山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1620号
上诉人（原审原告）：张圣法，男，1961年2月8日出生，汉族，居民，住济南市。
委托诉讼代理人：樊德祥，山东鹏飞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张怀强，男，1966年8月3日出生，汉族，居民，住济南市历城区仲宫镇东老泉村。
委托诉讼代理人：毕玉良，山东垠鹏律师事务�律师。
上诉人张圣法因与被上诉人张怀强物权保护纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张圣法上诉请求：1、撤销（2014）历城民初字第67号民事判决，并予改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人张怀强承担。事实与理由：一、一审判决认定“山东新业评价评估有限公司作出的济南新业价评字[2014]第126号价格评估结论书未考虑树木的生长状态及是否处于盛果期”的说法是完全错误的。济南新业价评字[2014]第126号价格评估结论书在价格评估过程中已经详细记录经其测量“被砍伐桃树的地径平均12cm，枣树的地径平均8cm，杏树的地径平均6cm”。并且在评估估算的过程中，根据查看、测量、调查、询问，认定“被砍伐的桃树、枣树、杏树均已进入盛�（果）期。”并且考虑到补栽的果树初产期与盛产期的收入差异，“本次损失评估可考虑统按5年作为损失年限，30%作为5年损失的调减系数”。这些评估过程均已经考虑到了被砍伐果树的生长状态，也认定了被砍伐果树正处于盛产（果）期间。一审法院认定其未考虑树木的生长状态及是否处于盛果期是完全错误的。二、作为鉴定部门的山东新业价格评估有限公司未派员出庭接受质询并非对济南新业价评字[2014]第126号价格评估结论书不予采信的理由，也不应视为上诉人张圣法的举证不能。根据《诉讼费用交纳办法》第六条的规定，当事人应当向人民法院缴纳的费用包括鉴定人出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。本案一审中被上诉人张怀强申请鉴定人出庭接受质询，但是却未缴纳出庭费，鉴定人拒绝出庭并不违反法律规定。一审法院因此对济南新业价评字[2014]第126号价格评估结论书不予采信，缺少法律依据。对于上诉人张圣法损失价值的司法鉴定虽然是由其提出申请，但是鉴定机构的选取是在人民法院圈定的范围内经双方共同选取。济南新业价评字[2014]第126号价格评估结论书也明确记载委托方是济南市历城区人民法院，而非上诉人张圣法单方面委托。即使鉴定人不出庭接受质询是违法的，那这个不利后果也不应由上诉人张圣法承担。上诉人张圣法依法提出司法鉴定申请，依法选取鉴定机构，缴纳鉴定费用，已经履行了举证义务，即使鉴定机构存在过错，也应更换鉴定机构，而不应由其承担不利的后果。三、一审法院参照山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书确定上诉人张圣法的损失是完全错误的。首先，在该结论书中已经明确载明该鉴定结论不作为民事赔偿依据。而且一般公安机关所委托的该类涉案物品价格鉴定（认证）结论书，仅是作为刑事案件或者行政处罚案件的办案依据，不应作为民事赔偿的依据。其次，该价格鉴定（认证）结论书中仅仅涉及上诉人张圣法所诉损失的一部分，而非全部的损失。该价格鉴定（认证）结论书认定的被砍伐树木包括枣树50棵、桃树4棵，和上诉人张圣法实际损失的枣树50棵、桃树14棵、杏树1棵数量不符。
张怀强辩称，一、济南新业价评字[2014]第126号价格评估结论书不宜作为定案依据。（一）该评估结论没有尊重事实，其鉴定标准不切实际。1、2013年10月12日上诉人张圣法的妻子张怀珍在公安局的询问笔录中称：“5棵桃树得收300多斤桃”、“15棵枣树得收300多斤枣子”。按照被张怀珍的说法，每棵桃树一年收50多斤，每棵枣树每年收20多斤。而该评估报告却采用了每棵桃树每年结果150-200斤、每棵枣树每年结果100-150斤的标准。二者之间差距甚大，该评估结论没有尊重事实。2、该评估报告称“枣树每棵每年结果100-150斤”违背农业常理，可以说鉴定人员根本就不懂农业。该标准不切实际。（二）该评估结论的鉴定人员无农艺师的资格，根本不懂农业，枣树能每棵收入100-200斤就可以说明这一点。（三）该鉴定结论没有对桃树、杏树、枣树的树龄进行论证，更没有对树木的生长状态进行调查、论证，不科学、不真实。