河南省登封市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）登民一初字第2911号
原告梁建明。
委托代理人梁金松，河南国计律师事务所律师。
被告李振标。
第三人河南隆发房地产开发有限公司，住所地：郑州市。
法定代表人张西民，系该公司经理。
委托代理人郭振端，新密市新华法律服务所法律工作者。
委托代理人唐丙坤。
原告梁建明诉被告李振标及第三人河南隆发房地产开发有限公司许可执行纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告梁建明及其委托代理人梁金松，被告李振标，第三人河南隆发房地产开发有限公司的委托代理人郭振端、唐丙坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2008年1月25日，第三人及常文荣、李学森向原告借款80万元，约定用期六个月，月息3%，后起纠纷诉至法院。2009年9月15日，双方达成（2009）登民一初字第242号民事调解书，约定由第三人向原告支付本息，李学森负连带清偿责任，放弃对常文荣诉求。后第三人再次食言，双方于2009年12月17日达成和解协议。第三人以自己所建的嵩阳龙苑29楼4单元西户3-4层楼中楼一套209平方米和4号楼4单元西户一层一套148平方米及3号楼西南第一个车库抵债。此后第三人又食言，原告向登封市人民法院申请强制执行，登封市人民法院于2013年7月2日作出（2013）登恢执字第7号民事裁定书对被告与第三人之间（买卖）交房协议中的龙苑小区5号楼4单元2楼房产在内的数套房产予以查封。执行中被告与第三人向法院出具双方已签订的该房屋（买卖）交付协议，企图阻止原告的强制执行。原告认为依据城市房地产管理法第45条之规定，第三人作为房地产开发公司在没有取得相应手续情况下擅自出售房屋，与被告签订的（买卖）交付协议当属无效，该争议房屋所有权仍属第三人，故诉请：1、确认被告与第三人之间签订的交房（买卖）协议无效，该房屋所有权归第三人所有；2、判定对所查封的房屋许可执行；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称：涉案房产所有权属于被告，并非属第三人财产，原告所诉理由依法不能成立，请求依法停止对涉案房产的强制执行，并驳回原告的诉讼请求。被告对第三人享有到期债权，2013年6月3日，第三人将其开发的泊心湾小区5号楼4单元2楼按市价测算后，采取以物抵债的方式抵偿给被告并抵交了天然气、暖气初装费用，与此同时，被告还另外缴纳了相应的房屋维修基金、物业费、装修押金等费用。2013年7月1日双方签订《交房协议》，并办理了相应的交房手续。答辩人已实际取得涉案房屋所有权。依据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，第三人作为房地产开发企业虽未取得预售条件其过错不在被告，但涉案房产属第三人所建其有权处分，被告与第三人之间签订的以物抵偿购房协议时双方的真实意思表示、合法有效，被告合法权益应予维护。
第三人辩称：涉案房屋已经归被告所有，第三人已把房子抵给被告。被告与第三人形成的是以物抵债的合同法律关系，因第三人长期无力偿还被告及其案外人的到期债务，经双方协商后以房抵消债务，并不是单纯的商品房买卖合同。以物抵债是双方真实的意思表示，不违反法律的规定。被告已取得涉案房屋的物权，鉴于涉案房屋未办理房产证系政府原因所导致的历史遗留问题，现在已按照政府文件的规定，政府已开始为该小区所有业主办理房屋所有权证，现正在办理当中。
原告向法庭举证有：1、（2013）登执异字第20号民事裁定书、（2013）登恢执字第7号民事裁定书、原告与第三人诉讼中签订的和解协议，证明原告诉讼主体适格。2、法院查封涉案房产的公告，证明法院已对涉案争议房屋进行了查封。3、被告与第三人之间的交房协议以及双方付款凭证，证明第三人与被告之间的协议是无效的。
被告对原告所举证据的质证意见为：对第一组真实性无异议，对第二组公告的真实性无异议，但对其证明内容不认可。对第三组的交房协议和付款凭证真实性无异议，但是第三人给我出具的付款条，我当时并没有付款，是第三人欠我钱，把房子抵给我了。
第三人对原告所举证据的质证意见为：对第一组裁定书的真实性无异议，但裁定书已经中止了，对和解协议因没有履行，已经作废了。对第二组公告的真实性无异议，但公告本身不是对实体的裁判，用公告的形式不具有裁判的效力。对被告与第三人之间的交房协议和交房收据真实性无异议，2013年7月1日第三人交房给被告，但2013年7月9日才恢复查封。对于收据，是财务手续上的处理办法。
