福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终2459号
上诉人（原审被告）：福建省中小企业信用再担保有限责任公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路国际大厦12层。
法定代表人：朱鸿伟，董事长。
委托诉讼代理人：陈壮、陈璟，福建君立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司三明分行，住所地福建省三明市梅列区乾龙新村362幢（徐碧新城吉祥府邸4号）1-5层。
主要负责人：高鹏，行长。
委托诉讼代理人：曾若人、陈爱珠，福建闽中律师事务所律师。
上诉人福建省中小企业信用再担保有限责任公司（以下简称“再担保公司”）因与被上诉人兴业银行股份有限公司三明分行（以下简称“兴业银行三明分行”）保证合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第5851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。省再担保公司委托诉讼代理人陈壮和陈璟、兴业银行三明分行委托诉讼代理人曾若人和陈爱珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再担保公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回兴业银行三明分行的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定上诉人承担一般保证再担保责任的条件成就，要求上诉人立即承担一般保证责任，认定事实和适用法律错误。华屹融资担保股份有限公司（以下简称“华屹公司”）还有股权投资、固定资产和对第三方享有的已判决生效的债权等资产未执行到位，且华屹公司未经破产清算不能认定其无财产可供执行，故上诉人承担一般保证责任的条件还未成就。二、上诉人承担补充清偿责任的条件亦未成就。根据《再担保合同》第1.1条、第5.2条约定，只有华屹公司以其全部资产仍不能承担其担保责任时，且在法律规定承担一般保证责任的条件成就后，上诉人才承担补充清偿责任。因华屹公司仍有财产未被执行到位，如华屹公司对三明市鑫城建材贸易有限公司及其他反担保人（﹤2013﹥三民初字第216号）、方圆九洲（福建）进出口贸易有限公司及其反担保人（﹤2011﹥三民初字第16号）、福建省三明鹏宇物资贸易有限公司及其他反担保人（﹤2015﹥梅民初字第149号）、三明市嘉盛贸易有限公司及其他反担保人（﹤2013﹥梅民初字第2042号）和三明市乐宏达物资有限公司及其反担保人（﹤2014﹥梅民初字第1345号）享有的债权金额（代偿金额）已达1888.74万元。其中，福清高豪房地产有限公司以其所有的坐落于福清市阳下镇奎岭村面积为25939.8平方米土地使用权为方圆九洲（福建）进出口贸易有限公司的债务提供抵押担保，华屹公司在对应的债权范围内享有优先受偿权。其次，2014年12月26日上诉人申请强制执行后受理法院仅在五日内即于2014年12月31日作出执行裁定书，短时间内实难对主债务人福建省闽晋燃料有限责任公司（以下简称“闽晋燃料公司”）及连带保证人华屹公司的全部资产采取有效的执行措施。因此，华屹公司的全部资产未经处理完毕，上诉人对华屹公司的担保债务承担补充清偿责任的条件尚未成就。并且，根据担保法第二十四条规定，一般保证的保证人在主债权履行期届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
兴业银行三明分行辩称，一、上诉人再担保公司对答辩人承担一般保证责任，现主债务人闽晋燃料公司及被保证人华屹公司的财产经依法强制执行仍不能履行债务，故上诉人承担一般保证责任的条件成就。1.三明市梅列区人民法院在受理了答辩人的执行申请后对闽晋燃料公司和华屹公司的财产进行了查控，包括所有银行账户的银行存款和房屋土地，确认二者都没有房屋土地、闽晋燃料公司无银行存款、华屹公司银行存款账户余额共计6433112.39元，其中6406071.13元为华屹公司为建行和农行的贷款企业缴存的保证金，法院无法扣划执行用于偿还答辩人的债权，剩余27041.26元也已被冻结，无法执行，即使全部得以执行也不足以支付执行费用，更不用说实现答辩人的债权，法院据此作出终结本次执行程序的裁定符合事实和法律规定。2.上诉人并未提供闽晋燃料公司和华屹公司真实的可供执行财产的情况，且其提供的华屹公司因为代偿企业债务而享有的对企业的债权即使真实存在，也不属于答辩人可以申请法院强制执行的财产。二、上诉人主张应对华屹公司进行破产清算，通过清算报告来认定其是否能清偿全部债务，并以此作为上诉人是否要承担一般保证责任的依据的观点是不正确的。1.担保法并没有规定一般保证责任人承担保证责任的前提需以被保证人破产清算为前提，只是设置需经法院强制执行仍不能履行债务为前提。2.