担三成责任。一审漏判司法鉴定费1860元，请求撤销一审判决，依法改判。
章如圣针对陈建平的上诉意见辩称，同意陈建平上诉状中对本起事故是由于机械伤害所造成的陈述，陈建平也应当承担三成责任中的一半。
章如圣上诉称，其帮花神公司找工人，花神公司与陈建平存在事实劳动关系，本案应属工伤关系不属一般人损。花神公司将生产车间发包给无用工主体资格的人加工生产，且发包方机械故障致人损伤。花神公司应当承担八到九成责任，其余由陈建平自负。一审判决明显不公，请求撤销一审判决、依法改判。
陈建平针对章如圣的上诉理由答辩称，对章如圣的上诉理由不持异议，但陈建平无过错，不应承担责任。
花神公司针对陈建平、章如圣的上诉意见辩称，一审认定陈建平对损害后果存在过错事实依据充分，认定陈建平应当承担责任正确，花神公司不存在过错，不承担责任。陈建平受伤不属于工伤。请求二审查明事实依法裁判。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中章如圣提供和章如圣一起工作的四名工友出具的书面证明一份，证明案涉事故是由于花神公司机械发生故障导致的。陈建平对此无异议，花神公司认为证据内容不真实，证人应当出庭作证。本院经审查认为，该证据属于证人证言，证人应当出庭接受当事人质询，因证人无正当理由未到庭，对该证据真实性、合法性均不认定。
二审中双方的争议焦点为：1、陈建平、章如圣、花神公司之间为何种法律关系；2、各方当事人对损害后果的应当承担的责任比例如何划分；3、案涉鉴定费处理应当如何处理。
关于争议焦点1，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。章如圣与花神公司所签订的劳务协议内容可以确定花神公司将原糖加工拆包工作发包给章如圣；陈建平、章如圣、花神公司、到庭证人均确认，案涉车间的工人由章如圣召集；章如圣出具书面委托花神公司将工人工资打入工人银行卡中，陈建平工资亦由章如圣发放，应当认定陈建平所提供劳务对象为章如圣。虽章如圣上诉称其系帮助花神公司招工，但并未提供证据证明，且其上诉理由与其所签订的承包协议、委托付工资协议等均矛盾。虽其又辩称委托打款协议及补充协议系案涉事故后补签，但亦未提供证据证明，故本院对此不予采信。故原审认定陈建平与章如圣存在雇佣关系，章如圣与花神公司存在承发包关系正确。
关于争议焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈建平关于事故发生的原因陈述矛盾，先后陈述站在绞龙旁边的糖袋子上倒糖，站在钢筋上面倒糖两种说法，后又陈述倒糖就应该站在糖袋子上，其也不清楚当时怎么会掉进的，从陈建平陈述看其在操作过程中对自身安全缺乏必要的认识，操作违反正常保护人身安全的规程，对自身损害后果负有一定责任；章如圣作为雇主应当保障雇员人身安全，对陈建平没有进行足够的安全知识教育，在车间现场也没有足以保障陈建平等人人身安全的防范措施，应当承担主要责任。至于章如圣上诉称花神公司设备存在安全故障导致案涉事故发生，其在本案中未提供相应证据证明，如其确有证据证明事故发生原因系设备故障导致，可通过法律途径另行解决。花神公司将案涉车间发包给章如圣进行原糖加工，因章如圣个人不具备安全生产资质，花神公司应当对章如圣的赔偿义务承担连带责任。原审法院根据各方当事人过错及相应法律确认章如圣对案涉事故承担七成责任，陈建平自负三成责任，花神公司承担连带赔偿责任并无不当。
关于鉴定费，原审确实遗漏处理，该费用可以计入诉讼费用范畴，由双方当事人根据过错责任一并负担。
综上，原审判决认定基本事实清楚，实体处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费700元，鉴定费1860元，合计2560元，由陈建平负担760元，章如圣负担1800；二审案件受理费700元，由上诉人陈建平、章如圣各半负担350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
代理审判员 刘彩霞
代理审判员 曹 璐
二〇一五年四月十三日
书 记 员 王邵君
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；