被上诉人张怀强砍掉部分果树是因为该部分树木已经生病，无法正常结果，特别是枣树早已经“疯树”根本就无法结果。（四）一审中被上诉人张怀强曾申请鉴定人员出庭接受质询，但鉴定人员未出庭，根据我国民诉法的规定，该评估结论也不应作为定案依据。（五）该评估报告无论真实、科学与否，该评估报告是对可得利益的一种评估，本案中，上诉人张圣法无可得利益的损失，故不应�用该评估报告。2013年11月15日上诉人张圣法的妻子张怀珍在公安机关的询问笔录中陈述：“当时我跟张怀报商量着，栽上树后由我收果，等着什么时候张怀报想要时，我把地和树都给他”。据此，当被上诉人张怀强向上诉人张圣法要求返还土地时，树木的所有权就应当归被上诉人张怀强所有，自此上诉人张圣法便不再享有树木的经营收益的权益，当然也就不存在可得利益的损失。二、一审法院的判决错误，应当判决驳回一审中上诉人张圣法对被上诉人张怀强的诉讼请求。（一）一审判决认定“原告张圣法对该地上果树享有合法的所有权”错误。既然一审法院认定“张圣法对地名磨起子、东坡的土地系代耕”，那么双方就应当遵守当年被上诉人张怀强的弟弟张怀报（又名海龙子）与上诉人张圣法家人的约定。2013年11月15日，在仲宫派出所对上诉人张圣法妻子张怀珍的�问笔录中，张怀珍陈述“我跟张怀报商量着，栽上树后由我收果，等着什么时候张怀报想要时，我把地和树都给他”。从上诉人张圣法的妻子张怀珍的陈述不难证明，双方达成代耕协议时，已经对解除代耕协议时果树的归属做出了约定。据此约定，怎么可以说上诉人张圣法对地上果树享有合法所有权？根据该项约定，果树应归被上诉人张怀强家人所有。再者，果树作为被上诉人张怀强家人承包土地上的附属物，也理应归其所有。当双方解除“代耕协议”时，双方理应按照当年“代耕协议”时的约定来解决所栽树木的问题。综上，一审法院简单的认为“谁栽的树木，就是谁的”这一错误理论，没有尊重双方当年的约定，进而导致了错误的判决。（二）一审法院对本案所定案由“物权保护纠纷”错误，该案由与一审判决所认定的事实矛盾，进而导致了错误判决。一审�决认定“原告张圣法对地名：磨起子、东坡的土地系代耕”，那么代耕到期后，关于树木所产生的权利、义务关系就是因为双方代耕合同关系所引起，应属于合同债权的范畴，上诉人张圣法对树木并不享有完整物权即所有权，根本就不存在物权保护之说。正是由于一审法院对案由的定性错误，进而导致适用法律的错误，进而导致了错误判决。（三）被上诉人张怀强与上诉人张圣法之间系因代耕关系所产生的纠纷，关于所栽植树木的归属问题应当遵守当年的约定。2013年11月15日仲宫派出所对张怀珍的询问笔录中，张怀珍已明确了解除代耕协议时，有关树木的归属问题。（四）一审法院在没有详细论证上诉人张圣法是否对树木享有所有权、被上诉人张怀强是否存有过错、上诉人张圣法又遭受何种损失的情况下，直接参照山东省价格鉴定（认证）结论书，判决被上诉人张�强承担赔偿责任，显然错误。一审法院既然按照物权保护纠纷审理此案，就应审理查明上诉人张圣法是否对树木享有所有权，被上诉人张怀强是否存有过错及侵权行为，上诉人张圣法遭受了何种损失。就本案查明的事实而言，被上诉人张怀强砍伐了自己家庭承包土地上本应属于自己的树木，根本没有过错，没有侵权行为，侵权关系无法成立。（五）既然一审法院有意判决被上诉人张怀强全额赔偿上诉人张圣法损失8320元，其行为势必涉嫌构成故意毁坏财物罪，法院理应中止审理，将案件移送至公安机关刑事侦查。根据先刑事后民事的审判原则，待刑事案件处理完毕后，再恢复审理作出判决。（六）一审错误的判决对社会有所误导。一审法院的判决一旦生效，势必给人以提示，可以在任何地方种植树木，进而得到赔偿。综上，被上诉人张怀强认为，根据当年家人与上�人张圣法的约定，本案所涉树木理应归被上诉人张怀强家人所有，上诉人张圣法对树木不享有任何的物权。被上诉人张怀强对自己的树木进行合法的管理，并未侵害到上诉人张圣法任何权利，双方之间就树木问题并不存在侵权关系，望依法对本案予以改判，驳回上诉人张圣法的诉讼请求。
张圣法向一审法院起诉请求：1、张怀强赔偿张圣法树木损失39860元。2、诉讼费用由张怀强负担。
一审法院认定事实：张圣法与张怀强系同村村民。张怀良系张怀强之兄，张怀报系张怀强之弟。
1999年3月20日张怀强之兄张怀良取得济南市历城区仲宫镇东老泉村地块名为：九亩地0.35亩、磨起子0.8亩、磨起子0.45亩、大石头0.3亩、东坡0.8亩、两峪子0.2亩共计2.9亩的土地承包经营权。济南市历城区人民政府向张怀良发放了编号为：济历城土经证字0062001的土地承包经营权证。