法律也没有特别规定融资性担保公司作为一般保证的被保证人时，需对其进行破产清算才由它的一般保证人承担保证责任。3.双方签订的《再担保合同》也没有约定需以华屹公司的破产清算为上诉人承担保证责任的前提。4.《融资性担保公司管理暂行办法》系七部委联合制定的部门规章，旨在对融资性担保公司的设立、运营、监管等制度进行规范，是管理性的文件，第17条规定的融资类担保公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，应当依法实施破产的这一规定系对此类公司运营过程中遇到的问题作出的规范性、管理性的制度设计，不能视为对担保法的补充规定。三、上诉人也认可融资性担保公司的核心资产是注册资本金，体现形式便是货币存款，华屹公司现已无货币存款可供执行。故请求驳回上诉、维持原判。
兴业银行三明分行向一审法院起诉请求：1.再担保公司对三明市梅列区人民法院作出的（2014）××民初字第××号民事判决中确定的三明市华屹融资担保股份有限公司的担保债务向兴业银行三明分行承担一般保证责任，并立即向兴业银行三明分行偿还主债务人福建省闽晋燃料有限责任公司尚欠兴业银行三明分行的借款本金3737261.57元、利息74938.94元（该利息暂计至2014年8月21日，此后利息按合同约定的利率计算至实际还款之日）、兴业银行三明分行为实现债权支出的诉讼费用42298元，上述共计3854498.51元；二、再担保公司支付兴业银行三明分行为实现债权支出的律师费48000元。
一审法院认定事实：2013年7月10日，兴业银行三明分行与再担保公司、华屹公司签订《再担保合同》。合同约定，在符合要求的福建省内中小企业融资项目中，由华屹公司为兴业银行三明分行的债务人向兴业银行三明分行提供担保，由再担保公司为华屹公司向兴业银行三明分行提供再担保；当主债务人未能清偿债务，且华屹公司的全部资产亦不能对对兴业银行三明分行承担全部担保责任时，在法律规定的承担一般保证的条件成就后，由再担保公司按合同约定及法律规定向兴业银行三明分行承担一般保证责任；合同的履行期限为2013年7月10日至2014年7月9日；再担保的限额为4亿元人民币；再担保的范围包括华屹公司在兴业银行三明分行发生的担保项目所产生的担保债权本金、利息、违约金、损害赔偿金及兴业银行三明分行实现债权的费用；承担方式为一般保证责任。
2013年11月25日，兴业银行三明分行与闽晋燃料公司签订《流动资金借款合同》。合同约定，闽晋燃料公司向兴业银行三明分行借款470万用于支付货款，借款期限7个月，年利率8.4%，利息月结，结息日为每月的20日，对借款逾期的，贷款人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率按借款利率上浮50%计收，对未按时支付的利息，贷款人有权按罚息利率计收复利。
2013年11月25日，兴业银行三明分行与华屹公司签订《最高额保证合同》。合同约定，华屹公司为晋闽公司向兴业银行三明分行借款提供连带保证责任担保；保证最高本金限额为人民币1000万元；保证责任方式为连带保证责任；保证范围为保证额度有效期内发生的在保证最高本金限额项下的所有债权余额，包括本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等。
2013年11月26日，兴业银行三明分行向闽晋燃料公司发放贷款470万元，贷款到期日为2014年6月25日。贷款到期后，闽晋燃料公司未按约定还款，扣除华屹公司交纳的100万元保证金及其产生的利息后，至2014年8月21日，闽晋燃料公司尚欠兴业银行三明分行借款本金3737261.57元、利息74938.94元。2014年9月9日，兴业银行三明分行向福建省三明市梅列区人民法院起诉。2014年11月14日，福建省三明市梅列区人民法院作出（2014）××民初字第××号民事判决，判决闽晋燃料公司偿还兴业银行三明分行借款本金3737261.57元、利息74938.94元（利息计至2014年8月21日，此后利息按合同约定的利率计算至本判决确定还款之日）；华屹公司对闽晋燃料公司偿还兴业银行三明分行上述借款本息承担连带保证责任；案件受理费37298元，财产保全费5000元，由闽晋燃料公司、华屹公司等共同负担。（2014）××民初字第××号民事判决生效后，闽晋燃料公司未履行判决项下的还款义务。2014年12月26日，兴业银行三明分行申请强制执行。2014年12月31日，福建省三明市梅列区人民法院作出（2015）××执行字第××号《执行裁定书》，确认被执行人闽晋燃料公司、华屹公司现无财产可供执行，裁定终结本次执行程序。兴业银行三明分行遂起诉至法院。
另兴业银行三明分行委托福建闽中律师事务所代理本案诉讼，支付律师代理费用48000元。
一审法院认为，福建省三明市梅列区人民法院（2014）××民初字第××号民事判决认定，闽晋燃料公司应偿还兴业银行三明分行借款本金3737261.57元、利息74938.94元（利息计至2014年8月21日，此后利息按合同约定的利率计算至本判决确定还款之日）；华屹公司对闽晋燃料公司偿还兴业银行三明分行上述借款本息承担连带保证责任。