被告向法庭举证有：1、郭雪红与第三人之间的借据，证明第三人欠郭雪红40万元。2、被告与郭雪红之间的债权转让协议，证明郭雪红把对第三人享有的债权转给被告。3、被告与第三人签订的借款协议以及还款协议，证明第三人向我借款30万元，第三人将房子给被告抵债。
原告对被告所举证据质证意见为：对第一组证据，借据系复印件，对真实性有异议，对证明内容有异议，且借据与本案无关。对第二组证据真实性无异议。对第三组证据系复印件，对真实性和证明内容均有异议。被告所举证明不能证明其与第三人之间的以物抵债是合法的。
第三人对被告所举证据真实性均无异议。
第三人向法庭举证有：登封市嵩阳办事处2013（280）号文件，登封市房地产开发管理服务中心2013（80）号文件，登封市完善房地产相关手续工作领导小组2013（1）号文件以及通知，证明涉案房屋所在的泊心湾小区没有办理房屋所有权证，属于历史遗留问题，并限期在2014年6月30前申请完毕，并在2015年12月31前办证完毕，现小区的业主正在申请办理房屋所有权证。
原告对第三人所举证据质证意见为：所有证据都是政府部门对泊心湾小区的规划性的文件和通知，不足以对抗法律，依法商品房出售需要相关手续，但第三人至今没有取得相关手续，被告自然也就不能取得房屋所有权。
被告对第三人所举证据真实性均无异议。
综合原告、被告、第三人举证、质证情况，对原告所举证据，因被告、第三人对其真实性无异议，本院予以采信；对被告所举第一组证据，系复印件，原告对其真实性有异议，本院不予采信，对被告其他证据，本院予以采信；对第三人所举证据，原、被告均对其真实性无异议，故本院对其真实性予以采信。
经审理查明：2009年9月15日，原告与第三人达成（2009）登民一初字第242号民事调解书，确定第三人于2009年9月30日前一次性支付原告80万元及相应利息，李学森对上述债务承担连带清偿责任，后原告申请执行，本院于2009年12月17日向第三人发出执行通知书，同日，双方达成和解协议。2013年4月2日原告以第三人不履行和解协议为由向法院申请恢复执行。执行过程中，因第三人没有履行义务，2013年6月15日原告申请查封第三人建造的位于登封市泊心湾小区的5号楼4单元2层的房产，我院于2013年7月10日将该房产查封。后被告提出执行异议称“2013年6月3日已将涉案房屋购买，且支付了相应价款；2013年7月1日，被告与第三人签订交房协议，协议约定被告于2013年6月3日前预定第三人建设的泊心湾小区（原嵩阳龙苑小区）5号楼4单元2层单户及55号车库的房产已达到交房条件，第三人将被告所购房产和车库在2013年7月1日前交付给被告”，要求解除对涉案房屋的查封。后我院于2013年10月8日作出（2013）登执异字第20号民事裁定书裁定中止对（2013）登恢执字第7号民事裁定书的执行。至庭审时，该争议的房产仍未取得商品房预售许可证。
另查明，嵩阳龙苑小区现名为泊心湾小区。
本院认为：本案争议焦点应为确认涉案房屋的所有权权属问题。该争议房产是由第三人开发建设而成的商品房，被告无论是采取以物抵债的方式或是支付金钱的方式，其与第三人之间所形成的都是商品房买卖合同关系。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，而争议的房产至庭审时仍未取得商品房预售许可证明，故本案争议房屋的所有权依法并未发生转移，仍属于房屋的建设者即第三人。对于原告要求对所查封的房屋许可执行的诉讼请求，因被查封的房屋即本案争议的房产的所有权仍属第三人，原告诉请符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国房地产管理法》第四十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：
一、确认位于登封市嵩阳路北段的泊心湾小区（原嵩阳龙苑小区）5号楼4单元2层的房产的所有权属于第三人河南隆发房地产开发有限公司；
二、对位于登封市嵩阳路北段的泊心湾小区（原嵩阳龙苑小区）5号楼4单元2层的房产许可执行。
本案受理费100元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十六份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审判长 李攀峰
陪审员 张建利
陪审员 郜 杰
二〇一四年五月十九日
书记员 余 博