2000年张圣法对张怀良土地承包经营权证中的磨起子0.8亩和东坡0.8亩土地进行耕种，并栽种了枣树、桃树等。2013年10月12日张怀强分两次以此土地为其承包土地为由将张圣法栽种在两块地里的4棵桃树、50棵枣树锯断。双方因此发生纠纷。此纠纷经济南市公安局历城分局仲宫派出所处理，双方未能对土地归属及赔偿问题达成协议。为此引起诉讼。济南市公安局历城分局仲宫派出所在处理此纠纷时委托济南市价格认证中心，对张怀强所砍伐的树木价值进行了认证。该认证中心出具了山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书，认为：“（1）枣树50棵，平均单价160元，损失价格为8000元；（2）桃树4棵，平均单价80元，损失价格为320元，以上合计损失价格为人民币8320元。价格鉴定基准日2013年10月8日、2013年10月12日。”同时该认证中心在结论书中附排除条款：“声明：本鉴定结论不作为民事赔偿依据，只对本次委托有效，委托方负责所提供资料的真实性。”
诉讼中，张圣法申请对其果树损失进行司法鉴定，一审法院委托济南新业价格评估有限公司（后变更为山东新业价格评估有限公司）进行了鉴定，该鉴定部门出具了济南新业价评字[2014]第126号价格评估结论书，认为：“在价格评估基准日，被砍伐树木的损失价值为39860元。”价格评估结论书向张圣法、张怀强送达后，张怀强提出异议，认为价格评估结论书，没有考虑果树是否进入盛果期、树龄、原树貌、栽植密度等因素，采用“均值”不科学、不准确。山东新业价格评估有限公司对此作出异议答复：“严格按照国家规定的标准、程序和方法和《山东省价格鉴证操作规范》（2006年版）的规定，遵循合法、独立、客观、公正等原则，经现场查看、测量和市�调查后，依对委托树木的损失价值进行了价格评估，是科学的，不存在生搬硬套。关于树龄不是我公司职责，是以现有资料为依据和前提。”
张怀强申请鉴定人员出庭接受质询，一审法院向山东新业价格评估有限公司送达了出庭通知书。开庭时，该评估公司以申请人未交纳出庭费为由，未出庭接受质询。
张圣法、张怀强有以下争议焦点：一、本案是否涉及土地权属争议，是否应终结诉讼。二、张圣法耕种争议地块是何种法律关系，其栽种在该地块的树木是否应予赔偿。三、张圣法被砍果树的损失价值。
对争议的第一个焦点问题。张圣法诉称争议地块为张怀强之弟张怀报（乳名海龙子）转让要给其耕种的。后张怀报死亡于2002年去世。在2003年村小队将张怀报的上述土地调整给其耕种，张圣法调出一口人的土地。对此，张圣法提供了2001年8月10日署名为“海龙子”的土地转让证明、分地小组田汝金、张兴水的证明、济南市公安局历城分局仲宫派出所工作说明1份，张怀强辩称，争议土地是1999年我们兄弟几人以家庭承包的方式承包，并取得了土地经营权证。张圣法陈述张怀报将土地转让给他不属实，土地是家庭承包经营，张怀报个人无权转让。且调整土地也不符合法律规定。对此，一审法院认为，争议土地已由张怀良于1999年3月取得了土地经营权证，其已取得了物权。张圣法诉称争议土地已调整给自己，虽然提供了上述证据，但该证据不能对抗张怀良所取得的物权。因此，该土地仍属张怀良所有，张圣法未取得该土地的物权，因此该土地权属明确。一审法院继续审理此案符合法律规定。
对第二个争议焦点。张圣法认为其从张怀强之弟张怀报处转包，并签订了书面协议，因耕种了该宗土地，其�2003年土地调整时，调出了一口人的土地，因此其认为对该宗土地有合法承包经营权。对此，一审法院认为，张圣法虽然提供了与张怀报所签的协议及村小组田汝金、张兴水的证明，但上述证据不能推翻张怀强之兄张怀良所执有的土地承包经营权证。一审法院结合张圣法申请的孙万和、边明常的当庭证言，可以确定2001年争议土地由张圣法耕种，其地上的果树也系张圣法所栽种。综合分析，一审法院认定张圣法对地块名为：磨起子、东坡的土地系代耕。张圣法在耕种该土地并栽种树木后，对土地进行耕种，对果树进行了管理。张圣法对该地上果树享有合法的所有权。张圣法与张怀良系无代耕期限约定，张怀良可随时解除代耕，要求返还土地，并对地上物协商解决。但张怀强采取砍伐张圣法栽种树木的方法，其行为是错误的，其应对张圣法的合理损失予以赔偿。
对第三个争议焦点。一审法院认为，山东新业价格评估有限公司所作出的济南新业价评字[2014]第126号价格评估结论书，未考虑树木的生长状态及是否处于盛果期。且该鉴定部门未按一审法院要求出庭接受质询。因此，一审判决对济南新业价评字[2014]第126号价格评估结论书不予采信。对张圣法的损失，可以参照山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书确认的果树损失价格为人民币8320元执行。