兴业银行三明分行、再担保公司、华屹公司签订的《再担保合同》是三方当事人真实意思表示，合同依法有效。合同对担保的范围、合作期限、担保限额、责任范围及承担方式均作了明确约定，并约定当主债务人未能清偿债务，且华屹公司的全部资产亦不能对兴业银行三明分行承担全部担保责任时，在法律规定的承担一般保证的条件成就后，由再担保公司按合同约定及法律规定向兴业银行三明分行承担一般保证责任。故本案一般保证责任法律关系成立。再担保公司应对华屹公司偿还兴业银行三明分行上述债务承担一般保证责任。鉴于闽晋燃料公司、华屹公司现无财产可供执行，福建省三明市梅列区人民法院已裁定终结执行程序。故再担保公司应向兴业银行三明分行偿还福建省三明市梅列区人民法院（2014）××民初字第××号民事判决项下的债权［借款本金3737261.57元、利息74938.94元（利息计至2014年8月21日，此后利息按合同约定的利率计算至判决确定还款之日）］。再担保公司在承担上述一般保证责任后，有权向闽晋燃料公司、华屹公司等追偿。
兴业银行三明分行委托福建闽中律师事务所代理本案诉讼，支付律师代理费用48000元，该事实清楚。但本案属于简易的民商事案件，兴业银行三明分行支付的律师代理费用过高，加重了再担保公司的诉讼负担，应予以酌减。故再担保公司应按约向兴业银行三明分行赔偿律师代理费损失38019元。兴业银行三明分行关于律师代理费用的其他诉讼请求，一审法院不予支持。
另兴业银行三明分行诉请要求再担保公司对福建省三明市梅列区人民法院（2014）××民初字第××号民事判决项下的诉讼费用和保全费用承担一般保证责任。一审法院认为，民事判决项下的诉讼费用和保全费用不属于闽晋燃料公司、华屹公司欠付兴业银行三明分行的债权，不在再担保公司承担一般保证责任的保证范围内。兴业银行三明分行要求再担保公司对福建省三明市梅列区人民法院（2014）××民初字第××号民事判决项下的诉讼费用和保全费用承担一般保证责任的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：一、福建省中小企业信用再担保有限责任公司对三明市华屹融资担保股份有限公司应向兴业银行三明分行兴业银行股份有限公司三明分行偿还的如下债务承担一般保证责任，并于本判决生效之日起十日内向兴业银行股份有限公司三明分行偿还［债务为：借款本金3737261.57元、利息74938.94元（利息计至2014年8月21日，此后利息按合同约定的利率计算至（2014）××民初字第××号民事判决确定还款之日）］；二、福建省中小企业信用再担保有限责任公司于本判决生效之日起十日内向兴业银行股份有限公司三明分行赔偿律师代理费损失38019元；三、驳回兴业银行股份有限公司三明分行其他诉讼请求。本案诉讼费38019元，适用简易程序减半收取诉讼费19009.5元，由兴业银行三明分行负担254.5元，再担保公司负担18755元。
二审中，当事人没有提交新证据。上诉人再担保公司向本院申请向三明市中级人民法院、三明市梅列区人民法院调取华屹公司涉诉的相关案件的执行卷宗，因该申请与本案无关，本院不予准许。本院根据现有证据，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”第三款规定，“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”根据上述规定，一般保证的债权人已就主债权提起诉讼并取得生效判决，且申请强制执行后未能获得清偿，有权要求保证人承担保证责任；若债务人已进入破产程序的情况下，则保证人不得提起先诉抗辩，应直接向债权人承担保证责任。本案中，债权人兴业银行三明分行已取得法院生效判决，且已申请强制执行，执行法院以被担保的华屹公司无财产可供执行为由裁定终结执行程序，故兴业银行三明分行有权要求保证人再担保公司履行保证责任。上诉人再担保公司以其所担保的华屹公司尚有对其他案外人的债权以及股权投资、固定资产等可供执行为由，主张其承担保证责任的条件尚未成就，但并无证据证明华屹公司对案外人的债权已实现并可作为执行财产，也无证据证明华屹公司尚有股权投资、固定资产等其他财产，故上诉人关于其承担保证责任的条件未成就的抗辩意见，本院不予采纳。因债务人进入破产程序系一般保证的保证人行使先诉抗辩权的除外情形，故上诉人主张应待华屹公司进入破产程序才可认定其是否具备清偿债务能力，进而才能认定保证人是否具备承担保证责任的条件，于法无据，本院不予采纳。
综上所述，再担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38019元，由福建省中小企业信用再担保有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈光卓
代理审判员 官永琪
代理审判员 魏 昀
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 卓垚磊