一审法院认为：公民的物权和合法的财产权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。而未采取通过合法、正当的途径解决纠纷的方式，采取强行将张怀珍、张圣法栽种的果树砍伐的不适当手段。此行为是引起该纠纷的主要原因，张怀强对此纠纷的形成负有过错。张怀强将侵犯了张圣法的财产权益，对此应承担相应的民事责任。
张圣法要求张怀强支付鉴定费，但因山东新业价格评估有限公司以张怀强未交纳出庭费用2000元为由，未派员出庭。一审法院对该公司所作的济南新业价评字[2014]第126号价格评估结论书没有采信，对此张圣法应向山东新业价格评估有限公司要求退还鉴定费用。
据此，一审法院根据《中华人民共和国物权法》第四条、第三十七条、第一百二十五条；《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第（七）项；《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第七十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、第七十八条之规定判决：一、限张怀强于判决生效之日起十日内赔偿张圣法果树赔偿款8320元。二、驳回张圣法的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍�付迟延履行期间的债务利息。案件受理费797元，由张圣法负担397元，张怀强负担400元。
二审中，上诉人张圣法提交了历城区农村土地承包合同书以及农村土地承包经营权证，证明2015年2月9日历城区仲宫镇东老泉村村民委员会对2003年上诉人张圣法与被上诉人张怀报之间原土地调整事宜重新予以认定，并核发了土地承包经营权证。被上诉人张怀强质证意见：1、2015年统一办证时主要依据的是1999年统一颁发的土地承包经营权证，而且从1999年到现在东老泉村村委会并没有组织过家庭承包土地的发包，一直延用的是1999年的发包合同，所以说上诉人张圣法提供的历城区农村土地承包合同书不真实不合法，特别是该合同发生于上诉人张圣法与被上诉人张怀强诉讼争议过程中。2、该两宗土地在1999年土地承包经营权证中登记在了张怀良（系被上诉人张怀强的哥哥）的名�，在一审中被上诉人张怀强已经向法庭提供了土地使用证，在2015年统一换发新证时该两宗土地政府部门尊重事实同时依据1999年的老证将该两宗土地登记在了被上诉人张怀强的名下。2015年2月9日东老泉村并没有组织过发包土地，特别是家庭承包土地的发包。3、原来被上诉人张怀强的家庭承包土地没有到期，东老泉村从未给被上诉人张怀强解除或终止合同，涉案土地现在登记在上诉人张圣法名下不合逻辑。上诉人张圣法所提供的2015年土地使用证上的土地登记并不包括涉案的两宗土地。
本院认为，被上诉人张怀强向一审法院提交上诉状后，未按规定交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
本案中，济南新业价评字[2014]第126号价格评估结论书虽是一审法院按程序委托，由于被上诉人张怀强对评估结论提出异议，申请鉴定人员出庭接受质询。一审法院2015年5月18日向济南新业价格评估有限公司发出书面通知书，要求鉴定人员出庭作证。但鉴定人员并未按通知要求出庭接受质询，一审法院对济南新业价评字[2014]第126号价格评估结论书不予采纳并无不当。上诉人张圣法提供了与张怀报所签的协议及村小组田汝金、张兴水的证明，证明其在耕种涉案土地并栽种树木后，对土地进行耕种，对果树进行了管理。被上诉人张怀强采取砍伐上诉人张圣法树木的方法要求其返还土地，行为是错误的，应对上诉人张圣法的合理损失予以赔偿。一审法院参照山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书确认的果树损失价格赔偿上诉人张圣法的损失并无不当。
综上所述，上诉人张圣法的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费797元，由上诉人张圣法负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 孟繁荣
二〇一七年三月二十一日
书记员 吴颖颖